各群内の患者を層別化して，化学療法に加えて抗ＨＥＲ２抗体療法も施した。合計４６９例の患者を登録した。抗ＨＥＲ２抗体を伴う全ての化学療法の全寛解率は４８％であり，進行までの中央値時間は７．６か月間であり，抗体を伴わない化学療法（全寛解は３２％であり，進行までの中央値時間は４．６か月間であり，ｐ＝０．００１である）より高値であった。とりわけ，パクリタキセルでは，抗体を伴う場合の全寛解率は４２％であり，進行までの時間は６．９か月間であり，パクリタキセル単独（全寛解率が１６％であり（ｐ＝０．００１），進行までの中央値時間が３か月間である（ｐ＝０．０００１））より統計的に高値であった。」（丙６の２・２頁２９行～３頁１１行）
「化学免疫療法を抗ＨＥＲ２抗体と共時的に投与する将来的研究では，パクリタキセルベースの治療に焦点を置くことが示唆された。現在では，局所進行乳癌を伴う患者のためのパクリタキセル及び抗ＨＥＲ２抗体についての臨床試験のほか，デキスラゾキサン及び抗ＨＥＲ２抗体を伴うドキソルビシン／シクロホスファミドについての試験も進展している。これらの薬剤とともに，カルボプラチンのような他の薬剤と組み合わせた組み合わせ抗体療法も，妥当であろう。乳がんにおいては，化学療法／抗体の試験の評価が今後数年間の優先事項になるだろうことは明らかである。」（訳文・１頁２０行～２１行，丙６の２・３頁１３行～１８行）
(ｶ)補助療法におけるパクリタキセル
「乳がん患者の多くは乳房に限定された疾患を持つが，多くが引き続いて再燃し，最終的に転移性疾患を負うこととなる。したがって，補助化学療法の主要な目標は，最初の診断時に存在しそうである微小転移疾患を排除することである。乳がんにおける補助療法の重要性は１９７０年代から広く受け入れられてきた。この見解を支持するさらなるエビデンスが，ランダム化試験からの１０年間追跡結果についての１９９２年の全世界メタアナリシスであり，これは補助化学療法を受けた患者の無病及び全生存率の有意な改善を明らかにした。」（丙６の２・３頁２１行～２７行）
「術前補助療法の臨床試験
転移性状況や術後補助状況で成功することが分かっている新規の化学療法戦略はまた，術前処置においても潜在的に適用されうる。術前補助療法は，原発性腫瘍のサイズを縮減することにより，患者がより控えめな手術を受けるか，なおまたは，他の戦略では手術不可能な患者を手術可能とすることを可能としうる。また，治療は，局所再発及び遠くでの再発に影響する。術前補助パクリタキセル治療はいくつもの臨床試験において研究されている（表５）。」（丙６の２・４頁１８行～２４行）「術前補助パクリタキセルの，オーストラリアでの多拠点オープンラベル容量増強フェーズⅡ試験が完了した。２５０ｍｇ／ｍ２のパクリタキセルで少なくとも４サイクルまたは最良の応答まで治療され，おって手術を受けた患者において，６１％の全奏効率が観察された。術前補助パクリタキセルは，３３人の被験者のうち，２３人の患者において非定型的根治的乳房切除術を行うことを可能とし，８人の患者において部分切除を可能とした。当初Ｔ３疾患を有していた９人の患者のうち３人について，ステージの低下が見られた。」（丙６の２・４頁２６行～３２行）
(ｷ)結論
「パクリタキセルの固有の作用機構およびその比較的良好に許容される毒性プロファイルにより，パクリタキセルは，乳がんにおける他の活性薬剤との組合せ療法のための候補物質となっている。」（訳文・２頁１０行～１１行）「最後に，パクリタキセルの抗ＨＥＲ２抗体療法への付加は，この組合せの奏効および許容性に対する多大な関心を結果としてもたらした。この試験は，進行乳がんにおける，従来の化学療法との組合せ抗体療法の有効性の改善を裏付けるだけでなく，新たに切望される抗がん剤のクラスの到来の先駆けともなっている。この領域では，今後の数年間において，多大な活動が期待されている。」（訳文２頁１３行～１７行）
エ本件優先日前に頒布された刊行物である丙２（安藤正志・渡辺亨「ＨＥＲ２／ｎｅｕの治療への応用」『血液・免疫・腫瘍Ｖｏｌ．４    Ｎｏ．２』６５頁～７０頁，１９９９年〔平成１１年〕４月）には，以下の記載がある（引用箇所の行数は，表及びその説明を除いた行数である。）。
(ｱ)KeySentences
「①ＨＥＲ２蛋白は細胞内部分にチロシンキナーゼ活性をもち，細胞増殖調節に関わっており，約２５～３０％の乳癌に過剰発現が認められる。ＨＥＲ２蛋白の抗体によってＨＲＥ２〔判決注・「ＨＥＲ２」の誤記と認める。〕蛋白過剰発現の乳癌細胞の増殖が抑制される。
②Trastuzumabは，ＨＥＲ２蛋白の細胞外構成主要成分に対するマウス抗体の抗原認識部位とヒトＩｇＧ１を遺伝子組み換えにより組み合わせたものであり，乳癌治療薬として臨床導入が積極的に図られている。
③前治療歴を有するＨＥＲ２蛋白過剰発現の転移性乳癌に対するTrastuzumabの奏効率は１１～１５％程度で，初回治療として行った場合は２０％程度であった。④ＨＥ   Ｒ２蛋   白過剰   発現の   転移性   乳癌に   対して   adriamycinやpaclitaxel   とTrastuzumabとの併用は，抗癌剤単独と比較して無増悪期間，奏効率，１年生存率はいずれも優れていた。
⑤Trastuzumab投与に伴う有害事象の主なものは疼痛，全身倦怠感，発熱，悪寒，悪心，頭痛，下痢，食欲不振で，抗癌剤との併用（特にadriamycin）では心機能低下発現の増強が認められた。」（６５頁）
(ｲ)はじめに


「癌遺伝子ＨＥＲ２／ｎｅｕは，細胞膜表面受容体構造をもつ１８５ｋＤａの蛋白質をコードする。ＨＥＲ２蛋白は細胞内部分にチロシンキナーゼ活性をもち，細胞増殖調節に関わっている。約２５～３０％の乳癌はＨＥＲ２／ｎｅｕの増幅とＨＥＲ２蛋白の過剰発現が認められる。最近では腫瘍組織の固定標本を免疫組織学的に染色することによって過剰発現の検出が容易となった。invitro   やxenograftを用いた実験系で，ＨＥＲ２蛋白に対するモノクローナル抗体によってその蛋白が過剰発現している乳癌細胞の増殖が抑制されると報告されている。また，この抗体は生体内でＨ   ＥＲ２   蛋白過   剰発現   の腫瘍   細胞に   対して   antibody-dependentcellularcytotoxicityを示す。腫瘍細胞の増殖抑制を期待して，この抗体の治療への応用が検討された。Herceptin®（Trastuzumab）は米国のGenentech社にて開発されたモノクローナル抗体であり，ＨＥＲ２蛋白の細胞外構成主要成分に対するマウスの抗体である４Ｄ５の抗原認識部位とヒトＩｇＧ１を遺伝子組み換えにより組み合わせたものである。ヒト化することによって抗体自身の抗原性が低くなり，乳癌治療薬として臨床導入が積極的に図られている。」（６５頁左欄２行～６６頁左欄３行）
(ｳ)乳癌に対する単剤の臨床試験
「化学療法施行後症例を対象とした試験の奏効率と比較すると，Trastuzumabは抗癌剤との交差耐性のないことが示唆される。」（６６頁右欄２９行～３１行）(ｴ)Trastuzumabと抗癌剤の併用療法「Invitroでは，ＨＥＲ２蛋白を過剰発現している腫瘍細胞に対して抗ＨＥＲ２抗体と抗癌剤（adriamycin，paclitaxelやcisplatin   など）を併用することにより抗腫瘍効果が増強されることが示されている。これらの結果を踏まえ抗癌剤との併用療法の臨床試験が施行された。未治療のＨＥＲ２蛋白過剰発現転移性乳癌を対象に，術後補助療法でadriamycin未施行例には，ＡＣ療法（adriamycin    ６０ｍｇ／ｍ２またはepirubicin７５ｍｇ／ｍ２／cyclophosphamide    ６００ｍｇ／ｍ２を１日目投与）を３週間間隔で６コース施行し，術後補助療法としてadriamycin施行例には   paclitaxel１７５ｍｇ／ｍ２／３時間点滴を３週間間隔で６コース投与した。さらに各治療群のなかで，化学療法と同時にTrastuzumab（loadingdose    ４ｍｇ／ｋｇ，維持量２ｍｇ／ｋｇを毎週投与）を受ける群と化学療法単独群に無作為化した（表１）。paclitaxelを受けた群はＡＣ療法群と比較して予後不良因子をもつものが多かった。併用群は化学療法単独群と比較して無増悪期間，奏効率，１年生存率はいずれも優れていた。特に，paclitaxelを施行された群で併用の効果が著明であった。cisplatinとの併用の第Ⅱ相試験では，化学療法抵抗性のＨＥＲ２／ｎｅｕ蛋白過剰発現の転移性乳癌を対象に，Trastuzumabをloading   dose２５０ｍｇ／ｂｏｄｙ（day１），維持量１００ｍｇ／ｂｏｄｙを毎週９回投与し，cisplatin７５ｍｇ／ｍ２を   day１，２９，５７に併用投与した。３７症例中奏効率はＰＲ２４．３％，奏効期間中央値は５．３か月であった。化学療法抵抗性乳癌に対するcisplatinの奏効率は７％程度であり，抗ＨＥＲ２抗体との併用による抗腫瘍効果の増強が示唆されている。」
（６６頁右欄３３行～６７頁右欄６行）
(ｵ)ＨＥＲ２蛋白発現の程度と抗体の抗腫瘍効果の関係「抗ＨＥＲ２抗体による臨床試験では，eligibilityを決定する際のＨＥＲ２蛋白過剰発現の有無は腫瘍組織の免疫組織学的染色によって判断されている。染色の程度を０，１＋，２＋，３＋の４段階に分け，このうち２＋と３＋を過剰発現と判断している。前述のTrastuzumab単剤の第Ⅱ相試験と抗癌剤との併用の試験において，ＨＥＲ２蛋白過剰発現の程度と抗腫瘍効果の関係が検討された（表２）。これらの結果によれば，単剤投与と抗癌剤との併用においていずれもＨＥＲ２蛋白をより強く発現している症例の方が抗腫瘍効果，無増悪期間ともに優れている傾向にあった。」（６７頁右欄９行～６９頁左欄３行）
(ｶ)Trastuzumab投与に伴う有害事象について「Trastuzumab投与に伴い認められた有害事象のなかで，問題となったものは心毒性であった。うっ血性心不全にて発症し，Trastuzumab単剤の第Ⅱ相試験では，２１２例中１０例が治療前より心拍出量が１０％以上低下した。そのうち８例が呼吸困難などの症状を有しており，４例が死亡した。また，８例はTrastuzumabの投与を継続した。抗癌剤の併用試験においては，Trastuzumabと抗癌剤を併用した群に心機能低下が多くみられた（表３）。Seidmanらは，過去のTrastuzumab   の臨床試験で認められた心機能低下症例について検討した。治療前より心拍出量が１０％以上低下した症例は９７７例中８９例で，ＡＣ療法との併用で頻度が高かった。その臨床像はanthracycline系抗癌剤投与後に発症した心機能低下に類似していた。一般的な心不全に対する治療に反応し，そのうち重篤な心不全が持続または死亡した症例は２％以下であった。また，心機能低下を示した症例の８０％がTrastuzumabの投与を継続した。現在のところ，心機能低下を引き起こす機序は不明である。」（６９頁左欄２９行～右欄１２行）
オ前記ア～エによると，当業者は，本件優先日（平成１１年５月１４日）当時，抗ＨＥＲ２抗体について，次のとおりの技術常識を有していたものと認められる。
(ｱ)抗ＨＥＲ２抗体であるトラスツズマブを活性成分とする医薬製剤であるハーセプチンは，１９９８年〔平成１０年〕９月２５日，米国で承認された（甲７）。


ハーセプチンの適応症は，ＨＥＲ２蛋白を過剰発現する腫瘍の転移性乳がんの患者及び転移性疾患の１種又は複数の化学療法の処方計画を受けた患者とされ，手術可能乳がんの患者は含まれていなかった（前記ア(ｷ)）。(ｲ)ＨＥＲ２蛋白は，細胞増殖調節に関わっており，その過剰発現は，初期乳がんの２５％～３０％で観察される（前記ア(ｴ)，エ(ｱ)(ｲ)）。抗ＨＥＲ２抗体は，ＨＥＲ２蛋白の細胞外領域に対し結合することにより，ＨＥＲ２蛋白を過剰発現する乳がん細胞の増殖を抑制するとともに，生体内で抗体依存性細胞障害（ＡＤＣＣ：antibody-dependentcellularcytotoxicity）を示す（前記ア(ｴ)，エ(ｱ)(ｲ)）。抗体依存性細胞障害とは，抗体が結合した標的細胞を免疫細胞が殺傷する作用をいう（丙８）。
(ｳ)ＨＥＲ２蛋白を過剰発現する腫瘍を有する転移性乳がん患者に対し，抗ＨＥＲ２抗体を化学療法剤（①パクリタキセル，②アントラサイクリン〔ドキソルビシン（アドリアマイシン〔丙３〕）又はエピルビシン〕及びシクロホスファミド，③シスプラチン）と併用投与すると，その化学療法剤を単独投与された患者に比べて，病勢進行の期間（無増悪期間）が長期化し，全奏効率（ＯＲＲ）が向上し，反応期間の中央値が長期化し，１年間の生存率が高まるなど，抗腫瘍効果が増強されることが観察された（前記ア(ｶ)，ウ(ｵ)，エ(ｱ)(ｴ)）。特にパクリタキセルにおいては，抗ＨＥＲ２抗体の併用の効果が著明であった（前記ア(ｶ)，ウ(ｵ)，エ(ｴ)）。(ｴ)抗ＨＥＲ２抗体の臨床試験では，単剤投与においても，化学療法剤との併用投与においても，ＨＥＲ２蛋白をより強く発現している症例の方が抗腫瘍効果，無増悪期間ともに優れている傾向にあった（前記ア(ｶ)，エ(ｵ)）。ハーセプチンは，その用法として，腫瘍がＨＥＲ２蛋白を過剰発現している患者のみに用いられるべきものとされている（前記ア(ｷ)）。
(ｵ)抗ＨＥＲ２抗体投与に伴う有害事象としては，心毒性があり，投与により，心室機能不全及びうっ血性心不全が起こり得る。化学療法剤と併用投与した患者に心機能低下が多く見られ，アントラサイクリン（アドリアマイシン又はエピルビシン）及びシクロホスファミドとの併用で頻度が高かった。一般的な心不全に対する治療に反応し，重篤な心不全が持続又は死亡した症例は２％以下であった。（前記ア(ｲ)(ｸ)，エ(ｱ)(ｶ)）
(2)手術可能乳がんの治療法について
ア   本件優   先日前   に頒布   された   刊行物   である   甲１４   （小林   直ほか「NeoadjuvantChemotherapy」『乳癌の臨床』８巻２号１８１頁～１９７頁，１９９３年〔平成５年〕６月）には，以下の記載がある（引用箇所の行数は，表及びその説明を除いた行数である。）。
(ｱ)はじめに
「neoadjuvantchemotherapy（ＮＡＣＴ）という用語は，新しい治療戦略として１９８２年にFreiが命名したものであるが，それ以前に小児腫瘍における整形外科領域や頭頸部腫瘍に対して，この治療戦略は開始されていた。ＮＡＣＴとは，原発性固形腫瘍に対する局所療法（外科療法，放射線療法）に先行して施行される化学療法を意味し，実際には集学的治療の一環として行われ，局所療法後に術後補助療法（adjuvantchemotherapy：ＡＣＴ）が引き続き行われることが多い。・・・・・・固形腫瘍においては，いわゆる根治的局所療法がなされた場合，潜在的な残存腫瘍細胞数が宿主制御力の限界内（１０３－４細胞以下）にまで減少すれば治癒が可能であり，宿主制御力の限界以上（１０３－４－１０８－９細胞）の腫瘍細胞が残存する場合には，やがて再発に至ると考えられている。その際，再発様式より，遠隔転移としての再発が多ければ，その腫瘍は局所療法施行の時点で既に微小遠隔転移巣を有する可能性の高い腫瘍系，すなわち全身病的性格の強い腫瘍系と考えられ，治癒的治療効果を期待するならば，局所療法に加えて，化学療法をはじめとする効果的な全身的薬物療法による残存腫瘍細胞の除去が必須となる。一方，乳癌の治療が局所療法後に，再発により失敗に帰する場合の多くは，遠隔転移巣からの再発によるものである。・・・再発例中に占める遠隔転移のみを初再発部位とする症例の割合は６３～８３％，局所同時再発をも含めると，約７０～８０％に達し，これらの報告された年代を考えると，診断技術の進歩により初再発部位が遠隔転移である症例の比率はさらに高まる可能性さえ推測される。このように乳癌は固形腫瘍の中では全身病的性格の強い腫瘍と考えられ，臨床的に発見される時点ですでに，多くはmicrometastasesを有しているとの考えが支配的となっている。以上のような背景から，比較的早期の乳癌に対しても，外科療法，放射線療法などの局所療法のみでは治療効果は不十分であることが認識され，術後補助化学療法，内分泌療法などの全身療法が導入された。しかしその治療成績は，とくに局所進行乳癌においては満足すべきレベルからは程遠く，治療成績向上のための一方法としてＮＡＣＴの治療効果が期待されている。乳癌においては１９７３年にMilanCancerinstituteにおいて，また１９７４年に米国   M.D.Anderson   Hospitalにおいて，集学的治療法の一環としてＮＡＣＴが導入された。」（１８１頁１９行～１８３頁６行）
(ｲ)NeoadjuvantChemotherapy   の目的「第１の目的は，原発巣の縮小効果による，局所コントロールの改善である。局所療法（根治手術，放射線療法）が困難である場合は，腫瘍の縮小（downstaging）により局所療法を可能とし，また根治的局所療法が可能である場合でも，さらに腫瘍を縮小させることにより，より保存的な局所療法を可能として，術後の機能的，美容的損傷を最小限に留めようとするものである。乳癌においては乳房温存も目的となる。


第２の目的は，全身性の微小転移巣（micrometastases）に対して，より早期に治療を開始して，微小転移巣を根絶し，無再発期間（健存期間）（disease-freeinterval：ＤＦＩ），生存期間の延長を図り，ひいては治癒率を向上させようとすることである。」（１８３頁８行～１５行）
(ｳ)NeoadjuvantChemotherapy   の現況「乳癌においては，ＮＡＣＴは当初，局所進行乳癌において，原発巣の進展度を極力軽減し，根治的局所療法（手術，放射線療法）を可能，容易にすることを目的として導入された。その後，ＮＡＣＴにより，より保存的な根治的局所療法が可能となり，乳房温存の機会が高まることが示されるにつれ，stageⅠ，Ⅱのより早期の乳癌に対しても試みられるようになった。現在では，ＤＦＩおよび生存期間の延長，すなわち治癒率の向上と，乳房温存の機会の拡大を主たる目的として臨床的検討が進められている。」（１８６頁４行～９行）
「局所進行乳癌の明確な定義はないが，ほぼＴＮＭ分類（１９８７年）のstageⅢに一致する状態を示すことが多く，そのほか，局所進展や同側鎖骨上リンパ節転移のためにstageⅣとなった症例も局所進行乳癌に含める場合もある。」（１８７頁２行～４行）
「stageⅢにおけるＮＡＣＴの経験と成績を元に，より早期のstageⅠ，Ⅱに対しても本法が導入されつつある。・・・目的は，stageⅢにおけると同様に，局所のコントロールと治癒率の向上であるが，より早期の乳癌においては，乳房温存の機会の拡大に対する期待も，より強い。用いられる薬剤，regimenはstageⅢにおけると同様であるが，ＮＡＣＴの投与回数は，むしろより大きく設定されている傾向があり，乳癌の治療全体に占めるＮＡＣＴの役割が，より大きくなりつつあるものと思われる。」
（１８８頁２行～８行）
「ＮＡＣＴの副作用，合併症については，それぞれのregimenに一般的に出現する副作用は当然みられるが，外科手術の遂行上支障を来したり，手術後の創傷治癒に悪影響を及ぼすことはないと，本稿で引用し，副作用に言及しているすべての報告者が述べている。」（１９１頁１８行～２０行）
(ｴ)おわりに
「neoadjuvantchemotherapy   は新しい治療戦略であり，adjuvant（postoperative）chemotherapyと比較して，より高い治療効果を有する可能性を示唆する理論的根拠は多いが，現時点では無再発期間，生存期間，治癒率において，より優れているとの証明はされていない。しかし，局所コントロールの目的においては，外科療法，放射線療法をより容易とし，乳房温存も高率に可能となることが明確に示されている。よって，安全で，無再発期間，生存期間においても，少なくともadjuvant（postoperative）chemotherapy   と同等の効果と考えるならば，すべての病期における治療の選択肢の１つとして，さらに改善を加えて，その有用性につき臨床研究を進める価値のある治療法と考えられる。」（１９５頁２行～９行）イ本件優先日前に頒布された刊行物である甲１６（小林直ほか「局所進行乳癌に対するneoadjuvant   chemotherapy」『乳癌の臨床』１１巻３号４４１頁～４５４頁，１９９６年〔平成８年〕９月）には，以下の記載がある（引用箇所の行数は，表及びその説明を除いた行数である。）。
(ｱ)はじめに
「局所進行乳癌（locallyadvancedbreast   cancer：ＬＡＢＣ）の明確な定義はないが，ＴＮＭ分類（ＵＩＣＣ１９８７年）のstageⅡＢ，Ⅲ，遠隔転移を有さずに局所進展によりＭ１となったstageⅣの範囲内を意味することが多く，特にstageⅢ（時に局所進展stageⅣを含む）を示す場合が多い。炎症性乳癌はＬＡＢＣとして扱われる。この予後不良の局所進行乳癌の治療成績改善のために，neoadjuvanttherapy（ＮＡＴ）（同義語：primary，induction，initial，preoperativeなど）を導入した集学的治療法が１９７３年よりMilan   CancerInstitute   において，また１９７４年より米国M.   D.AndersonHospitalにおいて開始された。ＮＡＴとは，原発性固形腫瘍に対する局所療法（外科療法，放射線療法）に先行して施行される薬物療法（化学療法）を意味し，集学的治療の一環として行われ，局所療法後に術後補助化学療法（adjuvantchemotherapy：ＡＣＴ）が引き続き行われることが多い。」（４４１頁２８行～４４２頁６行）
(ｲ)局所進行乳癌に対する治療戦略
「局所進行乳癌の局所療法単独による治療成績は，１９９０年のＡＳＣＯ（AmericanSocietyofClinical   Oncology）の年次総会で示された多施設の集計によれば，stageⅢ乳癌９，０５５例の５年生存率は３３％，炎症性乳癌１２４例の５年生存率は５％であり，極めて不良であった。・・・
このような予後不良群に対しては，手術療法，放射線療法，薬物療法（化学療法，内分泌療法）の併用による集学的治療が施行され，特にＮＡＴを導入した集学的治療が現在では一般的に認められた治療戦略であるとされ（Hortobagyi），教科書的にも標準的治療戦略として推奨されている。
この治療戦略が最も劇的効果を示した例は炎症性乳癌であり，局所療法単独ではほぼ全例が死亡したが，この治療法の導入により，５年生存率３５～６０％が一般的成績として報告されるようになった。・・・」（４４２頁１１行～２４行）(ｳ)Neoadjuvanttherapy   の目的「集学的治療中でのＮＡＴは以下の２点を主要な目的とする。
１）局所コントロール
原発巣あるいは局所進展病巣の縮小効果により，より容易，かつより保存的な局所療法を可能として，術後の機能的，美容的損傷を最小限にとどめようとするものである。乳癌においてはＮＡＴによる局所コントロールの成否は乳房温存の可否につながり，温存の可否は一般に女性のＱＯＬに大きな影響を与える。２）無再発期間（健存期間）（disease-freeinterval：ＤＦＩ），生存期間（overallsurvival：
ＯＳ）の延長および治癒率の向上


全身性の微小転移巣（micrometastases）に対して，より早期に治療を開始して，微小転移巣を根絶し，治癒をもたらすことを目的とする。」（４４２頁２９行～４４３頁４行）
(ｴ)Neoadjuvanttherapy   の臨床的問題点と近年の知見「以上のようにrandomizedtrial   による結論はまだ得られていないものの，現在までのphase   Ⅱstudy   の結果も含めて，ＮＡＴにより無再発期間，生存期間は改善される可能性があり，少なくとも劣ることはないであろうと推測され，文献的にも同様の意見がみられる。」（４４５頁２５行～２８行）
「ＮＡＴの導入は，その比較的高い奏効率によりdown   stagingをもたらし，乳房温存の機会を増した。Bonadonnaら，Jacquillatらの報告をはじめとして，ＮＡＴ後に高率に乳房温存が可能であることが示され，表２のrandomized   trialにおいてもPowlesらはＡＣＴと比較してＮＡＴでは有意に高率に乳房温存が可能であることを示しており，ＮＡＴの目的の１つである局所コントロールは一応達成されているように思われる。」（４４５頁３１行～３５行）
(ｵ)Neoadjuvanttherapy   を含む集学的治療の将来展望「乳癌に対する新抗癌剤としてtaxanes（docetaxel，paclitaxel），vinorelbineなどが，あるいは血管新生阻害剤が登場しつつあるが，ＮＡＴの領域でも臨床試験が開始されている。Taxaneを含むregimen   のphase   Ⅱstudy，randomized    studyがＮＳＡＢＰ，MilanNCI，その他の施設で開始されており，その単剤での高い奏効率と   non-crossresistantな薬剤である点から大きな期待が寄せられている。」（４４８頁１９行～２３行）
(ｶ)おわりに
「Neoadjuvanttherapy   は，局所コントロールの目的においては，外科療法，放射線療法をより容易とし，乳房温存も高率に可能とすることが示されている。よって，比較的安全で，無再発期間，生存期間においても，adjuvant（postoperative）therapyより優るとも劣らないと推測される本法は，少なくとも乳房温存の機会が増すというbenefitのみをもってしても，全身的な   adjuvanttherapy   を必要とする全ての病期の乳癌における治療の選択肢の１つとなり得る可能性があると考えられる。しかし，局所進行乳癌の無再発率，生存率は，現行のneoadjuvant   therapyの導入のみでは満足すべきレベルからは程遠く，前述した新たな治療法を組み込んだより効果的な集学的治療法の開発を進める必要があると考えられる。」（４５０頁１８行～２６行）ウ本件優先日前に頒布された刊行物である甲４（William    J.Gradishar，“DocetaxelasNeoadjuvant   ChemotherapyinPatients   WithStageIII   BreastCancer”，ONCOLOGY11(Suppl8):   15-18，１９９７年〔平成９年〕８月１日）には，以下の記載がある（記載及び引用箇所は，訳文により示す。）。
(ｱ)抄録
「局所進行乳がん（病期Ⅲ）の最適な管理は，一次化学療法とその後に続く手術（実施可能な場合）と，ホルモン療法を伴うかまたは伴わない，局所放射線療法および術後補助化学療法との組合せを一般に含む。」（１頁２行～４行）
(ｲ)序論
「初期の研究では，化学療法の導入によって，原発腫瘍のサイズが著しく低減して，それにより，手術及び放射線との組み合わせによって，乳房の保存のための候補数が増加する結果となった。この場合において，術前補助化学療法を用いる利点は，化学療法剤による療法に対する腫瘍の反応を臨床的及び病理学的に評価することが可能となったことである。」（１頁６行～９行）
(ｳ)治療プラン
「病期Ⅲの局所進行乳がんを伴う患者を，まず，３週間ごとに１回の１時間にわたる静脈内注入として投与される，１００ｍｇ／ｍ２のドセタキセル４サイクルで処置した。４サイクルのドセタキセルの後，患者は，乳房保存術または乳房切除術を受けた。標準用量のドキソルビシン／シクロホスファミド化学療法（６０ｍｇ／㎡のアドリアマイシンおよび６００ｍｇ／ｍ２のシクロホスファミド４サイクル）は，手術後に開始した。」（１頁１１行～１５行）
エ前記ア～ウに加え，前記(1)イ及びウによると，当業者は，本件優先日（平成１１年５月１４日）当時，手術可能乳がんの治療法について，次のとおりの技術常識を有していたものと認められる。
(ｱ)術前補助療法（Neoadjuavnt   therapy：ＮＡＴ）は，原発性固形腫瘍に対する局所療法（外科療法，放射線療法）に先行して施行される薬物療法（化学療法）であり，集学的治療の一環として行われる（前記ア(ｱ)，イ(ｱ)，前記(1)イ(ｲ)）。局所療法後に術後補助化学療法（adjuvantchemotherapy：ＡＣＴ）が引き続き行われることが多い（前記ア(ｱ)，イ(ｱ)，前記(1)イ(ｲ)）。(ｲ)乳がんにおいては，１９７０年代前半に局所進行乳がんにおいて集学的治療法の一環として術前補助療法が導入された（前記ア(ｱ)(ｳ)，イ(ｱ)，前記(1)イ(ｲ)(ｳ)，ウ(ｶ)）。
術前補助療法の第１の目的は，原発巣又は局所進展病巣の縮小効果により，局所療法が困難である場合には局所療法を可能とし，局所療法が可能である場合にはより容易で，より保存的な局所療法を可能とし，術後の機能的，美容的損傷を最小限に留めることである。乳がんにおいては，この局所コントロールの成否が乳房温存の成否につながり，一般に女性のＱＯＬ（生活の質）に大きな影響を与える。術前補助療法の第２の目的は，全身性の微小転移巣に対して，より早期に治療を開始して，微小転移巣を根絶し，無再発期間（健存期間），生存期間の延長を図り，ひいては治癒率を向上させようとすることである。（前記ア(ｲ)，イ(ｳ)，前記(1)イ(ｲ)，ウ(ｶ)）
術前補助療法は，局所コントロールという第１の目的においては，外科療法，放射線療法をより容易とし，乳房温存も高率に可能とすることが示されており，無再発期間，生存期間という第２の目的においても，術後補助化学療法に対し少なくとも劣ることはないと推測されている（前記ア(ｳ)(ｴ)，イ(ｲ)(ｴ)(ｶ)，前記(1)イ(ｲ)(ｳ)(ｷ)，ウ(ｶ)）。


術前補助療法を導入した集学的治療は，ステージⅢであることが多い局所進行乳がんにおいては，一般的に認められた治療戦略とされており，より早期のステージⅠ，Ⅱにおいても導入されている（前記ア(ｳ)(ｴ)，イ(ｱ)(ｲ)(ｶ)，ウ(ｱ)，前記(1)イ(ｷ)）。(ｳ)前記(ｱ)(ｲ)を背景として，手術可能乳がんにおいて，術前化学療法を行い，次いで外科的に腫瘍を除去し，更に術後補助化学療法を行うことは，一般的な治療法として行われている（前記ウ(ｱ)(ｳ)，前記(1)イ(ｵ)）。
(3)抗悪性腫瘍薬の開発について
ア平成３年２月４日に厚生省薬務局新医薬品課長が発出した「『抗悪性腫瘍薬の臨床評価方法に関するガイドライン』について」（薬新薬第９号）に添付された「抗悪性腫瘍薬の臨床評価方法に関するガイドライン」（甲４２）には，以下の事項が記載されている。
(ｱ)第Ⅰ相試験では主として安全性を検討する。その対象患者は，「治験参加の時点で，通常の治療法では効果が認められないか，あるいは一般に認められた標準的治療法がない悪性腫瘍を有すること。ただし，客観的に計測可能な病変を有する必要はない。」という条件を満たすものとする。
(ｲ)第Ⅱ相試験では抗腫瘍効果と安全性を検討する。その対象患者は，原則として，「従来の標準的治療法ではもはや無効か，又はその疾患に対して確立された適切な治療法がないもの。ただし，後期第Ⅱ相試験では，原則として初回治療例で治験を行う。」という条件を満たしているものとする。(ｳ)第Ⅲ相試験では延命効果などを中心とした臨床効果を検討する。その対象患者は，原則として，「薬物療法が適応となる症例を対象とし，原則として初回治療例とする。」という条件を満たしていることが求められる。イ甲３６（２０１６年〔平成２８年〕８月１８日最終改訂の米国がん協会の「BreastCancerSurvival   Rates」と題するウェブページ）によると，ステージ毎の乳がんの５年相対生存率は，①ステージ０又はステージⅠの乳がんの女性では１００％，②ステージⅡの乳がんの女性では約９３％，③ステージⅢの乳がんの女性では約７２％であるのに対し，④転移性又はステージⅣの乳がんの女性では約２２％である。
また，甲３７（JOYCEO’SHAUGHNESSY，“ExtendingSurvival   withChemotherapyinMetastaticBreast   Cancer”，TheOncologist2005;   10(suppl3):20-29，２００５年〔平成１７年〕）には，「転移性乳がん（ＭＢＳ）は，依然として実質的には治療できず，治療の目的は，症状の緩和，病変の進行の遅延，生活の質に否定的な影響がない範囲内での全生存期間の延長を含むものである。」と記載されている。以上に加え，前記(1)ウ(ｳ)及び甲４４・５４頁を考慮すると，転移性乳がんは，本件優先日（平成１１年５月１４日）当時，「従来の標準的治療法ではもはや無効か，又はその疾患に対して確立された治療法がないもの」に当たる。ウ本件優先日前に頒布された刊行物である甲４３（「南山堂    医学大辞典１８版」，１９９８年〔平成１０年〕１月１６日）の「原発性癌」の解説には，「転移巣の組織像は基本的には原発巣と同一であるが，ときに転移した臓器組織の構築を模倣したり，原発巣よりもより高分化ないし低分化な組織像を示すことがある。」との記載がある。
エ前記ア～ウに加え，前記(1)イ(ｶ)，ウ(ｱ)(ｶ)によると，当業者は，本件優先日（平成１１年５月１４日）当時の技術常識として，抗悪性腫瘍薬に含まれる乳がんの治療薬の開発においては，臨床試験の第Ⅰ相試験及び第Ⅱ相試験は，転移性乳がんの患者を対象患者として行われ，転移性乳がんの患者に対する抗がん効果を踏まえて，手術可能乳がんの患者に対する抗がん効果を確認することになることを理解していたものといえる。
３取消事由３（甲１を主引例とする進歩性判断の誤り）について事案に鑑み，取消事由３から検討する。
(1)甲１発明の認定
前記２(1)アの甲１の記載によると，甲１には，次の甲１発明が記載されていると認められる。
「ＨＥＲ２が過剰発現した乳腫瘍であると診断されたヒトの患者を治療するための，治療的有効量のヒト化４Ｄ５抗ＨＥＲ２抗体を含有してなる医薬であって，その治療が（ａ）その医薬，又は，その医薬及び治療的有効量のパクリタキセル，アントラサイクリン，シクロホスファミド，ドキソルビシン，エピルビシン等の化学療法剤によって患者を治療するという工程を含む治療である，医薬。」(2)本件特許発明１と甲１発明との相違点の認定本件特許発明１と甲１発明とを対比すると，下記アの点で一致し，下記イの相違点１で相違する。
ア一致点
「ＥｒｂＢ２タンパク質が発現した乳腫瘍であると診断されたヒトの患者を治療するための，治療的有効量のヒト化４Ｄ５抗ＥｒｂＢ２抗体を含有してなる医薬」で
ある点
イ相違点１
その医薬を，本件特許発明１では，（ａ）その医薬によって患者を治療する，（ｂ）外科的に腫瘍を除去する，及び（ｃ）その医薬又は化学療法剤によって患者を治療するという工程を順次行うことを含む治療に適用するのに対し，甲１発明では，このような工程を順次行うことを含む治療に適用することが特定されていない点。
(3)相違点１の容易想到性について


ア(ｱ)甲１発明の医薬は，治療的有効量の抗ＨＥＲ２抗体を含有する医薬であるが，前記２(1)オによると，本件優先日当時，①抗ＨＥＲ２抗体は，ＨＥＲ２蛋白の細胞外領域に対し結合することにより，ＨＥＲ２蛋白を過剰発現する乳がん細胞の増殖を抑制するとともに，抗体依存性細胞障害（ＡＤＣＣ）を示すこと，②ＨＥＲ２蛋白の過剰発現は，転移性乳がんに限らず，初期乳がんの２５％～３０％で観察されること，③ＨＥＲ２蛋白を過剰発現する腫瘍を有する転移性乳がん患者の臨床試験では，パクリタキセルを含む特定の化学療法剤の単独投与群に比べて，その化学療法剤と抗ＨＥＲ２抗体の併用投与群の方が病勢進行の期間（無増悪期間）が長期化し，全奏効率（ＯＲＲ）が向上し，反応期間の中央値が長期化し，１年間の生存率が高まるなど，抗腫瘍効果が増強されることが観察されたこと，④抗ＨＥＲ２抗体の臨床試験では，単剤投与においても，化学療法剤との併用投与においても，ＨＥＲ２蛋白をより強く発現している症例の方が抗腫瘍効果，無増悪期間ともに優れている傾向にあったことは，いずれも技術常識であったものと認められる。また，前記２(3)エによると，本件優先日当時，乳がんの治療薬の開発においては，転移性乳がんの患者に対する抗がん効果を踏まえて，手術可能乳がんの患者に対する抗がん効果を確認することになることは，技術常識であったものと認められる。そして，これらに，本件優先日前に頒布された刊行物であり，「乳がんのための術前補助療法の将来的方向」を表題とする甲２には，抗ＨＥＲ２抗体とドキソルビシン，シクロホスファミドを転移性乳がん患者に対し併用投与する臨床試験を紹介した直後に，「一次化学療法と組み合わせたこれらの新たな戦略の役割は，早期乳がんの患者で評価されるべきものである」と記載されている（前記２(1)イ(ｱ)(ｶ)）ことを総合すると，甲１に接した当業者は，ＨＥＲ２蛋白を過剰発現する手術可能乳がんの治療のために，治療的有効量の抗ＨＥＲ２抗体を含有する医薬である甲１発明の医薬を適用することを容易に想到するものと認められる。(ｲ)前記２(1)オ，(2)エによると，本件優先日当時，①乳がんにおいて，乳房温存の成否は一般に女性のＱＯＬ（生活の質）に大きな影響を与えるところ，術前補助療法は，手術をより容易とし，乳房温存も高率に可能とすることが示されていたこと，②手術可能乳がんにおいて，術前化学療法，次いで外科的に腫瘍を除去し，更に術後補助化学療法を行うことは，一般的治療法として行われていること，③ＨＥＲ２蛋白を過剰発現する腫瘍を有する転移性乳がん患者の臨床試験では，パクリタキセルを含む特定の化学療法剤の単独投与群に比べて，その化学療法剤と抗ＨＥＲ２抗体の併用投与群の方が病勢進行の期間（無増悪期間）が長期化し，全奏効率（ＯＲＲ）が向上し，反応期間の中央値が長期化し，１年間の生存率が高まるなど，抗腫瘍効果が増強されることが観察されたことは，技術常識であったと認められる。また，本件優先日前に頒布された刊行物である甲３には，ＨＥＲ２過剰発現の転移性乳がん患者に対する抗ＨＥＲ２抗体とパクリタキセルなどの化学療法剤の併用投与が化学療法剤の単独投与に比べて全寛解率，進行までの中央値時間とも優れた効果を発揮したことを紹介した上で，「転移性状況や術後補助状況で成功することが分かっている新規の化学療法戦略はまた，術前処置においても潜在的に適用されうる」と記載されている（前記２(1)ウ(ｵ)(ｶ)）。そして，これらに，本件優先日前に頒布された刊行物であり，「乳がんのための術前補助療法の将来的方向」を表題とする甲２には，抗ＨＥＲ２抗体とドキソルビシン，シクロホスファミドを転移性乳がん患者に対し併用投与する臨床試験を紹介した直後に，「一次化学療法と組み合わせたこれらの新たな戦略の役割は，早期乳がんの患者で評価されるべきものである」と記載されている（前記２(1)イ(ｱ)(ｶ)）ことを総合すると，甲１に接した当業者が，ＨＥＲ２蛋白を過剰発現する手術可能乳がんの治療のために，手術前に甲１発明の医薬を化学療法剤と併用投与し，手術を行い，更に手術後に甲１発明の医薬を化学療法剤と併用投与することは，容易に想到し得たものと認められる。
イ(ｱ)被告は，本件優先日当時，トラスツズマブの生体内における作用機序は未だ研究対象であり，化学療法についても投与計画について検討が続けられており，いずれの文献にも，乳がんの治療において，抗体を術前投与するという記載は全く存在していなかったから，未だ承認されたばかりの新規の抗体を，その奏効が確認されつつあった化学療法剤の術前投与に代えて，又は加えて，投与してみることは，当業者であればこそ考えないなどと主張する。
しかし，前記アのとおり，抗ＨＥＲ２抗体である甲１発明の医薬を手術前に化学療法剤と併用投与することは，当業者が容易に想到し得たものである。また，前記２(1)オのとおり，抗ＨＥＲ２抗体には心毒性があり，投与により心室機能不全及びうっ血性心不全が起こり得るものと認められるが，甲１発明の医薬は転移性乳がんの患者を対象とした医薬製剤として承認されているものであり，手術可能乳がんの患者に対する適用をためらわせるほどに安全性に問題があるものとは認められない。


(ｲ)被告は，甲２について，論文全体を通じて，最適な治療レジメンにおいては，まず化学療法が行われ，他の治療法は時間的に後で実施されると明確に述べているなどと主張するが，甲２は，「乳がんのための術前補助療法の将来的方向」という表題の論文であり，抗ＨＥＲ２抗体とドキソルビシン，シクロホスファミドを転移性乳がん患者に対し併用投与する臨床試験を紹介した直後に「一次化学療法と組み合わせたこれらの新たな戦略の役割は，早期乳がんの患者で評価されるべきものである」と記載されているのであるから，早期乳がんの患者に対して抗ＨＥＲ２抗体と化学療法を組み合わせて術前に処方することが示唆されているということができ，前記アのとおり，甲２の記載は抗ＨＥＲ２抗体である甲１発明の医薬を手術前に化学療法剤と併用投与することを動機付けるものということができる。(ｳ)被告は，転移リスクの高いがん（既に転移したがん）の細胞は，原発部位に留まるがんの細胞とは性質が異なるなどと主張する。しかし，前記２(3)ウのとおり，本件優先日当時，がんにおいて，転移巣の組織像は基本的には原発巣と同一であると考えられていたところ，被告は，ＨＥＲ２蛋白を過剰発現した転移性乳がんの細胞とＨＥＲ２蛋白を過剰発現した手術可能乳がんの細胞とのいかなる性質の違いが，どのような理由によりＨＥＲ２蛋白の細胞外領域に対し結合する抗ＨＥＲ２抗体（標的化治療薬）をＨＥＲ２蛋白を過剰発現した手術可能乳がんの細胞に適用することの支障となり得るのかを具体的に主張しておらず，ＨＥＲ２蛋白を過剰発現した転移性乳がんの細胞とＨＥＲ２蛋白を過剰発現した手術可能乳がんの細胞との性質の違いが，ＨＥＲ２蛋白の細胞外領域に対し結合する抗ＨＥＲ２抗体（標的化治療薬）をＨＥＲ２蛋白を過剰発現した手術可能乳がんの細胞に適用することの支障となることを示す証拠も見当たらない。したがって，被告の上記主張は，前記アの判断を左右するものとは認められない。
(4)本件特許発明１の効果について
ア前記１のとおり，本件訂正明細書には，本件特許発明１の効果として，臨床試験の結果などは示されておらず，「上記の治療方法に従って治療された患者は，全体的に改善された生存者，及び／又は腫瘍の進行時間（ＴＴＰ）の延長を示すであろう。」（【０１１９】）との記載があるにとどまる。ところで，前記２(1)(2)の各刊行物の記載からすると，乳がんにおいて，生存率及び腫瘍の進行時間（ＴＴＰ）は，抗がん剤の効果を図る一般的な指標であると認められるところ，上記の本件訂正明細書の記載は，生存率の改善及び腫瘍の進行時間（ＴＴＰ）の延長がいかなる対象（例えば，手術のみを行った場合か，手術と術後化学療法を行った場合か，術前化学療法と手術と術後化学療法を行った場合か，術前化学療法と手術と抗ＨＥＲ２抗体の術後投与を行った場合か，手術可能乳がんに対し抗ＨＥＲ２抗体投与のみを行った場合か）と比較して達成されるものであるのかという比較対象や，生存率の改善や腫瘍の進行時間（ＴＴＰ）の延長がいかなる程度達成されるのかという有効性の程度については，何ら記載されていない。また，本件訂正明細書の記載から，その比較対象や有効性の程度を当業者が推論できるものとも認められない。
そうすると，本件特許発明１の効果は，本件特許発明１の医薬がこれを投与しない場合と比較して生存率の改善及び腫瘍の進行時間（ＴＴＰ）の延長という定性的効果を有することにとどまるものとするのが相当である。そして，前記２(1)アのとおり，甲１には，ＨＥＲ２蛋白を過剰発現する腫瘍を有する転移性乳がん患者に対し，甲１発明の医薬を特定の化学療法剤（①パクリタキセル，②アントラサイクリン〔ドキソルビシン又はエピルビシン〕及びシクロホスファミド）と併用投与すると，その化学療法剤を単独投与された患者に比べ，病勢進行の期間が著しく長期化し，１年間の生存率が高まることが記載されているから，当業者は，甲１発明の医薬が，ＨＥＲ２蛋白を過剰発現する転移性乳がん患者に対し，生存率の改善及び腫瘍の進行時間（ＴＴＰ）の延長という定性的効果を有することを理解することができ，この甲１発明の医薬を本件特許発明１の工程によりＨＥＲ２蛋白を過剰発現する手術可能乳がんに適用した場合に，これを投与しない場合と比較して生存率の改善及び腫瘍の進行時間（ＴＴＰ）の延長という定性的効果を有することは，当業者が予測可能なものである。
イ被告は，本件訂正明細書の発明の効果の定性的な記載に基づき，具体的な実験データを参照することは妥当であるから，甲１７，１９〔審判乙１，３〕に基づき本件特許発明１には顕著な効果があるなどと主張する。しかし，前記アのとおり，本件訂正明細書の記載及びこれから推論できる本件特許発明１の効果は，本件特許発明１の医薬がこれを投与しない場合と比較して生存率の改善及び腫瘍の進行時間（ＴＴＰ）の延長という定性的効果を有することにとどまる。そこで，本件優先日後の刊行物である甲１７，１９〔審判乙１，３〕の実験データを，本件訂正明細書の記載の範囲で，上記定性的効果を示すという限度において参酌するとしても，前記アのとおり，上記定性的効果は当業者が予測可能なものであるから，顕著な効果を示すものということはできない。他方，甲１７，１９〔審判乙１，３〕の実験データを，上記定性的効果を超えて参酌することは，本件訂正明細書の記載の範囲を超えるものであるから，これを本件特許発明１の効果として参酌することはできない。その余の本件優先日後の刊行物である甲１８，２０，２１〔審判乙２，４，５〕についても，同様である。したがって，本件優先日後の刊行物である甲１７～２１〔審判乙１～５〕については，その具体的内容を検討するまでもなく，本件特許発明１に顕著な効果があることを示すものということはできない。
(5)本件特許発明１についての小括
以上によると，本件特許発明１は，甲１発明及び甲１～４に記載された事項に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであると認められる。
(6)本件特許発明２～８について


平成２９年５月２９日宣告
平成２６年（わ）第３号    業務上過失致死被告事件
主      文
被告人Ｂを罰金７０万円に処する。
被告人Ｂにおいてその罰金を完納することができないときは，金５０００円を１日に換算した期間，同被告人を労役場に留置する。訴訟費用はこれを５分し，その１を被告人Ｂの負担とする。被告人Ａは無罪。
理      由
（罪となるべき事実）
被告人Ｂは，ｚ市ｋ部ｌ課に設置され，公募による農村生活ないし自然体験イベント等を開催しているＦ協議会幹事長であり，かつ，同様の自然体験イベント等を行っているＧ倶楽部の実質的な代表補佐の地位にあったものである。被告人Ｂは，平成２２年７月２４日，同協議会事務局と同倶楽部が同日から同月２５日の日程で共同開催した小学３年から中学３年までの児童を対象とする公募による「Ｈキャンプ」と称する体験イベント（以下「本件キャンプ」という。）のプログラムの一環として，佐賀県伊万里市a町ｂｃ番地ｄ所在の「Ｊ」南南東約７００ｍ先のｊ川において児童らに川遊びをさせる業務に従事していた。本件キャンプへの参加児童は小学３年から６年までの児童２２名であって，その遊泳能力には個人差があり，予測困難な行動に出るおそれもあった上，川遊び予定場所はｊ川の流れに沿った距離にして９０ｍを超え，右に湾曲するなどしている流域であったため，川への入水場所であるスロープから川遊び予定場所の下流域を見渡すことは困難であるばかりか，水深が２ｍを超える場所があるなどの自然河川であったのであるから，適切な監視態勢や溺れた場合の救助態勢が整わない状態で児童らを同所及びその付近で遊ばせるなどすれば，児童らがｊ川に入水し，水流に流されて深みにはまるなどして溺水する危険があった。被告人Ｂは，川遊び予定場所で以前に実施された同様の体験イベントにおける川遊びにスタッフとして参加した経験などから，そのように溺水する危険があることを知っていた上，本件キャンプの企画・立案段階において，Ｆ協議会事務局側担当者と協議する中で，川遊びに際しては例年どおり本件キャンプに参加する成人スタッフ全員で川遊びをする児童らが溺水しないように監視することを確認し，同倶楽部に所属する人員の中から川遊びの監視要員として参加する成人スタッフを募るなどしていた。被告人Ｂは，本件キャンプ当日である同月２４日，本件川遊びプログラムを開始するに際し，成人スタッフらと参加児童２２名全員で前記「Ｊ」から川遊び予定場所に移動し，成人スタッフ全員で監視に当たるという予定を変更し，自らは川遊び場所には移動せず，他の成人スタッフの一部と男子児童ら１７名だけを先に川遊び場所へ移動させることにした。そのような変更をするのであれば，男子児童らに付き添って川遊び予定場所に移動する成人スタッフに対し，監視，救助態勢が整うまでは児童らが前記ｊ川に入水しないように監視するよう指示するなどして児童らが溺水しないように成人スタッフによる監視態勢を整えた上で上記川遊びプログラムを開始すべき業務上の注意義務があった。それにもかかわらず，被告人Ｂは，これを怠り，男子児童らに付き添って川遊び予定場所に移動する成人スタッフに対して上記指示をするなどして監視態勢を整えることをしないまま予定を変更し，他の成人スタッフに指示して他の成人スタッフの一部と男子児童ら１７名だけを先に川遊び場所へ移動させて本件川遊びプログラムを開始した。この過失により，児童らの１人Ｉ（当時８歳）をｊ川に入水させ，同日午後３時５５分頃，同河川において，同人を溺水させ，よって，同月２７日午前９時３８分頃，長崎県大村市eｆ丁目g   番地ｈ所在のi病院において，同人を低酸素性脳症により死亡させたものである。
（事実認定の補足説明及び被告人Ａの無罪の理由）
１当裁判所は，被告人Ｂに対する予備的訴因は認められるものの，被告人らに対する主位的訴因及び被告人Ａに対する予備的訴因はいずれも認められず，被告人Ａは無罪であると判断したので，その理由を説明する。２被告人らに対する主位的訴因及び被告人Ａに対する予備的訴因
別紙のとおり
３前提事実
関係各証拠によれば，本件の事実経過について，概ね次の事実が認められる。本件倶楽部は，平成６年頃，伊万里市a町ｂ（以下「ｂ」という。）地区の活性化等を目的とし，古代米「黒米」の栽培及びこれを原料とした加工品の開発促進や都市住民との交流を図るためのイベント開催等の事業を行うことを目的としてｂ地区に居住する住民らが構成員となって設立された団体である。本件倶楽部は，当初はｚ市役所とは関係なく，独自に黒米の栽培，収穫，料理等を行うイベント「農業体験スクール」などの企画運営を行っていたが，平成１２年頃から，独自の企画のほかに，ｚ市からの打診を受け，ｚ市役所と連携して様々な企画を催行するようになった。
ｚ市は，平成１６年頃から，当時のｋ部ｍ課ｎ係が所管となって，地産地消事業の一つとして，都市部の参加者を募り，ｚ市内の農村部で地元の農産物を収穫してその料理を試食して貰うという「H2」と称する体験イベント等を各地区の受入れ団体と連携して実施することとし，本件倶楽部と一緒に行ってきた体験イベントも，その企画の一部として取り込まれることになった。本件倶楽部は，平成１２年頃から，被告人Ａが代表者，被告人Ｂが監査役に就任していたが，被告人Ａが会社勤めのために日中連絡を取りづらいということから，上記体験イベントの企画立案等に関するｚ市側の担当者との連絡や打合せは専らｚ市役所の隣にあるｚ市Ｏに勤務していた被告人Ｂが内線電話を使用したり，同市役所を直接訪れたりして行っていた。Ｅはｚ市職員であり，平成１７年４月頃から，同市ｋ部ｍ課ｎ係員として，グリーン・ツーリズム，すなわち，都市部の住民を対象とした農山漁村における自然，文化，人々との交流を楽しむ滞在型の余暇活動を行う事業等に関する事務を担当し，ｚ市側の担当者として，本件倶楽部との間で，上記「H2」に関する企画立案等のやり取りや打合せを全て行っていた。ｚ市は，平成１９年度から，本件倶楽部と共同して，「H2」の夏休み特別企画として「Ｈ１キャンプ」と称する都市部の小学４年から中学３年の児童を対象にしたｂ地区における農家への民泊を伴う農村交流を目的とする体験イベントを開催するようになったところ，この体験イベントには，公募に応じた小学１年から中学生の児童が参加すると共に本件倶楽部側の被告人Ａや被告人Ｂ，ｚ市側のＥも主催者側の成人スタッフとして参加して児童らを引率した。


この体験イベントでは，プログラムの一つとして，伊万里市a町ｂｃ番地ｄ所在のＪ（以下「Ｊ」という。）南南東約７００ｍ先のｊ川での参加児童らによる川遊びが行われた。この川遊び場所は，川の流れに沿って９０ｍを超える距離があり，下流方向に向かって右に湾曲する形状になっているため，入水場所であるスロープから川遊び場所の下流域を見渡すことが困難な状態になっていた上，下流側には水の流れる岩盤がスライダー状になっている部分があり，その出口部分から流水が流れ落ちる場所の数ｍ先には水深２ｍを超える場所がある流域が続いていた。
この年のＨ１キャンプの各種プログラムは，基本的には地元団体である本件倶楽部が中心となり，ｚ市側からスタッフとして参加した者は本件倶楽部の成人スタッフの指示に従う形で進められた模様であり，中核プログラムの１つである川遊びについては，食事の後片付け等のため，「Ｊ」に残り，後から現場に行ったＥを除き，「Ｊ」から川遊び場所へは成人スタッフと参加児童全員で移動し，本件倶楽部の会員であり，救命救急士の資格を有するＰが中心となって堤防の上で全員が準備運動をした上で，監視に当たる成人スタッフを各所に配置してから児童らを入水させて行われた。なお，この川遊びの最中，ｚ市側から参加した職員のＱは，児童が溺水する危険を察し，上記スライダー状になった部分の出口付近に立ち，その下流にある深みのある流域に児童らが立ち入らないように監視していた。
平成２０年度も前年に引き続き「Ｈ１キャンプ」が行われたところ，小学２年から中学生の児童約１７名がこれに参加し，本件倶楽部側の被告人Ａや被告人Ｂ，ｚ市側のＥも前年同様成人スタッフとして参加し，児童らを引率した。このイベントでも，プログラムの１つとして上記と同じ場所で，同様の方法により川遊びが行われたが，同１９年度とは異なり，Ｑは参加しておらず，上記のように児童らの足が届かない深みのある流域も川遊びの場所となった。その場所では，児童らは遊泳したり，数ｍの高さがある護岸ブロックの上から川面に飛び込んだりするなどしていたが，その周辺には本件倶楽部の成人スタッフ数名が配置について児童らの行動を監視していた。平成２１年３月３０日，グリーンツーリズムに関する事業を推進するため，ｚ市内の各団体が個々に実施してきたグリーンツーリズム事業の窓口を一本化し，対外的な受入れなどの仕組みづくりの効率化を図ると共に，ｚ市内の各団体の連携を深め，地域一体となって同事業に取り組み，その充実を図るための官民共同による団体として，Ｆ協議会（以下「本件協議会」という。）が設立され，本件倶楽部も本件協議会の会員となった。本件協議会の事務処理は，ｚ市ｋ部ｍ課に置かれた事務局によって行われていたが，協議会が行うグリーンツーリズム事業の企画立案等は協議会事務局と会員が協議して行っていた。
このような中で，平成２１年度も，平成１９年度及び同２０年度に実施された例に倣ってＨ１キャンプが企画され，上記同様の川遊びのプログラムも予定されていたが，天候不順により中止された。
平成２２年４月１日，ｚ市の組織改編に伴い，同市ｋ部にｌ課が新設されると共に，同課にｚＦ１係が新設され，これに伴い，本件協議会も同課に移管されてその事務局も同課内に置かれることになった。Ｃは，同日，同課課長に就任するのに伴い本件協議会の事務局長となり，Ｄも，同日，同課副課長兼Ｆ１係長に就任するのに伴い本件協議会の事務局員となった。Ｅも，同日から同課Ｆ１係員となり，本件協議会に関する事務，グリーンツーリズム体験交流の推進に関する事務等に関し主査を務めると共に本件協議会事務局の事務局員を務めることになった。このような中で，Ｅは，同年５月頃までに，本件倶楽部等と調整を進めながら，本件キャンプの実施を含む「Ｈ２」の平成２２年度年間計画案を作成し，同月１４日，本件協議会の幹事会においてその承認を得た。その後，Ｅは，被告人Ｂとの間で，電話で本件キャンプのプログラムの内容について打合せを行い，被告人Ｂの提案により，従前行っていたプログラムであるモクズガニ漁は取りやめることにしたが，川遊び（以下「本件川遊び」という。）を含む従前とほぼ同様の本件キャンプのプログラムを決定し，同年６月１０日頃，これを記載したチラシを添付した「開催伺い」を起案し，Ｃ及びＤの決裁を受けた。
なお，Ｅは，その間の同年５月１８日頃，市役所を訪れたｂ地区のＲ区長から，本件キャンプの際に行う川遊びで児童らが溺れたりする可能性があるので救助用の浮き輪を用意したらどうかという提案を受け，その後，Ｃと協議した上でＳの忘れ物の浮き輪を準備することにすると共に，Ｃの指示により，参加児童への指示を明確に伝えるためにホイッスルを準備することとした。
Ｅと被告人Ａや被告人Ｂは，同年７月７日，ｂ公民館において，上記Ｒ区長と共に本件キャンプについて打合せを行った。その際，Ｅから被告人Ｂや被告人Ａらに本件キャンプのプログラムの内容を記載した上記チラシが交付され，本件キャンプのプログラムの内容について種々話合いがなされたところ，被告人Ｂの提案により，従前行っていたカブトムシ捕りをプログラムから外すことが決まり，本件川遊びに関しては，被告人Ｂから事前に確認した川の水量の報告を受けて，例年どおり，被告人両名を含む成人スタッフが全員で児童らの監視に当たる計画で川遊びを実施することが確認された。本件協議会が本件キャンプに参加する児童の募集を行ったところ，被害児童を含む小学３年から６年の児童２２名（うち，小学３年は６名，男子児童１７名，女子児童５名）の参加が決まり，Ｅは被告人Ｂに対し，同年７月１５日頃，電話で参加児童が２２名であることを伝えた。また，同月中旬頃までに，本件キャンプに参加する本件協議会側の成人スタッフとして，Ｅのほか，Ｃ，Ｄ，ｚ市役所ｋ部ｌ課観光係のＴ及び同課Ｆ１係嘱託職員のＵの参加が決まった。


なお，平成１９年に実施されたＨ１キャンプについては，ｚ市からは，ｍ課課長，担当者であるＥ及び上記Ｑなどが，平成２０年に実施されたＨ１キャンプについてはｍ課課長及びＥなどしか参加していなかったが，本件キャンプに関しては，人手が足りないので参加して欲しいというＥの求めに応じてＣの参加が決まり，他の成人スタッフについては，Ｅの手伝って欲しいとの依頼や，Ｃの「ｌ課ができたのでｌ課みんなで参加しよう」といった提案を受けて参加が決まったものである。
被告人Ａ及び被告人Ｂは，平成２２年７月２１日，本件倶楽部の会員らを集め，会員らに対し，Ｅから渡された本件キャンプのパンフレットを配布して各プログラムの内容を説明し，本件川遊びの時の監視員を募ったところ，Ｐ，Ｖ，Ｗ及びＸの４名が参加することが決定した。このうち，ＰとＶは過去に川遊びプログラムに参加したことがあったが，ＷとＸは今回が初めての参加であったところ，被告人Ａと被告人Ｂは，例年どおりの方法で児童らに川遊びをさせれば大丈夫などと考えており，上記成人スタッフらに対し「子供を監視してほしい」などと指示をしたのみであった。Ｅは，同年７月２２日頃，被告人Ｂと電話で打合せを行い，本件協議会側の成人スタッフの役割分担表を作成したことなどを伝え，被告人Ｂからは本件倶楽部側から参加する成人スタッフが６，７名であることを確認した上で，被告人Ｂに対し，「地元主導でお願いします。」などと伝えた。Ｅ，Ｃ及びＤは，同年７月２３日，ｚ市ｋ部ｌ課において，本件キャンプに参加するＴ及びＵと共に，本件キャンプの打合せを行った。なお，祭りに参加していたＤは，１０分ほど遅れて出席した。その打合せの中で，Ｅは，同人が作成した「危険ポイントは…川遊び中，苔のついた岩を歩いているときの転倒や深いところで溺れる可能性があるので目を離さないようにお願いします」などと注意事項が記載された役割分担表と当日のタイムスケジュールを配布すると共に，本件協議会側の成人スタッフの本件キャンプへの係り方に関しては，現地では地元の本件倶楽部の成人スタッフが主体となるのでサブ的に動いて欲しいこと，本件川遊びの際には，地元の本件倶楽部の成人スタッフが監視に就くので，その指示に従って配置に就き，地元の人と一緒に児童らを見て欲しいこと，Ｔには滑って下るスライダー状になった場所で監視について欲しいので水着を持ってきて貰いたいこと，川には車で全員が行くこと，深みがあって児童が溺れたりする危険があるので，児童から目を離さないようにして欲しいことなどを伝えた。
本件キャンプは，本件協議会側が参加児童を引率して現地である「Ｊ」に到着するのが遅れたため，同年７月２４日午前１０時１０分頃，予定時刻より約１０分遅れで開始された。同日午後のプログラムは，午後１時３０分から，班別に分かれた児童らが地元の民家を回って夕食の食材を分けてもらう「おすそ分け大作戦」，午後３時から，「Ｊ」でアイスクリームを食べる「おやつタイム」，午後３時３０分からｊ川での本件川遊びとなっていたが，「おすそ分け大作戦」の終了が遅れ，同日午後３時を過ぎてから，「おやつタイム」となったため，川遊びを開始時刻どおりに始めるのが困難な状況になりつつあった。
このような中で，被告人Ａは，本件キャンプの前日夜遅くまで夏祭りに参加し，当日も早朝から本件キャンプの準備である草刈り作業をして睡眠不足であったため，「Ｊ」の事務室で椅子に座って休んでいたところ，いつの間にか眠ってしまっていた。
被告人Ｂは，同日午後３時３０分過ぎ頃，先にアイスクリームを食べ終わった男子児童らが次のプログラムである本件川遊びに気が向き，水着に着替えたり，走り回ってはしゃいだりし始める一方，女子児童らはまだアイスクリームを食べており，また，「男子児童らがいるところでは着替えたくない」などと言い出したため，男子児童らから先に川遊びの場所に連れて行くこととし，Ｐに対し，「Ｊ」の玄関付近でＤの運転する市役所の車を本件川遊びの予定場所（以下「本件川遊び場所」という。）まで案内するように指示し，これには全員が乗り切れないので先に男子児童らを連れて行き，Ｄが車で女子児童らを迎えに戻る際に迂回路を案内することなどを指示した上，その場にいたＤ，Ｔ及びＵに対しても，先導するＰの後を追って，男子児童らを先に連れて行くよう指示した。
Ｄは，これを受け，Ｅに対し，男子児童らを先に連れて行っていいのか尋ねたところ，Ｅは本件倶楽部の成人スタッフに確認の上，Ｄに対し，男子児童らを先に連れて行き女子児童らを迎えに来るように言った。また，Ｕも，Ｅに対し，なぜ別々に行くのかを尋ねたところ，Ｅから，女子児童らは事情があって遅れる旨の説明を受けた。そこで，ＤはＴ及びＵと共に，男子児童らをＤが運転する１０人乗りワゴン車と，Ｔが運転する８人乗りワゴン車に分乗させ，Ｐが運転する車の後を追随して，Ｄ運転のワゴン車，Ｔ運転のワゴン車の順に「Ｊ」を出発し，本件川遊び場所へ向かった。Ｃは，その頃，「Ｊ」で休んでいたが，気が付くとＤ運転のワゴン車とＴ運転のワゴン車が出発するところであったため，慌てて外に出たところ，その場にはＥとＵだけが残っており，ＥからＰが児童らの乗ったワゴン車を先導しているとの説明を受けた。Ｃは，男子児童らだけを先に本件川遊び場所に連れていくという上記やり取りを知らず，誰からも説明を受けなかったため，児童らと本件倶楽部の成人スタッフは全員，ｊ川に向けて出発したと思い，Ｅに準備していた浮き輪が車に積載されていることを確認し，Ｅからホイッスルを受け取った上，待っていたＵをその車に乗せ，上記２台のワゴン車の後を追ってｊ川へ向かった。
その後，被告人Ｂは，「Ｊ」にまだ被告人Ａがいることを確認し，さらに，本件川遊び場所にあるスライダー状の部分の出口先にある深みの手前に張ろうと考えていたロープを自宅から持ってくることを忘れていたため，これを取りに自宅に戻った。また，Ｖも，岩場で滑って遊ぶための肥料袋を取りに自宅に帰った。その一方で，ＸとＷは，ｊ川には向かわず，女子児童らと共に「Ｊ」にとどまっていた。


Ｄは，本件川遊び場所付近で男子児童らを車から降ろした後，「Ｊ」に残してきた女子児童５名を連れに行くため，Ｐの案内でワゴン車を運転してその場所を後にした。そして，上記２台のワゴン車から降りてその場に残された被害児童を含む男子児童らは，本件倶楽部側の成人スタッフも，本件協議会側の成人スタッフも誰一人として川遊びの状況を監視していない状況の下でｊ川に入り始めた。
Ｃは，ＰやＤらに若干遅れて本件川遊び場所に到着し，児童らが川に入っていくのに気付いたが，男子児童らは本件倶楽部の成人スタッフらに引率されていると思っており，自分は浮き輪を膨らませないといけないと考えていたため，自動車から浮き輪などを降ろし，入水場所であるスロープ付近でＴ及びＵと共に浮き輪を膨らませようとし，その途中で児童らの声が聞こえなくなったことに気づいて下流の方に行ってみたが，本件川遊びをする場所を確認しただけで，元の場所に戻り再び浮き輪を膨らませようとしていた。同日午後３時５５分頃，被害児童が溺水した。その頃，被告人Ｂはロープを準備して自宅から本件川遊び場所に向かう途中であり，Ｅは「Ｊ」内あるいはｊ川に向かう途中で，女子児童らと一緒にビデオ撮影するなどしていた。また，被告人Ａは，「Ｊ」で目を覚ました後，マイクロバスを運転して一人で本件川遊び場所へ向かったが，被告人Ａが本件川遊び場所に着いたのは，被害児童が溺水した後であった。
４主位的訴因の検討
以上の事実経過を前提に，まず，主位的訴因の当否について検討する。弁護人らも種々指摘しているとおり，主位的訴因に関しては検討すべきが点が少なからず認められるところであるが，主位的訴因の核心部分である注意義務及び過失行為の内容如何について検討する。主位的訴因の掲げる注意義務は，結論的には「児童らが溺水するのを未然に防止すべき注意義務」とされているところ，溺水防止の手段・方法としては，大要，ライフジャケットの準備を要請し，川遊びの際には児童らにライフジャケットを着用させた上，児童らの監視態勢や危険指導の方法，児童らの引率から入水させるまでの手順等の実施計画を策定し，被告人らを含む成人スタッフに周知すべきであったこと，これをしない場合には川遊びをする範囲を深みのない場所に限定した上，児童らの監視態勢や危険指導の方法，児童らの引率から入水させるまでの手順等の実施計画を策定し，被告人らを含む成人スタッフに周知すべきであったこと，これもしない場合には川遊びの中止を決定・協議すべきであったこととされ，これらの手段・方法を採らずに溺水防止の注意義務に違反した過失行為として
もの又は
ものとしては「川遊びの中止について協
議しなかった」こととされていると解される。そこで，以下においては，まず，に係る点を検討し，その後，に係る点を検討する。
⑴点について
検察官は，本件川遊び場所は大人でも足が届かない程深い場所が広範囲にわたって存在する危険な場所であり，参加した小学校低学年の児童らが想定外の行動に出ることが間々あることは経験則上明らかであること，本件キャンプに参加した成人スタッフの過半数は初参加者であり，参加スタッフの中には川の体験活動の専門家や水難救助の専門的な知識・能力を有している者はいなかったこと，本件キャンプ開始前にライフジャケットを準備して児童らに着用させることは可能であったことなどを根拠として，被告人らは，児童らが溺水するのを未然に防止するため，Ｅに児童らに着用させるライフジャケットを準備させ，本件川遊びの際にはこれを児童らに着用させることとし，それができないのであれば，本件川遊びの場所を深みのない場所に限定した上で，本件川遊びの際の監視態勢，児童らに対する事前の危険指導の方法，児童らの引率から入水までの手順等を定めた実施計画を策定し，これを成人スタッフ全員に周知すべきであったなどと主張する。そして，これに沿う証人Ｙ及び同Ｚの公判供述などがある。
しかしながら，検察官の主張する過失の訴因構成に賛同することはできない。本件における過失を考えるに当たっては，被害児童死亡の時点から時間軸を遡っていき，死亡に最も近接した時点における具体的な注意義務の内実如何を検討するのが相当である。
これに従って検討すると，前記認定のとおり，被告人Ｂ及び被告人Ａは，Ｅと協議の上，本件川遊びを例年通りの方法で行うこととし，成人スタッフ及び児童らが全員で移動して成人スタッフ全員で川遊びをする児童の監視に当たるということを決めていたことが認められる。本件において予定されていた上記のような本件川遊びの実施計画は周到なものではなく，やや漠然としたものであったことは否めないものの，平成１９年度及び同２０年度に実施されたＨ１キャンプにおいては，いずれも川遊び場所への移動はＥ以外の成人スタッフ全員と参加児童全員で行い，参加児童らに準備運動をさせ，成人スタッフによる監視態勢を採った上で，児童らを入水させており，平成１９年度は，川遊びの場所は児童らの足が届かない深みの手前までに限定され，平成２０年度は，その深みのある場所も川遊びの場所になり，そこで泳いだり，護岸ブロックの上から川面に飛び降りたりする児童もいた。その際，ライフジャケットが準備・着用されていなかったのはもとより，成人スタッフの中に水難救助の専門的な教育を受けた者はいなかったものの，成人スタッフら数名がその付近に立って監視及び救助態勢を採っており，いずれの川遊びにおいても児童らが溺水するなどの事故は生じていない。本件川遊び場所にはスライダー状の部分の出口先に水深の深い箇所があるなど，溺水事故が発生する相応の危険性があったことは明らかであるが，そこで川遊びをすれば相当高度の確率で溺水事故が発生する程の危険性があったとはいえないと思われる。もっとも，本件キャンプに参加したのは小学３年の児童が６名，４年が６名，５年が８名，６年が２名であり，スタッフにおいて児童の体力や水泳能力等の把握もできていなかったことなどを考慮すると，本件川遊びを実施するに際しては相応の溺水事故防止策を採っておく必要があったことは多言を要しない。そこで，どの程度の溺水事故防止策を採っておく必要があったかについて検討するに，参加児童が突然予想のつかない行動に出る蓋然性があったことなどを考慮しても，その年齢などに照らし，予定していた例年どおりの監視態勢が採られ，現場に居合わせた成人スタッフから監視・救助態勢が整う前に入水しないように注意されたり，入水しようとした際に制止されたりすれば，特段の事情がない限り，その注意や制止を振り切ってまで参加児童が入水するとは考え難い。このような事情に照らせば，被告人らが平成１９年度及び同２０年度と同様の監視・救助態勢を採る限り，被害児童が溺水するといった結果が生じる蓋然性は相当程度低くなっていたと考えられる。


先に認定したとおり，本件においては，例年どおりの引率手順と監視・救助態勢を採ることが予定されていた上，本件協議会側においては溺水防止のために浮き輪を準備し，これを川遊びの際に使用するものとしていたのであり，これらの措置が滞りなくなされてさえいれば，本件の結果発生は十分防ぐことができたと考えられる。本件溺水事故が発生した原因は，平成１９年度及び同２０年度の川遊びの際に採られていた監視態勢すら採られず，成人スタッフが児童らを引率して集団行動すべきであるのにこれを分散させた結果，監視する成人スタッフが誰１人としていない状況下で児童らに川遊びをさせたことにほぼ尽きると考えるのが相当であり，ライフジャケットの準備・着用，川遊びの場所の限定，周到な実施計画の策定・周知がなされなかったことがそもそもの原因であったとは認め難く，このような高度な結果回避義務を被告人両名に負担させることは相当とはいえない。
上記⑶に係る点について
更に，検察官は，被告人らについて，上記のような周到な実施計画の策定・周知をしないのであれば，本件川遊びのプログラムの開始前に川遊び自体を中止することを協議すべきであったとも主張する。しかしながら，上記のとおり，被告人らには上記実施計画の策定・周知義務があったとはいえないから，本件川遊びを中止すべき義務があったとはいえず，これを前提とする協議すべき義務が存しないのは当然である。また，本件キャンプの開始後，本件川遊びのプログラム開始までの間に，被告人両名が，周到な実施計画が策定・周知されていないことが大きな問題であることに気付き，本件川遊びプログラムを中止しなければならないと判断する契機となるような事情の発生・変更も認められない。検察官の主張は採用することができない。
５予備的訴因について
本件の予備的訴因は，要旨，被告人らには本件キャンプ当日，成人スタッフらと共に児童らに付き添って川遊び予定場所に入水するなどして川遊び中の児童が溺水しないように監視し，児童が溺水した場合には直ちに救助出来る態勢を採った上で川遊びをさせるプログラムを開始すべき注意義務があったにもかかわらず，その態勢を採らないまま本件川遊びをさせるプログラムを開始した過失があったとするものと解される。
主位的訴因を検討した際に言及したとおり，本件川遊び場所の危険性の程度，参加した児童の年齢や行動傾向，平成１９年度及び同２０年度の監視・救助態勢の実情等に照らし，上記予備的訴因の掲げる注意義務の内容は基本的に妥当なものとして是認することができる。
ところで，被告人らやＣ，Ｄ及びＥは，平成１９年度及び同２０年度の川遊びにも参加したか，今回が初めての参加であるかという本件川遊び場所に関する経験値，これに伴う本件川遊びの危険性に対する認識の程度などが異なっている上，本件川遊びの企画・立案への関与にも濃淡があることに徴すると，上記内容の注意義務が被告人らやＣ，Ｄ及びＥ全員に均等に課せられるかについては，なお慎重に検討する必要があると思われる。そこで，この過失を誰が課せられるかを検討する前提として，被告人両名，Ｃ，Ｄ及びＥが本件川遊びにおける成人スタッフとして果たすことが期待されていた役割について検討する。
ア検察官は，本件キャンプは本件協議会と本件倶楽部の「共催」によるものであり，被告人Ａは本件倶楽部の代表者，被告人Ｂは実質的に代表を補佐する立場にあった旨主張し，弁護人らは，本件キャンプは本件協議会の主催によるものであって，本件倶楽部との共催ではなく，本件倶楽部は本件協議会の主導の下で行動すべき立場にあった旨主張している。ところで，予備的訴因は，上記のとおり，本件キャンプ当日において参加児童の監視・救助態勢を採らないまま本件川遊びのプログラムを開始するという過失行為に係る注意義務が問題であるところ，本件川遊びの際の監視・救助態勢の大枠は事前に定められていたものの，成人スタッフ各人が本件川遊びの当日，現地においてどのような役割を分担して果たすべきかなどの細目的事項については定められていなかったことに徴すると，現場においてこれを適宜決定して指示・指導する者がいることが必須であり，その者の指示・指導の下で状況に即した具体的な監視・救助態勢が整えられることが予定されていたというべきである。従って，ここで問題となるのは，実質的にみて本件キャンプないし本件川遊びの当日の進行を誰が責任を持って指示・主導していくべき役割を担っていたのかということであり，これは，本件協議会と本件倶楽部との形式的な関係や，各成人スタッフの各組織における役職等の地位から離れて，実質的に定められなければならない問題である。


このような視点に立って前記認定の事実経過を検討すると，本件キャンプに関する両組織の関係について以下の事実が重要であると考えられる。すなわち，①本件倶楽部は，設立当初は独自のイベントの企画運営を行っていたところ，平成１２年頃，ｚ市役所からの打診を受け，一緒にイベントを行うようになったこと，②平成１６年頃から始まったイベント「H2」については，ｚ市と各地区の受入れ団体とが連携する形で行われ，市の担当者と受入れ団体との間で協議をしながらイベント内容の企画立案を行う一方，参加者の募集や申込みの受付などの事務作業についてはｚ市又は本件協議会の事務局が行っていたこと，③そのイベントの一つである「Ｈ１キャンプ」についても，同様に，ｚ市側又は本件協議会側の担当者であるＥと，本件倶楽部の実質的な副代表である被告人Ｂとの間で打合せを重ねながら企画立案をしてきたこと，④平成２２年度の本件キャンプの企画立案についても，本件倶楽部側は被告人Ｂが担当し，本件協議会側はＥが行ってきたが，プログラムの内容は従前からのプログラムを基礎に被告人Ｂの提案に従って決まっていったこと，⑤平成１９年度及び同２０年度のＨ１キャンプは，本件倶楽部の成人スタッフが中心となって進められ，川遊びについても，本件倶楽部のＰが中心となって準備運動などを行い，ｚ市側から参加した成人スタッフは基本的にその指示に従って監視を行うなど，本件倶楽部が主体となって行っていたこと，本件キャンプの２日前には，上記のような経緯を前提に，Ｅから被告人Ｂに対して「地元主導でお願いします」などと伝達がされ，本件キャンプに関しても，本件倶楽部が中心となって行っていくことが確認されたことが認められる。以上によれば，本件キャンプの企画内容は，基本的には現地の状況をよく知る本件倶楽部側の担当者である被告人Ｂが提案したものを本件協議会側担当者のＥが受け入れて作成されたものであり，また，本件キャンプ当日の進行についても，本件倶楽部の成人スタッフが中心となって進めていくことが予定されていたものであるから，本件キャンプの実施については，基本的には被告人Ｂを中心とした本件倶楽部側の成人スタッフが主導して行うべき立場にあったものと考えられる。もっとも，本件協議会側（本件協議会設立前はｚ市側）においても，本件以前からＨ１キャンプの参加募集や申込み等の事務を担当し，その担当者であったＥにおいて，被告人Ｂと協議をして本件キャンプを含むキャンプの企画立案を行った上，これに２度参加して川遊びも行っていたのであるから，本件協議会が単なる参加者の募集，申込みの受付等の事務作業だけを行う立場にあったとは解されず，本件川遊びの危険性を含む本件キャンプの全体像を把握し，その企画内容や実施状況に問題があれば，その変更を促すべき立場にあったと考えるのが相当である。
イそして，各組織内における各成人スタッフの地位についてみると，まず，本件倶楽部内においては，その形式的な代表者は被告人Ａであったものの，本件キャンプの企画立案は被告人Ｂが中心となって行っていたものであり，当日の進行も，基本的には被告人Ｂが中心となって行われ，被告人Ａの指示で進行していた様子は窺われない。殊に本件川遊びの開始については，被告人Ｂが被告人Ａに一切相談することがなかったばかりか，「Ｊ」の事務室で居眠りをしていた被告人Ａの所在を探そうともしておらず，被告人Ｂ１人の判断で男子児童らのみをまず本件川遊び場所に連れていくことを決定し，他の成人スタッフにその旨の指示を出し，男子児童らの移動が始まったのであるから，被告人Ｂが主導的な立場にあり，被告人Ａは被告人Ｂと並んで本件キャンプを主導すべき立場にあったとまではいえず，被告人Ｂを補佐する立場にとどまっていたと考えるのが相当である。ウこれに対し，ｚ市役所内における各成人スタッフの関係についてみると，まず，Ｅについては，本件キャンプの企画立案に携わっただけでなく，これまでの参加経験から本件川遊びの危険性をも知っていたのであるから，本件川遊びを含む本件キャンプの全体像を把握し，その実施状況などに問題が生じた場合には，これに対処すべき本件協議会側の担当者であったと考えるのが相当である。実際にもＥは，男子児童らのみを川に連れていくことになった際，確認及び指示を求めたＤ及びＵに対し，男子児童らを先に連れていくよう指示し，Ｃに対しても本件川遊び場所への移動を指示しているのであるから，Ｅは，被告人Ｂに次いで本件キャンプを主導すべき立場にあったと認めるのが相当である。
また，Ｅ以外の成人スタッフについてみると，いずれもＨ１キャンプには初参加であり，参加するに至った経緯も，Ｅからの手伝いの要請を受けたり，Ｃの提案で参加することになったにすぎない。また，本件キャンプ前日の打合せにおいて，Ｅから，本件協議会側からの参加スタッフの本件キャンプへの係り方について，本件倶楽部が主体となるのでその成人スタッフの指示に従うように説明を受け，本件キャンプ当日も，Ｅからの説明どおり，本件倶楽部側の成人スタッフの指示に従って行動した上，本件川遊びプログラムの開始に当たっても，被告人ＢとＥの指示を受けて移動を始めたものである。このような事情に鑑みれば，Ｅ以外の本件協議会側の参加スタッフは本件キャンプを主導すべき立場にあったとはいえない。
６被告人Ｂについて


⑴以上を前提として，まず，被告人Ｂの責任について検討する。前記認定のとおり，本件キャンプの計画においては，本件川遊びを行うに当たり，成人スタッフ全員と参加児童ら全員が一緒に本件川遊び場所まで移動し，準備運動をして，成人スタッフによる監視態勢を整えた上で，児童らを入水させる予定となっていた(もっとも，Ｅは別の用件に従事するため，本件川遊びには移動開始当初からではなく途中から参加する予定であった。)ところ，本件川遊びプログラム開始の前に，アイスクリームを食べ終わった男子児童らが川遊びに気が向き，水着に着替えたり，走り回って騒いだりし始めたことなどから，被告人ＢがＰやＤ，Ｔ及びＵに対し，男子児童らを先に連れていくように指示をしたが，その際，女子児童らを迎えに戻るＤとその先導を依頼したＰ以外の現場に残る成人スタッフに対し，自分や他の成人スタッフが揃うまで，本件川遊び場所で男子児童らを待機させておくように指示することなく，男子児童らを本件川遊び場所へ連れていくように指示した上，自らは川遊び場所へ向かわずに自宅に川遊び場所の範囲を限定・明示するために使うロープを取りに帰っている。その結果，Ｄは，Ｅからも承諾を得た上で，Ｔと共に男子児童らを２台のワゴン車に乗せ，児童らを本件川遊び場所に連れて行き，到着して男子児童らを車から降ろした後は，Ｐと共にそれぞれ車に乗ってその場を離れることになり，その場に残ったＴと続いて到着したＣ及びＵは，本件川遊び場所に移動するように指示されただけで，本件倶楽部のスタッフらが既に本件川遊び場所にいるものと思い込み，その三者で浮き輪を膨らませ始めるなどし，これらの結果，被害児童は成人スタッフが誰も見ていない状況下で川に入水し，被害児童が溺水するに至ったものである。以上のような事実経過からすれば，被害児童が溺水するに至った主要な要因は，被告人Ｂが全員で移動するという当初の予定を変更して男子児童らのみを本件川遊び場所に連れていくこととし，成人スタッフが全員揃わない状況でＤやＴのみに指示して男子児童らを本件川遊び場所へ連れて行かせたことにあると認められる。
そして，本件予備的訴因の掲記する被告人Ｂの業務上の注意義務の内容は「成人スタッフらと共に児童らに付き添って川遊び予定場所に入水するなどして川遊び中の児童らが溺水しないように監視し，児童らが溺水するなどした場合には直ちに救助できる態勢を採り，児童らの溺水を防止すべき」ものとされているところ，被告人Ｂは，先に説示したとおり本件キャンプ全体やそのプログラムの１つである本件川遊びを主導すべき立場，すなわち，自らが川遊びをする児童が溺水しないように監視し，溺水した場合には救助に当たるだけではなく，児童らの溺水を防止するための監視・救助態勢を採るように他の成人スタッフに指示すべき立場にあったものである。それにもかかわらず，被告人Ｂは，男子児童らを本件川遊び場所に出発させた時点において，自分は本件川遊び場所へ直ちには行かなかったばかりか，Ｄは「Ｊ」に戻るため，Ｐはその迂回路の道案内のため，いずれも男子児童らを本件川遊び場所に連れて行った後，そこを一度離れることになる指示を行い，本件倶楽部の他の成人スタッフであるＶ，Ｗ及びＸに関しては，その行動を把握していなかったものである。被告人Ｂにおいて，男子児童らを先に本件川遊び場所へ出発させるに当たっては，男子児童らと共に現地に向かう成人スタッフに成人スタッフが揃うまで男子児童らが川に入水しないように監視しておく旨指示をしなければ，あるいは，本件倶楽部の他の成人スタッフを男子児童らと一緒に現地に向かわせ，男子児童らが入水しないように監視しておくよう指示をしなければ，本件川遊び場所において成人スタッフの監視がない状態が生じ，男子児童らが監視，救助態勢のない状態で川に入水する可能性があることは十分に予見し得たと考えられる。従って，被告人Ｂが上記指示をして本件川遊びプログラムを開始するに当たっては，監視・救助態勢を採って児童の溺水を防止すべき注意義務の一環として，本件川遊び場所に残る成人スタッフに対して男子児童らが入水しないように監視しておくよう指示すべき注意義務，あるいは，本件倶楽部の成人スタッフに対し，男子児童らと共に川遊び場所に移動し，その場で男子児童らが入水しないように監視しておくように指示すべき注意義務があったというべきである。
被告人Ｂは上記注意義務に反して監視・救助態勢を採らないまま本件川遊びプログラムを開始したものであり，その結果，被害児童が溺水したのであるから，被告人Ｂが本件の責任を負うことは明らかである。これに対し，被告人Ｂの弁護人らは，被害児童の溺水は，本件川遊び場所においてＣ，Ｔ及びＵが児童らから目を離したなどの異常な行為によって発生したものであるから，被告人Ｂの上記行為の危険性が現実化したものとはいえず，因果関係が認められないなどと主張する。しかしながら，前記認定のとおり，被告人Ｂは，男子児童らを先に連れていくように指示したものの，Ｃに対しては，何らその計画の変更について伝えていない。そのため，Ｃは，「Ｊ」から本件川遊び場所に移動するに当たり，計画が変更されて男子児童らだけを先に移動させるということは知らず，男子児童らだけでなく女子児童らを含めた児童全員が移動したものと考えており，また，「Ｊ」ではＥとＵを除き，他の成人スタッフを見ておらず，既に本件倶楽部の成人スタッフも一緒に移動したものと考えていたのであり，本件の証拠上も，本件川遊び場所のスロープ付近において一緒に浮き輪を膨らませていたＴやＵから，男子児童らだけが移動したという話や，成人スタッフが現地に着いていないという話を聞いていたというような事情も窺われない。また，Ｃは，浮き輪を膨らませている途中，児童らが気になり，本件川遊び場所を確認するために一度下流の方に状況を見に行っており，その際，児童らの状況をきちんと把握せず，元の場所に戻って再び浮き輪を膨らませる作業に入っているが，上記のとおり，Ｃは，本件キャンプ当日は，本件倶楽部の成人スタッフの指示を受けるべき立場にあり，その成人スタッフからの指示は一切なく，むしろ，救助用に用意した浮き輪を早く膨らませないといけないと考え，それを行っていたのである。


同様に本件倶楽部の成人スタッフの指示を受ける立場にあったＴ及びＵについても，スタッフからの指示は一切なく，むしろ，本件キャンプ実施において主導的立場にある被告人Ｂの指示に従って本件川遊び場所に移動し，他に本件倶楽部の成人スタッフからの指示を一切受けないまま，Ｃと共に救助用に用意した浮き輪を膨らませることに没頭していたものである。結局，Ｃ，Ｔ及びＵの行動は，被告人Ｂの指示，すなわち，成人スタッフ及び児童らに分散行動をさせ，監視・救助態勢を採らないまま本件川遊びプログラムを開始するという指示によって誘発されたものであり，本件の被害児童の溺水，死亡という結果は被告人Ｂの上記行為の危険性が現実化したものと認められるから，上記行為と結果との間に因果関係があることは明らかである。
本件川遊びは成人スタッフと参加児童が全員で移動し，被告人Ｂの指示・指導の下，成人スタッフ全員で監視・救助態勢を採ることが予定されていたものであり，その前提を覆して本件川遊びプログラムを開始した被告人ＢがＣら３名のみで児童の監視態勢を採ることを期待し，被害児童が溺水する事故が発生したのはＣら３名が児童を放置して監視していなかったからであるなどと言い募るのは責任転嫁を図るものと言わざるを得ない。
７被告人Ａについて
次に，被告人Ａについて検討する。先に検討したとおり，被告人Ａは，形式的には本件倶楽部の代表者の地位にあったものの，本件キャンプや本件川遊びの指示・指導の面に関しては被告人Ｂを補佐する立場にあったにとどまっており，現に本件キャンプ当日，被告人Ｂ及びＥが男子児童らのみを川遊び場所に向けて「Ｊ」から出発させることを決めるまでの時点において，被告人Ｂから何ら相談を受けていない。被告人Ａは，監視・救助態勢が整わないまま本件川遊びプログラムを開始することに何ら関与しておらず，「Ｊ」の事務室で転寝をしていた被告人Ａが目を覚ました時点においては，既に男子児童らは「Ｊ」から本件川遊び場所に移動していたものである。このような事実経過に鑑みれば，被告人Ａが予備的訴因に掲げられたように，「本件川遊びプログラムを開始した」ものとみることは困難であり，被告人Ａの過失責任を問うことはできない。
（法令の適用）
罰条                  平成２５年法律第８６号附則１４条により同法による改
正前の刑法２１１条１項前段
刑種の選択罰金刑を選択
宣告刑の決定      罰金７０万円
労役場留置刑法１８条
訴訟費用の負担刑事訴訟法１８１条１項本文
（量刑の理由）
本件は，８歳の児童が自然の川の深みで溺れ，その生命を失うに至ったという事案である。被害児童が受けた恐怖感や肉体的苦痛は甚大なものであったと思料され，その両親が受けた悲しみも察するに余りあり，本件後７年近くが経過しているにも係らず，未だに悲嘆に暮れている。そして，この結果は，被告人Ｂの軽はずみというほかない計画の変更により生じたものであって，その過失が結果発生に与えた影響の程度は小さくない。被告人Ｂの刑事責任は決して軽いとはいえないものの，本件事案の性質・内容などに照らし，禁錮刑以上の刑を選択すべき事案であるとは認め難く，主文のとおりの罰金刑に処するのが相当である。
（求刑いずれも罰金１００万円）
平成２９年６月１３日
佐賀地方裁判所刑事部
裁判長裁判官                井    広    幸裁判官       石    黒    瑠    璃裁判官中里敦は，異動のため，署名押印できない。
裁判長裁判官                井    広    幸
別紙
１被告人らに対する主位的訴因（平成２８年１１月２８日訴因変更請求書記載のもの）は，次のとおりである。


「Ｃは，ｚ市ｋ部ｌ課課長であり，同課に設置され，田植え，収穫，調理，民泊，川遊び等の公募による住民参加型の各種体験イベントを開催するなどの業務を行うＦ協議会事務局の事務局長として，同事務局の事務を統轄し，同事務局に所属する同課職員を指揮監督する業務に従事していたもの，Ｄは，同課副課長兼Ｆ１係長であり，同協議会の事務局員として，上司の命を受け，同事務局に所属する同係職員を指揮監督し，同事務局の事務を掌理する業務に従事していたもの，Ｅは，同課Ｆ１係員であり，同協議会に関する業務の主査兼同協議会の事務局員として，同協議会の事務を処理する業務に従事していたもの，被告人Ａは，同協議会の副会長であり，田植え，収穫，調理，民泊，川遊び等の公募による住民参加型の各種体験イベントの開催等の事業を行うＧ倶楽部の代表として同倶楽部の会務を統括する業務に従事していたもの，被告人Ｂは，同協議会の幹事長かつ同倶楽部の監査役であり，実質的に同倶楽部の代表を補佐し，同倶楽部の会務を掌理する業務に従事していたものであるが，平成２２年７月２４日及び同月２５日，前記各種イベントの一環である同事務局と同倶楽部の共同開催に係る「Ｈキャンプ」と題する体験イベント（以下「本件キャンプ」という。）のプログラムとして，佐賀県伊万里市a町ｂｃ番地ｄ所在の「Ｊ」南南東約７００メートル先のｊ川における川遊びを実施するに当たり，参加児童は本件キャンプへの参加募集に応じた小学校３年生から６年生までの児童２２名であり，参加児童らの遊泳能力の程度に差がある上，予測困難な行動に出るおそれがあるほか，川遊び予定場所は同河川への入水予定場所であるスロープからその下流側約９０メートル以上の範囲に及び，かつ，右に湾曲するなどしているため，前記スロープから川遊び予定場所全体を見渡すことが困難である上，水深が２メートルを超える場所があるなどの自然の河川であり，児童らを同所及びその付近で遊ばせるなどすれば，児童らが水流に流されて深みにはまるなどして溺水する危険があったところ第１被告人Ａは，川遊び予定場所で以前に実施された同様の体験イベントにおける川遊びに成人スタッフとして参加した経験から，同所には水深が深い場所があり，児童らを同所及びその付近で遊ばせるなどすれば児童らが水流に流されて深みにはまるなどして溺水する危険があることを知っていたのであるから，被告人Ｂ及びＥとともに，川遊びをする際の危険性及びその危険を回避するための安全措置に関する情報を収集して，Ｅらに対し，児童ら及び監視者らに着用させるライフジャケットを準備するよう要請するとともに，被告人Ｂ及びＥと協議をして，川遊びの際には児童ら及び監視者らにライフジャケットを着用させることとし，仮にライフジャケットを着用させない場合には，深みのない安全な範囲に川遊び場所を限定することとした上，更に川遊びをする児童らを監視するための役割分担や人員配置などの監視態勢，児童らに対する事前の危険指導の方法，児童らを川へ引率して監視態勢下で入水させるまでの手順等も定めて前記実施計画を策定し，これを被告人２名並びにＣ，Ｄ及びＥを含む川遊びに参加する成人スタッフ全員に周知し，仮に前記実施計画の策定及びその周知をしない場合には，Ｃらと協議をして川遊びの中止を決定するなど，児童らが溺水するのを未然に防止すべき業務上の注意義務があるのにこれを怠り，過去同様の川遊びプログラムにおいて前記実施計画を策定せずに溺水事故が起きていなかったことから，前記実施計画を策定する必要はないものと軽信し，Ｅらにライフジャケットの準備を要請することも，Ｅらとともに前記実施計画を定めることもないまま，漫然と本件キャンプを実施し，本件キャンプ当日である同月２４日，自らも本件キャンプの成人スタッフとして参加しながら，川遊びのプログラム開始前に，被告人Ｃらと川遊びの中止について協議すること
もしなかった
第２被告人Ｂは，川遊び予定場所で以前に実施された同様の体験イベントにおける川遊びに成人スタッフとして参加した経験から，同所には水深が深い場所があり，児童らを同所及びその付近で遊ばせるなどすれば児童らが水流に流されて深みにはまるなどして溺水する危険があることを知っていたのであるから，被告人Ａ及びＥとともに，川遊びをする際の危険性及びその危険を回避するための安全措置に関する情報を収集して，Ｅらに対し，児童ら及び監視者らに着用させるライフジャケットを準備するよう要請するとともに，被告人Ａ及びＥと協議をして，川遊びの際には児童ら及び監視者らにライフジャケットを着用させることとし，仮にライフジャケットを着用させない場合には，深みのない安全な範囲に川遊び場所を限定することとした上，更に川遊びをする児童らを監視するための役割分担や人員配置などの監視態勢，児童らに対する事前の危険指導の方法，児童らを川へ引率して監視態勢下で入水させるまでの手順等も定めて前記実施計画を策定し，これを被告人２名並びにＣ，Ｄ及びＥを含む川遊びに参加する成人スタッフ全員に周知し，仮に前記実施計画の策定及びその周知をしない場合には，被告人Ａ及びＥと川遊びの中止を協議するなど，児童らが溺水するのを未然に防止すべき業務上の注意義務があるのにこれを怠り，過去同様の川遊びプログラムにおいて前記実施計画を策定せずに溺水事故が起きていなかったことから，前記実施計画を策定する必要はないものと軽信し，Ｅらにライフジャケットの準備を要請することも，Ｅらとともに前記実施計画を定めることもないまま，漫然と本件キャンプを実施し，本件キャンプ当日である同月２４日，自らも本件キャンプの成人スタッフとして参加しながら，川遊びのプログラム開始前に，Ｅらと川遊びの中止について協議することもしな
かった
各過失の競合により，本件キャンプ当日である同月２４日，Ｄらをして，川遊び予定場所を具体的に把握しないまま，参加児童２２名のうち男児１７名のみを前記「Ｊ」駐車場から川遊び予定場所付近へ引率させた上，上記男児らにライフジャケットを着用させず，事前に適切な危険指導をすることもなく，適切な監視態勢が整っていない状況下で，上記男児らを前記ｊ川に入水させ，同日午後３時５５分頃，同河川において，同男児らの１人であるＩ（当時８歳）を溺水させ，よって，同月２７日午前９時３８分頃，長崎県大村市eｆ丁目g   番地ｈ所在のi病院において，同人を低酸素性脳症により死亡させたものである。」２被告人Ａに対する予備的訴因（平成２８年１１月２８日訴因変更請求書記載のもの）は次のとおりである。


主文
被告人を懲役１年に処する。
この裁判が確定した日から２年間その刑の執行を猶予する。
理由
（罪となるべき事実）
被告人は，東京都ａｂ丁目ｃ番ｄ号ｅビル１階所在の診療所であるアの管理者，分離前の相被告人Ａは，臍帯血の卸売等を業としていたイ株式会社の代表取締役として同社の業務全般を統括管理していたものであるが，被告人は，Ａ，Ｂ及びＣと共謀の上，本件クリニックにおいて再生医療法に規定する第一種再生医療等に該当する他人間の臍帯血移植を実施するに当たり，被告人において，第一種再生医療等提供計画を厚生労働大臣に提出することなく，別表記載のとおり，平成２８年７月２８日から平成２９年４月１２日までの間，６回にわたり，本件クリニックにおいて，Ｄほか３名に対し，別表記載の各目的で，分離調製済みの冷凍保存された他人の臍帯血を，解凍の上，投与し，もって第一種再生医療等提供計画を提出せずに第一種再生医療等を提供したものである。
（証拠の標目）
省略
（法令の適用）
罰条        包括して刑法６０条，再生医療法６０条１号，４
条１項〔同種行為を反復継続する意思をもって事
前の提出義務に違反し，各提供行為に及んでおり，
包括一罪になると解する。〕
刑種の選択        懲役刑を選択
刑の執行猶予        刑法２５条１項
（量刑の理由）
１本件は，本件クリニックの管理者である被告人が，Ａ，Ｂ，Ｃと共謀の上，被告人において，第一種再生医療等提供計画を提出することなく，各患者に対し，それぞれ脳性麻痺の治療，網膜剥離の治療，アンチエイジング，膵炎の再発防止の目的で，細胞の分離，冷凍等の操作を加えた他人の臍帯血を解凍した上，皮下注射等をするという方法で臍帯血移植を行った再生医療法違反の事案である。２   再生医療法は，実施される再生医療等に想定されるリスクの程度等に応じた安全確保のための仕組みを設けており，臨床応用がほとんどなく，未知の領域が多く残された第一種再生医療等については，細胞の腫瘍化や予測不能かつ重篤な有害事象を発生させ，人の生命及び健康に重大な影響を与えるおそれがあることに鑑み，同法４条１項において，これを提供しようとする病院又は診療所の管理者に対し，厚生労働省令で定めるところにより，その提供計画の提出を義務付けている。被告人らが再生医療法施行以前から実施してきた臍帯血移植は，アンチエイジング等の目的，あるいは移植に用いる造血幹細胞の適切な提供の推進に関する法律施行規則１条所定の２７疾病（悪性リンパ腫，急性白血病等）以外の疾病に対する治療を目的として，免疫抑制等の処置をすることなく，細胞の分離，冷凍等の操作を加えただけの他人の臍帯血を皮下注射等によって患者に投与する方法（以下「本件臍帯血移植」という。）によるものであり，このような方法は，安全性，有効性が確立された医療技術ではなく，投与された細胞の性質が体内で変わり得る未知のリスクが含まれるものであって，移植に用いる造血幹細胞の適切な提供の推進に関する法律２条２項所定の有効性，安全性が確立された造血幹細胞移植には該当せず，また，本来の細胞と異なる構造・機能を発揮することを目的として細胞を使用するものであり，再生医療法２条４項所定の「細胞加工物」を用いた医療技術であると解されることなどから，同法４条１項の適用対象となる第一種再生医療等に該当するものであった。
被告人らは，平成２７年１１月に再生医療法の罰則適用の対象となり，平成２８年１月には，厚生労働省から，本件臍帯血移植が再生医療法の対象となるため直ちに治療の提供を中止し，法に基づく手続を行うよう行政指導がされたにもかかわらず，その後も平成２９年４月までの間，医師である被告人において，前記２７疾病に該当する病名又はその疑いがあるなどと，事実とは異なる診断名をカルテに記載するなどして同法の適用除外となる臍帯血移植であるかのように装いながら，臍帯血の卸売業等を営むＡ，Ｃを介して臍帯血の販売業等を営むＢから仕入れていた臍帯血を用いて本件犯行に及び，それぞれ多額の利益を得ていたのであり，本件犯行は，再生医療等提供計画の提出を義務付けることにより当該治療の安全性確保を図るという同法の趣旨を没却する悪質な犯行であったいうべきである。加えて，本件臍帯血移植は，前記のとおり，安全性や有効性が科学的に証明されておらず，仮に，第一種再生医療等提供計画を提出しても，そのまま受理されることはないというものであり（被告人自身も，このことを自認する供述をしている。），人命及び健康に重大な影響を与えるおそれがあったのであるから，唯一医業を行うことができる医師によってこのような行為が行われたことは，再生医療そのものに対する国民の信頼を著しく失墜させるものであり，その社会的影響も看過することができない。被告人は，上記のような本件臍帯血移植において，施術担当医師として，必要不可欠で最も重要な役割を果たしており，本件に限っても合計約５１１万円もの利益を得ている。被告人は，再生医療法制定後も，自らが経営する本件クリニックの資金繰りに対するプレッシャーから，少しでも収益を上げようと本件臍帯血移植を継続し，再生医療法の抵触の有無について自ら厚生労働省等に確認するのは怖い気持ちがあったなどとも供述するが，動機が身勝手であるという基本的評価は動かない。
３このような本件臍帯血移植の内容，被告人の役割，特に被告人が事実と異なる診断名をカルテに記載するなどしていることを考慮すると，第一種再生医療等提供計画の提出義務者である被告人の刑事責任は，当該違反の法定刑（１年以下の懲役等）の範囲の中で上限に位置すると評されることはやむを得ないのであって，弁護人が求める罰金刑は，行為責任主義の観点からして選択することができない。４その上で，被告人に前科前歴がないこと，犯罪事実を認めて反省の態度を示していること，本件クリニックについて閉院の準備を進めており，今後は同種の行為に及ばず，社会貢献できるような働き方や生き方をする決意を示していること，出廷した妻や医師仲間もそれぞれの立場で今後の監督等を申し出ていることなどを考慮すると，懲役１年の刑を科してその刑事責任を明確にした上，今回に限っては刑の執行を猶予し，社会内において自力更生の機会を与えるのが相当である。そして，その執行猶予期間については，上記のような再犯可能性の乏しさなどを総合考慮し，２年間にとどめるのが相当であると判断した。
（求刑―懲役１年）
（別表省略）
平成２９年１２月２１日
松山地方裁判所刑事部
裁判長裁判官        末弘陽   一
裁判官     馬場義博
裁判官     丸林裕   矢


平成２３年１２月１５日判決言渡
平成２３年（行ケ）第１０２０７号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２３年１１月１５日
判                決
原告
アップルインコーポレイテッド
訴訟代   理人弁   護士       林       いづみ
弁理士        大島    厚
柴田泰   子
被告       特許庁   長官
指定代   理人       末武久   佳
関根文   昭
田村正   明
主                文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
第１原告の求めた判決
特許庁が不服２００９－２１９２３号事件について平成２３年２月２２日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１原告は，本願商標について商標登録出願をしたところ，拒絶査定を受けたので，これを不服として審判請求をしたが，特許庁から請求不成立の審決を受けたことから，その取消しを求めた。争点は，本願商標が商標法３条１項３号，４条１項１６号に該当するかどうかである。
２特許庁における手続の経緯
原告は，平成１９年（２００７年）１月２日の優先権（トリニダード・トバゴ）を主張して，同年６月２９日，下記本願商標につき，商標登録出願（商願２００７－７１０９２号）をしたが，平成２１年８月１１日に拒絶査定を受けたので，同年１１月１１日，これに対する不服の審判請求をした（不服２００９－２１９２３号）。
【本願商標】
MULTI-TOUCH（標準文字）
・指定商品第９類    写真機械器具，MP３プレーヤー，デジタルオーディオプレーヤー，電話（ただし，平成２０年１月２２日付け補正により「電話機」に補正された。），携帯電話，テレビ電話，テレビジョン受信機，電話・ファクシミリ・電子メールその他の電子データの送受信機能を有する携帯電子機器，電気通信機械器具，未記録の磁気記録媒体，コンピュータ，コンピュータソフトウェア，コンピュータ周辺機器，携帯情報端末，電子手帳，その他の電子応用機械器具及びその部品特許庁は，平成２３年２月２２日，前記請求につき「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は同年３月４日，原告に送達された。
３審決の理由の要点
本願商標を構成する文字とつづりを同じくする「multi-touch」の文字及びその構成文字に相応して生ずる読みを片仮名で表した「マルチタッチ」の文字は，「日経パソコン用語事典２００９年版」（甲７）等の証拠の記載からして，「複数の指を用いて画面の操作を行うことができる入力方式」を表すものと認められる。そして，「マルチタッチ」の文字は，富士通コンポーネント，シャープ，その他各社の抵抗膜方式タッチパネル，ノートパソコン等に係る宣伝・広告において使用されているほか，各社が製造するパーソナルコンピュータ，液晶ディスプレイ等を紹介する他人のウェブページにおいても，上記の入力方式の意味をもって使用されている。
そうすると，「マルチタッチ」の文字は，抵抗膜方式タッチパネル，パーソナルコンピュータ，液晶ディスプレイ等について，上記の入力方式を意味するものとして取引上普通に使用されているというべきであり，かかる意味を有する「マルチタッチ」を欧文字で表記した本願商標も，これに接する取引者，需要者が上記の入力方式を意味するものと理解，把握するものであって，自他商品の識別標識としての機能を果たしている商標とは認識しないというべきである。したがって，本願商標は，これを指定商品中，上記の入力方式を採用したコンピュータ等に使用するときは，商品の品質，機能を表示するにとどまるものとみるのが相当であり，上記商品の取引に際し，必要適切な表示として何人もその使用を欲するものであって，特定人によるその独占使用を認めるのは公益上適当でなく，商標法３条１項３号に該当する。
また，本願商標を，指定商品中，上記の入力方式を採用しないコンピュータ等に使用するときは，あたかもこれらの商品が上記の入力方式を採用したものであるかのように，商品の品質について誤認を生ずるおそれがあるから，商標法４条１項１６号に該当する。
第３原告主張の審決取消事由（商標法３条１項３号，４条１項１６号の解釈適用の違法性）
１審決は，「マルチタッチ」の文字について，原告及びその製品とは無関係な，品質を表示する普通名称であるかのように，「複数の指を用いて画面の操作を行うことができる入力方式」を表すと認定したが，次のとおり，誤りである。(1)本願商標は，原告が原告の製品のために採用した，「MULTI」及び「TOUCH」の２つの英単語をハイフン「－」で結合させた一体不可分の造語であり，広辞苑や一般の英和辞典に掲載されているような既製語ではない。「MULTI」は，「多い，多数の，１以上の数の，３以上の数の」を意味し，「TOUCH」は，「触れること，接触，（芸術的）手法，特質，連絡，交渉」といった意味を有するが，これらをハイフン「－」で結合させた「MULTI-TOUCH」の文字は造語であって，特定の意味を持たず，せいぜい，「多数の接触」「多くの連絡」等の観念が一応生じ得るだけで，それ以上に商品の品質等を具体的に表示するような特定の意味は生じない。したがって，「マルチタッチ」の文字それ自体から「複数の指を用いて画面の操作を行うことができる入力方式」という具体的な意味を直接的に導き出すことはできない。(2)「マルチタッチ」の文字は，「複数の指での」，「（ジェスチャー）操作による」などといった操作に関する説明と共に使用されており，このような説明がなければ，「マルチタッチ」の意味は審決が認定するようには理解され得ない。例外的に，「マルチタッチ」の文字が説明なしに用いられているのは，第三者が，極めて短い文章において機能を紹介するために，著名な本願商標を，便宜的に借用ないし誤用した場合に限られている。つまり，「マルチタッチ」の文字は，これ単独では特定の意味を表示できないものであって，本願商標は，何らかの品質を記述する用語ではない。


(3)「マルチタッチ」の文字は，原告が平成１９年（２００７年）に発売した「iPodtouch」及び平成２０年（２００８年）に発売した「iPhone」（米国での発売は平成１９年（２００７年））に，その当時は一般に知られていなかった，複数の指を使って画面の操作を行うことができる機能を有するタッチパネルを採用し，そのような機能の名称あるいはタッチパネルの名称として本願商標を採用し，上記製品の販売・広告を通じて本願商標を大々的に使用したことにより初めて，一般に知られるようになったものである。したがって，本願商標は，原告ないしその製品と極めて密接な連想関係があり，出所表示機能を有する。例えば，審決が認定に用いた証拠である「日経パソコン用語事典２００９年版」（甲７）には，マルチタッチの用語について，「米アップルが２００７年６月に発売した携帯電話機iPhoneに採用したことで注目された。」と明記している。また，この用語事典の２００８年版にマルチタッチの用語が収録されていないことからしても，原告が平成１９年（２００７年）に本願商標を使用するまでは，マルチタッチの用語は知られていなかったといえる。
２審決は，「マルチタッチ」の文字が，「複数の指を用いて画面の操作を行うことができる入力方式」の意味をもって，取引上普通に使用されていると認定した。しかしながら，審決が上記認定に用いた証拠は，いずれも「iPodtouch」及び「iPhone」が発売され，著名となった後に作成・掲載されたウェブサイト記事である。すわなち，原告が，最初に，「MULTI-TOUCH（マルチタッチ）」の文字を，本願指定商品について業として大々的に使用し，これを世間に広告・宣伝する以前においては，かかる使用態様が一般化していたと認めるに足る証拠は一切ない。むしろ，本願商標と原告の間には強い連想関係が存する。このような事情を考慮することなく，本願商標の識別力を否定した審決の認定判断は誤っている。仮に，一般消費者が，本願商標をタッチパネル方式の一技術名と誤解することがあったとしても，造語商標について，一般人の認識をもって，その言葉を普通名称と認定することは許されない。商標は，それが付された商品が大ヒットしたり，語呂がよく呼びやすい名称であったりすると，一般消費者がそれを普通名称と誤解し，本来の普通名称以上に日常一般的に誤用されることが，しばしば起こり得る。しかしながら，業界関係者間においては，それが普通名称でなく，その商標権者が最初にそのネーミングを採用し，使い始めたことが認識されている以上，一般消費者が普通名称であるかのように誤解しているとしても，当該商標は未だ普通名称化したとはいえない。したがって，仮に，一般消費者が「マルチタッチ」の文字を技術の一般名称であると誤解することがあったとしても，業界関係者（当業者）が「マルチタッチ」の文字は「iPodtouch」や「iPhone」のタッチパネルの名称として採用され，使用されてきたことを十分に認識している以上，本願商標はいまだ一定の出所（原告）と連想関係をもって認識される商標である。３本願商標は，本来的に自他商品識別力を有する造語であり，具体的な商品の品質を表すものではない。そもそも，「複数の指を用いて画面の操作を行うことができる入力方式」について，あえて造語である「マルチタッチ」を使わなければならない必要性は認められない。「iPodtouch」や「iPhone」のタッチパネルの機能を表す言葉としては，もっと記述的な表現，たとえば「複数指操作」「二本指入力」のように表現した方が，その意味が具体的であるし（ちなみに，英語による一般的な表現は「Twofingerinput」である。），商品の品質表示として的確かつ自然である。したがって，本願商標は機能の記述のために不可欠な文字ではない。実際に，指定商品について「MULTI-TOUCH」の標章を使用して販売しているのは原告のみである。複数の指を用いて画面の操作を行うことができる入力方式を包含するタッチパネルの機能の名称として，マイクロソフトは「WindowsTouch」との名称を，ＮＴＴドコモやサムスン電子は「TouchWiz」を使用しており，本願商標は，コンピュータ等の取引に際し必要適切な表示として何人もその使用を欲するものではない。
４本願商標は，既に，カナダや，英国を含む欧州共同体において識別性を有するものとして登録されており，ドイツ・フランスを含む２４カ国を指定国として国際登録もされている。「iPodtouch」や「iPhone」のように，全世界でほぼ同時に発売され，その発売の都度，熱狂的な反響を持って迎えられた製品は比類がない。特に，上記製品におけるマルチタッチの採用は，コマンドラインからマウスへの変革以来の大変革といってよい，画期的なユーザインターフェースの変革である。かかる地球規模の上記製品に関して，本願商標が各国において識別性を認められて商標登録されているとの事実は，わが国の商標登録においても，本願商標の原告との強い関連性（出所・識別性）を認める方向で十分に斟酌されてしかるべきである。
第４被告の反論
１本願商標を小文字で表した「multi-touch」の文字及び本願商標から生ずる読みを片仮名で表した「マルチタッチ」の文字は，多数の書籍，ウェブサイト，雑誌及び新聞において，多数の事業者の携帯情報端末，コンピュータ等の広告・宣伝として，あるいは他人の商品を紹介する記事として，例えば「タブレットやタッチパネル付きディスプレイで，２本以上の指を用いて操作すること。例えば，２本の指で幅を広げたり狭めたりすることで，表示されている画像を拡大／縮小するといった，直感的な操作が可能になる。」などと記載されるように，「複数の指を用いて画面の操作を行うことができる入力方式」の意味合いを表すものとして使用されている。
そうすると，本願商標の指定商品中，コンピュータ，携帯情報端末等の取引者，需要者は，本願商標から，前記「マルチタッチ」の文字と同義の「複数の指を用いて画面の操作を行うことができる入力方式」の意味合いを容易に認識，把握するとみるのが自然である。
したがって，本願商標は，これを指定商品中「複数の指を用いて画面の操作を行うことができる入力方式を採用した」コンピュータ等に使用した場合，商品の品質（機能）を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標というべきであり，自他商品の出所識別標識としての機能を果たし得ないのであって，商標法３条１項３号に該当する。
また，本願商標は，これを指定商品中「複数の指を用いて画面の操作を行うことができる入力方式を採用していない」コンピュータ等に使用した場合には，その取引者，需要者は，あたかもこれらの商品が「複数の指を用いて画面の操作を行うことができる入力方式を採用したもの」であるかのように，商品の品質について誤認を生ずるおそれがあるから，商標法４条１項１６号に該当する。
２原告の主張に対して
(1)原告の主張１(1)に対し


商標法３条１項３号該当性を判断するにあたっては，必ずしも辞書類への掲載を参酌しなければならないものではない。登録出願された商標が，その出願時において，成語であるか否かにかかわらず，本件では審決時に，その指定商品の取引者，需要者が商品の品質を表したものと認識するのであれば，その商標は，商標法３条１項３号に該当するといえる。そして，取引者，需要者の認識については上記１で主張したとおりである。
(2)原告の主張１(3)に対し
商標法３条１項３号該当性は，本件では審決時が基準となるのであって，平成１９年（２００７年）ころに原告が本願商標を使用した結果，これが一般に知られるようになったか否かは，同号該当性の判断に影響を与えるものではない。また，ウェブサイト等において，マルチタッチが「iPhone」等に採用された旨の紹介がされているとしても，それらは，あくまで「マルチタッチ」と称する技術が注目されたことを紹介するにとどまるもので，「マルチタッチ」の文字が原告の製品に使用される商標であることはもとより，「マルチタッチ」の文字が商標として注目された旨の記載はない。さらに，「マルチタッチ」の文字は，例えば，平成８年（１９９６年）１１月１８日出願の特表２０００－５０１５２６号公報等の文献において，複数の指を用いて画面の操作を行うことができる入力方式を示すものとして使用されており，原告が平成１９年（２００７年）から販売した商品の説明などに使用する前から他人によって使用されていた。したがって，「MULTI-TOUCH（マルチタッチ）」が原告ないし原告の製品と強い連想関係を有しているとはいえない。
(3)原告の主張２に対し
「マルチタッチ」の文字は，多数の事業者によって使用されており，取引者，需要者が，本願商標と原告とを結びつけて考えているとはいえない。
(4)原告の主張３に対し
上記のとおり，「マルチタッチ」の文字は，多数の事業者によって使用され，多数の雑誌，新聞記事でも用いられているのであるから，本願商標でなくても他の用語をもって代替できるからといって，商品の品質を表示するものと認識される商標を一私人に独占させることが妥当でないことに変わりはない。原告以外の使用状況についても，マイクロソフトは，「WindowsTouch」の文字を使用しているが，その一方で，「…Windows7では初めてマルチタッチテクノロジーを搭載…」などとして，マルチタッチの文字も使用しているのであって，マルチタッチの文字に代えて「WindowsTouch」の文字を使用しているものではない。かえって，上記のようにマルチタッチの文字が使用されていることからすると，マルチタッチの文字は，一定の技術を表すものとみるのが自然である。ＮＴＴドコモ等の「TouchWiz」についても同様である。
(5)原告の主張４に対し
原告の主張する製品は「iPhone」の名称をもって知られているのであり，本願商標の使用をもって知られているのではない。また，我が国において，商品に使用される商標が外国で登録されているか否かに留意して商取引に当たることが一般的であるとは到底いえず，本願商標の外国における登録状況も取引の実情として考慮すべきであるとはいえない。
第５当裁判所の判断
１認定事実
証拠及び弁論の全趣旨によれば，「マルチタッチ」の文字の使用状況等について，次の事実が認められる。
(1)平成１９年（２００７年）より前の状況
米国カリフォルニア州に住所を有するＡ                      は，平成８年（１９９６年）１１月１８日，平成７年（１９９５年）１１月１６日等の優先権（米国）を主張して，発明の名称を「メモリの必要を最小限にするマルチタッチ入力装置，方法およびシステム」とする特許出願（特願平９－５１９１５１）をした。この出願に係る公表特許公報の要約欄には，出願に係る発明は，ユーザの複数の指により同時に生じたタッチを区別するパッドを使用した電子装置に関する発明である旨の記載がある（乙２０）。
米国ミズーリ州に住所を有するＢ                      は，平成１１年（１９９９年）１月２５日，平成１０年（１９９８年）１月２６日等の優先権（米国）を主張して，発明の名称を「手操作入力を統合する方法および装置」とする国際特許出願（我が国における出願番号は特願２０００－５２８９７４）をした。この出願に係る公表特許公報には，請求項の１つとして，表面付近における１つ以上の手の指又は手のひらの行動等を検出して，１つの電子装置等への統合手操作入力を生成するマルチタッチ表面装置に関する発明が記載されている（乙２１）。富士通テン株式会社は，平成１５年（２００３年）９月１０日，発明の名称を「情報端末における入力装置」とする特許出願（特願２００３－３１８６１７）をした。この出願に係る公開特許公報には，請求項の１つとして，タッチパネルの任意の部分における複数の同時タッチによるマルチタッチを含み，その同時タッチの組み合わせにより指示内容を識別することを特徴とする入力装置に関する発明が記載されている（乙２２）。
(2)「iPod   touch」及び「iPhone」の発売原告は，平成１９年（２００７年）１月，米国で，スマートフォンである「iPhone」を新製品として発表し，同年６月ころに同国で，平成２０年（２００８年）に我が国で発売した。また，原告は，平成１９年（２００７年）９月，携帯情報端末である「iPodtouch」を発売した。これらの製品には，指で直接画面に触れて操作するマルチタッチスクリーンが採用されていた（甲１～３，７，３０，３４）。原告は，上記製品に関連する報道発表を行ったが，平成１９年（２００７年）の発表資料（甲３０，３４）では，「大型のマルチタッチディスプレイと先駆的な新しいソフトウェアをベースとする全く新しいユーザインターフェイスを実現」，「マルチタッチディスプレイを指で軽く叩くだけでどの部分でも簡単に拡大することができます。」，「マルチタッチインターフェース」などとして，製品の装備や操作の説明として「マルチタッチ」を含む語を使用していたが，平成２０年（２００８年）以降の発   表資料   （甲３   １～３   ３，３   ５～３   ９）で   ，同様   の説明   をする   際に，「Multi-Touch」の部分に商標を示す「ＴＭ」を表示をするようになった。
(3)「iPhone」等の発売後の状況


ア平成２０年（２００８年）１０月２０日発行の日経パソコン用語事典２００９年版には，「マルチタッチ」（「multitouch」）の語が収録され，「タブレットやタッチパネル付きディスプレイで，２本以上の指を用いて操作すること。」と説明されており（甲７），「iPodtouch」の発売後に作成されたものも含まれるウェブサイト上のＩＴ用語辞典（甲１，８），パソコン用語集（甲９）及び一般の雑誌におけるスマートフォンの紹介記事（乙２，３）においても，同様の説明がされている。なお，平成１９年（２００７年）１０月１７日発行の日経パソコン用語事典２００８年版には，「マルチタッチ」の語は収録されていなかった（甲２３）。イ「マルチタッチ」の語は，上記日経パソコン用語事典（甲７）やウェブサイトのＩＴ用語辞典（甲１）において，「iPhone」等に採用されたことにより注目された旨説明されている。他方で，ウェブ版の日経サイエンス平成２０年（２００８年）１０月号（甲１０）には，マルチタッチインターフェースの研究は１９８０年代初めに遡ること，平成１２年（２０００年）ころに研究者がマルチタッチインターフェースの技術上の障壁に関する研究を開始したこと，「iPhone」の発売当時，既に，マルチタッチスクリーンは世界中の研究所で２本指操作を大きく超えて進化していたことを指摘する記事が掲載されている。
ウ富士通コンポーネント，シャープ，マイクロソフト，ＫＤＤＩ，ＮＴＴドコモ等の各社は，それぞれのウェブサイトにおいて，自社製品や関係会社の製品等である「WindowsTouch」用の抵抗膜方式タッチパネル，ノートパソコンの液晶パッド，Windows7に含まれる   Windowsタッチの機能，スマートフォンの機能等について紹介する際に，「マルチタッチ可能な」，「複数の指でのマルチタッチ（ジェスチャー）操作…が可能」，「マルチタッチテクノロジー」，「マルチタッチ対応」などの表現で説明している（甲１３，１４，２０～２２，２４）。平成２２年（２０１０年）以降に発売されたパソコン雑誌では，パソコンの紹介記事として，「マルチタッチ操作…が可能なタッチパネル機能を備える」，「タッチパッドはマルチタッチに対応」，「マルチタッチ対応ディスプレイを搭載」など
と記載している（乙４～６）
日刊工業新聞，日経産業新聞等の新聞や，毎日コミュニケーションズその他複数の会社のウェブサイトでも，平成２０年（２００８年）以降において，ASUSTeKComputer，エムエスアイコンピュータジャパン，パナソニック，ナナオ等の各社が発表・開発した，パソコン，液晶パネル，液晶ディスプレイ等の製品を紹介する際に，「Windows7のマルチタッチ機能により，指２本のジェスチャーで…」，「マルチタッチ３Ｄ液晶デスクトップ」，「マルチタッチ機能を搭載したタブレットＰＣ」，「マルチタッチ対応の…ディスプレイ」などと説明している（甲１５～１８，乙７～１６）。
２商標法３条１項３号該当性について
本願商標は「MULTI-TOUCH」の欧文字からなるところ，上記認定事実によれば，本願商標と読みを同じくする「マルチタッチ」又は綴りを同じくする「Multi-Touch」の文字は，遅くとも平成１５年（２００３年）までには，我が国と米国の複数のタッチパネル等の開発者によって，複数の指でタッチパネル等の機器に触れることによる入力・操作方式を示すものとして使用されていたのであり，そのような入力方式に対応するタッチパネルが原告の「iPhone」等に採用されたことにより一般にも注目され，本件審決時までには，上記の入力方式を示す用語として用語辞典等にも収録され，かつ，パソコン，タッチパネル，スマートフォン等の各種商品について，これらの商品を製造する会社はもとより，出版社や新聞社等においても，上記の入力方式を示す用語としての使用が広がったことが認められる。そうであれば，「マルチタッチ」を欧文字で表記した本願商標に接した上記商品の取引者，需要者は，上記の入力方式を意味するものとして理解するのであって，自他商品の識別機能を有しないものと認めざるを得ない。
したがって，そのような本願商標を，その指定商品中，上記の入力方式を採用したパソコン等に使用するときは，商品の品質，機能を表示するものであるから，商標法３条１項３号に該当する。また，本願商標を，その指定商品中，上記の入力方式を採用しないパソコン等に使用するときは，これらの商品が上記の入力方式を採用したものであるように品質について誤認を生ずるおそれがあるから，商標法４条１項１６号に該当する。
３原告の主張について
(1)原告は，本願商標について，「iPhone」等の製品のために原告が採用した造語であって，特定の意味を持たず，原告ないしその製品との密接な連想関係があり，一般人がタッチパネル方式の一技術名と認識しているとしても，原告の採用した造語を普通名称と誤解したのであって，当業者は原告との連想関係を認識しているなどと主張し，また，「複数の指を用いて画面の操作を行うことができる入力方式」については，「マルチタッチ」の語を使用する必然性はなく，他社は他の語を使用しているなどと主張する。
しかしながら，表記は別として「マルチタッチ」の語が一般に広まったことについて，原告による「iPhone」や「iPodtouch」の発表・発売が引き金になっていることは否めないにしても，そもそも，パソコンやそのディスプレイ等の商品分野において，「タッチパネル」や「タッチペン」等の語が用いられてきたように，「タッチ」の文字は，画面に接触することによる入力方式やそのような入力方式を採用した機器を意味するものとして使用されてきたのであって，このような「タッチ」と多数を意味する「マルチ」の文字を組み合わせた「マルチタッチ」が，通常の認識として，画面に数回又は複数接触することによる入力方式等を意味するものと把握される可能性があることは否定できない。加えて，上記認定のとおり，「iPhone」等の発表・発売の数年以上前から既に，複数のタッチパネル等の開発者により，公的に用いられる特許出願に係る公報において，「マルチタッチ」の文字が，複数の指でタッチパネル等の機器に触れることによる入力・操作方式を示すものとして使用されていて，特段の定義付けがなく理解されているのであるから，原告の上記主張は，採用することができない。
なお，上記の入力方式に関する技術の名称として，マイクロソフトが「Windowsタッチ」の文字を使用し（甲２４），サムスン電子等の会社が「TouchWiz」の文字を使用している事実は認められるが（甲２８，２９），上記１(3)で認定したとおり，多くの会社が上記の入力方式を示すものとして「マルチタッチ」の文字を使用している以上，これと異なる文字を使用する会社が存在することは，上記判断に影響を及ぼすものではない。


平成３１年３月１８日判決言渡
平成３０年(行コ)第１０００４号手続却下処分取消請求控訴事件（原審：東京地方裁判所・平成２９年(行ウ)第５５９号）
口頭弁論終結日平成３１年２月６日
判決
控訴人(第１審   原告)   ユニバーシタ’デグリスタディ
ディフォッジャ
同特許   管理人    宮   川   美津子
高梨義幸
小勝有紀
被控訴人   (第１審被告   )国
同代表者法務大臣    山下貴司
処分行   政庁   特許庁   長官
同指定   代理人    松本亮一
長島佑樹
近   野   智香子
小野和実
木原理沙
主文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２特願２０１５－５３３７０５について，特許庁長官が，平成２９年５月２４日付けでした，平成２８年６月１７日付け提出の出願審査請求書に係る手続を却下する処分を取り消す。
第２事案の概要（略語は特に断らない限り原判決の例による。）
１事案の要旨
本件は，特願２０１５－５３３７０５の特許出願（本件特許出願）について，特許法４８条の３第１項に規定する出願審査の請求をすることができる期間（出願審査請求期間）内に出願審査の請求をしなかったため，同条４項により本件特許出願が取り下げられたものとみなされた控訴人が，特許庁長官に対し，期間内に出願審査の請求をすることができなかったことについて同条５項所定の「正当な理由」があるとして，平成２８年６月１７日付け出願審査請求書（本件出願審査請求書）を提出して，出願審査の請求をしたところ（本件手続），特許庁長官から，平成２９年５月２４日付けで，本件手続を却下する処分（本件却下処分）を受けたため，本件却下処分の取消しを求める事案である。原判決は，本件特許出願につき，本件期間内に出願審査の請求をすることができなかったことについて，特許法４８条の３第５項所定の「正当な理由」があったとは認められないとして，控訴人の請求を棄却した。そこで，控訴人は，原判決を不服として本件控訴を提起した。
２前提事実
原判決２頁１９行目から２１行目までを「控訴人は，イタリアに住所を有する在外者であり，平成２７年，２８年当時，特許法８条の規定による特許管理人としてＡ国際特許事務所（以下「本件国内事務所」という。）に所属する弁理士（以下「本件弁理士」という。）を選任していた。」と改めるほかは，原判決「事実及び理由」第２の１（原判決２頁１７行目から４頁１１行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
３争点及び争点に関する当事者の主張
次のとおり改め，後記４のとおり，当審における当事者の主張を補充するほかは，原判決「事実及び理由」第２の２（原判決４頁１２行目から９頁１１行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。(1)原判決５頁２０行目から６頁６行目までを削る。(2)原判決７頁２５行目の「本件国内事務所」から２６行目の「できない。」までを削る。
４当審における当事者の補充主張
［控訴人の主張］
(1)特許法４８条の３第５項所定の「正当な理由」の判断基準特許法４８条の３第５項は，世界知的所有権機関（ＷＩＰＯ）において，各国により異なる国内出願手続の統一等により出願人の負担軽減を図ること，及び，一定の要件の下，手続期間の徒過による特許権の失効を回復することで出願人等の救済を図ること等を目的とする特許法条約の採択を受けて規定された。そして，我が国の特許法においては，手続期間を徒過した場合の救済を認める要件として「DueCare（いわゆる『相当な注意』）を払っていた」を採用した上で，「その責めに帰することができない理由」に比して緩やかな要件である「正当な理由があるとき」と定めることとされた。したがって，同項が規定する「正当な理由がある」，すなわち，「特段の事情のない限り，特許出願人として，相当な注意を尽くしていたにもかかわらず，出願審査請求期間の徒過に至ったとき」に当たるかどうかの判断は，出願人に帰責性がない場合に限らず，柔軟かつ緩やかにされるべきである。(2)控訴人には特許法４８条の３第５項所定の「正当な理由」があることア「正当な理由」の有無の判断において，本件国内事務所と，控訴人及び
本件現地事務所とは区別されるべきであること
後記イのとおり，本件期間の徒過は，控訴人及び本件現地事務所としては到底予測し得ない，本件国内事務所における特別の事情により生じたものである。
したがって，控訴人及び本件現地事務所が「相当の注意」を尽くしたこと，又は少なくとも「特段の事情」が存することについては，本件国内事務所と同列に判断されるべきではなく，別個の判断がされるべきである。
イ本件国内事務所における特別の事情
(ア)特許管理人弁理士に通常期待される対応を得られなかったこと特許法８条１項により，在外者たる特許出願人は，自ら特許出願に係る手続等を行うことが法律上制限されており，特許管理人による以外に，特許出願に係る手続等を行う術はない。このように，在外者には重大な制限が課されていること，特許管理人は特許出願に関する手続等について包括的な代理権限を有するとされていることを踏まえると，特許管理人は，自己が管理する特許出願について，包括的な管理責任を負っている。
また，特許管理人として弁理士が選任される場合には，在外者に対し，日本国特許法に基づく手続に関して，十分な説明義務を負うとともに，自己が管理する特許出願について慎重に管理することが求められる。特に，在外者たる特許出願人が外国人である場合には，特許出願人が日本国特許法の制度を十分に理解しているとは到底いえないから，特許管理人には，各種の期限管理も含め，より慎重な配慮を行うことが強く求められる。
本件において，控訴人は，特許管理人として本件弁理士を選任していた。したがって，本件弁理士及び本件国内事務所は，本件特許出願に係る手続等について包括的な管理責任を負っていた。また，出願審査請求についても，控訴人（及び本件現地事務所）に対し，その期限について適宜リマインドをするとか，本件期間の満了が迫っているにもかかわらず控訴人又は本件現地事務所から出願審査請求の指示が確認できない場合には，自ら積極的に，控訴人及び本件現地事務所に対し，出願審査請求を行うか否かを確認すべきであった。
(イ)コンピュータウイルス感染という特殊な状況に応じて当然に期待され


る対応を得られなかったこと
本件弁理士及び本件国内事務所によれば，本件国内事務所がコンピュータウイルスの一種であるランサムウェアに感染したことに起因して，本件現地事務所が本件国内事務所に送信した，本件特許出願に係る出願審査請求を指示した平成２８年４月１日付け電子メール（甲６の１，甲１０）を受信できなかったとのことであるが，そのような事態が生じていたのであれば，本件弁理士及び本件国内事務所としては，控訴人又は本件現地事務所からの指示の有無の確認について，より慎重な対応を講ずることが期待されていた。
すなわち，ランサムウェアは平成２８年３月頃から特に流行したウイルスであり，個々のウイルスによってその影響範囲が大きく異なるところ，本件国内事務所においても，同所のサーバーがランサムウェアに感染したとされる平成２８年３月の時点において，電子メールの送受信を含め，同所のサーバーにどのような影響を与えたかを正確に把握することは極めて困難であったと思われる。
そのような状況を踏まえれば，本件国内事務所は，本件特許出願の出願審査請求の指示に関する電子メールが受信できていない可能性を考慮し，控訴人や本件現地事務所に対し，その旨を報告するとともに，電子メールを受信できなかった可能性のある期間中に本件現地事務所が出願審査請求を指示する電子メールを送信したか否かを確認する等の対応を行うべきであった。
ウ控訴人には「正当な理由」があること
本件現地事務所は，本件国内事務所に対し，本件期間が満了する約１か月前に出願審査請求を指示する電子メールを送信した。このように，本件現地事務所は，本件国内事務所が出願審査請求の準備をするのに適当な時期に，出願審査請求を指示したのであるから，本件現地事務所（及び控訴人）として出願審査請求について必要な措置を講じたことは明らかである。そして，上記イのとおり，本件期間の徒過が本件国内事務所における特別の事情に基づくものであって，控訴人及び本件現地事務所には到底予測できず，回避するための対応策を講じることが極めて困難であったことに照らせば，控訴人及び本件現地事務所にこれ以上何らかの措置を講ずることを求めるのは酷に過ぎる。
したがって，控訴人には，特許法４８条の３第５項所定の「正当な理由」がある。
［被控訴人の主張］
(1)代理人が選任されている場合，原則として，代理人は出願人と同視されるべきであり，このことは，平成２３年改正法による救済要件緩和後の「正当な理由」の有無の判断においても同様である。
控訴人は，特許法８条を根拠に特許管理人が特許出願に係る包括的な管理責任を負っているなどと主張する。しかし，いかなる者を特許管理人とするかや，特許管理人に包括的な代理権を付与するか否かは，在外者が自由に選択できる事柄である。したがって，特許管理人のみが特許出願に係る包括的な管理責任を負っているなどとは到底いえないし，特許管理人の注意不足に起因して「正当な理由」があると認められないとしても，それは在外者自らの選択の結果にすぎない。
(2)そして，電子メールの送受信に問題が生ずる場合があり得ることは明らかであるところ，控訴人の主張によれば，本件現地事務所は，本件国内事務所に出願審査の請求を指示する電子メールを本件期間満了前の約１月前に送信した以外に何もしておらず，本件国内事務所から当該請求が完了した旨の連絡がないにもかかわらず，漫然とこれを放置していたというのである。そうすると，ランサムウェア感染も含め，控訴人が主張する事情があったとしても，控訴人等が相当な注意を尽くしていたとか，本件期間徒過について「特段の事情」があったと評価することはできない。
(3)控訴人が本件特許出願に係る一切の手続を行わせるため，特許法８条に基づく特許管理人として本件弁理士を選任していた以上，原判決が判示し，また，控訴人が自ら認めているとおり，本件期間徒過に至るまでに本件弁理士又は同人が所属する本件国内事務所が相当な注意を尽くしていたとはいえないし，また「特段の事情」があったともいえないから，特許法４８条の３第５項所定の「正当な理由」があるとはいえない。
第３当裁判所の判断
１当裁判所も，本件却下処分に違法があるとは認められず，控訴人の請求は理由がないものと判断する。
その理由は，次のとおり補正し，後記２のとおり当審における控訴人の補充主張に対する判断を付加するほかは，原判決「事実及び理由」第３の１及び２（原判決９頁１３行目から１２頁４行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決１０頁１行目の「甲６の２」を「甲６の１」と改める。(2)原判決１０頁１６行目の「他方で，」から２０行目の「していたこと，」までを削る。
(3)原判決１１頁１０行目の「認める」の後に「に」を加える。(4)原判決１１頁１４行目から１５行目にかけての「通常の運用がどうであれ，」を削る。
２控訴人の主張について
(1)控訴人は，本件現地事務所は，本件国内事務所に宛てて，本件期間が満了する約１か月前に出願審査請求を指示する電子メールを送信し，本件現地事務所（及び控訴人）として出願審査請求について必要な措置を講じていたにもかかわらず，控訴人及び本件現地事務所には到底予測し得ない本件国内事務所における特別の事情により本件期間の徒過が生じたのであるから，控訴人には，特許法４８条の３第５項所定の「正当な理由」があると主張する。(2)そこで検討するに，控訴人は，本件現地事務所と本件国内事務所との間では，従来から，特許の出願審査請求手続に関し，本件現地事務所から本件国内事務所に宛てて出願審査の請求手続を指示するメールを送信した後，当該メールの到達を確認する手順を踏まない運用をしていたところ，かかる運用でも特段の問題は生じていなかったと主張する。
しかし，電子メールは，相手方への到達が保証されておらず，かつ，送信者が他の手段によることなく相手方への到達を確認することが困難な連絡手段であることは周知の事実である。そして，控訴人の主張によれば，出願審査請求の要否の連絡は，特許権の得喪に関わる極めて重大な手続に係るものであるにもかかわらず，本件現地事務所と本件国内事務所との間では，本件現地事務所から本件国内事務所に出願審査の請求手続を指示するメールを送信した後，当該メールの到達を確認する手順を踏まない運用をしていたというのである。そうすると，結局のところ，本件国内事務所においても本件現地事務所においても，上記の電子メールの特性が考慮された，期間徒過に至ることを防止するための措置は，何ら講じられていなかったというべきである。


平成３１年２月１２日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成３０年（ワ）第３７５３８号発信者情報開示請求事件
口頭弁論終結日平成３１年１月２９日
判        決
当事者の表示別紙当事者目録記載のとおり
主        文
１被告は，別紙発信者目録の「原告」欄記載の各原告に対し，それぞれ対応する同目録の「日時」欄記載の日時頃に，同目録の「ＩＰアドレス」欄記載のインターネットプロトコルアドレスを使用してインターネットに接続していた者の氏名，住所及び電子メールアドレスを開示せよ。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
主文と同旨
第２事案の概要
本件は，別紙レコード目録に係る各レコードの送信可能化権を有すると主張する原告らが，氏名不詳者が上記各レコードを圧縮して複製したファイルをコンピュータ内の記録媒体に記録して蔵置し，被告の提供するインターネット接続サービスを経由して自動公衆送信し得る状態にした行為により上記送信可能化権を侵害されたと主張して，特定電気通信役務提供者の損害賠償責任の制限及び発信者情報の開示に関する法律（以下「プロバイダ責任制限法」という。）４条１項に基づき，被告が保有する発信者情報の開示を求める事案である。
１請求原因（原告の主張）
ア別紙レコード目録の「レコード製作者」欄記載の者は，それぞれ対応する同目録の「実演家」欄記載の実演家が歌唱する同目録の「楽曲」欄記載の楽曲を録音したレコード（以下，同目録の番号に従い「レコード１」などといい，「本件各レコード」と総称する。）を製作し，同目録の「発売年月日」欄記載の日に同目録の「ＣＤ（商品番号）」欄記載の音楽ＣＤに収録して日本全国で発売した。
イレコード１の製作者であるエイベックス株式会社（その後，エイベックス･グループ･ホールディングス株式会社に商号変更した。以下，商号変更の前後を問わず「ホールディングス社」という。）は，レコード２の製作者であるエイベックス･ディー･ディー株式会社を吸収合併し，その後，エイベックス株式会社（その後，エイベックス・エンタテインメント株式会社，エイベックス・デジタル株式会社に順次商号変更した。以下商号変更の前後を問わず「デジタル社」という。）を新設分割し，レコード１及び２に係る送信可能化権を含む音楽映像事業等の権利義務等一切をデジタル社が承継した。さらに，デジタル社は，原告エイベックス・エンタテインメント（当時の商号は，エイベックス・マーケティング株式会社であり，その後，エイベックス・ミュージック・クリエイティヴ株式会社，エイベックス・エンタテインメント株式会社に順次商号変更した。）に対し，レコード１及び２に係る送信可能化権を含む音楽事業本部に係る資産及び負債の一切の権利義務（ただし，出版権と原盤の二次利用に関するライセンスの窓口業務に係る権利義務を除く。）を吸収分割により承継させた。
ウしたがって，原告エイベックス・エンタテインメントは，レコード１及び２の製作者が有していた同レコードに係る送信可能化権を，また，レコード３の製作者である原告キングレコードは同レコードに係る送信可能化権を，レコード４の製作者である原告徳間ジャパンコミュニケーションズは同レコードに係る送信可能化権を，レコード５の製作者である原告バップは同レコードに係る送信可能化権をそれぞれ有する（著作権法９６条の２）。氏名不詳者（以下「本件各発信者」という。）は，別紙発信者目録の「レコード」欄記載のレコードを圧縮して複製したファイルをコンピュータ内の記録媒体に記録して蔵置した上，被告の提供するインターネット接続サービスを利用して，それぞれ対応する同目録の「ＩＰアドレス」欄記載のインターネットプロトコルアドレスの割当てを受けてインターネットに接続し，同目録の「日時」欄記載の日時頃，ファイル交換共有ソフトウェアにより，インターネットに接続している不特定の他の同ソフトウェア利用者からの求めに応じて同ファイルを，インターネット回線を経由して自動的に送信し得る状態に置いて，本件各レコードの送信可能化権を侵害した。
被告は，プロバイダ責任制限法４条１項の「開示関係役務提供者」に当たる。被告は，本件各発信者についての氏名又は名称，住所及び電子メールアドレスの情報（以下「本件各発信者情報」という。）を保有している。原告は，本件各発信者に対し，本件各レコードの送信可能化権の侵害に基づく損害賠償等の請求を行う必要があるが，本件各発信者の氏名，住所等が不明であるため，本件各発信者情報の開示を受けるべき正当な理由がある。
２被告の認否
請求原因はいずれも否認，不知ないし争う。
請求原因は不知，否認ないし争う。
請求原因は認める。
請求原因，は不知ないし争う。仮に，本件各発信者情報の開示が認められる場合であっても，住所が開示されれば足り，メールアドレスは不要である。
第３当裁判所の判断
１請求原因
証拠（甲１，６，７，９，１０，１３，１４〔枝番を付したものは各枝番を含む。以下同じ〕）及び弁論の全趣旨によれば，別紙レコード目録の「レコード製作者」欄記載の者は，それぞれ対応するレコードを製作し，「発売年月日」欄記載の日に「ＣＤ（商品番号）」欄記載の音楽ＣＤに収録して日本全国で発売したこと，レコード１の製作者であるホールディングス社は，平成１０年４月１日，レコード２の製作者であるエイベックス･ディー･ディー株式会社を吸収合併し，その後，平成１６年１０月１日，デジタル社を新設分割し，レコード１及び２に係る送信可能化権を含む音楽映像事業等の権利義務等一切をデジタル社が承継したこと，デジタル社は，平成２６年７月１日，原告エイベックス・エンタテインメントに対し，レコード１及び２に係る送信可能化権を含む音楽事業本部に係る資産及び負債の一切の権利義務（ただし，出版権と原盤の二次利用に関するライセンスの窓口業務に係る権利義務を除く。）を吸収分割により承継させたこと，以上の各事実が認められる。
したがって，原告エイベックス・エンタテインメントは，レコード１及び２の製作者が有していた同レコードに係る送信可能化権を，また，レコード３の製作者である原告キングレコードは同レコードに係る送信可能化権を，レコード４の製作者である原告徳間ジャパンコミュニケーションズは同レコードに係る送信可能化権を，レコード５の製作者である原告バップは同レコードに係る送信可能化権をそれぞれ有することが認められ（著作権法９６条の２），められる。
２請求原因   について


平成３０年３月２６日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官
平成２９年（ワ）第５４２３号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日平成３０年１月３１日
判         決
当事者の表示   別紙当事者目録記載のとおり
主         文
１被告は，原告に対し，１７３万１４９０円及びこれに対する平成２９年３月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２原告のその余の請求を棄却する。
３訴訟費用は，これを４分し，その１を原告の負担とし，その余を被告の負担とする。
４この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
被告は，原告に対し，２３７万９２７８円及びこれに対する平成２９年３月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１事案の要旨
本件は，別紙原告標章目録記載の標章（以下「原告標章」という。）を登録商標とする別紙原告商標権目録１及び２記載の商標権（以下「原告商標権１」などといい，併せて「原告各商標権」という。また，その登録商標を「原告商標１」などといい，併せて「原告各商標」という。）を有する原告が，被告が別紙被告商品目録記載１ないし８（以下「被告商品１」などといい，併せて「被告各商品」という。）を販売のために展示し，又は販売した行為（以下「販売等」という。）が，原告各商標権（被告商品１，２，５ないし８につき原告商標権２，被告商品３及び４につき原告商標権１）を侵害し又は侵害するものとみなされる（商標法２５条，３７条１号）旨主張するとともに，原告の商品等表示として周知又は著名な商品等表示と同一又は類似の商品等表示を使用した商品を譲渡又は譲渡のために展示したものであって不正競争防止法２条１項１号又は２号の不正競争に該当する旨主張して，被告に対し，民法７０９条又は不正競争防止法４条に基づき，選択的に，損害賠償として，１０８万１４９０円（商標法３８条２項又は不正競争防止法５条２項により算定される損害額），１０８万１４９０円（信用毀損等による無形損害額）及び２１万６２９８円（弁護士費用）の合計２３７万９２７８円及びこれに対する不法行為後の日である平成２９年３月１日（訴状送達日の翌日）から支払済みまでの民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
２前提事実（当事者間に争いがない事実並びに後掲証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実。なお，特記しない限り枝番の記載は省略する。）
⑴当事者
原告は，かばん類，袋物，靴，被服，アクセサリー類等の製造・販売等を業とする，フランス国内において設立された法人（フランス法人）である。被告は，「ＪＵＮＫＭＡＮＩＡ」の屋号で，ウェブページ及び店舗で衣服及び靴等の販売をしている個人である。
⑵原告各商標権
原告は，平成５年９月６日以降，原告各商標権を保有している（甲１，２）。
⑶被告の行為
被告は，平成２５年３月から平成２７年９月までの間，被告各商品を，被告の運営する「ＪＵＮＫＭＡＮＩＡ」のウェブサイトにおいて，販売のために展示し，かつ販売するとともに，ｉｎｓｔａｇｒａｍ及びｔｕｍｂｌｒのウェブサイトにおいて，販売のために展示した。被告各商品には，原告標章の一部が付されている（被告各商品に付された原告標章の一部を，被告各商品の番号に対応して「被告標章１」などといい，併せて「被告各標章」という。）。
被告による被告各商品の販売個数，売上げ，利益等は，別紙「被告各商品の販売数量等」記載のとおりである。
なお，被告商品１，２，５ないし８は，原告商標権２に係る指定商品と同一であるか，少なくとも類似し，被告商品３及び４は，原告商標権１に係る指定商品と同一である。
３争点
⑴被告の行為が原告各商標権を侵害するか（争点１）ア原告各商標と被告各標章とは同一又は類似か（争点１－１）イ被告各標章の使用は非商標的使用（商標法２６条１項６号）に当たるか（争点１－２）
ウ被告の行為に実質的違法性があるか（争点１－３）⑵被告の行為が不正競争（不正競争防止法２条１項１号又は２号）に該当するか
（争点２）
ア原告標章は，原告の商品等表示として周知又は著名か（争点２－１）イ被告は，被告各標章を商品等表示として使用した商品を販売等したか（争点２－２）
ウ原告標章と被告各標章は同一又は類似か（争点２－３）エ原告標章が周知であるが著名ではない場合，混同のおそれがあるか（争点２－４）
⑶原告の損害額（争点３）
第３争点に対する当事者の主張
１争点１（被告の行為が原告各商標権を侵害するか）について⑴争点１－１（原告各商標と被告各標章とは同一又は類似か）について
【原告の主張】
被告標章１ないし７は，それらを構成する各記号が原告各商標と同一であり，かつ各記号の規則的配置形態も同一であるから，原告各商標と被告標章１ないし７は少なくとも類似する。また，被告標章８は，それらを構成する記号の一部が異なってはいるが，全体の外観の印象は類似している。
被告は，被告各商品には原告各商標の一部しか付されていないことを指摘するが，原告各商標の一部しか使用されていなくとも，被告各標章と原告各商標（の該当部分）とは同一の構成であり，その使用態様も同様である。また，原告の製造・販売に係る商品（以下総称して「原告商品」という。）と被告各商品とは，直接一般消費者に販売され，インターネット上のウェブサイトにて販売されている点も共通するから，商品の出所について誤認混同が生ずるおそれがあり，原告各商標と被告各標章とは少なくとも類似する。


また，原告は，被告の運営するウェブサイトにおける「ＪＵＮＫＭＡＮＩＡ」，「ＲＥＭＡＫＥ」，「ＣＵＳＴＯＭ」との表示を指摘し，被告各商品の出所を原告と誤認混同するおそれはない旨主張するが，このような表示があったとしても，出所の誤認混同のおそれは何ら払拭されていない。また，原告商品と被告各商品の市場が重ならないとする証拠はなく，むしろ，原告商品はストリート・ファッションを指向する需要者に対しても顧客吸引力を有しているから，市場に重なり合いはある。
【被告の主張】
被告各商品は，被告が中古購入した原告商品の一部を商品のデザインの一部として組み込んで製作したものであり，被告各商品には原告各商標の一部しか付されていない。原告各商標の一部のみでは，単なるデザインとしての意味しかなく，出所表示機能に欠けるのであり，しかも，他のメーカーの標章も一緒に使用されている。被告各商品は，被告が運営する「ＪＵＮＫＭＡＮＩＡ」（「故障品」，「ゴミ」，「くず物」，「がらくた物」の愛好家）のウェブサイトでしか展示，販売されておらず，そこでは，「ＲＥＭＡＫＥ」（「作り直された品」），「ＣＵＳＴＯＭ」（「あつらえ品」，「改造品」）と記載されている。また，原告商品と被告各商品とは，価格や購買層が異なり，市場の重なりはない。このような取引の実情等に照らせば，いかなる取引者や需要者も被告各商品の出所を原告と誤認混同するおそれはない。したがって，原告各商標と被告各標章とは同一でも類似でもない。⑵争点１－２（被告各標章の使用は非商標的使用［商標法２６条１項６号］に当たるか）について
【被告の主張】
被告各商品には，原告各商標の一部分が使用されているが，それは専ら商品のデザインとして商品に付されたものであって，原告の業務に係る商品であることを認識することができる態様により使用されておらず，需要者も被告各商品の出所を原告とは認識していないから，被告各商品に付された被告各標章は，需要者が何人かの業務に係る商品又は役務であることを認識することができる態様により使用されていない。
【原告の主張】
原告各商標は，原告の営業努力によって強い出所識別機能を獲得しているから，その一部のみが使用されているとしても，強い出所識別機能を有することに変わりはない。被告各標章は，原告商品における原告各商標と同様の態様で被告各商品に使用されているから，同様に出所識別機能を有する態様で使用されているといえる。⑶争点１－３（被告の行為に実質的違法性はあるか）について
【被告の主張】
原告各商標の一部が同時に被告各商品のデザインとして利用されている場合，その利用行為は，被告の幸福追求権（憲法１３条）又は表現の自由（憲法２１条）の範囲内の行為として保障されるべきである。そして，取引の実情等に照らし，被告各商品の出所が原告であると誤認混同するおそれが著しく小さい場合には，商標権侵害の実質的違法性は否定されるべきである。また，服飾業界においては，商標の出所識別機能を害しない限りで商標の宣伝広告機能（顧客吸引力）を商品のデザインとして利用することが慣習法上許容されてきた。
被告各商品は，原告の高級ブランド品のデザインを，ストリート・ファッションの中に組み入れて引用し，その高級感を揶揄し風刺する意図を持って製作・販売されたものであり，幸福追求権（憲法１３条）又は表現の自由（憲法２１条）の保障を受けるべきである。取引の実情等に照らせば，被告各商品の出所が原告であると誤認混同するおそれはないか，著しく小さいから，商標の機能である出所識別機能が実質的に害されておらず，商標権侵害の実質的違法性は否定されるべきである。
【原告の主張】
幸福追求権（憲法１３条）や表現の自由（憲法２１条）が，いかなる根拠で商標権侵害の実質的違法性阻却事由になるか不明である。原告各商標と被告各標章が類似し，出所の誤認混同のおそれがある以上，実質的違法性がないということはできない。また，服飾業界において被告が主張するような慣習法が存在するとの主張には何ら根拠がないし，商標の宣伝広告機能（顧客吸引力）を第三者が利用することにより，原告の顧客喪失又は販売機会の喪失となるのであり，しかも低廉で粗雑な商品が販売されることにより，原告の高級ブランドとしての信用と信頼が害されることになるから，実質的違法性が否定されることはない。
２争点２（被告の行為が不正競争[不正競争防止法２条１項１号又は２号]に該当するか）について
⑴争点２－１（原告標章は，原告の商品等表示として周知又は著名か）について
【原告の主張】
原告は，一般に「ルイ・ヴィトン」の名称で世界的に知られるファッション・ブランドを擁するフランス法人であり，その製造・販売に係るバッグ，かばん類，財布等を初めとする原告商品は，日本国内のみならず，全世界において幅広く販売されている。原告標章を使用した各商品は，消費者において高い人気を博している商品であり，取引者・需要者において広く認識され，遅くとも昭和５２年頃までには，日本国内において広く認識され，周知の域を超えて著名なものとなっていた。原告は，自ら又は日本における子会社（ルイ・ヴィトンジャパン株式会社）を通じるなどして，現在まで継続的に多額の費用を費やして原告標章を付した商品の広告宣伝を行っており，その結果，原告をその帰属主体とする原告標章は，日本国内では知らぬ者のないほどの著名性を獲得している。
【被告の主張】
不知ないし否認する。
⑵争点２－２（被告は，被告各標章を商品等表示として使用した商品を販売等したか）について
【原告の主張】
被告は，周知・著名な商品等表示である原告標章と同一もしくは類似の被告各標章を商品等表示として使用した被告各商品を販売等した。
【被告の主張】
被告は被告各商品に原告標章の一部を使用したが，それは飽くまでデザインとしての使用であり，商品の出所を示すための使用ではないし，実際にも被告各商品の需要者が被告各商品の出所を原告と誤認するおそれはないから，原告標章と同一又は類似のものを商品等表示として使用した商品を販売等していない。⑶争点２－３（原告標章と被告各標章は同一又は類似か）
【原告の主張】
争点１－１について主張したところと同様の理由により，原告標章と被告各標章は同一又は類似である。
【被告の主張】
争点１－１について主張したところと同様の理由により，原告標章と被告各標章は同一でも類似でもない。
⑷争点２－４（原告標章が周知であるが著名ではない場合，混同のおそれがあるか）について
【原告の主張】


争点１－１について主張したところと同様の理由により，原告標章と被告各標章が類似し，出所の誤認混同のおそれがある。
【被告の主張】
争点１－１について主張したところと同様の理由により，いかなる取引者や需要者も被告各商品の出所を原告と誤認混同するおそれはない。
３争点３（原告の損害額）について
【原告の主張】
ア被告は，別紙「被告各商品の販売数量等」記載のとおり，被告各商品の販売により，少なくとも１０８万１４９０円の利益を得た。したがって，原告は，商標法３８条２項又は不正競争防止法５条２項により，上記金額の損害を受けたものと推定される。
商標法３８条２項及び不正競争防止法５条２項の適用に当たり，需要者が被告各商品を購入しなかった場合に原告の商品を購入するであろうという相互補完関係の存在は不要であるが，仮にそれが必要であると解したとしても，原告標章と被告各標章が外観において著しく類似しており，その商品の使用態様や取引方法及び流通経路が同様であり，市場に重なり合いがあることからすれば，上記の相互補完関係は認められるから，商標法３８条２項及び不正競争防止法５条２項は適用される。イ原告は，１５０年以上の歴史を持つフランスの著名な高級ファッション・ブランドを擁するフランス法人であり，原告商品は専らフランス国内においてのみ製造されている。原告は，他社に対して原告標章を使用した商品の製造を許諾しておらず，日本・中国等においても原告商品の製造や製造の委託をしていない。原告は，フランス国内において製造した原告商品のみを，原告の日本における子会社が直輸入し，これを子会社の直営店及び限定された店舗において販売することで，原告商品の品質及び需要者の原告標章に対する信用の維持に努めている。また，知的財産権の侵害行為に対しても万全の態勢で厳しく対応している。
原告標章は，このような原告の企業努力により需要者の信用を得て，上記ブランドの価値を化体するものになるとともに，世界的に周知・著名な標章として，取引者・需要者間で広く認識され，強力な顧客誘引力を有している。また，原告は，商品価値の維持のための宣伝広告はするが，安易な量的販売促進のための宣伝広告を行わず，バーゲンセール等もしないことから，高級ブランド品としての需要者の信頼も極めて厚い。しかるに，被告各商品は，原告の正規品と比べて粗雑な作りであって品質が粗悪である。このような商品に原告標章と同一又は類似の標章を付して安易に安売りされることにより，需要者の原告商品又は原告標章に対する信用や価値が毀損され，原告は無形の損害を受けた。この無形損害の額は，少なくとも前記利益相当額の損害額である１０８万１４９０円を下らない。
ウ原告が本件訴訟の提起に要した弁護士費用は，上記ア及びイの合計額２１６万２９８０円の１割である２１万６２９８円を下らない。エ以上により，原告の被った損害額は合計２３７万９２７８円である。
【被告の主張】
ア商標法３８条２項及び不正競争防止法５条２項が適用されるには，需要者が被告各商品を購入しなかった場合に原告商品を購入するであろうという相互補完関係が必要であるが，原告商品と被告各商品とは，デザインが全く異なる上，価格や需要者層が異なるから，需要者が被告各商品を購入しなかった場合に原告の商品を購入するであろうという相互補完関係は認められない。したがって，被告各商品の販売が原告商品の販売に影響を及ぼすことはなく，原告には損害は発生していないし，商標法３８条２項及び不正競争防止法５条２項の適用もない。イ被告各商品の出所を原告と誤認する需要者はいないから，被告各商品の販売が原告の信用を毀損することはない。また，原告のブランド価値が具体的にどの程度であって，そのブランド価値が被告各商品の販売によってどの程度具体的に侵害されたかおよそ明らかではない。
第４当裁判所の判断
１認定事実
前記前提事実並びに後掲各証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
⑴原告標章について
ア原告標章は，別紙原告標章目録記載のとおりであるが，①アルファベット大文字の「Ｌ」と「Ｖ」とを組み合わせてモノグラムとして表現した記号（以下「原告記号ａ」という。），②中心に小さな白丸を有し，比較的先端の鋭利な４枚の花弁からなる黒塗りの花状の図形とも見える星形の記号（以下「原告記号ｂ」という。），③黒塗りの略菱形図形内に上記原告記号ｂを白抜きした図形を配した記号（以下「原告記号ｃ」という。）及び④黒塗りの円図形内に，中心に小さな黒丸を配し，丸みを帯びた４枚の花弁からなる白抜きの花状の図形を配した記号（以下「原告記号ｄ」という。）により構成され，これらが規則的に配置された標章である。原告記号ａ     原告記号ｂ     原告記号ｃ     原告記号ｄこれらの各記号は，①原告記号ｃと原告記号ｄとを交互に横一列に配し，②その一段下の，原告記号ｃと原告記号ｄとの中間となる位置に原告記号ｂを横一列に配し，③その一段下の，上記①の原告記号ｄの真下の位置に原告記号ｃを，上記①の原告記号ｃの真下の位置に原告記号ａを交互に横一列に配し，④その一段下の，上記②の原告記号ｂの真下の位置に原告記号ｂを横一列に配してなるところ，原告標章は，それ以降は上記①ないし④を連続して繰り返す構成（以下「原告モノグラム表示」という。）のうち，原告記号ａを中心として，右上，右下，左上，左下に位置する直近の原告記号ｄまでの範囲を切り取った記号の集合体である。
イ原告標章は，商品に応じて原告モノグラム表示の一部を切り取って商品に付されて使用されるという特徴を有している（甲１６の１，２）。そして，「ＬＯＵＩＳＶＵＩＴＴＯＮ」との文字商標が一緒に付された商品もあるが（乙１０の１，２），そうでない商品も存在する（甲３６）。


ウ原告商品のなかには，原告が画家・彫刻家であるＢと共同し，原告記号ａないしｄをカラーにした上で，その一部に他の記号を用いた商品も販売されている（甲１７，１８）。また，原告は，ストリート・ファッションブランドとして著名な「Ｓｕｐｒｅｍｅ」ブランドと共同して商品展開したこともある（甲１９ないし２１）。エ原告は，バッグ類，袋物及び被服等で知られる世界的に著名な高級ブランドを擁するフランス法人であり，フランスでの同ブランドに係る事業の創業は，１８５４年にさかのぼるところ，原告標章は，１８９６年に考案・発表され，現在まで原告商品に使用されて世界的に広く知られるに至っている。原告標章を使用した商品の日本での販売実績は，平成２６年から平成２８年の３年間の平均で毎年●（省略）●円を超えている。また，原告が雑誌・新聞等に原告標章の広告宣伝の掲載を依頼した際の広告宣伝費用は，平成２４年から平成２８年１０月までで合計●（省略）●円が支出されており，多数のファッション誌や全国紙等に広告が掲載された。雑誌発行者側からの依頼により原告標章に関する特集・紹介記事が掲載される場合の掲載状況は，平成２８年から平成２９年に限っても，すくなくともファッション誌及び週刊誌合計３６媒体に掲載されている。テレビコマーシャルによる広告宣伝費用は，●（省略）●円が支出されており，平成２４年には約１か月間で６０秒のコマーシャルが１０４本，平成２５年には約２週間で９０秒のコマーシャルが１９本放映された。（以上につき，甲５，２４ないし３２，３５。なお，被告は，甲３５の数値の正確性について疑問を呈するが，その数値には根拠が示されており，これに疑義を差し挟むべき事情は存しない。）
⑵被告各標章について
ア被告各標章は，被告標章８を除き，原告標章を構成する原告記号ａないしｄと同一の記号（以下，原告記号に対応させて「被告記号ａ」などという。）により構成され，その配置も原告標章と同一である（ただし，その一部のみである。）。被告標章８は，被告記号ｄの一部についてそれに代わり，その左上にまつ毛を想起させる３本のラインが配置された輪郭の円の中に，瞳を想起させるように色の異なる円を何重にも重ねて配置された記号（以下「被告記号ｅ」という。）が用いられ，被告記号ａないしｄをカラーにした記号が原告標章と同一の配置とされている（ただし，その一部のみである。）。
被告記号ａ     被告記号ｂ     被告記号ｃ     被告記号ｄ
被告記号ｅ
イ被告各標章は，被告各商品に応じて被告各標章の一部を切り取って商品に付されて使用されている。
⑶原告商品の取引態様
ア原告商品は，フランス国内で製造された商品を原告の日本における子会社が直輸入し，これを子会社の直営店及び限定された店舗において一般消費者に対して販売されているほか，インターネットのウェブサイトにおいても販売されている（甲１６の１，２）。
イ原告は，創業当初から偽造品対策に取り組んできており，商品の品質とブランドイメージを管理する目的から，他者に対しては商品の卸売販売を行っておらず，日本においては，並行輸入業者を除き，子会社のみが原告商品を販売している。原告の子会社は，原告の知的財産権の保護・管理事業を行うほか，知的財産に関するセミナーやシンポジウムを開催したり，特集記事やテレビ報道等の活動を行っている。原告の知的財産権の侵害に対しては，インターネット市場における侵害行為の監視，これに対する警告や損害賠償請求，警察の捜査への協力，税関当局との連絡等を行っている。（甲３３ないし３５）
⑷被告各商品の取引態様
ア被告各商品は，「ＪＵＮＫＭＡＮＩＡ    ジャンクマニア」とのショップ名で，「ＪＵＮＫＭＡＮＩＡ」との表示がされたウェブサイトにおいて他の商品とともに一般消費者に対して販売されていた。


被告商品１は，商品説明には，「ＬＯＵＩＳＶＵＩＴＴＯＮ    ＲＥＭＡＫＥＤＥＮＩＭＣＡＰ／ＢＬＵＥが入荷しました。ＶＩＮＴＡＧＥのＬＯＵＩＳ    ＶＵＩＴＴＯＮＭＯＮＯＧＲＡＭ生地をバイザー，アジャスター部分に落とし込んだＬＵＸＵＲＹな一品です。」とあり，価格が１万３８００円，被告商品２は，商品説明には，「ＬＯＵＩＳＶＵＩＴＴＯＮ    ＲＥＭＡＫＥＤＥＮＩＭ    ＣＡＰ／ＢＬＡＣＫが入荷しました。ＶＩＮＴＡＧＥのＬＯＵＩＳＶＵＩＴＴＯＮ    ＭＯＮＯＧＲＡＭ生地をバイザー，アジャスター部分に落とし込んだＬＵＸＵＲＹな一品です。」とあり，価格が１万３８００円，被告商品３は，商品説明には，「ＶＡＮＳＥＲＡ    ＬＯＵＩＳＶＵＩＴＴＯＮ    ＣＵＳＴＯＭＢＬＡＣＫ／ＷＨＩＴＥが入荷しました。ＶＩＮＴＡＧＥのＬＯＵＩＳＶＵＩＴＴＯＮを使用し，ＣＵＳＴＯＭしたＶＡＮＳＥＲＡです。」とあり，価格は３万８０００円，被告商品４は，商品説明には，「ＶＡＮＳＥＲＡ    ＬＯＵＩＳＶＵＩＴＴＯＮ    ＣＵＳＴＯＭＢＬＡＣＫ／ＢＬＡＣＫが入荷しました。ＶＩＮＴＡＧＥのＬＯＵＩＳＶＵＩＴＴＯＮを使用し，ＣＵＳＴＯＭしたＶＡＮＳＥＲＡです。」とあり，価格は３万８０００円，被告商品５は，商品説明には，「ＬＯＵＩＳＶＵＩＴＴＯＮ    ＭＯＮＯＧＲＡＭＲＥＭＡＫＥＤＥＮＩＭ    ＣＡＰが入荷しました。ＬＯＵＩＳＶＵＩＴＴＯＮのＭＯＮＯＧＲＡＭ生地をバイザー，アジャスター部分に落とし込んだＬＵＸＵＲＹな一品です。」とあり，価格は１万３８００円との記載がある（甲６）。なお，被告商品３及び４につき，「ＶＡＮＳ」とは，スニーカーのメーカーであるＶＡＮＳ社を意味し，「ＥＲＡ」とは商品名であるところ，「ＥＲＡＶＡＮＳ」ブランドの靴は約２０００円から約１万円程度の価格帯で販売されている（乙２，甲２２）。他方，原告商品であるスニーカーは，８万６４００円で販売されているもの（甲１６の１），９万５０４０円で販売されているもの（乙１０の１），７万８８４０円で販売されているもの（乙１０の２）がある。
イまた，被告は，Ｉｎｓｔａｇｒａｍにおいて，被告商品１，２，５ないし８を販売のために展示し，Ｔｕｍｂｌｒにおいて，被告商品６ないし８を販売のために展示した（甲７，８，９）。
２争点２（被告の行為が不正競争[不正競争防止法２条１項１号又は２号]に該当するか）について
事案に鑑み，争点２について判断する。
⑴争点２－１（原告標章は，原告の商品等表示として周知又は著名か）について前記認定のとおり，原告はバッグ類，袋物及び被服等で知られる世界的に著名な高級ブランドを擁するフランス法人であるところ，原告標章は，１８９６年から現在まで原告商品に使用されて世界的に広く知られるに至っていること，原告標章を使用した商品の日本での販売実績は，平成２６年から平成２８年の３年間の平均で毎年●（省略）●円を超えていること，原告は，自ら又は日本における子会社を通じ，多額の広告宣伝費用を支出して，多数のファッション誌や全国紙等に原告標章の広告宣伝の掲載を依頼していること，雑誌発行者側からの依頼により原告標章に関する特集・紹介記事が掲載される場合の掲載状況も多数に上ること，テレビコマーシャルによる広告宣伝費用にも多額の費用が支出されており，多数のコマーシャルが放映されていることが認められるから，被告各商品が販売等された平成２５年３月の時点において，原告標章が著名であったことは明らかである。
⑵争点２－２（被告は，被告各標章を商品等表示として使用した商品を販売等したか）について
被告は，被告は被告各商品に原告標章の一部を使用したが，それは飽くまでデザインとしての使用であり，原告標章と同一又は類似のものを商品等表示として使用した商品を販売等していない旨主張するので検討する。


不正競争防止法２条１項２号の趣旨は，著名な商品等表示について，その顧客吸引力を利用するただ乗りを防止するとともに，その出所表示機能及び品質表示機能が稀釈化により害されることを防止するところにあると解されるから，同号の不正競争行為というためには，単に他人の著名な商品等表示と同一又は類似の表示を商品に付しているというだけでは足りず，それが商品の出所を表示し，自他商品を識別する機能を果たす態様で用いられていることを要するというべきである。これを本件についてみるに，前記認定のとおり，原告はバッグ類，袋物及び被服等で知られる世界的に著名な高級ブランドを擁するフランス法人であるところ，原告標章は，１８９６年から現在まで原告商品に使用されて世界的に広く知られる標章であり，原告商品にのみ付され，大規模かつ継続的な宣伝広告により，著名性を有するものであることからすれば，高い出所識別機能を有する商品等表示として使用されているものである。そして，その使用態様は，商品に応じて原告モノグラム表示の一部を切り取って商品に付されて使用されるという特徴を有しており，必ずしも「ＬＯＵＩＳＶＵＩＴＴＯＮ」との文字商標を必要とはしていない。被告標章１ないし７は，原告標章を構成する原告記号ａないしｄと同一の記号により構成され，その配置も原告標章と同一なものの一部分であり，被告標章８は，被告記号ｅや，被告記号ａないしｄをカラーにした点が異なるが，それらの記号が原告標章と同一の配置とされたものの一部分であり，被告各商品に応じて被告各標章の一部を切り取って商品に付されて使用されている。
このような被告各標章の使用態様からすると，被告各標章は出所識別機能を有する態様で用いられているものと認められ，デザインとしての使用であり商品等表示として使用ではない旨の被告の主張は採用できない。
⑶争点２－３（原告標章と被告各標章は同一又は類似か）不正競争防止法２条１項２号の「類似」に該当するか否かは，取引の実情の下において，需要者又は取引者が，両者の外観，称呼又は観念に基づく印象，記憶，連想等から両者を全体的に類似のものと受け取るおそれがあるか否かを基準に判断すべきである。
前記認定のとおり，原告標章と被告各標章は数種類の記号の集合体であり，特段の称呼及び観念は生じないから，それらの外観について検討する。そして，被告標章１ないし７は，原告標章を構成する原告記号ａないしｄと同一の記号により構成され，その配置も原告標章と同一なものの一部分であり，被告標章８は，被告記号ｅや，被告記号ａないしｄをカラーにした点が異なるが，それらの記号が原告標章と同一の配置とされたものの一部分であり，原告標章と同様に，被告各商品に応じて被告各標章の一部を切り取って商品に付されて使用されている。そうすると，原告標章と被告各標章とは，一般の需要者が外観に基づく印象として，全体的に両者を類似のものと受け取るおそれがあると認められる。
これに対し，被告は，取引の実情として，被告各商品が「ＪＵＮＫＭＡＮＩＡ」とのウェブページにおいて，「ＲＥＭＡＫＥ」や「ＣＵＳＴＯＭ」との表示とともに販売されており，いかなる取引者・需要者も被告各商品の出所が原告であると誤認混同するおそれはない旨主張するが，不正競争防止法２条１項１号の不正競争行為においては，混同が発生する可能性があるのか否かが重視されるべきであるのに対し，同項２号の不正競争行為にあっては，著名な商品等表示とそれを有する著名な事業主との一対一の対応関係を崩し，稀釈化を引き起こすような程度に類似しているような表示か否か，すなわち，容易に著名な商品等表示を想起させるほど類似しているような表示か否かを検討すべきものであるから，被告指摘の事情は類似性の判断に影響を与えるものではなく，失当である。
⑷小括
以上のとおりであるから，被告の行為は，不正競争防止法２条１項２号の不正競争行為に該当し，前記認定のとおりの被告各商品の販売態様からすると，被告が不正競争行為を行うにつき，故意又は少なくとも過失があったと認められる。そうすると，被告は原告に対し，不正競争行為に基づく損害賠償責任を負うというべきである。
３争点３（原告の損害額）について
⑴不正競争防止法５条２項の適用により算定される損害額について原告は，不正競争防止法５条２項により，被告各商品の販売により被告が得た利益額である１０８万１４９０円の損害を受けたと推定される旨主張するのに対し，被告は，同項の適用はない旨主張するので検討する。
不正競争防止法５条２項は，不正競争によって営業上の利益を侵害された者が故意又は過失により自己の営業上の利益を侵害した者に対しその侵害により自己が受けた損害の賠償を請求する場合において，その者がその侵害の行為により利益を受けているときは，その利益の額は，その営業上の利益を侵害された者が受けた損害の額を推定すると規定しているところ，不正競争によって営業上の利益を侵害された者に，侵害者による営業上の利益の侵害行為がなかったならば利益が得られたであろうという事情が存在する場合には，同項の適用が認められると解される（知的財産高等裁判所平成２４年（ネ）第１００１５号・平成２５年２月１日判決参照）。これを本件についてみるに，前記認定のとおり，原告標章と被告各標章とが類似していることに加え，原告商品は一般消費者に対して店舗での販売以外にもインターネットのウェブサイトにおいても販売されているところ，被告各商品も一般消費者に対してインターネットのウェブサイトにおいて販売されていること，被告各商品の価格は，原告商品よりは安価であるものの相応に高価格であり，その需要者層には一定の重なり合いがあると推認されることに照らすと，原告には，被告による侵害行為がなかったならば，利益を得られたであろうという事情が認められるから，原告の損害額の算定につき，不正競争防止法５条２項の適用が認められるというべきである。そして，証拠（甲９，１０）及び弁論の全趣旨によれば，被告は，平成２５年３月から平成２７年９月までの間，別紙「被告各商品の販売数量等」記載のとおり，被告各商品の販売により，少なくとも１０８万１４９０円の利益を得たと認められるから，不正競争防止法５条２項の適用により，原告が受けた損害額は上記同額である１０８万１４９０円であると推定され，これを覆すに足りる主張立証はない。したがって，不正競争防止法５条２項の適用により算定される損害額は，１０８万１４９０円であると認められる。
⑵無形損害の額について


原告は，需要者の原告商品又は原告標章に対する信用や価値が毀損されて無形の損害を受け，その額は少なくとも上記⑴の損害額である１０８万１４９０円を下らないと主張する。
そこで検討するに，前記認定のとおり，原告はバッグ類，袋物及び被服等で知られる世界的に著名な高級ブランドを擁するフランス法人であり，原告標章も世界的に広く知られるに至っていること，原告標章を使用した商品の日本での販売実績が多額に上っていること，原告は，多額の広告宣伝費用を支出して，多数のファッション誌や全国紙，テレビコマーシャル等に原告標章の広告宣伝の掲載を依頼していることなどから，原告標章は被告各商品が販売等された平成２５年３月の時点において著名であるばかりか，原告は，創業当初から偽造品対策に取り組んできており，商品の品質とブランドイメージを管理する目的から，限定された販売方法をとっていること，原告の子会社は，原告の知的財産権の保護・管理事業を行うほか，知的財産に関するセミナーやシンポジウムを開催したり，特集記事やテレビ報道等の活動を行い，原告の知的財産権の侵害に対しては，インターネット市場における侵害行為の監視，これに対する警告や損害賠償請求，警察の捜査への協力，税関当局との連絡等の多大な努力を払っている。これらに加えて，被告各商品は，原告商品と同様に一般消費者に対してインターネットのウェブサイトにおいて販売されているところ，被告各商品の価格は，原告商品よりは安価であるものの相応に高価格であるが，被告商品４について見るに，原告商品と比較して，縫い目の美しさの違いや生地とソール部分の隙間の有無等の点において，粗雑な品質であることが認められるところであり（甲３５），その品質において相違が存在するものと推認される。
そうすると，被告による不正競争行為は，原告が長年の企業努力により獲得した原告標章の著名性及びそれにより得られる顧客誘引力を不当に利用して利得するものであり，原告の企業努力の成果を実質的に減殺するものであるから，需要者の原告商品又は原告標章に対する信用や価値が毀損され，原告は無形の損害を被ったものと認められる。この損害は，その性質上，一義的にその金額が算出され得るものではないが，原告の事業規模や事業内容，宣伝広告の態様やそれに費やした費用，日本における営業活動の内容，原告標章を維持するための原告の努力のほか，被告各商品の販売期間や得た利益額，その結果認められた原告の逸失利益額等を総合考慮すると，原告が被った信用毀損等の無形損害の額は，５０万円と認めるのが相当である。
⑶弁護士費用について
本件事案の内容，本件訴訟の経緯，認容額等を考慮すると，弁護士費用としては，１５万円を認めるのが相当である。
⑷小活
以上によれば，原告が受けた損害額は，上記⑴ないし⑶の合計額である１７３万１４９０円と認められる。
したがって，原告の不正競争防止法５条に基づく損害賠償請求は，１７３万１４９０円及びこれに対する平成２９年３月１日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があり，その余は理由がないこととなる（なお，不正競争防止法５条に基づく損害賠償請求と選択的に請求された原告各商標権の侵害を理由とする民法７０９条に基づく損害賠償請求については，上記認定判断と同一の損害の賠償を求める趣旨の請求と解されるから，同請求について判断したとしても，上記認定に係る損害額及び遅延損害金を超えるものではない。）。
４結論
以上によれば，原告の請求は，主文の限度で理由があるのでその限度で認容し，その余は，理由がないので棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第２９部
裁判長裁判官
嶋    末    和    秀
裁判官
伊    藤    清    隆
裁判官
西    山    芳    樹
（別紙）
当事者目録
原        告         ルイヴィトン    マルチェ
同訴訟代理人弁護士         國久眞一
同                 高松   薫
同                 鈴    木    銀治    郎同                 鈴    岡        正同                 大    石    忠    生同                 伊    藤    愼    司同                 多    田    光    毅同                 野    本    健太    郎同                 中    西    哲    男同                 木    下    達    彦
同                 大澤俊行
同                 藤    田    剛    敬同                 坂    下    良    治同                 金    子    典    正同                 石    田    晃    士同                 滝    口    博    一
同                 大倉丈明
同                 北        和    尚同                 茂    木    香    子同                 椿    原        直同                 海    沼    智    也同                 太    尾        剛同                 縄    田    優    人同                 鈴    木    一    平
同訴訟復代理人弁護士         神村泰輝
被        告         Ａ
同訴訟代理人弁護士         簗瀬捨治
同                 花澤俊之
同                 山本暢明
同訴訟復代理人弁護士         山田和樹
（別紙）
原告標章目録
（別紙）
原告商標権目録１
登録番号：商標登録第１５４６２５４号
出願日：昭和５２年５月２０日
登録日：昭和５７年１０月２７日
更新登録日：平成６年    ３月３０日
平成１４年１１月５日
平成２４年５月１５日
登録商標：別紙原告標章目録記載のとおり
指定商品の書換登録申請日：平成１４年１０月２５日
指定商品の書換登録日：平成１５年４月２日
書換登録前の商品の区分：第２２類
書換登録前の指定商品：かさ，その他本類に属する商品
書換登録以後の商品及び役務の区分：第１８類
書換登録以後の指定商品：傘，ステッキ，つえ，つえ金具，つえの柄
書換登録以後の商品及び役務の区分：第２５類
書換登録以後の指定商品：靴類（「靴合わせくぎ・靴くぎ・靴の引き手・靴びょう・靴保護金具」を除く。），靴合わせくぎ，靴くぎ，靴の引き手，
靴びょう，靴保護金具，げた，草履類
（別紙）
原告商標権目録２
登録番号：商標登録第１５６９５９７号
出願日：昭和５１年１１月９日
登録日：昭和５８年２月２５日
更新登録日：平成６年    ４月２７日
平成１５年３月    ４日
平成２５年１月２２日
登録商標：別紙原告標章目録記載のとおり
指定商品の書換登録申請日：平成１５年２月２５日
指定商品の書換登録日：平成１６年２月１２日


平成２５年３月７日宣告   裁判所書記官
平成２４年わ第６９号，第１２０号死体遺棄，殺人被告事件
判            決
主            文
            被告人を懲役１８年に処する。            未決勾留日数中１８０日をその刑に算入する。訴訟費用は被告人の負担とする。
理            由
【犯罪事実】
被告人は，
第１平成２４年１月２日，神戸市北区ａ町ｂ丁目ｃ番ｄ号の自宅において，妻であるＡ（当時３７歳）に対し，殺意をもって，その頸部を圧迫し，よって，その頃，同所において，同人を窒息死させて殺害した。
第２同日，前記の被告人の自宅において，前記Ａの死体を自動車に積み込んだ上，同車を運転して，同市北区ｅ町ｆｇ番地のｈ付近路上まで運搬し，同所道路脇の草むらに同死体を放置し，もって死体を遺棄した。
【証拠の標目】
省略
【争点に対する判断】
Ａ（以下「Ａ」という｡）が何者かにより殺害され，その死体が犯罪事実第２記載の草むら（以下「本件死体遺棄現場」という｡）に遺棄されたことは争いがない｡争点は，被告人
が各犯行の犯人であるか否かである｡
   検察官は，被告人が犯人であることを直接証明する証拠はないが，本件を巡る間接事実を総合すれば，被告人が犯人であることが認定できると主張する｡これに対して，弁護人は，検察官が間接事実として主張する個々の事実が存在することは概ね争わないが，それらを総合しても，第三者が犯人である可能性を排除できないから，被告人が犯人であると認定
することはできない旨主張する｡
   そこで，本件では，検察官の挙げる間接事実により，被告人が犯人であると推認できるか否か（被告人が犯人でないとしたら合理的に説明することができない，あるいは説明が極めて困難である事実関係が含まれているか否か）が焦点となるが，当裁判所は，以下の理由により，被告人が犯人であることは常識に照らして間違いないと判断した。
１前提事実
以下の事実は，証拠上容易に認定することができ，かつ当事者間にも争いがない｡被告人は，平成２１年頃から，犯罪事実第１記載の被告人の自宅（以下「被告人宅」という｡）で，Ａ及びその娘であるＢ（以下「Ｂ」という。）と同居し始め，平成２３年２月，Ａと婚姻した｡そして，平成２３年１１月頃，Ｂが結婚して家を出て以降は，被告人宅でＡと２人で暮らしていた。
平成２４年（以下に挙げる日時は全て平成２４年のものである。）１月１日の午前中から夕方にかけて，被告人宅では，Ｂら親族十数名が集まり，新年会が行われた｡その後，Ａは，被告人宅を出て，神戸市内の居酒屋で友人のＣと会って飲食するなどし，１月２日午
前零時１２分頃，タクシーで被告人宅に帰宅した｡
１月３日午前１１時２４分頃，本件死体遺棄現場で，Ａの死体が付近を通りかかった者により発見された。解剖の結果等から，Ａの死因は，頸部圧迫による窒息死であると認められる。
２Ａが殺害された場所について
以上の事実から，Ａは，１月２日未明から１月３日午前１１時過ぎまでの間に，何者かにより頸部を圧迫されて殺害されたと認められるが，Ａが殺害された場所については，
以下の検討から，被告人宅であると認められる｡
Ａの死体は，肛門が緩んだ状態で，尻，股，手足のほか着用していたセーターやパンツに糞便ようのものが付着していた。窒息死の際，肛門付近の筋肉が緩み，脱糞することはよく見られる現象である（他方，死亡後にそのような現象が起こることは，著しく死体の腐敗が進行した場合以外にはない。）ことからすると，Ａの身体や着衣に付着した糞便ようのものは，殺害時に脱糞した便であると認められる。他方，１月４日に実施された被告人宅の検証の際，被告人宅敷地内の駐車場に駐車中の自動車の下に，白色夏布団が置かれていたのが発見されているところ，それには人間の便が付着しており，そのＤＮＡ型検査の結果，判明したＳＴＲ型座位のいずれについてもＡのＤＮＡ型が含まれていた。このことに加え，当時，被告人宅に住んでいたのは被告人とＡのみであること，後述のように，被告人も白色夏布団に付着している便がＡのものである旨述べていることを考慮すると，白色夏布団に付着している便はＡのものであると認められる。
また，被告人宅内に置かれていたソファベッドの表面の複数箇所に茶色の汚斑及び黄土色の糞ようのものが付着していた。ソファベッドの付着物がＡの便であることを客観的に裏付ける証拠はないが，Ａの便が付着した白色夏布団と同時に被告人宅で発見されていることや，後述のように，被告人もソファベッドの付着物がＡの便であることを認めていることなどからして，Ａの便であると考えられる。
これらの証拠から，Ａは，被告人宅内のトイレではない場所で脱糞し，その便が白色夏布団やソファベッドに付着したことが推認されるが，Ａが死亡当時３７歳で，格別重篤な病気を患っていた形跡はなく，ＢもＡが脱糞したという話を聞いたことがない旨述べていることからすると，Ａの脱糞は極めて特異な事態であると考えられ，Ａの死体に便が付着していたことと全く無関係の機会に生じたとは考えにくい。そうすると，特段の事情がない限り，白色夏布団やソファベッドに付着した便は，Ａが殺害された際に排出されたも
のであることが推認できる｡


この点について，被告人は，白色夏布団やソファベッドに付着しているものがＡの便と認めつつ，便が付着した経緯については，１月１日の朝，Ａが，おならをしようとして脱糞した旨供述した。しかし，その供述はかなり特異な内容でにわかに信じられない上，全体として具体性・迫真性に乏しく，不自然ないし不合理と思われる点も少なくない（例えば，白色夏布団等に付着している便はある程度広範な染みを生じさせており，相応の量の脱糞があったとみられるから，被告人の述べるような経緯で排出されたとは考えにくい｡被告人の供述によれば，便のついた白色夏布団を駐車場に駐車中の自動車の下に放置したというのであるが，そのような対処はかなり不自然である。）。そうすると，この点に関する被告人の供述は信用することができず，前記の推認は覆らない。   以上に加え，Ａの死体の着衣の状況（上半身はセーター，下半身はパンツのみを身につけており，ズボン，靴下，靴などは着用していなかったこと）や便の付着状況（素足のかかとや，着用していたセーターに便が付着していたのに対し，死体と共に放置されていた靴，ジーパン，ダウンジャケット等に付着が認められないこと）からして，Ａが屋内で殺害されたと考えて矛盾がないこと，Ａの死体の胃の内容物の消化具合から，Ａは，うどんやソーセージ等を食べた後一，二時間程度で死亡した可能性が高いところ，被告人宅内から，焼きうどんの空容器やソーセージの包装材が発見されており，殺害に比較的近接した時間に被告人方にいたと考えられることなども併せて考慮すると，Ａが殺害されたのは
被告人宅内であると認められる｡
３Ａの死体を遺棄した犯人について
前記のとおり，Ａが殺害されたのが被告人宅であると認められることに加え，以下の事情からすると，Ａの死体を本件死体遺棄現場に運んで放置したのは，被告人であると認定することができる。
１月１０日に実施された被告人の使用する自動車（以下「本件自動車」という｡）に搭載されていたカーナビゲーションシステム（以下「本件カーナビ｣という｡）の検証の結果，１月４日に本件自動車が警察に差し押さえられる直近の記録として，本件自動車は，別紙走行経路図①及び②の経路を走行したことが判明した（走行順は各図の矢印に付した番号のとおり。なお，各図中，｢被告人方｣とあるのは被告人宅を，｢死体遺棄現場｣とあるのは本件死体遺棄現場を指す｡）｡
また，被告人は，１月２日に，自身が本件自動車を運転してこれらの経路を走行した旨述べている（なお，本件カーナビの記録から，走行経路図②の矢印番号からの経路を走行した際，Ｄ店でエンジンを切ったことが判明しているが，同店内の防犯カメラの映像には，１月２日午後７時４３分頃被告人が同店を訪れ，駐車場に本件自動車が駐車している状況が映っており，被告人の供述を裏付けている｡）｡そうすると，被告人は，Ａが殺害されたと考えられる時間帯に含まれる１月２日に，本件死体遺棄現場付近を合計４回通りかかっていることになるが，本件死体遺棄現場付近から各走行経路図上「Ｕターン地点｣として示されている地点に至る道路は，その沿道に目的地となるような場所が見当たらない山道である上，既に検討したとおり，Ａが殺害されたのが被告人宅であると認定できることに照らすと，被告人が，Ａの死亡と一切無関係に，Ａが殺害された現場である被告人宅とその死体が遺棄された現場付近を複数回にわたって偶然行き来するということは到底考えられない｡被告人は，走行経路図①または②に示された走行の機会において，Ａの死体を遺棄する場所を探すなどした上，実際に本件死体遺棄現場に運搬し遺棄したことが強く推認できる（なお，本件カーナビの記録上，本件死体遺棄現場の至近距離に本件自動車を進入させて停車させた形跡は記録されていないが，本件カーナビに記録されているのは５０メートル間隔の位置情報であり，かつその間の速度は記録されないことから，本件車両が本件死体遺棄現場の至近距離に進入して停車したことと矛盾するものではない｡）。
被告人は，これらの走行は，気晴らしにドライブをしたり，たばこを買うために出掛けてそのままドライブをする気になって走行したものであり，Ａの死体を運んだものではない旨述べる｡その供述内容は，それ自体が明らかに不合理であるとまではいえないが，不自然さやあいまいさがあることは否めない上，何といっても，Ａが被告人宅で殺害されたとの事実を前提とすれば，その供述内容はおよそそれとはそぐわない不合理なものという
ほかないのであり，信用する余地はない｡
以上からすると，被告人は，走行経路図①または②に示されたいずれかの走行の機会において，Ａの死体を本件死体遺棄現場に運搬し遺棄したと認められる｡
４Ａを殺害した犯人について
以上の検討からすると，Ａが殺害されたのは被告人宅であり，殺害されたＡの死体を運んで本件死体遺棄現場に遺棄したのは被告人であると認められる｡そして，前提事実で認定したとおり，１月当時，被告人宅で生活していたのは被告人とＡの２人のみであり，１月２日以降，被告人宅に他人が来訪した形跡は認められない（被告人もそのような事情は一切述べていない｡）。そうすると，Ａを殺害した犯人は被告人であることが極めて強く推認されるとともに，被告人がＡ殺害の犯人でないとすれば，Ａが被告人宅内で殺害されたことや，その死体を被告人が遺棄した経緯などについて合理的に説明することは不可能である。


主文
１原告らの請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及   び理由
第１請求
被告は，別紙３「請求金額一覧表」の「原告氏名」欄記載の各原告に対し，各「合計額」欄記載の金員及びうち各「損害額元本」欄及び「弁護士費用」欄記載の各金員に対する平成２７年６月３０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，後記のとおりの内容の分収育林制度（通称「緑のオーナー制度」）に基づき，被告との間で契約を締結した者又はその承継人である原告らが，被告に対し，同契約の締結に際し，被告の担当者につき説明義務違反又は実質的に断定的判断の提供の違法があり，払込額に相当する額の損害を被ったと主張して，国家賠償法１条１項に基づく損害賠償請求権又は不法行為に基づく損害賠償請求権に基づき，別紙３「請求金額一覧表」のとおり，各「損害額元本」及び「弁護士費用」の賠償並びに各金員に対する不法行為日（分収育林契約締結日）から「遅延損害金起算日」の前日までの民法所定の年５分の割合による「確定遅延損害金」及びその翌日から支払済みまで同率の遅延損害金の支払を求める事案である。
１前提事実（争いのない事実並びに証拠（甲全６，７，乙全１，２，３１）及び弁論の全趣旨により容易に認定できる事実）
⑴分収育林制度の創設
被告は，昭和５９年５月８日公布，同年１０月１日施行の「国有林野法の一部を改正する法律」（昭和５９年法律第２７号）により，国有林を対象とする分収林育林制度を創設した。同制度は，国有林野に成育している樹木の共有持分を国以外の者に譲渡し，その者から持分の対価及び当該樹木について国が行う保育及び管理（以下「育林」という。）に要する費用の一部の支払を受け，育林による収益を国とその者（以下「費用負担者」という。）が分収することを内容とするものである（以下「本件分収育林制度」といい，同制度に伴う事業を「本件分収育林事業」ということもある。）。
⑵分収育林
林業経営の一形態として，土地所有者とそれ以外の者（土地所有者の契約相手方となる者）とが材木の収益を一定の割合で分収することを取り決めて行う育林業を分収林業といい，分収林業は，育成過程の当初の造林段階から始まる分収造林と，育成過程の中途の育林段階から始まる分収育林に分類される。すなわち，分収育林とは，生育途上の樹木を対象として，契約当事者が契約を締結することにより，当該樹木について共有持分を取得し，当該樹木を伐採する時点で，あらかじめ契約に定めた分収割合により販売収益を分収することを内容とする林業経営の一方式をいう。
⑶本件分収育林制度の概要
本件分収育林制度は，国民の参加による国有林野の整備を促進するとともに，生育途上にある人工林の育成等のための資金の確保にも資することを目的として，スギ，ヒノキ等一般的な造林樹種から成る林齢おおむね２１年生以上３０年生以下の人工林であって，造林木の材積歩合が７５パーセント以上の森林を対象森林として，契約によりその対象森林を国と費用負担者の共有とし，契約期間（おおむね２０年ないし３０年程度）満了時にその対象樹木を販売し，販売代金を国と費用負担者が持分割合に応じて分配する制度であり，同制度に基づき被告と費用負担者との間で締結される契約を分収育林契約という（国有林野の管理経営に関する法律（以下「管理経営法」という。）１７条の２参照）。
⑷分収育林契約の内容
ア分収育林契約の法的性質
国有林野に生育する樹木を対象とする分収育林契約は，土地所有者である国が土地の提供と保育・管理を，費用負担者（契約者）が保育・管理費用の負担をそれぞれ受け持つことを内容とする双務契約であり，その法的性質については，①国が費用負担者に対し，当該樹木の持分を付与する契約（売買契約），②費用負担者が国に対し，その持分相当分について保育・管理を委託する契約（準委任契約），③国が費用負担者に対し，土地の使用収益を認める契約（賃貸借契約）の３つの契約要素を含んだ混合契約とされている。
イ分収育林契約書の交付
被告と費用負担者が分収育林契約を締結する際には，以下の内容が記載された契約書（以下「分収育林契約書」という。）が作成され，被告から費用負担者に対して同契約書が交付される（管理経営法１７条の３参照）。①分収育林契約の目的たる国有林野（分収林）の所在及び面積並びに当該契約の目的たる樹木（以下「分収木」という。）の樹種別及び樹齢別の
本数
②当該契約の存続期間
③分収木に係る費用負担者の持分の割合
④費用負担者が支払うべき額
⑤育林の方法
⑥伐採の時期及び方法
⑦その他必要な事項
上記「その他必要な事項」としては，費用負担者の権利の保全方法，費用負担者が行方不明等の場合の取扱い，森林損害填補制度への加入，分収育林台帳の整備及び契約の解除等が挙げられている。
ウ費用負担者が支払うべき額（上記④）について
費用負担者が支払うべき額は，分収木に係る費用負担者の持分の対価並びに当該分収木について国が行う保育及び管理に要する費用の一部である（管理経営法１７条の２，分収育林契約（原告らにつき共通。以下同じ。）５条１項）。具体的には，①樹種別，林齢別，立木度別の評価時（契約時）における立木評価額と，②樹種別，林齢別，立木度別の契約時から分収（主伐）時までの期間における保育・管理（育林）に要する費用（土地使用料相当額を含む。以下「育林費」という。）の合計額（以下「分収育林価格」という。）に対する持分相当額である。
持分は，総口数（対象となる分収林の分収育林価格の総額を，１口当たりの費用負担額で除したもの。１口当たりの費用負担額と１口当たりの森林損害填補制度のための保険料又は共済掛金の合計が５０万円となるように設定された。なお，募集口数は総口数の約２分の１であり，残りは被告に留保された。）に対する費用負担者が取得した口数で表わされる。費用負担者から支払われた費用は，国有林野事業の収入（分収育林収入）となる。
エ上記ウ①の評価時における立木評価額の算定について上記ウ①の評価時における立木評価額は，グラーゼル式の一部を変形した補正式を用いて算定された。


グラーゼル式とは，林木生長による単位面積当たりの価格の変動が，立木材積とその価格差の２要素の変動によるという事実に着目して，樹種ごとに多数の林木売買資料を収集・解析して，その価格変動をグラフ化し，統計的手法により林木価の近似式を導き出す評価法である。育成林業においては，造林投入額の多くが造林初期の１０年間に偏在することが考慮され，上記ウ①の評価時における立木評価額を算定するに当たっては，グラーゼル式の一部を変形した下記補正式（以下「グラーゼル補正式」という。）が用いられた。
Ａｉ＝（Ａｕ－Ｃ１０）（ｉ−１０）２
（ｕ−１０）２＋Ｃ１０
Ａｉ：評価時における立木評価額
Ａｕ：主伐時における立木の評価額（間伐を含む。）。これは，評価対象森林が主伐林齢に達したときの主伐の推定立木評価額と間伐の主伐時に換算した推定立木評価額との合計額であり，各評価額は，林分収穫表等から主伐時又は間伐時の収穫見込量を推定し，市場可逆算式により算定する。
Ｃ１０：植栽以後１０年間の造林費を評価時現在の時価に換算した額の後価
合計額
ｉ：評価時林齢
ｕ：主伐林齢
オ公募対象森林の選定条件等（甲全６，乙全３０）被告は，分収育林は，単に経済的な投資の対象となるものではなく，緑資源確保への国民の参加要請に応えることを主な目的としているものであるが，都市住民等の分収育林への参加が全く経済性を無視して行われるものでもなく，また，分収育林の造林利回りに関心が寄せられていることからも，対象森林の公募地の選定に当たっては，次の条件を満たすものの中から決定するものとしている。
Ａｕ＞Ｔ＋Ｈ
Ａｕ：分収時における立木の評価額（間伐を含み，消費税相当額を除く。）
Ｔ：分収育林価格
Ｈ：対象森林の契約の存続期間に対する一時払の保険料
カ収益の分収について
国と費用負担者は，分収育林契約に定められた分収木に係る持分割合に応じて，分収木に係る収益を分収する（管理経営法１７条の４）。この「分収木に係る収益」には，主伐に係る販売収益のほか，間伐に係る販売収益及び分収木に関して第三者から受けた保険金や損害賠償金等も含まれる（分収育林契約７条２項，８条参照）。
そして，収益分収の方法は，分収木の販売代金を分収する代金分収方法によることとしており，販売については，分収木を立木のままで販売する立木販売方式（かかる方式による販売価格を山元立木価格といい，これは，一般的には，丸太の市場価格から伐採や搬出等に必要な経費を控除することにより算定される。）により行われる。
キ持分の処分の制限等について
分収育林契約書において，費用負担者は，持分に担保を供すること及び営林局長の同意を得ないで持分を処分することを禁止され（分収育林契約１２条１項，４項），また自己都合により契約の解約を申し入れることはできないと定められている（同１９条）。
⑸被告との間の分収育林契約の締結等
被告は，昭和５９年１０月から平成１０年にかけて，全国各地の営林署において，広く一般の国民に対し，本件分収育林制度への参加を募集した。別紙４「契約内容等一覧表」の「契約行為者」欄記載の者（空欄の場合は，原告本人を指す。以下，これらの契約締結行為をした者を「本件契約行為者」ということがある。）は，同「契約締結日」欄記載の年月日に，被告との間で，同「契約番号」欄記載の契約番号の分収育林契約を締結し，被告に対し，「払込額」欄記載の金額を支払った。
同別紙の「原告への承継の原因」欄に記載のある各原告については，同「契約締結日」欄記載の年月日以降現在までに，同「契約時の費用負担者」欄記載の者から，同「原告への承継の原因」欄記載の事由により，当該分収育林契約を承継した。
⑹分収の状況
平成１１年度以降，各地で分収育林契約の満期（主伐期）を迎えた山林が次々と公売されるようになったが，平成１１年度から平成２６年度までに販売された分収育林地１５１３か所のうち，１４３２か所において，費用負担者の１口当たりの分収額が払込額を下回り，売却により得ることができた分収額のほとんどが払込額を大きく下回る状態となった。さらに，「不落」として売却困難な山林が続出する事態となり，結局，原告らは，分収金等として，平成２９年１１月３０日までに，別紙５「原告らの分収金等受取額一覧表（平成２９年１１月３０日現在）」の各「受取日」欄の年月日に，各「名目」欄記載の名目で各「受取額」欄記載の金額を得るにとどまった。
⑺分収育林契約の募集の中止
被告は，本件分収育林事業において，分収の状況が上記⑹のとおりの状況となったことを踏まえ，平成１１年度からの分収育林契約の一般公募を中止した。
⑻被告は，原告ら（承継前の者を含む。）に対し，別紙５「原告らの分収金等受取額一覧表（平成２９年１１月３０日現在）」の「受取日」欄記載の年月日に「受取額」欄に記載のとおりの分収金等を既に支払った。
⑼被告による消滅時効の援用（顕著な事実）
被告は，原告番号１ないし８９の原告らに対しては，平成２８年３月１４日の本件口頭弁論期日において，原告番号９０ないし１０３及び１０５ないし１０９の原告らに対しては，平成２９年１０月３０日の本件口頭弁論期日において，原告らが主張する損害賠償請求権につき，それぞれ消滅時効を援用する旨の意思表示をした。
２争点
⑴被告の担当者による分収育林契約の勧誘行為の違法性及び過失の有無
ア説明義務違反の有無
イ実質的な断定的判断の提供の有無
⑵原告らの損害
過失相殺の可否
分収育林契約に係る持分譲渡（名義変更）による損害賠償請求権の移転の
有無
⑸民法７２４条後段の適用について
ア民法７２４条後段の期間制限の法的性質
イ除斥期間の起算日
ウ除斥期間の適用の可否
⑹民法７２４条前段の消滅時効について
ア消滅時効の起算日
イ消滅時効の援用の可否
３争点に対する当事者の主張


⑴被告の担当者による分収育林契約の勧誘行為の違法性及び過失の有無
ア説明義務違反の有無
【原告らの主張】
(ｱ)本件分収育林事業は，典型的な金融商品ではないとしても，以下の点に鑑みれば，被告と分収育林契約を締結しようとする者との間の情報格差等は，金融商品取引業におけるそれと変わるところはないから，被告には，金融商品取引におけるのと同様の信義則上の説明義務を果たすことが求められるというべきである。
ａ分収育林制度における将来の収益性や危険性の判断においては，分収育林価格の算定根拠を始め，木材の需給関係や価格動向，物価や為替相場の変動，対象となる土地の立地条件，植栽樹種，保育の時期及び内容等，様々な要素を総合的に考慮する必要があるところ，かかる情報を収集・分析する能力において，制度設計者である被告と分収育林契約を締結しようとする者との間に大きな格差があることｂ本件分収育林事業においては，取引の当事者が自由な意思決定に基づいて出捐をする以上，適切な情報が提供されなければならない上，被告は，国民の国に対する絶大な信用を利用し，安心確実な投資として多数の国民を勧誘したのであるから，憲法が国民の財産権を保障している趣旨に鑑み，不十分・不正確な情報を提供して国民に財産処分について誤った判断をさせないよう万全の注意を払うべきであること(ｲ)被告の担当者は，元本割れが生じるリスクについて説明義務を負う。本件分収育林制度は，民間資金導入の手段として，樹木の持分を売買することによって収入を得て資金を調達するという，営利目的を有する取引であり，契約当事者にとっては将来における収益に着目した投資取引である。契約当事者にとっては，分収育林契約の締結に当たり，分収金の総額が払込額を下回る可能性（以下「元本割れリスク」ということもある。）の有無が重要な考慮要素となる。しかるに，国産材の価格は，需要と供給の関係で単純に決定されるものではなく，木材の需給関係や価格動向，物価や為替相場の変動，対象となる土地の立地条件，植栽樹種，保育の時期及び内容等，様々な要素の影響を受けるものであり，かかる情報を収集・分析する能力において，分収育林契約を締結した者と被告との間には顕著な格差がある。
(ｳ)被告においては，契約行為者となるべき者に対し，元本割れリスクを認識させるには，単にその存在を説明するだけでは足りず，①山元立木価格が下落傾向にあること，②被告が採用したグラーゼル補正式が分収時までに要した造林費用が費用負担者に転嫁されるものであることを前提として，分収育林価格の算定方法及び同算定方法を採用した理由について説明をすべきであった。
山元立木価格は，本件分収育林制度の創設の５年前の昭和５５年頃から下落傾向にあったのであるから，制度創設当時，既に分収時に元本割れが生じる具体的リスクが顕在化していたというべきところ，被告は，林野事業を営み，林業白書を作成するなどしていたのであるから，このような傾向を容易に把握できる立場にあった。さらに，平成５年当時においては，実態として木材価格が下落しており，被告もこれを明確に認識していた。したがって，被告は，山元立木価格が長期的には下落の一途をたどることを明確に予見していたというべきである。
【被告の主張】
(ｱ)被告が元本割れリスクについて説明義務を負うことは否認する。本件分収育林制度は，森林の整備充実への国民の参加を主な目的とするもので，利殖や投機の手段ではなく，元本割れリスクの有無は契約締結の際の重要な考慮要素には当たらない。したがって，被告は，元本割れリスクの有無に関する説明義務を負わない。
被告と分収育林契約を締結した契約行為者との間には，一般的・抽象的な元本割れリスクに関する情報格差はなく，本件分収育林制度の仕組みは単純であって，分収育林契約の内容自体から元本割れリスクの存在を知りうるところ，被告は，誤解のないようパンフレットで契約内容を説明した。被告に営利目的がないことや，契約締結当時の説明義務に関するルールの内容等に照らしても，契約行為者等から元本割れリスクについて問合せを受けない以上，被告は説明義務を負うものではない。平成５年６月３０日までに締結された分収育林契約について，契約締結の当時，スギやヒノキの山元立木価格は，一時的に下落傾向を示していた以外は，おおむね上昇傾向にあり，国産材の需要動向が継続的に減少傾向にあるとみられていたものでもなく，被告には，将来の現実的かつ具体的な元本割れリスクについての予見可能性はなかった。なお，元本割れが生じたのは，木材価格の大幅な下落によるものであって，材積が予想より減少したからではない。材積の増大は元本割れリスクに関する情報に当たらない。
(ｲ)仮に，被告ないし被告の担当者が説明義務を負うとしても，その対象となるのは，元本割れリスクがあること自体に限られる。分収育林契約を締結しようとする者は，代金額によって契約締結の適否を判断することができ，被告は，それ以上に，持分価格の算定方法や立木価格が下落傾向にあることについてまで説明する義務を負わない。また，グラーゼル補正式は，植栽後１０年までの造林費用合計額を，当該中間林齢の立木価値の一部を構成するものとして評価し，立木評価額と育林費の合計（分収育林価格）を国と費用負担者が持分割合で分担することを内容とするものであって，一方的に費用負担者にすべての費用負担を転嫁するものではない。
イ実質的な断定的判断の提供の有無
【原告らの主張】
被告は，上記争点⑴アに関する原告らの主張のとおり，立木価格の動向等について全く知識がない者との間で分収育林契約を締結するに際し，将来の分収額を想定するのに最も重要な要素となる山元立木価格の動向について，あえて情報を開示せず，価格の下落に伴うリスクについての説明もすることなかったものであるが，その一方で，勧誘に当たって使用した林野庁作成のパンフレットや，各地の営林署作成のチラシにおいて，下記の内容を記載し，一方的に財産形成に資することを強調して，分収育林契約の締結に至らせたものである。そして，都市在住の一般市民である費用負担者ないし契約行為者は，厚い信頼を寄せていた国である被告から，「安全確実な資産」等と記載されたパンフレットを用いて説明を受けたものであり，分収育林契約を締結した者と被告の情報格差に照らせば，本件においては実質的に断定的判断の提供があったというべきである。①あなたの財産を形成しながら，わが国の森林を守っていくシステムです。
②一足先の投資です。
③分収（収益分配）時の収益も税制上優遇されます。④伐採時の収入は５０万円で１００平方メートルの木造２階建住宅に使用する木材に相当する立木の売却収入が見込まれます（１口５０万円の場合）。
⑤お子様やお孫さんへ。長ぁ～ぃ緑の贈り物
⑥長期契約の安全確実な資産として
⑦長期経済変動に強く，資産作りに最適です。
【被告の主張】


ある勧誘行為が断定的判断の提供に該当するか否かの判断に際しては，勧誘文言のほか，当該事案にかかわる一切の具体的事情，すなわち，顧客側の事情と勧誘側の行為態様その他一切の事情を総合考慮し，違法行為ないし不法行為と評価し得るほどの社会的相当性の逸脱があった場合に，より具体的にいえば，当該契約を締結するか否かの的確な判断を妨げる程度の社会的相当性の逸脱があった場合に初めて断定的判断の提供に該当するものというべきである。
そして，原告らが指摘するパンフレット等の記載内容は，その文言に照らして，確実な利益が得られる取引又は少なくとも損はしない取引であると誤信させるようなものではない上，本件分収育林制度は，投資目的のものではなく，国民が森林の整備充実に参加することを主たる目的とするものであり，また，原告らは，本件分収育林制度の仕組みを十分理解した上で，価格変動によるリスクについて容易に認識できる状況の下で分収育林契約を締結したから，以上の事情を総合考慮すれば，上記パンフレット等を用いた勧誘行為が社会的相当性を逸脱するものとはいえない。
⑵原告らの損害
【原告らの主張】
被告の担当者による説明義務違反等により生じた原告らの損害は，費用負担者が分収育林契約の締結時に払い込んだ費用負担額としての出捐額である。また，原告らは，被告の違法行為により本訴の提起を余儀なくされたから，本件訴訟に要する弁護士費用も損害となる。したがって，原告らは，別紙３「請求金額一覧表」の各「損害額元本」及び「弁護士費用」に記載の損害を被った。
【被告の主張】
否認ないし争う。
⑶過失相殺の可否
【被告の主張】
分収育林契約の締結をした者は，本件分収育林制度の仕組みを認識しており，分収額が払込額を下回る一般的な可能性があることを容易に認識できたのであるから，原告らには相応の過失が認められる。
【原告らの主張】
被告の主張は否認ないし争う。
⑷分収育林契約に係る持分譲渡（名義変更）による損害賠償請求権の移転の
有無
【原告らの主張】
被告の担当者の違法行為によって生じた国家賠償法１条１項ないし不法行為に基づく損害賠償請求権は，分収育林契約と不可分一体の関係にあるから，分収育林契約に係る持分の譲渡（分収育林契約の契約上の地位の譲渡。以下「名義変更」ということもある。）がされた場合には，分収育林契約上の地位の移転に伴い，同損害賠償請求権をも移転させるのが持分譲渡当事者の合理的意思に沿う。したがって，特段の意思表示がない限り，契約上の地位の譲渡に伴い，同損害賠償請求権は持分譲受人に移転するものというべきである。特に，本件においては主に親族間で持分譲渡が行われており，持分譲受人への損害賠償請求権の移転を認めるのが損害の公平な分担に適う。
【被告の主張】
仮に，分収育林契約の締結に関し，被告の担当者に違法行為があったとしても，損害賠償請求権を取得するのは費用負担者自身であるところ，上記損害賠償請求権は分収育林契約自体に基づいて生じた権利ではなく，契約締結の準備段階における違法行為により生じたものであるから，分収育林契約上の地位の移転に伴って当然に移転するものではない。したがって，分収育林契約に係る持分の譲渡（包括承継以外の事由による名義変更）を受けた者（原告番号３２，５５，８１，８３，８７，９５）は，上記損害賠償請求権を取得したとはいえない。
⑸民法７２４条後段の適用について
ア民法７２４条後段の期間制限の法的性質
【被告の主張】
民法７２４条後段の規定は，除斥期間を定めたものである。
【原告らの主張】
民法７２４条後段の規定は，除斥期間を定めたものではなく，消滅時効を定めたものと解すべきである。
イ除斥期間の起算日
【被告の主張】
原告らが費用負担額を出捐したこと（契約締結時の払込相当額）をもって損害とする以上，その発生時期は各契約締結時（加害行為時）となるというべきであり，その場合の除斥期間の起算日は，原則どおり各分収育林契約締結時（加害行為時）となる。
分収育林契約の締結の日から本訴訟提起までに２０年以上を経過した原告らについては，仮に，当該原告らが国家賠償法１条１項に基づく損害賠償請求権又は不法行為に基づく損害賠償請求権を取得したとしても，これはいずれも除斥期間の経過により既に消滅している。
【原告らの主張】
仮に，民法７２４条後段の規定が除斥期間を定めたものと解するとしても，被告の担当者の説明義務違反により原告らが被った払込相当額の損害は，分収期が到来するまでは潜在化しており，分収期が到来した時点で具体的に顕在化するのであるから，本件の損害（払込相当額）は，最高裁判所平成１６年４月２７日第三小法廷判決・民集５８巻４号１０３２頁（以下「最高裁平成１６年判決」という。）にいう「性質上，加害行為が終了してから相当の期間が経過した後に損害が発生する場合」に該当し，「当該損害の全部又は一部が発生した時」すなわち「分収期到来時」が除斥期間の起算点となる。
ウ除斥期間の適用の可否
【原告らの主張】
仮に，分収育林契約を締結した時点が除斥期間の起算点となるとしても，除斥期間が適用されるとの主張は信義則違反ないし権利の濫用に該当する。
また，除斥期間の適用によって被告を損害賠償義務から免れさせることは，著しく正義・公平の理念に反するから，民法７２４条後段の適用は排除されるべきである。
【被告の主張】
除斥期間の主張が信義則違反又は権利濫用であるという主張は，当事者の援用を必要としない除斥期間の法的性質に照らし，それ自体失当である（最高裁判所平成１０年６月１２日第二小法廷判決・民集５２巻４号１０８７頁。以下「最高裁平成１０年判決」という。）。
また，本件においては，除斥期間の適用による権利消滅を是認することが著しく正義・公平の理念に反するとの事情（原告らの権利行使が客観的に不可能な状況があり，かつ，それが被告の行為に起因するといった事情）はなく，法令上も，法定代理人の不存在による時効の停止等のような，除斥期間経過の効果を阻害する根拠となり得る規定は存しないから，除斥期間の適用は妨げられない。
⑹民法７２４条前段の消滅時効について
ア消滅時効の起算日
【被告の主張】


国家賠償法１条１項に基づく損害賠償請求権ないし不法行為に基づく損害賠償請求権については，遅くとも主伐期に実際に分収木が売却され，原告らが払込額を下回る分収金を受け取った日が消滅時効の起算点となる。原告らの上記請求権は，いずれも主伐期から本訴訟提起までに３年を経過しており，消滅時効期間が満了している。
【原告らの主張】
主伐による最終の分収金を受け取り，元本割れの発生を知っただけでは，被告の説明義務違反により損害が発生したことを認識できない。原告らが，損害賠償請求が現実に可能な程度に損害及び加害者を知ったのは，被害弁護団が結成され，弁護士から分収育林制度の問題点について説明を受けた時であって，同日が消滅時効の起算日となる。
イ消滅時効の援用の可否
【原告らの主張】
仮に，主伐による最終の分収金を受け取った日が消滅時効の起算点となるとしても，①本件分収育林制度が，長期拘束型契約であり，分収期まで損失の発生が判明しないというものであること，②同制度が財政破綻していた国有林野事業の赤字を軽減する目的で導入されたものであること，③被告が元本割れリスクの存在を認識しながら，そのことを説明しないまま勧誘をしたこと，④原告らと被告との間に情報格差があること，⑤林野庁がホームページに分収額が費用負担額を下回った分の補償を行えない旨を記載したこと等に照らせば，被告による消滅時効の援用は，信義則違反又は権利濫用に該当するというべきである。
【被告の主張】
消滅時効の援用が権利濫用に該当するのは，債権者が時効中断をし得ず，かつ，そのことについて債務者の責めに帰すべき事由がある場合に限られるのであって，損害賠償請求権の発生要件該当事実が悪質であったことや，被害法益が重要で被害が甚大であったことなどは，権利濫用の要件を構成しない（最高裁判所平成６年２月２２日第三小法廷判決参照）。原告らが，時効の援用が信義則違反や権利濫用に該当するとの評価を基礎づけるものとして主張する事情は，損害賠償請求権の発生要件に該当する事実の悪質性をいうものにすぎず，時効中断の措置を取り得なかったことを基礎づける事情とはいえない。また，林野庁のホームページに分収額が費用負担額を下回った分の補償を行えない旨が記載されたからといって，不法行為に関する一般人の認識可能性を左右するものではないし，原告らがこれを閲覧したことについての立証もない。その他，被告による消滅時効の援用につき，信義則違反や権利濫用を基礎付けるような事情は何ら存しない。
第３当裁判所の判断
１認定事実
前提事実並びに掲記の証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
⑴木材価格の動向等
ア昭和２１年から平成１０年までのスギ及びヒノキの全国平均の山元立木価格の推移をみれば，昭和２１年から昭和５５年にかけては，短期的な上下動を繰り返しながらも，おおむね上昇傾向にあったところ，昭和５５年から昭和６２年にかけて下落傾向で推移した後，昭和６２年から平成２年にかけては上昇傾向で推移し，平成２年から平成１０年までは下落傾向で推移していた（乙全２２）。
イ木材需要は，高度経済成長の鈍化や，昭和４０年代後半に既に需要が高水準に達していたこと，建築の非木造化の傾向，さらには代替材の進出等が要因となって，昭和４８年を境として減少基調に転じた。木材価格も，上記の木材需要の減少，外材輸入の増大及び間伐材の増大が要因となって，昭和４３年まで上昇傾向が続き，それ以降は実質的に横ばいであったものの，昭和５５年以降においては実質的に下落傾向に転じた。そして，丸太価格が実質的に横ばいの中で，素材生産コストが実質的に上昇し，特に素材生産労賃が著しく上昇し，その結果，スギ，ヒノキ及びマツの立木価格は，昭和４０年から昭和５５年まで短期的には若干の変動を伴いながら傾向的には一応名目的に上昇を続けてきたものの，物価上昇と比較した実質価格は，昭和４３，４４年を境に下落傾向に転じ，昭和５５年以降においては，実質的にも名目的にも下落が激しい状況にあった（甲全２６）。
そして，スギ，ヒノキ及びマツの立木価格は，昭和６２年から平成２年にかけて若干上昇したものの，以降は下落を続けている。ウ被告の公表による木材価格の動向に関する見通し等(ｱ)林野庁は，毎年，林業白書や林業統計要覧において，山元立木価格を公表していた（乙全１７，１８）。
(ｲ)被告は，昭和４１年４月，昭和４８年２月，昭和５５年５月，昭和６２年７月及び平成８年１１月に，森林・林業基本法１０条（平成１３年法律第１０７号による改正前のもの）に基づき，林産物の需給の長期見通しを公表した（以下，昭和４１年４月に公表した見通しを「昭和４１年公表の見通し」といい，それ以降の年度に公表した見通しについても同様に表記する。）（甲全２７，２８，３４）。
木材の需要量は，昭和４１年公表の見通しが昭和４８年公表の見通しによって上方修正されたが，他方において，木材の供給量についてみれば，国産材の供給量は，昭和４１年公表の見通しでは将来顕著な増大傾向をたどるとみられていたものが，昭和４８年公表の見通しでは供給増加が大きく下方修正され，外材の供給量については，逆に実績が著しく大きかったため，同見通しでは上方修正された。
上記のように，昭和４８年公表の見通しでは，木材需要量も供給量も増大するとみられていたものの，その後も実績としては減少傾向を示したことから，昭和５５年公表の見通しでは，将来の木材需給量が下方修正され，特に需要量の修正幅が大きいものとなった。
平成８年公表の見通しにおいては，昭和５９年以降の木材総需要量は，従前の見通し量を上回る上昇傾向にあるが，外材供給量が従前の見通し量を大きく上回る増加傾向にあるのに対し，国産材供給量は林業採算性の悪化等により減少傾向にあり，また，国産丸太の木材価格は，昭和５０年代半ばの乱高下を経て，昭和６１年以降上昇傾向にあったものが，平成２年をピークに下落傾向にあり，立木価格はほぼ一貫して下がり続けているとされた。
(ｳ)被告は，昭和５５年公表の見通しにおいて，木材需要量について，以下のとおり予測していた（甲全２７）。
①木材需要は，石油危機以降の経済の減速安定成長が今後も長期にわたって続くとみられることから，大幅に増大することは見込まれず，非木質系材料との競合もあって，需要構造も変化していくものと考えられる。
②戦後植栽された人工林が徐々に伐期に達してくることから，木材生産量は漸増していくとみられる。