【００５６】神経毒のβ-アミロイドを含む血液は，第一の一定方向で血液回路側を通じて通過する一方で，第一の一定方向と反対の一定方向で，透過液側の内側を流れる透過液の作製に用いる捕捉結合剤が，実質的にほとんどのβ-アミロイドを捕捉する。捕捉結合剤は，透過膜を通過するβ-アミロイドを惹き付ける。【００５７】捕捉結合剤それ自体は，透過膜の多孔質材料を通過できないほど大きく形成されてもよい。この点で，透過膜の多孔質材料よりも小さいサイズ（又は分子量）のβ-アミロイドだけが透過膜を通過できる。図３は，血液中の標的β-アミロイドペプチドの濃度を減らす体外システムを描くブロック図である。
【図３】
【００５８】このシステムは，主に２つの構成要素を含み，つまり，血液ろ過装置及び図１Ａ及び図１Ｂに記載の，主に捕捉結合剤からなる組成物を含む。血液ろ過装置は，血液の他の細胞成分から血漿成分を分離するように構成される。【００５９】さらに，血液ろ過装置は，抽出した血液を受け取るのに適合した血液循環側と，透過液を受け取るのに適合した透過液側と，血液循環側と透過液側とを分離する透過膜とを含む。一方で，第２の構成要素は，前に言及及び記述したような組成物であり，主に標的のβ-アミロイドペプチドへの結合剤からなる。【００６０】この組成物は，透過液側に含まれる透過液に直接導入される。結合剤は血液循環側から透過液側に移行する血漿成分から神経毒性β-アミロイドペプチドを捕捉し，かつ結合するのに十分な結合力を有する。好ましい実施形態において，結合剤が廃棄のためにそれらを引き付ける間，透過膜は（オリゴマー形の）β-アミロイドペプチドのサイズよりも実質的に大きいサイズの孔を有し，それによりβ-アミロイドペプチドが透過膜を通過することができる。【００６５】本発明の一実施形態において，腎臓病患者から毒性物質を取り除くために用いられるものと似た透析装置が用いられる。本発明の技術は，典型的な透析装置を用いるものであるが，例えば引用した先行技術文献に記載されるような基本的な科学原理にしたがって，本明細書で考慮するβ-アミロイド抽出治療によってアルツハイマー病（ＡＤ）を治療するための透析装置との接続に用いる透析バッファ溶液に“捕捉結合剤”を投入することを含む。別の好ましい実施形態において，この捕捉結合剤はＫＬＶＦＥペプチドである。
【００６８】前に記述したように，捕捉結合剤は，ポリペプチドを含んでもよく，当該ポリペプチドは，１以上の結合手とのリンカーを通じて両者が結合する３以上のアミノ酸配列を基礎として作製されてもよい。リンカーの結合手の数を増やすことは，その全体の長さを増加させる。捕捉手がより長いほど，標的のβ-アミロイドを捕捉し，結合するための結合剤のより優れた能力を生み出すように，結合手の全体の長さは，捕捉結合剤の結合力に直接的に比例する。上述の実施形態において，本発明は最適な結合能力を得るための８本手の部分を有利に提供する。【００７１】一実施形態において，捕捉結合剤は，ＫＬＶＦＦ又はその変異体，例えばレトロ又は逆相似物（例えば添付の出願人の関連出願の表１参照）のペプチド配列を含む。このペプチドは，結合したキャリアゲルの合計分子量及びペプチド配列を増加させ，それによって透析膜の通過を妨げるように，ポリ（エチレングリコール）架橋剤／キャリアゲルに結合してもよい。このような捕捉結合剤及びキャリアは，β-アミロイドにうまく結合することができるため，当該β-アミロイドは，血液又は透析装置を通過し膜に沿って流れる液体からβ-アミロイドを除去することができる。・・・
【００７３】このような増強した捕捉結合剤は，ＡＤ又は生体内β-アミロイドペプチドの異常濃度に付随する他の病状で苦しむ被験者又は患者の透析治療のための透析装置に用いる水又は他の一般的な透析液若しくはバッファ溶液に加えてもよい。あるいは，増強した捕捉結合剤がキャリアゲルに結合するようにキャリアゲルを用いてもよい。
【００７８】さらに，このような捕捉結合剤は約１５０００ダルトンから２００００ダルトンの分子量と同等の分子サイズを有してもよい。透析液は，水又は透析に適した他のバッファをさらに含んでいてもよい。このようなシステムは，それを必要とする患者，例えば患者からβ-アミロイドペプチドの抽出を望まれる場合のアルツハイマー病（ＡＤ）又はβ-アミロイドに関連する他のいかなる病状の患者を治療するために用いられてもよい。
【００９１】上記議論を通じて，”透析液”の用語は，血液又は液体から毒性物質を惹きつけ，捕捉する液体を，血液又は液体が透析装置を通過するように定義するために，”バッファ溶液”及び”透析溶液”の用語と同意語として用いる。
【００９２】
利点
本発明は下記の利点を提供する。
（１）β-アミロイドへの特定の結合作用を提供する。（２）β-アミロイドの除去の物理的特性（たとえば，膜を用いたろ過）に依存せず，代わりに，血液の構成要素からβ-アミロイドを捕捉する結合剤を用いるだけである。
（３）組織的に高い結合能力を形成するプロセスを提供する。（４）体内に外的物質を導入することを含まず，それにより逆のリスク事象に移行し得る潜在的免疫システム反応を除去したプロセスを提供する。
２文献の記載
(1)引用文献１には，以下のとおりの記載がある（甲１，２８）。
【特許請求の範囲】
１．アミロイド疾患に罹患している患者を治療する方法であって，そのような治療を必要とする患者に，患者の体液中の遊離アミロイドベータに結合する化合物の治療有効量を投与することを含む方法。
８．前記化合物が，アポリポタンパク質Ｅ・・・ガングリオシド・・・，およびそれらの組み合わせから選択される，請求項１に記載の方法。１３．化合物が，アミロイドベータに結合する抗体または抗体フラグメントである，請求項１に記載の方法。
１６．このような治療を必要とする患者のアミロイド疾患を治療する方法であって，フィルター，膜又はカラムを通して患者の血液を濾過し，それにより患者から循環するアミロイドβを除去する工程を含む方法。
２０．膜，フィルターまたはカラムが，膜，フィルター，またはカラムに結合またはコンジュゲートされ，アミロイド－βに結合する化合物を含む，請求項１６に記載の方法。
２１．前記化合物が，アポリポタンパク質Ｅ・・・ガングリオシド・・・，およびそれらの組み合わせから選択される，請求項２０に記載の方法。２６．前記化合物が，アミロイドベータに結合する抗体または抗体フラグメントである，請求項２０に記載の方法。
２７．前記患者の血液を濾過する方法が，血液透析，血漿灌流及び血液濾過から選択される，請求項１６に記載の方法。


［０００２］本発明は，ヒトアミロイド疾患を治療するための方法に関する。具体的には，本発明は，例えば，アミロイドベータ（Ａβ）と会合することができる化合物の投与または遊離Ａβを除去するために，カラム又は膜を介した血液の透析によって，体液中のＡβペプチドの濃度を低下させる方法に関する。［０００３］アミロイド疾患(タンパク質の折り畳みの障害)またはアミロイドーシスは，異常な不溶性クロスβシート繊維または罹患臓器におけるアミノイド沈着として存在するＡβペプチドを含むペプチドの蓄積によって特徴付けられる。アミロイド疾患には，アルツハイマー病，２型糖尿病，ハンチントン病，パーキンソン病および慢性炎症が含まれるが，これらに限定されない。・・・［００１１］本発明は，一つには，Ａβペプチドを患者の体液から除去することによってアミロイド疾患を治療することができるという発見に基づいている。これは，遊離Ａβに結合させるためにＡβと会合する化合物の投与によって達成することができる。遊離Ａβはまた，透析によって患者の血流から除去することができる。両方の方法は，罹患臓器からのＡβの流出をもたらし，患者のアミロイド負荷を減少させる。
［００２０］－実施形態では，Ａβペプチドは，Ａβ－リガンドを使用しないでｅｘｖｉｖｏで血液から除去される。例えば，患者の血液は，Ａβのカットオフ重量よりも高いカットオフ重量を有する一方向性膜を使用する対流透析または血漿交換に供することができ，それによって，Ａβ含有血漿をＡβフリー血漿に置き換えることができる。
［００２１］別の実施形態では，血液または血液成分中に存在するＡβは，生体外でＡβと会合または結合することができる薬剤，すなわちＡβリガンドと接触する。そのようなリガンドには，抗Ａβ抗体またはＡβ結合抗体断片，ならびに表１に記載のＡβ会合物質が含まれる。リガンドは，固体支持体に結合させるか，または結合Ａβを血漿区画に逆流させない透析区画中に存在させることができる。例えば，固体支持体に結合したＡβ－リガンドは，血液ろ過デバイスまたは当技術分野で公知の他のデバイスに組み込むことができる。・・・［００５２］本発明は，ヒト体の血流または他の体液中に存在するＡβを除去することによって，アミロイド疾患に罹患しているヒトを治療する方法を提供する。本発明の一実施形態によれば，Ａβに関連する化合物（以下，「結合化合物」とも呼ばれる）またはそのような化合物の断片は，アミロイド疾患に罹患しているか，またはアミロイド疾患の危険性がある患者に投与される。そのような結合化合物を以下に記載する。
［００５３］Ａβ「結合化合物」またはＡβ「リガンド」は，Ａβ１－４０およびＡβ１－４２を含む，Ａβに結合する分子である。例示的なリガンドは表１に示すとおりであり，モノクローナル抗体やそのフラグメント，合成リガンドなども含まれ，これらはＡβに特異的に結合する。
［００５４］本発明で使用するためのＡβ結合化合物またはリガンドの非限定的な例は，アポリポタンパク質Ｅ・・・ガングリオシド（例えばモノオガラクトシドＧＭ１）・・・それらの組み合わせが挙げられる。・・・［００５６］化合物の１以上は第２の部分に結合されていてもよい。そのような部分は，分解を抑制するおよび／または半減期を増大する，毒性を減少する，免疫原性を減少する，血液脳関門を越えた輸送を促進する，またはＡβリガンドの生物学的活性を増大するような分子であり得る。典型的な媒体は，ヒト血清アルブミン・・・直鎖状の高分子(例えば，ポリエチレングリコール（ＰＥＧ）・・・)が含まれる。リガンドは，直接又はリンカーを介し，そのような第２の部分に結合することができる。・・・
［００７７］別の実施形態では，化合物を患者に投与することによってではなく，患者の血液からカラムおよび／または膜を通して透析してＡβタンパク質を患者の血液から除去することによって，遊離Ａβの減少が達成される。カラムまたは膜は，共有結合した本発明のアミロイド結合化合物を含有してもよい。・・・［００７８］・・・本発明で使用され得る好ましい透析方法には，血液透析，血漿交換，血漿灌流及び血液濾過が含まれるが，これらに限定されない。後者の３つの技術は，Ａβ結合化合物を必要としない。・・・
［００７９］血液透析は，進行性および永久的な腎不全を治療するために使用される最も一般的な方法である。これは，半透膜によって分離された２つの区画からなる。一つの区画は血液で満たされ，他の区画は特定のミネラルおよび水の溶液（透析液浴（dialysatebath）と呼ばれる）が満たされる。・・・［００８０］本発明での使用のために，Ａβ結合化合物を透析浴（dialysisbath）に添加する。半透膜は，１０，０００ダルトンの分子量カットオフを有する。血液中の可溶性遊離Ａβモノマー及び二量体は，透析浴（dialysisbath）に拡散し，Ａβ結合化合物に結合する。その後，Ａβは，血液中に拡散して戻ることはない。［００８１］透析区画中のＡβ結合化合物は，Ａβに対して高い，中程度のまたは比較的低い親和性を有し得る。・・・
［００８６］・・・典型的には，透析は，患者の血液中の遊離Ａβの濃度が高く，例えば０．１～０．５ｎｇ／ｍｌ（平均血漿レベルの１０から５０％）を超えている限り，１～７日ごとに行われる。
［００８８］本発明の別の好ましい実施形態において，Ａβ結合化合物は，結合化合物も結合対も血液と一緒に移動しないように固定化され，すなわち固定される。好ましくは，結合パートナー構築物は，共有結合または親和性結合を用いて固体支持体上に固定される。・・・
［００８９］・・・結合相手が抗体である場合，そのＦｃ領域を介して固体支持体または膜に結合され得る。
［００９０］透析装置および方法において利用される固体支持体は，様々な物質（ニトロセルロース・・・）から製造することができ，場合によってはＰＥＧ（ポリエチレングリコール）のようなリンカー分子を用いてフラットな透析装置，半透膜，半透性中空繊維，コイル，透過性球体，透析膜および血漿交換フィルターを含む（ＷＯ００／７４８２４）。・・・


［００９１］生体外透析手順において，本明細書に記載の結合化合物は，血液から完全に標的分子（Ａβ）を除去するのに十分な量で，または単に血液中の分子の量を減少させるのに十分な量で使用することができる。使用される構築物の正確な量は，使用される装置の効率および血液中の標的分子の予想される量に依存する。固体支持体上に固定化される結合相手の量はまた結合相手と標的との間の親和性，灌流デバイスのタイプ，および灌流治療の長さに依存して変化し得る。これらの量は，標準的な臨床技術に従って，施術者の判断および各患者の状況に従って決定することができる。しかし，典型的には，固定された結合パートナーの量は，血液中の遊離Ａβと比較して約５０倍から約１０００倍モル過剰の範囲であろう。
［０１２７］・・・
例４
アルツハイマー病患者におけるアポリポタンパク質Ｅ３（ＡｐｏＥ３）血液透析治療［０１２８］本実施例では，透析液槽（dialysatebath）にアポＥ３を添加して膜を介して血液透析を行う場合と，処置しない場合やアポＥ３を添加せずに血液透析を行う場合とを比較することによってＡβの血液透析によるアルツハイマー患者への治療効果を評価する。より簡単な調製手順のために遊離のａｐｏＥタンパク質が好ましいが，遊離の，組換え産生されたａｐｏＥタンパク質またはＨＤＬ粒子に組み込まれたａｐｏＥタンパク質のいずれかをこの方法で使用することができる。［０１３０］組換えａｐｏＥ３または脂質付加組換えａｐｏＥ３を透析槽（dialysisbath）に添加する。その濃度は，必ずしも，透析装置の血液隔室から拡散する全ての遊離Ａβに結合するのに必要とされるよりも大きいか，異なっていなければならないものではない。治療の前に，遊離の血漿中Ａβが各患者で測定され，透析槽（dialysatebath）への添加量は，ａｐｏＥ３のＡβに対する公知の親和性を考慮に入れて，そのデータに基づいて算出される。ＡｐｏＥ３は，例１に記載のように調製される。半透膜は１０，０００ダルトンの分子量をカットオフするものである。血液中の可溶性遊離Ａβモノマー，ダイマーおよびオリゴマーが透析槽（dialysisbath）に拡散し，ａｐｏＥ３に結合する。その後，Ａβは拡散によって血液に戻ることはない。
(2)引用文献８には，以下のとおりの記載がある（甲８）。ア「アルツハイマー病（ＡＤ）は，脳に不溶性および有毒なアミロイドペプチド（Ａβ）が沈着することによって引き起こされ，記憶喪失および他の関連する神経変性症状を引き起こす。今日まで，ＡＤ治療の選択肢と戦略は限られている。研究により，脳から，したがって血液からのアミロイド斑のクリアランスが，疾患の進行を停止および／または遅延させるのに有効であり得ることが示されている。Ａβ－４２配列，特にＫＬＶＦＦに由来する小さなペプチドは，Ａβペプチドの有効な結合剤であることが示されており，従って疾患の進行を遅延させるのに有用であり得る。我々は，このペプチドのレトロインベルソ（ＲＩ）バージョンを異なるフォーマットで作製することにより，この特性を利用した。我々はポリエチレングリコール（ＰＥＧ）を用い，ＲＩペプチドと重合架橋した新しいデトックスゲルシステムを提案する。我々は，ＲＩペプチドを組み込んだデトックスゲルは，周囲の環境からＡβペプチドを捕捉するための「シンク」のように作用すると仮定している。我々は，インビトロでビオチン化Ａβ－４２ペプチドを捕捉する能力についてこれらのデトックスゲルを試験した。結果は，解毒ゲルが効果的かつ不可逆的にＡβ－４２ペプチドに結合することを示した。四量体ＲＩペプチドを組み込んだゲルは，最大の結合能力を示した。デトックスゲルは，毒性アミロイドペプチドを脳から枯渇させる治療戦略の潜在的候補であり得る。」（要約）イ「関連した研究は，Ａβペプチドを強力にかつ特異的に認識して結合することができ，またベータシート構造を破壊することができる小さなペプチド様化合物の開発に焦点を当てている［８］。Ａβ－４２に結合するペプチドは，Ａβ－４２ペプチドの脳からのクリアランスを促進するか，またはそれらの凝集が不溶性沈着となることを阻害する。レトロインベルソ（ＲＩ）ペプチド（逆配列のＤ－アミノ酸からなる，ｆｆｖｌｋ）の使用が試験されている［８］。特異性は５アミノ酸に基づく。結合活性は，結合ペプチドの複数のコピーを使用して標的Ａβペプチドを捕捉することに基づいている。Ｄ－アミノ酸の使用は，天然のＫＬＶＦＦ結合特性を保持しながら，ペプチターゼ消化に対する耐性を提供することができ，結合要素の複数のコピーは，Ａβペプチドから調製された原線維との相互作用の親和性を増加させることができる。
我々は，ＰＥＧ担体を使用して，ＲＩペプチドの複数のコピーを付着させるための足場として使用することができるヒドロゲル（＞９０％の水として定義される）を形成することができることを示す。したがって，これらのＲＩペプチドのグループは，Ａβペプチド［８］に対してより強い結合活性を達成し，結果としてこれらの毒性Ａβペプチドを封鎖することができる。本質的に，これらのデトックスゲルは，特定のＲＩペプチドをポリ（エチレングリコール）ポリマー鎖に共有結合させることによって作製される。ＰＥＧは，その安全性および非毒性の歴史に基づいて，新しいヒドロゲル形成ポリマーの構成要素として選択された［９］。本研究では，Ａβ結合剤の特徴を皮下ヒドロゲルドラッグデリバリーシステムの特性と組み合わせて，新しい治療システム，すなわちデトックスデポー剤にした。我々は，ＲＩペプチドを組み込んだデトックスゲルは，周囲の環境からＡβペプチドを捕捉するための「シンク」のように作用すると仮定している。我々は，インビトロでビオチン化Ａβ－４２ペプチドを捕捉する能力について，いくつかのデトックスゲルを試験した。・・・Ａβ－４２に結合する単量体，二量体または四量体ペプチドによるデトックスゲルの能力を試験し，インビトロ結合アッセイによって比較した。結果は，デトックスゲルがＡβ－４２ペプチドを有効かつ不可逆的に結合し，テトラマーＲＩペプチドを組み込んだゲルが最大結合能力を示したことを示した。デトックスゲルは，脳および循環アミロイドペプチドを枯渇させる治療戦略の潜在的候補であり得る。」
（原文の２６頁右欄５行～２７頁左欄１３行，日本語訳文の２頁１４行～３頁１０行）
ウ「材料および方法
ａ）ゲルの調製


プラセボゲルは，８アームＰＥＧ－ＮＨ２（ＭＷ－１０，０００）及びＳ－ＰＥＧ－ＮＨＳ（NektarTherapeuticsInc,AL   からのＭＷ－３，４００，ＳＨＰＥＧ－ＳＨ）を用いて作製した。２％ゲルの場合，約１．５×１０－６モルのＰＥＧを使用した。１．２倍のモル比のＶＳ－ＰＥＧ－ＮＨＳをＰＥＧ８アーム溶液に非常にゆっくり（滴下）添加し，軽く振とうさせて混合し，室温で２時間放置して反応を完了させた。この反応はＰＥＧ－ＶＳ８を生成し，１．５ｍＬのポリプロピレンチューブに分配した。デトックスゲルについては，ゲル当たり４×１０－７モルのペプチドを適切な試験管に加え，反応を６時間行った。このようにして，ペプチドを８アームＰＥＧの２～３本のアームに付着させた。この時点で，我々はＰＥＧ－ペプチド－３－ＶＳ５を有していた。プラセボ（コントロール）ゲルについては，ＰＢ（２０ｍＭ，ｐＨ＝８．０）を用いた。反応を２～１２時間進行させた。最後の工程のために，３．２５×１０－７モルの「ジスルフィド－リンカー」（ＨＳ－ＰＥＧ３，－４００－ＳＨ）を各チューブに添加し，混合してゲルを形成させた。ゲルを－４℃で保存し，０．００５％アジ化ナトリウムを含むＰＢに浸漬した。各ゲルは１００μｌの容量であり，１．５ｍｌのポリプロピレンチューブで作製した。全ての実験において２％（ＰＥＧ）ゲルを使用した。
ｂ）ビオチン化Ａβペプチドの結合および安定性の試験レトロインベルソペプチド（ＲＩ）に結合するビオチン化Ａβペプチド（１－４２および１－４０）の能力をＥＬＩＳＡによって分析した。・・・ｃ）ペプチドの合成
ペプチ   ド合成   および   特徴付   けは，   エール   大学の   WilliamKeck    FoundationBiotechnologyResearchLaboratory   で行った。ペプチドを逆相ＨＰＬＣで精製し，ＭＡＬＤＩ－ＴＯＦで分析して構造を確認した。･･･５．以下に示すように，ネイティブＡβペプチドの単量体ＲＩペプチドＤ－アミノ酸１６－２０を逆の順序で４コピー含む四量体ペプチド構築物４および５は，ａ）全てＤ－アミノ酸，ｂ）ペプチダーゼ耐性のためのアミド化Ｃ－末端，ｃ）並行ペプチド鎖への分枝のためのリジン残基，ｄ）強力な結合のための結合ペプチド配列の２または４コピー，ｅ）溶解性及び結合のための各配列のＮ末端に追加のリジン，ｆ）ＰＥＧ担体に結合するためのシステイン残基，および，ｇ）構造の柔軟性のために各分岐点でβアラニンの残基を有する。」（原文の２７頁左欄１４行～右欄末行，日本語訳文の３頁１１行～５頁７行［行数は，上記四量体ペプチドの構造式の部分を除く。］）
エ「結果・・・
デトックスゲルへのビオチン化Ａβ－４２ペプチドの結合次に，ビオチン化Ａβ－４２ペプチドのデトックスゲルへの結合溶液中の結合を調べた。・・・結果は，ＲＩペプチドを含有するゲルがＡβ－４２を特異的かつ不可逆的に結合することを示した（図２）。このような結合は，ネガティブコントロールゲルおよびスクランブルペプチドを組み込んだゲルでは観察されなかった。・・・我々は，結合が以下の順序であることを見出した：プラセボゲル＜モノマーＲＩゲル＜ダイマーＲＩゲル＜テトラマーＲＩゲル。・・・
図（２）．ビオチン化Ａβ－４２ペプチドのデトックスゲルへの結合。示されているように，デトックスゲル（ＲＩゲル）および対照ゲルを用いて行った結合実験。結合アッセイは，方法の項に記載したように行った。予め膨潤した個々のゲルを，リン酸緩衝液（１０ｍＭ，ｐＨ７），ビオチン化Ａβ－４２ペプチド（１．５μｇ／ｍＬ）を含む結合溶液中で３７℃でインキュベートした。試料を，０，３０，６０，９０および１２０分で回収した。次いで，ゲルを洗浄し，ビオチン化Ａβ－４２ペプチドを含まない緩衝液中で３７℃で４日目までインキュベートした。材料および方法に記載されているように，ビオチン化Ａβ－４２ペプチドの培地への放出を評価するために，１および４日の終わりにサンプルを回収した。４日目の放出のみを上に表示する。回収したサンプルを９６ウェルプレートに播種し，ＥＬＩＳＡを行ってビオチン化Ａβ－４２ペプチドを定量した。実験を繰り返し，平均±ＳＥ（Ｎ＝３）として計算し，結合溶液におけるｐｍｏｌｓＡβ－４２／ｍＬとして表した。ビオチン化Ａβ－４２ペプチドの段階的濃度を較正標準として使用した。
放出の評価


各実験の最後に，（ゲルに結合された）Ａβの放出または培地への逆流について測定を行った。ゲルを数回洗浄し，ＰＢに数日間入れた。培地の試料を４日後に回収し，Ａβ－４２を測定した。結果は，４日後でさえ，培地中へのＡβ－４２ペプチドの放出が無視できるかまたは全くないことを示した。」（原文の２８頁右欄１３行～２９頁右欄８行，日本語訳文の６頁下から４行～９頁１６行）オ「ＡＤに対するいくつかの治療様式が提案されている。そのような概念の１つは，その循環レベルを妨害することによって脳におけるプラークの蓄積を阻害することである［１４］。したがって，ＣＮＳと末梢との間でＡβが平衡するという前提に基づいて，ＣＮＳにおけるＡβの蓄積ではなく，むしろ除去のために天秤を傾けることが可能である可能性がある。我々の仮説はこの考え方に基づいている。我々の仮説的治療戦略は，治療薬がＢＢＢを通過する必要がないということである。代わりに，有毒なＡβペプチドはＢＢＢを横断し，末梢において捕捉される。我々の現在の結果はこの戦略をサポートしている。本研究の主要な成果は，Ａβ－４２ペプチドを捕捉するためのデトックスデポー剤の結合能力の測定である。別の結果は，ｆｆｖｌｋレトロインベルソペプチドのＰＥＧゲル上へのコピー数の増加がインビトロでＡβ－４２を結合する能力の増加をもたらすという知見である。これらの結果に基づいて，デトックスゲルは，インビボでのアミロイド線維の会合を防止するために潜在的に使用され得る。」（原文の３１頁右欄９行～２６行，日本語訳文の１５頁１行～１３行［行数は表及びその説明を除く。］）
３取消事由１，２について
(1)引用発明の認定
前記２(1)の認定によると，引用文献１には，Ａβを患者の血液から除去することによってアルツハイマー病等のアミロイド疾患を治療することができるという知見に基づき，Ａβを透析によって患者の血流から除去しようとする発明について記載され，また，その方法は，ＡｐｏＥ３，ガングリオシド等のＡβに結合する化合物を，半透膜で分離された透析装置のうちの特定のミネラル及び水の溶液で満たされた区画を有する透析槽に添加するというものであり，血液中のＡβは，上記の透析槽中に拡散し，Ａβ結合化合物と結合し，同結合後は，血液区画に戻らないため，Ａβを血液中から除去することができるとの記載がされているものと認められる。そして，透析液で満たされた区画を有する透析槽にＡβ化合物を添加し，血液中のＡβは透析槽中に拡散し，Ａβ結合化合物と結合するとの記載は，通常，透析槽を構成する枠や膜ではなく，特定のミネラル及び水の溶液にＡβ結合化合物を添加することを意味すると理解されるというべきであるから，当業者は，引用文献１の記載から，透析液にＡβ結合化合物を添加して所望の透析液を製造することと理解するというべきである。
したがって，引用文献１に記載された引用発明は，以下のとおりであると認められる。
「アミロイド疾患の治療用の透析液を製造する方法であって，該方法は，アミロイドβ結合化合物を透析槽に添加する工程を含む，方法」
(2)一致点及び相違点
ア(ｱ)ａ本願発明の特許請求の範囲及び段落【００３１】の記載からすると，本願発明の透析液製剤は，特許請求の範囲に記載の工程(a)及び工程(b)によって製造されるものと解され，したがって，本願発明の「透析液製剤を製造する」とは，Ａβを捕捉する組成物を透析緩衝液（透析液）と混合することを意味すると解される。なお，前記１のとおり，本願明細書等の段落【００９１】には，「上記議論を通じて，”透析液”の用語は，血液又は液体から毒性物質を惹きつけ，捕捉する液体を，血液又は液体が透析装置を通過するように定義するために，”バッファ溶液”及び”透析溶液”の用語と同意語として用いる。」と記載されていることから，本願明細書等で使用されている「透析緩衝液」と「透析液」とは同義であり，本願発明における「透析緩衝液」は「透析液」を意味するものと認められ，これに反する原告の主張を採用することはできない。
そして，前記(1)のとおり，引用発明は，Ａβ結合化合物を透析装置のうちの透析槽内の透析液に添加することを意味すると解すべきところ，添加した後は，Ａβ結合化合物と透析液を均一に混じり合わせるために混合が行われることになると解される。
したがって，引用文献１には，本願発明にいう透析液製剤を製造することが記載されていると認められる。
ｂまた，引用文献１の段落［００５３］には，Ａβ結合化合物について，Ａβと特異的に結合する分子であることが記載されていること，段落［００８０］には，透析浴に添加されたＡβ結合化合物の作用に関して，「血液中の可溶性遊離Ａβモノマーおよび二量体は，透析浴に拡散し，Ａβ結合化合物に結合する。その後，Ａβは，血液中に拡散して戻ることはない。」と記載されていることからすると，引用文献１のＡβ結合化合物は，Ａβを捕捉するものと評価できる。(ｲ)以上より，本願発明と引用発明との一致点及び相違点は，以下のａ，ｂのとおりとなる。
ａ一致点
「患者のβアミロイドレベルの誘導に関連する病的症状の治療用の改良された透
析液製剤を製造する方法であって，
該方法は，βアミロイドを捕捉する成分を透析緩衝液と混合する工程を含む，方法。」
ｂ相違点
相違点１
「βアミロイドを捕捉する成分」が，本願発明においては，四量体ペプチドＡ及びポリエチレングリコール架橋キャリアゲルを含む組成物であるのに対し，引用発明においては，「アミロイドβ結合化合物」である点。
(b)相違点２
本願発明においては，上記四量体ペプチドＡと架橋キャリアゲルを含む組成物を「調製する工程」が含まれていることが特定されているのに対し，引用発明においてはそのことが特定されていない点。
イ原告の主張について
(ｱ)原告は，引用文献１には，透析液，透析液製剤の製造方法について記載されていない旨主張する。
しかし，既に判示したとおり，引用文献１には，透析液及び透析液製剤を製造することが記載されているというべきである。
この点について，原告は，薬・医療分野において，「添加」（ａｄｄ）は，製造行為に用いることはないと主張するが，原告は，一部の文献上の記載や条文の文言を主張するのみであって，一般的に「添加」を製造行為に用いることはないと認めることはできない。


(ｲ)原告は，引用文献１の実施例４で用いられているａｐｏＥ３が元々血液中に存在する物質であって脂質と結合する性質を有し，アミロイドβを捕捉するような性質はない，引用文献１のＡβ結合化合物は，「受動的結合」を意味し，本願発明の「捕捉結合剤」は「能動的結合」を意味し，両者は技術的な意味内容が異なると主張する。
しかし，本願発明に係る特許請求の範囲の記載からは，「捕捉結合剤」について，血液中に存在する物質や脂質と結合する性質を有する物質が除外されたり，「能動的結合」をする物質に限定されると解することはできず，また，本願明細書等にも，そのように解することを示す記載はないから，原告の上記主張は前提を欠くものである。引用文献１のＡβ結合化合物が，Ａβを捕捉するものと評価できることは，既に判示したとおりである。
(ｳ)原告は，引用文献１の実施例４は，実際には実施されていない仮説にすぎないから，同実施例から引用発明を認定することはできない旨主張する。しかし，当業者は，前記２(1)で認定した引用文献１の記載から，具体的な技術思想として引用発明を抽出することができることは，既に判示したとおりである。そして，このことは，原告の指摘する引用文献１の段落が現在形で記載されていることによって左右されないというべきである。
この点について，原告は，引用文献１の実施例４のとおりにａｐｏＥ３をＡβ結合化合物として使用した場合，ａｐｏＥ３の濃度を３ｍｇ／ｄＬとすれば，１回の透析に必要とされる費用は３億５１００万円となり，このことからも実施例４は仮想であると主張する。
しかし，前記２(1)のとおり，引用文献１の段落［０１３０］には，「治療の前に，遊離の血漿中Ａβが各患者で測定され，透析槽（dialysatebath）への添加量は，ａｐｏＥ３のＡβに対する公知の親和性を考慮に入れて，そのデータに基づいて算出される。」と記載されているように，ａｐｏＥ３の使用量は，各患者の遊離の血漿中Ａβの量やａｐｏＥ３のＡβに対する親和性を考慮に入れて算出されるのであるから，引用文献１におけるａｐｏＥ３の濃度は，必ずしも３ｍｇ／ｄＬである必要はないし，また，費用が高額であるということから直ちに具体的な技術思想を抽出することができないということにはならない。
したがって，原告の上記主張は理由がない。
(ｴ)原告は，引用文献１の請求項２０に係る発明は，「膜，フィルターまたはカラムが，膜，フィルター，またはカラムに結合またはコンジュケートされ，アミロイド－βに結合する化合物を含む，請求項１６に記載の方法」となっており，膜等の物理的構造そのものに，アミロイド－βに結合する化合物を添加する発明が記載されているから，引用文献１の実施例４において，透析槽にＡｐｏＥ３を添加するというのは，透析槽の膜に結合したことを指す旨主張する。しかし，上記主張を採用することができないことは，既に判示したとおりである。原告の主張は，Ａβ結合化合物を透析槽中の透析液に添加することに支障はないにもかかわらず，透析槽の膜の部分に添加するのは不自然であること，引用文献１には膜への添加方法について何らの説明もないことに照らしても，採用することはできない。
(ｵ)原告は，引用文献１には，アルツハイマー病に対するアミロイド・カスケード仮説を前提に，患者体液からβアミロイドを除去する手段について，物理的・生化学的に実施可能か否かを問わず，おびただしい数の手段が羅列されているから，引用文献１から引用発明として具体的な技術思想を抽出することはできないと主張する。
しかし，当業者は，引用文献１の記載から，具体的な技術思想として引用発明を抽出することができることは，既に判示したとおりである。(ｶ)原告は，前記の相違点１を，「βアミロイドを捕捉する成分」が，本願発明においては，四量体ペプチドＡを含む組成物である点とポリエチレングリコール架橋キャリアゲルを含む組成物である点を別の相違点として認定すべきであると主張する。
しかし，本願明細書等の記載からすると，四量体ペプチドＡ及びポリエチレングリコール架橋キャリアゲルは，「βアミロイドを捕捉する成分」として一体不可分に作用するものと理解できるから，「βアミロイドを捕捉する成分」が，四量体ペプチドＡ及びポリエチレングリコール架橋キャリアゲルであるか否かを一つの相違点とすることが，相違点の設定方法としては相当である。
４取消事由３について
(1)ア前記２(2)のとおり，引用文献８には，Ａβ－ペプチドに結合するデトックスゲルを用いることによって，アルツハイマー病患者の末梢（血液）からＡβペプチドを除去して，アルツハイマー病の進行を遅延させること，ＫＬＶＦＦに由来する小さなペプチドのレトロインベルソ（ＲＩ）ペプチド（逆配列のＤ－アミノ酸からなる，ｆｆｖｌｋ）を４コピー含む四量体ペプチドを，足場となるポリ（エチレングリコール）ポリマー鎖（ＰＥＧ担体）に共有結合させることにより，新規なデトックスゲルを調製したこと，同四量体ペプチドを組み込んだデトックスゲルが，効果的かつ不可逆的にＡβペプチドに結合し，周囲の環境からＡβペプチドを捕捉するための「シンク」のように作用することが記載されている。そして，上記のデトックスゲルは，四量体ペプチドＡをポリエチレングリコールにより架橋することによって調製されたデトックスゲルであるから，本願発明における四量体ペプチドＡ及びポリ（エチレングリコール）架橋キャリアゲルを含む組成物に相当する。


したがって，引用文献８には，相違点１及び２に係る構成が記載されている。イそして，引用発明及び引用文献８に記載された技術は，いずれも，Ａβ結合剤をアルツハイマー病等の患者の血液中のＡβに結合させることによって，Ａβを除去し，アルツハイマー病等の疾患を治療するというものであり，技術分野は同一であること，引用文献８には，四量体ペプチドＡ及びポリエチレングリコール架橋キャリアゲルを含む組成物は，Ａβに効果的かつ不可逆的に結合し，Ａβと最大の結合能力を示したとの記載があること，前記２(1)のとおり，引用文献１には，「アミロイドβ結合化合物」の第２部分として，ポリエチレングリコールのような高分子を用いてもよいことが記載されている（段落［００５６］）ことからすると，引用発明に引用文献８に記載された技術を適用する動機付けがあると認められる。この点について，原告は，引用文献１の段落［００５６］は，「全身投与」に関する記載であり，透析とは無関係であると主張するが，引用文献１の同部分の記載は，血液中のＡβに結合するＡβ結合化合物の第２部分がポリエチレングリコールでもよいというものであるところ，このことが，体内への投与の場合と透析の場合で異なると認めるに足りる証拠はなく，少なくとも，引用文献１の上記部分に接した当業者は，透析の場合においても，Ａβ結合化合物の第２部分としてポリエチレングリコールを用いることも適しているものと認識するというべきである。ウしたがって，引用発明に引用文献８に記載された技術を適用して，引用発明におけるアミロイドβ結合化合物を四量体ペプチドＡ及びポリエチレングリコール架橋キャリアゲルを含む組成物とし，かつ，同組成物を調整する工程を含ませることは，当業者にとって，容易に想到できると認められる。
(2)顕著な効果について
原告は，本願発明は，①β-アミロイドへの特定の結合作用を提供する，②β-アミロイドの除去の物理的特性に依存せず，代わりに，血液の構成要素からβ-アミロイドを捕捉する結合剤を用いるだけである，③組織的に高い結合能力を形成するプロセスを提供する，④体内に外的物質を導入することを含まず，それにより逆のリスク事象に移行し得る潜在的免疫システム反応を除去したプロセスを提供するという顕著な効果を有する旨主張する。
しかし，上記④については，血液透析によりＡβの除去を行う引用発明が当然備える効果であり，上記①～③については，引用発明において，「Ａβ結合化合物」として，結合能の高い化合物を採用することよって獲得される効果にすぎないから，原告の上記主張は理由がない。
(3)原告の主張について
ア原告は，引用文献１に記載されたＡβ結合化合物は，すべて天然由来のものであるから，合成物である四量体ペプチドＡを用いる動機付けはないなどと主張する。
しかし，前記のとおり，引用文献８には，四量体ペプチドＡはＡβと効果的に結合する旨の記載がある以上，引用発明において，Ａβ結合化合物として四量体ペプチドＡを用いる動機付けはあるというべきであり，このことは，引用文献１に記載されたＡβ結合化合物が天然由来であるか否かに左右されない。イ原告は，引用文献１に膨大な数のアミロイドβ結合化合物が記載されている中で，引用文献１に記載のない，四量体ペプチドＡをわざわざ適用することには阻害要因があると主張するが，引用文献１に記載されたＡβ結合化合物の数が膨大であることによって，Ａβ結合化合物として，引用文献８に明記されている四量体ペプチドＡを用いることが阻害されるということはできない。ウ原告は，引用発明は，一般的な透析法によりアミロイドβを除去する発明であるのに対して，引用文献８に記載された技術は，アミロイドβ化合物と結合し得る物質（医薬製剤）を生体内に存置するものであるから，技術分野が異なり，また，阻害要因もあると主張する。
しかし，前記のとおり，引用発明及び引用文献８に記載された技術は，いずれも，Ａβ結合剤をアルツハイマー病の患者等の血液中のＡβに結合させることによって，Ａβを除去するというものであり，技術分野は同一である。そして，生体内での使用が想定されているＡβ結合化合物を血液透析で使用することができない理由があるとは認められないから，阻害要因も認められない。
この点について，原告は，体内で使用する物質を血液透析で使用することに阻害要因があることの理由について，透析法は，体内使用における患者の負担の軽減のために採用するものである旨の主張をするが，体内使用における患者の負担の軽減のために透析法を採用するということが，体内での使用が想定されているＡβ結合化合物を血液透析で使用することの阻害事由となるとは認められず，むしろ，体内での使用について安全性が確認されている物質であれば，血液透析でも使用しようと考えるのが通常であるといえる。
したがって，原告の上記主張は理由がない。
エ原告は，引用文献８に記載された発明は，生体内で使用するデポ剤であるため，その不活性及び安全性のためにＲＩペプチドを集めるためのプラットホームとして，ポリエチレングリコールが採用されているが，引用発明は，透析法によりアミロイドβを除去する発明であり，生体内における不活性及び安全性という必要性がないから，生体内での不活性及び安定性のためのものとして開示されているポリエチレングリコールを，捕捉結合剤と結合したアミロイドβが透析装置の透析膜から戻ることを防止して透析法においてアミロイドβを効率よく除去するためにキャリアゲルとして使用する動機付けはないと主張する。しかし，引用発明において，Ａβ結合化合物として，四量体ペプチドＡ及びポリエチレングリコール架橋キャリアゲルを含む組成物を用いる動機付けが認められることは既に判示したとおりである。そして，前記２(2)のとおり，引用文献８には，ポリエチレングリコール（ＰＥＧ担体）は，ＲＩペプチドの複数のコピーを付着させ，Ａβとの結合能を向上させると記載されているから，当業者は，引用文献８に記載された発明を引用発明に適用するに際し，ポリエチレングリコールを共に用いる動機付けがあるというべきである。引用発明においては，生体内で使用するための安定性や安全性を考慮する必要がないとしても，上記認定が左右されることはない。
したがって，原告の上記主張は理由がない。
オ原告は，引用発明から出発して，アミロイドβ除去能を向上しようとすれば，引用文献１に多数列挙されているアミロイドβ結合化合物からアミロイドβ結合能力の少しでも高いものを選択するのが通常であって，わざわざキャリアゲルで修飾することの動機付けはないと主張する。
しかし，引用発明において，Ａβ結合化合物として，四量体ペプチドＡ及びポリエチレングリコール架橋キャリアゲルを含む組成物を用いる動機付けが認められることは，既に判示したとおりであって，キャリアゲルで修飾することの動機付けもあるというべきである。
カ原告は，透析液は正常な血液に近い成分・濃度の電解質溶液に調製するのが当業者の常識であるから，引用発明にキャリアゲルを添加することには阻害事由があると主張する。


平成２５年４月１６日判決言渡
平成２４年（行ケ）第１０３２１号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２５年３月１９日
判決
原告         積水化   学工業   株式会   社訴訟代   理人弁   護士         小   松   陽一郎
辻   淳子
藤野睦   子
弁理士          玉井敬   憲
諸田勝   保
被告         株式会   社クラ   レ
訴訟代   理人弁   護士         井窪保   彦
北原潤   一
弁理士          日野真   美
主文
特許庁が無効２０１１－８００１８７号事件について平成２４年８月３日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告が求めた判決
主文同旨
第２事案の概要
本件は，被告からの無効審判請求に基づき原告の特許を無効とした審決の取消訴訟である。争点は，訂正後の請求項１４ないし１８に係る発明についてのサポート要件違反，実施可能要件違反，明確性要件違反の有無等である。
１特許庁における手続の経緯
原告は，名称を「合わせガラス用中間膜及び合わせガラス」とする発明に係る特許第２９９９１７７号の特許権者である（平成１０年７月１７日特許出願，優先日平成９年７月１７日，８月７日，２０日，９月１１日，１８日，平成１０年１月６日，２月３日及び４月３日，優先権主張国日本，登録日    平成１１年１１月５日，登録時の請求項の数２７）。
被告は，平成２３年９月３０日，サポート要件違反（特許法３６条６項１号），補正要件違反（同法１７条の２第３項），実施可能要件違反（改正前の同法３６条４項），明確性要件違反（同条６項２号）を理由として，請求項１４ないし２７の発明に係る特許につき特許無効審判を請求した（無効２０１１－８００１８７号）。原告が，請求項１４ないし１６，１８，２２ないし２５を削り，請求項１７，１９，２１，２６，２７を順次繰り上げ，繰り上げ後の請求項１４ないし１６の特許請求の範囲の記載の一部を改めるなどの訂正請求をした（本件訂正）のに対し，被告は，少なくともサポート要件違反，実施可能要件違反，明確性要件違反に関しては，本件訂正後の発明に係る特許も同様の理由で無効であると主張した。特許庁は，平成２４年８月３日，被告主張に係る実施可能要件違反，明確性要件違反，サポート要件違反があるとして，「訂正を認める。特許第２９９９１７７号の請求項１４ないし１８に記載された発明についての特許を無効とする。」との審決をし（補正要件違反の無効理由は採用しなかった。），その謄本は同月１６日に原告に送達された。
２訂正発明の要旨
本件の発明は，２枚のガラスを貼り合わせた合わせガラスに用いる中間膜等に関する発明で，本件訂正後の請求項の数は１８であるが，そのうち請求項１４ないし１８（本件訂正前の請求項１７，１９，２１，２６，２７）の特許請求の範囲は以下のとおりである（下記訂正発明１４ないし１８を「本件発明」と総称する。）。
【請求項１４（訂正発明１４）】
「アルカリ金属塩及びアルカリ土類金属塩からなる群より選択される少なくとも１種を含有する可塑化ポリビニルアセタール樹脂膜からなる合わせガラス用中間膜であって，中間膜中のナトリウム濃度が５０ｐｐｍ以下であり，飛行時間型二次イオン質量分析装置を用いた二次イオン像のイメージングにより測定した中間膜中のアルカリ金属塩及びアルカリ土類金属塩の粒子径が３μｍ以下である合わせガラス用中間膜。」
【請求項１５（訂正発明１５）】
「アルカリ金属塩及びアルカリ土類金属塩からなる群より選択される少なくとも１種を含有する可塑化ポリビニルアセタール樹脂膜からなる合わせガラス用中間膜であって，中間膜中のカリウム濃度が１００ｐｐｍ以下であり，飛行時間型二次イオン質量分析装置を用いた二次イオン像のイメージングにより測定した中間膜中のアルカリ金属塩及びアルカリ土類金属塩の粒子径が３μｍ以下である合わせガラス用中間膜。」
【請求項１６（訂正発明１６）】
「アルカリ金属塩及びアルカリ土類金属塩からなる群より選択される少なくとも１種を含有する可塑化ポリビニルアセタール樹脂膜からなる合わせガラス用中間膜であって，中間膜中のナトリウム濃度が５０ｐｐｍ以下であり，中間膜中のカリウム濃度が１００ｐｐｍ以下であり，飛行時間型二次イオン質量分析装置を用いた二次イオン像のイメージングにより測定した中間膜中のアルカリ金属塩及びアルカリ土類金属塩の粒子径が３μｍ以下である合わせガラス用中間膜。」
【請求項１７（訂正発明１７）】
「アルカリ金属塩は，炭素数５～１６の有機酸のアルカリ金属塩であって，アルカリ土類金属塩は，炭素数５～１６の有機酸のアルカリ土類金属塩である請求項１４，１５又は１６記載の合わせガラス用中間膜。」
【請求項１８（訂正発明１８）】
「少なくとも一対のガラス間に，請求項１４，１５，１６又は１７記載の合わせガラス用中間膜を介在させてなることを特徴とする合わせガラス。」
３審判で主張された無効理由
(1)無効理由１
本件発明（請求項１４～１８）の特許請求の範囲にも，訂正明細書の発明の詳細な説明にも，「厚さ０．３～０．８ｍｍの中間幕を２３℃の水に浸漬したとき，２４時間後のヘイズが５０％以下である」とのヘイズ要件の構成を備えなくても，合わせガラスに必要な基本性能を損なうことなく，湿度の高い雰囲気中に置かれたときでも周縁部の白化が少ないという作用効果を奏するための構成が記載されていない。したがって，本件発明（請求項１４～１８）の特許請求の範囲の記載は訂正明細書の発明の詳細な説明の記載内容を超えるものであり，サポート要件違反（特許法３６条６項１号）がある。
本件発明の作用効果を奏するためには，有機酸とアミンを含有することが必須であるが，本件発明の特許請求の範囲にはかかる構成が記載されていない。そうすると，本件発明の特許請求の範囲の記載は，訂正明細書の発明の詳細な説明の記載を超えるものであり，サポート要件違反がある。


本件発明の特許請求の範囲では「アルカリ金属塩及びアルカリ土類金属塩の粒子径が３μｍ以下」とされているが，訂正明細書の発明の詳細な説明にはカリウム元素の粒子径が３μｍ，ナトリウム元素の粒子径が２μｍであった旨の記載があるだけで，アルカリ金属塩及びアルカリ土類金属塩の粒子径に係る記載は存しない。そうすると，本件発明の特許請求の範囲の記載は，訂正明細書の発明の詳細な説明の記載を超えるものであり，サポート要件違反がある。
(2)無効理由２
前記(1)のとおり，「厚さ０．３～０．８ｍｍの中間幕を２３℃の水に浸漬したとき，２４時間後のヘイズが５０％以下である」との構成を備えなくても，合わせガラスに必要な基本性能を損なうことなく，湿度の高い雰囲気中に置かれたときでも周縁部の白化が少ないという作用効果を奏するための構成が，本件発明（請求項１４～１８）の特許請求の範囲には記載されていない。そうすると，請求項１４ないし１８（本件訂正前の請求項１４ないし２７の一部）等を追加する補正は新規事項を追加するものであって，補正要件違反（特許法１７条の２第３項）がある。
(3)無効理由３
訂正明細書の発明の詳細な説明には，塩の粒子径の測定につき，当業者が発明を実施できる程度に明確かつ十分な記載がされていない。また，形状，大きさが異なる粒子につき，何をもって粒子径とし，粒子の大きさをどう表現するか（代表径の取り方），粒子の大きさに分布がある粒子群をどう表現するか，粒子群を代表する粒子の平均的な大きさをどのように選ぶかにつき，訂正明細書の発明の詳細な説明には記載がない。
したがって，訂正明細書の発明の詳細な説明の記載には実施可能要件違反（改正前の特許法３６条４項）があり，特許請求の範囲の記載には明確性要件違反（特許法３６条６項２号）がある。
また，仮にＴＯＦ－ＳＩＭＳ以外の方法で塩の粒子径を測定するのであれば，係る測定法は訂正明細書の発明の詳細な説明に記載されていないから，サポート要件を欠く。
４審決の理由の要点
(1)無効理由１について
本件発明は，ヘイズ要件に関する被告の主張，特定の有機酸とアミンに関する被告の主張，「カリウム元素の粒子径」についての被告の主張に関しては，発明の詳細な説明に記載されていたものであり，訂正発明１７についても，炭素数５～１６の有機酸のアルカリ（土類）金属塩として具体的な化合物が明記されているので，当業者であれば，実施例や比較例の記載がなくとも，当該記載により当該化合物を使用して本発明の課題を解決できるように記載されていると認識することができるから，本件発明は本件明細書の発明の詳細な説明に記載されたものであり，特許法３６条６項１号の規定に適合するものであるので，被告の無効理由１についての主張は採用できない。
(2)無効理由２について
「被告は，請求項１４～２７を追加した平成１１年５月１３日付け手続補正書による補正は，当初明細書に記載されていなかった『本件ヘイズ要件を必須の要件としない発明』を追加するものであり，これは新規事項の追加にあたる旨を主張する。しかし，無効理由１について検討したとおり，本件発明は当初明細書の発明の詳細な説明に記載されたものである。
したがって，上記手続補正による補正は新規事項の追加にあたらず，特許法１７条の２第３項に違反するものではないので，被告の無効理由２についての主張は採用できない。」
(3)無効理由３について
「被告は，『飛行時間型二次イオン質量分析装置（以下『ＴＯＦ－ＳＩＭＳ』という）を用いた二次イオン像のイメージングにより測定した中間膜中のアルカリ（土類）金属塩の粒子径』について，具体的測定方法及び測定条件が記載されていないので実施可能要件違反（特許法３６条４項）であり，発明の詳細な説明には，粒子径の測定についてＴＯＦ－ＳＩＭＳを用いる以外の方法が記載されていないのでサポート要件違反（同条６項１号）であり，『粒子径』の意義が不明確であるので明確性要件違反（同条６項２号）である旨を主張する。
・・・
そこで，まず，アルカリ（土類）金属塩の粒径の測定が，本件明細書の記載に基づいて当業者が実施可能であるか（特許法３６条４項）について検討する。
(3)－１実施可能要件（特許法３６条４項）
・・・
（ア）本件発明におけるＴＯＦ－ＳＩＭＳによるアルカリ（土類）金属塩の粒子径の測定においては，当該金属塩ばかりでなく当該金属イオンをも検出しており，（イ）当該金属塩の粒子径の測定自体に定量性があるとはいえず，（ウ）ＴＯＦ－ＳＩＭＳの測定条件により粒子径が変化してしまうにも拘わらず，測定条件の詳細が明示されていない。したがって，発明の詳細な説明には，明細書及び図面に記載された発明の実施に関する教示と出願時の技術常識に基づいて，当業者が本件発明を実施できる程度に記載されているとすることはできない。このため，本件発明は特許法３６条４項の規定を満たさない。(3)－２明確性要件（特許法３６条６項２号）について
（１）粒子径の意義
被告は，特許請求の範囲の『粒子径』の文言について，代表径の取り方，粒子の大きさに分布がある粒子群をどのようにあらわすか，粒子群を代表する平均的な大きさをどのように選ぶかが不明であるので，その意義が不明確である旨を主張する・・・。
・・・
本件発明における粒子径は，『飛行時間型二次イオン質量分析装置（ＴＯＦ－ＳＩＭＳ）を用いた二次イオン像のイメージングにより測定することができる。』（００４４段落）としている。そして，ＴＯＦ－ＳＩＭＳは物質の表面の非常に浅い部分（数ｎｍ）について分析が可能であるので（甲第１号証２頁下から３行），測定の対象は，合わせガラス用中間膜の表面に表れた粒子の粒径であるとすることができる。
また，本件発明においては，アルカリ（土類）金属塩の粒子径が３μｍを超えると，当該アルカリ(土類）金属塩の周辺に水分子が集合して白化が顕著になることを防ぐために，当該金属塩の粒子径を３μｍ以下に限定している（００９４段落）。このため，本件発明の課題解決のためには，アルカリ(土類）金属塩の粒子径が特定値以下であることが必要であるので，粒子径とは当該粒子の最大粒子径をいうと解することが合理的である。・・・したがって，本件発明における粒子径の意義が不明確であるとする，明確性要件に関する被告の主張は採用できない。
（２）アルカリ（土類）金属塩の粒子径について


原告は，本件発明において『粒子径』とは，『ＴＯＦ－ＳＩＭＳを用いた二次イオン像のイメージングにより測定した中間膜中のアルカリ（土類）金属塩の粒子径』であると定義できると主張する・・・。・・・
しかし，発明の詳細な説明中に請求項の用語についての定義又は説明がある場合であって，請求項の用語が有する通常の意味と異なる意味を持つ旨の定義又は説明がある場合には，その定義又は説明により請求項の記載が不明確になると認める。これは，請求項の記載に基づくことを基本としつつ，発明の詳細な説明の記載をも考慮するという請求項に係る発明の認定の運用からみて，いずれと解すべきかが不明となり，結果として，当該発明を明確に把握することができないからである。
本件においては，上記(3)－１で検討したとおり，本件発明におけるＴＯＦ－ＳＩＭＳによるアルカリ（土類）金属塩の粒子径の測定においては，当該金属塩に由来する二次イオンばかりでなく，当該金属イオンに由来する二次イオンをも検出していることになる。このため，二次イオン像のイメージングにより測定した輝点の大きさは，必ずしもアルカリ（土類）金属塩の粒子径を測定したものではなく，この点で，請求項における用語である『粒子径』が有する通常の意味とは異なる意味を持つことになる。
したがって，本件発明は明確であるとすることはできず，特許請求の範囲の記載は特許法３６条６項２号の規定に適合しないものである。
(3)－３サポート要件（特許法３６条６項１号）について
（１）被告の主張
被告の主張する粒子径の意義に関するサポート要件違反は，本件訂正前の特許請求の範囲に記載された『粒子径』に関するものであり，これは本件補正により『飛行時間型二次イオン質量分析装置を用いた二次イオン像のイメージングにより測定した』ものであることが明確にされた。
このため，サポート要件に関する被告の主張は採用できない。
（２）アルカリ（土類）金属塩の粒子径
・・・
本件発明は，アルカリ（土類）金属塩からなる群より選択される少なくとも１種を含有する可塑化ポリビニルアセタール樹脂膜からなる合わせガラス用中間膜において，ＴＯＦ－ＳＩＭＳを用いた二次イオン像のイメージングにより測定した中間膜中のアルカリ（土類）金属塩の粒子径を一定値以下に規定したこと，を１つの特定事項とするものである。しかし，上記(3)－１で検討したとおり，本件発明におけるＴＯＦ－ＳＩＭＳを用いた二次イオン像のイメージングにより測定した輝点の大きさは，アルカリ（土類）金属塩の粒子径に必ずしも対応していない。すなわち，出願時の技術常識に照らせば，ＴＯＦ－ＳＩＭＳによる分析においては，アルカリ（土類）金属塩ばかりでなく同金属イオンをも検出する。このため，ＴＯＦ－ＳＩＭＳによる二次イオン像のイメージングにより測定した輝点の大きさをもって粒子径とすることは，発明の詳細な説明の記載の範囲を超えるものである。したがって，本件発明は発明の詳細な説明に記載されたものとすることはできず，特許請求の範囲の記載は特許法３６条６項１号の記載に適合しないものである。」
第３原告主張の審決取消事由
１取消事由１（実施可能要件違反の有無の判断の誤り，無効理由３関係）(1)ＴＯＦ－ＳＩＭＳ（飛行時間型二次イオン質量分析装置）は，超真空下で試料に対してガリウムイオン（Ｇａ＋）等の一次イオンのビームを入射，衝突させ，衝突の結果，試料の表面から放出される二次イオンをその飛行時間に応じて質量を計測する質量分析計で分析し，同表面の化学構造を測定する装置であるところ，高い質量精度，質量分解能を有し，本件優先日以前の時点においても，既に０．２μｍ程度の分解能を有していたものである。
したがって，本件優先日当時，合わせガラス用中間膜につき，一次イオン（源）としてガリウムイオンを選択し，技術常識に基づいて測定条件を微調整し，ＴＯＦ－ＳＩＭＳを用いて二次イオンのイメージングを行うことにより，中間膜中のアルカリ金属，アルカリ土類金属の測定をμｍのオーダー（単位）で行う上で，当業者には特に技術的な困難はなかった。
(2)本件発明の中間膜である可塑化ポリビニルアセタール樹脂膜は，ほとんど水分を含有しないし（０．５重量％以下），酸に由来する陰イオンを十分量含有するから，膜中でアルカリ（土類）金属塩は解離せず，安定な塩を形成しているものと考えられる（本件明細書（甲５１）の段落【００１９】，【００２４】，【００８８】，【００９３】参照）。そうすると，本件発明の中間膜でＴＯＦ－ＳＩＭＳを用いた二次イオンイメージングによって測定されるアルカリ（土類）金属は，中間膜中に存在するアルカリ（土類）金属塩を意味する。
ところで，本件発明においては，中間膜に対しＴＯＦ－ＳＩＭＳを用いてアルカリ（土類）金属の二次イオン像をイメージングし，イメージ上で見い出される粒子像を測定して得られる値をアルカリ（土類）金属塩の「粒子径」とするものであるから，本件発明にいう「粒子径」も，ＴＯＦ－ＳＩＭＳを用いた二次イオン像のイメージングにおいて測定したアルカリ（土類）金属塩の粒子径を意味する。そうすると，当業者は，ＴＯＦ－ＳＩＭＳを用いてアルカリ（土類）金属の二次イオン像をイメージングし，上記「粒子径」が３μｍ以下となるようにすること等により，本件発明の中間膜を作成することができるのであって，本件発明は実施可能要件を充足する。
なお，本件発明の中間膜中において，アルカリ（土類）金属イオンがイオン濃度の高い部分を形成するほど十分に存在するとは考えられないし，プラスの電荷を有するアルカリ（土類）金属イオンは互いに静電気的に反発するから凝集することも考えられない。ＦＥ－ＴＥＭ（電界放射型透過電子顕微鏡）を用いた観察でも，ＴＯＦ－ＳＩＭＳの二次イオンイメージングで粒子と理解されるような，アルカリ（土類）金属イオンは観察されなかった（甲２８）。酢酸マグネシウムを用いたＦＴ－ＩＲの実験でも，中間膜中で塩として存在することが示されている（甲６４）。他方，甲第４，第５，第１０号証も，中間膜中にアルカリ（土類）金属塩が解離してイオンの状態で存在することを裏付けるものではない。


そして，本件発明の中間膜中にアルカリ（土類）金属イオンが存在するとしても，同イオンが二次イオンイメージングで示す輝点は小さく，アルカリ（土類）金属塩の粒子径の測定に影響を及ぼすことはない。
そうすると，「中間膜中には，中和剤や接着力調整剤等から由来する金属イオンが存在するのであるから，本件発明において消滅あるいは溶解したアルカリ（土類）金属塩のうちの少なくとも一部は，解離してイオンの形態で存在していると理解することができる。したがって，本件発明における中間膜中には，アルカリ（土類）金属イオンが存在しているといえる。」（１４頁）として，「本件発明におけるＴＯＦ－ＳＩＭＳによるアルカリ（土類）金属塩の粒子径の測定においては，当該金属塩ばかりでなく当該金属イオンをも検出して」いるとし，当業者において発明を実施することができないとする審決の判断（２０頁）は誤りである。(3)そもそも，上記のとおり，本件発明は中間膜中のアルカリ（土類）金属塩の「粒子径」を測定するものにすぎず，アルカリ（土類）金属塩の量（金属量）を測定しているわけではない。したがって，審決が実施可能要件違反の有無の判断において，ＴＯＦ－ＳＩＭＳによる金属量測定の定量性を問題としたのは誤りである。ＴＯＦ－ＳＩＭＳによる測定は，バックグラウンドが極めて低く，絶対感度，面分解能が高い測定方法で，極めて高い解析精度を有する。測定の再現性にも優れ，得られる数値の信頼性も高い。
ＳＩＭＳを用い，ほぼ同一ないし均一な材料について定量を行う場合には，マトリックス効果は問題になりにくいところ，本件発明の中間膜のマトリックスは可塑化ポリビニルアセタール樹脂中にあり，試料の種類，組成はごく限定されている。加えて，本件発明のＴＯＦ－ＳＩＭＳで測定の対象となるアルカリ（土類）金属は，イオン化率がごく高く，マトリックス効果の影響をほとんど受けない。のみならず，ＴＯＦ－ＳＩＭＳには，検量線が不要な定量法があり，定量性が高いことを裏付けている。
そうすると，本件発明の中間膜をＴＯＦ－ＳＩＭＳを用いて測定する場合には，マトリックス効果の影響を考慮する必要はなく，十分な解析精度，再現性があるのであって，「輝点として検出される二次イオンとサンプル中の金属量は，試料の種類と組成が同じ場合を除いて，一般的には比例しないことになる。このため，存在する元素の分析に定量性がないので，さまざまな種類と組成の合わせガラス用中間膜中のアルカリ（土類）金属塩の粒子径の測定は，一般的には定量性を持たないとすることができる。」（１８頁）として，実施可能要件違反があるとした審決の判断は誤りである。
(4)本件発明では，高分子フィルムである中間膜の表面に存在し，微量のアルカリ（土類）金属塩（低分子量）を測定する方法としてＴＯＦ－ＳＩＭＳが採用されているものであって，バックグランドがごく低い。そうすると，バックグラウンドが低く，絶対感度が高いというＴＯＦ－ＳＩＭＳの特徴や，閾値を０（ゼロ）にして測定を行う（正確には，二次イオンの質量スペクトルデータを画像に変換（イメージング）する場合の閾値を０として，かかる画像変換を行う）というＴＯＦ－ＳＩＭＳにおける通常の取扱いは，本件発明の測定においても当然妥当するのであって，閾値を上げる必要はない。
そうすると，「ポリマーのＴＯＦ－ＳＩＭＳ分析では閾値をゼロにすることが当業者の技術常識であるとしても，合わせガラス用中間膜中のアルカリ（土類）金属塩の粒子径の測定において，閾値をゼロとすることが当業者にとって技術常識であるとすることはできない。」として，「ＴＯＦ－ＳＩＭＳの測定条件により粒子径が変化してしまうにも拘わらず，測定条件の詳細が明示されていない。」（２０頁）との理由で実施可能要件違反があるとした審決の判断は誤りである。(5)結局，審決は，ＴＯＦ－ＳＩＭＳの測定能力については問題とすることなく，「検討の課題」として問題点を指摘し，過重なハードルを課すもので，実施可能要件に係る審決の判断は誤りである。
２取消事由２（明確性要件違反の有無の判断の誤り，無効理由３関係）原告は，本件訂正により，本件明細書の段落【００４４】の記載内容をそっくり特許請求の範囲の記載に取り込んで発明特定事項としたから，上記段落の記載に照らせば，本件発明にいう「粒子径」も，ＴＯＦ－ＳＩＭＳを用いた二次イオン像のイメージングにより測定した中間膜中のアルカリ金属塩及びアルカリ土類金属塩の粒子径であり，実質的には最大粒子径を意味することが一義的に明らかである。そうすると，本件発明には明確性要件違反は存しない。なお，前記１のとおり，本件発明の中間膜中ではアルカリ（土類）金属は塩の形で存在すると考えられるし，仮にごく微量のアルカリ（土類）金属イオンが存在したとしても，塩の粒子によるμｍサイズ（オーダー）の像に影響を与えない。そうすると，仮にごく微量のアルカリ（土類）金属イオンが中間膜中に存在し，粒子像がやや大きく検出されたとしても，塩の粒子径の測定に支障はないのであって，「本件発明におけるＴＯＦ－ＳＩＭＳによるアルカリ（土類）金属塩の粒子径の測定においては，当該金属塩に由来する二次イオンばかりでなく，当該金属イオンに由来する二次イオンをも検出していることになる。このため，二次イオン像のイメージングにより測定した輝点の大きさは，必ずしもアルカリ（土類）金属塩の粒子径を測定したものではなく，この点で，請求項における用語である『粒子径』が有する通常の意味とは異なる意味を持つことになる」（２１頁２１～２７行）との審決の判断は誤りである。
３取消事由３（サポート要件違反の有無の判断の誤り，無効理由３関係）本件明細書の発明の詳細な説明の段落【００４４】や実施例等に係る段落【０１４４】，【０１９７】，【０２１９】，【０３３５】，【０３５４】及び各表の記載に基づけば，本件発明にいうアルカリ（土類）金属塩の粒子径がＴＯＦ－ＳＩＭＳを用いた二次イオン像のイメージングにより測定されたアルカリ（土類）金属塩の粒子径を意味し，解決すべき技術的課題とその解決方法を認識することができる。したがって，本件発明にサポート要件違反はなく，これに反する審決の判断は誤りである。


第４取消事由に対する被告の反論
１取消事由１に対し
(1)本件発明の中間膜の含水率０．４～０．５重量％（５０００ｐｐｍ）はナトリウム（Ｎａ）の含有率５０ｐｐｍ以下，カリウム（Ｋ）の含有率１００ｐｐｍ以下に比して十分に大きく（大過剰），ナトリウム等のアルカリ（土類）金属塩は溶解，解離してイオンの形で高濃度で存在し得る。
原告が提出する特許公報（甲６８～７１）の記載も，原告の仮説を記載したものにすぎず，中間膜中のアルカリ（土類）金属イオンの存在を否定する裏付けとはならない。原告が提出する実験成績証明書（甲６４）も，本件発明とはかけ離れた多量の酢酸マグネシウムを添加するもので，かかる場合の酢酸マグネシウムの大部分が溶解，解離しないことは当然であるし，同書証の実験例３のピークは微小で解離の有無を判定することはできない。
そして，このようなアルカリ（土類）金属イオンが連続（隣接）する領域にまたがって存在すれば，より大きな輝点として検出されることになり，同イオンが凝集している必要はない。極めて細かいアルカリ（土類）金属塩が連続する領域にまたがって存在する場合でも，アルカリ（土類）金属塩とアルカリ（土類）金属イオンとが隣接して存在する場合でも，アルカリ（土類）金属イオンが連続する領域にまたがって存在する場合でも，ＴＯＦ－ＳＩＭＳの二次イオン像のイメージング画像上ではいずれも着色されたピクセル（輝点）の塊として表示されるのであって，実際に大きなアルカリ（土類）金属塩の粒子が存在する場合と区別することができない。これは，ＴＯＦ－ＳＩＭＳの二次イオン像のイメージング画像における輝点から，アルカリ（土類）金属塩の粒子の有無を判定することができないことを意味するものである。
結局，本件発明の中間膜中にアルカリ（土類）金属イオンが存在し，ＴＯＦ－ＳＩＭＳではアルカリ（土類）金属塩の粒子径を測定できないとした審決の判断に誤りはない。
(2)本件発明の中間膜は，その主要な成分を可塑化ポリビニルアセタール樹脂とするものであり，アルカリ（土類）金属については限定があるが，その他の組成については限定がない。したがって，試料の組成の違いによるマトリックス効果のため，ＴＯＦ－ＳＩＭＳを用いて中間膜中のアルカリ（土類）金属塩の粒子径の測定を行うことには一般に定量性がない。
一次イオンの照射回数（積算回数）いかんで輝点が変化することに照らしても，ＴＯＦ－ＳＩＭＳには定量性があるとはいえない。
(3)そもそも，本件発明にいう「粒子径」は，通常の意味である（アルカリ（土類）金属塩の）粒子の大きさを意味するものと解すべきところ，閾値の情報がなければ，さまざまな閾値により得られるさまざまな画像のうちどれを測定すべきか分からず，「粒子径」を測定することはできない。また，ＴＯＦ－ＳＩＭＳの２次イオン像のイメージ画像は，１次イオンの照射回数，すなわち積算回数のいかんによって異なるから，積算回数の情報がなければ，当業者はどの画像に基づいて「粒子径」を測定すべきか分からない。また，ＴＯＦ－ＳＩＭＳは，試料のごく浅い表面部分を分析する方法にすぎないから，中間膜の内部の状況は分析することができない。そうすると，閾値や積算回数の特定がなければ，中間膜のアルカリ（金属）塩の「粒子径」の測定はできないところ，審決が認定するとおり，ＴＯＦ－ＳＩＭＳにおいて閾値を０とするのが通常であるとする技術常識は存しない。したがって，ＴＯＦ－ＳＩＭＳの測定条件のいかんにより粒子径が変化してしまうにも拘わらず，測定条件の詳細が明示されていないとする審決の判断に誤りはない。
(4)結局，本件優先日当時の当業者の技術常識に基づいても，本件明細書の発明の詳細な説明に当業者が発明を実施できる程度の記載がされていないとした審決の判断に誤りはない。
２取消事由２に対し
本件発明にいう「粒子径」の意義は，原告主張に係るものと審決が認定した通常のものの２通りがあるのであって，その意味内容は一義的に明らかとはいえない。そうすると，本件発明の特許請求の記載は明確性を欠くから，この旨の審決の判断に誤りはない。
３取消事由３に対し
本件明細書の段落【００４４】には，原告主張に係る「粒子径」の定義は記載されていないし，審決が認定するとおり，「ＴＯＦ－ＳＩＭＳを用いた二次イオン像のイメージングにより測定した輝点の大きさをもって粒子径とすることは，発明の詳細な説明の範囲を超える」から，サポート要件違反をいう審決の判断に誤りはない。
第５当裁判所の判断
１取消事由１（実施可能要件違反の有無の判断の誤り，無効理由３関係）につ
いて
(1)審決は，無効理由３のうちの実施可能要件違反につき，(ア)ＴＯＦ－ＳＩＭＳによるアルカリ（土類）金属塩の粒子径の測定では，金属塩ばかりでなく金属イオンをも検出している，(イ)上記金属塩の粒子径の測定自体に定量性があるとはいえない，(ウ)ＴＯＦ－ＳＩＭＳの測定条件により粒子径が変化してしまうにもかかわらず，測定条件の詳細が明示されていない，との３点を根拠に，本件訂正後の請求項１４ないし１８の発明（本件発明）に係る発明の詳細な説明の記載は当業者において実施可能な程度に明確かつ十分でないと判断した。本件発明の特許請求の範囲には，いずれも，「飛行時間型二次イオン質量分析装置を用いた二次イオン像のイメージングにより測定した中間膜中のアルカリ金属塩及びアルカリ土類金属塩の粒子径が３μｍ以下である」との発明特定事項があるところ，訂正明細書（甲５２）の発明の詳細な説明には，かかる発明特定事項に関し，次のとおりの記載がある。
・段落【００４４】
「上記中間膜中のナトリウム塩及びカリウム塩の粒子径は，飛行時間型二次イオン質量分析装置（ＴＯＦ－ＳＩＭＳ）を用いた二次イオン像のイメージングにより測定することができる。」
・段落【０１４４】


「・・・中間膜中のナトリウム塩及びカリウム塩の粒子径を飛行時間型二次イオン質量分析（ＴＯＦ－ＳＩＭＳ）装置（ＰＨＩＥＶＡＮＳ社製ＴＦＳ－２０００型）を用いた二次イオン像のイメージングにより測定した結果，中間膜中のナトリウム塩の粒子径は１μｍ，カリウム塩の粒子径は０．５μｍ未満であった。」
・段落【０１９７】
「・・・また，中間膜中に存在するマグネシウム塩の粒子径を飛行時間型二次イオン質量分析装置（ＴＯＦ－ＳＩＭＳ）を用いて測定したところ，０．９μｍであった。」
このとおり，訂正明細書では，吸湿による中間膜の白化の原因となるアルカリ（土類）金属塩の「粒子径」を一定値以下に保つことや（段落【００２４】，【００４２】），この「粒子径」をＴＯＦ－ＳＩＭＳ（Timeofflight   secondaryionmass   spectrometry，飛行時間型二次イオン質量分析装置）の二次イオン像イメージングで計測することが記載されているだけで，測定条件等の詳細は開示されていない。しかしながら，Ａ大学理工学部物質生命理工学科教授Ｂ作成の意見書（甲１）によれば，ＴＯＦ－ＳＩＭＳは，超真空下に試料を置き，この試料に対してガリウムイオン等の一次イオンのパルス化されたビームを照射し，一次イオンが試料表面の原子等と衝突した結果，試料表面から空間に向けて発生，放出される二次イオン（試料表面の原子によるイオン）を質量分析計にかけ，二次イオンが検出器に到達するまでの飛行時間に応じて，二次イオンの質量を測定した上で，一次イオンビームの被照射位置の情報に照らして二次イオンの質量分布（質量スペクトル）を画像処理し，地図状の画像データを得る装置であると認められるところ，０．１μｍ（原告主張によると，本件優先日当時でも０．２μｍ）の面的解像度を有しているものであって，本件発明の「粒子径」の上限３μｍに比して十分に細かな分析ができるものである。


そして，訂正明細書の段落【００９３】には，炭素数６ないし１０のカルボン酸等のマグネシウム塩は，中間膜中で電離せず塩の形で存在し，かつ凝集することなく膜表面に高濃度で分布していることが記載されている。そうすると，訂正明細書に接した当業者において，ＴＯＦ－ＳＩＭＳを用いて中間膜表面のアルカリ（土類）金属塩の粒子の大きさを測定すること，より具体的には二次イオン像のイメージングにより粒子の最大径を測定することが可能であったことは明らかである。(2)審決は，ＴＯＦ－ＳＩＭＳでアルカリ（土類）金属塩ばかりでなくアルカリ（土類）金属イオンをも検出していることを実施可能要件違反の根拠の１つとするが，まず，前記のとおり，訂正明細書の段落【００９３】では，例えばアルカリ土類金属塩の１種であるマグネシウム塩が中間膜中で電離せず塩の形で存在することが示されているから，本件発明において，アルカリ（土類）金属塩が相当程度（相当割合）電離してイオンを生成することが予定されているものではない。そして，原告のグローバルテクニカルセンターのＣ作成の実験成績証明書（甲６４）によれば，中間膜表面の赤外線分光法測定で，本件発明の技術的範囲に属する中間膜（実験例３）では，遊離している酢酸（イオン）に特有の吸収スペクトルが確認されなかったから，添加された酢酸マグネシウムの電離（解離）の度合いはごく低水準であったものと認めることができる（なお，添加された酢酸マグネシウムの量が多かったとしても，解離する酢酸マグネシウムの絶対量が少なくなるわけではないから，検出すべき吸収スペクトルの観点では問題がない。）。そして，上記Ｃが作成した別の実験成績証明書（甲２８）によれば，中間膜をＦＥ－ＴＥＭ（電界放射型透過電子顕微鏡）で撮影した写真でみられる凝集物の像とＥＤＳ（エネルギー分散型Ｘ線分析）で撮影した写真でみられるマグネシウム，酸素の像とが位置的に符合するから，酢酸マグネシウムは中間膜表面で凝集していることが認められる。これらのとおり，本件発明の中間膜，とりわけその表面では，ポリビニルアセタール樹脂を製造するときに中和工程に用いる薬剤あるいは接着力調整剤に起因する残留アルカリ（土類）金属塩の大部分が電離せず塩の形で残っており，電離してアルカリ（土類）金属イオンとなる割合はごく小さい。そうすると，ＴＯＦ－ＳＩＭＳの二次イオン像のイメージングの分析において，アルカリ（土類）金属イオンの存在を考慮外としても差し支えないというべきである。したがって，ＴＯＦ－ＳＩＭＳがアルカリ（土類）金属イオンをも検出していること，ないしその可能性があることを根拠に，当業者において本件発明を実施可能でないとはいえない。この点，被告は，本件発明の中間膜の含水率がナトリウム等の含有率に比して十分大きいことから，アルカリ（土類）金属塩は溶解，電離（解離）してイオンの形で高濃度に存在し得ると主張する。しかしながら，本件発明のような合わせガラス用中間膜は，吸湿による白化の問題を解決するために，耐湿性を確保することが課題とされており（段落【０００３】～【００１９】），含水率を小さくすることが予定されている。本件発明の中間膜も，その水分の含有率（含水率）は，ナトリウムやカリウムの含有率よりは相当大きいが，０．５重量％以下にすぎないのであって，ごく微量のものと評価することができる。したがって，製造時の含水率で考えれば，中間膜中の水分がアルカリ（土類）金属塩の電離に与える影響は必ずしも大きいものとはいえない。また，上記Ｃが作成した実験成績証明書（甲８２）では，酢酸マグネシウムを添加した中間膜と酢酸マグネシウムを添加していない中間膜とで，電気伝導度に差がみられないことが示されているが，この実験結果は，中間膜中のアルカリ（土類）金属塩が電離する割合がごく小さいことを裏付けるものである。なお，アルカリ（土類）金属イオンがＴＯＦ－ＳＩＭＳの二次イオンイメージング画像上の連続した領域にまたがるように存在するときに，この連続した領域分の大きさの輝点として検出されることが原理的にあり得るとしても，本件発明の中間膜のアルカリ（土類）金属塩の含有率程度の含有率でも，本件発明で特定される「３μｍ」との最大径の基準に比して，上記イオンが有意な大きさを占める輝点の像を実際に示すことを認めるに足りる証拠はない。アルカリ（土類）金属塩とそのイオンとが，２次イオンイメージング画像の連続した領域にわたって接続して存在し，両者があたかも１つの粒子のようにみえる可能性に関しても，実際にかかる事態が生じ，凝集物の大きさが相当の規模において過大に大きくみえる事態が生ずる蓋然性（なお，小さな輝点が塩粒子の周囲に付着してみえる程度であれば，粒子の最大径の測定に影響を与えない。）があることを証拠上認めることができない。結局，ＴＯＦ－ＳＩＭＳがアルカリ（土類）金属イオンをも検出していることを根拠に，本件発明に実施可能要件違反があるとした審決の判断は誤りである。(3)審決は，輝点として検出される二次イオンとサンプル中の金属量とが一般には比例せず，中間膜のＴＯＦ－ＳＩＭＳによる粒子径の測定には定量性がないことを実施可能要件違反の根拠の１つとするが（１７，１８頁），本件発明の特許請求の範囲上，アルカリ（土類）金属（塩）の量（金属量）が特定事項となっているわけではなく，アルカリ（土類）金属塩の粒子の大きさが特定されているにすぎないから，上記の定量性をもって本件発明に係る実施可能要件違反の裏付けとすることはできない。


(4)審決は，閾値の設定により測定値が変化すること等を根拠に，本件発明には実施可能要件違反があると判断するが，前記甲第１号証の資料１や，甲第３５ないし第４３，第７６号証によれば，ＴＯＦ－ＳＩＭＳを用いた測定は，一般にバックグラウンド（１次イオンビームを照射しないときに検出される値）が低く，絶対感度がごく高いため，通常，２次イオンビームの測定結果（カウント数）を輝点と評価するかに関する設定値である閾値をゼロにして測定することは，当業者に広く行われている取扱いであると認められる（技術常識。審決も１９頁でこの旨認定する。）。そして，本件発明の中間膜のＴＯＦ－ＳＩＭＳを用いた測定では，かかる通常の取扱いと異なる取扱いを採用する理由は存しない。そうすると，訂正明細書にＴＯＦ－ＳＩＭＳの閾値に関する記載がないからといって，当業者が本件発明を実施することができないとすることはできず，閾値を変化させたときに２次イオンのイメージング画像が異なり得る可能性をもって実施可能要件違反があるということはできない。
なお，ＴＯＦ－ＳＩＭＳの２次イオンの検出には，２次イオンの個数をカウントする上限である飽和点があるところ，ＴＯＦ－ＳＩＭＳでは試料の損傷を抑えるために，単位時間当たりに照射する１次イオンビームの強度を大きくしないのが通常であるから，かような飽和点は問題となりにくい（乙４）。仮に飽和点が問題となるとしても，当業者であれば，可能な限り飽和点に近いが，飽和点を超えない積算回数を採用して試験を実施することが容易であり，かつかような手法で試験することが当業者に一般的である（甲７９）。したがって，訂正明細書にＴＯＦ－ＳＩＭＳの１次イオンビームの照射回数ないし積算回数に関する記載がないからといって，当業者が本件発明を実施することができないものではない。また，被告のＰＶＢ研究開発グループのＤ作成に係る実験報告書（甲１８）は，２次イオンイメージングのドット（輝点）の大きさが１μｍと大きすぎ，積算回数等に係る発明の実施の困難性の論拠として採用し難い。
結局，「ポリマーのＴＯＦ－ＳＩＭＳ分析では閾値をゼロにすることが当業者の技術常識であるとしても，合わせガラス用中間膜中のアルカリ（土類）金属塩の粒子径の測定において，閾値をゼロとすることが当業者にとって技術常識であるとすることはできない。」との審決の認定，判断は誤りであり，測定条件の詳細が訂正明細書に明示的に記載されていないことを根拠に，本件発明に実施可能要件違反があるとした審決の判断は誤りである。
(5)以上のとおり，審決がした実施可能要件違反の判断には誤りがあり，原告が主張する取消事由１は理由がある。
２取消事由２（明確性要件違反の有無の判断の誤り，無効理由３関係）請求項１４ないし１８（本件発明）の特許請求の範囲の文言上，「粒子径」が，ＴＯＦ－ＳＩＭＳを用いて中間膜のアルカリ（土類）金属塩の粒子の大きさを計測したときの，当該粒子の大きさを意味することは明らかであり，「３μｍ」と上限が画されているところからみて，実際には当該粒子を各方向で計測したときに最大となる大きさを意味するものということができる。
このことは，訂正明細書の発明の詳細な説明のうち段落【００４４】において，上記「粒子径」は，ＴＯＦ－ＳＩＭＳの２次イオン像のイメージング画像で中間膜表面の粒子（凝集物）を計測したときの当該粒子の大きさ（実際には最大の大きさ）としていることからも明らかである。
審決は，アルカリ（土類）金属イオンに由来する二次イオンをも検出していることをもって，上記「粒子径」が通常の意味とは異なると認定するが，この前提が誤りであることは，前記１の(2)で判断したとおりである。本件発明の特許請求の範囲にいう「粒子径」の技術的な意義は当業者にとり明確であって，明確性要件違反をいう審決の判断は誤りである。したがって，原告が主張する取消事由２は理由がある。
３取消事由３（サポート要件違反の有無の判断の誤り，無効理由３関係）につ
いて
前記１のとおり，本件発明の中間膜のアルカリ（土類）金属塩のＴＯＦ－ＳＩＭＳを用いた粒子径の計測において，上記金属塩の電離の蓋然性を考慮外として差し支えないから，これに反する判断を前提にして，「ＴＯＦ－ＳＩＭＳによる２次イオン像のイメージングにより測定した輝点の大きさをもって粒子径とすることは，発明の詳細な説明を超えるものである。」とした審決の判断（２２頁）は誤りである。したがって，審決がしたサポート要件違反の判断には誤りがあり，原告が主張する取消事由３は理由がある。
第６結論
以上によれば，原告が主張する取消事由はいずれも理由があるから，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官
塩月秀   平
裁判官真辺朋子及び田邉実は，転任のため，署名押印することができない。
裁判長裁判官
塩月秀   平


平成２４年１０月２５日判決言渡
平成２４年（ネ）第１０００８号各損害賠償請求控訴事件（原審東京地方裁判所平成２１年（ワ）第４７５３号，第３９４９４号）
口頭弁論終結日平成２４年７月２４日
判                  決
控訴人        株式会   社カー   ニバル訴訟代理人弁護士      田      原      大三    郎同                    田      隝      芳      則被控訴   人      株式会   社アド   ック訴訟代理人弁護士      中      西      義      徳同                    森      本      奈津    子被控訴   人                  Ｙ訴訟代理人弁護士      澤      本              淳
主                  文
１本件控訴をいずれも棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
１原判決を取り消す。
２被控訴人株式会社アドックは，控訴人に対し，９０４万８５００円及び内金１３４万３０００円に対する平成２０年１１月１日から，内金７７０万５５００円に対する平成２１年１月２３日から，いずれも支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３被控訴人Ｙは，控訴人に対し，９０４万８５００円及びこれに対する平成２１年１１月１１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４訴訟費用は，第１，２審とも，被控訴人らの負担とする。
第２事案の概要
１事案の概要
以下，控訴人（原審原告）を「原告」と，被控訴人（原審被告）株式会社アドックを「被告アドック」と，被控訴人（原審被告）Ｙを「被告Ｙ」といい，原審において用いられた略語は，当審においてもそのまま用いる。(1)原告は，原審において，以下の請求をした。ア本件ケーズＣＭ原版等に係る原告の被告アドックに対する請求原告は，被告アドックに対し，株式会社ケーズホールディングス（旧商号はギガスケーズデンキ株式会社。以下「デーズデンキ」という。）の新店舗告知の本件ケーズＣＭ原版及びこれを使用した本件ケーズ旧ＣＭ原版を制作したことにより，本件ケーズＣＭ原版の著作権を取得したと主張して，被告アドックの以下の行為，すなわち，本件ケーズＣＭ原版を使用して新たに本件ケーズ新ＣＭ原版を制作し，そのプリント（ＣＭ原版のコピー）を作成した行為，及び本件ケーズ旧ＣＭ原版のプリントを作成した行為が，原告の有する著作権（複製権）を侵害するとして，不法行為に基づく損害賠償金６０４万５５００円及びこれに対する内金１３４万３０００円に対する不法行為の後の日である平成２０年１１月１日から，内金４７０万２５００円に対する不法行為の後の日である平成２１年１月２３日から各支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた。イ本件ブルボンＣＭ原版に係る原告の被告アドックに対する請求原告は，被告アドックに対し，株式会社ブルボン（以下「ブルボン」という。）の商品告知の本件ブルボンＣＭ原版を制作したことにより，その著作権を取得したと主張して，被告アドックの同ＣＭ原版のプリントを作成した行為が，原告の有する著作権（複製権）を侵害するとして，不法行為に基づく損害賠償金３００万３０００円及びこれに対する不法行為の後の日である平成２１年１月２３日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた。
ウ原告の被告Ｙに対する請求
原告は，原告の取締役であった被告Ｙに対し，被告アドックと共同して，上記ア及びイ記載の著作権侵害行為を行ったなどの理由で，不法行為又は債務不履行（取締役としての善管注意義務・忠実義務違反）に基づく損害賠償金９０４万８５００円及びこれに対する不法行為の後の日であり，訴状送達の日の翌日である平成２１年１１月１１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた。
(2)原審は，原告が本件各ＣＭ原版の著作権を有しないとして，原告の被告らに対する不法行為に基づく損害賠償請求をいずれも棄却し，また，被告Ｙに原告主張の善管注意義務・忠実義務違反があったとはいえないとして，被告Ｙに対する債務不履行に基づく損害賠償請求を棄却した。
原告は，これを不服として，控訴を提起した。また，原告は，当審において，原告と株式会社電通（以下「電通」という。）間の黙示の合意又は慣習法に基づく原告の「プリント業務を独占的に受注できる権利」を被告らが不当に侵害した行為が被告らの不法行為及び被告Ｙの債務不履行（取締役としての善管注意義務・忠実義務違反）に該当するとの主張を追加した。
２前提事実及び争点
原判決の「事実及び理由」欄の「第２事案の概要」「１    前提事実」及び「２争点」（原判決３頁８行目ないし５頁１５行目）記載のとおりであるから，これを引用する。
３争点に関する当事者の主張
次のとおり当審における主張を付加，訂正するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の「第２事案の概要」「３    争点に関する当事者の主張」（原判決５頁１６行目ないし１８頁１０行目）記載のとおりであるから，これを引用する。(1)原判決７頁１２行目の「帰属」の後に「（その１）」を加える。(2)原判決８頁１行目の「帰属する。」の後に，改行して，以下のとおり加える。
「エ映画の著作物の著作権の帰属（その２）
(ｱ)原告は，本件ケーズＣＭ原版の制作に当たり，Ａを監督とした。Ａは，本件ケーズＣＭ原版の具体的な映像表現の形成過程の全体に寄与しており，本件ケーズＣＭ原版の著作者である。
また，原告は，本件ブルボンＣＭ原版の制作に当たっては，その一部についてはＢを，残りについてはＣを監督とした。ＢとＣは，本件ブルボンＣＭ原版の具体的な映像表現の形成過程の全体に寄与しており，本件ブルボンＣＭ原版の著作者である。
(ｲ)広告映像に関しては，以下のとおり，著作権法２９条１項を適用する基礎を欠いており，同規定の適用は排除される。


映画の著作物に関する規定は，その沿革から，劇場用映画を念頭に規定されたものであり，その立法趣旨は，①従来から，映画の著作物の利用に関しては，映画製作者と著作者との間の契約によって，映画製作者に委ねられていたという実態があること，②映画製作者が自己のリスクの下に巨額の製作費を投資していること，③多数の著作者全てに著作権行使を認めると映画の円滑な利用が阻害されることにあった。
これに対して，映像広告であるテレビＣＭの業界においては，映画業界とは異なり，少なくとも複製権に係る利用，権利行使について，広告主又は広告会社と制作会社との間で契約をすることによって，広告主又は広告会社に委ねられてきた実態はない。従来から，テレビＣＭの著作権が，広告主，広告会社，制作会社のいずれに帰属するか，又は共有であるのかについて，業界内で統一的な見解が存在しなかったため，社団法人全日本シーエム放送連盟（ＡＣＣ）が，平成４年に，ＣＭ著作権運用指針「ＣＭ（映像広告）の使用について」を取りまとめ，「ＣＭは広告主・広告会社・制作会社の協力によって創られる映画の著作物とする」という基本認識を明らかにしている。このような事情に照らすならば，広告映像において，上記立法趣旨①が前提とする状況は存在しなかった。
テレビＣＭの製作費は，興行を想定した一般的な劇場用映画の製作費と比べると，その数十分の１ないし数百分の１程度であるから，同法２９条１項が予定するほどの巨額な金額が費やされる実態はない。また，テレビＣＭの目的は，商品やサービスを視聴者に分かり易く魅力的に伝達することであるから，劇場用映画における映画製作者とは異なり，広告主は，著作物であるテレビＣＭ自体から投下資本を回収することは予定しておらず，ＣＭ制作に対する投下資本を回収できないリスクを負って製作費を投資するという実態も存在しない。したがって，上記立法趣旨②が前提とする状況は，広告映像において存在しなかった。
さらに，テレビＣＭの場合，広告主の企業宣伝活動のために，放送期間，放送地域などの利用方法が決められており，二次的利用により投下資本を回収することは想定されておらず，多数の著作権者を認めても，特段の不都合はない。したがって，上記立法趣旨③は，広告映像には妥当しない。
また，同法２９条１項を適用して，広告主又は広告会社に著作権の帰属を認めると，次のような弊害が生じる。ＣＭ業界では，制作会社は，ＣＭ原版を複製する際のプリント業務を受注し，その収益により制作費の不足分を補うという商慣習が確立している。ところが，同規定を適用して，広告主又は広告会社に全ての著作権が帰属するとなると，広告主又は広告会社は，制作会社に何らの対価を払うことなく，複製権を含む全ての著作権を取得し，その結果，任意にプリント業務を発注することができることになってしまう。
以上のとおり，広告映像に同法２９条１項を適用することに合理性はなく，原則どおり，著作者が著作権者となる。
(ｳ)以上によると，本件ケーズＣＭ原版については，著作者であるＡが著作権者であり，本件ブルボンＣＭ原版については，著作者であるＢとＣが著作権者である。
原告とＡ，Ｂ及びＣとの間には，それぞれ著作権を原告に譲渡する旨の黙示の合意があるから，本件各ＣＭ原版の完成と同時に，それらの著作権は原告に譲渡されており，現在の著作権（複製権）者は原告である。
なお，原告が取得した本件各ＣＭ原版の著作権は，その後，ＣＭ制作を内容とする請負契約の趣旨に基づき，複製権のみを原告が留保し，複製権を除く著作権は，広告会社，広告主へと順次移転している。」
(3)原判決９頁２５行目の「帰属」の後に「（その１）」を加える。(4)原判決１１頁１９行目から２０行目にかけての「（同法２９条）。」の後に，改行して，以下のとおり加える。
「オ映画の著作物の著作権の帰属（その２）について(ｱ)ＣＭコンセプトの決定やそれに付随する出演タレントの選択は，広告映像制作の重要な要素であり，「全体的形成に創作的に寄与した」（著作権法１６条本文）といえるためには，少なくともこの過程に参加していなければならない。この過程に参加しておらず，その後のコンセプトの具体的な映像化の部分にしか参加していない者は，本件各ＣＭ原版の著作者とはいえない。原告は，本件ケーズＣＭ原版についてはＡが，本件ブルボンＣＭ原版についてはＢ及びＣが，それぞれ著作者であると主張するが，ＡやＢ，Ｃは，Ｄが決定したコンセプトに沿って，撮影を行ったにすぎず，「全体的形成」に対する寄与があったとはいえない。(ｲ)広告映像は著作権法２条３項で定める映画の著作物であるから，著作権法上の映画の著作物に関する全ての規定の適用を受ける。広告映像につき，映画の著作物の著作権者を定める同法１６条本文の適用があるとしながら，その著作権の帰属を定める同法２９条１項は適用されないという運用はあり得ない。原告は，同法２９条１項の立法趣旨を３点挙げ，それらが広告映像には妥当しないため，広告映像にはこの規定の適用はないと主張する。しかし，劇場用映画の製作費は個別の作品ごとに異なること，広告映像の製作費は広告主が負担していることなどの実態に照らすならば，広告映像には同法２９条１項の適用がないとする原告の主張は，失当である。
(ｳ)Ａ，Ｂ，Ｃはいずれも本件各ＣＭ原版の著作者ではなく，原告とＡ，Ｂ，Ｃとの間に，著作権を譲渡する旨の合意は存在しない。仮にＡ，Ｂ，Ｃがそれぞれ著作者であるとしても，原告とＡ，Ｂ，Ｃとの間に著作権を譲渡する旨の黙示の合意があったとの主張は，根拠がない。さらに，その著作権のうち複製権のみを原告が留保し，複製権を除く著作権は広告会社，広告主に順次移転したとの原告の主張も，根拠がない。」


(5)原判決１２頁４行目の「帰属」の後に「（その１）」を加える。(6)原判決１２頁５行目の「同じ。」の後に，改行して，以下のとおり加える。「オ映画の著作物の著作権の帰属（その２）について(ｱ)映画の著作物においては，多数の著作者が想定し得るのであって，本件において，作品の全体的形成に創作的に寄与した著作者としては，クリエイティブ・ディレクターであるＤ，監督であるＡ，Ｂ及びＣ，プロデューサーである被告Ｙ，カメラマンなどが考えられる。したがって，監督である上記３名のみが著作者であるとする原告の主張は，誤りである。
(ｲ)広告映像には著作権法２９条１項が適用されないという原告の主張は，以下のとおり，誤りである。
広告映像については，従来から，広告主が自己の企業活動のために，自己の権利としてこれを利用しているという実態がある。
広告映像においても，巨額の製作費が支払われている。広告主が製作費等を負担するのは，商品の売上げの上昇を期待するためであるが，その反面，商品の売上げの上昇がなく，巨額な製作費が回収できないリスクも負担している。広告映像は，創作後の複製，上映，公衆送信，展示という著作権行使が必須不可欠な著作物であり，その行使を巡る権利関係の整備は不可欠である。広告映像の著作物にも多数の著作者が存在するのであり，多数の著作者がそれぞれ著作権を有するとすると，権利の円滑な行使を妨げるおそれがあるという点では，劇場用映画と変わらない。ｳ)   原告は，本件各ＣＭ原版の著作権は著作者から原告に譲渡され，そのうち複製権のみは原告が留保し，複製権を除く著作権は，広告会社，広告主へと順次移転したと主張する。しかし，著作権の主要な要素である複製権が譲渡されない限り，広告主は，円滑な著作権の行使をすることはできないのであるから，不合理な複製権以外の権利のみの譲渡契約をすることは，取引通念上考えられない。」(7)原判決１３頁６行目の「侵害する。」の後に，改行して，次のとおり加える。
「(ｳ)黙示の合意又は慣習法に基づく権利の侵害（ケーズデンキ関係，ブルボン関係）
プリント業務は当該ＣＭを制作した制作会社に発注するのが，ＣＭ業界の一般的な慣習である。電通では，特段の事情のない限り，プリント業務は制作会社に発注することになっており，電通と原告は，本件各ＣＭ原版の制作に関する契約においても，プリント業務は原告に発注することを黙示に合意していた。仮に，個別の合意が認められないとしても，原則としてプリント業務は制作会社に発注するという慣習法が存在している。
したがって，原告は，電通との間の合意又は慣習法により，電通に対して本件各ＣＭ原版のプリント業務を独占的に受注できる権利を有していた。しかるに，被告アドックは，電通ないし電通の部長であるＥ及び被告Ｙと共謀して，電通からプリント業務を受注し，よって，原告の上記権利を侵害した。この行為は，共同不法行為に該当する。」
(8)原判決１３頁７行目の「(ｳ)」を「(ｴ)」に訂正する。(9)原判決１３頁２５行目の「(ｱ)及び(ｲ)」を「(ｱ)ないし(ｳ)」に訂正する。(10)原判決１３頁２５行目の「否認する。」の後に，改行して，次のとおり加える。
「原告に本件各ＣＭ原版の著作権はなく，これに対する侵害行為もない。原告と電通は直接の請負契約関係にはないから，原告と電通との間に，本件各ＣＭ原版のプリント業務は原告が請け負うとの黙示の合意は存在しない。また，仮に，制作会社がプリント業務も行うことが業界の通例であるとしても，そのような慣習法は存在しない。したがって，原告に「本件各ＣＭ原版のプリント業務を独占的に受注する権利」はなく，これに対する侵害行為もない。」(11)原判決１６頁２行目の「同じ。」の後に，改行して，以下のとおり加える。「(ｲ)   黙示の合意又は慣習法による権利の侵害上記ア（原告の主張）(ｳ)と同じ。」
(12)原判決１６頁３行目の「(ｲ)」を「(ｳ)」に訂正する。(13)原判決１６頁１１行目の「債務不履行責任がある。」の後に，改行して，以下のとおり加える。
「被告Ｙは，電通と原告間の黙示の合意又は慣習法により，原告に本件各ＣＭ原版のプリント業務を独占的に受注できる権利があることを知りながら，電通ないし電通の部長であるＥ及び被告アドックと共謀して，電通から被告アドックにプリント業務を発注させ，よって，原告の上記合意又は慣習法に基づく権利を侵害した。したがって，被告Ｙには，不法行為責任があり，取締役の善管注意義務・忠実義務に違反した債務不履行責任がある。」
(14)原判決１６頁１７行目の(ｳ)を(ｴ)に訂正する。(15)原判決１６頁２１行目の「(ｱ)及び(ｲ)」を「(ｱ)ないし(ｳ)」に訂正する。(16)原判決１６頁２１行目の「否認する。」の後に，改行して，次のとおり加える。
「広告映像の完成原版は，編集スタジオが保管しており，編集スタジオと直接の取引関係があるのは制作会社のみであるため，通常，広告主は広告会社を経由して制作会社にその複製を発注しているが，契約的拘束力のある合意が存在するわけでなく，慣習法が存在するわけでもない。
さらに，本件では，被告アドックも元請けの制作会社であるから，原告の主張によっても，被告アドックもプリント代を受領する権限があったこととなる。したがって，被告Ｙは，不法行為の共謀もしておらず，取締役の義務にも違反していない。」
(17)原判決１７頁１９行目の「損害」の後に，改行して，以下のとおり加える。
「(ｱ)著作権侵害による損害」
(18)原判決１７頁末行の「５３９万５５００円である。」の後に，改行して，以下のとおり加える。
「(ｲ)黙示の合意又は慣習法に基づく権利侵害による損害原告は，黙示の合意又は慣習法に基づく権利に対する共同不法行為がなければ，電通から本件ケーズＣＭ原版のプリント業務を受注し，合計６０４万５５００円の利益を得ることができた。同利益相当額をもって原告に生じた損害額と評価されるべきである。」
(19)原判決１８頁１行目の「損害」の後に，改行して，以下のとおり加える。
「(ｱ)著作権侵害による損害」
(20)原判決１８頁４行目の「３００万３０００円である。」の後に，改行して，以下のとおり加える。


「(ｲ)   黙示の合意又は慣習法に基づく権利侵害による損害原告は，黙示の合意又は慣習法による権利に対する共同不法行為がなければ，電通から本件ブルボンＣＭ原版のプリント業務を受注し，合計３００万３０００円の利益を得ることができた。同利益相当額をもって原告に生じた損害額と評価されるべきである。」
第３当裁判所の判断
１次のとおり付加，訂正するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の「第３当裁判所の判断」のうち原判決１８頁１１行目ないし３０頁２行目に記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決２５頁３行目の「本件ケーズＣＭ原版の著作者」を「少なくとも本件ケーズＣＭ原版の著作者の一人」に訂正する。
(2)原判決２５頁６行目の「認められないから，」を「認められず，その他原告の業務に従事する者が本件ケーズＣＭ原版の著作者であるとも認められないから，」に訂正する。
(3)原判決２６頁３行目冒頭から５行目末尾までを，以下のとおり改める。「(ｲ)これを本件についてみるに，本件ケーズＣＭ原版について，これを製作する意思を有し，当該原版の製作に関する法律上の権利・義務が帰属する主体となり，かつ，当該製作に関する経済的な収入・支出の主体ともなる者としては，広告主であるケーズデンキであると認めるのが相当である。」(4)原判決２７頁２行目の「できない。」の後に，改行して，次のとおり加える。
「(ｳ)原告は，広告映像については，劇場用映画とは異なり，著作権法２９条１項の適用は排除されるので，本件ケーズＣＭ原版の著作者であるＡがその著作権者であり，原告はＡから同ＣＭ原版の著作権の譲渡を受けたと主張する。しかし，原告の主張は，以下のとおり，採用の限りでない。著作権法２９条１項は，「映画の著作物・・・の著作権は，その著作者が映画制作者に対し当該映画の著作物の製作に参加することを約束しているときは，当該映画製作者に帰属する。」と，また，同法２条３項は，「この法律にいう「映画の著作物」には，映画の効果に類似する視覚的又は視聴覚的効果を生じさせる方法で表現され，かつ，物に固定されている著作物を含むものとする。」旨規定する。本件ケーズＣＭ原版が映画の著作物である以上（当事者間に争いはない。），その製作目的が，商品の販売促進等であることを理由として，同ＣＭ原版について同法２９条１項の適用が排除されるとする原告の主張は，その主張自体失当であり，採用の余地はない。
のみならず，以下のとおり，本件ケーズＣＭ原版の具体的な製作目的，製作経緯等を検討してみても，本件ケーズＣＭ原版について，映画の著作物の著作権に関して当該映画の製作者に帰属させる旨定めた同法２９条１項の規定の適用を排除すべき格別の理由はない。
すなわち，同法２９条１項は，映画の著作物に関しては，映画製作者が自己のリスクの下に多大の製作費を投資する例が多いこと，多数の著作者全てに著作権行使を認めると，映画の著作物の円滑な利用が妨げられることなどの点を考慮して，立法されたものである。
ところで，本件ケーズＣＭ原版についてみると，同原版は，１５秒及び３０秒の短時間の広告映像に関するものであること（乙２，３，１２），他方，製作者たる広告主は，原告及び被告アドックに対し，約３０００万円の制作費を支払っているのみならず，別途多額の出演料等も支払っていること，同広告映像により，期待した広告効果を得られるか否かについてのリスクは，専ら，製作者たる広告主において負担しており，製作者たる広告主において，著作物の円滑な利用を確保する必要性は高いと考えられること等を総合考慮するならば，同ＣＭ原版について同法２９条１項の適用が排除される合理的な理由は存在しないというべきである。広告映像が，劇場用映画とは，利用期間，利用方法等が異なるとしても，そのことから，広告映像につき同法２９条１項の適用を排除する合理性な理由があるとはいえない。原告は，本件のような広告映像の場合，制作会社が，ＣＭ原版のプリント（複製）を受注し，その収益により制作費の不足分を補うという商習慣が確立していることから，本件ケーズＣＭ原版に係る複製権は原告に帰属すると解すべきである旨主張する。
しかし，制作会社がＣＭ原版のプリント（複製）をする例があったとしても（甲２６，２８，４６），本件において，原告が，当然に，そのプリント代で制作費の填補を受ける権利を有していると認定することはできない。以上のとおり，本件ケーズＣＭ原版について同法２９条１項の適用が排除されることを前提として，原告が本件ケーズＣＭ原版の著作権（複製権）を取得したとする主張は，失当である。」
(5)原判決２７頁３行目の「(ｳ)」を「(ｴ)」に訂正する。(6)原判決２７頁２１行目の「本件ブルボンＣＭ原版の著作者」を「少なくとも本件ブルボンＣＭ原版の著作者の一人」に訂正する。(7)原判決２８頁３行目冒頭から５行目末尾までを，以下のとおり改める。「これを本件についてみるに，本件ブルボンＣＭ原版について，これを製作する意思を有し，当該原版の製作に関する法律上の権利・義務が帰属する主体となり，かつ，当該製作に関する経済的な収入・支出の主体ともなる者としては，製作者たる広告主であるブルボンであると認めるのが相当である。」(8)原判決２８頁１５行目の「いうことはできない。」の後に，改行して，次のとおり加える。
「また，原告は，広告映像については著作権法２９条１項の適用は排除されるので，本件ブルボンＣＭ原版の著作者であるＢとＣがその著作権者であり，原告はＢとＣから同原版の著作権の譲渡を受けたと主張する。
しかし，前記のとおり，映画の著作物である広告映像について同法２９条１項の適用が排除されるべきであるとする理由はなく，これを前提とした原告の主張は，その主張自体失当である。」
(9)原判決２８頁２１行目ないし２３行目を，以下のとおり改める。「原告は本件各ＣＭ原版の著作権を有しないから，原告が著作権を有することを前提として，被告アドックの行為が不法行為を構成するとする原告の主張は，採用の限りでない。


平成２５年５月３０日判決言渡
平成２５年(行ケ)第１００２６号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２５年４月３０日
判                決
原            告          株式会   社庫や訴訟代理人弁護士          矢      野      義      宏弁理士          阪      本      清      孝被            告          株式会   社いづ   みや訴訟代理人弁護士          鈴      木              修
中      野      亮      介
弁理士          柳      生      征      男
主                文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告の求めた判決
特許庁が無効２０１２－８９００３９号事件について平成２４年１２月１８日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，商標登録無効審判請求を不成立とした審決の取消訴訟である。争点は，商標法４条１項１１号，１０号，１９号，１５号，７号の該当性である。（以下，「７号」，「１０号」，「１１号」，「１５号」，「１９号」というときは商標法４条１項における号を指す。）
１特許庁における手続の経緯
(1)被告は，本件商標権者である（甲１）。
【本件商標】（登録第５４１５１５７号）
御用邸の月（標準文字）
・指定商品第３０類「菓子及びパン」
・出願日平成２２年１１月２９日
・登録日平成２３年５月２７日
(2)原告は，平成２４年５月１１日，本件商標の登録無効審判（無効２０１２－８９００３９号）を請求した。
特許庁は，平成２４年１２月１８日，「本件審判の請求は成り立たない。」との審決をし，その謄本は同月２８日，原告に送達された。(3)原告は，審判において，無効事由として７号，１０号，１１号，１５号及び１９号該当を主張し，引用商標として以下の商標を援用した（甲２）。
【引用商標】（登録第３１６１３６３号）
・指定商品第３０類「菓子及びパン」
・出願日平成５年９月２１日
・登録日平成８年５月３１日
・商標権者Ａ
２審決の理由の要点
１原告の使用に係る商標「御用邸」の周知・著名性及び「御用邸」の語の独創性に
ついて
（１）「御用邸」の語について
「御用邸」とは，「皇室の別邸」を意味する語である（甲５２（審決乙２））。そして，「御用邸」は，現在，栃木県の那須郡那須町，神奈川県三浦郡葉山町及び静岡県下田市の三か所に存在し，これら御用邸は，天皇皇后両陛下・皇太子同妃両殿下・皇族方がご静養に使用される場である（甲５３（審決乙３））ことが知られていることから，上記各地域にある御用邸は，一般に広く知られているものということができ（２）原告の使用に係る商標「御用邸」の周知・著名性について原告は，「菓子製造と販売」を主たる業務とする製造会社（甲３）であり，原告会社の代表者であるＡは，「御用邸」の文字よりなる商標を平成５年９月２１日に第３０類「菓子及びパン」を指定商品として特許庁に登録出願し（甲２），原告は，平成６年よりチーズケーキに本件商標を使用した「御用邸チーズケーキ」の販売を開始した（甲２０）。
「御用邸チーズケーキ」は，平成１２年にオープンした原告が経営する「チーズガーデン五峰館」で販売している（甲５）ほか，原告の主張によれば，原告のホームページをはじめ，ＪＲ宇都宮駅，ＪＲ上野駅，東北自動車道那須高原サービスエリア下り，同上河内サービスエリア下り，同    上河内サービスエリア上り，同佐野サービスエリア上り，道の駅どまんなか田沼，ホテル    サンバレー那須，ホテルラフォーレ那須，ホテル東急ハーヴェスト那須，ホテルエビナール那須，大丸百貨店東京店，阪急百貨店梅田本店，同    大井食品館，新宿京王百貨店，東武百貨店宇都宮店，同船橋店，同    池袋店，福田屋百貨店宇都宮店，ショッピングモールベルモールで販売され，平成２２年には，約７７万個が販売されている（甲２０）。なお，「チーズガーデン五峰館」の入館数は，平成２１年ころには，年間１００万人を超え（甲２０），那須への旅行客が訪れることが多い人気スポットとなっている。また，「御用邸チーズケーキ」について，旅行雑誌など，那須地方に関する雑誌等に掲載されているほか（甲４～甲１４），那須周辺道路への看板（甲１５），東京駅での広告（甲１６）などが行われたことが認められ，また，東京をキー局とするテレビ局を中心に番組に取り上げられたことがあることが認められる。そして，平成１８年ころから，チーズケーキ以外の菓子に「御用邸」の商標を使用して販売していることが認められる。
原告の使用する商標「御用邸チーズケーキ」は，商品の包装や広告には「御用邸」の文字を特徴のある書体で大きく表し，「チーズケーキ」の文字を一般的な書体で小さく表して使用されているが，新聞，雑誌あるいは個人のブログでは，「御用邸チーズケーキ」のように使用され，「御用邸」の文字のみにより使用された事実は見当たらない。
以上によれば，本件商標の登録出願時及び査定時において，「御用邸チーズケーキ」は，那須を訪れる旅行客を中心に原告の業務に係る商品を表示するものとして広く知られているものということができ，「御用邸」についても，商品や広告において，当該文字部分が顕著に表されていることから，特にチーズケーキを中心に原告の業務に係る商品を表示するものとして，ある程度知られていたものということができる。
２商標法４条１項１１号について
本件商標は，「御用邸の月」の文字よりなるものであるところ，これよりは，「ゴヨウテイノツキ」の称呼を生じ，「皇室の別邸より見る月」又は「皇室の別邸に昇る月」ほどの一体的観念の生ずる造語よりなるものである。原告は，本件商標「御用邸の月」における「の月」部分は，菓子について慣用されている文字であること，本件商標と同じような字配りからなる商標にあっては，その月に係る対象物である物，名所等が商品の出所表示機能の役割を果たす事項として認識されることなどから，本件商標の「御用邸」の文字部分がその要部であると主張している。


しかしながら，「の月」の文字が，本件商標の指定商品において商品の形状や品質を表すものとして慣用されているとはいえないし，本件商標の構成中，「御用邸」の文字は，前記のとおり，「皇室の別邸」を意味する語として広く知られている語であり，「月」の文字は，夜空に輝く天体（月）を意味する語として広く知られている語であって，本件商標は，その構成全体として前記のとおりの観念を生ずるものであるから，原告の使用する「御用邸チーズケーキ」若しくは「御用邸」の商標が需要者に広く認識されていることを考慮しても，「御用邸の月」の文字からなる本件商標に接する需要者は，その「御用邸」の文字部分について「皇室の別邸」である「御用邸」を認識するというべきであり，原告の業務に係る商品及び使用する商標を想起するものとはいえず，本件商標は，前記観念を生ずる一体不可分の商標というべきである。したがって，本件商標は，その構成文字より，「御用邸」の文字部分のみを抽出して認識されるものではなく，当該文字部分が本件商標の要部ということはできない。そこで，本件商標と引用商標とを比較するに，外観においては，「の月」の存否によって，外観上明瞭に区別でき，称呼においては，本件商標の称呼が「ゴヨウテイノツキ」であるのに対し，引用商標の称呼は，「ゴヨウテイ」であるから，両称呼は，その構成音及び構成音数が明らかに相違し，これらを一連に称呼した場合であっても，十分に聴別し得るものである。
また，観念においては，本件商標の観念が「皇室の別邸より見る月」又は「皇室の別邸に昇る月」ほどの観念であるのに対し，引用商標は，「皇室の別邸」の観念を生じ，相違する。
してみれば，本件商標と引用商標とは，その外観，称呼及び観念のいずれからみても，何ら相紛れるおそれのない，非類似の商標である。したがって，本件商標は，商標法４条１項１１号に該当しない。
３商標法４条１項１０号及び同１９号について
本件商標は，原告の使用する「御用邸」の商標とは，前記のとおり，非類似であり，同様に「御用邸チーズケーキ」の商標と非類似である。してみれば，その余の点について論及するまでもなく，本件商標は，商標法４条１項１０号又は同１９号に該当しない。
４商標法４条１項１５号について
原告の業務に係るチーズケーキ等の菓子を表示するものとして「御用邸チーズケーキ」あるいは「御用邸」が需要者に広く認識されているとしても，当該「御用邸」が，一般に広く知られている「皇室の別邸」の観念を凌駕するほどに原告の商品の取引指標として，周知，著名であるとは認められないばかりでなく，前記２及び３の認定のとおり，本件商標と「御用邸」又は「御用邸チーズケーキ」とは，何ら相紛れるおそれのない別異の商標であるから，これをその指定商品について使用しても，これに接する取引者・需要者が原告又は原告と経済的・組織的に何らかの関係のある者の業務に係る商品であるかのごとく，その商品の出所について混同を生ずるおそれはないものというべきである。
したがって，本件商標は，商標法４条１項１５号に該当しない。
５商標法４条１項７号について
原告は，被告が本件商標を自己の商品（菓子）に使用することは，原告が長年の営業努力により培ってきた周知商標が有する高品質イメージ及び顧客吸引力を無断で利用することになり，原告の業務上の信用を害し，更には，商標の希釈化を生じさせ，商標に化体した業務上の信用維持の保護を目的とする商標法の精神により維持される商品流通社会の秩序を侵害するものであるとして，本件商標は商標法４条１項７号に該当する旨主張しているが，本件商標は，「御用邸の月」の文字よりなるものであるところ，原告提出の証拠によっては，商標権者に本件商標の出願の経緯に著しく社会的妥当性を欠く等の事実は認められず，本件商標は，「公の秩序又は善良の風俗を害するおそれがある商標」ということはできない。
してみれば，本件商標は，商標法４条１項７号にも該当しない。
第３原告主張の審決取消事由
１取消事由１（「御用邸」の語についての認定の誤り）御用邸の語を以て現在の皇室の別邸を指すと決めつけるのは誤りである。単に「御用邸」という場合，歴代の天皇がそれぞれの世代に建てられた皇室の別邸を指す言葉と，或いは現在皇室の別邸として使われている施設を指す言葉とがある。
現在，皇室の別邸として使われている御用邸は，正式名称を那須御用邸，葉山御用邸，須崎御用邸と呼ばれる３つの御用邸である。
これに対して歴代の天皇によってその天皇の世代に建てられた皇室の別邸としての御用邸は，これまで沢山あったが，現在は観光施設等として残されて保存されているものがある。
現に皇室の別邸として使われている御用邸のある地元，或いは観光施設として保存されている旧御用邸のある地元や関係者の間で御用邸と言えば，地元にある御用邸，或いは旧御用邸を指す言葉として使われている。
それだけでなく，明治，大正，昭和，平成の時代に跨る歴史の話や，回顧談で使われる御用邸の言葉は，旧御用邸や現在の御用邸を指す言葉としても使われる。旧御用邸のある場所のバス停の標識として「御用邸」なる文字が使われている例もある。
以上の事実から「御用邸」の語を特許庁が指摘する現在の御用邸のみを指すとするのは誤りである。
２取消事由２（１１号にいう「類似」に該当しないとした認定の誤り）(1)「の月」の文字が，本件商標の指定商品において商品の形状や品質を表示するものとして慣用されているとはいえないとし，「御用邸」部分が本件商標の要
部とはいえないとした誤り
本件商標と同じように指定商品を第３０類の菓子，パンとし，冒頭に名所，旧跡，その他の名称を表示し，その表示に続いて「の月」という文字を配して成る態様の登録商標は，２００件以上登録されている。


既に登録された本件商標と同じような態様の登録商標を使用する商品には，被告が本件商標である「御用邸の月」の商標を使用する以前に使用していた「那須の月」の商標を付した商品，即ち，クリームをスポンジ状ケーキで包んだ蒸し菓子，仙台の銘菓として知られている「萩の月」の商標を使用した同様商品をはじめ，本件商標と同じような態様の商標を使用する商品が多数存在する。この事実から，本件商標と同じような態様の商標を構成するのに使われている「の月」という文字は，前記態様の商標が付された菓子に共通な用語として使用されていること，また，この記載は，１１号の審査基準にある慣用語に該当することになり，従って，本件商標と同じ態様の登録商標の要部は，冒頭に記載された名所，旧跡等の記載であることは明らかである。
よって，「の月」の文字部分を以て商品の出所識別機能を発揮する部分として取り扱うことはできない。それだけでなく，本件商標と同じような態様で構成された商標は，当然「冒頭に表示された文言」が前記態様の商標に接した需要者の目を引く文言となる。また，称呼についても「ゴヨウテイ」の発音が最初に耳に入ることからしても，本件商標並びに本件商標と態様を同じくする商標は，「冒頭に記載された文字を要部」として認識される。
(2)「御用邸の月」の観念についての誤り
ア「御用邸の月」は，「月に照らされた御用邸」の字義を有し，御用邸の存在を抜きに観念が生じ得ないのであるから，そこから生じる観念は「御用邸」の観念における一形態を示すものに過ぎない。
イ被告が使う「御用邸の月」という商標を選択するについては，那須を代表する「御用邸」を含めた那須の風景がイメージできるような名称を是非に付けたいと考えたとされている。
また，被告は，「御用邸の月」の文字から生ずる観念は，「皇室の別邸から見える月」，「皇室の別邸に昇る月」というような風景を想起させるものであるとし，「皇室の別邸から見える月」又は「皇室の別邸に昇る月」というような月の見える風景についての観念を生じさせるとしている。
加えて被告は，那須地方の象徴である皇室の御用邸とそこに昇る満月の美しい情景こそが那須地方の良き伝統，美しい風情を表現するものであると考え，「御用邸の月」という商標を構想するに至ったともしている。
これらの記載から，被告は那須の代表である「御用邸」の存在を強く意識し，御用邸にかかる「月」の存在も意識して，皇室の別邸である「御用邸」と「御用邸にかかる月」の織り成す風情，情景から成る観念を，需要者に印象づける意図を持って「御用邸の月」の商標を選定していたことが如実に現れている。「御用邸」の言葉が被告により重視されていたことが明らかであることからも，「御用邸の月」の商標を構成する「御用邸」の文字は，当該商標の要部と評価されるべきである。
ウ「御用邸の月」の商標は，「御用邸」の文字が冒頭に記載されている。従って，この文字が当然人目を引く文字となる。それだけでなく，被告は，「御用邸の月」の商標を選定した動機について，「月」に照らされる「御用邸」の情景を念頭において選択したとしている。このことは，「御用邸」は，客観的に見ても，主観的に見ても，「御用邸」の商標を観る人に対して，「御用邸」の文字を注目させようとする意図が十分に汲みとれる。このことからしても，「御用邸」の部分は商標の要部と評価されるべきである。
(3)以上から，本件商標は，引用商標に類似する商標に該当することが明らかである。「御用邸の月」の要部を看過し，「御用邸」の商標と「御用邸の月」の商標を形式的に対比観察し，具体的取引関係の状況を無視し，且つ離隔観察をしないでなされた審決は，違法であり，取消されるべきものである。(4)原告は，平成５年ころ，那須土産に適した商標名について検討を重ね，那須土産であることが認識でき，且つ重厚及び高貴なイメージ（観念）が生じる「御用邸」なる商標を想起し，その商標登録を得て，平成６年８月より，「御用邸」の商標を付したチーズケーキの販売を開始し，近年では年間８０万個の販売実績を誇る商品となり，平成１８年ころからは，チーズケーキ以外の他の商品にも「御用邸シリーズ」として「御用邸」ブランドの展開を始めるに至り，今日，それら全体として１００万個以上の売上げに至っている。
然るところ，被告は，従来，「那須の月」の商標を用いて商品の販売をしてきたが，平成２３年５月に「御用邸の月」の商標登録を取得するや，わざわざ「那須の月」を「御用邸の月」と改め，その販売を開始し，初年度から６％の売上増になったという。原告と被告は同じ那須に本店を有し，共に菓子の製造，販売をする同業者であり，原告の「御用邸」シリーズを熟知しているのであるから，仮に「那須の月」を改めるとしても，わざわざ「御用邸の月」とする合理的な理由は何等存在しない。
従って，被告は，原告の使用する「御用邸」の商標に目をつけ，それにフリーライドする形で「御用邸の月」の商品販売を企画し，これを実施したという取引の実情を有する。
審決は，これらの点について，一言の言及もないまま非類似の判断をしているところであり，それは，致命的取消事由というべきものである。３取消事由３（１０号，１９号の規定に該当しないとした判断の誤り）(1)審決は，本件商標と引用商標とは非類似であるからその余を論及するまでもないとして当該適用を排斥するが，本件商標と引用商標とが類似であることは既述のとおりであり，取消を免れない。
(2)原告は，平成６年８月頃より長期間に亘り「御用邸」を付した菓子（チーズケーキ）を販売しており，平成１８年頃からは，「御用邸シリーズ」としてチーズケーキ以外にも「御用邸」ブランドを付した商品を販売している。そして，近年では，これらは，那須地方を代表する土産物として認識されている。なお，「御用邸」を付した菓子は，略正方形状の箱体の中央部に毛筆縦書きに「御用邸」と表記したものである。
一方，被告の商標は，原告が使用する商標「御用邸」を含んだ「御用邸の月」である。「御用邸の月」の文字が付された那須地方の土産物商品に接した需要者は，前記したように「御用邸」の文字部分を注視するので，原告の商標「御用邸」を思い浮かべ，両者に何等かの関係がある（販売元が同じである等）かの混同を生じさせるものである。被告商品の「御用邸の月」と，原告商品の「御用邸」は，共に「御用邸」の文字を含むことで，特に隔離観察においては両者に何等かの関係があるものと認識するものである。


したがって，被告の商標「御用邸の月」と，原告の商品に使用される「御用邸」は，需要者をもって両者に何等かの関係がある（販売元が同じである，あるいは系列関係にある等）かの混同を生じさせるものであるから，両商標は類似するものであり，１０号に該当する。
(3)原告と被告は，共に那須街道に面してほど近い場所に店舗を構え，営業形態もほぼ同一のものである。原告が毛筆体で表記した「御用邸」の名前でチーズケーキを販売して業績を伸ばしてきたこと，チーズケーキ以外の菓子についても「御用邸」の名前を付けて販売していることは被告も十分承知していたところであり，そのような状況下において，被告が従前から販売してきた「那須の月」を，わざわざ毛筆体の「御用邸の月」に変更することは，原告の「御用邸」が付された商品に便乗して売り上げを伸ばそうと意図したものと解さざるを得ず，不正な目的に該当する。
被告の商標「御用邸の月」は，このような状況下で出願し，その使用が行われているものであり，１９号に該当する。
４取消事由４（１５号における混同を生じるおそれがないとの認定の誤り）審決が，『本件商標の登録出願時及び査定時において，「御用邸チーズケーキ」は原告の業務に係る商品を表示するものとして広く知られている，「御用邸」についても，特にチーズケーキを中心に原告の業務に係る商品を表示するものとしてある程度知られている』と認定しているところからすれば，原告も被告も那須に本店を有し，共に那須の土産として菓子類の製造・販売をしているところであるから，需要者が「御用邸の月」をもって，原告の行っている「御用邸シリーズ」の一種として混同することは明らかであって，１５号に関する審決の認定は失当である。ちなみに，被告の「御用邸の月」は，「那須の月」から改称した年から，その売り上げが６％も上昇している。
５取消事由５（７号における公序良俗を害するおそれがないとする誤り）審決は，被告には本件商標の出願の経緯に著しく社会的妥当性を欠く等の事実は認められないとする。
しかし，原告と被告は，共に那須に本店を有し，那須土産として商品を製造・販売をしている者であり，原告が「御用邸」の商標を付してチーズケーキを販売し，那須土産として人気商品となっていたことは，当然被告も承知していたものである。このような状況下において，被告は「那須の月」で商品を販売していたものを，わざわざ「御用邸の月」と改め，売上げを伸ばしている。このことは，原告の「御用邸」にフリーライドするものというべく，取引の実情を考慮すれば，被告の出願経緯等には公序良俗違反があるというべきであり，取消されるべきである。
第４    被告の反論
１取消事由１に対して
審決は原告主張のように，「御用邸」の語の意味を現存する３か所の御用邸に限定したものではなく，「御用邸」の語の意味は「皇室の別邸」であると述べた後に，我が国に現存する御用邸が３か所であり，それらを皇室の方々が現在も利用していることから，当該各御用邸が一般に広く認知されていると述べているものである。したがって，原告の主張は，その前提を欠くものであり，失当である。
２取消事由２に対して
(1)要部認定方法について
ア本件商標は，「御用邸の月」の文字を毛筆体を用いて横書き，又は縦書きにて記載する場合があるが，いずれの場合においても，同一の書体で全体が等間隔に一行でまとまりよく表現されている。したがって，「御用邸」の文字部分だけが独立し，見る者の注意を引くように構成されているとは認められない。また，審判で提出された証拠から認められるように，引用商標は，原告の商品の出所を表示する機能を獲得したものでも，し得るものでもないことから，本件商標中の「御用邸」の文字部分が，原告の指定商品である菓子やパンの出所である旨を示す識別標識として，強く支配的な印象を与えるものとは認められない。イ本件商標の指定商品は「菓子，パン」である。「月」という語は，「地球の衛星」や「暦の単位」等の意味を有するから，「の月」という表現が，菓子やパンに分類される商品の内容，属性又は品質を示しているとは言えない。ウ本件では，本件商標の構成中「御用邸」の文字部分を取り出して観察することが正当化されるような，他の事情も存在していない。却って，本件商標は，僅か五文字から構成され，冗長なものではなく，全体として同一書体でまとまりよく表記されており，観念も「皇室の別邸から見える月」もしくは「皇室の別邸の上に昇る月」といった一体としての観念を与えるものであるから，その構成部分を分離して観察すべき理由は全くない。本件商標と引用商標の類否判断に当たっては，原則に従い，その構成部分全体を対比すべきである。
(2)観念について
ア「御用邸の月」の「御用邸」の語が「皇室の別邸」を意味することは一般人には明らかであり，また「月」の意味も上述のように明白なものであるから，この二つの言葉を「の」で結んで構成された本件商標から，「皇室の別邸から見た月」ないし「皇室の別邸の上に昇る月」との観念が生じる。よって，「御用邸」そのものと，「御用邸の月」とは観念を異にするものであることは明らかである。
イ原告は，審決が「御用邸の月」から生ずる観念として，「皇室の別邸から見える月」及び「皇室の別邸に昇る月」という異なる２つの観念を示し，これらを同一の観念として扱っているため，誤りであると主張する。しかし，審決は，「御用邸の月」の語から，上記の２つの異なる観念が生ずることを述べているが，両観念を「又は」の文字で接続していることから，両観念を別個のものとして扱っていることは明らかである。
ウ以上より，引用商標と本件商標とにおいて，観念が類似しているという原告の主張は誤りである。
(3)類似性の検討
以上を踏まえ，引用商標と本件商標の類否についての被告の主張は次のとおりである。
ア外観
引用商標は「御用邸」の文字からなり，本件商標は「御用邸の月」の文字からなるため，両商標は後半部において「の月」の有無により明らかな差異を有していることから，外観上，十分に区別される。
イ観念
上記で検討したように引用商標からは，「皇室の御用邸」という建物，場所についての観念が生ずる。他方，本件商標は「皇室の御用邸から見える月」又は「皇室の御用邸に上る月」というような，月の見える風景についての観念を生じさせる。従って，両商標は観念上類似するものではない。
ウ称呼
引用商標から生ずる称呼は「ゴヨウテイ」であり，本件商標から生ずる称呼は「ゴヨウテイノツキ」である。従って，両商標には，称呼上明らかな差異が認められるため，両者は称呼においても相紛れることはない。
エ商取引の具体的状況


原告は，審決が両商標の類否判断に際し，取引の実情を全く考慮せずに判断したことが誤りである旨主張する。
しかし，原告は，原告及び被告が各々自らの商標を付した商品を販売した経緯を記載するのみで，外観，称呼，観念のいずれから見ても明らかに異なる両商標を使用した場合に，商品の出所につき誤認混同を生ずるおそれがあるとする極めて特殊な取引状況の存在については，具体的に何ら述べていないのであるから，原告の主張は失当である。
オ類似性についての小括
以上のように両商標は，外観，観念，称呼のいずれにおいても類似しておらず，実際の商標を付した各商品取引の具体的状況下において，両商標の使用が，それぞれの商品の出所について誤認・混同を生じさせるおそれがある事情の存在も具体的に主張立証されておらず，両商標が非類似の関係にあることは明らかであり，原告の主張には理由がない。
３取消事由３に対して
１０号及び１９号該当性については，引用商標と本件商標が類似であることがその前提であるが，上述のように両商標は非類似であることから，その前提を欠くため，原告の主張は理由がない。
加えて，原告は，引用商標「御用邸」が周知であることを客観的に示す具体的事実も主張していないため，この点からも，原告の主張は理由がない。
４取消事由４に対して
本件商標の１５号該当性を主張する前提として，原告は，引用商標「御用邸」が，一般に広く知られている「皇室の別邸」の概念を凌駕するほどに原告商品の取引指標として周知，著名であることを具体的事実に基づいて主張しなければならない。しかし，原告は，引用商標が周知，著名であることを客観的に示す具体的事実を何ら主張していない。
加えて，本件商標を付した商品を販売した際に，これに接する取引者・需要者が原告の商品であるかのごとく，その商品の出所について混同を生ずるおそれに関しても，具体的な事実に基づく主張をしていない。
したがって，原告の主張は，その前提を欠き，失当である。
５取消事由５に対して
本件商標の７号該当性を主張する前提として，被告による本件商標の出願経緯に著しく社会的妥当性を欠く等の事実の主張が必要であるが，原告はこの点についても，具体的事実に基づく主張はしていない。
したがって，原告の主張は，その前提を欠き，失当である。なお，本件商標を付した商品の内容である菓子自体は，本件商標を付する以前から被告店舗において別途商標を付して販売していたものである。本件商標出願当時から，被告が健全な営業活動を継続していたことの証として，被告商品は平成２５年４月１９日に全国菓子博覧会において橘花榮光章を受章しており，また，高速道路で配布される広報誌にその広告を掲載することが認められるなど，その継続的な営業活動の結果，現在，多くの需要者にその商品価値が認められていることからも，被告による本件商標の出願経緯に著しく社会的妥当性を欠くなどといったことがないことは明らかであるから，原告の主張には理由がない。
第５当裁判所の判断
１取消事由１（「御用邸」の語についての認定の誤り）について「御用邸」とは，皇室の別邸を意味する（甲５２）。審決が「『御用邸』とは，『皇室の別邸』を意味する語である」とした認定に誤りはない。原告は，旧御用邸も存在することをもって，「御用邸」とは，現在の御用邸を指すものではなく，このことを認識して本件請求について判断すべきである旨主張する。しかし，沼津市などに御用邸がかつて存在していたことは公知の事実であるし，審決も，これらの存在を認識しながらも，とりわけ前記３か所の御用邸を念頭に置いて判断を進めたことが明らかである。
したがって，取消事由１には理由がない。
２取消事由２（１１号にいう「類似」に該当しないとした認定の誤り）につい
(1)本件商標
本件商標は，「御用邸の月」の文字を標準文字で表してなり，これより「ゴヨウテイノツキ」の称呼を生じ，「皇室の別邸より見る月」又は「皇室の別邸に昇る月」ほどの観念を生じるものである。
原告は，「○○の月」という菓子は，仙台銘菓として著名な人気商品「萩の月」にあやかり，これに類する菓子が全国各地に多数存在し，お土産菓子の代名詞的な存在となっており，お土産菓子を購入しようとする需要者にとっては，「○○の月」という名の商品が「萩の月」に似た菓子（クリームをスポンジ状ケーキで包んだ蒸し菓子），それに類する菓子，若しくは少なくとも菓子であることは十分に認識されているから，「の月」の部分には出所表示機能がなく，冒頭で目を引く「御用邸」部分のみが当該商標の要部であると主張する。しかし，本件商標は，「御用邸の月」の文字を標準文字で同書，同大，等間隔に書され外観視覚上極めてまとまりよく一体に表されてなるものであり，これより生ずると認められる「ゴヨウテイノツキ」の称呼も冗長でなく無理なく一気一連に称呼し得るものであるから，一体不可分に理解されるとみるのが相当である。「○○の月」の名を持つ菓子が複数あることは認められるけれども，指定商品について，一般に「○○の月」の名が，クリームをスポンジ状ケーキで包んだ蒸し菓子，それに類する菓子，若しくは少なくとも菓子であることを意味するため慣用的に使用されていると認めるに足りる証拠はない。したがって，「御用邸」部分のみが要部であるとの原告の主張は理由がない。原告は，本件商標から生じる観念は「御用邸」の観念における一形態を示すものなどと主張するが，本件商標は，その構成全体をもって一体不可分のものとして認識し把握されるとみるのが自然であるから，「皇室の別邸より見る月」又は「皇室の別邸に昇る月」ほどの観念を生じるとみるのが相当であって，原告の主張には理由がない。
(2)引用商標
引用商標は，「御用邸」の文字を縦書きしてなり，これより「ゴヨウテイ」の称呼を生じ，「皇室の別邸」の観念を生じるものである。
(3)類否判断
上記(1)にみたところによれば，本件商標は，これを一連に称呼するものと認めるべきであるところ，本件商標と引用商標を比較すると，外観は「の月」の有無により明確に区別でき，称呼は，両者の構成音及び構成音数が明らかに相違し，一連に称呼した場合，両者は十分に聴別し得るものであり，観念においても相違するから，本件商標と引用商標は，外観，称呼，観念のいずれにおいても相違し，混同のおそれのない非類似の商標であると認めることができる。同旨の審決の判断に誤りはない。
原告は，被告が本件商標を登録した経緯に言及しないでした審決の類否判断には誤りがあると主張するけれども，原告が主張するような，原告被告各自の商標の登録と使用の経緯をもって，外観，称呼，観念のいずれかで類似するものとすべき事実関係は認めることはできない。


平成２９年１０月１０日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２８年（ワ）第２１７３号建物明渡等請求事件
口頭弁論終結日平成２９年７月１１日
判                  決
主                  文
１被告は，原告に対し，別紙物件目録記載の建物を明け渡せ。２被告は，原告に対し，平成２８年１１月１日から前項の明渡済みまで１か月８万３５９０円の割合による金員を支払え。
３訴訟費用は被告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
主文と同旨
第２事案の概要等
１事案の概要
本件は，公営住宅の事業主体（地方公共団体）である原告が，借上げに係る公営住宅の入居者である被告に対し，借上げの期間が満了したと主張して，①公営住宅法３２条１項６号，神戸市営住宅条例５０条１項７号に基づき，当該公営住宅の明渡しを求めるとともに，②上記期間が満了した日の翌日である平成２８年１１月１日から上記明渡済みまでの賃料（共益費を含む。）相当損害金として，月額８万３５９０円の割合による金員の支払を求める事案である。
２法令の定め
以下では，公営住宅法を単に「法」と，神戸市営住宅条例（平成９年神戸市条例第１２号。甲８）を単に「条例」と，神戸市営住宅条例施行規則（昭和３５年神戸市規則第９号。甲９）を単に「規則」とそれぞれ表記する。
⑴法の規定
ア定義等
公営住宅とは，地方公共団体が，建設，買取り又は借上げを行い，低額所得者に賃貸し，又は転貸するための住宅及びその附帯施設で，法の規定による国の補助に係るものをいう（法２条２号）。
公営住宅の借上げとは，公営住宅として低額所得者に転貸するために必要な住宅及びその附帯施設を賃借することをいう（法２条６号）。事業主体とは，公営住宅の建設，買取り又は借上げ及び管理を行う地方公共団体をいう（法２条１６号）。
事業主体は，法で定めるもののほか，公営住宅の管理について必要な事項を条例で定めなければならない（法４８条）。
イ入居者の選考等の手続
事業主体は，公営住宅の借上げに係る契約の終了その他政令で定める特別の事由がある場合において特定の者を公営住宅に入居させる場合を除くほか，公営住宅の入居者を公募しなければならない（法２２条１項）。公営住宅の入居者は，少なくとも，①法２３条１項１号イ又はロに定める金額を超えないこと，②現に住宅に困窮していることが明らかであること，という条件を具備する者でなければならない（法２３条）。もっとも，公営住宅の借上げに係る契約の終了により当該公営住宅の明渡しをしようとする入居者が，当該明渡しに伴い他の公営住宅に入居の申込みをした場合においては，その者は，法２３条各号に掲げる条件を具備する者とみなす（法２４条１項）。
事業主体の長は，入居の申込みをした者の数が入居させるべき公営住宅の戸数を超える場合においては，住宅に困窮する実情を調査して，政令で定める選考基準に従い，条例で定めるところにより，公正な方法で選考して，当該公営住宅の入居者を決定しなければならない（法２５条１項）。事業主体の長は，借上げに係る公営住宅の入居者を決定したときは，当該入居者に対し，当該公営住宅の借上げの期間の満了時に当該公営住宅を明け渡さなければならない旨を通知しなければならない（法２５条２項）。
ウ借上げの期間の満了による明渡請求について
事業主体は，公営住宅の借上げの期間が満了するときにおいては，入居者に対して，公営住宅の明渡しを請求することができる（法３２条１項６号）。当該入居者は，この請求を受けたときは，速やかに当該公営住宅を明け渡さなければならない（法３２条２項）。
事業主体が上記明渡しの請求を行う場合には，当該請求を行う日の６月前までに，当該入居者にその旨の通知をしなければならない（同条５項）。また，事業主体は，公営住宅の借上げに係る契約が終了する場合には，当該公営住宅の賃貸人に代わって，入居者に借地借家法３４条１項の通知をすることができる（法３２条６項）。
⑵条例及び規則の規定
ア定義
市営住宅とは，神戸市が建設し，買い取り，又は借り上げ，その住民等に賃貸し，又は転貸するための住宅であって条例の規定により設置するもの及びその附帯施設をいう（条例２条１号）。
イ入居の許可に至る手続
市営住宅に入居しようとする者は，規則で定めるところにより，市長に対し，入居の申込みをしなければならない（条例１２条）。市長は，所定の場合を除くほか，入居の申込みをした者のうちから当該市営住宅の入居者を決定する（以下「入居者決定」という。）ものとする（条例１８条１項）。
これにより市営住宅の入居者として決定された者（以下「入居決定者」という。）は，当該決定に係る通知のあった日から１０日を経過する日までに，連帯保証人の連署する使用証書その他の規則で定める書類を提出すること，当該市営住宅の家賃の３月分に相当する金額の範囲内において市長が定める金額の敷金を納付することをしなければならない（条例１８条２項）。上記書類には，連帯保証人の連署する使用証書，誓約書，連帯保証人の住民票及び所得証明書並びに市長が必要があると認める書類が含まれる（規則１８条）。
市長は，上記手続をした入居決定者に対し，市営住宅の入居を許可する（条例１９条。以下，この許可を「入居許可」という。）。
ウ借上げの期間の満了による明渡請求
市長は，当該市営住宅の借上げの期間が満了する場合においては，当該市営住宅の入居者に対して，その入居許可を取り消し，当該市営住宅の明渡しを請求することができる（条例５０条１項７号）。当該入居者は，この請求を受けたときは，速やかに当該市営住宅を明け渡さなければならない（条例同条２項）。
３前提事実
以下に掲げる事実は，当事者間に争いのない事実，後掲の証拠（特に記載のない場合は枝番号を含む。）又は弁論の全趣旨等により容易に認めることのできる事実である。
⑴当事者等
ア原告は，普通地方公共団体であり，法所定の事業主体である。（弁論の全趣旨）


イ被告は，昭和１３年生まれの女性であり，原告の住民である。（甲３－１）ウ住宅・都市整備公団は，平成８年１０月３１日当時，別紙物件目録記載の建物（以下「本件借上住宅」という。）を所有する法人であったが，その後に解散した。同公団の権利及び義務は，都市基盤整備公団を経て，独立行政法人都市再生機構に承継された（以下これらを区別せず「ＵＲ都市機構」という。）。
⑵原告とＵＲ都市機構との契約
ＵＲ都市機構は，平成８年１０月３１日，原告に対し，借上げに係る公営住宅とするため，おおよそ以下の条件で，本件借上住宅を賃貸した（以下「本件原賃貸借」という。）。なお，本件借上住宅は，その当時，公営住宅法の適用を受ける公営住宅ではなかったが，平成１０年４月１日，公営住宅法に基づいて供給された公営住宅とみなされた（平成８年法律第５５号附則５項）。
（甲２，弁論の全趣旨）
①使用開始可能日
平成８年１１月１日
②契約期間（借上期間）
①の日から平成２８年１０月３１日まで。
借上満了日の３年前までに，ＵＲ都市機構又は原告の申出により，協議の上，借上期間を１回に限り延長することができる。
③借上期間終了後の取扱い
原告は，借上期間が満了した場合は，借上期間の満了の日までに，本件借上住宅を空け，これをＵＲ都市機構に返還しなければならない。
④賃料（借上料）
月額１０８４万２８００円
上記のうち本件借上住宅Ａ号室（１ＤＫ４６．２９㎡）（以下「本件部屋」という。）については月額９万５３００円
⑤借上住宅の使用上の条件
原告は，本件借上住宅を使用するに当たっては，居住者に対して，借上満了日をもって本件借上住宅の賃貸が終了することを条件としなければならない。
⑶被告の入居許可に至る経緯（甲３，弁論の全趣旨）ア被告は，平成１４年８月までに，神戸市長に対し，条例１２条に基づき，本件借上住宅の入居の申込みをした。
イ神戸市長は，平成１４年８月，条例１８条１項に基づき，被告を本件部屋の入居者として決定した。
ウ被告は，平成１４年８月２２日までに，神戸市長に対し，同条２項に基づき，「神戸市営住宅使用証書」と題する書面（以下「使用証書」という。），誓約書等の書類を提出した。本件使用証書には，本件部屋の入居許可を受けるに当たり，同書面記載の規定を遵守することを誓約する旨が記載されている。
エ神戸市長は，平成１４年８月２２日付けで，被告に対し，条例１９条に基づき，要旨，以下の記載のある「神戸市営住宅入居許可書」と題する書面（以下「本件許可書」という。）を交付して，本件部屋の入居を許可した。
①入居指定日
平成１４年９月１日
②借上期間
平成２８年１０月３１日まで
本件部屋は，借上げに係るものであるため，借上期間の満了時には本件部屋を明け渡すこと。
③賃料
月額２万６９００円
④敷金
８万０７００円
⑷被告に対する借上期間満了の通知
アＵＲ都市機構と原告は，平成２５年１０月３１日までに，本件原賃貸借につき，本件借上住宅の借上期間を延長する旨の合意をしなかった。（甲６，弁論の全趣旨）
イ原告は，平成２８年３月８日，被告代理人に対し，法３２条５項及び条例５０条１３項に基づき，同年１０月３１日をもって本件借上住宅の借上期間が満了し，本件部屋の明渡しを請求することになるとともに，法３２条６項及び条例５０条１４項に基づき，同日までに本件部屋を明け渡すよう求める旨の通知をした。（甲４）
ウ原告は，平成２８年１０月３日，被告代理人に対し，法３２条１項６号及び条例５０条１項７号に基づき，本件借上住宅の借上期間が満了する同月３１日までに本件部屋の明渡しを求める旨の通知をした。（甲５）
⑸本件訴えの提起
アＵＲ都市機構は，平成２８年１１月２日，原告に対し，本件原賃貸借の終了と同時に返還することができない住戸があることにつき承知した，ただし，その終了と同時に返還することができない本件部屋について，原告が占有する権原は既に消滅している旨を通知した。（甲６）イ原告は，平成２８年１１月１４日，本件訴訟を提起した。（顕著な事実）
４本件の争点
⑴神戸市長は，本件入居許可をするに当たり，被告に対し，法２５条２項所定の通知をしたか否か。より具体的には，神戸市長は，借上げの期間の満了時に本件部屋を明け渡さなければならない旨を記載した本件許可書の交付をもって，原告に対し，上記通知をしたといえるか。
⑵原告は，被告に対し，法２５条２項所定の通知をしていなかったとしても，法３２条１項６号，条例５０条１項７号に基づき，本件部屋の明渡しを求めることができるか否か。すなわち，法３２条１項６号に基づく公営住宅の明渡しを請求するためには，法２５条２項所定の通知を経ていなければならないか。
５争点に対する当事者の主張
⑴争点⑴（法２５条２項所定の通知の有無）について
【原告の主な主張】
神戸市長は，本件入居許可をするに当たり，被告に対し，法２５条２項所定の通知をした。
ア法２５条２項は，「事業主体の長は，借上げに係る公営住宅の入居者を決定したときは，当該入居者に対し，当該公営住宅の借上げの期間の満了時に当該公営住宅を明け渡さなければならない旨を通知しなければならない」と定めている。
この点，法令の用語法として，「とき」とは「時点」ではなく「場合」を意味するから，そもそも法２５条２項の文理上，同項は，入居者を決定した時点で明渡時期の通知をしなければならない旨を定めたものとは解されない。


また，法２５条２項所定の通知は，借上げに係る公営住宅（以下「借上公営住宅」という。）の入居者に対し，退去の時期を予測できるように配慮したものである。そうすると，当該入居者は，入居指定日（入居を実際に開始する日）よりも前に通知がされていれば，退去すべき時期を予測することができるし，仮に当該時期に公営住宅を明け渡すことが嫌ならば，入居をしないという選択肢をとることができる。
イ条例１８条は，入居の申込みをしなければ入居者になれないという原則を明示したものにすぎず，何らかの判断又は処分を予定しているわけではない。そして，入居者を決定する旨の行政的判断がされるのは，条例１９条所定の入居許可の段階においてである。
このことは，市営住宅の入居に係る実際の流れからも明らかである。すなわち，当該手続は，①入居の申込みをした者の中から抽選で選ばれ，かつ，入居条件を満たした者に対し，必要書類を渡す，②同人から連帯保証人の署名がされた住宅使用証書及び誓約書等が提出されているか，敷金が支払われているかなどを確認した後，入居の当否の最終判断をする，③入居の１０日ほど前に入居許可をし，入居者に対し，鍵と共に入居許可書などの書類を渡すというものである。このように，条例１８条２項にいう「入居決定者」は，その実質は仮の入居予定者でしかなく，入居許可がされた時点で初めて入居者としての地位を得る。
したがって，法２５条２項所定の「決定」とは，条例１９条所定の入居許可を指すことは明らかである。
ウ本件において，原告は，被告に対し，本件入居許可をするに当たり，借上期間の満了時に明け渡す必要があることを明記した本件許可書を交付しているから，法２５条２項所定の通知をしている。
したがって，この手続を経ている以上，原告は，被告に対し，法３２条１項６号に基づき，本件部屋の明渡しを請求することができる。
【被告の主な主張】
神戸市長は，本件入居許可をするに当たり，被告に対し，法２５条２項所定の通知をしていない。
ア法２５条２項は，特に留保なく「入居者を決定したとき」に通知をしなければならない旨定めている。一方で，条例及び規則において，市長は，①入居の申込みを行った者の中から入居者を決定し（条例１８条１項），その旨を通知すること（規則１５条），②その者が所定の手続を行った（条例１８条２項）後，入居の許可をすること（条例１９条）とされている。
このような法，条例及び規則の規定の文言からすると，法２５条２項にいう「入居者を決定したとき」とは，条例１９条に基づく入居許可ではなく，条例１８条１項に基づく入居者の決定をいうものと解するのが相当であるから，遅くとも入居者の決定の時点で，法２５条２項所定の通知がされていることを要する。
この点，横浜市等の他の事業主体は，原告の運用とは異なり，入居者の決定と入居許可のそれぞれの段階で書面を作成し，入居者の決定の段階で法２５条２項所定の通知を行っている。そして，このような運用こそ，法２５条２項の定めに沿うものというべきである。
イ法２５条２項が通知を要求している趣旨は，借上公営住宅に入居しようとする者に対し，当該公営住宅の退去時期が具体的に決まっていることを明示的に説明することにより，当該入居者の保護を図ることにある。このことは，法２５条２項を追加する平成８年法律第５５号についての国会審議の経過（乙５）からも明らかである。
借上公営住宅とそれ以外の公営住宅に係る法律関係は，事業主体と入居者との間では，期限の定めのない賃貸借契約であることに変わりはない。しかるに，借上公営住宅は，当該公営住宅の所有者と事業主体との間の賃貸借契約という，入居者にとってあずかり知らない契約で定められた借上げの期間の満了という事情によって，当該公営住宅の明渡しを強制される。すなわち，当該公営住宅が借上げに係るものであるか否かについては，当該公営住宅に入居しようとする者にとっては，入居の前に明示的な説明を受けない限り，認識することは不可能である。
そのため，法２５条２項所定の通知は，当該入居者が，今後の生活設計等を考慮し，当該公営住宅に入居するか否かを判断するために必要不可欠な情報を提供する唯一の制度であって，入居者にとって決定的に重要なものというべきである。
ウ高齢者が安心して健康な生活を送るためには，住居が継続して生活するために十分な質を有していることに加え，通い慣れた生活関連施設，組織，医療機関等の近隣のコミュニティが整っていることが必須である。したがって，高齢の入居者が転居によって被る精神的，身体的負担は大きいというべきであって，法２５条２項所定の通知は，このような高齢者の健康な生活を確保するという観点からも，重要というべきである。以上の点は，高齢者の居住の安定確保に関する法律，住生活基本法，住宅確保要配慮者に対する賃貸住宅の供給の促進に関する法律等において，「高齢者の居住の安定の確保」が重要視されていることからも明らかである。
エ我が国の賃貸借法制においては，期間満了後の賃貸借の存続が認められないことは例外的な場合である。そうすると，その例外を定める立法に当たっては，賃貸人において，賃貸借契約の締結時，賃借人に対してその旨の通知をして説明をし，賃借人にそのことを十分に認識させる制度とする必要がある。
この点，定期建物賃貸借契約（借地借家法３８条）において，賃借人に対してあらかじめ契約の更新がない旨を通知する書面を交付することが要求されている趣旨は，当該契約を締結するか否かの意思決定のために十分な情報を提供すること，契約の更新の有無に関する紛争の発生を未然に防止することにある。しかるところ，このような趣旨は，借上公営住宅の利用についても，変わるところはない。
上記の点からしても，法２５条２項所定の通知は，入居者の決定の段階でされている必要があるというべきである。


オ借上公営住宅の法律関係は転貸借であるところ，転貸借契約は，原賃貸借契約が終了した場合であっても，当然には終了しない。この場合には，転貸人である事業主体は，転借人である入居者に対し，当該公営住宅を提供する義務を負うから，その明渡しを請求することができない。したがって，法２５条２項所定の通知は，事業主体と入居者との間の転貸借契約の内容を変更するために必要不可欠なものというべきである。すなわち，事業主体は，借上公営住宅につき，入居者の決定の時点で，当該入居者に対し，借上げの期間が満了した時に明け渡さなければならない旨の通知をしていなければ，転貸借契約の内容を示していない（内容の変更の申込みをしていない）こととなる。そして，事業主体は，その後の入居許可の段階で，当該入居者に対し，上記通知により転貸借契約の内容の変更に係る申込みをしたとしても，これを承諾する旨の当該入居者の承諾が欠けている以上，借上げの期間が満了した時に明け渡さなければならないことは，事業主体と入居者との転貸借契約の内容にはなっていないこととなる。
以上の点からしても，法２５条２項所定の通知は，入居者の決定までにされる必要がある。
カ原告は，法２５条２項所定の通知は入居指定日より前にされれば，入居者において退去の時期を予測させるに十分である旨を主張する。しかし，借上げの期間の満了日の通知が入居許可の段階でされた場合において，その時点で入居（予定）者が入居を拒否しても，当該入居者又はその連帯保証人は，当該入居許可が取り消されない限り，家賃の支払を余儀なくされ，又は納付済みの敷金の一部の返還を受けられないなどの不測の損害を受ける可能性がある。
よって，入居者は，入居許可の時点で借上げの期間が満了した日に明け渡さなければならないことを認識したとしても，自律的に入居の可否を判断することができない。そうであるとすれば，法２５条２項所定の通知は，入居許可がされる以前の，入居者決定の段階でされなければならない。キ以上によれば，神戸市長は，本件入居許可の時点で，原告に対し，借上期間の満了日を記載した本件許可書の交付をしたとしても，入居者の決定の後にしたにすぎない以上，法２５条２項所定の通知をしたとはいえない。⑵争点⑵（法２５条２項所定の通知を経ないでされた法３２条１項６号に基づく明渡請求の適否）について
【原告の主な主張】
原告は，被告に対し，法２５条２項所定の通知をしていなかったとしても，法３２条１項６号，条例５０条１項７号に基づき，本件部屋の明渡しを求めることができる。
ア借地借家法は，契約期間の更新のない定期借家契約に関し，明文で，「あらかじめ」，建物の賃借人に対し，建物の賃貸借は契約の更新がなく，期間の満了により当該建物の賃貸借は終了することについて，その旨を記載した「書面を交付して説明しなかったとき」は，「契約の更新がないこととする旨の定めは，無効とする」と定めている（３８条２項，３項）。他方で，法は，借上公営住宅の明渡時期の通知について，そのような契約の効力に係る規定を設けていない。
これらの比較からしても，法２５条２項所定の通知は，法３２条１項６号に基づく明渡しをするための要件となっていないことは明らかである。イ一般の転貸借関係において，賃貸人は，転貸人が転貸借契約の時に転借人に対して原賃貸借の存続期間を通知していなかったとしても，転借人に対し，期間満了による原賃貸借の終了を対抗することができなくなるわけではない。
また，公営住宅の借上げにおいて想定される契約期間（本件では２０年）は，通常の賃貸借で想定される期間よりも相当長いから，更新が可能か否かという情報は，契約を締結するか否かの判断に重要な影響を及ぼすとは考えにくい。
さらに，借上げの期間の満了による公営住宅の明渡しについては，最低６か月の猶予期間が確保されていること（法３２条５項），移転料の支払の提供があること（市営住宅マネジメント計画に基づく実施計画の推進に関する要綱８条，第２次市営住宅マネジメント計画の推進に関する要綱１０条），当該入居者に代替の公営住宅が優先的に提供されていることなどからしても，法２５条２項所定の通知を欠いていたからといって，入居者の保護に欠けるとはいえない。
ウ以上からすれば，法３２条１項６号に基づく明渡しを請求するためには，法２５条２項所定の通知を経ている必要はない以上，原告は，被告に対し，たとえ上記通知を経ていなかったとしても，同号に基づき，本件部屋の明渡しを求めることができる。
【被告の主な主張】
被告は，原告に対し，法２５条２項所定の通知をしていない以上，法３２条１項６号，条例５０条１項７号に基づき，本件部屋の明渡しを求めることができない。
ア我が国の建物賃貸借法制において，期間満了後に賃貸借の存続が認められないというのは，例外的な場合である。すなわち，賃貸借は，借地借家法２６条以下により，賃貸人による更新の拒絶に「正当の事由」のない限り存続するものとされており，その適用が排除されるのは，その旨の特約が賃借人の不利にならない場合（同法３０条），定期建物賃貸借契約が締結される場合（３８条）など，特別の定めがある場合に限られている。しかも，借地借家法は，法定更新の適用が排除される定期建物賃貸借契約をする場合には，「あらかじめ，建物の賃借人に対し，［当該］建物の賃貸借は契約の更新がなく，期間の満了により当該建物の賃貸借は終了することについて，その旨を書面を交付して説明しなければならない」と定め（３８条２項），その説明を欠いたときは，「契約の更新がないこととする旨の定めは無効とする」（同条３項）と定めている。そして，最高裁判例上，定期建物賃貸借契約の賃借人の保護は徹底されている。しかるところ，借上公営住宅の入居者は，本来的な住宅困窮者であって，一般の賃借人より入居の継続に関する地位を保護する必要性は高いにもかかわらず，借地借家法２８条の適用を受けないため，正当の事由の有無を問わず，借上げの期間が満了した時において明渡しを強制される。そうすると，法２５条２項所定の通知は，上記説明書面の交付と同様に，事前に，賃借人に対し，明渡しの義務及びその時期を認識させる機能を果たしているというべきである。
そうすると，法２５条２項所定の通知は，法３２条１項６号に基づく明渡しを請求するための要件であると解すべきである。
イ一般の公営住宅の入居者は，家賃の不払，収入基準を満たさないなどの事由がない限り，当該公営住宅に終身居住する地位が保障されている。そうすると，そのような地位の保証がされていない借上公営住宅の入居者については，その地位を保障するため，法２５条２項所定の通知を経ていない限り，法３２条１項６号に基づく明渡しをすることができないと解すべきである。


ウ法が借地借家法３８条２項及び３項と同様の明文規定を設けていないのは，事業主体において，入居者の保護のために決定的に重要な法２５条２項所定の通知を懈怠するという違法行為に及んだにもかかわらず，当該入居者に対して当該公営住宅の明渡しを求めるといった事態が想定されていなかったからにすぎない。
エ以上からすれば，法３２条１項６号に基づく明渡しを請求するためには，法２５条２項所定の通知を経ている必要があるところ，上記⑴で主張したとおり，原告は，被告に対する同通知を欠いている以上，被告に対し，法３２条１項６号に基づき，本件部屋の明渡しを求めることができない。
第３当裁判所の判断
１争点⑴（法２５条２項所定の通知の有無）について被告は，法２５条２項所定の通知は条例１８条１項に基づく入居者決定の時点で行われる必要があるところ，その後に本件許可書が交付されたことをもって，被告に対し，上記通知がされたということはできないと主張するので，その当否を検討する。
⑴公営住宅の利用関係についての規律
法及び条例の規定によれば，公営住宅の使用関係には，公の営造物の利用関係として公法的な一面があることは否定し得ないところであるが，他方，公営住宅の入居者が使用許可を受けて事業主体との間に使用関係が設定された後においては，法及び条例による規制はあっても，事業主体と入居者との間の法律関係は，基本的には私人間の家屋賃貸借関係と異なるところはない。
したがって，公営住宅の使用関係については，法及びこれに基づく条例が特別法として民法及び借地借家法に優先して適用されるが，法及び条例に特別の定めがない限り，原則として一般法である民法及び借地借家法の適用があるものと解すべきである（以上につき，最高裁昭和５９年１２月１３日第一小法廷判決・民集３８巻１２号１４１１頁参照）。
⑵借上公営住宅についての法の定め
ア法は，国及び地方公共団体が，健康で文化的な生活を営むに足りる住宅を整備し，これを住宅に困窮する低額所得者に対して低廉な家賃で賃貸し，又は転貸することにより，国民生活の安定と社会福祉の増進に寄与することを目的とするものである（１条）。
イ上記アの目的を達成するため，地方公共団体は，常にその区域内の住宅事情に留意し，低額所得者の住宅不足を緩和するため必要があると認めるときは，公営住宅の供給を行わなければならない（３条）。しかるところ，地方公共団体（事業主体）は，公営住宅の借上げ，すなわち，他の者から住宅及びその附帯施設を賃借し，これを公営住宅として低額所得者に転貸するという形態で公営住宅の供給を行うことができる（２条６号～８号）。そして，事業主体，国又は都道府県は，公営住宅の借上げをする場合において，住宅又はその附帯施設の建設又は改良を行う者に対し，その費用の一部を補助することができる（９条以下）。ウ事業主体の長は，借上げに係る公営住宅（借上公営住宅）の入居者を決定したときは，当該入居者に対し，当該公営住宅の借上げの期間の満了時に当該公営住宅を明け渡さなければならない旨を通知しなければならない（２５条２項）。
エ事業主体は，公営住宅の借上げの期間が満了する場合においては，入居者に対し，公営住宅の明渡しを請求することができる（法３２条１項６号）が，この請求を行う場合には，当該請求を行う日の６月前までに，当該入居者にその旨の通知をしなければならず（同条５項），また，当該公営住宅の賃貸人に代わって，入居者に借地借家法３４条１項の通知をすることができる（同条６項）。当該入居者は，上記請求を受けたときは，速やかに当該公営住宅を明け渡さなければならない（同条２項）。他方で，事業主体は，公営住宅の借上げに係る契約が終了する場合においては，公募の原則によることなく，当該公営住宅の入居者を他の公営住宅に入居させることができる（法２２条１項）。しかも，当該公営住宅の明渡しをしようとする入居者が，当該明渡しに伴い他の公営住宅に入居の申込みをした場合においては，その者は，法２３条所定の条件（入居者資格）を具備する者とみなされる（法２４条１項）。
⑶借上公営住宅の明渡しをめぐる法律関係
ア法は，借上公営住宅の使用関係，具体的には，当該住宅の所有者と事業主体との間の賃貸借契約，及び事業主体と入居者との間の転貸借契約のいずれについても，正当の事由があると認められる場合でなければ建物の賃貸借契約が更新される旨の借地借家法２６条１項，２８条が適用されるか否かを明らかにしていない。
イこの点，上記⑵のとおり，法は，①    事業主体が，入居者に対し，「入居者を決定したとき」に加え，借上げの期間が満了する６月以前に，借地借家法上は賃貸人（所有者）が行わなければならないとされているものを含め，当該期間が満了した時に当該公営住宅の明渡しをしなければならない旨を通知しなければならず，②当該入居者において，事業主体から借上げの期間の満了を理由に当該公営住宅の明渡しを請求されたときは，速やかにこれを明け渡さなければならず，③当該入居者が，他の公営住宅に優先的に入居することができるとしているのである。
このように，法は，事業主体（地方公共団体）が，借上公営住宅の所有者（賃貸人）に代わって，入居者に対し，使用関係（転貸借契約）が終了する旨の通知及び当該住宅の明渡しの請求を行うとすることで，当該公営住宅が所有者（一般私人）に対して確実かつ円滑に返還され，ひいては他の建物の所有者が公営住宅の借上げに参画することに躊躇しないよう配慮し，もって公営住宅の円滑な供給を図っているということができる。その一方で，法は，借上公営住宅の入居者に対し，借上げの期間が満了する前に明渡しを余儀なくされることを予め通知しておくとともに，その明渡しに伴って他の公営住宅への入居を保障するなど，当該入居者の居住の安定が害されないよう配慮しているということもできる。ウそうであるとすれば，法は，当該住宅の所有者と事業主体が合意しない限り，借上げの期間の満了後に使用関係（所有者と事業主体との賃貸借及び事業主体と入居者との転貸借）が更新されないことを予定しているものと解するほかはない。
したがって，法は，借上公営住宅の使用関係については，借地借家法２６条１項，２８条を排除する趣旨であると解すべきである。
⑷法２５条２項所定の通知をすべき時期
法２５条２項は，「事業主体の長は，借上げに係る公営住宅の入居者を決定したときは，当該入居者に対し，当該公営住宅の借上げの期間の満了時に当該公営住宅を明け渡さなければならない旨を通知しなければならない」と規定している。


しかるところ，法令の用語法として，「とき」は時又は時点ではなく場合を意味するものとされていること（甲１０，１１）からすると，法２５条２項の文理上は，「入居者を決定したとき」を，入居者の決定（条例１８条１項参照）の時点であると限定して解すべきであるとは断じ難い。しかも，上記⑶によれば，法２５条２項の趣旨は，借上公営住宅の使用関係は，民法及び借地借家法の定めにかかわらず，法の定める要件を具備している限り，借上げの期間の満了により更新されることなく当然に終了するため，入居者に対し，借上げの期間の満了時にこれを明け渡さなければならないことを事前に予告しておくことにより，当該入居者において，退去時期を予測できるよう配慮することにあると解される。そして，上記⑶のとおり，借上公営住宅の入居者には，その明渡しに伴い他の公営住宅への入居が保障されていることをも併せ考慮すると，少なくとも入居許可（条例１９条参照）の時点で上記通知がされていれば，将来の退去時期を具体的に予測することができ，上記趣旨を達成することができるということができる。したがって，法２５条２項は，事業主体の長が，借上公営住宅の入居者を決定した場合において，当該入居者に対し，当該公営住宅の借上げの期間の満了時に当該公営住宅を明け渡さなければならない旨を通知しなければならないことを定めたにとどまり，入居者の決定（条例１８条１項参照）の時点で上記通知をしなければならないことまでをも要求したと解することは困難といわざるを得ない。そして，法２５条２項所定の通知は，少なくとも入居許可（条例１９条参照）の時点でされていれば足りるものと解される。
⑸本件への当てはめ
前提事実⑶エ②のとおり，神戸市長が平成１４年８月２２日付けで被告に交付した本件許可書には，「借上期間平成２８年１０月３１日まで」及び「本件部屋は，借上げに係るものであるため，借上期間の満了時には本件部屋を明け渡すこと」と記載されていたことは明らかである。そうすると，神戸市長は，被告に対し，本件入居許可の時点で，借上げの期間の満了時である平成２８年１１月１日に本件部屋を明け渡さなければならない旨を通知しているから，法２５条２項の通知をしたものと認められる。
⑹被告の反論について
ア被告は，入居許可の段階で法２５条２項所定の通知がされた場合において，その時点で入居者が入居を拒否しても，当該入居者又はその連帯保証人は，当該入居許可が取り消されない限り，家賃の支払を余儀なくされ，又は納付済みの敷金の一部の返還を受けられないなどの不測の損害を受ける可能性があるとして，上記通知は入居者決定以前の段階でされなければならないと主張する。
確かに，公営住宅への入居を検討している者にとって，当該公営住宅に入居すべきか否かの判断に当たり，これを明け渡さなければならない時期がいつであるかという点は，重要な考慮要素である。
しかしながら，法２５条２項所定の通知が少なくとも入居許可の段階でされていれば，当該入居者は，現に入居して生活環境に変更を生じさせる前に，借上げの期間の満了時に必ず明け渡さなければならない当該公営住宅に入居すべきか否かを検討する機会を与えられているといえる。そして，上記⑶のとおり，借上公営住宅の入居者には，その明渡しに伴い他の公営住宅への入居が保障されていることをも併せ考慮すると，上記のような検討の機会の付与をもって，法の要求する入居者の保護に欠けるとはいえない。
また，当該入居者が，入居許可の段階で明渡時期の通知を初めて受け，その後に当該公営住宅への入居を拒否した場合には，事業主体である原告は，その拒否に至る具体的事情如何によっては，当該入居者に対し，入居しなかった当該公営住宅の家賃（入居許可の日からその取消しの日までの分。条例３０条１項参照）の支払を請求することが許されない場合もあり得ると考えられる。
したがって，被告の上記主張は，これを採用することができない。イ被告は，事業主体と入居者との間の借上公営住宅の契約内容を変更するために，法２５条２項所定の通知（契約変更の申込み）は，入居者の決定までにされていなければならないと主張する。
この点，確かに，上記⑴のとおり，公営住宅の使用関係は，これが設定された後においては，基本的には私人間の家屋賃貸借関係と異なるところはないということができる。
しかしながら，公営住宅の使用関係の設定については，法及び条例において，入居者の募集は公募の方法によるべきこと（法２２条），入居者は一定の条件を具備した者でなければならないこと（法２３条），事業主体の長は入居者を一定の基準に従い公正な方法で選考すべきこと（法２５条）に加え，特定の者が公営住宅に入居するためには，事業主体の長から使用許可を受けなければならないこと（条例１９条）などが定められており，事業主体は，公営住宅の入居者を決定するについては，入居者を選択する自由を有していないものと解すべきである（最高裁判所昭和５９年１２月１３日判決参照）。そうすると，公営住宅の使用関係の設定の場面において，私人間における契約の法理が当然に適用されるということは困難といわざるを得ない。
また，公営住宅の使用関係が基本的には私人間の家屋賃貸借関係と異ならないということの意味するところは，法自体が，法及び条例の規定の趣旨解釈による特別の規律を要する以外は，民法及び借地借家法による一般的な規律によらしめることを想定していると解釈されるからにすぎない。しかるところ，上記⑶のとおり，公営住宅の使用関係については，法が，公営住宅の供給を確実かつ円滑に行う観点から，借地借家法２６条１項，２８条の適用を排除し，借上げの期間の満了後に更新されないことを予定しているものと解されるのである。
したがって，被告の上記主張は，その前提において失当というほかはなく，これを採用することができない。
ウ被告は，以上の他にもるる主張するものの，いずれも上記の判断を左右するものではない。
⑺小括
以上のとおり，神戸市長は，本件入居許可をするに当たり，本件通知書の交付をもって，被告に対し，法２５条２項所定の通知をしたものと認められる。
そうすると，その余の争点を判断するまでもなく，原告は，本件借上住宅の借上げの期間が満了した平成２８年１１月１日以降，被告に対し，法３２条１項６号に基づき，本件部屋の明渡しを求めることができると解される。
２結論
よって，原告の請求はいずれも理由があるからこれを認容することとし，主文のとおり判決する。
神戸地方裁判所第２民事部
裁判長裁判官    山   口   浩   司
裁判官    和   久   一   彦
裁判官    日   巻   功一朗
（別紙）
物   件   目   録
（主である建物の表示）


主          文
１被告会社は，原告ら各自に対し，３６９４万８３０１円及びこれに対する平成２４年８月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２原告らの被告会社に対するその余の請求，被告Ｃに対する請求並びに被告Ｂ及び被告Ｄに対する主位的請求及び予備的請求をいずれも棄却する。３訴訟費用は，原告ら及び被告会社に生じた費用の１００分の１５並びに被告Ｂ，被告Ｃ及び被告Ｄに生じた費用を原告らの負担とし，原告ら及び被告会社に生じたその余の費用を被告会社の負担とする。４この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
１被告らは，原告ら各自に対し，連帯して，４３４４万８３０１円及びこれに対する平成２４年８月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２（被告Ｂ及び被告Ｄに対する予備的請求）
被告Ｂ及び被告Ｄは，原告ら各自に対し，連帯して，４３４４万８３０１円及びこれに対する被告Ｂについては平成２７年９月１６日から，被告Ｄについては平成２８年２月１８日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要等
本件は，被告会社が経営していたホストクラブＥ（以下「本件ホストクラブ」という。）のホストであった亡Ａが，勤務中，急激かつ大量の飲酒をさせられたため，急性アルコール中毒により死亡したとして，亡Ａの父母である原告らが，被告らに対し，亡Ａから相続した損害賠償請求権及び遺族固有の損害賠償請求権に基づき，連帯して，それぞれ４３４４万８３０１円及びこれに対する亡Ａの死亡した日である平成２４年８月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金（被告Ｂ及び被告Ｄについては，予備的請求として，附帯請求に関し，訴状送達の日の翌日（被告Ｂについては，平成２７年９月１６日，被告Ｄについては平成２８年２月１８日）から支払済みまで，民法所定の年５分の割合による遅延損害金）の支払を求める事案である。
原告らは，被告会社に対しては，本件ホストクラブの他のホストが亡Ａに飲酒を強要した上，同人が酩酊して危険な状態になったにもかかわらず，救護すべき義務を怠ったとして，主位的に使用者責任，予備的に債務不履行（安全配慮義務違反）に基づき，被告Ｂに対しては，主位的に，被告会社の取締役としての職務である従業員の安全配慮を怠り，そのことにつき悪意又は重過失があったとして，会社法４２９条１項に基づき，予備的に，故意又は過失により従業員に対する安全配慮義務を怠ったとして，不法行為に基づき，被告Ｃに対しては，主位的に，被告会社の取締役在任中，従業員が過度に飲酒しないよう十分な監視体制及び救護体制を構築する職務上の義務を怠り，そのことにつき悪意又は重過失があったとして，会社法４２９条１項に基づき，予備的に，従業員に対する安全配慮義務を怠ったとして，不法行為に基づき，被告Ｄについては，被告会社の取締役として，従業員に対し，過度の飲酒をしないよう十分な監視体制及び救護体制を構築する義務を怠ったとして，不法行為に基づき，それぞれ損害賠償請求をするものである。なお，原告らは，被告Ｄについて，当初，会社法４２９条１項の主張に基づく予備的請求をしており，後に同主張は撤回されたが，予備的請求の取下げはしていない。
１前提事実（証拠等の記載がないものは争いがない。）
⑴当事者等
ア亡Ａ
亡Ａは，平成３年生まれの男性である。（甲４）
亡Ａは，平成２４年８月１日午前９時１１分，勤務先である本件ホストクラブから救急搬送され，搬送先の病院において急性アルコール中毒により死亡した（以下「本件事故」という。）。
イ原告ら
原告らは，亡Ａの父母であり，他に亡Ａの相続人はいない。
ウ被告会社
被告会社は，平成２３年５月１０日に設立された，飲食店の経営等を目的とする株式会社であり，本件ホストクラブを経営していた。被告会社は，平成２７年１０月２１日，株主総会の決議により解散して同年１１月５日その旨の登記をし，平成２８年１月１２日に清算を結了して同日その旨の登記をした。（甲１，弁論の全趣旨）
エ被告Ｂ
被告Ｂは，平成２３年１０月１日，被告会社の取締役及び代表取締役に就任したが，同社の解散により，代表清算人に就任した。（甲１，弁論の全趣旨）
オ被告Ｄ
被告Ｄは，被告会社の設立以来，その取締役を務めていたが，平成２５年６月３０日に退任し，同年１１月１２日，その旨の登記をした。（甲１）
カ被告Ｃ
被告Ｃは，被告会社の設立以来，その代表取締役を務めていたが，平成２３年１０月１日に代表取締役を退任するとともに取締役を辞任し，同月２１日，その旨の登記をした。
神戸地方裁判所尼崎支部は，被告Ｃに対し，平成２９年４月１３日午後５時に破産手続開始及び同時破産廃止決定をし，同年６月２１日に免責許可決定をし，同年７月２１日に免責許可決定が確定した。（丙１及び２，弁論の全趣旨）
⑵本件ホストクラブについて
ア営業形態
本件ホストクラブは，大阪市Ｆ区Ｇに所在していた，客の接待をして客に飲食をさせる営業をする施設であり，本件事故当時には，約１０名のホストが在籍していた。
本件ホストクラブは，営業開始当初，午後９時から翌日の午前１時までの第１部，第１部終了後の日の出から午後９時頃までの第２部からなる２部制により営業をしていた。
イホストの業務
本件ホストクラブにおいては，基本的に，ホスト２名で１組の客を接待していたが，来客数が少ない場合には，客に指名されたホストの周囲を，指名を受けていない他の数名のホストが盛り上げ役として取り囲み，共に接待することがあった（以下，客の指名を受けずに接待するホストを「ヘルプ」という。）。
ホストの業務には，客と会話等をして接待することのほか，客の費用で一緒に飲酒することも含まれていた。
２当事者の主張
⑴本件事故発生前におけるホストらによる飲酒強要等の事実の有無
（原告らの主張）


ア本件ホストクラブの主任であるＨは，ホストに対する指導や朝礼などの指示も職務として担当しており，代表，店長に次ぐ３番目の地位にあった。また，Ｈは，本件ホストクラブにおけるナンバーワンホストであり，被告Ｂが客として本件ホストクラブを訪れた際に指名を受けていたことなどから，本件ホストクラブにおいて一番の権力者であった。加えて，Ｈは，客の承諾もなくシャンパン等を提供し，客が承諾せざるを得ない状況に追い込むような営業を頻繁に行っていた。そのため，本件ホストクラブにおいて，Ｈに逆らったり，Ｈの行動を止めたりすることのできる人物はいなかった。一方，亡Ａは，通っていた通信制高校の学費を稼ぐために本件ホストクラブで働いていたが，酒に弱く，本件ホストクラブにおいても，普段は薄い酒を飲んでいた。
亡Ａは，Ｈにあこがれており，同人の傍にいることが多かったが，Ｈは，亡Ａを嫌っていたことから，職務上の地位等を背景に，日常的に様々ないじめ行為を繰り返していた。
イ亡Ａは，平成２４年７月３１日，３８度の高熱があったため，本件ホストクラブに対し，仕事を休ませてほしい旨申し入れたが，飲酒はしなくて良いから，席にだけ着くよう言われ，やむなく同日も勤務に就いた。Ｉは，平成２４年８月１日午前３時頃本件ホストクラブを訪れたが，普段から指名していたホストであるＪが他の客を接待していたことから，亡ＡがヘルプとしてＩの席に着いた。Ｉが本件ホストクラブを訪れた時には，四，五組の客が入っており，また月末の最終締日であったことから，売上げを伸ばすため大量の飲酒が行われていた。
亡Ａは，Ｉの席で，同人がキープしていた焼酎のボトルで薄い水割りを作り，一，二杯程度飲んだ。その後，ＨとＪがＩの席に加わったが，同人らは，亡Ａに対し，「なにちびちび飲んでんねん。もっと飲めや。」，「３人で飲み比べをしよう。」などと申し向けて，焼酎やテキーラゴールドの一気飲みを強制し，亡Ａが，もう飲めないと述べて拒否したにもかかわらず，飲酒を強制し続けた。さらに，Ｊは，亡Ａが客席でおう吐したことに逆上し，暴行を加えた。その後も，Ｈ及びＪは，顔色が悪くなっていた亡Ａに対し飲酒を強制し，亡Ａがこれを拒むと暴行を加えた。
酔いつぶれた亡Ａは，客席に一人放置されたが，その後，泡を吹いて倒れているのを発見され，救急車で搬送されたが死亡した。
（被告会社及び被告Ｂの主張）
原告らの主張事実は否認する。
ア亡Ａは，普段から自ら好んで飲酒をしており，プライベートで飲酒をする際には，ビールのほか，テキーラなどの酒をストレートで飲んでおり，テキーラであればショットグラスで１０杯程度は飲み，時には一人で焼酎ボトル１本を空けることもあった。
亡Ａは，平成２４年８月１日午前０時頃，電話でＨに借金を申し込んだ。Ｈは本件ホストクラブで亡Ａを待っていたところ，亡Ａはひどく酔った状態で訪れた。Ｈは，亡Ａに対し，借金の申込みを断った上で，酔いがひどいから帰るよう述べた。その後，Ｈは，本件ホストクラブを離れ，同日午前３時頃再び同店に戻ったが，亡Ａは，本件ホストクラブを去らずに，酔った状態でソファーに座っており，金を貸してくれなどといっていた。その後，亡Ａは救急車で搬送された。
以上のとおり，亡Ａは，本件事故当時，大量の飲酒をした状態で業務と関係なく本件ホストクラブに行ったものであり，またそうでないとしても，勤務中であったにもかかわらず，業務と関係なく，自らの意思で大量の飲酒をしていた可能性もある。
イ原告らの主張は，Ｉの供述を前提とするものである。しかし，Ｉは，本件事故当日，来店時に四，五組の客が入っていたと述べるものの，事件当日の午後２時から同４時の間に来店していた客は２組だけであったこと，また，本件ホストクラブの関係者の中に本件事故に関して起訴された者はいないことからすれば，同人の供述は信用できない。
（被告Ｃの主張）
原告らの主張事実は否認する。Ｉは，被告Ｃが本件ホストクラブの会長であったと供述するが，事実と異なっており，その供述は全体として信用性を欠く。
⑵被告会社の責任の有無１    使用者責任
（原告らの主張）
アＨは，従業員の生命身体の安全に配慮すべき立場にある本件ホストクラブの主任だったのであるから，客の接待をしているホストに対し，過度の飲酒により生命身体を損なうことがないように指導監督するとともに，ホストが酩酊等により危険な状態に陥った場合には，直ちに救急車を呼ぶ等して，生命身体を保護すべき義務を負っていた。
Ｈは，本件事故の発生に先立ち，亡Ａが体調不良であったことを認識し，又は認識し得たところ，上記各義務に反し，普段から薄い酒しか飲まず，高熱による体調不良の状態であった亡Ａに対し，同人が拒否していたにもかかわらず，強制的に焼酎ほぼ１本と，大量のテキーラゴールドを飲ませ，亡Ａが酔いつぶれた後も，直ちに救急車を呼ぶなどして病院に連れて行くなどの措置を執ることなく，長時間にわたり放置し，亡Ａを死亡させた。したがって，Ｈは，本件事故の発生につき，不法行為責任を負う。イＨの上記不法行為は，本件ホストクラブ内における接客中に行われたものであり，被告会社の職務と密接な関連性があるから，事業の執行につき行われたものといえる。
したがって，被告会社は，本件事故の発生につき，使用者責任を負う。
（被告会社の主張）
ア原告らの主張は争う。争点⑴において主張したとおり，亡Ａは，業務とは関係なく，自らの意思で大量に飲酒したものである。


イ仮に，Ｈが亡Ａに暴行等を加えて飲酒させていたとしても，被告会社は，下記のとおり被用者の選任及びその事業の監督について相当の注意をしていた。また，本件ホストクラブにおいて，本件事故当日以前にホストらが飲み比べをしたことはなく，私的な金銭貸借等の機会における突発的な暴行を防止することは困難であり，相当の注意をしても本件事故が発生していた。本件ホストクラブにおける主任は，現場のホストの接待及び接客を補助又は指導監督する役割を担っており，自らが全く飲酒をしなくとも指名を受けることができ，責任を持った行動ができる地位にある者が選ばれるところ，Ｈは，かかる技量を持つものとして選任された。本件ホストクラブにおいては，ホストが過度の飲酒を行い，接待に支障が発生することを回避するため，ホストに対し，過度の飲酒の誘因となる売上ノルマを設定せず，次のとおり，過度の飲酒を防止する体制を整えるとともに，飲酒の方法や飲酒を回避する方法等を指導又は指示していた。また本件ホストクラブにおいては，店内全体を見渡して，異常事態に対する回避や対処をするために，キャッシャー及び主任が置かれ，そのうちの一人が必ず店内にいるようにしており，過度に飲酒するおそれがあるホストに対しては，キャッシャー又は主任が，席を外させる，休ませる，又は帰宅させるという対応をしていた。さらに，ホストが一人で客に接客することがないように，ホストが指名されていてもヘルプを付けて２名体制で客に接するようにしていた。ヘルプに対しては，指名されたホストを補助するだけでなく，両者でその場を盛り上げるとともに，相互にけん制するように指導しており，指名されたホストが飲酒しすぎるおそれがある場合は，ヘルプがそれを抑制し，ヘルプが飲酒しすぎるおそれがある場合は，指名されたホストがそれを抑制するようにしていた。
加えて，１週間におおむね二，三回開催されるミーティングでは，接客における会話能力を高めることや，過度に飲酒をしないことを，繰り返し指示伝達していた。また，同ミーティングにおいては，ホストに飲酒をするよう求めて絡むおそれのある客のかわし方として，おしぼりを顎の下付近に接触させ，飲むしぐさをしながら，口から顎に伝って流れるようにしておしぼりに酒類を吸収させること等，具体的な方法も指導していた。そして，被告Ｄは，店の方針や従業員の心得等を記載した従業員マニュアルを作成し，ホストの新規採用時に交付し，同マニュアルに沿って指導教育を行っていた。さらに，各ホストに対して，セレブを迎える店という本件ホストクラブのコンセプトを前提に，ホストが出勤前に飲酒して接待に影響しないようにすることはもちろん，勤務中にあっても過度の飲酒を厳に禁じるだけでなく，客からの勧めがあっても飲みすぎないようにする方策を指導，教育し，上記コンセプトに反する行動をし，又はする可能性のある客は退店させていた。
⑶被告会社の責任の有無２    債務不履行責任（安全配慮義務違反）
（原告らの主張）
被告会社は，亡Ａを雇用し，本件ホストクラブで勤務させていたのであるから，雇用契約に基づき，従業員であるホストに対し，生命身体に危険を及ぼすような過度の飲酒をしないように指導監督する義務及び酩酊等により危険な状態に陥った場合には，直ちに救急車を呼ぶ等して生命身体を保護すべき義務を負っていた。
Ｈは，被告会社の履行補助者として上記義務を履行すべき地位にあったところ，上記⑵記載のとおり，これらの義務を怠り，亡Ａを死亡させたものであるから，被告会社は，本件事故の発生につき，安全配慮義務違反による債務不履行責任を負う。
（被告会社の主張）
原告らの主張は争う。被告会社は，上記⑵イ記載の過度の飲酒を防止するための体制の構築やホストに対する指導等を通じて，従業員に対する安全配慮義務を尽くしていた。
また，仮に，本件事故に当たりＨが亡Ａに飲酒を強制していたとしても，本件ホストクラブにおいて，本件事故が発生する前にそのような飲酒の強制がされたことはなく，本件事故のような突発的な事故を予見することはできなかったから，被告会社には過失がない。
⑷被告Ｂの責任の有無
（原告らの主張）
ア会社法４２９条１項に基づく責任
被告Ｂは，被告会社の取締役として，従業員の生命身体の安全に配慮すべき職務上の義務を負っていた。
被告Ｂは，週に１回程度本件ホストクラブを訪れ，Ｈを指名した上でＶＩＰルームにおいて接待を受け，亡Ａに対しても過度の飲酒をさせていたことから，本件ホストクラブにおいて日常的に過度の飲酒が行われていることを知っており，また，本件ホストクラブに設置されていた防犯カメラによる監視を通じ，Ｈが亡Ａに対して焼酎ほぼ１本と大量のテキーラゴールドを強制的に飲ませていることを知り得た。したがって，被告Ｂは，過度の飲酒や飲酒の強要により亡Ａが死亡するおそれがある状況にあったにもかかわらず，悪意又は重過失により，上記義務を怠り，亡Ａを死亡させたものであるから，本件事故の発生につき，会社法４２９条１項に基づく責任を負う。
イ不法行為責任
被告Ｂは，上記のア記載のとおり，従業員の生命身体の安全に配慮すべき義務を負っていたにもかかわらず，これを怠り，亡Ａを死亡させたものであるから，本件事故の発生につき，不法行為責任を負う。
（被告Ｂの主張）
ア被告Ｂの本件ホストクラブへの関与の程度について被告Ｂが本件ホストクラブに頻繁に来店し，防犯カメラで店内を監視していたことは否認する。
Ｉは，被告Ｂが本件ホストクラブを頻繁に利用し，ＶＩＰルームに入って行くところを見ており，被告Ｂが店内に設置された防犯カメラでホストの勤務態度を確認していた旨供述する。しかし，被告Ｂは，本件事故発生当時，東京に生活の本拠があり，一，二か月に１度しか本件ホストクラブに行くことはなかった。また，ＶＩＰルームへは，本件ホストクラブの店舗と構造上独立している廊下を通り，一般の客の出入口とは異なるＶＩＰ用出入口から入室するのであって，廊下からＶＩＰルームに出入りする客は本件ホストクラブの客室からは見えないし，店内は客が互いに見えにくいように薄暗くしており，店内からＶＩＰルームに入る場合であっても他の客からは分かりにくい状況にあったことなどからすれば，被告Ｂが本件ホストクラブを頻繁に利用しており，同人がＶＩＰルームに入るのを見た旨の上記供述は信用できない。被告Ｂが店内に設置された防犯カメラでホストの勤務態度を確認していたとの点も，従業員からの伝聞にすぎず，店内には，防犯カメラの内容をチェックできる部屋や設備はなかったのであるから，被告Ｂは，店内の状況を監視することはできなかった。
イ会社法４２９条１項に基づく責任


本件ホストクラブにおいて，日常的に過度の飲酒が行われていた事実は存在しない。また，上記⑴記載のとおり，亡ＡがＨにより飲酒を強要された事実は存在せず，仮にかかる事実があったとしても，本件事故は突発的に生じたものである。
上記⑵及び⑶記載の被告会社の主張のとおり，本件ホストクラブにおいては，従業員に対する安全配慮義務が尽くされていたのであって，被告Ｂには，任務懈怠はなく，悪意も重過失もない。
したがって，被告Ｂは，会社法４２９条１項に基づく責任を負わない。
ウ不法行為責任
上記イ記載のとおり，被告Ｂは，従業員に対する安全配慮義務を尽くしており，亡Ａの死亡につき予見可能性がなかったのであるから，被告Ｂには故意も過失もない。
したがって，被告Ｂは，不法行為責任を負わない。
⑸被告Ｃの責任の有無
（原告らの主張）
ア会社法４２９条１項に基づく責任
被告Ｃは，平成２３年５月１０日から同年１０月１日までの間，被告会社の代表取締役だったものであり，取締役在任中，従業員が過度の飲酒により生命身体を損なうことがないよう監視体制を整え，従業員であるホストが酩酊状態等危険な状態に陥った場合には，直ちに救急車を呼ぶ等して病院に連れて行き，早期の治療・処置を施すという体制を構築する取締役としての職務上の義務を負っていたところ，悪意又は重大な過失によりかかる義務を怠り，退任後に亡Ａの死亡という結果を生じさせたものであるから，本件事故の発生につき，会社法４２９条１項に基づく責任を負う。
イ不法行為責任
被告Ｃは，上記アのとおり，被告会社の取締役在任中に，被告会社の従業員に対する安全配慮義務違反を負っていたところ，故意又は過失により同義務を怠り，退任後に亡Ａを死亡させたものであるから，本件事故の発生につき，不法行為責任を負う。
（被告Ｃの主張）
被告Ｃは，平成２３年１０月１日に被告会社の代表取締役及び取締役を退任してからは，被告会社とは関わりを有しておらず，取締役に在任中も，経営には関与せず，経営実態を聞かされることもなかった。
また，本件事故は，被告Ｃの退任から１年近く経過してから発生したものであり，被告Ｃがこれを防止することは不可能だった。
以上によれば，被告Ｃは，亡Ａの死亡につき何ら責任を負わない。
⑹被告Ｄの責任の有無
（原告らの主張）
被告Ｄは，本件事故発生当時，被告会社の取締役であり，本件ホストクラブに常勤し，本件ホストクラブの運営責任者でもあった。被告Ｄは，本件ホストクラブにおいて，勤務中のホストが過度の飲酒を行うおそれがあることを十分に認識していたものであり，ホスト等の従業員に対し，飲酒量の十分な監視体制及びホスト等が酩酊状態等危険な状態に陥った場合の救護体制を構築すべき義務を負っていた。しかるに，被告Ｄは，故意又は過失によりかかる義務を怠り，これによって亡Ａを死亡させたものであるから，本件事故の発生につき，不法行為責任を負う。
⑺損害
（原告らの主張）
ア亡Ａの損害額
治療費４万３２１０円
亡ＡがＫ病院に救急搬送された際の治療費である。
葬儀費用１５０万円
葬儀費用として，社会通念上相当な金額である。
逸失利益４７３５万３３９２円
亡Ａは死亡時２１歳の男性であり，就労可能年齢６７歳までの４６年間にわたり得ることができたはずである平成２４年賃金センサスによる男性・学歴計・全年齢平均賃金５２９万６８００円の収入を失った。亡Ａの逸失利益を，生活費控除率を５０パーセントとし，ライプニッツ方式により中間利息を控除すると（ライプニッツ係数は１７．８８０），亡Ａの逸失利益は，以下のとおりに算定することができる。
５２９万６８００円×（１－０．５）×１７．８８０
＝４７３５万３３９２円
死亡慰謝料２８００万円
亡Ａに配偶者及び子はいなかったが，将来ある２１歳の若者の生命が奪われた慰謝料は２８００万円が相当である。
原告らは，上記亡Ａの損害賠償請求権をそれぞれ２分の１ずつ相続した。イ原告らの固有の慰謝料    各人につき５００万円原告らは，まだ若い亡Ａの死亡により多大な精神的苦痛を被った。また，被告会社は，本件事故後，原告らに対し謝罪も連絡もせず，ひたすら責任を逃れようとしていたため，原告らは，本件訴訟提起までの間，子を失った悲しみのやり場もなく苦しみ続けていた。以上によれば，原告らの固有の慰謝料としては，各人につき５００万円が相当である。
（被告会社，被告Ｂ及び被告Ｃの主張）
原告らの相続分がそれぞれ２分の１である事実を除き，否認ないし不知。
第３当裁判所の判断
１認定事実
⑴本件ホストクラブの体制等について
ア被告Ｄは，本件ホストクラブに勤務する前からホスト業をしていた者であり，被告Ｂから開店費用の援助を受けて本件ホストクラブを開業し，本件ホストクラブにおいては，運営に関する最高責任者として「代表」と呼ばれる立場にあり，売上げの管理をしたり，従業員の雇用及び従業員の給与の支払の決定を行ったりしていた。
被告Ｂは，被告会社の設立及び本件ホストクラブの開業に当たり，本来であれば，直ちに被告会社の代表取締役に就任すべき立場にあったが，設立から平成２３年１０月１日までの間，クレジットカード使用の審査のため，被告Ｃに取締役及び代表取締役に就任してもらい，同期間の後は，被告Ｂが被告会社の取締役及び代表取締役に就任した。
Ｌは，本件ホストクラブの店長として，ホスト全員の出退勤の管理や，迷惑客への対応等を行っていた。
Ｈは，本件ホストクラブが新規開店した平成２３年７月から平成２４年秋頃まで，同所でホストとして勤務するとともに，他のホストに対し売上げや勤務態度の指導をする役職である主任を務めていた。
Ｍは，本件ホストクラブにおいて，ホストとしての勤務は行わず，キャッシャーとして，金銭管理及びホストによる接客体制の管理を行っていた。
（乙４ないし６）
イ本件ホストクラブは，定期的なミーティングを行い，その内容は接客やヘルプの指導が中心であったが，過度な飲酒をしないよう指導が行われることもあった。また，接客できないほど過度に飲酒をしているホストには，店に出ないで帰宅するよう注意していた。店長，主任及びキャッシャーは，店内において異常が発生した場合に対応することとなっていた。（甲５，乙４，５）
⑵本件ホストクラブの店内の状況について


ア本件ホストクラブの店内は，南北に細長く伸びており，南側には外部に通ずる出入口ドアが設置され，内部では，ガラス戸等によって，一般の接客フロアと北側奥のＶＩＰルームに仕切られていた。
店内には，一般の接客フロアに２基のトイレが設置されているほか，ＶＩＰルームには広めのトイレが１基設置されていた。
南側出入口付近にある事務室には，防犯カメラの操作器が設置されており，店内及び店外に設置された防犯カメラの映像をモニターで確認できるようになっていた。
（甲２１の２）
イ亡Ａが死亡した日の翌日である平成２４年８月２日にＮ警察署が実施した検証の際には，店内の厨房から，空ビール瓶１８本，テキーラスピリッツの空き瓶１本等が発見された。接客フロアとＶＩＰルームとの間を仕切るガラス戸の南面及び付近の床上からは，吐物様の物が採取された。本件事故発生当時にＶＩＰルームの真南に設置されていたボックス席のテーブルとその奥のソファーとの間付近の床面には，吐物を拭いたような跡が残っていた。店内の冷蔵庫に掲示されていた予定表には，「７月締日」との表題の下に，午後１０時から午前０時，午前０時から午前２時，午前２時から午前４時，午前４時以降及び未定と，５つの時間枠があり，午前２時から午前４時の枠に２組，未定の枠に２組の来店予定の客及びそれぞれの担当者（ホスト）４名の名前，さらに，亡Ａが，午前２時から午前４時にかけて来店予定の客を担当するＪのヘルプとして席に着く予定であることが記載されていた。（甲２１の２）
⑶亡Ａの本件ホストクラブにおける勤務状況
亡Ａは，平成２４年４月頃，被告会社に雇用されて本件ホストクラブに勤務するとともに，通信制高校にも在籍していた。亡Ａは，被告会社に雇用されてから本件事故までの間，勤務中に指導されたことを頻繁にノートに取り，ホストとしての心構え，仕事の手順，目標等を記入していた。また，知人に対し，電子メールにより，しばしば勤務中に多量の飲酒をせざるを得なかったことを明るい調子で報告していた。（甲５，１０）
⑷本件事故の状況
ア本件ホストクラブは，平成２４年７月３１日深夜に第１部の営業が開始し，亡Ａ，Ｈ，Ｌ，Ｍのほか，Ｊ他数名のホストが出勤し，亡Ａは，ヘルプとして接客をしていた。そして，同年８月１日午前４時から午前６時まで滞在した１名の客，午前３時３０分から午前７時まで滞在した１名の客については，会計表が残っており，本件ホストクラブは，少なくとも同日においては，第１部の終了予定時間後もそのまま営業を続けていた。被告Ｂは，本件事故時，本件ホストクラブにはいなかった。（甲１２の１及び２，甲１６の１及び２，乙３の１及び２，乙４，６）
イ亡Ａは，平成２４年８月１日午前７時３０分頃，本件ホストクラブの一般の接客フロアにおいて，ＶＩＰルームとの仕切り近くのボックス席前の通路部分で泡を吹いて倒れているところを発見され，呼吸を停止しているようであったことから他のホストが救命措置を執ったが，回復せず，同日午前８時６分に１１９番通報がされ，同日午前８時１０分に救急車が本件ホストクラブに到着した。
亡Ａは，平成２４年８月１日午前８時３４分，Ｌ及びＨの付添いの下，Ｋ病院へ搬送されたが，同日午前９時１１分，死亡が確認された。
（甲１２の１及び２，甲１９，乙４）
⑸亡Ａの解剖結果
平成２４年８月２日警察の嘱託により行われた亡Ａの解剖の結果は，次のとおりである。
亡Ａは，同月１日午前９時１１分，アルコールの大量摂取による急性アルコール中毒により死亡し，死亡時の血中アルコール濃度は１ミリリットル当たり３．６ミリグラム（泥酔期のアルコール濃度に相当し，意識が消失し，死亡の危険性がある濃度）であった。
亡Ａには，右側頭部の右耳介上端から４．５センチメートルの部分に皮下出血，同部頭皮下に頭皮下出血，さらにその下層に右側頭筋内出血が認められた。また，頭頂部やや左側に頭皮下出血が，左側頭部の左耳介上端から上方に９センチメートルの部分に軽微な頭皮下出血が，右外眼角から外側に３．５センチメートルの部分に皮下出血がそれぞれ認められた。これらの損傷の原因は，鈍体による打撲であり，いずれも死因には直接の影響はないものの，右側頭部の打撲は，側頭筋内にも出血が及んでいることから，やや強い打撲と認められた。
（甲２１の３)
２本件事故の発生状況
⑴本件ホストクラブに平成２４年８月１日午前４時から午後６時の間客として滞在し，亡Ａの接待を受けたＩの陳述書及び尋問に係る供述（甲２０，証人Ｉ。以下「Ｉ供述」という。）並びに労働基準監督官から本件事故に至る状況等の取調べを受けた際のＨの供述（乙４。以下「Ｈ供述」という。）は，いずれも本件事故の発生状況に関して具体的に言及したものであるため，上記１で認定した客観的事実を踏まえて，その信用性を検討する。
⑵Ｉ供述は，要旨以下のとおりである。
亡Ａは，本件ホストクラブに客として来店したＩを，ＶＩＰルームとの仕切りの近くに位置する一般の接客フロアのボックス席で接待することとなった。その後，Ｈ及びＩの当時の交際相手であったＪも，Ｉの接待に加わった。Ｈ及びＪは，亡Ａに対し，「なにチビチビ飲んでんねん。」，「飲めよ。」などといって，Ｉがボトルキープしていた焼酎の水割りを飲ませたほか，Ｈがバーカウンターから持ってきたテキーラゴールドを何度も一気飲みさせた。Ｈ及びＪは，亡Ａが，これ以上は飲めないといった後も，「もっと飲め。」，「お前，酒弱いんか。」などと威圧的な態度で飲酒を求めた。
焼酎１本及びテキーラ１本に近い量の酒を飲んだ亡Ａは，ボックス席でおう吐し，ＶＩＰルームのトイレに移動した。亡Ａを追って行ったＪは，ボックス席に戻った後，Ｉに対し，「どついたったわ。」，「あいつ調子のってる。」などと述べた。
亡ＡがＶＩＰルームのトイレから戻った後も，亡Ａは，Ｈ及びＪに「客からもらった酒吐くなや。」，「飲んだ分出ていってんねんからまだ入るやろ。」などと言われ，酒を飲まされていた。


亡Ａは，Ｉのいたボックス席で寝てしまい，Ｉは，他のホストに言われて別の客が接待を受けている席に合流した。
その後，Ｉは，亡Ａが泡を吹いて倒れているのを発見し，Ｊが救命措置を行ったが回復せず，発見から３０分ないし１時間後，１１９番通報がされた。⑶Ｈ供述は，要旨以下のとおりである。
亡Ａは，プライベートで飲むとき，一人で焼酎のボトル１本は空けることがあり，テキーラもストレートでショットグラス１０杯くらい飲み，酒には強かった。亡Ａは，近所で飲酒してから本件ホストクラブに出勤することがほとんどで，２回に１回は，相当酔った状態で店のドアを蹴って入り，後輩のホストに絡んでいるような状況だった。
亡Ａは，平成２４年８月１日午前０時頃，Ｈに借金を要請する内容の電話をかけてから本件ホストクラブに来たが，Ｈは，亡Ａが酔っていたため，家に帰るように言い，Ｍに対し，亡Ａを帰らせるよう指示をした。しかし，Ｈが同日午前３時頃にミーティングのため本件ホストクラブを訪れたところ，亡Ａが酔ってソファーで寝ていたため，亡Ａが帰っていないことについてＭを叱責した。Ｈは，ミーティングの後，客とバーＯで飲んでいたが，同日午前７時か８時頃，Ｍから，亡Ａが倒れたので救急車を呼んだとの報告を受け，本件ホストクラブに戻った。
⑷まず，Ｉ供述について検討する。
亡Ａには，死亡時，右側頭部，頭頂部，左側頭部の合計４か所に鈍体による打撲があったこと，本件事故の翌日実施された検証において，亡Ａが倒れていたボックス席の床面に吐物の痕跡が確認されたこと，その場所からＶＩＰルーム内のトイレまでの動線上にある接客フロアとＶＩＰルームとを仕切るガラス戸の付近に，吐物様の物が確認されたこと（認定事実⑵イ及び⑸），これらの事実は，Ｉ供述による亡Ａに対する飲酒強要の経過，すなわち，ＶＩＰルーム真南で，Ｉの接客をしていた亡Ａが，Ｈ及びＪから焼酎１本，テキーラ１本近くを飲まされた上，ボックス席でおう吐してＶＩＰルームのトイレに移動したが，亡Ａの後を追ってトイレに行ったＪがボックス席に戻って来ると，「どついたったわ。」などと暴行を加えた趣旨の発言をし，Ｈは，Ｊとともに，戻ってきた亡Ａに対してさらに酒を飲ませていたこととおおむね整合している。被告らは，①Ｉが本件事故に関して検察官等から取調べを受けたにもかかわらず，Ｈ及びＪは起訴されなかったのは，Ｉ供述に客観的事実と整合しない部分があったためである，②Ｉは，本件事故当日の来客について，４ないし５組の客がいたという事実に反する供述をしている，③Ｉは，被告Ｃが本件ホストクラブの会長であったという事実に反する供述をしていると主張して，Ｉ供述の信用性を争っている。
しかし，①について，Ｈ及びＪが起訴されなかったことが，直ちにＩ供述の信用性の有無と結びつくものではない。②について，認定事実⑵イによれば，午前２時から４時にかけての来店予約が２組，さらに時間未定の来店予約が２組あったのであるから，必ずしも，客観的事実に矛盾しているとはいえないし，来客数の違いも，供述の信用性を揺るがす程度のものとはいえない。③について，確かに前提事実⑴カとは整合しないものの，本件ホストクラブの会長についての認識の誤りが，本件事故に関する認識，記憶等の誤りにつながるとは解し難い。そして，上記のとおり，亡Ａに対する飲酒強要の経過に関するＩ供述は，客観的事実と整合しており，供述それ自体に矛盾点や不自然な点が見当たらないことにも照らすと，被告らの上記①ないし③の指摘は，亡Ａの飲酒強要の経過に関するＩ供述の信用性を損なうものではなく，また，他に信用性を疑わせる事情もない。
⑸次に，Ｈ供述について検討する。
亡Ａには，死亡時に合計４か所の鈍体による打撲があったこと，本件事故の翌日実施された検証において，吐物の痕跡及び吐物様の物が確認されたことは，Ｈ供述と矛盾するものではない。
しかし，亡Ａが，酒に酔った状態で勤務と関わりなく本件ホストクラブを訪れたということは，亡Ａの勤務状況（認定事実⑶）に照らして信用し難い。また，仮にそのような事実があったとしても，本件ホストクラブの営業の妨げになるような状態にあった亡Ａに対して，店内に立ち入ることを許した上，おう吐し，口から泡を吹いて倒れているという一見して危険な状態になるまで特段対処することなく寝ている状態で放置していたということは，不自然といわざるを得ない。
⑹以上によれば，Ｉ供述は，亡Ａに対する飲酒強要の経過の中核部分において十分な信用性があり，Ｈ供述は，客観的事実関係との整合性に欠ける上，内容も不自然であり，信用できないというべきである。
そして，前記認定事実とＩ供述を総合すると，亡Ａは，ＨやＪから多量の飲酒を強要されておう吐した後，暴行を加えられてさらに飲酒させられ，泥酔状態のまま放置された上，急性アルコール中毒により死亡したと認められる。
３被告会社の責任の有無１    使用者責任
上記１及び２の認定事実によれば，Ｈは，本件ホストクラブの主任として，従業員であるホストらが過度に飲酒しないように配慮し，酩酊など危険な状態に陥った場合には，救急車を呼び，早期に適切な措置を執ってその生命身体の安全に配慮すべき注意義務を負っていたにもかかわらず，同義務に反し，本件ホストクラブにおいて，Ｊとともに，業務中の亡Ａに暴力も伴いながら飲酒を強要した上，泥酔状態に陥った亡Ａを放置し，その結果，亡Ａを急性アルコール中毒により死亡させたものであるから，本件事故の発生につき，不法行為責任を負う。そして，Ｈは，被告会社の被用者であるところ，上記Ｈの不法行為は，本件ホストクラブにおいて，客であるＩの接待中になされたものであるから，被告会社の事業の執行について生じたものといえる。
本件事故当日，本件ホストクラブでは，Ｈだけでなく，店長であるＬやキャッシャーであるＭも仕事をしていたのであり，店内において異常が発生した場合には，これらの者が対応することとなっていたにもかかわらず，Ｈらによる飲酒の強要に起因する本件事故が起きたことからすると，被告会社が，本件事故当日に被用者の選任及びその事業の監督について相当の注意をしたとか，相当の注意をしても損害が生ずべきであったとは到底認められず，被告会社の同旨主張は採用できない。
よって，被告会社は，本件事故の発生につき，使用者責任を負う。
４被告Ｂの責任の有無


⑴会社法４２９条１項に基づく責任
被告Ｂは，被告会社の取締役として，従業員である亡Ａの生命身体の安全に配慮すべき職務上の義務を負っていたところ，本件ホストクラブにおいて，従業員であるホストの飲酒も予定されていたことに照らすと，上記安全配慮義務違反の一環として，従業員の過度の飲酒を防止し，従業員の体調に異変が生じた場合に救急車を呼ぶ等の指導を行うべき義務を負っていたというべきである。しかし，それを超えて，取締役の地位にある者が，常時従業員の動向を監視する義務があるとはいえず，本件ホストクラブに監視カメラ及びモニターがあったことによっても，一般的にかかる義務を負うとはいえない。また，Ｂは，本件事故時に本件ホストクラブにいなかったのであるから，具体的状況下においても監視義務を負っていたとはいえない。
そして，本件ホストクラブにおいては，定期的にミーティングが開催され，過度な飲酒をしないよう指導を行い，接客ができないほど過度な飲酒をしているときは，店に出ないで帰宅するよう注意していたこと（認定事実⑴イ），本件事故発生以前に，ホスト同士の飲酒の強要があったことはうかがわれないこと，本件ホストクラブにおいては，店長，主任及びキャッシャーは，店内において異常が発生した場合には対応することとなっていたこと（認定事実⑴イ），本件事故当時，口から泡を吹いて倒れている亡Ａを発見した他のホストが救命活動を行い，発見から３０分余りで救急要請がされたこと（認定事実⑷イ）からすれば，被告Ｂについて，上記安全配慮義務に基づく過度の飲酒に対する十分な監視体制及び救護体制の構築，本件ホストクラブの従業員に対する指導等について懈怠があったとは認められず，上記指導を行うべき主任のＨが，他のホストともに亡Ａへの暴力を伴う飲酒強要に及んだ本件事故は，取締役の業務執行に係る安全配慮義務の範ちゅうを超える突発的な出来事といわざるを得ない。
以上によれば，被告Ｂに職務上負っていた安全配慮義務の懈怠があったとはいえず，会社法４２９条１項に基づく責任を負うとはいえない。
⑵不法行為責任
また，前記１及び２の事実関係及び上記４⑴で判断したところによれば，被告Ｂは，本件ホストクラブの従業員に対する関係で，生命身体に対する安全配慮義務を負うというべきであるが，亡Ａが通常の業務において想定される程度を超えて，他のホストから過度の飲酒を強要され，本件事故に至ったことを予見し得たとは認められない。
したがって，被告Ｂには，結果を予見及び回避する義務の違反があったとはいえず，不法行為責任を負うとはいえない。
５被告Ｄ及び被告Ｃの責任の有無
被告Ｄについては，本件事故当時，被告会社の取締役の立場にあったのであるから，本件ホストクラブの従業員に対する関係で，被告Ｂと同様の安全配慮義務を負っていたというべきであるが，上記４のとおり，本件事故の発生について予見可能性があったとはいえず，過度の飲酒に対する十分な監視体制及び救護体制の構築，本件ホストクラブの従業員に対する指導等についての安全配慮義務違反も認められないから，不法行為責任を負うとはいえない（なお，被告Ｄは，公示送達により呼出しを受けたが，本件口頭弁論期日等に出頭しない。）。本件事故当時既に被告会社の取締役を退任していた被告Ｃについても，本件事故当時の取締役である被告Ｂ及び被告Ｄに，過度の飲酒に対する十分な監視体制及び救護体制の構築，本件ホストクラブの従業員に対する指導等についての安全配慮義務が認められないのであるから，取締役在任中における被告Ｃの職務執行を問題とする余地はなく，被告Ｃに，本件事故につながるような取締役としての義務懈怠があったとはいえない。また，本件事故の約１０か月前に被告会社の取締役を退任している被告Ｃに，本件事故の発生について予見可能性があったとはいえないし，結果回避義務を負うべき根拠もない。したがって，被告Ｃには，会社法４２９条１項に基づく責任及び不法行為責任を負うとはいえない。
６亡Ａの損害
⑴死亡慰謝料
亡Ａの死亡当時の年齢その他本件に現れた一切の事情を考慮すると，亡Ａの死亡による精神的苦痛を慰謝するための金額としては，２３００万円が相当である。
⑵逸失利益
亡Ａは，死亡当時満２１歳の男性であり，満６７歳に至るまでの４６年間にわたって稼働可能であったところ，この間，平成２４年度賃金センサスの産業計・企業規模計・男性・学歴計全年齢平均賃金に基づく年間５２９万６８００円の収入を得ることができたと認められる。また，Ａの死亡当時の年齢，家族構成，死亡直前の稼働状況，その他本件に現れた一切の事情を考慮すれば，生活費控除率は５０パーセントとするのが相当である。
ライプニッツ方式により中間利息を控除すると（４６年のライプニッツ係数は１７．８８０），亡Ａの死亡による逸失利益は，以下の計算式のとおり，４７３５万３３９２円と認められる。
（計算式）
５２９万６８００円×（１－０．５）×１７．８８０
＝４７３５万３３９２円
⑶葬儀費用
本件に現れた一切の事情を考慮すると，亡Ａの葬儀費用は１５０万円と認めるのが相当である。
⑷治療費
証拠（甲９）によれば，本件事故後に搬送されたＫ病院において処置を受け，治療費として４万３２１０円の損害を被ったことが認められる。
損害のまとめ
亡Ａが被った上記⑴ないし⑷の損害の合計額は７１８９万６６０２円であるところ，原告らは，相続により，その２分の１に当たる３５９４万８３０１円の損害賠償請求権をそれぞれ取得した。
７原告らの損害
原告らは，亡Ａの両親であるところ，年齢，家族状況等，本件に現れた一切の事情を考慮して，亡Ａの死亡による民法７１１条に基づく遺族ら固有の慰謝料としては，各人につき１００万円をもって相当と認める。
８結論
よって，原告らの請求は，被告会社に対し，原告ら各自に対し３６９４万８３０１円及びこれに対する不法行為の日である平成２４年８月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があるからこれを認容し，被告会社に対するその余の請求，被告Ｃに対する請求並びに被告Ｂ及び被告Ｄに対する主位的請求及び予備的請求には理由がないから，これをいずれも棄却することとして，主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第１２民事部
裁判長裁判官    酒井良介
裁判官    安川秀方
裁判官    前田早織


平成２４年７月１２日判決言渡
平成２３年（行ケ）第１０３７３号審決取消請求事件
平成２４年５月８日口頭弁論終結
判                決
原            告        株式会   社レベ   ルファ   イブ
訴訟代理人弁護士        辻   哲哉
被            告        特    許    庁    長    官
指定代   理人         酒井福   造
同                      田      村      正      明同                      芦      葉      松      美
主                文
１被告が不服２０１０－２７３０６号事件において平成２３年９月２８日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
主文と同旨
第２前提となる事実
１特許庁における手続の経緯
原告は，平成２１年８月３１日，「ＦＡＮＴＡＳＹＬＩＦＥ」の文字を標準文字で表してなり，別紙１記載の商品及び役務を指定商品及び指定役務とする商標（以下「本願商標」という。）を登録出願したが，平成２２年８月２７日，拒絶査定を受け，同年１２月３日，これに対する不服の審判（不服２０１０－２７３０６号事件）の請求をした。
特許庁は，平成２３年９月２８日，「本件審判の請求は，成り立たない。」とする審決（以下「審決」という。）をし，その謄本は，同年１０月１９日，原告に送達された。
２審決の理由
別紙審決書写しのとおりである。要するに，審決は，
(1)本願商標と引用商標（第９類「オンラインゲームのためのコンピューターソフトウェア，コンピューターゲームのためのソフトウェア，その他のコンピューター用ソフトウェア」及び第４１類「インターネット上でのオンラインゲームの提供」を指定商品及び指定役務とする登録第５２７５２９６号商標，平成２１年６月３０日登録出願，同年１０月２３日設定登録。別紙２記載のとおり。）とは，外観において類似であり，「ファンタジーライフ」の称呼及び「空想生活」の観念を共通にするから，両商標は類似し，指定商品及び指定役務も同一又は類似の商品及び役務を含むものであるから，本願商標は，商標法４条１項１１号に該当すると判断した。
(2)その理由として，本願商標については，その構成中「ＦＡＮＴＡＳＹ」の文字が「空想，幻想」，「ＬＩＦＥ」の文字が「生命，生活」の意味を有する英語としていずれもよく知られた語であることから，「ファンタジーライフ」の称呼及び「空想生活」程の観念を生ずると認定した。
(3)引用商標については，「fantasyLIFE」の文字部分と「mabinogi」及び「マビノギ」の文字部分とは，視覚上及び意味上においてこれらを常に一体不可分のものとして把握しなければならないとする特段の事情はなく，それぞれが独立して自他商品又は自他役務の識別標識としての機能を果たすものといえるから，引用商標全体から生ずる称呼及び観念のほかに，「fantasyLIFE」の文字部分に相応した「ファンタジーライフ」の称呼及び「空想生活」程の観念をもって取引に当たることも少なくないとみるのが相当であると認定した。
第３当事者の主張
１原告の主張する取消事由
審決には，以下のとおり，商標法４条１項１１号該当性についての判断の誤りがある。すなわち，
(1)分離観察の可否について
商標法４条１項１１号に係る商標の類否は，同一又は類似の商品又は役務に使用された商標が，その外観，観念，称呼等によって取引者，需要者に与える印象，記憶，連想等を総合して，その商品又は役務に係る取引の実情を踏まえつつ全体的に考察すべきものであり，複数の構成部分を組み合わせた結合商標と解されるものについて，商標の構成部分の一部を抽出し，この部分だけを他人の商標と比較して商標そのものの類否を判断することは，その部分が取引者，需要者に対し商品又は役務の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものと認められる場合や，それ以外の部分から出所識別標識としての称呼，観念が生じないと認められる場合などを除き，許されないというべきである（最高裁平成２０年９月８日第二小法廷判決・裁判集民事２２８号５６１頁）。
ア引用商標の構成中「fantasy   LIFE」の文字部分の自他商品識別力本願商標と引用商標の指定商品・指定役務は，いずれも第９類の「オンラインゲームのためのコンピューターソフトウェア，コンピューターゲームのためのソフトウェア，その他のコンピューター用ソフトウェア」と第４１類の「インターネット上でのオンラインゲームの提供」を含む点で共通しているところ，かかる商品役務（以下「本件商品役務」という。）の取引者，需要者がゲームソフトないしオンラインゲームに付された「ファンタジー」なる表記に接したとき，当該表記がそのゲームの特定の品質（すなわち，「空想上の人生・生活を体験することを内容としたゲーム」であること）を記述するものとして理解する場合が多い。ゲームソフトないしオンラインゲームのタイトルの一部に「ファンタジー」の表記を含むものは極めて多数存在する。引用商標の商標権者である株式会社ネクソン（以下「ネクソン社」という。）の引用商標の現実の使用態様をみても，同社が運営・提供する特定のＭＭＯＲＰＧ（MassivelyMultiplayerOnline   Role-PlayingGame。以下「ネクソン社ＭＭＯＲＰＧ」という。）の出所識別標識として引用商標全体を用いて表記される場合のほか，引用商標から「fantasyLIFE」の部分を脱落させた残りの「mabinogi／マビノギ」の特徴ある書体によって大きく表示された文字部分のみによって表記する例，及び単に「マビノギ」との片仮名によって表記する例が相当数みられるが，「fantasyLIFE」の文字のみを分離して本件商品役務の出所識別標識として用いている例は皆無である。また，本件商品役務の取引者，需要者がネクソン社ＭＭＯＲＰＧを指示する場合，「マビノギファンタジーライフ」と表記するほか，単に「マビノギ」と表記する場合が相当数みられる一方で，「ファンタジーライフ」ないし「fantasyLIFE」の文字のみを取り出して用いている例は皆無である。
ネクソン社及び本件商品役務の取引者，需要者は，「そこは自由なファンタジーライフ世界を救う勇者になったり，お洒落に精を出してみたり，あなたはどんな生活を送る？」等，「ファンタジー」ないし「ファンタジーライフ」なる表記を，ネクソン社ＭＭＯＲＰＧの品質を記述するものとして使用している場合が多い（甲４４，４５の１～３）。
以上の事情に照らせば，引用商標の構成中「fantasyLIFE」の文字部分の自他商品識別力は極めて小さいというべきである。


イ引用商標の構成中「mabinogi／マビノギ」の文字部分の自他商品識別力ネクソン社ＭＭＯＲＰＧは，ネクソン社が平成１７年に提供を開始して以降，平成２２年１１月３０日の時点でも，オリコンＤＤ株式会社が運営するインターネット上のサイト「oriconLIFE」の「オンラインゲーム総合ランキング」ページの１３位にランクされている旨が掲載されている等，本件商品役務の取引者，需要者の間で人気を集めている。平成２２年１１月３０日にインターネット上の検索サイト「Google」で「マビノギ」の文字を入力した検索結果として出力表示された上位１００サイトのうち９９サイトがネクソン社ＭＭＯＲＰＧを示す表記として「マビノギ」の文字を使用していることにもみられるように，本件商品役務の取引者，需要者の間では，「マビノギ」の表記がそれ単独でネクソン社ＭＭＯＲＰＧを示すものとして顕著な自他商品識別力を獲得している。
以上の事情に照らせば，引用商標の構成中「mabinogi／マビノギ」の文字部分の自他商品識別力が大きいといえる。
ウ引用商標の外観，称呼及び観念
引用商標は，あたかも幼児が手書したかのような印象を与えるデザイン化された独特の書体により，太い実線で縁取られた袋文字様の欧文字「mabinogi」の下に，それよりも約５分の１程度小さく太い実線で縁取られた袋文字の片仮名「マビノギ」が配置され，更に該欧文字「mabinogi」の右上部分に「mabinogi」の約７分の１程度の小さな欧文字による「fantasy」，その右に黒字の背景に白抜きの欧文字「LIFE」を書すものである。特徴的な書体という点においても，文字の大きさ・太さ・袋文字での表記という点においても，引用商標のうち「mabinogi」と「マビノギ」の二段表記された部分が突出し，取引者，需要者の注意を最もひき，印象，記憶に残りやすい部分であると認められる一方，欧文字「fantasy」と欧文字「LIFE」とから構成される文字部分は，「mabinogi／マビノギ」の部分に比較して相当小さく表示されているから，この文字部分だけが独立して取引者，需要者の注意をひくように構成されているとはいえない。
引用商標から生じる称呼をみるに，全体として３つの単語が連続し，相互に順序・関連づけられて「mabinogi（マビノギ）fantasy   LIFE」と一体的に表したものと特段の違和感もなく受け止められ，その構成全体に相応して「マビノギファンタジーライフ」なる称呼が無理なく生じるといえ，全部で１２音であって冗長ではないし，一連に発音しても何ら違和感がない。
引用商標から生じる観念をみるに，その構成中「mabinogi／マビノギ」の文字部分は，一般の日本語運用者にとっては，特定の観念を生じさせないともいい得る一面で，当該文字が吟遊詩人によって語り伝えられてきた中世ウェールズのケルト幻想物語「マビノギオン」のなかの４つの物語「マビノギ」を指す文字でもあることから，当該文字部分から中世ウェールズのケルト幻想物語との関連で特定の印象，記憶，連想を生じる者が存在し得るといえることのほかに，本件商品役務の取引の実情等をみるに，上記文字部分は，本件商品役務に使用された場合にはネクソン社の提供する特定のＭＭＯＲＰＧの識別標識として強く支配的な印象，記憶，連想を生じさせるものとみられる。他方，引用商標の構成中「fantasyLIFE」の文字部分からは「空想上の人生・生活」程の観念を生じ得るともいえようが，本件商品役務の取引の実情等をみるに，その取引者，需要者において「fantasy」なる表記がそのゲームソフトないしオンラインゲームについて特定の品質（ゲームの内容ないし特定のカテゴリー・ジャンル）を記述するものとして理解される場合が多く，また，「fantasyLIFE」なる表記がそのゲームソフトないしオンラインゲームの特定の品質（すなわち「空想上の人生・生活を体験するゲーム」であること）を記述するものとして理解され，そのような印象，連想を生じさせることも多いから，この部分だけでは出所識別標章としての格段の観念を生じるものとはいえない。そうすると，引用商標は，その構成全体を一種の造語として観察され，何ら確定的な観念を生じないものとみられるほかに，その構成全体から「『マビノギ』という名称の，空想上の人生・生活を体験するゲーム」といった程度の観念を生じさせるともみる余地があるといえる。
いずれにしても，「mabinogi／マビノギ」の文字部分が，本件商品役務に使用された場合に特定の商品役務の識別標識として強く支配的な印象，記憶，連想を生じさせるものとみられることから，それとの対比において，本件商品役務と密接に関連しかつ一般的，普遍的な文字である「fantasyLIFE」の部分のみからは，取引者，需要者に対して出所の識別標識としての称呼，観念を生じないことは明らかである。本件において，指定商品役務である「オンラインゲームのためのコンピューターソフトウェア，コンピューターゲームのためのソフトウェア，その他のコンピューター用ソフトウェア」及び「インターネット上でのオンラインゲームの提供」のうち，「オンラインゲームのためのソフトウェア」又は「インターネット上でのオンラインゲームの提供」について使用された場合を想定して，引用商標の構成中「mabinogi／マビノギ」の文字部分に強く支配的な自他商品識別力を認め，それとの対比において，引用商標の構成中「fantasyLIFE」の部分が，取引者，需要者に特定的，限定的な印象を与える力を有するにすぎないと評価することは，はるかに自然で容易である。
以上のとおり，引用商標の構成中「fantasyLIFE」の部分が，「その部分が取引者，需要者に対し商品又は役務の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものと認められる場合」に該当せず，また，「出所識別標識としての称呼，観念が生じないと認められる場合」に該当しないことも明らかであり，このほかにも同部分を取り出して観察することを正当化するような事情は特に存在しないから，引用商標の構成中「fantasyLIFE」の部分のみを取り出して本願商標との類否を判断することは許されない。
(2)本願商標と引用商標の類否