平成２９年４月２５日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２８年（ネ）第１０１０６号商標権侵害行為差止等請求控訴事件
原審・東京地方裁判所平成２８年（ワ）第８０２７号
口頭弁論終結日平成２９年３月１４日
判     決
控訴人     株式会   社グロ   ービア同訴訟代理人弁護士    久保    原    和    也
髙    𣘺    優    介
被控訴人     合同会社ナチュラルビューティー
同訴訟代理人弁護士    鈴    木    康    元
主     文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は，原判決別紙被告商品目録記載の各商品の包装に，原判決別紙被告標章目録記載の各標章を付してはならない。
３被控訴人は，原判決別紙被告商品目録記載の各商品の包装に，原判決別紙被告標章目録記載の各標章を付したものを販売若しくは販売のために展示してはならない。
４被控訴人は，原判決別紙被告標章目録記載の各標章を付した包装を廃棄せよ。５被控訴人は，原判決別紙ウェブサイト目録記載のインターネット上の各ウェブサイトから，原判決別紙被告標章目録記載の各標章を抹消せよ。６被控訴人は，控訴人に対し，３８５万２４５９円及びこれに対する平成２８年３月２８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。７訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
８仮執行宣言
第２事案の概要（略称は，原判決に従う。）
１訴訟の概要
⑴本件は，控訴人が，被控訴人において，原判決別紙被告商品目録記載の各商品（被告各商品）の包装に原判決別紙被告標章目録１ないし４記載の各標章（被告各標章）を付するなどして控訴人の商標権（本件商標権）を侵害したと主張して，被控訴人に対し，①商標法３６条１項に基づき，被告各商品の包装に被告各標章を付する行為及び被告各商品の包装に被告各標章を付したものを販売し又は販売のために展示する行為の差止めを求め，②同条２項に基づき，被告各標章を付した包装の廃棄及びインターネット上のウェブサイトからの被告各標章の抹消を求めるとともに，③不法行為（民法７０９条）に基づき，平成２６年４月８日から平成２８年３月１１日までの商標法３８条２項による損害賠償として３８５万２４５９円及びこれに対する不法行為の後の日である同月２８日（訴状送達日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。⑵原判決は，被告各標章は，いずれも，本件商標権にかかる本件商標に類似しないから，被控訴人の行為は，本件商標権を侵害するものとはいえないとして，控訴人の請求をいずれも棄却した。
⑶控訴人は，原判決を不服として，控訴を提起した。
２前提事実等
原判決の事実及び理由第２の２記載のとおりであるから，これを引用する。
３争点
原判決の事実及び理由第２の３記載のとおりであるから，これを引用する。
第３争点に対する当事者の主張
１原判決の引用
当事者の主張は，下記２のとおり，争点１（被告各標章は本件商標に類似するか）について，当審における当事者の主張を付加するほか，原判決事実及び理由第２の４記載のとおりであるから，これを引用する。
２当審における当事者の主張
〔控訴人の主張〕
⑴観念の同一性
フェルラ酸を使用したサプリメントには，商品の冒頭に「フェル」を付した商品が多数存在するほか，本件商標は，創造語であるものの，認知症患者の間において著名性，周知性が高いという実情に鑑みれば，本件商標は，認知症患者に対するフェルラ酸を使用した健康補助食品の代名詞的存在として，「フェルラ酸を含有する健康補助食品」としての観念の実質を内包するに至っている。したがって，本件商標からは，「フェルラ酸を含有する健康補助食品」との観念が生じ，被告各標章からも同様の観念が生じる。
⑵外観の類似性
本件商標「フェルガード」と被告各標章の「フェルゴッド」の部分は，文字数を共通にしており，語頭及び語尾の文字も共通である。文字商標を一体的に観察した場合，通常人の記憶に残りやすい部分は語頭及び語尾の部分であり，これらが同一のものである場合には，需要者は両商品の識別が困難となり，誤認混同を生ずるおそれが強くなる。
また，両者の相違する文字である「ガ」と「ゴ」は，いずれも右上部を頂角とした直角線に濁点が付された形をしており，類似する外観の文字である。両者は，いずれも全６文字中の４文字目に配置されており，両者を一体的に観察したとき，誤認混同を生じさせる構造となっている。
したがって，本件商標と被告各標章の外観は，類似する。
⑶称呼の類似性
本件商標「フェルガード」と被告各標章の「フェルゴッド」の部分は，共に同音数の称呼からなり，相違する１音「ガ」と「ゴ」は，両音の子音が共に５０音図の同行に属し，「ゴ」の母音である「オ」は，「ガ」の母音である「ア」に近似し，相違する１音「ー」と「ッ」は，長音と促音の差にすぎない。また，原告商品と被告各商品の需要者はいずれも認知症患者やその家族で，高齢者も多い。そして，原告商品を購入するに際しては，医師から口頭で紹介を受け，後日，需要者がインターネット上の検索エンジンなどで自らの記憶を頼りに検索を行うことで商品を購入するものである。このような原告商品を購入するプロセスを考慮すれば，本件における称呼の類否判断は緩やかに行われるべきである。したがって，本件商標と被告各標章の称呼は，類似する。
⑷具体的な取引の実情
ア販売態様
原告商品は，医師からの紹介を受けなければ購入することができないため，需要者は，医師から原告商品の紹介を口頭で受けた後，インターネット上の検索エンジンで本件商標を検索し，控訴人のホームページから原告商品を購入する。需要者は，基本的には口頭で本件商標を伝えられ，帰宅後に本件商標を思い出して，インターネット上で原告商品を自ら探す。
一方で，被告各商品も，インターネット上のウェブサイトで販売されており，ウェブサイトにおいて，あたかも被告各商品が原告商品のリニューアル版や原告商品の関連商品であるかのような態様で，販売されている。


このように，原告商品の需要者は，インターネット上で，自力で原告商品を探し出すものであるところ，被告各商品は，原告商品と外箱のデザインなどが類似している上，検索サイトで「フェルガード」を検索すると，「フェルゴッド」である被告各商品が表示され，また，被告各商品は原告商品の関連商品であるかのような方法でも販売されているから，原告商品の需要者が，インターネット上で被告各商品を目にした際には，被告各標章を確認したところで，本件商標と誤認することになる。実際に，原告商品と被告各商品との間で出所に対する誤認混同が生じている。被控訴人は，控訴人の営業努力によって築き上げられた業務上の信用を，無断で広告文章に利用などするとともに，被告各商品を，原告商品又は原告商品の関連商品であると誤認，誤信させて，需要者の利益をも毀損している。
イ著名性
本件商標は，少なくとも３０冊の書籍と８つのインターネット上のウェブサイトで明示され，国内のみならず世界的にも医師の間で認知されており，また，認知症患者やその家族に対してはもちろんのこと，認知症患者ではない消費者に対しても広く周知されている。原告商品は，医師からの紹介によって購入されるところ，原告商品を知る医師は，認知症患者に対して原告商品を勧めるのであるから，医師が原告商品を知り，その有効性を理解することは，認知症患者への周知性という観点から重要である。
また，国内の認知症高齢者数は，平成２４年時点で４６２万人に上ると推計されているところ，原告商品は，平均的に毎年１０万本以上が販売されているから，需要者に対する本件商標の周知性の割合は相当高い。
したがって，認知症患者やその家族にとって，本件商標が広く知れ渡っていることは明白であり，フェルラ酸を用いたサプリメントといえば，本件商標を想起しやすいことは明らかである。
ウ需要者の注意力
原告商品を購入するに際しては，自身の記憶に基づいてインターネット上で商品の検索を行って購入を行わなければならないところ，原告商品の需要者は，記憶力が著しく低下している認知症患者が中心である。また，家族に購入を任せるとしても，認知症患者が，医師から口頭で紹介を受けた原告商品の名称を，家族へ伝達する時点で商品名を間違える可能性も十分に高い。
〔被控訴人の主張〕
⑴観念の同一性
本件商標「フェルガード」と被告各標章の「フェルゴッド」の部分は，共に造語であり特定の観念を生じない上，一般に「ガード」は「守る」の意味に理解され，「ゴッド」は「神」の意味で認識されている。したがって，一般の取引者や需要者は，本件商標と被告各標章を，「フェル」については余り認識せず，「守る」と「神」という別個の観念で認識するから，混同のおそれは全くない。
(2)外観の類似性
本件商標は「フェルガード」（標準文字）から成り，「フェル」や「ド」の部分が特に強調されているということもなく，この点は被告各標章の「フェルゴッド」の部分についても同様である。
また，「ガー」と「ゴッ」の２文字は明らかに外観上相違しており，全体としてカタカナ６文字の短い表示においては，「ガー」と「ゴッ」，「ガード」と「ゴッド」の識別は容易であり，本件商標と被告各標章とが，全体として外観上，類似しないことは明白である。
⑶称呼の類似性
本件商標と被告各標章とを，いずれも一連に称呼した場合には，称呼全体の語調，語感において異なるから，明確に聴別することができる。
⑷具体的な取引の実情
ア販売態様
原告商品と被告各商品の販売態様が同じであるとしても，本件商標「フェルガード」と被告各標章の「フェルゴッド」とは外観，称呼，観念の３点において全く異なるから，需要者が誤認混同するおそれはない。また，原告商品は外箱表面の「フェルガード」の表示の上に何らデザインが施されていないが，被告各商品の外箱表面の「フェルゴッド」の表示の上には３重の円弧が施されており，販売形態の外観は相違する。
なお，医師は，現実の診療において，片仮名の多い医薬品やサプリメントを紹介する際には，覚えにくいため，商品名を明示したメモやパンプレットで紹介するのが実情であって，口頭だけで原告商品を紹介するとは考えられない。また，原告商品は，多数のウェブサイトで通信販売されており，誰でも医師の紹介なく購入することができるサプリメントである。
イ著名性
原告商品を紹介する書籍，論文，記事等が複数存在することが認められるが，書籍の発行部数等は明らかではないし，論文や会議での発表についてはその対象が相当程度限定されたものであることが推認できるほか，雑誌等の紹介記事をもっても，本件商標が具体的にどの程度認知されているのかは判然としない。さらに，「フェルガード」について記載された多くの記事は商品広告であり，純粋な研究発表ではない。
また，原告商品の利用者数は５０００人ないし６０００人であって，認知症に罹患していると推定される患者数やその家族の人数と比較しても０．２％程度である。加えて，原告商品の市場占有率，広告費などは示されておらず，本件商標が周知・著名であることは立証されていない。
ウ需要者の注意力
通常は家族や世話をしている他人が，認知症患者本人に受診を勧め，また，処方された薬を飲ませたり，サプリメントを注文したりする。したがって，誤認混同するおそれが高い認知症の患者自身が，原告商品などを注文することはない。
第４当裁判所の判断
当裁判所も，被告各標章は本件商標に類似するということはできないから，控訴人の請求はいずれも棄却すべきものと判断する。
その理由は，以下のとおりである。
１争点１（被告各標章は本件商標に類似するか）について
⑴前提となる事実等
前提となる事実等は，原判決事実及び理由第３の１(1)ないし⑷記載のとおりであるから，これを引用する。
(2)本件商標と被告各標章の類否
本件商標と，被告各標章のうち強く支配的な印象を与える部分である「フェルゴッド」とを対比する。
ア外観
本件商標「フェルガード」と被告各標章のうち「フェルゴッド」の部分は，いずれもカタカナ６文字であって，「フェル」で始まり「ド」で終わる点において，共通する。
しかし，「フェルガード」と「フェルゴッド」の部分の外観が異なることは明らかである。また，本件商標は「フェルガード」と標準文字から成り，「フェル」や「ド」の部分が特に強調されているものではなく，被告各標章の「フェルゴッド」の部分も同様であって，語頭の「フェル」や，語尾の「ド」のみが通常人の記憶に残りやすい部分ということはできない。
したがって，本件商標「フェルガード」と被告各標章の「フェルゴッド」の部分の外観は，需要者に異なる印象を与えるものである。
イ観念
(ア)本件商標は，需要者である認知症患者や介助者に対して，特定の観念を生じさせるものではない。


控訴人は，本件商標から「フェルラ酸を含有する健康補助食品」との観念が生じる旨主張する。
しかし，フェルラ酸の名称や効果が一般に広く認知されているとも，フェルラ酸を「フェル」と略称することが一般的であるとも認められないから，原告商品の購入者は，本件商標自体から，その具体的成分までも認識するものではない。そして，「フェル」との文字列を含む登録商標として，「フェルファイト」，「フェルラン」，「フェルメイト」，「フェルアクト」などが存在していることが認められるところ，これらの登録商標がフェルラ酸を用いた健康補助食品に用いられているといった事情はうかがわれない（乙１）。
また，原告商品は，医師が認知症患者又はその介助者に購入を勧め，認知症患者又はその介助者が控訴人からインターネット上の通信販売で購入するものであるところ，原告商品の需要者である認知症患者らにおいて，フェルラ酸の名称や効果が認知されていたということはできない。前記認定のとおり（引用に係る原判決第３の１(4)ア），原告商品は，２本の医学論文，医師を対象とする会議における２度の発表，１７冊の書籍，情報誌に掲載された９本の記事，インターネット上の８つのウェブサイトにおいて紹介されていたことは認められるものの，これらの書籍や情報誌の発行部数は明らかではないし，これらのウェブサイトの閲覧者数も明らかではない。また，書籍や情報誌において原告商品が複数回紹介されているとしても，当該書籍や情報誌において，原告商品の紹介に充てられた部分は多いものではない。さらに，これらの書籍等における紹介は，いずれも平成１９年以降になされたものにとどまる。加えて，原告商品は，１か月で１箱を消費するものであるところ，その売上数は，最も多い平成２５年でも年間約１７万箱であって，我が国の認知症高齢者数が平成２４年時点において４６２万人と推定されていることと比較すれば，認知症患者に占める原告商品の購入者数が多数とはいえない（甲７，２８，２９）。したがって，本件証拠によっては，本件商標がフェルラ酸を含有する健康補助食品を意味するものであると周知されていたと認めるに足りず，原告商品の具体的な取引の実情を考慮しても，原告商品の需要者に，本件商標から「フェルラ酸を含有する健康補助食品」との観念が生じるとはいえない。
(イ)一方，被告各商品の需要者は，被告各標章自体から，その具体的成分までも認識するものではなく，「フェル」との文字列を含む登録商標の利用状況からすれば，被告各標章は，被告各商品の需要者である認知症患者らに，特定の観念を生じさせるものではない。
(ウ)以上のとおり，本件商標からも，被告各標章からも，需要者に特定の観念は生じない。
ウ称呼
本件商標から生じる称呼は「フェルガード」であり，被告各標章から生じる称呼は「フェルゴッド」であるところ，両者は，「フェル」で始まり「ド」で終わるとの点において共通するほか，相違する「ガ」と「ゴ」は，その子音が共に５０音図の同行に属し，相紛らわしいといえなくもない。
しかし，それぞれの称呼において，全体が５ないし６音程度の中で，最も響きの強い「ガ」と「ゴ」の母音は異なるほか，「ガー」と「ゴッ」とでは，音の長短も異なる。
したがって，本件商標と被告各標章の「フェルゴッド」の部分の称呼は，需要者に，その全体の語調，語感において，異なる印象を与えるものである。
エ取引の実情
前記認定のとおり（引用に係る原判決第３の１⑷ア及びイ），原告商品と被告各商品は，いずれもフェルラ酸とガーデンアンゼリカを主成分とする健康補助食品であり，いずれも白色系統色を基調とする外箱を包装とすることが認められる。また，原告商品は，医師が認知症患者又はその介助者に購入を勧め，認知症患者又はその介助者が控訴人からインターネット上の通信販売で購入するというものであり，被告各商品も，認知症患者又はその介助者がインターネット上の通信販売を通じて購入するというものである。
しかし，前記イ(ア)のとおり，原告商品の需要者である認知症患者やその介助者に，本件商標がフェルラ酸を含有する健康補助食品を意味するものであると周知されていたと認めるに足りない。そして，需要者がインターネット上の通信販売を通じて商品を購入する場合であっても，本件商標及び被告各標章における外観，観念及び称呼のいずれかが，特に需要者に強く認識されるというものではなく，前記のとおり，本件商標と被告各標章のうち「フェルゴッド」の部分とは，外観が異なり，需要者に対して，称呼全体の語調，語感において異なる印象を与えるものである。なお，原告商品は，認知症患者及びその介助者を主たる需要者とするところ，認知症患者は，判断能力，記憶能力が一般人よりも低下し，十分な注意力を有さないこともあり得る。しかし，判断能力，記憶能力が相当程度低下した認知症患者にあっては，本人ではなく，その介助者が，原告商品の購入を決定し，実際の購入手続を行うのが一般的であるから，原告商品の需要者の注意力が殊更に低いことを前提として，本件商標と被告各標章の類否の判断を行うべきであるということはできない。
オ小括
以上のとおり，本件商標と被告各標章は，外観は異なり，いずれも特定の観念を生じさせるものではなく，その称呼においても，全体の語調，語感において，異なる印象を与えるものである。そして，原告商品及び被告各商品の具体的な取引の実情を踏まえつつ，本件商標と被告各標章が，その外観，観念，称呼等によって需要者に与える印象，記憶，連想等を総合して全体的に考察した場合，本件商標と被告各標章について，需要者に，商品の出所につき誤認混同を生じさせるおそれがあるということはできない。
⑶控訴人の主張について
ア控訴人は，被告各商品は，原告商品を故意に似せて作ったものであり，その販売形態が類似している旨主張する。
前記認定のとおり（引用に係る原判決第３の１⑷イ），被告各商品は，原告商品と外箱のデザインなどが類似しているほか，インターネット上のウェブサイトにおいて，被告各商品が「フェルガードに替わるフェルラ酸含有食品」などと紹介されており，また，検索サイトで原告商品である「フェルガード」を検索すると，「フェルゴッド」との標章を有する被告各商品が表示されることが認められる（甲３１の１～３）。
しかし，これらの事情は，他の法律の規制を受けることの一事情になり得るとしても，これらの事情によって，本件商標と被告各標章との間で，商標法上，出所の誤認混同のおそれを生じさせるに至るということはできない。イ控訴人は，サプリメントは需要者が誤って商品を購入すれば，その生命や身体に多大な影響を及ぼすことなどから商標法による保護が一層重要であるなどと主張する。
しかし，いずれも，本件商標と被告各標章について，商品の出所につき誤認混同を生ずるおそれがあるということはできないとの判断を左右するものではない。
２結論


主文
被告人両名をそれぞれ懲役４年に処する。
被告人らに対し，未決勾留日数中各３５０日を，それぞれその刑に算入する。
理由
（罪となるべき事実）
被告人Ａは，Ｂが同乗するウィッシュを運転していたもの，被告人Ｃは，ＤらとともにＥの運転するマークⅡに同乗していたものであるが，被告人両名は，Ｄ，Ｅ及びＢらと共謀の上，平成２７年１２月２０日午前１時３０分頃から同日午前１時３８分頃までの間に，名古屋市ａ区ｂｃ丁目ｄ番ｅ号付近路上において，被告人Ａが，ウィッシュを被害者（当時２７歳）が運転するエルグランドの進路前方に進出させるなどして同車の進路を塞ぐ暴行を加えて同車を停止させ，引き続き，同車を追いかけてきたマークⅡから降車したＤが，上記路上あるいはその周囲の路上において，被害者の両腕，左膝窩部等を刃物で突き刺すなどし，その際被告人Ｃはエルグランドの近くで刃物様の物を振り回すなどしてＤに同調する行動をし，よって，被害者に左膝窩部切損等の傷害を負わせ，同日午前７時６分頃，名古屋市ｆ区ｇｈ丁目ｉ番ｊ号独立行政法人国立病院機構Ｆにおいて，上記傷害に基づく出血性ショックにより同人を死亡させた。
（事実認定の補足説明）（月日は全て平成２７年１２月２０日である。）１本件でＤらにより判示傷害致死の犯行が行われたことに争いはなく，争点は，被告人らに同罪の共同正犯が成立するか否かである。被告人Ａの弁護人は，同被告人によるウィッシュの運転は暴行に当たらず，共謀もないと主張し，被告人Ｃの弁護人は，同被告人は被害者への暴行をしておらず，共謀もないと主張する。２関係各証拠によれば，次の事実が認められる。
本件時及びその前後の事実経過
アＤと被害者は，いずれも覚せい剤の密売に関わっており，両者の間には，数か月前から薬物密売用の携帯電話の売買を巡るトラブルがあった。イＥと考えられる人物は，被害者から覚せい剤を購入していた客に電話をかけさせて被害者を呼び出すこととし，本件の一，二時間前頃から，Ｄ，Ｅ，Ｇ及び被告人Ｃは，マークⅡに乗って行動をともにしていた。ウ被告人Ａは，Ｄから依頼を受け，Ｄが用意したウィッシュの助手席にＢを乗せて被害者が乗る車両を探し，午前１時２１分頃にＢの携帯電話へのＤからの電話で指示されたｋの路上にウィッシュを停車させた。午前１時２２分頃，被告人ＡもマークⅡに乗っていた被告人Ｃの携帯電話に電話し，その後午前１時３０分頃まで，その２台の携帯電話は通話状態にあった。エ被告人Ａは，上記停車中に被害者の運転するエルグランドを発見して追跡を開始した。エルグランドはウィッシュから逃げるように蛇行運転や急加・減速運転をしたが，ウィッシュは追跡をやめず，そのまま２台が連なって数百メートル程度同様の走行をした。その後，エルグランドが交差点で一旦停止した後転回すると，ウィッシュもそれに続いて一旦停止しやや小回りで転回して一時的にエルグランドの右側に出たが，ウィッシュがエルグランドの左側を走行している間に両車は数回衝突し，その後，ウィッシュは右斜めに進行し，午前１時３０分頃，ウィッシュは上記転回地点から四，五十メートルの地点で中央分離帯に衝突して停止したが，ウィッシュに進路を塞がれたエルグランドも右斜めに向かい，ウィッシュの右前部に左前部を接触させウィッシュとほぼ同時に中央分離帯に衝突して停止した。Ｅが運転し，被告人Ｃが助手席に，Ｄ及びＧが後部座席に乗車するマークⅡは，エルグランドとウィッシュの後を追って，その間隔を狭めながら走行し，エルグランドとウィッシュに数秒遅れて同交差点を転回すると，アクセルを踏み込んで加速を続け，時速約５０キロメートルに達した後，上記ウィッシュ及びエルグランドの停止とほぼ同時に，ブレーキを作動させないまま，右斜めに向きを変えたエルグランドの右側面に衝突して停止した。オ上記３台の停車後，ウィッシュの助手席からすぐにＢが，続いて被告人Ａが降車し，マークⅡからは，上記乗員４名が降車した（被告人Ｃが最後に降車）。午前１時３１分頃，Ｈが運転し，Ｉが同乗するイストが上記３台の停車車両の後方に到着し，同人らがイストから降りた。
カＤは，エルグランドの運転席付近に近づき，シャムシールと呼ばれる刃体の長い刃物を振り回して同車に当てたり，運転席内に突き入れたりし，Ｅは，エルグランドの運転席側やフロント付近に立ち，同車をバットで叩くなどし，Ｇもバット様の物で同車を叩くなどした（以下，エルグランドの付近でＤらによるこれらの行為が行われた現場を「第１現場」ということがある。）。キ被告人Ｃは，エルグランドへの攻撃が続く中，イストの左後方に移動し，その後，同車後部座席に乗り込んだ。その頃運転席にＨが，それに続いてＩ，Ｇ及びＢが同車に乗り込んだところで，Ｈが同車を一旦発進させたが，呼び止められ，Ｄ，Ｅ及び被告人Ａを乗せた上，午前１時３２分頃，その場から走り去った。
ク上記カの攻撃によって，被害者は多量の出血をし，エルグランドは，フロントガラスやリアガラス，さらには運転席ドア，運転席側スライドドア，助手席側スライドドア及び助手席側後部ドアの各窓ガラスが割れ，車体に多数の打撃痕が残り，さらに運転席ドア，運転席側スライドドア，助手席側スライドドアに刃物で切り付けられた跡が残された。
ケ被害者は，イストが発進した後，エルグランドの運転席から降り，数分かけて流血しながら道路脇のコンビニエンスストアに歩いて向かった。その頃，イスト内では，Ｄが被害者が警察に捕まるところを見たいので戻りたいなどと主張し，それに反対する被告人Ａ及びＢが降車した。その後，イストは同店付近路上に至り，Ｄはシャムシールを，Ｅはバットをそれぞれ持って降車し，被害者と接触し，午前１時３８分頃，Ｄ及びＥを再び乗せたイストが走り去った（以下，上記コンビニエンスストア付近でＤ及びＥが被害者と接触した現場を「第２現場」ということがある。）。
被害者の負傷状況等
被害者の左膝窩部には，長さ約１１センチメートル，幅最大約２センチメートル，深さ約５．５センチメートルの切創ないし刺切創があり，これが致命傷となって死亡した。また，被害者の左膝蓋部から左下腿前面付近に４か所の切創ないし刺切創が，左上腕から左前腕，右前腕及び右手背部にそれぞれ切創が，右手指背部には切創ないし刺切創が４か所あり，これらの傷害（判示傷害）はいずれも鋭利な刃物で生じたものである。


エルグランド車内の状況やコンビニエンスストア付近に向かった被害者の出血の状況からして，上記各傷害は，第１現場で被害者がエルグランド車内にいた約２分間の暴行により生じた可能性は高いが，その一部がシャムシールを持ったＤが被害者と接触した第２現場において生じた可能性も排斥できないから，上記各傷害は，第１現場でマークⅡがエルグランドに衝突してからイストが第２現場を発進するまでの間に，判示の路上（第１現場あるいは第２現場）において，Ｄが，被害者の両腕，左膝窩部等を刃物で突き刺すなどしたことにより生じさせたものと認めた。
Ｄ及びＥの意図
経緯からすると，Ｄ及びＥは，被害者をおびき出した当初から被害者に暴行を加える強い意図を有していたことが明らかである。さらに，第１現場を去って第２現場に至るまでのイスト内でのＤの発言や，武器を持って第２現場に至った状況からすると，Ｄらの上記意図は第２現場まで持続していたものと認められる。
被告人Ｃについて
ア被告人Ｃの行為について
マークⅡ降車後の被告人Ｃの行動について，Ｂは，公判廷において，被告人Ｃがエルグランドの助手席側スライドドアの後ろ付近で同車に向かってシャムシールを振り回しているのを見た旨証言するのに対し，被告人Ｃは，マークⅡから降車後，エルグランドに近づくことなくすぐにイストに乗り込んだ旨述べている。
Ｂの上記供述は，エルグランドの助手席側スライドドアの窓枠後部中央に切創痕があることとよく整合する（Ｄは，イストに乗り込む直前まで運転席側におり，   Ｄが助手席側スライドドア付近を攻撃   したとは考え難い。）。また，Ｂが現場で刃物を持っていた者が誰かについて自己の責任を転嫁するために虚偽の供述をする必要は認められない上，Ｄ及びＥの現場での行動については他の証拠と矛盾がない供述をし，被告人Ｃについてのみ虚偽の事実を述べる理由も見当たらない。そうすると，上記の点に関するＢの供述は信用でき，被告人Ｃは，エルグランドの助手席側後方付近で，同車に向けてシャムシールを振り回す行為をしたと認められる。確かに，被告人Ｃは，エルグランドとの衝突によりマークⅡのフロントガラスに顔面を打ち付け，その後，助手席側後部ドアから降車するのに時間がかかっていたことが認められる上，Ｅらのエルグランドへの攻撃が続いているうちに既にイストの左後方に移動していたことも認められるから，被告人Ｃがエルグランド近くにいることができたのは短時間であった。しかし，その間にＢが供述する上記の行動をすることは不可能であったとまでは考えられない。
これに対し，マークⅡからイストの左後方に移動しただけであるという被告人Ｃの供述は，エルグランド助手席側であるウィッシュ付近に被告人Ｃの血液が付着したマスクが落ちていたことと整合せず，信用することはできない。
このほか，被告人Ａは，捜査段階において，被告人Ｃがエルグランドの右側でＤと同じように車内運転席に腕を突き入れる動きを何度もしていた旨供述していた。被告人Ａが，この点に関しあえて虚偽の供述をする必要は見当たらないが，目撃した際の自身や被告人Ｃの立ち位置等も定かでない上，上記のような短時間に，被告人Ｃがエルグランド助手席側後方で上記の行動をしただけでなく，Ｄ及びＥの同車運転席側での攻撃にも加わり，Ｄらより先にイスト付近に戻るという状況は想定しにくい。被告人Ａは，捜査段階において，この疑問を解消できる供述をしておらず，公判廷でも被告人Ｃの行動についての供述を避け，反対尋問での吟味もできていないことなどからすると，被告人Ａの上記捜査段階の供述を信用することはできない。被告人Ｃのイスト車内での発言に関するＨの証言も上記判断を左右するものではない。
イ被告人Ｃの共謀について
被告人Ｃは，被害者を攻撃する意図をもつＤ及びＥとともに，バットやシャムシールが複数本搭載されていたと認められるマークⅡに乗車し，運転するＥがエルグランドを激しく追跡していることも認識していたことは明らかである。そして，エルグランドとの衝突後は，シャムシールをエルグランドに向けて振り回している。そうすると，被告人Ｃは，遅くともマークⅡが現にエルグランドを追跡している時点で，Ｄ及びＥの攻撃意思を認識していたと認められ，その上で，上記両名の攻撃意図に沿う行動をしたのであるから，上記追跡の時点では，Ｄらとの間でエルグランドの乗員に対し暴行を加える旨の共謀が成立していたと認められ，後に述べる被告人Ａの暴行も含め，判示暴行は，被告人Ｃと共犯者らとの共謀に基づくものであったと認められる。なお，被告人Ｃの弁護人は，被告人Ｃが第２現場でイストから降車していないことなどを捉えて，第２現場での共謀を争うが，被害者に対する敵意を表したままシャムシールを持って降車するＤらを見ながら被告人Ｃが止めるなどの行動をしていないことからすれば，共謀関係が解消されたとはいえず，第２現場での暴行があったとしても，被告人Ｃとの共謀に基づいて行われたものと認められる。7
被告人Ａについて
ア被告人Ａの行為について
ウィッシュが右斜めに進行し，右側を走行するエルグランドの進路を塞いだ上で中央分離帯に衝突し両車が停止したことについて，検察官は，被告人Ａがエルグランドを停止させるため故意にハンドルを右に切ったと主張する。
これに対し，被告人Ａは，エルグランドと衝突した後，左側の歩道を避けるため右ハンドルを切った際，片手で運転していたのでハンドル操作を誤り，同時にブレーキと間違えてアクセルを踏み，結果として中央分離帯に衝突するに至った旨述べる。
ウィッシュは，車体が第３通行帯を斜めに塞ぎ，右前輪が縁石に乗り上げた状態で停止していた。単にハンドル操作を誤っただけでこのような角度に至ることは考えにくく，直前にハンドルが大きく右に切られたと考えられる。また，左前輪が縁石を越えていないことから，それほどスピードが出ていたとはいえず，ブレーキを踏むつもりでアクセルを踏んだとは考えられない。そうすると，被告人Ａが故意に右ハンドルを切って右に進行した以外に，ウィッシュが上記停止状況に至った理由は考え難い。そして，その直前まで，被告人Ａが，蛇行運転や急加・減速運転を繰り返すエルグランドを執ように追跡し，数回衝突までする事態に至っていたのであるから，ウィッシュがエルグランドの左前方に位置する時にまさに右ハンドルを切って中央分離帯の方に向かうハンドル操作は，被告人Ａがエルグランドを停止させようとしてウィッシュをエルグランドの進路前方に進出させるなどして同車の進路を塞ごうとしたとみるほかなく，判示の被告人Ａの暴行の事実が認められる。被告人Ａの供述は，客観的な停止状況等に合致しないものであって，信用することはできない。


平成２４年１１月１５日判決言渡
平成２４年（行ケ）第１００６６号審決取消請求事件
平成２４年８月２８日口頭弁論終結
判                決
原告         株式会   社オー   ク
訴訟代理人弁護士        佐      藤      歳      二同                      菱      田      健      次同                      菱      田      基和    代同                      松      村      信      夫同                      塩      田      千恵    子同                      坂      本              優同                      藤      原      正      樹同                      永      田      貴      久被            告        財団法人日本漢字能力検定協会訴訟代理人弁護士        中      務      尚      子同                      山      田      威一    郎
主                文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が無効２０１０－８９００２４号事件について平成２４年１月１９日にした審決を取り消す。
第２当事者間において争いのない事実
１特許庁における手続の経緯
原告は，別紙商標目録記載のとおり，「漢検」，「漢字検定」の文字を上下二段に横書きに表してなる商標（以下「本件商標」という。）の商標権者である。被告は，平成２２年３月３１日，特許庁に対し，本件商標登録の無効審判（無効２０１０－８９００２４号事件）を請求した。特許庁は，平成２４年１月１９日，「登録第４２１９７２１号の登録を無効とする。」との審決をし，その謄本は同月２６日に原告に送達された。
２審決の理由
審決の理由は，別紙審決書写しのとおりである。要するに，本件商標は，商標法４条１項７号に違反して設定登録されたものとは認められないが，原告から審判請求時の商標権者であるＡ，Ｂ及びＣ（以下，３名を併せて「Ａら」ということがある。）に対し，移転登録がされた平成２１年１１月１６日，同条項に該当するものとなったものであり，同法４６条１項５号により無効とすべきものである，というものである。
第３当事者の主張
１審決の取消事由に関する原告の主張
本件商標には，以下のとおり，後発的無効事由としての公序良俗違反は存在せず，審決は取り消されるべきである。
(1)商標法４条１項７号は，社会公共の利益又は一般的道徳観念を害するおそれのある商標の登録を阻止することを目的としているところ，商標の構成自体に公序良俗違反のない商標が同条項に該当するのは，その登録出願の経緯に著しく社会的妥当性を欠くものがあり，登録を認めることが商標法の予定する秩序に反するものとして到底容認し得ないような場合に限られるものというべきである。また，商標法４６条１項５号は，商標登録後といえども，当該商標が同法４条１項７号に掲げる事由に該当する場合には，当該商標を無効とすることができると規定しているところ，商標法４条１項６号，１９号が後発的無効事由とされていないことに照らすと，後発的無効事由としての公序良俗違反は，商標の構成自体に公序良俗違反がある場合に限られるか，少なくとも査定時の判断基準より限定して解釈すべきであり，同法４条１項１９号の「不正の目的」（不正の利益を得る目的，他人に損害を加える目的，その他の不正の目的）より高い悪性が商標権者に存し，登録を維持することが著しく社会的妥当性を欠き，商標法の予定する秩序に反するものとして到底容認し得ないような場合，又は，新たな法令や条約に基づく規制等ないしこれと同視できる社会状況の変化により，公益に反することとなった場合に限られるというべきである。
なお，商標法４６条１項５号については，過去の一時期において当該無効事由に該当する事実が存在したとしても，審判手続における審理終結通知までに当該無効事由が消滅した場合には，当該商標を無効とすることはできないというべきである。(2)本件商標の後発的無効を基礎付ける事情の不存在審決は，原告が，①被告の運営に関し，マスコミからの指摘や文部科学省からの行政指導などを受け，公的資格を利用する受検者やその受け入れ先となる学校や企業などに対し，社会的混乱を生じさせたこと，②本件商標を被告と無関係の第三者に譲渡し，被告の漢字能力検定に係る円滑な事業の遂行に支障を来すおそれを誘発させたこと，③将来的に本件商標を使用する意思があるとして，被告への譲渡を考えていないことなどは，社会通念に照らして著しく妥当性を欠き，公益を害すると認定，判断する。しかし，審決には，以下のとおり，事実誤認ないし評価の誤りがある。
ア信用の失墜及びこれに伴う社会的混乱
漢字能力検定事業に関して被告に多額の利益が生じていること，これに関して被告に対して文部科学省から改善指導があったこと，漢字能力検定に関する商標を原告が有することなどの報道はあったが，原告が漢字能力検定に関する商標を有することを非難するような報道はなされていない。また，原告とＤ及びＥとは別人格であり，同人らが起訴されたことにより被告に悪印象が生じたとしても，原告はその責めを負わない。
したがって，被告の運営に関し，マスコミからの指摘や文部科学省からの行政指導などを受けたことは，後発的無効事由としての公序良俗違反の理由とはならない。
イ本件商標の第三者への譲渡
原告は，被告による仮差押え，賃料や売掛金の不払い，損害賠償請求訴訟の提起により，資金繰りに窮して，Ａらから合計１０００万円を借り入れ，その債務を担保するため，本件商標等を再売買の予約付きで譲渡したものであるが，上記譲渡は報道がされていない上，原告とＡらとの間では，弁済の有無にかかわらず，本件商標等を買戻し（再売買）することができるとの特約がされていた。したがって，原告が本件商標等をＡらへ譲渡したことは，後発的無効事由としての公序良俗違反の理由とはならない。
仮に，上記譲渡が後発的無効事由に当たるとしても，本件商標は，平成２２年７月２６日，Ａらから原告に対し再度移転登録がされており，審理終結通知時には，無効事由が消滅していたといえる。
ウ被告に対する商標権譲渡の意思


被告は，原告に対し，本件商標を含む４５件の商標について，権利の取得・維持に要した実費相当額として，１３４６万３７９９円で譲渡を申し入れた。しかし，被告から原告に対し，本件商標等の譲渡の申入れがされた当時，原告の当時の代表取締役Ｄ及び当時の取締役Ｅは，逮捕勾留中であった。また，被告は，原告やＤらの財産に対して仮差押えをし，原告に賃料及び書籍の売掛金を支払わず，原告らに対して合計２７億円の損害賠償請求訴訟を提起した。このような状況において，原告は，上記譲渡金額の算定根拠が不明確であることから，本件商標等の被告への譲渡を拒絶したものである。
さらに，原告は，本件訴訟を含む原被告間で係属する紛争全体の解決の中で，被告に対し，本件商標を含む漢字検定事業に関連する商標権を譲渡することも検討する意思があり，被告に対する本件商標の譲渡を一切拒絶するものではない。なお，原告が本件商標の登録を有していることによって，被告が行っている漢字検定事業に影響を与えたり，当該事業の同一性等に多少の誤認混同が生ずるおそれがあるとしても，参加者から対価を得て行っている検定事業や出版教育事業は，私的な経済活動にすぎず，商標法４条１項７号所定の公序良俗違反には当たらない。(3)以上のとおり，審決には，後発的無効事由としての公序良俗違反の認定，判断に誤りがあり，商標法４６条１項５号の適用を誤った違法がある。
２被告の反論
本件商標には，以下のとおり，後発的無効事由としての公序良俗違反が存在する。(1)商標登録後に周知著名となった商標について，その登録後の事情いかんにより，特定の者に独占させることが好ましくなくなった商標は，社会通念に照らして著しく妥当性を欠き，国家・社会の利益，すなわち公益を害すると評価し得る場合に限り，商標法４条１項７号に該当する後発的無効事由が存在するというべきである。
また，商標法４条１項６号は，悪意なく商標の使用を開始した商標権者を保護するため，同項１９号は，商標登録時の不正目的を対象にした規定であることから，それぞれ後発的無効事由とされなかったにすぎず，又，登録主義と後発的無効事由の適用範囲の問題は無関係であるから，後発的無効事由としての公序良俗違反は，商標の構成自体に公序良俗違反がある場合に限られるか，少なくとも査定時の判断基準より限定して解釈すべきであるとの原告の主張には理由がない。本件商標は，以下のとおり，その登録を維持することが，社会通念に照らして著しく妥当性を欠き，公益を害すると評価し得るから，これを無効とすべきとした審決の認定，判断に誤りはない。
(2)本件商標の後発的無効を基礎付ける事情
ア信用の失墜及びこれに伴う社会的混乱について
被告は，税制上の優遇措置を受ける公益法人であり，文部科学省が漢字能力検定に認定試験として公的な資格を与えたことにより，受検者数が飛躍的に伸びたのであり，被告の行っている検定事業や出版教育事業は，公益性を有する。また，本件商標等は，被告の設立後の活動によって，取引者・需要者に広く知られるようになったといえる。
ところが，本件商標を被告が保有していないことが，文部科学省からの行政指導やマスコミなどの批判報道により，全国に知れ渡った。本件商標の帰属の問題は，Ｄ及びＥによる公益法人である被告の私物化の象徴的存在であり，両名による不透明な利益の還流の問題と相俟って，社会的な批判を浴びることとなった。これに伴って，公的資格である漢字検定を利用する受検者やその受け入れ先となる学校ないし企業などにおいて，社会的混乱が生じている上，文部科学省は，被告の検定事業に対する社会的な信用を損なう事態が生じているとして，「日本漢字能力検定」に対する後援を取り消した。なお，本件商標が原告名義で登録されたのは，原告が，被告と関連会社とを峻別していなかったことによるものであり，被告が適切な手段を怠っていたからではない。
以上のとおり，本件商標に関して，被告の信用の失墜及びこれに伴う社会的混乱が生じている。
イ本件商標の第三者への譲渡
原告は，本件商標等について，仮差押え等を免れる目的で，第三者であるＡらに譲渡した。原告の上記行為は，本件商標を保有することを奇貨として，被告による円滑な業務遂行を妨げる意図，あるいは，自らの責任を免れようとする権利濫用的な意図によるものである。
なお，審決は，上記のとおり，原告が被告からの商標権の譲渡申入れに応じず，これをＡらに譲渡した一連の行為等をもって，本件商標が公序良俗違反に当たると判断したものであり，原告が被告からの強い要請によって本件商標をＡらから取り戻したとしても，上記判断が覆るものではない。
ウ被告に対する商標権譲渡の意思について
被告は，文部科学省から厳正な行政指導を受けたことから，原告に対し，本件商標を含む４５件の商標について，原告が要した実費相当額での譲渡を申し入れ，その算定根拠を表にして送付したが，原告はこれを拒絶した。のみならず，本件審判の口頭審尋期日において，当時原告の取締役であったＥは，本件商標を今後原告自ら使用することも計画しており，被告に譲渡する意思はない旨述べていた。このことからすれば，原告が，被告の業務にとって極めて重要な本件商標について，被告と競合するか，あるいは被告の業務遂行を妨げるように濫用的に行使する意図を有していることは明らかである。
また，Ｄ及びＥは，利益相反取引がマスコミに取り上げられ，文部科学省から厳しい追及を受けている最中にも，被告名義の他の商標権を原告に移転することを画策していたのであり，このことからも，原告が本件商標を被告に譲渡する意思はなく，濫用的に行使する意図を有していることは明らかである。(3)以上のとおり，本件商標の登録を維持することが公序良俗を害するとした審決の認定，判断には誤りがない。
第４当裁判所の判断


１商標法４条１項７号は，「公の秩序又は善良の風俗を害するおそれがある商標」について，不登録事由としているところ，「公の秩序又は善良の風俗を害するおそれがある商標」とは，当該商標の構成に，非道徳的，卑わい，差別的，矯激若しくは他人に不快な印象を与えるような文字，図形等を含む場合のほか，そうでない場合であっても，当該商標を指定商品又は指定役務について使用することが，法律によって禁止されていたり，社会公共の利益に反し，社会の一般的道徳的観念に反していたり，特定の国若しくはその国民を侮辱したり，国際信義に反することになるなど特段の事情が存在するときには，当該商標は同法４条１項７号に該当すると解すべき余地がある。そして，商標法４６条１項５号は，商標登録がされた後，当該登録商標が同法４条１項７号に掲げる商標に該当するものとなったことを登録無効事由として規定しているところ，商標登録後であっても，当該商標を指定商品又は指定役務について使用することが，社会公共の利益に反し，社会の一般的道徳的観念に反するなどの特段の事情が生じた場合には，当該商標は同法４条１項７号に該当すると解すべき余地があるといえる。
上記観点から，以下，本件商標が，登録後に商標法４条１項７号に該当するものとなったか否かについて検討する。
２事実認定
当事者間において争いのない事実，証拠（主要なものは各項末尾に掲記）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
(1)原告等
ア原告は，昭和４６年１月２０日に設立された，教材の開発，製作，出版及び販売等を目的とする会社であり，設立から平成２４年４月１５日まではＤが，その後はＥが代表取締役を務めている。
イ株式会社オーク・フードは，昭和４６年１２月１７日に設立された会社であり，設立から平成７年１２月１日まではＤが，その後はＥが代表取締役を務めている。株式会社オーク・フードは，平成７年１２月１日，株式会社日本統計事務センター（以下「日本統計事務センター」という。）に商号変更した。ウ株式会社大久保商事は，Ｄの父が昭和２０年代に設立した，新聞販売業，広告代理業務等を目的とする会社であり，現在は，Ｄが代表取締役を務めている。株式会社大久保商事は，平成１０年１月１４日，株式会社メディアボックス（以下「メディアボックス」という。）に商号変更した。
エＤは，平成１０年ころ，株式会社文章工学研究所（以下「文章工学研究所」といい，原告，日本統計事務センター，メディアボックス及び文章工学研究所を併せて「原告関連４社」ということがある。）を買い取り，代表取締役に就任した。
（甲４～７，８１）
(2)原告による漢字検定試験創設の経緯
原告は，設立後，不動産賃貸業を営むと共に，学習塾「オーク学習教室」を開設していたところ，昭和４７年ころ，漢字教室を開設し，漢字学習に特化した授業を始めた。その後，原告は，「ステップ式漢字学習法」と称する，学習難易度別に級を設定するなどした学習法及び「級別ステップ式漢字学習シート」と称する教材を開発した。原告は，上記教材を利用する漢字教室をフランチャイズ展開し，昭和４９年に「漢字教室チェーン」を全国に組織し，昭和６０年代には，その教室数が約１１００箇所となった。
また，原告は，上記漢字教室で行っていた漢字テストについて，教室外部からも受験希望があったため，これを教室外部でも実施することとし，昭和５０年ころから「日本漢字能力検定」と称して，漢字検定試験を始めた。原告は，昭和５０年４月ころ，漢字能力検定試験等を行う内部組織である「日本漢字能力検定協会」（以下「旧協会」という。）と，漢字教室の運営，教材開発・運営，図書出版等を行う内部組織である「日本漢字教育振興会」（以下「振興会」という。）を設立した。
（甲８１，１０４）
(3)被告設立の経緯等
ア被告は，漢字に関する検定試験の実施，技能度の登録及びその証明書の発行等を業とする，一般社団法人及び一般財団法人に関する法律に基づく特例財団法人である。被告は，平成４年５月１４日，Ｄが設立代表者となって，文部大臣（当時）に対する設立許可申請がされ，同年６月１６日に，平成１６年法律第１４７号による改正前の民法３４条に基づき，公益法人として設立された。イＤは，被告設立に当たり，１億円を寄付し，被告設立当初から理事長を務めていたが，後述のとおり，平成２１年４月１６日に理事長を辞任した。ウ被告は，「日本漢字能力検定」について，文部省（現・文部科学省）から民間技能審査事業認定制度に基づく認定を受け，平成４年１１月以降，これを実施するようになった。なお，小学校１年ないし３年生を対象とした漢字能力検定については，平成１８年ころまで，「児童漢検」と称して振興会が主催者とされていた。また，被告は，「日本漢字能力検定」について，民間技能審査事業認定制度の廃止に伴い，平成１７年８月以降，文部科学省から同省後援名義の使用及び文部科学大臣賞の交付の許可を受けていたが，後述のとおり，平成２１年４月２０日に同許可を取り消された。
エ「日本漢字能力検定」の志願者の推移は，以下のとおりである。
昭和５０年度            ６７２人
昭和５１年度          １２３８人
昭和５２年度          ２３３１人
昭和５３年度          ５０４４人
昭和５４年度      １万１４２１人
昭和５５年度      １万８６５４人
昭和５６年度      ２万５８８２人
昭和５７年度      ３万０８８０人
昭和５８年度      ３万８５６５人
昭和５９年度      ４万４１８２人
昭和６０年度      ４万９３７５人
昭和６１年度      ５万３３４１人
昭和６２年度      ５万７６９３人
昭和６３年度      ６万２８３４人
平成元年度        ６万９７９９人
平成２年度        ８万７２１１人
平成３年度        ９万３０２１人
平成４年度      １２万１９２４人（このうち被告設立後の志願者は約８万人）
平成５年度      ２４万００３６人
平成６年度      ４２万５９７４人
平成７年度      ５９万２５１２人
平成８年度      ８５万４６０７人
平成９年度    １０５万５７１０人
平成１０年度１１７万８２２８人
平成１１年度１３０万００５２人
平成１２年度１５７万６９５９人
平成１３年度１７９万７６０８人
平成１４年度２０４万４１７０人
平成１５年度２１９万５２０８人


平成２０年度約２８９万人
平成２２年度約２３２万人
平成２３年度約２２９万人
（甲３，３８，４３，４４，４８～５０，８１，９０，１０２，１０４，乙３【３，４，２７～２９頁】，乙５～９）
(4)原告による商標出願
Ｄは，被告設立から平成１２年ころまでの間，本件商標のほか，「日本漢字能力検定協会」，「漢検」，「漢検日本漢字検定協会」等の，被告の名称ないし「日本漢字能力検定」に係わる商標登録を，被告理事会の承認等を得ることなく原告名義で出願し，原告が上記商標の商標権者となっていた。被告の名称ないし「日本漢字能力検定」に係わる商標について，原告名義で出願することは，特許庁の査定審査において問題となったため，平成１３年ころから，それ以降の商標の出願については被告が出願人となり，商標登録されるようになった。なお，被告名義で平成１３年２月２８日に出願された「」（商願２００１－１７６０３号），「」（商願２００１－１７６０４号），「」（商願２００１－１７６０５号）については，平成１４年５月１日出願人名義が原告に変更された後，登録されている。
（甲１７，１９，乙３【９～１１頁】）
(5)被告に対する行政指導等
ア被告は，公益法人でありながら多額の利益が生じていることが問題となり，文部科学省から数回にわたり，検定料の引下げを含めた公益事業における利益削減の改善指導を受けていたところ，平成２１年２月９日，文部科学省生涯学習政策局による実地検査を受けた。文部科学省生涯学習政策局は，上記実地検査に基づき，平成２１年３月１０日，被告に対し，多額の利益が生じていること，理事が役員である企業との取引の必要性等が不明瞭であること，適切な使用がされていない土地建物が存在することなどについて，管理運営・チェック体制の抜本的改善策を検討し，文書で報告するよう行政指導を行った。
イ文部科学省生涯学習政策局は，上記行政指導に基づき，平成２１年４月１５日付けで，被告（当時の理事長Ｄ）から報告書の提出を受けたが，その内容が不十分であるとして，同月２４日，被告に対し，役員人事の刷新等を求めるとともに，利益相反取引について，メディアボックス及び文章工学研究所に対する損害賠償請求，原告及び日本統計事務センターとの取引解消等を検討するよう通知した。ウ平成２１年４月１６日，Ｄが被告の理事長を，Ｅが被告の理事をそれぞれ辞任し，Ｆ弁護士が被告の理事長に就任した。
エ文部科学省は，平成２１年４月２０日，「日本漢字能力検定」について同省後援名義の使用及び文部科学大臣賞の交付の許可を取り消した。
（甲３，９の１～３，甲３４，３５，乙９）
(6)新聞報道等
被告の運営については，平成２１年１月２２日ころから，公益法人には認められていない多額の利益が生じている，ＤやＥらの関連企業との間で利益相反取引や実態のない取引が行われている，公益事業に不要な不動産を購入しているなどの新聞報道等がされた。また，平成２１年３月１１日，被告が文部科学省から上記行政指導を受けたことが新聞報道され，このような状況の下，漢字検定を活用している学校や漢字検定取得者の間に，戸惑いや怒りが広がっているとの記事が掲載された。さらに，平成２１年５月から６月にかけて，「日本漢字能力検定」の通称「漢検」の主たる商標権を，被告の前理事長であるＤが代表を務める原告が所有していることが判明したとの報道がされた。一連の報道においては，被告が原告に対して商標権の一括譲渡を求めていく考えであること，商標権の譲渡交渉が難航すれば，これまで親しまれてきた「漢検」の語が使用できなくなる可能性があることなどが報道された。
（甲８，１０，乙３【１２～１３頁】）
(7)Ｄらの起訴及び同人らに対する損害賠償請求訴訟京都地方検察庁は，被告に対する背任罪（「自らの利得を図り，協会に損害を与える目的をもって，任務に背き，財産上の損害を与えた」旨の公訴事実）で，Ｄ及びＥを平成２１年６月８日に起訴し，同月２９日に追起訴した。また，被告は，平成２１年８月３１日，Ｄ及びＥが，被告理事会の承認を経ないまま，原告関連４社との間で利益相反取引を行ったなどと主張して，Ｄ，Ｅ及び原告関連４社に対して，約２７億４３３３万円の損害賠償等請求訴訟を提起した（京都地方裁判所平成２１年（ワ）第３１６６号）。
（甲１１，１２）
(8)本件商標及び本件無効審判請求に至る経緯
ア本件商標は，別紙商標目録記載のとおり，「漢検」，「漢字検定」の文字を上下二段に横書きに表してなる商標であり，その指定役務は，第４１類「技芸・スポーツ又は知識の教授」である。
原告は，平成９年１月２３日に本件商標の登録出願をし，平成１０年１２月１１日に設定登録を受け，平成２０年９月２日に存続期間の更新登録を受けた。なお，本件商標は，平成２２年１０月２８日，商標法５０条１項（不使用取消審判）により抹消登録された。


本件商標は，平成１２年８月２５日から平成２０年１２月１１日までの間，専用使用権者を被告とする専用使用権（対価の額・無償）の設定登録がされた。イＤは，平成２１年３月１７日ころ，被告が所有する「漢検」に係る商標権を原告に移転登録することが可能か否かについて，弁理士に相談していた。他方，被告は，平成２１年６月１日付け「申入書」により，原告に対し，原告が所有する本件商標を含む４５件の商標を，権利の取得・維持に要した実費相当額として，１３４６万３７９９円で譲渡するよう申し入れたが，拒否された。ウ本件商標を含む，「日本漢字能力検定協会」や「漢検」に係わる商標９件について，平成２１年１１月１６日，原告からＡらに移転登録された。その後，平成２２年７月９日，原告と被告間の賃料仮払い仮処分命令申立事件（京都地裁平成２２年（ヨ）第１９４号）において和解が成立し，本件商標を含む上記９件の商標は，同和解に基づき，同月２６日にＡらから原告に再度移転登録がされた。なお，Ｂ（甲３０，７５では「Ｂ」となっている。）は，上記新聞報道等がされた後に結成された「Ｄを支援する会」の創設者であり，Ａは同会の設立趣旨に賛同する者である。エ被告は，平成２２年３月３１日，特許庁に対し，本件商標登録の無効審判を請求した。
オ原告は，平成２３年１月１７日付け内容証明郵便により，被告に対し，原告が著作権を有する書籍の販売中止，及び原告が所有する，被告の名称や「日本漢字能力検定」に係わる３件の商標の使用中止を求める通知をした。さらに，原告は，平成２３年３月１７日，被告に対し，上記３件の商標の使用差止請求訴訟を提起した（大阪地方裁判所平成２３年（ワ）第３４６０号）。カ原告は，本件無効審判請求に係る第１回口頭審尋（平成２３年１０月１１日実施）において，Ａらからは１０００万円を借り入れただけであり，平成２２年６月３０日付け答弁書において主張した「株式会社オークに対する共同出資者であり」との主張は撤回すること，被告が譲渡を申し入れている商標権については，今後，漢字検定事業を再開する構想もあるので，被告への譲渡は考えていないこと，などを陳述した。
（甲１，２，１８～２０，３０，６２，６３，７５，７６，８６，９７，乙３【９～１２頁】，乙１０，１４）
３判断
(1)上記認定事実によれば，「日本漢字能力検定」は，もともと原告によって創設され，その内部機関である旧協会によって実施されていたものであるが，原告の代表取締役であったＤ自身が設立代表者となって，公益法人である被告が設立され，その後，被告が「日本漢字能力検定」の実施の主体となったこと，「日本漢字能力検定」は，被告設立と共に，文部省（現・文部科学省）の認定（民間技能審査事業認定制度廃止後は後援）を受け，公的資格と見なされるようになったことなどから，志願者数が急増し，平成５年度には約２４万人，平成９年度には約１０６万人，平成１４年度には約２０４万人，平成２０年度には約２８９万人に達し，我が国有数の検定試験になったことが認められる。また，「日本漢字能力検定」の志願者が増加するのに伴い，被告の名称の一部である「日本漢字能力検定協会」や，「日本漢字能力検定」の略称である「漢検」は，被告ないし被告の提供する役務を表すものとして，社会一般に広く知れ渡っているものと認められる。他方，原告は，被告設立後，「日本漢字能力検定」の主体ではなくなっていたにもかかわらず，平成１２年ころまで，被告の名称や「日本漢字能力検定」に係わる商標（本件商標を含む。）を出願し，その後も，被告名義で出願した商標について出願人名義を原告に変更するなどして，商標権者となっていたことが認められる（なお，平成１８年ころまで，原告の内部組織である振興会が，小学校１年ないし３年生を対象とした漢字能力検定の主催者とされていたことは認められるものの，乙１，３【６，７頁】，１１によれば，実際に上記検定に係る業務を行っていたのは被告の職員であり，振興会は名目上の主催者にすぎなかったものといえる。）。上記のとおり，被告は，文部大臣（当時）による許可を受けて設立された公益法人であり，文部省（現・文部科学省）の認定ないし後援を受けて「日本漢字能力検定」を実施していたのであるから，これに係わる商標の登録出願も自ら行うべきものであったといえる。にもかかわらず，当時原告の代表取締役であり，被告の理事長でもあったＤは，被告理事会の承認等を得ることなく，本件商標を含む，被告の名称ないし「日本漢字能力検定」に係わる商標を，原告名義で出願したり，出願人名義を被告から原告に変更するなどしていたものであって，そのこと自体，著しく妥当性を欠き，社会公共の利益を害すると評価する余地もある（この点，原告は，被告の資産が乏しかったため，原告名義で上記商標登録出願をしたと主張するが，上記のとおり，被告設立当時，既に「日本漢字能力検定」は相当数の受検者がおり，受検料等による収入が見込まれていたこと，Ｄは，被告設立直後のみならず，平成１２年ころまで，被告の名称ないし「日本漢字能力検定」に係わる商標を原告名義で出願し続けていたことなどからすれば，上記主張は採用することができない。また，被告の名称や「日本漢字能力検定」に係わる商標権自体が，相当な財産的価値を有するものといえるから，原告が被告に対して無償の商標使用を許諾していたことや，商標権の取得・維持費用を負担していたことがあるとしても，そのことをもって，上記行為を正当化することはできない。）。


平成３０年４月１１日判決言渡
平成２９年（行ケ）第１０１６１号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成３０年３月５日
判     決
原告      株式会社ドクター中松創研
被告     特許庁長官
同指定   代理人      黒    瀬    雅      一
吉      村        尚
野      崎    大    進
真      鍋    伸    行
主     文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が不服２０１５－１７２９５号事件について平成２９年５月３０日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
⑴原告は，平成２５年５月２７日，発明の名称を「選挙等用チラシ」とする発明について，出願をし（甲１。特願２０１３－１１０４７５号。請求項数１），平成２７年６月１６日付けで拒絶査定（甲６）を受けたので，同年９月２４日，これに対する不服の審判を請求した（甲７）。
⑵特許庁は，これを不服２０１５－１７２９５号事件として審理し，原告は，平成２８年１２月２１日付けで手続補正（甲１０。以下「本件補正」という。）を行った。
⑶特許庁は，平成２９年５月３０日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との別紙審決書（写し）記載の審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同年７月５日，原告に送達された。
⑷原告は，同年８月３日，本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２特許請求の範囲の記載
本件補正後の特許請求の範囲の請求項１の記載は，以下のとおりである。以下，この発明を「本願発明」といい，また，その明細書（甲１）を，図面を含めて「本願明細書」という。
【請求項１】公職選挙法に則り外形がＡ４サイズをはみ出さないように，Ａ４の紙の隣り合った直線の２辺の対向する辺の顔の一部を輪郭に沿って切り込んで写真などを凹凸状にすることにより立体的に見せ，且つ通行人でも移動中に取り易い厚みや質とした選挙等用チラシ。
３本件審決の理由の要旨
⑴本件審決の理由は，別紙審決書（写し）記載のとおりであり，要するに，本願発明は，下記引用例に記載された発明（以下「引用発明」という。）に基づき，当業者が容易に想到することができたものである，というものである。引用例：実用新案登録第３１１６９２９号公報（甲５）⑵本件審決が認定した引用発明，本願発明と引用発明との一致点及び相違点は，次のとおりである。
ア引用発明
弾力のあるボール紙１の一側に指通し孔を設け，前記ボール紙１の表裏面に，写真，モットー，主張その他を印刷し，ボール紙１は，指孔に指を入れて持った時に，折り曲がらない程度の厚さ（強度）があり，候補者の顔写真２を特にアピールする為に，その髪型２４に合せてボール紙１の外形を決めて広告板２５を構成し，広告板２５はその周縁部に三角部５の２辺を有し，表示形態は規定に基づき制約を受け，不特定多数の人に頒布する選挙用広告板。
イ本願発明と引用発明との一致点
紙の隣り合った直線の２辺の対向する辺の頭部の一部の輪郭に沿って，写真などを凹凸状にする選挙等用チラシ。
ウ本願発明と引用発明との相違点
(ア)相違点１
本願発明は，「公職選挙法に則り外形がＡ４サイズをはみ出さないように」と特定しているのに対して，引用発明は，そのようなものなのか明らかではない点。
(イ)相違点２
本願発明の，「Ａ４の紙の隣り合った直線の２辺の対向する辺の顔の一部を輪郭に沿って切り込んで写真などを凹凸状にすることにより立体的に見せ」ることに対して，引用発明は，立体的に見せるものなのか不明であり，前記「三角部５の２辺」が「Ａ４の」ものなのか，同「切り込」むことが，引用発明に備わっているのか不明である点。
(ウ)相違点３
本願発明は，「通行人でも移動中に取り易い厚みや質」としているのに対して，引用発明は，そのようなものなのか不明である点。
４取消事由
本願発明の容易想到性判断の誤り
第３当事者の主張
〔原告の主張〕
１一致点の認定の誤りと相違点の看過
(1)本願発明は，「Ａ４の紙の隣り合った直線の２辺の対向する辺の顔の一部を輪郭に沿って切り込ん」だものであって，四角形の紙を基にしたものであるから，隣り合った直線の２辺と対向する他の２辺を観念でき，この２辺の顔の一部を輪郭に沿って切り込んでいるものであるが，引用例は，三角部５と記載されているように，四角形の紙を基にしたものではなく，隣り合った直線の２辺はあるが，これに対向する辺を観念することができないものであるから，本件審決が，「紙の隣り合った直線の２辺の対向する辺の頭部の一部の輪郭に沿って，写真などを凹凸状にする」と一致点を認定したことは誤りである。
(2)引用発明は，選挙期間中のみに使用が限定される特別仕様や寸法が限定された「公職選挙法におけるビラ」ではなく，形状，大きさの制限がないのに対し，本願発明は，前記特別仕様や寸法が限定される中で，如何に効果的にビラを創るか工夫して発明されたもので，引用発明は本願発明と全く思想も構造も異なる。公職選挙法に定める「ビラ」は最大サイズがＡ４と定められているが，実際は「はがき大サイズ」程度等の頒布に適した，手に取りやすいＡ４サイズより小さい「選挙運動のために使用するビラ」が使用され，Ａ４サイズの四角形のものを用いるのが通常とはいえない。
選挙用チラシは当然原反から印刷切断するところ，紙の原反はＡ４サイズではない。Ａ４サイズから四角形状でない形状を切り抜き成形するならば，紙の原反からＡ４サイズを切り取り成形する一手間が加わることにより，加工コストはその分アップされるため，Ａ４サイズの紙を切抜き成形することはしない。Ａ４サイズから引用発明を作成するものではない以上，引用発明には，隣り合った直線２辺に「対向する辺」は存在しない。引用発明は三角形であって，本願発明の四角形とは異なる。
２容易想到性の判断の誤り
本願発明はＡ４サイズ以内とし，その２辺は直線とし，他の２辺に候補者の写真の一部を，顔の輪郭に凹凸状に切り込みを入れ，このことにより写真に立体感を与えるようにしたものである。


これに対して，引用発明はＡ４サイズ以内でなく，その２辺は直線でない上，顔の輪郭の部分に切り込みを入れるものではなく，写真の外形（頭髪の部分）に沿って，一部切り込みを入れたものである。この引用発明では顔の輪郭の部分に切り込みが入っていないので，顔の輪郭が判らず，顔が立体的に見えない。引用発明では広告板２５の周縁部に三角部５を有しているが，この部分は顔の情報を含まないので，「隣り合った直線の２辺の対向する辺の顔の一部」ではなく，該部分に切り込みを入れても本願発明の効果は表れない。また，本願発明のＡ４サイズ以内の限度もないため，公職選挙法に反するので使用できない。よって，本願発明は引用発明から容易に想到できず，引用発明から本願発明のような効果は生じない。
〔被告の主張〕
１一致点の認定について
引用例の三角部５とは，ボール紙１を成形したものの下部，すなわち一部分を指し示しているのであって，ボール紙１全体の形状を指し示すものではない。選挙用チラシを作成する場合，公職選挙法１４２条８項の規定に則り，選挙用チラシが長さ２９．７ｃｍ，幅２１ｃｍ（Ａ４サイズ）をはみ出さないものとする必要がある。選挙用チラシは，Ａ４サイズの四角形のものを用いるのが通常であり，四角形状でない形状を採用する際には，Ａ４サイズの紙を切抜き成形することとなる。Ａ４サイズの紙を切抜き成形する際に，切抜き成形部分をできるだけ少なくすることにより，切抜き成形に要する加工コストを最低限に抑えるようにすることは，当業者の技術常識である。
そして，引用例の三角部５には，本願発明と同様に「隣り合った直線２辺」を備えるものであるから，切抜き成形に要する加工コストを最低限に抑えるためには，Ａ４サイズのボール紙の２辺の一部を三角部５の隣り合った直線２辺として活かして，加工することも，当業者が上記技術常識を踏まえて，引用例の記載から自明に導き出せる事項であるから，隣り合った直線２辺の「対向する辺」を観念することができ，一致点の認定の誤りはない。
２容易想到性の判断について
原告は，引用発明においては，顔が立体的に見えないから，本願発明の効果を有しないと主張する。しかし，仮に，「髪型２４」が顔の一部ではないとしても，引用発明の顔写真は，顔から首にかけての周囲が頭髪におおわれたものであるから，髪型にあわせて外形を決めているものである。また，髪型として，顔から首にかけての周囲に頭髪におおわれないような短髪の髪型は一般的なものである。引用発明において，一般的な短髪の髪型の顔写真とすれば，当然，顔写真は，顔の輪郭に沿って形成することとなるから，当業者が，容易に想到し得るものである。また，原告は，引用発明はＡ４サイズ以内の限度がないので公職選挙法に反し使用できないとも主張する。しかし，引用発明は「不特定多数の人に頒布する選挙用広告板」であり，「表示形態は規定に基づき制約を受け」るものであるから，公職選挙法に則り作成されたビラと推認され，前記「選挙用広告板」は長さ２９．７ｃｍ，幅２１ｃｍ（Ａ４サイズ）をはみださないものとしなければならない。したがって，引用発明において，相違点１に係る本願発明の発明特定事項とすることは，当業者が容易に想到し得るものである。
以上によれば，本件審決には，容易想到性の判断の誤りはない。
第４当裁判所の判断
１本願発明について
本願発明の特徴は，以下のとおりである（下記記載中に引用する図面は，別紙本願明細書図面目録参照）。
⑴発明の属する技術分野
本発明は効果大なるチラシに係り，選挙チラシの場合は候補者の顔のシルエットを形成するようにしたシルエットチラシに関する。（【０００１】）
⑵発明が解決しようとする課題
従来の選挙チラシはＡ４の四角の薄い紙に，顔写真やスローガンが記載されたものが配布される。
従来の選挙規定チラシは，Ａ４の大きさの外形の四角い薄い紙に印刷されたものであり，このようなチラシではインパクトは出ず，道を通る人も受け取らず，廃棄することが多い。本発明はこのような課題に鑑みてなされたものであって，公職選挙法にのっとっている条件付きで一般大衆に候補者を強くアピールすることができる選挙等用チラシを提供することを目的としている。（【０００２】，【０００４】）
⑶課題を解決するための手段
Ａ４の四角いチラシのサイズ内において外形を変化させ，且つ紙厚を受け取りやすい厚さにし，前記候補者の顔の輪郭を切り取って凸凹状にすることにより立体的に見せ，興味を持たせることを特徴とするチラシである。すなわち，請求項１のとおり，公職選挙法に則り外形がＡ４サイズをはみ出さないように，Ａ４の紙の隣り合った直線の２辺の対向する辺の顔の一部を輪郭に沿って切り込んで写真などを凹凸状にすることにより立体的に見せ，且つ通行人でも移動中に取り易い厚みや質とした選挙等用チラシとした。（【０００５】，【請求項１】，図１）
⑷発明の効果
候補者のシルエット部分を切り取ることにより，候補者の顔を立体的に見せることができ，候補者を強くアピールすることができる。紙質を厚めにするので受け取りやすい。机の前等に立てかけられており，通行人に渡す時に垂れ下がらないようにするので，受け取りやすい。
普通のコピー紙より厚手でＡ４の四角のチラシを渡すより，本発明の如くＡ４の２辺３，４を直線とし，対向する他の２辺がＡ４より凹んだ形状２とする本発明チラシの方がチラシを受け取る率が多く，シルエットを切ることにより，シルエットが浮き上がり，３次元の立体のように見えるので，候補者の顔が立体的に見えて，目と目が合い，目がついてくるので，候補者の顔と氏名とを強烈にアピールすることができ，名前と顔とを記憶してもらうことができる。チラシを渡す人６が公知のチラシ７を通行人８に渡そうとしても，チラシが垂れて受け取れないので，チラシ効果が無効となるが，本発明では，チラシが垂れ下がらないので，歩いている人でも確実に手の中に入れて持ち帰ることができる。本発明チラシ９がピンとしているので，通行人８は歩きながらも受け取りやすく，また形状が立体的に見えるので，通行人の視覚に興味を引き，通行人８は受け取る行動に出るのでチラシ効果がでる。
本発明チラシを受け取った人は自宅の机等１０にこの本発明チラシを立てかけて顔等を見ることができるので，チラシ効果が長期にわたり持続する。公職選挙法選挙規定のＡ４サイズギリギリで四角形よりも多く通行人が手に取るチラシを得ることができる。（【０００６】，【０００９】，【００１１】～【００１４】）２取消事由（本願発明の容易想到判断の誤り）について
⑴引用発明について


ア引用例（甲５）には，おおむね，以下の記載がある（下記記載中に引用する図面は，別紙引用例図面目録参照）。
(ア)技術分野
この考案は，選挙の際，不特定多数の人に頒布し，候補者への投票を促すことを目的とした選挙用広告板に関する。（【０００１】）
(イ)背景技術，考案が解決しようとする課題
従来総選挙などにおいて，主張を記載した候補者の写真，重点政策を大書した政党人の写真，又はチラシなどの宣伝，広告文が展示又は頒布されている。この場合に各種表示形態は規定に基づき制約を受けるのは当然としても，展示用は兎も角，頒布用は一般商品のチラシと大差なく，十分の効力（記憶に残る効力）なく，捨てられている。（【０００２】，【０００３】）
ポスターは，一定位置に貼着表示されるので，その付近を通過しなければ，有効な宣伝力はない。また，パンフレットその他は，印刷文字部分が多く，読まれないのみならず，すぐ捨てられるので，有効性が極めて低いとされている。（【０００５】）
(ウ)課題を解決するための手段
この考案は，弾力のある薄板の一側に指通し孔を設け，前記薄板の表裏面に，写真，モットー，主張その他を印刷することにより，比較的長く持ち歩いて見られ，団扇として使用したり，或いは写真を見ることによって，宣伝効果を向上することに成功し，前記従来の問題点を解決したのである。即ちこの考案によれば，弾力性のある薄板の一側に指通し孔を設け，少なくとも表面又は裏面に，写真，イラストなどの図形又は広告文を大小様々の文字で宣伝及び広告を記載し，少なくとも表面又は裏面は一色以上の彩色としたことを特徴とする選挙用広告板であり，弾力性のある薄板の一側に指通し孔を設け，表面及び裏面に，写真，イラストなどの図形又は広告文を大小様々の文字で宣伝及び広告を記載し，表面及び裏面は一色以上の彩色としたことを特徴とする選挙用広告板である。（【０００７】，【０００８】）この考案において，薄板は，例えばボール紙，プラスチック薄板などで，団扇としても，風が送れる程度の弾性を有するが，材質・厚さについて特に制限はない。通常の厚さは０．１～１．０ｍｍである。要するに，指孔に指を入れて持った時に，折り曲がらない程度の厚さ（強度）があればこの考案の薄板として十分目的を達することができる。この考案における写真は，例えば候補者の顔写真，全身写真，支援者（推薦者）の写真，党首の写真などが考えられる。また地方選挙の場合には，マスコット又はその他のイラストがある。（【００１０】，【００１１】）
(エ)実施例１
実施例によれば，候補者の宣伝として有効であることは勿論，持って歩いても，格別邪魔になることなく，比較的長時間に亘り広告効果を発揮することができる。特に，夏季又は暑い日には，団扇として使用できる効果もあり，町で配った広告板が自宅まで運ばれることも希ではないので，通常使用されるチラシなどの広告に比し，数倍以上の効果を奏する。【００２４】
(オ)実施例２
この考案の実施例を図３，４について説明すると，候補者の顔写真２を特にアピールする為に，その髪型２４に合せてボール紙１の外形を決め，指通し孔９を設け，表裏面に候補者の顔写真２を大きく表示し，これに氏名３，モットー４，選挙区１０，政党名６，イラスト７などを記載し，この考案の広告板２５を構成した。図中１３は支援関係を示す文字，２６は住所である。
前記実施例は，実施例１と同様に適宜の色彩を彩色するが，外形が候補者を示す点で広告効果がある。また指通し孔９を設けて，携帯容易とし，この広告板を少しでも長く持ち歩いて貰う点で同様の効果が期待できる。（【００２６】，【００２７】）
イ引用発明の認定
以上によれば，引用例には，本件審決が認定したとおりの引用発明（前記第２の３⑵ア）が記載されていることが認められ，この点については当事者間に争いがない。
ウ本願発明と引用発明との一致点及び相違点の認定について(ア)引用発明は，「三角部５」を備えており，その２辺が，「紙の隣り合った直線の２辺」であること，また，「頭部の一部の輪郭に沿って，写真などを凹凸状にしている」箇所が，三角部５と対向する部分であることは認められるが，引用例には，頭部の一部の輪郭に沿って，写真などを凹凸状にしている箇所が，紙の隣り合った直線の２辺の「対向する辺」であることの記載はない。
したがって，本願発明と引用発明とは，「紙の隣り合った直線の２辺を有し，それに対向する部分の頭部の一部の輪郭に沿って，写真などを凹凸状にする選挙等用チラシ」であるとの点で一致し，本件審決が認定したとおりの相違点１ないし３（前記第２の３⑵ウ）において相違するほか，以下の点において相違する。本願発明では，Ａ４の紙の隣り合った直線の２辺の対向する辺の頭部の一部の輪郭に沿って，写真などを凹凸状にしているのに対し，引用発明では，頭部の一部の輪郭に沿って，写真などを凹凸状にしている箇所が，Ａ４の紙の隣り合った直線の２辺の対向する辺かどうか不明であること（相違点４）。(イ)被告は，引用例の三角部５は，Ａ４サイズの四角形状のボール紙１を切り抜き成形したものの下部であり，隣り合う２辺を利用して形成したものであるから，対向する辺を観念することができ，この点も一致点になる旨主張する。しかし，引用例には，Ａ４サイズの四角形状のボール紙１を切り抜き成形し，その隣り合う２辺を利用して三角部５を形成したとの記載はないから，頭部の一部の輪郭に沿って，写真などを凹凸状にしている箇所が，紙の隣り合った直線の２辺の「対向する辺」であることが開示されているとはいえない。よって，被告の主張は採用できない。
⑵容易想到性について
ア相違点１，４について


平成３０年１月２９日判決言渡
平成２９年（行ケ）第１００７３号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２９年１２月５日
判決
原告         株式会   社デン   ソー同訴訟   代理人   弁理士         碓    氷    裕    彦
中    村    広    希
被                    告      株式会   社ミク   ニ同訴訟   代理人弁護士         小    林    幸    夫
弓削    田        博
河      部    康    弘
藤      沼    光    太
神      田    秀    斗
平      田    慎    二
同訴訟   代理人   弁理士          國    分    孝    悦
南      林        薫
大須    賀        晃
小      野        亨
桂      巻        徹
栗      川    典    幸
関              直    方
佐久    間    邦    郎
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求の趣旨
特許庁が無効２０１２－８００１４０号事件について平成２９年２月２１日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，特許無効審判請求に基づいて特許を無効とした審決の取消訴訟である。争点は，サポート要件の有無である。
１特許庁における手続の経緯
(1)原告は，平成１２年１月２８日，発明の名称を「回転角検出装置」とする発明につき，特許を出願し（特願２０００－２４７２４号），平成１５年６月１３日，設定登録（特許第３４３８６９２号）を受けた（請求項の数４。甲８。以下「本件特許」という。）。
(2)被告は，平成２４年８月３１日，本件特許を無効にするとの無効審判を請求した（無効２０１２－８００１４０号）。
原告は，平成２４年１１月３０日，訂正請求をした（１回目）。特許庁は，平成２５年６月１７日，上記訂正を認めた上，「本件審判の請求は成り立たない。」との審決をした。
被告は，平成２５年７月２２日，知的財産高等裁判所に上記審決の取消しを求めて訴えを提起した（平成２５年（行ケ）第１０２０６号）。知的財産高等裁判所は，平成２６年２月２６日，上記審決を取り消す旨の判決（以下「第１次判決」という。）をし，同判決は確定した。(3)その後，特許庁において，上記無効審判の審理が再開された。原告は，平成２６年５月２２日，訂正請求をした（２回目）。特許庁は，平成２７年１月８日，上記訂正を認めた上，「本件審判の請求は成り立たない。」との審決（以下「第２次審決」という。）をした。被告は，平成２７年２月１２日，知的財産高等裁判所に上記審決の取消しを求めて訴えを提起した（平成２７年（行ケ）第１００２６号）。知的財産高等裁判所は，平成２７年１１月２４日，上記審決を取り消す旨の判決（以下「第２次判決」という。）をし，同判決は確定した。(4)その後，特許庁において，上記無効審判の審理が再開された。原告は，平成２８年１月１８日に訂正請求をし（３回目），さらに，同年７月６日にも訂正請求をした（４回目。以下，この４回目の訂正請求を「本件訂正」という。）。特許庁は，平成２９年２月２１日，本件訂正を認めた上，「特許第３４３８６９２号の請求項１ないし４に係る発明についての特許を無効とする。」との審決をし，その謄本は，同年３月２日，原告に送達された（以下，この審決を「本件審決」という。）。
原告は，平成２９年３月２５日，知的財産高等裁判所に本件審決の取消しを求めて本件訴えを提起した。
２本件訂正後の発明の要旨
本件訂正後の本件特許の請求項１～４の発明に係る特許請求の範囲の記載は，次のとおりである（甲２７。下線部は訂正箇所を示す。以下，これらの発明をそれぞれ「本件訂正発明１～４」といい，本件訂正発明１～４を併せて「本件訂正発明」という。本件訂正後の明細書及び図面を併せて「本件訂正明細書」といい，本件特許の特許公報（甲８）記載の明細書及び図面を併せて「本件明細書」という。）。
【請求項１】(本件訂正発明１)
「自動車の電子スロットルシステムに用いる回転角検出装置であって，
アルミニウム製の本体ハウジングと，
この本体ハウジングの上側部に軸受を介して回転軸が回転支持され，この回転軸周りの回動に応じて内燃機関の吸入空気量を制御するスロットルバルブと，前記本体ハウジングの下側部に配置され，前記スロットルバルブを駆動するモータ
と，
前記回転軸の先端部に固定され，前記回転軸の回転に応じて回転する磁石と，前記本体ハウジングの開口部を前記スロットルバルブ及び前記モータを一括して覆い前記本体ハウジングより熱膨張率が大きい樹脂製で縦長形状のカバーと，
このカバー側に固定された磁気検出素子とを備え，
前記カバーは，自動車の電子スロットルシステムに使用される樹脂で成形され，前記カバーは，前記スロットルバルブと前記モータとを長手方向に配置する縦長形
状であり，
前記カバーは，前記本体ハウジングにボルトで固定され，前記磁気検出素子は前記カバーの上部内側に前記磁石と同心状に配置されて，前記磁石と前記磁気検出素子との間にはエアギャップが形成され，前記磁石の回転によって変化する前記磁気検出素子の出力信号に基づいて前記スロットルバルブの回転角を検出する回転角検出装置において，前記カバーは，前記本体ハウジングに対して前記カバーの長手方向及び短尺方向の
位置ずれ発生が皆無でなく固定され，
前記磁気検出素子は，前記カバーの熱変形による位置ずれが生じた際前記カバーの長手方向の位置ずれが短尺方向の位置ずれより大きい位置に，前記磁気検出素子の磁気検出方向と前記カバーの長手方向が直交するように配置され，前記カバーの熱変形による位置ずれが生じた際の磁気検出方向の位置ずれ量を小さくしていることを特徴とする回転角検出装置。」
【請求項２】(本件訂正発明２)
「前記磁石は，前記スロットルバルブの回転に応じて回転する円筒状のロータコア
に固定され，
このロータコアの内周側に同軸状に位置するステータコアが前記樹脂製のカバーに
モールド成形され，
前記エアギャップは前記磁石と前記ステータコアとの間に形成され，前記ステータコアに直径方向に貫通するように形成された磁気検出ギャップ部に前
記磁気検出素子が固定され，


該磁気検出ギャップ部が前記カバーの長手方向に延びていることを特徴とする請求項１に記載の回転角検出装置。」
【請求項３】(本件訂正発明３)
「検出精度が最も要求される回転角又はその付近で前記磁気検出素子の出力がゼロとなるように前記磁石と前記磁気検出素子が配置されていることを特徴とする請求項１又は２に記載の回転角検出装置。」
【請求項４】(本件訂正発明４)
「前記スロットルバルブの基準回転角又はその付近で前記磁気検出素子の出力がゼロとなるように前記磁石と前記磁気検出素子が配置されていることを特徴とする請求項１又は２に記載の回転角検出装置。」
３審決の理由の要点
本件審決は，次のとおり，本件訂正後の特許請求の範囲の請求項１～４の記載は，特許法３６条６項1号に規定するサポート要件を満たしていないから，本件訂正発明に係る特許は，無効とすべきものであるとした。
(1)第２次判決で判示された事項（本項において記載している頁及び行は，第２次判決の頁及び行である。）
ア明細書の記載について
(ｱ)「通常，熱変形は２次元的に発生するものではなく，３次元的にも生ずるものであると解される」（２８頁１４行～１５行）(ｲ)「ボルト止めの数や位置に関する記載は，明細書本文中にも図面にもない。」（２８頁２３行～２４行）
イ本件訂正発明１の課題について
「訂正明細書によれば，訂正発明１の課題は，次のとおりである。すなわち，スロットルバルブの回転角（スロットル開度）を検出する従来の回転角検出装置において，ホールＩＣ（ホール素子（磁気検出素子）と信号増幅回路とを一体化したＩＣ）を固定するステータコアをモールド成形した樹脂製のカバーは，これを取り付ける金属製のスロットルボディーに比べて熱膨張率が大きく，縦長形状に形成されているため，その長手方向の熱変形量が大きく，しかも，ホールＩＣの磁気検出方向（磁気検出ギャップ部と直交する方向）とカバーの長手方向が平行になっていたため，カバーの熱変形によって，ステータコアと磁石とのギャップが変化して，磁気検出ギャップ部を通過する磁束密度が変化しやすい構成となっていたので，カバーの熱変形によってホールＩＣの出力が変動しやすく，回転角の検出精度が低下するという欠点があった。そこで，カバーの熱変形による磁気検出素子の出力変動を小さく抑えることができ，回転角の検出精度を向上することができる回転角検出装置を提供することを目的とするものである。
上記によれば，
Ａ樹脂製のカバーは，これを取り付ける金属製の本体ハウジングに比べて熱膨張率が大きいことにより，カバーの熱変形が生じ，本体ハウジングとの間に横（水平）方向の相対的な位置ずれが生じること（以下「横すべり」ともいう。），Ｂカバーが縦長形状に形成されているため，長手方向の熱変形量が大きく，Ａの横すべりの長さ（延び）は，短尺方向よりも長手方向が大きいこと，ＣＢの横すべりの結果，カバーに固定された磁気検出素子の位置がずれ，磁気検出素子と金属製の本体ハウジングに固定された磁石との間のエアギャップが変化すること（以下「磁気検出素子と磁石との位置ずれ」ともいう。），ＤＣの位置ずれは，短尺方向よりも長手方向が大きいこと，が備われば，当業者は，訂正発明１の上記課題に直面し，これを理解できると解される。」（３０頁８行～３１頁４行）
ウカバーと本体ハウジングとの間の相対的な位置ずれ（横すべり）について(ｱ)「部材同士がボルトにより固定されていても，ボルト軸線と直角方向の荷重を受けた場合に被締付け物間にすべりが発生する場合があるということが，本件特許出願時点において機械工学における技術常識であったことが認められる。したがって，原告主張するように（判決注：「原告の主張するように」の誤記と認める。），できるだけボルトを強く締めてカバーを固定するとしても，熱や振動によっては，ボルトにゆるみが発生し，カバーと本体ハウジングとの間に横滑りが生じる場合があり得ると解され，そのような場合を想定して課題を設定することは問題ない。
もっとも，カバーと本体ハウジングとの間の相対的な位置ずれ（横すべり）は，常に生じるものではなく，審決が述べるように，ボルトの固定力がカバーに生じる熱応力との関係において強い場合には，横すべりはそもそも生じず，ボルトの固定力がカバーに生じる熱応力を下回る場合にのみ，横すべりが生ずる場合があり得るということになる。
イまた，カバーの熱変形が生じ，本体ハウジングとの間に横方向の相対的な位置ずれ（横すべり）が生ずるとしても，短尺方向よりも長手方向に大きくずれるということ（上記Ｂ）が常に生ずるものではない。
すなわち，審決も，「熱膨張率が方向によらず均一であり，カバーが縦長形状であれば，その長手方向が短尺方向より大きい」としているように，カバーが均質組成の平板形状でなかったり，カバー内部の温度分布が均一でなかったり，熱膨張により３次元的に変形したりする場合には，実証実験を行うなどして確認しない限り，縦長形状のカバーにおいて横すべりが生じるものとしたとしても，縦長形状のカバーの長手方向が短尺方向に比べて，熱変形量（延び）が常に大きくなるともいえない。」（３１頁１６行～３２頁１３行）


(ｲ)「ウ    これらの点を措いて，カバー内部の温度分布を均一とするとともに，カバー自体が均質組成で，熱膨張により２次元的に変形し，３次元的変形量は無視できるものと仮定したとしても，以下のとおり，横すべりの結果，横すべりが長手方向に大きく生じること（上記Ｂ），磁気検出素子の位置がずれ，磁石とのギャップが変化すること（磁気検出素子と磁石との位置ずれ，上記Ｃ），及び，その位置ずれは，短尺方向よりも長手方向が大きいこと（上記Ｄ）が生じるとは限らない。すなわち，縦長形状のカバーにおいて，長手方向及び短尺方向の寸法変化（位置ずれ）の大きさは，カバーのボルト等による係止位置とカバー内における磁気検出素子の取付位置との相互の位置関係や，ボルト等の締付力と大いに関係するもので，このことは当業者にとって明らかであり，審決も認めるところである。例えば，長方形のカバーを，その左右の長辺に沿ってそれぞれ均等に３か所，計６か所をボルト等で係止した際に，熱応力とボルト固定力との関係で，カバーの熱応力が勝って熱変形が生じ，かつ，その熱変形量について長手方向が短尺方向よりも大きいとしたとしても，つまり，上記のＡ及びＢを満たすとしても，磁気検出素子をカバーの中心点（対角線の交点）に配置した場合には，磁気検出素子の位置を起点として熱変形が生ずることとなるから，長手方向にも短尺方向にも位置ずれは生じないこととなる。また，左辺側のボルトの締付けが右辺側のボルトに対して相対的に強い場合，右辺側ボルトの近傍の位置においては，短尺方向が長手方向に比べて寸法変化（位置ずれ）が大きくなることは，当業者にとって明らかである。そうすると，磁気検出素子の位置は，少なくとも，長尺方向の熱変形の影響により，短尺方向よりも大きく動く位置に配置される場合でなければ，訂正発明１の課題に直面することはないといえるが，訂正発明１に係る特許請求の範囲には，前記のとおり，カバーにおける磁気検出素子の位置についての特定はない。以上によれば，訂正発明１の特許請求の範囲の特定では，訂正発明１の前提とする課題である「熱変形により縦長形状のカバーの長手方向が短尺方向に比べて寸法変化（位置ずれ）が大きくなること」に直面するか否かが不明であり，結局，上記課題自体を有するものであるか不明である。
そして，仮に，磁石と磁気検出素子とのずれが，短尺方向に大きく生じる場合においては，磁石と磁気検出素子との間のエアギャップの磁気検出方向への寸法変化は大きくなってしまうのであるから，訂正発明１の課題解決手段である「磁気検出素子をその磁気検出方向と縦長形状のカバーの長手方向が直交するよう配置」したとしても，出力変動は抑制されず，回転角の検出精度も向上しない。よって，訂正発明１は，上記課題を認識し得ない構成を一般的に含むものであるから，発明の課題が解決できることを当業者が認識できるように記載された範囲を超えたものであり，サポート要件を充足するものとはいえない。」（３２頁１６行～３３頁２４行）
(2)サポート要件についての判断
ア本件訂正後の請求項１において，「Ａ    樹脂製のカバーは，これを取り付ける金属製の本体ハウジングに比べて熱膨張率が大きいことにより，カバーの熱変形が生じ，本体ハウジングとの間に横（水平）方向の相対的な位置ずれが生じる」ための要件が備わっているとはいえず，仮に上記「Ａ」の要件が本件訂正後の請求項１に備わっているとしても，「Ｂ縦長形状のカバーにおいて横すべりが生じるものとしたとしても，縦長形状のカバーの長手方向が短尺方向に比べて，熱変形量（延び）が常に大きい」ものとなるための要件が本件訂正後の請求項１に備わっているとはいえない。
したがって，本件訂正後の請求項１の記載から，当業者が，本件訂正発明１の課題に直ちに直面するとはいえない。
イ本件訂正後の請求項１には，第２次判決で指摘された「カバーのボルト等による係止位置とカバー内における磁気検出素子の取付位置との相互の位置関係や，ボルト等の締付力」については何ら特定されていない。本件訂正後の請求項１においても，「カバーの上部」の，磁気検出素子が配置される位置において，「前記カバーの熱変形による位置ずれが生じた際」，「前記カバーの長手方向の位置ずれが短尺方向の位置ずれより大きい」ものとなるための要件は，依然として訂正後の請求項１に備わっていない。
ウ以上のとおり，本件訂正後の請求項１について，「熱変形により縦長形状のカバーの長手方向が短尺方向に比べて寸法変化（位置ずれ）が大きく」なることは明らかになっておらず，また，本件訂正後の請求項１により当業者が，「カバーの上部」の，磁気検出素子が配置される位置において，「カバーの熱変形によって，ステータコアと磁石とのギャップが変化して，磁気検出ギャップ部を通過する磁束密度が変化しやすい構成となっていたので，カバーの熱変形によってホールＩＣの出力が変動しやすく，回転角の検出精度が低下するという欠点があった。」との課題に直面するか否かは依然として不明であり，結局，訂正後の請求項１が上記課題自体を有するものであるか不明である。
したがって，本件訂正後の請求項１は，「磁石と磁気検出素子とのずれが，長手方向に生じ，出力変動が生じ，回転角の検出精度が低下する」との発明の課題を認識し得ない構成を，依然として一般的に含むものであるから，発明の課題が解決できることを当業者が認識できるように記載された範囲を超えたものであり，特許法３６条６項１号に規定する要件（サポート要件）を充足するものとはいえない。エ本件訂正後の請求項２～４は，いずれも請求項１を引用する請求項であるが，本件訂正後の請求項１と同様の理由により，本件訂正後の請求項２～４の記載は，特許法３６条６項第１号に規定する要件（サポート要件）を充足するものとはいえない。
第３原告主張の審決取消事由（サポート要件違反の判断の誤り）第２次判決の拘束力は，本件訂正により遮断されており，本件訂正後の請求項１～４は，サポート要件を満たしている。
１要件Ａ及びＢについて
(1)本件訂正により，本件発明の回転角検出装置の用途は，自動車の電子スロットルシステム用に限定された。
そのことにより，本件発明の理解に自動車の電子スロットルシステムの当業者の技術常識を用いることができるようになったところ，本件明細書の記載自体は本件訂正により変更されていないが，前記当業者の理解を踏まえて本件明細書に接すれば，位置ずれの発生が皆無でないこと，磁気検出素子の設置位置が位置ずれが生じた際には長手方向の変位が短尺方向より大きい位置であることは，明確であり，ボルトの数や位置に関しても，自動車の電子スロットルシステムの当業者の技術常識を踏まえて理解可能である。


自動車の電子スロットルシステム用に使用される回転角検出装置（スロットルバルブ角センサ）は，エンジンルームに設置されて長期間使用されるものであるので，エンジンからの熱による冷熱サイクルや，エンジンの振動の影響を受けざるを得ない。そのため，スロットルバルブ角センサは，カバーと本体ハウジングとの間の位置ずれが極力発生しないように設計されるが，長期間の使用にわたって一切位置ずれがないことを保証することは現実的でない。そのため，本件訂正後の本件発明の磁気検出装置は，位置ずれの発生が皆無ではないとされている。第２次判決の拘束力は，横滑りの発生が一義的に導かれる回転角検出装置について及ぶのであって，位置ずれが一義的に発生することを規定した磁気検出装置ではない本件訂正発明には及ばないから，第２次判決の拘束力は遮断される。したがって，要件Ａは，本件訂正により解決されている。(2)本件訂正により，①用途，②本体ハウジングがアルミニウム製であること，③カバーがスロットルバルブ及びモータを一括して覆うこと，④カバーを成形する樹脂，⑤カバーがスロットルバルブとモータとを長手方向に配置する形状，⑥ボルト固定，⑦位置ずれ発生が皆無でないこと，⑧磁気検出素子はカバーの長手方向の位置ずれが短尺方向の位置ずれより大きい位置に配置されること，⑨磁気検出素子カバーの熱変形による位置ずれが生じた際の磁気検出方向の位置ずれ量を小さくしていることが特定されているので，カバーの断面形状の特定がなくても，本件訂正後の本件発明のカバーにつき，カバーの熱変形量が短尺方向より長手方向の方が大きい点は特定されている。
したがって，要件Ｂは，本件訂正により解決されている。(3)自動車の電子スロットルシステムに携わる当業者の理解に基づくと，カバーが平板であることが本件訂正発明の必須要件ではないことが理解可能である。なぜなら，自動車の電子スロットルシステムに用いられるカバーの場合，平板状でなくても縦長形状であれば，長手方向の熱膨張の方が短尺方向の熱膨張より大きくなると理解できるからである。
また，自動車の電子スロットルシステムに携わる当業者の理解に基づけば，カバーが熱膨張によって３次元的変形した場合，３次元的変形のみで２次元的変更を伴わないとは判断しない。なぜなら，３次元的変形が生じた場合でも，２次元的な変形（位置ずれ）も生じ得ると理解するのが通常であるからである。さらに，自動車の電子スロットルシステムに携わる当業者の理解に基づいて判断すると，カバーの内部温度分布が均一であることが理解できる。なぜなら，自動車の電子スロットルシステムに使用されるカバーは，エンジンルームに配置されるので，外部（エンジン）からの熱の影響が支配的となり，電子スロットルシステム自体の発熱源としてモータの発熱は外部（エンジン）熱に比して無視できるからである。
２要件Ｃ及びＤについて
(1)本件審決は，（ⅰ）本件発明は，本件訂正によってもボルトの係止位置やボルトの締付力が特定されていないので，長方形のカバーをその左右の長辺に沿ってそれぞれ均等に三箇所，計六箇所をボルト等で係止し，かつ，左辺側のボルトの締付けが右辺側のボルトに対して相対的に強い磁気検出装置を含む，(ⅱ)その場合，右辺側ボルトの近傍の位置において短尺方向が長手方向に比べて寸法変化（位置ずれ）が大きくなることは当業者にとって明らかであるとの第二次判決は，当審を拘束するとしているが，(ⅱ)については，本件訂正により，本件発明の用途を自動車の電子スロットルシステム用に限定し，磁気検出装置の取付位置やカバーの固定態様等を減縮訂正したことにより，当業者の理解が異なる。当業者は，左辺側のボルトの締付けが右辺側のボルトに対して相対的に強い結果，右辺側のボルト近傍で位置ずれが生じると想定した場合，右辺側ボルト近傍での位置ずれは，短尺方向にも長手方向にも位置ずれが生じると考えるのが通常である。すなわち，本件訂正により，カバーは，カバーの長手方向及び短尺方向の位置ずれ発生が皆無でなく固定されること，磁気検出素子は，カバーの熱変形による位置ずれが生じた際，カバーの長手方向の位置ずれが短尺方向の位置ずれより大きい位置に配置されることが特定されているので，自動車の電子スロットルシステムの当業者は，ボルト近傍で位置ずれが生じ得る場合には，特定の一定方向のみ（短尺方向のみや長手方向のみ）にずれが生じ得るものではなく，全方向に発生し得ると理解する。そのため，右辺側ボルト近傍で位置ずれが発生すれば，その位置ずれ量は，長さの長い長手方向の量が短尺方向の量より大きくなると理解する。そのため，(ⅱ)に関する第２次判決の拘束力は，遮断されている。要件Ｃは，位置ずれの発生であるが，自動車の電子スロットルシステムに携わる当業者にとって，カバーと本体ハウジングとの固定が一切位置ずれが生じないと判断することは通常でない。自動車の電子スロットシステムに携わる当業者は，位置ずれの発生を前提とした（位置ずれ発生が皆無でない）設計をせざるを得ない。したがって，要件Ｃは，本件訂正により解決されている。(2)要件Ｄは，位置ずれが短尺方向より長手方向が大きいことである。位置ずれはボルトが緩む結果であり，ボルトが緩むことはボルトの変形によって締付け力（予張力）が低下することを意味しており，その原因としては非回転ゆるみと回転ゆるみとが挙げられている（甲１４，２５）。そして，ボルトの締付け力（予張力）の低下はボルトの軸線と直角な平面内で一様に生じ，ボルトの軸線と直角な平面の内の特定の一方向（カバーの長手方向）にのみ生じたり，ボルトの軸線と直角な平面の内の他方向（カバーの短尺方向）では生じなかったりするものではない。したがって，位置ずれが発生することと，位置ずれの方向が全方向に及ぶこととは，実質的に同じである。ただし，位置ずれが生じることと位置ずれの量とは異なる。位置ずれの量は，長さの長い長手方向の方が，長さの短い短尺方向より大きくなる。
したがって，要件Ｄは，本件訂正により解決されている。(3)本件審決は，左右六箇所でボルト固定する仮設事例は，短尺方向が長手方向に比べて寸法変化（位置ずれ）が大きくなることを具体的に説明するための事例であるので，仮設事例自体を反論の対象としたところで，第２次判決の拘束力は失われないとしている（本件審決３７頁～３８頁）。
しかし，たとえ仮設事例であるとしても，その考えが第２次判決の判断に直接影響を及ぼす主要事実であれば，看過できるものではない。本件訂正により，当業者の認識が本件訂正前と異なるものとなった結果，第２次判決の仮設事例は，短尺方向が長手方向に比べて寸法変化（位置ずれ）が大きくなることを説明するための事例としては不適切な事例となっており，第２次判決の拘束力は遮断される。


(4)「長期間の使用の後では各ボルトの締付け力は平衡する」ことは，本件明細書には記載がない。しかし，ボルトの締付け力にばらつきがあった場合でも，締付け力の大きなボルトには締付け力の小さいボルトよりより大きな熱応力が加わる結果，締付け力の大きなボルトであってもボルトの緩みは避けられず，長期間の使用の後では，各ボルトの締付け力は平衡すると考えるのは，自動車の電子スロットルシステムの当業者の技術常識にそう考えである。そして，位置ずれ発生が皆無でなく固定されるとの本件発明の理解にこの当業者の技術常識を参照することに誤りはない。
３小括
したがって，本件審決は請求項１のサポート要件についての判断を誤っており，請求項１はサポート要件を満たしている。
この請求項１に従属する請求項２～４も，サポート要件を満たしている。
第４被告の主張
原告は，本件訂正によって，多くの事項を盛り込んではいるが，本件訂正明細書には，ボルトの数及び位置の明示はなく，磁気検出素子と磁石との位置ずれが短尺方向よりも長手方向で大きいものとなるための条件は示されていない。この一事をもってしても，本件訂正後の特許請求の範囲にも第２次判決の論理がそのまま当てはまり，本件訂正によってもサポート要件違反が解消していないことは明らかである。
１要件Ａ及びＢについて
(1)ア第２次判決は，課題が「一義的に導かれる」ことを求めているから，サポート要件充足のために特定されねばならない技術事項として第２次判決が挙げる横すべりが生じること（要件Ａ）も，「一義的に導かれる」必要がある。そして，「位置ずれが発生し得ること，即ち，位置ずれの発生が一切ないとはいえないことは，明らかであ」ったとしても，「横すべりが発生しない可能性も多分にある」（本件審決３１頁下から７及び８行目）以上，横すべりの発生が「一義的に導かれる」ことはなく，要件Ａは特定できていない。
イ原告は，「カバーと本体ハウジングとの固定は，カバーの長手方向及び短尺方向の位置ずれ発生が皆無でなく固定されること」と特定すれば，要件Ａは特定されたかのように主張しているが，このような記載では，どのような場合に横すべりが発生するのか，当業者は理解できない。
横すべりは，ボルト固定力の強さ，カバーのたわみやすさ，熱応力の大きさなど様々な変数が組み合わさったごくわずかの場合にしか生じないものである上，各変数がどのように組み合わされば横すべりが生じるかは，特許請求の範囲にも，発明の詳細な説明にも記載がなく，当業者にどのような場合に横すべりが発生するかを理解する術はない。
(2)原告が主張する①，②～④，⑥及び⑦を明らかにしても，短尺方向よりも長手方向の方が大きく横滑りするかは不明である。
⑤は，短尺方向よりも長手方向の方が大きく横すべりするための前提条件（短尺方向と長手方向という概念が存在する前提）ではあっても，長手方向よりも短尺方向の方が大きく横すべりする場合も含む（短尺方向に横すべりする可能性もある）から，要件Ｂを特定するには足りない。
⑨は，短尺方向よりも長手方向の方が大きく横すべりすることの結果であって，短尺方向よりも長手方向の方が大きく横すべりすることを特定するものではない。⑧は，「磁気検出素子はカバーの長手方向の位置ずれが短尺方向の位置ずれより大きい位置に配置する」というものであり，このような訂正では，回転角検出装置を具体的にどのような構成にすれば，短尺方向よりも長手方向の方が大きく横すべりする状態が常に生じるのか，その条件を読み取れない。課題そのものを記載した⑧では，具体的にいかなる場合に課題に直面するのかは理解できない。
したがって，要件Ｂは特定されていない。
(3)第２次判決は，内部で発生するモータの発熱と外部から受けるエンジンルーム内の熱の大きさには一切言及していない。第２次判決が「カバー内部の温度分布を均一とするとともに，カバー自体が均質組成で，熱膨張により２次元的に変形し，３次元的変形量は無視できるものと仮定したとしても」（３２頁下から１１行目以降）として，温度分布に触れたのは，カバー全体の温度が均一であることが，長尺方向の方が短尺方向よりも熱変形量が大きいという論理的帰結を導くために整えなければならない条件の一つであることを示したことによる。
２要件Ｃ及びＤについて
(1)要件Ｃ及びＤが回転角検出装置の具体的な構成によって特定されなければならないこと，言い換えれば，磁気検出素子と磁石との位置ずれが短尺方向よりも長手方向で大きいものとなるための条件が示される必要があることは，第２次判決が「固定された磁力検出素子が位置ずれを起こすと仮定しても，磁力検出素子が固定された箇所における位置ずれは，長手方向が短尺方向と比較して大きくなければならないところ，どの部分がどのように変形し，磁気検出素子と磁石との位置ずれに影響するかは，ボルト固定の数や位置，磁気検出素子の位置，ボルトまでの距離などを具体的に検討しなければ，明らかにならない。」（３６頁下から４行目以降）としていることからも明らかである。
しかし，本件訂正後の請求項１に「カバーのボルト等による係止位置とカバー内における磁気検出素子の取付位置との相互の位置関係や，ボルト等の締付力」を特定する事項は盛り込まれておらず，要件Ｃ及びＤは，特定されていない。(2)原告は，「自動車の電子スロットルシステムの当業者は，ボルト近傍で位置ずれが生じ得る場合には，特定の一定方向のみ（短尺方向のみや長手方向のみ）にずれが生じ得るものではなく，全方向に発生し得ると理解する。そのため，右辺側ボルト近傍で位置ずれが発生すれば，その位置ずれ量は，長さの長い長手方向の量が短尺方向の量より大きくなると理解する。」と主張する。しかし，なぜ「自動車の電子スロットルシステムの当業者は，ボルト近傍で位置ずれが生じ得る場合には，特定の一定方向のみ（短尺方向のみや長手方向のみ）にずれが生じ得るものではなく，全方向に発生し得ると理解する」のか，その理由が不明である。
(3)本件訂正発明１の特許請求の範囲には，「磁気検出素子は，前記カバーの熱変形による位置ずれが生じた際，前記カバーの長手方向の位置ずれが短尺方向の位置ずれより大きい位置に・・・配置され」と記載されているが，これでは単なる願望を記載したにすぎず，具体的にどのような条件が組み合わされば磁気検出素子と磁石との位置ずれが短尺方向よりも長手方向で大きいものとなるのか，理解できない。


(4)本件訂正明細書の記載を参照しても，磁気検出素子と磁石との位置ずれが短尺方向よりも長手方向で大きいことを特定することは不可能である。仮に，本件訂正発明１の特許請求の範囲において，「磁気検出素子が長手方向の位置ずれが短尺方向の位置ずれより大きい位置に配置される」ことが特定されているのであれば，発明の詳細な説明に記載していない発明を特許請求の範囲に記載したことになり，いずれにせよ，サポート要件に違反する。
３小括
以上のとおり，本件訂正発明１の特許請求の範囲において，要件Ａ～Ｄはいずれも特定されていないから，特許請求の範囲に記載された発明は，発明の詳細な説明の記載等や出願当時の技術常識に照らしても，当業者が当該発明の課題を解決できると認識できる範囲を超えたものであり，本件訂正発明１の特許請求の範囲の記載はサポート要件を満たしていない。
本件訂正発明２～４の特許請求の範囲の記載についても，同様である。
第５当裁判所の判断
１本件訂正発明
(1)本件訂正発明は，前記第２の２記載のとおりであるところ，本件訂正明細書（甲８，２７）には，以下の記載がある。
「【０００１】
【発明の属する技術分野】本発明は，磁気検出素子と磁石を用いて被検出物の回転角を検出する回転角検出装置に関するものである。
【０００２】
【従来の技術】自動車の電子スロットルシステムでは，例えば，図８に示すように，金属製（例えばアルミニウム製）のスロットルボディー１に，スロットルバルブ２の回転軸３を回動自在に支持し，スロットルボディー１の下側部に組み付けたモータ４によって減速機構５を介してスロットルバルブ２を回転駆動する。そして，スロットルバルブ２の回転軸３を回転角検出装置６のロータコア７に連結して，ロータコア７の内周面に磁石８を固定している。一方，スロットルボディー１の開口部を覆う樹脂製のカバー９にモールド成形されたステータコア１０をロータコア７の内周側に同軸状に位置させ，磁石８の内周面をステータコア１０の外周面に対向させるとともに，ステータコア１０に直径方向に貫通するように形成された磁気検出ギャップ部５１にホールＩＣ５２を固定している。【０００３】この構成では，磁石８の磁束がステータコア１０を通って磁気検出ギャップ部５１を通過し，その磁束密度に応じてホールＩＣ５２の出力が変化する。磁気検出ギャップ部５１を通過する磁束密度は，磁石８（ロータコア７）の回転角に応じて変化するため，ホールＩＣ５２の出力信号から磁石８の回転角，ひいてはスロットルバルブ２の回転角（スロットル開度）を検出することができる。
【０００４】
【発明が解決しようとする課題】上記従来の回転角検出装置では，ホールＩＣ５２を固定するステータコア１０をモールド成形した樹脂製のカバー９は，これを取り付ける金属製のスロットルボディー１に比べて熱膨張率が大きい。しかも，このカバー９は，スロットルボディー１の下側部に配置されたモータ４や減速機構５を一括して覆うように縦長の形状に形成されているため，その長手方向の熱変形量が大きくなる。
【０００５】ところが，従来構成では，図８（ｂ）に示すように，ホールＩＣ５２の磁気検出方向（磁気検出ギャップ部５１と直交する方向）とカバー９の長手方向が平行になっていたため，カバー９の熱変形によって，磁気検出ギャップ部５１のギャップやステータコア１０と磁石８とのギャップが変化して，磁気検出ギャップ部５１を通過する磁束密度が変化しやすい構成となっている。このため，カバー９の熱変形によってホールＩＣ５２の出力が変動しやすく，回転角の検出精度が低下するという欠点があった。
【０００６】本発明はこのような事情を考慮してなされたものであり，したがって，その目的は，カバーの熱変形による磁気検出素子の出力変動を小さく抑えることができ，回転角の検出精度を向上することができる回転角検出装置を提供することにある。
【０００７】
【課題を解決するための手段】上記目的を達成するために，本発明の請求項１の回転角検出装置では，アルミニウム製の本体ハウジングの上側部にスロットルバルブを下側部にこのスロットルバルブを駆動するモータを配置し，この本体ハウジングの開口部をスロットルバルブ及びモータを一括してカバーで覆い，カバーを本体ハウジングより熱膨張率が大きい樹脂製とし，且つ，カバーをスロットルバルブとモータとを長手方向に配置する縦長形状として，カバー側に磁気検出素子を固定する場合に，該磁気検出素子をその磁気検出方向と縦長形状のカバーの長手方向が直交するように配置したものである。且つ，本発明の請求項１の回転角検出装置は，自動車の電子スロットルシステムに用いるものであって，カバーと本体ハウジングとの固定が縦長形状カバーの長手方向及び短尺方向の位置ずれが一切生じないというものではない。そして，カバーに熱変形による位置ずれが生じた際，縦長形状カバーの長手方向の位置ずれが短尺方向の位置ずれより大きくなる位置に磁気検出素子が配置されている。このようにすれば，磁気検出素子の磁気検出方向がカバーの短尺方向となり，カバーの熱変形による磁気検出方向の寸法変化を小さくすることができ，即ち，磁石と磁気検出素子との間に形成されたエアギャップの磁気検出方向の寸法変化を小さくすることができ，磁気検出方向の磁束密度の変化を小さくすることができる。これにより，カバーの熱変形による磁気検出素子の出力変動を小さく抑えることができ，自動車の電子スロットルシステムに用いられるスロットルバルブの回転角の検出精度を向上できる。
【０００８】本発明を実施する場合は，スロットルバルブの回転軸の回転に応じて回転する円筒状のロータコアに磁石を固定し，このロータコアの内周側に同軸状に配置するステータコアを樹脂製のカバーにモールド成形し，ステータコアに直径方向に貫通するように形成された磁気検出ギャップ部に磁気検出素子を固定した構成が考えられる。この場合は，磁石とステータコアとの間にエアギャップが形成される。そして，請求項２のように，磁気検出ギャップ部がカバーの長手方向に延びるように構成すると良い。この構成では，磁気検出素子の磁気検出方向がカバーの長手方向と直交し，磁気検出方向がカバーの短尺方向となるため，カバーの熱変形による磁気検出方向の寸法変化を小さくでき，磁気検出ギャップ部のギャップの変化やステータコアと磁石とのギャップの変化を小さくすることができて，磁気検出ギャップ部を通過する磁束密度の変化を小さくすることができる。これにより，カバーの熱変形による磁気検出素子の出力変動を小さく抑えることができ，自動車の電子スロットルシステムに用いられるスロットルバルブの回転角の検出精度を向上することができる。」
「【００１２】【発明の実施の形態】
・・・


【００１５】一方，スロットルボディー１５の右端開口部を覆う樹脂製のカバー２４は，スロットルボディー１５の下側部に配置されたモータ１６や減速機構２０を一括して覆うように縦長の形状（図２参照）に形成され，カバー２４の上部内側には，ホールＩＣ２５が配置されたステータコア２６とスペーサ２７がモールド成形されている。このカバー２４をスロットルボディー１５にボルト等で固定することで，ステータコア２６，ホールＩＣ２５がカバー２４の内側に固定された状態で組み付けられている。これにより，カバー２４の内側の空きスペースに，ロータコア２１，磁石２２，ステータコア２６，ホールＩＣ２５等からなる回転角検出装置２８が収納されている。尚，カバー２４の下部内側には，モータ端子２９と接続するためのコネクタハウジング３０が一体に形成され，このコネクタハウジング３０内のコネクタピン３１がモータ端子２９に接続されている。【００１８】・・・各ホールＩＣ２５は，ホール素子（磁気検出素子）と信号増幅回路とを一体化したＩＣであり，磁気検出ギャップ部３４を通過する磁束密度（ホールＩＣ２５に鎖交する磁束密度）に応じた電圧信号を出力する。【００２０】尚，図１に示すように，カバー２４の上部周縁には，ステータコア２６と同心状に円弧状凹部３６が形成され，この円弧状凹部３６を，スロットルボディー１５の開口上縁部に形成された凸部３７に嵌め込むことで，ロータコア２１とステータコア２６との同軸精度を確保している。
【００２６】以上説明した本実施形態（１）では，ホールＩＣ２５を固定するステータコア２６をモールド成形した樹脂製のカバー２４は，これを取り付ける金属製のスロットルボディー１５に比べて熱膨張率が大きい。しかも，このカバー２４は，スロットルボディー１５の下側部に配置されたモータ１６や減速機構２０を一括して覆うように縦長の形状に形成されているため，その長手方向の熱変形量が大きくなる。
【００２７】このような事情を考慮して，本実施形態（１）では，ステータコア２６の磁気検出ギャップ部３４をカバー２４の長手方向に延びるように形成して，この磁気検出ギャップ部３４に配置したホールＩＣ２５の磁気検出方向とカバー２４の長手方向が直交するようにしているので，ホールＩＣ２５の磁気検出方向がカバー２４の短尺方向（図２では左右方向）となり，カバー２４の熱変形による磁気検出方向の寸法変化を小さくすることができ，ステータコア２６の磁気検出方向の位置ずれ量を小さくすることができる。これにより，カバー２４の熱変形による磁気検出ギャップ部３４のギャップの変化やステータコア２６と磁石２２とのギャップの変化を小さくすることができて，磁気検出ギャップ部３４を通過する磁束密度の変化を小さくすることができる。このため，カバー２４の熱変形によるホールＩＣ２５の出力変動を小さく抑えることができ，スロットル開度（回転角）の検出精度を向上することができる。
【００２８】本発明者らは，図６（ａ）に示すように，磁石２２（ロータコア２１）に対してステータコア２６をホールＩＣ２５の磁気検出方向と直角方向に位置ずれさせた場合のホールＩＣ２５の出力変動と，図６（ｂ）に示すように，磁石２２に対してステータコア２６を磁気検出方向に位置ずれさせた場合のホールＩＣ２５の出力変動を測定した。その結果，ステータコア２６が磁気検出方向に位置ずれした場合［図６（ｂ）］に比べて，ステータコア２６が磁気検出方向の直角方向に位置ずれした場合［図６（ａ）］の方がホールＩＣ２５の出力変動量が小さいことが確認された。この試験結果から，本実施形態（１）のように，ホールＩＣ２５の磁気検出方向とカバー２４の長手方向を直交させて，カバー２４の熱変形によるステータコア２６の磁気検出方向の位置ずれ量を小さくすれば，ホールＩＣ２５の出力変動量を小さくできることが確認された。」
「【図面の簡単な説明】
【図１】本発明の実施形態（１）を示す電子スロットルシステムの縦断正面図【図２】電子スロットルシステムのカバーの内側に設けられた回転角検出装置の縦
断側面図
【図６】（ａ）はステータコアがホールＩＣの磁気検出方向と直角方向に位置ずれした場合のホールＩＣの出力変動特性を示す図，（ｂ）はステータコアがホールＩＣの磁気検出方向に位置ずれした場合のホールＩＣの出力変動特性を示す図【図７】本発明の実施形態（２）を示す電子スロットルシステムの回転角検出装置
の縦断側面図
【図８】（ａ）は従来の電子スロットルシステムの縦断正面図，（ｂ）は従来の電
子スロットルシステムの回転角検出装置の縦断側面図
【図１】                   【図２】
【図７】
【図８】
」(2)以上の記載によると，本件訂正発明１について，以下のとおり認められる。本件訂正発明１は，磁気検出素子と磁石を用いて被検出物の回転角を検出する回転角検出装置に関するものである（【０００１】）ところ，従来，自動車の電子スロットルシステムでは，磁石とホールＩＣからなる回転角検出装置により，スロットルバルブの回転角（スロットル開度）を検出していたが（【０００２】，【０００３】），これによると，ホールＩＣを固定するステータコアをモールド成形した樹脂製のカバーは，これを取り付ける金属製のスロットルボディーに比べて熱膨張率が大きく，また，このカバーは，スロットルボディーの下側部に配置されたモータや減速機構を一括して覆うように縦長の形状に形成されているため，その長手方向の熱変形量が大きく（【０００４】），しかも，ホールＩＣの磁気検出方向（磁気検出ギャップ部と直交する方向）とカバーの長手方向が平行になっていたため，カバーの熱変形によって，ステータコアと磁石とのギャップが変化して，磁気検出ギャップ部を通過する磁束密度が変化しやすい構成となっていることから，カバーの熱変形によってホールＩＣの出力が変動しやすく，回転角の検出精度が低下するという欠点があった（【０００５】）。


そのような欠点に鑑み，本件訂正発明１は，カバーの熱変形による磁気検出素子の出力変動を小さく抑えることができ，回転角の検出精度を向上できる回転角検出装置を提供することを目的として（【０００６】），アルミニウム製の本体ハウジングの上側部にスロットルバルブを下側部にこのスロットルバルブを駆動するモータを配置し，この本体ハウジングの開口部をスロットルバルブ及びモータを一括してカバーで覆い，カバーを本体ハウジングより熱膨張率が大きい樹脂製とし，かつ，カバーをスロットルバルブとモータとを長手方向に配置する縦長形状として，カバー側に磁気検出素子を固定する場合に，該磁気検出素子をその磁気検出方向と縦長形状のカバーの長手方向が直交するように配置したものである（【０００７】）。回転角検出装置は，自動車の電子スロットルシステムに用いるものであって，カバーと本体ハウジングとの固定が縦長形状カバーの長手方向及び短尺方向の位置ずれが一切生じないというものではないところ，本件訂正発明１では，カバーに熱変形による位置ずれが生じた際，縦長形状カバーの長手方向の位置ずれが短尺方向の位置ずれより大きくなる位置に磁気検出素子が配置されている（【０００７】）。(3)本件訂正明細書では，「磁気検出素子」の位置について，樹脂製のカバーにモールド成形されたステータコアに固定されることが記載されているものの（【０００７】，【０００８】），図２，７及び８に示すほかは，カバーにおける磁気検出素子の設置位置を具体的に特定して示す記載はない。
また，図６において，（ａ）はステータコアがホールＩＣの磁気検出方向と直角方向に位置ずれした場合のホールＩＣの出力変動特性を示す図，（ｂ）はステータコアがホールＩＣの磁気検出方向に位置ずれした場合のホールＩＣの出力変動特性を示す図が示されているが，これは，ステータコアが磁石と位置ずれすることを前提として，位置ずれの方向が磁気検出方向に対して直交する場合と平行な場合との出力変動を比較したもの（【００２８】）であり，磁気検出素子を備えたステータコアの位置が，熱変形によってずれるか否かや，そのずれの方向を確認した実験結果又はその確認方法は示されていない。
さらに，樹脂製のカバーの形状，厚みについても，縦長形状とする（【０００７】）ほかは，本件訂正明細書には記載がなく，これが，均質組成の平板であり，その内部温度分布が均一なものであるか否かは明らかでない。しかも，弁論の全趣旨によると，通常，熱変形は２次元的に発生するものではなく，３次元的に生ずるものであると解されるところ，３次元的な変形についての記載はない。このほか，樹脂製カバーと金属製本体ハウジングの固定について，「このカバー２４をスロットルボディー１５にボルト等で固定することで，ステータコア２６，ホールＩＣ２５がカバー２４の内側に固定された状態で組み付けられている。」（【００１５】），「カバー２４の上部周縁には，ステータコア２６と同心状に円弧状凹部３６が形成され，この円弧状凹部３６を，スロットルボディー１５の開口上縁部に形成された凸部３７に嵌め込む」（【００２０】）との記載と図１に嵌合の様子が描かれているほかは，ボルト止めの数や位置に関する記載は，本件訂正明細書にはない。
２取消事由について
(1)本件訂正発明１の課題
本件訂正発明１の特許請求の範囲は，前記第２の２【請求項１】記載のとおりであるところ，前記１(1)によると，本件訂正発明１の課題は，次のとおりであると認められる。
スロットルバルブの回転角（スロットル開度）を検出する従来の回転角検出装置において，ホールＩＣ（ホール素子（磁気検出素子）と信号増幅回路とを一体化したＩＣ）を固定するステータコアをモールド成形した樹脂製のカバーは，これを取り付ける金属製のスロットルボディーに比べて熱膨張率が大きく，縦長形状に形成されているため，その長手方向の熱変形量が大きく，しかも，ホールＩＣの磁気検出方向（磁気検出ギャップ部と直交する方向）とカバーの長手方向が平行になっていたため，カバーの熱変形によって，ステータコアと磁石とのギャップが変化して，磁気検出ギャップ部を通過する磁束密度が変化しやすい構成となっていたので，カバーの熱変形によってホールＩＣの出力が変動しやすく，回転角の検出精度が低下するという欠点があった。
そこで，本件訂正発明１は，カバーの熱変形による磁気検出素子の出力変動を小さく抑えることができ，回転角の検出精度を向上することができる回転角検出装置を提供することを目的とするものである。
上記によると，
Ａ樹脂製のカバーは，これを取り付ける金属製のスロットルボディー（本体ハウジング）に比べて熱膨張率が大きいことにより，カバーの熱変形が生じ，スロットルボディー（本体ハウジング）との間にカバーの長手方向又は短尺方向の相対的な
位置ずれが生じること，
Ｂ縦長形状に形成されたカバーの長手方向の熱変形量が大きく，Ａの位置ずれの長さ（延び）は，短尺方向よりも長手方向が大きいこと，ＣＢの位置ずれの結果，カバーに固定された磁気検出素子の位置がずれ，磁気検出素子と金属製のスロットルボディー（本体ハウジング）に固定された磁石との間のエアギャップが変化すること（以下「磁気検出素子と磁石との位置ずれ」ともいう。），
ＤＣの位置ずれは，短尺方向よりも長手方向が大きいこと，が備われば，当業者は，本件訂正発明１の上記課題に直面し，これを理解できると解される。
(2)要件Ａ～Ｄについての判断
ア要件Ａ及びＢについて
(ｱ)本件訂正後の請求項１には，「樹脂製」の「カバー」が「自動車の電子スロットルシステムに使用される樹脂で成形され」，「前記カバーは，前記本体ハウジングにボルトで固定され」，「樹脂製」の「カバー」は，「アルミニウム製」（すなわち「金属製」）の「本体ハウジングより熱膨張率が大きい」ことにより，「カバーの熱変形」が生じることが特定されている。
また，カバーと本体ハウジングとの固定に関して，「前記カバーは前記本体ハウジングにボルトで固定され」，「前記カバーは，前記本体ハウジングに対して前記カバーの長手方向及び短尺方向の位置ずれ発生が皆無でなく固定され，」と記載されている。
本件訂正明細書には，本件訂正発明１におけるカバーと本体ハウジングとの固定に用いられるボルトにつき，ボルト止めの数や位置に関する記載がない。そうすると，カバーに熱変形が生じる場合であっても，ボルト止めの数や位置によっては，ボルトの固定力がカバーに生じる熱応力との関係において強い場合には，２次元的な熱変形によるカバーと本体ハウジングとの間の相対的な位置ずれが，常に生じるとは限らないと解されるが，位置ずれが起こることがあり得ることは理解することができる。


しかし，カバーが２次元的に「熱変形」する場合，カバーが均質組成の平板形状でなかったり，カバー内部の温度分布が均一でなかったりするときであっても，縦長形状のカバーの長手方向が短尺方向に比べて熱変形量（延び）が常に大きくなるということについては，本件訂正明細書に記載されておらず，そのような技術常識があると認めるに足りる証拠もない。
そして，本件訂正後の請求項１にも，本件訂正明細書にも，本件訂正後の請求項１の「カバー」が平板形状であるか否か等，その断面形状がどのような形状であるかを特定する記載はなく，カバー内部の温度分布に関する記載もない。したがって，仮に，カバーが２次元的に「熱変形」することにより「カバーと本体ハウジングとの間の相対的な位置ずれ」が生じたとしても，本件訂正後の請求項１の記載からは，「縦長形状に形成されたカバーの長手方向の熱変形量が大きく，Ａの位置ずれの長さ（延び）は，短尺方向よりも長手方向が大きいこと」という要件Ｂを充足するとはいえない。
(ｲ)以上によると，本件訂正発明１においては，要件Ｂが備わっているとはいえない。
したがって，本件訂正後の請求項１の記載から，当業者が，「熱変形により縦長形状のカバーの長手方向が短尺方向に比べて寸法変化（位置ずれ）が大きくなること」という本件訂正発明１の課題の前提となる事実を認識し得るとはいえないから，本件訂正発明１は，「樹脂製のカバーは，その長手方向の熱変形量が大きく，カバーの熱変形によって，ステータコアと磁石とのギャップが変化」することを避けるとの課題を有するものであるか不明である。
イ要件Ｃ及びＤについて
(ｱ)前記ア(ｱ)のとおり，カバーが２次元的に「熱変形」することにより「カバーと本体ハウジングとの間の相対的な位置ずれ」が生じたとしても，縦長形状に形成されたカバーの長手方向の熱変形量が大きく，位置ずれの長さ（延び）は，短尺方向よりも長手方向が大きいとはいい切れないから，位置ずれの結果，カバーに固定された磁気検出素子の位置がずれ，磁気検出素子と金属製のスロットルボディー（本体ハウジング）に固定された磁石との間のエアギャップが変化するとしても，その位置ずれは，短尺方向よりも長手方向が大きい（要件Ｄ）とはいい切れない。
(ｲ)仮に，例えば，長方形のカバーを，その左右の長辺に沿ってそれぞれ均等に三箇所，計六箇所をボルト等で係止した際に，熱応力とボルト固定力との関係で，カバーの熱応力が勝ってカバーに熱変形が生じ，かつ，その熱変形量について長手方向が短尺方向よりも大きい（要件Ａ及びＢを充足する）としても，左辺側のボルトの締付けが右辺側のボルトに対して相対的に強い場合，右辺側ボルトの近傍の位置においては，短尺方向が長手方向に比べて寸法変化（位置ずれ）が大きくなる可能性があると解される。
そうすると，仮に，要件Ａ及びＢを充足したとしても，要件Ｄを充足しない場合があり得ることになる。
(ｳ)なお，本件訂正後の請求項１は，「前記磁気検出素子は前記カバーの上部内側に前記磁石と同心状に配置されて，前記磁石と前記磁気検出素子との間にはエアギャップが形成され」ていること，「カバー」は「本体ハウジングにボルトで固定され」ていること，「磁気検出素子」は「前記カバーの熱変形による位置ずれが生じた際前記カバーの長手方向の位置ずれが短尺方向の位置ずれより大きい位置に，前記磁気検出素子の磁気検出方向と前記カバーの長手方向が直交するように配置され，前記カバーの熱変形による位置ずれが生じた際の磁気検出方向の位置ずれ量を小さくしている」ことが記載されている。
しかし，前記ア(ｱ)のとおり，ボルト止めの数や位置や，ボルトの固定力については，本件訂正後の請求項１において，特定されていない。そうすると，「前記カバーの熱変形による位置ずれが生じた際前記カバーの長手方向の位置ずれが短尺方向の位置ずれより大きい位置に，前記磁気検出素子の磁気検出方向と前記カバーの長手方向が直交するように配置され」と特定されたところで，「前記カバーの熱変形による位置ずれが生じた際前記カバーの長手方向の位置ずれが短尺方向の位置ずれより大きい位置」を特定することができないし，本件訂正明細書を参酌しても，そのような位置が具体的にどこになるのか，明らかでないから，当事者において，磁気検出素子の配置される位置を理解することができるとはいい難い。そして，特定し得ない位置に磁気検出素子を配置することを前提として，当業者が，要件Ｄを充足すると理解することはない。
(ｴ)以上によると，本件訂正発明１において，要件Ｄは備わっているとはいえない。
したがって，本件訂正後の請求項１の記載から，当業者が「熱変形により縦長形状のカバーの長手方向が短尺方向に比べて位置ずれが大きくなること」という本件訂正発明１の課題の前提となる事実を認識し得るとはいえないから，本件訂正発明1は，「樹脂製のカバーは，その長手方向の位置ずれが大きく，カバーの熱変形によって，ステータコアと磁石とのギャップが変化」することを避けるとの課題を有するものであるか不明である。
ウまとめ
以上のとおり，本件訂正発明１は，課題を認識し得ない構成を含むものであるから，発明の課題が解決できることを当業者が認識できるように記載された範囲を超えたものであり，特許法３６条６項１号に規定する要件（サポート要件）を充足するものとはいえない。
また，本件訂正後の請求項２～４は，いずれも本件訂正後の請求項１を引用する請求項であるところ，本件訂正後の請求項２～４においては，ボルトの数や位置について特定されておらず，磁気検出素子が配置される位置について記載されてはいるものの，その位置が具体的に特定されていないことからすると，本件訂正後の請求項２～４も，本件訂正後の請求項１と同様に，前記の課題を有するものであるか不明であり，課題を認識し得ない構成を含むものであるから，発明の課題が解決できることを当業者が認識できるように記載された範囲を超えたものである。したがって，本件訂正発明２～４も，特許法３６条６項１号に規定する要件（サポート要件）を充足するものとはいえない。
(3)原告の主張について
ア要件Ｂについて


平成２５年７月２５日判決言渡
平成２４年（行ケ）第１０３７４号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２５年７月１１日
判決
原                  告          Ｘ被                  告        特許庁   長官指定代   理人         平      上      悦      司
山      崎      勝      司
窪      田      治      彦
堀      内      仁      子
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告の求めた判決
特許庁が不服２０１２－６１７７号事件について平成２４年８月２８日にした「本件審判の請求は成り立たない。」との審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，拒絶査定不服審判請求について不成立とした審決取消訴訟である。争点は，容易想到性判断の当否と手続違背の有無である。
１特許庁における手続の経緯
原告は，平成２０年８月２５日に発明の名称を「生活排水の総合的活用システム」とする本願発明に関する特許出願をし（特願２００８－２１５５９９号，甲８），平成２４年２月１８日に手続補正をしたが（甲９），同年３月９日付けで拒絶査定を受け（甲１２），これに対し，同年４月６日に拒絶査定不服審判請求（不服２０１２－６１７７号，甲１１）をすると同時に手続補正をした（甲１０。本件補正）。
２本願発明の要旨
本件補正後の請求項１は以下のとおりである（甲１０）。
【請求項１】
（２１Ｅ）水と「圧縮性流体である冷媒２」とを熱交換させる湯沸熱交換器と，（２１Ｔ）前記湯沸熱交換器で前記冷媒２との熱交換によって生成した湯を貯留
する貯湯槽と，
（２２Ｗ）前記冷媒２と「水，水溶液又はその他の不凍液である熱源媒体２」と
を熱交換させる室外熱交換器Ｗ２と，
（３）人が個人又は集団で生活する建屋（以下，「人が個人又は集団で生活する建屋」を「生活建屋」と略記する。）のうち高汚濁排水発生箇所以外の箇所から排出される生活排水（以下，「生活建屋のうち高汚濁排水発生箇所以外の箇所から排出される生活排水」を「低汚濁生活排水」と略記する。）を収集して後記貯留水槽
に供給する低汚濁生活排水収集供給系統と，
（４’）前記低汚濁生活排水収集供給系統から供給される低汚濁生活排水，又は，該低汚濁生活排水と水道水や井戸水等の生活用水（以下，「水道水や井戸水等の生活用水」を「生活用水」と略記する。）とを受け入れて貯留する貯留水槽であって，前記低汚濁生活排水，又は，前記低汚濁生活排水と前記生活用水との混合水（以下，「前記低汚濁生活排水と前記生活用水との混合水」を「低汚濁生活排水用水混合水」と略記する。）と前記熱源媒体２とを熱交換させる槽内熱交換器２と；「前記低汚濁生活排水又は前記低汚濁生活排水用水混合水」を生活建屋内の前記高汚濁排水発生箇所に供給するための低汚濁生活排水供給手段と；「前記低汚濁生活排水又は前記低汚濁生活排水用水混合水」を下水道配管に放流
するための放流手段と；
を備える貯留水槽と，
（２５）循環経路中に圧縮機構と膨張機構を備え，前記冷媒２を「圧縮機構→湯沸熱交換器→膨張機構→室外熱交換器Ｗ２」の経路で循環させる冷媒循環系統２と，（２６）前記熱源媒体２を前記室外熱交換器Ｗ２と前記槽内熱交換器２との間で
循環させる熱源媒体循環系統２と，
を備えることを特徴とする生活排水の総合的活用システム。」
３審決の理由の要点
(1)引用刊行物（特開２００３－２１４７２２号公報。甲１）記載の発明（引用発明）「下水へ排水し，生活排水槽1の生活排水からの熱により循環媒体   9bを昇温する熱交換器2bを槽内に設置した，住宅排水（浴槽，台所，洗面所，トイレなどの排水）である生活排水を
一時的に蓄える生活排水槽1と，
熱交換器2bとの間で循環媒体   9bが循環され，循環媒体9b   が生活排水から回収した熱でヒートポンプＢ3b内の循環媒体10b   を昇温するヒートポンプＢ3b内の熱交換器と，昇温したヒートポンプＢ3b内の循環媒体10b   の熱により貯湯槽7内の循環媒体   12bを昇温す
るヒートポンプＢ3b内の他の熱交換器と，
昇温された循環媒体12bである熱水を内に蓄え，住宅等の給湯熱源として利用される貯湯槽
7と，
暖房運転時，熱交換器2bに接続される熱交換器から，圧縮機，貯湯槽７に接続される熱交換器，膨張弁の順に循環する循環媒体10bを有する，ヒートポンプＢ3b   と，を備える生活排水を給湯熱源として利用する給湯装置」の発明
(2)補正発明と引用発明の対比
〈一致点〉
（２１Ｅ）水と「圧縮性流体である冷媒２」とを熱交換させる湯沸熱交換器と，（２１Ｔ）前記湯沸熱交換器で前記冷媒２との熱交換によって生成した湯を貯留する貯湯槽と，（２２Ｗ）前記冷媒２と熱源媒体２とを熱交換させる熱交換器Ｗ２と，（４’）人が個人又は集団で生活する建屋から排出される生活排水を受け入れて貯留する貯留水
槽であって，
前記生活排水と前記熱源媒体２とを熱交換させる槽内熱交換器２と；
生活排水を下水道に放流するための放流手段と；
を備える貯留水槽と，
（２５）循環経路中に圧縮機構と膨張機構を備え，前記冷媒２を「圧縮機構→湯沸熱交換器→膨張機構→熱交換器Ｗ２」の経路で循環させる冷媒循環系統２と，（２６）前記熱源媒体２を前記熱交換器Ｗ２と前記槽内熱交換器２との間で循環させる熱源媒
体循環系統２と，
を備える生活排水の総合的活用システム。
（相違点）
相違点Ａ：熱源媒体２に関して，補正発明が「水，水溶液又はその他の不凍液」であるのに対して引用発明はその材質が不明である点。
相違点Ｂ：熱交換器Ｗ２に関し，補正発明が「室外熱交換器Ｗ２」であるのに対し引用発明は「ヒートポンプＢ3b内の熱交換器」である点。


相違点Ｃ：貯留する貯留水槽に受け入れる生活排水に関して，補正発明が「低汚濁生活排水」であるのに対して引用発明は「住宅排水（浴槽，台所，洗面所，トイレなどの排水）である生活排水」である点。
相違点Ｄ：貯留水槽への生活排水の供給について，補正発明が生活排水を収集して供給する収集供給系統を有するのに対して引用発明は収集供給系統を有するのか否か不明である点。相違点Ｅ：貯留水槽に関して，本願発明が貯留する「生活排水」「を生活建屋内の高汚濁排水発生箇所に供給するための低汚濁生活排水供給手段」を備えているのに対して引用発明は備えていない点。
相違点Ｆ：放流手段に関し，補正発明が「下水道配管に放流」するのに対し，引用発明は「下水へ排水」するものの下水道配管か否か不明である点。
(3)補正発明についての判断
ア相違点Ａについて
熱交換器に用いる媒体を水や不凍液とすることは，例えば車両の冷却液等において従来より周知のことにすぎず，単に上記周知の事項に倣って，引用発明の循環媒体9bを水や不凍液とすることは，当業者が適宜なし得た設計的事項にすぎない。そしてそのことによる格別の効果もない。
イ相違点Ｄについて
引用発明は住宅排水（浴槽，台所，洗面所，トイレなどの排水）である生活排水を生活排水槽１に蓄えるものである。そして多数の個所から排水を貯留水槽に供給する，管等により収集するような収集供給系統とすることは，例えば，実願昭５５－５４８５９号（実開昭５６－１５５２２９号）のマイクロフイルム（乙１）や特開２００８－６４３３０号公報（甲３）等にも示されているように，当業者にとって従来より慣用される手段であるといえるから，管等により収集するような収集供給系統を設けて生活排水槽１に供給するようなすことは，当業者が適宜なし得た設計的事項であり，そのことによる格別の効果もない。
ウ相違点Ｂについて
生活排水を収集・貯留するのに，その生活排水を発生する室外へ管により導出することは上記で述べたように従来より慣用されたことであるとともに，その排水の熱を再利用するための装置を室外に設置することも，上記乙１や甲３，特開２００３－４２５３９号公報（甲４）に示されるように，従来より周知であって，当該周知の事項に倣って，引用発明のヒートポンプＢ3b内の熱交換器を室外に設けることは当業者が適宜なし得た設計的事項にすぎない。そしてそのことによる格別の効果もない。
エ相違点Ｆについて
下水道管を用いた下水は，従来より周知のことであって，単に当該周知の下水道管に流すようなすことは，設置場所に応じて，当業者が適宜なし得た設計的事項といわざるを得ない。そしてそのことによる格別の効果もない。
オ相違点Ｃ及びＥについて
(ｱ)排水を加熱源として利用するにあたり，収集する排水として，温水を用いる浴室，洗面所及び台所等の温排水を用いることは，例えば，上記乙１，甲３，４及び特開昭５７－５５３３３号公報（甲５）等に示されるように，従来周知のことである（この周知技術につき，原告は本件訴訟で周知技術１としている。）。
引用発明のヒートポンプＢ3bは住宅等の給湯熱源として利用される貯湯槽７の熱水を作るものであり，そのための加熱源として用いる，生活排水槽１の生活排水を，より効率的となるように，上記周知の事項に倣って，温水を用いる浴室，洗面所及び台所等の温排水を用いるようなすことは，当業者が格別の困難性を要することなくなし得たことといえる。そしてその場合，温排水ではないトイレの水洗の排水を用いることはない。引用発明には生活排水の例としてトイレの排水が例示されるものの，一例として示されるにすぎず，上記したように排水を加熱源として利用するべく，トイレの排水を用いないことは当業者が容易に想到し得たことである。
さらに，特に上記甲５には収集されて貯留された排水の熱源としての利用とともにトイレの水洗用として再利用することも示されており，上記の様に判断することができないということもない。
(ｲ)生活排水のトイレ以外の排水を貯留水槽に収集し，トイレに当該排水を供給すること（この周知技術につき，原告は本件訴訟で周知技術２としている。）は，例えば，甲５，特開２００１－５６１６３号公報（甲６。段落【００１５】参照）や特開２０００－５５４１３号公報（甲７）等に示されるように，従来周知の事項である。上記周知の事項は，水資源の再利用としてよく知られ，通常行われていることであるから，引用発明の生活排水槽１においても，上記周知の事項を適用し，生活排水槽１へ蓄えた生活排水をトイレの水洗用として供給して再利用することは当業者にとって容易である。そして上記周知の事項は，生活排水のトイレ以外の排水を貯留水槽に収集することを同時に含むものであるから，生活排水の水資源としての再利用として上記周知の事項を適用するに際し，トイレ以外の，浴槽，台所，洗面所からの排水を蓄えるようなすことも容易である。上記で述べた生活排水を加熱源として用いる場合でも，上記で述べたように生活排水を水資源の再利用のために用いる場合でも，トイレの排水を用いないことが一般的であり，引用発明の生活排水に一例としてトイレが例示されているとしても，収集する生活排水を，トイレの洗浄水以外の生活排水とすることが当業者にとって格別困難ということはない。したがって，相違点Ｃ及びＥに係る補正発明の構成とすることは，当業者が容易になし得たことであり，そのことによる格別の効果もない。
カ補正発明についてのまとめ
以上のように，補正発明は，引用発明及び上記周知の事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり，相違点Ａ～Ｆを合わせ考えても，その効果が格別とはいえない。
（4）補正前発明についての判断
本件補正は，補正前の請求項３（甲８）における発明（補正前発明）を特定するための事項である，「低汚濁生活排雨水」を「人が個人又は集団で生活する建屋（以下，「人が個人又は集団で生活する建屋」を「生活建屋」と略記する）のうち高汚濁排水発生箇所以外の箇所から排出される生活排水（以下，「生活建屋のうち高汚濁排水発生箇所以外の箇所から排出される生活排水」を「低汚濁生活排水」と略記する）」又は「低汚濁生活排水」と補正し，「排雨水収集供給系統」を「低汚濁生活排水収集供給系統」と補正し，「該低汚濁生活排雨水と生活用水」を「該低汚濁生活排水と水道水や井戸水等の生活用水（以下，「水道水や井戸水等の生活用水」を「生活用水」と略記する）」と補正し，「生活排水・雨水」を「生活排水」と補正したものである。


そうすると，補正前発明の発明特定事項において，補正前発明が複数の場合を含んでいるのに対して，その一つの場合に相当する補正発明が，前記のとおり，引用発明及び上記周知の事項に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，補正前発明も，同様に，引用発明及び上記周知の事項に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものである。
第３原告主張の審決取消事由
１相違点Ｃに関する判断の誤りの有無（取消事由１）審決は，引用発明に周知技術１（甲３ないし５，乙１：排水を加熱源として利用するにあたり，収集する排水として，温水を用いる浴室，洗面所及び台所等の温排水を用いること）を適用することによって，相違点Ｃに係る構成が容易に想到できるとの論理付けを行っている。そして，その論理付けにおいては，以下の三段論法における結論③に基づいて，相違点Ｃに係る構成の容易想到性が導かれている。①熱水を作ることがより効率的になるように，温水を用いる浴室，洗面所及び台所等の温排水を用いる場合，「温排水でない水」を用いることはない（大前提）。②トイレの排水は温排水ではない（小前提）。
③したがって，熱水を作ることがより効率的になるように，温水を用いる浴室，洗面所及び台所等の温排水を用いる場合，トイレの排水を用いることはない（結論）。しかし，大前提となっている命題①は，全く根拠のないものであり，それに基づく結論③は失当であり，そこから導かれている容易想到性の結論も失当である。貯留水槽に「温排水ではない水」を供給しないとすると，貯留された排水の温度が低下することで熱交換効率が低下する問題が生じる。このような問題を避けるためには，貯留水槽には，「温排水ではない水」であっても，一定の温度以上の水を貯留水槽に供給する構成とすることが必要なのである（補正発明が貯留水槽に供給する排水を温排水に限定せず，水道水や井戸水等の生活用水をも供給しているのはその理由による。)。
このように，命題①は単なる憶測に過ぎないのであるから，これを大前提とする本件審決の容易想到性の論理付けは失当である。
２相違点Ｅに関する判断の誤りの有無（取消事由２）引用発明は，個別住宅あるいは集合住宅で発生する排水を，住宅あるいは各種熱消費設備の空調および給湯熱源として利用する，高効率・省エネルギー空調・給湯方法およびその装置であり，水資源の再利用である周知技術２（甲５ないし７：生活排水のトイレ以外の排水を貯留水槽に収集し，トイレに当該排水を供給すること）とは技術分野の関連性が希薄である。
また，引用発明は，水熱源ヒートポンプを用いた，安定した熱供給を高い効率で維持して運転できる空調・給湯方法と装置の提案を目的とし，廃棄エネルギーを有効に利用できるとの作用効果が実現されるのに対して，生活排水のトイレ以外の排水を貯留水槽に収集し，トイレに当該排水を供給するとの周知技術２にはそのような解決課題や作用効果はなく，引用発明に周知技術２を適用することへの動機付けは存在しない。
以上から，引用発明に上記周知技術２を適用する動機付けは存在せず，相違点Ｅに係る構成が容易に想到するとの論理付けは失当である。３相違点Ｅに係る構成の欠如の有無（取消事由３）引用発明に周知技術２を適用することへの動機付けが存在したとしても，引用発明と周知技術２を組み合わせるだけでは，熱交換用の「排水収集供給系統＋貯留水槽」と排水再利用用の「排水収集供給系統＋貯留水槽」が併存することになるに過ぎず，相違点Ｅに係る構成に想到することはできない。４本願発明の有利な効果の看過の有無（取消事由４）(1)補正発明には，相違点Ｃについて，（Ａ）貯留水槽内に設置される槽内熱交換器の表面に汚濁物が付着して熱交換効率が低下したり，槽内熱交換器が腐食したりすることを回避するとの効果があり，相違点Ｅについて，（Ｂ）貯留水槽に貯留された汚濁度の低い生活排水・雨水をトイレなどの高汚濁排水発生箇所で再利用することによって，生活建屋全体としての生活用水の使用量を低減するとの効果があり，上記効果（Ａ）は，相違点Ｃ及び相違点Ｄを記載しているとする乙１，甲３～７には想定されていないものであり，効果（Ｂ）については，低汚濁排水供給手段を追加するだけで実現できる点が重要である。
(2)相違点Ｃに係る構成を採用して，貯留水槽に高汚濁排水（トイレの排水など）を供給しないようにすることは，熱交換効率の低下のリスクが伴うにもかかわらず，効果（Ａ）を期待して相違点Ｃに係る構成を採用し，さらに相違点Ｅに係る構成を採用することで，追加の設備投資をあまり行わずに効果（Ｂ）を実現することに補正発明の技術的意義が存在するのであって，審決は上記有利な効果の存在を看過している。
５手続違背（取消事由５）
拒絶査定は，請求項２ないし１８に係る発明に含まれている補正前発明は，引用発明と乙１に記載された発明に周知技術２を適用することによって容易想到であると論理付けている。
審決は，補正前発明が容易想到であると判断するにあたって，引用発明に乙１に記載された発明及び周知技術２を適用することによって容易想到とした拒絶査定の理由とは異なり，引用発明に，周知技術１及び周知技術２を適用することによって容易想到であるとの理由によって結論を導いたことがわかる。しかも主題としている相違点Ｃと相違点Ｅについては審判請求において争点として設定されていた相違点であり，特に慎重な手続が求められていた。以上の理由から，審判手続において，原告に対して拒絶の理由を通知し，意見を提出する機会を与えるべきあったのに，その機会を付与しなかったのであるから，特許法１５９条２項で準用する同法５０条に違反する手続違背があり，この手続違背は審決の結論に影響を及ぼすから，本件審決は取り消されるべきである。
第４被告の反論
１相違点Ｃに関する判断の誤りの有無（取消事由１）(1)審決は，貯留水槽に受け入れる生活排水に関して，補正発明が「低汚濁生活排水」であるのに対して，引用発明は「住宅排水（浴槽，台所，洗面所，トイレなどの排水）」である点で相違するとしている。すなわち，貯留水槽を満たしている生活排水が，補正発明では「低汚濁生活排水」であるのに対し，引用発明では，浴槽，台所，洗面所からの「低汚濁生活排水」のほかに，単なる例示ではあるが，トイレからの「高汚濁生活排水」を含み得る点が相違している。引用刊行物（甲１）の記載では，「住宅排水」の利用について，どのような温度の排水を用いるのか，浴槽，台所，洗面所等の給湯設備から出された排水，いわゆる「温排水」を用いるのかどうか不明である。


しかしながら，一般に，生活排水を熱源として利用する場合，効率的な熱回収を前提とするならば，貯留水槽が高温，少なくとも一定以上の温度に維持されることが必要であり，一定以上の温度を有する「温排水」を優先的に導入することは，ごく自然に想定されるものである。なぜならば，貯留水槽を高温に保つことにより熱源としての機能を安定させることが重要であり，貯留水槽の温度より低温の排水が導入されると，貯留水槽の温度が低下し，熱源としての機能が低下するからである。周知技術１（乙１，甲３ないし５）には，「排水を加熱源として利用するにあたり，収集する排水として，温水を用いる浴室，洗面所及び台所等の温排水を用いること」が開示されている。これは，熱源としての一定以上の温度を有する「温排水」を優先的に導入することが周知技術であることを裏付けるものであり，生活排水を熱源として利用する方法として一般的なものであることが理解される。してみると，引用発明において，貯留水槽を熱源として十分に機能させるために，一定以上の温度を有する「温排水」を優先的に導入すべく，住宅排水のうち，給湯設備からの大量の温水を用いる「浴槽，台所，洗面所」からの排水を選択して貯留水槽に導入し，大量の温水を用いるものとはいえない「トイレ」からの排水を用いないようにすることは，当業者ならば周知技術１に基づいて容易に想到し得るものである。
また，一般に，「トイレ」からの排水は，汚物（し尿，トイレットペーパーなど）を含むものであり，そのまま熱源として貯留水槽に導入することは通常想定できない。当該排水の利用にあたっては，汚物を除去あるいは処理する設備が必要となる。仮に，「トイレ」からの排水が，一定以上の温度を有し，熱源として利用価値のあるものであったとしても，汚物を除去あるいは処理する設備を新たに設けてまで当該排水を利用しなければならない理由は，通常想定できない。よって，一般に「トイレ」からの排水を熱源として利用することは，通常想定し得ないものであり，引用発明において，利用し得る住宅排水の例示として「トイレ」からの排水の記載があるものの，これは単なる例示にすぎず，選択的にこれを用いないとすることは容易に想到し得るものである。
(2)原告は，審決の相違点Ｃに係る容易想到性の判断が三段論法による論理付けであることを示し，「大前提となっている命題①は，全く根拠のないものであり，それに基づく結論③は失当であり，そこから導かれている容易想到性の結論も失当である。」としている。
しかしながら，審決の相違点Ｃに係る容易想到性の判断は，上記(1)のとおり「一般に，生活排水を熱源として利用する場合，効率的な熱回収を前提とするならば，貯留水槽が高温，少なくとも一定以上の温度を有する「温排水」を優先的に導入することは，ごく自然に想定されるものである」ことを前提にしたものであり，この前提は，周知技術１に裏付けられている。そして，審決の言うところの「温排水ではないトイレの水洗の排水を用いることはない」とは，貯留水槽の温度より低温の排水が導入されると，貯留水槽の温度が低下し，熱源としての機能が低下するので，積極的に「温排水」より低温の「温排水ではない水」を導入するインセンティブはないということを意味しているものである。
また，「温排水ではない水」ではあっても，貯留水槽の温度より高温であれば，導入するインセンティブはあるものといえるが，浴槽，台所，洗面所の「温排水」と比較して低温である蓋然性の高い「トイレの排水」について，そのようなことを想定することは難しいものといえる。
さらに，貯留水槽の熱源としての利用が増え，貯留水槽の温度が低下して，「温排水」以外の水の利用が望まれるような事態が生じたとしても，水道水や井戸水は想定できるものの，汚物を含む「トイレの排水」を積極的に利用することは，上記(1)のとおり，想定できないものである。
以上のことから，引用発明において，貯留水槽を熱源として十分に機能させるために，熱源として「トイレの排水」を用いないように構成することは容易に想到し得るものであり，その論理付けの前提は周知技術１に基づくものであって根拠のあるものであり，結論においても誤りがないことは明らかである。(3)原告は，トイレの水を含む温排水でない水を供給しないと貯留水槽排水の温度が下がり問題が生じると主張するが，これは，貯留水槽の熱源としての利用が増え，貯留水槽の温度が低下し，かつ，「温排水」の供給が十分でなく，温排水以外の排水を熱源として用いざるを得ない状態に限っていえることであり，「温排水」の供給を前提とする通常の使用状態では，トイレの水を含む温排水以外の水を必ず用いなければならないものではない。
２相違点Ｅに関する判断の誤りの有無（取消事由２）引用発明は，生活排水を貯留水槽（生活排水槽１）に収集し，熱源として利用するものであり，また，周知技術２（甲５ないし７）は，トイレ以外の生活排水を貯留水槽に収集し，収集された当該生活排水をトイレに供給するものである。そうすると，両者は，生活排水を熱源として利用するか水資源として利用するかの相違はあるものの，生活排水の有効利用という点で課題が共通すると共に，生活排水を貯留水槽に蓄えて利用するという構成の点でも共通するものであって，両者を結びつける動機付けは存在する。
また，特に，甲５には，風呂等の温排水を中水タンク７に蓄え，当該中水タンク７の排水を熱源として利用すると共に，熱回収後の当該温排水をトイレの水洗用に再利用することが示されている。これは，排水の熱源としての利用と水資源としての利用を共に行うという，両方の課題を同時に解決するものであり，生活排水を熱源とする引用発明と水資源として再利用する周知技術２を結びつける動機付けは存在するものといえる。
よって，引用発明において，生活排水の有効利用をより進めるべく，周知技術２を適用し，トイレ以外の生活排水を貯留水槽（生活排水槽１）へ蓄え，トイレの水洗用として供給して再利用することは当業者にとって容易に想到し得るものである。


３相違点Ｅに係る構成の欠如の有無（取消事由３）上記２で検討したように，生活排水を熱源として利用する引用発明と，生活排水をトイレの水洗用の水資源として再利用する周知技術２とは，同じく生活排水を貯留水槽に蓄えるものであるから，共通の設備である貯留水槽等を共用することは当業者が格別の困難性を要することなく想到できたことである。そして，引用発明において，貯留水槽等を共用するために，貯留水槽にトイレの排水以外の生活排水を受け入れるようにすることも当業者が必要に応じて容易になし得たことである。このことは，上記１で検討したように，温排水を優先的に導入することを前提とする周知技術１を引用発明に適用する場合も同様であり，貯留水槽にトイレの排水以外の生活排水を導入することは容易になし得た。また，甲５には，トイレの排水でない風呂等の温排水を中水タンク７に蓄え，当該中水タンク７の温排水を熱源として利用すると共にトイレの水洗用に利用することが記載されている。これによれば，トイレ以外の生活排水を収集する貯留水槽の生活排水を，熱源として利用すると共にトイレの水洗用の水資源として再利用することは当業者が容易にできたことであったといえ，審決の判断に誤りはない。４本願発明の有利な効果の看過の有無（取消事由４）(1)生活排水の熱源としての利用において，トイレなどの高汚濁排水発生箇所からの排水を利用しないことは，周知技術１に示されているように周知である。一般に，トイレの排水は通常の風呂水等とは異なり，汚物（し尿やトイレットペーパーなど）を含むものであり，配管や貯留槽等の施設を汚染することは当業者でなくとも想定し得る程度のことにすぎず，熱源としてトイレなどの高汚濁排水発生箇所からの排水を用いないように回避することの効果（原告のいうところの効果（Ａ））は格別なものとはいえない。
また，トイレ以外の生活排水を貯留水槽に収集しトイレに当該生活排水を供給することは，周知技術２に示されているように周知であり，原告の言うところの効果（Ｂ）は，周知技術２が有する効果にすぎず，格別なものではない。(2)相違点Ｃに係る構成（トイレの排水を用いないこと）を採用したことにより，熱交換効率の低下が生じるという事態について検討すると，上記で述べたように，上記事態は，貯留水槽の熱源としての利用が増え，貯留水槽の温度が低下し，かつ，「温排水」の供給が十分でなく，温排水以外の排水を熱源として用いざるを得ない状態という限定的なものであって，なおかつ熱源としての「温排水以外の排水」がトイレの排水以外に想定できない場合に限って，熱交換効率が低下するということが生じることを言っているのみである。このように，トイレの排水を熱源として使えない状態における熱交換効率の低下については，限定的に発生するものであって，「リスク」と呼べるようなものではない。仮に，温排水以外の水を熱源として用いざるを得ない状態であれば，トイレの排水よりもむしろ水道水や井戸水を用いるのが自然といえる。汚物を含むトイレの排水の利用は取扱いが困難で避けられるべきものであり，それを積極的に熱源として利用する動機付けは通常存在しない。
また，引用発明に相違点Ｅに係る構成を採用するにあたっては，貯留水槽（生活排水槽１）の排水をトイレの水洗用の水資源に用いるように配管するだけなので，追加の設備投資をあまり必要としないことは想定し得る範囲のものにすぎない。そして，甲５には，トイレ以外の生活排水を貯留水槽に収集し，収集されて貯留された排水を加熱源として利用するとともにトイレの水洗用の水資源として再利用することが開示されており，トイレに生活排水を供給する「低汚濁生活排水供給手段」を追加することに格別の顕著性があるものではなく，その効果も格別とはいえない。
してみると，相違点Ｃ及びＥに係る補正発明の効果は，当業者にとって引用発明及び周知技術に基づいて想定できた範囲内のものである。
５手続違背の有無（取消事由５）
補正発明は出願当初の請求項３に係る発明に対応し，上記相違点Ｃ及びＥは，出願当初の特許請求の範囲の請求項１８に記載される事項に対応している。これに対し，拒絶理由通知書（甲１３）は，補正前発明に対して引用刊行物に基づいて当業者が容易に発明をすることができたとするとともに，「請求項１８に関しては，・・・高汚濁排水を熱交換用に貯留しないことや，高汚濁排水に給水することは，当業者が適宜なし得たことである。」と指摘している。また，拒絶査定（甲１２）でも「風呂等からの生活排水をトイレの洗浄水に使用し，使用した水を下水道配管に流すことは広く行われている・・・ことから，拒絶理由通知書で示した引用文献２（判決注：乙１）に記載された発明において，低汚濁生活排雨水を高汚濁排水発生箇所に供給し，高汚濁排水発生箇所からの排水を貯留せずに下水道配管に放流することは，当業者が適宜なし得たことである。／請求項２ないし１８に係る発明についても，請求項１と同様の理由により，拒絶理由通知書で示したとおり当業者が容易に発明をすることができたものである」と述べている。
なお，拒絶理由通知書で，出願当初の請求項１に係る発明について乙１を，補正前発明について引用刊行物を引用するところ，拒絶査定は，出願当初の請求項１について，乙１に記載された発明において周知技術２の適用を述べるとともに，補正前発明について請求項１と同様の理由により，と述べるものであるから，補正前発明については，引用刊行物に記載された発明において，周知技術２を適用することを述べるものである。
つまり，補正前発明について，引用刊行物に記載の引用発明に，生活排水のトイレ以外の排水を貯留水槽に収集しトイレに当該排水を供給するという周知技術２を適用することで，当業者が容易に想到できたとしている。そうすると，上記拒絶の理由に明記はされていないが，引用刊行物記載の「トイレ」を単に一例として判断していることが，明白である。さらにいえば，拒絶査定は，請求項１に対して，特に乙１に記載した発明が論じられていることから，その理由は，乙１に示された当該技術分野のトイレが含まれない排水を貯留するという技術常識をふまえて，引用刊行物の「トイレ」は一例として記載されるものと判断していることが明らかである。
審決は，①引用発明と同じく排水を加熱源とする場合でも，②水資源の再利用という周知の技術（周知技術２）からみた場合でも，トイレの排水を用いないことが一般的であることから，引用発明に周知技術２を適用して相違点Ｃ及びＥに係る構成とすることは容易であるというのであって，拒絶理由通知及び拒絶査定の理由と基本的に変わっていない。周知技術１については，引用発明に周知技術２が適用できることについて，合理性があることを説明するために補助的に示したものである。周知技術２を適用すれば，必然的に相違点Ｃ及びＥの構成を容易に想到するものである。
周知技術１は，拒絶理由通知書で提示された甲２，３や拒絶査定時に提示された甲５に記載された事項であるとともに，当業者にとって技術常識といえるものである。
したがって，周知技術１について，審判の手続において改めて拒絶の理由を通知していないことが，審決の結論に影響することはなく，かつ，審判の手続に違背はない。
第５当裁判所の判断


１取消事由１（相違点Ｃの判断誤り）について
審決は，相違点Ｃについて，①加熱源として用いる，生活排水槽１の生活排水を，より効率的となるように，周知の事項に倣って，温水を用いる浴室，洗面所及び台所等の温排水を用いるようにすることは，当業者が格別の困難性を要することなくなし得たことといえ，その場合，温排水ではないトイレの水洗の排水を用いることはない，②生活排水を加熱源として用いる場合でも，生活排水を水資源の再利用のために用いる場合でも，トイレの排水を用いないことが一般的であり，引用発明の生活排水に一例としてトイレが例示されているとしても，収集する生活排水を，トイレの洗浄水以外の生活排水とすることが当業者にとって格別困難ということはないという２つの理由を示し，引用発明の構成を相違点Ｃに係る補正発明の構成のようにすることは，当業者が容易になし得たことと判断した。(1)上記②によって示された理由について検討する。この点，まず，相違点Ｃ及びＥの判断において提示された乙１及び甲３ないし７の文献についてみると，乙１には，蓄熱タンク１２が風呂の水，調理するときの水，湯沸器から出る湯水等を受け入れて貯留することが記載されている。甲３には，浴室５１，洗面所５２，台所５３で使用された湯や水は，排水管６０を介して排水され，この湯や水が所定の温度以上であることが検出された場合に，排湯タンク７０に供給されることが記載されている。甲４には，浴室，洗面化粧室又は台所等の湯を用いる設備から排出される暖かい排水から排熱を回収し，回収した排熱で給水を加熱する温排水熱回収装置が記載されている。甲５には，風呂等の温排水を貯溜する中水タンクの吸熱コイル(１０ｂ)部分で冷媒が蒸発され，圧縮機(１０ａ)の働きにより加熱コイル(１０ｄ)に移送され，ここで凝縮熱を上水タンク（１）に伝え上水を加熱することが記載されるとともに，トイレ用の浄化水を熱回収した後の温排水から作ることも記載されている。甲６には，厨房排水の他，洗面・手洗い，湯沸かし，冷却塔等の排水を用いてトイレの便器洗浄に用いることにより，ビルディング等の排水の再利用をはかることが記載されている。甲7には，風呂２２で出る残り湯等の生活排水を予備タンク３へ導入したり，雨樋２３等から回収する雨水等の天然の廃棄水を予備タンク３へ導入したり，予備タンク３から熱交換タンク４へ取り出した貯水をトイレ水等の生活用水として使用することが記載されている。(2)上記乙１，甲３ないし５の記載内容からみて，浴室，台所，洗面所からの排水をタンク等に貯留し，熱を回収することは，従来から一般に行われていることであると認められる。もっとも，これらの文献には，トイレなどの一般に汚染度の高い水（またはお湯）が排出される箇所からの排水から熱を回収することは記載されていない。その理由につきこれらの文献には明記されていないが，技術常識からして，排水から熱を回収するためには，熱回収のための熱交換器を設ける必要が一般にあり（甲１の熱交換器２ａ,２ｂ，甲３の熱回収用熱交換器１８，甲４の熱回収熱交換器１０，甲５の吸熱コイル１０ｂ参照。なお，乙１記載の発明においては，熱交換器が明記されていないが，蓄熱タンク１２で熱交換も行っていると考えられる。），この熱交換器は高い熱交換効率を得るために貯溜した排水との接触面積を大きくし，熱伝導の効率のよい素材を用いる必要があるが，汚染度の高い水と熱交換器が接触すると，熱交換器表面に水中の汚染物質が付着，堆積し，その結果熱交換効率が低下するため，汚染度が高い水（及びお湯）を用いることができないためであることがうかがわれる。これらのことは，甲５発明がトイレ(１７)で使用した水を再度熱回収のために用いていないこととも一致する。原告は，トイレからの排水が熱源として利用されている技術も実用化されていることの証拠として甲１６（嵐紀夫ほか「下水熱利用地域冷暖房と空気熱利用地域冷暖の投入エネルギー解析」日本エネルギー学会誌７９巻５号所収（２０００年））を提出する。この甲１６に示された下水熱利用地域冷暖房のプラントは，その概要がFig.1に示されるだけであるので，詳細は不明であるが，上述の熱交換器に関する技術常識からみて，下水道幹線から熱交換器に下水を取り込む前に下水に含まれる夾雑物を取り除く装置や，熱交換器に堆積物が生成し，熱交換効率の低下を防止するために定期的な洗浄を行う装置が必要と考えられ，そのような装置を設けることについて否定的な事項の記載はない。乙１，甲３ないし５には，これらの装置を設けることが記載されておらず，またこのような装置を熱交換器に設けることが一般的でもないことから，トイレからの排水などの汚染度の高い水を熱交換器に供給することは想定していないと考えられる。
このようにみてくると，生活排水を加熱源として用いる場合に，トイレの排水を用いないことが一般的であるとした審決の認定判断に誤りはない。また，甲５ないし７の記載からみて，風呂等からの排水を再利用することがこれらの文献に記載され，さらに，再利用された排水はトイレ等の汚染度の高い排水が発生する箇所に供給されているといえる。また，いずれの文献にもこのトイレ等の汚染度の高い排水が発生する箇所からの排水を再利用することは記載されていない。したがって，審決において生活排水を水資源の再利用のために用いる場合に，トイレの排水を用いないことが一般的であるとした点に誤りはない。以上のことからみて，生活排水を加熱源として用いる場合でも，生活排水を水資源の再利用のために用いる場合でも，汚染度の高い水であるトイレの排水を用いないことが一般的であるとした審決の認定判断に誤りはない。(3)次に，引用刊行物についてみると，そこには，生活排水貯水槽１に蓄えられる前に住宅排水の汚染度を低くする手段や，生活排水貯水槽１に設けられた熱交換器の洗浄を行う手段を設けることは明記されていない。そしてこれらの手段を設け，トイレなどの排水を生活排水貯水槽１に設けるようにすることも当業者が容易に想到し得た事項であるが，上記一般的な事項からみて，トイレ等からの排水である汚染度の高い水については，生活排水貯留槽１に蓄えないようにすること，すなわち収集する生活排水を，汚染度の高い排水以外の生活排水とすることは当業者にとって格別困難ということはない。


(4)したがって，審決における理由①の点について検討するまでもなく，理由②により引用発明の構成を相違点Ｃに係る補正発明の構成のようにすることは，当業者が容易になし得たこととした審決の判断に誤りはない。２取消事由２（相違点Ｅにおける論理付けの失当性）について審決は，相違点Ｅを，貯留水槽に関して，補正発明が貯留する「生活排水」「を生活建屋内の高汚濁排水発生箇所に供給するための低汚濁生活排水供給手段」を備えているのに対して，引用発明は備えていない点と認定した。そして，審決はトイレ以外の生活排水を貯留水槽に収集し，トイレに当該排水を供給することという周知技術２を認定し，引用発明に適用することは容易であると判断した。この点，原告は，相違点Ｅにつき，高効率・省エネルギー空調・給湯装置である引用発明と水資源の再利用である周知技術２との技術分野の関連性は希薄であるし，引用発明に周知技術２を適用する動機付けも存在しないと主張する。審決が甲５～７から認定した周知技術２は，生活排水の有効利用に関するものであり，同じ生活排水の有効利用発明である引用発明に適用できる阻害要因はない。しかも，熱源として利用した後の生活排水を水資源として利用することが可能であることは，引用刊行物に生活排水槽１の水を排水として下水に流すことが図１に示唆されていることから明らかであり，この生活排水槽１からの排水を周知技術２に基づいて，高汚濁排水発生箇所であるトイレに供給するようにし，補正発明の相違点Ｅにかかる構成を得ることは当業者が容易になし得たことである。したがって，生活排水の有効利用という観点から，引用発明に周知技術２を適用することは当業者にとって容易であったということができ，審決の判断に誤りはない。
３取消事由３（相違点Ｅに係る補正発明の構成の容易想到性の判断誤り）につ
いて
上記２で検討したように，周知技術２は生活排水を貯留水槽に収集する点で引用発明と共通の技術である。さらに，引用刊行物の図１には生活排水槽１から熱源として利用した後の生活排水を下水に排水することが示唆されているので，引用発明に周知技術２を適用して，生活排水を下水に排水することに代え，トイレ等の高汚濁排水発生箇所に供給するようにすることは，当業者が容易になし得た事項である。そうすると，この場合，補正発明の相違点Ｅにかかる構成である低汚濁生活排水供給手段が得られることとなるのであって，原告が取消事由３で主張するような熱交換用の「排水収集供給系統＋貯留水槽」と排水再利用用の「排水収集供給系統＋貯留水槽」が併存する構成とはならないから，原告の主張は失当である。４取消事由４（有利な効果の存在の看過）についてまず，上記１で検討したように，熱交換器表面に汚染物質が付着，堆積すると熱交換効率が低下することは，技術常識であるといってよい。そして，引用発明においては，高汚濁排水発生箇所であるトイレからの排水をも熱交換器が設置される生活排水貯留槽に供給されることから，汚濁した排水により熱交換器表面に汚染物質が付着，堆積することにより，熱交換効率の低下が発生することは上記技術常識に照らして当業者が容易に想到し得た事項であり，そのために乙１，甲３ないし５には，トイレなどの一般に汚染度の高い水（またはお湯）が排出される箇所からの排水から熱を回収することが記載されておらず，想定されていないこともまた上記１で判示したとおりである。
そして，上記１で検討したとおり，トイレ等からの排水である汚染度の高い水については，生活排水貯留槽１に蓄えないようにすること，すなわち収集する生活排水を，汚染度の高い排水以外の生活排水とすることは当業者にとって格別困難ということではなく，このように構成した場合に原告が主張する効果（Ａ）すなわち，貯留水槽内に設置される槽内熱交換器の表面に汚濁物が付着して熱交換効率が低下したり，槽内熱交換器が腐食したりすることを回避する効果が得られることは自明であるから，効果（Ａ）は，乙１，甲３ないし５に記載された事項より得られるものであり，格別なものとはいえない。
また，上記２で検討したように，トイレ以外の生活排水を貯留水槽に収集し，トイレに当該排水を供給することが周知技術２であり，これを引用発明に適用することは，当業者にとって容易である。そして，この場合に原告が主張する効果（Ｂ）すなわち貯留水槽に貯留された汚濁度の低い生活排水・雨水をトイレなどの高汚濁排水発生箇所で再利用することによって，生活建屋全体としての生活用水の使用量を低減する効果がえられることも自明であり，効果（Ｂ）は，周知技術２が有する効果であるといえるから格別なものであるとはいえない。したがって，原告の主張する効果はいずれも格別有利な効果であるとはいえず，原告の主張は失当である。
５取消事由５（手続違背）について
原告は，審決には，特許法１５９条２項で準用する同法５０条に違反する手続違背があった旨主張する。
この点，審決は，補正前発明の請求項３は，引用発明及び周知の事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであると判断した。ここでの周知の事項とは，乙１，甲３ないし５に示される周知技術１及び甲５ないし７に示される周知技術２である。
一方，拒絶査定（甲１２）は，「請求項２ないし１８に係る発明についても，請求項１と同様の理由により，拒絶理由通知書で示したとおり当業者が容易に発明をすることができたものであるから，・・・・」とし，請求項１については，甲５ないし７を示して「風呂等からの生活排水をトイレの洗浄水に使用し，使用した水を下水道配管に流すことは広く行われている・・・」としており，周知技術２を示している。他方，拒絶査定で引用した拒絶理由通知（甲１３）は，補正前発明の請求項３について甲１に記載された発明から当業者が容易に発明をすることができたものとするとして引用発明を引くと共に，「なお，雨水や生活用水からも熱を収集することについては，引用文献２（判決注：乙１）に示唆されている。」として周知技術１をも示唆している。さらに，この請求項３を含む複数の請求項を引用する請求項１８は「排水・雨水収集供給系統は，生活用建屋における高汚濁排水発生箇所から排出される排水を収集対象から除外し，・・・請求項１乃至１７に記載のいずれか一項に記載の・・・システム。」と特定する請求項であるところ，この請求項１８に対して上記拒絶理由通知では，「･･･高汚濁排水を熱交換用に貯留しないことや，･･･は，当業者が適宜なし得たことである。」と判断を示しているが，これも実質的に周知技術１を示したものといえる。
以上のとおり，拒絶理由通知では，高汚濁排水を熱交換用に貯留しないことは，当業者が適宜なし得たことであることを明記しており，拒絶査定においてもこの判断を維持しているところ，審決は，この当業者が適宜なし得たこととして，引用発明に周知技術1を適用できることを，入念に周知例（乙１，甲３ないし５）を提示して説示したものである。したがって，審決の理由と拒絶査定の理由とで，原告が主張するような相違はなく，手続違背をいう原告の主張は前提を欠く。
第６結論
以上より，原告の請求は理由がない。


平成２９年３月２８日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２８年（行ケ）第１０２０７号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２９年３月７日
判     決
原        告    株式会社ドクター中松創研同訴訟代理人弁理士    鮫    島    信    重
被         告    特許庁長官
同指定代理人       渡    邉        勇
樋    口    信    宏
山    村        浩
冨    澤    武    志
主     文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が不服２０１５－２７２１号事件について平成２８年７月２５日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
(1)原告は，平成２５年８月６日，発明の名称を「耳かけダイナミックバランスドスマホ，ＰＣ」とする特許出願をしたが（特願２０１３－１６２９１４号。請求項数１。以下「本願」という。甲１），平成２６年１２月１０日付けで拒絶査定を受けた（甲９）。
(2)原告は，平成２７年２月１２日，これに対する不服の審判を請求した（甲１０）。
(3)特許庁は，これを不服２０１５－２７２１号事件として審理し，平成２８年７月２５日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との別紙審決書（写し）記載の審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同年８月１５日，原告に送達された。
(4)原告は，平成２８年９月１２日，本件審決の取消しを求めて本件訴訟を提起した。
２特許請求の範囲の記載
平成２８年４月７日に手続補正された後の特許請求の範囲の記載は，次のとおりである（甲１３）。以下，上記補正後の請求項１に記載された発明を「本願発明」という。また，その明細書（甲１）を，図面を含めて「本願明細書」という。【請求項１】つるの耳の後方にバッテリーと配線を配置して，支点である耳より後の錘をＷ１として天秤機能をさせ，ダイナミックバランサーとし，前方にディスプレイ又はカメラを設けて，その重さをＷ２として顔が止まっても動いてもＷ１とＷ２のバランスをディスプレイ・カメラ部とバッテリー部とによりとり，鼻などの顔部に荷重がかからないことを特徴とする耳かけダイナミックバランスドスマホ，ＰＣ。
３本件審決の理由の要旨
(1)本件審決の理由は，別紙審決書（写し）記載のとおりである。要するに，本願発明は，①後記(2)のとおり，明確であるとはいえず，その特許請求の範囲の記載が，特許法３６条６項２号に規定する要件（以下「明確性要件」ということがある。）を満たしておらず，②下記アの引用例１に記載された発明（以下「引用発明」という。）及び下記イの引用例２に記載された技術事項に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであって，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないものであるから，本願は拒絶すべきものである，というものである。
ア引用例１：特開平１－１３６１１５号公報（甲４）イ引用例２：特表２００３－５０５７１８号公報（甲３）
(2)明確性要件について
ア本願発明は，「耳かけダイナミックバランスドスマホ，ＰＣ」という物の発明であるところ，特許請求の範囲の請求項１には，「つるの耳の後方にバッテリーと配線を配置して，支点である耳より後の錘をＷ１として天秤機能をさせ，」との，使用時の態様によって物を特定しようとする記載がある。しかし，「支点」となる「耳」の位置は，装着する人又は装着の態様によって異なり，特定の「支点」の位置に基づいて「Ｗ１とＷ２のバランス」がとれるように設計したとしても，支点の位置が設計時の位置から異なれば，「Ｗ１とＷ２のバランス」がとれなくなることは明白であるから，本願発明は「Ｗ１とＷ２のバランス」がとられた物であるのか不明である。
イ特許請求の範囲の請求項１には，「ダイナミックバランサー」，「ダイナミックバランスド」との用語が用いられているところ，これらは，一般にその意味が明確な用語である。しかし，他方で，本願明細書の【０００９】には，当該用語が有する通常の意味とは著しく異なる用語の説明が記載されており，当該用語について，一般的に用いられる「動的な釣合い」の文脈で捉えるべきものであるのか，あるいは，本願明細書に記載された「静的な釣合い」の文脈で捉えるべきものであるのかが不明である。
(3)本願発明と引用発明との対比について
本件審決が認定した引用発明，本願発明と引用発明との一致点及び相違点は，以下のとおりである。なお，「／」は，原文の改行箇所を示す。
ア引用発明
レンズ付メガネフレームのつるの後端を幅広しゃもじ状のしゃもじ状部としたメガネであって，／前記しゃもじ状部に重錘を入れることで，つると耳の接点から前方の重心までの距離Ｌ，重心における重さＷとするときのメガネのモーメントＷＬを支える，／メガネ。
イ一致点
支点である耳より後の錘をＷ１として天秤機能をさせ，ダイナミックバランサーとし，前方の重さをＷ２として顔が止まっても動いてもＷ１とＷ２のバランスをとり，鼻などの顔部に荷重がかからない耳かけ部品。
ウ相違点
本願発明は，「つるの耳の後方にバッテリーと配線を配置」し，「前方にディスプレイ又はカメラを設け」た「耳かけダイナミックバランスドスマホ，ＰＣ」であるのに対し，引用発明は，つるの耳の後方にバッテリーと配線を配置しておらず，前方にディスプレイ又はカメラが設けられていない，「メガネ」である点。
４取消事由
(1)明確性要件に係る判断の誤り（取消事由１）(2)容易想到性に係る判断の誤り（取消事由２）
第３当事者の主張
１取消事由１（明確性要件に係る判断の誤り）について
〔原告の主張〕


(1)「耳かけダイナミックバランスドスマホ，ＰＣ」本件審決は，「支点」となる「耳」の位置は，装着する人又は装着の態様によって異なり，特定の「支点」の位置に基づいて「Ｗ１とＷ２のバランス」がとれるように設計したとしても，支点の位置が設計時の位置から異なれば，「Ｗ１とＷ２のバランス」がとれなくなることは明白であるから，本願発明は「Ｗ１とＷ２のバランス」がとられた物であるのか不明である旨判断した。しかし，本願発明は，耳の位置を支点として，その後方のバッテリー１１や電子回路１２の重さＷ１と，その前方のディスプレイ１６やカメラ１８の重さＷ２とのバランスをとるものであり，Ｗ１とＷ２は，天秤機能により必ずバランスする。すなわち，Ｗ１とＷ２とが，耳の位置を支点として，「つる」が水平となる点が存在する。耳の位置は変化しないのであり，「つる」の位置がある程度動いても，その位置の調整をすればよいだけである（なお，このことは，本願明細書に記載されていなくても，技術常識から自明であるということができる。）。よって，本件審決における上記判断は，誤りである。
(2)「ダイナミックバランサー」及び「ダイナミックバランスド」本件審決は，「ダイナミックバランサー」，「ダイナミックバランスド」との用語について，本願明細書の【０００９】には，当該用語が有する通常の意味とは著しく異なる用語の説明が記載されており，当該用語について，一般的に用いられる「動的な釣合い」の文脈で捉えるべきものであるのか，あるいは，本願明細書に記載された「静的な釣合い」の文脈で捉えるべきものであるのかが不明である旨判断した。
しかし，【０００９】には，「バッテリー１１の重さや電子回路１２の重さＷ１とディスプレイ１６やカメラ１８との重量Ｗ２のバランスをとり，天秤の原理で顔が動いてもダイナミックバランス即ち動的にも水平になる。」と記載されている。この「ダイナミックバランス即ち動的にも水平になる」とは，「動的にも水平になる」と記載されているとおり，静的（スタティック）にも水平になることを前提にしている。すなわち，【０００９】は，「動的な釣合い」と「静的な釣合い」のいずれもがとれていることを記載したものであり，【０００９】の記載があるからといって，特許請求の範囲の記載が明確でないなどということはできない。
(3)小括
以上によれば，本件審決における明確性要件に係る判断は，誤りである。
〔被告の主張〕
(1)「耳かけダイナミックバランスドスマホ，ＰＣ」ア本願発明の「耳かけダイナミックバランスドスマホ，ＰＣ」は，以下のとおり，特許請求の範囲の請求項１の「支点である耳」及び「Ｗ１とＷ２のバランスを…とり」という記載との関係において，明確であるということはできない。(ア)請求項１には，「支点である耳」と記載されているから，本願発明では，「耳」が「支点である」。また，「１３は本発明装置支点で，耳でつる１を支持する。」と記載されているから，本願発明では，装着者の「耳」が，装置の「つる」を支持する「支点」である（【０００９】）。
ところで，装着者の耳がつるを支持したときのつる上の位置（支点）は，装着者（頭の大きさや耳・鼻・眼の相対位置関係等）や装着の態様（深くかけるか，浅くかけるか等）によって異なる。他方，装置の「つる」が「バランス」，すなわち，均衡した状態となるつる上の支点（均衡点）は，専ら，装置の構造（Ｗ１及びＷ２の重心位置及び質量）によって決まる。そうすると，装置は，装着者や装着の態様によっては，支点が均衡点に一致し得ないことになり，その場合には，Ｗ１による力のモーメントとＷ２による力のモーメントが相殺されず，つるが均衡しないことになる。
以上のように，本願発明の装置が「Ｗ１とＷ２のバランス」がとられた物といえるか否かは，装着者や装着の態様に依存する。
しかし，請求項１には，装着者や装着の態様は記載されていない。また，本願明細書には，「Ｗ１＝Ｗ２となるようにすれば，鼻部１４は無荷重状態になる」こと，すなわち，力のモーメントを考慮することなく，Ｗ１＝Ｗ２としさえすれば，耳を支点としてＷ１とＷ２のバランスがとれ，鼻が無荷重状態になるという不明確な動作原理が開示されており（【０００９】），本願明細書の記載を参酌しても，本願発明の動作を明確に理解することができない。
(イ)請求項１には，「Ｗ１とＷ２のバランス」がとられることについて，「天秤機能をさせ」と記載されているから，本願発明は，「天秤機能」により「Ｗ１とＷ２のバランス」をとる発明であることが理解できる。しかし，「天秤機能」により「Ｗ１とＷ２のバランス」をとることについて，本願明細書の記載を参酌しても，本件装置の動作原理は不明確である。すなわち，本願発明でいう「バランス」とは，天秤の原理によって「つる」が水平になることを意味するものと理解できるところ（【０００９】），本願発明においては，顔を下に向けたとき，ディスプレイ及びカメラが視線から上方に外れてしまうことになるから，「表示される情報を安定性よく見ることができ」（【０００４】），「安定した画面を見ることができ」（【０００５】），カメラで「目で見た情報をキャッチでき」（【００１３】），「走ってもディスプレイやカメラが揺れることがな」い（【００１６】）という，作用効果を奏さないことになる。また，「バランス」の意味を上記のとおりに理解すると，本願明細書の第１の実施例が，顔を動かしたとしても安定した状態を保つように頭部に固定されていると理解されることとも整合しない。さらに，装着者や装着の態様によっては支点と均衡点が一致しないから，「天秤」の動作原理で水平になるのかどうかも，不明である。(ウ)以上のとおり，本願発明が「Ｗ１とＷ２のバランス」がとられたものであるのかは，不明である。
イ原告の主張について


原告の主張の趣旨は，判然としないものの，装置を装着したときに，支点（原告のいう「つるの位置」に相当する。）が均衡点に一致していなくても，支点が均衡点に一致するように，装置を装着し直せばよい旨主張するものと解される。しかし，上記事項は，本願明細書には記載されていない。また，そもそも，前記アのとおり，本願明細書の記載からは，本願発明の動作原理は不明確である。さらに，支点は，装着の仕方のみならず，装着者にも依存するのであるから，装着者によっては，支点が均衡点に一致するように装着し直すことができるとは限らない。(2)「ダイナミックバランサー」及び「ダイナミックバランスド」ア「ダイナミックバランス」は，その字義からみて，「動的釣合い」と同義であると解されるところ，動的釣合いは，通常，回転体等の運動する物体のバランスについて使用される用語である。
しかし，本願明細書の【０００９】には，「１３は本発明装置支点で，耳でつる１を支持する。バッテリー１１の重さや電子回路１２の重さＷ１とディスプレイ１６やカメラ１８との重量Ｗ２のバランスをとり，天秤の原理で顔が動いてもダイナミックバランス即ち動的にも水平になる。」と記載されており，静止物体においてバランスがとれて静止していること，すなわち，スタティックバランスがとれていることを「ダイナミックバランス」という用語により説明している。本願明細書の上記記載により，当業者は，特許請求の範囲に記載された「ダイナミックバランサー」及び「ダイナミックバランスド」の用語について，その意味を一義的に理解することができない。
したがって，本願発明は明確性要件を満たさない。
イなお，本願明細書の第１の実施例においては，装置を装着した人が顔を動かさない状態にあるときのみならず，顔を動かしたとしても，すなわち，動的にも，ディスプレイ等は，装置を装着した人がまっすぐ前を見たときの視線方向から上下左右に傾くことなく，安定した状態を保つことになるが，これは，つる１，つる２，鼻あて１４及び曲線部１９によって，装置が頭部から上下左右に外れないように固定したからにすぎず，運動する物体のバランスをとっているものではない。よって，これが，通常の意味での「ダイナミックバランス」がとれているものであるということはできない。
原告の主張は，本願発明が上記の通常の意味での「ダイナミックバランス」をもとれるものという趣旨だとしても，本願明細書の記載に沿わないものである。
(3)小括
以上によれば，本件審決における明確性要件に係る判断に誤りはない。２取消事由２（容易想到性に係る判断の誤り）について
〔原告の主張〕
(1)引用発明
引用発明は，原告代表者の特許出願に係る発明であるところ，本願発明は，引用発明を改良したものである。すなわち，引用発明では，「錘」は単なる「おもり」であったが，本願発明では，これをバッテリーとしてメガネを作動させるエネルギー源と「おもり」作用とを兼ねたものに進歩させている。
(2)相違点の容易想到性
以下のとおり，引用発明において，引用例２に記載された技術事項を適用し，相違点に係る本願発明の構成を備えるようにすることは，当業者が容易に想到できたことではない。
ア引用発明において，ＰＣ機能や通話機能を付加することは困難である。すなわち，引用発明は，メガネのモーメントＷＬを，耳の後方に固定するしゃもじ状部４で吸収するものであるが，引用発明において，引用例２に記載された技術事項を適用し，ＰＣ機能や通話機能を付加すると，アイウェア側の重さＷが重くなるので，モーメントＷＬは大きくなり，しゃもじ状部４はこのモーメントＷＬに耐えることが必要となって，しゃもじ状部４を支える耳の負担を増やしてしまうという不具合が生じる（なお，本願発明が，耳の負担が増えない，長時間の使用に耐えられるといった作用効果を奏することは，本願明細書に記載されていなくても，技術常識から自明であるということができる。）。
イ引用例２に記載された技術事項は，アイウェア１１とマイクロ光学ディスプレイ１２からなる，単なるディスプレイメガネであって，本願発明のようにカウンタウェイトとしてのバッテリーを備えておらず，耳を支点としてその前後のバランスをとるというような発明ではない。
また，引用例２に記載された技術事項は，その構成要素がアイウェアとマイクロ光学ディスプレイであるところ，マイクロ光学ディスプレイは，使用者の視野範囲内に配置され，使用者の屈折誤差の一部を補正するようにしたものである。以上のとおり，引用例２に記載された技術事項は，本願発明とは関係がない。
(3)小括
以上によれば，本件審決における容易想到性に係る判断は，誤りである。
〔被告の主張〕
(1)引用発明
引用例１には，「しゃもじ状部４に重錘を入れて前記モーメントＷＬを支えたり，レンズ１に液晶層を設けたときその電源となる電池を埋込んでもよい。」と記載されている。また，マグネットやペンダントも，重錘となることが記載されている。したがって，引用発明において，電池を重錘としてしゃもじ状部４に設けることは，引用例１の記載が示唆する事項である。
(2)相違点の容易想到性
ア引用発明において，引用例２に記載されたＰＣ機能（及び通話機能）を付加して，「つるの耳の後方にバッテリーと配線を配置」し，「前方にディスプレイ又はカメラを設け」，「耳かけダイナミックバランスドスマホ，ＰＣ」とすることは，当業者が容易に想到できたことである。
よって，引用発明において，引用例２に記載された技術事項を適用し，相違点に係る本願発明の構成を備えるようにすることは，当業者が容易に想到できたことである。
イ原告の主張について
(ア)〔原告の主張〕(2)アに対し
引用例１には，電池を（耳より後方の）しゃもじ状部４に設けることが開示されており，「本発明は，耳より後方で支持して鼻を圧しないようにしたメガネに関する。」と記載されている。すなわち，引用例１には，電池が重錘として機能し，モーメントＷＬを支え，鼻を圧しないようにする事項が開示されている。他方，引用例１には，重錘や電池の重さが耳の負担になることに関する記載や示唆はない。むしろ，引用例１では，これらの重さを許容しているということができる。また，引用例１の記載によれば，引用発明は，メガネの荷重が鼻にかかって苦痛になるとか，（鼻に）跡がついて女性の化粧がはがれるとかという課題を解決するためのものと解されるから，耳への負担増を直ちに排除するものでもない。したがって，耳の負担という点が，引用発明に引用例２に記載された技術事項を適用することを阻害することはない。
そして，当業者であれば，引用例１に記載された事項に基づいて，引用発明に対して引用例２に記載されたＰＣ機能（及び通話機能）を付加することに，容易に想到するものである。


仮に，耳の負担を増やしてしまうという問題があるとしても，当業者であれば，引用例２の【００２１】の記載を参考に，メガネとＰＣＣＳＵの機能分担を調整したり，メガネに搭載するディスプレイ等を軽量なものにしたりすることができ，あるいは，ＰＣ機能（及び通話機能）を実現する素子の小型軽量化等を見込むことにより，上記問題を適宜に解決することができる。
また，そもそも，本願明細書には，本願発明が，耳の負担が増えないとか，長時間の使用に耐えられるといった作用効果を奏するものであることは，記載されていない。
(イ)〔原告の主張〕(2)イに対し
引用例１には，前記(1)のとおり，引用発明に対して引用例２に記載されたＰＣ機能（及び通話機能）を付加することについて動機付けとなる記載がある。また，引用例２には，耳を支点としてその前後のバランスをとるという技術は開示されていないが，引用発明との相違点に係る構成は開示されているところ，引用発明も，引用例２に記載された技術事項も，いずれもメガネに関するものである。
(3)小括
以上によれば，本件審決における容易想到性に係る判断に誤りはない。
第４当裁判所の判断
１本願発明について
(1)本願発明に係る特許請求の範囲の記載は，前記第２の２のとおりであるところ，本願明細書（甲１）には，おおむね，次の記載がある（図１については，別紙本願明細書図面目録を参照。）。
ア技術分野
【０００１】本発明は，手持ちでないスマホ，ＰＣ（パソコン）で目付近に情報表示板やカメラを設けたスマホ，ＰＣの改善に関する。
イ背景技術
【０００２】従来は，手持ちの携帯端末に情報を表示して見ることができるようにしたものであった。だから，携帯端末の情報表示部を見る場合，手がふさがっている欠点があった。
ウ発明が解決しようとする課題
【０００３】本発明はこのような課題に鑑みてなされたものであって，スマホやＰＣを手で持たずに操作でき，走ったり移動してもディスプレイやカメラが安定し，且つ鼻部に荷重がかからないスマホ，ＰＣを提供することを目的としている。
エ課題を解決するための手段
【０００４】バッテリー等を耳の後に配置して，耳の支点を中心にダイナミックバランスがとれて鼻部に荷重がかからないようにし，表示される情報を安定性よく見ることができるようにしたものである。
オ発明の効果
【０００５】ビューアーやカメラの重さを感ずることがなく，耳を支点として動的前後バランスがとれるので，走行してもビューアーやカメラがブレることなく安定した画面を見ることができ，撮影時もブレず，垂れ形バッテリー部により耳にしっかり保持でき，保持に手を使用しないので両手を使うことができる上に，顔部に荷重がかからないスマホ，ＰＣを得ることができる。
カ発明を実施するための形態
【０００７】図１は本発明の一実施例を示す図である。図において，１，２は支持つるである。１１はつる１端に設けられたバランス用バッテリー（リチウムや電源キャパシタ）及び電子回路１２である。
【０００８】１５はつる１側面に設けられた動作タッチパネルである。電子回路１２は，ディスプレイ１６，カメラ１８動作や演算，通信の回路や表示データを記憶するメモリやディスプレイ１６を駆動するドライバ等から構成されている。この電子回路１２は，バッテリー又は電源キャパシタ１１からパワーを供給される。表示する情報としては，スマホやＰＣのディスプレイと同じようなものが表示される。【０００９】１３は本発明装置支点で，耳でつる１を支持する。バッテリー１１の重さや電子回路１２の重さＷ１とディスプレイ１６やカメラ１８との重量Ｗ２のバランスをとり，天秤の原理で顔が動いてもダイナミックバランス即ち動的にも水平になる。バッテリー１１や電子回路１２の重量をＷ１，ビューアー１６やカメラ１８，タッチセンサ部１５の重量をＷ２とすると，Ｗ１=Ｗ２となるようにすれば，鼻部１４は無荷重状態になる。１４は「鼻あて」である。【００１０】この場合，つる２は本発明装置全体の位置決めのためにあり，反対側の耳１７でホールドする。バッテリー収納部２１の端部を曲線部１９とすることにより，ここを耳かけとして耳の位置決めによる天秤支点位置決めと，これにより本発明装置の安定化を図ることができる。２１はバッテリーケース部，２２は同フタ，２３はバッテリー挿入方向を示す。
【００１１】１６はディスプレイで映像２０を表示する。該表示部１６は，例えば液晶ディスプレイ（ＬＣＤ）や有機ディスプレイとする。このディスプレイ１６は人の片方の目の前方にくるように設けられており，人はディスプレイ１６に表示された各種の情報，例えばネット情報を見ながら指をつる１の側面に設けられたタッチ操作部１５にタッチして操作することができるようにする。【００１２】動作タッチパネル１５に指を触れることで動作させる以外に，音声でコントロールできるようにすることにより指による操作も不要となる…。この場合において，電子回路１２はバッテリー１１からパワーを供給され，ディスプレイ１６に必要な情報を表示させ，またカメラ１８を作動させる。画像，通信制御等用電子回路１２からディスプレイ１６への表示情報はつる１内の配線１２’で供給する。ここで，電子回路１２とディスプレイ１６間をプリント板１２’で接続し配線とすると，見栄えもよくなり，好ましい。カメラ１８は内外部情報をキャッチする。【００１３】１８はディスプレイ１６の横に設けられたカメラで，目で見た情報をキャッチできる。このカメラ１８としては，例えばＣＣＤカメラが用いられる。また，各種の情報を表示されたディスプレイ１６で見つつ，歩いたり走ったり跳んだりして移動してもバランスがとれているので，ブレない像が見られる。
キ産業上の利用可能性
【００１６】本発明によれば，手で持つ必要がない上，鼻部，顔面部に荷重がかからず，走ってもディスプレイやカメラが揺れることがなく，両手を自由に使用することができ，･･･従ってデータの紛失もなく，従来のスマホやＰＣよりはるかに使い勝手が良く，車や航空機操縦中にも使用できることや，産業上多くの利用可能性がある。
(2)前記(1)の記載によれば，本願明細書には，本願発明に関し，以下の点が開示されているものと認められる。
ア本願発明は，目の付近に情報表示板やカメラを設けた，手持ちではないスマホ，ＰＣ（パソコン）の改善に関する（【０００１】）。従来の手持ちの携帯端末では，情報表示部を見る場合，手がふさがっているという欠点があった（【０００２】）。


イ本願発明は，前記アの課題に鑑みて，手で持たずに操作することができ，走ったり，移動したりしてもディスプレイやカメラが安定し，かつ鼻部に荷重がかからないスマホ，ＰＣを提供することを目的としている（【０００３】）。ウ本願発明は，前記イの課題の解決手段として，バッテリー等を耳の後ろに配置して，耳の支点を中心にダイナミックバランスがとれて鼻部に荷重がかからないようにし，表示される情報を安定性よく見ることができるようにしたものである（【０００４】）。
具体的には，①耳で「つる１」を支持し，支点「１３」で，バッテリー１１や電子回路１２の重量「Ｗ１」と，ディスプレイ１６やカメラ１８の重量「Ｗ２」のバランスをとることで，天秤の原理により，顔が動いても水平になり，②バッテリー１１や電子回路１２の重量「Ｗ１」と，ディスプレイ１６，カメラ１８やタッチセンサ部１５の重量「Ｗ２」とを，「Ｗ１＝Ｗ２」となるようにすれば，鼻部１４が無荷重状態になるというものである（【０００９】。なお，「Ｗ１＝Ｗ２」は，重さに支点からの距離を加味した力のモーメントが等しいことを表すものと考えられる。）。
また，バッテリー収納部２１の端部を曲線部１９とすることにより，ここを耳かけとして，天秤の支点の位置を決め，装置の安定化を図ることができる（【００１０】）。
エ本願発明によれば，①耳を支点として動的前後バランスがとれるので，走行時や撮影時に，ディスプレイやカメラがブレるということがなく，安定した画面を見ることができ，②垂れ形バッテリー部により，耳にしっかり保持することができ，③保持に手を使用しないので両手を使うことができる上に，④鼻部や顔部に荷重がかからないスマホ，ＰＣを得ることができる（【０００５】，【００１６】）。２取消事由１（明確性要件に係る判断の誤り）について(1)特許法３６条６項２号は，特許請求の範囲の記載に関し，特許を受けようとする発明が明確でなければならない旨規定する。同号がこのように規定した趣旨は，仮に，特許請求の範囲に記載された発明が明確でない場合には，特許が付与された発明の技術的範囲が不明確となり，第三者の利益が不当に害されることがあり得るので，そのような不都合な結果を防止することにある。そして，特許を受けようとする発明が明確であるか否かは，特許請求の範囲の記載だけではなく，願書に添付した明細書の記載及び図面を考慮し，また，当業者の出願当時における技術常識を基礎として，特許請求の範囲の記載が，第三者の利益が不当に害されるほどに不明確であるか否かという観点から判断されるべきである。
(2)特許請求の範囲の記載
ア特許請求の範囲には，本願発明が，「つるの耳の後方にバッテリーと配線を配置して，支点である耳より後ろの錘をＷ１として天秤機能をさせ，ダイナミックバランサーとし，前方にディスプレイ又はカメラを設けて，その重さをＷ２として顔が止まっても動いてもＷ１とＷ２のバランスをディスプレイ・カメラ部とバッテリー部とによりと」る，「ダイナミックバランスドスマホ，ＰＣ」であることが記載されている。
イ乙１（日刊工業新聞社「マグローヒル科学技術用語大辞典」改訂第３版（２００１年）１２７０頁）には，「動的不つりあいｄｙｎａｍｉｃ    ｕｎｂａｌａｎｃｅ」の用語の意味について「単一軸面と回転軸の反対側にかかる力または異なる軸面にかかる力によって，回転装置の一部分の回転軸が慣性主軸の一つと合致しないこと。」との記載があり，乙２（オーム社「図解版機械学ポケットブック」第１版（平成１６年）１６９頁）には，「回転の基準位置からの距離を示す位置ベクトルｚｉを用いて，モーメントのつりあいを考えるとΣｚｉ×ｍｉｒｉω２＝０となる。これを動つりあいの条件という。」との記載がある。これらの記載によれば，「ダイナミックバランス」との用語は，一般に，回転体について「回転運動による遠心力をも考慮した，モーメントの釣合い」を意味するものとして用いられているように，「運動状態にある物体について，その運動状態によって発生している力をも考慮した釣合い」を意味するものと認められる。
ウそうすると，特許請求の範囲に記載された「ダイナミックバランサー」，「ダイナミックバランスドスマホ，ＰＣ」との用語も，当業者であれば，「ダイナミックバランス」の上記意味に従い，「運動状態にある物体について，その運動状態によって発生している力をも考慮した釣合いをとるもの」，「運動状態にある物体について，その運動状態によって発生している力をも考慮した釣合いをとったスマホ，ＰＣ」を意味するものと理解する。
エ他方，特許請求の範囲には，前記アのとおり，本願発明が，耳より後ろの錘Ｗ１と前方のディスプレイ又はカメラの重さＷ２とを，「つる」の「耳に当たる位置」を支点として天秤機能をさせ，ディスプレイ・カメラ部と「つる」の耳の後方に配置したバッテリー部とにより，Ｗ１とＷ２のバランスをとるものであることが記載されている。このような，天秤の原理による支点より前方側と後方側のモーメントのバランス（釣合い）は，一般に「スタティックバランス（静的な釣合い）」といわれるものであり，当業者であれば，「ダイナミックバランス」（運動状態にある物体について，その運動状態によって発生している力をも考慮した釣合い）とは異なるものであると理解する。
オしかし，特許請求の範囲には，耳より後ろの錘Ｗ１と前方のディスプレイ又はカメラの重さＷ２とを，「つる」の「耳に当たる位置」を支点として天秤機能をさせ，ディスプレイ・カメラ部と「つる」の耳の後方に配置したバッテリー部とにより，Ｗ１とＷ２のバランスをとることと，耳より後ろの錘Ｗ１を「ダイナミックバランサー」とすることや本願発明が「ダイナミックバランスドスマホ，ＰＣ」であることとの関係を示す記載はない。
(3)本願明細書の記載


ア本願明細書には，本願発明における「ダイナミックバランサー」や「ダイナミックバランスド」との用語の意味を定義した記載はない。イまた，【０００９】には，「１３は本発明装置支点で，耳でつる１を支持する。バッテリー１１の重さや電子回路１２の重さＷ１とディスプレイ１６やカメラ１８との重量Ｗ２のバランスをとり，天秤の原理で顔が動いてもダイナミックバランス即ち動的にも水平になる。」との記載があり，【図１】を参照すると，本願明細書には，本願発明は，耳より後ろのバッテリー１１の重さや電子回路１２の重さＷ１と，前方のディスプレイ１６やカメラ１８の重量Ｗ２とを，「つる」の１３を支点として，バランス（釣合い）をとるようにし，天秤の原理でディスプレイ１６やカメラ１８が，装着者の顔が動いても水平になるものであることが記載されているものと理解できる。
しかし，耳より後ろのバッテリー１１の重さや電子回路１２の重さＷ１と，前方のディスプレイ１６やカメラ１８の重量Ｗ２とを，「つる」の１３を支点として，バランス（釣合い）をとるようにすることや天秤の原理と，「ダイナミックバランス」（動的釣合い）がとれることとの関係については，何らの記載もない。ウさらに，本願明細書には，「ダイナミックバランス」をとる構成，すなわち，運動状態にある物体について，その運動状態によって発生している力をも考慮した釣合いをとる構成については，何ら記載がない。
(4)本願発明の明確性について
ア前記(2)及び(3)のとおり，特許請求の範囲には，耳より後ろの錘Ｗ１と前方のディスプレイ又はカメラの重さＷ２とを，「つる」の「耳に当たる位置」を支点として天秤機能をさせ，ディスプレイ・カメラ部と「つる」の耳の後方に配置したバッテリー部とにより，Ｗ１とＷ２のバランスをとることと，耳より後ろの錘Ｗ１を「ダイナミックバランサー」とすることや本願発明が「ダイナミックバランスドスマホ，ＰＣ」であることとの関係を示す記載がなく，また，本願明細書にも，耳より後ろの錘Ｗ１を「ダイナミックバランサー」とすることや本願発明が「ダイナミックバランスドスマホ，ＰＣ」であることの技術的意義を明らかにする記載がない。
したがって，ダイナミックバランスが，運動状態にある物体について，その運動状態によって発生している力をも考慮した釣合いを意味するとの技術常識を踏まえた当業者において，耳より後ろの錘Ｗ１を「ダイナミックバランサー」とすることや本願発明が「ダイナミックバランスドスマホ，ＰＣ」であることの技術的意義を明確に理解することはできず，第三者の利益が不当に害されるといわざるを得ない。よって，本願発明が明確であるということはできない。イまた，仮に，本願明細書の「天秤の原理で顔が動いてもダイナミックバランス即ち動的にも水平になる。」との記載（【０００９】）を，耳より後ろのバッテリー１１の重さや電子回路１２の重さＷ１と，前方のディスプレイ１６やカメラ１８の重量Ｗ２とを，「つる」の１３を支点として，バランス（釣合い）をとるようにし，天秤の原理でディスプレイ１６やカメラ１８が，装着者の顔が動いても水平になることを「ダイナミックバランス」や「動的」と表現したものと理解しても，上記は，一般に「スタティックバランス」や「静的」と表現されるものであって，「ダイナミックバランス」や「動的」との用語の有する技術的な意味とは明らかに異なるものである。したがって，本願明細書に上記記載があるからといって，かかる記載のみから，特許請求の範囲に記載された「ダイナミックバランサー」や「ダイナミックバランスド」が，技術用語として一般に理解される意味とは異なり，「スタティックバランスをとるもの」や「スタティックバランスがとれている」という意味で用いられていると一義的に理解することはできないものといわざるを得ない。
ウ以上によれば，本願発明に係る特許請求の範囲の記載は，特許を受けようとする発明が明確であるということはできず，明確性要件を満たさないものである。
(5)原告の主張について
原告は，本願明細書の【０００９】には，「ダイナミックバランス即ち動的にも水平になる」と記載されているところ，これは，「動的にも」とあるとおり，静的（スタティック）にも水平になること，すなわち，「動的な釣合い」と「静的な釣合い」のいずれもがとれていることを記載したものであって，かかる記載があるからといって，特許請求の範囲の記載が明確でないなどということはできない旨主張する。
しかし，【０００９】には，前記(3)のとおり，本願発明が，耳より後ろのバッテリー１１の重さや電子回路１２の重さＷ１と，前方のディスプレイ１６やカメラ１８の重量Ｗ２とを，「つる」の１３を支点として，バランス（釣合い）をとるようにし，天秤の原理でディスプレイ１６やカメラ１８が，装着者の顔が動いても水平になるものであることが記載されているところ，このような，天秤の原理による支点より前方側と後方側のモーメントのバランス（釣合い）は，一般に「スタティックバランス（静的な釣合い）」といわれるものであり，「スタティックバランス」をとることが，必ずしも「ダイナミックバランス」（運動状態にある物体について，その運動状態によって発生している力をも考慮した釣合い）をもとることにはならないことは，技術常識に照らして明らかである。それにもかかわらず，本願明細書には，【０００９】を含め，耳より後ろのバッテリー１１の重さや電子回路１２の重さＷ１と，前方のディスプレイ１６やカメラ１８の重量Ｗ２とを，「つる」の１３を支点として，バランス（釣合い）をとるようにすることや天秤の原理と，「ダイナミックバランス」（動的釣合い）がとれることとの関係については，何らの記載もない。
したがって，本願明細書の記載によっても，耳より後ろの錘Ｗ１を「ダイナミックバランサー」とすることや本願発明が「ダイナミックバランスドスマホ，ＰＣ」であることの技術的意義を明確に理解することはできず，第三者の利益が不当に害されるといわざるを得ない。
(6)小括
以上のとおり，本件審決における明確性要件に係る判断に誤りはない。よって，取消事由１は理由がない。
３取消事由２（容易想到性に係る判断の誤り）について(1)前記２のとおり，本願発明に係る特許請求の範囲の記載は，明確性要件を満たさないものであるが，事案に鑑み，「本願発明は，耳の位置を支点として，その後方のバッテリー１１や電子回路１２の重さＷ１と，その前方のディスプレイ１６やカメラ１８の重さＷ２とのバランスをとるもの」であるとの原告の主張を前提に，本願発明の引用発明に基づく容易想到性に係る判断に誤りがあるか否かについても判断する。
(2)引用例１の記載
引用例１（甲４）には，以下の記載がある（第１図及び第２図については，別紙引用例１図面目録を参照）。


ア本発明は，耳より後方で支持して鼻を圧しないようにしたメガネに関する。
（１頁左欄７行～８行）
イ第１図は本発明実施例を示し，レンズ１付メガネフレーム２のつる３の後端４を幅広しゃもじ状とし第２図に示すように後頭部の頸部を包むようにしたものである。後端４は耳の後方の凹み５にはまるような形状にすると更に保持効果がある。本発明メガネはこのようになっているので，つる３と耳６の接点７から前方の重心８までの距離Ｌ，重心８における重さＷとするときのメガネのモーメントＷＬが，頭９に固定されるつる後部４によって支えられるので，メガネの荷重が鼻にかかって苦痛とならず，又，跡がつくことがなくなるので，女性の化粧がはがれない。第２図に示すようにつる３にヒンヂ１０を設け，バネによりつる後部４が頭方向１１に付勢するようにすると効果的である。又，しゃもじ状部４に重錘を入れて前記モーメントＷＬを支えたり，レンズ１に液晶層を設けたときその電源となる電池を埋込んでもよい。（１頁左欄９行～右欄７行）
(3)引用発明並びに本願発明と引用発明との一致点及び相違点の認定について引用例１（甲４）に前記第２の３(3)アのとおりの引用発明が記載されていること，本願発明と引用発明とを対比すると，同イ記載の点で一致し，同ウ記載の点で相違することは，当事者間に争いがない。
(4)相違点の容易想到性について
ア引用例２に記載された技術事項
引用例２（甲３）に以下の技術事項が記載されていることは，当事者間に争いがない。
マイクロフォンと，ディスプレイと，スピーカと，トランシーバと，マイクロプロセッサと，バッテリを備えたアイウェアであって，前記アイウェアは，プロセッサ・通信・制御・記憶ユニット（ＰＣＣＳＵ）と連携して作業するものであって，ユーザはディスプレイを覗くことで前記ディスプレイに表示された情報を見ることができるものであり，前記情報は，株式相場，ｅメール，運転案内及び他のタイプのデータを含む種々のデータを有し，前記マイクロプロセッサによって，前記ディスプレイ上に前記情報を表示するものであり，前記ＰＣＣＳＵは，アイウェアのディスプレイ上に表示された情報を制御するのに利用されるディスプレイ機能キーを有する，アイウェア。
イ引用発明に引用例２記載の技術事項を適用することの動機付け引用発明は，前記(2)の引用例１の記載によれば，つる３と耳６の接点７から前方の重心８までの距離Ｌ，重心８における重さＷとするときのメガネのモーメントＷＬが，頭９に固定されるつる後部のしゃもじ状部４によって支えられるという構成を採用することにより，メガネの荷重が鼻にかかって苦痛となるということがなく，また，跡がつかないので女性の化粧がはがれないという作用効果を奏するものであると認められるところ，引用例１には，しゃもじ状部４に，重錘を入れて上記モーメントＷＬを支えたり，レンズ１に液晶層を設けたときにその電源となる電池を埋め込んだりしてもよいことが記載されている。
そうすると，引用発明において，引用例１の上記記載，すなわち，レンズ１に液晶層を設け，その電源となる電池をしゃもじ状部４に埋め込んでもよい旨の記載に従い，液晶層に情報を表示するために，アイウェア（メガネ）という同一の分野に係る技術である引用例２に記載された技術事項を適用することには動機付けがある。
ウ相違点の容易想到性
(ア)引用例２に記載された技術事項のバッテリ（本願発明の「バッテリー」に相当する。）は，引用例２の【００１６】及び【図２．０】の記載からみて，つるの耳の後方に配置されているところ，バッテリからディスプレイ等へ電気供給することは普通のことであるから，上記技術事項は，本願発明の「配線」に相当する構成を有し，上記「配線」は，つるの耳の後方に配置されたものであると当業者は理解する。したがって，引用発明において，引用例２に記載された技術事項を適用すると，「つるの耳の後方にバッテリーと配線を配置」する構成に至る。なお，仮に，引用例２に記載された技術事項において，バッテリからディスプレイ等への電気の供給が「配線」を有さない無線接続によるものだとしても，これを有線接続とし，電気供給のための「配線」を設け，上記「配線」をつるの耳の後方に配置するようにすることは，当業者が適宜行い得たことであり，「つるの耳の後方にバッテリーと配線を配置」する構成に容易に想到できたということができる。(イ)また，引用例２に記載された技術事項では，ユーザはディスプレイを覗くことでディスプレイに表示された情報を見ることができるようになっているから，引用発明において，引用例２に記載された技術事項を適用すると，「前方にディスプレイを設け」た構成に至る。
(ウ)そして，引用例２に記載された技術事項では，ディスプレイ機能キーを有するＰＣＣＳＵがアイウェアとは別体となっているものの，引用例２には，「…実施例は，ＰＣＣＳＵ機能をアイウェア内に電気的に結線するか，一体化することを含む」（【００２１】）と記載されている。そして，上記記載に従い，ディスプレイ機能キーを有するＰＣＣＳＵをアイウェア内に一体化した場合，ディスプレイ機能キーを有するＰＣＣＳＵ，マイクロプロセッサ及びディスプレイは，全体として，本願発明の「ＰＣ」に相当するものである。そして，「本願発明は，耳の位置を支点として，その後方のバッテリー１１や電子回路１２の重さＷ１と，その前方のディスプレイ１６やカメラ１８の重さＷ２とのバランスをとるもの」であるとの原告の主張によれば，引用発明のメガネも，本願発明と同じく，支点である耳より後の錘をＷ１として天秤機能をさせ，前方の重さをＷ２として顔が止まっても動いてもＷ１とＷ２のバランスをとり，鼻などの顔部に荷重がかからないものであるから，引用発明において，引用例２に記載された技術事項を適用すると，「耳かけダイナミックバランスドＰＣ」の構成に至る。なお，仮に本願発明の「耳かけダイナミックバランスドスマホ，ＰＣ」との記載が，「耳かけダイナミックバランスドスマホ及びＰＣ」の趣旨であったとしても，引用例２に記載された技術事項は，マイクロフォン，スピーカ及びトランシーバを有するから，「スマホ」のような通話機能をもたせるようにし，引用発明において，引用例２に記載された技術事項を適用して「耳かけダイナミックバランスドスマホ，ＰＣ」の構成に容易に想到できたということができる。
エ以上によれば，引用発明において，引用例２に記載された技術事項を適用し，相違点に係る本願発明の構成を備えるようにすることは，当業者が容易に想到できたことである。
(5)原告の主張について


平成２７年１２月２４日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２６年(ワ)第１２１９８号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日平成２７年１０月２９日
判        決
原        告         アダプティックスインコーポレイテッド同訴訟代理人弁護士         飯   田   秀   郷同                 隈   部   泰   正同                 森   山   航   洋同訴訟代理人弁理士         黒   田   博   道同                 北   口   智   英被        告         ＡｐｐｌｅＪａｐａｎ合同会社同訴訟代理人弁護士         片   山   英   二同                 北   原   潤   一同                 岡   本   尚   美同                 岩   間   智   女同訴訟代理人弁理士          大   塚   康   徳同補佐   人弁理   士         大   塚   康   弘同                 坂   田   恭   弘同                 江   嶋   清   仁同                 前   田   浩   次
主        文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する控訴のための付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
第１請求
被告は，原告に対し，１億円及びうち５０００万円に対する平成２６年５月３０日から，うち５０００万円に対する平成２７年３月１７日から，それぞれ支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，発明の名称を「適応サブキャリア－クラスタ構成及び選択的ローディングを備えたＯＦＤＭＡ」とする特許権を有する原告が，携帯電話端末及びタブレットの輸入及び販売をする被告に対し，これらの行為が上記特許権を侵害する旨主張して，不法行為による損害賠償請求権に基づき，一部請求として，損害賠償金１億円，及びうち５０００万円に対する不法行為後である平成２６年５月３０日（訴状送達日の翌日）から，うち残金５０００万円に対する不法行為後である平成２７年３月１７日（訴え変更申立書送達日の翌日）から，それぞれ支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
１前提事実（当事者間に争いがない。）
(1)当事者
ア原告は，上記特許権を有するアメリカ合衆国の法人である。イ被告は，アメリカ合衆国カリフォルニア州に本社を置く，インターネット，デジタル家電製品等を開発販売するアップルインコーポレイテッドの日本法人である。
(2)原告の特許権
原告は，次の特許権（以下「本件特許権」といい，この特許を「本件特許」という。）を有している。なお，平成２６年１２月９日に訂正審決がされ，請求項１６が訂正された（後記(3)イの下線部分）。
ア特許番号     特許第５１１９０７０号
イ発明の名称    適応サブキャリア－クラスタ構成及び選択的ローディング
を備えたＯＦＤＭＡ
ウ出願日      平成２０年７月１４日
エ優先日      平成１２年１２月１５日
オ優先権主張国    米国
カ登録日      平成２４年１０月２６日
(3)特許請求の範囲の記載
ア本件特許出願の願書に添付した明細書（以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲の請求項１の記載は，次のとおりである（以下，同請求項に係る発明を「本件特許発明１」という。）。「直交周波数分割多重アクセス（ＯＦＤＭＡ）を採用しているシステムのためのサブキャリア選択の方法において，加入者装置が，基地局から受信したパイロット記号に基づいて，複数のサブキャリアについてチャネル及び干渉情報を測定する段階と，前記加入者装置が，候補サブキャリアのセットを選択する段階と，前記加入者装置が，前記候補サブキャリアのセットに関するフィードバック情報を前記基地局に提供する段階と，前記加入者装置が，前記加入者装置用として前記基地局により選択された前記サブキャリアのセットのサブキャリアの表示を受信する段階と，から成り，前記加入者装置は，割り当てられるべき前記サブキャリアのセットを割り当てられた後，更新されたサブキャリアのセットを受けるために，更新されたフィードバック情報を提出する段階と，その後，前記加入者装置が，前記更新されたサブキャリアのセットの別の表示を受信する段階とを更に含んでいることを特徴とする方法。」イ本件明細書の特許請求の範囲の請求項１６の記載は，次のとおりである（ただし，下線部分は事後的に訂正された部分である。）（以下，同請求項に係る発明を「本件特許発明１６」といい，本件特許発明１と併せて「本件特許発明」と総称する。）。
「複数の加入者装置が使用を望んでいるサブキャリアのクラスタを表示するフィードバック情報を生成することができる，第１セル内の複数の加入者装置と，前記複数の加入者装置に対して，クラスタ内のＯＦＤＭＡサブキャリアを割り当てることができる，前記第１セル内の第１基地局と，を備えており，前記複数の加入者装置は，それぞれ，前記第１基地局から受信したパイロット記号に基づいて前記複数のサブキャリアに関するチャネル及び干渉情報を測定し，前記複数の加入者装置のうちの少なくとも１つは，前記複数のサブキャリアから候補サブキャリアのセットを選択し，前記少なくとも１つの加入者装置は，前記候補サブキャリアのセットに関するフィードバック情報を前記基地局に提供して，前記少なくとも１つの加入者装置が使用するように前記第１基地局が前記サブキャリアのセットから選択したサブキャリアの表示を受信するようになっており，前記加入者装置は，前記サブキャリアのセットを割り当てられた後，更新されたサブキャリアのセットを受信するために，更新されたフィードバック情報を提出し，その後，前記更新されたサブキャリアのセットの別の表示を受信することを特徴とする装置。」
(4)本件特許発明の構成要件
ア本件特許発明１を構成要件に分説すると，以下のとおりである（以下，分説した構成要件をそれぞれの符号に従い「構成要件１Ａ」などという。）。
１Ａ直交周波数分割多重アクセス（ＯＦＤＭＡ）を採用しているシス
テムのためのサブキャリア選択の方法において，
１Ｂ加入者装置が，基地局から受信したパイロット記号に基づいて，複数のサブキャリアについてチャネル及び干渉情報を測定する段階
と，
１Ｃ前記加入者装置が，候補サブキャリアのセットを選択する段階と，１Ｄ前記加入者装置が，前記候補サブキャリアのセットに関するフィ
ードバック情報を前記基地局に提供する段階と，
１Ｅ前記加入者装置が，前記加入者装置用として前記基地局により選択された前記サブキャリアのセットのサブキャリアの表示を受信す
る段階と，から成り，