５当審における控訴人の主張
(1)原審は，本件訴えは，住民訴訟の対象となり得ない行為について，住民訴訟として訴えを提起したものにほかならないから，不適法であると判示するが，誤りである。
控訴人が，本件監査請求及び本件訴訟の対象としている行為は，被控訴人が損害賠償請求権の行使を怠っていることである。したがって，最高裁平成２年４月判決を前提としても，本件訴訟が法２４２条の２第１項４号の類型に該当する適法なものであることは，明らかである。
(2)法２４２条の２の定める住民訴訟は，普通地方公共団体の執行機関又は職員による法２４２条１項所定の財務会計上の違法な行為又は怠る事実が究極的には当該地方公共団体の構成員である住民全体の利益を害するものであるところから，これを防止するため，地方自治の本旨に基づく住民参政の一環として，住民に対しその予防又は是正を裁判所に請求する権能を与え，もって地方財務行政の適正な運営を確保することを目的としたものであって，執行機関又は職員の財務会計上の行為又は怠る事実の適否ないしその是正の要否について地方公共団体の判断と住民の判断とが相反し対立する場合に，住民が自らの手により違法の防止又は是正を図ることができる点に，制度の本来の意義がある（最高裁昭和５３年３月３０日第一小法廷判決・民集３２巻２号４８５頁）。また，住民監査請求の制度は，住民訴訟の前置手続として，まず当該普通地方公共団体の監査委員に住民の請求に係る行為又は怠る事実について監査の機会を与え，当該行為又は当該怠る事実の違法，不当を当該普通地方公共団体の自治的，内部的処理によって予防，是正させることを目的とするものである（最高裁昭和６２年２月２０日第二小法廷判決・民集４１巻１号１２２頁）。これらに照らすと，住民監査請求及び住民訴訟の対象となる行為の範囲を狭くする解釈が制度趣旨を没却することはあっても，対象行為の範囲を広げる解釈が，制度趣旨を没却することにはならず，本件訴えを適法なものとしても，制度趣旨を没却するものではない。住民訴訟の対象を一定の財務会計行為に限定した法の趣旨は，損害賠償請求権の成否の判断において，長らに認められている政策的判断に十分配慮した注意義務を設定すること，及びそのような損害賠償請求権の行使不行使の判断において，行政上の裁量を認めるべき場合があることにより解決されるべき事柄である。
(3)原審は，住民監査請求制度と事務監査請求制度との対比をして，本件訴えが不適法であると判示するが，誤りである。
住民監査請求及び住民訴訟が住民１人で行うことができるものであるからといって，形式的に「財産の管理を怠る事実」に該当する行為を対象とした住民訴訟を不適法なものと扱うことが許されるはずはないし，本来は事務監査請求の対象とするのが適切であるというだけの理由で，本件訴えを却下することも許されない。
６当審における被控訴人の主張
法２４２条の２に定める住民訴訟の対象は，財務会計上の行為又は事実としての性質を有するものでなければならない（最高裁平成２年４月判決）から，同条第１項４号にいう損害賠償請求権についても，当該職員が，違法な財務会計上の行為を行ったことに基づくものでなければならない。控訴人が，東京都知事らの債務不履行又は不法行為の内容として主張する行為は，いずれも複合構造建築物の固定資産評価について生じていた不均衡是正のための行為にほかならないから，財務会計上の行為に当たらないことは明らかである。財務会計上の行為の範囲をみだりに拡張解釈すべきではなく，財務会計上の効果を直接かつ本来的に生ぜしめる行為に限られると解すべきであり，結果的に何らかの財務上の影響が生ずるからといって，このことから直ちに財務会計上の行為に当たるとするのは相当ではないと解される。
第３当裁判所の判断
１当裁判所は，原審と異なり，本件訴えを不適法であるということはできないと判断する。その理由は次のとおりである。
(1)ア法２４２条の２の規定する「怠る事実」は，法２４２条１項が定義するとおり，「公金の賦課若しくは徴収若しくは財産の管理を怠る事実」を指し，ここでいう「財産」については，法２３７条１項が「公有財産，物品及び債権並びに基金」と定義し，そのうち「債権」については，法２４０条１項が「金銭の給付を目的とする普通地方公共団体の権利」と定義している。不法行為又は債務不履行（以下，便宜上，不法行為のみについて検討する。）に基づく損害賠償請求権は，金銭の給付を目的とする権利であることが明らかであるから，地方公共団体が第三者に対して有する不法行為に基づく損害賠償請求権は「財産」に当たり，その管理を怠る事実は「財産の管理を怠る事実」に当たる（最高裁昭和５７年７月１３日第三小法廷判決・民集３６巻６号９７０頁参照）。これを住民監査請求及び住民訴訟（以下「住民訴訟等」という。）に関してのみ一部に限定する趣旨の明文の規定は存在しない。以上は，原審も当然の前提としているところである。
そして，不法行為には様々な態様があり，故意又は過失により普通地方公共団体の権利又は法律上保護された利益を侵害する行為は，広く不法行為を構成し，不法行為の主体も，当該地方公共団体の職員（長を含む。以下同じ。）である場合も，それ以外の第三者である場合もある。職員の行為は，当該違法行為が財務会計上の行為である場合も，そうでない職務上の行為である場合も，職務外の行為である場合もある。財務会計上の行為でない職務上の行為が当該地方公共団体に対する不法行為を構成することがあることは，否定できない。そのような財務会計上の行為でない職務上の行為が不法行為を構成する場合（構成するかどうかは，本案の問題である。）に，その不法行為に基づく損害賠償請求権の行使を怠る事実は，住民訴訟等の対象とすることができない事項といえるかどうかが，問題となる。
イ例えば，職員が違法な出張命令を出し，命令を受けた者が出張したことにより地方公共団体に損害が生じたという場合には，違法な命令をした職員は地方公共団体に対し損害賠償義務を負うと解される。この場合，損害の多くは，命令を受けた者に対する旅費，日当等の支給という形で生ずることから，その支出をした職員を当該職員とし，支出の違法をいう住民訴訟等を提起することができるが，この違法な出張命令をした職員に対する損害賠償請求権の行使を怠る事実の違法をいう住民訴訟等を提起することも許されるものと解される。もとより出張命令は財務会計上の行為ではないが，そのことを理由に，上記の支出の違法をいう住民訴訟等が許されないと解する余地はなく，同様に，上記の怠る事実の違法をいう住民訴訟等が，住民訴訟等の対象とすることができないものを対象とするものであるという理由で許されなくなるものとは解し難い。


上記の支出の違法をいう住民訴訟等においても，出張命令の違法の有無は，間接的に審査の対象に含まれてくるものといわざるを得ない（例えば，最高裁昭和５２年７月１３日大法廷判決・民集３１巻４号５３３頁，最高裁昭和６０年９月１２日第一小法廷判決・判例タイムズ５２７号５４頁は，財務会計上の行為は，その原因となる（財務会計上の行為とはいえない）行為が法令に違反して許されない場合にも違法となるとして，財務会計上の行為とはいえない行為の適否につき実体審査をしているし，最高裁平成５年９月７日第三小法廷判決・民集４７巻７号４７５５頁，最高裁平成９年９月３０日第三小法廷判決・判例タイムズ９５６号１４７頁も，同様の考え方に基づくものと解される。）。もっとも，その場合，支出の違法の有無は，あくまで支出をした職員の立場において，当該支出が財務会計法規に違反するものといえるかどうかにより判断されるのであり，出張命令の違法性が直接的な審査の対象となるものではない。出張命令が不法行為に当たるとしてその損害賠償請求権の行使を怠る事実の違法をいう住民訴訟等においても，怠っているとされる職員の立場において，当該怠る事実が財務会計法規に違反するものといえるかどうかにより判断されることに，変わりはない。そして，財務会計上の行為ではない職務上の行為を，その性質，内容等によって，法が住民訴訟等において間接的に審査の対象とすることを予定しているものと予定していないものとに区別することは，困難といわざるを得ない。
以上のように解されるとすると，財務会計上の行為ではない職務上の行為が地方公共団体に対する不法行為に当たるとして地方公共団体の有する不法行為に基づく損害賠償請求権の行使を怠る事実の違法をいう住民訴訟等が，制度の趣旨に反するものとして許されないといわなければならない実質的理由は，見いだし難い。したがって，上記怠る事実の違法をいう住民訴訟等は，法の予定しないものということはできず，住民訴訟等の制度の趣旨を没却するものであるということもできないのであって，そのような理由でこれを不適法ということはできないというべきである。以上のように解することは，最高裁平成２年４月判決に反するものではない。
なお，財務会計上の行為又は怠る事実を対象とするものとはいえない住民訴訟等は，事務監査制度との対比を待つまでもなく，法の定める類型に当たらないものであって，不適法として却下されるべきものであるが，財務会計上の行為又は怠る事実を対象とするものについて，その一部を事務監査制度との対比を理由に不適法と解さなければならない理由はない。ウ本件においても，「東京都の職員らが複合建築物の固定資産評価について生じていた不均衡を是正する事務を職務専念義務に反して適切に行わなかったこと」あるいは「東京都知事がその監督を怠ったこと」は，財務会計上の行為ではない職務上の行為（あるいは怠る事実）であるが，そのことが不法行為に当たり東京都が損害を被っていると主張して，損害賠償請求権の行使を怠る事実があることを理由に，その怠る事実が違法であるとする住民訴訟等を提起することが許されないと解さなければならない理由は，見いだし難い。なお，本件においても，当該怠る事実が違法かどうかは，怠っているとされる職員の立場において，当該怠る事実が財務会計法規に違反するものといえるかどうかにより判断されるものであるが，それはいずれにしても本案における問題である。
仮に，控訴人が主張する不法行為に基づく損害賠償請求権が客観的に存在するのであれば，理由もなくこれを放置したり免除したりすることは許されないのであるから，その行使を怠る事実の是正を求めることは，地方財務行政の適正な運営の確保に資するものであり，法の定める住民訴訟等の趣旨目的に反するということにはならないというべきである。(2)被控訴人は，本件監査請求が，対象とする行為等が特定されておらず，東京都監査委員は，これを不適法なものであるとして却下したから，本件訴訟は，適法な住民監査請求がないので不適法なものとして却下すべきであると主張する。
しかし，控訴人は，本件監査請求に係る住民監査請求書において，問題となる不動産を特定した上，その固定資産税・都市計画税（以下「固定資産税等」という。）につき，東京都が，平成２２年２月頃，平成１８年度の評価替えにおいてされるべき処理がされていなかったとして，当該不動産の所有者に対し，固定資産税等の過納金を還付し，その際に還付加算金を支払ったこと，平成１８年当時の東京都主税局長の地位にあった者，同東京都主税局資産税部長の地位にあった者及び同東京都主税局資産税部固定資産評価課長の地位にあった者並びに東京都知事の職務上の注意義務違反により東京都に還付加算金相当額の損害が生じたこと，東京都の執行機関たる東京都知事が上記４名に対する損害賠償請求権を行使しないことは，損害賠償債権という「財産」の管理を違法に怠るものであることなどを記載している(甲１０)。そうすると，本件監査請求が対象とする怠る事実は，他の事項から区別し特定して認識できるよう，個別的，具体的に摘示されているといえるから，最高裁平成２年６月判決に示された判断基準によれば，本件監査請求は対象の特定を欠くものということはできない。東京都監査委員は，控訴人は特段の根拠を示すことなく東京都が損害賠償請求権を取得したと述べるにすぎないから，同請求権があるとは認められず，控訴人は東京都が同債権を行使しないことが違法・不当であることを具体的かつ客観的に示しているとはいえないとして，本件監査請求は不適法であるとしている（甲１１）が，この判断は，誤りである。ある請求をしないことが怠る事実として問題とされている場合に，そのような請求権が発生しているか否かという点は，本案の問題というべきであり，当該訴えが怠る事実の不存在により不適法であるとはいえない（最高裁平成１３年判決）ところ，これは，住民監査請求にも当てはまる。
そして，適法な住民監査請求を不適法であるとして却下した場合，当該請求をした住民は，直ちに住民訴訟を提起することができるものである（最高裁平成１０年１２月１８日第三小法廷判決・民集５２巻９号２０３９頁参照）。２以上によれば，本件訴えを不適法として却下した原審の判断は，法の解釈を誤るものといわざるを得ないのであって，原判決は取消しを免れず，本件については，原審において更に弁論をする必要があるから，原審に差し戻すべきである。よって，本件控訴は理由があるから，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第２民事部
裁判長裁判官      大      橋      寛      明裁判官      川      口      代志    子裁判官      佐久    間      政      和
（原裁判等の表示）
主                  文
１本件訴えを却下する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
被告は，A，B，C，D及びEに対し，２６万３１００円及びこれに対する平成２２年２月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を東京都に支払うようそれぞれ請求せよ。
第２事案の概要


本件は，東京都の住民である原告が，東京都の職員らが，複合構造建築物（一棟の建物を鉄骨造と鉄筋コンクリート造というように複数の構造によって建築された建築物）の固定資産評価について生じていた不均衡を是正する職務を遂行するに当たり，職務専念義務に反してそれを適切に行わなかったことから，東京都の職員やこれを監督すべき東京都知事は，東京都に対して債務不履行又は不法行為に基づく損害賠償義務を負っており，被告は，その請求を違法に怠っているとして，地方自治法２４２条の２第１項４号に基づき，東京都職員らや東京都知事に対し損害賠償の請求をすることを被告に求めた住民訴訟である。
１争いのない事実等（証拠等により容易に認められる事実は，末尾に証拠等を掲記した。）
(1)当事者等
原告が，東京都職員らが固定資産税評価の不均衡是正を適切に行わなかったと主張する平成１７年１２月から平成１８年３月までの間，Ａは東京都知事，Ｂは東京都主税局長，Ｃは東京都主税局資産税部長，Ｄは東京都主税局資産税部固定資産評価課長，Ｅは東京都品川都税事務所長であった。
(2)本件の監査請求について
原告は，東京都の職員らが，複合構造建築物である東京都品川区α×－６所在の家屋について，固定資産評価の不均衡を是正する処置を適正に行わなかったことなどから，固定資産税等の還付をせざるを得なくなり，還付加算金相当額の損害が発生したとして，東京都監査委員に対し住民監査請求（以下「本件監査請求」という。）を行ったが，東京都監査委員は，監査を実施しない旨を決定し，平成２３年１月１２日，原告に対しその旨通知した。
（甲１０ないし１４）
(3)本件訴訟の提起について
原告は，平成２３年２月１４日，本件訴えを提起した。（当裁判所に顕著な事実）
２当事者の主張の概要
原告は，本件監査請求は特定されており，本件訴えは適法な監査請求を経ていると主張し，被告は，本件監査請求は不適法であって，本件訴えは適法な監査請求を経たものではないから不適法であると主張した。また，原告は，Ｂ，Ｃ，Ｄ及びＥは，服務の根本基準を定めた地方公務員法３０条に違反し，Ａは，執行機関として誠実に管理し及び執行する義務を定めた地方自治法１３８条の２に違反したことから，債務不履行又は不法行為に基づく損害賠償義務を負っている旨主張し，被告はこれを争っている。
第３当裁判所の判断
１原告は，東京都の職員らが職務として行うべきであり，東京都知事が監督すべきである，複合構造建築物の固定資産評価について生じていた不均衡を是正するという行為が，職務専念義務を定めた地方公務員法３０条等に反して行われたことから，それによって生じる債務不履行又は不法行為に基づく損害賠償請求権が発生したと主張し，そのような損害賠償請求権の行使を怠っていることが，違法に財産の管理を怠る事実に該当するとして，本件住民訴訟を提起している。
２そこで，まず，本件の訴えが住民訴訟として予定されている適法なものであるか否かについて検討する。
そもそも地方自治法２４２条の２に定める住民訴訟は，地方財務行政の適正な運営を確保することを目的とし，その対象とされる事項は同法２４２条１項に定める事項，すなわち公金の支出，財産の取得・管理・処分，契約の締結・履行，債務その他の義務の負担，公金の賦課・徴収を怠る事実，財産の管理を怠る事実に限られており，住民訴訟の対象は，このような財務会計上の行為又は事実としての性質を有するものでなければならないと解される。（最高裁判所平成２年４月１２日第一小法廷判決・民集４４巻３号４３１頁参照。）また，地方自治法は，１２条２項及び７５条において，当該普通地方公共団体の事務の遂行に関し，普通地方公共団体の監査委員に対し監査の請求をすることができるという事務監査請求の制度を設けており，この事務監査請求については，選挙権を有する者の５０分の１以上の者の連署があってはじめて監査請求をすることができるという厳しい要件が設けられているところ，住民監査請求及び住民訴訟は住民が１人で行うことができるとされており，これは，財務会計上の行為は，地方行政の基盤を支える重要なものであることから，それが違法に行われることによって地方行政に生じる重大な支障を避けるために，財務会計上の行為に限って事務監査の厳しい要件を緩和したものであると解される。
３原告は，東京都の職員らが，複合構造建築物の固定資産評価について生じていた不均衡を是正する事務を職務専念義務に反して適切に行わなかったこと，あるいは都知事がその監督を怠ったことを問題にして，それらによって発生した債務不履行又は不法行為に基づく損害賠償請求権の行使を被告が違法に怠っているとして本件の住民訴訟を提起している。しかしながら，原告が，不適切な行為であると指摘する対象は，まさに複合構造建築物の固定資産評価について生じていた不均衡是正のための行為にほかならず，これは財務会計上の行為ではなく一般的な事務の遂行行為であるから，このような行為を対象として住民監査請求や住民訴訟の提起をすることは，およそ地方自治法が予定しているものではないと言わざるを得ない。
４たしかに，原告が主張する「損害賠償請求権の行使を怠っている」という点のみを見れば，それは外形上「財産の管理を怠る事実」に該当するようにも見えるが，原告が本来違法であると指摘する職員の行為は，固定資産評価について生じていた不均衡是正のための行為であって，それは財務会計上の行為ではない。そして，仮に，原告が主張するように，職員等が行った財務会計上の行為以外の一般的な行為について，それが違法であることによって生じた損害賠償請求権の行使を怠っていると構成しさえすれば住民監査及び住民訴訟の対象となり得ると解するのであれば，およそ地方公共団体の職員等が職務行為として行ったほぼすべての行為について，住民監査及び住民訴訟の対象となり得ることになりかねないのであって，このような解釈がおよそ住民監査及び住民訴訟制度の趣旨を完全に没却することになる不当な解釈であることは明らかである。
５以上によれば，本件の訴えは，およそ住民訴訟の対象となり得ない行為について，住民訴訟として訴えを提起したものにほかならないのであって，不適法であることが明らかである。
第４結論
よって，その余の点について判断するまでもなく，本件訴えは不適法であるから却下することとし，訴訟費用の負担につき，行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第３８部
裁判長裁判官      定塚        誠
裁判官      波多江真    史
裁判官      渡邉        哲


平成２４年６月２９日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２３年（ワ）第２４７号意匠権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２４年５月２４日
判          決
東京都中央区＜以下略＞
原            告      ラディウス株式会社
訴訟代理人弁護士      西尾    孝幸
同                    水村    元晴同                    吉岡    裕貴同                    小堀        優同                    辻角    智之同                    田畠    宏一同                    伊村    健二朗
訴訟代理人弁理士      古澤    俊明
東京都府中市＜以下略＞
被            告      株式会社アベル
訴訟代理人弁護士      横井    康真
主          文
１被告は，別紙物件目録記載の各製品を販売してはならない。２被告は，前項記載の各製品を廃棄せよ。
３被告は，原告に対し，９２万２９５０円及びこれに対する平成２３年１月２０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４原告のその余の請求をいずれも棄却する。
５訴訟費用は，これを１０分し，その９を原告の負担とし，その余を被告の負担とする。
６この判決の第１項ないし第３項は，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
１主文第２項と同旨
２被告は，別紙物件目録記載の各製品を製造，販売してはならない。３被告は，原告に対し，８２０万８１６２円及びこれに対する平成２３年１月２０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１事案の要旨
本件は，意匠に係る物品を「エーシーアダプタ」とする後記２(2)の意匠権（以下「本件意匠権」といい，その登録意匠を「本件登録意匠」という。）の意匠権者である原告が，別紙物件目録記載の各製品（以下「被告製品」と総称し，その意匠を「被告意匠」という。）を製造及び販売する被告の行為が原告の本件意匠権の侵害に当たる旨主張して，被告に対し，意匠法３７条１項及び２項に基づき，被告製品の製造及び販売の差止め並びにその廃棄を求めるとともに，本件意匠権侵害の不法行為に基づく損害賠償を求めた事案である。２争いのない事実等（争いのない事実又は弁論の全趣旨により認められる事実）
(1)当事者
ア原告は，コンピュータのソフトウェア，本体及び周辺装置の開発及び販売業務，電子部品の開発及び販売業務等を目的とする株式会社である。イ被告は，情報通信機器の周辺アクセサリー用品の企画・製造・卸等を目的とする株式会社である。
(2)原告の意匠権
原告は，次の意匠権（本件意匠権）の意匠権者である。
登録意匠番号      第１３１６２２４号
出願日            平成１９年４月１６日登録日            平成１９年１１月２日
意匠に係る物品    エーシーアダプタ
登録意匠          別紙意匠公報のとおり
(3)本件登録意匠の形態
ア基本的構成態様
本件登録意匠の基本的構成態様は，別紙意匠公報記載の図面のとおり，箱状の本体の背面に折り畳み自在の差込みプラグを設け，底面に周辺機器に接続されるＵＳＢコネクタを設け，正面下部にランプを設けたものである。
イ具体的構成態様
(ア)本体は，縦横の寸法が同一の正四角形で，厚さが縦（横）寸法の約０．３倍の扁平な箱状である。本体の全周囲は，厚さ方向に厚さの約２分の１を半径とする半円弧状の面取りがされ，本体の四角隅部は，その正面視において，いずれも，厚さの約２分の１を半径とする四半球状となっている。また，本体は，正面側と裏面側とに，垂直に二つ割りされた状態となっている。
(イ)差込みプラグは，本体の平面部（上面部）から背面部にかけ，本体正面から見てやや右寄りに設けられている。プラグピンは背面の凹部に折り畳まれた状態から，後方又は上方に起立させて使用される。プラグピンの支持部の外周は，本体と同形の弧状をなし，この弧状部分には，水平方向にほぼ等間隔で５本の溝が形成されている。
(ウ)ランプは，直径が縦（横）寸法の約０．０５倍で，本体正面の右下寄りに設けられ，充電時に点灯する。
(エ)ＵＳＢコネクタが，底部の右寄りに設けられている。
(4)被告の行為
被告は，業として，平成２２年６月ころから同年１１月末日ころまでの間，被告製品を販売していた。
３争点
本件の争点は，本件登録意匠と被告意匠の類否（争点１），本件登録意匠の意匠登録に無効理由があり，原告による本件意匠権の行使が意匠法４１条において準用する特許法１０４条の３第１項の規定により制限されるか（争点２），被告による被告製品の製造の有無及び原告主張の差止めの必要性（争点３），原告の損害の有無及び被告が賠償すべき損害額（争点４）である。
第３争点に関する当事者の主張
１争点１（本件登録意匠と被告意匠の類否）について
(1)原告の主張
ア被告意匠の形態
(ア)基本的構成態様
被告意匠の基本的構成態様は，別紙第１のとおり，箱状の本体の背面に折り畳み自在の差込みプラグを設け，底面に周辺機器に接続されるコードを接続し，正面下部にランプを設けたものである。
(イ)具体的構成態様
ａ本体は，縦横の寸法が約５０ｍｍ×約５０ｍｍの正四角形で，厚さが縦（横）寸法の約０．３倍の扁平な箱状である。本体の全周囲は，厚さ方向に厚さの約２分の１を半径とする半円弧状の面取りがされ，本体の四角隅部は，その正面視において，いずれも，厚さの約２分の１を半径とする四半球状となっている。また，本体の正面は，中央部が周縁部よりも厚さの約０．０３倍（約０．５ｍｍ）程度膨出している。本体は，正面側と裏面側に，垂直に二つ割りされた状態である。ｂ差込みプラグは，本体の平面部（上面部）から背面部にかけ，本体正面から見てやや右寄りに設けられている。プラグピンは背面の凹部に折り畳まれた状態から，後方又は上方に起立させて使用される。プラグピンの支持部の外周は，本体と同形の弧状をなし，この弧状部分には，水平方向にほぼ等間隔で５本の溝が形成されている。ｃランプは，直径が縦（横）寸法の約０．０５倍で，正面視の右下寄りに設けられ，充電時に点灯する。
ｄコードは，底面部の右寄りに設けられ，断線防止部材を介在して，本体内部の回路に接続されている。
イ本件登録意匠の要部


本件登録意匠の本質的特徴を形成する形態構成要素である要部は，「本体の全周囲は，厚さ方向に厚さの約２分の１を半径とする半円弧状の面取りがされ，本体の四角隅部は，その正面視において，いずれも，厚さの約２分の１を半径とする四半球状となっている」点にある。この点の形態は，周知・公知の形態に見られない，新規な部分であり，本件登録意匠の最も大きな美的特徴を表し，本件登録意匠全体に丸みを帯びた印象を与えている。
上記形態が新規な部分であることは，本件登録意匠の意匠登録出願（以下「本件出願」という。）前の従来のエーシーアダプタの形状は，「本体は，縦横の寸法が略同一正方形か，やや長さの異なる長方形で，厚さが縦又は横寸法の数分の１の扁平な箱状をなし，本体の表裏面の全周囲が小さな面取りをし，本体の四角隅部も単純な面取りをし，本体の四つの側面が垂直面を形成している」ものであって（例えば，乙２の１ないし３），全体が角張った印象を有していることから明らかである。
ウ被告意匠の類似性
本件登録意匠と被告意匠は，①全体の基本構成が，箱状の本体の背面に折り畳み自在の差込みプラグを設け，正面下部にランプを設けた点，②本体の構成が，縦横の寸法が同一の正四角形で，厚さが縦（横）寸法の約０．３倍の扁平な箱状であって，「本体の全周囲は，厚さ方向に厚さの約２分の１を半径とする半円弧状の面取りがされ，本体の四角隅部は，その正面視において，いずれも，厚さの約２分の１を半径とする四半球状となって」おり（本件登録意匠の要部），正面側と裏面側に，垂直に二つ割りされている点，③差込みプラグが，本体正面から見てやや右寄りに設けられ，プラグピンは背面の凹部に折り畳まれた状態から，後方又は上方に起立させて使用され，プラグピンを支持している弧状部分には，水平方向にほぼ等間隔で５本の溝が形成されている点，④ランプが，本体正面の右下寄りに設けられ，充電時に点灯する点で共通している。
以上のとおり，両意匠は，本件登録意匠の要部の形態を含む形態が共通しているところ，これらの共通点は，意匠全体が丸みを帯びた印象を与え，需要者に共通の美観を生じさせるものであるから，被告意匠は，本件登録意匠と類似している。
一方で，本件登録意匠では，本体底面に周辺機器に接続されるＵＳＢコネクタが設けられているのに対し，被告意匠では，周辺機器に接続されるコードが断線防止部材を介在して，本体内部の回路に接続されている点，本件登録意匠では，本体の正面が平坦であるのに対し，被告意匠では，本体の正面が中央で周縁部よりも厚さの約０．０３倍（約０．５ｍｍ）程度膨出している点で両意匠に差異があるが，これらの差異点は，間接対比観察では見分けがつかないほどの構成上の微差であり，両意匠の類否を左右するものではない。
エ被告の主張について
被告は，後記のとおり，①エーシーアダプタ，充電器等の物品において，その角を本件登録意匠と同程度の径で面取りをすることは公知であることからすると（乙３），本体の全周囲が半円弧状の面取りがされ，本体の四角隅部は，その正面視において，いずれも四半球状となっている点のみが，ことさら需要者の注意をひくことはないから，この点のみが要部ではない，②上記①の点のほかに，周辺機器との接続部分，本体の正面の形状及びランプの位置を併せた本件登録意匠の正面形態全体が意匠的まとまりとして要部を形成している，③両意匠につき，正面視した全体形状を意匠的まとまりとして見た場合，需要者に共通の美観を生じさせるものではないから，被告意匠は，本件登録意匠と類似していない旨主張する。しかし，本体の構成が，縦横の寸法が同一の正四角形で，厚さが縦（横）寸法の約０．３倍の扁平な箱状の本件登録意匠において，「本体の全周囲は，厚さ方向に厚さの約２分の１を半径とする半円弧状の面取りがされ，本体の四角隅部は，その正面視において，いずれも，厚さの約２分の１を半径とする四半球状となっている」点が，これまでにない新規な形態であり，本件登録意匠の最も大きな美的特徴を表しており，この点が看者に最も強い印象を与える要部である。
他方で，周知・公知の形態は要部とはなり得ないところ，エーシーアダプタ，充電器等の物品において，周辺機器との接続部分に接続コードを有する形態は，本件出願前に周知である（例えば，甲１４）。このうち，充電器に関しては，本体部分が共通していれば，接続部分が接続コードか，ＵＳＢコネクタかという差異があっても本意匠と関連意匠の類似関係にあることは，意匠登録例（甲１５の１，２，１６の１，２）から明らかである。
また，ランプの位置が相違しても，それ自体要部とならないことは，意匠登録例から明らかであり，しかも，本件登録意匠と被告意匠のランプの位置の差異は，ノギスで測らなければ判別することのできない微差である。
さらに，本件登録意匠と被告意匠の正面形状の差異も，間接対比観察では見分けがつかない微差である。
したがって，本件登録意匠の周辺機器との接続部分，本体の正面の形状及びランプの位置は要部を形成するものではなく，また，本件登録意匠と被告意匠が類似することは前記ウのとおりであるから，被告の上記主張は，理由がない。
オまとめ
以上によれば，被告意匠は，本件登録意匠に類似する意匠に該当する。
(2)被告の主張
ア被告意匠の形態について
原告主張の被告意匠の形態については，本体が「扁平な」箱状であるとの点（前記(1)ア(イ)ａ）を除き，認める。
本体は，正面中央部が，その周辺部から約０．５ｍｍ程度膨らんでおり，「扁平」ではなく，やや丸みを帯びた形状となっている。
イ本件登録意匠の要部について
(ア)意匠における要部は，当該意匠の支配的部分を占め，意匠的まとまりを形成し，看者（需要者）の注意をひくものをいい，本件登録意匠のごとく，周知・公知の部分を寄せ集めた意匠においては，その意匠に係る物品の性質等から需要者が注目する部分を支配的部分とした全体的な意匠的まとまりを要部とすべきである。
しかるところ，本件登録意匠に係る物品が携帯電話等用のエーシーアダプタであって，その使用目的は携帯電話等と接続してこれを充電することにあるから，需要者は，携帯電話等との接続部分に最も注目する。また，通常の販売・流通形態（店頭，ウェブサイト）では，需要者は，エーシーアダプタを正面又は正面やや斜めから見るのが普通であり，需要者としては正面の形態に最も注目し，正面の全体的な形状及びランプの位置に注目する。


そうすると，本件登録意匠においては，携帯電話等の周辺機器との接続部分，本体の正面の形状及びランプの位置の正面形態全体がひとまとまりとして要部となり，特に接続部分が最重要の要部である。(イ)ａこの点に関し，原告は，本体の全周囲が半円弧状の面取りがされ，本体の四角隅部は，その正面視において，いずれも四半球状となってという構成態様のみが，本件登録意匠の要部である旨主張する。しかし，通常の販売・流通形態では，需要者は本件登録意匠に係る物品を正面又は正面やや斜めから見るのが普通であり，側面の形態には注目しない。
また，携帯電話等用のエーシーアダプタにおいて，正面視，正四角形で薄い直方体形状となっているものはありふれている上，乙３（意匠登録第１２７５９４２号公報）に示すように，エーシーアダプタ等の物品において，その角を本件登録意匠と同程度の径で面取りをすることは本件出願前に公知であり，上記構成態様のみがことさら需要者の注意をひくことはない。
したがって，原告の上記主張は，理由がない。
ｂまた，原告は，意匠登録例（甲１５の１，２，１６の１，２）を挙げて，周辺機器との接続部分が異なっていっても，類似関係があるから，本件登録意匠の接続部分は，要部とはなり得ない旨主張する。しかし，原告が挙げる意匠登録例は，本件とは全く事例が異なり，他の部分の形状が，需要者の注意を引き，要部となっているため，接続部分が要部となっていない事例であり，原告の上記主張は失当である。
ウ被告意匠が非類似であること
(ア)本件登録意匠の要部と被告意匠とを対比すると，次のとおりの差異がある。
ａ周辺機器との接続部分
接続部分の基本的構成態様について，本件登録意匠においては，本体底面に周辺機器に接続されるＵＳＢコネクタを設けているのに対し，被告意匠においては，本体底面に周辺機器に接続されるコードを接続しており，また，その具体的構成態様も，正面から見た場合，本件登録意匠においては，接続部分は本体底面部に設けられた長方形状の凹部となっており，その底面はほぼ一直線で，すっきりとした意匠的なまとまりを形成しているのに対し，被告意匠においては，本体底面部左寄りの部分から本体部との長さ比で約２５％にもなる高さを有する略台形状（高さ約１２ｍｍ，底辺約９ｍｍ，上辺約５ｍｍ）の断線防止部材が設けられ，その先には本体部より長いコードが接続されており，全体的にアンバランスで重たい印象の意匠的なまとまりを形成している点。
ｂ正面の形状
正面ないしやや斜めから見た場合，本件登録意匠は完全な平坦であり，やや角張った印象を与えるのに対し，被告意匠は中央部が膨らみ（正面中央部が，その周辺部から約０．５ｍｍ程度膨らんでいる。），丸みを帯びた印象を与える点。
ｃランプの位置
本件登録意匠におけるランプの位置は，底部と右側面部から等距離，すなわち，本体正面の左上及び右下を結んだ対角線上に位置（ランプの中心が本体右側面と底面からそれぞれ約１７ｍｍの位置）し，幾何学的な印象を与えるのに対し，被告意匠におけるランプの位置は，ランプが右側面に比べて底面に近い位置（ランプの中心が本体右側面から約１６ｍｍで，かつ，底面から約１２ｍｍの位置）にあり，非対称でアンバランスな印象を与える点。
(イ)以上を前提に，本件登録意匠及び被告意匠について，正面視した全体的形状を意匠的なまとまりとして見た場合，本件登録意匠は，周辺機器との接続部分が直線上で，ランプが本体正面の左上と右下とを結んだ対角線上に位置し，正面の形状が平坦であることから，全体としてすっきりとし，幾何学的な，さらにはかっちりとした平面的な印象を与えるものとなっているのに対し，被告意匠は，略台形状の接続部分が底部左寄りに設けられ，ランプは対角線からずれたアンバランスな位置にあり，正面の形状が丸みを帯びていることから，全体としてバランスを欠き，丸みを帯びた印象を与えるものとなっている。
したがって，本件登録意匠及び被告意匠は，需要者に共通の美感を生じさせるものではなく，両意匠は全く類似していない。
エまとめ
以上のとおり，被告意匠は，本件登録意匠に類似する意匠に該当しない。２争点２（本件意匠権の権利行使の制限の成否）について
(1)被告の主張
本件登録意匠は，以下のとおり，本件出願前に当業者に公然知られた形状である乙５（ＤＯＳ/ＶMagazine    ２００６年２月号，１６５頁）記載のエーシーアダプタの形状（以下「乙５記載の意匠」という。）と乙３（意匠登録第１２７５９４２号公報）記載の意匠及び乙４（意匠登録第１２０５７９４号公報）記載の意匠に基づいて容易に本件登録意匠の創作をすることができたものであるから，本件登録意匠の意匠登録には意匠法３条２項に違反する無効理由（同法４８条１項１号）があり，意匠登録無効審判により無効にされるべきものであるから，同法４１条において準用する特許法１０４条の３第１項の規定により，原告は，被告に対し，本件意匠権を行使することができない。
ア本件登録意匠と乙５記載の意匠との共通点及び差異点(ア)乙５記載の意匠の形態は，別紙第２のとおり，本体が縦横の寸法が同一の正四角形で扁平な箱状であり，本体の全周囲は面取りがされており，差込みプラグが本体の上面部から背面部にかけ，本体正面から見てやや左寄りに設けられ，プラグのピンは背面の凹部に折り畳まれた状態から，後方又は上方に起立させて使用される態様であり，プラグピンの支持部の外周は弧状をなし，この弧状部分には，水平方向にほぼ等間隔で複数本の溝が形成されて，さらに長方形状の凹部形状のＵＳＢコネクタを底部の左寄りに設けた形状からなっている。
(イ)本件登録意匠と乙５記載の意匠とを対比すると，①本体の全周囲の面取りの径が異なる点（以下「差異点１」という。），②プラグピン及びＵＳＢコネクタの配置が異なる点（以下「差異点２」という。），③乙５記載の意匠にはランプがない点（以下「差異点３」という。），④縦・横・厚さの正確な寸法（以下「差異点４」という。），⑤プラグピン支持部の溝の本数（乙５記載の意匠の本数は不明である。）（以下「差異点５」という。）において差異があるが，その余の構成態様は共通する。
イ本件登録意匠の創作容易性
(ア)差異点１について


乙３記載の意匠は，別紙第３のとおりであり，縦（横）の約０．１５倍の長さを半径とする面取りをした形状を有している。そして，乙５記載の意匠に乙３記載の意匠の上記形状を組み合わせて，その面取り径で乙５記載の意匠の角を落とせば，本体の全周囲が厚さを基準としてその約２分の１を半径とする半円弧状の面取りがされた形状（差異点１に係る本件登録意匠の構成態様）となる。
(イ)差異点２について
エーシーアダプタにおいてプラグピン及びＵＳＢコネクタの配置を適宜変更することは，当業者にとってありふれた手法にすぎない。
(ウ)差異点３について
エーシーアダプタにおいては，乙４記載の意匠に示すとおり（別紙第４参照），その正面部にランプを設けることは公知の形状である。
(エ)差異点４及び５について
縦・横・厚さの正確な寸法及びプラグピン支持部の溝の本数については，本件登録意匠と乙５記載の意匠との間でそれほどの差異はなく，これらの点は顕著な差異ではない。
(オ)小括
以上を総合すると，当業者が乙５記載の意匠に乙３及び乙４記載の各意匠を組み合わせ，さらには配置の変更をすることにより，容易に本件登録意匠の創作をすることができたものである。
(2)原告の主張
ア(ア)本件登録意匠は，縦（横）を基準とすれば，その約０．１５倍の長さを半径とする面取りをしているが，本体の厚さが縦（横）寸法の約０．３倍の扁平な箱状であり，しかも，全周囲が厚さを基準としてその約２分の１を半径とする半円弧状の面取りをしている。そして，本件登録意匠において，看者が最も注意を引かれる部分は，本体の全周囲が，厚さ方向に厚さの約２分の１を半径とする半円弧状の面取りをし，本体の四角隅部が，その正面視において，いずれも，厚さの約２分の１を半径とする四半球状となっている点にある。
他方で，乙３記載の意匠は，本体の厚さが縦（横）寸法の約０．６倍であり，全周囲が厚さの約２分の１を半径とする半円弧状の面取りをしていないことは明らかである。
したがって，乙５記載の意匠に乙３記載の意匠を組み合わせても，本体の全周囲が厚さを基準としてその約２分の１を半径とする半円弧状の面取りされた形状（差異点１に係る本件登録意匠の構成態様）にはならない。
(イ)次に，差異点４及び５については，乙５記載の意匠から，縦・横・厚さの正確な寸法及びプラグピン支持部の溝の本数を明確に判断することはできず，本件登録意匠と比較することはできない。なお，差異点２及び３は，本件登録意匠の特徴的な部分ではない。イ以上によれば，本件登録意匠は，乙５記載の意匠と乙３及び乙４記載の各意匠に基づいて当業者が容易に創作をすることができたものとはいえないから，本件登録意匠には，被告主張の無効理由は存在しない。３争点３（被告による被告製品の製造の有無及び差止めの必要性）について
(1)原告の主張
被告は，業として，平成２２年６月ころから，被告製品を製造及び販売している。
そして，被告の上記製造及び販売は，原告の本件意匠権の侵害行為に当たるから，その差止めの必要性がある。
(2)被告の主張
原告の主張は争う。
被告が平成２２年６月ころから被告製品の販売をしていたことは事実であるが，同年末をもって販売を停止している。また，被告が被告製品を製造した事実はない。
４争点４（原告の損害額）について
(1)原告の主張
ア意匠法３９条１項の損害額
(ア)被告製品の譲渡数量
被告は，平成２２年６月から同年１１月までの間に，被告商品を合計２万３２４６個販売した。
(イ)単位数量当たりの利益額
原告が販売する本件登録意匠に係るエーシーアダプタ（検甲２。以下「原告製品」という。）は，ＵＳＢコネクタに携帯電話用の接続ケーブルを接続して使用することができるから，被告製品と市場において競合し，被告による本件意匠権の侵害行為がなければ販売することができた物品に該当する。
原告製品の販売により得られる１個当たりの利益額は，以下のとおり３４１円を下らない。
ａ原告製品の卸売販売価格            １個当たり６０７円ｂ変動経費                          １個当たり２６６円(ａ)原告は，原告製品を中国から輸入して販売しており，その１個当たりの変動経費は，本体２．７５ドル，説明書０．０１７ドル，シール０．２８ドル，ステッカー０．０１４ドルの合計３．１８７ドルである。そして，本件訴訟提起時（平成２３年１月７日）の為替相場１ドル８３．５８円に基づいて計算すると，原告製品の変動経費は１個当たり２６６円（小数点以下切捨て）となる。(ｂ)この点に関し，被告は，後記のとおり，原告製品の国内輸送費，海上輸送費及び倉庫料を変動経費として考慮すべきである旨主張する。
しかし，原告は，平成２２年１月から平成２３年１２月にかけて合計１１万５１４０個の原告製品を仕入れて１０万８８０１個出荷しており，このような取引規模に照らせば，前記(ア)の譲渡数量分の増加があったとしても国内輸送費及び海上輸送費の追加支出は生じない。また，原告は，原告製品３万２４００個を収容できる２０フィートコンテナを用いて，２ないし３か月に１度の頻度で仕入れの海上輸送をしていることから，コンテナには十分な空きがあり，前記(ア)の譲渡数量分の増加について追加の海上輸送費は発生しない。
したがって，被告の上記主張は，失当である。
ｃ利益額（ａ－ｂ）                  １個当たり３４１円（なお，前記ｂ(ａ)の原告主張の１個当たりの変動経費の合計金額の算出過程に違算があり，ドル建ての合計金額は３．０６１ドルが正しいが，１個当たりの利益の額としては３４１円と主張するものと解する。）
(ウ)「販売することができないとする事情」の不存在等被告は，後記のとおり，被告製品及び原告製品の形態の違いにより両製品の購買層が異なる，代替品が存在する，意匠が購入動機の形成に寄与していないなどとして，原告製品は，被告製品との関係において「侵害の行為がなければ販売することができた物品」（意匠法３９条１項本文）に該当せず，また，被告製品の譲渡数量の全部に相当する原告製品を原告において「販売することができないとする事情」（同項ただし書）が存在する旨主張する。
しかしながら，被告の主張は，以下のとおり理由がない。
ａ形態の違い及び代替品の存在について


被告は，原告製品は，その接続口がＵＳＢコネクタ（ＵＳＢポート）であり，主にiPodシリーズやiPhoneといった，ＵＳＢケーブルの接続により充電可能な製品に用いられるエーシーアダプタであるのに対し，被告製品は，Docomo，SoftBankの携帯電話（iPhoneのようなスマートフォンを除く。以下同じ。）の接続口に対応するケーブルが一体となったエーシーアダプタであり，両製品は，市場において競合していないし，同携帯電話用の充電器と接続ケーブルがセットになった廉価な代替品が存在するから，原告製品は，被告による「侵害の行為がなければ販売することができた物品」に該当せず，また，被告製品の譲渡数量の全部に相当する原告製品を原告において「販売することができないとする事情」がある旨主張する。
しかしながら，原告製品にDocomo，SoftBankの携帯電話用のＵＳＢケーブルをつなぐことによって，原告製品もこれらの携帯電話のエーシーアダプタとして使用することができるから，原告製品は，被告による「侵害の行為がなければ販売することができた物品」に該当する。また，原告製品と同種のＵＳＢコネクタを有するエーシーアダプタにおいて，携帯電話用の接続ケーブルを利用して携帯電話の充電に用いるのはごく一般的なことであり（甲３６ないし３８），需要者は，デザインが優れたエーシーアダプタを用いるためであれば接続ケーブルを別途購入するし，接続ケーブルは６００円より安価な料金で入手可能であるから，被告製品の販売価格（約１２８０円）との隔たりは大きなものではない。このことは，Docomo，SoftBankの携帯電話用の充電器との接続ケーブルがセットになった代替品が存在するからといって，同携帯電話用の接続ケーブルを必要とする原告製品を選択しないことにはならないことを示すものといえる。
加えて，原告製品のようなＵＳＢコネクタを有するエーシーアダプタは，ケーブルが一体となった被告製品のような携帯電話用のエーシーアダプタと異なり，携帯電話のみならず，iPodのような携帯用音楽プレーヤーやiPhoneのようなスマートフォン等の多様な製品の充電が可能だという大きな利点があることからすると，Docomo，SoftBankの携帯電話の利用者（ユーザー）である被告製品の需要者が，同携帯電話用の接続ケーブルを必要とする原告製品を選択することも当然にある。
さらに，被告は，原告製品のパッケージに「iPodシリーズ，iPhone3G対応」と記載されている点をとらえ，原告製品がiPhone・iPodのエーシーアダプタであるかのように主張するが，原告製品のパッケージの「充電可能機器」欄には携帯電話も記載されており，原告製品と被告製品の間に被告が主張するような明確な棲み分けはない。したがって，被告の上記主張は理由がない。
ｂ購入動機の形成に対する意匠の寄与について
被告は，被告製品が主にインターネットのショッピングサイトで販売され，同サイト上には正面から撮影された写真しか掲載されていないし，また，被告製品がパッケージに入っているため，正面の形状しかみることができないなどとして，被告意匠は，被告製品の購入動機の形成に寄与していない旨主張する。
しかし，被告製品（検甲１）がパッケージに入った状態であっても，特有の丸みを帯びた形状は需要者において看取することができる。また，インターネット店舗の被告製品のレビュー（利用者の感想）において，「かわいいです。」（甲４１），「おしゃれな充電器」，「かわいいけれど」（以上，甲４２）というデザイン（意匠）の面に多くの注目が集まっており，性能は重視されていないし，被告製品は「「かわいいのに」ハイパワー」とのタイトルで売り出されており（甲４１ないし４５），そのデザインは大きな購入動機となっている。一方，原告製品のレビュー（甲４６，４７）においても，「デザインが個人的に好きですね。丸みがあり，艶々しています。」，「丸みを帯びたデザイン，他機種と比較してかなり質感が高いです。」，「そのデザインと小ささ，軽さに大変満足しています。」，「iPodにマッチしたデザインも気に入っている。」などの記載があり，原告製品において本件登録意匠が大きな購入動機となっており，原告製品と被告製品は意匠が極めて類似しており，被告製品においても，被告意匠が大きな購入動機となっていることがうかがえる。
以上によれば，本件登録意匠に類似する被告意匠が被告製品の購入動機となっていることは明らかであり，被告の上記主張は，理由がない。
(エ)小括
以上を総合すれば，被告が平成２２年６月から同年１１月までの間に被告製品を販売して本件意匠権を侵害したことにより，意匠法３９条１項に基づいて算定される原告の損害額は，合計７４６万１９６６円を下らない。
イ弁護士費用
被告の本件意匠権の侵害行為と相当因果関係のある原告の弁護士費用相当の損害額は，前記アの損害額の１割に相当する７４万６１９６円を下らない。
ウまとめ
以上によれば，原告は，被告に対し，本件意匠権侵害の不法行為に基づく損害賠償として８２０万８１６２円（前記ア及びイの合計額）及びこれに対する平成２３年１月２０日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めることができる。
(2)被告の主張
ア意匠法３９条１項の損害額について
(ア)被告製品の譲渡数量の主張に対し
原告主張の被告製品の譲渡数量（前記(1)ア(ア)）は認める。
(イ)単位数量当たりの利益額の主張に対し
ａ原告製品は，その接続口がＵＳＢコネクタ（ＵＳＢポート）であり，主にiPodシリーズやiPhoneといった，ＵＳＢケーブルの接続により充電可能な製品に用いられるエーシーアダプタであるのに対し，被告製品は，Docomo，SoftBankの携帯電話の接続口に対応するケーブルが一体となったエーシーアダプタであり，両製品は，充電の対象となる製品がそれぞれ異なることから，市場において競合せず，仮に被告製品が販売されなかった場合，需要者は，被告製品と同じDocomo，SoftBankの携帯電話用のエーシーアダプタを購入するのであって，原告製品を購入するというような関係にはない。
したがって，原告製品は，被告製品との関係において，被告による「侵害の行為がなければ販売することができた物品」（意匠法３９条１項本文）に該当しない。
ｂ原告主張の原告製品の卸売販売価格，変動経費の額及び利益額（前記(1)ア(イ)）は，いずれも争う。
(ａ)原告は，原告製品の卸売販売価格は１個当たり６０７円であると主張するが，卸売先が不明であり，また，原告製品の市場での販売価格が９００円前後であることからすると，その卸売販売価格が６０７円であるというのは極めて高額であり，措信できない。(ｂ)原告製品の変動経費に係る費用のドル円換算に際しては，原告製品本体が主に仕入れられた平成２１年１１月や平成２２年１月の為替相場である１ドル約９０円を基準とすべきであり，この基準によれば，原告主張の変動経費は，１個当たり２８６．８３円となる。


そして，原告による原告製品の仕入れ数量は１０００ないし３０００個程度と少量のロット（甲２２の１，２）であることからすると，原告製品の販売数量の増加に応じてその国内輸送費（７．５８円），海上輸送費（１１．７７円）及び倉庫料（２４.９円）の追加支出が生じるというべきであるから，上記２８６．８３円にこれらの費用を加えた金額を，原告製品の変動経費として，その単位数量当たりの利益額の算出に当たり控除すべきである。
(ウ)「販売することができないとする事情」の存在以下のとおり，被告製品の譲渡数量の全部に相当する原告製品を原告において「販売することができないとする事情」（意匠法３９条１項ただし書）が存在する。
ａ形態の違い
(ａ)前記(イ)ａのとおり，原告製品はパソコンのＵＳＢポートを用いるiPhone等用のエーシーアダプタであり，被告製品はDocomo，SoftBankの携帯電話用の接続ケーブルを有するエーシーアダプタであることから，両製品は実質的な競合品とはいえないものの，あえて，原告製品に上記携帯電話用の接続ケーブルを接続することにより，原告製品も上記携帯電話用のエーシーアダプタとして使用することができる。
しかし，この場合，原告製品に加えて，別途上記携帯電話用の接続ケーブルを用意する必要があるところ，上記携帯電話用のエーシーアダプタが必要な需要者は，当該機器が充電できればよいから，ケーブルが一体となっている製品を選択し，あえて，原告製品のようなケーブルのない製品を選択することはないのに対し，他方で，多種の機器の充電に用いるエーシーアダプタが必要な需要者は，原告製品を選択することになるから，原告製品と被告製品とでは，そもそも購入対象者が異なる。
すなわち，原告製品のようなＵＳＢコネクタを有するエーシーアダプタは，基本的にiPhoneやiPod等の機器の充電用，被告製品のような携帯電話用のケーブルが一体となったエーシーアダプタは，携帯電話の充電用というように，対象となる周辺機器の種類によって，明確に棲み分けがされている。このことは，原告製品のパッケージに「iPodシリーズ，iPhone3G対応」，被告製品のパッケージには，「docomo」，「SoftBank」とそれぞれ記載されていることからも明らかである。
したがって，被告製品が販売されなかった場合，需要者がそれに代えて原告製品を購入するという関係にはなく，かかる両製品の形態の違いは，「販売することができないとする事情」に該当する。(ｂ)この点に関し，原告は，甲３６ないし３８を挙げて，原告製品と同種のＵＳＢコネクタを有するエーシーアダプタにおいて，Docomo，SoftBankの携帯電話用の接続ケーブルを利用して携帯電話の充電に用いるのはごく一般的なことである旨主張する。しかし，甲３６ないし３８記載のエーシーアダプタは，iPod，iPhone等用のＵＳＢポートでの充電が予定された機器のエーシーアダプタであるところ，これらの機器には，そもそもＵＳＢ接続用のケーブルが別に用意されており，携帯電話の充電のためにエーシーアダプタを購入しようとする者が，原告製品を選択する理由にはならない。
したがって，原告の上記主張は，理由がない。
(ｃ)また，原告は，原告製品は，被告製品と異なり，多様な周辺機器の充電が可能になるというメリットがある旨主張する。しかし，原告主張の原告製品のメリットは，原告製品と被告製品は，対象となる周辺機器が明確に異なり，そもそも購入対象者が違うことを示すものであり，被告製品が存在しない場合に，原告製品が需要者に購入されるという理由にならない。
ｂ代替品の存在
被告製品が販売されていた平成２２年当時，被告製品と同種のDocomo，SoftBankの携帯電話用のエーシーアダプタ及び原告製品と同種のＵＳＢコネクタを有するエーシーアダプタが数多く販売されていたところ，被告製品と同種の上記携帯電話用のエーシーアダプタはおおよそ８００円前後で販売されているのに対し，原告製品と接続ケーブルを併せて購入すると，１５００円程度（原告製品は９００円前後，接続ケーブルは６００円前後）になることから，仮に被告製品が販売されなかったとした場合には，需要者は被告製品と同種のエーシーアダプタと接続ケーブルの一体型の廉価な製品を代替品として購入するはずである。
ｃ意匠が購入動機の形成に寄与していないこと
需要者が被告製品の購入に当たり被告意匠に注目しているという事実はなく，被告意匠が被告製品の購入動機の形成に寄与していない。
すなわち，被告製品は，主にインターネットのショッピングサイトで販売され，一体に接続されているケーブルを含めた全体について，正面から撮影された写真が掲載されているのみであり，また，被告製品は，ほとんどその正面形状しか見えない状態でパッケージに梱包されており，その意匠が需要者の購入動機に寄与することはない。むしろ，インターネットのショッピングサイトでは，主に「携帯電話ドコモ/ソフトバンク用」という用途のほかに，「充電ランプ付」，「２４０Ｖ対応で海外でも使用可能」，「ハイパワー出力」といった商品の性能について説明がされており，かかるサイトを見た需要者としては，専ら，どのような携帯電話に使用できるのか，その性能はどのようなものかということに注目するものといえる。
また，「とにかくピンクがかわいいです」（甲４１），「見た目は真っ赤でおしゃれです」（甲４２）といったインターネットのショッピングサイトにおける被告製品のレビューに照らしても，被告製品の購入動機となっているのは，被告意匠ではなく，色であるといえる。以上のように，被告意匠が被告製品の購入動機の形成に寄与しておらず，仮に被告製品が販売されなかったとしても，それに代えて，本件登録意匠に係る原告製品が購入されるという関係にはない。
ｄ小括
以上のとおり，被告製品及び原告製品の形態の違い，被告製品の代替品の存在，意匠が購入動機の形成に寄与していないことは，被告製品の譲渡数量の全部又は一部に相当する原告製品を原告において「販売することができないとする事情」（意匠法３９条１項ただし書）に該当する。
イ弁護士費用について
原告の主張は争う。
第４当裁判所の判断
１争点１（本件登録意匠と被告意匠の類否）について登録意匠とそれ以外の意匠との類否の判断は，需要者の視覚を通じて起こさせる美感に基づいて行うものとされ（意匠法２４条２項），その判断に際しては，両意匠を全体的観察により対比し，意匠に係る物品の性質，用途，使用態様，更には登録意匠における公知意匠にない新規な創作部分の存否等を参酌して，登録意匠について需要者が視覚を通じて注意をひきやすい特徴的部分（要部）を把握し，この特徴的部分を中心に両意匠を対比した上で，両意匠が全体的な美感を共通にするか否かによって類否を決するのが相当であると解される。
以上を前提に，被告意匠が本件登録意匠に類似する意匠に該当するかどうか判断する。
(1)本件登録意匠及び被告意匠の形態等
ア本件登録意匠の形態


本件登録意匠は，「エーシーアダプタ」に係る意匠であり，その形態は，別紙意匠公報記載の図面のとおりである。
本件登録意匠の基本的構成態様及び具体的構成態様は，前記第２の２(3)のとおりである。
すなわち，本件登録意匠においては，①箱状の本体の背面に折り畳み自在の差込みプラグを設け，底面に周辺機器に接続されるＵＳＢコネクタを設け，正面下部にランプを設けている，②本体は，縦横の寸法が同一の正四角形で，厚さが縦（横）寸法の約０．３倍の扁平な箱状であり，正面側と裏面側とに，垂直に二つ割りされた状態となっている，③本体の全周囲が，厚さ方向に厚さの約２分の１を半径とする半円弧状の面取りがされ，本体の四角隅部は，その正面視において，いずれも，厚さの約２分の１を半径とする四半球状となっている，④差込みプラグは，本体の平面部（上面部）から背面部にかけ，本体正面から見てやや右寄りに設けられており，プラグピンは背面の凹部に折り畳まれた状態から，後方又は上方に起立させて使用され，プラグピンの支持部の外周は，本体と同形の弧状をなし，この弧状部分には，水平方向にほぼ等間隔で５本の溝が形成されている，⑤ランプは，直径が縦（横）寸法の約０．０５倍で，本体正面の右下寄りに設けられ，充電時に点灯する，⑥ＵＳＢコネクタが，底部の右寄りに設けられている。
イ被告意匠の形態
被告意匠は，「携帯電話用エーシーアダプタ」に係る意匠であり，その形態は，別紙第１のとおりである。
被告意匠の基本的構成態様及び具体的構成態様が，前記第３の１(1)アのとおりであること（ただし，同(イ)の本体が「扁平な」箱状であるとの点を除く。）は，争いがない。
そして，上記争いのない事実と証拠（甲５０，検甲１）によれば，被告意匠においては，①箱状の本体の背面に折り畳み自在の差込みプラグを設け，底面に周辺機器に接続されるコードを接続し，正面下部にランプを設けていること，②本体は，縦横の寸法が５３ｍｍ×５３ｍｍの正四角形で，厚さが縦（横）寸法の約０．３倍の扁平な箱状であり，正面側と裏面側に，垂直に二つ割りされた状態となっており，また，本体の正面は，中央部が周縁部よりも厚さの約０．０３倍（約０．５ｍｍ）程度膨出していること，③本体の全周囲は，厚さ方向に厚さの約２分の１を半径とする半円弧状の面取りがされ，本体の四角隅部は，その正面視において，いずれも，厚さの約２分の１を半径とする四半球状となっていること，④差込みプラグは，本体の平面部（上面部）から背面部にかけ，本体正面から見てやや右寄りに設けられており，プラグピンは背面の凹部に折り畳まれた状態から，後方又は上方に起立させて使用され，プラグピンの支持部の外周は，本体と同形の弧状をなし，この弧状部分には，水平方向にほぼ等間隔で５本の溝が形成されていること，⑤ランプは，直径が縦（横）寸法の約０．０５倍で，正面視の右下寄りに設けられ，充電時に点灯すること，⑥コード（接続コード）は，底面部の右寄りに設けられ，断線防止部材（正面視，略台形（高さ約１２ｍｍ，底辺約９ｍｍ，上辺約５ｍｍ）で，約１．５ｍｍの溝を均等間隔で４本有する形状）を介在して，本体内部の回路に接続されていることが認められる。
（なお，「扁平」とは，「平たいこと。また，そのさま。」を意味し（甲１９），必ずしも完全に平坦であることを意味するものではないと解される。そして，被告意匠は，本体が縦横の寸法が同一の正四角形で，厚さが縦（横）寸法の約０．３倍の箱状であることからすれば，正面の中央部が周縁部よりも厚さの約０．０３倍（約０．５ｍｍ）程度膨出している点を考慮しても，「扁平な」箱状と認められる。）
ウ両意匠の共通点及び差異点
(ア)本件登録意匠と被告意匠は，①箱状の本体の背面に折り畳み自在の差込みプラグを設け，正面下部にランプを設けた点，②本体が，縦横の寸法が同一の正四角形で，厚さが縦（横）寸法の約０．３倍の扁平な箱状であり，また，正面側と裏面側に，垂直に二つ割りされている点，③本体の全周囲は，厚さ方向に厚さの約２分の１を半径とする半円弧状の面取りがされ，本体の四角隅部は，正面視において，いずれも，厚さの約２分の１を半径とする四半球状となっている点，④差込みプラグが，本体の平面部（上面部）から背面部にかけ，本体正面から見てやや右寄りに設けられている点，⑤プラグピンは背面の凹部に折り畳まれた状態から，後方又は上方に起立させて使用され，プラグピンの支持部の外周は，本体と同形の弧状をなし，この弧状部分には，水平方向にほぼ等間隔で５本の溝が形成されている点，⑥ランプは，直径が縦（横）寸法の約０．０５倍で，本体正面の右下寄りに設けられ，充電時に点灯する点において共通する。
(イ)他方で，両意匠は，①本件登録意匠では，本体底面に周辺機器に接続されるＵＳＢコネクタが設けられているが，被告意匠では，周辺機器に接続されるコードが断線防止部材を介在して，本体内部の回路に接続されている点，②本件登録意匠では，本体の正面の形状が平坦であるが，被告意匠では，中央部で周縁部よりも厚さの約０．０３倍（約０．５ｍｍ）程度膨出している点，③本件登録意匠では，ランプの中心が本体右側面と底面からそれぞれ約１７ｍｍの均等な位置にあるのに対し，被告意匠では，ランプの中心が本体底面から約１２ｍｍで，かつ，本体右側面から約１６ｍｍの位置にあり，本件登録意匠に比べて底面に寄った位置に設けられている点において差異がある。
(2)本件登録意匠の特徴的部分（要部）
アエーシーアダプタの性質，用途及び使用態様


別紙意匠公報記載の「意匠に係る物品の説明」及び証拠（乙１の１ないし４，検甲１）によれば，①本件登録意匠の意匠に係る物品であるエーシーアダプタは，携帯電話，スマートフォン，携帯用音楽プレーヤー，携帯用ゲーム機等の周辺機器の充電に用いられる機器であること，②充電の際には，本体の背面に折り畳まれている差込みプラグを９０度ないし１８０度起こした状態で商用電源のコンセントに差し込むと，本体の正面下部のＵＳＢコネクタ（ＵＳＢポート）に接続され接続用のケーブルを介した周辺機器にコンセントからの交流電圧を所定の直流電圧に変換して供給すること，③充電をしないときは，周辺機器から接続用のケーブルを抜き，差込みプラグを折り畳んで収納した状態で保管し，あるいは，この状態で身の回りに置いたり，外出時に携行するなどすることが認められる。エーシーアダプタは，これらの周辺機器を充電するために用いるものであるから，これらの周辺機器を利用する者が需要者となる。
イ公知意匠
(ア)本件出願前（出願日平成１９年４月１６日）に頒布された刊行物である乙５（ＤＯＳ/ＶMagagine    ２００６年２月号，１６５頁）には，エーシーアダプタに係る意匠が記載され（別紙第２参照），「箱状の本体の背面に折り畳み自在の差込みプラグを設け，底面に周辺機器に接続されるＵＳＢコネクタを設ける」構成，「本体は，縦横の寸法が同一の正四角形で扁平な箱状をなしており，本体の全周囲は面取りがされている」構成，「差込みプラグが本体の平面部（上面部）から背面部に設けられ，プラグピンは背面の凹部に折り畳まれた状態から，後方又は上方に起立させて使用され，プラグピンの支持部の外周は弧状をなしている」構成及び「ＵＳＢコネクタは，底部に設けられている」構成が示されている。
(イ)本件出願前に頒布された刊行物である乙３（意匠登録第１２７５９４２号公報）には，充電器に係る意匠が記載され（別紙第３参照），縦横の寸法が同一の正四角形で，厚さが縦（横）寸法の約０．６倍の箱状の本体において，「縦（横）の寸法の約０．１５倍の長さを半径とする面取りをしている」構成が示されている。
また，本件出願前に頒布された刊行物である乙４（意匠登録第１２０５７９４号公報）には，電子ゲーム機用充電器に係る意匠が記載され（別紙第４参照），本体の「正面下部にランプを設ける」構成が示されている。
ウ検討
(ア)前記ア認定のエーシーアダプタの性質，用途及び使用態様によれば，エーシーアダプタは，携帯用の周辺機器の充電に用いる実用品であると同時に，身の回りに置き，あるいは，外出時に携帯するなど，日常生活において目に触れる機会の多い製品であるといえる。そして，前記イの認定事実によれば，エーシーアダプタの意匠においては，本件登録意匠の構成態様に係る「箱状の本体の背面に折り畳み自在の差込みプラグを設け，底面に周辺機器に接続されるＵＳＢコネクタを設ける」構成（前記(1)ア①），「本体は，縦横の寸法が同一の正四角形で扁平な箱状であり」（前記(1)ア②），「本体の全周囲は面取りがされている」構成及び「縦（横）の寸法の約０．１５倍の長さを半径とする面取りをする」構成，「差込みプラグが本体の平面部（上面部）から背面部に設けられ，プラグのピンは背面の凹部に折り畳まれた状態から，後方又は上方に起立させて使用され，プラグピンの支持部の外周は弧状をなしている」構成（前記(1)ア④），本体の「正面下部にランプを設ける」構成（前記(1)ア⑤），「ＵＳＢコネクタは，底部に設けられている」構成（前記(1)ア⑥）は，本件出願時にいずれも公知であったものといえる。
他方で，本件登録意匠の構成態様のうち，「本体の全周囲は，厚さ方向に厚さの約２分の１を半径とする半円弧状の面取りがされ，本体の四角隅部は，正面視において，いずれも，厚さの約２分の１を半径とする四半球状となっている」点（前記(1)ア③）は，公知意匠には認められない構成態様であり，この構成態様により，需要者に対し，本体全体が丸みを帯びた柔らかな印象を与えると同時に，本体正面視の四角隅部が四半球状となっていることにより整った印象も与えるものとなっており，上記構成態様は，他の公知意匠にはみられない新規な創作部分であるといえる。
すなわち，前記イ(イ)のとおり，乙３には，充電器に係る意匠において，縦横の寸法が同一の正四角形の箱状の本体において，「縦（横）の寸法の約０．１５倍の長さを半径とする面取りをしている」構成が示されているが，厚さが縦（横）寸法の約０．６倍であって，これは本件登録意匠の２倍に当たり，縦（横）の長さと厚さとの比が異なり，さらには厚さに対する面取り径の比が本件登録意匠よりも小さく，本件登録意匠のような全周囲が厚さの約２分の１を半径とする半円弧状の面取りをしておらず，また，本体の四角隅部が，正面視において，いずれも，厚さの約２分の１を半径とする四半球状となっているものともいえず，本件登録意匠のような本体全体が丸みを帯びた柔らかな印象を与えるものとはいえない。他に本件登録意匠の上記構成態様が本件出願前に公然知られた形状であったことを認めるに足りる証拠はない。以上を総合考慮すると，本件登録意匠において，需要者の注意を引きやすい特徴的部分は，「本体の全周囲は，厚さ方向に厚さの約２分の１を半径とする半円弧状の面取りがされ，本体の四角隅部は，正面視において，いずれも，厚さの約２分の１を半径とする四半球状となっている」点を含む，本体部全体の形態であると認められる。
(イ)これに対し被告は，通常の販売・流通形態（店頭，ウェブサイト）では，需要者は，エーシーアダプタを正面又は正面やや斜めから見るのが普通であり，需要者としては正面の形態に最も注目するから，本件登録意匠においては，携帯電話等の周辺機器との接続部分，本体の正面の形状及びランプの位置の正面形態全体がひとまとまりとして要部となり，特に接続部分が最重要の要部である旨主張する。


しかしながら，意匠の特徴的部分の把握に際しては，意匠に係る物品の販売・流通時において視認し得る形状のみを前提にするのではなく，意匠に係る物品の性質，用途，使用態様等も考慮すべきであるところ，前記(ア)認定のとおり，エーシーアダプタは，需要者が実際に手にとって携帯用の周辺機器の充電に用いる実用品であると同時に，身の回りに置き，あるいは，外出時に携帯するなどされるものであることからすると，需要者が本件登録意匠の正面の形態にのみ注目するとはいえない。また，被告が主張する携帯電話等の周辺機器との接続部分，本体の正面の形状及びランプの位置は，前記イのとおり，いずれも本件出願前に公知の形状であることからすると，本件登録意匠においては，携帯電話等の周辺機器との接続部分，本体の正面の形状及びランプの位置の正面形態全体がひとまとまりとして需要者の注意を引きやすい特徴的部分（要部）を形成しているとはいえないし，ましてや接続部分が最重要の要部であるとはいえない。
したがって，被告の上記主張は，採用することができない。
(3)被告意匠の類似性
前記(2)ウ(ア)認定のとおり，本件登録意匠において，需要者の注意を引きやすい特徴的部分は，「本体の全周囲は，厚さ方向に厚さの約２分の１を半径とする半円弧状の面取りがされ，本体の四角隅部は，正面視において，いずれも，厚さの約２分の１を半径とする四半球状となっている」点を含む，本体部の形態全体である。
そこで，この特徴的部分を中心に本件登録意匠と被告意匠を対比した上で，両意匠が全体的な美感を共通にするか否かについて判断するに，前記(1)ウ(ア)①ないし⑥認定のとおり，両意匠は，この特徴的部分において共通するのみならず，それ以外の基本的構成態様及び具体的構成態様の多くの部分においても共通しており，需要者に対し，全体として共通の美感を生じさせるものと認められる。
他方で，前記(1)ウ(イ)認定のとおり，両意匠には，①本件登録意匠では，本体底面に周辺機器に接続されるＵＳＢコネクタが設けられているが，被告意匠では，周辺機器に接続されるコードが断線防止部材を介在して，本体内部の回路に接続されている点，②本件登録意匠では，本体の正面の形状が平坦であるが，被告意匠では，中央部で周縁部よりも厚さの約０．０３倍（約０．５ｍｍ）程度膨出している点，③本件登録意匠では，ランプの中心が本体右側面と底面からそれぞれ約１７ｍｍの均等な位置にあるのに対し，被告意匠では，ランプの中心が本体底面から約１２ｍｍで，かつ，本体右側面から約１６ｍｍの位置にあり，本件登録意匠に比べて底面に寄った位置に設けられている点において差異があるが，これらの差異点は，需要者の注意をひきやすい部分とはいえない上，差異点から受ける印象は，両意匠の共通点から受ける印象を凌駕するものではない。
したがって，本件登録意匠と被告意匠は，上記差異点を考慮しても，需要者の視覚を通じて起こさせる全体的な美感を共通にしているものと認められるから，被告意匠は，本件登録意匠に類似している。これに反する被告の主張は，採用することができない。
(4)まとめ
以上のとおりであるから，被告意匠は，本件登録意匠と類似する意匠に該当する。
２争点２（本件意匠権の権利行使の制限の成否）について被告は，本件登録意匠は，以下のとおり，本件出願前に当業者が公然知られた形状である乙５記載の意匠と乙３及び乙４記載の各意匠に基づいて容易に本件登録意匠の創作をすることができたものであるから，本件登録意匠の意匠登録には意匠法３条２項に違反する無効理由（同法４８条１項１号）があり，意匠登録無効審判により無効にされるべきものであるから，同法４１条において準用する特許法１０４条の３第１項の規定により，原告は，被告に対し，本件意匠権を行使することができない旨主張する。
(1)乙５記載の意匠の形態
乙５によれば，乙５記載の意匠は，エーシーアダプタに係る意匠であり（別紙第２参照），①箱状の本体の背面に折り畳み自在の差込みプラグを設け，底面に周辺機器に接続されるＵＳＢコネクタを設けていること，②本体は，縦横の寸法が同一の正四角形で，扁平な箱状であり，本体の全周囲に面取りがされていること，③差込みプラグは，本体の平面部（上面部）から背面部にかけ，本体正面から見てやや左寄りに設けられており，プラグピンは背面の凹部に折り畳まれた状態から，後方又は上方に起立させて使用されること，④ＵＳＢコネクタは，底部左寄りに設けられていることが認められる。
(2)本件登録意匠と乙５記載の意匠との対比
ア本件登録意匠と乙５記載の意匠とは，①箱状の本体の背面に折り畳み自在の差込みプラグを設け，底面に周辺機器に接続されるＵＳＢコネクタを設けている点，②本体は，縦横の寸法が同一の正四角形で，扁平な箱状であり，本体の全周囲に面取りがされている点，③差込みプラグは，本体の平面部（上面部）から背面部にかけ，本体正面から見てやや左寄りに設けられており，プラグピンは背面の凹部に折り畳まれた状態から，後方又は上方に起立させて使用される点，④ＵＳＢコネクタは，底部に設けられている点において共通する。
イ他方で，両意匠は，①本件登録意匠では，本体の全周囲は，厚さ方向に厚さの約２分の１を半径とする半円弧状の面取りがされ，本体の四角隅部は，正面視において，いずれも，厚さの約２分の１を半径とする四半球状となっているのに対し，乙５記載の意匠では，縦・横・厚さの正確な寸法が不明であり，厚さに対する面取り径の比及び面取りの具体的形状も明らかでない点，②本件登録意匠では，正面下部にランプを設けているのに対し，乙５記載の意匠では，ランプを設けていない点，③本件登録意匠では，プラグピンの支持部の外周は，本体と同形の弧状をなし，この弧状部分には，水平方向にほぼ等間隔で５本の溝が形成されているのに対し，乙５記載の意匠では，プラグピンの支持部の外周が本体と同形の弧状をなしているかどうか不明であり，溝の本数も不明である点，④本件登録意匠では，ＵＳＢコネクタは，底部の「右寄り」に設けられているのに対し，乙５記載の意匠では，底部の「左寄り」に設けられている点において差異がある。
(3)創作容易性


被告は，乙３記載の意匠は，別紙第３のとおりであり，縦（横）の約０．１５倍の長さを半径とする面取りをした形状を有しているところ，乙５記載の意匠に乙３記載の意匠の上記形状を組み合わせて，その面取り径で乙５記載の意匠の角を落とせば，本体の全周囲が厚さを基準としてその約２分の１を半径とする半円弧状の面取りされた形状（前記(2)イ①の差異点に係る本件登録意匠の構成態様）となる旨主張する。
しかしながら，前記１(2)イ(イ)認定のとおり，乙３には，充電器に係る意匠に   おいて   ，縦横   の寸法   が同一   の正四   角形の   箱状の   本体に   おいて，「縦（横）の寸法の約０．１５倍の長さを半径とする面取りをしている」構成が示されているが，厚さが縦（横）寸法の約０．６倍であって，これは本件登録意匠の２倍に当たり，縦（横）の長さと厚さとの比が異なり，さらには厚さに対する面取り径の比が本件登録意匠よりも小さく，本件登録意匠のような全周囲が厚さの約２分の１を半径とする半円弧状の面取りをしている構成や，本体の四角隅部が，正面視において，いずれも，厚さの約２分の１を半径とする四半球状となっている構成は示されていない。また，乙４記載の意匠は，本体の「正面下部にランプを設ける」構成が示されており（前記１(2)イ(イ)），この点において本件登録意匠と共通するものの，本体の長さ，厚さ及び面取りの径に関して本件登録意匠と共通する構成を有するわけではない。
そして，本体が正方形又は長方形の箱状のエーシーアダプタに係る意匠においては，縦（横）の長さと厚さの比率，面取りの有無，厚さに対する面取り径の比，面取りの具体的形状等により，当該意匠全体が需要者に与える美感を異にすることがあり得るところ，本件登録意匠においては，縦横の長さと厚さの比及び厚さに対する面取り径の比率等を工夫することにより，「本体の四角隅部は，正面視において，いずれも，厚さの約２分の１を半径とする四半球状となっている」構成としたものであり，このような構成には，当業者の立場からみた意匠の着想の新しさないし独創性が認められる。そうすると，乙３ないし５記載の各意匠に接した当業者といえども，乙５記載の意匠において「本体の全周囲は，厚さ方向に厚さの約２分の１を半径とする半円弧状の面取りがされ，本体の四角隅部は，正面視において，いずれも，厚さの約２分の１を半径とする四半球状となっている」構成（前記(2)イ①の差異点に係る本件登録意匠の構成態様）を採用し，本件登録意匠を創作することが容易であったものと認めることはできない。
(4)まとめ
以上によれば，その余の点について判断するまでもなく，当業者が乙５記載の意匠と乙３及び乙４記載の各意匠に基づいて容易に本件登録意匠の創作をすることができたものとは認められないから，本件登録意匠の意匠登録には意匠法３条２項に違反する無効理由があるとの被告の主張は，理由がない。
３争点３（被告による被告製品の製造の有無及び差止めの必要性）について原告は，被告は，業として，平成２２年６月ころから，被告製品を製造及び販売しており，被告の上記製造及び販売は，原告の本件意匠権の侵害行為に当たるから，その差止めの必要性がある旨主張する。
そこで検討するに，被告が平成２２年６月ころから被告製品を製造していたことは，争いがない。他方で，被告が被告製品を製造していた事実については，これを認めるに足りない。
次に，被告は，被告が平成２２年末をもって被告製品の販売を停止した旨主張するが，仮にそうであるとしても，被告がその販売を停止するまでの半年程度被告製品を販売していたこと，被告が本件訴訟において本件登録意匠と被告意匠の類否を争っていることなどに照らせば，被告においては，なお被告製品を販売することにより本件意匠権を侵害するおそれがあるものと認められる。以上によれば，原告の上記主張は，被告による被告製品の販売行為の差止めの必要があるとの限度で理由がある。
４争点４（原告の損害額）について
(1)意匠法３９条１項の損害額
ア被告製品の譲渡数量
被告が平成２２年６月から同年１１月３０日までの間に合計２万３２４６個の被告製品を販売したことは，争いがない。
イ原告製品の「侵害の行為がなければ販売することができた物品」該当性(ア)原告製品は，周辺機器との接続のためのＵＳＢコネクタ（ＵＳＢポート）を有するエーシーアダプタであり，このＵＳＢコネクタにＵＳＢケーブルを接続して周辺機器の充電を行う製品であり（検甲２ないし５），原告製品に携帯電話用のＵＳＢケーブルを接続することができることからすると，原告製品は，被告製品と市場において競合し，被告による本件意匠権の侵害行為がなければ販売することができた物品に該当するものと認められる。
(イ)これに対し被告は，原告製品は，その接続口がＵＳＢコネクタであり，主にiPodシリーズやiPhoneといった，ＵＳＢケーブルの接続により充電可能な製品に用いられるエーシーアダプタであるのに対し，被告製品は，Docomo，SoftBankの携帯電話の接続口に対応するケーブルが一体となったエーシーアダプタであり，両製品は，充電の対象となる製品がそれぞれ異なることから，市場において競合しない旨主張する。
しかしながら，Docomo，SoftBankの携帯電話の接続口に対応する充電用のＵＳＢケーブル製品が単体で販売されていること（甲３９，乙６，弁論の全趣旨）に照らすならば，原告製品にこのようなＵＳＢケーブルを接続することにより上記携帯電話の充電に原告製品を用いることができるものと認められる。
そうすると，原告製品の充電の対象となる周辺機器には，Docomo，SoftBankの携帯電話も含まれるといえるから，被告の上記主張は，その前提を欠くものであり，採用することができない。
ウ単位数量当たりの原告製品の利益額
(ア)原告製品の卸売販売価格
証拠（甲３１ないし３３）及び弁論の全趣旨によれば，原告製品の卸売販売価格は１個当たり６０７円であることが認められ，これに反する証拠はない。
(イ)変動経費
原告は，原告製品の１個当たりの変動経費は，本体２．７５ドル，説明書０．０１７ドル，シール０．２８ドル，ステッカー０．０１４ドルの合計額であり，これを本件訴訟提起時（平成２３年１月７日）の為替相場１ドル８３．５８円に基づいて計算すると，原告製品の変動経費は１個当たり２６６円となる旨主張する。


これに対し被告は，原告製品の１個当たりの変動経費には，上記合計額に国内輸送費，海上輸送費及び倉庫料を加えるべきであり，また，ドル円換算に際しては平成２１年１１月あるいは平成２２年１月の為替相場１ドル約９０円を基準にすべきである旨主張する。ａ原告主張の１個当たりの各変動経費（本体２．７５ドル，説明書０．０１７ドル，シール０．２８ドル，ステッカー０．０１４ドル）を合算すると，３．０６１ドルとなる。
上記ドル建ての経費を円換算するに当たっては，被告製品の販売期間である平成２２年６月から同年１１月３０日までの換算レートの平均値を基準にするのが相当と認める。
しかるところ，甲５１及び弁論の全趣旨によれば，上記期間のドル円換算レートの月平均値は，平成２２年６月が９１．３１円，同年７月が８９．０９円，同年８月が８６．３７円，同年９月が８４．６６円，同年１０月が８３．４２円，同年１１月が８１．３９円であることが認められ，これらを平均すると１ドル当たり８６．０４円となる。これを基準に上記ドル建ての経費を円換算すると，２６３．３６円（小数点３位以下切捨て）となる。
ｂ被告は，原告製品の１個当たりの変動経費には，上記ａの金額に国内輸送費，海上輸送費及び倉庫料を加えるべきである旨主張する。これに対し原告は，原告の取引規模に照らせば，被告製品の譲渡数量分が増加しても，国内輸送費，海上輸送費及び倉庫料について追加支出は生じないから，これらの経費を控除する必要はない旨主張する。そこで検討するに，証拠（甲２２ないし２４，２８，５２，５３（枝番のあるものは枝番を含む。））及び弁論の全趣旨によれば，①原告製品の１個当たりの国内輸送費は７．５８円，海上輸送費は１１．７７円，倉庫料は２４．９０円であること，②原告は，平成２２年１月から平成２３年１２月までの間に９万３９６０個の原告製品を仕入れて１０万８８０１個出荷したこと，③上記仕入れに際しては，原告製品３万２４００個の収容が可能な２０フィートコンテナを用いて２か月ないし３か月に１度の海上輸送をしたことが認められる。上記認定事実によれば，海上輸送費については，上記コンテナには前記ア記載の譲渡数量分に相当する原告製品を収容するのに十分な空き容量があったことが認められるから，上記譲渡数量分が増加しても追加支出が生じないというべきである。
他方で，国内輸送費及び倉庫料については，追加支出が発生しないことを示す具体的な根拠をうかがわせる証拠はない。
したがって，被告の上記主張は，上記ａの金額に国内輸送費７．５８円及び倉庫料２４．９０円を加えるべきであるとする限度で理由がある。
ｃ以上によれば，原告製品の単位数量当たりの利益を算出するに当たっては，変動経費として，２６３．３６円（前記ａ）に国内輸送費７．５８円（前記ｂ）及び倉庫料２４．９０円（前記ｂ）を加えた２９５．８４円を控除すべきことになる。
(ウ)単位数量当たりの利益額
以上を総合すると，原告製品の単位数量当たりの利益は，１個当たりの卸売販売価格６０７円（前記(ア)）から，１個当たりの変動経費２９５．８４円（前記(イ)ｃ）を控除した３１１円（小数点以下切捨て）と認められる。
エ「販売することができないとする事情」の存否等被告は，①Docomo，SoftBankの携帯電話用のエーシーアダプタが必要な需要者は，当該機器が充電できればよいから，被告製品のようなエーシーアダプタと接続ケーブルとが一体となっている製品を選択し，仮に被告製品が販売されなかったとした場合には，被告製品と同種の廉価の代替品を購入するはずであり，あえて，別途上記携帯電話用のＵＳＢケーブルを必要とする原告製品を選択することはないのに対し，他方で，多種の周辺機器の充電に用いるエーシーアダプタが必要な需要者は，原告製品を選択することになるから，原告製品と被告製品とでは，そもそも購入対象者が異なり，明確に棲み分けがされており，②被告製品は，主にインターネットのショッピングサイトで販売され，一体に接続されているケーブルを含めた全体について，正面から撮影された写真が掲載されているのみであり，また，被告製品は，ほとんどその正面形状しか見えない状態でパッケージに梱包されており，その意匠が需要者の購入動機に寄与することはなく，むしろ，インターネットのショッピングサイトにおける被告製品のレビューに照らしても，被告製品の購入動機となっているのは，被告意匠ではなく，色であり，このような被告製品及び原告製品の形態の違い，被告製品の代替品の存在，意匠が購入動機の形成に寄与していないことは，被告製品の譲渡数量の全部又は一部に相当する原告製品を原告において「販売することができないとする事情」（意匠法３９条１項ただし書）に該当するから，これらの事情に相当する数量に応じた額を控除すべきである旨主張する。
(ア)被告製品
ａ被告製品は，Docomo，SoftBank又はauの携帯電話の接続口に対応する接続ケーブルが一体となった携帯電話用エーシーアダプタであり（別紙物件目録記載の品番がＥＴ－Ｔ５１１で始まるものはauの携帯電話用，ＥＴ－Ｔ５１２で始まるものはDocomo，SoftBankの携帯電話用の製品である。），入力はＡＣ１００Ｖ－２４０Ｖ，出力は５Ｖ／１０００ｍＡ，重さは約５２グラム，本体部分の寸法は縦横が５３ｍｍ，高さ１７ｍｍである（甲６，５０，乙７の１，弁論の全趣旨）ｂ被告製品の市場における販売価格は，１２７９円から１４５３円である（甲７の１ないし４，乙７の１）。


ｃ被告製品のパッケージ表面（甲５の①の写真）には，被告製品が対応する携帯電話の機種名，「１８０°回転するプラグ」，「コードもコネクタも同じカラーコーディネート」，「携帯電話用充電器」，「かわいいのにハイパワー」，「スピーディに充電できる１０００ｍＡ」，「充電中お知らせＬＥＤランプ付き」との記載があり，裏面（甲６）には，対応する携帯電話（Docomo，SoftBank又はau）に使用ができる旨及び「充電が終了すると消灯するお知らせＬＥＤランプ付き。出力１０００ｍＡなのでスピーディに充電できます。入力１００Ｖ～２４０Ｖ対応で，海外でもご使用になれます。コンセントプラグが１８０°回転し邪魔になりません。」などの記載がある。ｄインターネットのショッピングサイトの被告製品のページでは，「携帯電話充電器ＬＥＤ付きかわいいのにハイパワー」，「かわいいのにハイパワー！！スピーディに充電できる１０００ｍＡ。充電お知らせＬＥＤランプ付き」などと記載されている（甲５，６，甲７の１，３，４）。
(イ)原告製品
ａ原告製品は，ＵＳＢコネクタ（ＵＳＢポート）を有するエーシーアダプタであり，スマートフォンであるiPhone3G，携帯用音楽プレーヤーであるiPod等の各種周辺機器の充電に用いられ，使用の際には，当該周辺機器に対応したＵＳＢケーブルが別途必要とされ，入力はＡＣ１００Ｖ－２４０Ｖ，出力はＤＣ５Ｖ１Ａ（最大），重さは約３７グラム，寸法は縦横が５３ｍｍ，高さ１７ｍｍである（甲３４，４６，４７，５０，弁論の全趣旨）。
ｂ原告製品の市場における販売価格は，８８０円から１５９５円である（甲４６，４７，甲５５の１，乙１の３，１の４）。なお，周辺機器との接続用のＵＳＢケーブルの市場における販売価格は，４８０円から６００円程度である（甲３９，乙６，乙７の１）。ｃ原告製品のパッケージ表面（乙１の１）には，「iPodシリーズ，iPhone3G対応」，「ＵＳＢＡＣアダプター」，「海外でも使える」との記載があり，裏面（乙１の２）には，「充電可能機器：iPod第４～５世代，…その他，ＵＳＢ接続による充電に対応するオーディオプレーヤー，携帯電話，ゲーム機など」などの記載がある。ｄ原告製品について原告のウェブサイト（甲３４）上には，「小さい。軽い。そして可愛い。」，「これなら，どこへでも連れて行ける。」，「パソコン無しでコンセントからiPodシリーズの充電ができます。iPhone3Gや各種オーディオプレーヤー，携帯電話…にお使いいただけます。」，「普段のお出かけにも気軽に持ち運べて，さらに海外旅行先でも使える，便利なＵＳＢＡＣアダプターです。」，「まるで石けんのような優しいカラーを取り揃えています。」などの記載がある。また，インターネットのショッピングサイト上の原告製品のページには，「ワンランク上の高級感を演出する美しいラウンドフォルムデザイン」，「まるで石けんのような優しいカラーを取り揃えています。」，「通電中に青くきらめく青色ＬＥＤが，さらに美しさを際立たせます。」などの記載がある（甲４７，５５の１，乙１の１ないし４）。
(ウ)代替品
被告製品の販売期間である平成２２年６月ないし同年１１月当時，原告製品と同種のＵＳＢコネクタを有するエーシーアダプタ（原告製品の競合品）は，８８０円から１３２０円程度の価格帯で市場において販売され（甲３６，３８，乙７の１），被告製品と同種のDocomo，SoftBank等の携帯電話用の接続ケーブルが一体となったエーシーアダプタは，７７３円から９８０円程度の価格帯で市場において販売されていた（乙７の１ないし３）。
(エ)検討
ａ以上を前提に検討するに，被告製品は，Docomo，SoftBank等の携帯電話用のエーシーアダプタであり，一方，原告製品は，ＵＳＢコネクタ（ＵＳＢポート）を有するエーシーアダプタであり，上記携帯電話の充電に使用する際には，上記携帯電話の接続口に対応したＵＳＢケーブルが別途必要とされるものである。
ところで，エーシーアダプタが，携帯用の周辺機器の充電に用いる実用品であると同時に，身の回りに置き，あるいは，外出時に携帯するなど，日常生活において目に触れる機会の多い製品であること（前記１(2)ウ(ア)）に照らすならば，需要者は，エーシーアダプタの選択に当たっては，充電可能な製品の種類，その他の性能，価格，大きさ，重さのほか，デザイン，色などの諸要素を考慮するものと考えられる。
しかるところ，原告製品と被告製品は，いずれもDocomo，SoftBank等の携帯電話の充電に利用することができ，寸法，出力も概ね同じであり，また，重さは原告製品の方が軽いが，ケーブルの有無が異なるから，ほぼ同程度と評価することができる。
さらに，原告製品とDocomo，SoftBank等の携帯電話用の接続ケーブルを合わせた価格（１３６０円から１７５３円）と被告製品の価格（１２７９円から１４５３円）は，同じ価格帯に属するといえる。そして，原告製品の本体の独特の丸みを帯びた印象を与えるデザインは，このようなデザインを好む需要者が原告製品を選択する動機付けになるものといえる。
他方で，①Docomo，SoftBank等の携帯電話のみを充電することができればよいと考える需要者にあっては，価格面でより安価であり，ケーブルが一体であって使い勝手のよい，被告製品の代替品を選択する可能性が高いこと，②被告製品は，本体と一体となった接続ケーブルが本体と同色であるのに対し（甲５０，乙７の１，弁論の全趣旨），原告製品の本体の色によっては，市販されている接続用のＵＳＢケーブルと同色とはならないことから，この点を美観上好まず原告製品を選択しない可能性があることが認められる。
ｂ次に，被告製品には，ピンク，レッド，ホワイト，ブルー，ブラック等の色のバリエーションがあり（甲４１ないし４５，乙７の１），原告製品にも，ホワイト，ブラック，シアンブルー，ピンク，バイオレットの色のバリエーションがある（甲３４）。


しかるところ，被告製品を購入した者が記載したインターネットのショッピングサイト上のレビュー（利用者の感想）においては，「とにかくピンクがかわいいです。」（甲４１），「見た目は真っ赤でおしゃれです。」，「赤なら自分の充電器かどうかわかりやすいのではないかという点にひかれて購入し」（以上，甲４２）との記載があるように，色が購入動機になっていることがうかがわれる。ｃ前記ａ及びｂの認定事実を総合すると，仮に被告による被告製品の販売がされなかった場合には，被告製品の購入者の多くは，Docomo，SoftBank等の携帯電話用の被告製品と同種の接続ケーブルが一体となった代替品を選択した可能性が高いものと認められる。また，本件登録意匠と類似する被告意匠は，被告製品の購入動機の形成に寄与していることが認められるものの，その購入動機の形成には，被告意匠のほか，被告製品がDocomo，SoftBank等の携帯電話用の専用品であることが大きく寄与し，被告製品の色彩等（本体と接続ケーブルが同一色である点を含む。）も相当程度寄与しているものとうかがわれるから，被告意匠の購入動機の形成に対する寄与は，一定の割合にとどまるものと認められる。
以上によれば，原告製品と被告製品の形態の違い，被告製品と同種の代替品の存在，被告製品の購入動機の形成に対する被告意匠の寄与が一定の割合にとどまることは，被告製品の譲渡数量の一部に相当する原告製品を原告において「販売することができないとする事情」（意匠法３９条１項ただし書）に該当するものと認められる。そして，上記認定の諸点を総合考慮すると，意匠法３９条１項ただし書の規定により控除すべき上記「販売することができないとする事情」に相当する数量は，被告製品の販売数量（前記ア）の９割と認めるのが相当である。
(オ)被告の主張について
ａ被告は，Docomo，SoftBankの携帯電話用のエーシーアダプタが必要な需要者は，当該機器が充電できればよいから，被告製品のようなエーシーアダプタと接続ケーブルとが一体となっている製品を選択し，仮に被告製品が販売されなかったとした場合には，被告製品と同種の廉価の代替品を購入するはずであり，あえて，別途上記携帯電話用のＵＳＢケーブルを必要とする原告製品を選択することはないのに対し，他方で，多種の周辺機器の充電に用いるエーシーアダプタが必要な需要者は，原告製品を選択することになるから，原告製品と被告製品とでは，そもそも購入対象者が異なり，明確に棲み分けがされている旨主張する。
しかしながら，前記(エ)ａに説示したとおり，両製品に共通する需要者は，原告製品の丸みを帯びたデザインを重視するなどして，原告製品を購入する可能性があるものと認められるから，被告の上記主張は，採用することができない。
ｂ次に，被告は，被告製品は，主にインターネットのショッピングサイトで販売され，一体に接続されているケーブルを含めた全体について，正面から撮影された写真が掲載されているのみであり，また，被告製品は，ほとんどその正面形状しか見えない状態でパッケージに梱包されており，その意匠が需要者の購入動機に寄与することはなく，むしろ，インターネットのショッピングサイトにおける被告製品のレビューに照らしても，被告製品の購入動機となっているのは，被告意匠ではなく，色である旨主張する。
しかしながら，被告製品が主にインターネットのショッピングサイトで販売されていることを認めるに足りる証拠はないのみならず，被告製品の梱包の態様（甲５，検甲１）やインターネットのショッピングサイトの表示の態様（甲４３ないし４５）に照らすならば，需要者は，被告製品を購入するに当たり，被告製品の丸みを帯びたデザインを看取することができるものと認められ，その意匠が需要者の購入動機に寄与することがないとはいえない。
また，原告製品のレビューにおいて，「デザインが個人的に好きですね。丸みがあり，艶々しています。」，「丸みを帯びたデザイン，他機種と比較してかなり質感が高いです。」（以上，甲４６），「そのデザインと小ささ，軽さに大変満足しています。」，「iPodにマッチしたデザインも気に入っている。」（以上，甲４７）との記載があり，これらの記載は，原告製品において，デザイン（意匠）が購入動機となっていることを示すものといえる。加えて，被告意匠と本件登録意匠と類似していることに照らすならば，被告意匠においても，色のみならず，デザイン（意匠）も購入動機に寄与しているものと認められる。
したがって，被告の上記主張は，採用することができない。
オ小括
以上によれば，意匠法３９条１項により算出される原告の損害額は，被告製品の販売数量（前記ア）に単位数量当たりの原告製品の利益額（前記ウ(ウ)）を乗じて得られた額である７２２万９５０６円から，「販売することができないとする事情」に相当する数量（上記販売数量の９割）に応じた額を控除した後の７２万２９５０円となる。
(2)弁護士費用
本件事案の性質，審理の経過等諸般の事情を総合考慮すると，被告による本件意匠権の侵害行為と相当因果関係のある原告の弁護士費用相当額の損害は，２０万円と認めるのが相当である。
(3)まとめ
よって，原告は，被告に対し，本件意匠権侵害の不法行為に基づく損害賠償請求として９２万２９５０円（前記(1)オ及び(2)の合計額）及びこれに対する訴状送達の日の翌日であることが記録上明らかな平成２３年１月２０日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めることができる。
５結論
以上によれば，原告の請求は，被告に対し，被告製品の販売の差止め及び廃棄並びに９２万２９５０円及びこれに対する平成２３年１月２０日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払を求める限度で理由があるから，これを認容することとし，その余の請求は，理由がないから棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４６部
裁判長裁判官        大鷹    一郎
高橋        彩
石神    有吾
（別紙）              物件    目録
下記の携帯電話用エーシーアダプタ
１品番
ＥＴ－Ｔ５１１ＷＴ，ＥＴ－Ｔ５１１ＢＫ，ＥＴ－Ｔ５１１ＰＫ，ＥＴ－Ｔ５１１ＶＰ，ＥＴ－Ｔ５１２ＷＴ，ＥＴ－Ｔ５１２ＢＫ，ＥＴ－Ｔ５１２ＢＬ，ＥＴ－Ｔ５１２ＲＥ，ＥＴ－Ｔ５１２ＰＫ，ＥＴ－Ｔ５１２ＶＰ，ＥＴ－Ｔ５１２
ＰＵ
２形態
別紙第１のとおり（全品番に共通）


平成２９年２月２０日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２８年（ワ）第１０５０６号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日平成２９年２月７日
判            決
原      告                  マイクロソフトコーポレーション同訴訟代理人弁護士          村    本      武      志同                          櫛    田      博      之被      告                  Ｐ１
主            文
１被告は，原告に対し，２８０万円及びこれに対する平成２７年３月７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２訴訟費用は被告の負担とする。
３この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
主文同旨
第２当事者の主張
１請求原因
原告は，別紙「請求の原因」のとおり，請求の原因を述べた。
２請求原因に対する認否，反論
被告は，原告の主張する債務の存在を積極的に争うものではないが，損害額は否認ないし争う。
被告が販売したライセンスキーの単価は，本件各プログラム（別紙「原告製品一覧表」記載の「原告プログラム」）の単価と異なる。
また，本件各プログラムの販売価格が１キー１ＰＣ認証の割高な単価となっているのに対し，被告が販売したボリュームライセンス（通称ＭＡＫキー）は，本件各プログラムのそれぞれに対してキーが１種類であり，同一のキーで複数のＰＣでの認証が可能である。
第３当裁判所の判断
１被告は，原告主張の著作権侵害に基づく損害賠償債務の存在を争っていないため，別紙「請求の原因」の「第１当事者」及び「第２    著作権侵害行為」記載の各事実を争うことを明らかにしないものと認め，これを自白したものとみなす。そうすると，被告は，原告の許諾を得ずに本件各プログラム（別紙「原告製品一覧表」記載の「原告プログラム」）を複製して商品を作成し，これをウェブサイトにアップロードし，自動公衆送信が可能な状態にして販売しており，同プログラムに係る原告の著作権（複製権及び送信可能化権）を侵害したと認められ，原告に対し，著作権侵害の不法行為に基づく損害賠償責任を負う。
２そこで，原告が被った損害額を検討する。
(1)著作権侵害による使用許諾料相当額の損害
ア争いのない事実及び証拠（甲５の１ないし５の４）によれば，本件各プログラムの販売価格は，別紙「原告製品一覧表」の「価格（税込）」欄記載のとおりであると認められる。そして，原告が本件各プログラムに係る著作権を有することに鑑みると，上記価格は，本件各プログラムの使用許諾料に相当するものであると認められる。
また，争いのない事実及び証拠（甲３，４）によれば，被告が落札者に本件各プログラムをダウンロードさせて販売した回数は，少なくとも，別紙「被告商品一覧表」の「ダウンロード数（重複控除）」欄記載のとおりであると認められる。そうすると，本件各プログラムに係る著作権の行使につき受けるべき金銭の額に相当する額は，同プログラムの販売価格に被告による上記販売回数を乗じて算出するのが相当であり，その金額は別紙「被告商品一覧表」の「原告の被害金額」欄記載のとおりであり，合計額は２９６５万３９９２円となる。イこれに対し，被告は，自らが販売したライセンスキーの単価が本件各プログラムの単価と異なる旨主張し，証拠（甲２の１，２の２）によれば，被告による販売の際の落札価格が３５０円ないし２０００円と定められ，本件各プログラムの販売価格よりも低額であったと認められる。しかし，被告が正規品よりも廉価で侵害品を販売したという事情は，むしろ，被告の行為の違法性が高いことを示すものであって，その場合に原告が通常の使用許諾料を減額したとは認め難く，損害額を低減させる事情には当たらないから，被告の上記主張は採用できない。また，被告は，原告による本件各プログラムの販売価格が１キー１ＰＣ認証の割高なものであるのに対し，自らが販売したボリュームライセンス（ＭＡＫキー）は，同一のライセンスキーで複数のＰＣでの認証が可能である旨主張する。しかし，被告が検察庁において供述したところによれば，ＭＡＫキーは，１つのプロダクトキーで１００台のパソコンでの認証ができるような企業用のプロダクトキーであるが，そもそも，被告は，原告との間で，プロダクトキーやソフトウェアの販売契約を締結していない（甲６の２頁，３頁）。そのため，原被告間で，被告が主張するところのＭＡＫキーによる本件各プログラムの使用許諾が想定されていたとはいえず，被告が割安と主張するＭＡＫキーの販売価格に基づいて使用許諾料相当額を算定するのは相当ではなく，被告の上記主張は採用できない。
(2)弁護士費用
原告が，本件訴訟の提起，遂行のために原告訴訟代理人を選任したことは，当裁判所に顕著であるところ，本件訴訟の事案の性質，内容，審理の経過等の諸事情を考慮すると，被告の行為と相当因果関係のある弁護士費用は，原告が主張するとおりの２９６万円と認めるのが相当である。
(3)合計額
以上によれば，原告に生じた損害は，合計３２６１万３９２２円となる。３よって，著作権侵害の不法行為に基づいて，損害金３２６１万３９２２円の一部である２８０万円及びこれに対する不法行為の最終日である平成２７年３月７日から支払済みまで民法所定の年５分の割合の遅延損害金の支払を求める旨の原告の被告に対する請求は，理由があるからこれを認容することとし，主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第２６民事部
裁判    長裁    判官
髙    松          宏      之
裁判    官
田    原      美     奈     子
裁判    官
林                 啓     治     郎（別紙）                        請求の原因
第１当事者
１原告
原告は、コンピュータのオペレーティングシステムプログラムの「MicrosoftWindows」や「MicrosoftOffice」などのアプリケーションプログラム、パソコンなどハードウェアの研究・開発・販売を業とするアメリカ合衆国の法人である。
２被告
被告は、昭和４２年生まれの男性である。
被告は、原告の著作権及び商標権を侵害したとして、著作権法違反及び商標法違反の罪●（省略）●で●（省略）●判決が下され、●（省略）●確定している（甲１）。
第２著作権侵害行為
１原告が著作権者であること
別紙原告製品一覧表の原告プログラム欄記載のプログラム（以下「本件各プログラム」という）は、コンピュータのオペレーティングシステムやワープロ、表計算及びプレゼンテーション用製品等を統合したもの等のプログラムに関するソフトウェアであり、プログラムの著作物（著作権法１０条１項９号）に該当する。そして、原告は本件各プログラムの著作権者である。
２被告による著作権侵害行為


令和元年１０月３日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２８年（行ウ）第１９３号退去強制令書発付処分取消等請求事件（以下「甲事件」という。）
平成３０年（行ウ）第４０９号訴えの追加的併合申立事件（以下「乙事件」という。）
口頭弁論終結日令和元年６月１１日
判決
主文
１本件訴えのうち，下記⑴から⑸までの部分を却下する。⑴東京入国管理局成田空港支局特別審理官が平成２８年１月１８日付けで原告に対してした上陸条件に適合していないとの認定の取消しを求める部分⑵法務大臣が平成２８年１月２１日付けで原告に対してした出入国管理及び難民認定法１１条１項の規定による異議の申出には理由がない旨の裁決の取
消しを求める部分
⑶東京入国管理局成田空港支局入国審査官が平成２８年１月２９日付けで原告に対してした出入国管理及び難民認定法２４条５号の２に該当する旨の認
定の取消しを求める部分
⑷東京入国管理局成田空港支局特別審理官が平成２８年２月１日付けで原告に対してした上記⑶の認定は誤りがない旨の判定の取消しを求める部分⑸法務大臣が平成２８年２月４日付けで原告に対してした出入国管理及び難民認定法４９条１項の規定による異議の申出には理由がない旨の裁決の取消
しを求める部分
２東京入国管理局成田空港支局主任審査官が平成２８年１月２１日付けで原告に対してした退去命令処分を取り消す。
３東京入国管理局成田空港支局主任審査官が平成２８年２月５日付けで原告に対してした退去強制令書発付処分を取り消す。
４訴訟費用は，これを５分し，その１を原告の負担とし，その余を被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１甲事件
⑴主文第２項及び第３項と同旨
⑵東京入国管理局成田空港支局特別審理官が原告に対して平成２８年１月１８日付けでした上陸条件に適合していないとの認定を取り消す。⑶法務大臣が原告に対して平成２８年１月２１日付けでした出入国管理及び難民認定法１１条１項の規定による異議の申出には理由がない旨の裁決を取り消す。
⑷法務大臣が原告に対して平成２８年２月４日付けでした出入国管理及び難民認定法４９条１項の規定による異議の申出には理由がない旨の裁決を取り消す。
２乙事件
⑴東京入国管理局成田空港支局入国審査官が原告に対して平成２８年１月２９日付けでした出入国管理及び難民認定法２４条５号の２に該当する旨の認定を取り消す。
⑵東京入国管理局成田空港支局特別審理官が原告に対して平成２８年２月１日付けでした上記⑴の認定は誤りがない旨の判定を取り消す。
第２事案の概要
本件は，アメリカ合衆国（以下「アメリカ」という。）国籍を有する外国人である原告が，本邦への上陸申請をしたものの，東京入国管理局成田空港支局（以下「成田空港支局」という。）特別審理官から出入国管理及び難民認定法（以下「入管法」という。また，以下特に断りのない限り平成３０年法律第１０２号による改正前のものをいう。）７条１項２号に掲げる上陸条件に適合しない旨の認定（以下「本件不適合認定」）を受け，法務大臣から同法１１条１項の規定による異議の申出には理由がない旨の裁決（以下「本件退命裁決」という。）を受け，同支局主任審査官から同法１１条６項に基づく退去命令処分（以下「本件退去命令」という。）を受け，さらに，本件退去命令に従わなかったことから，同支局入国審査官から同法２４条５号の２の退去強制事由に該当する旨の認定（以下「本件認定」という。）を受け，同支局特別審理官から本件認定は誤りがない旨の判定（以下「本件判定」という。）を受け，法務大臣から同法４９条１項の規定による異議の申出には理由がない旨の裁決（以下「本件裁決」という。）を受け，同支局主任審査官から同条６項に基づく退去強制令書発付処分（以下「本件退令発付処分」という。）を受けたため，本件不適合認定，本件退命裁決，本件退去命令，本件認定，本件判定，本件裁決及び本件退令発付処分はいずれも違法であると主張して，これらの取消しを求める事案である。
１前提事実（証拠等を掲げていない事実は当事者間に争いがない。）⑴原告は，１９３９年（昭和１４年）１０月１４日生まれの，アメリカ国籍を有する外国人男性である（乙１）。
原告は，平成１５年９月以降平成２７年１月まで，合計３８回の本邦への出入国歴を有しており，在留資格はいずれも「短期滞在」であった（乙１）。
⑵３９回目（前回）の出入国状況
原告は，平成２７年８月２７日，成田国際空港（以下「成田空港」という。）に到着し，入管法１０条所定の口頭審理（以下「前回口頭審理」という。）を経て，成田空港支局入国審査官から，在留資格「短期滞在」，在留期間「９０日」とする上陸許可を受けて本邦に上陸し，同年９月１６日，本邦から出国した（乙１，２０，３８の１・２。以下「前回の入国」という。）。
⑶４０回目（今次）の上陸手続の状況等
ア原告は，平成２８年１月１８日，成田空港に到着し，成田空港支局入国審査官に対し，観光を目的とする上陸申請（以下「本件上陸申請」という。）をしたが，同入国審査官は，活動内容が不明であるとして，原告を成田空港支局特別審理官に引き渡した（乙１，６９）。イ成田空港支局特別審理官のＡ（以下「Ａ特別審理官」という。）は，平成２８年１月１８日，原告に係る口頭審理を行い（以下「本件口頭審理」という。），その結果，本邦において行おうとする活動に係る申請の内容についての立証がないとして，原告は入管法７条１項２号に掲げる上陸条件に適合していないとの認定（本件不適合認定）をした（乙１，２，２４の１～３，６９）。
ウ原告は，平成２８年１月１９日，法務大臣に対して，入管法１１条１項の規定による異議を申し出たが，法務大臣は，同月２１日，上記異議の申出には理由がない旨の裁決（本件退命裁決）をし，成田空港支局主任審査官にその旨を通知した（乙１，３，４）。


エ上記ウの通知を受けた成田空港支局主任審査官は，平成２８年１月２１日，入管法１１条６項に基づき，原告に対し，本件退命裁決を知らせるとともに，本邦からの退去を命じた（乙５。本件退去命令）。
⑷退去強制手続の状況等
ア原告が，出国便として指定された航空機に搭乗せず，遅滞なく本邦から出国しなかったことから，成田空港支局主任審査官は，平成２８年１月２１日，収容令書を発付し，原告は，同日，成田空港支局収容場に収容された（乙１，６，７）。
イ成田空港支局入国審査官は，平成２８年１月２９日，原告につき入管法２４条５号の２（退去命令違反者）に該当する旨の認定（本件認定）をした（乙１，８）。
ウ原告は，平成２８年１月２９日，成田空港支局特別審理官に対し口頭審理を請求し，同特別審理官は，口頭審理を経て，同年２月１日，本件認定は誤りがない旨の判定（本件判定）をした（乙１，９の１・２）。エ原告は，平成２８年２月１日，法務大臣に対して，入管法４９条１項の規定による異議の申出をしたが，法務大臣は，同月４日，上記異議の申出には理由がない旨の裁決（本件裁決）をし，その旨を成田空港支局主任審査官に通知した（乙１，１０，１１）。
オ上記エの通知を受けた成田空港支局主任審査官は，平成２８年２月５日，入管法４９条６項に基づき，原告に対し，本件裁決を知らせるとともに，退去強制令書の発付処分（本件退令発付処分）をした（乙１２，１３）。カ原告は，平成２８年２月５日，入管法５９条に基づく送還により本邦から出国した（乙１，１３）。
⑸原告は，平成２８年５月１０日，本件不適合認定，本件退命裁決，本件退去命令，本件裁決及び本件退令発付処分の各取消しを求めて本件訴えを提起した（甲事件。顕著な事実）。
原告は，平成３０年９月２５日，行政事件訴訟法１９条１項に基づく追加的併合として，本件認定，本件判定及び法務大臣が本件裁決に当たり原告につき在留特別許可を付与しなかったことの各取消しを求める訴えを提起したが（乙事件），このうち上記在留特別許可を付与しなかったことの取消しを求める訴えについては，平成３１年３月２６日の第１５回口頭弁論期日においてこれを取り下げた（顕著な事実）。
２争点
⑴本件不適合認定，本件退命裁決，本件退去命令，本件認定，本件判定及び本件裁決の各取消しの訴えについて，訴えの利益があるか否か⑵本件認定及び本件判定の各取消しを求める訴えが出訴期間を徒過したもの
か否か
⑶本件不適合認定がされた時点で，原告が「短期滞在」の在留資格に該当し
ていたか否か
⑷本件不適合認定の手続的瑕疵の有無
⑸本件退命裁決，本件退去命令，本件認定，本件判定，本件裁決及び本件退
令発付処分が適法であるか否か
３争点⑴（本件不適合認定，本件退命裁決，本件退去命令，本件認定，本件判定及び本件裁決の各取消しの訴えについて，訴えの利益があるか否か）に関す
る当事者の主張
（原告の主張）
⑴本件退令発付処分との間に，先行処分と後行処分の関係があることア処分の本来的な効果（直接的効果）が消滅した場合であっても，いわゆる付随的な効果が残存している場合には，当該処分の取消しを求める利益は認められる。そして，先行処分の有効な存在を前提に後行処分がされ得る地位に置かれるという関係がある場合，上記地位に置かれることは，当該先行処分の付随的な効果と捉えることができるから，後行処分を排除する必要がある限り，先行処分の取消しを求める利益はあるというべきである。
イ本件退令発付処分については，退去した日から５年間本邦への上陸を拒否され得る地位に置かれるという同処分の付随的な効果を除去する必要があるため，その取消しを求める利益がある。そして，本件退命裁決，本件退去命令，本件認定，本件判定，本件裁決及び本件退令発付処分は，それぞれ，先行処分と後行処分の関係にあるから，本件退令発付処分について取消しの利益が認められる限り，本件退命裁決，本件退去命令，本件認定，本件判定及び本件裁決についても，取消しを求める利益がある。すなわち，本件認定，本件判定及び本件裁決の本来的な効果は，名宛人を退去強制令書が発付されるべき地位に置くこと，すなわち後行処分として退去強制令書を発付するということにあるから，本件退令発付処分の取消しの利益が存続する以上，本件認定，本件判定及び本件裁決の上記効果もなお残っている。
本件退去命令については，名宛人が退去したことによりその本来的な効果は消滅しているものの，その付随的な効果として，名宛人は，命令に応じず退去しない場合，退去強制事由に該当する旨の認定を受け，特別審理官による判定，法務大臣による裁決という後行処分を受け得る地位に置かれる。したがって，本件裁決の取消しを求める利益が存続する限り，本件退去命令の上記効果はなお残っている。
本件退命裁決については，その本来的な効果は，退去命令を受けるべき地位に名宛人を置くこと，すなわち後行処分として退去命令をするということにあるから，本件退去命令の取消しを求める利益が存続する限り，本件退命裁決の上記効果もなお残っている。
ウ本件不適合認定については，これを取り消す旨の判決がされると，本件退命裁決の根拠が失われ，行政庁には本件退命裁決を職権で取り消す義務が生じる。そして，本件退去命令以降の処分又は裁決についても順次取消判決がされることとなるから，本件不適合認定の取消しを求める利益はある。
⑵本件退去命令を取り消すことにより退去強制事由が存在しないこととなる
こと
本件退去命令については，これに従わないことが退去強制事由となるという付随的な効果があり，本件退去命令が取り消された場合，原告には退去強制事由が存在しないこととなるのであるから，本件退令発付処分の取消しが争われている本件においては，本件退去命令を取り消すことによる紛争解決の実効性がある。したがって，本件退去命令を取り消すことにつき法律上の利益がある。


仮に出国により上陸手続における各処分又は裁決の取消しを求める利益が消滅し，かつ，上陸手続と退去強制手続との間にいわゆる違法性の承継が認められないとすると，原告は本件不適合認定の違法性を争う機会を失ってしまうから，裁判を受ける権利を保障するためにも，上記の付随的な効果を有する本件退去命令につき取消しの利益を認める必要がある。⑶上陸手続の途中で本邦から退去した外国人に対して上陸許可や上陸特別許
可を与える余地があること
本件不適合認定を取り消す旨の判決が確定すると，原告が行った本件上陸申請は判断を受けないまま存続していることになり，行政庁に応答義務が生じることとなる。したがって，上陸手続の途中で本邦から退去した外国人に対して上陸許可や上陸特別許可を与える余地がない旨の被告の主張は誤りである。
そうすると，本件不適合認定及び本件退命裁決のいずれについても，その取消しを求める利益はある。
⑷原告は，本件不適合認定が違法であることが確定すれば，本邦に上陸することを企図している。その際，本件退令発付処分が取り消されていても，本件退去命令及び本件裁決が取り消されていなければ，新たな退去強制手続が開始される可能性がある。
また，本件不適合認定が違法であることが既判力をもって確定しない限り，原告がどのような上陸申請をしても，申請に係る活動内容が虚偽のものであるとして，上陸条件に適合しない旨の認定が繰り返されるおそれがある。加えて，原告は，今回の上陸審査において，様々な不当な扱いを受けて損害を被り，また人格を傷つけられたのであり，既判力をもって各処分及び裁決が違法であることが宣言されることにより，これらの被害を回復することができる。
以上の点でも，原告には，各処分及び裁決の取消しを求める利益がある。
（被告の主張）
⑴本件不適合認定及び本件退命裁決について
ア入管法は，上陸の申請をした外国人が，上陸手続の間，本邦に入国しているが上陸はしていない状態にあることを前提にしている。上陸手続中に当該外国人が本邦から退去し，再び本邦に上陸しようとした場合，当該外国人について当初の上陸申請時とは異なった事情が生じ得るものであるから，上陸条件に適合しているか否かについての結論が異なる場合も容易に想定される。また，このような場合に，手続を行う入国審査官や特別審理官及び法務大臣において，上記の事情を把握するのは困難であり，このような外国人について，改めて上陸審査を経ることなく上陸することを認めるとすれば，我が国の利益及び秩序維持の観点から好ましくない外国人の上陸を阻止するという上陸審査の目的を十分に達することは困難である。
そうすると，入管法は，上陸手続完了前に本邦から退去した外国人については，当該手続によって付与された上陸許可の効果として改めて上陸審査を受けずに上陸することを認めないという立場を取っているものというべきであり，上陸の申請をした外国人が上陸手続の途中で本邦から退去した場合，もはや当該外国人に対して上陸許可や入管法１２条１項の上陸特別許可を与える余地はないというべきである。
イ原告は，本邦を出国したのであるから，仮に本件不適合認定及び本件退命裁決が取り消されたとしても，特別審理官が改めて上陸許可をしたり，法務大臣が改めて異議の申出に理由があるとの裁決又は入管法１２条１項の上陸特別許可をしたりする余地はない。
ウしたがって，本件不適合認定及び本件退命裁決の各取消しを求める訴えは，訴えの利益を欠く。
⑵本件退去命令について
ア原告が既に本邦から出国した以上，本件退去命令の目的は達成され，その法的な効果は消滅する。また，入管法１１条６項の退去命令を受けたことは，本邦への上陸拒否事由に該当するわけでもない。したがって，本件退去命令の取消しによって回復すべき法律上の利益はないといえるから，本件退去命令の取消しの訴えは，訴えの利益を欠く。
イ原告が将来の上陸時において入管法５条９号ロの適用を受け得るという不利益を除去するためには，本件退令発付処分の取消しによることが直截であり，その意味では，かかる不利益は本件退令発付処分による付随的な効果とはいい得ても，これを本件退去命令による付随的な効果などと捉えて，あえてその取消訴訟の訴えの利益を肯定することはできない。
⑶本件認定及び本件判定について
退去強制事由に該当する旨の認定が取り消され，非該当の認定がされた場合，又は当該認定に誤りはないとした判定が違法であるとして取り消され，当該認定に誤りがあるとの判定がされた場合には，当該容疑者は，収容令書に基づく収容から放免されるという法的利益を受けることとなるが，このことは，いずれも当該容疑者が本邦に在留し，現に収容されている場合に妥当するものである。
原告は，既に出国しており，収容されているものではなく，本邦に在留しているものでもないから，本件認定及び本件判定の各取消しによって収容から放免されるという法的利益を受ける立場にない。
したがって，本件認定及び本件判定の各取消しを求める訴えは，いずれも訴えの利益を欠く。
⑷本件裁決について
原告は既に出国しているから，本件裁決を取り消したとしても，収容から放免される，あるいは，在留特別許可を受けて本邦に適法に在留することができるといった法的利益を受ける立場にない。
また，仮に本件裁決が取り消されれば，本件退令発付処分は遡ってその前提を欠くことにはなるものの，入管法５条１項９号ロの適用を受けるという不利益は，直接的には本件退令発付処分によって生ずるものであり，本件裁決の取消しを経なくても，本件退令発付処分が違法であれば，直接その取消しを求めて終局的な解決を得ることができるのであって，現に原告は本件退令発付処分の取消訴訟を併合提起しているのであるから，本件裁決の取消しを求める訴えは，訴えの利益がないというべきである。
⑸原告の主張について
ア   原告は，後行処分について取消しの利益が認められる限り，先行処分のいずれについても取消しの利益が認められる旨主張する。しかしながら，原告の主張は，本来当該処分ごとに個別に判断すべき訴えの利益を，先行処分と後行処分という概念を用いて複数の処分をあたかも連続した手続として一体化することで，本来は訴えの利益が認められない先行処分にまで訴えの利益を拡大して認めることを企図した主張であり，訴えの利益により公権的解決を図るべき紛争を選別しようとした行政事件訴訟法の趣旨に反するものである。


また，先行処分につき取消判決がされたとしても，直ちに後行処分の取消しの効果が生じて後行処分が無効となるものではなく，先行処分の取消判決の効果は，行政庁に後行処分を職権で取り消す義務を生じさせるにすぎず，同義務を行政庁が履行した場合には結果的に原告が期待した法的効果を得られることがあるにせよ，先行処分の取消判決により直ちに法律上保護された原告個人の権利利益が回復するという関係にはない。本件では，本件不適合認定，本件退命裁決及び本件退去命令を取り消す判決が確定したとしても，上陸手続の途中で退去した外国人に対して当初の申請に基づいて上陸許可を与える余地はなく，しかも当該外国人を本邦から出国させるという退去命令の究極的な目的が達せられた以上，もはや同判決の趣旨に沿った職権取消義務の履行というものを観念することはできないのであるから，取消判決によって回復すべき利益は想定され得ない。原告の立論は，当該行政実体法規による法的効力を出発点として検討すべき訴えの利益の問題を，行政庁に対する職権取消義務又は取消判決の拘束力という別次元の法概念で説明しようとする点で無理がある。
実質的にも，後行処分を排除する必要がある限り連鎖的に先行処分の全てに訴えの利益を認め得るとの立論は，これらの処分によって形成された法律関係を易々と覆す結果を招来するものであり，法的安定性の観点からも著しく不当な事態を生じさせることとなる。
原告の主張は，訴えの利益を否定されることにより実体判断がされないことの実質的不当性を論拠とするものとも解される。しかしながら，原告は，本件退令発付処分等の執行について執行停止の申立てをすることにより，本邦にとどまった状態で本件不適合認定，本件退命裁決，本件退去命令，本件認定，本件判定及び本件裁決を争うこともできたのに，このような手段を執ることなく本邦から出国したのであるから，本邦からの出国により訴えの利益が失われたとして，これらの各処分及び裁決の取消しの訴えが不適法とされることが不当であるとはいえない。
イ原告は，本件退去命令を既判力をもって取り消しておかないと，今後の上陸申請の際に不利益を被るなどと主張する。しかしながら，入管法上，同法１１条６項の退去命令を受けたという事実をもって，上陸申請において当該外国人を不利益に扱うとする格別の定めは存しない。また，原告が将来上陸を許可され本邦に入国したとしても，その段階において，原告に対して，既に失効した本件退去命令の不遵守を退去強制事由とした退去強制手続を行う余地はない。
４争点⑵（本件認定及び本件判定の各取消しを求める訴えが出訴期間を徒過したものか否か）に関する当事者の主張
（原告の主張）
原告が甲事件の訴えの提起の当初から一貫して本件不適合認定の違法性を主張してきたことからすれば，乙事件の本件認定及び本件判定の各取消しを求める訴えは，当初の訴えと実質的同一性を備えており，甲事件の訴えの提起の時に提起されたものと同視することができるから，出訴期間の遵守において欠けるところがないというべきである。
（被告の主張）
⑴本件認定の取消しを求める訴えについて
本件認定は平成２８年１月２９日にされ，同日，原告にその旨が知らされているから，平成３０年９月２５日に提起された本件認定の取消しを求める訴えは，行政事件訴訟法１４条所定の出訴期間を徒過しており，同条１項ただし書及び２項ただし書の「正当な理由」があるとも認められない。また，原告は，本件裁決の取消しの訴えを出訴期間内に提起しているものの，本件裁決の取消しの訴えが前記３（被告の主張）⑷で述べたとおり訴えの利益を欠き不適法であることからすれば，本件認定の取消しを求める訴えにつき，行政事件訴訟法２０条を適用することはできない。したがって，本件認定の取消しを求める訴えは，出訴期間を徒過している。
⑵本件判定の取消しを求める訴えについて
本件判定は平成２８年２月１日にされ，同日，原告にその旨が知らされているから，平成３０年９月２５日に提起された本件判定の取消しを求める訴えは，行政事件訴訟法１４条所定の出訴期間を徒過しており，同条１項ただし書及び２項ただし書の「正当な理由」があるとも認められない。また，特別審理官の判定は，入国審査官の認定に対する不服申立ての応答であり，行政事件訴訟法３条３項の「裁決」に当たるものといえるのであって，退去強制事由に該当する旨の入国審査官の認定に誤りがないとする判定は，同法１０条２項にいう「審査請求を棄却した裁決」にほかならないから，本件判定の取消しを求める訴えにつき，同法２０条が適用される余地はない。したがって，本件判定の取消しを求める訴えは，出訴期間を徒過している。５争点⑶（本件不適合認定がされた時点で，原告が「短期滞在」の在留資格に該当していたか否か）に関する当事者の主張
（原告の主張）
⑴原告は「短期滞在」の活動を行うことの立証を果たしていたことア原告は，和歌山県東牟婁郡ａ町におけるイルカ漁を見学，記録して，その実情を世界に伝え，また，日本国内に人的ネットワークを築いてイルカ漁に関する啓発運動を支えてきたのであり，これらの活動は，本件上陸申請において目的として申請した「観光（tourism）」に沿う活動である。ここでいう「観光」とは，単なる物見遊山（sightseeing）とは異なり，社会通念上旅行者が一般に行うことが許されている活動は，広い意味で「観光」に当たる。「短期滞在」の審査においては，報酬の有無，活動内容の信ぴょう性及び滞在予定期間に着目することとされているところ，以下のとおり，これらに照らしても，原告は「短期滞在」の活動を行うことについて立証を果たしていた。
イ原告は，本件口頭審理において，活動目的が観光，特にイルカ漁ウォッチングであり，天候次第で静岡県伊東市ｂ（以下「ｂ」という。）を訪ねる予定であると述べたが，これらの活動が報酬を伴わないものであることは明らかである。
次に，原告は，世界的に有名なイルカ漁に反対する活動を行う非営利団体である「Ｂ」（以下「Ｂ」という。）の設立者であり，１９７０年代からその活動に従事し，これまでも本邦においてイルカ漁見学を行ってきたこと，本件上陸申請時，現金２５００ドルを所持しており，滞在中にイルカ漁ウォッチングを行うのに要する費用を全て支払うだけの支弁能力があったこと，宿泊先は滞在期間を通じて確保されており，その宿泊先はごく一般的な観光ホテルであったこと，帰国予定日（平成２８年２月９日）の出国便の予約も済ませてあったこと等からすれば，活動内容の信ぴょう性もあった。
加えて，原告の滞在予定期間は，イルカ漁を見学する期間として合理的なものであった。


本件口頭審理において，原告は，Ａ特別審理官から前回の入国時における伊東市長（以下，単に「伊東市長」という。）との面会や現行犯逮捕に関する事情について聞かれたところ，これらについても説明をしており，それ以上は弁護士に聞いてほしいと述べたのもごく当然のことである。以上によれば，原告は，「短期滞在」に該当する活動を行うことについて立証を果たしており，「短期滞在」の在留資格に該当していたといえる。⑵被告は，原告の今次の入国に当たって，通常の審査に比して具体的かつ網羅的な立証が求められていたなどと主張する。
しかしながら，原告は，これまで平穏かつ適法にイルカ漁に関する啓発活動を行ってきたのであり，今次の入国においても同様の活動を行う予定であった。原告がこれまでの活動と異なる活動を行う兆候はどこにもなく，「短期滞在」の活動範囲を超える活動を行うのではないかとの疑念を生じさせる事情は一切存在せず，被告の述べるような高度の立証が求められていたということはできない。
被告は，我が国の安寧秩序を害するおそれのある活動を行わないことの立証が不十分であったなどとも主張するが，外国人は，「短期滞在」の在留資格に該当することを立証することが求められているのであり，安寧秩序を害するおそれのある活動を行わないことの立証は求められていない。⑶原告の経歴や前回の入国時の事情として被告が指摘する事項についてア原告の経歴，原告がシー・シェパードとは無関係であること原告は，シー・シェパードとは一切関係がなく，ａ町においてシー・シェパードのメンバーと行動を共にしたこともない。Ｂとシー・シェパードは，イルカ漁を批判する点で共通するが，Ｂは平和的に活動することを方針としており，実力行使も辞さないとするシー・シェパードとは，活動の内容や団体としてのポリシー等が全く異なる。シー・シェパードの創設者が書いたインターネットの記事（乙５５）は，同人が原告の名声を利用するため虚偽の記載をしたものである。
被告は，ａ町で行われているイルカの追い込み漁を描いたドキュメンタリー映画「Ｃ」（以下，単に「Ｃ」という。）への原告の関与を根拠に，原告とシー・シェパードの間に何らかの接点があったと強くうかがわれるなどとも主張するが，そもそも，同映画はシー・シェパードとは無関係である。また，原告は，出演や取材協力に応じたにすぎず，同映画の監督，編集及び撮影には関与していない。
イ原告はａ町において迷惑行為を行っていないこと被告は，原告が漁業関係者を撮影したことを問題視するが，原告は，イルカ漁の実態を映像に記録するためにイルカ漁が行われている入り江近くを撮影していたにすぎず，撮影に抗議する漁業関係者が自らカメラの前に現れていたのである。原告は，挑発や嫌がらせのつもりで漁業関係者の容貌を撮影したわけではない。
また，原告は，侮辱的な内容の文面を付した映像をインターネットに伝播させたことはない。原告がイルカ漁師を盗撮して「今私の後ろに恐ろしいイルカ殺しがいる」とのコメントと共にフェイスブックにアップロードした旨の記載のある著書（乙５７）については，上記コメントは誤訳であるし，写真を見ても漁師の容貌は分からない。「Ｃ」の中で，ａ町漁業協同組合職員のＤ（以下「Ｄ」という。）の顔が映し出されるシーンに原告がコメントを付した点は，自らカメラの前に回り込んでカメラを覗き込むＤを撮影した画像について，事実を指摘したにすぎない。さらに，原告は，警察官を挑発するような行為をしていないし，指導を無視したこともない。
ウ前回の入国時の行動について
ジャパン・ドルフィン・デー２０１５への参加について原告は，前回口頭審理の時点では，渋谷で開催されるジャパン・ドルフィン・デー２０１５という反イルカ漁のイベント（以下「渋谷のイベント」という。）への参加を予定していなかったが，その後知人に誘われたため，予定を変更して参加することを決めたにすぎず，前回口頭審理の際に意図的に虚偽の事実を告げ，あるいは事実を隠したのではない。原告は，ａ町で開催されるジャパン・ドルフィン・デーという反イルカ漁のイベント（以下「ａ町のイベント」という。）に参加する旨を特別審理官に告げていたのであるから，その時点で渋谷のイベントに参加する予定だったのであれば，虚偽の事実を述べたり隠したりする必要はない。加えて，渋谷のイベントは，世界各国で同時にイルカ漁に抗議するデモ行動の一つとして平和的に行われており，これに参加すること自体，「短期滞在」の目的に反するものではない。
伊東市長との面会について
原告は，前回の入国時，友人のＥ（以下「Ｅ」という。）に誘われて伊東市長を表敬訪問した。その際，Ｅが，伊東市長に，原告を紹介した上で，伊東市でスタンドアップパドルボーディング（以下「ＳＵＰ」という。）を盛んにしようと提案し，「ＳＵＰの彼は大使ということでご理解いただければ」と述べたところ，伊東市長は，「ああ，うん，ね」と述べた。その後，伊東市長は，ＳＵＰの発信地として多くの観光客を呼ぶために自ら具体的な提案をするなどし，面会は終始和やかな雰囲気で行われた。このような伊東市長との面会の様子によれば，原告が通訳を介して親善大使に任命されたと誤解したとしても不思議ではない。原告が意図的に虚偽の事実を投稿したのではないことは，原告が，フェイスブックへの投稿後，事実ではないと聞かされて，すぐに当該投稿を削除したことからも明らかである。
このように，原告は，意図的に虚偽の事実をフェイスブックに投稿したものではなく，この件を本件上陸申請の審査において消極的に考慮することは著しく不当である。
旅券不携帯の被疑事実により現行犯逮捕されたこと等について原告が，平成２７年８月３１日に警察官から飲酒検査を受けた際，基準値を下回っていれば酒気帯び運転ではない旨弁明したとしても，道路交通法上正しい弁明であり，その態度を本件上陸申請についての審査において消極的に考慮することは不当である。
次に，原告は，同日の職務質問において，ホテルに旅券を取りに帰ると繰り返し言っていたのであり，逃亡のおそれはなかったにもかかわらず，警察官は，１時間以上も原告をその場に留めおいた上，原告を旅券不携帯の被疑事実（ただし，実際には旅券はレンタカーのダッシュボードに入っており，原告は旅券を携帯していた。）により現行犯逮捕したのであり，現行犯逮捕及びこれに先立つ職務質問は，必要性，相当性を欠く違法なものであった。
被告は，原告が現行犯逮捕後の取調べで供述を拒否したことを指摘するが，取調べにおける供述拒否は，憲法上認められた黙秘権を行使したものであって，正当な権利行使である。
以上によれば，前回の入国時の行動は，本件上陸申請時の原告の説明を否定する根拠にはなり得ない。


⑷本件不適合認定が表現活動に対する弾圧であること被告がａ町の漁業関係者への悪影響等の主張をしていることからすれば，被告の主張の実質は，原告の活動や「Ｃ」に原告が出演したことによって生じたａ町への影響を理由に，本件不適合認定を正当化するものといえる。すなわち，本件不適合認定は，イルカ漁を批判する原告の表現行為の内容に着目してこれを規制するという恣意的な表現行為の弾圧にほかならず，許されるものではない。
（被告の主張）
⑴上陸条件適合性及びその立証責任等
ア上陸審査を受ける外国人は，入管法７条１項各号に掲げる上陸条件に適合していることを自ら立証しなくてはならない。そして，その立証の程度は，単に上陸条件に適合することを主張するだけでは足りず，客観的資料に基づき，社会通念上合理的な疑いを入れる余地のない程度にこれを証明しなければならない。また，入国審査官が本邦に上陸しようとする外国人の上陸条件への適合性について疑義を抱く場合には，当該外国人は，上陸条件に適合していることを入国審査官が納得できるように立証する必要がある。以上の点に加え，本邦に上陸しようとする外国人が立証の際に提出すべき資料等は在留資格ごとに異なっているほか，個々の外国人によっても異なっていることからすれば，入国審査官は，本邦に上陸しようとする外国人の経歴やこれまでの来日状況，今次入国において本邦で行おうとする活動内容等を踏まえ，申請者に対し，上陸条件に適合していることについて，通常の審査に比してより具体的かつ網羅的な立証を求めることも可能であるというべきである。
なお，申請者が本邦で行おうとする活動内容が犯罪性を伴わず，かつ，我が国の社会通念や公序良俗に著しく反するような態様でないことは，我が国の出入国管理制度の趣旨及び目的や入管法の諸規定に照らせば，当然の前提である。
イ在留資格「短期滞在」については，短期間滞在する中で，就労目的の活動が禁じられているものの，犯罪性を伴わず，かつ，我が国の社会通念や公序良俗に著しく反するような態様でないことを前提としつつ，多種多様な活動が該当し得る。そして，在留資格「短期滞在」に係る上陸申請がされた場合，入国審査官は，報酬の有無，活動内容の信ぴょう性及び滞在予定期間に着目した審査を行うこととされている。
⑵原告の経歴及びこれまでの来日状況等
ア原告が反イルカ漁運動の中心的存在であること
原告は，イルカ漁の反対運動等を行うことを目的とする団体であるＢを設立した者であり，「Ｃ」に出演し，同映画の中でイルカ漁に反対する意見を述べるなど，原告とその活動は本邦においても広く知られるようになっており，ａ町における反イルカ漁運動の中心的存在というべき者である。イ原告がシー・シェパードと無関係であるとはいい難いこと原告が平成１５年の来日時に，捕鯨やイルカ漁に対して犯罪や海賊行為に及ぶ過激な妨害活動を行っているシー・シェパードのメンバーと行動を共にしていたこと，シー・シェパードの創設者が，２００３年（平成１５年）当時，原告はシー・シェパードのクルーかつ顧問会議のメンバーであった旨，シー・シェパードのホームページ上で述べていること，「Ｃ」にはシー・シェパードのメンバーが撮影した映像が使用されており，同映画の制作に深く関与していたと認められる原告は，その制作過程でシー・シェパードと何らかの接点があったと強くうかがわれること，原告がイルカ漁の解禁日である毎年９月１日にシー・シェパードのメンバーと共にａ町内で反イルカ漁を掲げる活動を展開してきたものであることなどからすれば，原告は，シー・シェパードと無関係とは認められない。ウ原告がａ町において数々の迷惑行為を行ってきたこと原告は，ａ町において，嫌がる漁業関係者をビデオカメラ等で執拗に撮影するだけでなく，イルカ漁師達を盗撮した画像を，同人らが原告に危害を及ぼすおそれがあるかのようなコメントを付してフェイスブックに投稿したり，「Ｃ」の中でＤの顔が映し出されているシーンにおいて「彼のあだ名は『プライベート・スペース』さ。これが彼の知っている唯一の英語だからね。」などと同氏を侮辱するような発言をしたりするなど，侮辱的な内容の文面を付した漁業関係者の映像を世界中に伝播させており，このような行為は，肖像権の侵害や侮辱罪に該当する可能性も否定し得ないし，仮に暴力的活動や違法行為に当たらないとしても，我が国の社会通念や公序良俗に反するとのそしりは免れない。
これらに加え，原告は，警察官から旅券の携帯義務について指導されながら，前回の入国時に旅券不携帯の被疑事実で逮捕されたり，警察車両に対して挑発的な行為をしたりするなど，警察官からの度々の警告や指導を意に介していなかった。また，原告を始めとする外国人活動家の活動により，ａ町の漁業関係者は，精神的，経済的な悪影響を受けてきた。このように，原告は，数々の迷惑行為に及び，我が国の法秩序を軽視する態度を取ってきた。
⑶とりわけ前回入国時における原告の行動は適切といい難いものであったことア原告は，前回口頭審理において，渋谷のイベントには参加しないと述べていたのに，実際にはこれに参加し，口頭審理での陳述内容に反する行動を取った。
イ原告は，平成２７年８月２８日の伊東市長との面会に関して，同市長から親善大使に任命された旨の事実と異なる情報を自身のフェイスブックで発信した。これにより，伊東市長は非常に困惑し，原告に当該情報の削除要請をする事態となった。原告が親善大使に任命されたと誤解するような状況は存在せず，原告は，我が国のイルカ漁に対して国際的なプレッシャーを掛けるための方策として，かつてイルカ漁が行われていた伊東市の親善大使に任命されたとの事実に反する情報を自身のフェイスブックに故意に掲載したものと推認される。
ウ原告は，平成２７年８月３１日，飲食店で飲酒したにもかかわらず直後に車両を運転し，呼気検査において，基準値には達していないもののアルコールが検出されたため，警察官から注意を受けたところ，グラス１杯飲んだだけではアメリカでは法律違反にはならない，基準値を超えていないのであるから酒気帯び運転ではないなどと繰り返し申し立てた。さらに，警察官が，旅券と国際運転免許証の提示を求め，着衣の所持品検査を実施して旅券等を所持していないことを確認すると，原告は，警察官がホテルまで同行して旅券の所在を確認することを頑なに拒み，１時間近く態度を変えようとしなかった。警察官は，逃亡の可能性が否定できないこと，罪証隠滅のおそれもあったことから，原告を入管法違反（旅券不携帯）の被疑事実で現行犯逮捕したが，原告は，逮捕後の取調べにおいて，供述調書への署名押印に応じないばかりか，自身の経歴を知りたければ著書を読めなどと申し立て，身上及び経歴については供述調書の作成自体に応じなかった。
⑷本件上陸申請における原告の在留資格該当性に係る立証が不十分であった
こと


ア原告に対しては，今次入国において本邦で行おうとする活動内容等につき具体的かつ網羅的な立証を求めることが合理的であったことＡ特別審理官は，前回の入国時における原告の適切とはいい難い行動（前記⑶アからウまで）を事前に把握していたから，本件口頭審理の際にこれらの各事情について説明を求めたが，以下のとおり，原告の説明内容には疑義があった。
まず，原告は，前回口頭審理における陳述内容に反して渋谷のイベントに参加した（前記⑶ア）経緯について，気が変わったから参加した旨説明したが，世界的にも著名なイルカ保護活動家である原告が，口頭審理における陳述内容に反して反イルカ漁のイベントに参加したということは，一般の観光客が行き先を変えることとは大きく意味合いが異なる。渋谷のイベントは，Ｂにとっても重要なものであったとうかがわれ，気が変わって急遽参加することになったというのは不自然であり，原告が前回口頭審理において，同イベントに参加することをあえて隠していたとも疑われる状況であった。このように，前回口頭審理における陳述内容と異なる行動を取ったことにつき，原告から何ら詳しい説明がされなかったことは，今次入国において原告が本邦で行おうとする活動内容の信ぴょう性に係る心証形成に大きな影響を与える事情である。
次に，原告は，伊東市長から親善大使に任命された旨の事実に反する情報を発信したこと（前記⑶イ）について，記事の掲載をしたとは述べるものの，その後のてん末については「覚えていない」と答えるのみであった。前記⑶イのとおり，原告が虚偽であることを認識しつつ親善大使に任命された旨の情報を発信したものと推認されることからすれば，原告には自己の立場が不利にならないよう，この騒動のてん末について意図的に隠す動機があったといえるのであり，てん末について原告から何ら詳細又は合理的な説明がなかったことも，今次入国において原告が本邦で行おうとする活動内容の信ぴょう性に係る心証形成に大きな影響を与える事情である。さらに，原告は，旅券不携帯の被疑事実により現行犯逮捕されたことに関し，詳しいことは弁護士に聞いてほしいと述べるのみで何ら詳しい説明をしなかった（前記⑶ウ）。原告から詳細又は合理的な説明がない以上，Ａ特別審理官が原告の行動について，日本に在留する外国人の行動として好ましいものでないと考えることは当然である。加えて，外国人が本邦で行おうとする活動内容が犯罪性を伴わず，かつ，我が国の社会通念や公序良俗に著しく反するような態様でないことは当然の前提というべきであるところ，原告は，日本の法律には違反していない旨の供述を繰り返していたのであり，その態様からは，法に触れなければ迷惑行為をしても構わないという姿勢が垣間見られ，原告が将来において，我が国の公序良俗に反するような行為を行う可能性も否定し得なかった。
以上のとおり，前回の入国時の不適切な行動につき，原告が十分な説明をしなかったことからすれば，Ａ特別審理官が，今次入国において原告が本邦で行おうとする活動内容等につき，より具体的かつ網羅的な立証を求めることは，合理的であったというべきである。
イ原告の在留資格該当性に係る立証が不十分であったこと上記アのとおり，原告は，今次入国において本邦で行おうとする活動内容等につき，より具体的かつ網羅的な立証を求められていたにもかかわらず，滞在予定期間中，いつどこで何をするのかとのＡ特別審理官からの質問に対し，イルカ漁ウォッチングと観光である旨述べ，それ以外のことについては，どこに行って何をしようと自身の勝手であるなどと述べ，イルカ漁ウォッチング以外に何か他のことをするともしないとも言わなかったのであり，原告が自身の在留資格該当性について，十分な立証を行うことができていなかったことは明らかである。
ウ我が国の安寧秩序を害するおそれのある活動を行わないことの立証が不
十分であったこと
原告は，前記⑵及び⑶のとおり，ａ町における反イルカ漁運動の中心的存在であって，これまでも数々の迷惑行為を行ってきた者であり，過去の在留中に，警察官による警告や指導を受けても意に介さない態度を取り続けていたほか，飲酒直後にもかかわらず車両を運転したり，旅券を携帯することなく行動したりするなど，我が国の法秩序を軽視する数々の行動を取っていた。原告の本件口頭審理における供述態度や過去の来日時における迷惑行為の数々を勘案すると，原告には，法に抵触しなければ，本邦で地域住民の安寧秩序の保たれた日常生活を脅かすような迷惑行為を行っても構わないという姿勢が垣間見られるのであり，原告は，現に我が国の利益及び地域社会の秩序及び安寧を害し，かつ，将来においてもこれを害するおそれが否定できない者といえる。そうすると，イルカ漁等の妨害を目的とする外国人につき入国管理を厳格に行っている我が国において，原告が我が国の安寧秩序を害するおそれのある行動を行わないことを立証しない場合，在留資格該当性の立証が不十分であることを理由として原告の上陸を許可しないことは，適法というべきである。
そうしたところ，前記イのとおり，原告は，本件口頭審理において，イルカ漁を見るということ以外の滞在時の行動予定について，具体的な説明を拒絶し，むしろ，どこに行って何をしようと自身の勝手であるなどという供述に終始していたのであるから，我が国の安寧秩序を害するおそれのある活動を行わないことの立証は不十分であったというほかない。⑸以上のとおり，原告の経歴やこれまでの来日状況，今次入国において本邦で行おうとする活動内容等を踏まえると，原告に対し，今次入国において本邦で行おうとする活動内容等につき具体的かつ網羅的な立証を求めることは合理的であり，原告は，「短期滞在」の在留資格該当性につき十分な立証を行わなかったほか，我が国の安寧秩序を害するおそれのある活動を行わないことについて十分な立証を行わなかったものであるから，原告につき上陸条件に適合していたことの立証があったということはできない。６争点⑷（本件不適合認定の手続的瑕疵の有無）に関する当事者の主張
（原告の主張）
⑴理由付記に不備があること
入管法１０条１０項は，特別審理官が口頭審理の結果，外国人が同法７条１項に規定する上陸条件に適合していないと認定したときは，「速やかに理由を示してその旨知らせるとともに」と規定している。上陸条件に適合しないと認定された外国人の被る不利益が著しく大きく，特別審理官による判断の慎重や合理性を担保してその恣意を抑制するとともに，当該外国人に十分に反論の機会を与える必要があることからすれば，上陸条件に適合しない旨の認定においては，いかなる事実関係を認めて当該認定をしたかの判断が具体的に示されなければならないというべきである。ところが，本件不適合認定に係る通知書には，具体的な事実関係は何も示されていないのであるから，本件不適合認定は，同法１０条１０項の理由付記の要件を欠く。
⑵代理人に理由を伝えなかった違法


入管法１０条所定の口頭審理では，代理人の存在が当然に予定されており，代理人が選任されている場合には，当該外国人本人のみならず，代理人に対しても上陸条件に適合しない旨の認定の理由が示されなければならない。原告は，Ｆ弁護士に委任する意思を有しており，既に同弁護士と契約していることも明確に述べていたが，Ａ特別審理官は，同弁護士に対して本件不適合認定の理由の説明をすることを拒んだのであるから，重大な手続違反がある。
（被告の主張）
原告の主張は争う。本件不適合認定につき，手続上の瑕疵はない。なお，入管法は，上陸申請者の代理人に対し，不適合認定の事実及びその理由を知らせなければならないとは規定していないから，仮にＡ特別審理官が，原告について，弁護士を代理人とする意思を有していることを知っていたとしても，そのことのみから，本件不適合認定の理由を当該弁護士に伝えなかったことが違法であるということはできない。
７争点⑸（本件退命裁決，本件退去命令，本件認定，本件判定，本件裁決及び本件退令発付処分が適法であるか否か）に関する当事者の主張
（被告の主張）
⑴本件退命裁決が適法であること
ア前記５（被告の主張）のとおり，本件不適合認定に誤りはない。また，原告に上陸を特別に許可しなければ入管法の趣旨に反するような極めて特別の事情があるとはいえず，原告に上陸特別許可をしなかった法務大臣の判断に裁量権の範囲の逸脱又は濫用はない。
イ入管法１１条１項の規定による異議の申出には理由がない旨の裁決には，そもそも理由を付記することが法令上求められていないから，本件退命裁決につき理由付記の違法がある旨の原告の主張は失当である。ウしたがって，本件退命裁決は適法である。
⑵本件退去命令が適法であること
ア主任審査官は，法務大臣から入管法１１条１項の規定による異議の申出には理由がない旨の裁決をした旨の通知を受けた場合，速やかに当該外国人に対し，本邦からの退去を命じなければならないのであるから（同条６項），本件退命裁決が適法である以上，本件退去命令も当然に適法である。イ入管法１１条６項の退去命令については，退去命令書によって行うものとされるが（入管法施行規則１０条１項），理由に当たる内容を記載することは要求されておらず，退去命令書に理由を付記することが法令上求められていないから，本件退去命令につき理由付記の不備がある旨の原告の主張は失当である。
ウしたがって，本件退去命令は適法である。
⑶本件認定及び本件判定が適法であること
上記⑵のとおり，本件退去命令が適法である以上，原告が入管法２４条５号の２（退去命令違反者）に該当することは明らかであり，本件認定には手続的瑕疵もないから，本件認定は適法である。
また，本件認定が適法である以上，本件判定に誤りはなく，手続上の瑕疵もないから，本件判定も適法である。
⑷本件裁決が適法であること
ア在留特別許可に係る法務大臣の裁量の範囲は極めて広範であるところ，本件不適合認定，本件退命裁決，本件退去命令，本件認定及び本件判定はいずれも適法であって，他に原告に在留を特別に認めなければならない事情があるとは認められず，原告に在留特別許可をしなかった法務大臣の判断に裁量権の範囲の逸脱又は濫用があったとはいえない。イ法務大臣が入管法４９条１項の規定による異議の申出には理由がない旨の裁決を行うに当たっては，容疑者が同法２４条各号の一に該当する旨及び容疑者につき特別に在留を許可すべき事情があるとはいえない旨が明示されていれば，同法及び入管法施行規則の要求する理由付記として十分というべきであり，本件裁決につき理由付記の不備はない。ウしたがって，本件裁決は適法である。なお，後記⑹のとおり，本件裁決の取消訴訟において，本件認定の判断の誤りを主張することはできない。
⑸本件退令発付処分が適法であること
法務大臣から入管法４９条１項の規定による異議の申出には理由がないとの裁決の通知を受けた場合，主任審査官は，速やかに退去強制令書を発付しなければならないのであり，退去強制令書を発付するか否かにつき全く裁量の余地はないのであるから，本件裁決が適法である以上，本件退令発付処分も当然に適法である。なお，後記⑹のとおり，本件退令発付処分の取消訴訟において，本件認定の判断の誤りを主張することはできない。⑹本件裁決及び本件退令発付処分の各取消訴訟において，本件認定の判断の
誤りを主張することはできないこと
本件裁決は，本件認定を原処分とし，これについての「審査請求を棄却した裁決」といえるから，行政事件訴訟法１０条２項により，本件裁決の取消訴訟において，その違法事由として本件認定の判断の誤りを主張することはできないというべきである。
また，入管法が，入国審査官の認定について，口頭審理及び異議の申出という不服申立てにより早期の権利救済の道を設けていることからすると，同法は，入国審査官による退去強制事由があるとの認定と同法４９条１項の規定による異議の申出には理由がない旨の裁決との間に違法性の承継を認め，認定の誤りを裁決の取消訴訟等で争わせることによって救済を図ろうとする立法政策を採用しているとは解し難く，この理は，上記裁決に後続する退去強制令書発付処分との関係においても妥当するというべきである。以上によれば，本件裁決及び本件退令発付処分の各取消訴訟において，先行する本件認定に係る違法事由を主張することはできないというべきである。⑺上陸手続の違法は退去強制手続に承継されないこと原告は，本件不適合認定等の上陸手続における処分及び裁決が違法であるとして，本件認定，本件判定，本件裁決及び本件退令発付処分が違法である旨主張するが，上陸手続と退去強制手続は，別個独立の体系とされ，両手続を調整するような規定も置かれていないから，両手続について，同一の目的を追求する手段と結果の関係をなし，これらが相結合して一つの効果を完成する一連の行為とみることは困難であって，上陸手続の違法は退去強制手続に承継されないというべきである。
このように解したとしても，上陸手続における処分を受ける外国人に対しては，その内容及び理由を通知することとされており，当該処分の取消しを求めて訴えを提起することは可能であるから，手続保障は与えられている。
（原告の主張）
⑴本件退命裁決及び本件退去命令について
ア前記５及び６（原告の主張）のとおり，本件不適合認定が違法であることからすれば，これを前提にした本件退命裁決及び本件退去命令もまた違法である。


イ本件退命裁決に係る裁決書及び本件退去命令に係る命令書には，一切の理由が記されておらず，いかなる事実関係に基づいてされたものであるかが不明である。本件退命裁決及び本件退去命令が原告に極めて深刻な不利益を与えるものであることに加え，行政庁による判断の慎重，合理性を担保してその恣意を抑制するという理由付記の趣旨からすれば，本件退命裁決及び本件退去命令には，理由付記の不備という違法があるというべきである。
⑵本件認定及び本件判定について
本件不適合認定，本件退命裁決及び本件退去命令が違法であることからすれば，これらを前提にした本件認定及び本件判定もまた違法というべきである。
上陸手続と退去強制手続は，出入国の公正な管理を図るという同一の目的に向けられた手段と結果の関係にあるといえることからすれば，上陸手続における処分や裁決の違法は，退去強制手続における処分や裁決にも承継されるというべきである。
⑶本件裁決について
ア前記５（原告の主張）のとおり，本件不適合認定は，事実認定を誤るものであるから，本件判定に影響を及ぼすことが明らかな事実の誤認（入管法施行規則４２条３号）があるといえる。
また，前記６（原告の主張）で述べたとおり，本件不適合認定に手続的な瑕疵があることからすれば，審査手続の法令違反（入管法施行規則４２条１号）があるというべきである。
加えて，原告については，下記イのとおり入管法５０条１項の在留特別許可が認められるべきであったことからすると，原告に対する「退去強制が著しく不当」な場合（入管法施行規則４２条４号）に当たる。したがって，原告がした入管法４９条１項の規定による異議の申出には理由があるから，これを看過した本件裁決は違法である。イ原告が「短期滞在」の活動を行うことの立証を果たしていたことからすれば，原告には入管法５０条１項の在留特別許可が認められるべきであり，この点でも本件裁決は違法である。
ウ本件裁決に係る裁決・決定書には，退去強制対象者に該当する理由及び在留特別許可に関する決定の理由として定型的な文言しか記載されておらず，具体的にどのような事実を認定して判断したのかが全く不明である。入管法施行規則別記第６１号様式が理由の付記を求めていること，退去強制処分を受けた外国人に甚大な不利益が生じること，口頭審理において証人尋問等が行われ，先行する上陸手続に違法があることや基礎となる事実関係に誤りがあることについても原告から具体的な主張がされたという経緯に鑑みれば，本件裁決については，その理由が具体的に付記されることが求められていたというべきであり，本件裁決に係る裁決・決定書に，その理由として定型的な文言しか記載されなかったことは，本件裁決の違法事由となるというべきである。
⑷本件退令発付処分について
前記⑶のとおり，本件裁決が違法であることからすれば，これを前提に行われた本件退令発付処分もまた違法である。
第３当裁判所の判断
１争点⑴（本件不適合認定，本件退命裁決，本件退去命令，本件認定，本件判定及び本件裁決の各取消しの訴えについて，訴えの利益があるか否か）について⑴処分の取消訴訟は，処分が有効なものとして存在していることによる法的効果の除去を目的とするものであるから，処分の取消訴訟における訴えの利益の有無は，当該処分が有効なものとして存するために生じている法的効果を除去することによって回復すべき権利又は法律上の利益が存在しているか否かという観点から検討するのが相当である。そして，期間の経過やその後の事情の変化によって処分の本来的な効果が消滅したとしても，ある処分を受けたことが別の処分の要件とされているなど，処分がされたことを理由として法律上の不利益を受けるおそれがある場合には，なお，「処分の取消しによって回復すべき法律上の利益」（行政事件訴訟法９条１項括弧書）を有しているというべきである。
そして，本件退令発付処分については，原告が出国したことにより，退去強制令書が発付された外国人を本邦から退去させるという目的を達しており，その本来的な効果は既に消滅しているが，原告は，本件退令発付処分を受けたことを理由に，退去した日から５年間，上陸を拒否され得る地位に置かれるという法律上の不利益を受けるのであるから（入管法５条９号ロ），本件退令発付処分を取り消すことによって回復すべき法律上の利益があるといえる（この点については当事者間に争いはない。）。
⑵本件退去命令について
原告は，本件不適合認定が違法であるから，これを前提とする本件退命裁決及び本件退去命令も違法となり，入管法２４条５号の２の退去強制事由に該当するとの本件認定も違法となって，これに続く本件判定，本件裁決及び本件退令発付処分も違法となる旨主張して，これらの取消しを求めている。この点に関して，入管法２４条５号の２の退去強制事由が，「第１１条第６項の規定により退去を命ぜられた者で，遅滞なく本邦から退去しないもの」と規定されていることからすれば，同号の退去強制事由に該当するというためには，同法１１条６項の退去命令が有効なものとして存在することが前提とされているといえる。そうであれば，本件退去命令が違法であるとして判決で取り消された場合，同法２４条５号の２の退去強制事由に該当するとの本件認定は，前提を欠くものとして違法となるというべきである。そして，退去強制事由に該当する旨の本件認定が違法である場合，原告が退去強制事由に該当する者であることを前提にされた本件退令発付処分も，前提を欠くものとして違法となるというべきである（なお，本件認定の取消訴訟を提起することなく，本件認定の違法を，本件退令発付処分の取消訴訟の中で違法事由として主張することができるかについては，別途後記⑷イにおいて検討する。）。
ところで，上陸手続と退去強制手続は，入管法上別個独立の手続として定められており，その目的を異にするものといえることからすれば，両手続が同一の目的を追求する手段と結果の関係にあり，これらが相結合して一つの効果を完成させるものとみることは困難であって，退去強制手続における処分や裁決の取消しを求める訴訟において，上陸手続における処分又は裁決が違法であることを主張することは許されないと解するのが相当であるから，原告は，本件退去命令が取り消されない限り，本件退去命令の違法を理由に，本件認定ひいては本件退令発付処分が違法であるとして，本件退令発付処分の取消しを求めることはできないというべきである。


そうすると，将来の上陸拒否事由となるという本件退令発付処分の効果を除去するために本件退令発付処分を取り消すには，本件退去命令を取り消す必要があるといえるから，この点で，原告は，本件退去命令を取り消すことによって回復すべき法律上の利益を有しているということができる。被告は，将来の上陸時において入管法５条９号ロの適用を受け得るという不利益を除去するために，かかる不利益を本件退去命令による付随的な効果などと捉えて取消しの利益を肯定することはできないなどと主張するが，以上の理由から，被告の主張を採用することはできない。
したがって，本件退令発付処分の取消しを求める利益がある限り，本件退去命令の取消しについても，訴えの利益があるというべきである。
⑶本件不適合認定及び本件退命裁決について
ア入管法は，本邦に上陸しようとする外国人は，入国審査官に対して上陸の申請をし，上陸のための審査を受けなければならないとし（６条２項），入国審査官は，上陸条件に適合しているか否かを審査し，これに適合していると認定したときは，当該外国人の旅券に上陸許可の証印をしなければならないとする一方，適合していると認定しないときは，口頭審理を行うため当該外国人を特別審理官に引き渡さなければならないとする（９条１項，５項〔ただし，平成２６年法律第７４号による改正前のもの〕）。そして，特別審理官は，速やかに口頭審理を行い，上陸条件に適合していると認定したときは，直ちに旅券に上陸許可の証印をしなければならないとする一方，適合していないと認定したときは，その者に対して速やかに理由を示してその旨を通知しなければならないとする（１０条１項，８項及び１０項）。このように，同法は，上陸手続においては，上陸申請をした外国人が上陸しようとする出入国港又は仮上陸許可（１３条１項）において定められた場所に留まっていることを前提とする規定を置いている。そして，同法には，上陸手続が完了する前に当該外国人が本邦から退去した場合に当該手続を進めることを想定した規定は置かれていない。このような同法の上陸手続に関する規定に照らすと，同法は，上陸の申請をした外国人は，上陸手続中，本邦にいることを要するものとしているということができる。
また，上陸審査の目的は，我が国の利益及び秩序維持の観点から上陸が好ましくない外国人の上陸を阻止するところにあるから，上陸しようとする外国人は，その上陸の時点で入管法所定の上陸条件に適合していなければならず，上陸手続が完了する前に当該外国人が本邦から退去して再び本邦に上陸しようとする場合には，当初の上陸申請時とは異なる事情が生じ得ることから，改めて上陸審査を受ける必要があるというべきである。以上の点からすれば，上陸申請をした外国人が上陸手続の完了する前に本邦から退去した場合には，もはや当該外国人に対して当初の上陸申請に基づく上陸許可や入管法１２条１項による上陸特別許可を与える余地はないと解するのが相当である。
そうすると，原告が既に本邦から出国している以上，本件不適合認定や本件退命裁決が取り消されたとしても，改めて本件上陸申請に基づいて上陸許可や上陸特別許可がされる余地はないというべきであり，これと異なる原告の主張は採用することができない。
イまた，上陸条件に適合しない旨の認定，入管法１１条１項の規定による異議申出には理由がない旨の裁決及び退去命令は，上陸条件に適合しない外国人の上陸を拒否するという同一の目的を達成するための一連の手続を構成する処分ということができる。そして，退去命令は，これを受ける外国人が上陸条件に適合しないことを前提とするものであって，上陸条件に適合しない旨の認定が正当なものであることによってその正当性が基礎付けられるものということができる。そうすると，特別審理官による上陸条件に適合しないとの認定の違法は，一連の手続の最終処分とされる退去命令にも及ぶものと解するのが相当である。
さらに，上陸条件に適合しない旨の認定や入管法１１条１項の規定による異議の申出には理由がない旨の裁決は，同条６項の退去命令とは別に独立した争訟の対象となるものであるが，これは早期救済のため争訟の機会を付与するものというべきであって，当該認定等の取消訴訟を提起しなければ最終処分である退去命令の取消訴訟の中でこれらの違法を主張することができないとみることは相当でない。また，この点からすれば，同項は，異議の申出には理由がない旨の裁決の通知を受けた主任審査官に退去命令の発出を義務付けているといえるものの，上記裁決が取り消されない限り退去命令の取消しを求めることができないとの法的効果を定めるものとまでは解されない。なお，退去命令は，不適合認定との関係で「その処分についての審査請求を棄却した裁決」に当たらないから，行政事件訴訟法１０条２項所定の違法事由の主張制限は問題とならない。以上の点に照らせば，原告は，本件不適合認定の取消訴訟を提起することなく，本件不適合認定が違法であることを主張して本件退去命令の取消しを求めることができると解するのが相当である。そして，本件不適合認定の違法により本件退去命令が違法であることを理由として本件退令発付処分の取消しを求めるに当たっては，その前提として本件退去命令の取消しを求めれば足り，本件不適合認定や本件退命裁決の取消しを併せて求める必要はないということができる。
そして，上記アのとおり，本件不適合認定や本件退命裁決が取り消されたとしても，本件上陸申請に基づく上陸許可や上陸特別許可がされる余地がないことを考慮すると，本件退令発付処分の取消しを求めるために本件不適合認定や本件退命裁決の取消しを併せて求める実益は見当たらず，このような場合にまで，これらを取り消すことによって回復すべき法律上の権利又は利益があるということはできないというべきである。ウ原告は，本件不適合認定が取り消されなければ将来も同様の処分が繰り返されるおそれがあることを理由に，その取消しの利益があると主張するが，入管法上，上陸条件に適合しないとの認定を受けたことを理由に，当該外国人を将来の上陸申請において不利に取り扱う旨の規定は存在しないから，原告の主張を採用することはできない。
また，原告は，本件不適合認定を取り消すことにより，不当な扱いを受けたことによる損害を回復することができるなどとも主張するが，事実上の利益をいうものにすぎないから，これを理由に訴えの利益を肯定することはできない。
エ以上によれば，原告が既に本邦から出国している以上，本件不適合認定及び本件退命裁決の取消しの訴えは，訴えの利益を欠くものというべきである。
⑷本件認定，本件判定及び本件裁決について
ア退去強制事由に該当する旨の認定や同認定に誤りがない旨の判定が取り消された場合，当該外国人は，収容令書に基づく収容から放免されるという法律上の利益を受けることになるが，本件においては，原告は既に本邦から出国しており，収容されていないのであるから，そのような法律上の利益を得る余地はない。


また，入管法４９条１項の規定による異議の申出には理由がない旨の裁決が取り消された場合，法務大臣は，特別審理官の判定に対する異議を再度審査して改めて裁決することとなるところ，当該外国人は，異議の申出に理由がある旨の裁決を受けた場合には，収容令書に基づく収容から放免されるという法律上の利益を受けることとなり，在留特別許可を付与された場合には，更に一定期間適法に本邦に在留できる地位を付与されるという法律上の利益を受けることとなる。しかしながら，本件においては，原告は既に本邦から出国しており，収容されているものでも本邦に在留しているものでもないから，原告には，もはや，これらの法律上の利益を得る余地はないというべきである。
イところで，退去強制事由に該当する旨の認定，同認定に誤りがない旨の判定，入管法４９条１項の規定による異議の申出には理由がない旨の裁決及び退去強制令書発付処分は，退去強制という同一の行政目的を達成するための一連の手続を構成する処分ということができる。そして，退去強制令書発付処分は，これを受ける外国人が退去強制事由に該当することを前提とするものであり，退去強制事由があるとの認定が正当なものであることによってその正当性が基礎付けられるものということができる。そうすると，退去強制事由に該当する場合でないにもかかわらずこれに該当するとした認定の違法は，一連の手続の最終処分である退去強制令書発付処分にも及ぶと解するのが相当である。
さらに，入管法は，当該認定等の取消訴訟を提起しなければ，最終処分である退去強制令書発付処分の取消訴訟の中でその違法を主張することができないこととするような規定を置いておらず，特別審理官による口頭審理及び法務大臣に対する異議の申出という不服申立ての制度は，退去強制事由に該当する旨の認定等が誤ってされた場合に，収容令書による収容や退去強制などの不利益から当該外国人を早期に救済するために設けられたものと考えられるのであり，これらの制度に係る処分が独立した争訟の対象となるからといって，退去強制令書発付処分の取消訴訟において退去強制事由に該当する旨の認定が誤りであるなどとする主張が制限されると解することはできない。また，この点からすれば，同法４９条６項は裁決の通知を受けた主任審査官に退去強制令書の発付を義務付けてはいるものの，当該外国人において，上記裁決が取り消されない限り退去強制令書発付処分の取消しを求めることができないこととするものとまでは解されない。なお，退令強制令書発付処分は，退去強制事由に該当する旨の認定との関係で「その処分についての審査請求を棄却した裁決」に当たらないから，行政事件訴訟法１０条２項所定の違法事由の主張制限は問題とならない。以上に照らせば，原告は，本件認定，本件判定及び本件裁決の取消訴訟を提起することなく，本件認定が違法であることを主張して，本件退令発付処分の取消しを求めることができると解するのが相当であり，本件退令発付処分の取消しを求めるに当たっては，そのほかに前記⑶イのとおり本件退去命令の取消しを求めれば足り，本件認定，本件判定及び本件裁決の取消しを併せて求める必要はないということができる。そして，上記アのとおり，本件認定や本件判定，本件裁決が取り消されたとしても，原告が既に本邦から出国しており，収容令書に基づく収容から放免される，あるいは在留特別許可を受けるという法律上の利益を得る余地はなく，原告が本件退令発付処分の取消しを求めることによって回復すべき法律上の利益は，退去した日から５年間上陸を拒否される地位に置かれるという不利益を除去する点にあることを考慮すると，原告が本件退令発付処分の取消しを求めるために，本件認定，本件判定及び本件裁決の取消しを併せて求める実益は見当たらず，このような場合にまで，これらを取り消すことによって回復すべき法律上の利益があるということはできないものと解するのが相当である。
ウ原告は，本件裁決が取り消されなければ，将来本邦への上陸が許可されても本件裁決を前提に新たな退去強制手続が開始される可能性があるなどと主張するが，原告が本邦から既に出国し，本件裁決がその目的を達している以上，本件裁決を前提に新たな退去強制手続が開始される余地はないから，原告の上記主張を採用することはできない。
エ以上によれば，原告が既に本邦から出国している以上，本件認定，本件判定及び本件裁決の取消しの訴えは，訴えの利益を欠くものというべきである。
⑸小括
以上のとおり，本件退令発付処分及び本件退去命令の各取消しを求める訴えについては，いずれも訴えの利益が認められるが，その余の訴えは，いずれも訴えの利益を欠くものであるから，不適法な訴えである（したがって，本件認定及び本件判定の各取消しを求める訴えに関する争点⑵については，判断を要しない。）。
２争点⑶（本件不適合認定がされた時点で，原告が「短期滞在」の在留資格に該当していたか否か）について
⑴認定事実
前記前提事実及び後掲の各証拠等によれば，次の事実が認められる。
ア原告の経歴，活動状況等
原告は，１９３９年にアメリカで生まれ，１９７０年にＢを設立し，イルカを捕獲する産業に対する反対運動を行うようになった（甲５，６，１９の１・２）。
原告は，２００９年（平成２１年）に公開されたａ町におけるイルカの追い込み漁を描いたドキュメンタリー映画である「Ｃ」に出演し，イルカ漁に反対する旨の意見を述べた。同映画がアカデミー賞を受賞したことなどから，原告とその活動は，日本においても広く知られるようになった（争いのない事実）。
原告は，平成１５年９月１日以降平成２７年１月までに，合計３８回の本邦への出入国歴があり（前記前提事実⑴），平成１５年に初めてａ町を訪れて以降，ａ町において，漁師がイルカ漁を行う様子をビデオやカメラで撮影し，ブログに掲載するなどしてきた。また，原告は，Ｂの代表者として，ａ町のイルカ漁の様子をビデオやカメラで記録するボランティアを募集するなどし，イルカ漁に反対する活動を継続的に行ってきた（甲１１の１・２，１９の１・２，乙２４の３）。
「Ｃ」の中には，原告が撮影したと推測されるＤの顔が映し出されたシーンが流れ，その映像には，「彼のあだ名は『プライベート・スペース』さ。これが彼の知っている唯一の英語だからね。」などという原告のコメントが付されていた（乙４７，弁論の全趣旨）。
また，原告は，ａ町内のコンビニエンスストアにおいて，自身の顔を，その背後の人物が映るように撮影した上で，当該画像に「私の後ろで２人のイルカ漁師がコーヒーを買っている。警察がドアのすぐ外にいて良かった。」などとコメントを付してフェイスブックに投稿したことがあった（甲１６の１，１７の１）。
イ前回の入国時の状況等


原告は，平成２７年８月２７日に成田空港に到着して上陸申請をし，Ａ特別審理官による口頭審理（前回口頭審理）を受けた。原告は，その際，来日目的は観光であり，同日から同年９月１６日まで滞在予定である旨述べ，同年８月２８日と２９日は伊東市で観光やマリンスポーツを楽しみ，同月３０日以降は和歌山県東牟婁郡ｃ町にある温泉施設に宿泊し，観光名所やａ町のＧを訪れる予定であると述べたほか，同年９月１日にａ町で開催される反イルカ漁のイベント（ａ町のイベント）に参加する予定であるが，同年８月２９日に渋谷で開催される反イルカ漁のイベント（渋谷のイベント）には参加しない旨述べた（甲１９の１・２，乙２０，３８の１・２，証人Ａ〔２～４頁〕）。
もっとも，原告は，実際には，渋谷のイベントに参加した（甲１９の１・２，乙５９）。
原告は，平成２７年８月２８日，伊東市長と伊東市内で漁業や観光業を営むＥの面会に，通訳人を伴って同席した。その際，Ｅが，伊東市長に対して，原告の世界的なネームバリューを活用してＳＵＰを伊東市で有名にしようなどと話し，「ＳＵＰの彼（裁判所注：原告のこと）は大使ということで」などと発言すると，伊東市長は，「ああ，うん，ね」などと返答し，明確に否定する発言をしないまま，その後もＥが企画するＳＵＰ事業に関する話題を続けた。原告は，面会後，伊東市長から伊東市の親善大使に任命された旨の記事を，伊東市長と一緒に撮影した写真とともに，自身のフェイスブックに掲載した。
その後，伊東市長から，Ｅに対し，親善大使に任命したことはないとして上記記事を削除するよう要請があり，これをＥから伝えられた原告は，すぐに同記事を削除した。
（甲１３の１・２，１９の１・２，乙１９，６０，６１）平成２７年８月３１日，原告は，ｃ町内の飲食店で飲酒をし，酒気を帯びた状態でレンタカーを運転して同町内のホテルに戻る途中，警察官に職務質問をされて呼気検査を受けた。検査の結果は，呼気１ℓ中のアルコール量が０．０４ｍｇというものであった。さらに，警察官は，旅券の提示を求め，原告がホテルの部屋にあるなどと述べたことから，原告の身体につき所持品検査を実施した。原告は，ホテルの部屋から旅券を取ってくる旨主張したが，警察官はこれを認めず，原告を入管法違反（旅券不携帯）の被疑事実で現行犯逮捕した。
翌日，原告の知人から，上記レンタカーのダッシュボード内に原告の旅券が入っていた旨の申出があり，捜索差押えの結果，ダッシュボード内から旅券が発見されたことから，原告は釈放された。その後，警察官は，上記被疑事実につき取調べを行うため，原告に任意出頭するよう求めたが，原告は，自身の身上経歴を知りたいのであれば著書を読めなどと発言し，出頭には応じなかった。
（甲１９の１・２，乙４９，証人Ｈ〔２～１０頁〕）
ウ本件不適合認定に至る経緯等
原告は，平成２８年１月１８日，成田空港に到着し，入国目的は観光であるとして本件上陸申請をしたところ，成田空港支局入国審査官は，活動内容が不明であるとして，原告をＡ特別審理官に引き渡した（前記前提事実⑶ア，乙２４の１，６９）。
Ａ特別審理官は，通訳を介し，原告につき口
頭審理（本件口頭審理）を行った（前記前提事実⑶イ，乙２０，６９，証人Ａ〔２頁〕）。
本件口頭審理において，原告は，入国目的はイルカ漁ウォッチングと観光であり，行き先はｂとａ町の予定であるが，ｂに行くか行かないかは天候次第であること，滞在予定期間は平成２８年１月１８日から同年２月９日までであること，活動内容としては，今までと同様，イルカ漁をウォッチングして写真を撮ったりブログに掲載したりする活動が主であること，前回の入国時に参加したようなイベント活動はないことを述べた（乙２４の３，証人Ａ〔６，７頁〕）。また，宿泊先として，同年１月１８日は東京都内のＩに，同月１９日以降はｃ町内のＪ（甲９）を予約していることを述べた。Ａ特別審理官は，これらのホテルに問い合わせ，原告名義で宿泊予約が入っていることを確認したほか，原告が出国便を予約していることを原告からスマートフォンの予約画面の提示を受けて確認した（乙２０，２４の３，弁論の全趣旨）。さらに，原告は，２５００ドルを所持しているほか，２種類のクレジットカードを所持している旨述べた（乙２０，２４の３）。
Ａ特別審理官は，原告に対し，前回の入国時，①口頭審理において渋谷のイベントに参加しない旨話していたのに，実際には参加したこと，②伊東市長との面会に関し，親善大使の任命を受けた旨の虚偽の情報をフェイスブックに掲載したこと，③現行犯逮捕されたことについて尋ねた。原告は，①について，滞在中に気が変わったため参加したなどと答え，②について，伊東市長とどのような話をしたのか記憶にないなどと答え，③について，旅券を所持していなかったとして逮捕されたが，車の中から旅券が見つかったことで釈放されたとし，警察に関する話は弁護士に聞いてほしい，日本の法律には違反はしていないなどと答えた（乙２０，２４の３，証人Ａ〔８～１１頁〕）。
Ａ特別審理官は，滞在予定期間中のより具体的な旅程について質問したが，原告は，これについて説明をしなかった（甲１９の１・２，乙２０，証人Ａ〔７，８頁〕）。
Ａ特別審理官は，帰国までの日程に関してイルカ漁以外に説明はなく，活動内容の立証も不十分である，前回口頭審理の陳述内容とマスコミなどを通じて報道された活動内容に齟齬があり，今回の入国に係る活動内容に関しても疑義なしとしないとして，入管法７条１項２号に掲げる上陸条件に適合しない旨判断し，本件不適合認定をした（乙２０，６９，証人Ａ〔１１頁〕）。
⑵前記前提事実及び   認定事実に基づき，原告が「短期滞在」の在留資格に該当していたか否かについて検討する。
なお，原告が入管法７条１項各号のうち２号以外に該当することについては，被告もこれを争っておらず，原告は，同項２号を除く各号に掲げる上陸条件には適合していたものと認めるのが相当である。


ア「短期滞在」とは，入管法別表第一の三の表下欄において，「本邦に短期間滞在して行う観光，保養，スポーツ，親族の訪問，見学，講習又は会合への参加，業務連絡その他これらに類似する活動」をいうものと規定され，この在留資格をもって在留する者は，収入を伴う事業を運営する活動又は報酬を受ける活動を行ってはならないとされている（同法１９条１項２号）ところ，原告は，本件口頭審理において，活動内容につき，イルカ漁を見て写真を撮ったりブログに掲載したりするのが主である旨説明しており，上記説明に係る活動内容は「観光，〔中略〕見学〔中略〕その他これらに類似する活動」に当たるといえる。また，原告の上記説明内容は，原告の経歴や過去の本邦における活動状況と整合するものであり，原告が滞在予定期間の全期間について宿泊先のホテルを確保しており，到着日以外はａ町に近いｃ町内のホテルに宿泊を予定し，出国便の予約もしていたことに照らしても，原告の上記説明内容が信ぴょう性を有することがうかがわれる。
そして，イルカ漁を見る等の上記説明内容や，原告の過去の本邦における活動状況等に照らせば，原告には，滞在予定期間中，ａ町や天候次第でｂに行き，これらの場所でイルカ漁を見るなどするという以上に詳細な予定がなかったとしても不自然とはいえず，原告の上記説明は，今次入国における活動内容の説明として相応に具体性を有していたということができる。さらに，原告は，上記説明内容に係る活動の費用を賄うのに十分な資力を有していたといえるし，原告の経歴や過去の活動状況等に照らして，原告に本邦において収入を伴う事業を運営する活動又は報酬を受ける活動を行うおそれがなかったことは明らかである。
以上の点に加え，前回の入国の際は本件口頭審理と同程度の説明内容で上陸許可がされたことに鑑みれば，原告は，本件上陸申請に当たり，「短期滞在」の在留資格に該当することについて，立証を果たしたものということができ，原告は「短期滞在」の在留資格に該当していたものとみるのが相当である。
イこれに対し，被告は，前回の入国時の行動，具体的には，①前回口頭審理の際の陳述内容と異なる行動を取ったこと，②伊東市長との面会に関し虚偽の情報をフェイスブックに掲載したこと，③入管法違反で現行犯逮捕されたことにつき，原告から十分な説明がなかったことを根拠に，今次入国において本邦で行おうとする活動内容等についてより具体的かつ網羅的な立証が必要とされるとした上で，原告による立証が不十分であった旨主張する。
しかしながら，①については，原告は，前回口頭審理において，ａ町のイベントには参加する旨申告しているのであるし，渋谷のイベントについても，ａ町のイベントと比較して非常に過激であるなどといった出入国管理上の懸念を生じさせるようなものでないこと（証人Ａ〔２３，３５，３８頁〕）からすれば，前回の入国に当たって，渋谷のイベントに参加する旨述べたことにより上陸が拒否され得るといった状況にはなかったということができる。そうすると，原告において渋谷のイベントに参加する予定があったのにあえてこれを秘匿する動機があったとは考え難いから，原告が前回口頭審理の際に，その時点での活動予定と異なる虚偽の陳述をしたものとは認められないというべきである。したがって，原告が前回の入国時に前回口頭審理における陳述内容と異なる行動を取ったとの事実は，本件口頭審理における活動内容に関する原告の説明が虚偽であり，その説明内容の範疇を超えた「短期滞在」に該当しない何らかの活動を行うことを疑わせる事情には当たらないというべきである。
②については，確かに，原告を正式に親善大使として任命する手続があったと認めるに足りる証拠はないものの，一方で，前記認定事実イのとおり，面会時にＥが「ＳＵＰの彼（裁判所注：原告のこと）は大使ということで」などと発言したのに対し，伊東市長が「ああ，うん，ね」などと返し，明確にこれを否定することもないままＳＵＰ事業についての会話が続いており，原告が何らかの誤解をした可能性もないとはいえないこと，原告がＥから伊東市長より親善大使に任命された旨の記事の削除要請があったことを聞き，すぐに当該記事を削除したことなどを考慮すると，原告が伊東市長から親善大使に任命された旨の記事をフェイスブックに掲載したことが，意図的に虚偽の情報を流布したものであるとまでは認め難い。
そうすると，上記記事をフェイスブックに掲載したという事実は，本件口頭審理における活動内容に関する原告の説明が虚偽であり，その説明内容の範疇を超えた「短期滞在」に該当しない何らかの活動を行うことを疑わせる事情に当たるとまではいえない。また，そうであるとすれば，原告が本件口頭審理において，伊東市長との面会に関して詳細な説明をしなかったとしても，このこと自体が，本件口頭審理における活動内容に関する原告の説明が虚偽であるとか，その説明内容の範疇を超えた「短期滞在」に該当しない何らかの活動を行うことを疑わせる事情に当たるともいい難い。
③については，前回の入国時に旅券不携帯による被疑事実で現行犯逮捕されたことや，その経緯として飲酒した上で車両を運転したこと等について，原告が詳しい説明をしていなかったとしても，これらの出来事は前回の入国時の一回的な事情にすぎず，その内容に照らしても入国後の活動内容についての説明を疑わせるような事情であるとはいい難いから，原告が前回の入国時における上記の出来事について詳細な説明をしなかった事実をもって，本件口頭審理における活動内容に関する原告の説明が虚偽であり，その説明内容の範疇を超えた「短期滞在」に該当しない何らかの活動を行うことが疑われるということはできない。以上によれば，原告には今次入国において本邦で行おうとする活動内容等についてより具体的かつ網羅的な立証が必要とされるとする被告の主張については，その根拠を欠くものといわざるを得ず，採用することができない。
ウまた，被告は，原告が，本邦で行おうとする活動内容等についてのＡ特別審理官からの質問に対し，イルカ漁ウォッチングと観光である旨述べ，それ以外のことについては，どこに行って何をしようと自分の勝手であるなどと述べて，何か他のことをするともしないとも言わず，自身の在留資格該当性について十分な立証を行うことができていなかった旨主張し，Ａ特別審理官も原告が上記のとおり述べた旨証言する（証人Ａ〔７頁〕）。しかしながら，原告の今次入国における本邦での活動内容の説明が不自然なものではなく，相応に具体性を有していたことは，前記アのとおりである。そして，原告が従前の入国に際して，本邦での活動内容についてその時点での活動予定と異なる虚偽の説明をした事実は認められないこと（前記イ）に加え，原告の本邦における過去の活動状況等に照らせば，原告のＡ特別審理官に対する上記対応をもって，原告が上記説明内容の範疇を超えた「短期滞在」に該当しない何らかの活動をするのではないかとの疑念を生じさせるものであったとはいい難いから，このことをもって，原告が自身の在留資格該当性について十分な立証を行うことができていなかったとはいえない。


したがって，被告の上記主張を採用することはできない。エさらに，被告は，原告が我が国の利益及び地域社会の秩序及び安寧を害し，かつ，将来においてもこれを害するおそれを否定し得ない者であるとした上で，原告が我が国の安寧秩序を害するおそれのある活動を行わないことの立証を十分にしなかったことから，在留資格該当性の立証が不十分であることを理由として上陸を許可しないことは適法である旨主張する。この主張は，要するに，原告には，本件口頭審理における自身の活動内容に関する説明内容の範疇を超えた「短期滞在」に該当しない何らかの活動を行う疑いがあり，これによって我が国の安寧秩序を害するおそれがあることから，そのような活動を行わないことの立証を十分にしない以上，「短期滞在」の在留資格該当性についての立証がない旨をいうものと解される。そこで，以下，原告がそのような活動を行う疑いがある根拠として被告が主張する点について検討する。
まず，被告は，ａ町における反イルカ漁運動の中心的存在というべき原告について，捕鯨やイルカ漁に対して悪質，過激な妨害活動を行っている反捕鯨団体のシー・シェパード（乙６３～６６，７２～７４，７６）と無関係とはいい難い旨主張する。
この点，確かに，シー・シェパードの創設者が，２００３年（平成１５年）当時，原告はシー・シェパードのクルーかつ顧問会議のメンバーであったとする記事をホームページに掲載しているものの，同記事によっても，同年にシー・シェパードのメンバーがイルカ漁の網を切るという事件を起こしてからは，原告はシー・シェパードと一線を画するようになったとされており（乙５５），Ｄも，平成１６年以降，原告がシー・シェパードのメンバーと一緒に行動していなかった旨証言している（証人Ｄ〔１４頁〕）。被告は，「Ｃ」の制作過程で原告とシー・シェパードとの間に何らかの接点があったことがうかがわれるとも主張するが，原告は，同映画に出演し，カメラマンやアドバイザーの役割も果たす一方，同映画では，シー・シェパードのメンバーが撮影した映像も使用されている（乙４７，証人Ｄ〔８頁〕）ものの，どのような経緯で当該映像が使用されるに至ったか定かではなく，同映画の制作における原告とシー・シェパードのメンバーとの関係も不明であり，少なくとも上記事実をもって，原告とシー・シェパードに密接な関係があったと認めることはできない。そして，他に原告とシー・シェパードが何らかの関係を有することを認めるに足りる証拠はない。
そうすると，本件上陸申請の時点において，原告がシー・シェパードと関係があり，同団体が行っているような方法でのイルカ漁の妨害活動をするおそれがあったとはにわかに認め難い。
被告は，原告がａ町において数々の迷惑行為を行ってきたとも主張する。
しかしながら，原告がａ町において有形力を用いてイルカ漁を妨害した事実や，ａ町の漁業関係者等に対して暴力行為をした事実は認められない（証人Ｄ〔１４，１５頁〕参照）。Ｄは，原告又は原告の同行者によって，道にコードのようなものを張られて転倒させらそうになったことがある旨証言するが，コードのようなものが張られていたことについて客観的な証拠はなく，また仮に張られていたとしても原告又は原告の同行者が張ったことを裏付ける客観的な証拠がない以上，原告がＤを故意に転倒させようとしたとの事実を認めることはできない。被告は，原告が，嫌がる漁業関係者をビデオカメラで執拗に撮影し，侮辱的な文面を付して世界中に伝播させたと主張し，これに沿う証拠（乙４７，４８）を提出する。しかしながら，ビデオカメラで撮影した点については，原告がイルカ漁の様子を撮影している際に，これに反発した漁業関係者の姿が映り込んだという可能性も否定できず（甲２６，証人Ｄ〔１７頁〕），撮影を拒む漁業関係者の容姿を原告が執拗に撮影したことを認めるに足りる適確な証拠はないといわざるを得ない。また，「Ｃ」において侮辱的な文面を付した漁業関係者の映像を世界中に伝播させた点について，同映画におけるＤの顔が映し出された映像に付された原告のコメントは，Ｄを揶揄する不適切なものであったといえるものの，原告が他にこのような不適切なコメントを付した映像を発信したことを認めるに足りる証拠はない。さらに，被告は，原告が，イルカ漁師達を盗撮した画像を同人らが原告に危害を及ぼすおそれがあるかのようなコメントを付してフェイスブックに投稿したとも主張するところ，同主張に係るａ町内のコンビニエンスストアでの撮影画像を付した投稿には，「警察がいて良かった」などとするコメントが付されており（前記認定事実ア），この点は不適切とのそしりを免れないものの，このような投稿が単発的なものにとどまらず，反復して行われたことを認めるに足りる証拠もない。
そうすると，本件上陸申請の時点において，原告が漁業関係者等への嫌がらせなどを行うこと自体を本邦への入国の目的としていた疑いがあるということも困難である。
被告は，その他，原告が警察官による警告や指導を受けても意に介さない態度を取り続けていたなどと主張するが，いずれも，イルカ漁を見学するなどの本件口頭審理における活動内容に関する説明内容の範疇を超えた「短期滞在」に該当しない何らかの活動を行うことを疑わせる事情ということはできない。また，原告の本件口頭審理における供述態度についても，これをもって上記のような活動を行うことを疑わせる事情ということができないことは，前記ウのとおりである。そして，他に，原告の言動について，本件口頭審理における活動内容に関する説明内容の範疇を超えた「短期滞在」に該当しない何らかの活動を行うことを疑わせる事情があったことを認めるに足りる主張及び立証はない。
以上によれば，被告の主張する事情は，いずれも，本件口頭審理における活動内容に関する説明内容の範疇を超えた「短期滞在」に該当しない何らかの活動をする疑いがあるという事情に当たらないものといわざるを得ない。
⑶以上のとおり，原告は，「短期滞在」の在留資格に該当していたと認められるから，本件不適合認定は，争点⑷について判断するまでもなく，違法である。
３争点⑸（本件退命裁決，本件退去命令，本件認定，本件判定，本件裁決及び本件退令発付処分が適法であるか否か）について
⑴本件退去命令について
前記２のとおり，本件不適合認定は違法であるから，原告が上陸条件に適合しないことを前提にしてされた本件退去命令は，その前提を欠くものとして違法となるというべきである。
⑵本件退令発付処分について
上記⑴のとおり，本件退去命令は違法であり，取り消されるべきものであるから，その不遵守を理由としてされた入管法２４条５号の２の退去強制事由に該当するとの本件認定は，前提を欠くものであり，違法というべきである。そして，本件認定が違法である以上，原告が同号の退去強制事由に該当する者であることを前提にしてされた本件退令発付処分も，その前提を欠くものとして違法となるというべきである。


主              文
被告人は無罪。
理              由
第１本件公訴事実
本件公訴事実の要旨は，「被告人は，大阪市北区ａ丁目ｂ番ｃ号において，設備を設けて客にダンスをさせ，かつ，客に飲食をさせるクラブ『Ａ』を経営する者であるが，Ｂ，Ｃらと共謀の上，大阪府公安委員会から風俗営業（第３号営業）の許可を受けないで，平成２４年４月４日午後９時４３分頃，同店内において，ダンスフロア等の設備を設け，不特定の来店客であるＤらにダンスをさせ，かつ，酒類等を提供して飲食させ，もって許可を受けないで風俗営業を営んだ。」というものである。
第２本件の争点等
１関係証拠によると，本件公訴事実のうち，被告人が，当時，クラブ「Ａ」（以下「本件店舗」という。）を経営していたこと，平成２４年４月４日午後９時４３分頃，本件店舗において不特定の来店客に酒類等を提供して飲食をさせる営業がされていたこと，本件店舗での営業につき，被告人が大阪府公安委員会から風営法２条１項３号所定の風俗営業（以下「３号営業」ともいう。）の許可を受けていなかったことが認められ，弁護人もこれを争わない。２しかしながら，弁護人は，(1)本件の罰条とされるもののうち，風営法４９条１号，３条１項及び２条１項３号の各規定（以下「本件各規定」という。）は憲法２１条１項，２２条１項，３１条に違反する無効なものであるから，被告人に対する処罰根拠はなく，また，(2)そもそも，被告人が本件公訴事実記載の日時場所において３号営業を営んだとはいえないから，いずれにしても被告人は無罪であると主張し，さらに，(3)本件公訴提起は，公訴権を濫用してされたものであるから無効であると主張する。したがって，この(1)ないし(3)の各点が本件の争点である。
３当裁判所は，本件各規定をその規制目的に照らして合理的に解釈した結果，本件各規定が憲法の上記各規定に違反する無効なものであるとは認めなかったが，関係証拠を十分に検討しても，被告人が，本件公訴事実記載の日時場所において３号営業を営んでいたと認めるには，なお合理的な疑いが残ると判断したので，以下，その理由について説明する。
第３３号営業の規制の目的について
１風営法は，風俗営業を営もうとする者に対し，風俗営業の種別に応じて，営業所ごとに，都道府県公安委員会の許可を受けることを義務付け（３条１項），人的事由及び物的事由の双方から許可基準を定めるとともに（４条），許可を受けないで風俗営業を営んだ者に対しては，２年以下の懲役若しくは２００万円以下の罰金に処し又はこれを併科することとしている（４９条１号）。そして，風営法２条１項は，その３号において「ナイトクラブその他設備を設けて客にダンスをさせ，かつ，客に飲食をさせる営業（同項１号に該当する営業を除く。）」を，風俗営業の一つとして定めている。
このように，本件各規定は，３号営業を無許可で行った者を処罰することとしてその規制を図っているが，これは，設備を設けて客にダンスをさせ，かつ，客に飲食をさせるという営業が，その具体的な営業態様によっては，わいせつな行為の発生を招くなど，性に関わる風俗秩序（以下「性風俗秩序」という。）の乱れにつながるおそれがあることから，一定の基準を満たした場合にのみ営業を許すこととして，善良な性風俗秩序を維持するとともに，併せて少年の健全な育成に障害を及ぼす行為を防止することを目的とするものと解される。２すなわち，風営法は，「善良の風俗と清浄な風俗環境を保持し，及び少年の健全な育成に障害を及ぼす行為を防止するため，風俗営業及び性風俗関連特殊営業等について，営業時間，営業区域等を制限し，及び年少者をこれらの営業所に立ち入らせること等を規制するとともに，風俗営業の健全化に資するため，その業務の適正化を促進する等の措置を講ずることを目的と」し（１条），その規制の対象となる風俗営業として，３号営業を含む６種類の接待飲食等営業（２条４項，１項１号ないし６号）及び２種類の遊技場営業（２条１項７号及び８号）を規定している。そして，その営業内容のほか，風営法の立法及びその後の改正経緯を踏まえると，これらの営業は，その具体的な営業態様によっては，性，射幸，飲酒等人の欲望に端を発する歓楽的，享楽的雰囲気を過度に醸成するおそれがあることから，規制の対象とされたものと考えられる。このうち，本件で問題となった３号営業を含む接待飲食等営業は，射幸とは関わりがない上，風営法２条１項４号所定の営業のように飲酒等を要件としないものも含んでいることからすると，性に関わる部分に重きを置いて規定されたとみるのが自然かつ合理的である。
その上，風俗営業者に対しては，客室の内部に見通しを妨げる設備を設けないこと等の技術上の基準（風俗営業等の規制及び業務の適正化等に関する法律施行規則〔以下「施行規則」という。〕８条）に適合するように営業所の構造及び設備を維持すべき義務を負わせ，深夜における営業禁止，営業所内の照度，営業所周辺で生じる騒音又は振動，清浄な風俗環境を害するおそれのある広告又は宣伝等についての各規制（風営法１２条ないし１６条）を加えているほか，これとは別に，３号営業の営業所に関しては，客室一室の床面積を６６㎡以上，ダンスをさせるための客室の部分の床面積をおおむねその５分の１以上とし，営業所内の照度を５ルクス以上に維持しなければならない（風営法４条２項，施行規則８条，３０条１号）などの規制を設けている。以上のような風営法及び施行規則の規定内容を踏まえると，風営法は，３号営業につき，その内容に照らして，具体的な営業態様によっては，わいせつな行為の発生を招くなど，性風俗秩序の乱れにつながるおそれがあることを理由に，風俗営業として規制しているものと解するのが相当である（なお，３号営業に関する照度規制は，深夜における飲食店営業等よりも緩やかなものとされているが〔風営法１４条，３２条２項，施行規則３０条１号，７６条〕，これは，３号営業については客室における照度を暗くして営業をすることが予定されているためであり，深夜における飲食店営業等よりも性風俗秩序を乱すおそれが小さいという趣旨ではない。かえって，そのような営業内容自体が性風俗秩序の乱れにつながるおそれがあるため，風俗営業として規制するというのが法の態度であると解される。）。そして，このように性風俗秩序の乱れにつながるおそれのある場所に少年を近付けさせないことによって，併せてその健全な育成に障害を及ぼす行為の防止を図っているといえる。


３他方で，３号営業に関する規定の中に規制薬物の使用や取引を防ぐことを目的に含んでいるとうかがわせるものはなく，３号営業の内容と規制薬物の蔓延との間に一般的な関連性が認められるわけでもない。また，３号営業から生じる騒音又は振動による周辺環境の悪化については，風俗営業ではない深夜における飲食店営業に対しても同様の騒音又は振動規制が課されていること（風営法３２条１項１号，２項，１５条，施行規則７４条６号），カラオケ店やライブハウスのようにその営業態様から一定の騒音を生じることが想定される営業が風俗営業とされていないことなどからすると，この点が，３号営業を風俗営業として規制する本質的な理由と解することはできない。さらに，営業所内における粗暴事案の発生防止についても，そもそも風営法の目的である「善良の風俗と清浄な風俗環境」の保持という文言にそぐわない面がある上，深夜における酒類提供飲食店営業が，飲酒の影響によって同様に粗暴事案の発生を招くおそれがあるにもかかわらず，風俗営業とされていないことからすると，３号営業が風俗営業としての規制を受ける根拠を積極的に基礎付けるものとはいえない。
４よって，本件各規定は，「設備を設けて客にダンスをさせ，かつ，客に飲食をさせる」という営業の内容が，その具体的な営業態様によっては，歓楽的，享楽的な雰囲気を過度に醸成し，わいせつな行為の発生を招くなど，性風俗秩序の乱れにつながるおそれがあることから，一定の基準を満たした場合にのみ営業を許すこととして，業務の適正化を図ることによりその弊害の発生を防止し，善良な性風俗秩序を維持するとともに，併せて少年の健全な育成に障害を及ぼす行為の防止を図ることを目的とするものと解される（なお，風営法２条１項４号の規定と対比すると，３号営業のうち「客に飲食をさせる」行為は，性風俗秩序の乱れを助長するものとして位置付けるのが相当である。）。第４風営法２条１項３号所定の「設備を設けて客にダンスをさせ，かつ，客に飲
食をさせる営業」の意義について
本件各規定による３号営業の無許可営業規制は，職業の自由（憲法２２条１項）を制約するものであるほか，後記第５の２のとおり，場合によっては表現の自由（憲法２１条１項）の制約にもなり得るものである。そうすると，本件各規定の規制対象となる営業については，これらの憲法上の権利を不当に制約することのないように，規制目的との関係で必要かつ合理的な範囲に限定すべく，慎重に解する必要がある。
このような観点を踏まえて，前記第３のような本件各規定による規制の目的のほか，当該規定が刑罰法規の構成要件となることを考慮して検討すると，許可の対象とされる３号営業とは，形式的に「ナイトクラブその他設備を設けて客にダンスをさせ，かつ，客に飲食をさせる営業」との文言に該当することはもちろん，その具体的な営業態様から，歓楽的，享楽的な雰囲気を過度に醸成し，わいせつな行為の発生を招くなどの性風俗秩序の乱れにつながるおそれが，単に抽象的なものにとどまらず，現実的に起こり得るものとして実質的に認められる営業を指すものと解するのが相当である。そして，このようなおそれが実質的に認められるかどうかは，客が行っているダンスの態様，演出の内容，客の密集度，照明の暗さ，音量を含む音楽等から生じる雰囲気などの営業所内の様子，ダンスをさせる場所の広さなどの営業所内の構造設備の状況，酒類提供の有無，その他性風俗秩序の乱れにつながるような状況の有無等の諸般の事情を総合して判断するのが相当である。
第５本件各規定の憲法適合性について
１憲法２２条１項適合性について
(1)本件各規定は，３号営業に該当する営業を風俗営業として許可制の対象とし，無許可でこれを営んだ者を処罰することとしており，憲法２２条１項によって保障される３号営業を営もうとする者の職業の自由を制約するものである。
この点，職業の自由の制約が是認されるかどうかは，規制の目的，必要性，内容，これによって制限される職業の自由の性質，内容及び制限の程度を検討し，これらを比較考量した上で慎重に決定されることになる。そして，職業の許可制は，法定の条件を満たし，許可を与えられた者のみにその職業の遂行を許し，それ以外の者に対してはこれを禁止するもので，単なる職業活動の内容及び態様に対する規制を超えて，狭義における職業選択の自由そのものに制約を課すという職業の自由に対する強力な制限であるから，その合憲性を肯定するためには，原則として，重要な公共の利益のために必要かつ合理的な措置であることを要する。また，それが社会政策ないしは経済政策上の積極的な目的のための措置ではなく，自由な職業活動が社会公共に対してもたらす弊害を防止するための消極的，警察的措置である場合には，許可制に比べて職業の自由に対するより緩やかな制限である職業活動の内容及び態様に対する規制によってはその目的を十分に達成することができないと認められることを要する（以上につき，最高裁昭和４３年（行ツ）第１２０号同５０年４月３０日大法廷判決・民集２９巻４号５７２頁参照）。(2)これを本件についてみると，本件各規定は，その具体的な営業態様から性風俗秩序の乱れにつながるおそれが実質的に認められる３号営業を規制することにより，善良な性風俗秩序を維持するとともに，併せて少年の健全な育成に障害を及ぼす行為を防止するという，いわゆる消極的，警察的目的を定めるものと解されるが，これが国民全体にとっての重要な公共の利益に当たることは明らかである。そして，風営法は，３号営業について，その営業を行う適格を疑わせる事由を人的欠格事由，性風俗秩序の乱れや風俗環境の悪化につながるような営業所の構造等を物的欠格事由として定め，これらに該当した場合は許可を与えないこととしているが，これは，上記のような３号営業の性質に鑑みると，適性を欠く者が経営に参入したり，不適切な設備を設けたりすることによってその営業内容が不健全なものとなり，性風俗秩序の乱れが現実化する事態が容易に想定されるからである。このような事情に照らすと，風営法が３号営業について許可制を採用したのは，上記の重要な公共の利益を保護するため必要かつ合理的な措置ということができる。また，このように容易に想定される弊害を防止して業務の適正化を図るためには，上記のような事前の規制を行うことが必要不可欠であって，営業の内容及び態様に対する事後の規制によってはその目的を十分に達成することができないと認められる。なお，無許可営業を行った者に対して刑罰をもって臨むこととしていることが，目的との関係で均衡を欠くということもできない。(3)弁護人は，風営法が性風俗関連特殊営業については許可制ではなく届出制を採用していることとの均衡から，本件各規制が過剰な規制であると主張するが，本件各規定による規制自体が過剰なものといえないことは上記のとおりである。また，規制の程度は，単に許可制か届出制かという形式のみではなく，その実質的内容をみて判断すべきところ，性風俗関連特殊営業に関しては，許可の対象とすることでその営業を公認したかのような印象を与えることが適当ではないという政策的な理由から届出制が採られているにすぎず，実質的にはより厳格な規制の下に置かれていると認められるから，この点に関する弁護人の主張は理由がない。


そのほか，弁護人は，客室における床面積の規制に関し，規制目的との関連性を問題にするが，本件では当該規定の適用が問題となっているものではない上，客室に一定の広さを求めることは，それ自体，歓楽的，享楽的な雰囲気を過度に醸成することの抑止に資すると考えられ，規制目的との関連性があると認められるから，この点は上記判断に影響しない。(4)以上によると，本件各規定による３号営業の無許可営業に対する規制は，重要な公共の利益のために必要かつ合理的な措置であるとともに，職業活動の内容及び態様に対する規制によってはその目的を十分に達成することができないと認められるから，憲法２２条１項に違反するものではない。
２憲法２１条１項適合性について
(1)本件各規定は，３号営業を営むという営業行為を規制するもので，何らかの表現行為を規制することを目的とするものではない。もっとも，３号営業の性質上，音楽を流すなどして，客がダンスをするのに適した雰囲気を醸成することが通常の営業形態として想定される。そして，３号営業を営もうとする者が，そのような雰囲気の醸成のために自ら客室において流す音楽の選曲や実施するイベントの企画立案を行うなどした場合，その内容によってはそうした行為が表現の自由によって保護される範ちゅうに含まれ得ることを一概に否定することはできない。また，３号営業の中で客が行うダンスについても，その程度からして単なる一般的行為の自由の範ちゅうにとどまるものが多いと解されるとはいえ，中には表現の自由による保障を受け得るものが含まれる可能性も否定することができない。そうすると，本件各規定は，３号営業を営もうとする者や，当該営業において客となる者の表現の自由に対する制約になり得るというべきである。
(2)憲法２１条１項により保障される表現の自由は，憲法の保障する基本的人権の中でも特に重要視されるべきものであるが，もとより絶対的なものではなく，公共の福祉による必要かつ合理的な制限を受けることがあることはいうまでもない。そして，このような自由に対する制約が必要かつ合理的なものとして是認されるかどうかは，目的達成のために制約が必要とされる程度と，制約される自由の内容及び性質，これに加えられる具体的制限の態様及び程度等を較量して決するのが相当である（最高裁昭和５２年（オ）第９２７号同５８年６月２２日大法廷判決・民集３７巻５号７９３頁等参照）。これを本件についてみると，本件各規定の目的が重要な公共の利益である善良な性風俗秩序の維持にあることは前記のとおりであって，その達成のために性風俗秩序の乱れにつながるおそれが実質的に認められる営業を制約する必要性は高いといえる。他方，上記のとおり，本件各規定は表現行為の規制を目的とするものではない上，３号営業を営もうとする者や当該営業において客となる者の表現の自由に対する制約を伴う場合であっても，それはあくまで表現行為が上記のような性質を有する３号営業の中で行われる限度で課されるにすぎず，例えば，営業行為としてではなく同様のイベント等を行うことや，客が他の場所で同様のダンスをすることが妨げられるものではないから，本件各規定によって３号営業を営もうとする者や客がその表現行為に関して受ける制約の程度が大きいとはいえない。そうすると，本件各規定によって表現の自由が制約されるとしても，その制約の程度は必要やむを得ない限度にとどまるというべきである。
(3)以上を踏まえると，本件各規定は，表現の自由の制約に当たるとしても，重要な立法目的を達成するための手段として必要かつ合理的なものということができるから，憲法２１条１項に違反するものではない。
３憲法２１条１項，３１条適合性について
弁護人は，本件各規定は，その文言からすると，性風俗秩序の著しい乱れが生ずる具体的危険が類型的に存在しないクラブにおける「ダンスをさせる営業」をも含めて一律に事前規制の対象とする点で，過度に広汎な規制となっており，また，一般人において，風営法の条文から具体的にいかなる営業が規制対象となるのかを読み取ることができず，刑罰法規としての明確性を著しく欠いているとして，憲法２１条１項，３１条に違反する旨主張する。しかしながら，本件各規定による規制の対象となるのは，「ナイトクラブその

他設備を設けて客にダンスをさせ，かつ，客に飲食をさせる営業」との文言に当てはまるのみならず，その具体的な営業態様から，歓楽的，享楽的な雰囲気を過度に醸成し，わいせつな行為の発生を招くなど，性風俗秩序の乱れにつながるおそれが実質的に認められる営業に限られるのは前記第４のとおりであるところ，このような解釈の下においては，本件各規定が規制目的との関係で過度に広汎な規制であるとも，その規制対象が不明確なものであるともいうことはできない。また，このような規制の対象となる営業は，その内容からして，一般人にとっても判断することは可能なものと解される。このことは，最高裁判所の判例（最高裁昭和５７年（行ツ）第１５６号同５９年１２月１２日大法廷判決・民集３８巻１２号１３０８頁，最高裁平成１７年（あ）第１８１９号同１９年９月１８日第三小法廷判決・刑集６１巻６号６０１頁等）の趣旨に徴して明らかである。
よって，本件各規定が過度に広汎であるとか，あるいは不明確であるとして憲法２１条１項，３１条に違反するとはいえない。
４小括
以上によると，前記のとおり解釈される本件各規定が，弁護人の主張する憲法の諸規定に違反するということはできない。
第６本件公訴事実記載の日時場所における営業が３号営業に当たるか
１認定事実
関係証拠によると，以下の各事実が認められる（なお，警察官らは，本件公訴事実記載の日時における本件店舗での営業内容を端的に立証する目的から動画を撮影していたことが認められるが，この動画は，公判開始前に消去されて現存しない。）。
(1)本件店舗内の設備
本件当時，本件店舗１階の北側には，東側から西側にかけて順にステージ，フロア，ＤＪブースが設けられていた。ＤＪブースには，その両脇に大型ス

ピーカーが，上部にモニターが設置されており，ステージ側にもスピーカーが設置されていた。また，フロアは，東西が約１０ｍ，南北が約５ｍの長方形状の空間で，可動式の机が４点と，各机の周り等に可動式の椅子が複数設置されていたほか，天井の中央部にミラーボールが備え付けられていた。さらに，フロア出入口は酒類を提供するバーカウンターとつながっていた。
(2)本件当日の状況


平成２７年４月２７日判決言渡     同日原本領収    裁判所書記官平成２６年(ﾜ)第７７１   号商標権侵害   差止請求事件
口頭弁論終結日平成   ２７年２月２７日
判                  決
名古屋市＜以下略＞
原              告             興和株   式会社同訴訟   代理人   弁護士          北原潤   一同                            江幡奈   歩同                            梶   並   彰一郎
名古屋市＜以下略＞
被              告            テバ製   薬株式   会社同訴訟代理人弁護士              長沢幸   男同                            笹本   摂同                            向     多美子同補佐人弁理士                  小谷   武同                            伊東美   穂同                            長谷川     綱   樹同                            永露祥   生同                            木村吉   宏
主                  文
１   原告の請求をいずれ   も棄却する。
２   訴訟費用は原告の負担とする。
事実    及   び理    由
第１   請求
１被告は，別紙被   告標章目録記載の標章を付した薬剤を販売してはならない。２被告は，前項記   載の薬剤を廃棄せよ。
第２   事案の概要
１   本件は   ，原告   が，被   告に対   し，別   紙被告   標章目   録記載   の標章   （以下「被告標章」という。）を   付した   薬剤を販   売する   被告の   行為は   ，商標   法３７   条２号により原告の有する商標権を   侵害するものとみなされる   と主張して，同法３６条１項及び２項に基づき，   同薬剤の販売の差止め及び廃棄を   求める事案である   。なお，   被告は   ，本件   訴訟の   係属中   に商標   権の分   割があ   ったこ   とに伴   い，原告が平成   ２７年   ２月２   ７日の   当審第   ５回弁   論準備   手続期   日（以下   ，単に「第５回弁   論準備   手続期   日」と   いう。   ）において平成   ２６年   １２月   ２５日   付け原告準備書面(3)を陳述   したことにつ   いて，   請求原   因の変   更（訴   えの変   更）に   該当する   として   ，民事   訴訟法   １４３   条４項   に基づ   きその   不許を   求める   申立て   をした。
２前提事実（当事   者間に争いがないか，後掲各証拠及び弁   論の全趣旨により容易に認められる事実）
(1)原   告及び   被告は   ，いず   れも医   薬品等   の製造   ・販売   等を業   とする   株式会社である。
(2)原   告は，   「ＰＩ   ＴＡＶ   Ａ」と   標準文   字で書   してな   る商標   （以下「   本件商標」という。）につき，   別紙商   標権目   録記載   １のと   おり，   指定商   品を「   薬剤」と   する商   標登録   第４９   ４２８   ３３号   に係る商標   権（以下「本件商標権   」という。）を   有して   いたが   ，同商   標権に   つき，   平成２   ６年１   １月１   ７日，商標権の分   割を申   請した   （以下，   同申請   に基づ   く手続   を「本   件分割   手続」という。）。   本件分   割手続   により   ，本件   商標権   は，同目   録記載   ２のと   おり，指定商   品を「   薬剤但   し，ピ   タバス   タチン   カルシ   ウムを   含有す   る薬剤   を除く   」とする商標   登録第   ４９４   ２８３   ３号の   １に係る   商標権   （以下   「原告   商標権１」という。）とな   るとと   もに，   本件商   標権か   ら，同目   録記載   ３のと   おり，指定商   品を「   ピタバ   スタチ   ンカル   シウム   を含有   する薬   剤」と   する商   標登録第４９   ４２８   ３３号   の２に   係る商標   権（以   下「原   告商標   権２」   という。）が分割された（甲   １，２，１９，２０の   １・２）。(3)被   告は，   別紙被   告商品   目録記   載の販   売名の   商品（以下「被告商品」と   いう。なお   ，被告   商品の   錠剤表   面には   ，同目   録の写   真に示   される   とおり   の印字から   なる標   章〔以   下「被   告全体   標章」   という   。〕が   あり，   被告標   章は，その一部である。）を販売   している。
(4)原告   は，平   成１５   年９月   以降，   ピタバ   スタチ   ンカル   シウム   を有効   成分とするＨＭ   Ｇ－Ｃ   ｏＡ還   元酵素   阻害剤   につき   ，販売   名を「   リバロ   錠１ｍ   ｇ」，「リバロ錠２   ｍｇ」   ，「リ   バロ錠   ４ｍｇ   」，「   リバロ   ＯＤ錠   １ｍｇ   」，「リバ   ロＯＤ   錠２ｍ   ｇ」又は   「リバ   ロＯＤ   錠４ｍ   ｇ」と   する先   発医薬   品（新薬   ）（以下「   原告商品」という。）   を製造   販売し   てきた   。その   後，原告の提   携先で   ある日   産化学   工業株   式会社   の有し   ていた   上記有   効成分   に関する特許   権（以下「本件特許権」とい   う。）   の存続   期間が   平成２   ５年８   月に満了し   たこと   から，   多数の   後発医   薬品（   ジェネ   リック   医薬品   ）の製   造販売が承認   され，   薬価収   載のあ   った同   年１２   月以降   ，その   製造販   売が開   始された。被告商品   は，当   該後発   医薬品   の一つ   である   （甲７   ，１４   ，乙１，   １１，１４の   １ない   し５，   １７の   １・２   ，１９，   ３０，   ３２，   ３５の   １・２   ，３６，３７，３９，弁論の全趣旨   ）。
(5)被告商品は，   原告商標権２に係る商標登録の指定商品と同一である。
３争点
(1)被告標章が   本件商標と類似するか
(2)被告標章の   使用が商標的使用に当た   るか(3)被   告標章   が普通   名称な   どを普   通に用   いられ   る方法   で表示する商標に当た
るか
(4)原   告商標   権２に   係る商   標登録   が無効   審判に   より無   効とさ   れるべ   きもの   と認められ，又は原告による原告商標権２   の行使が権利の濫用に当たるか
第３   争点に対する当事者の主張
１争点   (1)（被告標章が本件商標   と類似するか）   について
【原告の主張】


(1)被告標章と本   件商標との対比
本件商標は，欧文字の「   ＰＩＴＡＶＡ」との   外観を有し，「ピタバ」との称呼を   生じる   が，特   段の観   念は生   じない   。他方   ，被告   標章は   ，片仮   名の「ピタ   バ」と   の外観   を有し   ，その   称呼は   「ピタ   バ」で   あり，   特段の   観念は生じな   い。そ   うする   と，本   件商標   と被告   標章と   は，外   観が異   なるも   のの，称呼が同   一であ   り，特   定の観   念を生   じない   点も同   一であ   るから   ，両者   は類似する。
(2)被告の主張に   対して
ア   被告は   ，被告全   体標章   を一体   性のあ   る結合   標章の   ごとく   「ピタ   バ１テバ」とみて，本件商標と対比   すべきである旨主張   する。しかし，   被告商品には，①「ピタバ」，②   「１」，③「テ   バ」の各文字が異な   る段に分かれて付さ   れており，   「ピタ   バ」と   「テバ   」の間   に識別   力を持   たない   数字の「１」が入り，両者を分断していること   ，「ピタバ」は上段にアーチ状に，「テバ」は下段に直線状に表記されていることから   すれば，外観上，上記①ないし③の各文字は，明らかに分離表記されており，   これらを一体として捉えることにより特定の意味・観念を   生じるものでもないから，被告全体標章を一体性のある結合   標章のごとく「ピタバ１テバ」と   みることは相当でない。
被告は，この点に関連して，患者を被告   商品のような医療用医薬品の   取引者，需   要者（   以下「   需要者   等」と   いう。   ）とみ   るべき   でない   かのご   とき主張   もする   が，医師   や薬剤   師などの   医療関   係者（   以下「   医療従事者   」という。）の   みなら   ず，患   者も，   自らの   意思と   支出に   おいて   当該医   薬品を購入するものであるから，需要者等に   当たるというべきである。イ   仮に，   被告全   体標章   を一体   性のあ   る結合   標章の   ごとく   「ピタ   バ１テ   バ」とみて，本件商標と対比したとしても，   上記アで述べたところによれば，「ピタバ」の文字は，他の文字と異なり   ，被告商品の錠剤の表示に接した者に強い印象を与えるから，   被告の主張に係る「ピタバ１テ   バ」なる表示の要部といえるので   あり，   前記(1)のと   おり，   被告標   章「ピ   タバ」   と本件商標が称呼及び観念   において共通するこ   とからすれば，被告全体標章は，本件商標と類似する。
【被告の主張】
(1)対比の対象に   ついて
ア   被告が被   告商品   におい   て実際   に使用し   ている   標章は   ，下記   イのと   おり，被告全体標章を一体として   把握することにより，「ピタバ１   テバ」とみるべきであり，被告標   章（「ピタバ」   ）とみるべき   ではない。そして，被告全体標章（「ピタバ１テバ」   ）と本件商標（   「ＰＩＴＡＶＡ」）とを対比すれば，両者は，外観，   称呼，観念いずれの点において   も類似しない。イ   被告商   品は，   厚生労   働大臣   の指定   に基づ   くいわ   ゆる処   方箋医   薬品で   あり，医師の処方箋の交付又は指示を受けた者以外の者に販売   又は授与できないことなど，薬事法   その他の法令の規   制に従った取引の実情   が存在する。すなわ   ち，被   告商品   につい   ては，   製造業   者の出荷   から病院や   薬局（以下「医療機関」という。）へ   の納入   までが   流通過   程であ   り，医療   機関へ   の納入から患者への支   給までが医療従事者   による医療の提供であって（   医師の処方   箋の交   付又は   指示を   受けた   者〔以   下「特   定の患   者」と   いう。   〕以外の者には，販売又   は授与できない。），処方箋による調剤   後はもはや一般への流通はなく，専ら   特定の患者の治療に用いられる。   このように，医療従事者が商品たる   処方箋医薬品の購買を決定し，患者は   ，医療従事者から医療の提供として当該   医薬品の支給を受けるにすぎない   という取引の実情に照らせば，商品の選択・   決定権を有する医療従事者   が類否の判断の   主体であり，商品の選択・   決定権のない患者は類否の判断主体とはいえない   。そして，被告商品の   錠剤は，ＰＴＰシートに包含され内袋に   封入され又はボトルに充填された状態で，添付文書   とともに外箱に入れられるから，類否判断の主体たる   医療従事者とすれば，   被告商品の包装（外箱，ボトル   ，内袋，ＰＴＰシート）及び添付文書に一体不可分に表示され   た被告商品の販売名の表示を繰り返し観察・認識し   ，これを前提に被告全   体標章（「ピタバ１テバ」）を観察するから   ，被告全体標章   を被告商品の販売名の略記として   一連一   体に理   解する   もので   あって   ，被告   全体標   章から   被告標   章（「ピタバ」）のみを抽出し   て観察・認   識することはない。ウ   この点   ，原告は，   被告全   体標章   を一体   として   「ピタ   バ１テ   バ」と   みたとしても，その要部が「   ピタバ｣である旨主張する。しかし，被告全体標章   のうち，｢ピタバ｣の部分が出所識別標識として強く支配的な印象を与える等の事情はなく，「ピタバ１テバ」   から「ピタバ」の部分を取り出して観察することは不相   当である。被告全体標章   のうち，「ピタバ」は有効成分「ピタバスタチン」を，数字の「１」   は１ｍｇの有効成分含量を，「テバ」は会社名を表しており，これらの要   素があって初めて医療事故の防止が可能となるのであ   るから，被告全体標章   を一体として捉えるのが取引の実情   に沿う。
なお，仮に，「ピタバ」が要部になり得   たとしても，少なくとも医療従事者は「ピタバ」から「ピタバスタチン」を想起するだけで   あり，「ピタバ」が処方箋医薬品である被告商品の出   所識別に機能することはない。
(2)被告標章につ   いて