イ２０１３年英国内務省報告書について（甲１４）２０１３年英国内務省報告書では，「背教者の告訴」との項目の下に，「背教者の告訴に関してLandinfoレポート２０１１は，「実際には，背教の罪で有罪宣告されることは極めてまれにしかない」と述べている。（中略）しかし，同じ情報源は以下のように続ける。「背教の改宗者を罪に問うことは，より一般的になったようである。・・・改宗者に対する背教の正式な告訴はイランには比較的まれにしか存在しなかったものの，そのような罪の脅威は，彼らが後悔して，イスラム教に戻ることを望むと宣言するよう改宗者に強いる手段として裁判の場に持ち込まれている。多くの場合，法廷は，いかなる罪にも問わずに改宗者を釈放すると決めるか，違法なハウスチャーチへの参加または外国のメディアとの接触を持つことなどの罪状を持ち出している。」」（甲１４・１９．２３）と記載されている。また，「キリスト教徒」との項目の下に，「当局は，福音派グループの信者を含めて，数百人のキリスト教徒を逮捕したということである。これらのケースの多くの状態は年末の時点でもわかっていなかった。当局はほぼすぐに何人かのキリスト教徒を釈放したものの，その他については弁護士への接触を許さず秘密の場所に拘留した。（中略）〔２０１２年〕９月に，当局はFars州で４軒のハウスチャーチを強制捜査し，「イスラム政権の敵国と接触している」および「家庭内でのキリスト教礼拝の継続」の容疑で，４０人のキリスト教徒を逮捕したということである。これらのケースの状態は年末時点でもわかっていなかった。ＮＧＯの報告によると，そのうち何人かが，かなりの額の保釈金を支払って釈放された。情報省は，少なくとも１０人の個人を拘留し続けたと言われる。」（甲１４・１９．４０）と記載されている。さらに，「イスラム教徒のキリスト教への改宗」との項目の下に，「２０１２年６月のＣＳＷレポートには以下の記載がある。「２０１２年の初め以来イラン全国の様々な都市で，テヘラン，ケルマーンシャー（Kermanshah），イスファハン（Esfahan），およびシーラーズ（Shiraz）の個人とグループの特定の取り締まりもあって，キリスト教への改宗者に対する嫌がらせ，逮捕，裁判，および懲役が目立って増加している。これらの拘留者の何人かは，キリスト教の会合に出席することを防止する文書に署名するように要求された後で釈放されたものの，他の多くは，女性と年配者も含めて，拘留され続けている。２０１２年２月には逮捕の特定の高まりがあり，３月まで続いた。拘留されているキリスト教徒の一時的な釈放を確保するために，再び，過大な保釈金の支払いが要求されている。」」（甲１４・１９．５３）と記載されている。ウ２０１５年英国内務省報告書（甲１２）について２０１５年英国内務省報告書では，「PolicySummary」との項目の下に，「福音派教会及び家庭教会の信者及び他者が福音派になるよう積極的に活動し，布教活動に従事する者は，イラン国内で迫害の真の危険に晒され   ，庇護   の付与   が適切   である   と思わ   れる。   」（甲   １２・   ３．１．３），「シャリーア法の下では，イスラム教徒が改宗する権利は認められていない。イスラム教徒の改宗はイランでは違法である。イスラム教からキリスト教に改宗した者は，イランにおいて迫害の真の危険に晒され，庇護の付与が適切だと思われる。」（甲１２・３．１．４）と記載されている。また，「キリスト教徒」との項目の下に，「ガーディアン紙（Guardian）の２０１４年５月の報道によれば，「（中略）亡命者に見られるイスラム教徒からキリスト教徒への改宗及び海外のキリスト教徒と祖国との距離の縮小によって，キリスト教はこれまでにない数でイラン全土に根付きつつある。キリスト教改宗運動の秘密性により，正確な人数を測定するのは不可能になっている。推計値は情報源によって３００，０００人から５００，０００人までばらつきがある。この統計データを独自に検証するのは不可能だが，国内外の改宗者及び司祭によれば，改宗運動は活発且つ広範囲に進んでいる。」」（甲１２・５．１．６）と記載されている。さらに，「イスラム教からキリスト教への改宗者」との項目の下に，「以下は第１８条における援護担当官，マンスール・ブルジー（MansourBorji）がデンマーク移民局の事実調査委員会にインタビューされた内容である。「あなたがイスラム教徒に生まれ，キリスト教徒に改宗した場合，背教者とみなされる。しかし，最近は個人が背教者として刑罰を受けた裁判所の判例はない。マンスール・ブルジーは長期間にわたり投獄されていた女性のキリスト改宗者の判例に言及した。情報筋によると，シーア派の聖職者による何等かの宗教規定に基づき，この女性には２つの選択肢しかなかった。信仰を改めるか，監獄で死ぬか」」（甲１２・６．１．５）と記載されている。エ２０１７年英国内務省報告書（乙２４）について２０１７年英国内務省報告書では，「キリスト教改宗者」との項目の下に，「SZand    JM（Christians-FSconfirmed）Iran    CG〔2008〕UKAIT00082の国別ガイダンス事例（２００８年５月１３～１５日付の報告，２００８年１１月１２日付で発表）では，上級裁判所（UpperTribunal）は，サクラメントベースの教会の改宗者の状況により，彼らのイランへの帰国は合理的に不可能であると判断した（１４５段落）。（活発な伝道者でない）「通常の」改宗者に関しては，イランへの帰国時にリスクはあるが，重大な危害をもたらす真のリスクではないと裁判所は結論付けた。」（乙２４・２．２．６），「この国別ガイダンス事例は８年以上前に聞いたものだが，入手した国別情報は，判明事項が未だに妥当であることを示している。」（乙２４・２．２．７），「渡航中に改宗した後にイランに帰国し，活発に改宗活動をしない人々は，目立たないようにキリスト教の宗教活動を継続できる。」（乙２４・２．２．１０）と記載されている。
オ２０１３年米国国務省報告書（甲１１）について２０１３年米国国務省報告書では，「イラン政府は，キリスト教徒に対する信教の自由の否定を精力的に推進した。キリスト教徒，特に福音派は，多大な嫌がらせと綿密な監視を受け続けている。人権活動家によると，イラン当局は，福音派を含むキリスト教徒を，その人口に不均衡な高い割合で逮捕している。こうした事例のその後の状況は，２０１３年末時点で明らかになっていない。イラン当局は，一部のキリスト教徒をほぼ逮捕直後に釈放しているが，残りの逮捕者を拘束している場所を明らか   にせず   ，弁護   士との   接見も   許可し   ていな   い。」   （甲１   １・１   １頁），「公式報告とメディアは，引き続き，キリスト教家庭教会を「違法ネットワーク」及び「シオン主義者のプロパガンダ機関」と定義付けている。家庭教会の逮捕されたメンバーは，敵国の支援を受けていると非難されることが多い。」（甲１１・１４頁）と記載されている。
⑵    原告の身上関係


ア原告は，●年（昭和●年）●月●日，テヘランで出生したが，その後間もなく両親が離婚したことから，祖父母に養育され，高校卒業後は，叔父の店を手伝うほか，兵役に就くなどしていた（甲２９，乙１６・４及び５頁）。
イ原告は，１９９３年（平成５年）頃   から，テヘランでタクシー運転手として稼働していたところ，その頃，原告妻と婚姻し，原告妻の連れ子であり三男のＧとテヘランで生活していた（甲２９，乙１６・５及び６頁）。
⑷ガソリンの配給制に反対するデモに参加した状況等ア２００７年（平成１９年）６月２６日，イラン政府はそれまで政府車両に限られていた燃料配給制度の対象を一般車とタクシーにも拡大すると発表し，これを受けて各地で抗議活動が起こり，テヘランでも抗議活動（本件デモ）が行われた（甲６）。
イ原告は，本件デモが発生した際，ガソリンを給油するために赴いたガソリンスタンドにおいて，デモに参加し，「なぜガソリンを値上げするのか。」，「なぜガソリンスタンドを閉鎖するのか。」などとシュプレヒコールを上げたものの，放火行為等の暴動に加わることはなかった。原告は，本件デモにおいて警察等のイラン当局がビデオ撮影等をしていることに気がつき，その場から逃げたが，原告が本件デモに参加している場面が撮影等されており，それを基にして警察等が逮捕しに来るのではないかと考え，イランから出国することを考えるようになった。（以上につき，甲６，甲２９，乙３・１７ないし１９，３６ないし４０頁，乙１６・６及び７頁，乙２２・４及び５頁，原告本人２，３及び１２ないし１４頁）
⑸イランからの出国及び本件難民認定申請に至る経緯等ア原告は，空手をやっている近所の友人から，スポーツ団体でビザを取れば早く簡単にビザが取れると聞いていたところ，本件デモの後，イランから早期に出国したいと考えていたため，当該友人から空手団体（以下「本件空手団体」という。）のリーダーを紹介してもらい，同人に，イランを出国したい旨の依頼をし，同人に多額の金銭を支払って真正な旅券及び査証を取得した（甲２９，乙３・１９頁，乙１６・７ないし１０頁，乙２２・５ないし７頁）。
イ原告は，平成１９年７月１７日，本件空手団体の一員という名目で，正規の手続によりテヘランの空港からイランを出国し，同月１８日，関西国際空港に到着して，在留資格を短期滞在とし，在留期間を３０日とする上陸許可を受けて，本邦に上陸した（甲２９，乙１，乙１６・１０及び１１頁，乙２２・５ないし７頁）。
ウ原告は，本邦に上陸した後，   秋田県大仙市ａや千葉県我孫子市で開かれた空手教室への参加又は見学をし，約１０日後に東京に戻った際に，本件空手団体とは別行動をとることとなった。原告は，同年８月１３日，在留期間更新許可（３０日）を受け，特定非営利活動法人難民支援協会を訪れて難民認定申請について相談をするなどした後，同月２１日，東京入国管理局において，難民認定の申請（１回目の難民認定申請）をした。（以上につき，甲２９，乙１，乙１６・１１ないし１４頁，乙２２・７及び８頁，前提事実⑶ア，弁論の全趣旨）
エ原告は，本邦に上陸した後，   車を売るための委任状を作成するためイラン大使館に赴き，その際，イラン大使館の職員に対し，難民認定申請をしている旨述べた（乙３・９頁，乙８・９及び１０頁，乙２０・５及び６頁）。
⑹原告によるキリスト教の信仰状況等
ア原告は，生まれたときからイスラム教徒であったが，   平成１８年頃，タクシーの乗客であった韓国人から，ペルシャ語で書かれた聖書をもらい，聖書を読むうちにその内容に興味を持ち，キリスト教を信仰するようになった（甲２９，乙２２・８及び９頁，原告本人・１頁）。イ原告は，本邦に入国   した後，千葉県成田市内にある教会に行ったものの，同教会においては，ポルトガル語が使用されていて内容を理解することができなかった。その後，原告は，埼玉県川口市内に居住するようになったことから，平成１９年９月１６日，ｂ駅近くの交番等で教会について尋ね，Ｂ教会を訪れた。（以上につき，甲２９，乙１６・２０頁，乙２２・１０頁，原告本人・３及び４頁）
ウ原告は，平成１９年９月にＢ教会を訪れた後，現在まで，Ｂ教会で毎週日曜日に行われる礼拝等にほぼ毎回参加し，平成２０年１月に茨城県結城市に転居してから平成３０年６月に現在の居住地に転居するまでは片道１時間半以上かけて通っていた。原告は，上記礼拝等において清掃担当や献金担当等として奉仕活動を行っているほか，イースターやクリスマスの礼拝で行われるキリストの生誕劇，老人ホームへの慰問，Ｂ教会の上部団体であるＣ教会で月１回行われる賛美集会及び同教会で年１回行われる信徒大会に参加するなどしている。また，原告は，Ｂ教会を訪れてから間もなくしてキリスト教を学ぶ入門プログラムを受講し，平成２０年３月２３日，Ｂ教会で洗礼を受け，平成２７年頃には，Ｂ教会の役員会の候補者となった。（以上につき，甲１７，２３ないし２７，２９，乙１，乙３・４６頁，乙１６・２０頁，乙２２・１０及び１１頁，証人Ｈ・１，２，８及び９頁，弁論の全趣旨）
エ原告は，Ｂ教会を訪れた後，ペルシャ語で聖書を勉強したいと考え，平成２３年１０月頃，Ｂ教会の牧師からペルシャ語が話せるＥ牧師を紹介してもらい，約１年間，Ｅ牧師と聖書の研究を行い，その後も，年に２，３回程度，Ｅ牧師が牧師を務めている「Ｄ」にも通うようになった（甲１８，甲２９，乙２３・１及び２頁，証人Ｅ１及び２頁，原告本人・４及び５頁）。
オ原告は，イランにおいては教会に行ったことはな   く，本邦においても街頭でキリスト教の布教活動を行ったりすることはないものの，本邦において前記ウ及びエの活動をしているほか，数人の知り合いにキリスト教を勧めたり，Ｂ教会に連れて行ったことがある（甲２９，乙３・４６及び４７頁，乙２２・１６頁，証人Ｈ・３頁，原告本人・１，２及び５頁）。
３原告の難民該当性について
⑴本件デモへの参加について


ア認定事実⑷のとおり，原告は，２００７年（平成１９年）６月，テヘランにおいて，本件デモに参加しているものの，原告は，「なぜガソリンを値上げするのか。」，「なぜガソリンスタンドを閉鎖するのか。」などと声を上げただけであり，放火等の暴動に加わることはなかったというのであって，これらの事実を踏まえると，原告は，本件デモに大勢の参加者のうちの一人として参加したにすぎず，原告が本件デモに参加したことにより，イラン当局が殊更に原告に関心を寄せるとまでは認め難いというべきである。
イ原告は，原告が本邦に入国した後，   Ｇがイランの警察から呼出しを受けたり，原告妻がイランの警察から呼出状を手渡されたりしたことがあり，原告の居場所がイラン政府から注視されていたから，原告が帰国した場合には，空港等において捜査記録と照合され，逮捕される危険性があり，政治的意見による迫害のおそれがあると主張する。しかし，原告の主張する上記事実を裏付ける客観的証拠はない。仮に上記事実が認められたとしても，原告に係る本件デモへの参加の態様等の事情を前提とすれば，上記事実は，本件デモの状況等に係る当局としての一般的な関心の域を出るものであるとまで認め難いというべきであり，他に，原告が本件デモに参加したことについて，イラン当局が殊更に原告に関心を寄せていたことをうかがわせる事情は見当たらない。したがって，本件難民不認定処分がされた時点において，原告につき，本件デモに参加したことをもって，前記１に述べた意味における迫害の恐怖を抱くような客観的事情が存するとまでは認め難いというべきである。
⑵イスラム教からキリスト教への改宗について
アイランにおけるイスラム教からキリスト教へ改宗した者の状況について認定事実⑴ア及び同イのとおり，イランにおいては，実際に，キリスト教の牧師に対し，背教の罪について有罪の言渡しをする判決の宣告がされた事例があり，平成２０年９月にはイスラム教からの改宗者に対して死刑を含む厳しい刑罰を課す法律が国会の委員会で承認された。
もっとも，認定事実⑵アのとおり，平成２１年に作成された２００９年英国内務省報告書においては，イラン政府から注視されるのは，イスラム教徒に対して福音活動を行った場合であり，福音派教会のリーダー層は身柄拘束等の危険があるものの，一般の信者は目立たないように振る舞っていれば，信仰を続けることができ，イラン政府との間で問題は起こらない旨記載されていることからすれば，平成２１年当時のイランにおいては，イスラム教からキリスト教へ改宗した者が，改宗したことのみを理由にしてイラン政府から逮捕，訴追等される蓋然性が高いとまでは認められない状況にあったと認められ，前回判決もそのような事実関係を前提にしてなされたものであるといえる。しかし，認定事実⑵イのとおり，本件難民不認定処分の約１年後に出された２０１３年英国内務省報告書では，前記の２００９年英国内務省報告書で記載されている内容とは異なり，イスラム教からキリスト教に改宗した者を罪に問うことはより一般的になっている旨，２０１２年（平成２４年）の初め以来，イラン全国の様々な都市で嫌がらせ，身柄拘束等が目立って増加している旨，イラン政府が数百人のキリスト教徒を逮捕し，同年９月には家の教会を意味すると思われる「ハウスチャーチ」を強制捜査し，４０人のキリスト教徒を逮捕した旨及び裁判所が，家の教会を意味すると思われる「違法なハウスチャーチ」への参加を罪状としており，キリスト教へ改宗したことを理由として身柄拘束を受けた者がイラン政府からキリスト教の会合に参加することを防止する文書に署名するよう要求され，身柄拘束を受けているキリスト教徒について一時的に身柄を釈放してもらうため過大な保釈金の支払が要求されている旨が記載されている。また，認定事実⑵オのとおり，本件難民不認定処分の約１年後に出された２０１３年米国国務省報告書では，イラン当局はキリスト教徒につき，人口に不均衡な割合で逮捕しており，イランの公式報告とメディアは，家の教会を意味すると思われる「キリスト教家庭教会」を違法ネットワークと定義付け，家庭教会の逮捕されたメンバーは敵国の支援を受けていると非難されることが多い旨記載されている。さらに，認定事実⑵ウのとおり，２０１５年英国内務省報告書によれば，端的に，福音派教会及び家庭教会の信者は，イラン国内で迫害の真の危険にさらされると記載されている。
以上の報告書の記載からすれば，平成２４年（２０１２年）時点においては，平成２１年（２００９年）時点と異なり，イスラム教からキリス   ト教に   改宗し   た者が   民家に   集まり   キリス   ト教信   仰を行   うこと（家の教会）について，イラン政府から逮捕・訴追されて身柄拘束を受けることが一般化しており，イラン政府から迫害を受ける蓋然性が高まっていたと認められる。
以上を踏まえると，本件難民不認定処分がなされた平成２４年１０月２５日時点では，イランにおいて，イスラム教からキリスト教に改宗した者については，改宗したことのみを理由にイラン政府によって逮捕，訴追等される蓋然性が高いとは認め難いものの，民家に集まってキリスト教信仰を行っている改宗者については，教会のリーダー層に限らず，一般の信者であっても，イラン政府によって逮捕，訴追等される蓋然性が高かったと認められる。
被告は，①２０１３年米国国務省報告書及び２０１５年英国内務省報告書によれば，逮捕されたキリスト教徒の一部が逮捕直後に釈放された旨（甲１１・１１頁）や，イランにおいてキリスト教の改宗運動が活発に行われている旨（甲１２・５．１．６）など，イラン政府が指導者以外のキリスト教信者に圧力をかけていないことをうかがわせる記載があること，②２０１５年英国内務省報告書及び２０１７年英国内務省報告書においては，最近は個人が背教者として刑罰を受けた裁判所の判例はないとの記載（甲１２・６．１．５）や通常の改宗者に関してはイランへの帰国時にリスクはあるが重大な危害をもたらす真のリスクではなく，活発に改宗活動をしない人々は，目立たないようにキリスト教の宗教活動を継続できるとの記載（乙２４・２．２．６及び同２．２．１０）があること及び③ノルウェー出身国情報センター報告書には，特定の裁判官以外の裁判官は起訴されたキリスト教改宗者に対して無罪を言い渡す傾向が強い（乙２９・訳文５頁）と記載されていることなどからすれば，本件難民不認定処分時において，イスラム教からキリスト教に改宗し，キリスト教徒として活動しても，直ちにイラン政府から生命又は身体の自由を侵害され，又は抑圧されるとは認め難いと主張する。


しかし，①認定事実⑵オのとおり，２０１３年米国国務省報告書のうち被告の指摘する部分については，「イラン当局は，一部のキリスト教徒をほぼ逮捕直後に釈放しているが，残りの逮捕者を拘束している場所を明らかにせず，弁護士との接見も許可していない。イランの人権に関する国連特別報告官は，２０１３年７月時点でイラン当局が少なくとも２０人以上のキリスト教徒を拘束しているという報告書を提出した。」と記載されており（甲１１・１１頁），釈放された逮捕者以外に釈放されていない逮捕者がいることが記載されているし，２０１５年英国内務省報告書のうち被告の指摘する部分については，イラン政府がイスラム教からキリスト教への改宗者に対して圧力をかけていたとしても，社会状況等によっては，キリスト教の改宗運動が活発に行われることはあり得るから（なお，認定事実⑵ウのとおり，２０１５年英国内務省報告書のうち被告の指摘する部分では，「亡命者に見られるイスラム教徒からキリスト教徒への改宗及び海外のキリスト教徒と祖国との距離の縮小によって，キリスト教はこれまでにない数でイラン全土に根付きつつある。」と記載されており（甲１２・５．１．６），キリスト教改宗者に対するイラン政府の対応については特段記載されていない。），イランにおいてキリスト教への改宗が多く行われていたとしても，そのことからイラン政府が指導者以外のキリスト教改宗者に圧力をかけていないと直ちに評価することはできない。また，②認定事実⑵ウのとおり，２０１５年英国内務省報告書では，最近は個人が背教者として刑罰を受けた判例はないとの記載に続いて，「マンスール・ブルジーは長期間にわたり投獄されていた女性のキリスト教改宗者の判例に言及した。」として，キリスト教改宗者が長期間投獄されていた判例についての記載がある（甲１２・６．１．５）ことからすれば，被告の指摘する記載から改宗者が処罰されないとはいえないし，認定事実⑵エのとおり，被告の指摘する２０１７年英国内務省報告書の記載は，２００８年（平成２０年）の事例に基づくものであるところ，当該記載は，２０１７年（平成２９年）時点において当該事例が妥当であることの根拠について何ら具体的な理由を述べていないことからすれば，被告の指摘する各報告書の記載をもって，前記の判断が左右されるものではない。
さらに，③前記１の説示からすれば，イスラム教からキリスト教に改宗したことを理由に逮捕・訴追されることをもって「迫害」に該当するといえるから，無罪判決がなされることが多いとしても，身柄拘束がなされるとすれば「迫害」に該当するといえるし，特定の裁判官と比較してその他の裁判官がキリスト教改宗者を無罪にする傾向が強いとしても，特定の裁判官によって審理されれば有罪判決を受ける蓋然性が相当程度あることに変わりはなく，当該記載をもってイラン政府によって生命又は身体の自由を侵害され，又は抑圧されるとは認め難いことが裏付けられているとはいえない。
以上からすれば，この点に係る被告の主張は理由がない。
イ原告のキリスト教徒としての活動について
認定事実⑹ウないしオのとおり，原告は，イランにおいては，教会に行ったことはなく，聖書を読むのみであったが，本邦に入国した直後から現在までの１１年以上の長期間にわたりＢ教会に通い続け，毎週日曜日に行われる礼拝等にほぼ毎回参加し，奉仕活動等を行っているだけでなく，聖書の内容をより理解するため，ペルシャ語が話せるＥ牧師を紹介してもらい，約１年間聖書の研究を行ったり，知り合いをＢ教会に連れてきたりしたことがあることなどからすれば，本件難民不認定処分時における原告のキリスト教に対する信仰は真摯なものであったということができる。
そして，上記のとおり，原告のキリスト教徒としての長期間にわたる教会等での活動からすれば，仮に原告がイランに帰国した場合には，本邦におけるキリスト教徒としての活動と同様，自宅で聖書を読むだけでなく，教会や民家などにおいて，定期的に他のキリスト教徒と礼拝や集会等を行うことが見込まれるところ，前記⑵で説示したイランにおけるイスラム教からキリスト教に改宗した者に対するイラン政府の迫害状況を前提とすると，本件難民不認定処分当時，原告が，上記活動をすることによってイラン政府から逮捕，訴追等がされる蓋然性は高かったと認められる。
被告は，①原告は本邦において他の一般的なキリスト教徒と同様の活動をしていただけであって，指導者やリーダーなどの立場にあったわけでなく，殊更にイラン政府から関心を寄せられ，宗教的迫害を受けるような活動には携わっていないこと，②原告が本邦において改宗した事実がイラン政府において知られている可能性が高いとはいえないことからすれば，原告が本邦でイスラム教からキリスト教に改宗したとしても，原告がイラン政府から迫害を受けるおそれがあるという恐怖を抱くような個別かつ具体的な事情に当たるとはいえないと主張する。
しかし，原告が本邦において指導者やリーダーなどの立場になく，また，イスラム教からキリスト教に改宗した事実がイラン政府に知られていないなどの事情により，原告がイラン政府から関心を寄せられていなくとも，前記で説示したとおり，原告がイランに帰国した後も本邦におけるキリスト教徒としての活動と同様の活動をすることを前提とすると，そのことを把握したイラン政府によって，逮捕，訴追等がされる蓋然性が高かったと認められるのであるから，通常人が当該人の立場に置かれた場合に迫害を受けるおそれがあるという恐怖を抱くような客観的事情が存在していたといえる。
以上からすれば，この点に係る被告の主張は理由がない。
ウその他の事情について
被告は，①原告が本邦に入国後，イラン大使館を訪ね，難民認定申請をした旨申し出たこと，②原告が自己名義の真正な旅券によりイランを出国していること及び③原告が本邦に入国した直後に庇護を求めたり，難民認定申請をしたりしていないことからすれば，原告につき迫害を受けるおそれがあるという恐怖を抱くような事情があったとは認められないと主張する。
しかし，①原告の供述によれば，原告は，イラン大使館において，難民認定申請をしていると述べたものの，イラン大使館の職員から住所や電話番号を聞かれ写真を提出するよう言われ，連絡先を教えず，写真も提出せずに帰ったというのであるから（乙２０・５及び６頁），原告がイラン大使館を訪ね，難民認定申請をしている旨を告げたことをもって，原告が迫害を受けるおそれがあるという恐怖を抱いていなかったとはいえない。
また，②及び③については，１回目の難民認定申請前の事情である
ところ，
当時のイランにおけるイスラム教徒からキリスト教徒に改宗した者に対するイラン政府の迫害状況を前提として，原告がイラン政府によって逮捕，訴追等がされる蓋然性が高かったと判断しているものであり，仮に１回目の難民認定申請前において原告がイラン政府から迫害を受けるという恐怖を抱いていなかったとしても，本件難民不認定処分時において原告がイラン政府から迫害を受けるという恐怖を抱いていることと矛盾するものではない。


主          文
１原判決中第１審被告敗訴部分を破棄し，同部分につき第１審判決を取り消す。
２前項の部分につき，滋賀県労働委員会及び滋賀県収
用委員会の各委員の月額報酬に係る公金の支出の差
止めを求める訴えを却下し，第１審原告のその余の
訴えに係る請求を棄却する。
３本件附帯上告を棄却する。
４訴訟の総費用は第１審原告の負担とする。
理          由
第１事案の概要
本件は，滋賀県の住民である第１審原告が，滋賀県特別職の給与等に関する条例（昭和２８年滋賀県条例第１０号。平成２３年滋賀県条例第１７号による改正前のもの。以下「本件条例」という。）の規定のうち滋賀県労働委員会，滋賀県収用委員会及び滋賀県選挙管理委員会の各委員に月額制の報酬を支給することを定める規定が地方自治法（以下「法」という。）２０３条の２第２項に反する違法，無効なものであると主張して，第１審被告に対し，法２４２条の２第１項１号に基づき上記報酬に係る公金の支出の差止めを求める事案である。
第２上告代理人飯田和宏の上告理由について
民事事件について最高裁判所に上告をすることが許されるのは，民訴法３１２条１項又は２項所定の場合に限られるところ，本件上告理由は，違憲をいうが，その実質は単なる法令違反を主張するものであって，上記各項に規定する事由のいずれにも該当しない。
第３附帯上告人の附帯上告理由について
民事事件について最高裁判所に上告をすることが許されるのは，民訴法３１２条１項又は２項所定の場合に限られるところ，本件附帯上告理由は，違憲をいうが，その実質は単なる法令違反を主張するものであって，上記各項に規定する事由のいずれにも該当しない。
第４職権による検討
記録によれば，月額報酬制を採っていた平成２３年３月分までの滋賀県労働委員会及び滋賀県収用委員会の各委員（会長を含む。以下同じ。）の報酬は，既に全額が支給されていることが認められる。さらに，本件条例の規定は，平成２３年滋賀県条例第１７号により改正され，上記各委員会に関しては，それぞれ勤務日数１日につき，会長に各２万７８００円，それ以外の委員に各２万４７００円の報酬を支給する日額報酬制を採ることとされ，上記改正条例は平成２３年４月１日から施行されているところである。以上によれば，滋賀県が将来において滋賀県労働委員会及び滋賀県収用委員会の各委員について月額報酬に係る公金を支出する蓋然性は存しない。そうすると，上記各委員会については，法２４２条の２第１項１号に基づく差止めの対象となる行為が相当程度の確実さをもって予測されるとはいえないことが明らかである。
したがって，第１審原告が第１審被告に対し滋賀県労働委員会及び滋賀県収用委員会の各委員の月額報酬に係る公金の支出の差止めを求める訴えは，不適法というべきである。
第５上告代理人飯田和宏の上告受理申立て理由（前記第４の訴えに係る部分を除く。）について
１原審の適法に確定した事実関係等の概要は，次のとおりである。(1)昭和３１   年法律第１４７   号による改正（以下   「昭和３１年改正」   という。）前の地方自治法は，普通地方公共団体の議会の議員，委員会の委員等の普通地方公共団体の非常勤の職員に対しては報酬及び費用弁償を支給し（同法２０３条１項，２項），普通地方公共団体の常勤の職員に対しては給料及び旅費を支給し（同法２０４条１項），これらの額及び支給方法については条例で定めることとしていた（同法２０３条３項，２０４条２項）。
(2)昭和３１年改正において，閣議決定を経て国会に提出された当初の法律案（以下「政府案」という。）は，同改正前の地方自治法２０３条１項の次に２項として，単に「前項の職員の中議会の議員以外の者に対する報酬は，その勤務日数に応じてこれを支給する。」との規定を新設するというものであったが，衆議院地方行政委員会における政府案についての審議では，いわゆる行政委員会の委員を念頭において上記規定を設けることに反対する趣旨の質問が複数の議員からされるなどし，上記規定に「但し，条例で特別の定をした場合は，この限りでない。」とのただし書を加える修正案が議員により提出された。そして，上記修正を加えた内容で地方自治法の一部を改正する法律案が可決されて成立した。(3)昭和３１年改正によって新設された上記修正後の上記規定は，平成２０年法律第６９号による改正により，法２０３条の２第２項として規定されることとなった。
(4)本件条例４条及び別表２は，法２０３条の２第２項ただし書に基づく特別の定めとして，滋賀県選挙管理委員会の委員長以外の委員（以下「本件委員」という。）の報酬について，月額制を採りその月額を２０万２０００円とする旨を定めている（以下，この規定を「本件規定」という。なお，平成２３年滋賀県条例第１７号により，その月額は１７万８０００円に減額された。）。(5)滋賀県選挙管理委員会は，４名の委員によって構成され，委員の中から１名が選挙で委員長に選出される。同委員会の業務は，衆議院（小選挙区選出）議員，参議院（選挙区選出）議員，県議会の議員及び県知事の選挙の管理（公職選挙法５条），選挙に関する啓発，周知（同法６条１項），選挙の効力等に関する異議の申出や審査の申立てに係る業務（同法２０２条等），条例の制定又は改廃の請求に係る業務（法７４条等）等であり，選挙の管理に係る業務は，選挙人名簿の登録・管理，選挙の告示，開票，当選人の決定等に係る各種事務のほか，選挙運動の規制など広範で多岐にわたっている。また，同委員会は，地方公務員法６条１項に基づき，その職員の任命等を行う権限も有している。
滋賀県選挙管理委員会の委員は，月１回開催される定例会及び臨時に開催される臨時会に出席して，選挙や政治団体等に関連する事項について議決，協議等を行っている。選挙関係の用務や各種団体の総会への出席も，委員の職務である。本件委員につき，定例会，臨時会，選挙用務及び各種団体行事に係る出席等の日数のうち同一の日にされたものを１日として算定した平成１５年度から同２０年度までの１人当たりの月間の平均登庁実日数（以下，単に「平均登庁実日数」という。）は，１．８９日であり，これを基にした１日当たりの報酬は，国における非常勤の職員に係る報酬の上限の３．０２倍になる。


２原審は，上記事実関係等の下において，要旨，次のとおり判断して，本件委員の月額報酬に係る公金の支出の差止めを求める第１審原告の請求を認容すべきものとした。
(1)本件委員の報酬については，その職務の内容・性質，勤務態様，地方の実情等に照らし，法２０３条の２第２項本文の日額報酬制の原則によらずに月額報酬制を採ることを相当とするような特別な事情があるかどうかを検討し，本件規定が同項本文の原則に矛盾抵触して著しく妥当性を欠く状態になっており，そのような状態が相当期間内に是正されていないといえる場合には，本件委員について月額報酬制を定める本件規定は，議会の裁量権の範囲を逸脱するものとして，同項に違反し違法，無効となるというべきである。
(2)本件委員の平均登庁実日数は１．８９日であり，これを基にした１日当たりの報酬は国における非常勤の職員に係る報酬の上限の３．０２倍になるというのであり，登庁実日数に係る勤務以外にも実質的に勤務を要することがあり得ることを考慮しても，本件委員につき月額報酬制を採ることを相当とする特別な事情があると認めることは困難であって，本件委員について月額報酬制を採る本件規定は，法２０３条の２第２項本文の原則に矛盾抵触して著しく妥当性を欠く状態になっており，そのような状態が平成１５年度以降継続し，既に是正のために必要な相当期間が経過していると認めるのが相当であるから，議会の裁量権の範囲を逸脱するものとして，同項に違反し違法，無効というべきである。３しかしながら，原審の上記判断は是認することができない。その理由は，次のとおりである。
(1)法２０３条の２第２項ただし書は，普通地方公共団体が条例で日額報酬制以外の報酬制度を定めることができる場合の実体的な要件について何ら規定していない。また，委員会の委員を含め，職務の性質，内容や勤務態様が多種多様である普通地方公共団体の非常勤の職員（短時間勤務職員を除く。以下「非常勤職員」という。）に関し，どのような報酬制度が当該非常勤職員に係る人材確保の必要性等を含む当該普通地方公共団体の実情等に適合するかについては，各普通地方公共団体ごとに，その財政の規模，状況等との権衡の観点を踏まえ，当該非常勤職員の職務の性質，内容，職責や勤務の態様，負担等の諸般の事情の総合考慮による政策的，技術的な見地からの判断を要するものということができる。このことに加え，前記１(2)の昭和３１年改正の経緯も併せ考慮すれば，法２０３条の２第２項は，普通地方公共団体の委員会の委員等の非常勤職員について，その報酬を原則として勤務日数に応じて日額で支給するとする一方で，条例で定めることによりそれ以外の方法も採り得ることとし，その方法及び金額を含む内容に関しては，上記のような事柄について最もよく知り得る立場にある当該普通地方公共団体の議決機関である議会において決定することとして，その決定をこのような議会による上記の諸般の事情を踏まえた政策的，技術的な見地からの裁量権に基づく判断に委ねたものと解するのが相当である。したがって，普通地方公共団体の委員会の委員を含む非常勤職員について月額報酬制その他の日額報酬制以外の報酬制度を採る条例の規定が法２０３条の２第２項に違反し違法，無効となるか否かについては，上記のような議会の裁量権の性質に鑑みると，当該非常勤職員の職務の性質，内容，職責や勤務の態様，負担等の諸般の事情を総合考慮して，当該規定の内容が同項の趣旨に照らした合理性の観点から上記裁量権の範囲を超え又はこれを濫用するものであるか否かによって判断すべきものと解するのが相当である。
(2)本件における上記の諸般の事情のうち，まず，職務の性質，内容，職責等については，そもそも選挙管理委員会を始め，労働委員会，収用委員会等のいわゆる行政委員会は，独自の執行権限を持ち，その担任する事務の管理及び執行に当たって自ら決定を行いこれを表示し得る執行機関であり（法１３８条の３，１３８条の４，１８０条の５第１項から３項まで），その業務に即した公正中立性，専門性等の要請から，普通地方公共団体の長から独立してその事務を自らの判断と責任において，誠実に管理し執行する立場にあり（法１３８条の２），その担任する事務について訴訟が提起された場合には，その長に代わって普通地方公共団体を代表して訴訟追行をする権限も有する（法１９２条等）など，その事務について最終的な責任を負う立場にある。その委員の資格についても，一定の水準の知識経験や資質等を確保するための法定の基準（法１８２条１項，土地収用法５２条３項等）又は手続（法１８２条１項，労働組合法１９条の１２第３項，土地収用法５２条３項等）が定められていることや上記のような職責の重要性に照らせば，その業務に堪え得る一定の水準の適性を備えた人材の一定数の確保が必要であるところ，報酬制度の内容いかんによっては，当該普通地方公共団体におけるその確保に相応の困難が生ずるという事情があることも否定し難いところである。そして，滋賀県選挙管理委員会の業務も，前記１(5)のとおり，国会及び県議会の議員並びに県知事の選挙の管理という重要な事項に関わるものを中心とする広範で多岐にわたる業務であり，公正中立性に加えて一定の専門性が求められるものということができる。また，勤務の態様，負担等については，本件委員の平均登庁実日数は１．８９日にとどまるものではあるものの，前記１(5)のように広範で多岐にわたる一連の業務について執行権者として決定をするには各般の決裁文書や資料の検討等のため登庁日以外にも相応の実質的な勤務が必要となる上，選挙期間中における緊急事態への対応に加えて衆議院や県議会の解散等による不定期な選挙への対応も随時必要となるところであり，また，事件の審理や判断及びこれらの準備，検討等に相当の負担を伴う不当労働行為救済命令の申立てや権利取得裁決及び明渡裁決の申立て等を処理する労働委員会や収用委員会等と同様に，選挙管理委員会も選挙の効力に関する異議の申出や審査の申立て等の処理については争訟を裁定する権能を有しており（公職選挙法２０２条等），これらの争訟に係る案件についても，登庁日以外にも書類や資料の検討，準備，事務局等との打合せ等のために相応の実質的な勤務が必要となるものといえる。さらに，上記のような業務の専門性に鑑み，その業務に必要な専門知識の習得，情報収集等に努めることも必要となることを併せ考慮すれば，選挙管理委員会の委員の業務については，形式的な登庁日数のみをもって，その勤務の実質が評価し尽くされるものとはいえず，国における非常勤の職員の報酬との実質的な権衡の評価が可能となるものともいえない。なお，上記の争訟の裁定に係る業務について，一時期は申立て等が少ないとしても恒常的に相当数の申立てを迅速かつ適正に処理できる態勢を整備しておく必要のあることも否定し難いところである。


平成２４年５月３１日判決言渡
平成２３年（行ケ）第１０３３２号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２４年４月１７日
判                  決
原告     株式会   社八木   研
訴訟代   理人弁   理士     河村    洌
同              藤森洋   介
同              加藤敬   子
同              三嶋眞   弘
被告     ふれあ   い商事   有限会   社訴訟代   理人弁   理士     小林正   治
同              小林正   英
主                  文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
特許庁が無効２０１１－８９００１１号事件について平成２３年９月８日にした審決を取り消す。
第２争いのない事実
１特許庁における手続の概要
被告は，「電装現代仏壇」の漢字６文字をゴシック体で横書きし，第２０類「仏壇」を指定商品とする登録第４９２６８３２号商標（平成１７年７月８日出願，平成１８年２月３日設定登録。以下「本件商標」という。）の商標権者である。原告は，平成２３年２月２日，被告を被請求人として，特許庁に対し，本件商標登録を無効にすることを求めて商標登録無効審判（無効２０１１－８９００１１号事件）を請求したが，特許庁は，同年９月８日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「審決」という。）をし，その謄本は同月１６日，原告に送達された。
２審決の理由
審決の理由は，別紙審決書写しのとおりであり，その要旨は次のとおりである。(1)本件商標は，原告が設定登録を受けている別紙商標目録記載１ないし３の各商標（以下，同目録記載１の商標を「引用商標１」，同２の商標を「引用商標２」，同３の商標を「引用商標３」という。）とは類似せず，商標法４条１項１１号に該当しない。
(2)原告が使用していた「現代仏壇」の文字からなる標章（以下「使用標章１」という。）は，需要者の間で知られていたと認めることはできない。他方，原告の使用していた引用商標３の黒塗りの隅丸四角形を赤塗りにした標章（以下「使用標章２」という。）は，特に関西地方を中心に需要者にある程度知られていたと認められるが，本件商標と使用標章２は類似せず，商品の出所に混同を生ずるおそれはないから，本件商標は同項１５号に該当するものでもない。
第３当事者の主張
１原告の主張
審決には，次の取消事由１ないし５があり，結論に影響を及ぼすから，審決は違法であるとして取り消されるべきである。
(1)本件商標中の「電装」部分についての認定の誤り（取消事由１）本件商標中の「電装」部分は「電気関係の装置を備えつけたり，電気配線をしたりすること。」という意味を有する（甲５）。原告発行に係る平成７年版総合カタログ（甲６）や，原告以外の同業他社のカタログ（甲５９，６０の１・２，６１の１・２）や，公開実用新案公報（甲６２）のとおり，本件商標の登録査定日より前から，仏壇内の照明器具を表すために「電装」の語が使用されており，仏壇内部の照明器具そのものや照明器具の配置や配線が「電装」又は「電装品」と称されていた。また，電気式の照明器具，灯篭，ろうそく，輪灯などは仏壇の内部を照らすものとして使用されていた（甲１１ないし１９）。照明器具付仏壇，すなわち電装付仏壇は，遅くとも平成７年から販売されている。
本件商標は，「電気関係の装置又は照明器具を備え付けた現代仏壇」との意味を有するものと理解され，本件商標中「電装」部分は指定商品「仏壇」の効能や用途を表しているものと理解される。したがって，「本件商標の登録査定時に『電装』の文字が仏壇の効能や用途を表すものであったと認めることはできない」とした審決の認定は，誤りである。
(2)商標法４条１項１１号該当性の判断の誤り（取消事由２）ア本件商標中の「電装」部分は指定商品「仏壇」の効能や用途を表しているにすぎないから，本件商標は，「現代仏壇」部分が，商標の特徴的部分であるというべきである。また，本件商標の指定商品が「仏壇」であり，本件商標中の「仏壇」部分は指定商品の普通名称を表し，出所識別標識としての称呼，観念が生じないから，本件商標中の「現代」部分も，商標の特徴的部分というべきである。よって，本件商標と引用商標との類否判断の対象とされるべき部分は，「電装現代仏壇」以外にも，「現代仏壇」部分及び「現代」部分もあると解すべきである。
イ外観及び称呼
本件商標は「電装現代仏壇」であり，その全体は，引用商標１ないし３とは外観において類似しない。しかし，本件商標中の「現代仏壇」部分が特徴的部分であると解した場合には，引用商標２と外観において類似し，また本件商標中の「現代」部分が特徴的部分と解した場合には，引用商標１と外観において類似する。本件商標の全体から生ずる称呼「デンソウゲンダイブツダン」は引用商標１ないし３のいずれとも，称呼において類似しない。しかし，本件商標中の「現代仏壇」部分が特徴的部分であると解した場合には，「ゲンダイブツダン」の称呼は，引用商標２及び３と類似し，また本件商標の「現代」部分が特徴的部分であると解した場合には，「ゲンダイ」の称呼は，引用商標１及び２の称呼と類似する。ウ本件商標は，外観において引用商標１及び２に類似し，称呼において引用商標１ないし３に類似するので，商標法４条１項１１号に該当する。したがって，本件商標が同号に該当しないとした審決の判断は誤りである。(3)使用標章１の取引者・需要者による認識についての認定の誤り（取消事由３）原告の発行に係る総合カタログ（甲１１ないし１９）には使用標章１が使用されている。
原告は平成１２年７月から同１８年１月までの全国紙，地方紙，業界紙，その他に広告を掲載し，それらの掲載広告において，原告の「仏壇」を広告宣伝するために，使用標章２とともに使用標章１をいわゆるキャッチコピーの一部として使用してきた（甲２５ないし５２）。
また，原告は，各種交通機関においていわゆる車額広告や駅の看板広告を掲示し，それらの掲示広告において原告の仏壇を広告宣伝するために，使用標章２とともに使用標章１をいわゆるキャッチコピーの一部として使用してきた（甲５３ないし５７）。


なお，使用標章１は，いわゆるキャッチコピーの一部として使用されてはいるが，アンケート結果（甲７８の１・２）に鑑みれば，使用標章１はキャッチコピーや説明文中に記載されていても，取引者・需要者は原告の業務に係る商品「仏壇」を表示するものとして，充分認識している。
このように，原告は，平成１２年７月から平成１８年１月まで継続して新聞広告において，また平成８年３月から平成１８年３月まで継続して移動体広告において，使用標章１を原告の業務に係る商品「仏壇」に使用を継続したことにより，使用標章１は取引者・需要者の間で「仏壇」を表示するものとして広く知られるようになった。したがって，本件商標の登録出願の時ないし登録査定時において，使用標章１が原告の業務に係る商品「仏壇」を表示するものとして需要者の間で知られていたものと認められないと認定した審決は，誤りである。(4)使用標章２の取引者・需要者による認識についての認定の誤り（取消事由４）原告は，前記(3)のとおり使用標章２を使用して，原告の業務に係る商品「仏壇」について広告宣伝をし，関東地方の鉄道でも使用標章２を原告の業務に係る商品「仏壇」について広告宣伝をした（甲５５，５６）。
また，使用標章２が表示された３０秒スポットのテレビコマーシャル（甲２１）は，平成９年１月１日から平成１１年３月３１日までの約２年３か月間，全国ネットのテレビ局で延べ２０８２回放送された。
さらに，１５秒スポットのテレビコマーシャルが平成９年２月２０日から同年３月１０日まで日本テレビ放送で４０回，平成１０年２月２１日から同年３月１５日までテレビ新潟放送で６０回，平成１５年４月１日から同月２５日まで日本テレビ放送で５０回それぞれ放映され，関東地方や新潟地方において，使用標章２がいっそう取引者・需要者の間に広く知られることになった。さらに，関西地方においても１５秒スポットのテレビコマーシャルが平成１４年９月１４日から同月２９日まで毎日放送で１０６回放送されたので，使用標章２が原告の業務に係る商品「仏壇」を表示するものとしていっそう取引者・需要者の間に広く知られることになった（甲２２，２４）。
これらの宣伝広告活動により，使用標章２は，原告の業務に係る商品「仏壇」を表示するものとして取引者・需要者の間に広く知られるに至った。したがって，使用標章２が関西地方でのみある程度知られていたと認定した審決は誤りである。(5)商標法４条１項１５号該当性の判断の誤り（取消事由５）本件商標と引用商標１ないし３は類似し，使用標章１は原告の業務に係る商品「仏壇」を表示するものとして取引者・需要者の間に広く知られており，かつ，使用標章２も原告の業務に係る商品「仏壇」を表示するものとして取引者・需要者の間に広く知られていたのであるから，本件商標をその指定商品について使用すれば，これに接する取引者・需要者が原告又は同人の商標を連想，想起し，その商品を原告又は同人と経済的若しくは組織的に何らかの関係を有する者の業務に係る商品であるかのごとく，その商品の出所について混同を生じさせるおそれがある。よって，本件商標が商標法４条１項１５号に該当するものではないと認定した審決は，誤りである。
２被告の反論
(1)本件商標中の「電装」部分についての認定の誤り（取消事由１）に対し仏壇について使用される「電装」の語の表記は，「電装用」「電装品」「電装装置」「○○用電装」のように「電装」の前後に「品」「用」「装置」等が付加されており，登録査定以前に，仏壇について，「電装」が単独で使用されている事例はない。「電装」の語は，仏壇の効能や用途を表すものであったと認めることはできない。したがって，「電装」の文字が仏壇の効能や用途を表すものであったと認めることはできないとした審決の認定に誤りはない。
(2)商標法４条１項１１号該当性の判断の誤り（取消事由２）に対しア上記のとおり，本件商標中の「電装」部分は，仏壇の効能や用途を表すものといえない。したがって，本件商標と引用商標１ないし３との類否判断の対象とすべき部分は，「電装現代仏壇」ないし，指定商品を示す「仏壇」のみを除いた「電装現代」である。
イ外観，称呼及び観念
本件商標と引用商標１ないし３の商標は，外観において相違する。特に本件商標と印影図形からなる引用商標３とは大きく相違する。
本件商標「電装現代仏壇」は「デンソウゲンダイブツダン」と全体を一連に称呼できるから，「デンソウゲンダイブツダン」との称呼を生じる。これに対し，引用商標１からは「ゲンダイ」の，引用商標２からは「ゲンダイブツダン」の称呼を生じる。また，引用商標３は上下二段表記であることから，「ゲンダイ」，「ブツダン」又は「ゲンダイブツダン」の称呼を生じる。本件商標は，先頭部に「電装」部分があるから，「デンソウ」との称呼が，引用商標と対比して，称呼における明瞭な相違を生じさせる。
本件商標は，仏壇の取引者・需要者に共通に認識される特定の観念を生じないのに対し，引用商標１ないし３は，特定の観念を生じる。両者は，観念において相違する。
ウ本件商標と引用商標１ないし３とは，外観，称呼及び観念のいずれにおいても明確に区別できる非類似の商標であるから，これらを同一又は類似の商品に使用しても，需要者をして当該商品が同一の事業主の製造販売に係る商品であるかのように商品の出所について誤認混同を生ずるおそれはないと判断し，本件商標は，商標法４条１項１１号に該当するものではないとした審決の判断に誤りはない。(3)使用標章１の取引者・需要者による認識についての認定の誤り（取消事由３）
に対し
原告が使用例と主張する，例えば「現代仏壇ギャラリーを開いてみませんか。」等の説明文やキャッチコピー中での使用は，自他商品等識別機能を備えた使用ではない。原告主張に係る使用によっては，「何人かの業務に係る商品を表示する商標」として取引者・需要者の間に広く認識されることはない。また，原告主張のアンケートは証拠としての価値がなく採用されるべきではない。(4)使用標章２の取引者・需要者による認識についての認定の誤り（取消事由４）
に対し
使用標章２の関西地方以外での地域での使用は，テレビコマーシャルを除いては，関東地方でのごく限られた私鉄での使用にすぎないため，この使用をもって直ちに使用標章２が原告の業務に係る商品として関西地方以外の地域でも取引者・需要者に広く知られていたとすることはできない。


よって，使用標章２は，本件商標の登録出願の時ないし登録査定時において，原告の業務に係る商品「仏壇」を表示するものとして，特に関西地方を中心に取引者・需要者の間である程度知られていたものと判断するのが相当であるとした審決の判断に誤りはない。
(5)商標法４条１項１５号該当性の判断の誤り（取消事由５）に対し取消事由１ないし４についての審決の判断は相当であるから，本件商標が商標法４条１項１５号に該当しないとした審決の判断に誤りはない。
第４当裁判所の判断
当裁判所は，原告主張の取消事由１ないし５はいずれも理由がないと判断する。その理由は，以下のとおりである。
１取消事由１及び２について
(1)商標の類否判断
商標法４条１項１１号に係る商標の類否は，同一又は類似の商品又は役務に使用された商標が，その外観，観念，称呼等によって取引者，需要者に与える印象，記憶，連想等を総合して，その商品又は役務に係る取引の実情を踏まえつつ全体的に考察すべきものであり（最三小判昭和４３年２月２７日民集２２巻２号３９９頁参照），複数の構成部分を組み合わせた結合商標と解されるものについて，商標の構成部分の一部を抽出し，この部分だけを他人の商標と比較して商標そのものの類否を判断することは，その部分が取引者，需要者に対し，商品又は役務の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものと認められる場合や，それ以外の部分から出所識別標識としての称呼，観念が生じないと認められる場合などを除き，許されないというべきである（最一小判昭和３８年１２月５日民集１７巻１２号１６２１頁，最二小判平成５年９月１０日民集４７巻７号５００９頁，最二小判平成２０年９月８日裁判集民事２２８頁５６１頁参照）。
上記の観点から，本件商標と引用商標１ないし３の類否について判断する。
(2)本件商標
ア本件商標の特徴的部分
本件商標は，「電装現代仏壇」の文字からなり，構成文字は同じ大きさ，同じ書体で等間隔に記載され，全体として，極めてまとまりよく一体的表記されている。このような点を考慮すると，本件商標は，その全体が，特徴的部分であるということができる。もっとも，本件商標の指定商品が「仏壇」であることに照らすと，本件商標中の「仏壇」部分は，商品の出所を識別する機能はないか，又は著しく弱いといえることから，本件商標の特徴的部分は，「電装現代」部分にあると解することもできる。
これに対し，原告は，本件商標中の「電装」部分は，仏壇の効能や用途を示すための表記であるから，本件商標は，「現代仏壇」部分が特徴的部分であるとも主張する。
しかし，原告の主張は，採用することはできない。その理由は，以下のとおりである。
すなわち，証拠によれば，①「電装」とは一般に，「電気関係の装置を備えつけたり，電気配線をしたりすること」の意味を有する（甲５）こと，②原告発行の平成７年版カタログ（甲６）には，「院玄電装用」等の記載があること，③平成７年に名古屋仏具卸商協同組合が発行したカタログ（甲５９）や平成７年に有限会社ルーツが発行したカタログ（甲６１の１）には，「院玄灯用電装品」，「リン灯用電装品」，「ローソク灯電装品」，「ミニローソク灯電装品」等の記載があること，④昭和５４年に八祥会が発行したカタログ（甲６０の１）には，「仏壇燈明用電装品」，「院玄灯呂用電装」との記載があること，⑤実開平２－１４７０８６号公報（甲６２）では，仏壇に使用する電気式の輪燈を「輪燈電装装置」と称していること，⑥仏壇内部を照らすものとして電気式の照明器具等が利用され，照明器具付きの仏壇は遅くとも平成７年からは販売されていたこと（甲１１ないし１９），以上の各事実が認められる。
これらの事実に照らせば，本件商標の登録査定時以前にも，電気による照明器具の備えられた仏壇や葬祭用具が存在し，また，「電装」の文字が仏壇や葬祭用具に関連して用いられていた事実を認めることができる。しかし，上記「電装」の表記態様は，いずれも「電装」の前後に「品」，「用」，「装置」が付加されており，「電装」単独で仏壇の機能や用途を表すものとして使用されている例がないこと，また，前記②と③は同一の製品に係るカタログであること等に照らすと，本件商標の登録査定時に，取引者・需要者が，「電装」部分を，仏壇の効能や用途を意味すると一般的に認識するとまで解することはできない。したがって，本件商標の特徴的部分は，「現代仏壇」であるとの原告の主張は，採用できない。
イ本件商標の外観，称呼及び観念
上記認定を前提とすると，本件商標は，「電装現代仏壇」の漢字６文字をゴシック体で横書きしてなる外観を有し，その構成文字に相応し「デンソウゲンダイブツダン」及び「デンソウゲンダイ」の称呼を生じる。また，取引者・需要者が，本件商標の文字の組み合わせから，確定的な意味を把握することは困難であり，本件商標が，特定の観念を生じるとまではいえない。
(3)引用商標１ないし３の外観，称呼及び観念
引用商標１は，「現代」の文字からなり，「ゲンダイ」の称呼及び「現代」の観念を生じる。
引用商標２は，「現代仏壇」の文字からなり，「ゲンダイブツダン」の称呼を生じ，「現代的な仏壇」等の観念を生じる。また，引用商標２中の「仏壇」部分は，指定商品を指すものであって商品の出所識別機能を果たし得ない点を考慮すると，引用商標２の特徴的部分は，「現代」部分に限定されるため，引用商標２からは，「ゲンダイ」の称呼及び「現代」の観念も生じ得る。
引用商標３は，黒塗りの隅丸四角形内に「現代」と「仏壇」の文字が上下二段に白抜きで，全体的にまとまりよく表記されている。引用商標３からは，「ゲンダイブツダン」の称呼を生じ，「現代的な仏壇」等の観念を生じる。また，引用商標２と同様に，「仏壇」部分は，指定商品を指すものであって商品の出所識別機能を果たし得ない点を考慮すると，引用商標３の特徴的部分は，「現代」部分に限定されるため，引用商標３からは，「ゲンダイ」の称呼及び「現代」の観念も生じ得る。
(4)本件商標と引用商標１ないし３との類否


本件商標「電装現代仏壇」及びその構成部分である「電装現代」と，引用商標１ないし３を対比すると，両者は，①それぞれの文字数，構成文字及び表記態様が異なることから，外観において相違し，②本件商標が「デンソウゲンダイブツダン」又は「デンソウゲンダイ」の称呼を生じるのに対し，引用商標１ないし３は，「ゲンダイ」又は「ゲンダイブツダン」の称呼を生じ，その構成する音数や先頭の「デンソウ」との称呼の有無において異なることから，称呼において相違し，③観念においても，相紛れる恐れはない。
そうすると，本件商標と引用商標１ないし３とは，外観，称呼及び観念のいずれの点においても相紛れるおそれはなく，その他本件商標と引用商標１ないし３について誤認混同を生じるおそれがあると認められる取引上の事情もないから，本件商標と引用商標１ないし３は類似しない。
以上によれば，本件商標は，商標法４条１項１１号に該当するものではないとした審決の判断に誤りはなく，取消事由１及び２についての原告の主張は，採用の限りでない。
２取消事由３ないし５について
(1)混同を生ずるおそれについて
前記１のとおり，引用商標２及び引用商標３と本件商標とは，いずれも相紛れるおそれがないことからすると，「使用標章１」及び「使用標章２」（引用商標３の黒塗りの隅丸四角形を赤塗りにした標章）のいずれも，本件商標と相紛れるおそれはなく類似しない。そうすると，被告が本件商標をその指定商品に使用しても，これに接する取引者・需要者が，その商品を原告又は原告と何らかの関係を有する者の業務に係る商品であると認識し，その商品の出所について混同を生ずるおそれはない。
以上のとおり，本件商標が商標法４条１項１５号に該当するものではないとした審決の結論に誤りはない。したがって，その余の点を判断するまでもなく，取消事由３ないし５に係る原告の主張は，採用の限りでない。(2)以上のとおり，取消事由３ないし５に係る原告の主張は採用の限りでないが，事案に鑑み，念のため，取消事由３及び４に係る原告の事実主張についても，補足的に判断する。
ア事実認定
原告は，遅くとも平成７年ころまでには仏壇・仏具等の販売を行い，現在もその業務を継続している。使用標章１及び使用標章２に係る原告の使用態様は，以下のとおりである。①原告は，平成７年版ないし平成１２年版のカタログに「現代仏壇」の文字からなる使用標章１を，平成１２年版以降平成１８・１９年版までのカタログには使用標章２を表示した（甲１１ないし１９）。②原告は，平成１２年７月から同１８年１月までの全国紙，地方紙，業界紙等に，使用標章１及び使用標章２を用いた広告等を掲載した（甲２５ないし５２）。③原告は，平成８年以降，関西地方の各種交通機関でポスターや看板によって，使用標章１及び使用標章２を用いて原告の仏壇の宣伝を行い，平成１１年以降は関東地方の電車でも宣伝をした（甲５３ないし５８，８１の１ないし１７，８２の１ないし３７）。④平成９年１月ないし同１１年３月に，冒頭と末尾に使用標章２を表示した，原告の仏壇に係る３０秒又は１５秒のテレビコマーシャルが，朝日放送，日本テレビ放送，読売テレビ放送，東京放送，フジテレビ放送及びテレビ新潟放送で合計２７３回放映され（ネット局での同一放送は１回とした。），また，同じく１５秒のテレビコマーシャルが，平成１４年９月に毎日放送で１０６回，同１５年４月に日本テレビ放送で５０回放映された（甲２１ないし２４，８０の１の１ないし３，８０の６ないし１１）。
イ取引者・需要者の認識について
上記の事実によれば，使用標章２は，本件商標の出願時及び登録査定時において，取引者・需要者の間において，原告の業務に係る商品「仏壇」を表示するものとして，ある程度知られていたといえる。もっとも，使用標章１については，新聞やポスター等による広告においても，その多くは「現代仏壇ギャラリーを開いてみませんか。」等の説明文，又はいわゆるキャッチコピーの文言中に記載されているものであって，必ずしも商品の出所を示す態様で使用されているとはいえないこと，使用標章１が文字のみからなり，取引者・需要者に与える印象も大きくないことからすると，使用標章１が，取引者・需要者の間において知られていたものとまでは認めることはできない。この点，原告は取引者・需要者へのアンケート調査（甲７８の１・２）を引用し，キャッチコピーとしての利用でも取引者・需要者は仏壇の宣伝だと認識しているとも主張するが，そもそもアンケートに利用された広告自体が仏壇の広告であることを前提としたものであるから，原告のこの点の主張は採用できない。
３結論
原告はその他縷々主張するが，いずれも理由がない。
以上のとおりであるから，原告の主張はいずれも理由がなく，他に審決を取り消すべき違法はない。
よって，原告の本件請求は理由がないから，これを棄却することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第１部
裁判長裁判官
飯      村      敏      明
裁判官
八      木      貴美    子
裁判官
小      田      真      治
別紙
商標    目録
１登録第４２２５５０３号商標。「現代」の文字を横書きしてなり，平成９年６月２４日に登録出願，第２０類「葬祭用具」を指定表品として，平成１０年１２月２５日に設定登録されたもの。
２登録４５２３９１２号商標。「現代仏壇」の文字を標準文字で表してなり，平成１２年５月１０日に登録出願，第２０類「仏壇」を指定商品として，平成１３年１１月２２日に設定登録されたもの。
３登録４５２３９１３号商標。次掲のとおり，黒塗りの隅丸四角形内に「現代」と「仏壇」の文字を上下２段に白抜きで表した構成からなり，平成１２年５月１０日に登録出願，第２０類「仏壇」を指定商品として，平成１３年１１月２２日に設定登録されたもの。


平成２９年６月２９日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２８年（ワ）第３６９２４号著作権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２９年５月１８日
判          決
原告        Ａ
被告        株式会   社ＫＵ   ＧＥ
同訴訟代理人弁護士       佐竹俊   之
山口俊   樹
主          文
原告の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
１被告は，原告の開発に係る住友電工デバイスイノベーション株式会社（以下「ＳＥＤＩ社」という。）向けチップ選別機プログラム及びそのソースコードを使用してはならない。
２被告は，前項のプログラム及びソースコードを廃棄せよ。３被告は，原告に対し，１８０万円を支払え。
第２事案の概要
本件は，個人としてソフトウェアの受託開発業を営んでいる原告が，被告は原告の著作物であるプログラムのソースコードを使用してプログラムを作成し，当該プログラムを搭載した機器を取引先に納入することにより，原告の著作権（翻案権，譲渡権及び貸与権）を侵害したと主張して，被告に対し，著作権法１１２条１項及び２項に基づき，被告が作成したプログラム及びそのソースコードの使用の差止め並びに廃棄を求めるとともに，民法７０９条及び著作権法１１４条２項に基づき損害金１８０万円の支払を求める事案である。１前提となる事実（当事者間に争いのない事実並びに後掲の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
当事者
ア原告は，個人としてソフトウェアの受託開発業を営む者である。イ被告は，精密機器及び部品の開発，設計，製造，販売等を目的とする株式会社である。
原告と被告との間のソフトウェア開発に係る請負契約等ア被告は，平成２７年８月頃までに，ＳＥＤＩ社からチップ選別機（以下「本件機器」という。）の製造を受託した。
イ被告は，他社から機器の製造を受託した際には，製造する機器に当該機器を制御するソフトウェアを搭載して発注元に納入している。上記ソフトウェアは，被告が開発したソフトウェア「ＣＯＣＫＰＩＴ」（以下「ＣＯＣＫＰＩＴ」という。）をベースとし，製造する機器の機能に応じてＣＯＣＫＰＩＴの機能に追加や変更を加えたものである。
ウ被告は，本件機器に搭載するソフトウェア（以下「本件ソフトウェア」という。）の開発を目的として，同年９月８日，原告との間で，被告を注文者，原告を請負人とするソフトウェア開発の請負契約を締結した（以下，この契約を「本件請負契約」という。）。その内容は次のとおりである。
開発内容チップ選別機
代金額   １３０万円
エ本件請負契約締結後，原告は本件ソフトウェアの開発に着手し，同年１０月下旬頃からは，被告の会社内に設置されたパソコンを用いてソフトウェアの開発作業を行った。しかし，同年１２月頃に生じた仕様の変更に関し，原告と被告との間の協議がまとまらなかったため，本件ソフトウェアが完成しないまま，平成２８年２月頃に本件請負契約は終了した。同年１月３１日の時点で，被告の会社内に設置されたパソコンには，原告による作成途上の本件ソフトウェアのプログラム（以下「本件プログラム」という。）のソースコード（以下「本件ソースコード」という。）がインストールされており，被告はこれらを参照することが可能であった。オ被告は，本件請負契約の終了後，他社に対して本件ソフトウェアの開発を委託し，当該ソフトウェアを搭載した機器をＳＥＤＩ社に納入した（以下，被告がＳＥＤＩ社に納入した機器に搭載されたソフトウェアのプログラムを「被告プログラム」という。）。被告プログラムには，本件ソースコードが使用されている（被告プログラムのソースコードのうち，本件ソースコードが占める割合については争いがある。）。
原告による損害賠償請求訴訟の提起
原告は，被告が本件請負契約を解除したことにより６０万円の損害が発生したと主張して，平成２８年４月８日，被告を相手方とする損害賠償請求訴訟（以下「別件訴訟」という。）を鎌倉簡易裁判所に提起した。原告は，別件訴訟において，本件プログラムの作成に要した工数に基づく金員を損害として主張した。同訴訟は横浜地方裁判所に移送され（同裁判所平成２８年（ワ）第３３４０号），同裁判所は，同年１０月２１日，原告の請求を全部認容する判決（以下「別件判決」という。）を言い渡した（甲３）。被告は，別件判決後，６０万円を支払った（弁論の全趣旨）。
２争点及びこれに対する当事者の主張
争点１（本件プログラムの著作物性）について
（原告の主張）
本件プログラムはＣＯＣＫＰＩＴからは独立したプログラムである。被告が本件請負契約を解除したため，本件プログラムは本件ソフトウェアに求められていた仕様との関係では作成途上のものであるが，作成した部分はプログラムとして完成している。また，本件プログラムは以下のような機能及び特徴を有するものであり，原告の思想・感情を創作的に表現したものであるから，著作物に当たる。
ア本件プログラムの機能
カメラからの画像をリアルタイムで取得し，画像処理した結果とともに，画像を画面に表示し，ユーザーが本件機器の処理状況を確認しやすくする機能。
取得した画像をリアルタイムで画像処理し，チップの位置を検出し，本件機器がチップをつかむことを可能とする機能。
本件機器のシステムにおいて用いる２台のパソコンを連携させるための通信機能。
ユーザーが必要とする処理結果を容易に得られるよう，あらかじめ作成したテンプレートファイルの内容に従って各種計算と計算処理などを行い，これをファイル出力する機能。
被告がプラットフォームとして提供したソフトウェアから上記各機能を実現するためのインターフェース機能。
イ本件プログラムの特徴
１つのプログラムにおいて，トレイに並べられたチップを測定位置に移動させる「搬送系」と測定を行う「測定系」という２つの機能を備えている。
プログラムの階層化を行い，ハードウェア固有の制御をインターフェース制御から切り離すことにより，ソースコード量が減少し，開発効率が向上している。
ヘッダファイルのみでプログラミングを行うことにより，ファイル数が半減し，ソースコード量も削減されるなど，メンテナンス性が向上している。
ＣＯＣＫＰＩＴで用いられている古い文字コードと最近のプログラム開発において用いられている文字コードの切替えを工夫し，使いやすくしている。
ウ本件プログラムの表現上の特徴
マイクロソフトが提供するライブラリで使用している名称と区別するため，クラス，関数，変数などは，全て小文字を使用する。関数の中でローカル変数とクラスメンバ変数を区別するため，クラスメンバ変数の先頭には「_（アンダースコア）」を付ける。
（被告の主張）


ア本件プログラムはＣＯＣＫＰＩＴに追加機能を書き足すものであり，ＣＯＣＫＰＩＴの一部を構成するのみであるから，ＣＯＣＫＰＩＴから独立した著作物ではない。
イ本件プログラムは未完成であり，表現たる指令が完成していない。ウ本件プログラムは，指令の表現やその組合せ等について作成者の個性が表れたものとはいえず，著作物に当たらない。
争点２（被告による本件プログラムの翻案権，譲渡権及び貸与権侵害の成否）について
（原告の主張）
ア被告は，本件請負契約を解除した後，他社に依頼し，本件プログラムを変形する方法により被告プログラムを作成させ，本件プログラムの翻案権（著作権法２７条）を侵害した。被告は，被告プログラムのソースコードのうち，原告が作成した部分は全体の約１．４％程度にすぎないと主張するが，被告プログラムは重複が多く，不要なコードを削除していないなどの問題があるため，被告の算出方法は不適切である。なお，被告は本件ソースコードの全ての部分を被告プログラムに転用している。イ被告は二次的著作物である被告プログラムをＳＥＤＩ社に譲渡することにより，原告の本件プログラムの譲渡権を侵害した（同法２８条，２６条の２）。
ウ被告は，別会社に本件ソフトウェアの開発を依頼する際に，当該会社に本件プログラムを提供しているから，本件プログラムの譲渡権（同法２６条の２）又は貸与権（同法２６条の３）を侵害した。
（被告の主張）
ア被告プログラムのソースコードのうち，原告が作成した部分は全体の約１．４％程度にすぎず，被告プログラムは本件プログラムの二次的著作物であるとはいえない。したがって，被告が他社に被告プログラムを作成させたことにつき，翻案権侵害は成立しない。
イ被告は被告プログラムを搭載した機器をＳＥＤＩ社に納入しているが，被告プログラムを公衆に提供したものではないから，上記行為は二次的著作物の譲渡には該当しない。
ウ被告は被告プログラムを完成させた会社に対して本件プログラムを交付したのみであり，本件プログラムを公衆に提供していないから，本件プログラムの譲渡権又は貸与権を侵害していない。
争点３（本件プログラムの著作権の帰属）について
（被告の主張）
原告は，被告から本件とは別のソフトウェア開発を受託した際には，被告の会社内でソフトウェアの作成を行い，被告におけるソフトウェアメンテナンスに備え，完成したソフトウェアのソースコードが入ったＣＤ－ＲＯＭを被告に交付していた。このような実態からすれば，原告と被告との間には，原告が作成したプログラムに関する一切の権利を被告に帰属させる旨の合意があったといえる。そして，本件請負契約においても上記と同様の手順を予定していたから，本件請負契約に基づき原告が作成するプログラムについては，当該プログラムに関する一切の権利を被告に帰属させる合意が成立していた。
（原告の主張）
争う。なお，本件プログラムについては，ソースコードが入ったＣＤ－ＲＯＭを被告に交付するという手順を踏んでいないから，被告の主張を前提としても，著作権を被告に帰属させる合意は成立していない。
争点４（原告の損害額）について
（原告の主張）
被告は，本件プログラムに関する著作権侵害につき故意があるから，著作権侵害により原告に生じた損害を賠償する責任を負う。プログラム開発においては，請負金額に８０％程度の金額を上乗せした額を開発費とすることが一般的であるため，本件においては，請負金額にその４０％を上乗せした金額を被告が受けた利益の額（同法１１４条２項）であると考えられる。したがって，原告の損害額は，請負金額１３０万円の約１．４倍である１８０万円である。
（被告の主張）
争う。なお，被告は別件判決に基づき６０万円を原告に対して支払っており，原告に損害は発生していない。
第３当裁判所の判断
１争点１（本件プログラムの著作物性）について
著作権法が保護の対象とする「著作物」は，「思想又は感情を創作的に表現したもの」（同法２条１項１号）をいい，アイデアなど表現それ自体でないもの又はありふれた表現など表現上の創作性がないものは，著作権法による保護は及ばない。
プログラムは「電子計算機を機能させて一の結果を得ることができるようにこれに対する指令を組み合わせたものとして表現したもの」（同項１０号の２）である。著作権法は，プログラムの機能やアイデアを保護するものではなく，その具体的表現を保護するものであるところ，プログラムにおいては，所定のプログラム言語，規約及び解法に制約されつつ，コンピューターに対する指令をどのように表現するか，その指令の表現をどのように組み合わせ，どのような表現順序とするかなどについて作成者の個性が表れることになる。
したがって，プログラムに著作物性があるというためには，指令の表現自体，その指令の表現の組合せ，その表現順序からなるプログラムの全体に選択の幅があり，かつ，それがありふれた表現ではなく，作成者の個性，すなわち，表現上の創作性が表れていることが認められる必要がある。原告は，本件プログラムは，画像処理に基づく表示機能や処理機能，通信機能などの各種機能を備えていること，性質の異なる２種類の機能を同時に備えるという特徴や開発効率及びメンテナンス性の向上などの特徴があることを挙げて，本件プログラムには創作性があると主張する。しかし，前記のとおり，著作権法はプログラムの機能そのものを保護するものではないから，本件プログラムの機能についての原告の主張は，本件プログラムが著作物性を有することの根拠となるものではない。また，本件プログラムの特徴についての主張も，それらの特徴に係るコンピューターに対する指令について，上記の選択の幅等やそれがありふれた表現でないことを主張するものではなく，本件プログラムが著作物性を有することの根拠に直ちになるものではない。なお，原告は，本件プログラムの創作性に関し，本件プログラムの構成や本件プログラムに用いられている理論に関する証拠（甲５，７，８）を提出しているが，これらも本件プログラムの構成や内容に関するアイデアを記載したものであり，コンピューターに対する指令の表現に創作性があることを立証するに足りるものではない。また，原告は，本件プログラムには，①クラス，関数，変数などは全て小文字を使用すること，②クラスメンバ変数名の先頭には「_（アンダースコア）」を付することなど，表現上の特徴があると主張するが，これらの表記方法は，関数その他の指令単体の表現の特徴であって，その組合せに係る表現の特徴ではない上，いずれもありふれた表現ということができるから，本件プログラムに著作物性があるということはできない。本件においては，本件プログラムの著作物性の有無が争点となり，原告は，本件プログラムの著作物性につき主張立証の機会を与えられていたにもかか６）として提出し，また，本件プログラムの処理の内容を述べたのみであり，本件ソースコードの具体的な表現につき，その表現自体や表現の組合せ，表現順序からなるプログラムの全体に選択の幅があり，かつ，それがありふれた表現ではなく，作成者の個性，すなわち，表現上の創作性が表れていることを主張立証しなかった。


平成２７年４月２４日判決言渡
平成２５年（ワ）第３６９０号地位確認等請求事件
主                文
１原告の被告Ａ証券株式会社に対する訴えの内，本判決確定の日の翌日から毎月２０日限り３６万７５６６円の支払を求める部分を却下する。２被告Ａ証券株式会社及び被告Ｂ証券株式会社は，原告に対し，連帯して，１５０万円及びこれに対する平成２５年５月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３原告のその余の請求をいずれも棄却する。
４訴訟費用は，これを３分し，その１を被告Ａ証券株式会社の，その１を被告Ｂ証券株式会社の，その余を原告の負担とする。
５この判決の第２項は仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
１原告が被告Ａ証券株式会社に対し労働契約上の権利を有する地位にあることを確認する。
２被告Ａ証券株式会社は原告に対し，平成２５年４月以後毎月２０日限り，３６万７５６６円を支払え。
３被告Ａ証券株式会社及び被告Ｂ証券株式会社は，原告に対し，連帯して，２００万円及びこれに対する平成２５年５月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，被告Ａ証券株式会社（以下「被告Ａ証券」という。）から被告Ｂ証券株式会社（以下「被告Ｂ証券」という。）に出向して同社で営業業務に従事していた原告が，被告Ｂ証券への転籍同意書に署名押印したが転籍の合意は成立していない又は無効であるなどとして，被告Ａ証券に対し，労働契約に基づき，労働者たる権利を有する地位にあることの確認及び転籍後の平成２５年４月以降の賃金の支払を求めるとともに，被告Ｂ証券に出向した後，上司から様々な嫌がらせを受けて精神的損害を被ったが，これらの行為は，被告らが共謀して行ったものであるとして，共同不法行為に基づき，被告Ａ証券及び被告Ｂ証券に対し，連帯して，慰謝料２００万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成２５年５月２５日から支払済みに至るまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
１前提事実
当事者間に争いのない事実，括弧内掲記の証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の各事実を認めることができる。
（１）当事者
ア被告ら
被告らは，ともにＣを親会社とするグループ会社であり，いずれも有価証券の売買，金融商品の取引及びその媒介等を主たる事業とする株式会社である。Ｃの被告Ａ証券に対する株式保有率は１００％，被告Ｂ証券に対する株式保有率は９５．７３％である。（甲１，２，乙１６，２６）
イ原告
原告は，平成１０年４月１日に被告Ａ証券に入社し，平成２４年１０月１日に被告Ｂ証券に出向し，同日以降同社において営業業務に従事した者である。
（２）原告の経歴
ア原告は，大学院を卒業した直後の平成１０年４月，被告Ａ証券に入社し，債券のトレーディング，システム企画，リサーチ等の業務に従事し，平成２３年６月にはコンプライアンス部に所属していた。
イ原告は，同年７月，人事部付となり，営業店への配置転換の準備として１か月間研修を受け，同年８月，被告Ａ証券Ｄ支店に配属となり，個人顧客を対象とする証券業務に従事した。なお，原告はＤ支店において営業業務を行うまで同業務に従事した経験はなかった。
（３）被告Ａ証券における原告の賃金（甲１１の１ないし３）ア被告Ａ証券における原告の賃金は月給制であり，基本給３４万９０００円，昼食手当７５００円であり，その他，月により金額は異なるが，超過勤務手当，持株会・財形・ミリオン奨励金が支給されている。支払方法は，毎月末日締め，当月２０日払である（ただし，超過勤務手当を除く）。イ平成２５年１月から同年３月まで賃金支給額は，以下のとおりである。
平成２５年１月   ３６万９２５８円
平成２５年２月   ３７万２１１０円
平成２５年３月   ３６万１３３０円
（４）出向の内示及び転籍同意書への署名押印
ア平成２４年９月２１日頃，原告は，同年１０月１日付けで被告Ｂ証券に異動との内示を受けた。
イ同年９月２８日，原告は，被告Ａ証券人事部人事一課副部長兼Ｃ人事部副部長Ｅ（以下「Ｅ副部長」という。）と面談し，同年１０月１日から被告Ｂ証券に出向（以下「本件出向」ともいう。）となり大阪で研修が行われること，半年後の平成２５年４月１日から被告Ｂ証券に転籍（以下「本件転籍」ともいう。）となることなどの説明を受け，同年４月１日付けで被告Ｂ証券に転籍することに同意する旨の転籍同意書（乙６。以下「本件同意書」という。）に署名押印した。
（５）被告Ｂ証券への出向
ア原告は，平成２４年１０月１日，営業本部付課長代理として被告Ｂ証券に出向し（本件出向），営業本部付課長代理となり，同日から被告Ｂ証券Ｆ本店において研修を受けた。（乙１１）
イ原告は，同年１１月１２日付けで被告Ｂ証券Ｆ本店営業部（以下「営業部」という。）に本配属となった。被告Ｂ証券の営業業務には，新たに口座を開設し，金融商品等の取引を始めてもらうために，金融商品の案内や各種金融サービスを提案し，新規顧客に投資勧誘等を行う新規顧客開拓業務と，既に被告Ｂ証券において口座開設をしており，過去に金融商品等の取引がある既存顧客に対し，金融商品の案内や各種金融サービスを提案して，さらなる取引の拡大を図る，あるいは，既存顧客からの注文依頼や問い合わせ等に対応する業務があるところ，原告は，同月１３日より外交による新規顧客開拓業務のみに従事した。
ウ営業部は，被告Ｂ証券Ｆ本店２階にあり，同フロアのレイアウトは別紙１のとおりである。原告の席は，別紙２のとおりであり，同年１０月１日から同年１１月１２日までは営業部室内に，営業部に本配属された翌１３日からは旧第二営業部室内に，平成２５年３月２６日からは営業部室内にあった。
（甲３，乙２３の各枝番，弁論の全趣旨）
（６）コンプライアンス部への異動


原告は，同年１１月１日付けで，営業部からコンプライアンス部営業管理課（本店駐在）に異動した。（甲３４）
２争点及び当事者の主張
（１）本件転籍の有効性
（被告Ａ証券の主張）
ア本件転籍について三者合意が成立していること
（ア）原告が，平成２４年９月２８日，本件同意書に特段異議を述べることもなく署名押印したことに争いはない。そして，原告が署名押印した本件同意書には，「下記の条項を了承のうえ，転籍することに同意します」と記載されており，条項として，「転籍先Ｂ証券株式会社」，「転籍年月日平成２５年４月１日付」，「転籍後の賃金，退職金，労働時間，休日，休暇，福利厚生等の労働条件は，すべて転籍先の就業規則等に定めるところによる」，「転籍先の就業規則を遵守し，かつＧグループの一員であることを常に自覚し，Ｇグループの発展と繁栄のために尽力する」などが記載されていた。
加えて，被告Ａ証券は，原告に対し，本件同意書への署名押印を求める前に，転籍時に被告Ａ証券より通常の退職金とともに，被告Ａ証券と被告Ｂ証券との間で想定される年収の処遇格差１年分に相当する退職慰労付加金についても支給される旨説明していることから，原告においては，当然，転籍が，被告Ａ証券との間の労働契約を終了させた上で，被告Ｂ証券との間で新たに労働契約を成立される性質のものであることを十分に認識し得たのであり，その上で転籍に合意したものであることは明らかである。
また，被告Ａ証券は，原告に対し，本件転籍後，被告Ｂ証券において勤務した場合の役職（課長代理），級号，処遇（給与，退職金，賞与），業務内容（営業業務となる見込みであること），勤務場所（出向時には被告Ｂ証券株式会社Ｆ本店となり，研修を経て本配属となること）など，可能な範囲で転籍後の主要な労働条件についても説明を行っており，本件転籍後の実際の労働条件とも齟齬はない。
以上から，本件転籍について被告らと原告との間で合意が成立していることは明らかである。
（イ）原告は，本件同意書の宛名が被告Ａ証券のみになっていることから，本件同意書に署名押印したことをもって被告Ｂ証券を含めた三者合意は未だ成立していない旨主張するが，被告らは，ともにＣを親会社とするグループ会社であり，本件転籍がそのようなグループ会社間で行われたものであることからも，当然，原告から転籍同意を得る前提として，被告Ａ証券と被告Ｂ証券との間において，原告の転籍に関する労働条件等の調整を行い，合意が形成されていることは明らかである。その上で，転籍元である被告Ａ証券は，原告との転籍同意に関する手続について，事前に，転籍先である被告Ｂ証券から一任されているのであるから，本件同意書の宛名が転籍元である被告Ａ証券のみであっても，三者合意が成立していることは明らかである。
（ウ）原告は，本件転籍の直前である平成２５年３月２７日の時点で，被告Ａ証券に対する退職願の作成，提出を依頼されたことからすれば，平成２４年９月２８日の段階では本件転籍について未だ確定的な合意には至っていない旨主張するが，そもそも転籍に伴って退職願を取得する趣旨は，主として転籍後の連絡先を把握する点にある（証人Ｅ２２頁～２３頁）。つまり，被告Ａ証券では，通常の退職の場合も，転籍により退職する場合も，当該退職願に「退職後の連絡先」を記入してもらうことで，退職後の連絡先を管理していることから，その趣旨で退職願への記入を依頼したにすぎない。このことは，退職願の記入個所を摘示したサンプルにおいて，押印のほか，記入日，退職後の連絡先のみ記入するよう指示していることからも明らかである。
（エ）よって，本件転籍について三者合意が成立していないとする原告の主張には理由がない。
イ錯誤・詐欺には該当しないこと
原告は，本件同意書４項に「今後もＧグループ内での出向・転籍を命ずることがある」と記載されていたため，諾否の自由のない命令であると誤信させられ，十分な検討期間も与えられず，転籍同意書に署名押印をしたのであるから，錯誤及び詐欺に該当すると主張する。
しかしながら，本件同意書は，その表題からも，また，「下記の条項を了承のうえ，転籍することに同意します。」との記載からも，本件転籍について原告の個別同意を求める文書であることは明らかであり，原告自身，そのことを当然に認識した上で署名押印をしている。
原告が，仮に，本件同意書４項を見て，本件転籍が諾否の自由のない命令であると誤信したというのであれば，転籍同意書という表題や「下記の条項を了承のうえ，転籍することに同意します。」との記載との関係について，本件転籍は命令なのか同意なのか，同意しないことはできるのか，同意しなければどうなるのかといった点を確認してしかるべきところ，そのような質問をしたという事実は全くない（原告本人５７頁）。加えて，原告は，過去にグループ会社間において複数回にわたり出向となっているが，被告Ａ証券は，命令として行われる出向の場合，同意書への署名押印を求めておらず，また，当然のことながら，退職金や退職慰労付加金も支給しておらず，原告としても，同意書への署名押印を求められた，あるいは，退職金や退職慰労付加金の支給を伴う人事異動は本件転籍の際が初めてである。そのことからも，本件転籍が，命令ではなく，個別同意によって行われたものであることは，原告も当然に認識していたといえる。
それにもかかわらず，原告は，持ち帰って検討したいなどといった発言は一切しておらず，また，Ｅ副部長より，質問の機会が与えられたにもかかわらず，特段質問することなく，その場で署名押印をしているのである（原告本人５６～５７頁）。
以上から，原告の錯誤及び詐欺の主張にはいずれも理由がない。
ウ結論
本件転籍は有効であるから，原告と被告Ａ証券との間の労働契約は既に終了している。したがって，原告の被告Ａ証券に対する地位確認請求は理由がない。
また，本件転籍が有効である以上，原告は，平成２５年４月１日以降，被告Ａ証券から賃金の支払を受ける権利を有していない。
（原告の主張）
ア三者合意は成立していないこと
（ア）原告の合意は存しないこと
原告は本件同意書に署名押印したが，これは転籍命令を受けてこれに従うというものにすぎず，契約における合意には該当しない。したがって，原告は本件転籍に合意していない。


本件同意書には表題に同意という文言が入っているが，４項の「今後もＧグループ内での出向・転籍を命ずることがある」との記載がいみじくも説明しているように，この書面自体本件転籍が命令であることを示している。本件転籍は，被告Ａ証券から被告Ｂ証券というＧグループ内での転籍であり，また５項は「転籍先の就業規則を遵守し，かつＧグループの一員であることを常に自覚し，Ｇグループの発展と繁栄のために尽力する」ことを求め，転籍先でもＧグループに所属していることが強調され，３項は「当社在籍中における当社就業規則第８７条各号(制裁)に該当する行為が発覚した場合，転籍先が同社の就業規則に照らし厳重に処罰するものとする」として転籍によっても被告Ａ証券在籍中の非行の責任追及は遮断されない，としている。
要するに本件転籍は，Ｇグループ内での異動であり，転籍同意書の宛名である被告Ａ証券が原告に命令するものである。現に原告はそのように受けとめてその命令に従うとの趣旨で署名押印をしたものである。
（イ）被告Ｂ証券と原告との合意が欠けている
本件転籍の場合，原告は被告Ａ証券を退社し，また被告Ｂ証券との間で雇用契約を締結するとの合意が必要となる。すなわち，被告Ｂ証券は原告との間の労働契約締結について使用者として意思表示をすることになる。この意思表示は当然のことながら被告Ｂ証券から原告に表示されなければならない。
被告Ａ証券は，被告Ａ証券と被告Ｂ証券との間で本件転籍について合意したと主張しているが，実際そのような合意がなされたという証明はなく，被告Ｂ証券の意思表示が原告になされたものではないから意味がない。
被告Ａ証券は，原告に面談した被告Ａ証券のＥ副部長が予め被告Ｂ証券から権限の委譲を受けたとも主張しているが，仮にそのような事実があったとしてもそれは被告両者の内部関係に関するものであり，原告に対する意思表示にかかわるものではなく法的に無意味な主張である。仮に代理権の授与と善解したとしても，代理行為は「代理人がその権限内において本人のためにすることを示」すことが必要である（民法９９条１項）。しかしＥ副部長は，被告Ｂ証券から権限の委譲ないし代理権限の授与があったとか，代理権限を行使するなどは一切原告に伝えていない。
本件同意書には，被告Ｂ証券は当事者として記載されておらず，代理権についても記載されていないのであるから，相手方である原告が，Ｅ副部長が別法人である被告Ｂ証券の代理権限を有し，被告Ｂ証券のため意思表示をすることを知ることができたということもできない。被告Ａ証券は，原告が本件同意書に署名押印したことをもって原告が被告Ａ証券を退職する合意が成立したと主張するものとも思われるが，本件は転籍であるから，被告Ａ証券の退職と被告Ｂ証券の採用（労働契約締結）がセットになって初めて意味がある。被告Ｂ証券との間で労働契約が成立していない以上，これを前提とする被告Ａ証券の退職の合意は効力が発生していないことになる。また被告Ａ証券としても退職手続は，後日原告に退職願を作成提出させることを予定していた。しかし被告はこの退職願を提出していない。この点からしても原告は被告Ａ証券の従業員たる地位を失っていない。
（ウ）自由意思に基づく同意は存在しない
本件転籍は，原告が１５年間にわたって勤務してきた被告Ａ証券の従業員としての地位を失うものである。転籍先の被告Ｂ証券の年収は約１００万円減少し，転籍後一年分のみは填補されるものの，基本的にこの年収は退職するまで続くことが予測される甚大なものである。このような不利益をともなう転籍の合意については原告の自由な意思に基づいてなされたと認めるに足りる合理的な理由が客観的に存在することが求められる（最高裁一小平成１４年２月１８日判決・労働判例８６６号１４頁）。
原告は，理由も告げられず印鑑を持参するように告げられ，転籍同意書なる書面を突然示され，わずか十数分の説明で署名押印を求められた。原告には諾否の自由があるとは告げられておらず，上記の書面には命令であることを示す文言まである。この署名押印が転籍についての合意とみるとしても，上記のように原告に対して重大な不利益をもたらすものであり，原告の自由な意思に基づいてなされたと認めるに足りる合理的な理由が客観的に存在するとは到底いい難いのである。
（エ）まとめ
被告の主張する転籍の合意なるものは，原告は業務命令に従う趣旨で本件同意書に署名押印したものであり，転籍についての原告の合意は不存在であること，転籍先の被告Ｂ証券の意思表示が原告に対してなされていないこと，仮に合意であるとしても自由な合意であるとは言い難いことのいずれからしても効力がない。
したがって，原告は被告Ａ証券の従業員たる地位を有している。
イ錯誤無効
（ア）原告は，被告Ｂ証券への異動発表後にＥ副部長と面談した際，Ｅ副部長から，半年間の研修名目の出向及びその後の転籍を所与の決定事項として通告されたのであり，原告が質問をしても「今急にいわれてもわからないことでしょうから，また質問してください」とその場での質問を封じられ，半年後は勤務地が被告Ａ証券本社から離れることになるので「今，転籍同意書にサインしてくれ」と言われた。このため原告は，被告Ｂ証券への出向及び転籍は，原告に諾否の自由のない業務命令であると誤解して，その誤解に基づいて本件同意書にサインをした。被告Ｂ証券は，被告Ａ証券と比べてはるかに規模も小さく，また年収も１００万円以上の減収となるから，諾否の自由があるならば，転籍に同意するはずもない。（イ）原告は，被告に諾否の自由がないと誤信して本件同意書に署名押印したのであり，仮にこれが動機の錯誤であるとしても，被告Ａ証券はこの動機を知っていたのであるから，被告Ａ証券を退社して被告Ｂ証券に入社するという転籍の意思表示は，錯誤による意思表示であり，無効である。
ウ詐欺取消し
また，被告Ａ証券が，原告に対して，諾否の自由がないものとして，本件同意書に署名押印させたことは，原告に誤った情報を伝えて，これによる原告の誤解に乗じてサインさせたものであるから，詐欺に該当する。よって，原告は，転籍の意思表示は被告Ａ証券の詐欺による意思表示として，民法第９６条１項により取り消す。
エ結論
（ア）地位確認について


以上のとおり，本件転籍に関する三者合意は成立していないか，成立していたとしても無効であるから，原告と被告Ａ証券との間の労働契約は終了していない。よって，原告は被告Ａ証券に対し労働契約上の権利を有する地位にある。
（イ）未払賃金請求について
被告Ａ証券における原告の賃金は月給制で，毎月末日締め，当月２０日払であった（ただし，超過勤務手当を除く）。平成２５年１月から同年３月まで平均賃金は３６万７５６６円であるから（甲１１の１ないし３），原告は，平成２５年４月以降も，被告Ａ証券から毎月３６万７５６６円の支払を受ける権利がある。
（２）不法行為
（原告の主張）
ア研修終了後に放置されたこと
原告は，平成２４年１０月１日に被告Ｂ証券Ｆ本店に赴任し，２週間の研修予定で，同日から同月１２日までの間，同時期に被告Ｂ証券に出向，転籍となったＨ部長とともに研修を受けた｡Ｈ部長は，同月１５日に異動の内示を受け，被告Ｂ証券Ｉ支店に赴任したが，原告は，同年１１月１２日に被告Ｂ証券Ｆ本社営業部に配属となるまで１か月以上放置された。被告らは，同日まで研修があったと主張し，その証拠として同月９日付けの研修プログラム（乙９）を提出しているが，原告には交付されていないし，上記研修プログラムによっても，同年１０月１５日以降はレポートの提出などがあったのみである。なお，上記研修プログラムには，毎日朝９時から｢社内LAN，○等確認｣との記載があるが，これについては同月１２日までの間に２回にわたって研修を受けており，同月１５日以降は，日常のルーティンとして社内LANなどを確認してメールチェックをしていたにすぎず，研修といえるものではなかった。
イ他の営業部員から隔離されたこと
（ア）追い出し部屋
原告は，平成２４年１１月１２日付で営業部に配属され，同月１３日から営業業務に従事した。原告は，研修時は営業部室で勤務していたが，同月１４日から旧第二営業部室での勤務を強いられ，平成２５年３月２６日，ようやく営業部室に移された。
新しい職場に移ってきた以上，早くその同僚上司と接触し，様々な慣行なども覚え，職場になじむことが重要であることはいうまでもない。にもかかわらず，被告Ｂ証券は，上記のように原告を旧第二営業部室に長期間にわたって隔離し，他の社員らとの接触を遮断した。同室には原告が一人いるだけで，上司が指導に来ることがあるのみである。また，旧第二営業部室の机や椅子は営業部のそれと比べ，明らかに劣っている。被告らは，旧第ニ営業部室をいわゆる追い出し部屋として利用していたのであり，原告に対する嫌がらせであることは明らかである。
（イ）情報アクセスの遮断
原告は，営業部の営業部員がアクセスすることができる共有フォルダにアクセスすることができなかった。原告が旧第二営業部室から営業部室に移った後も，原告は共有フォルダに接続することができなかった。被告らは，共有フォルダに対するアクセスを認めなかった理由について合理的な説明をすることができていない。
（ウ）朝会等への参加拒否
本店では朝８時半から９時ころまで朝会が開催されていたが，原告が追い出し部屋（旧第二営業部室）に入れられている間，原告に参加させなかった。また，コンプライアンスに関するルール情報の周知徹底を目的とするコンプライアンス会議には全営業員及び全管理課員が参加していたが，原告には同会議にも参加させなかった。セミナー，職場の歓迎会，忘年会にも原告は参加できなかった。本店営業部の連絡網においてすら，原告のみ，他の社員と直接連絡をとることがないようにされていた。
ウ年次有給休暇取得を拒否されたこと
原告は平成２４年１１月１３日，被告Ｂ証券のＪ本店長らに５日間の年次有給休暇（以下「年休」という。）の取得を申請をしたが，翌１４日，Ｊ本店長は，時季変更権を行使することなくこれを拒否した。さらに被告Ｂ証券のＫ人事担当執行役員（以下「Ｋ執行役員」という。）から「会社に貢献していないものが年休を取得するとは何事だ。お前の立場を考えろ，お前に年休を取得する権利はない」との嫌がらせの発言があった。同月１６日にＫ執行役員から「１日だけ有休を認める。そのため，もう一度休日の同月２３日東京に行って帰ってくるのであれば新幹線代金は出す」との電話があったが，原告は，被告Ｂ証券から承認がないまま，同月１６日に，同月１９日から同月２２日まで年休を取得することを通知して年休を４日間取得した。年休取得を否定する根拠はなく，また，１日で東京から大阪への引越しをできるはずもないから，Ｊ本店長らの対応は，原告を退職させるための明らかな嫌がらせである。
エ退職を強要する発言があったこと
（ア）平成２４年１０月５日，原告が研修担当の教育研修部の社員にクリアファイルの交付を求めたところ，被告Ｂ証券Ｌ専務取締役（以下「Ｌ専務」という。）は，「お前の評判は知っている。いつやめてもいいんだぞ，Ｂ証券にしがみつくことはないんだ」と露骨に退職の強要をしてきた。（イ）同月１６日，原告は，被告Ａ証券の本社で，Ｅ副部長と面談したが，Ｅ副部長は，原告が研修時間中に休憩時間と勘違いして講師に話しかけたことをとりあげて，真面目でないと，原告を叱責した。
翌１７日，原告がＫ執行役員に上記面談の報告をしたところ，同人は，原告に対し「Ｂ証券まで転勤させられ，そろそろ辞めてもいいんじゃないか」と発言した。Ｋ執行役員は，原告に関する情報をＥ副部長から受けていたようであり，同人らは一体となって原告に退職を求め続けていたのである。
（ウ）平成２５年１月２２日，原告は，被告Ｂ証券株式会社本店に出張してきたＥ副部長に呼び出され「お前の悪名が社内で知れ渡っている。お前を受け入れるところなんてどこにもないんだ」と述べて，重ねて退職を強要した。
（エ）このように，被告Ｂ証券の上司及びＥ副部長から原告に対し，継続して退職を強要する発言がなされた。
オ新規顧客開拓業務のみ１年間従事させたこと
被告Ｂ証券は，平成２４年１１月１３日から平成２５年１０月３１日までの約１年間，原告に対し，既存顧客を与えず，訪問による新規顧客開拓業務のみに従事させた。いわゆる飛び込み訪問による新規顧客開拓であり，最も効率の悪い顧客開拓方法である。予め電話をかけ，あるいはダイレクトメールを発して見込みのありそうな顧客を訪問するという方法も，被告Ｂ証券は認めなかった。


被告Ｂ証券の平成２６年４月入社の新入社員は，会社から提供されたリストを使い，電話営業やダイレクトメールの送付を予めしている。原告は，既に１年間，被告Ａ証券Ｄ支店で営業活動を行い，１１件の新規口座も獲得している経験者であるから，原告に対しては，より投資の可能性が高い既存顧客も与えて，その経験の活用を図るべきことは当然であるにもかかわらず，被告Ｂ証券は，原告に対し，上記のとおり，極めて非合理な対応をした。
カ１日１００件の訪問など不合理な業務指示を受けたこと平成２４年１１月１４日，原告は，被告Ｂ証券のＭ副本店長から１日１００件訪問するようにとの指示を受けた。これは営業活動初日の指示であり，原告の勤務の実績を見た上での指示ではない。原告はＡ証券Ｄ支店では予め電話をかけ顧客になりそうな人を探し出してから訪問していたが，朝すぐに外回りに出て午後４時半まで帰るな，電話営業やダイレクトメールはするなとの指示であった。これは明らかに実行不可能であり，露骨に嫌がらせの姿勢を顕示するものである。
１日７時間を訪問に充てるとしても４２０分であり，１件当たりの訪問時間は約４分であるから，次の顧客への移動時間も含めれば１００件訪問するだけでも絶対に不可能であろう。ましてや顧客開拓が目的であるから，少しでも脈があるとみれば話し込み，相手の反応を見ながら話を進めることになる。訪問相手に契約の見込みがあればあるほど訪問件数は減ることになる。逆に言えば，顧客と話し込むという活動をまったく認めないのがこの指示である。この指示は，原告を営業戦力としては期待していない，疲弊してつぶれるまで営業活動に回れという，嫌がらせ姿勢を如実に示したものである。
キ口座開設の拒否
（ア）原告は，被告らによる露骨な嫌がらせにもかかわらず，新規顧客獲得のため努力を重ね，２名の新規取引希望者を獲得し，取引開始のために必要な口座を開設しようとしたが，以下のとおり，被告らはいずれについても口座開設を拒否し，原告の新規顧客開拓の成果を一切認めなかった。
（イ）Ｎ氏
原告は，平成２５年３月にＮ氏に対し営業を行い，その結果，Ｎ氏は，同月２３日に被告Ｂ証券と取引を行うための口座開設に必要な保護預り口座設定申込書及び本人確認書類を作成し，これらの書類は翌週に被告Ｂ証券営業管理課に到着している。しかし，被告Ｂ証券は，これらの書類を２か月間放置した後，同年５月１４日にＮ氏に返送して，口座の開設を拒否した（甲２５）。
被告らは，原告の顧客の口座開設拒否により，原告の営業の成果を否定しようとしたのである。
（ウ）Ｏ氏
同年４月１１日，原告は，紹介によりＯ氏と面談し，同人が日本株取引の意向を有していることを確認し，同月１２日，Ｏ氏は，被告Ｂ証券本店に来店し，口座開設のための必要書類を作成した。取引を開始するには口座を開設する必要があるが，その前提として，上司が顧客属性確認のために顧客宅へ訪問して面談を行うことになる。そのため，同月１５日，原告は，Ｊ本店長らに口座開設手続のためＯ氏宅への訪問を依頼したが，拒否された。
被告らは，Ｏ氏宅への訪問を拒否した理由につき，紹介者の属性の確認ができていないことを挙げているが，同月１５日に訪問の依頼を拒否した際には，そのような理由は全く述べておらず，金融商品取引法４０条が定める適合性の原則からも必要とされるものではなく，被告Ｂ証券の新規口座開設時確認書の書式にも紹介者の属性を記載する欄はないなど，現実の実務で問題とされている事項ではない。
被告Ｂ証券による口座開設拒否は，正当な理由があるとは到底いい難く，原告を退職させるための嫌がらせに他ならない。
ク結論
上記各嫌がらせは，退職勧奨として許される限度をはるかに超えた違法なものであるから不法行為である。
（被告らの主張）
ア研修終了後に放置されたとの主張について
被告Ｂ証券では，営業員となることを予定した出向・転籍社員の具体的な配属については，研修期間中の状況から，その者の人物評価を行うなどして，具体的な配属先の店舗等の調整を行うことも多いため，出向・転籍社員に対して行う研修の期間は，２週間程度が基本ではあるものの，配属先や配属時期の調整などにより，状況に応じて，１カ月程度延長される事例というのもよくあることであった。
そして，原告についても，研修期間は，当初平成２４年１０月１日から同月１５日までを予定していたが，原告の研修中その他の勤務態度に問題があったため，配属の調整が難航し，同年１１月９日まで延長したという経緯である。
しかしながら，延長した研修期間においても，原告に対して研修を実施しており，そのことは原告も認めるところであって，放置したという事実は存在しない。
以上から，原告に対し，研修期間中に嫌がらせ目的で放置したという事実は全く存在しない。
イ他の営業部員から隔離されたとの主張について
（ア）原告が営業部に本配属された当時，出向社員としてＦ本店営業部にて新規顧客開拓業務に従事していた出向社員者が原告１名のみであったことから，結果的に，旧第二営業部室を原告１名で利用することになったが，これは，単にこれまでの慣行に基づいて旧第二営業部室を利用したところ，たまたま原告１名であったにすぎず，意図的に原告を旧第二営業部室に隔離したというものではなかった。
加えて，原告が，旧第二営業部室を利用する時間は，１日当たり２時間から３時間程度であり，それ以外は外交により事業所外で勤務していたこと，旧第二営業部室と営業部室を自由に行き来でき，実際にもそのようにしていたこと，原告が労働組合を通じて執務場所の変更を初めて被告Ｂ証券に要求したが，その後，速やかに営業部室に執務場所を移していることからすれば，被告Ｂ証券が，原告の執務場所を旧第二営業部室としたことが原告に対する嫌がらせを目的に実施されたものではなく，不法行為に該当するものでないことは明らかである。
（イ）原告が，旧第二営業部室を執務場所としていた期間，朝会やコンプライアンス会議に出席させなかったことについても，執務場所が異なることから積極的に参加させなかったにすぎず，嫌がらせを目的に行ったものでもない。加えて，コンプライアンス会議については，原告についても議事録を閲覧することで周知徹底していたのである。
（ウ）社内ネットワークについても，特段営業業務上必要性がない作成ファイルの保管場所の一つである共有フォルダがたまたま接続されていなかっただけで，そのほかの営業業務上必要とされる主要なシステム，情報には接続されていたことから，これも，原告に対する嫌がらせを目的に他の営業員との接触を遮断したという事情にはなりえない。


（エ）以上から，原告が嫌がらせ目的と主張するいずれの事情も，不法行為に該当するものでないことは明らかである。
ウ年休取得を拒否されたとの主張について
被告Ｂ証券は，原告からの年休取得の申請に対し，原告が営業部に本配属となって間もないこと，申請された年休が，休日を併せると合計１０日間の休日・休暇になるところ，転居のためにそれだけの日数を必要とする合理的な説明はなかったことなどから，幾度か再考を促したが，年休の取得を拒否してもいないし，時季変更権を行使してもいない。あくまで，被告Ｂ証券において，交通費を２回分負担するなどの提案をしながら，再考を促したにすぎないのである。
それにもかかわらず，原告は，「Ｐです。有給休暇の期間につきまして調整させていただいておりましたが，双方合意できずという結果になりました。結果として以下の期間を有給休暇とさせていただきます。１１月１９日（月）～１１月２２日（木）よろしくお願い致します。」との内容のメールを送信し（乙７），同メールに記載された時季に実際に年休を取得しているのであるから，被告Ｂ証券が，原告に対し，嫌がらせ目的で年休の取得を認めなかったという事実は全く存在しない。
エ退職を強要する発言があったとの主張について
（ア）平成２４年１０月５日のＬ専務とのやり取り
原告は，被告Ｂ証券に赴任した当日である平成２４年１０月１日，Ｌ専務に対し，Ｋ執行役員同行の下で着任の挨拶をしていたにもかかわらず，その後，Ｌ専務と廊下で二度ほどすれ違った際，Ｌ専務を無視して通り過ぎたことがあった。
その後，原告は，同月５日午後４時ころ，Ｌ専務が教育研修部の部屋で部員と打合せを行っていたところ，突如現れて，部員に対し，唐突に「クリアファイルをもらえませんか」と述べた。これに対し，Ｌ専務は，あまりの非礼に驚きつつも，打合せ中であることを伝え，「廊下ですれ違ったときに会釈すらできないようでは社会人として失格である」，「社会人としての良識をもち，Ｂ証券のルールを守りなさい」，「Ｂ証券に入ってこれから頑張っていこうとするなら，気持ちを入れ替え，前向きに真剣に取り組みなさい」，「社会人としてマナーにこころがけ，挨拶ぐらいしっかりしなさい」などと礼儀をわきまえるよう咎めたところ，原告は，謝罪の言葉もなく，顎を突き出して無言のまま睨みつけた。
そのため，Ｌ専務は，「私を誰かわかっているのか」と述べたところ，原告は，「あ，Ｌ」と呼び捨てて，なおもＬ専務を睨みつけた。Ｌ専務は，再度，「社会人としてわきまえて行動するように」と注意したが，原告は，返事もせずに自席へ戻った。
（イ）同月１７日のＫ執行役員とのやり取り
原告は，同１７日，Ｋ執行役員から，「お前の評判は知っている。いつやめてもいいんだぞ」といった発言を受けたと主張するが，そもそもＫ執行役員は，当日，原告と会っておらず，その前後においても，そのような発言は一切行っていない。
（ウ）平成２５年１月２２日のＥ副部長とのやり取り
Ｅ副部長は，平成２５年１月２２日，被告Ｂ証券Ｆ本店にて原告と面談した。
面談において，Ｅ副部長は，従前，原告が退職する意向をほのめかしていたことから，原告に対し，その意向を確認したところ，退職の予定はないとの回答であった。そのため，被告Ｂ証券において勤務していくことを前提に，平成２４年１０月１６日の面談を踏まえて，会釈や挨拶等の基本的な礼儀作法を日常的に行うこと，上司等から受けた指示に対して一生懸命取り組むこと，被告Ｂ証券においても周囲の従業員に対して常に謙虚な言動で接することの約束を守っているかを確認し，被告Ａ証券として新たな配属先の確保が困難な中，被告Ｂ証券が原告の出向，転籍を受け入れてくれたことを十分理解して，今後もこれらを守っていくよう指導した。しかしながら，Ｅ副部長は，原告の主張する「お前の悪名が社内で知れ渡っている。お前を受け入れるところなんてどこにもないんだ」といった発言はしていない。
（エ）まとめ
以上のとおり，原告は，Ｅ副部長やＫ執行役員らから退職を強要された旨主張するが，そのような事実は全く存在しない。
オ嫌がらせ目的で新規顧客開拓業務のみに従事させられたとの主張についてこれまでに営業経験やスキルが十分とはいえない原告に対し，当初，新規顧客開拓業務のみに従事させたのは，そもそも新規顧客開拓業務が，既存顧客への営業業務とともに重要な営業業務の一つとして位置づけられる上，新規顧客開拓業務に従事することが，営業経験の乏しい営業員の経験やスキルを積むためにも，また，当該営業員の営業スキルを把握する上でも有用であって，研修としての意味合いをも有するからである。そのため，原告に限らず，これまでの新入社員及び出向・転籍社員の営業員についても，当初，一定期間，新規顧客開拓業務のみに従事してもらい，営業経験やスキルに則して徐々に既存顧客を割り振るという運用が採られていたことなどに鑑みれば，被告Ｂ証券において，原告に対し，新規顧客開拓業務のみに従事するよう指示したことは，合理的な業務指示であって，ことさら原告に対して嫌がらせ目的で行ったものでもないことは明らかである。この点，新規顧客開拓業務に従事してもらう一方で，既存顧客を割り当てることもできたとの反論が想定されるが，そもそも，新入社員や原告を含む出向・転籍社員についても，あくまで一定期間（出向・転籍社員については概ね６か月程度）に限定して新規顧客開拓業務に従事してもらい，その後，営業経験やスキルに則して徐々に既存顧客を割り当てることを予定していたのであって，将来においても既存顧客を割り当てないという方針が決定していたものではない。
そして，原告については，原告の責めに帰すべき事由により，被告Ｂ証券において，原告の営業経験やスキルを，原告のＳＦＡ（日報）上，その他の報告からは全く把握できず，さらには，Ｊ本店長以下上司からの業務指示に対しても従わず，反抗的な態度に終始したため，顧客とのトラブルリスク等に鑑み，既存顧客を与えることが困難となり，結果的に，平成２５年１１月１日付でコンプライアンス部営業管理課（本店駐在）に異動となるまでの約１年間，既存顧客を割り振ることができなかったにすぎないのである。
以上から，被告Ｂ証券が，原告に対し，平成２４年１１月１２日から平成２５年１０月３１日までの間，既存顧客を割り当てずに新規顧客開拓業務にのみ従事させたことは，何ら嫌がらせ等の目的は存在せず，不法行為に該当するものでは全くない。
カ嫌がらせ目的で１日１００件の外交訪問目標など不合理な業務指示を受
けたとの主張について


Ｍ副本店長が，原告に対して行った１日１００件の外交訪問件数の目標指示は，原告のＳＦＡやノート上の営業報告において，外交訪問数が少なく，かつ，全く顧客タッチができていない，また，どのような営業方法を取っているのかも不明な状況に鑑みて，顧客タッチができないのであれば，まずは外交訪問数を増やそうという趣旨でなされたものであり，あくまで目標であって，それを厳守するよう命じたこともなければ，目標に達成しないことをもって何らかのペナルティを課したこともない。加えて，当然のことながら，見込顧客が新規口座開設や金融商品の取引に関心を示すなどして，それにより勧誘説明に一定の時間を割くことがある。そのような対応はむしろ望ましいものであって，そのような勧誘説明もせず，徒に目標件数を達成するよう顧客訪問することを指示したというものでも決してない。
また，この外交訪問１００件には，資料等を郵便ポストなどに投函する，いわゆるポストインも含まれていることから，見込顧客とのコミュニケーションが全く取れず，門前払いされるようなケースのみであった場合には，実際に外交訪問を１００件行うことは現実的にも可能である。この点，原告自身のノート（甲２１）１頁目左側には，原告が営業業務に従事するようになった当初である平成２４年１２月２日の午後１時３０分以降，午後４時ころに帰社したと想定した場合，午後３時３０分ころまで外交訪問を行っていたものと考えられるが，その間の約２時間において４０件から５０件の外交訪問とポストインを行ったと記載されている。このことからも，１日１００件の外交訪問の目標自体が達成可能であることは明らかである。一方で，原告は，ＳＦＡ（乙２０）からも明らかなとおり，一貫して１日当たり３０件程度の外交訪問しかしておらず，目標件数に達するよう努力した形跡は皆無である。
したがって，１日１００件の外交訪問の目標指示は，原告の外交訪問の状況やＳＦＡの入力状況からすれば，必ずしも不合理ではなく，また，原告は，かかる目標指示を特段意識せず，一貫して決して多いとはいえない件数の外交訪問を自身のペースで行ってきたことからすれば，かかる目標指示によって不当に心理的・身体的負荷を課せられたという事情も存在しない。よって，かかる目標指示が原告に対する嫌がらせ目的として不法行為に該当することはありえない。
キ嫌がらせ目的で口座開設依頼を不当に拒否されたとの主張について証券会社においては，見込顧客の新規口座開設を行うに当たっては，原則として，当該見込顧客を担当する営業員が，自ら当該見込顧客の属性を把握し，インサイダー取引や脱税目的の仮名・借名口座，反社会的勢力との取引，高リスク商品の販売に伴うトラブルなどの防止，回避に努めなければならない。
そして，営業員は，新規口座開設に当たって，自主的に，あるいは，上司からの指示に従って，上司に報告，連絡，相談を行い，顧客属性上問題ないか確認し，また，場合によって同行依頼するなどして，口座開設するに至るのが通常である。
しかるに，原告は，Ｎ氏について，事前に上司に報告，連絡，相談をすることなく，口座設定申込書，本人確認書類を作成し，そのまま管理課に提出しており，その後，Ｊ本店長から，上司に報告，連絡，相談するよう指示を受けたにもかかわらず，かかる指示を認識しながら，一切の報告，連絡，相談をしなかった。さらには，Ｍ・Ｑ両副本店長から，Ｎ氏についての報告等を求められても，その報告等を怠った。その結果，やむなく，管理課Ｒ次長が，原告に対し，口座開設の処理ができないＮ氏の保護預り口座設定申込書，本人確認書類を本人に返却すべきか意向を確認したところ，原告は，それに対し，特段の異議も述べず，同意したため，口座開設に至らなかった。
また，Ｏ氏についても，原告が，Ｊ本店長らに同行依頼した際，Ｑ副本店長から，「知り合いの紹介ということであるが，知り合いとはだれか」という紹介者の属性確認の質問に対し，「知り合いです」の一点張りで，具体的な属性について報告，説明することを拒み続け，その後，原告自らがＯ氏に口座開設ができない旨伝えたことから，口座開設に至らなかった。Ｎ氏，Ｏ氏いずれの口座開設の件も，原告が，当該見込顧客や詳細者の属性を上司に報告，説明しなかったか，できなかったことに起因するものであり，上司からは幾度もその報告等を求めたのであるから，被告Ｂ証券には何らの落ち度もなく，不法行為に該当するものでないことは明らかである。
（３）被告Ａ証券の不法行為責任
（原告の主張）
被告Ｂ証券において原告が営業に従事するようになってからも，原告を隔離する，既存顧客を与えない，日中席にいることを禁じ，電話営業をさせず，１日１００件の顧客訪問を命ずるなどの嫌がらせを重ね，ようやく原告が口座取引を開設できる新規顧客を確保したとき，今度は，その口座開設そのものを拒否するなどきわめて不合理な嫌がらせがなされた。平成２４年１０月１日，被告Ｂ証券Ｓ代表取締役副社長は研修の一環として講和を行ったが，その際，原告他１名の業務内容についてＣ人事部から指示がきていることを明らかにしており，また，Ｅ副部長はＣ人事部の副部長も兼任している。よって，被告Ｂ証券による一連の嫌がらせは，被告Ａ証券とその関連会社である被告Ｂ証券とが意思を通じて，原告を退職させるために行ってきたことは明らかである。よって，被告Ｂ証券及び被告Ａ証券は，一連の嫌がらせにより原告が被った精神的損害に対する損害賠償を連帯して支払う義務がある。
（被告Ａ証券の主張）
本件出向・転籍は，いずれもリテール顧客を対象とした営業部門であることから，本件出向・転籍は，Ｇグループによる平成２３年当時の配置転換施策（ミドル・バック部門から営業部門への人員シフト）の一環としてなされた人事異動とは異なる。本件出向・転籍は，従前にも頻繁に行われてきたグループ会社間での通常の人事異動の一つであって，被告Ｂ証券における営業員の補充・強化という目的と，被告Ａ証券における原告の営業員として活躍できる新たな就業機会の提供，それによるグループ会社内での雇用の維持・確保という目的とが合致してなされたものである。
このように，本件出向・転籍自体，Ｇグループ内で原告の雇用の維持・確保を図るという側面があり，退職に追い込むという目的とはむしろ正反対の位置付けである。
そして，出向期間中，原告に関する人事権，業務命令権，日常的な労務指揮権は出向先の被告Ｂ証券が有しており，出向元の被告Ａ証券は有しておらず，出向元である被告Ａ証券は，出向社員である原告の勤務状況等の報告を被告Ｂ証券から受けるにとどまる。


被告Ａ証券では，出向期間中の原告に対して，２回の面談と年休取得に関するやり取りにおいて関与したが，面談は，今後原告が被告Ｂ証券において勤務していくことを前提に，一般的な内容の助言・指導を行ったに留まり，年休についても，原告の希望に則して，２回分の往復交通費の負担について，被告Ｂ証券との間で調整したに留まる。
したがって，原告が出向期間中に行った研修の内容や期間，本配属時の配属先や職種，そこでの具体的な業務内容や執務場所，日常的な指揮命令系統などについては，全て被告Ｂ証券が，自らの判断と責任で決定したものであり，そこに被告Ａ証券が関与する余地はない。
また，被告Ａ証券は，本件出向時，被告Ｂ証券に対し，不当な偏見・予断につながるおそれのある原告に関する人物評価等の具体的な情報は何ら提供していない。
加えて，被告Ａ証券は，出向期間中，被告Ｂ証券に対し，原告の業務内容や就労環境について是正を要請し，あるいは，本件出向を解除すると判断すべきような具体的な事情について，被告Ｂ証券から報告を受けておらず，また，知り得ることも困難であったといえる。
このように，被告Ａ証券が，被告Ｂ証券との間で，明示ないし黙示の共謀の下，原告を退職させるために一連の嫌がらせ行為を行ったという事実はなく，また，被告Ｂ証券に対し，そのような嫌がらせ行為を行うよう教唆したことも，幇助したこともないことから，民法７１９条１項及び２項いずれの共同不法行為にも該当しないことは明らかである。
（４）損害
（原告の主張）
原告は，被告Ｂ証券でも他に例がないと思われる１日１００件の新規顧客訪問，午後４時半まで帰社禁止という理不尽な指示を受け，電話営業も，ダイレクトメールも用いない，飛び込み訪問による新規顧客開拓業務に一年間も従事させられた。お前は必要ない，やめてしまえ，と露骨に敵意と排除意思を示す会社において，このような過酷な業務に長期間従事を強いられてきたのである。原告は，このような執拗かつ強烈な嫌がらせ，退職強要に対して，負けまいとして立ち向かっていたが，平成２４年１２月上旬には退職を考えて被告Ａ証券人事部に申し伝えており，さらに，平成２５年１月末には体調を崩すなど，原告が受けた精神的苦痛は極めて甚大である。原告の受けた精神的苦痛に対する慰謝料は２００万円を下回ることはない。
（被告らの主張）
否認ないし争う。
第３当裁判所の判断
１訴えの利益
原告は被告Ａ証券に対し，本判決確定後についても毎月の賃金の支払を命ずる判決を求めているが，労働契約上の地位の確認と同時に将来の賃金を請求する場合には，地位を確認する判決の確定後も被告が原告からの労務提供の受領を拒否してその賃金請求権の存在を争うことが予想されるなど特段の事情が認められない限り，賃金請求中判決確定後に係る部分については，予め請求する必要がないと解される。本件においては上記特段の事情を認めることはできないから，本判決確定後の賃金請求は訴えの利益がなく不適法である。
２本件転籍の有効性
（１）認定事実
当事者間で争いのない事実，括弧内掲記の証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の各事実を認めることができる。
アＥ副部長は，転籍元である被告Ａ証券の人事部人事一課の人事副部長として被告Ａ証券の従業員に関する人事関連業務を管掌しており，親会社である株式会社Ｃの人事副部長として，転籍先である被告Ｂ証券の人事関連業務を担当していた。
(乙１４ないし１６，証人Ｅ１頁)。
イＥ副部長は，被告Ｂ証券の人事部長の地位を有するＫ執行役員との間で，本件転籍についての事前の調整を行い，本件転籍について被告Ａ証券と被告Ｂ証券との間で合意した。また，Ｇグループでは，転籍同意を得る手続は，転籍先の会社が転籍元の会社に一任する運用であったことから，Ｋ執行役員はＥ副部長に原告から転籍同意を得る手続を一任した。（証人Ｅ１ないし３頁，証人Ｋ４，５頁）
なお，原告は，被告Ａ証券と被告Ｂ証券との間で本件転籍にかかる合意は成立していない旨主張しているが，転籍元と転籍先が合意しないまま転籍の内示をするとは考え難く，転籍先である被告Ｂ証券が本件転籍について反対していたことを窺わせる事情もないから，上記原告の主張は採用することができない。
ウ平成２４年９月２１日頃，原告は，被告Ａ証券から平成２４年１０月１日付けで被告Ｂ証券に異動との内示を受けた。
エ同月２８日，原告は，Ｅ副部長と面談した。Ｅ副部長は，原告に対して，被告Ｂ証券に当初６か月間出向となり，その後，転籍となることを予定していることなどを説明し，さらに，「転籍に関する諸手続きについて」と題する文書（甲４の１）及び「Ｂ証券転籍に伴う処遇試算について」と題する文書（甲４の２）を資料として示し，転籍後の被告Ｂ証券における給与等の処遇及び被告Ａ証券に続けて在籍した場合に想定される収入との差額を退職慰労付加金で補填すること並びに転籍に伴って必要となる社会保険，退職金等に関する諸手続の説明を行った。
（甲４の各枝番，証人Ｅ４ないし６頁，原告本人５５，５６頁）オ上記エの説明の後，Ｅ副部長は，原告に対し，本件同意書を示して署名，押印するよう求め，原告は，特段異議を述べることなく本件同意書に署名押印した。
カ原告が署名押印した本件同意書には，「下記の条項を了承のうえ，転籍することに同意します」と記載されており，条項として，「転籍先Ｂ証券株式会社」，「転籍年月日平成２５年４月１日付」，「転籍後の賃金，退職金，労働時間，休日，休暇，福利厚生等の労働条件は，すべて転籍先の就業規則等に定めるところによる」，「転籍先の就業規則を遵守し，かつＧグループの一員であることを常に自覚し，Ｇグループの発展と繁栄のために尽力する」などと記載されている。
キ平成２５年３月２７日，被告Ｂ証券は，原告に対し，転籍のために必要な書類として退職願などの書類を交付し，作成及び提出を求めた。
（甲３，９，１０）
（２）転籍合意の成否


ア平成２４年９月２８日，Ｅ副部長は，原告に対し，被告Ｂ証券に当初６か月間出向となり，その後転籍となることを予定していることなどを説明した上で，原告に対し，本件同意書に署名押印するよう求め，原告はこれに応じている。本件転籍は，平成２５年４月１日に原告が被告Ａ証券を退社するとともに被告Ｂ証券に入社することを内容とするものであるから，Ｅ副部長はその旨の申込みをし，原告はこれを了承して同内容の合意が成立したことになる。被告Ｂ証券は，平成２５年３月２７日に原告に対して転籍のために必要な書類として退職願などの書類を交付し，作成及び提出を求めているが，本件転籍についての合意自体は平成２４年９月２８日に成立しているから，原告が退職願などの書類を作成しなかったことは本件転籍の効力を妨げるものではない。
また，原告は業務命令に従う趣旨で本件同意書に署名押印したのであるから，転籍についての合意は不存在であると主張しているが，本件同意書の内容に従った法律効果が発生することに同意しているのであるから，転籍の合意は成立しており，原告がどのような認識の下で合意することに至ったかは，錯誤の問題にすぎない。
イそして，Ｅ副部長は，被告Ｂ証券との間で事前に調整をした上で原告に対し本件転籍についての同意を求めていること，被告Ａ証券の人事関連業務だけでなくグループ本社の人事副部長として被告Ｂ証券の人事関連業務も担当していたこと，転籍は転籍元の退職と転籍先への入社が一体となっているものであり両社が個別に原告に合意を求める類の合意ではないことからすると，Ｅ副部長は，被告Ｂ証券を代理して本件転籍に係る意思表示を行う権限を有していたことが認められるから，Ｅ副部長と原告との間に成立した本件転籍にかかる合意の効力は，被告Ａ証券だけでなく，被告Ｂ証券に対しても，その効果が帰属する。したがって，原告が本件同意書に署名押印したことにより，本件転籍につき三者間で合意が成立したものと認めるのが相当である。
ウこれに対し，原告は，仮にＥ副部長に被告Ｂ証券を代理して転籍の申込みを行う権限があったとしても，本件同意書の名宛人は被告Ａ証券のみであり，また，Ｅ副部長は原告に被告Ｂ証券のために行うことを示していないから被告Ｂ証券にはその効果が帰属しない旨主張しているものと解される。しかし，転籍は転籍元の退職と転籍先への入社が一体となっているものであるから，Ｅ副部長が被告Ａ証券のためだけではなく被告Ｂ証券のためにも同意を求めていることは当該合意の性質上明らかである上，商人である会社による労働契約の締結は，特段の反証のない限りその営業のためにするものと推定されるから商行為であり（商法５０３条），Ｅ副部長が本人である被告Ｂ証券のためにすることを示さないでこれをした場合であっても，被告Ｂ証券に対してその効力を生ずるから（商法５０４条本文），被告Ｂ証券のために行うことの顕名がなくとも，被告Ｂ証券に合意の効果は帰属する。
よって，上記原告の主張は採用することができない。
エまた，原告は，最高最一小平１５年１２月１８日判決を指摘しつつ，被告Ｂ証券に転籍することにより年収が減ることになるから，本件転籍についての同意には，原告の自由な意思に基づいてなされたと認めるに足りる合理的な理由が客観的に存在することが求められるとした上で，上記合理的な理由が客観的に存在しないから，同意は存在しない旨主張している。しかし，上記最高最判決は，既発生の賃金債権を放棄する意思表示の効力を肯定するには，それが労働者の自由な意思に基づいてされたものであることが明確でなければならないとして，労働者の自由な意思に基づいてされたものであると認めるに足りる合理的な理由の有無を検討したものであり，本件では既発生の賃金債権の放棄が問題となっているのではないから，事案を異にする。もちろん，使用者と労働者との力関係を考慮すれば，本件においても同意の認定は慎重に行うべきではあるが，本件では転籍に関する同意は書面でなされているから原告の意思表示は明確である。よって，原告の上記主張も採用することができない。
オ以上によれば，原告，被告Ａ証券及び被告Ｂ証券の三者間で，本件転籍にかかる合意が成立している。
（３）錯誤無効
ア原告は，被告Ｂ証券への転籍は，原告に諾否の自由のない業務命令であると誤解して，その誤解に基づいて本件同意書に署名押印したものであるから，原告による本件転籍に同意するとの意思表示は錯誤により無効であると主張している。
イしかし，本件同意書は，表題に「転籍同意書」，本文の初めに「下記の条項を了承のうえ，転籍することに同意します。」と記載されているから，原告が同意することが転籍の前提となっていることは原告にも容易に分かり得る。原告は，本件同意書の第４項に「今後もＧグループ内での出向・転籍を命ずることがある」と記載されていることやＥ副部長から決定事項として伝えられたことから諾否の自由がないものと思ったとも主張しているが，他方で，本件同意書には「同意書」「転籍することに同意します」とも記載されているのであるから，本件同意書に「転籍を命ずることがある」との文言が記載されていることを根拠として，原告が諾否の自由がないと誤信したとの事実を認定することはできず，他に原告が諾否の自由がないものと誤信したとの事実を認めるに足りる証拠はない。ウ加えて，仮に原告が諾否の自由がないものと誤信していたとしても，諾否の自由についての誤信は動機の錯誤にすぎず，その動機が表示されていたとも認められない。
エよって，原告の錯誤無効の主張は採用することができない。
（４）詐欺取消
原告は，被告Ａ証券が誤った情報を伝えたため，諾否の自由がないものと誤信して本件同意書に署名押印したのであるから，詐欺による意思表示であり，これを取り消す旨主張しているが，前記（３）で述べたところによれば，被告Ａ証券による欺罔行為があっとは認められないし，原告が諾否の自由がないものと誤信したとの事実を認めるに足りる証拠もないから，詐欺取消の主張も採用することができない。
（５）まとめ
以上によれば，原告，被告Ａ証券及び被告Ｂ証券の三者の間で，本件転籍にかかる合意が有効に成立しており，原告と被告Ａ証券との間の労働契約は，平成２５年３月３１日をもって終了しているから，原告の被告Ａ証券に対する労働契約上の権利を有することの確認請求及び平成２５年４月以降の賃金の支払を求める請求は，いずれも理由がない。
３不法行為
（１）認定事実


当事者間で争いのない事実，括弧内掲記の証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の各事実を認めることができる。
アＤ支店での営業業務
（ア）被告Ａ証券では，平成２３年頃から，収益改善策の一環として，管理部門から営業部門に人員を配置転換する人事政策が実施され，約４００名の社員を支店営業その他に配置転換し，新たに支店に配属された約２００名のうち約１００名が研修生として営業等の研修を受けた。（イ）営業経験のなかった原告も，平成２３年７月，人事部付となり，営業店への配置転換の準備として１か月間研修を受け，同年８月，被告Ａ証券Ｄ支店に配属となり，個人顧客を対象とする証券業務に従事し，新顧客開拓業務及び既存顧客への営業業務を行っていた。（甲３）（ウ）原告のＤ支店在籍時の営業実績は，別紙３記載のとおりである。
イ本件出向後の研修
（ア）原告は，平成２４年１０月１日，被告Ｂ証券に出向し（本件出向），同日から被告Ｂ証Ｆ本店において研修を受けた。
（イ）原告は，同月１２日に外務員の更新資格試験を受験することになっていたが，試験当日，「本人確認書類」を持参しないまま現れたため，受験できなかった。
（ウ）研修期間は，同月１日から同月１５日までの予定であり，原告と同時期にＧグループから被告Ｂ証券に出向し，共に研修を受けていたＨ部長は，同日に研修を修了してＩ支店に本配属となった。（甲１３）（エ）Ｅ副部長は，被告Ｂ証券のＫ執行役員より，研修中の原告の勤務態度について報告を受け，かかる報告を踏まえて，同月１６日，原告と面談を行い，勤務態度等について注意・指導を行った。
（オ）原告は，同月１７日から翌１１月９日まで，別紙４記載のとおり，社内ＬＡＮ○等確認，ビデオ研修，レポートの作成提出等を行った。（乙９，原告本人５８，５９頁）
ウ営業部に本配属後の配席
（ア）原告は，同月９日，被告Ｂ証券Ｆ本店営業部に本配属されるとの内示を受け，同月１２日付で本配属となった。
（イ）営業部は，被告Ｂ証券本店２階にあり，同フロアのレイアウトは別紙１のとおりである。被告Ｂ証券本店の原告を除く営業部員の席は，営業部室（別紙１の「営業部」と記載された部屋）に置かれており，原告の席も原告が被告Ｂ証券に出向した同年１０月１日から同年１１月１２日までは営業部室内に置かれていた（別紙２「Ｈ２４.１０．１～Ｐ代理」と記載されている場所）。
（ウ）営業部室内には使用していない席もあったが，原告が営業部に本配属された日の翌日である１３日頃からは，原告の席は，同じく被告Ｂ証券本店の２階にある旧第二営業部室（別紙１の「第二営業部」と記載された部屋）に移された（原告の席は別紙２の「Ｈ２４．１１．１３～Ｐ代理」と記載された場所）。（甲３，４０，乙２３の各枝番）
（エ）旧第二営業部室には，ロの字の形に長机とその周りにパイプいすがあり，長机の上に原告用のパソコンが１台と電話が数台置かれており，原告が同室を使用している当時，同室を使用しているのは原告だけであった。
（甲１２の各枝番）
（オ）原告は，Ｔ（以下「本件組合」という。）に加入し，本件組合は，平成２５年２月４日頃，被告Ａ証券及び被告Ｂ証券に対し，原告が本件組合に加入し，支部を結成した旨通知するとともに，団体交渉の申し入れを行った。（甲５）
（カ）同月１８日及び同年３月１１日，本件組合は，被告Ａ証券及び被告Ｂ証券と団体交渉を行い，原告の席を営業部の部屋に移すことなどを要求した。（キ）平成２５年３月２６日，被告Ｂ証券は，原告の席を旧第二営業部室内から営業部室内に移した（別紙２の「Ｈ２５．３．２６」と記載された場所）。
(乙２３の２)
エ営業部における原告の処遇
（ア）営業部では，午前８時半前後から朝会が実施されており，原告を除く営業部員が全員出席していたが，原告は，同人の席が旧第二営業部室内から営業部室内に移るまで１度も参加を求められなかった。
(甲４０，証人Ｊ２５，２６頁，原告本人８頁)
（イ）被告Ｂ証券では，コンプライアンスにおけるルールや情報を全営業員，全管理課員に漏れなく周知徹底することを目的として毎月１回コンプライアンス会議を実施しており，営業部に所属する従業員が全員参加していたが，原告については，同人の席が営業部室内に移るまではコンプライアンス会議に参加させなかった。
（甲１８，２６，２７，４０，証人Ｊ２６頁，原告本人８頁）（ウ）平成２４年１１月１９日時点での営業部の連絡網では，Ｊ本店長が部長及び次長３名（以下｢部長等｣という。）に連絡し，部長等から順次１名ずつ次の営業部員に連絡することとされているが，原告は他の営業部員から連絡を受けるのではなく，Ｊ本店長が直接連絡することとされていた。（甲２８）
（エ）被告Ｂ証券では，情報漏えいを防止するため，情報を保存する場合にはファイルサーバーに保存しなければならないとされており，営業部員はファイルサーバー内にある営業部の共有フォルダの中にフォルダを作成してそこにファイルを保存するなどして情報を管理していたが，原告の席が営業部室内に移ってからも，原告が使用していたパソコンからは，営業部の共有フォルダにアクセスすることができないようになっていた。（甲２２，３０の各枝番，４０，乙２８，証人Ｊ２４頁，原告本人８頁）（オ）その他，原告は，営業部の歓迎会や忘年会にも呼ばれなかった。
（原告本人９頁）
オ新規顧客開拓業務
（ア）被告Ｂ証券のＭ副本店長は，平成２４年１１月１４日頃，原告に対し，原告の業務は外交による新規顧客開拓業務であり，飛び込みで１日１００件訪問することを目標とすることを指示し，同月２８日，訪問の際の参考資料として，他の営業社員が従前訪問した訪問先の名前，住所，顧客の反応，契約可能性のランク等が記載された顧客タッチ状況表（甲１３）を交付した。


（甲１３，乙２８，証人Ｊ１８，２２頁，原告本人９頁）（イ）なお，原告は，営業部に本配属となってから平成２５年１０月末まで新規顧客開拓業務のみを行っており，既存顧客の担当は与えられなかった。
（証人Ｊ１５頁，原告本人１０頁）
（ウ）原告が入力したＳＦＡは，顧客を訪問して対応した時刻の始めと終わりの時刻を記載する「対応時刻（自～至）」欄には，始めの時刻と終わりの時刻が同一になっており，各顧客の対応時刻が１０分間隔で記載されている。また，顧客に対する提案内容を記載する「提案内容」欄には顧客の住所等が記載されているのみで提案内容は記載されていない。さらに，「成否・見込」欄には「断り」「その他」などとの記載のみで，具体的な顧客の反応などは全く記載されておらず，「顧客ニーズ」欄は空欄のままであった。(乙２０)
（エ）Ｊ本店長，Ｍ副本店長及びＱ副本店長は，原告に対し，「成否・見込」欄には門前払い，他証券，銀行で既に取引しているなど，断られた内容を記載するようになどと注意指導していたが，原告の記入方法は改善されなかった。（乙２０，２８，証人Ｊ１０，１１頁）
（オ）平成２５年５月１日及び同月８日，Ｊ本店長，Ｍ副本店長及びＱ本店長は，原告と面談し，午後４時３０分頃までは外交訪問をすること，ＳＦＡへの入力につき，顧客と何を話したのか，何を提案したのかを具体的に記載し，対応時刻は実際の時刻をできる限り正確に入力することを注意指導したが，原告はほとんど改善しなかった。
（甲１６，乙２０，２８，４０，証人Ｊ１１頁，原告３７，３８頁）
カ年休取得
（ア）原告は，平成２４年１０月１日から大阪に赴任しているが，営業部に配属する辞令があった同年１１月１２日まで，ビジネスホテルに宿泊していた。
（イ）原告は，同月１３日，被告Ｂ証券のＪ本店長及びＭ副本店長に対し，東京から大阪への転居を理由として，同月１６日及び同月１９日から２２日までの年休の取得を申請した。なお，同年１１月２３日（金）は祝日であったため，かかる年休を取得した場合，１０日連続休となるものであった。（ウ）同月１４日，原告とＪ本店長，Ｍ副本店長との間で面談が行われ，Ｊ本店長が，再度，１か月の研修期間を終えて本店配属の辞令が出たばかりで１０連休となる年休を取得することについて再考するよう求めた。（エ）原告は，同月２１日午後５時ころ，Ｋ執行役員，Ｊ本店長に対し，「Ｐです。有給休暇の期間につきまして調整させていただいておりましたが，双方合意できずという結果になりました。結果として以下の期間を有給休暇とさせていただきます。１１月１９日（月）～１１月２２日（木）よろしくお願い致します。」との内容のメールを送信した。（乙７）（オ）被告Ｂ証券は，かかる原告の年休申請を受理し，原告は，１１月１９日から同月２５日まで休暇を取得した。
キ口座開設
（ア）新規の顧客が被告Ｂ証券において取引を行うためには，口座を開設することが必要であり，口座開設には，保護預り口座設定申込書及び本人確認書類の受入れ，本人確認記録の作成，本人確認，顧客自宅での訪問面談確認等が必要であるとされていた。なお，被告Ｂ証券が作成したコンプライアンスマニュアル（甲２４）では，紹介者が既存顧客か否かによって自宅確認の要否の判断が異なるとされているが，紹介者の属性確認については特段の言及はない。（甲２４，弁論の全趣旨）
（イ）Ｎ氏の案件
ａ平成２５年３月２２日，原告は，Ｎ氏と面会して口座開設のために手続等について説明し，同人は，同月２６日，被告Ｂ証券管理課に，口座開設のために必要な書類である保護預り口座設定申込書及び本人確認書類を提出した。（甲２５，３２，４０，乙２８）
ｂ同月２８日，原告は，本人の属性確認のためにＮ氏の自宅を訪問した。同日，Ｊ本店長は，原告に対し，口座開設については担当部長と相談するよう指示した。(乙３１の１)
ｃ原告は，上記指示を受けたにもかかわらず，担当部長に対してＮ氏の口座開設について報告ないし相談をしなかった。
（原告本人４４，４５頁）
ｄ同年５月１４日，被告Ｂ証券は，Ｎ氏に対し，保護預り口座設定申込書及び本人確認書類を返却した。(乙２８)
（ウ）Ｏ氏の案件
ａ平成２５年４月１１日，原告は，Ｏ氏と面会し，同人から日本株取引を行う意向のあることを聞き，同人に対して，被告Ｂ証券における口座開設のための手続等を説明した。
（甲１４，４０，乙２８，３１の２）
ｂ翌１２日，Ｏ氏は，被告Ｂ証券本店に来店し，口座開設に必要な保護預り口座設定申込書及び本人確認書類を作成提出した。
（甲１４，２３，４０，乙２８，３１の３）
ｃ原告は，同月１５日，Ｊ本店長に対し，Ｏ氏の属性確認のために同人の自宅への訪問を依頼したところ，Ｊ本店長は，原告に対し，Ｑ副本店長に相談するよう述べた。（甲１４，４０，乙２８）
ｄＱ副本店長は，原告に対し，Ｏ氏は誰から紹介された者であるのかを確認したところ，原告は知人からの紹介であるとのみ答えるだけで，具体的に誰から紹介を受けたのかを答えなかった。Ｑ副本店長は，紹介者の属性が不明であること，日本株取引は手数料収入が少ないことを理由として，Ｏ氏の自宅へ訪問することを拒否した。
(甲１４，１５，４０，証人Ｊ２９頁，原告本人１２，４８頁)
（２）研修終了後に放置されたとの主張について
ア原告は，平成２４年１０月１日に被告Ｂ証券Ｆ本店に赴任し２週間の研修を受けたが，研修終了後同年１１月１２日に営業部に本配属との内示を受けるまで被告に放置されたと主張している。


イ確かに，研修期間は平成２４年１０月１日から同月１５日までの予定であり，原告と一緒に研修を受けていたＨ部長は同日のＩ支店に配属されているのに対し，原告については，同年１１月１２日まで内示がなく，営業部本配属後の被告Ｂ証券の原告に対する対応からすると，上記対応が原告に対する嫌がらせであるとの疑念もあり得るところである。ウしかし，Ｋ執行役員は，原告の本配属が遅れた理由につき，原告の研修期間中の態度がよくなかったり，レポートがいい加減であったり，資格更新研修でも本人確認書類を忘れるなど問題があったからであると述べている（証人Ｋ６頁）。
原告は，同年１０月１６日にＥ副部長から研修を受ける態度が不真面目であるとして注意指導を受けていること，本人確認書類を持参しなかったため外務員の更新資格試験を受験することができなかったことなどからすると，原告の研修態度に問題があったことは否定し難いから，上記Ｋ執行役員の供述の信用性を否定することはできない。
エ加えて，同年１０月１７日から翌１１月９日まで別紙４記載のとおりの研修が行われており，当初予定していた研修期間と比較してビデオ研修等の自主的な研修が主体ではあるが，原告が全く放置されていたともいえない。オ以上によれば，被告らが嫌がらせのために原告を研修終了後放置したとの事実を認めるに足りる証拠はない。
（３）他の営業部員からの隔離について
ア原告の席は，営業部に本配属となる平成２４年１０月１２日までは他の営業部員と同じく営業部室内にあったが，その翌日である同月１３日からは，営業部室内には空いている席があるにもかかわらず，一人だけ旧第二営業部室内に移動させている。原告は研修期間を終了して営業部に本配属になったのであるから，他の営業部員とも協力して業務を行うことができるよう配置する必要がある。しかも，原告が営業業務に従事したのはＤ支店がはじめてであり，他の営業部員の仕事のやり方等を見聞きして業務に必要なスキルを取得するとともに，被告Ｂ証券としても，原告に対して積極的に指導していく必要があるのであるから，営業部への本配属を機に営業部室内にあった原告の席を誰もいない別の部屋に移すというのは極めて不自然である。
しかも，原告が旧第二営業部室内で使用している机や椅子は，一般に会議で使用される長机やパイプ椅子であり，与えられたパソコンからは営業部員が業務上の情報を保存している共有フォルダに接続することができないようになっており，他の営業部員が全員参加している朝会やコンプライアンス会議には原告のみ出席させず，営業部の歓迎会や忘年会にも原告は呼ばれず，営業部の連絡網においても他の営業部員は順次他の営業部員に連絡することになっているのに，原告はＪ本店長が直接連絡することになっているのであるから，被告Ｂ証券が原告を，できるだけ他の営業部員から隔離しようとしていることは明らかであり，およそまともな処遇であるとはいい難く，上記被告Ｂ証券の対応は，原告に対する嫌がらせであると評価せざるを得ない。
イＪ本店長は，原告の席を旧第二営業部室に移動させたことにつき，新規顧客開拓業務に専念してもらう環境を提供することで，空室となっていた旧第二営業部室を有効利用するためであると説明している（乙２８・１２頁）。しかし，営業部員の業務は新規顧客開拓業務だけではなく，既存顧客に対する営業も重要である上，原告に行わせていた飛び込みによる新規顧客開拓によって契約に至ることは困難であり，通常は，既存顧客からの紹介により新規顧客を開拓するというのであるから（証人Ｊ４３，４４頁），原告のみを別室に隔離して飛び込みの営業のみに専念させることにどれほどの意義があるのか疑わしい。また，会議にも使用することができる一室を原告に専有させることが何故部屋の有効活用と言えるのかも疑問である。被告らは，原告は，旧第二営業部室のみならず，営業部室にも自由に行き来しており，他の従業員との接触を遮断され隔離されていたことはない旨主張しているが，原告の営業部室への入室記録(乙１２)によれば，朝に一回営業部室に入室しただけの日も多く，一人だけ部屋が異なること自体，通常とは明らかに異なる取扱いであるから，営業部室への入室が禁止されていなかったことをもって，上記アの認定を否定すべき事情とはいい難い。その他，朝会やコンプライアンス会議に参加させなかったこと，原告のパソコンから共有フォルダにアクセスすることなどについても，合理的な説明はないから，上記のとおり，原告に対する嫌がらせであると認めるのが相当である。
（４）年休取得について
ア原告は，平成２４年１１月１３日にＪ本店長及びＭ副本店長に対し，同月１６日及び同月１９日から２２日までの年休の取得を申請しているところ，原告は，Ｊ本店長らが嫌がらせ目的で違法に年休取得を拒否した旨主張している。
イしかし，Ｊ本店長らは原告に対して１０連休となる長期の休暇を取ることについて再考は求めているものの，最終的には原告の年休取得を認めているのであるから，年休取得を拒否したということはできない。また，原告が，東京から大阪への引越作業のために１０連休という長期の休暇を取る必要まであったとは考え難く，年休の取得が権利であるとはいえ，新しい部署に配属された直後に長期の休暇を取ることについては新しい業務に対する意欲を疑わせるものであるから，再考を求めたこと自体が社会的相当性を逸脱する行為であるとまで評価することはできない。ウそうすると，被告Ｂ証券が同時期に上記（３）のような嫌がらせを行っていたことを考慮しても，年休取得の申請に対して再考を求めたこと自体が嫌がらせであり不法行為に当たると評価するに足りない。
（５）新規顧客開拓業務について
ア原告は，平成２４年１１月１２日に営業部に本配属となってから翌年１０月末までの約１年近くの間，専ら飛び込みでの新規顧客開拓業務のみ行うよう指示されており，かつ，上司であるＭ副本店長らから，１日１００件訪問することを目標とすることを指示されている。
イ新規顧客開拓業務への専従について
（ア）Ｊ本店長は，原告を新規顧客開拓業務に専念させた理由につき，原告は営業経験が乏しいことから，経験を積み営業上の基本的なスキルを身につけるためであると述べているところ（証人Ｊ２頁），営業活動を行うには商品に関する知識を身につけるとともに，顧客とのコミュニケーション能力を向上させる必要があることから，そのために新規顧客開拓業務の経験を積むことが有用であるは確かである。


（イ）しかし，飛び込みでの営業活動によって契約の締結に至ることは１％もなく（証人Ｊ４４頁），多くは門前払いにされるというのであるから（同４頁），飛び込み訪問による営業活動を続けることによって向上することのできる能力に限界があることは明らかである。また，被告Ｂ証券の営業業務には，新規顧客開拓業務だけではなく，既存顧客に対する営業活動もあるのであり，しかも，新規顧客開拓業務についても，既存顧客を有している営業部員は，飛び込みでの営業ではなく既存顧客からの紹介により行うというのであるから（証人Ｊ４３頁），実際に営業部員として活躍することを求めるのであれば，既存顧客に対する営業活動についても行わせてしかるべきである。しかも，原告は，営業業務の経験が少ないとはいえ，Ｄ支店において約１年間営業業務を従事していたのであるから，少なくとも飛び込みによる営業活動のみを１年近くも行わせることに合理的な理由があるとは認められない。
（ウ）原告が営業部に配属された時期の前後に入社した新卒社員と比較しても，平成２４年４月に入社した新卒社員には，研修後営業業務を開始した当初から既存顧客の担当を割り当てており(甲３８，３９，Ｊ１６，１７頁)，平成２５年４月に入社した新卒社員には７月に営業部に配属されて９月又は１０月に既存顧客の担当を割り当てている（甲３５ないし３７，証人Ｊ１７頁）。営業業務に全く従事したことのない新卒社員についても当初から既存顧客を割り当てているか，新規顧客開拓業務のみに従事させたとしても２，３か月程度であるから，これとの比較からも，原告に対する対応が不合理であることは明らかである。
（エ）これに対し，Ｊ本店長は，原告が新規顧客開拓のみに従事している期間が約１年と長期に及んでいる理由につき，営業活動を開始してから原告と面談するなどして同人の適性を確認するために原告とコミュニケーションを積極的に取ろうとしたが，それが全くできない状況であったため長期に及んだ旨述べている（証人Ｊ１８頁）。
しかし，被告Ｂ証券は原告に対して上記（３）のような対応を続けていたのであるから，Ｊ本店長らが原告に対し，積極的にコミュニケーションをとろうとしていたとは考え難く，上記Ｊ本店長の証言は採用することができない。
（オ）また，Ｊ本店長は，原告に対しては従前の訪問結果等が記載された顧客タッチ状況表を提供しており，原告はこれを元に営業活動を行うことができる環境にあったので，いわゆる飛び込みのみの営業活動に限定したものではないと述べている(乙２８・６頁)。
しかし，原告に交付した顧客タッチ状況表に記載されている顧客は，ほとんどが投資を行う意思がない者であるであるから，同表が交付されたことにより原告の営業活動が容易になったとは認められない。（カ）以上によれば，被告Ｂ証券が約１年にわたり新規顧客開拓業務にのみ従事させたことは原告に対する嫌がらせであると認めるのが相当である。
ウ訪問件数について
（ア）Ｍ副本店長は，原告に対し，飛び込みで１日１００件訪問することを目標とすることを指示しているところ，新規顧客開拓の件数を増やすためには訪問件数を増やす必要があることは確かであるから，１日の訪問件数を目標として掲げること自体が不合理であるとはいえない。（イ）しかし，午前９時から午後４時３０分まで社外に出て営業活動を行うとしても，休憩時間を１時間とすると営業活動に充てることのできる時間は６時間３０分であり，その間に１００件訪問するには１件当たり３分５４秒で訪問しなければならない。しかも，移動時間等も必要であるから，１件当たりの訪問にかけることのできる時間はさらに短くなる。新卒社員が新規顧客開拓業務を行う場合の１日の訪問件数は４，５０件程度であるから（乙１８，証人Ｊ４４頁），１日の訪問件数１００件という目標は，相当にハードルが高い目標である。
Ｊ本店長は，門前払いやポストインを含めれば１日に１００件訪問することは可能であると述べているが（証人Ｊ１３頁），新規顧客開拓あるいは顧客とのコミュニケーション向上のために重要であるのは，新卒社員に対する指導においても顧客と話をする件数（タッチ件数）を増やすように指導していることからも明らかなとおり（乙１８・２枚目），訪問件数それ自体よりも顧客と話をすることができた件数であり，顧客と話をすることができる件数が多くなれば１日１００件訪問するとの目標を達成することは困難となるが，ポストインや門前払いが多くなければ達成することができないような訪問件数を設定することに合理的な理由があるとは認められない。
（ウ）上記のとおり，飛び込みで１日１００件訪問するようにとの指示に合理的な理由があるとは認められないこと，Ｊ本店長は，原告以外の社員には１日１００件訪問するよう指示したことはないと述べていること（証人Ｊ２０頁）及び被告Ｂ証券が上記（３）で述べたように原告に対する嫌がらせを行っていることを考慮すると，被告Ｂ証券が原告に対し飛び込みで１日１００件訪問するよう指示したことは，原告に対する嫌がらせであると評価するのが相当である。
（６）退職を強要する発言があったとの主張について
ア原告は，Ｌ専務，Ｋ執行役員及びＥ副部長から，前記第２の２（２）原告の主張エ記載のとおりの違法な退職勧奨を受けたと主張し，本件において同旨の供述をしている（甲３，原告本人１８頁）。
イ上記（３）及び（５）のとおり，原告が営業部に配属となってからのＪ本店長らの原告に対する対応は原告に対する嫌がらせであると認められ，かかる対応は，原告を退職に追い込むことを目的とするものであると推認できること，原告が平成２４年１２月上旬に被告Ａ証券に対して退職を考えていると伝えていること（証人Ｅ８，９頁）からすると，原告の上司らが原告に対して退職を勧める趣旨の発言をした可能性は十分あり得るところである。
ウしかし，ＳＦＡ(乙２０)の記載に照らしても原告が真面目に営業活動を行っていたとは認められないにもかかわらず，原告は本件訴訟において真面目に営業活動をしていた旨強弁していること（原告本人６３頁）などからすると，原告が，被告らの対応がより悪質であることを強調するために事実を誇張している可能性はある上，Ｌ専務らによる退職強要に関する原告の供述は，いずれの者の発言についても断片的であり，どのような話の流れで退職を強要する趣旨の発言がなされたのかが明確でないから，原告の供述も全面的に信用することができない。
エそうすると，原告が主張するとおりの発言があったとの疑いはあるものの，かかる事実を認めるに足りる証拠はない。
（７）口座の開設拒否について
アＮ氏の件


（ア）原告の営業活動の結果，Ｎ氏は，平成２５年３月２５日，被告Ｂ証券管理課に対し，口座開設のために必要な，保護預り口座設定申込書及び本人確認書類を提出し，同月２８日には原告が本人の属性確認のためにＮ氏の自宅を訪問しているが，その後，Ｎ氏の口座開設の手続は進められず，同年５月１４日に被告Ｂ証券はＮ氏に口座開設に必要な書類を返却している。
（イ）原告は，Ｎ氏の口座開設の手続が進まなかったのは，被告Ｂ証券が原告に対する嫌がらせ目的でＮ氏の口座開設の処理を放置した旨主張している。
しかし，Ｎ氏に関する口座開設の手続が進まなかったのは，原告が同年３月２８日にＪ本店長から担当部長に相談するよう指示されていたにもかかわらず，原告が担当部長に対して，Ｎ氏の口座開設につき報告をしなかったためであるから，被告Ｂ証券が原告に対する嫌がらせのためにＮ氏の口座開設手続を放置したと断ずることはできない。
（ウ）もっとも，Ｊ本店長は，Ｎ氏の案件については，原告が顧客属性の把握，自宅確認等を行わず，上司への同行要請もなかったため，原告の了承の上，書類をＮ氏に返却したと述べているが（乙２８・１５頁，証人Ｊ１４頁），原告は同日にＮ氏の自宅訪問を行っており，また，顧客情報に関する原告の調査が不十分なのであれば，その点を指摘して追加の調査をさせれば足りるのに，新規の顧客を獲得する機会を失う上，取引を希望する者からの信用を損ねる危険があるにもかかわらず，追加の調査を指示することなく，口座開設のための資料をＮ氏に返却するというのは不合理である。前記（３），（５）のとおり，被告Ｂ証券が原告に対して嫌がらせを行っていたことも考慮すると，少なくとも，Ｎ氏が提出した口座開設のための書類を返却したことは，原告に対する嫌がらせであると認めるのが相当である。
イＯ氏の件
（ア）原告の営業活動により，Ｏ氏は，平成２５年４月１１日に口座開設に必要な書類を被告Ｂ証券に提出し，原告はＪ本店長及びＱ副本店長に対してＯ氏の属性確認のために同人の自宅を訪問するよう依頼しているが，Ｑ副本店長はこれを拒否したため，Ｏ氏は口座開設をすることができなかった。（イ）Ｊ本店長は，Ｏ氏の自宅訪問を行わなかった理由につき，Ｑ副本店長が紹介者の属性について確認したところ，原告は「知り合いです」と繰り返すのみで，具体的な説明をしなかったため，自宅確認に同行しなかった旨述べている(乙２８・１４頁，証人Ｊ１３，１４頁)。確かに，新規顧客の口座開設を認めるか否かを判断するに当たっては，取引希望者の属性を確認することが必要であり，紹介者が誰かということも取引希望者本人の属性を推測するための一事情であるということができるから，Ｑ副本店長が原告に対して紹介者が誰かを確認したこと自体は正当な業務上の行為であるということができる。
しかし，紹介者が誰かということは取引希望者の属性そのものではなく，コンプライアンスマニュアルにも紹介者の属性を確認することが必須であるとはされていないし，飛び込みでの新規顧客開拓業務自体，全く紹介のない者とも取引を行う可能性があるということが前提である上，取引希望者と面談する際に聴取することも可能な情報であるから，取引希望者本人に面会するまでもなく口座開設をしないとの対応は厳格に過ぎる。以上に加え，前記（３）及び（５）で述べた被告Ｂ証券の原告に対する対応に照らすと，被告Ｂ証券がＯ氏の口座開設を拒否したのは，原告に対する嫌がらせであると認めるのが相当である。
（８）まとめ
以上によれば，被告Ｂ証券が，旧第二営業部室内に原告の席を設けるなどして原告を隔離したこと，約１年にわたり新規顧客開拓業務に専従させ，１日１００件訪問するよう指示したこと，原告の営業活動により取引を希望した者の口座開設を拒否したことは，原告に対する嫌がらせであり，不法行為に該当する。
４被告Ａ証券の不法行為責任
（１）上記３で述べた被告Ｂ証券の原告に対する不法行為は，原告を退職に追い込むための嫌がらせであると認められるところ，Ｅ副部長は，原告が被告Ｂ証券で行っている業務の内容について報告を受けており(証人Ｅ２６頁)，平成２５年１月２２日には原告と面談もしているのであるから（証人Ｅ９頁），被告Ｂ証券の原告に対する対応を認識していたことが認められる。そして，原告は平成２４年１０月１日から被告Ｂ証券において勤務しているものの，平成２５年４月１日に転籍するまでは被告Ａ証券の社員であること，新規顧客開拓業務に専従させることについてはＥ副部長からも原告に説明していること(乙２８・３頁)から，被告Ｂ証券が原告を退職に追い込むための嫌がらせを被告Ａ証券と何ら相談することなく行っていたとは考え難い。加えて，被告らは，原告は，被告Ａ証券入社以来，間接部門を中心に多数の部署において様々な業務に従事していたが，期待される役割を果たせず，また，業務に取り組む姿勢や勤務態度等に問題があり，Ｄ支店に配転となった後は，営業業務に従事することとなったが，当該部署でも同様の結果であったなどと主張しているのであるから（被告ら答弁書１４頁），被告Ａ証券には原告を退職に追い込む動機があることが認められる。
以上によれば，被告Ｂ証券は，被告Ａ証券の了解を得た上で，原告に対する嫌がらせを行っていたものと認めるのが相当である。
（２）そうすると，被告Ａ証券は，被告Ｂ証券と共同して原告に対して嫌がらせを行ったものであり，共同不法行為責任を負う。
５損害
被告らの原告に対する嫌がらせは，原告を他の社員から隔離し，ひたすら実績のほとんど上がらない新規顧客開拓業務のみ行わせるものであり，しかも，組織的かつ長期にわたって行われているから，態様は悪質である。一時は退職を考えるなど原告の受けた精神的損害は小さくない。そうすると，原告の勤務態度に問題がなかったとはいえないことなどを考慮しても，原告の精神的損害を填補するための慰謝料は１５０万円が相当である。
第４結論


令和元年６月１３日判決言渡
平成３０年（行ケ）第１０１２５号審決取消請求事件
口頭弁論終結日令和元年５月２８日
判決
原              告             アミレックスファーマシュ
ーティカルズインコーポレ
イテッド
同訴訟代理人弁護士                小    松      陽一    郎
藤    野      睦    子
同訴訟代理人弁理士                堀    川      かお    り
村    田      美由    紀
被              告           特許庁長官同指定   代理人                滝    口    尚    良
村      上    騎見    高
原              賢    一
豊    田      純    一
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が不服２０１６－１６９９１号事件について平成３０年４月１７日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，特許出願拒絶査定に対する不服審判請求を不成立とした審決の取消訴訟である。
なお，第２～５で表記される「Ａβ」，「βアミロイド」，「アミロイドβ」，「Ａβペプチド」，「アミロイドβペプチド」，「アミロイドペプチド」，「β－アミロイド」，「アミロイド－β」の語はいずれも同義であり，また，「ａｐｏＥ３」，「ＡｐｏＥ３」，「アポＥ３」の語はいずれも同義である。
１特許庁における手続の経緯
原告は，名称を「β－アミロイドの対外的減少のための新規組成物及びその製造方法」とする発明につき，平成２５年１月３０日（優先権主張日平成２４年４月２６日米国，平成２５年１月３０日フィリピン），特許出願（特願２０１５－５０８８９３号。甲９。以下「本願」という。）をしたが，平成２８年７月８日付けで拒絶査定を受けた（甲１６）。
原告は，同年１１月１４日，拒絶査定不服審判請求（甲１８の１・２）をするとともに手続補正書を提出した（甲１７）。特許庁は，上記審判請求を不服２０１６－１６９９１号として審理し，原告は，平成３０年３月７日，手続補正書を提出した（甲２１）が，特許庁は，同年４月１７日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，同審決謄本は，同年５月８日，原告に送達された。
２本願発明の要旨
前記１の各補正（以下これらを「本件補正」という。）後の請求項１に係る発明（以下「本願発明」という。）は，以下のとおりである（甲１７）。「患者のβアミロイドレベルの誘導に関連する病的症状の治療用の改良された透
析液製剤を製造する方法であって，
該方法は，（ａ）捕捉結合剤としての以下の構造を有する四量体ペプチド及びキャ
リアを含む組成物を調製する工程と，
（ｂ）前記組成物を透析緩衝液と混合する工程とを含み，前記キャリアは，ポリ（エチレングリコール）架橋キャリアゲルである方法。」
３本件審決の理由の要点
(1)主引用発明の認定
米国特許出願公開第２００７／００１０４３５号公報（甲１，２８。以下「引用文献１」という。）には，以下の発明が記載されているものと認められる（以下，引用文献１から認定できる発明を「引用発明」という。）。「アミロイド疾患の治療用の透析液を製造する方法であって，該方法は，アミロイドβ結合化合物を透析槽に添加する工程を含む，方法」
(2)本願発明と引用発明との対比
ア一致点
「患者のβアミロイドレベルの誘導に関連する病的症状の治療用の改良された透
析液製剤を製造する方法であって，
該方法は，βアミロイドを捕捉する成分を透析緩衝液と混合する工程を含む，方法。」
イ相違点１
「βアミロイドを捕捉する成分」が，本願発明においては，以下の構造を有する四量体ペプチド（以下，「四量体ペプチドＡ」という。）及び「ポリ（エチレングリコール）架橋キャリアゲル」を含む「組成物」であるのに対し，引用発明においては，「アミロイドβ結合化合物」である点。
ウ相違点２
本願発明においては，上記四量体ペプチドＡと架橋キャリアゲルを含む組成物を「調製する工程」が含まれていることが特定されているのに対し，引用発明においてはそのことが特定されていない点。
(3)相違点についての判断
相違点１及び相違点２についてまとめて検討する。
アRanjini   K.Sundaram,ChinnaswamyKasinathan,StanleyStein   andPazhaniSundaram「Detoxification   Depotforβ-Amyloid   Peptides」（CurrentAlzheimerResearch,2008年,Vol.5,No.1）（甲８。以下「引用文献８」という。）には，Ａβ－４２ペプチドに結合するデトックスゲルを用いることによって，アルツハイマー病患者の末梢（血液）からアミロイドβを除去して，アルツハイマー病の進行を遅延させることが記載されている。そして，引用文献８には，上記四量体ペプチドＡと共にポリエチレングリコールを架橋することによって調製されたデトックスゲル（以下，「四量体Ａデトックスゲル」という。）が記載されており，この四量体Ａデトックスゲルが，単量体ペプチドや二量体ペプチドを用いたデトックスゲルよりも，Ａβ－４２に対して優れた結合能を有していることが示されるとともに，不可逆的にＡβ－４２と結合することも示されている。上記四量体Ａデトックスゲルは，上記四量体ペプチドＡと共にポリエチレングリコールを架橋することによって調製されたデトックスゲルであるから，本願発明における「四量体ペプチドＡ」及び「ポリ（エチレングリコール）架橋キャリアゲル」を含むとされる「組成物」に相当する。
イ引用文献１には，「アミロイドβ結合化合物」が「Ａβ１－４２」に結合する分子であり得ることが記載されているところ，上記四量体ＡデトックスゲルはＡβ－４２に結合するものであること，引用文献８における「Ａβ－４２」が引用文献１における「Ａβ１－４２」と同じ意味であることは自明であるからことからすると，引用発明における「アミロイドβ結合化合物」と上記四量体Ａデトックスゲルは，同じ配列に結合する分子であるといえる。


また，引用発明は，アミロイド疾患の患者の体液中の遊離アミロイドβペプチドを「アミロイドβ結合化合物」に結合させることによって体液から除去し，それによってアミロイド疾患を治療するものであるのに対し，上記四量体Ａデトックスゲルも同様に，デトックスゲルにアミロイドβを結合させることによってアルツハイマー病患者の末梢（血液）からアミロイドβを除去し，アルツハイマー病の進行を遅延させるものであるから，両者は同様の技術思想に基づいているといえる。そして，引用文献１には，「アミロイドβ結合化合物」の第２部分として，ポリエチレングリコールのような高分子を用いてもよいことが記載されている。さらに，引用文献８には，上記四量体Ａデトックスゲルが，Ａβ－４２に対して最も優れた結合能を有しており，その結合が不可逆的であることも示されているのであるから，上記のような結合部位及び技術思想の共通性にも着目しつつ，このような優れた結合能を期待して，引用発明において，上記四量体Ａデトックスゲルを調製し，「アミロイドβ結合化合物」として用いることは，当業者が容易に想到し得た事項と認められる。
ウ本願の明細書（本願の明細書及び図面を併せて，以下「本願明細書等」という。）には，実際に上記四量体ペプチドＡや，そのポリエチレングリコール架橋物を用いた具体的な試験結果は示されておらず，本願発明の効果が，引用文献から予測し難い格別なものであるとは認められない。
(4)以上のとおり，本願発明は，当業者が引用発明及び引用文献８に記載された技術事項に基づいて容易に発明をすることができたのであるから，特許法２９条２項により特許を受けることはできない。
第３原告主張の審決取消事由
１引用発明の認定の誤り（取消事由１）
(1)以下のとおりの理由から，引用発明は，「アミロイド疾患の治療用の透析方法であって，該方法は，アミロイドβ結合化合物を透析槽に添加する工程を含む，方法」とすべきである。
ア(ｱ)引用文献１は，米国特許出願明細書であるところ，米国特許審査便覧では，実際に実施した例は過去形で記載するが，実施していない実施例を過去形で明細書に記載することは，「出願に際しての不衡平な行為」とされる。そして，本件審決が引用する引用文献１の段落［００５３］～［００５６］，実施例４についての段落［０１２８］，［０１３０］は，いずれも現在形で記載されている。
また，引用文献１の実施例４は，実際に実施したのであれば記載されるであろう，血液中の可溶性遊離Ａβモノマー，ダイマー，オリゴマーの透析前後の濃度といった具体的数値の記載が一切ないから，実施例４の記載に接した当業者は，これが実際に実施されたものではなく，仮説にすぎないと理解する。さらに，上記記載からは実施が不可能であり，発明を把握することはできない。したがって，上記実施例４が実際には実施されていない例であり，仮説にすぎないことは，明白である。
このように，本件審決は，仮説を引用発明と認定した点で，誤りがある。(ｲ)また，１回の透析に際して必要とされる透析液は，１５０Ｌ～３００Ｌであり，ａｐｏＥ３の価格は３万９０００円／５００μｇであり，ａｐｏＥ３の血清中基準値は，２．７ｍｇ～４．６ｍｇ/ｄＬである（甲３１）から，ａｐｏＥ３を血清中濃度を３ｍｇ／ｄＬとなるよう添加する場合，必要となるａｐｏＥ３の価格は３億５１００万円となり，この点からも，実施例４は仮想であることが分かる。イ引用文献１の実施例４は，透析において，「ａｐｏＥ３を透析槽に添加」と記載されているだけであり，また，実施例４以外の箇所でも，透析液，透析液製剤又は透析緩衝剤を製造する旨の記載はなく，このように，引用文献１には，透析液の製造，透析液製剤の製造，透析緩衝剤を用いる工程のいずれの記載もない。段落［０１２８］の「透析槽にａｐｏＥ３を添加して膜を介して血液透析を行った場合」との記載は，透析方法の記載であって，「透析液の製造方法」ではなく，「透析液製剤の製造方法」でもない。
引用文献１で開示されているものは，「アミロイド疾患の治療用の透析法」にすぎず，「透析液の製造方法」は開示されていない。
透析槽に満たされた液に特定成分を添加することを透析液の製造と解釈する余地があると仮定しても，透析液と透析液製剤は別物である（透析液製剤は，液体に限らず，粉末も存在し，透析液製剤を必要に応じて他の剤と溶解，混合し，水により希釈したものが透析液である）から，透析液製剤の製造方法の開示はない。それにもかかわらず，本件審決は，引用発明を「アミロイド疾患の治療用の透析液製剤を製造する方法であって」と認定しており，この点に誤りがある。本件審決は，透析液が緩衝液であることは自明であるとするが，本願明細書等では，透析液の用語と透析緩衝液（透析バッファ溶液）の用語とを区別して使用している（段落【００１６】，【００１７】，【００６５】，【００７３】，【００７８】等）から，本件審決の上記認定は誤りである。
ウ引用文献１には，βアミロイド結合化合物とされる物質の列挙はあるが，βアミロイドを捕捉する成分の記載はない。
本願発明では，「捕捉結合剤」が必須であり，わざわざ「捕捉結合」と定義しているとおり，積極的にアミロイドβを捕捉結合する化合物（四量体ペプチドＡ）でなければならない。四量体ペプチドＡは，天然には存在せず，合成した物質である。引用文献１の「ａｐｏＥ３」は，もともと血液中に存在するタンパク質であり，脂質と結合する物質で，Ａβモノマーと特異的に結合するものではない（甲２４）から，アミロイドβを「捕捉」（特異的かつ高親和性をもってアミロイドβと結合）するものではない。
また，引用文献１では，アミロイドβ結合化合物として，段落［００４３］の例示も，段落［００５４］ＴＡＢＬＥ１に列挙されている化合物も，すべて，天然由来（生体内由来）である。引用文献１には，「合成リガンド」を用いてもよいという程度の記載はあるが，合成リガンドの具体的な記載は一切なく，アミロイドβを捕捉する性能を持たせるような合成についての示唆は一切ない。引用文献１で用いられている「アミロイドβ結合化合物」の「結合」と，本願発明のアミロイドβの「捕捉結合剤」の「捕捉結合」とでは，技術的な意味内容が全く異なる。前者は「受動的結合」を指しているのに対して，後者は「能動的結合」を指している。


それにもかかわらず，本件審決は，引用発明を「βアミロイドを捕捉する成分を透析緩衝液と混合する工程を含む」と認定しており，この点でも誤りがある。エ引用文献１の請求項２０に係る発明は，「膜，フィルターまたはカラムが，膜，フィルターまたはカラムに結合またはコンジュケートされ，アミロイド－βに結合する化合物を含む，請求項１６に記載の方法」となっており，膜等の物理的構造そのものに，アミロイド－βに結合する化合物を添加する発明が記載されているから，引用文献１の実施例４につき，透析槽にＡｐｏＥ３を添加するというのは，透析槽の膜に結合したことを指すものと考えられる。
血液透析の学術論文では，従来の透析液・透析装置を用いても血中Ａβが除去された実績が報告されている（甲２５～２７）。このように，透析だけで取り除けるとされているものに，わざわざ高い薬剤を導入しようとしない。高いからこそ，引用文献１では，透析浴（膜）に「添加」する態様を仮想的に記載したものと思われる。オ特許法２９条１項３号の「刊行物に記載された発明」は，当該刊行物の記載から抽出し得る具体的な技術的思想でなければならず，引用発明として主張された発明が「刊行物に記載された発明」であって，当該刊行物に化合物が一般式の形式で記載され，当該一般式が膨大な数の選択肢を有する場合には，特定の選択肢に係る技術的思想を積極的又は優先的に選択すべき事情がない限り，当該特定の選択肢に係る具体的な技術的思想を抽出することはできず，これを引用発明と認定することはできないと認めるのが相当であるところ，引用文献１には，アルツハイマー病に対するアミロイド・カスケード仮説を前提に，患者体液からβアミロイドを除去する手段について，物理的・生化学的に実施可能か否かを問わず，おびただしい数の手段が羅列されているから，引用文献１から，本件審決が認定したように，引用発明として具体的な技術思想を抽出することはできない。
(2)被告の主張について
ア被告は，引用文献１の段落［００７９］には，「血液透析は，進行した慢性の腎不全を治療するために使用される最も一般的な方法である。それは，半透膜によって分離された２区画から構成されている。一方の区画には血液が充填されており，他方には特定のミネラルと水の溶液が充填されている」と記載され，段落［００８０］には，「特定のミネラルと水の溶液」の充填された透析槽（dialysisbath）にＡβ結合化合物を添加することが記載されていると主張する。しかし，引用文献１の段落［００７９］には，「１つの区画は血液で満たされ，他の区画は特定のミネラルおよび水の溶液（透析液浴（dialysatebath)と呼ばれる）が満たされる。」（甲１，甲２８）と記載されているのに対して，段落［００８０］は，「Ａβ結合化合物を透析浴（dialysisbath）に添加する。」と記載されており，「特定のミネラル及び水の溶液」を「透析液浴（dialysatebath)」と呼び，桶・槽（膜）を「透析浴（dialysisbath）」と呼び，両者を明確に区別し，書き分けているから，被告が引用発明の認定の根拠として依拠している箇所に，Ａβ結合化合物を透析液に添加することの記載はない。
イ被告は，引用文献１に記載される透析液にＡβ結合化合物を添加することは，所望の透析液を製造するという発明を構成する工程（ステップ）とみることが可能であると主張する。
(ｱ)しかし，透析液にＡβ結合化合物を添加するということは，引用文献１に記載がないから，被告の上記主張は，前提に誤りがある。(ｲ)また，被告は，「添加」を「製造」と認定しているが，誤りである。そもそも，本願発明の技術分野である医薬・医療分野において，「添加」（ａｄｄ）は，製造行為には用いられない。例えば，「薬剤学マニュアル第２版」（甲３２）では，一貫して「混合」との用語が用いられており（７６頁，７９頁，８０頁，８４頁），「添加」は用いられていない。薬剤の製造方法に関して明細書を作成するときも，常に「混合」を使う。薬剤の製造では，たとえ，添加物を加える場合であっても，「主原料と添加物とを混合する」等，「添加」ではなく「混合」を用いる。日本語の意味としても，「混合」は「まぜあわせること」であるのに対して，「添加」は「ある物に何かをつけ加えること，そえ加えること」であって（甲３３），両者は異なる。
透析液は，通常使用時に混合・希釈して製造されるものであるところ，人工腎臓用透析液の添付文書にも，「１．組成」欄に，「透析液の使用時に混合・希釈して使用する透析液」と記載されており（甲２９の１～３），「添加」の語は用いられていない。
また，特許法６９条は，「二以上の医薬・・・を混合することにより製造されるべき医薬の発明又は二以上の医薬を混合して医薬を製造する方法の発明に係る特許権の効力は，医師又は歯科医師の処方せんにより調剤する行為及び医師又は歯科医師の処方せんにより調剤する医薬には，及ばない」と規定する。これは，「調剤」（現場で行う「混合」）は，本来「製造」であるが，処方箋により薬剤師が行う場合は，除外とする規定であるから，原告の主張が特許法の「混合」の用法に合致している。このように，本願発明の技術分野では，複数の原料を合せて医薬品を製造する場合に「混合」を用い，治療過程で薬剤を加える場合に「添加」を用いる。現に，引用文献１は，治療方法であるから「添加（ａｄｄ）」を用いているのに対して，本願明細書等は，透析液製剤の製造方法であるから，透析緩衝液に対しては「混合」（ｍｉｘ）を用い（【請求項１】，段落【００３０】，【００４４】等），「添加」は用いられていない。
なお，人口腎臓用透析液は，伝統的に２剤を使用時に混合・希釈する医薬品であり，透析現場で，製造が完結する（甲２９の１～３）。本願明細書でもそのような伝統的な製造方法に準じて説明しており，当業者は，このような文脈で「混合」，「直接導入」，「製造」を理解するのであり，引用文献１の「添加」とは全く概念が異なる。
ウ被告は，引用文献１の段落［００８０］を根拠に，血液中の遊離のＡβは，半透膜を通過し，透析槽に拡散されることとなるというのであるから，Ａβ結合化合物は，血液透析に使用される半透膜に固定されているというより，透析槽の液体中に存在していると理解するのが自然であると主張する。しかし，段落［００８０］には，Ａβ結合化合物が添加されるのは，「透析浴」（透析槽）と記載されており，透析液浴（透析槽内の液体）に添加されるとは記載されていない。


引用文献１において，血液中の可溶性遊離Ａβモノマー及び二量体が拡散するのは，段落［００８０］に記載のとおり，「透析浴」（すなわち透析膜）であり，膜にとらわれたＡβは，もはや拡散によって血液に戻ることはない。エ被告は，乙２の１（道川誠「アルツハイマー病研究の進歩－特に脂肪代謝と関連して」老年期認知症研究会誌１９巻２号４７頁～５０頁，平成２４年２月２９日発行）や乙３（「アルツハイマー病の解明と治療薬開発をめざした基礎研究．．．．．．ガングリオシドクラスターに結合したアミロイドβの超高磁場ＮＭＲ構造解析（加藤グループ）」分子科学研究所，平成２３年２月１７日掲載）を根拠に，引用文献１にＡβ結合化合物として開示されている物質にはＡβに対する結合特異性がないという原告の主張が失当であると主張する。
しかし，乙２の１のＡｐｏＥ３がＡｐｏＥ４の２０倍以上のＡβに対する結合親和性を有する旨の記載は，ＡｐｏＥが生理学的条件下でＨＤＬ脂質と結合して存在した場合のことであり，透析緩衝液中に添加して単独で存在している場合には当てはまらない。
また，乙３に，ＧＭ１ガングリオシドがＡβの異常会合を引き起こすことが注目されていることが記載されているとの点についても，原告は，ＧＭ１ガングリオシドは，Ａβ以外のたんぱく質とも結合するから，Ａβに対する特異性がないと主張しているのである。
２引用発明と本願発明との一致点，相違点の認定の誤り（取消事由２）引用発明は，前記１のとおり認定すべきであるから，引用発明と本願発明との一致点，相違点は次のとおりとなる。
(1)一致点
「患者のβアミロイドレベルの誘導に関連する病的症状の治療用の改良された透析方法であって，該方法は，βアミロイドと結合する化合物を含ませる，方法。」
(2)相違点
ア相違点１
本願発明においては，「捕捉結合剤としての四量体ペプチドＡ」を含むのに対して，引用発明においては，捕捉結合剤ではなく「アミロイドβ結合化合物」である点。
イ相違点２
本願発明においては，透析液製剤の製造方法であって（ａ）上記四量体ペプチドＡ及びキャリアを含む組成物を調製する工程と，（ｂ）前記組成物を透析緩衝液と混合する工程とを含むのに対して，引用発明は，透析方法の記載しかなく，（ａ）や（ｂ）のような特定がない点。
ウ相違点３
本願発明においては，前記キャリアがポリ（エチレングリコール）架橋キャリアゲルであるのに対して，引用発明においては，キャリアを含むという特定も，その種類の特定もない点。
３引用発明に基づく本願発明の容易想到性の判断の誤り（取消事由３）
(1)相違点１について
以下の理由から，引用発明に引用文献８に記載された物質を適用することは容易に想到し得ない。
ア引用文献１におけるアミロイドβ結合化合物は，段落［００４３］の例示も，段落［００５４］ＴＡＢＬＥ１に列挙されている化合物も，すべて，天然由来（生体内由来）である。
本願発明の四量体ペプチドＡは，天然のアミノ酸（Ｌ体）が配列したペプチド（ＫＬＶＦＦ）から，そのアミノ酸自体の異性体であるＤ体をそれぞれ合成して，それらの配列をＫＬＶＦＦとは逆に結合させた類似物（レトロ－インベルソ）化合物であるところ，このような合成物を用いることの動機付けも示唆もない。なお，引用文献1には，一応，「合成リガンド」を用いてもよいという程度の記載があるが，天然由来に限定されないこと以上の意味はなく，合成リガンドの具体的な記載は一切なく，アミロイドβを捕捉する性能を持たせるような合成物を用いることについての記載も示唆も一切ない。
イ引用文献１自体に膨大な数のアミロイドβ結合化合物が記載されている中で，引用文献１に記載のない，四量体ペプチドＡをわざわざ適用することには阻害要因がある。
ウ引用発明は，一般的な透析法によりアミロイドβを除去する発明に関するものであるのに対して，引用文献８に記載された技術は，アミロイドβ化合物と結合し得る物質（医薬製剤）を生体内に存置するものである。透析法に使用する剤と，体内に一定期間存置して使用する医薬製剤とでは技術分野が異なる。エ本願発明の眼目は，引用文献８に記載されているような生体内にアミロイドβ化合物と結合し得る物質を存置する方法によるアミロイドβ除去法では患者の負担が重いので，これを軽減するため体外で実施できる透析法を採用することにあるから，体内利用という忌避すべき分野の技術で使用されている物質を，引用発明に適用することには阻害要因がある。
オ引用文献１の段落［００８０］には，「血液中の可溶性の遊離のアミロイドβモノマー（単量体）およびダイマー（二量体）は透析槽に拡散し，アミロイドβ結合化合物に結合し，血液に戻ることがない」と記載されており，明確に「モノマーとダイマー」と限定して記載されている。二量体を超える高分子量種（四量体，八量体，それ以上の高分子量種）については，一切記載がない。また，同段落［００８０］には，上記審決の引用部分の直前に，「半透膜は１０，０００ダルトンの分子量カットオフを有する」と記載されているところ，二量体を超える高分子量種（四量体，八量体，それ以上の高分子量種）のアミロイドβの分子量は，１０，０００ダルトンを超えるため，引用文献１記載の透析方法では，半透膜を通ることができず，透析槽側に拡散し得ない。
このように，引用文献１には，一般的透析により浸透圧で単量体及び二量体のアミロイドβを除去することしか開示されておらず，二量体を超える高分子量種のアミロイドβも含めて除去する本願発明とは，技術思想が全く異なる。カ本件審決は，容易想到性の判断において，引用文献８における「Ａβ－４２」が引用文献１における「Ａβ１－４２」と同じ意味であることは自明であるから，引用発明における「アミロイドβ結合化合物」と四量体Ａデトックスゲルは，同じ配列に結合する分子であるといえるとする。


しかし，同じ配列に結合する分子は，無限に存在するから，四量体ペプチドＡを選択する根拠にはならない。本件審決の判断手法は，後知恵である。キ被告は，引用文献１において「Ａβ結合化合物」として具体的に記載されるものは，あくまで例示であるから，引用発明に接した当業者が，本願優先日時点において知られている「Ａβ結合化合物」に相当する化合物の中から，天然由来であるか，合成物であるかにかかわらず，Ａβに対する結合能力の高い化合物を選択することは，当業者の通常の創作能力の発揮であると主張する。しかし，引用文献１は，Ａβに特異的に結合捕捉する結合捕捉剤を用いる発想がなく，せいぜい，Ａβに結合するＡβ結合化合物を用いることが記載されているにすぎないから，引用文献１の表１に挙がっている生体由来の化合物群とは異質の，合成化合物であって，かつ結合部位が複数繰り返して重合されたようなさらなる人工的な手が加えられた化合物を用いることは，当業者には想定外である。
(2)相違点２について
引用発明は，一般的透析法によってアミロイドβを除去しようとする発明にとどまっており，透析液の具体的組成の記載はなく，透析液製剤，透析緩衝液についての言及も一切ない。透析液製剤についての言及すらない引用発明から，本願発明の特定の成分を有する透析液製剤の製造方法について想到することは容易ではない。また，引用文献１のａｐｏＥ３は極めて高価であるから，引用発明に引用文献８記載の技術を適用することには阻害要因がある。
(3)相違点３について
ア本件審決は，引用文献１において，「アミロイドβ結合化合物」の第２部分として，ポリエチレングリコールのような高分子を用いてもよいことが記載されていると説示するが，同箇所（段落［００５６］）は，「全身投与」に関する記載であり，透析とは無関係である。
また，引用文献１には，膨大な数のアミロイドβ結合化合物が記載されており，また，第２部分に用いることのできる高分子についても，「ヒト血清アルブミンまたは任意の天然または合成のタンパク質またはポリペプチド・・・；線状ポリマー（例えば，ポリエチレングリコール・・・ポリリジン，デキストランなど）；分岐鎖ポリマー・・・。脂質・・・炭水化物またはオリゴ糖である。」（段落［００５６］）と，高分子であれば何でもよいという記載がされているから，アミロイドβ結合化合物と高分子の組合せ数は無限である。しかも，全身投与に関するＡβ結合化合物の項目中に第２部分のことが記載されているだけであって（段落[００５２]～[００５７]），透析法による発明で用いる物質（透析槽に添加される物質）として記載されているわけではない。
したがって，引用文献１に，透析槽に添加する組成物中のアミロイドβ結合化合物に第２部分にポリエチレングリコールを用いるという思想が開示されているとはいえない。
イ引用文献８に記載された発明は，生体内で使用するデポ剤であるため，その不活性及び安全性のためにＲＩペプチドを集めるためのプラットホームとして，ポリエチレングリコールが採用されている。
これに対して，引用発明は，透析法によりアミロイドβを除去する発明であり，アミロイドβ結合化合物を透析槽（体外）で使用するから，生体内における不活性及び安全性という必要性がなく，引用文献８とは技術分野が異なる。また，生体内での不活性及び安定性のためのものとして開示されているポリエチレングリコールを，透析法において捕捉結合剤と結合したアミロイドβが透析装置の透析膜から戻ることを防止してアミロイドβを効率よく除去するためにキャリアゲルとして使用しようという動機付けもない。
ウ引用発明から出発して，アミロイドβ除去能を向上しようとすれば，引用文献１に多数列挙されているアミロイドβ結合化合物からアミロイドβ結合能力の少しでも高いものを選択するのが通常であって，わざわざキャリアゲルで修飾することの動機付けはない。
エ透析液は正常な血液に近い成分・濃度の電解質溶液に調製するのが当業者の常識であって，引用発明にキャリアゲルを添加することには阻害事由がある。
(4)解決課題及び作用効果について
ア本願明細書等は【背景技術】として，引用文献１に関して，透析に適用するβアミロイド結合剤として，多数の結合剤（アポリポタンパク質Ｅ，アポリポタンパク質Ｊ，・・・そのアミロイド―β―結合断片及びそれらの組合せから選択される結合剤の化合物）が記載されているに過ぎず，膜性能評価が難しく，透析膜の性能及び特性を複雑に評価する必要がある等の課題があることを指摘している（段落【００１５】～【００１７】，【００２９】）。
また，引用文献８に関しても，本願明細書等には，【背景技術】において，このような皮下ヒドロゲル「デトックスデポ」について，生体内に存置するデポ剤は，投与方法に制限がある，生理的防衛機構として提供される中枢神経内で，脳細胞外液から循環血液を分離する血液脳関門を通過できない，好ましくない生物学的反応，無関係な抗体との相互反応，患者の経済的負担等の課題があり，体外的治療のニーズが強く求められてきた旨が記載されている（段落【００１０】，【００１１】，【００２９】）。
このような解決課題に対して，本願発明は，その構成要件を備えることで，以下の四つの利点を提供する（段落【００９２】）。
①β-アミロイドへの特定の結合作用を提供する。②β-アミロイドの除去の物理的特性（例えば，膜を用いたろ過）に依存せず，代わりに，血液の構成要素からβ-アミロイドを捕捉する結合剤を用いるだけである。
③組織的に高い結合能力を形成するプロセスを提供する。④体内に外的物質を導入することを含まず，それにより逆のリスク事象に移行し得る潜在的免疫システム反応を除去したプロセスを提供する。イ引用発明は，上記①②③の利点を有さず，引用文献８に記載の発明は，②④の利点を有さない。
このように，本願発明は，透析法により，透析槽（体外）の透析液に用いる透析緩衝液に，特定の捕捉結合剤と特定のキャリアを用いることで，患者の負担が少なく，安全面でも優れ，しかも，効率的にβアミロイド濃度を減少させるという，これまで解決困難であった課題（上記①～④）を解決する顕著な効果を奏するものである。
ウ本件審決は，引用文献８において，四量体Ａデトックスゲルがアミロイドβに対して優れた結合能を有することや，約９０％程度のアミロイドβを捕捉し得ることが実際に確認されているから，本願発明において血液中のアミロイドβを９０％以上除去できることが示されても，このような効果を引用文献から予測し難い格別な効果と認めることはできないとする。


しかし，引用文献８記載の発明は，生体内に四量体デトックスゲルを存置する発明であるのに対して，本願発明は，透析法により透析緩衝液内に四量ペプチドＡとポリ（エチレングリコール）架橋キャリアゲルを使用するものであり，引用文献８記載の発明とは異なり，生体内にデポ剤を存置することによる患者負担や好ましくない生物学的反応などのリスクがないという顕著な効果がある。このような効果に加えて，血液中のアミロイドβを効率的に除去できるという顕著な効果もある。引用文献８のようなデトックスゲルではなく，透析液での使用を想定した実験として，生理学的緩衝液に，等量のＡβオリゴマーを添加し，ＲＩペプチド－ＰＥＧポリマー（四量体ペプチドＡ＋ポリ（エチレングリコール）架橋キャリアゲル）を添加し，アミロイドβの捕捉状況を観察する実験を行ったところ，ＲＩペプチド－ＰＥＧポリマー溶液は，Ａβオリゴマーを効率的に捕捉し，溶液から枯渇させ（甲２２の図１），また，ＲＩペプチド－ＰＥＧポリマー溶液は，Ａβペプチドを効率的に捕捉し，溶液から枯渇させており（甲２２の図２），透析液において，アミロイドβが枯渇するほどまでに捕捉することが確認できた。
(5)引用文献１及び引用文献８は，本願出願より５年以上前の文献である。アルツハイマー病の予防・治療という先端の分野で５年間以上もの間，引用文献１及び引用文献８を誰も組み合わせなかったこと自体，当業者にとって，本願発明に想到することの困難性を示す何よりの証左である。
第４被告の主張
１取消事由１について
(1)原告は，引用文献１の実施例４について，現在形で記載されていること等から，仮説にすぎず，こうした仮説を引用発明と認定した本件審決は誤っている旨主張する。
しかし，引用文献１の段落［００７９］及び［００８０］には，血液透析によるＡβの除去が記載されているところ，段落［００７９］には，「血液透析は，進行した慢性の腎不全を治療するために使用される最も一般的な方法である。それは，半透膜によって分離された２区画から構成されている。一方の区画には血液が充填されており，他方には特定のミネラルと水の溶液が充填されている」と記載され，段落［００８０］には，「特定のミネラルと水の溶液」の充填された透析槽（dialysisbath）にＡβ結合化合物を添加することが記載されている。
また，実施例４には，Ａβ結合化合物としてａｐｏＥ３を用いること，ａｐｏＥ３の透析槽への添加量は患者の血漿中の遊離のＡβ量を治療前に測定して，ａｐｏＥ３のＡβに対する親和性も考慮に入れて算出されること，半透膜は１０，０００ダルトンの分子量をカットオフするものであることが記載されており，同実施例は，段落［００７９］及び［００８０］に記載される血液透析によるＡβの除去の技術を，より具体的に特定したものであり，血液透析によるＡβの除去の具体的な態様と位置付けられるものである。そして，この実施例に記載される技術的内容は，当業者であれば十分に理解できるものである。
したがって，上記の実施例４が現在形で記載されていることをもって，仮説であり，引用発明の根拠とできないと主張することは失当である。(2)原告は，引用文献１に透析液の製造，透析液製剤の製造のいずれの記載もなく，透析緩衝液を用いる工程の記載もないにもかかわらず，本件審決は，引用発明を「アミロイド疾患の治療用の透析液製剤を製造する方法であって」と認定しており，この点に誤りがあると主張する。また，原告は，透析槽に満たされた液に特定成分を添加することを透析液の製造と解釈する余地があると仮定しても，透析液と透析液製剤は別物であるから，透析液製剤の製造方法の開示はないと主張する。アしかし，引用文献１の段落［００７９］には，「血液透析は，進行した慢性の腎不全を治療するために使用される最も一般的な方法である。それは，半透膜によって分離された２区画から構成されている。一方の区画には血液が充填されており，他方には特定のミネラルと水の溶液が充填されている」と記載されているところ，この他の区画に満たされている「特定のミネラルと水の溶液」とは，血液透析に用いられる透析液そのものであり，また，段落［００８０］には，「特定のミネラルと水の溶液」の充填された透析槽（dialysisbath）にＡβ結合化合物を添加することが記載されているから，引用文献１には，血液透析を行うに当たって，半透膜によって分離された２区画のうち，血液が充填されない区画に充填されている「特定のミネラルと水の溶液」すなわち透析液に対して，Ａβ結合化合物を添加することが記載されているといえる。
なお，引用文献１には，透析液を製造するということについて，明示的な記載はないが，引用文献１に記載される透析液にＡβ結合化合物を添加するということ自体は，透析液にＡβ結合化合物を添加して所望の透析液を製造するという発明を構成する工程（ステップ）とみることは可能である。
したがって，引用文献１の記載に基づき，引用発明を「透析液を製造する方法」と認定することは誤りではない。
イ本願発明に係る特許請求の範囲及び本願明細書等の段落【００３１】の記載によると，「透析液製剤を製造する」とは，結合剤（捕捉剤）で主に構成される組成物を透析緩衝液又は透析液に直接導入することを意味すると解され，本願明細書等には，通常の透析装置を利用して血液中のβアミロイドを除去するために，所定の捕捉結合剤を透析液に「直接」添加することが繰り返し記載されている。したがって，本願発明の「透析液製剤を製造する」ということは，透析液又は透析緩衝液（バッファ溶液）に直接，本願発明所定の捕捉結合剤を添加することを包含していると解される。なお，本願明細書等の段落【００９１】において「透析液」とは「バッファ溶液」と同意語であると定義されており，また，体内の酸塩基平衡維持のために，透析液中に緩衝剤を添加することは一般的に行われているから，透析液が緩衝液であることは技術常識である（乙１）。
ウ本件審決は，引用発明を「透析液を製造する方法」と認定した上で，本願発明と引用発明との対比判断で，一致点を「透析液製剤を製造する方法」としたが，本願発明の透析液製剤の製造方法の前記イの理解を前提とすると，引用文献１記載の，透析液にＡβ結合化合物を添加することで所望の透析液を製造する方法について，本願発明との対比において，「透析液製剤を製造する方法」を一致点と認定したことに，誤りはない。


(3)原告は，本件審決には，引用発明の「アミロイドβ結合化合物」にβアミロイドを捕捉する能力があるかのような認定をした誤りがあると主張する。アしかし，引用文献１の段落［００５３］には，Ａβ結合化合物について，Ａβと特異的に結合する分子であることが記載されるとともに，モノクローナル抗体等が例示され，また，透析について記載した段落［００８０］には，透析槽に添加されたＡβ結合化合物の働きに関して，「血液中の可溶性の遊離のＡβモノマー及びダイマーは透析槽に拡散し，Ａβ結合化合物に結合する。その後，Ａβは，拡散によって血液に戻ることはない。」と記載され，引用文献１の「Ａβ結合化合物」のＡβに対する結合特異性及び結合の強度の強さを示唆している。イこの点，原告は，実施例４で用いられているａｐｏＥ３が元々血液中に存在する物質であって脂質と結合する性質を有し，アミロイドβを捕捉するような性質はないと主張する。
しかし，乙２の１には，ＡｐｏＥはＡβに対して結合親和性を有すること，ＡｐｏＥ３がＡｐｏＥ４の２０倍以上の結合親和性を有することが記載されており，また，乙３には，引用文献１にてＡβ結合化合物として開示される，ＧＭ１ガングリオシドが，アミロイドβ（Ａβ）の異常会合を引き起こすことが注目されていることが記載されているから，原告の上記主張は理由がない。(4)原告は，引用文献１の段落［０１３０］の透析槽への添加との記載は，膜等への添加を指すと主張する。
しかし，引用文献１には，血液透析におけるＡβ結合化合物の使用形態について，単に「透析槽に添加される」と記載されていること（段落［００８０］），また，透析槽にＡβ結合化合物を添加して血液透析を行うと，「血液中の可溶性の遊離のＡβモノマー及びダイマーは透析槽に拡散し，Ａβ結合化合物に結合する。その後，Ａβは，拡散によって血液に戻ることはない」と記載されていること（段落［００８０］）を踏まえると，血液中の遊離のＡβは，半透膜を通過し，透析槽に拡散されることとなるというのであるから，Ａβ結合化合物は，血液透析に使用される半透膜に固定されているというより，透析槽の液体中に存在していると理解するのが自然である。
したがって，原告の上記主張は理由がない。
(5)原告は，おびただしい数の手段の開示がされた引用文献１から引用発明を認定することはできないと主張する。
しかし，引用文献１では，患者の体液からＡβペプチドを除去する方法として，①患者に，治療有効量のＡβ結合化合物を直接投与し，血液中に存在する遊離Ａβと結合させる方法（体内投与）と，②透析によって，患者の血液から遊離Ａβを除去する方法（体外処置）とが記載されているところ，段落［００７８］では，透析は，患者の体内に直接Ａβ結合化合物を投与することを要しないから，有害な免疫応答や他の有害な応答に対する懸念を排除するという，②の方法の技術的優位について説明されている。
また，引用文献１には，②の方法について，好ましい透析方法として，血液透析，血漿交換，血漿灌流及び血液ろ過の四種類が含まれること（段落［００７８］），血液透析は，腎不全を治療するために使用される最も一般的な方法であること（段落［００７９］）が記載されている。
引用文献１の上記記載を踏まえると，アルツハイマー病に対するアミロイド・カスケード仮説を前提に，患者体液からβアミロイドを除去する手段として，血液透析を特に引用発明と認定したことに，何ら誤りはない。
２取消事由２について
(1)引用発明の認定についての本件審決の判断に誤りはないから，一致点及び相違点の認定についての本件審決の判断に誤りはない。(2)原告は，相違点１と相違点３を分けて考えるべきであると主張する。しかし，本願発明の組成物を構成する「結合捕捉剤としての以下の構造を有する四量体ペプチド及びキャリア」については，本願に係る本件訂正後の請求項２の記載（「前記四量体ペプチド捕捉結合剤は，シス側鎖を通じて，３２のβ－アミロイド結合手とともに捕捉結合剤の分子を形成する８本手のポリエチレングリコールマレイミドに結合する」［甲２１］）や本願明細書等の段落【００５２】の記載（「シス側鎖を通じて３２のβ―アミロイド結合手と捕捉結合剤分子を形成する８本手のポリエチレングリコールマレイミドに配位するテトラマー捕捉結合剤が以下に示すように記載されている。」）を踏まえると，化学的に結合した状態にあると解されるから，本件審決において，この二つの成分を含む組成物を用いることを相違点と認定したことに，何ら誤りはない。また，同じ内容の相違点を，まとめて一つの相違点とするか，二つの相違点とするかで，判断が変わるものでもない。
３取消事由３について
(1)原告主張に係る相違点１について
ア原告は，本件審決が，引用発明において，「Ａβ結合化合物」として，引用文献８に記載される「四量体Ａデトックスゲル」を用いることは当業者が容易に想到し得ると判断したことは誤りであると主張する。
しかし，血液透析の原理，すなわち，半透膜を通過できる大きさの分子については，半透膜によって分離された二つの区画（血液区画・透析区画）を両方向に自由に通過し（拡散の原理），最終的には，両側に等しい濃度の分子が存在する状態となる（濃度勾配）という原理（引用文献１の段落［００７９］）を踏まえると，引用発明において，「Ａβ結合化合物」として，Ａβに対する結合能力が高いものを採用することで，透析区画に入ったＡβの拡散を抑止し，効果的な透析につなげていくことは，当業者にとって自明の理である。


そして，引用文献１において「Ａβ結合化合物」として具体的に記載されるものは，あくまで例示であって，これに限られないことは，段落［００５４］における「非限定的な例」との記載からも明らかであるから，引用発明に接した当業者が，本願優先日時点において知られている「Ａβ結合化合物」に相当する化合物の中から，天然由来であるか，合成物であるかにかかわらず，Ａβに対する結合能力の高い化合物を選択することは，当業者の通常の創作能力の発揮である。そして，引用文献８には，四量体ペプチドＡと共にポリエチレングリコールを架橋することにより調製されたデトックスゲル（四量体Ａデトックスゲル）が記載され，体外での実験を通じて，Ａβ－４２に対して優れた結合能を有すること，不可逆的にＡβ－４２に結合することが確認されたことも示されている。したがって，引用発明において，「Ａβ結合化合物」として，引用文献８に記載される「四量体Ａデトックスゲル」を採用してみることは，当業者であれば容易に想到し得たことである。
イ原告は，引用発明の血液透析と引用文献８のデトックスゲルの生体内存置とでは技術分野が異なり，この点で，阻害要因がある旨主張する。しかし，Ａβ結合化合物を透析槽に添加する血液透析の技術も，Ａβ結合化合物を直接患者に投与する技術も，Ａβ結合化合物を，体液中のＡβと結合させることで除去するという作用機序を利用するものであるから，血液透析の技術において，体液中のＡβに対して効果的に結合するＡβ結合化合物を検討する上で，Ａβ結合化合物を直接患者に投与する技術は忌避すべき技術ではなく，この技術において，体液中のＡβに対して効果的に結合するＡβ結合化合物があれば，これを血液透析の技術に適用しようとすることは，当業者であれば当然想起し得ることである。そうすると，引用文献８に「これまでの研究で，脳から，したがって血液からのアミロイド斑の除去が，疾患の進行を停止及び／または遅延させるのに有効であり得ることが示されている。・・・我々はポリエチレングリコール（ＰＥＧ）を用い，ＲＩペプチドと重合かつ架橋した新しいデトックスゲルシステムを提案する。・・・デトックスゲルが，効果的かつ不可逆的にＡβ－４２ペプチドに結合することが確認された。四量体のＲＩペプチドを組み込んだゲルは，最大の結合能力を示した。」と記載されるように，引用文献８の技術における最大の結合能力を示すＡβ結合化合物を，引用発明に適用することに阻害要因があるとはいえない。さらに，引用発明の開示される引用文献１には，Ａβ結合化合物を用いて体液からＡβを除去する方法として，Ａβ結合化合物を透析槽に添加する血液透析（引用発明）のほか，Ａβ結合化合物を直接患者に投与する方法も記載されていることも踏まえると，引用発明において使用する「Ａβ結合化合物」として，体内で使用されることが想定されているものを用いてみることも，阻害要因とはならない。また，引用文献８の「予め膨潤させた各ゲルを，リン酸緩衝液（１０ｍＭ，ｐＨ７），ビオチン化Ａβ－４２ペプチド（１．５μｇ／ｍＬ）を含有する結合溶液中，３７℃でインキュベートした。試料は，０，３０，６０，９０及び１２０分で回収した。次いで，ゲルを洗浄し，ビオチン化Ａβ－４２ペプチドを含まない緩衝液中で３７℃で４日目までインキュベートした。材料及び方法の項に記載のとおり，ビオチン化Ａβ－４２ペプチドの培地への放出を評価するために，１日目及び４日目の終わりにサンプルを回収した。」との記載によると，四量体ＡデトックスゲルのＡβに対する結合能は，体外での緩衝液中での実験で確認されているのであるから，このような実験の結果確認された優れた結合能を期待して，体外で血液からＡβを除去する血液透析の引用発明において，透析緩衝液中のβアミロイドを捕捉する成分として，この四量体Ａデトックスゲルを用いてみようとすることは，当業者にとって容易に想到し得ることである。ウ原告は，引用文献１の段落［００８０］において言及のある，血液中の可溶性の遊離のアミロイドβは，明確に「モノマーとダイマー」と限定されていること，また，段落［００８０］には，「半透膜は１０，０００ダルトンの分子量カットオフを有する」と記載されていること等を理由に，引用発明は，一般的透析により浸透圧で単量体及び二量体のアミロイドβを除去することしか開示されておらず，二量体を超える高分子量種のアミロイドβも含めて除去する本願発明とは，技術思想が全く異なる旨主張する。
しかし，本願発明の特許請求の範囲には，除去すべきβアミロイドの分子量や半透膜を通過する分子の大きさについては，発明特定事項として何ら記載されておらず，原告の上記主張は，特許請求の範囲の記載に基づかない主張であり，本願発明も，引用発明と同様，１０，０００ダルトン程度の分子が通過できる半透膜を採用する場合を含むものである。
また，引用文献１の段落［０１３０］には，「血液中の可溶性の遊離のＡβモノマー，ダイマー及びオリゴマーは透析槽に拡散し，ａｐｏＥ３に結合する。」との記載もあり，除去されるアミロイドβは，「モノマーとダイマー」に限定されていない。さらに，引用発明は，βアミロイドを除去するという点では，本願発明と技術思想が異なるものではない。
したがって，原告の上記主張は，理由がない。
(2)原告主張に係る相違点３について
ア原告は，引用文献１には，透析槽に添加する組成物中のアミロイドβ結合化合物に第２部分にポリエチレングリコールを用いるという思想が開示されているとはいえないとして，以下の点を指摘する。
①引用文献１における，「アミロイドβ結合化合物」の第２部分として，ポリエチレングリコールのような高分子を用いてもよいことが記載されているとする箇所（段落［００５６］）は，「全身投与」に関する記載であり，透析とは無関係である。②引用文献１には，膨大な数のアミロイドβ結合化合物（上位概念，下位概念含む）が記載されており，また，第２部分に用いることのできる高分子についても，およそ高分子であれば何でもよいという記載がされているから，アミロイドβ結合化合物と高分子の組合せ数は，無限である。
(ｱ)上記①について
引用文献１には，血液透析処理によって，血液中から遊離Ａβペプチドを除去する場合に，「Ａβ結合化合物」を使用することが記載されている（段落［００８０］等）。


また，段落［００５６］は，段落［００５３］から続く「Ａβ結合化合物」の項に含まれ，この項の後に，段落［００７１］からの「インビボ治療」及び段落［００７７］の「透析」と続くのであるから，段落［００５６］に記載される事項は，「体内への全身投与」（「インビボ治療」）だけに限定されるものではなく，「透析」にも対応しているものと解される。
実際，段落［００５６］には，「Ａβ結合化合物」に結合することができる（mayalsobeconjugated）「第２部分」についての説明が記載されているが，同記載（「結合することができる（mayalsobe   conjugated）」）からすると，「第２部分」は必ず「Ａβ結合化合物」と結合しなければならないものでもない。また，同段落において，「第２部分」は，「分解を抑制する，及び／又は半減期を増大する，毒性を減少する，免疫原性を減少する，血液脳関門を越えた輸送を促進する，又はＡβの生物学的活性を増大する」ような分子であり得る（Themoietycan   bemoleculethat    ・・・）と記載されているとおり，「第２部分」の分子の特性はここに列挙されるものに限られる必要はないし，また，ここに列挙される特性のうち，「分解を抑制する」等は，体内での使用に限定されるものとはいえない。
さらに，引用文献１では，「Ａβ結合化合物」を「血液透析」に用いることも想定されている。
したがって，上記①の指摘は理由がない。
(ｲ)上記②について
審決における進歩性否定の理由は，引用発明において，「Ａβ結合化合物」として，引用文献１以外の文献（引用文献８）に記載されたものを採用することは，当業者が容易になし得たというものであるので，引用文献１に記載される化合物等が膨大である等の原告の主張は，理由がない。
イ原告は，引用文献８に記載された発明は，生体内で使用するデポ剤であるため，その不活性および安全性のためにＲＩペプチドを集めるためのプラットホームとして，ポリエチレングリコールが採用されていること，引用発明は，透析法によりアミロイドβを除去する発明であり，アミロイドβ結合化合物を透析槽（体外）で使用するから，生体内における不活性及び安全性という必要性がなく，引用文献８とは技術分野が異なる，また，引用発明において，生体内での不活性及び安定性のためのものとして開示されているポリエチレングリコールを使用しようという動機付けもない旨主張する。
しかし，引用文献１には，「Aβ結合化合物」の第２部分として，ポリエチレングリコールを使用し得ることが記載されているのであるから，引用文献８に開示され，優れた結合能の確認された「四量体Ａデトックスゲル」を，引用発明における「Ａβ結合化合物」として採用することには，十分な動機付けがある。また，不活性・安全性という特性は，半透膜を介して血液と接する透析液においても必要であり，この点で，引用発明が引用文献８とは技術分野が異なるということはない。
したがって，原告の上記主張は理由がない。
ウ原告は，引用発明から出発して，アミロイドβ除去能を向上しようとすれば，引用文献１に多数列挙されているアミロイドβ結合化合物からアミロイドβ結合能力の少しでも高いものを選択するのが通常であって，わざわざキャリアゲルで修飾することの動機付けはない，また，透析液は正常な血液に近い成分・濃度の電解質溶液に調製するのが当業者の常識であって，引用発明にキャリアゲルを添加することには，阻害要因がある旨主張する。
しかし，前記(1)アのとおり，引用発明において，「Ａβ結合化合物」として，引用文献８記載の「四量体Ａデトックスゲル」を採用することは，当業者にとり容易である。そして，引用文献８において，ゲルを構成するポリエチレングリコールは，引用発明においても，「Ａβ結合化合物」の第２部分を構成する材料として用い得ることが記載されている（段落［００５６］）。
したがって，原告の上記主張は理由がない。
(3)解決課題及び作用効果について
原告は，本願発明は，透析法により，透析槽（体外）の透析液に用いる透析緩衝液に，特定の捕捉結合剤と特定のキャリアを用いることで，患者の負担が少なく，安全面でも優れ，しかも，効率的にβアミロイド濃度を減少させるという，これまで解決困難であった以下の四つの課題を解決するという，顕著な効果を奏するものである旨主張する。
①β-アミロイドへの特定の結合作用を提供する。②β-アミロイドの除去の物理的特性（たとえば，膜を用いたろ過）に依存せず，代わりに，血液の構成要素からβ-アミロイドを捕捉する結合剤を用いるだけである。
③組織的に高い結合能力を形成するプロセスを提供する。④体内に外的物質を導入することを含まず，それにより逆のリスク事象に移行し得る潜在的免疫システム反応を除去したプロセスを提供する。しかし，④については，血液透析によりＡβの除去を行う引用発明が当然備える効果である。
また，①～③については，引用発明において，「Ａβ結合化合物」として，結合能の高い化合物を採用することで，獲得される効果にすぎない。そして，血液透析の原理を踏まえると，引用発明において，「Ａβ結合化合物」として，Ａβに対する結合能力が高いものを採用することで，効果的な透析につながっていくことは，当業者にとって自明の理であるから，上記の①～④の効果は，引用発明において，引用文献８の四量体Ａデトックスゲルを採用することで，達成される効果である。
また，原告は，追加の実験結果を提出して，ＲＩペプチド－ＰＥＧポリマー溶液がＡβオリゴマーを効率的に捕捉し，溶液から枯渇させたと，本願発明の効果について主張するが，同実験データで確認できる本願発明の効果は，引用文献８の四量体Ａデトックスゲルが示した，体内ではなく，緩衝液中で，約９０％程度のアミロイドβを捕捉し得る結合能からみて，格別顕著なものとはいえない。
第５当裁判所の判断
１本願発明
本願明細書等には，以下の記載がある（甲９）。
【技術分野】【０００１】本発明は，概して被験者中のβ-アミロイドを減少させるための組成物に関連する。より詳細には，本発明は，血液ろ過工程を通じてβ-アミロイドに関連する被験者の病状を体外的に治療する方法及びシステムを目的とする透析液製剤を作製するための組成物の使用に関連する。【背景技術】【０００２】アルツハイマー病（ＡＤ）の特徴は，β-アミロイドペプチドの中枢析出物で主に構成される老人斑の脳にある。これらのβ-アミロイドペプチドの析出物は，遺伝的な神経病理学の生化学的な証拠によると，ＡＤの発病に重要な役割を果たすことがわかっている。


【０００３】Karranetal   に表されるＡＤに対するアミロイド・カスケード仮説は，脳内でのβ-アミロイドペプチドの析出がＡＤの病状の中心的事象である。この仮説は，病理組織学及び遺伝情報を総合的に扱うのと同様に，学術的及び薬学的の両分野の研究でかなりの影響があった。それは，脳実質中のβ-アミロイドペプチドの析出が究極的にはＡＤ認知症を導く事象の配列を開始するという証拠を提供するものでもあった。
【０００４】β-アミロイドペプチドは，米国特許公開２００７／００９２５０８号及び米国特許公開２００６／００６９０１０号（これらの文献の全てが本明細書に組み込まれる）に明確に記載されるようなタンパク質分解処理によるアミロイド前躯体タンパク質（ＡＰＰ）に由来する３９～４３のアミノ酸ペプチドを言う。【０００５】β-アミロイド１－４０及びβ-アミロイド１－４２の両方   ＳＥＱＩＤ   ＮＯＳ：１及び２はそれぞれ両方とも，ＡＤ患者の脳組織に見られるアミロイド繊維の析出成分である。β-アミロイド１－４０及びβ-アミロイド１～４２は，神経毒を考慮する不溶性βシート構造（例えばＡＤＤＬ（β由来の拡散性配位子のアミロイド））を形成する。原則として，ＡＤＤＬは，顕性神経細胞死又は血小板析出に先立つ機能的欠損を累積して引き起こすβ-アミロイドの溶解性オリゴマーである。
【０００７】残余ＫＬＶＦＥ（上述のようなＳＥＱ   ＩＤ   ＮＯ：４）を含むβ-アミロイドペプチド配列は，β-アミロイド１－４０及びβ-アミロイド１―４２ペプチドで相同配列に結合し，生体内外で繊維形成を阻害する。ＫＬＶＦＥは，潜在的に，所望の捕捉結合作用を提供する組織より有効であり得る有機抗体／自然抗体でないβ-アミロイドへの理想的な結合部になると見られる。【０００８】より特定的には，２つの相同配列の会合により，Ｌｙｓ，Ｌｅｕ及びＰｈｅ残余の間の相互作用で主として安定化する不定形の逆平行β-シート構造が形成される。このＫＬＶＦＥペプチド及びそれらのレトロ逆型（ＦＥＶＬＫ，前に引用した米国特許公開公報のＳＥＱ   ＩＤ   ＮＯ：５）の自己認識特性は，生体内で循環するβ-アミロイドを捕捉するための，皮下ヒドロゲル“デトックスデポ”又は“窪み”の形で作用する。例えばZhang   etal.,Bioconjugate    Chem.,2003,14,86-92;Sundarametal,c   AlzheimerRes.,2008Feb;5(1)26-32；米国特許２００６／００６９０１０；米国特許２００７／００９２５０８のそれぞれの全開示内容の趣旨を，参照により本明細書に取り込む。
【０００９】兆候パターンは，神経毒性β-アミロイドペプチドの誘起濃度と被験者の間で様々であるが，これらの神経症患者のペプチド蓄積の潜在的脅威は，アルツハイマー病（ＡＤ）のようないくつかの病理学的疾患を徐々に進展させる結果となるかもしれないが，前に引用した米国特許公開公報に記載したように，ほとんどの場合に，組成物を用いた適した治療の必要性を主張する。体系的方法論で投与する抗体の形態における場合のように，伝統的な生物薬剤学的治療は，治療の早期の段階で効果的であるけれども，もしその投与が治療スケジュールの枠を通して一定していなければ，漸進的に有効かつ有用でなくなることが知られている。【００１０】このような抗体は，一般に高分子となる。被験者の状態に依存する多くの異なる方法及び必要となる治療法で投与され得る低分子量の物質と違って，ほとんどの高分子抗体は，投与方法に制限がある。抗体は，底質に固有のものがあるけれども，前述の限定した投与経路のため，それらは，標的部位に必ずしも固有のものであるとは限らない。この分野で公知なものの一例として，改変抗体が大きすぎて，生理的防衛機構として提供される中枢神経系内で，脳細胞外液（ＢＥＣＦ）から循環血液を分離する血液脳関門を通過できないことがある。【００１１】抗体の使用の他の重要な欠点として，好ましくない生物学的反応，無関係な抗体との相互反応，及び高価な治療行為に長期間負担しなければならない患者の経済的負担をもたらす傾向がある。抗体を使用するときのこれらの明らかな不利益を考慮しつつ，β-アミロイド濃度を減少させる体外的治療のニーズは強く求められている。
【００１２】Nobuya及びKazunori（２０１２）は，２０１２年７月８日に出願された米国特許公開公報第２０１２／００３１８４０号を通じて，血液中のβ-アミロイド濃度を減少させる方法を開示しており，当該方法は，体外に血液を取り出す工程と，中空繊維膜を通じて取り出された血液を流す工程と，流した血液を体内に戻す工程と，を含み，β-アミロイド-アルブミン複合体を含む血液を，中空繊維膜に通過させて，血液中のβ-アミロイド濃度を減らすようにβ-アミロイドを中空繊維膜に吸収させる。・・・
【００１５】また，Blasetal（２００７）は，２００３年１２月１８日に出願された米国特許公開公報第２００７００１０４３５号を通じて，アミロイド病の治療を必要とする患者を治療する方法を教示しており，当該方法は，フィルター，膜又はカラムを通じて，患者の血液をろ過し，それによって患者から循環するβ-アミロイドを除去するものである。Blaset    alは，Nobuya及び   Kazunoriによって記述される方法と実質的に同様の方法を教示している。


【００１６】上記の類似点は，上記の２つの先行文献の両方がそれぞれ透析装置の膜部分に導入するβ-アミロイド結合剤を用いるという事実にある。Blasetal   は，アポリポタンパク質Ｅ，アポリポタンパク質Ｊ，血清アミロイドＰ化学成分，β-アミロイドへのＲＮＡアプタマー，α１-抗キモトリプシン，そのアミロイド-β-結合断片及びそれらの組合せから選択される結合剤の化合物を要求するに過ぎない。【００１７】捕捉結合剤としてKLVFEを使用することは，Blas    etal   に明らかに開示されていない。Nobuya及びKazunori   の開示並びにBlaset   alの開示を考慮すると，半透膜，より特定的にはカラムの性能に主に依存しなくても，β-アミロイドを除去し得る方法のニーズは未だ存在する。事実として，Santoro及びGuadagni   (2009)は，“DialysisMembrane:from   ConvectiontoAdsorption”というタイトルの文献で，膜性能の評価が難しく，異なる膜は対比の十分な点を確立してから対比するしかないことを明示している。
【００２９】先行技術文献の前述のあらゆる限定を考慮すると，患者の体内にβ-アミロイドを戻すことなく，透析膜の性能及び特性を複雑に評価する必要なく，かつ患者の健康状態を危険にさらすことなく，β-アミロイドを体外に取り除く方法を提供する標準透析装置であって，かつ小型で安価でシンプルな標準透析装置のニーズがあることは明らかである。
【発明の概要】【発明が解決しようとする課題】【００３０】前述の先行技術の限定を鑑みて，本発明はβ-アミロイドの誘発濃度に関連する病状の患者を治療するために用いられ得る組成物の使用を主に提供するものであり，当該組成物は透析工程の一部として用いられ，β-アミロイドを特定的に標的にして結合すること，組成物のβ-アミロイドへの結合反応は体外で生じること，組成物は捕捉したβ-アミロイドの逃避させないこと，及び組成物は透析工程に用いる透析液とともに混合されることを特徴とし，これにより透析工程が患者のβ-アミロイド濃度をかなり減少させる。
【００３１】それ故，本発明の主要な目的は，血液ろ過工程によって支援される，β-アミロイドの誘起濃度に関連する病状の体外治療を意図した透析液又は透析製剤を作製するために用いられる組成物を提供することである。本発明によると，組成物は，標的とする神経毒のβ-アミロイドを捕捉・結合するために設計し作製された結合剤で主に構成される。捕捉剤は，結合剤としても提供され，透析工程を実行するときに必要な平衡を達成するのに必要な通常の透析液の他の標準的な構成とともに透析液に直接導入される。
【００３７】本発明のさらに別の目的は，組成物の製造方法を提供することであり，当該製造方法は，少なくとも１つの上述の捕捉結合剤又はその薬学的に許容される誘導体若しくは類似物が，少なくとも１つの固体，液体又は半液体キャリア及び／又は補助物質とともに投与形態にされる。本発明の，この特定の側面において，キャリアは，組成物の合計分子量を増加させるために架橋され得るポリエチレングリコールポリマー鎖を含む。キャリアは，結合成分の複数の複製とともに結合することによって結合の親和性を増やし得る骨格を提供する。【発明を実施するための形態】【００４６】図１を参照すると，ＡＰＰ７７０の部分列の図が示されている。β-アミロイドペプチド，Ａβ１－４２（ＳＥＱ   ＩＤＮＯ：１）は太字のイタリック体で示されている。一方，Ａβ１－４０（ＳＥＱ   ＩＤ   ＮＯ：２）はＣ-末端から切断したＩＡＴを有する。最後に，ＫＬＶＦＦ（ＳＥＱ   ＩＤ   ＮＯ：４）に下線を引いている。ＫＬＶＦＦペプチド又はその変異体は，本発明のクレームの組成物の主要構成である。この組成物は，血液中，又は特に血液の血漿成分中によく存在する神経毒のβ-アミロイドペプチドを惹き付け，捕捉し，結合することに優れている。・・・
【図１】
【００４９】・・・ＰＥＧは，一方の末端がアミノ基で，他方の末端がカルボキシレート基で終わっていてもよい。好ましい実施形態において，システイン残基は，そのチオール側鎖を通じてキャリアに結合している。
【００５０】図１Ａを参照して，以下に示すような，逆順（レトロ－インベルソ）で，ｆｆｖｌｋ単量体ペプチドの４つの複製を含むテトラマーペプチドを有する捕捉結合剤の組成物を示されている。
【００５１】上記構造は，好ましくは，標準透析液と混合してもよい重炭酸塩粉末中で供給される。標準透析液は，超高純度の透析液の形式をとることがさらに好ましい。・・・
【００５２】図１Ｂを参照すると，シス側鎖を通じて３２のβ-アミロイド結合手と捕捉結合剤分子を形成する８本手のポリエチレングリコールマレイミドに配位するテトラマー捕捉結合剤が以下に示すように記載されている。８本のＰＥＧ－ＯＨ：８本のポリエチレングリコール（トリペンタエリスリトールコア）分子量：４０，０００Ｄａ
【００５３】図２は，透過液製剤の作製において，図１Ａ及び図１Ｂに記載されるような結合剤の使用を描くブロック図を示している。図１に示されるような結合剤を主成分とする組成物は，酸，水，及び重炭酸ナトリウムのそれぞれの有効量からなるものであってもよい。そして，最終組成物は，混合チャンバー内で標準透析液と好適に混合してもよい。そして，最終組成物及び透析液濃度溶液のそれぞれの適した量を確保するために，個々の流量制御装置を用いてもよい。
【図２】
【００５４】・・・透析側に隣接して，血液回路側がある。血液回路側は，仮決めした流量比率で被験者から血液を流し，別の体液移行ユニットから血液を受け取るように構成されている。
【００５５】透析側と血液回路側の間に透過膜がある。当該透過膜は，神経毒のβ-アミロイドペプチドが通過できる十分な大きさではあるが，血液の他の細胞成分が通過できない孔を有する多孔質材料であることを特徴とし，上記の血液の他の細胞成分のほとんどは，生理的状態を維持する上で必要とされるものと同等に一般に重要なものである。それは，被験者から抽出した新鮮な血液中に存在する神経毒のβ-アミロイドペプチドのあらゆる分量を実質的に排出する工程で重要な役割を果たす捕捉結合剤の能力である。