実際，被控訴人サービスでは，Ｎｏ．９７のトリガ成行注文を行うことで，指定レートである１１４．９０円とわずか０．０１円しか異ならない価格の１１４．９１円での買い注文を実現できているのであり，１１４．９０円の指値注文を行うことと，指定レート１１４．９０円の売りの指値注文であるＮｏ．１１３の注文が約定することをトリガとしてＮｏ．９７の成行注文を行うことで得られる効果は同一である。
本件発明が指値の買い注文と売り注文を繰り返すのは，その差額分の利益を得るためであり，このような作用効果に照らすと，上記の０．０１円程度の誤差があっても，買いと売りの価格差は十分に存在し，顧客は差額分の利益を得ることができるのであるから，上記の置換をしても作用効果は変わらない。ｂ被控訴人が開設しているウェブサイト（甲９）で，トリガ成行注文でも指値注文でも，実質的に同様の取引を実現できる旨説明されている。
(ｲ)被控訴人の主張について
被控訴人は，トリガとして，相場価格がある価格になるということと，成行注文が約定する際の相場価格がいくらであるかということとは何の関係もないから，例えば，相場価格がある価格になった直後に急変した場合には，成行注文が急変後の予想外の相場価格の時価で約定してしまう旨主張する。しかし，原判決別表１のとおり，被控訴人が主張する上記の事態は現実には生じていないのであり，被控訴人サービスにおけるトリガ成行注文は，そのすべてが指定レートとほぼ同一の価格で約している。被控訴人は，実施に指定レートと約定価格とが大きく相違するような例を一切立証できていない。
エ第三要件（置換容易性）について
(ｱ)イフダンオーダーを繰り返す場合に，最初のイフダンオーダーの買い注文を成行注文で行い，２回目以降の買い注文を指値注文で行う構成は，金融商品取引管理装置の分野では古くから知られた周知な構成である。例えば，特開２０１０－１５２８１４号公報（甲８。以下「甲８公報」という。）には，イフダンオーダーを繰り返す際に，最初の買い注文を成行注文で行い，２回目以降の買い注文を指値注文で行うことが開示されている（【課題】，【請求項１】，段落【０００６】，【０００７】）。
(ｲ)被控訴人の主張について
ａ被控訴人は，トリガ成行は単独で行うものであって，これと他の注文とを組み合わせることは容易でないと主張する。
しかし，被控訴人サービスの開始時点において，買いの指値注文と売りの指値注文を組み合わせたイフダンオーダーや，甲８公報で開示された買いの成行注文と売りの指値注文を組み合わせたイフダンオーダーは公知であったのであるから，このような技術水準に照らすと，イフダンオーダーの買い注文の執行条件を成行注文に適宜変更することは当業者にとって極めて容易であって，指値注文と実質的に同じ性質を有するトリガ成行注文を指値注文と組み合わせたイフダンオーダーを行うことも当業者にとって極めて容易である。
ｂまた，被控訴人は，本件明細書の段落【０１０１】の記載を根拠として，本件明細書では成行注文と他の注文との組み合わせを明確に排除している旨主張する。
しかし，本件明細書の段落【０１０１】の記載は，単独の成行注文が行われた場合には，Ｓ９及びＳ２１以降の処理が行われないということであって，成行注文と他の注文を組み合わせたイフダンオーダーを排除しているわけではない。ｃ被控訴人は，買いの指値注文だけをトリガ成行に置き換える動機付けは存在しないとか，第一注文をトリガ成行注文に変更した場合には２回目以降のイフダンオーダーもトリガ成行と指値注文との組み合わせで行われることになると主張する。
しかし，甲８公報から明らかなとおり，イフダンオーダーの第一注文のみ執行条件を変更して成行注文とすることも，２回目以降は買いの指値注文と売りの指値注文の組み合わせとすることも，すべて被控訴人サービスの開始時には公知であって，トリガ成行それ自体やその性質（成行注文でありながら，指値注文と同様の取引を実現できる。）も公知である。
むしろ，イフダンオーダーにおいて執行条件を適宜変更するのは第一注文であり，第二注文は指値注文で行われるというのが公知技術であって，イフダンオーダーの第一注文の執行条件は成行注文から指値注文まで適宜変更し得るものであるところ，トリガ成行はその性質上成行注文と指値注文の間に位置するものであるから，１回目の第一注文のみをトリガ成行にすることは極めて容易である。オ被控訴人は，Ｎｏ．９６の売りの指値注文に係る注文情報が生成されるのは，Ｎｏ．９７の買いの成行注文が約定したときであるとして均等侵害を否定するが，同主張が理由がないことは，前記(6)ウのとおりである。
（被控訴人）
ア第一要件について
本件発明は，指値注文のイフダンオーダーを自動的に繰り返し行うことができ，さらに，相場価格が高値側に変動しても，その変動幅が予め設定された値以上となった場合には，高値側に新たな価格を設定してイフダンオーダーを行うことができるようにすることで，イフダンオーダーによる注文が継続的に可能であるという意義を有し，イフダンオーダーにおいて成行注文を介在させる構成は，本件発明において解決すべき課題と異なる。
したがって，イフダンオーダーにおいて成行注文を介在させる構成は，本件発明において解決すべき課題と異なるので，本件発明の本質的部分を変更するものである。
イ第二要件について
(ｱ)相場価格がある価格になったということとある価格を指値価格とする指値注文が約定するということとは，全く別の概念である。また，成行注文は，相場価格で売買をするものである以上，早期の約定が見込めるのに対し，指値注文は，相場価格が少なくとも指定した指値価格にならなければ約定することができないのであるから，そもそも約定するかどうか分からないばかりか，約定したとしても約定までに時間がかかる注文である。さらに，成行注文は，相場価格がある価格になった直後に急変した場合には，急変後の予想外の相場価格の時価で約定してしまう。
したがって，成行注文と指値注文とは，互いに置換可能であるということはできないし，仮に，これらを置換したとすると，作用効果の違いを生じる。(ｲ)イフダンオーダーに成行注文を介在させる構成は，成行注文によって直ちに金融商品のポジションを得るという効果が得られることにおいて，本件発明とは作用効果が異なる。


(ｳ)被控訴人サービスにおいて，相場価格が変動した後の最初のイフダンオーダーを買いの指値注文ではなく，買いの成行注文としたことにより，Ｎｏ．９７の買いの成行注文がＮｏ．１１３の売りの指値注文の約定の直後に約定したのであり，この点で，作用効果が異なる。すなわち，仮に，相場価格が変動した後の最初の注文を買いの指値注文とした場合は，Ｎｏ．１１３の売りの指値注文が約定した直後の相場価格が１１４．９１円であり，１１４．９０円ではなかったのであるから，少なくとも，Ｎｏ．９７の買い注文は，Ｎｏ．１１３の売りの指値注文の約定の直後に約定することはなかったのである。
(ｴ)仮に，相場価格が売りの指値注文の指値価格になると，売りの指値注文が約定するとして，本件発明にトリガ成行に係る注文情報を適用しても，せいぜい，①相場価格が売りの指値価格になると，②売りの指値注文が約定するとともに，③買いの成行注文が行われるというものになるところ，被控訴人サービスのように，②の後に③が行われるのではなく，①をトリガとして，②及び③が同時かつ並列的に行われるというものに留まる。
ウ第三要件について
(ｱ)控訴人は，イフダンオーダーを繰り返す場合に，最初のイフダンオーダーの買い注文を成行注文で行い，２回目以降の買い注文を指値注文で行うという構成は，金融商品取引管理装置の分野では周知な構成であると主張するが，仮に，この上記主張が正しいとすれば，本件発明は，そのような周知な構成が存在したにもかかわらず，あえて，指値注文のみからなるイフダンオーダーの一部であっても成行注文が構成要素となることを明確に排除したことになるから，本件発明において，指値注文のみからなるイフダンオーダーに対し，成行注文が構成要素となるイフダンオーダーに置換することは，動機付けがなく，容易想到ではない。(ｲ)相場価格がある価格になったということとある価格を指値価格とする指値注文が約定することは，全く別の概念であるから，ある価格を指値価格とする指値注文が約定することを相場価格がある価格になったということへ置換することは動機付けがなく，容易想到ではない。
(ｳ)被控訴人サービスでは，相場価格の変動後の最初の買い注文だけを成行注文としており，この点でも本件発明の構成と異なるが，このように，価格変動後の最初の注文だけを成行注文とする動機付けはない。(ｴ)前記(6)イで主張したとおり，本件取引では，Ｎｏ．９６の売りの指値注文に係る注文情報が生成されるのは，Ｎｏ．９７の買いの成行注文が約定したときであり，この点でも本件発明の構成と異なるが，このような構成とすることは容易ではない。
(9)乙１文献に基づく新規性欠如の有無（争点(2)ア），乙２文献に基づく新規性又は進歩性の欠如の有無（争点(2)イ）及びサポート要件違反の有無（争点(2)ウ）同争点についての当事者の主張は，原判決の第２の４(2)（原判決１５頁２３行目冒頭から１９頁７行目末尾までの部分）に記載のとおりであるから，これを引用する。
(10)乙８文献を主引例とした進歩性の欠如の有無（争点(2)エ）
（被控訴人）
ア乙８文献の記載（段落【０００１】，【００５１】～【００５３】，【００５８】，【００５９】，【００６１】，【００６３】，【図７】）からすると，本件発明と乙８文献に記載された発明（以下「乙８発明」という。）とは，本件発明が構成要件Ｅの構成を備えるのに対し，乙８文献に記載された発明は同構成を具備していない点（以下「乙８相違点」という。）のみで相違する。イ乙８相違点について検討する。
乙９文献には，有価証券売買注文システムにおいて（段落【０００７】），通常買付条件（段落【０００４】）及び逆買付条件（段落【０００３】）の付いた買いの２条件組合せ注文を行うこと（段落【００９６】～【００９８】，【図１４】），逆買付条件の付いた買い注文の際，その買い注文の約定後にその買い注文に係る銘柄を通常売付条件（段落【０００４】）及び逆売付条件（段落【０００３】）の付いた売りの２条件組合せ注文を予約すること（段落【０１７７】，【０１７８】，【０１８２】，【０１８５】，【図１８】）並びにこれらを組み合わせること（段落【０２２６】）が記載されている（以下「乙９文献記載事項」という。）。乙８文献及び乙９文献は，ともに有価証券等の金融商品の売買システムに関するものであるので，乙８発明に対し，乙９文献記載事項を適用する基礎がある。したがって，乙８発明に乙９文献記載事項を適用し，乙８発明における通常買付条件に加え，逆買付条件を加えた買いの２条件組合せ注文を行うこと及び逆買付条件が約定した後にこれを売るための通常売付条件及び逆売付条件の付いた売りの２条件組合せ注文を予約することは，当業者が容易に想到し得たことである。すなわち，乙８発明に乙９文献記載事項を適用し，乙８発明において，相場価格が条件価格になった場合，高値側に新たな買いの注文を行うとともに，これが約定すれば，これに買い注文の約定価格に相対価格を加えて得られる指値で売る新たな売りの注文を行うように設定することは，当業者が容易に想到し得たことであるので，乙８相違点に係る本件発明の構成は，乙８発明及び乙９文献記載事項に基づいて，当業者が容易に想到し得たものに過ぎない。
ウしたがって，本件発明に進歩性を欠く。
（控訴人）


ア被控訴人は，乙９文献には乙９文献記載事項が記載されていると主張するが，被控訴人の同主張は，乙９文献において説明されている＜条件付注文種別２＞と＜条件付注文種別６＞という全く異なる実施例を組み合わせて，乙９文献に記載されていない新たな実施例を作り上げているものである。＜条件付注文種別２＞や＜条件付注文種別６＞は，買い注文又は売り注文について，指値注文と逆指値注文を組み合わせて行うものであり，これは一般的に決済注文に使用されるものである。したがって，新規注文として指値注文と逆指値注文の二つを行うような構成を採用することや，新規注文と決済注文の両方で指値注文と逆指値注文を行うような構成を採用するというのは，乙９文献が想定している構成ではなく，乙９文献にそのような構成は開示されていない。被控訴人が主張する乙９文献記載事項は，新規注文である買い注文に＜条件付注文種別２＞の構成を採用し，決済注文である売り注文に＜条件付注文種別６＞の構成を採用しているものであるが，乙９文献にそのような構成は開示されていない。イ乙９文献に記載された発明は，「複数の市場で取り扱われる」銘柄を扱う有価証券売買注文システム及び同処理方法に関するものであり，複数の市場で取り扱われていることを前提に，各市場同士の時価の相違に着目したものである。これに対し，乙８発明は，同じ価格でイフダンオーダーを繰り返すことで，繰り返し利益を得ることを目的とする発明であり，複数の市場の存在や，各市場における時価の違いなどに着目した発明ではなく，乙９文献に記載された発明とは全く課題，解決手段が異なる。むしろ，乙８発明は，顧客が指定した価格帯で指値の買い注文と指値の売り注文が繰り返されるという点に特徴があるので，これと異なる価格帯で逆指値注文が行われたり，約定したりしてしまうのでは，乙８発明の特徴が失われてしまうから，乙９文献との組み合わせには阻害要因がある。したがって，仮に，乙９文献に乙９文献記載事項が開示されていたとしても，乙９文献記載事項を乙８発明と組み合わせることについて，動機付けはなく，むしろ阻害要因がある。
(11)乙９文献を主引例とした進歩性の欠如の有無（争点(2)オ）
（被控訴人）
ア乙９文献の記載（段落【０００７】，【００４２】，【００４４】，【０１３４】，【０１３５】，【図１６】）からすると，本件発明と乙９文献に記載された発明（以下「乙９発明」という。）とは，「前記注文情報群を形成する前記第一注文情報及び前記第二注文情報は，前記価格情報受信手段が取得した前記相場価格が前記一の価格になった場合，前記第一注文情報に基づいて前記金融商品の約定が行われ，該約定の後，前記価格情報受信手段が取得した前記相場価格が前記他の価格になった場合，前記第二注文情報に基づいて前記金融商品の約定が行われる処理」に関し，本件発明は，複数回繰り返されるように構成されているのに対し，乙９発明は，１回行われるように構成されている点（以下「乙９相違点１」という。），及び本件発明が構成要件Ｅを備えるのに対し，乙９発明は構成要件Ｅを備えない点（以下「乙９相違点２」という。）で相違する。イ乙９相違点２について検討する。
乙９発明に対し，乙９文献記載事項を適用し，乙９発明における通常買付条件に加え，逆買付条件を加えた買いの２条件組合せ注文を行うこと及び逆買付条件が約定した後にこれを売るための通常売付条件及び逆売付条件の付いた売りの２条件組合せ注文を予約することは，当業者が容易に想到し得たことである。すなわち，乙９発明に乙９文献記載事項を適用し，乙９発明において，通常買付条件に加え，相場価格が条件価格になった場合，高値側に新たな買いの注文を行うとともに，これが約定すれば，これに買い注文の約定価格に相対価格を加えて得られる指値で売る新たな売りの注文を行うように設定することは，当業者が容易に想到し得たことであるので，乙９相違点２に係る本件発明の構成は，乙９発明及び乙９文献記載事項に基づいて，当業者が容易に想到し得たものに過ぎない。ウ乙９相違点１について検討する。
乙２文献の【図７】，乙８文献の【図７】，乙１０の１文献の図８Ｃ及び特開２０１０－５５３２３号公報の【図７】の記載からすると，金融商品取引装置において，一の価格での買い注文の約定の処理及び他の価格での売り注文の約定の処理を繰り返すことは，周知・慣用の技術であると認められる。したがって，乙９相違点１に係る本件発明の構成は，乙９発明及び上記周知技術に基づいて，当事者が容易に想到し得たものに過ぎない。エしたがって，本件発明は進歩性を欠く。
（控訴人）
ア乙９発明は，買い注文の注文情報と売り注文の注文情報とを一対の注文情報群として生成，記録するのではなく，これらを順次，個別に生成，記録するものであるから，本件発明の構成要件Ｃ及びＤを備えていない。
イ乙９相違点１について
乙９文献には，ある注文やその約定を繰り返すということについて何らの開示も示唆もなく，それにより繰り返し利益を得るという思想もない。むしろ，乙９文献発明は，利幅を大きくして一度の取引で大きな利益を得ることを目的としているため，予想に反して相場価格が目標とする決済金額まで達しなかった場合のことを考え，損切りのための逆指値注文の予約を行っておくという構成を採用したのである。
したがって，乙９発明に，被控訴人が指摘する文献に開示された構成（取引を繰り返すという構成）を組み合わせる動機付けはない。
ウ乙９相違点２について
前記(10)のとおり，被控訴人が主張する乙９文献記載事項は，異なる実施例である＜条件付注文種別２＞と＜条件付注文種別６＞のそれぞれ一部を恣意的に取り出して組み合わせた構成であり，乙９文献には乙９文献記載事項は開示されていない。(12)乙１０の１文献を主引例とした進歩性の欠如の有無（争点(2)カ）
（被控訴人）
ア乙１０の１文献の記載（段落［０００３］，［０１１５］，［０１１６］，［０１１８］，［０１５１］～［０１５５］，図６Ａ，図６Ｂ，図６Ｃ）からすると，本件発明と乙１０の１文献に記載された発明（以下「乙１０の１発明」という。）とは，本件発明が構成要件Ｅを備えるのに対し，乙１０の１発明は構成要件Ｅを備えない点（以下「乙１０の１相違点」という。）で相違する。イ乙１０の１相違点について検討する。


乙１０の１発明に対し，乙９文献記載事項を適用し，乙１０の１発明における通常買付条件に加え，逆買付条件を加えた買いの２条件組合せ注文を行うこと及び逆買付条件が約定した後にこれを売るための通常売付条件及び逆売付条件の付いた売りの２条件組合せ注文を予約することは，当業者が容易に想到し得たことである。すなわち，乙１０の１発明に乙９文献記載事項を適用し，乙１０の１発明において，通常買付条件に加え，相場価格が条件価格になった場合，高値側に新たな買いの注文を行うとともに，これが約定すれば，これに買い注文の約定価格に相対価格を加えて得られる指値で売る新たな売りの注文を行うように設定することは，当業者が容易に想到し得たことであるので，乙１０の１相違点に係る本件発明の構成は，乙１０の１発明及び乙９文献記載事項に基づいて，当業者が容易に想到し得たものに過ぎない。
ウしたがって，本件発明は進歩性を欠く。
（控訴人）
乙１０の１文献に基づく被控訴人の主張は，乙８に基づく主張と変わりがないから，前記(10)のとおり，乙１０の１文献に基づく被控訴人の主張は誤りである。
第３当裁判所の判断
１本件発明の技術的意義
本件明細書には，以下の記載がある。
【０００１】本発明は，外国為替等，金融商品の取引を管理，支援する技術に関する。
【０００２】外国為替等の金融商品の取引方法として，注文時の価格で取引を行う成行注文の他に，指値注文が知られている。この指値注文とは，予め顧客から売買値段の指定を受ける注文形態のことであり，金融商品の取扱業者は対象となる金融商品が指定された金額まで下がったときに当該金融商品の買い注文を行い，あるいは，指定された金額まで上がったときに当該金融商品の売り注文を行う。従来，この金融商品の指値注文をコンピュータシステムを用いて行う発明が知られている（例えば，特許文献１参照）。
【先行技術文献】【特許文献】【０００３】【特許文献１】特開２００６－９９
７８７号公報
【発明の概要】【発明が解決しようとする課題】【０００４】ここで，金融商品の指値注文においては，イフダンオーダー（順位のある２つの注文を同時に出し，第一順位の注文（以下「第一注文」と称する。）が成立したら，自動的に第二順位の注文（以下「第二注文」と称する。）が有効になる注文形式のこと。本明細書において同じ。）が行われることも多い，しかし，引用文献１に記載の発明においては，イフダンオーダーの指値注文に対応できないという問題がある。また，一の顧客が特定の金融商品について複数のイフダンオーダーを行う場合もある。しかし，引用文献１に記載の発明においては，システムを利用する顧客が複数のイフダンオーダーを個別に注文していかねばならず，顧客の注文手続が煩雑になるという問題がある。
【０００５】本発明は上記の問題に鑑みてなされたものであり，複数の注文を連続的に組み合わせる金融商品の注文において，システムを利用する顧客が煩雑な注文手続を行うことなく複数の注文を行うことができ，システムを利用する顧客の利便性を高めることができる金融商品取引管理装置を提供することを課題としている。【発明の効果】【００１５】請求項１，請求項２に記載の発明によれば，前記相場価格の変動を検出する手段によって前記相場価格が検出され，検出された前記相場価格の高値側，又は安値側への変動幅が予め設定された値以上となった場合，現在の前記相場価格の変動方向である高値側，又は安値側に，新たな一の価格の新たな前記第一注文情報と新たな他の価格の新たな前記第二注文情報とを設定する構成を備えることにより，時間の経過に伴って相場価格の変動する価格帯が変化した場合であっても，変化した後の価格帯において複数の注文を連続的に組み合わせて行う取引を継続させることができる。これにより，複数の注文を連続的に組み合わせて行う取引を複数回自動的に繰り返す構成において，複数の注文情報が発注される価格帯を，取引相場の実情に即して変動可能に構成できて，金融商品の取引を行う顧客にとって一層利便性の高い取引システムを形成できる。【発明を実施するための形態】・・・【００３１】注文情報生成部１６は，注文入力受付部１２が処理した情報に基づいて，成立した金融商品の注文に関する情報を生成する。ここでの注文には，いわゆる成行注文，指値注文に加え，イフダンオーダーも含まれる。なお，この実施の形態の金融商品取引管理装置１は新規注文にのみイフダンオーダーを適用するものとし，システム構成の簡素化，並びに顧客にとって利用し易いシステムの形成を図っている。
【００４０】上述の金融商品取引管理装置１においては，金融商品の指値取引が行われる際，一の予約注文によって，同一種類の複数の金融商品の指値注文を複数のイフダンオーダーによって行うことができる。
【００４１】
［取引手順（第一注文が買い注文の場合）］
次に，この実施の形態の金融商品取引管理システム１Ａにおけるイフダンオーダーによる指値注文の取引手順について説明する。
［イフダンオーダーによる指値注文の注文処理］
図３は，この実施の形態の金融商品取引管理装置１における，イフダンオーダーによる指値注文を生成させる際の処理手順を示すフローチャートである。以下，同図に基づいて注文時の処理手順を説明する。


【００５８】顧客が操作部２１の操作により承認ボタン（図示せず）をクリックすると，金融商品取引管理装置１の注文情報生成部１６はステップＳ１にて入力されたデータに基づいて注文情報を生成する（ステップＳ８）。具体的には，上記手順において入力された複数のデータを，注文価格を単位としてまとめ，各情報の単位に，シーケンス番号テーブル１８４に記録された注文にシーケンス番号を付与することで各注文情報を形成する。なおこのとき，シーケンス番号テーブル１８４には，注文情報に使用されたシーケンス番号を未使用の番号と識別するための情報が付与される。一回のステップＳ８の手順にて形成される複数の注文情報は，同一種類の複数の金融商品を二つの価格（即ち，第一注文の価格と第二注文の価格）で一定の商品数ごとに指値注文する注文情報群（以下単に「注文情報群」と称する。）を複数回生成する。なお，注文情報群は一つずつ順に形成される。【００５９】注文情報生成部１６は，生成された注文情報群を注文テーブル１８１に記録する（ステップＳ９）。具体的には，図２Ａに示す各フィールドに，該当する注文情報（即ち“備考”カラム１８１ａの項目に対応するデータ）が記録される。例えば，ステップＳ８にて付与されたシーケンス番号は“ord_seq”フィールド１８１ｂに記録される。“cust_seq”フィールド１８１ｃには顧客ごとに一意に定められた顧客番号が，“style_id”フィールド１８１ｄには商品名が記録される。“ccy_pair_id”フィールド１８１ｅには通貨ペア毎に一意に定められたＩＤ番号が記録される。このＩＤ番号と通貨ペアとの組合わせはデータベース中に別途設けられたＩＤテーブル（図示せず）中に記録されている。“buy_sell_id”フィールド１８１ｆには売り注文，買い注文のいずれであるかを示すデータ，“ord_rate”フィールド１８１ｇには注文価格，“limit_time”フィールド１８１ｈには注文価格が記録される。“ord_cond”フィールド１８１ｉには注文種別がイフダンオーダーであることを示す“１”が記録される。“new_close”フィールド１８１ｊには新規注文，継続注文のいずれであるかを示すデータが記録される。“ifd_ord_seq”フィールド１８１ｋにはイフダンオーダーのシーケンス番号が記録される。以上の手順より，この実施の形態におけるイフダンオーダーによる指値注文の注文処理は完了する。
【００６０】注文処理が完了すると，注文情報生成部１６はまず最初の注文情報群（以下「第一の注文情報群」と称する。）を生成する。なお，この生成された時点において，注文情報群に含まれる，第一順位の注文情報としての第一注文情報５１Ａは有効な注文情報（顧客から正式に依頼されて発注された状態の指値注文のこと。本明細書において同じ。）として生成されているが，同じ注文情報群に含まれる，第二順位の注文情報としての第二注文情報は，「待機」の注文情報（顧客から正式に依頼されているが，まだ発注前の状態の注文情報のこと。本明細書において同じ。）として生成されている。
【００６１】図１１は，第一の注文情報群を模式的に示す図である。第一の注文情報群５０Ａは，図１１の（ａ）に示す第一注文情報５１Ａと，図１１の（ｂ）に示す第二注文情報５１Ｂとから成る。第一注文情報５１Ａ，及び第二注文情報５１Ｂは，属性情報として，群を形成する個々の注文情報のＩＤ番号としての注文番号，顧客のＩＤ番号である顧客番号，個々の注文情報の通貨ペア情報，個々の注文情報の注文金額としての注文金額情報，個々の注文情報が生成された時間としての注文時刻情報，個々の注文情報が「売り注文」「買い注文」の何れであるかを区分する情報としての売買種類情報，個々の注文情報における「売り注文」及び「買い注文」の売買価格としての注文価格情報，個々の注文情報の存続期限としての注文期限情報，個々の注文情報の注文種別（即ち，リピートイフダン注文の第一注文（リピートイフダン＃１）とリピートイフダン注文の第二注文（リピートイフダン＃２）の何れの種別か）を区分する情報としての注文種別情報，個々の注文情報がリピートイフダン注文の「新規」「決済」のいずれに該当するかを区分する情報としての新規／決済情報，イフダン注文における，有効な注文，及び待機の注文の何れであるかを区分する情報としての有効／待機情報，ストップロス注文の有無を区分する情報としてのストップロス情報，ストップロス注文の価格としてのストップロス価格情報，トレール注文の有無を区分する情報としてのトレール注文情報，トレール注文におけるトレール幅としてのトレール幅情報，リピートイフダン注文のリピート回数としてのリピート回数情報を備えている。なお，売買種類情報，注文種別情報，新規／決済情報，有効／待機情報，トレール注文情報等は，実際には，状態を区別するためのフラグ情報として形成されている。【００６４】［指値注文の約定処理］図４乃至図６は，この実施の形態の金融商品取引管理装置１における，イフダンオーダーによる指値注文の注文処理が行われた後の約定処理の手順を示すフローチャートである。以下，同図に基づいて処理手順を説明する。
【００６５】［第一注文情報，第二注文情報に基づく約定，及び注文情報群生成の基本手順］図４は，この実施の形態の金融商品取引管理装置１における，第一注文情報，第二注文情報に基づく約定，及び注文情報群生成の基本手順を示すフローチャートである。同図に基づいて，基本手順を説明する。【００６６】注文処理の完了後，金融商品取引管理装置１の価格情報受信部１９は為替相場の情報取得を継続する。そして，相場価格と特定ポジションの注文価格とが一致すると，約定情報生成部１４が当該ポジションの注文を約定させる（ステップＳ２１）。
【００６７】図１０に，この実施の形態の金融商品取引管理システム１Ａにおける，指値注文に基づく約定を模式的に表したタイムチャートを示す。例えば，同図に示す通り，イフダンオーダーによる指値注文の注文処理が完了した時点ｔ１での米国ドルの相場購入価格７２が１ドル９４．４９円であったとする。指値注文完了後に米国ドルの相場価格が下がり，相場購入価格７１が１ドル９４．７７円になった時点ｔ２において，約定情報生成部１４は第一注文情報５１Ａを約定させる処理を行う。


【００６８】第一注文情報５１Ａに基づく指値注文が約定すると，約定情報生成部１４はデータベース１８中の対応するデータを書き換える。具体的には，図１１の（ａ）に示す第一注文情報５１Ａのデータが削除され，顧客口座情報テーブル１８２の“amnt”フィールド１８２ａのデータが約定した価格分だけ増減される。【００６９】次に，第一注文情報５１Ａに基づく指値注文が約定すると，約定情報生成部１４は，第一の注文情報群における第二注文情報５１Ｂを「待機」の注文情報から「有効」な注文情報に変更する（ステップＳ２２）。即ち，図１１の（ｂ）に示す，第二注文情報５１Ｂの有効／待機情報５１ａを「待機」の状態から「有効」の状態に変換する。そして，フロントページ配信部１１は，図９に示す，第一の入力画面４０１において，未約定情報表示欄４７の表示されている第一注文情報を消去すると共に，約定情報表示欄４８に約定した第一注文情報を表示させる。【００７０】この後，図１０に示すように，米国ドルの相場購入価格が上昇し，特定時点ｔ３において米国ドルの相場購入価格７１が１ドル９４．２１円になると，約定情報生成部１４は第二注文情報５１Ｂに基づく指値注文を約定させる処理を行う（ステップＳ２３）。そして，約定情報生成部１４はデータベース１８中の対応するデータを書き換える。これにより，顧客はｔ２時点の買い注文とｔ３時点の売り注文の差額分の利益を得られることになる。
【００７１】第二注文情報５１Ｂに基づく指値注文が約定し，第一注文と第二注文が全て約定していない場合（ステップＳ２４の“Ｎｏ”）口座情報生成部１５が再度顧客口座情報テーブル１８２の当該顧客の証拠金情報を取得する。そして，注文入力受付部１２は，再度，取得された証拠金情報と顧客の注文総額とを対比し，証拠金の額が注文総額以上であるか否かを確認する（ステップＳ２５）。証拠金の額が注文総額を下回る場合（ステップＳ２６の“Ｙｅｓ”）には，注文総額以上になるまで処理は保留され，証拠金の額が注文総額以上である場合（ステップＳ２６の“Ｎｏ”），注文情報生成部１６は新たな注文情報群（以下「第二の注文情報群」と称する。）を生成する（ステップＳ２７）。ここで，第二の注文情報群における第一注文情報及び第二注文情報（いずれも図示せず）は，基本的に，第一の注文情報群における第一注文情報５１Ａ及び第二注文情報５１Ｂと同じ属性情報を有するが，これらの第一注文情報５１Ａ及び第二注文情報５１Ｂにおけるリピート回数情報５１ｂの「１回」が「２回」に変わっている点のみが相違する。なお，このリピート回数情報５１ｂは，第三の注文情報群，第四の注文情報群，・・・と形成が繰り返される度に「３回」，「４回」，・・・と回数が増加する。注文情報生成部１６は，ステップＳ９と同様に，生成された第二の注文情報群を注文テーブル１８１に記録する（ステップＳ２８）。ステップＳ２６において第二の注文情報群が生成されると，フロントページ配信部１１はクライアント端末２の表示部２２に，第二成立注文表示画面５０Ｂに代えて，第二の注文情報群の第一注文情報に基づく第一成立注文表示画面（図示せず）を表示させる。そして，ステップＳ２１以降の処理が繰り返される。
【００７２】当該処理は，利益金額指定欄４４ｄに入力されたポジションの個数分の注文情報群が形成され，また，ステップＳ２１，Ｓ２３の処理が入力されたポジションの個数分繰り返されるまで継続し（ステップＳ２４の“Ｎｏ”），これによって，図１０に示す時点ｔ４，ｔ５，・・・の処理が行われる。そして，ステップＳ２１，Ｓ２３による，約定を行う処理が複数回（即ち上記入力されたポジションの個数分）繰り返された後（ステップＳ２４の“Ｙｅｓ”），全ての処理手順が終了する。
【００７４】［トレール幅情報による価格の変更処理］図５は，相場価格の変動に伴う，トレール幅情報による価格の変更処理手順を示すフローチャートである。以下，同図に基づいて，変更処理手順を説明する。
【００７５】相場価格が大きく変動した場合を考える。例えば，図１０の時点ｔ６において，相場価格が，第一の注文情報群が生成された時点ｔ１の相場価格である９４．４９円よりも，トレール幅入力欄４４ｊに入力されたトレール幅（即ち，第一注文情報５１Ａ及び第二注文情報５１Ｂにおけるトレール幅情報５１ｄ）分，即ち９５．１９円まで上昇した場合を考える。
【００７６】この場合，約定情報生成部１４は，現在の相場価格（９５．１９円）と，第一の注文情報群が生成された時点の相場価格（即ち９４．４９円）の差額が，第一注文情報５１Ａ及び第二注文情報５１Ｂのトレール幅情報５１ｄ（０．７０円）以上であるか否かを確認する。この差額がトレール幅情報５１ｄ（０．７０円）以上である場合（ステップＳ３１の“Ｙｅｓ”），約定情報生成部１４は，注文情報群（ここでは第３の注文情報群５０Ｃ）における，未約定の第一注文情報及び第二注文情報のリピート回数情報５１ｂが，最低リピート回数入力欄４４ｋに入力された最低リピート回数（この実施の形態では２回以上）以上か否かを確認する。このリピート回数情報５１ｂが最低リピート回数入力欄４４ｋに入力されたリピート回数以上である場合は（ステップＳ３２の“Ｙｅｓ”），約定情報生成部１４は，注文情報群（ここでは第三の注文情報群５０Ｃ）における第一注文情報，及び第二注文情報の価格を変更する（ステップＳ３３）。


【００７７】即ち，約定情報生成部１４は，図１２に示す通り，第一注文情報５１Ａの注文価格情報５１ｅ（９４．２１円）にトレール幅情報５１ｄ（０．７０円）を加えた額（即ち９４．９１円）を注文価格情報５１ｅとする新たな第一注文情報５１Ｃ，及び，第二注文情報５１Ｂの注文価格情報５１ｆ（９４．７７円）にトレール幅情報５１ｄ（０．７０円）を加えた額（即ち９５．４７円）を注文価格情報５１ｆとする新たな第二注文情報５１Ｄとする。この，新たな第一注文情報５１Ｃ及び新たな第二注文情報５１Ｄにおいて，リピート回数情報５１ｂは，再び「１回」になっている。なお，この第一注文情報５１Ｃ及び第二注文情報５１Ｄは，注文価格情報以外の属性情報は，元の第一注文情報５１Ａ，第二注文情報５１Ｂの属性情報と同じである。
【００７８】また，現在の相場価格と，第一の注文情報群が生成された時点の相場価格の差額がトレール幅情報５１ｄ未満である場合（ステップＳ３１の“Ｎｏ”），及び，注文情報群における，未約定の第一注文情報及び第二注文情報のリピート回数情報５１ｂが，最低リピート回数入力欄４４ｋに入力された最低リピート回数未満である場合（ステップＳ３２の“Ｎｏ”）は，ステップＳ３３～Ｓ３５の手順は行われない。
【００８０】そして，これらの手順ののち，ステップＳ３３の手順にて変更された第一注文情報，及び第二注文情報の注文価格情報５１ｅ，また，ステップＳ３５の手順において変更されたストップロス価格情報５１ｈに基づいて，以降のステップＳ２１～Ｓ２８の手順が繰り返される。
【００８１】図１０に示す通り，ステップＳ３１～Ｓ３５の手順ののち，時点ｔ６において，第一注文情報５１Ｃを約定させると共に，第二注文情報５１Ｄの有効／待機情報を「待機」から「有効」にする（ステップＳ２１，Ｓ２２）。そして，時点ｔ７，ｔ８・・・において，ステップＳ２３～Ｓ２８の処理が行われ，以後，ステップＳ２１～Ｓ２８の処理が繰り返される。
【０１０１】なお，クライアント端末２から受けた注文が通常の成行注文（注文した時点の相場価格で金融商品の売買を行う取引方法）である場合には，ステップＳ８にて注文情報が生成されると即座に約定情報生成部１４が当該注文を約定させ，ステップＳ９の処理，及びステップＳ２１以降の処理は行われない。【０１０３】以上示した通り，この実施の形態の金融商品取引管理システム１Ａにおいては，同一種類の金融商品における複数のイフダンオーダーの指値注文を一の注文手続によって行うことができるため，システムを利用する顧客の利便性を高めることができる。
２Ｎｏ．１１３の売りの指値注文の約定が構成要件Ｅ①を充足するか（争点(1)ア(ｴ)）について
(1)前記前提事実及び証拠（甲５の１・２，甲６）によると，以下の事実が認められる。
被控訴人サービスを利用しようとする顧客は，被控訴人サーバにアクセスして新規注文画面１を開き，取引を希望する通貨ペア，ポジション方向（買ってから売るのか，売ってから買うのか）を選択し，想定変動幅を指定し，「計算」ボタンをクリックすると，新規注文画面２に移動し，新規注文画面２において，買い注文から入った場合は，①上記クリック時の買いの相場価格（新規指定レート），②売りの指値注文の指値価格（利食いレート。顧客が設定した想定変動幅から自動的に計算される。），③上記②の価格から上記①の価格を差し引いた価格であるポジション間隔（値幅）が表示される。
そして，本件取引においては，顧客は，新規注文画面１で，相場価格が１１４．２８円のときに，買いから入ることを選択し，想定変動幅を２５０ＰＩＰ（２．５０円）として，「計算」ボタンをクリックし，新規注文画面２で，本件取引の最初に行う買いの成行注文の相場価格（上記ボタンのクリック時の相場価格）が１１４．２８円，その対となる売りの指値注文の指値価格が１１４.９０円，上記の売りの指値注文の指値価格と上記ボタンのクリック時の相場価格の差額であるポジション間隔６２ＰＩＰ（０．６２円）がそれぞれ表示されている。顧客は，新規注文画面２の上記の記載等を確認した上で，同画面上の「注文」ボタンをクリックすることにより，本件取引が開始される。
(2)前記(1)のとおり，本件取引においては，取引開始時の相場価格である１１４．２８円，売りの指値注文の指値価格である１１４．９０円，それらの差額である０．６２円に対応するポジション間隔６２ＰＩＰが新規注文画面２に表示されていることから，本件取引開始時には，これらの価格が設定されているものと認められるところ，前記前提事実によると，被控訴人サービスにおいては，相場価格が変動した場合に，変動後の高値側の価格帯で取引が継続されることとなるから，上記の０．６２円は変動後の高値側の価格帯で取引が継続されることとなる変動幅をも意味するものと解するのが相当である。
したがって，被控訴人サービスにおいては，顧客が取引を開始する時点で，「新たな一の価格の新たな前記第一注文情報と新たな他の価格の新たな前記第二注文情報とを設定する」ための相場価格の変動幅の値が設定されていると認められる。そして，Ｎｏ．１１３の売りの指値注文が約定したということは，被控訴人サーバが，相場価格を検出し，その値がＮｏ．１１３の指値価格となったと判断したことを意味し，相場価格がＮｏ．１１３の指値価格となったということは，本件取引開始時の相場価格から本件取引開始時に設定された０．６２円分相場価格が変動したことを意味するというべきである。
したがって，Ｎｏ．１１３の売りの指値注文が約定したということは，本件取引開始時に設定された０．６２円分相場価格が変動した場合となったことを意味するというべきである。


(3)アしかし，前記１のとおり，本件発明は，顧客が，個別の注文を行わなくても，複数のイフダンオーダーを連続的に行うことができるようにし（段落【０００５】），さらに，構成要件Ｅの構成を備えることにより，時間の経過に伴って相場価格が変動した場合であっても，変動後の価格帯において，上記の取引を継続させることができるようにしたものである（段落【００１５】）。そうすると，相場価格が変動した場合に，変動した相場価格の価格帯でイフダンオーダーを行うために同価格帯に対応する新たな注文情報を設定することを規定する構成要件Ｅは，相場価格が変動する前の価格帯での取引，すなわち，構成要件Ｃの規定する第一注文情報及び第二注文情報の生成が，少なくとも１回は行われたことを前提としており，したがって，構成要件Ｃの規定する第一注文情報及び第二注文情報の生成が１回も行われていない段階で，相場価格が変動し，その変動幅が予め設定した値以上となったとしても，構成要件Ｅ①の「検出された前記相場価格の高値側への変動幅が予め設定された値以上となった場合」には当たらないと解するのが相当である。
イ控訴人は，本件取引のＮｏ．１００（又はＮｏ．９２）の買いの指値注文に係る注文情報が構成要件Ｃの「第一注文情報」に，Ｎｏ．９９（又はＮｏ．９１）の売りの指値注文に係る注文情報が構成要件Ｃの「第二注文情報」に各該当するとした上で，Ｎｏ．１００及びＮｏ．９９の各指値注文に係る注文情報が生成される前の段階であるＮｏ．１１３の売りの指値注文が約定したことが構成要件Ｅ①の「検出された前記相場価格の高値側への変動幅が予め設定された値以上となった場合」に当たると主張しているのであるから，控訴人の同主張を前提とすれば，Ｎｏ．１１３の売りの指値注文が約定したことは構成要件Ｅ①を充足しないことになる。
ウこれに対し，控訴人は，被控訴人サービスでは，Ｎｏ．１１３の売りの指値注文が約定する前の新規注文画面２の「注文」ボタンがクリックされた時点で，Ｎｏ．１１３及びＮｏ．１１４の注文情報群が生成され，Ｎｏ．１１４の成行注文については約定までしているのであるから，少なくとも，この時点で取引が開始している旨主張する。
しかし，控訴人が構成要件Ｃの「第一注文情報」及び「第二注文情報」として特定するのは，Ｎｏ．１００（又はＮｏ．９２）の買いの指値注文に係る注文情報及びＮｏ．９９（又はＮｏ．９１）の売りの指値注文に係る注文情報であるから，控訴人の同特定に係る主張を前提とすれば，Ｎｏ．１１３の売りの指値注文が約定する前に構成要件Ｃの規定する第一注文情報及び第二注文情報の生成が１回も行われていないことになる。
(4)控訴人は，構成要件Ｅ①については，Ｎｏ．１１３の売りの指値注文の約定のみを主張しているから，これが同構成要件に該当しない以上，本件取引が本件発明の技術的範囲に属するということはできず，本件請求は，その余の点について判断するまでもなく，理由がない。
もっとも，事案にかんがみ，Ｎｏ．１１３の売りの指値注文の約定が構成要件Ｅ①に当たると仮定した場合の後記３以下の争点についても判断する。３Ｎｏ．９７の買いの成行注文及びＮｏ．９６の売りの指値注文に係る処理が構成要件Ｅ②を充足するか（争点(1)ア(ｵ)ｂ）について(1)構成要件Ｅ②の「新たな一の価格の新たな前記第一注文情報」に成行注文に係る注文情報も含まれるかについて検討する。
ア前記１のとおり，本件明細書の記載によると，成行注文とは，注文時の価格で取引を行う注文形態であり，指値注文とは，予め顧客から売買値段の指定を受ける注文形態である（段落【０００２】）ところ，前記前提事実のとおり，特許請求の範囲では，「注文情報群」は，「金融商品を，一の価格について買いの注文をする第一注文情報，及び，他の価格について売りの注文をする第二注文情報」によって形成され，「前記第一注文情報及び前記第二注文情報は，前記価格情報受信手段が取得した前記相場価格が前記一の価格になった場合，前記第一注文情報に基づいて前記金融商品の約定が行われ，該約定の後，前記価格情報受信手段が取得した前記相場価格が前記他の価格になった場合，前記第二注文情報に基づいて前記金融商品の約定が行われる・・・ように構成され」，「相場価格の高値側への変動幅が予め設定された値以上となった場合」，「新たな一の価格の新たな前記第一注文情報と新たな他の価格の新たな前記第二注文情報とを設定する」と記載されており，注文をする価格及び約定価格が「一の価格」と特定されていることからすると，特許請求の範囲の記載上は，本件発明の注文情報は，指値注文に係る注文情報を意味し，成行注文に係る注文情報はこれに含まれないと解するのが相当である。また，前記１のとおり，本件明細書には，従前の発明として，金融商品の指値注文をコンピュータシステムを用いて行う発明が紹介され（段落【０００２】，【０００３】），同発明においては，イフダンオーダーの指値注文に対応できないという問題がある旨記載され（段落【０００４】），実施例としては，指値注文を前提とした処理態様のみが記載され，成行注文を前提とした処理態様は記載されていない（段落【００２３】～【０１０４】）。
したがって，本件発明の第一注文情報は，相場価格の変動前及び変動後のいずれのものも，指値注文に係る注文情報を意味し，成行注文に係る注文情報を含まないと解するのが相当である。
イ控訴人の主張について
(ｱ)控訴人は，特許請求の範囲の記載上，指値注文か成行注文かの区別がされていない旨主張する。
しかし，前記アのとおり，特許請求の範囲の記載では，第一注文情報は，「一の価格について買いの注文をする第一注文情報」と規定され，また，相場価格が「前記一の価格になった場合」に第一注文情報に基づいて約定が行われ，相場価格が設定値以上高値側へ変動した場合は，「新たな一の価格の新たな前記第一注文情報」を設定すると規定されているのであるから，注文時の価格で取引を行う成行注文が「注文情報」に含まれない記載となっていることは明らかである。したがって，控訴人の上記主張は理由がない。


(ｲ)控訴人は，本件明細書の段落【０００２】には，金融商品の取引方法として，成行注文と指値注文の両方があることが明記されていること，段落【００３１】には，注文情報生成部が生成する注文には成行注文が含まれると記載されていることから，本件発明の注文には成行注文も含まれる旨主張する。確かに，前記１のとおり，本件明細書の段落【００３１】には，「注文情報生成部１６は，注文入力受付部１２が処理した情報に基づいて，成立した金融商品の注文に関する情報を生成する。ここでの注文には，いわゆる成行注文，指値注文に加え，イフダンオーダーも含まれる。」と記載されている。しかし，段落【０１０１】では，「クライアント端末２から受けた注文が通常の成行注文（注文した時点の相場価格で金融商品の売買を行う取引方法）である場合には，ステップＳ８にて注文情報が生成されると即座に約定情報生成部１４が当該注文を約定させ，ステップＳ９の処理，及びステップＳ２１以降の処理は行われない。」と記載され，成行注文の場合は，本件明細書の本件発明の実施例として挙げた処理（ステップＳ９の処理及びステップＳ２１以降の処理）が行われないとしていること，実際にも，前記アのとおり，本件明細書には，成行注文を前提とした実施形態は記載されていないことからすると，段落【００３１】，【０１０１】は，注文情報生成部１６は，成行注文に係る注文情報も生成するが，成行注文については，本件発明に係る処理は行わない旨説明したに過ぎないものと認められる。また，段落【０００２】の記載については，背景技術の説明として，外国為替等の金融商品の取引方法には成行注文と指値注文とがあること，及び同注文の内容を説明したものと理解するのが自然である。
したがって，控訴人が指摘する本件明細書の上記各記載から，本件発明の第一注文情報に成行注文に係る注文情報も含まれると解することはできないというべきであり，控訴人の上記主張は理由がない。
(ｳ)控訴人は，本件特許に係る図８を根拠に，注文に際して利用者が売買形態を選択できることが記載されている旨主張する。
しかし，本件明細書によると，図８は，指値注文のイフダンオーダーのうちの第一注文が買い注文の場合の実施例について，指値注文の注文条件を選択する入力画面を示した図面であると認められるから（段落【００４０】～【００８３】），４２ａ及び４２ｂのプルダウンメニューにおいて，成行注文を選択することは想定されていないものと認められ，したがって，図８を根拠に，本件発明の第一注文情報に成行注文に係る注文情報が含まれると認めることはできないというべきである。よって，控訴人の上記主張は理由がない。
(ｴ)控訴人は，本件発明は，相場価格が変動しても，変動後の価格帯でイフダンオーダーの取引を継続することができるという目的，効果があるところ，同目的，効果からすると，注文情報を指値注文に係る注文に限定する必要はないと主張する。
しかし，前記のとおり，特許請求の範囲の記載及び本件明細書の記載からすると，本件発明の注文情報には，成行注文に係る注文情報は含まれないのであり，それにもかかわらず，本件発明の目的及び効果を考慮して，注文情報に成行注文に係る注文情報を含むものと解することはできない。
したがって，控訴人の上記主張は理由がない。
(ｵ)控訴人は，本件発明の注文情報には，少なくともトリガ成行注文に係る注文情報は含まれる旨主張する。
しかし，特許請求の範囲では，本件発明の第一注文情報に基づく金融商品の約定は，「前記一の価格になった場合」に行われると規定されている以上（構成要件Ｄ），第一注文情報に基づく約定は，相場価格が構成要件Ｃの「一の価格」になった場合に行われることは明らかであるところ，トリガ成行注文の場合，トリガとなる価格で約定するとは限らない（実際にも，前記前提事実のとおり，Ｎｏ．９７の買いの成行注文は，Ｎｏ．１１３の指値価格とは異なる価格で約定している。）から，構成要件Ｄの「前記一の価格になった場合」に約定するということはできない。したがって，本件発明の注文情報にトリガ成行注文が含まれると解することはできないというべきであり，控訴人の上記主張は理由がない。(2)控訴人は，本件発明の「注文情報」には成行注文に係る注文情報も含まれると解した場合は，Ｎｏ．９７の買いの成行注文に係る注文情報が構成要件Ｅ②の「新たな一の価格の新たな前記第一注文情報」に該当する旨主張するところ，前記(1)のとおり，本件発明の「注文情報」には，成行注文に係る注文情報は含まれないのであるから，Ｎｏ．９７の買いの成行注文に係る注文情報は，構成要件Ｅ②の「新たな一の価格の新たな前記第一注文情報」に該当しない。したがって，控訴人の上記主張を前提とした構成要件Ｅ②の充足は認められない。
４Ｎｏ．８８の買いの指値注文に係る注文情報及びＮｏ．８７の売りの指値注文に係る注文情報が，構成要件Ｅ②の「新たな一の価格の新たな前記第一注文情報と新たな他の価格の新たな前記第二注文情報」に当たるか（争点(1)ア(ｵ)ｃ）に
ついて
(1)構成要件Ｅの「検出された前記相場価格の高値側への変動幅が予め設定さ
れた値以上となった場合，・・・設定する」の意味
ア前記１のとおり，金融商品の指値注文をコンピュータシステムを用いて行う従来の発明は，指値注文のイフダンオーダーに対応していないこと，複数のイフダンオーダーを行うには顧客の個別の操作が必要となり，顧客の注文手続が煩雑になることなどの課題があった（本件明細書の段落【０００４】）ことから，本件発明は，顧客が，個別の注文を行わなくても，複数のイフダンオーダーを連続的に行うことができるようにし（本件明細書の段落【０００５】），さらに，構成要件Ｅの構成を備えることにより，時間の経過に伴って相場価格の変動する価格帯が変化した場合であっても，変化した後の価格帯において，上記の取引を継続させることができ，顧客にとって一層利便性の高いシステムを形成できるようにしたものである（本件明細書の段落【００１５】）。


構成要件Ｅは，「検出された前記相場価格の高値側への変動幅が予め設定された値以上となった場合」に，「現在の前記相場価格の変動方向である前記高値側に，新たな一の価格の新たな前記第一注文情報と新たな他の価格の新たな前記第二注文情報とを設定する」というものであるが，本件発明の上記の技術的意義からすると，相場価格が変動しその変動幅が予め設定した値以上となった場合は，その変動後の価格帯における指値価格で新たな注文情報が生成されることを想定しており，相場価格が変動しても，同変動後の価格帯における指値価格で新たな注文情報が生成されず，その後，更に相場価格が予め設定した値以上変動しないと新たな注文情報が生成しない場合は，構成要件Ｅを充足しないと解すべきである。すなわち，上記のとおり，本件発明は，複数の指値注文のイフダンオーダーを自動的に継続させ，相場価格が変動した場合であっても，変動後の価格帯においても同様に取引を継続させることができることに技術的意義があるところ，相場価格が予め設定した値以上変動しても，その後更に同設定値以上変動しないと新たな価格帯での指値価格の注文情報が生成されないのであれば，相場価格が予め設定した値以上変動したにもかかわらず，その新たな価格帯における指値価格での注文が行われないという事態が生じるから，このような場合も本件発明の技術的範囲に含めることは，本件発明の上記技術的意義に反することになり，相当ではないというべきである。イ控訴人は，Ｎｏ．１１３の売りの指値注文が約定した時が構成要件Ｅ①に当たるとした上で，本件発明の「注文情報」に成行注文に係る注文情報は含まれない場合は，Ｎｏ．８８の買いの指値注文に係る注文情報が構成要件Ｅ②の「新たな一の価格の新たな前記第一注文情報」に，Ｎｏ．８７の売りの指値注文に係る注文情報が構成要件Ｅ②の「新たな他の価格の新たな前記第二注文情報」に，それぞれ当たる旨主張するので，前記アの解釈を前提に，控訴人の同主張について検討する。
(ｱ)前記前提事実，証拠（乙１１，１２）及び弁論の全趣旨によると，Ｎｏ．１１４，Ｎｏ．１１３，Ｎｏ．９７，Ｎｏ．９６，Ｎｏ．８８，Ｎｏ．８７の各注文について，以下の事実が認められる。
本件取引においては，相場価格が１１４．２８円のときにＮｏ．１１４の買いの成行注文が生成され，相場価格が１１４．２８円から１１４．９０円に上昇して，Ｎｏ．１１３の指値注文（指値価格１１４．９０円）が１１４．９０円で約定すると，Ｎｏ．９７の買いの成行注文がされ，１１４．９１円で約定している。その後，Ｎｏ．９６の売りの指値注文（指値価格１１５．５２円）がされ，その後，相場価格が１１５．５２円に上昇して，Ｎｏ．９６の売りの指値注文が１１５．５２円で約定すると，Ｎｏ．８８の買いの指値注文に係る注文情報（指値価格１１４．９０円）とＮｏ．８７の売りの指値注文に係る注文情報（指値価格１１５．５２円）がそれぞれ生成されている。
(ｲ)前記２のとおり，本件取引においては，構成要件Ｅ①の「予め設定された値」は，０．６２円であるところ，前記(ｱ)のとおり，Ｎｏ．８８の買いの指値注文に係る注文情報及びＮｏ．８７の売りの指値注文に係る注文情報は，相場価格が，取引開始の相場より０．６２円上昇して１１４．９０円となっただけでは生成されず，更に０．６２円上昇して１１５．５２円となって初めて生成されているのであるから，上記各注文に係る注文情報は，構成要件Ｅ②の「新た一の価格の新たな前記第一注文情報と新たな他の価格の新たな前記第二注文情報」に当たらないというべきである。
(2)控訴人の主張について
ア控訴人は，構成要件Ｅ①の「場合」の解釈として，他の条件を付加することも許容されると解すべきであり，同解釈によると，Ｎｏ．１１３の売りの指値注文が約定するという条件に加えて，Ｎｏ．９６の売りの指値注文が約定するという別の条件が付加されていても，構成要件Ｅ①の「場合」を充足し，これらの条件が成就すると，Ｎｏ．８８の買いの指値注文に係る注文情報とＮｏ．８７の売りの指値注文に係る注文情報が生成されることになるから，同注文情報が「新たな一の価格の新たな前記第一注文情報と新たな他の価格の新たな前記第二注文情報」に該当すると主張する。
しかし，前記(1)イ(ｱ)のとおり，Ｎｏ．８８及びＮｏ．８７の各注文情報は，Ｎｏ．９６の売りの指値注文が約定しないと生成されないところ，Ｎｏ．９６の売りの指値注文は，相場価格が，予め設定した値分上昇してＮｏ．１１３の売りの指値注文が約定した後，さらに，相場価格が予め設定した値分上昇したことにより約定するのであるから，控訴人が主張する他の条件とは，相場価格が更に予め設定した値分上昇するということであり，このような条件が付加されても，構成要件Ｅ①の「場合」を充足すると解することは，相場価格が変動しても，変動後の相場価格の価格帯でも取引を継続させるようにするという本件発明の技術的意義に反することになる。
したがって，控訴人の上記主張は理由がない。
イ控訴人は，構成要件Ｅ②の「設定」を，注文情報を生成することまでは要さず，注文価格その他の注文情報を生成し得るものとして記録しておけば足りると解すべきである，換言すれば，「設定」とは，注文情報を生成することそれ自体ではなく，その前提として，注文を行うための注文価格などを決定することを意味しているとした上で，本件取引においては，Ｎｏ．１１３の売りの指値注文が約定した場合に，Ｎｏ．８８の買いの指値注文に係る注文情報とＮｏ．８７の売りの指値注文に係る注文情報が設定されていると評価することが可能である旨主張する。しかし，控訴人の上記主張は，構成要件Ｅ②の注文情報を「設定する」という文言の自然な解釈に反するのみならず，前記のとおり，本件発明の技術的意義に照らしても採用することはできない。


ウ控訴人は，被控訴人サービスにおいて買いの成行注文と売りの指値注文を繰り返すのは無駄な取引であり，Ｎｏ．９７の買いの成行注文とＮｏ．９６の売りの指値注文も相場価格が上昇したことを察知するトリガとしての機能を果たしているだけであるから重視すべきでない旨主張する。
しかし，前記のとおり，Ｎｏ．８８及びＮｏ．８７の注文情報群は，Ｎｏ．１１３の売りの指値注文が約定した際の相場価格では生成せず，更に相場価格が予め設定した値分上昇しないと生成しないことから，構成要件Ｅ②の「新たな一の価格の新たな前記第一注文情報と新たな他の価格の新たな前記第二注文情報」に当たらないのであり，同文言の充足性の判断に当たっては，Ｎｏ．９７及びＮｏ．９６の各注文の機能の点は影響しないというべきである。
加えて，前記(1)イ(ｱ)で認定した事実によると，Ｎｏ．８８及びＮｏ．８７の注文情報群は，Ｎｏ．９６の売りの指値注文が約定したことをトリガとして生成するものと認められるところ，本件取引において，同一の価格帯での取引を継続させるためには，相場価格の変動前の価格帯での買いの成行注文と対をなす売りの指値注文の約定をトリガとして，相場価格の変動後の価格帯での買いの指値注文に係る注文情報及び売りの指値注文に係る注文情報が生成する構成が必要であるから，Ｎｏ．９６の売りの指値注文及び同注文と対をなすＮｏ．９７の買いの成行注文は，Ｎｏ．９６の売りの指値注文が約定することをトリガとして生成するＮｏ．８８及びＮｏ．８７の注文情報群と一体となって，本件取引において，同一の価格帯での取引を継続させるという機能を有しているといえる。
したがって，控訴人の上記主張は理由がない。
５均等侵害の成否（争点(1)イ）について
(1)前記３のとおり，構成要件Ｅ②の「新たな一の価格の新たな前記第一注文情報」に，文言上，成行注文は含まれないため，成行注文であるＮｏ．９７の買い注文は上記「新たな一の価格の新たな前記第一注文情報」に該当しないが，控訴人は，この点について均等侵害が成立する旨主張することから，同主張の成否について検討する。
(2)置換容易性について
ア前記前提事実からすると，被控訴人サービスは，買い注文から入った場合は，取引開始後の最初の買い注文を成行注文とし，同注文と対をなす売り注文を指値注文とし，同売りの指値注文が約定することをトリガとして新たな価格帯での取引として，買いの成行注文に係る注文情報を生成させることとし，その後，同買いの成行注文と対をなす売りの指値注文が約定することをトリガとして，更に新たな価格帯での取引を行い，以降，これを繰り返すという構成を採用していることが認められる。
被控訴人サービスの上記構成を前提として，被控訴人サービスの構成と本件発明の構成とを比較すると，まず，本件発明においては，第一注文情報及び第二注文情報とも指値注文とする構成であるのに対し，被控訴人サービスにおいては，①第一注文情報のうち取引開始後最初の取引の第一注文情報と，相場価格の変動後の新たな価格帯での最初の取引の第一注文情報のみを成行注文とする構成である点で異なり，この点で，被控訴人サービスは構成要件Ｅ②を充足しないが，特定の事項をトリガとして生成する成行注文においては，トリガとなる事項をどのように構成するかの点もその内容となっているものと解されること，被控訴人サービスにおいては，②相場変動後の新たな価格帯での最初の成行注文に係る注文情報の生成を，旧価格帯における成行注文と対をなす指値注文の約定をトリガとして行わせる構成としたことが，上記①の構成と一体となって技術的な意義を有するものと解されることから，上記①及び②の構成（以下「本件相違構成」）を本件発明の構成との相違点として把握して検討するのが相当である。
この点，控訴人は，被控訴人サービスと本件発明とは，本件発明が「検出された前記相場価格の高値側への変動幅が予め設定された値以上となった場合に」，新たな価格の「買いの指値注文」を設定するのに対し，被控訴人サービスは，「検出された前記相場価格の高値側への変動幅が予め設定された値以上となり，売りの指値注文が約定した場合に」，新たな価格の「買いの成行注文」を設定する点で相違すると主張して均等侵害の主張をしているが，同主張は，被控訴人サービスにおいては変動後の価格帯で生成されるすべての買い注文が成行注文であるとして，本件発明と被控訴人サービスとの相違点を把握するものであるところ，前記前提事実によると，本件取引においては，相場価格が変動した後の価格帯での取引のうち，最初に生成する買い注文のみが成行注文であり，その後に繰り返される買い注文は指値注文であることは明らかであるから，控訴人の上記主張は理由がない。イ上記のとおり，被控訴人サービスの構成は，本件発明の構成について，単に第一注文情報を成行注文に変更したのではなく，第一注文情報のうちの取引開始後最初の取引及び相場価格の変動に伴い異なる価格帯で行われる最初の取引に係る第一注文情報のみを成行注文とし，また，同成行注文に係る注文情報を一定の価格ではなく旧価格帯の成行注文と対をなす売りの指値注文の約定をトリガとして生成させることとしたところ，第一注文情報を成行注文に置換するのであれば，本件発明は，第一注文情報として注文ごとに異なる内容のものとすることを想定していないことからすると，すべての第一注文情報を成行注文とする構成が想到し易く，また，相場価格変動後の最初の取引に係る第一注文情報だけを成行注文とする場合は，本件発明が指値注文についての発明であること，相場価格が指定価格となることをトリガとすれば，「相場価格の高値側への変動幅」（構成要件Ｅ①）を自由に設定できることからすると，相場価格が指定価格となることをトリガとする構成が想到し易いものと考えられる。


また，前記１のとおり，本件発明は，同じ価格帯でイフダンオーダーを自動的に繰り返すことのできる従来の発明の課題を解決したものであり，同じ価格帯でのイフダンオーダーを自動的に繰り返すことを前提としているところ，被控訴人サービスのように本件相違構成を採用すると，新たな価格帯における取引を行わせるために必要な相場価格の変動幅は，取引開始時に設定された第二注文情報の指値注文と取引開始時の相場価格の差額と一致することになり，その結果，同じ価格帯でのイフダンオーダーを継続させるためには，相場価格が変動した場合に，旧価格帯の成行注文と対をなす売りの指値注文の約定をトリガとして，旧価格帯における指値注文に係る注文情報群も生成させる構成を採用するなどの工夫をする必要が生じる（被控訴人サービスでは，同一の価格帯でのイフダンオーダーを継続させるためには，Ｎｏ．１１３の売りの指値注文の約定をトリガとして，新たな価格帯の取引であるＮｏ．９７の買いの成行注文に係る注文情報を生成するだけでなく，旧価格帯の取引であるＮｏ．１００及びＮｏ．９９の各注文に係る注文情報群をも生成させる必要がある。なお，本件発明においても，顧客が「予め設定された値」を第二注文情報の指値価格と第一注文情報の指値価格の差額以下の値と設定することを可能とするのであれば，同じ価格帯でのイフダンオーダーを継続させるためには，相場価格が変動しても，旧価格帯での取引を継続させる構成としておく必要があるが，上記の設定ができないようにすれば，上記の構成とする必要はない。）。このような理由から，被控訴人サービスは，本件相違構成を採用するためには，相場価格が変動した場合に，旧価格帯の成行注文と対をなす指値注文の約定をトリガとして，旧価格帯における指値注文に係る注文情報群も生成させる必要があり，この点を考慮すると，本件発明に本件相違構成を適用するに当たっては，相応の検討が必要であったというべきである。
以上のことに，本件全証拠によっても，被控訴人サービスが開始された時点において，本件相違構成を採用した金融商品取引に係るサービスが存在したことや，本件相違構成を開示した文献があったとは認められないことを併せ考慮すると，本件相違構成に係る置換をすることは当業者が容易に想到することができたとは認められないというべきである。
ウ控訴人は，甲８公報には，イフダンオーダーを繰り返す際に，最初の買い注文を成行注文で行い，２回目以降の買い注文を指値注文で行うことが開示されている旨主張するので，この点について，以下検討する。(ｱ)甲８公報には以下のとおりの記載がある（甲８）。【特許請求の範囲】【請求項１】・・・一の前記売買注文申込情報に基づいて，所定の前記金融商品の売注文または買注文の一方を成行または指値で行う第一注文情報と，該金融商品の売注文または買注文の他方を指値で行う第二注文情報と，該金融商品の売注文または買注文の該他方を逆指値で行う逆指値注文情報とを含む注
文情報群を複数生成し，
売買取引開始時に，前記第一注文情報に基づく成行注文を行うとともに，当該注文処理群の前記第二注文情報に基づく指値注文および前記逆指値注文情報に基づく
逆指値注文を有効とし，
前記第二注文情報に基づく該指値注文が約定されたとき，前記逆指値注文情報に基づく逆指値注文を停止するとともに，次の注文情報群の前記第一注文情報に基づく指値注文を有効にし，・・・。
【０００６】さらに，引用文献１のシステムには，成行注文でイフダンオーダーを行いたい場合に対応できないという問題もある。【０００７】本発明は上記の問題に鑑みてなされたものであり，金融商品の成行注文において，システム利用客が煩雑な注文手続を行うことなく複数のイフダンオーダーを行うことができ，・・・。
【００４３】ここで，成行リピートイフダンとは，リピートイフダンを成行注文に適用した注文方法である。通常のリピートイフダンで，イフダンオーダー（第一注文として指値買い注文または指値売り注文の一方を行ったのち，第二注文として指値買い注文または指値売り注文の他方を行う取引方法）を，自動的に複数回繰り返す。これに対して，成行リピートイフダンでは，一回目のイフダンでは，第一注文で買い注文または売り注文の一方を成行で行ったのち，第二注文で買い注文または売り注文の他方を指値で行う。第二注文の指値は，予め指定することとしてもよいし，成行注文の価格等に応じて自動的に設定されることとしても良い。本実施形態では，第二注文は，第一注文とは反対の売買方向であり且つ同じ注文金額となるように，自動的に決定される。また，第二注文の指値価格は，価格自体を予め指定しても良いが，成行価格との比率または金額差が予め設定された値となるように自動的に決定することもできる。この第二注文の約定の後，指値の第一注文（このときの指値価格は一回目の成行注文での約定価格とする）と指値の第二注文とからなるイフダンが，複数回繰り返される。加えて，本実施形態では，逆指値注文も行われる。この逆指値注文も，第一注文とは反対の売買方向であり且つ同じ注文金額となるように指定される。逆指値注文の指値価格も，価格自体を予め指定しても良いが，成行価格との比率または金額差が予め設定された値となるように自動的に決定することもできる。
【００６１】第一注文５１ａに基づく成行注文が約定すると，約定情報生成部１４はデータベース１８中の対応するデータを書き換える。具体的には，注文テーブル１８１の当該成行注文に関する注文情報のデータが削除され，顧客口座情報テーブル１８２の“amnt”フィールド１８２ａのデータが約定した価格分だけ増減される。ここで，本実施形態の第一注文は，一回目は成行注文で行われるが，二回目以降は指値注文で行われる。このため，約定情報生成部１４は，当該成行注文の約定価格を，二回目以降の第一注文の指値価格に設定する。(ｲ)前記(ｱ)のとおり，甲８公報には，第一注文，第二注文とからなるイフダンオーダーにおいて，最初の第一注文を成行注文とし，２回目以降の第一注文は，指値注文とすることが記載されているが，相場価格が変動した場合に，変動後の価格帯においてもイフダンオーダーを継続するという技術についての記載はない（甲８）。
そして，甲８公報の上記記載に係る技術を考慮して，本件発明を置換した場合，通常，本件発明の取引開始後最初の第一注文のみを成行注文とする構成が導かれるだけであるから，甲８公報を考慮しても，本件相違構成に係る置換をすることが容易に想到できるとは認められない。
したがって，控訴人の上記主張は理由がない。
６小括
以上のとおり，Ｎｏ．９７に係る注文情報又はＮｏ．８８に係る注文情報が構成要件Ｅ②の「新たな一の価格の新たな前記第一注文情報」に該当するとの控訴人の主張を採用することはできないから，本件取引は構成要件Ｅ②を充足せず，さらに，均等侵害も成立しない。
したがって，本件請求は，その余の点を判断するまでもなく理由がない。
第４結論


主文
１被告は，被告補助参加人民進党・無所属の会に対し，５６万２４４６円の支払を請求せよ。
２被告は，被告補助参加人刷新の会に対し，８５１万２７６４円の支払を請求せよ。
３原告のその余の請求をいずれも棄却する。
４訴訟費用（被告補助参加人らの補助参加によって生じた費用を除く。）は，これを５分し，その３を原告の負担とし，その余は被告の負担とし，被告補助参加人民進党・無所属の会の補助参加によって生じた費用は，これを６分し，その５を原告の負担とし，その余は同被告補助参加人の負担とし，被告補助参加人刷新の会の補助参加によって生じた費用は，これを２分し，その１を原告の負担とし，その余は同被告補助参加人の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１被告は，被告補助参加人民進党・無所属の会に対し，３３５万２５２２円の支払を請求せよ。
２被告は，被告補助参加人刷新の会に対し，１７５２万６７５７円の支払を請求せよ。
第２事案の概要
本件は，埼玉県の住民である原告が，埼玉県議会（以下，単に「県議会」という。）の会派である被告補助参加人らは，平成２３年度及び平成２４年度に交付を受けた県政調査費並びに平成２５年度に交付を受けた政務活動費（以下，県政調査費と併せて「政務活動費等」という。）を違法に支出し，支出相当額を不当に利得したのに，埼玉県の執行機関である被告は，その返還請求を怠っているなどと主張して，被告に対し，地方自治法２４２条の２第１項４号に基づき，被告補助参加人民進党・無所属の会（旧名称「民主党・無所属の会」。以下「無所属の会」という。）に対して３３５万２５２２円，被告補助参加人刷新の会（以下「刷新の会」といい，無所属の会と併せて「本件各会派」という。）に対して１７５２万６７５７円の支払を請求することを求める住民訴訟である。
１関係法令等
(1)別紙１に記載のとおり
(2)ア県議会の「県政調査費の運用指針」（平成２１年４月１日施行〔乙３〕。以下「旧指針」という。）は，「県政調査費を充当する際の基本的な原則」として，①社会通念上妥当な範囲内の実費に充当するものであること（配偶者，被扶養者，同居者など生計を一にする者や自らが代表者，役員等の地位にある法人に対する支出は，実費の弁償ではないとみなされるおそれがあるため慎重な対応を要する。），②資産形成につながるものでないこと（不動産，自動車等の高額な物品に充てることはできない。），③関係書類を整理，保管すること（補助職員の雇用，事務所の借上げ，自動車，高額備品のリース等については，契約書を作成する。）などを挙げるとともに，県政調査費は，県政調査活動のみに充当することができ，その他の活動（政党活動，後援会活動等）と混在する場合は，議員の活動実態に応じて会派が定めた割合により按分して充当することができる旨を定める（以下，会派の定める割合を単に「按分割合」という。）。
イまた，旧指針は，「使途基準の留意事項等」として，①    「ホームページ等作成・管理費」（県政調査活動として行うホームページ，ブログ等の作成，管理に要する経費）につき，（ａ）会派又は議員が作成するもので，主に県民を対象とし，県政に関連した内容であること，（ｂ）県政調査活動とその他の活動とが混在する場合は，その構成割合に応じて充当すること，②「人件費」（県政調査活動のため雇用する職員，臨時職員等に要する経費）につき，（ａ）日常の県政調査活動を補助する業務（受付，接遇業務，資料整理，集計等）に従事する者の人件費について計上すること，（ｂ）常時雇用の職員及び一時雇用の臨時職員（アルバイト等）の給料等に県政調査費を充てることができること，③「事務所費」（県政調査活動のため必要な事務所の設置及び維持に要する経費）につき，（ａ）事務所は，県政調査活動のため必要な事務所としての外形（看板，表示等）及び機能（事務スペース，応接スペース，事務用備品等）を有すること，（ｂ）事務所の所有者が，配偶者，被扶養者，同居者など生計を一にする者又は自らが代表者，役員等の地位にある法人である場合は，誤解を招かぬような対応が必要であること，④「事務費」（県政調査活動のため必要な事務に要する経費）につき，備品購入費が３万円を超える場合には充当できないこと，⑤「交通費」（県政調査活動のため日常的に必要な交通費）につき，自動車のリース期間満了後に所有権が会派，議員，配偶者，被扶養者，同居者など生計を一にする者，自らが代表者，役員等の地位にある法人等に移転する場合は，充当できないことなどを定める。(3)ア県議会の「政務活動費の運用指針」（これは平成２５年３月１日施行の新条例に基づき交付される政務活動費について適用される〔乙１０〕。以下「新指針」といい，「旧指針」と併せて「本件各指針」という。）は，「政務活動費を充当する際の基本的な原則」として，①社会通念上妥当な範囲内の実費に充当するものであること（配偶者，被扶養者，同居者など生計を一にする者や自らが代表者，役員等の地位にある法人に対する支出は，実費の弁償ではないとみなされるおそれがあるため慎重な対応を要する。），②資産形成につながるものでないこと（不動産，自動車等の高額な物品の購入に充てることはできない。），③関係書類を整理，保管すること（補助職員の雇用，事務所の借上げ，自動車，高額備品のリース等については，契約書を作成する。）などを挙げるとともに，政務活動費は，政務活動のみに充当することができ，政党活動，後援会活動等と混在する場合は，議員の活動実態に応じて会派が定めた割合（按分割合）により按分して充当することができる旨を定める。


イまた，新指針は，「留意事項等」として，①    「広報費」（政務活動として行われる広報紙等又はインターネットによる情報発信，県政報告会，街頭広報等の活動に要する経費）につき，（ａ）広報紙，県政報告書等は，主に県民を対象として会派が発行した県政に関する広報紙等であること（原則として会派名を記載すること），（ｂ）県民等からの意見，要望等を受け付けるための電話番号，電子メールアドレス等を記載すること，（ｃ）広報紙，県政報告書等による政務活動とその他の活動とが混在する場合は，その割合に応じて充当すること，（ｄ）広報紙等の発行に要する経費として，送料，新聞折込み代，ポスティング代に政務活動費を充当することができること，（ｅ）ホームページ，ブログ等は，会派又は所属議員が作成するもので，主に県民を対象とし，県政に関連した内容であること，（ｆ）ホームページ，ブログ等による政務活動とその他の活動とが混在する場合は，その割合に応じて充当すること，②「人件費」（政務活動のために雇用する職員，臨時職員等に要する経費）につき，（ａ）政務活動を補助する業務（受付，接遇業務，資料整理，集計等）に従事する者の人件費について計上すること，（ｂ）常時雇用の職員及び一時雇用の臨時職員（アルバイト等）の給料等に政務活動費を充てることができること，③「事務所費」（会派の所属議員が政務活動のために使用する事務所の設置又は維持に要する経費）につき，（ａ）事務所は，政務活動のため必要な事務所としての外形（看板，表示等）及び機能（事務スペース，応接スペース，事務用備品等）を有すること，（ｂ）事務所の所有者が，配偶者，被扶養者，同居者など生計を一にする者又は自らが代表者，役員等の地位にある法人である場合は，誤解を招かぬような対応が必要であること，④「事務費」（政務活動のために必要な事務に要する経費）につき，備品購入費が５万円を超える場合には充当できないこと，⑤「交通費」（政務活動のために必要な移動等に要する経費）につき，自動車のリース期間満了後に所有権が会派，議員，配偶者，被扶養者，同居者など生計を一にする者，自らが代表者，役員等の地位にある法人等に移転する場合は，充当できないことなどを定める。
２前提事実（争いのない事実並びに証拠〔甲２〕及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
(1)ア原告は，埼玉県の住民である。
イ被告は，埼玉県の執行機関であり，本件各会派は，いずれも県議会の会派である。無所属の会には，α議員が，刷新の会には，β，γ，δ，ε，ζ及びηの各議員が所属している（当時）。
(2)ア(ア)埼玉県は，無所属の会に対し，旧地方自治法１００条１４項に基づき，平成２３年度（平成２３年４月１日から平成２４年３月３１日まで。以下同じ。）の県政調査費（同項所定の政務調査費）として７００９万６４９３円，平成２４年度（平成２４年４月１日から平成２５年３月３１日まで。以下同じ。）の同費として７７４１万４６４６円を交付し，地方自治法１００条１４項に基づき，平成２５年度（平成２５年４月１日から平成２６年３月３１日まで。以下同じ。）の政務活動費として７７００万円を交付した。
(イ)無所属の会の代表者は，平成２４年４月２７日（平成２３年度の県政調査費），平成２５年４月３０日（平成２４年度の同費）及び平成２６年４月３０日（平成２５年度の政務活動費），県議会の議長に対し，各年度の政務活動費等に係る収入及び支出の報告書（以下，単に「収支報告書」という。）を提出し，上記議長は，平成２４年５月１６日（平成２３年度の県政調査費），平成２５年５月１７日（平成２４年度の同費）及び平成２６年５月２６日（平成２５年度の政務活動費），埼玉県知事に対し，上記の各収支報告書の写しを送付した。イ(ア)埼玉県は，刷新の会に対し，旧地方自治法１００条１４項に基づき，平成２３年度の県政調査費として５２００万円，平成２４年度の同費として５３５０万円を交付し，地方自治法１００条１４項に基づき，平成２５年度の政務活動費として４８００万円を交付した。
(イ)刷新の会の代表者は，平成２４年４月２７日（平成２３年度の県政調査費），平成２５年４月３０日（平成２４年度の同費）及び平成２６年４月２８日（平成２５年度の政務活動費），県議会の議長に対し，各年度の政務活動費等に係る収支報告書を提出し，上記議長は，平成２４年５月１６日（平成２３年度の県政調査費），平成２５年５月１７日（平成２４年度の同費）及び平成２６年５月２６日（平成２５年度の政務活動費），埼玉県知事に対し，上記の各収支報告書の写しを送付した。
(3)ア原告は，平成２７年１月２６日，埼玉県監査委員に対し，本件各会派（及び所属議員）が，平成２３年度，平成２４年度及び平成２５年度の政務活動費等を違法，不当に支出したなどと主張して，埼玉県知事が，無所属の会に対して３３５万２５２２円，刷新の会に対して１７５２万６７５７円の返還をさせるために必要な措置を講ずることを求める住民監査請求（以下「本件監査請求」という。）をした。
イ埼玉県監査委員は，平成２７年３月２４日付けで，本件監査請求のうち，平成２３年度及び平成２４年度の県政調査費からの支出に係る部分は，監査請求期間を徒過した不適法なものであるとして，これを却下し，平成２５年度の政務活動費からの支出に係る部分については，理由がないとして，これを棄却し，その頃，原告に対し，監査結果を通知した。
ウ原告は，平成２７年４月１７日，当庁に対し，本件訴訟を提起した。被告は，平成２７年６月１５日，本件各会派に対し，地方自治法２４２条の２第７項に基づき，訴訟の告知をし，本件各会派は，同年９月３日（無所属の会），同年１０月１４日（刷新の会），被告を補助するため，本件訴訟に参加した。
３争点及び争点についての当事者の主張


本件の主たる争点は，①本件監査請求（平成２３年度及び平成２４年度の県政調査費からの支出に係る部分）の適法性（争点１〔本案前の主張〕），②会計年度独立の原則の適用ないし類推適用の有無（同２），③本件各会派の平成２３年度から平成２５年度までの政務活動費等からの支出（以下「本件各支出」という。）の違法性の有無（同３）である。
(1)争点１（本件監査請求の適法性）について
（被告の主張）
無所属の会の代表者は，平成２４年４月２７日（平成２３年度の県政調査費）及び平成２５年４月３０日（平成２４年度の同費），県議会の議長に対し，各年度の県政調査費に係る収支報告書を提出し，上記議長は，平成２４年５月１６日（平成２３年度の県政調査費）及び平成２５年５月１７日（平成２４年度の同費），埼玉県知事に対し，上記の各収支報告書の写しを送付した。また，刷新の会の代表者は，平成２４年４月２７日（平成２３年度の県政調査費）及び平成２５年４月３０日（平成２４年度の同費），県議会の議長に対し，各年度の県政調査費に係る収支報告書を提出し，上記議長は，平成２４年５月１６日（平成２３年度の県政調査費）及び平成２５年５月１７日（平成２４年度の同費），埼玉県知事に対し，上記の各収支報告書の写しを送付した。県政調査費は，議長が知事に対して収支報告書の写しを送付することにより確定するのであるから，平成２３年度及び平成２４年度の県政調査費の交付に係る財務会計上の行為は，県議会の議長が埼玉県知事に対して収支報告書の写しを送付した日に終わったというべきである。
しかるに，原告は，県議会の議長が埼玉県知事に対して平成２３年度及び平成２４年度の県政調査費に係る収支報告書の写しを送付した日から１年（地方自治法２４２条２項）以上の期間が経過した平成２７年１月２６日に本件監査請求をしたのであって（これについて，同項ただし書所定の「正当な理由」があるともいえない。），本件訴えのうち，平成２３年度及び平成２４年度の県政調査費からの支出に係る部分は，適法な住民監査請求を経ないで提起されたものというべきであり，不適法である。
（原告の主張）
本件監査請求は，被告の本件各会派に対する不当利得返還請求権の不行使という財産の管理を怠る事実に係る住民監査請求であり，地方自治法２４２条２項の適用はない。本件訴えのうち，平成２３年度及び平成２４年度の県政調査費からの支出に係る部分も，適法な住民監査請求を経て提起されたものというべきである。(2)争点２（会計年度独立の原則の適用の有無）について
（原告の主張）
①政務活動費等は公金で賄われていて，普通地方公共団体の財務の健全化を図ることを目的とする会計年度独立の原則（地方自治法２０８条，地方自治法施行令１４２条，１４３条）の趣旨は，普通地方公共団体が議会の会派に交付する政務活動費等からの支出についても妥当すること，②旧条例９条及び新条例８条が，会派は政務活動費等の総額から当該会派が「その年度において行った」政務活動費等による支出の総額を控除した残余の額に相当する額を返還しなければならない旨を定めることなどに照らすと，当該会計年度に交付を受けた政務活動費等から他の会計年度に行った調査研究その他の活動（以下，旧条例１条所定の県議会の議員の調査研究，新条例１条所定の上記議員の調査研究その他の活動を「政務活動」ということがある。）の経費を支出することは許されない。
（被告及び無所属の会の主張）
地方自治法２０８条の規定する会計年度独立の原則は，一定の期間を画して，普通地方公共団体の各会計年度における歳入と歳出との均衡を図り，金銭の受払の関係を明確にするためのもので，任意団体としての性質を有する議会の会派の支出については，適用ないし類推適用されない（なお，県議会においては，現金の支出時を基準とする現金主義が採用されている〔旧条例９条，新条例８条〕。）。原告の主張は，その前提を欠き失当である。
(3)争点３（本件各支出の違法性の有無）について
（原告の主張）
別紙３「主張対比表」（以下，単に「表」という。）の「原告の主張（要旨）」の欄に記載のとおり，本件各支出は違法であり，無所属の会は３３５万２５２２円，刷新の会は１７５２万６７５７円を不当に利得している。
（被告及び本件各会派の主張）
表の「被告の主張（要旨）」，「無所属の会の主張（要旨）」及び「刷新の会の主張（要旨）」の各欄に記載のとおり，平成２３年度及び平成２４年度の県政調査費は，旧地方自治法１００条１４項，１５項，旧条例，旧規程及び旧指針に従い，県議会の議員の調査研究に資するため必要な経費の一部として，また，平成２５年度の政務活動費は，地方自治法１００条１４項，１５項，新条例，「埼玉県政務活動費の交付に関する規程」（平成２５年３月１日施行）及び新指針に従い，上記議員の調査研究その他の活動に資するため必要な経費の一部として，いずれも適法，適切に支出されている。
第３当裁判所の判断
１争点１（本件監査請求の適法性）について
被告は，本件訴えのうち，平成２３年度及び平成２４年度の県政調査費からの支出に係る部分は，適法な住民監査請求を経ないで提起されたもので，不適法である旨の主張をする。


ところで，本件監査請求は，本件各会派（及び所属議員）が，平成２３年度，平成２４年度及び平成２５年度の政務活動費等を違法，不当に支出したなどと主張して，被告（埼玉県知事）が本件各会派に対して利得の返還をさせるために必要な措置を講ずることを求めるものであり，被告の本件各会派に対する不当利得返還請求権の不行使という財産の管理を怠る事実に係る住民監査請求と解される。そして，地方自治法２４２条１項所定の怠る事実に係る住民監査請求については，同項所定の財務会計上の行為が違法，無効であることに基づいて発生する実体法上の請求権の不行使をもって財産の管理を怠る事実とする場合などを除き，同条２項の適用はないと解するのが相当であるから（最高裁昭和５３年６月２３日第三小法廷判決・裁判集民事１２４号１４５頁，最高裁昭和６２年２月２０日第二小法廷判決・民集４１巻１号１２２頁等参照），同項の適用があることを前提とする被告の上記主張は採用することができない。
２争点２（会計年度独立の原則の適用ないし類推適用の有無）について原告は，①無所属の会の人件費の支出（表番号１），②    α議員の事務所費（表番号３），交通費（表番号４）及び広報費（表番号２）の各支出は，地方自治法２０８条，地方自治法施行令１４２条，１４３条の規定する会計年度独立の原則に違反する旨の主張をする。
しかしながら，地方自治法２０８条は，普通地方公共団体の会計年度及びその独立の原則について規定し，地方自治法施行令１４２条，１４３条も，普通地方公共団体の歳入，歳出の会計年度所属区分について規定するのであるし，上記の各規定の法令中における位置付けにも鑑みると，政務活動費等が普通地方公共団体の歳出予算から支出されることや，議長は，政務活動費の使途の透明性の確保に努めるものとされていること（地方自治法１００条１６項），旧条例９条及び新条例８条が，会派は，政務活動費等の総額から，当該会派が「その年度において行った」政務活動費等による支出の総額を控除した残余の額に相当する額を返還しなければならない旨を定めることを考慮しても，任意団体としての性質を有する議会の会派の支出について，地方自治法２０８条等の適用ないし類推適用があると解するのは困難である。原告の上記主張は，その前提を欠き，採用するに至らない。
３争点３（本件各支出の違法性の有無）について
(1)ア(ア)旧条例１条は，旧地方自治法１００条１４項及び１５項の規定に基づき，県議会の議員の調査研究に資するため必要な経費の一部として，県議会における会派に対し，県政調査費を交付することに関し必要な事項を定めるものとする旨，旧条例６条は，会派は，県政調査費を議長が別に定める使途基準に従い使用しなければならない旨を定め，これを受けた旧規程６条は，上記使途基準として，①「広報紙（誌）等発行費」につき「県政調査活動として行う広報紙（誌）等の作成・発行に要する経費」（広報紙の印刷代等），②「ホームページ等作成・管理費」につき「県政調査活動として行うホームページ・ブログ等の作成・管理に要する経費」（ホームページ，ブログ作成管理委託料，保守料等），③「人件費」につき「県政調査活動のため雇用する職員及び臨時職員等に要する経費」（給料，賃金等），④「事務所費」につき「県政調査活動のため必要な事務所の設置及び維持に要する経費」（賃借料，管理費等），⑤「事務費」につき「県政調査活動のため必要な事務に要する経費」（事務用品代，備品購入費，事務機器リース，保守料等），⑥「交通費」につき「県政調査活動のため日常的に必要な交通費」（電車代，バス代，タクシー代，自動車リース代等）などと定める。(イ)また，新条例１条は，地方自治法１００条１４項から１６条までの規定に基づき，県議会の議員の調査研究その他の活動に資するため必要な経費の一部として，県議会における会派に対し，政務活動費を交付することに関し必要な事項を定めるものとする旨，新条例２条は，政務活動費は，会派又は会派の所属議員が県政の課題若しくは県民の意思を把握し，又は県民の意見等を県政に反映させるために行う活動その他の住民の福祉の増進を図るために必要な活動に要する経費として別表に定めるものに充てることができるものとする旨を定め，当該別表において，①広報費につき「政務活動として行われる広報紙等又はインターネットによる情報発信，県政報告会，街頭広報等の活動に要する経費」，②人件費につき「政務活動のために雇用する職員又は臨時職員等に要する経費」，③事務所費につき「会派の所属議員が政務活動のために使用する事務所の設置又は維持に要する経費」，④事務費につき「政務活動のために必要な事務に要する経費」，⑤交通費につき「政務活動のために必要な移動等に要する経費」などと定める（以下，旧条例及び新条例の定める政務活動費等の使途基準を「本件使途基準」という。）。イところで，議会の審議能力を強化し，議員の調査研究活動の基盤の充実を図るという地方自治法１００条１４項の趣旨に鑑みると，経費の支出の対象となる行為が，その客観的な目的や性質に照らして議員の議会活動の基礎となる政務活動との間に合理的関連性を欠く場合には，当該経費は，本件使途基準に定める経費に該当しないものと解するのが相当であるし，また，当該支出が政務活動のための必要性に欠けるものであったことをうかがわせる一般的，外形的事実が認められる場合には，特段の事情のない限り，これを本件使途基準に合致しない違法なものとするのが相当である（最高裁平成２２年３月２３日第三小法廷判決・裁判集民事２３３号２７９頁，最高裁平成２５年１月２５日第二小法廷判決・裁判集民事２４３号１１頁参照）。
そして，政務活動費等の交付を受けた会派（又は議員）による支出が本件使途基準に合致しない場合には，当該会派は，埼玉県の損失において利得を受けていることになると解されるところ，県議会は，本件使途基準につき，①「県政調査費を充当する際の基本的な原則」及び「使途基準の留意事項等」（旧指針），②「政務活動費を充当する際の基本的な原則」及び「留意事項等」（新指針）を定めるのであって（なお，本件各指針が，地方自治法１００条１４項や本件使途基準の趣旨に沿わないものと見るべき事情はない。），本件各支出が本件使途基準に合致するか否かは，本件各指針の内容も斟酌して判断すべきものと解される。以下検討する。
(2)無所属の会関係
ア人件費
(ア)無所属の会（表番号１）


原告は，無所属の会が，平成２５年２月分及び３月分の賃金を平成２５年度の政務活動費から支出したことは，会計年度独立の原則に違反する旨の主張をするが，当該主張がその前提を欠くことは，前記のとおりである。
(イ)α議員（表番号５から７まで）
本件使途基準は，「県政調査活動のため雇用する職員及び臨時職員等に要する経費」，「政務活動のために雇用する職員又は臨時職員等に要する経費」を，人件費として政務活動費等から支出することを許容するところ，証拠（甲２，３，丙５，９，１０，１２，１４）及び弁論の全趣旨によれば，α議員は，平成２３年度から平成２５年度まで，政務活動のために職員を雇用して，人件費（８７万５７６０円）を支出し，その８割相当額（７０万０６０８円〔平成２３年度２０万４４８０円，平成２４年度３０万３４５６円，平成２５年度１９万２６７２円〕）に政務活動費等を充当したことが認められる。
もっとも，上記職員のうち少なくとも１名は，自宅を「就業の場所」として政務活動を補助する業務（調査，資料整理，集計，インターネットによる広報作業）に従事していたというのであり（甲３，丙９，弁論の全趣旨），このことは，政務活動とその他の活動とが混在し，人件費の支出のうちの一部については，政務活動のための必要性に欠けるものであったことをうかがわせる一般的，外形的事実というべきであるから，政務活動とその他の活動の割合が判然とせず，また，無所属の会が按分割合を定めていることを認めるに足りる証拠のない本件においては，２分の１を超えて人件費を政務活動費等に充当する部分である２６万２７２８円（８７万５７６０円×（０．８－０．５））は，社会通念に照らし，本件使途基準に合致しない違法な支出というべきである。
イ事務所費（α議員，表番号３）
(ア)原告は，α議員が，同議員の事務所（以下「α事務所」という。）の賃料（賃貸借契約期間の始期は平成２６年４月１日である。）を平成２５年度の政務活動費から支出したことは，会計年度独立の原則に違反する旨の主張をするが，当該主張がその前提を欠くことは，前記のとおりである。
(イ)本件使途基準は，「政務活動のために使用する事務所の設置又は維持に要する経費」を，事務所費として政務活動費から支出することを許容するところ，証拠（甲２，３，５，丙３の１，２，丙１４）及び弁論の全趣旨によれば，α議員は，平成２６年３月３１日，政務活動に使用するため，α事務所につき，期間を同年４月１日から平成２９年３月３１日までとする賃貸借契約を締結して，事務所費（２１万３５００円）を支出し，その８割相当額（１７万０８００円）に平成２５年度の政務活動費を充当したことが認められる。原告は，α事務所は，新指針にいう事務所の要件を充足しない旨の主張をするが，証拠（甲５，２１，丙３の１，２）及び弁論の全趣旨によれば，上記事務所には，少なくとも，「有料橋の無料化を！！交通量調査中県議α」，「α事務所」との表示がされ，その内部には，事務スペース等も確保されていることが認められるのであって，上記事務所は新指針にいう事務所の要件を充足するというべきである。
もっとも，証拠（甲５）及び弁論の全趣旨によれば，α事務所には，「航空祭無料バスが基地内を運行！お帰りにご利用下さい」，「集団的自衛権に反対し，『平和憲法にノーベル平和賞を』署名受付所」などと，政務活動以外の活動に係る表示もされていたことが認められ，このことは，政務活動とその他の活動とが混在し，事務所費の支出のうちの一部については，政務活動のための必要性に欠けるものであったことをうかがわせる一般的，外形的事実というべきであるから，政務活動とその他の活動の割合が判然とせず，また，無所属の会が按分割合を定めていることを認めるに足りる証拠のない本件においては，２分の１を超えて事務所費を政務活動費に充当する部分である６万４０５０円（２１万３５００円×（０．８－０．５））は，社会通念に照らし，本件使途基準に合致しない違法な支出というべきである。
ウ交通費（α議員，表番号４）
(ア)原告は，α議員が定期券の購入費を平成２５年度の政務活動費から支出したことは，会計年度独立の原則に違反する旨の主張をするが，当該主張がその前提を欠くことは，前記のとおりである。
(イ)本件使途基準は，「政務活動のために必要な移動等に要する経費」を，交通費として政務活動費から支出することを許容するところ，弁論の全趣旨によれば，α議員は，県議会に出席するために定期券を購入したことが認められ（原告は，定期券は政務活動以外の活動にも利用し得るなどとの主張をするが，社会通念に照らし，かかる事実を，当該交通費の支出が政務活動のための必要性に欠けるものであったことをうかがわせる一般的，外形的事実というのは困難である。），当該支出を本件使途基準に合致しない違法なものということはできない。
エ広報費（α議員，表番号２）


(ア)原告は，α議員が平成２５年３月３１日に支払をした広報費を平成２５年度の政務活動費から支出したことは，会計年度独立の原則に違反する旨の主張をするが，当該主張がその前提を欠くことは，前記のとおりである。(イ)本件使途基準は，「政務活動として行われる広報紙等又はインターネットによる情報発信，県政報告会，街頭広報等の活動に要する経費」を，広報費として政務活動費から支出することを許容するところ，証拠（甲２，３，丙６から８まで）及び弁論の全趣旨によれば，α議員は，主に県民を対象に県政に関する情報を発信するため，会派名，県民等から意見等を受け付けるための電話番号，電子メールアドレス等を記載した広報紙（「α新聞」）及びインターネットのウェブサイト（「埼玉県議会議員αオフィシャルサイト」）を作成して，広報紙作成費（１６７万３９７２円〔ポスティング代を含む。〕）及びウェブサイト作成管理費（５８万９１７０円。合計２２６万３１４２円）を支出し，広報紙作成費の全額（１６７万３９７２円）及びウェブサイト作成管理費の９割相当額（５３万０２５３円。合計２２０万４２２５円）に平成２５年度の政務活動費を充当したことが認められる。もっとも，証拠（丙８）及び弁論の全趣旨によれば，上記ウェブサイトには，「集団的自衛権について私の考え」などと，県政に関する情報以外の情報も相当程度記載されていることが認められ，このことは，政務活動とその他の活動とが混在し，ウェブサイト作成管理費の支出のうちの一部については，政務活動のための必要性に欠けるものであったことをうかがわせる一般的，外形的事実というべきであるから，政務活動とその他の活動の割合が判然とせず，また，無所属の会が按分割合を定めていることを認めるに足りる証拠のない本件においては，２分の１を超えてウェブサイト作成管理費を政務活動費に充当する部分である２３万５６６８円（５８万９１７０円×（０．９－０．５））は，社会通念に照らし，本件使途基準に合致しない違法な支出というべきである。
(3)刷新の会関係
ア人件費（ζ議員，表番号１４，１８，２４）
本件使途基準は，「県政調査活動のため雇用する職員及び臨時職員等に要する経費」，「政務活動のために雇用する職員又は臨時職員等に要する経費」を，人件費として政務活動費等から支出することを許容するところ，証拠（甲２，３，丁５，１３）及び弁論の全趣旨によれば，ζ議員は，政務活動のために職員を雇用して，人件費（１２０６万６５２０円）を支出し，その８５％相当額（１０２５万６５４２円〔平成２３年度３２１万３７１４円，平成２４年度３５２万１８９０円，平成２５年度３５２万０９３８円〕）に政務活動費等を充当したことが認められる。もっとも，①上記職員（θ）はζ議員の二女であること（丁１３），②    上記職員に係る給与の支払者である「ζ事務所」の所在地と，政治団体である「減税日本埼玉」及び「ζ後援会」の主たる事務所の所在地が同一であること（甲１４，丁５），③刷新の会は，職員の雇用に係る関係書類として，「雇用契約書」「勤務実績表」を提出するほかは，平成２５年分の給与の源泉徴収票（丁５。ただし，これは「平成２６年分給与所得の源泉徴収票」とあるのを，「平成２５年分    給与所得の源泉徴収票」と修正したものである。）及び源泉税の領収証書（丁６）を提出するにとどまることが認められ，このことは，政務活動とその他の活動とが混在し，人件費の支出のうちの一部については，政務活動のための必要性に欠けるものであったことをうかがわせる一般的，外形的事実というべきであるし，本件各指針は，政務活動費等を充当する際の基本的な原則として，配偶者，被扶養者，同居者など生計を一にする者に対する支出については慎重な対応を要することや，関係書類を整理，保管することを定めるのであって，上記職員の雇用の実態，政務活動とその他の活動の割合がいずれも判然とせず，また，刷新の会が按分割合を定めていることを認めるに足りる証拠のない本件においては，２分の１を超えて人件費を政務活動費等に充当する部分である４２２万３２８２円（１２０６万６５２０円×（０．８５－０．５））は，社会通念に照らし，本件使途基準に合致しない違法な支出というべきである。
イ事務所費（ζ議員，表番号１３，１７，２３）
本件使途基準は，「県政調査活動のため必要な事務所の設置及び維持に要する経費」，「政務活動のために使用する事務所の設置又は維持に要する経費」を，事務所費として政務活動費等から支出することを許容するところ，証拠（甲２，３，８，丁１３）及び弁論の全趣旨によれば，ζ議員は，政務活動に使用するため，同議員の親族との間で，同人の所有する建物（以下，「ζ事務所」を含めて「ζ事務所」という。）につき，賃貸借契約を締結して，事務所費（３５０万円）を支出し，その８５％相当額（２９７万５０００円〔平成２３年度９３万５０００円，平成２４年度１０２万円，平成２５年度１０２万円〕）に政務活動費等を充当したことが認められる。原告は，ζ事務所は，本件各指針にいう事務所の要件を充足しない旨の主張をするが，証拠（甲８）及び弁論の全趣旨によれば，上記事務所には，「ζ事務所」との看板が設置され，事務スペース等も確保されていることが認められるのであって，上記事務所は本件各指針にいう事務所の要件を充足するというべきである。
もっとも，前記のとおり，ζ事務所の所在地と政治団体である「減税日本埼玉」及び「ζ後援会」の主たる事務所の所在地は同一である上，証拠（甲８）及び弁論の全趣旨によれば，ζ事務所には，「ι」（ζ議員の子）の看板や，同人のポスターが掲示されることがあることも認められ，このことは，政務活動とその他の活動とが混在し，事務所費の支出のうちの一部については，政務活動のための必要性に欠けるものであったことをうかがわせる一般的，外形的事実というべきであるし，本件各指針は，事務所の所有者が，配偶者，被扶養者，同居者など生計を一にする者である場合は，誤解を招かぬような対応が必要であることを定めるのであって，政務活動とその他の活動の割合がいずれも判然とせず，また，刷新の会が按分割合を定めていることを認めるに足りる証拠のない本件においては，２分の１を超えて事務所費を政務活動費に充当する部分である１２２万５０００円（３５０万円×（０．８５－０．５））は，社会通念に照らし，本件使途基準に合致しない違法な支出というべきである。
ウ事務費


本件使途基準は，「県政調査活動のため必要な事務に要する経費」，「政務活動のために必要な事務に要する経費」を，事務費として政務活動費等から支出することを許容するので，各議員の事務費の支出について検討する。
(ア)β議員（表番号８）
証拠（甲２，３，丁８）及び弁論の全趣旨によれば，β議員は，政務活動（街頭での県政報告）に使用するため，①ワイヤレスメガホン，チューナーユニット（２セット，各４万５０６６円），②（ａ）車載用アンプ（４万０８０３円），（ｂ）ワイヤレスマイク，スピーカー等（２セット，各４万９９３８円）を購入して，事務費（２３万０８１１円）を支出し，その８５％相当額（１９万６１８８円）に平成２５年度の政務活動費を充当したことが認められる。もっとも，上記の機材は，いずれも政務活動以外の活動にも使用可能なものであり（現に，β議員は，上記の機材を政務活動以外の活動に使用することなどを考慮して，１５％相当額を控除している〔丁８〕。），このことは，政務活動とその他の活動とが混在し，事務費の支出のうちの一部については，政務活動のための必要性に欠けるものであったことをうかがわせる一般的，外形的事実というべきである。そして，上記の機材の通常の用法（上記の機材には，通常，一体として使用するものも含まれる。）や，備品購入費が５万円を超える場合には政務活動費を充当できない旨を定める新指針の趣旨に鑑みると，政務活動とその他の活動の割合が判然とせず，また，刷新の会が按分割合を定めていることを認めるに足りる証拠のない本件においては，２分の１を超えて事務費を政務活動費に充当する部分である８万０７８３円（２３万０８１１円×（０．８５－０．５））は，社会通念に照らし，本件使途基準に合致しない違法な支出というべきである。
(イ)γ議員（表番号９）
証拠（甲２，３，丁９）及び弁論の全趣旨によれば，γ議員は，政務活動に使用するため，①（ａ）車載用アンプ（４万２４００円），（ｂ）車載用スピーカー（２セット，各４万９９３１円），（ｃ）車載用キャリア（２万６６５０円），②（ａ）タブレット端末（４万４５０７円），（ｂ）ケース，アダプタ（９９４０円）を購入して，事務費（２２万３３５９円）を支出し，上記①の全額（１６万８９１２円）及び上記②の８５％相当額（４万６２８０円）に平成２５年度の政務活動費を充当したことが認められる。
もっとも，上記の機材は，いずれも政務活動以外の活動にも使用可能なものであり（現に，γ議員は，タブレット端末等を政務活動以外の活動に使用することなどを考慮して，１５％相当額を控除している〔丁９〕。），このことは，政務活動とその他の活動とが混在し，事務費の支出のうちの一部については，政務活動のための必要性に欠けるものであったことをうかがわせる一般的，外形的事実というべきである。そして，上記の機材の通常の用法（上記の機材には，通常一体として使用するものも含まれる。）や，備品購入費が５万円を超える場合には政務活動費を充当できない旨を定める新指針の趣旨に鑑みると，政務活動とその他の活動の割合が判然とせず，また，刷新の会が按分割合を定めていることを認めるに足りる証拠のない本件においては，社会通念に照らし，上記①につき，２分の１を超えて事務費を政務活動費に充当する部分である８万４４５６円（１６万８９１２円×０．５）は，本件使途基準に合致しない違法な支出というべきであるし，上記②についても，２分の１を超えて事務費を政務活動費に充当する部分である１万９０５６円（５万４４４７円×（０．８５－０．５））は，本件使途基準に合致しない違法な支出というべきである。
(ウ)δ議員（表番号１０(1)から(3)まで）証拠（甲２，３，丁１０）及び弁論の全趣旨によれば，δ議員（刷新の会代表者）は，会派控室で政務活動に使用するため，①（ａ）パーソナルコンピュータ（４万９３５０円），（ｂ）ソフトウェア（４万７２５０円）を購入して，（ｃ）そのインストール（インストール代３万８８５０円）を委託し，上記議員自身の政務活動に使用するため，②タブレット端末（５万円），③    ワイヤレスマイク，スタンド（４万９９３８円），④ワイヤレスメガホン，チューナーユニット（２セット，各４万５０６６円），⑤（ａ）車載用アンプ（４万０８０３円），（ｂ）ワイヤレスマイク，スタンド，スピーカー，マイクロホン（４万９９３８円）を購入して，事務費（４１万６２６１円）を支出し，上記①の９５％相当額（１２万８６７９円）並びに上記②から⑤までの８５％相当額（２３万８６８９円）に平成２５年度の政務活動費を充当したことが認められる。
もっとも，上記の機材は，いずれも政務活動以外の活動にも使用可能なものであり（現に，δ議員は，上記②から⑤までの機材を政務活動以外の活動に使用することなどを考慮して，その購入費から１５％相当額を控除している〔丁１０〕。），このことは，政務活動とその他の活動とが混在し，事務費の支出のうちの一部については，政務活動のための必要性に欠けるものであったことをうかがわせる一般的，外形的事実というべきである。そして，上記の機材の通常の用法（上記の機材には，通常一体として使用するものも含まれる。）や，備品購入費が５万円を超える場合には政務活動費を充当できない旨を定める新指針の趣旨に鑑みると，政務活動とその他の活動の割合が判然とせず，また，刷新の会が按分割合を定めていることを認めるに足りる証拠のない本件においては，社会通念に照らし，上記①につき，２分の１を超えて事務費を政務活動費に充当する部分である６万０９５２円（１３万５４５０円×（０．９５－０．５））は，本件使途基準に合致しない違法な支出というべきであるし，上記②から⑤までについても，２分の１を超えて事務費を政務活動費に充当する部分である９万８２８３円（２８万０８１１円×（０．８５－０．５））は，本件使途基準に合致しない違法な支出というべきである。
(エ)ε議員（表番号１１）


証拠（甲２，３，丁１１）及び弁論の全趣旨によれば，ε議員は，政務活動に使用するため，①パーソナルコンピュータ本体（４万５４３０円），②    ディスプレイ（１万５１７７円），③ソフトウェア（４万４６２３円）を購入して，事務費（１０万５２３０円）を支出し，これに平成２５年度の政務活動費を充当したことが認められる。
もっとも，上記の機材は，いずれも政務活動以外の活動にも使用可能なものであり，このことは，政務活動とその他の活動とが混在し，事務費の支出のうちの一部については，政務活動のための必要性に欠けるものであったことをうかがわせる一般的，外形的事実というべきである。そして，上記の機材の通常の用法（上記の機材は，一体として使用するのが通常の用法であるといえる。）や，備品購入費が５万円を超える場合には政務活動費を充当できない旨を定める新指針の趣旨に鑑みると，政務活動とその他の活動の割合が判然とせず，また，刷新の会が按分割合を定めていることを認めるに足りる証拠のない本件においては，２分の１を超えて事務費を政務活動費に充当する部分である５万２６１５円（１０万５２３０円×０．５）は，社会通念に照らし，本件使途基準に合致しない違法な支出というべきである。
(オ)ζ議員（表番号１２）
証拠（甲２，３，丁１３）及び弁論の全趣旨によれば，ζ議員は，ζ事務所において政務活動に使用するため，①応接用ソファー（２脚，各３万４８００円），②応接用テーブル（３万５８００円）を購入して，事務費（１０万５４００円）を支出し，その８５％相当額（８万９５９０円）に平成２５年度の政務活動費を充当したことが認められる。
もっとも，上記の備品は，いずれも政務活動以外の活動にも使用可能なものであるところ，前記のとおり，ζ事務所の所在地と政治団体である「減税日本埼玉」及び「ζ後援会」の主たる事務所の所在地は同一であって，このことは，政務活動とその他の活動とが混在し，事務費の支出のうちの一部については，政務活動のための必要性に欠けるものであったことをうかがわせる一般的，外形的事実というべきである。そして，上記の備品の通常の用法（上記の備品は，一体として使用するのが通常の用法である。）や，備品購入費が５万円を超える場合には政務活動費を充当できない旨を定める新指針の趣旨に鑑みると，政務活動とその他の活動の割合が判然とせず，また，刷新の会が按分割合を定めていることを認めるに足りる証拠のない本件においては，２分の１を超えて事務費を政務活動費に充当する部分である３万６８９０円（１０万５４００円×（０．８５－０．５））は，社会通念に照らし，本件使途基準に合致しない違法な支出というべきである。
エ交通費
本件使途基準は，「県政調査活動のため日常的に必要な交通費」，「政務活動のために必要な移動等に要する経費」を，交通費として政務活動費から支出することを許容するので，各議員の交通費の支出について検討する。(ア)ζ議員（表番号１５，１９，２１(1)及び(2)）刷新の会は，ζ議員が，平成２３年度から平成２５年度まで，政務活動のために必要な移動等に使用するため，有限会社ζ綜建興業（以下，同社との間の契約を「リース契約１」という。）及び自動車会社（以下，同社との間の契約を「リース契約２」という。）から自動車のリース（リース契約１につき平成２３年５月及び６月，リース契約２につき同年７月から平成２６年３月まで）を受けて交通費（リース代２５２万７４２１円）を支出し，その８５％相当額（２１４万８３０７円〔平成２３年度６７万５４２７円，平成２４年度７３万６４４０円，平成２５年度７３万６４４０円〕）に政務活動費等を充当した旨の主張をし，ζ議員も，その旨の陳述（丁１３）をする。
しかしながら，証拠（甲３，１２）及び弁論の全趣旨によれば，①ζ議員は，ζ綜建興業の役員であること，また，ζ綜建興業の損益計算書（平成２２年１１月１日から平成２３年１０月３１日まで）には，リース契約１に係るリース代（リース料）が計上されていないこと，②リース契約２は，飽くまで，ζ議員が日産プリンス埼玉販売株式会社から購入する自動車の代金を株式会社日産フィナンシャルサービスが立替払することなどを内容とするクレジット契約であること（このことは，同契約に，購入者が最終回支払額の支払に代えて自動車を販売会社に返却した場合には，販売会社は同車を所定の据置額にて引き取る旨の特約があることや，契約書に「この契約は残価設定型で車両を返却した場合には所有権は移転しません」との記載があることによって左右されない。）が認められ，かかる事実に，本件各指針が，政務活動費等を充当する際の基本的な原則として，社会通念上妥当な範囲内の実費に充当するものであること（自らが代表者，役員等の地位にある法人に対する支出は，実費の弁償ではないとみなされるおそれがあるため慎重な対応を要すること）や，資産形成につながるものでないこと（自動車等の高額な物品に充てることはできないこと）を挙げることをも考慮すると，これらは本件使途基準に合致しない違法な支出というべきである。
(イ)η議員（表番号１６，２０，２２）
証拠（甲２，３，丁１２，１４）及び弁論の全趣旨によれば，η議員が，政務活動のために必要な移動等に使用するため，株式会社ホンダファイナンスから自動車のリースを受けて，交通費（リース代１３８万０４００円）を支出し，その８５％相当額（１１７万３３４０円〔平成２３年度２０万２３００円，平成２４年度４８万５５２０円，平成２５年度４８万５５２０円〕）に政務活動費等を充当したことが認められる。
もっとも，自動車は，政務活動以外の活動にも使用可能なものであり（現に，η議員は，自動車を政務活動以外の活動に使用することなどを考慮して，１５％相当額を控除している〔丁１２〕。），このことは，政務活動とその他の活動とが混在し，事務費の支出のうちの一部については，政務活動のための必要性に欠けるものであったことをうかがわせる一般的，外形的事実というべきであって，政務活動とその他の活動の割合が判然とせず，また，刷新の会が按分割合を定めていることを認めるに足りる証拠のない本件においては，２分の１を超えて交通費を政務活動費等に充当する部分である４８万３１４０円（１３８万０４００円×（０．８５－０．５））は，社会通念に照らし，本件使途基準に合致しない違法な支出というべきである。


平成３１年３月２６日判決言渡
平成３０年（行ケ）第１００８８号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成３１年２月５日
判          決
原       告      Ｘ
被       告      特許庁長官
指定代理人       山    村    和    人同             堀    川    一    郎同             久    保    竜    一同             関    口    哲    生同             阿    曾    裕    樹
主          文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が不服２０１７－９００５号事件について平成３０年５月２１日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
(1)原告は，平成２７年１０月１３日，考案の名称を「格納容器収納式フライホイール一体型垂直軸風車発電機」とする考案について，実用新案登録出願（実願２０１５－５４９９号。以下「本件基礎出願」という。）をし，同年１２月１６日に実用新案登録（実用新案登録第３２０１９５７号。乙２）を受けた後，平成２８年９月１２日，発明の名称を「格納容器収納式フライホイール一体型垂直軸風車発電機」とする発明について，上記実用新案登録に基づいて特許出願（特願２０１６－１９２１９４号。以下「本願」という。乙１）をした。
原告は，本願について同年１２月２１日付けの拒絶理由通知（乙３）を受けたため，平成２９年２月２０日付けで，特許請求の範囲，明細書及び図面について手続補正（乙５）をしたが，同年５月１１日付けで拒絶査定（乙６）を受けた。
(2)原告は，平成２９年６月５日，拒絶査定不服審判（不服２０１７－９００５号事件）を請求した（乙７）。
原告は，同年１０月４日付けの拒絶理由通知（乙８）を受けたため，同年１１月１７日付けで，特許請求の範囲及び明細書について手続補正（乙１０）をした後，さらに，平成３０年１月３１日付けの拒絶理由通知（乙１１）を受けたため，同年３月６日付けで，特許請求の範囲について補正（乙１３）をした（以下「本件補正」という。乙１３）。
その後，特許庁は，同年５月２１日，本件補正を認めた上で，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同年６月９日，原告に送達された。
(3)原告は，平成３０年６月２９日，本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２特許請求の範囲の記載
本件補正後の特許請求の範囲の請求項１の記載は，以下のとおりである（以下，請求項１に係る発明を「本願発明」という。乙１３）。
【請求項１】
「垂直軸風車の主軸の下部位に発電機が要求するトルク以上のトルクの放出を可能としたスケールを持つフライホイールを装備し，且つ，同風車より同要求トルク以上のトルクを同フライホイールに転送することを以って，大容量（１０００ｋＷ以上）の発電出力を可能としたフライホイール一体型垂直軸風
車発電機」
３本件審決の理由の要旨
(1)本件審決の理由は，別紙審決書（写し）のとおりである。その要旨は，本願発明は，①本件基礎出願の出願前に頒布された刊行物である登録実用新案第３１９５０２３号公報（以下「引用例１」という。乙１５）に記載された発明又は特開２００４－２９７８９２号公報（以下「引用例２」という。乙１６）に記載された発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることはできない，②本願の願書に添付した明細書（以下，図面を含めて，「本願明細書」という。）の発明の詳細な説明の記載が，同法３６条４項１号に規定する要件（以下「実施可能要件」という）を満たしていないというものである。
(2)本件審決が認定した引用例１に記載された発明（以下「引用発明１」という。），引用例２に記載された発明（以下「引用発明２」という。），本願発明と引用発明１の一致点及び相違点，本願発明と引用発明２の一致点及び相違点は，以下のとおりである。
ア引用発明１
主軸の下部位にフライホイール１が装備され，風車自体によって生み出された回転トルクが主軸を通して前記フライホイール１に伝達され，回転トルクが負荷側（発電機側）に放出される，大容量（ＭＷ級）出力のフライホイール付き垂直軸風車発電機。
イ引用発明２
風力を受ける複数枚の風車（ブレード）２を有し，各ブレード２は，アーム３を介して回転軸４に所定角度間隔で固定され，前記複数枚の風車（ブレード）２と発電機８との間である，前記回転軸４の下部位にフライホイール４４を設け，前記フライホイール４４を大径とした，垂直型の風力発電装置。
ウ本願発明と引用発明１の一致点及び相違点
（一致点）
「垂直軸風車の主軸の下部位にフライホイールを装備し，且つ，同風車より同要求トルク以上のトルクを同フライホイールに転送することを以って，大容量（１０００ｋＷ以上）の発電出力を可能としたフライホイール一体型垂直軸風車発電機」である点。
（相違点）
本願発明は，フライホイールが発電機が要求するトルク以上のトルクの放出を可能としたスケールを持つのに対し，引用発明１は，フライホイール１が持つスケールが特定されていない点。
エ本願発明と引用発明２の一致点及び相違点
（一致点）
「垂直軸風車の主軸の下部位にフライホイールを装備し，且つ，同風車より同要求トルク以上のトルクを同フライホイールに転送する，フライホイール一体型垂直軸風車発電機」である点。
（相違点）
本願発明は，大容量（１０００ｋＷ以上）の発電出力が可能であって，大容量（１０００ｋＷ以上）の発電出力を得るために発電機が要求するトルク以上のトルクの放出を可能としたスケールをフライホイールが持ち，垂直軸風車より同要求トルク以上のトルクを同フライホイールに転送す
るのに対し，
引用発明２は，フライホイール４４が大径であって，前記複数枚の風車（ブレード）２が発生するトルクが前記フライホイール４４に転送されるものではあるが，発電出力が特定されておらず，前記フライホイール４４が持つスケール及び前記複数枚の風車（ブレード）２より前記フライホイール４４に転送されるトルクの大きさも特定されていない点。
第３当事者の主張
１取消事由１（引用発明１に基づく本願発明の進歩性の判断の誤り）について
(1)原告の主張


ア引用発明１の特許法２９条２項所定の「前項各号に掲げる発明」該当性
の判断の誤り
本件審決は，本願発明は，引用例１に記載された発明（引用発明１）に基づいて，当業者が容易に発明をすることができた旨判断した。しかしながら，特許法２９条の２は，後願の特許請求の範囲に記載された発明と先願の当初明細書等に記載された発明又は考案が同一であるときは，後願の特許請求の範囲に記載された発明は特許を受けることができないが，先願の発明者等又は出願人が後願の発明者又は出願人と同一の者である場合には，この限りではない旨を規定している。しかるところ，本願の発明者及び出願人と引用例１に係る実用新案登録出願の考案者及び出願人は，いずれも原告であって，同一人であるから，このような同条の趣旨に照らせば，先願の引用例１に係る実用新案登録出願をもって後願の本願を排除できないと解すべきである。そうすると，引用例１は，同法２９条１項３号の「特許出願前に頒布された刊行物」としての適格性を欠くというべきであるから，引用発明１は，同条２項の「前項各号に掲げる発明」に該当しない。
したがって，当業者が引用発明１に基づいて本願発明を容易に発明することができたとした本件審決の上記判断は誤りである。
イ相違点の容易想到性の判断の誤り
本件審決は，引用例１記載の大容量（ＭＷ級）出力のフライホイール付き垂直軸風車発電機において，フライホイールの持つスケールを定めるにあたり，発電機が要求するトルク以上のトルクに見合った運動エネルギーを蓄えることができる大きさとすることは当業者が容易に想到し得る事項であって，前記フライホイールが，当該発電機が要求するトルク以上のトルクを放出可能であることは明らかであるとして，引用発明１において相違点に係る本願発明の構成とすることは，当業者が容易に想到し得る事項である旨判断した。
しかしながら，本願発明は，１０００ｋＷ以上の大容量の発電出力を得ることを目的とし，その手段として，フライホイールをスケールアップして運動エネルギーの貯蔵機能を高めることにより，風車より「大運動エネルギー」を転送し，そのエネルギーを「大トルク」として放出し，大容量の発電出力を可能とした発明であるのに対し，引用発明１は，風力エネルギーの電気エネルギーに対する変化率の効率化を目的とし，その手段として，風車の羽根車の改良（“Ｖ”字型ブレードの採用）及び案内羽根（ガイドベーン）の装備をした発明であるから，引用発明１と本願発明は，目的及び手段が全く異なるものである。
そうすると，当業者は，引用発明１に基づいて，フライホイールが「発電機が要求するトルク以上のトルクの放出を可能としたスケールを持つ」構成（相違点に係る本願発明の構成）とすることを容易に想到し得たものといえない。
したがって，本件審決の上記判断は誤りである。
ウ小括
以上のとおり，本願発明は，当業者が引用発明１に基づいて容易に発明をすることができたとした本件審決の判断は誤りである。
(2)被告の主張
ア引用発明１の特許法２９条２項所定の「前項各号に掲げる発明」該当性
の判断の誤りの主張に対し
特許法２９条の２は，引用発明１が同法２９条２項の「前項各号に掲げる発明」に該当するか否かを検討するに当たり，適用される規定ではない。したがって，原告の主張は理由がない。
イ相違点の容易想到性の判断の誤りの主張に対し
引用例１の記載事項（【０００５】等）によれば，引用例１には，フライホイールに貯えられる運動エネルギーが増大することが示されているから，フライホイールを当該増大した運動エネルギーに見合ったスケールを持つものとすることは，当業者が当然に考慮する事項である。そうすると，引用例１には，発電出力の増大に応じてフライホイールのスケールを大きなものとすることが示唆されているといえるから，引用発明１と本願発明は，目的及び手段の点で共通しているといえる。加えて，引用発明１は，発電機が要求するトルク以上のトルクをフライホイールに転送するものであること，引用発明１は，回転トルクが主軸を通してフライホイールに送られて同フライホイールが運動エネルギーを貯えるものであることによれば，引用発明１において，フライホイールの持つスケールを定めるにあたり，発電機が要求するトルク以上のトルクに見合った運動エネルギーを貯えられるものとすることは，当業者が容易に想到し得る事項である。
したがって，引用発明１に基づいて，相違点に係る本願発明の構成とすることを容易に想到し得たものである。
ウ小括
以上によれば，本願発明は，当業者が引用発明１に基づいて容易に発明をすることができたとした本件審決の判断に誤りはないから，原告主張の取消事由１は理由がない。
２取消事由２（引用発明２に基づく本願発明の進歩性の判断の誤り）について
(1)原告の主張
本件審決は，引用例２には,引用発明２において，フライホイール４４を大径としたのは，大きな慣性エネルギーを蓄積することを目的としたものであることが記載されていること（【００８０】），１０００ｋＷ以上の発電出力が可能である風力発電機は，本件基礎出願の時点において既に実現されていること，発電出力の向上は，一般的な技術課題であり，また，風力発電機の発電出力を具体的にどの程度とするかは，当該風力発電機が設置される地点の風況等に応じて当業者が適宜定めるものであることなどからすると，当業者は，引用発明２において，相違点に係る本願発明の構成とすることを容易に想到し得たものであるから，本願発明は，引用発明２に基づいて，容易に想到することができた旨判断した。
しかしながら，引用発明２の「直線翼型垂直軸風車発電機」は，発生トルクが低レベルで，起動トルクが弱く（甲５の１の証拠資料Ｃ），発電出力は，せいぜい５０ｋＷ未満であり，実用化されているのは１０ｋＷ未満であること（甲５の１の証拠資料Ｃ）からすると，引用発明２において１０００ｋＷ以上の発電出力とすることは不可能である。
したがって，当業者は，引用発明２において，発電出力を「大容量（１０００ｋＷ以上）」とする構成（相違点に係る本願発明の構成）とすることを容易に想到し得たものといえないから，本件審決の上記判断は誤りである。
(2)被告の主張


引用例２の風力発電装置は，図１記載のものに限定されないから（【００８７】），風車（ブレード）２の形状も，「直線翼垂直風車」に限定されるものではない。また，１０００ｋＷ以上の発電出力が可能な「垂直軸風車発電機」は，本件基礎出願の時点で既に実現されている（乙１７）。加えて，引用例２の【００８７】には，フライホイールの径をより大径とし，さらに大きな慣性エネルギーを蓄積することについての示唆がある。そして，風力発電機全般において，風車の受風面積を拡大すればより多くの風力エネルギーを捕捉でき，発電出力が増大することが可能なことは，技術常識であり，また，発電出力の増大は一般的な技術課題であることからすると，当業者は，引用発明２において，風車の受風面積を拡大させて発電出力を増大させることにより，発電出力を「大容量（１０００ｋＷ）」とすること（発電出力を「大容量（１０００ｋＷ以上）」とする構成（相違点に係る本願発明の構成））を容易に想到することができたものである。したがって，これと同旨の本件審決の判断に誤りはないから，原告主張の取消事由２は理由がない。
３取消事由３（実施可能要件の判断の誤り）について
(1)原告の主張
本件審決は，本願明細書の発明の詳細な説明には，本願発明は，定格運転時においては，垂直軸風車がフライホイールにトルクを転送し，フライホイールが垂直軸風車より転送されたトルクと等しいトルクを発電機に出力するものであって，フライホイールによりトルクを増大させるものではない旨の記載（【００１３】）がある一方で，本願発明は，フライホイールによってトルクを増大させるものである旨の記載（【００１０】，【００１４】）があることからすると，本願明細書の発明の詳細な説明は，全体として技術的に整合しておらず，当業者が本願発明を実施することができる程度に明確かつ十分に記載したものとは認められないから，実施可能要件を満たしていない旨判断した。
しかしながら，フライホイールは，自らが運動エネルギーを生み出すわけがなく，風車から運動エネルギーが転送されて初めて，運動エネルギーを蓄積するものであるから，本願明細書の【００１０】及び【００１４】の記載は，フライホイールによってトルクを増大させることを開示したものではない。
したがって，本件審決の上記判断は，その前提において誤りがある。
(2)被告の主張
本願明細書の【００１０】及び【００１４】は，「風車の半径の拡大」，「風速の増大」及び「フライホイールの半径の拡大」を並列的に列挙し，「風車の半径の拡大」や「風速の増大」によって得られる運動エネルギーの増大と同等の効果を，「フライホイールの半径の拡大」によって得られることを記載したものであるから，【００１０】及び【００１４】は，本願発明がフライホイールによってトルクを増大させるものである旨を開示するものである。
したがって，本願明細書の発明の詳細な説明は，全体として技術的に整合せず，実施可能要件を満たしていないとした本件審決の判断に誤りはないから，原告主張の取消事由３は理由がない。
第４当裁判所の判断
１取消事由１（引用発明１に基づく本願発明の進歩性の判断の誤り）について
(1)本願明細書の記載事項について
ア本願明細書（乙５，１０）の発明の詳細な説明には，次のような記載がある（下記記載中に引用する「図１」ないし「図４」については別紙１を参照）。
(ア)【技術分野】
【０００１】
本発明は風車発電機でフライホイールを風車と一体型にすることによって大容量（１０００ｋＷ以上）（以下，大容量の表記は，１０００ｋＷ以上を意味する）の発電を可能にした垂直軸風車発電機で，且つ，暴風や豪雪下では円筒式の格納容器に自動収納する機構を備えた垂直軸風車発電機（ＷＴＧ）（図１）である。（以下，当該風車発電機と称する）。
(イ)【背景技術】
【０００２】
実用化されている大容量の発電出力を備えた風車発電機はプロペラ型風車発電機が主流をなしている。しかし，このプロペラ型風車発電機には下記に列挙するような弱点がある。
１．風力エネルギーの電気エネルギーへの変換率が低い，理論上は，約５９％（ベッツの法則による）である。しかし，実際は機械ロスも大きいため，約４０～４５％である。…
２．建造費のレベルが高い。これは，発電出力が２０００ｋＷクラスでローター，ナセル，発電機等の主要機器の総重量は約１３０トンに及び，これが地表レベルより約８０メートル上空のタワーの頂点に設置されるため耐震，耐風上，タワーの強度設計レベルを引き上げる必要があり，そのために建造費が極度に高い要因となっている。それでもなお且つ，強風により金属疲労を起こしタワーが折損破壊された事例が多発している。
３．出力が２０００ｋＷのもので，そのローターのスパンは約８０メートルで，ローターの重量は約４０トンに及ぶ。これをタワーに懸架するためには高レベルの据付クレーンを必要とする。風車が山頂の高レベルに設置される場合，同クレーンの現地搬入が困難であり，又，搬入費用が高く，据付工事費の高騰の要因となっている。
４．発電機等の主要機器が上記の通り相当の上空に設置されるため，メインテナンスの難易度が高いためメインテナンスの費用が高く，又，落雷等で電気機器に火災が発生した場合，火災箇所が高所であるために消火活動が困難であり機器が燃え尽きるのを待つ事例が見受けられている。５．低周波音，並びにシャドウフリッカー（太陽光を断続的に遮る現象）を発する為に風車設置近辺の住民の生活環境に悪影響を及ぼしている。６．バードストライクによる渡り鳥の死亡事故が多発している。自然保護の対策が必要である。又，地表レベルより平均１００メー及ぶ高層建造物であるため設置により自然の景観を損ねている。
(ウ)【発明が解決しようとする課題】
【０００３】
プロペラ型風車に較べて従来型の垂直軸風車はその発生トルクモーメント（以下，回転トルクと称する）が極めて低レベルであること，又，羽根車のブレードの形状が，その殆どが揚力型でなく，直線翼であるために自己起動性が低いこと。この二大欠陥によりこれまでの垂直軸風車発電機は低発電出力に止まっている。
【０００４】
プロペラ型風車はその構造上，その殆どが増速機の組入れ型であるため機械ロスが大きい。又，風力エネルギーの捕捉率が低い。これ等が風力エネルギーの電気エネルギーに対する変換率の低さの要因となっている。
(エ)【発明を解決するための手段】
【０００８】
回転体の運動エネルギー（Ｋ）の値は次の定義式で表される。即ち，：－
Ｋ＝１／２Ｉ＊ω＾２


ここで，（Ｉ）は，慣性モーメントであり，ωは角速度である。又，（Ｉ）は，Ｉ＝ｍ＊ｒ＾２で表される。（ｍ）は，回転体の質量であり，（ｒ）は回転体の半径を表す。即ち，上記の通り，運動エネルギー（Ｋ）は，回転体の質量とその半径の二乗と，角速度の二乗に比例すると定義されている。このエネルギーに関わる方程式がフライホイールを一体型にした当該風車発電機の根幹を成す。即ち，フライホイールは大量の運動エネルギーを蓄え，そして，大回転トルクを定格で負荷側に放出する特有の機能を持つもので，この理論を適用したものがフライホイール一体型垂直軸風車発電機である。
【０００９】
在来の直線翼垂直軸風車発電機の出力計算は，プロペラ型風車発電機と同様に風車の受風面積と風速の三乗に比例すると定義している。即ち，回転体の回転速度が出力の一つの要因となっている。故に，可能な限り回転体の角速度を大にして発電出力を上げようとしている。理論的には，これによって運動エネルギー（仕事量→動力）の増大は可能であるが，角速度の過度な増大は金属疲労をもたらし，又，機械的な破壊を招く。即ち，過度の角速度の増大は風車の破壊を招くことになる。一方，上記の定義式より，慣性モーメント（Ｉ）を大にすれば，（Ｋ）は増大するのであるから同重量（ｍ）より半径（ｒ）の二乗に比例するから，この（ｒ）を増大させた方が有利である。従って，回転体の質量より半径を大にして同運動エネルギーの増大を図る。しかし，過度な（ｒ）の増大は負荷の増大となり起動トルクの問題で風車が自動起動出来ないと云う難問題が生じる。これらの要因がネックとなり在来の垂直軸風車発電機の発電出力を小出力に止まっている。
故に，実用化されているものの発電出力は凡そ，５０Ｋｗ未満である。
【００１０】
垂直軸風車発電機において，この問題を解決するために考案されたのが，密度が均一な剛体であるフライホイール（１）を垂直軸風車発電機と一体化した当該風車発電機である。
このフライホイールには次の通り二つの顕著な機能がある。即ち，：－其の一：フライホイールは回転することによってその内部に運動エネルギーを蓄える機能を持つ。又，フライホイールはスケールＵＰ（質量と径の増大）することによってより多くの運動エネルギーを蓄えることが出来る機能を持つ。従って，フライホイールはエネルギーを貯め込むことによって，風車から伝達される入力トルク（Ｔ１）より大きな定格トルクを負荷側に定格に放出することができる。更に，フライホイールは外力（風力エネルギー→Ｔ１）が加えられることにより増速し，回転速度の二乗に比例して運動エネルギーを蓄えることが出来る特有な機能を持つ。…即ち，貯水池のスケールを大にすればより大量の水（位置エネルギー→運動エネルギー）を貯め込むことができることと同じく，フライホイールもスケールＵＰすれば大量の運動エネルギーを蓄えることが出来る。そして，水力発電は貯水池からの放水量を増やすことによって運動エネルギーが増大し発電量を増大することになる。同じく，フライホイールから大量の運動エネルギー，即ち，異次元の理量である回転トルクを発電機に放出することによって発電量が増大する。即ち，概念的に，同貯水池もフライホイールもエネルギーの貯蔵機能に於いて同じくするものである。このエネルギーの貯蔵機能を持つフライホイールを風車と一体型にすることによって，即ち，定格で大回転トルクを放出する機能を持たせた風車発電機がこの考案の主要なコンセプトを為すものである。そして，外力（エネルギー）の補給，即ち，風力エネルギーが続く限りフライホイールはその機能を発揮して発電出力に繋がることになる。
故に，フライホイールをスケールＵＰして貯蔵能力を増やせば定格に大回転トルクの放出が可能となり大発電出力が可能となる。其の二：フライホイールは運動エネルギーを蓄える一方，同エネルギーを平準化して安定したトルクを負荷側に放出する機能を持つ。この機能を適用したものとして大型の舶用ディーゼルエンジンがフライホイールを装備していることを挙げることが出来る。レシプロエンジンが発する脈動のあるエネルギーをクランクシャフトにフライホイールを取り付けてこのフライホイールの機能により平準化した回転トルクを放出する機能である。一方，フライホイールは負荷側にトルクを放出することによって蓄えられたエネルギーが減少して回転は減速する。そこで，連続して負荷側に平準化したトルクを放出するためには風車より連続してフライホイールに回転トルク（Ｔ１），即ち，付加トルクを補給する必要がある。付加トルクよって，フライホイールは加速されて，更なるエネルギーを蓄え，そして，平準化した回転トルク（Ｔ２）を放出して安定した電気エネルギーを生み出すことになる。このフライホイールを中枢とした当該風車発電機による発電シテムを図２に示す。一方，安定した電気エネルギーを得るには風車を安定した風力エネルギーを得る地域に設置することが肝要である。…
(オ)【００１２】
フライホイールを回転させた場合の発生動力の理論計算を下記に示す。・フライホイールの質量と径の設定：    総質量１５ｔｏｎ，半径    ２
ｍ．
（フライホイールを３段直列接続，１段当たりの質量５ｔｏｎ図１参照）
・フライホイールの接線力：    １５ｔｏｎ＊９８０６（Ｎ）＝１４
７，０００（Ｎ）
・（１Ｋｇ当たりの接線力：１Ｋｇ＊９．８０６Ｎ）・フライホイールの放出トルク：１４７，０００（Ｎ）＊２．０ｍ．
＝２９４，０００（Ｎ）
・フライホイールの定格回転数を１００ｒｐｍ．と設定した場合の動
力（Ｐ）：
・動力（Ｐ）＝トルク（Ｔ）＊回転数（Ｎ）／９５４９＝２９４，０００（Ｎ・ｍ）＊１００（ｒｐｍ）／９５
４９
≒３０８０Ｋｗ
（注）上記は理論計算であり，出力係数，機械ロスは計算外としている。…当該風車発電機の羽根車（２）の形状は抗力式”Ｖ”字型ブレード（３）であり同ブレードの外周部にはコーナーブレード（３ｂ）（別称，ウイングレット）を備えており，風力エネルギーの捕捉を向上させ羽根による風力エネルギーの引摺り現象を無くしている。又，羽根車の外周部位には可動式ガイドベーン（４）を備えて風量制御を行い，ガイドベーン効果，即ち，ガイドベーンの開閉角度調整により風力を羽根車の外周部に集束させて回転トルクを向上させる効果（挺子の原理の応用）により風力エネルギー利用効率の向上を図っている（図４参照）。その上，図３に示している通り，羽根車は３６０度の無指向性であるので風向の変位に対して風力エネルギーの捕捉率が優れている。…一方，当該風車発電機のメリットの一つは，その構造が鉛直構造であり又，増速機を必要としない構造なので機械ロスが少ない利点が挙げられる。従って，風力エネルギーの電気エネルギーへの変換効率は，プロペラ型機より優れている。


総括として，上記の数々の利点により，風力エネルギーの電気エネルギーに対する変換率はプロペラ型風車より優れている風力機械である。
【００１３】
垂直軸風車発電機が起動トルクが弱いために起動始動が出来ない問題点については，次の二つの機構を適用することによって解消する。１．当該風車発電機（ＷＴＧ）は，図１に示している通り，鉛直の主軸上に風車ローター（２），フライホイール（１），発電機（１４）が直列に取付けられる構造である。同主軸は最上部よりフライホイールの底面に至るまで中空軸（５）とし，又，同フライホイールの外周部の対角線上に２個以上の圧搾空気噴射用の噴射ノズル（１１）を設ける。別置きのコンプレッサー付属の空気槽（１７）と同中空軸の最上部を配管接続する。同空気槽には常時，圧搾空気を蓄えて置き，備えられた風速検知センサーがカットイン風速（４～５ｍ／ｓｅｃ．）を検知した時に同配管上に設けられた電磁開閉器が“開”動作を行い，同圧搾空気が同配管を通して同噴射ノズルに圧搾空気が圧送されて同噴射ノズルより圧搾空気を噴射させてフライホイールを強制回転させる機構である。同噴射ノズルからの圧搾空気の噴射時間を５秒間以内に設定し，この噴射力によって同フライホイールは即時に回転始動する。始動起動直後に同電磁開閉器は“閉”動作を行う様にタイマー設定を行い圧搾空気の圧送を停止する。
同フライホイールは始動起動後，フライホイール自らが醸し出す慣性と風車から送られて来る回転トルク（付加トルク）によって回転維持乃至増速することになる。そして，負荷側に回転トルクを放出することによって回転は減速する。かくして，この入力トルクと放出トルクがバランスしたところで定格運転（定格出力）に入ることになる。この運転シス
テムは図２に示されている…
【００１４】
当該風車発電機は風車のローターの外周部位に可動式ガイドベーン（４）を備える。同ガイドベーンは，上述の通り，風力エネルギーをローターの外周部に集束させて回転トルクを増大させる効果，謂わば，ガイドベーン効果の他に，風車の回転制御及び，過回転防止の機能を持つ。即ち，フライホイールの回転速度をセンサーで検知してガイドベーンの“開”角度を調整してローターの回転速度を自動的にコントロールして定格運転を行い，且つ，カットオフ風速（２５ｍ／ｓｅｃ．）時にはセンサーで同風速を検知してガイドベーンを“閉”状態にして風車の過回転を防止する機構である。…
図４（Ａ）は同ローターにおいてガイドベーンを備えて居ない場合の風力エネルギーの捕捉に関わる概念図である。同ローターの反抗力側のＢ面を通過する風力エネルギーは捕捉出来ていない。従って，回転トルクが低減することとなりローターの回転速度は減速状態となり，やがて回転停止状態になることがモデルテストで確認された。
同図において，（Ｂ）は，同ローターにおいてガイドベーンを備えている場合で，同ガイドベーンの角度調整によりＡ面に流れる風力エネルギーに加えて反抗力側のＢ面へ流れる風力エネルギーもＡ面側の同ローターの外周部位に集束されて回転トルクを増大させる機能をもつものである。この機能を，上述した通り，ガイドベーン効果と呼ぶが，これは，所謂，挺子の原理を応用するもので外力をローターの外周部に集束させてトルクの増大を図ったものである。
従って，風車の半径を機械的に可能な限り大とすれば風車が生み出す回転トルクは大となりフライホイールに転送されるトルク（付加トルク）が大となり同ホイールの回転速度が増大し，結果，フライホイールに蓄えれられる運動エネルギーは増大することになる。
一方，フライホールの半径をより大きくする，即ち，フライホイールを機械的に可能な限りスケールＵＰすれば蓄えられる同エネルギーも増大し，このエネルギーの増大が比例して回転トルクとして発電機に放出されて大出力を生み出す一つの手段となる。
一方，出力を増大させる別の手段は，風速の増大である。風速が上がれば風車の回転数が上がり風車が生み出す運動エネルギーの増大に繋がる。…
(カ)【発明の効果】
【００１６】
１．大スケールのフライホイールを垂直軸風車発電機と一体化することによって大容量の発電出力を可能とするものである。
２．可動式ガイドベーンを風車ローターの外周部位に備えてガイドベーン効果により出力の増大化を図り，且つ，同ガイドベーンの開度角度調整により風量制御を行うことによってフライホイールの回転速度を制御して発電出力の安定化を可能とする。
３．暴風時，或いは，豪雪時にセンサー検知により当該風車発電機を円筒式格納容器に自動収納する。この機構により同風車発電機を自然による破壊から防護する効果を発揮する。ヨーロッパと異なり，日本は台風に襲われる風土である。従って，風車発電機に耐暴風機構を備えることは絶対必要条件となる。
４．段落（００１２），（００１３）に記述されている通り，当該風車発電機の構造は鉛直構造であり主要機器である風車，フライホイール，発電機，等は全て鉛直上に直列に設置されて構造がシンプルである。従って，機械ロスがプロペラ型風車発電機に較べて小さいので風力エルギーの電気エネルギーへの変換効率が優れている。
５．重量級のフライホイール及び，発電機は地表レベルに設置される。従って，耐風，耐震上，発電装置としての建造物の強度レベルを低く押さえることが出来る。故に，同建造物の全体コストを低く押さえることが出来る。
６．フライホイール，発電機，等の中枢機器が地表レベルに設置されるので同機器のメインテナンスの難易度が低い。従って，メインテナンスコストを低く押さえられる。
７．当該風車発電機は建造物として，港の灯台と同様に景観を損なうものではない。又，風車の構造上，運転中に低周波音やシャドウフリッカーを発しないので人体に健康被害を及ぼさない。そして，渡り鳥の衝突事故死を招かない発電装置の建造物である。プロペラ型風車は羽根車の周速が早いので鳥は障害物を目視出来ずに衝突すると言われている。総じて，当該風車発電機は環境にやさしい建造物である。イ前記アの記載事項によれば，本願明細書の発明の詳細な説明には，本願発明に関し，次のような開示があることが認められる。(ア)従来の垂直軸風車発電機は，プロペラ型風車に較べてその回転トルクが低レベルであり，また，羽根車のブレードの形状が直線翼であるため自己起動性が低いことから，低発電出力にとどまっており，実用化されているものの発電出力は，およそ５０Ｋｗ未満であるという問題があった（【０００３】，【０００９】）。
(イ)「本発明」は，この問題を解決するため，大スケールのフライホイールを垂直軸風車発電機と一体化することによって大容量（１０００ｋＷ以上）の発電出力を可能としたフライホイール一体型の垂直軸風車発電機であり，また，可動式ガイドベーンを風車ローターの外周部位に備えてガイドベーン効果により出力の増大化を図り，且つ，同ガイドベーンの開度角度調整により風量制御を行うことによってフライホイールの回転速度を制御して発電出力の安定化を可能としたものである（【００１０】，【００１４】，【００１６】）。
(2)引用例１の記載事項について


ア引用例１（乙１５）には，次のような記載がある（下記記載中に引用する「図２」ないし「図４」，「図７」及び「図８」については別紙２を参照）。
(ア)【実用新案登録請求の範囲】
【請求項１】
フライホイールを装備した垂直軸風車発電機において，同風車の回転翼（ローター）の水平フレームに鉛直に取付けられた複数の抗力型羽根（ブレード）は風力エネルギーを受け入れて抗力によって回転エネルギーを生み出すが，同ブレード内部の空気の滞留はクッションとなり抗力を減衰させるので，そのブレードの上端部と下端部に空気の滞留を防ぐエアー抜き開口部を設けて空気を流通させて抗力を高めることによって回転エネルギーの向上を図り発生回転トルクの増大により風力エネルギーの電気エネルギーに対する変換比率の向上化を図った抗力型の“Ｖ”字型
ブレード付き垂直軸風車発電機
【請求項２】
抗力型ブレードを持つ垂直軸風車発電機に於いて同風車のローターの外周部分に風力エネルギー（力）を収束させて回転トルクの増大を図る目的で，即ち，梃子の原理の応用であるが，同ローターの全外周部の外郭部位に同ローターの外周部位に向かって風抜き角度を設定した複数の案内羽根（ガイドベーン）を取付けた機構を持つ請求項１の垂直軸風車発
電機
(イ)【技術分野】
【０００１】
現時点（２０１４年１０月１日現在），プロペラ型風車発電機による風の運動エネルギーの機械エネルギーへの変換率，即ち，風力エネルギーの電気エネルギーに対する変換比率は学術上，風洞試験に基づくベッツの法則（Ｂｅｔｚ’Ｌａｗ）により最大５９．３％とされている。しかし，実際面では，羽根車を通過しない空気の引き摺りによるエネルギー損失，羽根車の空気摩擦損失，増速機や発電機等の機構からくる機械損失等で，更に低く４０～４５％であるとされている。即ち，一般的に風車発電機における同エネルギーの変換比率は低効率であることが指摘されている。
【０００３】
一方，当該垂直軸風車発電機においては，その構造上，風向に対して３６０°無指向性であるのでヨー機構を必要としない。叉，乱流に対しても的確に風力エネルギーを捕捉することが可能である。加えて，構造上，鉛直軸上に風車，フライホイール，発電機等の中枢機器が設置されているので摩擦による機械損失が少なく，又，近年，大容量出力の多極式同期発電機が開発され低速発電が可能となったので増速機が不要となり，従って，構造がシンプルとなったので風車発電機としての綜合効率は理論上，プロペラ型風車発電機より良いとされている。
しかし，尚，力学的エネルギーを電気エネルギーに変換している水力発電のエネルギー変換比率が８０～９０％であるのに比べて一般通称の風車発電機の同変換比率は，上述の通り，５９．３％以下とされており，その変換率の低レベルが指摘されている。
(ウ)【考案が解決しようとする課題】
【０００５】
図３及び図４に示されている通り，回転翼（ローター）２に抗力型羽根（ブレード）３を備える当該垂直軸風車発電機において，そのブレードの形状を“Ｖ”字型ブレードとして，複数の同ブレードを同回転翼フレーム２ａに取り付けて風力エネルギーを受け入れ，その抗力により同ローターを回転させる方法において，同“Ｖ”字型ブレードの上部位と下部位に空気抜き口（ＡＯＬ）を設けて受風時に“Ｖ”字型ブレード内部に空気の滞留を避ける機構を持たせたものである。空気の同ブレード内の滞留は受風時に空気がクッションとなり抗力を減衰させるので空気の逃げ口を設けて空気を流通させて抗力の増大化を図ったものである。この手段によって，同ブレード内部での抗力が高まり同ローターの回転速度が増大して，その結果，回転トルクが主軸を通してフライホイールに送られて同フライホイールに貯えられる運動エネルギーが増大して，それに比例して増大した回転トルクが負荷側（発電機側）に放出されて電気エネルギーに対する変換比率を引き上げることになる。…
【０００６】
この“Ｖ”字型ブレードには別の機能がある。即ち，下述の通り，受風面積を拡大して抗力を増大させることによって回転増速を得て運動エネルギー（回転エネギー）を増大させる機能である。…
【０００７】
この“Ｖ”字型ブレードに加えて，当該垂直軸風車発電機は回転ローターの全外周部位に複数の案内羽根（ガイドベーン）４を取り付けるもので，これによって風力エネルギーの電気エネルーに対する変換比率を高める手段とする。
又，当ガイドベーンの付加的手段として流入する風量（風力エネルギー）を制御する，或いは，当ガイドベーンを閉塞して同エネルギーを遮断することによって風車の過回転を防止することである。…
【０００８】
その一つ機能は，当ガイドベーン４の傾角の角度設定を行い同ガイドベーンにおける空気の流れを，即ち，同ガイドベーンの吐出開口方向を同回転ローター２の外周部に向けて風力エネルギーを同回転ローターの外周部に収束させる方法によって回転トルクの増大を図る手段である。これは，所謂，梃子の原理の応用である。即ち，図７の（Ｂ）に示す通り，同ローターの反抗力側Ｂに働く風力エネルギー（力）を同ローターの抗力側Ａのローターの外周部に方向転回させて同エネルギーを収束させて一層の回転トルクを生み出すことを目的としたものである。図８は，回転ローター２の外郭部位に取付けられるガイドベーン４の取付け方式を示す。
ガイドベーンは四角枠に取付ける方式と円形枠に取付ける方式の二方式がる。そして，その同ガイドベーンの形態にはそれぞれ固定式と可動調整式の二形態がある。尚，当ガイドベーンが固定式の場合の風量制御は，図９に示す通り，フライホイールの回転速度をセンサー検知して風車格納容器の上下作動により行なう機能も備えている。
【０００９】
…風車発電は風力エネルギーが回転エネルギーに転換されて回転トルクを生み出し発電するシステムである。当該垂直軸風車発電機は風車自体によって生み出された回転トルクが主軸を通してフライホイールに伝達され，風力エネルギーが続く限り同トルクは送り続けられることになり，慣性力も加わり同フライホイールは益々増速して過回転となってしまう。そこで，当フライホイールの回転速度をセンサー検知して，当ガイドベーンの開度の自動調整を行ない流入風量のコントロール行なって回転制御を行うシステムを採用している。風力エネルギーが続く限り，このシステムによって回転制御を行い設定された定格回転数を保って定格出力を得るものである。
加えるに，フライホイールの過回転は風車を破壊することになるので，万一に備えてガイドベーンを完全閉塞して流入風量をシャットアウトさせる機能を持たせるものである。図１０は，水車タービンのガイドベーンによる水量の調整機構で，この操作機構を当ガイドベーンに応用したものである。…
(エ)【考案の効果】
【００１０】


当該垂直軸風車発電機の回転ブレードにおいて，受風面積の拡大を図った“Ｖ”字型ブレードにより風力エネルギーの捕捉率を高めて同エネルギーの高効率化を果たし，且つ，梃子の原理を応用した新機構のガイドベーン効果により風力エネルギーの電気エネルギーに対する変換比率の高効率化を図ったものである。
一般的に垂直軸風車発電機はプロペラ型風車発電機に較べて構造がシンプルであるので機械損失が少なく機械効率は良いとされている。これに加えて，上述の当該考案の二つの手段により当該垂直軸風車発電機において風力エネルギーの利用効率を高め，電力エネルギーに対する変換比率の効率向上化を図ったものである。
且つ，ガイドベーンの閉塞機構によって過回転による風車の破壊を防止する機能を兼ね備えた垂直軸風車発電機を提供するものである。
(オ)【図面の簡単な説明】
【００１１】
【図１】…
【図２】大容量（ＭＷ級）出力の当該垂直軸風車発電機の概念図。…
(カ)【符号の説明】
【００１２】
１    フライホイール
２    回転翼（ローター）
２ａ   回転フレーム
３    “Ｖ”字型ブレード
４    ガイドベーン
５    中空軸（ホローシャフト）
７    ラディアルベアリング
８    ラディアルベアリング＆スラストベアリング
９    リジッドカップリング
１０   フレキシブルカップリング
１１   空気噴射ノズル
１２   空気配管
１４   永久磁石多極同期発電機
１５   円筒型風車格納容器
１７ａ空気槽（エアータンク）
２５   非開閉式ドーム
２６   非開閉式ドーム固定フレーム
２８   ディスクブレーキ
２９   三方エアー電磁弁
３０   流体継ぎ手
…イ前記アの記載事項によれば，引用例１には，①垂直軸風車発電機は，構造上，鉛直軸上に風車，フライホイール，発電機等の機器が設置されているので，摩擦による機械損失が少なく，構造がシンプルであり，風車発電機としての効率はプロペラ型風車発電機よりも良いとされているが，風力エネルギーの電気エネルギーに対する変換比率は最大５９．３％とされており，水力発電の変換比率に比べて，変換比率が低レベルであることが指摘されていること（【０００１】，【０００３】），②「大容量（ＭＷ級）出力」のフライホイールを装備した垂直軸風車発電機において，受風面積の拡大を図った“Ｖ”字型ブレードにより風力エネルギーの捕捉率を高めて同エネルギーの高効率化を果たし，且つ，梃子の原理を応用した新機構のガイドベーン効果により風力エネルギーの電気エネルギーに対する変換比率の高効率化を図ったこと（【請求項２】，【００１０】～【００１２】）の開示があることが認められる。
ウまた，前記アの記載事項によれば，引用例１には，本件審決認定のとおり，引用発明１が記載されていることが認められる。
(3)相違点の容易想到性について
ア本願発明の特許請求の範囲（請求項１）の記載は，本願発明の「垂直軸風車の主軸の下部位に発電機が要求するトルク以上のトルクの放出を可能としたスケールを持つフライホイール」にいう「スケール」の意義について規定した記載はない。
次に，本願明細書（乙１０）の発明の詳細な説明には，「スケール」を直接定義した記載はないものの，「フライホイールはスケールＵＰ（質量と径の増大）することによってより多くの運動エネルギーを蓄えることが出来る機能を持つ」（【００１０】），「フライホールの半径をより大きくする，即ち，フライホイールを機械的に可能な限りスケールＵＰすれば蓄えられる同エネルギーも増大し，このエネルギーの増大が比例して回転トルクとして発電機に放出されて大出力を生み出す一つの手段となる。」（【００１４】）との記載がある。上記記載によれば，「スケール」は，「質量」及び「径」（半径）を指すものと理解することができる。イ引用例１には，フライホイールの「スケール」に関する明示的な記載はない。
しかるところ，引用発明１は，「主軸の下部位にフライホイール１が装備され，風車自体によって生み出された回転トルクが主軸を通して前記フライホイール１に伝達され，回転トルクが負荷側（発電機側）に放出される，大容量（ＭＷ級）出力のフライホイール付き垂直軸風車発電機」であるから，主軸に風車，フライホイール及び発電機が設置された回転機構を備えていることが認められる。ここに「大容量（ＭＷ級）」とは，１０００ｋＷ以上の発電出力を意味するものと認められるから，引用発明１は，１０００ｋＷ以上の発電出力を可能とするフライホイール一体型の垂直軸風車発電機であるといえる。
加えて，引用例１には，「受風時に“Ｖ”字型ブレード内部での抗力が高まり同ローターの回転速度が増大して，その結果，回転トルクが主軸を通してフライホイールに送られて同フライホイールに貯えられる運動エネルギーが増大して，それに比例して増大した回転トルクが負荷側（発電機側）に放出されて電気エネルギーに対する変換比率を引き上げることになる。」（【０００５】）との記載があることに照らすと，風車が風力エネルギーから回転トルクを生み出し，風車によって生み出された回転トルクが主軸を通してフライホイールに伝達され，さらに負荷側（発電機側）に放出されることを理解することができる。
そして，回転機構には主軸と軸受けとの間に摩擦損失が不可避的に発生することを考慮すれば，引用発明１のフライホイールは，発電機の発電出力の大容量（１０００ｋＷ以上）の要求トルク以上のトルクを放出可能なスケールを備えているものと理解することができる。
そうすると，引用例１には，引用発明１のフライホイールが「発電機が要求するトルク以上のトルクの放出を可能としたスケール」を持つことの開示があるといえるから，本件審決認定の本願発明と引用発明１との相違点は，実質的な相違点であるとは認められない。
したがって，引用例１に接した当業者は，引用例１に基づいて，本願発明を容易に想到することができたものと認められる。
(4)原告の主張について
ア原告は，特許法２９条の２の趣旨に照らせば，本願の発明者及び出願人と引用例１に係る実用新案登録出願の考案者及び出願人は，いずれも原告であって，同一人であるから，先願の引用例１に係る実用新案登録出願をもって後願の本願を排除できないと解すべきであり，引用発明１は同法２９条２項の「前項各号に掲げる発明」に該当しない旨主張する。しかしながら，特許法には，同法２９条１項３号の「特許出願前に頒布された刊行物に記載された発明」から，その発明をした発明者又はその発明に係る出願人が当該特許出願に係る発明をした発明者又は出願人である場合におけるその発明を除く旨を定めた規定は存在せず，同条２項の「前項各号に掲げる発明」についても，これと同様であるから，原告の上記主張は理由がない。


主              文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２厚生労働大臣が控訴人に対し平成２２年５月２０日付けでした柔道整復師免許取消処分を取り消す。
第２事案の概要
１本件は，柔道整復師の免許を有し，その業務を行ってきた控訴人が，○に処せられたことを理由として，処分行政庁から柔道整復師法８条１項に基づき柔道整復師の免許を取り消す旨の処分（以下「本件処分」という。）を受けたことに対し，同条項に基づく行政処分につき処分基準が設けられておらず，本件処分の理由付記に不備があるなど，本件処分には重大な手続的瑕疵が存在するとともに，本件処分は控訴人が○に処せられた本件詐欺事件に至った経緯，処分時における控訴人の生活状況等，考慮すべき事項を考慮せず，比例原則違反の判断をしたものであるなど裁量権の範囲の逸脱があると主張して，本件処分の取消しを求める事案である。
２原審は，控訴人の請求を棄却したため，控訴人が控訴をして，上記第１のとおりの判決を求めた。
３柔道整復師法の定め，前提事実，争点及び争点に関する当事者の主張の要旨は，当審における控訴人の主張の要旨が後記４のとおりであるほかは，原判決「事実及び理由」欄の「第２事案の概要」の２項ないし５項（原判決２頁８行目から１５頁１６行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。ただし，原判決３頁１１行目の「同年」を「平成１９年」に，６頁２４行目の「同法」を「行政手続法」に，９頁２１行目の「考慮されるべき事情」を「考慮されるべき刑事事件判決以後の事情」に，それぞれ改める。
４当審における控訴人の主張の要旨
(1)手続上の瑕疵
処分基準が定められていないことを理由として理由付記について抽象的な記載で足りるとされるのであれば，法が適正手続確保のために処分基準策定や理由付記という手続保障を配置した趣旨を完全に没却してしまう。特に本件においては，告知聴聞の機会においても裁量判断の実質的な理由が推知できる状態になっていなかったこと，本件詐欺事件の詐取額は他の免許取消処分事例よりはるかに少ないこと等からすれば，免許取消処分を選択することの理由付記は不可欠である。
最高裁平成２３年６月７日第三小法廷判決は，処分基準が定められていない場合には詳細な理由付記が不要であるとの判断を示したものではない。むしろ，求められる理由付記の詳細さは，処分基準が公表されていない場合の方が優るはずである。上記判決は，適用された処分基準だけではなく処分基準を適用した理由がいかなるものであるのかも示す必要があるとしている。本件処分における理由付記は，控訴人をして違反行為が免許取消処分に該当するだけの重大なものであることを十分に認識させるものとなっていない。行政手続法１２条１項が努力義務を定めるものであることから直ちに処分基準を策定する必要がないとはいえない。柔道整復師法８条１項に基づく処分が広範にわたっていることや医師等についても処分基準が策定されていないことは，処分基準を策定する必要がないということの理由にならない。聴聞手続において控訴人代理人が控訴人の刑事事件につき実刑判決になってしまった背景を伝え，その上で「反省している点についても参酌願いたい」との聴聞主宰者の意見が述べられたにもかかわらず，最も重い免許取消処分がされていることからすると，聴聞手続が何ら考慮されていないことが明らかである。
本件における手続を全体としてみれば，控訴人は，何らの処分基準が設けられていない状況で，理由付記も具体的にされず，聴聞主宰者の意見が反映されたのか否かもわからず，処分事由が発生した後の３年間の事情がどのように考慮されたのかも全くわからないままに，本件処分を受けたのであるから，行政手続の透明性の確保・行政裁量の恣意の抑制という観点から本件処分には手続違背があり，本件処分は取り消されるべきである。
(2)裁量権の逸脱
他の同種事案との比較からすれば，本件処分は，平等原則違反を疑わせるほどに重い処分となっており，控訴人が刑事手続において実刑判決を受けたことの一事をもって免許取消処分を行った可能性が高い。行政庁が処分につき判断すべき事項は，被処分者がいかなる刑を受けたかではなく，その刑の基礎となった事実がいかなるものであったか，処分時の被処分者の人格がどうであるかという点であって，その判断基準時は処分時である。
本件処分においては，控訴人が本件刑事事件に関与することになってしまった経緯，逮捕以前に自らの意思で医院を閉めて不正行為から離れた経緯，事件後反省と悔悟の念から努力し，柔道整復師の資格を生かした老人リハビリ施設における唯一の機能訓練指導員として患者や同僚から信頼を勝ち得ている点などについて考慮すべきであり，罪自体の悪質さや反省状況，処分時までの変化等について他の処分事例との比較検討を行わず，実刑か執行猶予かとの点のみを比較対象として平等原則適合性を判断する手法は，明らかに誤りである。
本件処分は平等原則に違背するものであり，裁量権の範囲を逸脱した違法がある。
第３当裁判所の判断
１当裁判所も，控訴人の請求は理由がないと判断する。その理由は，当審における控訴人の主張を踏まえ，次のとおり説明を補足するほかは，原判決「事実及び理由」欄の「第３当裁判所の判断」に記載のとおりであるから，これを引用する。
２補足説明
(1)手続上の瑕疵の有無について
行政手続法１２条１項は，不利益処分について，処分基準を定め公にすることを努力義務とし，また医師等についても，処分基準は策定・公表されていないが，このことから直ちに，柔道整復師法８条１項に基づく処分につき処分基準を策定・公表する必要がないといえない。


平成２４年４月２７日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２１年（ワ）第３１５３５号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日平成２４年１月２６日
判決
アメリカ合衆国カリフォルニア州＜以下略＞
原告       アンティキャンサーインコーポレイテッド訴訟代   理人弁   護士       星野隆   宏同                            三浦    修同                            林              いづみ同                            金子文   子同                            和田宣   喜同                            岡田裕   貴
東京都千代田区＜以下略＞
被告       大鵬薬   品工業   株式会   社訴訟代   理人弁   護士       内田公   志同                            鮫島正   洋同                            久礼       美紀子同                            高      見              憲訴訟復   代理人   弁護士        宅間仁   志
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する控訴のための付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
第１請求
被告は，原告に対し，８８００万円及びこれに対する平成２１年９月１７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１事案の要旨
本件は，発明の名称を「ヒト疾患に対するモデル動物」とする発明についての特許権を有していた原告が，医薬品の製造販売等を業とする株式会社である被告に対し，①別紙マウス説明書記載のマウス（以下「本訴マウス」という。）は，国立大学法人浜松医科大学医学部（以下「浜松医大」という。）に勤務する医師らが，被告の委託を受けて，被告が製造販売認可申請試験中の新規抗がん剤ＴＳＵ６８の大腸癌転移に及ぼす阻害効果等の動物評価実験に使用した実験用モデル動物であって，原告の特許発明の技術的範囲に属するものである，②被告が上記医師らに委託して上記動物評価実験を行わせたことが，同医師らを手足として用いた被告による特許権侵害行為又は同医師らの特許権侵害行為を幇助する共同不法行為に当たる旨主張して，特許権侵害の不法行為又は共同不法行為に基づく損害賠償を求めた事案である。２争いのない事実等（証拠の摘示のない事実は，争いのない事実又は弁論の全趣旨により認められる事実である。）
(1)原告の特許権
ア(ア)原告は，平成元年１０月５日，発明の名称を「ヒト疾患に対するモデル動物」とする発明について特許出願（優先権主張日１９８８年（昭和６３年）１０月５日・優先権主張国米国，特願平１－５１０５６９号。以下「本件出願」という。）をし，平成９年６月２０日，特許第２６６４２６１号として特許権の設定登録（請求項の数１９）を受けた（以下，この特許を「本件特許」，この特許権を「本件特許権」という。）。(イ)本件特許について，武田薬品工業株式会社（以下「武田薬品」という。）が，平成１０年４月１５日，特許異議の申立て（平成１０年異議第７１７６７号。以下「本件特許異議の申立て」という。）をした。原告は，平成１１年３月３０日付けで訂正請求（以下「本件訂正」という。）をした（甲５の２。ただし，甲５の２の１頁記載の作成日付「平成１０年３月３０日」は，「平成１１年３月３０日」の誤記と認める。）。その後，特許庁は，平成１１年５月１４日，本件特許異議の申立てについて，本件訂正を認めた上で，「特許第２６６４２６１号の請求項１ないし１９に係る特許を維持する。」との決定をし，同決定は，同月３１日に確定し，同年７月２８日，その確定登録がされた（甲４，５の２，３）。
(ウ)その後，本件特許権は，平成２１年１０月５日に存続期間満了により消滅した。
イ本件訂正後の特許請求の範囲の請求項１の記載は，次のとおりである（以下，本件訂正後の請求項１に係る発明を「本件発明」という。なお，下線部は，本件訂正による訂正箇所である。）。
「【請求項１】ヒト腫瘍疾患の転移に対する非ヒトモデル動物であって，前記動物が前記動物の相当する器官中へ移植された脳以外のヒト器官から得られた腫瘍組織塊を有し，前記移植された腫瘍組織を増殖及び転移させるに足る免疫欠損を有するモデル動物。」
ウ本件発明を構成要件に分説すると，次のとおりである(以下，各構成要件を「構成要件Ａ」，「構成要件Ｂ」などという。)。Ａヒト腫瘍疾患の転移に対する非ヒトモデル動物であって，Ｂ前記動物が前記動物の相当する器官中へ移植された脳以外のヒト器
官から得られた腫瘍組織塊を有し，
Ｃ前記移植された腫瘍組織を増殖及び転移させるに足る免疫欠損を有
する
Ｄモデル動物。
(2)別件訴訟（前訴）の経緯
ア原告は，平成１１年に，国，被告，武田薬品及び日本新薬株式会社に対し，国が浜松医大（当時は「国立大学浜松医科大学」）において行った実験で使用した「脳以外のヒトの器官の腫瘍組織の塊を，無胸腺ヌードマウスの対応する器官に植え付けた，実験用モデル動物（メタマウス）」（以下「前訴マウス」という。）は，本件発明の技術的範囲に属するものであり，上記実験は，国が，上記製薬会社３社（以下「被告ら３社」という。）からそれぞれ委託を受けて行ったものであり，被告ら３社の行為は，国の行為と同視でき，国と共同不法行為となる旨主張して，国及び被告に対し，前訴マウスの使用の差止めを，被告ら３社に対し，前訴マウスを使用して行われる実験に対し試料を供給することの差止めをそれぞれ求める訴訟（東京地方裁判所平成１１年（ワ）第１５２３８号特許権侵害差止請求事件。以下，審級を問わず，当該訴訟を「前訴」と総称する。）を提起した。東京地方裁判所は，平成１３年１２月２０日，本件発明の構成要件Ｂの「ヒト器官から得られた腫瘍組織塊」は，ヒト器官から採取した腫瘍組織塊そのものをいい，ヌードマウスの皮下で継代した腫瘍組織塊を含まないと解すべきであるが，前訴マウスは，この「ヒト器官から得られた腫瘍組織塊」を有さず，構成要件Ｂを充足しないと判断し，原告の国及び被告ら３社に対する請求をいずれも棄却する旨の判決（以下「前訴１審判決」という。）を言い渡した（乙１）。
前訴１審判決は，上記判断に当たり，前訴マウスは，次のような方法により作成された旨認定した（乙１の２２頁１６行～２３頁２０行）。
「(1)胃癌の場合


胃癌患者の胃癌転移リンパ節を切除し，得られるヒト腫瘍リンパ節を約０．５ｃｍ×０．５ｃｍの大きさに調整し，ヌードマウス背部皮下に移植する。ここにいうヌードマウスとは，無胸腺ヌードマウスであり，体内に侵入した異物を破壊するＴ細胞を作る胸腺がないので，外来移植組織を拒絶する能力を有しない。ヌードマウス背部皮下に移植したヒト腫瘍リンパ節組織が生着，増殖し約２ｃｍ程の大きさまで成育した段階で腫瘍組織を摘出し，上記のような方法で新しいヌードマウスの背部皮下に移植する。この継代を繰り返して，ヌードマウスの背部皮下に株化した（生着及び生育が安定した）ヒト由来組織とマウス由来組織の混在した腫瘍組織を作成する。これをヌードマウス背部皮下に移植し，約８週間後に腫瘍組織を摘出する。この腫瘍組織を，０．５ないし０．８ｃｍ×０．５ないし０．８ｃｍの大きさに調整する。麻酔したヌードマウスを切開して胃に到達し，胃の漿膜に腫瘍組織片を６－０の縫合糸で縫合固定する。
(2)大腸癌の場合
大腸癌患者の大腸癌肝転移巣を切除し，得られるヒト腫瘍肝組織を約０．５ｃｍ×０．５ｃｍの大きさに調整し，ヌードマウス背部皮下に移植する。ヌードマウスとは，(1)同様無胸腺ヌードマウスである。肝転移組織を採取するのは，転移能力を有する癌細胞を選択するためである。ヌードマウス背部皮下に移植したヒト腫瘍肝組織が生着，増殖し，約２ｃｍ程の大きさまで生育した段階で腫瘍組織を摘出する。上記のような方法で新しいヌードマウスの背部皮下に移植する。この継代を繰り返してヌードマウスの背部皮下に株化したヒト由来組織とマウス由来組織の混在した腫瘍組織を作成する。これをヌードマウス背部皮下に移植し，約８週間後に腫瘍組織を摘出し，０．５ないし０．８ｃｍ×０．５ないし０．８ｃｍの大きさに調整する。麻酔したヌードマウスを切開して盲腸に到達し，盲腸の漿膜片に傷をつけ，腫瘍組織片を縫合固定する。」
イこれに対し原告は，前訴１審判決を不服として控訴したが（東京高等裁判所平成１４年（ネ）第６７５号特許権侵害差止請求控訴事件），東京高等裁判所は，平成１４年１０月１０日，原告の控訴を棄却する旨の判決（以下「前訴控訴審判決」という。）を言い渡した（乙２）。前訴控訴審判決は，構成要件Ｂの「ヒト器官から得られた腫瘍組織塊」の意味は前訴１審判決の認定のとおりであるとした上で，前訴１審判決と同様に，前訴マウスは，「ヒト器官から得られた腫瘍組織塊」を有しないので，構成要件Ｂを充足しないと判断した（乙２）。
ウさらに，原告は，前訴控訴審判決を不服として上告及び上告受理の申立て（平成１５年（オ）第１９７号，同年（受）第２１０号事件）をしたが，最高裁判所は，平成１５年３月２５日，上記の各事件について，上告を棄却し，事件を上告審として受理しない旨の決定をした（乙３）。これにより前訴１審判決及び前訴控訴審判決は確定した。
なお，原告は，前訴控訴審判決は，均等論の適用に関する審理を尽くさず，均等論の不適用についての理由を示さなかったとして，これを上告受理申立ての理由の一つとして主張した（甲２５）。
(3)本訴マウスについて
本訴マウスは，本件発明の構成要件Ａ，Ｃ及びＤを充足する。
３争点
本件の争点は，次のとおりである。
(1)本件訴えの提起が，前訴の蒸し返しであって，訴訟上の信義則（民事訴訟法２条）に反するか，その結果，本件訴えは，不適法といえるか（争点１）。(2)本訴マウスが本件発明の技術的範囲に属するか（争点２）。ア本訴マウスが構成要件Ｂを充足するか（争点２－１）。イ仮に本訴マウスが構成要件Ｂを充足しないとしても，本訴マウスは，本件発明と均等なものとして，その技術的範囲に属するか（争点２－２）。(3)原告による本件発明に係る本件特許権の行使が特許法１０４条の３第１項により制限されるか（争点３）。
(4)被告による本件特許権侵害の不法行為又は共同不法行為の成否（争点４）
(5)原告の損害額（争点５）
第３争点に関する当事者の主張
１争点１（本件訴えの提起の信義則違反の有無）について
(1)被告の主張
ア既に確定判決を得て既判力（民事訴訟法１１４条１項）が発生している事案について，これと矛盾する判決を求めるいわゆる「前訴の蒸し返し」の訴訟（訴え）の提起は，既判力が及ばない場合であっても，訴訟上の信義則（民事訴訟法２条）に反し，違法なものであり，当該訴えは，不適法であるから，却下すべきである。
これを本件についてみると，前訴と本訴は，前訴は特許権に基づく差止請求であるのに対し，本訴は特許権侵害の不法行為に基づく損害賠償請求である点で違いはあるものの，原告が権利主張する特許権は同一であって，差止め又は損害賠償の対象となる「物」が本件発明の技術的範囲に属するか否かが争点であり，当該争点に係る物の構成は同一である。すなわち，前訴においては，本件発明の構成要件ＡないしＤのうち，前訴マウスが専ら本件発明の構成要件Ｂを充足するかどうか，より具体的には，構成要件Ｂの「ヒト器官から得られた腫瘍組織塊」がマウスの皮下で継代されたものを含むかどうかが争点となり，審理の結果，これを含まないと判断され，その上で，前訴マウスは，腫瘍組織塊が皮下継代によって維持されてきたものであって，「ヒト器官から得られた腫瘍組織塊」を有しないから，構成要件Ｂを充足せず，本件発明の技術的範囲に属さないと判断された。
他方，本訴においても，本訴マウスが，本件発明の構成要件Ａ，Ｃ及びＤを充足していることは当事者間に争いがなく，構成要件Ｂの充足性が争点であることに照らすならば，前訴で審理された前訴マウスの構成と本訴マウスの構成が同一であるかどうかを判断するに当たっては，審理及び紛争の蒸し返しの防止の観点から，構成要件Ｂに関してのみ対比すれば足りることである。
そして，本訴マウスは，腫瘍組織塊が皮下継代によって維持されてきた点では，前訴マウスと同一であるから，前訴マウスの構成と本訴マウスの構成は同一であるといえる。


そうすると，前訴と本訴は，原告が権利主張する特許権が同一であり，差止め又は損害賠償の対象となる物が本件発明の技術的範囲に属するか否かの争点に係る当該物の構成が同一である結果，必然的に同一の結論が導かれることになるから，本訴において本案の審理を行うことは，前訴の審理及び紛争の蒸し返しにほかならない。
イまた，原告は，前訴の第１審及び控訴審において，前訴マウスについて均等論を主張することについて何らの妨げがなかったにもかかわらず，これを行わなかったものであるから，もはや原告が同一の構成のマウスについて均等論の主張を行う権利は黙示的に放棄され，あるいは訴訟法上消滅したと考えるべきである。そして，仮に原告が前訴の最後の事実審である控訴審の口頭弁論終結直前に均等論を持ち出せば，時機に後れた攻撃防御方法として却下されるべきはずのものであったこと（民事訴訟法１５７条１項）からすると，前訴の判決が確定した後に提起した本訴において，前訴において均等侵害に関する審理がされていないことを理由として，均等論の主張をすることは，許されない。
ウ以上によれば，原告が，当事者双方による十分な主張立証が尽くされた上でされた前訴の判決が既に確定した後に，前訴において本件発明の技術的範囲に属するものではないと判断された前訴マウスと構成が同一の本訴マウスが，本件発明の技術的範囲に属することを前提として，本訴を提起することは，前訴と矛盾する判決を求める前訴の蒸し返しであって，民事訴訟法２条の定める訴訟上の信義則に反する。
したがって，本件訴えは，不適法であるから，却下すべきである。
(2)原告の主張
以下のとおり，前訴及び本訴の各内容，前訴において当事者がなし得たと認められる訴訟活動，本訴の提起又は本訴における主張をするに至った経緯，訴訟により当事者が達成しようとした目的，訴訟をめぐる当事者双方の利害状況，当事者間の公平，前訴確定判決による紛争解決に対する当事者の期待の合理性，裁判所の審理の重複，時間の経過といった諸事情に鑑みれば，前訴と本訴は，社会的事象として全く別の紛争であり，本訴の提起は，前訴の蒸し返しとはいえず，むしろ正義にかなうものであって，訴訟上の信義則に反するものとはいえない。
ア前訴及び本訴の各内容
(ア)前訴は，原告が有する本件特許権に基づく差止請求権を訴訟物とするのに対し，本訴は，本件特許権侵害の不法行為に基づく損害賠償請求権を訴訟物とするものであり，前訴と本訴は，訴訟物の法的性質が異なる。
(イ)また，前訴で訴訟対象となった被告の侵害行為と本訴で訴訟対象となる被告の侵害行為は，その侵害行為が行われた時期が異なるのみならず，侵害行為の客体である「物」も，前訴マウスと本訴マウスとでは別物である。すなわち，本訴マウスは，２００８年（平成２０年）に公表された浜松医大の医師らの研究論文（甲６の１）から別紙マウス説明書記載のとおりに作成方法が特定されるマウスであるのに対し，前訴マウスは，１９９９年（平成１１年）に公表された浜松医大の医師らの研究論文（甲２２）に記載されているとおり，新規抗がん剤Ｓ－１の，大腸癌転移の形成阻害効果の評価のみを目的として作成された非ヒトモデル動物であって，ヒト大腸癌から得られ，皮下継代の方法によって維持されてきた中程度の転移能を有するヒト大腸癌株ＴＫ－１３（ただし，浜松医大医学部第二外科において，大腸癌に罹患した４４歳の日本人女性の肝転移部分の良く分化した腺癌から確立されたもの）の腫瘍組織を，直径５ｍｍで重さ約１００ｍｇの腫瘍片（塊）として，ヌードマウスの，漿膜を取り去った後の盲腸壁に，６－０デキソン（社製）で縫合して同所移植することによって作成されたモデル動物であって，前訴マウスと本訴マウスとでは，マウスが作成された時期，評価対象である医薬品，実験の評価目的，材料腫瘍株，作成されたマウスの性能等が異なるから，別物である。
したがって，前訴で訴訟対象となった被告の侵害行為と本訴で訴訟対象となる被告の侵害行為は，全く異なる別個の行為であるから，前訴と本訴は，社会的事象として別の紛争である。
イ前訴において当事者がなし得たと認められる訴訟活動(ア)被告は，前訴において，本件特許権を侵害するおそれがある者に該当しない旨の主張立証に終始するのみであったばかりか（甲１２ないし２３），「今後，浜松医大に対して試料を提供する予定はない」旨を明言し，それ以上の真剣な訴訟追行の態度を示すことはなかったことから，そのような被告の応訴態度を受けて，原告の主張立証の矛先は主として前訴の相被告であった国に対して向けられるようになったものであり，このような事情に鑑みれば，前訴において，原告は，被告に対する主張立証を十分に行える状況にはなかったものといえる。(イ)前訴の各判決は，基礎的な科学知識の欠如による誤解に基づいて，前訴マウスの本件特許権の文言侵害を否定する誤った判断をした。すなわち，ヒト器官から得られた腫瘍組織塊中の間質組織は，ヒト由来のままではホスト（移植先）で生きられず，自ずとホスト（移植先）のマウス由来の間質組織に置き換えられる（変換する）ことは，本件出願の優先権主張日当時の当業者にとって常識であり，本件発明のモデル動物においても，ヒト腫瘍組織塊中の間質組織がマウス由来のものに変化していることは，自明の理として理解されていた。しかし，前訴１審判決及び前訴控訴審判決は，「ヒト器官から直接採取した腫瘍組織と比較すると，前訴マウスにおいては，組織の一部が変化し，特に間質組織がマウスのものに変化していると認められる」と判断し，この点が前訴マウスと本件発明の実験動物との決定的な相違であるかのような誤解に基づいて，前訴マウスの本件特許権の文言侵害を否定する誤った判断をした。
前訴当時は，正しい科学的常識を可視的に立証することを技術的にできなかったが，本訴の時点では，甲８の実験報告書に示すとおり，蛍光タンパク質を使用した影像技術の開発によって，これを可視的に立証することが可能となったものであり，本訴において，このような前訴で提出し得なかった証拠によって，科学的真実に基づいた裁判所の正当な判断を受けることは，原告の正当な権利である。このような判断を受ける機会を信義則に反することを理由に拒絶することは，むしろ正義に反することである。
(ウ)前訴と本訴は，社会的事象としては全く別個の紛争であるから，前訴において，被告が均等論を明示的に主張していなかったからといって，本訴において，均等論の主張をすることが許されないことなどあり得ない。
ウ本訴の提起又は本訴における主張をするに至った経緯原告が本訴の提起に至ったのは，被告が前訴において「今後，浜松医大に対して試料を提供する予定はない」旨を明言したにもかかわらず，それに反して，被告が浜松医大に試料を提供していたという信義に反する行為が判明したことに起因するものである。
エ訴訟により当事者が達成しようとした目的


前訴において，原告が，被告について目的としたことは，浜松医大に対する試料の提供行為の停止であるのに対して，本訴の目的は，被告による損害賠償の支払であり，その目的が異なることは明らかである。オ訴訟をめぐる当事者双方の利害状況，当事者間の公平原告は，大学発の極めて小規模のベンチャー企業であり，自らの特許権を保持し，これを有効活用していかなければ，企業自体の存続にも関わることになるものであるから，本訴を遂行させるべき必要性が高い。他方，被告は大規模な製薬会社であって，被告にとって本訴に対応することが経済的に大きな負担となるものではない。
このような事情からすれば，当事者間の公平という観点からも，原告による本訴の提起が，信義則に反すると目されるべき点はない。カ前訴確定判決による紛争解決に対する当事者の期待の合理性①前訴と本訴は明らかに内容が異なるものであること，②被告が前訴における発言に反するような行動をすれば，前訴の既判力の及ばない別の行為について原告がこれを放任しておくはずはないこと，③前訴では均等侵害に関する審理がされておらず，この点で前訴の結論が覆る可能性が高いことは，被告において想定できたこと，④前訴の各判決は，基礎的な科学的知識を欠いており，その点でも前訴の結論が覆る可能性が高いことは被告において想定できたことからすると，被告が前訴をもって紛争解決をしたと期待すべき合理的理由はないというべきである。
キ裁判所の審理の重複
前訴において均等侵害は審理されていないので，この点で本訴との重複はないし，文言侵害については，前訴の結果を踏まえて速やかに争点を整理することが可能であるから，裁判所の審理の重複を理由に，本訴の提起を信義則に反するとする必要はない。
ク時間の経過
前訴と本訴との間の時間の経過（前訴と本訴の提起時期の間隔が１０年，本訴の提起が前訴の各判決の確定の日から６年以上を経過）に鑑みれば，前訴と本訴は，原告と被告間の紛争としての連続性がもはや希薄化している。
また，本件のような科学的知見が問題とされる事案においては，時間の経過に伴う立証方法の進歩や学術的知見の蓄積などにより過去の事案とは異なる事実が認定され得ることは当然であり，前訴の事実認定の内容がいつまでも真実であるかの如く取り扱われる必然性もない。
ケまとめ
以上のとおりであるから，本訴は前訴との間で主要な争点が類似又は共通するものの，そのことのみをもって本訴の提起が訴訟上の信義則に反するということはできず，本訴を不適法なものとして却下すべきであるとする被告の主張は，理由がない。
２争点２（本訴マウスの本件発明の技術的範囲の属否）について
(1)原告の主張
ア構成要件Ｂの充足性（争点２－１）
(ア)特許請求の範囲及び発明の詳細な説明の記載からの解釈ａ「から」とは，場所を示す語についての出発点や経緯点を表す格助詞である（広辞苑第三版５０３頁）。
したがって，本件発明の特許請求の範囲の「脳以外のヒト器官から得られた腫瘍組織塊」（構成要件Ｂ）の文言は，言語的観点において，「脳以外のヒト器官」に由来する「腫瘍組織塊」一般を意味するものと解釈すべきである。
ｂ次に，本件特許に係る明細書(本件訂正による訂正後の訂正明細書。以下「本件明細書」という。）（甲５の２，２６）の発明の詳細な説明を参酌しても，本件発明の特徴的原理方法による移植材料が手術によってヒト器官から採取した腫瘍組織塊をヌードマウスに「直接」同所移植するものに限られるとの記載や，ヌードマウスの皮下継代によって維持した腫瘍組織塊を除外するとの記載はない。
ｃそうすると，構成要件Ｂの「脳以外のヒト器官から得られた腫瘍組織塊」は，脳以外のヒト器官から得られた腫瘍組織塊をヌードマウスの相当する器官中へ「直接」同所移植した腫瘍組織塊のみならず，ヌードマウスでの皮下継代を経た腫瘍組織塊も含まれるものと解すべきである。
(イ)本件出願の優先権主張日当時の技術常識等
本件発明の本質は，単離細胞に分解されたヒト腫瘍細胞ではなく，ヒト腫瘍「組織」を塊として外科的に同所移植することでヒト癌の転移過程を再現可能な（転移能を持つ）転移モデル実験動物を得ることにある。本件明細書において継代に関する積極的な記載がないのは，以下のとおり，継代が転移能とは無関係な公知の慣用された培養技術にすぎず，そのような無関係な事項を記載する必要がそもそもなかったことに加え，本件出願の優先権主張日当時には，当業者において，ヒト腫瘍組織の転移モデル実験動物において継代を経たものが当然のように用いられており，むしろ，これを除外することが念頭になかったからにほかならない。
ａ継代とは，本件出願の優先権主張日以前から，移植材料であるヒト腫瘍組織の維持，保存及び培養のための周知慣用な技術として，実験動物を用いた実験において広く一般的に用いられてきたものである（甲５７の１，５９の１等）。
一方，ヒト腫瘍を皮下移植されたヌードマウスが転移能を欠き，皮下移植ではヒト癌の転移過程を再現することができないことは公知の科学的事実であり（甲３０ないし３３，３４の１，２），このように皮下移植ではヒト癌の転移過程を再現することができない以上，皮下継代のプロセスを入れようと入れまいと，腫瘍の転移能のモデルマウスにおける再現という転移実験の目的や作用に変化は生じない。実際，ヌードマウスを用いたヒト癌の転移実験において，ヌードマウスの皮下継代を経た腫瘍組織を用いることは，ごく一般に慣用されており，当業者にとって技術常識である。
ｂ本件明細書（甲２６）には，本件発明のモデル動物の用途に関連して，新たな転移抑制効果を持つ抗がん剤の効能評価試験に用いることの有用性が記載されている（１２頁１２行～１８行，１６頁１５行～１７頁１行)。そのような抗がん剤の効能評価試験においては，統計的に有意な薬効証明が要求されるため，必然的に，大量の実験動物が長期にわたって必要となる。この場合，本件発明のモデル動物の材料として，患者から外科手術時に採取した腫瘍だけでは十分な量を確保できず，ヌードマウスの皮下継代により，長期間に及ぶ実験期間中，均一性が確保されかつ十分な量の材料（ヒト腫瘍）を確保することが必要であり（甲３６の１，６２の１等），それが当然の前提と考えるべきである。本件明細書の上記記載は，本件発明の「材料」として，ヌードマウスの皮下で継代して得られたヒト腫瘍株を使用することを示唆するものにほかならない。
ｃ本件出願の優先権主張日当時，当業者においては，ヌードマウス体内で成長したヒト腫瘍は，多数回の継代によっても当該腫瘍の原型の完全無欠性が合理的に（reasonably）維持されると理解されていた（甲２７の３等）。


また，ヒト器官から得られた腫瘍組織塊中の間質組織は，ヒト由来のままではホスト（移植先）で生きられず，自ずとホスト（移植先）のマウス由来の間質組織に置き換えられる（変換する）ものであること，言い換えれば，ヒト器官から直接採取した腫瘍組織を最初に移植されたマウスであっても，既に腫瘍組織塊中の間質組織は，ヒト由来ではなくホスト（移植先）のマウス由来の間質組織に自ずと置換されていること，そして，継代を経てもヒト腫瘍組織の組織学的特性が維持されることは，本件出願の優先権主張日当時，当業者にとって技術常識であった（甲４７の１，５０の１，５１の１，５２の１，５３の１，５４の１，５５の１，５６の１，５８の１，６０の１等）。当業者は，ヌードマウスにおける継代の連続を経ても，ヒト腫瘍の組織学的特性は維持されるとの上記知見を前提に，ヒト癌の研究のために継代培養したヒト腫瘍を移植実験に使ってきた。
本件発明に係るモデル動物において，移植されたヒト腫瘍組織塊中にヒト由来の間質組織がそのまま残っていることは，前訴の後に開発された蛍光タンパク質を使った影像技術（甲８）を用いれば，可視的に確認することができることからも明らかである。
ｄ本件特許異議の申立てに係る手続において，特許異議申立人である武田薬品も，特許庁審査官も，本件発明と従来技術との対比に際し，継代の点を何ら問題としなかったことは（甲２８の１等），構成要件Ｂの「脳以外のヒト器官から得られた腫瘍組織塊」がヌードマウスの皮下で継代されたヒト由来の腫瘍株を含むことを当然の前提としていたからにほかならない。
(ウ)本訴マウスの構成要件Ｂの充足
前記(ア)のとおり，本件発明の構成要件Ｂの「脳以外のヒト器官から得られた腫瘍組織塊」は，脳以外のヒト器官から得られた腫瘍組織塊をヌードマウスの相当する器官中へ「直接」同所移植した腫瘍組織塊のみならず，ヌードマウスでの皮下継代を経た腫瘍組織塊も含まれる。そうすると，別紙マウス説明書記載の「ヒト大腸癌から得られ，皮下継代の方法によって維持されてきた高転移性を有するヒト大腸癌株ＴＫ－４（ただし，国立大学法人浜松医科大学医学部第二外科において，Ｓ字結腸に罹患した５０歳の日本人男性の転移した肝臓の病変から，１９９３年に確立されたもの。）の腫瘍組織」の「１２０ｍｇの腫瘍片（塊）」は，構成要件Ｂの「脳以外のヒト器官から得られた腫瘍組織塊」に該当する。
そして，本訴マウスは，ヌードマウスの盲腸壁に上記腫瘍組織塊を縫い付けて同所移植することによって作成されたものであって，上記腫瘍組織塊が「動物の相当する器官中へ移植された」ものといえるから，構成要件Ｂを充足する。
(エ)小括
以上のとおり，本訴マウスは構成要件Ｂを充足し，また，本訴マウスが構成要件Ａ，Ｃ及びＤを充足することは争いがないから，本訴マウスは，本件発明の構成要件をすべて充足する。
したがって，本訴マウスは，本件発明の技術的範囲に属する。
イ均等侵害（争点２－２）
仮に本訴マウスが有する「ヌードマウスでの皮下継代を経た腫瘍組織塊」の構成が本件発明の構成要件Ｂの「脳以外のヒト器官から得られた腫瘍組織塊」の構成と相違し（以下，この相違部分を「本件相違部分」という。），本訴マウスが構成要件Ｂを充足していないとしても，以下のとおり，本訴マウスは，最高裁判所平成１０年２月２４日第三小法廷判決で示された均等の成立要件（第１ないし第５要件）をすべて充足するから，本件発明と均等なものとして，その技術的範囲に属する。(ア)相違部分が本件発明の本質的部分でないこと（第１要件）本件発明の特許請求の範囲の記載及び本件明細書の発明の詳細な説明の記載（甲２６の１２頁７行～１４頁１３行）に照らすと，本件発明の目的（課題）は，ヒト癌の転移過程をよりよく再現するための転移実験モデルマウスを作成することにあり，その課題解決のための特徴的原理（本質的部分）は，「腫瘍組織を壊さずに（ばらばらの単離細胞ではなく），腫瘍組織の塊のまま外科的に同所移植すること」にある。一方で，ヌードマウスにおける皮下継代のプロセスは，ヒト腫瘍組織の同一性を維持し，増殖するための培養方法であるにすぎず，転移過程を再現するものではないから（前記ア(イ)ａ），本件発明の本質的部分に関係するものではない。
したがって，本件発明と本訴マウスの本件相違部分は，本件発明の本質的部分に当たらない。
(イ)作用効果の同一性（置換可能性）（第２要件）本訴マウスは，ヒト大腸癌から得られ，皮下継代の方法によって維持されてきたヒト大腸癌株ＴＫ－４を，「１２０ｍｇの腫瘍片（塊）として」，「６週令のオスのヌード・マウス（ＢＡＬＢ／ｃｎｕ／ｎｕ：日本クレア）の」，「盲腸壁に６－０のポリソーブ縫合糸（タイコ・ヘルスケア社製）で縫い付けて同所移植する」方法により作成されており，かかる方法は，本件発明の課題解決のための特徴的原理と同一の原理にほかならない。そして，本訴マウスはヒト腫瘍組織のもつ転移能をヌードマウスにおいて再現する効果を奏しており，この効果は，本件発明の作用効果と同一である。
(ウ)置換容易性（第３要件）
本件発明においても，本訴マウスにおいても，ヌードマウスにおけるヒト癌の転移過程の再現という課題解決のために，腫瘍組織を壊さずに（ばらばらの単離細胞ではなく），腫瘍組織の塊のまま外科的に同所移植するという特徴的原理を用いる点は共通であり，皮下継代プロセスを経た腫瘍組織に置き換えることは，本訴マウスの作成の時点において，当業者が容易に想到することができたものである（甲９，３５，３６，４０，４２等）。
(エ)公知技術からの容易推考性の不存在（第４要件）ａ本件の全証拠によっても，本訴マウスが，本件出願の優先権主張日当時における公知技術と同一又は当業者が公知技術から容易に推考できたものとは認められない。


ｂ被告は，後記のとおり，本訴マウスは，本   件出願   の優先   権主張   日当時に   おける   公知技   術であ   る乙１４（桑原武彦「ヒト肝癌のヌードマウスへの移植に関する研究可移植系の樹立とその性格」（「肝臓」第２１巻第３号，昭和５５年３月２５日発行））に記載された発明と同一であり，又は乙１４及び乙２７（内野純一，桑原武彦他「ヒト肝癌のヌードマウス肝への移植」（「医学のあゆみ」第１０４巻第１号，昭和５３年１月７日発行））に記載された発明から容易に   推考し   得るもの   であっ   た旨主   張する   。しかし   ながら   ，乙１   ４記載   の方法   は，肝   臓に対   して移   植針を   使用して   腫瘍組   織を移   植する   方法で   あり，   移植針   の使用   により   ，移植の過   程で腫   瘍組織   が損傷   し，そ   れによ   って腫   瘍の細   胞や腫   瘍組織の小   片が肝   臓以外   の腹腔   中の他   の器官   の場所   に漏出   する可   能性があり   ，かか   る漏出   の結果   ，「相   当する   器官で   ない場   所」へ   の移植が生   じ得る   ため，   結果と   して，   肝臓外   での腫   瘍の増   殖が同   所移植によ   る転移   かどう   かを科   学的に   判別で   きない   。また   ，乙１   ４記載の方   法によ   って作   成され   たマウ   ス１０   匹のう   ちの１   匹につ   いて，その   ２代目   にたま   たま転   移した   ような   結果が   見えた   として   も，科学的   には転   移と評   価する   ことは   できな   い。したが   って，   乙１４   記載の   方法は   ，「同   所移植   」（構   成要件   Ｂの「相当   する器   官中へ   移植」）と   はいえ   ず，「ヒト腫瘍疾患の転移に対する非ヒトモデル動物」（構成要件Ａ）の作成に役   立つも   のでもない   。
したが   って，   乙１４   記載の   マウス   は，「同所移植」の   方法に   より作成され   た，「   ヒト腫瘍疾患の転移に対する非ヒトモデル動物」であるといえないから，本訴マ   ウスと   同一で   あると   はいえ   ないし   ，また，   当業者   が，本   件出願   の優先   権主張   日当時   ，乙１   ４及び   乙２７に記   載され   た発明   ないし   技術に   基づい   て本訴   マウス   を容易   に推考し得   たもの   ともい   えない   。したが   って，   被告の   上記主   張は，   失当で   ある。
(オ)意識的除外の不存在（第５要件）
本件特許の出願経過及びその過程で提出された手続補正書や意見書の内容に照らして，原告が，本件特許の出願経過において，本件発明の「脳以外のヒト器官から得られた腫瘍組織塊」から，ヌードマウスの皮下で継代されたヒト腫瘍組織塊を意識的に排除したり，継代を経ない腫瘍組織に限定したといった事情は認められない。
(カ)小括
以上によれば，本訴マウスは，本件発明と均等なものとして，その技術的範囲に属する。
ウまとめ
以上のとおり，本訴マウスは，本件発明の構成要件をすべて充足し，又は仮に構成要件Ｂを充足しないとしても，本件発明と均等なものとして，その技術的範囲に属する。
(2)被告の主張
ア構成要件Ｂの非充足（争点２－１）
以下のとおり，構成要件Ｂの「ヒト器官から得られた腫瘍組織塊」とは，ヒトの器官から採取した腫瘍組織塊そのままのものをいい，ヌードマウスの皮下において継代されたものは含まれないから，本訴マウスは構成要件Ｂを充足しない。これは，前訴マウスに係る同一の争点について，前訴の各判決がした判断と同じ結論である。
(ア)本件明細書の発明の詳細な説明の記載の参酌ａ(ａ)本件明細書（甲２６）の発明の詳細な説明には，「ここに使用されるヒト腫瘍組織には，例えばヒトの腎臓，肝臓，胃，膵臓，結腸，胸部，前立腺，肺，睾丸及び脳中に生ずる病理学的に診断される腫瘍である外科的に得られた新鮮な試料の組織が含まれる。」（１４頁６行～９行）との記載がある。上記記載において，「ヒト器官から得られた腫瘍組織塊」について，ヒトの器官から手術により得られた（「外科的に得られた」）組織そのままのもの（「新鮮な試料の組織」）を意味することが明示されている。
(ｂ)本件明細書の発明の詳細な説明には，「使用されるヒト腫瘍組織は，細胞ごとに分離せず，塊のまま移植する。腫瘍組織を塊のまま移植することにより腫瘍組織が本来もつ三次元的構造が維持されるので，より信頼性の高いヒト腫瘍モデル動物が得られる。」（１４頁１１行～１３行）との記載がある。この記載は，ヒトの器官から採取した腫瘍組織塊そのままのものをモデル動物に直接移植することにより，腫瘍組織が本来もつ三次元的構造，すなわち，腫瘍組織の腫瘍細胞やその周辺の間質組織を含めたヒト腫瘍組織の環境が維持されるので，ヒト腫瘍に対する抗がん剤の効果等を見るモデル動物としての信頼性が高くなることを説明したものといえる。(ｃ)本件明細書記載の実施例ⅠないしⅠⅠⅠは，いずれもヒトの器官から採取した腫瘍組織そのままのものが直接動物の相当する器官に移植されており，本件明細書には，皮下継代を経たものの実施例の記載はない。
(ｄ)本件明細書には，「ヒト器官から得られた腫瘍組織塊」として皮下継代された組織を用いることについての記載も示唆もない。ｂ以上のとおり，本件明細書を参酌すれば，構成要件Ｂの「ヒト器官から得られた腫瘍組織塊」は，ヒトの器官から採取した腫瘍組織そのままのものを意味し，皮下継代を経たものはこれに含まれないと解釈すべきである。
(イ)本件出願の出願経過等
原告は，本件出願の審査過程において，平成８年８月２１日付け手続補正書（乙７）をもって，本件出願の当初明細書（乙８）記載の請求項１の「腫瘍組織」を「腫瘍組織塊」と限定する補正をし，さらに，平成９年４月２３日付け手続補正書（乙９）をもって，上記限定についての効果を強調する，「また，使用されるヒト腫瘍組織は，細胞ごとに分離せず，塊のまま移植する。腫瘍組織を塊のまま移植することにより腫瘍組織が本来もつ三次元的構造が維持されるので，より信頼性の高いヒト腫瘍モデル動物が得られる。」との当初明細書に存在しなかった記載を追加する補正をした。


また，原告は，平成８年１０月３１日付け早期審査に関する事情説明書（甲２７の１）において，「文献（ロ）」（甲２７の１の添付資料(2)）に記載された発明は，「ヒト腸の腫瘍細胞を無胸腺マウスの腸壁に移植する方法なので，「ヒト腫瘍組織を採取した器官に相当する器官に移植する」という請求項１に係る発明には該当しない。また，移植に用いる細胞を，移植前にマウスの体内又は培地中で定着及び維持しているので（３３１頁左欄３～４行），腫瘍組織塊を用いていないという点においても，請求項１に記載の発明と異なる。」として，「移植前にマウスの体内又は培地中で定着及び維持している」点が「請求項１に記載の発明と異なる」と主張した。
このように，原告は，本件出願の当初明細書記載の請求項１の「腫瘍組織」が「腫瘍組織塊」に限定されたこと，その効果として平成９年４月２３日付け手続補正書による追加記載が考慮されたこと，移植前にマウスの体内で維持したもの（「継代したもの」に相当）は「腫瘍組織塊」に含まれないとの主張が容れられたことによって，本件特許を受けたものである。
(ウ)本件出願の優先権主張日当時の従来技術等
ａ原告が主張する従来技術なるものは，そもそも本件出願の優先権主張日後に作成された文献等に記載されたもの（甲８，９の１，３５，３６の１，４０の１，４１，４２，４６の１等）で，本件出願の優先権主張日当時における技術常識を勘案する上で適切でないものが多く含まれている。また，本件出願の優先権主張日前に作成された文献等に記載されたもの（甲２７の１添付書類(3)，２８の１，４７の１等）は，「皮下継代を経ても腫瘍組織の性質が維持される」との原告の主張を裏付けるものではない。
ｂかえって，乙２８（H.C.Outzen   andR.P.Custer「BriefCommunication:GrowthofHuman   NormalandNeoplastic   MammaryTissuesinthe   ClearedMammaryFat   Padofthe   NudeMouse」JOURNALOFTHENATIONAL   CANCERINSTITUTE,VOL.55,NO.6,DECEMBER1975）及び乙２９（M.Spang-Thomsen「BRIEFREPORTSHETEROTRANSPLANTAION   OFAHUMANMAMMARY   CARCINOMATOTHE   MOUSEMUTANTNUDE」Actapath.microbiol.scand.Sect.A,84:350-352,1976)には，「ヒトの器官から採取した腫瘍組織塊そのままのもの」を正位移植（同位移植）する技術（直接移植）が記載されていることからすると，本件出願の優先権主張日当時，ヒトの器官からの直接移植（ヌードマウスでの皮下継代を経ない移植）が一般的であったというべきである。(エ)小括
前記(ア)ないし(ウ)によれば，構成要件Ｂの「ヒト器官から得られた腫瘍組織塊」とは，ヒトの器官から採取した腫瘍組織塊そのままのものをいい，ヌードマウスの皮下において継代されたものは含まれないと解すべきである。
そして，本訴マウスは，ヌードマウスの皮下継代の方法によって維持されてきたヒト大腸癌株ＴＫ－４の腫瘍組織を同所移植することによって作成されたものであり，上記腫瘍組織は，構成要件Ｂの「ヒト器官から得られた腫瘍組織塊」に該当しないから，本訴マウスは，構成要件Ｂを充足しない。
イ均等侵害の不成立（争点２－２）
本訴マウスは，以下のとおり，少なくとも均等論の第１要件及び第４要件を満たさないから，本件発明と均等なものとはいえない。
(ア)第１要件の非充足
均等論の第１要件における特許発明の「本質的部分」とは，当該発明特有の課題解決のための技術手段を基礎付ける技術的思想の中核をなす特徴的部分をいい，また，上記技術手段は，「従来技術に見られない特有の解決手段」をいう。
原告が本件発明の本質的部分であると主張する「腫瘍組織を細胞ごとに分離せずに塊のままで外科的に同所移植すること」は，乙２８及び乙２９に開示されており，本件出願の優先権主張日前に公知であったから，原告の上記主張は，公知技術そのものを本質的部分とするものであり，失当である。
したがって，原告において本件発明の本質的部分が何であるかを立証できていないから，その余の点について検討するまでもなく，本訴マウスは均等論の第１要件を満たさない。
(イ)第４要件の非充足
以下のとおり，本訴マウスは，本件出願の優先権主張日当時の公知技術である乙１４記載のヌードマウスと同一であるか，又は当業者がその当時乙１４記載のヌードマウス及び乙２７に基づいて容易に推考できたものであるから，本訴マウスは，均等論の第４要件を満たさない。ａ本訴マウスは，本件発明の構成要件Ａ，Ｃ及びＤを充足し，また，構成要件Ｂのうち，本件相違部分を除く構成を充足するから，本訴マウスの構成を構成要件に分説すると，次のとおりとなる(以下，各構成要件を「本訴マウスの構成Ａ'」，「本訴マウスの構成Ｂ'」などという。なお，下線部は，本件相違部分である。)。
Ａ’ヒト腫瘍疾患の転移に対する非ヒトモデル動物であって，Ｂ’前記動物が前記動物の相当する器官中へ移植された脳以外のヒト器官から採取した腫瘍組織塊を皮下継代によって培養したものを
有し，
Ｃ’前記移植された腫瘍組織を増殖及び転移させるに足る免疫欠損を
有する
Ｄ’モデル動物。
ｂ本件発明の構成要件Ｂの「脳以外のヒト器官から得られた腫瘍組織塊」にはヌードマウスでの皮下継代を経た腫瘍組織塊も含まれるとの原告の解釈を採用した場合，本訴マウスの構成Ａ’ないしＤ’は，本件発明の構成要件をすべて充足する。
しかるところ，原告の上記解釈を採用した場合の本件発明は，後記のとおり，乙１４記載の発明と同一であるか，又は乙１４及び乙２７記載の発明に基づいて当業者が容易に想到することができたものである。
したがって，本訴マウスについても，これと同様に，乙１４記載の発明と同一であるか，又は乙１４及び乙２７記載の発明に基づいて当業者が容易に推考できたものといえるから，本訴マウスは均等論の第４要件を満たさない。
(ウ)小括
以上のとおり，本訴マウスは，均等論の第１要件及び第４要件を満たさないから，本件発明と均等なものとはいえず，原告主張の均等侵害は成立しない。
ウまとめ
以上によれば，本訴マウスが本件発明の技術的範囲に属するとの原告の主張は，理由がない。
３争点３（本件特許権の権利行使制限の成否）について
(1)被告の主張


本件発明に係る本件特許には，以下のとおりの無効理由があり，特許無効審判により無効とされるべきものであるから，特許法１０４条の３第１項の規定により，原告は，被告に対し，本件発明に係る本件特許権を行使することはできない。
ア無効理由１（実施可能要件違反）
本件明細書の発明の詳細な説明は，以下のとおり，当業者が容易に本件発明の実施をすることができる程度に，その発明の目的，構成及び効果の記載があるとはいえず，平成２年法律第３０号による改正前の特許法３６条（以下「特許法旧３６条」という。）３項に適合しないから，本件発明に係る本件特許には，同項に違反する無効理由（同法１２３条１項３号）がある。
(ア)本件明細書（甲２６）の発明の詳細な説明には，従来技術であるヌードマウスの皮下腫瘍に転移能力がないこと（１２頁２６行～１３頁９行），本件発明はその改良をすることを主目的として提供されるものであること（１３頁１４行～１５行），その主目的を達成するために「前記移植された腫瘍組織を増殖及び転移させるに足る免疫欠損を有するモデル動物」という構成を採用し，さらに，その用途として，「本発明のモデル動物はまた新抗腫瘍剤をスクリーニングして一次部位及び遠い転移部位における腫瘍に作用するか又は遠い転移の発生を防ぐそのような物質の能力を決定するために使用できる」（１６頁２６行～２８行）ことが記載されている。これらの記載は，本件発明が，「移植された腫瘍組織塊」を増殖させ，かつ，転移させるという作用効果を奏することを示すものである。
他方で，本件明細書を精査しても，「移植された腫瘍組織塊が転移する」という作用効果を奏することに関連する記載は，実施例ＩＩＩの「腫瘍はいずれも，このとき他の器官に転移しなかったと思われなかった。」（１８頁２０行～２１行）との記載のみであって，このような定性的かつあいまいで，単なる推測であることを明らかにしたにすぎない記載が，本件発明が「移植された腫瘍組織塊が転移する」という作用効果を奏することを裏付けるものとはいえない。しかも，上記記載部分は，本件出願の優先権主張の基礎となった米国出願（第２５３９９０号）の明細書（   乙１３   ）にお   ける「   Noneof    thetumors    appearedto    havemetastasizedtoother   organsatthis   time.」（１４頁３行～４行。訳文・「このとき他の器官に転移した腫瘍は見られなかった。」）との記載を，本件出願に係る国際出願（ＰＣＴ/ＵＳ８９/０４４１４）の明細書（甲２５の別紙９）において「Noneofthe   tumorsappearednot   havemetastasizedtoother   organsatthis   time.」（１１頁１９行～２１行。訳文・「このとき他の器官に転移しなかった腫瘍は見られなかった。」）と正反対の意味に変更したものであり，そもそも記載自体の信頼性に欠けるといわざるを得ない。
また，乙２８及び乙２９には，「腫瘍組織のまま（塊）で外科的に同所移植」する方法を用いて作成されたモデル動物の記載があるが，乙２８にあっては，同モデル動物に「転移」があったことについての記載がなく，乙２９にあっては，「転移」が観察されなかったとの記載があり，上記方法を用いるだけで，「移植された腫瘍組織塊が転移する」モデル動物が得られるわけではない。
しかるところ，本件明細書の発明の詳細な説明には，どのようにすればモデル動物において「転移」が起きるようになるのかという手段である「構成」が記載されていない。
(イ)したがって，本件明細書の発明の詳細な説明は，当業者が容易に本件発明の実施をすることができる程度にその発明の目的，構成及び効果を記載したものとはいえないから，特許法旧３６条３項に適合せず，実施可能要件に違反する。
イ無効理由２（サポート要件違反）
本件発明の特許請求の範囲の記載は，以下のとおり，特許を受けようとする発明が本件明細書の発明の詳細な説明に記載したものとはいえず，特許法旧３６条４項１号に適合しないから，本件発明に係る本件特許には，同項に違反する無効理由（同法１２３条１項３号）がある。(ア)特許請求の範囲の記載が特許法旧３６条４項１号に定めるサポート要件に適合するものであるか否かについては，特許請求の範囲の記載と発明の詳細な説明の記載とを対比し，発明の詳細な説明に，当業者において，特許請求の範囲に記載された発明の課題が解決されるものと認識し得る程度の記載ないし示唆があるか否か，又は，その程度の記載や示唆がなくても，特許出願時の技術常識に照らし，当業者において，当該課題が解決されるものと認識し得るか否かを検討して判断すべきである。
しかるところ，前記ア(ア)で述べたように，本件発明の課題は，従来技術におけるヌードマウス皮下腫瘍の転移能力の改良にあるが，本件明細書の発明の詳細な説明には，「移植された腫瘍組織塊が転移する」という本件発明の作用効果を裏付ける記載は全くないから，当業者において上記課題が解決されるものと認識し得る程度の記載ないし示唆があるということはできず，また，本件出願の優先権主張日当時の技術常識に照らし，当業者において上記課題が解決されるものと認識し得るということもできない。
(イ)したがって，本件発明の特許請求の範囲（請求項１）は，特許法旧３６条４項１号に適合せず，サポート要件に違反する。
ウ無効理由３（特許請求の範囲の記載要件違反）
本件発明の特許請求の範囲は，以下のとおり，特許を受けようとする発明の構成に欠くことができない事項のみを記載した項に区分してあるとはいえず，特許法旧３６条４項２号に適合しないから，本件発明に係る本件特許には，同項に違反する無効理由（同法１２３条１項３号）がある。(ア)特許法旧３６条４項２号は，特許請求の範囲には，発明の構成に欠くことができない事項，すなわち当該発明の技術的課題を解決するために必要不可欠な技術的事項を記載することにより，発明の構成要件のすべてを記載すべきことを求めている。
しかるところ，本件発明の特許請求の範囲（請求項１）には，どのようにすればモデル動物において「転移」が起きるようになるのかという手段である「構成」が記載されていないから，本件発明の技術的課題を解決するために必要不可欠な技術的事項の記載がないものといえる。(イ)したがって，本件発明の特許請求の範囲（請求項１）は，特許法旧３６条４項２号に適合しない。
エ無効理由４（本件発明が未完成であること）


本件発明は，以下のとおり，未完成であって，特許法２９条１項柱書きの「発明」に当たらないものであるから，本件発明に係る本件特許には，同項に違反する無効理由（同法１２３条１項１号）がある。(ア)発明の技術内容は，当業者が反復実施して目的とする技術効果を挙げることができる程度にまで具体的・客観的なものとして構成されていなければならず，技術内容が上記の程度にまで構成されていないものは，発明として未完成のものであつて，特許法２条１項にいう「発明」とはいえない（最高裁判所昭和５２年１０月１３日第一小法廷判決・民集３１巻６号８０５頁参照）。
しかるところ，前記ア(ア)で述べたように，本件明細書には，どのようにすればモデル動物において「転移」が起きるようになるのかという手段である「構成」が全く開示されていないから，本件発明は，その技術内容が当業者が反復実施して目的とする技術効果（転移が起きるモデル動物を得ること）ができる程度にまで具体的・客観的なものとして構成されているとはいえず，「発明」として未完成である。(イ)したがって，本件発明は，特許法２９条１項柱書きの「発明」に当たらない。
オ無効理由５（乙２８に基づく新規性欠如）
本件発明は，以下のとおり，本件出願の優先権主張日前に頒布された刊行物である乙２８に記載された発明と同一又は実質的に同一のものであるから，本件発明に係る本件特許には，平成１１年法律第４１号による改正前の特許法２９条１項３号（以下「特許法旧２９条１項３号」という。）に違反する無効理由（同法１２３条１項２号）がある。(ア)乙２８には，新生物乳腺組織（すなわち乳癌）等のヒト乳腺組織の成長モデルとして，ヌードマウスの乳房部位の一部（ＣＦＰ）を用いることの記載（１４６１頁左欄２０行～２９行）がある。上記記載は，本件発明の構成要件Ａ，Ｃ及びＤの各構成を開示するものである。
なお，本件発明の構成要件Ａ中の「転移」，構成要件Ｃ中の「増殖及び転移」については，本件明細書には，どのような方法によればモデル動物において「転移」等が生じるかについて全く記載がないから，単なる効果の記載にすぎず，「構成」であるとはいえない。したがって，乙２８において，構成要件Ａ中の「転移」，構成要件Ｃ中の「増殖及び転移」の記載がないことは，乙２８記載のモデル動物と本件発明との実質的な相違点とはいえない。
(イ)乙２８には，ヒト乳腺組織をヌードマウスの乳房部位の一部（ＣＦＰ）に移植したこと，用いられたヒト乳腺組織のうち一つが，ヒト（の生検標本）から採取した乳腺腺癌であること，ヒトの腫瘍をヌードマウスに直接移植した組織が，ヒト腫瘍と同様の外観と組織パターンを有していることの記載（１４６１頁左欄３６行～４０行，１４６２頁左欄３３行～３６行，同右欄２３行～３５行）がある。
これらの記載は，ヌードマウスの乳房部位の一部にヒトから採取した乳癌を直接移植すること，直接移植された組織がヒト腫瘍と同様の外観及び組織パターンを有しており，ヒト乳癌の成長のモデル動物として利用可能となることを示すものであって，本件発明の構成要件Ｂの構成を開示するものである。
(ウ)以上によれば，乙２８記載のモデル動物（乙２８に記載された発明）は，本件発明の各構成要件に係る構成をすべて備えており，本件発明と同一又は実質的に同一のものであるから，本件発明は，新規性が欠如している。
カ無効理由６（乙２９に基づく新規性欠如）
本件発明は，以下のとおり，本件出願の優先権主張日前に頒布された刊行物である乙２９に記載された発明と同一であるから，本件発明に係る本件特許には，特許法旧２９条１項３号に違反する無効理由（同法１２３条１項２号）がある。
(ア)乙２９には，ヌードマウスにヒト乳癌を移植したこと，ヌードマウスにヒトの乳癌等の悪性腫瘍を移植したモデルシステムが抗腫瘍薬（抗がん剤）の研究に有望であることの記載（３５０頁上欄１行，左欄７行～１１行）がある。
これらの記載は，本件発明の構成要件Ａ，Ｃ及びＤの各構成を開示するものである。
なお，本件発明の構成要件Ａ中の「転移」，構成要件Ｃ中の「増殖及び転移」は，前記オ(ア)のとおり，単なる効果の記載であって，「構成」であるとはいえないので，乙２９において，上記「転移」等の記載がないことは，乙２９記載のモデル動物と本件発明との実質的な相違点とはいえない。
(イ)乙２９には，ヌードマウスが実験に用いられたこと，移植には，ヒト（５６歳女性）の乳房から採取された腫瘍組織が用いられたこと，腫瘍組織が癌であったこと，ヌードマウスの乳腺脂肪体の内部に，ポケットを作成して腫瘍を挿入する方法により，移植が行われたことの記載（３５０頁左欄下から２行～右欄３行，同右欄８行～１７行，３５０頁右欄下から２行～３５１頁左欄２行，３５１頁左欄３行～１４行）がある。
これらの記載は，ヌードマウスの乳腺脂肪体にヒトから採取した乳癌を直接移植すること，このモデルシステムが抗腫瘍薬（抗がん剤）の研究に有望であることを示すものであって，本件発明の構成要件Ｂの構成を開示するものである。
(ウ)以上によれば，乙２９記載のモデル動物（乙２９に記載された発明）は，本件発明の各構成要件に係る構成をすべて備えており，本件発明と同一又は実質的に同一のものであるから，本件発明は，新規性が欠如している。
キ無効理由７（乙１４に基づく新規性欠如）
仮に原告が主張するように本件発明の構成要件Ｂの「ヒト器官から得られた腫瘍組織塊」には，ヌードマウスでの皮下継代を経た腫瘍組織塊も含まれる場合には，本件発明は，以下のとおり，本件出願の優先権主張日前に頒布された刊行物である乙１４に記載された発明と同一であるから，本件発明に係る本件特許には，特許法旧２９条１項３号に違反する無効理由（同法１２３条１項２号）がある。
(ア)乙１４の記載事項（３９頁右欄５行～８行，１１行～１３行，３９頁右欄２３行～４０頁左欄２行，４０頁左欄１２行～３９行，同右欄５行～６行，４２頁左欄１６行～２３行，同右欄１行～２行）によれば，乙１４記載のモデル動物（乙１４に記載された発明）は，本件発明の構成要件ＡないしＤの各構成を備えている。


(イ)これに対し原告は，乙   １４記   載の方   法は，肝   臓に対   して移   植針を使用し   て腫瘍   組織を   移植す   る方法   であり   ，移植針   の使用   により   ，移植の過   程で腫   瘍組織   が損傷   し，それ   によっ   て腫瘍   の細胞   や腫瘍   組織の小片   が肝臓   以外の   腹腔中   の他の   器官の   場所に   漏出す   る可能   性があり，か   かる漏   出の結   果，「相   当する   器官で   ない場   所」への   移植が生じ得   るため   ，結果と   して，肝   臓外で   の腫瘍   の増殖   が同所   移植に   よる転移   かどう   かを科   学的に   判別で   きない   し，また   ，乙１４   記載の   方法によ   って作成さ   れたマ   ウス１   ０匹の   うちの   １匹に   ついて   ，その   ２代目に   たまた   ま転移   したよ   うな結   果が見   えたと   しても   ，科学的   には転移と   評価す   ること   はでき   ないか   ら，乙１   ４には   ，「相当   する器   官中へ移   植」（   構成要   件Ｂ）   する方   法によ   り作成され   た，「   ヒト腫瘍疾患の転移に対する非ヒトモデル動物」（構成要件Ａ）の開示がない旨主張す   る。
しかしながら，①乙１４には，右肋骨弓下に移植したＨｃ－３の２代目に肺転移が認められたことの記載（４２頁左欄２２行～２３行）があること，②上記記載箇所に参照文献として挙げられた乙２７には，転移モデルを目的とし，正位移植（同所移   植）によるヌードマウス肝への移植において肝転移が起こるメカニズム等について言及・考察をする記載（３１頁左欄１行～５行，３１頁左欄１６行～１９行，３２頁右欄２６行～３３頁左欄５行，３３頁左欄１６行～１９行）があること，③乙１４及び乙２７は，いずれも北海道大学医学部第１外科においてほぼ同時期に行われた研究に関する論文であって（乙１４の著者である桑原武彦は，乙２７の共著者である。），その実験内容に照らし，一つの継続的実験において，先に乙２７が論文として投稿され，次いで乙１４が論文として投稿された関係にあるといえることからすると，乙１４に記載された発明は，乙２７に記載された技術をその内容として含むものであること，以上の①ないし③によれば，乙２７には，「相当する器官中へ移植」（構成   要件Ｂ   ）する方   法によ   り作成され   た，「ヒト腫瘍疾患の転移に対する非ヒトモデル動物」（構成要件Ａ）の開示がある。また，乙１４の記載事項に照らすと，乙１４記載の移植針を用いた移植方法において，原告が主張するような移植の   過程で   腫瘍組   織片や   その単利   細胞が   他の器   官に漏   出する   ことは   なく，こ   のこと   は，被告   が行った   検証実   験（乙   ２６）   からも   明らか   である   。さらに   ，本件   明細書   （甲２   ６）に   は，「ヒ   ト睾丸   癌の組   織」そ   のままの   ものを   移植針「   １８番   ゲージ   針」を用   いて睾   丸中へ   移植す   ることが   明示さ   れてお   り（１５   頁２３   行～２   ６行），本   件発明   の「移植」には   ，「移植   針を用   いる方   法」が含   まれる   ことは   明らか   である   。以上によれば，原告の上記主張は，理由がない。
(ウ)したがって，乙１４に記載された発明は，本件発明と同一又は実質的に同一のものであるから，本件発明は，新規性が欠如している。ク無効理由８（乙１４を主引用例とする進歩性欠如）仮に乙１４に記載された発明は，乙２７に記載された技術をその内容として含むものとはいえず，無効理由７が認められないとしても，前記キ(イ)①ないし③に照らすならば，当業者であれば，乙１４に記載された発明に乙２７に記載された技術を適用して，本件発明を容易に想到することができたものといえるから，本件発明に係る本件特許には，特許法２９条２項に違反する無効理由（同法１２３条１項２号）がある。ケ無効理由９（乙２８又は乙２９を主引用例とする進歩性欠如）仮に無効理由５及び６が認められないとしても，以下のとおり，本件発明は，乙２８又は乙２９に記載された発明に乙１４及び乙２７に記載された技術を組み合わせることで，当業者が容易に想到することができたものといえるから，本件発明に係る本件特許には，特許法２９条２項に違反する無効理由（同法１２３条１項２号）がある。
(ア)乙２８及び乙２９には，いずれも，構成要件Ａ及びＣの「転移」に関する構成の記載がないが，本件発明のその余の構成が開示されている。
そうすると，乙２８又は乙２９に記載された発明は，構成要件Ａ及びＣの「転移」に関する構成を備えていない点で，本件発明と相違するが，その余の構成を備えている点で本件発明と一致する。
(イ)乙１４及び乙２７には，現実に転移が生じ，転移モデルを目的とした技術の記載があり，少なくとも転移モデルの示唆があるから，相違点に係る本件発明の構成の開示がある。
(ウ)乙２８又は乙２９に記載された発明と乙１４及び乙２７に記載された技術とは，いずれも「ヒト腫瘍疾患に対する非ヒトモデル動物」に関し，かつ，正位移植（同位移植）をするという点で，技術分野及び課題を共通にすることに照らすならば，当業者が，乙２８又は乙２９に記載された発明に乙１４及び乙２７に記載された技術を組み合わせる動機付けがあるといえる。
そうすると，当業者であれば，乙２８又は乙２９に記載された発明に乙１４及び乙２７に記載された技術（相違点に係る本件発明の構成）を組み合わせることによって本件発明を容易に想到することができたものである。
したがって，本件発明は，進歩性が欠如している。
(2)原告の主張
ア無効理由１に対し
本件明細書（甲２６）における実施例ⅠⅠⅠの「腫瘍はいずれも，このとき他の器官に転移しなかったと思われなかった。」（１８頁２０行～２１行）との記載は，原文（英語）の和訳が日本語としてこなれていないだけのことであって，国際出願の実務上，この程度の訳文の稚拙さで実施可能要件を満たさないということはできない。
また，被告が指摘する本件出願の優先権主張の基礎となる米国出願の明細書の記載部分は，「全部転移した」を意味する「転移しないものはなかった」との二重否定の強調文から「not」を一つ抜かしてしまった「明白な誤記」であり，国際出願においてその「明白な誤記」を訂正したことは何ら問題になりえない。
したがって，被告主張の無効理由１は理由がない。