本発明の基板処理装置は，各ロボットのそれぞれのアーム部がどの方向に動作しても，アーム部，ハンドあるいはハンドに載せた基板が互いに干渉することはなく，しかも，上下のロボットのハンドを相互に重ねるようにして同時に処理室へ挿入することができる。ロボットは上下に配設するので，設置スペースは少なくとも従来
カ実施例
本発明のロボットは，ハンドが二次元的にしか動作できないものに限られず，例えば，ハンドがアーム部に対して昇降する機能を有していたり，アーム部及びハン
キ発明の効果
本発明によると，基板の搬送時間は従来よりも大幅に低減され，基板処理装置のスループットを格段に向上することができる。
また，ロボットを上下に配設するので，横方向の大きさは少なくとも従来と同じであり，基板処理装置のクリーンルーム内に占める面積が従来よりも大きくならな
(2)周知例について
ア周知例１（甲５）は，ロボット装置に関する発明についての文献であるところ，同文献には，従来のロボットにおいて，設置専有空間を広く確保する必要があり，特に，ロボットの後部空間では全く作業ができないという課題が指摘されている。また，第７図には，シングルアーム型ロボットにおいて，コラム型の昇降機構イ周知例２（甲６）は，自動荷格納用のロボット装置に関する発明についての文献であるところ，図１には，シングルアーム型ロボットにおいて，コラム型の昇ウ周知例６（甲１７）は，保管庫に関する発明についての文献であるところ，図２には，コラム型の上下移動装置を有する移載機の構成が開示されている。エ特開平４－８５８１２号公報（乙１）は，半導体製造装置に関する発明についての文献であるところ，第３図には，ダブルアーム型ロボットにおいて，２組の
３本件発明１の容易想到性に係る判断について
(1)引用発明及び相違点１の認定について
ア原告は，引用例に記載された発明の有する具体的構成が前記２(1)のとおりであることを特に争うものではなく，本件審決が，引用発明は搬送チャンバ内の搬送装置に係る発明であって，上側のアーム部を搬送チャンバの上板の下側の面から張り出させ，下側のアーム部を下板の上側の面から張り出させていることは必然にすイ前記２(1)によると，引用例の特許請求の範囲に記載された発明特定事項にチャンバは含まれておらず，チャンバの存在を前提とする「エッチング」についても，従来技術においてロボットが用いられている工程の例示として指摘されているにすぎない。また，引用例に記載された発明の目的は，クリーンルーム内等でのロボットの占有面積を減少させる点において本件発明と共通するところ，当該目的自体は，したがって，引用例は，搬送チャンバ内の搬送装置に係る発明のみを開示するものではなく，引用発明は，搬送チャンバ内の搬送装置に係る発明に限定されるものウ被告は，引用発明が搬送チャンバ内における発明とは限らないとの原告主張は引用例の具体的記載に反する，引用例には，基板処理装置における基板搬送装置を提供することを目的とする旨の記載があるところ，引用発明の「一側面が相対向するようにして上下に前記ロボットが配設されている」との特徴は，引用例の従来の技術などに係る記載も併せ考慮すると，「基板処理装置を構成するチャンバの上板・下板にロボットが配設されていること」を意味し，当該特徴によって，死角をしかしながら，前記のとおり，引用例の特許請求の範囲に記載された発明特定事項にチャンバは含まれておらず，引用例にも，引用発明を搬送チャンバ内におけるまた，引用発明の解決課題は，基板処理装置のスループットの向上及び省スペース化の実現であって，全方向にわたって死角をなくす点が解決課題として引用例にしたがって，被告の前記主張は，いずれも採用することができない。
(2)相違点１に係る判断について
アコラムに対して上下に移動自在な複数の支持部材を採用することについて(ア)引用発明は，基板の搬送時間の短縮及び基板処理装置のスループットの向上並びに基板処理装置のクリーンルーム内に占める面積の減少を目的として，一側面が相対向するようにして上下にロボットが配設される構成を採用するものであるところ，引用例には，ハンドが二次元的にしか動作できないものに限らず，「ハンドがアーム部に対して昇降する機能や，アーム部及びハンド全体が昇降する機能」を有してもよい旨が記載されており，しかも，引用例の特許請求の範囲に記載された発明特定事項にチャンバは含まれていないから，相対向するロボットに上下移動また，前記２(2)によれば，本件特許に係る原出願の出願当時，コラム型を有する産業用ロボットは，ダブルアーム型ロボットを含め，周知技術であったということしたがって，当業者が，引用例の記載から，実施例において開示された搬送チャンバ内に上下一対に配設されたロボットについて，搬送チャンバとは無関係に，「ハンドがアーム部に対して昇降する機能や，アーム部及びハンド全体が昇降する機能」を有する構成を実現するため，周知技術であるコラム型の上下移動装置を採また，上下一対に配設されたロボットのアーム部とハンド部とを上下移動機構に組み合わせる際に，支持部材を設けることは当然であるから，当該構成も，同様に，容易に想到し得るものということができる。
(イ)被告は，引用発明において，ハンドを大きなストロークで上下移動するように構成することは，ロボット間距離を小さくして設置スペースを小さくするという引用発明の特徴的な構成を変更することにほかならない，引用発明に移動機構を採用する場合，当業者は，むしろ，死角がないという引用発明の特徴を維持することができ，駆動部を不動にした上でアーム部やハンドのみを昇降させる構成が可能となるテレスコピック型を採用するというべきであって，コラム型を採用する動機しかしながら，前記のとおり，引用例には，搬送チャンバとは無関係に，「ハンドがアーム部に対して昇降する機能や，アーム部及びハンド全体が昇降する機能」を有する構成が開示されている以上，ハンドを大きなストロークで上下移動する構また，前記(1)ウのとおり，全方向にわたって死角をなくす点が解決課題として引用例に記載されているものではないし，当該機能を実現するために，当業者が当然したがって，被告の前記主張は，いずれも採用することができない。イ上下に相対向して設けられた二組のアームを採用することについて二組のアーム部及びハンド部を支持部材を介してコラム型の移動装置と組み合わせる場合，上下二組のアーム部及びハンド部の配置としては，それらの支持部材に対して，上側と上側，下側と下側，上側と下側，下側と上側の４とおりの配置が想定できるところ，引用例において，上下二組のアーム部及びハンド部を相対向するように設けることが開示されているから，引用発明において，コラム型を採用する際，上下二組のアーム部及びハンド部をそれらの支持部材に対して下側と上側に配ウ以上のとおり，本件審決の相違点１に係る判断は誤りであるところ，本件審決は，その余の相違点に係る各構成が当業者にとって容易に想到し得たか否かについて審理を尽くしていない。
したがって，その余の相違点に係る各構成の容易想到性について更に審理を尽くさせるために，本件審決を取り消すのが相当である。


平成２４年９月２７日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２３年（ワ）第７８８７号特許権侵害行為差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２４年７月１８日
判              決
原              告        株式会社コスモライフ同訴訟代理人弁護士        平   尾   宏   紀同訴訟代理人弁理士        東   尾   正   博同                        中   谷   弥一郎被              告        株式会社ザ・トーカイ補助参   加人         エア・ウォーター株式会社上記２名訴訟代理人弁護士        上田裕   康同                        重冨貴   光同                        黒田佑   輝
主              文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１被告は，別紙イ号物件目録記載の物件（以下「イ号物件」という。）及び別紙ロ号物件目録記載の物件（以下「ロ号物件」という。）を製造し，販売し，販売の申し出をし，又は輸入してはならない。
２被告は，イ号物件及びロ号物件を廃棄せよ
３被告は，原告に対し，１９２０万円及びこれに対する平成２３年６月２４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，発明の名称を「飲料ディスペンサ用カートリッジ容器」とする特許

第４１１３８７１号の特許権（以下「本件特許権」という。）を有する原告が，ウォーターサーバー用のカートリッジ容器であるイ号物件に飲料水を充填した製品であるロ号物件を販売等する被告の行為が，本件特許権を侵害すると主張して，被告に対し，特許法１００条１項，２項に基づき，イ号物件及びロ号物件の製造販売等の差止め及び廃棄を求めるとともに，特許権侵害の不法行為に基づき，損害賠償金１９２０万円及びこれに対する不法行為の日の後である平成２３年６月２４日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
１判断の基礎となる事実
以下の事実については，当事者間に争いがないか，弁論の全趣旨より認められる。
(1)当事者
ア原告は，飲料水を製造販売し，飲料水のディスペンサを貸与することを主たる事業とする会社である。
イ被告は，飲料水を製造販売し，飲料水のディスペンサを貸与するほか，液化石油ガスや高圧ガスの販売等を事業とする会社である。ウ補助参加人は，飲料水用の容器の製造，販売その他を事業とする会社である。
(2)本件特許権
ア原告は，本件特許権を有しており，その内容は下記のとおりである（以下，下記の特許を「本件特許」という。また，下記特許請求の範囲の【請求項１】記載の発明を「本件発明」といい，本件特許に係る明細書を「本件明細書」という。）。
登録番   号        第４１１３８７１号
発明の   名称         飲料ディスペンサ用カートリッジ容器

出願日          平成１６年１１月８日
登録日          平成２０年４月１８日
特許請求の範囲
【請求項１】
「底部と側壁部と飲料の出し入れ口となる筒口部が設けられた頂部とから成り，前記筒口部を下向きにして飲料ディスペンサの供給口に接続され，充填された飲料を飲料ディスペンサに供給する飲料ディスペンサ用カートリッジ容器において，少なくとも前記側壁部に柔軟性を持たせて，側壁部を折り畳み可能とし，前記筒口部を上向の状態で吊り下げ係止する係止部を設け，前記筒口部を含む頂部を厚肉に形成して，前記飲料ディスペンサの供給口の周りに設けられた支持枠によって，前記筒口部の周りの頂部が支持されるとともに，前記柔軟性を持たせた側壁部が下方へ崩れないように囲われるようにしたことを特徴とする飲料ディスペンサ用カートリッジ容器。」
イ本件発明は，次の構成要件に分説することができる（以下記号に従い「構成要件Ａ」などという。)。
Ａ底部と側壁部と飲料の出し入れ口となる筒口部が設けられた頂部と
から成り，
Ｂ前記筒口部を下向きにして飲料ディスペンサの供給口に接続され，Ｃ充填された飲料を飲料ディスペンサに供給する飲料ディスペンサ用
カートリッジ容器において，
Ｄ少なくとも前記側壁部に柔軟性を持たせて，側壁部を折り畳み可能と
し，
Ｅ前記筒口部を上向の状態で吊り下げ係止する係止部を設け，
Ｆ前記筒口部を含む頂部を厚肉に形成して，
Ｇ前記飲料ディスペンサの供給口の周りに設けられた支持枠によって，

前記筒口部の周りの頂部が支持されるとともに，前記柔軟性を持たせた側壁部が下方へ崩れないように囲われるようにしたことを特徴とするＨ飲料ディスペンサ用カートリッジ容器。
(3)被告の行為
被告は，遅くとも平成２３年３月末から，補助参加人が製造したイ号物件を買い受け，業としてイ号物件に飲料水を充填してロ号物件を製造し，これを販売し，販売の申し出をしている。
イ号物件の図面は，別紙イ号物件図面記載のとおりである。
２争点
(1)イ号物件は本件発明の技術的範囲に属するか（争点１）
(2)原告の損害（争点２）
第３争点に係る当事者の主張
１争点１（イ号物件は本件発明の技術的範囲に属するか）について
【原告の主張】
(1)イ号物件の構成について
イ号物件の構成は，別紙イ号物件の構成（原告の主張）記載のとおりである（以下，イ号物件の構成のうち同別紙の各記号に該当する個所を，同記号に従い「構成ａ」などという。）。
(2)イ号物件の構成要件充足性について
イ号物件が構成要件Ａ，Ｂ，Ｃ，Ｅ及びＨを充足することは明らかであり，以下に述べるとおり，イ号物件の構成ｄは構成要件Ｄを，構成ｆは構成要件Ｆを，構成ｇは構成要件Ｇをいずれも充足するから，イ号物件は本件発明の技術的範囲に属する。
ア構成要件Ｄについて
(ｱ)構成要件Ｄの解釈
本件発明は，側壁部を折り畳みできるようにすることによって，空容


器の運送効率を良くすること，及び係止部で筒口部の位置を安定に保持して飲料を注入する際に，筒口部から注入される飲料の重量で側壁部が自然に伸張するようにすることの２つの作用効果を奏するためのものであり，構成要件Ｄの側壁部の柔軟性は，この２つの作用効果を奏するために必要な程度のものをいうから，側壁部が折り畳み可能であり，かつ，筒口部から注入される飲料の重量で側壁部が自然に伸張する程度の柔軟性を意味する。
被告は，構成要件Ｄの側壁部の柔軟性について，飲料が入っていない状態で筒口部を上向きにした際，側壁部がそれ自体として直立しないとの意味であると主張するが，理由がない。
また，本件明細書の特許請求の範囲には，側壁部に柔軟性を持たせるための手段については何らの記載もなく，側壁部を薄肉に形成することによって得られるものに限られるとの被告の主張も理由がない。
(ｲ)構成ｄ
イ号物件の構成ｄは，側壁部３に上下方向に伸縮可能な蛇腹部３ａを設けて折り畳み可能とされ，筒口部から注入される飲料の重量で側壁部が自然に伸張するものであるから，前記(ｱ)の柔軟性を有しており，構成要件Ｄを充足する。
イ構成要件Ｆについて
(ｱ)構成要件Ｆの解釈
構成要件Ｆの「頂部を厚肉に形成して」は，筒口部を下向きにした状態で飲料ディスペンサの供給口に筒口部を接続する際に，筒口部が上方に逃げるのを防止する程度に，頂部を厚肉に形成することを意味するものである。
構成要件Ｆについて，薄肉に形成された側壁部の存在が前提である，あるいは，頂部全体を側壁部に比べて厚肉に形成することを意味すると

の被告の主張は理由がない。
(ｲ)構成ｆ
イ号物件の構成ｆは，頂部５のうち筒口部４の周りの少なくとも容器外径の７０％よりも内側に位置する部分が０．２ｍｍ以上の厚みを有するように形成され，筒口部を下向きにした状態で筒口部を飲料ディスペンサの供給口に接続する際に，筒口部が上方に逃げるのを防止することができる程度の剛性を有しているから，構成要件Ｆを充足する。
ウ構成要件Ｇについて
(ｱ)構成要件Ｇの解釈
構成要件Ｇは，本件発明のカートリッジ容器は，側壁部に柔軟性を持たせていることから，飲料ディスペンサに飲料が供給されるにしたがって大気圧で圧縮され，好ましくない態様で変形し，下方へ崩れることを防止するため，飲料ディスペンサの供給口の周りに設けられた支持枠によって囲われることを内容とするものであり，飲料が入っていない状態で筒口部を上向きにした際に側壁部が直立するかどうかの問題ではない。
(ｲ)構成ｇ
飲料が入ったイ号物件（以下，カートリッジ容器の構造を問題にする場合は飲料が入っていても「イ号物件」といい，飲料が入った製品を指すときは「ロ号物件」という。）を飲料ディスペンサに接続して，飲料ディスペンサに飲料の供給を開始すると，カートリッジ容器１の内部から飲料が流出した分だけカートリッジ容器１内は減圧し，カートリッジ容器１は相対的に高圧となった大気圧によって圧縮されて変形し，その変形は流出量が増大するに伴って次第に大きくなって，カートリッジ容器１の側壁部３は硬質カバー１４に接触し，それ以上の変形による傾きが防止される。

イ号物件の構成ｇで，硬質カバー１４はカートリッジ容器１を支持する役割を有するから，イ号物件は本件発明の構成要件Ｇを充足する。
【被告の主張】
(1)イ号物件の構成について
イ号物件の構成ｄ，ｆ及びｇについては，以下のとおり特定されるべきである。
ア構成ｄ
側壁部３を含むカートリッジ容器１全体が剛性のあるペット樹脂で一体成形されているため，側壁部３は柔軟性を持っておらず，飲料水が入っていない状態で筒口部４を上向きにすると側壁部３が直立し，カートリッジ容器１全体が自立する。側壁部３を折り畳み可能とするために，側壁部３の上下方向に伸縮可能な蛇腹部３ａが複数設けられている。
イ構成ｆ
カートリッジ容器１はブロー成形によって，筒口部４を含む頂部５，側壁部３及び底部２が一体形成されている。ブロー成形による一体形成の結果として，頂部５のうち筒口部４及び筒口部４に近接する部分の厚みは側壁部３の厚みよりも大きく形成されているものの，頂部５のうち筒口部４及び筒口部４に近接する部分を除いた部分の厚みは，側壁部３の厚みとほぼ均一の厚さを有しているとともに，少なくとも一部においては側壁部３の厚みよりも小さく形成されている。頂部５には筒口部４を中心として側壁部３に向かって等間隔に放射状に延びる１６本の隆起したリブ５ａが形成されている。
ウ構成ｇ
ウォーターサーバー１２にセットしたときに，筒口部４の周りの頂部５は，前記各リブ５ａが，ウォーターサーバー１２の供給口１２ａの周りに環状に設けられた受け体１３に接触して支持される一方，側壁部３は，ウ

ォーターサーバー１２の受け体１３の周りに設けられた略円筒状の硬質カバー１４に支持されることなく自立している。
(2)イ号物件の構成要件充足性について
以下に述べるとおり，イ号物件は，構成要件Ｄ，Ｆ及びＧをいずれも充足しないから，イ号物件は本件発明の技術的範囲に属しない。
ア構成要件Ｄについて
(ｱ)構成要件Ｄの解釈
本件明細書には，「このように側壁部に柔軟性を持たせたカートリッジ容器は，筒口部を上向きにして飲料を充填する際に側壁部が直立せず，かつ，筒口部の位置も不安定となるので，飲料の充填に非常に手間がかかる問題がある」との記載があり【０００５】，これによれば，運送効率が悪いという従来の課題を解決するため，側壁部に柔軟性を持たせることによって折り畳み可能とした容器が，「筒口部を上向きにして飲料を充填する際に側壁部が直立」しないという性状を持つことが明示されている。


本件発明はこのような性状を持つ容器を前提として，それ自体として直立しない側壁部を支持するための各種の手段を講じたものであるから，構成要件Ｄにおける「柔軟性」の程度は「筒口部を上向きにして飲料を充填する際に側壁部が直立」しないとの性質を有するものであり，そのような柔軟性を持たない部材は構成要件Ｄを充足しない。また，本件明細書に，カートリッジ容器の頂部に関し，「カートリッジ容器の側壁部と底部を薄肉に形成したが，側壁部のみを薄肉に形成してもよい」とされる一方【００１９】，頂部について，「剛性を持たせるために，厚肉に形成されている」と説明されていること【００１２】，本件明細書に記載された先行出願の内容（特願２００４－２９３２８８，特開２００６－１０３７５８）を考慮すると，構成要件Ｄにいう「柔軟

性」は，側壁部を薄肉で形成することによって実現されるものに限られると解するのが相当である。
(ｲ)構成ｄ
イ号物件は，剛性のあるペット樹脂を利用して製品全体を形成しており，飲料が入っていない状態で，筒口部を上向きにして置いても，側壁部が直立し，全体として自立する。
また，イ号物件は，側壁部に蛇腹を設けることにより折り畳みを可能としているのであって，側壁部を薄肉に形成して柔軟性を持たせることによって折り畳みを可能としているのではない。
よって，イ号物件の構成ｄは，構成要件Ｄを充足しない。
イ構成要件Ｆについて
(ｱ)構成要件Ｆの解釈
本件発明は，側壁部を薄肉に形成して柔軟性を持たせたことによって，容器を支持する必要が生じ，かかる課題を解決するための一つの手段として，構成要件Ｆの「頂部を厚肉に形成して」との構成を備えていると解される。したがって，構成要件Ｆは，構成要件Ｄの充足，すなわち側壁部を薄肉に形成することによって柔軟性を持たせることを前提として，頂部を厚肉に形成することによって剛性を持たせる構成を備えていることになる。
また，構成要件Ｆは，厚肉に形成されるべき部位を何ら限定していないから，頂部全体が側壁部に比して厚肉に形成されている必要がある。
(ｲ)構成ｆ
イ号物件は，側壁部が薄肉であって柔軟性があるとの構成を有さず，したがって，構成要件Ｆの「厚肉」充足性の比較対象となる「薄肉」部分を有しないから，構成要件Ｆの「頂部を厚肉に形成して」の文言を充足することもない。

また，試験成績書（乙６）によれば，イ号物件では，頂部の多くの部分の厚みは，側壁部の厚みと比して変わるところがなく，むしろより薄い部分すら存するから，頂部全体が側壁部に比して厚肉であるとはいえない。
よって，イ号物件の構成ｆは，構成要件Ｆを充足しない。
ウ構成要件Ｇについて
(ｱ)構成要件Ｇの解釈
構成要件Ｇは「前記飲料ディスペンサの供給口の周りに設けられた支持枠によって，前記筒口部の周りの頂部が支持されるとともに，前記柔軟性を持たせた側壁部が下方へ崩れないように囲われるようにした」とするものであり，支持枠によって，筒口部の周りの頂部が支持されること，支持枠によって，柔軟性をもたせた側壁部が下方へ崩れないように囲われることの双方が認められなければ，構成要件Ｇを充足しないことは，文言上明白である。
そのうち，支持枠によって，前記柔軟性を持たせた側壁部が下方へ崩れないように囲われるようにしたとの要件について，まず，イ号物件の側壁部が，本件発明にいう柔軟性を有しないことは前述のとおりである。
また，「下方へ崩れない」との構成要件は，本件発明では，側壁部が直立しない程度の柔軟性を持っているため，飲料ディスペンサに飲料が供給されることによって内部の圧力が下がり，自然にカートリッジ容器が折り畳まれる際に，カートリッジ容器が好ましくない態様で変形し，飲料が円滑に供給されなくなる等のおそれがあることから，これを防止するため，側壁部を支える支持枠を設けたものと解されるところ，カートリッジ容器が垂下方向に圧縮された場合には，飲料が正常に供給されない等の不都合は生じないから，上記構成要件については，「下側方への

崩れ」を防止するために，カートリッジ容器の側壁部を支持枠によって囲うことを内容とするものと解するのが相当である。
(ｲ)構成ｇ
イ号物件をサーバーにセットした場合，頂部は受け体１３に支持されるため，受け体１３が本件発明でいう支持枠に該当し，「前記筒口部の周りの頂部が支持される」との構成を備えていることは認めるが，被告製品の側壁部３は自立しており，下側方へ崩れを防止するため，硬質１４によって囲われていないから，イ号物件の構成ｇは，構成要件Ｇを充足しない。
２争点２（原告の損害）について
【原告の主張】
(1)被告によるロ号物件の販売形態は，契約した顧客にロ号物件を宅配するものであるところ，被告は平成２３年３月末から同年４月末までの約１ヶ月間でこれを１万件契約し（甲７），１ヶ月あたりのロ号物件の販売本数は，１件の契約につき２本を下らない。被告は，飲料水とその容器が一体となったロ号物件を需要者に販売するから，容器であるイ号物件の単価ではなく，ロ号物件の単価を基礎に算定すべきところ，ロ号物件の販売単価は１６００円である（甲８）。
(2)被告による平成２３年３月末から同年６月末までの約３ヶ月間のロ号物件の売上総額は９６００万円を下らず，その利益率は売上高の２０％を下ることがないので，ロ号物件の販売による被告の利益額は１９２０万円を下らず，これが原告の損害と推定される（特許法第１０２条第２項）。
(3)仮にそうでないとしても，原告は，被告によるロ号物件の販売によって，その売上総額の２０％である１９２０万円の額を下らない実施料相当額の損害を受けている（特許法第１０２条第３項）。

【被告の主張】
すべて，否認ないし争う。
第４当裁判所の判断
当裁判所は，イ号物件は少なくとも本件発明の構成要件Ｄ及びＧを充足せず，したがって，被告が製造，販売等するロ号物件は，本件発明の技術的範囲に属しないと判断する。以下その理由を述べる。
１イ号物件，ロ号物件及び本件発明
後記証拠及び弁論の全趣旨（前記第２の１の事実を含む。）によれば，以下の事実が認められる。


(1)イ号物件は，補助参加人が，ＰＥＴ（ポリエチレンテレフタレート）の射出成形で得られたプリフォームをブロー金型に挿入し，高圧エアを吹き込んで延伸するブロー成形によって作成したものであり，側壁部には蛇腹部が，頂部にはリブが形成される。イ号物件の側壁部の厚さは０．１５ミリ前後である。補助参加人は，側壁部の蛇腹を利用してイ号物件を折り畳み，被告の工場まで輸送する（乙２，６，弁論の全趣旨）。(2)被告は，富士山麓朝霧高原の水を表す「朝霧のしずく」の名称で飲料水を販売しているが，事業所に近い静岡県内の利用者に対してはボトルを回収して再使用するリターナブル方式により，それ以外の利用者に対してはボトルを回収しないワンウェイ方式により飲料水を提供している。被告は，補助参加人から納入されたイ号物件に飲料水を充填し（その際，畳まれていたイ号物件は伸長する。），「朝霧のしずく」のワンウェイ方式の商品として，ロ号物件を販売している。利用者は，被告と契約を締結して専用のウォーターサーバーのレンタルを受け，被告は，前記ウォーターサーバーを設置した者にのみロ号物件を販売する。リターナブル方式では，使用後のボトルは回収され，洗浄・殺菌後に再利用されるため，剛性のある容器が使用されるが，ロ号物件については，利用者が，自らボトルをつぶし

て廃棄することが予定されている（甲４，６，１０）。(3)ＰＥＴボトルの特徴は，透明性及び光沢のよさが食品容器として適していること，炭酸ガス，酸素などのバリア性がよいことのほか，缶やガラスに比べて軽量で，衝撃強度及び剛性に優れ，取り扱いやすいこと等である（乙２）。
(4)本件明細書の発明の詳細な説明欄には，発明の効果として「本発明の飲料ディスペンサ用カートリッジ容器は，少なくとも側壁部に柔軟性を持たせて，側壁部を折り畳み可能とし，筒口部を上向の状態で吊り下げ係止する係止部を設けたので，空容器の運送効率を良くするとともに，係止部で筒口部の位置を安定に保持して，筒口部から注入される飲料の重量で側壁部が自然に伸張するようにし，飲料を容易に充填できるようにした」ことが記載されているが（【００１０】），本件特許について，原告は，平成１６年１１月の当初出願時点では，特許請求の範囲として構成要件ＡからＥまでとＨに相当する内容のみを記載していたところ，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないとして拒絶査定を受け，特許請求の範囲に構成要件Ｆ及びＧに相当する内容を加える補正をして審判請求したところ，平成２０年３月に特許査定を受けた（甲２，乙１）。
２構成要件Ｄについて
(1)構成要件Ｄの解釈
構成要件Ｄは，「少なくとも前記側壁部に柔軟性を持たせて，側壁部を折り畳み可能とし」というものである。本件明細書の発明を実施するための最良の形態の欄には，側壁部について，「底部２，側壁部３および飲料の出し入れ口となる筒口部４の設けられた頂部５が，熱可塑性樹脂であるポリエチレン樹脂で一体に形成され」（【００１１】），「前記底部２と側壁部３は柔軟性を持たせるために薄肉に形成され」（【００１２】），「上述した実施形態では，カートリッジ容器の側壁部と底部を薄肉に形成したが，側壁部のみを薄肉に形成

してもよい」（【００１９】）といった記載はあるものの，特許請求の範囲の欄に，柔軟性の程度や柔軟性を実現する方法についての記載は存しない。そこで検討するに，本件明細書の記載及び前記１(4)で認定した補正の経緯によれば，全体に剛性のある従来の飲料ディスペンサ用カートリッジ容器は，使用後に再使用や廃棄のために運送するのに嵩張り，運送効率が悪いとされていたところ，原告は，まず，先行出願（特願２００４－２９３２８８）により，少なくとも容器の側壁部に柔軟性を持たせ，側壁部を折り畳み可能とすることで前記課題を解決し得る旨を提案していたが，その後，容器の側壁部に柔軟性を持たせたために，飲料を充填する際に側壁部が直立せず，筒口部の位置も不安定になり，飲料の充填に非常に手間がかかるとの新たな課題，あるいはカートリッジ容器を下向きにして飲料ディスペンサに接続した際に，側壁部が下方に崩れるとの新たな課題が生じたため，筒口部を上向の状態で吊り下げ係止する係止部を設ける構成要件Ｅ，筒口部を含む頂部を厚肉に形成する構成要件Ｆ，支持枠によって，筒口部の周りの頂部を支持する共に，側壁部が下方へ崩れないよう囲われるようにする構成要件Ｇを加え，本件特許を取得したものと解される。そうすると，構成要件Ｄにおける側壁部の柔軟性は，運送効率が悪いとの剛性のある容器の課題を解決するものではあるものの，この点は前記先行出願と同じであり，むしろ，構成要件Ｅ，Ｆ，Ｇで解決すべき課題の前提となる点に意義があると解されるから，ここにいう柔軟性は，飲料を充填する際に側壁部が直立せず，筒口部の位置が不安定となるような側壁部の柔軟性，あるいは，飲料ディスペンサに接続した際に，側壁部が下方に崩れるような柔軟性を意味するものと解さざるを得ないが，そのような柔軟性を実現する方法について格別の限定はなく，素材の強度，素材の厚み，形状，加工等のいずれの方法によってもよいと解される。
(2)構成ｄ及びその構成要件充足性

イ号物件については，前記１(2)及び(3)で認定したとおり，側壁部に設けられた蛇腹を利用して，補助参加人がイ号物件を折り畳んで運搬すること，飲料充填の際に伸長すること，使用後は利用者がつぶして廃棄することが認められ，その意味における側壁の柔軟性はあり，折り畳むことも可能である。反面，前記１(3)のとおり，ＰＥＴボトルの特徴は，缶やガラスに比べて軽量で，衝撃強度及び剛性に優れることであるとされ，証拠（乙３，４の１及び２）によれば，イ号物件の側壁部は，飲料を充填しない状態において直立していることが認められる。
イ号物件に飲料を充填する際，折り畳まれた側壁は伸長されることになるが，これは，前記認定のとおり，運搬の便宜のために意図的に折り畳んだ結果であり，イ号物件の側壁に上記程度の剛性が認められることからすると，飲料を充填する際に，自然に圧縮されるなどして側壁部が直立せず，筒口部が不安定となるほど柔軟であるとは認められない。以上によると，イ号物件の構成ｄは，本件発明の構成要件Ｄを充足しない。
３構成要件Ｇについて
(1)構成要件Ｇの解釈


構成要件Ｇは，「前記飲料ディスペンサの供給口の周りに設けられた支持枠によって，前記筒口部の周りの頂部が支持されるとともに，前記柔軟性を持たせた側壁部が下方へ崩れないように囲われるようにした」というものであるが，文言上，支持枠は，筒口部の周りの頂部を支持するとともに，柔軟性のある側壁部が下方へ崩れないよう囲うという，双方の機能を有すべきものと解される。このうち，支持枠によって筒口部の周りの頂部が支持されることの意義について争いはないが，支持枠によって側壁部が下方へ崩れないように囲われることの意義については争いがあり，本件明細書にも，この点について述べた部分は存在しない。

そこで，構成要件Ｇの後段の意義について検討するに，証拠（甲１３の２，１４の５，乙４の１及び２，乙７の２，原告側の実験の問題点は後述する。）によれば，カートリッジ容器が飲料を排出する際に側方に傾き，カートリッジ容器の一部が筒口部より下になった場合は，最後まで飲料を排出できないとの問題が生じるが，圧縮が均等に生じ，単に上下方向に折り畳まれた場合には，最後まで飲料を排出できることが認められる。
そうすると，構成要件Ｇの後段にある「側壁部が下方へ崩れ」とは，カートリッジ容器が飲料を排出し，大気圧によって圧縮される際に，側壁部が側方に傾くことで，カートリッジ容器の一部が筒口部より下になる状態を想定した上で，そのような状態とならないよう，支持枠が側壁部を囲い，これを支持することを意味すると解するのが相当である。
(2)構成ｇ及びその構成要件充足性
イ号物件をサーバーにセットした場合，頂部が受け体１３に支持され，受け体１３が構成要件Ｇの支持枠に該当することは争いがない。他方，イ号物件では，受け体は側壁部に接しておらず，側壁部の周囲には，略円筒状の硬質カバー１４が存在し，原告は，これも構成要件Ｇの支持枠にあたると主張するが，証拠（乙４の１及び２）によれば，イ号物件を通常の方法で使用し，飲料を排出した場合，ほぼ均等に圧縮が生じ，最後まで飲料は排出される一方，硬質カバーが側壁部を支持するといった様子は認められない（なお，側壁部の一部が硬質カバーに接触することはあっても，これをもって，硬質カバーが側壁部を支持するとはいえない。）。原告が行った実験では，飲料の排出に伴い，イ号物件は側方に傾き，支持枠によって支持されない限り，イ号物件の一部は筒口部よりも下になるため，硬質カバーは側壁部を支持する機能を有するとされるが（甲１３の２，１４の５），この実験は，本来の専用機から構成要件Ｇの支持枠の一部にあたる受け体までを除去した改造ディスペンサを使用したものであり，頂部が受け体

１３に支持され，受け体１３が構成要件Ｇの支持枠に該当することは前述のとおり争いのない前提であるにもかかわらず，これと矛盾し，イ号製品の通常の使用とも異なる状態をことさら作出したものであるから，採用できない。以上によれば，飲料を排出した際に，側壁部が側方に傾くことで，イ号物件の一部が筒口部より下になることのないよう，イ号物件の硬質カバーが，イ号物件の側壁部を囲い，支持しているとは認められず，イ号物件の側壁部に，硬質カバーによる支持を必要とするような柔軟性があるとも認められないから，イ号物件の構成ｇは，本件発明の構成要件Ｇを充足しない。
４小括
以上検討したところによれば，イ号物件は補助参加人が製造し，被告に販売するものであるから，被告に対し，イ号物件の製造等の差止めを求める請求はそもそも失当であり，イ号物件及びこれに飲料を充填したロ号物件は，いずれも本件発明の技術的範囲に属するとは認められないから，その余の点について検討するまでもなく，原告の請求はすべて理由がないことに帰する。
第５結語
よって，原告の請求をいずれも棄却することとし，訴訟費用の負担につき民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第２１民事部
裁判長裁判官        谷          有    恒裁判官        網    田    圭    亮

裁判官松川充康は差し支えのため署名押印できない。
裁判長裁判官        谷          有    恒

別紙
イ号物件目録
商品名：「朝霧のしずくプレミアム」１２リットルボトルの容器
以上

別紙
イ号物件図面
１．図面の説明
図１：イ号物件（カートリッジ容器）の正面図
図２：イ号物件をウォーターサーバーにセットした状態を正面から見た要部断
面図
図３：イ号物件をウォーターサーバーにセットした状態を右側面から見た要部
断面図
図４：イ号物件を折り畳んだ状態を示す正面図
２．符号の説明
１………カートリッジ容器
２………底部
３………側壁部
３ａ……蛇腹部
４………筒口部
５………頂部
５ａ……リブ
６………キャップ
７………鍔部
１２……ウォーターサーバー
１２ａ…給水口
１３……受け体
１４……硬質カバー


平成２８年４月１４日判決言渡
平成２７年（行ケ）第１０２３２号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２８年２月２５日
判決
原告   有限会社いばらき食文化研究会
訴訟代   理人弁   理士   中川邦   雄
被告   特許庁長官
指定代理人    松   浦   裕紀子
同土   井敬子
同金   子尚人
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が不服２０１５－７９４１号事件について平成２７年９月２４日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等（当事者間に争いがない。）(1)原告は，平成２５年１０月２２日，下記のとおりの構成からなる商標（以下「本願商標」という。）について，指定商品を「第３２類メロンを用いたクリームソーダ」（以下「本願指定商品」という。）とする商標登録出願（商願２０１３－８２２８９号。以下「本願」という。）をした。
（本願商標）
(2)原告は，本願について，平成２７年２月５日付けの拒絶査定を受けたので，同年４月２８日，拒絶査定不服審判を請求した。
特許庁は，上記請求を不服２０１５－７９４１号事件として審理を行い，同年９月２４日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同年１０月６日，原告に送達された。
(3)原告は，平成２７年１１月５日，本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２本件審決の理由の要旨
本件審決の理由は，別紙審決書（写し）記載のとおりである。要するに，①本願商標の構成は全体として格別特殊な態様とはいえず，未だ普通に用いられる方法の域を脱しない方法で表示する標章のみからなるものであり，②本願商標に接する取引者，需要者は，本願商標全体から「メロンをまるごと使用したクリームソーダ」ほどの意味合いを容易に看取するというのが相当であり，これを本願指定商品に使用しても，商品の品質，原材料を表示したものと理解するにとどまるから，本願商標は，商品の品質を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなるものであって，自他商品の識別標識としての機能を果たし得ず，したがって，商標法３条１項３号に該当し，商標登録をすることができないというものである。
第３当事者の主張
１原告の主張
本願商標は，次のとおり，称呼，外観及び観念のいずれにおいても，自他商品識別力を有するから，これを否定した本件審決の判断は誤りである。
(1)本願商標が外観等において特異であること
本願商標の称呼は，「メロンマルゴトクリームソーダ」の１４音数からなる。
そして，本願商標の外観は，前部に片仮名文字で「メロン」，中央部に平仮名文字で「まるごと」，後部に片仮名文字で「クリームソーダ」と配置されており，しかも，これらの文字はデザイン化され，文字間のスペースは極めて少なく文字間が狭く密集していてゆとりのない文字の配置であるから，本願商標の外観は，全体として特異な構成であり，「普通に用いられる方法」で使用されたものではない。
(2)本願商標から特定の観念は生じないこと
本件審決は，飲食料品業界において「○○まるごと」又は「まるごと○○」の語が，商品の原材料に○○をまるごと使用したことを表す際に普通に用いられていると認定した上，本願商標に接する取引者，需要者は，本願商標全体から，「メロンをまるごと使用したクリームソーダ」程の意味合いを容易に看取することができると判断した。
しかしながら，本願商標は，副詞である「まるごと」の前後に名詞である「メロン」と「クリームソーダ」が配置され，それぞれの文字間にスペースはなく，等間隔で密集しており，他の文字もないため，副詞である「まるごと」が前後どちらの名詞を修飾しているのか特定できない。そして，仮に，「まるごと」が「メロン」を修飾しているとしても，切り分けていない，その形のままのメロンがクリームソーダの容器になることはあり得ないし，他の素材の容器を用いた場合でも，切り分けていない丸ごとのメロンをクリームソーダに使用できないことは明らかであり，また，小粒ではないメロンは，「まるごと」ではクリームソーダと共存し得ない。さらに，「メロンをまるごと使用したクリームソーダ」と，本願商標の構成にない「まるごと使用した」ことを敢えて入れて観念を特定することは妥当ではなく，無理があるし，「メロン１個まるごとクリームソーダ」では意味不明である。
この点，本件審決が果実名と「まるごと」の語を組み合わせて用いられているとして挙げる例は，いずれも，本願商標とは，語順等の構成や，用いられている果実の大きさ，食する部分，それに伴う提供形態等の指定商品の形態が異なるから，これらと同列に判断することはできない。そうすると，本願商標に接する取引者，需要者は，本願商標がどのような商品を表すのかを想定することができないから，本願商標における「メロンまるごとクリームソーダ」が意味のない言葉すなわち造語であることは明らかである。したがって，本願商標は，商品の品質や原材料を表示するものではなく，自他商品の識別標識として十分に機能を果たし得るものである。(3)他の商標登録例と対比しても，本願商標が自他商品識別力を有すること本願商標を構成する「まるごと」のみからなる登録商標や，本願商標と構成態様が極めて似ている「そのまま大豆」，「そのまんまうこん」，「まるごと長命草青汁」などの多数の登録商標が，自他商品識別力があると認定され登録されていることに照らせば，本願商標に自他商品識別力がないとの本件審決の判断は，「審査の統一性」の観点を逸脱した不当な判断である。むしろ，「まるごと」のみでも自他商品識別力があるとして商標登録されていることからすれば，本願商標は，「まるごと」の前に「メロン」，後ろに「クリームソーダ」がそれぞれ付記され，自他商品識別力の程度が増幅されているというべきである。
(4)本願商標につき，品質の表示としての使用の事実が存在しないこと「普通に用いられる方法」とは，特定の商品の材料，品質等の表示方法として取引界において普通に使用されると認められるような方法を指すから，本願商標が当たり前のごとくクリームソーダの原材料の表示，品質の表示として通常頻繁に使用されていることを意味する。


しかるに，クリームソーダを取り扱う業界において，取引者，需要者がクリームソーダのことを「メロンまるごとクリームソーダ」と称している事実は発見することはできず，また，「メロンまるごとクリームソーダ」の文字がクリームソーダの品質を表示するものとして取引上一般に使用されている事実も発見することはできない。さらに，本願指定商品の取引者，需要者が，「メロンまるごとクリームソーダ」の文字を商品の品質，材料を表示したものと認識するというべき実情も発見することはできない。したがって，本願商標は，本願指定商品に使用しても，商品の品質を表示するものとはいえず，自他商品の識別標識としての機能を果たし得るものである。
(5)本件審決による観察手法に誤りがあること
本願商標が自他商品識別力を有するか否かは，本願商標の全体を観察して判断すべきところ，本件審決は，本願商標を「メロン」と「まるごと」と「クリームソーダ」に分離して観察し，それぞれの語の意味を踏まえて，本願商標が自他商品識別力を有しないと判断した点で，観察の手法を誤っている。
２被告の主張
本願商標は，本願指定商品との関係において，商品の品質を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標であり，自他商品識別力を有さず，商標法３条１項３号に該当するものであり，これと同旨の本件審決の判断に誤りはない。
(1)本願商標の構成は特異なものではないこと
本願商標は，太文字で，各文字間の間隙がわずかな態様で表されているものの，片仮名の「メロン」の文字と「クリームソーダ」の文字との間に，平仮名の「まるごと」の文字が配置されていることから，これに接する者をして，容易に「メロン」，「まるごと」及び「クリームソーダ」の各語を組み合わせて横書きしてなるものと看取され，全体として，視覚上，強く印象づけられるなどといった特徴を有しない態様で表してなるものである。これに対し，原告は，本願商標の外観は全体として特異な構成であり，「普通に用いられる方法」で使用されていないと主張する。しかしながら，本願商標は，既成の３語を組み合わせたものにすぎず，また，商標や宣伝広告に用いる各種文字について，視覚的効果のために装飾的なデザインを施すのが一般的であるから，本願商標の構成態様は，視覚上，看者に強い印象を与えるものではない。
(2)本願商標から生じる観念について
本願商標を構成する語のうち「クリームソーダ」の語は，「ソーダ水にアイスクリームを浮かせた飲み物」を意味する「アイスクリームソーダ」の略語として，一般に広く知られており，「メロン」の語は，一般になじみのある果実「メロン」を表すものである。
しかるところ，本願指定商品を含む飲食物を取り扱う分野においては，飲食物の原材料として，果実の果肉や果汁等を全て用いることや，果実そのものの形状を生かして容器として用いることが一般に広く行われており，そのような飲食物であることを表す際に，果実名と「その形のまま。全部そっくり。」の意味を有する「まるごと」の語とを組み合わせて用いることが少なからず行われている。
このような取引の実情を踏まえれば，本願商標は，これに接する取引者，需要者に，その構成全体から容易に，メロンの果肉や果汁を全て用いたクリームソーダや，メロンそのものの形状を生かして容器として用いたクリームソーダといった，「メロンをまるごと使用したクリームソーダ」ほどの意味合いを想起させるものである。
そうすると，本願商標を本願指定商品について使用した場合，これに接する取引者，需要者は，メロンの果肉や果汁を全て用いた又はメロンそのものの形状を生かして容器として用いたといった，「メロンをまるごと使用したクリームソーダ」であること，すなわち，商品の品質を表示するものとして認識するにとどまるというべきである。
これに対し，原告は，本願商標は意味のない造語であり，特定の観念が生じるものではなく，全体として特定の意味合いを認識，理解させるものでもないし，本件審決が掲げる使用例は，本願商標と同一又は類似する商標ではなく，本願商標とは全く異なるものであるから，これらがウェブサイトにあるからといって，本願商標に識別力がないと認定すべきではないと主張する。しかしながら，本願商標を構成する各語が有する意味に加え，飲食物に係る取引の実情をも踏まえれば，本願商標の構成中の「まるごと」の文字部分は，本願指定商品との関係では，その直前に位置する「メロン」の文字部分を修飾するものであり，「メロン」と「まるごと」を組み合わせた「メロンまるごと」の文字部分から，メロンの果肉や果汁を全て用いた又はメロンそのものの形状を生かして容器として用いたといった，自然な意味合いが生じるものといえる。これに対し，原材料となるメロンが切り分けられていないとの意味合いを前提に，本願商標から特定の意味は生じないということはできない。
(3)他の商標登録例が，本願商標の自他商品識別力の存否に影響しないこと原告は，本願商標は，商標登録例のある「まるごと」の前に「メロン」が，後に「クリームソーダ」がそれぞれ付記され，識別力の程度が増幅している，また，本願商標と構成態様が酷似する商標が多数登録されていることからも，本願商標は，当然に登録されるべきであると主張する。しかしながら，登録出願に係る商標が商標法３条１項３号に該当するものであるか否かは，該登録出願の査定時又は審決時において，その商標が使用される商品の取引の実情等に基づいて，個別具体的に判断されるべきものである。そして，原告の挙げる登録商標例は，いずれも本願商標と構成態様が異なるものであるから，本願商標の同号該当性の判断に影響するものではない。
(4)品質の表示としての現実の使用は要求されないこと原告は，クリームソーダを取り扱う業界において，取引者，需要者が，「クリームソーダ」のことを「メロンまるごとクリームソーダ」と称している事実及び「メロンまるごとクリームソーダ」の文字が「クリームソーダ」の品質を表示するものとして，取引上一般に使用されている事実は発見することができず，また，本願指定商品の取引者，需要者が，該文字を商品の材料，品質を表示したものと認識するというべき実情も発見できない旨主張する。
しかしながら，商標法３条１項３号は，取引者，需要者に指定商品の品質等を示すものとして認識され得る表示態様の商標につき，それゆえに登録を受けることができないとしたものであって，該表示態様が，商品の品質等を表すものとして必ず使用されるものであるとか，現実に使用されている等の事実は，同号の適用において必ずしも要求されるものではない。
(5)本件審決による観察手法に誤りはないこと
原告は，本願商標が識別力を有するか否かの判断において，全体観察ではなく分離観察によって識別力がないと判断することは誤りである旨主張する。しかしながら，本件審決は，本願商標が「メロン」，「まるごと」及び「クリームソーダ」の各語の組合せからなるものであって，各語の意味及び使用状況等に照らせば，本願指定商品との関係においては，その構成全体をもって商品の品質を表示したものと理解されるにとどまり，自他商品の識別標識としての機能を果たし得ないと認定，判断したのであるから，本件審決に原告主張の誤りはない。
第４当裁判所の判断


１本願商標の商標法３条１項３号該当性について
(1)商標法３条１項３号が，「その商品の産地，販売地，品質，原材料，効能，用途，形状（…），生産若しくは使用の方法若しくは時期その他の特徴，数量若しくは価格」を「普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標」について，商標登録の要件を欠くと規定しているのは，このような商標は，指定商品との関係で，その商品の産地，販売地，品質，原材料，効能，用途，形状その他の特性を表示記述する標章であって，取引に際し必要適切な表示として何人もその使用を欲するものであるから，特定人によるその独占使用を認めるのは公益上適当でないとともに，一般的に使用される標章であって，多くの場合自他商品識別力を欠くものであることによるものと解される。
そうすると，本願商標が，本願指定商品について商品の品質を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標であるというためには，本件審決がされた平成２７年９月２４日の時点において，本願商標が本願指定商品との関係で商品の品質を表示記述するものとして取引に際し必要適切な表示であり，本願商標が本願指定商品に使用された場合に，将来を含め，取引者，需要者によって商品の品質を表示したものと一般に認識されるものである必要があるものと解される。
(2)本願商標は，「メロンまるごとクリームソーダ」の文字を肉太でやや縦長のポップ調の書体で表してなるものであり，「メロンマルゴトクリームソーダ」の称呼が生じる。
本願商標を構成する「メロン」の語が，ウリ科の植物，一般的には特にその果実を意味することは明らかであり，また，広辞苑第六版（平成２０年１月１１日発行。乙１ないし３）によれば，本願商標を構成する「まるごと」の語は，「（果物・魚などを）切り分けたりせず，その形のまま。全部そっくり。まるぐち。」を意味し，「クリームソーダ」の語は，「アイスクリームソーダ」，すなわち「ソーダ水にアイスクリームを浮かせた飲み物。」の略語を意味することが認められる。
(3)後掲各証拠及び弁論の全趣旨によれば，「まるごと」の語の用法の実情に関し，本件審決日以前にウェブサイト等に掲載された情報として，次のものがあることが認められる。
ア「ＹＡＨＯＯ！ＢＥＡＵＴＹ    ＪＡＰＡＮ」のウェブサイト（平成２７年９月４日当時のもの）に，「まるごとりんごジュースＤＨＣ」の見出しの下に，「１００％ピュアで，りんごのフレッシュな香りがはじけるストレート果汁のジュース。王林と紅玉，２種類の国産りんごを皮からまるごと搾り，程よい甘みのあるバランスのよい味に仕上げました。１缶で，国産りんご約１個分。」との記載があった（乙４）。
イ「スイーツ，果物専門店    ＬａＶｉｔｒｉｎｅ」のウェブサイト（平成２７年９月４日当時のもの）に，「青森県産無添加    りんごジュースＷＯＮＤＥＲＡＰＰＬＥ    プレミアムブレンド」の見出しの下，「そのりんごを，一番美味しい時期に収穫して，ギュッと丁寧にしぼったのが，ＷＯＮＤＥＲＡＰＰＬＥシリーズの完熟りんごまるごとジュースです。りんごの繊維まで，まさに‘まるごと’含まれる無濾過製法なので，青森りんごそのものの味を存分にお楽しみいただけます。」との記載があった（乙５）。
ウ「渥美半島だより」のウェブサイト内のブログ（平成２６年７月１４日作成のもの）に，「メロンを食べるならこのお店へ！メロンスイーツロード！」の見出しの下，「喫茶ピア」の「まるごと生メロンシェイク」との名称の商品について，「濃厚なメロンをつめたーいシェイクで味わえます。数量限定で丸ごと生メロンを使ったシェイクも！」の記載とともに，メロンの上部を切り取って蓋のように本体に立てかけ，本体にストローを２本差し込んだ商品の写真が掲載され，また，「たべりん王国」の「生メロンジュース」との名称の商品について，「生メロンをたっぷり使いまるごとメロンの味が楽しめます！」との記載があった（乙６）。エ「丸源飲料工業株式会社」のウェブサイト（平成２７年４月２３日当時のもの）に，商品「ハーダースマイクロピューレ    ～和の果実～ゆず」について，「“超微細化処理”により，通常の裏ごしでは加工が難しいゆずの果実まるごとをなめらかなピューレ状に仕上げました。」との記載があった（乙９）。
オ「レーブ    ドゥシェフ」のウェブサイト（平成２７年９月４日当時のもの）に，「まるごとメロンアイス」の見出しの下，「静岡県産のマスクメロンをまるごと２個使用した，贅沢な一品です。」，「『フルーツをまるごと使って今までにないデザートを作りたい。』そんな発想から生まれたのがこの『まるごとメロンアイス』。」，「メロンの果汁と果肉とたっぷり閉じ込めたメロンアイスと濃厚バニラのリッチな味わいをお楽しみください。」，「メロンの果汁＆果肉たっぷり使用しました！」との記載があり，内側の果肉部分をくり抜いたメロンの外皮部分を器に用い，その内部にメロンの果肉と果汁を加えたアイスクリームを充填したアイスクリーム商品の写真が掲載されていた（乙１０）。
カ「株式会社   清光堂」のウェブサイト（平成２７年９月４日当時のもの）に，「一福百果まるごとみかん大福」の見出しの下，「新鮮な愛媛みかんをまるごと大福にしました！」との記載があり，外皮を取り除いたミカンをそのまま白あんと大福生地で包んだ菓子の写真が掲載されていた（乙１２）。
キ「Ｍａｐｌｅ    Ｈｏｕｓｅ」のウェブサイト（平成２７年９月４日当時のもの）に，「まるごといちじくロール」の見出しの下，「旬の美味しいいちじくだけをまるごと３つ包み込んだ贅沢なロールケーキ。」との記載があり，いちじくの果実をそのままスポンジケーキ生地で包んだ菓子の写真が掲載されていた（乙１３）。


ク「千曲製菓有限会社」のウェブサイト（平成２７年９月４日当時のもの）に，「まるごとリンゴパイ」の見出しの下，「その名前の通り，『ふじ』林檎をまるごと１ケ蜜漬けしたものの中心にカステラを入れ，香り豊かなパイ生地で真心こめて１個１個手包みで包み込み，じっくりと時間をかけて焼き上げたリンゴパイです。」との記載があった（乙１４）。ケ「伊豆天城湯ヶ島温泉    落合楼村上」のウェブサイト（平成２７年８月１２日当時のもの）に，「特殊な果汁絞り器により出来る限り酸化を抑えた超贅沢にまるごと   1個   フレッシュ『完熟マスクメロン』ジュース（天使音メロン１個使用）」の記載とともに，皮を一部くりぬき，その穴にストローを差し込んだメロンの写真が掲載されていた（乙１６）。コ「ぐるなび目利きシリーズ」のウェブサイト（平成２７年６月５日当時のもの）に，「超贅沢！メロンをそのまま器にしたかき氷を大阪梅田で発見！」の見出しの下，「アンデスメロンをまるごと使用し，さらにくり抜いたメロンをそのまま器にした超贅沢なかき氷」，「黄金比蜜のかき氷まるごとメロン！」，「アンデスメロンを１／２個使用しています。メロンを半分にカットして中をくり抜いて，そのまま器にした何とも贅沢な仕上がり」，「メロンシロップに加えてメロン果肉の甘味も堪能できて，本当にまるごとメロンという商品名に偽りなしといった感じです。」との記載があり，これに沿う形態のかき氷商品の写真が掲載されていた（乙１７）。
サ「ｅｘｃｉｔｅニュース」のウェブサイト（平成２７年７月３０日当時のもの）に，「メロンをまるごと使ったかき氷『スペシャル生メロン』」の見出しの下，「２０１５年新作メニューはメロンを使った『スペシャル生メロン』。メロンの果肉をしぼったシロップがかかっている。また，器の代わりにメロンを半玉まるまる使用しており，中には果肉も入っている。」との記載があった（乙１８）。
シ「福島民報」のウェブサイト（平成２４年６月２８日当時のもの）において，「まるごとメロンそよか（福島市）」の見出しの下，「５月にオープンしたばかりの菓子店。・・・夏のお薦めは『まるごとメロン』。メロンを器に見立てぜいたくに使い，中に重ねたクリームとスポンジが入っている。」との記載があった（乙１９）。
ス「女子ＳＰＡ！（Ｊ・ＳＰＡ！）」のウェブサイト（平成２５年７月２６日当時のもの）に，「驚き！本物のパイナップルが丸ごとアイスに」の見出しの下，「京都レマンの『まるごと果実シャーベット』。ミニパインをくり抜き，中にパインシャーベットを詰めた商品です。」，「ジャジャジャーン。まるごと果実シャーベット登場！パイナップルの皮からシャーベットが盛り上がり，その上にパインの葉の部分（蓋）が貼り付いています。」との記載があった（乙２０）。
セ「ＪＯＧＩＮ」のウェブサイト（平成２５年１０月当時のもの）に，「世界最高峰のパティシエ＆ショコラティエ－スイーツウィークス－」の見出しの下，「『フルーツ・Ｊ』静岡県産クラウンメロンを１個まるごと！器にしてフルーツやゼリーをふんだんに。最後はカットして食べられるのも贅沢です。」との記載があり，内側の果肉部分をくり抜いたメロンの外皮を器に用い，その内部に各種果物やゼリーを充填した「静岡県産クラウンメロンポット」の写真が掲載されていた（乙２１）。ソ「自由が丘スイーツフォレスト」のウェブサイト内の「自由が丘スイーツフォレストニュースＭａｙ．２０１５」に，「『丸ごとメロンの杏仁豆腐』」の見出しの下，「メロンを丸ごと半分使用したまさにメロンづくしのプレミアムな杏仁豆腐」及び「器のメロンの果肉もご一緒にお召し上がり下さい。」との記載があり，半玉にしたメロンの内側をくり抜き，杏仁豆腐やメロン果肉入り寒天ゼリーを充填した商品の写真が掲載されていた（乙２２）。
タ「茨城朝日」のウェブサイト（平成２６年６月１８日掲載のもの）に，「イチ押し！今，オススメはコレ」の見出しの下，「季節の果物を丸ごと味わえる『まるごとフルーツケーキ』」，「果実の皮を器として使い，その内側にスポンジケーキを敷いてカスタードと生クリームをのせ，山盛りの果肉を飾り付けていく。」，「『まるごとマンゴー』は８月中旬頃まで販売。同時期に『まるごとモモ』，７月からは『まるごとスイカ』も登場する。」との記載があった（乙２５）。
(4)前記(3)に認定した事実によれば，本件審決日当時，果実を利用した飲料や菓子等の取引分野において，「まるごと」の語の前又は後に果実を表す語を結合した場合，あるいは「まるごと」の語を果実を形容する語として用いた場合には，「まるごと」の語は，当該果実の果肉や果汁が残さず用いられていることや，当該果実がその形状のまま用いられていること（当該果実が切り分けられたりすることなく用いられる場合のほか，その外皮部分が容器等として用いられる場合を含む。）を表す語として，一般に理解されていたことが認められる。
そして，本願指定商品である「メロンを用いたクリームソーダ」の取引者，需要者には，かかる飲食物の提供者である飲食店や，その提供を受ける一般消費者等が含まれると考えられるところ，前記⑵のような本願商標を構成する「メロン」，「まるごと」及び「クリームソーダ」の各語の意義に加え，「まるごと」の語が果実を表す語と結合した場合や当該果実を形容する語として用いられた場合の，上記のとおりの一般的な理解の内容に照らすと，本願商標を構成する「メロンまるごとクリームソーダ」の語は，本件審決日当時，かかる取引者，需要者によって，「メロンの果肉や果汁が残さず用いられたアイスクリームソーダ」や「メロンの外皮を容器としてそのまま用いたアイスクリームソーダ」を意味するものとして，一般に認識されるものであったと認められる。
そうすると，本願商標は，本件審決日当時，本願指定商品である「メロンを用いたクリームソーダ」に使用されたときは，当該「メロンを用いたクリームソーダ」が「メロンの果肉や果汁が残さず用いられたアイスクリームソーダ」や「メロンの外皮を容器としてそのまま用いたアイスクリームソーダ」であるという，本願指定商品の品質を表示するものとして，取引者，需要者によって一般に認識されるものであり，かつ，取引に際し必要適切な表示として何人もその使用を欲するものであったと認められるものであるから，特定人によるその独占使用を認めるのは公益上適当でないとともに，自他商品識別力を欠くものというべきである。
加えて，本願商標は，「メロンまるごとクリームソーダ」の文字を肉太でやや縦長のポップ調の書体で表してなるものであるが，この書体自体は既存のものであるし，文字の太さや縦長の形状であることについても，それ自体はありふれたものの域を出るものではないから，「メロンまるごとクリームソーダ」の文字を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなるものであって，特別に自他商品識別力を有するような特殊な構成を有しているとも認められない。
したがって，本願商標は，商標法３条１項３号に該当するものと認められる。
２原告の主張について


原告は，本願商標が自他商品識別力を有すると主張し，その理由として，①本願商標が外観等において特異であること，②本願商標から特段の観念は生じないこと，③他の商標登録例と対比しても，本願商標が自他商品識別力を有すること，④本願商標につき，品質の表示としての使用の事実が存在しないこと，⑤本件審決による観察手法に誤りがあること，を指摘する。しかしながら，これらの原告の主張は，次のとおり，いずれも採用することができない。
(1)①について
原告は，本願商標の称呼が「メロンマルゴトクリームソーダ」であること，本願商標の外観が，平仮名文字の前後に片仮名文字が配されており，これらの文字はデザイン化され，文字間のスペースが極めて少ないことなどから，本願商標が外観等において特異であると主張する。
しかしながら，本願商標は，「メロン」，「まるごと」及び「クリームソーダ」という，それぞれとしては極めてありふれた単語を，本願指定商品である「メロンを用いたクリームソーダ」を表す語としてはごく自然な順序で組み合わせたものであるから，その称呼が特異であるとは到底いえない。また，本願商標の書体が既存のものであること，文字の太さや縦長の形状それ自体はありふれたものの域を出るものではなく，本願商標の外観が，これを本願指定商品に用いた場合に自他商品の識別標識としての機能を発揮するに足りる程度に特異であるということはできないことは，前記１⑷において説示したとおりである。
(2)②について
ア原告は，本願商標において，「まるごと」がその前後の「メロン」あるいは「クリームソーダ」のいずれを修飾しているのか特定できないと主張する。
しかしながら，「まるごと」の語は，一般的には動詞や形容詞等を修飾する副詞として，例えば「～（名詞）を『まるごと』…する（動詞）」との語順で用いられ，一見形容詞的に用いられる場合であっても，文脈に照らして修飾されるべき動詞や形容詞等を適宜補って理解されるものというべきであり，実際にも，例えば「完熟りんごまるごとジュース」（前記１(3)イ）といった用法（「完熟りんごをまるごと使用したジュース」との意味合いと解される。）がごく一般的に用いられていることが認められる。これによれば，本願商標は「メロンをまるごと使用したクリームソーダ」を表すものとしてごく自然に理解されるというべきである。これに対し，本願商標を構成する語を「メロン」の語と「まるごとクリームソーダ」の語とに分けて理解しようとすることは不自然であるし，「まるごとクリームソーダ」ではその意味合いが明らかではないことからしても，本願商標においてこのような理解をすることは，取引者，需要者の通常の理解とは異なるものというべきである。
イ原告は，「メロンまるごとクリームソーダ」の語について，切り分けないままのメロンがクリームソーダの容器になることはあり得ないし，切り分けていない丸ごとのメロンをクリームソーダに使用できないことは明らかであり，小粒ではない「まるごと」のメロンはクリームソーダと共存し得ず，「メロンをまるごと使用したクリームソーダ」と，本願商標の構成にない「まるごと使用した」ことを敢えて入れて観念を特定することは妥当ではないなどとして，本願商標に接する取引者，需要者は，本願商標がどのような商品を表すのかを想定することができないなどと主張する。しかしながら，本願商標を構成する語が「メロンの果肉や果汁が残さず用いられたアイスクリームソーダ」や「メロンの外皮を容器としてそのまま用いたアイスクリームソーダ」を意味するものとして，一般に認識されるものであったと認められるのは，前記１(4)のとおりであり，本願商標に接する取引者，需要者にとっては，本願商標がそのような商品を表すことを極めて容易に想定することができるというべきである。この点，「まるごと」の語に，原告が指摘する「切り分けないままの」との意味があることは，前記１(2)のとおりである。しかしながら，「まるごと」の語の前又は後に果実を表す語を結合した語，あるいは「まるごと」の語を果実を形容する語として用いた場合には，「まるごと」の語は，必ずしも文字どおりの「切り分けない」ことを指すとは限らないことは，同(3)及び(4)のとおりである。そして，「まるごと」の語が，「メロン」の語及び「クリームソーダ」の語と結合された場合には，一般的に想定されるメロンの大きさに照らし，これが切り分けられないままにクリームソーダ内に含まれているような形態の飲食物を想定することは困難であることからしても，「まるごと」の語はそのような意味合いで理解されるものではなく，むしろ「メロンの果肉や果汁が残さず用いられている」，あるいは「メロンの外皮が容器としてそのまま用いられている」との意味合いで理解されるというべきである。
なお，本願商標の意味を理解するに当たり，副詞としての「まるごと」の語の用法に照らして，「まるごと使用した」と補った上，「メロンをまるごと使用したクリームソーダ」と理解することがごく自然であることは，前記アのとおりである。
ウ原告は，本件審決が果実名と「まるごと」の語を組み合わせて用いられているとして挙げる例は，いずれも，本願商標とは，語順等の構成や，用いられている果実の大きさ，食する部分，それに伴う提供形態等が異なるから，これらと同列に本願商標の自他商品識別力を判断することはできないと主張する。
しかしながら，原告が上記のとおり指摘する果実名と「まるごと」の語の組合せの順序や，かかる組合せに用いられる果実名の種類，その提供形態等の事情を踏まえても，前記１(3)において認定した「まるごと」の語の用法の実情に照らして，「まるごと」の語の前又は後に果実を表す語を結合した語，あるいは「まるごと」の語を果実を形容する語として用いた場合に，「まるごと」の語が，当該果実の果肉や果汁が残さず用いられていることや，当該果実がその形状のまま用いられていることを表す語として一般に理解されていることは，否定されないというべきである。
(3)③について
原告は，「まるごと」，「そのまま大豆」，「そのまんまうこん」，「まるごと長命草青汁」などの登録商標の存在に照らせば，本件審決の判断は「審査の統一性」の観点を逸脱した不当な判断であり，むしろ本願商標は，単独でも自他商品識別力がある「まるごと」の語の前に「メロン」，後ろに「クリームソーダ」がそれぞれ付記され，自他商品識別力の程度が増幅されていると主張する。
しかしながら，商標の商標登録の可否は，商標の構成，指定商品又は指定役務，取引の実情等を踏まえて，当該商標毎に個別に判断されるものであり，原告が指摘するような商標登録例があるからといって，そのことから直ちにそれらの商標とは構成や指定商品の異なる本願商標が，取引者，需要者によって，「メロンの果肉や果汁が残さず用いられたアイスクリームソーダ」や「メロンの外皮を容器としてそのまま用いたアイスクリームソーダ」を意味する語として，一般に認識されるものであったことを否定することはできない。
(4)④について


平成２７年２月５日判決言渡
第二次納税義務の納付告知処分等取消請求控訴事件
主                  文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実    及び    理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２処分行政庁が平成２４年２月１５日付けで控訴人に対してした納税者株式会社Ａの滞納国税に係る第二次納税義務の納付告知処分を取り消す。３処分行政庁が平成２４年５月１４日付けで控訴人に対してした原判決別紙１記載の各不動産の各差押処分をいずれも取り消す。
４処分行政庁が平成２４年５月１４日付けで控訴人に対してした原判決別紙２記載の各債権の各差押処分をいずれも取り消す。
第２事案の概要（用語の略称は原判決に従う。）
１本件は，株式会社Ａ（本件滞納会社）から寄附金の交付を受けた控訴人が，処分行政庁から徴収法３９条に基づき，本件滞納会社の滞納国税（本件滞納国税）について第二次納税義務の納付告知処分（本件告知処分）並びに原判決別紙１記載の各不動産（本件各不動産）及び原判決別紙２記載の各債権（本件各債権）の各差押処分（本件各差押処分）を受けたことに対し，本件滞納会社について破産手続廃止決定が確定してその法人格が消滅したことに伴って本件滞納会社の納税義務も消滅し，これにより控訴人の第二次納税義務も消滅したとして，本件告知処分及び本件各差押処分の取消しを求めた事案であり，原審は，控訴人の請求をいずれも棄却したので，控訴人はこれを不服として控訴した。
２前提事実，争点及び争点に関する当事者の主張は，原判決２頁２２行目の「乙１」の前に「甲２，」を加え，後記３のとおり付加するほかは，原判決の「事実及び理由」中の第２の１ないし３に記載のとおりであるから，これらを引用する（ただし，「原告」を「控訴人」と，「被告」を「被控訴人」と，それぞれ読み替える。以下，原判決引用部分について同じである。）。
３当審における控訴人の主張
破産手続終了後に会社法の規定による清算手続が必要となるのは，破産手続の終了事由が同時廃止，異時廃止及び破産手続終結のいずれであれ，破産手続終了後もなお残余財産が存在する場合であり，会社法４７５条１号は，上記の場合に破産手続において清算できなかった残余財産について，会社法の規定による清算の対象とすることを明確にした趣旨の規定である。したがって，破産手続終了後において残余財産が存在しなければ，破産手続終了により法人格は消滅するというべきであり，破産管財人作成の財産目録（甲５）及び収支計算書（甲６）の記載内容によれば，本件滞納会社について破産手続終了後において残余財産が存在しないことは明らかであるから，本件廃止決定の確定によって本件滞納会社の法人格が消滅する。そして，これにより本件滞納会社の本件滞納国税に係る納税義務は消滅するから，控訴人の本件滞納国税に係る第二次納税義務も附従性により消滅したというべきである。
第３当裁判所の判断
１当裁判所も，控訴人の請求をいずれも棄却すべきであると判断する。その理由は，次のとおり補正し，後記２のとおり付加するほかは，原判決の「事実及び理由」中の第３に記載のとおりであるから，これを引用する。原判決９頁８行目の「９章」を「２編９章」と改める。同頁１１行目の「原則として」を「当該破産手続が終了していない場合を」と改める。
同頁１２行目の「破産手続が進行しないまま」を「破産手続による清算が完了しないまま破産手続が」と改め，「別途」の前に「残余財産が存在しないなどの例外の場合を除き，原則として，」を加える。同頁１６行目の「が進行し」を「による清算が行われ」と改める。同頁２０行目の「されない」を「完了しない」と改める。同頁２５行目の「解すべきであり，」の次に「同条の規定により清算をする株式会社は，」を加える。
原判決１０頁１行目の「（以上の点」から６行目の「）」までを削除する。
同頁８行目の「９章」を「２編９章」と改める。
同頁２３行目の「廃止」の次に「決定」を加える。
原判決１１頁４行目の「ことが確定する」を「と判断，確定された」と改め，「（そのような」から５行目の「）」までを削除する。同頁１０行目の「本件廃止」から１２行目末尾までを「各書面に記載された他に財産が全く存在しないとは必ずしもいえない。」と改める。同頁１４行目の「としても，」の次に「破産手続による」を加える。同頁１５行目の「９章」を「２編９章」と改める。
２当審における控訴人の主張について
控訴人は，本件滞納会社について破産手続終了後において残余財産が存在しないことは破産管財人作成の財産目録（甲５）や収支計算書（甲６）により明らかであり，本件滞納会社は，本件廃止決定の確定により法人格が消滅したから，これにより本件滞納会社の本件滞納国税に係る納税義務は消滅し，控訴人の本件滞納国税に係る第二次納税義務も附従性により消滅したと主張する。しかしながら，上記財産目録等の書面が通常，破産管財人の調査の結果を踏まえて作成されたものであるとはいえ，本件破産手続は，破産終結決定で終了した事案ではなく，破産財団が破産手続の費用を支弁するのに不足すると判断され，異時廃止決定により終了したものであるから，上記財産目録等の書面の記載をもって，その記載以外の財産が全く存在しないとは必ずしもいえず，他に破産手続終了後において残余財産が存在しなかったことを認めるに足りる証拠はない。
したがって，本件滞納会社について破産手続終了後において清算すべき財産が存在しないことが立証されているとはいえず，本件滞納会社は清算の目的の範囲内において，清算が結了するまではなお存続するものというべきであるから，本件滞納会社の法人格の消滅を前提とする控訴人の上記主張を採用することはできない。
第４結論
よって，控訴人の本訴請求はいずれも理由がなく，これを棄却した原判決は相当であり，本件控訴は理由がないから棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第４民事部


平成２５年７月２日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２４年（ワ）第９４４９号不正競争防止法，著作権侵害・損害賠償請求事件
口頭弁論終結日平成２５年６月４日
判決
東京都中野区＜以下略＞
原告                               株式会   社黄菱
山梨県甲州市＜以下略＞
被告                               株式会   社シャ   トー勝   沼同訴訟   代理人   弁護士                                早川正   秋同                                甲光俊   一同                                大西達   也
主文
原告の請求をいずれも棄却する。
事実及   び理由
第１請求
被告は，原告に対し，６０５万３０００円及びこれに対する平成２０年５月
第２事案の概要
１事案の要旨
本件は，原告が，(1)別紙原告図柄目録記載の図柄（以下「本件図柄」という。）並びに別紙原告看板目録１及び２記載の各看板（以下総称して「本件各原告看板」といい，それぞれ「本件原告看板１」「本件原告看板２」という。）は原告が著作権を有する著作物であり，被告が別紙被告看板目録１及び２記載の各看板（以下総称して「本件各被告看板」といい，それぞれ「本件被告看板１」「本件被告看板２」という。）を製作した行為は，本件図柄及び本件各原告看板の複製権（著作権法２１条），貸与権（同法２６条の３），翻案権（同法２７条），二次的著作物の利用に関する原著作者の権利（同法２８条）を侵害する旨，(2)本件図柄及び本件各原告看板は原告の商品等表示に当たり被告が本件各被告看板を利用する行為は不正競争防止法２条１項１号所定の不正競争行為に当たる旨，(3)被告の上記各行為は原告に対する不法行為（刑法２３３条，２３５条，２４６条，２５３条に当たる行為）である旨を主張して，被告に対し，不法行為（民法７０９条）及び不正競争防止法４条に基づく２当事者間に争いのない事実等（争いのない事実又は弁論の全趣旨により認められる事実）
(1)原告は，広告業等を目的とする株式会社である。(2)被告は，酒類の製造及び販売等を目的とする株式会社であり，山梨県内において，観光ワイナリーを運営している。
(3)原告と被告は，平成１０年頃から，被告のワイナリーの広告看板に関する契約を複数回締結し，原告は，同契約に基づき，本件各原告看板を含む多(4)被告は，原告以外の業者に依頼して本件各被告看板を製作させ，本件被告看板１を山梨県山梨市牧丘町４８３付近に，本件被告看板２を山梨県甲州３本件の争点は，①本件図柄及び本件各原告看板が著作物に当たるか（争点１－１），②原告が本件図柄及び本件各原告看板の著作権者であるか（争点１－２），③被告による著作権侵害の有無（争点１－３），④被告による不正競争行為（不正競争防止法２条１項１号）の有無（争点２），⑤被告による不法行為（刑法に該当する行為）の有無（争点３），⑥被告が賠償すべき原告の損害
第３争点に関する当事者の主張
１本件図柄及び本件各原告看板の著作物性（争点１－１）
(1)原告の主張
ア本件図柄及び本件各原告看板には，次の点に創作性がある。(ア)ワインが任意の工場で熟成しワイングラスの中に注ぎ込まれるまでのストーリーを，一つの統一された美的な物語風のシンプルな表現の中に文字にも酵母のふつふつ感を表現し，見る人の心にワイナリーとワインの熟成するイメージが浮かんで素早く見る人が興味を抱き，その場所に心が寄せられるように，思想・感情を込め，また，見えざる手が招ワイナリーをイメージさせる黄色を色調として，ワイングラスの形状はインパクトのある白抜きにして，背景は力強い生命力あふれるすがすがしいシアン（青）色にし，文字の色調も生命力あふれるシアンにあわ中央に無色（白）の左右対称のなだらかなアール線と上下をほぼ同じの自然のコントラストの変化を表現し，無色(白)のグラスの上の，濃い青色の背景に，アーチ型をした柔らかい黄色を彩色することにより絵柄グラスの上のアーチ型をした柔らかい黄色は，構成全体から見て横ラインの上下は精神活動の中で自然に黄金分割（１対１．６１８）の比率無色(白)のグラスの中にバランスのとれた濃い青色の背景色を彩色して，融和的な自然感を与え，絵柄全体を構図として一つのまとまりと(イ)本件原告看板１には，前記(ア)に加え，マーケティングのエリア戦略上の集客誘導効果を高めるために，矢印と目的地までの距離を同時に表現した。
(ウ)本件原告看板２には，前記(ア)(イ)に加え，面積が制限されるのでアーチ型の文字を横に上下２列に表現して訴求力を生かした。イ図案，その他量産品のひな形又は実用品の模様として用いられることを目的とするものについては，それが純粋美術としての性質を有するものであるときは，美術の著作物に当たるところ，前記アによれば，本件図柄及び本件各原告看板は，美術性を訴求しており，純粋美術としての性質を有ウ以上によれば，本件図柄及び本件各原告看板は，「美術の著作物」（著作権法１０条１項４号）に当たる。
(2)被告の主張
本件図柄及び本件各原告看板は，純粋美術と同視できるようなものではなく，原告の主張するような創作性があるとは認められないから，著作物に当２本件図柄及び本件各原告看板の著作権者（争点１－２）
(1)原告の主張
ア原告代表者は，平成１０年１月１０日までに本件図柄を作成し，平成１５年３月２６日ころまでに本件各原告看板を製作した。イ原告代表者は，原告に対し，本件図柄及び本件各原告看板の各著作権を無償で譲渡した。
(2)被告の主張
本件図柄は被告の現在の代表者であるＡが作成したものであり，本件各原告看板は本件図柄を元に原告に作らせたものであるから，原告代表者が本件図柄及び本件各原告看板の著作者であるとはいえず，原告がその著作権者で
３被告による著作権侵害の有無（争点１－３）
(1)原告の主張
ア被告の行為
被告は，平成２０年５月３０日ころまでに，本件図柄及び本件各原告看
イ複製権ないし翻案権侵害
本件各被告看板は，いずれも本件図柄及び本件各原告看板に構図が類似しているほか，文字のふつふつ感の表現，グラスの平らな白抜き表現，黄色文字の表現，背景とグラスの中の文字に生命力を表現したシアン（青色）を採用しており，以上によれば，本件図柄及び本件各原告看板を複製ない
ウ貸与権侵害


貸与権は，貸与により得られる経済的利益の確保自体をねらいとして定められたものであり，原告は被告に対し，貸与権の許諾はしていないから，エ二次的著作物の利用に関する原著作者の権利の侵害本件各被告看板は，左端にワインボトルを表現したり，ワイングラスの上の黄色文字を横一列に並列したりしているが，これらの二次的著作物の利用の行為は，二次的著作物の利用に関する原著作者の権利の侵害に当た
(2)被告の主張
争う。
４被告による不正競争行為の有無（争点２）
(1)原告の主張
アユニークで知られた看板や表示は，商品を識別する機能を有する場合には，商品表示として不正競争防止法２条１項１号の保護対象となるものであり，本件図柄及び本件各原告看板も，グラスの概念を超えた新規性を有し，同号の営業表示に当たる。
イ被告は，原告の営業表示に当たる看板を何ら許諾もなく無断で盗用して本件各被告看板を製作しており，周知の原告の商品等表示と混同のおそれウ被告は，故意により上記不正競争行為を行った。
(2)被告の主張
争う。
５被告による刑法に該当する不法行為の有無（争点３）
(1)原告の主張
前記３(1)及び４(1)に述べた被告の行為は，刑法２３３条，２３５条，２
(2)被告の主張
争う。
６被告が賠償すべき原告の損害の額（争点４）
(1)原告の主張
ア被告の不法行為及び不正競争行為により原告に発生した損害は，次の(ア)ないし(エ)の合計額に消費税を加算したものであり，６０５万３００
(ア)著作権侵害の損害    ９１万４１００円
(イ)著作権侵害による排除費用，廃棄処分費    １９０万円(ウ)平成２０年５月３０日からの著作権侵害の損害    １００万２００
０円
(エ)不正競争行為による損害    ２０４万４０００円イよって，被告は，原告に対し，民法７０９条及び不正競争防止法４条により，６０５万３０００円及びこれに対する平成２０年５月３０日から支
(2)被告の主張
争う。
第４当裁判所の判断
１本件図柄及び本件各原告看板の著作物性（争点１－１）について(1)前記当事者間に争いのない事実等，証拠（乙５）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
ア本件図柄は，被告のワイナリーの広告看板の図柄とするために作成されたものであり，本件各原告看板は，原告が，本件図柄を利用して，車両等を被告のワイナリーに誘導するための広告看板として製作したものである。また，原告は，本件図柄を利用して，本件各原告看板のほかに複数のイ本件図柄は，別紙原告図柄目録記載のとおりであり，濃い青色の横長の長方形の背景の中央に，ステムの長さが短めのワイングラス様のグラスの形が大きく白抜きされ，グラスの上に黄色で「ワイナリー／工場見学」の文字がアーチ型に配置され，グラスの中に背景と同色で「シャトー」「勝ウ本件原告看板１は，別紙原告看板目録１記載のとおりであり，本件図柄とほぼ同じ図柄の右側に白色の縦長の長方形の背景が配置され，背景部分の上部には左折を示す赤色の矢印が，下部には「２ｋｍ」の赤色の文字がエ本件原告看板２は，別紙原告看板目録２記載のとおりであり，上部に白色の横長の長方形の背景，下部に濃い青色の縦長の長方形の背景を配置し，白色の背景部分の上部には右折を示す赤色の矢印，下部には「２．７ｋｍ」の赤色の文字が配置され，濃い青色の背景部分の上部には黄色で「ワイナリー」「工場見学」の文字が二段に配置され，その下に本件図柄中のグラスとほぼ同じグラス（中には「シャトー」「勝沼」の文字が横書きに二段に配置されている。）が配置されている。


平成２３年９月８日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２２年（行ケ）第１０２９６号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２３年８月２５日
判        決
原              告        フィッ   ト－イ   ムン
ゲゼル   シャフ   ト   ミット
ベシュレンクテルハフツング
同訴訟代理人弁護士        上      谷              清
永      井      紀      昭
仁      田      陸      郎
萩      尾      保      繁
山      口      健      司
薄      葉      健      司
石      神      恒太    郎
瀧      村      美和    子
同          弁理士        古      賀      哲      次
永      坂      友      康
福      本              積
渡      邉      陽      一
北      谷      賢      次
同訴訟復代理人弁理士      胡      田      尚      則被              告        特許庁   長官同指定   代理人                              上      條      のぶ    よ
内      田      淳      子
須      藤      康      洋
板      谷      玲      子
主        文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１請求
特許庁が不服２００６－１１０６３号事件について平成２２年５月６日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，原告が，下記１のとおりの手続において，特許請求の範囲（請求項１）の記載を下記２とする原告の本件出願に対する拒絶査定不服審判の請求について，特許庁が同請求は成り立たないとした別紙審決書（写し）の本件審決（その理由の要旨は下記３のとおり）には，下記４の取消事由があると主張して，その取消しを求める事案である。
１特許庁における手続の経緯
(1)原告は，平成１２年８月２８日，発明の名称を「ペトロラタムを基にした鼻用軟膏」とする発明について，特許出願（特願２０００－２５７８２５。パリ条約による優先権主張：平成１２年（２０００年）５月３１日，ドイツ）をした（甲１）。
(2)原告は，平成１８年１月１９日付けで手続補正書（以下，この補正を「本件補正」という。甲４）を提出した。
(3)特許庁は，同年２月２１日付で拒絶査定をした。(4)原告は，同年５月２９日，これに対する不服の審判を請求し（不服２００６－１１０６３号事件），特許庁は，平成２２年５月６日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との本件審決をし，その謄本は同月１８日，原告に送達された。
２本願発明の要旨
本件審決が対象とした，本件補正後の特許請求の範囲請求項１の記載は，以下のとおりである。以下，請求項１に記載された発明を「本願発明」という。また，本件出願に係る本件補正後の明細書（特許請求の範囲につき甲４，その余につき甲１）を「本願明細書」という。
ＤＩＮ５１５６２法による８ｍｍ２／秒（１００℃）以上の粘度を有することを特徴とする飽和炭化水素の少なくとも１つの混合物及び任意な追加の少なくとも１つの処置用添加剤から成る，吸入アレルギー性反応の予防のための鼻用軟膏
３本件審決の理由の要旨
(1)本件審決の理由は，要するに，本願発明は，下記引用例に記載された発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない，というものである。引用例：西ドイツ特許第４１１７８８７号明細書（平成３年（１９９１年）１２月１２日公開。甲２）
(2)なお，本件審決は，その判断の前提として，引用例に記載された発明（以下「引用発明」という。），本願発明と引用発明との一致点及び相違点を，以下のとおり認定した。
ア引用発明：室温においてゲル状の，基本的に飽和炭化水素からなる公知の混合物から成る吸入アレルギー性反応の予防のための鼻用軟膏イ一致点：飽和炭化水素の少なくとも１つの混合物から成る，吸入アレルギー
性反応の予防のための鼻用軟膏
ウ相違点１：飽和炭化水素の少なくとも１つの混合物が，本願発明は，ＤＩＮ５１５６２法による８ｍｍ２／秒（１００℃）以上の粘度を有するものであるのに対し，引用発明は，室温においてゲル状の公知のものであるとする点エ相違点２：本願発明は，任意な追加の少なくとも１つの処置用添加剤を含有するのに対し，引用発明は，処置用添加剤を含有しない点
４取消事由
本願発明の容易想到性の判断の誤り
(1)引用発明の認定の誤り（取消事由１）
(2)相違点１に係る容易想到性の判断の誤り（取消事由２）
(3)顕著な作用効果の看過（取消事由３）
第３当事者の主張
１取消事由１（引用発明の認定の誤り）について
〔原告の主張〕
(1)引用例の記載
ア引用例には，実施例として，「花粉アレルギー（白樺の花粉）」には，黄色ワセリン（天然ワセリン，ドイツの商業製品）を使用した結果，アレルギー反応が生じなかったことの記載がある。しかし，被験者数が１人と少ない上，プラセボ対照試験が行われていないことから，上記記載は，引用例に記載された発明が実際にアレルギー性反応予防効果を有することの証拠とはなり得ない。また，「犬の毛のアレルギー」には，柔らかいパラフィンにより，アレルギー性反応が抑制できたことの記載がある。しかし，単に被験者の主観的な感想が述べられているにすぎず，客観的にアレルギー性反応の予防効果が裏付けられているとはいえない。
さらに，「花粉アレルギー（植物花粉）」には，ＤＩＮ５１５６２法による６ｍｍ２／秒（１００℃）の粘度を有する白色ワセリンを使用した場合，１２時間以上の効果が上がったことの記載がある。しかし，引用例の軟膏の使用とアレルギー性反応予防効果との関連性を客観的に明らかにしていない。よって，引用例では「アレルギー性反応を予防する効果の発生」が技術的に裏付けられていない。
イまた，実施例２の試験は，白色ワセリンの粘度について言及しているが，粘度は複数の物性のうちの１つとして列記されているにすぎず，この試験は，軟膏の特定の粘度がアレルギー性反応の予防効果に及ぼす影響を確認することを目的とするものでないことは明らかである。
ウ引用例に接した優先日当時の当業者は，引用例に記載された，技術的裏付けを欠いた単純な文言のとおりに，アレルギー性反応を予防できる技術が開示されていたとの認識を抱くことはあり得ない。


(2)優先日当時の当業者の技術常識
アドイツアレルギー学・臨床免疫学会は，ワセリンによってアレルギー性反応の予防を図ることは誤っていること，引用例の実施品であるＳＩＭＡＲＯｌｉｎｅ（甲２９）の有効性の根拠はなく，むしろ身体に害を与える危険があることなどを指摘している（甲３９）。
また，ＳＩＭＡＲＯｌｉｎｅの有効性の根拠はなく，むしろ身体に危害を及ぼすおそれがあること，引用例の記載に科学的な意味がないことなどが指摘されている（甲３８）。
このように，ＳＩＭＡＲＯｌｉｎｅの有効性に根拠はなく，むしろ身体に危害を及ぼすことが当業界では強く懸念されていた（甲２９）。甲１８も，当業者が，優先日当時，引用発明に相当するＳＩＭＡＲＯｌｉｎｅは，アレルギー性鼻炎に対して実際に無効であり，患者に危険であると考えていたことを示すものにほかならない。
イ以上のとおり，引用例の鼻用軟膏に対しては，優先日当時，医学やアレルギーの専門家などから，アレルギー性反応の予防効果はないなどの意見が多数表明されており，身体に危害を加えるおそれすらあることがたびたび指摘される状況にあった。これらの状況から，当業者の間では，優先日当時，引用例に開示される技術によって，その目的とする効果は実際には得られなかったとの認識が支配し，いわば技術常識となっていた。
(3)小括
以上のとおり，優先日当時においては，引用例の記載をもって，アレルギー性反応を予防できる技術の開示があったといえないことは明らかである。よって，本件審決の引用発明の認定は誤りである。
〔被告の主張〕
(1)引用例の記載
ア当業者であれば，引用例の記載から，「室温においてゲル状の，基本的に飽和炭化水素からなる公知の混合物」による吸入アレルギー性反応の予防効果を十分把握できることは明らかである。
イ原告は，引用例ではアレルギー性反応を予防する効果の発生が技術的に裏付けられていないと主張する。しかしながら，引用例の試験例１ないし３には，具体的な試験結果が記載されており，塗布した範囲にバリアを形成するという作用機序によりアレルギー性反応を抑制する効果を理解することができる。ウさらに，本願明細書には，引用発明が種々の利点を有することを前提として本願発明のアレルギー性反応予防効果が説明されており，引用発明は，技術的に根拠のないものとして扱われていない。
また，引用例において，具体例として試験例１ないし３が記載されていることに比べて，本願明細書には，本願発明の効果を裏付ける試験結果が具体的に記載されておらず，原告は，意見書においても，本願発明の鼻用軟膏は，ワセリンをベースとした「機械的なバリア機能」に基づくものであるから，薬理学的データがなくても，本願発明における吸入アレルギー性反応の予防効果は本願明細書の記載から明確である旨の主張をした。しかるに，本願発明と引用発明のアレルギー性反応の予防作用は，いずれも飽和炭化水素混合物の「バリア機能」に基づくものである。具体的な試験結果が記載されていない本願明細書と異なり，引用例には試験例１ないし３により作用効果が具体的に記載されていることに照らしても，引用発明の吸入アレルギー性反応の予防効果が技術的に裏付けられていないとする理由はない。
(2)優先日当時の当業者の技術常識
アＳＩＭＡＲＯｌｉｎｅが引用例の実施品であるかは明らかでない。また，引用例に開示された鼻用軟膏は，ＳＩＭＡＲＯｌｉｎｅのように粘度６ｍｍ２／秒（１００℃）のものに限られるものではなく，それよりも高粘度の性状を有する一般のワセリンも適用対象となり得るものである。
そうすると，引用例の公表後に，たとえＳＩＭＡＲＯｌｉｎｅの有効性に疑義があったとしても，引用例に開示された技術的意義が否定されることにはならない。イ甲３９，３８，２９及び１８の記載についても，ＳＩＭＡＲＯｌｉｎｅに吸入アレルギー反応の予防効果がなく有害であることを具体的に裏付けるものではない。また，これらに記載された内容から，優先日当時，引用例の鼻用軟膏の有効性が否定されていたことが当業者の技術常識であるということもできない。２取消事由２（相違点１に係る容易想到性の判断の誤り）について
〔原告の主張〕
(1)動機付け及び粘度について
ア本願発明の特徴的部分
本願発明の本質的な特徴部分は，飽和炭化水素を含む公知の混合物のパラメータのうち「粘度」に着目し，「粘度」を「８ｍｍ２／秒（１００℃）以上」とする構成を採用することによって，粘度の持つ「特定の物理的特性」を介して，真に，アレルギー性反応を予防し得る効果を奏したところにある（【００１０】【００１１】【００１４】）。
すなわち，引用発明が，アレルギー性反応の予防に効果がなく，身体への危険性があることが当業界で常識化していた状況にもかかわらず，本願発明の発明者は，飽和炭化水素を含む公知の混合物の粘度を調整することによって，その物理的特性を介して，真にアレルギー性反応の予防効果を生じさせてみようという独自の技術思想を抱き，かかる技術思想の下，初めて，飽和炭化水素を含む公知の混合物の「粘度」を高粘度（８ｍｍ２／秒以上，特に好ましくは８．５～１５ｍｍ２／秒）に調整してみた結果，「特定の物理的特性」を介して，鼻の粘膜に浸透することなく，保護膜として同じ場所に残り，アレルゲン担体に対して機械的バリアを産生する方法により，真にアレルギー性反応を予防することに成功したのである。
イ動機付け
引用例の実施例１及び３には，「粘度」に関する記載は一切ない。また，実施例２についても，粘度を調整して，アレルギー性反応予防効果を確認する目的がないことは明らかで，粘度は「６ｍｍ２／秒（１００℃）」であって，本願発明の８ｍｍ２／秒以上（１００℃）の開示や示唆は一切ない。また，引用例全体をみても，本願発明の特徴的部分に到達するために試みをしたはずであるという示唆等は，一切ない。よって，引用例の記載から本願発明に想到する動機付けはない。
ウ汎用されているワセリンの粘度範囲との関係


また，本願発明の特徴的部分は，飽和炭化水素を含む公知の混合物のパラメータのうち「粘度」に着目し，「粘度」を「８ｍｍ２／秒（１００℃）以上」とする構成を採用することによって，粘度の持つ「特定の物理的特性」を介して，真に，アレルギー性反応を予防し得る効果をもたらそうとするものである。かかる知見がない場合において，市販されるワセリンの中に，本願発明の規定する粘度に合致するものがたまたまあるということのみでは，引用例から本願発明に容易に想到できるとはいえない。飽和炭化水素化合物の粘度に着目した知見は，本願発明に特徴的な新規な点であり，引用例には，粘度を調整することによってアレルギー性反応を予防する試みをしたはずであるという示唆等は一切ない。本件審決の判断は，現時点から振り返ったまさに後知恵にすぎず，事後分析的な判断手法を採用しない限り，当業者が，引用例から出発して，本願発明の前記特徴点には到達し得ない。
(2)阻害要因について
前記１のとおり，優先日当時の当業者の技術常識は，ワセリンを代表とする飽和炭化水素を使って，アレルギー性反応を予防する技術に有効性は認められず，むしろ，身体に危険があるというものであった。当業者が，引用発明から出発し，本願発明の前記特徴点に到達するには，かかる優先日当時の当業者の技術常識が阻害要因となっていたことは明らかである。
(3)商業的成功について
引用発明の実施品であるＳＩＭＡＲＯｌｉｎｅは，専門家からその有効性などを厳しく批判されて，ドイツで販売中止に追い込まれたが，本願発明の実施品である株式会社フマキラー社製の「花粉鼻でブロック」シリーズは，著しい商業的成功を収めている（甲３０）。
(4)国際的ハーモナイゼーションについて
本願発明に対応する欧州出願は特許され，国際的ハーモナイゼーションの観点からも本願発明は特許されるべきである。
(5)小括
以上のとおり，本件審決の相違点１に関する容易想到性の判断には明らかな誤りがある。
〔被告の主張〕
(1)動機付け及び粘度について
ア引用発明の「室温においてゲル状，基本的に飽和炭化水素からなる公知の混合物」には，「薬学的・化粧品的に『ワセリン』と定義される炭化水素混合物」が用いられる。この「ワセリン」は，石油から得られるロウである「ペトロラタム」のうち，精製されて無色又は黄色になった炭化水素混合物の１種であって，医薬品の軟膏基材として汎用されている（乙１，２）。医薬品製剤に用いられるワセリンの粘度は，ＤＩＮ５１５６２（１００℃）による８ｍｍ２／秒以上の範囲にあるから，引用発明の「室温においてゲル状の，基本的に飽和炭化水素からなる公知の混合物」として使用される上記の「薬学的・化粧品的に『ワセリン』と定義される炭化水素混合物」には８ｍｍ２／秒以上のものが包含されることは明らかである（甲４１）。
引用例の記載全体からすれば，引用発明の目的・効果は，基本的に「室温でゼラチン状を保っている」飽和炭化水素物質の混合物によって達成されるものであり，そのような飽和炭化水素物質には，当該技術分野で汎用される「ワセリン」が包含されるのであるから，引用発明の「飽和炭化水素からなる公知の混合物」を粘度で表現すれば，８ｍｍ２／秒以上の粘度を有する飽和炭化水素混合物ということになる。
そうすると，８ｍｍ２／秒以上の粘度を有するワセリンの使用について，たとえ引用例に直接的な記載がないとしても，引用例の記載に接した当業者からすれば，引用発明の「室温でゼラチン状を保っている飽和炭化水素物質の混合物」を具体的に使用した記載がある以上は，粘度が８ｍｍ２／秒以上のワセリンを使用することが示唆されていることになるのは明らかである。
イ引用例には，引用発明の「室温でゼラチン状を保っている飽和炭化水素物質の混合物」として，８．０ｍｍ２／秒以上の粘度を有するワセリンの使用について示唆されている。
引用発明は，「室温においてゲル状の，基本的に飽和炭化水素からなる公知の混合物」として「薬学的・化粧品的に『ワセリン』と定義される炭化水素混合物」を選択し得るものである。引用例の従来技術の記載にもあるとおり，ワセリンは，軟膏等の医薬品製剤分野で汎用される添加物であって，「本願発明の規定する粘度に合致するものがたまたまある」というような添加物ではない。むしろ，その粘度が「８ｍｍ２／秒（１００℃）」以上であるのが一般的であることを示している。
(2)阻害要因について
原告の指摘する証拠は，ＳＩＭＡＲＯｌｉｎｅが吸入アレルギー反応予防効果がなく，有害であることを具体的に裏付けるものではなく，これらの記載に基づいて，ワセリンを代表とする飽和炭化水素を使ってアレルギー性反応を予防する技術に有効性は認められず身体に危険があることが，優先日当時の当業界の技術常識であるとはいえないことは，前記１のとおりである。
(3)商業的成功について
商業的成功には，製品の技術的特徴だけでなく，価格設定，販売技術，宣伝，需要動向等の要因が密接に関連している。商業的成功を収めたからといって，進歩性の存在を肯定的に推認するための事実として直ちには参酌できない。そして，本願発明と引用発明との相違点に係る構成は，当業者が容易に想到し得るものである。仮に株式会社フマキラー社製の「花粉鼻でブロック」シリーズが本願発明の実施品に該当し，たとえ商業的に成功したとしても，そのことが本願発明の特定事項の効果によるものであることは明らかではない。
(4)国際的ハーモナイゼーションについて
特許付与の判断については，各国により法制度や要請される判断が異なることから，他国の審理結果によって本件審決の判断は左右されるものではない。
３取消事由３（顕著な作用効果の看過）について
〔原告の主張〕
(1)本願発明がアレルギー性反応を予防する効果を有すること引用発明は，アレルギー性反応を予防する効果はなく，身体に危険があるという研究報告が多数存在し，実際に，有効であることの実証もされていない。他方，本願発明は，アレルギー性反応を予防する効果を有することが，本願明細書のみならず，多くの文献（甲６，１０，１５，２７）によっても明らかにされている。以上のとおり，本願発明には，アレルギー性反応を予防する効果があることは明らかである。
(2)本願発明の作用効果の顕著性
ア本願発明は，引用発明と異なって，飽和炭化水素化合物の粘度に着目し高粘度としたことによって，その「特定の物理的特性」を介して，引用発明とは異なる顕著なアレルギー性反応予防効果を生じさせたものである（【００１４】【００１７】【００１８】）。


イ引用例に具体的に記載されているような６ｍｍ２／秒という低粘度のワセリンと比較して，１００℃の温度で高粘度の本願発明に係るワセリンが３７℃で低い限界剪断応力及び流動限界を示し，その結果良好な広がり特性及び膜形成特性を発揮して「機械的なバリア」を産生するという結果は，当業者にとっても極めて驚くべきものであり，引用例の記載からは到底予測することができないものである。ワセリンの流動性については，粘度６．５ｍｍ２／秒と比較して，粘度８．５ｍｍ２／秒，粘度１０ｍｍ２／秒は，良好な広がり性を有すること，広範囲の剪断応力でより薄い膜を形成することができること，より均一に分散することができることという，顕著な差異がある（甲２２）。
さらに，本願発明は，引用発明とは異なり，粘度に着目して高粘度とした結果，接着性及び膜形成特性が向上したといえることが明らかであり，しかも，安全性も高いものになった（甲１０，２７）。
ウ以上のとおり，本願発明は，特に，剪断応力の数値において明白な差異がみられるように，引用例の実施例付近の粘度と比べた場合，顕著なアレルギー性反応予防効果を有するものである。
(3)小括
本件審決には，本願発明の顕著な作用効果を看過して，進歩性がないと判断した違法がある。
〔被告の主張〕
(1)本件審決の判断について
本願明細書に記載された本願発明による効果は，引用発明の鼻用軟膏による効果と同質のものであり，引用発明の効果に比して顕著とはいえない。本願発明と引用発明の鼻用軟膏による効果を対比すれば，本願明細書に記載された「鼻の粘膜に浸透することが不可能」，「保護膜として同じ場所に残り」，「アレルゲン担体に対して，機械的なバリアを産生する」，「長い持続性，信頼性のある保護作用を達成する」，「非常に少量を導入することで十分である」という本願発明の奏する効果について引用発明の効果と実質差異がないことは明らかである。また，本願発明の「ＤＩＮ５１５６２法による８ｍｍ２／秒（１００℃）以上の粘度を有する」と特定した技術的理由についても，「８ｍｍ２／秒（１００℃）以上」の数値範囲の内外でアレルギー性反応の予防効果において顕著な差異があることは具体的な記載がない。
したがって，本願発明の作用効果についての本件審決の判断に誤りはない。
(2)原告の主張について
ア本願明細書の記載によって本願発明がアレルギー性予防効果を有するとしても，引用発明の効果と比べて格別顕著といえるものではない。この点は，原告指摘の証拠の記載をみても同様である。
イ「剪断応力の数値において明白な差異がみられる」として，引用例の実施例付近の粘度と比べた場合，顕著なアレルギー性反応予防効果を有するという原告の主張は，本願明細書に記載のない「限界剪断応力」に基づくものであり，前提において失当である。
第４当裁判所の判断
１本願発明について
本願明細書によれば，従来，「ＤＩＮ５１５５６法による凝固点：４９～５２℃」，「ＤＩＮ５１５６２法による粘度：６ｍｍ２／秒（１００℃）」，「ＤＩＮ５１５８０法による円錐貫入：１５０～１７０」，「炭化水素の平均の鎖の長さ：２６±１Ｃ原子」，「炭化水素の炭素の数の範囲：１５～６０」という特性を有する飽和炭化水素の混合物（すなわちペトロラタム）を鼻の内壁の鼻弁領域に塗布することにより，吸入アレルギー性反応の予防が可能となることが公知であった（【０００８】）。
本願発明は，「ＤＩＮ５１５６２法による８ｍｍ２／秒（１００℃）以上の粘度を有することを特徴とする飽和炭化水素の少なくとも１つの混合物」を塗布することにより，吸入アレルギー性反応の予防が可能となることを見出したものであり，本願発明は，この吸入アレルギー性反応の予防のために使用する鼻用軟膏についての発明である（甲１，４）。
２取消事由１（引用発明の認定の誤り）について
(1)引用例の記載
引用例の請求項１には，「吸入アレルギー反応，特に「花粉症」タイプのアトピー性鼻炎を予防するために，ほぼ飽和型の炭化水素から成る，それ自体周知の，室温では   ゲル様   の混合   物を，   殊に各   鼻限（   Limennasi   ）の領   域内で   鼻前庭（Vestibulumnasi）の上側部分の内壁に塗布するための，更なる成分無しの鼻軟膏の形態で使用する，混合物の使用」と記載されている。したがって，引用例には，室温においてゲル状の，基本的に飽和炭化水素から成る公知の混合物から成る鼻用軟膏が，吸入アレルギー反応を予防するのに有用であることが記載されているものと認められる。
(2)引用例の試験例について
ア原告は，引用例記載の試験例１ないし３は客観的指標に基づくアレルギー性反応予防効果を示すものではないと主張する。
イ引用例の試験例１には，「長年アレルギーを有する患者によって，花粉シーズン中，昼間２～４時間毎に，黄色ワセリンを…両鼻限の領域内で環状に塗った。この措置は３月中旬から４月の終わりまで行った。このような予防的処置の場合，３年間の試験中，アレルギー反応（結膜炎，鼻炎，頭痛）が起こらなかった。」と記載されている。
引用例の試験例２には，「…に基づく白色ワセリンを，…両「内鼻腔」の前に環状に塗布した。このような処置は，花粉飛散期間中，朝及び夕方に繰り返した。通常の活動（実質的に座っている状態の行動）の場合，綿棒の先端にある量の炭化水素混合物で，鼻前庭の内壁への塗布後に１２時間を上回る時間にわたる保護効果を得るのに十分であった。」と記載されている。
さらに，引用例の試験例３には，「軟パラフィン…を，曝露（犬の毛皮の手入れ，３０分間）前に…鼻限の前に均一に塗った。さもなければ犬の世話は…呼吸フィルタを用いてのみ可能であったが，軟パラフィンの保護作用下で，付加的な保護手段を用いずに苦痛なく作業を行うことができる。」と記載されている。ウこのように，上記試験例の記載から，引用例においては，室温においてゲル状の飽和炭化水素の混合物を鼻内に塗布した場合に，アレルギー反応を予防できることが実際に確認されているということができる。そうすると，これらの試験例が客観的指標に基づく判定を行っていないとしても，引用例は，吸入アレルギー性反応を実際に予防し得る技術を開示するものということができ，原告の主張を採用することはできない。
(3)技術常識について


ア原告は，優先日当時の当業者の技術常識として，引用発明の実施品であるＳＩＭＡＲＯｌｉｎｅの有効性に根拠はなかったと主張する。しかしながら，まず，引用発明は，「室温においてゲル状の，基本的に飽和炭化水素からなる公知の混合物からなる吸入アレルギー性反応の予防のための鼻用軟膏」であるところ，ＳＩＭＡＲＯｌｉｎｅが，ＤＩＮ５１５６２法による粘度が６ｍｍ２／ｓ（１００℃）という性状を有するとしても，引用発明の範囲に含まれる１つの態様にすぎず，その性質が引用発明全体の特性を意味するわけではない。原告が指摘する甲３９には，Kiesewetter教授がコーディネーターとなっているワークショップが，ＳＩＭＡＲＯｌｉｎｅについてアレルギーに極めて有効であったと報告したことを記載した上で，「軟膏の塗布で，実際には鼻粘膜に到達できないことを証明している。寧ろ，軟膏又はクリームは，鼻前庭にほぼ全てが留まる。このことは，ＳＩＭＡＲＯｌｉｎｅ（登録商標）のように，鼻への塗布について意味のある指示を欠いている場合にも当てはまる。」旨の記載がある。しかし，これは，塗布する場所や範囲によっては鼻粘膜に到達できないことを可能性として記載するにとどまり，ＳＩＭＡＲＯｌｉｎｅを適切に鼻粘膜に塗布した場合にアレルギー性反応予防効果があることを否定するものではない。このことは，本願明細書（【００１４】）においても，引用例に係る鼻用軟膏について，「信用のある予防を達成するために，鼻の内壁を，２つの鼻弁の領域において前記の鼻用軟膏で覆うことを確実にしなければならない」，「外鼻孔の領域における鼻前庭の下側の端にのみ適用するならば，吸入アレルギー性反応を妨げることは不可能である」，「正確に使用する場合，…吸入したアレルゲンへの暴露の，部分的な回避を達成することができる」と記載されていることからも，明らかである。また，甲３８及び２９には，引用例に関する試験例が科学的に意味がないと記載されているのみであって，その具体的な理由は記載されておらず，引用発明に係る鼻用軟膏が吸入アレルギー性反応を予防する効果を有しないとする根拠は具体的に示されていない。
なお，甲１８は，本願優先日の時点において公知であったとはいえないから，その記載内容が優先日当時の当業界の技術常識を示す証拠にはなり得ない。イ原告は，優先日当時，ＳＩＭＡＲＯｌｉｎｅはむしろ身体に危害を及ぼすことが当業界で強く懸念されていたと主張する。
しかし，甲３９には，ワセリンの副作用に関して，「ワセリンは，角膜形成作用を示す。粘膜に繰り返し使用することの影響や，その免疫学的，非免疫学的な防御系に対する影響は未知である。さらに，パラフィンによって粘膜に肉芽腫が誘導される」と記載されているが，パラフィンの有害性を記載するものの，ＳＩＭＡＲＯｌｉｎｅを鼻に塗布した場合の有害性をも裏付ける記載とはいえない。また，甲３８及び２９には，「パラフィン含有点鼻薬は，吸入後異物肉芽腫やリポイド肺炎を生じさせることがあるため，数年前から市場から引き上げられている」，「『危険性がない』と言われているこの軟膏の毒性に関する研究は，同程度の製品がそれぞれリポイド肺炎や異物肉芽腫を生じさせたにもかかわらずなされていない」，「既に市場から引き揚げられているパラフィン油含点鼻薬と同様に，酵素で分解されないワセリンが吸入されることで，リポイド肺炎や異物肉芽腫が生じることが予測される」など，異物肉芽腫やリポイド肺炎の発生の危険性について記載されているが，これは，「パラフィン含有点鼻薬」や「同程度の製品」についての記載であって，ＳＩＭＡＲＯｌｉｎｅによる危険性を具体的に裏付ける記載とはいえない。
ウ原告は，優先日当時，引用例の記載をもってアレルギー反応を予防できる技術の開示があったとはいえないと主張する。
しかしながら，本願明細書には，「従来技術の詳細な記載のための，参考文献はドイツ特許第Ｃ４１１７８８７号に記載されている。」と記載され，引用例が参考文献とされている。そして，本願明細書には，引用例について，「これは，吸入性アレルギー性反応…の予防のための鼻用軟膏として，医薬／化粧品としてペトロラタムと定義される飽和炭化水素の使用に関し，そこで使用される前記ペトロラタムは以下の様な特性を有する」として，①ＤＩＮ５１５５６法による凝固点：４９～５２℃，②ＤＩＮ５１５６２法による粘度：６ｍｍ２／秒（１００℃），③ＤＩＮ５１５８０法による円錐貫入：１５０～１７０，④前記ペトロラタムにおける炭化水素の平均の鎖の長さ：２６±１Ｃ原子，⑤前記炭化水素のＣの数の範囲：１５～６０の記載がある（【０００８】）。また，「この従来技術の観点において，本発明の基である目的は，更に向上した鼻用軟膏の提供であり，これは更に向上したペトロラタムに基づいた吸入アレルギー性反応への，信用のある予防効果のためである。」（【０００９】），「ドイツ特許第Ｃ４１１７８８７号に既に記載されている様に，本発明の本質的な利点は，全身性の活性成分に対して患者の代謝をさらす必要性無しにアレルギー性反応が起こらないことである。」（【００１５】）との記載がある。
エ以上のように，本願明細書では，従来技術として引用例を参考文献に取り上げ，本願発明の目的が，引用例に記載された鼻用軟膏からの更なる向上であると説明している。他方，本願明細書では，原告が主張するような，引用例記載の鼻用軟膏が有効でないとか，身体に危害を及ぼすおそれがあるなどの記載はされていないし，原告主張の文献をもっても，引用発明に係る鼻用軟膏の有害性が認められないことは，前記のとおりである。
すなわち，本願発明は，引用例に記載された発明に特記すべき問題点は存在しなかったことを前提に，引用例に記載されたものとは異なる，向上した特性を有する飽和炭化水素の混合物を使用することにより，鼻用軟膏としての効果を確認しようとするものであると理解することができる。


そうすると，少なくとも，本願発明に係る特許の出願人である原告自身，その優先日において，引用例の実施品が吸入アレルギー性反応に対して無効であるとか，身体に危害を及ぼすおそれがあると認識していたものとはいえない。そして，本願発明に係る特許の出願人は，本願発明の属する技術分野における当業者の代表ともいうべき者であるから，優先日当時の当業者において，引用発明に対応する製品が身体に危害を及ぼすおそれがあることが技術常識であったということはできない。よって，原告の上記主張は採用することができない。
(4)小括
以上によれば，本件審決の引用発明の認定に誤りはなく，取消事由１は，理由がない。
３取消事由２（相違点１に係る容易想到性の判断の誤り）について
(1)周知技術
医薬品添加物ハンドブック（甲４１）によれば，ワセリンは，飽和炭化水素の混合物ということができる。また，ワセリンの特性として，９８．９℃における粘度は「白色ワセリン：６０－７５S.U.S.*，黄色ワセリン：５７－８２S.U.S.*（*SayboltUniversalSeconds）」と記載されているところ（甲４１），１S.U.S.＝０．２１５８ｍｍ２／秒で換算すると，上記粘度は，白色ワセリンの場合，１２．９～１６．２ｍｍ２／秒であり，また，黄色ワセリンの場合，１２．３～１７．７ｍｍ２／秒となる。
このように，医薬品に使用されるワセリンの９８．９℃における粘度は，例えば白色ワセリンの場合，１３～１６ｍｍ２／秒の範囲であり，ＤＩＮ５１５６２法（１００℃）で測定した場合も，これと大きく異なるものとは考えられない。そうすると，優先日より前に，ＤＩＮ５１５６２法で１００℃で測定した場合に８ｍｍ２／秒以上の粘度を有する飽和炭化水素の混合物は，医薬品に配合するワセリンとして周知の物質であったということができる。
(2)容易想到性
ア本願発明と引用発明との相違点１は，飽和炭化水素の少なくとも１つの混合物が，本願発明は，ＤＩＮ５１５６２法による８ｍｍ２／秒（１００℃）以上の粘度を有するものであるのに対し，引用発明は，室温においてゲル状の公知のものであるとする点である。
イ引用例には，「ゲル様の稠度が室温においてもたらされる限り，本発明の目的は，実質的に飽和型の炭化水素から成る任意の混合物によって達成され得ることが判っている。…種々のワセリンタイプと同様に，本発明による作用を示す。」と記載され，また，試験例１ないし３に，黄色ワセリン，白色ワセリン及び軟パラフィンを用いた鼻用軟膏が吸入アレルギー反応を予防することが記載されている。よって，引用例には，室温においてゲル状であって，その他の物性は様々である基本的に飽和炭化水素からなる混合物から成る鼻用軟膏が吸入アレルギー反応を予防に有用であることについての示唆が記載されているものと認められる。ウそうすると，吸入アレルギー反応の予防に用いる鼻用軟膏の成分である室温においてゲル状の飽和炭化水素の混合物として，上記(1)のとおり優先日前に周知であったＤＩＮ５１５６２法で１００℃で測定した場合に８ｍｍ２／秒以上の粘度を有するワセリンを使用することは，当業者であれば格別の創意を要する事項とはいえない。
(3)原告の主張について
ア動機付け及び粘度について
原告は，引用例には，飽和炭化水素の混合物の粘度を調整することによりアレルギー性反応を予防しようという示唆がないなどとして，引用例の記載から本願発明に想到する動機付けがなく，本件審決の判断は後知恵にすぎないと主張する。引用例の請求項３には，「…ワセリンの凝固点が，４９℃～５２℃であり，…粘度が，６ｍｍ２／ｓ（１００℃）付近にあり，…コーン貫入が１５０～１７０付近にあり，そして…炭化水素の平均鎖長が２６＋／－１炭素原子であり，該炭化水素の炭素数範囲がＣ１５からＣ５０までであることを特徴とする…」と記載されており，粘度が飽和炭化水素の混合物を特定するための物性の１つであると理解できる記載はあるものの，吸入アレルギー性反応の予防との関係においては，確かに，飽和炭化水素の混合物の粘度に着目するという直接の示唆は存在しない。しかし，そもそも，本願明細書にも，飽和炭化水素の混合物の粘度について，８ｍｍ２／秒という数値が特別な技術的意義を有すると認められる記載はなく，ワセリンの各種物性（密度，凝固点，粘度，コーン貫入（粘度の一種。甲４２），平均炭素数，炭化水素の炭素数分布）の中で，粘度に着目することの技術的意義も記載されていないのであって，本願明細書において，粘度や，その８ｍｍ２／秒という数値についての技術的意義が開示されているということはできない。しかも，後記４のとおり，本願発明は，粘度が数値範囲で特定されていない従来技術を超えるものではなく，本願発明が飽和炭化水素の混合物の粘度を調整することにより顕著な作用効果を有するということはできないものである。このように，本願明細書に，粘度に着目することの技術的意義も，粘度を８ｍｍ２／秒という数値以上のものに特定することの技術的意義も記載されていないことに照らすと，引用例に飽和炭化水素の混合物の粘度を調整することによりアレルギー性反応を予防しようという直接の示唆がないとしても，本願発明の発明特定事項を根拠に，本願発明が進歩性を有するということはできない。よって，原告の上記主張は，採用することができない。
イ阻害要因について
原告は，飽和炭化水素の混合物を用いてアレルギー性反応を予防する技術は身体に危険があるという技術常識が本願発明を想到することの阻害要因になると主張する。
しかし，前記２のとおり，飽和炭化水素の混合物を用いてアレルギー性反応を予防する技術は身体に危険があるということが，優先日当時の当業者の技術常識であったということはできないから，原告の主張は採用することができない。
ウ商業的成功について
原告は，本願発明の実施品が著しい商業的成功を収めていると主張する。しかし，商業的成功には，製品の技術的特徴だけでなく，価格設定，宣伝，需要動向等の要因が密接に関連するものであるところ，仮に原告が主張する製品が本願発明の実施品であるとしても，その商業的成功をもって，本願発明の進歩性を基礎付けるに足りない。
エ国際的ハーモナイゼーションについて
原告は，本願発明の対応欧州特許出願が特許されたと主張する。しかし，特許付与の判断は，各国により法制度や要請される事項が異なる以上，他国における結果が直ちに我が国での特許付与の判断を左右するものではないといわざるを得ない。
(4)小括


以上のとおり，本件審決の相違点１に係る判断に誤りはなく，取消事由２は，理由がない。
４取消事由３（顕著な作用効果の看過）について
(1)本願明細書に記載された作用効果
ア原告は，本願発明の飽和炭化水素の混合物は，引用発明のものよりも，１００℃では高粘度であるにもかかわらず，実際の使用時に，広がりやすく，その結果，向上した機械的バリアを形成するという効果を有するものであり，この効果は，本願明細書（【００１４】）に記載されていると主張する。イ本願明細書（【００１４】）には，なるほど，「本発明に従う鼻用軟膏を，指又は塗布具に適用することができる。しかしながら，鼻における適用部位は吸入アレルギー性反応に対する，保護的な作用に重要である。信用のある予防を達成するために，鼻の内壁を，２つの鼻弁の領域において前記の鼻用軟膏で覆うことを確実にしなければならない。本発明に従う鼻用軟膏を外鼻孔の領域における鼻前庭の下側の端にのみ適用するならば，吸入アレルギー性反応を妨げることは不可能である。しかしながら，正確に使用する場合，本発明に従う鼻用軟膏の助力により，吸入したアレルゲンへの暴露の，部分的な回避を達成することができる。本発明に従う鼻用軟膏は，その特定の物理的特性のために，鼻の粘膜に浸透することが不可能であり，そして吸入されないが保護膜として同じ場所に残り，呼吸流によって拾われ，そして移されるアレルゲン担体に対して，機械的なバリアを産生する。この方法において，前記のアレルギー性反応を防ぐことは，非常に実質的に可能である。」との記載がある。
ウ他方，引用例には，「本発明に従って使用される炭化水素混合物は，呼吸流と一緒に運搬されたアレルゲン担体（例えばダスト，花粉，胞子）に対する乗り越えられないバリアを形成すると推測される。」と記載されている。また，引用例には，「本発明に基づく予防のための他の有効な炭化水素混合物と比較して，請求項３に基づいて使用するためのワセリンは特に快適に使用することができる。これは鼻内部で極めて容易且つ均一に塗ることができ，滴が漏れる（鼻入口の湿り感，保護作用は短時間にすぎない）傾向もなく，鼻内部の煩わしい異物感が生じることもない。」と記載されている。
このように，引用例には，飽和炭化水素の混合物が，鼻の内部でアレルゲンに対して機械的なバリアを形成することにより，吸入アレルギー性反応を予防する作用機序を有することが既に開示されている。また，引用発明においても，鼻の内部に塗布した場合の広がり特性には問題がないと認識されていたものと認められる。エそうすると，本願明細書の上記イの記載は，結局，本願発明において使用する飽和炭化水素の混合物が吸入アレルギー性反応を予防する作用機序を説明するものであるということはできても，当該記載が，本願発明において使用する飽和炭化水素の混合物を塗布した場合に，引用発明のものと比較して広がりやすいということを述べたものとまでいうことはできない。また，上記記載が，本願発明において使用する飽和炭化水素の混合物によって鼻の粘膜上に形成される機械的なバリアが，引用発明のものと比較して向上しているということを述べたということもできない。よって，本願明細書に記載された作用効果を引用発明と比較した有利な効果ということはできない。
オ以上によれば，本願明細書の記載に接した当業者は，飽和炭化水素の混合物を主たる成分とする鼻用軟膏を塗布することにより，アレルゲンに対して機械的なバリアを形成し，その結果，吸入アレルギー性反応が予防できるということについては認識することができるものの，本願明細書で開示されている事項はこの認識にとどまるといわざるを得ない。
(2)原告の主張について
原告は，１００℃における粘度が８ｍｍ２／秒以上の飽和炭化水素の混合物を使用した場合に，塗布温度での広がり特性が向上し，より広がりやすくなるという効果を有すると主張するが，そのような効果は，本願明細書の記載から認識することはできない。すなわち，原告が主張する１００℃における粘度が８ｍｍ２／秒以上の飽和炭化水素の混合物の固有の効果は，本願明細書に記載されておらず，また，本願明細書の記載から当業者が推論できないものである。したがって，原告主張の効果を本願発明における顕著な作用効果として参酌することはできない。また，原告は，本願発明がアレルギー性反応を予防する効果を有し，本願発明の顕著な作用効果は，甲６，１０，１５及び２７でも明らかにされており，このような鼻への塗布温度における流動特性は，１００℃における粘度の高さからはこれまでに予測できないものであったと主張する。
しかし，原告の提出するこれらの証拠は，本願発明において使用される粘度が８ｍｍ２／秒以上の飽和炭化水素の混合物の鼻用軟膏がアレルギー性反応を予防する効果を有することを説明するのみである。そして，前記したとおり，本願発明がそのような粘度によって格別の作用効果が認められるものではなく，他方，引用発明が吸入アレルギー性反応の予防のために有用である点は，上記２のとおりであるから，これらの証拠から本願発明が進歩性を有するということもできない。
(3)小括
以上のとおり，本件審決に顕著な作用効果を看過した違法はなく，取消事由３は理由がない。
５結論
以上の次第であるから，原告主張の取消事由にはいずれも理由がなく，原告の請求は棄却されるべきものである。
知的財産高等裁判所第４部


平成２５年１２月１１日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２４年（ワ）第３３６３１号著作権確認請求事件
口頭弁論終結日平成２５年４月１２日
判                   決
広島市＜以下略＞
原                 告          Ａ
広島県大竹市＜以下略＞
被                 告          中国塗   料株式   会社（以下「被告中国塗料」という。）
広島県大竹市＜以下略＞
被                 告          中国塗   料技研   株式会   社（以下「被告中国塗料技研」という。）
広島県大竹市＜以下略＞
被                 告          大竹明   新化学   株式会   社（以下「被告大竹明新化学」という。）
被告ら訴訟代理人弁護士          小山雅   男
主               文
１本件訴えをいずれも却下する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１当事者の求めた裁判
１請求の趣旨
(1)被告らは原告が「船舶情報管理システム」に対する著作権を有することを確認する。
(2)訴訟費用は被告らの負担とする。
２請求の趣旨に対する答弁
（本案前の答弁）
主文同旨
（本案の答弁）
(1)原告の請求をいずれも棄却する。
(2)訴訟費用は原告の負担とする。
第２事案の概要
１本件は，原告が，被告らに対し，プログラムの著作物である船舶情報管理システムの著作権確認を求める訴訟である。
２前提となる事実
(1)当事者
ア被告中国塗料は，塗料の製造販売等を業とする株式会社である（弁論の全趣旨）。
イ被告中国塗料技研は，船舶の塗装情報管理システムの開発及び運用の請負等を業とする監査役設置会社であり，監査役の監査権限は会計監査に限定されていない（弁論の全趣旨）。被告中国塗料技研は，被告中国塗料の１００パーセント子会社である（甲８・５頁，甲１０・３２頁）。ウ被告大竹明新化学は，塗料の製造販売等を業とする監査役設置会社であり，監査役の監査権限は会計監査に限定されていない（弁論の全趣旨）。被告大   竹明新   化学は   ，平成   １２年   １０月   ２日，   信友株   式会社   （（（（以下以   下以下以下「「「「信友信友信友信友」」」」というというというという。）。）。）。）を吸収合併した（争いがない。）。信友は，被告中国塗料の関係グループ会社の中で商社部門を担っていた会社であり，被告中国塗料の１００パーセント子会社であった（甲６・３０頁，甲７・１０頁，甲１０・１頁）。
エ原告は，昭和３７年４月，被告中国塗料に入社し，昭和６０年，信友に出向し，昭和６１年６月から平成４年５月２１日まで信友の取締役であった。
原告は，平成４年６月，被告中国塗料技研に出向し，平成４年５月２１日から平成５年１月３０日まで同社の代表取締役であった。原告は，平成５年１月，被告中国塗料技研を退社した。
（甲４，５，甲６・３０，３１頁，甲１８の１・２）
(2)前訴
ア前訴第１審判決
原告は，被告中国塗料を被告として，別紙著作権目録記載の「船舶情報管理システム」（（（（以   下以下以下以   下「「「「本件本件本件本件   システムシステムシステムシステム」」」」とい   うというというとい   う。）。）。）。）の著作権確認及び本件システムに対する原告の開発寄与分の確認を求める訴えを，大阪地方裁判所に提起した（大阪地裁平成１９年（ワ）第１１５０２号）。大阪地方裁判所は，平成２０年７月２２日，概要以下の理由により，原告の著作権確認請求を棄却し，開発寄与分確認の訴えを却下する判決をした（甲６。以下以下以下以下「「「「前訴第前訴第前訴第前訴第１１１１審判決審判決審判決審判決」」」」というというというという。。。。）。被告中国塗料は，被告中国塗料が現在使用中の「船舶情報管理シス   テム」なる著作物は原告が開発したものではなく，原告の開発したものは被告中国塗料には存在しない旨主張するところ，この主張についての判断に先立って，職務著作の主張について判断することとする（２８頁）。本件システムは，そのプログラムの構成の詳細は明らかでないものの，船名，船種を始めとする船舶塗装に関する種々の情報を単独で，また,各情報を組み合わせた情報を随時任意に検索し，取り出せるようにしたものであって，電子計算機を機能させて一の結果を得ることができるようにこれに対する指令を組み合わせたものとして表現したものということができ，プログラムの著作物と評価することができる（３０頁）。著作権法１５条２項にいう「法人等の発意」があったというためには，著作物作成に向けた意思が直接又は間接に法人等の判断にかかっていればよいと解すべきであり，明示の発意がなくとも，黙示の発意があれば足りるものというべきである（３２頁）。
原告の本件システムの開発作成業務は，当初は信友の業務として，その後は被告中国塗料技研の業務として職務上行われたものであることが明らかであって，本件システムは，著作権法１５条２項にいう「その法人等の業務に従事する者が職務上作成」したものである（３３頁）。原告に対し本件システムの開発作成業務を明示的に命じたのは被告中国塗料の専務取締役（当時）であるＢであったから，その作成について被告中国塗料の発意があったことは明らかであるが，実際に業務を行った信友及び被告中国塗料技研による明示の発意があったとは証拠上認め難い。しかし，信友は被告中国塗料の関連会社であり，被告中国塗料技研も被告中国塗料の子会社であって，いずれも被告中国塗料と業務運営上あるいは経済上ほぼ一体的な立場に立つ会社とみ得る。Ｂは，被告中国塗料の社内組織上の理由から原告を被告中国塗料の社外で船舶情報管理システムの開発作成業務をさせようとして信友や被告中国塗料技研に出向させ，原告はその業務内容を信友及び被告中国塗料技研に頻繁に報告しその指示を仰いでいる。以上の事実によれば，本件システムの作成が，信友及び被告中国塗料技研（の代表者）の黙示の発意に基づくものであることを優に推認することができる。この推認を覆すに足りる証拠はない。（３３頁）そうすると，本件システムは，著作権法１５条２項のいわゆる職務著作に当たり，その著作者は信友ないし被告中国塗料技研であるということができる（３４頁）。
よって，原告の請求のうち，本件システムについて原告が著作権を有することの確認を求める請求は理由がないから棄却し，本件システムに対する原告の開発寄与分がどれほどの割合であるかの確認を求める訴えは不適法であるから却下する（３５頁）。
イ前訴第２審判決


原告は控訴し，控訴審において，原告が被告中国塗料又は信友及び被告中国塗料技研との共同著作権を有することの確認を求める予備的請求を追加したが，知的財産高等裁判所は，平成２２年１２月２２日口頭弁論を終結し，平成２３年３月１５日，概要以下の理由により，原告の控訴を棄却し，予備的請求を棄却する判決をした（知財高裁平成２０年（ネ）第１００６４号。甲７。以下以下以下以下「「「「前訴第前訴第前訴第前訴第２２２２審判決審判決審判決審判決」」」」というというというという。。。。）。原告の著作権確認請求に関する判断は，次のとおり加えるほかは，前訴第１審判決記載のとおりであり，本件システムは，職務著作（著作権法１５条２項）に該当し，その著作者は信友又は被告中国塗料技研であると認められるから，原告が作成した部分があるとしても，その著作権を有するものではない（８頁）。
本件システムは，被告中国塗料の社内稟議を経ての代表者の決裁という明確な発意に基づいて開発が開始され，被告中国塗料が全額出資する完全子会社である信友に対して，当該開発業務の委託と必要に応じての資金援助が行われるとともに，追加のプログラムのリース契約等も締結されたものであり，信友においても，「新造船受注情報システム」が会社としての事業計画とされていたのであるから，本件システムの作成は，法人としての信友の発意に基づくものであると認められる。また，信友と同様に被告中国塗料が全額出資する完全子会社である被告中国塗料技研についても，被告中国塗料と業務運営上一体的な立場に立つ法人であって，平成４年６月に本件システムの開発に従事していた原告が同社に代表取締役として出向した際も，船舶情報管理システムの開発業務が同社に移管され，田中電機工業株式会社（田中電機）に対して本件システムのプログラム作成のための支払を行っているのであるから，その後の本件システムの作成は，法人としての被告中国塗料技研の発意に基づくものと認められる。以上のとおり，本件システムの開発が，原告が在籍中の出向元である被告中国塗料の指示により開始され，被告中国塗料の完全子会社である信友及び被告中国塗料技研がその意向を受けて法人として本件システムの開発を発意しているのであるから，両社において当該開発業務に従事する原告が，その職務上作成した本件システムのプログラムの著作者は，その作成時における契約や勤務規則等の別段の定めがない限り，法人である信友又は被告中国塗料技研となるものと認められ（著作権法１５条２項），上記別段の定めについての主張立証はないのであるから，結局，本件システムのプログラムの著作者は，信友又は被告中国塗料技研，あるいはその双方であると認めるべきである。（１０頁）
ウ原告は上告するとともに上告受理を申し立てたが，最高裁判所は，平成２４年２月２８日，原告の上告を棄却し，本件を上告審として受理しない旨の決定をした（最高裁平成２３年（オ）第１０６６号，同２３年（受）第１２０３号。甲１。以   下以下以下以   下，，，，こ   れらこれらこれらこ   れら一連一連一連一連のののの   訴訟訴訟訴   訟訴訟をををを   「「「「前訴前訴前訴前訴」」」」   といいといいといいといい，，，，原告原告原告原告がががが本件本   件本件本件   システムのシステムのシステム   のシステムの著作権著作権著作権著作権   をををを有有有有しないことをしないことをしないことをしないことを   被告中国塗料被告中国塗料被   告中国塗料被告中国塗料とのとのとのとの   間間間間でででで既判   力既判力既判力既判   力をもっ   てをもっ   てをもっ   てをもっ   て確定確   定確定確定   したしたし   たした前   訴第前訴   第前訴第前   訴第１１１１   審判決審   判決審判   決審判決   をををを「「「「前   訴確定   判決前訴   確定判   決前訴確   定判決前   訴確定   判決」」」」   という   ことが   あという   ことが   あという   ことが   あという   ことが   あるるるる。。。。）。
３当事者の主張
（原告の主張）
(1)信友又は被告中国塗料技研が原告に対して「発意」を行ったとされる時点においては，原告は発意者たる信友又は被告中国塗料技研の取締役・代表取締役であり，両社を代表して当該「発意」を原告に行ったことになる。この原告から原告に対する「発意」の内容は，必然的に原告個人の内的意思ということになる。その内容とは，本件システムの著作権を原告が有し，これを活用する最適の設備である被告中国塗料の業務活動に使用させ，かつ，それに伴い適正な使用料を原告が受領するというものであった。(2)ということは当該「発意」は，取締役個人とこれが代表する会社間の自己取引に該当する。この自己取引については，取締役と会社間の行為であり，かつ，その内容が本件システムの著作権の帰属が原告になるか信友又は被告中国塗料技研になるかの点において当事者間で利害相反することから，行為当時の商法２６５条１項が適用され，取締役会の承認がなければ無権代理であって無効となる。
(3)そこで，原告は，被告中国塗料技研に対し，平成２４年１０月１７日付け書面によって，３週間の熟慮期間を指定して，上記自己取引の承認を行うか否かの催告を行った。
しかし，被告中国塗料技研は，平成２４年１０月１９日付け回答書において，「理解が困難な事柄に関する催告につき，その諾否を回答することなど，到底でき兼ねます。」という回答を代理人を通じて行った。これにより，被告中国塗料技研の回答がなされないことが確定したので，民法１１４条後段の規定によって，上記自己取引の承認は拒絶されたものとみなされた。(4)ということは，原告と信友（被告大竹明新化学）又は被告中国塗料技研間の上記自己取引は旧商法２６５条１項に規定する取締役会の承認が得られなかったことになり，無効であることが確定した。そうであるならば，信友又は被告中国塗料技研から原告への「発意」も法的にはなかったことになり，本件システムの著作権は信友又は被告中国塗料技研に移転せず，原著作者である原告個人の下に留まる。
(5)したがって，原告は，被告らに対し，本件システムの著作権を有することの確認を求める。被告らは上記「発意」の否定にもかかわらず，原告への本件システムの著作権の帰属を否定し続けているから，確認の利益は存在する。


(6)もし上記「発意」が旧商法２６５条１項の適用を受けないのであれば，これは通常の法律行為となり，信友（被告大竹明新化学）又は被告中国塗料技研の取締役会の承認を要せずに直ちに有効となる。したがって，上記(2)の「発意」の内容に従って本件システムの著作権は原始的に原告に帰属する。(7)そもそも著作権法１５条２項に定める「職務著作」なるものは，被用者の著作物を雇用者である法人が何の補償もなしに一方的に剝奪する制度であり，憲法２９条１項の財産権不可侵の規定に違反する。仮にこれを適用したとしても，基本的人権に対する規制立法と同様の慎重な利益衡量がなされた上で，「限定的合憲解釈」が施されなければならない。その場合，著作を行った被用者の労働契約の内容，期間，被用者の地位，職務内容などを考慮した上で，著作に対する十分な補償が支払われているかどうかが厳格に審査されなければならない。
(8)本件提訴は前訴確定判決の内容に基づくものであるから，既判力の発生する基準時たる事実審の最終口頭弁論終結時（平成２２年１２月２２日）以後の事由（上記(3)の平成２４年１０月１９日付けの被告らの拒否回答から派生した法律効果）によることは明らかなので，前訴確定判決には抵触しない。
(9)被   告らは   ，訴訟   物が不   特定で   あると   主張す   るが，   前訴第   １審判決   は，「原告が別紙著作権目録記載の「船舶情報管理システム」について著作権を有する旨の確認を求める」とし，訴訟物を特定し，前訴第２審判決も追認している。訴訟物が不特定だという被告らの主張はナンセンスである。
（被告らの主張）
(1)訴訟物の不特定
請求の趣旨第１項では，「船舶情報管理システム」に対する著作権とあるのみで，どのような内容の著作権なのか全く明らかでない。すなわち，原告が本訴で確認を求める著作物の特定（原告主張の著作権の特定）がなされておらず，これがなされない限り，本訴は不適法と断ぜざるを得ない。
(2)前訴確定判決の既判力との抵触
前訴確定判決により，原告・被告中国塗料間において，原告が本件システムの著作権を有しないことが確定した。
しかるに，原告は，本訴にて，再度，被告中国塗料に対して本件システムの著作権の確認を求めているのであるから，本訴は前訴確定判決の既判力に抵触し，不適法却下を免れない。
(3)訴権の濫用
前訴確定判決の既判力は，被告中国塗料技研，被告大竹明新化学には及ばない。
しかし，ひとたび判決が確定した以上は，その判決内容に終局性を与えて紛争の蒸し返しを禁じ，判決内容の解決規範としての通用力を確保するという既判力の意義からしても，被告を増やしただけで前訴と請求（訴訟物）を同じくする本訴は，民事訴訟制度の趣旨・目的に照らして著しく相当性を欠き，信義に反することが明白であるから，訴権を濫用するものとして訴えを却下すべきである。
(4)原告の主張(1)ないし(8)はいずれも否認ないし争う。本件システムに係る法人としての信友・被告中国塗料技研の各発意が，原告と信友・被告中国塗料技研間の自己取引であるわけがない。このため，被告中国塗料技研と被告大竹明新化学は，原告の各催告に対して，趣旨が全く理解困難につき，その諾否の回答をすることなど到底でき兼ねる旨の回答をしている。
第３当裁判所の判断
１訴訟物の特定について
原告は，請求の趣旨として「「船舶情報管理システム」に対する著作権」と記載しているが，本訴において原告が被告らに著作権の確認を求める「船舶情報管理システム」とは，前訴において被告中国塗料に著作権の確認を求めていた別紙著作権目録記載の船舶情報管理システム（本件システム）を指していることが明らかであるから，本訴の訴訟物は，本件システムの著作権として特定していると認められる。
２前訴確定判決の既判力について
(1)前提となる事実(2)のとおり，原告と被告中国塗料との間において，前訴の事実審の口頭弁論終結時である平成２２年１２月２２日時点で，原告が本件システムの著作権を有しないことは既判力をもって確定している。(2)原告は，信友又は被告中国塗料技研の「発意」は，原告が信友の取締役又は被告中国塗料技研の代表取締役として行ったもので，原告と信友・被告中国塗料技研間の自己取引に当たるところ，前訴口頭弁論終結後に被告中国塗料技研は自己取引の承認を拒絶したから，発意は無効であることが確定した，著作権法１５条２項は憲法２９条１項に違反する，などと主張するが，これらの主張はいずれも前訴口頭弁論終結前に主張することができた主張であるから，被告中国塗料との関係では，前訴確定判決の既判力に抵触し許されない。
(3)な   お，念   のため   判断す   れば，   著作権   法１５   条２項   にいう   法人等の   「発意」は法律行為でないから，旧商法２６５条１項にいう自己取引の問題が生じるものでないことは明らかであり，また著作権法１５条２項が憲法２９条１項に反するものでないことも明らかであって，原告の主張は失当である。３被告中国塗料技研，被告大竹明新化学に対する訴えの適法性について(1)被告中国塗料技研，被告大竹明新化学は前訴の当事者でもその承継人等でもないから，前訴確定判決の既判力が及ぶわけではない（民事訴訟法１１５条）。
(2)しかし，前訴と訴訟物や当事者が異なるなどして前訴判決の既判力が及ばないとしても，後訴が実質的に見て紛争の蒸し返しといえるときは，後訴の提起は信義則に照らして許されないと解するのが相当である。これを本件についてみると，前訴における原告の請求のうち著作権確認請求の訴訟物は，本訴の訴訟物と同一である。
前訴における被告は被告中国塗料１社であり，本訴における被告は被告中国塗料技研，被告大竹明新化学を含む３社であるが，被告中国塗料技研は被告中国塗料の１００パーセント子会社であり，被告大竹明新化学も被告中国塗料の子会社であって，被告中国塗料と利害関係は共通している。本件システムは原告が被告中国塗料技研あるいは信友に在籍中に作成したものというのであるから，原告は，前訴において被告中国塗料技研及び被告大竹明新化学に対しても著作権確認請求を求めること，前訴において本訴と同様の主張をすることに何の支障もなかったものである。被告らとしては，前訴確定判決の確定により，本件システムの著作権の帰属に関する原告との紛争は解決されたものと信じても無理はなく，本訴において本件システムの著作権の帰属を再び争うことは，被告らの地位を不当に長く不安定な状態におくものといえる。
以上の事実に照らせば，本訴は，実質的には前訴の蒸し返しというべきであり，本訴の提起は信義則に照らして許されないものと解するのが相当である。
４被告中国塗料に対する訴えの適法性について


平成２２年９月３０日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２０年(ワ)第３５３３５号損害賠償等請求事件
口頭弁論終結日平成２２年７月１日
判              決
東京都中央区＜以下略＞
原告           Ａ
同訴訟代理人弁護士          沼田安   弘同                          石山卓   磨同                          宮之原     陽   一同                          中村正   利同                          倉本義   之同                          菊   地   和加子同                          森田健   介同訴訟復代理人弁護士        沼田美   穂
東京都大田区＜以下略＞
被              告          Ｂ同訴訟代理人弁護士          毛受    久同                          太田    純
主              文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１被告は，別紙書籍目録記載の書籍（以下「被告書籍」という。）を出版，販売，頒布してはならない。
２被告は，その占有に係る被告書籍を廃棄せよ。
３被告は，原告に対し，６７１万円及びこれに対する平成２０年１２月１３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，原告が，「（仮題）病院の新経営管理項目読本」と題する著作物（甲第１号証。ただし，Ｃ（以下「Ｃ」という。）が執筆した「第５編院内ＩＴ化と情報管理・プライバシー保護」の部分は除く。以下この著作物を「本件著作物」という。）について著作権法１５条１項に基づき著作権を有すると主張し，被告が本件著作物に依拠して被告書籍を作成し，出版，販売及び頒布する行為が，原告の本件著作物の複製権を侵害するとして，同法１１２条１項に基づき被告書籍の出版，販売及び頒布の差止め並びにその廃棄を求め，また，不法行為に基づき損害賠償として６７１万円及びこれに対する平成２０年１２月１３日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
１前提事実（証拠を記載したもの以外は当事者間に争いがない。）
(1)当事者
ア原告は，医療・福祉機関の経営指導・支援を行う株式会社である。イ被告は，平成７年１０月に，原告の従業員となり，平成１１年６月に，原告の医療経営指導部の部長となり，平成１６年４月１日から原告の取締役に就任し，経営コンサルティング部門の統括をしていた者である（乙１３）。
ウ株式会社アーバン・プロデュース（以下「アーバンプロデュース」という。）は，実務向けのマニュアル書籍等を発行する出版会社である。
(2)本件の事実経過等
アアーバンプロデュースは，平成１６年に，被告に対し，病院の経営管理に関する書籍の執筆を依頼した（以下，アーバンプロデュースが被告に執筆を依頼したこの書籍のことを，「本件書籍」という。）。イ被告は，平成１６年当時原告の従業員であったＤ（以下「Ｄ」という。），Ｅ（以下「Ｅ」という。），Ｆ（以下「Ｆ」という。）及びＧ（以下，「Ｇ」といい，Ｄ，Ｅ，Ｆ及びＧを総称して，「各執筆担当従業員」ということがある。）と，株式会社インテクアの代表取締役であるＣに本件書籍の執筆の分担を依頼し，それぞれ執筆を分担することとなった。ウ被告は，平成１８年８月３１日に，原告の取締役を辞任し，原告を退職した。
エ被告は，平成１９年２月ころ，著作名義を被告として，アーバンプロデュースから被告書籍を出版した。
オ本件著作物は，本件書籍の執筆過程において，被告及び各執筆担当従業員がそれぞれの担当部分について執筆したものを合わせたものである。
２争点及び当事者の主張
(1)本件著作物が原告の職務著作（著作権法１５条１項）に該当するか（争点１）
（原告の主張）
本件著作物は，次のアないしエのとおり，著作権法１５条１項の職務著作の要件を満たすから，原告の著作物である。
ア原告の発意に基づくこと
(ア)原告は，平成１６年１月ころ，被告を通じて，アーバンプロデュースから病院の経営管理に関する書籍（本件書籍）の執筆依頼を受けた。(イ)被告は，上記執筆依頼を，自らが部長を務める原告の医療経営指導部で対応することとし，同月の同部の部会において，部下の従業員らに対し，上記執筆依頼について同部内で対応したい旨説明し，その場で，Ｄ，Ｅ，Ｆ及びＧがその執筆を担当することが決まった。(ウ)上記部会終了後，被告，Ｄ，Ｅ，Ｆ及びＧは，執筆について次のとおり打合せをした。
ａＩＴに関連する部分に関しては，Ｃに執筆を依頼し，校正やアーバンプロデュースとの調整は被告が担当する。
ｂ平成１６年末ないし平成１７年初頭にアーバンプロデュースに入稿することを目標に執筆する。
ｃ本件書籍の執筆は，原告の業務として行うものであり，業務時間内に執筆を行ってよく，また，執筆のために必要な文献も原告の負担で購入してよい。
ｄ原稿は，アーバンプロデュースが買い取り，執筆者ごとの分量等を踏まえ，社内規定に基づき売上げの配分を行う。
(エ)以上の本件書籍作成の経緯からすれば，本件著作物の作成が原告の発意に基づくことは明らかである。
イ原告の業務に従事する者であること
本件著作物の執筆担当者は，いずれも執筆当時原告の従業員であった者であるから，原告の業務に従事する者に該当する。
ウ職務上作成されたものであること
(ア)本件書籍の執筆作業に係る事実経過は次のとおりである。ａ被告，Ｄ，Ｅ，Ｆ，Ｇ及びＣは，上記ア(イ)の部会での決定に従い，平成１６年７月ころから各自の担当箇所について執筆を開始し，同年１２月末までにいったん原稿の執筆を終えた。そして，平成１７年２月１０日，被告がアーバンプロデュースと打合せを行う前に各自が原稿の修正等を行い，執筆したデータを被告に提出した。そして，上記打合せで指摘された点を踏まえ，その後も各自原稿の加筆，修正を行った。
ｂＥは，平成１７年３月２０日に，Ｄは，同年４月２０日に，原告を退職する際に，執筆した最終原稿のデータを被告に提出した。ｃＦ及びＧは，平成１８年３月ころ，執筆した最終原稿のデータを被告に提出した。
ｄ被告は，平成１８年８月３１日に原告を退職した。その際，被告が後任者に本件書籍の執筆について引継ぎを行わなかったため，その後，本件書籍の執筆作業は進展がないまま放置された。


ｅ各執筆担当従業員が本件書籍の執筆に投下した時間は，それぞれ１５０時間ないし２００時間程度である。
(イ)本件書籍の執筆作業については，次のとおり職務性を基礎付ける事実が認められる。
ａ原告の医療経営指導部は，本件書籍のような病院の経営管理に関する書籍の執筆をするのに最も適した部署であり，本件書籍の執筆は，同部の従業員に対し当然に期待された業務であった。
ｂ被告は，各執筆担当従業員に対し，本件書籍の執筆は原告の業務として行うものであるから原告の負担で参考図書の購入を行ってよいと指示し，各執筆担当従業員がこの指示に従って原告の負担で参考図書を購入していた。
ｃ被告は，アーバンプロデュースやＣと本件書籍について打合せをする際の交通費を原告に請求し，原告がこれを負担していた。ｄ各執筆担当従業員は，原告の就業時間内（午前９時から午後６時まで）に執筆作業を行っていた。
ｅ各執筆担当従業員は，原告の職場内で執筆業務を行い，また，執筆の打合せについて原告の会議室を使用していた。
ｆ各執筆担当従業員は，本件書籍の執筆の際，原告から貸与されたパソコン，ソフトウェア，参考文献等を使用していた。
(ウ)上記(ア)，(イ)及び前記ア記載の各事実からすれば，各執筆担当従業員が原告から与えられた仕事として本件書籍の執筆を行っていたことは明らかであるから，本件著作物は，職務上作成されたものに該当する。エ原告が自己の著作名義の下に公表するものであること本件書籍を原告名義で出版することは，前記ア(イ)の平成１６年１月の部会で既に決まっており，被告も，各執筆担当者の名前が本件書籍内のいずれかに記載されることで各自の名前の宣伝にもなると説明していた。
（被告の主張）
本件著作物は，次のアないしウのとおり，原告の職務著作ではない。
ア原告の発意に基づかないこと
(ア)被告は，平成１６年４月以降に，アーバンプロデュースから被告個人の著作名義で公表することを前提に被告個人として本件書籍の執筆依頼を受けたのであって，原告が執筆依頼を受けたのではない。そして，このことは，次の各事実によっても裏付けられる。
ａアーバンプロデュースと原告との間では，執筆に関する具体的な条件について何らやりとりがされておらず，合意も存在していない。ｂ本件書籍は，「管理項目完全チェックリスト集」のシリーズの一冊に位置付けられており，このシリーズはいずれも個人の著作名義で公表されたものであった。
ｃ被告書籍の原稿料は，アーバンプロデュースから被告に支払われ，被告がＣに対し個人的に執筆協力代金を支払っている。(イ)また，被告は，同僚であるＤ，Ｅ，Ｆ及びＧに執筆の協力を求めたが，これは執筆行為に個人的に関心のある者を募っただけであり，原告の業務上の指揮命令ではなかった。そして，被告が本件書籍の執筆に当たり原告従業員の協力を得たとしても，その執筆が原告の発意に基づくものになることはない。
イ職務上作成されたものではないこと
(ア)本件書籍の執筆に関して，平成１７年１月２８日の時点で，Ｆ及びＥ以外の者は何らの原稿も提出しておらず，平成１６年１２月末の時点でいったん原稿の執筆を終えていた旨の原告の主張は著しく事実に反する。
本件書籍は，被告が個人として受けた依頼であったため，進捗状況は緩慢であり，執筆依頼から発刊まで約３年を要した。
(イ)被告は，各執筆担当従業員に対し原告の業務として執筆を命じることはなく，執筆作業を業務時間内に行わないようにあらかじめ説明していた。
(ウ)各執筆担当従業員が原告を退職した後，後任者が選任されることはなく，被告自ら執筆を続けた。
(エ)原告が主張する参考図書の購入は，本件書籍の執筆を固有の目的としたものではない。また，原告が主張する交通費は，本件書籍の執筆とは関係がないものであるし，そもそも交通費の負担は，直ちに職務性を基礎付けるものではない。
(オ)本件書籍の執筆についての打合せが原告の会議室を使用して議事録記載の時間に行われたのは事実であるものの，そのことが直ちに職務性を基礎付けるものではなく，また，執筆活動自体は業務時間外に行われていたはずであり，被告も各執筆担当従業員に対し上記(イ)のとおり指示していた。
ウ原告が自己の著作名義の下に公表するものではないこと本件書籍は，前記ア(ア)のとおり，被告個人の著作名義で公表することを前提として依頼され，執筆されたものである。現に，被告書籍は，Ｃが執筆した部分を含め，全体として被告の著作名義で発行されている。(2)被告が本件著作物に依拠して被告書籍を作成したか（争点２）
（原告の主張）
本件著作物と被告書籍は，別紙比較表のとおり表現が同一であるか，極めて類似しており，被告は，本件著作物に依拠して被告書籍を作成したといえる。
（被告の主張）
原告の主張は争う。
(3)原告の損害（争点３）
（原告の主張）
被告書籍の発行部数は，少なく見積もっても２５０部は下らないと考えられ，被告書籍の販売価格は１冊当たり４万８８００円であるから，被告書籍の総売上額は１２２０万円である。そして，出版の原価は，販売価格の半額程度であるから，被告の利益額は６１０万円となり，著作権法１１４条２項により，原告の損害額は６１０万円と推定される。
また，本件と相当因果関係のある弁護士費用は，６１万円である。以上合計６７１万円が原告の損害である。
（被告の主張）
否認する。
第３争点に対する判断
１本件書籍の執筆に係る事実経過について
前提事実，証拠（甲６の１ないし６，甲７の１，２，甲８の４，甲１４，乙１，２，１２ないし１５，丙８，９，証人Ｇ（以下「証人Ｇ」という。），被告本人）及び弁論の全趣旨を総合すれば，次の事実が認められる。(1)被告は，平成１６年４月ころ，アーバンプロデュースから本件書籍の執筆について依頼を受けた。
被告は，上記依頼を受けた当時，原告の従業員であり，その部下であったＤ，Ｅ，Ｆ及びＧに本件書籍の執筆について協力を求め了解を得るとともに，原告の従業員ではなく，原告とは別の会社の代表取締役をしていたＣにも本件書籍の執筆について協力を求め，了解を得た。


(2)ア被告，Ｄ，Ｅ，Ｆ，Ｇ及びＣは，平成１６年７月３０日，本件書籍の執筆について打合せを行った。このとき，アーバンプロデュースへの入稿時期としては，同年１２月から平成１７年１月初旬が予定され，執筆者全員での最終チェックの実施は平成１６年１１月下旬から同年１２月初旬に行うことが予定された。また，この打合せで，各人が執筆を担当する箇所が決定され，次回の打合せまでに，大項目について追加するものがないか，各人が担当する箇所の中項目として何を挙げるかを検討することとされた。
イ被告，Ｄ，Ｅ，Ｆ，Ｇ及びＣは，平成１６年８月２６日，本件書籍の執筆について打合せを行った。このとき，被告は，アーバンプロデュースとの打合せの結果，各執筆者は原稿を同年１１月下旬から同年１２月２０日ころまでに仕上げ，各執筆者の原稿を持ち寄っての内容のチェックは同月下旬から平成１７年１月初めに行い，その修正は同月中旬に行うこととされ，アーバンプロデュースへの入稿は同月下旬から同年２月下旬に行うことが予定されている旨伝えた。この打合せで，本件書籍の基本的な内容，形式，分量等が話し合われた。そして，次回の打合せまでに，各人が一つの小項目についてチェックシートを作成することとされた。ウ被告，Ｅ，Ｆ，Ｇ及びＣは，平成１６年９月１６日，本件書籍の執筆について打合せを行った。この打合せでは，チェックシートの内容，体裁等が話し合われた。
エ被告，Ｄ，Ｅ，Ｆ及びＧは，平成１６年１０月１４日，本件書籍の執筆について打合せを行い，同書籍の内容等について話し合った。そして，次回の打合せまでに，各人は，中項目を再検討し，個々の章でポイントとなる項目を挙げること，一つのチェック表と前文と後文を付けたものを作成することとされた。
オ被告，Ｄ，Ｅ，Ｆ及びＧは，平成１６年１１月３０日，本件書籍の執筆について打合せを行った。このとき，本件書籍の形式について確認がされ，また用語の統一等が話し合われ，各人が同年１２月２９日の昼までにそれぞれが担当する章の文章とチェック表を完成させることとされた。カＤ，Ｅ，Ｆ及びＧは，平成１６年１２月２８日，本件書籍の執筆について打合せを行い，各中項目の確認等を行った。
キ上記打合せは，主として，原告の業務時間内に，原告の会議室を用いて行われた。また，執筆を担当した従業員の中には，就業時間中に原告から貸与されたパソコン及びソフトウェアを用いて執筆を行った者や，原告の費用で執筆に必要な書籍を購入した者がいた。
(3)ア平成１７年１月２８日の時点において，ＥとＦが，それぞれの担当する執筆箇所についての原稿を被告に提出していたにとどまり，そのほかの執筆担当者は，いまだ被告に原稿を提出していなかった。そこで，被告は，これらの者に対し，同月３１日までに原稿を提出するように催促した。イ被告は，平成１７年２月１０日，アーバンプロデュースに本件書籍の原稿を持参し，同書籍について打合せを行ったところ，アーバンプロデュースから内容が薄い，チェックリストが少なすぎる，分量が少ない等の指摘を受けた。このため，その後，各執筆担当者において原稿の更なる加筆，修正を行うこととなった。
ウ被告は，平成１８年１月にアーバンプロデュースを訪問した際の交通費（３２０円）の支払を原告から受けた。
(4)アＥは，平成１７年３月２０日に，Ｄは，同年４月２０日に，それぞれ原告を退職し，同人らは，退職後，本件書籍の執筆作業を行わなかった。イＧは，平成１８年５月ころ，本件書籍の分担箇所について執筆した原稿を被告に提出し，以後，本件書籍の執筆作業を行わなかった。ウＦは，平成１８年７月末に原告を退職し，それまでに本件書籍の分担箇所について執筆した原稿を被告に提出し，以後，本件書籍の執筆作業を行わなかった。
エ被告は，各執筆担当従業員から本件書籍の執筆担当部分の原稿の提出を受けた後，それぞれの原稿について，更に，加筆，修正を行った。オ被告は，平成１８年８月３１日に，原告の取締役を辞任し，原告を退職した。被告の退職の際に，原告内部において本件書籍の執筆作業の今後の取扱いについては何らの決定もされず，その後，本件書籍の執筆作業は一切行われなかった。また，後記(6)のとおり，平成１９年に被告書籍の出版を知るまで，原告において，本件書籍に関しアーバンプロデュースと連絡を取った者はいなかった。
(5)アアーバンプロデュースは，平成１９年２月ころ，本件書籍を，被告の著作名義の被告書籍として出版した。
イアーバンプロデュースは，平成１９年３月３０日，被告に対し，被告書籍の原稿料として総額１２０万円（源泉徴収額１４万円，手取金額１０６万円）を支払った。
ウ被告は，平成１９年４月３０日，Ｃに対し，被告書籍の執筆協力料として２０万円を支払った。
(6)原告は，平成１９年２月ころ，アーバンプロデュースからのダイレクトメールにより被告書籍が出版されたことを知り，同年９月１１日に，被告及びアーバンプロデュースに対し，警告書を送付し，被告書籍は原告の著作権を侵害するものであるなどと述べ，平成２０年１２月４日に，本件訴えを提起した。
２争点１（本件著作物が原告の職務著作（著作権法１５条１項）に該当するか）
について
(1)前提事実，証拠（甲１，１３，１４，証人Ｇ）及び弁論の全趣旨を総合すれば，本件著作物は，被告及び各執筆担当従業員が，原告の従業員として勤務していた当時，遅くとも平成１８年７月ころまでに本件書籍の各執筆担当箇所について執筆した原稿を合わせたものであることが認められる。原告は，本件著作物が原告の職務著作（著作権法１５条１項）に該当し，原告がその著作権を有すると主張するので，以下，検討する。(2)本件著作物が「原告の発意に基づき」原告の従業員が「職務上作成」した
ものといえるか否かについて


平成２２年１１月２９日判決言渡同日原本領収裁判所書記官平成２２年(ネ)第１００１５号輸入販売差止等請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成２１年（ワ）第１９８８８号）
口頭弁論終結日平成２２年１０月２７日
判決
控訴人(原告)ゴヤ   ールサントノレ
訴訟代理人弁護士佐藤   雅巳
古木睦美
被控訴   人(被   告)アディダスジャパン株式会社
訴訟代理人弁護士渡辺   広己
中川豊
野中武
戸田智彦
秋山朋子
阿部佳基
主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決中商標権に基づく請求を棄却した以外の部分を取り消す。２被控訴人は，別紙１被告標章目録記載１の標章を付したバッグ及び同目録記載２の標章を付した靴を輸入し，販売し，又は販売のために展示してはならない。３被控訴人は，別紙１被告標章目録記載１の標章を付したバッグ及び同目録記載２の標章を付した靴を廃棄せよ。
４被控訴人は，控訴人に対し，１５００万円及びこれに対する平成２１年６月１９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１別紙２原告標章目録記載の原告標章を付した鞄等を販売する控訴人（原告）は，別紙１被告標章目録記載１の被告標章１を付した被告バッグ及び同目録記載２の被告標章２を付した被告靴を輸入，販売等した被控訴人（被告）に対し，不正競争防止法３条（２条１項１号又は２号）に基づき，被告バッグ及び被告靴の輸入，販売等の差止め及び廃棄を求めるとともに，不法行為（不正競争防止法４条）に基づく損害賠償を求めた。
２原判決は，原告標章と被告各標章との類似性を否定し，原告の請求をいずれも棄却した。
原審では商標権侵害による差止め請求も係属し，原判決はその請求も棄却し，控，。訴人から控訴があったが当審係属中にその請求についての控訴は取り下げられた３前提となる事実は，原判決３頁３行目以下の「１争いのない事実等」記載のとおりである（そのうち（２（控訴人の商標権）を除く。）。）
第３当事者の主張
１原審における主張
原審における当事者の主張は，次のとおり改め，除くほかは，原判決４頁１４行目以下の「第３争点に関する当事者の主張」記載のとおりである。(1)原判決４頁１９行目，５頁１３行目及び６頁２０行目の各「褐色」をいずれも「黒色」と改める。
「（）」(2)   原判決１０頁２０行目以下の２争点２   商標権侵害の成否についての項を除く。
(3)原判決１２頁１３行目の「又は商標法３６条」を除く。「（）」(4)原判決１３頁１７行目以下の   ２被告の商標権侵害行為による損害額の項を除く。
２当審における主張
(1)控訴人
ア原告標章と被告各標章の類否
不正競争防止法違反の成否に関して商品等表示の類否を判断する場合は，取引の実情の下において，表示を全体的に観察し，需要者等の最も注意をひく部分に着目。，，，，して行うべきである   しかるに原判決は判断の方法を誤り   細部にこだわって原告標章と被告各標章が類似しないと判断したもので，誤りがある。(ア)ａ原告標章は，控訴人の商品であるバッグの全面を覆うものであり，被告各標章も，それぞれ被控訴人の商品である被告靴及び被告バッグの全面を覆うものである。そして，需要者等は，原告標章の付された商品及び被告各標章が付された商品のいずれについても，店舗で展示されている状態で見て，その時に受ける印象をもって各標章の特色を認識するのであり，近くに寄って，念入りにその模様（標章）の細部まで見るのではない。したがって，原告標章と被告各標章との類否判断に当たっては，該当する商品の全面に付された状態での双方の標章を離隔的に対比すべきであり，商品から標章の一部を切り抜き，切り抜いた状態での標章を対比して類否を判断すべきではない。
ｂこのように離隔的に観察した場合，原告標章は，①黒色の地の上に等間隔に配した白い複数の平行する直線と，当該直線と約６０度の角度で交わる等間隔に配した白い複数の平行する直線とから成り，②当該直線は，白い同大の長方形をわずかに間をおいて連続して配して成り，③平行する当該直線間の間隔は，当該白い同大の長方形の間隔であり，④当該長方形は，白い点状の図形から成る，という構成を有する。
原告標章を近くで念入りに見れば，原告標章は，黒色の地の上に｢∨」形のそれぞれ白，薄い緑がかった茶色及び濃い茶色の相接する図形を組み合わせたものとも見える。しかし，黒色の地を背景として需要者等の目をひくのは，白い長方形からなる白い直線である。そして，それら直線は，等間隔に平行に配され，約６０度の角度で互に交叉するものとして，需要者等の注意をひく。薄い緑がかった茶色の図形及び濃い茶色の図形は，黒色の地に吸収され，需要者等の注意をひかない。そして，直線が長方形から成り，当該長方形が点状の図形から成ることにより，（。），直線の輪郭を明瞭でなくしベタ塗りではないからカチッとした輪郭にならないかつ直線が一本の線としてカチッとつながっているのではないという印象を与え，また，やや滲んだ印象を与え，独特の美感を産み出している。(イ)ａこれに対し，被告標章１は，①褐色の地の上に，等間隔に配した白い複数の平行する直線（直線１）と，直線１と約６０度の角度で交わる等間隔に配した薄い緑がかった茶色の複数の平行する直線（直線２）とから成り，②直線１は，白い同大の木の葉状の図形をわずかに間を置いて連続して配して成り，直線２は，薄い緑がかった茶色の同大の木の葉状の図形をやや間を置いて連続して配して成り，③直線１相互間の間隔及び直線２相互間の間隔は，当該同大の木の葉状の図形の間隔であり，④直線１を構成する木の葉状の図形は，白い点状の図形から成り，直線２を構成する木の葉状の図形は，薄い緑がかった茶色の点状の図形から成る，という構成を有する。


被告標章１を近くで念入りに見れば，褐色の地の上に，それぞれ下端で接する白い木の葉状の図形，薄い緑がかった茶色の木の葉状の図形及び濃い茶色の木の葉状の図形を連続して配したものとも見える。しかし，褐色の地を背景として需要者等の目をひくのは，白い木の葉状の図形が連続した直線１及び薄い緑がかった茶色の木の葉状の図形が連続した直線２である。濃い茶色の木の葉状の図形は，地に吸収され，需要者等の注意をひかない。
，，直線１及び直線２は木の葉状の図形をわずかに間を置いて連続して配してなりまた，木の葉状の図形は点の図形により構成されているため，直線１及び直線２は輪郭のカッキリした直線を構成しておらず，かつ一本の線としてカチッとつながっているのではないという印象を与え，また，やや滲んだ感じの印象を与える。ｂ上記ａと同様に，被告標章２についても，被告標章２では黒色の地の上に直線が配されているのに対し，被告標章１は褐色の地の上に直線が配されているという相違があるのみで，その他は被告標章１で主張したのと同じ構成である。
(ウ)対比
原告標章と被告各標章とを対比すると，①いずれも，美感の中心をなす基本的な構成である，等間隔で平行に配した直線と，かかる直線と約６０度の角度で交わる等間隔で平行に配した直線とから成る，という点において共通し，②約６０度の角度で交叉する２組の等間隔の平行な直線の色彩が，原告標章においては両直線とも白であるのに対し，被告各標章においては，交叉する２組の等間隔に配した平行線の双方が白でなく一方が薄い緑がかった茶色であるという点において相違があるが，薄い緑がかった茶色の等間隔に配した平行線（直線２）も褐色又は黒色の地を背景として需要者等の注意を良くひきつけるものであって，原告標章と被告各標章とは美感印象において類似し，③また，原告標章及び被告各標章のいずれも，それぞれを構成する約６０度の角度で交叉する等間隔の２組の平行線は，上述のとおり輪郭がややはっきりせず，かつ，一本の線としてカチッとつながっていない印象を与え，また，やや滲んだ印象を与えるものである。このように，原告標章と被告各標章とは，美感を共通にし，印象を同じくしており，類似する。イ原告標章の周知性及び被告各標章との誤認混同のおそれ(ア)ａ控訴人は，１８５３年にパリのサントノレに誕生した，高級トランク，鞄，袋物のメーカーである。
控訴人は，１８９２年，トランク・鞄の外張りのコーティングキャンバスに，耐久性，防水性に優れた麻，木綿又は大麻で織り，天然アラビアゴムを手塗りしてコーティングを施したキャンバスを用い，それに新たに考案した絡み合った杉綾のモチーフを付した新製品の製造販売を始めた。
絡み合った杉綾のモチーフ（何工程もの手間をかけて，１色ずつ色を加えて杉綾模様を描き出す）を付したキャンバスを用いたトランク・鞄は，時代を超えた，。控訴人を象徴する定番商品となり，現在に至るまで継続して製造販売されている。このように，原告標章は，控訴人が独自に開発した連続模様図柄であり，その独創性・独自性は比肩し得るものがない。
ｂ控訴人は，世界の厳選した店舗のみで商品を販売し，我が国においても，中心地である東京圏及び京阪圏の代表的なデパート等に店舗を置いて販売している。ｃ原告標章を付した商品は，平成１６年以降，ファッションに関心を持つ主として２０代から５０代の人に対して，多数の雑誌により紹介されてきた。ｄ「ＹＡＨＯＯ！ＪＡＰＡＮ」のインターネット検索サイトにおいて，控訴人を示す「ＧＯＹＡＲＤ」の単語を入力して検索すると約８１１万件の検索結果が表示され「ＧＯＹＡＲＤ杉綾模様」と入力して検索すると約１１８０件の検索結，果が表示される。また，原告標章を付した商品は，インターネットサイトにおいても，紹介・販売されている。
ｅ上記ａ，ｂのとおり，原告標章の独創性・独自性と，中心地の代表的なデパート等に店舗があることは，需要者に強く訴えるものである。そして，上記ａないしｅで主張したことからすると，原告標章は，平成２０年初めには，需要者であるファッションに関心を有する２０代から５０代の人に周知であった。
(イ)被控訴人は，被告標章１を付したバッグ及び被告標章２を付した靴を販売する際に，敢えて原告標章を付した控訴人の商品を想起させるような告知をしており，上記バッグ及び靴が控訴人の商品である，あるいは控訴人との提携の下に製造された商品であるなどといった誤認混同を生じさせる。
(2)被控訴人
ア原告標章と被告各標章の類否の主張に対し
(ア)原告標章や被告各標章のような連続模様からなる商品等表示においては，連続模様を構成する個々の構成単位の相違が全体としての相違になることは当然である。また，商品等表示の外観の類否判断において，商品が店舗で展示されている状態も一つの考慮要素になり得るとしても，需要者は，商品を手に取るなどして選択するのが通常であり，連続模様を構成する個々の構成単位がどのようなものかを認識できる程度の距離で商品を観察するはずである。したがって，類否判断において個々の構成単位の対比は欠かせない。
(イ)控訴人は，原告標章について，原審では「３色の杉綾から構成されるＹ，のイニシャルをモチーフ（一模様の単位）とした杉綾地模様」と主張していたにもかかわらず，控訴審では「等間隔に配した白い複数の平行する直線（破線）とこ，」「」（）れと約６０度の角度で交差する等間隔に配した白い複数の平行する直線破線から構成される地模様である旨の主張をしている。これは「襷文様「襷格子   ，，」，」「斜め格子」などと呼ばれる紋様にほかならず，原審での主張とはほど遠く，通常人の感覚からかけ離れた不自然な主張である。
(ウ)仮に，被告各標章が付された被告バッグや被告靴を，店舗に展示された状態で，ある程度離れたところから観察したとしても，それぞれの標章の色彩や連続模様のパターンの差異が際立っており，原告標章と被告各標章とが類似しているとは考えられない。
控訴人は，被告標章１の構成のうち「濃い茶色の木の葉状の図形は，地に吸収，され，需要者等の注意をひかない」と述べる一方「需要者等の目をひくのは，白，い木の葉状の図形が連続した直線１であり，薄い緑がかった茶色の木の葉状の図形が連続した直線２である」と述べ，あたかも被告標章１が「白い木の葉状の図形，」「」が連続した直線１及び   薄い緑がかった茶色の木の葉状の図形が連続した直線２のみから成るかのように主張する。


，，，「」しかしそもそも   被告標章１を見た需要者等が濃い茶色の木の葉状の図形を無視し「白い木の葉状の図形」の連続と「薄い緑がかった茶色の木の葉状の図，形」の連続から，直線１と直線２を認識することはあり得ない。また，仮に百歩譲って「白い木の葉状の図形」の連続については直線状に見えるとしても「薄い緑，がかった茶色の木の葉状の図形」の連続は全く直線状になっておらず「薄い緑が，かった茶色の木の葉状の図形が連続した直線２」は存在しない。そして，原告標章と被告標章１とを対比すれば，その連続模様を構成する個々の構成要素（モチーフ）は非類似であり，その配置方法も非類似であるため，当然，全体の連続模様も非類似となる。
被告標章２についても，同様の理由から，原告標章とは非類似である。なお，被告バッグには中央部に大きな茶色のサイド・ポケットが付されており，そこにはアディダス社のロゴとして著名なトレフォイルマーク（三つ葉マーク）が大きく描かれているし，当該サイド・ポケットの左右には，これもアディダス社のシンボルとして著名なスリーストライプ（三本線標章）が付されている。そうすると，消費者が商品を購入するに当たり，バッグを手に持つなどすれば，商品上の被告各標章について「３色で表示されるアディダス社のトレフォイルマーク（三つ，葉）をモチーフ（一模様の単位）にして，それを均一的に配列した地模様」との認識や印象を持つと考えるのが自然であり，その結果，これをアディダス社の商品と判断するはずである。
イ原告標章の周知性及び被告各標章との誤認混同のおそれの主張に対し否認又は争う。
第４当裁判所の判断
不正競争防止法違反の成否に関する判断は，次のとおり加えるほかは，原判決１４頁７行目以下の「争点１（不正競争防止法違反の成否）について」記載のとおりであって，原告標章と被告各標章は類似せず，被控訴人の行為が同法２条１項１号ないし２号に該当する行為であるとは認められない。
，，控訴人は商品に付された状態の原告標章と被告各標章とを離隔的に観察すると原告標章は，黒色の地の上に等間隔に配した白い複数の平行する直線と，当該直線と約６０度の角度で交わる等間隔に配した白い複数の平行する直線とから成るなどといった構成であるのに対し，被告各標章は，褐色又は黒色の地の上に，等間隔に配した白い複数の平行する直線（直線１）と，直線１と約６０度の角度で交わる等間隔に配した薄い緑がかった茶色の複数の平行する直線（直線２）とから成るなど，，，，といった構成であるから   基本的な構成すなわち等間隔で平行に配した直線とかかる直線と約６０度の角度で交わる等間隔で平行に配した直線とから成るという点において共通し，また，各直線の輪郭がはっきりせず，にじんだ印象を与えるなどの共通点があるので，原告標章と被告各標章とは類似する旨主張する。しかし，原判決１４頁９行目以下の（１）アでの認定のとおり，原告標章は，同じ大きさの３つの杉綾（ヘリンボーン）を組み合わせて「Ｙ」字型としたモチーフ（一模様の単位）を連続して配して成り，各杉綾は白色，薄茶色，濃い茶色の色彩のものである。そして，これを付した商品（甲２３の１～７，１１，１２及び１６～１８）を離隔的に観察した場合，確かに，色彩の組合せからして白色の杉綾部分が目立つが，あくまで，白色の杉綾が連続的に多数配されているとの印象を受けるにとどまり，白い複数の平行な直線同士が６０度の角度で交わる模様であるとの印象は受けない。
また，被告各標章は，原判決１４頁２６行目以下の（１）イ及び１６頁２０行目以下の（２）イでの認定のとおり，同じ大きさの３つの葉を配して扇形状としたモチーフを連続して配して成り，それぞれの葉は，白色，黄緑色，茶色の色彩のもの。，（，   ，）であるそしてこれを付した商品   甲２１の１及び２２３の８～１８乙３０を離隔的に観察した場合，白色と黄緑色の葉が目立ち，このうち複数の白色の葉は直線的に連続して配されているとの印象を受けるものの，複数の黄緑色の葉については，個々の葉の上端と下端とを結んだ線を仮定した場合，それらの線が少しずつずれており，これらが直線上に配されているとの印象は受けない。さらに，仮に原告標章の白色の杉綾部分が複数連なって直線を構成しているとの印象を受けるとしても，原告標章では，直線を構成するのが長方形であって，同じ幅の線が続く印象を受けるのに対し，被告各標章では，白色の直線を構成するのが葉であって，幅の変化（凹凸）が大きいので，控訴人が主張する「直線」から受ける印象も，原告標章と被告各標章とで異なっている。
したがって，当審において控訴人が主張する観点から検討しても，原告標章と被告各標章とが類似しているとはいえず，控訴人の上記主張は採用することができない。
第５結論
以上によれば，その余の点について判断するまでもなく，控訴人の不正競争防止法に基づく請求はいずれも理由がない。よって，これを棄却した原判決は相当であ，，。って本件控訴は理由がないのでこれを棄却することとし   主文のとおり判決する
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官
塩月秀平
裁判官
清水節
裁判官
古谷健二郎
（平成２２年（ネ）第１００１５号判決別紙１）
被告標章目録
１２
（平成２２年（ネ）第１００１５号判決別紙２）
原告標章目録


平成３０年１０月２９日判決言渡
平成２９年（行ケ）第１０１９１号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成３０年９月２６日
判決
原告         国立大   学法人   山形大   学同訴訟   代理人   弁理士         横    島    重    信
横    島    善    子
被告         特許庁   長官
同指定   代理人          長    井    啓    子
中      島    庸    子
山      中    隆    幸
原             賢    一
板    谷    玲      子
主文
１特許庁が不服２０１６－２１０３号事件について平成２９年９月２０日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
主文同旨
第２事案の概要
本件は，特許出願拒絶査定に対する不服審判請求を不成立とした審決の取消訴訟である。争点は，明確性要件，サポート要件及び実施可能要件の有無である。
１特許庁における手続の経緯
原告は，名称を「溶液から細胞を分離する細胞分離方法，および，細胞分取用水和性組成物」とする発明につき，平成２２年１１月１７日，特許出願（以下「本願」という。請求項の数６）をし（特願２０１０－２５６４６７号。甲１３），平成２７年１１月５日付けで拒絶査定を受けたので，平成２８年２月１０日，拒絶査定不服審判請求（不服２０１６－２１０３号）をするとともに，手続補正をした（乙２）。原告は，平成２９年２月７日付けの拒絶理由通知を受け（乙３），平成２９年４月１７日，手続補正をした（以下「本件補正」という。請求項の数７。甲７）。特許庁は，平成２９年９月２０日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同年１０月１０日，原告に送達された。
２本願発明
(1)本願の出願当時の特許請求の範囲の請求項１～６に係る発明（以下，請求項の番号を用いて「本願発明１」～「本願発明６」といい，これらを総称して「本願発明」という。）は，次のとおりのものである（甲１３）。
【請求項１】（本願発明１）
中間水の量が３０ｗｔ％以下の水和性組成物を溶液に接触させて，当該水和性組成物の表面に溶液中の細胞を吸着して溶液から分離することを特徴とする細胞分離方法。
【請求項２】（本願発明２）
前記水和性組成物の中間水の量が１ｗｔ％以上であることを特徴とする請求項１に記載の細胞分離方法。
【請求項３】（本願発明３）
前記水和性組成物が，６０ｍｏｌ％以上のポリ（２－メトキシエチルアクリレート）を含む重合物であることを特徴とする請求項１又は２に記載の細胞分離方法。
【請求項４】（本願発明４）
中間水の量が３０ｗｔ％以下であることを特徴とするがん細胞分取用水和性組成物。
【請求項５】（本願発明５）
中間水の量が３０ｗｔ％以下であることを特徴とする幹細胞分取用水和性組成物。
【請求項６】（本願発明６）
血液を流通させるための管であって，少なくとも血液に接触する面の一部が中間水の量が１～３０ｗｔ％である水和性組成物からなることを特徴とする管。(2)本件補正後の本願の特許請求の範囲の請求項１～７に係る発明（以下，請求項の番号を用いて「本願補正発明１」～「本願補正発明７」といい，これらを総称して「本願補正発明」という。また，本願の明細書及び図面を「本願明細書」という。）は，次のとおりのものである（甲７）。
【請求項１】（本願補正発明１）
中間水の量が１ｗｔ％以上，且つ３０ｗｔ％以下の水和性組成物を溶液に接触させ（中間水の量が３０ｗｔ％以下の水和性組成物を塗布した細胞分離用フィルターで溶液を濾過して細胞を分離する形態を除く）て，当該水和性組成物の表面に溶液中に存在する腫瘍細胞，幹細胞，血管内皮細胞，神経細胞，樹状細胞，平滑筋細胞，繊維芽細胞，心筋細胞，骨格筋細胞，肝実質細胞，肝非実質細胞，および膵ラ島細胞の少なくても一種を吸着して溶液から分離することを特徴とする細胞分離方法。
【請求項２】（本願補正発明２）
前記水和性組成物の中間水の量が３ｗｔ％以上であることを特徴とする請求項１に記載の細胞分離方法。
【請求項３】（本願補正発明３）
前記水和性組成物が，６０ｍｏｌ％以上の２－メトキシエチルアクリレートを含む（共）重合物を含むことを特徴とする請求項１又は２に記載の細胞分離方法。
【請求項４】（本願補正発明４）
少なくても表面の一部に中間水の量が１ｗｔ％以上，且つ３０ｗｔ％以下の水和性組成物を有する基材を有し，当該水和性組成物の表面に溶液中の細胞を吸着して
分離する細胞分離システムであって，
前記細胞が，腫瘍細胞，幹細胞，血管内皮細胞，神経細胞，樹状細胞，平滑筋細胞，繊維芽細胞，心筋細胞，骨格筋細胞，肝実質細胞，肝非実質細胞，および膵ラ島細胞の少なくても一種であることを特徴とする細胞分離システム。
【請求項５】（本願補正発明５）
前記水和性組成物が，基材の表面を被覆していることを特徴とする，請求項４に記載の細胞分離システム。
【請求項６】（本願補正発明６）
前記水和性組成物の中間水の量が３ｗｔ％以上であることを特徴とする請求項４又は５に記載の細胞分離システム。
【請求項７】（本願補正発明７）
前記水和性組成物が，６０ｍｏｌ％以上の２－メトキシエチルアクリレートを含む（共）重合物を含むことを特徴とする請求項４～６のいずれかに記載の細胞分離システム。
３審決の理由の要点
(1)中間水の量の測定方法について
ア本願明細書の記載に基づく判断
(ｱ)本願明細書には，中間水の量に関して，次の内容が記載されていると認められる。


ａコールドクリスタリゼーションに伴う発熱量は，中間水の量に比例するものと推察される。（【００１４】，【図１】。以下「認定ａ」という。）ｂ中間水の量は，コールドクリスタリゼーションに伴う発熱ピークの挙動（コールドクリスタリゼーションに伴う発熱量は含水量の増加に伴って増加するが，ある含水量以上では変化しなくなること）と，全含水量とから求めることができる。（【００１９】，【図２】，【００１４】における【図２】の説明。以下「認定ｂ」という。）
ｃ中間水の量は，各含水量におけるコールドクリスタリゼーションに伴う発熱量と０℃付近の吸熱量の関係から中間水の最大量を求めてＷ０（試料乾燥重量）で除することにより求められる。（【００３７】，【００３８】。以下「認定ｃ」という。）
(ｲ)認定ａによると，中間水の量は，コールドクリスタリゼーションに伴う発熱量に比例すると推察されることは理解できるが，どのような比例定数を用いれば算出できるのかが不明である。
認定ｂについては，水性組成物の含水量の変化に応じたコールドクリスタリゼーションに伴う発熱ピークの挙動をどのように扱って，全含水量とともにどのように中間水の量の算出に用いるのかが不明である。
認定ｃについては，コールドクリスタリゼーションに伴う発熱量と０℃付近の吸熱量とをどのように用いて中間水の量を算出するのかが不明である。また，認定ａとｃは，コールドクリスタリゼーションに伴う発熱量を用いて中間水の量を算出するという点では共通するが，認定ｃにおいては，算出に０℃付近の吸熱量をも用いるという点で認定ａとは異なり，両者を合わせても一つの算出方法を導き出すことができるとは認められない。認定ｂは，コールドクリスタリゼーションに伴う発熱量ではなく発熱ピークの挙動を用い，全含水量も利用するものであるから，認定ａ及びｃとは異なる算出方法であると考えられる。そして，観点が異なるとともに相互の関係で不明確な点がある認定ａ～ｃから一義的な中間水の量が算出できるのかどうかも判然としない。
(ｳ)したがって，発明の詳細な説明及び図面の記載からは，当業者といえども中間水の量をどのように算出したらよいのか，明確に理解することはできないものと認められる。
イ出願時の技術常識をも考慮しての判断
中間水については，本願発明者による学術論文（高分子論文集，Vol.60,No.8,pp.415-427(Aug.2003），甲１）など少数の刊行物が見いだされたのみであるため，中間水の概念やその量の算出方法が出願時の技術常識である，すなわち，出願時に，相当多数の刊行物が存在している，業界に知れ渡っている，例示するまでもない程よく知られている，慣用である，とまでは認めることができない。したがって，発明の詳細な説明及び図面の記載並びに出願時の技術常識を考慮しても，中間水量の算出方法を当業者が理解できると認めることができない。(2)本願補正発明１について
請求項１に記載された「細胞分離方法」で用いる「水和性組成物」は，有機高分子や無機物など様々な組成物を対象とするところ（【００２４】），上記(1)のとおり，「中間水の量が１ｗｔ％以上，且つ３０ｗｔ％以下の水和性組成物」を明確に特定できず，表２記載のもの（ＰＭＥＡ，及びＭＥＡの割合が６０ｍｏｌ％以上のＭＥＡ－ＨＥＭＡ共重合体）以外にどのような組成物がこの要件に該当するのかがわからないから，請求項１に記載された発明は方法として明確でない（特許法３６条６項２号違反）。
また，請求項１に係る発明は，細胞を選択的に分離できる方法を提供するという課題を特定の範囲の中間水量の水和性組成物を用いることにより解決するものであるところ（【０００１】，【０００８】），上記(1)のとおり，本願出願時の技術常識に照らしても発明の詳細な説明及び図面の記載から中間水量の算出方法を理解することができないから，表２に中間水量が記載された具体的な組成物以外のものについては課題が解決できると認識することはできない（特許法３６条６項１号違反）。さらに，発明の詳細な説明は，請求項１に記載された「細胞分離方法」で用いる「中間水の量が１ｗｔ％以上，且つ３０ｗｔ％以下の水和性組成物」という要件を満足するか否かを判断するための記載が不足しており，本願出願時の技術常識に照らしても中間水量の算出方法を導き出すことができないから，請求項１に記載された発明を当業者が実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載したものとは認められない（特許法３６条４項１号違反）。
(3)本願補正発明４について
上記(1)のとおりであるから，請求項４に記載された「細胞分離システム」を構成する「中間水の量が１ｗｔ％以上，且つ３０ｗｔ％以下の水和性組成物を有する基材」を明確に特定できず，請求項４に記載された発明は物として明確でない（特許法３６条６項２号違反）。
また，請求項４に係る発明は，細胞を選択的に分離できるシステムを提供するという課題を特定の範囲の中間水量の水和性組成物を用いることにより解決するものであるところ（【０００１】，【０００８】），上記(1)のとおり，本願出願時の技術常識に照らしても発明の詳細な説明及び図面の記載から中間水量の算出方法を理解することができないから，表２に中間水量が記載された具体的な組成物以外のものについては課題が解決できると認識することはできない（特許法３６条６項１号違反）。さらに，発明の詳細な説明は，請求項４に記載された「細胞分離システム」を構成する「中間水の量が１ｗｔ％以上，且つ３０ｗｔ％以下の水和性組成物を有する基材」という要件を満足するか否かを判断するための記載が不足しており，本願出願時の技術常識に照らしても中間水量の算出方法を導き出すことができないから，請求項４に記載された発明を当業者が実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載したものとは認められない（特許法３６条４項１号違反）。
第３原告主張の審決取消事由
１明確性要件違反


(1)ア本願の出願以前から，ＰＭＥＡ等の一群の水和性組成物に含水された水分子の一部が，氷点下への冷却の際には氷の結晶を形成せずに準安定な状態で凝固する一方で，その後の昇温過程において氷の結晶を形成（コールドクリスタリゼーション）すること，及び，当該氷の結晶形成（規則化）に伴って「潜熱の移動」（発熱）がＤＳＣ等の熱分析装置で検知されることは甲５等により知られていた。そして，そのような挙動を示す水和性組成物内の水分子が「中間水」として定義されていた。
本願の発明の詳細な説明の記載から，本願補正発明における中間水とは，「規則化（コールドクリスタリゼーション）を生じる水」を意味するものであることが明確に理解される。
イ(ｱ)水が凝固して氷に相変態する際の「潜熱」は，同温度の水と氷が有する内部エネルギー（エンタルピー）の差に相当するエネルギー量であり，水が凝固（融解）する際の単位潜熱量は３３４Ｊ／ｇ（６．０１ｋJ/mol）程度であることは一般に知られている（甲１１，１２参照）。
そして，ＤＳＣ（吸発熱量）測定により物質の相変態に伴って移動する転移エンタルピーを定量できることは本願出願時の技術常識であり，当該ＤＳＣ測定等により定量される転移エンタルピー量が，当該相転移（相変態）を生じた相の量（質量）に比例することは，潜熱の発生原因から極めて自明に導かれる技術常識である。このため，ＤＳＣ測定により定量された転移エンタルピー量（Ｊ）を当該相変態の単位潜熱量（Ｊ／ｇ）で除することで，相変態を生じた相の量（ｇ）が求められることは，技術常識（以下「技術常識Ａ」という。）である。その際の比例定数として，水の単位凝固潜熱量（３３４Ｊ／ｇ）を用いるべきことは，当業者が容易に類推することである。
(ｲ)水和性組成物に含有される「中間水」の量についても，通常の水の凝固と同様に，中間水の規則化（コールドクリスタリゼーション）に伴う発熱量（Ｊ）に基づいて算出される。
甲５に，「Ｗｆｂ＝ΔＨｃｃ／Ｃｐ」（Ｗｆｂ：中間水量、Ｃｐ：融解潜熱、ΔＨｃｃ：ＣＣした水におけるエンタルピー変化）（３９頁左欄）と明記されるとおり，中間水を含有した水和性組成物において測定されるコールドクリスタリゼーションに伴う発熱量（Ｊ）を水の単位凝固潜熱量（３３４Ｊ／ｇ）で除することで、水和性組成物に含有される中間水の量（ｇ）が算出されることは，本願出願時において知られていた事項である。
ウ本願の発明の詳細な説明には，ＤＳＣ測定の結果から中間水量を求める方法について，「上記－４０℃近辺の発熱・・・は過冷却により準安定な状態で凝固していた水が，・・・規則化（コールドクリスタリゼーション）を生じたことに起因するものと推察されている。また，コールドクリスタリゼーションに伴う発熱量は，規則化を生じている水の量に比例するものと推察され，この発熱量を測定することで水和性組成物の表面の状態が評価できるものと考えられる。」（【００１４】）と記載されている。
上記「規則化を生じている水」が中間水であるから，当業者であれば，－４０℃近辺の発熱が中間水の規則化に起因することを知ることによって，技術常識Ａに従って，当該発熱量（Ｊ）を当該規則化に係る単位潜熱量（Ｊ／ｇ）で除することで中間水量（ｇ）が算出されることを当然に理解し，これを実施することが可能である。
したがって，当業者は，本願の発明の詳細な説明等の記載に基づいて中間水量の算出方法を理解可能であるから，請求項１及び４の「中間水の量が１ｗｔ％以上，且つ３０ｗｔ％以下の水和性組成物」との発明特定事項は明確であり、特許法３６条６項２号違反の拒絶理由は存在しない。
(2)ア仮に当業者が本願の発明の詳細な説明等の記載のみからは中間水の量の測定方法を理解できないとしても，甲１～３，５を参照することで理解可能である。
イ甲１～３は，いずれも大学に所属する研究者である本願の発明者らが執筆したものであり，「コールドクリスタリゼーションに伴う発熱量（Ｊ）を水の融解潜熱Ｃｐ（Ｊ／ｇ）で除することで中間水の量（ｇ）を得る」との中間水の量の算出方法が共通に記載されている。
甲２の公開年である２０００年には，甲２等に記載された中間水量の算出方法により，同分野の第三者がＤＳＣ測定の結果から中間水量を算出して甲２等の記載内容を検証可能であった（甲３０，３１等）。
また，甲３は，本願の発明者以外の研究者が中間水の考え方の妥当性を表明するものであって，少なくとも甲３の発行時である２０１０年６月までには中間水の考え方が広く認められていた。


本願補正発明の実施を希望する当業者であれば、その実施の準備等に先立って発明者らが行っている研究内容を調査・確認することが当然であって，発明者らが執筆した学術論文を参照することは通常行うことであるから，発明の詳細な説明に引用等がされていなくとも，当業者は，甲１～３等の本願の発明者らによる学術論文から中間水の測定方法を理解して，これを実施することが可能である。ウまた，発明の詳細な説明（【０００７】）で【先行技術文献】の【非特許文献１】として引用された甲５は，本願の発明者による甲１や甲２等に記載された研究成果に対して平成２１年度の日本バイオマテリアル学会の科学奨励賞が授与された際に，同賞の受賞の理由となった一連の研究成果について総括したものであり，甲１及び２と同様に中間水の算出方法等を記載している。仮に，当業者が甲１等を参照しないとしても，当業者は，発明の詳細な説明で引用された甲５によって中間水の算出方法等を理解できる。バイオマテリアル等に関して高い見識を有する多数の研究者が甲１，２に記載された中間水に関する研究成果について合理的に理解し，これに注目して評価したのであるから，甲１，２及び５に記載されている中間水の定義や算出方法は，少なくとも甲５の発行時までに，日本バイオマテリアル学会に属する研究者の多くに知られていたのであって，少なくとも本願出願時までに当業者に広く知られていた。(3)ア(ｱ)認定ｂは，本願明細書【００１９】，【図２】及び【００１４】における【図２】の説明に基づくものである。しかし，【００１９】は，「当該不凍水，中間水，自由水の各含有量は，図２に示したような含有量の変化に伴うコールドクリスタリゼーションに伴う発熱ピークの挙動と，全含水量から求めることができる。」と記載し，不凍水，中間水，自由水の各含有量が，ＤＳＣ測定の結果と全含水量とから求められる旨を記載するのであって，具体的な中間水の算出方法を記載するものでない。また，【図２】には，含水量を変化したＰＭＥＡにおけるＤＳＣ測定の結果を示すグラフを記載し，【００１４】には，【図２】の説明として，含水量の違いによってＤＳＣ測定の結果が変化する旨を記載するのであって，ともに具体的な中間水の算出方法を記載するものでない。
このため，認定ｂは，【００１９】，【図２】及び【００１４】における【図２】の説明のいずれからも導くことができない。
(ｲ)認定ｃは，本願明細書【００３８】に基づくものである。しかし，【００３８】は，各種水和性組成物が水溶液と接した際の不凍水量，中間水量（飽和不凍水量と飽和中間水量）を評価するための手法について記載しており，中間水に関しては，「各SampleA～C   毎（SampleBについては，各組成毎）に，各含水量におけるコールドクリスタリゼーションに伴う発熱量・・・から，SampleA～Cにおける・・・中間水の最大量を求めてW０で除することにより，それぞれの   Sampleにおける・・・中間水量とした。」と理解されるべきものであるから，認定ｃは，【００３８】から導くことはできない。
イ認定ｂ及びｃの方法は，中間水の量の算出に使用できない。したがって，当業者は，認定ｂ及びｃの方法が中間水の量の算出方法であるとは理解しないから，認定ｂ及びｃの記載が，認定ａから中間水の量の算出方法を理解することを妨げることはない。
また，中間水の量を算出できない認定ｂ及びｃの方法が，認定ａとの間で一義的な中間水の量を算出しないことは明らかである。
(4)ア被告は，本願の発明の詳細な説明【０００７】において，非特許文献１を特定することができない旨主張するが，雑誌名，巻，号，出版年が記載されているから，頁の記載がなくとも，当該雑誌の１頁に到達すれば，甲５に係る文献を容易に見いだすことが可能であり，本願の発明の詳細な説明の記載により，当業者は，容易に甲５を特定できる。
イ被告は，発明の詳細な説明に記載されたＰＭＥＡのコールドクリスタリゼーションに伴う発熱量（【表１】）の最大値である１４．１Ｊ／ｇを中間水量４．５ｗｔ％（【表２】）で除すると，３１３Ｊ／ｇとなり，通常の水の凍結の場合の単位凝固潜熱３３４Ｊ／ｇとは約７％も異なる旨主張するが，このような結果は，【表１】と【表２】が異なるサンプルに係ること等に起因するものである。【表１】は，本出願の約１０年前に公表された甲２のＴａｂｌｅ１からＰＭＥＡについての測定結果を引き写したものであり，【表２】は，本願の【００３４】に記載された方法で合成されたもののＰＭＥＡである。水和性組成物に含有可能な中間水量は，その構造等に応じて変化するものであるところ，１０年を隔てて合成されたＰＭＥＡ間において観測される中間水量が７％程度の違いを示すことは，避け難い。ウ被告は，仮に中間水の量の算出方法が発明の詳細な説明の記載（及び技術常識）から理解できたとしても，本願発明の「中間水の量が１ｗｔ％以上，且つ３０ｗｔ％以下」がどの時点の中間水の量を意味するのかについて，発明の詳細な説明には相異なる二通りの記載があり，そのどちらに従えばよいのかわからないから，本願発明の技術的範囲が定まらないことになると主張するが，これは，新たな拒絶理由についての主張であって，本訴において主張することはできない。また，本願発明においては，中間水の量が最大になった時点を飽和含水と擬制している。
２サポート要件違反
前記１のとおり，当業者は，本願の発明の詳細な説明等の記載に基づいて中間水量の算出方法を理解可能であるから，「本願出願時の技術常識に照らしても発明の詳細な説明及び図面の記載から中間水量の算出方法を理解することができないから，表２に中間水量が記載された具体的な組成物以外のものについては課題が解決できると認識することはできない」との判断は前提を欠き，誤りであって，特許法３６条６項１号違反の拒絶理由は存在しない。
３実施可能要件違反


(1)「中間水量の算出方法」は本願発明が基礎とする従来技術に属するものであり（甲５），当該方法についての発明の詳細な説明における記載の有無は，本願についての実施可能要件違反を構成する理由になるものではないから，本願の発明の詳細な説明等の記載を検討するまでもなく実施可能要件は具備されている。(2)前記１のとおり，当業者が本願の発明の詳細な説明等の記載に基づいて中間水量の算出方法を理解可能であるから，「本願出願時の技術常識に照らしても中間水量の算出方法を導き出すことができないから、請求項１に記載された発明を当業者が実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載したものとは認められない」との判断は前提を欠き，誤りであり，特許法３６条４項１号違反の拒絶理由は存在しない。
第４被告の主張
１明確性要件違反について
(1)ア「中間水」という概念は，本願発明者らの研究グループが提唱しているもので，少なくとも本願出願時点では周知ではない。
イ(ｱ)ａ本願の発明の詳細な説明には，「中間水の量」の求め方について当業者が理解できる程度に記載がされていない。
ｂ本願の発明の詳細な説明のうち，認定ａの基礎となる部分は，「当該コールドクリスタリゼーションに伴う発熱量は，規則化を生じている水の量に比例するものと推察され」（【００１４】）と記載されているにとどまり，単なる「推察」にすぎず，中間水の量の求め方を説明又は定義する記載であるとまでは読み取れない。
認定ｂから理解される中間水の量の算出方法（「図２に示したような含有量の変化に伴うコールドクリスタリゼーションに伴う発熱ピークの挙動」と「全含水量」とから求めるという方法）は，認定ａから理解される方法（「コールドクリスタリゼーションに伴う発熱量」に比例するという推察に基づく方法）や認定ｃから理解される方法（「各含水量におけるコールドクリスタリゼーションに伴う発熱量と０℃付近の吸熱量の関係」から求めるという方法）とは用いるパラメーターが異なり，相互の関係も不明であって，これら個別でも総合しても中間水の量の具体的な算出方法を導き出すことができず，記載ｃから理解される中間水の量の算出方法についても，認定a及び認定ｂとの関係で同様のことをいうことができるから，これら三つの方法の記載が共存すること自体が中間水の量をどのようにして求めればよいのかについて混乱を招き，理解を妨げることになり，発明の詳細な説明の記載が実施可能要件に違反することの根拠になる。
ｃ本件審決が認定ｃの基礎とした発明の詳細な説明【００３７】，【００３８】の記載からは，「各含水量におけるコールドクリスタリゼーションに伴う発熱量」と「０℃付近の吸熱量」の関係から具体的にどのようにして中間水の最大量を求めるかについては理解できないものの，各水和性組成物試料について含水量を変えた場合の中間水の量のうちの最大値を当該水和性組成物の中間水量とすることは理解できる。一方，【００２２】には，「各種の細胞等を良好に吸着するのに適した水和性組成物表面の中間水量は、・・・水和性組成物が水中で十分に含水した際の中間水の量が水和性組成物の３０ｗｔ％以下となる水和性組成物を用いることで吸着が可能になり，・・・」と，中間水の量は水和性組成物が飽和含水になった時点の値を意味する旨の記載がある。


同じ組成物であっても含水量が異なれば中間水の量も異なることは，【００１４】や図２に記載されているとおりである。また，仮に中間水の量がコールドクリスタリゼーションに伴う発熱量に比例するとしたら，含水量を変えた場合の中間水の量のうちの最大値と飽和含水になった時点の中間水の量が必ずしも一致しないことは，本願の発明の詳細な説明の【表１】で，含水量７．０％で中間水の量が最大値（発熱量として１４．１Ｊ／ｇ）となり，飽和含水（３６．０％）になった時点の中間水の量（発熱量として１３．６Ｊ／ｇ）と一致していないことからも明らかである。このとおり，仮に中間水の量の算出方法が発明の詳細な説明の記載（及び技術常識）から理解できたとしても，本願補正発明の「中間水の量が１ｗｔ％以上，且つ３０ｗｔ％以下」がどの時点の中間水の量を意味するのかについて，発明の詳細な説明には相異なる二通りの記載があり，そのどちらに従えばよいのかわからないから，本願補正発明の技術的範囲が定まらないことになる。ｄ(a)「発明の詳細な説明」は文言どおり読むべきで，本願明細書【００１９】には，具体的な計算手法こそ記載されていないものの，中間水等３種類の水の各含有量は，それぞれ「図２に示したような含有量の変化に伴うコールドクリスタリゼーションに伴う発熱ピークの挙動」と「全含水量」とから求められることが記載されているから，本件審決が，これに基づいて，中間水の量の求め方に関する手がかりとして認定ｂを認定したことに誤りはない。(b)本願明細書【００３８】には，「各   SampleA～C   毎（SampleB   については，各組成毎）に，各含水量におけるコールドクリスタリゼーションに伴う発熱量と０℃付近の吸熱量の関係から，SampleA～C   における不凍水と中間水の最大量を求めてW0で除することにより，それぞれの   Sampleにおける不凍水量と中間水量とした。」と記載されているのであるから，文言どおり，「不凍水と中間水の最大量」は，それぞれ「各含水量におけるコールドクリスタリゼーションに伴う発熱量と０℃付近の吸熱量の関係」から求めると解するよりほかない。仮に，原告が主張するとおり「各含水量におけるコールドクリスタリゼーションに伴う発熱量と０℃付近の吸熱量」をそれぞれ「不凍水と中間水の最大量」を求めるための熱量であると解釈することとしても，せいぜい語順のとおり，「各含水量におけるコールドクリスタリゼーションに伴う発熱量」から「不凍水の最大量」を求め，「各含水量における０℃付近の吸熱量」から「中間水の最大量」を求めると解されるにとどまり，「各含水量におけるコールドクリスタリゼーションに伴う発熱量」から「中間水の最大量」を求めると解釈することはできない。ｅ当業者は，「当該不凍水，中間水，自由水の各含有量は，・・・から求めることができる。」（【００１９】／認定ｂ），及び「２，中間水量の測定」（【００３７】～【００３８】／認定ｃ）が中間水の量の求め方に関する記載であると認識する。仮に，潜熱の放出量は相変態を生じた相の量に比例するという事項が基本的な自然法則であるとしても，上記認定ｂ及び認定ｃの明示的な記載を無視して，「当該コールドクリスタリゼーションに伴う発熱量は，規則化を生じている水の量に比例するものと推察され」（【００１４】）と記載されているにとどまり，中間水の量の算出方法を説明する記載とは解されない認定ａのみに着目して中間水の量の算出方法を理解することはない。むしろ，中間水の量の算出方法に関する記載であると認識される認定ｂ及び認定ｃの記載が，認定ａから中間水の量の算出方法を理解することを妨げる。それにもかかわらず，原告は，認定ｂや認定ｃに関して，手続補正を行うことはなかった。
したがって，認定ｂ及びｃをないものとして，中間水の量の求め方について記載したとまでは解されない認定aのみを根拠として中間水の量の求め方が明らかであるとする原告の主張は，発明の詳細な説明のうちごくわずかな手がかりである認定ａのみを過大に取り上げ，都合の悪い認定ｂ及びｃを故意に無視するものであって，発明の詳細な説明全体の記載に基づかない，誤ったものである。(ｲ)ａ本願における中間水の量を前記の「推察」に基づいて算出することにした場合の比例定数がどのような値であるかまで，当業者といえども理解できない。
発明の詳細な説明の記載に基づき，中間水のコールドクリスタリゼーションは通常の水の凍結とは異なる相転移であると理解されるから，中間水のコールドクリスタリゼーションの単位潜熱（すなわち，中間水の量を算出するための比例定数）は，通常の水の凍結の場合の単位凝固潜熱３３４Ｊ／ｇとは異なる値であると考えるのが自然である。
ｂ発明の詳細な説明に記載された，ＰＭＥＡのコールドクリスタリゼーションに伴う発熱量（【表１】）の最大値である１４．１Ｊ／ｇを中間水量４．５ｗｔ％（【表２】）で除すると，３１３Ｊ／ｇとなり，３３４Ｊ／ｇとは約７％も異なる。
本願補正発明は，「中間水の量が１ｗｔ％以上，且つ３０ｗｔ％以下の水和性組成物」という数値限定を発明特定事項とするところ，中間水の量を算出するための比例定数が約７％も異なれば，上記数値限定も約７％の範囲で変動し，発明の技術的範囲が定まらないことになる。原告が発明の詳細な説明の記載から当業者が理解できると主張する範囲内でさえ約７％もの変動があること自体，発明の詳細な説明の記載から上記比例定数を明確に把握できないことの証左である。(ｳ)現在までに日本で設定登録された「中間水の量」に関する発明特定事項を含む発明に係るものは，１件のみである（乙１３）。中間水の量は，同じ水和性組成物であっても含水量に応じて変化するものであるところ，前記発明については，その特許請求の範囲において，中間水の量をどの時点で測定するかが明確に特定されている。そして，その発明の詳細な説明には，中間水の量の求め方に関して，試料調製，ＩＲ測定に用いる装置，測定法，分解能，時間分解能等の各種条件，及びＩＲ測定で得られたデータから中間水の量を求めるための解析方法，ソフト，計算機を明記したうえで，具体的な手順を数式により示されるとともに，解析の前提とした仮定（「データ解析において，νＯＨのモル吸光係数は等しいと仮定した。」〔【００８７】〕）も明記されている。
これと比較してみても，本願の発明の詳細な説明の記載及び特許請求の範囲の記載には不備がある。
(2)ア甲１～５は，本願出願時の技術常識を示すものとして参酌することはできない。


甲１は，本件審決で引用した本願発明者による文献であり，甲４は，本願発明者やその共同研究者による文献であって，中間水について記載はあるがその量の算出方法については記載がなく，甲２，３及び５は，本願発明者らによる文献であって，中間水について甲１と同等の記載しかない。
自由水，中間水，不凍水という３種類の水の概念やそれらの量の算出方法が本願発明者らの研究グループ以外の当業者に本願出願時までに広く知れ渡り，技術常識となっていたことを裏付ける証拠は見いだすことができない。また，甲１～５のいずれにも「中間水のコールドクリスタリゼーションにおける単位潜熱量が通常の水の融解潜熱（３３４Ｊ／ｇ）であること」は記載されていない。正しくは，甲１～５には，中間水の量を算出する前提として「中間水のコールドクリスタリゼーションにおける単位潜熱量が通常の水の融解潜熱（Ｃｐ，３３４Ｊ／ｇ）と等しいと仮定すること」と算出方法の定義が記載されている。このように，当業者を対象とした学術論文にその都度，中間水の量を算出する前提とした仮定と算出方法を定義する計算式が記載されていることは，算出方法の前提や定義を明記しなくては，当業者といえども中間水の量の算出方法を具体的に理解できないことを強く示唆する。
イ(ｱ)甲５は，本願の発明の詳細な説明（【０００７】）において引用された文献ではない。
【０００７】の非特許文献１の記載には，文献を特定するために必要な最低限の情報（雑誌名，巻，号，頁，出版年）がそろっておらず，非特許文献１を特定することができない。
(ｲ)仮に，【０００７】の記載から甲５を探し当てることができたとしても，その中の中間水の量の算出方法に関する記載内容が実質的に発明の詳細な説明に記載されたに等しいものであるということはできない。発明の詳細な説明において，先行技術文献は特許を受けようとする発明に関連する文献公知発明を記載した文献という位置付けにすぎない。
また，非特許文献１は，中間水の量の定め方に関して引用されていない。(ｳ)甲５が本願出願と同年に発行されたものであることは，中間水の定義や算出方法が本願出願時において未だ当業者の技術常識ではなかったことを示唆する。
(3)したがって，本願は，明確性要件を満たさない。
２サポート要件違反について
上記１のとおり，発明の詳細な説明に中間水の求め方が記載されていない以上，本願は，サポート要件を満たさない。
３実施可能要件違反について
上記１のとおり，発明の詳細な説明に中間水の求め方が記載されていない以上，本願は，実施可能要件を満たさない。
第５当裁判所の判断
１本願発明について
(1)本願発明は，前記第２の２記載のとおりであるところ，本願明細書（甲１３）には，本願発明について，次のとおりの記載がある。
「【技術分野】
【０００１】
本発明は，生体内に存在する所定の細胞を選択的に吸着して分離させるための細胞分離方法，および，当該方法に用いられる水和性組成物に関する。
【背景技術】
【０００２】
血液や体液などの生体組織液から，細胞，生理活性物質，タンパク質などの標的物質を選択的に分離・回収する方法，また，生体組織液から細菌やウイルスなどを分離，除去する方法などの分離・回収技術は，自己免疫疾患，ＡＩＤＳおよび移植後の急性拒絶反応防止等に利用されている。また，ＣＤ３４＋を発現している造血系の幹細胞の分離・回収，自己免疫疾患治療を目的とした自己反応性抗原受容体をもったリンパ球の捕集，骨髄移植用細胞からのリンパ球の除去などは，造血系の悪性腫瘍，癌治療等の際に有効に利用される。
さらに，白血病細胞の検出，治療などを代表とする細胞医療にとって細胞の分離は重要な技術である。近年，幹細胞があらゆる臓器に分化増殖することが示され，幹細胞や前駆細胞，各種分化誘導因子・増殖因子などの細胞や生理活性物質に損傷を与えることなく分離・回収することは再生医療，遺伝子治療，病気の診断の分野にとって欠かせない技術である。
現在用いられている細胞や生理活性物質の分離方法には，膜分離法，遠心分離法，電気的分離法，標的細胞以外の細胞を死滅させる方法，標的細胞に親和性を有するリガンドを固定化した担体に，目的細胞を結合させる方法，磁気ビーズによる分離法等があり，それぞれ特定の用途に使用されている。
【０００３】
また，細胞を選択的に吸着する素材により細胞を分離する方法として，特許文献１には，高分子基材と刺激応答性高分子と対象細胞を選択的に吸着する部位とを有する細胞分離用吸着剤が示されている。
上記生体組織液から標的物質を選択的に分離回収する従来の技術のうち，特に特定の細胞を分取する技術については，それぞれ細胞の分離に使用する原理に起因する問題点があり，必ずしも一般的に使用できるものとはいえない。例えば，膜分離法や遠心分離法は，細胞の大きさや比重の違いによって分離する方法であるため，白血球，赤血球及び血小板のように物理的性質に大きな相違がある場合には分離が可能であるが，白血球の亜集団の分離（例えば，Ｔ，Ｂ細胞の分離）など，対象となる物質間での物理的な差が小さい場合には使用できず，特異性が低い欠点がある。
また，電気的分離法は，電場中の細胞の荷電特性，誘電特性の違いを利用するものであるが，同じく細胞の選択性に限界がある。標的細胞以外の細胞を死滅させる方法は種々検討され，開発されているが，標的細胞がダメージを受ける場合があり，副作用の原因となる。
磁気ビーズ法は，細胞混合液を抗体を結合させた磁気ビーズと共にインキュベートすることにより，目的細胞を磁気ビーズでラベルし，磁気装置を用いてラベルされていない細胞から，ラベルした細胞を分離する方法である。この方法の場合，ビーズと標的細胞を効率よく結合させるために長時間のインキュベートが必要であり，その結果，標的以外の細胞の非特異的な吸着が生じて目的細胞の純度低下を招く恐れがあり，また，小さな磁気ビーズに吸着した目的細胞を回収することが困難である。
免疫吸着カラム法は，標的細胞の膜抗原に対する抗体等のリガンドをビーズ等の基材表面に固定化し，これをカラムに充填して細胞分離を行うものである。このような免疫吸着等のリガンド間の相互作用を利用したものとしては，ビオチン－アビジン間の結合を利用したものが開示されているが，ビオチン－アビジン間の結合力が非常に強いため，分離した細胞を回収することが困難であり，回収効率が低下する等の欠点を有する。これらの方法は，抗体を用いるため，標的細胞への選択性が高いことが利点であるが，吸着細胞の回収にプロテアーゼやパパインなどの酵素を用いるため，回収率が低く，細胞自体への損傷が大きいという欠点を有している。
【０００４】


他方，所望の標的物質を選択的に分離・回収した後の血液や体液などの生体組織液を再び人体に戻すことを考慮した場合には，当該分離・回収の際に医療機器に接触した血液や体液が悪影響を受けることを避ける必要が生じる。医療機器に接触時に，血液成分の粘着が少ないとされる公知の表面には，２－ヒドロキシエチルメタクリレート（HEMA）やポリビニルアルコールを主成分とする医療用材料が知られており（中林宣男,石原一彦,    岩崎泰彦：バイオマテリアル,コロナ社（1999），または，Tsuruta,   T.Adv.    Polym.Sci.Contemporary    topicsin    polymericmaterials    forbiomedicalapplications1996,   126,1-51.），ソフトコンタクトレンズのほか，人工硝子体，ドラッグデリバリーシステムの担体として利用されている。しかし，ヒドロキシル基を有するため，補体系の活性化が起こり問題とされている。また，電気泳動用ゲルとして用いられている親水性ゲルであるポリアクリルアミドを導入した表面では，血液との接触時に血小板が活性化され，その血液が体内に返血されると，血栓形成を誘発するため問題であった。
その他の医療用材料には，ポリエチレングリコール(poly(ethyleneglycol),    PEG)(Mori,Y.;Nagaoka,   S.;TakiguchiT,   Kikuchi,T,Noguchi   N,Tanzawa,H.;   Noishiki,Y.Anewantithrombogenicmaterial   withlongpolyethylene   oxidechains,Trans.   ASAIO.1982,28,459-463.     または，HarrisJM,ed,   Poly(ethyleneglycol)chemistry,Biotechnical   andBiomedicalApplicationsPlenum   Press,NewYork(1992).)がある。PEG   は非常に優れた生体適合性を有しており，医療分野への応用研究も多くなされている。しかし，目標となる生体物質等を，選択的に吸着することはできなかった。
【０００５】
また，特許文献２，３，非特許文献１には，主に高分子材料の表面構造に着目して，人体に対する適応性が高い材料の活用が記載されている。
【先行技術文献】
【特許文献】
【０００６】
【特許文献１】特開２００６－１５８３０５号公報
【特許文献２】ＷＯ２００４／０８７２２８号公報
【特許文献３】特開２００４－１６１９５４号公報
【非特許文献】
【０００７】
【非特許文献１】バイオマテリアル２８－１，２０１０
【発明の概要】
【発明が解決しようとする課題】
【０００８】
上記従来の技術に対して，本発明は，簡便で選択性の高い細胞分離方法，および，細胞分取用の器具に使用可能な水和性組成物を提供することを目的とする。また，特に当該細胞分離の際に，分離の対象となる血液や体液への悪影響を抑制可能な細胞分離方法，および，細胞分取用の器具に使用可能な水和性組成物を提供することを目的とする。
・・・
【発明の効果】
【００１０】
本発明の接着器具または医療機器の材料，接着器具等，および接着方法によれば，目標となる生体物質等を選択的に，かつ変質させることなく接着表面に接着することができる。さらに，血液適合性を有していて安全性の高い，材料，生体物質等の接着器具，医療機器等を提供できる。
・・・
【発明を実施するための形態】
【００１２】
本発明者が，体内の血液や体液内に存在する様々な細胞について，各種の物質への吸着性を検討した結果，当該物質の表面に形成される表面水層の状態に応じて，当該表面に吸着を生じる際の細胞の吸着頻度が変化すると共に，そのような表面水層の状態と細胞の吸着頻度との相関が，細胞の種類によって大きく変化することを見いだした。そして，この現象を利用することにより，体内の体液内に存在する種々の細胞を選択的に吸着して分離可能とすることが可能となり，本願発明を完成するに至った。以下，詳しく説明する。
各種の物質を水と接触させることにより，当該物質の表面に一定量の水が所定の形態で拘束されることにより物質表面が含水して水和し，その表面には所定の構造を有する表面水層が形成されることが知られている。また，この表面水層の構造や厚さは，当該物質の表面付近の構造に依存して変化することが知られている。このように，その表面に一定量の水を拘束して水和することが可能な水和性組成物として，典型的にはゼラチンやコラーゲンのように多量の水と水和可能な物質の他にも，各種の有機物，無機物がその表面に水和により一定量の水を拘束して表面水層を形成可能であることが知られている。
【００１３】
これらの表面水層が形成された水和性組成物の一例としてのポリ（２－メトキシエチル   アクリレート（ＰＭＥＡ））について，示差走査熱量計（DSC）による測定を行った際の特徴的な測定結果について図１に示す。図１は，９ｗｔ％の水を含水したポリ（２－メトキシエチル   アクリレート（ＰＭＥＡ））を－１００℃まで冷却した後，－１００℃から５０℃まで毎分２．５℃の割合で昇温した際に観察される吸発熱の様子を示す。
図１に示されるように，所定量の水を含水した水和性組成物を一旦十分に冷却し，その後に比較的ゆっくりした速度で加熱した場合に，０℃以下の特定の温度域において所定の発熱を生じると共に，－１０℃近辺から０℃までの広い温度範囲において吸熱が観察されることが明らかにされている（例えば，非特許文献１等を参照）。図１においては，－４０℃近辺において顕著な発熱を生じている。通常の凍結状態の水（氷）を加熱した際には，その融点である０℃において融解熱としての吸熱を生じて液体の水に変態を生じるのに対して，水和性組成物で観察される上記の現象は，含水した水和性組成物表面の表面水層に拘束されている水が特異な挙動をすることに起因すると理解されている。また，水和性組成物の表面水層を十分な低温から０℃以上に加熱した際にDSC測定で測定される全吸熱量（＝吸熱量－発熱量）が，当該水和性組成物の含水量と一致しないことから，加熱や冷却によって変態を生じないことでDSC測定の測定に関わらない水が存在することも知られている。
【００１４】


図２には，ＰＭＥＡにそれぞれ異なる量の水を含水させたものについてDSC測定を行った結果を示す。含水量が１．８ｗｔ％以下の場合には，上記の－４０℃近辺における発熱が観察されない一方で，含水量が７ｗｔ％程度になるまで当該発熱量が増加するが，更に含水量が増加しても発熱量が飽和して変化しないことが観察されている。他方，含水量が７ｗｔ％以上となることで０℃付近における吸熱が顕著になることなど，ＰＭＥＡへの含水の形態がその含水量によって変化することが知られている。
上記－４０℃近辺の発熱に関して，ＰＭＥＡのガラス転移点が－４０℃近辺に存在することが知られていることから，上記発熱は過冷却により準安定な状態で凝固していた水が，当該ＰＭＥＡのガラス転移点以上に加熱されたことで規則化（コールドクリスタリゼーション）を生じたことに起因するものと推察されている。また，当該コールドクリスタリゼーションに伴う発熱量は，規則化を生じている水の量に比例するものと推察され，この発熱量を測定することで水和性組成物の表面の状態が評価できるものと考えられる。
図２に示した各DSC測定の結果より求めたコールドクリスタリゼーションに伴う発熱量（ΔＨcc）と，－２０℃～０℃の間で見られる吸熱量（ΔＨm）を表１に示す。
【００１５】
【表１】
【００１６】
表１から明らかなように，含水量が１．８ｗｔ％以下の場合には，当該含水された水に起因する潜熱が観察されないのに対し，それ以上の含水量となった場合にはコールドクリスタリゼーションに伴う発熱量（ΔＨcc）とほぼ同一の量の吸熱（ΔＨm）が観察されるようになる。更に，含水量が７．０ｗｔ％以上になるとコールドクリスタリゼーションに伴う発熱量が一定のままで，０℃近辺の吸熱量（ΔＨm）が大きくなることが分かる。
【００１７】
上記の知見に基づいて，本発明者らは，水和性組成物の表面に存在する表面水層が有する構造について明らかにしてきた。図３，図４には，本発明者らが明らかにした水和性組成物の表面の表面水層が有する構造の概要について示す。図３に示すように，含水した水和性組成物の表面には，組成物表面との強い相互作用で拘束されることにより，少なくとも－100℃～室温の範囲では凍結／融解等の相変態を生じない水の層が形成され，発明者らは，この層に属する水を「不凍水」と定義している。図４に示すとおり，この不凍水は水和性組成物の表面との間で何らかの結合を形成して強く拘束されており，水としての自由な挙動を行えないため，－100℃～室温の範囲で凍結／融解等の相変態を生じないものと考えられている。一方で，乾燥雰囲気での強加熱により脱離することで飽和含水量の一部を成していると推察される。
【００１８】
また，上記不凍水の外側には，組成物表面や不凍水との相互作用により拘束された「中間水」の層が存在するものと推察されている（図４）。中間水が組成物表面や不凍水との間で有する相互作用の詳細は明らかでないが，種々の知見に基づけば，０℃以上においては中間水として含有される水分子が一定の自由度を持って流動することが可能である一方，少なくても－４０℃付近以下の温度においては，組成物表面や不凍水との相互作用により規則化する傾向を強く有するものと推察されている。そして，当該規則化する強い傾向の存在により，不規則な状態で凝固した状態からの加熱において，－４０℃付近で規則化に伴う発熱を生じると共に，－１０℃近辺から０℃の範囲で再び不規則化して吸熱を生じるものと推察されている。更に，上記中間水の外側に弱く拘束された「自由水」の層が存在し，これが上記DSC測定の際に０℃における鋭い吸熱ピークを生じさせるものと推察されている（図４）。水和性組成物を水中に設置した際には，この自由水は，周囲の水相中の水（バルク水）と比較的自由に交換可能である一方で，中間水などとの相互作用により表面から除去されにくく，表面水層を形成するものと考えられている。
【００１９】
また，上記ＰＭＥＡのDSC測定の結果により特徴付けられるＰＭＥＡの表面における表面水層の構造は，ＰＭＥＡ以外の水和性組成物においても観察されている。また，表面水層を構成する不凍水，中間水，自由水のそれぞれの量は，水和性組成物の種類に応じて変化することが知られている。図５には，上記で用いた２－メトキシエチル・アクリレート（ＭＥＡ）と，２－ヒドロキシエチル・メタクリレート（ＨＥＭＡ）との割合を変化させて常法により共重合して得られるランダム共重合体について，上記と同様にDSC測定を行った結果を示す。ＭＥＡに対してＨＥＭＡの割合が増加することにより，－４０℃付近に見られるコールドクリスタリゼーションに伴う発熱のピークが平坦化すると共に，５０ｍｏｌ％以上のＨＥＭＡを含むものにおいては，当該ピークが観察されないようになる。図６には，図５に示したＭＥＡとＨＥＭＡを各割合で混合して得られた共重合体における不凍水，中間水，自由水の含有量を示す。当該不凍水，中間水，自由水の各含有量は，図２に示したような含有量の変化に伴うコールドクリスタリゼーションに伴う発熱ピークの挙動と，全含水量から求めることができる。図６に示されるように，ＭＥＡとＨＥＭＡの共重合体においては，その割合を適宜変化することにより，各共重合体に含まれる不凍水，中間水，自由水の量やその割合を変化することができる。
【００２０】
そして，本発明は，以下の実施例において示すとおり，水和性組成物の表面に存在する中間水の量に応じて各種細胞等の吸着頻度が変化することを見出したことに基づくものである。つまり，ほとんど水和性を示さず表面水層を形成しない物質や，水和性組成物であっても表面水層が不凍水や自由水から構成されていて中間水が実質的に存在しない物質の表面においては，試験を行った全ての細胞や血漿タンパク質について高い吸着頻度で吸着を生じる一方で，中間水量が多い水和性組成物の表面においてはそれらの細胞や血漿タンパク質の吸着頻度が低下する傾向が観察された。また，吸着頻度が低下する中間水量が細胞等の種類により大きく変化することから，目的に応じて適宜の中間水量を有する水和性組成物を選択して細胞等の吸着材として用いることにより，選択的に細胞を吸着・回収することが可能となる。