他方，証拠（乙２から乙５まで）及び弁論の全趣旨によれば，原告の小売業全体の売上高について，平成２２年５月期（約２０９７億円）と比較して，平成２３年５月期（約２２１７億円）には約１１９億円（１０５．７％），平成２４年５月期（約２３９７億円）には約２９９億円（１１４．３％），平成２５年５月期（約２５４４億円）には約４４７億円（１２１．３％）と，本件事故後に大きく増加し，これに沿って営業利益も，本件事故後に大きく増加していることが認められる。後記２のとおり，本件５店舗において失われた売上と原告の小売業全体において増加した売上との間には，一定の重なりがあることが推認できるものの，本件全証拠によるも，後者が前者の全てを包摂しているとまでは認められない。
したがって，原告の小売業全体の利益が増加しているからといって，本件５店舗に関する本件事故に伴う営業損害の全てを否定すべきことにはならない。
(2)逸失利益について
ア前記認定によれば，本件５店舗の閉店は本件事故によるのであり，原告は，本件事故がなければ，平成２４年２月２９日以降も本件５店舗の営業を継続していたことが推認されるから，原告は，上記(1)と同等と考えられる営業利益を，一定期間分失ったことが認められる。ところで，原告の持株会社である株式会社ツルハホールディングスの四半期報告書（平成２７年９月２９日関東財務局長に提出したもの）（乙２５の１）に「ドラッグストア業界においては，競合他社の出店や価格競争が引き続き激化しているほか，生き残りをかけた企業の統合・再編への動きがさらに強まっており，厳しい経営環境が続いております。」，「店舗展開につきましては，ドミナント戦略に基づく地域集中出店および既存店舗のスクラップアンドビルドを推進したことにより，期首より３１店舗の新規出店と１０店舗の閉店を実施し，当第１四半期末のグループ店舗数は直営店で１４０４店となりました。」との記載がされていることに照らし，原告においては，ある店舗（ドラッグストア）における損失と別の店舗における収益が連関しながら事業が行われていたこと，すなわち，原告においては，ある店舗において営業休止を余儀なくされ損失を被ったとしても，別の店舗において収益を上げることによって，損失の回避若しくは軽減又は逆に売上増を達成することができ，しかも，そうしたことが原告の事業の常態であったと認められる。そうすると，原告は，何らかの事由によって特定の店舗が営業休止を余儀なくされたとしても，機動的に別の店舗の収益をもってその損失を補うことが可能であったのであるから，事故がなければ特定の店舗が実際に営業を継続したであろう期間の全てにわたって，収益を上げられなくなり，損失を被ったというべき関係にはなかったと認められる。したがって，被告が賠償責任を負うべき本件５店舗の逸失利益の期間は，本件事故がなければ本件５店舗が実際に継続したであろう期間の全てに及ぶと考えなければならないわけではなく，相当な範囲に限られるというべきである。
そして，①公共用地の取得に伴う損失補償基準において，営業廃止に伴い転業に通常必要とする期間中の従前の収益相当額として，従来の営業利益の２年分，被補償者が高齢であること等により円滑な転業が特に困難と認められる場合においても３年分とされていること（同細則第２６の６），②原告において，３年程度で閉店に至る店舗が複数存在していたこと（甲３１）に照らせば，法的に相当因果関係の認められる期間としては，営業休止を余儀なくされた時から２年と認めるのが相当である（そうすると，原告については，本件事故から約１年分は休業損害として，その後の２年分は逸失利益として，合計３年分の営業利益の賠償が認められることになる。）。
なお，被告は，平成２７年６月１７日付けで，プレスリリース「法人さまおよび個人事業主さまに対する新たな営業損害賠償等に係るお取り扱いについて」（乙１７）において，避難指示区域において事業を営んでいた法人等のうち，避難指示等に伴い，本件事故から４年を経過した同年３月以降も被害の継続が認められる法人等に対し，本件事故との相当因果関係が認められる減収相当分として，直近の減収等に基づく年間喪失利益の２倍を一括して支払う旨を公表したことが認められる。しかし，これは，原則として中小法人（資本金等の額が１億円以下の法人）を対象とするものであり，原告は，資本の額が４２億円余りであるから（甲３），原則として対象とならないし，上記認定説示に照らしても，例外となるような事情は認められない。
イそうすると，被告が賠償責任を負うべき本件５店舗の逸失利益は，平成２３年３月１１日から平成２４年２月２９日までの約半年分の営業損失である７０７７万３１６３円の２倍の額を基礎とし，２年のライプニッツ係数１．８５９４を用いて中間利息を控除すると，次の計算式のとおり，２億６３１９万１２３８円となる（小数点以下切捨て）。（計算式）（70,773,163×2）×1.8594≒263,191,238なお，既に上記２年は経過しているものの，原告は，平成２４年２月２９日までに本件５店舗が閉店したことから，その時点で将来得べかりし利益を喪失したとして，その時点からの逸失利益を主張している（過去の休業損害を主張しているのではない。）のであるから，原告の主張（別紙１－６）に従って，中間利息を控除するのが相当である。(3)その他の損害（弁護士費用を除く。）について
アｄ店における違約金損害について
まず，本件全証拠によるも，本件賃貸借契約が解除されたこと又は解除される蓋然性が高いことを認めるに足りない。


次に，現在，本件建物の所在地である福島県南相馬市ｄ区は避難指示解除準備区域等に指定され，帰還促進を図るため，生活必需品等を販売する仮設店舗を整備し開設する事業が進められ，既に５２の事業所が再開していると認められること（乙２８）に照らせば，現在，原告が本件建物を使用できないことが，本件建物の滅失又は毀損に当たるとはいえない。さらに，前記認定によれば，補助参加人が原告に対して本件建物を使用収益させる義務は，本件事故という当事者双方の責めに帰することができない事由によって履行できなくなったと認められるから，原告は，上記賃料を支払う義務を負わない（民法５３６条１項）。この点，本件賃貸借契約（甲２０）においては，既経過賃貸借期間に係る未払賃料等本契約に基づく一切の債務について不履行がない場合には，未経過賃貸借期間に係る未払賃料を負担することなく，敷金返還請求権を放棄することで中途解約すること等も認められているから（１７条），原告が補助参加人に対して毎月支払う金員が，実質はリース料であるとまでは認められない。また，事由の如何を問わず，本件建物の滅失又は毀損等の場合に，規定損害金を支払わなければならない（１９条１項）ことも，建物の使用が物理的に不可能となっている場合のことであって，本件事故により，立入制限等が行われた結果，建物の使用が不可能となった場合というのは，正に，契約に定めのない事項及び疑義の生じた事項であるから（２５条），上記民法の規定と異なる合意がされているとは認められない。
したがって，ｄ店における違約金損害の発生は認められない。
イ有形固定資産の損害について
被告が自認している別紙２－１の４４２２万６５４３円の限度で損害及びその額が認められ，本件全証拠によるも，その余を認めるに足りない。
２争点(2)（損益相殺の可否及び額）について
(1)前記のとおり，原告の小売業全体の売上高は，平成２２年５月期（約２０９７億円）と比較して，平成２３年５月期（約２２１７億円）には約１１９億円（１０５．７％），平成２４年５月期（約２３９７億円）には約２９９億円（１１４．３％），平成２５年５月期（約２５４４億円）には約４４７億円（１２１．３％）と，本件事故後に大きく増加し，これに沿って営業利益も，本件事故後に大きく増加していることが認められる。このことから，本件５店舗について原告が被った損害が発生しなかったことにはならないとしても（前記１(1)），不法行為と同一の原因によって被害者が第三者に対して損害と同質性を有する利益を内容とする債権を取得し，当該債権が現実に履行されたとき又はこれと同視し得る程度にその存続及び履行が確実であるときは，これを加害者の賠償すべき損害額から控除すべきと解されるから（最高裁判所平成５年３月２４日大法廷判決・民集４７巻４号３０３９頁参照），本件事故後の原告の小売業全体の営業利益の増加のうち，損益相殺の対象として相当なものがあれば，これを被告の賠償すべき休業損害及び逸失利益から控除すべきであると解される。
(2)後掲各証拠及び弁論の全趣旨によれば，①東日本大震災に伴う避難の状況につき，本件５店舗区域からの避難者のうち約３分の２（約６３．２％）が福島県内への避難者であり，その避難者の９割程度が原告の店舗の所在する市町村に避難していること（乙８の１～乙１２の３），他の区域からも含めた福島県内への避難者は９万７５８１人に上ること（乙１３）が認められる。また，②平成２３年３月から平成２４年２月までの福島県内の売上高（１６１億３２８０万円）の対平成２２年比は，１１２．２％であり，同時期の全国の売上高（３１１０億４６６１万４０００円）の対平成２２年比１０６．４％と比較して５．８％高くなっているほか，平成２４年３月から平成２５年２月までの福島県内の売上高の対平成２２年比は，同時期の全国の売上高と比較して１６．５％，平成２５年３月から平成２６年２月までの福島県内の売上高の対平成２２年比は，同時期の全国の売上高と比較して１６．４％高くなっており，本件事故あるいは東日本大震災後，原告の福島県内の売上高が大きく増加していることが認められる。上記①及び②からすると，本件事故後の福島県内の売上高ひいては営業利益の増加は，本件事故に伴う避難指示等によって生じた人口移動の結果か，本件事故あるいは東日本大震災の被害による生活用品の需要の増加の結果によるものと推認するのが相当である。そうすると，本件事故後の福島県内の営業利益の増加のうち全国水準以上の分は，損益相殺の対象となり得ると認められる。
他方，証拠（甲３５から甲４１まで）及び弁論の全趣旨によれば，③原告における全社の売上は，平成２４年５月期で前年比１０７．２％，平成２５年５月期で１０６．８％，平成２６年５月期で１０８．０％であるのに対し，宮城県の売上は，順に１２２．４％，１１２．５％，１０５．２％，福島県の売上は，順に１１９．６％，１１１．６％，１０４．３％となっており，宮城県の売上は福島県のそれ以上に大きくなっていることも認められる。もっとも，弁論の全趣旨によれば，④宮城県と福島県における東日本大震災の被害の状況を見ると，死者数は，宮城県で１万０４４９人であるのに対し，福島県では３０５７人と２９．２６％となっており，同様に，行方不明者数は１７．４％，重軽傷者数は４．３９％，浸水範囲面積は３４．２５％，推定浸水域に係る人口は２１．４８％，推定浸水域に係る世帯数は１９．５７％，全壊住家数は２５．５６％，半壊住家数は４７．０８％と，いずれの点で見ても，宮城県の方が数倍程度大きく，他方で，避難者数は，宮城県が７５３８人であるのに対し，福島県で５万２２７７人と６９３．５１％と，福島県の方がはるかに大きくなっていることが認められる。このように，福島県の売上比率が宮城県のそれと同様に高くなっているのに対し，東日本大震災の被害は宮城県の方が数倍程度大きく，他方，避難者数は福島県の方がはるかに大きくなっていることに照らせば，本件事故後の福島県の売上高の増加は，単に東日本大震災の被害による生活用品の需要の増加の結果ではなく，本件事故に伴う避難指示等によって生じた人口移動の結果，あるいは本件事故の被害による生活用品の需要の増加の結果によるところが小さくないと推認するのが相当である。


ところで，⑤避難者を対象とした自宅の被災状況に関するアンケート調査（乙１６）では，本件事故直前に発生した地震や津波による避難者の割合が２５％，本件事故による避難者の割合が７５％であることを一応うかがわせる内容となっている。また，上記(2)のとおり，東日本大震災の被害は宮城県の方が数倍程度大きいにもかかわらず，避難者数は福島県の方がはるかに大きくなっていることに照らせば，本件事故後の福島県の売上高の増加は，本件事故に伴う避難指示等によって生じた人口移動の結果，あるいは本件事故の被害による生活用品の需要の増加の結果によるところが小さくないとは考えられる。しかし，上記アンケート調査のみをもって人口移動の原因の割合の詳細までは明らかにはし難いし，そもそも，本件事故後の福島県の売上高の増加が全て上記人口移動の結果によるものであり，しかも，その人口移動の７５％が本件事故によるものなどと截然と区別できるものではなく，その割合を明確に認定するのは，事柄の性質上も，著しく困難である。(3)以上によれば，ⅰ本件事故後の福島県の売上高の増加は，単に東日本大震災の被害による生活用品の需要の増加の結果ではなく，本件事故に伴う避難指示等によって生じた人口移動の結果，あるいは本件事故の被害による生活用品の需要の増加の結果によるところが小さくないと推認されること，ⅱその人口移動の原因の割合は必ずしも明らかではないものの，本件事故にかかわらない避難者の割合も小さくないと考えられること，ⅲこれらを截然と区別して認定するのは，事柄の性質上，著しく困難である一方，立証責任の分配のみで判断するのは当事者間の衡平を欠くことが認められ，これらを総合して考慮すると，本件事故に伴う避難指示等によって生じた人口移動の結果，あるいは本件事故の被害による生活用品の需要の増加の結果によって生じた営業利益の増加の割合は，どれほど少なく見積もっても，上記アンケートからうかがわれる７５％の半分に相当する３７．５％は存在すると認めるのが相当である。
そうすると，本件事故後の福島県内の営業利益の増加のうち全国水準以上の分のうちの更に３７．５％は，損益相殺の対象となると認められる。(4)上記(2)のとおり，平成２３年３月から平成２４年２月までの福島県内の売上高（１６１億３２８０万円）の対前年比は，１１２．２％であり，同時期の全国の売上高（３１１０億４６６１万４０００円）の前年比１０６．４％と比較して５．８％高くなっているから，本件事故後の福島県内の売上高の増加のうち全国水準以上の分は，９億３５７０万２４００円（上記１６１億３２８０万円に５．８％を乗じたもの）と認められる。これに，営業利益率として本件５店舗の平成２２年３月から平成２３年２月までの営業利益率７．９％を乗じると７３９２万０４９０円となり（別紙２の２の②のＨ欄），さらに，３７．５％を乗じ，半年分として２分すると，平成２３年９月から平成２４年２月までの，本件事故後の福島県内の営業利益の増加のうち全国水準以上の分の更に３７．５％は，１３８６万００９１円（別紙２の２の②のＪ欄の額の４分の１）（①）と認められる。同様に，平成２４年３月から平成２５年２月まで，同年３月から平成２６年２月までのそれは，それぞれ，９１８３万９９０１円（別紙２の２の②のＪ欄の額の２分の１）（②），９６５８万１４８０円（同）（③）と認められる。以上によれば，被告は，本件事故後の福島県内の営業利益の増加のうち全国水準以上の分の更に３７．５％として，合計２億０２２８万１４７２円（①～③の和）について，損益相殺の抗弁を主張することができる。これを，被告の賠償すべき休業損害７０７７万３１６３円と逸失利益２億６３１９万１２３８円の合計３億３３９６万４４０１円から控除すると，被告の賠償すべき休業損害及び逸失利益の合計は，１億３１６８万２９２９円となる。
３争点(3)（本件合意の内容・過払の有無及び額）について(1)前記争いのない事実等，後掲各証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
原告は，平成２３年１２月８日，被告に対し，同年３月１１日から同年８月３１日までの損害として，７億７４２７万７５０５円を請求し（甲５４），さらに，平成２４年６月９日，被告に対し，７億６１０４万０９３１円（乙１９の１の２枚目の取消線で訂正する前の金額）を請求した。その際の本件請求書（乙１９の１）には，「原子力発電所の事故によらない損害が含まれていると認められる場合には，当該部分について精算または一定の統計データ等を利用して請求金額の修正をさせていただきます。」と記載されていた。これに対し，原告は，被告から，原告の請求金額，被告による算定額等，差異，差異理由が記載された「ご請求いただいた金額からの変更点のお知らせ」と題する文書（甲５８の４～６枚目）のほか，その結果に基づく「お支払い明細書」（甲５８の３枚目）及び本件合意書の書式の送付を受けた。そこで，原告は，これに合意することとし，本件合意書（乙１９の２）に記名捺印して被告に送付した。こうして，原告及び被告は，同年８月２２日，上記請求につき，３億８８１７万３３０３円とする合意（本件合意）をした。(2)上記認定事実によれば，本件請求書の記載どおり，本件合意には，原子力発電所の事故によらない損害が含まれていると認められる場合，すなわち，本件事故との相当因果関係を欠く損害を誤って賠償した場合には，当該部分について精算をする旨の合意が含まれていたと認められる。そうすると，仮に，被告が支払った賠償金の全部又は一部に過払があった場合には，本件合意に基づき，被告は原告に対して，当該過払分につき，他の賠償義務との精算を求めることができるというべきである。


平成２７年５月１４日判決言渡同日原本受領    裁判所書記官平成２５年（ワ）第８６７８号損害賠償等請求事件
口頭弁論終結日平成２７年３月１２日
判決
原告               株式会社Ｏ．Ｔ．Ａ．
訴訟代理人弁護士遠藤    直哉
訴訟復代理人弁護士秦野    晃一
訴訟代理人弁護士村谷    晃司
同佐藤    公亮
同石田    卓遠
同川村    覚
同田島    紘一郎
被告               医療法人敬晴会
主文
１被告は，原告に対し，２１００万円及びこれに対する平成２１年７月２４日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
２原告のその余の請求を棄却する。
３訴訟費用はこれを３分し，その１を被告の，その余を原告の負担とする。４この判決の第１項は，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
被告は，原告に対し，６５９４万円及びうち２１００万円に対する平成２１年７月２４日から，うち４４９４万円に対する平成２５年９月１９日から各支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，①原被告間で締結された「特許発明・ノウハウ実施許諾及び技術研修実施契約」が解除されたところ，その契約の解除に伴う損害賠償又は原状回復として，原告が被告に支払った金員相当額２１００万円及び解除の後日である平成２１年７月２４日から支払済みまでの商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を求め，②原被告間で締結された「大阪再生医療センターの設立及び運営支援業務」等の業務委託契約について，原告が支援業務を履行したことに基づき，業務委託報酬４４９４万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成２５年９月１９日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の各支払を求める事案である。
１前提事実（争いのない事実及び証拠により容易に認定できる事実）
(1)当事者
原告は，人間ドック及び統合医療の紹介及び斡旋業等を目的とする株式会社である。
被告は，診療所を経営する医療法人であり，肩書地において，医療法人敬晴会リセリングクリニックを開設している。また，被告は，同クリニック内において，「大阪再生医療センター」（以下，「医療センター」という。）を運営している（甲１３）。
(2)原被告間の契約１（甲１契約）
ア原告と被告は，平成２０年４月３０日付け「特許発明・ノウハウ実施許諾及び技術研修実施契約書」（甲１）に記載の内容の合意をした（契約日を除き，契約の成立は争いがない。以下，同契約書に記載の契約を「甲１契約」という。）。イ同契約書によると，甲１契約は，原告と被告が，それぞれの立場で，再生医療事業（本件事業）を展開するに当たり，遵守すべき事項を定めることを目的とするものであり，被告は，原告に対し，北海道において，被告の技術を利用した再生医療（除皺，陥凹治療等）を独占展開するために必要な試料，ノウハウ及び情報等を提供する（本件業務）とともに，当該再生医療の実施に必要な知的財産権の実施を許諾すること，原告は，被告から提供された秘密ノウハウを用いて，被告の技術を用いた施療を現実に行う提携医療施設を募集した上で，当該ノウハウ等を当該提携医療施設に提供し，施療を行わせることを目的とし（第１条），契約の有効期間を平成２０年５月１日から平成３０年４月３０日としている（第７条）。
ウ甲１契約の対象とする特許権は，特願２００５－１９０３７４号（皮膚組織改善材），特願２００６－３５４２５９号（皮膚組織改善材及びその製造方法）等であり（第２条，以下，上記に係る特許権ないし特許を受ける権利につき，「本件特許権等」という。），被告は，原告が，本件事業を行うことについて，甲１契約締結後ただちに，特許権者の承諾を得ることとされ（第５条１項），被告がその承諾を得られないときは，原告は甲１契約を解除でき，その場合，被告は原告に対して契約金を返還し，損害を賠償することとされ（同条２項），このことは，被告が甲１契約の有効期間中に本件特許権等の実施権を失った場合も同様とされた（同条３項）。
エ甲１契約に基づき，被告は，原告に対し，本件事業における事業契約書の作成支援，細胞培養施設の設営支援，本件事業の実施に必要な技術に係る技術指導及び実施教育等の事業支援を行うこととされ（第３条），被告は，原告に対し，取引開始時点において契約金２１００万円を支払い，原告が，提携医療機関と契約した際の契約一時金収入の２０パーセント，原告が本件事業を通じて得た収入の５パーセントを支払うこととされている（第８条）。(3)本件特許権等の特許登録等（弁論の全趣旨）甲１契約にいう本件特許権等のうち，特願２００５－１９０３７４号に係るもの（以下「本件特許権１」という。）は，平成１８年６月２８日，同出願を優先権主張の根拠とし，出願人を国立大学法人名古屋大学（以下「名古屋大学」という。）とするＰＣＴ出願（ＰＣＴ／ＪＰ２００６／３１２８７１）がされた。その後，国内移行手続（特願２００７－５２３９７２号）がされ，同出願に係る特許発明は，平成２４年５月１１日特許として登録された（登録番号４９８２８６５号）。
また，同じく特願２００６－３５４２５９号に係るもの（以下「本件特許権２」という。）は，同様に平成１９年１２月２６日，同出願を優先権主張の根拠とし，出願人を名古屋大学とするＰＣＴ出願（ＰＣＴ／ＪＰ２００７／０７４９６２）がされた。その後，国内移行手続（特願２００８－５２８６８９号）がされ，同出願に係る特許発明は，我が国において平成２１年１月２３日特許として登録された（登録番号４２４７３３３号）。
(4)原告の被告に対する送金
原告は，被告代表者宛てに，平成２０年４月２８日，２１００万円を送金した（甲２）。
(5)原被告間の契約２（甲６契約）
原告と被告は，平成１９年９月１日，被告が原告に対し，「医療センターの設立及び運営支援業務」を委託し，被告が，原告に，別途覚書において定める委託業務ごとの対価に定める委託料金を支払う旨を合意した（以下「甲６契約」という。）。


原告と被告は，また同日付けで，業務の範囲を，本件（再生医療事業に関わる業務）に関わる運営支援業務及びこれに付随する事項とし，期間を同日から平成２５年３月３１日まで，定額の報酬額を月額２０万円（税別）とする旨の覚書を締結した（以上甲６の１・２）。
(6)原被告間の契約３（甲７契約）
原告と被告は，平成２０年４月３０日，被告が原告に「再生医療事業運営支援業務」を委託し，被告が，原告に，別途覚書において定める委託業務ごとの対価に定める委託料金を支払う旨を合意した（甲７。以下「甲７契約」という。）。原告と被告は，同日付けで，業務の範囲を，本件（再生医療事業に関わる業務）に関わる国内運営支援業務及びこれに付随する事項とし，期間を平成２０年４月１日から平成２５年３月３１日まで，定額の報酬額を月額３０万円（税別）とする旨の覚書（甲７の２。以下，この覚書に基づく合意を「甲７①合意」という。）及び業務の範囲を本件（再生医療に関わる業務）に関わる国外運営支援業務及びこれに付随する事項とし，期間を平成２０年７月１日から平成２３年１０月３１日までとし，定額の報酬額を月額５０万円（税別）とする旨の覚書（甲７の３。以下，この覚書に基づく合意を「甲７②合意」という。）をそれぞれ締結した。(7)被告の甲６契約，甲７契約の報酬相当額の支払被告は，原告に対し，甲６契約所定の平成２０年１２月分までの報酬相当額，並びに甲７①合意所定の平成２０年６月分までの報酬相当額及び甲７②合意所定の平成２１年３月分までの報酬相当額を支払い，以後，これに相当する金額を支払うことはなかった（上記各支払が甲６契約，甲７契約に基づく履行の対価としての支払であったかどうかについては争いがある。）。
２争点
(1)甲１契約について，被告が本件特許権等の実施権を失ったか（争点１）(2)甲６契約，甲７契約について，原告の履行があったか（争点２）(3)甲６契約，甲７契約が，その実体と異なる名目的な契約であったか（虚偽表示の成否。争点３）
(4)甲６契約，甲７契約は解除されたか（争点４）
第３争点に関する当事者の主張
１争点１（甲１契約について，被告が本件特許権等の実施権を失ったか）について
【原告の主張】
(1)本件特許権等の実施権の取得
ア本件特許権の許諾関係
名古屋大学は，本件特許権等につき，株式会社ＴＥＳホールディングス（以下「ＴＥＳ」という。）に対して実施許諾をしていた。被告は，平成１８年１２月１８日，ＴＥＳとの間で，次の内容にて，近畿地区における本件特許権等の独占的実施契約を締結した。
(ｱ)実施許諾
ＴＥＳは，被告に対し，近畿地区において，ＴＥＳの技術を利用した再生医療（除皺，陥凹治療等）を独占的に展開するために必要な試料，ノウハウ及び情報等を提供するとともに，被告が行う医療センターにおける当該再生医療の実施に必要な知的財産権の実施を許諾する。
(ｲ)サブライセンス許諾
被告は，ＴＥＳから提供された秘密ノウハウを用いて，ＴＥＳの技術を用いた施療を現実に行う提携医療施設を募集した上で，ＴＥＳから提供された試料，ＴＥＳの技術を利用して自ら生産した試料及び関連するノウハウ等をＴＥＳの書面による承諾の下に，当該提携医療施設に提供し，施療を行わせることができる。
イ名古屋大学とＴＥＳ間の契約の契約上の地位の移転平成２０年４月１０日，被告とＴＥＳは，国内全てに関して名古屋大学がＴＥＳに許諾した実施権の譲渡契約を締結した（甲３）。また，同年５月１日には，被告，ＴＥＳ及び名古屋大学の三者間において，名古屋大学とＴＥＳとの本件特許権等の独占実施権設定契約を解消し，新たに名古屋大学から被告に対して本件特許権等の実施を許諾する契約書を締結する旨の契約が締結された（甲４）が，その実質はＴＥＳが有する実施権を被告に譲渡するものであった。
(2)本件特許権等の実施権の喪失
前記(1)イの平成２０年４月１０日及び平成２０年５月１日付けの国内独占に関する契約は，被告の経済的な理由によるＴＥＳに対する契約対価の不払に基づき，平成２０年６月２６日付けの覚書（甲５添付）により解除された。これにより，被告は，北海道地区における本件特許権等の実施権を失った。(3)前提事実(4)記載の送金についての返還請求権の発生ア前提事実(4)記載の送金は，甲１契約において定められた（８条）契約金２１００万円の支払として被告に対してされたものであるところ，原告と被告は，甲１契約において，被告が北海道における本件特許権等の実施権を失った場合には，被告は，原告に対し，契約金２１００万円（前提事実(4)記載の送金）を返還する合意をした（第５条３項，第１条(1)）。
上記(2)のとおり，被告は，平成２０年６月２６日には，本件特許権等について北海道で実施する実施権を失っており，原告は，被告に対し，遅くとも平成２１年７月６日には解除の意思表示をしたから，被告は，原告に対し，甲１の第５条３項に基づき，契約金２１００万円を返還すべき義務を負う。イまた，原告は，予備的に，被告が本件実施権を獲得できなかったこと（甲１第５条２項）を理由とする解除に基づく返還義務も主張する。ウよって，原告は，被告に対し，解除に基づく原状回復又は損害賠償として，２１００万円の支払及びこれに対する遅延損害金の支払を求める。
【被告の主張】
(1)被告の本件特許権等の実施権の取得について原告の主張のうち，(1)に記載の事実は認める。もっとも，(1)イの事実のうち，被告，ＴＥＳ及び名古屋大学間の合意（甲４）は，名古屋大学とＴＥＳ間の既存契約の解消と，名古屋大学と被告間の新契約の締結を内容とするものであり，ＴＥＳの権利を被告に譲渡する旨の契約ではない。
(2)被告の本件特許権等の実施権の喪失について原告の主張を否認する。


平成２０年６月２６日に被告，ＴＥＳ，名古屋大学間において締結された覚書は，上記平成２０年５月１日付けの合意の解消にすぎず，それゆえ，既存の契約（名古屋大学とＴＥＳ間，ＴＥＳと被告間の各契約）が存続することになるから，被告が本件特許権等の実施権を失ったわけではない。
２争点２（甲６契約，甲７契約について，原告の履行があったか）について
【原告の主張】
(1)甲６契約の目的
甲６契約は，平成１９年頃，医療センターの開設に伴う支援業務及び同センターにおける本件特許権等に係る技術の実施及び同発明技術を用いた施術を十分かつ円滑に行うための情報を得ることを目的として締結されたものである。原告は，医療センターの開設に当たって必要となる折衝を行い，また同所で行う施術について，本件特許権等の発明に携わり同発明のノウハウを熟知している名古屋大学教授のＰ１から同発明の実施のノウハウについての情報の教示を受け，それを原告に伝えていたものである。
(2)甲７契約の目的（委託業務の提供）
平成２０年４月頃，被告は，当時運営していた「なぎさクリニック」と称する歯科医院にて，名古屋大学の開発したリセリング技術を学びたい者を対象とした研修制度を，事業として展開しようとしていた。したがって被告は，本件特許権等に関する技術について，より深いノウハウや知識を得る必要があり，また研修プログラムの開発や同運営開始に当たってのサポートを欲していた。そこで，原告は，被告に対して，研修プログラムの開発や，研修制度の実行において必要となる知識やノウハウの収集を目的とした支援業務を行うこととし，甲７契約及び甲７①合意に至った。また，被告は，国外における本件特許権等の技術を用いた施術の施行を画策していたので，その支援（海外法人との契約交渉，Ｐ１との連携支援業務等）を原告が請け負うことを業務内容として，甲７②合意をしたものである。
(3)原告の甲６契約，甲７契約に関する業務の提供原告の甲６契約，甲７契約に関する業務の提供は，別紙業務一覧表記載のとおりである。
【被告の主張】
原告の主張を否認する。
後記のとおり，甲６契約及び甲７契約は，真実はいずれも業務の委託とその対価たる業務委託料の支払を目的とするものではなかったことから，原告は「委託業務の実施」と評価し得る業務は一切行っていない。
３争点３（甲６契約，甲７契約が，その実体と異なる名目的な契約であったか［虚偽表示の成否］）について
【被告の主張】
(1)甲６契約，甲７契約の目的
甲６契約，甲７契約は，真実はいずれも業務の委託とその対価たる業務委託料の支払を目的とするものではなく，Ｐ１に対するリベートの支払を可能にするために便法上作成された形式上のものにすぎない。
(2)甲６契約
甲６契約は，Ｐ１が医療センターの顧問となることの対価として，顧問料として月額２０万円を支払う目的で作成されたものである。すなわち，Ｐ１は，名古屋大学の教授という公務員の地位にあり，兼職や関係業者からの利益供与が禁じられる立場にあったことから，原告代表者の提案により，甲６契約を締結し，被告から原告を介してＰ１に毎月２０万円を支払うこととしたものである。なお，平成１９年６月以降，医療センターは，Ｐ１を顧問としていたが，後にその関係を解消した。
(3)甲７契約
甲７契約は，本件特許権に係る医療技術の発明者であるＰ１に対するリベート支払のために作成されたものである。すなわち，平成２０年４月以前，ＴＥＳは，Ｐ１に対し，月額８０万円のリベートを秘密裏に払っていたものであるところ，前記１の【被告の主張】(1)に記載のとおり，本件特許権に関し，被告が名古屋大学から直接の許諾を受けることとなり，上記リベートに関しても，被告がこれを負担することになったが，これについても，原告代表者の発案で，原告を介して支払うことになったものである。
(4)まとめ
以上のとおり，甲６契約，甲７契約は，いずれも原告の被告に対する実体的な業務委託料請求権の根拠となるものではない。
【原告の主張】
(1)甲６契約，甲７契約の目的
甲６契約，甲７契約の目的は，前記２【原告の主張】(1)，(2)記載のとおりである。
(2)被告の主張に対する反論
被告の主張は，原告もまたＰ１の関係者であるにもかかわらず，原告からならばなぜＰ１にリベートを支払うことができるのかが全く説明されておらず，説明自体が合理的でない。
４争点４（甲６契約，甲７契約は解除されたか）について
【被告の主張】
上記３のとおり，甲６契約，甲７契約は，Ｐ１に対するリベート提供を可能にするためにされた実体のないものであり，医療センターとＰ１の関係が解消されたため，原被告間においても，平成２１年２月２８日をもって，甲６契約を解除している（乙１）。
また，その頃甲７契約も，同様に口頭の合意により，解約されている。
【原告の主張】
被告の主張を否認する。原被告間で解除の合意は成立していない。
第４判断
１認定事実
後掲各証拠及び弁論の全趣旨に前提事実を総合すると，次の各事実を認めることができる。
(1)名古屋大学とＴＥＳ間の従前の契約
平成１８年９月１日付けで，名古屋大学は，ＴＥＳに対し，本件特許権１等に関し，少なくとも日本国内における独占的通常実施権を許諾した（甲３）。ＴＥＳは，平成１８年９月から，平成１９年８月までの間に，被告を含む３団体（被告とＴＥＳ間においては，平成１８年１２月１８日付け業務委託等基本契約書等の締結）に対し，サブライセンスの契約をしていた（甲３）。なお，被告がこの契約に基づいて実施できる地域は，近畿地区（滋賀県，京都府，大阪府，兵庫県，奈良県及び和歌山県）であった（争いがない。）。
平成１９年６月４日付けで，名古屋大学は，ＴＥＳに対し，本件特許権２等に関し，実施許諾契約を締結していた（甲４）。
原告と被告は，同年９月１日，甲６契約を締結した（甲６の１，２）。また，この頃，Ｐ１は，原告の名古屋大学に対する申請に基づき，被告（医療センター）の顧問となった（甲１７）。


(2)平成２０年４月１０日付けで，ＴＥＳと被告は，本件特許権１等に関し，ＴＥＳが名古屋大学から許諾を受けている実施権等の権利につき，被告に譲渡し，被告がＴＥＳに対し，対価として総額５０００万円を支払うことを内容とする契約を締結した（甲３）。
次いで，同年５月１日付けで，名古屋大学，ＴＥＳ及び被告の三者において，名古屋大学とＴＥＳ間の(1)に記載の本件特許権等についての契約を解消し，新たに名古屋大学と被告間で，本件特許権等についての実施契約を締結することとする旨の覚書が締結された（甲４）。
(3)平成２０年６月２６日，上記(2)の名古屋大学，ＴＥＳ及び被告間の同年５月１日付け覚書を解消する旨の覚書が締結された（甲５）。同年６月３０日には，名古屋大学と株式会社乳歯幹細胞バンク（以下「乳歯幹細胞バンク」という。）間において，本件特許権等を含む，Ｐ１らを発明者とする出願中の特許権について，独占的実施権許諾契約がされた（甲１２）。(4)原告代表者は，平成１９年９月から，平成２１年１月まで，別紙業務一覧表のとおり，１か月に平均して４回弱ほど（最も多い月でも平成２０年６月の９回であり，２回程度の月も多い），被告代表者，Ｐ１，ＴＥＳ代表者等との打合せの機会を持った。
もっとも，上記打合せについては，原告において，甲６契約固有の履行，又は甲６契約と甲７契約の双方の履行として認識されており，甲７契約の単独の履行としてされたものは存在していない。
(5)平成２１年２月頃，原告は，甲６契約を解消する旨被告に書面で連絡したが，被告がこれに応答しなかったためか，同年７月６日，甲６契約，甲７契約に基づく月額報酬の未払分の支払を求めるとともに，甲１契約を解除するとの意思表示をした（甲５）。
(6)原告は，平成２１年２月以降，前記(5)に記載したような活動はしなくなり，平成２１年３月１４日頃には，甲６契約を解除する旨を記載し，これに原告の記名押印をした契約解除合意書と題する書面を差し入れた（乙１）。その後，原告は，被告に対し，当初は１，２か月に１回，平成２２年２月以降は半年に約１回，平成２４年４月頃まで，各業務委託契約について，知人等が関心を持っているので必要があれば紹介する旨などが１行程度記載された電子メールを送信するにすぎなかった（甲１０（枝番を含む），弁論の全趣旨）。２争点１（甲１契約について，被告が本件特許権等の実施権を失ったか）について(1)上記によると，被告は，もともと，本件特許権１等の実施に関し，ＴＥＳが名古屋大学から許諾を受けた実施権のサブライセンスとして，近畿地区に限った実施権を保有していたものであって，他の区域における本件特許権等の実施権を有していなかったものであるところ，被告は，平成２０年４月１０日，ＴＥＳが有していた本件特許権等を日本国内において実施し得る地位を取得しようとしたが，同年６月２６日の覚書によりこの地位の取得は果たされず，同年６月３０日には，乳歯幹細胞バンクが，名古屋大学から，本件特許権等を含む特許権について，独占的実施権を取得し，以後，被告において，甲１契約の前提となる北海道地区における本件特許権等の実施権が取得されることはなかったと認められる。(2)そうすると，被告は，遅くとも平成２１年７月６日時点において，原告に対し，社会通念上，北海道地区における本件特許権等の実施権を失ったものと評価し得る。
また，仮に，上記平成２０年６月２６日の覚書締結後も，被告が乳歯幹細胞バンクから当該地位の譲渡を受けたり，同社から再実施許諾を得たりする余地を観念し得たとしても，証拠（甲５）によると，原告は被告に対して平成２１年３月頃に催告をしたものと推認され，それに対して被告は，その後も乳歯幹細胞バンクから北海道地区における本件特許権等の実施権を取得することがなかったのであるから，やはり，遅くとも平成２１年７月６日には，被告は北海道地区における実施権を失ったと認めるのが相当である。
したがって，甲１契約は，甲１契約の第５条３項により，平成２１年７月６日頃の原告の解除の意思表示をもって適法に解除されたものというべきである。(3)証拠（甲１，２，１８）によると，前提事実(4)記載の送金は，甲１契約の契約金の被告に対する支払としてされたものであること，甲１契約では，同契約の有効期間中に本件特許権等の実施権を失ったことを理由として解除された場合には，原告に対し，（無条件で）契約金を返還することとされていることがそれぞ
れ認められる，
これによると，被告は，原告に対し，上記解除により，契約金全額である２１００万円の返還をすべき義務を負い，解除の後日である平成２１年７月２４日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金を付加してこれを支払う義務を負う。
この点に関する原告の請求は，理由がある。


３争点２（甲６契約，甲７契約について，原告の履行があったか）について(1)前提事実及び前記１の認定によると，被告は，原告に対し，その趣旨は争うものの，平成１９年９月から平成２０年３月まで税別（以下同じ）月額２０万円（甲６契約の報酬相当額），同年４月から６月までは，月額５０万円（甲６契約と甲７①合意の報酬相当額の合計），同年７月から１２月までは月額７０万円（甲６契約と甲７②合意の報酬相当額の合計），平成２１年１月から３月までは，月額５０万円（甲７②合意の報酬相当額）を支払っていたものである。しかし，平成２１年１月までの期間の原告の業務提供に関しては，別紙業務一覧表に基づく原告の説明によっても，具体的にどのようなことがされたのか明らかでなく，特に，別紙業務一覧表中の甲６契約のみに係る業務概要の記載が多岐にわたっていて，甲６契約の対象業務が広範囲に及んでいたことがうかがわれる一方，甲７契約の各報酬額が甲６契約の報酬額よりも高額であること，原告も，甲７合意①の僅か３か月後の，平成２０年６月３０日時点において，被告が既に資金不足等の理由により甲１契約の前提となる北海道の実施権のほか，名古屋大学から日本全国を対象とした本件特許権等の実施許諾を得る見込みがなくなっていたことを了知し（甲１５），したがって，同時点以降，本件特許権等のライセンスの取得についての業務はされていない上，原告は，被告が意図する再生医療の事業展開（甲７契約において原告の支援業務とされたもの）に必ずしも明るい見通しを得ていたものではなかったと考えられることからすると，甲６契約の履行を超えて，甲７契約固有の業務提供と呼べるほどのものが行われたのかについては疑問を禁じ得ない。確かに被告は，前記のとおり甲６契約の報酬額よりも多額の金員を原告に支払っているが，被告の支払額に一貫性がないことからすると，被告がどこまで各契約の履行状況を踏まえて報酬を支払っていたのかについても疑問がある。この点について，原告は，別紙業務一覧表記載の業務の提供のほか，被告の行う事業の海外展開等の支援業務をしていたと主張し，その旨の証拠（甲２０の１ないし３）を提出するが，原告，被告らが関与する再生医療業務に興味があるといった程度の内容の，ライセンス契約等の申入れ等としては具体性に欠ける単なるメールの転送等にすぎず，同証拠からすれば，むしろ，原告が甲７合意の固有の業務として主張するものの実体について，前記のような疑問がより大きく生じるところである。
また，平成２１年２月以降は，簡単な内容の電子メールが１，２か月に１回又は半年間に１回の割合で送信されているにすぎず，業務提供の外形を維持するためにされたとも見得るほどのものである。
以上からすると，結局，本件において，甲６契約及び甲７契約の契約期間中，甲６契約の履行を超えた甲７契約固有の履行があったとは認め難いし，とりわけ，平成２１年２月以降は，甲６契約及び甲７契約のいずれについても，その履行と評価され得る業務の提供がされたと認めるに足りないというべきである。そして，甲６契約，甲７契約が，原告の受託業務の履行がなくとも，当然に最低月額報酬を得ることができるとする趣旨の合意であると解し得る事情も認められない。
むしろ，遅くとも原告が甲６契約の解除の意思表示を示した平成２１年３月頃には，甲６契約及び甲７契約は形骸化しその実質を失っていたというべきである。(2)以上によると，原告は，最大限考えても，平成２１年１月までの甲６契約に基づく報酬を請求することができるにとどまり，甲７契約に基づく報酬及び平成２１年２月以降の甲６契約に基づく報酬を請求することはできないと認めるのが相当である。
そして，平成２１年１月までの甲６契約に基づく報酬は，被告において甲６契約に基づく報酬額以上の額が支払済みであるということができるから，結局，原告は，甲６契約及び甲７契約に基づいて，被告の支払済みの分を超えて請求する権利を有しないものというべきである。甲６契約及び甲７契約に基づく原告の請求は，理由がない。
第５結論
以上によると，争点３，４を判断するまでもなく，原告の請求は，２１００万円及びこれに対する平成２１年７月２４日から支払済みまで年６分の割合による金員の支払を求める限度で理由があり，その余は理由がない。よって，主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第２６民事部
裁判長裁判官
髙松       宏之
裁判官
松阿彌           隆
裁判官林啓治郎は差し支えのため署名押印することができない。
裁判長裁判官
髙松       宏之
（別紙）
業務一覧表
１面談打合せ    （表中の名大は名古屋大学を指す）
業務日業務内容    面談
場所
対象業務業務概要   甲６
契約甲７①
合意甲７②
合意
H19/09/06Ｐ１打合せ    東大白
金○            名大からセンターへの技術移転等
打合せ
H19/09/28Ｐ１打合せ    東京品
川○            同上に加え、契約諸条件の打合せ
H19/10/04被告代表者
打合せ東大白
金○            細胞技術者の照会等
H19/10/31Ｐ１打合せ    東京品
川○            名大からセンターへのドクター派遣
打合せ
H19/11/17被告代表者
打合せ大阪    ○          センターの運用フロー打合せ
H19/12/02被告代表者
打合せ大阪    ○          同上
H19/12/18Ｐ１打合せ    東京品
川○            名大からセンターへの技術移転等
打合せ
H20/01/18TES   社長打
合せ東京三
越○            TES保有の権利譲渡交渉等
H20/01/21TES   社長打
合せ東京愛
宕○            同上
H20/01/23Ｐ１打合せ    東京愛
宕○            TES保有の権利譲渡交渉等
H20/02/14Ｐ１打合せ    東大本
郷○            同上
H20/02/22TES   社長打
合せ東京品
川○            同上
H20/02/25TES   社長打
合せ東京新
橋○            同上
H20/02/26TES   社長打
合せ東京品
川○            同上
H20/02/28被告代表者
打合せ東京品
川○            特許関係の打合せ等
H20/03/06Ｐ１打合せ    名古屋
大○            名大からセンターへのドクター派遣


打合せ
H20/03/09被告代表者
打合せ名古屋    ○          広報打合せ等
H20/03/13被告代表者
打合せ名古屋    ○          国内事業パートナー紹介等
H20/03/17Ｐ１打合せ    東京品
川○            患者紹介打合せ等
H20/03/20TES   社長打東京愛○            TES保有の権利譲渡交渉等
合せ宕
H20/03/24被告代表者
打合せ大阪    ○          海外事業パートナー紹介等
H20/03/26TES   社長打
合せ東京京
橋○            TES保有の権利譲渡交渉等
H20/04/08被告代表者
打合せ大阪    ○○        被告代表者弁護士同席にて特許関
係打合せ
H20/04/15Ｐ１打合せ    東京品
川○            技術研修打合せ等
H20/04/15被告代表者
打合せ大阪    ○○        センター及び敬晴会の運用改善打
合せ等
H20/04/23被告代表者
打合せ大阪    ○○        クリニックスタッフ同席にて運用打合せ
H20/04/24Ｐ１打合せ    名古屋
大○            TV取材打合せ等
H20/05/08被告代表者
打合せ東京品
川○    ○      センター及び敬晴会の運用改善打
合せ等
H20/05/17被告代表者
打合せ大阪    ○○        国内事業パートナー紹介
H20/05/19Ｐ１打合せ    東京品
川○            TV取材打合せ等
H20/05/19被告代表者
打合せ大阪    ○○        国内事業パートナー紹介
H20/05/22被告代表者
打合せ東京品
川○    ○      センター及び敬晴会の運用改善打
合せ等
H20/05/25被告代表者
打合せ大阪    ○○        同上
H20/05/28Ｐ１打合せ    名古屋
大○            広報戦略打合せ
H20/05/29被告代表者
打合せ東京港
区○    ○      国内事業パートナー紹介等
H20/06/04被告代表者
打合せ大阪    ○○        同上
H20/06/05被告代表者
打合せ東京品
川○    ○      センター及び敬晴会の運用改善打
合せ等
H20/06/06被告代表者
打合せ東京品
川○    ○      同上
H20/06/09Ｐ１打合せ    東京銀
座○            特許関係打合せ等
H20/06/13Ｐ１打合せ    名古屋
大○            同上
H20/06/19被告代表者
打合せ大阪    ○○        クリニックスタッフ同席にて運用打合せ
H20/06/20Ｐ１打合せ    名古屋
大○            患者紹介打合せ等
H20/06/21TES   社長打
合せ東京愛
宕○            TES保有の権利譲渡交渉等
H20/06/26被告代表者
打合せ東京品
川○    ○      特許関係打合せ等
H20/07/08被告代表者
打合せ名古屋    ○○    ○クリニックスタッフ同席にて運用打合せ
H20/07/11Ｐ１打合せ    名古屋
大○            患者紹介打合せ等
H20/07/22被告代表者
打合せ大阪    ○○    ○クリニックスタッフ同席にて運用打合せ
H20/07/24Ｐ１打合せ    東京品
川○        ○海外展開打合せ等
H20/07/30Ｐ１打合せ    東京銀
座○            患者紹介打合せ等
H20/08/03被告代表者
打合せ大阪    ○○        国内事業パートナー紹介等
H20/08/29被告代表者
打合せ大阪    ○○        同上
H20/09/02Ｐ１打合せ    東京品
川○        ○海外展開打合せ等
H20/09/06Ｐ１打合せ    東京品
川○        ○同上
H20/09/10Ｐ１打合せ    名古屋
大○            広報戦略打合せ
H20/09/10被告代表者
打合せ大阪    ○○        同上
H20/09/23Ｐ１打合せ    東京品
川○        ○海外展開打合せ等
H20/10/03Ｐ１打合せ    東京品
川○        ○同上
H20/10/27被告代表者
打合せ大阪    ○○        センター及び敬晴会の運用改善打
合せ等
H20/11/08Ｐ１打合せ    東京品
川○            患者紹介打合せ等
H20/11/20Ｐ１打合せ    東京品
川○        ○海外展開打合せ等
H20/12/12Ｐ１打合せ    東京品
川○            事業スキーム見直し打合せ等
H20/12/21被告代表者
打合せ大阪    ○○        同上
H21/01/15Ｐ１打合せ    東京駅○            同上
H21/01/30被告代表者
打合せ名古屋    ○○    ○海外事業パートナー紹介
２電子メールによるもの
業務日業務内容    面談場
対象業務業務概要   甲６
契約甲７①
合意甲７②
合意
H21/08/31メールによる


平成２６年３月２６日判決言渡
平成２５年(   行コ)第４４４   号   所得税更正処分等取   消請求控訴事件
主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理   由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２渋谷税務署長が平成２２年１１月２４日付けで控訴人に対してした控訴人の平成２１年分の所得税の更正処分（以下「本件更正処分」という。）のうち総所得金額４億８５６３万０２７４円，還付金の額に相当する税額１３７２万１３００円を超える部分及び過少申告加算税賦課決定処分（以下「本件賦課決定処分」といい，本件更正処分と併せて「本件各処分」という。）を取り消す。
第２事案の概要
１本件は，控訴人が，平成２１年分の所得税について，所得税法（平成２１年法律第１３号による改正前のもの。以下「法」という。）９５条２項に基づき，平成１９年分の控除限度額を繰り越して使用することにより外国税額控除をして確定申告をしたところ，渋谷税務署長から，控訴人の平成２０年分の所得税の確定申告書には同条６項所定の事項の記載等がなかったから，同項に規定する手続要件を満たしておらず，平成２１年分の所得税について同条２項に基づく外国税額控除をすることはできないとして，同年分の所得税に係る更正処分（本件更正処分）及びこれに伴う過少申告加算税の賦課決定処分（本件賦課決定処分）を受けたことから，本件各処分（本件更正処分については申告を超える部分）の取消しを求めた事案である。
２原審は，控訴人の請求を棄却したので，これを不服として，控訴人が本件控訴を提起した。
３関係法令の定め，前提事実，本件各処分の根拠及び適法性に関する被控訴人の主張，争点及び争点に関する当事者の主張は，後記４に当審における控訴人の補充主張を加えるほかは，原判決の「事実及び理由」中「第２事案の概要」の１～３，「第３争点」の１及び２並びに「第４    争点に関する当事者の主張」の１及び２に記載のとおりであるから，これを引用する。
４当審における控訴人の補充主張
(1)法９５条６項に規定する手続要件を満たしていることア法９５条６項の「各年」は，文理解釈すれば，「繰越控除限度額が発生
した年」のみを対象とすると解すべきであること
法９５条６項の規定を文理解釈すれば，「最も古い年以後の各年」は，「繰越控除限度額に係る年」，すなわち「繰越控除限度額が発生した年」のうちの年を意味するものであり，「繰越控除限度額が発生しない年」が「最も古い年以後の各年」に該当する余地はない。
イ繰越控除限度額が発生しない平成２０年分の確定申告書に控除限度額及
び控除対象外国所得税額の記載は不要であること
以下の(ア)～(ウ)の事情に照らせば，平成２１年において法９５条２項を適用するために，平成２０年分の確定申告書に控除限度額及び控除対象外国所得税額の記載は不要であり，法９５条６項の「各年」もその趣旨で規定されている。
(ア)繰越控除限度額が発生しない平成２０年分の確定申告書に当該年の控除限度額及び控除対象外国所得税額の記載がなくても，同条２項の適用を受ける平成２１年分の前年以前３年内の各年のうち，繰越控除限度額が発生した平成１９年分の確定申告書に控除限度額等の記載があれば，控除余裕額（繰越控除限度額）に増減はない。
(イ)控訴人が納付すべき外国所得税額がその年の控除限度額以下であった平成２０年分の所得税においては，法９５条２項に基づく平成１９年分の控除余裕額の繰越使用による控除が不可能であり，当該控除余裕額を使用するか否かの選択肢はないから，法施行令２２４条３項が適用される余地はなく，平成２１年以降の所得税においても平成１９年分の控除限度額等がないものとみなされることはない。
(ウ)税務署長は，平成２１年以前３年の各年の確定申告書を確認すれば，同項の適用対象となり得る繰越控除限度額を容易に確認することができる。
ウ国際的二重課税が回避されるように法９５条６項の「各年」を解釈すべ
きであること
外国税額控除制度は，同一の所得に対する国際的二重課税を排除し，事業活動に対する税制の中立性を確保するための制度であり，法９５条６項の「各年」の意義の解釈に当たっても，かかる外国税額控除制度の趣旨が重視されるべきであり，できるだけ個人の同一の所得に対する国際的二重課税が回避されるよう解すべきである。
(2)法９５条７項に規定する「やむを得ない事情」があること控訴人が，平成２０年分の確定申告書において，法９５条６項所定の手続を履践しなかったことには，単なる控訴人の解釈の誤りという主観的な事情ではなく，以下のア及びイのとおり，国税庁が提供する確定申告書の様式（以下「国税庁様式」という。）等の不備及び被控訴人による案内不足など，「天災その他本人の責めに帰すことのできない客観的事情」があり，外国税額控除の制度趣旨が，不公平な課税を排除して税額負担能力に応じた公正な課税を実現するための基本的構造であることに照らせば，控訴人に外国税額控除の適用を受けさせないことが不当又は酷であると認められ，控訴人には，法９５条７項の「やむを得ない事情」があると認められる。
ア国税庁様式等の不備があったこと
国税庁様式は，必ずしも租税法規に精通しているわけではない納税者が，租税法規に従って適正に申告することを目的に提供しているものであるから，租税法規において予定されている記載項目を全て網羅する必要がある。しかし，国税庁様式の所得税の確定申告書には，法９５条に関する記載事項として「外国税額控除額」の記載欄があるのみであり，同条６項の「当該各年の控除限度額」及び「当該各年において納付することとなった外国所得税の額」を記載する欄が存在しない。
また，電子申告の場合についても，平成２０年の所得税の確定申告に関し，確定申告書自体にその年の控除限度額及びその年において納付することとなった外国所得税の額を入力することが不可能であった。そして，所得税法上，確定申告書と「外国税額控除に関する明細書」は一体のものではなく，明らかに区別されているから，「外国税額控除に関する明細書」に控除限度額等を記載して確定申告書と併せて提出したとしても，確定申告書に記載したことにはならず，法９５条６項の要件を満たすことにはならない。
イ被控訴人の案内不足があったこと


「外国税額控除に関する明細書」の記載（乙１１），確定申告の手引きの記載（乙１２），国税庁の確定申告書等作成コーナーにおける注意事項の記載（乙１３）は，本件における確定申告の方法又は「外国税額控除に関する明細書」の記載事項等について，適正に把握し，適正な申告が行えるように案内するものではない。
第３当裁判所の判断
１当裁判所も，控訴人の被控訴人に対する請求は，理由がないものと判断する。その理由は，原判決の「事実及び理由」中「第５当裁判所の判断」の１～３に記載のとおりであるから，これを引用する。
２当審における控訴人の補充主張に対する判断
(1)外国税額控除に係る手続要件を充足するか否かについてア控訴人は，法９５条６項の規定を文理解釈すれば，「最も古い年以後の各年」は，「繰越控除限度額に係る年」，すなわち「繰越控除限度額が発生した年」のうちの年を意味するのであり，「繰越控除限度額が発生しない年」が「最も古い年以後の各年」に該当する余地はない旨主張する（前記第２の４(1)ア）。
しかし，引用に係る原判決の「第５当裁判所の判断」中の１(3)イ及びウに説示のとおり，法９５条６項にいう「各年」とは，「繰越控除限度額に係る年のうち最も古い年」を始まりとして，それ以後法９５条２項に基づく控除を受けようとする年までの各年を意味するものと解することが，開始時点以外には明確な限定を付していない同項の文理に照らして自然であり，「『繰越控除限度額に係る年のうち』『最も古い年以後の各年』について」というように，「繰越控除限度額に係る年のうち」が直後の「最も古い年」のみならずそれを超えて「各年」まで直接修飾するという解釈を採ることは，特に文言上の手掛かりのない本件においては，文理上無理といわざるを得ない。
したがって，控訴人の上記主張は，採用することができない。イ控訴人は，前記第２の４(1)イの(ア)～(ウ)の事情に照らせば，平成２１年において法９５条２項を適用するために，平成２０年分の確定申告書に控除限度額及び控除対象外国所得税額の記載は不要であり，法９５条６項の「各年」もその趣旨で規定されている旨主張する。しかし，引用に係る原判決の「第５当裁判所の判断」中の１(3)ウに説示のとおり，法９５条２項に基づき控除し得る額の計算の基礎となる控除限度額及び外国所得税の額を，各年分の確定申告書に記載する方法で逐次明らかにさせておくとともに，納税者に従前の控除余裕額を翌年以降の繰越使用の対象とする意思があることを各年分の確定申告書上に明らかにさせること，本件においても，平成２１年分の所得税について同項に基づく控除をするために，平成２０年分の所得税の確定申告書（「外国税額控除に関する明細書」）に，その年分の控除限度額及び外国所得税の額がいずれも０であるような場合も含めてその記載を要求することは，税額の計算の安定を確保し，租税法律関係の明確化を図るために意味の無いことではなく，法９５条６項の「各年」も，その趣旨で規定されていると解するのが相当である。
したがって，控訴人の上記主張は，採用することはできない。ウ控訴人は，法９５条６項の「各年」の意義の解釈に当たっても，外国税額控除制度の趣旨を重視し，できるだけ個人の同一の所得に対する国際的二重課税が回避されるよう解すべきである旨主張する（前記第２の４(1)ウ）。
しかし，引用に係る原判決の「第５当裁判所の判断」中の１(3)ウに説示のとおり，法９５条１項が適用されずに外国税額控除が行われない年については確定申告書への控除限度額及び外国所得税の額の記載を要求せず，後に同条２項に基づく控除余裕額の繰越使用により控除を受けようとする年に，それ以前の各年に係る控除限度額及び外国所得税の額をまとめて確定申告書に記載することを要求するという手続上の仕組みも，立法政策としては考え得るところであるが，上記ア及びイに説示のとおり，法９５条６項の「各年」がそのような手続上の仕組みを前提としていると文理上解釈することはできず，それが税額の計算の安定を確保し，租税法律関係の明確化を図るという趣旨に合致するというべきである。したがって，控訴人の上記主張は，法９６条６項の「各年」の解釈としては，採用することができない。
(2)法９５条７項に規定する「やむを得ない事情」の有無について控訴人は，平成２０年分の確定申告書において，法９５条６項所定の手続を履践しなかったことには，単なる控訴人の解釈の誤りという主観的な事情ではなく，前記第２の４(2)のア及びイのとおり，国税庁様式等の不備及び被控訴人による案内不足など，「天災その他本人の責めに帰すことのできない客観的事情」があり，控訴人には，法９５条７項の「やむを得ない事情」があると認められる旨主張する。


令和元年５月２３日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２９年（ワ）第１０９６９号地位確認等請求事件
口頭弁論終結日平成３１年２月１４日
判      決
主          文
１原告らの請求のうち，本判決確定の日の翌日以降に別紙①請求一覧表１から３までの各支給日欄記載の日が到来する各金額欄記載の各金員及びこれらに対する各起算日欄記載の日から支払済みまで年５分の割合による各金員の支払を求める部分に係る訴えをいずれも却下する。
２原告らが，被告に対し，それぞれ労働契約上の権利を有する地位にあることを確認する。
３⑴被告は，原告Ａに対し１９４８万０２８３円，原告Ｂに対し１７３３万４２８２円，原告Ｃに対し１７０１万１５２９円を支払え。⑵被告は，原告Ａに対し別紙②認定一覧表１の１の，原告Ｂに対し別紙②認定一覧表１の２の，原告Ｃに対し別紙②認定一覧表１の３の各金額欄記載の各金員に対する各起算日欄記載の日から支払済みまで年５分の割合による各金員を支払え。
⑶被告は，平成３１年２月から本判決確定の日まで，原告Ａに対し別紙③認定一覧表２の１の，原告Ｂに対し別紙③認定一覧表２の２の，原告Ｃに対し別紙③認定一覧表２の３の各支給日欄記載の日限り各金額欄記載の各金員及び各金員に対する各起算日欄記載の日から支払済みまで年５分の割合による各金員を支払え。
４原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
５訴訟費用はこれを４分し，その１を原告らの負担とし，その余を被告の負担とする。
６この判決は，第３項⑴から⑶まで及び第５項に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求の趣旨
１主文２項同旨
２被告は，平成２９年４月以降，原告Ａに対し別紙①請求一覧表１の，原告Ｂに対し別紙①請求一覧表２の，原告Ｃに対し別紙①請求一覧表３の各支給日欄記載の日限り，各金額欄記載の各金員及びこれらに対する各起算日欄記載の日から支払済みまで年５分の割合による各金員を支払え。
第２事案の概要等
１本件は，被告との間で期間の定めのない労働契約を締結し，被告の設置する大学の教員として勤務していた原告らが，被告が原告らの所属していた学部の廃止を理由としてした解雇が無効であると主張して，被告に対し，労働契約に基づき，それぞれ労働契約上の権利を有する地位にあることの確認を求めるとともに，解雇後の月例賃金，夏期手当，年末手当及び年度末手当である原告Ａにおいて別紙①請求一覧表１の，原告Ｂにおいて別紙①請求一覧表２の，原告Ｃにおいて別紙①請求一覧表３の各支給日欄記載の日限り各金額欄記載の各金員並びに各金員に対する各起算日欄記載の日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
２前提事実
証拠等を掲記していない事実は，当事者間に争いがない事実，当裁判所に顕著な事実及び弁論の全趣旨によって認められる事実である。
⑴当事者
ア被告
被告は，淑徳大学，淑徳大学短期大学部，淑徳巣鴨高等学校，淑徳巣鴨中学校，淑徳高等学校，淑徳中学校，淑徳与野高等学校，淑徳与野中学校，淑徳小学校，淑徳幼稚園，淑徳与野幼稚園及び淑徳日本語学校を設置する学校法人である。
淑徳大学は，千葉キャンパス，千葉第２キャンパス，埼玉キャンパス（平成１８年４月１日当時の名称はみずほ台キャンパス。）及び東京キャンパスを有する４年制大学であり，平成２９年４月当時，総合福祉学部，コミュニティ政策学部，国際コミュニケーション学部，経営学部，教育学部，看護栄養学部及び人文学部が置かれていた（以下，同大学の各学部を単に「国際コミュニケーション学部」などという。）。
国際コミュニケーション学部は，埼玉キャンパス内にあり，同学部には経営コミュニケーション学科，人間環境学科及び文化コミュニケーション学科が置かれていたが，後記のとおり，これらの全学科で平成２６年度（以下，「年度」という場合はその年の４月１日を起算日とする１年間を指す。）までに学生募集が停止され，同学部は平成３０年４月１日に廃止された。人文学部は，国際コミュニケーション学部の全学科における学生募集が停止された平成２６年度に，東京キャンパス内に新設された。同学部には，表現学科及び歴史学科が置かれている（以下，国際コミュニケーション学部及び人文学部の各学科を単に「文化コミュニケーション学科」などということがある。）。
イ原告ら
原告らは，いずれも，被告との間で後記⑵掲記の期間の定めのない労働契約（以下，原告らが被告と締結した労働契約を総称して「本件各労働契約」という。なお，契約書は作成されていない。）を締結し，後記⑶の解雇通知を受けた際，文化コミュニケーション学科に所属していた。
⑵本件各労働契約の内容等
ア本件各労働契約締結の経緯等
原告Ａ
原告Ａは，平成６年４月１日から専任講師として被告に勤務し，その後，被告との間で平成１１年４月１日を勤務開始日とする期間の定めのない労働契約を締結し，同日から平成１９年３月末日までは淑徳大学国際コミュニケーション学部助教授，同年４月１日から平成２１年３月末日までは同学部准教授，同年４月１日以降は同学部教授として勤務し，同学部における所属学科はいずれの期間も文化コミュニケーション学科であった。
原告Ｂ
被告は，平成１８年６月頃，淑徳大学の教員を公募し，公募条件として，所属を国際コミュニケーション学部文化コミュニケーション学科，担当分野をヨーロッパの歴史及び思想，主な担当予定科目をヨーロッパの歴史及び思想とするほか，実習指導や就職指導等の学生支援業務も担当すること，職名は教授又は准教授であること，応募資格は大学院博士課程を修了し又はこれと同等以上の学識を有すること，教職課程科目を担当できること及び大学院研究科での研究指導が可能なこと，大学での教育歴を有することが望ましいこと，提出書類は履歴書，研究教育業績書類一覧，主要著書，主要論文，現在の研究活動及びその主要な成果の要約並びに担当科目のうちいずれか１科目の講義計画案であることなどを記載した（乙１０の２）。


原告Ｂは，被告の公募に応募して専任教員として採用され，被告との間で平成１９年４月１日を勤務開始日とする期間の定めのない労働契約を締結し，同日付けで，「専任教育職員として採用し，淑徳大学国際コミュニケーション学部勤務を命ずる」及び「准教授に任ずる」との記載がある辞令の交付を受けた。原告Ｂは，同日から平成２５年３月末日までは国際コミュニケーション学部准教授，同年４月１日以降は同学部教授として勤務し，いずれの期間も文化コミュニケーション学科に所属していた。（甲３の１，２）
原告Ｃ
被告は，平成１７年７月頃，淑徳大学の教員を公募し，公募条件として，所属を国際コミュニケーション学部文化コミュニケーション学科，担当分野を英語コミュニケーション，担当科目を異文化間コミュニケーション論Ⅰ及びⅡ，英語コミュニケーション論Ⅰ及びⅡ，異文化間教育論，基礎演習Ⅰ及びⅡ並びに演習Ⅰ及びⅡとするほか，授業科目のほかに実習指導や就職指導等の学生支援業務も担当してもらうこと，職名は教授又は助教授であること，応募資格は大学院博士課程を修了し又はこれと同等以上の学識を有すること，大学での教育歴を有することが望ましいこと，提出書類は履歴書，研究教育業績書類一覧，主要著書，主要論文，現在の研究活動及びその主要な成果の要約並びに各講義科目の講義計画案であることなどを記載した（乙１０の１）。
原告Ｃは，被告の公募に応募し専任教員として採用され，被告との間で，平成１８年４月１日を勤務開始日とする期間の定めのない労働契約を締結し，同日付けで，「専任教育職員として採用し，淑徳大学みずほ台勤務を命ずる」及び「助教授に任ずる」との記載がある辞令の交付を受けた。原告Ｃは，同日から平成２３年３月末日までは国際コミュニケーション学部助教授，同年４月１日以降は同学部教授として勤務し，いずれの期間も文化コミュニケーション学科に所属していた。（甲４の１，２）
イ就業規則の内容
被告の就業規則８条は「学園は，業務上必要と認めた場合，教職員に対し勤務地，所属部署，職種及び職務の変更を命ずることができる。」と定め，同１４条は「教職員が次に掲げる各号の一に該当するときは，解雇する。」と定め，同条４号は「やむを得ない理由により事業を縮小または廃止するとき」と定めている（甲６）。
ウ月例賃金
被告の専任教員の月例賃金は，当月末日締めの当月２５日払であり，本俸と諸手当とに分けられる。
本俸は，基本給及び職能給で構成される。基本給及び職能給のいずれも，原則として毎年４月１日に基本給は１号棒ずつ，職能給は５号棒ずつ昇給するが，他の教職員との均衡上必要と認めるときは，昇給が停止され，又は職能給の昇給が４号俸以下若しくは６号俸以上１０号俸以下とされることがある。また，基本給及び職能給のいずれも，基本給表及び職能給表に定める各等級の最高号棒に達した場合は同号棒に据え置かれるほか，満６０歳となった場合はその翌年度から昇給が停止される。大学教員の基本給表及び職能給表は，別紙④基本給表，別紙⑤職能給表「大学教員」（１級～２級）及び別紙⑥職能給表「大学教員」（３級～４級）のとおりである。
諸手当には，勤続手当及び住宅手当が含まれ，勤続手当は勤続年数が満１０年に達した日の属する年度の翌年度４月から支給される。
（甲１０，５０）
原告Ａの平成２８年度における等級及び号俸は，基本給号俸が最高号俸である２８号俸，職能給が４級の６８号俸であり，原告Ａの同年度における月例賃金は，本俸５９万８３００円並びに勤続手当１０００円及び住宅手当６５００円の合計６０万５８００円である。原告Ａは，昭和３１年１２月生まれであり，平成２８年度に満６０歳に達する。原告Ｂの平成２８年度における等級及び号俸は，基本給号俸が最高号俸である２８号俸，職能給号俸が４級の３０号俸であり，原告Ｂの同年度における月例賃金は，本俸５１万３５００円及び住宅手当６５００円の合計５２万円である（甲８の１）。原告Ｂは，昭和３７年６月生まれであり，平成３４年度に満６０歳に達する。
原告Ｃの平成２８年度における等級及び号俸は，基本給号俸が最高号俸である２８号俸，職能給号俸が４級の２６号俸であり，原告Ｃの同年度における月例賃金は，本俸５０万３５００円並びに勤続手当１０００円及び住宅手当６５００円の合計５１万１０００円である（甲９の１）。原告Ｃは，昭和３４年８月生まれであり，平成３１年度に満６０歳に達する。
エ期末手当
被告の給与規程及び期末手当支給規程は，満２か月以上勤務した教職員に期末手当を支給する旨，期末手当の支給は各年度に３回とし，原則として，７月に夏期手当，１２月に年末手当及び３月に年度末手当を支給する旨等を定めているが，期末手当の支給額についての定めはない（甲１０，１１）。
被告は，教職員に対し，平成２８年６月２９日，専任教職員の平成２８年度の夏期手当を「（本俸＋扶養家族手当）×２＋１０００」円とする旨通知し，同年１２月１日，専任教職員の同年度の年末手当を「（本俸＋扶養家族手当）×３＋１０００」円とする旨通知し，平成２９年３月１５日，専任教員らの同年度の年度末手当を「（本俸＋扶養家族手当）×（学校及びキャンパスごとの評価係数）×０．３６７＋１０００」円とし，淑徳大学埼玉キャンパスの専任教員の評価係数を０．７５とする旨通知した（甲１２の１ないし３）。
被告は，原告らに対し，上記各計算式に基づき，平成２８年７月５日に夏期手当を，同年１２月５日に年末手当を，平成２９年３月１５日に年度末手当をそれぞれ支払った。なお，その際，年度末手当の計算結果に小数点以下の数字が生じた場合，小数点第１位を繰り上げる方法により計算が行われた。（甲７の２ないし４，甲８の２，甲９の２ないし４，１２の１，２）
オ定年
国際コミュニケーション学部の教員の定年は，採用日が平成１３年３月３１日以前である場合は満７０歳，同年４月１日以降である場合は満６５歳であり，定年に達した年度の末日をもって退職となる。原告らの定年は，原告Ａが満７０歳，原告Ｂ及び原告Ｃが満６５歳である。
⑶国際コミュニケーション学部の廃止及び本件解雇
ア国際コミュニケーション学部の廃止に至る経緯


被告は，平成２４年度から経営コミュニケーション学科の，平成２５年度から人間環境学科の，平成２６年度から文化コミュニケーション学科の各学生募集を停止した。
各学科の最終募集年度に入学した学生の卒業予定年月日は，経営コミュニケーション学科が平成２７年３月３１日，人間環境学科が平成２８年３月３１日，文化コミュニケーション学科が平成２９年３月３１日であったが，いずれの学科も，留年した学生がいたため，上記各同日の翌年４月１日に廃止された。
イ本件解雇に至る経緯
被告は，平成２５年１２月１７日，国際コミュニケーション学部の教員に対し説明会を行い，同学部を廃止する予定である旨及び同学部の業務がなくなれば雇用は終了する旨説明した。
原告らは，被告に対し国際コミュニケーション学部以外の学部（以下，単に「他学部」という。）への配置転換を要求したが実現せず，平成２７年３月２３日には淑徳大学教職員組合（以下「本件組合」という。）を結成して団体交渉を申し入れたが，開催条件について折り合わず団体交渉は開催されなかった（甲１５）。
被告は，平成２９年２月２１日，原告らに対し，就業規則１４条４号により同年３月３１日をもって解雇する旨通知した（以下，原告らに対する解雇を総称して「本件解雇」という。）（甲５の１ないし３）。
⑷人文学部の新設
ア学校教育法等の定め
学校教育法（平成２３年５月２日法律第３７号による改正後のもの。以下特記なき限り同じ。）４条１項は，大学の学部の設置等は同項各号に定める者の認可を受けなければならない旨定め，同項１号は，私立大学の学部の設置等の認可権者を文部科学大臣と規定している。また，同条２項は，同条１項の規定にかかわらず，同条２項各号に掲げる事項を行うときは文部科学大臣の認可を受けることを要しない旨及びこの場合にはあらかじめ文部科学大臣に届け出なければならない旨定め，同項１号は，大学の学部の設置であって当該大学が授与する学位の種類及び分野の変更を伴わないもの等を掲げている。
学位の種類及び分野の変更等に関する基準（平成１５年３月３１日文部科学省告示第３９号）１条１項は，大学の学部の設置等であって学校教育法４条２項１号に該当するものは，同基準１項各号に掲げる要件のいずれにも該当するものとする旨定め，同項１号は，設置等の前後において当該大学が授与する同基準別表第一の上欄に掲げる学位の種類の変更を伴わないことと定め，同項２号は，設置等の前後において同別表の上欄に掲げる学位の種類に応じ同別表の下欄に掲げる学位の分野の変更を伴わないことと定め，同別表の上欄は，学位の種類として学士等を定め，同別表の下欄は，学位の種類が学士である場合における学位の分野を文学関係その他の１９分野に区分している。なお，同号は，学際領域等当該区分により難い学位の分野の判定に当たっては，既設の学部等の廃止を伴い，かつ，設置等に係る学部等の教員の半数以上が当該既設の学部等に所属していた教員で占められることなどにより，設置等の前後において当該大学が授与する学位の分野の変更を伴わないと認められる場合に限り，同号に該当するものとして取り扱う旨定めている。（乙１３）
イ人文学部新設の経緯
人文学部の新設は，平成２３年１２月，被告の常務会に提案され，平成２４年３月２１日，被告の理事会及び評議員会で承認された（乙１５）。文化コミュニケーション学科及び人文学部は，いずれも学位の種類が学士，学位の分野が文学関係であったため，被告は，同学部の新設を文部科学大臣への届出の方法によることとし，平成２５年４月２２日，文部科学省に対し，同学部の新設に関する基本計画書等を提出し，平成２６年４月１日，同学部を新設した。同学科及び同学部の各入学定員は，いずれも１００名であった。（甲５３の１ないし６）
３争点及びこれに対する当事者の主張
（本案前の争点）
将来給付の訴えの利益
（被告の主張）
本件訴えのうち将来の給付を求める部分は，あらかじめその請求をする必要がなく，訴えの利益を欠くものである。
（原告らの主張）
争う。
（本案の争点）
⑴争点１（本件解雇の効力）について
（原告らの主張）
ア本件解雇の効力の判断枠組み
被告は，原告らに何ら落ち度がないにもかかわらず，経営上の事情を理由に本件解雇をしたのであるから，本件解雇は，いわゆる整理解雇の４要件，すなわち，人員削減の必要性，解雇回避努力義務の履行，被解雇者選定の合理性及び解雇手続の相当性のいずれかを満たさない場合，解雇権を濫用したものとして無効である。
上記４要件を検討するに当たっては，本件各労働契約において原告らの所属学部が国際コミュニケーション学部に限定されていなかったこと及び職種が大学教員に限定されていたことを前提とすべきである。すなわち，学部には当該学部の専門性と無関係のいわゆる一般教養科目や初年次教育科目（以下単に「一般教養科目」という。）を担当する専任教員も在籍していることが一般的であり，大学教員であるからといって当然に専門性を理由に所属学部が限定されるわけではなく，原告らも国際コミュニケーション学部の専門性と関係のない一般教養科目を担当してきたことや，原告らの所属学部を国際コミュニケーション学部に限定する旨記載された労働契約書その他の書面は存在しないこと，原告らに対する辞令は原告らの所属学部を国際コミュニケーション学部に限定せずに同学部への勤務を命ずる内容のものであったこと，被告は原告らに対し就業規則８条１項を根拠に学部間の配置転換を命ずることが可能であったことなどに照らし，原告らの所属学部は国際コミュニケーション学部に限定されていなかったものである。
他方，原告らに対する辞令に「専任教育職員」として採用する旨の記載があることや，大学教員はその専門的知識及び実績に着目して採用されるものであり，大学教員ほどの専門的知識及び実績を求められない高等学校の教員や事務職員等としての勤務は想定されていないこと，原告ら採用時の公募は博士課程の修了を応募資格とし主要論文を提出書類とするなど大学教員としての勤務を前提とするものであったことからすると，本件各労働契約における原告らの職種は大学教員に限定されていたものである。
イ本件解雇の効力
以下のとおり，本件解雇は整理解雇の４要件をいずれも満たしておらず，解雇権を濫用したものとして無効である。
人員削減の必要性


被告は，平成２９年度時点で，資産が９４１億円，うち金融資産が３００億円に達し，資産に占める自己資金の比率は９４％，採算を表す帰属収支差額は１０億７０００万円の黒字であり，有利子負債はほとんどなく，教育研究活動におけるキャッシュフローは２８億８０００万円のプラスとなるなど，本件解雇の前後を通じて財務状況が極めて良好であったから，本件解雇当時，人員削減の必要はなかった。被告は，国際コミュニケーション学部の廃止により原告らについて人員削減の必要性が生ずる旨主張するが，前記アのとおり原告らの所属は同学部に限定されていなかったから，同学部の廃止により原告らについて人員削減の必要性が生ずるものではない。また，被告は，同学部を廃止するとともに人文学部を新設し，１３名の専任教員を新規採用したが，原告Ａは別紙⑦担当可能科目一覧表１の，原告Ｂは別紙⑦担当可能科目一覧表２の，原告Ｃは別紙⑦担当可能科目一覧表３のとおり，他学部の平成２９年度における授業科目を担当可能であり，人文学部にも原告らの担当可能な授業科目が多数あったことからすれば，被告は，同学部の専任教員を新規採用することなく原告らを同学部に配置転換することが可能であったのであるから，人員削減の必要性はなかった。
解雇回避努力
前記のとおり人文学部には原告らの担当可能な授業科目が多数あり，文化コミュニケーション学科の廃止と同時に人文学部が新設されたという意味において，両者の間には連続性があるから，被告は，同学科に所属していた原告らを同学部へ配置転換するか，少なくとも原告らに対し同学部への応募の機会を与えるべきであった。被告は，同学科と同学部との間の連続性を否定するが，被告が両者間の連続性を前提に同学部を届出の方法により新設したことや，被告が文部科学省へ提出した書面に，同学部は同学科を改組転換したものである旨や同学部の表現学科及び歴史学科は文化コミュニケーション学科を基礎とするものである旨が記載されていたことなどによれば，同学科と同学部との間に連続性があることは明らかである。また，人文学部以外の学部にも原告らの担当可能な授業科目があったことや，少なくとも本件解雇の時点では教員の配置転換について教授会の決議は不要だったことからすれば，被告は，教授会の意向にかかわらず，原告らを人文学部以外の学部へ配置転換することも可能であった。さらに，現在多くの大学では，附属機関に配置された専任教員が学部横断的に一般教養科目を担当しており，被告においても，学部に所属せず附属機関に所属している教員がいたのであるから，被告は原告らを附属機関へ配置転換して一般教養科目を担当させることも可能であった。
それにもかかわらず，被告は，原告らと同じ国際コミュニケーション学部に在籍していた専任教員の多くを他学部又は附属機関へ配置転換する一方，原告らに対しては意向聴取すら行わないまま本件解雇を強行したものであって，解雇回避努力を尽くしたということはできない。
解雇手続の相当性
被告は，平成２４年３月２１日，理事会及び評議員会において，文化コミュニケーション学科の学生募集の停止及び人文学部の新設を決定し，淑徳大学の学長は，同月２７日，国際コミュニケーション学部の教授会において，当該決定について報告するとともに，関係する教員とは今後個別に相談して対応したい旨述べ，平成２５年３月１２日の教授会でも同旨を述べた。このように，学長が２年度にわたり関係する教員とは今後個別に相談したい旨述べたことから，原告らは，他学部に配置転換されるなどして本件各労働契約が存続すると信じており，突然の解雇予告など想像もしていなかった。それにもかかわらず，被告は，原告らに対し，国際コミュニケーション学部廃止後の身分について一切個別の相談，説明及び協議をせず，また，人文学部の全教員について新規採用が内定し原告らを同学部に配置転換する余地がなくなった後もそのことを説明せず，同年１２月１７日になって，希望退職を募集することやこれに応じない場合は解雇することを初めて伝えたのであり，被告の一連の対応は，労働契約関係における信義則に著しく反するものである。被告は，その後も，国際コミュニケーション学部の廃止に伴い原告らを解雇する必要性や原告らを他学部へ配置転換できない理由等について一切説明せず，原告らが本件組合を結成して団体交渉を申し入れた際も正当な理由なく団体交渉を拒否した。
被解雇者選定の合理性
被告は，被解雇者の選定について，国際コミュニケーション学部所属の教員を対象とした旨説明するのみで何ら合理的な説明をしていない。
（被告の主張）
ア本件解雇の効力の判断枠組み
大学は学部ごとに研究及び教育内容の専門性が異なるから，大学教員は所属学部を限定して公募，採用されることが一般的であり，淑徳大学においても，教員を採用する際は，公募段階で所属学部を限定した上，所属予定の学部の教授会又は人事委員会が承認した場合に限って採用している。原告らも，所属学部を国際コミュニケーション学部に限定した公募に応募した上，同学部の教授会の承認を経て採用されたものであり，実際にも同学部以外に所属したことはなく，原告らの所属学部及び職種は，国際コミュニケーション学部の大学教員に限定されていた。
このように，本件各労働契約において，原告らの所属学部及び職種は国際コミュニケーション学部の大学教員に限定されていたから，同学部の廃止に伴う本件解雇はいわゆる整理解雇ではなく，その効力を判断するに当たっていわゆる整理解雇の４要素を検討する必要はない。
イ本件解雇の効力
被告は，国際コミュニケーション学部が廃止されて原告らの労務提供先がなくなったことによりやむを得ず原告らを解雇したものであり，後記のとおり解雇回避努力も尽くしているから，本件解雇は有効である。
人員削減の必要性
原告らの所属学部が国際コミュニケーション学部に限定されている以上，同学部が廃止されれば原告らの労務提供先はなくなるのであるから，被告の財務状況と関係なく，原告らを解雇せざるを得ないものである。そして，同学部の入学者数は，平成２０年以降定員に達しておらず，定員を減員したにもかかわらず定員割れの状態が解消されなかったのであるから，同学部の廃止には合理性がある。
解雇回避努力
被告は，以下のとおり解雇回避努力を尽くしており，これ以上の措置は想定できない。
ａ平成２５年１２月１７日，平成２８年６月１日及び同年１１月１日の３回にわたり，文化コミュニケーション学科所属の教員を対象に希望退職を募集した。
ｂ平成２６年５月１９日，原告ら訴訟代理人弁護士両名（以下「原告ら代理人」という。）と会談し，他大学又は他学部から原告らに対するオファーがあれば速やかに連絡する旨伝えた。なお，いずれの大学又は学部からもオファーはなかった。


ｃ平成２８年１０月１４日，原告らに対し，人文学部以外の学部における教員の公募状況を通知した。
ｄ中学及び高校の教員資格を持っている原告Ｂ及び原告Ｃについて，平成２８年１１月１６日，淑徳中学校及び淑徳高等学校に対し，同月２１日，淑徳巣鴨中学校及び淑徳巣鴨高等学校に対し，同年１２月１日，淑徳与野中学校及び淑徳与野高等学校に対し，それぞれ教員としての採用の検討を依頼した。なお，いずれの学校からも採用しない旨回答があった。
ｅ平成２８年１２月２２日，原告らに対し，同日時点での本俸を維持する労働条件で，専任事務職員として雇用する旨提案した。これに対して，原告らは，原告らを人文学部で採用し又は原告らに同学部への応募の機会を与えるべきであった旨主張するが，同学部の教員を全員新規採用とすることは被告の裁量の範囲内である。また，原告らは，他学部への異動命令を発すべきだったとも主張するが，一般企業における人事異動と異なり，大学は学部ごとに教育や研究の専門性が異なるため，受入先学部の教授会又は人事委員会の承認がなければ当該学部への異動命令を発することはできないのであり，淑徳大学においても受入先学部の承認がないにもかかわらず異動命令を発した例はない。
解雇手続の相当性
被告は，以下のとおり，十分な期間をかけて原告らに対する説明及び原告らとの協議を尽くしており，解雇手続は相当である。ａ平成２３年１１月１５日，教授会において，国際コミュニケーション学部の改組，再編に着手せざるを得ない旨説明した。ｂ平成２４年３月２７日，国際コミュニケーション学部の教授会において，平成２６年度から文化コミュニケーション学科の学生募集を停止する旨説明した。新たな学生募集を停止するということは，いずれ学部が廃止されることを意味するから，被告は同日には同学部の廃止予定について説明したものである。また，同日，関係する教員とは今後個別に相談して対応したい旨説明しており，その後個別相談を実施した。
ｃ平成２５年３月１２日，国際コミュニケーション学部の教授会において，文化コミュニケーション学科に所属している教員の身分について今後個別に相談して対応したい旨説明した。
ｄ平成２５年１２月１７日，国際コミュニケーション学部の教員に対して説明会を行い，同学部を廃止する予定であること，これに伴い同学部の教員を対象に希望退職の募集を行うことを説明するとともに，同学部の業務がなくなれば雇用は終了する旨説明した。また，同日及び同月１９日，教員ごと個別に説明及び相談の機会を設けた。ｅ平成２６年４月から７月まで，原告ら代理人との間で交渉を行った。
被解雇者選定の合理性
国際コミュニケーション学部の廃止に伴い，同学部に在籍していた専任教員全員が退職又は解雇の対象となったのであるから，被解雇者の選定には合理性がある。
⑵争点２（原告らに対する未払賃金の額）
（原告らの主張）
原告らの年齢，勤続年数及び平成２８年度の月例賃金並びに被告の賃金体系によれば，原告らに支払われるべき平成２９年度以降定年までの月例賃金は，原告Ａにつき別紙①請求一覧表１の，原告Ｂにつき別紙①請求一覧表２の，原告Ｃにつき別紙①請求一覧表３のとおりである。被告は，毎年，夏期手当として「（本俸＋扶養家族手当）×２＋１０００」円，年末手当として「（本俸＋扶養家族手当）×３＋１０００」円，年度末手当として「（本俸＋扶養家族手当）×（学校及びキャンパスごとの評価係数）×０．３６７＋１０００」円をそれぞれ支給しているから，同評価係数を０．７５としても，原告らに対し支払われるべき平成２９年度以降定年までの夏期手当，年末手当及び年度末手当の額は，原告Ａにつき別紙①請求一覧表１の，原告Ｂにつき別紙①請求一覧表２の，原告Ｃにつき別紙①請求一覧表３のとおりである。
（被告の主張）
原告らの月例賃金は，将来にわたり昇給が保障されているわけではない。また，夏期手当，年末手当及び年度末手当は，支給時期ごとに決定されるものであり，支給期未到来の各手当に係る債権は発生していない。
第３当裁判所の判断
１本案前の争点（将来給付の訴えの利益）について労働契約上の地位確認と同時に将来の賃金を請求する場合，労働契約上の地位を確認する判決の確定後も使用者が賃金を支払わないと予想されるなどの特段の事情がない限り，判決確定の日の翌日以降に支払期日の到来する賃金についてあらかじめその請求をする必要があるとは解されず，当該賃金の請求に係る訴えは不適法というべきである。
本件では，上記特段の事情を認めるに足りる証拠はないから，原告らの請求のうち，本判決確定の日の翌日以降に支払期日の到来する月例賃金及び期末手当並びにこれらに対する各遅延損害金の支払を求める部分に係る訴えは，訴えの利益を欠き，不適法なものとして却下を免れない。
２争点１（本件解雇の効力）について
⑴認定事実
前記前提事実，後掲の各証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
ア被告の財務状況
平成２８年度末時点における被告の資産は約９２６億９０００万円であり，うち金融資産（現預金，引当特定資産及び有価証券）は約２７８億７０００万円であり，上記約９２６億９０００万円のうち自己資金は約９３．９パーセントに当たる約８７０億２０００万円，負債は約６．１パーセントに当たる約５６億７０００万円であり，負債のうち借入金は約６億３０００万円であった。
被告の採算を表す帰属収支差額は，平成２２年度から平成２９年度まで，平成２７年度に帰属収入が消費支出を約１億８０００万円下回ったのを除き，いずれも帰属収入が消費支出を上回るいわゆる黒字の状態が続いており，黒字の額は，平成２２年度が約１５億２０００万円，平成２３年度が約８億３０００万円，平成２４年度が約８億４０００万円，平成２５年度が約５億円，平成２６年度が約５億６０００万円，平成２８年度が約７億５０００万円，平成２９年度が約１０億７０００万円であった。被告の教育活動によるキャッシュフローにおいて収入と支出の差を見ると，平成２６年度から平成２９年度まで，いずれも収入が支出を上回っており，その額は，平成２７年度は約２１億７０００万円，平成２８年度は約２３億５０００万円であった。
（甲４４の１ないし６，４５，７３，７４，８９，９０の１ないし３）
イ淑徳大学における教員の採用手続


淑徳大学における教員の採用は，従前は，各学部に設けられた教員人事委員会が審議し，審議結果を教授会に報告し，教授会の決議を経て学長が理事長に具申し，理事長が同具申に基づき行うこととされていた（乙４ないし６）。
その後，遅くとも平成２７年度以降，教員の採用手続が変更され，各学部に設けられた学部人事委員会が審査し，審査の経過及び結果を大学人事委員会に，審査の結果を教授会に，それぞれ報告し，大学人事委員会が審議をして被告に報告することとなり，教授会の決議は不要となった（甲６７，６８，７０，８５）。
ウ学部に所属しない教員の存在
淑徳大学には，アジア国際社会福祉研究所その他の附属機関があり，本件解雇当時，学部に所属せず附属機関にのみ所属する教員が存在した（甲７１，７２，証人Ｄ，弁論の全趣旨）。
エ原告らの専門分野，担当科目等
原告らの専門分野は，原告Ａが日本近代文学，原告Ｂが西洋史学（古代ローマ史），原告Ｃが異文化コミュニケーションである（甲８５ないし８７）。
淑徳大学において，原告Ａは，英語，比較文化，比較文学，アメリカ文学，日本文化研究，日本文学等の，原告Ｂは，ヨーロッパの歴史，ヨーロッパの思想，歴史学，イギリスの歴史，都市文化論，教養基礎等の，原告Ｃは，異文化コミュニケーション論，英語コミュニケーション論，異文化教育論，イギリスの思想，基礎演習等の各授業科目を担当していた。また，原告Ｂ及び原告Ｃは，他の２名の教員と共同で，読解の方法，文章の論理展開，文章作法，発表の方法等について学ぶための初年次教育用テキストの執筆も担当した。
国際コミュニケーション学部には，学科ごとの又は全学科を横断した専攻コースがあり，観光業への就職を目指す学生を教育する観光ツーリズムコースや，歴史・文化コース等があったが，原告Ｂは，平成１９年度から観光ツーリズムコースが閉鎖された平成２６年度まで，同コースを担当していた。原告Ｂが同コースを担当していた当時，原告Ｂを含む５名の教員が同コースを担当しており，原告Ｂ以外の担当教員は，旅行会社の元社員１名及び現代中国論，日本語学又は社会学をそれぞれ専門分野とする教員各１名であった。また，原告Ｃも，観光ツーリズムコースを担当していたことがあった。
（甲５９，６１，８５ないし８７，原告Ｂ）
オ国際コミュニケーション学部の入学定員充足率
国際コミュニケーション学部では，平成２０年度以降，入学定員が充足されておらず，同学部の入学定員充足率は，平成２０年度が９８パーセント，平成２１年度が７５パーセント，平成２２年度が９１パーセント，平成２３年度が７９パーセントであった。また，文化コミュニケーション学科の入学定員充足率は，平成２０年度が１０２パーセント，平成２１年度が５８パーセント，平成２２年度が８０パーセント，平成２３年度が５８パーセントであり，平成２４年度は入学定員を１７５名から１００名に減員したものの，８７パーセントであった。
カ本件解雇に至る経緯
淑徳大学の副学長は，平成２３年１１月１５日，国際コミュニケーション学部の教授会において，同学部は４年間入学定員を確保できない状況が続いており，今後同学部の改組，再編に着手せざるを得ない旨説明した。
被告の理事会及び評議員会は，平成２４年３月２１日，平成２６年度から文化コミュニケーション学科の学生募集を停止する旨決定するとともに，同年度に人文学部を新設する旨及び同学部の専任教員は原則として全員新規採用とする旨決定した（乙１１，乙１５）。淑徳大学の学長は，平成２４年３月２７日，国際コミュニケーション学部の教授会において，平成２６年度から文化コミュニケーション学科の学生募集を停止するとともに，同年度に人文学部を新設すること，関係する教員とは今後個別に相談したいことなどを説明した（原告Ｂ本人）。
被告は，平成２４年７月１１日以降，申請計画作業部会において人文学部の教員候補者の資格審査，面接等を行い，同学部の教員予定者を決定した（乙１５）。
淑徳大学の学長は，平成２５年３月１２日，国際コミュニケーション学部の教授会において，文化コミュニケーション学科に所属している教員の身分について今後個別に相談したい旨説明した。同日の時点で，人文学部の教員予定者は全て決定済みであり，原告らが同学部に配置転換される予定はなかったが，同学長は，そのことを説明しなかった（証人Ｄ）。
被告は，平成２５年４月２２日，文部科学省に対し，人文学部の新設に関する基本計画書等を提出した。
同基本計画書によれば，人文学部で予定されている授業科目数は，表現学科が基礎教育科目３５及び専門教育科目６２であり，歴史学科が基礎教育科目３５及び専門教育科目６５であった。
加えて，同基本計画書によれば，同学部で採用予定の専任教員は１３名，非専任教員は４７名であり，専任教員１３名の提出時点における現職は，学内が３名，学外が１０名であり，学内の３名には国際コミュニケーション学部教授（１年間の任期付教員）及び国際コミュニケーション学部非常勤講師が各１名含まれており，非専任教員４７名の提出時点における現職は，学内が１０名，学外が３７名であり，学内の１０名には国際コミュニケーション学部非常勤講師が７名含まれていた。また，同基本計画書によれば，「同一設置者内における変更状況（定員の移行，名称の変更等）」の欄に「淑徳大学国際コミュニケーション学部文化コミュニケーション学科（△１００）（平成２５年９月届出予定）」との記載がある一方，人文学部の入学定員が１００人とされていた。
さらに，同基本計画書には，人文学部の設置の趣旨等を記載した書面が添付されており，同書面には，同学部の表現学科及び歴史学科の基礎となる文化コミュニケーション学科の過去における志願者状況を踏まえて表現学科及び歴史学科の各入学定員を設定したこと，表現学科及び歴史学科の基礎となる文化コミュニケーション学科の教育内容を充実して再編するので表現学科及び歴史学科ではより一層の志願者確保を見込むことができること，表現学科及び歴史学科の基礎となる文化コミュニケーション学科を設置する国際コミュニケーション学部の卒業生には相当数の求人があるところ，表現学科及び歴史学科では文化コミュニケーション学科における卒業生の進路や需要を十分に勘案した上で教育内容を充実させることなどからこれまで以上の求人件数を見込むことができることなどが記載されていた。
（甲５３の１，２，５，６，乙１５）
淑徳大学の副学長は，平成２５年５月頃，国際コミュニケーション学部の教員とグループ面談を行い，同教員の身分について善処する旨述べた（原告Ｂ）。


被告は，平成２５年６月２８日，文部科学大臣に対し，「淑徳大学国際コミュニケーション学部文化コミュニケーション学科の学生募集停止について（報告）」と題する書面を提出した。同書面には，文化コミュニケーション学科の学生募集を平成２６年度から停止すること，募集停止の理由は同学科を改組転換して新たに人文学部を設置するためであり，同学科の所属教員については学園内学校への配置転換等を模索し，できる限り解雇を回避するよう努めていくことなどが記載されていた。
（甲６０）
被告は，平成２５年１２月１７日，国際コミュニケーション学部の教員に対し説明会を行い，同学部の廃止に伴い希望退職の募集を行う旨及び同学部の業務がなくなれば雇用は終了する旨説明した。また，被告は，同日の説明会後及び同月１９日，同学部の専任教員と個別に説明及び相談をする機会を設けた（乙１５）。
キ被告が本件解雇以前に講じた措置
希望退職の募集
被告は，平成２５年１２月１７日，平成２８年６月１日及び同年１１月１日の３回にわたり希望退職の募集を行ったが，原告らはいずれにも応募しなかった。
平成２５年１２月１７日の希望退職募集（以下「平成２５年希望退職募集」という。）は，対象者を文化コミュニケーション学科等の専任教員で被告が承認した者，募集期間を同月１８日から平成２６年１月末日まで，文化コミュニケーション学科専任教員の退職日を平成２９年３月末日とし，応募者が退職日まで勤務した場合には退職金支給規程に定める退職金に加え退職時の本俸月額１２か月分の加算金を支給することなどを内容とするものであった（甲１３）。
平成２８年６月１日の希望退職募集（以下「平成２８年６月希望退職募集」という。）は，対象者を文化コミュニケーション学科専任教員で学園が承認した者，募集期間を同日から同月１０日までとし，退職日並びに退職金及び加算金は平成２５年希望退職募集と同一であった（甲４７）。
平成２８年１１月１日の希望退職募集は，対象者を文化コミュニケーション学科専任教員で学園が承認した者，募集期間を同日から同月１１日までとし，退職日並びに退職金及び加算金は平成２５年希望退職募集と同一であった（甲４８）。
代理人間の交渉
原告ら代理人は，平成２６年４月８日付けで，被告に対し，国際コミュニケーション学部の募集停止に伴い平成２９年３月末日をもって原告らを解雇した場合，当該解雇は解雇権の濫用として無効である旨通知し，被告代理人は，平成２６年５月１９日，原告ら代理人と協議を行い，他大学又は他学部から原告らへのオファーがあれば速やかに連絡する旨伝えた。また，原告ら代理人は，同年７月１１日付けで，被告に対し，希望退職の対象とされた国際コミュニケーション学部所属教員の相当数が既に他学部又は附属機関への配置転換が決定しており，平成２９年３月末日に予定されている解雇は原告らを狙い撃ちしたものといわざるを得ない旨通知するとともに，原告ら以外の国際コミュニケーション学部所属教員の配置転換の状況及びその予定を明らかにすること及び原告らは他学部にも担当可能な授業科目があるため原告らの他学部への配置転換を検討することを求め，平成２６年７月１２日付けで，被告に対し，原告らの担当可能科目を具体的に記載した書面を送付し，被告代理人は，同月３０日付けで，原告らに対し，原告ら以外の国際コミュニケーション学部所属教員のうち３名は希望退職に応じ，２名は他部署に配置転換となったこと，同月１２日付けで送付された書面は被告に渡したこと，他学部で原告らの採用を希望する旨の意向が出た場合には速やかに連絡することなどを通知した。しかし，被告が原告らに対し，他大学又は他学部からの採用希望を伝えたことはなかった。（甲１４の１ないし６，乙１５）
求人ウェブサイトの紹介
被告は，平成２８年１０月１４日，原告らに対し，淑徳大学での専任教員採用について国立研究開発法人科学技術振興機構のＪＲＥＣ－ＩＮＰｏｒｔａｌで公開している旨通知した（乙２の１ないし３）。ＪＲＥＣ－ＩＮＰｏｒｔａｌは，一般公開されている研究者用の求人ウェブサイトであり，登録すれば誰でも閲覧することが可能であった。
専任事務職員としての勤務の提案
被告は，平成２８年１２月２２日，原告らに対し，平成２９年４月１日以降，現在と同額の月額給与で被告の専任事務職員として勤務することを提案したが，原告らは，同提案を拒否し，被告に対し，淑徳大学の教員として雇用を継続するよう求めた。（甲３８ないし４０，乙１２）ク原告ら以外の国際コミュニケーション学部の教員の処遇被告は，平成２４年度，経営コミュニケーション学科の学生募集を停止するとともに経営学部を新設し，平成２５年度，人間環境学科の学生募集を停止するとともに教育学部を新設した。
上記の両学部では，教員全員が新規に採用されたわけではなく，経営コミュニケーション学科又は人間環境学科の教員のうち自主退職しなかった者はいずれも配置転換又は再任用され，両学科に所属していた教員で解雇された者はいなかった。
国際コミュニケーション学部の廃止が決定した当時，文化コミュニケーション学科には１２名の専任教員が在籍しており，うち３名は平成２５年希望退職募集に，１名は平成２８年６月希望退職募集にそれぞれ応募し，５名は他学部又は附属機関に配置転換となり，原告ら３名のみが解雇された（乙１５）。また，希望退職に応募した教員の中には，平成２９年度に経営学部及び教育学部の非常勤講師として採用され，英語によるコミュニケーションに関する授業科目を合計８コマ担当した者が含まれていた（甲６６の３，証人Ｄ）。
ケ本件組合による不当労働行為救済申立て等
原告らは，平成２７年３月２３日，本件組合を結成し，本件組合は，同月２６日及び同年５月９日，被告に対し，原告らの雇用の維持等を議題として，交渉場所を淑徳大学埼玉キャンパス構内とする団体交渉の申入れをしたが，被告は，交渉場所を学内とする団体交渉には応じられないことなどを理由として，いずれの申入れにも応じなかった（甲１７ないし２０，２２，２３）。
本件組合は，平成２７年８月６日，東京都労働委員会に対し，被告が正当な理由のない団体交渉拒否及び支配介入の不当労働行為をした旨主張して救済命令の申立てを行い，東京都労働委員会は，平成２８年１０月４日，本件組合の主張する不当労働行為の成立を認め，同申立ての一部を認容する命令を発した（甲２９）。


被告は，同命令を不服として，中央労働委員会に対し再審査の申立てをしたが，中央労働委員会は，平成２９年１０月４日，同再審査の申立てを棄却する命令を発した（甲６５）。
被告は，同命令を不服として，同年１１月１日，同命令の取消しを求めて当裁判所に訴訟を提起した（平成２９年（行ウ）第５０５号不当労働行為救済命令取消請求事件）。
⑵本件解雇の効力の判断枠組み
本件解雇は，淑徳大学の国際コミュニケーション学部の廃止に伴い，同学部に所属していた原告らを解雇するものであって，原告らに帰責性のない被告の経営上の理由によるものである。そうすると，本件解雇が解雇権を濫用したものとして無効となるか否かは，人員削減の必要性，解雇回避努力，被解雇者選定の合理性及び解雇手続の相当性に加え，本件においては，原告らの再就職の便宜を図るための措置等を含む諸般の事情をも総合考慮して，本件解雇が客観的に合理的な理由があり，社会通念上相当と認められるか否か（労働契約法１６条）を判断するのが相当である。
これに対し，被告は，本件各労働契約において原告らの所属学部及び職種は国際コミュニケーション学部の大学教員に限定されていたから，同学部の廃止に伴う本件解雇はいわゆる整理解雇ではなく，その効力を判断するに当たって上記諸事情を考慮する必要はない旨主張する。しかし，原告らの所属学部及び職種が同学部の大学教員に限定されていたか否かにかかわらず，同学部の廃止及びこれに伴う本件解雇について原告らに帰責性がないことに変わりはなく，被告の主張する原告らの所属学部及び職種の限定の有無は，本件解雇の効力を判断する際の一要素にすぎないと解されるから，以下，上記限定の有無については，本件解雇の効力を判断するに当たり必要な限度で検討する。
⑶本件解雇の効力
ア人員削減の必要性
前記認定事実のとおり，国際コミュニケーション学部の平成２０年度以降の入学定員充足率は，平成２０年度が９８パーセント，平成２１年度が７５パーセント，平成２２年度が９１パーセント，平成２３年度が７９パーセントであった。このような状況の中，被告は，平成２４年度から経営コミュニケーション学科の学生募集を停止し，平成２５年度から人間環境学科の学生募集を停止したが，同年度も募集を継続した文化コミュニケーション学科の入学定員充足率も，平成２０年度には１０２パーセントであったものの，平成２１年度が５８パーセント，平成２２年度が８０パーセント，平成２３年度が５８パーセントと継続的に定員割れの状態にあり，平成２４年度は入学定員を１７５名から１００名に減員したにもかかわらず，入学定員充足率は８７パーセントにとどまった。このように，国際コミュニケーション学部は，平成２０年度以降一貫して定員割れの状態にあり，平成２５年度までに３学科中２学科で学生募集を停止し，同年度も募集を継続した文化コミュニケーション学科も，平成２４年度に入学定員を前年度の６割弱まで減員したにもかかわらず定員割れが継続していたのであり，このような状況の下で，被告が同学科における平成２６年度以降の学生募集の停止及びこれに伴う同学部の廃止を決定したこと自体は，経営判断として不合理ということはできない。
もっとも，前記認定事実のとおり，被告は，平成２８年度末時点における資産が約９２６億９０００万円，うち金融資産が約２７８億７０００万円であり，上記約９２６億９０００万円のうち自己資金は約９３．９パーセントに当たる約８７０億２０００万円，負債は約６．１パーセントに当たる約５６億７０００万円であり，負債のうち借入金は約６億３０００万円のみであった。また，被告の採算を表す帰属収支差額は，平成２２年度から平成２９年度まで，平成２７年度に帰属収入が消費支出を約１億８０００万円下回ったのを除き，いずれも帰属収入が消費支出を上回るいわゆる黒字の状態にあり，黒字額は，平成２２年度が約１５億２０００万円，平成２３年度が約８億３０００万円，平成２４年度が約８億４０００万円，平成２５年度が約５億円，平成２６年度が約５億６０００万円，平成２８年度が約７億５０００万円，平成２９年度が約１０億７０００万円であった。さらに，被告の教育活動によるキャッシュフローにおいて収入と支出の差を見ると，平成２６年度から平成２９年度まで，いずれも収入が支出を上回っており，その額は，平成２７年度は約２１億７０００万円，平成２８年度は約２３億５０００万円であり，証拠（甲７３，８９，９０）及び弁論の全趣旨によれば，平成２６年度及び平成２９年度も同程度の水準であったことが推認できる。そうすると，本件解雇の時点において，被告の資産，収支及びキャッシュフローはいずれも相当に良好であったというべきであり，原告らを解雇しなければ被告が経営危機に陥るといった事態は想定し難い状況であった。
また，前記認定事実のとおり，被告は，平成２４年３月２１日，国際コミュニケーション学部の廃止を前提として，平成２６年度から文化コミュニケーション学科の学生募集を停止する旨決定するとともに，同年度に人文学部を新設する旨決定し，これに伴い，同学部の表現学科に３５の基礎教育科目及び６２の専門教育科目，歴史学科に３５の基礎教育科目及び６５の専門教育科目をそれぞれ新設した。そして，前記認定事実によれば，被告は，本件解雇以前，原告Ａに英語，原告Ｂに教養基礎，原告Ｃに英語コミュニケーション論といった一般教養科目を担当させていたほか，原告Ｂ及び原告Ｃに読解の方法，文章の論理展開，文章作法，発表の方法等を学ぶための初年次教育用テキストを執筆させ又は観光業への就職を目指す学生を教育するコースを担当させるなど，原告らに対し，専門分野との関連性のない又は希薄な授業等を担当させてきた実態があると認められる。原告らは，原告Ａについては別紙⑦担当可能科目一覧表１の，原告Ｂについては別紙⑦担当可能科目一覧表２の，原告Ｃについては別紙⑦担当可能科目一覧表３のとおり，他学部の授業科目を担当可能である旨主張しているところ，別紙⑦担当可能科目一覧表１から３までの各授業科目には，人文学部のものだけを見ても，英語の基礎，応用又は実践をそれぞれ内容とするものや，日本語による読解，作文，発表，企画又はプレゼンテーションをそれぞれ内容とするものなど，原告らが従前担当してきた授業等と内容共通のものを含む多くの一般教養科目が含まれているほか，西洋史概論等の原告らの専門分野と一定の関連を有する専門科目も含まれており，被告における上記実態も踏まえれば，別紙⑦担当可能科目一覧表１から３までの各授業科目には原告らの担当可能なものが多く含まれていると認められる。


以上によれば，被告が国際コミュニケーション学部を廃止すること自体を経営判断として不合理ということはできないものの，原告らを解雇しなければ被告が経営危機に陥るといった事態は想定し難く，原告らは人文学部の一般教養科目及び専門科目の相当部分を担当可能であったものであるから，人員削減の必要性が高度であったとはいえないというべきである。
これに対し，被告は，本件各労働契約において原告らの所属学部は国際コミュニケーション学部に限定されていたから，同学部が廃止される以上，被告の財務状況等と関係なく人員削減の必要性が認められる旨主張する。
しかし，原告らの所属学部が同学部に限定されていたか否かは別として，淑徳大学には，アジア国際社会福祉研究所その他の附属機関があり，学部に所属せずに附属機関に所属する教員が存在し，原告らが配置転換を求めていたことは前記認定のとおりであるから，被告は，原告らを他学部へ配置転換することが可能であったかはともかくとしても，附属機関へ配置転換することは可能であったことが認められる。そうすると，仮に原告らの所属学部が同学部に限定されていたとしても，国際コミュニケーション学部の廃止によっても，原告らの配置転換が不可能であった結果，原告らを解雇する以外に方法がなかったということはできず，被告の主張は採用することができない。
イ解雇回避努力等
被告は，①希望退職の募集，②他大学又は他学部からのオファーがあれば速やかに連絡する旨の伝達，③人文学部以外の学部における教員の公募状況の通知，④被告の運営する中学校及び高等学校に対する採用検討の依頼並びに⑤本俸を維持する労働条件での専任事務職員としての雇用の提案を行い，これらにより解雇回避努力を尽くした旨主張する。しかし，前記認定事実によれば，上記①（希望退職の募集）は，原告らが希望退職に応募しない場合は解雇することを前提に，応募した場合は退職金に退職時の本俸月額１２か月分の加算金を支給する旨提案したにすぎず，十分な解雇回避努力とはいえない。また，本件においては，再就職の便宜を図るための措置も考慮すべき一事情であるものの，上記②及び④（他大学又は他学部からオファーがあれば速やかに連絡する旨の伝達並びに被告の運営する中学校及び高等学校に対する採用検討の依頼）は，他大学，他学部又は被告の運営する中学校及び高等学校に原告らの採用の可否を問い合わせたにすぎず，上記③（人文学部以外の学部における教員の公募状況の通知）は，原告らが自ら閲覧可能な求人ウェブサイトのＵＲＬを原告らに通知したにすぎないから，解雇の有効性を基礎付ける事情として十分なものとはいえない。


また，前記前提事実のとおり，原告Ｂ及び原告Ｃが応募した教員公募は，担当業務を淑徳大学の授業等，職名を教授又は助教授若しくは准教授，応募資格を大学院博士課程を修了し又はこれと同等以上の学識を有することなどとし，提出書類が研究教育業績書類一覧，主要論文，現在の研究活動及びその主要な成果の要約等とされていたことに照らし，応募者が大学教員として勤務することを前提とするものであったこと，原告らはいずれも本件各労働契約の締結当時から助教授又は准教授の地位にあり，本件解雇の時点では教授の地位にあったところ，教授，准教授及び助教授はいずれも大学教員に固有の肩書であること（学校教育法９２条１項，平成１７年７月法律第８３号による改正前の学校教育法５８条１項），原告らが本件各労働契約の締結後本件解雇に至るまで一貫して大学教員として勤務してきたことなどの事情を総合すれば，本件各労働契約においては，原告らの地位を大学教員に限定する旨の黙示の合意があったと認めるのが相当である。このような本件各労働契約における原告らの地位に加え，前判示のとおり配置転換により大学教員として雇用を継続することが不可能とはいえないことを併せ考慮すると，上記⑤（本俸を維持する労働条件での専任事務職員としての雇用の提案）も本件における解雇回避努力としては不十分というべきである。これに対して，被告は，上記①から⑤まで以外の解雇回避措置は採り得なかった旨主張するが，前判示のとおり，他学部にも原告らの担当可能な授業科目が多数あったこと，被告には学部に所属しない教員がいたことなどに照らせば，被告は，原告らを学部に所属させることなく他学部の一般教養科目を担当させるなどの解雇回避措置をとることが可能であったというべきであり，被告の上記主張は採用することができない。前記認定事実のとおり，被告は，平成２４年３月２１日，理事会及び評議員会で，平成２６年度から文化コミュニケーション学科の学生募集を停止することとして，国際コミュニケーション学部の廃止を決定するとともに，同年度に人文学部を新設し，同学部の専任教員は原則として全員新規採用する旨決定したものである。被告が原告らの所属学部は国際コミュニケーション学部に限定されており受入先の承諾なく原告らを同学部以外へ配置転換することはできない旨一貫して主張していることからすれば，被告は，同日の時点で，原告らの受入れを承諾する配置転換先が見つからなければ原告らが国際コミュニケーション学部の廃止に伴って解雇となる旨認識していたことがうかがわれなくもないところ，同日の時点で原告らの受入れを承諾する具体的見込みのある配置転換先があったと認めるに足りる証拠はない。逆に，被告は，原告らを人文学部へ異動させることにより原告らの解雇を回避可能であったものである。それにもかかわらず，被告は，同日，同学部の教員は原則として全員を新規採用とする旨決定し，その後，原告らに対し同学部への応募の機会を与えないまま同学部の教員を決定して，結果的に原告らを同学部に異動させる方法による解雇回避の機会を失わせる一方で，原告らに対し，同学部の教員の決定後である平成２５年１２月１７日に至るまで，国際コミュニケーション学部の廃止に伴い解雇となることを説明せず，かえって，原告らを含む文化コミュニケーション学科の教員の身分について今後個別に相談したい旨繰り返し述べるなどしていたものである。以上の事実経過に照らせば，被告は，原告らが解雇となることを認識しながら，原告らに対してはそれを明らかにすることなく，意図的に解雇を回避する機会を失わせ，原告らを淑徳大学から排除しようとした疑いを払拭できないところである。なお，原告Ｂは，平成２４年３月２７日の教授会において人文学部の教員を原則として全員新規採用とする旨説明を受けた旨供述するが，仮に被告が同日に当該説明をしていたとしても，被告が原告らに対し国際コミュニケーション学部の廃止に伴い解雇となる旨を伝えていなかったことなどの前判示に係る事情に照らせば，被告が原告らに知らせることなく解雇を回避する機会を失わせた疑いを払拭できない旨の前記判断を左右するものではない。その後も，被告は，人文学部での採用に代わる解雇回避措置，例えば，前判示に係る原告らを学部に所属させずに他学部の一般教養科目を担当させるなどの措置について十分検討することなく，本件における解雇回避措置として不十分な上記①から⑤までの各措置をとったにとどまるのであって，このような被告の対応は，前記認定に係る文部科学大臣への提出書面に文化コミュニケーション学科の所属教員について配置転換等を模索しできる限り解雇を回避するよう努めていく旨記載した被告自身の行動とも矛盾するものである。
以上によれば，被告が本件で求められる解雇回避努力を尽くしたということはできない。
被告は，人文学部の専任教員を全員新規採用とすることは被告の裁量の範囲内である旨主張する。確かに，被告は人員配置に関し一定の裁量を有しており，人文学部の教員を全員新規採用とすること自体は被告の裁量により行うことができるものであるから，被告のとるべきであった解雇回避措置は，原告らの同学部への配置転換に限られるものではなかったというべきである。しかし，本件においては，人員配置に関して裁量を有することが解雇回避努力の程度を緩和するという関係にはないから，被告は，原告らを同学部へ配置転換しない場合，他の方法により解雇回避努力を尽くす義務を負っていたのである。そして，被告は，前判示のとおり原告らを学部に所属させずに他学部の一般教養科目を担当させるなどの解雇回避措置をとることが可能だったのであるから，被告の上記主張は採用することができない。
被告は，受入先学部の教授会又は人事委員会の承諾がなければ他学部への配置転換はできない旨主張する。しかし，前記前提事実によれば，遅くとも平成２７年度以降，教員採用について教授会の決議は必要とされておらず，学部人事委員会による審査もその経過及び結果が大学人事委員会等に報告されるにとどまるものであって拘束力はなかったものであるから，本件解雇の当時，原告らの他学部への配置転換について当該学部の教授会又は人事委員会の承諾が不可欠であったとは認められない上，この点を措くとしても，前判示のとおり，被告は原告らを学部に所属させずに原告らの雇用を維持することも可能であったから，被告の上記主張は前記判断を覆すに足りない。
ウ解雇手続の相当性


前記認定事実のとおり，被告は，平成２５年１２月１７日，原告らに対し，同学部の業務がなくなれば雇用は終了する旨説明し，同日及び同月１９日，原告らを含む国際コミュニケーション学部の教員と個別相談の機会を設け，平成２６年４月から同年７月まで，代理人を通じ原告らと協議を行ったが，被告がこれらの機会に原告らに対し解雇の必要性や原告らを配置転換できない理由等につき十分な説明をしたことをうかがわせる証拠はなく，また，被告は，原告らの結成した本件組合が本件各労働契約の存続等を議題とする団体交渉を申し入れた際もこれを拒否したことなどに照らせば，原告らに対する説明や原告らとの協議を真摯に行わなかったものというべきである。
エ総括
以上によれば，被告が国際コミュニケーション学部の廃止を決定したこと自体を不合理ということはできないものの，被告の財務状況が相当に良好であったことや，同学部の廃止と同時期に人文学部の新設が決定され原告らの担当可能な授業科目が多数新設されたことによれば，国際コミュニケーション学部の廃止に伴う人員削減の必要性が高度であったとはいえないというべきであり，それにもかかわらず，被告は，人文学部への応募の機会を与えず，個別に相談したいなどと述べて，本件各労働契約の存続に期待を持たせる言動に出て，結果的に解雇回避の機会を喪失させたばかりか，原告らを学部に所属させずに他学部の授業科目を担当させるなどの解雇回避努力を尽くすこともなく，原告らに対する説明や原告らとの協議を真摯に行うこともしなかったことなどの前判示に係る諸事情を総合考慮すれば，本件解雇は，解雇権を濫用したものであり，社会的相当性を欠くものとして無効である。
３争点２（原告らに対する未払賃金の額）について⑴前記前提事実によれば，原告Ａは，平成２８年度に満６０歳に達したため平成２９年度以降昇給せず，原告Ｂは，同年度から勤続手当の支給が開始されるとともに，満６０歳に達する平成３４年度まで職能給号俸が毎年５号俸ずつ昇給し，原告Ｃは，平成２９年度から満６０歳に達する平成３１年度まで職能給号俸が毎年５号俸ずつ昇給するものと認められ，原告らに対し支払われるべき平成２９年４月以降の月例賃金及びその支払期日は，原告Ａについて別紙②認定一覧表１の１及び別紙③認定一覧表２の１の，原告Ｂについて別紙②認定一覧表１の２及び別紙③認定一覧表２の２の，原告Ｃについて別紙②認定一覧表１の３及び別紙③認定一覧表２の３のとおりであると認められる。
これに対し，被告は，原告らの月例賃金は将来にわたり昇給が保障されているわけではない旨主張するが，前記前提事実のとおり，被告の専任教員は原則として毎年基本給につき１号俸ずつ，職能給につき５号俸ずつ昇給するものとされており，これに対する例外は，最高号俸に達した場合及び満６０歳となった場合のほか，他の教職員との均衡上必要と認める場合に限られ，本件でそのような必要性をうかがわせるに足りる証拠はない。⑵前記前提事実によれば，被告の給与規程及び期末手当支給規程には，期末手当を各年度に３回支給する旨の定めがあるものの，期末手当の支給額については定めがなく，同支給額は，被告が各年度に各手当の支給基準を決定することにより確定するものと認められる。そして，前記前提事実に摘示した支給実績に照らせば，同支給基準は，個別の教職員ごとに決定されるものではなく，被告の専任教職員や埼玉キャンパス所属の専任教員等，一定の分類に属する教職員ごとに決定されており，原告らについて埼玉キャンパス所属の他の専任教員と異なる支給基準を決定することは予定されていなかったと認められる。そうすると，原告らが労務提供をしていなかった平成２９年度以降も，被告が各手当の支給基準を決定した時点で原告らの各手当に係る債権の額が確定したものというべきであり，また，前記前提事実及び弁論の全趣旨によれば，平成２９年度の夏期手当，年末手当及び年度末手当並びに平成３０年度の夏期手当及び年末手当については，本件口頭弁論終結時（平成３１年２月１４日）までに支給基準が決定され，かつ，当該支給基準は平成２８年度のそれを下回るものではなかったと認められる。したがって，原告らの平成２９年度の夏期手当，年末手当及び年度末手当並びに平成３０年度の夏期手当及び年末手当に係る債権の額は，原告Ａについて別紙②認定一覧表１の１の，原告Ｂについて別紙②認定一覧表１の２の，原告Ｃについて別紙②認定一覧表１の３の各金額を下回るものではないから，原告らの期末手当に係る請求は当該各金額の限度で理由がある。
他方，同年度の年度末手当及び翌年度以降の夏期手当，年末手当及び年度末手当については，その支給時期等に照らし，本件口頭弁論終結時までに支給基準が決定されていたとは認められないから，債権額が確定しておらず，上記各手当に係る各請求は理由がない。
４原告らの請求に対する判断
⑴以上によれば，原告らの請求のうち，本判決確定の日の翌日以降に支払期日が到来する月例賃金及び期末手当並びにこれらに対する各遅延損害金の支払を求める部分に係る訴えは訴えの利益がない。
⑵また，原告らの請求のうち，被告に対しそれぞれ労働契約上の権利を有する地位にあることの確認を求める部分は，いずれも理由がある。⑶さらに，原告らの請求のうち，本判決確定の日までに支払期日が到来する月例賃金及び期末手当並びにこれらに対する各遅延損害金の支払を求める請求は，以下の限度で理由があり，その余の部分は理由がない。ア平成２９年４月から本件口頭弁論終結日である平成３１年２月１４日までに支払期日が到来する月例賃金及び期末手当の支払を求める部分は，別紙②認定一覧表１の１から１の３までの各認定額合計欄記載のとおり，原告Ａにつき１９４８万０２８３円，原告Ｂにつき１７３３万４２８２円，原告Ｃにつき１７０１万１５２９円の支払を求める限度で理由がある。イ前記ア記載の月例賃金及び期末手当に対する各遅延損害金の支払を求める部分は，原告Ａにつき別紙②認定一覧表１の１の，原告Ｂにつき別紙②認定一覧表１の２の，原告Ｃにつき別紙②認定一覧表１の３の各金額欄記載の各金員に対する各起算日欄記載の日から支払済みまで年５分の割合による各金員の支払を求める限度で理由がある。


主          文
原決定を破棄する。
本件を東京高等裁判所に差し戻す。
理          由
平成２３年（許）第２１号抗告代理人梅野晴一郎ほかの抗告理由及び平成２３年
（許）第２２号抗告代理人檜山聡の抗告理由について
１本件は，Ａほか１社を株式移転完全子会社とする株式移転に反対したＡの株主である平成２３年（許）第２１号相手方・同第２２号抗告人（以下「相手方」という。）が，Ａに対し，相手方の有する株式を公正な価格で買い取るよう請求したが，その価格の決定につき協議が調わないため，相手方が，会社法８０７条２項に基づき，価格の決定の申立てをした事案である。なお，原々決定後，平成２３年（許）第２１号抗告人・同第２２号相手方（以下「抗告人」という。）がＡを吸収合併してその権利及び義務を承継した。
２原審の確定した事実関係等の概要は次のとおりである。(1)Ａは，東京証券取引所の市場第一部にその株式を上場していた株式会社であったところ，平成２０年９月４日，抗告人（当時の商号はＢ）との間で経営統合に向けた協議を開始することを発表した。なお，当時，Ａと抗告人の間には，相互に特別の資本関係はなかった。
(2)Ａ及び抗告人は，平成２０年１１月１８日，各取締役会の承認を得て，Ａ及び抗告人を株式移転完全子会社とし，株式移転設立完全親会社としてＣを設立する株式移転計画を作成し，同日の市場取引終了後，これを公表した（以下，同計画に基づく株式移転を「本件株式移転」という。）。
上記株式移転計画においては，抗告人の株主に対し，その普通株式１株につきＣの普通株式１株を，Ａの株主に対し，その普通株式１株につきＣの普通株式０．９株をそれぞれ割り当てることとされた（以下，これらの割当てに関する比率を「本件株式移転比率」という。）。本件株式移転比率は，Ａ及び抗告人が，それぞれ第三者機関に対し株式移転の条件の算定を依頼して得た結果を参考に，協議し，合意されたものである。
(3)平成２１年１月２６日に開催されたＡの株主総会（以下「本件総会」という。）において本件株式移転を承認する旨の決議（以下「本件総会決議」という。）がされた。これを受けて，同年３月２６日，Ａの株式は上場廃止となり，同年４月１日，本件株式移転の効力が生じた。
(4)相手方は，合計３８９万０７００株の株式を保有するＡの株主であるが，本件総会に先立ち，本件株式移転に反対する旨をＡに通知し，本件総会において本件総会決議が行われるに当たり，これに反対した上，会社法８０６条５項所定の期間（株式買取請求期間）内である平成２１年２月１２日，Ａに対し，相手方の保有する上記株式を公正な価格で買い取ることを請求した。３原審は，上記事実関係の下で，要旨次のとおり判断して，相手方の株式買取請求に係る株式の買取価格を１株につき７４７円と定めた。相手方の株式買取請求に係る「公正な価格」は，本件株式移転の効力発生日を基準として，Ａと抗告人の経営統合による企業価値の増加を適切に反映したＡの株式の客観的価値を基礎として算定すべきである。本件株式移転比率が上記経営統合による企業価値の増加を適切に反映しているのであれば，これを前提とすべきであるが，本件株式移転の計画が公表された翌日，Ａの市場株価が制限値幅の下限まで下落し，その後も市場全体の株価の推移と比較して大きな下落率で推移したことなどからすると，本件株式移転比率は，経営統合による企業価値の増加を適切に反映したものとはいえない。そこで，本件の「公正な価格」は，本件株式移転の効力発生日を基準として，本件株式移転比率に基づく本件株式移転がなかったら有していたであろうＡの株式の客観的価値を基礎として算定すべきことになる。この客観的価値は，経営統合に向けた協議の開始の公表後であって，できる限り本件株式移転の効力発生日に近接し，かつ，本件株式移転の影響を排除できる，本件株式移転の内容が公表された前日までの市場株価を参照して算定するのが相当であり，さらに，一定の投機的思惑などの偶発的要素による株価の変動を排除するために，本件株式移転の内容が公表された平成２０年１１月１８日より前の１か月間のＡの市場株価の終値の出来高加重平均値をもってＡの株式の客観的価値とみるのが相当である。そうすると，本件における「公正な価格」は，１株につき７４７円となる。４しかしながら，原審の上記判断は是認することができない。その理由は，次のとおりである。
(1)ア株式移転が行われる場合，会社法８０６条２項所定の株主（以下「反対株主」という。）は，株式移転完全子会社に対し，自己の有する株式を「公正な価格」で買い取るよう請求することができる（同条１項）。このように，反対株主に「公正な価格」での株式の買取りを請求する権利が付与された趣旨は，反対株主に会社からの退出の機会を与えるとともに，退出を選択した株主には，株式移転がされなかったとした場合と経済的に同等の状態を確保し，さらに，株式移転により，組織再編による相乗効果（以下「シナジー効果」という。）その他の企業価値の増加が生ずる場合には，これを適切に分配し得るものとすることにより，反対株主の利益を一定の範囲で保障することにある（最高裁平成２２年（許）第３０号同２３年４月１９日第三小法廷決定・民集６５巻３号１３１１頁参照）。また，上記の「公正な価格」の額の算定に当たっては，反対株主と株式移転完全子会社との間に売買契約が成立したのと同様の法律関係が生ずる時点であり，かつ，株主が会社から退出する意思を明示した時点である株式買取請求がされた日を基準日とするのが合理的である（前記第三小法廷決定参照）。
イこれらのことに照らすと，株式移転によりシナジー効果その他の企業価値の増加が生じない場合には，株式移転完全子会社の反対株主がした株式買取請求に係る「公正な価格」は，原則として，当該株式買取請求がされた日における，株式移転を承認する旨の株主総会決議がされることがなければその株式が有したであろう価格をいうと解するのが相当であるが（前記第三小法廷決定参照），それ以外の場合には，株式移転後の企業価値は，株式移転計画において定められる株式移転設立完全親会社の株式等の割当てにより株主に分配されるものであること（以下，株式移転設立完全親会社の株式等の割当てに関する比率を「株式移転比率」という。）に照らすと，上記の「公正な価格」は，原則として，株式移転計画において定められていた株式移転比率が公正なものであったならば当該株式買取請求がされた日においてその株式が有していると認められる価格をいうものと解するのが相当である。


ウ一般に，相互に特別の資本関係がない会社間において株式移転計画が作成された場合には，それぞれの会社において忠実義務を負う取締役が当該会社及びその株主の利益にかなう計画を作成することが期待できるだけでなく，株主は，株式移転完全子会社の株主としての自らの利益が株式移転によりどのように変化するかなどを考慮した上で，株式移転比率が公正であると判断した場合に株主総会において当該株式移転に賛成するといえるから，株式移転比率が公正なものであるか否かについては，原則として，上記の株主及び取締役の判断を尊重すべきである。そうすると，相互に特別の資本関係がない会社間において，株主の判断の基礎となる情報が適切に開示された上で適法に株主総会で承認されるなど一般に公正と認められる手続により株式移転の効力が発生した場合には，当該株主総会における株主の合理的な判断が妨げられたと認めるに足りる特段の事情がない限り，当該株式移転における株式移転比率は公正なものとみるのが相当である。エ株式が上場されている場合，市場株価が企業の客観的価値を反映していないことをうかがわせる事情がない限り，「公正な価格」を算定するに当たって，その基礎資料として市場株価を用いることには合理性があるといえる。そして，株式移転計画に定められた株式移転比率が公正なものと認められる場合には，株式移転比率が公表された後における市場株価は，特段の事情がない限り，公正な株式移転比率により株式移転がされることを織り込んだ上で形成されているとみられるものである。そうすると，上記の場合は，株式移転により企業価値の増加が生じないときを除き，反対株主の株式買取請求に係る「公正な価格」を算定するに当たって参照すべき市場株価として，基準日である株式買取請求がされた日における市場株価や，偶発的要素による株価の変動の影響を排除するためこれに近接する一定期間の市場株価の平均値を用いることは，当該事案に係る事情を踏まえた裁判所の合理的な裁量の範囲内にあるといえる。
(2)これを本件についてみるに，前記事実関係によれば，Ａと抗告人は，相互に特別の資本関係がなく，本件株式移転に関し，株主総会決議を経るなどの一般に公正と認められる手続を経て，本件株式移転の効力が発生したというのであり，本件総会に先立つ情報の開示等に問題があったことはうかがわれない。そうであれば，本件総会における株主の合理的な判断が妨げられたと認めるに足りる特段の事情がない限り，本件株式移転比率は公正なものというべきところ，市場株価の変動には様々な要因があるのであって，専らＡの市場株価の下落やその推移から，直ちに上記の特段の事情があるということはできず，他に，本件において，上記特段の事情の存在はうかがわれない。したがって，本件株式移転比率は公正なものというべきである。
原審は，本件株式移転により企業価値が増加することを前提としながら，以上と異なり，本件株式移転比率は企業価値の増加を適切に反映したものではなく，公正なものではないとして，本件株式移転の内容が公表された平成２０年１１月１８日より前の１か月間の市場株価の終値を参照して「公正な価格」を算定した点において，その判断には，裁判に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反がある。各抗告人の論旨はこの趣旨をいうものとして理由がある。
５以上によれば，原決定は破棄を免れない。そこで，以上の見地に立って，更に審理を尽くさせるため，本件を原審に差し戻すこととする。よって，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり決定する。なお，裁判官須藤正彦の補足意見がある。
裁判官須藤正彦の補足意見は，次のとおりである。
私は，法廷意見に賛同するものであるが，裁判所の株式買取価格の決定において，株式の市場価格が基礎資料として参照されることに関連して，企業の客観的価値やシナジー効果が生じるとされる企業再編での公正な株式移転比率などについて少しく補足して述べることとしたい。
１(1)会社法８０７条の買取価格の決定は，裁判所が合理的な裁量の下に株式の公正な価格を形成するものであって，客観的に定まっている過去のある一定時点の株価を確認するものではない（最高裁昭和４７年（ク）第５号同４８年３月１日第一小法廷決定・民集２７巻２号１６１頁，同平成２２年（許）第３０号同２３年４月１９日第三小法廷決定・民集６５巻３号１３１１頁参照）。もっとも，このように裁判所の合理的な裁量に委ねられるとはいえ，その決定価格は，客観的な企業価値と無関係ではなく，これを基礎に置くものでなければならないであろう。そうすると，共同株式移転による企業再編で正のシナジー効果が生じた場合，理論的には，例えば，各当事企業の再編前の客観的な企業価値及び再編による客観的な企業価値の増加分の合計を各当事企業の再編前の企業価値に応じるなどして各当事企業に分配し，その上で，それをそれぞれの発行済み株式総数で除して理論的な株式の価格を算定し，その価格を基礎として裁判所が「公正な価格」を形成するとの方法が考えられてくる。
(2)だが，企業の客観的価値は，理論的，分析的には，当該企業の将来のキャッシュ・フロー（フリー・キャッシュ・フロー。税引後当期純利益に減価償却費等非現金費用を加算し，その額から設備投資等必要な資本支出額を控除した額）の割引現在価値（割引率はリスクを考慮したもの）の総和から負債価値を控除したものとされるとしても，将来のキャッシュ・フローは未来の不確実な事象に基づく不確実な数字であるから，正確な企業価値を直接に測定することは不可能である。企業再編でシナジー効果が生ずる場合の客観的な企業価値の増加分については一層そのようにいえるだろう。そうすると，企業価値の増加分を分配した理論的な株式の価格等は，いずれも直ちには算出し得ないことになる。
ここで，企業の客観的価値やその増加分を可及的に正確に認識しようとするために，財務数値や経営政策などを手がかりにしつつ様々なシミュレーションや条件を組み合わせることによる評価算定方法がこれまで考案され，また，実際にも用いられているところである。しかしながら，これらの評価算定方法は，いずれも専門的であって，到底平易なものとはいえず，裁判所自らが，上記のうちの何らかの方法を採用するなどして作業を行うことは，裁判所の性質，役割からしてもちろん不適切かつ非現実的であるし，また，専門家の鑑定によるということになればその費用は高額に達し，少なからぬ時間を要することにもなろう。のみならず，これらの評価算定方法も，所詮は不確定的な数値による予測等を基にするという性質は避けられず，不確実性を免れない。これらの点を考慮すると，少なくとも，買取価格の決定において，他に適切な評価方法があり，それで「公正な価格」を形成するに不足ないのであれば，それによることに加えてわざわざ上記の評価算定方法まで用いることは意味あることとは思われない。


(3)ところで，上場された株式の市場株価は，企業の客観的価値が投資家の評価を通して反映され得るとされる。また，法廷意見のとおり，相互に特別の資本関係がない会社間において，一般に公正と認められる手続により株式移転の効力が発生し，株式移転を承認する株主総会における株主の合理的判断が妨げられたと認めるに足りる特段の事情がないときは，株式移転比率は公正である。この場合，当然のことながら，市場株価にはその公正な株式移転比率も織り込まれ得る。そうすると，このような場合の市場株価は，シナジー効果等による企業価値増加分の公正な分配を反映した価格であるといえることになる。したがって，このような場合に，裁判所が株式の「公正な価格」を形成するに当たって，市場株価を基礎資料として参照することは十分に合理的なことといえる。しかも，それはさしたる困難を伴わず，かつ，高額な鑑定費用も要さず迅速な買取価格の決定に資するから，方法において適切であるということになる。
もっとも，市場株価は，相当の長い期間を通して観察すれば企業の客観的価値を忠実に反映するものであるとしても，市場ないしは投資家は，企業の経営状況や事業の見通し等について必ずしも十分に正確な情報を有しているわけではなく（情報の非対称性），さまざまな思惑で行動したり，偶発的要素が生ずることなどの事由により，その評価（市場株価）は変動するとされている。特に，市場株価が企業の客観的価値を反映してないことをうかがわせる事情が認められる場合には，もはや市場株価を「公正な価格」を形成するに当たって基礎資料として用いることはできない。さらに，企業の客観的価値を反映していないことをうかがわせる事情があるとまではいえないとしても，市場株価の前記の特質からすれば，特定の時点の市場株価は企業の客観的価値を反映した価格と乖離しているのではないかと疑わしめるような場合もある。したがって，「公正な価格」の形成に当たって市場株価を基礎資料として用いるとしても，十分に慎重であるべきであり，市場株価はある程度の幅をもって捉えられることが必要であるとも思われる。当該企業に係る事情を踏まえた裁判所の合理的な裁量に委ねられるところではあるが，偶発的要素を排除するために，例えば，買取価格決定の基準日たる買取請求日という偶然の日の市場株価のみを参照するのではなく，それに近接する前後（株式移転が効力を生ずる日も含む。）の適宜の期間の終値出来高加重平均値を参照するなどのことが相当とされる場合も少なからずあると思われる。
(4)これに対し，市場株価がある場合でもそれが企業の客観的価値を反映していないことをうかがわせる事情が生じているときは，前記のとおり，もはや「公正な価格」を形成するに当たって市場株価を基礎資料として用いることはできない。また，相互に特別の資本関係がない会社間における株式移転で，まれではあろうが，一方の当事会社の財務情報が虚偽であったり秘匿されるなどで一般に公正と認められる手続がされず，あるいは，株主総会における株主の合理的判断が妨げられたと認めるに足りる特段の事情があって株式移転比率が公正と認められないときは，市場株価は，シナジー効果等による企業価値増加分の公正な分配を反映したものとはいえないから，同様である。更に，市場に上場されていない会社の株式についてはそもそも用いるべき市場株価が存在しない。前記によれば，買取価格は，企業の客観的価値に基礎を置かなければならないであろうから，上記のような場合には，裁判所としては，「公正な価格」を形成するためには，企業の客観的価値の算定が前提として必要とされ，結局，一定の評価算定方法によって算出される企業価値により，かつ，これを基にした株式移転比率を新たに設定せざるを得ないと思われてくる。
この点については，今後の議論に委ねられている部分が大きいところではあるが，株式の評価算定方法が前記のような性質を有することに鑑みれば，できるだけ費用と時間を節約する簡易な方策が採られてしかるべきこと，会社法８０６条２項所定の反対株主に株式移転完全子会社等に対する「公正な価格」での株式買取請求権を付与した趣旨は，法廷意見のとおり，反対株主（少数株主）に退出の機会を与えるとともにその利益を一定の範囲で保障することにあるところ，そのことから，同条は，それを通じて株式移転等の当事会社を牽制し公正な株式移転比率を実現する（ひいては会社経営を健全化させる）ことを担保しようとするものでもあると解されること，基本的に当事会社が財務資料を有しており，また，株式移転についての交渉の過程で各当事会社が既にそれぞれ第三者算定機関等専門家に評価算定作業を行わしめていて，上記の資料の提出の負担は重くないことが多いであろうことなども考慮しながら，相当な方法が採られるべきであると思われる。２なお，原審が，専ら株式移転計画が公表された後のＡの市場株価の下落やその推移から，本件株式移転比率が経営統合による企業価値の増加を適切に反映したものではないとした点について付言しておきたい。一般に，市場ないしは投資家による株式の評価（市場株価）は，前記の事由のほかに，業績予想修正，決算短信など企業の開示する情報や株式の大量売買などによって変動するとされる。また，わが国では，企業再編に関して経営統合に向けた協議を開始することについて発表がなされ，その後に経営統合に関する条件が公表され，しかも，両者の間に相当な時間的な開きがあるというような例が少なくなく，そのような場合，協議開始から経営統合の条件の公表までの段階では市場の期待が高まって株価が高騰したり，その公表がなされた段階では市場が失望してその直後の株価が急落し得るともされている。
本件において，本件株式移転は，一般に公正と認められる手続を経ていることがうかがわれ，また，株主総会における株主の合理的な判断が妨げられたと認めるに足りる特段の事情があるということはできない。そうすると，Ａの株価の下落やその推移は，上記の諸事情やその他の外在的要因が反映した可能性があるとはいえても，本件株式移転比率が公正でないということを示すものということはできない。(裁判長   裁判官     千葉勝   美   裁判官     古田佑   紀   裁判官     竹内行   夫   裁判官
須藤正彦)


平成２９年４月１０日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官
平成２７年（ワ）第７７８７号損害賠償等請求事件
口頭弁論終結日平成２９年１月１９日
判            決
原      告                  学校法   人夙川   学院同訴訟代理人弁護士          橋    口              玲同                          片    岡              力被      告                  学校法   人追手   門学院同訴訟代理人弁護士          井    川      一      裕
主            文
１被告は，原告に対し，別紙物件目録記載の動産を引き渡せ。２原告のその余の請求を棄却する。
３訴訟費用は原告の負担とする。
４この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
１被告は，原告に対し，４５６６万０８２１円及びこれに対する平成２７年９月４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２主文第１項と同旨。
第２事案の概要
１請求の要旨
(1)原告の請求
原告は，「観光甲子園」との登録商標に係る別紙商標権目録記載の商標権を有し，その名称を使用して，高校生が参加する「観光プランコンテスト」を第１回から第６回まで共催校として開催してきたところ，被告が，共催校を承継したとして，原告に無断で，ホームページにおいて同登録商標を使用して同商標権を侵害するとともに，後継の大会として第７回の同コンテストを宣伝，開催することにより本件商標権の価値を毀損したことが不法行為を構成すると主張して，被告に対し，不法行為による損害賠償請求権に基づき，損害金５５７２万３２０３円の一部である４５６６万０８２１円及びこれに対する不法行為の日の後であり，訴状送達の日の翌日である平成２７年９月４日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた。
また，原告は，被告が原告の所有する同コンテストの別紙物件目録記載の優勝旗及び優勝杯を占有しているとして，被告に対し，所有権に基づき，これらの引渡しを求めた。
(2)被告の反論の概要
これに対し，被告は，①不法行為による損害賠償請求について，原告が，被告に対し，同登録商標を使用して後継の大会として同コンテストを宣伝，開催することを許諾し（争点１），被告の行為には違法性又は過失がなく（争点２），原告の請求が権利濫用に当たる（争点３）と主張して，不法行為の成立を争うほか，損害の発生の有無及び額を争い（争点４），②所有権に基づく優勝旗等の引渡請求について，原告が被告に対して優勝旗等を無償で譲渡した（争点５）と主張した。２前提事実（当事者間に争いがないか，後掲証拠により明らかに認められる。）
(1)当事者
原告は，兵庫県西宮市に主たる事務所を有する学校法人であり，神戸夙川学院大学（以下「原告大学」という。）を設けていた。
被告は，大阪市に主たる事務所を有する学校法人であり，追手門学院大学（以下「被告大学」という。）を設けている。
(2)原告の商標権
原告は，別紙商標権目録記載の商標権（以下「本件商標権」といい，この商標権に係る登録商標を「本件商標」という。なお，本件商標の色彩は，省略する。）を有している。
(3)第１回から第６回までの観光プランコンテストの開催「観光プランコンテスト」（以下，回数を特定しない場合に，単に「大会」ということがある。）は，全国の高校生が地元の観光プランを企画，応募し，プレゼンテーション等で競い合うことを通じて，地元地域の魅力を広く発信し，地域の観光振興等に貢献するとともに，観光に関する教育的効果も期待した事業であり，文部科学省，観光庁，地方公共団体その他多くの公益的団体等が後援している（以下，同コンテストに関する事業を「本件事業」という。）。
同コンテストは，平成２１年度から実施，開催され，全国大会組織委員会（以下「大会組織委員会」という。）が主催し，平成２１年度の第１回観光プランコンテスト（以下「第１回大会」という。）から平成２６年度の第６回観光プランコンテスト（以下「第６回大会」という。）まで，原告大学が，共催校として，会場を提供し，経費を負担し，その庶務等を担当するなど，運営事務局となって実施された。また，同コンテストには「観光甲子園」との通称が用いられ，原告は，第１回大会の開催時から，本件商標を登録していた。
原告は，平成２６年３月頃，原告大学の平成２７年度以降の学生募集を停止することを決定し，平成２６年４月以降，被告等に対し，学生の受入れ及び学科の承継を検討するよう依頼した。その後，第６回大会が，同年８月２４日，原告大学において，同大学の共催により開催された。
(4)第７回観光プランコンテストの開催
被告は，平成２７年２月２５日，ホームページにおいて，本件商標と同一ないし類似の標章を使用し（以下，単に「本件商標の使用」などという。），第７回観光プランコンテスト（以下「第７回大会」という。）の告知を始めた（甲３）。これに対し，原告が，被告に対し，同年５月７日，本件商標権の買取りを申し入れ，同年６月６日，本件商標の使用をやめるよう求めたところ（甲４），被告は，同月，本件商標の使用をとりやめた。その上で，被告は，ホームページにおいて，観光プランコンテストについて，第１回大会から第６回大会までの実績を「過去の観光プランコンテスト」として掲載した（甲５）。
その後，第７回大会が，同年８月２３日，被告大学において，同大学の共催により開催された。
(5)大会の優勝旗及び優勝杯の所在
原告は，別紙物件目録記載１の優勝旗及び同記載２の優勝杯（以下「本件優勝旗等」という。）を購入し（甲６ないし８），第１回大会から第６回大会まで使用し，現在，被告が本件優勝旗等を保管して占有している。
３争点
(1)被告が本件商標を使用し，後継の大会として第７回大会を宣伝，開催した
行為に係る不法行為による損害賠償請求関係
ア原告は，被告に対し，本件商標を使用し，後継の大会として第７回大会
を宣伝，開催することを許諾したか（争点１）
イ違法性及び過失の有無（争点２）
ウ原告の請求が権利濫用に当たるか（争点３）
エ損害の発生の有無及び額（争点４）
(2)所有権に基づく本件優勝旗等の引渡請求関係
原告は，被告に対し，本件優勝旗等を無償で譲渡したか（争点５）
第３争点に関する当事者の主張


１争点１（原告は，被告に対し，本件商標を使用し，後継の大会として第７回大会を宣伝，開催することを許諾したか）について
【被告の主張】
以下のとおり，原告は，被告に対し，本件商標を使用し，後継の大会として第７回大会を宣伝，開催することを許諾した。
(1)大会組織委員会及び全国大会実行委員会（以下「大会実行委員会」という。）
の権限に基づいて，原告の許諾が認められること
平成２６年８月２４日に大会組織委員会及び大会実行委員会が開催され，第７回大会以降の共催校を被告大学とすることが決定された。本件事業を主催するのは大会組織委員会であり，同委員会は，本件事業全般の企画，管理，運営を行い，運営に関する基本方針の決定等を行う。同委員会の下には，大会実行委員会が設けられ，同委員会は，大会組織委員会の決定した運営に関する基本方針の下で大会の運営等を行い，その実務を担う事務局を置くことになっており，その事務局（大学）が，経費を負担したり開催会場を提供したりして本件事業の共催校となる。したがって，本件事業を運営する上での実務等を担う事務局（共催校）を決定する権限を有するのは，大会組織委員会ないし大会実行委員会である。そして，本件事業を創業し，６年間にわたって本件事業の実務を担い，実質的に本件事業を運営，遂行してきた原告も，そのことを理解し，了解している。ところで，原告が本件商標権を有するとしても，「観光甲子園」というのは本件事業の通称で，本件事業と不可分一体の関係にあり，本件商標は他の団体等が「観光甲子園」という標章を使えないようにして本件事業の円滑な運営が妨げられないようにする目的で登録されたにすぎないため，本件事業の主催者である大会組織委員会ないし大会実行委員会は，本件商標を通称として使用して本件事業を運営等することができ，原告もそのことを許諾している。そうすると，大会実行委員会に置かれ，本件事業の開催に向けた実務等を遂行する事務局（共催校）は，その実務等に当たって本件商標を使用でき，原告はそのことも許諾している。したがって，大会組織委員会及び大会実行委員会によって第７回大会以降の事務局，共催校とされた被告大学が，本件事業を「第７回全国高校生観光プランコンテスト」として遂行し，その準備に伴って本件商標を通称として使用したことについて，原告は許諾している。
なお，原告は，原告大学を廃止し，平成２７年度以降は本件事業を開催，運営できなくなり，原告が本件事業を開催，運営しないからといって，事業費用等の負担から免れこそすれ，不利益等を受けるものではないこと，本件事業や本件商標権に財産的価値がないこと等から，被告大学が，本件事業を「第７回全国高校生観光プランコンテスト」として遂行し，その準備に伴って本件商標を使用することについて，原告の理事会の決議を要するものではなかった。
(2)原告代表者及び原告の理事の認識に基づいて，原告の許諾が認められること被告大学が平成２６年１０月以降に第７回大会の準備等を遂行し，平成２７年８月に開催するに至った経緯，特に，平成２６年８月２４日に大会組織委員会及び大会実行委員会が第７回大会以降の共催校を被告大学に決定し，その場に原告大学の学長等も参加していたこと，同月２７日に同大学の教授会が，同年１０月１日に同大学の観光教育研究所が，それぞれ，第７回大会以降の事務局，共催校が被告大学に承継された旨の報告を受けていること，同月から原告の事務局と被告の事務局等が本件事業について引継ぎを行っていることなどから，原告代表者や原告の理事は，被告大学が本件事業の第７回大会以降の共催校の地位を承継していることや，同月頃から準備を進めていること等を知っていた。
また，原告は，６年間にわたり本件事業を共催校として運営し，大学の保護者説明会においても本件事業について言及し，学校法人神戸山手学園（以下「神戸山手学園」という。）との合意の中で本件事業の今後のことについて規定していることから，本件事業の行く末に大きな関心を持っていた。さらに，本件事業については，同年４月４日以降，原告代表者等が被告に対して共催校を承継するよう依頼し，被告は原告に対し同年１０月以降に共催校を承継する旨を伝え，本件商標の移転登録手続をするよう要請し，原告側からは平成２７年３月の理事会の開催後に手続を迅速に行う旨回答がなされており，原告代表者や原告の理事が，被告大学が第７回大会から共催校の地位を承継したことや，平成２６年１０月頃から準備を進めていること等を知っていた。
そして，原告は被告に対して異議申立て等を行わなかったから，被告大学が，本件事業を「第７回全国高校生観光プランコンテスト」として遂行し，その準備に伴って本件商標を使用することについて，原告は許諾していた。さらに，同年８月２４日に大会組織委員会及び大会実行委員会において被告大学が本件事業を承継することが決定された後，被告が第７回大会に向けて各種の準備を行わなければならず，その際に本件商標を使用しなければならず，被告による本件商標の利用は認められていた。また，本件商標は，財産的価値がなく，本件事業の円滑な遂行のため，その使用が妨げられないようにするために登録されたにすぎないから，被告が本件事業を承継する以上，本件商標も被告へ移管されるべきものであった。そして，その対価に関する条件が提示されたこともなく，無償で移管されることが前提となっていた。したがって，被告は本件商標の移管のために原告に対して形式的に書類への押印を求めていただけであり，その押印等がなければ本件商標を使用できないという認識を持っていたものではない。(3)原告と神戸山手学園との合意に基づいて，原告の許諾が認められること原告は，平成２６年５月頃，一般社団法人観光教育推進機構（以下「観光教育推進機構」という。）を設立し，原告大学観光文化学部の教授で大会実行委員長であったＰ１をその代表理事に就任させ，その後，神戸山手学園との間で，本件事業の「今後のこと」については，観光教育推進機構と神戸山手学園が決定する旨合意した。その抽象的・包括的な表現や，通常の意味内容，本件事業にとって，どこが共催校を担うかが重要な事項の１つであること，本件事業と本件商標の不可分一体の関係等から，本件事業の「今後のこと」とは，第７回大会の共催校をどの大学が承継，担当するかや，共催校の承継校が本件事業を準備，開催するに当たって本件商標を使用すること等の趣旨を含む。


そして，Ｐ１は，同年６月１０日頃，被告大学の教授であり，社会学部長を務めるＰ２より，同大学が本件事業の共催校を承継する旨の通知を受け，観光教育推進機構の代表理事として，同大学を本件事業の共催校とすることを決定した。また，Ｐ１は，同年８月１９日，神戸山手学園の理事長及び事務局長に対し，同大学が第７回大会から本件事業の共催校となることを報告してその同意を得た。こうして，観光教育推進機構と神戸山手学園は，双方の合意に基づき，被告大学を本件事業の共催校とすることを決定した。もとより，同機構と同学園は，同大学が本件事業の共催校を承継して第７回大会に向けて準備等を進める上で，同大学が本件商標を使用することについても，合意した。
したがって，原告は，第７回大会からの共催校となった被告大学が，平成２７年度に本件事業を「第７回全国高校生観光プランコンテスト」として遂行し，その準備に伴って本件商標を使用することについて，許諾したことになる。
【原告の主張】
以下のとおり，原告は，被告に対し，本件商標を使用し，後継の大会として第７回大会を宣伝，開催することを許諾していない。
(1)共催校を変更する権限が原告にあったこと
ア原告が本件事業を立ち上げ，運営していたこと
そもそも，本件事業が立ち上げられたのは，原告大学の学長が，「観光甲子園」のアイデアに賛同したためであり，同大学の職員がその事務局として，大会の応募書類，チラシの作成，大会広報，協賛金の募集，会場の設営，本大会の運営等の実務作業を行い，第１回大会が開催された。このように，意思決定や具体的な実務作業を行って大会を開催していたのは，実質的には同大学であった。イ共催校の変更には，原告の理事会の決議が必要であること大会を実質的に主催し，開催してきたのは，原告大学であり，原告は，本件商標を登録し，自己の財産として管理してきた。共催校を変更し，同大学が本件事業に関与しなくなることは，本件商標を含め，同大学の重要な財産を他者に譲り渡すことを意味し，原告の理事会の決議が必要であるところ，原告の理事会の決議はなされていない。
ウ大会組織委員会，大会実行委員会及び観光教育研究所には，共催校の変
更を決定する権限がないこと
文部科学省や観光庁等から後援を受けるに当たり，大会組織委員会及び大会実行委員会が組織され，大会組織委員会を主催者とされたが，大会組織委員会は年１回，大会実行委員会は年３，４回，開催されるにすぎず，両委員会は，大会の開催，運営について具体的な意思決定をすることもほとんどなければ，開催，運営の実務を担当することもなく，それらの役割は，原告大学が担っていた。そして，大会組織委員会の任務や大会実行委員会の審議事項には，共催校の変更のような重要事項は挙げられていない。
また，観光教育研究所は，原告に設置された常設委員会の１つであり，その目的は，観光教育における教授法，教育課程，教育評価等，教授システムに関する実践的研究を行うことであり，共催校の変更の権限はない。(2)被告が原告に対して正式に本件事業を承継する旨の返答をしていないこと原告は，被告から正式には本件事業の承継に関する回答や申込みを受けていない。原告が本件商標に関する費用について協議しなかったのも，被告が本件事業を承継するか不明であったからであり，無償で本件商標を使用し，本件事業を承継することを許諾していたからではない。
平成２６年４月における原被告間の協議内容は，学生の受入れ及び学科の承継が主題である一方，同年７月における協議内容は原告と被告の合併であり，本件事業の承継について協議がされることはなかった。
(3)原告が本件事業の承継や本件商標の使用を黙認しなかったことＰ１が被告との間でほとんどのやり取りをしていたところ，Ｐ１や大会組織委員会，大会実行委員会に，本件事業の承継先を決定する権限はなく，Ｐ１や両委員会の言動により，被告が本件事業の承継先となったとはいえない。同様に，Ｐ１や両委員会に，本件商標の使用を許諾する権限はなく，Ｐ１や両委員会の言動により，被告に本件商標の使用が許諾されていたとはいえない。また，Ｐ１や両委員会のいずれも，原告に対し，本件事業の承継や本件商標の使用に関し，報告等をせず，原告がＰ１や両委員会の言動を認識することもなかった。そのため，原告が，本件事業の承継や本件商標の使用を黙認していたこともない。さらに，本件商標権という財産権の譲渡に関しても，学校法人間で承継等の合意がされるのであれば，協定書や合意書といった文書が作成されるのが通常であるところ，そのような文書は作成されていない。このことは，原告が本件商標権の譲渡や，それに伴う本件事業の承継について認識していなかったことを示し，原告は本件商標の使用を黙認していない。
(4)観光教育推進機構及びＰ１に，本件事業及び本件商標の承継，移転を決定
する権限がなかったこと
原告は，神戸山手学園との間の合意において，同学園が原告大学の教育資産を引き継ぐことを前提とし，その上で「今後のこと」を，観光教育推進機構と同学園が協議することとしている。そうすると，「今後のこと」とは，同学園が本件事業を引き継ぐか否か，引き継ぐのであればその詳細を協議するという意味でしかなく，同機構に本件事業の引継ぎの決定について権限を与えていたとはいえず，Ｐ１に本件事業の承継先を決定する権限があったともいえない。また，上記の合意や同機構の設立概要において，原告の財産である本件商標権の移転に関して，同機構に権限が与えられた旨は定められておらず，同機構が，本件商標権の移転を決定する権限を有していたともいえない。そして，上記の合意には，本件事業や本件商標権を同学園に承継する旨は定められておらず，原告から同学園に対して，本件事業や本件商標権が承継されたとはいえない。
むしろ，原告は，本件事業の承継について同学園と上記の合意をするに当たって，合意書を作成し，理事会の決議を経ているのに対し，原被告間では，合意の文書が作成されておらず，本件事業の承継について，原告の理事会の決議も経なかったため，原告は被告による本件事業の承継を認識していなかったといえる。
２争点２（違法性及び過失の有無）について
【原告の主張】


原告は，原告大学の学生募集の停止を決定したため，平成２６年７月１８日，被告に対し，本件事業の引継ぎを依頼したが，被告は何らの回答もせず，原告が，被告に対し，平成２７年１月頃，本件商標権の譲渡には原告の理事会の決議を要する旨伝えたにもかかわらず，被告は，原告の理事会の決議を待たずに，同年２月２５日，ホームページにおいて，本件商標を使用し，第７回大会の開催を告知した。そして，被告は，原告から同年６月４日に本件商標の無断使用を指摘されると，大会の名称を「観光プランコンテスト」とし，原告の承諾なく，原告が行ってきた６回の大会を引き継いだとして，第７回大会を宣伝し，開催した。このように，被告は，本件商標権を移転するためには原告の理事会の決議及び委任状が必要であることを認識していたにもかかわらず，原告の理事会の決議を待たずに本件商標を使用した。この点，被告は，原告が本件商標権を有していることを知っており，本件商標の価値が失われるような行為を行わない義務を負っていたところ，被告の行為は，同義務に違反する。
また，本件商標の移転登録は本件商標の使用の前提であり，本件商標の移管と切り離されて，第７回大会における本件商標の使用が認められることはない。そのため，被告は，本件商標の移管だけでなく本件商標の使用についても原告の理事会の決議が必要であると認識していた。
したがって，被告に違法性及び過失があったと認められる。
【被告の主張】
被告大学が平成２６年１０月以降に第７回大会の準備等を遂行し，平成２７年８月に開催するに至った経緯，特に，本件事業の承継に伴い，平成２６年７月１１日，同大学のＰ２等が原告大学で開催された第６回大会の選考委員会に招聘されたこと，同年８月２４日に大会組織委員会及び大会実行委員会が第７回大会以降の本件事業の共催校を被告大学に決定したこと，これを受けて，原告の事務局が文部科学省や関係委員に対して同大学が第７回大会以降の共催校となる旨を通知したこと，原告の事務局が被告の事務局と打合せを繰り返し，本件事業の引継ぎを行ったこと，同大学が第７回大会開催のための準備作業等をほとんど終えるまで，原告から同大学に対して本件商標の使用について異議申立て等がなかったこと，本件事業を「第７回全国高校生観光プランコンテスト」として遂行，開催することについて本件訴訟に至るまで異議申立て等がなかったこと等からすれば，同大学が本件事業を「第７回全国高校生観光プランコンテスト」として遂行，開催し，その準備に伴って本件商標を使用したことについては，違法性がなく，少なくとも過失がない。また，被告は，平成２７年６月４日に原告側から本件商標を無断で使用している旨の通知を受け，第７回大会に応募する高校生等を紛争に巻き込むなどして迷惑や失望感等を与えてはならないと判断し，原告に対し，被告が本件事業を承継しており，その通称であった「観光甲子園」（本件商標）を使用して準備を進めることは許諾されていたなどと回答した上で，本件商標の使用を停止し，ホームページ等において，「高校生観光プランコンテスト」との正式名称だけを用いることにし，その際，原告が行ってきた大会を継承したなどと表現してはいない。仮に，被告が原告の行ってきた大会を継承したことを示すような対応をとっていたとしても，本件事業を承継した被告は，正式名称を用いて，第１回から第６回までの大会に続く「第７回高校生観光プランコンテスト」を開催しようとし，単に「観光甲子園」という通称の使用をとりやめたにすぎないから，被告が準備を進めていた第７回大会が過去の大会を継承していることを示す対応をとったとしても，問題はない。
さらに，被告は，原告から平成２６年１０月に本件事業のデータ等の引継ぎを受け，イベント業者と委託契約を締結するなどして，第７回大会に向けて「観光甲子園」という従来からの通称も使用しながら様々な準備を進め，高校生からの参加申込み等がなされていた中で，平成２７年６月に「観光甲子園」という通称の使用をとりやめることになったので，高校生等に違和感等を与えないようにするためにも，原告が行ってきた過去の第１回から第６回までの大会に続く大会とすることに，問題はない。
この点において，被告は，違法性及び過失を争う。
３争点３（原告の請求が権利濫用に当たるか）について
【被告の主張】
神戸山手学園は，原告から，原告大学に係る教育資源の全てを，平成２７年４月１日をもって継承し，原告はその教育資源の全てを譲渡して保有しないことになった。その「教育資源」の中には，本件事業や，本件事業の通称として不可分一体の関係にある本件商標権も含まれている。したがって，原告は，同日以降，本件事業に関する権利・地位や，本件商標権等を有していない。また，被告が本件事業を「第７回全国高校生観光プランコンテスト」として遂行したり，その準備に伴って本件商標を使用したりしたからといって，原告は，損害を被ったと主張できる権利，地位はない。
したがって，被告が本件事業を「第７回全国高校生観光プランコンテスト」として遂行したり，その準備等に伴って本件商標を使用したりすることについて，原告がその違法性等を主張したりすることは，権利濫用に当たる。
【原告の主張】
原告と神戸山手学園の間で締結された合意において，本件事業を含め，原告が原告大学で実施していた事業に関する事項が定められ，「観光甲子園」に関しては，「今後のことを決定する」との記載にとどまっており，同学園が承継，実施するとの記載はなく，本件事業が同学園に引き継がれた事実も，本件商標権が同学園に移った事実もない。
したがって，原告の主張は，権利濫用には当たらない。
４争点４（損害の発生の有無及び額）について
【原告の主張】


(1)被告が本件商標を使用したこと及び名称を「観光プランコンテスト」と変更した上で「観光甲子園」と同内容の大会を開催したことにより，本件商標の価値が損なわれ，本件商標を取得する際に投下した費用及び大会の開催に必要であった費用が無駄となった。被告の本件商標の使用及び第７回大会の開催は，実質的には原告が開催していた「観光甲子園」の継続であり，被告がそのような形で「観光プランコンテスト」を開催した以上，「観光甲子園」が「観光プランコンテスト」であると誤解され，「観光甲子園」の名を冠した大会を開催することは今後不可能になり，本件商標の価値は失われた。原告が「観光甲子園」の開催のために支出した費用は，合計４５６６万０８２１円であり，被告は原告がこの費用をかけて育て上げたブランドを棄損した。したがって，原告は，被告の本件商標の使用及びその後の第７回大会の開催により，４５６６万０８２１円の損害を被った。(2)本件事業は，他の大学，専門学校との差別化としての意味があり，受験生が原告大学に進学する動機になり，本件商標は，被告にとっても学生募集やそれに伴う収入の増加に役立ち，財産的価値がある。また，本件事業は同大学の名前を観光に関心のある全国の高校生に認識させることができるという意義を有し，「甲子園」という名称は高校生を引き付ける力を有しているのであり，このことは，被告が設立したばかりの地域創造学部の学生を募集する上で利点となり，収入の増加につながる。
このような事情も考慮して本件商標の価値を評価すると，５５７２万３２０３円になる。したがって，原告には５５７２万３２０３円の損害が生じ，原告は，一部請求として４５６６万０８２１円の損害賠償を請求する。(3)原告が原告大学の学生募集を停止するとしても，本件事業を行うことは可能であり，他の大学が引き継ぐのであれば，その大学との間で本件商標権の対価について協議することはあり得る。そのため，原告大学の学生募集の停止によって，本件事業や本件商標の経済的価値が失われるものではない。また，原告が本件商標権を有するのも，原告が経費を負担し，実質的に大会を開催していたからである。原告は，本件商標に価値があるからこそ，本件商標を登録し，費用及び労力を提供し，実質的に大会を開催してきたのであり，原告が便宜的，形式的に商標権者とされたものではない。
【被告の主張】
本件事業は，公共的，公益的，教育的な性格のものであり，私的，経済的利益を目的とするようなものではなく，本件事業の遂行には多額の経費等がかかり，学生が志望大学を決定する動機は，本件事業を行っているかどうか等の点にはなく，実際に，本件事業に参加する高校生は日本全国に散らばっており，観光に関する大学や専門学校等も多く存在し，大会に参加した高校生もほとんど原告大学に入学した実績がない。そもそも，原告は同大学を廃止したことにより，本件事業を遂行，開催することもできない状態になった。このように，本件事業そのものやこれを遂行，開催することには経済的価値はない。
そして，本件商標は本件事業の単なる通称にすぎず，本件商標も公共的，公益的な性格のものであり，私的・経済的利益のためのものではない。また，大会に参加した高校生がほとんど原告大学に入学した実績がなく，本件商標には入学者の獲得等の効果，機能もない。さらに，本件事業において円滑に通称を使えるようにするために，経費を負担していた原告が，便宜的，形式的に本件商標の登録主体となったにすぎず，原告の会計書類の１つである財産目録には，本件商標権の保有が記載，計上されていない。そして，原告は，同大学の廃止により，本件事業を遂行，開催できない状態になり，本件商標を使用する余地もなくなった。このように，本件商標権にも何ら経済的価値はない。
したがって，被告大学が「第７回全国高校生観光プランコンテスト」を遂行，開催し，その準備等に伴って本件商標を使用したからといって，原告には損害が発生していない。
５争点５（原告は，被告に対し，本件優勝旗等を無償で譲渡したか）について
【被告の主張】
原告は，本件事業を遂行することができなくなり，被告に対し，本件事業を承継させ，平成２６年１０月に本件優勝旗等を含む本件事業の書類，データ，備品等の全てを交付して引き継いだこと，被告が交付を受けた本件優勝旗等には「観光甲子園」のロゴや「『観光甲子園』大会組織委員会」の表示はあるものの，原告や「原告大学」などといった表示がないこと，それらの承継に当たり，対価や返還等に関する条件が提示されなかったこと，同月以降，被告において優勝旗等を含む引継ぎ物件を使用する必要がある一方で，原告において本件事業を遂行することはなく，本件優勝旗等を使用する余地もなかったこと等から，原告は被告に対し本件事業の承継に伴い，本件優勝旗等を無償で譲渡したと認められる。
【原告の主張】
原告は，第１回大会の際に，合計１５万４６００円の費用をかけて本件優勝旗等を製作して所有するところ，被告は，本件優勝旗等を占有している。被告は原告に本件事業の承継を申し入れたこともなく，原告の理事会が被告への本件商標権の譲渡を決議したこともない。そうすると，「観光甲子園」のロゴが付された物品に関する所有権は，商標権者である原告にあり，被告は，本件優勝旗等の返還義務を負う。
仮に，原告が平成２７年度以降の大会を開催しないとしても，本件事業の承継先を見つけ，共催校を新たに追加するなど，本件事業を継続する場合には，本件優勝旗等を使用するのであり，平成２６年１０月以降，原告が本件優勝旗等を使用する余地はあった。
したがって，原告は，被告に対し，所有権に基づいて，本件優勝旗等の引渡しを求める。
第４当裁判所の判断
１認定事実


前提事実，証拠（甲２１ないし２４，２６，乙３５，３６，後掲のもの）及び弁論の全趣旨によると，次の事実を認めることができる。(1)大会組織委員会及び大会実行委員会と本件事業との関わりア本件事業は，当時の原告大学の学長が発案者の提案に賛同して立ち上げられ，同大学が事務局を設け，主催を大会組織委員会，共催を同大学とし，文部科学省，観光庁，兵庫県，神戸市，社団法人日本観光協会，社団法人日本旅行業協会及び社団法人全国旅行業協会等による後援や，多数の企業等による協賛を得て，第１回大会が開催された（甲９添付の第１回大会のパンフレット，証人Ｐ１・２頁）。イ「観光プランコンテスト（通称『観光甲子園』）全国大会規程」（乙１）においては，年１回開催する全国大会のために大会組織委員会及び大会実行委員会を設け（第３条），大会組織委員会の任務は，①全国大会全般の企画，管理，運営，収支管理を行うこと，②大会実行委員長を選任すること，③全国大会の運営に関する基本方針を決定することとされ（第４条），大会実行委員会は，大会組織委員会の方針に基づき，全国大会の目的達成のために，高校生の全国大会にふさわしい企画を立案して実施し（第１１条），全国大会を実施するために，大会実行委員会に事務局を置くこととされた（第１３条）。
また，「観光プランコンテスト（通称『観光甲子園』）大会実行委員会運営規程」（乙２）においては，大会実行委員会は，「観光甲子園」大会の円滑な実施及び運営を図ることを目的とし（第２条），同大会の運営，企画，実施，募集，審査，発表，表彰等の事業を行い（第３条，第４条），①事業計画に関すること，②予算及び決算に関すること，③役員の選任に関すること，④会則の制定及び改廃に関すること，⑤その他重要事項に関することを審議，決定し（第９条），委員会の事務を処理するために事務局を置くこととされた（第１４条）。事務局は，当初は原告大学に置くものとされたが，本件の経緯の中で，被告大学に置くものと改められた。ウ大会組織委員会は，年に１回，２月頃に原告大学で開催され，募集要項や大会の概要を決めていた（証人Ｐ３・１，２頁）。
また，大会実行委員会は，年に２，３回，同大学で開催され，１０月頃に次回に向けての改善点，要望等を協議し，２月頃に大会組織委員会と同日に開催し，同委員会と同じ内容を協議し，さらに必要があれば，予選後の７月末か８月初めに予選の結果を報告して本選の進め方を協議していた（証人Ｐ３・３，４頁）。
(2)原告と本件事業との関わり
ア原告の寄附行為（甲１１）では，原告が原告大学を設置し，同大学は，観光文化学科及び観光マネジメント学科から成る観光文化学部によって構成され（第４条），理事会が学校法人の業務を決し（第１８条），寄附行為の施行についての細則その他原告及び原告の設置する学校の管理及び運営に関し必要な事項は理事会が定めるものとされ（第４７条），これを受けて，原告の寄附行為施行細則（甲１２）では，原告及び原告が設置する学校の組織及び運営に関する基本方針，基本財産の処分に関する事項，その他の「重要又は異例にわたる事項」は理事会が決定する旨が定められている（第２条第１項(1)，(2)，(10)）。イ原告大学は，共催校として，事務局を設けて大会を運営し，会場を提供し，費用を負担し，広報，協賛金の勧募を行う役割を果たしており，大会組織委員会等における諸手続は，全て事務局たる原告が原案を作成して委員会が承認するというものであった（証人Ｐ４・１８，１９頁，証人Ｐ３・１，２，５頁，証人Ｐ１・２，３，２２頁）。原告が第１回大会から第６回大会までに負担した経費は，合計３９６６万円余である（甲９の１６頁）。
原告大学の観光文化学部の教授であったＰ１は，第１回大会から本件事業に関わり，第３回大会から第６回大会まで，大会実行委員長を務め，同大学の常設委員会の１つである観光教育研究所には観光甲子園推進部会が設けられ，Ｐ１はその所長に就いていた（甲１３，１４，証人Ｐ１・１，２１頁）。なお，Ｐ１は，平成２５年１２月頃，被告代表者及び被告大学の学長との間で，同大学に移ることが決まり，平成２７年３月まで，原告大学の教授を務めた後，同年４月に被告大学の社会学部教授に就任し，第７回大会の大会実行委員長も務めた（証人Ｐ１・１，２３頁）。原告には法人事務局と大学事務局があり，そのうち大学事務局には総務部，教務部，学生部，就職部があり，約２０人の規模であった。本件事業の事務局としての業務は，定型的なものであったため，それらの部局の所掌業務とはされておらず，原告では，実質的には，Ｐ１及び事務職員であるＰ３が本件事業を担当し，Ｐ３は，第３回の大会以降，事務局としての業務をほぼ１人で担当し，大会組織委員会及び大会実行委員会の開催に合わせて，議案や資料を作成し，運営等で困った場合には専らＰ１に相談していた。（証人Ｐ４・３４，３５頁，証人Ｐ３・１ないし４，１２，３８ないし４１頁）
また，原告の理事であり，事務局長を務めるＰ４は，法人事務局と大学事務局の事務局長を兼務していた。第６回大会の当時，本件事業について，Ｐ４が事務職員や教授会から報告を受けることはなく，原告の理事会は予算について決議をするのみで，大会の運営についてまで報告を受けて決議をすることはなかった。（証人Ｐ４・１４ないし１７，１９，３４，３５頁）


(3)本件の経緯１（当初の原被告間の代表者及び理事の間のやり取り）ア原告は，入学者減少に歯止めがかからず，経営が破綻する可能性が高いと判断し，平成２６年３月２７日，理事会において，平成２７年度から原告大学観光文化学部観光文化学科の募集を停止することを決議し（原告の平成２８年３月１６日付け上申書添付の資料１），平成２６年４月１７日，文部科学省に対し，同学科の募集停止を報告した（乙２４の配布資料５）。これに伴い，原告大学が大会を開催することができなくなったことから，原告では，事業の承継先が見つかるとよいと考えていた（証人Ｐ４・２１頁，原告代表者４，５頁）。原告は，学生の募集停止に伴い，学生の転学先や，観光文化学科の教育資源の承継先を探す必要が生じ，被告が候補先の１つとして挙がった。また，原告による本件事業の実施が困難となり，共催校の承継先を探す必要もあったが，検討課題としては，学生の転学先や学科の承継先の確保が優先した。（証人Ｐ４・１，２，４，２１，２８頁，証人Ｐ１・３頁，原告代表者１，２頁）
イ原告代表者及びＰ４は，平成２６年４月４日，被告を訪問し，被告代表者及び常務理事のＰ５等と面会し，学生の募集停止を伝え，学生の転学，学科の承継，教員の転職を依頼するとともに，本件事業について説明し，その承継先が見つかるとよいと考えている旨伝えた（証人Ｐ４・２，３頁，原告代表者２，３頁）。Ｐ５は，同月１１日，Ｐ４に対し，電子メールにより，同日に被告の常任理事会において，原告大学の在学生の受入れを第一に考えて対処し，原則として，全学部で受け入れる方針をとるが，受入れの人数，基準，時期，入学年度等の詳細は各部署で検討することとした旨報告した。この報告の中では学科の承継への言及がなかったため，Ｐ４は，Ｐ５に対し，電子メールを返信し，同大学のカリキュラム，教員スタッフを被告大学の学科に引き継ぐことができるかを尋ね，検討を依頼した。
（甲１５，証人Ｐ４・３，４頁）
Ｐ５は，同月１２日，Ｐ４に対し，電子メールにて，カリキュラム及び教員の承継の趣旨を尋ね，これに対し，Ｐ４は，返信の電子メールにおいて，その趣旨を説明し，再度，学科及び教員の承継の検討を依頼した（甲１６，証人Ｐ４・４頁）。その後，Ｐ４及び原告の理事であるＰ６が，同月末，被告を訪問し，学科の継承ができない旨の回答を受けた（証人Ｐ４・４頁）。
ウ原告は，神戸山手学園にも学科の承継等を依頼していたが，同学園は，平成２６年５月中旬，原告に対し，平成２７年４月に神戸山手大学現代社会学部に観光文化学科（仮称）を新設し，学生及び教員を継承する用意がある旨を申し出た。（乙２４の配布資料５）。
(4)本件の経緯２（平成２６年８月２４日の大会組織委員会及び大会実行委員会において共催校の変更が承認されるまでの経緯）
アＰ１は，原告が学生募集の停止を決めた後の平成２６年４月１９日，北海道大学の教授であり，大会組織委員長であるＰ７に対し，電子メールにより，原告が，平成２７年度以降，原告大学観光文化学部の学生募集を停止すること，第７回大会以降の継続開催に向けて，一般社団法人の設立を検討していることを報告した（乙１７）。
イ原告は，平成２６年５月１日，「観光甲子園」の企画運営等を目的とし，原告大学内を主たる事務所として，観光教育推進機構を設立し，Ｐ１が代表理事に，同大学の准教授であり，学部長として本件事業の事務局長を務めていたＰ８，同大学の准教授であり，本件事業の委員を務めていたＰ９，Ｐ３が理事に，Ｐ６が監事に就いた。同機構は，学生募集の停止に伴い，同大学の事務局に代わって協賛金を募りやすくするために設立されたものであったが，共催校となるだけの資金も要員もなく，共催校の決定について，原告と合意をしたり，原告から委任を受けたりしたことはなかった（なお，同機構は，その後の平成２７年６月１５日に解散し，Ｐ３が代表清算人に就き，同年９月１日，清算が結了している。）。（乙１９，３２，３３，証人Ｐ３・５，６頁，証人Ｐ４・２９頁，証人Ｐ１・３ないし６，２５，２７，３１頁）
ウその上で，Ｐ１は，平成２６年４月末，被告大学の社会学部長であったＰ２に対し，本件事業の承継を申し入れ，被告では，平成２７年４月に開設予定の地域創造学部が本件事業の運営の役割を担うことが検討され，同学部設置の部会長であるＰ２が調整役となった（証人Ｐ２・２頁，証人Ｐ１・８頁）。Ｐ１は，平成２６年５月中旬，Ｐ３とともに被告大学の施設を視察し，Ｐ２等から説明を受けた（証人Ｐ３・１９頁，証人Ｐ１・８頁）。
エ他方，原告から学生及び教員を承継する方針を申し出ていた神戸山手学園は，本件事業については，同月頃，Ｐ１に対し，経費を要することから承継しない旨を表明していた（証人Ｐ４・１０頁，証人Ｐ１・５頁）オＰ１は，Ｐ２に対し，他の大学からも本件事業の承継を検討する旨の申出があり，同年６月中旬までに意向を明らかにするよう伝えており，これを受けて，Ｐ２は，同月４日，被告の理事長，学長，専務理事，常務理事が出席する執行部会において，本件事業の承継を提案し，承認された。その際，Ｐ２は，「検討文書」を作成し，他に大阪成蹊大学，流通科学大学が本件事業の承継を申し出ているのに対し，神戸山手大学には本件事業を実施する考えがないところ，同月中旬には被告の意思表示が求められており，本件事業を実施する場合には，同年８月２４日開催の第６回大会を踏まえて，早急に取組を開始する必要がある旨を報告した。また，同年６月２３日に被告の地域創造学部開設プロジェクト会議においても本件事業の承継が承認された。（乙１６，１８，証人Ｐ２・４，５，１８，１９頁，証人Ｐ１・２４頁）


Ｐ２は，同月５日，Ｐ１に対し，被告が本件事業を承継する旨の方針を連絡し（証人Ｐ２・６頁，証人Ｐ１・９頁），Ｐ１は，同月１０日，大会組織委員長であるＰ７に対し，電子メールにより，第７回大会以降は，被告大学が本件事業を承継することになり，今後，大会会場，事務局の移管による組織体制の見直しを協議する予定であることを報告した（乙１７，証人Ｐ１・９頁）。また，Ｐ１は，同月５日の翌週の頃，大阪成蹊大学及び流通科学大学に対し，被告大学が本件事業を承継する意向である旨を報告した（証人Ｐ１・３５頁）。
カ神戸山手学園関係では，同月２９日，原告大学の学生の保護者への説明会が開催され，同大学の理事であり学長を務めるＰ１０，副学長であるＰ１１，Ｐ８，Ｐ６，Ｐ４，神戸山手学園の理事長，学長，学部長が出席して，神戸山手学園への学生の転学及びカリキュラムの承継について説明し，その際，Ｐ１１は，本件事業について，大会組織委員会が大会の開催を決定するが，平成２７年度以降は未定である旨説明した（乙２４）。
キ原告代表者及び原告の理事であるＰ１２は，同年７月４日及び同月１１日，被告を訪問し，法人の合併について話し合い，これを受けて，Ｐ４は，同月中旬，合併について協議するために被告を訪問し，資金援助を依頼したが，資金援助に応じられないとの回答を受け，合併の話は進まなかった（証人Ｐ４・５頁，原告代表者３，４頁）。なお，Ｐ４は，その後の同年８月初め頃にも被告を訪問し，転学のための入試制度等を協議したが，その後に被告と協議することはなかった（証人Ｐ４・５頁）。
クＰ２は，Ｐ１から，同年７月１１日に原告大学で開催された第６回大会の本選出場校の選考委員会（予選会）に招かれ，被告の理事長室経営戦略課長であるＰ１３，同課のＰ１４とともに参加した（乙２３，証人Ｐ２・７頁，証人Ｐ１・１０頁）。
ケ同年７月３０日，被告の執行部会において，本件事業の承継について協議がなされた。その際，Ｐ２は，資料を作成し，神戸山手大学が原告大学の観光文化学部の教職員及び学生を受け入れることとなり，神戸山手大学が同年６月末に文部科学省に観光文化学科の設置を申請し，同年８月下旬に認可される予定であることを報告し，本件事業について，同年６月４日の執行部会での説明に加え，実施経費が，第５回大会が４７２万３５２２円，第６回大会が４９８万３３７０円であることを報告した。（乙１８，証人Ｐ２・５，６頁）
コ他方，神戸山手学園関係では，同年７月２５日，原告の理事会が開催され，神戸山手学園が同年６月末に文部科学省に観光文化学科の新設及び収容定員増を申請したことが説明され，同年７月３０日に同学園との間で，観光文化学科の事業承継に関する合意をすることが承認された（乙３４の２）。原告と同学園は，同年７月３０日，「原告大学観光文化学部観光文化学科教育資源の継承に関する合意」（乙３４の１）を締結し，原告大学観光文化学部観光文化学科の募集停止に伴い，同学園が設置する神戸山手大学現代社会学部に，平成２７年４月１日，新たに観光文化学科を設置し，同大学が原告大学の教育資源（教職員，カリキュラム，情報，ノウハウ，図書等）を継承するとともに，平成２６年７月１日現在で在籍する学生を受け入れることを合意した。その中で，教育資源を継承する時期は平成２７年４月１日とされ（第２），教育資源を継承するに当たり，その対価は支払われないこととされ（第３），「観光甲子園は，『一般社団法人観光教育推進機構』と乙（神戸山手学園）が協議の上，今後のことを決定する。なお来年度（平成２７年度）の開催場所は未定である。」（第４(5)ウ）と定められた。これを受けて，Ｐ１１は，Ｐ１に対し，本件事業の方向性については，神戸山手学園との間で協議をして確認しておくよう指示した。そのため，以後，Ｐ１は，Ｐ１１に対しては，本件事業を被告が承継することについての状況を報告していた。
（証人Ｐ１・２９，３３，３５，３６頁）
サ同年７月末日付けで，大会組織委員長のＰ７及び大会実行委員長のＰ１の名義で，各委員に対し，同年８月２４日の第６回大会終了後の大会組織委員会及び大会実行委員会の開催が通知され，その中で，原告が原告大学観光文化学部の平成２７年度以降の学生募集を停止し，第７回大会以降は共催大学を変更して継続して開催し，平成２６年１０月以降に現行の組織体制を一部変更して運営を執り行うことが報告された（乙２５）。
シＰ１は，上記の本大会後の大会組織委員会で共催大学の変更を承認することを予定していたことから，それに先立つ同年８月１９日，神戸山手学園の理事長，事務局長と面会し，被告が本件事業を継承することを報告し，承認を得た（乙２３，証人Ｐ１・９頁）。その後，同学園は，同月頃，原告に対し，本件事業を継承しない旨を連絡した（証人Ｐ４・１０，３２頁）。
ス同年８月２４日，第６回大会が原告大学で開催され，大会終了後に大会組織委員会及び大会実行委員会が開催され，共催大学が被告大学に変更されることが審議され，承認された。同日の大会組織委員会には，委員長のＰ７，副委員長のＰ１０のほか，公益社団法人日本観光振興協会や一般社団法人日本旅行業協会の委員が出席した。また，大会実行委員会には，委員長のＰ１のほか，兵庫県や神戸市の職員，高等学校の校長，株式会社の会長等の委員が出席した。また，被告からも，Ｐ２，Ｐ１３，Ｐ１４が，オブザーバーとして同委員会に出席した。なお，Ｐ１０は，同年７月１日，適応障害により入院加療中のため就労が困難であると診断され，同日，原告代表者に対し，休職願いを届け出ていた。（甲２７の１，２７の２，乙１９，証人Ｐ２・８，９頁，証人Ｐ１・１１頁）


これら委員会後に，Ｐ７，両委員会の委員，Ｐ１，Ｐ２，Ｐ１３，Ｐ１４等は，ミーティングを行い，原告が登録している本件商標権の移管について，同年９月下旬から同年１０月上旬にかけて協議することを打ち合わせ，本件優勝旗等，ホームページ等の引継ぎも行うこととされたが，その際に対価の支払が話し合われることはなかった（乙２０の１，２０の２，証人Ｐ２・９，１４，１５頁，証人Ｐ１・１１，１２，１４，１５，２２，２３頁）。
また，Ｐ３は，この委員会後に，Ｐ１から，第７回大会から共催大学が被告大学に変更される旨を聞かされた（証人Ｐ３・１７頁）。(5)本件の経緯３（第６回大会後，被告によるホームページでの本件商標使用に至る経緯）
ア平成２６年８月２７日，原告の教授会が開催され，観光教育研究所の所長であるＰ１から，同年１０月１日以降，大会の事務局が被告大学に移管されることが報告された（乙３７）。
また，同年８月２７日付けで，大会組織委員長のＰ７及び大会実行委員長のＰ１の名義により，本件事業の後援者等の関係者に宛てて，「観光甲子園大会の御礼とご挨拶」（乙４）及び「観光甲子園大会の御礼とお知らせ」（乙５）が送付され，それらの中では，原告大学観光文化学部の平成２７年度以降の学生募集の停止に伴い，大会組織委員会及び大会実行委員会において第７回大会以降の共催大学を被告大学に変更することが承認され，平成２６年１０月以降は共催大学が同大学に変更される旨が報告された（証人Ｐ３・２０，３８頁）。
その後，Ｐ１は，同年９月１７日，文部科学省及び観光庁に赴き，共催大学を変更して，第７回大会を被告大学で開催する旨報告した（乙２３，証人Ｐ１・１１頁）。また，同年１０月１日，原告の観光教育研究所において，第６回大会の収支として，支出（総経費）が４４０万円，収入（協賛金）が１４１万円であることや，共催大学の変更が報告され，「行動予定」（乙２３）が報告され，同月及び同年１１月に移管作業を行い，同年１２月に大会組織委員会を行うことが報告された（乙３８）。第６回大会の事務の最後として，Ｐ３は，大会組織委員会の名義で，文部科学大臣宛ての同年１０月１０日付け「後援事業実施報告書」（乙３）を作成して同省に提出し，その中で，第７回大会以降の共催大学を被告大学に変更する旨を報告した（証人Ｐ３・２０，３７，３８頁）。
イ同年９月２６日，被告の常任理事会において，被告が本件事業を承継することが承認された。その際，Ｐ２は，資料を作成し，実施体制について，Ｐ２が実行委員長に就き，理事長室経営戦略課が事務局を担当し，同年１０月に事務局を発足させ，平成２７年３月頃に募集を開始し，同年６月に応募を締め切り，同年８月２３日に本選（上位１０校によるプレゼン，表彰）を実施し，予算が８００万円の見込みであることを報告した。また，平成２６年７月３０日の執行部会と同様の資料を作成し，同年８月末に神戸山手学園における観光文化学科の設置が文部科学省に認可された旨を付け加えて報告した。もっとも，その後に被告代表者や被告の理事が原告代表者や理事に対して本件事業の承継を申し出ることはなかった。（乙２１，証人Ｐ２・１０，２１，２２頁）
また，同年１０月２０日，被告の大学教育研究評議会において，平成２７年度以降に本件事業を被告大学が承継することになったことが報告され，被告大学の各学部，機構教授会においても，同様の報告をすることとされた。その際，Ｐ２は，平成２６年９月２６日の常任理事会と同様の資料を作成し，予算が８２８万４０００円の見込みであることを付け加えて報告した。（乙２２）ウ同年９月及び同年１０月，Ｐ２，Ｐ１３，Ｐ１４とＰ１，Ｐ３の間で，第７回大会に向けた事務の引継ぎが行われ，本件商標のロゴのデータを含め，資料，データが引き渡された（証人Ｐ２・９，１０頁，証人Ｐ１・１３頁）。具体的には，同月１０日，Ｐ１，Ｐ１３，Ｐ１４の間で，本件事業の引継ぎのためのミーティングが行われ，本件商標を原告から被告へ移管することとし，被告側が弁理士に確認して手続を進め，同月中に完了することを目標とし，同月２０日，原告大学においてデータ類の引継ぎを行うこととされ，準備の日程が協議された。
（乙２６，証人Ｐ１・１２頁）


Ｐ１４らは，同年１０月２７日，原告を訪問し，Ｐ３と本件事業の引継ぎの打合せを行い，Ｐ３から資料を渡され，準備の日程を協議した（乙２７）。Ｐ３は，同月２８日，Ｐ１４と電子メールによるやり取りを行い，同月２７日に渡した資料のファイルデータ及び第５回大会の映像をＤＶＤで送付することを伝えた（乙６，７）。ファイルデータの内容は，「応募プラン」，「審査シート」，「大会規程・書式」や第６回大会の過程で作成した諸文書等を含むものであり，Ｐ３は，自らの判断で，被告や，被告から本件事業の業務委託を受けた株式会社バードランド（以下「バードランド」という。）の担当者に対し，本件商標のロゴやデザインのデータを含む資料を渡し，その際，Ｐ１に確認をとることはあったが，上司や理事の確認や承諾はとらず，そのことについて，原告内では問題にならなかった（乙２８，証人Ｐ３・６，７，２２ないし２４，３５，３６頁）。エＰ１４は，同年１０月末，Ｐ３に対し，本件商標の移転登録のための承諾書及び委任状を送付し，その作成を依頼した。これに対し，Ｐ３は，本件商標を使用するのは募集開始の平成２７年４月１日以降であり，同年３月下旬の理事会で決議されれば間に合うと考え，上司に相談することもなく，３，４か月の間，委任状等を手元に持っていた。（甲１７，証人Ｐ３・２５ないし３２頁）Ｐ３は，同年１月頃，被告の広報課の職員であるＰ１５に，電話にて，本件商標権の譲渡に関する決定は，原告の理事会で決議されなければならない旨，理事会は例年であれば同年３月頃に開催される旨伝えた（証人Ｐ３・２９ないし３１頁）。Ｐ１５は，同年２月５日，Ｐ３に対し，電子メールにて，Ｐ１から，本件商標の移転登録のための委任状の作成には理事長印が必要であり，理事会での承認を要する旨を聞いており，既に予算執行をしているため，次回の理事会の開催日及び委任状の返送の見通しを知りたい旨伝えた。これに対し，Ｐ３は，同日，Ｐ１５に電子メールを返信し，「次回の理事会は予算承認がございますので例年であれば３月下旬に開催しております。その後の事務手続きにつきましては    迅速に手配させていただく所存です。」と回答した。（甲１７，乙８）
オ平成２６年１２月２５日以降，原告から交付された資料を踏まえて，バードランドにより「業務内容一覧」（乙１２ないし１４）が作成された。そこでの予定では，例年と同じく，平成２７年１月に第７回大会の準備を本格的に開始し，後援依頼，役員就任依頼等，外部への依頼を行い，同年２月，大会組織委員会及び大会実行委員会を開催し，大会募集要項を確定するなどし，同年３月，全国の高等学校へ募集要項を発送し，ホームページに募集要項を掲載し，同年４月，募集を開始し，文部科学省，観光庁等にパンフレットの原稿作成や大会への出席を依頼し，前年度グランプリ校に本件優勝旗等の返還を依頼するなどし，同年７月に募集を締め切って，予選審査を行い，同年８月に本選を実施するなどとされた。(6)本件の経緯４（被告によるホームページでの本件商標使用後の経緯）ア被告は，上記のスケジュールに沿って第７回大会の準備を進め，平成２７年２月２５日，ホームページにおいて，本件商標を使用し，第７回大会の告知を掲載し，その中で，「第７回観光甲子園の開催について」と題し，主催を「観光甲子園」大会組織委員会，共催を被告大学地域創造学部とし，開催日程が同年８月２３日である旨を告知し，添付したチラシ及び募集要項においても本件商標を使用し，文部科学省及び観光庁の後援を申請中であり，応募期間を同年４月１日から同年７月１日までとする旨を告知した。同チラシにおいて，後援として，その他に，株式会社毎日放送等の報道機関，公益社団法人日本観光振興協会，一般社団法人日本旅行業協会，一般社団法人全国旅行業協会，一般社団法人日本ホテル協会，茨木市等が挙げられ，「協力」として「神戸山手大学現代社会学部観光文化学科」とされていた。（甲３）
被告大学内の「観光甲子園」大会組織委員会は，同年３月９日付けで，文部科学大臣に宛てて，文部科学省後援名義の使用許可及び文部科学大臣賞の交付を申請し，文部科学事務次官は，同年４月１日付けで許可した（乙２９，３０）。また，同大会組織委員会は，同年３月５日付けで，観光庁長官に対し，第７回大会における観光庁名義の使用及び観光庁長官賞の交付を申請し，観光庁長官は，同月１７日付けで許可した（乙３１）。
バードランドは，同月１３日に被告との間で正式に業務委託契約を締結し（乙１１），同年４月１０日，「業務スケジュール」（乙１５）を作成し，その内容は，以前に作成された「業務内容一覧」（乙１２ないし１４）と同様であったが，各業務タスクの日程を定めた，より詳細なものであった。
イこの間，原告側は，第７回大会に向けた準備を特にしていなかったところ，同年２月ないし３月頃に上記の被告のホームページの掲載を知ったが，その当時，原告代表者及びＰ４は，大会組織委員会及び大会実行委員会において共催校の変更が承認され，その後に事務の引継ぎがされていることを知らなかった（証人Ｐ４・６，７，９，１２，１３，２１ないし２４頁，原告代表者５，６，９頁）。そこで，同年３月２８日，原告の理事会では，上記ホームページにおける本件商標の使用に対する対応について協議し，そこでは，高校生への影響を考慮して第７回大会の開催自体は否定しないものの，被告のホームページで本件商標が無断で使用されていることから，被告への本件商標権の売却を検討することとし，この件をＰ４に一任することとされた（原告の平成２８年３月１６日付け上申書添付の資料４，証人Ｐ４・７頁）。
そこで，Ｐ４は，平成２７年５月７日，被告を訪問し，本件商標権の１億円での買取りを提案したが，その後，電話で拒否された（証人Ｐ４・７頁，証人Ｐ２・３０，３１頁，証人Ｐ１・１５頁）。
ウ原告訴訟代理人は，被告に対し，同年６月６日，「ご連絡」と題する内容証明郵便を送付し，被告がホームページで「観光甲子園」のロゴを用いて観光甲子園大会の告知をしていることを指摘し，本件商標の使用をやめるよう求め，本件商標権の譲渡に向けた話合いを提案した（甲４）。


これを受け，被告は本件商標の使用をとりやめ，同月１８日の時点のホームページでは，「第７回全国高校生観光プランコンテスト」について，「過去の全国高校生『観光プランコンテスト』」として，第１回大会から第６回大会までの文部科学大臣賞及び観光庁長官賞の受賞校を掲載した（甲５，乙１０，証人Ｐ２・１３，１４頁）。
また，被告訴訟代理人は，同月１９日，原告訴訟代理人に対し，「回答書」と題する内容証明郵便（乙９）を送付し，本件商標の使用に至る経過をたどると，原告による本件商標の使用の差止め，使用料，許諾料，譲渡対価等の請求には理由がないものの，第７回大会に向けて応募，参加しようしている高校生の心情を考慮し，原告との紛争が本件事業の公益的な意義等を失わせることを憂慮し，本件商標の使用を停止することを決意した旨回答した。
エその後，被告は，同年８月２３日，第７回大会として観光プランコンテストを開催した。
原告の事務局は前年の第６回大会当時に本件優勝旗等を優勝校へ送っており，その後，優勝校は本件優勝旗等を被告に返還したが，被告は第７回大会において新たに優勝旗等を製作して使用し，本件優勝旗等は保管している（証人Ｐ３・３３ないし３５頁）。
オ原告は，同年８月６日，本件訴訟を提起し，訴状において，被告による本件商標の使用のほか，被告が，原告が開催してきた大会を承継したとして，第７回大会を宣伝，開催した行為が問題であるとの趣旨を主張した。その訴状は，同月２８日付け訴状訂正申立書とともに同年９月３日に被告に送達された。２被告が本件商標を使用し，後継の大会として第７回大会を宣伝，開催した行
為に係る不法行為による損害賠償請求について
(1)争点１（原告は，被告に対し，本件商標を使用し，後継の大会として第７回大会を宣伝，開催することを許諾したか）について
アホームページにおける本件商標の使用について
(ｱ)前記認定に係る被告のホームページにおける「観光甲子園」の使用は，本件商標の指定役務の広告に本件商標を使用するものであるから，特段の事情のない限り，本件商標権の侵害行為を構成する。この点について，被告は，原告が被告に対して本件商標の使用を許諾したと主張するので，以下，被告の主張について検討する。
(ｲ)まず，被告は，大会組織委員会ないし大会実行委員会が本件事業の共催校を決定する権限を有し，両委員会及び共催校は本件商標を使用でき，原告もそのことを許諾していたところ，両委員会によって被告への共催校の変更が承認されたことから，被告による本件商標の使用は原告により許諾されたものであるとの趣旨を主張する。
確かに，大会の主催者は，大会組織委員会であり，同委員会は全国大会全般の企画，管理，運営，収支管理を行う任務を有するから，共催校の指定もその任務に入ることになる。したがって，共催校の変更には，大会組織委員会の決議が必要であると解される（他方，大会実行委員会はこのような任務を有するとは認められない。）。しかし，本件事業は，原告大学が事務局を引き受け，原告が本件商標を登録することによって立ち上げられ，第１回大会から第６回大会に至るまで一貫して，共催校である同大学が事務局となり，文部科学省等の後援や多数の企業等の協賛を得て，自ら事務と経費を負担し，会場を提供することによって，開催されてきている。これらからすると，本件事業は，実質的には原告が主体となって行ってきたものであるといえるから，大会組織委員会において共催校について協議されたとしても，同委員会のみで共催校の変更を決定することはできず，原告の意思決定をも要するものと解するのが相当である。
また，原告が共催校を被告に変更する意思決定をしたか否かの前提として，原告において共催校の変更を決定する権限の所在についてみると，原告の寄附行為施行細則では，理事会が基本財産の処分に関する事項その他の重要又は異例にわたる事項を決定する旨が定められているところ，共催校の変更は，原告が６回にわたり経費を投じて実施してきた本件事業の共催校たる地位を放棄することになることや，実際にも，原告は，被告のホームページでの本件商標の使用についての善後策を理事会において協議していることからすると，原告にとって「重要又は異例にわたる事項」に該当するといえ，理事会決議を要するものと認めるのが相当である。そして，本件においては，結局，原告の理事会において共催校を被告に変更することが承認されていないから，原告が共催校を変更する有効な意思決定をしたとは認められない。
したがって，被告の上記主張は，共催校を変更する権限が大会組織委員会や大会実行委員会にのみあり，本件で有効な共催校の変更が行われたことを前提とする点で採用できない。
(ｳ)次に，被告は，原告代表者及び原告の理事が，被告が本件事業の共催校の地位を承継して第７回大会に向けて準備を進めていること等を知りながら，被告に対して異議を申し立てなかったことから，原告は被告が第７回大会の共催校となり，本件商標を使用することを許諾していた旨主張する。ａしかし，まず，原被告の代表者及び理事の間の直接の協議内容をみると，平成２６年４月４日の最初の協議を踏まえた上での同月１１日及び同月１２日のＰ４及びＰ５の電子メールのやり取りは，いまだ被告が本件事業の承継を決めていない時期になされたものである。また，被告が同月末に学科を承継できない旨回答した後は，同年７月に法人の合併について協議され，その後，同年８月に転学のための入試制度等について協議されるにとどまり，原被告の代表者及び理事の間で，直接に本件事業の承継に関する協議はなされておらず，被告代表者又は被告の理事が原告側に対して本件事業の承継を申し入れたことはなかった。そのため，原告代表者及び原告の理事が，被告側から本件事業を承継する意向であることを直接に示されていたとは認められない。
この点，証人Ｐ２は，同年７月１１日に原告代表者が被告を訪問した際に，被告側は，原告代表者に対して，本件事業を承継する意向であることを伝えたと証言する（４頁）が，原告代表者はそのことを否定しており（５，７頁），特段裏付ける証拠もないことから，採用することはできない。


また，証人Ｐ２は，同日に第６回大会の選考委員会に招かれて原告を訪問した際，原告代表者，Ｐ４，Ｐ６に挨拶し，本件事業を承継する意向を伝えた旨証言する（７頁）が，これを裏付ける証拠はない上，仮にそのような趣旨の挨拶をしたとしても，選考委員会の見学の際に立ち寄った単なる挨拶にとどまるから，それをもって被告が原告に対して本件事業を承継する意向を伝えたと認めることはできない。ｂ次に，共催校の変更をめぐる原告側の動きを見ると，原告では，平成２６年８月２７日に教授会において，同年１０月１日に観光教育研究所において，それぞれ，大会の共催校や事務局が被告大学に移管されることが報告されており，また，同年８月２４日に原告大学で開催された大会組織委員会及び大会実行委員会では，共催校を被告に変更することが承認され，そこには原告の理事でもあるＰ１０や事務局担当者も出席しており，その後も，後援者や文部科学省等に対して共催校を被告に変更する旨の文書を原告の事務局から送付し，さらに，原告の事務局は被告側に関係資料の引継ぎを行っている。また，被告側と連絡協議をしていたＰ１は，Ｐ１１に対しては，被告が本件事業を承継する旨の報告を行っている。しかし，まず，原告の事務局内では，大会の準備，運営等の事務は，原告に設けられたどの部局の所掌事項ともされておらず，実際には，Ｐ３が事務局の業務系統とは関係なくほぼ１人で事務的な作業を行い，相談を要する場合は，所属部署の上司ではなく専らＰ１の指示を仰ぐのみで，原告代表者及び原告の理事が，大会の事務局から報告を受けることはなかった。実際に，Ｐ３は，被告の事務職員やバードランドに対して本件商標のロゴのデータを含む資料を渡した際に，原告の理事の確認や承諾をとらず，同年１０月末に被告から送付された本件商標の移転登録のための承諾書及び委任状を３，４か月の間，手元に持ったままにしていた。これらの点からすると，原告の事務局内では，本件事業に関する限り，担当者のＰ３に入った連絡が組織の上部まで伝達される状況になかったというべきであり，原告代表者及び原告の理事が事務局から報告を受けて，被告が本件事業を承継する手続が進められていることを認識していたとまでは認められない。確かに，証人Ｐ３は，原告大学の事務局は約２０人の規模であり，被告大学が引き継ぐことを全員が知らないことはあり得ない旨証言する（２０ないし２２頁）が，それは同人の推測にすぎない上，同人は，上司や事務局長等に対して確認や報告をしていない旨をあからさまに証言しており（７，２１頁），それによれば，原告代表者及び原告の理事は，被告が本件事業を承継する手続が進められていることにつき，報告を受けていなかったと認めるのが相当である。
また，教授会には事務局の者も出席するものの，その内容は，議事録が共有サーバー内に掲載されるにすぎず，逐一Ｐ４に報告されるわけではない（証人Ｐ４・３５頁）。
さらに，原告の理事であるＰ１０が同年８月２４日の大会組織委員会及び大会実行委員会に出席していたことについても，同学長は既に同年７月１日の時点で就労が困難であると診断され，休職願いを届け出ていたため，同学長が同委員会での承認を原告代表者や原告の他の理事に報告しなかったことも十分あり得ることである。なお，Ｐ１１は，Ｐ１から報告を受けていたが，同副学長が理事長等に報告をしたのか否かは定かではない。
以上からすると，本件事業に関する限り，原告組織内での連絡報告体制は甚だ不備であったといわざるを得ないが，だからといって，原告代表者及び原告の理事が，被告が本件事業の共催校の地位を承継して第７回大会に向けて準備を進めること等を知っていたとまでは認められないというべきである。ｃしたがって，被告の前記主張は採用できない。
(ｴ)被告は，原告が神戸山手学園との間で本件事業の「今後のこと」について，観光教育推進機構と同学園が決定する旨合意することにより（乙３４の１），共催校の決定が両者に委ねられ，その上で，同機構と同学園は，被告大学が本件事業の共催校となり，本件商標を使用することを決定したことから，被告は本件商標の使用許諾を受けたとの趣旨を主張する。
しかし，観光教育推進機構は，代表理事及び理事が原告の役員ではなく，原告の教員や事務職員で本件事業の実務に携わる者によって構成されているにすぎないことからすると，理事会決議を要すると認められる共催校の変更の権限を原告から授与されたとは考え難く，原告大学の学生募集の停止に伴い，協賛金の受入れ主体とするため（証人Ｐ３・５頁）や，本件事業の事務作業の担い手とするため（証人Ｐ４・２９頁）に設立されたものと認めるのが相当である。このことに加え，神戸山手学園が既に平成２６年５月頃の時点で本件事業を承継しない意向を示していたことに鑑みると，同機構と同学園が「協議の上，今後のことを決定する」との条項は，証人Ｐ４（１０頁）が証言するとおり，同学園が本件事業を承継しないことを明らかにした場合にそれに不満を持つ学生等が同学園への転学に反対する懸念があったことから，その対策として設けられたものであるにすぎず，せいぜい同学園が仮に本件事業を承継するような場合には同機構との間で事業の詳細を協議，決定するという程度の意味にすぎず，この条項が，両者のみによって本件事業の共催校の変更を決定することを含むと解することはできない。これに対し，証人Ｐ１は，共催校変更の権限は大会組織委員会及び原告大学にあったが，同年７月３０日，原告と神戸山手学園との間の上記合意により，同機構の代表理事である自らに権限を与えられ，同年８月初め，Ｐ１１から同学園と協議して今後のことを決めるよう託された旨証言する（証人Ｐ１・４，１７，１８，２９頁）。しかし，Ｐ１１は，原告の理事ではなく（証人Ｐ１・３２頁），仮にＰ１１からそのように言われたとしても，同機構やＰ１が原告の理事会から委任を受けたとはいえず，共催校変更の権限を与えられたとは認められない。したがって，原告と神戸山手学園との合意に基づいて，観光教育推進機構及び神戸山手学園が，被告が共催校となり，本件商標を使用することを決定した旨の被告の主張は，採用できない。


(ｵ)以上によると，被告は，原告の許諾なく，ホームページにおいて本件商標を使用したと認められるから，これは本件商標権の侵害行為となる。イ後継の大会として第７回大会を宣伝，開催したことについて以上からすれば，被告が原告の許諾なく後継の大会として第７回大会を宣伝，開催した場合に，不法行為を構成するかはさておき，少なくとも，そのことについて，原告の許諾があったとは認められない。
(2)争点２（違法性及び過失の有無）について
アホームページにおける本件商標の使用について
(ｱ)被告がホームページで本件商標を使用した行為については，前記のとおり，商標権侵害を構成するから，過失が推定される（商標法３９条，特許法１０３条）。
ところで，商標権侵害について過失が推定されることとされた趣旨は，商標権の内容については，商標公報，商標登録原簿等によって公示されており，何人もその存在及び内容について調査を行うことが可能であること等の事情を考慮したものと解される。このことに鑑みると，侵害行為をした者において，商標権者による当該商標の使用許諾を信じ，そう信じるにつき正当な理由がある場合には，過失がないと認めるのが相当である。
(ｲ)本件では，前記のとおり，被告が，原告代表者や原告の理事に対して，本件事業を承継するとの意向を伝えたとは認められず，原被告間の本件事業の承継に関する具体的な協議は，Ｐ１，Ｐ２及び双方の事務職員の間で行われたにとどまる。
ａしかし，まず，そもそも原告は，財政難のために原告大学の募集停止を決定したことから，本件事業の継続が困難な状況に陥り，本件事業の承継先を探す必要に迫られていたのであり，そのような状況の中で，原告代表者及びＰ４は，平成２６年４月４日に被告を訪問した際に，学生の受入れ及び学科の承継に加えて，本件事業の承継先が見つかるとよいと考えている旨を伝えていたのであるから，被告としては，本件事業の承継が原告の意向に沿うものであると考えてしかるべき状況があったと認められる。
ｂそして，被告は，上記に近接する同月末の原告のＰ１からの申入れを契機として検討を進め，同年５月２３日にはＰ１が事務局のＰ３とともに被告の施設を視察しているのであって，Ｐ１が原告における本件事業の中心人物であったことからすると，上記のような原告の状況とあいまって，被告においては，Ｐ１の上記申入れが原告の上層部の意向に基づくものであり，原告側の担当者がＰ１とされたと信じてしかるべき状況にあったというべきである。また，被告が同年６月４日の執行部会において本件事業を承継する意向を固め，その旨をＰ２がＰ１に対して連絡した後，被告大学が第７回大会の共催校となることを想定して，Ｐ２及び被告の事務職員がＰ１から同年７月１１日に原告大学で開催された第６回大会の選考委員会に招かれたことについても，同様のことがいえる。ｃそして，同年８月２４日，第６回大会終了後に原告大学で開催された大会組織委員会及び大会実行委員会においては，地方公共団体，企業等の委員のほか，原告の理事でもあるＰ１０や原告の事務局担当者が出席する場で，被告大学が共催校となることが承認されている。この場は，原告の大学組織内の会議でないとはいえ，原案の作成等全て原告の差配の下に執り行われるものであり，しかも，原告の学長も出席する，大会としての最高の意思決定の場であって，それまでの単なるＰ１との間のやり取りとは次元が異なるものである。したがって，そのような場で被告大学が共催校となることが原告のＰ１から正式に発議され，承認されたのであるから，被告において，その方針が原告の組織内での了解を得たものであると考えることは，極めて自然なことというべきである。
また，その後，原告の事務局が作成した文書により，被告大学が共催校となることが，本件事業の後援者等の関係者や文部科学省に，対外的に報告されている。これらの文書は，大会組織委員会等の名義で作成されているものではあるが，実質的には本件事業を執り行ってきた原告が発出するに等しい性質のものであるというべきところ，特に，原告が，大学行政を所管する文部科学省に対して正式の報告文書を作成，提出するに当たっては，通常は，しかるべき組織的決裁を経ているはずのものであるから，被告において，そこに記載された内容が原告の組織としての方針でもあると考えることは，極めて自然なことというべきである。ｄさらに，第６回大会の直後から，第７回大会に向けた引継ぎ，準備が始まり，引継ぎの当初から本件商標の移転登録の必要性が協議され，平成２６年１０月には事務局が発足し，本件商標のロゴのデータを含め，大会の資料，データがＰ３を通じて被告に引き渡されているのであって，このような事態は，少なくとも原告の事務局内部での組織的な了解を経た上でなければ通常は考え難いことである。
また，被告としても，原告の理事会の承認を要する前提で，既に同月に本件商標の移転登録のための承諾書及び委任状をＰ３に送付した後，平成２７年２月に見込みを問い合わせたところ，Ｐ３からは，同年３月の理事会で予算が承認されれば，その後の手続を進めるとの回答を得ている。被告が執行部会や常任理事会等を経て意思決定をしていることに鑑みれば，原告も同様に，事務局内で本件事業の承継に関する情報が共有され，同月の理事会に向けて各種の会議を経て準備が進められているものと期待する状況があったというべきであり，よもや，Ｐ３が３，４か月にわたって，承諾書及び委任状を１人で手元に持ち続け，上司に全く報告していないとは思いもよらないところであったといえる。
ｅ以上からすると，原告が本件事業を継続することが困難となった中で，原告側の種々の行動の積み重ねにより，被告において，原告が組織として被告を共催校とすることを了解していると考え，被告が第７回大会を行うために必要な事項については原告内部でしかるべき手続が執られ，又は執られることになると信じることは極めて自然なことであったというべきであり，このことに疑いを生じさせるような事情が存したとは何ら認められない。


そして，第７回大会のためには，平成２７年４月の募集開始に合わせて，同年３月にはホームページに募集要項を掲載する必要があり，その前提の下，同年１月には第７回大会の準備を本格的に開始し，関係者に後援や役員への就任を依頼し，同年２月には，大会組織委員会及び大会実行委員会において募集要項が確定している段階にあったから，同年２月２５日の時点で，同年３月の理事会決議を待たずに本件商標を使用する必要が生じていたと認められ，このような事情を原告側が理解していると被告側が考えることにも，また理由があったというべきである。そして，通常，登録商標の使用を許諾しない相手方に対して当該商標のロゴのデータを送付するとは考え難い上，本件商標の使用に至るまで，本件事業の承継について原告が異議を述べることがなかったため，被告においては，Ｐ３から本件商標のロゴのデータを送付されることによって，本件商標権の移転に関する原告の理事会決議に先行して原告から本件商標を使用することがあらかじめ許諾されていたと受け止めるのも無理はなかったというべきである。
(ｳ)この点について，原告代表者は，被告側から原告代表者等に対し，本件事業の承継や本件商標の使用について，正式の申入れがなかったと供述する（７頁）。しかし，前記のように，原告側での本件事業の中心人物であったＰ１が被告との協議に当たり，大会組織委員会で正式に承認されるなど原告の組織的な方針と理解される種々の行動が積み重ねられた本件において，被告側から原告代表者や原告の理事に対して直接の申入れがされず，また，被告側において原告代表者や原告の理事の意思を直接確認しなかったからといって，それをもって被告の過失ということはできない。
また，原告代表者は，商標権のような重要な財産を譲り渡すときは，対価や譲渡時期について決定するものであると述べる（甲２１）。しかし，本件商標は本件事業と一体の関係にあるところ，本件事業はそれ自体としては経費の負担だけが必要な事業であり，そのために神戸山手学園のように本件事業を承継しない判断を下す学校法人もあったのであるから，被告として，大会の開催に必要となる経費の負担に加えて，本件商標権の譲受けに対価の支払を要するとか，本件商標の使用料を支払わなければならないものと予想せず，そのための協議をしなかったとしても，そのことをもって被告の過失ということはできない。
(ｴ)以上からすると，被告には，原告から平成２７年５月に本件商標の使用を指摘されて，その買取りを求められるまでの間，ホームページに本件商標を使用するに当たり，本件商標権の移転に関する原告の理事会決議に先行して本件商標を使用することを原告からあらかじめ許諾されており，必要な事項については原告内部でしかるべき手続が執られ，又は執られることになると信じ，また，そう信じるにつき正当な理由があったというべきであるから，被告による本件商標の使用には過失がなかったものと認めるのが相当である。
イ後継の大会として第７回大会を宣伝，開催したことについて次に，被告が原告から本件商標権の買取りを求められた後，ホームページ等において，第１回大会ないし第６回大会を過去の大会として紹介し，後継の大会としての宣伝，開催を続けた行為について検討するに，前記アにおいて検討した事情に加え，被告による本件商標使用後の事情をみると，被告は，平成２７年２月にホームページで第７回大会の開催を告知し，同年３月には全国の高等学校へ募集要項を発送し，バードランドとの間で業務委託契約を締結し，同年４月に募集を開始し，文部科学省及び観光庁等にパンフレットの原稿作成や大会への出席を依頼する段階にあり，同月の時点では文部科学省及び観光庁の後援名義の使用及び大臣賞，長官賞の交付を許可されている。
そうすると，原告が本件商標の使用を指摘してその買取りを求めた同年５月の時点では，既に，被告が開催するのが後継の第７回大会であることが参加者，関係者に周知され，その前提で準備が進められ，参加者の応募を待つ状態となっており，この時点において後継の大会であることを否定して覆すことは，参加者，関係者に著しい混乱を招く事態となることが容易に予想されることから，それまで過失なく第７回大会の準備を進めてきた被告にとって，従前の大会との連続性を否定する行動をとることは，極めて困難であったというべきである。また，被告は，原告からは，同年５月７日には，本件商標の使用を指摘してその買取りを求められたにすぎず，その後の同年６月６日付けの内容証明郵便においても，原告から本件商標の使用をやめるよう求められたにとどまり，後継の大会としての宣伝，開催について抗議を受けておらず（証人Ｐ２・１２頁），原告側によってそれが問題であると主張されたのは，第７回大会終了後の同年９月３日に被告に送達された本件訴状によってである。そのため，被告が，本件商標の使用は取りやめたものの，後継の大会としての宣伝，開催を取りやめることまでが必要であると考えなかったとしても無理からぬところがある。
これらの事情に加え，原告は，本件事業の継続が困難な状況に陥り，第７回大会の準備を自らは特段しておらず，他の共催校も決まらなかったのであり，被告が開催しなければ第７回大会は開催されなかったことを考慮すると，被告が後継の大会として宣伝，開催した行為については，違法性又は過失を欠くというべきである。(3)以上によれば，被告が本件商標を使用し，後継の大会として第７回大会を宣伝，開催した行為に係る，原告の被告に対する不法行為による損害賠償請求は，その余の点について判断するまでもなく，理由がない。３所有権に基づく本件優勝旗等の引渡請求について前提事実のとおり，本件優勝旗等は，原告が購入して使用してきたものであるから，原告の所有に属するものである。
ところで，本件優勝旗等は，原告の事務局から第６回大会の優勝校に送付された後に被告に返還されているところ，争点５（原告は，被告に対し，本件優勝旗等を無償で譲渡したか）について，被告は，原告が本件事業の承継に伴って被告に対して本件優勝旗等を無償で譲渡した旨主張する。
しかし，前記のとおり，共催校の変更を含む本件事業の承継は原告の理事会の決議事項であるところ，同決議を経ていないから，原告が被告に対して本件事業を承継させる旨の意思決定をしたとは認められず，被告の主張は，その前提を欠き，採用できない。
また，被告が本件口頭弁論終結後に提出した平成２９年３月６日付け「被告準備書面(7)」には，被告が第７回大会を開催したことに過失はなく，第６回大会の優勝校から本件優勝旗等の返還を受けたことにより，被告が本件優勝旗等を即時取得した旨が記載されている。