平成３０年１０月２４日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２９年（ワ）第２４１７４号特許権侵害差止請求事件
口頭弁論終結日平成３０年８月２日
判        決
当事者の表示別紙１当事者目録記載のとおり
主        文
１被告は，別紙２被告サービス目録記載のサービスに使用されているサーバを使用してはならない。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
主文第１項と同旨
第２事案の概要
１本件は，特許第６１５４９７８号の特許権（以下「本件特許権」といい，この特許を「本件特許」という。また，本件特許に係る明細書及び図面を「本件明細書」という。）を有する原告が，別紙２被告サービス目録記載の外国為替取引管理サービス（以下「被告サービス」という。）に使用されているサーバ（以下「被告サーバ」という。）は本件特許の特許請求の範囲請求項１記載の発明（以下「本件発明」という。）の技術的範囲に属するから，被告による被告サーバの使用は本件特許権を侵害すると主張して，被告に対し，特許法１００条１項に基づき，被告サーバの使用の差止めを求める事案である。
２前提事実（当事者間に争いのない事実並びに後掲各証拠（以下，書証番号は特記しない限り枝番の記載を省略する。）及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
⑴当事者
ア原告は，金融商品取引業等の事業を営む会社等の株式等を所有することにより，当該会社等の事業活動を支配又は管理することなどを目的とする株式会社である（甲１）。
イ被告は，外国為替に関する業務等を目的とする株式会社である。
⑵本件特許権
ア原告は，次の内容の本件特許権を有している（甲３）。出願日    平成２９年４月４日（以下「本件出願日」という。）
分割の表示特願２０１５－２２２０９０
原出願日   平成２６年５月１日（以下「本件原出願日」という。）
登録日    平成２９年６月９日
特許番号   特許第６１５４９７８号
発明の名称金融商品取引管理装置，金融商品取引管理システム，金融商品取引
管理システムにおける金融商品取引管理方法
イ本件発明は，次のとおりである。
「相場価格の変動に応じて継続的に金融商品の取引を行うための金融商品取引管
理装置であって，
前記金融商品の買い注文を行うための複数の買い注文情報を生成する買い注文情
報生成手段と，
前記買い注文の約定によって保有したポジションを，約定によって決済する売り注文を行うための複数の売り注文情報を生成する売り注文情報生成手段と
を有する注文情報生成手段と，
前記買い注文及び前記売り注文の約定を検知する約定検知手段とを備え，前記複数の売り注文情報に含まれる売り注文価格の情報は，それぞれ等しい値幅
で価格が異なる情報であり，
前記注文情報生成手段は，前記複数の売り注文情報を一の注文手続で生成し，前記相場価格が変動して，前記約定検知手段が，前記複数の売り注文のうち，最も高い売り注文価格の売り注文が約定されたことを検知すると，前記注文情報生成手段は，前記約定検知手段の前記検知の情報を受けて，前記複数の売り注文のうち最も高い売り注文価格よりもさらに所定価格だけ高い売り注文価格の情報を含む売り注文情報を生成することを特徴とする金融商品取引管理装置。」
⑶本件発明の構成要件の分説
本件発明は，次のとおり，構成要件に分説することができる（以下，分説に係る各構成要件を符号に対応させて「構成要件Ａ」などという。）。Ａ相場価格の変動に応じて継続的に金融商品の取引を行うための金融商品取引
管理装置であって，
Ｂ前記金融商品の買い注文を行うための複数の買い注文情報を生成する買い注
文情報生成手段と，
Ｃ前記買い注文の約定によって保有したポジションを，約定によって決済する売り注文を行うための複数の売り注文情報を生成する売り注文情報生成手段と
Ｄを有する注文情報生成手段と，
Ｅ前記買い注文及び前記売り注文の約定を検知する約定検知手段とを備え，Ｆ前記複数の売り注文情報に含まれる売り注文価格の情報は，それぞれ等しい
値幅で価格が異なる情報であり，
Ｇ前記注文情報生成手段は，前記複数の売り注文情報を一の注文手続で生成し，Ｈ前記相場価格が変動して，前記約定検知手段が，前記複数の売り注文のうち，最も高い売り注文価格の売り注文が約定されたことを検知すると，前記注文情報生成手段は，前記約定検知手段の前記検知の情報を受けて，前記複数の売り注文のうち最も高い売り注文価格よりもさらに所定価格だけ高い売り注文価格の情報を含む売り注文情報を生成することを特徴とするＩ金融商品取引管理装置。
⑷被告の行為
ア被告は，平成２６年１０月１日から，顧客に対し，業として，被告サービスを，被告サーバからインターネット回線等を通じて提供している（甲４，５）。イ別紙３「被告サーバの処理表」（以下「別表」という。）の「種別」欄に「ｉサイクル」と記載されたものは，平成２６年１１月５日から同月２９日までに行われた取引に基づく被告サーバの処理を記録したものであり，「注文日時」欄記載の日時に注文（以下，個別の注文を，別表最左列の番号に従い「番号１の注文」などという。）がされたことを示し，処理の新しいものから古いものに順に示している（甲６，弁論の全趣旨）。
ウ被告サーバは，構成要件Ａ，Ｉを充足する。
⑸注文方法の種類
外国為替取引における注文方法には，次のようなものがある（乙１，弁論の全趣旨）。
(ｱ)クイックトレード
あらかじめ注文の値段を指定せず，現在の市場の成り行きで行う注文方法をいい，「成行注文」ともいう。
(ｲ)指値注文，逆指値注文
指定レートに到達した時点で自動的に注文が成立する注文方法であり，買い注文では，現在のレートより低いレートを指定するものが指値注文，その逆が逆指値注文であり，売り注文では，現在のレートより高いレートを指定するものが指値注文，その逆が逆指値注文である。
(ｳ)ＯＣＯ注文
二つの注文（指値注文，逆指値注文）を同時に出しておき，一方が成立すると他方がキャンセルされる注文方法である。
(ｴ)ＩＦＤＯＮＥ注文
買い又は売りの新規注文と，その注文が約定した場合に自動的に有効となる売り又は買いの決済注文をセットで発注する注文方法をいい，「イフダンオーダー」又は「ＩＦＤＯＮＥ」ともいう。
３争点


⑴被告サーバは本件発明の技術的範囲に属するか（争点１）ア被告サーバは構成要件ＢないしＨの「注文情報」を充足するか（争点１－１）イ被告サーバは構成要件Ｈを充足するか（争点１－２）ウ被告サーバは構成要件Ｇを充足するか（争点１－３）⑵本件特許は特許無効審判により無効とされるべきものか（争点２）ア本件特許は特許法３６条６項１号に違反しているか（争点２－１）イ分割要件違反により本件発明は新規性を欠くか（争点２－２）
ウ本件発明は進歩性を欠くか（争点２－３）
⑶分割要件違反により被告は先使用に基づく通常実施権を有するか（争点３）
第３争点に対する当事者の主張
１争点１（被告サーバは本件発明の技術的範囲に属するか）⑴争点１－１（被告サーバは構成要件ＢないしＨの「注文情報」を充足するか）
【原告の主張】
本件発明の「注文情報」は，個々の注文を金融商品取引管理システムというシステム上で取り扱い，管理するための情報であり，本件明細書の段落【００９２】（以下，本件明細書の段落については，単に「【００９２】」などという。）ないし【００９７】及び図１４に照らし，注文番号等で他の情報と区別されている個々の注文ごとに存在する情報であると解すべきである。
被告サーバでは，別表からも明らかなように，システム上で個々の注文を注文番号等で区別して管理している以上，個々の注文を管理するための「注文情報」を生成し，記録している。
被告は，別表が過去に行われた注文のログであることを指摘するが，被告サーバで注文が取り扱われたからこそログが存在するのであって，その前提として，被告サーバが注文をシステム上で管理するための「注文情報」を有していることは明らかである。
【被告の主張】
ア被告サービスでは，個々の注文は，利用者が指定レート及び利食いレート等を参照して直接的に行っており，システム上で個々の注文を管理するための情報は生成されない。すなわち，被告サーバでは，個々の注文とは別に注文に係る情報が存在しておらず，注文に係る情報に基づいて個々の注文が行われるものではない。別表は，被告サービスで過去に行われた注文に係る情報が「注文日時」欄記載の日時に生成されるとともに，約定等の処理の結果が事後的に記録されるログであり，注文を管理するため情報ではない。
したがって，原告が主張する「注文情報」の解釈によれば，被告サーバは，構成要件ＢないしＨの「注文情報」を充足しない。
イ本件発明の「注文情報」は，本件明細書の「発明の実施の形態１」で，少なくとも約定に関しては，注文の状態又は結果を事後的に「注文情報」に反映させていること（【０１０２】）から，注文の状態又は結果を反映した記録ないしログであると解すべきであり，また，注文番号といった一定の形式で整理されたデータの集まりであると解すべきである。
被告サービスでは，注文が行われて初めて，個々に存在していた通貨ペア等の情報が注文番号によってひとまとまりになり，被告サーバに登録されるから，被告サーバで「注文情報」が生成されているとすると，それは注文が行われる際であり，それ以前に存在する個々の情報は，本件発明の「注文情報」ではない。⑵争点１－２（被告サーバは構成要件Ｈを充足するか）
【原告の主張】
ア被告サーバでは，別表のとおり，複数の売り注文である番号１１３，１１０，１０７，１０４の売り注文のうち，最も高い注文価格の売り注文である番号１１３の売り注文（指定価格１１４．９０円）が約定すると，それよりも所定価格だけ高い売り注文価格の番号９６の売り注文（指定価格１１５．５２円）が行われ，その売り注文情報が生成されているから，構成要件Ｈを充足する。イ被告は，構成要件Ｈは，「複数の売り注文」全てが約定したときに，「注文情報生成手段」が新たに「複数の売り注文情報」全て「を生成する」ことを意味すると主張するが，構成要件Ｈは，常に複数の売り注文情報を生成しなければならないことを規定したものではないから，「複数の売り注文のうち最も高い売り注文価格よりもさらに所定価格だけ高い売り注文価格の情報を含む売り注文情報」を一つでも生成すればこれを充足すると解すべきである。
ウまた，被告は，被告サービスでは，「複数の売り注文のうち，最も高い売り注文価格の売り注文が約定されたことを検知」すると，買いの成行注文が行われ，その時点では売りの指値注文に係る注文情報は生成されていない旨主張するが，被告サーバでは，より高い注文価格の買いの成行注文，売りの指値注文及び逆指値注文に係る注文情報をセットとして生成しており，その上で，成行買い注文が約定したときに，売りの指値注文情報及び逆指値注文に係る注文情報が有効になるだけであるから，構成要件Ｈを充足することに変わりはない。被告が指摘する番号９６の売りの指値注文の約定日時，番号８９の買いの成行注文の注文日時及び約定日時と番号８５の売りの指値注文の注文日時とのずれについては，被告サーバが，番号９６の売りの指値注文の約定を受けて，高値側及び同じ価格帯に番号８４ないし８９の注文に係る合計６個の注文情報の生成し，記録する処理を行う途中で，偶々，分をまたいだにすぎない。
【被告の主張】
ア(ｱ)構成要件Ｈは，「複数の売り注文」全てが約定したときに，「注文情報生成手段」が新たに「複数の売り注文情報」全て「を生成する」ことを意味すると解すべきである。その理由は以下のとおりである。
ａ構成要件Ｈの「最も高い売り注文価格の売り注文注文が約定されたことを検知」したときは，「最も高い売り注文価格」より低い価格の売り注文が既に約定していることが明らかであるから，構成要件Ｇの「前記複数の売り注文情報」が全て約定したときを意味する。
ｂ本件明細書の【０１４５】ないし【０１４７】においては，全ての売りの指値注文が約定して初めて，新たな買いの指値注文（Ｂ１ないしＢ５）及び売りの指値注文（Ｓ１ないしＳ５）の全てが同時に行われている。ｃ構成要件Ｈの「前記注文情報生成手段」が引用している構成要件Ｃ及びＤにおいて，「注文情報生成手段」は「複数の売り注文情報」全て「を生成する」ものであるとされている。


(ｲ)被告サービスでは，新たな売りの指値注文は，既存の１個の売りの指値注文が約定し，更に買いの成行注文が約定したときに個別的にされるので，被告サーバは，「複数の売り注文」全てが約定したときに，「注文情報生成手段」が新たな「複数の売り注文情報」全て「を生成する」構成要件Ｈを充足しない。イ被告サービスでは，「複数の売り注文のうち，最も高い売り注文価格の売り注文が約定されたことを検知」すると，例えば，最も高い売り注文価格の番号９６の売りの指値注文が約定されたことを検知すると，番号８９の買いの成行注文が行われるのであって，番号９６の売りの指値注文より注文価格が高い番号８５の売りの指値注文に係る注文情報は，その時点では生成されておらず，番号８９の買いの成行注文の約定を受けて初めて生成される。このように，被告サーバが「前記複数の売り注文のうち最も高い売り注文価格よりもさらに所定価格だけ高い売り注文価格の情報」に係る「売り注文情報を生成する」時点は，「前記約定検知手段が，前記複数の売り注文のうち，最も高い売り注文価格の売り注文が約定されたことを検知」したときではなく，買いの成行注文の約定を検知したときであるから，構成要件Ｈを充足しない。
別表においても，番号９６の売りの指値注文が「２０１４／１１／７２２：２９」に約定すると，同一時刻に番号８９の買いの成行注文だけが行われ，約定しているのに対し，番号８５の売りの指値注文は「２０１４／１１／７２２：３０」に行われている。
⑶争点１－３（被告サーバは構成要件Ｇを充足するか）
【原告の主張】
別表のとおり，被告サービスでは，複数の売り注文である番号１１３，１１０，１０７，１０４の売りの指値注文がいずれも同一時刻に行われており，「一の注文手続」で複数の売り注文情報が生成されているから，被告サーバは，構成要件Ｇを充足する。
【被告の主張】
別表の例でいえば，被告サービスでは，番号１１３の売りの指値注文は，利用者が「注文」ボタンをクリックした段階，すなわち，「一の注文手続」の段階で存在せず，番号１１４の買いの成行注文が約定して初めて行われており，「前記複数の売り注文情報を一の注文手続で生成し」ていないから，構成要件Ｇを充足しない。２争点２（本件特許は特許無効審判により無効とされるべきものか）⑴争点２－１（本件特許は特許法３６条６項１号に違反しているか）
【被告の主張】
構成要件Ｈで，約定検知手段が検知するのは「最も高い売り注文価格の売り注文」が約定したことであり，この「最も高い売り注文価格」は，変動しない固定値である。また，構成要件Ｈで，売り注文情報が生成されるのは，特定の１個の注文である「最も高い売り注文価格の売り注文」が約定したときである。しかしながら，本件明細書の発明の詳細な説明には，構成要件Ｈに対応する「シフト機能」に係る構成について，「いったんスルー注文」及び「決済トレール注文」と組み合わせたものしか記載されておらず，「最も高い売り注文価格」が変動しないものや，特定の１個の注文である「最も高い売り注文価格の売り注文」が約定したときに新たな売り注文情報が生成されるものは記載されていない。すなわち，本件明細書の発明の詳細な説明には，【０１４４】ないし【０１４９】のとおり，「いったんスルー注文」及び「決済トレール注文」の結果，「最も高い売り注文価格の売り注文」である決済注文Ｓ１に加えて，決済注文Ｓ２及びＳ３が，いずれも当初のものから変動して同一の指値価格の売り注文となり，これらが全部約定して初めて「シフト機能」が発動され，最も高い売り注文価格よりも所定価格だけ高い注文価格の新たな売り注文情報が生成される実施例が，「発明の実施の形態３」として記載されているのに対し，「いったんスルー注文」及び「決済トレール注文」と組み合わせたもの以外に「シフト機能」に関する記載はない。したがって，本件特許は特許法３６条６項１号に違反している。
【原告の主張】
本件発明は，構成要件Ｈにおいて，最も高い売り注文価格の売り注文情報が約定されたことが検知された際に，複数の売り注文のうち最も高い売り注文価格よりも所定価格だけ高い売り注文価格の情報を含む売り注文情報を生成するという構成を採用し，相場価格の変動を反映した注文を継続的に行う「シフト機能」を実現する発明であり，構成要件Ｈに係る構成は，本件明細書の発明の詳細な説明における「シフト機能」に関する記載によってサポートされているから，本件特許が特許法３６条６項１号に違反しているとはいえない。
被告は，本件明細書の発明の詳細な説明には，「シフト機能」が「決済トレール注文」等と組み合わさった実施例しか記載されていないと主張するが，「決済トレール注文」は，既存の決済注文の売り注文価格をトレールさせることで相場価格の変動に対応しようとするものであるのに対し，「シフト機能」は，既存の決済手段ではなく新たな決済注文の価格をシフトさせることで相場価格の変動に対応しようとするものであって，「決済トレール注文」とは別の発明であることが明確に説明されており，また，「決済トレール選択欄４０９ａ」（【００８３】）や「シフト機能選択欄４１０」（【００８４】）により，各機能を適用するか否かを選択することができると説明されている。
加えて，「シフト機能」に「決済トレール注文」を適用したからといって，相場変動の状況によっては，複数の注文が同時に約定するとは限らないしたがって，本件明細書の発明の詳細な説明に，「シフト機能」が「決済トレール注文」等と組み合わさった実施例が記載されているからといって，「シフト機能」が記載されていないとはいえない。
⑵争点２－２（分割要件違反により本件発明は新規性を欠くか）
【被告の主張】
前記⑴【被告の主張】のとおり，構成要件Ｈに係る構成は本件明細書に記載されておらず，これと同内容の本件特許の原出願に係る出願当初の明細書等及び分割直前の明細書等のいずれにも記載されていないから，本件発明に係る特許出願は分割要件（特許法４４条１項，２項）に違反しており，同条２項により本件原出願日にしたものとみなされることはない。
そうすると，仮に，被告サーバが本件発明の技術的範囲に属するとすると，本件発明は，平成２６年１０月１日以降の被告サーバを使用した被告サービスの提供によって，本件出願日前に公然実施されており，新規性を欠く。
【原告の主張】
前記⑴【原告の主張】のとおり，構成要件Ｈに係る構成は本件明細書に記載されており，本件特許の原出願に係る明細書等にも記載されているから，本件発明に係る特許出願は分割要件（特許法４４条１項，２項）に違反するとはいえない。したがって，本件発明が本件出願日前に公然実施されていたとはいえず，新規性を欠くとはいえない。


⑶争点２－３（本件発明は進歩性を欠くか）
【被告の主張】
以下のとおり，本件発明は，米国特許出願公開第２００２／０１９４１０６号明細書（乙３。以下「乙３明細書」といい，乙３明細書の段落については，単に「[００８９]」などという。）記載の発明（以下「乙３発明」という。），米国特許出願公開第２００３／０１６７２２４号明細書（乙６。以下「乙６明細書」といい，乙６明細書の段落については，単に「[００５６]」などという。）記載の発明（以下「乙６発明」という。），特開２０１１－７６５１１号公報（乙４。以下「乙４公報」といい，乙４公報の段落については，単に「【０００４】」などという。）記載の発明（以下「乙４発明」という。）等に基づき，当業者が容易に想到し得たものであり，進歩性を欠く。
ア［００８９］を参酌しない乙３発明を主引例とする進歩性欠如(ｱ)［００８９］を参酌しない乙３発明と本件発明の対比乙３明細書には，［００８６］のとおり，ＬＯＣＫ価格，サイクル数及び価格インクリメントを指定して，①５０．００ドルで買う，②５１．００ドルで売る，③５０．５０ドルで買う，④５１．５０ドルで売る，⑤５１．００ドルで買う，⑥５２．００ドルで売るという注文を行う実施例が記載されている（以下，各注文を符号に対応して「注文①」などという。）。
そうすると，乙３明細書には，[００８９]を参酌しない場合であっても，次のａ，ｂの点で本件発明と相違するものの，その余の構成で一致する発明が記載されている。
ａ本件発明は，構成要件Ｇのとおり，「前記注文情報生成手段は，前記複数の売り注文情報を一の注文手続で生成」するのに対し，［００８９］を参酌しない乙３発明は，「前記注文情報生成手段は，前記…売り注文情報を一の注文手続で生成」するが，売り注文情報が複数ではない点（以下「相違点１」という。）ｂ本件発明は，構成要件Ｈのとおり，「前記相場価格が変動して，前記約定検知手段が，前記複数の売り注文のうち，最も高い売り注文価格の売り注文が約定されたことを検知すると，前記注文情報生成手段は，前記約定検知手段の前記検知の情報を受けて，前記複数の売り注文のうち最も高い売り注文価格よりもさらに所定価格だけ高い売り注文価格の情報を含む売り注文情報を生成する」のに対し，［００８９］を参酌しない乙３発明は，「前記相場価格が変動して，前記約定検知手段が，前記複数の売り注文のうち，最も高い売り注文価格の売り注文が約定されたことを検知すると，前記注文情報生成手段は，前記約定検知手段の前記検知の情報を受けて，前記…売り注文価格よりもさらに所定価格だけ高い売り注文価格の情報を含む売り注文情報を生成する」が，複数の売り注文のうち最も高い売り注文を基準にしていない点（以下「相違点２」という。）
ｃ原告は，［００８９］を参酌しない乙３発明は構成要件Ｂの「複数の買い注文情報」に係る構成を備えていないと主張するが，構成要件Ｂは「複数の買い注文情報」が同時に存在することまでは規定していないので，注文①，③，⑤の買い注文に係る買い注文情報のように，「複数の買い注文情報」が異なる時点に存在するものであっても，上記の構成に含まれる。
ｄ原告は，［００８９］を参酌しない乙３発明は構成要件Ｃ及びＦの「複数の売り注文情報」に係る構成を備えていないと主張するが，構成要件Ｃ及びＦは「複数の売り注文情報」が同時に存在することまでは規定していないので，注文②，④，⑥の売り注文に係る売り注文情報のように，「複数の売り注文情報」が異なる時点に存在するものであっても，上記の構成に含まれる。
ｅ原告は，［００８９］を参酌しない乙３発明は構成要件Ｆの「値幅」に係る構成を備えていないと主張するが，注文②，④，⑥の売り注文価格は，５１．００ドル，５１．５０ドル，５２．００ドルであり，それぞれの価格差は０．５０ドルであって，「それぞれ等しい値幅で価格が異なる」ものであるから，上記の構成に含まれる。
(ｲ)容易想到性
複数の価格帯における買い注文情報及び売り注文情報が等しい値幅だけ価格が異なるものであり，注文情報生成手段が複数の売り注文のうち最も高い売り注文価格の売り注文が確定した場合に最も高い売り注文価格の情報を含む売り注文情報を生成することは，乙４発明及び特開２００９－１５１４３４号公報（乙５。以下「乙５公報」といい，乙５公報の段落については，単に「【０００６】」などという。）記載の発明（以下「乙５発明」という。）に開示された周知・慣用の技術である。乙３発明と乙４発明及び乙５発明は，いずれも株式等の金融商品の取引に関する技術分野に属し，指値注文のイフダンオーダーを自動的に繰り返す技術に関するものであって，乙４発明及び乙５発明は，実質的に，乙３発明のような１個のイフダンオーダーの繰り返しを数個寄せ集めたものにすぎないから，乙４発明及び乙５発明を乙３発明に適用する動機付けがある。
そうすると，［００８９］を参酌しない乙３発明において，注文情報群を複数個設け，複数の売り注文情報を一の注文手続で生成するようなことは，乙４発明及び乙５発明に基づき，当業者が容易に想到し得た。
また，［００８９］を参酌しない乙３発明において，複数の価格帯を設定することにより，最も高い売り注文価格の売り注文が約定すると，所定価格だけ高い売り注文価格の情報を含む売り注文情報を生成するようなことも，乙４発明及び乙５発明に基づき，当業者が容易に想到し得た。
以上より，相違点１，２に係る本件発明の構成は，［００８９］を参酌しない乙３発明に乙４発明及び乙５発明を適用することにより，当業者が容易に想到し得た。
イ乙３発明を主引例とする進歩性欠如
(ｱ)乙３発明と本件発明の対比


乙３明細書の［００８９］には，①５０．００ドルで買う，②’５１．００ドルで売る，②”５２．００ドルで売る，③５０．５０ドルで買う，④’５１．５０ドルで売る，④”５２．５０ドルで売る，⑤５１．００ドルで買う，⑥’５２．００ドルで売る，⑥”５３．００ドルで売るという注文を行う実施例が記載されている（以下，各注文を符号に対応して「注文②’」などという。）。そうすると，乙３明細書には，次のａ，ｂの点で本件発明と相違するものの，その余の構成で一致する乙３発明が記載されている。
ａ本件発明は，構成要件Ｇを備えるのに対し，乙３発明は，構成要件Ｇを備えない点（以下「相違点３」という。）
ｂ本件発明は，構成要件Ｈのとおり，「前記約定検知手段の前記検知を受け」たことを条件として，「前記複数の売り注文のうち最も高い売り注文価格よりもさらに所定価格だけ高い売り注文価格の情報を含む売り注文情報を生成」するのに対し，乙３発明は，「前記約定検知手段の前記検知を受け」たことを条件として，買い注文情報を生成するのであって，「前記複数の売り注文のうち最も高い売り注文価格よりもさらに所定価格だけ高い売り注文価格の情報を含む売り注文情報を生成」しない点（以下「相違点４」という。）
ｃ原告は，乙３発明は構成要件Ｃ及びＦの「複数の売り注文情報」に係る構成を備えていないと主張するが，前記ア(ｱ)ｃと同様に，注文②’，②”，④’，④”，⑥’，⑥”の売り注文に係る売り注文情報のように，「複数の売り注文情報」が異なる時点に存在するものであっても，上記の構成に含まれる。ｄ原告は，乙３発明は構成要件Ｆの「値幅」に係る構成を備えていないと主張するが，注文②’，②”の売り注文価格は５１．００ドル，５２．００ドル，注文④’，④”の売り注文価格は５１．５０ドル，５２．５０ドル，注文⑥’，⑥”の売り注文価格は５２．００ドル，５３．００ドルであり，それぞれの価格差は１ドルであって，「それぞれ等しい値幅で価格が異なる」ものであるから，上記の構成に含まれる。
(ｲ)容易想到性
乙４発明及び乙５発明が周知・慣用の技術であること，乙４発明及び乙５発明を乙３発明に適用する動機付けがあることは前記ア(ｲ)のとおりであり，注文①，②’，②”，注文③，④’，④”，注文⑤，⑥’⑥”という３組の買い注文及び売り注文の組合せに関し，これらの注文情報をそれぞれ注文情報群として把握するようなことは，乙４発明及び乙５発明に基づき，当業者が容易に想到し得た。また，上記の買い注文及び売り注文は，いずれも指値注文であって，指値価格は事前に判明しており，注文情報も事前に判明しているから，これらの注文情報を一の注文手続で生成するようなことも，乙４発明及び乙５発明に基づき，当業者が容易に想到し得た。
そうすると，注文②’，②”の売り注文のうち最も高い注文②”の売り注文が約定し，これを検知すると，注文③，④’④”の買い注文及び売り注文に係る注文情報をそれぞれ注文情報群として一の注文手続で生成することによって，所定価格だけ高い売り注文価格の情報を含む注文④”に係る注文情報を生成するようなことは，乙４発明及び乙５発明に基づき，当業者が容易に想到し得た。以上より，相違点３，４に係る本件発明の構成は，乙３発明に乙４発明及び乙５発明を適用することにより，当業者が容易に想到し得た。
ウ乙６発明を主引例とする進歩性欠如
(ｱ)乙６発明と本件発明の対比
乙６明細書には，次の点で本件発明と相違するものの，その余の構成で一致する乙６発明が記載されている。
ａ本件発明は，構成要件Ｇのとおり，「前記注文情報生成手段は，前記複数の売り注文情報を一の注文手続で生成」するのに対し，乙６発明は，「前記注文情報生成手段は，前記…売り注文情報を一の注文手続で生成」するが，売り注文情報が複数ではない点（以下「相違点５」という。）
ｂ本件発明は，構成要件Ｈのとおり，「前記相場価格が変動して，前記約定検知手段が，前記複数の売り注文のうち，最も高い売り注文価格の売り注文が約定されたことを検知すると，前記注文情報生成手段は，前記約定検知手段の前記検知の情報を受けて，前記複数の売り注文のうち最も高い売り注文価格よりもさらに所定価格だけ高い売り注文価格の情報を含む売り注文情報を生成する」のに対し，乙６発明は，「前記相場価格が変動して，前記約定検知手段が，前記複数の売り注文のうち，最も高い売り注文価格の売り注文が約定されたことを検知すると，前記注文情報生成手段は，前記約定検知手段の前記検知の情報を受けて，前記…売り注文価格よりもさらに所定価格だけ高い売り注文価格の情報を含む売り注文情報を生成する」が，複数の売り注文のうち最も高い売り注文を基準にしていない点（以下「相違点６」という。）
(ｲ)容易想到性
相違点５及び６は，それぞれ，相違点１及び２と同様であるから，前記ア(ｲ)と同様に，相違点５及び６に係る本件発明の構成は，乙６発明に乙４発明及び乙５発明を適用することにより，当業者が容易に想到し得た。
エ乙４発明を主引例とする進歩性欠如
(ｱ)乙４発明と本件発明の対比
乙４公報には，次の点で本件発明と相違するものの，その余の構成で一致する乙４発明が記載されている。
本件発明は，構成要件Ｈのとおり，「前記相場価格が変動して，前記約定検知手段が，前記複数の売り注文のうち，最も高い売り注文価格の売り注文が約定されたことを検知すると，前記注文情報生成手段は，前記約定検知手段の前記検知の情報を受けて，前記複数の売り注文のうち最も高い売り注文価格よりもさらに所定価格だけ高い売り注文価格の情報を含む売り注文情報を生成する」のに対し，乙４発明は，「前記相場価格が変動して，前記約定検知手段が，前記複数の売り注文のうち，最も高い売り注文価格の売り注文が約定されたことを検知すると，前記注文情報生成手段は，前記約定検知手段の前記検知の情報を受けて，前記複数の売り注文のうち最も高い売り注文価格…の情報を含む売り注文情報を生成する」が，「前記複数の売り注文のうち最も高い売り注文価格よりもさらに所定価格だけ高い売り注文価格の情報を含」まない点（以下「相違点７」という。）
(ｲ)容易想到性


前記ア(ｲ)のとおり，乙４発明と乙３発明は，いずれも株式等の金融商品の取引に関する技術分野に属し，指値注文のイフダンオーダーを自動的に繰り返す技術に関するものであって，乙４発明は，実質的に，乙３発明のような１個のイフダンオーダーの繰り返しを数個寄せ集めたものにすぎないから，乙４発明に乙３発明を適用する動機付けがある。
そして，乙３発明は，１個のイフダンオーダーの繰り返しに対し，繰り返しに係るイフダンオーダーの注文価格を増額していくものであるから，これを乙４発明に適用し，乙４発明において，複数個のイフダンオーダーの繰り返しに対し，それぞれの繰り返しに係るイフダンオーダーの注文価格を増額していくようなことは，当業者が容易に想到し得た。
したがって，相違点７に係る本件発明の構成は，乙４発明に乙３発明を適用することにより，当業者が容易に想到し得た。
【原告の主張】
本件発明は，乙３発明，乙４発明，乙６発明等に基づき，進歩性を欠くものではない。その理由は次のとおりである。
ア［００８９］を参酌しない乙３発明を主引例とする進歩性欠如(ｱ)［００８９］を参酌しない乙３発明と本件発明の対比構成要件Ｇが「複数の売り注文情報」が「一の注文手続」で生成されることを規定していることからすると，構成要件Ｂ，Ｃ，Ｆ，Ｇ，Ｈの「複数」の注文情報は，一の注文手続で行われる複数個の注文に対応する注文情報を意味すると解すべきであるのに対し，［００８９］を参酌しない乙３発明では，売り注文情報は，各サイクルの買い注文が約定した後にそれぞれ生成されており，一の注文手続で複数個の注文情報を生成するものではないから，構成要件Ｂ，Ｃ，Ｆ，Ｇ，Ｈの「複数」の注文情報に係る構成を備えていない。また，構成要件Ｆの「値幅」は，「一の注文手続」で生成される注文情報の価格差であり，注文②，④，⑥のように，異なるタイミングに生成される注文に係る注文情報の価格差ではない。
このように，［００８９］を参酌しない乙３発明は，一の注文手続で複数個の売り注文情報を生成しないから，構成要件Ｇの「複数の売り注文情報を一の注文手続で生成」する構成を備えておらず，構成要件Ｈの「最も高い売り注文価格の売り注文」が約定されたことを検知することを契機として注文価格のシフトを行う構成も備えていない。
(ｲ)容易想到性
乙３発明は，トランザクション費用や取引のリスクを抑えるために，着実に一つの注文を繰り返し，相場価格が上昇すれば注文価格を変更して対応するという技術思想に基づくものであるのに対し，乙４発明及び乙５発明は，ユーザーが予想した価格帯に複数の注文を配置することで，当該価格帯で繰り返し利益を得るという技術思想に基づくものである。したがって，乙３発明と乙４発明及び乙５発明を組み合わせてしまうと各発明の技術的特徴が失われるから，これらを組み合わせる動機付けがないばかりか，動機付けを阻害する要因がある。
また，仮にこれらを組み合わせて，［００８９］を参酌しない乙３発明で複数の注文を行う構成を採用し得たとしても，それぞれの売り注文は，対応する買い注文が約定した後に生成されることになると解するのが合理的であって，「複数の売り注文情報を一の注文手続で生成」するという構成要件Ｇに係る構成に至ることはなく，相違点１は解消しない。
イ乙３発明に基づく進歩性欠如
(ｱ)乙３発明と本件発明の対比
乙３明細書の[００８９]に，注文④’，④”や注文⑥’，⑥”の各売り注文が行われ，これらに対応する売り注文情報が生成されることは記載されておらず，注文②’，②”の売り注文も順次行われるものであって，一の注文手続で複数個の注文情報を生成するものではないから，乙３発明は，構成要件Ｃ，Ｆ，Ｇ，Ｈの「複数の売り注文情報」に係る構成を備えていない。また，被告は，注文②’と注文②”，注文④’と注文④”，注文⑥’と注文⑥”の価格差がそれぞれ１ドルであることをもって構成要件Ｆの「値幅」に係る構成を備えるものと主張するが，異なるタイミングに生成される売り注文同士の価格差は構成要件Ｆの「値幅」ではない。
このように，乙３発明は，一の注文手続で複数個の売り注文情報を生成しないから，構成要件Ｇの「複数の売り注文情報を一の注文手続で生成」する構成も備えておらず，構成要件Ｈの「最も高い売り注文価格の売り注文」が約定されたことを検知することを契機として注文価格のシフトを行う構成も備えていない。
(ｲ)容易想到性
前記ア(ｲ)のとおり，乙３発明と乙４発明及び乙５発明を組み合わせる動機付けがないばかりか，動機付けを阻害する要因がある。また，仮にこれらを組み合わせたとしても，「複数の売り注文情報を一の注文手続」で生成するという構成要件Ｇに係る構成に至らないから，相違点３は解消しない。
ウ乙６発明を主引例とする進歩性欠如
乙６発明は，複数個の注文を行うには十分な資金がないことを前提として，複数回の注文を順次行い，トランザクション費用や取引のリスクを軽減しようとするものであり，乙３発明と実質的に同一の発明である。乙６発明と本件発明の相違点や，相違点に係る本件発明の構成の容易想到性に関する原告の主張は，前記アで［００８９］を参酌しない乙３発明について述べたのと同様である。
エ乙４発明を主引例とする進歩性欠如
(ｱ)乙４発明と本件発明の対比
乙４発明は，決められた価格帯で取引を繰り返すという発明であり，注文の価格がシフトせず，構成要件Ｈに相当する構成を備えていない。
(ｲ)容易想到性
乙４発明は，買い注文が逆指値で行われることを前提として，取引市場が中断した前後で相場価格が非連続的に飛躍してしまった場合の不利益を回避しようとするものであり，相場が連続的に推移している通常の取引状態を想定した乙３発明とは，想定している場面が異なる。これらを組み合わせることは，そのような動機付けがないばかりか，ユーザーがトラップをしかける価格帯を指定し，その価格帯で繰り返し利益を得るという乙４発明の技術的特徴を失わせることになるから，組み合わせる動機付けを阻害する要因がある。３争点３（分割要件違反により被告は先使用に基づく通常実施権を有するか）
【被告の主張】
前記２⑵【被告の主張】のとおり，本件発明に係る特許出願は分割要件（特許法４４条１項，２項）に違反する。


そうすると，仮に，被告サーバが本件発明の技術的範囲に属するとすると，平成２６年１０月１日から被告サーバを使用して被告サービスを提供している被告は，特許出願に係る発明の内容を知らないで自ら本件発明をし，本件出願日に現に本件発明の実施である事業をしていた者であり，被告サーバの使用は本件発明及び被告の事業の目的の範囲内にあるから，被告は先使用に基づく通常実施権（特許法７９条）を有する。
【原告の主張】
前記２⑵【原告の主張】のとおり，本件発明に係る特許出願は分割要件（特許法４４条１項，２項）に違反するとはいえないから，被告が先使用に基づく通常実施権（特許法７９条）を有するとはいえない。
第４当裁判所の判断
１本件発明について
⑴本件明細書の発明の詳細な説明
本件明細書の発明の詳細な説明は，概要，次のとおりであり，図１，２，１３，１４，３５は，別紙４「図面（本件明細書）」記載１ないし５のとおりである（甲３。以下，本件明細書の図面については，単に「図１」などという。）。
ア技術分野
「【０００１】
本発明は，取引の管理及び支援を行う技術に関する。本発明は，例えば，外国為替等の金融商品の取引を管理及び支援する装置等に適用することができる。」
イ背景技術
「【０００２】
外国為替等の金融商品の取引方法として，成行注文（注文発注時点の相場価格で取引を行う注文形態）や指値注文（相場価格が予め指定された価格になった時点で取引を行う形態）等が知られている。従来，これらの注文形態，例えば指値注文による取引を，コンピュータシステムを用いて行う発明が知られている（例えば，特許文献１参照）。すなわち，この発明においては，予め設定された価格をポジションとする金融商品の注文を発注し，金融商品の相場価格がこの価格に至ったときにその注文を約定させることで取引を行わせる。」
ウ先行技術文献
「【０００３】
【特許文献１】特開２００６－９９７８７号公報」
エ発明が解決しようとする課題
「【０００４】
ここで，金融商品の価格は，常に不規則に変動しており，正確に予測することは実質的に不可能である。しかし，上記特許文献１においては，発注される注文情報の価格は一定であるため，人手によって行う取引であれば得る可能性のある利益が得られなくなるという問題もある。
【０００５】
本発明はかかる課題に鑑みてなされたものであり，コンピュータシステムを用いて行う金融商品の取引において，多くの利益を得る機会を提供できる金融商品取引管理装置，金融商品取引管理システム，金融商品取引管理システムにおける取引管理方法を提供することを課題としている。」
オ課題を解決するための手段
「【０００６】
かかる課題を解決するため，請求項１に記載の発明は，相場価格の変動に応じて継続的に金融商品の取引を行うための金融商品取引管理装置であって，前記金融商品の買い注文を行うための複数の買い注文情報を生成する買い注文情報生成手段と，前記買い注文の約定によって保有したポジションを，約定によって決済する売り注文を行うための複数の売り注文情報を生成する売り注文情報生成手段とを有する注文情報生成手段と，前記買い注文及び前記売り注文の約定を検知する約定検知手段とを備え，前記複数の売り注文情報に含まれる売り注文価格の情報は，それぞれ等しい値幅で価格が異なる情報であり，前記注文情報生成手段は，前記複数の売り注文情報を一の注文手続で生成し，前記相場価格が変動して，前記約定検知手段が，前記複数の売り注文のうち，最も高い売り注文価格の売り注文が約定されたことを検知すると，前記注文情報生成手段は，前記約定検知手段の前記検知の情報を受けて，前記複数の売り注文のうち最も高い売り注文価格よりもさらに所定価格だけ高い売り注文価格の情報を含む売り注文情報を生成することを特徴とする。」
カ発明の効果
「【００１８】
本発明によれば，相場価格の変動により，元の第一注文価格や元の第二注文価格よりも相場価格の変動方向側に新たな第一注文価格の第一注文情報や新たな第二注文価格の第二注文情報を生成し，相場価格を反映した注文の発注を行うことができる。これにより，コンピュータシステムを用いて行う金融商品の取引において，多くの利益を得る機会を提供できる。」
キ発明を実施するための形態
(ｱ)発明の実施の形態１
ａシステム構成
「【００２１】
図１は，この実施の形態１の金融商品取引管理システムのシステム構成図及び機能ブロック図である。…」
「【００２８】
注文情報生成部１６は，注文入力受付部１２が処理した情報に基づいて，成立した金融商品の注文に関する情報を生成する。ここでの注文には，いわゆる成行注文，指値注文，逆指値注文に加え，イフダンオーダーも含まれる。」
「【００３２】
データベース１８は，金融商品取引管理装置１にて用いられるデータを記録する。…データベース１８には，「注文情報記録手段」としての注文テーブル１８１…が記録されている。…」
「【００３８】
上述の金融商品取引管理装置１においては，一の予約注文によって，同一種類の金融商品について複数の逆指値注文を用いたイフダンオーダーによる取引を実現できる。」
ｂ処理手順
「【００５０】
顧客が操作部２１の操作により承認ボタン（図示せず）をクリックすると，金融商品取引管理装置１の注文情報生成部１６はステップＳ１にて入力されたデータに基づいて注文情報を生成する（ステップＳ８）。具体的には，上記手順において入力された複数のデータを，注文価格を単位としてまとめ，各情報の単位に，シーケンス番号テーブル１８４に記録された注文にシーケンス番号を付与することで各注文情報を形成する。…一回のステップＳ８の手順にて生成される複数の注文情報は，同一種類の金融商品を第一の価格について指値注文する注文情報，及び第二の価格について指値注文する注文情報から成る注文情報群（以下単に「注文情報群」と称する。）を形成する。
【００５１】
注文情報生成部１６は，生成された注文情報群を注文テーブル１８１に記録する（ステップＳ９）。注文情報群は，図２に示す各フィールドの定義に基づいて注文テーブルに記録される。…」
ｃ「いったんスルー注文」と「決済トレール注文」の処理手順の原理
「【００５５】


ここで，「いったんスルー注文」とは，それぞれの新規注文を，新規注文を約定させる基準となる価格として設定された「第一注文価格」としての新規注文価格に対し，相場価格が，新規注文価格を超えて下落（又は上昇）したのちに再度新規注文価格に一致した後に約定するように設定された注文形態をいう…。また，「決済トレール注文」とは，それぞれの決済注文を，決済注文を約定させる基準となる価格として設定された「第二注文価格」としての決済注文価格に対し，相場価格が，決済注文価格を超えて上昇（又は下落）したのちに再度決済注文価格に一致した後に約定する注文であって，第二注文はトレール幅情報に基づいて第二注文価格が上昇（又は下落）するように設定された注文形態をいう…。」
「【００６４】
このように，「いったんスルー注文」においては，新規注文は，相場価格６１が，想定買いレート５１を超えて下落（又は上昇）したのちに再度想定買いレート５１に一致した後に約定するように設定されているので，下落相場が上昇相場に転ずる価格や（又は，上昇相場が下落相場に転ずる価格）に近い価格で取引を行える可能性が高くなり，含み損を抱えにくくする可能性を持たせることができる。」
「【００７６】
このように「決済トレール注文」においては，決済注文は，相場価格６２が，想定売りレート５４を超えて上昇（又は下落）したのちに再度想定売りレート５４に至った後に約定するように設定されているので，上昇相場が下落相場に転ずる価格や，下落相場が上昇相場に転ずる価格に近い価格で取引を行える可能性が高くなり，取引により大きな利益を得られる可能性を持たせることができる。また，決済注文は，相場価格６２と発注後の決済の基準となる価格である想定売りレート５４との値幅が所定のトレール幅以上になった場合に，トレール情報に基づいて，相場価格６２が上昇方向（又は下落方向）に移動されるように設定されるので，相場が大きく変動した場合における利益を大きく確保することを可能にする。これにより，コンピュータシステムを用いて行う金融商品の取引において，多くの利益を得る機会を提供できる。」
ｄシフト機能
「【００７８】
金融商品取引管理装置１や金融商品取引管理システム１Ａにおいて，既に発注した新規注文と決済注文をそれぞれ約定させたのち，「シフト機能」による処理を併用した取引を行うことも可能である。この「シフト機能」による注文は，上述した，「いったんスルー注文」や「決済トレール注文」や，各種のイフダン注文…等に基づいて，新規注文と決済注文が少なくとも１回ずつ約定したのちに，更に新規注文や決済注文が発注される際に，先に発注済の注文の価格や価格帯とは異なる価格や価格帯にシフトさせた状態で，新たな注文を発注させる態様の注文形態である。…」ｅ「いったんスルー注文」と「決済トレール注文」の具体的処理手順
「【００７９】
図１３乃至図２２は，この実施の形態１の金融商品取引管理システム１Ａにおける，「いったんスルー」注文と「決済トレール」との具体的処理手順を示す図である。以下，これらに基づいて，具体的処理手順を説明する。
【００８０】
この処理手順においては，「いったんスルー注文」と「決済トレール注文」とを，「リピートイフダン注文」と組み合わせた状態を示す。この「リピートイフダン注文」とは，新規注文と，この新規注文の決済注文とがそれぞれ約定されたのち，新たな新規注文によるポジションの保有と決済注文によるこのポジションの決済とを繰り返すように取引を行わせる注文形態のことである。
【００８１】
図３に示すステップＳ１の処理の後，クライアント端末２の表示部２２には入力画面が表示される。図１３は，このとき表示部２２に表示された入力画面４０の一例を示す概念図である。同図の入力画面４０においては，トラップリピートイフダン注文（一の金融商品について，複数の「第一注文」としての新規注文と，複数の「第二注文」としての決済注文と，それぞれの新規注文同士，それぞれの決済注文同士が均等な値幅となるように発注し，一の新規注文がポジションを有し，そのポジションを有した新規注文について，一の決済注文が約定すると，その新規注文と同じ価格の新たな新規注文と，その決済注文と同じ価格の新たな決済注文とが再度生成されることが繰り返される注文形態のこと。…）を発注するための入力画面が示されている。」
「【００８３】
また，入力画面４０は，…「いったんスルー注文」を行うか否かを選択するいったんスルー選択欄４０８，「決済トレール注文」を行うか否かを選択する決済トレール選択欄４０９ａ…を備えている。
【００８４】
また，入力画面４０は，「シフト機能」による処理の実行を選択するためのシフト機能選択欄４１０…を備えている。」
「【００９２】
図１４は，注文情報生成部１６によって生成されて注文テーブル１８１に記録された，注文情報群を模式的に示した図である。なお，同図に示す態様のテーブルは，フロントページ配信部１１によってクライアント端末２の表示部２２にも画像表示される。
【００９３】
図１４に示す通り，注文情報群１８１０Ａは，第一の価格について逆指値注文をする，「第一順位の注文情報」としての新規注文情報１８１０１，第二の価格について逆指値注文をする「第二順位の注文情報」を形成する，「第一の決済注文情報」としての決済注文情報１８１０２，及び，「第二順位の注文情報」を形成する，「第二の決済注文情報」としてのストップロス注文情報１８１０３から成る。ここで，「第一順位の注文情報」は，約定の順序としての優先順位の高い注文情報であり，「第二順位の注文情報」は，約定の順序としての優先順位の低い注文情報である。
【００９４】


図１４に示す通り，新規注文情報１８１０１，決済注文情報１８１０２，及びストップロス注文情報１８１０３は，注文の通し番号としての注文情報１８１Ａ，顧客毎に一意に付される顧客番号１８１Ｂ，売買の対象となる通貨の組合せ（主として日本円と外貨の組合せ）を識別するための通貨ペア情報１８１Ｃ，一の注文における外貨の持高としてのポジション…の価格情報としての注文金額情報１８１Ｄ，注文が発注された時刻の情報としての注文時刻情報１８１Ｅ，注文が「売り注文」「買い注文」の何れであるかを識別するフラグ情報としての売買方向情報１８１Ｆ，「約定価格の情報」としての注文価格情報１８１Ｇ，各注文情報１８１１～１８１６の有効期限を示す情報としての注文有効期限情報１８１Ｈ，例えば「成行注文」「イフダン注文」等の注文の種別を識別するフラグ情報としての注文種別情報１８１Ｊ，スルー値幅情報１８１Ｋ，トレール幅情報１８１Ｌ，各注文情報が「新規注文」なのか「決済注文」なのか，また，「指値注文」なのかを識別するフラグ情報としての新規／決済情報１８１Ｍを有する。図１４に図示しないが，各注文情報１８１０１～１８１０３は，これらに加え，発注済の逆指値注文（又は指値注文）の注文情報としての有効な注文情報か，あるいは発注前の逆指値注文（又は指値注文）の注文情報としての無効な注文情報かを識別するためのフラグ情報である，有効／無効情報や，それぞれの注文情報１８１０１～１８１０３が第一順位の注文情報か，あるいは第二順位の注文情報かを識別するためのフラグ情報としての順位情報や，それぞれの注文情報の約定の“有”と”無”を識別するためのフラグ情報としての約定有無情報を属性情報として有する。これらの属性情報は，入力画面４０から入力された情報に基づくものであり，上述のフィールド定義に基づいて注文テーブル１８１に記録される。」
「【００９９】
図１４に図示しないが，有効／無効情報（図示せず）において，生成された当初，全ての注文情報１８１０１～１８１０３は，まず，未発注の状態としての無効（以下単に「無効」と称する。）である無効な注文情報と定義されている。」
「【０１０２】
そして，図１７に示すように，相場価格６３が下落から上昇に転じて再度１ドル＝１００．５０円まで到達すると，新規注文Ｂ１が約定する。約定情報生成部１４は，新規注文情報１８１０１を約定された状態にするための処理を行う。具体的には，例えば，約定情報生成部１４は，新規注文情報１８１０１に含まれる，約定／未約定／キャンセル，を設定する属性情報（図示せず）を「約定」の状態に書き換え，顧客口座情報テーブル１８２を書き換える。これにより，新規注文が約定したものとして処理される。」
(ｲ)発明の実施の形態２
「【０１１９】
この実施の形態２の金融商品取引管理システムにおいては，「いったんスルー注文」と「決済トレール注文」とを，「トラップリピートイフダン注文」と組み合わせた状態を示す。…」
(ｳ)発明の実施の形態３
「【０１３８】
この実施の形態３の金融商品取引管理システムにおいては，「いったんスルー注文」と「決済トレール注文」とを，「らくトラ」による注文と組み合わせ，さらに「シフト機能」を行わせる状態を示す。…」
「【０１４３】
ここで，シフト機能について説明する。
【０１４４】
例えば，この実施の形態３において，実施の形態２の図３３と同じ状態，即ち，新規注文Ｂ１，Ｂ２，Ｂ３，Ｂ４，Ｂ５と決済注文Ｓ１，Ｓ２，Ｓ３，Ｓ４，Ｓ５とがそれぞれ約定した状態を考える。このとき，入力画面４０において，図３４に示すように，シフト機能選択欄４２９にチェックが入った状態で注文情報群１８１０Ｂの生成が行われた場合，注文情報生成部１６は，決済注文Ｓ１，Ｓ２，Ｓ３が約定した価格である１ドル＝１０２．４０円を基準として，注文情報群１８１０Ｂの新規注文Ｂ１，Ｂ２，Ｂ３，Ｂ４，Ｂ５及び決済注文Ｓ１，Ｓ２，Ｓ３，Ｓ４，Ｓ５の取引価格をそれぞれシフトさせる。
【０１４５】
具体的には，例えば，図３５に示す，（シフトされる前の）新規注文Ｂ１，Ｂ２，Ｂ３，Ｂ４，Ｂ５や決済注文Ｓ１，Ｓ２，Ｓ３，Ｓ４，Ｓ５を発注させる新規注文情報１８１１１，～１８１１５や決済注文情報１８１１６～１８１２０（図２４参照）が生成された際の相場価格６４が，図３５の点Ｐ１に示す，１ドル＝９９．５０円であり，決済注文Ｓ１，Ｓ２，Ｓ３が約定した際の相場価格６４が，点Ｐ２に示す１ドル＝１０２．４０円であった場合を考える。このとき，注文情報生成部１６は，相場価格とそれぞれの注文との上下関係と価格差が等しくなる状態で，新規注文情報１８１１１，～１８１１５や決済注文情報１８１１６～１８１２０の注文価格情報１８１Ｇをシフトさせる。例えば，図３５に示す，新規注文Ｂ５は，点Ｐ１の相場価格６４に対して，（１ドル＝）９９．５０円―（１ドル＝）９９．２０円＝（１ドル）０．３０円下方に位置するので，シフト後は，点Ｐ２に示す，相場価格の（１ドル＝）１０２．４０円よりも（１ドル＝）０．３０円下方である，（１ドル＝）１０２．１０円にシフトさせる。そして，新たに生成される新規注文情報１８１１５の注文価格情報１８１Ｇも，（１ドル＝）１０２．１０円に設定される。他の新規注文Ｂ１，Ｂ２，Ｂ３，Ｂ４や決済注文Ｓ１，Ｓ２，Ｓ３，Ｓ４，Ｓ５も，同様の処理が行われる。
【０１４６】


このようにして，シフト機能を用いて生成された新たな新規注文Ｂ１，Ｂ２，Ｂ３，Ｂ４，Ｂ５や新たな決済注文Ｓ１，Ｓ２，Ｓ３，Ｓ４，Ｓ５は，元の新規注文Ｂ１，Ｂ２，Ｂ３，Ｂ４，Ｂ５や元の決済注文Ｓ１，Ｓ２，Ｓ３，Ｓ４，Ｓ５が，新規注文Ｂ１，Ｂ２，Ｂ３，Ｂ４，Ｂ５同士の値幅や元の決済注文Ｓ１，Ｓ２，Ｓ３，Ｓ４，Ｓ５同士の値幅，特定の新規注文（例えばＢ１）と対応する特定の決済注文（例えばＳ１）との価格差を維持した状態で上方（又は下方）の価格帯にシフトする。図３５においては，新規注文の上限価格と下限価格の間の元の価格帯Ｑ１が，新規注文情報１８１１１，～１８１１５や決済注文情報１８１１６～１８１２０（図２４参照）が生成された際の相場価格６４との関係を維持した状態で，新たな価格帯Ｑ２にシフトした状態を示している。
【０１４７】
このようにして，シフト機能によって新たな注文価格情報１８１Ｇが設定された，新たな新規注文情報１８１１１，１８１１２，１８１１３，１８１１４，１８１１５と，新たな決済注文情報１８１１６，１８１１７，１８１１８，１８１１９，１８１２０を含む新たな注文情報群１８１０Ｂが生成される。そして，元の注文情報群１８１０Ｂを構成するそれぞれの注文情報１８１１１～１８１２１はキャンセルされる。
【０１４８】
これにより，新たに生成される注文情報群１８１０Ｂは，新規注文情報１８１１１，１８１１２，１８１１３，１８１１４，１８１１５の注文価格情報１８１Ｇはそれぞれ（１ドル＝）１０２．９０円，１０２．７０円，１０２．５０円，１０２．３０円，１０２．１０円となり，決済注文情報１８１１６，１８１１７，１８１１８，１８１１９，１８１２０の注文価格情報１８１Ｇはそれぞれ（１ドル＝）１０３．９０円，１０２．７０円，１０２．５０円，１０２．３０円，１０２．１０円となる。
【０１４９】
なお，シフト機能による処理は，上述の処理手順以外のいかなる方法によって行われてもよい。例えば，図３５に示す状態において，決済注文Ｓ１，Ｓ２，Ｓ３が約定された際の基準価格である１ドル＝１０２．４０円を中心に新たな新規注文情報（あるいは新たな決済注文情報，あるいはその双方の情報）の注文価格情報１８１Ｇを設定する構成であってもよい。具体的には，１ドル＝１０２．４０円を中心に新たな新規注文情報を設定する場合，新規注文Ｂ１，Ｂ２，Ｂ３，Ｂ４，Ｂ５を設定する新規注文情報１８１１１，１８１１２，１８１１３，１８１１４，１８１１５のそれぞれの注文価格情報は，（１ドル＝）１０２．８０円，１０２．６０円，１０２．４０円，１０２．２０円，１０２．００円となる。
【０１５０】
この「シフト機能」によって取引を行うことにより，決済注文が約定した際の相場価格６２を基準に，新たな新規注文と新たな決済注文とで継続的に取引を行うことができる。これにより，相場価格６４を反映した注文を繰り返し発注することを繰り返して，多くの利益を得る可能性を提供することができる。
【０１５１】
なお，上記の「シフト機能」は，上記発明の実施の形態１や，発明の実施の形態２の構成において適用することもできる。」
⑵本件発明の概要
前記第２の２⑵イ認定の特許請求の範囲，前記⑴認定の本件明細書の発明の詳細な説明，図面，弁論の全趣旨に照らすと，本件発明の概要は，以下のとおりであると認められる。
ア本件発明は，外国為替等の金融商品の取引を管理し，支援する装置等に適用することができる技術に関する（【０００１】）。
イ金融商品の価格は，常に不規則に変動しており，正確に予測することは実質的に不可能であるところ，従来技術においては，発注される注文情報の価格は一定であったため，人手によって行う取引であれば得る可能性のある利益が得られなくなるという課題があった（【０００４】）。
ウ本件発明は，前記イのような課題に鑑みてされたものであり，コンピュータシステムを用いて行う金融商品の取引において，多くの利益を得る機会を提供できる金融商品取引管理装置を提供することを目的とする（【０００５】）。エ本件発明は，買い注文の約定によって保有したポジションを，売り注文の約定によって決済する注文形態（構成要件Ｃ），すなわち，新規注文である買い注文の約定により決済注文である売り注文が有効，発注済の状態（市場に発注され，約定可能な状態）になるイフダンオーダーに係る注文形態を前提として，それぞれ等しい値幅で価格が異なる複数の売り注文を一の注文手続で生成する構成（構成要件Ｆ及びＧ）を採用した上で，最も高い売り注文価格の売り注文が約定すると，最も高い売り注文価格よりも所定価格だけ高い売り注文価格の情報を含む新たな売り注文情報を生成するという構成（構成要件Ｈ）を採用することにより，相場価格の変動によって，元の売り注文価格よりも相場価格の変動方向側である高値側に新たな売り注文価格の注文情報を生成し，相場価格を反映した注文の発注を行うことができるようにし，もって，コンピュータシステムを用いて行う金融商品の取引において，多くの利益を得る機会を提供することができるという作用効果を奏する（【００１８】，【０１５０】）。
２被告サーバについて
⑴被告サービスの概要
ア証拠（甲４ないし８，乙１，７）及び弁論の全趣旨によれば，被告サービスの概要は，以下のとおりであると認められる。
(ｱ)利用者は，取引を希望する通貨ペア，ポジション方向（買ってから売るか，その逆か）等を選択し，これに応じて表示される新規注文の指定レート，利食いレート，損切りレート，注文のポジション間隔（値幅），最大ポジション数等を確認し，数量を指定して注文する。


(ｲ)前記(ｱ)の注文を受けて，被告サービスでは，買い注文から入り，ポジション数を３個とする場合，新規注文である買いの成行注文（別紙５「図面（被告サービス）」の①の注文）と決済注文である売りの指値注文及び逆指値注文とを同時に行い，一方の決済注文が約定すると他方の決済注文は自動的に取り消される「クイック＋ＯＣＯ注文」という名称の注文１組と，新規注文である買いの指値注文（同別紙の②，③の注文）と決済注文である売りの指値注文及び逆指値注文とを同時に行い，一方の決済注文が約定すると他方の決済注文は自動的に取り消される「ＩＦＤＯＮＥ＋ＯＣＯ注文」という名称の注文２組とを，一定の値幅で同時に行うことから開始する。
(ｳ)買いの成行注文（同別紙の①の注文）が約定し，相場価格が上昇して，最も高い売り注文価格の売りの指値注文（同別紙の①の注文に対応するもの）が約定すると，新たに「クイック＋ＯＣＯ注文」を構成する買いの成行注文（同別紙の⑤の注文）と売りの指値注文及び逆指値注文とを行うのと同時に，当初の「クイック＋ＯＣＯ注文」（同別紙の①の注文を含むもの）と同じ価格帯に「ＩＦＤＯＮＥ＋ＯＣＯ注文」を構成する買いの指値注文（同別紙の④の注文）と売りの指値注文及び逆指値注文を行い，また，最も低い注文価格の「ＩＦＤＯＮＥ＋ＯＣＯ注文」を構成する買いの指値注文（同別紙の③の注文）と売りの指値注文及び逆指値注文を取り消す。
イ前記ア(ｲ)認定の「クイック＋ＯＣＯ注文」及び「ＩＦＤＯＮＥ＋ＯＣＯ注文」は，いずれも新規注文である買い注文の約定により決済注文である売り注文が有効，発注済の状態になるというイフダンオーダーの性質を有するものであるということができるから，被告サーバにおいて，「クイック＋ＯＣＯ注文」又は「ＩＦＤＯＮＥ＋ＯＣＯ注文」を構成する各注文は，イフダンオーダーを構成する一体的な注文として，同じ機会に行われていると推認される。
⑵別表の各欄の内容
前記第２の２⑷イ認定のとおり，別表は，平成２６年１１月５日から同月２９日までに行われた取引に基づく被告サーバの処理を記録したものであるところ，前記⑴認定のとおり，「クイック＋ＯＣＯ注文」及び「ＩＦＤＯＮＥ＋ＯＣＯ注文」がイフダンオーダーの性質を有するものであることや，別表の各欄の名称の一般的な意味内容等を踏まえ，証拠（甲４ないし６，乙１）及び弁論の全趣旨にも照らすと，別表の各欄は，以下のような個々の注文に関する情報を表示するものであると推認される。
ア「注文番号」欄
注文を識別するための注文番号
イ「注文日時」欄
注文がされた日時
ウ「注文状況」欄
注文が「無効」，「約定」，「取消」のいずれの状況にあるか
エ「取引」欄
新規注文又は決済注文の別
オ「種別」欄
「ｉサイクル注文」又は「サイクル注文」の別
カ「通貨Ｐ」欄
取引対象となる通貨の種別
キ「売」欄
売り注文であるか（売り注文である場合に「１」と表示される。）
ク「買」欄
買い注文であるか（買い注文である場合に「１」と表示される。）
ケ「新規注文」欄
当該決済注文と共にイフダンオーダーを構成する新規注文の注文番号
コ「執行条件」欄
成行注文，指値注文，逆指値注文の注文種別（それぞれ，「クイックトレード」，「指値」，「逆指値」と表示されている。）
サ「指定Ｒ」欄
指定価格（ただし，成行注文の場合に何を意味するかは明らかでない。）
シ「期限」欄
注文の有効期限
ス「約定Ｒ」欄
約定価格
セ「約定等日時」欄
注文が約定等した日時
⑶被告サーバの処理
前記⑴，⑵認定の被告サービスの内容，別表の各欄の内容及び弁論の全趣旨に照らすと，別表に記載されている平成２６年１１月５日午後４時１６分から同月７日午後１０時３０分までの被告サービスによる取引に係る被告サーバの処理は，次のとおりであったと認められる。
ア平成２６年１１月５日午後４時１６分の処理
(ｱ)次の注文が行われた。
ａ番号１１４の買いの成行注文
ｂ番号１１３の売りの指値注文（指定価格１１４．９０円）ｃ番号１１２の売りの逆指値注文（指定価格１１１．８０円）ｄ番号１１１の買いの指値注文（指定価格１１３．６６円）ｅ番号１１０の売りの指値注文（指定価格１１４．２８円）ｆ番号１０９の売りの逆指値注文（指定価格１１１．１８円）ｇ番号１０８の買いの指値注文（指定価格１１３．０４円）ｈ番号１０７の売りの指値注文（指定価格１１３．６６円）ｉ番号１０６の売りの逆指値注文（指定価格１１０．５６円）ｊ番号１０５の買いの指値注文（指定価格１１２．４２円）ｋ番号１０４の売りの指値注文（指定価格１１３．０４円）ｌ番号１０３の売りの逆指値注文（指定価格１０９．９４円）(ｲ)番号１１４の買いの成行注文が約定価格１１４．３０円で約定した。(ｳ)番号１１４の買いの成行注文の約定により，番号１１３，１１２の売りの指値注文及び逆指値注文が有効，発注済の状態になった。
イ平成２６年１１月６日午前１０時３７分の処理
(ｱ)相場価格が上昇して番号１１３の売りの指値注文が約定した。(ｲ)次の注文が行われた。
ａ番号９７の買いの成行注文


ｂ番号９６の売りの指値注文（指定価格１１５．５２円）ｃ番号９５の売りの逆指値注文（指定価格１１２．４２円）ｄ番号１００の買いの指値注文（指定価格１１４．２８円）ｅ番号９９の売りの指値注文（指定価格１１４．９０円）ｆ番号９８の売りの逆指値注文（指定価格１１１．８０円）(ｳ)番号９７の買いの成行注文が約定価格１１４．９１円で約定した。(ｴ)番号９７の買いの成行注文の約定により，番号９６，９５の売りの指値注文及び逆指値注文が有効，発注済の状態になり，番号１１２の売りの逆指値注文が無効の状態になった。
(ｵ)番号１０５の買いの指値注文，番号１０４，１０３の売りの指値注文及び逆指値注文の各注文が取り消された。
ウ平成２６年１１月６日午後２時２１分の処理
(ｱ)相場価格が下落して番号１００の買いの指値注文が約定した。(ｲ)番号１００の買いの成行注文の約定により，番号９９，９８の売りの指値注文及び逆指値注文が有効，発注済の状態になった。
エ平成２６年１１月６日午後１０時３５分の処理
(ｱ)相場価格が上昇して番号９９の売りの指値注文が約定した。(ｲ)次の注文が行われた。
ａ番号９２の買いの指値注文（指定価格１１４．２８円）ｂ番号９１の売りの指値注文（指定価格１１４．９０円）ｃ番号９０の売りの逆指値注文（指定価格１１１．８０円）(ｳ)番号９９の売りの指値注文の約定により，番号９８の売りの逆指値注文が無効の状態になった。
オ平成２６年１１月７日午後１０時２９分の処理
(ｱ)相場価格が上昇して番号９６の売りの指値注文（指定価格１１５．５２円）が約定した。
(ｲ)番号８９の買いの成行注文を行い，約定価格１１５．５４円で約定した。
カ平成２６年１１月７日午後１０時３０分の処理
(ｱ)次の注文が行われた。
ａ番号８５の売りの指値注文（指定価格１１６．１４円）ｂ番号８４の売りの逆指値注文（指定価格１１３．０４円）ｃ番号８８の買いの指値注文（指定価格１１４．９０円）ｄ番号８７の売りの指値注文（指定価格１１５．５２円）ｅ番号８６の売りの逆指値注文（指定価格１１２．４２円）(ｲ)番号８９の買いの成行注文の約定により，番号８４，８５の売りの指値注文及び逆指値注文が有効，発注済の状態になり，番号９５の売りの逆指値注文が無効の状態になった。
(ｳ)番号１０８の買いの指値注文，番号１０７，１０６の売りの指値注文及び逆指値注文の各注文が取り消された。
３争点１（被告サーバは本件発明の技術的範囲に属するか）⑴争点１－１（被告サーバは構成要件ＢないしＨの「注文情報」を充足するか）
ア本件発明の「注文情報」の意義
(ｱ)本件特許の特許請求の範囲において，「注文情報」は，「金融商品の買い注文を行うための複数の買い注文情報」（構成要件Ｂ），「前記買い注文の約定によって保有したポジションを，約定によって決済する売り注文を行うための複数の売り注文情報」（構成要件Ｃ）として，買い注文又は売り注文を行うための情報であるとされており，「売り注文情報」は「売り注文価格の情報」を含むものである（構成要件Ｆ）とされているものの，それ以外の具体的な内容，項目等については規定されていない。
そして，本件明細書の【００９４】には，図１４で示される新規注文情報１８１０１及び決済注文情報１８１０２が有する情報として，「注文の通し番号としての注文情報１８１Ａ，顧客毎に一意に付される顧客番号１８１Ｂ，売買の対象となる通貨の組合せ…を識別するための通貨ペア情報１８１Ｃ，一の注文における外貨の持高としてのポジション…の価格情報としての注文金額情報１８１Ｄ，注文が発注された時刻の情報としての注文時刻情報１８１Ｅ，注文が「売り注文」「買い注文」の何れであるかを識別するフラグ情報としての売買方向情報１８１Ｆ，「約定価格の情報」としての注文価格情報１８１Ｇ，各注文情報１８１１～１８１６の有効期限を示す情報としての注文有効期限情報１８１Ｈ，例えば「成行注文」「イフダン注文」等の注文の種別を識別するフラグ情報としての注文種別情報１８１Ｊ，スルー値幅情報１８１Ｋ，トレール幅情報１８１Ｌ，各注文情報が「新規注文」なのか「決済注文」なのか，また，「指値注文」なのかを識別するフラグ情報としての新規／決済情報１８１Ｍ」が挙げられているところ，これらは「注文情報」の一例を示すものと理解できるものの，実施例に関するものであって，その他，本件明細書において，「注文情報」が特定の内容，項目等を含むものでなければならないとする説明等は見当たらない。
そうであれば，注文価格の情報のように，個々の買い注文又は売り注文を行うために必要となる情報であれば，本件発明の「注文情報」に含まれ，その他の限定はないものと認められる。
(ｲ)この点について，被告は，本件発明の「注文情報」は，本件明細書の「発明の実施の形態１」で，少なくとも約定に関しては，注文の状態又は結果を事後的に「注文情報」に反映させていること（【０１０２】）から，注文の状態又は結果を反映した記録ないしログであると解すべきであると主張する。しかしながら，前記(ｱ)のとおり，本件特許の特許請求の範囲において，「注文情報」は，買い注文又は売り注文を行うための情報であるとされているから，これを注文の状態又は結果を反映した記録ないしログであるというのは，特許請求の範囲の記載と整合しない解釈であり，採用することができない。(ｳ)原告は，注文情報について，個々の注文を金融商品取引管理システムというシステム上で取り扱い，管理するための情報である旨を主張しているところ，その意味する内容は必ずしも明確ではないものの，前記(ｱ)において認定した意義を有する注文情報に包含されるか，又は，矛盾しないものであるということができる。
イ被告サーバにおける「注文情報」


(ｱ)前記第２の２⑷イ認定のとおり，被告サービスにおいて注文が行われると，別表のとおり被告サーバの処理が記録されるところ，前記２認定の被告サービスの内容，別表の各欄の内容及び被告サーバの処理に照らすと，被告サーバにおいて，注文が行われた時点，すなわち，「注文日時」欄記載の日時に，同欄記載の注文を識別するための注文番号，「注文日時」欄記載の注文日時，「取引」欄記載の新規注文又は決済注文の別，「通貨Ｐ」欄記載の取引対象となる通貨の種類，「売」欄記載の売り注文であるか否か，「買」欄記載の買い注文であるか否か，「新規注文」欄記載のイフダンオーダーを構成する新規注文の注文番号，「執行条件」欄記載の成行注文，指値注文，逆指値注文の注文種別，「指定Ｒ」欄記載の指定価格，「期限」欄記載の注文の有効期限といった個々の注文の内容を規定する情報が生成されていると推認することができる。
また，被告サーバにおいて，市場に発注された個々の注文が約定等したことが検知されると，「注文状況」欄に，その注文が「無効」，「約定」，「取消」のいずれの状況にあるかが，「約定Ｒ」欄に，約定価格が，「約定等日時」欄に，注文が約定等した日時が，すなわち，約定等の結果に係る情報が記録されていると推認することができる。
そうすると，少なくとも，被告サーバに記録されている注文番号，注文日時，新規注文又は決済注文の別，取引対象となる通貨の種類，売り注文であるか，買い注文であるか，イフダンオーダーを構成する新規注文の注文番号，成行注文，指値注文，逆指値注文の注文種別，指定価格，注文の有効期限といった個々の注文の内容を規定する情報は，個々の買い注文又は売り注文を行うために必要となる情報であるということができ，本件発明の「注文情報」に該当する。(ｲ)以上より，被告サーバでは，本件発明の構成要件ＢないしＨの「注文情報」に相当する情報が生成されていると認められる。
ウ小括
前記のとおり，被告サーバでは，構成要件ＢないしＨの「注文情報」に相当する情報が生成されているところ，これらの構成要件の充足性について，後記⑵，⑶において検討する構成要件Ｇ及びＨを除いた構成要件ＢないしＦの充足性については次のとおりであり，被告サーバは構成要件ＢないしＦをいずれも充足する。すなわち，本件発明の「注文情報」に関する前記判示を踏まえ，被告サーバの構成を構成要件ＢないしＦと対比すると，被告サーバは，例えば，番号１１４，１１１，１０８，１０５の買い注文に係る買い注文情報のような複数の買い注文情報を生成する買い注文情報生成手段を備えるものであるから，「金融商品の買い注文を行うための複数の買い注文情報を生成する買い注文情報生成手段」（構成要件Ｂ）を備えており，また，例えば，番号１１３，１１０，１０７，１０４の売り注文に係る売り注文情報のような複数の売り注文情報を生成する売り注文情報生成手段を備えるものであるから，「前記買い注文の約定によって保有したポジションを，約定によって決済する売り注文を行うための複数の売り注文情報を生成する売り注文情報生成手段とを有する注文情報生成手段」（構成要件Ｃ及びＤ）を備えている。さらに，被告サーバは，別表に「注文状況」欄及び「約定等日時」欄等があることから明らかなように，「前記買い注文及び前記売り注文の約定を検知する約定検知手段とを備え」（構成要件Ｅ）るものであり，また，例えば，番号１１３，１１０，１０７，１０４の売り注文のように，指定価格が１１４．９０円，１１４．２８円，１１３．６６円，１１３．０４円と，０．６２円ずつ等しい値幅で価格が異なるものであるから，「前記複数の売り注文情報に含まれる売り注文価格の情報は，それぞれ等しい値幅で価格が異なる情報」（構成要件Ｆ）を備えている。⑵争点１－２（被告サーバは構成要件Ｈを充足するか）ア構成要件Ｈは，「前記相場価格が変動して，前記約定検知手段が，前記複数の売り注文のうち，最も高い売り注文価格の売り注文が約定されたことを検知すると，前記注文情報生成手段は，前記約定検知手段の前記検知の情報を受けて，前記複数の売り注文のうち最も高い売り注文価格よりもさらに所定価格だけ高い売り注文価格の情報を含む売り注文情報を生成する…」というものであり，文言上，「複数の売り注文のうち，最も高い売り注文価格の売り注文」１個が約定したときに「複数の売り注文のうち最も高い売り注文価格よりもさらに所定価格だけ高い売り注文価格の情報を含む売り注文情報」１個が生成される構成を含むと解するのが相当である。


これを被告サーバについてみると，前記２⑵認定のとおり，被告サーバは，約定検知手段が，例えば，番号１１３，１１０，１０７，１０４の売りの指値注文のような複数の売り注文のうち，指定価格を１１４．９０円とする最も高い売り注文価格の番号１１３の売り注文が約定されたことを検知すると，注文情報生成手段は，この検知の情報を受けて，指定価格を番号１１３の指定価格１１４．９０円より０．６２円高い１１５．５２円とし，これを含む売り注文情報である番号９６の新たな売りの指値注文を生成するものであるから，構成要件Ｈを充足する。イ被告は，構成要件Ｈは，「複数の売り注文」全てが約定したときに，「注文情報生成手段」が新たに「複数の売り注文情報」全て「を生成する」ことを意味すると解すべきであるとし，その理由として，①構成要件Ｈの「最も高い売り注文価格の売り注文注文が約定されたことを検知」したときは，「最も高い売り注文価格」より低い価格の売り注文が既に約定していることが明らかであるから，構成要件Ｇの「前記複数の売り注文情報」が全て約定したときを意味すること，②本件明細書の【０１４５】ないし【０１４７】においては，全ての売りの指値注文が約定して初めて，新たな買いの指値注文（Ｂ１ないしＢ５）及び売りの指値注文（Ｓ１ないしＳ５）の全てが同時に行われていること，③構成要件Ｈの「前記注文情報生成手段」が引用している構成要件Ｃ及びＤにおいて，「注文情報生成手段」は「複数の売り注文情報」全て「を生成する」ものであるとされていることなどを主張する。しかしながら，被告が理由として挙げる①については，構成要件Ｈの文言にない限定を付すものである上，「注文情報生成手段」が「複数の売り注文情報」を「一の注文手続」で生成することを規定しているにすぎない構成要件Ｇについて，「注文情報生成手段」が常に「複数の売り注文情報」を生成することを規定するとの限定を加えた解釈を前提としていることから，採用することはできない。また，被告が理由として挙げる②についても，本件明細書の【０１４５】ないし【０１４７】は，構成要件Ｈに対応する「シフト機能」に「決済トレール機能」等を組み合わせた実施例にすぎないから採用し得ない。後記４⑴のとおり，全ての売り注文が約定しなければ「シフト機能」を適用できないとするものでもない。したがって，被告の主張は採用することができない。
ウまた，被告は，被告サーバが「前記複数の売り注文のうち最も高い売り注文価格よりもさらに所定価格だけ高い売り注文価格の情報」に係る「売り注文情報を生成する」時点は，「前記約定検知手段が，前記複数の売り注文のうち，最も高い売り注文価格の売り注文が約定されたことを検知」したときではなく，買いの成行注文の約定を検知したときであるから，構成要件Ｈを充足しないと主張し，買いの成行注文が売り注文に先行して行われていることを示す事情として，別表において，番号９６の売りの指値注文が「２０１４／１１／７２２：２９」に約定すると，同一時刻に番号８９の買いの成行注文だけが行われ，約定しているのに対し，番号８５の売りの指値注文は「２０１４／１１／７２２：３０」に行われていることなどを指摘する。
被告の主張の趣旨は必ずしも明確でないが，仮に，個々の注文が有効なものとして市場に発注された時点で，被告サーバで「注文情報」が生成されると主張するものであれば，前記２⑶，３⑴イ認定のとおり，被告サーバにおいて，市場に発注前の売りの指値注文及び逆指値注文であっても，他の注文とともに，注文が行われた時点で，注文番号等の注文情報が生成されていることと整合せず，採用することができない。
また，前記２⑴イ認定のとおり，被告サービスの「クイック＋ＯＣＯ注文」又は「ＩＦＤＯＮＥ＋ＯＣＯ注文」はイフダンオーダーの性質を有するものであり，新規注文である買い注文の約定により決済注文である売り注文が有効，発注済の状態になるというイフダンオーダーの性質に照らして，被告サーバにおいて，イフダンオーダーを構成する各注文は，一体的なものとして同じ機会に注文情報が生成されていると推認することができ，同⑶認定の実際の取引に基づく被告サーバの処理をみても，例えば，番号１１３の売りの指値注文のような最も高い売り注文価格の売りの指値注文が約定した場合には，番号９５ないし９７の各注文のような買いの成行注文及び上記の売り注文価格よりも所定価格だけ高い売り注文価格の売りの指値注文を含むイフダンオーダーを構成する各注文と，番号９８ないし１００の各注文のような約定に係るイフダンオーダーと同じ価格帯のイフダンオーダーを構成する各注文とが同じ機会に行われており，その時点で各注文に係る注文情報が生成されていると推認されるのであって，買いの成行注文に係る注文情報だけが別の機会に生成されているということはできない。
これに対し，別表では，番号８９の買いの成行注文の注文及び約定日時を平成２６年１１月７日午後１０時２９分とし，番号８５売りの指値注文の注文日時を同日午後１０時３０分として記録されているものの，その際には，被告サーバにおいて，最も高い売り注文価格の売り注文である番号９６の売りの指値注文の約定を受けて，番号８９の買いの成行注文，番号８５の売りの指値注文，番号８４の売りの逆指値注文によって構成されるイフダンオーダーと，番号８８の買いの指値注文，番号８７の売りの指値注文，番号８６の売りの逆指値注文によって構成されるイフダンオーダーが行われるのと同じ機会に，番号９５の売りの逆指値注文が無効の状態にし，番号１０８の買いの指値注文，番号１０７の売りの指値注文，番号１０６の売りの逆指値注文が取り消す処理が行われていたのであって，システム上，複数の注文情報を同じ機会に生成し，記録するに当たり，その処理にある程度の時間を要することもあり得ること，成行注文が現在の相場価格で注文するものであって基本的に直ちに約定するものであることなどにも照らすと，番号８９の買いの成行注文の注文時刻及び約定時刻と番号８５の売り注文の注文時刻が１分ずれているのは，複数の注文情報を生成し，記録する処理に相応の時間を要していたことによるものとみるのが自然であり，買いの成行注文に係る注文情報だけが別の機会に生成されたことを示すものとはいえない。
以上のとおり，被告サーバでは，新たな売り注文に係る注文情報を買いの成行注文に係る注文情報と同じ機会に生成されているものの，これらは一体的なものとみることができるから，複数の売り注文のうち最も高い売り注文価格の売り注文の約定が検知されたことを受けて，新たな売り注文に係る注文情報を生成するものであり，構成要件Ｈを充足する。


すなわち，前記１⑴認定のとおり，本件明細書の発明の詳細な説明において，「シフト機能」は，「新規注文と決済注文が少なくとも１回ずつ約定したのちに，更に新規注文や決済注文が発注される際に，先に発注済の注文の価格や価格帯とは異なる価格や価格帯にシフトさせた状態で，新たな注文を発注させる態様の注文形態」（【００７８】）であると定義されているほか，「発明の実施の形態３」として，「シフト機能」の処理手順について，「注文情報生成部１６は，決済注文Ｓ１，Ｓ２，Ｓ３が約定した価格である１ドル＝１０２．４０円を基準として，注文情報群１８１０Ｂの新規注文Ｂ１，Ｂ２，Ｂ３，Ｂ４，Ｂ５及び決済注文Ｓ１，Ｓ２，Ｓ３，Ｓ４，Ｓ５の取引価格をそれぞれシフトさせる
」（【０１４４】），「具体的には，例えば，図３５に示す，（シフトされる前の）新規注文Ｂ１，Ｂ２，Ｂ３，Ｂ４，Ｂ５や決済注文Ｓ１，Ｓ２，Ｓ３，Ｓ４，Ｓ５を発注させる新規注文情報１８１１１，～１８１１５や決済注文情報１８１１６～１８１２０…が生成された際の相場価格６４が，図３５の点Ｐ１に示す，１ドル＝９９．５０円であり，決済注文Ｓ１，Ｓ２，Ｓ３が約定した際の相場価格６４が，点Ｐ２に示す１ドル＝１０２．４０円であった場合を考える
」（【０１４５】）などと記載した上で，図３５を参照しながら，発注時の相場価格９９．５０円（Ｐ１）と約定時の相場価格１０２．４０円（Ｐ２）の差額分（Ｐ２－Ｐ１）だけ注文情報群１８１０Ｂの新規注文Ｂ１，Ｂ２，Ｂ３，Ｂ４，Ｂ５及び決済注文Ｓ１，Ｓ２，Ｓ３，Ｓ４，Ｓ５の価格帯を高値側にシフトする処理手順が説明されており，さらに，「シフト機能による処理は，上述の処理手順以外のいかなる方法によって行われてもよい
例えば，図３５に示す状態において，決済注文Ｓ１，Ｓ２，Ｓ３が約定された際の基準価格である１ドル＝１０２．４０円を中心に新たな新規注文情報（あるいは新たな決済注文情報，あるいはその双方の情報）の注文価格情報１８１Ｇを設定する構成であってもよい
」（【０１４９】），「この「シフト機能」によって取引を行うことにより，決済注文が約定した際の相場価格６２を基準に，新たな新規注文と新たな決済注文とで継続的に取引を行うことができる
これにより，相場価格６４を反映した注文を繰り返し発注することを繰り返して，多くの利益を得る可能性を提供することができる
」（【０１５０】）などと説明されている
そして，上記の「シフト機能」の定義に照らすと，新たな注文の発注は「先に発注済の注文の価格や価格帯とは異なる価格や価格帯」にされるものであるから，【０１４９】にあるように，複数の決済注文の価格帯を変動させる構成のみならず，特定の決済注文の価格を変動させる構成も含まれると認識することができ，また，「新規注文と決済注文が少なくとも１回ずつ約定したのちに，更に新規注文や決済注文が発注される」ものであるから，売り注文が約定した後に異なる売り注文価格の売り注文を発注する構成が含まれていると認識することができる
そうすると，複数の売り注文情報のうち最も高い売り注文価格の売り注文が約定すると，それよりも所定価格だけ高い売り注文価格の情報を含む売り注文情報を生成するという構成要件Ｈに係る構成は，本件明細書の発明の詳細な説明における「シフト機能」に関する上記各説明によって認識することができ，本件明細書の発明の詳細な説明に記載されているということができる
さらに，本件明細書の発明の詳細な説明により，当業者は，【０１５０】にあるように，構成要件Ｈに係る構成を備えた金融商品取引管理装置を提供することによって多くの利益を得る機会を提供することができると認められる
ウこれに対し，被告は，本件明細書の発明の詳細な説明には，「シフト機能」について，「いったんスルー注文」及び「決済トレール注文」と組み合わせたものしか記載されておらず，「最も高い売り注文価格」が変動しないものや，特定の１個の注文である「最も高い売り注文価格の売り注文」が約定したときに新たな売り注文情報が生成されるものは記載されていないと主張する
しかしながら，「いったんスルー注文」は，「それぞれの新規注文を，新規注文を約定させる基準となる価格として設定された「第一注文価格」としての新規注文価格に対し，相場価格が，新規注文価格を超えて下落（又は上昇）したのちに再度新規注文価格に一致した後に約定するように設定された注文形態」（【００５５】）であると定義されているように，新規注文の約定条件を指定する機能を有するにすぎないから，決済注文Ｓ１ないしＳ３の注文価格の上昇との関連性はないのであって，「シフト機能」とは適用される場面が全く異なるものである
したがって，両者は分離して理解することができるものであり，「シフト機能」に関する実施例が「いったんスルー注文」との組合せに係るものであることによっても，当業者が構成要件Ｈに係る構成に対応する「シフト機能」を認識できないとは認められない
また，「決済トレール注文」についても，「それぞれの決済注文を，決済注文を約定させる基準となる価格として設定された「第二注文価格」としての決済注文価格に対し，相場価格が，決済注文価格を超えて上昇（又は下落）したのちに再度決済注文価格に一致した後に約定する注文であって，第二注文はトレール幅情報に基づいて第二注文価格が上昇（又は下落）するように設定された注文形態」（【００５５】）であると定義されているように，決済注文の約定価格を相場価格に合わせて変動させる機能であるから，上記の実施例で決済注文Ｓ１ないしＳ３の注文価格が上昇したのは「決済トレール注文」によるものであると認められるのに対し，前記のとおり，「シフト機能」は，既存の注文が約定して新たな注文を発注する際に注文価格を変動させる機能であるから，両者は適用される場面が異なり，分離して理解することができる
そして，上記の「決済トレール注文」の定義に照らせば，「シフト機能」と「決済トレール注文」を組み合わせた場合であっても，相場価格の変動状況によっては，最も高い売り注文価格の売り注文（決済注文Ｓ１）だけが当初の売り注文価格で約定することはあり得るから，本件明細書の発明の詳細な説明における「シフト機能」に関する実施例が「決済トレール注文」との組合せに係るものであるからといって，当業者が構成要件Ｈに係る構成に対応する「シフト機能」を認識できないとは認められない


⑶争点１－３（被告サーバは構成要件Ｇを充足するか）ア構成要件Ｇは，「前記注文情報生成手段は，前記複数の売り注文情報を一の注文手続で生成」するというものであるところ，前記２認定のとおり，被告サーバでは，被告サービスの利用者の一の注文に基づき，例えば，番号１１３，１１０，１０７，１０４の売り注文に係る売り注文情報のような，複数の売り注文情報を同じ機会に生成するから，構成要件Ｇを充足する。
イ被告は，別表の例でいえば，被告サービスでは，番号１１３の売りの指値注文は，利用者が「注文」ボタンをクリックした段階，すなわち，「一の注文手続」の段階で存在せず，番号１１４の買いの成行注文が約定して初めて行われており，「前記複数の売り注文情報を一の注文手続で生成し」ていないから，構成要件Ｇを充足しないと主張する。
しかしながら，前記⑵で判示したとおり，被告サーバでは，イフダンオーダーを構成する各注文に係る注文情報は同じ機会に生成されていると推認され，買いの成行注文に係る注文情報だけが別の機会に生成されているということはできないから，イフダンオーダーを構成する複数の売り注文に係る売り注文情報を一の注文手続で生成していることを否定することはできない。
⑷小括
以上のとおり，被告サーバは，本件発明の構成要件を全て充足するから，本件発明の技術的範囲に属する。
４争点２（本件特許は特許無効審判により無効とされるべきものか）⑴争点２－１（本件特許は特許法３６条６項１号に違反しているか）ア特許請求の範囲の記載が特許法３６条６項１号に適合するか否かについては，特許請求の範囲の記載と発明の詳細な説明の記載とを対比し，特許請求の範囲に記載された発明が，発明の詳細な説明に記載された発明で，発明の詳細な説明の記載又はその示唆により当業者が当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるか否か，また，その記載や示唆がなくとも当業者が出願時の技術常識に照らし当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるか否かを検討して判断すべきものと解される。
イ本件発明の構成要件Ｈに係る構成は，複数の売り注文のうち最も高い売り注文価格の売り注文が約定すると，それよりも所定価格だけ高い売り注文価格の情報を含む売り注文情報を生成するというものであるところ，以下のとおり，本件明細書の発明の詳細な説明において，上記の構成は「シフト機能」として記載されており，その記載により，当業者が本件発明の課題を解決できると認識できないということはできない。
⑵争点２－２（分割要件違反により本件発明は新規性を欠くか）被告は，構成要件Ｈに係る構成は本件明細書に記載されておらず，これと同内容の本件特許の原出願に係る出願当初の明細書等及び分割直前の明細書等のいずれにも記載されていないから，本件発明に係る特許出願は分割要件（特許法４４条１項，２項）に違反しており，そうすると，本件発明は，被告サーバを使用した被告サービスの提供によって，本件出願日前に公然実施されており，新規性を欠くと主張する。
しかしながら，構成要件Ｈに係る構成が本件明細書の発明の詳細な説明に「シフト機能」として記載されていることは前記⑴で判示したとおりであって，証拠（乙２）によると，本件明細書と同内容であると認められる本件特許の原出願に係る出願当初の明細書等及び分割直前の明細書等のいずれにおいても，上記構成は記載されているから，本件発明に係る特許出願が分割要件（特許法４４条１項，２項）に違反するということはできない。
したがって，本件特許の出願日は，特許法４４条２項により，平成２６年５月１日の本件原出願日であるとみなされるから，同年１０月１日以降の被告サーバを使用した被告サービスの提供によって，本件発明が新規性を欠くとはいえない。
⑶争点２－３（本件発明は進歩性を欠くか）
ア乙３発明
(ｱ)乙３明細書の記載
本件原出願日前に頒布された刊行物である乙３明細書には，次の内容の記載があり   ，図６   ，７（   ただし   ，日本   語訳等   を付し   たもの   。）は   ，別紙   ６「図   面（乙３明細書）」記載１，２のとおりである（乙３）。
ａ本発明の背景
[０００４]
この発明は，株式，オプション，商品，債券，大部分の型式のエクイティ及び証券の売買に適合し，個人投資家，証券ブローカーや証券をトレードする人のための有用なアプリケーションを提供する。
ｂ例
[００１９]
ＬＯＣＫ方法とは，第１の注文は第２の注文を構築するための情報を含むものである。したがって，第１の注文の実行が第２の注文を自動的に生成する。投資家は１個の注文をするだけでよい。
ｃ動作－主な実施形態
[００７８]
図１は，今日の電子トランザクションエクイティ注文において一般に必要とされる情報（１）を示し，この情報は，投資家からの，買い又は売り（２），ロング（買い）ポジションを形成するか，ショート（売り）ポジション（３）を形成するか，キャンセルされるまで複数の日にわたって注文を有効にしておく時間（４），証券銘柄（５），証券の量（６），注文が成り行き注文であるか（７），又は指値注文であるか（８）の指示を含む。
[００７９]
図２は，図１の例示的な注文フォームにＬＯＣＫ情報ボックス（９）を追加したものである。投資家がＬＯＣＫトレードを実行することを望むのであれば，エクイティの変動値（１０）を加えるであろう。投資家が株式を買う注文を入力し，ボックス内に１．００を入力すると，ＬＯＣＫ処理（図３）及びモジュール（図５）によって，購入価格よりも１．００高くエクイティを売るものと解釈されるであろう。この代替実施形態では，投資家に，１５０ドルといった所望される利益量を指定させることがあり得る。
[００８０]
図３は，ＬＯＣＫ発明，処理のロジック実行及び変換を示す。買い又は売り指示（２）は，パート１の買いから，パート２の売り（１１）に切り替わる。例は，注文がＸＹＺを１００株買うことを明示しているのであれば，パート１は買い注文であり，その後，パート２において売り注文に切り替わるであろう。
[００８３]


図５は，ＬＯＣＫ注文をオープン及びクローズするためのＬＯＣＫ方法，処理，及び注文フローシーケンスの主な実施形態を示す。ＬＯＣＫ注文（１９）は，電子トレード会社（２０）へ発行され，ＬＯＣＫ注文として識別されてＬＯＣＫ管理モジュール処理（１２）に入力される。ＬＯＣＫ管理モジュール（１２）は，ソフトウェアインターフェースを備える。
ソフトウェアインターフェースは，ＬＯＣＫ注文（１９）ドキュメントを受信し，追跡記録を生成し（３３），ＬＯＣＫインクリメント（３５）を記録し，第１の注文であるＬＯＣＫ注文の前半を発注し（３４），証券取引所（２３）にトレードピット（３６）を入力する。第１の注文が約定する（３７）と，約定したことを記録し（３８），第２の注文であるＬＯＣＫ注文の後半を生成し（３９），ＬＯＣＫ注文の後半を発注し（４０），証券取引所（２３）にトレードピット（４１）を入力する。第２の注文が約定する（４２）と，電子トレーディング会社（２０）は，口座残高を記録（４３）し，投資家（１７）に，ＬＯＣＫトランザクションが完了したことを通知する。
ｄ詳細説明及び動作－代替実施形態
[００８５]
代替実施形態は，この処理を再度自動的に繰り返すオプションと，買値又は売値を上げる又は下げる追加のオプションとを挿入することを含む。図６及び図７は，この方法に，サイクル数と，インクリメントオプションとを加えることによるＬＯＣＫ方法の代替実施形態を示す。図６は，処理を繰り返すために必要な追加情報を示す。図７は，ＬＯＣＫ管理モジュール１２に再び入るための方法を示す。サイクル数（４４）の追加によって，投資家は，より多くの利益を得ることを望んで，ＬＯＣＫ処理に自動的に再び入ることができるようになるであろう。サイクルを２と指定すると，１株当たり５０ドルでＸＹＺを１００株（１ドルのロック価格で）買い，５１ドルで売り，５０ドルで買い戻し，５１ドルで再び売ることを意味するであろう。この投資処理によって，個人投資家は，毎日の小さな株価変動を活用することが可能となるであろう。
[００８６]
別のオプションは，各サイクルの価格インクリメント（４５）を上げることであろう。投資家は，上昇している株価を利用するためにこの処理を利用するであろう。例えば，１ドルのＬＯＣＫ価格，サイクル数３，０．５０ドルのインクリメントで，１株当たり５０．００ドルで１００株のＸＹＺを買うことを指定すると，１株当たり５０．００ドルで１００株のＸＹＺを買い，５１．００ドルで売り，５１．５０ドルで買い戻し，５２．５０ドルで売り，５２．００ドルで買い戻し，５３．００ドルで売ると解釈されるであろう。
[００８９]
代替実施形態は，パート２において半分を売り，その後パート２を繰り返し，増加した価格で後半を売るように，量を変更でき得る。
(ｲ)乙３発明の内容
ａ前記(ｱ)認定の乙３明細書の各記載及び図６，７に照らすと，ＬＯＣＫ管理モジュール１２は，ソフトウェアインターフェースにおいて，ＬＯＣＫ処理により，投資家から買いの指示があった場合，パート１（ＬＯＣＫ注文の前半）の買い注文を生成，発注し，これが約定すると，パート２（ＬＯＣＫ注文の後半）の売り注文を生成，発注するというイフダンオーダーに係る処理を行うものであると認められ，投資家は，ＬＯＣＫ価格として，例えば，購入価格よりも１ドル高く得るといった決済条件を指定したり，サイクル数として，パート１及びパート２のイフダンオーダーを自動的に繰り返す回数を指定したりすることができると認められる。また，投資家は，上昇している株価を利用するような場合には，インクリメントを指定することにより，新たに生成されるイフダンオーダーの価格を，相場価格の変動に応じて追従していくように，従前のものより所定額だけ増加させることができると認められる。そうすると，[００８６]の実施例のように，投資家が，ＬＯＣＫ価格を１ドル，サイクル数を３，インクリメントを０．５０ドルとして，一株当たり５０．００ドルで買うことを指定した場合には，①パート１の５０．００ドルの買い注文（注文①）に続いて，②パート２の５１．００ドルの売り注文（注文②），③パート１の５０．５０ドルの買い注文（注文③），④パート２の５１．５０ドルの売り注文（注文④），⑤パート１の５１．００ドルの買い注文（注文⑤），⑥パート２の５２．００ドルの売り注文（注文⑥）という各注文が，先行する注文の約定を受けて，順次，生成，発注されていくことになると認められる。
なお，[００８６]記載の５１．５０ドルの買い注文（注文③）以降の注文価格はいずれも１ドル高額に記載されていると認められる。ｂまた，前記ａ認定のとおり，ＬＯＣＫ処理は，パート１で買い注文を生成，発注し，これが約定すると，パート２で売り注文を生成，発注するものであるところ，[００８９]には，「   パート２において半分を売り，その後パート２を繰り返し，増加した価格で後半を売る」として，パート２の売り注文を半分に分けて二段階で行うことが記載されているから，これを前記ａ認定の実施例に適用すると，①パート１の５０．００ドルの買い注文（注文①）に続いて，②’パート２前半の５１．００ドルの売り注文（注文②’），②”パート２後半の５２．００ドルの売り注文（注文②”），③パート１の５０．５０ドルの買い注文（注文③），④’パート２前半の５１．５０ドルの売り注文（注文④’），④”パート２後半の５２．５０ドルの売り注文（注文④”），⑤パート１の５１．００ドルの買い注文（注文⑤），⑥’パート２前半の５２．００ドルの売り注文（注文⑥’），⑥”パート２後半の５３．００ドルの売り注文（注文⑥”）という各注文が，先行する注文の約定を受けて，順次，生成，発注されていくことになると認められる。


この点，原告は，[００８９]には，注文④’，④”，⑥’，⑥”の各売り注文が行われることは開示されていない旨主張するが，前記ａ認定のＬＯＣＫ処理の内容を踏まえれば，上記のとおりの実施例が開示されていると認めることができる。
ｃ以上によると，乙３発明は以下のとおりであると認められる。「相場価格の変動に応じて継続的に金融商品の取引を行うためのＬＯＣＫ管
理モジュール１２であって，
前記金融商品の買い注文を行うための複数の買い注文情報（注文①，③，⑤）を
生成する買い注文情報生成手段と，
前記買い注文の約定によって保有したポジションを，約定によって決済する売り注文を行うための売り注文情報（注文②’，②”，④’，④”，⑥’，⑥”又は注文②，④，⑥）を生成する売り注文情報生成手段と
を有するソフトウェアインターフェースと，
前記買い注文及び前記売り注文の約定を検知するソフトウェアインターフェース
とを備え，
前記相場価格が変動して，前記ソフトウェアインターフェースが，前記売り注文（注文②”，④”又は注文②，④）が約定されたことを検知すると，前記ソフトウェアインターフェースは，買い注文情報（注文③，⑤），売り注文情報（注文④’，⑥’），前記売り注文（注文②”，④”）の売り注文価格よりもさらに所定価格だけ高い売り注文価格の情報を含む売り注文情報（注文④”，⑥”）を，先行する注文の約定を受けて，順次，生成すること，又は，買い注文情報（注文③，⑤），前記売り注文（注文②，④）の売り注文価格よりもさらに所定価格だけ高い売り注文価格の情報を含む売り注文情報（注文④，⑥）を，先行する注文の約定を受けて，順次，生成することを特徴とするＬＯＣＫ管理モジュール１２。」
(ｳ)乙３発明と本件発明の対比
乙３発明と本件発明を対比すると，これらの一致点及び相違点は以下のとおりであると認められる。
ａ一致点
「相場価格の変動に応じて継続的に金融商品の取引を行うための金融商品取引
管理装置であって，
前記金融商品の買い注文を行うための複数の買い注文情報を生成する買い注文情
報生成手段と，
前記買い注文の約定によって保有したポジションを，約定によって決済する売り注文を行うための売り注文情報を生成する売り注文情報生成手段と
を有する注文情報生成手段と，
前記買い注文及び前記売り注文の約定を検知する約定検知手段とを備え，前記相場価格が変動して，前記約定検知手段が，前記売り注文が約定されたことを検知すると，前記注文情報生成手段は，前記約定検知手段の前記検知の情報を受けて，前記売り注文の売り注文価格よりもさらに所定価格だけ高い売り注文価格の情報を含む売り注文情報を生成することを特徴とする金融商品取引管理装置。」で
ある点
ｂ相違点
(a)本   件発明   では，   「複数の売り注文情報」（構成要件Ｃ，Ｆ，Ｇ，Ｈ）が「一の注文手続で生成」（構成要件Ｇ）される   のに対し，乙３発明では，これに対応する構成を有していない点（以下「相違点３－１」という。）(b)本件発明では，「前記複数の売り注文情報に含まれる売り注文価格の情報は，それぞれ等しい値幅で価格が異なる情報」（構成要件Ｆ）であるのに対し，乙３発明では，これに対応する構成を有していない点（以下「相違点３－２」という。）
(c)本件発明では，「前記約定検知手段が，前記複数の売り注文のうち，最も高い売り注文価格の売り注文が約定されたことを検知すると，…前記複数の売り注文のうち最も高い売り注文価格よりもさらに所定価格だけ高い売り注文価格の情報を含む売り注文情報を生成する」（構成要件Ｈ）のに対し，乙３発明では，ソフトウェアインターフェースが，売り注文（注文②”，④”又は注文②，④）が約定されたことを検知すると，買い注文情報（注文③，⑤）を生成しており，「最も高い売り注文価格の売り注文が約定されたことを検知」したことを契機として，「最も高い売り注文価格よりもさらに所定価格だけ高い売り注文価格の情報を含む売り注文情報を生成する」ものではない点（以下「相違点３－３」という。）
(ｴ)相違点に関する被告の主張について
ａ被告は，相違点３－１に関し，乙３発明の   注文②’，②”，④’，④”，⑥’，⑥”又は注文②，④，⑥の各売り注文に係る売り注文情報のように，異なる時点に存在するものであっても，本件発明の「複数の売り注文情報」に含まれる旨主張する。
しかしながら，本件発明の「複数の売り注文情報」は，構成要件Ｇのとおり，「一の注文手続で生成」されるものと規定されているから，別個の注文手続又は注文時期に生成される売り注文情報が複数あることをもって，本件発明の「複数の売り注文情報」に該当するということはできない。
これを乙３発明についてみると，前記(ｲ)認定のとおり，注文②’，②”，④’，④”，⑥’，⑥”又は注文②，④，⑥の各売り注文に係る売り注文情報は，いずれも，先行する注文の約定を受けて，順次，生成，発注されていくものであるから，注文手続及び注文時期が異なっており，「一の注文手続で生成」されるものとはいえない。
したがって，乙３発明で生成される売り注文情報は，本件発明の「複数の売り注文情報」に該当しない。


ｂまた，被告は，相違点３－２に関し，乙３発明の注文②’と注文②”の価格差，注文④’と注文④”の価格差，注文⑥’と注文⑥”の価格差が，いずれも１ドルであること，又は，注文②と注文④，注文④と注文⑥の価格差がいずれも０．５０ドルであることをもって，「それぞれ等しい値幅で価格が異なる」ものであり，構成要件Ｆの「値幅」に係る構成に含まれる旨主張する。しかしながら，構成要件Ｆの「値幅」は，「前記複数の注文情報に含まれる売り注文価格の情報」が有するものであるから，上記のとおり，「一の注文手続で生成」される「複数の売り注文」同士の価格差をいうと解すべきところ，注文②’，②”，④’，④”，⑥’，⑥”又は注文②，④，⑥の各売り注文に係る売り注文情報は，いずれも，先行する注文の約定を受けて，順次，生成，発注されるものであるから，これらの価格差は「複数の売り注文」同士の価格差ではない。したがって，乙３発明で生成される売り注文情報同士の価格差は，構成要件Ｆの「値幅」に該当しない。
イ乙６発明
(ｱ)乙６明細書の記載
本件原出願日前に頒布された刊行物である乙６明細書には，「発明を実施するための最良の形態」として，次の内容の記載があり，図１１（ただし，日本語訳を付したもの。）は，別紙７「図面（乙６明細書図１１）」のとおりである（乙６）。
［００５６］
システムの取引には，株式市場における株式の売買，株式市場におけるミューチュアルファンドの取引，オプション取引市場におけるオプションの取引，債券取引市場における債券の取引，商品市場における取引商品，取引不動産取引市場における不動産の売買，証券市場における証券の取引，又は取引が行われる他の種類の市場取引のような取引を含むが，これらに限定されない。
［０１４５］
図１１は，この発明の自動取引システムの概略図であり，特定の株を購入する単一の入力注文（１２５）を有する。この例では，ＭＳＦＴ（マイクロソフト社株）を６０．００ドルで買い（１２１），次いで，２．００ドルの利益を得ることができる価格，この例では６２．００ドルで同じ株を売る（１２２）。そして，最後の販売価格よりも１．００ドル低い価格，この例では６１．００ドルで同じ株を買い（１２３），続いて，６３．００ドルで同じ株を売る（１２４）。このプロセスを継続することにより，株価が上昇した場合に，最終の買い注文価格に戻らなくても取引を行うことができる。
(ｲ)乙６発明の内容
ａ前記(ｱ)認定の乙６明細書の各記載及び図１１に照らすと，   自動取引システムは，買い注文を生成，発注し，これが約定すると，売り注文を生成，発注するというイフダンオーダーに係る処理を繰り返すものであり，新たに生成するイフダンオーダーの価格を，従前のものより所定額だけ増加させるものであると認められる。
具体的には，［０１４５］のとおり，①６０．００ドルの買い注文（１２１）に続いて，②６２．００ドルの売り注文（１２２），③６１．００ドルの買い注文（１２３），④６３．００ドルの売り注文（１２４）という各注文が，先行する注文の約定を受けて，順次，生成，発注されていくことになると認められる。ｂそうすると，乙６発明は以下のとおりであると認められる。「相場価格の変動に応じて継続的に金融商品の取引を行うための自動取引管
理システムに使用される装置であって，
前記金融商品の買い注文を行うための複数の買い注文情報（１２１，１２３）を
生成する買い注文情報生成手段と，
前記買い注文の約定によって保有したポジションを，約定によって決済する売り注文を行うための売り注文情報（１２２，１２４）を生成する売り注文情報生成手
段と
を有する注文情報生成手段と，
前記買い注文及び前記売り注文の約定を検知する約定検知手段とを備え，前記相場価格が変動して，前記約定検知手段が，前記売り注文（１２２）が約定されたことを検知すると，前記約定検知手段は，買い注文情報（１２３），前記売り注文の売り注文価格よりもさらに所定価格だけ高い売り注文価格の情報を含む売り注文情報（１２４）を，先行する注文の約定を受けて，順次，生成することを特徴とする自動取引管理システムに使用される装置。」
(ｳ)乙６発明と本件発明の対比
乙６発明と本件発明を対比すると，これらの一致点及び相違点は以下のとおりであると認められる。
ａ一致点
「相場価格の変動に応じて継続的に金融商品の取引を行うための金融商品取引
管理装置であって，
前記金融商品の買い注文を行うための複数の買い注文情報を生成する買い注文情
報生成手段と，
前記買い注文の約定によって保有したポジションを，約定によって決済する売り注文を行うための売り注文情報を生成する売り注文情報生成手段と
を有する注文情報生成手段と，
前記買い注文及び前記売り注文の約定を検知する約定検知手段とを備え，前記相場価格が変動して，前記約定検知手段が，前記売り注文が約定されたことを検知すると，前記注文情報生成手段は，前記約定検知手段の前記検知の情報を受けて，前記売り注文の売り注文価格よりもさらに所定価格だけ高い売り注文価格の情報を含む売り注文情報を生成することを特徴とする金融商品取引管理装置。」
ｂ相違点
(a)本件発明では，   「複数の売り注文情報」（構成要件Ｃ，Ｆ，Ｇ，Ｈ）が「一の注文手続で生成」（構成要件Ｇ）される   のに対し，乙６発明では，これに対応する構成を有していない点（以下「相違点６－１」という。）(b)本件発明では，「前記複数の売り注文情報に含まれる売り注文価格の情報は，それぞれ等しい値幅で価格が異なる情報」（構成要件Ｆ）であるのに対し，乙６発明では，これに対応する構成を有していない点（以下「相違点６－２」という。）
(c)本件発明では，「前記約定検知手段が，前記複数の売り注文のうち，最も高い売り注文価格の売り注文が約定されたことを検知すると，…前記複数の売り注文のうち最も高い売り注文価格よりもさらに所定価格だけ高い売り注文価格の情報を含む売り注文情報を生成する」（構成要件Ｈ）のに対し，乙６発明では，約定検知手段が，売り注文（１２２）が約定されたことを検知すると，買い注文情報（１２３）を生成しており，「最も高い売り注文価格の売り注文が約定されたことを検知」したことを契機として，「最も高い売り注文価格よりもさらに所定価格だけ高い売り注文価格の情報を含む売り注文情報を生成する」ものではない点（以下「相違点６－３」という。）


(ｴ)相違点に関する被告の主張について
前記(ｳ)認定のとおり，乙６発明は，本件発明と対比する上では乙３発明と実質的に同一の発明であり，本件発明との相違点についても，乙３発明と実質的に同様に認定することができるから，相違点に関する被告の主張を採用することができないことも，乙３発明について判示したのと同様である。
ウ乙４発明
(ｱ)乙４公報の記載
本件原出願日前に頒布された刊行物である乙４公報には，次の内容の記載があり，図１８Ａ，図２０は，別紙８「図面（乙４公報）」記載１，２のとおりである（乙４）。
ａ発明が解決しようとする課題
「【０００４】
ここで，金融商品のイフダンオーダーにおいては，現在の相場価格よりも高い価格で第一注文の買い注文を行いたい場合や，現在の相場価格よりも低い価格で第一注文の売り注文を行いたい場合もあり，そのような場合，イフダンオーダーの第一注文を逆指値注文で注文し，第二注文を指値注文で注文する。しかし，金融商品の取引市場が一旦終了した後に再開した場合にいわゆる「板寄せ方式」で約定価格が決定された場合のように，逆指値注文の第一注文と指値注文の第二注文とを一緒に約定する場合も種々考えられる。そして，上記特許文献１や特許文献２に記載の発明においてこのような状況における取引をおこなった場合，第一注文と第二注文とが同一価格で同時に約定されることになり，顧客はこれらの約定によって利益を得ることはなく，むしろ，金融商品取引業者に支払った手数料分の不利益を被ってしまうという問題がある。
【０００５】
本発明は上記の問題に鑑みてなされたものであり，第一注文が逆指値注文のイフダンオーダーにおいて，第一注文と第二注文との約定によって顧客が不利益を被りうる事態を回避させて，指値注文を行う顧客が被るリスクを低減させることができる金融商品取引管理装置を提供することを課題としている。」
ｂ発明を実施するための形態
「【０１３９】
［発明の実施の形態３］
図１７乃至図２０に，この発明の実施の形態３を示す。
【０１４０】
この実施の形態３においては，…一の売買注文申込情報に基づいて，同一種類の金融商品を，一の価格帯においてイフダンオーダーで複数回取引することを，複数の価格帯に渡って行う注文形態である「トラップリピートイフダン注文」を行う点で相違する。」
「【０１４４】
図１８Ａ，図１８Ｂの（ａ）は，注文情報生成部１６によってステップＳ１～Ｓ１０の手順に基づいて生成されて注文テーブル１８１に記録された，注文情報群を模式的に示した図である。…」
「【０１４６】
例えば，図１９における時点ｔ１での米国ドルの相場購入価格７１が１ドル＝１００．００円であり，為替相場が一旦中断したのちに時点ｔ２にて再開し，いわゆる「板寄せ方式」で相場購入価格７１が同じ１ドル＝１０３．５０円になった場合，約定情報生成部１４は第一～第三の第一注文１８１ｔ２１～１８１ｔ２３及び第一～第三の第一注文１８１ｕ２１～１８１ｕ２３を取り消す処理を行う。具体的には，第一～第三の第一注文１８１ｔ２１～１８１ｔ２３を逆指値注文の注文情報から（順）指値注文の注文情報に置き換える。更に，約定情報生成部１４は，新たに，指値種別情報１８１Ｇが「順指値」となっている第一～第三の第一注文１８１ｔ２１～１８１ｔ２３を生成，設定し，第一～第三の第一注文１８１ｔ２１～１８１ｔ２３及び第一～第三の第二注文１８１ｕ２１～１８１ｕ２３を約定させる。…
【０１４７】
本実施の形態においては，実施の形態１とは異なり，注文情報生成部１６は，第二注文が約定すると，当該第二注文を含む注文情報群を再度生成する。…ただし，図１８Ａの（ｂ）に示すように，二度目以降に生成される注文情報群１８１ｓ２１～１８１ｓ２５の第一注文，例えば図１８Ａ，図１８Ｂにおいては，再度生成された第一～第三の注文情報群１８１ｓ２１～１８１ｓ２３は第一～第三の第一注文１８１ｔ２１～１８１ｔ２３の指値種別情報１８１Ｇが「順指値」として生成される。」
「【０１４９】
一方，図２０に示すように，「板寄せ方式」による処理等が行われず，時点ｔ１から時点ｔ２にかけて米国ドルの相場購入価格７１が１ドル＝１００．００円から１ドル＝１０１．５０円まで漸次変化していった場合も，図１０の（ｂ）及び（ｃ）に示す処理が行われ，約定した第二注文，例えば第一の第二注文１８１ｕ２１を含む第一の注文情報群１８１ｓ２１が再度生成されるが，この場合も再度生成された第一の注文情報群１８１ｓ２１は第一の第一注文１８１ｔ２１の指値種別情報１８１Ｇが「順指値」として生成される。」
「【０１５１】
以上，この実施の形態においては，注文情報生成部１６は，一の売買注文申込情報に基づいて，複数の価格帯の注文情報群をそれぞれの価格帯において複数生成することにより，一の売買注文申込情報に基づいて，複数の価格帯の注文情報群がそれぞれの価格帯において複数生成される場合において，注文情報群を形成する第一注文と第二注文との約定によって顧客が不利益を被りうる事態を回避させて，指値注文を行う顧客が被るリスクを一層低減させることができる。
【０１５２】
この実施の形態の金融商品取引管理装置１によれば，…これにより，金融商品の指値注文において，システムを利用する顧客が煩雑な注文手続を行うことなく複数のイフダンオーダーを行うことを可能にし，システムを利用する顧客の利便性を高めることができる。
【０１５３】
なお，上記各実施の形態の金融商品取引管理システム１Ａは，金融商品として外国為替を取扱うものとしたが，これに限定されず，他の金融商品，例えば株式，債券を取扱う金融商品取引管理システムにおいても本発明を適用できる。」
(ｲ)乙４発明の内容


ａ前記(ｱ)認定の乙４公報の各記載及び図１８Ａ，図２０に照らすと，乙４発明は，いわゆる「板寄せ方式」で約定価格が決定された場合のように，逆指値注文の第一注文と指値注文の第二注文とが一緒に約定することによって顧客が不利益を被りうる事態を回避させて，指値注文を行う顧客が被るリスクを低減させることを課題として，一定の価格帯において５組のイフダンオーダーをしかけ，同じ価格帯においてイフダンオーダーを繰り返すトラップリピートイフダンオーダーに係る構成を採用するものであると認められる。すなわち，乙４発明は，一の売買注文申込情報に基づき，一定の価格帯においてそれぞれ等しい値幅で価格が異なる，第１ないし第５の第１注文である買い逆指値注文１８１ｔ２１ないし２５，第１ないし第５の第２注文である売り指値注文１８１ｕ２１ないし２５及び売り逆指値注文１８１ｖ２１ないし２５によって構成される第１ないし第５の注文情報群１８１ｓ２１ないし２５を生成し，さらに，第１ないし第５の第１注文である買い逆指値注文１８１ｔ２１ないし２５のいずれかが約定すると，同じ注文情報群を構成する第１ないし第５の第２注文である売り指値注文１８１ｕ２１ないし２５を有効な注文情報とし，これが約定すると，約定した第１ないし第５の第２注文である売り指値注文１８１ｕ２１ないし２５を含む同じ注文情報群が再度生成され，同じ価格帯においてイフダンオーダーを繰り返すものであると認められる。ｂそうすると，乙４発明は，以下のとおりであると認められる。「相場価格の変動に応じて継続的に金融商品の取引を行うための金融商品取引
管理装置１であって，
前記金融商品の買い注文を行うための複数の買い注文情報（１８１ｔ２１ないし２５）を生成する買い注文情報生成手段と，
前記買い注文の約定によって保有したポジションを，約定によって決済する売り注文を行うための複数の売り注文情報（１８１ｕ２１ないし２５）を生成する売り
注文情報生成手段と
を有する注文情報生成部１６と，
前記買い注文及び前記売り注文の約定を検知する約定検知手段とを備え，前記複数の売り注文情報に含まれる売り注文価格の情報（１８１Ｈ）は，それぞ
れ等しい値幅で異なる情報であり，
前記注文情報生成部１６は，前記複数の売り注文情報を一の売買注文申込情報に
基づき生成し，
前記相場価格が変動して，前記約定検知手段が，前記複数の売り注文のうち，最も高い売り注文価格の売り注文（１８１ｕ２５）が約定されたことを検知すると，前記注文情報生成部１６は，前記約定検知手段の前記検知の情報を受けて，前記複数の売り注文のうち最も高い売り注文価格の情報を含む売り注文情報を生成することを特徴とする金融商品取引管理装置１。」
(ｳ)乙４発明と本件発明の対比
乙４発明と本件発明を対比すると，これらの一致点及び相違点は以下のとおりであると認められる。
ａ一致点
「相場価格の変動に応じて継続的に金融商品の取引を行うための金融商品取引
管理装置であって，
前記金融商品の買い注文を行うための複数の買い注文情報を生成する買い注文情
報生成手段と，
前記買い注文の約定によって保有したポジションを，約定によって決済する売り注文を行うための複数の売り注文情報を生成する売り注文情報生成手段と
を有する注文情報生成手段と，
前記買い注文及び前記売り注文の約定を検知する約定検知手段とを備え，前記複数の売り注文情報に含まれる売り注文価格の情報は，それぞれ等しい値幅
で異なる情報であり，
前記注文情報生成手段は，前記複数の売り注文情報を一の注文手続で生成することを特徴とする金融商品取引管理装置。」
ｂ相違点
本件発明では，「前記約定検知手段が，前記複数の売り注文のうち，最も高い売り注文価格の売り注文が約定されたことを検知すると，…前記複数の売り注文のうち最も高い売り注文価格よりもさらに所定価格だけ高い売り注文価格の情報を含む売り注文情報を生成する」（構成要件Ｈ）のに対し，乙４発明では，「前記約定検知手段が，前記複数の売り注文のうち，最も高い売り注文価格の売り注文（１８１ｕ２５）が約定されたことを検知すると，…前記複数の売り注文のうち最も高い売り注文価格の情報を含む売り注文情報を生成する」にとどまり，「前記複数の売り注文のうち最も高い売り注文価格よりもさらに所定価格だけ高い売り注文価格の情報を含む売り注文情報を生成」しない点（以下「相違点４－１」という。）
エ乙５発明
(ｱ)乙５公報の記載
本件原出願日前に頒布された刊行物である乙５公報には，次の内容の記載があり，図７は，別紙９「図面（乙５公報図７）」のとおりである（乙５）。
ａ発明が解決しようとする課題
「【０００６】
本発明は上記の問題に鑑みてなされたものであり，金融商品の指値注文における金融商品の取扱業者及び顧客の不利益を回避し，システムを利用する顧客が煩雑な注文手続を行うことなく複数のイフダンオーダーを行うことができて，指値注文による取引を効率的かつ円滑に行うことができる金融商品取引管理装置を提供することを課題としている。」
ｂ発明を実施するための最良の形態
「【００６６】
図７に，本実施形態の金融商品取引管理システム１Ａにおける，指値注文に基づく約定を模式的に表したタイムチャートを示す。例えば，同図に示す通り，トラップトレードによる指値注文が完了した時点ｔ１での米国ドルの相場購入価格７２が１ドル１１０．００円であり，指値注文完了後に米国ドルの相場購入価格７２が１ドル１０９．９０円になった時点ｔ２において，第一の買い注文情報５１ａが約定する。この約定と同時に第一の売り注文情報６１ａが有効化する。この「有効化」により，この時点において第一の売り注文情報６１ａは，「無効な注文情報」から「有効な注文情報」に変換される。
【００６７】
同様に，米国ドルの相場購入価格７２が１ドル１０９．８０円になった時点ｔ３において，第二の買い注文情報５１ｂが約定すると同時に第二の売り注文情報６１ｂが有効化し，相場購入価格７２が１ドル１０９．７０円になった時点ｔ４において第三の買い注文情報５１ｃが約定すると同時に第三の売り注文情報６１ｃが有効化する。
【００６８】


その後，時点ｔ５において相場購入価格７２が１ドル１１４．８４円まで上昇した場合，約定情報生成部１４は第三の売り注文情報６１ｃに基づいて売り情報を約定させて米国ドルを売却する。これにより，顧客は第三の買い注文情報５１ｃの価格と第三の売り注文情報６１ｃとの差額分の利益を得られることになる。第三の売り注文情報６１ｃが約定した後，時点ｔ６において，第三の買い注文情報５１ｃと第三の売り注文情報６１ｃとが再度生成されることになる。この時点ｔ６において，第三の売り注文情報６１ｃは再び当初の状態である「無効な注文情報」として生成されている。
【００６９】
指値注文が有効化され，あるいは，指値注文が約定すると，約定情報生成部１４はデータベース１８中の対応するデータを書き換える。具体的には，注文テーブル１８１の当該指値注文に関する注文情報のデータが削除され，顧客口座情報テーブル１８２の“amnt”フィールド１８２ａのデータが約定した価格分だけ増減される。
【００７０】
同様に，時点ｔ７において相場購入価格７２が１ドル１１４．９４円まで上昇した場合，約定情報生成部１４は第二の売り注文情報６１ｂに基づいて売り情報を約定させて米国ドルを売却する。その後，時点ｔ８において，第二の買い注文情報５１ｂと第二の売り注文情報６１ｂとが再度生成され（このとき第二の売り注文情報６１は再び「無効な注文情報」として生成される。），更にデータベース１８中の対応するデータを書き換えられる。
【００７１】
その後，時点ｔ９において相場購入価格７２が１ドル１０９．７０円になると，第二の買い注文情報５１ｂが約定すると同時に第二の売り注文情報６１ｂが有効化する。以後，同様の処理が繰り返されることになる。」
「【００７４】
また，本実施形態の金融商品取引管理装置１は，注文情報として，同一種類の金融商品を一の価格で指値注文する買い注文情報（例えば第一の買い注文情報５１ａ）及び当該買い注文情報の対象となっている金融商品を他の価格で指値注文する売り注文情報（例えば第一の売り注文情報６１ａ）からなる，一の価格帯の注文情報群を，複数の価格帯について生成すると共に，それぞれの注文情報群において，買い注文情報（例えば第一の買い注文情報５１ａ）を「第一注文」とすると共に，売り注文情報（例えば第一の売り注文情報６１ａ）を「第二注文」とし，「第一注文」を有効な注文情報，「第二注文」を無効な注文情報とし，約定情報生成部１４は，一の注文情報群を形成する「第一注文」が約定された場合には「第二注文」を無効な注文情報から有効な注文情報とすることにより，一の売買注文申込情報に基づいて，同一種類の金融商品を複数の価格について指値注文のイフダンオーダーにて注文することができる。また，約定情報生成部１４は，有効な注文情報とされた「第二注文」としての注文情報が約定した場合には一の注文情報群を再度生成することにより，「第一注文」と「第二注文」とが約定した後も，当該約定した注文情報群（例えば第一の買い注文情報５１ａ及び第一の売り注文情報６１ａ）による指値注文のイフダンオーダーを繰り返し行うことが可能になる。」
(ｲ)乙５発明の内容
ａ前記(ｱ)認定の乙５公報の各記載及び図７に照らすと，乙５発明は，   金融商品の指値注文における金融商品の取扱業者及び顧客の不利益を回避し，システムを利用する顧客が煩雑な注文手続を行うことなく複数のイフダンオーダーを行うことができて，指値注文による取引を効率的かつ円滑に行うことができる金融商品取引管理装置を提供することを課題として，一定の価格帯において４組のイフダンオーダーをしかけ，同じ価格帯においてイフダンオーダーを繰り返す構成を採用するものであると認められる。
すなわち，乙５発明は，一の売買注文申込情報に基づき，一定の価格帯においてそれぞれ等しい値幅で価格が異なる，第１注文である買い注文（５１ａないしｄ）及び第２注文である売り注文（６１ａないしｄ）によって構成される４組の注文情報群を生成し，さらに，第１注文である買い注文５１ａないしｄのいずれかが約定すると，同じ注文情報群を構成する第２注文である売り注文６１ａないしｄを有効な注文情報とし，これが約定すると，約定した第２注文である売り注文６１ａないしｄを含む同じ注文情報群が再度生成され，同じ価格帯においてイフダンオーダーを繰り返すものであると認められる。ｂそうすると，乙５発明は，以下のとおりであると認められる。「相場価格の変動に応じて継続的に金融商品の取引を行うための金融商品取引
管理装置１であって，
前記金融商品の買い注文を行うための複数の買い注文情報（５１ａないしｄ）を
生成する買い注文情報生成手段と，
前記買い注文の約定によって保有したポジションを，約定によって決済する売り注文を行うための複数の売り注文情報（６１ａないしｄ）を生成する売り注文情報
生成手段と
を有する注文情報生成部１４と，
前記買い注文及び前記売り注文の約定を検知する約定検知手段とを備え，前記複数の売り注文情報に含まれる売り注文価格の情報は，それぞれ等しい値幅
で異なる情報であり，
前記注文情報生成部１４は，前記複数の売り注文情報を一の売買注文申込情報に
基づき生成し，
前記相場価格が変動して，前記約定検知手段が，前記複数の売り注文のうち，最も高い売り注文価格の売り注文（６１ａ）が約定されたことを検知すると，前記注文情報生成部１４は，前記約定検知手段の前記検知の情報を受けて，前記複数の売り注文のうち最も高い売り注文価格の情報を含む売り注文情報を生成することを特徴とする金融商品取引管理装置１。」
(ｳ)乙５発明と本件発明の対比
前記(ｲ)認定のとおり，乙５発明は，本件発明と対比する上では実質的に乙４発明と同一の発明であるから，本件発明との一致点及び相違点についても，乙４発明と実質的に同様に認定することができる。
オ容易想到性についての判断
(ｱ)乙３発明と乙４発明及び乙５発明の組合せ


ａ被告は，乙３発明と乙４発明及び乙５発明は，いずれも株式等の金融商品の取引に関する技術分野に属し，指値注文のイフダンオーダーを自動的に繰り返す技術に関するものであって，乙４発明及び乙５発明は，実質的に，乙３発明のような１個のイフダンオーダーの繰り返しを数個寄せ集めたものにすぎないから，乙４発明及び乙５発明を乙３発明に適用する動機付けがあるとして，注文①，②’，②”の買い注文及び売り注文のうち最も高い注文②”の売り注文が約定し，これを検知すると，注文③，④’④”の買い注文及び売り注文に係る注文情報を注文情報群として一の注文手続で生成することによって，更に所定価格だけ高い④”の売り注文の売り注文情報を生成するようなことは，乙４発明及び乙５発明に基づき，当業者が容易に想到し得たから，乙３発明との相違点に係る本件発明の構成は，当業者が容易に想到し得たと主張する。
しかしながら，乙３発明と乙４発明及び乙５発明がいずれも株式等の金融商品の取引に関する技術分野に属するとしても，前記認定のとおり，乙３発明は，イフダンオーダーをしかけ，新たに生成されるイフダンオーダーの価格を，相場価格の変動に応じて追従していくように，従前のものより所定価格だけ増加させることを繰り返すことによって利益を得ようとする発明であるのに対し，乙４発明及び乙５発明は，想定した一定の価格帯に複数のイフダンオーダーをしかけ，同じ価格帯においてイフダンオーダーを繰り返すことにより不利益を回避しようとする発明であり，一定の価格帯を想定することを前提としない乙３発明は技術思想が異なるものであるから，これらを組み合わせる動機付けがあると認めることはできない。
したがって，乙３発明のイフダンオーダーの価格を増加させていく構成を維持しつつ，一定の価格帯を想定することを前提とする乙４発明及び乙５発明の複数の注文情報群を一の注文手続で生成する構成を採用することが当業者に容易であったと認めることはできない。
また，注文①ないし②”，③ないし④”，⑤ないし⑥”という買い注文及び売り注文の組合せに関し，これらをそれぞれ注文情報群として把握したとしても，このうち，一の注文手続で生成される売り注文は，注文②’と注文②”，注文④’と注文④”，注文⑥’と注文⑥”の２個ずつであり，一の注文手続で生成される売り注文価格の「値幅」は１個しか存在しないから，構成要件Ｆの「それぞれが等しい値幅」を有するものではなく，相違点３－２に係る本件発明の構成に至らない。以上より，乙３発明に乙４発明及び乙５発明を適用することにより，相違点３－１ないし３に係る本件発明の構成を当業者が容易に想到することができたと認めることはできない。
ｂまた，被告は，［００８９］を参酌しない乙３発明についても，乙４発明及び乙５発明を適用することにより，相違点に係る本件発明の構成は当業者が容易に想到し得た旨主張するが，前記ア(ｱ)ａ認定の乙３発明の内容に照らすと，［００８９］を参酌しない場合も，本件発明と対比する上では，乙３発明と実質的に同一の内容の発明を認定することができ，本件発明との相違点についても，相違点３－１ないし３と同様に認定することができるから，乙４発明及び乙５発明を適用することにより，本件発明の構成を当業者が容易に想到することができたと認めることはできないことは，前記ａと同様である。
(ｲ)乙６発明と乙４発明及び乙５発明の組合せ
被告は，乙６発明との相違点に係る本件発明の構成は，乙６発明に乙４発明及び乙５発明を適用して，当業者が容易に想到し得たと主張する。しかしながら，前記認定のとおり，乙６発明は，本件発明と対比する上では乙３発明と実質的に同一の発明であり，乙３発明と同様の技術思想に基づくものと認められるのであって，相違点６－１ないし３も，相違点３－１ないし３と実質的に同一のものであるから，前記(ｱ)ａで乙３発明について判示したのと同様の理由により，相違点６－１ないし３に係る本件発明の構成を当業者が容易に想到することができたと認めることはできない。
(ｳ)乙４発明と乙３発明の組合せ
被告は，乙４発明に乙３発明を適用する動機付けがあるとして，乙３発明は，１個のイフダンオーダーの繰り返しに対し，繰り返しに係るイフダンオーダーの注文価格を増額していくものであるから，これを乙４発明に適用し，乙４発明において，複数個のイフダンオーダーの繰り返しに対し，それぞれの繰り返しに係るイフダンオーダーの注文価格を増額していくようなことは，当業者が容易に想到し得たから，乙４発明との相違点に係る本件発明の構成は，当業者が容易に想到し得たと主張する。
しかしながら，前記(ｱ)ａで判示したとおり，乙４発明は，想定した一定の価格帯に複数のイフダンオーダーをしかけ，同じ価格帯においてイフダンオーダーを繰り返す発明であり，一定の価格帯を想定することを前提としない乙３発明は技術思想が異なるものであるから，これらを組み合わせる動機付けがあると認めることができない。
したがって，乙４発明の複数の注文情報群を一の注文手続で生成する構成を維持しつつ，乙３発明のイフダンオーダーの価格を増加させていく構成を採用することは，乙４発明の一定の価格帯を想定することを前提とする技術思想に反するものであり，当業者に容易であったと認めることはできない。以上より，乙４発明に乙３発明を適用することにより，相違点４－１に係る本件発明の構成を当業者が容易に想到することができたと認めることはできない。
５争点３（分割要件違反により被告は先使用に基づく通常実施権を有するか）本件発明に係る特許出願が分割要件（特許法４４条１項，２項）に違反するということはできず，本件特許の出願日が平成２６年５月１日の本件原出願日であるとみなされることは前記４⑵で判示したとおりであるから，同年１０月１日以降の被告サーバを使用した被告サービスの提供によって，被告が先使用に基づく通常実施権（特許法７９条）を有するとはいえない。
第５結論
以上によれば，原告の請求は理由があるからこれを認容することとして，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第２９部
裁判長裁判官
山   田   真   紀
裁判官
伊   藤   清   隆
裁判官
西   山   芳   樹
（別紙１）
当事者目録
原        告        株式会社マネースクウェアＨＤ同訴訟代理人弁護士        伊    藤              真同               平    井    佑    希同               丸    田      憲    和同               牧    野    知    彦同訴訟代理人弁理士        石    井    明    夫同補佐   人弁理   士        佐    野              弘被              告     株式会   社外為   オンラ   イン同訴訟代理人弁護士       伊    藤    雅    浩同                        溝    田    宗    司同               関              裕治    朗


主              文
１被告は，原告に対し，１３５万７５００円及びこれに対する平成２２年１１月１７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２原告のその余の請求を棄却する。
３訴訟費用は被告の負担とする。
４この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び   理由
第１当事者の求めた裁判
１請求の趣旨
(1)被告は，原告に対し，２５６万７５００円及びこれに対する平成２２年１１月１７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(2)訴訟費用は被告の負担とする。
(3)仮執行宣言
２請求の趣旨に対する答弁
(1)原告の請求を棄却する。
(2)訴訟費用は原告の負担とする。
第２事案の概要等
１事案の概要
本件は，野宿生活をしていた原告が，平成２２年１１月１６日，自転車でアルミ空缶を運搬していたところ，原告に対し職務質問を行おうとした大阪府甲警察署の警察官が，同人が乗っていた地域活動用単車を原告の自転車に幅寄せするなどして原告を路上に転倒させ，更に，これに抗議した原告に対し，原告の肩を両手で掴んで投げ飛ばす等の暴行を加え，原告に入院加療約３か月を要する右脛骨膝関節内骨折，右第３ないし第５肋骨骨折等の傷害を負わせた（同日に原告と甲警察署警察官の身体が接触し原告に傷害の結果が生じた出来事を以下「本件事件」という。）と主張して，甲警察署を設置する被告に対し，国家賠償法１条１項に基づき，損害賠償及び遅延損害金の支払を求める事案である。
２前提事実
以下の事実は，当事者間に争いがないか，本件各証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる（証拠が掲示されていない事実は当事者間に争いがない。）。
(1)当事者等
ア原告は，本件事件当時，大阪府茨木市付近の河川敷で野宿生活をしながら，廃棄されたアルミ空缶を回収して生活していた者である（原告本人１頁，弁論の全趣旨）。
イ被告は，甲警察署を設置し，地方公務員である警察官に公権力の行使に当たる職務を行わせている地方公共団体である。
ウＡ警察官は，本件事件当時，甲警察署に所属する巡査部長であった者であり，Ｂ警察官は，本件事件当時，甲警察署に所属する巡査であった者である（Ａ警察官及びＢ警察官を併せて以下「警察官ら」という。）。
(2)本件事件に至る経緯
ア原告は，平成２２年１１月１６日午後１０時３５分ころ，アルミ空缶を入れたビニール袋を荷台に積載した自転車に乗り，大阪府高槻市にあるスーパーマーケット（以下「本件スーパー」という。）北側の道路を東方向から西方向へ走行していた。原告が，別紙図面a地点（以下，地点については，別紙図面上のものをいう。別紙省略）を走行していたところ，Ⅰ地点付近において，地域活動用単車（以下「単車」という。）で警ら中であったＡ警察官及びＢ警察官は，原告に職務質問を行うため，原告が走行する自転車の後を追い，本件スーパー北西角付近b地点において，原告に対し，走行を停止するように声をかけた。
原告は，自転車を停めることなく，本件スーパー北西角の交差点を左折して南方向へ進んだ。警察官らは，原告に追従して同交差点を左折し，c地点で，原告に対し，再度走行を止めるように声をかけたが，原告は自転車の走行を止めなかった。
イＢ警察官は，原告の進行方向に先回りするため，原告が走行する自転車を追い抜き，その前方で単車を停めた。Ａ警察官は，原告が走行する自転車の右側を単車で併走した。
その後，原告は自転車から降り（降車に至る経緯には争いがある。），既に単車から降りていたＡ警察官に近づき，原告とＡ警察官の身体が接触した結果（接触の態様には争いがある。），原告とＡ警察官は地面に倒れ，原告は後記(3)の傷害を負った（原告とＡ警察官の身体が接触してから原告に傷害が生じるまでの両者の身体的接触を伴う行為を以下「本件各行為」という。）。ウ原告は，応援要請を受け本件事件現場に臨場した警察官に，甲警察署に連行された。
(3)原告の負傷状況
原告は，本件各行為により，入院加療約３か月を要する右脛骨膝関節内骨折，右第３，第４及び第５肋骨骨折の傷害を負った。原告の右脛骨膝関節内の骨折は，内側顆及び外側顆に生じていた（鑑定の結果）。
３争点
(1)警察官による職務を行うについての違法行為の有無（争点１）
（原告の主張）
アＡ警察官は，次のイのとおり，自身が運転する単車を原告の自転車に幅寄せするなどして，原告を路上に転倒させ，これに抗議した原告に対し，原告の肩を両手で掴んで投げ飛ばす等の暴行を加えて原告に傷害を与えたものであり，職務を行うについて違法に公権力を行使したものである。イ原告は，警察官らから自転車を停めるように求められたが，何も悪いことはしていないから停まる必要はないと考え，自転車を停めなかった。Ｂ警察官は，平成２２年１１月１６日午後１０時４０分頃，d地点において単車のスピードをあげて進み，原告の２０メートル程前方のⅡ地点で原告の進路を遮るように停止した。また，Ａ警察官は，d地点から，原告の右側を併走し，原告を本件スーパー側に追い込むように幅寄せしながら接近し，左手で原告の右腕をわしづかみにし，力を入れて原告を押した。
原告は，そのため自転車のハンドル操作ができなくなり，斜め左前方に押されていき，本件スーパー西側専門店搬入出入口の南側階段付近であるe地点で，原告の自転車の前輪が縁石に衝突し，バランスを崩して自転車とともに左側に転倒した。
原告は，転倒した自転車を起こそうとしたが，アルミ空缶等を積んでいたため，その重さにより起こすことが出来ず，警察官らが助け起こそうとしなかったことに立腹し，原告を転倒させたＡ警察官に対して，「何すんねや。」と抗議し，両手を下げながらＡ警察官に近づいた。すると，Ａ警察官は，原告に一，二程度詰め寄り，突然両手で原告の両肩をつかみ，右足を原告の右足膝裏側にかけて，全体重を原告にかけて，体を左方向に回転させて原告を力いっぱいアスファルトの道路上に投げ飛ばした。原告は，Ａ警察官に投げ倒される寸前に，投げられないように右膝を伸ばして踏ん張ったところ，右膝がねじれて「ぐきっ」という感覚が生じ，これにより右脛骨膝関節内骨折の傷害を負った。


Ａ警察官は，原告を掴んだまま，全体重を原告に押しかけるように原告の上から覆い被さる状態で一緒にアスファルト道路面に倒れ込み，そのまま，負傷による痛みのため起き上がることも抵抗することも出来ず路上に仰向けに倒れている原告に全体重をかけて覆い被さり，これにより，原告は，右第３，第４及び第５肋骨を骨折する傷害を負った。
（被告の主張）
ア警察官らは，次のイのとおり，職務を行うについて違法な行為を行っておらず，違法に公権力を行使したとはいえない。
イ警察官らは，平成２２年１１月１６日午後１０時ころから，それぞれ単車に乗り，甲警察署管内における警ら活動を行い，同日午後１０時４３分ころ，本件スーパー北東角の三又路の交差点前で単車を停止したところ，原告が，警察官らの前方の東西道路を，青色自転車を運転し，その後部荷台に空缶が入ったとみられるごみ袋１袋を積んで，東から西方向へ走行していくところを発見した。
警察官らは，原告の風体から一見して野宿生活風であるにもかかわらず，乗車していた自転車が真新しく見えたことから，自転車が盗難等の被害品であるかもしれないと考え，原告に対し，職務質問を行うことにした。警察官らは，原告を単車で追いかけ，Ｂ警察官が原告の自転車右側を併走する状態になると，原告に対し，「警察です。お尋ねしたいことがあるので止まってください。」と言って停止を求めた。しかし，原告は自転車を停止させず，そのまま走行して本件スーパー北西角を左折して，同店西側南北道路を南進した。Ｂ警察官は，原告に追従して併走し，原告に対し，「ちょっと止まってください。」と言い，繰り返し停止を求め，左手を出して停止合図を送った。しかし，原告はこれに応じず，逆に自転車の速度を上げ，逃走する素振りを見せた。
そこで，Ｂ警察官は，原告に対する不審感を強め，原告の進行方向に先回りし，単車から降りて職務質問を行おうと考え，原告の自転車を追い越した。Ａ警察官は，Ｂ警察官が原告の自転車を追い越したため，原告自転車の右側に併走し，原告に対し，「止まってください。」と停止を求めた。しかし，原告は，自転車を停めずに，走行中の自転車をＡ警察官の単車に寄せ，原告の右肩とＡ警察官の左肩が接触した。
その後，原告は，自転車を停めて降車し，自転車をその場に叩きつけるように倒した。それを見たＡ警察官は，単車を停止させ，原告に対し，「何でぶつかってくるんや，公務執行妨害になるぞ。」と警告を発したところ，原告は，Ａ警察官に近づいた。原告とＡ警察官が向き合う状態になると，原告は，左手でＡ警察官の右肩付近を１度突き，右手を振り上げて殴りかかろうとし，更に，Ａ警察官の胸ぐらをつかんできた。
Ａ警察官は，原告を公務執行妨害罪の現行犯人と認め，左手で原告が振り上げた右手をつかみ，右手で原告の左手をつかんだ。ところが，原告がＡ警察官につかまれた手を振りほどこうとして暴れたため，Ａ警察官は，このままでは手を振りほどかれて殴られると感じ，原告の背中に自身の右手を回し，原告の体を自身の方に引き寄せた。そうしたところ，Ａ警察官が，後方に転倒しそうになったため，体を左にねじり，左に回転しながら，原告が下に，Ａ警察官が上になって路上に転倒した。原告は右膝を下にして，右膝内面を路面に打ち付けたことにより，右脛骨膝関節内骨折が生じた。Ａ警察官は，転倒後も，原告から服を引っ張られ，叩かれるなどされたが，右手をつかんだまま制止し，同日午後１０時４５分，原告を公務執行妨害罪の現行犯人として逮捕した。
(2)損害の発生及び損害額（争点２）
（原告の主張）
本件事件により原告に生じた損害は，以下のとおりである。
ア慰謝料    ２４１万円
(ア)原告は，本件事件により傷害を負い，１年以上の入通院を余儀なくされた。(イ)Ａ警察官は，自転車を運転する原告に対し単車で幅寄せして原告を転倒させた上，幅寄せに対して抗議をした原告を投げ倒し，さらにその後も原告に乗るなどしたものであり，Ａ警察官が体格で原告を大きく上回り，柔道２段であることからすれば，原告を投げ倒す行為等が危険であることはわかっていたはずであるのに，敢えてそのような危険な行為に出たものであり，行為態様は悪質かつ危険である。
（ウ）本件事件は警察官の野宿者に対する偏見，差別に起因するものであること，基本的人権を擁護すべき警察官による行為であること，原告がホームレスという弱い立場にあって理不尽な行為を受けたこと，今後，同種の事案の再発を防止すべきであることが重視されるべきである。
(エ)警察官らは，原告に対し謝罪をしておらず，また，事実に反する証言をしたり，虚偽の事実を記載した現行犯人逮捕手続書を作成したりするなどして，事実の隠蔽を繰り返している。
(オ)以上の(イ)ないし(エ)の諸事情は，慰謝料の増額事由として斟酌されるべきであり，原告の被った精神的苦痛を慰謝するための慰謝料額は２４１万円を下らない。
イ入院雑費    １５万７５００円（入院期間１０５日×１日１５００円）
（被告の主張）
事実は否認し，法的主張は争う。
第３当裁判所の判断
１認定事実
前記前提事実に加え，本件各証拠（甲１，甲２，甲８，甲９の１，甲９の２，甲１１，甲１２（枝番含む。），甲１５，原告本人，鑑定の結果）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められ，これを覆すに足りる証拠はない。原告の転倒態様の事実認定については，後記３で説明を補足する。(1)原告は，平成２２年１１月１６日午後１０時３５分ころ，アルミ空缶を入れたビニール袋を荷台に積載して自転車に乗り，別紙図面a地点を走行していた。Ⅰ地点付近において，単車で警ら中であった警察官らは，自転車に乗った原告を見つけ，原告に対して職務質問を行うため，原告が運転する自転車の後を追いかけ，本件スーパー北西角付近のb地点において，原告に対し，走行を止めるように声をかけた。
原告は，自転車を停めることなく，本件スーパー北西角の交差点を左折して南方向へ進んだ。警察官らは，原告に追従して同交差点を左折し，c地点で，原告に対し，再度走行を止めるように求めたが，原告は自転車の走行を止めなかった。


(2)Ｂ警察官は，同日午後１０時４０分頃，d地点において同人が乗る単車のスピードをあげて，原告の２０メートル程前方のⅡ地点で原告の進路を遮るように単車を停めた。また，Ａ警察官は，d地点から，原告の右側を併走し，原告を本件スーパー側に寄せるような形で原告に接近した。原告は，Ａ警察官に幅寄せされたことから，斜め左前方へ進行し，本件スーパー西側専門店搬入出入口の南側階段付近のe地点で，原告の自転車の前輪が縁石に当たり，バランスを崩して自転車とともに左側に転倒した。(3)原告は，転倒した自転車を起こそうとしたが，大量のアルミ空缶等を積んでいたことから，その重さにより起こすことが出来ず，その際，警察官らが原告を助けてその自転車を起こそうとしなかったことに立腹し，Ａ警察官に対して，「何すんねや。」と抗議し，Ａ警察官に近づいた。
Ａ警察官は，原告に数詰め寄り，両手で原告の両肩をつかみ，右足を原告の右足膝裏側にかけて，体を左方向に回転させて原告をアスファルトの道路上に投げ倒した。原告は，Ａ警察官に投げ倒される寸前に，投げられないように右膝を伸ばして踏ん張ったところ，右膝がねじれて，これにより原告は右脛骨膝関節内を骨折する傷害を負った。
Ａ警察官は，原告を掴んだまま，全体重を原告にかけるように原告の上から覆い被さる状態で一緒にアスファルト道路面に倒れ込み，その後も全体重を原告にかけるような形で原告にのしかかった（以上のＡ警察官の暴行行為を以下「本件暴行行為」という。）。その際，原告は，右第３，第４及び第５肋骨を骨折する傷害を負った。
(4)原告は，前記各傷害の治療のため，平成２２年１１月１７日から平成２３年３月１日までの１０５日間，Ｆ病院において入院して手術を含む治療を受け，平成２３年１２月８日から同月１５日までの間，再入院し，内固定材料抜去術を受けた。
２鑑定人Ｃの鑑定意見（以下「Ｃ鑑定意見」という。）の概要(1)本件原告の右脛骨近位端関節内骨折の形態は，いわゆる粉砕骨折に該当し，各骨折部は離解（分離）及び転位している。
(2)前記骨折は，大腿骨下端の外側顆が頸骨の膝関節面に当たって同時的に生じたものと推定される。内側顆の骨折片は，外側顆の骨折が生じた後に発生したものである。
(3)原告の右脛骨膝関節内骨折は，膝関節内における長軸方向に下方へ向かう外力（過度の加重）と外反または回旋によって受傷したと考えられる。(4)本件の右脛骨膝関節内骨折の形状に基づく推定傷機序に照らすと，原告が主張する本件各行為の態様による場合，原告が右膝を伸ばして踏ん張って体重が掛かっているところに膝関節部の外反（内側へ向かうＸ脚状の偏位）あるいは回旋が起こるような外力が加わったとすると前記骨折が生じ得ると考えられる。
他方，被告が主張する本件各行為の態様による場合，前記骨折が生じ得るとはいえない。
(5)原告の右第３，第４及び第５肋骨には，それらの外側部で縦列状に配列する骨折がみられ，その遠位骨折端（前方）は内方へ離解及び転位している。(6)原告の前記肋骨骨折は，胸郭への前方または後方からの圧迫作用によって生じた可能性が高く，その場合，縦列状に骨折が生じている右第３ないし第５肋骨の前面及び背面に当たる右前胸上部と右肩甲部を挟むように強い圧迫的外力が作用したと考えられる。
３事実認定の補足説明
(1)本件事件における原告の転倒態様に関する当事者の主張ア原告は，Ａ警察官が，原告に詰め寄り，突然両手で原告の両肩をつかみ，その右足を原告の右足膝裏側にかけて，全体重を原告にかけて，体を左方向に回転させて原告を力いっぱいアスファルトの道路上に投げ飛ばし，原告が，Ａ警察官に投げ倒される寸前に，投げられないように右膝を伸ばして踏ん張ったところ，右膝がねじれて「ぐきっ」という感覚が生じ，これにより右脛骨膝関節内骨折が生じ，その後，Ａ警察官が原告の上から覆い被さる状態で一緒にアスファルト道路面に倒れ込み，その全体重をかけてＡ警察官の右肘が原告の肋骨の上に乗る形でのしかかったことにより右第３，第４及び第５肋骨の骨折が生じた旨主張する。
これに対し，被告は，Ａ警察官に近づいた原告が，左手でＡ警察官の右肩付近を１度突き，右手を振り上げて殴りかかろうとし，更に，Ａ警察官の胸ぐらをつかんできたため，Ａ警察官が，左手で原告が振り上げた右手をつかみ，右手で原告の左手をつかんだところ，原告が暴れたため，Ａ警察官は，このままでは手を振りほどかれて殴られると感じ，原告の背中に自身の右手を回し，原告の体を自身の方に引き寄せたが，その反動で後方に転倒しそうになったため，体を左にねじり，左に回転しながら，原告が下に，Ａ警察官が上になって路上に転倒したのであり，原告が右膝を下にして右膝内面を路面に打ち付けたことから右脛骨膝関節内骨折が生じた旨主張する。イ原告の転倒態様に関する両者の主張については，原告の右脛骨膝関節内骨折の発生機序について主張に大きな違いが存在する。一方で，原告の右第３，第４及び第５肋骨の骨折の発生機序についての主張は，いずれの主張においても，Ａ警察官が上になり，原告が下になった状態で倒れ込んだという転倒態様は共通しており，Ａ警察官が全体重をかけて原告にのしかかったという点は異なっている。
原告の右脛骨膝関節内骨折について，Ｃ鑑定意見は，前記２(1)ないし(4)のとおり，原告の右脛骨膝関節内骨折の形状及び推定される成傷機序からすれば，原告の主張する転倒態様においては前記骨折が生じ得るが，被告の主張する転倒態様においては前記骨折が生じ得ないとしているのであり，以下，原告の右脛骨膝関節内骨折に関するＣ鑑定意見の信用性を検討する。
(2)Ｃ鑑定意見の信用性の検討
アＣ鑑定人は，Ｄ大学大学院法医学教室の教授であり，弁論の全趣旨によれば，受傷結果の成傷機序に関する鑑定の経験を豊富に有していると認められる。


イＣ鑑定人は，受傷結果の成傷機序を考察するにあたり，裁判所から送付された原告の本人調書，Ａ警察官の証人調書，Ｂ警察官の証人調書，診断書（甲１），写真撮影報告書（甲１５），「公務執行妨害事件の被害状況の再現について」と題する書面（乙３），Ｅ医師の意見書（乙９），Ｅ医師の証人調書，Ｆ病院の原告に関するカルテ及び各種検査記録，「説明と同意書（手術・検査・その他の治療）」と題する書面（甲１１），ＣＴ画像（甲１２の１ないし１２の４），原告代理人作成「鑑定事項の追加申出書（平成２５年１２月９日付）」，症例報告（甲１３の２）及び前記報告者の経歴（甲１３の３）を鑑定資料とした。
ウＣ鑑定人は，原告の右脛骨膝関節内骨折の成傷機序を検討するにあたり，Ｆ病院における原告のＣＴ検査データを自動ＣＴ画像解析システムに取り込んで立体画像を作成した。原告の右脛骨膝関節内骨折を立体画像の横断像，冠状断像及び矢状断像で観察すると，右脛骨近位端に複雑な骨折線が認められたため，これをさらに立体的に観察するため，骨折片（骨折線で囲まれた部分）毎に冠状断像上で異なる色でマスキングし，それらを合成することによって三次元画像を再構成した。
同画像を観察すると，右頸骨上面の中央やや外側（腓骨側）が陥没しており，原告の右脛骨膝関節内骨折は，前記部分を中心とする放射状の骨折線によって，外側顆，前面中央部，内側顆及び後面中央部の４個の骨折片が形成されていた。この放射状陥没骨折の中心は，大腿骨下端の外側顆（腓骨側）の関節面の隆起部が当たる部位に該当する。
同頸骨の前面をみると，前記の放射状骨折の中心から外側（腓骨側）及び内側の下方へ向かってそれぞれ直線状に伸びる骨折が形成されており，類逆「Ｙ」字型あるいは「入」字型を呈している。その内側の骨折部は，放射状骨折によって前面中央部と内側顆の２つの骨折片に分けられている。同型骨の後面をみると，同様に前記の放射状骨折の中心から外側（腓骨側）及び内側の下方へ向かってそれぞれ直線状に伸びる骨折が形成されており，類逆「Ｙ」字型あるいは逆「入」字型を呈している。その内側の骨折部は，放射状骨折によって前面中央部と内側顆の２つの骨折片に分けられている。以上の骨折の形態は，いわゆる粉砕骨折に該当し，前記の４つの主な骨折片は離解（分離）し，それぞれ中心から，外，内，前及び後方へ向かって遠心性に転位し，ずれている。
エＣ鑑定人は，前記ウの原告の右脛骨膝関節内骨折の成傷状況から，以下のように，その成傷機序を推定する。
原告の右脛骨膝関節内骨折は，同頸骨近位端の膝関節面外側部の大腿骨下端の外側顆（腓骨側）の関節面の隆起部が当たる位置を中心として，放射状に陥没骨折していることから，その中心部が外力の作用点（打撃点）と考えられ，大腿骨下端の外側顆が頸骨膝関節面の同部に当たって同時的に生じたものと推定される。これを詳細にみると，放射状陥没骨折の中心から外側（腓骨側）及び内側の下方へ向かってそれぞれ直線状に伸びる骨折の上部が，さらに前，後及び内側（Ｃ鑑定書２７頁５行目「外側」の記載は「内側」の誤りであると考えられる。）の３つに分かれていることから，前または後ろからみて，それぞれ類逆「Ｙ」字型あるいは「入」または逆「入」字型を呈する骨折線が形成された後に，前面中央部の骨折及び後面中央部の骨折が生じたと考えられる。この場合，前記のように大腿骨下端の外側顆が頸骨の膝関節面に当たった直後に内側顆が当たることによって，中央部の前部及び後部の骨折と内側顆の骨折に分離したことも考えられる。
前記のような形状の頸骨近位端の膝関節面外側部の骨折は，一般に，高所から飛び降りて足から着地したり，片足に体重が掛かった状態で膝関節部の無理な外反（Ｘ脚状の偏位）あるいは回旋が加わったりしたときに関節内に生じる外力によって受傷するものであり，外部から頸骨近位端の外側顆や内側顆を打撲したときの直接的な外力作用によって生じるものではない。オＣ鑑定人は，以下の(ア)及び(イ)のように，前記エの原告の右脛骨膝関節内骨折から推定される成傷機序と，原告及び被告が主張する原告の転倒態様の整合性を検討している。
(ア)原告が主張するように，行為者がその右足を原告の右足にかけたときに，原告が右膝を伸ばして踏ん張って体重をかけているところに，膝関節部の外反（内側へ向かうＸ脚状の偏位）あるいは回旋が起こるような外力が加わったとすると，原告に生じた右脛骨膝関節内骨折が生じ得ると考えられる。(イ)一方，被告が主張するように，行為者が原告の体を引き寄せて，その身体を左に捻り，左に回転しながら，原告と共に転倒した場合には，原告の両足への負荷はむしろ少なくなると考えられるので，原告の右足に同人の体重がかかる状態で膝関節部の無理な外反（Ｘ脚状の偏位）あるいは回旋が生じたりするような状況を想定することはできず，原告に生じた右脛骨膝関節内骨折が生じ得るとはいえない。
(ウ)Ｃ鑑定意見は，前記エのとおり，直接的な外力作用により，原告に右脛骨膝関節内骨折が生じる可能性を排斥しており，このことからすると，Ｃ鑑定意見は，被告の主張である，原告が右膝を路面に打ち付けたことにより右脛骨膝関節内骨折が生じた可能性を排斥する趣旨であると解される。カＣ鑑定人における以上の鑑定は，必要十分な鑑定資料のもとで分析して確定した原告の右脛骨膝関節内骨折の形状に基づき，合理的に成傷機序を考察したものであって，その内容には，経験則に反するような不合理な点が認められない。
よって，原告の右脛骨膝関節内骨折に関するＣ鑑定意見は信用することができる。


キ被告は，Ａ警察官は，原告と共に体を捻って転倒しているのであるから，原告が，この時，倒れまいとして足を踏ん張り，右膝関節部に外反あるいは回旋が起こるような外力が加わった可能性があるから，被告が主張する原告の転倒態様によっても原告の右脛骨膝関節内骨折は生じる旨主張する。しかしながら，被告の主張によれば，Ａ警察官と原告は，Ａ警察官が原告の体を自身に引き寄せた勢いでそのままＡ警察官の左後方に向けて体を捻りながら転倒したというのであり，原告が自身の身体を自由に制御できない状況において，足を踏ん張ることができる状況が存在したと推認するのは困難である。
したがって，被告の主張は認められない。
ク被告は，原告の主張を再現した写真（甲１５）によれば，原告の右足は跳ね上げられているだけであり，右膝関節部分が捻られた状況はないのであるから，原告の主張する態様により原告の骨折が生じ得るとするＣ鑑定意見には疑問がある旨主張する。
しかし，再現写真によって転倒態様を全て細かく再現することは困難であるところ，原告の主張する転倒態様を前提にするならば，甲１５写真④の前後において，Ｃ鑑定意見が指摘する右膝関節部に外反（内側へ向かうＸ脚状の偏位）あるいは回旋が起こるような外力が加わった可能性は十分にあったと認められる。
したがって，被告の主張は認められない。
(3)Ｅ医師の意見
アＥ医師は，Ｃ鑑定意見と異なり，原告の右脛骨近位端の骨折は，膝の内側を強く道路に打ち付けたことにより発生したものであり，被告が主張する原告の転倒態様によればこれを矛盾なく説明することができ，原告の主張態様ではこれを説明することができない旨の意見書（乙９）を作成し，また，同趣旨の証言をする（平成２５年１０月２１日実施所在尋問）ので，以下，Ｅ医師の意見の信用性を検討する。
イＥ医師は，Ｇ大学医学部法医学教室の教授であり，弁論の全趣旨によれば，受傷結果の成傷機序に関する鑑定の経験を豊富に有していると認められる。ウＥ医師は，意見書の作成にあたり，捜査機関から送付された診断書（甲１），原告代理人作成にかかる写真撮影報告書（甲２），「公務執行妨害事件の被害状況の再現について」と題する書面（乙３），Ｆ病院作成にかかる原告のレントゲン画像を資料とした（乙８）。
エＥ医師は，原告の右膝関節部周辺のレントゲン画像を分析し，原告は右脛骨近位端のうち頸骨内側顆を骨折しており，当該骨折は，膝をつくようにして倒れ，道路などに頸骨内側顆を強く打ち付けた場合によく生じるものである，仮に，原告が柔道の払い腰や大外刈りなどの技で思い切り投げられたとしたら，頸骨外側顆などの体の外側部を骨折するはずであるが，原告は頸骨内側顆を骨折しているから，原告は，投げ飛ばされたのではなく，右膝を下にして，かつ，右膝内側を路面に打ち付けるようにして倒れたことが明らかである旨意見する。
オしかしながら，前記のＥ医師の意見は，以下のとおり，その信用性に疑問がある。
(ア)Ｅ医師が意見作成の際に用いた，原告の右脛骨膝関節内骨折の形状を示す客観的な資料は，Ｆ病院作成にかかるレントゲン画像のみであり，ＣＴ画像等が資料に含まれておらず，その基礎資料は不十分であったと言わざるを得ない。
なお，この点については，Ｅ医師も，ＣＴ画像が入手できれば，骨折部分の立体画像を作成することができ，診断がわかりやすくなる旨証言するところである（Ｅ証人１９頁）。
(イ)また，Ｅ医師は，前記エのとおり，原告が右脛骨膝関節のうち頸骨内側顆のみを骨折していることを前提に考察を行っているが，前記前提事実(3)及び前記第３の３(2)ウのとおり，原告の骨折は，右頸骨近位端関節面上面の中央やや外側（腓骨側）が陥没し，同部を中心とする放射状の骨折線によって，外側顆，前面中央部，内側顆及び後面中央部の４個の骨折片を形成するものであって，頸骨外側顆にも骨折が発生しているのであるから，Ｅ医師が前提とした原告の右脛骨膝関節内骨折の形状は不正確であり，原告の骨折の成傷機序を考察するにあたり重要な前提を欠いたものと言わざるを得ない。(ウ)以上のとおり，Ｅ医師の意見はその信用性に疑問があると言わざるを得ず，採用できない。
(4)原告の肋骨骨折
原告の肋骨の骨折について，Ｃ鑑定意見は，前記のとおり，胸郭への前方または後方からの圧迫的外力による生じた可能性が高いと指摘した上，そのような状況に該当する場面として，Ａ警察官がその右肘を原告の右胸部に当てるような格好で原告に覆い被さっている場面（甲１５の写真⑦）が概ねこれに該当するとする。
前記認定のとおり，Ａ警察官は，原告をつかんだまま，全体重を原告にかけるようにして原告の上から覆い被さる状態で原告と一緒にアスファルト路面上に倒れ込んでおり，原告の供述によれば，Ａ警察官は，その後，全体重を原告にかけるような形で原告にのしかかったことが認められる（右脛骨膝関節内骨折に関する供述については，原告の供述の信用性が警察官らの各供述の信用性よりも高いといえ，そうすると，前記骨折と連続する行為についての供述の信用性も原告の供述の方が高いと考えられる。）。そうすると，アスファルト路面上に原告とＡ警察官が倒れ込んだ際に原告の胸郭への前方または後方からの圧迫作用が生じた可能性は十分にあるというべきであるし，路面に倒れ込んだ後にＡ警察官が原告にのしかかった際に同様に圧迫作用が生じた可能性も高いというべきであり，これは前記のＣ鑑定意見に整合し，他方，これに明らかに反する客観的証拠はないから，原告の肋骨骨折は，Ａ警察官の前記の一連の行為（本件暴行行為）により生じたものと認めるのが相当である。なお，この点について，被告は，原告の肋骨の骨折が直接的な外力により生じたものであることを前提に，Ｃ鑑定意見は，原告の肋骨が内側に折れている点に触れず，直接外力と介達外力を見誤ったものである旨主張する。しかし，原告の肋骨の骨折が直接的な外力の作用により生じたことを認めるに足りる証拠はなく，他方，Ｃ鑑定意見は，原告の肋骨の骨折が圧迫的外力により生じたと判断するものであって，介達外力により生じたと判断するものではないから，被告の前記の主張は前提が不適切であり，認められない。
(5)まとめ


前記(2)のとおり，Ｃ鑑定意見は信用性が高いと認められるからこれを採用し，鑑定の結果及び弁論の全趣旨によれば，Ａ警察官が，両手で原告の両肩をつかみ，右足を原告の右足膝裏側にかけて，体を左方向に回転させて原告をアスファルトの道路上に投げ倒し，これにより原告は右脛骨膝関節内骨折の傷害を負ったと認められる。
原告の肋骨骨折については，前記(4)のとおり，Ａ警察官の本件暴行行為により生じたと認められる。以上の各事実を前提に，本件各証拠及び弁論の全趣旨によるならば，前記認定事実(2)及び(3)のとおりの事実が認められる。４争点１（警察官による職務を行うについての違法行為の有無）について(1)前記認定事実のとおり，Ａ警察官は，近づいてくる原告に数歩詰め寄り，両手で原告の両肩をつかみ，右足を原告の右足膝裏側にかけて，体重を原告にかけて，体を左方向に回転させて原告をアスファルトの道路上に投げ倒し，原告を掴んだまま，全体重を原告に押しかけるように原告の上から覆い被さる状態で一緒にアスファルト道路面に倒れ込み，その後原告に全体重をかけてのしかかったものである（本件暴行行為）。
本件暴行行為は，原告の身体を害する違法なものであって，Ａ警察官は，同行為により原告の身体が害されることにつき，少なくとも未必的に故意を有していたものと認められるから，被告の公権力の行使に当たり，Ａ警察官の故意に基づく違法行為があったと認められる。
(2)アこの点につき，被告は，本件暴行行為の存在を否認した上で，Ａ警察官の原告に対する有形力の行使は，現行犯人である原告を逮捕することに伴うものである旨主張するので，この点につき検討する。
被告は，原告が，Ａ警察官に近づき，左手でＡ警察官の右肩付近を１度突き，右手を振り上げて殴りかかろうとし，更に，Ａ警察官の胸ぐらをつかんできたため，Ａ警察官は，原告を公務執行妨害罪の現行犯人と認め，左手で原告が振り上げた右手をつかみ，右手で原告の左手をつかんだ際に，原告がＡ警察官につかまれた手を振りほどこうとして暴れたため，原告の背中に自身の右手を回し，原告の体を自身の方に引き寄せたところ，後方に転倒しそうになったため，体を左にねじり，左に回転しながら，原告が下に，Ａ警察官が上になって路上に転倒し，その後，Ａ警察官は原告を公務執行妨害罪の現行犯人として逮捕したものであるから，Ａ警察官の逮捕行為は正当な職務行為であり，違法な公権力の行使は存在しない旨主張し，これに沿う証拠として，現行犯人逮捕手続書（甲７），Ａ警察官の陳述書（乙６），Ｂ警察官の陳述書（乙７），Ａ証人及びＢ証人の各証言がある。
イしかしながら，Ａ警察官及びＢ警察官の各供述における原告の転倒態様に関する内容は，信用性の高いＣ鑑定意見と整合せず，原告の転倒態様に関する内容は本件事件の核心部分であることからすれば，Ａ警察官及びＢ警察官の各供述は全体として信用することができない。
ウまた，現行犯人逮捕手続書は，通常，逮捕行為後直ちに作成されるものであり，Ａ警察官も，本件事件後，甲警察署に戻り逮捕手続書を作成した旨証言しているところ（Ａ証人２７頁），原告を現行犯人として逮捕したことを証する現行犯人逮捕手続書（甲７）においては，逮捕の年月は「平成２２年１２月１１日」と印字され，その上に「平成２２年１１月１６日」と手書きで訂正されていることが認められ，このことからは，同手続書が本件事件発生後直ちに作成されたものではないことが窺われる。また，Ａ警察官の証言によれば，Ａ警察官は，原告が甲警察署からＦ病院に治療に向かう際に同行していないにもかかわらず（Ａ証人１４頁），前記手続書には，Ａ警察官がＦ病院において他の甲警察署の司法警察員に対し原告を引き渡した旨記載されており，前記手続書には明らかに事実と異なる内容が記載されている。以上からすると，現行犯人逮捕手続書（甲７）は信用性に乏しいと言わざるを得ない。
エ以上からすれば，Ａ警察官及びＢ警察官の各供述は信用することができず，現行犯人逮捕手続書（甲７）の記載内容も信用できないことから，(2)ア記載の各証拠をもって，前記第３の１の認定を覆すに足りず，他にこの認定を左右するに足りる証拠はない。したがって，原告によるＡ警察官に対する暴行は認められず，公務執行妨害罪の成立要件が充足される余地はないから，公務執行妨害罪の成立可能性を前提とする被告の正当行為の主張は認められない。
(3)以上のとおり，Ａ警察官の本件暴行行為は，故意に基づく違法なものであるから，被告の公権力の行使に当たり，Ａ警察官が，原告に対し，故意に違法な行為を行ったものと認められる。
５争点２（損害の発生及び損害額）について
(1)入院雑費   １５万７５００円
前記認定事実(4)のとおり，原告は，本件事件により受けた傷害の治療のため，Ｆ病院に１０５日間入院したのであり，その入院雑費として１日につき１５００円を認めるのが相当である。
(2)慰謝料   １２０万円
Ａ警察官は，原告が公務執行妨害罪を構成する有形力を行使していないにも関わらず，前記認定事実(2)及び(3)記載の態様で原告の身体の自由を制限し，身体を害しているのであり，本件暴行行為は違法なものである。前記認定事実(3)及び(4)のとおり，原告は，Ａ警察官の本件暴行行為により，１０５日間の入院加療を要する右脛骨膝関節内骨折及び右第３ないし第５肋骨骨折を負わされたのであり，その結果は重大である。また，Ａ警察官は，虚偽の内容の現行犯人逮捕手続書を作成し，Ａ警察官及びＢ警察官は，本件の審理において事実と異なる供述をしており，これらのことはあってはならない事態というべきである。
もっとも，本件各証拠及び弁論の全趣旨によれば，本件事件当時，原告において職務質問の要件となる事由が存在しなかったとまではいえず（警察官職務執行法２条１項参照），また，前記のとおり，警察官らは，自転車盗の可能性を考慮して職務質問をしようとしており，原告がホームレスであることを理由にしたとは認められず，さらに，原告が職務質問を試みる警察官らの制止を無視して自転車の走行を継続したことが本件事件の契機となったことは否定できない。
以上の各事情を総合して考慮するならば，原告の精神的苦痛を慰謝するための慰謝料は１２０万円を認めるのが相当である。
６まとめ


平成２５年１１月２７日判決言渡
平成２５年（行ケ）第１００９３号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２５年１０月３０日
判                  決
原            告      日本曹   達株式   会社訴訟代理人弁理士      廣      田      雅      紀同                    東      海      裕      作訴訟代理人弁護士            田      逸      平被            告      特許庁   長官指定代   理人       木      村      敏      康同                    井      上      雅      博同                    瀬      良      聡      機同                    堀      内      仁      子
主                  文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
特許庁が不服２０１１－２４８７号事件について平成２５年２月１８日にした審決を取り消す。
第２前提となる事実
１特許庁における手続の経緯等
原告は，発明の名称を「マイコトキシンの生成抑制方法」とする発明について，２００６年３月２９日を国際出願日として，特許出願（特願２００７－５１２７９６。優先権主張：２００５年３月３１日，日本。以下「本願」という。）をしたが，拒絶査定を受け，平成２３年２月２日付けで不服審判請求（不服２０１１－２４８７号事件）をするとともに，同日付けで，特許請求の範囲の変更等を内容とする手続補正（以下「本件補正」という。）をした。これに対して，特許庁は，平成２５年２月１８日，審判請求は成り立たない旨の審決（以下「審決」という。）をし，その謄本は，同年３月５日，原告に送達された。
２本件補正後の本願の請求項８に係る発明（以下「補正発明」という。）は，次のとおりである。
「チオファネートメチル剤の，菌類の防除効果とは相関せずに，収穫後の作物中のマイコトキシン含量を減少せしめるための使用。」
３審決の概要
(1)審決の理由は，別紙審決書写のとおりである。要するに，審決は，補正発明は甲２（農薬時代，２００３年，第１８５号，３１ないし３４頁）に記載された発明（以下「引用発明」という。）であるか，そうでなくとも，引用発明に基づいて当業者が容易に発明することができ，さらには，補正発明に係る特許請求の範囲の記載はサポート要件（特許法３６条６項１号の定める要件）を満たさないから，いずれにしても補正発明は独立特許要件（平成１８年法律第５５号による改正前の特許法１７条の２第５項において準用する同法１２６条５項の定める要件）を満たさないとして，本件補正を却下し，本件補正による補正前の補正発明に対応する発明（本件補正による補正前の本願の請求項１０に係る発明）も引用発明と同一であるか容易想到であるとした。
(2)審決が認定した引用発明は，次のとおりである。「小麦品種（チクゴイズミ）に，供試薬剤（トップジンＭ水和剤）を散布し，トップジンＭ水和剤処理区の発病穂率，発病度，及びマイコトキシン汚染量に低減効果が認められた調査。」についての発明
(3)審決が認定した補正発明と引用発明との一致点及び（一応の）相違点は次のとおりである。
ア一致点
「チオファネートメチル剤の，収穫後の作物中のマイコトキシン含量を減少せしめるための使用。」に関するものである点
イ相違点
その使用が，補正発明においては「菌類の防除効果とは相関せずに」とされているのに対して，引用発明においては「発病穂率，発病度」にも低減効果（有意の減少）が認められたとされ，当該「菌類の防除効果とは相関せずに」という特定がさ
れていない点
第３取消事由に係る当事者の主張
１原告の主張
(1)新規性判断の誤り（取消事由１）
甲２の記載によっても，他の証拠によっても，引用発明において「菌類の防除効果とは相関せずに」チオファネートメチル剤を使用していると認定することはできず，むしろ引用発明は，マイコトキシンを生産する菌の汚染度も低減しながらチオファネートメチル剤を使用するものと解すべきである。補正発明と引用発明が同一のものであるとの審決の判断には誤りがある。ア「菌類の防除効果とは相関せずに」の意義について(ｱ)「相関関係」とは，国語辞典等によると，二つのものが密接に関わり合い，一方が変化すれば他方も変化することを意味する。したがって，「相関せずに」とは，二つのものが密接に関わり合わない関係にあることを意味する。そうすると，補正発明の「菌類の防除効果とは相関せずに」とは，「収穫後の作物中のマイコトキシン含量の減少」という結果が，「菌類の防除効果」とは密接に関わり合わない関係にあるということである。ここに，「密接に関わり合わない関係」とは，従来は，マイコトキシンを産生する菌を防除すれば，防除前よりも作物中のマイコトキシン含量は減少すると考えられていた（甲２）ことに対して，そのような関係にないことを意味する。したがって，「菌類の防除効果と相関せずに」とは，「菌類の防除効果が得られない」場合，言い換えれば，「菌類の作物への汚染を減少せしめない」場合に限定される。
この解釈は，本願に係る明細書（図面を含む趣旨で用いる。甲６，甲９。）の段落［０００９］，［００２６］ないし［００２８］及び表１・図１の記載からも裏付けられる。また，チオファネートメチル剤が菌類の防除のために使用されることは技術常識であり，そのような技術水準の中で「防除効果と相関せずに」とすれば，殺菌効果がある場合を含むとは解されない。
被告は，「菌類の防除効果とは相関せずに」とは，「菌類の防除効果に関係なく」との趣旨であるとする。しかし，「菌類の防除効果に関係なく」との趣旨であるとすると，菌類の防除効果に相関する場合と菌類の防除効果に相関しない場合の双方を含むこととなり，「相関せずに」との文言に反する。
(ｲ)本願において，「菌類」とは，「マイコトキシンを産生する菌類」又は「それを含む菌類」のことであり，かつ，チオファネートメチル剤の適用対象となる病害を引き起こす病原菌を指す。このことは，本願に係る明細書の段落［０００５］・［００１２］の記載にも現れている。


イ補正発明と引用発明との具体的な実施態様が同じであるとする点について審決は，補正発明と引用発明の間に「菌類の防除効果とは相関せずに」との点について相違点があるとしながらも，両者は，殺菌剤が「チオファネートメチル剤」である点，対象作物が「小麦」である点，及び用途・目的が「マイコトキシン含量を減少せしめる」という点で具体的な実施態様が同じであるから，引用発明においても，同様に，「菌類の防除効果と相関せずに」マイコトキシン含量を減少させるために「チオファネートメチル剤」が使用されているものと認定した。しかし，「菌類の防除効果とは相関せず」（すなわち，「菌類の汚染を減少せしめることなく」）という点も，用途・目的として捉えられなければならないところ，引用発明には，「菌類の汚染を減少せしめることなく」マイコトキシン含量を減少せしめていると認定するに足りる記載はないのみならず，むしろ「菌類の汚染を減少せしめながら」マイコトキシン含量を減少せしめるものであると解されるから，審決のこの認定は誤っている。
すなわち，甲２には，トップジンＭ水和剤（チオファネートメチル剤）処理区の発病穂率，発病度が減少するとともに，マイコトキシン汚染量も低減することが記載されているのみで，マイコトキシンを産生する菌類の汚染度については記載されていない。むしろ，甲２の記載からは，引用発明においても，発病度及びマイコトキシン汚染量が減少するのであれば，マイコトキシンを生産する菌の汚染度も低減すると推定できる。
ウ甲２ないし甲４の記載に基づいて，引用発明においてもチオファネートメチルを「菌類の防除効果と相関せずに」使用していると解することができるとする点
について
審決は，補足的に，甲２，甲３（文献Ａ）及び甲４（文献Ｂ）の記載に基づいて，引用発明においてもチオファネートメチルを「菌類の防除効果と相関せずに」使用していると解することができるとする。
しかし，審決が指摘する甲３の「発病がきわめて低く抑えられたにもかかわらず，Ｆ粒率は高くマイコトキシンによる汚染も起こった」との記載は，発病率が低減し，Ｆ粒率（Ｆｕｓａｒｉｕｍ汚染粒率）が高いだけでなく，マイコトキシン汚染も起こっているケースであり，Ｆ粒率（すなわち菌類の汚染度）とマイコトキシン汚染とが正の相関をしているのであって，補正発明とは逆のケースであるから，そもそも当該文献の記載を引用することには意味がない。
また，審決が引用する甲２の赤カビ病の発生がない場合に，トップジンＭ（チオファネートメチル剤）を使用するとマイコトキシンが減少した旨の記載は，菌類の防除効果に触れられていないだけであって，菌類の防除効果がないとは記載されていないから，当該記載を根拠に菌類の防除効果とマイコトキシン汚染量との相互関係を考慮したものでないとの認定はできないし，当該記載は，甲３を引用した部分であり，引用先にはＦｕｓａｒｉｕｍ菌類の汚染度とマイコトキシン汚染度が正の相関をしているケースが記載されている。
さらに，審決は，甲２では菌類の量そのものを測定しているのでないことを理由として，菌類の防除効果を想定ないし意識したものではないと認定しているが，菌類の量そのものを測定していないことから直ちに菌類の防除効果を意識したものではないとすることはできず，むしろ，甲２には発病度及びマイコトキシン汚染量が低減するとともに，菌類の汚染度も低減することが記載されている。加えて，審決は，原告が審判段階でした圃場試験におけるデータにばらつきがある旨の説明を指摘するが，データにばらつきがあるとしても当然に統計的に処理して判断するのであるから，相関するか否かは明確に区別され得る。以上のとおり，甲２ないし甲４等を考慮しても，引用発明でもチオファネートメチルが「菌類の防除効果とは相関せずに」使用されているとはいえない。
(2)容易想到性判断の誤り（取消事由２）
審決は，補正発明は，引用発明と甲１及び甲３ないし甲４に記載された発明に基づいて容易想到であると判断するが，この判断には，引用発明の認定に誤りがあり，引用文献の記載内容を無理に引用発明に組み合わせているから，結論にも誤りがある。
ア「マイコトキシンの汚染程度と赤かび病の発生程度に正の相関関係がない場合があることは普通に知られている」との認定部分については，「マイコトキシンの汚染程度」と「赤かび病の発生程度」に正の相関がない場合があることが知られていたとしても，「赤かび病の発生程度」と「菌類の汚染程度」は事象が異なるから，「マイコトキシンの汚染程度」と「菌類の汚染程度」に正の相関関係がないことは結びつかない。
イ「ベンズイミダゾール系殺菌化合物の一種であるＭＢＣ（チオファネートメチル剤が微生物的変換により代謝変換された活性体）が，菌類の防除効果とは相関せずに，収穫後の作物中のマイコトキシンの産生抑制のために使用されることも普通に知られている」との認定部分については，審決がこの認定の根拠とする甲４からは，ＭＢＣを用いた場合もチオファネートメチル剤を用いた場合も，マイコトキシン産生抑制と生育抑制とが相関していると解することができるが，ＭＢＣについては，対数増殖期の菌体に対しては，５ｐｐｍ以下では生育抑制効果がないことが示されているに過ぎない。また，甲４は培地での実験であるところ，これが作物を使用した圃場試験においても同様であるということはできない。さらに，甲４のＦｉｇ１のグラフについては，チオファネートメチル剤の残留基準である１ＰＰＭにおける結果を重視する必要があるところ，１ＰＰＭでは，無添加区と比べて，増殖菌体に対するＭＢＣの生育抑制効果が弱いとともに，マイコトキシン産生阻止率は，ほとんど変わらない。
ウ「ＤＯＮ産生能を有する菌が死滅して，マイコトキシン（ＤＯＮ）汚染量に低減効果が得られると同時に，当該供試薬剤に対する耐性を獲得したＤＯＮ産生能を有さない菌が増殖して，病原菌全体の菌数が増大する場合もあり得る」との認定部分については，審決は根拠なく可能性を述べたにすぎず，逆にＤＯＮ生産能を有する菌が増殖し，マイコトキシン（ＤＯＮ）の汚染量が増大する場合も想定され得る。


エ審決が，「（甲４には，）『トップジンＭ（チオファネートメチル剤）の，菌類の防除効果に影響せずに，大麦（ヒノデハダカ）中のマイコトキシン含量（ＤＯＮ濃度及びＮＩＶ濃度）を減少せしめるための使用。』についての発明が記載されているものと認められる。」との認定の根拠とする甲４の「非感染の穀粒率が１０．７％から１１．３％になった」との記載は，マイコトキシンであるＤＯＮ，ＮＩＶの生産菌であるＦｕｓａｒｉｕｍ菌についてだけでなく，マイコトキシンを生産しない感染菌も含めて算出したものである。マイコトキシン生産菌であるＦｕｓａｒｉｕｍ菌を見ると，６．７％から０．０％に減少しているのであるから，審決の認定は誤りである。
(3)特許法３６条６項１号充足性判断の誤り（取消事由３）ア審決は，実施例において使用されているＦｕｓａｒｉｕｍ菌には，ＤＯＮ生産能を有しない菌も含まれているにもかかわらず，その内訳が明らかではないから，菌類の防除効果と相関せずにマイコトキシン含量を減少せしめるという作用機序を科学的に一般化できないとする。
しかし，補正発明における「菌類」とは，「ＤＯＮ等のマイコトキシンを生産する菌類」と「それを含む菌類」である。すなわち，「菌類の防除効果とは相関せずに」とは，少なくとも「マイコトキシンを産生する菌類」と「マイコトキシンを産生しない菌類」の両方を含む場合は，「マイコトキシンを産生する菌類」だけ汚染量が減少しないか，あるいは，両方の汚染量が減少しないことである。したがって，ＤＯＮ生産能を有しない菌を含めた感染粒数によっては，菌類の防除効果と相関せずにマイコトキシン含量を減少せしめるという作用機序を一般化できないとの認定は誤っている。
イまた，審決は，ＤＯＮ産生が減少しているからといってＮＩＶ産生をも含めた上位概念としての「マイコトキシン」の生成抑制ないし含量減少の作用効果を科学的に一般化することはできないともする。
チオファネートメチル剤の適用対象となる病害においては，麦類の赤かび病の病原菌であるＦｕｓａｒｉｕｍ菌によるマイコトキシン（特に，ＤＯＮとＮＩＶ）の汚染が問題となっており，ＤＯＮとＮＩＶは化学構造が非常に類似したものであって，チオファネートメチル剤の作用効果には正の相関があり，Ｆｕｓａｒｉｕｍ菌に対する同程度の阻止効果があるとされているから，本願の実施例においては，ＤＯＮのみを分析した。
チオファネートメチル剤の適用対象となる病害を引き起こす病害菌の出すマイコトキシンのうち，ＤＯＮとＮＩＶ以外のマイコトキシンについては，種類も限られ，また，チオファネートメチル剤の菌に対する殺菌作用及びそれに伴うマイコトキシンの産生抑制の作用は，病害菌の種類が異なっても同様と考えられる。それゆえ，補正発明と同様の結果をもたらすものと考えることができる。ウしたがって，補正発明について，特許法３６条６項１号の要件を充足しないとした審決の判断は誤りである。
２被告の反論
(1)新規性判断の誤り（取消事由１）に対して
ア「菌類の防除効果とは相関せずに」の意義について「菌類の防除効果とは相関せずに」との文言は，「菌類の防除効果」と「収穫後の作物のマイコトキシン含量」との間に「相関性がない」ということを意味する。本願に係る明細書（甲６）の記載からは，補正発明の課題は，作物に感染した菌類によって生じるマイコトキシンの生成を抑制するものであることが理解できる（段落［０００２］）。そして，この課題を達成するには，作物に存在するマイコトキシンの生成が抑制されればよく，マイコトキシンを生成する菌類も減少させる（相関性がある）必要はない。補正発明の「菌類の防除効果とは相関せずに」とは，「菌類の防除効果とマイコトキシンの含量の減少効果とは相関しない」との意味，すなわち，「菌類の防除効果に関係なくマイコトキシンの含量の減少効果が得られる」との意味に解するのが自然であって，原告の主張のように「菌類の作物への汚染を減少せしめない」場合のみに限定解釈されるべきものではない。また，「菌類の作物への汚染を減少せしめない」場合に限定することは，本願に係る明細書のその他の記載（段落［００２７］の表１，［００２８］）とも整合しない。イ補正発明と引用発明との具体的な実施態様が同じであるとする点について引用発明の用途・目的が「マイコトキシン含量を減少せしめる」ことにあることは，その記載から明らかである。
引用発明にはマイコトキシンを産生する菌類の汚染度についての記載がない。引用発明は，菌類の汚染度を考慮することなく，すなわち，菌類の防除効果を考慮せずにチオファネートメチル剤を散布してマイコトキシン汚染量を低減しているものであるし，甲２には，赤かび病の発生が低減し，ＤＯＮ汚染量が増大している結果も記載されているから，発病度及びマイコトキシン汚染量が減少すれば，マイコトキシンを生産する菌の汚染度も低減すると推定できる記載はない。チオファネートメチル剤の使用において，マイコトキシン汚染量と菌類の防除効果が相関しないというのが「科学的な事実」であるとするならば，補正発明の「菌類の防除効果とは相関せずに」という「科学的な事実」は，引用発明においても例外なく普遍的に当てはまるものと解さざるを得ない。チオファネートメチルを，マイコトキシンを産生する菌で汚染された小麦に散布して，マイコトキシン含量を減少せしめるという実施態様において，補正発明と引用発明には何ら差異がなく，菌類の防除効果に関係なく，マイコトキシン含量が減少しているのであるから，両者に実質的な差異は認められない。
補正発明における「菌類の防除効果とは相関せず」との意味を「菌類の作物への汚染を減少せしめない」との意味と解することはできない。補正発明も引用発明も，その用途・目的は「作物の有害なマイコトキシン含量を減少させること」であって，食用作物にとって「菌類の作物への汚染を減少せしめないこと」自体に技術的な意味がないのであるから，「菌類の作物への汚染を減少せしめないこと」を用途・目的として捉えることはできない。
ウ甲２ないし４の記載に基づいて，引用発明においてもチオファネートメチルを「菌類の防除効果と相関せずに」使用していると解することができるとする点に
ついて


補正発明に「菌類の防除効果と相関せずに」とは，原告の主張する「菌類の作物への汚染を低減せしめることなく」との意味ではなく，作用効果として「菌類の防除効果とマイコトキシンの低減効果との間に関係なく，マイコトキシンの低減効果が得られる」とするものである。
甲３の「発病がきわめて低く抑えられたにもかかわらず，Ｆ粒率は高くマイコトキシンによる汚染も起こった」との記載は，発病率と菌の防除効果との間に因果関係がないとなれば，同様に，菌の防除効果とマイコトキシン汚染との間にも明確な因果関係が成立するとはいえないことを述べたもので，「菌類の防除効果とは相関せずに」との要件を満たす。
甲２においても，マイコトキシン汚染と発病穂率・発病度を考慮すれば，引用発明としての課題は解決されるのであって，菌類の防除率まで考慮する必要はないから，引用発明は「マイコトキシン汚染量の低減効果」と「菌類の防除効果」との間の相関関係を考慮したものではないという審決の判断に誤りはない。また，甲２では，菌類の汚染量そのものを測定しているものではないから，引用発明が「菌類の防除効果」を想定ないし意識したものではないことは明らかである。さらに，農薬を実際に使用する場面においては，予めどのような菌類が存在するかを精密に測定してから散布することはなく，引用発明は，菌類がチオファネートメチル耐性菌やＤＯＮ産生能を有しない菌であるかを考慮せずに，すなわち，菌類の防除効果を考慮せずに，チオファネートメチル剤を散布してマイコトキシン汚染量を低減するものである。
(2)容易想到性判断の誤り（取消事由２）に対して補正発明の「菌類の防除効果と相関せずに」との意味は，作用効果として，「菌類の防除効果に関係なくマイコトキシンの低減効果を得る」，すなわち，両者に明確な因果関係がないことを意味する。甲５には，用いた薬剤の菌類に対する抑止効果が弱いにもかかわらずマイコトキシンの汚染量が抑制されることが示されているから，両者に明確な因果関係がないことは当業者にとって周知ないし自明であり，審決の判断に誤りはない。
審決は，甲５に記載されるように，ＤＯＮ産生能を有さない菌の中には，チオファネートメチル剤に対して耐性を獲得している耐性菌があることも普通に知られていることを根拠に，ＤＯＮを産生しない耐性菌が供試薬剤で死滅せずに増殖し，ＤＯＮ産生菌のみが殺菌されてＤＯＮ汚染が減少する結果，マイコトキシン汚染が減少するなど，菌類の薬剤耐性の如何によって菌類の作物への汚染が減少したり増大したりすることが，当業者にとって容易に予測可能であることを述べたものである。原告は，甲４に記載された発明について，マイコトキシンを生産するＦｕｓａｒｉｕｍ菌に限って見ると感染率が６．７％から０％へと低減していると主張するが，補正発明の「菌類」の種類をＦｕｓａｒｉｕｍ属菌のみに限定すべき理由はない。補正発明の「菌類」の種類は「マイコトキシンを産生する菌類」のみにも限定されず，その他の菌を含む場合があることは明らかであって，補正発明の「菌類」を特定のマイコトキシンを産生する菌のみに限定し，その効果を主張することは妥当ではない。
(3)特許法３６条６項１号充足性判断の誤り（取消事由３）に対して本願に係る明細書の段落［００２６］に記載される実施例では，「フザリウム・グラミニアラム」と「フザリウム・クルモーラム」と「フザリウム・アベナシウム」の３種類の菌を小麦に接種し，それらの菌の小麦粒への感染率を測定しているが，この接種源に含まれる３種類の菌の内訳が記載されていない。そして，本願に係る明細書の発明の詳細な発明には補正発明の作用機序が記載されておらず，また，本願に係る明細書の実施例で菌の内訳が不明である以上，どの菌がどの程度防除され，又は防除されずに，マイコトキシンの抑制効果が得られたのかは理解できず，ある特定の種類の菌を特定の割合をもって接種した実例では特定の効果を奏し得るとしても，菌の種類や割合が異なる場合についてまでも特定の効果を奏し得ると理解することは，本願に係る明細書の発明の詳細な説明の記載からも，また当業者の技術常識をもってしても，できない。したがって，補正発明に係る特許請求の範囲の記載は，特許法３６条６項１号の要件を充足しないとした審決の判断に誤りはない。
第４当裁判所の判断
当裁判所は，補正発明は甲２に記載されており，補正発明が新規性を欠くとの審決の判断に誤りはなく，その結論に違法はないと判断する。その理由は次のとおりである。
１認定事実
(1)補正発明の内容及び発明の詳細な説明の記載第２，２のとおり，補正発明に係る特許請求の範囲は，「チオファネートメチル剤の，菌類の防除効果とは相関せずに，収穫後の作物中のマイコトキシン含量を減少せしめるための使用。」と記載されている。
また，本願に係る明細書には，次のとおりの記載がある（甲６，９。表１と図１は別紙のとおり。）。
ア技術分野
「［０００１］本発明は，菌類の生成するマイコトキシンの生成抑制方法やマイコトキシンの生成抑制剤等に関し，より詳しくは，食用植物にベンズイミダゾール系殺菌化合物を散布し，収穫後の作物中のマイコトキシン含量を減少せしめる菌類の生成するマイコトキシンの生成抑制方法や，ベンズイミダゾール系殺菌化合物を有効成分とするマイコトキシンの生成抑制剤に関する。」
イ背景技術
「［０００２］菌類が生産するマイコトキシンは人体及び動物の健康に深刻な影響を与えることが知られており，例えば，下痢や嘔吐等の中毒症状を引き起こすもの，発ガン性のもの，早産や流産を引き起こす可能性があるもの等あり，食用植物に感染した菌類のマイコトキシンの生成を如何に抑制するかは長年の課題であった。特に近年，食用植物がその成長過程において菌類に感染すると，その収穫された作物がマイコトキシンに汚染され，収穫物を食用に供することが出来なくなるという問題があった。
［０００３］その予防のため，・・・菌類に感染しないように，様々な殺菌剤が食用植物に施用されている。」
ウ発明が解決しようとする課題
「［０００５］本発明の課題は，人体及び動物の健康に深刻な影響を与える，菌類が生産するマイコトキシンの生成を顕著に抑制する方法や，マイコトキシンの生成抑制剤を提供することにある。」
エ課題を解決するための手段
「［０００６］本発明者らは，上記課題を解決するために，多岐に亘る多数の殺菌剤を食用植物に散布し検討する過程で，チオファネートメチル等のベンズイミダゾール系殺菌化合物が，殺菌効果と相関せずに，収穫後の作物中におけるマイコトキシン生成を抑制することを見い出し，本発明を完成するに至った。」


オ発明の効果
「［０００９］本発明により，菌類が生産する有害物質であるマイコトキシンの生成自体を抑制し，たとえ菌類の防除が不完全な場合であっても，極めて安全な作物を提供することができる。」
カ発明を実施するための最良の形態
「［００１１］本発明のマイコトキシンの生成抑制方法としては，食用植物，特に麦類にベンズイミダゾール系殺菌化合物を散布し，収穫後の作物中のマイコトキシン含量を減少せしめるマイコトキシンの生成抑制方法や，食用植物にベンズイミダゾール系殺菌化合物と，ステロール生合成阻害剤，ストロビルリン系剤又はグアニジン系殺菌剤との混合剤とを散布し，収穫後の作物中のマイコトキシン含量を減少せしめるマイコトキシンの生成抑制方法であれば特に制限されるものでなく，・・・。さらに，本発明は，ベンズイミダゾール系殺菌剤を食用作物に散布することによって，菌類の防除効果とは相関せずに収穫後の作物中のマイコトキシン含量を減少せしめるものであり，マイコトキシン生成抑制剤としては，ベンズイミダゾール系殺菌化合物を有効成分とするものや，ベンズイミダゾール系殺菌化合物と，ステロール生合成阻害剤，ストロビルリン系剤又はグアニジン系殺菌剤との混合剤とを有効成分とするものであれば特に制限されるものでなく，ここで，マイコトキシンとは，菌類が生産する有害物質のことで，具体的にはトリコテセン，エルゴアルカロイド，フモニシン，ゼラノニン，オクラトキシン等を例示することができ，その中でも，穀類への混入が特に問題となっているトリコテセンの１種であるデオキシヴァレノール（ＤＯＮ）を好適に例示することができる。
［００１２］これらマイコトキシンは，通常，食用植物に感染するカビ類，具体的には，フサリウム（Ｆｕｓａｒｉｕｍ）属菌，ペニシリウム（Ｐｅｎｉｃｉｌｌｉｕｍ）属菌，アスペルギルス（Ａｓｐｅｒｇｉｌｌｕｓ）属菌等によって生産され，中でも，麦類赤かび病（フサリウム属菌）による麦類へのマイコトキシンの混入が問題となっている。・・・」
「［００１３］上記ベンズイミダゾール系殺菌剤としては，・・・チオファネートメチル・・・等を具体的に例示することができ，中でも，チオファネートメチル剤（トップジンＭ（商標名），ＣｅｒｃｏｂｉｎＭ（商標名））を好適に例示することができる。・・・使用されるベンズイミダゾール系殺菌剤は，実際に使用する際に他の成分を加えず純粋な形で使用できるし，また農薬として使用する目的で一般農薬の取り得る形態，即ち水和剤，粒剤，粉剤，水和剤，懸濁剤，顆粒水和剤等の形態で使用することもできる。」
「［００１４］上記ステロール生合成阻害剤（ＳＢＩ剤）としては，・・・テブコナゾールを好適に例示することができる。これら１種又は２種以上のＳＢＩ剤を，ベンズイミダゾール系殺菌剤と併用することにより，ベンズイミダゾール系殺菌剤の有するマイコトキシン生成抑制作用を増幅することができる。」「［００１５］また，ベンズイミダゾール系殺菌剤は単剤でも使用できるが，上記のようにＳＢＩ剤と併用することができるほか，他の農薬，例えば各種の殺菌剤，殺虫剤・殺ダニ剤・殺線虫剤，植物生長調節剤の１種又は２種以上と併用することもできる。これら農薬とベンズイミダゾール系殺菌剤，又は，これら農薬とベンズイミダゾール系殺菌剤とＳＢＩ剤とを併用することにより，マイコトキシンの生成の抑制と共に，菌類やダニ類等の防除も行うことができる。・・・」「［００２１］上記食用植物や作物としては，穀類，好ましくはイネ科作物，中でも麦類を好適に例示することができる。また，麦類としては，小麦，大麦，ライ麦，オート麦，ライ小麦等を具体的に例示することができる。」「［００２３］本発明の方法において，ベンズイミダゾール系殺菌剤の施用量は，他の殺菌剤等との混合比，気象条件，製剤状態，施用方法，対象場所などにより異なるが，通常１ヘクタール当たり，有効成分量１～１００００ｇ，好ましくは１０～１０００ｇである。
［００２４］本発明には，ベンズイミダゾール系殺菌化合物の，収穫後の作物中のマイコトキシン含量を減少せしめるための使用や，ベンズイミダゾール系殺菌化合物を有効成分として含有し，収穫後の作物中のマイコトキシンの生成抑制のために用いられる旨の表示をした農薬が含まれる。収穫後の作物中のマイコトキシンの生成抑制のために用いられる旨の表示は，通常包装容器や包装袋に表示されるが，製品説明書に表示されていてもよい。」
キ実施例


「［００２６］小麦赤カビ病の接種源としてＦｕｓａｒｉｕｍ    ｇｒａｍｉｎｅａｒｕｍ，Ｆｕｓａｒｉｕｍｃｕｌｍｏｒｕｍ，Ｆｕｓａｒｉｕｍ    ａｖｅｎａｃｅｕｍを含む罹病小麦（品種Ｂａｎｄｉｔ）粒を圃場に播種し，小麦がほぼ開花形成期・・・に生育したときに希釈したチオファネートメチル（商品名ＣｅｒｃｏｂｉｎＭ）懸濁剤を，２５０，３７５，５００ｇａｉ／ｈａの各量を１回散布した。また，チオファネートメチル・・・５００ｇａｉ／ｈａとテブコナゾール（商品名Ｆｏｌｉｃｕｒ）１２０ａｉ／ｈａを併用散布した（なお，ａｉ／ｈａ中のａｉは，「ａｃｔｉｖｅｉｎｇｒｅｄｉｅｎｔ」の略で，「活性成分自体で」又は「原体換算で」という意味を表す）。収穫時に小麦粒をサンプリングし，１０００粒あたりの感染粒の数（薬効）を調査した。デオキシニバレノール（ＤＯＮ）の定量分析は・・・ＥＬＩＳＡテストキットを用いた。その結果を表１及び図１に示す。」「［００２８］表１及び図１から，チオファネートメチルの薬効（１０００粒あたりの感染粒の数）は，未処理の場合と殆ど差がなかったが，マイコトキシンの生成量（ＤＯＮ濃度）は，用量依存的に抑制されていた。すなわち，チオファネートメチルの赤かび病防除効果とＤＯＮ低減効果の間に相関性は認められなかった。一方，チオファネートメチルとテブコナゾールを併用した場合，小麦赤カビ病の防除効果に加えて，マイコトキシンの生成量（ＤＯＮ濃度）の抑制効果が認められた。」
ク産業上の利用可能性
「［００２９］本発明により，菌類が生産する有害物質であるマイコトキシンの生成自体を抑制することができ，たとえ菌類の防除が不完全な場合であっても，極めて安全な作物を提供することが可能となる。」
(2)甲２の記載
甲２には次のとおりの記載がある（表１，表２は別紙のとおり。）。
ア「１．はじめに」
「麦類の赤かび病は，登熟期間中に降水量の多いわが国では避けることのできない病害である。本病は，近年の世界的な異常気象が原因で従来発生がなかった地域でも大きな問題となってきた。このため，今までほとんど無視されてきた本病原菌が産生するカビ毒による健康被害が国際的にクローズアップされている。ＢＳＥおよびカドミウム汚染とともにわが国農産物の新たなハザードとして緊急対応が迫られている。
昨年５月１４日に厚生労働省の薬事・食品衛生審議会食品衛生分科会食品規格・毒性合同部会が小麦のデオキシニバレノール（ＤＯＮ）に関する暫定基準を１．１ｐｐｍに設定した。したがって，今後は赤かび病防除技術のエンドポイント（評価項目）をマイコトキシン汚染量に変更しなければならない。このため，防除薬剤，防除回数，散布時期，被害評価，品種抵抗性，発生予察，収穫・乾燥・調整などすべての技術を再構築する必要がある。本稿では，既往の研究成果に筆者が咋年から開始した薬剤・耕種的防除試験成績の一部を加えて赤かび病の防除対策の現状と今後の方向について述べる。」（３１頁左欄２行～右欄２行）
イ「２．薬剤防除」


「現在，麦類赤かび病に対して登録のある薬剤は赤かび病の被害を軽減することを目的に選抜され，残留毒性等の試験に合格したものが農薬取締法に基づく農薬登録を受け，実際の防除に使用されている。しかしながら，これら薬剤がニバレノール（ＮＩＶ）と，デオキシニバレノール（ＤＯＮ）等のマイコトキシン・・・を軽減するか否かはほとんど明らかではない。したがって，既存の薬剤のマイコトキシン低減効果を早急に評価する必要がある。薬剤とマイコトキシンの関係に関しては上田・芳澤（１９８８）の先駆的研究がある。それによると，トップジンＭ水和剤を開花期とその７日後の計２回散布すると赤かび病の発生とＦｕｓａｒｉｕｍ汚染を効率的に防止すると同時に，ＤＯＮ，ＮＩＶによる汚染をも抑えた（表１）。さらに，赤かび病の発生が少なく，一般に薬剤散布の必要性がないと見なされる場合でも，ＤＯＮ，ＮＩＶの汚染は認められたが，トップジンＭ剤散布により極めて有効に低減することができたと報告している。」（３１頁右欄４行～３２頁左欄６行）「筆者も咋年，圃場試験においてトップジッンＭ水和剤のマイコトキシン低減効果を検討した。九州の主要小麦品種であるチクゴイズミを用いて，４月１２日（開花始め），４月１９日，４月２６日の計３回，それぞれ所定濃度の供試薬剤に展着剤（ダイン，５，０００倍）を加用し，杓型噴霧器を用いて１５０ℓ/１０ａ散布した。接種は赤かび病菌（Ｆｕｓａｒｉｕｍｇｒａｍｉｎｅａｒｕｍ    Ｈ３菌株）をＣＭＣ液体培地で２５℃，７日間振盪培養し，分生胞子を形成させ５×１０５／㎖に胞子濃度を調整した。これを背負い式の噴霧器を用いて４月１６日に１００ℓ/１０ａ散布した。調査は５月８日（出穂３４日後）に各試験区５０穂について，発病穂率と罹病程度を図２の基準・・・で調査し，発病度（Σ発病株率×罹病程度）を求めた。その結果，無処理区では，ほぼ確実に感染・発病し，調査時の平均発病穂率が９６％の多発生となった。トップジンＭ水和剤処理区は発病穂率，発病度とも有意に減少し，発病度から求めた防除価は７７．８となった（表２）。・・・マイコトキシン汚染量に関しても・・・十分な低減効果が認められ，無処理区ではＤＯＮ濃度が暫定基準を超える２．４５ｐｐｍであったのが，・・・基準値（１．１ｐｐｍ）以下に低減した。ＮＩＶについても低減効果が確認された。」（３２頁左欄６行～３３頁左欄９行）
(3)甲３の記載
甲３（上田進ほか著，「ムギ出穂期におけるチオファネートメチル剤等の散布が赤かび病の発生ならびにマイコトキシン汚染に及ぼす影響について」，日本植物病理学会報，第５４巻，第４号，昭和６３年発行，４７６－４８２頁）には次のとおりの記載がある（「Table2」は別紙のとおり。）。
ア「緒言」
「ムギ赤かび病菌・・・は，しばしばムギ類を侵害し多大な被害を与えるだけでなく，それが産生するマイコトキシンによって収穫物を汚染し，それを摂取したヒトや家畜に赤かび中毒症を引き起こすことがある。わが国の赤かび病被害ムギ類に含まれる毒性物質は，・・・トリコテセン系マイコトキシンに属するニバレノール（ＮＩＶ）およびデオキシニバレノール（ＤＯＮ）と決定された。・・・これらのマイコトキシンは近年，わが国のみならず世界各地のムギ類やトウモロコシなどからも頻繁に検出されており，マイコトキシン汚染を防止して主要穀類の安全性を確保することは世界的な課題となっている。
そこで，著者らは，圃場での赤かび病被害率，Ｆｕｓａｒｉｕｍ汚染粒率およびマイコトキシン汚染を指標として，薬剤散布による赤かび病とマイコトキシン汚染の防止効果を，１９８２年，１９８３年および１９８７年の３年間にわたって検討した。」（４７６頁左下欄２行～右下欄１２行）
イ「材料および方法」
「１９８２年はヒノデハダカ，愛媛裸１号（以降，エヒメハダカという），シラタマハダカ，オマセコムギおよびダイセンゴールドを，１９８３年はシラタマハダカを除く４品種を，それぞれ１区１０ｍ２で１連制と・・・した。」（４７７頁左欄１３～１８行）
「１９８３年はトップジンＭ粉剤を，４月２２日（出穂期）と４月２７日（開花期）の２回散布した。・・・粉剤は１０ａ当り４ｋｇを手動式散粉機で散布した。」
（４７７頁左欄２１～２８行）
「赤かび病の発生は黄熟期・・・に１区当り２００穂につき，既報に従って，被害率（発病穂率×病粒率）を調査した。」（４７７頁左欄３７～４０行）「任意に採取した麦粒を・・・表面滅菌してから，・・・洗浄した。この５０粒ないし１００粒・・・を任意に採り，・・・２８Ｃで培養し，出現した真菌を検索し，汚染粒率を調査した。」（４７７頁右欄４～１０行）
「・・・１９８３年の試料は，・・・既報の方法に従い，抽出・精製した。」（４７７頁右欄１１～１３行）
ウ「実験結果」
「１９８３年の結果は，Table2に示したように，赤かび病がかなり多い状態におけるトップジンＭ粉剤２回散布の成績である。薬剤散布による発病およびＦ粒率の減少は，エヒメハダカが無散布区に対してそれぞれ２．０８％と３７．５０％と高く，これに比べヒノデハダカは７３．２１％および６８．１８％と低かった。一方，トップジンＭ剤散布によるＮＩＶおよびＤＯＮの減少は，無散布区に対してエヒメハダカがそれぞれ２０．７４％および１０．７９％とかなり高い抑制を示し，ヒノデハダカでもそれぞれ３４．０５％および２４．４３％と効果が見られたが，ダイセンゴールドとオマセコムギでは減少が低いかまったく認められなかった。」
（４７８頁右欄５～１６行）
エ「考察」


「・・・Table2の結果で注目されることは，発病がきわめて低く抑えられたにもかかわらず，Ｆ粒率は高くマイコトキシンによる汚染も起こったことである。これは，被害率や発病頴花率を指標にするだけでは，赤かび病菌による汚染やトキシン汚染を予測し得ないことを示唆しており，重要な意味をもつので，今後さらに検討する必要がある。」（４８０頁右欄１４～２０行）
２取消事由１（新規性判断の誤り）について
(1)「菌類の防除効果と相関せずに」の意義
ア補正発明における「菌類の防除効果とは相関せずに」とは，特許請求の範囲の文言からして，「菌類の防除効果」と「収穫後の作物中のマイコトキシン含量の減少」が相関しないということ，すなわち，チオファネートメチル剤による菌類の防除効果と，チオファネートメチル剤による収穫後の作物中のマイコトキシン含量の減少は，それぞれ独立した事象であり，作物にチオファネートメチル剤を使用した場合に作物から菌類が防除されるか否かということと，作物にチオファネートメチル剤を使用した場合に収穫後の作物中のマイコトキシンの量が減少するか否かということの間に関係がないということと理解される。
イ(ｱ)この点，原告は，従来，菌類を防除すれば，防除前よりも作物中のマイコトキシン含量は減少すると考えられていたことからすると，「菌類の防除効果とは相関せずに」とは，菌類の防除効果が得られないこと，すなわち，菌類の作物への汚染を減少させないことを意味すると解すべきであると主張する。しかし，原告の主張は，以下のとおり採用できない。
すなわち，原告がその主張の根拠としている「トップジンＭ水和剤を・・・散布すると赤かび病の発生とＦｕｓａｒｉｕｍ汚染を効率的に防止すると同時に，ＤＯＮ，ＮＩＶによる汚染をも抑えた（表１）。」との甲２の記載は，甲３の１９８３年の実験結果に基づくものであるが，同実験結果（甲３のTable2）では，トップジンＭ（チオファネートメチル剤）を散布しても，赤カビ病の発生は防止するが，Ｆｕｓａｒｉｕｍ汚染及びマイコトキシンによる汚染を効率的に防止できない場合が記載されている。そうすると，甲２の記載を根拠とする前記の原告の主張はその前提を欠くものである。
(ｲ)また，原告は，その主張する解釈は，本願に係る明細書の，段落［０００９］並びに段落［００２６］ないし［００２８］及び表１・図１の記載からも裏付けられる旨の主張をする。
しかし，原告のこの点の主張も，以下のとおり採用できない。まず，段落［０００９］（前記１(1)オ）は，単に「菌類の防除が不完全な場合であっても，極めて安全な作物を提供することができる。」と記載されるのみであり，同記載から「相関せずに」が，菌類の作物への汚染を減少せしめないことを意味すると解することはできない。
また，段落［００２６］ないし［００２８］及び表１・図１の実施例の記載（前記１(1)キ）も原告の主張を基礎付けるものとはいえない。すなわち，補正発明の実施例であることについて当事者間に争いのない表１の例１ないし４のうち，例１，３，４では，マイコトキシン汚染（表１の「ＤＯＮ（ｐｐｂ）」の欄）の減少に応じて，菌類の作物への汚染（表１の「薬効」の欄）が減少しており，むしろ「菌類の防除効果とは相関せずに」とは「菌類の作物への汚染を減少せしめない」との意味であるとする原告の主張に反する結果が示されていることになる（例２については，「薬効防除価」の「７．４％」との記載が「－７．４％」の誤記であれば，原告の主張に沿う内容となり得るが，「薬効」の「２１８」との記載が誤りである可能性もあり，例２の記載から，原告の主張を認めるには足らない。）。そうすると，実施例の記載をもっても，原告の主張を採用することはできず，かえって前記アのとおりの解釈となるべきことが理解される。(ｳ)原告は，チオファネートメチル剤は菌類の防除のために使用されることは技術常識であるから，「防除効果と相関せずに」と記載されていれば，防除効果がある場合を含むとは解されないとも主張する。
しかし，チオファネートメチル剤が菌類の防除のために使用されるとの技術常識があったとしても，「相関せずに」が，防除効果がある場合が排除され，防除効果がない場合に限定されると直ちに解することはできない。以上のとおり，補正発明における「菌類の防除効果とは相関せずに」との文言は，チオファネートメチル剤を使用した場合に，菌類の防除効果とは関係なく，収穫後の作物中のマイコトキシン含量を減少させることを意味するものと理解できる。
(2)補正発明と引用発明の異同
補正発明と引用発明との相違点は，前記第２，３(3)イのとおりである（当事者間に争いがない。）。
同相違点は，以下のとおり，何ら実質的な内容を含むものとはいえない。すなわち，甲２には，発病穂率及び発病度並びにマイコトキシン汚染量についての記載はあるものの，Ｆ粒率（Ｆｕｓａｒｉｕｍ汚染粒率）については記載されていない。甲２には「薬剤とマイコトキシンの関係に関しては上田・・・の先駆的研究がある。それによると，トップジンＭ水和剤を・・・散布すると赤かび病の発生とＦｕｓａｒｉｕｍ汚染を効率的に防止すると同時に，ＤＯＮ，ＮＩＶによる汚染をも抑えた（表１）。」と記載され（前記１(2)イ），チオファネートメチル剤の散布によりＦｕｓａｒｉｕｍ汚染を防止できた旨が記載されているが，表１には，被害率及びマイコトキシン汚染量は記載されているものの，Ｆｕｓａｒｉｕｍ汚染が防止できたことを確認できる記載はない。また，甲２の表２には，発病穂率及び発病度については記載があるものの，Ｆ粒率（Ｆｕｓａｒｉｕｍ汚染粒率）に関する記載はない。さらに，甲２においては，菌類による汚染量そのものを測定したとの記載もない。そうすると，甲２自体には，チオファネートメチル剤を使用した場合に，発病穂率・発病度及び被害率の数値が変化し，赤カビ病の発病を抑制できたことは記載され，また，その場合にマイコトキシン汚染が減少したことについての記載はあるものの，このような場合のＦ粒率（Ｆｕｓａｒｉｕｍ汚染粒率）の変化については記載はない。


平成２９年１０月１２日判決言渡し・同日原本領収裁判所書記官
平成２８年（ワ）第１６５４号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日平成２９年７月２０日
判決
主文
１原告らの請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及   び理由
第１請求の趣旨
１被告は，原告長男に対し，１５４万円及びこれに対する平成２８年９月１５日から支払済みまで年５％の割合による金員を支払え。２被告は，原告長女に対し，１２１万円及びこれに対する平成２８年９月１５日から支払済みまで年５％の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１事案の要旨
原告らの母は，原告らに関する出生届に，原告らの氏を「Ａ」とする旨記載して提出したが，ａ市ｂ区長は，その旨の戸籍を編製せず，原告らに関する住民票の記載も直ちにしなかったため，原告長男に対する小学校への就学通知，入学前健康診断等，マイナンバーの通知が所定の時期に行われず，小学校への仮入学扱いの手続がされてその旨の通知がされ，原告長女に対するマイナンバーも同様に通知されなかった。
本件は，原告らが，ａ市ｂ区長には，原告らに関する出生届の提出を受けた後，直ちにその記載に従った戸籍の編製及び住民票の記載をすべき職務上の義務があるにもかかわらず，同区長がこれを怠ったことは違法であり，また，上記のとおり原告らを住民票に記載しなかったことは，憲法１４条１項，２２条１項，国際人権規約Ｂ規約等の条約及び教育基本法等の法令に反して違法であり，さらに，上記小学校への就学通知の不送付等も違憲・違法であるなどと主張して，国家賠償法１条１項に基づく損害賠償として，被告に対し，原告長男は，慰謝料１４０万円と弁護士費用１４万円の合計１５４万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成２８年９月１５日から支払済みまで年５％の割合による金員の支払を，原告長女は，慰謝料１１０万円と弁護士費用１１万円の合計１２１万円及びこれに対する同様の遅延損害金の支払を求める事案である。
２関係法令（一部の条項は記載を省略した。）
住民基本台帳法（以下「住基法」という。）
６条（住民基本台帳の作成）
１項市町村長は，個人を単位とする住民票を世帯ごとに編製して，住民基本台帳を作成しなければならない。
７条（住民票の記載事項）
住民票には，次に掲げる事項について記載〔中略〕をする。
一氏名
二出生の年月日
三男女の別
四世帯主についてはその旨，世帯主でない者については世帯主の氏名
及び世帯主との続柄
五戸籍の表示。ただし，本籍のない者及び本籍の明らかでない者につ
いては，その旨
８条（住民票の記載等）
住民票の記載，消除又は記載の修正（第１８条を除き，以下「記載等」という。）は，〔中略〕政令で定めるところにより，第４章〔２１条ないし３０条〕若しくは第４章の３〔３４条の４５ないし３４条の５１〕の規定による届出に基づき，又は職権で行うものとする。
２１条（住民としての地位の変更に関する届出の原則）住民としての地位の変更に関する届出は，すべてこの章及び第４章の３に定める届出によつて行うものとする。
２２条（転入届）
１項転入（新たに市町村の区域内に住所を定めることをいい，出生による場合を除く。〔中略〕）をした者は，転入をした日から１４日以内に，次に掲げる事項〔中略〕を市町村長に届け出なければならない。〔次に
掲げる事項略〕
３０条の４５（外国人住民に係る住民票の記載事項の特例）日本の国籍を有しない者のうち次の表の上欄に掲げるものであつて市町村の区域内に住所を有するもの（以下「外国人住民」という。）に係る住民票には，第７条の規定にかかわらず，同条各号（第５号〔中略〕を除く。）に掲げる事項，国籍等〔中略〕，外国人住民となった年月日〔中略〕について記載をする。〔次の表略〕
３１条（国又は都道府県の指導等）
１項国は都道府県及び市町村に対し，都道府県は市町村に対し，この法律の目的を達成するため，この法律の規定により都道府県又は市町村が処理する事務について，必要な指導を行うものとする。２項主務大臣は都道府県知事又は市町村長に対し，都道府県知事は市町村長に対し，前項の事務に関し必要があると認めるときは，報告を求め，又は助言若しくは勧告をすることができる。
４項都道府県知事は主務大臣に対し，市町村長は主務大臣又は都道府県知事に対し，第２項の規定による助言又は勧告を求めることができる。
３４条（調査）
１項市町村長は，定期に，第７条及び第３０条の４５の規定により記載をすべきものとされる事項について調査をするものとする。２項市町村長は，前項に定める場合のほか，必要があると認めるときは，いつでも第７条及び第３０条の４５の規定により記載をすべきものとされる事項について調査をすることができる。
３項市町村長は，前２項の調査に当たり，必要があると認めるときは，当該職員をして，関係人に対し，質問をさせ，又は文書の提示を求めることができる。
住民基本台帳法施行令（以下「住基令」という。）
７条（住民票の記載）
１項市町村長は，新たに市町村の区域内に住所を定めた者その他新たにその市町村の住民基本台帳に記録されるべき者があるときは，次項に定める場合を除き，その者の住民票を作成しなければならない。２項市町村長は，一の世帯につき世帯を単位とする住民票を作成した後に新たにその市町村の住民基本台帳に記録されるべき者でその世帯に属することとなつたもの〔中略〕があるときは，その住民票にその者に関する記載〔中略〕をしなければならない。
１２条（職権による住民票の記載等）
２項市町村長は，次に掲げる場合において，第７条から第１０条までの規定により住民票の記載等をすべき事由に該当するときは，職権で，これらの規定による住民票の記載等をしなければならない。一戸籍に関する届書，申請書その他の書類を受理し，若しくは職権で戸籍の記載若しくは記録をしたとき〔中略〕。
戸籍法
１条〔戸籍事務の管掌及び事務の区分〕
１項戸籍に関する事務は，市町村長がこれを管掌する。
３条〔戸籍事務の処理基準等〕
１項法務大臣は，市町村長が戸籍事務を処理するに当たりよるべき基準を定めることができる。


２項市役所又は町村役場の所在地を管轄する法務局又は地方法務局の長は，戸籍事務の処理に関し必要があると認めるときは，市町村長に対し，報告を求め，又は助言若しくは勧告をすることができる。この場合において，戸籍事務の処理の適正を確保するため特に必要があると認めるときは，指示をすることができる。
１５条〔戸籍の記載手続〕
戸籍の記載は，届出，報告，申請，請求若しくは嘱託，証書若しくは航海日誌の謄本又は裁判によつてこれをする。
１７条〔子，養子の出現による戸籍の編製〕
戸籍の筆頭に記載した者及びその配偶者以外の者がこれと同一の氏を称する子又は養子を有するに至つたときは，その者について新戸籍を編製する。
２２条〔無籍者の新戸籍の編製〕
父又は母の戸籍に入る者を除く外，戸籍に記載がない者についてあらたに戸籍の記載をすべきときは，新戸籍を編製する。
２５条〔届出の場所〕
１項届出は，届出事件の本人の本籍地又は届出人の所在地でこれをしなければならない。
２項外国人に関する届出は，届出人の所在地でこれをしなければならない。
２７条〔届出の方法〕
届出は，書面又は口頭でこれをすることができる。
２９条〔届書の記載事項〕
届書には，左の事項を記載し，届出人が，これに署名し，印をおさなければならない。
一届出事件
二届出の年月日
三届出人の出生の年月日，住所及び戸籍の表示
四届出人と届出事件の本人と異なるときは，届出事件の本人の氏名，出
生の年月日，住所，戸籍の表示及び届出人の資格
３０条〔届書の特別記載事項〕
１項届出事件によつて，届出人又は届出事件の本人が他の戸籍に入るべきときは，その戸籍の表示を，その者が従前の戸籍から除かれるべきときは，従前の戸籍の表示を，その者について新戸籍を編製すべきときは，その旨，新戸籍編製の原因及び新本籍を，届書に記載しなければならない。
４４条〔届出の催告〕
１項市町村長は，届出を怠つた者があることを知つたときは，相当の期間を定めて，届出義務者に対し，その期間内に届出をすべき旨を催告しなければならない。
２項届出義務者が前項の期間内に届出をしなかつたときは，市町村長は，更に相当の期間を定めて，催告をすることができる。
４５条〔届書の追完〕
市町村長は，届出を受理した場合に，届書に不備があるため戸籍の記載をすることができないときは，届出人に，その追完をさせなければならない。この場合には，前条の規定を準用する。
４９条〔届出期間・届書記載事項・出生証明書の添附〕１項出生の届出は，１４日以内（国外で出生があつたときは，３箇月以内）にこれをしなければならない。
２項届書には，次の事項を記載しなければならない。
一子の男女の別及び嫡出子又は嫡出でない子の別
二出生の年月日時分及び場所
三父母の氏名及び本籍，父又は母が外国人であるときは，その氏名及
び国籍
５２条〔出生の届出者〕
１項嫡出子出生の届出は，父又は母がこれをし，子の出生前に父母が離婚をした場合には，母がこれをしなければならない。
２項嫡出でない子の出生の届出は，母がこれをしなければならない。戸籍法施行規則（以下「戸籍規則」という。）
８２条〔取扱上の疑義に対する指示の請求〕
戸籍事務の取扱に関して疑義を生じたときは，市町村長は，管轄法務局若しくは地方法務局又はその支局を経由して，法務大臣にその指示を求めることができる。
３前提事実（当事者間に争いがないか，掲記の証拠及び弁論の全趣旨によって容易に認定できる事実）
原告らの母及び原告らについて
ア   原告長男は，平成○○年○○月○○日に原告らの母の第一子として出生した者であり，原告長女は，平成○○年○○月○○日に原告らの母の第二子として出生した者である（争いがない。）。
イ原告らの母は，昭和○○年○○月○○日に原告らの祖母の子として出生した，日本国籍を有する者である。原告らの母は，出生当時，出生届が提出されなかったために戸籍が編製されず，以後，無戸籍となっていたが，平成○○年○○月○○日に出生届が提出され，平成○○年○○月○○日に祖母の戸籍に入り，平成○○年○○月○○日に自身を筆頭者とする戸籍が編製された。また，住民票に関しては，平成○○年にはａ市ｂ区において上記原告らの祖母を世帯主とする住民票への記載がされ，平成○○年○○月○○日付けで，ａ市ｂ区において原告らの母を世帯主とする住民票への記載がされた。（争いがない。）
ウａ市ｂ区は，地方自治法２５２条の２０第１項に基づき，同市が，市長の権限に属する事務を分掌させるために設置された区である（弁論の全趣旨。以下，同区長を単に「ｂ区長」という。）。
原告長男に係る出生届けの経緯について
ア   原告らの母は，原告長男を出生した後の平成○○年○○月○○日，ｂ区長に対し，原告長男に係る出生届（甲１。以下「本件出生届１」という。）を提出した。本件出生届１には，「父母との続き柄」欄に「嫡出でない子」との記載があり，「父」欄及び「本籍」欄はいずれも空欄，「その他」欄に「母は無国籍につき，出生子は国籍法第２条第３号により国籍を取得しているので氏を『Ａ』と定め『ａ市ｂ区（町名以下略）』に新戸籍編製」との記載がある。（甲１及び弁論の全趣旨）
イｂ区長は，本件出生届１の受理を留保し，平成○○年○○月○○日，ａ地方法務局長に対し，「戸籍の無い者を母として，日本で出生した子（非嫡出子）の出生届のため」，これを受理すべきか否かについて照会した（乙４。以下「本件受理照会１」という。）。
ウａ地方法務局長は，平成○○年○○月○○日付で，ｂ区長に対し，本件受理照会１について，受理して差し支えないものの，受理後，本件出生届の記載中，子及び母の氏に関する記載を原告らの母の民法上の氏である「Ｂ」と訂正し，追完させるべき旨の回答をした（乙４。以下「本件回答１」という。）。


エ   ｂ区長は，本件回答１に従い本件出生届１を受理した上，原告らの母に対し，平成○○年○○月○○日，平成○○年○○月○○日付け及び平成○○年○○月○○日付けの３回に渡り，戸籍法４５条に基づき，子及び母の氏を訂正して追完するよう催告（以下「本件各追完催告」という。）したが，原告らの母は，各催告書を受領したものの，所定の期限までに追完をしなかった（乙５の１，２及び弁論の全趣旨）。
オｂ区長は，平成○○年○○月○○日付けで，原告らの母に対し，上記エの追完に応じない場合，職権で原告長男の氏を「Ｂ」として戸籍を編製する旨の通知をした（乙６及び弁論の全趣旨）。
カ   原告長男は，ａ家庭裁判所ｃ支部に対し，上記エ，オの通知・催告は違法・不当であると主張して，その取消しを求める申立てを行ったが，平成○○年○○月○○日，同申立ては却下された（同支部平成○○年（家）第７６号）（乙６）。
抗告したが，平成○○年
○○月○○日，同抗告は棄却された（大阪高等裁判所平成○○年（ラ）第３８５号）（乙７）。
抗告の申立てをしたが，平成○○年○○月○○日，同許可抗告は許可しないこととされ（大阪高等裁判所平成○○年（ラ許）第１７１号），平成○○年○○月○○日，同特別抗告も棄却された（最高裁判所平成○○年（ク）第８０２号）（乙８，９）。
キ   ｂ区長は，平成○○年○○月○○日，本件出生届１に係る追完がないこと，平成○○年○○月○○日に原告らの母の出生届が提出されたこと（前）を踏まえ，ａ地方法務局長に対し，本件出生届１に係る戸籍の記載の処理について，改めて照会した（乙１０）。
クａ地方法務局長は，原告らの母の戸籍の記載がされる前日である平成○○年○○月○○日，上記キの照会について，本件出生届１の「本籍」欄に本籍を「ａ市ｂ区〔町名以下略〕」，筆頭者を「原告らの母」とする追完を求めた上で，原告長男の戸籍の記載をして差支えない旨の回答をした（乙１０）。
ケ   原告らの母は，平成○○年○○月○○日，ｂ区長に対し，追完届（ただし，本籍を祖母の本籍地，筆頭者を祖母とするもの。）を提出した（乙１２）。
コｂ区長は，平成○○年○○月○○日までに，本件出生届１を受理した（弁論の全趣旨）。
原告長女に係る出生届けの経緯について
ア   原告らの母は，原告長女が出生した後の平成○○年○○月○○日，ｂ区長に対し，原告長女に係る出生届（甲４。以下「本件出生届２」といい，本件出生届１と併せて「本件各出生届」という。）を提出した。本件出生届２には，「父母との続き柄」欄は「嫡出子」・「嫡出でない子」のいずれも選択されておらず，「母」欄には原告らの母が記載され，「父」欄には「Ｃ」と記載され，「本籍」欄には同人の本籍地（ａ市ｄ区内）の記載があり，「その他」欄は空欄となっている。（甲４）
イｂ区長は，本件出生届２の受理を留保し，平成○○年○○月○○日，ａ地方法務局長に対し，本件出生届２について，「戸籍の無い者を母として，日本で出生した子の出生届のため」，これを受理すべきか否かについて照会した（乙１１。以下「本件受理照会２」といい，本件受理照会１と合わせて「本件各受理照会」という。）。
ウａ地方法務局長は，平成○○年○○月○○日，ｂ区長に対し，本件受理照会２について，①父母との続き柄を「嫡出でない子長女」と記載し，②父の氏名，生年月日及び年齢を削除し，③本籍欄について，本籍を「ａ市ｂ区（町名以下略。）」筆頭者を「原告らの母」とする補正をさせた上で，受理して差し支えないとの回答をした（乙１１。以下「本件回答２」という。）。
エｂ区長
の平成○○年○○月○○日，本件出生届２について，職権による便宜処理として，上記ウの①②のとおり訂正したほか，③の本籍地については上記追完届と同様の記載とするなどの補正をした上で，上記アの届出日である平成○○年○○月○○日に遡って，これを受理した（乙１３及び弁論の全趣旨）。
原告らの母及び原告らの住民票及び戸籍の帰趨
ア原告らは，平成○○年○○月○○日付けで，ａ市ｂ区内を住所とし，原
告らの母
イ   原告らの母及び原告らは，平成○○年○○月○○日，本籍をａ市ｂ区内，筆頭者を原告らの母とする戸籍に記載された（乙１２，１３及び弁論の全趣旨）。
４主たる争点及び争点に関する当事者の主張
本件の主たる争点は，ｂ区長が，本件各出生届の届出後，出生届記載のとおりの住民票の記載を直ちにすべき職務上の義務を負うか否かであり，この点に関する当事者の主張は，以下のとおりである。
（原告らの主張）
以下，ｂ区長は，本件各出生届の届出後，その記載のとおりの住民票の記載を直ちにすべき職務上の義務を負っていたというべきであるから，これを懈怠して，その受理を留保し，ａ地方法務局長に対して本件各受理照会を行い，原告らの母に対して本件各追完催告をしたことは，国家賠償法上違法というべきである。
法令・判例に基づく義務があると解されることについてア   住基令７条２項，１２条２項１号によれば，ｂ区長は，戸籍に関する届出である出生届を受理した場合，職権で，住民票の記載をしなければならず，世帯を単位とした住民票を作成した後に，その世帯に属することとなった者があるときは，その住民票にその者に関する記載をしなければならない。