①「被告は，施設提供がトルコ大使からの正式な要請によるものである旨主張するが，文書によるものかどうか不明である。被告は，平成１７年１１月に，渋谷区長が，トルコ共和国大使館に対し，協力要請に前向きに検討すること，Ｄ小学校を検討対象としていることなどを伝えた旨主張するが，文書による回答か，口頭による回答か不明である。また，被告は，渋谷区長は，Ｄ小学校の施設を提供することが現実に可能かどうか，教育委員会で検討するよう教育長に依頼した旨主張するが，これも文書か，口頭か不明である。さらに，被告は，平成１８年６月に，トルコ共和国大使館に対し，Ｄ小学校の施設の一部を提供することが可能であると伝えた旨主張するが，やはり文書か口頭か不明である」とした上で，(ａ)「上記４点について，文書か口頭かを明らかにされたい」，(ｂ)「文書であれば，当該文書を提出されたい」，(ｃ)「口頭であったのであれば，どのような場で，誰と誰との間で，どのような会話がなされたのか明らかにされたい」，(ｄ)「口頭であった場合，要請や指示，回答などが正式のものかどうかは，何をもって判断しているのかを明らかにされたい」との釈明を求める旨の記載（１３，１４頁）②「被告は，平成１８年６月１５日，教育長は，渋谷区長に対し，一定の条件の下であれば提供可能である旨報告した旨主張する」とした上で，(ａ)「この報告は，文書か口頭かを明らかにされたい」，(ｂ)「文書であれば，当該文書を提出されたい」，(ｃ)「口頭であれば，どのような場で，どのような報告がなされたのか明らかにされたい」との釈明を求
める旨の記載（１４頁）
③「被告は，Ｂ学園のすべての児童が裕福な家庭の児童ではないし，それら児童については，奨学金や寄附の募集等で対処している旨主張する。この主張を見る限り，被告は奨学金や寄附の募集について把握しているものと思われる」とした上で，(ａ)「奨学金を受けている者は何名いるのか」，「どのような団体から，月額ないし年額いくらの奨学金を受けているのか」，(ｂ)「授業料の免除を受けている者はいるのか」，「いるとすると，何名いるのか」，(ｃ)「寄附の場合には，全体の収入になるのであり，個々の児童の授業料の免除などとは直接結びつかないと思われるが，高額の授業料と寄附の募集とは，どのような関係になるのか」
との釈明を求める旨の記載（１４，１５頁）
④「被告は，Ｂ学園はトルコ共和国から補助金の交付を受けていない旨主張する」とした上で，(ａ)「トルコ共和国から補助金の交付を受けていないことは，いつ，どのようにして確認したのか」，(ｂ)「Ｂ学園は，平成１９年に，神奈川県から５，００７，０００円の，横浜市から９８５，０００円の補助金を受けているが，被告はこのことを知っているか」
との釈明を求める旨の記載（１５頁）
⑤「渋谷区行政財産使用許可書(甲１)によれば，使用期間は平成２０年４月１日～平成２１年３月３１日となっている」とした上で，(ａ)「平成２１年４月１日以降についての使用については許可したのか」，(ｂ)「許可したとすれば，いつか」，「その場合，従前の許可と内容が異なるところがあるか」，「異なるところがあるとすると，どこが，どのように変わったのか」との釈明を求める旨の記載（１５頁）。
（以上につき，乙７の２）
(15)被告らは，平成２１年４月２０日，東京地方裁判所に，別件住民訴訟の準備書面(３)（乙６の３。以下「別件被告ら準備書面(３)」という。）を提出した。
別件被告ら準備書面(３)には，別件答弁書で被告らがした本案前の答弁に関する補充の主張が記載されている。          （以上につき，乙６の３）(16)ア原告らは，平成２１年４月２０日ころ，東京地方裁判所に，別件住民訴訟の準備書面(３)（乙７の３。以下「別件原告ら準備書面(３)」という｡)を提出した。
イ別件原告ら準備書面(３)には，Ａ学級に関する平成２１年４月１日以降の当該施設の使用の許否について，上記(14)イ⑤のとおり釈明を求めていたところ，渋谷区教育委員会が，Ｃ学級設立準備会に対し，平成２１年３月１６日付けで申請のあった渋谷区行政財産の使用について許可する方針であることが判明した旨記載され（１頁），「渋谷区行政財産使用許可書案」と題する書面が別紙として添付されている。
ウまた，別件原告ら準備書面(３)には，被告らに対する求釈明事項として，①Ｃ学級設立準備会への使用許可について，(ａ)使用許可をしたのか，(ｂ)使用許可をしたとすれば，その時期，条件などは別紙と同一か，②Ｃ学級設立準備会について，(ａ)いかなる団体か，(ｂ)法人格の有無，(ｃ)法人格がある場合，設立の根拠となる法律と設立の時期，(ｄ)法人格がない場合，代表者以外の構成員，(ｅ)規約等の有無，(ｆ)今後法人格を取得する予定の有無，(ｇ)Ｃ学級設立準備会とＢ学園との関係，③Ｃ学級設立準備会の代表者Ｈについて，(ａ)経歴，(ｂ)Ｂ学園の理事であったＨと同一人物かどうか，④Ａ学級について，(ａ)Ｃ学級設立準備会との関係，(ｂ)Ｂ学園との現在又は過去の関係，⑤平成２１年４月１日以降の授業などについて，(ａ)平成２１年４月１日以降，Ｃ学級での授業は行われているのか，(ｂ)行われている場合，その対象，教育内容，教職員，授業料などは，基本的にはＡ学級と同一と考えてよいのか，(ｃ)異なるところがあるとすると，どのような点か，⑥使用許可の相手方について，Ｂ学園からＣ学級設立準備会に変更した理由及び経過，⑦使用料について，(ａ)その年額１２７６万４２４４円の算定方法，(ｂ)従前無償であったものを有償にした理由，⑧使用面積について，(ａ)従前は４５４．２５㎡であったものが，今回は４９０．４０㎡となっているが，どの部分が増えたのか，(ｂ)面積が増えた理由，⑨使用期間について，平成２１年４月１日から平成２２年３月３１日までの１年間にした理由，⑩特記事項を追加した理由につき，釈明を求める旨が記載されている（１ないし３頁）。
（以上につき，乙７の３）


(17)原告は，平成２１年４月２０日，処分行政庁に対し，①「平成２１年４月１日より，Ｄ小学校における行政財産使用許可の相手方が，学校法人Ｂ学園からＣ学級設立準備会に変更された。本件変更の経緯を記録してある教育委員会内の文書全て」，②「本件変更の決定（決議）を記録してある教育委員会内の文書全て」，③「本行政財産使用許可の相手方であるＣ学級設立準備会の内容が判る文書。（設立年月日，役員の氏名・国籍，事務所の所在地，連絡先，会則等）」，④「使用料の算定根拠がわかる文書全て。⑤使用料の納入方法がわかる文書。（例えば，翌月分を毎月末日限り払うのか，年４回払いなのか，全額一括前納なのか等）」（本件文書４）を対象として，本件公開請求４をした。（乙１の４）
(18)別件住民訴訟の第３回口頭弁論期日は，平成２１年４月２３日に開かれ，原告らが別件原告ら準備書面(２)及び別件原告ら準備書面(３)を，被告らが，別件被告ら準備書面(２)及び別件被告ら準備書面(３)をそれぞれ陳述し，次回期日までに，被告らは原告らからの求釈明に対する回答の書面を提出し，原告らはその回答を踏まえて準備書面を提出することとされた。（弁論の全趣旨）
(19)処分行政庁は，本件公開請求３（上記(13)）に対し，本件文書３①につき，公開請求対象文書は「Ａ学級奨学金給与状況２００９年３月３１日」であるとした上で（本件第１事件被告準備書面(１)別紙の３），平成２１年４月２７日，原告に対し，本件文書３は，その内容が本件条例６条６号イ（争訟に係る事務に関し，実施機関の当事者としての地位を不当に害するおそれがあるもの）に該当するとの理由を付して，本件文書３を非公開とする旨の本件非公開決定３をした。（甲１の３）
(20)処分行政庁は，本件公開請求４（上記(17)）に対し,公開請求対象文書は,(ａ)本件文書４①及び②につき起案文書「Ｄ小学校へのＣ学級の設置に係る，行政財産使用許可の協議について」(平成２１年３月１６日作成)及び起案文書「Ｄ小学校へのＣ学級の設置に係る，行政財産使用許可について」（同日作成），(ｂ)本件文書４③につき「特定非営利活動法人Ｉ設立趣意書」及び「特定非営利活動法人Ｃ学級    設立総会議事録」，(ｃ)本件文書４④につき起案文書「Ｄ小学校へのＣ学級の設置に係る，行政財産使用許可の協議について」（同日作成）及び起案文書「Ｄ小学校へのＣ学級の設置に係る，行政財産使用料について｣(同月１９日作成），(ｄ)本件文書４⑤につき起案文書「Ｄ小学校へのＣ学級の設置に係る，行政財産使用料について」（同月２３日作成）であるとした上で（本件第１事件被告準備書面(１)別紙の４），平成２１年５月７日，原告に対し，本件文書４は，その内容が本件条例６条６号イ（争訟に係る事務に関し，実施機関の当事者としての地位を不当に害するおそれがあるもの）に該当するとの理由を付して，本件文書４を非公開とする旨の本件非公開決定４をした。（甲１の４）
(21)ア原告らは，平成２１年５月７日ころ，東京地方裁判所に，別件住民訴訟の準備書面(４)（乙７の４。以下「別件原告ら準備書面(４)」という。）を提出した。
イ別件原告ら準備書面(４)の第１には，(ア)「Ｃ学級設立準備会は，渋谷区教育委員会に対し，平成２１年３月１６日付けにて渋谷区行政財産使用許可申請書を提出し，さらに，「ＮＰＯ法人の設立を準備しておりますが，財政的な余裕が十分でないこと」を理由として同年３月１９日付けにて行政財産使用料減免申請書を提出している」とした上，(イ)求釈明事項として，①Ｃ学級設立準備会による上記の行政財産使用料減免申請は認められたかどうか，②使用料減免が認められた場合，使用料の算定方法，③年額１２７６万４２４４円（月額１０６万３６８７円）という使用料は，Ｃ学級設立準備会による上記の行政財産使用料減免申請が認められたことにより減額された使用料か，あるいは，これが認められず減額されないままの使用料か，④使用料減免が認められた場合の理由について釈明を求める旨が記載されている（１，２頁）。


ウ別件原告ら準備書面(４)の第２には，(ア)「Ｃ学級準備会は，ＮＰＯ法人の設立を準備しているとして，渋谷区教育委員会に対し，特定非営利活動法人Ｉの設立趣意書を提出している」とした上で，(イ)求釈明事項として，①設立趣意書には，学校法人Ｂ学園の運営を「今まで裏から支えてきた」保護者と教職員らが「Ａ学級の運営を自ら主体的に行う」とあるが，(ａ)運営を裏から支えてきたという保護者及び教職員の具体的な活動内容，(ｂ)運営を自ら主体的に行うという保護者及び教職員の具体的な活動内容，(ｃ)上記(ａ)の活動内容と(ｂ)の活動内容の違いは何か，②設立趣意書によれば，「平成２１年３月３１日をもって学校法人Ｂ学園がＡ学級の運営から離れることになりました」とされているが，(ａ)Ｂ学園が運営から離れることになった理由，(ｂ)Ｂ学園から，Ａ学級の運営から離れることになった旨の連絡を受けたか，(ｃ)連絡を受けたとすれば，いつ，誰が，誰から連絡を受けたのか，(ｄ)Ｂ学園がＡ学級の運営から離れることになった旨をＤ小学校及び在籍児童の保護者等に連絡したか，(ｅ)連絡したとすれば，いつ，誰が，誰に連絡したのか，③設立趣意書によれば，「外国人子弟と日本人子弟に対して教育及び国際交流に関する事業を行」うとされているが，そうだとすると，Ａ学級には日本人の子供たちの入学も認められるのか，④Ａ学級に日本人の子供たちの入学が認められないとすれば，設立趣意書の事業目的は誤りか，⑤設立趣意書によれば，Ａ学級の意義は，外国人の子供たちと日本人の子供たちが「日常的に交流できる」こととされているが，具体的にはどのようなカリキュラムによって日常的交流がなされているのか，⑥設立趣意書によれば，この約２年間のＡ学級における「交流と教育の成果は評価され」ているとされているが，(ａ)具体的な成果の内容，(ｂ)誰（あるいは機関）がどのような評価をしたのか，⑦設立趣意書によれば，Ａ学級の運営主体は，平成２１年３月３１日までがＢ学園であり，同年４月１日からＣ学級準備会となっているようであるが，(ａ)平成２１年３月３１日の時点でＡ学級に在籍した児童数及びその国籍を明らかにし，これを裏付ける資料を提出すること，(ｂ)平成２１年４月１日以降，Ａ学級に在籍する児童数及びその国籍に変動があったか，あったとすれば児童数及びその国籍を明らかにし，これを裏付ける資料を提出すること，(ｃ)平成２１年３月３１日の時点でＡ学級に在籍した児童のうち奨学金や寄附などによって入学金，授業料等の諸費用を減免されていた児童数及びその国籍を明らかにし，奨学金や寄附などによって入学金，授業料等の諸費用を減免する対応がされていたことを裏付ける資料を提出すること，(ｄ)平成２１年４月１日以降，Ａ学級に在籍する児童のうち奨学金や寄附などによって入学金，授業料等の諸費用を減免されている児童数及びその国籍に変動があったかどうか及びあったとすれば，児童数及びその国籍を明らかにし，同日以降も奨学金や寄附などによって入学金，授業料等の諸費用を減免する対応がなされていることを裏付ける資料を提出することを求める旨が記載されている（２ないし４頁）。
エ別件原告ら準備書面(４)の第３には，「被告は，Ａ学級では「入学金や授業料の収入は，寄付金とともに殆ど全て教員の人件費，教材費等必要経費に充てられている」ことを理由として「本件使用料免除の持つ公益上の必要性は極めて高い」と主張する」とした上で，求釈明事項として，Ａ学級の平成１９年度及び平成２０年度の収支を裏付ける決算書を含む会計書類の提出を求める旨が記載されている（４頁）。
（以上につき，乙７の４）
(22)原告は，平成２１年５月１８日，本件非公開決定１ないし本件非公開決定４の取消しを求める訴え（本件第１事件）を提起した。(23)ア被告らは，平成２１年５月２５日，別件住民訴訟の準備書面(４)（乙６の４。以下「別件被告ら準備書面(４)」という。）を提出した。別件被告ら準備書面(４)には，別件原告ら準備書面(２)，別件原告ら準備書面(３)及び別件原告ら準備書面(４)に記載された原告の求釈明事項についての回答が記載されている。
イ別件被告ら準備書面(４)には，Ｃ学級設立準備会に対する使用許可をした旨，その日付及び条件等，Ｃ学級設立準備会に対する使用料の算定方法，上記使用料を免除したこと，使用許可の相手方をＢ学園からＣ学級設立準備会に変更した理由は，使用許可申請がＣ学級設立準備会からされたためであること，Ｂ学園がＡ学級の経営を離れた理由につき，Ｂ学園から法人運営上の理由である旨聞いていること等が記載されている（５ないし８頁）。ウまた，別件被告ら準備書面(４)には，Ｂ学園からの聴取結果として，平成２１年３月３１日現在の在籍児童数とその国籍が記載されている（１０頁）。
エさらに，別件被告ら準備書面(４)には，Ｂ学園の児童に対する奨学金及び授業料免除の状況について，Ｂ学園からの聴取結果として，奨学金を受けている児童の人数と額，授業料免除を受けている児童の人数と授業料の一部又は全部のいずれの免除を受けているかの別が記載されている（１１頁）。                    （以上につき，乙６の４）(24)原告は，平成２１年６月３日，処分行政庁に対し，「平成２１年４月１日からのＡ学級の使用許可の相手方が，学校法人Ｂ学園からＣ学級設立準備会に変更されたが，本件の検討，決裁に関する文書の全て」（本件文書５）を対象として，本件公開請求５をした。（乙２の１）
(25)原告は，平成２１年６月４日，処分行政庁に対し，「平成２１年３月１９日付，Ａ学級に関する行政財産使用料減免申請書の結果が判る書類一式(渋谷区教育委員会が減免したのかどうかが判る書類)」（本件文書６）を対象として，本件公開請求６をした。（乙２の２）


(26)処分行政庁は，本件公開請求５（上記(24)）に対し，公開請求対象文書は「Ｄ小学校へのＣ学級の設置に係る，行政財産使用許可の協議について」（平成２１年３月１６日作成）及び「Ｄ小学校へのＣ学級の設置に係る，行政財産使用許可について」（同日作成）であるとした上で（本件第２事件答弁書別紙の１），平成２１年６月１７日，原告に対し，本件文書５は，その内容が本件条例６条６号イ（争訟に係る事務に関し，実施機関の当事者としての地位を不当に害するおそれがあるもの）に該当するとの理由を付して，本件文書５を非公開とする旨の本件非公開決定５をした。（甲７の１）(27)処分行政庁は，本件公開請求６（上記(25)）に対し，公開請求対象文書は「Ｄ小学校へのＣ学級の設置に係る，行政財産使用料について」（平成２１年３月１９日作成）及び「Ｄ小学校へのＣ学級の設置に係る，行政財産使用料について｣(同月２３日作成）であるとした上で（本件第２事件答弁書別紙の２）,平成２１年６月１８日，原告に対し,本件文書６は，その内容が本件条例６条６号イ（争訟に係る事務に関し，実施機関の当事者としての地位を不当に害するおそれがあるもの）に該当するとの理由を付して，本件文書６を非公開とする旨の本件非公開決定６をした。（甲７の２）(28)ア原告らは，平成２１年６月１９日ころ，東京地方裁判所に，別件住民訴訟の準備書面(５)（乙７の５。以下「別件原告ら準備書面(５)」という｡)を提出した。
別件原告ら準備書面(５)には，別件被告ら準備書面(４)による被告らの回答を前提とした主張，被告らに対する更なる求釈明事項，別件被告ら準備書面(３)に対する反論等が記載されている。
イ別件原告ら準備書面(５)には，別件被告ら準備書面(４)による被告らの回答を前提とした主張として，区教育委員会とＢ学園は，Ｂ学園がＡ学級の運営をしていることの違法性を自認していたがゆえに，使用許可の名あて人をＢ学園からＣ学級設立準備会に変更したのであり，名あて人の変更こそが別件許可処分が違法であることの自白にほかならない旨（２，３頁）及び「仮に被告の釈明が真実だとすれば，そのＢ学園は，「法人運営上の理由」から，わずか２年でＣ学級の運営を放り出したことになる。被告は，「Ｂ学園によるＡ学級の運営」が「トルコ共和国大使館から正式に要請を受けて行われるもの」であることをもって，その公共性・公益性を強調し，本件許可処分が適法であると主張する。とすれば，そのＢ学園がＣ学級の運営を放り出した以上は，その正当性も失われるのであり，翻ってみれば，わずか２年で運営を放り出すような一民間事業者を名宛人とした本件許可処分は，その判断の基礎とされた重要な事実に誤認があり，かつ，事実に対する評価が明らかに合理性を欠くものといわざるをえない」旨（６，７頁）記載されている。
（以上につき，乙７の５）
(29)別件住民訴訟の第４回口頭弁論期日は，平成２１年６月２５日に開かれ，原告らが別件原告ら準備書面(４)及び別件原告ら準備書面(５)を，被告らが，別件被告ら準備書面(４)をそれぞれ陳述し，次回期日までに，原告らから別件原告ら準備書面(５)の求釈明事項を補充する書面を提出し，被告らから補充された求釈明事項に対する回答の書面を提出することとされた。（弁論の全趣旨）
(30)ア原告らは,平成２１年７月８日ころ,別件住民訴訟の準備書面(６)（乙７の６。以下「別件原告ら準備書面(６)」という｡)を提出した。別件原告ら準備書面(６)には，別件原告ら準備書面(５)の求釈明事項に新たな求釈明事項を加えたものをまとめたとして，１２項目，４１問にわたる求釈明事項が記載されていた。
イ別件原告ら準備書面(６)には，求釈明の必要性として，被告らは，別件許可処分の名あて人がＢ学園であることこそを適法性のよりどころとしていたが，平成２１年度の使用許可処分の名あて人がＢ学園ではなくなったことは，Ｂ学園を名あて人とした別件許可処分が違法であることを被告自身が認識したことをうかがわせるものである等とした上，「平成２１年度の使用許可の名宛人がＢ学園ではなくなった理由，平成２１年度の使用許可の名宛人たるＣ学級設立準備会とＢ学園との関係，神奈川県から行政指導を受けたＢ学園が，その対応を被告と協議していた内容等についての上記求釈明事項は，Ｂ学園に対する本件許可処分が違法であるか否か，本件許可処分の違法性を被告が認識していたか否かに関わる重要な事項である。よって，上記求釈明事項はまさに本件の争点に関するものであり，その必要性が認められることは明らかである」旨が記載されている（６頁）。ウ別件原告ら準備書面(６)には，求釈明事項の補充として，被告は，別件被告ら準備書面(４)において，Ｃ学級設立準備会に対しても使用料免除をした理由として，「従前のＢ学園に対して行った本件使用料免除と同じ理由である」と釈明し，「Ｃ学級設立準備会とＢ学園との関係は，別の団体である」と釈明しているが，それにもかかわらず，Ｃ学級設立準備会に対する使用料免除の理由が，Ｂ学園に対する使用料免除の理由と同じである理由は何かについて釈明を求める旨が記載されている（４，５頁）。
（以上につき，乙７の６）
(31)被告らは，平成２１年８月１０日，東京地方裁判所に，別件住民訴訟の準備書面(５)（乙６の５。以下「別件被告ら準備書面(５)」という。）を提出した。
別件被告ら準備書面(５)には，別件原告ら準備書面(６)に記載された求釈明事項に対する回答が記載されていた。        （以上につき，乙６の５）(32)原告は，平成２１年１０月２８日，本件非公開決定５及び本件非公開決定６の各取消しを求める訴え（本件第２事件）を提起した。本件第２事件については，同月３０日，本件第１事件に併合する旨の決定がされている。


(33)本件口頭弁論終結時において，別件住民訴訟は，東京地方裁判所に係属中である。なお，別件住民訴訟において，原告らは，平成２１年１２月２２日付けの請求の減縮申立書をもって，渋谷区長に対する請求について，同区長がＥほか５名に請求すべき金額を，９７１１万１０００円に減縮し，同区長はこれに同意した。（乙４の５，弁論の全趣旨）
２争点(1)（本件各文書の本件条例６条６号イ該当性）について(1)本件条例６条６号イが「争訟に係る事務に関し，実施機関…の…当事者としての地位を不当に害するおそれ」を当該事務に関する情報が記録されている公文書の非開示事由として定めている趣旨は，実施機関側が一方当事者として争訟に対処するための内部的な方針に関する情報が公開されると，それが正規の交渉等の場を経ないで相手方当事者に伝わるなどして，紛争の公正，円滑な解決を妨げるおそれがあるからであると解され（最高裁平成８年（行ツ）第２３６号同１１年１１月１９日第二小法廷判決・民集５３巻８号１８６２頁参照），また，同号の規定内容（実施機関以外に国又は他の地方公共団体等の事務又は事業に関する情報を対象としていること）及び同号イの上記趣旨にかんがみると，同号イにいう「実施機関…の…当事者としての地位」とは，当該文書に係る実施機関の所属する地方公共団体である渋谷区（被告）又はその執行機関（及び同条例上の実施機関）である渋谷区長が住民訴訟の当事者となっている場合の同区（被告）又は同区長の当事者としての地位を含むものと解される。そして，同号イの上記趣旨に照らすと，同号イにいう「争訟に係る事務」とは，現在提起され又は提起されることが想定されている争訟についての対処方針の策定や，そのために必要な事実調査などの争訟の追行に関する事務をいうものと解するのが相当である（なお，前掲最高裁判決の事案における市情報公開条例の当該不開示事由の文言は，「争訟…の方針…その他市等の機関が行う事務…に関する情報であって，公開することにより当該事務…又は将来の同種の事務…の目的を失わせるもの又は公正かつ円滑な執行を著しく妨げるもの」であって，本件条例の上記不開示事由の文言とは異なる。）。
他方，取消訴訟等の行政事件訴訟（以下，単に｢訴訟｣というときは，行政事件訴訟を指すものとする。）において，行政事件訴訟法に定めがない事項については，民事訴訟の例によるものと定められており（同法７条），弁論主義が適用されることから，主張事実をどのような証拠方法で立証するかは第一次的には当事者の責任と権能によることになり（同法２４条の職権による証拠調べが必要となるのは当事者の申し出た証拠により十分な心証が得られない場合に限られるものと解される（最高裁昭和２４年(オ)第３３３号同２８年１２月２４日第一小法廷判決・民集７巻１３号１６０４頁参照）。），また，主張及び証拠といった攻撃防御方法の提出時期は，適時提出主義（民訴法１５６条）の見地から合理的な範囲内で，当事者の選択にゆだねられているものといえる。したがって，当事者は，訴訟における手続上の地位として，その主張事実について立証を要する場合には，最も効果的な立証方法を選択し，適時提出主義の見地から合理的な範囲内で，訴訟の進行上最も効果的な時期に証拠の申出をすることができるものと解される。そして，訴訟において適切な立証を適切な時期にすることができなければ，当該当事者の当該訴訟における地位は著しく不利になり，争訟の公正，円滑な解決が妨げられると考えられることからすれば，訴訟の重要な争点に係る事実についての立証方法及びその提出時期の選択の方針は，当該訴訟についての対処方針に当たり，その方針を策定したり，そのために必要な事実を調査したりすることは，当該訴訟の追行に関する事務であって，本件条例６条６号イにいう「争訟に係る事務」に該当するものと解するのが相当である。(2)前記１の認定事実及び上記(1)を前提に，本件各公開請求の対象文書及び本件各非公開決定当時の別件住民訴訟の状況について個別に検討する。
ア本件公開請求１について
前記１(5)，(7)及び(8)によれば，本件公開請求１は，平成２１年２月１６日に被告らが提出し，同月２０日の別件住民訴訟の第２回口頭弁論期日で陳述された別件被告ら準備書面(１)に記載された被告らの主張内容（前記１(5)イ④）を裏付ける文書の公開を求めるものである。そして，前記１(1)及び(5)によれば，原告らは，別件訴状において，Ａ学級を運営するＢ学園が高額の学費を徴収する事業者であり，裕福でない家庭の児童を閉め出していることを，別件各処分の違法性の理由の一つとして挙げており（前記１(1)イ③），被告らの前記１(5)イ④の主張は，この点に対する反論として主張されたものであり，別件各処分の違法性という別件住民訴訟の争点と密接に関係する主張であることが認められる。また，前記１(5)ないし(7)，(14)及び(23)エによれば，本件非公開決定１がされた平成２１年３月１１日（本件公開請求１の日から起算して１５日目の日）当時，別件住民訴訟において，原告らからは，前記１(5)イ④の被告らの主張に対する具体的な認否反論等はされていなかったが，その後，同年４月１７日ころに提出された別件原告ら準備書面(２)において，被告らの上記主張に関する求釈明がされ，同年５月２５日に提出された別件被告ら準備書面(４)で，それに対する回答がされたことが認められる。
イ本件公開請求２について


前記１(5)，(7)及び(11)によれば，本件公開請求２は，本件公開請求１と同様，別件被告ら準備書面(１)に記載された被告らの主張内容（前記１(5)イ①ないし③）を裏付ける文書の公開を求めるものである。そして，前記１(1)，(3)及び(5)によれば，原告らは，別件訴状において，別件各処分について，Ｄ小学校の施設をＢ学園に無償提供するとの結論がまず先にあり，これを可能にする理屈として「Ｃ学級」との名目が作られたにすぎないことを別件許可処分等の違法性の根拠の一つとして主張しており（前記１(1)イ），被告らの前記１(5)イ①ないし③の主張は，別件答弁書でした原告らの上記主張を否認する旨の主張（前記１(3)イ①）に加えて，渋谷区長がトルコ共和国大使館からトルコ人子弟等の子供たちのための教育施設に関する協力要請を受け，渋谷区教育委員会内で検討するなどした結果，Ｄ小学校の施設の一部を提供可能である旨トルコ共和国大使館側に伝えたという経緯をいうものであって，Ｂ学園に対する施設の無償提供という結論が先にあった旨の原告らの前記１(1)イ①の主張に対する反論となるものであり，別件各処分の違法性という別件住民訴訟の争点に密接に関係する主張であることが認められる。また，前記１(5)ないし(12)及び(14)によれば，本件非公開決定２がされた平成２１年４月１３日（本件公開請求２の日から起算して１５日目の日）当時，別件住民訴訟において，原告らからは，被告らの上記主張に対する具体的な認否反論等はされていなかったが，その後，同年４月１７日ころに提出された別件原告ら準備書面(２)において，上記主張に対する反論及びこれに関する求釈明がされたことが認められる。
ウ本件公開請求３について
前記１(3)，(4)及び(13)によれば，本件公開請求３のうち，本件文書３①に係る部分は，平成２０年１１月２８日に被告らが提出し，同年１２月５日の別件住民訴訟の第１回口頭弁論期日で陳述された別件答弁書に記載された被告らの主張内容（前記１(3)イ②）について，異なる時点における状況を裏付ける文書の公開を求めるものである。そして，前記１(1)及び(3)によれば，被告らは，別件各処分の適法性の根拠として，Ａ学級が，①渋谷区とトルコ共和国のイスタンブール市のウスキュダル区との友好協定を前提とし，トルコ共和国大使館からの正式の依頼に基づいて設置されたものであるとの主張や②地域住民やＤ小学校の児童とＢ学園の児童やその家族等との国際交流を目的とした施設であるとの主張（乙６の１の１０，１１頁）をしており，これに対し，原告らは，別件訴状において，Ａ学級の実態はトルコ共和国とのつながりの薄いインターナショナルスクールである旨を主張したところ（前記１(1)イ②），被告らの前記１(3)イ②の主張（多数のトルコ人児童が在籍しているとの主張）は，原告らの上記主張に対する再反論となるもので，別件住民訴訟の争点と密接に関係する主張であったことが認められる。また，前記１(3)ないし(19)，(21)ウ及び(23)ウによれば，本件非公開決定３がされた平成２１年４月２７日（本件公開請求３の日から起算して１５日目の日）当時，別件住民訴訟において，原告らからは，被告らの前記１(3)イ②の主張に対する具体的な認否反論等はされていなかったが，同年５月７日ころ提出された別件原告ら準備書面(４)において，本件公開請求３と同じ同年３月３１日時点の児童数及びその国籍についての求釈明がされ，同年５月２５日に提出された別件被告ら準備書面(４)で，これに対する回答がされたことが認められる。
エ本件公開請求４について
前記１(14)，(16)及び(17)によれば，本件公開請求４は，原告らが，平成２１年４月１日以降のＡ学級に係る使用許可に関し，同月２０日ころに提出した別件原告ら準備書面(３)に求釈明事項として記載し，被告らに回答を求めた内容と同様の内容の文書の公開を求めるものであり，いずれも，平成２１年４月以降のＡ学級に係る使用許可の相手方が変更された経緯に関する事実を証する文書又は同使用許可について使用料が免除されたことに関する事実を証する文書であると認められる。そして，前記１(28)及び(30)によれば，原告らは，本件非公開決定４の後，別件住民訴訟において，①同月からＡ学級に係る使用許可の相手方が変更されたことは，別件各処分が違法であることを被告らが自認したものと評価できる旨主張するとともに，②被告らは別件許可処分の名あて人がＢ学園であることをその適法性のよりどころとしていたが，平成２１年度の使用許可の名あて人がＢ学園でなくなったことからすれば，この点に係る求釈明は，別件住民訴訟の争点に関するものである旨主張し（前記１(28)イ及び(30)イ），③Ｂ学園に対する使用料免除の理由とＣ学級設立準備会に対する使用料免除の理由が同じである理由につき求釈明をしている（前記１(30)ウ）のであり，仮に，原告らの主張どおり平成２１年３月までの使用許可に違法の疑いが強いことが同年４月以降の使用許可の相手方を変更した理由であるとすると，このことは，別件各処分の違法性を基礎付ける重要な事実となること，また，上記③の理由の内容によっては，別件許可処分の適法性の根拠を弾劾する重要な事実になることからすれば，同月以降のＡ学級に係る使用許可の相手方等が変更された経緯に関する事実及び使用料免除の理由に関する事実は，別件住民訴訟の争点である別件各処分の適法性に関係する重要な事実であることが認められる。また，前記１(1)ないし(21)によれば，別件住民訴訟において，原告らが同月以降のＡ学級に係る使用許可について初めて言及したのは，同月１７日ころに提出された別件原告ら準備書面(２)においてであり，その使用許可の具体的内容を明らかにするよう求めたのは同月２０日ころに提出された別件原告ら準備書面(３)においてである。そして，本件非公開決定４がされた平成２１年５月７日当時（本件公開請求４の日から起算して１８日目の日），被告らは，同年４月２３日に行われた別件住民訴訟の第３回口頭弁論期日において，別件原告ら準備書面(２)及び別件原告ら準備書面(３)に記載された求釈明事項について次回期日の相応の期間前までに回答をするものとされ，その回答期限前において回答内容を検討中の状況にあったことが認められる。


オ本件公開請求５について
前記１(23)及び(24)によれば，本件公開請求５は，平成２１年５月２５日に被告らが提出した別件被告ら準備書面(４)に記載された原告らの求釈明に対する被告らの回答に係る事実を証する文書の公開を求めるものである。そして，上記エのとおり，原告らは，本件非公開決定５の後，同年４月からＡ学級に係る使用許可の相手方が変更になったことは，別件各処分が違法であることを被告らが自認したものと評価できる旨及びこの点に係る求釈明は別件住民訴訟の争点に関するものである旨主張しているのであり，同月以降のＡ学級に係る使用許可の相手方等が変更された経緯に関する事実は，別件住民訴訟の争点である別件許可処分等の適法性に関係する重要な事実であることが認められる。また，前記１(23)ないし(28)によれば，本件非公開決定５がされた同年６月１７日当時（本件公開請求５の日から起算して１５日目の日），別件住民訴訟においては，被告ら準備書面(４)に記載された回答に対する原告らからの主張等はされていなかった。
カ本件公開請求６について
前記１(23)及び(25)によれば，本件公開請求６は，平成２１年５月２５日に被告らが提出した別件被告ら準備書面(４)に記載された原告らの求釈明に対する被告らの回答に係る事実を証する文書の公開を求めるものである。そして，上記エのとおり，原告らは，本件非公開決定６の後，Ｂ学園に対する使用料免除の理由とＣ学級設立準備会に対する使用料免除の理由が同じである理由につき求釈明をしているのであり，Ａ学級に係る使用料免除の理由に関する事実は，別件住民訴訟の争点に関係する重要な事実であることが認められる。また，前記１(23)ないし(28)によれば，本件非公開決定６がされた同年６月１８日当時（本件公開請求６の日から起算して１５日目の日），別件住民訴訟においては，被告ら準備書面(４)に記載された回答に対する原告らからの主張等はされていなかった。(3)上記(2)アないしウによれば，本件公開請求１ないし３の対象文書は，いずれも，別件住民訴訟の争点と密接に関係する事実に関する被告らの主張を裏付ける文書であること及び上記各文書に係る各非公開決定の当時（これらの決定の日はいずれも本件条例９条の２に定められた公開決定等の期限の日であったことが認められる。），別件住民訴訟においては，被告らの上記主張がされて間もない時期で，当該主張に対する原告側の具体的な主張の内容はいまだ明らかになっていない時期であったことがそれぞれ認められる。また，上記(2)エないしカによれば，本件公開請求４ないし６の対象文書は，いずれも，別件住民訴訟の争点と密接に関係する事実（平成２１年４月以降Ａ学級に係る使用許可の相手方が変更された経緯及び使用料が免除された理由）に関する原告らの求釈明において被告らが回答を求められた事項に係る事実を証する文書であること及び上記各文書に係る非公開決定の当時（これらの決定の日はいずれも本件条例９条の２に定められた公開決定等の期限の日であったことが認められる。），原告らはいまだ上記事実について具体的な主張をしていない時期であったことが認められる。
これらの事実経過に徴すると，仮に，本件各非公開決定の時点で，本件各文書が公開された場合には，別件住民訴訟の重要な争点に密接に関係する事実であって被告らの主張又は求釈明への回答の対象となるべきものについて，被告らが当該事実に関連する事情又は他の証拠及び当該事実に関する相手方（原告ら）の主張に関する調査検討をする機会を与えられないまま，当該事実に係る書証の内容が正規の交渉・訴訟手続等の場を経ないで相手方に伝わるおそれがあり，原告らがその時点で当該書証の内容を知ることになれば，被告らとしては，別件住民訴訟において，上記の調査検討の機会を奪われ，当該事実についての最も効果的な立証方法及びその提出時期を選択することが困難になるという結果を招来することとなる。そして，上記(1)のとおり，このような訴訟の重要な争点に係る事実についての立証方法及びその提出時期の選択の方針は，当該訴訟についての対処方針に当たり，その方針の策定及びそのための事実調査は，前記「争訟に係る事務」に該当するものであるところ，被告らは，上記の時点で本件各文書が公開されれば，本来その時点で行い得る当該事実に関する立証に係る方針の策定やそのための事実調査を行うことを妨げられ，その結果，別件住民訴訟における被告及びその執行機関である渋谷区長の訴訟上の「当事者としての地位を不当に害」されることとなり，紛争の公正，円滑な解決が妨げられるおそれがあったといわなければならない。
したがって，本件各非公開決定の時点において，本件各文書が公開されれば，別件住民訴訟における「争訟に係る事務」に関し，当該各文書に係る実施機関の所属する地方公共団体である被告及びその執行機関（及び同条例上の実施機関）である渋谷区長の当該住民訴訟における「当事者としての地位を不当に害するおそれ」があったということができるから，本件各文書には，本件条例６条６号イに該当する非公開事由があったというべきである。(4)以上に対し，原告は，本件各非公開決定において，公開請求者が別件住民訴訟の原告であることから，本件各文書が本件条例６条６号イに該当するとされていることが，情報公開制度の構造と矛盾する旨主張する。しかし，本件条例６条６号イのように別件の争訟における実施機関の当事者としての地位が不当に害されるおそれを要件とする不開示事由の該当性に関する個別の判断において，公開請求者が当該争訟の相手方当事者であるか否かという事情がそのおそれの有無の判断に事実上の影響を及ぼし得ることは，当該条例の定めの性質上，個別事案の判断として別段不合理なことではなく，そのような定めを置いた情報公開条例の趣旨・構造に反するものとは解されないので，原告の上記主張は理由がない。


また，原告は，訴訟における当事者性を強調することは，住民自治の原則を無視したものである旨主張するが，本件条例６条６号イの規定は，特に争訟の種類を限定しておらず，争訟全般における実施機関側の当事者としての地位一般を保護したものと解するのが相当であるところ，住民訴訟制度も通常の民事訴訟と同様に当事者対立構造が採られている以上，住民訴訟の被告側にも当事者としての地位が認められ，その地位が当該規定の保護の対象となるものと解されるので，原告の上記主張は理由がない。さらに，原告は，住民訴訟の提起後に住民訴訟に関する文書の情報公開が認められなくなることは，本件条例が定める情報公開制度及び住民訴訟制度の趣旨・目的に反する旨主張するが，上記(1)ないし(3)において説示したところから明らかなとおり，上記(3)においては，単に本件各文書が別件住民訴訟の証拠となり得る文書であること及び別件住民訴訟が提起されていることのみから直ちに本件各文書の本件条例６条６号イ該当性が認められるとするのではなく，本件の具体的な事実経過等を前提として，本件各文書と別件住民訴訟の争点との関係及び本件各非公開決定時における別件住民訴訟の進行状況等の諸事情を総合考慮した上で，本件各非公開決定時における同号イ該当性を個別的に判断したものであり，本件各非公開決定が適法であるとされるのもその限度においてであるから，原告の上記主張は本件の事案における上記(3)の判断を左右するものではない。
なお，原告のその余の主張も，上記(3)の判断を左右するものとは認められない。
３争点(3)（本件各非公開決定に係る理由付記の適法性）について(1)本件条例９条２項は，実施機関は，公開請求に係る公文書の全部を公開しないときは，当該文書を公開しない旨の決定をし，公開請求者に対し，その旨を書面により通知しなければならないと定め，同条例９条の３第１項は，その場合において，実施機関は，当該書面によりその理由を示さなければならず，また，当該理由の提示は，公開しないこととする根拠規定及び当該規定を適用する根拠が，非公開決定の通知書面の記載自体から理解され得るものでなければならないと定めている。一般に，法令が行政処分に理由を付記すべきものとしている場合に,どの程度の記載をすべきかは,処分の性質と理由付記を命じた各法令の趣旨・目的に照らしてこれを決定すべきところ（最高裁平成４年（行ツ）第４８号同年１２月１０日第一小法廷判決・裁判集民事１６６号７７３頁，最高裁昭和３６年（オ）第８４号同３８年５月３１日第二小法廷判決・民集１７巻４号６１７頁参照），本件条例が，上記のように，公開請求に係る文書を公開しない旨の決定の通知書に，その理由を付記すベきものとしているのは，同条例に基づく公文書の公開請求制度が，公正で開かれた区政の進展を図ることを目的とするものであって（同条例１条），実施機関においては，公文書の公開を求める権利が十分に尊重されるように同条例を解釈し，運用しなければならないとされていること（同条例３条）にかんがみ，非公開理由の有無について実施機関の判断の慎重と公正妥当を担保してその恣意を抑制するとともに，非公開の理由を公開請求者に知らせることによって，その不服申立てに便宜を与える趣旨に出たものであると解される（前掲最高裁平成４年１２月１０日第一小法廷判決参照）。そして，このような理由付記制度の趣旨にかんがみれば，公文書の非公開決定通知書に付記すべき理由としては，公開請求者において，本件条例６条各号所定の非公開事由のどれに該当するのかをその根拠とともに了知し得るものでなければならず，その理由として非公開の根拠規定が示されている場合において，その記載が本件条例９条の３第１項の要求する理由付記として十分であるといえるためには，当該公文書の種類，性質等（当該根拠規定中の具体的な該当事由の記載を含む。）と相まって公開請求者がそれらを当然知り得るといえる場合でなければならないというべきである（前掲最高裁平成４年１２月１０日第一小法廷判決参照）。
(2)本件各非公開決定において，処分行政庁は，非公開の理由として，本件条例６条６号イに該当することを理由とするものについては，「本件文書は，その内容が本件条例６条６号イ（争訟に係る事務に関し，実施機関の当事者としての地位を不当に害するおそれがあるもの）に該当するため」との理由を付しており，非公開の根拠規定のみならず，当該根拠規定中の具体的な該当事由として，本件各文書が，本件条例６条６号イ所定の事由のうち，争訟に係る事務に関し，実施機関の当事者としての地位を不当に害するおそれがあるものであることを示している。そして，本件の原告は，別件住民訴訟の原告の一人でもある上，前記１(8)及び(11)の事実によれば，本件文書１及び本件文書２については，別件住民訴訟の争点と密接な関係のある文書の公開を求めていることが，公開請求の対象文書の記載自体から明らかであり，また，本件文書３①及び本件文書４ないし６についても，前記１の別件住民訴訟の経過によれば，公開請求者たる原告において，当然に別件住民訴訟の争点と密接な関係のある文書であることを知りつつ上記各文書の公開請求をしたものと認められる。そうすると，別件住民訴訟の原告でもある本件各公開請求の請求者たる原告にとって，本件各非公開決定の通知書における理由の記載（非公開の根拠規定の記載に加え，当該根拠規定中の具体的な該当事由の記載）は，当該各請求の対象とされた本件各文書の種類，性質（別件住民訴訟の争点と密接な関係のある情報が記載された文書であること）と相まって，本件条例６条各号所定の非公開事由のどれに該当するのか及びその根拠（本件各文書が，公開されることにより，別件住民訴訟における争訟に係る事務に関し被告及び渋谷区長の当事者としての地位を不当に害するおそれがあることから，本件条例６条６号イに該当するとの理由で非公開とされたこと）を当然知り得る内容のものであったということができる。したがって，本件各非公開決定に付された，本件各文書の内容が本件条例６条６号イ（争訟に係る事務に関し，実施機関の当事者としての地位を不当に害するおそれがあるもの）に該当するとの理由は，本件事案における同条例９条の３第１項の要求する理由付記としては十分であるということができる。


主          文
１平成２３年（行ツ）第２６３号上告人らの上告を棄却する。
２原判決のうち平成２３年（行ヒ）第２９４号被上告
人Ｘ４以外の同号被上告人らの戒告処分の取消請求
に係る部分を破棄する。
３前項の部分につき，平成２３年（行ヒ）第２９４号
被上告人Ｘ４以外の同号被上告人らの控訴を棄却す
る。
４平成２３年（行ヒ）第２９４号上告人のその余の上告を棄却する。
５第１項の部分に関する上告費用は，平成２３年（行ツ）第２６３号上告人らの負担とし，第２項及び第
３項の部分に関する控訴費用及び上告費用は，平成
２３年（行ヒ）第２９４号被上告人Ｘ４以外の同号
被上告人らの負担とし，前項の部分に関する上告費
用は，同号上告人の負担とする。
理          由
第１本件の事実関係等の概要
１本件は，東京都立高等学校又は東京都立養護学校の教職員であった平成２３年（行ツ）第２６３号上告人及び同年（行ヒ）第２９４号被上告人（以下，双方を兼ねる者を含め，「第１審原告」ともいう。）らが，各所属校の卒業式，入学式又は記念式典において国歌斉唱の際に国旗に向かって起立して斉唱すること（以下「起立斉唱行為」ともいう。）又は国歌のピアノ伴奏を行うこと（以下「伴奏行為」ともいう。）を命ずる旨の各校長の職務命令に従わなかったところ，東京都教育委員会（以下「都教委」という。）からそれぞれ懲戒処分（１名は減給処分，その余は戒告処分）を受けたため，上記職務命令は違憲，違法であり上記各処分は違法であるなどとして，平成２３年（行ツ）第２６３号被上告人・同年（行ヒ）第２９４号上告人（以下「第１審被告」ともいう。）に対し，上記各処分の取消し及び国家賠償法１条１項に基づく損害賠償（ただし，第１審原告Ｘ２は上記損害賠償のみ）を求めている事案である。
２原審の適法に確定した事実関係等の概要は，次のとおりである。(1)学校教育法（平成１９年法律第９６号による改正前のもの）４３条及び学校教育法施行規則（平成１９年文部科学省令第４０号による改正前のもの）５７条の２の規定に基づく高等学校学習指導要領（平成１１年文部省告示第５８号。平成２１年文部科学省告示第３８号による特例の適用前のもの。以下同じ。）は，第４章第２Ｃ(1)において，「教科」とともに教育課程を構成する「特別活動」の「学校行事」のうち「儀式的行事」の内容について，「学校生活に有意義な変化や折り目を付け，厳粛で清新な気分を味わい，新しい生活の展開への動機付けとなるような活動を行うこと。」と定め，同章第３の３において，「特別活動」の「指導計画の作成と内容の取扱い」について，「入学式や卒業式などにおいては，その意義を踏まえ，国旗を掲揚するとともに，国歌を斉唱するよう指導するものとする。」と定めている。また，学校教育法（平成１８年法律第８０号による改正前のもの）７３条及び学校教育法施行規則（平成１９年文部科学省令第５号による改正前のもの）７３条の１０の規定に基づく「盲学校，聾学校及び養護学校高等部学習指導要領」（平成１１年文部省告示第６２号。平成１９年文部科学省告示第４６号による改正前のもの。以下，高等学校学習指導要領と併せて「学習指導要領」という。）は，第４章において，「特別活動の目標，内容及び指導計画の作成と内容の取扱いについては，高等学校学習指導要領第４章に示すものに準ずる」と定めている。(2)都教委の教育長は，平成１５年１０月２３日付けで，東京都立高等学校及び東京都立養護学校等の各校長宛てに，「入学式，卒業式等における国旗掲揚及び国歌斉唱の実施について（通達）」（以下「本件通達」という。）を発した。その内容は，上記各校長に対し，①学習指導要領に基づき，入学式，卒業式等を適正に実施すること，②入学式，卒業式等の実施に当たっては，式典会場の舞台壇上正面に国旗を掲揚し，教職員は式典会場の指定された席で国旗に向かって起立して国歌を斉唱し，その斉唱はピアノ伴奏等により行うなど，所定の実施指針のとおり行うものとすること，③教職員がこれらの内容に沿った校長の職務命令に従わない場合は服務上の責任を問われることを教職員に周知すること等を通達するものであった。
(3)ア平成１５年１０月頃ないし同１６年５月頃の当時，第１審原告らは，それぞれ，第１審判決別紙処分一覧表「所属校」欄記載の東京都立高等学校又は東京都立養護学校に勤務する教職員であった。
本件通達が発出された後，第１審原告らの所属校の各校長は，平成１５年１１月８日から同１６年４月９日までに各所属校において行われた平成１５年度の卒業式，平成１６年度の入学式又は平成１５年度の記念式典（創立周年記念式典等）に先立ち，音楽科の教員であった第１審原告Ｘ５及び同Ｘ６に対しては国歌斉唱の際に伴奏行為を命ずる旨の職務命令を，その余の第１審原告らに対しては国歌斉唱の際に起立斉唱行為を命ずる旨の職務命令をそれぞれ発した（以下，これらの職務命令を併せて「本件職務命令」という。）。


イ第１審原告らは，上記の卒業式や入学式等の式典において，本件職務命令に従わず，第１審原告Ｘ５及び同Ｘ６は国歌斉唱時に伴奏行為を行わず（以下「伴奏拒否」という。），第１審原告Ｘ７，同Ｘ８及び同Ｘ９は式場に入場せず，第１審原告Ｘ１０は卒業式に出席せず，第１審原告Ｘ１１は国歌斉唱の途中で着席し，第１審原告Ｘ１２及び同Ｘ１３は国歌斉唱の際に式場から退席し，第１審原告Ｘ１４は一度起立したがすぐに着席してその後起立せず，第１審原告Ｘ４を含むその余の第１審原告らは国歌斉唱の際に起立しなかった（以下，伴奏拒否以外のこれらの行為を「不起立行為」といい，伴奏拒否と併せて「不起立行為等」という。）。ウ都教委は，平成１６年２月１７日，同年３月３０日，同月３１日，同年４月６日及び同年５月２５日，第１審原告Ｘ４を除くその余の第１審原告らに対し，各所属校の平成１５年度の卒業式若しくは平成１６年度の入学式又は平成１５年度の記念式典における不起立行為等（第１審原告Ｘ５及び同Ｘ６については伴奏拒否，その余の第１審原告らについては不起立行為）はそれぞれ地方公務員法３２条及び３３条に違反するとして，戒告処分をした。これらの第１審原告らには，過去に同種の行為による懲戒処分等の処分歴はなかった。
エまた，都教委は，平成１６年４月６日，第１審原告Ｘ４に対し，その所属する養護学校の平成１５年度の卒業式における不起立行為は地方公務員法３２条及び３３条に違反するとして，給与１月の月額１０分の１を減ずる減給処分をした。同第１審原告について戒告処分ではなく減給処分がされたのは，平成１４年４月９日に行われた平成１４年度入学式の際の服装及びその後の事実確認に関する校長の職務命令に従わなかったことが地方公務員法３２条及び３３条に違反するとして同年１１月６日に戒告処分を受けていたことを踏まえ，過去に非違行為を行い懲戒処分を受けたにもかかわらず再び同様の非違行為を行った場合には量定を加重するという処分量定の方針によるものであった。
(4)第１審原告らが本件職務命令に従わなかったのは，第１審原告らの歴史観ないし世界観等において，「君が代」や「日の丸」が過去の我が国において果たした役割が否定的評価の対象となることなどから，起立斉唱行為や伴奏行為をすることは自らの歴史観ないし世界観等に反するもので，これをすることはできないと考えたことによるものであった。
(5)なお，東京都立学校の教職員については，学校職員の給与に関する条例（昭和３１年東京都条例第６８号）の委任を受けた学校職員の勤勉手当に関する規則（昭和５４年東京都教育委員会規則第１６号。平成１８年東京都教育委員会規則第３号による改正前のもの）４条により，戒告処分は勤勉手当の減額事由とされ，支給期間において戒告処分を受けた教職員は，当該支給期間（半年間）における所定の支給割合による支給額から１０％の割合で勤勉手当を減額されるものとされていた。
３原審は，本件職務命令は憲法１９条等の憲法の規定に違反するものではなく違法であるとはいえないとした上で，第１審原告らが都教委からそれぞれ受けた戒告処分及び減給処分は懲戒権者としての裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用するものとして違法であるとして，第１審原告Ｘ２以外の第１審原告らの上記各処分の取消請求をいずれも認容すべきものとし，同第１審原告らが上記各処分を受けたことにより被った精神的損害はこれらが取り消されることをもって慰謝されるなどとして，第１審原告らの損害賠償請求をいずれも棄却すべきものとした。第２平成２３年（行ツ）第２６３号上告代理人尾山宏ほかの上告理由について１上告理由のうち職務命令の憲法１９条違反（同条違反に係る理由の不備・食違いを含む。）をいう部分について
原審の適法に確定した事実関係等の下において，本件職務命令が憲法１９条に違反するものでないことは，当裁判所大法廷判決（最高裁昭和２８年（オ）第１２４１号同３１年７月４日大法廷判決・民集１０巻７号７８５頁，最高裁昭和４４年（あ）第１５０１号同４９年１１月６日大法廷判決・刑集２８巻９号３９３頁，最高裁昭和４３年（あ）第１６１４号同５１年５月２１日大法廷判決・刑集３０巻５号６１５頁，最高裁昭和４４年（あ）第１２７５号同５１年５月２１日大法廷判決・刑集３０巻５号１１７８頁）の趣旨に徴して明らかというべきである（起立斉唱行為に係る職務命令につき，最高裁平成２２年（オ）第９５１号同２３年６月６日第一小法廷判決・民集６５巻４号１８５５頁，最高裁平成２２年（行ツ）第５４号同２３年５月３０日第二小法廷判決・民集６５巻４号１７８０頁，最高裁平成２２年（行ツ）第３１４号同２３年６月１４日第三小法廷判決・民集６５巻４号２１４８頁，最高裁平成２２年（行ツ）第３７２号同２３年６月２１日第三小法廷判決・裁判集民事２３７号５３頁参照。伴奏行為に係る職務命令につき，最高裁平成１６年（行ツ）第３２８号同１９年２月２７日第三小法廷判決・民集６１巻１号２９１頁参照）。所論の点に関する原審の判断は是認することができ，原判決に所論の違法はない。論旨は採用することができない。
２その余の上告理由について
論旨は，違憲をいうが，その実質は単なる法令違反をいうもの又はその前提を欠くものであって，民訴法３１２条１項及び２項に規定する事由のいずれにも該当しない。
第３平成２３年（行ヒ）第２９４号上告代理人石津廣司ほかの上告受理申立て
理由について


１(1)公務員に対する懲戒処分について，懲戒権者は，懲戒事由に該当すると認められる行為の原因，動機，性質，態様，結果，影響等のほか，当該公務員の上記行為の前後における態度，懲戒処分等の処分歴，選択する処分が他の公務員及び社会に与える影響等，諸般の事情を考慮して，懲戒処分をすべきかどうか，また，懲戒処分をする場合にいかなる処分を選択すべきかを決定する裁量権を有しており，その判断は，それが社会観念上著しく妥当を欠いて裁量権の範囲を逸脱し，又はこれを濫用したと認められる場合に，違法となるものと解される（最高裁昭和４７年（行ツ）第５２号同５２年１２月２０日第三小法廷判決・民集３１巻７号１１０１頁，最高裁昭和５９年（行ツ）第４６号平成２年１月１８日第一小法廷判決・民集４４巻１号１頁参照）。
(2)ア本件において，上記(1)の諸事情についてみるに，不起立行為等の性質，態様は，全校の生徒等の出席する重要な学校行事である卒業式等の式典において行われた教職員による職務命令違反であり，当該行為は，その結果，影響として，学校の儀式的行事としての式典の秩序や雰囲気を一定程度損なう作用をもたらすものであって，それにより式典に参列する生徒への影響も伴うことは否定し難い。イ他方，不起立行為等の動機，原因は，当該教職員の歴史観ないし世界観等に由来する「君が代」や「日の丸」に対する否定的評価等のゆえに，本件職務命令により求められる行為と自らの歴史観ないし世界観等に由来する外部的行動とが相違することであり，個人の歴史観ないし世界観等に起因するものである。また，不起立行為等の性質，態様は，上記アのような面がある一方で，積極的な妨害等の作為ではなく，物理的に式次第の遂行を妨げるものではない。そして，不起立行為等の結果，影響も，上記アのような面がある一方で，当該行為のこのような性質，態様に鑑み，当該式典の進行に具体的にどの程度の支障や混乱をもたらしたかは客観的な評価の困難な事柄であるといえる（原審によれば，本件では，具体的に卒業式等が混乱したという事実は主張立証されていないとされている。）。２(1)本件職務命令は，前記第２の１のとおり憲法１９条に違反するものではなく，学校教育の目標や卒業式等の儀式的行事の意義，在り方等を定めた関係法令等の諸規定の趣旨に沿って，地方公務員の地位の性質及びその職務の公共性を踏まえ，生徒等への配慮を含め，教育上の行事にふさわしい秩序の確保とともに式典の円滑な進行を図るものであって（前掲最高裁平成２３年６月６日第一小法廷判決等参照），このような観点から，その遵守を確保する必要性があるものということができる。このことに加え，前記１(2)アにおいてみた事情によれば，本件職務命令の違反に対し，教職員の規律違反の責任を確認してその将来を戒める処分である戒告処分をすることは，学校の規律や秩序の保持等の見地からその相当性が基礎付けられるものであって，法律上，処分それ自体によって教職員の法的地位に直接の職務上ないし給与上の不利益を及ぼすものではないことも併せ考慮すると，将来の昇給等への影響や前記第１の２(5)の本件における条例及び規則による勤勉手当への影響を勘案しても，過去の同種の行為による懲戒処分等の処分歴の有無等にかかわらず，基本的に懲戒権者の裁量権の範囲内に属する事柄ということができると解される。前記１(2)イにおいてみた事情に関しては，不起立行為等に対する懲戒において戒告を超えてより重い減給以上の処分を選択することについて，本件事案の性質等を踏まえた慎重な考慮を必要とする事情であるとはいえるものの，このことを勘案しても，本件職務命令の違反に対し懲戒処分の中で最も軽い戒告処分をすることが裁量権の範囲の逸脱又はその濫用に当たるとは解し難い。また，本件職務命令の違反に対し１回目の違反であることに鑑みて訓告や指導等にとどめることなく戒告処分をすることに関しては，これを裁量権の範囲内における当不当の問題として論ずる余地はあり得るとしても，その一事をもって直ちに裁量権の範囲の逸脱又はその濫用として違法の問題を生ずるとまではいい難い。なお，原審は，本件職務命令の合憲性を否定する有力な見解があったことを指摘するが，その合憲性については前記第２のとおりであって，その他原審の指摘する事情はいずれも上記の判断を左右するものとはいえない。
(2)以上によれば，本件職務命令の違反を理由として，第１審原告らのうち過去に同種の行為による懲戒処分等の処分歴のない者に対し戒告処分をした都教委の判断は，社会観念上著しく妥当を欠くものとはいえず，上記戒告処分は懲戒権者としての裁量権の範囲を超え又はこれを濫用したものとして違法であるとはいえないと解するのが相当である。
３(1)他方，前示のように，前記１(2)イにおいてみた事情によれば，不起立行為等に対する懲戒において戒告を超えてより重い減給以上の処分を選択することについては，本件事案の性質等を踏まえた慎重な考慮が必要となるものといえる。そして，減給処分は，処分それ自体によって教職員の法的地位に一定の期間における本給の一部の不支給という直接の給与上の不利益が及び，将来の昇給等にも相応の影響が及ぶ上，本件通達を踏まえて毎年度２回以上の卒業式や入学式等の式典のたびに懲戒処分が累積して加重されると短期間で反復継続的に不利益が拡大していくこと等を勘案すると，上記のような考慮の下で不起立行為等に対する懲戒において戒告を超えて減給の処分を選択することが許容されるのは，過去の非違行為による懲戒処分等の処分歴や不起立行為等の前後における態度等（以下，併せて「過去の処分歴等」という。）に鑑み，学校の規律や秩序の保持等の必要性と処分による不利益の内容との権衡の観点から当該処分を選択することの相当性を基礎付ける具体的な事情が認められる場合であることを要すると解すべきである。したがって，不起立行為等に対する懲戒において減給処分を選択することについて，上記の相当性を基礎付ける具体的な事情が認められるためには，例えば過去の１回の卒業式等における不起立行為等による懲戒処分の処分歴がある場合に，これのみをもって直ちにその相当性を基礎付けるには足りず，上記の場合に比べて過去の処分歴に係る非違行為がその内容や頻度等において規律や秩序を害する程度の相応に大きいものであるなど，過去の処分歴等が減給処分による不利益の内容との権衡を勘案してもなお規律や秩序の保持等の必要性の高さを十分に基礎付けるものであることを要するというべきである。


(2)これを本件についてみるに，前記第１の２(3)エのとおり，第１審原告Ｘ４については，都教委において，過去の懲戒処分の対象とされた非違行為と同様の非違行為を再び行った場合には量定を加重するという処分量定の方針に従い，過去に同様の非違行為による戒告処分を受けているとして，量定を加重して減給処分がされたものである。しかし，過去の懲戒処分の対象は，約２年前に入学式の際の服装及びその後の事実確認に関する校長の職務命令に違反した行為であって積極的に式典の進行を妨害する行為ではなく，当該１回のみに限られており，本件の不起立行為の前後における態度において特に処分の加重を根拠付けるべき事情もうかがわれないこと等に鑑みると，同第１審原告については，上記(1)において説示したところに照らし，学校の規律や秩序の保持等の必要性と処分による不利益の内容との権衡の観点から，なお減給処分を選択することの相当性を基礎付ける具体的な事情があったとまでは認め難いというべきである。そうすると，上記のように過去に入学式の際の服装等に係る職務命令違反による戒告１回の処分歴があることのみを理由に同第１審原告に対する懲戒処分として減給処分を選択した都教委の判断は，減給の期間の長短及び割合の多寡にかかわらず，処分の選択が重きに失するものとして社会観念上著しく妥当を欠き，上記減給処分は懲戒権者としての裁量権の範囲を超えるものとして違法の評価を免れないと解するのが相当である。４(1)以上によれば，第１審原告Ｘ４及び同Ｘ２以外の第１審原告らの戒告処分の取消請求を認容すべきものとした原審の判断には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反がある。この点に関する論旨は理由があり，原判決のうち上記請求に係る部分は破棄を免れない。
(2)他方，以上によれば，第１審原告Ｘ４の減給処分が違法であるとして同第１審原告の同処分の取消請求を認容すべきものとした原審の判断は，是認することができ，原判決のうち上記請求に係る部分に所論の違法はない。この点に関する論旨は採用することができない。
第４結論
以上のとおりであるから，平成２３年（行ツ）第２６３号上告人らの上告を棄却するとともに，原判決のうち平成２３年（行ヒ）第２９４号被上告人Ｘ４以外の同号被上告人らの戒告処分の取消請求に係る部分を破棄し，同部分につき同被上告人らの控訴を棄却することとし，同号上告人のその余の上告を棄却することとする。よって，裁判官宮川光治の反対意見があるほか，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。なお，裁判官櫻井龍子，同金築誠志の各補足意見がある。裁判官櫻井龍子の補足意見は，次のとおりである。
１事案の性格に鑑み，若干の補足意見を述べておきたい。公務員の懲戒処分制度は，国民全体の奉仕者として公共の利益のために勤務することをその本質的な内容とする勤務関係の見地において，公務員としてふさわしくない非行がある場合に，その責任を確認し，公務員関係の秩序を維持するために課される制裁である（多数意見の引用するいわゆる神戸税関事件に係る最高裁昭和５２年１２月２０日第三小法廷判決参照）。一方，懲戒処分は，職員にとってその身分や勤務条件に重大な不利益をもたらすものであるため，懲戒の事由，手続等があらかじめ法定，周知されているべきであるのみならず，公正原則，平等取扱い原則，比例原則などの公務員の服務に関する諸原則を踏まえ，個々の事案に即して謙抑的に行使されるべきものである。神戸税関事件に係る上記最高裁判決の判示は，このような公務員の懲戒制度の基本的枠組みを踏まえた上で，当該行政組織の秩序の維持，職員の服務に第一次的な責任を有する懲戒権者の裁量を尊重するという，司法判断の基本的スタンスを画したものといえる。したがって，同判決も述べるように，当該懲戒処分が社会観念上著しく妥当を欠き，当該懲戒権者がその裁量権を適切に行使しているとはいえない事案については，司法がこれに制約を加えることが必要となるものである。
そこで，多数意見は，本件の懲戒処分のうち，戒告処分については適法と認められるが，過去の処分歴等を理由に量定を加重される処分（以下「加重処分」という。）については，過去の処分歴等が減給などの加重処分による不利益の内容との権衡を勘案してもなお規律や秩序の保持等の必要性の高さを十分に基礎付けるものであることを要するとして，過去の１回の不起立行為と同様の行為による処分歴のみを理由とする加重処分として課された減給処分を裁量権の範囲を超えるものと判断したものである。
２(1)公務員の懲戒制度における処分の加重については，制度的に加重の在り方を定める法令上の根拠はないため，過去の処分歴等を個別事案の情状として考慮するのみとする考えも見られるところであり，加重処分そのものが裁量の範囲内といえるためには，懲戒の対象行為の態様や影響と加重処分による不利益の内容との権衡，公務秩序維持のための必要性などについて，上記に述べた懲戒処分制度の基本的枠組みを踏まえ，より慎重な判断が要求されるといわなければならない。東京都（東京都教育委員会）における懲戒処分の処分量定については，入学式や卒業式等での国歌斉唱時における不起立（ピアノ伴奏の拒否を含む。本意見において以下同じ。）という職務命令違反の行為に対し，１回目は戒告処分とし，２回目以降からは加重処分を行うこととし，２回目で減給１か月，３回目で減給６か月，４回目以降は停職処分にする方針が採られていることがうかがわれる。(2)これらの懲戒処分のうち最も軽い戒告処分と，その上の減給処分の差は大きく，更にその上の停職処分との間には大きな差がある。戒告処分は，職員の規律違反の責任を確認してその将来を戒める処分であって，勤勉手当の減額という条例上の不利益や将来の昇給等への間接的な影響はあるものの，法律上は直接的な給与上ないし職務上の不利益を含む処分ではないのに対し，減給処分は，法律上の不利益として給与そのものが直接的に減額されるのみならず，その結果が期末手当，退職金，年金等にも影響するなど給与上の多大な不利益を伴う処分である。さらに，停職処分は，法律上の不利益として停職中の給与が全額支給されないことによる大きな給与上の不利益に加え，教師の場合は停職期間中教壇に立てないことについての本人   の職務   上の不   利益も   大きく   （生徒   への教   育上の   影響な   ども無   視でき   ない。），極めて厳しい重大な処分であることが明らかである。したがって，東京都における上記(1)のような一律の加重処分の定め方，実際の機械的な適用は，そのこと自体が問題であるといわなければならず，また，懲戒の対象行為との関係における相当性が問題である。


本件の不起立行為は，既に多数意見の中で説示しているように，それぞれの行為者の歴史観等に起因してやむを得ず行うものであり，その結果式典の進行が遅れるなどの支障を生じさせる態様でもなく，また行為者も式典の妨害を目的にして行うものではない。不起立の時間も短く，保護者の一部に違和感，不快感を持つものがいるとしても，その後の教育活動，学校の秩序維持等に大きく影響しているという事実が認められているわけではない。
このような行為が繰り返し行われた場合に加重処分をすることは，それが相当性を欠くものでなければ許容されるものではあるものの，上記のように多大な給与上ないし職務上の不利益や影響をもたらす減給ないし停職の処分を前記(1)のように一律に機械的に加重処分として課すことは，行為と不利益との権衡を欠き，社会観念上妥当とはいい難いものというべきである。
３さらに，本件が，さきに当小法廷が判示した起立斉唱に係る職務命令の合憲判断に関する判決（多数意見の引用する平成２３年６月６日判決）に関係するものであるので，以下の点を付言しておきたい。
さきの上記判決において，多数意見は上記職務命令の合憲性を是認しつつ，思想及び良心の自由についての間接的な制約となる面があることを認めたものであり，そのことは，上記職務命令に従って起立斉唱することに自らの歴史観，世界観等との間で強い葛藤を感じる職員が存在することを踏まえたものといえ，処分対象者の多くは，そのような葛藤の結果，自らの信じるところに従い不起立行為を選択したものであろう。式典のたびに不起立を繰り返すということは，その都度，葛藤を経て，自らの信条と尊厳を守るためにやむを得ず不起立を繰り返すことを選択したものと見ることができる。前記２(1)の状況の下で，毎年必ず挙行される入学式，卒業式等において不起立を行えば，次第に処分が加重され，２，３年もしないうちに戒告から減給，そして停職という形で不利益の程度が増していくことになるが，これらの職員の中には，自らの信条に忠実であればあるほど心理的に追い込まれ，上記の不利益の増大を受忍するか，自らの信条を捨てるかの選択を迫られる状態に置かれる者がいることを容易に推測できる。不起立行為それ自体が，これまで見たとおり，学校内の秩序を大きく乱すものとはいえないことに鑑みると，このように過酷な結果を職員個人にもたらす前記２(1)のような懲戒処分の加重量定は，法が予定している懲戒制度の運用の許容範囲に入るとは到底考えられず，法の許容する懲戒権の範囲を逸脱するものといわざるを得ない。
４最後に，本件の紛争の特性に鑑みて付言するに，今後いたずらに不起立と懲戒処分の繰り返しが行われていく事態が教育の現場の在り方として容認されるものではないことを強調しておかなければならない。教育の現場においてこのような紛争が繰り返される状態を一日も早く解消し，これまでにも増して自由で闊達な教育が実施されていくことが切に望まれるところであり，全ての関係者によってそのための具体的な方策と努力が真摯かつ速やかに尽くされていく必要があるものというべきである。
裁判官金築誠志の補足意見は，次のとおりである。
本件職務命令が憲法１９条に違反しないとする多数意見に賛成する立場からこれに付加する私の意見は，多数意見の引用する最高裁平成２３年６月６日第一小法廷判決において私の補足意見として述べたとおりである。裁判官宮川光治の反対意見は，次のとおりである。
多数意見は，本件職務命令は憲法１９条（思想及び良心の自由）に違反せず，また，第１審原告Ｘ４を除くその余の第１審原告らに対し戒告処分をした都教委の判断は懲戒権者としての裁量権の範囲にあるとするが，私は，そのいずれについても同意できない。なお，第１審原告Ｘ４に対する減給処分を裁量権の範囲を超えるものとした結論には同意できるが，理由を異にする。
第１本件職務命令の憲法適合性について


１原審は，第１審原告らがそれぞれ所属校の各校長から受けた本件職務命令に従わなかったのは，「君が代」や「日の丸」が過去の我が国において果たした役割に関わる第１審原告らの歴史観ないし世界観及び教育上の信念に基づくものであるという事実を，適法に確定している。そのように真摯なものである場合は，その行為は第１審原告らの思想及び良心の核心の表出であるか少なくともこれと密接に関連しているとみることができる。したがって，その行為は第１審原告らの精神的自由に関わるものとして，憲法上保護されなければならない。第１審原告らとの関係では，本件職務命令はいわゆる厳格な基準による憲法審査の対象となり，その結果，憲法１９条に違反する可能性がある。このことは，多数意見が引用する最高裁平成２３年６月６日第一小法廷判決における私の反対意見で述べたとおりである。なお，そこでは，国旗及び国歌に関する法律と学習指導要領が教職員に起立斉唱行為等を職務命令として強制することの根拠となるものではないこと，本件通達は，式典の円滑な進行を図るという価値中立的な意図で発せられたものではなく，その意図は，前記歴史観等を有する教職員を念頭に置き，その歴史観等に対する強い否定的評価を背景に，不利益処分をもってその歴史観等に反する行為を強制することにあるとみることができ，職務命令はこうした本件通達に基づいている旨を指摘した。本件では，さらに多数意見が指摘する「地方公務員の地位の性質及びその職務の公共性」について，私の意見を付加しておくこととする。２第１審原告らは，地方公務員ではあるが，教育公務員であり，一般行政とは異なり，教育の目標に照らし，特別の自由が保障されている。すなわち，教育は，その目的を実現するため，学問の自由を尊重しつつ，幅広い知識と教養を身に付けること，真理を求める態度を養うこと，個人の価値を尊重して，その能力を伸ばし，創造性を培い，自主及び自律の精神を養うこと等の目標を達成するよう行われるものであり（教育基本法２条），教育をつかさどる教員には，こうした目標を達成するために，教育の専門性を懸けた責任があるとともに，教育の自由が保障されているというべきである。もっとも，普通教育においては完全な教育の自由を認めることはできないが，公権力によって特別の意見のみを教授することを強制されることがあってはならないのであり，他方，教授の具体的内容及び方法についてある程度自由な裁量が認められることについては自明のことであると思われる（最高裁昭和４３年（あ）第１６１４号同５１年５月２１日大法廷判決・刑集３０巻５号６１５頁参照）。上記のような目標を有する教育に携わる教員には，幅広い知識と教養，真理を求め，個人の価値を尊重する姿勢，創造性を希求する自律的精神の持ち主であること等が求められるのであり，上記のような教育の目標を考慮すると，教員における精神の自由は，取り分けて尊重されなければならないと考える。個々の教員は，教科教育として生徒に対し国旗及び国歌について教育するという場合，教師としての専門的裁量の下で職務を適正に遂行しなければならない。したがって，「日の丸」や「君が代」の歴史や過去に果たした役割について，自由な創意と工夫により教授することができるが，その内容はできるだけ中立的に行うべきである。そして，式典において，教育の一環として，国旗掲揚，国歌斉唱が準備され，遂行される場合に，これを妨害する行為を行うことは許されない。しかし，そこまでであって，それ以上に生徒に対し直接に教育するという場を離れた場面においては，自らの思想及び良心の核心に反する行為を求められることはないというべきである。音楽専科の教員についても，同様である。
このように，私は，第１審原告らは，地方公務員であっても，教育をつかさどる教員であるからこそ，一般行政に携わる者とは異なって，自由が保障されなければならない側面があると考えるのである。
３以上のとおり，第１審原告らの上告理由のうち本件職務命令が憲法１９条違反をいう部分は理由がある。
第２懲戒処分の裁量審査について
１多数意見は，本件職務命令の違反を理由として，過去に同種の行為による懲戒処分等の処分歴のない第１審原告らに対してなされた戒告処分（以下「本件戒告処分」という。）は，懲戒権者としての裁量権の範囲を超え又はこれを濫用したものとはいえないという。そこで，私も，本件職務命令の憲法適合性に関する判断を留保し，また，本件戒告処分自体も憲法１９条に違反する可能性があるが，その判断を留保し，その上で，本件の懲戒処分に係る裁量審査に関し，私の反対意見を述べる。以下，２において考慮すべき諸事情のうち第１審原告らの行為の原因，動機及び行為の態様と法益の侵害の程度について述べ，３において本件では戒告処分は実質的にみると重い不利益処分であることを指摘し，４において他の非違行為に対する処分及び他地域の処分例と比較すると不公正であることを述べる。２第１審原告らの不起立行為等は，「日の丸」や「君が代」は軍国主義や戦前の天皇制絶対主義のシンボルであり平和主義や国民主権とは相容れないと考える歴史観ないし世界観，及び人権の尊重や自主的に思考することの大切さを強調する教育実践を続けてきた教育者としての教育上の信念に起因するものであり，その動機は真摯であり，いわゆる非行・非違行為とは次元を異にする。また，他の職務命令違反と比較しても，違法性は顕著に希薄である。
第１審原告らが抱いている歴史観等は，ひとり第１審原告ら独自のものではなく，我が国社会において，人々の間に一定の広がりを有し，共感が存在している。また，原審も指摘しているが，憲法学などの学説及び日本弁護士連合会等の法律家団体においては，式典において「君が代」を起立して斉唱すること及びピアノ伴奏をすることを職務命令により強制することは憲法１９条等に違反するという見解が大多数を占めていると思われる。確かに，この点に関して最高裁は異なる判断を示したが，こうした議論状況は一朝には変化しないであろう。第１審原告らの不起立行為等は消極的不作為にすぎないのであって，式典を妨害する等の積極的行為を含まず，したがって，式典の円滑な遂行に物理的支障をいささかも生じさせていない。法益の侵害はほとんどない。３第１審原告らは，最初の不起立行為等で本件戒告処分を受けたのであるが，その処分が第１審原告らに与える不利益については過小評価されるべきではないと思われる。確かに，戒告処分は法の定める懲戒処分の中では最も軽いが，処分を受けると，履歴に残り，多数意見も認めるとおり勤勉手当は当該支給期間（半年間）において１０％の割合で減額され，昇給が少なくとも３か月延伸される可能性があり，その延伸によりひいては，退職金や年金支給額への影響もあり得る。そして，東京都の教職員は定年退職後に再雇用を希望するとほぼ例外なく再雇用されているが，戒告処分を受けるとその機会を事実上失い，合格通知を受けていた者も合格は取り消されるのが通例であることがうかがわれる。


平成２６年９月１９日宣告
横領，窃盗未遂被告事件
判                決
主                文
１被告人を懲役８月に処する。
２未決勾留日数中９０日をその刑に算入する。
３平成２６年３月２８日付け起訴状記載の公訴
事実（窃盗未遂）については，被告人は無罪。
理                由
【罪となるべき事実】
被告人は，平成２５年１０月２３日午後５時１８分頃，神戸市ａ区ｂ町ｃ丁目ｄ番ｅ号ｆ３階カード販売買取店「ＡＢ店」において，当日知り合ったＣからトレーディングカードの購入依頼を受けた際，同人から，Ｄが所有し前記Ｃが使用する携帯電話機の画面に購入して来てほしいカードの名称を表示してもらった上，それが表示された状態のままの前記携帯電話機１台（時価約５万円相当）を預かり保管中，その頃，前記ｆ３階カード販売買取店「ＥＢ店」付近において，ほしいままに，これを自己のものとするため持ち去って横領したものである。
【証拠の標目】
省略
【横領についての事実認定の補足説明】
１被告人は，犯行当時，現場付近で被害者（証人Ｃ）と会って話をしたことや，関係証拠中の防犯カメラ映像に記録された犯人とされる人物が自分であることを認めながらも，被害者から携帯電話機（いわゆるスマートフォン。以下「スマートフォン」という。）を受け取ったことはない旨供述し，これに沿って弁護人も被告人は無罪である旨主張する。
２前提事実
被害者の証人尋問及び被告人質問の結果，前記防犯カメラ映像等の関係証拠によると，次の事実ないし事情が認められる。
被告人は，いわゆるトレーディングカード（以下単に「カード」という。）の収集等を趣味としていた。
被害者は当時高校生であり，やはりカードの収集等を趣味としていた。判示のｆは複数のカード販売買取店等がテナント営業するいわゆる専門店街である。
本件当日，被害者は同館のカード店「ＥＢ店」を訪れたところ，たまたま同店に来ていた被告人に声をかけ，初対面ではあったが同じ趣味を持つ者として話が合い，判示の「ＡＢ店」でカードで対戦ゲームないし雑談をしようということになった。
そこで，両名は，同店のデュエルスペース（カード対戦用にテーブルや椅子が並べられ，同店の客が無料で利用できる区画）に移動し，しばらく話をするなどしたが（その会話内容については両者の言い分は大きく食い違う。），そのうち，被告人のみが席を立って店外に出て行ったが，結局，被告人は同店には戻ってこなかった。
３被害者の供述について
供述内容
被害者は，前記デュエルスペースで被告人と話している途中，買い忘れたカードがあることを思い出したが，別の友人とＡで待ち合わせているので，行き違いになるから買いに行けないなどと言ったところ，被告人が，それなら自分が買ってきてやると言ったので頼むことにした，当初，Ａでペンを借りて買ってもらうカードを紙に書こうと思ったが，ペンが有料だったので，自己のスマートフォンのメモ帳機能を利用してカードの種類を記録することを思いつき，そのようにしたスマートフォンを被告人に渡した。すると，被告人がスマートフォンを手に持って店外に出て行ったのでカードを買いに行ってくれたんだと思ったが，しばらくしても戻ってこず，付近のカード店等を探したが見つからなかった。その後，合流した友人の携帯電話から何度も自分（被害者）のスマートフォンに電話をかけてもらったが，すぐに切られて相手が電話に出ることはなかった。
供述の信用性
そこで検討すると，被害者があえて嘘の供述をして当日初対面の被告人を陥れる事情はうかがわれない。
また，被告人がＡを出る際の防犯カメラ映像には，被告人が何かを手に持っていることが写っている。この画像は粗く，被告人が何を持っているかを画像だけで特定できるものではないが，被害者のスマートフォンと見ても矛盾するものではない。そうすると，被告人がスマートフォンを手に持って店外に出て行ったとする被害者供述に対し，現に被告人がスマートフォンとも見得る何かを手に持って店外に出て行く画像が存在するという限度では，被害者供述が裏付けられているといえる。加えて，友人の電話から何度も自分のスマートフォンに電話をかけてもらったとする点も発信履歴により裏付けられている。更に，被害者が当時未だ高校生であり，知らない人に声をかけて仲良くなって一緒にゲームをすることもよくあるというのであるから，そのような被害者が初対面の被告人に自己のスマートフォンを預けたとしても特に不自然ではない。
４結論
以上によれば，被害者の公判供述は十分信用できるものであり，被害者の公判供述及びその他の関係証拠も総合すれば，判示日時場所において，被告人が被害者のスマートフォン（所有者は被害者の母親）を持ち去った事実が認定できる。そして本件関係記録を精査しても被告人が被害者のスマートフォンを毀棄・隠匿目的等で持ち出したことをうかがわせる事情は一切認められない。以上によれば，被告人が被害者のスマートフォンを領得意思をもって横領したことが認定でき，これに反する被告人，弁護人の主張は採用できない。
【窃盗未遂について無罪の理由】
１窃盗未遂の公訴事実の要旨
平成２６年３月２８日付け起訴状記載の公訴事実（窃盗未遂）の要旨は，被告人は，平成２６年２月２日，前記ｆ２階カード販売買取店「Ｆ」において，レジカウンター上に陳列されていた同店店長Ｇ管理のトレーディングカード１０パック（販売価格合計２５００円）を手に取り，これを店外に持ち出して窃取しようとしたが，同店店長に呼び止められたため，その目的を遂げなかった，というものである。
２争点等
前記Ｆの店長（証人Ｇ）及び従業員（証人Ｈ）の各証人尋問結果及び被告人質問の結果等の関係証拠によると，前記日時頃，被告人がＦを訪れ，商品のカード１０パック（商品名は「Ｉ」。以下，「パック」という。）を手に持ったまま，代金を支払わずに同店の出入口を出たところで，これを目撃していた店長により呼び止められたという経緯が認められ，この限度では当事者間にも争いはない。本件の争点は，被告人が，そのパックを手に取ったことが，窃盗の犯意及び不法領得の意思に基づく窃盗の実行行為と認められるか否かである。３店長及び従業員の各公判供述（目撃状況等について）
店長の供述内容


前記店長の公判供述によると，被告人が来店し万引きをしようとしたとする状況について，本件以前に被告人が同店で万引きをしようとしていたのを見たことがあり，また従業員から実際に万引きをしたことがある旨を聞いていたので，本件当日も来店した被告人が万引きするのではないかと注視していたところ，レジ近くに陳列してあったパックを，１．５メートルほど離れたところから体や片手を伸ばして店員に気づかれないようにこそっと取り，上着の右ポケットに入れるような仕草をしたので，パックをポケットに入れたと思った（実際には手に持ったままだった。），その後店外に出ていこうとしたので追いかけて捕まえた，被告人は店内では終始，自分（店長）の方を見ていた，などというのである。
従業員の供述内容
また，前記従業員の公判供述によると，本件の３日前（１月３０日）に被告人が来店して同じパックを万引きされたことがあったので，店長にもそう報告していた，本件当日も被告人が来店した，そのとき自分（従業員）はレジ前にいたが，店長に声をかけて一旦レジ前から移動すると，被告人はレジ近くに陳列してあったパックを右手ですっと取った，その後，またレジの方に戻ったが，被告人はパックを持った右手を自分（従業員）から隠す感じで被告人の身体の陰になるよう体勢を変え，ショーケースの陰から自分（従業員）の様子をうかがうなどし，店外へ出ようとしたところで店長がぱっと捕まえた，などという。
各供述の信用性
その供述内容からしても，前記店長，従業員の両名とも，被告人が万引きをするかもしれないと思い，相当注意して被告人の動静を注視していたことは明らかであり，また，両名の供述は概ね一致しているのであるから，その供述は基本的に信用できるというべきである。ただ，両名とも，被告人が以前にも万引きした犯人だという前提で見ており，先入観から被告人の動作を殊更に万引きと結びつけようとする可能性は否定できない。例えば，店長は，被告人がパックをポケットに入れたと誤認しているが，これもそのような先入観が影響している可能性があるといえる。そうすると，両名の各供述のうち，観察者の主観的な評価が入り込む事項については，その信用性は慎重に検討することが相当である。
４検討
以上を前提に，検察官の主張をも踏まえて，パックを手に取った被告人の行為が窃盗の犯意や領得意思に基づく実行行為といえるかを検討する。
パックの店外持出しについて
前記認定のとおり，被告人は代金未払いのパックを店外に持ち出しているが，その理由として，被告人は，店外の通路からショーケースの中のカードを見たかったためでパックを取るつもりではなかった旨供述しているので検討する。Ｆの店舗について，同店は通路の両側に多数の店舗がテナント営業する専門店街の一角に位置し，その店舗の通路に面した間口には壁やガラスがなく，その半分（店舗から通路側を向いたときの右側）は商品のカードの入ったショーケースで壁のように仕切られ，残る半分（同左側）が出入口とされている。出入口付近には腰高のショーケースが通路にはみ出して設置され，上記右側のショーケースの中のカードは通路（店外）からしか見ることができない。このような状況からすれば，被告人の前記主張は否定し難い面があり，店側としても通路の一部（出入口から右側のショーケースの前の辺り）をあたかも店舗の一部のように利用しているのであるから，この付近の通路は店内の延長ともいえるのであって，商品を手に持ってこの付近に出ただけで直ちに不法領得の意思が発現したと見ることは相当でない。
なお，前記店長は，被告人を捕まえた時，右側のショーケースの方を見ようとする様子はなかったとも供述するが，店長が被告人を捕まえていなければ被告人がすぐに右側を向いていた可能性が否定できないから，この供述により被告人にショーケースを見る気がなかったとは断定できない。
被告人の不審な動作について
前記店長及び従業員の各供述によると，①被告人は１．５メートル程離れたところから体や手を伸ばしてパックを取ったり（店長），②パックを取る前後に店長や店員の方をずっと見ていたり（店長，従業員），③手に取ったパックを隠すような動作が見られた（従業員）などという。
しかし，これらの点は，観察者の主観的な評価が入り込む余地の大きい事項といえ，既に検討したとおり，各供述の信用性は慎重に検討すべきである。そこで，まず，①につき，１．５メートル程離れたところから上半身や手を伸ばすだけで物を手に取るのはかなり困難であると思料され，多少なりとも誇張等の入っている可能性は否定できず，上半身や手を伸ばして商品を手に取ったという限度での事実は認められるが，これだけでは窃盗の意図（犯意や不法領得の意思）を認定するには足りない。
②について，店長と従業員とは店内の少し離れた場所から目撃していたのであるから，被告人が両者を同時に見ることは困難であるし，店長は，被告人に気づかれないよう，パソコンの方をできるだけ見るようにしていたといい，従業員も，被告人がこちらを見ていると思ったのであえて目線を外していたというのであるから，両名とも必ずしも被告人の様子をしげしげと観察していたというわけでもない。被告人が店内で店長や従業員の方を見ていたことがあったという限度での事実は認められるが，これだけでは窃盗の意図は認定できない。③についても，被告人が手に取ったパックを自己の身体の陰に意図的に隠そうとしていたかどうかというのは多分に観察者の主観的評価の入り込む部分であるといえ，被告人が，パックを持った手を従業員から見て身体の陰に持って行くことがあったという限度での事実は認められるが，これだけでは窃盗の意図は認定できない。この点に関し，店外に未精算の商品を持ち出す場合は，あえて商品を手に持っていることを明示するのが通常であるとの検察官の指摘もあるが，既に検討したとおり本件では通路の一部が店内の延長ともいえるのであり，本件のパックが手のひらに収まる大きさのものであることも考慮すれば，そのような明示行為をしなかったからといって，直ちに窃盗の意図が推認できるものでもない。
その他の点について
店長の供述によると，新品のパックには，パックの表面のフィルムのずれなどにより，「当たり」（いわゆるレアカード）の入っているものが分かる場合があり，購入者は皆，事前にパックをすごく吟味して選ぶのが通常であるといい，検察官は被告人がパックの吟味をせずに手に取っているのは不自然と指摘するが，仮にパックの外装から当たりが分かるのであれば，当たりの入っているパックのみが売れ，その他はすべて売れ残ることになるのではないかとも思われ，その供述には多少疑問もあるが，この点を置くとしても，後の楽しみのためにあえてパックを吟味しないという被告人の言い分が全く不合理であるとはいえず，検察官の前記主張は採用できない。


平成２６年７月１４日判決言渡
平成２５年（ネ）第１０１１４号，平成２６年（ネ）第１００２７号特許権侵害行為差止等請求控訴，同附帯控訴事件（原審・東京地方裁判所平成２３年（ワ）第２６７４５号）
口頭弁論終結日平成２６年４月２１日
判         決
控訴人兼附帯被控訴人        株式会   社エビス(以下「原告」という。)
訴訟代   理人弁   護士         高橋賢   一
弁理士         吉井   剛
吉井雅   栄
被控訴人兼附帯控訴人        株式会社アカツキ製作所（以下「被告」という。）
訴訟代   理人弁   護士       平尾宏   紀
弁理士         鎌田直   也
主         文
１原告の本件控訴を棄却する。
２被告の本件附帯控訴に基づき原判決主文１，２項を次のとおり変更する。(1)被告は，原告に対し，金８６万３５４４円及びこれに対する平成２３年９月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(2)原告の主位的請求及びその余の予備的請求をいずれも棄却する。３訴訟費用（控訴費用，附帯控訴費用を含む。）は，第１，２審を通じてこれを１３分し，その１２を原告の，その余を被告の各負担とする。４この判決は，主文２項(1)に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１当事者の求めた判決
１控訴の趣旨
原判決１，２項を次のとおり変更する。
(1)主位的請求
被告は，原告に対し，１１７６万円及びこれに対する平成２３年９月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(2)予備的請求
被告は，原告に対し，１９０万７１２０円及びこれに対する平成２３年９月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２附帯控訴の趣旨
原判決中被告敗訴部分を取り消し，原告の被告に対する請求を棄却する。
第２事案の概要
１請求の概要と原判決
本件は，発明の名称を「水準器」とする本件特許権及び測定機械器具等についての本件商標権を有する原告が，被告が製造販売した被告製品が本件発明の技術的範囲に属するとともに，被告が水準器の包装に付した被告標章が本件商標権の登録商標に類似すると主張して，被告に対し，主位的請求として，特許権侵害の不法行為に基づく損害賠償として，一次的に，特許法１０２条１項に基づく損害１１７６万円，二次的に，同条３項に基づく損害１９０万７１２０円及び上記各金員に対する不法行為の日の後である平成２３年９月１８日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求め，予備的請求として，商標権侵害に基づく損害賠償として，一次的に，商標法３８条１項に基づく上記一次的請求と同額の，二次的に，同条３項に基づく上記二次的請求と同額の損害賠償及び遅延損害金の支払を求めた事案である。
原判決は，原告の主位的請求を棄却し，予備的請求について，被告に対し，１００万２８８８円及びこれに対する平成２３年９月１８日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で，原告の請求を認容し，その余の原告の予備的請求を棄却した。
そこで，原告は，敗訴部分について控訴し，一方，被告は，敗訴部分について附帯控訴した。
２前提となる事実
以下のとおり，付加訂正するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の第２，１項記載のとおりである。
(1)原判決２頁１８行目「特許権（」の次に，「平成１６年７月２日設定登録。」を加える。
(2)原判決３頁５行目「商標権（」の次に「平成２２年１１月３０日設定登録。」を加える。
(3)原判決３頁１５行目「販売した被告製品」を「譲渡した被告製品（無償交付分を含む。）」と改める。
３争点及び争点に関する当事者の主張
(1)争点及び原審における当事者の主張
原判決の「事実及び理由」欄の第２，２及び３項記載のとおりである。
(2)当審における当事者の補充主張
ア争点１（被告製品が本件発明の技術的範囲に属するか否か）について
（原告の主張）
（ア)本件発明の「磁石部５を構成する磁石１１の側縁角部１２が前記凹溝３の溝縁部４に略合致」（構成要件Ｅ）における略合致の方向は，水平方向のみを指すのであり，垂直方向において「磁石１１の側縁角部１２」と「凹溝３の溝縁部４」とが略合致すること，すなわち，水準器本体１の底面と磁石１１とが略面一（つらいち。底面と磁石１１とが同一平面上に存在すること）となることは要求していない。なぜなら，本件発明の意図するところは，被測定物ａに水準器本体１を揺動不能に固定することであり，磁石１１を被測定物ａに当接させることではないところ，磁石１１が被測定物ａに当接しなくても磁力の作用があれば水準器本体１を被測定物ａに揺動不能に固定できるものであるからである。そうすると，本件発明の構成要件Ｅの「略合致」は，「磁石１１の側縁角部１２」と「凹溝３の溝縁部４」とが水平方向のみで略合致することを意味するのであるから，被告製品において，水平方向における「略合致」が充たされる以上，垂直方向において，磁石が底面から没入していたとしても，この「略合致」を充足することになる。
なお，原判決が判示するとおり，本件明細書には，「略合致」が「水平方向」のみを意味するという積極的な記載はないが，本件発明の構成要件及び作用効果からすれば，「略合致」が「水平方向」のみを意味することは明白である。本件明細書における「略合致」が「水平方向」のみを意味することを除外する記載もない。(イ)磁石が水準器本体の底面から没入している場合，磁石は底面と面一ではないことはそのとおりであるが，「磁石部」とは磁石の作用する磁石周辺部分も含む概念であることからすると，「磁石部」は底面と面一であるから，磁石部は被測定物ａに当接するといえる。「磁石の作用する部分」は「磁石及びその周辺部分」という所定面積の領域を指すものとして充分観念できるものであるから，上記アの解釈は，本件明細書に沿うものである。


(ウ)仮に，原判決のように「略合致」の方向について，水平方向のみならず，垂直方向をも意味することを前提とした場合であっても，底面からわずか１mm以下しか磁石が没入していない被告製品について「略合致」を充足すると解すべきである。実際，触れてみても，面一と感じるくらい１mm以下の没入はわずかな没入量であり，高精度の測定装置ではないこの種の水準器においては，１mm以下の没入数値は考慮に値する数値ではない。
(エ)以上から，被告製品は，構成要件Ｅを充足している。
（被告の主張）
(ア)一般に「合致」とは「ぴったりと合う」ことを意味し，あらゆる方向，すなわち，水平方向のみならず垂直方向にも一致していることを意味する。また，本件明細書においても，「合致」の語をこのような一般的な意味と異なる意味で用いていることを窺わせる記載は存在しない。
したがって，本件発明においても「合致」の語をこのような一般的な意味に即して解釈するのが妥当であり，原告の主張のような特異な解釈は成り立ち得ない。また，磁石による水準器の被測定物に対する固定可能性のみを根拠に「合致」の意義を解釈するとすれば，原判決添付別紙参考図２のように，磁石の側縁角部が凹溝の溝縁部から水平方向に多少離間している場合，すなわち，水平方向に一致していない場合であっても，磁石の磁力は水準器本体の底面に当接する被測定物に及び得るのであって，水準器を被測定物に固定するのに特段の支障がないのであるから，そのような水平方向に一致していない状態すら「合致」に該当し得ることになり，不合理である。
(イ)仮に，原告の主張するように磁石部を「磁力の作用する部分」であると解すると，「磁石部」とは，磁力の及ぶ空間という無体物を意味することになる。しかし，空間という無体物において「当接」という物理的な接触状態を観念することはできず，また，構成要件Ｄのように「磁石部５は，凹溝３の長さ方向に沿った細長形状」などと特定の形状を観念することもできないのであるから，原告の主張は失当というほかない。
本件発明において，磁石部は「凹溝の左右両側の溝縁部に設けた嵌入部に磁石を嵌入固定して成る」（構成要件Ｃ）とあり，磁石部の構成要素としては少なくとも明示的には磁石しか存在しないことや，本件図面の図３～図５においても，磁石部５を示す矢印線は，磁石１１そのものを指していることなどから，磁石部の実態は磁石という有体物であると解釈するのが自然である。
「略合致」の意義も，一見すればおおむね合致していると評価し得る状態をすべて含んでいると解することは妥当ではなく，磁石部，すなわち，磁石が，被測定物に当接する，すなわち，物理的に接触し，測定の基準線として作用するという本件発明特有の効果が奏される範囲内での解釈が許容されるにとどまる。そして，被告製品のように磁石が水準器本体の底面から没入している場合には，その没入量がたとえ少量であってもその磁石部としての磁石が被測定物に当接することはあり得ず，したがって，測定の基準線にもなり得ないのであるから，そのような本件発明特有の効果が奏されない状態をもって，本件発明にいう「略合致」に該当すると解することはできない。
（ウ）被告製品における鉄片１１′は，製造誤差を＋０．２㎜分だけ見込んでも，確実に投入した状態にあるように設計されているので，被告製品において，鉄片１１′と底面２′とが面一になること，すなわち，鉄片１１′が被測定物に当接することは設計上あり得ないようになっている。その設計思想の中核は，水準器本体１’の内部で上下動する鉄片１１′が被測定物に当接してしまうと，当接に伴って測定の基準面となるべき箇所が傾いたり，がたついたりすることになり，被測定物との距離や位置関係が変化してしまい，水平度の正確な測定の妨げとなることから，鉄片１１’がそのような測定の基準面を構成することを確実に防止するため，鉄片１１′を底面２′から意図的に没入させたというものである。つまり，被告製品の技術的思想は，水準器底面の磁石を被測定物に接触しないようにして基準線として機能させないようにすることにあるのに対し，本件発明の技術的思想は，水準器底面の磁石を被測定物に接触させて基準線の一部として機能させることであるのであって，そもそも技術的思想からして根本的に異なっているものである。
（エ）よって，被告製品における鉄片１１’の側縁角部６′は凹溝３′の溝縁部４′に「略合致」すると評価することはできず，少なくとも本件発明の構成要件Ｅを充足しないため，その技術的範囲に属することはない。イ争点３（本件商標権の効力が被告標章に及ばないか否か）について
（被告の主張）
水準器が建築現場において汎用されているという前提知識を有する需要者が，被告標章が付された水準器に接した場合には，その水準器は鳶職，鳶職人が建築現場で使用するためのものであることを容易かつ直接的に連想することになる。したがって，被告標章は，それが付された水準器が鳶職用，鳶職人用である用途を記述的に表示するものにすぎない。
また，被告標章は，黒色のありふれた毛筆体で描かれており，文字の本体に赤色の影が付されているものの，文字の本体に影を付して立体的に表示することはありふれた手法であり，文字の本体を黒色としてその影を赤色とするのも，特段目を惹くような色調でもないため，被告標章の表示態様も普通に用いられる態様である。以上によれば，被告標章は，水準器を含む本件商標の指定商品である測定機械器具について，それが鳶職用，鳶職人用であるという用途を示すものであり，かつ，普通に用いられる方法で表示するものであるから，商標法２６条１項２号の規定により，本件商標権の効力が被告標章に及ぶことはない。
（原告の主張）
被告標章の使用態様は，「鳶職用」や「鳶職人用」と表示するものではなく，「鳶」と表示するものであり，まさに商標的使用態様にほかならない。よって，被告標章は，商品の用途を普通に用いられる方法で表示した商標であるとはいえない。
ウ争点５（本件商標権侵害により原告が受けた損害の額）について
（被告の主張）


（ア）被告製品のデザインは，原告製品その他の先行する水準器のデザインと非類似であり，それら水準器のデザインからは容易に創作できないとして意匠登録を受けたものである。したがって，少なくとも，原告製品との関係においても一定の差別化が図られているものであり，需要者に対してそのデザインが一定の訴求力を有するものであるから，損害額の減額事情として考慮すべきである。また，原判決の述べるように，磁石が強力である点については，原告製品と被告製品の差別化を図ることが困難であるとしても，被告製品は，その他にも，「デカ気泡管で見易い！レンズ効果で大きく見える気泡管を搭載！」，「エラストマー樹脂で表面を保護」などの点もセールスポイントとしてあげている。これに対し，原告製品については，かかるレンズ効果を利用した気泡管は搭載されておらず，また，表面がエラストマー樹脂で保護されてもいないことから，これらの点は，原告製品との差別化に相当程度貢献しているのであって，損害額を減額する事情として考慮されるべきである。
さらに，被告製品の商品名は「プロテクトアーマー」であって，被告標章「鳶」とは異なる上，「鳶」の語は，一般に「鳶職」を意味するものであるから，少なくとも，被告標章「鳶」は，被告製品が鳶職用の製品であるという用途を間接的又は暗示的に表示しているものである。よって，被告標章の識別力は極めて弱く，製品の差別化に資するところは少ないのであって，これらを減額事情として考慮すべきである。
（イ）原告は，少なくとも被告が被告標章を使用している時点において本件商標を使用しておらず，本件商標には保護すべき信用が化体していなかった。原告のカタログには，扁平に押しつぶしたような特徴ある印刷字体の「鳶」の文字と，その下部に付された「Ｔｏ－Ｂｅ」の英文字とからなる標章が印刷されているが，これは，毛筆体の「鳶」の文字のみからなる本件商標とは相当程度に異なっており，この事実をもって，本件商標が使用されているということはできない。このような事情も，損害の減額事情として考慮すべきである。（ウ）さらに，被告標章の使用は，平成２２年１１月３０日から平成２３年１月１３日までの約１か月半であり，その間の販売数は３６８１個であるところ，被告標章の使用を中止した直後である同月末から同年２月２０日までの販売数は１９２２個であり，これを１か月半の期間に換算すれば，２８８３個となり，被告製品の販売数は，７９８個減少したことになる。この減少分のすべてが被告標章の使用を中止したことに起因すると仮定したとしても，７９８個×２４８円≒１９万７９００円であるから，原告に生じた損害がこれを超えることはあり得ない。
（原告の主張）
（ア）被告の主張（ア）は争う。
（イ）原告のカタログ（甲１）に表示された「鳶」の文字と本件商標とは実質的に同一であり，「Ｔｏ－Ｂｅ」は付加部分にすぎないものであるから，原告は，本件商標を使用しているといえる。
（ウ）被告の上記主張（ウ）は，被告標章使用直後の１か月半の販売個数のみの，極めて恣意的な数字を挙げるものである上，仮に，被告の主張する数字であるとしても，わずか１か月半の短期での売上代の増減については，様々な要因があるのであるから，被告の主張は机上の空論というほかない。しかも，商標法第３８条１項は被告製品の販売個数に原告製品の単位利益を乗じた額を損害とする規定である。この規定の適用において侵害標章を除去した場合の減少個数に原告製品の単位利益２４８円を乗じた額を損害とする被告の主張は，全く根拠のない被告の独自の理屈にすぎない。
第３当裁判所の判断
当裁判所も，被告製品は本件特許の技術的範囲に属さず，主位的請求は棄却すべきであるが，被告による被告標章の使用は，本件商標権を侵害しており，民法７０９条，商標法３８条１項に基づき，損害賠償を支払う義務があるものと認める。その理由は，原判決を，以下の１項のとおり補正し，２項のとおり「被告の責任原因に関する当審における補充主張に対する判断」を付加するほかは，原判決「事実及「第３当裁判所の判断」１項及び２項（1)，(2)（原判決１６頁２行目から２２頁１７行目まで）記載のとおりである。
しかし，その認容すべき額は，原判決と異なり，元本額で８６万３５４４円と判断する。その理由は，以下の３項記載のとおりである。
１原判決の補正
(1)原判決１９頁１１行目「公差は＋２㎜」を「公差は＋０．２㎜」と改める。(2)原判決１９頁１２行目「（構成Ｖ），」の次に，「すなわち，公差による製造誤差を考慮すると，最大値としては，下限位置において前記底面２’から０．４３㎜，上限位置において前記底面２’から設計上０．７６㎜，最小値としては，下限位置において前記底面２’から０．０３㎜，上限位置において前記底面２’から設計上０．３６㎜没入しており，いかなる場合も鉄片１１’は，底面２’から没入している状態であることが認められる。」を加える。
(3)原判決１９頁１３，１４行目「下限位置において底面から少なくとも０．１㎜没入している」を「下限位置において鉄片１１’は，底面２’から０．１ないし０．２５㎜没入している」と改める。
(4)原判決２１頁１行目「表面左上部に」の次に「，俵屋宗達が製作した著名な風神雷神の絵図の一部を背景として」を加える。
(5)原判決２１頁２行目「表示され，」の次に「真ん中の左側には，毛筆字体で「日本製」と記され，ケースに被告製品を収納した際に当該文字が見えるように配置され，」を加える。


(6)原判決２１頁１０行目「被告標章が」の次に「商品の用途を」を加える。２被告の責任原因に関する当審における補充主張に対する判断(1)争点１（被告製品が本件発明の技術的範囲に属するか否か）についてア原告は，本件発明の意図するところは，被測定物ａに水準器本体１を揺動不能に固定することであって，磁石１１を被測定物ａに当接させることではなく，磁石１１が被測定物ａに当接しなくても，磁力の作用があれば水準器本体１を被測定物ａに揺動不能に固定できるのであるから，垂直方向において「磁石１１の側縁角部１２」と「凹溝３の溝縁部４」とが略合致，すなわち，水準器本体１の底面と磁石１１とが略面一（つらいち。底面と磁石１１とが同一平面上に存在すること）となることは必要ない旨主張する。
しかし，本件明細書に「板材のような被測定物とも管材のような円弧状の被測定物とも磁石部が当接し，この磁石部による吸着作用で水準器本体を被測定物に確実に揺動不能に固定して」（段落【００２７】）と記載されていることから見て，本件発明は，「当接」と「吸着」の２つの作用により，水準器本体を被測定物に「揺動不能に固定して」との効果を奏するものと解される。また，従来例についての「凹溝の左右両側の溝縁部を被測定物に２本線で当接させ，・・・被測定物に手で押しつけて揺動不能に固定できる・・・」（段落【０００３】）との記載，実施例についての「凹溝３の左右両側の溝縁部４が被測定物ａに２本線で当接し，必然的に前記溝縁部４に設けられた磁石部５が被測定物ａに当接し，この磁石部５の吸着作用により，」（段落【００１１】，【００２５】），「また，磁石部５の側縁角部１２（永久磁石板１１の側縁角部）は溝縁部４と略合致するように構成されており，水準器本体１の底面２を板材のような被測定物ａに当接したときにも管材のような円弧状の被測定物ａに当接したときにも溝縁部４及び磁石部５が被測定物ａに当接し易いことになる。・・・」（段落【００２２】）の記載に照らすと，本件発明において，磁石部は被測定物に「当接」するように構成されているものと認められる。したがって，「磁石１１の側縁角部１２」と「凹溝３の溝縁部４」とが，水平方向のみならず，垂直方向においても略合致が求められていることは明らかであって，原告の上記主張は採用できない。
イ原告は，「磁石部」とは，磁石の磁力が作用する磁石周辺部分も含む概念であり，「磁石の作用する部分」は「磁石及びその周辺部分」という所定面積の領域を指すものであると解されるから，磁石１１が底面から没入している場合に，磁石１１は底面と面一ではないとしても，「磁石部」は底面と面一であるから，「磁石部」は被測定物に当接している旨主張する。
しかし，段落【００２０】において，「この磁石部５は，凹溝３の左右両側の溝縁部４に設けられた嵌入部１０に永久磁石板１１を嵌入固定して構成されている。」と記載されていることから，「磁石部」は，溝縁部４に設けられた嵌入部１０に永久磁石板１１を嵌入固定した部材を指すものと認められる。そして，本件発明は，「被測定物ａと当接する底面２に凹溝３を設け」てあり（構成要件Ｂ），「磁石１１の側縁角部１２が前記凹溝３の溝縁部４に略合致する」ように構成されており（構成要件Ｅ），また，「磁石部の側縁角部が凹溝の溝縁部に略合致するように構成されているから，管材のような円弧状の被測定物に水準器本体の底面を当接する場合に磁石部も凹溝の溝縁部も確実に被測定物に当接する」（段落【００２８】）とされているところ，「当接」とは，「物同士が当たっていて接している状態」，「突き当てた状態に接すること」を意味することを勘案すると，磁石が水準器の底面から没入していたならば当該部位に物体がなくなることになり，磁石部と被測定物が「当接」できないことは明らかである。加えて，段落【００２３】において，「磁石部５の角部１２を研磨などにより削ることで，磁石部５の角部１２と凹溝３の溝縁部４の角部６とを完全に合致する」との記載があるところからみても，磁石部が，単なる空間であるとは考え難い。
以上により，被測定物と「当接」するのは，「磁石部」の磁石と凹溝３の「溝縁部」であると認められ，原告の上記主張は採用できない。
ウ原告は，仮に，原判決のとおり，水平方向のみならず，垂直方向においても，「略合致」が必要であるとの前提に立ったとしても，被告製品の没入量は１mm以下にすぎず，有意な没入量といえないから，１㎜以下の没入があっても「略合致」を充足する旨主張する。
確かに，被告製品における鉄片（磁石）の底面からの没入の程度は，設計上最も少ない場合は，０．２３㎜であり，製造上の誤差である公差０．２㎜を考慮すると，０．０３㎜程度しか没入していないものも想定され，この場合に鉄片が数値上底面と近接していることは否定できない。


しかし，本件発明は，平面にも凸状形状にも磁石部が当接でき，この磁石部による吸着作用により，板材のような被測定物にも管材のような被測定物にも水準器本体を揺動不能に固定できる実用性，作業性に優れた水準器を提供することを目的として，請求項１に記載された構成とすることにより，磁石部が被測定物に「当接」することと，磁石部に被測定物が「吸着」することの２つの作用を利用しつつ，特に磁石部の側縁角部が凹溝の溝縁部に略合致するように構成して，管材のような円弧状の被測定物に水準器本体の底面を当接する場合に磁石部も凹溝の溝縁部も被測定物に当接することができるようにして，水準器本体を被測定物に「揺動不能に固定」するとの効果を奏するという技術的思想であると認められる。これに対し，構成Ｖを有する被告製品は，前記に述べたとおり，いかなる場合においても鉄片１１’は，底面２’から没入して，鉄片１１’が被測定物に当接しないように設計され製造されるものであって，現実に市販されている製品を測定しても，少なくとも底面から０．１㎜没入しており，磁石の下端面と底面とが同一のものは認められない。そうすると，底面からの没入の程度が数値上わずかであるとしても，被告製品は，常に磁石の下端面と底面が同一とならないことを前提として設計製造されているものであり，本件発明とはその技術的思想を異にするものであるから，この底面との数値上の差異を無視して，磁石の側縁角部と凹溝の溝縁部とが「略合致」していると評価することはできないといえる。
したがって，原告の上記主張は採用できない。
(2)争点３（本件商標権の効力が被告標章に及ばないか否か）について被告は，水準器が建築現場において汎用されているという前提知識を有する需要者が，被告標章が付された水準器に接した場合，その水準器は鳶職，鳶職人が建築現場で使用するためのものであることを容易かつ直接的に連想することになるから，被告標章が付された水準器が鳶職用，鳶職人用である用途を記述的に表示するものであることを意味し，また，被告標章を普通に用いられる方法で用いるものであるから，商標法２６条１項２号により，本件商標権の効力が及ばない旨主張する。しかし，水準器は，建設現場等で鳶職により用いられる場合があるとしても，それ以外の者も一般的に用いることが明らかである。そして，前記に認定した被告標章の用法を見ると，被告標章の背景に描かれた風神雷神の絵図，被告製品本体に示された「鎧」との文字，「日本製」との毛筆で描かれた漢字と相まって，被告標章を含めた製品包装は，日本の戦国時代や武士を思わせる世界観をイメージさせるものとなっており，特に，その中で，被告標章が人の目を惹く形で大きく顕著に示されている。これらの事実に照らせば，被告標章は，需要者において自他商品の識別標識として認識されるものというべきであって，商品の用途を示すものとして普通に用いる方法で表示されたものと認めることはできない。したがって，被告の上記主張は採用できない。
３本件商標権侵害により原告が受けた損害の額（争点５）について(1)商標法３８条１項本文に基づく損害額について原判決２２頁２０行目「被告が平成２３年１月１３日までの販売個数３９３５個を超えて被告製品を販売したことを認めるに足りる証拠はない。」を「被告が，平成２２年１１月３０日から平成２３年１月１３日までの間に，被告標章を付した被告製品３９３５個（乙２１に記載の個数：２７９０個，乙２２に記載の個数：１１４５個）販売したことは当事者間に争いがないところ，原告が本件商標登録を受けたのは，平成２２年１２月３日であるから，乙２１に基づいて，同日よりも前に被告が販売した被告製品の個数２１８個を上記から控除した個数，すなわち，同日以降平成２３年１月１３日までの間に被告が被告製品を販売した個数は，３７１７個となる。これを超えて，この間に被告製品が販売されたことを認めるに足りる証拠はない。」と改めるほかは，   当裁判所の判断」２
項（3)，ア，（ア）及び（イ）のとおりである。
そうすると，被告が販売した被告製品の数量３７１７個に，原告が被告の侵害行為がなければ販売することができた原告製品の単位利益額２４８円を乗じると，下記算式のとおり，９２万１８１６円となり，原告が多種の水準器を製造販売していることや原告の売上規模等に照らすと，これは原告の使用の能力に応じた額を超えないと認められる。
（算式）２４８円（単位利益額）×３７１７個＝９２万１８１６円(2)商標法３８条１項ただし書の「販売することができないとする事情」につ
いて
商標法３８条１項は，商標権を侵害する商品の販売によって減少した商標権者の商品の販売数量についての立証困難を救済するため，侵害商標を付した商品と商標権者の商標を付した商品との間に，市場における代替関係を認め得ることを前提とした上で，侵害者の譲渡商品の数量に当該侵害行為がなければ商標権者が販売することができた商品の単位数量当たりの利益額を乗じた額を損害と推定することとし，同項ただし書は，侵害者が同項本文による推定を覆す事情を証明した場合には，その限度で損害額を減額することができる旨を規定したものである。そして，その判断に当たっては，商品の同一性，両商品の機能，技術的特徴，当該商標の出所識別機能の程度，譲渡態様，販売価格，他の広告宣伝効果等を総合的に考慮して判断すべきものである。
アそこで，検討するに，原告製品と被告製品は，ともに小型の水準器である。前記のとおり，両製品は，その構成が異なるものの，円弧状の被測定物に対しても，水準器本体を被測定物に揺動不能に固定することができる機能を有する製品である点で共通している。これらの製品機能については，原告製品のカタログにおいて，「超強力磁石３倍！」，「測定基準面にＶ溝付でパイプ等が測定できます。」，「蓄光付で，明るいところで光を蓄積して暗いところで数分間発光します。」と記載され，被告製品の包装に「超強力マグネット搭載！」，「超強力マグネット付！」，「デカ気泡管で見易い！」との記載がなされ，両製品ともに，需要者に対して，磁石の強力さや気泡管の見やすさを特徴として売り出していることが認められる。また，両者の価格帯は，小売希望価格において，原告製品が２８１０円（甲９），被告製品が２５７２円（甲２，９）とほぼ同程度である。以上からすれば，原告製品と被告製品の間には，強い市場代替関係が認められる。


そして，証拠（甲１，１１，４８）及び弁論の全趣旨によれば，原告製品は，平成２１年９月から販売されてきたものであり，原告の会計年度第３４期（平成２２年７月２１日から平成２３年７月２０日まで）の原告の全売上高は４億６２３８万４９４２円，うち原告製品の売上高は４９９４万１５６９円であり，同期間における販売数量（返品数量を控除後のもの）は，５万１７１４個（１か月平均約４３１０個）である。原告が販売している水準器が多岐にわたることに照らすと，そのうちで原告製品は主力商品であり，製品名としても「トビレベル」を使用してきたことが認められる。また，原告のカタログ紙面上において，製品名「トビレベル」と記載され，最も目立つ大きさの，やや幅広にデフォルメした文字体で青色の「鳶」の文字，その下にそれよりも小さな赤文字で「Ｔｏ－Ｂｅ」と二段書してなる記載がなされている。以上によれば，本件商標は，相当程度の自他識別力を有するものと認められる。
一方，被告標章が付された被告製品は，製品名を「プロテクトアーマー」として，平成２２年１１月３０日から平成２３年１月１３日までの約１か月半の間販売されたもので，被告標章は，「鳶」との黒色の毛筆様の文字に赤色の影を付してなるもので，プラスチック製の透明なケースに挟まれた台紙の表面左上部に，著名な風神雷神の絵図を背景として表示されており，包装された被告製品を正面から見ると，商品名である「ＰＲＯＴＥＣＴＡＲＭＯＵＲ」や，「ＫＯＤ」との被告の標章に比して，最も大きく目立つ態様で被告標章が使用されている。そうすると，被告標章は被告製品の出所を示す機能を有しており，その使用方法からすれば，相当程度の顧客吸引力を有していたものと認められる。
もっとも，被告は，被告製品についての意匠を平成２２年１０月１９日に出願し，平成２３年７月２２日，意匠登録を受けるに至っており（乙１８），製品デザインが一定の顧客吸引力を有していたことも否定できない。また，被告製品の中央部分に製品名の記載よりも大きな文字で記された「鎧」との文字，包装に付された「ＫＯＤ」との標章，「ＰＲＯＴＥＣＴＡＲＭＯＵＲ」との製品名に加えて，インターネットにおける宣伝広告や製品包装において，前記のとおりの，日本の戦国時代や武士を思わせるような世界観が表現されており，この点も顧客吸引に一定の寄与をしているものと推測できる。
イところで，証拠（乙２１，２２）によると，被告は，上記販売数量３７１７個のうち，少なくとも２５４個については無償で提供したことが認められる。このように商品を無償提供することにより，当該商品を有償で取得しようとする需要者の購入を阻害する場合がある一方，そのような購入の意欲を有していない者に対して商品が頒布される場合もあると想定される。そうすると，侵害者により無償提供された侵害品が権利者による同種商品の販売に全く影響を及ぼさないとはいえない一方，その個数全部を権利者が販売することができたと推測することも相当でないから，上記無償配布分の一定程度は，原告が「販売することができないとする事情」として商標法３８条１項本文による損害額から減じるのが相当である。ウ以上を総合すると，被告が譲渡した商品について，原告が「販売することができなかった事情」として，被告製品の譲渡数量（無償提供分含む）全体の１５％を減額するのが相当である。
エこれに対し，被告は，被告製品は，上記の他にも，「デカ気泡管で見易い！レンズ効果で大きく見える気泡管を搭載！」，「エラストマー樹脂で表面を保護」などの点もセールスポイントとしてあげており，原告製品についてはかかるレンズ効果を利用した気泡管は搭載されておらず，また，表面がエラストマー樹脂で保護されてもいないことから，これらの点は，原告製品との差別化に相当程度貢献しているのであって，損害額を減額する事情として考慮されるべきであると主張する。しかし，被告標章の付された被告製品について，「エラストマー樹脂」が使用されていたかどうか，また，この点が購買動機に影響するものか否かは証拠上明らかでない。また，「デカ気泡管・・・」という点について，原告製品においても，その外観から気泡管が見えやすい構造であることが一見して分かるもので，レンズ効果を採用しているか否かはともかくとして，原告のカタログにおいて，「蓄光付で，明るいところで光を蓄積して暗いところで数分間発光します。」と記載され，気泡管の見やすさを特徴とした売り込みをしていることが認められることからすれば，被告の指摘する上記の点を，原告が「販売することができないとする事情」として，上記認定以上に減額すべきものとは認められない。
また，被告は，原告がカタログにおいて使用している「鳶」の字は，「Ｔｏ－Ｂｅ」の字が下段に配されており，毛筆体の「鳶」の文字のみからなる本件商標とは相当程度に異なっており，この事実をもって，本件商標が使用されているということはできないと主張する。
しかし，登録商標を同一字体でそのまま用いる場合でなくとも，登録商標と社会通念上同一性を有する商標の使用であれば，登録商標の使用に該当するものであるところ，原告は，上記に述べたとおりの態様で，原告のカタログにおいて「鳶」を用いているものであるから，原告が本件商標を使用していることは明らかであって，上記主張は採用できない。
さらに，被告は，本件商標は，鳶職用を示すものであるから，自他識別力は高くない旨主張するが，水準器が必ずしも鳶職が用いるものに限定されるものではなく，商品に「鳶」を用いる必然性はないことに加え，被告による被告標章の使用の態様に照らすと，商標的使用であることは明らかであって，十分な自他識別力が認められるから，上記主張は採用できない。
オ小括
以上によれば，被告が販売した被告製品の数量に，原告製品の単位利益額を乗じた９２万１８１６円から，原告が販売することができないとする事情に相当する数量に応じた額である１３万８２７２円（算式：921,816円×0.15。一円未満切り捨て）を控除すると，下記算式のとおり，７８万３５４４円となり，これが原告の受けた損害の額となる。
（算式）921,816円－138,272＝783,544円
(3)商標法３８条３項に基づく損害額について


平成２７年３月２５日判決言渡
平成２６年（行コ）第１０００９号行政事件訴訟法に基づく無効確認請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成２６年（行ウ）第３７７号）
口頭弁論終結日平成２７年２月２５日
判       決
控訴人       株式会社イー・ピー・ルーム
被控訴   人      国
代表者   法務大   臣
処分行政庁       特許庁   長官
指定代理人       中    島     伸一    郎同              浅     原      陽     子同             駒     﨑      利     徳同             平     川     千鶴    子同             古      閑      裕     人
主       文
１本件控訴を棄却する。
２原判決１頁２３行目の「請求の主旨」を「請求の趣旨」と更正する。
３控訴費用は，控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２出願審査の請求と同時にした手続補正が，特許法２９条２項の規定に違反したものであり，特許法１１３条２号に該当するとして控訴人が有していた特許第２６４０６９４号を取り消した異議の決定は無効である。
第２事案の概要
１本件は，放電焼結装置に係る発明について特許権の設定登録を受けた控訴人が，特許庁がした同特許を取り消す旨の決定は違法であると主張して，同決定が無効であることの確認を求めた事案である。
原判決は，本件訴えは，前訴の実質的蒸し返しであり，信義則に反し，不適法なものであるとして本件訴えを却下したため，控訴人は，これを不服として，本件控訴をした。
２前提事実及び当事者の主張は，原判決の「事実及び理由」第２の１及び２に摘示されたとおりであるから，これを引用する（以下，原判決を引用する場合，原判決中の「原告」とあるのを「控訴人」と，「被告」とあるのを「被控訴人」とそれぞれ読み替える。）。
第３当裁判所の判断
１当裁判所も，本件訴えは，前訴の実質的蒸し返しであり，信義則に反し，不適法なものであり，却下すべきものと判断する。その理由は，当審における控訴人の主張に対する判断を次項で付加するほか，原判決の「事実及び理由」の第３の１に説示のとおりであるから，これを引用する。
２(1)控訴人の主張は，善解すれば，①前訴（東京地方裁判所平成２６年（行ウ）第９８号事件）は，(ｱ)控訴人の証人尋問申請を認めなかったのであるから，未だ裁判所に係属中であって，訴訟の蒸し返しとはいえない，(ｲ)特許法４０条，４１条についての裁判を脱漏したのであるから訴訟の蒸し返しとはいえない，②原判決が実質的な訴訟の蒸し返しの基礎とした各訴訟（東京地方裁判所平成１６年（ワ）第１９９５９号，同庁平成２３年（ワ）第１３７８０号，同年（ワ）第２４８８７号，同年（ワ）第９２４８号，同年（ワ）第３０８１８号，同庁平成２４年（ワ）第１３３７２号，同庁平成２５年（ワ）第２２５７５号，同年（ワ）第２５６５１号及び同年（ワ）第２９１５５号。以下「本件各訴訟」という。）の判決は，いずれも控訴人の給付請求に対する判断を脱漏したのであるから本訴は訴訟の蒸し返しとはいえないと主張するものと解される。
しかし，証人尋問申請の採否は証拠の採否の判断にすぎず，その判断は判決による当該審級における審理の終局を左右するものではない上，前訴及び本件各訴訟に係る判決について裁判の脱漏があることを認めるに足りる証拠はない。したがって，控訴人の主張はその前提を欠き，本訴は，実質的にみれば，前訴及び本件各訴訟の蒸し返しであり，信義則に反し，かつ，訴権の濫用というほかない。(2)なお，控訴人は，原判決は，民事訴訟法２３条１項６号の規定により判決に関与することができない裁判官が関与した東京地方裁判所平成２６年（行ウ）第９８号事件及び同庁平成２５年（ワ）第２９１５５号事件の判決を，弁論の全趣旨として考慮したから，取り消すべきであると主張する。
しかし，民事訴訟法２３条１項６号が除斥原因として定める「前審」の裁判への関与とは，当該事件の直接又は間接の下級審の裁判に関与したことをいうところ，控訴人が指摘する各判決はいずれも地方裁判所が第一審として判断したものであり，その担当裁判官が当該事件の下級審の裁判に関与することはあり得ないから，各判決が法律上判決に関与することができない裁判官によってされたものであるとの控訴人の主張はそもそもその前提を欠き，失当である。(3)控訴人はその他縷々主張するが，いずれも上記認定，判断を左右するものではない。
３以上によれば，原判決は相当であって，本件控訴は理由がないからこれを棄却すべきである。
なお，原判決１頁２３行目の「請求の主旨」との記載は，「請求の趣旨」の誤記であることが明らかであるから，民事訴訟法２５７条により，本判決主文第２項のとおりに更正する。
よって，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第１部
裁判長裁判官    設    樂        一
裁判官    大    寄    麻    代
裁判官    平    田     晃    史


主文
１処分行政庁が，Ａ労働委員会平成２６年（不）第１０号及び同第４３号併合事件について平成２７年７月２８日付けで発した命令の主文第１項ないし第４項のうち，地方公務員法が適用される組合員に係る部分を取り消す。
２原告のその余の請求を棄却する。
３訴訟費用（補助参加によって生じた費用を含む。）は，これを２０分し，その３を原告の負担とし，その余を被告及び参加人らの連帯負担とする。
事実及び理由
第１請求
処分行政庁が，Ａ労働委員会平成２６年（不）第１０号及び同第４３号併合事件について平成２７年７月２８日にした命令の主文第１項から第４項までを取り消す。
第２事案の概要等
１本件事案の概要
（１）地方公共団体である原告は，その職員により組織される労働団体である参加人Ｂ労働組合の組合費について無償で行っていたチェック・オフを有償とすることとして，そのための事務手数料徴収契約に応じなかった参加人Ｂ労働組合との間でチェック・オフを中止し，チェック・オフに関する団体交渉の申入れにも応じなかったところ，処分行政庁は，原告の上記行為が不当労働行為に該当する旨の参加人らの申立てに基づき，チェック・オフの再開等を命じる救済命令（以下「本件救済命令」という。）を発した。
（２）本件は，原告が，本件救済命令は，処分行政庁が参加人Ｂ労働組合の救済命令の申立人適格や支配介入等の該当性に関して判断を誤り，また，救済方法につきその有する裁量権を逸脱・濫用したものであって違法であると主張して，その取消しを求める事案である。
２前提事実（当事者間に争いがないか，後掲括弧内の証拠等により容易に認めることができる事実。証拠等の掲記のない事実は，当事者間に争いがない。）
（１）当事者等
ア原告は，地方自治法に基づく普通地方公共団体である。イ（ア）参加人Ｂ労働組合は，原告の職員により組織される労働団体であり，その組合員のうち１６０名が地方公務員法（以下「地公法」という。）の適用のある職員（以下「地公法適用職員」又は「地公法適用組合員」ということがある。），２９名が地方公営企業等の労働関係に関する法律（以下「地公労法」という。）により労働組合法（以下「労組法」という。）の適用のある職員（以下「労組法適用職員」又は「労組法適用組合員」ということがある。）であるいわゆる混合組合である（構成員の人数は平成２６年９月１日現在。乙Ａ３８，弁論の全趣旨）。
（イ）参加人Ｃ支部は，参加人Ｂ労働組合の組合員のうち現業職にある者により組織される労働団体であり，参加人Ｂ労働組合の下部組織である。参加人Ｃ支部の財政は，専ら，参加人Ｂ労働組合からの交付金で賄われている。
（乙Ａ３７，４５，弁論の全趣旨）
（２）チェック・オフの中止に係る不当労働行為救済申立てに至る経緯等ア原告は，昭和４９年頃から平成２６年５月分給与の支給に至るまで，参加人Ｂ労働組合の組合費を，その構成員である職員の給与から控除するチェック・オフを無償で行っていた。
イ「職員の給与についての条例」（昭和４２年Ｄ市条例第１７号。以下「給与条例」という。）は，従前，同条例３条の２（給与の控除）において，「職員の給与の支給については，法律（法律の委任に基づく政令を含む。）によって特に認められた場合のほか，次の各号に掲げるものを控除するものとする」とし，職員が契約した団体生命保険の保険料や職員団体の組合費等を挙げていた。その後，平成２２年４月及び５月，総務省が，各地方公共団体を対象として，地方公務員法に反し条例の根拠なくチェック・オフを行うことのないよう，点検及び是正を求めたことを契機として，原告は，給与条例３条の２に，職員共済会の会費等，職員給食等の負担金及び駐車場の使用料を加えるとともに，国から示された参考条例における相当条文の文言に準じ，柱書を「控除するものとする」から「控除することができる」に改めた。
（乙Ｂ６ないし９，１３ないし１５，乙Ｃ９，弁論の全趣旨）ウ（ア）原告は，平成６年のＥ国際空港開港に合わせ，空港関連税収の増加予測を基に，多くの施設整備を短期間に進め，その財源調達のために多額の地方債を抱えるに至っていたところ，その後の景気の長期低迷やＦタウンへの企業進出の伸び悩み，地価の下落等により，税収が予測を年間約１００億円下回り，平成２０年度決算において，地方公共団体の財政の健全化に関する法律（以下「財政健全化法」という。）に基づく財政健全化団体となり，同法に基づく財政健全化計画を策定しなければならなくなった（乙Ｂ４，１９，弁論の全趣旨）。（イ）原告は，平成２２年２月，計画期間を平成２１年度から同３９年度までとする財政健全化計画を策定し，平成２３年１２月には，平成２７年度をもって財政健全化団体から脱却することを目的として，実施期間を平成２３年度から平成２６年度の４年間とする財政健全化プランを策定したが，平成２５年度決算をもって，財政健全化団体を脱却した（乙Ｃ１９，弁論の全趣旨）。
エ平成２６年２月１０日，原告は，参加人Ｂ労働組合に対し，チェック・オフについて事務手数料を徴収することにしたとして，同月２８日までに，事務手数料の徴収に係る契約（以下「事務手数料徴収契約」という。）の締結に応じるよう求めるとともに，同契約が締結されない場合には，同年４月１日以降，チェック・オフを行わない旨通知した。オ同年２月１２日，参加人らは，原告に対し，チェック・オフの際の事務手数料に関する団体交渉を申し入れた。これに対し，原告は，同月１４日，チェック・オフが管理運営事項に該当することを理由に，団体交渉には応じられない旨回答した。
カ同月２０日，参加人らは，原告がチェック・オフについて事務手数料を徴収しようとしたことが労組法７条３号に，上記オの団体交渉の申入れに応じなかったことが同条２号にそれぞれ該当するとして，処分行政庁に対し，不当労働行為救済の申立てを行った（Ａ労働委員会平成２６年（不）第１０号。乙Ｃ１）。


キ同年３月３日，原告は，参加人Ｂ労働組合に対し，チェック・オフの中止日を同年６月１日まで延期する旨通知し，チェック・オフを希望する場合は，事務手数料徴収契約の締結に応じるよう求めた。ク同年３月５日，参加人らは，原告に対し，チェック・オフの中止に関する団体交渉を申し入れた（以下，上記オの団体交渉申入れと合わせて「本件団体交渉申入れ」という。）が，原告は，同月１０日，前記オと同様の理由により，団体交渉には応じられない旨回答した（以下，上記オの団体交渉拒絶と併せて「本件団体交渉拒絶」という。）。ケ参加人Ｂ労働組合は，事務手数料徴収契約の締結に応じなかったため，原告は，平成２６年６月分の給与以降，チェック・オフを中止した（以下，原告が，参加人Ｂ労働組合に対し，チェック・オフにつき事務手数料徴収契約の締結を求め，同参加人がこれに応じなかったことを理由にチェック・オフを中止したことを「本件チェック・オフの中止」という。）。なお，原告の職員で組織する別の労働団体（自治労Ｄ市職員組合。以下「別組合」という。）は，原告との間で事務手数料徴収契約を締結し，原告に事務手数料を支払って，チェック・オフを受けている。コ参加人Ｂ労働組合は，組合費の集金作業を自ら行う必要を生じ，構成員に対し，組合費徴収のためＧ労働金庫（以下「労金」という。）の口座振替により行いたい旨通知し，これに応じた構成員１９０名のうち１６５名について，労金の口座振替により組合費を徴収するようになった。これに際し，参加人Ｂ労働組合は，労金との間で，預金口座振替取扱いに関する契約を締結し，同契約に基づき，労金に対し，口座振替１件につき振替手数料として２７円（税込）を支払うことになった。（乙Ａ３１，３２，４５ないし５０（枝番のあるものは枝番を含む。），乙Ｃ１９，弁論の全趣旨）
サ同年８月４日，参加人Ｂ労働組合らは，原告がチェック・オフを中止したことが労組法７条３号に，上記クの団体交渉申入れに応じなかったことが同条２号にそれぞれ該当するとして，処分行政庁に対し，不当労働行為救済の申立てを行った（Ａ労働委員会平成２６年（不）第４３号。以下，上記カの申立てと併せ「本件救済命令申立て」という）。この申立てにおいて，参加人らは，請求する救済の内容の一つに，チェック・オフ中止以降に参加人Ｂ労働組合が労金に支払った振替手数料相当額の支払を命ずることを掲げた。
（乙Ｃ２，弁論の全趣旨）
（３）本件救済命令申立てに係る救済命令の発出
処分行政庁は，本件救済命令申立てを併合して審理した上，平成２７年７月２８日，別紙記載の主文による救済命令を発した（本件救済命令。なお，以下において，本件救済命令に係る命令書を「本件救済命令書」という。甲１）。その理由は，要旨次のとおりである。
ア混合組合は，その構成員に対し適用される法律の区別に従い，地公法上の職員団体及び労組法上の労働組合としての複合的な法的性格を有すると解すべきであり（最高裁判所第三小法廷平成２７年３月３１日判決ママ
（平成２６年（行ツ）第２７４号，同年（行ヒ）第２８７号）），労組法適用者に関する問題については，構成員の量的割合にかかわらず，労働組合として，同法上の権利を行使できると解されるから，参加人Ｂ労働組合は，本件救済命令申立てにおいて，申立人適格を有する。イ本件チェック・オフの中止は，労組法７条３号の不当労働行為（支配介入）に該当する。
ウチェック・オフに関する事項は，便宜供与に関するものであり，義務的団体交渉事項であるが，管理運営事項に該当するとはいえないから，本件団体交渉拒絶は，労組法７条２号の不当労働行為に該当する。（４）原告は，平成２７年８月２８日，大阪地方裁判所に対し，本件訴訟を提起した（顕著な事実）。
第３争点
１本件救済命令申立てにおける参加人Ｂ労働組合の申立人適格の有無（争点１）
２本件チェック・オフの中止が労組法７条３号（支配介入）に該当するか否
か（争点２）
３本件団体交渉拒絶に正当な理由があるか否か（本件団体交渉拒絶の労組法７条２号該当性）（争点３）
４不当労働行為に対する救済として，労組法が適用されない職員に関してもチェック・オフ及び振替手数料相当額の支払を命じることができるか否か
（争点４）
５不当労働行為に対する救済として，振替手数料相当額の支払を命じること
ができるか否か（争点５）
第４争点に関する当事者の主張
１争点１（本件救済命令申立てにおける参加人Ｂ労働組合の申立人適格の有無）について
【被告の主張】
参加人Ｂ労働組合は，地方公営企業等の労働関係に関する法律の準用等により労組法が適用される原告の職員も組織しており，混合組合に該当するところ，本件救済命令書記載のとおり，労組法適用者に関する問題に関しては，混合組合も，労働組合として，労組法上の権利を行使することができるというべきである。したがって，参加人Ｂ労働組合は，救済命令の申立人適格があると解するのが相当である。
原告のその余の主張については争う。
【参加人らの主張】
現行法上，混合組合の存在は否定されていないし，地方公共団体における混合組合の不当労働行為救済命令制度における申立人適格は，その構成員たる労働者の団結権，組合加入の自由及び組合選択の自由等の権利を最大限に尊重して判断されなければならない。混合組合の申立人適格を一元的に決することは困難な場合も少なくないから，労組法適用者の問題に関する混合組合の活動は，原則として労組法上の労働組合としての活動とみるべきであり，団体的労使関係に係る活動についても，それが非現業職員に限った活動であるなどの特段の事情のない限り，直接的に又は間接的に，労組法適用者の問題を含めた労働組合の活動とみるべきである。本件救済命令申立ては，チェック・オフという団体的労使関係に係る活動に関するものであるから，労組法適用者の問題を含めた労働組合の活動に関するものとして，参加人Ｂ労働組合は，申立人適格を有する。
【原告の主張】


（１）参加人Ｂ労働組合は，労組法が適用される職員と労組法が適用されない職員がともに組織している混合組合であるが，組合員としては後者のほうが大多数であるので，労組法上の労働組合とはいえない。（２）労組法の適用のある組合員について，混合組合に加入したからといって不利益取扱いについての救済を否定するのは妥当ではないから，労組法７条１号及び４号について混合組合に申立人適格を認めることは格別，同条２号及び３号については，混合組合が労働組合としての実体を備えない限り，あくまでも職員団体としての性格しか有しないのであるから，不当労働行為と主張される行為が団体としての活動そのものに対するものである以上，申立人適格を認める必要はない。
（３）争点４について主張するとおり，チェック・オフを実施するか否かは組合員ごとに可分であるから，少なくとも，参加人Ｂ労働組合の本件救済命令申立てのうち，労組法が適用されない職員のチェック・オフに係る部分については，申立人適格は否定されるべきである。２争点２（本件チェック・オフの中止が労組法７条３号（支配介入）に該当するか否か）について
【被告の主張】
本件救済命令書記載のとおり，本件チェック・オフの中止は，労組法７条３号（支配介入）に該当するというべきである。
【参加人らの主張】
（１）労使合意や労使慣行の下に一定期間継続してきた便宜供与を合理的な根拠なく廃止・変更することは，原則として支配介入に該当し，仮に合理的根拠があっても，労働組合に対し，団体交渉においてその理由を具体的に説明し，代替措置の提案を含めて協議を行うなど，組合活動への影響に対する十分な配慮を欠く態様であった場合は，やはり支配介入に該当する。
（２）原告は，昭和２３年の原告の発足以来，参加人Ｂ労働組合の組合員につき，労使合意及び労使慣行に基づき，昭和４９年以降はこれらに加えて給与条例３条の２に基づき，長期間にわたり，無償でチェック・オフを行ってきた。
（３）原告が本件チェック・オフ中止の理由と主張する事情は，継続されてきた便宜供与を廃止する合理的な理由とはいえない。ア原告は，平成２５年度決算を持って財政健全化団体を脱却しているが，原告の代表者であるＨ市長（以下「市長」という。）は，平成２５年秋に，同年度決算をもって財政健全化団体を脱却する旨をタウンミーティングで説明し，現に同年度決算をもって原告は財政健全化団体を脱却しており，原告が平成２６年２月にチェック・オフの有償化を申し出たときには，既に財政健全化団体からの脱却の見通しは立っていた。そもそも，参加人Ｂ労働組合のチェック・オフの有償化について徴収が見込まれる事務手数料は年間約３４ないし３５万円であり，その実施と財政健全化団体からの早期脱却とは何らの因果関係もない。したがって，財政健全化計画の一環であるとの主張は，チェック・オフを有償化する理由にならないし，財政健全化団体であることと離れた財政健全化の問題としても，市民から具体的に批判を受けた事実もなく，何らの具体的な根拠や財政的裏付けを伴わないものである。後記（４）のとおり，事務手数料の徴収を求めるに際し，原告からはその理由につき何らの具体的説明もなかった。
イ原告が参加人Ｂ労働組合に求めた事務手数料の徴収は，違法であり，便宜供与を廃止する合理的理由にならない。
（ア）地方公共団体がその事務に関して特定の者から手数料を徴収するためには，条例でこれを定める必要がある（地方自治法２２７条，２２８条）が，原告において，チェック・オフという役務提供に係る手数料を徴収し得る旨を定める条例はない。したがって，原告が参加人Ｂ労働組合に提示した事務手数料の徴収は，地方自治法及び条例上の根拠を欠いており，違法である。
（イ）原告が行おうとしたのは，チェック・オフにより職員の給料から天引きした組合費から事務手数料相当額を控除し，その残額を参加人Ｂ労働組合の銀行口座に振り込むというものであるが，これは，事実上，職員の給料から上記事務手数料相当額を直接控除するに等しいから，給料全額払の原則に反するものであり，違法である。（ウ）原告が行おうとした事務手数料の徴収は，個別の組合員の承諾なく行うものであり，組合員の委任の範囲を超えるものであって違法である。
（４）本件チェック・オフの中止は，参加人Ｂ労働組合の組合活動への影響に対し，全く配慮していないものである。すなわち，原告は，参加人Ｂ労働組合に対し，数十年の長期間にわたり無償でチェック・オフを行ってきたにもかかわらず，平成２６年２月１０日，突然，「本市が進めている行財政改革の一環として」，手数料率につき生命保険料の手数料に合わせたというのみで，それ以上の具体的説明も協議も行わずに３パーセントの事務手数料を徴収する旨通告し，しかも，団体交渉も拒絶し（本件団体交渉拒絶），事後的な説明も協議も一切行わなかった。チェック・オフの中止の２か月の延期は，原告が，参加人らの救済申立てを受けた処分行政庁から口頭要望を受けたため，参加人らに何らの説明もなく，団体交渉に応じることもなく，とりあえずその時点での中止を先延ばしにしただけであり，不利益回避措置と呼ぶに値しない。
（５）本件チェック・オフの中止により，参加人Ｂ労働組合は，組合費を確実に徴収するためには，労金の口座振替を利用するしかないという結論になり，労金と協議を重ねた上，９回の職場討議を開き，組合員に対し，給与振込口座を労金に変更するなどして組合費の口座振替により納入するよう協力を求めなければならず，職場討議に出席しなかった組合員に対しては，個別にそのもとに赴いて説明・依頼をしなければならなかった。組合員の中には不満を述べる者もあり，必要書類の徴求にも相当な労力を要した。組合員のうち１６０名は口座振替に応じたが，残りの組合員はこれに応じず，参加人Ｂ労働組合は毎月手集金を迫られている上，残高不足等による徴収漏れも発生し，また，本件チェック・オフの中止を契機として参加人らを脱退する組合員も出てきた。労金に対しては，毎月数千円（賞与のある月は２回分の約１万円）の振替手数料の支払も余儀なくされており，参加人Ｂ労働組合に深刻な影響が生じている。
（６）以上によれば，本件チェック・オフの中止は，支配介入（労組法７条３号）に該当する。
【原告の主張】


本件チェック・オフの中止は，支配介入に該当しない。（１）原告がチェック・オフについて事務手数料の負担を求めたのは，財政健全化のためであり，参加人Ｂ労働組合に対する支配介入の意思はない。ア確かに，チェック・オフの手数料を受領することで得られる個別の財政効果（年間３４ないし３５万円程度）は大きくはないかもしれないが，このような取組を不断に行うことで一定の歳入の確保になり，わずかな公金も無駄にせず，緊張感のある財政運営を徹底する意識改革にもつながる。また，原告の財政健全化団体脱却が正式に決定したのは平成２６年９月であり，原告がチェック・オフの有償化を申し出た同年２月の段階では，いまだ財政健全化計画・財政健全化実施プランは進行中であって，チェック・オフの有償化はその一環として行われたものであった。原告が財政健全化計画に基づく種々の歳入確保・歳出削減を講じたことで，市民にも相当の負担を強いており，Ｄ市内部の関係である原告と労働組合との関係についても，市民から馴れ合いとの批判を受けることのないよう，便宜供与の是非及び程度について聖域なき見直しを行わなければならない。
イ原告が職員給与からの控除を見直した措置は，決して参加人Ｂ労働組合だけを狙い撃ちにしたものではなく，無償で行っていた給与からの控除全体を見直したものであり，Ｂ労働組合のみ無償でのチェック・オフに応じることは，給与からの控除を有償で行うことを合意した者との衡平を害する。
（２）アまた，原告は，チェック・オフの中止の時期を２か月延期するという，参加人Ｂ労働組合の不利益を回避する措置を講じてもいる。イ原告は，チェック・オフを実際に中止した平成２６年６月までの間に，参加人Ｂ労働組合に対し，その理由について詳細に説明した。すなわち，原告は，同年２月１０日，チェック・オフの有償化を求める書面を参加人Ｂ労働組合に交付する際，同書面の内容について口頭で説明し，また，同月２０日，参加人らがチェック・オフの有償化につき不当労働行為救済申立て（前提事実（２）カ，Ａ労働委員会平成２６年（不）第１０号）を行ったが，原告は，その手続において提出した準備書面（平成２６年５月７日付け）の中で，手数料の負担を求める経緯について詳細に説明した。
（３）原告は，手数料の支払と引換えにこれを行うとしているのであって，チェック・オフを一方的に中止したのではない。また，提示した手数料の額は，生命保険料控除の場合と同様に控除額の３パーセントであり，金額的にも相当で，参加人Ｂ労働組合の受ける不利益は大きくない。
（４）参加人Ｂ労働組合の主張について
ア事務手数料の徴収に条例上の根拠がないとの点について地方自治法２２７条にいう「手数料」とは，地方公共団体が権力的に徴収する料金を指しているのであり，事務手数料徴収契約における手数料（事務費）のような私法上の契約に基づいて原告が受領する金員は含まれていない。
イ給料全額払の原則との抵触について
原告が職員の給料から控除するのは組合費だけであり，事務手数料を加えて控除するのではないから，給料全額払の原則には反しない。
ウ組合員の委任の範囲を超えるとの点について
原告が，事務手数料徴収契約に基づき手数料を徴収するとしても，原告が，組合員との関係で，組合員から預かった組合費を参加人Ｂ労働組合に支払うという債務は履行されるのであるから，組合員の委託の趣旨に反することにはならない。
３争点３（本件団体交渉拒絶に正当な理由があるか否か（本件団体交渉拒絶の労組法７条２号該当性））について
【被告の主張】
本件救済命令書記載のとおり，チェック・オフとそれに係る事務手数料の徴収は管理運営事項に該当するとはいえず，本件団体交渉拒絶は，労組法７条２号に該当するというべきである。
【参加人らの主張】
（１）管理運営事項（地公法５５条３項，地公労法７条１項ただし書）とは，地方公共団体の設立及びその本来の目的の遂行に関する事項であって，法令，条例，地方公共団体の規則，地方公共団体の機関の定める規程及び議会の議決に基づき，地方公共団体の機関が自らの判断と責任において管理又は執行すべき事項をいうところ，争点２について主張したとおり，原告がチェック・オフについて事務手数料を徴収し得る地方自治法及び条例上の根拠は存在しないから，同事務手数料の徴収は，管理運営事項に当たらない。
（２）労組法上の義務的団体交渉事項は，団体交渉を申し入れた労働者の団体の構成員たる労働者の労働条件その他の待遇，当該団体と使用者との間の団体的労使関係の運営に関する事項であって，使用者に処分可能なものをいうところ，仮に管理運営事項であるとしても，労働条件や団体的労使関係事項に影響を与える限りでは，義務的団体交渉事項として団体交渉の対象となる。本件団体交渉申入れは，組合費のチェック・オフに関する事項全般についてのものであり，団体的労使関係に関する事項であるから，義務的団体交渉事項である。
【原告の主張】
チェック・オフの廃止は，そもそも便宜供与の解消にすぎないし，給与条例上，「控除することができる」と定められているとおり，原告の裁量に委ねられた管理運営事項（地公労法７条ただし書）であり，本件団体交渉拒絶には正当な理由がある。
４争点４（不当労働行為に対する救済として，労組法が適用されない職員についてもチェック・オフ及び振替手数料相当額の支払を命じることができるか否か）について
【原告の主張】
チェック・オフや振替手数料相当額の支出は，組合員ごとに可分である。労組法が適用されない職員のチェック・オフ及び振替手数料相当額の支出についてまで，不当労働行為制度によって救済することは，法は許容していない。
【被告の主張】
本件は，参加人Ｂ労働組合の構成員個人についての問題ではなく，一つの集合体としての参加人Ｂ労働組合に対する便宜供与の問題であることから，労組法適用職員と労組法が適用されない職員を区別せず，本件救済命令を発出したことについては，違法とはいえない。
【参加人らの主張】
（１）原告においては，労組法・地公法の適用の別を問わず，一般職，単純労務職員，公営企業職員とも，給与条例に基づき，同一の手続によってチェック・オフがされてきたことからすれば，労組法適用職員に対するチェック・オフと地公法適用職員に対するそれとは不可分のものである。（２）実質的に考えても，地公法において労組法の適用を排除するのは，非現業職員や職員団体に対する団結権侵害を許容するものではなく，「官は悪をなさず」という発想によるものと考えられるが，このような法の想定を超えて団結権侵害の実態が進行している以上，団結権侵害の回復を図る不当労働行為制度の趣旨を貫徹して法の欠缺を埋めるには，実態に即した救済をすることが求められている。


（３）以上からすれば，地公法適用職員も含めた全職員について，チェック・オフの再開及び振替手数料相当額の支払を命じた本件救済命令に，処分行政庁の裁量の逸脱・濫用はない。
５争点５（不当労働行為に対する救済として，振替手数料相当額の支払を命じることができるか否か）につい
【原告の主張】
振替手数料相当額の支払命令は，原状回復を超えて損害補償を認めるものである。また，組合費の徴収にかかる費用は，本来組合又は組合員が負担するべきものである上，費用が必要になる徴収方法をあえて選択したのは参加人Ｂ労働組合である。また，このような方法は，労働組合に対して経理上の援助を禁じた労組法７条３号にも反することにもなりかねない。したがって，上記支払命令は，救済方法について労働委員会に与えられた裁量を逸脱しており，違法である。
【被告の主張】
振込手数料相当額の支払を命ずることは原状回復の範囲内にあるというべきであるから，原告の主張は理由がない。
【参加人らの主張】
争点２について主張したとおり，参加人Ｂ労働組合は，原告がチェック・オフを中止したことによって，組合費を集めるために，労金の口座振替を利用することとして，振替手数料の負担を余儀なくされた。この損失は，原告の不当労働行為がなければ発生しなかったものであり，負担させること自体が参加人らの弱体化を狙った支配介入であるから，正常な労使関係を回復するためには，参加人らに生じたかかる損害を填補することが不可欠である。よって，振替手数料相当額の支払命令に裁量の逸脱・濫用はない。
第５当裁判所の判断
１争点１（本件救済命令申立てにおける参加人Ｂ労働組合の申立人適格の有無）及び争点４（不当労働行為に対する救済として，労組法が適用されない職員についてもチェック・オフ及び振替手数料相当額の支払を命じることができるか否か）について
（１）原告は，参加人Ｂ労働組合が地公法適用職員の方が大多数を占める混合組合であること等を理由として，労組法が規定する不当労働行為救済命令申立てにおける申立人適格がない旨主張する。
確かに，前記前提事実（１）イのとおり，参加人Ｂ労働組合は，地公法適用職員と労組法適用職員の両方により組織される混合組合であること，その組合員は地公法適用職員の方が労組法適用職員よりも多いこと，以上の点が認められる。しかしながら，混合組合については，構成される組合員に対して適用される法律の区別に従い，地公法上の職員団体及び労組法上の労働組合としての複合的な法的性格を有すると解するのが相当であり，地公法適用組合員と労組法適用組合員とのいずれが主たる地位を占めているかにかかわらず，労組法適用組合員に関する事項については，労組法上の労働組合に該当すると解するのが相当である。そうすると，その限りにおいて，参加人Ｂ労働組合については，労組法２条の規定する「労働組合」に該当し，労組法７条各号に該当することを理由とする不当労働行為救済の申立てができるというべきである。
したがって，前記第４の１【原告の主張】記載部分は採用することができない。
（２）もっとも，地公法５８条は，一般職の地方公務員が従事する職務の特殊性から，その労働基本権を一定の範囲で制限し，労組法の適用を排除しているところ，上記（１）のとおり，混合組合が労組法２条にいう労働組合に該当すると解されるのは，現行法上混合組合の存在が否定されていない中，労組法適用職員がこれに加入した場合に，労組法上の不当労働行為制度による救済が否定されることが不合理であることから，労組法が適用される職員に関する事項についての救済を求める限りにおいて，労組法上の労働組合該当性を認めるべきであるとの趣旨に基づくものであると解される。そうすると，本来労組法の適用のない地公法適用職員に関する事項については，かかる趣旨は妥当しないから，混合組合は，地公法適用職員の組織する労働団体としての性格ないし資格においては，労組法上の労働組合に該当するということはできず，地公法適用職員に関する事項については，労組法上の権利行使（不当労働行為の救済を求めること）もできないといわざるを得ない。
（３）ア参加人らは，①チェック・オフは非現業職員に限った活動ではない，②原告が，労組法・地公法の適用の別を問わず，チェック・オフを行ってきたことを根拠に，労組法適用職員に対するチェック・オフと地公法適用職員に対するチェック・オフとは不可分であると主張する。しかしながら，上記（１）（２）のとおり，混合組合である参加人Ｂ労働組合が労組法上の不当労働行為制度による救済を求めることができるのは，労組法適用職員が組織する労働組合たる性格ないし資格においてする場合に限られるところ，チェック・オフは，原告が職員ごとに個別にその給料から組合費を天引きするものであり，最終的にはこれをまとめて参加人Ｂ労働組合に交付するものであるとしても，組合員（職員）ごとに行うか行わないかを決することができるものであるから，組合員（職員）ごとに可分であることは否定することができず，この点は，従前原告が労組法・地公法の適用の別を問わずにチェック・オフを行ってきていたとしても変わりはない。そうすると，地公法適用職員のチェック・オフに関する救済について，参加人Ｂ労働組合は，同職員が組織する労働団体としての性格しか有しないから，これについて労組法上の不当労働行為制度による救済を求めることはできないものといわざるを得ない。したがって，参加人らの上記各主張はいずれも採用することができない。
イ参加人らは，現に原告が地公法適用職員に対しても不当労働行為を行っている以上，不当労働行為制度の趣旨を貫徹すべく救済をすることが求められていると主張する。しかしながら，上記（２）で説示したとおり，一般職の地方公務員については，その職務の特殊性から，明文をもって労組法の適用が排除されているのであるから，参加人らの主張するような事態が発生したからといって，地公法適用職員に労組法の適用を肯定することはできないというべきである。したがって，参加人らの上記主張は採用することができない。
ウなお，被告は，本件が，参加人Ｂ労働組合の構成員個人についての問題ではなく，一つの集合体としての参加人Ｂ労働組合に対する便宜供与の問題である旨主張するが，上記した地方公務員法の規定や混合組合に労組法上の権利行使が認められる趣旨等に照らすと，同事情をもって，上記認定判断を覆すには足りない。
（４）小括
以上によれば，本件救済命令のうち，処分行政庁が，労組法適用職員たる組合員について参加人らに申立人適格を認めた点は相当であるが，地公法適用職員たる組合員について労組法上の権利行使（不当労働行為救済申立て）を認めた部分については，違法であるというべきであるから，同部分については，取消しを免れない。
２争点２（本件チェック・オフの中止が労組法７条３号（支配介入）に該当するか否か）について
（１）認定事実


前記前提事実並びに掲記の各証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
ア市長と参加人Ｂ労働組合との間の紛争について
（ア）市長は，平成２３年４月２４日に就任すると，市長選挙の際に掲げた「職員給料の２０パーセントカット」という公約を実現するとして，その直後の同年５月１２日，参加人Ｂ労働組合に対し，一般職の給与月額を２０パーセント減額することなどについての協議を目的とする団体交渉を公開で行うことを申し入れ，同月１７日，団体交渉が開催されたが，給与の２０パーセント減額については労使間において合意には至らなかった。
市長は，同年６月１３日，上記減額を内容とする条例改正案を議会に上程した。同議会において，議員から，給与減額は必要であるが，財政健全化の収支計画を策定し，給与減額で捻出しなければならない額を算出してから９月議会で上程してもよいのではないかとの意見が述べられた。これに対して，市長及び原告の担当者は，上記給料減額に係る条例の上程は市長の公約であり，財政健全化団体から早期に脱却するため，また必要な市民サービスを提供するための財源確保のためにぜひとも必要であるとの市長の考えに基づき，参加人らを含む労働団体との合意は得られていないが，スピードを持った取組として行ったものである旨答弁した。
上記給料減額に係る条例案は，Ｉ委員会に付託されたが，同月１６日，同委員会における審議の際には，議員が退席して採決に至らなかったことなどから，市長は，同年度中，部長級は１３パーセント，課長級は１２パーセント，課長代理級は１１パーセント，その他の職員は８パーセント，給与を減額することに修正した条例案を提出した。市長は，条例案を修正して上程するに際し，参加人Ｂ労働組合を含む労働団体に対し，説明や協議の申入れをしなかった。その後，原告と参加人Ｂ労働組合の間で，上記給与の減額について団体交渉や交渉が行われたが，原告は給与減額を撤回せず，平成２３年１２月議会において，減額の延長を内容とする条例案が可決された。
同年１２月，原告は，平成２６年度末を目途にすべての健全化指標をクリアし，平成２７年度をもって財政健全化団体から脱却することを目的として，平成２３年度から始まる４年間を実施期間とする財政健全化プランを策定したが，その中で，職員の給与カットを平成２７年３月まで継続することを挙げた。
（乙Ａ２０の①ないし⑩，２１の①⑥，丙１，弁論の全趣旨）（イ）市長は，平成２４年１１月１３日，職員基本条例の制定，特殊勤務手当の廃止及び年末年始の休日の時間外勤務手当の割増率の変更（切下げ）を議題とする団体交渉を申し入れ，同月２１日，これを公開で行うことを求めたが，参加人Ｂ労働組合はこれに応じなかった。市長は，自己の責任において，上記の議案を１２月議会に上程する旨の文書を発した。これに対し，参加人Ｂ労働組合は，同年１１月３０日，議会上程を取り下げること及び団体交渉の開催を求めたが，市長はこれに応じなかった。
市長は，同年１２月７日，職員の退職手当の改正を議題とする団体交渉を，同月１０日及び１１日に公開で開催したい旨申し入れた。これに対して，参加人Ｂ労働組合は，来春退職予定の職員等に対する具体的な説明もされておらず，わずか２日で合意を見出すのは無理があるなどとして，上記申入れを記載した書面の受領を拒んでこれに応じず，同月１０日，一方的な議会上程をやめるよう求めるとともに，団体交渉を誠実に行うよう求めた。しかし，市長はこれに応じず，１２月議会に議案を提出し，職員の退職手当についての条例の改正及び職員基本条例の制定は可決され，上記割増率も規則の変更により変更された。
Ａ労働委員会は，平成２７年１月１３日，原告の上記対応が労組法７条２号及び３号に当たるとして，救済命令を発した。
（丙１，弁論の全趣旨）
（ウ）原告は，昭和４９年４月以降，参加人Ｂ労働組合に対し，庁舎別館１階の一部を組合事務所として貸与し，その使用料を免除していたところ，平成２５年２月，原告は，参加人Ｂ労働組合に対し，平成２５年度以降，市長の意向により使用料を徴収する旨通知した。参加人Ｂ労働組合は，平成２５年３月２６日，事務所の使用許可と使用料の減免を申請したが，原告は，特段の理由の説明をしないまま，同年４月１日，同使用料の減免を不承認（ただし，経過措置として，同年度分については使用料を８０パーセント免除）とした。同月４日，参加人Ｂ労働組合は，原告に団体交渉を申し入れたが，原告は管理運営事項であるとしてこれに応じなかった。
Ａ労働委員会は，平成２７年１月１３日，原告の上記対応が労組法７条２号及び３号に当たり，また，使用料の減免の不承認が同３号に当たるとして，救済命令を発した。
（丙１，弁論の全趣旨）
（エ）参加人らは，平成２５年５月１０日，同年の夏季一時金等に係る要求書を提出して団体交渉を申し入れ，同月１３日，１６日及び２１日，団体交渉が開催されたが，同月２１日，副市長は，最終回答を提示し，当初４回の団体交渉を行うとしていたにもかかわらず，これ以上の交渉の継続は難しいとして退席し，同月２９日に組合が団体交渉を申し入れたのも拒否した。
Ａ労働委員会は，平成２７年１月１３日，原告の上記団体交渉拒否が労働組合法７条２号及び３号に当たるとして，救済命令を発した。
（丙１，弁論の全趣旨）
（オ）参加人Ｂ労働組合は，平成２６年２月２４日，平成２６年度の事務所の使用許可と使用料の減免を申請したが，原告は，同年３月１２日，使用料の減免を不承認（ただし，経過措置として，同年度分については使用料を６０パーセント免除）とし，また，使用許可の条件として，未納である平成２５年度分の使用料（督促料及び延滞金を含む。）を期限までに納付しないときは，直ちに使用許可を取り消すこととし，翌１３日付けの参加人Ｂ労働組合の団体交渉の申入れにも，管理運営事項であることを理由に応じなかった。
Ａ労働委員会は，平成２７年５月１９日，原告の上記措置等が労組法７条２号及び３号に当たるとして，救済命令を発した。
（丙２，弁論の全趣旨）


（カ）原告は，平成２６年２月１０日，参加人Ｂ労働組合に対し，原告の進めている行政改革の一環として，職員及び関係者への便宜供与のあり方を見直すこととし，無償で行っている組合費の職員給与からの控除について事務手数料を徴収することとしたので，協力願いたい旨を記載した市長名の書面及び組合費集金契約書を交付した。参加人らは，同月１２日，市長に対し，チェック・オフは無償で行うこと，従前と扱いを変えて手数料を徴収することの理由を説明し，協議を行うこと等を求めて団体交渉を申し入れたが，原告は，管理運営事項に該当することを理由に，これを拒否した。
（前提事実（２）エ，オ，乙Ａ２ないし５）
（キ）参加人Ｂ労働組合は，同月２０日，上記の原告の態度が不当労働行為に該当するとして，Ａ労働委員会に救済命令を申し立てた（Ａ労働委員会平成２６年（不）第１０号）。
Ａ労働委員会は，原告に対し，口頭で，労使紛争の拡大防止に努められたい旨の要望を行い，原告は，チェック・オフの中止を２か月延期することとしたが，同年３月５日付けで参加人Ｂ労働組合が団体交渉を申し入れたのに対しては，管理運営事項であるとして応じなかった。
（前提事実（２）カ，ク，乙Ａ９，１０）
イ市長のブログについて
（ア）市長は，平成２３年８月１４日，自己のブログに，同月１１日に行われた参加人Ｂ労働組合との間の交渉について，「『あなたたちのような職員がいるからＤ市はこのような状況になってしまったのではないのか？私はそう思う。』と言
ママう場面もありました」，「組合側
からすれば，市民の方々の前で，公開で出来ないような中身です」などと，参加人Ｂ労働組合の活動を非難する書き込みをした（乙Ａ２１の②）。
（イ）市長は，同年１２月１１日，自己のブログに，参加人Ｂ労働組合との交渉について「Ｂ労働組合は職員給料の８パーセントカットの撤回を求めるという姿勢でした。行政の執行権を民意を受けて頂戴した私が，責任をもって議会に上程し，８パーセントへの訂正があったとはいえ，もう一方の民意の代表である議会が可決したものをまずは撤回せよというＢ労働組合の姿勢は，いかがなものかと考えます」などと，参加人Ｂ労働組合に対する批判を書き込んだ（乙Ａ２１の⑤）。（ウ）市長は，同月１６日，自己のブログにおいて，「さて本日，久しぶりにメールしたのは昨日のメルマガを拝見して，組合の方の脳内に呆れ果てたからです。そもそも公務員に組合があることが間違っています。（中略）絶対に負けないでください！」との自己宛てのメールを紹介し，「ありがとうございます。頑張ります」と書き込んだ（乙Ａ２１の⑦）。
ウ原告の財政状況について
（ア）前市長は，平成２２年２月，原告が財政健全化団体となったことに関し，計画期間を平成２１年度から平成３９年度まで（１９年間）とする財政健全化計画を策定したが，同年１２月の時点で，平成３２年度には収支が黒字化する目途が立った（乙Ａ２９，３０，Ｂ４，弁論の全趣旨）。
（イ）市長は，平成２５年秋頃の時点で，同年度決算により財政再建化団体を脱却できるとの見通しを有しており，これをタウンミーティングや自己のブログにおいて表明していたところ，原告は，平成２６年９月の議会に報告された平成２５年度決算をもって，財政健全化団体を脱却した（乙Ｃ１９，弁論の全趣旨）。
（ウ）本件組合費集金契約により原告が参加人らから徴収することができる金額は，年間約３４ないし３５万円である（乙Ｃ１９，弁論の全趣旨）。
エ本件チェック・オフの中止により参加人Ｂ労働組合に生じた影響につ
いて
参加人Ｂ労働組合は，本件チェック・オフの中止により，組合費の集金作業を自ら行う必要を生じ，組合員に対し，労金の口座振替により組合費を納入するよう呼びかけた。組合員１９０名のうち１６５名はこれに応じたものの，組合費の支払口座と給与振込口座とが同一でない者について，残高不足により口座振替ができなかったり，口座振替によらずに直接納入する者についての集金漏れが発生するなど，組合費の徴収事務による相当程度の負担とともに，財政的な悪影響が生じている。（前提事実（２）コ，乙Ａ４５，丙１１，弁論の全趣旨）
（２）検討
ア（ア）原告は，チェック・オフについて事務手数料の負担を求めたのは，財政健全化のためであり，参加人Ｂ労働組合に対する支配介入の意思はないと主張する。


しかしながら，前記前提事実及び上記認定事実によれば，①原告は，平成２０年度決算において財政健全化団体となったが，平成２２年２月に財政健全化計画を策定した後は，比較的迅速に収支を改善し，同年１２月には当初の計画を大幅に短縮して収支を黒字化する目途が立っていたところ，平成２５年秋頃には財政健全化団体脱却の見通しがついており，現に同年度決算をもって財政健全化団体を脱却したこと（前提事実（２）ウ（ア）（イ），認定事実ウ（ア）（イ）），②本件組合費集金契約により原告の得る歳入は年間約３４ないし３５万円であること（認定事実ウ（ウ）），以上の事実が認められる。これらによれば，原告の収支の改善という観点からは，本件組合費集金契約により参加人ら労働組合から手数料を徴収する必要性は乏しく，参加人Ｂ労働組合に対するチェック・オフについての事務手数料徴収が原告の財政の健全化に貢献する度合いは小さいと認められる。他方，チェック・オフは，労働組合にとってその活動の財政的基盤を形作るものであるところ，前提事実及び認定事実によれば，③原告は，昭和４９年頃以降，参加人ら労働組合のために無償でチェック・オフを行ってきたこと（前提事実（２）ア），④本件チェック・オフの中止により，参加人Ｂ労働組合は，それまで経験したことのなかった組合費の徴収事務を余儀なくされ，これに相当の時間と労力を割かなければならなくなった上，徴収漏れや振替手数料支払による財政的な負担も生じていること（前提事実（２）コ，認定事実エ），以上の事実が認められ，本件チェック・オフの中止が，参加人ら労働組合の活動に一定の悪影響を及ぼすものであることは明らかである。さらに，前記前提事実及び上記認定事実によれば，⑤市長は，職員の給料の切下げを内容とする条例改正案を議会に提出するに当たり，労働団体に対する説明を行わなかったり，平成２４年１２月には，職員の退職手当の改正についての団体交渉を，申入れからわずか３日後に２日間の日程で行うよう申し入れ，参加人Ｂ労働組合がこれに応じないと，その後にされた参加人Ｂ労働組合の団体交渉申入れに応じることなく，同月の議会に上記の議案を上程したり，昭和４９年以降使用料を免除していた組合事務所貸与について，特段の理由の説明もなくこれを有償化するなど，労働組合に対して，その勤務条件の変更について十分な説明を行ったり，合意を得るように努力する姿勢が全くみられないこと（認定事実ア），⑥市長は，自身のブログに，参加人Ｂ労働組合の組合活動を批判する旨の書き込みを繰り返し，平成２３年１２月１６日には，公務員の組合活動そのものを否定するメールをわざわざ取り上げて，これを自己の方針を支持するものとして紹介したこと（認定事実イ），⑦チェック・オフの有償化に関し，管理運営事項であることを理由に，団体交渉に一切応じていないこと（前提事実（２）オ，ク），以上の事実が認められるところ，これらによれば，市長が参加人Ｂ労働組合を自らの公約の実現を阻む労働組合として敵視していることがうかがわれる。
以上認定した事情を総合的に勘案すると，原告がチェック・オフの継続に際して本件組合費集金契約の締結に拘泥する合理的理由は見出し難いといわざるを得ず，別組合がチェック・オフの有償化に同意したこと等の事情を考慮してもなお，本件チェック・オフの中止は，原告において，参加人ら組合の弱体化を意図してされたものと評価されてもやむを得ない。
（イ）原告は，チェック・オフについて手数料を徴収することは，財政を健全化するための取組の一環であり，市民に負担を強いていることからも，便宜供与に関して聖域なき見直しを行わなければならないとか，本件チェック・オフの中止が参加人Ｂ労働組合のみを狙い撃ちしたものではないなどと主張する。
もとより，チェック・オフは労働組合に対する便宜供与にすぎず，これを行うか否かは原則として使用者の裁量に委ねられているものであり，また，これが長きにわたって継続されてきたとしても，そのことから直ちに使用者がこれを継続すべき法的義務を負うものでもない。しかしながら，当該便宜供与が長きにわたって継続されてきたものである場合には，その中止により労働組合の組合活動に相当程度の支障が発生し得るのであるから，使用者がこれを中止しようとするときは，その中止について合理的な理由を要するとともに，代替手段の用意を含め，労働組合の了解を得るべく誠実な努力・配慮を行う必要があるものというべきである。
これを本件についてみると，上記（ア）で説示したとおり，本件チェック・オフの中止が労働組合の財政基盤，ひいてはその組合活動自体に相当の影響を及ぼすものであるのに対し，チェック・オフの有償化により原告が得ることになる経済的利益はわずかなものであって，長年にわたり継続的に行ってきた便宜供与を打ち切る理由としては合理的なものと認め難いこと，原告は，チェック・オフの中止について団体交渉に応じたこともなく（認定事実ア（カ）（キ）），参加人Ｂ労働組合の了解を得るべく誠実な努力・配慮を行ったものとは到底いえず，さらに，労働組合を批判する市長の言動（認定事実イ）にも照らせば，上記（ア）で認定説示したとおり，本件チェック・オフの中止は，労働組合の弱体化を意図したものと推認され，原告が他の団体等に対しても，職員給料からの控除について手数料を徴収することとし，これに応じた者があったとしても，同認定判断は左右されない。したがって，原告の上記主張は採用できない。
イ原告は，チェック・オフの中止の時期を２か月延期して参加人Ｂ労働組合の不利益を回避する措置を講じた，また，チェック・オフの有償化について参加人Ｂ労働組合に説明した旨主張する。
しかしながら，チェック・オフの延期は，参加人らの不当労働行為救済申立てを受けた処分行政庁に促された結果であるという経緯や，原告は同延期期間中に参加人らが申し入れた団体交渉にも応じていないことからして，本件チェック・オフの中止の不当労働行為性を否定するに足りるものではない。また，原告が，チェック・オフの有償化の理由について，参加人Ｂ労働組合に対し十分な説明をしたと認めるに足りる具体的かつ的確な証拠はないし，上記不当労働行為救済申立事件における準備書面の提出が，上記ア（イ）で説示したような労働組合活動に対する適切な配慮とはおよそいえないことは明らかである。
したがって，原告の上記主張は採用できない。
ウ原告は，チェック・オフを有償化するとしたのであり，一方的に中止したものではなく，手数料額も低額であって参加人Ｂ労働組合が受ける不利益は小さいなどと主張する。
しかしながら，上記ア（ア）で認定説示したとおり，本件チェック・オフの中止には合理的な理由が認められず，不当労働行為に該当するものであることのほか，参加人Ｂ労働組合に対する影響（認定事実エ）をも併せ鑑みると，原告の指摘する上記事情をもって，本件チェック・オフの中止の不当労働行為性を否定することはできない。したがって，原告の上記主張は採用できない。


エ以上によれば，本争点に関する原告の主張は，いずれも採用することができず，本件チェック・オフの中止が労組法７条３号（支配介入）に該当するとした本件救済命令の判断は相当である。
３争点３（本件団体交渉拒絶に正当な理由があるか否か（本件団体交渉拒絶の労組法７条２号該当性））について
（１）原告は，チェック・オフをするか否かは，原告の裁量に委ねられた管理運営事項（地公労法７条ただし書）であり，団体交渉の対象とならない事項であるから，本件団体交渉拒絶には正当な理由があると主張する。（２）しかしながら，チェック・オフは，使用者が労働組合に対し，その運営の基礎となる組合費の徴収に関して行う便宜供与であり，団体的労使関係の運営に関する事項であることは明らかであるし，これが使用者たる原告において処分可能な事項であることもまた明らかであるから，チェック・オフに関する事項は義務的団体交渉事項であるというべきである。まして，原告は，昭和４９年以降の長きにわたり，参加人らに対しチェック・オフを継続してきたところ，争点２について検討したとおり，便宜供与が長年継続しているからといって，そのことから直ちに使用者がこれを継続して行うべき法的義務があるとはいえないとしても，これを廃止するには合理的な理由を要し，かつ，労働組合に対しては当該理由を説明するなどして誠実な交渉を行うべきものである。そうすると，チェック・オフに関する団体交渉申入れを拒絶した本件団体交渉拒絶に正当な理由があるということはできない。
（３）したがって，本件団体交渉拒絶が労組法７条２号に該当するとした本件救済命令の判断は相当である。
４争点５（不当労働行為に対する救済として，振替手数料相当額の支払を命じることができるか否か）について
（１）原告は，振替手数料相当額の支払を命じることは，原状回復の範囲を超えて損害補償を認めるものであるなどとして，本件救済命令は，救済方法について労働委員会に与えられた裁量を逸脱している旨主張する。（２）ア労組法２７条に定める労働委員会の救済命令制度は，労働者の団結権及び団体行動権の保護を目的とし，これらの権利を侵害する使用者の一定の行為を不当労働行為として禁止した同法７条の規定の実効性を担保するために設けられたものであるところ，同法が，上記禁止規定の実効性を担保するために，使用者の上記規定違反行為に対して労働委員会という行政機関による救済命令の方法を採用したのは，使用者による組合活動侵害行為によって生じた状態を上記命令によって直接是正することにより，正常な集団的労使関係秩序の迅速な回復及び確保を図るとともに，使用者の多様な不当労働行為に対してあらかじめその是正措置の内容を具体的に特定しておくことが困難かつ不適当であるため，労使関係について専門的知識経験を有する労働委員会に対し，その裁量により，個々の事案に応じた適切な是正措置を決定し，これを命ずる権限を委ねる趣旨に出たものと解される（最高裁昭和５２年２月２３日大法廷判決・民集３１巻１号９３頁参照）。
イ以上を踏まえて本件についてみると，参加人Ｂ労働組合は，チェック・オフ中止後，組合費の集金のため，労金の口座振替を利用するようになり，これに伴って振替手数料を支払っているところ，組合員が相当数に上ること（組合員数は合計１９０名，労組法適用職員だけでも２９名）からすれば，組合費の徴収を口座振替によることが不必要とはいえないこと，同手数料の支出は，参加人Ｂ労働組合に経済的に打撃を与えているものであり，その限りでその団結権ないし組合活動を侵害していること，以上の点に鑑みれば，原告に対し，参加人Ｂ労働組合にその手数料相当額を支払うよう命ずることは，上記侵害状態を回復するものとして，労働委員会が救済方法について有する裁量権の範囲内であると解するのが相当である。
ウ原告は，組合費の徴収に係る費用は，本来労働組合又は組合員が負担すべきものである上，費用が必要になる徴収方法をあえて選択したのは参加人Ｂ労働組合であることを指摘する。しかしながら，本件において労金に対する振替手数料の支払が発生したのは，原告の不当労働行為である本件チェック・オフの中止が原因であり，処分行政庁はその是正措置を命ずる権限を有するというべきであるし，上記イで認定説示したとおり，手数料の支払が必要となる口座振替によることが不必要といえないことをも併せ鑑みると，原告の上記指摘は理由がないものであるといわざるを得ない。
また，原告は，振替手数料相当額の支払を命ずることが，労働組合に対する経理上の援助を禁じた労組法７条３号に反することにもなりかねないと主張する。しかしながら，振替手数料相当額の支払命令は，上記イのとおり，原告の不当労働行為によって生じた団結権ないし組合活動に対する経済的な侵害の回復といえる上，労働組合の自主性を実質的に阻害するものでもないから，労組法７条３号に反するものということはできない。したがって，原告の上記主張は採用できない。（３）以上によれば，本争点に関する原告の主張は，いずれも採用することができない。
５結論
以上によれば，原告の請求は，主文の限度で理由があるが，その余は理由がないから棄却することとして，主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第５民事部
裁判長裁判官       内   藤   裕   之
裁判官       新   城   博   士
裁判官笹井三佳は，差支えのため，署名押印することができない。裁判長裁判官       内   藤   裕   之
（別紙）
本件救済命令主文
１原告は，参加人Ｂ労働組合の組合費について，事務手数料を徴収することなく，チェック・オフを再開しなければならない。
２原告は，平成２６年６月以降チェック・オフを再開するまでの間，参加人Ｂ労働組合が組合費集金のため金融機関に支払った振替手数料相当額を，参加人Ｂ労働組合に対し支払わなければならない。
３原告は，参加人Ｂ労働組合に対し，次の文書を速やかに手交しなければならない。
「（前略）当市が貴労働組合に対し，組合費のチェック・オフについて，事務手数料を徴収する旨申し入れ，応じなかったことを理由に，チェック・オフを中止したことは，Ａ労働委員会において，労働組合法第７条第３号に該当する不当労働行為であると認められました。今後，このような
行為を繰り返さないようにいたします」
４原告は，参加人Ｂ労働組合及び同Ｃ支部に対し，次の文書を速やかに手交しなければならない。
「（前略）当市が貴労働組合及び貴支部からの平成２６年２月１２日付け及び同年３月５日付けの団体交渉申入れに応じなかったことは，Ａ労働委員会において，労働組合法第７条第２号に該当する不当労働行為であると認められました。今後，このような行為を繰り返さないようにいたします」５参加人Ｃ支部のその他の申立てを棄却する。
以   上


主          文
本件上告を棄却する。
理          由
弁護人日高拓郎の上告趣意のうち，憲法１３条，３１条，３６条違反をいう点は，死刑制度が憲法のこれらの規定に違反しないことは，当裁判所の判例（最高裁昭和２２年（れ）第１１９号同２３年３月１２日大法廷判決・刑集２巻３号１９１頁，最高裁昭和２６年（れ）第２５１８号同３０年４月６日大法廷判決・刑集９巻４号６６３頁，最高裁昭和３２年（あ）第２２４７号同３６年７月１９日大法廷判決・刑集１５巻７号１１０６頁）とするところであるから，理由がない。同上告趣意のうち，共同正犯の認定に関して判例違反をいう点は，原判決の認定に沿わない事実関係を前提とするものであり，その余は，判例違反をいう点を含め，実質は事実誤認，量刑不当の主張であり，被告人本人の上告趣意は，事実誤認の主張であって，いずれも刑訴法４０５条の上告理由に当たらない。なお，所論に鑑み記録を調査しても，刑訴法４１１条を適用すべきものとは認められない。
付言すると，本件は，被告人が，いずれも内妻と共謀の上，(1)自宅内で自由を制約していた男性（当時３４歳）が適切な治療を要する状態に陥っていたのに，種々の暴行，虐待を加え続けて，多臓器不全により死亡させて殺害し（殺人），(2)その約２年後の約半年間に，①内妻の父親（当時６１歳）に対し，身体に通電する暴行を加えて電撃死させ（傷害致死），②内妻の妹夫婦とも共謀して，内妻の母親（当時５８歳）を絞殺し（殺人），③内妻の妹の夫とも共謀し，意思を抑圧された年少者も関与させて，内妻の妹（当時３３歳）を絞殺し（殺人），④内妻の妹の夫（当時３８歳）が，それまでの被告人らによる種々の暴行，虐待によって衰弱し，放置すれば死亡する状態にあることを認識しながら，治療を受けさせずに放置して，病死させて殺害し（殺人），⑤意思を抑圧された年少者２名を関与させて，内妻の妹夫婦の長男（当時５歳）を絞殺し（殺人），⑥意思を抑圧された年少者を関与させて，同夫婦の長女（当時１０歳）を絞殺し又は電撃死させ（殺人），そのほか，(3)詐欺，強盗，監禁致傷（２件）を行ったという事案である。取り分け重大な事犯である各殺人と傷害致死の犯行を中心にその情状についてみると，まず，(1)の犯行は，内妻共々，詐欺等の嫌疑により指名手配を受けて警察から隠れて生活していた被告人が，生活資金を得ようとする意図で，たまたま知り合った男性を言葉巧みに取り込み同居させて，長期間にわたり，身体への通電や理不尽な食事制限等の暴行，虐待を日常的に加えて，反抗できない状態に追い込み，多額の現金を工面させて受領した挙げ句，自分たちの悪行の発覚をおそれ，上記のとおり，同人を殺害するに至ったものである。殺意が未必的なものにとどまるとはいえ，その犯行態様は残虐である。
次に，(2)の一連の犯行は，被告人が，(1)の犯行と同様の意図で，内妻の両親や妹に対し，内妻が重罪を犯したと信じ込ませた上，内妻を警察からかくまって面倒を見ることの対価として金を支払わせ，被告人一家の生活の世話もすることなどを約束させて，内妻の妹の夫や子供２人を含む一家６人を同居させ，身体への通電等の暴行，虐待を駆使するなどして，徐々に支配を強め，多額の金を工面させて受領するなどの経緯を経て敢行されたものである。このうち①の犯行は，内妻の父親が発した言葉に立腹し，内妻に指示して上記暴行を加えさせて死亡させたものであり，その態様も残虐である。そして，②から⑥までの各犯行は，内妻の父親の死亡によって一家に金を工面させることが難しくなったものの，それまでの犯行の発覚を避けるために残された一家を引き続き留め置き，身体に通電するなどの暴行，虐待を加えて，その自由を著しく制約しつつ同居生活を続ける中で，そのままでは足手まといであるということから，５人全員を順次殺害したものであり，人を利用した上で，邪魔になれば殺すという，誠に理不尽な動機によるものである。殺害の方法も，被害者の頸部を電気コード等のひも状のもので締め付けて窒息死させたなどというものであって，いずれの態様も残虐極まりない。被害者らには何の落ち度もないのであり，６人を殺害し，１人を死亡させたという結果は誠に重大である。また，被告人は，７人の遺体を，内妻や被害者の家族らに解体させ，煮込んで肉と骨を分離するなどした上で，各所に遺棄させており，各犯行後の行動も非道である。各遺族の処罰感情も厳しく，連続監禁殺人等事件として地域社会に与えた衝撃も大きい。
被告人は，(1)及び(2)④の各犯行を除き，自ら実行してはいないが，(2)①，②，③，⑤及び⑥の各犯行においても，通電による暴行を加えることや殺害することを決め，内妻やその妹夫婦等が被告人から加えられた身体への通電等の暴行や虐待等によって被告人の指示に従わないことが難しい心理状態にあったことを利用して，内妻に指示したり，直接又は内妻を介して内妻の妹夫婦等に働きかけたりして，各犯行を実行させたものであって，これら各犯行を首謀し，主導したものである。
以上の事情に照らすと，前科がないことなど，被告人のために酌むべき事情を十分考慮しても，その刑事責任は重大極まりなく，原判決が維持した第１審判決の死刑の科刑は，当裁判所もこれを是認せざるを得ない。
よって，刑訴法４１４条，３９６条，１８１条１項ただし書により，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。
検察官城祐一郎公判出席
(裁判長   裁判官     宮川光   治   裁判官     櫻井龍   子   裁判官     金築誠   志   裁判官
横田尤孝裁判官    白木勇)


平成２５年６月２７日判決言渡
平成２４年（行ケ）第１０４４９号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２５年５月１６日
判          決
原            告        株式会   社ｏｎ   ｅＡ訴訟代理人弁理士        藤      本              昇
野      村      慎      一
浅      野      令      子
被            告        株式会   社エレ   クス訴訟代理人弁護士        小      原              望
古      川      智      祥
飯      塚      一      雄
岡      井      加女    代
赤      嶺      雄      大
増      田      哲      也
主          文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告が求めた判決
特許庁が無効２０１２－８８０００４号事件について平成２４年１１月２７日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件訴訟は，被告がした意匠登録無効審判請求について特許庁が原告の意匠（部分意匠）登録を無効とした審決の取消訴訟である。争点は，①意匠構成の認定誤りの有無，②引用意匠の公知性判断の誤りの有無及び③創作容易性判断の誤りの有無である。
１特許庁における手続の経緯
(1)原告は，意匠に係る物品を「遊技機用表示灯」とする意匠登録第１３７５１２８号（部分意匠。平成２１年６月８日登録出願，平成２１年１１月６日意匠登録）の意匠権者である。
上記登録意匠において部分意匠として意匠登録を受けた部分（本件登録意匠部分）は，別紙１の実線で表した部分のとおりである。なお，便宜上別紙１の拡大斜視図と参考拡大斜視図をここに掲記する。
【拡大斜視図】                    【参考拡大斜視図】(2)被告は，平成２４年３月１日，上記意匠登録の無効審判請求をし（無効２０１２－８８０００４号），特許庁は，平成２４年１１月２７日，「登録第１３７５１２８号の登録を無効とする。」との審決をし，その謄本は，同年１２月５日，原告に送達された。
２審決の理由の要点
審決は，次の理由により，本件登録意匠部分は意匠法３条２項の規定に該当するにもかかわらず意匠登録を受けたものであり，同法４８条１項１号に該当し，無効とすべきであるとした。
(1)本件登録意匠部分の形態
本件登録意匠部分は，破線で表された遊技機表示灯の，正面やや上寄りに形成された発光部を覆う透明カバー中の，上下面及び左右側面を除く正面の外表面であり，その形態の概要は次のとおりである。
【Ａ】正面視が略横長長方形状で，中央を縦方向の稜線として，その左右面が平面視で偏平した略倒「く」の字状に背面側へ傾斜している。【Ｂ】正面の略横長長方形の縦横比率が約１：６である。【Ｃ】平面視で偏平した「く」の字状の開き角度が約１５０°である。【Ｄ】側面視で前屈みに傾斜している。
【Ｅ】透明である。
(2)引用意匠
審決が引用した意匠として，名称を「遊技用表示装置」とする発明に係る特開平１０－３３８１９号公報（甲３，甲３文献）における図１，図２，図５～８中で符号５１が付されたアナログ表示部（５１）の意匠があり，その意匠（甲３意匠）は別紙第２のとおりである。なお，便宜上別紙２の図５と図６をここに掲記する。
(3)創作容易性についての判断
ア意匠部分の位置等
本件登録意匠部分を，発光体正面の大部分を占める大きさ及び範囲のものとして遊技機用表示灯の正面やや上寄りの位置に設けたことに特段の創作はない。
イ形態【Ａ】
甲３意匠によって公然と知られるに至ったものと認められる。
ウ形態【Ｂ】
甲３意匠の表示面（７１）の縦横比率が約１：７であることを考慮すれば，本件登録意匠部分の縦横比率を約１：６とすることは，当業者にとって特段の創作を有することではない。
エ形態【Ｃ】
表示灯の左右方向の視認性を高める発想に基づいて甲３意匠の表示面（７１）の開き角度は約１４３°に形成されているが，この開き角度を約１４３°から本件意匠のように約１５０°に拡げることは，当業者にとって特段の創作を要することではない。
オ形態【Ｄ】
見上げた状態で視認しやすくなるよう表示面を前屈みに傾斜させることは，従来よりごく普通に行われていることであり，この手法をそのまま踏襲したまでのことにすぎず，特段の創作を要することではない。
カ形態【Ｅ】
後方の発光部を視認できることは当該部分が備えるべき必須の要件であることからして，ごく当然の選択であって何らの創作を要することではない。
キまとめ
本件登録意匠部分は，甲３意匠の表示面（７１）の形状を基とし，単に縦横比率と左右の傾斜面の開き角度を僅かに変えて，本件登録意匠部分の出願前に広く知られた態様に傾斜させた程度のものであって，当該部分の物品全体に対する位置，大きさ及び範囲についても特段の創意は認められないものであるから，当業者であれば容易に創作をすることができた。
第３原告主張の審決取消事由
１取消事由１（意匠構成の認定の誤り）
審決は，形態【Ａ】～【Ｅ】として，透明カバーの構成のみを本件登録意匠部分の構成要素として認定しているが，本件登録意匠部分に係る物品は「遊技機用表示灯」であり，その構成は物品全体の構成を前提として認定すべきである。したがって，本件登録意匠部分に係る「遊技機用表示灯」の構成は，次のとおりに認定されるべきものである（下線部は本判決で付した。）。
【基本的構成態様】
①遊技機の情報表示やイルミネーション表示等の各種情報を表示する表示カバーを表示灯本体部の前方に具備し，遊技機の上方の任意の位置に独立して設置する
ことができる遊技機用表示灯であって，
②前記表示灯本体部の前方の表示カバーは，その外表面全面が表示面で，しかも該カバーは上下辺と左右辺からなり，且つその全面が正面視，正面中央が前方側（正面側）に突出形成され，平面視扁平した略倒「く」の字状を呈してなり，③しかも，該表示カバーは，正面視，上下辺が平行で略同長さの直線状の略横
長長方形状を呈してなり，
④側面視，下辺に対して上辺が前方側（正面側）に突出した傾斜面状に形成さ
れてなり，