措置法   ６６条   の６が   香港投   資協定   ３条に   違反し   無効で   あると   いうた   めには，香   港投資   協定３   条の文   理にお   いて措   置法６   ６条の   ６の適   用を排   除する旨が明   らかに   されて   いるか   ，香港   投資協   定３条   が措置   法６６   条の６   の適用を排除   する旨   定める   規定で   あると   の十分   な解釈   上の根   拠があ   るとい   えなければな   らない   （最高   裁判所   平成２   １年１   ０月２   ９日第   一小法   廷判決   ，民集６３巻   ８号１   ８８１   頁参照   ，最高   裁判所   平成２   １年１   ２月４   日第二   小法廷判決，判   例タイ   ムズ１   ３１６   号９２   頁参照   ）。しかし   ，香港投   資協定   ３条は   ，文言上   ，措置   法６６   条の６   の適用   を排除   してい   ない。   さらに   ，香港   投資協定３条   は，日   本国政   府が香   港の投   資家に   対し最   恵国待   遇をす   べきこ   とを定めるも   のであ   り，日   本国内   の法人   に対す   る課税   を制限   する規   定であ   るとは解され   ない。   香港投   資協定   の目的   が「一   方の締   約政府   の投資   家によ   る他方の締約   政府の   地域内   におけ   る投資   を増加   させる   ための   良好な   条件を   作り出す」点   にある   と規定   されて   いるこ   とに鑑   みても   ，同協   定３条   は，我   が国において   投資活   動を行   う香港   の投資   家に対   する最   恵国待   遇を要   求する   趣旨と解され   るので   あって   ，我が   国の企   業に対   する課   税を制   限する   趣旨と   は到底解され   ない。   したが   って，   解釈上   も，香   港投資   協定３   条が，   措置法   ６６条の６の   適用を   排除す   る規定   という   ことは   できな   い。また，   香港投   資協定   の前文   の「一   方の締   約政府   の投資   家によ   る他方   の締約政府   の地域   内にお   ける投   資を増   加させ   るため   」，投資促   進等が「   両締約   政府の地   域にお   いて一   層の繁   栄をも   たらす   ことに   なるこ   とを認   識して   」の文言及び   同協定   ２条１   項の「   他方の   締約政   府の投   資家に   よる投   資が自   己の地域内に   おいて   行われ   るため   の良好   な条件   を醸成   し」と   の文言   から，   同協定が，日本   ，香港双   方の「地   域内」（   領域）で   の投資   促進を   目指し   た条項   であること   が看取   できる   のであ   り，そ   こには   香港子   会社が   中国（   第三国   ）で行ってい   る投資（   以下「第   三国向   け投資   」という   。）につい   ては何   ら規定   されていな   い。仮に   ，香港投   資協定   ３条が   ，第三国   向け投   資を含   むので   あれば   ，一方の   締約政   府の投   資家と   他方の   締約政   府との   紛争の   規定で   ある同   協定９条の「   仲裁」   の対象   となっ   ていな   ければ   ならな   いが，   第１段   階の「   協議」に関す   る同条   １項は   「当該   他方の   締約政   府の地   域内に   おける   投資家   による投資に   関する   もの」   となっ   ており   ，紛争   処理の   対象を   明確に   締約国   の「地域内」   の投資   に限定   し，同   条２項   の「仲   裁」へ   の付託   対象に   ついて   も同条１項と   全く同   様の規   定とな   ってい   る。し   たがっ   て，控   訴人の   主張は   ，第三国向け   投資に   ついて   は，同   協定３   条の「   最恵国   待遇」   の対象   となる   が，同協定９   条の「   投資協   定仲裁   」の対   象から   外した   といっ   ている   のに等   しく，不自然   な解釈   といわ   ざるを   得ない   。
第３    当裁判   所の判   断


１   当裁判   所も，   ①   Ａは，   β本社   及びα   工場の   一体的   運営に   よる製   品の製造   販売を   目的と   して設   立され   ，商業   登記簿   でも業   務性質   は製造   業と登記され   ていた   こと，   ②   Ａは，   α工場   におけ   る販売   製品製   造のた   めの生   産設備の   整備，   人員の   配置及   び原材   料・補   助材料   等の調   達等の   全ての   面において主   体的に   関与し   て，α   工場に   おける   生産管   理を実   行して   いたこ   と，③α工場   の製造   業務を   掌握・   管理し   ，同工   場の製   造業務   の人員   を組織   的に統括・管   理して   いたこ   と，④     Ａは，   β本社   とα工   場を一   体のも   のとし   て，各年度   の事業   計画を   策定し   ，設備投   資計画   を定め   ，財務管   理を行   い，人事   ・労務管   理を行   ってい   たこと   ，⑤Ａ   は，中   国税務   当局に   対し，   香港に   おいて卸売業   を，中   国本土   におい   て製造   業を行   ってお   り，Ａ   の役員   におい   て，α工場の   全ての   製造工   程を監   督・指   揮して   いるこ   となど   を申告   し，中   国本土におけ   る製造   活動に   よる販   売所得   のうち   ５０％   を非課   税所得   として   認める取扱い   を受け   ていた   こと，   ⑥   Ａが中   国当局   の１０   ０％出   資によ   り設立   された経   済合作   社及び   Ｂとの   間に締   結した   本件借   用契約   書，本   件経営   契約書及び本   件協議   書等に   よって   も，Ａ   は実質   的にα   工場に   おいて   自ら販   売製品の製造   を行っ   ていた   と解さ   れるこ   となど   の事情   からす   ると，   Ａはα   工場において   自ら販   売製品   の製造   を行っ   ていた   ものと   認めら   れる。   そして   ，α工場で行   ってい   た製品   製造が   Ａの主   たる事   業であ   り，し   かもα   工場は   Ａの本店所在   地以外   の「地   域」に   所在し   ，措置   法６６   条の６   第３項   ２号，   同法施行令３   ９条の   １７第   ５項３   号に掲   げる要   件（所   在地国   基準）   を満た   さないから，   Ａを控   訴人の   特定外   国子会   社等と   して諏   訪税務   署長が   行った   本件各更正処   分等は   適法で   あると   判断す   る。そ   の理由   は，原   判決を   次のと   おり補正し，２   のとお   り当審   におけ   る控訴   人の主   張に対   する判   断を加   えるほ   かは，原判決   が「事実   及び理   由」欄の「   第３    当裁判   所の判   断」１か   ら４ま   で（原判決３   ３頁１   ７行目   から８   ８頁１   ８行目   まで）   に説示   すると   ころと   同一であるか   ら，こ   れを引   用する   。控訴人   は，原   審の認   定及び   判断を   るる批   判する   が，控   訴人の   主張を   鑑みても，   原審の   認定及   び判断   を変更   する必   要を認   めない   。(1)原   判決３   ８頁２   ３行目   冒頭か   ら３９   頁１行   目の「「   職務分   掌」に   おいても   ，」まで   を次の   とおり   改める   。「（エ）     α工場   の実地   計画書   の作成   （α工   場）Ａの      副総経   理（当   時）は   ，２０   ００年   （平成   １２年   ）３月   ３１日付けで   「Ｃ（   ２００   ０年４   月１日   改名）電子廠     金型工   場規模   拡大実   施計画   書」（乙   １０）   を作成   し，高   精度部品   へのチ   ャレン   ジ計画   として   ，「中国   工場の   スペー   ス拡大   の為に   新工場建設を   実施し   た」と   の背景   事情を   説明す   るとと   もに，   α工場   におけ   る設備検討の   第１次   計画，   工数検   討，立   上げ費   用，損   益目論   見書を   それぞ   れ作成
し，職   務分掌   につい   ても，」
(2)原   判決６   １頁１   ０行目   の「つ   いては   。」を「   ついて   は，」に   改める   。２   当審に   おける   控訴人   の主張   に対す   る判断(1)   措置法   ６６条   の６第   ３項の   適用除   外の制   度に係   る非関   連者基   準又は所在   国基準   のいず   れが適   用され   るかを   決定す   るため   の特定   外国子   会社等の「主   たる事   業」の   判定（   製造業   又は卸   売業の   いずれ   である   か等の   判定）は，現   実の当   該事業   の経済   活動と   しての   実質・   実体が   どのよ   うなも   のであるかと   いう観   点から   ，事業   実体の   具体的   な事実   関係に   即した   客観的   な観察によっ   て，当   該事業   の目的   ，内容   ，態様   等の諸   般の事   情に加   え，関   係当事者間で   作成さ   れてい   る契約   書の記   載内容   等も加   味した   上，社   会通念   に照らして総   合的に   考慮し   て個別   具体的   に行わ   れるべ   きであ   り，関   係当事   者間で作成さ   れてい   る契約   書の記   載内容   のみか   ら一般   的・抽   象的に   行われ   るべきもので   はない   。


主          文
１原判決中，建物の区分所有等に関する法律５７条に基づく請求に関する部分を破棄する。
２前項の部分につき，本件を東京高等裁判所に差し戻す。
３上告人のその余の上告を棄却する。
４前項に関する上告費用は上告人の負担とする。
理          由
上告代理人大坪和敏，同横路俊一の上告受理申立て理由（第１の５を除く。）に
ついて
１本件は，神奈川県藤沢市所在の区分所有建物（以下「本件マンション」という。）の区分所有者である上告人が，同じく本件マンションの区分所有者である被上告人において，建物の区分所有等に関する法律（以下「法」という。）６条１項所定の「区分所有者の共同の利益に反する行為」に当たる行為を繰り返していると主張して，法５７条又は本件マンションの管理規約に基づき，他の区分所有者の全員のために，被上告人に対し，上記行為の差止めを求める事案である。２原審の確定した事実関係及び記録によれば，上告人及び被上告人は，いずれも本件マンションの区分所有者であるところ，上告人は，平成２１年８月２３日，本件マンションの区分所有者の集会の決議により，被上告人を除く他の区分所有者の全員のために本件訴訟を提起する区分所有者に指定され，同年１０月２日，本件訴訟を提起したものであり，上告人の主張の要旨は，以下のとおりである。(1)被上告人は，平成１９年頃から，本件マンションの管理組合（以下「本件管理組合」という。）の役員が修繕積立金を恣意的に運用したなどの記載がある役員らをひぼう中傷する内容の文書を配布し，本件マンション付近の電柱に貼付するなどの行為を繰り返し，また，本件マンションの防音工事や防水工事を受注した各業者に対し，趣旨不明の文書を送付し，工事の辞退を求める電話をかけるなどして，その業務を妨害するなど，第１審判決の「事実及び理由」第２の１(2)記載の行為（以下「本件各行為」という。）を続けている。
(2)被上告人は，本件管理組合における本件マンションの管理に関する決定内容につき，集会の場で意見を述べることもないまま，正当な理由なくこれを問題視して，本件各行為に及んでいるのであり，本件各行為は，本件管理組合の役員らに対する単なる個人攻撃にとどまらず，それにより，集会で正当に決議された本件マンションの防音工事等の円滑な進行が妨げられ，また，本件管理組合の役員に就任しようとする者がいなくなり，本件管理組合の運営が困難になる事態が招来されるなどしているのであって，本件マンションの管理又は使用に関し区分所有者の共同の利益に反する行為であり，これが違法であることも明らかである。３原審は，仮に，被上告人が本件各行為に及んでおり，それによって本件マンションの関係者や本件管理組合の取引先が迷惑を被っているとしても，本件各行為は，騒音，振動，悪臭の発散等のように建物の管理又は使用に関わるものではなく，被害を受けたとする者それぞれが差止請求又は損害賠償請求等の手段を講ずれば足りるのであるから，これが法６条１項所定の「区分所有者の共同の利益に反する行為」に当たらないことは，上告人の主張自体から明らかであり，上告人が法５７条に規定する他の区分所有者の全員のためにその差止めを請求することはできないと判断して，上告人の請求を棄却すべきものとした。４しかしながら，原審の上記判断は是認することができない。その理由は，次のとおりである。
法５７条に基づく差止め等の請求については，マンション内部の不正を指摘し是正を求める者の言動を多数の名において封じるなど，少数者の言動の自由を必要以上に制約することにならないよう，その要件を満たしているか否かを判断するに当たって慎重な配慮が必要であることはいうまでもないものの，マンションの区分所有者が，業務執行に当たっている管理組合の役員らをひぼう中傷する内容の文書を配布し，マンションの防音工事等を受注した業者の業務を妨害するなどする行為は，それが単なる特定の個人に対するひぼう中傷等の域を超えるもので，それにより管理組合の業務の遂行や運営に支障が生ずるなどしてマンションの正常な管理又は使用が阻害される場合には，法６条１項所定の「区分所有者の共同の利益に反する行為」に当たるとみる余地があるというべきである。これを本件についてみると，上告人が，被上告人による本件各行為は，本件管理組合の役員らに対する単なる個人攻撃にとどまらず，それにより本件管理組合の業務の遂行や運営に支障が生じているなどと主張していることは，前記のとおりである。それにもかかわらず，被上告人が本件各行為に及んでいるか，また，それにより本件マンションの正常な管理又は使用が阻害されているかなどの点について審理判断することなく，法５７条に基づく本件請求を棄却すべきものとした原審の判断には，法６条１項の解釈を誤った違法があり，この違法が判決に影響を及ぼすことは明らかである。論旨は理由があり，原判決は破棄を免れない。そして，上告人の請求が法５７条の要件を満たしているか否かにつき更に審理を尽くさせるため，本件を原審に差し戻すこととする。
なお，その余の上告については，上告受理申立て理由が上告受理の決定において排除されたので，棄却することとする。
よって，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。(裁判長   裁判官     那須弘   平   裁判官     田原睦   夫   裁判官     岡部喜   代子    裁判官
大谷剛彦裁判官    寺田逸郎)


平成２４年１０月３０日判決言渡
平成２４年（行ケ）第１０１２０号審決取消請求事件
平成２４年８月２８日口頭弁論終結
判                決
原            告        株式会   社松井   建設
訴訟代理人弁理士        平野泰   弘
同                      杉本明   子被            告        特    許    庁    長    官
指定代   理人         田中亨   子
同                      小   林   由美子同                      芦      葉      松      美同                      守屋友   宏
主                文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が不服２０１１－８８３３号事件について平成２４年２月１７日にした審決を取り消す。
第２前提となる事実
１特許庁における手続の経緯
原告は，平成２０年２月２５日，「富士山世界文化遺産センター」の文字を標準文字で表してなり，第３６類「建物の管理，建物の貸借の代理又は媒介，建物の貸与，建物の売買，建物の売買の代理又は媒介，建物又は土地の鑑定評価，土地の管理，土地の貸借の代理又は媒介，土地の貸与，土地の売買，土地の売買の代理又は媒介，建物又は土地の情報の提供」を指定役務とする商標（以下「本願商標」という。）を登録出願したが，平成２３年１月２０日，拒絶査定を受け，同年４月２５日，これに対する不服の審判（不服２０１１－８８３３号事件）の請求をした。特許庁は，平成２４年２月１７日，「本件審判の請求は，成り立たない。」とする審決（以下「審決」という。）をし，その謄本は，同月２９日，原告に送達された。
２審決の理由
別紙審決書写しのとおりである。
要するに，審決は，「富士山世界文化遺産センター」の文字からなる本願商標を，一私人である請求人が自己の商標として登録することは，国又は静岡県を含む地方公共団体が行う「富士山世界文化遺産」登録及び登録後に行う同施策等の遂行を阻害するおそれがあって適切ではなく，社会公共の利益に反するから，本願商標は，商標法４条１項７号に該当すると判断した。
第３当事者の主張
１原告の主張する取消事由
審決には，以下のとおり，商標法４条１項７号該当性についての判断の誤りがある。
(1)商標法４条１項７号該当性について
商標法４条１項７号は，「公の秩序又は善良の風俗を害するおそれがある商標」は商標登録を受けることができない旨を規定するが，ここで「おそれ」は客観的であることが求められる。
したがって，本願商標についても，①富士山が世界文化遺産に登録される蓋然性が高い場合，②静岡県が実際に「富士山世界遺産センター」を運営している場合や，計画段階であったとしても静岡県の決定を経てそれが実現に向けて動いている場合はともかく，富士山が世界文化遺産として登録されるか否かが全く不透明であり，静岡県の「富士山世界遺産センター」は建設されておらず，その施設を設立する計画の内容すら一般に公表されていない段階では，本願商標が公序良俗に反する「おそれ」は客観的にあるとはいえず，同規定は適用されるべきではない。仮に，本願商標が登録された後に本願商標が登録されていることにより公的機関による富士山の世界文化遺産に関連する施策の遂行を阻害する事態が現実に発生した場合は，商標法４６条１項５号により同法４条１項７号に該当するものとなった商標登録を無効にすることができる。したがって，本願商標に同法４条１項７号の規定を適用しなくても，何ら具体的な不具合が生じるわけではない。
(2)「富士山」の世界文化遺産登録について
富士山の世界文化遺産等登録については，国際連合教育科学文化機関（ＵＮＥＳＣＯ（ユネスコ）。以下「ユネスコ」という。）世界遺産センターに推薦書等の提出を行うことが決定されたのみであり，これで富士山が世界文化遺産に登録されたわけではない。実際に富士山を世界文化遺産に推薦する推薦書がユネスコ世界遺産センターに提出されたとしても，登録を受けるためには，記念物及び遺跡に関する国際会議（ＩＣＯＭＯＳ（イコモス））の調査，ユネスコ世界遺産センターによる登録推薦の判定及び世界遺産委員会での最終審議を経る必要があり，登録を受け得ない可能性もある。
そうすると，富士山を世界文化遺産に推薦する推薦書がユネスコ世界遺産センターに提出されたとしても，必ずしも富士山が世界文化遺産として登録されるわけではなく，このような状況にあって本願商標が公序良俗に反するおそれがあるということはできない。
また，現在日本には，世界遺産として，１２の文化遺産，４の自然遺産が登録されているが，その全てに「世界遺産センター」なる名称の施設が設置されているわけではない。さらに，昨今の各種施設についての公的機関による管理から民間による管理への移管傾向からすると，仮に「富士山世界遺産センター」が公的機関ではなく私人のものになったとしても，施設としての「富士山世界遺産センター」の運営に問題が生じるものではない。
そうすると，「世界遺産センター」なる名称からは，必ずしも公的機関がその施設を運営しているものと理解，認識し得ないといえる。(3)静岡県における「富士山世界遺産センター」整備について静岡県において，「富士山世界遺産センター」の基本構想骨子案が示されたからといって，「富士山世界遺産センター」がどのような計画で設立されるのか，具体的な内容が明らかにされているということはできず，「富士山世界遺産センター」との名称は，仮称にすぎない。また，本願商標は「富士山世界文化遺産センター」であり，「富士山世界遺産センター」ではない。したがって，公的機関が運営する「世界遺産センター」があるからといって，本願商標から公的機関が運営する「富士山の世界文化遺産に関する施設の名称」であることを容易に理解，認識するとは必ずしもいえない。
(4)本願商標と「富士山世界遺産センター」の類否についてア本願商標「富士山世界文化遺産センター」と静岡県が設置する予定の「富士山世界遺産センター」を外観について比較すると，「富士山」と「センター」の部分が共通するものである。しかし，本願商標は「富士山世界文化遺産センター」の文字を標準文字で横書きしてなるものであり，各文字の大きさ及び書体は同一であって，その全体が等間隔に１行でまとまりよく表されているものであるため，一体不可分のものと認識し把握されるとみるのが相当である。したがって，「富士山」と「センター」の部分が共通するものであったとしても，本願商標と「富士山世界遺産センター」は外観において類似するものではない。イまた，本願商標からは「フジサンセカイブンカイサンセンター」との称呼が生じるが，「富士山世界遺産センター」からは「フジサンセカイイサンセンター」との称呼が生じる。しかし，本願商標は全体が等間隔に１行でまとまりよく表されているものであって，これより生じる称呼も格別冗長ではなく，よどみなく一連に称呼し得るものであるため，一体不可分のものと認識し把握されるとみるのが相当である。


したがって，「フジサン」と「センター」の部分が共通するものであったとしても，本願商標と「富士山世界遺産センター」は称呼においても類似するものではない。
ウさらに，本願商標と「富士山世界遺産センター」を観念について比較すると，本願商標からは，「富士山の世界文化遺産に関する中心となる施設」との観念が生じるが，「富士山世界遺産センター」からは，「富士山の世界遺産に関する中心となる施設」との観念が生じる。ここで，「世界遺産」とは，世界の文化遺産及び自然遺産の保護に関する条約（以下「世界遺産条約」という。）に基づいて登録された文化・自然遺産である。そして，「世界遺産」は，顕著な普遍的価値を有する記念物，建造物群，遺跡，文化的景観などからなる「文化遺産」，顕著な普遍的価値を有する地形や地質，生態系，絶滅のおそれのある動植物の生息・生育地などからなる「自然遺産」及び文化遺産と自然遺産の両方の価値を兼ね備えている「複合遺産」の３種類に大別される。ここで，「世界文化遺産」とは，「世界遺産」の１種の「文化遺産」であるが，「自然遺産」とは登録の対象が異なる上，調査の主体も異なるから，両者は全く異なるものである。
したがって，「世界文化遺産」は，「世界遺産」の１種であるとはいえ，全く異なる観念を生じるものであり，本願商標と「富士山世界遺産センター」とは，観念においても類似するものではない。
エ以上のとおり，本願商標と「富士山世界遺産センター」は，外観，称呼及び観念の全てにおいて異なるから，到底類似するものではない。なお，原告は，静岡県の「富士山世界遺産センター」の設置を妨害する意図はなく，本願商標が登録を受けることができた場合には，本願商標について公的機関へ使用権を設定する意思を有している。
(5)国又は静岡県以外の地方公共団体による「富士山世界文化遺産センター」設
置の可能性について
静岡県が設置する予定の施設の名称が「富士山世界文化遺産センター」に変更される可能性を否定することはできないとしても，そうはならない可能性も十分にあり，静岡県が設置する予定の施設自体建設されない可能性すらある。また，一部の公的機関が「世界遺産センター」を運営しているという事実は認められるにしても，そうであるからといって，国又は静岡県以外の地方公共団体が「富士山世界文化遺産センター」なる名称の施設を設置する可能性も否定することができないとの審決の判断は，全くの独断にすぎない。
(6)以上のとおり，本願商標の登録を認めても，何ら公益的な施策の遂行を阻害するおそれはなく，本願商標は，商標法４条１項７号には該当しない。
２被告の反論
以下のとおり，本願商標が商標法４条１項７号に該当するとした審決の認定，判断に誤りはない。
(1)商標法４条１項７号について
商標法４条１項７号にいう「公の秩序又は善良の風俗を害するおそれがある商標」には，①その構成自体が非道徳的，卑わい，差別的，矯激若しくは他人に不快な印象を与えるような文字又は図形である場合，②当該商標の構成自体がそのようなものでなくとも，指定商品又は指定役務について使用することが社会公共の利益に反し，社会の一般的道徳観念に反する場合，③他の法律によって，当該商標の使用等が禁止されている場合，④特定の国若しくはその国民を侮辱し，又は一般に国際信義に反する場合，⑤当該商標の登録出願の経緯に社会的相当性を欠くものがあり，登録を認めることが商標法の予定する秩序に反するものとして到底容認し得ないような場合，などが含まれるというべきである（知財高裁平成１７年（行ケ）第１０３４９号・同１８年９月２０日判決）。
(2)世界遺産の保護，保存に関する事業の社会公共性について我が国は，世界遺産条約を平成４年に批准しており，同条約によれば，締約国は文化遺産及び自然遺産の保護，保存等をすることが義務付けられているから，「世界遺産」に関する保護，保存等に関する事業は，締約国として我が国が取り組むものであり，社会公共性が極めて高いものということができる。平成２４年１月２５日には，外務省において世界遺産条約関係省庁連絡会議が開催され，我が国として，世界遺産条約に基づく世界遺産一覧表への記載に向け，「武家の古都・鎌倉」及び「富士山」の２件を推薦することを決定し，このことは，広く知られていることといえる。
そして，「富士山」が世界文化遺産登録に推薦されたことを受け，静岡県，山梨県といった地方公共団体は，行政，企業，団体等を中心としてその登録実現に向けた活動を行っている。
(3)「世界遺産センター」の名称の使用状況について我が国の複数の世界遺産においては，「石見銀山世界遺産センター」，「白神山地世界遺産センター」，「屋久島世界遺産センター」，「知床世界遺産センター」，「和歌山県世界遺産センター」等，所在地等と「世界遺産センター」とを組合せた「○○世界遺産センター」なる名称の施設が公的機関によって設置され，その世界遺産の保全・管理業務，調査研究，環境教育，情報提供，普及啓発活動などの活動の拠点として運営されている。
そして，「富士山」については，「富士山世界遺産センター」との名称の施設を設置する構想・基本計画が存し，静岡県では予算案が計上されていることから，「富士山世界遺産センター」に関する施策は，具体的に進んでいるということができる。
(4)本願商標が商標法４条１項７号に該当することについて本願商標「富士山世界文化遺産センター」は，全体として「富士山の世界文化遺産に関する中心となる施設」の意味合いを容易に理解，認識させるものである。そして，世界遺産の保護・保存等に関する事業は，国として取り組むものであるから，社会公共性が極めて高いものであって，我が国の世界遺産については「○○世界遺産センター」との名称の施設が，公的機関により設置・運営されている事実がある。また，「富士山」は，世界文化遺産登録に推薦され，このことは広く知られているものである。
そうすると，「富士山世界文化遺産センター」の文字からなる本願商標は，これに接する者に，「公的機関によって設置・運営される富士山の世界文化遺産に関する施設の名称」であることを容易に理解，認識させるものといえる。このことは，現に「富士山世界遺産センター」の名称の施設を設置する構想や基本計画が存し，当該センターに関する施策が具体的に進んでいることからも，いうことができるものである。そして，本願商標の指定役務には，「建物の管理」や「建物……の情報の提供」などが含まれており，これらは施設の設置や運営・管理に密接な関連性を有するものである。
そうとすれば，「富士山世界文化遺産センター」の文字からなる本願商標は，国又は地方公共団体による「富士山世界文化遺産」登録に向けての施策が具体的に進んでいる事実，及び，現に「富士山世界遺産センター」の名称の施設を設置する構想や基本計画が存するなど，当該センターに関する施策が具体的に進んでいる事実があることからすれば，これを一私人である原告が自己の商標として登録し，その指定役務に使用することは，国又は地方公共団体による富士山の世界文化遺産に関連する施策の遂行を阻害するおそれがあって適切ではなく，社会公共の利益に反するものということができる。
したがって，本願商標は，公の秩序又は善良の風俗を害するおそれがある商標というべきである。


以上のとおりであるから，本願商標が商標法４条１項７号に該当するとした審決の認定，判断に誤りはない。
第４当裁判所の判断
当裁判所は，原告主張の取消事由は理由がないと判断する。その理由は，以下のとおりである。
１本願商標について
本願商標は，前記第２の１のとおり，「富士山世界文化遺産センター」の文字を標準文字で表してなり，第３６類「建物の管理，建物の貸借の代理又は媒介，建物の貸与，建物の売買，建物の売買の代理又は媒介，建物又は土地の鑑定評価，土地の管理，土地の貸借の代理又は媒介，土地の貸与，土地の売買，土地の売買の代理又は媒介，建物又は土地の情報の提供」を指定役務とするものである。
２「世界遺産」について
(1)アユネスコは，１９７２年（昭和４７年）の第１７回総会において，世界遺産条約を採択し，我が国は，平成４年に同条約を批准した（乙４）。世界遺産条約１条は，「文化遺産」とは，「記念工作物建築物，記念的意義を有する彫刻及び絵画，考古学的な性質の物件及び構造物，金石文，洞穴住居並びにこれらの物件の組合せであって，歴史上，芸術上又は学術上顕著な普遍的価値を有するもの／建造物群    独立し又は連続した建造物の群であって，その建築様式，均質性又は景観内の位置のために，歴史上，芸術上又は学術上顕著な普遍的価値を有するもの／遺跡    人工の所産（自然と結合したものを含む。）及び考古学的遺跡を含む区域であって，歴史上，芸術上，民俗学上又は人類学上顕著な普遍的価値を有するもの」（「／」は改行を示す。以下同じ。）と，同２条は，「自然遺産」とは，「無生物又は生物の生成物又は生成物群から成る特徴のある自然の地域であって，観賞上又は学術上顕著な普遍的価値を有するもの／地質学的又は地形学的形成物及び脅威にさらされている動物又は植物の種の生息地又は自生地として区域が明確に定められている地域であって，学術上又は保存上顕著な普遍的価値を有するもの／自然の風景地及び区域が明確に定められている自然の地域であって，学術上，保存上又は景観上顕著な普遍的価値を有するもの」と定義し，同４条は，「締約国は，第一条及び第二条に規定する文化遺産及び自然遺産で自国の領域内に存在するものを認定し，保護し，保存し，整備し及び将来の世代へ伝えることを確保することが第一義的には自国に課された義務であることを認識する。このため，締約国は，自国の有するすべての能力を用いて並びに適当な場合には取得し得る国際的な援助及び協力，特に，財政上，芸術上，学術上及び技術上の援助及び協力を得て，最善を尽くすものとする。」と，同５条は，「締約国は，自国の領域内に存在する文化遺産及び自然遺産の保護，保存及び整備のための効果的かつ積極的な措置がとられることを確保するため，可能な範囲内で，かつ，自国にとって適当な場合には，次のことを行うよう努める。／ａ    文化遺産及び自然遺産に対し社会生活における役割を与え並びにこれらの遺産の保護を総合的な計画の中に組み入れるための一般的な政策をとること。／ｂ    文化遺産及び自然遺産の保護，保存及び整備のための機関が存在しない場合には，適当な職員を有し，かつ，任務の遂行に必要な手段を有する一又は二以上の機関を自国の領域内に設置すること。／ｃ学術的及び技術的な研究及び調査を発展させること並びに自国の文化遺産又は自然遺産を脅かす危険に対処することを可能にする実施方法を開発すること。／ｄ文化遺産及び自然遺産の認定，保護，保存，整備及び活用のために必要な立法上，学術上，技術上，行政上及び財政上の適当な措置をとること。／ｅ    文化遺産及び自然遺産の保護，保存及び整備の分野における全国的又は地域的な研修センターの設置又は発展を促進し，並びにこれらの分野における学術的調査を奨励すること。」，同８条は，「この条約により国際連合教育科学文化機関に，顕著な普遍的価値を有する文化遺産及び自然遺産の保護のための政府間委員会（以下「世界遺産委員会」という。）を設置する。……」とし，同１１条は，「……世界遺産委員会は，……締約国が提出する目録に基づき，第一条及び第二条に規定する文化遺産又は自然遺産の一部を構成する物件であって，同委員会が自己の定めた基準に照らして顕著な普遍的価値を有すると認めるものの一覧表を「世界遺産一覧表」の表題の下に作成し，常時最新のものとし及び公表する。……」としている（乙１，３，４）。イ   以上によれば，世界遺産条約にいう「世界遺産」には，「文化遺産」と「自然遺産」があり，我が国は，世界遺産条約の締約国として，「世界遺産」の保護，保存等をすることが義務付けられているということができる。(2)我が国では，「文化遺産」として，「法隆寺地域の仏教建造物」（平成５年１２月登録），「姫路城」（同），「古都京都の文化財（京都市，宇治市，大津市）」（平成６年１２月登録），「白川郷・五箇山の合掌造り集落」（平成７年１２月登録），「原爆ドーム」（平成８年１２月登録），「厳島神社」（同），「古都奈良の文化財」（平成１０年１２月登録），「日光の社寺」（平成１１年１２月登録），「琉球王国のグスク及び関連遺産群」（平成１２年１２月登録），「紀伊山地の霊場と参詣道」（平成１６年７月登録）及び「岩見銀山遺跡とその文化的景観」（平成１９年６月登録）の１１件が，「自然遺産」として，「屋久島」（平成５年１２月登録），「白神山地」（同）及び「知床」（平成１７年７月登録）の３件が，世界遺産として登録されている（平成２０年７月現在，乙４）。
３「世界遺産センター」の名称について
(1)ア「石見銀山世界遺産センター」
平成１９年９月４日付け毎日新聞地方版／島根２３頁（乙１５）には，「石見銀山遺跡：総合施設の名称，「世界遺産センター」に」との見出しで，「◇ガイダンス棟は来月４日開館石見銀山遺跡の総合案内や資料展示施設として，大田市が建設を進めている建物の名称は「石見銀山世界遺産センター」になることが３日，分かった。同日開かれた市議会で，市が条例案を提出した。」との記載が，「石見銀山世界遺産センター公式ＨＰ」（http://ginzan.city.ohda.lg.jp/939.html。乙１６）には，「展示のコンセプト」として，「石見銀山世界遺産センターは，世界遺産『石見銀山遺跡とその文化的景観』（以下，「石見銀山」という。）のエントランス（入口）として，遺産のガイダンス（概要説明）機能を担っています。」との記載がある。
イ「白神山地世界遺産センター」


平成７年６月１日付け河北新報（乙１７）には，「環境庁の白神山地世界遺産センター／青森・西目屋村に建設」の見出しで，「世界遺産の白神山地（青森，秋田両県）の管理運営や調査研究を行う拠点，「白神山地世界遺産センター」の設置場所を検討していた環境庁は３１日，青森県西目屋村に施設を建設することを明らかにした。」との記載が，「調査研究／白神山地世界遺産センター」のＷＥＢページ（http://tohoku.env.go.jp/nature/shirakami/research/。乙１８）には，「白神山地世界遺産センター西目屋館を研究拠点として，白神山地の自然環境などについて，調査研究を行っています。データを集め，分析することで，世界遺産の管理に役立てます。」との記載がある。
ウ「屋久島世界遺産センター」
平成８年４月１３日付け毎日新聞東京版夕刊８頁（乙１９）には，「屋久島研究の「世界遺産センター」が開館－－環境庁」との見出しで，「ユネスコ（国連教育科学文化機関）の世界自然遺産に指定された鹿児島県・屋久島の研究拠点となる環境庁の「屋久島世界遺産センター」が１３日開館した。」との記載が，「屋久島世界遺産センター」のＷＥＢページ（http://www.env.go.jp/park/kirishima/ywhcc/center/shisetsu.htm。乙２０）には，「『屋久島世界遺産センター』は，１９９３年（平成５年）１２月に屋久島が世界遺産に登録されたことを機に整備された環境省の施設で，１９９６年（平成８年）４月にオープンしました。……《センターの主な役割・機能》／１．調査研究の拠点／２．普及啓発の推進／    ３．国立公園の管理運営」との記載がある。
エ「知床世界遺産センター」
平成１７年８月１４日付け北海道新聞朝刊全道版４頁（乙２１）には，「知床に世界遺産センター＊環境省＊調査研究の拠点０７年度着工」との見出しで，「環境省は十三日，世界自然遺産に登録された知床の自然保護や適正な利用を推進するため，拠点的な国営の調査研究施設「知床世界遺産センター（仮称）」を整備する方針を固めた。二○○六年度予算の概算要求に，施設建設に向けた事前準備費約三千五百万円を盛り込み○七年度の着工を目指す。」との記載が，「知床世界遺産センターのＷＥＢページ「職員紹介」欄（http://shiretoko-whc.jp/whc/staff.php。乙２２）には，「世界遺産センターでは，環境省・北海道・自然公園財団の計3つの機関が共同で運営を行っています。」との記載がある。
オ「和歌山県世界遺産センター」
平成１６年９月３日付け熊本日日新聞朝刊（乙２３）には，「世界遺産の保全初の条例制定へ和歌山」の見出しで，「三重，奈良，和歌山の三県にまたがる「紀伊山地の霊場と参詣道」が国連教育科学文化機関（ユネスコ）の世界遺産に登録されたことを受け，和歌山県は二日，保全のための「和歌山県世界遺産条例」（仮称）の制定を目指すことを明らかにした。……このほか，情報発信などをするため同県本宮町に二〇〇七年度オープン予定の「和歌山県世界遺産センター」（仮称）の基本構想策定，熊野古道のトイレ整備，周辺道路の景観整備事業などを県議会に提案，関連の補正予算額は計約二億円。」との記載が，「和歌山県世界遺産センター」のＷＥＢページ（http://www.sekaiisan-wakayama.jp/center/index.html。乙２４）には，「和歌山県世界遺産センターの目的」として，「和歌山県世界遺産センターは，保存と活用を大きな柱とし，平成１７年４月１日，「紀伊山地の霊場」を結ぶすべての「参詣道」が集まるここ田辺市本宮町に開設いたしました。……当センターは，世界遺産の保存と活用の活動拠点となることを目指します。」との記載がある。
(2)以上によれば，我が国の複数の「世界遺産」において，「石見銀山世界遺産センター」，「白神山地世界遺産センター」，「屋久島世界遺産センター」，「知床世界遺産センター」，「和歌山県世界遺産センター」等，所在地等と「世界遺産センター」とを組み合わせた「○○世界遺産センター」なる名称の施設が公的機関によって設置され，その世界遺産の保全・管理業務，調査研究，環境教育，情報提供，普及啓発活動などの活動の拠点として運営されていること，及びこれらの事実が新聞やＷＥＢページで紹介されていることが認められる。
４「富士山世界遺産センター」について
(1)ア静岡県は，「富士山世界遺産センター（仮称）」の設立を目指す「基本構想策定委員会」（委員長：芳賀徹県立美術館長）を設置し，平成２３年１２月２０日に開催された「第３回基本構想策定委員会」で，同センターの基本構想骨子案を示し，平成２４年２月１４日に発表した平成２４年度当初予算案に，富士山の世界文化遺産登録の関連事業費として１億０５１０万円を計上し，「富士山世界遺産センター」（仮称）について，富士山総合施策推進事業費（２３００万円）を活用して，基本計画策定に入ることとした（乙２８～３４）。また，同年１月，静岡県と山梨県は，企業・団体，行政などを中心とした「両県県民会議」を同年２月２３日に発足させることとした（乙１３，１４）。
平成２４年１月２５日，外務省において世界遺産条約関係省庁連絡会議が開催され，我が国として，世界遺産条約に基づく世界遺産一覧表への記載に向け，「武家の古都・鎌倉」及び「富士山」の２件を推薦することを決定し，同月２７日，政府は，富士山の世界文化遺産登録の推薦書をユネスコに提出した（乙５～１０）。イ以上によれば，我が国は，「富士山」を世界文化遺産登録に推薦することとし，国のほか，静岡県及び山梨県も，行政，企業，団体等を中心としてその登録実現に向けた様々の活動を行っていることが認められる。(2)アまた，上記活動等に関連して，以下の報道がなされたことが認められる。(ｱ)平成２３年１１月２日付け静岡新聞朝刊２５頁（乙２８）には，「県総合計画に意見を「白書」に反映へ－１４日まで募集」との見出しで，「主な施策展開では，大震災の被害状況や東海・東南海・南海地震に対する国の新たな被害想定策定の動きを前提に，県内の地域防災計画や被害想定を見直す。浜岡原発（御前崎市佐倉）の安全性の点検徹底や，世界文化遺産登録を目指している富士山の「世界遺産センター（仮称）」の整備も行う。」との記載がある。(ｲ)同年１２月２１日付け読売新聞東京版朝刊３２頁（乙２９）には，「マナー啓発や政策提言機能富士山世界遺産センター骨子案＝静岡」との見出しで，「２０１３年に世界文化遺産登録を目指す富士山の情報発信や研究，来訪者の交流拠点となる「富士山世界遺産センター（仮称）」の構想を検討する「第３回基本構想策定委員会」が２０日，東京都内で開かれ，同センターの基本構想骨子案が示された。」との記載がある。


(ｳ)同日付け東京新聞静岡版朝刊２２頁（乙３０）には，「富士山世界遺産センター保全活動の拠点に    基本構想委骨子案提示    ガイド育成方針も明記」との見出しで，「【静岡県】県が設立を目指す「富士山世界遺産センター（仮称）」の基本構想策定委員会（委員長・芳賀徹県立美術館長）第三回会合が二十日，東京都内であり，……」との記載があり，同月１３日付け建設通信新聞（乙３２）及び同月２１日付け日刊建設工業新聞８頁（乙３１）にも，同様の記載がある。(ｴ)平成２４年１月３１日付け読売新聞東京版朝刊３５頁（乙１０）には，「富士世界遺産推薦に期待「世界の宝に」「外国人客増加」＝山梨」との見出しで，「政府は２７日，富士山の世界文化遺産登録の推薦書を国連教育・科学・文化機関（ユネスコ）に提出した。」との記載があり，同年２月１日付け静岡新聞朝刊１頁（乙１１）及び同月３日付け東京新聞静岡版朝刊２０頁（乙１２）にも，同様の記載がある。ｵ)平成２４年１月２６日付け毎日新聞東京版朝刊３０頁（乙１３）には，「世界文化遺産：富士山・鎌倉推薦厳しさ増す審査，独自性を強調へ」との見出しで，「●富士山・・・静岡県の川勝平太知事は『登録に向け大きく前進した喜びを多くの県民と分かち合いたい』とコメント。登録実現に向け全国運動に発展させようと，静岡，山梨両県は企業・団体，行政などを中心とした『両県県民会議』を２月２３日に発足させるという。」との記載がある。
(ｶ)平成２４年１月２６日付け静岡新聞朝刊３頁（乙１４）には，「社説（２０１２年１月２６日・木曜日）＝富士山世界遺産－文化的価値一層高めよ」として，「今夏以降には関係分野の専門家で構成する非政府機関「国際記念物遺跡会議」（イコモス）の現地調査があり，その後の審査など厳しいプロセスがある。……今後は，富士山の文化的価値を高め，守るための活動が何よりも重要だ。静岡県は昨夏から，その柱となる包括的保存管理計画を推進するための行動計画（アクションプラン）の策定に当たっている。……静岡，山梨県などにより，２月２３日の「富士山の日」に「富士山世界文化遺産両県県民会議」が発足，登録実現と富士山の価値の継承を目指す。地元行政や民間企業，団体に入会を呼び掛け，官と民で登録に向けた取り組みを国民運動として展開していく。」との記載がある。(ｷ)平成２４年２月１５日付け静岡新聞朝刊２８頁（乙３３）には，「富士山世界遺産登録へ機運拡大－県」との見出しで，「２０１３年の富士山の世界文化遺産登録に万全を期すため，県は１２年度当初予算案に関連事業費１億５１０万円を計上した。１２年度が登録実現のヤマ場となることを踏まえ，県内外で機運拡大への取り組みを強化する。自然環境や景観の保全など登録後を見据えた施策にも本腰を入れる。……１１年度中に構想がまとまる「富士山世界遺産センター」（仮称）については富士山総合施策推進事業費（２３００万円）を活用し，基本計画策定に入る。」との記載がある。
(ｸ)同日付け日刊建設工業新聞８頁（乙３４）には，「静岡県／１２年度予算案／投資的経費３・５％増，草薙総合運動場新体育館着工」との見出しで，「静岡県は１４日，１２年度当初予算案を発表した。一般会計は前年度当初比０・２％減の１兆１３０６億円，特別会計は１３・０％増の４１８２億１４百万円，企業会計は１１・６％減の５６２億７７百万円。３会計合わせた総額は２・５％増の１兆６０５０億９１百万円となった。……〈文化・観光部〉……▽富士山総合施策推進＝２３百万円。富士山世界遺産センター（仮称）の整備に向けた基本計画策定」との記載がある。
イ以上によれば，我が国として，世界遺産条約に基づく世界遺産一覧表への記載に向け，「富士山」を推薦することを決定したこと，「富士山」が世界文化遺産登録に推薦されたことを受け，静岡県及び山梨県は，行政，企業，団体等を中心としてその登録実現に向けた活動を行っていること，静岡県において，現在は仮称であるが，「富士山世界遺産センター」との名称の施設を設置する構想・基本計画が存し，同施策が具体的に進行していることについては，その都度，新聞報道がなされ，少なくとも静岡県及びその周辺の建設事業等に関連する取引者，需要者に，広く知られているものと認めることができる。
５本願商標の商標法４条１項７号該当性について
(1)本願商標は，「富士山世界文化遺産センター」の標準文字からなるが，「富士山」の文字部分は，静岡県と山梨県との境にそびえる日本一高い山である「富士山」を意味するものとして，「世界文化遺産」の文字部分は，ユネスコの世界遺産登録については一般に広く知られていることから，ユネスコに登録される「世界文化遺産」を意味するものとして，「センター」の文字部分は，「その分野の中心となる機関・施設」を意味するものとして，いずれも容易に理解，認識されるものと認められ，全体として，「富士山の世界文化遺産に関する中心となる施設」程の意味合いを有する商標として認識されるものと認められる。(2)他方，上記２，３のとおり，①世界遺産条約にいう「世界遺産」には，「文化遺産」と「自然遺産」があり，我が国は，世界遺産条約の締約国として，「世界遺産」の保護，保存等をすることが義務付けられていること，②我が国の複数の「世界遺産」において，所在地等と「世界遺産センター」とを組合せた「○○世界遺産センター」なる名称の施設が公的機関によって設置され，その世界遺産の保全・管理業務，調査研究，情報提供などの活動の拠点として運営されていること，③我が国は，「富士山」を世界文化遺産登録に推薦することとし，国のほか，静岡県及び山梨県も，行政，企業，団体等を中心としてその登録実現に向けた様々の活動を行っていること，④上記③の事実は，その都度新聞報道がなされ，少なくとも静岡県及びその周辺の建設事業等に関連する取引者，需要者に，広く知られていることが認められるから，これらの事情に照らすと，本願商標は，これに接する取引者，需要者に，「公的機関によって設置・運営される富士山の世界文化遺産に関する施設の名称」であると認識されるものと認められる。


平成２６年７月３０日判決言渡
平成２６年（行コ）第２２号蒲郡競走場都市ガス公金支出差止請求控訴事件
主文
１本件控訴をいずれも棄却する。
２控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は，Ａ株式会社に対し，同社との間で締結した蒲郡競走場に係る都市ガス供給契約に基づく一切の公金支出，債務その他の義務の負担をしてはならない。
第２事案の概要
１本件は，蒲郡市が蒲郡競走場の施設改修に当たり，空調熱源とする都市ガスの供給契約を随意契約の方法によりＡ株式会社（以下「Ａ」という。）との間で締結したことについて，蒲郡市の住民である控訴人らが，上記契約は随意契約の制限を定めた地方自治法２３４条に反して違法であると主張し，蒲郡市の執行機関である被控訴人に対し，同法２４２条の２第１項１号に基づき，上記契約に基づく一切の公金支出，債務その他の義務の負担の差止めを求めた住民訴訟である。
控訴人らは，上記の都市ガス供給契約は，競争入札に適しないものではないから，随意契約の方法により締結したことが違法である旨，また，Ａを契約締結の相手方に選定した判断は，裁量権の逸脱又は濫用があって違法である旨主張した。被控訴人は，本案前の抗弁として，本件の訴えのうち控訴人Ｂの訴えは，出訴期間経過後に提起されたもので不適法である旨主張し，本案について控訴人らによる上記違法の主張を争った。
原審は，被控訴人による本案前の抗弁を排斥した上で，蒲郡市が本件の都市ガス供給契約を随意契約の方法により締結したことは適法であり，Ａを契約の相手方に選択したことについて，裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用したものではない旨判断して，控訴人らの本訴請求をいずれも棄却した。そこで，控訴人らが控訴を提起した。なお，被控訴人が控訴しないので，控訴人Ｂに係る本案前の争点については当審での審理の対象にはならない。２本件に関係する法令の定めは，原判決の「事実及び理由」中の「第２    事案の概要」の２（原判決別紙「関係法令の定め」）に記載するとおりであり，前提事実は，同３に記載するとおりであるから，これを引用する。争点及び当事者の主張は，３のとおり控訴人らの当審における補充主張を加えるほかは，原判決の「事実及び理由」中の「第３争点及び当事者の主張」の２に記載するとおりであるから，これを引用する。
３控訴人らの当審における補充主張
(1)本件ガス供給契約を随意契約により締結したことの違法について地方自治法２３４条２項，同法施行令１６７条の２第１項各号の趣旨からすると，契約を締結し得る業者が複数いる場合，特に本件では，Ｃ，Ａの双方が相応の資力，信用，技術，経験等を有しているから，特段の事情がない限り一般競争入札を実施すべきである。本件ガス供給契約を締結するに際しては，価格の有利性だけでなく，ガス供給方法の安全性，被害予防，安全対策，災害時の際の適切かつ迅速な対応等についても競争原理を働かせるべきである。
(2)本件ガス供給契約をＡと締結した違法についてア蒲郡市が蒲郡競走場の空調熱源として都市ガスを導入するに至ったのは，電気より経済面及び設備面で有利性が見込めたためであるから，ガス供給業者を選定するに当たっては，提示されるガス料金が優先的に考慮すべき事項といえる。しかるに，控訴人Ｂの住民監査請求に対する蒲郡市の監査委員が監査した結果を通知した書面（甲５。以下「本件監査結果通知」という。）には，ガス料金の経済性を考慮してＡをガス供給契約の相手方として選択してはいない旨記載されている。したがって，蒲郡市は，ガス料金の経済性を考慮しないで，Ａの提示した価格が安価であるとして同社を契約の相手方として選択したもので違法である。
イ蒲郡市の照会に対しＡが回答したガス料金は，導入準備中の空調向け価格であって，平成２３年３月当時の価格ではない。蒲郡市が，Ａに対して，現在の価格ではなく将来の価格をも提示するように申し向けたのであれば，Ｃに対しても，同様に将来の価格を含めた回答をするように申し向けるべきであった。しかるに，蒲郡市は，Ｃに対しては，将来の価格を含めた回答をすることができないような回答期限が差し迫った時期に価格の提示を求め，将来の価格を提示するよう求めないまま，Ａの提示した価格が安価であるとして同社を本件ガス供給契約の相手方として選択したのである。したがって，手続的な適正に反して事実に齟齬があるままで料金を比較考量した結果に基づいてＡを選択した被控訴人の判断には，裁量権の範囲からの逸脱又は濫用があるといわざるを得ない。
ウ豊橋市のＡの本社所在地付近は，液状化や津波の危険性が極めて高い地域であるが，名古屋市に本社を置くＣはその危険性は極めて低く，しかも，隣接市町村のうち額田郡α町，岡崎市及び豊川市を供給エリアとして全てのエリアを自営多重無線ネットワークを結んでおり，Ａと異なり安全防災対策について盤石な基礎を持っている。しかるに，蒲郡市は，Ａとの地域的なつながりを偏重し，ガス供給の安全性や災害発生時の迅速対応の可否，復旧対応力などについて何ら調査せず，考慮しないでＡをガス供給契約の相手方として選択したのであり，違法である。
第３当裁判所の判断
１当裁判所も原判決と同様に，控訴人らの本訴請求はいずれも理由がないと判断する。その理由は，２のとおり控訴人らの当審における補充主張に対する判断を加えるほかは，原判決の「事実及び理由」中の「第４当裁判所の判断」の２及び３に記載するとおりであるから，これを引用する（ただし，原判決の１５頁２０行目の「乙１０ないし１２」を「乙１２」に改める。）。
２控訴人らの当審における補充主張に対する判断
(1)本件ガス供給契約を随意契約により締結したことの違法について控訴人らは，本件ガス供給契約を締結するに際しては，価格以外に，ガス供給方法の安全性，被害予防，安全対策，災害対応等についても競争原理を働かせるべきである旨主張する。


しかし，ガス事業法では種々の規制があり，本件ガス供給契約の締結に当たっては，蒲郡市において契約の相手方や料金その他の契約条件を自由には決められないという都市ガス供給契約の性質上，本来的に競争入札によることが適当ではないことは，原判決が第４の２(2)で説示するとおりである。Ｃ，Ａの双方が相応の資力，信用，技術，経験等を有しているからといって一般競争入札を実施するのが相当だということにはならない。控訴人らが主張するように，単純に価格のみを比較するのではなく控訴人ら主張の諸事情についても競争原理を働かせて契約の相手方を決めるというのであれば，それは，価格を含む諸条件を比較検討して本件ガス供給契約の相手方として適切な者を選択するということである。そうであれば，「その性質又は目的が競争入札に適しないものをするとき」に該当するのであり，随意契約の方法により本件ガス供給契約を締結するのが相当で適法ということになる。そして，蒲郡市が，導管敷設工事に伴う負担金の有無を含めてＡとＣに対して照会し，その回答を踏まえて，東三河地域の地域的な結びつきや産業振興等を考慮して，特定の相手方を選定してその者との間で契約を締結するのが妥当であると考えたことには十分な理由があり，契約の相手方として東三河地区に活動拠点を置いて都市ガスを供給してきた実績を有するＡを選定したことが合理性を欠くとはいえないことは，原判決が第４の２(2)で説示するとおりである。(2)本件ガス供給契約をＡと締結した違法についてア控訴人らは，蒲郡市が，本件ガス供給契約の相手方を検討する過程でガス料金の経済性を考慮していないのに，Ａの提示した価格が安価であるとして同社を契約の相手方として選択したのは違法である旨主張する。しかし，蒲郡市は，Ｄを介して行った照会の結果を踏まえ，ガス料金の経済性も考慮してＡを選択したとみられることは，原判決が第４の２(2)で説示するとおりである。本件監査結果通知（甲５）における控訴人らの指摘する「ガス料金の経済性を考慮してＡを選択したわけではない」との関係者の説明については，それに連なる前の説明内容からみて，蒲郡市がガス料金の経済性を唯一又は重要な理由としてＡを選択したものではないという趣旨に読みとれるのであって，蒲郡市がガス料金を全く考慮しないでＡを選択したことを裏付けるものではない。
イ控訴人らは，ＤがＡとＣに対して価格の提示を求めた過程に問題があるから，蒲郡市がＡの回答した導入準備中の空調向け価格を前提に判断したのが不当である旨主張する。
しかし，Ｄが価格の提示を求めた中で，控訴人らが主張するようにＡに対して将来の価格をも提示するように申し向けたことは何らうかがわれない。また，証拠（乙７の１ないし４，乙２２の１ないし３）及び弁論の全趣旨によれば，Ｄは，平成２３年３月１７日，ＣとＡに電話して，通知書（乙７の１，２）の照会事項を伝えたところ，Ａからは当初の期限の同月２５日に回答（乙７の３）があったが，Ｃからは，同月２４日，回答期限を同月２９日にしてもらいたい旨の要請があったことから，回答期限を同日とする通知書（乙７の２）をメールでＣに送付したことが認められる。したがって，ＤがＣに対しあえて回答期限の差し迫った時期に照会の通知をしたとは認められず，いずれにしてもＤが価格の提示を求めた過程に問題があったと認めることはできない。供給開始予定時期（平成２５年１１月）の２年以上前に行われたガス料金の単価の照会は，その後の価格変動を念頭に置いて参考となる資料を収集したものにすぎないことは，原判決が第４の２(4)で説示するとおりであり，蒲郡市が価格及びそれ以外の要素をも考慮してＡを選択したことは，アで説示したとおりである。そうすると，手続的な適正にも何ら反しておらず，蒲郡市は，価格以外の要素をも考慮して本件ガス供給契約の相手方としてＡを選択しているのであるから，その判断について，裁量権の範囲から逸脱し又はこれを濫用したということにはならない。
ウ控訴人らは，ガス供給の安全性や災害対応の迅速性においてＣがＡより優位にあるのに，これらについて何ら調査せず，考慮しないでＡを本件ガス供給契約の相手方として選択した旨主張する。しかし，Ａの本店所在地付近が液状化や津波の危険性が極めて高い地域とは認められないし（甲２２），Ａにおいても地震・防災対策として相応の予防対策，緊急対策及び復旧対策を取っており（乙１７，１８），ガス供給の安全性や災害対応の迅速性においてＣがＡよりも明らかに優位にあるとまでは認め難いものである。そして，蒲郡市において，地理的条件からみた天災発生時の復旧対応の難易度等も踏まえて，地元等とのつながりが深いＡとの間で本件ガス供給契約を締結したとみられるのであり（原判決の第４の２(2)），ガス供給の安全性や災害発生時の迅速対応の可否，復旧力などについて何らの調査もせず，考慮もしなかったとは認め難いものである。(3)以上により，控訴人らの主張は，いずれも採用することができず，蒲郡市が随意契約の方法によりＡとの間で本件ガス供給契約を締結したことは適法と認められる。控訴人らは，その他縷々主張するが，いずれも上記判断を左右するものではない。
第４結論
よって，本訴請求をいずれも棄却した原判決は相当であり，本件控訴はいずれも理由がないから，これを棄却することとし，主文のとおり判決する。
名古屋高等裁判所民事第１部
裁判長裁判官     木下秀樹
裁判官     前澤   功
裁判官     舟橋伸行


主             文
１原告らの請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及   び理由
第１請求
被告は，原告らに対し，別紙１請求金額目録の請求金額欄各記載の金額及びこれらに対する平成２４年８月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要等
１事案の概要
本件は，平成２４年８月１４日（以下「本件当日」ともいう。）に京都府南部を中心として発生した集中豪雨（以下「本件集中豪雨」という。）に伴い，京都府宇治市を流域とする弥陀次郎川の天井川区間での堤防が，同市五ケ庄北ノ庄地区付近で決壊し（以下，この決壊を「本件決壊」といい，「欠壊」と表記すべきものも「決壊」と統一して記す。），同地区のほか，同西川原地区，同西田地区，同市木幡熊小路地区等（以下併せて「本件浸水地区」という。）において浸水被害が発生したことから（以下，発生した浸水被害を「本件水害」という。），本件浸水地区に居住し又は建物等を所有する原告らが，弥陀次郎川の管理者及び管理費用負担者である被告に対し，公の営造物である弥陀次郎川の管理に瑕疵があったとして，国家賠償法２条１項，３条１項に基づき，建物の損壊及び家財や車両の損壊・流出等による損害賠償及びこれに対する民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を，一部請求によって求める事案である。
本件の主な争点は，弥陀次郎川の管理に瑕疵があったか否かであり，その前提として，本件決壊の機序が争われている。
２前提となる事実（当事者間に争いがないか，証拠（甲８９～１１１（カラーコピーの点以外は，甲１～２３と内容は同一である。），乙１～３，３５（カラーコピーの点以外は，甲２４と内容は同一である。）。）及び弁論の全趣旨により容易に認定できる事実。個別の証拠番号を付さない事実については，当事者間に争いがない。）
⑴当事者等
ア原告ら及び亡Ｂは，平成２４年８月１４日当時，いずれも，本件浸水地区において，居住又は建物等を所有し，本件決壊により，自宅等の建物に浸水被害を被った者らである。
亡Ｂは，原告であったが，本件の訴え提起後である平成２８年１１月２２日死亡し，その子らである原告Ａ１及び原告Ａ２が，亡Ｂの本件訴訟に関する権利義務を２分の１ずつ相続して本件訴訟を承継した。イ弥陀次郎川は，京都府宇治市高峰山に源を発し，宇治市北東部の市街地を西に流れ，途中小弥陀次郎川を左岸（上流から下流を見て左の岸）に合わせて，淀川水系宇治川に流入する幹川流路延長約２.０キロメートル，流域面積約１.４平方キロメートルの一級河川（河川法４条１項）である。ウ一級河川である弥陀次郎川の管理は，国土交通大臣が行うところ（河川法９条１項），その権限に属する事務の一部は，法定受託事務として被告の権限に属し（同法９条２項，同法施行令２条１項，５７条の５第１号，地方自治法１４８条），京都府知事はその権限を行使している（河川法９条２項，地方自治法１４８条）。また，被告が行う弥陀次郎川の管理に要する費用は，被告が負担している（河川法６０条２項）。
⑵弥陀次郎川について
ア流域の地形等
弥陀次郎川は，河口（宇治川との合流部分を指す。河口から河口に接する上流部分を「河口部」という。以下それぞれ同じ。）から１４００メートル付近で小弥陀次郎川と合流し，１１４０メートル付近で京都府道京都宇治線，１０４０メートル付近でＪＲ奈良線，８４０メートル付近で京阪電気鉄道宇治線などの主要交通機関とそれぞれ交差している。また，河口から７８０メートル付近に上出橋が，同３２０メートル付近に水路橋（川の下に道路が交差している構造）が，同１６０メートル付近に雲雀橋がそれぞれ位置し，同約２２０から７４０メートルの区間について河床が堤内地の地盤高より高い天井川となって住宅地を流下している。（甲９０，別紙２参照）
イ護岸の構造
上記天井川区間における護岸の構造は，下流側が三面張コンクリート区間であり，上流側が石積区間となっている。三面張りコンクリート区間は，設置時期は不明であるが，三面張りコンクリートが設けられた後，昭和４２年頃，河床張りコンクリートが増し打ちされ，護岸に嵩上げコンクリートがなされた。他方，石積区間は，昭和２４年から同２５年頃，練り石積みの護岸が設置され，その後，時期は不明であるが根継ぎと河床コンクリートが設置された後，昭和４６年頃，護岸に嵩上げコンクリートがなされた。（甲９３，乙３５，別紙３参照）
ウ過去の水害歴
弥陀次郎川においては，下記の昭和４２年７月の豪雨による水害があった以後，堤防決壊や浸水被害が生じるような水害は発生していない。昭和４２年７月，豪雨が発生し（降雨実績は１時間最大雨量４６．６ミリメートル（以下単に「ミリ」と略す。），２４時間雨量１８４ミリを記録した。），現在の水路橋付近において，川からの溢水によって天井川部分の河川を支えている盛土土砂が流出し，河床のコンクリートに開いた穴から河川の水が流れ出すという水害が発生した。これにより，周辺の農地等が浸水被害を受け，７ヘクタールの農地が浸水した。（甲９０，乙３５）
エ計画高水位
被告は，当時の京都府宇治土木工営所（現京都府山城北土木事務所）が，昭和４２年頃，計画高水位を設定した。計画高水位は，計画高水流量（ピーク流量）を流下させる水位（河床からの高さ）であり，その定め方は，計画高水流量を算出し，その流量が流下可能な断面を決定し，その断面の上底（上辺）位置により設定する。昭和４２年度弥陀次郎川河川災害関連工事全体設計書によれば，弥陀次郎川の計画高水流量は，毎秒１７．７立方メートルであり，当時被災があった箇所（本件決壊箇所の約６０メートル下流）において，毎秒１７．７立方メートルの計画高水流量を流下させることができる断面として，河床からの高さを１．６メートルと設定した。本件決壊箇所の計画高水位も同じ数値となっている。なお，計画高水位において，洪水到達速度は毎秒３．０メートル，洪水到達時間は１５．５分であり，弥陀次郎川の流域面積は，１．２平方キロメートルとなっていた。
（乙１～３）
⑶本件集中豪雨の発生


ア平成２４年８月１４日明け方から朝にかけて，前線が日本海から西日本に南下し，この前線に向かって暖かく湿った空気が流れ込んだため，大気の状態が非常に不安定となったことから，近畿地方中部を中心に大量の降雨があった。大阪府枚方では，１時間に９１．０ミリ，京都府田辺では７８．０ミリを観測するなど観測史上１位の値を更新した。この豪雨（本件集中豪雨）の影響で，大阪府で１名が死亡し，京都府宇治市で２名が行方不明となったほか，大阪府，京都府などで床上浸水，床下浸水などの被害が多数発生し，交通機関にも大きな影響が生じた。（甲９０，乙３５）イ同日，京都府の雨量観測所である宇治観測所（宇治市，別紙４参照）においては，総雨量３０７ミリ（昭和２８年台風１３号豪雨時は２０２．６ミリ，昭和６１年豪雨時は２１６．５ミリ），１時間最大雨量７４ミリ（昭和２８年台風１３号豪雨時は５３ミリ，昭和６１年豪雨時は６４ミリ），３時間最大雨量１８６ミリ（昭和２８年台風１３号豪雨時は１０９ミリ，昭和６１年豪雨時は１１５．５ミリ）を記録した。なお，比較した昭和２８年台風１３号は，太平洋戦争後最大降雨をもたらした台風であり，昭和６１年豪雨は，京都府南部に大被害をもたらした集中豪雨である。弥陀次郎川流域及び本件決壊箇所に近い宇治観測所の雨量データでは，本件当日は，午前３時３０分頃に１０分間雨量が最大となり，その前後と午前５時１０分前後に雨量が多くなっていた。ＸバンドＭＰレーダー観測記録による弥陀次郎川流域の平均雨量は，同日午前４時５０分頃に１０分間雨量が最大となり，その前後と午前３時３０分前後に雨量が多くなっていた。
（甲９０，９３，乙３５）
⑷本件決壊の規模等
本件集中豪雨により，平成２４年８月１４日午前４時頃，弥陀次郎川の河口５４０メートルから５６０メートル付近の石積護岸区間において，両岸の護岸が破壊され，左岸が２４メートルに渡って決壊し，付近の堤内地（宅地側）へ水が流出した（決壊箇所は別紙２の図のとおりであり，以下「本件決壊箇所」という。）。右岸は２０メートルにわたって護岸コンクリートが流出するなどしたが，宅地側への水の流出までには至らなかった。
⑸本件浸水区域の位置関係
本件浸水区域のうち，弥陀次郎川右岸地域はおおむね木幡と呼ばれる地域であり，上出橋と本件決壊箇所との間の地点（本件決壊箇所寄りの地点である。）から雲雀橋付近が木幡熊小路地区である。左岸地域はおおむね五ケ庄と呼ばれる地域であり，上出橋付近から水道橋付近が五ケ庄北ノ庄地区，水道橋付近から雲雀橋付近が五ケ庄西川原地区となっており，西川原地区の南方に五ケ庄西田地区が位置している。（甲８７，弁論の全趣旨）
⑹天井川技術検討会
ア本件決壊について，そのメカニズムを解明することと京都府内天井川の安全向上策を検討することを目的として，天井川に関する技術検討会（「技術検討委員会」と称されることもあった。以下「技術検討会」という。）が発足した。（甲６０，乙６）
イ技術検討会は，Ｃが座長となって，合計５名の委員によって構成され，平成２４年９月１日から平成２５年５月２９日にかけて，合計５回開かれた。結果は，各回，議事録としてまとめられ，第１回から第４回までの技術検討会における検討結果を取りまとめた文書（以下「技術検討会とりまとめ」という。乙３５）も作成された。
⑺関係法令
ア河川法１３条
河川管理施設・・（中略）・・は，水位，流量，地形，地質その他河川の状況及び自重，水圧その他予想される荷重を考慮した安全な構造のものでなければならない。（１項）
河川管理施設・・（中略）・・のうち，ダム，堤防その他主要なものの構造について河川管理上必要とされる技術的基準は，政令で定める。（２項）
イ河川管理施設等構造令（昭和５１年７月２０日政令第１９９号）１８条堤防は，護岸，水制その他これらに類する施設と一体として，計画高水位（高潮区間にあっては，計画高潮位）以下の水位の流水の通常の作用に対して安全な構造とするものとする。（１項）
ウ河川法１５条の２（ただし，平成２５年法律第３５号による改正によって新設された。）
河川管理者又は許可工作物の管理者は，河川管理施設又は許可工作物を良好な状態に保つように維持し，修繕し，もつて公共の安全が保持されるように努めなければならない。（１項）
河川管理施設又は許可工作物の維持又は修繕に関する技術的基準その他必要な事項は，政令で定める。（２項）
エ河川法施行令９条の３（ただし，河川法１５条の２の新設に伴い新設された。）
河川法１５条の２第２項の政令で定める河川管理施設又は許可工作物（以下この条において「河川管理施設等」という。）の維持又は修繕に関する技術的基準その他必要な事項は，次のとおりとする。（１項本文）河川管理施設等の構造又は維持若しくは修繕の状況，河川の状況，河川管理施設等の存する地域の気象の状況その他の状況（次号において「河川管理施設等の構造等」という。）を勘案して，適切な時期に，河川管理施設等の巡視を行い，及び草刈り，障害物の処分その他の河川管理施設等の機能（許可工作物にあっては，河川管理上必要とされるものに限る。）を維持するために必要な措置を講ずること。（同項１号）
河川管理施設等の点検は，河川管理施設等の構造等を勘案して，適切な時期に，目視その他適切な方法により行うこと。（同項２号）前号の点検は，ダム，堤防その他の国土交通省令で定める河川管理施設等にあっては，１年に１回以上の適切な頻度で行うこと。（同項３号）２号の点検その他の方法により河川管理施設等の損傷，腐食その他の劣化その他の異状があることを把握したときは，河川管理施設等の効率的な維持及び修繕が図られるよう，必要な措置を講ずること。（同項４号）オ河川の維持管理については，全国的な基準がなかったところ，集中豪雨による激甚な水害が相次いだことから，平成１９年４月以降，国が中心となり，各地方自治体にも依頼して，河川維持管理計画の作成等による効果的・効率的な河川維持管理の試行的な取り組みを行い，これを受けてなされたのが，上記ウ，エの各規定の新設である。（乙２１～２３，３８，３９，弁論の全趣旨）
３争点及び争点に関する当事者の主張
⑴弥陀次郎川の河川管理の瑕疵の有無（争点①）。
（原告らの主張）
ア弥陀次郎川の河川管理に瑕疵があったこと


弥陀次郎川の天井川部分では，その地盤が軟弱であったことなどから，不等沈下が起きていたため，河床コンクリートには亀裂が，石積護岸には深刻な隙間が生じており，構造物が毀損していた。上記亀裂や隙間に草木が繁茂，成長すれば，生じた亀裂や隙間が拡大し，その部分から水流が浸透して，透水性の高い砂礫層や樹木の根に沿って堤体内を流れてパイピング現象（浸透水の挙動によって生じる地盤や構造物の破壊現象）を発生させ，護岸構造や堤体自体を破壊，流出させることになるのであるから，被告は，護岸構造物に隙間が生じないように管理し，護岸や堤体の上部や法面に繁茂した樹木などによって護岸や堤体の構造の脆弱化やパイピング現象の発生を助長しないように管理しなければならない。しかし，被告は，本件決壊箇所について，平成１７年以降，護岸の補修工事を行わず，上記のとおり，草木が繁茂するなどして護岸構造物にはひび割れや隙間が生じていた。また，脱落した間知石（護岸の石積みに使用されていた石。本件決壊以後，河口付近で発見された石は，間知石であったか否かにかかわらず，「雑割石」という。）が存在していたにも関わらず，石積部分に漏水を緩和する十分な裏込め処理を施しておらず，又は施した裏込めが劣化，損傷したままの状態にしており，増水時にはこれらの隙間から漏水が生じる状態のまま放置していた。その上，堤体の上部や法面にはパイピング現象を助長するような大きな樹木が繁茂したままの状態を放置していた。このような本件決壊箇所の状態は，堤体からの越水が生じない計画高水位の範囲内の水位の上昇時に，護岸構造からの漏水による決壊を惹起せしめるものであり，天井川である弥陀次郎川が通常有すべき安全性を欠いていた。
イ本件決壊の機序について
本件水害の原因
本件水害は，石積部分の間知石の隙間，河床コンクリートや嵩上げコンクリートの隙間，ひび割れ部分などの護岸から堤体内へ浸透及び漏水し，その漏水が堤体内の砂礫層や樹木の根に沿って流れて堤体中腹部から噴出するというパイピング現象を生じさせたことが原因で発生したものである。同現象により堤体内の土砂が河道に向けて円弧滑りを起こし，流出して堤体を一部崩壊させ，護岸や河床を破壊して，河床コンクリート片及び間知石を河口付近まで流下させた後に，完全な破堤を生じさせた。なお，計画高水位の範囲内の水位の上昇によって石積部分の間知石の脱落が生じ，漏水が加速してパイピング現象が一層激しく進行したことも考えられる。
石積護岸の状況
ａ間知石の間に隙間があったこと
本件水害が発生した約２週間後に近隣住民が撮影した写真によれば，本件決壊箇所付近の石積護岸は，至る所に間知石間の隙間があり，その大きさは人の手が入るくらいのものもある状態であった。撮影箇所と本件決壊箇所の各河道内の構造は同じであるから，本件決壊箇所にも同様に，間知石間の隙間が多く発生していたことは明らかである。また，技術検討会が，本件水害発生を受けて弥陀次郎川の石積護岸の点検を行った際，上出橋下流地点で石積みの隙間や間知石の抜け落ち，石積みとパラペットの隙間を確認している。このように，本件決壊当時，石積護岸には至る所に間知石間の隙間が発生していた。
ｂ石積護岸の裏側には空洞が生じていたこと
技術検討会では，石積護岸の裏側に胴込コンクリートを確認したとするが，下記のとおり，本件決壊箇所の石積護岸の裏側には胴込コンクリートがなかったか，仮にあったとしても著しく損傷しており，空洞が生じていた。本件決壊箇所の石積護岸断面には，胴込コンクリートは確認されておらず，石積護岸の隙間から草木が繁茂していたことからすれば，草木が石積みの隙間から成長して河道内に広がることはあり得ない。そもそも，本件決壊箇所の胴込コンクリートは，６０年以上前に施工されたままであり，本件水害に至るまで，補修工事が行われていない。また，本件水害直後に実施された応急補修工事の資料によれば，石積護岸の裏側に空洞の充填に用いられたモルタル量の多さや，測定された石積みの空洞の奥行からすれば，相当大きな空洞が生じていた。
ｃ間知石間の隙間から草木が繁茂していたこと
本件決壊当時，石積護岸の隙間から草木が生え，成長し，河道内に繁茂していた。本件決壊箇所直近下流の石積護岸は，石積みが見えないほど隙間から草木が繁茂しており，左岸は天端近くまで草木が生い茂っており，さらに，本件決壊箇所に極めて近い下流の左岸側には天端を大きく超える高さの草木が成長して葉を広げていた。技術検討会でも，本件決壊箇所上流及び下流で石積護岸の隙間から草木が繁茂し，河道内に広がっている状況が確認されている。以上のように，本件決壊当時、石積護岸の隙間から草木が繁茂し，河道内に広がっていた。ｄ本件決壊箇所の左岸側堤体に大きな樹木が繁茂していたこと本件決壊当時，左岸の堤体には大きな樹木が繁茂していた。なお，右岸には左岸のような木の繁茂は見られなかった。このように本件決壊箇所付近の左岸側堤体には，大きな樹木が複数生えていたのであり，これらの樹木が堤体内部に広く根を張っていたことは明らかである。ｅこのような護岸の状況を踏まえれば，原告らが主張するような機序によって，本件決壊が生じたことは明らかである。
水位・流量・流速
本件決壊当時，本件決壊箇所の流量は，毎秒１３．５立方メートルを超えることはなかった。原告Ａ１の目撃によれば，本件決壊当時の水位は堤防の天端から１５から２０センチメートル（以下「センチ」という。）をさらに下回っていた。また，当時の流量は狭隘部である上出橋で制限されて，上出橋を通過できる毎秒１３．５立方メートル以上が流れることはなく，河道から溢れた水が上出橋の上を渡り再度河道に戻るという還流も発生することはなかったし，さらに上出橋には流木等が引っかかって流れが阻害されており，上出橋から本件決壊箇所まで天井川区間で流入側溝もないことも考えれば，本件決壊箇所の流量も，上出橋を通過した流量と同様に毎秒１３．５立方メートルを下回っていたと考えられる。この場合，流速は毎秒２．６（２．５～２．９）メートルであるから，毎秒３メートルを下回っていた。したがって，流量についての毎秒１５から２０立方メートルという被告の主張は，上出橋の上流に同様のゲートがいくつもあることに照らしても，あり得ない。また，原告Ａ３や新聞配達員のＤの目撃によると，午前５時頃の最大雨量を前提にしても，上出橋付近の溢水はさほど多いものではなかったのであったことからしても明らかである。
河床コンクリートの破損とめくれ


ａ河床コンクリートが流木等で損傷される可能性は考えにくいこと流木は浮いて流れるため，河床コンクリートを損傷することはないし，転石についても，流速毎秒２．５から２．９メートルを前提とすると，平均直径約１５から２０センチの石までしか移動することはないから，この程度の石で河床コンクリートが損傷することは考えられない。また，損傷の危険が最も高いと考えられる，上出橋から本件決壊箇所までの間にある落差工でも損傷痕跡はない。したがって，流木等により河床コンクリートが損傷したとの被告主張は失当である。
ｂ河床がめくれることはないこと
仮に河床コンクリートを損傷することがあったとしても，大きな摩擦力があるから，河床がめくれることはない。そもそも，流速が毎秒３メートルを超えているという被告の主張には前提に誤りがあるし，被告が用いた「めくれモデル」は摩擦力を一切考慮していない。「めくれモデル」が想定するのは，法覆工の部材が単体として存在し，周囲との摩擦がない状態であるから，本件機序を考えるにあたっては，摩擦力を考慮すべきであり，計算式として妥当ではない。ｃ河床コンクリートが先に損傷したとはいえないこと被告は，河口付近において間知石が４個発見されたことを前提として，護岸よりも河床コンクリートが先に損傷した旨主張するが，原告らは，弥陀次郎川河口付近で，さらに１４個もの間知石に当たる雑割石を調査発見しており，被告の主張は前提を欠いている。このように多くの雑割石が河口付近で発見されていることからすれば，原告らが主張するように護岸が先に崩れたものと見るべきである。
ウ被告の管理維持義務の根拠と内容
河川法１条は，「この法律は，河川について，洪水，津波，高潮等による災害の発生が防止され，河川が適正に利用され，流水の正常な機能が維持され，及び河川環境の整備と保全がされるようにこれを総合的に管理すること」など河川法の目的を定めており，さらに同法９条以下で河川の管理について定めているから，本件水害時に，平成２５年の河川法改正による同法１５条の２が存在していなかったとしても，河川管理者である被告は，弥陀次郎川の本件決壊部分について，日常の維持管理義務を負っていた。
具体的には，被告は，弥陀次郎川の護岸構造物に隙間が生じないように管理し，護岸や堤体の上部や法面に繁茂した樹木などによって護岸や堤体の構造の脆弱化やパイピング現象の発生を助長しないように管理しなければならなかった。しかし，被告は，上記アのとおり，本件決壊箇所について，護岸の補修工事を行わず，護岸構造物にひび割れや隙間を生じさせていたほか，漏水を緩和する十分な裏込め処理を施さず，樹木が生えたままにしているなど日常的な維持管理義務を怠り，その結果，危険な状態を発生させたのであるから，本件決壊箇所については，河川管理に瑕疵があるというべきである。
エ大東水害訴訟の判例法理は適用されないこと
原告らは，昭和４６年になされた改修工事の機能が日常の管理によって適切に維持されていれば本件水害は起きなかった，すなわち被告が日常の管理を怠っていたことが河川管理の瑕疵であると主張しているのであり，大東水害訴訟の判例法理は本件には適用されない。大東水害は，戦後２７年目に起こったものであり，そこからさらに４０年以上を経た本件水害とでは，時代背景が全く異なっているし，大東水害訴訟と本件訴訟とでは，時代背景のみならず，内容においても事案を異にしている。すなわち，①弥陀次郎川の天井川区間は人工的に築堤された部分であり，そもそも自然発生的な河川の堤防ではなく，②本件程度の流量による水害を避けるための治水事業は，既に昭和４６年に完了しており，③原告らが主張する日常管理というものは大東水害訴訟の最高裁判決にいう河川の改修とは規模も予算も極めて小さいのである。本件において破堤した弥陀次郎川の天井川区間の堤防や護岸は，自然にできた危険性を有する河川を，時間をかけて安全にするために設置されたものではなく，一から人工的に水路を作って設置されたものであって，まさに，当初から人工的に安全性を備えたものとして設置され管理者の公用開始行為によって公共の用に供されたものである。したがって，国家的財政難の中，本来的に危険性を有している自然発生的な河川の安全性を確保するために，限られた予算で実施されている治水事業の過程における水害であるから，安全性は過渡的なものでもやむをえないとする大東水害訴訟の最高裁判決の理論が，本件に妥当しないことは明白である。
（被告の主張）
ア弥陀次郎川の河川管理に瑕疵はないこと
原告らは，本件水害当時弥陀次郎川の護岸等に劣化が生じていたとして，その劣化が原因となって，本件決壊が生じた旨主張している。しかし，以下に述べるとおり，原告らが主張するほどの劣化が生じていた事実は認められないし，本件決壊はその機序からすれば，護岸等の劣化が原因となって生じたものではない。したがって，本件において弥陀次郎川の管理に瑕疵はないから，被告が国家賠償法に基づき本件水害について損害賠償責任を負うことはない。
イ本件決壊に至る機序について
本件決壊に至る機序は，以下のとおりであったと考えられる。ａ本件水害時の総雨量は３０７ミリ，３時間最大雨量は１８６ミリ，上出橋地点の最大流出量は毎秒２５立方メートル，本件決壊箇所の想定流量は毎秒１３．５から２０立方メートルであり，大量の流下物を含む満水状態の濁流が生じていた。
ｂ流速が毎秒３メートル程度を超える状況で，大量の土砂や転石，流木等の流下物の衝突等の作用によって河床コンクリ―トや護岸の一部にめくれ等の破損が生じた。
ｃ河床コンクリートや護岸の一部に破損が生じたことから，抗力や揚力により河床コンクリートの破損が拡大してコンクリートが流出し，河床や護岸が洗掘された。
ｄ河床コンクリートの流出は，パイピングが発生する可能性を高め，コンクリート流出後は，河床土の洗掘に伴う護岸の損壊，護岸背面土の吸い出しが生じた。河床土の洗掘や吸い出しが進行していく中で，さらにパイピングが進展した。
ｅパイピングの進展に伴う護岸の損壊や護岸背面土の吸い出しの拡大により，嵩上げ擁壁が崩落して堤防が直接浸食され，決壊に至った。
護岸や河床の状態


ａ本件水害後の調査によれば，本件決壊箇所の上流側及び下流側に草木は生えていたが，石積みの緩みは確認されず，直ちに補修を要する状態ではなかった。また，本件水害後の補修工事時において，護岸が前に出たり，へこんだり，間知石が緩むなどの外観上の変状はなく，間知石の間に隙間はあったが，ほとんどの石は動くことがなかった。木の根はあったが，小さく細いものばかりで，量も平均的であり，手作業で撤去後，焼いて処理できる程度であった。このように，石積護岸や堤体はほぼ健全であり，護岸や堤体に一部劣化があったとしても，機能的には問題がない程度であった。また，河床コンクリートについても，本件水害後の調査では，通常の流水の状態で剥離につながるような損傷は確認されていない。
ｂまた，原告らは，護岸の裏側に空洞が生じていた旨主張するが，本件水害後，被災を免れた天井川区間で行われたレーダー探査では，護岸背面に空洞や土の緩みは生じていないことが確認され，本件決壊箇所の上流側と下流側で行われた抜石調査では，石積みの背面に胴込めコンクリートが存在することが確認されている。
ｃしたがって，原告らが主張するような護岸等の劣化や護岸裏側の堤体に空洞があったという事実は認められない。
水位・流量・流速
ａ水位について，雨量データに基づく流出量や近隣住民の目撃証言等によれば，水位からして本件決壊箇所の河道は満水状態であり，少なくとも計画高水位を大きく超える状態であった。
ｂ本件決壊箇所の流量については，実測値がないことから，目撃証言による河道内の水位や上流の上出橋を狭窄条件とする試算から推定するしかないが，流量の推定にあたっては，本件決壊箇所でどのような現象が生じていたと考えるのが合理的かという観点から考察を行うため，ある程度幅をもって検討し，実際に生じた可能性のある，あらゆる事象を検討の対象とするのが妥当と考えられる。技術検討会も，このような考え方から，目撃水位に基づき河道内樹木の有無を考慮して流量を毎秒１５から２０立方メートル，狭窄箇所となっている上出橋からの流量は，狭窄部の断面積をもとに計算すると毎秒１３．５立方メートルとそれぞれ算出し，考えられる流量として，毎秒１３．５から２０立方メートルまでの間であるとした。
ｃこの点について，原告らは本件決壊箇所の流量は，上出橋の狭窄条件に加え，流木のひっかかり等の流れを阻害する要因や上流の降雨量との関係を根拠に，毎時１３．５立方メートルを下回っていた旨主張する。しかし，技術検討会が算出した上記毎秒１３．５立方メートルという流量は，上出橋付近で水が溢れていたという複数の近隣住民の証言があることや，上流部の痕跡水位によると，河道から溢れた水等がガードレールを越えて橋の上を渡り再度河道に戻るなどして，上出橋の下流ではほぼ満水状態で流下していた可能性がある。また，実際の痕跡水位にあわせて上出橋上流水深を２．４メートルとし，上出橋を狭窄条件として流量を計算すると毎秒１４．７立方メートルとなる。さらに，上出橋下流で確認できた波状跳水の痕跡から計算した流量は毎秒２０．１立方メートルである。
ｄそうすると，考えられる流量の幅は，技術検討会において目撃水位から算定した毎秒１５から２０立方メートルと整合するものであり，実際に生じた可能性のあるあらゆる事象を検討の対象にするとすれば，本件水害当時上出橋において，毎秒１３．５立方メートル以下しか流れなかったということはできないから，本件決壊箇所においても同様である。
ｅまた，上記流量を前提とすると，樹木を考慮する場合と考慮しない場合で流速は毎秒２．５から３．９メートルとなり，毎秒３メートルを超えることもあったから，河床コンクリートがめくれたと考えても矛盾はない。
河床コンクリートの破損とめくれ
ａ原告らは，流木は浮くから河床が損傷することはない旨主張している。しかし，石や礫の衝突によって河床コンクリートが損傷（摩耗）した事例があることは一般に知られており，弥陀次郎川のような川幅が狭く流水部も小さい河川では，洪水時には岩石だけではなく根や枝がついた流木や土砂が混じり合って回転するなどして様々な角度で流れたことが考えられるから，それによって河床コンクリートが損傷した可能性は十分にあるというべきである。
ｂ本件では，河床コンクリートの破片が弥陀次郎川の河口付近において多数発見された一方，間知石が河口付近では多数は発見されず，むしろ本件決壊箇所直下の宅地側で多数発見されたことは動かしがたい事実である。
天井川が決壊すれば，その高低差から河川の水は決壊箇所から一気に堤内地側に流れ落ち，下流には水がほとんど流れなくなる。本件では，河床コンクリートの破損から決壊までの正確な時間は不明であるが，本件決壊箇所から５００メートル以上も下流で，上記のとおり，多数の河床コンクリート片が発見されたという事実は，河床コンクリートが破損してからもしばらくは堤体が保たれたことを示している。したがって，少なくとも護岸の崩壊が始まってから河床コンクリートがめくれたという順序ではない。
ｃ原告らは，河口付近で１４個の雑割石が発見されたと主張し，護岸が先に崩壊を始めたことの証拠であるとする。しかし，原告らが指摘する石は，全体的に赤茶色であったり，流水に面していたはずの面の方が濃かったりするなど，護岸に使用されていた間知石の特徴とは異なる様相を呈している。また，仮に１４個の雑割石のうち，いくつかが本件決壊箇所の間知石だったとしても，多数のコンクリート片が下流に流下した一方で，間知石は本件決壊箇所直下の堤内地に多数流出したという事実を変えるものではないから，原告らの主張する機序の根拠とはなりえない。
以上のとおり，①下流で河床コンクリートの破片が多数発見されたが，間知石は多数までは発見されておらず，むしろ本件決壊箇所直下の宅地内で多数発見されたこと，②考えられる水位・流量・流速の範囲から流下物による河床コンクリートの損傷の可能性が十分あることなどからすれば，本件の破堤原因は，想定外の豪雨により発生した大量の流下物を含む満水の濁流によって河床コンクリートのめくれが生じ，それを引き金として河床や護岸が洗堀され，それに伴う護岸の損壊や護岸背面土の吸出しの進行により堤防が浸食されて決壊した（浸食による破壊）と考えるのが妥当である。一方，原告らが主張するパイピング現象・破壊については，護岸崩壊の過程の中で生じた可能性はあるものの，もともとそれが本件決壊の原因となったとするには，護岸等が破壊の危険性がある程度に劣化していたことを前提としているが，そのような事実は認められないから，パイピングを本件決壊の原因と考えるのは相当でない。
ウまた，仮に原告ら主張の機序を前提としても，被告が弥陀次郎川の日常的維持管理を怠ったことはないから，弥陀次郎川の河川管理に瑕疵はない。
河川の維持修繕義務の根拠について


河川の維持管理については，従前全国的な基準はなかったところ，国が，平成１９年４月，河川維持管理指針（案）に基づく河川維持管理計画（案）を策定し，効率的・効果的な維持管理を実施する取り組みを始めるとともに，都道府県や政令市に対し，試行的な取り組みを始めることを依頼した。その後も，国は，試行的な取り組みを進め，これを受けて河川法が改正され，平成２５年１２月に同法１５条の２及び同法施行令９条の３が施行されたが，同法１５条の２に基づく河川管理者の河川管理施設の維持管理はなお努力義務とされている。本件水害時は，河川法改正がなされる以前であり，被告のみならず他の地方公共団体においても具体的な維持管理の基準が確立されていない状況にあったものであるから，弥陀次郎川にかかる被告の維持管理についても，河川法１５条の２や同法施行令９条の３に基づく義務が課されるものではない。
被告による河川の維持修繕義務について
被告の山城北土木事務所における河川の維持修繕業務は，流水が安全に流れるように河川構造物の点検や修繕を行い，また，環境保全のために，堤防の草刈り等を行うことである。平成２５年の河川法の一部改正以前は，護岸の形態や構造物の経過年数等河川の具体的状況に応じ，職員が河川の管理行為のために現地に赴く種々の機会に護岸等の変状の有無を確認し，変状を発見した場合は対応の要否を検討し，必要に応じて補修工事を行っていた。
弥陀次郎川においても適切な維持管理が行われていたこと被告は，弥陀次郎川について，毎年２回行う除草作業の他，住民からの通報や不法行為の取締り，河川改修工事，台風や豪雨後の点検等の際に職員が現地に赴き，これら管理行為に合わせて河川の状況を確認していた。職員が現地に赴き，堤防の上から目視で点検し，変状が疑われれば河道に下りるなどして護岸や河床の状態を間近で確認し，前記の基準に従い補修の必要性を判断していた。補修工事のうち，平成１７年には，それまでの河床の状況の経過観察を経て，一定まとまった工事をする状況になったと判断して，河床コンクリート補修工事を発注した，平成２０年から同２４年にかけては，種々の管理行為の機会に補修の必要性があると判断し，護岸修繕や河床補修の工事をした。さらに，平成２４年５月には，山城北土木事務所管轄の全河川の点検の一環として弥陀次郎川の巡視点検を行い，堆積について経過観察を要する以外の問題点は見つからなかった。
以上のとおりであり，平成２５年の河川法の一部改正以前でも，被告に弥陀次郎川の堤防の安全性を保持すべき義務があったことは争わないが，法令上，河川の維持修繕について具体的な基準は定められていなかったから，被告は，巡視・点検を定期化していなかったものの，具体的な河川の状況に応じ，種々の管理行為に合わせて随時点検を行い，それにより発見された変状について護岸等の危険性の有無から補修の要否を判断してきたのであり，被告の同維持修繕の方法が法令上相当性を欠いていたとはいえないし，弥陀次郎川についても，法令上相当性を欠く維持修繕をしてきたわけではない。
エ大東水害訴訟の判例法理の適用があること
昭和３９年の河川法の制定に伴い，昭和４０年に国は淀川水系工事実施基本計画を策定し，昭和４６年に改定した。同基本計画における基本方針に沿って，被告は，平成９年３月に弥陀次郎川河川改良全体計画の認可を受け，同全体計画に基づいて，被告は，宇治川合流点から７６０メートルを事業区間として河道の掘削や築堤等の改修工事を進めてきたものであり，平成２１年までに事業区間のうち約１９５メートルが改修済みであった。このように，弥陀次郎川は「既に改修計画が定められ，これに基づいて現に改修中である河川」であるから，大東水害訴訟の判例法理の適用があるというべきである。
⑵損害額（争点②）
（原告らの主張）
ア原告らが，本件水害によって被った損害は，別紙５損害一覧表の原告ら主張欄記載のとおりであり，以下の基準によって算定されるべきである。また，原告らは，被った損害の合計額（別紙５損害一覧表の損害合計額は世帯における合計額である。）の一部として，別紙１請求金額目録の請求金額欄記載の金額を請求するものである。
イ家財損害については，その算定において，東京電力株式会社作成の基準及び国税局作成の被害割合に応じて，賠償すべきである。原告らは，水害によって家財に損害を受けている者が多いが，水害当時の家財の時価等を立証することは極めて困難である。原告らの多くは，水害当時浸水した地域に居住して生活を営んでいたのであって，合理的な範囲で家財を有していたことは明らかである。そのため，通常有すると思われる家財の損害について賠償されるべきである。
ウ東京電力株式会社作成の基準は，福島原発事故に際して作成した家財損害の評価基準に則して世帯構成等によって合理的な範囲の家財損害を算定したものであるから，客観的基準であるといえ，本件水害による家財損害の算定の基準とすべきである。また，原告らは浸水した家財については，流失しており，かろうじて流されずに残ったものについても，カビが生えたり，悪臭が残ったりするなどの理由により，使用不可能になっている。このことから，原告らの家財損害の評価に当たっては，上記基準のうち放射能汚染が深刻であり，家財が使用不可能であることを前提とした「帰還困難地域」の基準によるべきである。
エ原告らの世帯は，それぞれ浸水の程度が異なるため，家財損害の被害程度についても浸水した高さに応じて賠償されるべきである。具体的には、国税局及び税務署が作成した損失額の計算方法のうち，別紙６被害割合表（別表３）によるべきである。なお，本件水害は土砂を含んだ水による浸水であるから，被害割合は同表のうち上段の割合を使用して計算されるべきである。
（被告の主張）
ア原告らの損害の各主張に対する反論は，別紙５損害一覧表の被告主張欄記載のとおりである。家財損害の算定について，東京電力株式会社作成の基準及び国税局作成の被害割合に応じて賠償すべきとする原告らの主張は争う。


イ福島原発事故による避難者の場合と異なり，各原告の損害の認定を行うことは十分可能である。たしかに，災害の性質上立証方法が限定されるということはあり得るが，それは証明の程度として考慮されるべき問題であり，不法行為法の原則である個別立証を免除する理由とはなり得ない。不法行為法の原則どおり，原告らの損害算定については，個別に立証される必要がある。また，福島原発事故の場合とは異なって家屋への立入等が禁止されていない原告らについて，家財一切の価値を喪失したと一律に認めることはできないし，原告らを家財の持ち出しも将来における使用もおよそ不可となる帰還困難区域の住民と同視することはできない。ウ原告らは被害割合についても国税局作成の基準を用いるべきと主張するが，同基準は莫大な数に及ぶ東日本大震災の被災者について，税負担の減免という政策的見地から雑損控除における控除額の算定方法を画一的に定めたものであり，実体上の被害額とは一致しないことに照らすと，本件損害賠償の基準とすることは相当ではない。
⑶損益相殺の可否（争点③）
（被告の主張）
ア原告らに支払われた支援金は別紙７原告受給額一覧表記載のとおりであるが，このうち（宇治市）地域再建被災者住宅等支援事業補助金交付要綱に基づく補助金は，被災者生活再建支援法に基づく支援金を補完するために，京都府及び市町村が独自に予算化して支給したものであり，住宅が損壊又は流失した場合等に，住宅の新築・購入費，補修費，賃借費，解体費等の対象経費を積算し，その３分の１の額から被災者生活再建支援法に基づく被災者生活再建支援金の額を控除した額を支払うというものであり，住宅が受けた損害の回復と重なり，損害と同質性ある利益であるから，損益相殺の対象となる。
イ原告らは，原告らに支払われた支援金が，公益目的で支払われた金員であって損失補填の趣旨ではないから，本件損害賠償の損害額から控除すべきではないと主張する。しかしながら，支援金を含む補助金等はすべて公益目的で支払われるものであり，公益上の必要性がないということはそもそもあり得ない。損益相殺は，一般には，賠償権利者が損害を被ったのと同時に，同一原因によって利益を受けた場合に，損害から利益を差し引いた残額をもって賠償すべき損害額とすることなどと定義されるが，その利益が損害と同質性ある利益である場合には控除が認められるべきである。
（原告らの主張）
原告らに支払われた支援金は，公益目的に基づいて支払われる金員であって，損失填補の趣旨ではないから，損害額から控除すべきではない。原告らの一部は，（宇治市）地域再建被災者住宅等支援事業に基づく補助金を支給されているが，同事業補助金交付要綱には，被災者が早期に安定した生活を再建することにより地域のコミュニティの崩壊を防止し，活力を取り戻すことを目的としており，地域のコミュニティを保護する公益目的であることが示されている。同事業に基づく補助金は，被災者生活再建支援法による支援金の補完として支給されるものであって，その趣旨は同じである。また，居住者が生活再建のために住宅を再建する場合も支給され，被災住宅の所有権がなくても補助対象となるが，被災住宅の解体・撤去・整地のみ行う場合は補助対象とならず，あくまで地域再建が前提となっている。さらに，個々が加入していた保険金による充当の有無にかかわらず補助対象となっており，速やかな生活再建によって被災地を復興させるための措置といえ，公益目的であるから損害補填の趣旨でない。
第３当裁判所の判断
１認定事実
前記前提事実並びに証拠（甲２５～３２，３４，３７～４０，４２～４５，５５，５８，５９，６２，６７，６９，７１～７７，８０～８７，８９～１１１，甲Ｂ３の１，乙４，５，１４～２０，２４～２６，２９～３２，３５～３７，４０（枝番のある書証は，特記しない限り，枝番を全て含む。以下同じ。），証人Ｅ，証人Ｆ，証人Ｇ，証人Ｈ，原告Ａ１本人。個別の項目等に関する証拠は，個別の項目等の末尾にも記載した。）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
⑴弥陀次郎川の護岸及び河床等の状況
ア本件当時，本件決壊箇所周辺の河道は，護岸の石積みの間知石間に隙間が生じた箇所があり，その隙間からは草木も生えており，さらに，堤防の天端付近では樹木等も生えており，護岸石積みには，樹木等の根が張る状態となっていた。また，石積護岸の区間において，間知石が抜け落ちている箇所も存在した。（甲３１，４２～４５，５９，８０～８５，９１，９３，甲Ｂ３の１，証人Ｅ，原告Ａ１本人）
イまた，本件決壊箇所周辺の河床コンクリートに剥がれや割れの損耗が生じている箇所があり，その箇所では，剥がれのために水たまりが生じていたほか，河床コンクリートの割れのため，割れの間から水が流れる状態になっていた（甲８６，９１，９３，証人Ｆ）。
ウ石積護岸区域の石積みは，空石積みではなく，練り石積みであったが，間知石と胴込めコンクリートが一体化したような堅固なつくりにはなっていなかった（甲９３）。
⑵被告による護岸等の管理状況
ア被告の山城北土木事務所では，平成２４年度から３年計画で全ての河川を巡視点検する計画を立て，現地を確認して，写真を撮影するなどして点検記録簿を作成しており，河川管理上，巡視点検者が気になった部分についてカルテを作成することとなっていた。弥陀次郎川は平成２４年５月２１日に巡視点検が実施され，本件決壊箇所の上流部分の２か所で，土砂堆積箇所があるとしてカルテに記録されたほかは，護岸や河床を含めてカルテは作成されず，巡視点検者からすると，特に緊急の補修が必要な状態ではなかった。（乙４，４０，証人Ｈ）
イ被告は，河道の除草を，堤防の法面部分について，業者に発注し，毎年７月頃までと，１０月頃の年２回，監督職員立会いの上で実施していた。樹木の伐採や，河道内の除草については，原則として行っていなかったが，現地で確認した上で必要な範囲で別途作業することはあった。（乙４０，証人Ｈ）
⑶護岸等の補修工事歴


ア被告は，弥陀次郎川について，年２回行う除草作業のほか，住民からの通報や不法行為の取締り，河川改修工事，台風や豪雨後の職員による点検等を端緒とし，又はこれらに伴う経過観察により，本件水害発生前に，護岸や河床コンクリート等の補修工事や維持管理工事を行ってきており，その修繕履歴は別紙９のとおりである（乙５，４０，証人Ｈ，弁論の全趣旨）。イ本件決壊箇所を含む区域（上出橋から雲雀橋にかけての６１０メートル又は６１６メートルの各区域）については，本件水害発生前において，平成８年度から平成９年度及び平成１７年度，被告は，河床コンクリートの摩耗等について，補修が必要な部分についてコンクリートの増し打ち（打設）及び間詰めの各工事，石積みの目地の開きについて，モルタルによる目地の間詰めの工事などの補修工事をした。平成１７年度の河床コンクリートの増し打ち工事は，本件決壊箇所の下流では，全面的な摩耗に対する補修として，厚さ５センチでの連続したものであり，本件決壊箇所では，部分的な摩耗や破損に対するものとして，厚さ５センチ又は同７センチのものであった。また，本件決壊箇所の上流部分でも，部分的な摩耗や破損に対するものとして，厚さ１５センチまで又は同２０センチの各増し打ち工事であった。それらの修復箇所は，別紙８のとおりである。その後，本件決壊時まで，本件決壊箇所について補修工事は行われていなかった。（甲１０１，乙５，４０，証人Ｈ）
⑷本件決壊時の弥陀次郎川の状況について
ア本件当日前夜から雨が降り始め，本件決壊は，本件当日午前４時頃に発生した。同時点において，本件決壊箇所では溢水していなかった。まず，本件決壊箇所の左岸堤防の中腹から宅地側へと水が噴き出し，その後護岸コンクリート等が崩落して本件決壊に至った。（甲Ｂ３の１，原告Ａ１本人）
イ本件決壊によって，左岸の住宅地には，大量の水と土砂が流れ込み，石積護岸に使用されていた間知石とみられる，同程度の大きさの石が多数発見された。その他にも，大量の石や流木が住宅地へと流れ込んだ。（甲２５～３０，３２，３４，３７～３９，乙２０，３５，原告Ａ３本人）ウ本件決壊箇所の上流にあるゴルフ場内や市道と交差する橋付近では，大きな流木が橋の欄干に引っかかるなどしていた（甲９０）。
⑸浸水被害について
本件集中豪雨により，床上浸水１３２戸，床下浸水１８８戸等の浸水被害が発生した。本件決壊箇所よりも下流地域である本件浸水区域のほかに，同箇所上流の上出橋付近でも溢水が生じており，別紙１０のとおり，上出橋上流右岸側において浸水被害が生じた。（甲４０，６９，乙３５）
⑹本件決壊後の被告による調査
ア本件水害後の平成２４年８月２０日の現地調査では，上出橋上流右岸側のガードレール下面付近に，本件水害時に付着したとみられる草が残存していた。これを基にした痕跡水位としては，別紙１１のとおり，上出橋下面から９０センチ（２４０ｃｍ－１５０ｃｍ），上出橋上面（ガードレール下のコンクリートの上端）から４０センチ（２４０ｃｍ－２００ｃｍ），地盤面から７０センチの高さとなる。（乙３６）
イ上記現地調査時には，上出橋下流右岸の護岸に，上出橋から少し下流の地点からさらに下流に向かってせりあがるように泥水の痕跡が付着しており，その最も高い位置は，上出橋より下流に約６メートルで，河床から約２メートルの高さの地点（護岸天端より約２０センチ低い地点）であった（乙３６）。
ウ平成２４年９月６日，被告の依頼によって，表面に表れている流下物の調査が行われた。同調査において，雲雀橋より下流の弥陀次郎川河口部から宇治川合流部（河口から宇治川に入った部分。河川敷が広がっている。以下「合流部」という。）で，１メートル以上の辺をもつ大きさのコンクリート片が８個（最大のもので１４００ミリ×１０００ミリ，最小のもので１０００ミリ×５００ミリ。厚さは概ね１５０ミリ），それらを含めて合計２４個のコンクリ―ト片が発見された。また，調査者が，白っぽい雑割石で護岸でよく使われる間知石に当たると判断したものが，河口部及び合流部で４個（大きさは，おおむね２００ミリ×３００ミリ）発見された。
（甲９３，乙３７，証人Ｇ）
エ弥陀次郎川の堤防の土質状況を把握するため，本件決壊箇所上流２か所と下流１か所の合計３か所において，ボーリング調査が実施された。堤防の上部から順に，盛土層，沖積礫質土層，沖積粘土層，洪積礫質土層の順に積み重なり，堤体下約３メートル程度で洪積層が確認された。また，サウンディング試験（スウェーデン式サウンディング試験及び簡易動的コーン貫入試験）も実施された。それらの調査の結果，堤体及び基礎地盤には，礫分の多い砂質土があり，透水性が高いが，堤体は，堤体下面より，粗粒度層，細粒度層，粗粒度層，細粒度層という層順に分かれることが判明した。（甲９３，９６，乙１５～１９，３５）
オ石積護岸の透水性を推定するための基礎調査として，本件決壊箇所の上流と下流の合計４か所において，抜石調査を行ったところ，間知石の裏側に胴込めコンクリートの存在が確認された。また，河床コンクリート及び護岸擁壁を対象（ただし，石積護岸部分は対象となっていない。甲１０１・８頁参照）に，レーダー探査を実施し，背面に空洞や緩みなどの異常な状態である可能性が考えられる箇所を調査したところ，河床コンクリート背面に変状の想定される箇所が確認された。同箇所については，さらに河床コンクリートのコア抜きを行い，平面空洞の有無等を確認したところ，栗石や砂利が分布しており，空洞や緩みは生じていなかった。栗石や砂利の分布は，セメント部分の流出により骨材や砂利が残されたことを意味しており，コンクリートの劣化にあたる。（甲１０１，乙３５）カ平成２４年８月３０日及び３１日，１０月１２日及び１３日，現地住民に対する聞き取り調査が実施された。同調査において，本件決壊箇所の左岸の住民が，河道内の水位は満水であった旨述べており，上出橋付近の住民が，上出橋のガードレールやフェンスに流木，丸太などが引っかかって水が溢れたこと，上出橋下流の河道は水が満杯で流れていたことなどを述べていた。（甲９０，９３）
⑺本件決壊後の補修状況等


ア本件水害発生後，被告は株式会社Ｉ（以下「Ｉ」という。）に委託して，緊急補修として石積護岸の目地にモルタルを充填する工事（管内一円（弥陀次郎川）地域防災対策（天井川水路箸対策）工事中のモルタル注入工）を行った。Ｉは，石積護岸の目地にモルタルを注入する工事の特許を取得しており，本件以外の石積護岸においても，同様の工事を行っていた。（甲５８，７５～７７）
イモルタル充填工事は，間知石の隙間にモルタルを充填する方法により行われた。モルタルは，根継ぎと護岸の隙間を埋めたり，護岸天端を補強したり，河床コンクリートの隙間を埋めることなどに使用されていた。工事を行う前の状況として，間知石の緩みなどはなく，ほとんどの石は動くことはなく，苦労して石を外すと裏側に空洞はなく，石の形がしっかり残っていた。Ｉの現場技術者は，工事を行ったことによる意見として，①工事を行った範囲の護岸裏側に石積みが不安定になったり，崩壊したりするような空洞はなかったこと，②護岸の裏側に空洞があった場合，護岸を削孔のうえ塩ビパイプを挿入し，このパイプから護岸裏側の空洞にモルタルを充てんする工法をとるが，弥陀次郎川ではその必要はなかったこと，③他の施工箇所と比べて，弥陀次郎川の石積みの損傷状態は良い方であり，ほぼ健全と判断され，モルタルの充てん量も少ない方であったことを述べている。（甲５８，７１～７４，乙２９～３２）
⑻弥陀次郎川の改修計画
昭和４０年４月，国は淀川水系工事実施基本計画を策定し，昭和４６年３月，同基本計画を改定した。同基本計画における基本方針に沿って，被告は，平成９年３月１９日，流域内の急速な都市化の進行による流出増に対処する目的で，宇治川合流点から市道上出橋までの７６０メートルを事業区間とし，計画高水流量を毎秒３０立方メートルなどとする内容の弥陀次郎川河川改良全体計画の認可を受けた。同全体計画に基づき，被告は，河道の掘削や築堤等の改修工事を進め，平成２１年までに事業区間のうち約１９５メートルが改修済みであった。（乙２４～２６，弁論の全趣旨）
２争点①（弥陀次郎川の河川管理の瑕疵の有無）について
⑴本件決壊に至る機序について
ア原告らは，本件水害の発生は，被告が弥陀次郎川の石積護岸の管理を怠っていたことが原因である旨主張しているため，その前提として，本件決壊に至った機序について，まず検討する。
イ原告らは，Ｊ，Ｋ，Ｌら３名連名の意見書（甲５５，５６。以下，併せて「Ｊら意見書」という。）に基づき，不等沈下により生じた石積護岸の隙間から河川の水が浸透し，堤体内の土砂が円弧すべりを起こして流出した結果，護岸や河床の破壊を生じて本件決壊に至った旨（浸透による決壊）主張し，他方で被告は，技術検討会における検討結果により，本件決壊の機序について，Ｃが作成した各意見書（乙２８，３６，４１。以下，併せて「Ｃ意見書」という。）に基づき，石積護岸は健全であり，計画高水位を超える水量が流れて，河床コンクリートが流木等によって損傷した結果，河床がめくれて，河床や護岸が洗堀され，それに伴う護岸の損壊や護岸背面土の吸出しの進行により堤防が浸食され，本件決壊に至った旨（浸食による決壊）主張している。Ｊら意見書が，本件決壊の機序を断定するにあたって基礎とした事実は，①本件決壊時の護岸等がその裏側に空洞ができるまでに劣化していたこと，②本件決壊時の流量が毎秒１３．５立方メートルを下回っていたこと，③河口付近で多数の間知石に当たる雑割石が発見されたこと等であるが，以下のとおり，Ｊら意見書をもって，原告らの主張する機序によって本件決壊が生じたと認定することはできず，Ｃ意見書に基づく被告主張の機序によって，本件決壊が生じたとみるべきである。
ウ護岸等の劣化状況について


前記認定事実のとおり，本件決壊箇所付近の護岸の石積みの隙間には草木が繁茂し，河床コンクリートには剥がれや割れの損耗が生じており，コンクリートの剥がれのために水たまりが生じたり，コンクリートの割れのため，間から水が流れる状態になっていたりしていた。さらに進んで，Ｊら意見書は，護岸の石積護岸の裏側に空洞が生じ拡がっていたことを前提としており，証人Ｊは同旨の証言をしているが，本件全証拠をもってしても，石積護岸の裏側に大きな空洞ができていたとまで認めることはできない。確かに，本件決壊当時，石積護岸の間知石間に隙間が生じていたことは，前記認定事実のとおりであり，被告が本件水害発生後，Ｉによる緊急補修工事を行った際，メジャーによる計測が行われて，７センチから２５センチ程度の奥行の空間があることが確認されている（甲５８の１）。ただし，その隙間の大きさについては，Ｉに対するヒアリング結果（乙３０）や，Ｉの前記工事の前に撮影された写真（甲５８の１）で認めることができるのは，間知石の間にメジャーが挿入できる程度にすぎないし，Ｉの現場技術者は，上記ヒアリングにおいて，工事を行ったことによる意見として，護岸裏側に石積みが不安定になったり，崩壊したりするような空洞はなかったこと，護岸の裏側に空洞があった場合，空洞にモルタルを充てんする工法をとるが，弥陀次郎川ではその必要はなかったこと，他の施工箇所と比べて，弥陀次郎川の石積みの損傷状態は良い方であり，ほぼ健全と判断され，モルタルの充てん量も少ない方であったことを述べている。そして，被告が行った抜石調査では，間知石の裏側に胴込めコンクリートの存在が確認され，間知石に動揺がなかった（Ｉの調査でも同様であった。）。これらの事情を踏まえると，原告らが主張するように，Ｉによる緊急補修工事の際の奥行空間の確認によって，間知石の裏側全体に大きな空洞が生じていたとまで認めることはできない。また，証人Ｅは石積護岸にはこぶしが入るほどの大きさの隙間が生じていた旨証言するが，仮にそのような場所があったとしても，その時期や場所は定かではないし，Ｊら意見書が指摘しているように間知石の裏側全体に空洞が生じていることを裏付けているとまではいえない。さらに，原告らは，Ｉの工事によって石積護岸の隙間に充填されたモルタル量から逆算して，石積護岸の隙間を算定しているが（原告ら第１２準備書面参照），実際に工事をおこなったＩの代表者によれば，補修工事の目的は石積護岸の空洞をモルタルで埋めることではなく，あくまでも目地を埋めるものであり，補修工事に利用したモルタルは天端や河床コンクリートの隙間など，石積護岸の隙間以外の他の補修にも利用していたというのであるから（乙３０），計算の前提としてモルタルの全量が隙間部分にすべて注入されているかは疑問があるし，上記のとおり，Ｉの現場技術者によると，他の施工箇所と比べて，弥陀次郎川の石積みの損傷状態は良い方であり，ほぼ健全と判断され，モルタルの充てん量も少ない方であったなどというのであるから，やはり，間知石の裏側に大きな空洞ができていたとまでは認められない。
一方，Ｃ意見書は，間知石の緩みや裏側の空洞を前提としていないが，上記の認定説示によると，その前提に誤りがあるとはいえず，原告らの反論はあたらない。また，Ｃ意見書が前提にしている，技術検討会において検討された内容には，護岸の透水性について，胴込めコンクリートに空隙があるため石積みの目地から浸透する水を完全に遮水できないことなどから，遮水性は低いと判断した上で，それを前提に本件決壊の機序を検討していることがうかがえる（乙３５・３２頁参照）。そうすると，Ｃ意見書は，むしろ，間知石の間にはある程度の隙間はあったことを前提として，それを適切に評価しているものと考えられる。
エ本件決壊時の水位・流量・流速について
Ｊら意見書は，原告Ａ１作成の陳述書（甲Ｂ３の１）及び本人供述（本件当日午前３時頃及び午前３時３０分頃，弥陀次郎川の水面が見えなかった旨。以下併せて「原告Ａ１の供述等」という。）や，上出橋における状況（狭窄部で流れが阻害されていたこと）等からすれば，本件決壊時の流量が毎秒１３．５立方メートルを下回っていたことになることを前提とし，流量を毎秒１５から２０立方メートルを前提とした被告の主張は前提を欠く旨反論している。しかし，この点についても，本件決壊時の流量が毎秒１３．５立方メートルを下回っていたことが明らかであるとは認められない。


まず，原告Ａ１の供述等について検討すると，本件当日は８月１４日であり，午前３時から４時頃の時間帯，同供述等にあるように稲光によって瞬間的に照らされることはあったとしても，日の出時間を考えれば，屋外はいまだ明るくはなかったものとみられ，さらに原告らが主張するとおり，土手には草木や樹木が繁茂していたというのであるから，原告Ａ１が視認できる状況はさほど良好なものであったとはいえず，Ｊの意見書（甲４１）を踏まえたとしても，堤防の内側が十分見える状況であったことには疑問が残る。また，堤防の内側が時折見えたとしても，原告Ａ１の供述等では，本件当日の午前３時頃に弥陀次郎川の水面が見えないことを確認した後，周囲の状況把握のため，スマートフォンでニュース等を確認したり，弥陀次郎川とは反対側になる玄関側の路上に止めてあった車を確認したりしていたというのであるから，原告Ａ１は，本件決壊が生じるまでの間連続的に水面や水位をつぶさに観察していたとまではいえない。そして，弥陀次郎川は，流域面積からして，洪水到達時間が，計画高水位において１５分程度と短く（前記前提となる事実。なお，技術検討会でも上出橋付近で２０分と推定した（乙３５）。），雨量によっては短時間で水位が変わり得る河川であったということができる。そうすると，本件決壊後の現地住民に対する各聞き取り調査において，本件決壊箇所近くの住民等の複数名が河道内の水位は満水であったと述べていたという事実（前記認定事実）も併せ考慮すると，水面は見えなかったとする原告Ａ１の供述等を前提として，本件決壊当時である午前４時頃の弥陀次郎川の水位が天端より１０から１５センチをさらに下回っていたと断定することはできない。また，原告らは上出橋の下流にある本件決壊箇所の流量は，上出橋のそれを上回ることはないとし，原告Ａ３の本人供述や新聞配達員のＤ作成の陳述書（甲７０，以下「Ｄ陳述書」という。）により，本件決壊時の上出橋における溢水はさほど多いものではなく，Ｃが述べるように，河道から溢れた水が上出橋の上を渡り再度河道に戻る還流が発生することなどなかった旨主張している。しかし，原告Ａ３は，避難する途中，上出橋へつながる道路が濁流のようになっていたり，自動車が走りにくかったりしたところはなかった旨本人として供述しているものの，そもそも，原告Ａ３が避難したのは午前５時前頃であって本件決壊時ではなく，しかも上出橋のたもと付近を直接目撃したわけではないし，目撃したところも降雨が激しく見通しが悪い状況であったというのであるから，原告Ａ３の本人供述で，本件当日の午前４時頃における上出橋の状況を推認するには無理があるといわざるを得ない。また，Ｄ陳述書も，午前５時半前後の水位を問題としているから，原告Ａ３の本人供述と時間的に同様の疑問がある。そして，前記認定事実によると，本件当日には，上出橋上流右岸の住宅地では浸水被害が発生していたこと（甲９０資料１・８月１４日浸水実績図によると，上出橋下流右岸も浸水していたのではないかとみられる。），本件決壊後の調査によると，上出橋上流右岸側のガードレール下面の本件水害時に付着したとみられる草の残存により，痕跡水位としては，上出橋上面（ガードレール下のコンクリートの上端）から４０センチ上の高さなどになっていたこと，上記現地調査時には，上出橋下流右岸の護岸に，下流に向かってせりあがるように泥水の痕跡が付着しており，その最も高い位置は，河床から約２メートルの高さ（護岸天端より約２０センチ低い地点）であったこと，本件決壊後の現地住民に対する各聞き取り調査において，上出橋付近の住民が，上出橋のガードレールやフェンスに流木，丸太などが引っかかって水が溢れたことや上出橋下流の河道は水が満杯で流れていたことなどを述べていたことなどの事情を指摘することができ，これらの事情によると，本件当日には，上出橋上流の水面が常に上出橋下面よりも下であったとは到底いえず，河道から溢れた水が上出橋の上を渡った可能性は極めて高いということができる。そして，溢れた水が，上出橋がかかる道路方向（弥陀次郎川が流れる方向とは垂直関係に交差）の左右だけでなく，橋の上を越えるなどして下流側に再び流れ込んでいたという還流という状況が生じたことは，低い方向に流れるという水の性質からして，十分考えられるところである。その上，弥陀次郎川流域の雨量や水位は実測されていないから，宇治観測所の雨量データ及びＸバンドＭＰレーダー観測記録（前記前提事実）を参考にすると，雨量の多かった午前３時３０分よりも後である午前４時前後に，河道から溢れた水が上出橋の上を渡っていた可能性も十分あるというべきである（他の雨量の多い時間帯にも，同様の事態が生じていていた可能性も否定できない。）。したがって，原告Ａ３の本人供述やＤ陳述書により，本件決壊時の上出橋における状況を推認することはできないし，溢れた水が上出橋の上を渡り再度河道に戻る還流が発生することなどなかったと断定することもできない。
他方で，Ｃ意見書は，上出橋下流において，波状跳水とみられる洪水痕跡が確認されたことを指摘しており，この場合の流量は毎秒２０．１立方メートルと計算されていることに加えて，上出橋の上流側右岸のフェンスにおいて確認された痕跡水位を元に計算された流量は毎秒１４．７立方メートルであり，これらの事実を踏まえても毎秒１３．５立方メートル以下しか流れないということはできない。
なお，いずれの上出橋付近における推定においても，本件決壊当時以降においても降雨が続いており，上記で指摘した各痕跡が，本件決壊後に生じた痕跡等である可能性も完全には否定することはできない。したがって，本件決壊時の流量や流速はあくまでも推定でしかないのであるから，ある程度幅をもって判断せざるを得ず，宇治観測所の雨量データ及びＸバンドＭＰレーダー観測記録のいずれの雨量の記録においても，本件決壊後である本件当日午前５時前後の雨量が非常に多いほか，本件決壊前の午前３時半前後の雨量も多かったものと推定されることも踏まえれば，Ｊら意見書が述べるように毎秒１３．５立方メートル以下しか流れなかったと断定することはできない。そうすると，Ｃ意見書が前提とする，本件決壊時の流量が毎秒１５から２０立方メートル，流速が毎秒３メートル以上であったという可能性を否定することはできないというべきである。
オ河床コンクリート等の流下物について


原告らは，弥陀次郎川河口付近で発見された間知石とみられる雑割石が１４個と多数発見されたことから，河床コンクリートではなく，石積護岸が先に崩壊した旨主張し，Ｊら意見書も同様の指摘をしている。確かに，証拠（甲４８，６１，１１２，１１３，１１６）及び弁論の全趣旨によると，本件決壊後の平成２４年１１月１２日，同２５年６月１８日等に，Ｊらの調査により，原告ら主張の場所（合流部）において，１４個の雑割石が発見されたことが認められる。証人Ｇによれば，１４個の雑割石のうち複数個が弥陀次郎川の護岸に使用されていた間知石の特徴と合致しているというのであるから，被告が主張する４個を超える間知石が，河口付近まで流れていた可能性は否定できない。しかし，上記１４個の雑割石には，変色したり，土砂に埋まっていたりしたものがあり，被告が主張する４個の間知石（証人Ｇらが発見した４個の雑割石は，発見時期・場所・石の特徴等からして，弥陀次郎川護岸で使用されていた間知石と認められる。）とは異なり，どの程度の数の雑割石が間知石に該当するのか判然としない。また，仮に，何個かが間知石に該当するとしても，このことはＪら意見書の前提となる事実であるとはいえるものの，住宅地の方へ間知石が多数流れ込んだこと（前記認定事実）を否定するものではなく，原告主張の機序であることを断定できるに足りる事実であるとはいえない。他方で，原告らの主張する機序によれば，河口付近で河床コンクリート片が多数発見されていることを合理的に説明できているか疑問が残るといわざるを得ない。本件決壊箇所は天井川になっている部分であるから，護岸が決壊すれば，それ以後，河道の水は，河道よりも低い住宅側へ流れ込むこととなり，下流の河道内への流量は著しく減少することは明らかであるところ，証人Ｊの証言によれば，円弧すべりが生じてから決壊までは３０分もない，正確には述べられない，河床コンクリート片がどれほどの流量で流下するかは計算不能であるというのであるが，Ｊ自身が計算し，計画高水流量である毎秒１７．７立方メートルをかなり下回る毎秒１３．５立方メートルのさらにそれ以下の流量で，１メートル以上の辺を持つ多数の河床コンクリートが５００メートル以上もある河口付近まで流下し得るのか疑問であり，河床コンクリート片が河口付近まで流下していたことについて，Ｊら意見書で示されている機序の中で整合的な説明がされているとはいえない。証人Ｊも，毎秒１３．５立方メートルよりも小さな流量で河床コンクリート片が河口付近まで流れたとすることについて疑問を持っており，地滑り（円弧滑り）によって，間知石が川の方に崩れこんでダム状態となり，せきが切れて河床コンクリート片や間知石が一挙に流れたのではないかとの推測を証言しているが，ダム状態ができるほど間知石が崩れたのであれば，堤体及び基礎地盤には，礫分の多い砂質土があり，透水性が高い部分があること（前記認定事実）から，堤体が短時間で崩れたと想定すべきことにならざるを得ないが，そうすると，ダム状態のせきが切れるまでに堤体が崩れることになるのではないか（この場合は，ダムのせきが切れず，河床コンクリート片や間知石が下流に流れないことになる。），仮にそうでなくとも，せきが堤体よりも先に切れたからといって，ダム状態による一時的な水の貯留で，河床コンクリート片や間知石が一挙に河口付近まで流れることになるのかという疑問がぬぐいきれないことになる。この点，被告主張の機序においては，河床のめくれから堤体全体の崩壊までは護岸はしばらく保たれたままであるし，流量も計画高水量を超えていた可能性があるから，多数の河床コンクリート片の流下という事実を合理的に説明できているものといえる。また，証人Ｋは，河床コンクリートのめくれは円弧すべりが生じたと考える方が合理的に説明できる旨証言し，この場合河床が崩れるのと護岸が崩れるのとが同時であるとも述べており，そうすると，破堤までの時間内に，河床コンクリート片が河口まで流下していたことを説明できるかについては疑問が残る。
また，原告らは，河床コンクリートは流木等で破損することはなく，破損したとしてもめくれることはない旨主張している。この点について，Ｃ意見書では，河床コンクリートの損傷可能性について，一般的に報告される現象であると述べており，実際に弥陀次郎川上流付近では橋の欄干に流木が大量にひっかかっていることが確認されていること，原告Ａ３も石がごろごろと流れてきた旨述べ，本件決壊後，住宅地において多数の石が発見されていることからすれば，本件決壊当時，多数の流木や石が流下していたものと認められるのであるから，これらによって河床コンクリートが損傷した可能性は高いというべきである。めくれモデルについても，その評価手法では摩擦力を考慮しないものであり，当該評価手法を用いたことが明らかに妥当性を欠くとまではいえない。
カＣ意見書について
Ｃ意見書は，技術検討会における検討を踏まえたものであるが，技術検討会においては，前記認定事実のとおり，近隣住民からの聞き取り調査のほか，護岸の間知石の抜き取り調査や，河床コンクリート等のレーダー探査を行った結果のデータに基づいて検討がなされている。また，本件決壊機序を検討するにあたっては，①溢水による破壊，②浸透による破壊（すべり破壊とパイピング破壊），③浸食による崩壊の３つの可能性を念頭においた上で検討を行い，最終的な結論として浸食による破壊の可能性が高いと結論づけた経過としては，以下のとおりである。
まず，前記の目撃情報によれば，本件決壊箇所における溢水の事実が認められないことから，溢水による破壊の可能性を否定している。そして，浸透による破壊については，本件決壊箇所の地質について，ボーリング調査及びスウェーデン式サウンディング調査のデータを解析し，すべり破壊とパイピング破壊がどのような条件になれば発生するのか，本件当日午前４時頃に決壊した事実と整合的な機序は何かという観点から解析を行い，すべり破壊の可能性はないが，浸透によるパイピング破壊の可能性はあると判断している。他方で，浸食による破壊については，河床コンクリート片が河口付近で発見されていること，河床が破壊されると洗掘や吸出しが進行してパイピング現象が発生する可能性があることから，当該機序による破壊である可能性が高いと結論づけている。
以上のように，原告らの主張する機序の可能性も視野に入れながら，その可能性は全く否定しきれないものの，最終的には浸食による破壊である可能性が高いことを結論づけており，検討過程はその内容からして正当であるといえる。また，前記ウから同オまでのとおり，Ｃ意見書が基礎とした事実に誤りがあるとはいえないし，むしろ，河床コンクリート片が河口付近で複数発見されたという事実を整合的に説明できているものといえる。したがって，本件の証拠関係に照らせば，Ｃ意見書に基づく被告主張の機序（浸食による決壊）によって，本件決壊が生じたと認めるのが相当である。
⑵河川管理の瑕疵の有無について


ア国家賠償法２条１項の営造物の設置又は管理の瑕疵とは，営造物が通常有すべき安全性を欠き，他人に危害を及ぼす危険性のある状態をいい，このような瑕疵の存否については，当該営造物の構造，用法，場所的環境及び利用状況等諸般の事情を総合考慮して具体的個別的に判断すべきものである（最高裁昭和５１年第３９５号同５６年１２月１６日大法廷判決・民集３５巻１０号１３６９頁，最高裁５３年第７６号同年７月４日第三小法廷判決・民集３２巻５号８０９頁参照）。
イ本件においては，前記⑴ウのとおり，石積護岸の間知石の間には隙間が生じていた箇所があり，その隙間や堤防の天端付近には，草木が繁茂する状態であるなど石積護岸に劣化があったことは否定できない。しかし，前記のような本件決壊に至る機序によれば，はじめに河床が破損したことによって，石積護岸の崩落を招いたことが認められるから，石積護岸の劣化が本件決壊の原因であるとする原告らの主張はその前提を欠いており，理由がない。
ウまた，原告らは河床コンクリートが劣化していたことも主張しているので，この点が瑕疵にあたるかについても検討する。確かに，前記認定事実によると，本件決壊当時，本件決壊箇所周辺で剥がれや割れの劣化（損耗）があり，また，技術検討会において，本件水害後にどのような対策を施すべきかという観点から，河床コンクリートの厚みを増すことなどが指摘されていることからすれば，本件決壊の機序を前提として，本件決壊と河床コンクリートの劣化（損耗）に何らかの関係があったことに疑問が生じないわけではない。しかし，本件全証拠によっても，本件決壊箇所付近はともかくとして，本件決壊当時の本件決壊箇所自体の河床コンクリートには，どの程度の劣化（損耗）が生じていたのか，仮に生じていたとしてもどの程度本件決壊に影響したのかは明らかではなく，かえって，前記認定事実によると，平成１７年の段階で，本件決壊箇所の補修工事として行われた河床コンクリートの増し打ち工事は，部分的なものであり，他の補修場所（決壊しなかった場所である。）に比べて，必ずしも増し打ちの範囲又は厚さが大きいものではなかったのであるから，本件決壊箇所自体の河床コンクリートは，劣化（損耗）が進んでいるわけではなかったともみることができることに加え，Ｃ意見書によると，技術検討会における検討のとおり，本件破堤箇所の流量が毎秒１５から２０立方メートルと推定するのが妥当というのであるから，流量が計画高水位（毎秒１７．７立方メートル）を超えていた可能性があること，本件決壊時，多数の流木や石が流下しており（前記認定事実），河床コンクリートを損傷する他の要因が考えられることも併せ考慮すると，河床コンクリートの劣化（損耗）によって本件決壊が生じたとまで認めるのは困難である。
エ他方で，本件決壊時，本件決壊箇所付近で，弥陀次郎川が溢水していなかったことは争いがない事実であり，そのような状況で河床コンクリートがめくれたことについては，上記のとおり，原因までは明確ではないものの，何らかの河川管理の瑕疵があったのではないか，少なくとも，原告が主張する日常的な河川の維持管理のほかに，河川の安全を図る根本的な改修を進めておけば本件水害が避けられたのではないかとの疑問が残るところである。しかしながら，以下の点を考慮すると，被告に河川管理の瑕疵があったということはできない。
河川の管理についての瑕疵の有無は，過去に発生した水害の規模，発生の頻度，発生原因，被害の性質，降雨状況，流域の地形その他の自然的条件，土地の利用状況その他の社会的条件，改修を要する緊急性の有無及びその程度等諸般の事情を総合的に考慮し，財政的，技術的及び社会的制約のもとでの同種・同規模の河川の管理の一般水準及び社会通念に照らして是認しうる安全性を備えていると認められるかどうかを基準として判断すべきであると解するのが相当である。そして，既に改修計画が定められ，これに基づいて現に改修中である河川については，同計画が全体として前記の見地からみて格別不合理なものと認められないときは，その後の事情の変動により当該河川の未改修部分につき水害発生の危険性が特に顕著となり，当初の計画の時期を繰り上げ，又は工事の順序を変更するなどして早期の改修工事を施行しなければならないと認めるべき特段の事由が生じない限り，同部分につき改修がいまだ行われていないとの一事をもって河川管理に瑕疵があるとすることはできないと解すべきである（最高裁昭和５３年第４９２号，４９３号，４９４号同５９年１月２６日第一小法廷判決・民集３８巻２号５３頁参照。原告ら及び被告の引用するいわゆる「大東水害訴訟の最高裁判決」である。）。
本件では，前記前提となる事実のとおり，弥陀次郎川において，昭和４２年７月，豪雨による水害があり，そのころ，当時の京都府宇治土木工営所が計画高水位を設定したほか，三面張りコンクリート区間で，河床張りコンクリートが増し打ちされ，護岸に嵩上げコンクリートがなされ，石積区間でも，昭和４６年頃，護岸に嵩上げコンクリートがなされた。また，前記認定事実のとおり，被告は，弥陀次郎川について，年２回行う除草作業のほか，住民からの通報や不法行為の取締り，河川改修工事，台風や豪雨後の職員による点検等を端緒とし，又はこれらに伴う経過観察により，本件水害発生前に，護岸や河床コンクリート等の補修工事や維持管理工事を行ってきており，本件決壊箇所を含む区域について，平成８年度から平成９年度及び平成１７年度，河床コンクリートについて，コンクリートの増し打ち等の補修工事をしている。こうした河川管理もあって，昭和４２年７月の上記豪雨による水害より後には，本件水害までの間に，弥陀次郎川において，堤防決壊や浸水被害が生じるような水害は発生していなかった。


平成２６年１月２３日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２５年（ワ）第１２２３３号意匠権侵害差止等請求事件
口頭弁論の終結の日平成２５年１２月３日
判                決
当事者の表示            別紙当事者目録記載のとおり
主                文
原告の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する控訴のための付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
第１請求
１被告は，製品名を「Ｂｌｕ－Ｒａｙ    Ｃａｓｅ（１１ｍｍ）」及び「Ｂｌｕ－ＲａｙＣａｓｅ（１３ｍｍ）」とするディスク包装ケースを輸入し，販売し，販売のために展示してはならない。
２被告は，前項記載のディスク包装ケースを廃棄せよ。３被告は，原告に対し，１３２０万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，ディスク包装用容器の意匠権を有する原告が，被告によるディスク包装ケースの輸入，販売行為が原告の意匠権を侵害すると主張して，被告に対し，意匠法３７条に基づき，その輸入，販売又は販売のための展示の差止め及び廃棄を求め，不法行為による損害賠償請求権に基づき，平成２２年から平成２４年までの間に原告が受けた   損害として１１００万円及び弁   護士費用相当損害金２２０   万円合計１３   ２０万円及びこれに対する不法行為の後である訴状送達の日の翌日から支払済   みまで民法所定の年５   分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
１前提となる事実（当事者間に争いのない事実並びに各項末尾掲記の証拠及び弁論の全趣旨により認められる事実）
(1)原告の意匠権
アミードウエストヴェイコ・パッケージング・システムズ・エルエルシーは，平成１８年７月１２日，意匠に係る物品を「ディスク包装用容器」とする意匠登録出願をし，平成１９年７月２７日，意匠権の設定登録がされた（意匠登録第１３０８６７０号。以下，この意匠権を「本件意匠権」といい，その登録意匠を「本件意匠」という。）。
ミードウエストヴェイコ・パッケージング・システムズ・エルエルシーは，平成１９年８月１５日，ミードウエストベココーポレーションに対し，本件意匠権を特定承継により移転させ，ミードウエストベココーポレーションは，平成２４年１１月１５日，原告に対し，本件意匠権を特定承継により移転させた。
（甲１）
イ本件意匠は，本判決添付の意匠公報の【図面】記載のとおりである。
(2)本件意匠の構成
ア基本的構成態様
全体形状が薄い直方体であり，略四角板状体のケース状基台部（以下「基台部」という。），基台部の左側端部に縦長板状の接続部分（以下「ヒンジ部」という。）を介してその右側端部が接続する略四角板状体のケース状蓋部（以下「蓋部」という。）からなり，基台部内側に部分意匠として意匠登録を受けようとする部分ではない留具とかかる留具の周囲に土手のようになった支持部を有し，基台部右側面に指掛部を設け，蓋部に小冊子を留める爪（以下「クリップ」という。）を設けた，不透明な容器である。
イ具体的構成態様
(ア)容器本体は，縦横の寸法比が約９：７と平面視で正方形に近い長方形の形状をした箱状に形成され，その四角隅部は緩やかな曲線を描き，背面部側の左右２つの角は，平面視において，四半円状の大きな曲線となっている。
(イ)基台部内側の部分に４つの土手状の支持部があり，基台部内側の下寄りの位置に配置されている。
(ウ)蓋部の表面上端部には，左右端部が弧状の上端縁部分と水平バー状の上仕切り片とで帯状凹所を形成し，この帯状凹所の中央部に長径と短径とからなる楕円形状の線を配している。
(エ)蓋部の裏側には，蓋部左右端部に接続していない一直線のバー部材が，蓋部表面上端部の帯状凹所の下端の左右方向の裏側あたりと蓋部内側の下端部より少し上方に形成されている。
(オ)蓋部内側の側面付近に２箇所設けられたクリップは，蓋部表面上端部の帯状凹所の幅の分だけ下側に偏って設けられている。
（甲４）
(3)被告によるディスク包装ケースの輸入，販売ア被告は，遅くとも平成２２年ころから，業として，製品名を「Ｂｌｕ－ＲａｙＣａｓｅ（１１ｍｍ）」及び「Ｂｌｕ－Ｒａｙ    Ｃａｓｅ（１３ｍｍ）」とするディスク包装ケース（以下，併せて「被告製品」という。）を輸入，販売している。
イ被告製品は，ディスク包装ケースであり，本件意匠に係る物品と同一である。
被告製品は，本体の厚さが異なるほかは同一であり，その意匠（以下「被告意匠」という。）は，別紙被告製品図面の記載のとおりである。
(4)被告意匠の構成
ア基本的構成態様
全体形状が薄い直方体であり，基台部，基台部の左側端部にヒンジ部を介してその右側端部が接続する蓋部からなり，基台部内側に留具とその周囲に土手のようになった支持部を有し，基台部右側面に指掛部を設け，蓋部にクリップを設けた，半透明な容器本体と，基台部の上下端部を除く外面の略開閉端部から蓋部の上下端部を除く外面の略開閉端部にわたって設けられた幅広長方形状の透明カバー体からなる容器である。
イ具体的構成態様
(ア)本体は，縦横の寸法比が約９：７と平面視で正方形に近い長方形の形状をした箱状に形成され，その四角隅部は緩やかな曲線を描き，背面部側の左右２つの角は，平面視において，四半円状の大きな曲線となっている。
(イ)基台部内側には，上端部に帯状凹所が，下端部に紐状凹所があり，両者に囲まれた部分の中央部にディスクを支持するための円形の留具があり，その周囲を取り囲むようにして，上下に６分割された土手状の支持部が外周上に設けられている。
(ウ)蓋部の表面上端部には，左右端部が弧状の上端縁部分と水平バー状の上仕切り片とで帯状凹所を形成し，この帯状凹所の中央部に長径と短径とからなる楕円形状の線を配している。


(エ)蓋部の裏側には，蓋部左右端部に接続した一直線のバー部材が，蓋部表面上端部の帯状凹所の下端の左右方向の裏側あたりと蓋部内側の下端部より少し上方に形成されている。
(オ)蓋部内側の側面付近に２箇所設けられたクリップは，蓋部表面上端部の帯状凹所の幅の分だけ下側に偏って設けられている。
（甲９，１０，１２）
２争点
争点は，本件意匠と被告意匠との類否であり，これについての当事者の主張は，次のとおりである。
(1)原告
ア本件意匠の要部について
本件意匠に係る物品であるディスク包装用容器の取引者，需要者はＤＶＤディスク又はＢｌｕ－Ｒａｙディスクの製造者である。本件意匠の内部構造は機能的なものにすぎず，ケース内部のディスクの留具や土手状の支持部の形状はディスクを固定し安全に収納するために必然的に選択されるもので新たな創作を加える余地は大きくない上，ＤＶＤディスク又はＢｌｕ－Ｒａｙディスクの消費者がディスクを購入する際に容器の内部を見ることができないことからすれば，取引者，需要者が本件意匠の内部や透明であるかに着目することはないから，本件意匠の内部や非透明であることは要部ではない。
本件意匠出願前の公知意匠には，①平面から観察した場合，本体の縦横の比率が小さく，正方形に近い長方形である構成，②本体の四角隅部が緩やかな曲線を描き，特に，背面部側の左右２つの角が四半円状の大きく緩やかな曲線となっている構成，③蓋部表面上端部に帯状凹所を形成し，その中央部に楕円形状の線を配した構成はなかったから，これらの①ないし③が看者である取引者，需要者の注意を最も惹く部分であり，これが本件意匠の要部である。
イ本件意匠と被告意匠との類否について
本件意匠と被告意匠とは，本件意匠の要部において共通するのみならず，基本的構成態様，具体的構成態様の多くの部分で共通し，取引者，需要者に共通の美観を生じさせるから，被告意匠は，本件意匠に類似する。
(2)被告
ア本件意匠の要部について
ＤＶＤディスク又はＢｌｕ－Ｒａｙディスクの製造者は，本件意匠の取引者，需要者であり，取引に当たりディスク包装用容器を手に取ってあらゆる角度から観察するのであり，その際には内部にも着目する。また，本件意匠は部分意匠であるが，内部構造を除外せずに意匠登録を受けているのである。
また，蓋部表面上端部に帯状凹所を形成し，その中央部に楕円形状の線を配することは公知の意匠（乙２）にみられる形態，商標等を表示する部分として特徴的なものではない。
イ本件意匠と被告意匠との類否について
本件意匠と被告意匠とは，本体が半透明で内部を見ることができるか否かという点，本体内部の基台部隆起部分の形状及びその配置において異なる上，具体的構成態様においても差異があり，美観上の大きな差異がある。そうであるから，平面視した場合の容器本体の縦横比率が正方形に近いこと，容器本体の四角隅部が緩やかな曲線を描いていることなどの共通点を考慮しても，上記相違点が共通点を凌駕し，両意匠は看者に異なった印象を与えるのであって，被告意匠は，本件意匠に類似しない。
第３当裁判所の判断
１被告が平成２４年１１月１４日以前に原告の本件意匠権を侵害したこと，又は，被告が同日以前に本件意匠権を侵害し，原告がこれによる損害賠償請求権を取得したことについて，原告は主張も立証もしないから，原告の損害賠償請求のうち同日以前の損害に関する部分は，理由がない。２そして，原告の差止め及び廃棄の請求並びにその余の損害賠償請求は，以下のとおり，理由がない。
(1)本件意匠と被告意匠との対比
ア本件意匠と被告意匠の共通点
本件意匠と被告意匠は，基本的構成態様において，全体形状が薄い直方体であり，基台部，基台部の左側端部にあるヒンジ部を介してその右側端部が接続する蓋部からなり，基台部内側に留具と留具の周囲に土手のようになった支持部を有し，基台部右側面に指掛部を設け，蓋部にクリップを設けており，具体的構成態様において，①本体が，縦横の寸法比が約９：７と平面視で正方形に近い長方形の形状をした箱状に形成され，その四角隅部が緩やかな曲線を描き，背面部側の左右２つの角が，平面視において，四半円状の大きな曲線となっており，②蓋部の表面上端部に左右端部が弧状の上端縁部分と水平バー状の上仕切り片とで帯状凹所を形成し，この帯状凹所の中央部に長径と短径とからなる楕円形状の線を配し，③蓋部の裏側に一直線のバー部材が蓋部表面上端部の帯状凹所の下端の左右方向の裏側あたりと蓋部内側の下端部より少し上方に形成され，④蓋部内側の側面付近に２箇所設けられたクリップが蓋部表面上端部の帯状凹所の幅の分だけ下側に偏って設けられているという点において共通する。
イ本件意匠と被告意匠の相違点
(ア)本件意匠と被告意匠には次の点で相違する。ア本件意匠は，透明でなく内部を見ることができないが，被告意匠は半透明で内部を見ることができる。
イ本件意匠は，基台部内側の部分に４つの土手状の支持部があり，基台部内側の下寄りの位置に配置されているが，被告意匠は，基台部内側の上端部に帯状凹所が，下端部に紐状凹所があり，両者に囲まれた部分の中央部にディスクを支持するための円形の留具があり，その周囲を取り囲むようにして，上下に６分割された土手状の支持部が外周上に設けられている。
ウ本件意匠は，蓋部裏側のバー部材が蓋部裏側の左右端部に接続していないが，被告意匠は，蓋部裏側のバー部材が蓋部裏側の左右端部に接続している。
(イ)被告意匠には，次のとおり，本件意匠にない構成がある。被告意匠は，基台部の上下端部を除く外面の略開閉端部から蓋部の上下端部を除く外面の略開閉端部にわたって設けられた幅広長方形状の透明カバー体がある。
(2)本件意匠の要部
ア本件意匠は，その登録意匠に係る物品がディスク包装用容器で，通常は外部を閉じた状態にあり，ディスクの取出しや収納の際に蓋部を開いた状態にするものであって，本件意匠の需要者であるディスク製造者は，もっぱら蓋部を閉じた状態にしたときの平面の形状や蓋部を開いた状態にしたときの平面の形状を観察することになる。


平成２３年１１月３０日判決言渡
平成２３年（行ケ）第１００１８号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２３年１０月２４日
判                  決
原            告        第一三   共株式   会社訴訟代理人弁護士        辻      居      幸      一同                      奥      村      直      樹訴訟代理人弁理士        箱      田              篤同                      平      山      孝      二同                      新      谷      雅      史被            告        特許庁   長官指定代   理人         星      野      紹      英同                      内      田      淳      子同                      唐      木      以知    良同                      芦      葉      松      美
主                  文
１特許庁が訂正２０１０－３９００５２号事件について平成２２年１２月１５日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
主文同旨
第２争いのない事実
１特許庁における手続
原告は，発明の名称を「うっ血性心不全の治療へのカルバゾール化合物の利用」とする特許（第３５４６０５８号。請求項の数１０。以下「本件特許」という。）の特許権者である。
本件特許に係る発明は，べーリンガーマンハイム    ファーマシューティカルズコーポレイションスミスクライン    ビーチャムコーポレイション    リミテッドパートナーシップナンバー１により，平成８年２月７日に出願され（パリ条約による優先権主張平成７年２月８日    ドイツ，平成７年６月７日米国）（以下「本願」という。），平成１６年４月１６日，本件特許につき設定登録がなされた。本件特許については，平成１９年９月１３日，無効審判が請求され，審判手続中である平成２０年９月１７日，原告は本件特許の移転登録を受けた。平成２１年３月４日，本件特許を無効とする旨の審決が出されたため，原告は，同年４月１３日，知的財産高等裁判所に上記審決の取消しを求めて訴えを提起し，さらに，訂正審判を請求した。そこで，同裁判所は，同年６月８日，事件を審判官に差し戻すため，審決を取り消す旨の決定をした。原告は，同審判手続において訂正を請求し，平成２２年３月２９日，訂正を認容した上で，本件特許を無効にする旨の審決が出された（甲５４）。そこで，原告は，同年５月６日，知的財産高等裁判所に，上記審決の取消しを求めて訴えを提起した。
原告は，平成２２年６月２日，上記訂正後の明細書の訂正（以下「本件訂正」という。）を求めて審判（訂正２０１０－３９００５２号事件）を請求し（甲７），特許庁は，同年１２月１５日付けで，請求不成立の審決をなし，その審決書の謄本は同月２４日，原告に送達された。
２本件訂正後の特許請求の範囲
本件訂正による訂正後の明細書（以下「訂正明細書」という。）における特許請求の範囲は，以下のとおりである（以下，本件訂正による訂正後の請求項１ないし１０に係る発明を順に「訂正発明１」ないし「訂正発明１０」という。）（甲７）。「【請求項１】利尿薬，アンギオテンシン変換酵素阻害剤および／またはジゴキシンでのバックグランド療法を受けている哺乳類における虚血性のうっ血性心不全に起因する死亡率をクラスⅡからⅣの症状において同様に実質的に減少させる薬剤であって，低用量カルベジロールのチャレンジ期間を置いて６ヶ月以上投与される薬剤の製造のための，単独でのまたは１もしくは複数の別の治療薬と組み合わせたβ－アドレナリン受容体アンタゴニストとα１－アドレナリン受容体アンタゴニスト
の両方である下記構造：
を有するカルベジロールの使用であって，前記治療薬がアンギオテンシン変換酵素阻害剤，利尿薬および強心配糖体から成る群より選ばれる，カルベジロールの使用。【請求項２】１単位中に３．１２５ｍｇまたは６．２５ｍｇのカルベジロールを含有する医薬製剤を初回量として１日１回または２回７～２８日間の期間に渡り投与する，請求項１に記載のカルベジロールの使用。
【請求項３】１単位中に１２．５ｍｇのカルベジロールを含有する医薬製剤を１日１回または２回７～２８日間の期間に渡り投与する，請求項１に記載のカルベジロールの使用。
【請求項４】１単位中に２５．０ｍｇまたは５０．０ｍｇのカルベジロールを含有する医薬製剤を維持量として１日１回または２回投与する，請求項１に記載のカルベジロールの使用。
【請求項５】前記アンギオテンシン変換酵素がカプトプリル，リシノプリル，フォシノプリルおよびエナラプリル並びにそれらの任意の医薬上許容される塩から成る群より選ばれる，請求項１に記載のカルベジロールに使用。【請求項６】前記利尿薬がヒドロクロロチアジド，トラセミドおよびフロセミド並びにそれらの任意の医薬上許容される塩から成る群より選ばれる，請求項１に記載のカルベジロールの使用。
【請求項７】前記強心配糖体がシゴキシン，β－メチルジゴキシンおよびジギトキシンから成る群より選ばれる，請求項１に記載のカルベジロールの使用。
【請求項８】次の摂生:
(a)３．１２５ｍｇまたは６．２５ｍｇカルベジロール／1   単位を含有する医薬製剤を１日１回または２回，７～２８日間の期間に渡り投与し，(b)その後，１２．５ｍｇカルベジロール／1   単位を含有する医薬製剤を１日１回または２回，追加の７～２８日間の期間を渡り投与し，そして(c)最後に，２５．０ｍｇまたは５０．０ｍｇカルベジロール／1   単位を含有する医薬製剤を１日１回または２回，維持量として投与するに従った，利尿薬，アンギオテンシン変換酵素阻害剤および／またはジゴキシンでのバックグランド療法を受けている哺乳類において虚血性のうっ血性心不全に起因する死亡率をクラスⅡからⅣの症状において同様に実質的に減少させる薬剤であって，低用量カルベジロールのチャレンジ期間を置いて６ヶ月以上投与される薬剤の製造のためのカルベジロールの使用。


【請求項９】カルベジロールを１または複数の別の治療薬と組み合わせて投与することを含んで成り，前記治療薬がアンギオテンシン変換酵素阻害剤，利尿薬および強心配糖体から成る群より選ばれる，請求項８に記載のカルベジロールの使用。【請求項１０】１０～１００ｍｇカルベジロールの１日維持量において投与されるうっ血性心不全治療用薬剤の調製のためのカルベジロールの使用であって，前記薬剤が３段階の投与摂生を含んで成る増分投薬スキームにおいて投与され，第一摂生が７～２８日間の期間に渡りカルベジロールの前記１日維持量の１０～３０％の量を投与することを含んで成り，第二摂生が７～２８日後の期間に渡り前記１日維持量の２０～７０％の量を投与することを含んで成り，そして第二摂生の終了後に始まる第三摂生が前記１日維持量の１００％を投与することを含んで成る，請求項１に記載のカルベジロールの使用。」
３審決の理由
審決の理由は，別紙審決書写しのとおりであり，その要旨は，次のとおりである。(1)訂正発明１は，本願の優先日前に頒布された刊行物「Ｊｏｕｒｎａｌ    ｏｆｔｈｅＡｍｅｒｉｃａｎ    Ｃｏｌｌｅｇｅｏｆ    ＣａｒｄｉｏｌｏｇｙＶｏｌ．２４．Ｎｏ．７Ｄｅｃｅｍｂｅｒ    １９９４」における「特発性拡張型心筋症の患者における安静時血行動態変数及び運動時血行動態変数，運動負荷能力，及び臨床症状に対するカルベジロールの短期及び長期投与の効果」と題する学術論文（甲１。以下「刊行物Ａ」という。）に記載された発明（以下「刊行物Ａ発明」という。）及び本願優先日における技術常識に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものである。
訂正発明２ないし４は，訂正発明１を引用した発明であり，訂正発明１に対してさらに付加された事項は，いずれも刊行物Ａに記載されている事項と差異がない。訂正発明５ないし７は，訂正発明１を引用した発明であり，訂正発明１に対してさらに付加された事項は，当業者が容易になし得たものである。訂正発明８は，刊行物Ａの記載及び本願優先日における技術常識に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものである。
訂正発明９は，訂正発明８を引用した発明であり，付加された事項は，当業者が容易になし得たものである。
訂正発明１０は，訂正発明１を引用しつつ，投与プロトコールをさらに特定するものであり，刊行物Ａの記載及び本願優先日における技術常識に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものである。
以上のとおり，訂正発明１ないし１０は，いずれも，特許出願の際，特許法２９条２項の規定により，独立して特許を受けることができないものであるから，同法１２６条５項の規定に適合しない。
(2)審決が上記判断に至る過程で認定した刊行物Ａ発明の内容，訂正発明１と刊行物Ａ発明との一致点及び相違点は，以下のとおりである。
ア刊行物Ａ発明の内容
「利尿薬，アンギオテンシン変換酵素阻害剤および／またはジゴキシンでのバックグラウンド療法を受けている，非虚血性のうっ血性心不全患者であって，クラスⅡ又はⅢの患者を治療する薬剤として，カルベジロールを用量漸増段階の終了後少なくとも３ヵ月間投与すること。」（審決書１１頁２８行目ないし３１行目）
イ訂正発明１と刊行物Ａ発明との一致点
「利尿薬，アンギオテンシン変換酵素阻害剤および／またはジゴキシンでのバックグラウンド療法を受けている患者におけるうっ血性心不全に対する薬剤の製造のための，単独でのまたは１もしくは複数の別の治療薬と組み合わせたβ－アドレナリン受容体アンタゴニストとα１－アドレナリン受容体アンタゴニストの両方であるカルベジロールの使用。」（審決書１１頁３４行目ないし末行）
ウ訂正発明１と刊行物Ａ発明との相違点
(ｱ)形式的な相違点
訂正発明１は，「虚血性のうっ血性心不全に起因する死亡率をクラスⅡからⅣの症状において同様に実質的に減少させる薬剤であって，低用量のチャレンジ期間を置いて６ヶ月以上投与される薬剤」であるのに対して，刊行物Ａ発明は「非虚血性のうっ血性心不全患者であって，クラスⅡ又はⅢの症状の患者を治療するための薬剤であって，用量漸増段階の終了後少なくとも３ヵ月間投与される薬剤」である点（審決書１２頁２行目ないし７行目）
(ｲ)実質的な相違点
ａ相違点１
訂正発明１では「低用量のチャレンジ期間を置いて６ヶ月以上投与される薬剤」であるのに対して，刊行物Ａ発明では「用量漸増段階の終了後少なくとも３ヵ月間投与される薬剤」である点（審決書１５頁１行目ないし３行目）
ｂ相違点２
訂正発明１では「虚血性のうっ血性心不全に起因する死亡率を減少させる薬剤」としているのに対して，刊行物Ａ発明では「非虚血性のうっ血性心不全の治療のための薬剤」としている点（審決書１５頁４行目ないし６行目）
第３当事者の主張
１取消事由に関する原告の主張
審決には，訂正発明１と刊行物Ａ発明との相違点の看過（取消事由１），訂正発明１と刊行物Ａ発明との実質的な相違点２についての容易想到性の判断の誤り（取消事由２），訂正発明１と刊行物Ａ発明との実質的な相違点１についての容易想到性の判断の誤り（取消事由３），顕著な作用効果を看過した誤り（取消事由４）があり，審決の結論に影響を及ぼすから，違法であるとして取り消されるべきである。(1)訂正発明１と刊行物Ａ発明との相違点の看過（取消事由１）訂正発明１における「虚血性のうっ血性心不全に起因する死亡率を・・・同様に実質的に減少させる」という構成及び「低用量のチャレンジ期間を置いて６ヶ月以上」という構成は，特許請求の範囲で明確に規定されている以上，発明の構成として認定されるべきであり，訂正発明１と刊行物Ａ発明との相違点として認定されるべきである。審決は，訂正発明１と刊行物Ａ発明との相違点の認定を誤り，これを前提とする進歩性の判断も誤ったものであり，違法なものである。(2)訂正発明１と刊行物Ａ発明との実質的な相違点２についての容易想到性の
判断の誤り（取消事由２）
ア技術常識の認定の誤り（取消事由２の１）


審決は，甲２ないし６（以下，順に「刊行物ＢないしＦ」という。）に基づいて，本願優先日における技術常識を以下のように認定した上で，訂正発明１は刊行物Ａ発明及び技術常識に基づいて，当業者が容易に発明することができたと判断している。
「（ア）『うっ血性心不全の治療目的としては，(i)生活の質の向上，及び(ⅱ)生命予後の改善，すなわち生存率の改善の二つが重要な目的として認識されていたこと』。(イ－１)『β遮断薬は，心不全には従来禁忌とされていたにもかかわらず，また，その有用性が臨床現場において確立されたものではなかったものとはいえ，同時期に無効・悪化例も報告されている中で，慎重かつ長期のわたる投与の結果有効例とされる多数の報告を受けて，少なくとも患者の情況によっては，投与開始時に慎重かつ少量の投与から開始することを前提として，うっ血性心不全の有力な治療薬の一つとして認識されるに至っていたこと』。
(イ－２）『β遮断薬の効果の発現には数カ月以上要すること』。」しかし，上記のような，虚血性のうっ血性心不全に当てはまる技術常識は存在せず，また，カルベジロールを含む全てのβ遮断薬に当てはまる技術常識も存在しない。
刊行物ＢないしＦは，いずれも，虚血性のうっ血性心不全及び非虚血性のうっ血性心不全に共通する技術常識を示すものではない。また，カルベジロールと他のβ遮断薬（特にメトプロロール及びビソプロロール）とは，化学構造が大きく異なり，その結果，心臓選択性，α遮断作用，抗酸化作用等において違いがあるが，刊行物ＢないしＦは，カルベジロールを含む全てのβ遮断薬に共通する技術常識を示すものでもない。
したがって，審決には判断の前提となる技術常識の認定に誤りがある。イ刊行物Ａ発明に刊行物ＢないしＦ記載の技術常識を組み合わせることにより容易想到であると判断したことの誤り（取消事由２の２）(ｱ)刊行物Ａは，特発性拡張型心筋症によるうっ血性心不全の患者に対するカルベジロールの効果を評価した文献であり，このような心不全は，非虚血性に分類される。そして，以下のとおり，虚血性うっ血性心不全と非虚血性うっ血性心不全は，うっ血性心不全治療薬による治療効果が同一と限らないことが当業者の技術常識であったから，非虚血性の心不全患者を対象とした刊行物Ａ発明に対し，虚血性心不全に着目していない刊行物ＢないしＦから認定される技術常識を組み合わせても，当業者は，「虚血性のうっ血性心不全に起因する死亡率を…実質的に減少させ」る訂正発明１に想到はできない。
(ｲ)虚血性うっ血性心不全と非虚血性うっ血性心不全は心不全に至る過程が異なり，この差異にも起因して，うっ血性心不全治療薬による治療効果は，虚血性の患者と非虚血性の患者で同一とは限らず，このことは本願優先日前に当業者の間で周知の事実であった。例えば，「ＣｉｒｃｕｌａｔｉｏｎＶｏｌ９０，Ｎｏ４    Ｏｃｔｏｂｅｒ１９９４」という刊行物の「Ａ    ＲａｎｄｏｍｉｚｅｄＴｒｉａｌｏｆ    β－Ｂｌｏｃｋａｄｅｉｎ    ＨｅａｒｔＦａｉｌｕｒｅ    ＴｈｅＣａｒｄｉａｃＩｎｓｕｆｆｉｃｉｅｎｃｙ    ＢｉｓｏｐｒｏｌｏｌＳｔｕｄｙ（ＣＩＢＩＳ）」（訳：心不全におけるβ遮断薬の無作為化治験心不全におけるビソプロロール治験（ＣＩＢＩＳ））と題する学術論文（甲２０。以下「甲２０文献」という。）には，心筋梗塞既往がある虚血性患者の場合は，死亡率が，プラセボ群では１８．７％（１３４名中２５名死亡），ビソプロロール投与群では２０．７％（１６９名中３５名死亡）であり，β遮断薬であるビソプロロールを投与した場合の死亡率はほとんど変化がないか逆に微増しているのに対して，心筋梗塞既往がない非虚血性患者の場合には，死亡率が，プラセボ群では２２．５％（１８７名中４２名死亡），ビソプロロール投与群では１１．９％（１５１名中１８名死亡）であり，ビソプロロールを投与した場合，死亡率が低下したことを示している。換言すれば，同一治療薬を心不全患者に投与した場合であっても，虚血性心不全か非虚血性心不全かによって，その効果に差異を生じ得ることを示している。また，刊行物「ＴｈｅＮｅｗ    ＥｎｇｌａｎｄＪｏｕｒｎａｌ    ｏｆＭｅｄｉｃｉｎｅＶｏｌｕｍｅ３２５    ＡＵＧＵＳＴ１，１９９１」の「左室駆出率が減少しているうっ血性心不全患者の生存率に対するエナラプリルの効果」と題する学術論文（甲２１の１。以下「甲２１の１文献」という。）の図４も，心不全治療に使用されるＡＣＥ阻害薬であるエナラプリルが，虚血性の患者群で１２％のリスクリダクションであったのに対して，非虚血性を含む虚血性以外の患者群では２７％のリスクリダクションを示したことを開示している。そして，本願優先日前において，β遮断薬は，非虚血性うっ血性心不全の症状改善用途に使用されてきたとされてはいるが，虚血性うっ血性心不全患者のみを対象として，死亡率低下目的や症状改善目的（血行動態の改善等）で，有効性が報告された例はない。
(ｳ)また，刊行物ＢないしＦは，カルベジロールとは物質として異なる他のβ遮断薬（メトプロロール等）の報告であり，心不全に禁忌な薬剤であるβ遮断薬の心不全に対する作用機序さえ解明しておらず，カルベジロールを含むβ遮断薬一般に共通する技術常識であることも示していないから，当業者が，刊行物ＢないしＦの記載がカルベジロールを含むβ遮断薬一般の技術常識であると認識するとは考えられない。


(ｴ)したがって，本願優先日当時，当業者が刊行物Ａ発明に刊行物ＢないしＦに記載された技術常識を組み合わせる動機付けは存在しない。ウ非虚血性の患者のみを対象とした刊行物Ａ発明から訂正発明１が容易想到で
あると判断した誤り（取消事由２の３）
刊行物Ａは，非虚血性の患者のみを対象としたカルベジロールの効果について記載したものである。
虚血性心不全と非虚血性心不全とは，原因，危険因子，治療に対する反応性，生命予後等の点で大きな相違がある。したがって，刊行物Ａ発明から訂正発明１が容易に想到できたというためには，刊行物Ａに，虚血性心不全患者に対してもカルベジロールが同様の効果を奏することが当業者が認識できるように記載されている必要がある。しかし，刊行物Ａには，そのような記載はない。したがって，当業者は，刊行物Ａ発明から訂正発明１を容易に想到することはできない。エ「うっ血性心不全の治療」に用いられる刊行物Ａ発明を「うっ血性心不全患者の死亡率減少」に用いることと差異がないとした判断の誤り（取消事由２の４）(ｱ)心不全治療薬については，治療目的と死亡率改善目的で投与する薬剤を使い分ける(例えば強心薬など)ことは当業者にとって常識に属する事項である。本願優先日当時，心不全患者にβ遮断薬を投与することは，患者の死亡率上昇につながりかねないことを理由に，禁忌とされていた。刊行物Ｅには，１９７５年から１９８０年にかけてスウェーデンのＡ，Ｂらのグループが，心不全に禁忌とされている交感神経β受容体遮断薬を重症の拡張型心筋症患者に長期投与したところ，運動能力，心機能及び生命予後が改善したという，逆説的な一連の報告を行ったと記載されているが，本願優先日当時，β遮断薬療法は心不全治療専門医に全く受け入れられておらず，そのことは当業者間では周知であった。理論的に考えても，心不全は心収縮力が低下した状態であるから，交感神経の遮断によって心収縮力をさらに弱めるβ遮断薬は，カルベジロールを含めて，心不全の悪化や死亡のリスクを高めるとして，心不全には禁忌として扱われてきたものである。
刊行物Ｂ及びＣには，β遮断薬による治療法が注目を集められ始めていること，及び試験的治療例について記載はされているものの，具体的に例示されている薬剤はメトプロロールのみであり，また，刊行物Ｅも，有効とされている薬剤の種類はごく限られている（カルベジロールは含まれない）し，患者数もごく少数である。薬物による慢性心不全治療で死亡率の減少効果を評価するためには，長期にわたる大規模臨床試験の実施以外に方法はなく，その結果得られる科学的な証拠（エビデンス）なしで死亡率の減少を議論することは，全く意味がない。カルベジロールは，β遮断薬として初めて心不全における死亡率減少についてエビデンスが実証された薬剤である。後日，カルベジロールを含む一部のβ遮断薬について慢性心不全治療に有効であることが判明したが，それらを除けば，今なおβ遮断薬は慢性心不全に禁忌である。
以上によると，本願優先日当時，当業者が，刊行物Ｂ，Ｃ及びＥから，カルベジロールを心不全に起因する死亡率を減少させる治療薬と認識していたとは考えられない。
(ｲ)心不全治療において，症状改善とは現在の症状を改善し，苦痛を和らげることを意味する（いわゆる対処療法）のに対し，死亡率改善は，死亡率を減少させることを意味するのであって，両者は明確に異なる。以下のとおり，訂正発明１は，心不全による死亡の中で大きな割合を占める突然死による死亡率を改善する点に大きな意義を有するものであり，突然死が死亡の中で大きな割合を占めることにかんがみても，心不全における死亡率減少と症状改善とは明確に異なる。心不全症例では，様々な経過をたどる。一時的に心不全症状が改善し，安定していても，死に至る（突然死）症例も珍しくなく，個々の症例の生命予後を予測することは，非常に困難である。
心不全における心血管死亡の原因は，大きく分けて突然死と心不全の進行による死亡の２つある。エナラプリルやカプトプリルなどのＡＣＥ阻害薬の試験で，プラセボ群をみると，突然死が全心血管死亡の１／３から１／２を占めていることが分かる。
本願優先日当時，ＡＣＥ阻害薬による突然死抑制効果は乏しいとされており，ビソプロロール及びメトプロロールについても突然死を抑制する効果は確認されていなかった。訂正発明１は，通常の心不全の進展，心筋虚血による死亡を抑えることに加え，突然死も抑制したのである。
(3)訂正発明１と刊行物Ａ発明との実質的な相違点１についての容易想到性の
判断の誤り（取消事由３）
医学の世界においては，短期間の試験で良い結果が出たとしても，長期間の試験でも同様の効果が出ると限らないことは，当業者の技術常識である。当業者が，刊行物Ａに開示された３か月間投与の効果をもとに，カルベジロールを心不全患者に対して６か月間以上投与した場合の効果を予測して，訂正発明１の構成を採用し得るとの判断は誤りである。
本願優先日当時，心不全患者に対するカルベジロールの死亡率改善効果は全く未知であり，しかも，心不全患者に対するβ遮断薬投与は一般的に禁忌とされていたのであるから，そのような薬剤を，死亡率減少目的で，死亡率を悪化させかねない６か月以上の長期間にわたり継続使用することなど，当業者には容易に想到できない。
刊行物Ｅの表１に記載された年単位の投与例は，最大でも患者数３２というごく少数例の試験にすぎず，死亡率改善効果を検証できるレベルの試験ではない。β遮断薬について，本願優先日前に報告されていた大規模臨床試験は，ＭＤＣ試験(メトプロロール)とＣＩＢＩＳ試験(ビソプロロール)のみであり，死亡率改善効果についてはいずれも有意差は認められなかった。
したがって，本願優先日当時，刊行物Ａの記載に接しても，生命予後改善を期待して，心不全患者にカルベジロールを６か月以上の長期間投与することは，容易にはなし得ない。
(4)顕著な作用効果を看過した誤り（取消事由４）ア訂正発明１には以下のとおり顕著な作用効果があるところ，審決には，これを看過した上で，訂正発明１が容易想到であると判断した誤りがある。イ訂正発明１は，虚血性の心不全に対して，「全ての原因での死亡率が危険性を６７％減少させた。」という従来技術から到底予想もつかない顕著な作用効果を奏するものである。
β遮断薬について，本願優先日前に大規模臨床試験が行われたＭＤＣ試験(メトプロロール)とＣＩＢＩＳ試験(ビソプロロール)では，死亡率改善効果に有意差は認められなかった。また，本願優先日当時に心不全に対する死亡率減少効果が認められていたＡＣＥ阻害薬であるエナラプリルによるうっ血性心不全患者の死亡率減少は１６～２７％であった。
これらと比較すると，訂正発明１の作用効果は，本願優先日当時，従来技術から当業者が予想もつかない顕著なものであった。


ウ訂正発明１は，通常の心不全の進展，心筋虚血による死亡を抑えることに加え，心不全において死亡原因として高い割合を占めていた突然死をも抑制した。心不全は，心不全の悪化ではなく突然死による死亡割合が高い病気であり，駆出率等の改善は死亡率減少効果に結びつかず，また，生命予後の代用評価指標となるものも現在まで見つかっていない。
心不全の死亡率低減を期待させる薬剤であっても，突然死への効果は予測できず，どの程度の死亡率低減効果を奏するかについて，他の薬剤の結果や少数例のパイロット試験結果などから予測することは不可能である。
本願優先日当時，β遮断薬であるメトプロロールや心不全の死亡率低減効果が認められ治療に使用され始めていたＡＣＥ阻害薬において，突然死抑制への効果は認められておらず，このことからも，虚血性及び非虚血性の心不全両方に対して，実質的に同等で，しかも，全ての原因で死亡率が６７％減少するという訂正発明１の効果を予測することは，不可能である。
エ以上のとおり，訂正発明１は，従来技術から予想できない，顕著な作用効果を奏するものである。
２被告の反論
(1)訂正発明１と刊行物Ａ発明との相違点の看過（取消事由１）に対して審決では，「死亡率を・・・同様に実質的に減少させ」及び「低用量のチャレンジ期間を置いて６ヶ月以上」という構成を，実質的な相違点として認定しており，原告の主張は理由がない。
(2)訂正発明１と刊行物Ａ発明との実質的な相違点２についての容易想到性の
判断の誤り（取消事由２）に対して
ア技術常識の認定の誤り（取消事由２の１）に対して審決は，「カルベジロールを含むβ遮断薬」として技術常識を認定したものではないし，またことさら非虚血性と虚血性とを区別しつつ技術常識を認定したものではない。単に，当時うっ血性心不全に対しては禁忌とされていたβ遮断薬に関する，本願優先日前における「技術常識」を認定したものである。刊行物ＢないしＦにおけるβ遮断薬に関する記載は，特定のβ遮断薬について記載したものではない。また，刊行物ＢないしＦの記載は，主として拡張型心筋症（すなわち，非虚血性のうっ血性心不全）に対するものであるが，これらの刊行物から，従来禁忌とされていたβ遮断薬について，症状改善効果を示す報告例が多数示されてきた結果，「少なくとも患者の情況によっては，慎重な投与から開始することを前提としてうっ血性心不全の有力な治療薬として認識されるに至っていた」ことが，技術常識として認定できる。
したがって，審決が認定した技術常識に誤りはない。
イ刊行物Ａ発明に刊行物ＢないしＦ記載の技術常識を組み合わせることにより容易想到であると判断したことの誤り（取消事由２の２）に対して従来，β遮断薬がうっ血性心不全に対しては禁忌とされていたとしても，実際に投与した結果の肯定的なデータや評価が多数示されており（刊行物ＢないしＦ），しかも，「治療指針」としてその投与プロトコールとともにβ遮断薬の投与が示されていた（刊行物Ｂ及びＣ）。そのような状況の中で，カルベジロールがうっ血性心不全患者に対して投与され，刊行物Ａにおいて良好な効果が示されたのであるから，当業者は，このような知見やデータに基づいて，カルベジロールをうっ血性心不全の治療目的で投与すれば，良好な効果が期待できると当然に想起するといえる。さらに，刊行物Ａに具体的に示されたデータは非虚血性心不全のものであるが，刊行物Ａには「（カルベジロールは）短期認容性が良く（３２），冠動脈疾患により引き起こされた心不全の患者において，症状，運動耐容能，及び長期左心室機能を改善する。」とも記載されており，そもそも刊行物Ａにおける試験は，カルベジロールの「冠動脈疾患により引き起こされた心不全」という虚血性心不全の患者に対する良好な結果を受けて実施されたものであることを示す記載がされている。したがって，技術常識を踏まえつつ，刊行物Ａの記載に基づいて，カルベジロールを虚血性のうっ血性心不全患者に投与することは当業者が容易に想到するとした審決の判断には，誤りはない。
ウ非虚血性の患者のみを対象とした刊行物Ａ発明から訂正発明１が容易想到で
あると判断した誤り（取消事由２の３）に対して
前記のとおり，刊行物Ａに具体的に示されたデータは非虚血性心不全のものであるが，刊行物Ａにおける試験は，カルベジロールの虚血性心不全の患者に対する良好な結果を受けて実施されたものであり，刊行物Ａには虚血性心不全についても記載されている。さらに，前記のとおり，従来禁忌とされていたβ遮断薬を投与した結果，肯定的なデータや評価が多数示されていたことも勘案すると，当業者が，カルベジロールを虚血性心不全患者に投与しても良好な結果を示すであろうと当然に期待するといえる。
エ「うっ血性心不全の治療」に用いられる刊行物Ａ発明を「うっ血性心不全患者の死亡率減少」に用いることと差異がないとした判断の誤り（取消事由２の４）
に対して
(ｱ)訂正発明１が薬剤の投与をたとえ「死亡率を減少させる」と特定しているとしても，用法・用量等のプロトコール上の差異，あるいは，対象患者や症状の区別などといった，「治療」目的とは異なる何らかの技術事項が見出せないのであるから，医薬用途発明として「治療のため」の投与と実質的に異なるものとはいえない。さらに，疾患自体がうっ血性心不全という慢性疾患であり，かつ，治療対象臓器も心臓という生命に直接関与する臓器であって，その治療自体が生命予後に関連するものといえるから，死亡率減少目的の薬剤の投与と治療目的の薬剤の投与との間に，例えば，患者所見に基づく差異があるとか，患者の容態等による差異があるというような事情も認められない。
(ｲ)さらに，うっ血性心不全という疾患において，「治療のための投与」と「死亡率減少のための投与」とは，目的としても実質的に異なるとすることもできない。本願優先日前において，うっ血性心不全の治療目的には，「生活の質の向上」とともに「生命予後の改善」（生存率の改善）が重要な目的として認識されていた。慢性でしかも心臓という生命に直結する臓器における疾患であるうっ血性心不全に対する治療であれば，その症状改善は生命予後の改善にも当然に繋がるものといえるから，治療目的の投与と死亡率減少のための投与とは実質的に区別できるものではなく，「死亡率の減少」は，「治療」の延長線上にあるといい得る。(ｳ)以上のとおり，「死亡率を・・・同様に減少させ」という特定によっては「治療」用途とは異なる用途が特定されているとはいえず，審決の判断に誤りはない。(3)訂正発明１と刊行物Ａ発明との実質的な相違点１についての容易想到性の
判断の誤り（取消事由３）に対して


訂正明細書の記載によると，「低用量のチャレンジ期間を置いて６ヶ月以上」という投与期間は，単に実験期間を６か月以上としただけであって，「死亡率を・・・同様に実質的に減少させる」ために必要な構成ではない。そして，「死亡率を減少させる」という目的は，「治療目的」と構成上の差異はないから，治療目的で６か月以上の期間継続して投与することが当業者にとって容易であるといえるならば，「低用量のチャレンジ期間を置いて６ヶ月以上投与される」という構成を採用することも，容易に想到し得るといえる。
刊行物Ａ発明におけるカルベジロールの投与が用量漸増期間（＝チャレンジ期間）後３か月程度というものであっても，これは単にその試験において選定された期間にすぎず，それ以上の期間の投与が否定されるものとは解されず，さらにはうっ血性心不全という慢性疾患に対する投与であるから，治療の状況に応じた慎重な観察・投与を前提として，例えば年単位という６か月以上の長期間投与を続けるということも当然にあり得る。
したがって，刊行物Ａにおける「用量漸増期間後３ヵ月」という投与期間に代えて「用量漸増期間後６ヶ月以上」という投与期間を採用することは，当業者が容易になし得ることとした審決の判断には誤りはない。
(4)顕著な作用効果を看過した誤り（取消事由４）に対して訂正発明１は治療目的の投与と何ら差異のない構成であり，当業者がその効果を期待できると評価していたといえることから，たとえ，その効果が学術的に価値あるものであったとしても，それは単なる効果の確認に過ぎない。そして，うっ血性心不全という生命に直接関与する心臓という臓器に関する疾患であるから，その治療目的の投与と死亡率減少目的の投与とは実質的には区別できず，死亡率の減少は治療の延長線上にあるといい得る。したがって，たとえ学術的に価値のある効果であったとしても，これをもって訂正発明１の進歩性を認めることはできない。
第４当裁判所の判断
当裁判所は，訂正発明１における顕著な作用効果を考慮することなく，同発明が特許法２９条２項に該当するとした審決には，誤りがあると判断する。その理由は，以下のとおりである。事案にかんがみ，取消事由４について判断する。１顕著な作用効果を看過した誤り（取消事由４）について当該発明が引用発明から容易想到であったか否かを判断するに当たっては，当該発明と引用発明とを対比して，当該発明の引用発明との相違点に係る構成を確定した上で，当業者において，引用発明及び他の公知発明とを組み合わせることによって，当該発明の引用発明との相違点に係る構成に到達することが容易であったか否かによって判断する。相違点に係る構成に到達することが容易であったと判断するに当たっては，当該発明と引用発明それぞれにおいて，解決しようとした課題内容，課題解決方法など技術的特徴における共通性等の観点から検討されることが一般であり，共通性等が認められるような場合には，当該発明の容易想到性が肯定される場合が多いといえる。
他方，引用発明と対比して，当該発明の作用・効果が，顕著である(同性質の効果が著しい)場合とか，特異である(異なる性質の効果が認められる)場合には，そのような作用・効果が顕著又は特異である点は，当該発明が容易想到ではなかったとの結論を導く重要な判断要素となり得ると解するのが相当である。以下，上記の観点から，検討する。
(1)事実認定
ア訂正発明１について
訂正発明１は，第２の２記載のとおりである。訂正明細書の「発明の詳細な説明」には，以下のような記載がある（甲７）。
「うっ血性心不全は心臓のポンプ機能の損傷の結果として起こり，この疾患は水とナトリウムの異常停留に関連づけられる。慣例的には，軽度の慢性不全の治療には，身体運動の制限，塩分の摂取の制限，および利尿薬の使用が含まれている。」（平成２２年６月２日付け審判請求書（甲７）添付の訂正明細書の３頁２１行目ないし２４行目（以下，ページと行数のみ示す。））
「また，うっ血性心不全は高死亡率を引き起こす周知の心臓障害である。Ａｐｐｌｅｆｅｌｄ，Ｍ．Ｍ．，（１９８６）Ａｍ．Ｊ．Ｍｅｄ．，８０，Ｓｕｐｐｌ．２Ｂ，７３－７７。従って，ＣＨＦ（注：うっ血性心不全）患者においてＣＨＦに起因する死亡率を減少させるであろう治療薬は非常に望ましい。」（３頁末行ないし４頁３行目）
「最近，臨床実験において，二元性非選択的β－アドレナリン受容体およびα１－アドレナリン受容体アンタゴニストである医薬化合物，特に式Ⅰの化合物，好ましくはカルベジロールが，単独でまたは従来の薬剤（ＡＣＥ（注：アンギオテンシン変換酵素）阻害剤，利尿薬および強心配糖体である）と併用して，ＣＨＦを治療するのに有効な薬剤であることが発見された。ＣＨＦの治療の際にカルベジロールのような薬剤を使用することは驚くべきことである。何故なら，一般に，β－遮断薬は望ましくない心臓機能低下作用を有することが知られているためにβ－遮断薬は心不全患者において禁忌であるからである。ＣＨＦを治療するためにこの化合物を使った実験からの最も驚くべき結果は，前記化合物，特にカルベジロールが，ヒトにおいてＣＨＦに起因する死亡率を約６７％減少させることができることである。更に，この結果はＣＨＦの全分類および両方の病因（虚血性と非虚血性）にまたがって認められる。ＣＨＦの治療にβ－遮断薬であるメトプロロール（Ｗａａｇｓｔｅｉｎ他（１９９３）Ｌａｎｃｅｔ，３４２，１４４１－１４４６）とビソプロロール（ＣＩＢＩＳ研究者と委員，（１９９４）Ｃｉｒｃｕｌａｔｉｏｎ，９０，１７６５－１７７３）を使った最近の２つの死亡率研究では，薬剤治療患者と偽薬治療患者とで死亡率に全く差が示されなかったことから，この結果は驚くべきことである。」（７頁７行目ないし２２行目）
訂正明細書の「発明の詳細な説明」中の「実験」には，以下のような記載がある（甲７）。
「ＣＨＦ患者における死亡率研究


要約。β－アドレナリン作用の遮断が心不全（ＣＨＦ）を有する生存者に対する交感神経系の有害作用を阻害することができるかどうかを調べるために，先を見越して１０５２人のＣＨＦ患者を・・・無作為に偽薬（プラシーボ）（ＰＢＯ）またはカルベジロール（ＣＲＶ）での６～１２カ月の治療に割り当てた（二重盲目試験）。・・・登録から２５カ月後，ＤＳＭＢは生存者に対するＣＲＶの好結果のためにプログラムの終結を勧めた。死亡率はＰＢＯグループで８．２％であったがＣＲＶグループではわずか２．９％であった・・・。これは，ＣＲＶによる死亡の危険性が６７％減少することを意味する・・・。治療効果はクラスⅡとクラスⅢ～Ⅳの症状を有する患者とで同様であった。死亡率はクラスⅡ患者で５．９％から１．９％に減少し，６８％の減少・・・，クラスⅢ～Ⅳ患者では１１．０％から４．２％に減少し，６７％の減少・・・であった。重要なのは，ＣＲＶの効果が虚血性心臓病・・・と非虚血性拡張型心筋症・・・において同様であったことである。」（１１頁１２行目ないし１２頁４行目）
「このプログラムの全死亡率結果を表２に示す。治療目的期間中に起こった全ての死亡が含まれる。カルベジロールでの治療は全ての原因での死亡率の危険性を６７％減少させた。」（１４頁１行目ないし３行目）「
」（１５頁）
イ刊行物Ａ発明について
刊行物Ａ発明は，第２の３(2)ア記載のとおりである。刊行物Ａには，以下のような記載がある（訳文を記載する。）（甲１）。「方法：ジゴキシン，フロセミドおよびアンジオテンシン変換酵素阻害剤による治療を受けている特発性拡張型心筋症の４０人の患者が，二重盲験方式で無作為にプラセボ又はカルベジロールの投与を受けた。」（１６７８頁上段左欄７行目ないし１０行目）
「結果：プラセボと比べて，カルベジロールは心拍数，肺動脈圧，及び肺動脈楔入圧の短期減少を生じ，長期投与の後では，安静時及びピーク運動負荷時心拍出量及び拍出仕事係数のいずれも増加し，右心房圧，肺動脈圧，及び肺動脈楔入圧のさらなる減少も生じた。カルベジロールの長期投与は安静時左心室駆出分画率（２０±７％から３０±１２％へ，ｐ＜０．００１），亜最大運動負荷能力，生命の質，ＮｅｗＹｏｒｋ    ＨｅａｒｔＡｓｓｏｃｉａｔｉｏｎ機能クラスを改善した。」（１６７８頁上段右欄３行目ないし１１行目）「結論：特発性拡張型心筋症の患者において，カルベジロールの短期投与は心拍数，平均肺動脈圧，肺動脈楔入圧を減少させる，一方，長期投与は安静時及び運動負荷時の左心室収縮機能を改善し，心不全徴候を減少させ，亜最高運動負荷耐性を改善する。」（１６７８頁上段右欄１３行目ないし１８行目）「カルベジロールは，内因性交感神経刺激作用を持たず，α１－受容体拮抗作用に媒介される血管拡張効果を持つ，新規なβ遮断薬である（７，３０，３１）。短期認容性が良く（３２），冠動脈疾患により引き起こされた心不全の患者において，症状，運動耐容能，及び長期左心室機能を改善する（３３）。しかしながら，これらの研究はプラセボを用いて比較されておらず，虚血性心疾患の患者のみで評価されている。これらの患者では，カルベジロールの好ましい効果は，心筋虚血の減少につながるであろう。それに反して，特発性拡張型心筋症の患者では，β遮断薬の有効性に特に敏感である（２７，３４）。予備報告（３５－３８）は，カルベジロールが，特発性拡張型心筋症の患者の症状と左心室機能を改善できることを示している。しかしながら，臨床症状，安静時及び運動負荷時の血行動態変数に対する短期及び長期効果に関するデータは欠落している。」（１６７８頁下段右欄１５行目ないし１６７９頁左欄８行目）
「研究の第一段階では，連続した２日間に，プラセボ又はカルベジロール（１２．５ｍｇ，経口）による短期血行動態効果が評価された。・・・
研究の短期段階の完了後，患者は，プラセボ又はカルベジロールと共に，ジギタリス，利尿薬，アンジオテンシン変換酵素阻害剤及び硝酸エステル剤の常用量を再開した。・・・容量漸増段階の終了後，患者は最高投与量を少なくとも３か月間投与された。」（１６７９頁右欄下から２２行目ないし１７８０頁左欄５行目）
ウその他の刊行物の記載
(ｱ)甲２０文献の記載
本願優先日前の刊行物である甲２０文献には，以下の記載がある（訳文を記載する）。


「背景特発性拡張型心筋症による心不全において，β遮断薬の機能的な有益性は観察されているが，生存率の改善は大規模な無作為化治験において実証されていない。この点を，心不全におけるビソプロロール治験（ＣＩＢＩＳ）の主目的とした。」（１７６５頁上段左欄１行目ないし５行目）「方法と結果・・・ニューヨーク心臓協会の機能クラスⅢ（９５％）又はⅣ（５％）に分類される患者に対して，参加が許可された。・・・合計３２０例の患者にビソプロロールが無作為に割り当てられ，３２１例の患者にプラセボが無作為に割り当てられた。・・・ビソプロロールに対し高い耐性を示し，治療の早期中止において両群間の差異がなかった（プラセボ群８２例，ビソプロロール群７５例，ＮＳ）。両群間において観察された死亡率の差異は，統計上の有意には達しなかった。プラセボ投与群は６７例が死亡し，ビソプロロール投与群は５３例が死亡した（Ｐ＝．２２，相対リスク０．８０，９５％信頼区間０．５６～１．１５）。突然死の発症率（プラセボ群１７例，ビソプロロール群１５例），あるいは文書化された心室頻拍又は心房細動に関連のある死亡（プラセボ群７例，ビソプロロール群４例）に有意な差異は見られなかった。ビソプロロールは患者の機能状態を有意に改善した。」（１７６５頁上段左欄６行目ないし上段右欄５行目）「結論この結果は，重症な心不全患者に対してβ遮断薬の投与量を漸増すると，機能的な有益性が得られるという，これまでの治験における証拠を裏付ける。サブ群分析によると，β遮断薬療法の有益性は，非虚血性心筋症患者において，より大きいことが示唆された。ただし，β遮断薬を投与した場合の生存率の改善は実証されていない。」（１７６５頁上段右欄１１行目ないし１７行目）「サブ群分析」の項に「心筋梗塞症の既往の有無によってビソプロロールへの反応に有意な差があることを見出した。３０３人の心筋梗塞症の既往を有する症例を解析すると，プラセボを投与された１３４人中２５人が死亡（１９％）したのに対して，ビソプロロールを投与された１６９人では３５人が死亡し（２１％），両者の死亡率には有意差がなかった（Ｐ＝０．５５，統計的差なし，図３ａ参照）。しかしながら，心筋梗塞症の既往のない３３８症例では，プラセボを投与された１８７人中４２人が死亡し（２２．５％），一方ビソプロロールを投与された１５１人では１８人が死亡した（１２％，Ｐ＝０．０１，図３ｂ参照）。均一性のＢｌｅｓｌｏｗＤａｙ試験を施行すると，この心筋梗塞症の既往の有無による死亡率の差は有意であった（Ｐ＝０．０３４）。」
(ｲ)甲２１の１文献の記載
本願優先日前の刊行物である甲２１の１文献には，以下の趣旨の記載がある（甲２１の１）。
駆出率が０．３５以下の慢性うっ血性心不全患者（虚血性と非虚血性を含む（表参照）。）にＡＣＥ阻害薬であるエナラプリルを投与し，平均４１．４か月間追跡調査したところ，プラセボ投与群に比べ，エナラプリル投与群の方が死亡のリスクが１６％減少した。
(ｳ)甲２１の２の記載
本願優先日前の刊行物である「心筋梗塞後の左室機能不全患者の死亡率及び罹患率に対するカプトプリルの効果」と題する学術論文には，以下の趣旨の記載がある（甲２１の２）。
心筋梗塞発症から３～１６日以内の左室機能不全患者（駆出率４０％以下であるが，顕性心不全も心筋虚血の症状も認められない患者）にＡＣＥ阻害薬であるカプトプリルを投与し，平均４２か月間追跡調査したところ，プラセボ投与群に比べ，カプトプリル投与群の方が死亡のリスクが１９％減少した。
(ｴ)甲２７の記載
本願優先日前の刊行物である「重度うっ血性心不全患者の死亡率に対するエナラプリルの効果」と題する学術論文には，以下の趣旨の記載がある（甲２７）。重度うっ血性心不全（ＮＹＨＡ分類Ⅳ。虚血性と非虚血性を含む（表参照）。）の患者にエナラプリルを投与し，平均１８８日間（範囲：１日～２０か月）追跡調査したところ，本治験終了時点までで，プラセボ投与群と比べ，エナラプリル投与群の方が死亡率は２７％減少した。この死亡率の減少は，心不全の進行による死亡の減少に起因するものである。
(2)判断
上記事実を基礎に，判断する。
ア刊行物Ａとの対比
訂正発明１については，カルベジロールを虚血性心不全患者に投与することにより，死亡率の危険性が６７％減少する旨のデータが示されている。これに対し，刊行物Ａには，カルベジロールは虚血性心不全である冠動脈疾患により引き起こされた心不全の患者の症状，運動耐容能，長期左心室機能を改善する点の示唆はあるものの，死亡率改善については何らの記載もない。また，刊行物Ａには，カルベジロールを特発性拡張型心筋症により引き起こされた非虚血性心不全患者に対し，少なくとも３か月投与したところ，左心室収縮機能等の改善が認められたことが記載されているが，死亡率の低下について記載はない。
イその他の公知文献との対比


本願優先日前，β遮断薬のほかＡＣＥ阻害薬にも心不全に対する有用性が認められていた，そして，ＡＣＥ阻害薬及びβ遮断薬の死亡率減少に対する効果に関する報告をみると，①ＡＣＥ阻害薬であるエナラプリルを駆出率が減少している慢性うっ血性心不全患者（虚血性と非虚血性を含む。）に投与したところ，死亡率のリスクが１６％減少したこと（甲２１の１文献），②重度うっ血性心不全（虚血性と非虚血性を含む。）の患者にエナラプリルを投与したところ，試験終了時点（２０か月）までで，死亡率が２７％減少したこと（甲２７），③心筋梗塞を発症した左室機能不全患者にＡＣＥ阻害薬であるカプトプリルを投与したところ，死亡率のリスクが１９％減少したこと（甲２１の２），④ＣＩＢＩＳ試験では，β遮断薬であるビソプロロールを心不全患者（虚血性と非虚血性を含む。）に投与した場合の生存率の改善は実証されていないこと（甲２０文献）が報告されている。上記のとおり，本願優先日前，β遮断薬による虚血性心不全患者の死亡率の低下については，統計上有意の差は認められていなかったと解される。また，本願優先日前に報告されていたＡＣＥ阻害薬の投与による虚血性及び非虚血性を含めた心不全患者の死亡率の減少は１６ないし２７％にすぎず，また，虚血性心不全患者の死亡率の低下は１９％にすぎなかった。したがって，訂正発明１の前記効果，すなわち，カルベジロールを虚血性心不全患者に投与することにより死亡率の危険性を６７％減少させる効果は，ＡＣＥ阻害薬を投与した場合と対比しても，顕著な優位性を示している。
ウ虚血性心不全と非虚血性心不全の治療効果の差異虚血性心不全は冠動脈疾患を原因とする心不全であるのに対し，非虚血性心不全は冠動脈疾患以外の原因で発生する心不全であり，その発生原因が異なるため，生存率も異なり（虚血性心不全の方が非虚血性心不全より生存率が悪い。），薬剤投与の効果も異なるということが，本願優先日前の当業者の技術常識であったと認められる（甲６，３７，３８，４０，４１，４５ないし４７，５１，５２）。甲２０文献には，ＣＩＢＩＳ試験のサブ群分析によると，心筋梗塞症の既往のある症例では，プラセボ投与群とビソプロロール投与群との死亡率には有意差がなかったが，心筋梗塞症の既往のない症例では，プラセボ投与群の死亡率が２２．５％であったのに対し，ビソプロロール投与群の死亡率が１２％であり，心筋梗塞症の既往の有無による死亡率の差は有意である旨の示唆がなされており，これによると，虚血性心不全患者にビソプロロールを投与しても，非虚血性心不全患者に投与した場合と同様の死亡率減少効果は期待できない旨の示唆がなされていたといえる。本願優先日前に頒布された刊行物である甲５０には，左室駆出分画が２０％以下の虚血性又は特発性の拡張型心筋症患者にβ遮断薬であるメトプロロール又はプロプラノロールを投与したところ，統計上有意な差異とはいえないものの，平均駆出率が，虚血性心筋症の患者の場合は２．０倍に，特発性拡張型心筋症の患者の場合は２．４倍に増加したことが観察されたことが記載されており，また，本願優先日前に頒布された刊行物である甲５１には，虚血性拡張型心筋症に起因する心不全を有する患者と特発性拡張型心筋症に起因する心不全を有する患者に対し，β遮断薬であるブシンドロールを投与したところ，被験者集団全体では，左室駆出文画，左室径，左室充満圧，１回仕事係数，症状評価スコア及び中心静脈内ノルエピネフリン濃度について有意な改善が認められたが，虚血性心筋症患者のサブグループでは，統計学的に有意な改善が認められたのは左室径のみであったことから，「β遮断薬の投与下では，心筋症の種類によって，程度の異なる治療効果が得られる可能性がある。」という結論が導かれたことが記載されている。
以上によると，前記のとおり，ＡＣＥ阻害薬の投与により虚血性及び非虚血性を含めた心不全患者の死亡率が１６ないし２７％減少したという報告がなされていたとしても，虚血性心不全患者に限った場合，同程度の死亡率減少効果が認められると予測し得るとはいえない。
エ以上のとおり，訂正発明１の構成を採用したことによる効果（死亡率を減少させるとの効果）は，訂正発明１の顕著な効果であると解することができる。訂正発明１は，カルベジロールを虚血性心不全患者に投与することにより，死亡率の危険性を６７％減少させる効果を得ることができる発明であり，訂正発明１における死亡率の危険性を６７％減少させるとの上記効果は，「カルベジロールを『非虚血性心不全患者』に少なくとも３か月間投与し，左心室収縮機能等を改善するという効果を奏する」との刊行物Ａ発明からは，容易に想到することはできないと解すべきである。
オ被告の主張に対して
この点，被告は，訂正発明１に係る特許請求の範囲において，「死亡率の減少」という効果に係る臨界的意義と関連する構成が記載されておらず，訂正発明１は，薬剤の使用態様としては，この分野で従来行われてきた治療のための使用態様と差異がなく，カルベジロールをうっ血性心不全患者に対して「治療」のために投与することと明確には区別できないことから，死亡率の減少は単なる発見にすぎないことを理由に，訂正発明１が容易想到であるとした審決の判断に，違法はない旨主張する。
しかし，被告の主張は，以下のとおり採用の限りでない。すなわち，特許法２９条２項の容易想到性の有無の判断に当たって，特許請求の範囲に記載されていない限り，発明の作用，効果の顕著性等を考慮要素とすることが許されないものではない（この点は，例えば，遺伝子配列に係る発明の容易想到性の有無を判断するに当たって，特許請求の範囲には記載されず，発明の詳細な説明欄にのみ記載されている効果等を総合考慮することは，一般的に合理的な判断手法として許容されているところである。）。
また，カルベジロールをうっ血性心不全患者に対して「治療」のために投与する例が従来から存在すること，及び「治療」目的と「死亡率減少」目的との間には，相互に共通する要素があり得ることは，原告主張に係る取消理由２の４に対する反論としては，成り立ち得ないではない。すなわち，「『死亡率の減少』との効果が存在することのみによって，直ちに当該発明が容易想到でないとはいえない」という限りにおいては，合理的な反論になり得るといえよう。しかし，被告の論旨は，原告主張に係る取消事由４（「死亡率の減少が予測を超えた顕著性を有する」）に対しては，有効な反論と評価することはできず，その点は，既に述べたとおりである。
２結論


平成２８年（受）第５６３号損害賠償請求事件
平成３０年７月１９日第一小法廷判決
主      文
原判決を破棄し，第１審判決中上告人敗訴部分を取り消す。前項の部分につき被上告人らの請求をいずれも棄却する。訴訟の総費用は被上告人らの負担とする。
理      由
上告代理人細田良一ほかの上告受理申立て理由について１東京都立高等学校の教職員であった被上告人ら又はその被承継人らは，その在職中，各所属校の卒業式又は入学式において国歌斉唱の際に国旗に向かって起立して斉唱することを命ずる旨の職務命令に従わなかったところ，東京都教育委員会（以下「都教委」という。）は，このことを理由として，東京都公立学校の再任用職員，再雇用職員又は非常勤教員（以下，併せて「再任用職員等」という。）の採用候補者選考において，上記の者らを不合格とし，又はその合格を取り消して，定年又は勧奨（以下「定年等」という。）による退職後に再任用職員等に採用しなかった。
本件は，都教委が上記の者らを不合格とし，又はその合格を取り消したこと（以下「本件不合格等」という。）について裁量権の範囲の逸脱又はその濫用があるなどとして，被上告人らが上告人に対し，国家賠償法１条１項に基づく損害賠償を求める事案である。
２原審の適法に確定した事実関係等の概要は，次のとおりである。(1)都教委の教育長は，平成１５年１０月２３日付けで，東京都立高等学校等の各校長宛てに，「入学式，卒業式等における国旗掲揚及び国歌斉唱の実施について（通達）」を発した。その内容は，上記各校長に対し，①学習指導要領に基づき，入学式，卒業式等を適正に実施すること，②入学式，卒業式等の実施に当たっては，式典会場の舞台壇上正面に国旗を掲揚し，教職員は式典会場の指定された席で国旗に向かって起立して国歌を斉唱するなど，所定の実施指針のとおり行うものとすること，③教職員がこれらの内容に沿った校長の職務命令に従わない場合は服務上の責任を問われることを教職員に周知すること等を通達するものであった。(2)被上告人ら（被上告人Ｘ１，同Ｘ２及び同Ｘ３についてはその被承継人である第１審原告Ａを，被上告人Ｘ４，同Ｘ５及び同Ｘ６についてはその被承継人である第１審原告Ｂを指す。以下，各承継前の時点における事実をいうときは同じ。）は，それぞれ，第１審判決別紙３懲戒処分一覧表「学校名」欄記載の東京都立高等学校に勤務する教職員であったところ，同表「職務命令の日」欄記載の日に，各所属校の校長から，卒業式又は入学式の会場において指定された席で国旗に向かって起立して国歌を斉唱することを命ずる旨の職務命令（以下「本件職務命令」という。）を受けたが，同表「処分の理由」欄記載の日（平成１６年３月から同２０年３月までの間である。）に，同欄記載の行為（卒業式又は入学式において，国歌斉唱の際，起立しなかったこと等）をして，本件職務命令に違反した。そのため，被上告人らは，都教委から，同表「懲戒処分発令年月日」欄記載の日に，「懲戒処分の内容」欄記載のとおり，戒告又は減給の懲戒処分を受けた。(3)ア被上告人Ｘ７，同Ｘ８，同Ｘ９，第１審原告Ａ，被上告人Ｘ１０，同Ｘ１１及び同Ｘ１２は，平成１９年３月３１日をもって定年等により退職した。上記７名は，平成１８年度に実施された再雇用職員採用候補者選考への申込みをしたが，都教委による選考の結果，被上告人Ｘ７，同Ｘ８，同Ｘ９，第１審原告Ａ及び被上告人Ｘ１０は不合格とされ，被上告人Ｘ１１及び同Ｘ１２は，一旦合格とされた後に本件職務命令に違反し，その合格を取り消された。
イ被上告人Ｘ１３，同Ｘ１４，同Ｘ１５，同Ｘ１６，同Ｘ１７，同Ｘ１８，同Ｘ１９及び同Ｘ２０は，平成２０年３月３１日をもって定年により退職した。上記８名のうち被上告人Ｘ２０を除く７名は，平成１９年度に実施された非常勤教員採用候補者選考への申込みをしたが，都教委による選考の結果，不合格とされ，被上告人Ｘ２０は，同年度に実施された再雇用職員採用候補者選考への申込みをしたが，都教委により一旦合格とされた後に本件職務命令に違反し，その合格を取り消された。ウ被上告人Ｘ２１，同Ｘ２２，同Ｘ２３，第１審原告Ｂ，被上告人Ｘ２４，同Ｘ２５及び同Ｘ２６は，平成２１年３月３１日をもって定年により退職した。上記７名のうち被上告人Ｘ２６を除く６名は，平成２０年度に実施された非常勤教員採用候補者選考への申込みをしたが，都教委による選考の結果，不合格とされ，被上告人Ｘ２６は，同年度に実施された非常勤教員採用候補者選考及び再任用職員採用候補者選考への申込みをしたが，都教委による選考の結果，いずれも不合格とされた。エ本件不合格等は，任命権者である都教委により，被上告人らが本件職務命令に違反したことが重大な非違行為に当たると評価され，勤務成績が良好であるとはいえないと判断されたことを理由とするものであった。(4)被上告人らが採用候補者選考への申込みをした当時の再任用制度，再雇用職員制度及び非常勤教員制度（以下，併せて「再任用制度等」という。）の概要等は，次のとおりである。
ア再任用制度は，地方公務員法２８条の４及び２８条の５に基づく制度であり，任命権者（本件では都教委）において，定年退職者等を従前の勤務実績等に基づく選考により，１年を超えない範囲内で任期を定め，常時勤務を要する職又は短時間勤務の職に採用するものである。上告人において，同制度は，退職する職員の知識及び経験を活用することにより住民サービスの向上等行政の効率的な運営を図り，退職する職員の生活設計の選択肢の一つとして，上告人が雇用主の立場から，年金の支給開始年齢の段階的な引上げに合わせて公務部門における再任用の機会を設定し，高齢の職員に雇用の機会を提供するという基本的な考え方に基づき，平成１３年度から実施されているものである。


イ再雇用職員制度は，都教委の「東京都公立学校再雇用職員設置要綱」（昭和６０年３月２３日５９教人職第５５４号教育長決定）に基づく制度であり，地方公務員法の改正により昭和６０年から定年制が導入されたことに伴い，定年等により一旦退職した教職員等を同法３条３項３号に掲げる特別職の非常勤職員として任用するものである。同制度の趣旨は，高齢化する社会に対応し，退職する職員に生きがいと生活の安定を与えるとともに，長年培った豊富な知識や技能を退職後も上告人のために役立てることにある。
上記要綱によれば，再雇用職員の任命につき，①正規職員を退職し又は再任用職員の任期を満了する前の勤務成績が良好であること，②任用に係る職の職務の遂行に必要な知識及び技能を有していること，③健康で，かつ，意欲をもって職務を遂行すると認められることの各要件を備えている者のうちから，選考の上，都教委が任命するものとされており，また，任期は１年以内であり，一定の要件の下，４回に限り，満６５歳に達する年度の３月３１日まで更新することができるものとされている。
なお，再雇用職員制度は平成２０年度に原則として廃止された。ウ非常勤教員制度は，「都立学校等に勤務する講師の報酬等に関する条例」（昭和４９年東京都条例第３０号）の一部改正等により設けられた制度であり，平成１９年度に導入され，平成２０年４月１日から同制度に基づく任用が開始された。上告人においては，再雇用職員制度を原則として廃止して定年による退職後の任用について再任用制度を基本とすることにしたものの，短時間勤務の再任用職員は勤務日数が限定されていることや，再雇用職員制度が廃止された場合に正規職員の負担の増加が懸念されることから，従前再雇用職員が担ってきた業務を担わせるため，非常勤教員制度を設けたものである。
「都立学校等に勤務する日勤講師に関する規則」（平成１９年東京都教育委員会規則第６０号）によれば，非常勤教員は選考により都教委が任命するものとされており，また，非常勤教員の任期は１年であり，その任期を４回に限り更新することができるものとされている。そして，都教委においては，各年度の「非常勤教員採用候補者選考実施要綱」が定められ，任用に当たり，同要綱に基づき採用候補者選考を実施することとされており，その選考は，平成１９年度は「提出された書類の審査及び面接等の結果」，同２０年度は「勤務成績及び面接等の結果」を総合的に勘案してするものとされている。
エ再雇用職員制度及び非常勤教員制度の下においては，平成１２年度から同２１年度までの間に，新たに採用されることを希望する者の全員が採用候補者選考に合格した年度もあったが，多くの年度では９０％から９５％程度が合格した。３原審は，上記事実関係等の下において，要旨次のとおり判断して，被上告人らの請求を一部認容すべきものとした。
再任用職員等に採用されることに対する被上告人らの期待は，一定の法的保護に値し，採用候補者選考の合否及び採用の可否の判断について都教委が有する裁量権は，一定の制限を受ける。
本件不合格等は，被上告人らが本件職務命令に違反したことを不当に重視する一方で，被上告人らの従前の勤務成績を判定する際に考慮されるべき多種多様な要素等を全く考慮しないものであって，再任用制度等の趣旨に反し，その運用実態とも大きく異なるものであるから，本件不合格等に係る都教委の判断は，客観的合理性及び社会的相当性を欠き，裁量権の範囲の逸脱又はその濫用をしたものに当たる。４しかしながら，原審の上記判断は是認することができない。その理由は，次のとおりである。
(1)再任用制度等は，定年等により一旦退職した職員を任期を定めて新たに採用するものであって，いずれの制度についても，任命権者は採用を希望する者を原則として採用しなければならないとする法令等の定めはなく，また，任命権者は成績に応じた平等な取扱いをすることが求められると解されるものの（地方公務員法１３条，１５条参照），採用候補者選考の合否を判断するに当たり，従前の勤務成績をどのように評価するかについて規定する法令等の定めもない。これらによれば，採用候補者選考の合否の判断に際しての従前の勤務成績の評価については，基本的に任命権者の裁量に委ねられているものということができる。そして，少なくとも本件不合格等の当時，再任用職員等として採用されることを希望する者が原則として全員採用されるという運用が確立していたということはできない。このことに加え，再任用制度等は，定年退職者等の雇用の確保や生活の安定をその目的として含むものではあるが，定年退職者等の知識，経験等を活用することにより教育行政等の効率的な運営を図る目的をも有するものと解されることにも照らせば，再任用制度等において任命権者が有する上記の裁量権の範囲が，再任用制度等の目的や当時の運用状況等のゆえに大きく制約されるものであったと解することはできない。
(2)本件職務命令は，学校教育の目標や卒業式等の儀式的行事の意義，在り方等を定めた関係法令等の諸規定の趣旨に沿って，地方公務員の地位の性質及びその職務の公共性を踏まえ，生徒等への配慮を含め，教育上の行事にふさわしい秩序の確保とともに式典の円滑な進行を図るものであって，このような観点から，その遵守を確保する必要性があるものということができる（最高裁平成２２年（オ）第９５１号同２３年６月６日第一小法廷判決・民集６５巻４号１８５５頁，最高裁平成２３年（行ツ）第２６３号，同年（行ヒ）第２９４号同２４年１月１６日第一小法廷判決・裁判集民事２３９号２５３頁等参照）。そして，被上告人らの本件職務命令に違反する行為は，学校の儀式的行事としての式典の秩序や雰囲気を一定程度損なう作用をもたらすものであって，それにより式典に参列する生徒への影響も伴うことは否定し難い。加えて，被上告人らが本件職務命令に違反してから本件不合格等までの期間が長期に及んでいないこと等の事情に基づき，被上告人らを再任用職員等として採用した場合に被上告人らが同様の非違行為に及ぶおそれがあることを否定し難いものとみることも，必ずしも不合理であるということはできない。これらに鑑みると，任命権者である都教委が，再任用職員等の採用候補者選考に当たり，従前の勤務成績の内容として本件職務命令に違反したことを被上告人らに不利益に考慮し，これを他の個別事情のいかんにかかわらず特に重視すべき要素であると評価し，そのような評価に基づいて本件不合格等の判断をすることが，その当時の再任用制度等の下において，著しく合理性を欠くものであったということはできない。


平成２８年８月９日判決言渡
平成２７年（行ケ）第１０２２２号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２８年６月１４日
判            決
原告     谷口雅   春先生   を学ぶ   会同補助参加人      公益財団法人生長の家社会事業団両名訴   訟代理   人弁護   士    平尾正樹
同         内田   智
被                    告    生長の家訴訟代   理人弁   護士     田   中   美登里
同         田   中   伸一郎
同         相   良   由里子
同         外村玲子
訴訟代理人弁理士       藤倉大作
同         尾首智子
主               文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は，参加によって生じた費用は補助参加人の負担とし，その余は原告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
特許庁が無効２０１４－８９０１００号事件について平成２７年９月１５日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１本件は，被告が有する別紙商標目録記載の商標（以下「本件商標」という。）に係る商標権（以下「本件商標権」という。）について，原告が商標法３条１項柱書，同法４条１項６号，７号，１０号，１５号及び１９号を理由に無効審判の請求をしたところ，特許庁が「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をしたため，原告が，審決の取消しを求めた事案である。
２特許庁における手続の経緯等（争いがない事実又は文中に掲記した証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
(1)被告は，本件商標に係る本件商標権を有している（甲１）。本件商標は，「光輪卍十字架」図（以下，単に「光輪卍十字架図」という。）と同一の構成からなるものである。
(2)原告は，平成２６年１２月１２日，本件商標について，商標法３条１項柱書，同法４条１項６号，７号，１０号，１５号及び１９号を理由に無効審判（無効２０１４－８９０１００号事件）の請求をした。
特許庁は，上記無効理由について審理の結果，同年９月１５日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同月２９日，原告に送達された。
３審決の理由
審決の理由は，別紙審決書の写しに記載のとおりである。その要旨は，①商標法３条１項柱書を理由とする請求については，本件商標は被告が自己の業務に係る商品又は役務について使用をする商標というべきであるから，商標法３条１項柱書に違反して登録されたものとはいえない，②商標法４条１項６号を理由とする請求については，本件商標（「光輪卍十字架図」）は広く一般に知られているものとは認め難く，公益に関する事業であって営利を目的としないものを表示する標章として著名なものとはいえないから，商標法４条１項６号に該当しない，仮に，同号に該当するとしても，本件商標は同号に規定する団体又は事業を行っている者に該当する被告によって登録出願されたものであるから同号が適用されないのは同条２項の規定から明らかである，③商標法４条１項７号を理由とする請求については，ａ本件商標が直ちに生長の家の宗教の尊厳を毀損し信者の宗教感情を害することにはならない，ｂ本件商標の登録出願が生長の家の宗教を信仰することを妨げたり，生長の家の宗教的儀式や集会を妨げるものではなく，信教の自由を侵害することにはならない，ｃ本件商標の登録出願が直ちに原告の宗教的活動を妨害するものとはいえない，ｄ本件商標が法令（著作権法６０条等）に違反して登録されたものであるとは認められない，よって，本件商標は商標法４条１項７号に該当しない，④商標法４条１項１０号を理由とする請求については，本件商標が原告等の業務に係る商品又は役務を表示する商標として取引者及び需要者の間に広く認識されているとはいえないから，本件商標は商標法４条１項１０号に該当しない，⑤商標法４条１項１５号を理由とする請求については，本件商標に接する取引者及び需要者が原告等の被告以外の諸団体を連想，想起することはなく，その出所について混同を生じるおそれはないから，本件商標は商標法４条１項１５号に該当しない，⑥商標法４条１項１９号を理由とする請求については，「光輪卍十字架図」が生長の家の宗教を信奉する被告以外の諸団体の業務に係る商品又は役務を表示する商標として広く認識されているとは認められないから，不正の目的をもって使用するものであるかについて検討するまでもなく，本件商標は商標法４条１項１９号に該当しない，というものである。
第３原告主張の取消事由
審決には，商標法３条１項柱書，同法４条１項６号，７号，８号，１０号，１５号及び１９号の各該当性の判断に誤りがあるから，違法として取り消されるべきである。
１取消事由１（商標法３条１項柱書についての判断の誤り）(1)①本来的な宗教活動（宗教儀礼の執行や教義の普及伝道活動等）ないし②本来的な宗教活動と密接不可分の関係にあると認められる事業（教義の普及伝道のために行われる出版，講演等）は不正競争防止法の「営業」に当たらない（最高裁平成１７年（受）第５７５号同１８年１月２０日第二小法廷判決・民集６０巻１号１３７頁参照。以下「天理教最高裁判決」などということがある。）。商標法上の役務についても，宗教法人の行う本来的な宗教活動及びこれと密接不可分の関係にある事業は含まれないと解される。


したがって，①本来的な宗教活動，②本来的な宗教活動と密接不可分の関係にあると認められる事業に係る商品やサービスは商標法の「商品」や「役務」ではなく，それに使用される標章は商標法２条１項の「商標」の定義に当たらない。(2)被告は，過去において，①本来的な宗教活動，②本来的な宗教活動と密接不可分の関係にあると認められる事業以外の事業を行ったことがなく，将来（設定登録後３年を目途）において上記各事業以外の事業を行う準備すらしていない。被告は，公益事業として生長の家養心女子学園を設置経営し，その卒業式や早朝行事では「實相の書」と「光輪卍十字架」図を掲げて礼拝していたところ，これは生長の家の教義の普及と信者育成の教育であって本来的な宗教活動である。なお，同校は平成２３年３月１８日をもって閉校されている。また，被告は，公益事業以外の事業（収益事業）として行うことができる事業のうちの「図書，ビデオ・テープその他の物品の販売」及び「機関誌等の出版」について，生長の家の教義普及と信者育成のための物品（被告が信者育成のために開催している総本山練成道場において練成会等受講者が宿泊受講するために必要なノート，筆記具，飲料，洗濯洗剤等）の販売及び機関誌等の出版をしており，「無体財産権の提供等」については，生長の家の教義を説いた図書を出版するための著作権を出版社に提供している。これらはいずれも本来的な宗教活動と密接不可分の関係にある事業である。その他「境内建物内の公衆電話の受託業務」は，総本山の境内における公衆電話の設置であって事業というほどのものではなく，「不動産の貸付」については，元生長の家白鳩会総裁のＡから総裁退任後に総裁公舎の家賃を収受したことを指していて事業というものではなく，しかも現在は家賃を収受していない。以上が，過去及び現在において行っている被告の公益事業及び公益事業以外の事業（収益事業）のすべてであり，被告は，それら以外の事業を行ったことはなく，もとより本件商標権の登録から約２年間が経過した現時点まで，本件商標権の指定商品及び指定役務に係る事業を行ったことはない。このように，被告は，過去及び現在において，本来的な宗教活動又はこれと密接不可分の関係にある事業しか行ったことはないのである。
以上によれば，被告は，一度も不正競争防止法上の「営業」を行ったことはなく，「営業を表示するもの」である不正競争防止法２条１項１号かっこ書の商標（商標法２条１項の商標も同じ。不正競争防止法２条２項）を使用したことがない。(3)被告が将来において新たな種類の公益事業や収益事業を行うためには，評議員会及び責任役員会の決議並びに総裁の承認を経て，事業の種類，管理運営及び収益処分の方法を規則変更案に定め，所轄庁に対して認証申請を行い，所轄庁の厳正な認証審査にパスして認証書の交付を受けなくてはならず（宗教法人法２６条１項，１２条１項７号，２７条，２８条），さらに法務局での登記（同法５３条，同法５２条２項１号）及び信者への公告（被告規則５１条２項）をしなくてはならない。ところが，被告は，規則変更のための評議員会及び責任役員会の決議を得るための準備すらしておらず，本件商標がその登録後３年（商標法５０条）を目途に使用されるとは考えられない。
そもそも，本件商標を構成する図は神聖かつ尊厳な万教帰一の教えの象徴である「光輪卍十字架図」そのものであるから，被告がこれを「たこ焼き」等の指定商品（役務）のための標識として使用するなどは宗教法人たる被告にとって自殺行為にほかならず，あり得ないことである。
前記のとおり，被告は規則で定める目的の範囲内において権利能力を有するところ（宗教法人法１０条），神聖かつ尊厳な万教帰一の教えの象徴である「光輪卍十字架図」を「たこ焼き」等の商品や娯楽施設の提供等の役務の目印として用いることは被告の目的（實相礼拝）の範囲外であり，また，被告の目的（實相礼拝）に反するから，被告の収益事業としても認められない（宗教法人法６条２項）。さらに，「光輪卍十字架図」を上記の商品や役務の目印として用いて辱めることは，宗教上の慣習及び伝統に反するし（宗教法人法１８条５項），被告の目的（實相礼拝）の達成とは正反対の行為であるから，被告が収益事業を行うことは認められず（甲１５），「光輪卍十字架図」をそれらの商品や役務の目印として用いて辱めることが宗教法人としてふさわしくないことは明らかであるから，法律的にも被告は本件商標を商品や役務の目印として使用することはできない。本件商標の指定役務中の，第４１類「宗教教育」並びに第４５類「宗教集会の運営，婚礼（結婚披露を含む。）のための施設の提供，身の上相談，葬儀の執行」は宗教法人が行う可能性のある事業であるところ，被告は，本件商標の登録から約２年経った現時点までそれらの役務を公益事業又は収益事業として行ったことはないし，将来行うための規則変更の申請もしていない。仮に，被告が将来これらを行ったとしても，神聖かつ尊厳な万教帰一の教えの象徴である「光輪卍十字架図」を掲げて行う以上は必然的に宗教的色彩を帯びるから，①本来的な宗教活動（宗教儀礼の執行や教義の普及伝道活動等），②本来的な宗教活動と密接不可分の関係にあると認められる事業（教義の普及伝道のために行われる出版，講演等）であって，それらは商標法上の「役務」ではなく，それらに用いられる標章は「商標」ではないのであるから，「商標」の「使用」には当たらない。
したがって，将来においても，被告が本件商標をその指定商品（役務）に使用することは考えられない。
(4)以上のとおり，被告は，過去において商標法上の「指定商品（役務）」に係る業務を行ったことがないばかりか，将来においても，神聖かつ尊厳な万教帰一の教えの象徴である「光輪卍十字架図」を指定商品（役務）の目印として使用することなど考えられないし，それを使用すれば法令（宗教法人法１０条，同法６条２項，同法１８条５項他）違反であるし，また，「光輪卍十字架図」を掲げて宗教教育等を行なえば，①本来的な宗教活動，②本来的な宗教活動と密接不可分の関係にあると認められる事業であって商標法上の「指定商品（役務）」への「商標」の「使用」には当たらないのだから，被告が将来新たな公益事業や収益事業について所轄庁から認証書の交付を受けたとしても，本件商標を使用することなど絶対にないことである。


さらに，本件商標は被告においても神聖不可侵な「光輪卍十字架図」から成るから，これを営利事業や非宗教事業のための目印として使用するなどは宗教法人としての自殺行為であるし，また，「光輪卍十字架図」を掲げれば必然的に宗教的色彩を帯びることとなるから，商標法上の「指定商品（役務）」への「商標」の「使用」には当たらない。
以上のとおり，合理的に考えれば，被告が本件商標をその指定商品（役務）に使用しないことは明らかである。
(5)審決は，被告が，公益事業及び公益事業以外の事業（収益事業）との関係において指定商品又は指定役務に係る業務を行うことについて合理的疑義があるともいえないなどとするが，以上に照らせば全く不当である。また，審決は，「使用をしないことが明らか」なときにのみ商標法３条１項柱書に該当する旨の審査基準により，本件商標は「使用をしないことが明らか」なときに当たらないなどと判断している。しかし，被告が本件商標を使用しないことは明らかであるし，仮に，そうでないとしても，審査基準は大量の出願を迅速に処理するためのものであり，本件のように，個別に使用意思が問題となった事案には同審査基準を適用することはできない。
被告が，「實相の書」及び「光輪卍十字架図」の商標登録を待ちきれずにその出願中の時点で，原告が「實相の書」及び「光輪卍十字架図」を使用して集会を開催する行為の中止を求め，さらに「實相の書」が商標登録された事実を知ると本件商標権に基づき，それらの使用の差止めを求めたこと（甲１４の１）を考えれば，被告は原告による宗教集会の開催を禁止するために本件商標の登録を得たものと合理的に推測することができる。
以上に加え，将来の使用予定について立証責任を負担する被告が容易に立証できるにもかかわらず何らの立証をしないことを考えると，被告は本件商標を使用する意思はないといえる。
したがって，本件商標は「自己の業務に係る商品又は役務について使用をする商標」（商標法３条１項柱書）には当たらない。
２取消事由２（商標法４条１項６号該当性の判断の誤り）商標法４条１項６号は，「公益に関する団体であって営利を目的としないもの又は公益に関する事業であって営利を目的としないものを表示する標章であって著名なものと同一又は類似の商標」を登録しないことを定めている。まず，「宗教団体」（宗教法人法２条）は，「公益に関する団体であって営利を目的としないもの」に該当し，また，宗教活動は「公益に関する事業であって営利を目的としないもの」に該当する。したがって，被告のみならず，被告以外の生長の家の宗教法人，原告，ときみつる會，日本各地の『生命の實相』学習会，真理勉強会等の生長の家の宗教を信奉する諸団体，それらが行っている宗教活動は商標法４条１項６号の対象となる。次に，「光輪卍十字架図」は，神聖かつ尊厳な万教帰一の教えの象徴であって上記諸団体及び生長の家の宗教活動を想起させるものであるから，上記諸団体及び生長の家の宗教の活動を表示する「標章」である。また，「著名なもの」は指定商品及び指定役務に係る一商圏以上の範囲の取引者及び需要者に広く認識されているレベルと解されるが，生長の家の宗教は我が国において広く知られているから，生長の家の宗教の教えの根幹をなす万教帰一の教えの象徴である「光輪卍十字架図」は少なくとも宗教関係者の間において「著名なもの」である。そして，本件商標は「光輪卍十字架図」と同一の構成である。以上，本件商標は，本件商標を構成する文字・図が「商標」であると仮定したならば，商標法４条１項６号に該当する。
商標法４条１項６号は「公益に関する事業であって営利を目的としないものを行っている者」がその「公益に関する事業であって営利を目的としないものを表示する標章」を出願するときは適用されないところ（商標法４条２項），審決のいうとおり，本件は「公益に関する事業であって営利を目的としないものを行っている者」である被告が「公益に関する事業であって営利を目的としないものを表示する標章」である本件商標を出願したものである。しかし，生長の家の宗教を行っている者は被告だけではなく，昭和２７年５月３０日に被告が設立される以前から，圧倒的多数の個人信者や被告以外の宗教法人が「實相の書」や「光輪卍十字架図」を掲げて礼拝していたのであり，現時点においても，被告の組織会員数は５万人弱にすぎないのに対し，累積１９００万部に達する『生命の實相』の読者がおり，圧倒的多数の個人信者，原告，ときみつる會，日本各地の『生命の實相』学習会，真理勉強会等が「實相の書」や「光輪卍十字架図」を掲げて礼拝している。このように「公益に関する事業であって営利を目的としないものを行っている者」は多数いるのであるから，被告だけに本件商標の登録を認めることはできない。本件商標には商標法４条２項は適用されない。
以上によれば，本件商標は，「公益に関する事業であって営利を目的としないものを表示する標章」であり，また少なくとも生長の家の信者の全員が知っているから「著名なもの」であるところ，生長の家の宗教を行っている者のうち被告だけに設定されたものであるから，商標法４条１項６号に該当する。したがって，本件商標が「光輪卍十字架図」と同一の構成から成るとしても，商標法４条１項６号に該当しないとした審決の判断には誤りがあり，また，本件商標は同号に規定する者である被告によって出願されたものであるから同号は適用されない（同条２項）との審決の判断にも誤りがある。
３取消事由３（商標法４条１項７号該当性の判断の誤り）(1)生長の家の宗教の尊厳を毀損し，信者の宗教感情を害すること「光輪卍十字架図」は，生長の家の教義である万教帰一の象徴であり，信者たちが宗教的作法をもって「實相」礼拝を行う際に，「實相の書」と並べて掲示されるものである。このような神聖な「光輪卍十字架図」を商品や役務の目印として使用して卑しめる行為が生長の家の宗教の尊厳を毀損し，信者たちの宗教感情を害することは明らかである。また，圧倒的多数の信者に対する裏切り，条理上の義務違反であり，信者の宗教感情を害する許されない行為である。
ア生長の家の宗教の「主宰者」