諫早湾近傍部においては，被控訴人らが所属する本件各組合の共同漁業権の対象魚種ではないものの採捕可能性のある魚類等を含めた漁獲量は，平成９年には約４５００ｔであったところ，その後一時期減少傾向が続いたが，本件各組合の組合員数が減少している中で，平成２３年に底を打ち，ビゼンクラゲの増加等により，平成２４年には４１５０ｔと急激に増大し，その後概ね一貫して増加傾向に転じている。採捕可能性のある魚類等を含めた漁獲量の増加傾向の程度・内容からすれば，本件潮受堤防の閉切りによる被控訴人らの生活の基盤となる漁業行使権に継続的に侵害が生じるとの本件確定判決の将来予測とは異なる方向で事態が推移したものといえ，上記被控訴人らの漁業被害の回復があったことを補完する事情といえる。
対策工事が事情の変化により不可能となったこと
ａ本件確定判決は，即時の開門請求の請求原因が認められるのにこれを３年間猶予する法的根拠はないところ，即時の開門請求を棄却しているのであるから，対策工事が実施されないときには，本件潮受堤防の閉切りの客観的違法性について本件各排水門の常時開放を求める限度であっても肯定できないとの判断を前提とし，本件潮受堤防の閉切りの客観的違法性を評価するに当たり，対策工事が実施されることで初めて，本件各排水門を常時開放した場合の防災上の支障や営農上の被害等が小さいものとなり違法性の衡量判断において漁業者の利益が公共の利益を上回るものとして，判決確定の日から３年経過するまでの期間が経過した後の請求を認容したものである。
そして，本件確定判決は，控訴人に対策工事の実施に要する３年間という猶予期間を与えたが，その間に控訴人が対策工事を実施しなかった場合には，その状態を控訴人が対策工事を実施した状態又は実施の機会を放棄した状態と同視することとしたものと解される。本件確定判決は，３年という猶予期間を純粋に対策工事に要する工期としてのみ設定したものであり，控訴人が期間内に格別の支障なく容易に対策工事を実施完了できるという客観的状況にあることを前提としており，（本件各排水門の常時開放に対してではなく）対策工事の実施そのものに対する長崎県，諫早市及び雲仙市（以下「本件関係自治体」という。）や新干拓地，旧干拓地及びその周辺の低平地（以下「周辺低平地」という。）の営農者，住民等（以下「本件地元関係者」という。）の反対運動等が対策工事の支障となるような事態の進展を，全く想定していなかった。そして，控訴人及び被控訴人らも同様に認識していた。
ｂ控訴人は，本件各排水門の開放を行った場合に環境に与える影響の大きさを客観的に明らかにし，対策工事の内容について更に具体化した上で，その実施について本件関係自治体及び本件地元関係者の理解を得るため，前記佐賀地裁判決言渡後から，本件各排水門の開門調査のための環境影響評価手続を行った。控訴人は，上記環境影響評価手続の成果として，平成２３年６月１０日，「諫早湾干拓事業の潮受堤防の排水門の開門調査に係る環境影響評価準備書（素案）」を公表し，その後，本件関係自治体の関係者及び本件地元関係者の意見を聴取し，同年１０月１８日，「諫早湾干拓事業の潮受堤防の排水門の開門調査に係る環境影響評価準備書」（以下「本件環境影響評価準備書」という。），平成２４年８月２１日，「諫早湾干拓事業の潮受堤防の排水門の開門調査に係る環境影響評価書」（以下「本件環境影響評価書（補正前）」という。）を公表した。農林水産大臣は，同年１１月１６日，本件関係自治体等の意見を踏まえた本件環境影響評価書（補正前）についての意見を九州農政局長に提出し，同局長は，同月２２日，農林水産大臣意見を踏まえて本件環境影響評価書（補正前）を補正した上でこれを公告した。
控訴人は，環境影響評価手続を終えた後も，本件関係自治体及び本件地元関係者の理解を得るべく真摯に努力した。控訴人は，本件潮受堤防の閉切りによって淡水化した調整池（以下「本件調整池」という。）が本件各排水門の開放によって塩水化することに伴う代替水源確保のため，地下水取水案を検討していたが，これに対する本件関係自治体及び本件地元関係者からの懸念に応える形で海水淡水化施設案を採用することとした。そして，控訴人は，平成２５年５月２４日までに，海水淡水化施設の製作・据付け，ため池の整備，排水機場の整備及び既存堤防の補修等の本件各排水門の開放に向けた対策工事１２件の入札契約を締結した。
そして，控訴人は，本件地元関係者に対する個別的な説明等を行い，理解を求めた。また，控訴人は，対策工事の実施に向け，本件関係自治体及び本件地元関係者の懸念に応える形で，平成２４年度予算において約４８億円，平成２５年度予算において約１６４億円の予算措置を講じた。
このように，控訴人は，対策工事に必要な予算を確保した上で，同年３月８日，対策工事のうち，海水淡水化施設設置工事等の１３件について一般競争入札に係る公告を行い，そのうち１２件の工事については同年５月２１日又は同月２４日に，残りの１件については同年６月２６日にそれぞれ工事請負業者が決定した。
このように，控訴人は，対策工事を進める上で協力が不可欠な本件関係自治体及び本件地元関係者の意見を最大限尊重して，一つ一つの懸念を丁寧に取り除きながら対策工事案を策定するとともに，その実現に向けて，本件関係自治体及び本件地元関係者の理解を得るべく，真摯にかつ粘り強く努力を重ねた。
ｃしかし，本件関係自治体及び本件地元関係者は，予想外の強硬な反対行動を行った。例えば，控訴人は，平成２５年９月９日，諫早市内の既設堤防の補修工事への着手を，同月２７日，上記既設堤防の補修工事及びａ干拓地の国有地内におけるため池整備工事への着手を試みたが，いずれも同工事箇所周辺に参集した数百人（同年９月９日は約３００人，同月２７日は約４５０人）の本件地元関係者からの強い抗議を受け，やむなく工事の着手を断念せざるを得なかった。また，控訴人は，国有地である工事予定地の周囲に，関係者以外の立入りを禁ずる旨の看板をあらかじめ設置した上で，同年１０月２８日に既設堤防の補修工事，ため池整備工事及び中央干拓地の国有地におけるパイプライン整備工事の着手を試みることとしたものの，上記看板は既に撤去され，工事箇所に参集した本件地元関係者合計約５６０人から一斉に激しい抗議を受け，説得活動を行ったものの聞き入れられず，やむなく同日における同工事への着手を断念した。


また，控訴人は，本件各排水門の開放により本件調整池が塩水化することに伴って必要となる農業用水の代替水源案として，当初は地下水取水案を採用することを検討していたが，地下水取水案に対しては本件関係自治体及び本件地元関係者の懸念があったことから，本件環境影響評価準備書において，地下水調査を実施して取水可能な水量や周辺地盤への影響の有無等を詳細に調査することとした。控訴人は，上記の懸念に応えるために，地下水調査の実施を長期間試みたものの，控訴人がした地下水調査の許可申請を根拠不明な理由で雲仙市長が不許可としたり，諫早市が法的根拠もなく地下水協議書を受理しないなど，本件関係自治体等からの強硬な反対で地下水調査すら行うことができなかった。
控訴人は，代替水源案に関し，海水淡水化施設案を採用することとしたが，海水淡水化施設を設置するためには，一級河川ｂ川の管理者と河川法上の協議を行う必要があり，同年８月に国土交通省やその関係機関との間では河川協議を成立させたが，長崎県が管理を行う区域に関し，同年３月以降，長崎県に協議の申入れを行ったにもかかわらず，長崎県は様々な理由を挙げて協議に応じなかった。控訴人は，対策工事の設計・積算に必要な基準点測量を実施するため，公共測量を行うこととしたが，本件関係自治体からの抗議や本件地元関係者からの阻止行動に遭った。
控訴人は，海水淡水化施設によって作られた淡水を干拓地内の農地に供給するため，一部道路上又は道路下にパイプラインを設置することとし，同年５月以降，本件関係自治体に対し，道路法に基づく協議及び対策工事の実施に必要となる水路内工事などの法定外公共物に関する協議の実施を度々申し入れてきたが，本件関係自治体は全く協議に応じなかった。
さらに，本件関係自治体及び本件地元関係者は，別件仮処分決定を得たことで，本件各排水門の開放やそれに向けた対策工事の実施に対する反対姿勢をより一層強固なものとした。
このように，本件関係自治体及び本件地元関係者の予想外の強硬な反対行動等により，本件各排水門の常時開放による被害発生を防止するための対策工事の実施は，不可能となった。
ｄさらに，①防災上の被害の発生を防止するためには，内部堤防や既設堤防等の補修，周辺低平地における排水ポンプの増設等の対策工事の実施が必要であり，少なくとも約５８８億円以上の費用を要し，②営農上の被害発生を防止するためには，塩害や潮風害対策の工事が必要であり，少なくとも約２００億円以上の費用を要し，③本件各排水門の安定性を確保するとともに漁業被害の発生を防止するためには，捨石工を実施し，護床工等を設置する必要があることが明らかとなり，少なくとも４０１億円以上の費用を要するなど，対策工事は，本件関係自治体及び本件地元関係者の懸念に応えるためにより充実した内容となり，実施に要する費用は，合計約１１８９億円と過大なものとなった。
ｅこのような本件確定判決の口頭弁論終結後に生じた事情変化（見込みから現実）によって，対策工事を実施することができない状況に陥ったが，このような状況になったことについて控訴人に帰責性はない。控訴人は，決して懈怠していない。
そうすると，対策工事が行われないことにより，本件各排水門の常時開放に伴う被害の増大という公共の利益が縮小せず，客観的違法性の衡量判断に当たり，漁業者の利益を上回るものと評価されることは，本件確定判決の上記の判断構造に照らしても明らかであるから，これもまた，独立の異議事由を構成する。
違法性の衡量の逆転
本件確定判決は，本件潮受堤防の閉切りの客観的違法性の判断において，侵害行為の態様と侵害の程度，被侵害利益の性質と内容，侵害行為の持つ公共性ないし公益上の必要性の内容と程度等を比較検討するほか，侵害行為の開始とその後の継続の経過及び状況，その間に執られた被害の防止に関する措置の有無及びその内容，効果等の事情をも考慮し，これらを総合的に考察してこれを決すべきであるとし，将来における本件開門請求権の成否及び内容を基礎付ける事実関係が継続的に存在することを予測した上で，将来給付を命じている。将来にわたり継続的に客観的違法性を基礎付ける事実関係が存在することを前提とする請求権に係る給付判決においては，当該請求権が発生する時点々々において，その都度客観的違法性を基礎付ける事実関係が変動せず継続して存在している前提でなければ，当該請求権の継続的な発生が認められないのであるから，当該客観的違法性の評価根拠事実や評価障害事実（将来請求の基礎となる将来の事実）に変動があれば，それらの変動した事情に基づいて衡量判断を行う必要があり，その客観的違法性の有無について衡量判断を逆転させる事情の変動があった場合には，それをもって当該判決の異議事由を構成する。
本件においては，本件確定判決の口頭弁論終結後に生じた本件潮受堤防の閉切りの客観的違法性の規範的評価において衡量すべき，①本件潮受堤防の閉切りの公共性ないし公益上の必要性を増大させる事情や，②本件各排水門の常時開放により回復される被控訴人らの漁業被害を縮小させる事情が生じ，上記違法性の評価が逆転し，これを認めることができなくなったものであり，これは独立の異議事由を構成する。ａ本件潮受堤防の閉切りの公共性ないし公益上の必要性を増大させる
事情の変化
①対策工事実施が不可能となったこと
前記のとおり，本件各排水門の開放に向けた対策工事を実施することは不可能な状況になった。
②防災上の支障の増大
諫早湾周辺地域においては，本件調整池の水位を現状と同様に低く管理することを前提に，ｂ川の河川改修工事計画が策定され，本件確定判決の口頭弁論終結後に，その施工が相当段階まで進展したものであり，その結果，ｂ川から本件調整池への流入量が増大しつつあり，大規模な降雨時においても，より大量の河川水を安全に流下させることができるようになった。


また，近年の気候変動に伴い，事前予測が極めて困難な短時間強雨が，本件確定判決の口頭弁論終結後，全国的に増加し，その増加傾向は，これまでとは別次元の「新たなステージ」に入ったとされる。本件調整池が有する農地の常時排水を改善する機能が本件調整池内の水位を低く保つことによって確保されることからすれば，上記短時間強雨の増加傾向に対応した防災態勢の整備を行う観点からは，本件調整池の水位調整機能の必要性が増大している。さらに，本件確定判決の口頭弁論終結後には，海面水位の上昇傾向（年間２．７～４．３ｍｍ），本件調整池周辺の排水機場の設置（平成２３年のｃ排水機場，平成２５年のｃ東排水機場），旧干拓地等に設置されている既設堤防のクラック拡大等の劣化（本件各排水門が開放されると大きな潮位の変動にさらされ，堤防内部の土質材料が外部に流出して堤防の安全性に影響が生じること），周辺低平地の地盤沈下の進行（ｄ・ｅ地区で約４ｃｍ），本件調整池周辺の土地利用の多様化（農地から宅地，商業施設に転用され世帯数や人口も増加）などといった事情が見られ，本件調整池の水位を低く保つ必要性は高まっている。
これらの各事情は，本件潮受堤防により本件調整池の水位を低く管理することによって湛水等の災害発生を防止し，又は発生した災害の被害回復の迅速化に適うものであり，本件潮受堤防の公共性ないし公益上の必要性を増大させる事情となる。
また，本件各排水門の常時開放を行った場合，大潮の際の下げ潮時に，本件各排水門近傍における潮流の流速が最大で毎秒４ないし５ｍ程度に増加し，その海底が洗掘され，本件各排水門の護床工の構造が維持できなくなり，本件各排水門の安定性に影響を生じるおそれがある。
本件調整池の水位が－１．０ｍないし－１．２ｍに管理されることを前提として，ｂ川の河川整備計画が平成２８年３月２９日に変更され，防災対策が策定されている。本件各排水門の常時開放を行った場合，河川整備計画や防災対策の再策定を余儀なくされるなどの防災上の支障が生じる。
本件各排水門の常時開放を行った場合，本件調整池が塩水化して飛来塩分量が増加するため，本件確定判決の口頭弁論終結時以降に架設され塗装による塩害対策が採られていない長崎自動車道（諫早ＩＣ）と南島原市を結ぶ島原道路のｆ高架橋などの４橋に対し，鋼材の腐食が促進し機能が損なわれ，交通の寸断が生じるなど防災上の支障が生じる。
③営農上の被害の増大
本件確定判決の口頭弁論終結後，新干拓地に造成された大規模で平坦な優良農地を利用することにより，大規模な先駆的農業経営が行われ，効率的農業が実践され，更なる経営の効率化や栽培技術の発展のための先進的な取組も試みられるなど，日本農業の最先端の事例となっている。新干拓地の営農者らは，全員が持続性の高い農業生産方式の導入の促進に関する法律４条に基づく認定農業者（エコファーマー）に認定され，長崎県知事が定めた適正農業規範（ＧＡＰ）に取り組み，長崎県特別栽培農産物の認証又は有機栽培農作物の認定の取得を目指している。新干拓地全体での推定農業産出額は，露地野菜や施設園芸の増加に伴い，平成２１年度の約２３億６０００万円から平成２７年度は約３４億１１００万円に増加した。また，旧干拓地においても，本件調整池の水位が低く管理され，淡水化されたことに伴い，稲作のみにしか利用できなかった農地を収益性の高いミニトマト，イチゴ等の施設野菜（ハウス栽培），タマネギやブロッコリー等の露地野菜に利用する経営体が増加した。旧干拓地全体での推定農業産出額は，平成２７年度で約２４億６１００万円に上っており，平成２２年度と比較すると２億６９００万円増加した。
しかるに，本件各排水門が常時開放され，本件調整池が塩水化してその水位が管理されなくなった場合，本件調整池又は潮遊池の貯留水を利用した循環灌漑で全ての農業用水を確保している新干拓地及び旧干拓地のうちのｃ地区では，農業用水が利用できなくなるため全面的に営農不能となるし，その他の干拓地においても，循環灌漑によって最大年間２７２万６０００ｔにも上る農業用水を得ていることからすれば，十分な農業用水の確保ができなくなり，営農上の重大な支障が生じる。前記のとおり，対策工事は不可能となっており，代替水源を確保することは到底不可能である。さらに，本件各排水門が常時開放されて本件調整池が塩水化した場合，本件確定判決の口頭弁論終結後，新干拓地や旧干拓地では，塩害等に対して米よりも弱い野菜等が栽培されていることからすれば，塩害や潮風害等による被害が生じることとなる。
このような事情は，本件潮受堤防の閉切りが，新干拓地及び旧干拓地における営農上の被害の発生及びその拡大を防ぐために必要不可欠であることを示すものであるから，本件潮受堤防の閉切りの公共性ないし公益上の必要性を増大させる事情となる。
④漁業被害の増大
諫早湾内においては，本件確定判決の口頭弁論終結後も，カキ，アサリを中心とした漁業への取組が発展した。諫早湾内におけるカキの養殖は，平成２３年以降，シングルシード（一粒種）という新しい養殖技術により生産されたカキの販売が開始され，平成２４年に全国のカキの品評会において第１位を受賞したことなどもあいまって，全国的に知名度が高くなり，全国規模で流通するまでに発展し，ブランド化に成功したところである。この結果，本件潮受堤防に最も近い位置にある小長井町漁協や長崎県瑞穂漁協におけるカキ養殖による生産額は，平成２５年度には両漁協における漁業生産額の６割前後になるなど増加傾向にあり，本件潮受堤防の直近の漁業協同組合においては，カキ養殖業が漁業協同組合における漁業生産の中心的役割を担うようになるまでに発展し，加工商品の販売や観光資源として地域経済においても重要な役割を果たすようになった。諫早湾内におけるアサリの養殖は，アサリ養殖には不向きな海底の底質を改善してアサリの養殖場の造成に成功し，取引価格が上昇して漁業協同組合の直販所等で販売され，最新の垂下式養殖も試みられている。
しかるに，本件環境アセスメントにおける環境影響調査の予測結果によれば，本件各排水門が常時開放されることになれば，底質の巻き上げによる濁りの増加や諫早湾内における潮流速の増加等によって，カキ養殖業やアサリ養殖業に対して大きな影響があることは避けられない。このような事情は，本件潮受堤防の閉切りが，諫早湾内における漁業被害の発生及びその拡大を防ぐために必要不可欠であることを示すものであるから，本件潮受堤防の閉切りの公共性ないし公益上の必要性を増大させる事情となる。


⑤生態系等への影響の増大
本件確定判決の口頭弁論終結後，本件調整池が淡水化され，その水位が低く管理されることに伴い，新干拓地及び旧干拓地の前面など本件調整池内に土の堆積等によって自然干陸地が形成され，その広さも約６００ｈａにまでに拡大した。本件調整池や上記自然干陸地においては，本件調整池が淡水であることを前提とした環境下で，より多様かつ多量の生態系が育まれ，また，安定した水際部に拡大したヨシ等の群落においては水鳥や小動物の生息が確認され，チュウヒ等の希少種の生息も確認されている。さらに，本件調整池内の自然干陸地においては，地元住民らの手により植栽が施され，公園等の整備も進められ，地元住民や観光客等が訪れるようになり，ボートの練習水域としても利用されている。
しかるに，本件各排水門の常時開放がされれば，本件調整池の塩水化や外潮位の影響を受ける本件調整池内の潮汐の変動に伴う浸食等によって，上記生態系が極めて大きな被害を受けるほか，新たに形成された本件調整池内の自然干陸地やヨシ等の群落等の維持が不可能となるなど，上記の新たに形成された生態系や地域の交流の場などが失われることになる。
これらの事情は，本件調整池内においては，現状の環境を前提にした新たな生態系が築かれるようになり，更に本件調整池内に形成された自然干陸地を地元住民らの新たな交流等の場として利用する必要性が増大していることを示すものであるから，本件潮受堤防の閉切りの公共性ないし公益上の必要性を増大させる事情となる。
⑥相反する義務と間接強制決定
控訴人は，本件確定判決の口頭弁論終結後にされた別件仮処分決定等により，旧干拓地の土地を所有して農業を営む者らとの関係で，本件各排水門を開放してはならない旨の法的義務を負った。また，控訴人は，その後に申し立てられた別件仮処分決定に係る間接強制申立事件において，長崎地裁から，別件仮処分決定に基づく本件各排水門の開放禁止義務に違反した場合には，違反行為をした日１日につき４９万円の間接強制金の支払を命じる旨の決定を受け，同決定がその後に確定したことから，本件確定判決に従って本件各排水門の開放を５年間継続すれば，総額約９億円にも及ぶ間接強制金の支払を余儀なくされる。
しかるに，本件潮受堤防の閉切りにより，多額の間接強制金の支払という税金を原資とする支出を回避できることになるから，これらの事情は，本件潮受堤防の閉切りの公共性ないし公益上の必要性を増大させる事情となる。
⑦上記①ないし⑥の事情は，いずれも本件潮受堤防の閉切りの公共性ないし公益上の必要性を増大させる事情の変化に当たり，これによって，現時点における本件潮受堤防の閉切りの公共性ないし公益上の必要性は，本件確定判決の口頭弁論終結時と比較して著しく増大した。
ｂ本件各排水門の常時開放により回復される被控訴人らの漁業被害を
縮小させる事情の変化
①諫早湾近傍部の漁獲量の増加傾向
前記のとおり，諫早湾近傍部における漁獲量は，増加傾向に転じた。
②漁業行使権の消滅
後記⑷【控訴人の主張】のとおり，被控訴人らの漁業行使権は平成２５年８月３１日の経過により消滅しており，新たに付与された漁業行使権は本件潮受堤防の閉切りや漁業環境の変化を前提として設定されたものであるから，漁業被害を観念し難くなっており，これらの事情は，本件各排水門の開放により回復される被控訴人らの漁業被害の不発生ないしこれを縮小させる事情になる。
③勝訴原告らの人数及びその就労可能年数の減少
本件確定判決において予備的請求が認容された合計５８名の漁業者ら（以下「勝訴原告ら」という。）の一部（３名）の死亡及び一部(４名)の漁業行使権の喪失や時間の経過による就労可能年数の減少により，漁業被害の総和も縮小している。
本件確定判決は，個々の勝訴原告らに関する個別的事情を一切斟酌しておらず，本件潮受堤防の閉切りの客観的違法性の判断に当たり，勝訴原告ら５８名の漁業被害の総和と，本件潮受堤防の閉切りの公共性ないし公益上の必要性を比較衡量した結果，本件各排水門を常時開放する限りで違法性が肯定できると評価したものと解される。このように，勝訴原告らが一定期間継続して被る漁業被害の総和をもって本件各排水門の開放により回復される被控訴人らの漁業被害と捉えている以上，本件確定判決の口頭弁論終結後，勝訴原告らのうち３名が死亡し，また，４名について漁業行使権を有していないことが判明したという事情によって，上記勝訴原告らの漁業被害の総和もそれらの部分について縮小したものといえる。また，上記７名以外の勝訴原告ら（被控訴人ら）も，本件確定判決の口頭弁論終結時から現在までの時間の経過に伴い，当然に高齢化し就労可能期間が減少（損害賠償の逸失利益の算定方法によれば約３０％の減少）していることに伴い，漁業を営むことができる期間が減少しているのであるから，勝訴原告らの漁業被害の総和も縮小しているといえる。
そして，被控訴人Ｅ１，同Ｅ２，同Ｅ３，同Ｅ４，同Ｅ５，同Ｅ６，同Ｅ７，同Ｅ８，同Ｅ９，同Ｅ１０，同Ｅ１１及び同Ｅ１２の１２名（以下「被控訴人Ｅ１ら１２名」という。）は，アサリ等の採貝漁業や固定式刺網漁業，アサリ養殖業等を行っていて，第２種共同漁業権（有共第１号）の内容となる漁業を現在行っていない。被控訴人Ｅ１３，同Ｅ１４，同Ｅ１５，同Ｅ１６，同Ｅ１７，同Ｅ１８，同Ｅ１９，同Ｅ２０及び同Ｅ２１ら９名（以下「被控訴人Ｅ１３ら９名」という。）は，組合員資格審査に際して調査票を提出していないことからすれば，ノリ養殖業を行っているものと推認され，第２種共同漁業権（有共第１号）の内容となる漁業を現在行っていないものと推認される。
被控訴人Ｅ２２，同Ｅ２３及び同Ｅ２４は，後記⑸【控訴人の主張】のとおり漁業を現在全く行っていない。
これらの被控訴人らは，上記共同漁業権に係る漁業行使権による漁業によらなくとも生計を維持することができているのであり，もはやこれらの被控訴人らの上記漁業行使権は，生活の基盤に関わる権利といえないし，それに対する高度な侵害が発生する余地もないから，勝訴原告らの漁業被害の総和は縮小する。


また，被控訴人Ｅ２２，同Ｅ２３，同Ｅ２４，島原漁協の被控訴人ら１０名及び有明漁協の被控訴人ら１６名は，後記⑸【控訴人の主張】のとおり，漁業協同組合の組合員資格を喪失しており，このことにより，勝訴原告らの漁業被害の総和は縮小する。そして，これらの事情は，本件各排水門の開放により回復される被控訴人らの漁業被害を縮小させる事情になる。
④有明海の漁業資源の回復に向けた取組
控訴人は，平成１７年以降約３５０億円（平成２２年以降でも約２２９億円）という多額の費用を拠出して，有明海の漁業環境を改善して漁業資源の回復を図るための施策を多数実施してきた。具体的には，控訴人は，㋐貧酸素水塊調査等の海域環境の調査，㋑アサリ，タイラギ，サルボウ，アゲマキ等の魚介類の増養殖技術の開発，㋒漁場環境改善の現地実証，㋓覆砂，海底耕耘等の漁場環境の整備事業，㋔有明海沿岸４県と協調した二枚貝類の資源回復のための事業等を行ってきた。これにより，アサリの漁獲量の回復傾向を始め有用二枚貝類を含む底生生物が増加するなどの具体的な成果が現れている。底生生物の増加は魚類の資源回復に資するものとされており，被控訴人らの漁業被害を回復させるものである。
このような事情は，本件各排水門の常時開放という方法によらずに，被控訴人らの漁業被害を回復させる方法が新たに見出されつつあることを示す事情であって，本件確定判決自体が説示する新たな事情の変化が現実化したものであるから，本件確定判決の口頭弁論終結後に生じた，被控訴人らの漁業被害を縮小させる事情である。⑤上記①ないし④の事情は，いずれも被控訴人らの漁業被害を縮小させる事情の変化に当たり，これによって，現時点における被控訴人らの漁業被害は，本件確定判決の口頭弁論終結時と比較して著しく縮小した。
ｃこのように，本件潮受堤防の閉切りの公共性ないし公益上の必要性を増大させる事情の変化が生じ（前記ａ），他方で，被控訴人らの漁業被害を縮小させる事情の変化が生じたものであって（上記ｂ），両者を衡量すれば，本件確定判決の口頭弁論終結時における衡量判断とは異なり公共の利益が漁業者らの利益を上回ることは明らかというべきであるから，これは独立の異議事由を構成する。
エ間接強制金の受領（予備的主張）
本件潮受堤防により漁業権が消滅し，又は被控訴人らよりも本件潮受堤防に近くその影響が大きいと見込まれる漁業者らに対する補償額でさえ，一人当たり約１７３８万円であったし，また，被控訴人らの計算上の漁業権消滅補償額も約１９５６万円にとどまる。
別紙２被控訴人目録記載１及び２の被控訴人らのうち「間接強制」欄が「債権者」である４５名は，控訴人から間接強制金を受領しており，その額は，当審口頭弁論終結の直近である平成３０年２月９日の時点で合計１０億６８３０万円（一人当たり２３７４万円）にも上っており，この間接強制金の受領によって，その漁業被害は完全に補填され，過剰な救済となっているといえる。また，これにより，本件潮受堤防の閉切りの客観的違法性の規範的評価が逆転することは明らかである。これは，上記アないしウの各異議事由を補完する事情となる。
オ本件確定判決が将来給付の判決であってその既判力は柔軟性を持つこと，本件確定判決自体が将来の開門調査により事実関係が変動することを想定していること，本件確定判決は環境法上の予防原則（新たな知見の発生に順応して判断のし直しをすることが要請されること）が適用される場面と同様の科学的に不確実な状況の下でされたものであること等を考慮すれば，本件確定判決の口頭弁論終結前から存在していた可能性のある事実であっても，本件環境アセスメントの結果等の，本件確定判決の口頭弁論終結時には科学的な調査が未了で判明しておらず主張することの期待可能性がなかった事実であれば，異議事由となるというべきである。また，本件確定判決の口頭弁論終結後に生じた，①ｂ川水域の河川改修等の進展（ｂ川の堤防の嵩上げ，拡幅，河道掘削等の河川改修がｅ内水域で完了したこと），②短時間強雨発生等の異常気象（予測が一層困難になった。）の増加傾向といった事情の複合的作用から，湛水被害等のおそれが増大していることは，異議事由を構成する。
【被控訴人らの主張】
ア本件確定判決は，その主文の文理解釈や理由中の説示からすれば，控訴人が本件確定判決に係る審理において主張していた対策工事の必要性や工事期間を踏まえて，本件開門請求権の行使を３年間猶予することとして，「判決確定の日から３年を経過する日までに」本件各排水門を開放すると確定期限を定めたものと解するほかない。また，「防災上やむを得ない場合を除き常時開放する限度で認容するに足りる程度の違法性は認められる」（本件確定判決のうち福岡高裁判決３３頁）との判示からすると，対策工事が実施されていない状態でも，本件開門請求権の行使を認めるべき違法性が存在すると判断したものである。したがって，現時点においても，本件開門請求権の行使を認めるべき違法性は存在する。
イ本件確定判決の主文にいう「防災上やむを得ない場合」とは，その文理解釈や理由中の説示からすれば，本件潮受堤防が有する高潮時の防災機能及び洪水時の防災機能に照らし，集中豪雨が予想され高潮災害や洪水災害を防止するためにやむを得ない場合という限定された場面を意味するものと解するほかない。したがって，対策工事が実施されていない状態は，本件確定判決の主文の「防災上やむを得ない場合」に該当しない。ウ控訴人の立論の前提である将来給付判決の法理は，いずれも損害賠償請求に関するものであり，本件各排水門の開放という作為を求める本件確定判決に対してその適用がないことは明らかである。
民事訴訟における再審事由ですら証拠の偽造等の極めて限られた事由に限られる以上，何らの限定もない「口頭弁論終結後に生じた事実関係の変動」という異議事由を認めることは，異議事由を不当に拡大するものであって許されない。
本件確定判決が，本件各排水門を開門しないことを違法と認定したにもかかわらず，開門しない状態が現在も継続している以上，控訴人が主張する本件確定判決の口頭弁論終結後に生じた事実関係の変動が異議事由にならないことは明らかである。
また，控訴人が主張する異議事由である「漁獲量の増加傾向への転化」，「違法性の評価の逆転」は，いずれも余りに時点が不明確であり，異議事由として認めるべきではない。
諫早湾近傍部における漁獲量が増加傾向に転じたこと


控訴人の上記主張は，弁済や相殺のような権利関係を消滅させる内容の主張ではない。また，上記主張は，結局のところ，本件潮受堤防の閉切りと漁業被害との因果関係を争う蒸し返しにほかならず，本件確定判決の既判力により遮断される。
漁獲量の増加が異議事由として成り立ち得るためには，少なくとも本件潮受堤防の閉切り時の漁獲量を超える漁獲量が安定的に継続することが必要であるところ，現在そのような状況にはない。
本件５つの共同漁業権の主な対象魚種の漁獲量については，平成２５年に増加したのはシバエビであるが，シバエビ以外の魚種の減少傾向には歯止めがかかってない。
有明海・八代海総合調査評価委員会（平成２３年８月以降，有明海・八代海等総合調査評価委員会に改称。以下，改称の前後を区別することなく「評価委員会」という。）が平成１８年１２月に取りまとめた報告書（以下「平成１８年評価委員会報告」という。）及び平成２９年３月に取りまとめた報告書（以下「平成２９年評価委員会報告」という。）においても，魚類の漁獲量は，昭和６２年をピークに一貫して減少傾向を示しており，漁獲量に多少の増加があったとしても，１９９０年代後半の過去最低水準を下回るものであることに変わりはない。また，本件各組合の組合員数が減少しているのは，本件事業を原因とする不漁が原因であり，漁業被害が継続していることの現れである。本件５つの共同漁業権の主な対象魚種以外の魚種（ビゼンクラゲ等）については，そもそも漁業行使権侵害の対象とならない代わりに異議の事由にもなり得ない。ビゼンクラゲはたまたま約４０年ぶりに大量発生し他に獲るものがないから獲ったにすぎず，その漁獲量も減少している。そればかりか，被控訴人らの漁業被害は，控訴人が開門義務を怠っている間に，継続，累積，拡大し，より一層深刻化している。
対策工事が事情の変化により不可能となったこと
本件確定判決は，主文において，対策工事の実施を停止条件として掲げることなどをしておらず，対策工事の内容についても一切言及していないし，その理由中でも，違法性の認定を対策工事の実施に係らせていない。本件確定判決は，対策工事の実施を違法性の判断の要素としておらず，口頭弁論終結時において，本件各排水門を開放するに足りる違法性があることを認めたものであり，３年間という期間が猶予期間にすぎないことは，文理解釈として明らかである。上記開放請求は，義務者に深刻な影響を及ぼすものであるから，一定の合理的な期間を付すことは裁判所の裁量に委ねられているというべきである。
また，本件確定判決の口頭弁論終結時において，開門調査に対する賛成派と反対派が存在していたことは公知の事実であり，控訴人は，環境影響評価に最低３年，関係者への説明と調整には数年，対策工事で３年，工期が延びる可能性もあると主張しており，対策工事が格別の支障なく行われることを，裁判所も当事者も前提としていたものではない。控訴人は，本件確定判決に基づく義務を誠実に履行する意思をもとより有しておらず，様々な口実を付けて懈怠しているにすぎない。控訴人は，必要がない環境アセスメントに固執して対策工事の着手を延々と引き延ばし，本件確定判決の文理を歪曲して制限的な開門を行う方針を一方的に表明し，制限開門を前提にした不十分で反対住民の反対をあおる対策工事をあえて提示して地元の反発を招き，代替案を示すこともせず，対策工事をする段階で地元にあえて事前通告をして反対行動が起こると退散し，そのような事態に対する実効的な対策も考えず，かかる地元の反発を口実に対策工事の着手を放棄した。
また，被控訴人らは，控訴人に対策工事を実施させるために間接強制による強制執行を申し立てており，対策工事を実施せずに本件各排水門を開放することを前提とする主張は異議事由に当たらない。仮に異議事由に当たるとしても，対策工事の実施が不可能な状況は控訴人によって作出されたものであって，信義則上異議事由と認められるべきではない。控訴人は，その上，別件仮処分決定の審理でも，本件確定判決を無視した主張を展開し，別件仮処分決定を受けると，相反する二つの義務を負ったなどとして，本件確定判決に基づく義務を履行しなかった。本件地元関係者の反対は，平成２５年１２月１７日に提出された要請書が最後であり，その後の反対運動は存在しない。
また，対策工事の費用が高額化したとする控訴人の主張は，本件確定判決における主張の蒸し返しというべきであるし，控訴人において過剰な対策工事を策定することによって異議事由が認められるのは不当である。
違法性の衡量の逆転
控訴人が，違法性の衡量要素として本件確定判決の口頭弁論終結後に生じたと主張する事由の大部分は，上記口頭弁論終結前から存在した事象であり，本件確定判決に係る審理の対象となった事項を蒸し返すものにすぎない。そして，本件確定判決が前提とした本件潮受堤防閉切りの違法性に関する衡量判断に何ら変化はなく，違法性の衡量が逆転したとは到底いえない。
本件確定判決の違法性の根拠の中核は，本件潮受堤防の閉切りによって被控訴人らが深刻な漁業被害を受けているということにあり，この漁業被害は，本件確定判決の口頭弁論終結時よりも拡大している。ａ本件潮受堤防の閉切りの公共性ないし公益上の必要性に係る事情
①対策工事の実施について
前記のとおり，本件確定判決は，対策工事の実施を違法性の判断の要素としていない。また，対策工事の費用の増大については，本件確定判決前に控訴人が行った開門した場合の被害に対する誇大宣伝に起因して対策を講じることとなったものが多く含まれており，本件確定判決の口頭弁論終結後の事情の変化とはいえない。また，前記のとおり，控訴人は，一貫して対策工事を懈怠したものであり，対策工事がされていない現状は控訴人が自ら招いたものである。控訴人は，本件訴訟においても，開門差止訴訟における相手方当事者から供述録取書を徴求するなど，被控訴人らの敗訴を導く訴訟活動を行っており，本件確定判決に基づく義務を履行する意思がないことは明らかである。
②防災上の支障について
ｂ川の河川改修は，ｂ川の治水を目的として計画的に進められていたのであるから，その事業を進める上で，ｂ川上流の短時間強雨の異常気象の増加傾向も当然考慮すべきものであるし，その複合的作用についても当然に予測され，前訴において主張することができたものである。ｂ川の河川改修において主張されている各工事は平成２０年の時点で既に着工されていたし，堤防整備等による調整池への流量の増加について，控訴人は具体的な主張をしていない。また，平成２８年のｂ川の河川整備計画の変更については，一定期間ごとに再策定することが当然に予定されているから，その変更を違法性の衡量の判断に入れることはできない。


短時間強雨の異常気象の増加傾向によって生ずる湛水被害については，本件確定判決の口頭弁論終結時よりはるか以前から議論されてきた地球規模の気候変動の一部であり，優に予見可能であった。気候変動レポート等は，１００年ないし数十年単位での変動傾向を指摘しており，単に発表時期が本件確定判決の口頭弁論終結後であったにすぎない。また，気象予報による降雨の事前予測の精度は，本件確定判決の口頭弁論終結時よりもむしろ向上している。本件各排水門を閉め切っていても，現在の周辺低平地ポンプの総容量では，諫早大水害と同等の降雨があれば最高で３．７１ｍの浸水が発生するとされているし，満潮時と短時間強雨が重なれば湛水被害は生じる。湛水被害のおそれは，本件各排水門の開門とは無関係に，排水ポンプの増設等別途の対策が講じられなければならないから，これを開門しないことの理由とすることはできない。海水面の上昇については，上昇率が少ない鹿児島県名瀬市と上昇率が最も大きい福岡市との比較であるし，上昇傾向についても昭和６０年という３０年以上前の平年差との比較であって，比較自体が失当であり，大浦の海面水位平年差はほとんど変わっていない。排水機場の整備については，控訴人がこれを整備したことにより，湛水被害の減少に繋がっているのであり，かえって本件潮受堤防の閉切りの公共性ないし公益上の必要性を縮小させる事情である。既設堤防のクラックについては，これ自体，本件確定判決の口頭弁論終結時から存在したものであるし，対策工事により十分対応が可能である。
周辺低平地の湛水被害は，既存堤防や排水路を整備し排水機場を整備することで対応すべき問題であり，本件潮受堤防の閉切りとは関係がない。また，中央干拓地の周辺低平地であるｄ・ｅ地区については，現在も地盤沈下が進行しており，中央干拓地の営農者らが地下水を採取したことが原因である可能性が否定できず，本件調整池に頼らない代替水源確保のための対策工事の必要性を示すものであり，本件潮受堤防の閉切りの公共性ないし公益上の必要性を縮小させる事情である。
本件調整池周辺の土地利用の多様化については，宅地が増えたなどという評価自体が困難であるし，人口は諫早市全域で３８５８人，低平地で５８１人も減少している。
ｆ高架橋等４橋への影響については，それらの架橋計画は本件確定判決の口頭弁論終結時に既に存在していた可能性が高いし，これらが無塗装であるとか腐食により強度が劣化していることの立証はされていない。そもそも，飛来塩分は，全国の海沿いの地域で生じ得る問題であって，開門に伴う弊害とはいえない。
③営農上の被害について
控訴人が主張する営農の進展という実態はない。新干拓地における営農は，補助金の交付によってかろうじて成り立っているにすぎず，リース方式によるスキームは破綻の危険にあるなど，新干拓地における営農は多大な問題を抱えている。
控訴人が算出する新干拓地の推定農業生産額についても，代表農家の聴き取りに基づく単収を収穫面積にかけて，かつ，実際の卸値は無視して全て大阪市場の年平均単価をかけて求めた推定にすぎず，恣意的である。
新干拓地におけるリース料は，近時の厳しい督促によって改善傾向が見られるが，いまだ１００％徴収できたことはなく，平成２９年７月で２７７２万円の未徴収がある。土地改良賦課金については，未納の改善傾向は見られない。
新干拓地における営農は，平成２０年から開始されたが，延べ１１経営体が撤退しており，新干拓地における営農の困難さを表している。
新干拓地においては，平成２０年の営農開始直後から，干拓地特有の粘質で軟弱な土壌の特性から排水不良が生じ，その後，深刻化しているが，公益財団法人長崎県農業振興公社（以下「公社」という。）は資金不足であり，ようやく平成２８年度に２３００万円を積み立てたにすぎない。公社による暗渠排水等の修繕等の排水不良対策は行われない可能性が高い。
公社と長崎県は，平成３０年のリース契約の再設定に当たり，営農者らに対して，リース料の滞納があった場合にはリース契約の再設定を行わないことなどを内容とする同意書の提出を義務付けたが，これについて営農者らとの間で紛争が発生している。
④漁業上の被害について
控訴人は，本件確定判決に係る審理においても，本件各排水門を開放した場合の漁業被害について主張しており，本件確定判決における主張の蒸し返しであり，本件確定判決の既判力により遮断される。
また，漁業被害が生じる漁業者らは，開門差止訴訟に係る長崎地裁判決において，全開門の場合ですらわずかに１０名が認められているにすぎないし，これらの漁業者らは，本件潮受堤防の閉切りによってタイラギ潜水器漁の休漁が続いたため，やむなくカキ養殖を始めたものであり，逆に本件潮受堤防の閉切りの違法性を高める事情というべきである。
⑤生態系等への影響について
控訴人は，本件確定判決に係る審理においても，本件各排水門を開放した場合の生態系への影響について主張しており，本件確定判決における主張の蒸し返しであり，本件確定判決の既判力により遮断される。
本件潮受堤防の閉切りにより干潟を消失させ，豊かな生態系を破壊し，多種多様な生物を死滅させておきながら，現状の新たな生態系の保護を問題にすることは許されない。また，現状の生態系についても，諫早湾本来の生態系に生息している干潟，浅海性の生物を対象とすべきであるが，本件環境アセスメントで対象とされた生態系は衡量するに値しない。また，本件調整池においては，ユスリカやアオコが大量に発生するなどの環境悪化も生じている。
⑥別件仮処分決定等について
別件仮処分決定等は，暫定的なものであり，控訴人と被控訴人ら以外の者との間に生ずるにすぎず，違法性の衡量要素の事情の変更には当たらない。また，別件仮処分決定等は，対策工事を実施せずに本件各排水門を開放することを前提とし，かつ，その審理において，控訴人が本件各排水門を開放しないことによる被控訴人らの漁業権侵害の事実を主張しないという控訴人による馴れ合いの訴訟追行を前提として，本件各排水門の開門の違法性を判断したものであることからすると，控訴人の主張は失当である。
ｂ本件各排水門の常時開放により回復される被控訴人らの漁業被害を
縮小させる事情の変化
①諫早湾近傍部の漁獲量の増加傾向
前記と同様である。
②漁業行使権の消滅
後記⑷【被控訴人らの主張】と同様である。
③勝訴原告らの人数及びその就労可能年数の減少
本件確定判決は，単に勝訴原告らの漁業被害のみを取り上げたものではなく，衡量の対象となっているのは，勝訴原告らの漁業被害の総和ではない。開門には，有明海全体の漁業不振の原因を調査するという大きな公共性，公益上の必要性がある。


また，勝訴原告らが，漁業協同組合を脱退したり，高齢化したのは，本件潮受堤防の閉切りという控訴人の侵害行為によるものであり，これを違法性の衡量要素とすることは失当である。
④有明海の漁業資源の回復に向けた取組
控訴人が行ってきた漁場改善のための調査や施策は，いずれも調査，実験，計画のレベルにとどまっており，全く効果が上がっていない。
海域環境等の調査については，飽くまでも調査を継続しているにすぎず，漁場環境の改善という具体的な成果は上がっていない。魚介類の増養殖技術は，実験段階であり期待が高いというレベルにとどまる。例えば，アサリの垂下式養殖は，死がいの判別が困難であるなど課題が山積しているし，アゲマキ，タイラギの漁獲はなく，これを回復するための確立した養殖技術はない。漁場環境改善の現地実証については，作業マニュアルを作って事業を開始したという程度である。漁場環境の整備については，覆砂，海底耕耘，作澪は，いずれも効果が短期間にとどまり，抜本的な対策ではない。本件調整池の水質については，ＣＯＤが７ないし９ｍｇ／ℓの間で変動しており，全体的に低下傾向とはいえないし，豊かな生態系が形成されているとは到底いえない。諫早湾干拓調整池等水質委員会が平成１９年１２月に取りまとめた目標も達成できていないし，その後上記委員会も開催されておらず，今後水質保全対策を着実に推進できるかは疑わしい。
控訴人が提案する基金については，①人工種苗の生産，放流の拡大は，従前と同様のものであれば実効性はないし，新たなものであればその効果があるかは不透明である。②漁業者自らが行う簡易な漁場環境整備への支援は，これまで行ってきた覆砂等の小規模なものであり，効果が生じるとは考えられない。③漁業者の新たな挑戦を後押しすることは，実験レベルのものであり，確実な効果は見込めない。④突発的な事業ニーズへの機動的な対応も，保護対策に確立した技術が存在しないのに機動的な対応だけを協調しても意味がない。また，基金は，本件調整池の排水対策についての言及がない。このように基金を創設したからといって取組が加速されることなどなく，漁場環境の改善に結びつかないのは明らかである。これに対し，開門すれば，本件調整池の水質が改善し，海水交換が増えて潮流が回復することにより成層化が弱まって諫早湾内における貧酸素水塊の緩和等が可能となり，調査を併せて行うことで本件事業の有明海全体に対する影響の調査も可能となる。諫早湾開門研究者会議も，平成２９年５月９日，諫早湾の水門開放による有明海再生策を強く求める研究者声明を発表しているところであり，開門以外に被控訴人らの漁業被害を回復させる方法は存在しない。エ本件において，間接強制金の受領が異議事由となるとすれば，損害賠償では填補できないとして開門請求を認めた本件確定判決及び開門請求を実現させるために間接強制金の支払を命じるという間接強制の制度趣旨が没却されるし，金銭さえ支払えば判決を履行しなくてもよいことになり，三権分立の趣旨や司法制度の趣旨も没却される。
被控訴人らの漁業被害は年々積み重なっているし，開門がもたらす利益は，有明海の漁業者全体の被害回復に繋がるのであり，被控訴人らの漁業補償の金額のみを比較の対象とすることは相当でない。オ民事執行法３５条２項の文理解釈，法的安定性の確保の観点からは，前訴において主張することの期待可能性がない事由であっても，客観的に存在していた事実関係であれば，異議事由にはならない。本件環境アセスメントは，控訴人が前記佐賀地裁判決に対する控訴への批判をかわし開門を先送りするための口実として実施されたものであり，従前からの主張をシミュレーションで追認したにすぎない。
⑵別件仮処分決定等がされたこと
【控訴人の主張】
別件仮処分決定等が暫定的な性質のものであるとしても，本件各排水門の開放義務を履行することは，別件仮処分決定等が取り消されない限り，別件仮処分決定等によって控訴人が負っている本件各排水門の開放禁止義務に違反することになる。控訴人は，本件確定判決に基づく間接強制決定と別件仮処分決定等に基づく間接強制決定により，それぞれ多額の間接強制金を支払うよう求められている。不動産の二重譲渡のように単に損害賠償で処理できる事態ではなく，法は不可能を強いることができない以上，別件仮処分決定等がされたこと自体が，異議事由に当たる。
【被控訴人らの主張】
請求異議の訴えは，実体上の法律関係と合致しない債務名義の執行力を排除するための制度であるところ，別件仮処分決定等によっても，本件確定判決の当事者である控訴人と被控訴人らとの間において，本件確定判決によって確定された実体上の法律関係は変更されない。また，別件仮処分決定等は暫定的なものにすぎないこと，別件仮処分決定等は権利障害事由にすぎないことからすると，別件仮処分決定等は本件確定判決に対する異議事由に当たらない。
控訴人は，直ちに万全の対策工事を立案して対策工事に着手し，被害を生じさせることなく開門を実施すれば足りるのである。
⑶権利濫用又は信義則違反
【控訴人の主張】
ア本件潮受堤防の創設は，①堤防により広大な農地と農業用水貯水池（本件調整池）を設けること及び②本件調整池の水位を海抜より１ｍ以上低く保ちいわゆるダム機能を果たさせて本件調整池に流入する河川の溢水等による付近住民らの被害を防ぐことという２つの内容の社会基盤（インフラ）を整備する目的のために計画・実施されたものである。そして，憲法２９条３項は，公共の用に供するインフラ整備のために財産権に損失が生じた場合は「正当な補償」によって対処することとしており，既に漁業被害等に対しては約２８０億円の補償がされ，不足があれば増額も可能である。被控訴人らが求める「開門」は，上記インフラ整備の目的を破壊覆滅させるものである。これは，上記の憲法による秩序に正面から反し，甚大な損害を生じさせるものであって，権利の濫用として許されない。イ   確定判決等の債務名義に基づく強制執行が権利の濫用と認められるためには，①当該債務名義の性質，②当該債務名義成立の経緯，③当該債務名義により執行し得るものとして確定された権利の性質・内容，④当該債務名義成立後強制執行に至るまでの事情，⑤強制執行が当事者に及ぼす影響等諸般の事情を総合して，債権者の強制執行が，著しく信義誠実の原則に反し，正当な権利行使の名に値しないほど不当なものと認められる場合であることを要するものと解される（最高裁昭和１３６８号同６２年７月１６日第一小法廷判決・裁判集民事１５１号４２３頁。以下「昭和６２年最判」という。）。
そして，最高裁昭和３７年５月２４日第一小法廷
判決・民集１６巻５号１１５７頁，最高裁昭和４
３年９月６日第二小法廷判決・民集２２巻９号１８６２頁に照らせば，昭和６２年最判における各考慮要素については，次のようにいうことができる。


①債務名義の性質に関しては，当該債務名義が確定判決，和解調書等のいずれであるかということに加えて，それが確定判決であったとしても，現在給付の訴え又は将来給付の訴えのいずれに係るものであるか，また，現在給付の訴えであったとしても，どの程度の確実な将来予測を内包するものであるかが考慮されているものと解される。次に，②債務名義の成立の経緯に関しては，確定判決を債務名義とする事案において，当該事実が当事者及び裁判所において共通認識となっており，争点としては認識されておらず，必ずしも実質的に十分な審理判断がされていなかったような場合，また，当該債務名義が成立したことに関し，帰責性がない場合はもとより，たとえ債務者側に一定の落ち度があった場合であっても，その落ち度が社会通念に照らして合理的な理由を伴うような場合には，それぞれ権利濫用該当性を肯定する方向に作用する事情として考慮されることとなる。
そして，③債務名義により執行し得るものとして確定された権利の性質・内容に関しては，債務名義に係る権利が将来予測を伴うような脆弱な性質を包含していると評価できるものである場合，また，当該権利の行使によって何らかの公法秩序との抵触を生じるような場合には，これらのこともまた，権利濫用該当性の判断において積極的に評価されるべきこととなる。
さらに，④債務名義成立後強制執行に至るまでの事情，⑤強制執行が当事者に及ぼす影響等諸般の事情に関しては，前訴において主張され，将来にわたって継続して発生することが予想されていた損害がその後に回復されたという事実，また，債務名義が成立した後，債務者側において当該債務名義に係る義務を誠実に履行し，被害の回復に努めていたような事実は，権利濫用該当性を肯定する方向に働く要素になると解される。さらに，債務者側が誠実に事態の解決に向けて努力しているにもかかわらず，債権者側において，単に形式的に権利のあることを振りかざすのみで，事態収拾への努力も欠き，結果において債務者側に損害を与えるような方法で権利行使に固執する場合には，権利濫用該当性を肯定する方向に働く重要な要素に当たると解される。
本件確定判決への当てはめ
ａ債務名義の性質
本件確定判決は，将来給付の訴えを認容した判決であるという債務名義の性質からして，現在給付の訴えを認容した判決と対比して，将来請求の基礎となる将来の事実が判決の予測どおりには発生しなかった場合に，その予測に反して事態が進行したという事実そのものが直ちに債務名義の執行力を是正するものとして反映されなければならないという特質を有する。
ｂ債務名義成立の経緯
本件確定判決が成立した際に，予備的請求（本件各排水門の常時開放請求）を認容するに当たり純粋に工事に要する期間である３年間しか猶予期間が設けられないなど，当事者はもとより裁判所においても，対策工事が容易に実施されることを当然の前提としていた。また，本件確定判決の前提となる本件各排水門を常時開放した場合の影響等に関する事実関係は，事後に判明した本件環境アセスメントの内容等を前提とすれば当然に是正されるべきものであるところ，環境アセスメントの実施には一定以上の期間を要し，本件確定判決の口頭弁論終結時には，本件環境アセスメントの結果が判明しておらず，これに基づく主張をすることにつき期待可能性がなかったものであり，事柄の性質上，本件確定判決の成立過程においてその是正を図ることは不可能であった。
長崎１次開門訴訟に係る福岡高裁平成２７年９月７日判決は，被控訴人らのうち別紙２被控訴人目録の「長崎１次開門訴訟の原告」欄が「原告」である被控訴人１６名に関して損害賠償請求を棄却したし，被控訴人らよりも本件潮受堤防に近い場所で漁船漁業を行う小長井町漁協に所属する漁業者らについて本件潮受堤防の閉切りと漁業被害の発生との因果関係を否定した。
そして，平成２９年評価委員会報告は，潮汐の変化について本件潮受堤防の閉切りによる影響があるとはせず，潮流速の変化についても本件潮受堤防の閉切りによる影響が限定的であるとし，本件潮受堤防の閉切り後の諫早湾における底質の泥化傾向，硫化物や有機物の増加傾向がないとし，本件潮受堤防の閉切りによる貧酸素水塊の発生や赤潮の発生への影響は確認しなかった。
このように，漁業被害の発生及び本件潮受堤防の閉切りとの因果関係を肯認した本件確定判決の判示は，長崎１次開門訴訟に係る福岡高裁平成２７年９月７日判決や平成２９年評価委員会報告によって，その認定が社会通念ないし科学的経験則に著しく反することが明らかになっている。
ｃ債務名義により執行し得るものとして確定された権利の性質・内容漁業行使権は，特定の水面において特定の漁業を行うことができる一種の営業権としての性質を有するものであり，そもそも一定の漁獲量を保障するようなものではなく，当該特定の水面において当該特定の漁業を独占的排他的に行うことができるのであれば，漁獲高が減少したからといって，物権的請求権が発生することにならない。本件において，漁獲量や漁獲高の減少を理由に「開門」請求権は発生しないはずである。
本件確定判決は，控訴人に対し，５年間「開門」することを命じているが，そもそも５年間の開門義務が生じる実体法上の根拠が不明であるし，その説示に照らせば，本件確定判決は調査させる目的で開門を命じたものであり，調査及び準備に必要な期間として５年間としたものと解するほかない。
しかし，我が国の民事訴訟制度において，司法権が上記のような裁量的な命令（エクイティ）をすることができる実体法，手続法上の根拠はない。
また，本件各排水門の開門や閉門は，土地改良法その他関係法令に基づく公法上の法規制（公法規範）ないし公法秩序として，本件事業に係る事業計画，本件潮受堤防等に係る予定管理方法等，管理委託協定書及び管理規程において，その具体的な方法が定められているから，その開門や閉門は，関係法令に基づく行政庁の裁量的判断によって行われるべき行政行為である。本件各排水門の開門は，本来公法上の当事者訴訟等行政訴訟の規律に従って審理判断されるべきものであったが，本件確定判決は通常の民事訴訟によって，行政庁の裁量権の内容，広狭等に一切考慮することなく公法上の法規制（公法規範）ないし公法秩序に反する開門行為を命じている。本件確定判決は民事訴訟における司法権の権限行使の範囲を逸脱する違法無効なものである。また，その結果として，防災上の支障，営農上の被害，新たな漁業被害，生態系等への影響等の甚大な被害を生じさせるものである。ｄ債務名義成立後強制執行に至るまでの事情及び強制執行が当事者に
及ぼす影響等諸般の事情


本件確定判決は，開門することが現実的に可能な社会的，政治的状況を踏まえて言い渡されたものであるが，その後状況は変動し，現在開門が到底不可能な社会的，政治的状況となっている。前記のとおり，本件確定判決は，本件各排水門の常時開放により被控訴人らの漁業行使権の侵害（漁業被害）が回復する利益を極めて小さいものとみているところ，諫早湾近傍部における漁獲量が増加傾向に転じたことにより，被控訴人らの漁業被害は回復されている。また，後記⑷【控訴人の主張】のとおり，本件確定判決が本件開門請求権の基礎として認めた共同漁業権及びこれに基づく被控訴人らの漁業行使権は，平成２５年８月３１日の経過により消滅し，漁獲量の減少を法的に「被害」として評価すべき根拠は完全に又は著しく希釈された。
前記のとおり，控訴人は対策工事の実施に向けて真摯に努力したが，対策工事の実施そのものに対して，本件関係自治体ないし本件地元関係者の強硬な反対運動が展開され，上記３年の期間内はもとより現在に至るまで対策工事に着手することすら不可能な状況に陥り，このような状況に立ち至ったことについて控訴人には全く帰責性はない。
そして，このような状況下で対策工事を行うことなく本件各排水門を常時開放すれば，前記のとおり，公益ないし公共上の利益に反する甚大な被害（防災上の支障，営農上の被害，新たな漁業被害，生態系への影響等）の発生が余儀なくされる。
さらに，控訴人は，別件仮処分決定等により本件各排水門の開放義務とは相反する法的義務を負担し，これに違反した場合には１日当たり４９万円の間接強制金を支払う義務を負った。
控訴人は，平成２３年２月以降，約１か月に１回の頻度で，被控訴人らの要請に対応するため，被控訴人らとの意見交換会を継続して実施していたところ，本件関係自治体及び本件地元関係者による予想外の強硬な反対を受けて解決策を模索し，話合いの継続を求めたが，被控訴人らは，上記反対によって対策工事を実施できないことを知りながら，控訴人は本件各排水門を開門するつもりがないなどと非難し，平成２５年１２月２４日，佐賀地裁に対し，本件各排水門の開門義務を履行しないときは１日当たり１億円を支払う旨の間接強制決定を求める申立てを行った。
控訴人は，このような前代未聞の難局に対処するため，本件確定判決及び本件間接強制決定に基づき誠実に被控訴人らに対し間接強制金の支払を継続する一方，多額の費用を拠出して有明海の漁業環境を改善するための施策を実施し続けるとともに，長崎地裁の和解勧告に従い１００億円規模の基金案を提示し，被控訴人らの多岐にわたる説明要求に応じて逐一丁寧に説明するなど，事態の抜本的解決を企図して最大限の誠実な努力をした。
ところが，被控訴人らは，上記基金案についての控訴人の説明を頭ごなしに否定するばかりであり，多くの漁業団体等がこの基金案に対し理解を示し，長崎地裁も基金案を基礎とした再度の和解勧告を発出したにもかかわらず，長崎地裁を批判し，単に本件確定判決が債務名義として成立していることのみを根拠として，本件各排水門の開放に固執するばかりで，事態の解決に向けた努力を一切行うことなくこれを拒否したため，長崎地裁での和解は決裂した。控訴人は，その後も，福岡高裁において，話合いによる解決を目指すべく開門によらない基金による解決を目指したが，被控訴人らは，従前と同じく，本件各排水門の開門に固執するばかりであり，福岡高裁における和解も決裂した。
以上の事情を総合的に考慮すれば，本件各排水門の常時開放請求が本件確定判決により一部認容されているとはいえ，被控訴人らの漁業被害は既に実質的に回復されている上，対策工事を行うことなく本件各排水門を常時開放すれば公益ないし公共上の利益に甚大な影響が生じるにもかかわらず，被控訴人らは自己の権利に固執するばかりで，上記のような難局を解決することに向けた努力の姿勢すら見せず，単に本件確定判決及び本件間接強制決定のみを根拠として今後も間接強制金を受領し続けようとするものであって，このような態様による権利行使は，信義則に照らしても権利濫用禁止の原則に照らしても，到底法の許容するところとはいい難いことが明らかである。さらに，被控訴人Ｅ１ら１２名，被控訴人Ｅ１３ら９名，被控訴人Ｅ２２，同Ｅ２３及び同Ｅ２４は，後記⑸【控訴人の主張】のとおり，第２種共同漁業権（有共第１号）の内容となる漁業を現在行っておらず，それらの者の強制執行を許すことは，社会通念に反する。また，島原漁協及び有明漁協における組合員審査資格は，後記⑸【控訴人の主張】のとおり，上記各漁協の定款及び資格審査規定に違反しているし，大浦支所に所属する被控訴人らについても，Ｅ１３ら９名を除く者に対する組合員資格審査は，いずれも客観的資料を欠くものであって，その定款及び資格審査規定に違反するものである。これらの被控訴人らは，その被害の前提となる漁業行使権の存在及び正当性が確認されていないから，漁業被害を認めるべき要保護性が実質的に失われている。
ｅそうすると，本件確定判決に基づく被控訴人らの強制執行は，昭和６２年最判の基準に照らしても，著しく信義誠実の原則に反し，正当な権利行使の名に値しないほど不当なものであることが明らかであるから，権利の濫用として許されないというべきである。ウ被控訴人らが間接強制金の受領によって漁業被害を完全に補填されたにとどまらず，過剰な支払を受け続けている状態にあることは，前記の主張を補完する事情である（予備的主張）。
【被控訴人らの主張】
そもそも，控訴人が確定判決に従わず強制執行を受けることは憲政史上初の事態であり，我が国の立憲民主主義国家の在りようを揺るがす危機的状況である。
ア控訴人は，本件事業の目的等を強調するが，本件確定判決はそれを考慮した上でされたものであるし，開門の影響も控訴人が予定していた対策工事を行えば十分に防止できるから，開門は上記インフラ整備の目的を破壊覆滅するものではない。被控訴人らの権利行使は憲法秩序に反するものではない。
イ被控訴人らの権利行使は，昭和６２年最判の基準に照らし，著しく信義誠実の原則に反し正当な権利行使の名に値しないほど不当なものでは全くない。
被控訴人らが本件潮受堤防の閉切りにより受けた漁業被害は，本件確定判決の口頭弁論終結時よりも拡大している。
債務名義の性質
本件確定判決が，開門につき３年間の猶予を付したのは，控訴人が対策工事に３年かかると主張したことを踏まえて猶予期間を設定したにすぎず，対策工事がされるという将来予測を前提にしたものではない。開門していない以上，違法性があることは明らかである。控訴人が主張する法理は，将来の損害賠償に関するものであり，開門請求を認めた本件確定判決には適用されない。
債務名義成立の経緯


本件確定判決は，平成１４年１１月２６日の提訴から約８年間の十分な審理期間を経て，政府の方針としてこれを受け入れたことにより確定したものである。
また，本件確定判決の判断構造は，一般的なものであり，本件確定判決の前提となる事情も，本件確定判決の口頭弁論終結時と何ら変わりはない。
長崎１次開門訴訟において被控訴人ら１６名が請求したものは損害賠償請求であって，本件確定判決の開門請求とは別個の訴訟物であるから，上記損害賠償請求を棄却した福岡高裁平成２７年９月７日判決は，本件確定判決に影響しない。
平成２９年評価委員会報告は，本件確定判決が本件潮受堤防の閉切りと漁業被害との因果関係を認定する根拠とした平成１８年評価委員会報告の漁業被害に関する見解を維持しているし，本件確定判決が挙げた魚類の減少要因を否定していない。
潮流の変化に対する控訴人の主張は，潮流の減少は本来割合（％）で行うべきところを絶対値で示しており相当でない。また，赤潮の増加に関する控訴人の主張については，赤潮の定義に矛盾するものであり，信用性がない。
債務名義により執行し得るものとして確定された権利の性質・内容漁業行使権に基づく物権的請求権として開門請求権は発生する。控訴人の主張は，本件確定判決に係る審理において主張できたものであり，蒸し返しにすぎない。
本件確定判決が開門の期間を５年間に限定したのは，常時開放請求につき一部認容したものと解するのが相当である。控訴人の主張は，本件確定判決に係る審理において主張し得たものであり，蒸し返しにすぎない。
控訴人は，開門が行政行為であると主張するが，それは本件確定判決に係る審理において主張できたものであり，蒸し返しにすぎない。また，控訴人は，本件確定判決が公法秩序に反する旨主張するが，開門は本件事業の効果を失わせるものではなく，公法秩序に反するようなものではない。
債務名義成立後強制執行に至るまでの事情及び強制執行が当事者に及
ぼす影響等諸般の事情
控訴人の社会状況，政治状況等の変化に関する主張は，実質的には，政権交代が起きれば確定判決を守らなくてもよいというに等しいものであり，法的安定性，司法権の独立の観点からも成り立たないことは明らかである。
控訴人は，前記のとおり，必要がない本件環境アセスメントを行うなど，本件確定判決を誠実に履行する意思をもとより有しておらず，様々な口実を付けて懈怠しているにすぎず，自らを被害者であるかのように仮装するものである。
対策工事，別件仮処分決定等に関する控訴人の主張についても，前記のとおり，理由がない。漁業権消滅に関する控訴人の主張についても，後記のとおり，理由がない。
また，被控訴人らは，控訴人に対し，開門の直接強制を求めているのではなく，穏当な間接強制を求めるにとどまるものである。控訴人が主張する基金は，被控訴人らが間接強制の申立てをした後に提案されたものであり，債務名義成立後強制執行に至るまでの事情には当たらないし，その内容もこれまでの有明海再生事業と同様のものであり，成果が出るようなものではない。控訴人は，この基金について想定問答集まで作成して漁業協同組合の切り崩しを行ったりするなど，結局は，開門しない，すなわち本件確定判決に基づく義務を履行しないための努力を続けてきたにすぎない。
控訴人が主張する対策工事の実施が不可能な状況は，控訴人によって作出されたものであること，本件各排水門の開放に反対する第三者の行為という何ら被控訴人らに責任がない事情によって権利の実現を阻害されている被控訴人らが，その権利の実現のために本件確定判決に基づく強制執行を行うことは当然に認められるべきであって，権利の濫用又は信義則違反には該当しない。
以上によれば，被控訴人らの強制執行は，正当な権利行使であり，権利濫用に当たらないことは明らかである。また，間接強制金の受領が，権利濫用を補完する事情にならないことも明らかである。⑷被控訴人らの本件開門請求権の前提となる漁業行使権及び共同漁業権の消
滅（当審で追加された主張）
【控訴人の主張】
ア被控訴人らは，本件各組合に属するところ，本件確定判決の口頭弁論終結時点における被控訴人らの漁業行使権ないし本件開門請求権の前提となる本件各組合の共同漁業権は，いずれも平成２５年８月３１日にその存続期間が経過している。
そして，現行漁業法は，共同漁業権については１０年を存続期間として定め，その更新を認めていない。
漁業法における共同漁業権の性質・内容，帰属主体，組合員の漁業を営む権利の内容等についての規定，漁業法の改正経緯（特に漁業権免許の更新制度が廃止された経緯），漁業権の法的性質からすると，共同漁業権は，法定の存続期間の経過により消滅すると解するほかない。そうすると，本件確定判決の口頭弁論終結時点において被控訴人らの漁業行使権の前提となっていた本件各組合の共同漁業権は，いずれも本件確定判決の口頭弁論終結後である平成２５年８月３１日の存続期間の経過により消滅したというべきである。そして，本件各組合の共同漁業権の消滅は，被控訴人らの本件開門請求権の消滅をもたらす。
イ本件各組合の共同漁業権は，消滅後，知事によって新たに免許されているが，新たに免許された共同漁業権は，飽くまでも当該免許によって設定された新たな権利であり，被控訴人らの本件開門請求権の前提となる共同漁業権とは別の権利であり，法的な同一性を有するものではない。ウ控訴人は，本件訴訟の原判決において一部の一審被告について組合員資格を喪失したことによって請求を認容されたことを踏まえて改めて検討した結果，共同漁業権の喪失の主張をするに至ったものである。また，共同漁業権の喪失の主張は，法律上の主張であるし，訴訟の完結を遅延させるものではないから，時機に後れた攻撃防御方法には当たらない。また，一般条項である信義則違反を理由に直接攻撃防御方法を却下することは許されない。
立法府は，公益的見地から漁業権の存続期間を１０年と定め更新を許さないと定めたものであり，個別の民事訴訟において主張制限がされたことにより立法府が公益的見地から定めた規定に反してその趣旨を没却する結果となることは許されないというべきである。
エまた，漁業権等の消滅に関する補償については，漁業者らが共同漁業権の消滅後も含めて現実に漁業を営むことができなくなる事実上の損失の対価を補償する趣旨で行われており，共同漁業権が消滅することと矛盾しない。
【被控訴人らの主張】


前訴が提起されたのは平成１４年１１月２６日であるところ，控訴人は，本件各組合の共同漁業権の免許が平成１５年８月３１日に満了したことからすれば，前訴での審理において，本件各組合の共同漁業権の消滅を主張することができたのにこれをしなかったし，訴えの変更等の手続も求めていない。上記経過に照らせば，上記漁業権の消滅の主張は，実質的には本件確定判決の口頭弁論終結後に生じた事由とはいえない。また，控訴人は平成２６年１月９日に本件訴えを提起したが，原審において裁判所から他に主張すべき異議事由がないか繰り返し確認されたにもかかわらず，これを主張せず，本件訴訟の控訴審に至るまで，被控訴人らの漁業行使権が消滅したという主張は一切しておらず，被控訴人らの漁業行使権が消滅するという主張は，時機に後れた攻撃防御方法であるから却下されるべきである。
また，被控訴人らの漁業行使権が消滅するという主張は，前訴を通じた控訴人の態度と矛盾するものであって，被控訴人らの権利を根底から覆すものであり，権利濫用又は信義則違反であるから却下されるべきである。
私人間の民事訴訟においては，当事者の訴訟追行の結果，実体法上の適用と異なる結果となることは当然のことであり，控訴人の漁業権消滅に関する主張が認められず，仮に漁業法の解釈と異なる結果となったとしてもそれはやむを得ないところである。
イ我が国においては，明治維新という体制の大変革や，明治４３年における明治漁業法の制定による大規模な漁業制度の変更においても，江戸時代の藩政以来の漁業慣行を尊重し，基本的には既存の権利関係を剥奪・変更することなく維持してきた。漁業改革において既存の漁業権が消滅させられ新たな漁業権が設定されたのは，現実に当該漁場において自ら操業する漁業者らに，漁業権，その中核としての漁業行使権を与えこれを行使できるようにするための手段であった。
そして，戦後制定された現行漁業法において漁業権の分配を免許制とし，存続期間を法定したのは，飽くまで「漁場の高度利用」という政策的配慮によるものであって，免許制や免許期間の定めが漁業権の本質に由来する不可欠の前提というわけではない。よって，法定の免許期間を経過した漁業権を「消滅する」と解する論理的必然性はない。むしろ，現行漁業法下における免許期間経過後の漁業権の消長を議論するに当たっては，「漁場の高度利用」という免許制及び存続期間法定の趣旨・目的への適否を検討する必要がある。この点，漁場の高度利用のためには，現実に漁業を営んでいない漁業者らから漁業権ないし漁業行使権を収用できる仕組みさえあればよいのであり，現に利用し，継続して免許される漁業者らから「消滅」という解釈によって権利を奪う必要性，合理性はない。これに加え，現行漁業法の出発点となった戦後の漁業制度改革の趣旨が，自ら働く漁業者らに漁業権を与えることにあることに鑑みれば，現実に自ら漁業を営む漁業者らの漁業行使権につき，法定の免許期間を経過したものを「消滅する」とまで解するのは，法の目的を超える権利の剥奪であって，現行漁業法の解釈として行き過ぎたものといわなければならない。
ウ漁業者らが有する漁業行使権は，財産権（憲法２９条１項）そのものである。漁業行使権が消滅すると解することは，かかる漁業行使権は，現行漁業法の下，「漁場の高度利用」という政策的理由によって強制的に剥奪されることを意味する。我が国の憲法の下で，このような権利の剥奪は，正当な補償の下にのみ行われなければならない（同条３項）。本件のように，現実に漁業を営む漁業者らの漁業行使権が消滅し，これによって既に確定した物権的請求権の行使が制限されるとするならば，かかる重大な不利益に対する補償が必要であることは，憲法２９条３項の趣旨から当然である。
本件において，控訴人が免許期間経過による被控訴人らの漁業行使権消滅に対し何らの補償も行っていないことは争いがない。そうすると，本件で控訴人が主張する消滅論は，憲法２９条３項に反する違憲な法解釈というほかない。
なお，仮に，漁業行使権が免許期間の経過により消滅することが現行漁業法の解釈として正当だとすると，現行漁業法は正当な補償を行わずに漁業行使権を剥奪することを許容していることになるが，このような法令は，憲法２９条３項に反する違憲な法令ということになる。他方，現行漁業法を憲法に適合するよう解釈するならば，漁業権ないし漁業行使権は，その免許期間の経過によって消滅しないものと解すべきである（合憲限定解釈）。
エ本件確定判決も，被控訴人らの漁業行使権が少なくとも執行の期限から５年間は継続することを当然の前提としている。
オ仮に，被控訴人らの本件開門請求権の前提となる共同漁業権が免許期間の経過により消滅したとしても，新たに免許された共同漁業権は，漁業
権取得の手続，漁業権行使の実態等に照らせば，
被控訴人らの本件開門請求権の前提となる共同漁業権と法的な同一性を有する。
漁業権取得の手続においては，現状の漁業関係者の要望等の調査を行った上で漁場計画の原案作成等の後に免許申請が行われていること，免許が切れる１０か月以上前から漁業関係者の要望及び漁場条件の調査に着手していること，漁業協同組合も免許期間が満了するはるか以前から申請を行っていることなど，実質的には更新制度と同様の運用がされている。
都道府県知事は，漁業権が間断なく継続するように，漁場計画の樹立を義務付けられ，共同漁業権は，漁場計画の根幹をなすものと位置付けられている。漁場計画には，既存の漁業者らが積極的に参加し了解を得ることとされており，既存の漁業者らの要望が十分に反映されるようになっている。
免許についても，共同漁業権については，定置漁業権や区画漁業権（水産動植物の養殖業を営む漁業権）と異なり，優先順位の定めはなく，既存の漁業協同組合の申請は全て免許される仕組みとなっている。また，水産業協同組合法上も，漁業協同組合は組合員たる資格要件を備える者の加入を制限できず（２５条），組合員として受け入れなければならないし，組合からの脱退も自由である旨規定しており（２６条），漁業協同組合の都合により個々の漁業者らの漁業を営む権利が制限される事態も回避するように制度設計されている。
以上のとおり，漁業の実態が継続する限りは，既存漁業者らの権利は奪われず，その漁業権が存続するような制度となっている。共同漁業権については，ほぼ例外なく間断なく再度免許されているのが運用の実態である。
本件各組合が平成２５年９月１日に免許された共同漁業権は，いずれも従前の共同漁業権と全く又はほぼ同一の内容となっており，これまで間断なく再度ほぼ同一の免許がされている。平成１５年９月１日に免許された共同漁業権と平成２５年９月１日に免許された共同漁業権が，免許期間が異なるのは当然であるし，権利の内容も農第１号の「うみほおづき漁業」が免許されていたかどうかというごく些末な点が異なるだけである。
漁業の実態としても，従前の免許が切れる平成２５年８月３１日の前後で何ら変化はない。


カまた，共同漁業権が免許期間の満了により消滅するとすれば，本件事業のように相当期間漁業への影響が存続する事業については，共同漁業権が満了して新たな共同漁業権が成立するたびに新たな漁業補償を要することになるはずであるし，控訴人が本件事業において漁業補償の前提とした漁業補償の内容として「永久」や「１１年」といった期間の影響を定めていることなど，漁業補償の実情と全く相反するものである。キ共同漁業権の消滅に関する控訴人の主張は，被控訴人らが開門請求権を取得するに至った事由に関するものにすぎず，債務名義に係る請求権の存在又は内容についての異議事由には当たらない。
仮に，被控訴人らの開門請求権が消滅したとしても，訴訟上は承継執行の問題と解すべきであり，異議事由には当たらない。
⑸漁業協同組合の組合員たる地位の消滅（当審で追加された主張）
【控訴人の主張】
ア別紙２被控訴人目録の番号４３の被控訴人Ｅ２２は，平成２７年４月１日から平成２８年３月３１日まで漁業を営んだ日数及び漁業に従事した日数がいずれもゼロ日であると認めているし，同目録の番号４５の被控訴人Ｅ２３及び番号５０の被控訴人Ｅ２４は，組合員資格審査の必要書類である組合員資格実態調査票を提出しておらず大浦支所からも１年を通じて漁業を営むことも漁業に従事することも全くしていないものと認められている。上記被控訴人らはいずれも佐賀県有明海漁業協同組合が定款において定める正組合員及び準組合員たる資格要件である「漁民」に該当しないから，組合員たる地位を喪失したものである。休漁は，佐賀県有明海漁業協同組合の定款附属書組合員資格審査規程に照らせば，組合員資格を喪失させないことの理由にはならない。
イ島原漁協及び有明漁協は，共同漁業権ごとに漁業権行使規則を制定しているところ，いずれの漁業権行使規則も，漁業を営む権利（漁業行使権）を有する者の資格を「個人である正組合員であること」に限定している（各２条）。そして，島原漁協及び有明漁協は，各定款において，いずれも正組合員の資格要件として「この組合の地区内に住所を有し，かつ，１年を通じて９０日を超えて漁業を営み又はこれに従事する漁民」（各８条１項１号）と定めている。
水産業協同組合法の改正経緯及びその各規定からすれば，水産業協同組合法は，漁業協同組合に対し，組合員の資格審査を恣意的に行うことを許容してはおらず，明確な基準の下で客観的な資料に基づき組合員資格審査を実施することを求めていると解される。
しかし，島原漁協の被控訴人ら１０名及び有明漁協の被控訴人ら１６名に関する組合員資格審査は，上記各組合の定款及び組合員資格審査規程が定める水揚仕切書や雇用証明書といった客観的資料に基づかずに行われており，かかる資格審査は水産業協同組合法の趣旨に反する上，上記定款及び上記組合員資格審査規程に違反するものである。上記各漁協に所属する上記被控訴人らが上記客観的資料を提出しなかった真の理由は，１年を通じて９０日を超えて漁業を営み又は漁業に従事していなかったからにほかならない。上記被控訴人らは漁民とは認められないから，正組合員たる地位を喪失したものである。
ウ以上のとおり，上記ア，イの被控訴人らは，本件各組合の組合員たる地位を喪失して本件各組合を脱退したものであり，漁業行使権に基づく本件開門請求権を失っている。
【被控訴人らの主張】
ア被控訴人らは，本件潮受堤防の閉切りという違法行為によって漁業被害を受け，漁業の継続が困難になったことから，漁業に従事していないのであり，開門義務を怠っている控訴人が，被控訴人らの組合員資格の喪失を主張すること自体信義則に反するものである。
イ大浦支所について
水産業協同組合法１８条１項１号にいう「漁業を営み又はこれに従事する」に関しては，自身だけでなく他人の営む漁業に従事していたか否か，漁業を営み又は従事する意思や能力の有無（仮に現在は休業している場合は再び漁業に復帰する意思や能力の有無），客観的状況の有無，準備行為から販売に至るまでの一連の行為の有無等の諸般の事情を考慮して実質的に判断しなければならないのであり，過去の実績や客観的資料のみで判断できるものではなく，本人の供述等の主観的な要素に基づいて判断することは妨げられない。
被控訴人らは，本件確定判決の当事者として一部の者を除いて間接強制の申立てをするなど，漁場環境の改善，漁業資源の回復を求めている者であり，漁業を営み又は従事する意思を有することは明らかである。そして，ある特定の漁業（タイラギの潜水器漁業）を営んでいる者は，他の漁業が当然に可能ではないし，他の漁業を行うかどうかはその者の判断に委ねられるべきであるから，特定の漁獲資源の回復を期待して休漁することも当然に許されるべきである。
ウ島原漁協及び有明漁協について
前記のとおり，組合員の資格審査は，客観的資料のみから判断すべきものとはいえず，島原漁協及び有明漁協における組合員資格審査は，何ら不合理なものではない。
島原漁協の被控訴人ら１０名については，提出されている申告書は十分に客観性が認められる資料であるし，いずれも船舶を保有している者であるから，漁業を営み又は従事する意思や能力を有する。有明漁協の被控訴人ら１６名についても，有明漁協が，客観的な状況による判断と明示した上で，組合員資格を肯定している。エ仮に，一部の被控訴人らの組合員資格が否定されたとしても，他の被控訴人らが漁業を行っている以上，本件確定判決が覆されることはない。
第３当裁判所の判断
争点⑷（被控訴人らの本件開門請求権の前提となる漁業行使権及び共同漁業権の消滅）について検討する。
１認定事実
争いがない事実，後掲各証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の各事実が認められる。
⑴現行漁業法の規定等について
ア現行漁業法は，漁業生産に関する基本的制度を定め，漁業者及び漁業従事者を主体とする漁業調整機構の運用によって水面を総合的に利用し，もって漁業生産力を発展させ，あわせて漁業の民主化を図ることを目的とし（同法１条），漁業権について，定置漁業権，区画漁業権及び共同漁業権をいうものと規定している（同法６条１項）。


次に，現行漁業法は，漁業権の設定を受けようとする者は，都道府県知事に申請してその免許を受けなければならないと規定し（同法１０条），都道府県知事は，その管轄に属する水面につき，漁業上の総合利用を図り，漁業生産力を維持発展させるためには漁業権の内容たる漁業の免許をする必要があり，かつ，当該漁業の免許をしても漁業調整その他公益に支障を及ぼさないと認めるときは，当該免許について，海区漁業調整委員会の意見を聴き，漁業種類，漁場の位置及び区域，漁業時期その他免許の内容たるべき事項，免許予定日，申請期間等（共同漁業については関係地区）を定めなければならない旨規定し（同法１１条１項），都道府県知事は，現に漁業権の存する水面についての当該漁業権の存続期間の満了に伴う場合にあっては当該存続期間の満了日の３か月前までに，その他の場合にあっては免許予定日の３か月前までに，同法１１条１項の規定による定めをしなければならない旨規定し（同法１１条の２），海区漁業調整委員会は，都道府県知事に対し，同法１１条１項の規定により免許の内容たるべき事項，免許予定日，申請期間及び地元地区又は関係地区を定めるべき旨の意見を述べることができ（同条３項），この意見を述べるときは，あらかじめ，期日及び場所を公示して公聴会を開き，利害関係人の意見を聴かなければならない旨規定している（同条４項）。
そして，現行漁業法は，申請された免許については，免許を希望する申請人のうちから，適格性のある者に，かつ，各漁業権について定められた優先順位に従って免許を与える旨規定し（同法１３条～１９条），共同漁業権については，その免許について適格性を有する者を漁業協同組合又はその漁業協同組合を会員とする漁業協同組合連合会（以下「漁業協同組合等」ともいう。）に限定し（同法１４条８項），適格性を有する漁業協同組合等に対してのみ免許をする旨規定し（同法１３条１項），漁業協同組合の組合員（漁業者又は漁業従事者である者に限る。）であって，当該漁業協同組合等がその有する共同漁業権ごとに制定する漁業権行使規則で規定する資格に該当する者は，当該漁業協同組合等の有する当該共同漁業権の範囲内において漁業を営む権利を有する旨規定し（同法８条１項），上記漁業権行使規則は，都道府県知事の認可を受けなければその効力を生じない旨規定している（同法８条６項）。なお，水産業協同組合法５条は，漁業協同組合は法人とし，組合員たる資格要件（同法１８条）を備える者の加入を制限することはできず（同法２５条），組合からの脱退も自由である旨規定している（同法２６条）。
また，現行漁業法は，共同漁業権について，漁業権の存続期間が，免許の日から起算して１０年である旨規定し（同法２１条１項），都道府県知事は，漁業調整のため必要な限度において更に短い期間を定めることができる旨規定し（同条２項），都道府県知事は，漁業調整その他公益上必要があると認めるときは，免許をするに当たり，漁業権に制限又は条件を付けることができる旨規定し（同法３４条１項），漁業調整，船舶の航行，停泊，係留，水底電線の敷設その他公益上の必要があると認めるときは，漁業権を変更し，取り消し又はその行使の停止を命ずることができる旨規定している（同法３９条１項）。
イ水産庁長官は，平成２４年６月８日付けで，都道府県知事に対し，「漁場計画の樹立について」と題する通知（２４水管第６８４号。以下「本件通知」という。）を発した。（乙７３）
本件通知には，「漁場計画は，より合理的かつより高度な漁業上の総合利用を図るために定めるものであることから，現在免許をしている漁業権についても，時日の経過によって自然的及び社会経済的条件が変化しているということを十分考慮しつつ，水面を漁業上総合的に利用し，漁業生産力を積極的に開発するという観点から再検討しなければなりません。例えば，従来漁業権の対象としていた漁業であっても，漁業権を整理統合した方が良い場合や，操業実態の変化等から許可漁業等として取り扱うことが望ましい場合もあるため，漁業権の内容として免許すべきかどうか慎重に検討することが必要です。」との記載のほか，平成２５年８月３１日に現漁業権の存続期間が満了するものを例として，次のようなスケジュールが適当と思われるので参考にして手続を進められたい旨の記載がある。（乙７３）
・漁業関係者の要望及び漁場条件の調査    平成２４年１０月末まで・漁場計画の原案作成    平成２４年１２月末まで
・委員会への諮問    平成２５年１月初旬
・委員会からの答申    平成２５年２月中旬
・漁場計画の決定及び公示    平成２５年３月１日・免許の申請期間    平成２５年３月１日から同年５月３１日まで・適格性，優先順位の審議及び答申    平成２５年８月中旬まで
・免許    平成２５年９月１日
⑵漁業法の改正の経緯
ア江戸時代に入り，農民の自家食料や肥料を目的として農業の副業的形態であった漁業が，農業から分化，発達して沿岸各地に漁業を専業とする漁村部落ができた。そして，各地方に現在の漁業権，入漁権の原型である漁場利用の権利関係が形成されてきた。この時代は，封建制度が発達して，各藩の藩主が土地と同じように水面も領有するということを前提として，永年の漁場利用の慣行により，または，功績，貢納等による特許により，地先の漁場を地元の漁村部落が独占的に利用する権利が認められた。そして，この権利は，その漁村部落の漁民全体の総有に属し，村中総漁民による漁場の入会利用であった（この権利は，いわゆる「海の入会い」であって，その性質は，水面を漁業に利用する権利というより，むしろ，部落による地先水面の所持（所有）であったといわれている。）。また，網漁業のように部落漁民の入会漁業に適さない漁業については，一人又は数人の仲間に，藩主からその漁場の独占利用権が特許されていた。この時代は，全国に通ずる漁業法制があるわけではなく，各藩において規制していたが，多くは，「磯は地附き，沖は入会い」として，部落又は個人による漁場の独占利用権は磯（すなわち沿岸部）に限定され，沖合部は付近漁民の共同の利用に供されていた（この考え方は現在も基本的に踏襲されている。）。
（本項につき，乙７２）


イ明治維新によって藩政が消滅したため，従来の漁場の独占利用権はその基礎を失ったが，新政府は，漁場秩序の混乱を避けるため従来の漁場利用の慣行はそのままの形で認めることとした。しかし，新政府は，明治８年に「太政官布告」を発出して海面は全て官有であることを宣言し，従来の漁業上の利用関係を一切否認して，漁業のために海面を使用しようとする者には新たに海面借用の申請を出させ，借区料を徴収しようとした。しかし，漁業者らが申請に当たり漁場区域の拡張を争って漁場紛争が続発するところとなったため，新政府は明治９年に上記太政官布告を事実上取り消して，漁業者らには府県税を課し，府県においてなるべく従来の慣習に従って漁業の取締りを行うこととした。（乙７２）
ウ明治十年代の経済の急速な変化に伴い，従来の漁業慣習について紛争が深刻化したため，政府は，明治１９年に「漁業組合準則」を定め，旧来の漁業慣行を基礎とした漁場秩序の確立を図るため，各地に漁業組合を組織させた。そして，これを単位として漁場区域と操業規律を組合規約の形で定めさせ，旧来の慣行を自治的に確認させようとしたが，漁業組合の定めた規約では漁場区域を旧来の慣行を越えて自己の漁場を広く定めるなど，漁業紛争が絶えなかった。
そこで，政府は，明治３４年，漁業問題の抜本的解決を図るため，漁業法を初めて制定し，法律による国家統制を行った。しかし，この法律は，漁業権の法的性格が明確でない等の理由で直ちに改正の議が起こり，明治４３年に改正されることとなった。
（本項につき，乙７２）
エ明治４３年に全面改正された漁業法（   明治４３年法律第５８号。以下「明治漁業法」という。）は，漁業権・入漁権制度について，藩政以来の漁業慣行をそのまま各形態に応じて組み入れた。すなわち，江戸時代からの旧慣を漁場の利用関係，権利主体等各般の点において，できるだけ従来の実態的関係をそのまま認める趣旨の下に，近代法的に整備したものであった。明治漁業法においては，水面を専用して漁業をなす権利を得ようとする者は行政庁の免許を受けるべき旨規定し（同法５条１項），漁業権の存続期間は２０年以内において行政庁の定めるところによる旨規定し（同法１６条１項本文），前項の期間は漁業権者の申請によりこれを更新することができる旨規定していた（同条２項）。（甲１３３，乙７２）明治漁業法の下では，漁業権の取得を希望する者が自分が好む位置を選び，好む内容の漁業権の免許を申請し（先願主義），これに対し，免許官庁は，既に免許を与えている漁業権と相容れないことのない限り免許するのを原則とし，漁業全体の総合的高度利用という立場から申請の適否を審査する余地が全くなかった。しかも，一旦免許された漁業権は，存続期間の更新制度によって，漁場条件の変化等に関わりなく永久に続く権利と考えられた。すなわち，明治漁業法１６条１項で，漁業権の存続期間は２０年以内において行政庁の定めるところによるとし，かつ，同条２項で，前項の期間は，漁業権者の申請によりこれを更新することができるとされていたため，２０年という長い存続期間と更新制度によって半永久的な権利とされていたのである。この結果，漁業権の設定は，全く各個人の意思に依存し，定置漁業における前網後網の関係でしばしば見られたように，おびただしい空権の発生があっただけでなく，海況，漁況等の漁場条件の変化や，漁具，漁法の進歩にかかわりなく，漁場の利用関係は固定化し，漁場の合理的利用を図ることはできなかった。（甲１３３，１３６）オ太平洋戦争の終結後，水産行政については，危機的な様相を帯びた食料不足の状態にあって，占領軍の軍政による厳しい規制と指揮の下，漁場の喪失，漁船の喪失，陸上水産施設の破壊と資材の極端な不足等の状況にあった水産業をいち早く復興させることが緊急の要務であったが，これと並んで漁業の民主化が大きな課題となった。（甲１７２）農林省は，連合軍総司令部（以下「ＧＨＱ」という。）による指令の下，昭和２１年１１月，水産局に企画室を設置して漁業制度改革に着手し，昭和２２年１月に第一次案をＧＨＱに提出した以降，難航の末，第四次案が国会に提出され，更に一部修正の上，昭和２４年１１月２９日に国会を通過し，同年１２月１５日，漁業法は，昭和２４年法律第２６７号として公布され，その後，昭和２５年３月１４日に施行された（以下「昭和２４年漁業法」という。）。昭和２４年漁業法により明治漁業法は廃止された。
（甲１３４，１７２）
カ漁業制度改革の一環として，上記のような先願主義と更新制度を廃止し，漁場計画制度が採用された。すなわち，漁業権の設定については，従来のような個別的申請を認めず，漁場の利用方式について十分な調査研究と技術的検討を加えた上で，漁民の要求を基礎としてあらかじめ漁場の利用計画を定め，それに従って漁業権の免許を申請させ，申請者の適格性を審査し，優先順位に従って免許することとし，漁場計画と違った個別的な申請は認められないこととされた。（甲１３４，１３６）
昭和２４年漁業法は，漁業権を，定置漁業権，区画漁業権及び共同漁業権をいうものと規定し（同法６条１項），漁業権の存続期間につき，定置漁業権又は区画漁業権については免許の日から起算して５年，共同漁業権は免許の日から起算して１０年と規定し（同法２１条１項），区画漁業権については，上記存続期間は，その満了の際に，漁業権者の申請により延長することができる旨規定し（同条２項），明治漁業法よりも存続期間を短縮し，区画漁業権については延長制度を残したものの，定置漁業権及び共同漁業権については更新制度を廃止した。これは，これらの権利の存続期間の長いことと更新制度の存在が漁場の利用関係を固定化させ，漁業生産力の停滞をもたらし，封建的な生産関係を温存する一因であったためである。他方，区間漁業権のみについて期間延長制度が規定されたのは，養殖であるからある程度恒久的な施設もあり，優先順位もとりたてて問題にするまでもないし，漁場の再整理も一旦白紙にして全面的に再検討しなくとも更新期に多少の手直しをし，更新申請の際個別に検討して不都合なものを切れば足りるからというふうに説明されていた。（甲１３４，１３６，１３７，１７４，１７５）


そして，昭和２４年漁業法に基づき，漁業調整委員会が設置され，同委員会は，漁民の一般選挙によって選出される漁民委員７名，学識経験委員２名及び公益委員１名によって構成され，その第１回選挙は，昭和２５年８月１５日に全国一斉に行われた。また，昭和２４年漁業法に基づき，従来の漁業権は，昭和２４年漁業法施行後，２年間の準備期間を置いて消滅することとされ，その間に漁場計画を立てて新漁業権が新たに設定されることとされた。そして，漁業権証券発行との関連もあって，政令により，従来の漁業権の消滅は昭和２６年９月，昭和２７年１月と指定され，この２回に間に合わないものは昭和２７年３月までに消滅するとされた。第１回目の従来の漁業権の消滅で，総数約４万１６００件のうち約７０％の２万８６００件が消滅し，第２回目の従来の漁業権の消滅で残余の大半が消滅した。（甲１３４，１７２）
さらに，昭和３７年法律第１５６号による改正（以下「昭和３７年漁業法改正」という。）によって，昭和２４年漁業法２１条２項は削除され，残存していた区画漁業権に関する延長制度も廃止された。（甲１３５）昭和３７年漁業法改正については，既存漁業権者，ことにノリ養殖業者がその権利を弱体化するものであるとして反対をし，改正法案提出後の国会における最大の論点となったが，漁場計画制度の趣旨から存続期間延長制度は存置すべきでないという結論になり，区画漁業権の延長制度は存続されなかった。（甲１３５，１３７，１７５）
⑶漁業補償について
ア控訴人は，漁業権の消滅に係る補償については，「土地改良事業に伴う用地等の取得及び損失補償要綱の運用指針」（昭和４６年１月１１日農林省農地局長通知）に基づき，当該権利を行使することによって得られる平年の純利益を資本還元した額を基準に従って算定している。（甲１６３，１６４，４０４，４０５）
控訴人は，本件事業に伴う漁業補償を行うに当たり，本件事業による諫早湾内，湾外の漁業への影響を検討した。控訴人は，湾内１２の漁業協同組合については，操業制限１１年間，濁りは潮受堤防前面で５年間，採砂地周辺で１１年間，流速変化は永久，再生産は永久と評価した。（乙８３）イ長崎県は，昭和６２年３月１９日，本件事業の実施に伴い，諫早湾内漁業権者である１２の漁業協同組合及びその組合員との間で，漁業補償契約を締結した。上記１２漁業協同組合及びその組合員は，長崎県との間で，諫早湾内における全ての漁業権等を放棄し，それにより生ずる損失補償を受け，本件潮受堤防外に位置する漁業協同組合及びその組合員は諫早湾内における漁業権等の一部放棄等をし，それにより生ずる損失補償を受け，上記契約の締結をもって，本件事業に伴う漁業補償については全て解決したものとし，長崎県に対し今後一切異議，求償等を行わず，この契約締結後，漁業権等が切り替えられ，新しく免許，許可がなされる漁業権等及び各組合に所属する組合員の変動に対しても，上記契約の効力に何ら変わりはないものとする旨合意した。（甲４０３）
控訴人は，昭和６２年５月２０日，長崎県との間で，漁業権等の先行補償に関する契約を締結した。控訴人は，長崎県に対し，補償費相当額を昭和６２年度以降５か年度で，各年度の予算措置に応じて支払うことに合意した。（甲２）
ウ控訴人は，昭和６２年７月２０日，長崎県の１１の漁業協同組合との間で，漁業補償契約を締結した。控訴人は，本件事業の施行に伴う長崎県の１１の漁業協同組合の有する漁業権等に対する全ての損失について補償するものとし，長崎県の１１の漁業協同組合は，この契約をもって，本件事業に伴う漁業補償については全て解決したものとし，控訴人に対しては今後一切異議，求償等を行わないものとし，この契約締結後，漁業権等が切り替えられ，新しく免許，許可がなされる漁業権等及び各組合に所属する組合員の変動に対しても，この契約の効力に何ら変わりはないものとすることに合意した。（甲１５０）
エ控訴人は，昭和６３年３月１７日，大浦漁業協同組合との間で，漁業補償契約を締結した。控訴人は，本件事業の施行に伴い大浦漁業協同組合が受けると予測される敷網漁業，刺網漁業，船曳網漁業，かご漁業及び潜水器漁業（以下「敷網漁業等」という。）の損失について，大浦漁業協同組合に補償するものとし，大浦漁業協同組合は，このことについて今後異議，求償等を行わないものとすることに合意した。（甲２）控訴人は，昭和６３年４月２８日，大浦漁業協同組合との間で，上記敷網漁業等以外の全ての漁業の損失を対象とする漁業補償契約を締結した。すなわち，控訴人は，本件事業の施行に伴い大浦漁業協同組合が受ける，敷網漁業等以外の全ての漁業の損失について，大浦漁業協同組合に補償するものとし，大浦漁業協同組合は，このことについて今後異議，求償等を行わないものとすることに合意した。（甲１５１）
⑷本件各組合の共同漁業権について
ア大浦支所
本件確定判決において，大浦支所の被控訴人ら２５名が有する本件開門請求権の前提となる共同漁業権として認定されたものは，有共第１号である。（甲１，２）
有共第１号の共同漁業権（佐賀県有明海漁業協同組合連合会に付与された。）については，本件開門請求権の前提となる共同漁業権は，平成１５年９月１日に免許され，免許の存続期間は同日から平成２５年８月３１日までとされており，同年９月１日に新たに免許された共同漁業権とは，免許の存続期間を除いて同じ内容である。（甲９５，１２９）
イ島原漁協
本件確定判決において，島原漁協の被控訴人ら１０名が有する本件開門請求権の前提となる共同漁業権として認定されたものは，南共第１０号及び南共第７９号である。（甲１，２）
南共第１０号の共同漁業権については，本件開門請求権の前提となる共同漁業権は，平成１５年９月１日に免許され，免許の存続期間は同日から平成２５年８月３１日までとされており，同年９月１日に新たに免許された共同漁業権とは，免許の存続期間を除いて同じ内容である。（甲１３０，乙７７の１・２）
南共第７９号の共同漁業権については，本件開門請求権の前提となる共同漁業権は，平成１５年９月１日に免許され，免許の存続期間は同日から平成２５年８月３１日までとされており，同年９月１日に新たに免許された共同漁業権とは，免許の存続期間を除いて同じ内容である。（甲１３１の１，乙７８の１・２）
ウ有明漁協


本件確定判決において，有明漁協の被控訴人ら１６名が有する本件開門請求権の前提となる共同漁業権として認定されたものは，南共第７９号，南共第７号及び南共第８号である（甲１，２）。なお，上記各免許は，有明町漁業協同組合に対して付与されたものであるが，同組合は，平成１９年４月２日，国見町多比良漁業協同組合と合併して有明漁協が設立された。
（甲１３１の１～３，甲１３２の１・２）
南共第７９号の共同漁業権については，上記のとおり，本件開門請求権の前提となる共同漁業権は，平成１５年９月１日に免許され，免許の存続期間は同日から平成２５年８月３１日までとされており，同年９月１日に新たに免許された共同漁業権とは，免許の存続期間を除いて同じ内容である。（甲１３１の１，乙７８の１・２）
南共第７号の共同漁業権については，本件開門請求権の前提となる共同漁業権は，平成１５年９月１日に免許され，免許の存続期間は同日から平成２５年８月３１日までとされており，同年９月１日に新たに免許された共同漁業権とは，免許の存続期間を除いて同じ内容である。（甲９７，１３１の２）
南共第８号の共同漁業権については，本件開門請求権の前提となる共同漁業権は，平成１５年９月１日に免許され，免許の存続期間は同日から平成２５年８月３１日までとされており，同年９月１日に新たに免許された共同漁業権とは，免許の存続期間を除いて同じ内容である。（甲９７，１３１の３）
２争点に対する判断
⑴明治漁業法においては，前記のとおり，先願主義と更新制度の下において，おびただしい空権の発生のほか漁場の利用関係が固定化するなどの弊害が生じていたものであり，これを受けて，昭和２４年漁業法は定置漁業権及び共同漁業権についての延長制度を廃止し，昭和３７年漁業法改正は，残存していた区画漁業権についての延長制度も廃止するに至ったものである。⑵上記のような経緯を経て，現行漁業法は，漁業権の設定について，十分な調査研究と技術的検討を加えた上で，漁業者らの要求を基礎とし，漁場の合理的利用を図るため，あらかじめ漁場の利用計画（漁場計画）を樹立し，それに従って漁業権の免許を申請させ，申請者の適格性を審査し，優先順位に従った上で，最も高度に漁場を使用する者に免許するという漁場計画制度を採用している（同法１０条，１１条）。そして，現行漁業法は，漁業権の存続期間を法定し，共同漁業権については１０年を存続期間として定めており，その延長を認めていない（同法２１条）ところ，これは，漁業権の内容の固定化を防ぎ，海況の変化，技術の進歩に応じて最も合理的な漁業権の内容とし，かつ，漁業権の主体を特定の者に固定させることなく，常に最も高度に漁場を使用する者に免許するようにするために，都道府県知事において，一定の期間ごとに漁業権の内容及びその行使主体を再検討する機会を設けたものと解される。現行漁業法は，これらにより，水面を総合的に利用し，もって漁業生産力を発展させることを図ったものと解される。さらに，現行漁業法は，一旦付与された共同漁業権についても，公益上必要があると認めるときは，都道府県知事が，当該共同漁業権の行使の停止のみならず，その変更や取消しをすることも認めている（同法３９条）。⑶そして，海は，古来より自然の状態のままで一般公衆の共同使用に供されていたところのいわゆる公共用物であるところ，漁業法は，都道府県知事が，法定の資格を有する者に限り，物権とみなされる漁業権を付与することとしている。そうすると，漁業権は，物権とみなされる財産権であるが，行政庁の免許という行政行為によって設定される権利といえ（同法１０条），免許されない限り，権利自体が発生することはない。また，他の多くの財産権と異なり，その存続期間が法定され，期間の経過により免許の効力が失われれば，権利自体も消滅する性質のものと解される。漁業権に存続期間の定めがあることにつき，それが水面の総合利用と漁業生産力を発展させる見地から，昭和２４年漁業法の１１条以下の規定により，漁場計画を樹立して適格性，優先順位により最も高度に漁場を利用する者に漁業の免許をするという方式がとられ，漁業権の内容の固定化を防ぎ，海況の変化，技術の進歩に応じて合理的な漁業権を設定するために，一定の期間ごとに漁場計画を立て直し，漁業権の内容及び行使主体を再検討するためであることは，前記のとおりであって，漁業権が存続期間の経過により消滅することは，現行漁業法における漁業権の本質的な内容というべきである。
⑷以上のような，漁業法の改正経緯（特に漁業権免許の延長制度が廃止された経緯），現行漁業法の規定の内容，趣旨，漁業権の性質，内容等の事情を総合考慮すれば，漁業協同組合等に対して免許された共同漁業権は，法定の
存続期間の経過により消滅すると解すべきであり（最
８１号   平成元   年７月   １３日   第一小   法廷判   決・民   集４３   巻７号   ８６６頁参照），当該共同漁業権の消滅後に当該漁業協同組合等に対して新たに免許された共同漁業権は，飽くまでもその免許によって設定された新たな権利であり，当該共同漁業権とは別個の権利であって法的な同一性を有するものではないと解するのが相当である。
３被控訴人らの主張に対する判断
⑴訴訟法上の主張について
ア被控訴人らは，控訴人は平成２６年１月９日に本件訴えを提起したが，原審において裁判所から他に主張すべき異議事由がないか繰り返し確認されたにもかかわらずこれを主張せず，本件訴訟の控訴審に至るまで，被控訴人らの漁業行使権が消滅したという主張は一切しておらず，被控訴人らの漁業行使権が消滅するという主張は，時機に後れた攻撃防御方法であるから却下されるべきである旨主張する。
職務上顕著な事実として，次の事実が認められる。
ａ控訴人は，平成２６年１月９日，佐賀地裁に対し，本件訴えを提起した。
ｂ本件訴訟の原審第１回口頭弁論期日が平成２６年３月７日に開かれ，その後，口頭弁論期日，進行協議期日を経て，原審第４回口頭弁論期日が同年８月２９日に開かれ，控訴人は，「異議事由の追加は，今回の主張以外には予定していない。」旨陳述した。
ｃ本件訴訟の原審第５回口頭弁論期日が平成２６年１０月１７日に開かれ，控訴人及び被控訴人らは，「他に主張立証はない。」旨陳述し，弁論が終結され，原判決は，同年１２月１２日に言い渡された。ｄ控訴人は，平成２６年１２月１２日，控訴を提起し，平成２７年２月２日，控訴理由書を提出した。当審第１回口頭弁論期日は，同年４月２７日に開かれた。


控訴人は，同年６月１１日付け第１準備書面において初めて争点⑷に係る主張をし，同年７月６日に開かれた当審第２回口頭弁論期日において上記準備書面を陳述した。
ｅ本件訴訟は，その後，複数回の口頭弁論期日，進行協議期日，和解期日，弁論準備手続期日を経て，第６回口頭弁論期日が平成３０年２月２６日に開かれ，弁論が終結された。
争点⑷に係る控訴人の主張は，当審の第１回口頭弁論期日の後の平成２７年６月に初めて主張されたものであるが，上記主張は専ら法的な主張であって人証調べ等を要するものではないし，上記主張がされた後も，口頭弁論期日や弁論準備手続期日が開かれ，最終的に弁論がその約２年８か月後に終結されたことからすれば，上記主張が，訴訟の完結を遅延させるものであると認めることはできず，これが時機に後れた攻撃防御方法（民事訴訟法１５７条１項）に当たるものと認めることはできない。イ被控訴人らは，被控訴人らの漁業行使権が消滅するという主張は，前訴を通じた控訴人の態度と矛盾するものであり，被控訴人らの権利を根底から覆すものであり，権利濫用又は信義則違反であるから却下されるべきである旨主張する。
しかし，民事訴訟法は，訴訟遅延をもたらす攻撃防御方法等に対しては，時機に後れた攻撃防御方法（同法１５７条１項）等の諸規定を設けているところであり，これらの規定に当たらない場合において，一般条項である信義則又は権利濫用によって攻撃防御方法を却下することができるのは，極めて例外的な場合に限られるというべきである。本件において，控訴人が争点⑷に係る主張を行うことが，上記のような極めて例外的な場合に当たるものといえるような事情は見当たらない。
⑵その他の主張について
ア被控訴人らは，本件確定判決に係る訴えが提起されたのは平成１４年１１月２６日であるところ，控訴人は，本件各組合の共同漁業権の免許が平成１５年８月３１日に満了しており，前訴での審理において，本件各組合の共同漁業権の消滅を主張することができたのにこれを主張しなかったし，訴えの変更等の手続も求めていないことなどに照らせば，上記漁業権の消滅の主張は，実質的には本件確定判決の口頭弁論終結後に生じた事由とはいえない旨主張する。
しかし，本件確定判決において開門請求権の基礎となる漁業行使権の前提となる本件各組合の共同漁業権は，本件確定判決の口頭弁論終結時点（平成２２年８月９日）において本件各組合が有するもの（いずれも平成１５年９月１日に免許されたもの）であり，同時点における上記共同漁業権を基礎とする漁業行使権による開門請求が一部認容されたところ，上記共同漁業権の免許期限（平成２５年８月３１日）が経過したのは，本件確定判決の口頭弁論終結日の後であることからすれば，控訴人が本件確定判決に係る審理において上記主張をすることはできないし，上記共同漁業権の消滅が本件確定判決の口頭弁論終結後に生じた事由に当たることは明らかである。被控訴人らの上記主張は上記認定判断を左右しない。
イ被控訴人らは，戦後制定された現行漁業法において漁業権の分配を免許制として存続期間を法定したのは，飽くまで「漁場の高度利用」という政策的配慮によるものであって，免許制や免許期間の定めが漁業権の本質に由来する不可欠の前提というわけではなく，漁場の高度利用のためには，現実に漁業を営んでいない漁業者らから漁業権ないし漁業行使権を収用できる仕組みさえあればよいとし，現行漁業法の出発点となった戦後の漁業制度改革の趣旨が，自ら働く漁業者らに漁業権を与えることにあることに鑑みれば，現実に自ら漁業を営む漁業者らの漁業行使権につき，法定の免許期間を経過したものを「消滅する」とまで解するのは，法の目的を超える権利の剥奪であって，現行漁業法の解釈として行き過ぎたものである旨主張する。
しかし，被控訴人らの上記主張は，まさに漁業制度改革が否定した漁業権の固定化にほかならない。すなわち，前記１⑵のとおり，明治漁業法の下では，漁業権は，２０年という長い存続期間と更新制度によって，江戸時代からの旧慣そのままに半永久的な権利とされ，漁場の利用関係を固定化させ，漁業生産力の停滞をもたらし，封建的な生産関係を温存する一因となったとの反省に鑑み，漁業権に存続期間を定め，かつ，更新を否定して，水面の総合利用と漁業生産力を発展させる見地から，漁場計画を樹立して適格性，優先順位により最も高度に漁場を利用する者に漁業の免許をするという方式が採られるに至ったのであるから，現行漁業法における免許制や免許期間の定めは，まさに漁業制度改革における漁業権の本質に由来するものといえる。
したがって，被控訴人らの上記主張は独自の見解に基づくものというほかなく，現行漁業法の解釈として採る余地はない。
ウ被控訴人らは，本件で控訴人が主張する漁業権消滅論は，憲法２９条３項に反する違憲な法解釈というほかないし，仮に，漁業行使権が免許期間の経過により消滅することが現行漁業法の解釈として正当だとすると，現行漁業法は正当な補償を行わずに漁業行使権を剥奪することを許容していることになるが，このような法令は，憲法２９条３項に反する違憲な法令ということになり，現行漁業法を憲法に適合するよう解釈するならば，漁業権ないし漁業行使権は，その免許期間の経過によって消滅しないものと解すべきである旨主張する。
しかし，現行漁業法は，共同漁業権については，免許の適格性を漁業者によって構成される漁業協同組合等に限定するなどの参入制限に係る規定を置き（同法１４条８項），しかも，１０年間という比較的長期間の存続期間を定め（同法２１条１項），物権とみなして直接的排他的権利を付与する（同法２３条１項）などの保護を与えているのであり，上記１０年間の存続期間を超えて一旦付与された共同漁業権が存続することまで憲法２９条が保障するものと解することはできず，被控訴人らが主張する合憲限定解釈を採ることはできない。そもそも，免許制度による漁業権の存続期間は，漁業権の内容を構成するものであって，その存続期間の経過により消滅することは，漁業権に内在するものであって，権利者に特別の犠牲を課すことになるとはいえず，憲法２９条３項の補償の対象となるものではない。被控訴人らの前記主張も独自の見解にすぎず，これを採用することはできない。


エ被控訴人らは，既存の漁業者らの生業の場を失わせないように，都道府県知事は，免許期間が満了するよりはるか以前に漁場の調査等を開始しており，実質的には更新制度と同様の運用がされている旨主張する。しかし，現行漁業法が，漁業権の付与について既存の漁業権を更新する制度とするのであれば，従前の免許を更新するか否かのみを判断すれば足りるのであるから，免許の付与には長期間を要しないはずであるところ，前記のとおり，都道府県知事が，漁場の総合的利用を最大限図るために漁場計画を樹立した上で，関係人からの意見を聴いた上で慎重に免許するかどうかを判断するために，相応の期間を要するとしているのであって，実質的に更新制度と同様の運用がされているとの被控訴人らの指摘は当を得ない。本件通知もその旨に沿うものであると解される。被控訴人らの前記主張を採用することはできない。
オ被控訴人らは，都道府県知事は，現に漁業権の存する水面についての当該漁業権の存続期間の満了に伴う場合にあっては当該存続期間の満了日の３か月前までに漁場計画を樹立すべきこと（漁業法１１条の２）からすれば，現行漁業法は漁業制度改革前の更新制度と同様に，漁業権の切れ目を許さず間断なく漁業権が継続することを保障する趣旨である旨主張する。
しかし，現行漁業法１１条の２は，既存の漁業権の免許期間の満了日と新たに免許する漁業権の発生期間に切れ目が生じることによって漁業従事者に生じる混乱をできる限り回避するため，漁業計画を定める場合にあらかじめ一定の余裕を持つべきことを定めた規定であって，漁場計画の調整ができず既存の漁業権の免許期間の満了までに漁場計画が樹立できない場合には，「その他の場合」として処理することもやむを得ないものと解されることからすれば，既存の漁業権が存続することや既存の漁業権と新たな漁業権との同一性を保障する趣旨の規定であると解することはできない。被控訴人らの前記主張も採用することはできない。
カ被控訴人らは，共同漁業権の場合，既存の漁業協同組合等が漁業の実態がないことは想定できないから全て許可され，共同漁業権が継続する仕組みとなっている旨主張する。
しかし，漁業法は，共同漁業権についても，免許付与に必要な適格性の要件を定めており（同法１４条８項），その要件を充たさないのであれば共同漁業権は付与されないから，既存の漁業協同組合等の全てに対して許可される仕組みとなっているなどとはいえない。被控訴人らの上記主張を採用することはできない。
キ被控訴人らは，本件各組合が免許された共同漁業権は，いずれも従前の共同漁業権と全く又はほぼ同一の内容であって，これまで間断なく再度ほぼ同一の免許がされており，漁業の実態としても，従前の免許の期間が満了する前後で何ら変化はないから，本件各組合が平成１５年９月１日に免許された共同漁業権と平成２５年９月１日に免許された共同漁業権は，法的に同一である旨主張する。
しかし，本件各組合が平成１５年９月１日に免許された共同漁業権と平成２５年９月１日に免許された共同漁業権は，免許期間を除いては同一の内容となっているものの，それは，都道府県知事において，前記のような漁場計画の樹立及びそれに基づく免許という過程を経た上で，結果としてほぼ同一の内容になったにすぎず，これをもって両者を法的に同一と評価し得るものではないというべきである。被控訴人らの上記主張を採用することはできない。
ク被控訴人らは，共同漁業権が免許期間の満了により消滅するとすれば，本件事業のように相当期間漁業への影響が存続する事業については，共同漁業権が満了して新たな共同漁業権が成立するたびに新たな漁業補償を要することになるはずであるし，控訴人が本件事業において漁業補償の前提とした漁業補償の内容として「永久」や「１１年」といった期間の影響を定めていることなど，漁業補償の実情と全く相反するものである旨主張する。
しかし，これはそもそも個別の漁業補償契約の解釈問題というべきである。そして，漁業補償契約に限らず，損失の補償は，一般的に，一種の擬制に基づいて行われるものであるところ，漁業補償契約においても，漁業協同組合が契約時に有していた共同漁業権について，当該共同漁業権の免許期間満了後当該共同漁業権と同一の内容の免許が再び付与される蓋然性も考慮した上で，漁業従事者が現実に受ける損失を考慮して補償契約の内容を定めているものと解され，共同漁業権が免許期間の満了により消滅することと漁業補償の実情とは何ら矛盾するものではない。現に本件において，前記１⑶イ及びウのとおり，長崎県が諌早湾内漁業権者である１２の漁業協同組合及びその組合員との間で締結した漁業補償契約並びに控訴人が長崎県の１１の漁業協同組合との間で締結した漁業補償契約においても，同契約締結後，漁業権等が切り替えられ，新しく免許，許可がなされる漁業権等に対しても，同契約の効力に何ら変わりはないとされており，これはまさに当該共同漁業権の免許期間満了後当該共同漁業権と同一の内容の免許が再び付与される蓋然性を考慮したものといえる。被控訴人らの前記主張を採用することはできない。
ケ被控訴人らは，本件確定判決も被控訴人らの漁業行使権が少なくとも執行の期限から５年間は継続することを当然の前提としている旨主張する。しかし，共同漁業権の免許を行う権限を有しているのは，都道府県知事であって，裁判所がその権限を有するものではないことなどからすれば，本件確定判決によって，本件各組合が有する平成２５年８月３１日に期限が満了する共同漁業権が更新されるとか，その後に免許された共同漁業権が従前のものと法的な同一性を有するものと解することはできない。そして，本件確定判決に係る裁判所が，本件確定判決の口頭弁論終結時において付与されるかどうか未確定の，前訴の訴訟物とは別個の権利である平成２５年８月３１日より後の共同漁業権に由来する開門請求を認容することは，処分権主義に反し許されないから，本件確定判決が上記の開門請求を認容したものと解することはできないというべきである。したがって，被控訴人らの前記主張を採用することはできない。
コその他，被控訴人らは，本争点に関しるる主張を試みるが，いずれも採用の限りでない。
４⑴以上によれば，本件確定判決の口頭弁論終結時点における被控訴人らの本件開門請求権及び漁業行使権が由来する，本件各組合に免許された本件５つの共同漁業権（有共第１号，南共第７号，南共第８号，南共第１０号，南共第７９号）は，前記のとおり，いずれもその免許期限である平成２５年８月３１日が経過している。


平成２５年４月１８日判決言渡
平成２４年(行ケ)第１０３６０号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２５年２月７日
判                決
原            告      インテル・コーポレーション訴訟代理人弁理士      中      村      知      公
前      田      大      輔
伊      藤      孝太    郎
被            告      株式会   社イン   テルグ   ロー訴訟代理人弁理士      張      川      隆      司
米      田      恵      太
主                文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
第１原告の求めた判決
特許庁が無効２０１１－８９００７２号事件について，平成２４年７月２０日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，商標登録無効審判請求を不成立とした審決の取消訴訟である。争点は，商標法４条１項８号，１１号，１５号，１９号，７号の該当性である。（以下，「７号」，「８号」，「１１号」，「１５号」，「１９号」というときは商標法４条１項における号を指す。）
１特許庁における手続の経緯
(1)被告は，本件商標権者である（甲１の１，２）。
【本件商標】
・インテルグロー（標準文字）
・登録第４９８０７６１号
・指定商品及び指定役務第１９類及び第３７類に属する商品及び役務
・出願日平成１８年１月１９日
・登録日平成１８年８月１８日
(2)原告は，平成２３年８月１８日，本件商標の登録無効審判（無効２０１１－８９００７２号）を請求した。
特許庁は，平成２４年７月２０日，「本件審判の請求は成り立たない。」との審決をし，その謄本は同月２７日，原告に送達された。
(3)原告は，商標登録無効事由として，本件商標登録が商標法４条１項８号，１１号，１５号，１９号及び７号に該当することを主張した。(4)原告が１１号該当について審判で主張した引用商標は，次のとおりである（一括して「引用商標」という。）。
①登録第４３６２６１９号商標（甲２）
商標の構成：ＩＮＴＥＬ（標準文字）
登録出願日：平成９年１０月２３日
設定登録日：平成１２年２月１８日
更新登録日：平成２１年１０月２０日
指定商品：第１４類，第１６類，第１８類及び第２５類に属する商標
登録原簿に記載のとおりの商品
②登録第４４５６３７９号商標（甲３）
商標の構成：
登録出願日：平成１１年１月７日
設定登録日：平成１３年３月２日
更新登録日：平成２３年３月１日
指定商品：第９類に属する商標登録原簿に記載のとおりの商品
③登録第４６３４１５４号商標（甲６）
商標の構成：ＩＮＴＥＬ（標準文字）
登録出願日：平成１２年３月３０日
設定登録日：平成１５年１月１０日
指定商品及び指定役務：第９類及び第４２類に属する商標登録原簿に
記載のとおりの商品及び役務
④登録第４９９７８７５号商標（甲７）
商標の構成：別紙に示すとおりの構成
登録出願日：平成１７年１２月２８日
設定登録日：平成１８年１０月２０日
指定商品：第１４類，第１８類，第２１類，第２５類及び第２８類に
属する商標登録原簿に記載のとおりの商品
⑤登録第５０５４２９６号商標（甲８）
商標の構成：別紙に示すとおりの構成
登録出願日：平成１７年１２月２８日
設定登録日：平成１９年６月１５日
指定商品：第９類に属する商標登録原簿に記載のとおりの商品
⑥登録第５０７６９８５号商標（甲９）
商標の構成：別紙に示すとおりの構成
登録出願日：平成１７年１２月２８日
設定登録日：平成１９年９月１４日
指定商品及び指定役務：第１６類，第３８類，第４１類及び第４２類
に属する商標登録原簿に記載のとおりの商品
及び役務
⑦登録第４６１４４９９号商標（甲１１）
商標の構成：ＩＮＴＥＬ（標準文字）
登録出願日：平成１０年７月２７日
設定登録日：平成１４年１０月１８日
指定役務：第３７類及び第４２類に属する商標登録原簿に記載のとお
りの役務
⑧登録第４７３３４６８号商標（甲１２）
商標の構成：インテル（標準文字）
登録出願日：平成１３年３月１２日
設定登録日：平成１５年１２月１２日
指定商品及び指定役務：第９類，第３７類，第４１類及び第４２類に
属する商標登録原簿に記載の商品及び役務
２審決の理由の要点
(1)８号について
ア本号が，他人の肖像又は他人の氏名，名称，著名な略称等を含む商標はその他人の承諾を得ているものを除き商標登録を受けることができないと規定した趣旨は，人の肖像，氏名，名称等に対する人格的利益を保護すること，すなわち，人（法人等の団体を含む）は，自らの承諾なしにその氏名，名称等を商標に使われることがない利益を保護することにあるところ（最高裁平成１７年７月２２日第二小法廷判決・裁判集民事２１７号５９５頁），問題となる商標に他人の略称等が存在すると客観的に把握できず，当該他人を想起，連想できないのであれば，他人の人格的利益が毀損されるおそれはないと考えられる。そうすると，他人の氏名や略称等を「含む」商標に該当するかどうかを判断するに当たっては，単に物理的に「含む」状態をもって足りるとするのではなく，その部分が他人の略称等として客観的に把握され，当該他人を想起・連想させるものであることを要するものと解すべきである（知財高裁平成２１年１０月２０日，同年（行ケ）第１００７４号判決参照）。


イ略称「インテル」について
(ｱ)原告の名称が「インテルコーポレーション」と表示されることから，これより法人であることを表示する「コーポレーション」を除いた「インテル」が同人の略称に該当するものであることは明らかである。
(ｲ)原告の提出した証拠（甲１３～５４）及び主張によれば，以下の事実が認められ原告は，集積回路の開発，製造及び販売の事業を行う企業として，昭和４３年に米国で設立された会社であり，昭和４６年に世界初のマイクロプロセッサー（ＭＰＵ）を発売し，その後もＭＰＵの開発を続け，次々に製造販売した。その間，売上高も半導体製造分野において１位となり，ＭＰＵのシェア８０％を占めるなど，世界的規模で事業展開している。そして，我が国においても，日本法人を設立して営業活動を展開している。その際，「ＩＮＴＥＬ」，「ｉｎｔｅｌｉｎｓｉｄｅ」の商標を継続して商品に使用したのに加え，「インテル・インサイド・プログラム」という商標の使用許諾制度を導入して上記商標の使用を許諾し，原告のマイクロプロセッサを搭載したパーソナルコンピュータ等の商品の広告宣伝活動を支援した。上記商標は，我が国内においても，ライセンシーのコンピュータ関連の商品とその広告宣伝において継続して使用された。そして，カタログやプレスリリースにおいて，「インテル」の表示をもって自称し，また，原告に関しての紹介記事において，同人を「ＩＮＴＥＬ」と表記するもののほか，頻繁に「インテル」と表記されていることが認められる。
(ｳ)しかして，原告に係る商品に商標「ＩＮＴＥＬ」や別掲２（判決別紙と同一）に示す商標が使用され，「インテル」の称呼をもって，当該商標がその需要者の間で広く認識されるものとなったこと，また，「インテル」の略称（表示）をもって，原告の業績等が紹介されていることなどに照らせば，原告の略称である「ＩＮＴＥＬ」や「インテル」（以下「引用使用商標」という。）は，本件商標の登録出願時には，原告の業務に係る商品（半導体・集積回路等）の取引者・需要者を始めとして，相当に広い範囲にわたり知られるに至っていたと推認することができるものである。
ウ本件商標について
本件商標は，「インテルグロー」の文字からなるものであるところ，その構成各文字が，同じ書体，同じ大きさ，等間隔で表されていることに照らせば，外観上一体として把握されるとみるのが自然である上，なじみのない語であり，一見して一連の造語として理解されるというのが相当である。
したがって，本件商標は，たとえその構成文字中に「インテル」の文字を有するとしても，一体不可分のものとして認識されるものであるから，該「インテル」の文字は，本件商標全体の文字列の中に埋没して当該文字部分のみが客観的に把握されるものではないから，原告を想起させるものではないと認めるのが相当であり，本号の「他人（原告）の略称を含む商標」には当たらないというべきである。
エ原告は，「インテル」に付随する語尾の３文字「グロー」が，英語においては「育つ」，「成長する」，「発達する」の意の語を形成する場合に用いられる単語であって，我が国における英語の普及度に徴すると，「インテル社とともに育つ」，「インテル社の成長」，「インテル社の発展」等の語意を直感するにとどまる者が多いことは明らかである旨主張する。しかしながら，本件商標は，上記のとおり，一連一体的に構成されたものであって，これを「インテル」と「グロー」とに分離して観察しなければならない格別の理由は見いだせない上，仮に「インテル」と「グロー」とに分離したとして，「グロー」が直ちに何らかの観念をもって理解されるほどに，我が国において知られ親しまれた文字（語）であるとは認められず，また，当該「グロー」が「インテル」部分に付随する性質を有する文字であるとみるべき証左は見いだせない。
しかして，我が国の英語の普及程度を勘案しても，原告のいうように「グロー」をして英語「ｇｒｏｗ」の表音とし，「育つ」，「成長する」，「発達する」の意を認識した上で，「インテルグロー」が「インテル社とともに育つ」，「インテル社の成長」，「インテル社の発展」等の意を直感するものとして把握されるとは，到底認め難いといわざるを得ない。したがって，原告の主張は採用できない。
オ小括
以上のとおり，本件商標は，他人の著名な略称を含む商標に該当するものとは認められないから，たとえ，原告の承諾がないとしても，８号に違反して登録されたものということはできない。
(2)１１号について
本件商標は，上述のとおり，一連の造語として看取されるものというべきであり，これより「インテル」部分に限定して，出所識別標識として強く支配的な印象を与える部分であるとすべき特段の理由は見いだせない。また，本件商標の構成文字から生じる「インテルグロー」の称呼も格別冗長でなく一気に称呼し得るものであるから，「インテル」の称呼を生じるものとは認められず，「インテルグロー」の一連の称呼のみを生じるものというべきである。他方，引用商標は，上記１(4)に示すとおりの構成からなるものであり，いずれも，その構成文字の「ＩＮＴＥＬ」，「ｉｎｔｅｌ」あるいは「インテル」に相応して「インテル」の称呼を生じるものである。
しかして，本件商標の称呼「インテルグロー」と引用商標の称呼「インテル」を対比しても，構成音数が全く相違する上，後半部で「グロー」の音の有無の明らかな相違により，全体の音感が異なり，彼此相紛れるおそれはないものである。
また，本件商標と引用商標の外観構成は明確に相違するものであり，両者から受ける印象は異なるものであるから，外観上，本件商標と引用商標が相紛れるおそれはないものである。さらに，本件商標は，特定の観念を生じさせない造語として看取されるものであるから，引用商標と観念について比較することができず，観念上相紛れる余地はないものである。してみれば，本件商標は，外観，称呼及び観念のいずれからみても，引用商標に類似する商標であると判断することはできないものである。
なお，原告は，指定商品・指定役務について，需要者の間に「広く認識された他人の登録商標と他の文字と結合した商標」は，その外観構成がまとまりよく一体に表されているもの又は観念上の繋がりがあるものを含め，その他人の登録商標と類似するものと判断することが妥当であると主張する。
しかし，本件商標の指定商品・指定役務の分野において，引用商標が使用され，その需要者間に広く認識された商標となっているとの実情を首肯するに足りる証拠はない。そうすると，原告の上記主張によっては，本件商標と引用商標とが非類似であるとする上記判断は左右され得ないというべきである。


したがって，本件商標は，指定商品・指定役務について論及するまでもなく，引用商標をもって，１１号に違反して登録されたものということはできない。
(3)１５号について
ア証拠（甲５３ほか）によれば，上記(1)イに記載したように，引用使用商標は，原告が同人の業務に係る商品（集積回路等）に継続して使用した結果，本件商標の登録出願時には，原告の商品を表示する商標として，上記商品の需要者の間では広く認識されるに至っていたと認められるものである。
しかし，本件商標の構成中に「インテル」の文字部分を有するものの，本件商標と引用商標とが類似する商標と認められないこと，「インテル」の文字部分を有することをもって，本件商標が原告と関連づけてみられるともいい難いことは，上記のとおりである。因みに，「インテル」の文字は，「ＩＮＴＥＬ」の表音に当たるものであるが，「活字組版で，行間を適当な広さにするため挿入する木製または金属製の薄い板」を意味する語でもある（「広辞苑」参照）ことを勘案すれば，唯一，原告に由来する標章とまでいうことはできないというのが相当であさらに，引用使用商標が使用される商品と本件商標の指定商品である「建築用又は構築用の専用材料」等とは，品質・用途・流通経路等が全く異なり，関連性がないか，極めて薄いものである。また，本件商標の指定役務も「建設工事」等であり，引用商標の商品との関連性の程度は極めて低いものである。それゆえ，それぞれの需要者も共通であるとはいえない。しかして，商標間の類似性の程度，引用使用商標の周知性の程度，使用される商品間又は商品と役務間の関連性の程度，需要者の共通性等を総合勘案してみれば，本件商標をその指定商品・指定役務に使用した場合，これに接する需要者が引用商標や原告を想起し連想して，当該商品や役務を原告あるいは同人と経済的又は組織的に何らかの関係を有する者の業務に係る商品や役務の如く誤信するとは認め難く，商品の出所について混同を生じさせるおそれがあるとはいえないと判断するのが相当である。
したがって，本件商標は，１５号に違反して登録されたものということはできない。イなお，原告は，商標「ＩＮＴＥＬ」についての防護標章登録を挙げて，「これと実質的に同一の『インテル』を標章に含む本件商標が指定商品・指定役務に使用されると，出所の混同を生じるおそれがある」旨主張している。
しかしながら，本件商標の指定商品について商標「ＩＮＴＥＬ」が防護標章登録されているとしても，本件商標が当該防護標章登録の基本の登録商標と同一あるいはこれと類似するものでないことは，前記(2)のとおりである。
してみれば，本件商標と上記基本の登録商標とは「インテル」の称呼を共通にするものではなく，別異の商標とみるのが相当であるから，挙示の防護標章登録をもって直ちに，本件商標の指定商品・指定役務についての使用により，原告の業務に係る商品と混同を生ずるおそれがあるとすることはできないというべきであるから，原告の上記主張は採用することができない。
(4)１９号について
引用商標が外国及び我が国において需要者の間に広く認識されている商標に当たるものであるとしても，本件商標が引用商標と同一又は類似するものではないこと前記のとおりであるから，本号の他の要件について論及するまでもなく，本件商標は，１９号に違反して登録されたものとはいえない。
(5)７号について
本件商標は，その構成自体において公序良俗を害するおそれがないものであることは明らかである。そして，当事者の主張及び証拠によってみても，その出願の経緯に著しく社会的妥当性を欠くものがあった等の事情をうかがわせる具体的な理由及び証拠は見いだせず，ほかに，本件商標を指定商品・指定役務に使用することが公の秩序を乱すこととなる等の事情も認められないものである。
したがって，本件商標は，公の秩序又は善良の風俗を害するおそれのある商標には該当せず，７号に違反して登録されたものとはいえない。
(6)まとめ
以上のとおり，本件商標は，７号，８号，１１号，１５号及び１９号に違反して登録されたものではないから，商標法４６条１項１号の規定により，その登録を無効とすることはできな
第３原告主張の審決取消事由
１取消事由１（８号の適用の誤り）
(1)本件商標は「インテルグロー」からなる商標であるところ，その一部を構成する文字「インテル」は，本件商標が出願された平成１８年（２００６年）１月１９日及び登録査定がされた同年８月１８日の各時点において，パソコン関連の商品及び役務を取り扱う業界においてはもとより，パソコンを職場や家庭等において使用する我が国の一般消費者の間においても，原告インテル・コーポレーションの略称を表示するものとして広く認識されている商標「インテル」と共通する（甲１の１，２，甲４，５，１０，１３～５４，５６，５７）。審決は，原告の略称である「インテル」の周知・著名性を認定するものの，本件商標が原告の略称である「インテル」を含むか否かの判断において，「インテル」の周知・著名性を一切考慮せず，本件商標が単に「一連の造語」であること，即ち，本件商標の外観にのみ依拠し，本件商標は原告の略称である「インテル」を含まないと認定した。
しかし，表示「インテル」や「ＩＮＴＥＬ」が，本件商標の登録出願時においては，原告の業務に係る商品（半導体・集積回路等）の取引者・需要者を始めとして，相当に広い範囲にわたり知られるに至っていたと推認することができる原告の著名な略称であることは，審決がその事実を正面から認定するところである。加えて，「インテル」は，原告が所有する登録商標「ＩＮＴＥＬ」の片仮名表記若しくは登録商標として，自ら製造販売を行っている集積回路及び半導体の商品について周知著名であるだけではない。原告の著名な略称である「インテル」は，そのローマ字表記からなる商標「ＩＮＴＥＬ」（引用商標②）について，次の区分における指定商品及び役務に関し防護標章登録を受けており（甲４，５），かかる登録を受けた防護標章登録の指定商品及び役務のうち，次の商品及び役務が本件商標「インテルグロー」の指定商品及び役務と共通する（以下，共通する商品役務を「共通商品役務」という。）。
第１９類における共通商品役務：


建築用又は構築用の非金属鉱物，陶磁製建築専用材料・れんが及び耐火物，リノリューム製建築専用材料，プラスチック製建築専用材料，合成建築専用材料，アスファルト及びアスファルト製の建築用又は構築用の専用材料，ゴム製の建築用又は構築用の専用材料，しっくい，石灰製の建築用又は構築用の専用材料，石こう製の建築用又は構築用の専用材料，繊維製の落石防止網，建造物組立てセット（金属製のものを除く。），セメント及びその製品，木材，石材，建築用ガラス，建具（金属製のものを除く。），鉱物性基礎材料，タール類及びピッチ類，可搬式家庭用温室（金属製のものを除く。），セメント製品製造用型枠（金属製のものを除く。），吹付け塗装用ブース（金属製のものを除く。），区画表示帯，土砂崩壊防止用植生板，窓口風防通話板，道路標識及び航路標識（金属製又は発光式のものを除く。），貯蔵槽類（金属製又はプラスチック製のものを除く。），ビット及びボラード（金属製のものを除く。），石製彫刻，コンクリート彫刻，大理石製彫刻，石製郵便受け，灯ろう
第３７類における共通商品役務：
建築一式工事，しゅんせつ工事，土木一式工事，舗装工事，石工事，ガラス工事，鋼構造物工事，左官工事，大工工事，タイル・れんが又はブロックの工事，建築工事
に関する助言，建築設備の運転
かかる共通商品役務に関し，原告の略称である「インテル」のローマ字表記の標章「ＩＮＴＥＬ」が防護標章登録されている事実は，原告以外の第三者が標章「ＩＮＴＥＬ」を共通商品役務に使用した場合は，原告の業務にかかる商品若しくは役務であるとの混同が生じる程度に著名な商標であることが認定されていることを示すものである。このことは，「インテル」は「ＩＮＴＥＬ」と同一の称呼であることから，原告以外の第三者が標章「インテル」を共通商品役務に使用した場合は，原告の業務にかかる商品若しくは役務であるとの混同が生じる程度に著名な商標であることが推認される。
よって，表示「インテル」は原告の著名な略称である「インテル」として周知であるところ，かかる表示「インテル」を「インテルグロー」の態様にて使用した場合は，「インテル」が原告を指し示すものとして一般に受け入れられていることは，「インテル」と同一の称呼を生ずる商標「ＩＮＴＥＬ」が，共通商品役務に関し防護標章登録されている事実からも明らかである。
更に，「インテル」と同一の称呼を生ずる「ＩＮＴＥＬ」の表示は，引用商標②において，次の商品役務区分について，防護標章登録を受けている。
・登録４４５６３７９号防護１号（甲４）
第１類：化学品等，第２類：塗料，染料等，第３類：化粧品等，第４類：工業用油等，第５類：薬剤等，第６類：鉄及び鋼等，第７類：金属加工機械器具，第８類：手動工具等，第１０類：医療用機械器具等，第１１類：電球類及び照明用器具等，第１２類：船舶並びにその部品及び附属品等，第１３類：鉄砲等，第１５類：楽器等，第１７類：ゴム等，第１９類：建築用又は構築用の非金属鉱物等，第２０類：家具等，第２２類：原料繊維等，第２３類：糸等，第２６類：編みレース生地等，第２７類：敷物等，第２９類：食肉等，第３０類：コーヒー及びココア等，第３１類：あわ等，第３２類：ビール等，第３３類：日本酒等，第３４類：たばこ等，第３５類：広告等，第３７類：建築一式工事等，第３９類：鉄道による輸送等，第４０類：布地等，第４
１類：技芸・スポーツ又は知識の教授等
・登録４４５６３７９号防護２号（甲５）
第９類：耳栓，第１４類：貴金属等，第１６類：事務用又は家庭用ののり及び接着剤等，第１８類：かばん金具等，第２１類：デンタルフロス等，第２４類：織物等，第２５類：洋服類，第２８類：スキーワックス等，第３５類：人材派遣による一般事務の代理又は代行等，第３６類：預金の受入れ，第３８類：電気通信（放送を除く。）等，第４２類：気象情報の提供等，第４３類：宿泊施設の提供等，第４４類：美容等，
第４５類：ファッション情報の提供等
この事実からも，原告の著名な略称である「ＩＮＴＥＬ」若しくは同一称呼を有する「インテル」は，原告の業務にかかる半導体及び集積回路のみならず，ほぼすべての商品並びに役務区分において，需要者・取引者に広く認識されている表示である。従って，「インテル」若しくは「ＩＮＴＥＬ」の表示が，一般世人に氏名，名称と同様に本人を指し示すものとして受け入れられていることは明らかである。本件商標の構成からは，一般世人は原告の著名な略称である「インテル」を容易に想起看取する蓋然性がきわめて大きいものであり，「インテルグロー」は「インテル」という他人の著名な略称を含む商標というべきである。本件商標が登録出願された２００６年１月１９日当時，すでに「インテル」若しくはそのローマ字表記である「ＩＮＴＥＬ」の商標は，一般世人の間において，原告が製造販売する商品の商標としてだけでなく，原告の略称としても広く認識され，これに接する者は直ちに原告を想起するまでに周知著名となっていたことが認められ，この認定を左右するに足る証拠はない。
また，本件商標に接した需要者・取引者は，「インテル」が原告の略称として著名であり，かつ語頭に位置することから，まずは前半の「インテル」を認識し，原告の略称であることを理解し，その後，「グロー」を理解することが通常の需要者・取引者の行動である。逆に，需要者・取引者が「インテ」を原告の著名な略称として把握したり，「インテルグ」を原告の著名な略称として理解したりすることは，「インテル」が原告の著名な略称であることから想定できない。(2)本件商標は，審決が認定するとおり，これを構成する各文字が同一の書体，大きさで，一連に表示されており，各文字の書体に格別の特異性はないものであるところ，七文字のうち，語頭からの四文字は，先に審決が認定した原告の著名な略称である顕著な造語表示「インテル」と一致している。特に表示「インテル」が本件商標の語頭四文字を占める位置にあるため，かかる「インテル」の表示は需要者及び取引者に強い支配的な印象を与え，原告を指し示す表示であることを，看者に対し容易に理解せしめるものである。


かかる「インテル」という共通表示が，需要者・取引者に強い支配的な印象を与える本件商標の語頭に存在することに加え，本件商標を構成する「グロー」の文字は，英単語“ｇｒｏｗ”の片仮名表記であり，同単語は，義務教育課程における中学２年時の必修科目である英語の授業において習得する単語である（甲５５，６１）。よって，我が国における義務教育レベルの英語知識の普及度に徴すれば，「グロー」は“ｇｒｏｗ”に通じる語意を直感する者の多いことは明らかである。そうすると，本件商標は，一般世人がこれに接した場合，本件商標の構成は「インテル」と「グロー」を組み合わせてなるものと認識され，原告の著名な略称である「インテル」を容易に想起看取し，「インテルグロー」は原告の著名な略称「インテル」を含むものと理解する蓋然性がきわめて大きい。更に，審決は本件商標を「造語」と認定している。この点，本件商標が造語であることは，寧ろ，一般世人が本件商標は原告の著名な略称「インテル」を含むものであると認識することを肯定する要因である。
即ち，本件商標は造語であるから，表示全体としては固有の意味を持つ既存の英単語として理解できないため，本件商標に接する者は，既存の英単語の意味以外の観念を詮索することが通常であり，その結果，原告の著名な略称「インテル」と英単語「グロー」の文字を組み合わせてなる商標であることを認識する。審決が認定する通り，「インテル」及び「ＩＮＴＥＬ」は原告の略称として周知著名なものであるから，かかる本件商標の成り立ちからすれば，本件商標が同書・同体の文字からなるものであっても，需要者が，本件商標は原告の著名な略称「インテル」と「グロー」を組み合わせた表示であると認識することは必然である。本件商標は特定の意味をもつ既成の言葉ではないから，その観念を一体的にとらえることはなく，寧ろ，本件商標を構成する個々の表示を注意深く観察し，それが含む「インテル」が原告の著名な略称であることと，英単語「グロー」が持つ「成長，発展」等の意味合いを認識でき，同英単語が一般的に知られた英単語であることと相俟って，需要者は，「本件商標は「インテル」を含み，それに「グロー」を組み合わせた表示」と理解するものである。
よって，日本における一般世人の認識からすれば，本件商標は，原告の著名な略称である「インテル」を含むものであるとの判断が妥当である。(3)審決は，「他人の氏名や略称等を「含む」商標に該当するかどうかを判断するに当たっては，単に物理的に「含む」状態をもって足りるとするのではなく，その部分が他人の略称等として客観的に把握され，当該他人を想起・連想させるものであることを要するものと解すべきである」と判断する。本件商標については，「インテル」の表示は単に物理的に含まれた状態であるのではなく，当該表示が原告の著名な略称であることに鑑みれば，本件商標の構成中「インテル」が，かかる原告の著名な略称を指し示すことは明らかであるから，表示「インテル」は，審決が言うところの「その部分が他人の略称等として客観的に把握され，当該他人を想起・連想させるものであることを要するもの」に相当すると解することができる。
ある商標が他人の著名な略称を含むか否かの判断は，問題となる商標の外観上一連一体的なものであるかの判断を行うのではなく，何人かがその商標が含む一の表示が，他人の著名な略称として認識できるかを基準に判断すべきである。即ち，看者の認識の可能性を前提として，他人の名称等を構成する文字列がそのまま存在するときは他人の著名な略称を「含む」と解することが妥当である。原告の略称である「インテル」の著名性を考慮すれば，本件商標の構成から「インテル」が認識されることは火を見るより明らかである。したがって，本件商標に「インテル」が含まれるか否かの認定において，原告の略称の著名性を一切考慮せず，本件商標の構成が，同じ書体，同じ大きさ，等間隔で表されている外観上の理由のみに基づき，本件商標は外観上一体として把握され「インテル」を含まないと判断することは，「インテル」は原告の著名な略称である表示であるとする審決が認定した事実を看過するものであり，本件商標に接する一般世人がとりうる認識を考慮しないものである。
また，周知・著名な原告の略称「インテル」は，一般世人においてもはや馴染みの無い語ではなく，「インテルグロー」の構成において「インテル」部分が埋没することはあり得ない。寧ろ，「グロー」の表記は被告若しくは第三者を指し示す表示として認識されている事実はない。
そして，原告が被告に「インテル」の著名な略称の商標登録出願，及び，「インテル」を含む本件商標の登録出願について承諾を与えた事実はない。よって，本件商標より，需要者・取引者が原告の著名な略称「インテル」を想起することは明らかであり，そのような著名な略称を保護するために商標法４条１項８号を適用することは，人の肖像，氏名，名称等に対する人格的利益の保護のために規定される同号の趣旨にも合致するものである。
以上より，本件商標は，他人（原告）の著名な略称「インテル」を含む商標であり，商標法４条１項８号規定の商標に該当する。
２取消事由２（１１号の適用の誤り）
(1)本件商標は，その構成態様から「インテルグロー」の称呼が生じる商標である。また，本件商標は原告の著名な略称である「インテル」を含むから，需要者・取引者が本件商標の「インテル」の構成部分を分離して観察することは，取引上不自然ではない。
「インテル」の表示は，原告の業務にかかる商品である半導体や集積回路の商標として著名な表示である「インテル」に一致する表示である。そして，本件商標が登録する指定商品：建築及び構築用専用材料（１９類），及び，指定役務：建設工事（３７類）においても，第三者がこれらの商品若しくは役務に使用した場合は，原告の業務にかかる商品若しくは役務として需要者・取引者が出所を混同するほど著名な商標であることは，原告が「インテル」と同一の称呼を生じる標章「ＩＮＴＥＬ」について，防護標章登録を受けていることからも明らかである。したがって，需要者・取引者は，本件商標に接した場合は，「インテルグロー」の他に「インテル」の称呼を分離して観察することができる商標である。この点，審決は「本件商標は上述のとおり，一連の造語として看取されるというべきであり，これより『インテル』部分に限定して，出所識別標識として強く支配的な印象を与える部分であるとすべき特段の理由は見いだせない。」と断定するが，審決において引用商標の周知著名性を認定しつつ，本件商標の類否判断においてはかかる周知著名性を一切検討することなく，「『インテル』部分に限定して出所識別標識として強く支配的な印象を与える部分であるとすべき特段の理由は見いだせない」と判断した。


しかし，引用商標「インテル」及び「ＩＮＴＥＬ」の部分は，わが国における著名な半導体・集積回路等の製造販売業者である原告の取扱商品ないし商号の略称を表示するものであることは審決の適法に確定するところである。また，「インテル」は特定の観念を有さない造語である。
そうすると，「インテル」の文字と「グロー」の文字の結合から成る本件商標が，指定商品である建築用及び構築用専用材料等及び建設工事等に使用された場合には，「インテル」の部分が取引者，需要者に対して商品の出所の識別標識として強く支配的な印象を与えるから，それとの対比において，需要者・取引者は，我が国の通常の英語の知識に照らせば容易に理解できる英単語“ｇｒｏｗ”の称呼が生ずる一般的，普遍的な文字である「グロー」の部分のみからは，具体的取引の実情においてこれが出所の識別標識として使用されている等の特段の事情が認められない限り，出所の識別標識としての称呼，観念は生じない。寧ろ「インテルグロー」全体として，若しくは「インテル」の部分としてのみ称呼，観念が生じるというべきである。
よって，本件商標は，「インテルグロー」及び「インテル」の称呼を生じるところ，本件商標の称呼「インテル」は，引用商標「インテル」及び「ＩＮＴＥＬ」の称呼と同一若しくは類似する商標である。その結果，本件商標は，引用商標と称呼「インテル」において類似する商標であるから，商標法４条１項１１号に該当する商標である。
(2)本件商標は，原告の著名な略称である「インテル」を含むとともに，「グロー」なる表示を含むところ，「グロー」は義務教育の中学２年時に習得する単語であるから（甲５５，６１），需要者・取引者は，「グロー」から「成長」「発展」などの観念を容易に理解する。したがって，本件商標は「インテル社が成長する」「インテルの製品が発展する」などの観念を持つ商標である。よって，観念においても，本件商標の観念と「インテル」の観念は一方が他方を連想する関係にある。
よって，本件商標は，「インテル社が成長する」「インテルの製品が発展する」の観念を生じるところ，本件商標と引用商標「インテル」の観念は類似する関係にある。
(3)本件商標は客観的に「インテル」の表示を含むものであるが，「インテル」の表示は引用商標の称呼と同一若しくは類似する表示である。この「インテル」の表示は，審決が認定するとおり，原告に係る商品に使用され「インテル」の称呼をもって，当該商標がその需要者の間で広く認識されるものとなり，本件商標の登録出願時には，原告の業務に係る商品（半導体・集積回路等）の取引者・需要者を始めとして，相当に広い範囲にわたり知られるに至っていたと推認することができる。更に，「インテル」の称呼を生じるローマ字表記の商標「ＩＮＴＥＬ」が，本件商標の指定商品（建築用又は構築用の専用材料等）及び指定役務（建設工事等）に関し防護標章登録を得ていることからも，かかる指定商品や指定役務の需要者・取引者においても，「ＩＮＴＥＬ」若しくは「インテル」の表示は広く認識されていることは明らかである。
したがって，商標「インテルグロー」の構成部分の一部である「インテル」が，取引者，需要者に対し商品又は役務の出所識別標識として「強く支配的な印象」を与えるものと認められる。
一方，本件商標を構成する「グロー」は単独で使用されている事実もなく，強く支配的な印象を与えるものではない。
もっとも，審決は，引用商標の称呼である「インテル」は「活字組版で，行間を適当な広さにするために挿入する木製または金属性の薄い板」を意味すると述べる（１６頁）。しかし，仮にかかる意味における「インテル」の用法があったとしても，本件商標の需要者・取引者が当然知っている用法と結論づけることはできない。ましてや，現在の印刷技術において，活字組版を用い印刷を行う技術は極めて稀である。また，本件商標の指定商品及び指定役務の需要者・取引者が，「インテル」の意味を審決が指摘するごとく「活字組版で行間を適当な広さにするために挿入する木製または金属性の薄い板」であると認識することは，「活字組版で行間を適当な広さにするために挿入する木製または金属性の薄い板」が建築用又は構築用の専用材料及び建設工事とは関連性がないことに鑑みれば，全く想定できない。よって，本件商標の需要者・取引者は，「インテルグロー」の表示のうち「インテル」を唯一引用商標若しくは同一の称呼を有する表示であると独立して理解するものである。
以上のとおり，本件商標のうち，「インテル」は引用商標であり，原告の業務にかかる商品を表示するものとして周知著名な表示であること，「インテル」は引用商標若しくは原告の業務にかかる商品以外の商標としては認識されないこと，「インテルグロー」は全体として特定の観念をもつ既成語ではないこと，また，活字印刷がほぼ消滅した現代の印刷技術において「インテル」を活字印刷に使用する部材として需要者・取引者は理解できないことから，「インテルグロー」の「インテル」の部分は，取引者，需要者に対し商品又は役務の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものと認められる。
(4)本件商標は「インテルグロー」の称呼とともに「インテル」の称呼を生ずる。一方，引用商標は，その構成態様から「インテル」の称呼が生じる。よって，本件商標の称呼「インテルグロー」と引用商標の称呼「インテル」は類似しないものの，本件商標から生ずる他の称呼「インテル」と引用商標の称呼「インテル」は同一である。したがって，本件商標と引用商標は標章が類似する関係にある。
本件商標の指定商品及び指定役務のうち，以下の商品及び役務と引用商標の指定商品及び指定役務とは，同一又は類似である。
ア本件商標の指定商品：第１９類の指定商品について・建築用又は構築用の非金属鉱物（引用商標①：第１４類「宝玉の原石」，引用商標④：第１４類「宝玉及びその原石並びに宝玉の模造品」）・建築用ガラス（引用商標②，③，⑤：第９類「加工ガラス（建築用のものを除く。）」，引用商標④：第２１類「ガラス基礎製品（建築用のものを除く。）」）・道路標識（金属製又は発光式若しくは機械式のものを除く。）（引用商標②，③，⑤：第９類「乗物の故障の警告用の三角標識，発光式又は機械式の道路標識」）・ビット及びボラード（金属製のものを除く。）（引用商標②，③，⑤：第９類「消防艇」）


・建具（金属製のものを除く。）（引用商標⑥：第１６類「ブックエンド」）イ本件商標の指定役務：第３７類の指定役務について・建設工事（引用商標⑦：第３７類「電子計算機（中央処理装置及び電子計算機用プログラムを記憶させた電子回路・磁気ディスク・磁気テープ・光ディスク・光磁気ディスク・ＣＤ－ＲＯＭ並びにマウスその他の位置入力装置・キーボード・プリンターその他の周辺機器を含む。）・集積回路・マイクロプロセッサ・マイクロコンピュータ・電子計算機通信ネットワーク接続用カード・未記録の電子計算機用電子回路・未記録の電子計算機用磁気ディスク・未記録の電子計算機用磁気テープ・未記録の電子計算機用光ディスク・未記録の電子計算機用光磁気ディスクその他の電子応用機械器具及びその部品の設置工事，モデム・テレビ会議通信機械器具・電話会議通信機械器具・ビデオカメラ・ヘッドフォンその他の電気通信機械器具の設置工事，測定機械器具の設置工事，電気磁気測定器の設置工事，その他の機械・装置若しくは器具（これらの部品を含む。）又はこれらにより構成される設備の設置工事，電気通信工事，電気工事」，引用商標⑧：第３７類「電子計算機・その他の電子応用機械器具とその部品の設置工事及びこれらに関する技術情報の提供・技術的助言・コンサルティング，モデム・コンピュータによる音声・映像を用いた会議通信機械器具・テレビ会議通信機械器具・電話会議通信機械器具・ビデオカメラ・ヘッドフォン・その他の電気通信機械器具の設置工事及びこれらに関する技術情報の提供・技術的助言・コンサルティング，測定機械器具の設置工事及びこれらに関する技術情報の提供・技術的助言・コンサルティング，電気磁気測定器の設置工事及びこれらに関する技術情報の提供・技術的助言・コンサルティング，その他の機械・装置若しくは器具（これらの部品を含む。）又はこれらにより構成される設備の設置工事及びこれらに関する技術情報の提供・技術的助言・コンサルティング，電気通信工事及びこれに関する技術情報の提供・技術的助言・コンサルティング，電気工事及びこれに関する技術情報の提供・技術的助言・コンサルティング」）
・建築工事に関する助言（引用商標⑦：第３７類「電子計算機（中央処理装置及び電子計算機用プログラムを記憶させた電子回路・磁気ディスク・磁気テープ・光ディスク・光磁気ディスク・ＣＤ－ＲＯＭ並びにマウスその他の位置入力装置・キーボード・プリンターその他の周辺機器を含む。）・集積回路・マイクロプロセッサ・マイクロコンピュータ・電子計算機通信ネットワーク接続用カード・未記録の電子計算機用電子回路・未記録の電子計算機用磁気ディスク・未記録の電子計算機用磁気テープ・未記録の電子計算機用光ディスク・未記録の電子計算機用光磁気ディスクその他の電子応用機械器具及びその部品の設置工事関する技術支援及びコンサルティング，モデム・テレビ会議通信機械器具・電話会議通信機械器具・ビデオカメラ・ヘッドフォンその他の電気通信機械器具の設置工事に関する技術支援及びコンサルティング，測定機械器具の設置工事に関する技術支援及びコンサルティング，電気磁気測定器の設置工事に関する技術支援及びコンサルティング，その他の機械・装置若しくは器具（これらの部品を含む。）又はこれらにより構成される設備の設置工事に関する技術支援及びコンサルティング，電気通信工事に関する技術支援及びコンサルティング，電気工事に関する技術支援及びコンサルティング」，引用商標⑧：第３７類「電子計算機・その他の電子応用機械器具とその部品の設置工事及びこれらに関する技術情報の提供・技術的助言・コンサルティング，モデム・コンピュータによる音声・映像を用いた会議通信機械器具・テレビ会議通信機械器具・電話会議通信機械器具・ビデオカメラ・ヘッドフォン・その他の電気通信機械器具の設置工事及びこれらに関する技術情報の提供・技術的助言・コンサルティング，測定機械器具の設置工事及びこれらに関する技術情報の提供・技術的助言・コンサルティング，電気磁気測定器の設置工事及びこれらに関する技術情報の提供・技術的助言・コンサルティング，その他の機械・装置若しくは器具（これらの部品を含む。）又はこれらにより構成される設備の設置工事及びこれらに関する技術情報の提供・技術的助言・コンサルティング，電気通信工事及びこれに関する技術情報の提供・技術的助言・コンサルティング，電気工事及びこれに関する技術情報の提供・技術的助言・コンサルティング」）本件商標は，先願である引用商標と称呼及び観念が同一若しくは類似であるから，引用商標に類似する。また，本件商標の指定商品及び指定役務と引用商標の指定商品及び指定役務とは，同一又は類似である。よって，本件商標は，商標法４条１項１１号に該当し，登録を無効とする理由がある。よって，審決は取り消されるべきである。
３取消事由３（１５号の適用の誤り）
(1)審決は，引用商標の周知著名性を認めながら，本件商標は商標法４条１項１５号に該当しないと判断した。
しかし，本件商標は「インテルグロー」の称呼を生じるものの，本件商標の需要者・取引者にとり，「インテルグロー」が含む「インテル」の表示は，同一の表音を有する「ＩＮＴＥＬ」の標章が本件商標の指定商品：建築用及び構築専用材料等及び役務：建築工事等の分野に防護標章登録として登録されていることから，これらの分野において広く認識されている。したがって，本件商標からは，「インテルグロー」の他に「インテル」の称呼も生ずる。よって，本件商標と引用商標は類似する。このことは，商標と標章の類否は，対比される標章が同一又は類似の商品に使用された場合に，商品の出所につき誤認混同を生ずるおそれがあるか否かによって決すべきであるが，それには，そのような商品に使用された標章がその外観，観念，称呼等によって取引者，需要者に与える印象，記憶，連想等を総合して全体的に考察すべく，しかもその商品の取引の実情を明らかにし得る限り，その具体的な取引状況に基づいて判断すべきものであるからである。とすると，本件商標をその外観構成のみに依拠し，本件商標が含む「インテル」の表示が取引者，需要者に与える印象，記憶，連想等を一切考慮せず類否判断を行うことは妥当ではない。「インテル」は原告の商標として周知著名であるから，「インテルグロー」に接した需要者，取引者は，「インテルグロー」から「インテル」の印象，記憶，連想に基づき，商標の類否を判断するものである。即ち，需要者・取引者は，インテルの文字部分を有することをもって，本件商標を原告と関連づけて認識する。
また，本件商標において，「インテル」の表示は「グロー」に比較し支配的な印象を需要者・取引者に与える文字部分である。よって，本件商標はその構成から，「インテルグロー」若しくは「インテル」の称呼が生ずるものである。(2)仮に，審決がいうように「インテル」は「活字組版で，行間を適当な広さにするため挿入する木製または金属製の薄い板」を意味する語であるとしても，本件商標の需要者若しくは取引者が認識している，若しくは記憶している通用性のある意味ではなく，かかる意味は活字印刷を業として営む事業者のみが知っているものである。


かかる需要者・取引者にとり通常認識されていない語意をもって「唯一，原告に由来する標章とまでいうことができない」と断定することは，需要者・取引者が通常認識することが極めて困難な意味を引用するものである。また，原告の業務とは関連性のない活字印刷技術という特殊な産業分野における意味を指摘し「唯一，原告に由来する標章とまでいうことができない」と断定することは，極めて機械的な判断であり失当である。商標は，需要者・取引者に対する自他商品・役務の識別標識であるから，需要者・取引者が，ある商標からどのような意味を認識するかが重要である。特定分野に関する辞書や用語辞典を調べて，始めて理解できるような語句若しくは語意の存在を理由に，引用商標の採択の独自性を否定すること，即ち，「唯一，原告に由来する標章とまでいうことができない」と断定することは，理由がない。
(3)商標法４条１項１５号は「他人の業務に係る商品又は役務と混同を生ずるおそれがある商標」の登録を認めないことを目的とするとともに，周知表示又は著名表示へのただ乗り（いわゆるフリーライド）及び当該表示の希釈化（いわゆるダイリューション）を防止することを目的とする。
一方，周知表示又は著名表示へのただ乗り（いわゆるフリーライド）及び当該表示の希釈化（いわゆるダイリューション）の発生の有無の検討に際しては，周知表示又は著名表示（本件では「インテル」の表示）が使用される商品や役務（本件では半導体・集積回路等）と，登録を防止されるべき商標（本件では「インテルグロー」）が登録される商品や役務について，品質・用途・流通経路等が全く異なるかどうか，関連性がないかどうか，需要者が共通するかを考慮すべきではあるが，絶対的なものではない。因みに，周知表示又は著名表示へのただ乗り（いわゆるフリーライド）及び当該表示の希釈化（いわゆるダイリューション）は，周知表示又は著名表示の使用商品若しくは指定役務と競合する商品若しくは役務について発生もしくは行われる場合とともに，周知表示又は著名表示の使用商品若しくは役務と競合しない商品若しくは役務についても発生し，行われることが一般的である。したがって，周知表示又は著名表示へのただ乗り（いわゆるフリーライド）及び当該表示の希釈化（いわゆるダイリューション）を防止するのであれば，商品や役務の競合関係若しくは関連性などを常に必要とする解釈は，フリーライド及びダイリューションを防止するという規定の趣旨を減殺するものであるから妥当ではない。
この点，審決は，引用使用商標が使用される商品と本件商標の指定商品である「建築用又は構築用の専用材料」等とは，品質・用途・流通経路等が全くことなり，関連性がないか，極めて薄いものである。また，本件商標の指定役務も「建築工事」等であり，引用商標の商品との関連性の程度は極めて低いものである。それゆえ，それぞれの需要者も共通であるとはいえないとし，商品と役務の関連性がない理由を商標法４条１項１５号の適用しない理由とするが，同号の趣旨から妥当でない。そして，商標法４条１項１５号が定める「混同を生ずるおそれ」の有無は，当該商標と他人の表示との類似性の程度，他人の表示の周知著名性及び独創性の程度や，当該商標の指定商品等と他人の業務に係る商品等との間の性質，用途又は目的における関連性の程度並びに商品等の取引者及び需要者の共通性その他取引の実情などに照らし，当該商標の指定商品等の取引者及び需要者において普通に払われる注意力を基準として，総合的に判断されるべきである。
本件につき検討すると，本件商標は，片仮名文字をもって一連に横書きした「インテルグロー」からなる商標であるから「インテルグロー」なる称呼が発生する。また，同商標は原告の著名な商標「インテル」を含み，かつ，「インテル」のローマ文字表記である「ＩＮＴＥＬ」が，本件商標の指定商品及び役務について，原告の基幹商品である半導体及び集積回路に関し防護標章登録を受けていることから，「インテル」の表示を本件商標の指定商品及び役務について使用した場合，混同を生ずることが推測されるため，本件商標に接した需要者・取引者は，本件商標から「インテル」の称呼を認識する。よって，本件商標は「インテルグロー」及び「インテル」の称呼を生ずる。
一方，原告の引用商標は，その構成態様から「インテル」の称呼が生ずる。したがって，本件商標と引用商標は，称呼が類似する商標である。原告の引用各商標は，原告が英単語“ｉｎｔｅｇｒａｔｅｄ”の“ｉｎｔ”と“ｅｌｅｃｔｒｏｎｉｃｓ”の“ｅｌ”を組み合わせ創作した独創性の極めて高い商標である（甲１３）。更には，引用商標は，審決が認定するとおり，本件商標の出願時及び登録時において，半導体及び集積回路に関し我が国で周知著名な商標である。
また，その周知著名性は，本件商標の指定商品及び役務の分野においても，「インテル」と同一称呼の標章「ＩＮＴＥＬ」が混同を生ずるほど広く認識されている標章として，防護標章登録されている事実からも，周知著名な商標であることは明らかである。
原告の業務に係る商品は，半導体及び集積回路であり，これらの商品は，コンピューターのみならず，コンピューターの周辺機器，その他家電製品や産業機械，医療器具等，幅広い商品に組み込まれて使用されている。そして，引用商標が最も使用されているコンピューターは，昨今においては，全ての業種において横断的に使用されている商品であって，個人であるとか，企業の規模に拘わらず，多かれ少なかれ原告が提供する商品が利用されており，その意味で，原告が提供する商品は，本件商標の指定商品及び指定役務である建築用又は構築用の専用材料や建築工事の提供業務に関連性を有するというべきである。
引用商標は，半導体及び集積回路の商標として周知著名であるが，引用商標は，原告の半導体や集積回路を使用し製造したコンピューターや周辺機器などの電子機器の外観に直接表示され使用されている。
一方，本件商標の指定商品である「建築用又は構築用の専用材料」や指定役務である「建設工事」の分野において，かかる商品や役務の提供業務に携わる上において，コンピューターが介在することは火を見るより明らかである。よって，原告の周知著名な商標を使用した商品であるコンピューター及び周辺機器の取引者及び需要者は，「建築用又は構築用の専用材料」や指定役務である「建設工事」の需要者及び取引者と共通する。
また，コンピューターが広く普及した昨今の状況に鑑みれば，原告が提供する商品を使用したコンピューターやその周辺機器の取引者及び需要者は，広く一般世人である。一方，本件商標の指定商品・指定役務の取引者及び需要者は，被告の業務は住宅設備機器・建材商品の販売・施工であることから（甲６０号証），住宅施設を有する者，即ち，一般世人並びに住宅の建築・リフォームなどに関わる建設業者及び電気業者などである。したがって，この面でも，原告及び被告が提供する商品及び役務には共通性がある。


原告は，「ＩＮＴＥＬ」及び「インテル」が周知・著名性を獲得するに至るまで，これらの商標を全世界において長年継続的に使用した。また，原告は「ＩＮＴＥＬ」の商標をインテル使用許諾プログラムにより，日本におけるパーソナルコンピューターの製造メーカーに対し引用商標の使用を許諾し，これらのメーカーの製造するコンピューターにおいても「ＩＮＴＥＬ」及び「インテル」を表示した半導体や集積回路が組み込まれ，かつ，「ＩＮＴＥＬ」及び「インテル」の表示がコンピューター等の商品の外観に使用されている。原告が，このように「ＩＮＴＥＬ」及び「インテル」を周知・著名に至らせるために相当の努力を払ってきたこと，被告は引用商標が既に広く知られるに至っていた後に，殊更に原告の著名な略称である「インテル」と称呼及び外観を同じくする「インテル」の文字を含む商標の出願に及んだこと，更には，本件商標の構成中，特に需要者・取引者の注意を惹きやすい商標の語頭に「インテル」を配置していること，本件商標が同書・同体の文字をもって構成されていても，本件商標が含む「グロー」は，中学二年時に習得する英単語“ｇｒｏｗ”を表す表示であり，当該文字は既存の英単語であると容易に認識されるため，本件商標は「インテル」と「グロー」の文字を組み合わせたものと理解されることの事情が考慮されなければならない。
(4)本件商標が明らかに含んでいる「インテル」の表示と同一の称呼を有する防護標章登録「ＩＮＴＥＬ」が有効に存在することは，本件商標の指定商品及び指定役務の需要者・取引者において，「ＩＮＴＥＬ」もしくはそのカタカナ表記である「インテル」が，引用商標を示す商標として認識されているとの評価を特許庁が認定した事実に他ならない。
そこで「ＩＮＴＥＬ」及び「インテル」は，原告の業務にかかる半導体及び集積回路の分野のみならず，本件商標の指定商品及び役務の分野でも広く認識されていることを前提に検討する。
複数の構成部分を組み合わせた結合商標と解されるものについて，商標の構成部分の一部を抽出し，この部分だけを他人の商標と比較して商標そのものの類否を判断することは，その部分が取引者，需要者に対し商品又は役務の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものと認められる場合や，それ以外の部分から出所識別標識としての称呼，観念が生じないと認められる場合などを除き，許されない。一方，これを本件についてみるに，本件商標の構成中には，引用商標と構成を同じくする「インテル」なる文字部分が含まれているが，本件商標は「インテルグロー」の文字を標準文字で横書きして成るものであり，各文字の大きさ及び書体は同一であって，その全体が等間隔に１行でまとまりよく表されているものであるから，本件商標の外観構成のみに注目すれば，「インテル」の文字部分だけが独立して見る者の注意を惹くように構成されているということはできない。しかし，原告商標は，本件商標の出願日である２００６年８月１８日当時は原告の略称として，かつ，原告の製造販売にかかる商品の周知著名商標としてよく知られており，本件商標の指定商品である「建築用又は構築用の専用材料」等，及び指定役務である「建設工事」等の需要者・取引者においても，標章「ＩＮＴＥＬ」の防護標章登録の存在から，「インテル」の商標は広く認識されていたことが明らかである。
よって，本件商標の構成中「インテル」は，その指定商品及び指定役務の取引者や需要者に対し，原告の提供に係る商品を示す識別標識として強く支配的な印象を与えるものである。そうすると，本件商標の「インテル」の部分は，原告の著名な略称及び原告の製造販売する商品の日本全国において広く認識された商標であるため，独自の自他商品を識別する機能がないということはできない。即ち，本件商標においては，その構成中の「インテル」の文字部分を取り出して観察することを正当化するような事情を見いだすことができるから，本件商標と引用商標の類否を判断するに当たっては，その構成部分全体と，本件商標の構成中の「インテル」の文字部分だけを原告商標と比較して本件商標と引用各商標の類否を判断することは許される。
かかる分析によれば，本件商標は，「インテルグロー」のみならず「インテル」の称呼も生じ，その称呼のうち「インテル」は引用商標の称呼と同一であるから，本件商標と引用商標は類似する商標である。
したがって，本件商標は引用商標「インテル」と混同を生ずるおそれのある商標である。
よって，審決の「本件商標と上記基本の登録商標とは「インテル」の称呼を共通にするものではなく，別異の商標とみるのが相当であるから，挙示の防護標章登録をもって直ちに，本件商標の指定商品・指定役務についての使用により，原告の業務に係る商品と混同を生ずるおそれがあるとすることはできないというべきであるから，原告の上記主張は採用することができない」との判断は，商標法４条１項１５号の適用を誤った違法なものである。
４取消事由４（１９号の適用の誤り）
(1)前述の通り，本件商標は「インテルグロー」及び「インテル」の称呼を生じ，一方，引用商標は「インテル」の称呼を生じる。よって，本件商標と引用商標は称呼において類似し，また，観念においても本件商標から独立して認識できる「インテル」の観念を有する。よって，本件商標と引用商標は類似する商標である。(2)原告の所有する登録１３７３５９１号（甲５２）及び登録４４５６３７９号（甲３）は，本件商標の出願時である２００６年１月１９日の時点において，原告の業務に係る商品又は役務を表示するものとして，日本国内又は外国における需要者の間に広く認識されている商標であることは明らかである。このことは，特許庁において，登録商標第４４５６３７９号防護１号が，２００２年９月６日に登録され現在も有効に存続している事実から，少なくとも日本においては，需要者の間に広く認識されている商標であることは自明の事実である。つぎに，「不正の目的」について検討する。


原告の商標「インテル」若しくは「ＩＮＴＥＬ」が，本件商標の出願時及び登録時において需要者の間に広く知られていることは，上記の通り明らかである。原告の商標「インテル」若しくは「ＩＮＴＥＬ」は，本来的に特定の観念を持たない造語である。即ち，原告が独自に創作した標章であるから，本件商標の出願人が「インテル」を標章の一部に採択する必然的な理由はない。原告の所有にかかる商標は，インターブランド社によるブランド価値評価において，２００５年の「ベストグローバルブランド」において第５位であり，その経済価値は，３５,５８８百万米ドル（約２兆８４７０億円）に相当するものと評価されている（甲５６）。また，２００６年の「ベストグローバルブランド」においても第５位であり，その経済価値は，３２,３１９百万米ドル（約２兆５８５５億円）に相当するものと評価されている（甲５７）。よって，本件商標の名義人がその商標を使用した場合は，周知商標「ＩＮＴＥＬ」及び「インテル」に化体した信用，名声及び顧客吸引力にただ乗りし，その信用・名声及び顧客吸引力を利用することが可能である。
特に，本件商標の構成中「インテル」は，①一以上の外国において，周知な商標又は日本国内で全国的に知られている商標と同一又は極めて類似するものであり，また，②その周知な商標である「インテル」が造語よりなるものであることからすれば，原告の周知な商標を不正の目的をもって使用するものと推認することが妥当である(特許庁商標審査基準，第三，十七，第４条第１項第１９号)。また，被告は審決において，「（本件商標は）「ＩＮＴＥＬＬＩＧＥＮＣＥ：インテリジェンス（情報）」と「ＧＲＯＷ：グロー（成長）」との組み合せに由来した一連の語として認識され，「インテル」を想起・連想することはない，と主張する。しかしながら，かかる理由は，全くもって非論理である。被告が主張するように，本件商標は「ＩＮＴＥＬＬＩＧＥＮＣＥ：インテリジェンス（情報）」と「ＧＲＯＷ：グロー（成長）」との組み合せであるならば，「インテルグロー」ではなく「インテリグロー」が正しい標記である。にもかかわらず，敢えて「インテルグロー」と表示する理由はない。需要者・取引者は「インテルグロー」の表示を「ＩＮＴＥＬＬＩＧＥＮＣＥ：インテリジェンス（情報）」と「ＧＲＯＷ：グロー（成長）」との組み合せを認識する，との被告の主張は，独善的なものに過ぎない。むしろ，「インテリグロー」と表記すべきところを敢えて「インテルグロー」と表示したのであれば，引用商標の周知著名性にただ乗りを目的とする不正な目的に基づくものと言わざるをえない。
よって，本件商標は，商標法４条１項１９号に該当するから，同条に該当しないとした審決の判断は違法である。
５取消事由５（７号の適用の誤り）
本件商標の出願時及び査定登録時には，原告の商標「インテル」及び「ＩＮＴＥＬ」が我が国において周知・著名な商標として認識されるに至っていたことは明らかであり，かつ，当該周知・著名性と原告の提供に係る商品が昨今においては広く一般において使用されている状況より，本件商標の出願当時の出願人は，原告の商標「インテル」及び「ＩＮＴＥＬ」が需要者・取引者において広く認識されていたことを熟知していたというべきである。
また，本件商標の構成に含まれる「インテル」は，引用商標と同一若しくは類似であるとともに，特定の観念を持たない造語である。よって，本件商標の出願当時の出願人は，日本及び外国において広く認識されている引用商標の存在を知って本件商標を出願したものと優に推認できるものである。
よって，本件商標の名義人は，海外において広く認識されている引用商標を知り，同商標を一部に取り込んだ商標を出願して登録を受けたものと考えることが自然である。
ところで，商標法の目的が，「商標を保護することにより，商標の使用をする者の業務上の信用の維持を図り，もって産業の発達に寄与し，あわせて需要者の利益を保護すること」（商標法１条）にあることに照らして，同法による商標の保護が，産業の健全な発達及び需要者の利益を損なうようなものであってはならず，同法４条１項７号にいう「公の秩序又は善良の風俗」も，このような観点から解すべきであって，商標の使用が，社会の一般的倫理的観念に反するような場合や，それが，直接に，又は商取引の秩序を乱すことにより，社会公共の利益を害する場合においても，当該商標は同号に該当するものとして，登録を受けられないものと解することが妥当である。
また，海外において使用されている商標について，日本では商標登録されていないことを奇貨として，その商標の使用者に告げることなく，当該商標を又はこれに類似する商標を出願し，登録を得ることは，国際商道徳に反するものであって，公正な取引秩序を乱すおそれがあるばかりでなく，国際信義に反し公の秩序を害するものであることは明らかであり，そのような商標については商標法４条１項７号に該当するものとして，登録を受けられないものと解することが妥当である。これらを本件についてみるに，本件商標の登録を認めることは，高い著名性を有する引用商標「インテル」及び「ＩＮＴＥＬ」の世界的な名声，顧客吸引力へのただ乗り（フリーライド）を是認するものであり，また，原告と無関係の被告が，上記の通り「インテル」部分のみが識別標識として認識される本件商標を使用することは，原告の著名商標の出所表示力及び顧客吸引力の稀釈化（ダイリューション）を招来するものである。したがって，本件商標の登録は，商標法の予定する秩序に反するものとして容認し得ないものであり，公正な競業秩序を乱し，ひいては国際信義に反するものであって，公の秩序を害するおそれがあり，商標法４条１項７号に該当し無効とされるべきものである。
第４    被告の反論
１取消事由１（８号の適用の誤り）に対して


本件商標は，物理的に原告の略称「インテル」を包含するものの，本件商標は，同一の書体，大きさ，等間隔の標準文字が一連一体に表示され，全体で７文字と冗長でない構成の造語であることからも，全体として識別力を発揮して一連一体に「インテルグロー」の称呼のみを生じるため，本件商標中に原告の略称「インテル」を単に物理的に包含しているに過ぎず，その「インテル」部分は「インテルグロー」の文字列に埋没し，「インテル」が原告の略称として客観的に把握されず，本件商標からは原告の略称「インテル」が想起・連想されることはなく，原告の人格的利益を侵害するおそれはない。
すなわち，「インテル」が原告を示すものとして日本国内において周知・著名であることを前提としても，一連一体の造語である本件商標からは原告の略称「インテル」が想起・連想されず，原告の人格的利益を侵害するおそれはない。このことは，原告の略称「インテル」のもととなる「ｉｎｔｅｌ」の文字を含む単語が，「ｉｎｔｅｌｌｉｇｅｎｔ」や「ｉｎｔｅｌｌｅｃｔｕａｌ」等の言葉として我が国でも親しまれ，「ｉｎｔｅｌ」又は「インテル」を語頭に含む商標が原告と関係なく多数採択され，登録されている事実からも窺い知ることができ（乙１～１５），本件商標が原告の人格的利益を侵害するおそれはない。また，原告は，原告所有の防護標章登録の事実を挙げ，「ＩＮＴＥＬ」から生じる称呼「インテル」を使用すると混同を生ずるおそれがあるとしているが，本件商標は一連にかつ一気に称呼するものであって，本件商標と「ＩＮＴＥＬ」から生じる称呼「インテル」とを混同することはない。
したがって，本件商標中の「インテル」部分が原告の著名な略称である点を考慮しても，本件商標は原告の著名な略称を含む商標ではない。また，本件商標は，同形・同大・同間隔の文字列で一連に表わされており，このような構成において殊更に分離・分解して，後半部の「グロー」を省略して，前半部の「インテル」の文字部分のみに着目して商取引に当たることはなく，本件商標はその構成全体を一体不可分と認識され，全体としてよどみなく一連に「インテルグロー」と称呼され，その称呼のみを生じるとみるのが相当である。また，本件商標は，「ＩＮＴＥＬＬＩＧＥＮＣＥ：インテリジェンス（情報）」の“ＩＮＴＥＬ”と，「ＧＲＯＷ：グロー（成長）」との組み合わせに由来した一連の造語（乙１６）であるのに対し，原告の略称「インテル」を示すもととなる原告の商標「ｉｎｔｅｌ」は，「ｉｎｔｅｇｒａｔｅｄ：インテグレイティッド（集積された）」の“ｉｎｔ”と，「ｅｌｅｃｔｒｏｎｉｃｓ：エレクトロニクス（電子機器）」の“ｅｌ”との組み合わせに由来した一連の造語（甲１３）であり，かかる事実を十分に認識することが可能である需要者・取引者が，本件商標から，原告の略称「インテル」を想起看取することは考えにくい。以上より，本件商標は，他人（原告）の著名な略称「インテル」を含む商標といえないから，商標法４条１項８号に該当せず，審決の理由に誤りはない。
２取消事由２（１１号の適用の誤り）に対して
本件商標は，標準文字の同形・同大・同間隔の文字列で構成されているため，本件商標に物理的に含まれる「インテル」部分が原告の著名な略称であっても，本件商標は外観上一体として把握されるとみるのが自然であり，これを「インテル」と「グロー」とに分離して観察することは取引上不自然であり，本件商標は「インテルグロー」とのみ称呼される。そのため，類否判断手法に誤りはない。このような一連一体で分離不可能な本件商標と原告が所有する登録商標「インテル」とは，称呼上，外観上，非類似である。また，両商標は特定の観念を生じないから，観念上比較することができない。
そうすると，本件商標からは「インテルグロー」全体の称呼は生じるが，「インテル」のみの称呼は生じないというべきであるから，本件商標と原告が所有する登録商標とは，外観，称呼及び観念いずれの点においても相紛れるおそれのない，互いに類似しない商標である。
そもそも，「インテル」との略称は，原告の略称以外にも，イタリアのサッカーチーム「InternazionaleMilano（インターナショナル・ミラノ）の「Internazionale」からとった「インテル」も有名であり，「インテル」の語が一義的に原告を示唆するわけではなく，商標の文字列の中に「インテル」の文字を含む商標が原告に結びつくかのような主張は妥当なものとはいえない。
３取消事由３（１５号の適用の誤り）に対して
前述のとおり，本件商標と原告の登録商標は，非類似であり，混同のおそれはなく，甲１３～５１によれば，原告の登録商標は，本件指定役務とは何ら関連性のない商品である半導体・コンピュータ関連においての出所表示として使用されていることは明らかである。
本件商標を使用する「合成建築専用材料」「建設工事」を含む本件商標の指定商品及び役務と引用商標に係る分野の商品とは，その需要者，用途等において関連性は薄く，本件商標が，原告会社に関係したものと消費者が混同することはあり得ない。
また，乙２３に示すように，インターネットによる「インテルグロー」の検索の結果において，検索されるのは，本件商標所有者の被告に関連するサイトであり，原告略称と混同することはない。
さらに，本件商標のうち「グロー」の文字及び該文字の有無が外観及び称呼全体に与える影響は大きく，「インテルグロー」と「インテル」とは全体の語調・語感が異なり，需要者・取引者は両者を十分に区別することができ，他に両者間に誤認混同を生じる事由を認めることはできない。
以上より，本件商標は，原告が所有する登録商標「インテル」と混同を生ずるおそれはないから，商標法４条１項１５号に該当せず，審決の理由に誤りはない。
４取消事由４（１９号の適用の誤り）に対して


前述のとおり，本件商標から引用商標「インテル」を独立して認識できず，本件商標と引用商標は非類似である。また，本件商標はその語頭が英単語の「ｉｎｔｅｌｌｉｇｅｎｃｅ」に直接由来する，「インテル」を標章の一部に採択するに至った一連一体の造語であって（乙１６），原告の略称や引用商標「インテル」よりなるものではなく，インテルの名に乗じて不正使用している事実はない。以上より，本件商標は，商標法４条１項１９号に該当せず，審決の理由に誤りはない。
５取消事由５（７号の適用の誤り）に対して
本件においては「インテル」ではなく，「インテルグロー」が登録商標となっているのであり，その構成自体が矯激，卑猥及び差別的な印象を与えるような文字からなるものでなく，これをその指定商品・役務について使用することが社会公共の利益・一般道徳観念に反するものでもないし，国際信義上何ら問題なく，乙２０に示すとおり，本件商標と「インテル」は別のものとして扱われており，出所表示力及び顧客吸引力の稀釈化を招くものではない。
よって，本件商標は，商標法４条１項７号に該当せず，審決の理由に誤りはない。
第５当裁判所の判断
１取消事由１（８号の適用の誤り）について
原告の略称である「インテル」が，原告の業務に係る商品（半導体・集積回路等）の取引者・需要者を始めとして、相当に広い範囲にわたり知られるに至っていたことは，審決認定のとおりである（甲１３～１８，２０～５１）。これに対し，本件商標は，「インテルグロー」の片仮名を標準文字で同書，同大，等間隔に書され外観視覚上極めてまとまりよく一体に表され，これより生ずると認められる「インテルグロー」の称呼も冗長でなく無理なく一気一連に称呼し得るものであるから，一体不可分の造語として理解されるとみるのが相当である。したがって，本件商標は，その構成文字中に「インテル」の文字を有するけれども，一体不可分のものとして認識されるものであるから，「インテル」の文字は，本件商標全体の中に埋没していて，それのみが独立して把握されるものではない。したがって，本件商標は，原告を想起させるものではなく，８号の「他人の略称を含む商標」には当たらないとした審決の判断に誤りはない。原告は，表示「インテル」又は「ＩＮＴＥＬ」が原告の略称として著名であるから，一般世人は本件商標から原告の著名な略称である「インテル」又は「ＩＮＴＥＬ」を容易に想起すると主張するけれども，集積回路又は半導体以外の商品分野において，表示「インテル」又は「ＩＮＴＥＬ」が原告の略称として著名であるとは認められない。防護標章登録の事実から，当該標章が著名であることを推認することもできない。
原告はまた，本件商標における「グロー」が「成長する」を意味する英単語として一般人になじみの深い語であることをもって，「インテル」の部分を「グロー」と分離して認識するというが，「成長する」に対応する英単語“ｇｒｏｗ”の発音が「グロウ」であることは一般人にとって常識であって（甲５５），後記のとおり，被告が「グロー」に「成長」の意味を込めたとしても，「インテルグロー」から「インテル」が「グロウ」すると認識するものとは，一般的には推測しにくい。いずれにしても，「インテルグロー」が一気一連に称呼されるものであることは上記認定のとおりである。
本件商標が８号に違反して登録されたものということはできないとの審決の判断に誤りはなく，取消事由１には理由がない。
２取消事由２（１１号の適用の誤り）について
(1)本件商標は，「インテルグロー」の片仮名を標準文字で同書，同大，等間隔に書され外観視覚上極めてまとまりよく一体に表されているものである。また，本件商標は，これより生ずると認められる「インテルグロー」の称呼も冗長でなく無理なく一気一連に称呼し得るものである。なお，乙１６には，本件商標と同一の構成をもつ被告の名称について「より快適な住空間づくりと情報（ＩＮＴＥＬＬＩＧＥＮＣＥ：インテリジェンス）の提供により，お客様の満足を喜びと感じ，企業として成長（ＧＲＯＷ：グロー）していこう」との「真心をこめた」旨の記載があるものの，本件商標の構成態様だけからは，そのような意義を見て取ることはできない（上記１の説示参照）。
そうすると，本件商標は，その構成全体をもって一体不可分の造語として認識し把握されるとみるのが自然であり，その構成文字全体に相応し一連して「インテルグロー」の称呼を生じさせ，特段の観念を生じない。
原告は，本件商標は原告の著名な略称である「インテル」を含むから，需要者・取引者が本件商標の「インテル」の構成部分を分離して観察することは，取引上不自然ではなく，本件商標の構成部分の一部である「インテル」が，取引者，需要者に対し商品又は役務の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるから，本件商標からは「インテル」の称呼を生じ，「インテル社が成長する」「インテルの製品が発展する」の観念を生じると主張する。
しかし，本件商標中の「グロー」については取消事由１について判断した説示のとおりであり，本件商標は標準文字の片仮名文字をもってまとまりよく一体に表されているもので，上記のように一体不可分の語としてみるべきであるから，「インテル」が原告の著名な略称であることを理由として，一般需要者及び取引者が，本件商標を「インテル」と「グロー」に分離観察するものと認めることはできない。(2)他方，引用商標は，単独の「ＩＮＴＥＬ」又は「インテル」の文字よりなるものか，特徴のある字体で「ＩＮＴＥＬ」の欧文字を顕著に表わし，その周りを切れ目のある傾いた楕円で囲んでなる構成のものであるから，引用商標からは，その構成各文字に相応して「インテル」の称呼を生じ，特段の観念を生じない。
(3)本件商標と引用商標との対比
本件商標より一体不可分に生ずる「インテルグロー」の称呼と引用商標より生ずる「インテル」の称呼とは，「インテル」の部分において共通するものの，構成音数若しくは音構成において相当の差異を有するものであるから，明確に聴別することができ，本件商標と引用商標とは，称呼上，明らかに区別し得るものである。また，本件商標と引用商標とは，外観上，判然と区別し得るものであり，また，いずれも特段の観念を生じないことは上記(1)，(2)のとおりであって，観念において共通するところがない。


そうすると，本件商標と引用商標とは，類似するものということはできない。指定商品，役務の類否について判断するまでもなく，本件商標は１１号に違反して登録されたものということはできないとの審決の判断に誤りはなく，取消事由２には理由がない。
３取消事由３（１５号の適用の誤り）について
(1)本件商標と引用商標とが非類似であることは上記１で判示したとおりであるが，引用商標に係る商品の取引実態についてみる。
甲２～５４，５６，５７によれば，原告は，半導体・集積回路等の世界最大の製造販売業者であって，その略称でもある商標「インテル」や「ＩＮＴＥＬ」が，半導体・集積回路等の取引者・需要者の間では著名であり，他方，原告の業務に係る商品を組み込んだパソコン，サーバや，それらの広告に「ｉｎｔｅｌｉｎｓｉｄｅ」ロゴを表示するマーケティング手法によって，一般消費者へも認知度を高めており，本件商標の登録出願時において既に，上記商標が半導体・集積回路等の分野での原告商標であるものとして相当に広い範囲にわたり知られるに至っていたことを認めることができる。
しかし，原告の業務に係る商品（半導体・集積回路等）は，電子機器の部品であり，ブランド構築の難易度が高い業界に属し，「ｉｎｔｅｌｉｎｓｉｄｅ」プログラム等のマーケティング的努力によって，商標「インテル」，「ＩＮＴＥＬ」が，半導体・集積回路等や，パソコン，サーバの取引分野において，これら商標のブランド力を浸透させるのに成功したことは優に認めることができるものの（甲４９など），これらの取引分野を超えて，著名となっていることまで認めるに足りる証拠はない。原告が住宅設備機器・建材商品の販売・施工を行っているとは認められず，原告主張の防護標章登録の事実からは，これら商標が防護標章登録の商品，役務の分野において著名となっていることを推認することはできない。(2)本件商標の指定商品又は役務は，原告の上記商標「インテル」，「ＩＮＴＥＬ」が使用して取引される商品又は役務と異なり，商標「インテル」，「ＩＮＴＥＬ」が，半導体・集積回路等や，パソコン，サーバ以外の取引分野においても著名であるとは認められない。そして，本件商標は前記のとおり「インテルグロー」と一連に称呼されるものであり，イタリアのサッカーチーム「InternazionaleMilano（インターナショナル・ミラノ）が我が国において「インテル」の略称で有名であることは当裁判所にも顕著であり，我が国における一般消費者がパソコン，サーバ以外の取引分野において「インテル」の音を聞いたときに，原告の商標「インテル」，「ＩＮＴＥＬ」を想起すると限らないものと認められる。これらを合わせ考慮すると，本件商標が指定商品又は役務に使用されることによって，原告又はこれと営業上何らかの関係を有する者の業務に係る商品又は役務であるかのように，出所について混同を生じるおそれがあるとは認められない。(3)本件商標の取引実態についてみても，被告は「株式会社インテルグロー」の商号を有し，本件商標を使用して，住宅設備機器・建材商品の販売・施工を行う，１９５６年設立の株式会社であり，従業員は準社員を含め１３６名，主たる業務は，住宅設備機器（便器・水栓金具等）・配管資材・各種タイル・石材の販売，タイル工事の施工・付帯サービス，住設工事（システムバス・システムキッチン等）の施工管理・付帯サービスである。被告は，建築工事業・大工工事業・管工事業・タイル，れんが，ブロック工事業，内装仕上工事業の国土交通大臣許可を有し，一級建築士２名，二級建築士２名，一級建築施工管理技士１名，二級建築施工管理技士３名，二級管工事施工管理技士１５名，インテリアコーディネーター３名，キッチンスペシャリスト７名，建設業経理士１級２名，建設業経理士２級１名，福祉住環境コーディネーター２級１８名，浄化槽設備士４名の有資格者を擁している。その取扱工事は，湿式タイル工事，乾式タイル工事，ユニットバスルーム工事，システムトイレ工事，空調機器・換気扇工事，浄化槽・水処理施設工事，システムキッチン工事，ディスポーザ取付工事，フローリング工事，パイル工事，軒天工事，内装仕上工事，外部仕上工事，屋根工事，金属製建具工事，外構工事，ガーデニング工事，太陽光発電システム，カーテン工事，取扱商品は，外装用建材，住宅内部造作材，床材内部造作材，壁材，床暖房，暖炉，屋根材，外構材，衛生陶器・水洗金具，システムトイレ，洗面化粧台，ユニットバスルーム，サウナ，システムキッチン，ガス・石油給湯器，電気温水器，空調機器・換気扇，高架水槽，給水加圧装置，浄化槽・水処理施設，配管パック，水道集中検針装置，業務用生ごみ処理装置，電設資材，上下水道配管資材，建設設備配管資材，プラント配管資材，内外装タイル，石材，天然大理石・人造石，エクステリア，インターロッキング，ガラスブロック，各種れんが，電動工具，タイル施工材料・接着剤・工具，珪藻土仕上材，内外装仕上材，セメントである（甲１の１，２，甲６０）。
他方，被告が，半導体・集積回路等の製造販売を行っているとは認められない。(4)したがって，本件商標は，１５号に違反して登録されたものということはできないとの審決の判断に誤りはなく，取消事由３には理由がない。
４取消事由４（１９号の適用の誤り）について
本件商標が引用商標と類似しないこと，原告の商標「インテル」，「ＩＮＴＥＬ」が，半導体・集積回路等や，パソコン，サーバ以外の取引分野においても著名であるとは認められないこと，本件商標が指定商品又は役務に使用されることによって，原告又はこれと営業上何らかの関係を有する者の業務に係る商品又は役務であるかのように，出所について混同を生じるおそれがあるとは認められないことは，上記のとおりである。したがって，本件商標の使用により，商標「インテル」若しくは「ＩＮＴＥＬ」に化体した信用，名声，顧客吸引力等を毀損させるおそれがあるとは認められず，本件商標が，不正の利益を得る目的，他人に損害を加える目的その他の不正の目的をもって登録されたものということはできない。したがって，本件商標は，１９号に違反して登録されたものということはできないとの審決の判断に誤りはなく，取消事由４には理由がない。
５取消事由５（７号の適用の誤り）について


主          文
１平成２１年（受）第６０２号上告人・同第６０３号
被上告人の上告に基づき，原判決中，平成２１年
（受）第６０２号上告人・同第６０３号被上告人の
敗訴部分を破棄する。
２前項の部分に関する平成２１年（受）第６０２号被上告人・同第６０３号上告人の請求を棄却する。
３原判決中予備的請求に関する部分についての平成２
１年（受）第６０２号被上告人・同第６０３号上告
人及び平成２１年（受）第６０３号上告人の各上告
を却下する。
４平成２１年（受）第６０２号被上告人・同第６０３
号上告人及び平成２１年（受）第６０３号上告人の
その余の上告をいずれも棄却する。
５平成２１年（受）第６０２号上告人・同第６０３号
被上告人と平成２１年（受）第６０２号被上告人・
同第６０３号上告人との間における控訴費用及び上
告費用は，平成２１年（受）第６０２号被上告人・
同第６０３号上告人の負担とし，平成２１年（受）
第６０２号上告人・同第６０３号被上告人と平成２
１年（受）第６０３号上告人との間における上告費
用は，平成２１年（受）第６０３号上告人の負担と
する。
理          由
第１事案の概要
１本件は，平成２１年（受）第６０２号被上告人・同第６０３号上告人（以下「１審原告Ｘ１」という。）及び平成２１年（受）第６０３号上告人（以下「１審原告Ｘ   ２」と   いい，   １審原   告Ｘ１   と１審   原告Ｘ   ２を併   せて「   １審原   告ら」   という。）が，朝鮮民主主義人民共和国（以下「北朝鮮」という。）で製作された原判決別紙映画目録１記載１ｎの映画（以下「本件映画」という。）の一部を１審原告らの許諾なく放送したＡを承継した平成２１年（受）第６０２号上告人・同第６０３号被上告人（以下「１審被告」という。）に対し，①主位的に，本件映画を含む北朝鮮で製作された同目録１ないし３記載の各映画（以下「本件各映画」という。）は北朝鮮の国民の著作物であり，文学的及び美術的著作物の保護に関するベルヌ条約（以下「ベルヌ条約」という。）により我が国が保護の義務を負う著作物として著作権法６条３号の著作物に当たると主張して，本件各映画に係る１審原告Ｘ２の公衆送信権（同法２３条１項）が侵害されるおそれがあることを理由に，１審原告Ｘ２において本件各映画の放送の差止めを求めるとともに，Ａによる上記の放送行為は，本件各映画について１審原告Ｘ２が有する公衆送信権及び１審原告Ｘ１が有する日本国内における利用等に関する独占的な権利を侵害するものであることを理由に，上記各権利の侵害による損害賠償を請求し，②原審において，予備的に請求を追加し，仮に本件映画が同法による保護を受ける著作物に当たらないとしても，上記放送行為は，１審原告らが本件映画について有する法的保護に値する利益の侵害に当たると主張して，不法行為に基づく損害賠償の支払を求める事案である。
２原審の適法に確定した事実関係等の概要は，次のとおりである。(1)本件各映画は，いずれも北朝鮮において製作された著作物であり，このうち，本件映画は，昭和５３年に，Ｂにより製作された２時間を超える劇映画である。
(2)１審原告Ｘ２は，北朝鮮の民法によって権利能力が認められている北朝鮮文化省傘下の行政機関であり，同省により，本件各映画について北朝鮮の法令に基づく著作権を有する旨が確認されている。
１審原告Ｘ１は，平成１４年９月３０日，１審原告Ｘ２との間で，映画著作権基本契約（以下「本件契約」という。）を締結し，本件各映画につき，日本国内における独占的な上映，放送，第三者に対する利用許諾等について，その許諾を受けた。
(3)Ａは，平成１５年１２月１５日，「スーパーニュース」と題するテレビニュース番組において，北朝鮮における映画を利用した国民に対する洗脳教育の状況を報ずる目的で，本件映画の主演を務めた女優が本件映画の製作状況等についての思い出を語る場面と本件映画の一部とを組み合わせた内容の約６分間の企画を放送した。上記企画において，合計２分８秒間本件映画の映像が用いられた（以下，上記企画で本件映画を放送した部分を「本件放送」という。）。Ａは，本件放送について１審原告らの許諾を得ていなかった。
(4)１審被告は，平成２０年１０月１日，会社分割により，Ａのグループ経営管理事業を除く一切の事業に関する権利義務を承継した。(5)ベルヌ条約は，昭和５０年４月２４日に我が国について効力を生じた。北朝鮮は，平成１５年１月２８日，世界知的所有権機関の事務局長に対し，同条約に加入する旨の加入書を寄託し，同事務局長は，同日，その事実を同条約の他の同盟国に通告し，これにより，同条約は，同年４月２８日に北朝鮮について効力を生じた。
(6)ベルヌ条約は，同条約が適用される国が文学的及び美術的著作物に関する著作者の権利の保護のための同盟を形成すると規定し（１条），いずれかの同盟国の国民である著作者は，その著作物について，同条約によって保護される旨を規定する（３条（１）（ａ））。
また，同条約は，同盟に属しないいずれの国も，同条約に加入することができ，その加入により，同条約の締約国となり，同盟の構成国となることができる旨規定するが（２９条（１）），条約への加入について，同盟国の承諾などの特段の要件を設けていない。
(7)我が国は，北朝鮮を国家として承認しておらず，また，我が国は，北朝鮮以外の国がベルヌ条約に加入し，同条約が同国について効力を生じた場合には，その旨を告示しているが，同条約が北朝鮮について効力を生じた旨の告示をしていない。
そして，外務省及び文部科学省は，我が国が，北朝鮮の国民の著作物について，ベルヌ条約の同盟国の国民の著作物として保護する義務を同条約により負うとは考えていない旨の見解を示している。


３原審は，上記事実関係の下において，次のとおり判断して，１審原告らの主位的請求及び１審原告Ｘ２の予備的請求を棄却すべきものとし，１審原告Ｘ１の予備的請求を１２万円及びこれに対する遅延損害金の支払を求める限度で認容した。(1)我が国は，我が国が国家として承認していない国（以下「未承認国」という。）である北朝鮮の国民の著作物につき，ベルヌ条約３条（１）（ａ）に基づき，これを保護する義務を負うものではないから，本件各映画は，著作権法６条３号の「条約によりわが国が保護の義務を負う著作物」とはいえず，１審原告らの主位的請求は，その前提を欠き，理由がない。
(2)ア本件放送は，１審原告Ｘ１が本件契約に基づき取得した日本国内において本件映画を利用することにより享受する利益を違法に侵害する行為に当たり，Ａには，少なくとも過失があるから，１審被告は，民法７０９条に基づき，１審原告Ｘ１が被った損害を賠償する責任を負う。
イしかしながら，１審原告Ｘ２は，１審原告Ｘ１に本件各映画の日本国内における利用を委ねており，本件映画の日本国内における利用について法律上保護に値する利益を有するものとはいえないから，１審原告Ｘ２の予備的請求は理由がない。
第２平成２１年（受）第６０３号上告代理人齊藤誠，同金舜植，同石川美津子
の上告受理申立て理由について
１所論は，本件各映画が著作権法６条３号の「条約によりわが国が保護の義務を負う著作物」とはいえないとした原審の判断には，同号の解釈の誤りがあるというのである。
２一般に，我が国について既に効力が生じている多数国間条約に未承認国が事後に加入した場合，当該条約に基づき締約国が負担する義務が普遍的価値を有する一般国際法上の義務であるときなどは格別，未承認国の加入により未承認国との間に当該条約上の権利義務関係が直ちに生ずると解することはできず，我が国は，当該未承認国との間における当該条約に基づく権利義務関係を発生させるか否かを選択することができるものと解するのが相当である。
これをベルヌ条約についてみると，同条約は，同盟国の国民を著作者とする著作物を保護する一方（３条（１）（ａ）），非同盟国の国民を著作者とする著作物については，同盟国において最初に発行されるか，非同盟国と同盟国において同時に発行された場合に保護するにとどまる（同（ｂ））など，非同盟国の国民の著作物を一般的に保護するものではない。したがって，同条約は，同盟国という国家の枠組みを前提として著作権の保護を図るものであり，普遍的価値を有する一般国際法上の義務を締約国に負担させるものではない。
そして，前記事実関係等によれば，我が国について既に効力を生じている同条約に未承認国である北朝鮮が加入した際，同条約が北朝鮮について効力を生じた旨の告示は行われておらず，外務省や文部科学省は，我が国は，北朝鮮の国民の著作物について，同条約の同盟国の国民の著作物として保護する義務を同条約により負うものではないとの見解を示しているというのであるから，我が国は，未承認国である北朝鮮の加入にかかわらず，同国との間における同条約に基づく権利義務関係は発生しないという立場を採っているものというべきである。以上の諸事情を考慮すれば，我が国は，同条約３条（１）（ａ）に基づき北朝鮮の国民の著作物を保護する義務を負うものではなく，本件各映画は，著作権法６条３号所定の著作物には当たらないと解するのが相当である。最高裁昭和４９年（行ツ）第８１号同５２年２月１４日第二小法廷判決・裁判集民事１２０号３５頁は，事案を異にし，本件に適切ではない。
３したがって，本件各映画が著作権法により保護を受けることを前提とする１審原告らの主位的請求は，その余の点について判断するまでもなく，理由がないから，これと同旨の原審の前記第１，３の(1)の判断は是認することができる。１審原告らの論旨は採用することができない。
第３平成２１年（受）第６０２号上告代理人前田哲男，同中川達也の上告受理申立て理由（ただし，排除された部分を除く。）について１所論は，本件放送が１審原告Ｘ１に対する不法行為を構成するとした原審の判断には，民法７０９条及び著作権法６条の解釈の誤りがあるなどというのである。
２著作権法は，著作物の利用について，一定の範囲の者に対し，一定の要件の下に独占的な権利を認めるとともに，その独占的な権利と国民の文化的生活の自由との調和を図る趣旨で，著作権の発生原因，内容，範囲，消滅原因等を定め，独占的な権利の及ぶ範囲，限界を明らかにしている。同法により保護を受ける著作物の範囲を定める同法６条もその趣旨の規定であると解されるのであって，ある著作物が同条各号所定の著作物に該当しないものである場合，当該著作物を独占的に利用する権利は，法的保護の対象とはならないものと解される。したがって，同条各号所定の著作物に該当しない著作物の利用行為は，同法が規律の対象とする著作物の利用による利益とは異なる法的に保護された利益を侵害するなどの特段の事情がない限り，不法行為を構成するものではないと解するのが相当である。３これを本件についてみるに，本件映画は著作権法６条３号所定の著作物に該当しないことは前記判示のとおりであるところ，１審原告Ｘ１が主張する本件映画を利用することにより享受する利益は，同法が規律の対象とする日本国内における独占的な利用の利益をいうものにほかならず，本件放送によって上記の利益が侵害されたとしても，本件放送が１審原告Ｘ１に対する不法行為を構成するとみることはできない。
仮に，１審原告Ｘ１の主張が，本件放送によって，１審原告Ｘ１が本件契約を締結することにより行おうとした営業が妨害され，その営業上の利益が侵害されたことをいうものであると解し得るとしても，前記事実関係によれば，本件放送は，テレビニュース番組において，北朝鮮の国家の現状等を紹介することを目的とする約６分間の企画の中で，同目的上正当な範囲内で，２時間を超える長さの本件映画のうちの合計２分８秒間分を放送したものにすぎず，これらの事情を考慮すれば，本件放送が，自由競争の範囲を逸脱し，１審原告Ｘ１の営業を妨害するものであるとは到底いえないのであって，１審原告Ｘ１の上記利益を違法に侵害するとみる余地はない。
したがって，本件放送は，１審原告Ｘ１に対する不法行為とはならないというべきである。
４以上と異なる原審の前記第１，３(2)アの判断には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反があり，１審被告の論旨は理由がある。原判決中，１審被告敗訴部分は破棄を免れず，同部分に関する１審原告Ｘ１の請求は理由がないから，同請求を棄却すべきである。
第４結論


主                文
１一審原告の控訴を棄却する。
２一審被告の控訴に基づいて，原判決を次のとおり変更する。３一審原告の請求を棄却する。
４一審原告は，一審被告に対し，金１４億１５０１万９５２３円及びこれに対する平成２２年９月３日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
５一審被告のその余の請求をいずれも棄却する。
６訴訟費用は，第１，２審を通じて３分し，その２を一審原告の，その余を一審被告の各負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１一審原告
(1)原判決を次のとおり変更する。
(2)一審被告は，一審原告に対し，１９億３５６７万９０６７円及びこれに対する平成２２年４月２７日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
(3)一審被告の請求をいずれも棄却する。
(4)訴訟費用は，第１，２審とも一審被告の負担とする。
(5)仮執行宣言
２一審被告
(1)原判決を次のとおり変更する。
(2)主位的請求（債務不履行に基づく損害賠償請求）一審原告は，一審被告に対し，２２億７９７６万３３７３円及びこれに対する平成２２年９月３日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。(3)第１次予備的請求（不法行為に基づく損害賠償請求）一審原告は，一審被告に対し，２２億７９７６万３３７３円及びこれに対する平成２２年４月２７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(4)第２次予備的請求（商法５１２条に基づく報酬請求）一審原告は，一審被告に対し，２２億５９６０万６２６９円及びこれに対する平成２２年９月３日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。(5)一審原告の請求を棄却する。
(6)訴訟費用は，第１，２審とも一審原告の負担とする。
第２事案の概要等
１事案の概要
(1)一審原告，一審被告及びＮＴＴファイナンス株式会社（以下「ＮＴＴファイナンス」という。）は，一審被告が一審原告のために病院情報管理システム（以下「本件システム」という。）を構築し，ＮＴＴファイナンスをその所有者として一審原告に本件システムをリースすることを目的とする契約を締結した。本件は，同契約の目的が達せられなかったことについて，一審原告及び一審被告が以下の各請求をする事件が併合審理されている事案である。
ア第１事件
一審被告が納期である平成２２年１月３日に本件システムの完成及び引渡しをしなかったことから，一審原告に逸失利益等の損害が生じたと主張して，一審原告が，一審被告に対し，上記契約の債務不履行に基づき，合計１９億３５６７万９０６７円の損害賠償及びこれに対する同年４月２７日（上記契約の解除兼損害賠償請求の通知が一審被告に到達した日の翌日）から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を求めている事案である。
イ第２事件
(ｱ)主位的請求及び第１次予備的請求
本件システムの完成及び引渡しが遅れたことにつき一審被告に帰責性はないのに，一審原告の協力義務違反及び不当な受領拒絶により，一審被告は上記契約に基づく完成義務を履行し得なくなったことから，一審被告がＮＴＴファイナンスから本件システムの売買代金を得られなくなったなどと主張して，一審被告が，一審原告に対し，主位的には上記契約の債務不履行に基づく損害賠償として，予備的には不法行為に基づく損害賠償として，合計２２億７９７６万３３７３円及びこれに対する平成２２年９月３日（第２事件の訴状送達の日の翌日）から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金（主位的請求）又は同年４月２７日（不法行為後の日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金（第１次予備的請求）の支払を求めている事案である。
(ｲ)第２次予備的請求
本件システム開発に係る業務（開発対象外の開発要望に基づく業務を含む。）を，一審原告からの要請を受け，商人である一審被告がその営業の範囲内で行ったと主張して，一審被告が，一審原告に対し，商法５１２条（報酬請求権）に基づき，２２億５９６０万６２６９円の報酬及びこれに対する平成２２年９月３日（第２事件の訴状送達の日の翌日）から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を求めている事案である。
(2)原審は，本件システムを開発するための一連のプロジェクト（以下「本件プロジェクト」という。）が頓挫したことについては，一審原告に２割，一審被告に８割の責任があるとして，一審原告の請求については，３億６５０８万５４２６円及びこれに対する平成２３年４月２日（第１事件の訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年６分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で，一審被告の請求（主位的請求）については，３億８３８６万１６８９円及びこれに対する平成２２年９月３日から支払済みまで年６分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で，それぞれの請求を認容し，その余の一審原告及び一審被告の請求をいずれも棄却した。
２前提事実，本件の争点及び争点に対する当事者の主張以下のとおり補正し，当審における当事者の主張について後記３及び４のとおり付加するほか，原判決「事実及び理由」欄の「第２事案の概要等」の２項ないし４項のとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決９頁７行目「（以下」から同９行目「という。）」までを削る。(2)同１０頁１行目末尾に改行の上，以下を加える。「契約解除   一審原告は，一審被告及びＮＴＴファイナンスが正当な理由なくしてこの契約に違反した場合は，その旨を書面で通知することによりこの契約を解除することができるものとし，違約金を徴収するものとする。（３１条１項）
前項の違約金の額は，リース料金の総額から履行完了部分に相応する金額を控除した額の１０分の１に相当する額とする。（同条２項）」
(3)同１０頁１４行目「システム化」を削る。
(4)同１０頁２４ないし２５行目「この合意を「本件仕様凍結合意」ということがある。」を以下のとおり改める。
「同決定のうち，６２５項目の仕様項目に開発対象に含める旨の合意部分を「本件追加開発合意」といい，「仕様凍結」とする旨の合意部分を「本件仕様凍結合意」ということがある。」


(5)同１１頁５行目末尾に改行の上，以下を加える。
「(5)マスタの抽出作業の必要性
マスタとは，データ処理に必要な基本データをまとめたファイルである。
マスタは，①システム運用開始後に「原則として変更しないマスタ」（画面に表示する項目の初期設定やチェック機能の有効化，無効化などの設定といった，主としてシステム設定に関するもの）と，②システム運用開始後に「継続的な設定変更・確認が必要なマスタ」（薬品や検査項目などのように，ユーザである病院によって異なり，一定の頻度で変更や更新が行われるもの）とに大別することができる。（乙５２４〔１１，４３〕）
上記①のマスタについて一審被告が作成義務を負うことは明らかであり，この点は当事者間に争いがない。
本件で争われているのは，上記②のマスタの作成が一審原告と一審被告とのいずれの義務に属するかである（以下，特に断らない限り，「マスタ」を上記②の意味で用いる。）。一審原告病院の場合，これらマスタの多くは現行システムのマスタとして現存しているため，マスタの作成とは，現行システムのマスタの抽出とほぼ同義である。」(6)同１１頁６行目「(5)」を「(6)」と改める。(7)同１１頁９行目「という。」の後に「ただし，通番０１２は欠番であり，通番１０５と通番１６３が同一であるので，実数は１６９項目である。また，一審原告が開発要望を出していないと主張するものを含む。」を加える。(8)同１１頁１２行目冒頭から同１５行目末尾までを以下のとおり改める。「ウ一審原告は，一審被告に対し，平成２２年３月１０日付け「履行催告状」と題する書面（甲１４の１）により本件契約の履行を催告し（以下「本件催告」という。），本件催告は，同月１２日，一審被告に到達した。（争いのない事実）
エ一審原告は，一審被告に対し，平成２２年４月２３日，本件原契約３１条１項に基づいて本件契約を解除する旨を記載した通知（以下「本件解除通知」という。甲３の１）を送付し，同月２６日，本件解除通知は一審被告に到達した（以下「本件解除」という。）。（争いのない事実）」(9)同１１頁１９行目「４月２３日」を「４月２６日」と改める。(10)同１２頁２６行目「Ａ」の後に「（以下「Ａ取締役」という。）」を加える。
(11)同１３頁６行目，同１４頁４行目及び同８行目「４月２３日」をいずれも「４月２６日」と改める。
(12)同１４頁１４行目「乙４６７」の後に「（枝番を含む。以下，枝番のある証拠について，特に断らない限り，同じ。）」を加える。(13)同１７頁２１行目「要件定義書及び外部設計書」の後に「（以下，両者を併せて「要件定義書等」ということがある。）」を加える。(14)同１８頁２６行目冒頭から同１９頁１４行目末尾までを以下のとおり改める。
「一審被告が，資料で提案機能の説明を実施する（甲６３〔４〕）。
(ｲ)外部設計工程（乙４６２〔４〕）
分類１及び２については，出力帳票や設定項目など調整可能な詳細機能の確認を行う。
分類３については，要件定義で確定した内容の外部設計書の確認を行う。
イ本件要求仕様書等の位置付け
(ｱ)本件要求仕様書等は，一般的な意味での要求仕様書（一審原告の要求仕様としての要件定義を記載したもの）であり，これを踏まえて作成された本件技術仕様書（甲６）が，要件定義書に相当する。」(15)同１９頁１７行目「コンピュータ」を「コンピューター」と改める。(16)同１９頁２０行目「方針」を「指針」と改める。(17)同２０頁２３行目「Ｂ」の後に「教授（以下「Ｂ教授」という。）」を加える。
(18)同２０頁２３行目「本件システム構築に当たっては，」を「システム構築にあたっては」と改める。
(19)同２３頁７行目「２ないし６」を「２－６」と改める。(20)同２３頁２５行目「外部設計書（詳細設計書）」を「内部設計書」と改める。
(21)同２６頁１４行目「Ｃ」の後に「プロジェクトリーダー（以下「ＣＰＬ」という。）」を加える。
(22)同３０頁２行目「Ｄ」の後に「薬剤師「以下「Ｄ薬剤師」という。）」を加える。
(23)同４１頁１１行目「Ｅ看護師長」の後に「（以下「Ｅ師長」という。）」を加える。
(24)同４４頁２２行目「Ｄ－４」を「Ｄ」と改める。(25)同４５頁６行目「Ｆ」の後に「プロジェクトマネージャー（以下「ＦＰＭ」という。）」を加える。
(26)同５７頁６行目「仕様外カスタマイズ」の後に「を含む本件システム開発に係る業務」を加える。
(27)同５７頁１７行目冒頭から同２２行目末尾までを削る。
３当審における一審原告の主張
(1)争点(1)（本件システムの引渡日を平成２２年１月４日以降へ延期するとの合意の有無）について
一審原告と一審被告との間で上記合意が成立した旨の一審被告の主張は争う。
(2)争点(2)（平成２２年１月３日又は同年４月２６日の時点における本件システムの完成の有無）について
ア民法６３４条以下の請負人の担保責任と債務不履行とのメルクマールとなる「仕事の完成」とは，開発対象を定めた要件定義書等に従ってシステム開発を行い，かつ，予定された最後の工程まで一応完成した場合，すなわち稼働可能な状態が達成された段階をいう。


ところが，①平成２１年１１月１４日実施の外来プレリハーサル，同月２８日実施の第１回外来リハーサルで多数の不具合が発生したこと，②同年１２月１３日実施のスルーテストでもＷｉｎｄｏｗｓエラーが発生してアプリが落ちるなどの致命的な不具合が発生していたこと，③平成２２年１月１８日の第１６回専門部会において，ＣＰＬは，「開発工数が想定以上に大きくなっており，開発側で現在具体的な完了日が確定できない現状にある。」と発言していたこと，④同月以降に実施した評価の結果，多数のＷＧにおいて不可とされ，一審被告が把握できていない不具合等もあったこと，⑤一審被告は，平成２２年３月１６日時点で，開発及び品質確認試験に２か月以上の時間を必要とした上で，平成２３年１月又は平成２２年９月下旬への納期再延長を提案していること（甲１５〔５，６〕）などからすると，本件システムは，平成２２年１月３日時点において完成していたということはできない。
同年４月２６日時点でも本件システムが完成していたことを裏付ける証拠はない。一審被告作成の完成証明資料（乙５２７）は同年６月２５日時点のものでしかなく，一審被告とＩＢＭのＳＥが同年４月２６日以降もプログラム開発，ＤＷＨ，保守運用に向けた業務を行った結果であるから（乙４５６，４５７），同日時点での完成度は，上記乙５２７よりも相当に低かったはずである。
イまた，本件プロジェクトは，単に本件システムを開発するだけではなく，データ移行，操作研修，リハーサル，保守運用検討，保守設備構築等の業務や，要件定義書等の提出及び承認が予定されており，これらの多くが完了していなかった。
(3)争点(3)（一審被告の本件契約上の義務の範囲）についてア分類１及び２のカスタマイズ義務の有無について本件技術仕様書（甲６）において，分類１（パッケージ標準機能）及び分類２（他病院機能の移植）とされていたのは，いずれも，パッケージ標準機能や他病院機能によって一審原告が求める仕様項目を実現できる可能性があり，一から開発を行うのではなく，パッケージベースで開発を行っていくことを意味するに過ぎず，分類１及び２についてカスタマイズを実施することを排除するものではない。
このことは，①そのように解さなければ，分類１及び２に関してはユーザである一審原告の要望は実現されないことになり，医療安全上の重大な危機を招来しかねないこと，②プロジェクト計画書（甲６３〔本文３〕）において「ワーキンググループにて，より優先度の高い機能の必要性が生じた場合，技術仕様書上の機能と開発規模を考慮のうえ，取捨選択を検討する。」と記載して，分類項目を問わずカスタマイズを予定し（プロジェクト計画書には，当初，追加カスタマイズのためにプログラム改修作業が発生する場合は別途見積り及び再提案する旨の記載があったが，その後の協議の結果，削除された。甲６３〔本文４〕，甲２３５〔本文４〕，乙５７３〔２〕），実際，ＷＧにおいては分類項目を問わずに運用確認，仕様検討が行われていたこと，③一審被告のＣＰＬも，分類１及び２についてもカスタマイズをすることがある旨を証言していること（証人Ｃ〔９ないし１３〕），④平成２０年１１月１７日の一審原告と一審被告，ＮＥＣとの打ち合わせにおいて，一審原告が，現行システムについて「長い歴史の中で協議を重ねながら作り上げられてきたシステムであり，他施設には見られない独自な機能も多く存在する。」と説明した上で，「ＮＴＴ東日本には現在運用中の機能を確実に継承するようお願いしている。」と発言したことに対し，一審被告から異論は出なかったこと，⑤同年１１月２７日の第１回専門部会において，Ｄ薬剤師が，部門システムはメーカ提供機能を採用するという発想は危険であり，現行機能の継承が必須である，部門システム部分は現行の基本機能を継承することを約束してほしいと求めたのに対し，ＣＰＬは，現行機能，つまり要求仕様定義という部分は守る旨を約束していたこと，⑥ユーザである一審原告病院からパッケージ標準機能について開発対象外の開発要望が出されても，ベンダである一審被告はそのベースとなるパッケージを熟知しているのであるから，取り得る選択肢をＳＥの作業量を勘案して複数提示し，一審原告病院側が業務への影響を考慮しながら開発対象の範囲を検討できるよう誘導することが一般的であり，開発費用が無限定に増えるという事態にはならないこと（同じベンダの同じバージョンの病院情報システムでも，大学病院の負担するリース代金は一般病院の負担するリース代金の４倍程度になっており，これは，大学病院では一般病院よりも開発要望が圧倒的に多いことを予め織り込んで開発費用を設定している結果である。），⑦要件定義工程作業実施要領（甲６４〔１－４，１－５，２－６〕）には，分類に応じて異なる取扱いをする旨の記載はなく，逆に，ＷＧにおいて仕様確認及びカスタマイズ要件の検討を行う旨を記載した上で，成果物たる要件定義書としてカスタマイズ要件定義を挙げていること，⑧一審被告が提出した「旭川医科大学病院病院情報管理システム    ○○システム要件定義書〔××部門／オーダ〕」（乙５２８。以下「要件定義書サンプル」という。）の「カストマイズ説明書」の「件名」欄には「パッケージ提供」のチェック欄があり（乙５２８の１６枚目），パッケージ標準機能についてもカスタマイズを予定していたことなどからも明らかである。
イ要件定義書等の提出義務の有無について
(ｱ)カスタマイズの有無に関わらず本件システムについて要件定義書等を作成することは，要件定義工程作業実施要領（甲６４〔２－６〕），プロジェクト計画書（甲６３〔本文１３〕）及び品質保証計画書（甲９３〔本文５〕）に明記されており（殊に，要件定義工程作業実施要領（甲６４〔２－６〕）では「機能一覧」が「詳細設計書（外部設計書）」の成果物とされており，要件定義書サンプル（乙５２８〔８〕）では「カスタマイズ一覧」の他に「機能一覧」及び「出力帳票類」の作成が予定されていることからすると，カスタマイズの有無に関わらず「機能一覧」（外部設計書）の作成が予定されていたことは明らかである。），一審被告は，これら「基本設計資料」を一審原告に提出し，一審原告による承認を受けることとされていた（甲４〔説－５〕）。
そして，一審原告の意思決定機関が，専門部会等の上位に位置する理事者であることは，プロジェクト計画書（甲６３〔本文５〕）及びプロジェクト概要（甲８８〔９〕）に明記されており，一審被告も，要件定義書等について一審原告の理事者による承認が必要であることは知悉していた。