１Ｆ前記加入者装置は，割り当てられるべき前記サブキャリアのセットを割り当てられた後，更新されたサブキャリアのセットを受けるために，更新されたフィードバック情報を提出する段階と，１Ｇその後，前記加入者装置が，前記更新されたサブキャリアのセッ
トの別の表示を受信する段階とを更に含んでいる
１Ｈことを特徴とする方法。
イ本件特許発明１６を構成要件に分説すると，以下のとおりである（以下，分説した構成要件をそれぞれの符号に従い「構成要件１６Ａ」などという。）。
１６Ａ複数の加入者装置が使用を望んでいるサブキャリアのクラスタを表示するフィードバック情報を生成することができる，第１セ
ル内の複数の加入者装置と，
１６Ｂ前記複数の加入者装置に対して，クラスタ内のＯＦＤＭＡサブキャリアを割り当てることができる，前記第１セル内の第１基地
局と，を備えており，
１６Ｃ前記複数の加入者装置は，それぞれ，前記第１基地局から受信したパイロット記号に基づいて前記複数のサブキャリアに関する
チャネル及び干渉情報を測定し，
１６Ｄ前記複数の加入者装置のうちの少なくとも１つは，前記複数のサブキャリアから候補サブキャリアのセットを選択し，前記少なくとも１つの加入者装置は，前記候補サブキャリアのセットに関するフィードバック情報を前記基地局に提供して，前記少なくとも１つの加入者装置が使用するように前記第１基地局が前記サブキャリアのセットから選択したサブキャリアの表示を受信するよ
うになっており，
１６Ｅ前記加入者装置は，前記サブキャリアのセットを割り当てられた後，更新されたサブキャリアのセットを受信するために，更新
されたフィードバック情報を提出し，
１６Ｆその後，前記更新されたサブキャリアのセットの別の表示を受
信する
１６Ｇことを特徴とする装置。
(5)被告の行為
ア被告は，業として，別紙物件目録記載１ないし３，８，９の携帯電話端末及び同目録記載４ないし７，１０，１１のタブレット（以下，これらを「被告製品」と総称する。）を販売している。
イ被告製品は，いずれも第３世代移動通信システムの標準化組織である３ＧＰＰが定めた第３世代（３Ｇ）移動通信システムの長期的高度化システムであるＬＴＥ（LongTermEvolution）の規格（以下「ＬＴＥ規格」という。）のリリース８又は１０に準拠している（具体的には，被告製品のうち別紙物件目録記載１ないし７の製品はリリース８に，同目録記載８ないし１１の製品はリリース８又は１０に，それぞれ準拠している。）。
２争点
原告は，「被告製品はＬＴＥ規格に準拠したものであるから，被告製品が用いられる通信システム方法（以下「本件通信システム方法」という。）は少なくとも別紙「本件通信システム方法の特徴」のとおりの構成を有し，被告製品により構築される通信システム（以下「本件通信システム」という。）は別紙「本件通信システムの特徴」のとおりの構成を有するものであるところ，本件通信システム方法は本件特許発明１の，本件通信システムは本件特許発明１６の技術的範囲にそれぞれ属するから，特許法１０１条５号又は２号により，被告製品の販売は本件特許権の侵害行為とみなされる」旨主張する。また，ＬＴＥ規格通信においては，チャネル品質インディケータ（以下「ＣＱＩ」という。）の基地局への報告は複数の態様で行われるが，原告は，本訴において，非周期的ＣＱＩレポートのうち高次階層設定サブバンドフィードバックモードのみを問題としている。
本件の争点は以下のとおりである。
(1)本件通信システム方法の本件特許発明１の技術的範囲への属否（構成要件１Ａ，１Ｇ，１Ｈの充足につき争いがない）(2)本件通信システムの本件特許発明１６の技術的範囲への属否
（構成要件１６Ｆ，１６Ｇの充足につき争いがない）
(3)本件特許権の間接侵害の成否
(4)本件特許の無効理由の有無
(5)原告が被った損害額
３争点に関する当事者の主張
(1)争点(1)（本件通信システム方法の本件特許発明１の技術的範囲への属否）について
ア原告の主張
(ア)構成要件１Ｂ
本件通信システム方法において，基地局はユーザ端末に向けて，リファレンス信号を送信し，被告製品はこれを受信する。リファレンス信号は，既知の振幅，位相等を備えるもので，周期的に送信されるから，構成要件１Ｂのパイロット記号に相当する。
また，本件通信システム方法において，リファレンス信号を受信した被告製品は，ＣＱＩを得るための基礎情報を得るため，リファレンス信号を乗せたサブキャリアに関するチャネル応答及び干渉（雑音を含む）に関するチャネル品質を測定する。したがって，被告製品がＣＱＩを得るためにリファレンス信号を測定して基礎情報を取得することは，複数のサブキャリアについてチャネル及び干渉情報を測定することに相当する。
なお，本件通信システム方法において，リファレンス信号を受信したユーザ端末は，受信信号からＳＩＮＲを測定し，これを４ビットで量子化したＣＱＩを得る。そして，ＳＩＮＲ及びＣＱＩは，構成要件１Ｂのチャネル及び干渉情報に相当する（構成要件１６Ｃも同じ）。もっとも，特許請求の範囲では，「チャネル及び干渉情報」について「ＳＩＮＲ」に限定されてはいない。
(イ)構成要件１Ｃ
ａＬＴＥ規格におけるリソース・ブロックは，本件特許発明１のサブキャリアのセットに相当するところ，所定数のリソース・ブロックはサブバンドに組織されており，サブバンドを選択することは，これを構成するリソース・ブロックが当然に特定される関係にあるから，リソース・ブロックの選択に相当する。
そして，本件通信システム方法において，高次階層設定サブバンドフィードバックモードが選択されたときは，被告製品はこれに応じて全部のサブバンドを選択するところ，これは，各サブバンドを構成するリソース・ブロックの全部を選択することに相当する（以下，この立場を「見解１」という。）。


なお，情報処理技術分野における用語法において，「全部の選択」等の用語の用い方はごく一般的なものである。そして，本件特許発明１は，コンピュータによる情報処理技術に関するものとしてアルゴリズムが記載されているから，同発明の「選択」の技術的意義を解釈する場合には，単なる日本語の語義に基づくことは誤りである。ｂまた，被告製品は，基地局からのリファレンス信号を測定して，ＣＱＩ報告のための基礎情報を獲得し，これに基づき，各リソース・ブロックのＣＱＩ及び所定数のリソース・ブロックから構成される各サブバンドのＣＱＩを得る。同時に，被告製品は，全帯域の平均ＣＱＩ（ワイドバンドＣＱＩ）を得るところ，前記各サブバンドＣＱＩとワイドバンドＣＱＩの差分をとって差分ＣＱＩを計算する。そして，サブバンド差分ＣＱＩ値の「０」，「１」及び「２」は，ワイドバンドＣＱＩ以上であることを示し，サブバンド差分ＣＱＩ値の「３」は，ワイドバンドＣＱＩ以下であることを示す。差分ＣＱＩが３になるようなサブバンドＣＱＩは，ワイドバンドＣＱＩよりチャネル品質が劣っているものであり，基地局に対して差分ＣＱＩの３を付して報告した場合，これは，通信に不適なものであると被告製品が判断していることを示す。
そのため，差分ＣＱＩの３以外の差分ＣＱＩである０，１又は２を付してサブバンドの差分ＣＱＩを報告することは，これら差分ＣＱＩが付されたサブバンドに属するリソース・ブロックを選択したことを意味する（以下，この立場を「見解２」という。）。
以上のとおり，被告製品は，基地局から高次階層設定サブバンドフィードバックモードによる非周期的ＣＱＩ報告を求められると，差分ＣＱＩの０，１又は２を付してサブバンドを選択することにより，これを構成するリソース・ブロックを選択する。
なお，全部のサブバンドの差分ＣＱＩを伝送する方が，「選択」した一部のサブバンドの差分ＣＱＩを伝送するよりも情報量を低減化できるものである。
ｃ以上のように，見解１，２のいずれを採った場合でも，本件通信システム方法は，構成要件１Ｃを充足する。
(ウ)構成要件１Ｄ
本件通信システム方法においては，被告製品が基地局から高次階層設定サブバンドフィードバックモードによるＣＱＩ報告を求められると，サブバンドＣＱＩに関するＣＱＩ情報を基地局に提供するところ，これはサブバンドに属するリソース・ブロックに関するフィードバック情報を基地局に提供することに相当する。
そして，見解１又は２のいずれに基づいても，上記選択した候補サブバンドに関するフィードバック情報は，各サブバンドを構成する候補リソース・ブロックに関するフィードバック情報に相当する。このように，本件通信システム方法は，構成要件１Ｄを充足する。
(エ)構成要件１Ｅ
ａ本件通信システム方法においては，基地局は，リソース・ブロックの集合を特定してＤＣＩフォーマットにより被告製品に通知するところ，同ＤＣＩメッセージは，選択したサブキャリアの表示に相当する。そして，被告製品の通信に関する測定結果（甲３６ないし３９）は，基地局が割り当てたリソース・ブロックがいずれも差分ＣＱＩの０，１又は２が付されたサブバンドに属するリソース・ブロックであることを証明している。この点に関し，見解１からすれば，この測定結果が示す基地局が割り当てたリソース・ブロックは，全帯域のリソース・ブロックに属するから，候補リソース・ブロックの中から基地局が選択したリソース・ブロックをＤＣＩメッセージで特定し，これが被告製品に通知され，被告製品はこれを受信することになる。また，見解２からすれば，この測定結果が示す基地局が割り当てたリソース・ブロックは，いずれも差分ＣＱＩの０，１又は２を付したサブバンドを構成する候補リソース・ブロックに属するから，候補リソース・ブロックの中から基地局が選択したリソース・ブロックをＤＣＩメッセージで特定し，これが被告製品に通知され，被告製品はこれを受信することになる。
このように，本件通信システム方法は，構成要件１Ｅを充足する。ｂなお，基地局が，加入者装置が差分ＣＱＩの０，１又は２を付したサブバンドに属するリソース・ブロックのみを割り当てている場合（甲３６ないし３９参照）は，構成要件１Ｅを充足することは明らかである（構成要件１６Ｄも同様）。
また，仮に基地局が，加入者装置が差分ＣＱＩとして０，１又は２を付したサブバンドに属するリソース・ブロックに付加して差分ＣＱＩとして３を付したサブバンドに属するリソース・ブロックを割り当てる場合であっても，加入者装置が差分ＣＱＩの０，１又は２を付したサブバンドに属するリソース・ブロックを割り当てる以上，構成要件１Ｅの充足性を否定することはできない（構成要件１６Ｄも同様）。そして，本件特許発明１の作用効果は「帯域幅コストと統合最適化のための計算費用」の低減化と統合最適化オペレーションの継続・維持であるところ，同作用効果は，差分ＣＱＩの０，１又は２を付したサブバンドに属するリソース・ブロックのみを割り当てなければ得られないということはないから，差分ＣＱＩの０，１又は２を付したサブバンドに属するリソース・ブロックのみを割り当てなければならないとの限定解釈をすべき理由はない。
いずれにしても，基地局が，加入者装置が差分ＣＱＩとして０，１又は２を付したサブバンドに属するリソース・ブロックに付加して差分ＣＱＩとして３を付したサブバンドに属するリソース・ブロックを割り当てることがあるとする立証はされていない。
(オ)構成要件１Ｆ
被告製品の通信に関する測定結果（甲３６ないし３９）によれば，高次階層設定サブバンドフィードバックモードによるフィードバックを受けた基地局が，被告製品に対してＤＣＩフォーマット情報により，割り当てるべきリソース・ブロックを特定して通知した後，改めて，非周期的ＣＱＩ報告を被告製品に求め，被告製品はこれに応じて，高次階層設定サブバンドフィードバックモードによるフィードバック情報を基地局に提供していることが立証された。このフィードバック情報は，更新されたフィードバックモード情報に相当するから，本件通信システム方法は構成要件１Ｆを充足する。
イ被告の主張
(ア)構成要件１Ｂ


ＬＴＥ規格には，ユーザ端末が基地局から受信したリファレンス信号に基づいてＳＩＮＲを測定する旨の記載はないため，被告製品が基地局から受信したリファレンス信号に基づいてＳＩＮＲの測定を行っているとはいえない。
また，ＣＱＩとＳＩＮＲとは異なるものであり，ＣＱＩはＳＩＮＲを指標化したものではない。
(イ)構成要件１Ｃ
ａ「選択」とは，二つ以上のものの中から，何らかの選択基準に適うものを抜き取ることを意味するところ，非周期的ＣＱＩ報告の高次階層設定サブバンドフィードバックモードにおいては，加入者装置は，常に全てのサブバンドについてサブバンド差分ＣＱＩをフィードバックするのであって，そこには，何らかの選択基準に適うものを抜き取るプロセスは存在しない。
また，一般論として，「選択」を行った結果としての全部選択ということはあり得るとしても，同モードにおいては，常に全てのサブバンドを対象としてフィードバックを行うことが，ＬＴＥ規格上定まっているのであるから，加入者装置には，そもそもサブバンドの「選択」の余地はない。
以上からすれば，同モードにおいては，いかなるサブキャリアのセットも「選択」されていない（構成要件１６Ｄも同様）。仮に，「全サブバンド」についてサブバンド差分ＣＱＩのフィードバックを行うことに情報量の低減効果があったとしても，そのことと，サブバンドの「選択」の有無とは無関係である。
ｂ本件特許発明１において，加入者装置が選択する単位，加入者装置によるフィードバック情報の提供単位，及び基地局が割り当てる単位は全て「サブキャリアのセット」と解すべきである。
そして，「サブバンド」は，「リソース・ブロックの集合」であるから，「サブバンド」を選択することは「リソース・ブロックの集合」を選択することに相当はしても，「単一のリソース・ブロック」の選択には相当しない。
このように，被告製品は，「単一のリソース・ブロック」を単位として「選択」を含め何の処理も行っていない。
ｃサブバンド差分ＣＱＩは，ワイドバンドＣＱＩに対する各々のサブバンドの相対的なチャネル品質の良し悪し（評価）を示すにすぎず，「割り当てには適さない」などという絶対的評価を下すものではない。また，サブバンド差分ＣＱＩが３であるサブバンドに属するリソース・ブロック（・グループ）が割当ての対象となり得ることについては，原告自身も認めるところである。
(ウ)構成要件１Ｄ
ＬＴＥ規格には，加入者が高次階層設定サブバンドフィードバックモードにおいて，「サブバンド」に関するフィードバック情報であるワイドバンドＣＱＩとサブバンド差分ＣＱＩを基地局に送信する旨は記載されているが，加入者が「単一のリソース・ブロック」に関するフィードバック情報を送信する旨の記載はない。
そして，上記サブバンドの「ＣＱＩ」情報からは，サブバンドを構成する所定数の「リソース・ブロック」に関するチャネル品質情報は判明し得ない。
以上のとおり，被告製品が「単一のリソース・ブロックに関するフィードバック情報」を提供しない以上，かかるフィードバック情報の提供がされることを前提とした原告の主張は成り立たない。
(エ)構成要件１Ｅ
特許請求の範囲において，「前記」等の限定が付されていることからすれば，基地局は，加入者装置が選択した候補サブキャリアのセットの中からサブキャリアのセットを選択する必要があり，候補サブキャリアのセット以外のものを基地局が選択することは許容されていない。そして，この解釈は，明細書の記載や本件特許発明１の目的にも合致する。しかるに，本件通信システム方法において，基地局が，サブバンド差分ＣＱＩが０，１又は２のサブバンドの中からユーザ端末に割り当てるリソース・ブロック・グループを選択しているという事実は立証されていない。
結局，基地局が，サブバンド差分ＣＱＩが０，１又は２のサブバンドの中からではなく，全周波数帯域中の全サブバンドの中から，総合的な判断に基づき，割当てのためのリソース・ブロック・グループを選択しているとすると，基地局は，候補サブキャリアのセットの中から選択しているとはいえず，本件通信システム方法は，構成要件１Ｅを充足しない。
(オ)構成要件１Ｆ
前記(イ)ないし(エ)と同様の理由により，充足性を否認ないし争う。(2)争点(2)（本件通信システムの本件特許発明１６の技術的範囲への属否）
について
ア原告の主張
(ア)構成要件１６Ａ
本件通信システムにおいて，各ユーザ端末（被告製品を含む。）は，いずれも非周期的ＣＱＩ報告による高次階層設定サブバンドフィードバックモードにおける全部のサブバンド又は差分ＣＱＩの０，１又は２を付したサブバンドを特定しながらそのチャネル品質をフィードバック情報として基地局に提供する機能を備えている。フィードバック情報を基地局に提供するということは，当該フィードバック情報を生成する機能を備えていることを意味する。
また，本件通信システムは，セルラーシステムであり，ＯＦＤＭＡ通信を行うものであるから，システムは複数のセルに分割され，各セル内には複数のユーザ端末が存在し，セル内の基地局は当該セル内の複数のユーザ端末（被告製品を含む。）との間で，ＯＦＤＭＡによる多元接続を行う。
以上からすれば，本件通信システムは，構成要件１６Ａを充足する。
(イ)構成要件１６Ｂ
本件通信システムにおいては，少なくとも下りリンクにおいて，ＯＦＤＭＡシステムが採用されている。ＯＦＤＭＡは，多元接続をする通信方式であるから，本件通信システムの基地局は複数のユーザ端末に対してリソース・ブロックを割り当てることができる。リソース・ブロックは，複数のＯＦＤＭＡサブキャリアから構成されたクラスタに相当するため，リソース・ブロックが特定されると当然にこれを構成するＯＦＤＭＡサブキャリアが特定される関係にあるから，基地局は，リソース・ブロックを特定してＯＦＤＭＡサブキャリアを割り当てるといえる。以上からすれば，本件通信システムは，構成要件１６Ｂを充足する。
(ウ)構成要件１６Ｃ
前記(1)ア(ア)同様，本件通信システムは，構成要件１６Ｃを充足する。
(エ)構成要件１６Ｄ
前記(1)ア(イ)ないし(エ)同様，本件通信システムは，構成要件１６Ｄを充足する。
(オ)構成要件１６Ｅ
前記(1)ア(オ)同様，本件通信システムは，構成要件１６Ｅを充足する。
イ被告の主張
(ア)構成要件１６Ａ


ユーザ端末は，「使用を望んでいる」サブキャリアからなる複数のリソース・ブロックからなるサブバンドを表示するフィードバック情報を生成するわけではない。
(イ)構成要件１６Ｂ
構成要件１６Ｂでは「クラスタ内のＯＦＤＭＡサブキャリア」と規定されており，ここでの「クラスタ」は構成要件１６Ａの「加入者装置が使用を望んでいるサブキャリアのクラスタ」を指す以上，基地局による割当ての対象となるＯＦＤＭＡサブキャリアのセットは，候補クラスタ内から選択されるものである。
(ウ)構成要件１６Ｃ
前記(1)イ(ア)同様，争う。
(エ)構成要件１６Ｄ
前記(1)イ(イ)ないし(エ)同様，争う。
(オ)構成要件１６Ｅ
前記(1)イ(オ)同様，争う。
(3)争点(3)（本件特許権の間接侵害の成否）について
ア原告の主張
被告製品は，ＬＴＥ規格通信システムネットワークに用いられる携帯電話端末装置であり，ＬＴＥ規格通信システム（ネットワーク）において本件特許発明１及び１６の課題解決に不可欠なものである。そして，被告製品は，基地局から非周期的ＣＱＩ報告を求められると，これに応じて高次階層設定サブバンドフィードバックモードに基づくＣＱＩ報告をしている（甲３６ないし３９）。つまり，本件通信システム方法において，非周期的ＣＱＩ報告の高次階層設定サブバンドフィードバックモードが実際に使用されていること，すなわち本件特許発明１が直接侵害されていることが証明された。
同様に，被告製品が基地局と無線接続されたネットワークが非周期的ＣＱＩ報告の高次階層設定サブバンドフィードバックモードを使用すること，すなわち，生産されたネットワークが本件特許発明１６の機能を備え，実際に同機能が発揮されていることが証明された（甲３６ないし３９）。そして，被告は，通信事業者として被告製品を市場に導入するに当たり，ＬＴＥ規格の詳細及び被告製品に関連する知的財産権を調査確認して参入したものであるから，本件特許発明につき十分に認識していたというべきである。仮にそうでないとしても，遅くとも本件訴えの提起により，本件特許発明が特許発明であること，及び，本件通信システム方法と本件通信システムがそれぞれ本件特許発明１，１６の構成要件を充足することを承知している。したがって，被告が主観的要件を充足することは明らかである。
以上からすれば，被告の行為は，特許法１０１条５号，２号により，それぞれ本件特許発明１，１６を侵害するものとみなされる。
イ被告の主張
争う。ＬＴＥ規格通信システムは本件特許発明１，１６の構成要件を充足せず，この点だけからも，間接侵害が成立しないことは明らかである。(4)争点(4)（本件特許の無効理由の有無）について
ア被告の主張
本件特許発明１及び１６に係る特許は，以下の各理由により無効とされるべきものであるから，原告による本件特許権の行使は認められない。(ア)本件特許発明１及び１６は，平成１１年（１９９９年）７月２９日にドイツ連邦共和国特許庁によって発行された同国特許第１９８００９５３号公報（乙１２）に記載された発明（以下「乙１２発明」という。）と同一であるから，新規性を欠く。また，仮に「サブキャリアのセットの割当てを更新する」構成が乙１２発明にはないとしても，この点は，乙１２発明に乙１３記載事項を適用すれば容易想到であるから，本件特許発明１及び１６は進歩性を欠く。
(イ)本件特許発明１は，平成１１年（１９９９年）に米国電気電子学会によって発行されたChuang及びSollenberger著「WidebandWirelessDataAccessBased   onOFDMAnd   DynamicPacketAssignment」（乙１３）に記載された発明（以下「乙１３発明」という。）とは，乙１３発明（方法発明）において「加入者装置が候補サブキャリアを選択する」か否かが不明である点において異なるが，この点は乙１２記載事項を適用することにより容易想到であるから，進歩性を欠く。また，本件特許発明１６は，乙１３発明とは，乙１３発明（装置発明）において「加入者装置が，使用を望んでいるサブキャリアのフィードバック情報を生成することができる」か否か不明である点，及び「複数のサブキャリアから候補サブキャリアのセットを選択する」か否かが不明である点において異なるが，これらの点は，乙１２記載事項を適用することにより容易想到であるから，進歩性を欠く。
(ウ)本件特許発明１及び１６は，平成１０年（１９９８年）８月１３日に公開された国際公開ＷＯ９８／３５４６３号（乙１６）に記載された発明（以下「乙１６発明」という。）とは，乙１６発明においては「端末が一度チャネルを割り当てられた後に，再びチャネルの品質を測定して基地局にフィードバックし，再びチャネルの割当てを受けること」が明示されていない点において異なるものの，この点は乙１３にも記載されているとおり常套手段であるから，本件特許発明１及び１６は乙１６発明に基づき容易想到であって，進歩性を欠く。
イ原告の主張
いずれも争う。
(5)争点(5)（原告が被った損害額）について
ア原告の主張
被告は，被告製品のうち別紙物件目録記載１ないし７の製品につき，同目録の「発売年月」欄記載の各時期から訴え提起日である平成２６年５月１６日までの間に，少なくとも３５５５万台を，同目録記載８ないし１１の製品につき，同目録の「発売年月」欄記載の各時期から「訴えの追加的変更申立書」提出日である平成２７年３月１６日までの間に，少なくとも１２００万台を，それぞれ販売した。被告製品の実施料相当額は少なくとも１台当たり５０円であるから，特許法１０２条３項所定の「その特許発明の実施に対し受けるべき金銭の額に相当する額」は，被告製品１ないし７については１７億円，同８ないし１１については６億円を，それぞれ下ることはなく，合計２３億円が原告の受けた損害額となる（特許法１０２条３項）。
イ被告の主張
争う。
第３当裁判所の判断
１争点(1)（本件通信システム方法の本件特許発明１の技術的範囲への属否）及び争点(2)（本件通信システムの本件特許発明１６の技術的範囲への属否）
について


原告は，構成要件１Ｃ，１Ｄ，１Ｅ，１６Ｄ充足性につき，見解１及び２を主張して，いずれの見解によっても上記各構成要件を充足すると主張する。しかしながら，当裁判所は，各構成要件に係る特許請求の範囲の記載及び本件明細書の記載等に照らして，本件通信システム方法は，原告の主張する見解１を採用すると，少なくとも構成要件１Ｃ，１Ｄ，１Ｅを充足せず，原告の主張する見解２を採用すると，少なくとも構成要件１Ｅを充足しないし，本件通信システムは，いずれの見解によっても，少なくとも構成要件１６Ｄを充足しないから，結局，本件通信システム方法及び本件通信システムが本件特許発明の技術的範囲に属するとは認められないと判断する。その理由は，以下のとおりである。
(1)本件明細書の「発明の詳細な説明」には，以下の記載がある（甲４）。
ア技術分野（段落【０００１】）
（略）本発明は，直交周波数分割多重化（ＯＦＤＭ）を使っている多重セル多重加入者無線システムに関する。
イ背景技術
(ア)多数の加入者のための多重アクセスをサポートするためにＯＦＤＭを使用する１つのやり方として，（中略）時分割多重アクセス（ＴＤＭＡ）がある。直交周波数分割多重アクセス（ＯＦＤＭＡ）は，ＯＦＤＭの基本的フォーマットを使用した多重アクセスの別の方法である。ＯＦＤＭＡでは，多数の加入者が，周波数分割多重アクセス（ＦＤＭＡ）に類似した様式で，異なるサブキャリアを同時に使用する。（以下略）
（段落【０００３】）
(イ)（略）ＯＦＤＭＡシステムでは，各加入者が高チャネルゲインを享受できるように，サブキャリアを加入者に適応させて割り当てれば好都合である。（以下略）（段落【０００４】）
(ウ)（略）積極的な周波数再使用プラン，例えば同一スペクトルを多数の隣接するセルで使用する場合，セル間干渉の問題が発生する。ＯＦＤＭＡシステムにおけるセル間干渉も周波数選択性であるのは明らかで，サブキャリアの適応割り当てを行ってセル間干渉の影響を緩和するのは，有用なことである。（段落【０００５】）
ウ発明が解決しようとする課題（段落【０００６】）ＯＦＤＭＡに関してサブキャリア割当を行うという１つのアプローチは，統合最適化オペレーションであるが，これは，全セル内の全加入者の行動とチャネルに関する知識が必要なばかりでなく，現在の加入者がネットワークを抜けたり新しい加入者がネットワークに加わったりした場合，その度毎に周波数の再調整が必要になる。これは，主に，加入者情報を更新するための帯域幅コストと統合最適化のための計算費用のせいで，実際の無線システムでは非実用的である場合が多い。
エ課題を解決するための手段（段落【０００７】）システムのためにサブキャリア選択を行う方法及び装置が記述されている。或る実施形態では，システムは，直交周波数分割多重アクセス（ＯＦＤＭＡ）を採用している。或る実施形態では，サブキャリア選択のための方法は，加入者が，基地局から受信したパイロット記号に基づいてサブキャリア毎にチャネル及び干渉情報を測定する段階と，加入者が候補サブキャリアのセットを選択する段階と，候補サブキャリアのセットに関するフィードバック情報を基地局に提供する段階と，加入者が使用するように基地局が選択したサブキャリアのセットの内のサブキャリアの表示を受信する段階と，を備えている。
オ発明を実施するための最良の形態
(ア)ダウンリンクチャネルに関しては，各加入者は最初に全てのサブキャリアについてチャネルと干渉の情報を測定し，性能の良い（中略）複数のサブキャリアを選択して，それら候補サブキャリアに関する情報を基地局にフィードバックする。このフィードバックには，全てのサブキャリアについて又は一部のサブキャリアだけについてのチャネルと干渉の情報（中略）が含まれる。（以下略）（段落【００１０】）(イ)加入者からこの情報を受信すると，基地局は，基地局で入手可能な追加情報（中略）を利用して，候補の中からサブキャリアを更に選択する。（以下略）（段落【００１１】）
(ウ)（略）この情報に基づいて，各加入者は，相対的に性能が良好な（中略）１つ又は複数のクラスタを選択して，これらの候補クラスタに関する情報を所定のアップリンクアクセスチャネルを通して基地局にフィードバックする（処理ブロック１０３）。（以下略）（段落【００２６】）
(エ)加入者からフィードバックを受信すると，基地局は，次に，候補の中から加入者用に１つ又は複数のクラスタを選択する（処理ブロック１０４）。基地局は，基地局で入手可能な追加情報（中略）を利用する。（中略）基地局は，この情報をサブキャリア割当に使用して，セル間干渉を低減する。（段落【００２９】）
(2)ＬＴＥ規格（リリース８に対応するもの）に関する仕様書（「3GPP   TS36.213V8.8.0(2009-09)」と題するもの）（甲１０の３）には，以下の記載がある。なお，記載中の「ＵＥ」とは「ユーザ端末」を意味する。
・「高次階層設定サブバンドフィードバック」
○モード３－０の説明：
・ＵＥはまた，各Ｓサブバンドセットについて１つのサブバンドＣＱＩ値を報告しなければならない。サブバンドＣＱＩ値はそのサブバンドのみで伝送するとの仮定で計算される。
○モード３－１の説明：
・ＵＥは，各Ｓサブバンドセットについてのコードワードにつき１つのサブバンドＣＱＩ値（全てのサブバンドについて単一のプリコーディング行列を使用するとの仮定，及び，対応するサブバンドで伝送がなされるとの仮定で計算される）を報告しなければならない。○サブバンドＣＱＩ値は各コードワードごとにそれぞれ対応したワイドバンドＣＱＩに対する差分が次のように定義された２ビットを用いて符号化される。
・サブバンド差分ＣＱＩオフセットレベル
＝サブバンドＣＱＩインデックス－ワイドバンドＣＱＩインデックス２ビット差分ＣＱＩ値からオフセットレベルへのマッピングは表7.2.1-2に示されている。
表7.2.1-2
サブバンド差分ＣＱＩ値     オフセットレベル
０             ０
１             １
２            ≧２
３            ≦－１


(3)構成要件１Ｃの「選択」及び構成要件１Ｄの「情報提供」についてア本件特許発明１は，直交周波数分割多重アクセス（ＯＦＤＭＡ）を採用しているシステムのためのサブキャリア選択の方法に関するものであり（構成要件１Ａ），加入者装置が，①基地局から受信したパイロット記号に基づいて，複数のサブキャリアについてチャネル及び干渉情報を測定する段階（構成要件１Ｂ），②候補サブキャリアのセットを選択する段階（構成要件１Ｃ），③候補サブキャリアのセットに関するフィードバック情報を基地局に提供する段階（構成要件１Ｄ），④加入者装置用として基地局により選択されたサブキャリアのセットのサブキャリアの表示を受信する段階（構成要件１Ｅ）等を含むことを特徴とする。このように，本件特許発明１において，加入者装置は，構成要件１Ｃで「候補サブキャリアのセット」の「選択」を行い，構成要件１Ｄで，上記「選択」した「候補サブキャリアのセット」に関して情報提供を基地局に行うものである。
一方，ＬＴＥ規格の非周期的ＣＱＩレポートの高次階層設定サブバンドフィードバックモードにおいては，加入者装置（ユーザ端末）は，Ｎ個のサブバンドで構成されている全帯域の「Ｎ個のサブバンド全部」について，サブバンド差分ＣＱＩ値を報告することとされている（当事者間に争いがない。また，前記(2)のとおり，ＬＴＥ規格の仕様書には，高次階層設定サブバンドフィードバックの欄に，ユーザ端末が，各サブバンドセットについて１つのサブバンドＣＱＩ値を報告しなければならない旨の記載がある。）。
イ原告は，本件通信システム方法において全部のサブバンドが選択されている旨主張するが（見解１），このように，ＬＴＥ規格の上記モードにおいて，全てのサブバンドについて情報提供が義務付けられているとすれば，これは本件特許発明１の特徴である「選択したものについて情報提供を行う」との処理とは異なるものであって，構成要件１Ｃでいう「選択」や，それに引き続く構成要件１Ｄの「情報提供」があるとはいえない。広辞苑第６版（乙３）によれば，「選択」とは，「えらぶこと。適当なものをえらびだすこと。良いものをとり，悪いものをすてること。」を意味するとされており，「選択」とは，何らかの基準を充たすものを選び出すことを意味すると解すべきである。
なお，前記(1)オ(ア)のとおり，本件明細書には，「各加入者は（中略）性能の良い（中略）複数のサブキャリアを選択して，それら候補サブキャリアに関する情報を基地局にフィードバックする。」と記載されており（甲４），これは実施例に関する記載ではあるが，各加入者が性能の良いものを選び出し，その選択したサブキャリアに関する情報を提供するという過程が記載されており，上記解釈を裏付けるものである。また，選択を行う者が，何らかの基準に従って対象物につき選択を行った結果，全てが選ばれる場合も想定し得るが，上記のとおり，非周期的ＣＱＩレポートの高次階層設定サブバンドフィードバックモードにおいては，加入者装置（ユーザ端末）は，常に全てのサブバンドについてのサブバンド差分ＣＱＩ値を報告することとされており，このような場合には「選択」の余地はないというべきである。
なお，前記(1)オ(ア)のとおり，本件明細書には「このフィードバックには，全てのサブキャリアについて又は一部のサブキャリアだけについてのチャネルと干渉の情報（中略）が含まれる」（段落【００１０】）との記載があるが（甲４），これはあくまで，結果的に「全てのサブキャリア」が選択されることもあり得ることを前提とした記載というべきであって，常に「全てのサブキャリア」が選択されることを前提とした記載ではない。
原告は，情報処理技術分野においては，「全部の選択」等の用語の用い方はごく一般的であり，本件特許発明の「選択」の技術的意義については，単なる日本語の語義に基づくことは誤りであるとも主張する。しかし，本件特許の関連技術分野全てにおいて「選択」との文言が上記のように用いられることが通常であることを認めるに足りる証拠はないし，本件明細書においても，「選択」との文言の意義につき特段の説明はないから（甲４），原告の上記主張は採用できない。
このほか，原告は，全サブバンドについてサブバンド差分ＣＱＩのフィードバックを行うことによって，情報量の低減効果があるとも主張するが，情報量の低減効果の有無と，サブバンドの「選択」の有無とは，直接関係がないことである。
ウ以上のとおり，本件通信システム方法において全部のサブバンドが選択されているとの原告の主張（見解１）を前提にすると，本件通信システム方法では，加入者装置（ユーザ端末）において本件特許発明１の規定する「選択」をしていないから，構成要件１Ｃを充足せず，更に，選択したものについて「情報提供」をしているともいえないから，構成要件１Ｄも充足しない。
(4)構成要件１Ｅの「選択」について
ア構成要件１Ｅの「選択」は基地局が行うものであるところ，同構成要件の「選択」の対象が「前記サブキャリアのセット」として，構成要件１Ｃや１Ｄの「候補サブキャリアのセット」を受けていることからすれば，構成要件１Ｅの「前記サブキャリアのセット」は，加入者装置（ユーザ端末）が選択した「候補サブキャリアのセット」を意味すると解すべきである。
この解釈は，本件特許発明１の目的からも裏付けられる。すなわち，前記(1)のとおり，本件特許発明１は，直交周波数分割多重化（ＯＦＤＭ）を用いた多重セル多重加入者無線システムにおいて，個々の加入者装置へのサブキャリアの割当ての最適化を行うためには，統合最適化オペレーションでは全てのセル（地域）内の全てのユーザ端末の行動とチャネルの知識が必要なために現実的ではないことから，基地局と個々の加入者装置との間のサブキャリアに関する情報のやりとりにより，役割の分散と複雑性の低減を図ることを目的とするものである。しかるに，加入者装置が情報提供した候補サブキャリアのセット以外のものを基地局が選択できるように構成することは，基地局の負担を増大させるとともに，加入者装置が候補を挙げることの意味を失わせ，本件特許発明１の目的に反することになるから，この観点からも，上記解釈が裏付けられるものである。また，前記(1)オ(エ)のとおり，本件明細書上も，「基地局は，次に，候補の中から加入者用に１つ又は複数のクラスタを選択する」と記載されており，これは実施例に関する記載ではあるが，上記解釈を裏付けるものといえる。
そして，前記(3)のとおり，本件通信システム方法において全部のサブバンドが選択されているとの原告の主張（見解１）を前提にすると，本件通信システム方法においては，本件特許発明１の規定する加入者装置（ユーザ端末）が選択した「候補サブキャリアのセット」はないから，構成要件１Ｅの「前記サブキャリアのセット」自体が存在せず，その余について考慮するまでもなく，同構成要件を充足しない。


イ原告は，加入者装置（ユーザ端末）がサブバンドについてサブバンド差分ＣＱＩとして０，１又は２を付すことは，これらの値を付したサブバンドを「選択」したことに相当するとも主張する（見解２）。しかし，仮に，加入者装置（ユーザ端末）が，サブバンド差分ＣＱＩとして０，１又は２を付したサブバンドを「選択」したと解しても，ＬＴＥ規格において，基地局が，加入者装置（ユーザ端末）がサブバンド差分ＣＱＩとして０，１又は２を付したサブバンドの中から，同加入者装置（ユーザ端末）に割り当てるサブバンドを選択する旨の定めがあるとは認められない。
この点に関して，原告は，被告製品について行われた測定結果（甲３６ないし３９）を提出し，本件通信システム方法において，基地局は，加入者装置（ユーザ端末）がサブバンド差分ＣＱＩとして０，１又は２を付したサブバンドを，同加入者装置（ユーザ端末）用として選択していることが立証されたと主張する。
しかし，上記測定において，サブバンド差分ＣＱＩとして０，１又は２が付されたサブバンドが加入者装置（ユーザ端末）に割り当てられているとしても，これは，原告が選択した特定の日時・基地局において，結果的にそのような割当てが行われたことを意味するにすぎず，これをもって本件通信システム方法全般について原告の主張するような事実が立証されたとはいえない。
また，原告も，いったんは，基地局の総合的な判断に基づき，サブバンド差分ＣＱＩが３であるサブバンドに属するリソース・ブロックが割当ての対象となり得ることにつき認めていたものである（原告準備書面(4)の３６頁注１参照）。
そして，服部武編著「OFDM／OFDMA教科書」（甲１３の２）の第９章「携帯電話：LTEおよびIMT-Advanced（4G）とOFDM/OFDMA（その２）」には「実際には，スケジューリングによる各ユーザー端末へのPDSCHの無線リソース割り当ては，各ユーザー端末の以下の情報を基に総合的に決定されます。」との記載（３０７頁参照）があり，「以下の情報」として(1)から(6)までの各種情報（そのうち(6)が「各ＲＢ（リソース・ブロック）のＣＱＩ（チャネル品質）」）が記載されている。
以上からすれば，ＬＴＥ規格において，基地局は，サブバンド差分ＣＱＩも含め，様々な情報に基づく総合的な判断によって，ユーザ端末に割り当てるリソース・ブロックを決定しているものと認められ，基地局が，サブバンド差分ＣＱＩのみに基づく「選択」を行っているとは認められない。ウこのほか，原告は，基地局が加入者装置（ユーザ端末）に対し，サブバンド差分ＣＱＩとして０，１又は２が付されたサブバンドに属するリソース・ブロックを一部でも割り当ててさえいれば，基地局は，加入者装置（ユーザ端末）が選択した「サブキャリアのセット」の中から割り当てたことになり，仮に，そのほかに加入者装置（ユーザ端末）がサブバンド差分ＣＱＩとして３を付したサブバンドに属するリソース・ブロックをも割り当てたとしても，前記「サブキャリアのセット」から割当てが行われた事実に変わりはないとする。
しかし，前記アのとおり，本件特許発明１においては，基地局の負担の増大を防ぐために，基地局は，加入者装置が選択した候補サブキャリアのセットの中から，加入者装置に割り当てるべきサブキャリアのセットを選択するものとされているところ，加入者装置が選択していないサブキャリアのセットを割り当てた場合には，基地局の負担が増大し，このような事態は本件特許発明１の目的に反するものであるから，原告の上記主張は採用できない。
エ以上からすれば，見解１，２のいずれを採用しても，本件通信システム方法は，基地局において「前記サブキャリアのセット」から「サブキャリア（のセット）」を「選択」しているとはいえず，構成要件１Ｅを充足しない。
(5)構成要件１６Ｄの「選択」及び「情報提供」についてア本件特許発明１６は，加入者装置が，①基地局から受信したパイロット記号に基づいて複数のサブキャリアに関するチャネル及び干渉情報を測定すること（構成要件１６Ｃ），②候補サブキャリアのセットを選択すること（構成要件１６Ｄ），③候補サブキャリアのセットに関するフィードバック情報を基地局に提供すること（同構成要件），④加入者装置が使用するように基地局がサブキャリアのセットから選択したサブキャリアの表示を受信すること（同構成要件）などを含むことを特徴とする装置に関するものであり，本件特許発明１と基本的に同様の技術思想に基づいてＯＦＤＭＡのサブキャリアの割当てを行うものである。また，本件特許発明１６に係る発明の詳細な説明の記載は，本件特許発明１と共通しているから，構成要件１６Ｄのうち加入者装置及び基地局による各選択（上記②及び④），並びに加入者装置による情報提供（上記③）に関しては，本件特許発明１の構成要件１Ｃ，１Ｅ，１Ｄについて論じたところと同様に解するのが相当である。
なお，本件特許発明１６の特許請求の範囲の記載が「基地局が前記サブキャリアのセットから選択したサブキャリアの表示」となっている点は，本件特許発明１の「基地局により選択された前記サブキャリアのセットのサブキャリアの表示」との記載と異なるが，本件特許発明１６において基地局が選択して割り当てるのがサブキャリアではなくサブキャリアのセットであることは，特許請求の範囲の記載からも明らかであり（訂正後の構成要件１６Ｅ参照），この点は上記解釈に影響を及ぼすものではない。イ以上からすると，前記(3)と同様の理由により，本件通信システムにおいて，加入者装置（ユーザ端末）が「複数のサブキャリアから候補サブキャリアのセットを選択し」ているとはいえず，同「候補サブキャリアのセットに関するフィードバック情報」を基地局に提供しているともいえず，または，前記(4)と同様に，本件通信システムにおいて，第１基地局が「前記サブキャリアのセット」からサブキャリアのセットを「選択」したとはいえないから，いずれにしても，構成要件１６Ｄを充足しない。
２結論
以上によれば，その余の点について判断するまでもなく，本件通信システム方法及び本件通信システムは，それぞれ本件特許発明１及び１６の技術的範囲に属さないから，ひいては，被告製品の販売が本件特許権の間接侵害に当たることもない。
よって，原告の請求は理由がないからこれを棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４７部
裁判長裁判官      沖   中   康   人
裁判官        矢   口   俊   哉
裁判官        宇   野   遥   子
（別紙）
物件    目録


平成２８年３月２８日判決言渡
平成２７年（ネ）第１００２９号特許権に基づく損害賠償請求権不存在確認等請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成２４年(ﾜ)第１１４５９号）
口頭弁論終結日平成２８年２月１５日
判         決
控訴人（被告）          アイピーコムゲゼルシャフト    ミット
ベシュレンクテルハフツング    ウント
コンパニーコマンディートゲゼルシャフト
訴訟代   理人弁   護士         片山英   二
服部   誠
中村   閑
牧     恵美子
黒田   薫
岩間智   女
村田真   一
補佐人弁理士          相田義   明
被控訴   人（原   告）         株式会   社ＮＴ   Ｔドコ   モ訴訟代理人弁護士         大   野   聖   二
小   林   英   了
本   橋   たえ子
訴訟代   理人弁   理士         田   中   久   子
主         文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
用語の略称及び略称の意味は，本判決で付するもののほか，原判決に従う。
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人の請求を棄却する。
第２事案の概要
１本件は，「ＦＯＭＡ」という名称のＷ－ＣＤＭＡ方式を使った第３世代携帯電話通信サービス（原告サービス）を提供する被控訴人（原告）が，本件特許権（特許第４６９６１７９号。平成２３年３月４日設定登録）を有する控訴人（被告）に対し，ランダムアクセスチャネル（ＲＡＣＨ）へのアクセス制御に関する原告サービスの通信網の作動方法（原告方法）又は通信システム（原告システム。原告方法と併せて「原告方法等」という。）を使用して上記サービスを提供した行為等は，本件特許権を侵害するものではないと主張して，不法行為に基づく損害賠償債務及び不当利得返還債務の不存在確認を求めた事案である。
原判決は，原告方法等は，本件特許権の技術的範囲に属しないとして，被控訴人の請求を認容したので，控訴人が控訴をしたものである。
２前提事実
以下の(1)に付加訂正するほかは，原判決「事実及び理由」第２，「１前提事実」記載のとおりである。
(1)原判決の付加訂正
ア原判決３頁１行目末尾を改行して「優先権主張日    平成１１年３月８日」を加える。
イ原判決７頁２５行目「（Third   GenerationPartnershipProject）」の次に，「が策定した通信規格（以下『３ＧＰＰ規格』という。）」を加える。ウ原判決８頁４行目末尾に「なお，原告方法等において，３ＧＰＰ規格に定めるすべての仕様を実施しているか否かについては争いがある。」を加える。エ原判決８頁２１行目（行数には表は除く。以下同じ。）「Ｐ（Ｎ）＝２－（Ｎ－１）によって求められるところ，」を「Ｐ（Ｎ）＝２－（Ｎ－１）によって求められ，Ｎ＝１～８を採る場合には，その数値範囲は，１／１２８≦Ｐ（Ｎ）≦１となるところ，」と改める。
オ原判決１０頁１３行目「３ＧＰＰ」の次に「規格」を加える。カ原判決１１頁１行目「ｓⅰの値としては」の次に●（省略）●を加える。(2)本件各発明の構成要件を再掲すると，次のとおりである。
【請求項９】（本件発明１）
Ａ少なくとも１つの基地局（１００）を備える，移動無線網として構成された通
信網の作動方法であって，
Ｂ前記基地局は，少なくとも２つの移動局（５，１０，１５，２０）の存在する
無線セルを展開し，
Ｃ前記基地局（１００）は，前記少なくとも２つの移動局（５，１０，１５，２０）に情報信号と，当該情報信号とともにアクセス権限データ（５５）を送信し，Ｄ当該情報は，どの移動局（５，１０，１５，２０）に対して，複数の移動局により共通に使用可能通信チャネル（３０）上で基地局に送信するための権限が割り当てられているかという情報を含んでいる方法において，Ｅ前記アクセス権限データ（５５）は，アクセス閾値（Ｓ）に対するアクセス閾値ビット（Ｓ３，Ｓ２，Ｓ１，Ｓ０）と，複数の移動局（５，１０，１５，２０）のユーザクラスに対するアクセスクラス情報（Ｚ３，Ｚ２，Ｚ１，Ｚ０）を含んで
おり，
Ｆ前記アクセス権限データ（５５）は，共通に使用可能な通信チャネル（３０）への移動局（５，１０，１５，２０）によるアクセスを，次のように許可するよう
作成されており，すなわち
Ｆ１所属のアクセスクラスビットが第１の値を有するユーザクラスに所属する移動局が，アクセス閾値（Ｓ）に関係なく通信チャネルにアクセスすることができる
ように作成されており，
Ｆ２所属のアクセスクラスビットが第２の値を有するユーザクラスに所属する移動局は，通信チャネルへの当該移動局のアクセス権限を検出するために，前記アクセス閾値（Ｓ）がランダム数または擬似ランダム数（Ｒ）と比較されるアクセス閾値評価を実行しなければならず，少なくとも１つの移動局（５，１０，１５，２０）の通信チャネルへのアクセス権限が比較結果に依存して割り当てられるＧことを特徴とする方法。
【請求項２２】（本件発明２）
Ａ移動無線網として構成された通信網と，無線セルを展開する少なくとも１つの基地局（１００）と，シグナリングチャネル（２５）とを有する通信システムであ
って，
Ｂ前記シグナリングチャネル（２５）を介して基地局（１００）が，前記無線セル内に存在する移動局（５，１０，１５，２０）に情報信号を送信し，Ｃこれにより１つのユーザクラス（３５，４０）に所属する個々の移動局（５，１０，１５，２０）には，複数の移動局により共通に使用可能な通信チャネル上で送信するために，どの権限が対応するユーザクラス（３５，４０）に割り当てられ
ているかが情報通知される通信システムにおいて，


Ｄ基地局は情報信号とともにアクセス権限データ（５５）を送信し，Ｅ該アクセス権限データは，アクセス閾値（Ｓ）に対するアクセス閾値ビット（Ｓ３，Ｓ２，Ｓ１，Ｓ０）と，複数の移動局（５，１０，１５，２０）のユーザクラス（３５，４０）に対するアクセスクラス情報（Ｚ３，Ｚ２，Ｚ１，Ｚ０）を含ん
でおり，
Ｆ前記アクセス権限データ（５５）は，
Ｆ１所属のアクセスクラスビットが第１の値を有するユーザクラスに所属する移動局が，アクセス閾値（Ｓ）に関係なく通信チャネルにアクセスすることができる
よう作成されており，
Ｆ２所属のアクセスクラスビットが第２の値を有するユーザクラスに所属する移動局は，通信チャネルへの当該移動局のアクセス権限を検出するために，前記アクセス閾値（Ｓ）がランダム数または擬似ランダム数（Ｒ）と比較されるアクセス閾値評価を実行しなければならず，少なくとも１つの移動局（５，１０，１５，２０）の通信チャネルへのアクセス権限が比較結果に依存して割り当てられるＧことを特徴とする通信システム。
３争点及びこれに対する当事者の主張
争点及び争点についての当事者の主張は，以下の(1)において原判決を付加訂正し，(2)において当審における当事者の主張を追加するほかは，原判決「事実及び理由」第２，「２争点」及び「３    争点に関する当事者の主張」記載のとおりである。
(1)付加訂正
原判決１１頁２２行目「仮に原告方法等の構成が別紙２記載のとおりのものであるとしても，」を「仮に，原告が主張するとおり，原告方法等において，●（省略）●移動局がＡＣ－ｔｏ－ＡＳＣマッピングにおいて●（省略）●割り当てられ，Ｎが●（省略）●されているとしても，」と改める。
(2)当審における当事者の主張
ア主位的主張の当否（争点(1)ア）
（控訴人の主張）
(ｱ)構成要件の充足について
仮に，被控訴人が主張するように，原告方法等において，●（省略）●移動局がＡＣ－ｔｏ－ＡＳＣマッピングにおいて●（省略）●割り当てられ，Ｎが●（省略）●され，●（省略）●としても，本件各発明の「アクセス閾値」の意義は後記(ｲ)のとおり解釈すべきであり，これによれば，原告方法等が本件各発明の技術的範囲に属することは明らかである。
控訴人の主位的主張は，まず，原告方法等について，当事者間に争いがないと考えられる以下の事実を前提とする。
①被控訴人の基地局は，３ＧＰＰ規格で規定されるとおり，制御情報を含む「システム情報ブロック」（SystemInformationBlock）である「ＳＩＢ５」と「ＳＩＢ７」を移動局に送信していること。
②被控訴人の基地局が送信するＳＩＢ５には，３ＧＰＰ規格で規定されるとおり，「ＡＣ－ｔｏ－ＡＳＣマッピング」（AC-to-ASCmapping）が含まれていること。③被控訴人の基地局が送信するＳＩＢ７には，３ＧＰＰ規格で規定されるとおり，ダイナミック・パーシステンス・レベル（DynamicPersistenceLevel。動的持続値）Ｎが含まれていること。
④３ＧＰＰ規格には，ＡＣ－ｔｏ－ＡＳＣマッピングにより，ＡＳＣ０に割り当てられることが指示された移動局は，Ｎの値に関係なく，ＲＡＣＨにアクセスできることが定められていること。
⑤３ＧＰＰ規格には，ＡＣ－ｔｏ－ＡＳＣマッピングにより，ＡＳＣ１に割り当てられることが指示された移動局は，Ｐ（Ｎ）＝２－（Ｎ－１）とランダム数Ｒを比較し，Ｒ≦Ｐ（Ｎ）のときに限り，ＲＡＣＨにアクセスすることができることが定められていること。
⑥３ＧＰＰ規格によれば，Ｎは３ビットで送信される１～８の間の任意の整数であり，したがって，Ｐ（Ｎ）の採り得る範囲は１／１２８≦Ｐ（Ｎ）≦１であること，また，ランダム数Ｒの採り得る範囲は０≦Ｒ＜１であること。⑦被控訴人の基地局が送信し，控訴人が測定したＳＩＢ５，ＳＩＢ７では，ＡＣ－ｔｏ－ＡＳＣマッピングにより，一部の移動局がＡＳＣ０に，他の移動局がＡＳＣ１に割り当てられており，Ｎは１に設定されていたこと。⑧被控訴人の基地局から移動局に送信される情報は，すべて３ＧＰＰ規格の形式に従ったものであり，ＮやＡＣ－ｔｏ－ＡＳＣマッピングの値が●（省略）●を示す情報は一切送信されないこと。


次に，以上を前提として，「アクセス閾値」の解釈について，後記(ｲ)において述べるとおり，「基地局から移動局に送られる値であり，移動局により通信チャネルへの当該移動局のアクセス権限を検出するためにランダム数と比較される値であって，その評価に応じて通信チャネルへのアクセス権限が割り当てられるための値」と解した場合には，本件各発明の構成要件の充足について，以下のとおりとなる。すなわち，原告方法等においては，ＡＣ－ｔｏ－ＡＳＣマッピングとダイナミック・パーシステンス・レベルＮが送信されている（上記①～③）。そして，ＡＳＣ０の移動局は，Ｎの値に関係なく，ＲＡＣＨにアクセスすることができ（上記④），ＡＳＣ１の移動局は，アクセス権限を検出するためにＰ（Ｎ）とランダム数Ｒとの比較を行わなければならず，当該比較結果に依存して（具体的には，Ｒ≦Ｐ（Ｎ）のときに限り），アクセス権限が割り当てられる（上記⑤）。ここで，Ｎが１である場合（上記⑦）には，ランダム数Ｒが０≦Ｒ＜１の範囲の中のどの値を採るかにかかわらず，必ずＲ≦Ｐ（Ｎ）が成り立ち，移動局のアクセスが許可されることになる。しかし，その場合であっても，移動局にとっては，Ｎが１～８の間の任意の整数を採り得る値であることに変わりはなく，したがって，ＡＳＣ１に属する移動局は，アクセス権限の割当てを判断するに当たって，Ｐ（Ｎ）とランダム数Ｒとの比較評価を行わなければならず，当該比較結果に依存して，アクセス権限が割り当てられる。また，Ｎが●（省略）●されているとしても，そのことは移動局の知り得ない事情であり，Ｎは上記のとおり，８通りの値を採り得るものとして３ビットで送信されるから（上記⑧），想定される移動局の動作に何ら変わりはない。したがって，Ｎの値にかかわらず，Ｐ（Ｎ）は「アクセス閾値」に該当し，Ｎは，「アクセス閾値に対するアクセス閾値ビット」に該当する。また，ＡＣ－ｔｏ－ＡＳＣマッピングが，「アクセスクラス情報」に，ＡＳＣ０の移動局が，アクセス閾値に関係なくアクセスを許容される「所属のアクセスクラスビットが第１の値を有するユーザクラス（以下「第１のユーザクラス」という。）に属する移動局（以下「第１の移動局」という。）」に，ＡＳＣ１の移動局が，アクセス閾値とランダム数等との比較に依存してアクセス権限を割り当てられる「第２の値を有するユーザクラス（以下「第２のユーザクラス」という。）に属する移動局（以下「第２の移動局」という。）」に該当する。
以上により，争いのある構成要件Ｃ～Ｆ２をすべて充足することになるから，原告方法等は，本件各発明の技術的範囲に属する。
(ｲ)「アクセス閾値」の意義について
原判決は，「アクセス閾値」について，「ある方法又はシステムにおいて，ランダム数等との比較結果に依存して通信チャネルへのアクセスが許可されることも阻止されることもあるものとして（ランダム数等を上回ることも下回ることもあるものとして）送信又は算出される数値」を意味すると認定したが，以下のとおり，誤りである。
ａ特許請求の範囲の記載
特許請求の範囲に記載された用語の意義は，特許請求の範囲の記載に基づいて解釈されるべきであるところ，本件各発明の特許請求の範囲には，「アクセス閾値」の意義を直接定義する記載はない。そのような場合，同用語の意義は，特許請求の範囲の記載から導かれる特許発明により達成しようとする事項との関係で，解釈されるべきである。
そこで，本件各発明の特許請求の範囲の記載を見ると，アクセス権限データは，アクセス閾値が２つの移動局のグループのうちの１つ（「第２の移動局」）にのみ利用され，また，当該グループの移動局は，アクセス権限を検出するために，「アクセス閾値」がランダム数等と比較されるアクセス閾値評価を行わなければならないように作成されている（本件各構成要件Ｆ）。
したがって，「アクセス閾値」は，２つの移動局のグループを区別し，一方のグループの移動局に対して所定の作用を及ぼすものであることが理解される。したがって，「アクセス閾値」とは，それがアクセス閾値を受信した移動局においてどのように理解され，移動局にどのような作用を及ぼすかを明らかにすることによってなされなければならない。
そうすると，特許請求の範囲の記載からすれば，本件各発明における「アクセス閾値」とは，「基地局から移動局に送られる値であり，移動局により通信チャネルへの当該移動局のアクセス権限を検出するためにランダム数等と比較される値であって，その評価に応じて通信チャネルへのアクセス権限が割り当てられるための値」と解すべきである。
ｂ従属項の記載
一般に，従属項において特定の実施態様に具体化された発明が記載されていた場合，その上位クレームは，当該従属項の定める具体的な発明を含む，より広い技術的範囲を有するものとして解釈されるべきものである。請求項１３は，通信チャネルへのアクセスが当該「通信トラフィック発生に依存して」行われることを定め，請求項１４は，通信チャネルへのアクセスが「通例，種々異なる時間に，相応に変更されたビットパターン割当てによって移動局（５，１０，１５，２０）に割り当てられる」ことを定めている。したがって，請求項１３，１４の上位クレームである請求項９（本件発明１）においては，アクセス閾値を通信トラフィックや時間に応じて変更することは，発明を構成する要素ではないことが理解される。
また，請求項１９は，通信チャネルへのアクセスが「移動局の特定のユーザクラスに対してだけ一時的にまたは持続的に優先して許可される」ことを定めており，特定のユーザクラスだけが持続的にアクセスを許可される場合を含んでいるから，その上位クレームである請求項９においては，通信チャネルへのアクセスが，すべてのユーザクラスに対して「持続的に優先して許可される」ことも排除されていないことが理解される。


さらに，請求項２０は，情報信号が「ネットワークプロバイダから基地局（１００）を介して送信される」ことを，請求項２１は，アクセス権限データが「ネットワークプロバイダにより作成される」ことをそれぞれ定め，アクセス権限データを作成し，送信する主体がネットワークプロバイダであって，基地局は，ネットワークプロバイダにより作成されたアクセス権限データを中継するにすぎないことを明らかにしている。したがって，請求項２０，２１の上位クレームである請求項９においても，情報信号や情報信号とともにアクセス権限データを送信する基地局が，自らアクセス権限データを作成して送信するのではなく，単に，ネットワークプロバイダが送信する信号を中継する役割を担うにすぎない場合が含まれることが分かる。他方，請求項９には「基地局」の定めはあるものの，「ネットワークプロバイダ」の定めはない。アクセス権限データがネットワークプロバイダによって作成され，基地局が単にアクセス権限データを中継するにすぎない場合は，アクセス権限データの具体的な値をいつ，どのように設定するかは，請求項９の構成要素ではないことが明らかである。
以上のとおりであるから，本件各発明（請求項９，請求項２２）においては，アクセス閾値ビットを含むアクセス権限データの具体的な値が，いつ，どのように設定されるかは発明の要素ではない。また，アクセス権限データを通信トラフィックに依存して変更することも実施態様の１つにすぎず，すべてのユーザクラスの移動のアクセスを持続的に優先的に許可することも排除されていない。したがって，本件各発明の「アクセス閾値」の意味を，それがいつ，どのような値に設定されるかという観点から限定的に解釈することはできない。
c本件明細書の記載
(a)アクセス閾値の具体的な機能は，【００２７】において明らかにされているところ，ここでは，移動局の備える評価ユニット６０が，受信したアクセス閾値Ｓをどのように評価するかが説明されている。また，実施例に係る【００４２】では，「評価ユニット６０の機能に対するフローチャート」（本件明細書１３頁５行，図４）に従い，移動局の評価ユニット６０が，どのようにしてアクセス閾値ビットを含むアクセス権限データを参照してアクセス権限が割り当てられているかを判断するかが説明されている。
このように，本件明細書において，「アクセス閾値」の意味は，それが移動局にどのような作用を及ぼすか，という観点から明らかにされている。(b)【００２７】は，ランダム数等が採り得る範囲よりも大きい又は小さい値が「アクセス閾値」に該当することを明確に述べており，「アクセス閾値」の大きさに限定がないことを示している。
すなわち，【００２７】は，ランダム数等Ｒの採り得る範囲が｛０，１．．．ｎ｝である場合に，アクセス閾値Ｓの採り得る範囲が｛０，１．．．ｎ＋１｝であり，ＲがＳと「少くとも同じ大きさである」場合，すなわち，Ｒ≧Ｓの場合にアクセスが許容される例を示している。この例で，Ｓ＝ｎ＋１の場合には，Ｒの値にかかわらず，Ｒ＜Ｓであるので，すべての移動局のアクセスが阻止される。このことを，【００２７】は，「アクセス閾値Ｓ＝ｎ＋１により，全ての移動局５，１０，１５，２０に対して制限することができる。すなわちＲＡＣＨ３０へのアクセスが阻止される。」と示している。また，Ｓ＝０の場合は，Ｒの値にかかわらず，Ｒ≧Ｓであるので，すべての移動局のアクセスが許可される。
このように実施例に記載された態様をクレーム解釈によって除外することは許されないから，「アクセス閾値」は，ランダム数等が採り得る範囲を超える値も含むと解すべきである。
(c)【００２８】は，アクセス閾値Ｓが１６通りの値を採り得る場合，移動局は，それぞれが発生するランダム数等の値に応じて，最大で１６個のグループ（「アクセスクラス」）に分けられ，アクセス閾値Ｓとランダム数等との大小関係により，それぞれのグループごとにアクセスが許可されたりされなかったりすることを説明したものである。ここでは，アクセス閾値はランダム数等と比較される値としてではなく，「アクセスクラス」を区別する概念として説明されているが，１６個のグループの中に，アクセスが許可されるグループとアクセスが許可されないグループがなければならないなどということを示す記載はなく，１６個のグループが用意される以上，すべてのグループのアクセスが許可される場合や，すべてのグループのアクセスが許可されない場合も，当然に想定されているとみるのが自然である。
よって，「アクセス閾値」の意味を，ランダム数等の値との大小関係によって限定することはできない。
また，【００２８】は，アクセス閾値に関係なくアクセス権限を付与される移動局（第１の移動局）が存在しない参考例との関係で，アクセス閾値の機能を説明している。したがって，「アクセス閾値」の意味は，第１の移動局の存在を前提とする本件各発明の構成とは独立に理解されなければならず，かかる構成との関係で「アクセス閾値」の意味を限定して解釈することはできない。(d)さらに，本件明細書には，以下のとおり，「アクセス閾値」は可変でなければならないものではないことが示されている。すなわち，本件明細書には，アクセス権限データの値が変更されなければならないことを示す記載はない。むしろ，【００１５】，【００２８】，【００４４】の記載によれば，トラフィックの状況等に応じてアクセス権限データの値を変更することは，有利な実施態様でしかないものとして記載されている。
(ｳ)原判決のクレーム解釈について
ａ(a)前記のとおり，「アクセス閾値」の意義を確定するに当たっては，特許請求の範囲の記載によるべきであり，「アクセス閾値」を具体的にいつ，いかなる値に設定するかは，従属項で定められることであって，本件各発明の構成要素ではない。ところが，原判決は，特許請求の範囲に記載されたアクセス閾値の機能を無視し，第２の移動局が結果的にアクセス権限を付与されるか否かという観点から，アクセス閾値を限定解釈した。このような解釈は，各構成要件Ｆ２の文脈から「アクセス閾値」という用語を切り離し，請求項の文言を無視してその意味に限定を加えようとするものであって，「解釈」の域を超えている。(b)また，原判決は，「ランダム数等よりも常に大きい値又は小さい値を採るように設定されており，移動局が常に通信チャネルへのアクセスを許可され又は阻止されるような場合」，そのような値はアクセス閾値に該当しないと述べており，これは，ネットワーク運営者の立場から見て，アクセス閾値に該当しないと判断したものと解されるが，このような解釈を特許請求の範囲から導くことはできない。


(c)さらに，原判決は，本件明細書中に，優先度の高い非常サービスの移動局の通信チャネルへのアクセスを優先させることができない構成等が本件各発明の技術的範囲に属することを開示ないし示唆する記載は見当たらない旨述べ，あたかも本件明細書中に一定の記載がないことをもって，アクセス閾値の限定解釈が正当化されるかのように述べている。しかし，ある特定の実施態様が本件明細書中に具体的に記載されていない，又は示唆されていないからといって，当該実施態様が技術的範囲から除かれるということにはならない。
ｂ本件各発明の技術的意義について
原判決は，上記の限定解釈が本件各発明の技術的意義からも導かれるとする。しかし，本件各発明の技術的意義は，第１の移動局と第２の移動局との間で結果としてアクセスが許可される確率に差異を設けることにあるのではない。本件各発明の特許請求の範囲には，そのような効果は記載されていない。本件各発明の技術的意義は，アクセス閾値に関係なくアクセスが許可される移動局と，アクセス閾値とランダム数等との比較結果に依存してアクセスが許可される移動局という２つのグループを設けるという新たな構成を提供すること自体にある。原判決は，すべての第２の移動局が常にアクセスを阻止される場合や，すべての第２の移動局が常にアクセスを許可される場合は，本件各発明は技術的意義を有しないというが，かかる理解は，特許請求の範囲や明細書の記載に基づかないものである。また，発明の特定の実施態様がもたらす結果が，別の技術的手段によっても達成できるからといって，そのような実施態様が発明の技術的範囲から除かれることにはならない。
ｃ本件各発明の課題及び本質部分について
本件各発明の課題は，衝突を回避するような運用を可能とする新たな仕組みを提供することであって，当該仕組みを用いて現実に衝突を回避することではない。現実に衝突が回避されるかどうかは，アクセス権限データをいつ，どのように設定するかに依存するところ，上記のとおり，本件特許の各発明にかかる特許請求の範囲や本件明細書の記載を全体としてみれば，アクセス権限データをいつ，どのように設定するかは，本件各発明を構成する要素ではなく，本件各発明の従属項においてはじめて具体化される事項である。
原判決は，本件各発明の「本質的な部分」の理解においても誤っている。特許法が保護しようとする発明の実質的価値は，従来技術では達成し得なかった技術的課題の解決を実現するための，従来技術には見られない特有の技術的思想に基づく解決手段を，具体的な構成をもって社会に開示した点にある。従来技術を考慮すれば，本件各発明特有の課題解決手段は，構成要件Ｆの定めるアクセス権限データの具体的な構成にあるのであって，結果として衝突が回避されるとか，２つの移動局のグループ間で，結果としてアクセスが許可される確率に差異があるといった点にあるのではない。
ｄ「アクセス閾値」の解釈の不明確さ
原判決は，「ランダム数等を上回ることも下回ることもあるものとして送信又は算出される」値であって，「ランダム数等よりも常に大きい値又は小さい値を採る」値は除かれる，というのであるが，その意味は，少なくとも，次の２通りに理解することが可能である（以下，それぞれ，「第１の解釈」，「第２の解釈」という。）。
【第１の解釈】
「ランダム数等よりも常に大きい値又は小さい値を採る」値とは，当該値の大きさが，ランダム数等が採り得る範囲を超えており，そのために，ランダム数等がどのような値になるかにかかわらず，常に（必ず），アクセス閾値がランダム数等よりも大きく又は小さくなる値をいう。
【第２の解釈】
「ランダム数等よりも常に大きい値又は小さい値を採る」値とは，常に（常時），ランダム数等よりも大きい値又は小さい値に設定され，それ以外の値に設定することができない値をいう。
第１の解釈は，本件判示部分にいう「常に」を，「ランダム数等の値にかかわらず，必ず」，との意味に理解するものである。これに対し，第２の解釈は，本件判示部分にいう「常に」を，「常時」，すなわち，時間的な意味に理解するものである。例えば，ランダム数等が０より大きく１より小さい範囲の値を採り得るものとした場合，第１の解釈によると，ランダム数等が採り得る範囲内の値である０より大きく１より小さい値はアクセス閾値に該当するが，ランダム数等が採り得る範囲の外の値である０や１は，それ自体，アクセス閾値に該当しないこととなる。これに対し，第２の解釈によると，１以外の値に設定することができない信号はアクセス閾値に該当しないが，０より大きく，１より小さい範囲の値に設定することができる信号であれば，たとえ，実際には１の値にしか設定されることがないとしても，当該信号はアクセス閾値に該当する。
第１の解釈は，前記(ｲ)c(b)で述べたとおり，【００２７】は，ランダム数等が採り得る範囲よりも大きい又は小さい値が「アクセス閾値」に該当するとの本件明細書の記載と明らかに矛盾し，採り得ない。
また，第２の解釈は，アクセス閾値をある範囲の値に設定することが「できる」か否かという，ネットワーク側の能力を問題にしている点で誤りである。これは，請求項９に言及のないネットワークプロバイダの能力を「アクセス閾値」の解釈に取り込もうとするものであり，誤りである。加えて，第２の解釈では，ネットワーク側のシステム内部をどのように構成すれば，アクセス閾値をある範囲の値に設定することが「できない」といえるのかという基準が不明である。そして，この点について，特許請求の範囲や明細書の記載に基づいて，具体的な基準を導き出すことはできない。なぜなら，特許請求の範囲や明細書は，アクセス閾値ビットが基地局から送信され，それを受信した移動局がどのように作動することが予定されているかを定めているだけで，アクセス閾値の値を決定するための通信網ないし通信システムの内部の具体的な構成については，何らの記載もないからである。
(ｴ)被控訴人の主張に対し
「閾値」の一般的な意味を根拠としても，常に，後記控訴人主張(ｲ)の図（以下，それぞれ，「図(a)」などという。）における図(b)又は図(c)の値しか採らないパラメータを「アクセス閾値」から排除することもできない。そのような限定を広辞苑等の辞書の定義から導くことができないことは明らかであるし，仮に，そのような限定があるとしても，原告方法等において，移動局にとっては，Ｐ（Ｎ）は「常に図(b)又は(c)の値しか採らないパラメータ」ではなく，図(a)の値をも採り得るパラメータであり，そのようなパラメータを「閾値」と称することは，何ら「閾値」の一般的意味に反しないからである。
また，被控訴人の解釈は，図(a)(b)(c)の値のうち，図(a)の値のみがアクセス閾値に該当すると主張するものであるが，基地局から移動局が受信した値が図(a)(b)(c)のいずれに該当するかは，ランダム数等との比較が行われて初めて評価されるのであって，比較が完了するまでの移動局の動作は，受信した値が図(a)(b)(c)のいずれの値であっても全く同じである。


他方，本件各発明は，アクセス閾値ビットを受信した移動局が，アクセス閾値とランダム数等とを比較し，比較結果に従ってアクセス許可か不許可かを判断することを定めるのみで，アクセス閾値とランダム数等との比較が完了した結果，アクセス許可・アクセス不許可のいずれになるのかについては，何ら特定するところがない。したがって，アクセス閾値が図(a)(b)(c)のいずれの値であるかによって限定解釈することは誤りである。
（被控訴人の主張）
(ｱ)控訴人の主張ア(ｱ)に対し
そもそも，控訴人の主張する「アクセス閾値」の解釈は，採用し得ないから，これを前提とする主張は失当である。
また，原告方法等において，移動局は，Ｎとして具体的な「１」という数値を受信するのであり，その「１」が３ビットで表現されているからといって，「１」が「１～８の間の任意の整数」になり得るはずもない。
そして，原告方法等は，Ｎとして●（省略）●。よって，原告方法等は，「アクセス権限データ」として「アクセス閾値ビット」（各構成要件Ｅ）を送信する構成を備えておらず，原告方法等によって動作する移動局は，「アクセス閾値ビット」を受信することはないから，「アクセス閾値」に関係なく動作する（各構成要件Ｆ１）ことも，「アクセス閾値」を用いて動作する（各構成要件Ｆ２）こともない。さらに，「１」という値を受信した移動局にとって，アクセスが許可されることは，ランダム数Ｒと比較しなければ決まらないことではなく（「アクセス閾値評価」を実行しなければならないものではなく），受信した値が「１」であるというだけで決まることであり，仮に，移動局が，形式的にＰ（Ｎ）＝Ｐｉ＝１とランダム数Ｒとの比較を行うとしても，その「比較結果に依存」することなく，「アクセス権限」は既に「割り当てられている」ことになる。Ｎとして●（省略）●原告方法等において，移動局がＰ（Ｎ）を「ランダム数等と比較」することは，全く予定されていない事項である。
したがって，原告方法等によって動作する移動局は，アクセス権限を検出するのに，「ランダム数等と比較されるアクセス閾値評価を実行しなければならず」（各構成要件Ｆ２）ということはなく，「アクセス権限が比較結果に依存して割り当てられる」（各構成要件Ｆ２）ものでもない。
(ｲ)控訴人の主張ア(ｲ)に対し
控訴人の主張は，●（省略）●原告方法等において，アクセスが許可されることを移動局へ伝えるのに，ＡＳＣ＝０という情報を用いる場合とＡＳＣ＝１及びＮ＝１という情報を用いる場合という２通りがあることをもって，本件各発明を利用すると強弁するための拡大解釈であり，到底採用し得ない。原判決は，図(a)のように，所定の範囲の種々の値を採り得る「ランダム数等」を「上回ることも下回ることもある」（アクセスが許可されることも阻止されることもある）値は，「アクセス閾値」に該当するが，図(b)のＳのように，「ランダム数等よりも常に大きい値を採るように設定されている」（常にアクセスを阻止される）値や，図(c)のＳのように，「ランダム数等よりも常に小さい値を採るように設定されている」（常にアクセスを許可される）値（以下，それぞれ「図(a)の数値」などという。）は，「アクセス閾値」に該当しないと，判断したもので，正当である。
ａ控訴人の主張ア(ｲ)ａに対し
(a)控訴人の主張は，本件各発明の「アクセス閾値」という用語自体には，単なる「値」という意味しかないという前提に立ち，特許請求の範囲のうちの「アクセス閾値」以外の記載から，「アクセス閾値」という用語の意味を定義しようとするものであり，失当である。
「閾値」の一般的語義からすれば，ある反応が起きない場合と起きる場合とを区別する境界となる値を意味するから，本件各発明の「アクセス閾値」は，「アクセス権限が与えられない場合と与えられる場合とを区別する境界となる値」という意味を有する。
この「境界となる値」である「アクセス閾値」と「比較」される「ランダム数等」は，その場で偶然に任せて値が定まる数であるから，比較した結果アクセス権限が割り当てられるか否かは，その場で「ランダム数等」を発生させて「境界となる値」と「比較」することを実際に行わなければ決まらない。だからこそ，特許請求の範囲において，各構成要件Ｆ２に，「アクセス閾値評価を実行しなければならず，少なくとも１つの移動局の通信チャネルへのアクセス権限が比較結果に依存して割り当てられる」と記載されているのである。
一方，「ランダム数等と比較される数値が，ランダム数等よりも常に大きい値又は小さい値を採るように設定されており，移動局が常に通信チャネルへのアクセスを許可され又は阻止されるような場合」の「数値」（図(b)又は(c)の数値）は，それぞれ，アクセス権限が与えられる場合又は与えられない場合しか存在させないため，いずれも「アクセス権限が与えられない場合と与えられる場合とを区別する境界となる値」とはならない。
また，「ランダム数等よりも常に大きい値又は小さい値を採るように設定されて」いる「数値」を受信した移動局において，アクセス権限が割り当てられるか否かは，「ランダム数等」として何が発生されようが関係なく，「比較」が行われる前から，あらかじめ確定的に決まっており，当該「数値」をランダム数等と比較しなくても，アクセス権限が検出されるものである。よって，このような「数値」は，「アクセス閾値評価を実行しなければなら」ないものではないし，「アクセス権限が比較結果に依存して割り当てられる」ものでもない。
したがって，「ランダム数等よりも常に大きい値又は小さい値を採るように設定されて」いる「数値」について，「各構成要件Ｆ２の『アクセス閾値』に当たるとすることはできない」とした原判決の判断は，本件各発明の技術的範囲を，特許請求の範囲の記載に基づいて，正当に画定したものである。


(b)また，控訴人は，アクセス閾値の解釈は，それがアクセス閾値を受信した移動局においてどのように理解され，移動局にどのような作用を及ぼすかを明らかにすることによってなされなければならない旨主張する。この点，「アクセス閾値」に該当する「ランダム数等を上回ることも下回ることもある」数値（図(a)の数値）は，前記のとおり，それを受信した移動局が，その場で「ランダム数等」を発生させて「比較」することを実際に行わなければ，アクセスが許可されるか阻止されるか決まらないものであるから，それを受信した移動局において「アクセス閾値評価を実行しなければならず，…アクセス権限が比較結果に依存して割り当てられる」ものであると「理解」され，移動局に「ランダム数等と比較」する「アクセス閾値評価を実行」して「アクセス権限を検出」するという「作用」を及ぼすといえる。しかし，上記のようには「理解」されない「ランダム数等よりも常に大きい値又は小さい値を採るように設定されて」いる「数値」（図(b)又は(c)の数値）が，それを受信した移動局に，形式的に「ランダム数等と比較」する「作用」を及ぼすからといって，その「数値」が「アクセス閾値」であることには全くならない。
ｂ控訴人の主張ア(ｲ)b   に対し
上位クレームが従属項より広い技術的範囲を有するという法理はない（特許法第３６条第５項参照）上，控訴人の主張は，従属項の記載事項から任意の要素を恣意的に取り出して，その要素を含まないすべての構成が上位クレームの技術的範囲に属すると，何の根拠もなく拡張解釈するものであるから，控訴人の主張は，いずれも失当である。
また，「ランダム数等との比較結果に依存して通信チャネルへのアクセスが許可されることも阻止されることもある（ランダム数等を上回ることも下回ることもある）」という原判決の「アクセス閾値」の解釈は，その値が「いつ，どのように設定されるか」を限定するものではないから，控訴人の主張は，的外れである。請求項１９についての控訴人の主張も失当である。これに対応した【００２２】の「ＲＡＣＨへのアクセスは例えば移動局の所定のユーザクラスに対してだけ一時的にまたは持続的に優先して許容される」という記載は，「ＲＡＣＨ３０の過負荷は，次のようにして回避することができる。すなわち，ネットワークプロバイダがＲＡＣＨへのアクセスを個々の移動局５，１０，１５，２０に対して所期のように制限することによって回避することができる。ここでは」という記載に続くものであるから，一部のユーザクラスに対してだけ優先してアクセスを許可する（残りのユーザクラスに対してはアクセスを制限する）構成の一例が記述されているものと理解される。
そうすると，ここに記載されている例のうち，「所定のユーザクラス」に対してだけ「持続的に」優先して許可するという例は，許可する「一部のユーザクラス」を「所定の」ユーザクラスに固定し，「残りのユーザクラス」に対する制限を「持続」するというものである。よって，ここから読み取れるのは，せいぜい，許可する「一部のユーザクラス」を「所定の」ユーザクラスに固定せず，変化させる例も，本件各発明に含まれ得るということに止まる。
このように，【００２２】及びこれに対応する請求項１９は，図(c)の「数値」しか伝送しない構成（すべてのユーザクラスの移動局のアクセスを許可し続ける構成）を開示ないし示唆しているとは，到底理解できないものである。
ｃ控訴人の主張ア(ｲ)c   に対し
(a)控訴人は，【００２７】及び【００４２】の記載等から，本件明細書において，「『アクセス閾値』の意味は，それが移動局にどのような作用を及ぼすか，という観点から明らかにされている」，「本件明細書の全体を通じて，アクセス閾値の機能が移動局の視点から説明されている」等と主張するが，誤りである。本件明細書の【０００９】には，「アクセス閾値」の機能が，「アクセス権限を…移動局に対してランダムに分配する」ことであり，「アクセス閾値」を用いることにより，「アクセスコントロールは，情報信号を伝送するのに僅かな伝送容量しか必要とせず，種々の移動局からの通信が通信チャネル上で衝突する危険を低減できる」という効果が奏されることが記載されている。また，【００２２】～【００２７】，【００４４】には，「ＲＡＣＨ３０の過負荷は次のようにして回避することができる。すなわち，ネットワークプロバイダがＲＡＣＨへのアクセスを個々の移動局５，１０，１５，２０に対して所期のように制限することによって回避することができる。」という記載に続けて，通信システム側が，移動局に対してアクセス権限を割り当て，割り当てられた権限を通知することにより，各移動局によるアクセスを許可したり阻止したりするために，「アクセス閾値Ｓ」を基地局から送信することが記載されている。
(b)本件明細書に開示されている方法又はシステムは，図(a)の「ランダム数等を上回ることも下回ることもある」数値を送信する構成を備えるのに加えて，図(b)又は図(c)の「ランダム数等よりも常に大きい値又は小さい値を採るように設定されて」いる「数値」を送信することもできるように構成されている。そのような方法又はシステムは，もとより前者の「アクセス閾値」に該当する数値を送信する構成を備えるのであるから，後者の「数値」が「アクセス閾値」に該当しないという事実が問題にされることなく，本件各発明の構成要件を充足する。控訴人の拡大解釈が許されるという根拠を本件明細書の記載に求めるのであれば，少なくとも，図(b)又は(c)の「数値」しか送信しない構成の方法又はシステムが，本件明細書に記載されていなければならない。
【００２７】には，「ＢＣＣＨ２５を介して伝送された情報信号…はアクセス閾値Ｓを含んでいる。…アクセス閾値Ｓはインターバル｛０，１…ｎ＋１｝からなり，ランダム数…Ｒはインターバル｛０，１…ｎ｝からなる…。このことによりＲＡＣＨ３０の使用を…制限することができる。…ランダム数…Ｒが同じように分布されたランダム関数により相応のインターバル｛０，１…ｎ｝から引き算されれば，ＲＡＣＨ３０へのアクセスの確率は全ての移動局５，１０，１５，２０に対して等しい。」と記載されており，この「ｎ＋１」は，図(b)の「ランダム数等よりも常に大きい値」であり，「０」は，図(c)の「ランダム数等よりも常に小さい値」であるが，これらは，｛０，１…ｎ＋１｝という「他の数値」（図(a)の数値）を含む実在の数値の集合の中の１つの数値として時折使用される限りにおいて，便宜上「アクセス閾値Ｓ」と総称される中に入っているだけである。


(c)【００２８】の記載は，「…遠隔通信網における瞬時の通信トラフィックの発生に応じて，アクセス閾値Ｓは比較的に大きくまたは小さく調整することができる。すなわち可変に適合される。アクセス閾値Ｓに１６の可能性がある場合には，最大で１６のアクセスクラスを移動局５，１０，１５，２０に対して割り当てることができる。」というものである。つまり，「アクセス閾値Ｓ」は，「可変に適合される」と記述された直後に「１６の可能性がある」と記述されており，この文脈から，図(b)又は(c)に相当する（すべての移動局のアクセスを阻止又は許可する）数値しか伝送しない構成を想起することは，不可能である。ここに開示されている方法又はシステムは，当然に，他の数値（図(a)の数値）を「アクセス閾値」として伝送する構成を備えるものと理解され，その上で，すべての移動局のアクセスを阻止又は許可する数値も，時折伝送されることがあるというだけである。したがって，【００２８】にも，図(b)又は(c)の「数値」しか伝送しない構成の方法又はシステムは，開示も示唆もされておらず，当該「数値」が「アクセス閾値」に該当するという拡大解釈は，成り立たない。
(d)控訴人は，【００１５】，【００２８】，【００４４】（及び請求項１３，１４）の記載から，「アクセス権限データの値を変更することは，有利な実施態様でしかない」と主張しているが，図(a)の数値を伝送する構成を備える方法又はシステムであれば，「アクセス閾値」を伝送する構成を備えるのであるから，その数値を変更するか否かは，本件各発明の構成要件充足性には関係しない。数値を変更することが有利な実施態様だからといって，図(b)又は(c)の数値を変更せずに伝送し続ける（すなわち，図(b)又は(c)の「数値」しか伝送しない構成の）方法又はシステムが開示されていることには全くならず，控訴人の主張は，拡大解釈の理由になっていない。
しかも，【００１５】，【００２８】，【００４４】（及び請求項１３，１４）の記載は，「通信トラフィック発生」という契機に応じて変更することが有利な実施態様であるというにすぎないから，ここから示唆されるのは，別の契機（例えば，あらかじめ定められた時や場所）に応じて変更することも本件各発明に含まれ得るというだけである。よって，図(b)又は(c)の数値を伝送するに当たっては，いずれにしろ，数値の変更が行われるものと理解され，本件明細書には，図(b)又は(c)の「数値」しか伝送しない構成は，開示も示唆もされていないという結論に変わりはない。
(ｳ)控訴人の主張ア(ｳ)に対し
ａ控訴人の主張ア(ｳ)ａに対し
(a)原判決は，本件各発明の技術的意義であると控訴人が主張するところの２つのアクセスルート（第１の移動局と第２の移動局）の差異を，「結果的にアクセス権限を付与されるか否か」に求めているわけではなく，特許請求の範囲の記載どおり，「アクセス閾値に関係なく通信チャネルにアクセスすることができる」か「アクセス閾値評価を実行しなければならず，…アクセス権限が比較結果に依存して割り当てられる」かに求めている。
したがって，原判決が，「第２の移動局が結果的にアクセス権限を付与されるか否かという観点からアクセス閾値を限定解釈した」とはいえない。(b)控訴人が本件各発明の「アクセス閾値」に含まれると主張する「ランダム数等よりも常に大きい値又は小さい値を採るように設定されて」いる「数値」（図(b)又は(c)の数値）は，移動局から見ても，当該「数値」を受信した時点で，「ランダム数等と比較されるアクセス閾値評価を実行」することなく，確定的に「当該移動局のアクセス権限」が検出される値であり，「アクセス閾値」に当たらないことは明らかである。
ｂ控訴人の主張ア(ｳ)ｂ，ｃに対し
本件明細書には，本件各発明が解決すべき課題が，「種々の移動局からの通信が，通信チャネル上で衝突する危険がある」場合に「そのような衝突を避け，移動局が基地局と通信できるよう，移動局の通信チャネルへのアクセスが効率的に行えるようにすることである」と記載されており（【０００４】），本件各発明により，「アクセス権限を遠隔通信チャネルに，１つまたは複数の移動局に対してランダムに分配することが実現され」，「情報信号を伝送するのに僅かな伝送容量しか必要とせず，種々の移動局からの通信が通信チャネル上で衝突する危険を低減できる」という作用効果が奏されることが記載されている（【０００９】）。そして，本件明細書には，控訴人の拡大解釈に係る「すべての移動局のアクセスが許可されること」を２通りの形式の情報で伝える発明などは，全く開示されておらず，あくまでも，上記の課題を解決し作用効果を奏するように，「ランダム数等を上回ることも下回ることもある」値である「アクセス閾値」を送信する構成（各構成要件Ｆ２）を備えることを前提として，これに「アクセス閾値に関係なくアクセスすることができる」ルート（各構成要件Ｆ１）を付加した発明しか，開示されていない。
仮に，●（省略）●原告方法等において，アクセスが許可されることを移動局へ伝えるのに，ＡＳＣ＝０という情報とＡＳＣ＝１及びＮ＝１という情報という２通りの形式を用いることを，本件各発明の技術的範囲に含めるとするならば，このように拡大解釈された本件各発明は，本件特許の優先日以前に公知であった富士通文献（甲１７）に記載された発明と同一の発明となり，新規性を有しない。
ｃ控訴人の主張ア(ｳ)ｄに対し
原判決は，控訴人の主張する第１の解釈を採用したものであって，第２の解釈を採用したものではない。
イ予備的主張１の当否（争点(1)イ）
（控訴人の主張）
「アクセス閾値」の意義について，控訴人の主張する前記ア(ｲ)の解釈が採用されなかった場合であっても，以下のとおり，原告方法等は本件各発明の技術的範囲に属する。
(ｱ)「アクセス閾値」の意義について第１の解釈に基づく場合「アクセス閾値」の意義について，第１の解釈に基づき，ランダム数等の採り得る範囲（図(a)）の数値に限定されるとしても，「原告方法等に関する争いのない事実に加え，原告方法等において，Ｎは●（省略）●ことがある」から，原告方法等は，本件各発明の技術的範囲に属する。


また，少なくとも，本件発明２は，通信網と，少なくとも１つの基地局と，シグナリングチャネルとを有する「通信システム」という物の発明を定めており，したがって，基地局がシグナリングチャネルを介して「アクセス閾値」を送信することができるように構成されていれば足りるから，基地局が「アクセス閾値」を含むアクセス権限データを送信することのできる構成を備えていれば足り，アクセス閾値を現に送信することがあるか否かは関係がないはずであるところ，「原告方法等に関する争いのない事実に加え，原告方法等において，Ｎは●（省略）●ことが可能である」構成を有するので，原告システムは，本件発明２の技術的範囲に属する。(ｲ)「アクセス閾値」の意義について第２の解釈に基づく場合「アクセス閾値」の意義について，第２の解釈に基づき，「ランダム数が採り得る範囲の中」の値を採ることができるパラメータは「アクセス閾値」に該当するが，「ランダム数が採り得る範囲の中」の値を採ることができないように固定されているパラメータは，「アクセス閾値」に該当しないと解したとしても，原告方法等は，「Ｎは●（省略）●ことが可能である」から，本件各発明の技術的範囲に属する。
(ｳ)立証主題及び立証方法について
a以上によれば，「アクセス閾値」について，いずれの解釈を採る場合であっても，少なくとも本件発明２に関し，控訴人の立証主題としては，Ｎが現に●（省略）●ことではなく，「Ｎは●（省略）●ことが可能であること」（Ｎの●（省略）●である。すなわち，Ｎに●（省略）●ことが可能であるように，原告システムにおけるネットワーク内部が構築されているかどうか，である。また，「アクセス閾値」について，第２の解釈を採る場合には，上記が立証できれば，原告方法等が本件各発明の技術的範囲に属することになる。
bこの点，被控訴人は，●（省略）●ように構成されていると主張する。しかし，仮に，●（省略）●被控訴人の主張するとおりに構成されているとしても，３ＧＰＰ規格では，「アクセス権限データ」としてのシステム情報ブロックを送信する機能を備え，「アクセス権限データ」は３ビットで構成されたＮを含み，Ｎは１～８の間のどの整数でも送信することができるように構成されているのであり，上記プログラムは，被控訴人が自らの裁量によりいつでも変更することができるものであるから，何らの立証を要せず，予備的主張１が認められるべきである。c仮に，上記のソフトウェアの構成変更を考慮できないとするならば，「Ｎは●（省略）●ことが可能であること」の立証は，事実上不可能である。原告方法等が，Ｎ●（省略）●を送信する機能を備えた構成を有するか否かを立証するためには，書類提出命令（特許法１０５条）が認められるべきである。被控訴人は，３ＧＰＰ規格に準拠したＳＩＢを送信しているのであり，通信事業者は，３ＧＰＰ規格が用意した性能を最大限利用できるようにシステムを構築することが通常であるから，あえて，一部の性能を利用できないようにしておく合理的な理由はない。もし，原告方法等が，Ｎに●（省略）●ように構成されているというのであれば，●（省略）●Ｎに●（省略）●可能性が残されているからとみるのが自然である。
さらに，被控訴人は，通信網に輻輳が生じる緊急事態においては，３ＧＰＰ規格が用意している別のアクセス制御（ＤＳＡＣ）を利用しているから，Ｎを●（省略）●Ｎを●（省略）●必要性が生じる可能性が高い。
よって，被控訴人が本件特許権を侵害していることについて合理的な基礎がある。
（被控訴人の主張）
(ｱ)控訴人の主張イ(ｱ)に対し
控訴人の主張する「原告方法等に関する争いのない事実に加え，原告方法等において，Ｎは●（省略）●ことがある」ことは，一切立証されていない。また，本件発明２は，物の発明として当然に，基地局が「アクセス閾値」であるところの「ランダム数等を上回ることも下回ることもある」値（図(a)の数値）を送信する構成を備えていることを要件とする。これに対し，控訴人の「基地局がシグナリングチャネルを介して『アクセス閾値』を送信することができるように構成されていれば足りる」という主張の意味は，送信する情報のシグナリングチャネル上の形式が複数の値を伝達可能なものであれば，基地局が「アクセス閾値」に該当する情報を送信する構成を備えていなくても，構成要件を充足するというものである。そのような解釈が失当であることは，論を待たない。
そして，原告システムにおいて送信されるのは，●（省略）●Ｎ●（省略）●である。
したがって，原告方法等が，本件各発明の技術的範囲に属さないことは，明白である。
(ｲ)控訴人の主張イ(ｲ)に対し
控訴人の主張する第２の解釈が成り立ち得ないから，これを前提とする予備的主張１は失当である。
(ｳ)控訴人の主張イ(ｳ)に対し
a控訴人の主張イ(ｳ)b   に対し
控訴人の主張は，原告方法等を現に構成しているソフトウェアを，この世に存在していない想像上のソフトウェアに入れ替えれば，設定が可能という主張であるが，それでは，原告方法等が「送信する構成」を備えることにはならない。
b控訴人の主張イ(ｳ)c   に対し
控訴人は，自らは事業を行わず，他社から譲り受けた特許権の行使のみを行う特許管理会社であり，原判決も認めるとおり，「確たる根拠もなく特許権侵害の主張をした結果，原告による本件提訴を招来した」ものであり，探索的な書類提出命令が認められる余地はない。
控訴人は，侵害行為の存在を疑う理由として，３ＧＰＰ規格を挙げるが，この規格には，規格に準拠するために最低限守るべきルールと任意に取捨選択可能な仕様の両方が含まれているところ，本件特許は，主張立証負担の軽減が議論されるような必須特許ではない。
また，ＡＳＣ０は緊急通報と同等の優先度を有するものに使用しなければならないという３ＧＰＰ規格は，ＡＳＣについて提供可能な種々の用途や機能を後から追加しても，システムの動作に矛盾や不都合が生じないようにするために存在しているのであり，３ＧＰＰ規格を厳密に遵守して，緊急通報（ＡＣ１０）及び特別な種類の移動端末（ＡＣ１１～１５）とは明確に区別される一般の移動局（ＡＣ０～９）に，●（省略）●という選択をするのが，合理的である。さらに，ＤＳＡＣ規制と，●（省略）●理由がない。
ウ予備的主張２の当否（争点(1)ウ）
（控訴人の主張）


(ｱ)「アクセス閾値」の意義について第１の解釈に基づく場合「アクセス閾値」の意義について，第１の解釈に基づき，ランダム数等の採り得る範囲（図(a)）の数値に限定されるとした場合，原告方法等において，「Ｎは●（省略）●としても，ＡＣ－ｔｏ－ＡＳＣマッピングは，●（省略）●ことがある」場合には，原告方法等は，本件各発明の技術的範囲に属する。なぜなら，この場合，３ＧＰＰ規格によれば，ＡＳＣ２の移動局は，Ｐ２＝Ｓ２×Ｐ（Ｎ）●（省略）●をランダム数Ｒ（０≦Ｒ＜１）と比較し，Ｒ≦Ｐ２のときのみ，ＲＡＣＨへのアクセスを許可される。したがって，ＡＳＣ２の移動局は「第２の移動局」に該当し，Ｐ２は「アクセス閾値」に該当することになるからである。また，少なくとも，本件発明２は，物の発明であるから，上記イにおいて述べたのと同様，基地局がシグナリングチャネルを介して「アクセス閾値」を送信することができるように構成されていれば足りるから，基地局が「アクセス閾値」を含むアクセス権限データを送信することのできる構成を備えていれば足り，アクセス閾値を現に送信することがあるか否かは関係がないはずである。したがって，「原告方法等に関する争いのない事実に加え，原告方法等において，Ｎは●（省略）●ことが可能である」構成を有するので，原告システムは，本件発明２の技術的範囲に属する。
(ｲ)「アクセス閾値」の意義について第２の解釈に基づく場合「アクセス閾値」の意義について，第２の解釈に基づき，「ランダム数が採り得る範囲の中」の値を採ることができるパラメータは「アクセス閾値」に該当するが，「ランダム数が採り得る範囲の中」の値を採ることができないように固定されているパラメータは，「アクセス閾値」に該当しない」と解したとしても，原告方法等は，「Ｎは●（省略）●としても，ＡＣ－ｔｏ－ＡＳＣマッピングは，●（省略）●ことが可能であり，●（省略）●されている」場合には，本件各発明の技術的範囲に属する。
(ｳ)立証主題及び立証方法について
a以上によれば，「アクセス閾値」についていずれの解釈を採る場合であっても，少なくとも本件発明２についての控訴人の立証主題としては，Ｎに●（省略）●としても，●（省略）●されていることは被控訴人が認めているのであるから，「ＡＣ－ｔｏ－ＡＳＣマッピングにおいて，●（省略）●ことができること●（省略）●」である。
bこの点，被控訴人は，ＡＣ－ｔｏ－ＡＳＣマッピングについては，●（省略）●ことにより設定されると主張するところ，かかる主張を前提としても，●（省略）●ＡＣ－ｔｏ－ＡＳＣマッピングにおいて，●（省略）●ことができる。●（省略）●であり，原告システムに対して被控訴人が与える指示そのものといえるところ，ＡＣ－ｔｏ－ＡＳＣマッピングの設定は，●（省略）●というのであるから，ＡＣ－ｔｏ－ＡＳＣマッピングは，●（省略）●ことが可能であることが明らかである。
したがって，本来，控訴人の予備的主張２は，何らの立証を要することなく，認められるべきである。
cまた，上記では足りず，原告方法等が，●（省略）●ＡＣ－ｔｏ－ＡＳＣマッピングを送信する機能を備えた構成を有するか否かの立証を要するとするなら，このためには，書類提出命令が認められるべきである。そして，被控訴人が本件特許権を侵害していることについて合理的な基礎があることは，前記イ(ｳ)cで述べたとおりである。
dさらに，平成２７年６月７日に行われた実験に関する報告書（乙５８の１，６３。以下，それぞれ「本件報告書１」，「本件報告書２」とし，併せて「本件各報告書」という。）により，上記(ｱ)の「Ｎは●（省略）●としても，ＡＣ－ｔｏ－ＡＳＣマッピングは，●（省略）●ことがある」場合，及び，上記(ｲ)の「Ｎは●（省略）●としても，ＡＣ－ｔｏ－ＡＳＣマッピングは，●（省略）●ことが可能であり，●（省略）●されている」場合に当たることが示されている。
（被控訴人の主張）
(ｱ）控訴人の主張ウ(ｱ)に対し
控訴人の主張が失当であることは，前記イ(ｱ)で述べたとおりである。
(ｲ)控訴人の主張ウ(ｲ)に対し
控訴人の主張する第２の解釈が成り立ち得ないから，これを前提とする予備的主張２は失当である。
(ｳ)控訴人の主張ウ(ｳ)に対し
控訴人の主張は，原告方法等を現に構成しているソフトウェアを，この世に存在していない想像上のソフトウェアに入れ替えれば，設定が可能という主張であるが，それでは，原告方法等が「送信する構成」を備えることにはならない。また，書類提出命令が認められる余地がないことも，前記イ(ｳ)ｂにおいて述べたとおりである。また，控訴人の行ったとする実験は，技術専門家の立会いなく行われたもので，本件報告書１は，被控訴人とは異なる通信事業者のネットワークからの情報を被控訴人のものであるかのように報告するものを含み，また，本件各報告書の測定結果の信憑性もなく，技術専門家であれば，一見して導くことのできる誤りが含まれているなど，全く信用性がなく，このようなものを提出すること自体，信義に反するものである。
したがって，本件各報告書によって，●（省略）●が立証されたということはできない。
第３当裁判所の判断
当裁判所も，被控訴人（原告）の請求を認容した原判決は正当であって，以下の理由により，本件控訴には理由がないものと判断する。
１主位的主張の当否（争点(1)ア）について


(1)控訴人は，本件各発明の特許請求の範囲の記載によれば，「アクセス閾値」は，２つの移動局のグループを区別し，一方のグループの移動局に対して所定の作用を及ぼすものであることが理解されるから，「アクセス閾値」の解釈は，アクセス閾値がそれを受信した移動局においてどのように理解され，移動局にどのような作用を及ぼすかを明らかにすることによってなされなければならない旨主張する。しかし，本件発明１（請求項９）は，「少なくとも１つの基地局（１００）を備える，移動無線網として構成された通信網の作動方法・・・」の発明であり，当該通信網の作動方法において，基地局が「無線セルを展開し」（構成要件Ｂ），「情報信号と，当該情報信号とともにアクセス権限データ（５５）を送信」（構成要件Ｃ）するというものであるから，「アクセス閾値」の意義を確定するに当たっても，あくまで，基地局を含む移動無線網として構成された通信網の作動方法という観点から理解するのが相当である。また，本件発明２（請求項２２）は，「移動無線網として構成された通信網と，無線セルを展開する少なくとも１つの基地局（１００）と，シグナリングチャネル（２５）とを有する通信システム」の発明であり，同様に，「通信システム」の観点から，「アクセス閾値」の意義を確定するのが相当である。そして，通信網の作動方法又は通信システムは，無線通信網として個々の要素が有機的に影響しながら全体として通信機能を発揮する仕組みの中で理解すべきであるから，基地局から送信される「値」ごとに，個々の移動局における理解や作用を基準として，「アクセス閾値」か否かを確定するという解釈をとることはできない。(2)そこで，上記の観点から「アクセス閾値」について見る。ア本件各発明の特許請求の範囲の記載を見ると，各構成要件Ｆ・Ｆ１・Ｆ２は，無線セル内のすべての移動局を，所属のアクセスクラスビットが第１の値を有するユーザクラス（第１のユーザクラス）に属する移動局（第１の移動局）と，第２の値を有するユーザクラス（第２のユーザクラス）に属する移動局（第２の移動局）の２つに大別し，第１の移動局はアクセス閾値に関係なく通信チャネルにアクセスすることができるようにされているのに対し，第２の移動局が通信チャネルにアクセスするためには，アクセス閾値がランダム数等と比較されるアクセス閾値評価を実行してその比較結果に依存した割当てがされなければならないことが記載されている。そうすると，「アクセス閾値」は，第２の移動局において，当該値がランダム数等と比較され，その「比較結果に依存」して通信チャネルへのアクセスの割当てがなされるもの，つまり，ランダム数等との大小関係の比較の結果に依存し，その結果に従って，アクセス権限が付与されたり，されなかったりするものであると解される。そして，「閾値」の通常の理解に従えば，一般的に，「ある系に注目する反応をおこさせるとき必要な作用の大きさ・強度の最小値」（広辞苑第５版），「反応などをおこさせるために加えられる物理量の最小値，またはその変化点のこと」（情報・通信新語辞典２００２年版）をいうものとされている（甲３，４）。この「閾値」の文言解釈からしても，「アクセス『閾値』」は，移動局において通信チャネルへのアクセス権限の有無を検出するために行われるランダム数等とアクセス閾値との大小関係の比較評価において，アクセス権限の付与を起こさせるための最小値，すなわち，アクセスの許可と不許可を定める分岐となり得る値をいうものと解される。
そうすると，例えば，ランダム数等の採り得る値が０＜Ｒ＜１の場合，０以下の値，あるいは，１以上の値については，ランダム数等の採り得る範囲に含まれず，ランダム数等と比較するまでもなく，必ず，アクセス許可か，あるいは，不許可に定まっており，アクセスの許可と不許可を定める分岐となり得ないことから，「アクセス閾値」とはいえない。また，ランダム数等の採り得る値が０≦Ｒ＜１で，ランダム数等との比較の結果Ｒ≧Ｓの場合にアクセスを許可すると定める場合，上記と同様，０未満の値，あるいは，１以上の値は，ランダム数等の採り得る範囲に含まれないから，必ず許可，あるいは，不許可に定まり，さらに，０の値は，Ｒ≧Ｓで許可を定める結果，ランダム数等と比較するまでもなく必ず許可されることとなるから，いずれにしても，アクセスの許可，不許可を定める分岐となり得ない値であり，「アクセス閾値」といえない。
したがって，「アクセス閾値」が固定値である場合には，ある無線通信網の作動方法又は通信システムにおいて，当該値が，アクセスの許可，不許可を定める分岐となり得るために，少なくとも，ランダム数等の採り得る範囲から選択される値でなければならない。
イ(ｱ)ところで，本件発明１（請求項９）には，「前記基地局（１００）は，前記少なくとも２つの移動局（５，１０，１５，２０）に情報信号と，当該情報信号とともにアクセス権限データ（５５）を送信し」（構成要件Ｃ），及び「前記アクセス権限データ（５５）は，アクセス閾値（Ｓ）に対するアクセス閾値ビット（Ｓ３，Ｓ２，Ｓ１，Ｓ０）と，複数の移動局（５，１０，１５，２０）のユーザクラスに対するアクセスクラス情報（Ｚ３，Ｚ２，Ｚ１，Ｚ０）を含んでおり」（構成要件Ｅ）と記載され，本件発明２（請求項２２）には，「基地局は情報信号とともにアクセス権限データ（５５）を送信し，」（構成要件Ｄ），「該アクセス権限データは，アクセス閾値（Ｓ）に対するアクセス閾値ビット（Ｓ３，Ｓ２，Ｓ１，Ｓ０）と，複数の移動局（５，１０，１５，２０）のユーザクラス（３５，４０）に対するアクセスクラス情報（Ｚ３，Ｚ２，Ｚ１，Ｚ０）を含んでおり，」（構成要件Ｅ）と記載されており，「アクセス閾値」とは，基地局から移動局に対して送信されるアクセス閾値ビットに対応する値であり，送信されたアクセス閾値ビットから「アクセス閾値」が移動局において算出されるものであることが示されている（したがって，「アクセス閾値」とは，基地局から移動局に対して送信され，算出される値，であると言い換えることができる。）。ここでは，アクセス閾値ビットが「ビット」形式で送信された値を「アクセス閾値」として算出する，すなわち，ランダム数等と比較できる値に引き直すことが記載されているのみであり，ビット形式で表される「アクセス閾値ビット」が，固定値であるか，あるいは，ビット形式により表すことが可能な範囲から選択することで変更し得る値であるかを特定するものではない。(ｲ)そして，発明の詳細な説明には，以下の記載がある。
【００２７】


ＲＡＣＨ３０へのアクセス権限を移動局５，１０，１５，２０の一部を介して付加的に分散されることは，ＢＣＣＨ２５上でアクセス閾値Ｓを送信することにより達成される。図２には例として，第１の移動局５のブロック回路図が示されている。・・・本発明の方法を以下，例として第１の移動局５に基づいて説明する。ここで第２の移動局１０，第３の移動局１５，および第４の移動局２０も図２で説明するのと同様の構造を有している。第１の移動局５はその送受信ユニット６５によって，ＢＣＣＨ２５を介して伝送された情報信号を受信する。この情報信号はアクセス閾値Ｓを含んでいる。アクセス閾値Ｓは評価ユニット６０に供給される。評価ユニット６０は，第１の移動局５のＲＡＣＨ３０へのアクセスの前にランダム数または擬似ランダム数Ｒを引き算し，このランダム数または擬似ランダム数がアクセス閾値Ｓと少くとも同じ大きさであるか否かを検査する。その場合だけ，ＲＡＣＨ３０へのアクセスが許容される。ここでは例えば，アクセス閾値Ｓはインターバル｛０，１...ｎ＋１｝からなり，ランダム数または擬似ランダム数Ｒはインターバル｛０，１...ｎ｝からなることが当てはまる。このことによりＲＡＣＨ３０の使用をアクセス閾値Ｓ＝ｎ＋１により，全ての移動局５，１０，１５，２０に対して制限することができる。すなわちＲＡＣＨ３０へのアクセスが阻止される。・・・
【００２８】
・・・４つのアクセス閾値ビットＳ３，Ｓ２，Ｓ１，Ｓ０により，この参考例では２４＝１６のアクセス閾値Ｓがネットワークプロバイダから移動局５，１０，１５，２０に伝送される。ここではＢＣＣＨ２５を介して全ての移動局５，１０，１５，２０に同じアクセス閾値Ｓが伝送される。遠隔通信網における瞬時の通信トラフィックの発生に応じて，アクセス閾値Ｓは比較的に大きくまたは小さく調整することができる。すなわち可変に適合される。・・・
【００４４】
情報信号は基地局１００から移動局５，１０，１５，２０へ所定の時間で，有利な規則的間隔で伝送される。ネットワークプロバイダはＲＡＣＨへのアクセスを，遠隔通信網における通信トラフィック発生に依存して，ひいてはＲＡＣＨ３０の予期される負荷に依存して，個々の移動局５，１０，１５，２０に対して前述の方法に従い許容または阻止することができる。遠隔通信網での通信トラフィック発生は時間と共に変化するから，ＲＡＣＨ３０の予期される負荷も時間と共に変化する。従ってＲＡＣＨへのアクセスは通常，種々異なる時間で相応に変化されたビットパターン割り当てを用い，種々の移動局５，１０，１５，２０に割り当てられる。
(ｳ)上記の【００２７】の記載からすれば，本件各発明の実施例の１つとして，ランダム数等Ｒの採り得る範囲が｛０，１...ｎ｝からなる場合に，アクセス閾値Ｓが，｛０，１...ｎ＋１｝の範囲の値を採り得ることを示しており，このうち，ｎ＋１の値を採った場合には，ランダム数等が上記範囲のいかなる値を採ろうとも，すべての移動局のアクセスを阻止するものであることが示されている。また，同段落には，Ｒ≧Ｓである場合に，アクセスが許可されることが記載されているところ，アクセス閾値が０の値を採った場合，ランダム数等が上記範囲のいかなる値を採ろうとも，すべての移動局のアクセスが許可されることが理解できる。すなわち，当該方法又は通信システムにおいて，「アクセス閾値」の採り得る範囲として，上記のとおり，ｎ＋１又は０が排除されていないことから，ランダム数等の採り得る範囲｛０，１...ｎ｝を超え，ランダム数等よりも必ず大きい値となり，その結果，すべての第２の移動局のアクセスを不許可とするものや，ランダム数等と同じか，必ず小さい値となり，ランダム数等がいかなる値を採ろうとも，すべての第２の移動局のアクセスを許可するものも，「アクセス閾値」に含まれることが記載されている。そうすると，アクセス閾値が，ランダム数等の採り得る範囲を含む値でない場合に，「アクセス閾値」から除外されると解釈することは，本件明細書に記載された実施例を除外する限定解釈となり，採り得ない。
(ｴ)一方，上記【００２８】，【００４４】には，参考例，実施例の１つとして，遠隔通信網における通信トラフィックの発生に応じて，アクセス閾値を大きく又は小さく調整する，すなわち，可変に設定することができ，また，遠隔通信網における通信トラフィック発生に依存して，ひいてはＲＡＣＨ３０の予期される負荷に依存して，種々異なる時間でアクセス閾値を変更することができることが示されている。
このように，アクセス閾値Ｓは，当該方法又は通信システムにおいて，必ずしも固定値として送信され算出されるものではなく，具体的な数値を｛０，１...ｎ＋１｝の範囲の中から選択した値として送信され算出されるものであってもよく，また，通信トラフィック等の一定の事象に依存して変化させることもできるものと理解できる。
(ｵ)もっとも，当該通信方法又は通信システムにおいて，アクセス閾値として，第２の移動局をすべてアクセス不許可とする数値である「ｎ＋１」，あるいは，すべてアクセス許可とする数値である「０」を選択可能であるということは，アクセス閾値が「ｎ＋１」や「０」しか採り得ない場合，すなわち，これらの値に固定されている場合にまで，「アクセス閾値」に該当するというものではない。すなわち，閾値とは，前記のとおり，「ある系に注目する反応をおこさせるとき必要な作用の大きさ・強度の最小値」，あるいは，「反応などをおこさせるために加えられる物理量の最小値，またはその変化点のこと」をいうのであるから，通信システムにおいて，アクセスクラスビットが第２の値を有するユーザクラスに所属する移動局のランダム数等と比較される数値が，例えば，ランダム数等よりも常時大きい値又は小さい値を採るように設定されており，移動局が常時，通信チャネルへのアクセスを許可され又は阻止されるような場合には，当該通信方法又はシステムにおいて，ランダム数等がいかなる数値を採ろうとも，常に，第２の移動局におけるアクセスの許可，不許可を分岐することがないのであるから，「アクセス閾値」に該当するということはできない。つまり，「アクセス閾値」といえるためには，第２の移動局におけるアクセスの許可，不許可を定める分岐となり得る値をその選択範囲に含んでいるものでなければならない。


そして，本件明細書には，当該通信方法又は通信システム上，「アクセス閾値」が，その選択可能な数値範囲の中に，第２の移動局におけるアクセスの許可，不許可を定める分岐となり得る値を含まないような例，すなわち，すべての移動局のアクセスを常時許可したり，常時不許可にしたりする例は示されていない。ウこのことは，以下のとおり，本件各発明の技術的意義からも裏付けられる。
(ｱ)本件明細書には，前記に記載したもののほか，以下の記載がある。
【技術分野】
【０００１】
本発明は，複数のユーザクラスが区別されている，アクセス権限を通信網の少なくとも１つの移動局に設定する方法，移動局，移動局として構成された通信網の作動方法，および，通信システムに関する。
【０００４】
移動通信網で作動される多数の移動局は，遠隔通信チャネルを介して基地局に情報を伝送する。その際，種々の移動局からの通信が，通信チャネル上で衝突する危険がある。本発明の課題は，そのような衝突を避け，移動局が基地局と通信できるよう，移動局の通信チャネルへのアクセスが効率的に行えるようにすることである。
【課題を解決するための手段】・・・
【０００７】
さらに，本発明の，少なくとも１つの基地局を備える，移動無線網として構成された通
信網の作動方法は，
前記基地局は，少なくとも２つの移動局の存在する無線セルを展開し，前記基地局は，前記少なくとも２つの移動局に情報信号と，当該情報信号とともにアク
セス権限データを送信し，
当該情報は，どの移動局に対して，複数の移動局により共通に使用可能通信チャネル上で基地局に送信するための権限が割り当てられているかという情報を含んでいる方法にお
いて，
前記アクセス権限データは，アクセス閾値に対するアクセス閾値ビットと，複数の移動局のユーザクラスに対するアクセスクラス情報を含んでおり，前記アクセス権限データは，共通に使用可能な通信チャネルへの移動局によるアクセスを，次のように許可するよう作成されており，すなわち所属のアクセスクラスビットが第１の値を有するユーザクラスに所属する移動局が，アクセス閾値に関係なく通信チャネル
にアクセスすることができるように作成されており，
所属のアクセスクラスビットが第２の値を有するユーザクラスに所属する移動局は，通信チャネルへの当該移動局のアクセス権限を検出するために，前記アクセス閾値がランダム数または擬似ランダム数と比較されるアクセス閾値評価を実行しなければならず，少なくとも１つの移動局の通信チャネルへのアクセス権限が比較結果に依存して割り当てられるように構成されている。
【０００８】
さらに，本発明の，移動無線網として構成された通信網と，無線セルを展開する少なくとも１つの基地局と，シグナリングチャネルとを有する通信システムは，前記シグナリングチャネルを介して基地局が，前記無線セル内に存在する移動局に情報
信号を送信し，
これにより１つのユーザクラスに所属する個々の移動局には，複数の移動局により共通に使用可能な通信チャネル上で送信するために，どの権限が対応するユーザクラスに割り当てられているかが情報通知される通信システムにおいて，基地局は情報信号とともにアクセス権限データを送信し，該アクセス権限データは，アクセス閾値に対するアクセス閾値ビットと，複数の移動局のユーザクラスに対するアクセスクラス情報を含んでおり，前記アクセス権限データは，所属のアクセスクラスビットが第１の値を有するユーザクラスに所属する移動局が，アクセス閾値に関係なく通信チャネルにアクセスすることがで
きるよう作成されており，
所属のアクセスクラスビットが第２の値を有するユーザクラスに所属する移動局は，通信チャネルへの当該移動局のアクセス権限を検出するために，前記アクセス閾値がランダム数または擬似ランダム数と比較されるアクセス閾値評価を実行しなければならず，少なくとも１つの移動局の通信チャネルへのアクセス権限が比較結果に依存して割り当てられるように構成されている。
【発明の効果】
【０００９】
独立請求項の構成を有する，アクセス権限を通信網の少なくとも１つの移動局に設定する方法，移動局，移動局として構成された通信網の作動方法，および，通信システムは，これに対して，アクセス閾値ビットとアクセスクラス情報が少なくとも１つの移動局に伝送され，移動局でアクセス閾値ビットとアクセスクラス情報とを受信して，アクセス権限を遠隔通信チャネルに，１つまたは複数の移動局に対してランダムに分配することが実現される。このアクセスコントロールは，情報信号を伝送するのに僅かな伝送容量しか必要とせず，種々の移動局からの通信が通信チャネル上で衝突する危険を低減できる。
【００１１】
少なくとも１つの移動局の評価ユニットで，アクセス権限データが，少なくとも１つの所定のユーザクラスに対するアクセスクラス情報を備えるアクセス権限情報を含んでいるか否かが検査され，含んでいる場合には，少なくとも１つの移動局が少なくとも１つの所定のユーザクラスに所属することを前提にして，少なくとも１つの移動局の通信チャネルへのアクセスを，当該ユーザクラスに対するアクセスクラス情報に依存して許可する。このようにして，移動局がアクセス閾値を用いたランダム分配に基づき，当該通信チャネルへのアクセスが認められない場合であっても，所定のユーザクラスの移動局自体は遠隔通信チャネルの使用が許可される。このようにして例えば，非常サービスの移動局，例えば警察または消防をこのような所定のユーザクラスに割り当てることができる。このユーザクラスはランダム分配に依存しないで遠隔通信チャネルに優先的にアクセスすることができる。
【００２０】
ここで遠隔通信サービスは相応の移動局により，基地局１０を介してネットワークプロバイダで要求されなければならない。遠隔通信サービスは通常，ＲＡＣＨ３０を介して移動局５，１０，１５，２０により要求されるか，またはアクセスされる。ＲＡＣＨ３０を介して通常は通信が複数の移動局から基地局１００へ送信される。このようにして種々異なる移動局の通信が相互に衝突する。従って基地局１００は正常に受信された通信を確認する。この確認で基地局は，相応の確認または受領情報を図１に図示しない別のチャネル，例えばページングチャネル上で，基地局がその通信を正常に受信した移動局に逆送信する。
【００２１】
移動局の通信がＲＡＣＨ３０上で他の通信と衝突する場合に対しては，この通信は基地局１００で正常に受信されず，従って基地局１００は確認情報を相応の移動局に逆送信することができない。従って移動局は通常，基地局１００からの確認情報が受信されなかった所定の時間後に通信を新たにＲＡＣＨ３０を介して基地局１００へ送信する。このようにして，ＲＡＣＨ３０が過負荷される虞がある。遠隔通信サービスの，相応の移動局によりユーザが開始する要求が伝送容量の制限のために制限される。
【００２２】


ＲＡＣＨ３０の過負荷は次のようにして回避することができる。すなわち，ネットワークプロバイダがＲＡＣＨへのアクセスを個々の移動局５，１０，１５，２０に対して所期のように制限することによって回避することができる。ここでＲＡＣＨへのアクセスは例えば移動局の所定のユーザクラスに対してだけ一時的にまたは持続的に優先して許容される。図１の実施例によれば，第１のユーザクラス３５が設けられており，このユーザクラスは第１の移動局５および第２の移動局１０を含む。さらに第２のユーザクラス４０が設けられており，このユーザクラスは第３の移動局１５と第４の移動局２０を含む。しかし各移動局に対して固有のユーザクラスを設けることもできる。また移動局の数が異なるユーザクラスを設けることもできる。さらに２つ以上の移動局を１つのユーザクラスに設けることもできる。ネットワークプロバイダは個々の移動局に対し，１つまたは２つのユーザクラス３５，４０へのその所属性に依存して，ＲＡＣＨへのアクセスをイネーブルすることができる。言い替えると，第１のユーザクラス３５の両方の移動局５，１０にはＲＡＣＨ上での送信に対して同じ権限が割り当てられる。同じように，第２のユーザクラス４０の移動局１５，２０に対してもＲＡＣＨ上での送信に対し同じ権限を割り当てることができる。
【００３９】
図３ｃの本発明の実施例では，情報信号を有する第３のビットパターン５５が基地局１００から移動局５，１０，１５，２０に伝送され，ビット長は１３ビットである。・・・例として以下のビットシーケンスの場合を考えてみる：「１０００   ０１１０   ０１１   ０１」。これの意味するものは，アクセス閾値Ｓ＝８が選択され，第１のユーザクラス３５の移動局，および図１には図示されていない第４のユーザクラスの移動局は，アクセス閾値Ｓおよび場合により優先閾値Ｐの評価に依存しないでＲＡＣＨ３０へのアクセスが許容され，第２のユーザクラス４０および図１に図示しない第３のユーザクラスの移動局は，アクセス閾値Ｓおよび場合により優先閾値の評価なしでＲＡＣＨ３０へのアクセスが許容されないということである。・・・
(ｲ)以上の記載によれば，本件各発明が解決しようとする課題は，移動通信網で作動する多数の移動局が，遠隔通信チャネルを介して基地局に情報を送信する際，種々の移動局からの通信が通信チャネル上で衝突する危険があることから，そのような衝突を避け，移動局の通信チャネルへのアクセスが効率的に行えるようにするところにある。この課題を解決するため，無線セル内のすべての移動局を，所属のアクセスクラスビットが第１の値を有するユーザクラスに属する移動局（第１の移動局）と，第２の値を有するユーザクラスに属する移動局（第２の移動局）の２つに大別し，第１の移動局はアクセス閾値に関係なく通信チャネルにアクセスできるようにされるのに対し，第２の移動局が通信チャネルにアクセスするためには，アクセス閾値がランダム数等と比較されるアクセス閾値評価を実行してその比較結果に依存した割当てがされなければならないこととし，具体的には，請求項９（本件発明１）及び２２（本件発明２）記載のとおりの構成をとったものである。第１の移動局は，移動局がアクセス閾値を用いたランダム分配に基づき，当該通信チャネルへのアクセスが認められない場合であっても，所定のユーザクラスの移動局自体は遠隔通信チャネルの使用が許可されることになるので，例えば，警察，消防等の非常サービスの移動局をこのような所定のユーザクラスに割り当てることで，ランダム分配に依存しないで遠隔通信チャネルに優先的にアクセスすることができる。また，これとともに，第２の移動局において，アクセス閾値とランダム数等を比較し，その比較結果に依存してアクセスを許可することにより，アクセス権限が許可される場合を分散し，アクセスを許容される移動局を制限して，ＲＡＣＨの過負荷を回避できる仕組みを提供したというものである。このような技術的意義に照らせば，当該通信方法等において，無線セル内のすべての第２の移動局に対し，仮に，常時通信チャネルへのアクセスが許可されるようにアクセス閾値ビットが送信されている場合には，当該通信方法等は，すべての移動局に対してアクセスが常時許可されることになり，アクセス権限を制御することができず，通信チャネル上で通信が衝突する危険を回避するために，アクセスが許可される場合を分散することが一切できない方法等ということになるから，およそ本件各発明の課題を解決することができない構成となる。また，当該通信方法等において，無線セル内のすべての第２の移動局に対し，仮に，常時通信チャネルへのアクセスが阻止されるようにアクセス閾値ビットが送信されている場合には，当該通信方法等は，第２の移動局のすべてに対して，常時アクセスが許可されず，通信が許可される場合が一切ないという方法等になるから，そのような構成は，優先クラスに属しないユーザの移動局の通信を常に遮断する，通信サービスとして意味のない方法等となる。
このように，本件各発明の技術的意義からしても，「アクセス閾値」について，常時第２の移動局のアクセスを許可したり，常時不許可とするような構成を含むように解釈することはできない。
エ以上によれば，本件各発明における「アクセス閾値」は，無線通信網の作動方法又は通信システムにおいて，基地局から移動局へ送信し，算出される値であって，ランダム数等との比較結果に依存して移動局の通信チャネルへのアクセスの許可と不許可を定める分岐となり得る値をその選択範囲として含む値をいうものと解される。
(3)控訴人の主張について
ア控訴人は，特許請求の範囲の記載によれば，本件各発明における「アクセス閾値」の意味は，「基地局から移動局に送られる値であり，移動局により通信チャネルへの当該移動局のアクセス権限を検出するためにランダム数と比較される値であって，その評価に応じて通信チャネルへのアクセス権限が割り当てられるための値」と解すべきである旨主張する。


しかし，「アクセス閾値」の解釈について，個々の移動局における理解や作用の観点から解釈することができないことは，前記(1)に述べたとおりである。また，個々のアクセス権限データを受信した移動局が，実際の動作として，送信された値をランダム数等と比較するとしても，当該送信された値が，少なくともランダム数等の採り得る範囲を採り得ない値であるならば，「比較結果に依存」してアクセス権限の割当てが定まることにはならないから，上記主張は採用できない。また，控訴人は，移動局が３ＧＰＰ規格に準拠した動作を行うことを前提とする主張をするところ，３ＧＰＰ規格においては，そのフローチャート（原判決９頁参照）に，ＡＳＣ０に属する移動局（本件各発明にいう「第１の移動局」）についても，「Ｐｉ」と「Ｒ」との大小比較がなされ，その結果，「Ｐ０」が常に１となることから，必ずアクセス許可となるとのフローが示されている。控訴人は，移動局におけるこのような動作について，第１の移動局が，「Ｐ０」の値とランダム数等との比較の結果に依存して，アクセス権限が付与されたと評価するものではないのに対し，第２の移動局について，●（省略）●「Ｐｉ」の値●（省略）●との比較を形式的に行うことをもって，「アクセス閾値評価」が行われたと評価することは，一貫性を欠くものといわざるを得ない。
イ(ｱ)控訴人は，本件発明１（請求項９）の従属項である請求項１３，１４，２０，２１を挙げて，アクセス閾値を通信トラフィックや時間に応じて変更することは，本件発明１を構成する要素ではないから，アクセス閾値ビットを含むアクセス権限データの具体的な値が，いつ，どのように設定されるかは発明の要素ではなく，アクセス権限データを通信トラフィックに依存して変更することも実施態様の１つにすぎないとして，本件各発明の「アクセス閾値」の意味を，それがいつ，どのような値に設定されるかという観点から限定的に解釈することはできない旨主張する。
しかし，そもそも，上記の「アクセス閾値」の解釈は，具体的な値がいつ，どのように設定されるかの観点から限定解釈をしたものではなく，「閾値」の一般的な意義を踏まえた上，本件明細書の記載を考慮して特許請求の範囲の記載を解釈したもであるから，上記主張は失当である。
したがって，控訴人の上記主張は，上記の「アクセス閾値」の解釈を左右するものではない。
(ｲ)また，控訴人は，すべてのユーザクラスの移動局のアクセスを持続的に優先的に許可することも排除されておらず，請求項１９について，すべてのユーザクラスに対して，「持続的に優先して許可される」ことが記載されていると主張する。
しかし，請求項１９には，本件発明１の従属項として，「共通に使用可能な通信チャネル（３０）へのアクセスは，移動局の特定のユーザクラスに対してだけ一時的にまたは持続的に優先して許可される請求項９から１８までのいずれか１項に記載の方法。」との発明が記載されているところ，これは，本件明細書中の「ＲＡＣＨへのアクセスは例えば移動局の所定のユーザクラスに対してだけ一時的に又は持続的に優先して許容される。」（【００２２】）との記載に基づく発明と解される。そして，上記記載は，本件各発明における第１のユーザクラスに割り当てられた第１の移動局に対して，一時的に又は持続的に，通信チャネルへのアクセスを許可するというものであるから，第２のユーザクラスに割り当てられたすべての第２の移動局に通信チャネルへのアクセスを常に許可し又は阻止する構成が，本件各発明の技術的範囲に含まれるか否かに直接関わりのある記載とはいえない。加えて，本件各発明は，すべてのユーザクラスに対して「持続的に」アクセスを許可することもその技術範囲に含むと解されるが，時間的に「持続」することと，常時許可し，それ以外の場合が存在しないことととは，別の問題であるから，この点においても，失当である。
ウさらに，控訴人は，本件明細書の【００２７】を根拠として，Ｓ＝ｎ＋１やＳ＝０がアクセス閾値に該当し，これによって，すべての移動局がアクセスを阻止されたり，アクセスを許可されたりすることを明確に示しているから，このように実施例に記載された態様をクレーム解釈によって除外することは許されない旨主張する。
しかし，【００２７】の記載は，前記のとおり，「アクセス閾値Ｓはインターバル｛０，１...ｎ＋１｝からなり」としており，これは，アクセス閾値の採り得る範囲の１つとして，すべての第２の移動局のアクセスを制限するＳ＝ｎ＋１や，すべての第２の移動局のアクセスを許可するＳ＝０を含み得ることが記載されているにすぎない。同段落には，Ｓ＝ｎ＋１や，Ｓ＝０を固定的な値として採用し，ランダム数等が採り得ない値を「アクセス閾値」に含むとする記載はない。また，控訴人は，【００２８】を根拠として，アクセス閾値Ｓが１６通りの値を採ることができ，１６個のグループが用意される以上，すべてのグループのアクセスが許可される場合や，すべてのグループのアクセスが許可されない場合も，当然に想定されているとみるのが自然である旨主張する。
しかし，【００２８】の「アクセス閾値Ｓに１６の可能性がある場合には，最大で１６のアクセスクラスを移動局５，１０，１５，２０に対して割り当てることができる。」との記載は，アクセス閾値Ｓを１６段階に設定することを利用して，アクセスの許可又は不許可が変化する移動局のグループを最大１６のアクセスクラスに対応付けることができる構成を開示したものであると解されるところ，この１６通りのアクセス閾値には，すべてアクセスを許可されるグループに属することになる構成，又は，すべてアクセスを不許可とされるグループに属することになる構成を含む可能性はある。しかし，同段落には，上記記載とともに，アクセス閾値Ｓを変化させることも記載されており，すべての移動局に対して，常時，アクセスが許可される，又は，不許可とされる構成が示されているものではない。したがって，上記の「アクセス閾値」の解釈を左右するものではない。


エ控訴人は，本件各発明の技術的意義は，第１の移動局と第２の移動局との間で結果としてアクセスが許可される確率に差異を設けることや当該仕組みを用いて現実に衝突を回避することではなく，アクセス閾値に関係なくアクセスが許可される移動局と，アクセス閾値とランダム数等との比較結果に依存してアクセスが許可される移動局という２つのグループを設けるという新たな構成を提供すること自体にある旨主張し，すべての第２の移動局が常にアクセスを阻止される場合や，すべての第２の移動局が常にアクセスを許可される場合においても，本件各発明は技術的意義を有しないということはできない旨主張する。しかし，本件各発明の技術的意義は，前記(2)ウ(ｲ)で述べたとおりであり，移動局からの通信が通信チャネル上で衝突する危険を避け，移動局の通信チャネルへのアクセスが効率的に行えるようにするために，第１の移動局はアクセス閾値に関係なく通信チャネルにアクセスできるようにされるのに対し，第２の移動局が通信チャネルにアクセスするためには，アクセス閾値がランダム数等と比較されるアクセス閾値評価を実行してその比較結果に依存した割当てがされなければならないこととし，第１の移動局は，ランダム分配に依存しないで遠隔通信チャネルに優先的にアクセスすることができるようにし，第２の移動局においては，アクセス閾値とランダム数等を比較し，その比較結果に依存してアクセスを許可することにより，アクセスを許容される移動局を制限して，ＲＡＣＨの過負荷を回避できる仕組みを提供したというものである。したがって，本件各発明は，アクセス権限データの送信時において，実際に移動局からの通信の衝突を回避するものではないが，アクセスを許容される移動局を制限することなく，ＲＡＣＨの過負荷を回避することができないような，常時，第２の移動局のアクセスを許可する構成に固定されているものは，本件各発明の技術的意義を有するものではない。控訴人は，一方で，「本件各発明の課題は，衝突を回避するような運用を可能とする新たな仕組みを提供することであ」ると主張するところ，上記のように常に第２の移動局のアクセスを許可するものは，そのような衝突を回避する運用ができないこととなるから，この点においても，上記主張は採用できない。
(4)以上のとおり，本件各発明における「アクセス閾値」は，無線通信網の作動方法又は通信システムにおいて，基地局から移動局へ送信し，算出される値であって，ランダム数等との比較結果に依存して移動局の通信チャネルへのアクセスの許可と不許可を定める分岐となり得る値をその選択範囲として含む値と解される。そして，控訴人の主位的主張は，原告方法等において，●（省略）●移動局が●（省略）●割り当てられ，Ｎが●（省略）●されていることを前提とするものであるところ，そのような場合，●（省略）●ランダム数等の採り得る数値範囲に含まれないことになるから，ランダム数等との比較結果に依存して移動局の通信チャネルへのアクセスの許可と不許可を定める分岐となり得ず，「アクセス閾値」に該当することはない。
よって，原告方法等が本件各発明の技術的範囲に属すると認めることはできず，控訴人の主位的主張は採用できない。
２予備的主張１の当否（争点(1)イ）について
(1)本件各発明における「アクセス閾値」は，前記１(4)のとおりであり，無線通信網の作動方法又は通信システムにおいて，「アクセス閾値」の採り得る選択範囲として，ランダム数等との比較結果に依存して移動局の通信チャネルへのアクセスの許可と不許可を定める分岐となり得る値を含む場合でなければ，本件各発明の技術的範囲に属しない。
したがって，予備的主張１において，控訴人は，少なくとも，原告方法等において，Ｎ●（省略）●を現に送信できるシステム上の構成を備えていること（以下「予備的主張１の構成」という。）を立証しなければならない。なお，控訴人は，３ＧＰＰ規格によれば，「アクセス権限データ」は３ビットで構成されたＮを含み，Ｎは１～８の間のどの整数でも送信することができるように構成されており，被控訴人の主張するとおり，●（省略）●ように構成されているとしても，同プログラムは，被控訴人が自らの裁量によりいつでも変更することができるものであるから，予備的主張１が認められるべきである旨主張する。しかし，Ｎの数値の送信方法としてビット形式が選択されているとしても，●（省略）●Ｎ●（省略）●を現に送信できるシステム上の構成を備えているといえないものであるし，本件各発明は，前記のとおり，無線通信網の作動方法及び通信システムであるところ，無線通信網として個々の要素が有機的に影響しながら全体として通信機能を発揮する仕組みの中で理解すべきものであるから，導入されたアプリケーションを含めて，当該通信網の作動方法及びシステムが形成されているというべきであり，プログラムの変更可能性までを含めて●（省略）●を満たすとの上記主張は採用できない。
(2)そこで，原告方法等において，Ｎ●（省略）●を現に送信できるシステム上の構成（予備的主張１の構成）を備えているか否かについて検討する。証拠（乙４，１９，６３）によれば，控訴人は，本件提訴の約半年前である平成２３年９月１３日（乙４），原審審理中の平成２５年９月２７日（乙１９）及び当審における平成２７年６月７日（乙５８の１，６３）の３回，３ＧＰＰテストプログラムがインストールされた端末を使用し，被控訴人に割り当てられた地上波公共移動通信ネットワークから発信された通信信号を受信して，そのデータを信号解析ソフトウェアで解析する手法により，原告サービスにおいて送信されているＳＩＢを受信する実験を行い（以下，順にそれぞれ「第１実験」等という。），その解析をしたが，いずれの実験においても，Ｎ＝１が検出されたことが認められる。また，被控訴人は，●（省略）●Ｎの値が●（省略）●であったことを示す実験結果（甲１６）は，この主張に沿うものである。
以上によれば，本件全証拠によるも，原告方法等において，予備的主張１の構成を備えていると認めるに足りない（なお，予備的主張１の構成の存在を立証するために申し立てられた書類提出命令は，後記のとおり，却下された。）。よって，控訴人の予備的主張１は採用できない。
３予備的主張２の当否（争点(1)ウ）について
(1)前記１(4)に述べた「アクセス閾値」の意義からすれば，原告方法等において，Ｎ●（省略）●を現に送信できるシステム上の構成を備えていないとしても，原告方法等においては，●（省略）●ＳＩＢ５で送信していることは争いがないことから，いずれかのＡＣが●（省略）●対応付けられるように設定されるＡＣ－ｔｏ－ＡＳＣマッピングを現に送信できるシステム上の構成（以下「予備的主張２の構成」という。）を備えている場合には，本件各構成要件の「アクセス閾値」を充足することになる。
したがって，控訴人としては，原告方法等において上記の構成が備わっていることを立証しなければならない。


この点，控訴人は，被控訴人の主張するとおり，ＡＣ－ｔｏ－ＡＳＣマッピングが，●（省略）●ことにより設定されるとしても，●（省略）●であって，原告システムに対して被控訴人が与える指示そのものであり，ＡＣ－ｔｏ－ＡＳＣマッピングの設定は，●（省略）●のであるから，予備的主張２が認められるべき旨主張する。
しかし，本件各発明は，前記のとおり，無線通信網の作動方法及び通信システムであり，無線通信網として個々の要素が有機的に影響しながら全体として通信機能を発揮する仕組みの中で理解すべきものであるから，被控訴人の指示により●（省略）●ことが可能であるとしても，それは，単に，異なる通信方法及び通信システムとして形成できることをいうにすぎず，原告方法等がシステム上，現にそのような構成を備えているといえるものではないから，上記主張は採用できない。(2)そこで，原告方法等において，いずれかのＡＣが●（省略）●対応付けられるように設定されるＡＣ－ｔｏ－ＡＳＣマッピングを現に送信できるシステム上の構成（予備的主張２の構成）を備えているか否かについて検討する。控訴人の行った第１，第２実験の結果（乙４，１９）によれば，ＡＣ－ｔｏ－ＡＳＣマッピングは，以下のとおり，●（省略）●マッピングを示したことが認められる。
ＡＣ０～９    １０１１    １２１３    １４１５
ＡＳＣ１    ００    ００    ００
一方，当審において，控訴人から以下の結果を検出した第３実験の結果（乙５８の１，６３）が提出されたところ，この結果は，一応，原告方法等において，いずれかのＡＣが●（省略）●対応付けられるように設定されるＡＣ－ｔｏ－ＡＳＣマッピングを送信するシステム上の構成を備え，現に，●（省略）●送信されていたことを示す。
ＡＣ０～９    １０１１    １２１３    １４１５
ＡＳＣ
(1)０    ０５    ２０    ６５
(2)６    ０１    ４４    ００
(3)０    ０５    ２０    ６５
(4)７    ６０    １４    ４０
そこで検討するに，第２実験は，工学博士の立会いのもとに実験がなされ，報告されたものであるのに対し，第３実験は，技術専門家の立会いなしに訴訟代理人弁護士により，実験，報告がなされたものであるところ，当該実験は，３ＧＰＰテストプログラムがインストールされた端末を使用し，被控訴人に割り当てられた地上波公共移動通信ネットワークから発信された通信信号を受信して，そのデータを信号解析ソフトウェアで解析する手法で行われたというものであるから，技術専門家の立会いがないことから，直ちに実験結果の信憑性を否定することはできない。しかし，現に，当初提出された本件報告書１（乙５８の１）においては，そもそも被控訴人のネットワークから送信されたＳＩＢ５でないものが，被控訴人のネットワークに割り当てられた情報として示され，また，従前の実験結果に表れていたような，受信情報の意味合いを確認するのに十分な情報が盛り込まれていないなど，不十分なものであったため，再度，同じ実験結果について報告の体裁を変えた本件報告書２（乙６３）が提出されたものである。このような経緯などに照らすと，本件報告書１は，原告サービスから送信された情報を正確に受信し，報告するものか否かの吟味が，十分になされていたとは考え難く，その信用性は，第２実験に比して劣るものといわざるを得ない。また，本件報告書２においても，原告方法等において採用していないＴＤＤ（時分割複信）方式のデータが含まれていたり，３ＧＰＰ規格に合致しない記載や，実験データ相互に不整合があり，これらの不備を被控訴人から指摘されているにもかかわらず，控訴人から合理的な説明はなされていない。さらに，実験結果におけるＡＳＣとＡＣとの対応関係についても，通常，一般の移動局に割り振られるＡＣ０～９に対して，上記のとおり，最優先の優先度であるＡＳＣ＝０を割り当てており，それ以外の本来優先度の高い端末に対して，これに劣後する優先度を設定しているなど，その数値内容自体からしても，信用性には疑問が残る。
これに対し，控訴人は，３ＧＰＰ規格上において，必ずＡＣ０～９を一般の移動局に割り振るとの定めまではない旨主張する。しかし，そうであったとしても，控訴人自身，第１，第２実験の結果の信用性がないとは主張していないから，当該実験時においては，当該信号が送信されたものと認められるところ，ＡＳＣ０は，最優先の優先度であることは，３ＧＰＰ規格上も，また，当事者間においても争いがないことからすれば，第１，第２実験において最優先のクラスに割り当てられていた移動局が，第３実験において劣後するクラスに割り当てられたことについて，合理的説明がつかないことになる。
以上によれば，本件各報告書は，原告サービスにおいて送信された情報を正しく受信した結果を報告したものと解することはできず，これに基づいて，原告方法等が予備的主張２の構成を備えていると認めることはできない。(3)さらに，予備的主張２の構成の存在を立証するために申し立てられた書類提出命令は，後記のとおり，特許法１０５条２項に基づく提示手続の審理（以下「インカメラ審理」という。）を経て却下されたが，インカメラ審理の際に提示されたものを一部墨塗りし，後に提出された「AccessServiceClass   についての整理」と題する製造メーカに提出された書面（甲２７）によれば，原告方法等において，各セルにおいて●（省略）●設定されており，これと異なる設定や●（省略）●についての記載はないことが認められ，原告方法等が，被控訴人の主張に沿うものであることが窺われる。
したがって，控訴人の予備的主張２は採用できない。
４書類提出命令について
(1)控訴人は，特許法１０５条１項に基づき，原告方法等において，予備的主張１及び２の構成を備えていることを立証するため，すなわち，侵害行為立証のため，被控訴人の所持するＢＴＳにおいて使用・製造された呼処理アプリケーションプログラムのソースコード及びＢＴＳマニュアル，ＲＮＣ用プログラムのソースコード及びマニュアル，局データ等のソースコード，マニュアル等の提出を求める申立て（以下「本件申立て」という。）をする。本件申立てに係る書類は，原審で申し立てられた書類提出命令とほぼ重複するものであるが，原審においては既に却下されている。
特許法１０５条１項の書類提出命令の発令のためには，証拠調べの必要性があり，かつ，提出を拒む正当な理由のないことが必要である。そこで，以下，それぞれについて検討する。
(2)提出を求める書類の特定について


まず，控訴人が平成２７年４月３日付け文書提出命令申立書において提出を求める書類は，同申立書に「文書の表示」として記載された１ないし６（以下，それぞれ，「申立文書１」などという。）であるが，被控訴人がこれらの文書の表示について明らかにした結果，以下のように整理することができる。すなわち，申立文書１及び５に記載のマニュアルは，被控訴人が後に明らかにした「●（省略）●マニュアル●（省略）●」に，申立文書２及び４のマニュアルは，「●（省略）●マニュアル」にそれぞれ相当するものと認められるから，結局，提出を求める文書は，①「●（省略）●マニュアル●（省略）●」，②「●（省略）●マニュアル」，③申立文書３記載の●（省略）●マニュアル等，④原告システムのＲＮＣ及びＢＴＳについて，被控訴人が，これらを製造するメーカーに対して提出した技術仕様書又は技術条件集，⑤ＢＴＳにおいて使用され，あるいは製造されたすべての「呼処理アプリケーションプログラム」のソースコード，⑥ＲＮＣにおいて使用され，あるいは製造されたすべての「ＲＮＣ用プログラム」のソースコードと整理することができる（以下，それぞれ，「本件文書①」などといい，すべてを総称して「本件各文書」という。）。
(3)証拠調べの必要性について
書類提出命令の必要性に関する判断は，民訴法１８１条１項に基づくものであるところ，特許訴訟における「侵害行為を立証するため」の書類提出命令については，目的物が相手方の支配下にあり，これを入手する途がない場合や，方法発明において物に当該方法についての痕跡が残らない場合など，その必要性が高い場面が少なくない一方，この種の訴訟は，競業する当事者間で争いとなることも多く，また，立証すべき主題が営業秘密に直結するものが多いため，当該情報にアクセスすること自体を目的とする濫用的な申立てや，確たる証拠に基づかない探索的な申立てに対し，応訴を強いられる相手方の不利益も大きい。そこで，濫用的・探索的申立てを防止する観点から，通常，書類提出命令を求める権利者の側に，侵害行為に対する合理的疑いが一応認められることの疎明を求めるべきものであるところ，書類提出命令自体が，侵害行為について主張立証責任を負う者がその立証のために必要な証拠収集手段として用いられるものであることからすれば，書類提出命令の発令に関しては，当該訴訟の要証事実である侵害行為自体の疎明を求めるものではなく，濫用的・探索的申立ての疑いが払拭される程度に，侵害行為の存在について合理的な疑いを生じたことが疎明されれば足りるものと解され，その疎明の程度は，当該文書を取り調べる必要性の有無・程度，当該事項の立証の難易の程度，代替証拠の有無，他の立証の状況等の様々な事情を勘案し，当該事案ごとに判断されるべきであると解される。
これを本件について見るに，前記のとおり，証拠（甲１６，乙４，１９，５８の１，６３）によれば，控訴人及び被控訴人のいずれの実験によるも，原告方法等において，Ｎは●（省略）●，また，上記のとおり，証拠（乙４，１９）によれば，原告方法等のＡＣ－ｔｏ－ＡＳＣマッピングにおいて，ＡＳＣは●（省略）●，前記に述べたとおり，他にこれと異なる適切な実験結果は提出されていない。しかし，前記に述べた「アクセス閾値」の意義からすれば，予備的主張１において控訴人が立証すべき主題は，原告方法等において，Ｎ●（省略）●を現に送信できるシステム上の構成を備えていること（予備的主張１の構成）であり，予備的主張２において立証すべき主題は，いずれかのＡＣが●（省略）●対応付けられるように設定されるＡＣ－ｔｏ－ＡＳＣマッピングを現に送信できるシステム上の構成（予備的主張２の構成）を備えていることである。そうすると，上記のような実験結果が既に提出されているとしても，それは，実験の際に捕捉した当該ＳＩＢ５又はＳＩＢ７の信号の状況を示すにすぎず，原告方法等が，仮に，限定された場合にＮ●（省略）●する構成を備えていた場合に，これを適時に捉えた結果を検出させることが容易であるとはいえない。また，上記の立証すべき主題は，原告方法等においてどのように設定することができる構成を備えているかという問題であることから，その証拠は被控訴人側に偏在している。さらに，上記の実験結果は，被控訴人主張の事実に沿うものではあるものの，被控訴人から，Ｎ●（省略）●され，ＡＳＣ●（省略）●されていることについての立証をしたものではないから，被控訴人による反対事実の立証が十分に効を奏しているとして，証拠調べの必要性を否定することはできない。
そして，原告サービスは，３ＧＰＰ規格に準拠しているところ，３ＧＰＰ規格はＲＡＣＨの過負荷を制御する仕組み(原判決第２，１(3)ウ）を定めており，これにすべて準拠すれば，本件各構成要件を満たすこととなり，●（省略）●場合に，本件各構成要件を満たさないという関係にある。
以上に加え，控訴人によるこれまでの主張立証の状況も考慮すると，侵害行為に対する合理的疑いが一応認められるといえ，証拠調べの必要性は否定できない。もっとも，本件文書④のうち，ＡＣ－ｔｏ－ＡＳＣマッピング及びＮの値についての設定条件についての仕様に関しないものは，そもそも，侵害行為の立証と関連性がないことから証拠調べの必要性はなく，当該部分は，却下すべきである。(4)提出を拒むことについての正当理由について被控訴人は，本件各文書は，いずれも被控訴人の営業秘密に当たり，提出を拒む正当理由があると主張するところ，正当理由の有無は，開示することにより文書の所持者が受けるべき不利益（秘密としての保護の程度）と，文書が提出されないことにより書類提出命令の申立人が受ける不利益（証拠としての必要性）とを比較衡量して判断されるべきものである。この比較衡量においては，当該文書によって，申立人の特許発明と異なる構成を相手方が用いていることが明らかとなる場合には，保護されるべき営業秘密の程度は相対的に高くなる一方，申立人の特許発明の技術的範囲に属する構成を相手方が用いていることが明らかになる場合には，営業秘密の保護の程度は，相対的に低くなると考えられることから，侵害行為を立証し得る証拠としての有用性の程度が考慮されるべきである。また，秘密としての保護の程度の判断には，営業秘密の内容，性質，開示により予想される不利益の程度に加えて，秘密保持命令（特許法１０５条の４以下）の発令の有無及び発令の対象範囲並びに秘密保持契約等の締結の有無，合意当事者の範囲，その実効性等を考慮に入れるべきものである。
そこで，裁判所としては，以下のとおり，インカメラ審理を採用し，正当事由の有無を検討した。


平成２７年（行ヒ）第２２１号個人情報一部不開示決定処分取消等請求事件
平成２８年３月１０日第一小法廷判決
主          文
原判決を破棄する。
被上告人の控訴を棄却する。
控訴費用及び上告費用は被上告人の負担とする。
理          由
上告代理人置田文夫ほかの上告受理申立て理由について１本件は，被上告人が，京都府個人情報保護条例（平成８年京都府条例第１号。以下「本件条例」という。）に基づき，実施機関である京都府警察本部長（以下「処分行政庁」という。）に対し，被上告人の子が建物から転落して死亡した件について京都府警察田辺警察署において作成又は取得した書類等一式（以下「本件各文書」という。）に記録されている自己の個人情報の開示請求をしたところ，処分行政庁から平成２４年１０月１２日付けでその一部を開示する旨の決定（以下「本件処分」という。）を受けたため，上告人を相手に，本件処分のうち第１審判決別紙１記載ＡからＧまで並びに同別紙２記載Ｈ及びＩに係る個人情報を不開示とした部分（以下「本件各不開示部分」という。）の取消しを求めるとともに，本件各不開示部分に係る個人情報の開示決定の義務付けを求める事案である。２原審の適法に確定した事実関係等の概要は，次のとおりである。(1)本件条例は，１２条において，何人も，実施機関に対し，公文書に記録されている自己の個人情報の開示請求をすることができる旨規定しているところ，１５条において，開示請求を受けた実施機関は，一定期間内に当該請求についての決定（当該個人情報の存否を明らかにしないで開示請求を拒否する処分を含む。以下「開示決定等」という。）をしなければならず（１項），開示決定等をしたときは，速やかに，当該開示決定等の内容を開示請求者に書面により通知しなければならない（２項）旨規定した上で，１６条において，実施機関は，開示決定をしたときは，速やかに，開示請求者に対し，当該開示決定に係る個人情報の開示をしなければならず（１項），個人情報の開示は，当該個人情報の記録されている公文書の閲覧又は写しの交付により行う（２項）旨規定している。なお，本件条例は，実施機関が，個人情報を利用し，又は提供することに相当の理由があり，かつ，当該利用又は提供によって本人又は第三者の権利利益を不当に侵害するおそれがないと認められるときは，あらかじめ，京都府個人情報保護審議会の意見を聴いて，収集目的以外の目的のために個人情報を利用し，又は提供することができる旨規定している（５条１項６号，２項）。
(2)ア被上告人は，平成２３年１２月２０日，細川治弁護士を代理人として，本件条例１２条に基づき，処分行政庁に対し，本件各文書に記録されている個人情報の開示請求（以下「本件開示請求」という。）をした。イ処分行政庁は，平成２４年３月８日，本件開示請求に対し，被上告人の子の個人情報はその遺族である被上告人の「自己の個人情報」に当たらないとして，本件各文書のうち被上告人自身の個人情報と認められるものが記録されている公文書に記録された個人情報のみを一部開示する旨の決定をした。ウ処分行政庁は，同年１０月３日，細川弁護士の申出を受けて，本件開示請求に対する応答とは別に，本件条例５条１項６号及び２項に基づき，同弁護士に対し，上記イの公文書を除く本件各文書の写しを一部塗りつぶした上で交付した（以下，この交付された本件各文書の写しを「本件各任意提供文書」という。）。エその後，処分行政庁は，京都地方裁判所において同年９月２１日に言い渡された別件訴訟の判決を受けて，被上告人の子の個人情報が被上告人にとっても本件条例にいう「自己の個人情報」に当たるとして，同年１０月１２日，改めて本件処分を行った。京都府警察本部の担当者は，同日，細川弁護士に対し，本件処分によって交付されることとなる本件各文書の写しであって不開示部分を塗りつぶしたもの（以下「本件各開示文書」という。）と本件各任意提供文書とが同一内容のものである旨を電話で伝えた。
そして，同月１５日，本件処分に係る通知書（以下「本件通知書」という。）が，同弁護士の下に到達した。本件通知書には，不開示とされた部分を特定してその理由が記載されていたが，本件各開示文書が添付されていたものではなく，開示の日時及び場所については郵送によると記載されていた。オ同月２２日，本件各開示文書が，細川弁護士の下に到達した。カ被上告人は，平成２５年４月１９日，細川弁護士及び下田香織弁護士を代理人として，本件訴えを提起した。
３原審は，上記事実関係等の下において，要旨次のとおり判断し，本件処分のうち本件各不開示部分の取消しを求める訴え（以下「本件取消しの訴え」という。）は出訴期間を遵守して提起されたものであって適法であり，本件各不開示部分に係る個人情報の開示決定を義務付ける訴え（以下「本件義務付けの訴え」という。）も本件取消しの訴えが不適法であることを理由に不適法とすることはできないとして，上記各訴えをいずれも却下した第１審判決を取り消して本件を第１審に差し戻すべきものとした。
本件通知書には開示の日時及び場所は郵送によると記載され，本件通知書の記載だけでは不開示の内容は不明であり，不開示の内容を了知するには本件各開示文書の到達を待たなければならなかったこと，本件通知書は平成２４年１０月１５日に，本件各開示文書は同月２２日に，それぞれ被上告人に到達したこと，本件条例１５条２項は，実施機関が，開示決定等をしたときは，その開示決定等の内容を開示請求者に書面により通知しなければならない旨規定していることに照らすと，本件通知書と本件各開示文書とが一体となって，本件処分の通知内容を構成していると解するのが相当である。そうすると，被上告人が本件処分の存在を現実に知った日は，本件各開示文書が被上告人に到達した平成２４年１０月２２日であり，同日から６か月以内に提起された本件取消しの訴えは，出訴期間を遵守したものである。
４しかしながら，原審の上記判断は是認することができない。その理由は，次のとおりである。


平成２８年２月２９日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２５年（ワ）第２８０７１号著作権侵害行為差止等請求事件（本訴事件）平成２６年（ワ）第１７０５１号損害賠償請求反訴事件（反訴事件）
口頭弁論終結日平成２７年１２月１６日
判      決
Ａ   こと
本訴原   告兼反   訴被告        Ａⅰ（以下   「原告   」とい   う。）
同訴訟   代理人   弁護士        太田真也本訴被   告兼反   訴原告          株式会   社ＲＩ   ＫＮＥ   ＴＷＯ   ＲＫＳ（以下   「被告   」とい   う。）
同訴訟   代理人   弁護士        安   藤   啓一郎
主      文
１被告は，別紙イラスト目録記載６の１，同６の２，
同７の１，同７の２及び同１３の各イラストの複製
物を譲渡してはならない。
２被告は，別紙イラスト目録記載６の１，同６の２，
同７の１又は同７の２の各イラストが印刷されたラ
ベル及び同目録記載１３のイラストが印刷されたク
リアファイルを廃棄せよ。
３被告は，原告に対し，４万９５４１円及びこれに対
する平成２５年１１月９日から支払済みまで年５分
の割合による金員を支払え。
４原告のその余の請求をいずれも棄却する。
５被告の請求をいずれも棄却する。
６訴訟費用は，本訴反訴を通じてこれを５分し，その２を原告の負担とし，その余を被告の負担とする。
７この判決は，第１項及び第３項に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
１本訴請求
(1)被告は，別紙イラスト目録記載の各絵画を複製，公衆送信，展示，譲渡又は翻案してはならない。
(2)被   告は，   インタ   ーネッ   ト上の   ウェブ   サイト   「夢萌   .com」ホ   ームペ   ージ（URL:http://以下省略）に掲載されている別紙イラスト目録記載の各絵画を削除せよ。
(3)被告は，原告に対し，被告の住所地又は営業所に存する被告所有の別紙イラスト目録記載の各絵画の原画を返還し，その複製物及び原画のデータを廃棄せよ。(4)被告は，原告に対し，１５３万７２８８円及びこれに対する平成２５年１１月９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２反訴請求（ただし，その一部は予備的反訴である。後記第２の１(2)参照）(1)原告は，被告に対し，１７９万５０００円およびこれに対する平成２６年７月５日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。(2)原告は，被告に対し，５０万円及びこれに対する平成２６年４月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要等
１事案の概要
(1)本訴請求は，イラストレーターである原告が，被告との間で締結したとする別紙イラスト目録各記載のイラスト（いずれも被告の依頼により原告が制作したもの。以下，同目録の番号に従い「本件イラスト１」などといい，本件イラスト１ないし同１５の２を併せて「本件各イラスト」という。）の各著作権（以下「本件各著作権」という。）及び被告の依頼により原告が色紙に直接書いて被告に渡したイラスト（以下「特典色紙イラスト」といい，本件各イラストと併せて「本件イラ   スト」   という   。）の著作権（   以下「   本件各著   作権」   と併せ   て「本   件著作権」という。）を原告が被告に有償で譲渡することなどを内容とする契約（以下「本件著作権譲渡契約」という。）を被告の債務不履行（本件著作権の譲渡の対価の不払）により解除した上で，被告に対し，①本件各著作権に基づく差止請求権（著作権法１１２条１項）を主張して，本件各イラストの複製，公衆送信，展示，譲渡及び翻案（以下「複製等」という。）の差止めを求め，②本件各著作権に基づく廃棄等請求権（同条２項）を主張して，インターネット上のウェブサイト「夢萌．ｃｏｍ」ホームページ（URL:http://以下省略）（被告の管理に係るウェブサイト。以下「本件ウェブサイト」という。）に掲載されている本件各イラストの削除，被告の住所地又は営業所に存する被告所有の本件各イラストの原画の返還，並びにその複製物及び原画のデータの廃棄を求め，③本件著作権譲渡契約の債務不履行及び同契約の解除による損害賠償請求権（民法４１５条，５４５条３項）又は同解除に伴う原状回復請求権（民法５４５条１項）を主張して，損害賠償金又は使用利益相当額１   ５０万   ５００   ０円及   びこれ   に対す   る本訴   請求に   係る訴状   （以下「本件訴状」という。）送達の日の翌日である平成２５年１１月９日から支払済みまでの民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求めるとともに（なお，上記損害賠償請求と使用利益請求とは選択的請求の関係にあると解される。），④被告が，本件イラスト１３が印刷されたクリアファイル（以下「本件特典クリアファイル」という。）を取得し，本件特典クリアファイルの印刷のため原告が印刷業者に支払った印刷代金相当額を法律上の原因なく利得していると主張して，不当利得返還請求権（民法７０３条）に基づき，不当利得金３万２２８８円及びこれに対する本件訴状送達の日の翌日である平成２５年１１月９日から支払済みまでの民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。(2)反訴請求は，株式会社である被告が，原告に対し，①原告との間で共同事業に関する基本合意（以下「本件基本合意」という。）を締結していたところ，原告が本訴請求に係る訴えを提起して本件基本合意を一方的に破棄したことは，本件基本合意に付随する信義則上の義務に違反するものであると主張して，債務不履行による損害賠償請求権（民法４１５条）に基づき，損害賠償金１７９万５０００円及びこれに対する反訴状送達の日の翌日である平成２６年７月５日から支払済みまでの商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を求めるとともに，②原告が，被告が小売店に販売した商品を販売しないよう同小売店に求めたことが被告に対する不法行為を構成すると主張して，同不法行為による損害賠償請求権（民法７０９条）に基づき，損害賠償金５０万円及びこれに対する不法行為後の日である平成２６年４月１日から支払済みまでの民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。


なお，被告は，平成２７年１２月１６日の本件第４回口頭弁論期日において，原告に対し，反訴請求に係る上記(2)の①及び②の各損害賠償請求権を自働債権とし，本訴請求に係る上記(1)の③及び④の各債権を受働債権として，対当額で相殺する旨の意思表示をし，本訴請求について相殺の抗弁を提出した（相殺の充当につき当事者の意思表示はされていないので，これが問題となるときは，民法５１２条により準用される同法４８９条及び４９１条の規定に従うことになる。）。これにより，反訴請求のうち，本訴請求の審理において反訴請求に係る上記各損害賠償請求権について相殺の自働債権として既判力ある判断が示された場合には，その限りにおいてその部分を反訴請求としない旨の予備的反訴に変更された（最高裁平成１６年（受）第５１９号同１８年４月１４日第二小法廷判決・民集６０巻４号１４９７頁参照）。
２前提事実（証拠等を掲げたもののほかは，当事者間に争いがない。）
(1)当事者
原告は，「Ａ」の名で活動するイラストレーターである。被告は，インターネットによる通信販売等を目的とする株式会社であり，インターネット上に「夢萌．ｃｏｍ」と題するウェブサイト（本件ウェブサイト）を設置して，同サイトにおいて酒類や飲食物を販売するなどしている（甲２の１，３）。
(2)本件各イラスト
原告は，平成２４年１２月１２日から平成２５年４月３日にかけて，本件各イラストを制作した。本件各イラストは，原告の個性が発揮された美術の著作物である。
(3)「みみきゅ～る」の販売
被告は，平成２５年２月ごろから，順次，本件イラスト６の１，同６の２，同７の１又は同７の２を印刷したラベルが瓶に添付された果実酒「みみきゅ～る温州みかん」「みみきゅ～るこい梅」「みみきゅ～る（ぶどう）」「みみきゅ～るこいあんず」（以下，併せて「本件果実酒」という。）を，本件ウェブサイト等を通じて販売した。
(4)原告による金銭請求と解除の意思表示
原告は，代理人弁護士を通じ，被告に対し，本件イラストについての対価合計１５０万５０００円及び原告が本件特典クリアファイルの印刷のため印刷業者に支払った本件特典クリアファイルの印刷代金３万２２８８円の支払を求める平成２５年９月２４日付け通知書を送付したが，被告は，同通知書の受領を拒絶し，同通知書は，同年１０月３日の保管期限の経過により，同代理人弁護士に還付された（甲４の１・２）。
原告は，平成２５年１１月８日に被告に送達された本件訴状により，被告に対し，被告の債務不履行を理由に原被告間の本件著作権譲渡契約を解除する旨の意思表示をした。
(5)相殺の抗弁の提出
被告は，平成２７年１２月１６日の本件第４回口頭弁論期日において，原告に対し，反訴請求に係る各損害賠償請求権を自働債権とし，本訴請求に係る各債権を受働債権として，対当額で相殺する旨の意思表示をし（なお，相殺の充当につき当事者の意思表示はされていない。），本訴請求について相殺の抗弁を提出した。
３争点
(1)本件著作権譲渡契約の解除に伴う請求に関する争点ア原告と被告との間に本件著作権譲渡契約が締結されたか（争点１－１）イ本件著作権譲渡契約について解除原因が認められるか（争点１－２）ウ本件著作権譲渡契約の解除に伴う原告の金銭請求（損害賠償請求又は原状回復請求）が認められるか（争点１－３）
(2)不当利得返還請求に関する争点－被告は本件特典クリアファイルの印刷代金
相当額を法律上の原因なく利得しているか（争点２）
(3)著作権に基づく請求に関する争点
ア本件各イラストの複製等の差止請求が認められるか（争点３－１）イ本件ウェブサイトに掲載されている本件各イラストの削除，本件各イラストの原画の返還，並びにその複製物及び原画のデータの廃棄請求が認められるか（争点３－２）
(4)本件基本合意の債務不履行による損害賠償請求権を自働債権とする相殺の抗
弁に関する争点
ア原告と被告との間に本件基本合意が成立したか（争点４－１）イ原告は本件基本合意に付随する信義則上の義務に違反したか（争点４－２）ウ原告の債務不履行により被告が受けた損害の額（争点４－３）(5)不法行為による損害賠償請求権を自働債権とする相殺の抗弁に関する争点ア原告が小売店に対し被告が販売した製品を販売しないよう求めたことが被告
に対する不法行為を構成するか（争点５－１）
イ原告の不法行為により被告が受けた損害の額（争点５－２）
４争点に対する当事者の主張
(1)争点１－１（原告と被告との間に本件著作権譲渡契約が締結されたか）につ
いて
【原告の主張】
原告は，平成２４年１２月１１日頃，被告との間で，被告が販売する本件果実酒の包装等に使用するイラストを原告が制作し，その著作権を被告に１点あたり約１０万円で譲渡する旨の著作権譲渡に係る基本合意をし，同合意に基づき，被告は，原告に対し，平成２４年１２月１２日から平成２５年４月３日にかけて，次表のとおり，本件イラスト（本件各イラストのほか，特典色紙イラスト２点）の制作を依頼し，原告は，制作したイラストの原画データ（特典色紙イラストについては，原告が色紙に直接書いたもの。）を被告に引き渡した（本件著作権譲渡契約）。なお，これら本件イラストに係る著作権（本件著作権）の譲渡の対価は，個別に合意してはいないものの，一般的なイラスト制作の対価水準等に鑑みれば，次表の「対価」欄記載の金額（合計１５０万５０００円）を下回ることはない。
イラストの用途別紙イラスト目録番号    対価
発売告知イラスト１４    ５万円
キャラクターイラスト１，２，３，４，５
（１１の６はアレンジ）
計１０万円
ラベルイラスト６－１，６－２，７－１，７－２
（８，   ９，１   １の１   ，１１   の２，１１の３，１１の４はアレンジ）
計４０万円
イベント配布用チラシイラスト１５－１，１５－２    計１０万円
サイダーラベルイラスト１２－１，１２－２
（１１の５はアレンジ）
計１６万円
せんべいラベルイラスト１１－７    ５０００円
特典イラスト１３    ５万円
ぶどうタペストリーイラスト１０    ９万円
特典色紙イラスト２点    －計４０万円


したがって，被告は，原告に対し，本件著作権譲渡契約に基づき，１５０万５０００円を支払うべき義務を負っていた。
【被告の主張】
原告と被告との間で，本件著作権譲渡契約が締結されたことはない。原被告間の法律関係は，原告がイラストを制作し，被告が同イラストを包装や広告宣伝に使用した飲料を販売して，その売上金額の３パーセントを原告に分配する旨の共同事業に関する基本合意（本件基本合意）があったにすぎず，イラストごとに著作権譲渡の対価を定めることは予定されていなかった。
原告が本件各イラストを制作した事実は認めるが，被告は，本件イラスト２，同４，同５，同７－１，同７－２，同９及び同１０の原画データを受領していない。(2)争点１－２（本件著作権譲渡契約について解除原因が認められるか）について
【原告の主張】
原告は，被告に対し，代理人弁護士を通じ，本件著作権譲渡契約に基づく対価を請求する旨の平成２５年９月２４日付け通知書を送付したが，被告が同通知書の受領を拒絶したので，同年１１月８日に被告に送達された本件訴状により，本件著作権譲渡契約を解除する旨の意思表示をした。
したがって，本件著作権譲渡契約は，被告の債務不履行により解除されたというべきである。
【被告の主張】
前記(1)のとおり，原被告間に本件著作権譲渡契約が締結されたとの事実はないから，被告に債務不履行はない。
(3)争点１－３（本件著作権譲渡契約の解除に伴う原告の金銭請求〔損害賠償請求又は原状回復請求〕が認められるか）について
【原告の主張】
ア被告の債務不履行により，原告は，本件著作権譲渡契約における本件著作権の譲渡対価相当額である１５０万５０００円の損害を受けた。すなわち，原告が制作した本件イラストは，被告が販売する本件果実酒の包装や広告宣伝に使用するため，原告がオーダーメイドで制作したものであるから，本件著作権譲渡契約が解除された結果，本件著作権が原告に復帰したとしても，原告においてもはや本件イラストを再利用することはできない。
したがって，原告は，被告の債務不履行の結果，１５０万５０００円の損害を受けたといえ，債務不履行及び解除による損害賠償請求権（民法４１５条，５４５条３項）に基づき，被告に対し，損害賠償金１５０万５０００円及びこれに対する本件訴状送達の日の翌日である平成２５年１１月９日から支払済みまでの民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を請求することができる。イなお，被告は，本件著作権譲渡契約の解除に伴い原状回復義務を負うところ（民法５４５条１項），同義務の一内容として，本件イラストを使用すること（すなわち，本件著作権を利用すること）により得た利益を原告に返還すべきである。そして，前記のとおり，本件イラストは被告のためにオーダーメイドで制作されたもので，本件著作権が原告に復帰したとしても，原告においてもはや再利用することができないことからすれば，被告が本件著作権を利用することにより得た利益は，結局，本件著作権譲渡契約における本件著作権の譲渡対価相当額である１５０万５０００円になるというべきである。
よって，原告は，本件著作権譲渡契約の解除による原状回復請求権（民法５４５条１項）に基づき，被告に対し，使用利益相当額１５０万５０００円及びこれに対する本件訴状送達の日の翌日である平成２５年１１月９日から支払済みまでの民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を請求することができる。
【被告の主張】
否認する。
原告は，本件イラストを自由に利用処分することができるのであるから，原告には損害が生じていない。
また，被告には，本件イラストを使用すること（すなわち，本件著作権を利用すること）による使用利益は存しない。
(4)争点２（被告は本件特典クリアファイルの印刷代金相当額を法律上の原因なく利得しているか）について
【原告の主張】
原告は，被告のために，本件イラスト１３が印刷された本件特典クリアファイルの印刷代金３万２２８８円を立て替えて支払い，被告は，本件特典クリアファイルを取得し，これを保有している。
本件特典クリアファイルは，被告の事業に用いるためのものであるから，本来，その印刷代金は，被告が支出すべきものである。したがって，被告は，本件特典クリアファイルの印刷代金相当額３万２２８８円を，法律上の原因なく利得している。よって，原告は，被告に対し，不当利得返還請求権（民法７０３条）に基づき，不当利得金３万２２８８円及びこれに対する本件訴状送達の日の翌日である平成２５年１１月９日から支払済みまでの民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を請求することができる。
【被告の主張】
不知であるが，積極的に争うものではない。
(5)争点３－１（本件各イラストの複製等の差止請求が認められるか）について
【原告の主張】
本件著作権譲渡契約の解除により，本件各著作権は原告に復帰し，被告は，本件各イラストについて何らの使用権原を有しないところ，被告は，平成２５年１０月２１日時点で，本件各イラストを包装等に使用した本件果実酒その他の飲料を，本件ウェブサイトを通じるなどして販売していた。
被告の上記行為は，原告が有する本件各著作権（本件各イラストの複製権，公衆送信権，展示権，譲渡権及び翻案権）を侵害するものであるから，原告は，本件各著作権に基づき，本件各イラストの複製等の差止めを求めることができる（著作権法１１２条１項）。
【被告の主張】
差止めの必要性は争う。被告は，本訴請求に係る訴えの提起を受けて，本件果実酒の販売を直ちに停止し，本件イラストの複製等も取りやめた。今後，本件果実酒の販売を再開することはあり得ず，本件イラストの複製等をすることもない。なお，それ以前に，被告が，本件各イラストを包装等に使用した本件果実酒を本件ウェブサイト等を通じて販売していた事実は認めるが，その余の飲料は販売していない。
(6)争点３－２（本件ウェブサイトに掲載されている本件各イラストの削除，本件各イラストの原画の返還，並びにその複製物及び原画のデータの廃棄請求が認められるか）
【原告の主張】
上記(5)のとおり，被告は，本件各イラストを使用した本件果実酒その他の飲料を本件ウェブサイト等を通じて販売していたから，原告は，著作権法１１２条２項に基づき，本件ウェブサイトに掲載されている本件各イラストの削除，本件各イラストの原画の返還，並びにその複製物（本件特典クリアファイルを含む。）及び原画のデータの廃棄を求めることができる。
【被告の主張】
争う。
(7)争点４－１（原告と被告との間に本件基本合意が成立したか）について
【被告の主張】


前記(1)のとおり，原告と被告との間には，原告がイラストを制作し，被告が同イラストを使用した飲料を販売して，その売上金額の３パーセントを原告に分配する旨の本件基本合意が成立していた。なお，本件基本合意は，平成２４年１２月１１日，原告と被告が面談した際に口頭で成立したものである。
【原告の主張】
否認する。売上金額の３パーセントを被告が原告に分配するなどといった話は，原告と被告との間のメールのやりとり（甲３，乙４）にも記載がないし，他に客観的な証拠もない。
(8)争点４－２（原告は本件基本合意に付随する信義則上の義務に違反したか）
について
【被告の主張】
前記(7)のとおり，原告と被告との間には本件基本合意が成立しており，本件基本合意は，被告が継続的に飲料等の製品を販売していくことを内容とするものであるから，原告は，本件基本合意に付随する信義則上の義務として，被告にとって不利な時期に本件基本合意を解消してはならない義務を負っていた。しかるところ，原告は，本件基本合意が成立した平成２４年１２月１１日から１年も経過しておらず，本件果実酒の売上金額がいまだ５７万５１００円にとどまっていた平成２５年１０月に本訴請求に係る訴えを提起して一方的に本件基本合意を解消し，被告に損害を与えたものであるから，上記信義則上の義務に違反したものというべきである。
【原告の主張】
否認し，争う。原被告間に締結されたのは本件著作権譲渡契約であって，本件基本合意が成立したことはない。
(9)争点４－３（原告の債務不履行により被告が受けた損害の額）について
【被告の主張】
原告が信義則上の義務に反して本件基本合意を一方的に解消したことにより，被告は，次のとおり合計１７９万５０００円の損害を受けた。
アホームページ作成費用（７０万円）
イデザイン費用（７万５０００円）
ウ信用毀損による損害（１００万円）
エ新パッケージ印刷費用（２万円）
よって，被告は，原告に対し，債務不履行による損害賠償請求権に基づき，損害賠償金１７９万５０００円及びこれに対する反訴状送達の日の翌日である平成２６年７月５日から支払済みまでの商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を求めることができる。
【原告の主張】
争う。
(10)争点５－１（原告が小売店に対し被告が販売した製品を販売しないよう求めたことが被告に対する不法行為を構成するか）について
【被告の主張】
原告は，平成２６年３月頃，被告が本件果実酒を納品したドンキホーテ秋葉原店に来店し，同店の店員に対し，本訴請求に係る訴えが係属していることを理由として，本件果実酒を店頭から撤去して販売しないよう要求した。このため，被告は，本件果実酒の返品と代替商品の用意を余儀なくされた。平成２６年３月時点では，原被告ともに訴訟代理人弁護士を選任して本訴請求に係る訴えについて対応していたのであるから，既に店舗に陳列されている商品の取扱いについては，直接小売店に販売の中止を求めるのではなく，まず代理人を通じて協議すべき注意義務を負っていたというべきである。原告は，故意又は過失により同注意義務に反して小売店に本件果実酒の販売の中止を求め，これにより被告の業務を妨害し，また，被告の信用を毀損した。したがって，原告の上記行為は被告に対する不法行為を構成するというべきである。
【原告の主張】
原告がドンキホーテ秋葉原店に来店した際，本件果実酒が陳列されていることを発見し，同店の店員に対して，適切な対処を求めたことは認める。被告は，本訴請求に係る訴えの提起を受けて，本件果実酒の販売を直ちに停止したなどと主張していたが，現実には同店に本件果実酒が陳列されていたことから，原告としては，適切な対処を求めたまでのことであり，被告に対する不法行為は成立しない。(11)争点５－２（原告の不法行為により被告が受けた損害の額）について
【被告の主張】
原告の上記不法行為により，被告の業務が妨害され，また，信用が毀損された。被告が負った上記損害を金銭に評価すると５０万円を下ることはない。よって，被告は，原告に対し，不法行為による損害賠償請求権に基づき，損害賠償金５０万円及びこれに対する不法行為後の日である平成２６年４月１日から支払済みまでの民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求めることができる。
【原告の主張】
争う。
第３当裁判所の判断
１証拠（甲１ないし４，８，９，乙１，２，４，１０，１１，原告本人，被告代表者。ただし，下記認定に反するものを除く。なお枝番号の標記は省略した。）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
(1)原告からの問い合わせと被告による応答
被告は，平成２４年１２月当時，本件ウェブサイトにおいて，「萌酒『うめ物語』」と題して，キャラクターのイラストのラベルが付された酒類を販売していたところ，原告は，同月５日，被告に対し，次の内容のメールを送信した。「はじめましてイラストレーターのＡと申します。最近お酒のラベルを書きたいと思い色々調べておりました所うめ物語が大変可愛らしかったので    私にもお仕事させていただけないかなぁと思いましてお手数ですが（中略）私のサイトでイラストを見てご検討頂けないでしょうか？何卒よろしくお願いい
たします！」
被告代表者は，原告の上記問い合わせに対し，当時，被告では，オリジナルの酒商品を開発中であり，絵師を募集中であること，原告の最低条件を教えて欲しい旨返答した。
これに対し，原告は，次の内容のメールを送信した。
「こちらの最低条件といたしましては『萌酒の中でもクオリティの高いものを出したい』です。デザイン面でも少し高級感を出したいので    紙などもこだわりたいです。（例えばキュリアス紙等）経費的に少しお高くなってしまうかと思いますが…問題のない範囲でクオリティアップできればと思っております。何卒お願いいたします！
グッズのギャランティとしては参考までに大体５～１０万円でお受けしております。」
(2)最初の打合せ
原告と被告代表者は，平成２４年１２月１１日，被告の事務所にて打合せを行った（以下「本件打合せ」という。）。


本件打合せでは，原告が通常グッズのイラストを制作する場合には，パッケージが１０万円，それ以外は最低でも５万円から仕事を受けていること，販売する酒の名称は「ＭｉＭｉＱｕｅｕｒ（みみきゅ～る）」とすること，キャラクターを５人制作して，それぞれ異なる味の酒のラベルにすること，キャラクター５人は一度に出すのではなく１か月ごとに出す方がよいことなどが話し合われた。もっとも，原告と被告との間で契約書の作成，調印には至らなかった。本件打合せ後，原告は，年末に予定されているコミックマーケットにおいて被告が配布するチラシのイラストを作成し（本件イラスト１４），被告に原画データを引き渡した。
原告と被告代表者は，その後のメールのやりとりや面談などによって，「みみきゅ～る」のロゴの制作及びラベルのデザインは原告が，ラベルの印刷は被告が担当することで合意した。
(3)本件果実酒の販売等
原告は，平成２５年１月頃，「みみきゅ～る温州みかん」に使用するためのロゴマーク，立ち絵イラスト及びラベルイラスト（本件イラスト１，同６の１，同８及び同１１の１）を作成して被告に交付し，被告は，これらのイラストを用いて「みみきゅ～る温州みかん」（同年２月２２日発売）を製造，発売した。原告は，その後，順次，「みみきゅ～るこい梅」に使用するための立ち絵イラスト及びラベルイラスト（本件イラスト２，同６の２，同１１の２及び同１１の６）「みみきゅ～る（ぶどう）」に使用するための立ち絵イラスト及びラベルイラスト（本件イラスト３，同７の２，同９及び同１１の３），「みみきゅ～るこいあんず」に使用するための立ち絵イラスト及びラベルイラスト（本件イラスト４，同５，同７の１及び同１１の４）をそれぞれ作成して被告に交付し，被告は，これらのイラストを用いて，「みみきゅ～るこい梅」（同年３月２２日発売），「みみきゅ～る（ぶどう）」（同年５月３１日発売）及び「みみきゅ～るこいあんず」（同年７月２日発売）を製造，販売した。
なお，原告は，平成２５年１月１０日，被告代表者に対し，今後発売を予定している画集に，「みみきゅ～る」のイラストを掲載してよいか尋ねたところ，被告代表者は，「ラベルと同じものだとファンの方もとまどうと思いますのでＮＧでその他であればみみきゅーるの絵はＯＫです。どこに使ったかは教えてくださいね。」と答えた。
(4)販促物等の作成
原告と被告代表者は，メールやＳｋｙｐｅでのやりとりを通じて，本件果実酒の販売促進のため，イベントでのサイダー及びせんべいの販売，チラシの配布，購入者特典グッズの作成等を企画し，原告は，これらに利用するため，イベント配布用チラシイラスト（本件イラスト１５の１，同１５の２），サイダーラベルイラスト（本件イラスト１１の５，同１２の１，同１２の２），せんべいラベルイラスト（本件イラスト１１の７），ぶどうタペストリーイラスト（本件イラスト１０），特典イラスト（本件イラスト１３）を作成したほか，直筆の色紙（本件特典色紙イラスト）を作成して被告に交付した。
なお，原告は，平成２５年６月頃，上記特典グッズのうち，本件イラスト１３を使用したクリアファイル（本件特典クリアファイル）の印刷代金３万２２８８円を，被告に代わって立替払する趣旨で印刷業者に支払った。(5)本件イラストの利用関係に関する原被告間の交渉等原告は，上記のとおり，本件果実酒のラベル等に使用するため，また，本件果実酒の販促物等に使用するため，本件イラストを制作したが，イラストを制作する都度，被告との間で，その対価の具体的金額や支払時期等について個別に確認等をしていたわけではない。
他方，被告代表者は，平成２５年１月頃，原告に対して契約書案を示したことがあり，同契約書案には，被告が原告に「３％」を支払う旨の記載があったが，原告は，同契約書に署名押印しなかった。
また，被告代表者は，平成２５年４月５日，原告に対し，被告の事業のスポンサー（金銭を出すのではなく，イラストやアイデアを提供する立場であり，事業が育てば儲かり，育たなければ儲からない立場）になってくれないかと申し向けたことがあったが，原告は，何か特別な契約だったら怖いとしてこれに応じなかった。
(6)原告による請求と訴え提起，解除の意思表示
原告は，平成２５年７月２５日，被告代表者に対し，原告への「原稿料」の支払がいつになりそうかを尋ねたところ，被告代表者は，本件果実酒の売上げの３パーセント程度では大した金額にならないと回答した。原告は，原告が作成したイラスト１点あたり５万円にはなるように計算して欲しいと要望したが，被告代表者は，本件果実酒については現状赤字が続いているなどと回答し，また，宣伝になるのであれば絵師は無料でイラストを提供することがあるかなどと尋ねた。原告は，被告代表者の言動等に不信感を抱き，被告から金銭の支払を受けることができないのではないかと考え，同年８月頃，本件果実酒のラベルを印刷した印刷業者に，被告に宛てて印刷代金の請求書を送付させた。同請求書を受領した被告代表者は，原告に対し，本件は原告と被告との共同プロジェクトであり，本件果実酒が売れれば支払ができるのであるから，まずはどうすれば本件果実酒が売れるかを考えるのが先決であるなどと主張した。原告が，共同プロジェクトという意味がわからない，自分は被告からイラストを依頼された者であり，被告には様々なアドバイスをしたが方針を決めたのはすべて被告である，自分の経験上，売れないから支払わないなどと言われたことはないなどと主張したのに対し，被告代表者は，本件はもともと原告が送ったメールから始まっていること，被告は，原告が紹介した印刷業者でラベルを印刷し，本件果実酒のホームページを作成し，またお酒を販売できないイベントにまで出店したこと，原告が酒造との打ち合わせに同席したこと，原告の要望に応じて被告と取引のあった声優や絵師を降板させたことなどから，原告は単に被告にイラストを依頼された者ではないなどとして，上記印刷代金をすぐに支払うことはできないと主張した。
その後，原告は，被告に対し，同月２４日には「現状イラストだけでも少なく見積もって約８０万円分は書き下ろしています。」などと，同月３１日には「私に８０万円以上の仕事をさせておいてやはり支払う気は無いのですね。」などと主張した後，代理人弁護士を介して，被告に対し，本件イラストの対価合計１５０万５０００円及び原告が印刷業者に支払った本件特典クリアファイルの印刷代金３万２２８８円の支払を求める同年９月２４日付け通知書を送付したが，被告は，同通知書の受領を拒絶し，同通知書は，同年１０月３日の保管期限の経過により，同代理人弁護士に還付された。
原告は，平成２５年１１月８日に被告に送達された本件訴状により，被告に対し，被告の債務不履行を理由に原被告間の契約を解除する旨の意思表示をした。


(7)本件果実酒の店頭からの撤去等
原告は，本件訴状において，本件各イラストの複製等の差止めを求めていたところ，被告が，本件の第１回弁論準備手続期日（平成２６年１月２３日）に陳述した平成２６年１月１７日付け準備書面（１）には「原告（判決注：被告の誤記と考えられる。）は，原告の被告に対する本訴提起を受けて，原告イラストを利用した飲料の販売を速やかに中止した。」との記載があった。
原告は，平成２６年３月頃，ドンキホーテ秋葉原店の店頭において，本件果実酒が販売されているのを発見したため，同店の店員に対して，これらを販売しないよう求め，被告は，同店の店頭から本件果実酒を撤去した。
(8)本件果実酒の販売実績等
本件イラスト６の１，同６の２，同７の１又は同７の２が印刷された本件果実酒用のラベル（以下「本件ラベル」という。）は，１０００枚ずつ，合計４０００枚印刷された。
被告は，本件果実酒を，インターネットでは１本１８００円で，実店舗等では１本１３５０円で販売していたところ，現在までの本件果実酒の販売実績は，合計３９１本，売上高は合計５７万５１００円である。
２争点１－１（原告と被告との間に本件著作権譲渡契約が締結されたか）につ
いて
(1)前記認定事実，とりわけ，①原告が，被告が設置している本件ウェブサイトで販売されていたイラストつきの酒類を見て，被告に対し，「私にも仕事させていただけないかなぁと思いまして」とのメールを送信し，条件を尋ねられた際には「グッズのギャランティとしては参考までに大体５～１０万円でお受けしております。」と記載していること，②原告は，本件打合せにおいても，被告代表者に対し，原告が通常グッズのイラストを制作する場合には，パッケージが１０万円，それ以外は最低でも５万円から仕事を受けていると説明していること，③本件打ち合わせにおいては，キャラクターを５人制作して，それぞれ異なる味の酒のラベルにすることなどが合意されたこと，④その後，原告が，自身の画集に本件果実酒のイラストを掲載してよいか尋ねたのに対して，被告代表者がラベルと同一のものはファンがとまどうから認めない旨回答していることなどからすれば，原告と被告との間には，平成２４年１２月１１日の本件打合せにおいて，原告が本件果実酒のラベル等に使用するためのイラストを制作し，その著作権を被告に有償で譲渡する旨の契約が成立したものと推認されるというべきである。もっとも，原告と被告とが，その後，イラストの制作の都度，対価の具体的金額や支払時期等について個別に確認等をしていたわけではないことや，上記のとおり，原告と被告とはキャラクターを５人制作し，それぞれ異なる味の酒のラベルにするものとしていたこと，原告は，パッケージのためのイラストは１０万円で仕事を受けていると説明したこと，販売促進用のグッズについては，必ずしも多量の複製物が制作されたわけではないほか，その多くが購入者特典として無償で配布等されたことなどに照らせば，被告が，本件果実酒の販売促進のために制作するグッズ等に使用するイラストについてまでも，ラベルイラストと別個に著作権譲渡の対価を支払うべきものと認識していたかは疑わしく，当事者間の合理的意思としては，被告が原告に支払うべき対価は，イラスト１点ごとに幾らというのではなく，本件果実酒のシリーズ（温州みかん，こい梅，ぶどう，こいあんずの各シリーズ）１点ごとに，それぞれ少なくとも１０万円を支払うべきものであったと推認される。
この点について，原告が被告に最初に送信したメールが本件のきっかけとなっていること，原告が，被告とともに酒造の見学に行ったほか，被告の事業について様々なアドバイスを行ったりラベルの印刷会社を紹介したりしたこと，被告が，本件果実酒の販売促進のためにホームページを開設し，イベントに参加し，また，原告の要望に応じて被告の事業方法を変更したことなどがうかがわれるものの，これらの事実をもっても，上記推認を覆すには至らないというべきである。(2)被告は，原被告間の法律関係について，原告がイラストを制作し，被告が同イラストを包装や広告宣伝に使用した飲料を販売して，その売上金額の３パーセントを原告に分配する旨の本件基本合意が成立した旨主張し，被告代表者も，その尋問において，本件打ち合わせには原告に対して売上金額の３パーセントを支払う旨申し向けた，これに対して原告が分かりましたと答えたなど，同旨の供述をする。しかしながら，前記認定事実のとおり，原告は，被告への問い合わせにおいて，「グッズのギャランティとしては参考までに大体５～１０万円でお受けしております。」と明確に記載しており，被告代表者尋問の結果によっても，原告は本件打合せにおいて５万円から１０万円と発言していたと認められるところ，それにもかかわらず，本件打合せにおいては，本件果実酒が何本程度売れる見込みであるかとか，原告が希望する５万円ないし１０万円に達するためには，何本販売することが必要となってくるかなどの見通し，代金の精算をどのように行うべきかなどについても何ら話し合われていない。むしろ，原告は，本件打ち合わせの後である平成２５年１月頃，被告代表者から，「３％」との記載のある契約書案を示されたのに対し，その署名押印に応じなかったというのである。そうすると，原告と被告との間に，被告が主張するような共同事業に関する本件基本合意が成立したものとみることは困難というほかない。
(3)したがって，上記(1)のとおり，原告と被告との間には，平成２４年１２月１１日，原告が本件果実酒の包装や広告宣伝に使用するためのイラストを制作し，その著作権を，本件果実酒の１シリーズ（温州みかん，こい梅，ぶどう，こいあんずの各シリーズ）につき１０万円で被告に譲渡する旨の合意が成立し，その後，原告が被告の依頼に応じて本件イラストを制作して，被告に提供し，被告が本件イラストを包装や広告宣伝に使用して飲料を販売するなどしたことからすれば，上記合意に従って本件著作権を原告が被告に有償で譲渡する旨の本件著作権譲渡契約が成立したものと認めるのが相当である。
３争点１－２（本件著作権譲渡契約について解除原因が認められるか）について上記２のとおり，原告と被告との間には，原告が，被告の販売する本件果実酒の包装や広告宣伝に使用するための本件イラストを制作し，その著作権を，本件果実酒の１シリーズにつき１０万円で被告に譲渡することなどを内容とする本件著作権譲渡契約が成立していたと認められるところ，前記認定事実によれば，被告は，原告の制作した本件イラストを用いて，本件果実酒を合計４シリーズ（温州みかん，こい梅，ぶどう，こいあんず）販売したと認められるから，被告は，本件著作権譲渡契約に基づき，原告に対し，４０万円を支払う義務を負っていたというべきである。


しかるところ，被告は，原告による本件イラストの対価の支払を求める平成２５年９月２４日付け通知書の受領を拒絶し（なお，前記認定事実によれば，同通知書に係る意思表示は，遅くとも保管期限であった同年１０月３日までに社会通念上被告の了知可能な状態に置かれたものというべきであり，法律上被告に到達したとみるのが相当である。），原告に対して金銭の支払を行っていないのであるから，被告には，本件著作権譲渡契約につき，債務不履行が認められる。したがって，原告が，催告の上，相当期間が経過した後に，本件訴状によってした本件著作権譲渡契約の解除の意思表示により，本件著作権譲渡契約は有効に解除されたというべきである。
４争点１－３（本件著作権譲渡契約の解除に伴う原告の金銭請求〔損害賠償請求又は原状回復請求〕は認められるか）について
(1)原告は，被告の債務不履行により，本件イラストの対価（本件著作権の譲渡対価）に相当する金額の損害を受けたと主張する。
しかしながら，本件著作権譲渡契約が解除されたことにより，原告は，本件著作権を復帰的に取得するに至ったものであって，これを行使しうる地位にある以上，原告が本件著作権の譲渡対価相当額の損害を受けたと直ちに認めることは困難であり，このことは，原告が本件イラストを本件果実酒の包装等に使用するためにオーダーメイドで制作したものであったとしても変わることはない。この点，原告は，原告においてもはや本件イラストを再利用することができない旨主張する。しかし，前記認定のとおり，原告は，平成２５年１月１０日，被告代表者に対し，今後発売を予定している画集に，「みみきゅ～る」のイラストを掲載してよいか尋ねていることにも照らせば，本件イラストが本件果実酒の包装や広告宣伝等以外の目的におよそ利用することができないという性質のものでないことは明らかであり，他に本件著作権の客観的価値の棄損を認めるに足りる証拠はない。したがって，債務不履行及び解除による損害賠償請求権に基づく原告の金銭請求には理由がない。
(2)もっとも，被告は，本件著作権譲渡契約が解除されたことにより原状回復義務を負うところ（民法５４５条１項），被告は，同義務の内容として，解除までの間，本件著作権を利用したことによる利益（本件著作権譲渡契約の目的の使用利益）を返還する必要がある（最高裁昭和４９年（オ）第１１５２号同５１年２月１３日第二小法廷判決・民集３０巻１号１頁参照）。
そこで，本件著作権譲渡契約が解除されるまでの間，被告が本件著作権を利用したことによる利益について検討するに，被告は，原告に対し，本件果実酒の売上高の３パーセントに相当する額を支払う旨の契約を提案しているのであるから，少なくとも同３パーセントに相当する額については，本件著作権を利用することによる利益と認めるのが相当である。他方，被告が原告の描き下ろしたイラストを用いた商品として本件果実酒を広告宣伝し，原告のイラストを用いた販売促進物を購入者特典として用意するなど，原告のイラストの魅力をアピールして本件果実酒の販売を行い，現実に売上げをあげていることを考慮したとしても，被告が本件イラストを包装や広告宣伝に用いた本件果実酒を販売したのは，平成２５年２月頃から原告が本件の訴状により本件著作権譲渡契約を解除した同年１１月頃までの限られた期間にとどまり，その販売実績も，合計３９１本，売上高にして合計５７万５１００円にとどまることや，被告は，本件果実酒の販売のために，新たにウェブサイトを立ち上げるなど相応の費用を負担しており，収支全体としては損失が発生している可能性も十分にうかがわれること，原告が制作するイラストが市場においてどの程度の価値があるものとして評価されているかについて客観的な証拠はないこと，一般に酒類等の商品の包装や広告宣伝にイラストが用いられた際にイラストレーターにどの程度の利用料が支払われるかの水準等についても客観的な証拠はないことなどからすれば，上記売上高５７万５１００円の３パーセントに相当する１万７２５３円以上に，本件著作権を利用したことによる利益を認めることは困難というほかはない。
したがって，被告は，本件著作権譲渡契約の解除に伴う原状回復義務として，原告に対し，本件著作権を利用したことによる利益である１万７２５３円及びこれに対する本件訴状送達の日の翌日である平成２５年１１月９日（本件訴状による付遅滞の効果は，使用利益請求にも及ぶと解するのが相当である。）から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金を支払うべきものである。５争点２（被告は本件特典クリアファイルの印刷代金相当額を法律上の原因なく利得しているか）について
前記認定事実によれば，原告は，平成２５年６月頃，本件果実酒の販促グッズのうち，本件特典クリアファイルの印刷代金３万２２８８円を，被告に代わって立替払する趣旨で印刷業者に支払っているところ，本件特典クリアファイルは，被告が本件果実酒を販売するに際し，販売促進物として制作されたものと認められるから，その印刷代金は，本来被告が支払うべきものである。
そうすると，被告は，本件特典クリアファイルの印刷代金相当額である３万２２８８円について，法律上の原因なく利得しており，これにより原告が損失を受けているものといえるから，被告は，原告に対し，不当利得金３万２２８８円及びこれに対する本件訴状送達の日の翌日である平成２５年１１月９日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金を支払うべきものである。６争点３－１（本件各イラストの複製等の差止請求が認められるか）及び争点３－２（本件ウェブサイトに掲載されている本件各イラストの削除，本件各イラストの原画の返還，並びにその複製物及び原画のデータの廃棄請求が認められるか）
について
原告は，本件各著作権に基づき，被告に対し，本件各イラストの複製等の差止めを求めているところ（著作権法１１２条１項），前記認定事実，証拠（乙１０）及び弁論の全趣旨によれば，被告は，現在も，本件イラスト６の１，同６の２，同７の１又は同７の２の複製物である本件ラベル及び本件イラスト１３の複製物である本件特典クリアファイルを所持しており，被告が本訴請求につき請求棄却を求めて争っていることを考慮すると，被告において，なおこれらを譲渡するおそれがあるものと認められるから，本件各イラストのうち，本件イラスト６の１，同６の２，同７の１，同７の２及び同１３の複製物の譲渡を差し止める必要性が認められ，その限りにおいて理由があるが（原告の本訴請求には，上記趣旨が含まれていると善解することができる。），その余の差止請求については，差止めの必要性を認めるには至らず，理由がない。


平成２８年１月１４日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２６年（ワ）第２５２８２号損害賠償等請求事件
口頭弁論終結日平成２７年１１月５日
判決
原告                             エムエフピーマネジメント    リ
ミテッド
原告                                            Ｘ上記両   名訴訟代   理人弁   護士                             飯田   圭同                            小林正   和被告                             楽天株   式会社同訴訟   代理人   弁護士                               高   橋   雄一郎同訴訟   代理人   弁理士                               望月尚   子
主文
１原告らの請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告らの負担とする。
３この判決に対する控訴のための付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
第１請求
被告は，原告らに対し，それぞれ５億円及びこれに対する平成２６年１０月１０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，原告らが被告に対し，被告による別紙物件・方法目録記載１の管理装置（以下「被告装置」という。）の管理運営及び同２の管理方法（以下「被告方法」という。また，これと被告装   置を併せて「被告装置   ・方法」という。）の使用が原告らの特許権の侵害に当たる旨主張して，民法７０９条，特許法１０２条３項又は民法７０３条に基づき被告装置の管理運営及び被告方法の使用による損害賠償ないし不当利得としてそれぞれ５億円（一部請求）及びこれに対する特許権侵害行為の後の日である平成２６年１０月１０日（訴状送達日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の各支払を求めた事案である。
１前提事実（当事者間に争いのない事実）
当事者
原告エムエフピーマネジメント    リミテッドは，亡Ｙが取得した特許権を管理・運営等する会社であり，原告Ｘは亡Ｙの相続人である。被告は，インターネットサービス，金融サービスを提供し通信事業等を行う会社である。
原告らの特許権
ア原告らは，次の特許権（以下「本件特許権」といい，その特許出願の願書に添付された明細書及び図面を「本件明細書」という。）を共有している。
発明の名称電子ショッピングモールシステム
特許番   号           第４５９８０７０号
出願    日平成１８年４月４日
優先日           平成１７年４月１４日
登録    日平成２２年１０月１日
イ本件特許権の特許請求の範囲請求項４の記載は次のとおりであり（以下，この発明を「本件発明１」という。），下記の構成要件（以下，それぞれを「構成要件Ａ」などという。）に分説される。
「回線網を介して接続されたクライアント装置を用いた電子ショッピングモー
ルを管理する管理装置であって，
前記電子ショッピングモールが扱う商品に対応づけて，前記電子ショッピングモールの全体に設定される商品分類に基づく共通カテゴリと，当該商品を取り扱う店舗ごとに設定される商品分類に基づく店舗カテゴリとを示す情報を記憶す
る記憶部と，
前記共通カテゴリを示す情報と前記共通カテゴリに分類される商品を示す情報を前記記憶部から取得して前記クライアント装置に送信する第１の送信部と，前記第１の送信部により送信された前記共通カテゴリを示す情報と前記共通カテゴリに分類される商品を示す情報が前記クライアント装置により表示された後，当該表示された商品がユーザによって選択された旨が前記クライアント装置から通知された場合に，前記店舗カテゴリを示す情報と前記店舗カテゴリに分類される商品を示す情報を前記記憶部から取得して前記クライアントに送
信する第２の送信部と，
を備えることを特徴とする管理装置。」
記Ａ：回線網を介して接続されたクライアント装置を用いた電子ショッピング
モールを管理する管理装置であって，
Ｂ：前記電子ショッピングモールが扱う商品に対応づけて，前記電子ショッピングモールの全体に設定される商品分類に基づく共通
カテゴリと，
当該商品を取り扱う店舗ごとに設定される商品分類に基づく店舗カテゴ
リと
を示す情報を記憶する記憶部と，
Ｃ：前記共通カテゴリを示す情報と
前記共通カテゴリに分類される商品を示す情報
を前記記憶部から取得して前記クライアント装置に送信する第１の送信部
と，
Ｄ：前記第１の送信部により送信された
前記共通カテゴリを示す情報と
前記共通カテゴリに分類される商品を示す情報
が前記クライアント装置により表示された後，
当該表示された商品がユーザによって選択された旨が前記クライアント装
置から通知された場合に，
前記店舗カテゴリを示す情報と
前記店舗カテゴリに分類される商品を示す情報
を前記記憶部から取得して前記クライアントに送信する第２の送信部と，Ｅ：を備えることを特徴とする管理装置。
ウ本件特許権の特許請求の範囲請求項７の記載は次のとおりであり（以下，この発明を「本件発明２」といい，本件発明１と併せて「本件各発明」という。），下記の構成要件（以下，それぞれを「構成要件Ａ’」などという。）に分説される。
「回線網を介して接続されたクライアント装置を用いた電子ショッピングモールを管理し，記憶部を有する管理装置で実行される管理方法であって，前記記憶部は，前記電子ショッピングモールが扱う商品に対応づけて，前記電子ショッピングモールの全体に設定される商品分類に基づく共通カテゴリと，当該商品を取り扱う店舗ごとに設定される商品分類に基づく店舗カテゴリとを
示す情報を記憶し，
前記共通カテゴリを示す情報と前記共通カテゴリに分類される商品を示す情報とを前記記憶部から取得して前記クライアント装置に送信する第１の送信ス
テップと，
前記第１の送信ステップで送信された前記共通カテゴリを示す情報と前記共通カテゴリに分類される商品を示す情報が前記クライアント装置により表示された後，当該表示された商品がユーザによって選択された旨が前記クライアント装置から通知された場合に，前記店舗カテゴリを示す情報と前記店舗カテゴリに分類される商品を示す情報とを前記記憶部から取得して前記クライアント
に送信する第２の送信ステップと，
を備えることを特徴とする管理方法。」
記Ａ’：回線網を介して接続されたクライアント装置を用いた電子ショッピングモールを管理し，記憶部を有する管理装置で実行される管理方法であっ
て，
Ｂ’：前記記憶部は，
前記電子ショッピングモールが扱う商品に対応づけて，前記電子ショッピングモールの全体に設定される商品分類に基づく共通
カテゴリと，
当該商品を取り扱う店舗ごとに設定される商品分類に基づく店舗カゴリと
を示す情報を記憶し，
Ｃ’：前記共通カテゴリを示す情報と
前記共通カテゴリに分類される商品を示す情報と
を前記記憶部から取得して前記クライアント装置に送信する第１の送信ス
テップと，


Ｄ’：前記第１の送信ステップで送信された
前記共通カテゴリを示す情報と
前記共通カテゴリに分類される商品を示す情報
が前記クライアント装置により表示された後，
当該表示された商品がユーザによって選択された旨が前記クライアント装
置から通知された場合に，
前記店舗カテゴリを示す情報と
前記店舗カテゴリに分類される商品を示す情報と
を前記記憶部から取得して前記クライアントに送信する第２の送信ステッ
プと，
Ｅ’：を備えることを特徴とする管理方法。
被告の行為等
ア被告は，本件特許権の優先日より前から現在に至るまで，インターネットを介して接続されたパソコン，スマートフォン等のユーザ端末を用いた「楽天市場」という名称のインターネット・ショッピングモール（以下「楽天市場」という。）のサービスを提供している（ただし，本件特許権の優先日より前の楽天市場に用いられていた管理装置及び管理方法が現在用いられている被告装置・方法と同一か否かは，当事者間に争いがある。）。イ被告装置・方法の内容は別紙被告装置・方法説明書記載のとおりであり，その概要は以下のとおりである。
被告装置は楽天市場を管理するサーバ装置であり，被告方法は当該サーバ装置で実行される管理方法である。
楽天市場には，その全体に共通する商品分類が設定されており，楽天市場に出店する店舗管理者は，楽天市場で扱う商品に対し，この共通して設定されている商品分類に基づく商品ジャンルを登録し，被告装置・方法はその情報を記憶部に記憶する。
上記店舗管理者は，店舗ごとに独自の商品分類を設定することができ，楽天市場で扱う商品に対し，上記独自の商品分類に基づくカテゴリを登録し，被告装置・方法はその情報を記憶部に記憶する。
ユーザは，ユーザ端末からインターネットを介して楽天市場のトップペ
選択
することにより（例，別紙被告装置・方法説明書中写真１の青枠で囲まれた部分「食品・ドリンク・お酒」→写真２の同「ワイン」→写真３の同「赤ワイン」），それぞれのジャンルに登録された商品を表示させることができる（写真４の青枠で囲まれた部分等）。ユーザがその商品の一つを選択すると（写真４の赤枠で囲まれた部分），ユーザ端末はその旨を被告装置・方法に通知し，被告装置・方法はこれを受けて当該商品の登録され囲まれた部分）及び店舗ごとのカテゴリに分類される商品を示す情報（写真５の赤枠で囲まれた部分）を記憶部から取得してユーザ端末に送信し，ユーザ端末に表示させる。
２争点
被告装置・方法について構成要件Ｄ及びＤ’の充足性
被告装置について構成要件Ｃ及びＤの充足性
なお，被告は，被告装置が構成要件Ａ，Ｂ及びＥを，被告方法が構成要件Ａ’，Ｂ’，Ｃ’及びＥ’をそれぞれ充足することについては争っていない。本件各発明に係る特許（以下「本件特許」という。）の無効理由の有無被告は，本件特許権の優先日（平成１７年４月１４日）より前に楽天市場に用いられていた管理装置及び管理方法（以下「旧被告装置・方法」という。）に基づき，以下のとおり本件特許には無効理由がある旨主張する。ア商品名「Ｂａｂｙ－Ｇ    ＳｔａｒｒｙＡｍｕｌｅｔ」を例とする旧被告装置・方法（乙２～７。以下「例１」という。）の公然実施に基づく新
規性欠如（特許法２９条１項２号）
イ商品名「トマトのフェットチーネ１食」を例とする旧被告装置・方法（乙８～１３。以下「例２」という。）の公然実施に基づく新規性欠如
（同上）
ウ書籍「楽天市場の賢い買い方・使い方」（乙１６。以下「乙１６文献」という。）に記載された発明（以下「乙１６発明」という。）に基づく新
規性及び進歩性欠如（同条１項３号，２項）
エ上記「Ｂａｂｙ－Ｇ    ＳｔａｒｒｙＡｍｕｌｅｔ」に係るインターネットサイトの画面（乙６，７。以下「乙６・７画面」という。）に基づく
新規性及び進歩性欠如（同上）
原告らの損害・損失額
３争点に関する当事者の主張
及びＤ’の充足性）について
（原告らの主張）
ア構成要件Ｄ及びＤ’の「店舗カテゴリに分類される商品を示す情報」とは，店舗カテゴリに分類され，かつ，商品を示す情報であり，商品の名称，価格，紹介，画像等商品に関する内容を示す情報であればこれに該当する。被告装置・方法においては，別紙被告装置・方法説明書中写真５のとおり，店舗カテゴリ（緑枠で囲まれた部分）に分類される商品の名称，内容等を示す情報（赤枠で囲まれた部分）が表示されているから，被告装置・方法はそれぞれ構成要件Ｄ及びＤ’を充足する。
イ被告は「店舗カテゴリに分類される商品を示す情報」とは店舗カテゴリに分類される商品リスト（商品群）に限られる旨主張するが，そのように限定解釈すべきことは本件明細書に何らの根拠もない。
また，被告装置・方法は，共通カテゴリから絞ったある商品を選択することによりある店舗のカテゴリを表示し，当該選択した商品のみならず当該店舗の他の商品についても閲覧，選択，購入等ができ，まさに本件各発明と同じ効果を奏するのであって，効果の点も限定解釈の根拠となるものではない。
（被告の主張）
電子ショッピングモールの各店舗が独自に設定したカテゴリに基づいてユーザが商品を閲覧，選択，購入等することができ，店舗の独自性を反映することができるとの効果（本件明細書段落【００１９】）に照らせば，本件各発明では店舗カテゴリでも商品を選択できなければならないから，構成要件Ｄ及びＤ’の「店舗カテゴリに分類される商品を示す情報」は店舗カテゴリに分類される商品リスト（商品群）であると解釈すべきである。これに対し，原告らが指摘する別紙被告装置・方法説明書中の写真５は一つの商品の表示のみであり，店舗によって付与されたカテゴリに分類される商品群表示は存在しない。したがって，被告装置・方法は構成要件Ｄ及びＤ’を充足しない。
（原告らの主張）
ジャンルを示す情報及び楽天市場のジャンルに分類される商品を示す情報を記憶部から取得してユーザ端末に送信する送信部を備えるから構成要件Ｃを
って選択された
旨がユーザ端末から通知されると，その通知を受けて，店舗ごとのカテゴリを示す情報及び店舗ごとのカテゴリに分類される商品を示す情報を記憶部から取得してユーザ端末に送信する送信部を備えるから構成要件Ｄを充足する。これに対し，被告は，被告装置において送信部に相当する構成は一つしか存在しない旨主張する。しかし，「第１の送信部」及び「第２の送信部」は特許請求の範囲及び本件明細書の記載上物理的に別個であるものに限定されていない。
（被告の主張）


構成要件Ｃには「第１の送信部」が，構成要件Ｄには「第２の送信部」が規定されているところ，被告装置においては，インターネット回線と接続する「送信部」に相当する構成は一つしか存在しない。したがって，被告装置は構成要件Ｃ及びＤを充足しない。
（被告の主張）
被告は，本件特許権の優先日より前から旧被告装置・方法を用いて楽天市場のサービスを提供しており，下記ア～エはその具体例であるところ，上記があり，原告らは本件特許権を行使することができない（特許法１０４条の３第１項）。
ア例１の公然実施に基づく新規性欠如
平成１６年６月～平成１７年１月当時，楽天市場には「ファッション・ブランド」，「腕時計」，「カシオ」という楽天市場全体に共通する商品分類に基づく共通カテゴリが設定されており，楽天市場のトップページから上記カテゴリを順次選択していき，最下位の「カシオ」を選択すると同カテゴリに分類されるカシオの腕時計の商品リストが表示された。その中の１商品「【Ｂａｂｙ－Ｇ】Ｓｔａｒｒｙ   ＡｍｕｌｅｔＢＧＴ－３０１０ＣＳ－４Ｂ２ＪＲ」を選択すると，「ＢｌｅｓｓＹｏｕ事業部」という楽天市場中の店舗が作成した画面に移動し，同画面には，同店舗独自の商品分類に基づくカテゴリリスト及び同リストに含まれるカテゴリ「レディス」に分類される商品が表示されていた。る（旧被告装置・方法が構成要件Ａ・Ａ’及びＥ・Ｅ’と一致し，Ｂ・Ｂ’の「記憶部」，Ｃ・Ｃ’の「第１の送信部」及び「第１の送信ステップ」並びにＤ・Ｄ’の「第２の送信部」及び「第２の送信ステップ」を有することは，充足論における原告ら主張の前提となっている。下記イ～エにおいて同じ。）。したがって，本件各発明はいずれも公然実施された例１の旧被告装置・方法と実質的に同一であり，新規性を欠く。
イ例２の公然実施に基づく新規性欠如
平成１６年８月～１０月当時，楽天市場には「フード・ドリンク・ワイン」，「麺類」，「パスタ」，「パスタ」（直前のカテゴリ「パスタ」の下位のカテゴリ）という楽天市場全体に設定される商品分類に基づく共通カテゴリが設定されており，楽天市場のトップページから上記カテゴリを順次選択していき，最下位の「パスタ」を選択すると同カテゴリに分類されるパスタの商品リストが表示された。その中の１商品「トマトのフェットチーネ１食」を選択すると，「中仙道宿」という楽天市場中の店舗が作成した画面に移動し，同画面には同店舗の商品分類に基づくカテゴリリスト及び商品「トマトのフェットチーネ１食」が表示され，同商品は同店舗の商品分類に基づくカテゴリ「【単品】生パスタ色々」に分類されていた。
本件各発明はいずれも新規性を欠く。
ウ乙１６文献に基づく新規性及び進歩性欠如
乙１６文献は，平成１３年１月６日に発行された当時の楽天市場におけるオンラインショッピングの方法を記載した書籍である。乙１６文献には，楽天市場のトップページから，楽天市場全体に設定される商品ジャンル「ドリンク・アルコール類」，「ビール・地ビール」，「地ビール」，「北海道」を順次選択して画面表示させていくとそれぞれのジャンルの商品リストが表示され，その中から商品を選んで選択すると，当該商品を販売している「はこだてビール」という楽天市場中の店舗のホームページにアクセスし，同店舗が設定した「はこだてビールオリジナルギフトセット」というジャンルから商品を選ぶことができること，すなわち乙１６発明が記載されている。
以上の特徴を備える乙１６発明は本件各発明の全ての構成要件と一致し，本件各発明はいずれも新規性を欠く。
なお，乙１６発明において記憶部及び送信部（送信ステップ）が存在することは自明であるが，乙１６文献にその記載がないと解したとしても，サーバが磁気ディスク等の情報記憶要素を有すること，インターネットと接続される以上ＬＡＮポート等の通信手段を有することは技術常つの機能を果たすことも許容されるならば，これらを設けることは当業者にとって容易想到であるから，本件各発明は進歩性を欠く。
エ乙６・７画面に基づく新規性及び進歩性欠如
乙６・７画面は例１における画面の一部であり，「腕時計＞カシオ」という楽天市場全体に設定される商品分類に基づく共通カテゴリの存在及び同カテゴリに分類される商品群が画面に表示されること，この画面に表示された商品の一つを選択すると表示される画面には，楽天市場の店舗が独自に設定した「レディス」というカテゴリの存在及び同カテゴリに分類される商品が表示されることが示されている。以上の特徴を備える乙６・７画面に示された発明は，本件各発明の全ての構成要件と一致し，本件各発明はいずれも新規性を欠く。なお，乙６・７画面に記憶部及び送信部（送信ステップ）の記載がないと解したとしても，これが当業者にとって容易想到であることは上記オ原告らは，①本件各発明においては，店舗カテゴリを示す情報は商品に対応づけられている必要があるが，旧被告装置・方法では店舗カテゴリを示す情報が商品ページに対応づけられている，②本件各発明においては，店舗カテゴリに分類される商品を示す情報を有している必要があるが，旧被告装置・方法は店舗カテゴリに分類される商品ページを示す情報を有しているとし，これらの相違点により本件各発明は商品が抽出・検索可能となっている旨主張する。
しかし，旧被告装置・方法において，商品と商品ページは実体として同じであるし，「対応」とは二つの要素の関係づけの問題であるから，店舗カテゴリに商品を対応させるということは商品に店舗カテゴリを対応させるということにほかならない。原告らは，「データベース型の構成」と「ページ階層型の構成」が異なると主張するが，通常の用語法では両者は排他的な概念ではなく，旧被告装置・方法は，商品データの保存にデータベースを用いるとともに，分類ページ（店舗カテゴリページ）から商品ページへのリンクを張って両者を併用している。
また，商品が抽出・検索可能となっていることは本件各発明の作用効果ではないし，この点をおくとしても，旧被告装置・方法でも商品の抽出・検索は可能である。
カなお，例１（乙６・７画面を含む。）及び例２に用いた画面は，米国の非営利団体「インターネット・アーカイブ」の提供する閲覧サービス「ウェイバックマシン」から出力したものであるところ，原告らは，その一部が閲覧できなかったことをもってこれら画面が過去に公衆送信されていたか否か疑わしい旨主張する。しかし，インターネット・アーカイブが保存していない情報を事後的に作り出したり保存された情報を改変したりすることは部外者には不可能であり，原告らの疑念には理由がない。
（原告らの主張）
ア旧被告装置・方法は，「前記電子ショッピングモールが扱う商品に対応づけて，・・・当該商品を取り扱う店舗ごとに設定される商品分類に基づく店舗カテゴリとを示す情報を記憶する記憶部」（構成要件Ｂ及びＢ’）を有しない。


すなわち，本件各発明においては，構成要件Ｂ及びＢ’の文言によれば，店舗カテゴリを示す情報は商品に対応づけられていなければならず，商品を単位として，ある商品に対してある店舗カテゴリが付与されていなければならない。また，本件明細書の発明の詳細な説明においても，商品ごとに店舗カテゴリ等の情報が保存されることが記載されている（段落【００２９】，【００４６】，図５等）。このように，本件各発明は，商品を単位として，各商品に対応づけて店舗ごとのカテゴリを記憶する形式である「データベース型」を採用したものである。
これに対し，旧被告装置・方法においては，商品ページ（ウェブページ）を単位として，各ページ上に商品が表示列記されているだけであり，具体的な商品の情報は商品ページをベースとして当該商品ページの中に登録される。このような記憶の方法は「ページ階層型」であり，データベース型とは全く異なる。旧被告装置・方法においては，店舗カテゴリを示す情報は商品に対応づけられておらず，「店舗カテゴリを示す情報が商品に対応づけられる」という構成を有しない。
データベース型とページ階層型が区別され，本件各発明の技術的範囲がデータベース型に限られることは，「データベース」の一般的意義，本件明細書の上記記載，本件各発明の技術分野の特許出願における用語法等から明らかである。
なお，被告装置・方法においては，本件各発明同様，商品に当該店舗カテゴリが登録される，すなわち，商品をベースとして店舗カテゴリを示す情報を登録するのであり，商品を単位として店舗カテゴリに分類されているのであるから，旧被告装置・方法と同じであるということはできない。イ本件各発明の構成要件Ｄ及びＤ’の「店舗カテゴリに分類される商品を示す情報」において，「情報」は商品を単位としなければならず，商品を単位として店舗カテゴリが対応づけられる結果，商品が店舗カテゴリに分類され，これにより商品が抽出・検索可能となっている。これに対し，旧被告装置・方法においては，情報は商品ではなくウェブページを単位としており，リンクによってつながった複数のウェブページがツリー構造で構成されているにすぎない。また，商品が分類されているのではなくウェブページに表示列記されているにすぎず，商品の抽出・検索ができない。したがって，旧被告装置・方法は「店舗カテゴリに分類される商品を示す情報」に相当する構成を有しない。
ウ以上のとおり，本件各発明は，旧被告装置・方法を用いる例１，例２，乙１６発明及び乙６・７画面のいずれとの関係においても新規性を有する。また，乙１６発明及び乙６・７画面は，いずれも，各ウェブページ上に各商品が表示列記されている構成を開示しているにとどまるところ，当該構成に代えて店舗カテゴリを示す情報を商品に対応づける構成についての補強証拠はないし，それ自体完結したシステムである旧被告装置・方法にデータベース型の構成を組み合わせる動機付けも示唆もない。したがって，本件各発明は進歩性を有する。
エなお，被告の主張する例１，例２及び乙６・７画面はインターネット・アーカイブに記録された画像であるとのことであるが，原告らはウェイバックマシンで被告主張の画面を表示させることができなかった。すなわち，被告はインターネット・アーカイブに何らかの操作を加えている可能性が高く，本件優先日以前に当該画像部分がインターネット上に表示されていたのかは疑わしい。
（原告らの主張）
本件特許の登録日である平成２２年１０月１日から平成２６年９月２６日の間，被告が被告装置を管理運営し，被告方法を使用して楽天市場のサービスを提供したことによる売上高は４８６１億０４００万円，本件特許の相当実施料率は３．５％，本件各発明の寄与率は３割を下らない。したがって，被告による本件特許権の侵害により原告らが受けた損害（特許法１０２条３項）又は損失（民法７０３条）の額は少なくとも５１億０４０９万２０００円である。
また，本件に関し原告らが要した弁護士費用は５０００万円を下らない。
（被告の主張）
争う。
第３当裁判所の判断
１規性及び進歩性欠如）について
事案に鑑み，被告主張の無効理由のうち乙１６発明に基づく新規性の欠如について判断する。
おりであり，それぞれ構成要件Ａ～Ｅ及びＡ’～Ｅ’に分説される。原告らは，乙１６発明に基づく新規性欠如の無効理由につき，本件各発明における記憶形式が「データベース型」であるのに対して乙１６発明が「ページ階層型」であることを根拠に，本件各発明と乙１６発明は，構成要件Ｂ及びＢ’のうち「商品に対応づけて・・・共通カテゴリと・・・店舗カテゴリとを示す情報を記憶」するとの構成及び構成要件Ｄ及びＤ’のうち「店舗カテゴリに分類される商品を示す情報」との構成を乙１６発明が有しない点で相違すると主張するものである（本件各発明のその余の構成については，記憶部及び送信部ないし送信ステップを有する点を含め，乙１６発明と本件各発明が一致することを原告らは争っていない。）。
まず，本件各発明の構成要件Ｂ及びＢ’並びに構成要件Ｄ及びＤ’のうち上記争いのある各構成の解釈につき検討する。
ア構成要件Ｂ及びＢ’につき，本件各発明の特許請求の範囲には，「共通カテゴリと・・・店舗カテゴリとを示す情報」が「商品に対応づけて」記憶される旨記載されている。この「対応」の語は，本件明細書（甲２）において特段の定義等はされておらず，普通の意味で使用されているとみられるので，「①互いに向きあうこと，相対する関係にあること，②両者の関係がつりあうこと，③相手や状況に応じて事をすること」（広辞苑〔第６版〕１６７１頁），「二つの物事が互いに一定の関係にあること」（大辞林〔新装第２版〕１５１４頁）といった意味を有すると解される。また，特許請求の範囲の記載は単に「対応づけて・・・記憶する」というものであり，対応の態様や記憶の形式，情報の入力方法等について限定は付されていない。そうすると，商品と共通カテゴリ及び店舗カテゴリを示す情報は，相互に何らかの関係を持って結び付けられるように記憶されていれば足りると考えられる。
イ構成要件Ｄ及びＤ’についても，特許請求の範囲には「店舗カテゴリに分類される商品を示す情報」とあるのみであり，商品の分類方法，情報の単位や記憶形式等についての限定はない。そうすると，当該店舗が取り扱う商品につき，ある商品がどの店舗カテゴリに属するか，あるいは，ある店舗カテゴリにどの商品が属するかを識別するに足りるものであれば，上記の情報に当たると解することができる。
ウ以上の特許請求の範囲の記載に加え，念のため，本件明細書の発明の詳細な説明の記載をみると，【発明を実施するための最良の形態】欄に，商品名，ショッピングモールカテゴリ名，店舗カテゴリ名等を商品情報テーブルに記憶する構成（原告らのいうデータベース型）が記載されているが（段落【００２９】，図５），これは「例えば」として記載されたものであり，本件各発明の実施形態をこのような構成に限定するものでないことは明らかである。