本発明のＬＥＤ照明装置は，着脱可能なカード型ＬＥＤ照明光源に電気的に接続されるコネクタと，このコネクタを介してカード型ＬＥＤ照明光源と電気的に接続される点灯回路とを備えており，カード型ＬＥＤ照明光源を装着することにより，照明光を放射することができる。カード型ＬＥＤ照明光源は，後に詳しく説明するように，複数のＬＥＤが放熱性に優れた基板の片面に実装された構成を有している。
【００５８】
従来のＬＥＤ照明光源について説明したように，多数のＬＥＤ素子を基板上に高密度で実装し，かつ，各ＬＥＤ素子に大きな電流を流した場合，ＬＥＤの発熱量が過大なレベルに達し，ＬＥＤの寿命が短縮されるという問題があり，このことがＬＥＤ照明装置の実用化を阻んでいた。
【００５９】
本発明では，照明装置の光源部分を着脱可能なカード状構造物によって構成し，各ＬＥＤで発生した熱をスムーズに放熱させる効果を高めるとともに，寿命の尽きた光源だけを新しい光源と取替え可能とすることにより，ＬＥＤ照明装置の光源以外の構造体を長期間使用できるようにしている。
【００６５】
後述するように，本発明のカード型ＬＥＤ光源およびＬＥＤ照明装置を用い，青，緑（青緑），黄（橙），赤，白のＬＥＤを個別に駆動することによって照明を行う場合は，各色のＬＥＤについて２つの電極（計１０個の電極）を設けることが好ましい。
【００７０】
（実施形態１）
図３（ａ）は，本発明によるＬＥＤ照明装置の一部を示す斜視図であり，着脱可能な複数のカード型ＬＥＤ照明光源１０が嵌め込まれるヒートシンク１９を示している。
【００７１】
カード型ＬＥＤ照明光源１０は，ヒートシンク１９の側面に設けられたスロットを通じて所定位置まで挿入される。ヒートシンク１９は，装着されたカード型ＬＥＤ照明光源１０の裏面と熱的に接触し，カード型ＬＥＤ照明光源１０の基板裏面から熱を外部に放散する。
【００７７】
図３（ｂ）に示すＬＥＤ照明装置は，公知の白熱電球と置き換え可能な照明装置であり，カード型ＬＥＤ照明光源を着脱可能に支持するアダプタ２０と，装着された状態のカード型ＬＥＤ照明光源を覆う光透過カバー２０ａとを備えている。アダプタ２０の内部には不図示の点灯回路が設けられている。アダプタ２０の下部には，外部から内部の点灯回路に電気エネルギーを供給するための給電ソケット（スクリューソケット）が設けられている。この給電ソケットの形状およびサイズは，通常の白熱電球に設けられた給電ソケットの形状およびサイズと等しい。このため，図３（ｂ）のＬＥＤ照明装置は，白熱電球がはめ込まれる既存の電気器具にそのまま装着されて使用され得る。なお，スクリュー型ソケットに代えて，ピン型ソケットを採用してもよい。
【００７８】
図３（ｂ）に示されているＬＥＤ照明装置のアダプタ２０には，カード型ＬＥＤ照明光源１０を挿入するためのスロットが設けられている。スロットの奥には，不図示のコネクタが配置されており，このコネクタを介してカード型ＬＥＤ照明光源１０と点灯回路との電気的接続が行われる。なお，図示されている例では，アダプタ２０にスロットが設けられ，このスロットを介してカード型ＬＥＤ照明光源１０の着脱が行われるが，着脱の形式はこれに限定されない。スロットを設けないタイプの実施形態については，後に説明する。上述のように，図３（ｂ）のカード型ＬＥＤ照明光源１０は，コネクタに対して簡単に抜き差しが行える機構を有しているため，照明器具との間で容易に取り外し交換が可能となる。このようにカード型ＬＥＤ照明光源１０の取り外しが容易なため，以下に述べる利点がある。
【００７９】
まず，第１に，ＬＥＤの実装密度が異なるカード型ＬＥＤ照明光源１０を差し替えることにより，発光光量が異なる照明器具を容易に提供できる。第２に，カード型ＬＥＤ照明光源１０が短期間で劣化して光源としての寿命は短くなっても，通常の電球，蛍光灯の交換と同様に，カード型ＬＥＤ照明光源１０のみを差し替えるだけで光源部のみの交換を行うことができる。
【００８０】
第３に，カード型ＬＥＤ照明光源１０に実装されるＬＥＤを，相関色温度が低い光色用または相関色温度が高い光色用や青，赤，緑，黄など個別の光色を有するものとすることができる。このようなカード型ＬＥＤ照明光源１０から適切なものを選択すれば，対応するＬＥＤ照明装置に装着すれば，ＬＥＤ照明装置の発光光色を切替えや制御することができる。
【００８１】


更に，多発光色（２種以上の光色）のＬＥＤをカード型ＬＥＤ照明光源１０に実装することにより，相関色温度が低い光色から相関色温度が高い光色まで，１枚のカード型のカード型ＬＥＤ照明光源１０によって発光光色を制御できる。この場合，２種の光色を用いた２波長タイプのときには演色性は低いが高効率な光源が実現可能であり，相関色温度が低いときには赤と青緑（緑）発光の組合せ，相関色温度が高いときには青と黄（橙）発光の組合せを採用することが望ましい。なお，青と赤との発光のＬＥＤの組合せに青で励起されこの中間の波長に発光ピークのある蛍光体（例えば，ＹＡＧ蛍光体など）を加えた場合は，高効率かつ平均演色評価数が８０以上の光源を実現できる。更に，３種の光色を用いた３波長タイプの場合は青と青緑（緑）と赤発光の組合せ，４種の光色を用いた４波長タイプの場合は青と青緑（緑）と黄（橙）と赤発光の組合せが望ましく，特に４波長タイプのときには平均演色評価数が９０を超える高演色な光源を実現できる。なお，実装されるＬＥＤベアチップが単色または紫外線を放射する場合や，ＬＥＤベアチップで蛍光体や燐光材を励起することによって白色発光する場合にも本発明を適用できる。また，蛍光体や燐光材を基板に含有させてもよい。更に，青発光のＬＥＤと青色光で励起される蛍光体や燐光材と赤発光ＬＥＤを組み合わせ，高効率・高演色を同時に満足させることもできる。
【００８８】
（実施形態２）
次に，本発明によるカード型ＬＥＤ照明光源の実施形態を説明する。
【００８９】
図４（ａ）および（ｂ）は，本実施形態におけるカード型ＬＥＤ照明光源の構成を示している。本実施形態のカード型ＬＥＤ照明光源は，図３の照明装置に対して好適に用いられる。
【００９０】
本実施形態のカード型ＬＥＤ照明光源では，図４（ａ）に示すように，放熱基板１の片面に複数のＬＥＤベアチップ２が実装されている。図の例では，ＬＥＤベアチップ２が行および列からなるマトリクス状に配列されているが，本発明はこれに限定されず，ＬＥＤベアチップ２の配列パターンは任意である。
【００９１】
ＬＥＤベアチップ２が実装された放熱基板１に対して，更に，図４（ａ）の光学反射板３が組み合わせられ，図４（ｂ）に示すカード型ＬＥＤ照明光源が構成されている。光学反射板３には，放熱基板１上に配列されたＬＥＤベアチップ２に対応する開口部（孔）３ｂが形成されている。このため，光学反射板３の開口部３ｂを介してＬＥＤベアチップ２からの光が外部に取り出される。なお，光学反射板の開口部（孔）は，光取り出し効率を高めるため，放熱基板側よりも放熱基板と反対側の光出射部で径が大きくなるようにすることが好ましい。
【０１０７】
ＬＥＤベアチップ２で発生した光の進行方向を制御する反射面３ａを各ＬＥＤベアチップ２を取り囲む位置に有し，各ＬＥＤベアチップ２の設置位置には孔３ｂが開いている金属（アルミニウム）製の光学反射板３が，放熱基板１に設けられている。そして，この孔３ｂには，ＬＥＤベアチップ２をモールドするように樹脂４（エポキシ，レジン，シリコーン，またはこれらの組み合せ）が充填されている。この充填された樹脂４は，レンズとして機能する。
【０１０８】
このような構成により，電極１２ａ，電極１４ａ間に順方向のバイアス電圧を印加させた場合，ｎ型半導体層１２に注入された電子とｐ型半導体層１４に注入された正孔との再結合によって，活性層１３から光が出射され，この出射光を照明とし射面３ａにて上方に反射させて光利用効率の向上を図っている。
【０１１６】
本発明のカード型ＬＥＤ照明光源では，発光部１５を放熱基板１側にして各ＬＥＤベアチップ２を設けているので，図１に示す従来例に見られるような給電用のワイヤを設ける必要がなく，ワイヤボンディングに要する領域も不要となるので，隣り合って設置されるＬＥＤベアチップ２，２の間隔を狭くでき，ＬＥＤベアチップ２の高集積化を図ることができる。なお，この点は発光色の異なる多数のＬＥＤベアチップ２（またはベアチップ）を使用しての混光にも有利である。
【０１２５】
上述した例では，ＧａＮ系半導体層／サファイア素子基板構成で青色光を発するＬＥＤベアチップ２を用いた青色光のカード型ＬＥＤ照明光源について説明したが，他の赤色光を発するＬＥＤベアチップ，緑色光を発するＬＥＤベアチップまたは黄色光を発するＬＥＤベアチップを用いるカード型ＬＥＤ照明光源であっても，本発明を同様に適用できることは勿論である。また，これらの４種のＬＥＤ素子を混在配置させ，それらの発色光を配光制御して白色光や可変色光を提供する白色カード型ＬＥＤ照明光源でも，本発明が適用可能であることは勿論である。
【０１３６】
（実施形態３）
次に，本発明によるカード型ＬＥＤ照明光源の他の実施形態を説明する。
【０１３７】
まず，図１２を参照しながら，本実施形態のカード型ＬＥＤ照明光源を説明する。
【０１３８】
本実施形態のカード型ＬＥＤ照明光源は，図１２に示すように，金属板５０と，多層配線基板５１と，金属製の光学反射板５２とを備えている。金属板５０および多層配線基板５１は，全体として１つの「カード型ＬＥＤ照明光源」を構成している。
【０１４４】


光学反射板５２の孔にＬＥＤ封止樹脂を充填し，樹脂からなる凹レンズまたは凸レンズを形成することも可能であるし，また，樹脂で孔部分を埋めることによって平坦化することも可能である。しかし，光学反射板５２の面積は多層配線基板５１の面積より小さいため，光学反射板５２の全体を樹脂でモールドすることも可能である。光学反射板５２を樹脂で完全に覆えば，封止性が向上する。
【０１８９】
定電流駆動用に，同数のアノード側電極およびカソード側電極を設ける場合，青，緑（青緑），黄（橙），赤，および白の各々に給電電極に割り当てた上で，６個（３経路）の予備端子を設けることが可能となる。
【０１９０】
本実施形態では，給電電極とメタルベース基板との間の最小絶縁距離を確保するため，給電電極のエッジと基板端面との距離を最小で２ｍｍに設定している。この絶縁性を更に向上させるためには，給電電極の間を平面ではなく立体的にし，絶縁層でリブを形成することも可能である。
【０１９１】
１枚のカード型ＬＥＤ照明光源に設けた６４個のＬＥＤベアチップの相互接続状態を表す等価回路を図１５に示す。図１５において，Ｒ（＋）は，赤色光を出すＬＥＤベアチップのアノード側を意味し，Ｒ（−）は，赤色光を出すＬＥＤベアチップのカソード側を意味している。他の色（Ｙ，Ｇ，Ｂ）についても，同様である。
【０１９２】
図１６は，ＬＥＤ点灯回路の構成例を示すブロック図である。図示されている構成例では，カード型ＬＥＤ照明光源の点灯回路７０が整流／平滑回路７１，電圧降下回路７２，および定電流回路７３を備えている。整流／平滑回路７１は，ＡＣ１００Ｖの電源に接続され，交流を直流化する機能を有する公知の回路である。なお，電源はＡＣ１００Ｖに限られず，ＤＣ電源を用いても良い。ＤＣ電源を用いる場合，平滑回路と降圧回路の組み合わせた整流／平滑回路７１を用いる代わりに，電圧変換回路（降圧・昇圧回路）を用いれば良い。
【０１９３】
電圧降下回路７２は，直流化された電圧をＬＥＤの発光に適した電圧（例えば１８Ｖ）に低下させる。定電流回路７３は，青色，緑色，黄色，および赤色のためのＬＥＤコントロール定電流回路から構成されている。ＬＥＤコントロール定電流回路は，カード型ＬＥＤ照明光源７５における各色のＬＥＤ群７６に供給する電流を一定値に調節する機能を有している。定電流回路７３と各ＬＥＤ群７６との間の電気的接続は，カード型ＬＥＤ照明光源７５を照明装置のコネクタにはめ込むことによって達成される。具体的には，カード型ＬＥＤ照明光源７５の基板上に形成された給電電極が，コネクタ内の対応する給電電極と接触することにより，電気的に導通する。
【０１９４】
このような点灯回路７０は，回路要素の一部として電解コンデンサを含んでいる。電解コンデンサの温度は約１００℃程度で寿命が著しく短くなるため，電解コンデンサの近傍における温度は１００℃を充分に下回る必要がある。本実施形態によれば，カード型ＬＥＤ照明光源７５で発生した熱がカード型ＬＥＤ照明光源７５の金属板を介して照明装置内の放熱部材を通じて放熱手段から放熱されるため，点灯回路の電解コンデンサの近傍温度は８０℃程度以下に維持され，点灯回路の長寿命化も果たされる。
【０１９５】
本実施形態では，青色，緑（青緑）色，黄（橙）色，および赤色の各々のＬＥＤ群７６について定電流駆動を行うため，別々にグランド電位を与えている。このため，本実施形態におけるカード型ＬＥＤ照明光源７５の給電電極数は８個である。８個の給電電極のうちの半分はアノード電極として機能し，他の半分はカソード電極として機能する。
【０２１４】
本実施形態では，１つの基板上に異なる波長の光を発する４種類のＬＥＤベアチップを配列しているが，本発明はこれに限定されない。発する光の色（波長帯域）は，１～３種類でも５種類以上であってもよい。また，各々が複数の光を発するＬＥＤベアチップや，蛍光体を添加することで白色光を発するＬＥＤベアチップを用いてもよい。なお，白色光を放射するＬＥＤベアチップを用いない限り，一般的には，白色発光のためにＬＥＤベアチップの周囲を蛍光体で覆う必要がある。この場合，基板と反射板とによって形成される空間内に蛍光体を封入すれば，ＬＥＤによる蛍光体励起を実現できる。このようにする代わりに，蛍光体を分散させたシートを反射板の上面に張りつけてもよい。また，前記蛍光体を分散させたシート自体を更に透明な樹脂材料でカード型ＬＥＤ光源と一体に形成しても良い。
【０２１５】
（実施形態４）
以下，図２０から図３１を参照しながら，本発明によるＬＥＤ照明装置の種々の実施形態を説明する。
【０２１６】


まず，図２０を参照する。図２０は，電球型のＬＥＤ照明装置を示している。このＬＥＤ照明装置は，基本的には，図３に示すＬＥＤ照明装置と同様の構成を有しているが，カード型ＬＥＤ照明光源を照明装置に組み込む方式が異なっている。図２０のＬＥＤ照明装置は，照明装置本体９６に光透過性カバー９７が組み合わされて使用されるが，カード型ＬＥＤ照明光源９５の取り外しは，光透過性カバー９７を本体９６から一時的に外した状態で行う。本体９６の上面には，カード型ＬＥＤ照明光源９６が嵌め込まれる受容部９８が設けられており，本体９６は，受容部９８に嵌め込まれたカード型ＬＥＤ照明光源９６を上面から押さえる固定蓋９９を備えている。固定蓋９９は，その一端の近傍を回動軸として開閉するように支持されており，カード型ＬＥＤ照明光源９５上の給電電極９５ａと接触するコネクタ電極９９ａを有している。このコネクタ電極９９ａは，本体９６内の点灯回路（不図示）と接続されている。固定蓋９９ａおよび受容部９８は，その組合せにより，１つの「コネクタ」として機能する。
【０２１７】
固定蓋９９は，受容部９８に収められたカード型ＬＥＤ照明光源９５の光出射領域を開放しつつ，給電電極９５ａやその他の部分を押さえる構造を有している。固定蓋９９を閉めた状態において，カード型ＬＥＤ照明光源９５の基板裏面は，受容部９８の底面と熱的に接触する。受容部９８の底面は，熱伝導性の優れた材料（例えばアルミニウムなどの金属材料）から形成されていることが好ましい。この熱伝導性に優れた材料は，ヒートシンクとして機能し，カード型ＬＥＤ照明光源９５で発生した熱を放散し，過度の昇温を抑えることができる。
【０２１８】
好ましい実施形態では，光透過性カバー９７の取り外しや固定蓋９９の開閉は，特別の道具を用いることなく，人の手や指によって簡単に行うことができるように構成されている。このため，カード型ＬＥＤ照明光源９５の取り替え（着脱）は容易に行える。なお，光透過性カバー９７は，光拡散性を有していてもよい。なお，光透過性カバー９７に代えて，着色材，蛍光材，リン光材から作製した他のカバー９７ａを用いても良い。また，レンチキュラーレンズ９７ｂや光拡散カバー９７ｃを採用してもよい。あるいは，複レンズや反射材，または，上記した各種の光学部材を複合させた機能を有するカバーを採用してもよい。
【０２２４】
図２５は，懐中電灯やペンライトとして携帯可能なＬＥＤ照明装置を示している。この照明装置には，カード型ＬＥＤ照明光源９５を着脱するためのスロット１００が設けられている。ただし，カード型ＬＥＤ照明光源９５の着脱は，スロットを設けずに行う構成を採用しても良い。図２５のＬＥＤ照明装置は，乾電池や充電池によってカード型ＬＥＤ照明光源を動作させることができ，持ち運び可能な構成を有している。
【０２３２】
以上，図２０から図３１を参照しながら本発明によるＬＥＤ照明装置の種々の実施形態を説明してきたが，本発明の実施形態は，これらに限定されず，多様な形態をとり得る。
【０２３５】
以上説明してきたように，本発明によるＬＥＤ照明装置は，カード型ＬＥＤ照明光源を簡単に着脱できる部材として用いることにより，照明装置としての寿命が延び，既存の照明装置と置き換えられ得るようになる。このようなＬＥＤ照明装置には，図１２に示す構成のカード型ＬＥＤ照明光源が好適に使用されるが，本発明のＬＥＤ照明装置に用いるカード型ＬＥＤ照明光源は，前述した実施形態に制限されるわけではない。
【０２３６】
このように，本発明のＬＥＤ照明装置に着脱するカード型ＬＥＤ照明光源としては，種々の構成を有するものを採用することが可能であり，図面を参照して説明したカード型ＬＥＤ照明光源の実施形態に限定されない。
【図１】
【図２】
【図３】
【図４】
【図５】


【図１２】                    【図１６】【図２０】                    【図２５】イ上記アによると，甲１発明は，複数のＬＥＤが実装されたカード型ＬＥＤ照明光源を用いるＬＥＤ照明装置と，このＬＥＤ照明装置に好適に用いられるカード型ＬＥＤ照明光源とに関するものであり（段落【０００１】），ＬＥＤは白熱電球，蛍光ランプ，高圧放電ランプなどと比べて寿命が長いという優れた利点があるが，１個のＬＥＤ素子では，光束が小さいため，白熱電球，蛍光ランプと同程度の光束を得るためには，複数のＬＥＤ素子を配置してＬＥＤ照明光源を構成する必要がある（段落【０００２】）ところ，各ＬＥＤベアチップの光束をできる限り増加させるために，照明以外の通常用途における電流よりも大きな電流を各ＬＥＤベアチップ２２に流すと，ＬＥＤベアチップからの発熱量が大きくなることから，ＬＥＤベアチップ２２の温度（ベアチップ温度）が高温に上昇し，ＬＥＤベアチップの寿命に大きな影響をもたらす上，発熱量の増加に伴ってベアチップ温度が高くなると，ＬＥＤベアチップの発光効率も低下するという課題がある（段落【００１１】～【００１３】）ため，素子基板上に発光部を有するＬＥＤベアチップを放熱基板上に設け，ＬＥＤベアチップの発光部は，放熱基板に配置され，ＬＥＤベアチップの素子基板の光出射表面は，辺縁部が中央部に比べて低背である傾斜面状として形成し（段落【００２２】），また，照明装置の光源部分を着脱可能なカード状構造物によって構成し，各ＬＥＤで発生した熱をスムーズに放熱させる効果を高めるとともに，寿命の尽きた光源だけを新しい光源と取替え可能とすることにより，ＬＥＤ照明装置の光源以外の構造体を長期間使用できるようにしている（段落【００５９】）ものであることが認められる。そして，甲１発明は，前記第２，４(1)の構成を有するものと認められる。
ウこれに対し，原告は，①把持部にあるカード型ＬＥＤ照明光源が青，赤，黄，緑，白のＬＥＤを有すること，②把持部にあるカード型ＬＥＤ照明光源部からの発光光色が，少なくとも，黄色ＬＥＤから発せられる光とそれ以外のＬＥＤから発せられる光とを混合して得られる発光色が含まれること，③前記把持部がカード型ＬＥＤ照明光源の発光をオン・オフする制御手段を有すること，④乾電池又はボタン電池を電源とすることを特徴とするペンライトであることも，甲１発明の構成として認定すべきであると主張する。
(ｱ)上記①について，甲１には，「本発明のカード型ＬＥＤ光源およびＬＥＤ照明装置を用い，青，緑（青緑），黄（橙），赤，白のＬＥＤを個別に駆動することによって照明を行う場合は，各色のＬＥＤについて２つの電極（計１０個の電極）を設けることが好ましい。」（段落【００６５】），「第３に，カード型ＬＥＤ照明光源１０に実装されるＬＥＤを，相関色温度が低い光色用または相関色温度が高い光色用や青，赤，緑，黄など個別の光色を有するものとすることができる。このようなカード型ＬＥＤ照明光源１０から適切なものを選択すれば，対応するＬＥＤ照明装置に装着すれば，ＬＥＤ照明装置の発光光色を切替えや制御することができる。」（段落【００８０】），「定電流駆動用に，同数のアノード側電極およびカソード側電極を設ける場合，青，緑（青緑），黄（橙），赤，および白の各々に給電電極に割り当てた上で，６個（３経路）の予備端子を設けることが可能となる。」（段落【０１８９】），「本実施形態では，１つの基板上に異なる波長の光を発する４種類のＬＥＤベアチップを配列しているが，本発明はこれに限定されない。発する光の色（波長帯域）は，１～３種類でも５種類以上であってもよい。」（段落【０２１４】）などの記載はある。


しかし，甲１には，ペンライトは，実施態様４として記載されている（段落【０２２４】及び【図２５】）ところ，実施態様４に関する甲１の記載中には，複数色のＬＥＤを用いることは記載されていない。かえって，甲１の【図２５】には，スライド式のオン・オフスイッチが記載されているにすぎないから，【図２５】の懐中電灯が複数の色の光を発光することは想定できない。また，前記イ認定の甲１発明の目的や解決すべき課題に照らしても，ペンライトに複数色のＬＥＤを用いると解することができるものではない。上記段落【００８０】は，実施形態１に関する記載であり，上記段落【０１８９】及び段落【０２１４】は実施形態３に関する記載であり，上記段落【００６５】も，実施形態４に関する記載と理解することはできないから，これらの記載があるからといって，ペンライトについて複数色のＬＥＤを用いることが甲１に記載されていると認めることはできない。したがって，「把持部にあるカード型ＬＥＤ照明光源が青，赤，黄，緑，白のＬＥＤを有すること」を甲１発明の構成として認定することはできない。(ｲ)上記②について，甲１には，「２種の光色を用いた２波長タイプのときには演色性は低いが高効率な光源が実現可能であり，相関色温度が低いときには赤と青緑（緑）発光の組合せ，相関色温度が高いときには青と黄（橙）発光の組合せを採用することが望ましい。・・・３種の光色を用いた３波長タイプの場合は青と青緑（緑）と赤発光の組合せ，４種の光色を用いた４波長タイプの場合は青と青緑（緑）と黄（橙）と赤発光の組合せが望まし」い（段落【００８１】）との記載はあるが，そもそも，前記（ｱ）のとおり，甲１発明が「把持部にあるカード型ＬＥＤの照明光源が青，赤，黄，緑，白のＬＥＤを有する」との構成を備えていると認めることができない上，上記の段落【００８１】の記載は，黄色ＬＥＤから発せられる光とそれ以外のＬＥＤから発せられる光を常に混合することを記載したものでもないから，前記②の「発光光色が，少なくとも，黄色ＬＥＤから発せられる光とそれ以外のＬＥＤから発せられる光とを混合して得られる発光色が含まれること」が甲１発明の構成に含まれると認めることはできない。
(ｳ)なお，甲１の【図２５】には，把持部にカード型ＬＥＤ照明光源の発光をオン・オフする制御手段を有することが記載されているため，甲１発明に，上記③を含めることができ，また，甲１の【図２５】に関し，乾電池や充電池によってカード型ＬＥＤ照明装置を動作させることができることが記載されている（段落【０２２４】）ため，甲１発明に，上記④を含めることができるとしても，このことは，本件審決の相違点３の認定に影響を与えるものではない。(2)以上によると，甲１発明と本件特許発明１との間には，本件審決が認定した相違点３があることが認められる。
３次に，相違点３について検討する。
(1)原告は，甲２事項は，各ＬＥＤの発光を個別に制御することで，特定の発光色を複数得ることができるスイッチを備えているところ，甲１発明に甲２事項を適用する動機付けがある旨主張する。
(2)ア甲２には次の記載がある。
【考案の詳細な説明】
【技術分野】
【０００１】
本考案は，ＲＧＢフルカラーＬＥＤを使用したスティックライトに係り，他のスティックライトと同調させて使用することが極めて容易で，しかも，先端部分まで効率良く発光させることができるスティックライトに関する。
【背景技術】
【０００２】
赤色ＬＥＤ，緑色ＬＥＤ及び青色ＬＥＤを利用したスティックライトは特許文献１に記載されている。このスティックライトによると，所望の色が発光されるように各ＬＥＤを個別に制御することで，スティックライトを任意の色に発光させるものである。そして，７色（赤，黄，緑，青緑，青，紫，白）を予め定められた順序で関係付けておき，スイッチを操作したときこの順序で７色の色の内の１色が選択されるように構成している。具体的には，第１のスイッチを１度押すたびに，赤→黄→緑→青緑→青→紫→白（以下この繰り返し）の順で色が変化するものである。
【０００３】
また，このスティックライトには，第２のスイッチが設けられており，スイッチを押すたびに，連続点灯モード→点滅モード→変色モード（以下この繰り返し）の順でモードが変化するものである。
【考案の概要】
【考案が解決しようとする課題】
【０００８】
更に，ＬＥＤを利用してスティックライトを構成した場合，ＬＥＤから離れるほど光量が減少するので，スティック状の先端部分が暗くなり易くなるといった不都合もあった。この場合，レンズ等の集光部品を利用して遠くまで照射することは可能であるが，部品点数が増加して構造が複雑になり，重量等も増加するので，振り回して使用することが多いスティックライトに集光部品を利用することは困難であった。そこで，従来では，ＬＥＤの周囲に反射鏡を設け，周囲の光を集光することで，できるだけ効率良く照射しようとしている。
【０００９】
一方，赤・青・緑のＬＥＤが一つのパッケージに封印されたＲＧＢフルカラーＬＥＤが提供されている。このようなＲＧＢフルカラーＬＥＤは，多彩な色彩に変化させるのに好適なＬＥＤになっている。ところが，砲弾形のＲＧＢフルカラーＬＥＤのごとく，安価なフルカラーＬＥＤを使用して各種の色を調整する場合，ＬＥＤの先端方向で色が交じり合って色彩が調整されるが，ＬＥＤ素子内での混合や拡散ができないので，ＬＥＤの周囲には，各ＬＥＤの色が原色のまま照射されることになる。このため，ＬＥＤの周囲に反射鏡を設けていると，この原色の光が反射して調整した色彩を妨げる不都合が生じる。この結果，混合と拡散機能を持った高価なフルカラーＬＥＤを使用せざるを得なかった。
【００１０】


そこで本考案は，上述の課題を解消するために案出されたもので，他のスティックライトと同調させて使用することが極めて容易になり，しかも，スティック状の先端部分まで効率良く発光させることができ，安価な砲弾形のＲＧＢフルカラーＬＥＤを使用しても各種の色彩を反射鏡内で調整することが可能なスティックライトの提供を目的とするものである。
【課題を解決するための手段】
【００１１】
上述の目的を達成すべく本考案における第１の手段は，ＲＧＢフルカラーＬＥＤを使用した光源部１０と，該光源部１０の光が照射する方向に延長された筒状を成し光源部１０の光で発光する発光筒体２０と，発光筒体２０の内側で光源部１０を囲む反射鏡３０と，発光筒体２０の反対方向に延長され，電池４１を収納する収納筒体４０と，該収納筒体４０に収納されＲＧＢフルカラーＬＥＤを制御して発光色及び発光手段を制御する制御部４２とを備えたスティックライトにおいて，制御部４２を操作せしめるロータリースイッチ５０を収納筒体４０に設け，制御された各種発光色を該ロータリースイッチ５０の表示部で選択するように構成したことにある。
【００１２】
第２の手段において，前記ロータリースイッチ５０は，前記制御部４２で設定された各色を指定する番号が円周方向に表示されたダイヤル盤５１と，該ダイヤル盤５１に表示された番号が一つだけ選択表示される表示部５２とで構成され，該表示部５２に表示された番号の色が前記発光筒体２０で発光するように構成したものである。
【００１３】
第３の手段において，前記発光筒体２０は，内部側面に凹凸形状の乱反射面２１が形成されると共に，前記発光筒体２０を構成する材質の内部に光を拡散せしめる拡散粒子２２が混合され，乱反射面２１と拡散粒子２２とで前記光源部１０の光が前記発光筒体２０の先端方向まで拡散するように構成している。
【００１４】
第４の手段は，前記反射鏡３０の内側面全体に断面Ｖ字形状の溝部３３が形成され，前記光源部１０の側面から発光する光を該溝部３３で乱反射させて反射鏡３０内部で三原色を混合するように構成したものである。
【００１５】
第５の手段において，反射鏡３０は，前記光源部１０を囲む凹面状の反射基部３１と，該反射基部３１の先端から前記発光筒体２０の延長方向に沿って筒状に延長された導光部３２とを備え，該導光部３２にて反射させた光を前記発光筒体２０の先端方向に集光するように構成している。
【考案の効果】
【００１６】
本考案の請求項１によると，制御部４２をコントロールするロータリースイッチ５０を収納筒体４０に設け，制御された各種発光色及び発光手段を該ロータリースイッチ５０の表示部で選択するように構成したことにより，従来のスティックライトのように選択した色が出るまでスイッチを何度も押す必要がなくなり，選択した色を瞬時に発光させることができる。この結果，他のスティックライトと同調させて使用することが極めて容易になり，コンサート会場等での使用効果が高まる。
【００１７】
請求項２のごとく，ロータリースイッチ５０は，制御部４２で設定された各色を指定する番号が円周方向に表示されたダイヤル盤５１と，該ダイヤル盤５１に表示された番号が一つだけ選択表示される表示部５２とで構成され，該表示部５２に表示された番号の色が前記発光筒体２０で発光するように構成したことで，色の選択が極めて容易になり，大勢の集団が持っているスティックライトでも瞬時に同調させることが可能になる。
【００１８】
請求項３のように，発光筒体２０は，内部側面に凹凸形状の乱反射面２１が形成されると共に，前記発光筒体２０を構成する材質の内部に光を拡散せしめる拡散粒子２２が混合され，乱反射面２１と拡散粒子２２とで前記光源部１０の光が前記発光筒体２０の先端方向まで拡散するように構成したことで，発光筒体２０の構造を利用して発光筒体２０の先端方向まで光らせることができる。
【００１９】
請求項４のごとく，反射鏡３０の内側面全体に断面Ｖ字形状の溝部３３が形成され，前記光源部１０の側面から発光する光を該溝部３３で乱反射させて反射鏡３０内部で三原色を混合するように構成することで，ＬＥＤ素子内で光の混合や拡散ができない安価な砲弾形のＲＧＢフルカラーＬＥＤを使用した光源部１０でも，反射鏡３０内で各種の色彩を調整することに成功した。
【００２０】
請求項５のように，反射鏡３０は，前記光源部１０を囲む凹面状の反射基部３１と，該反射基部３１の先端から前記発光筒体２０の延長方向に沿って筒状に延長された導光部３２とを備え，該導光部３２にて反射させた光を前記発光筒体２０の先端方向に集光するように構成することで，光源部１０周囲の光を発光筒体２０の発光に利用することができる。したがって，光源部１０からより遠くの発光筒体２０まで発光させることが可能になりスティックライトとしてより効果的に発光させることができる。
【考案を実施するための形態】
【００２２】
本考案によると，他のスティックライトと同調させて使用することが極めて容易になり，しかも，スティック状の先端部分まで効率良く発光させることができ，安価な砲弾形のＲＧＢフルカラーＬＥＤを使用しても各種の色彩を反射鏡内で調整することが可能なスティックライトを提供することに成功した。
【００２３】
以下，本考案の実施例を説明する。本考案は，例えば，コンサート会場等の雰囲気を盛り上げる道具などとして使用するスティックライトであり，このスティックライトは，コンサートライト，ペンライト，チアライトなどと称することもある。
【００２４】
本考案の主な構成は，光源部１０，発光筒体２０，反射鏡３０，収納筒体４０にて構成されている（図４参照）。光源部１０は，赤・青・緑のＬＥＤが一つのパッケージに封印された砲弾形のＲＧＢフルカラーＬＥＤを使用する。このＲＧＢフルカラーＬＥＤは，３つのＬＥＤの明るさを変えることで多彩な色を飛揚時（判決注：「表示」の誤記と認める。）できるものである。図示例では，Ｒ，Ｇ，Ｂの各ドライバを備えたフルカラーＬＥＤを制御部４２が制御している（図５参照）。この制御部４２は，発光色のほか，発光モードなどの各種制御をするもので，マイクロプロセッサが使用されている。


【００２５】
発光筒体２０は，光源部１０の光が照射する方向に延長された筒状の部材で，光源部１０の光で発光する。この発光筒体２０の材質は，アクリル樹脂等のプラスチックが使用されている。更に，発光筒体２０の内部側面に凹凸形状の乱反射面２１を形成すると共に，前記発光筒体２０を構成する材質の内部に光を拡散せしめる拡散粒子２２が混合している（図３参照）。拡散粒子２２の材質は，光を拡散させる性質のものであればどのようなものでも良く，他のプラスチックや金属材，ガラス材など任意の拡散粒子２２を選択することができる。このような構成により，光源部１０の光が乱反射面２１と拡散粒子２２で乱反射しながら発光筒体２０の先端方向まで拡散するので，発光筒体２０の先端部近くまで発光させることができる。
【００２６】
反射鏡３０は，発光筒体２０の内側で光源部１０を囲む部材である（図４参照）。この反射鏡３０は，光源部１０の光を反射させ，発光筒体２０の先端方向に集光するように配置している。反射鏡３０の他の実施例として，内側面全体に断面Ｖ字形状の溝部３３を形成したものがある（図６，図７参照）。この溝部３３は，光源部１０の側面から発光する光を乱反射させることで，反射鏡３０内部でも三原色を混合するように構成したものである。特に，砲弾形のＲＧＢフルカラーＬＥＤのように，ＬＥＤ側面の光を反射鏡３０で集光する場合でも，反射鏡３０内で各種の色彩を調整することができる。
【００２７】
更に，反射鏡３０の他の実施例として，反射基部３１と導光部３２とを備えた反射鏡３０がある（図８参照）。反射基部３１は，光源部１０を囲む凹面状を成し，導光部３２は，この反射基部３１の先端から発光筒体２０の先端方向に向かって筒状に延長された部位である。そして，この導光部３２にて反射させた光を発光筒体２０の先端方向に集光するように構成している。
【００２８】
収納筒体４０は，発光筒体２０の反対方向に延長され，電池４１や制御部４２を収納している（図４参照）。この収納筒体４０には，制御部４２をコントロールするロータリースイッチ５０を設けている（図１参照）。そして，制御された各種発光色及び発光手段を該ロータリースイッチ５０の表示部で選択するように構成したものである。このロータリースイッチ５０は，ダイヤル盤５１と表示部５２とで構成されている。
【００２９】
ダイヤル盤５１は，制御部４２で設定された各色を指定する番号が円周方向に表示されている（図２参照）。一方，表示部５２は，このダイヤル盤５１に表示された番号が一つだけ選択表示される部位である。図示例では，円形の窓状に開けた表示部５２から一つの番号のみが表示されている。この表示部５２の表示で各種発光色をワンタッチで選択するもので，選択窓４３に表示された数字が示す発光色で発光筒体２０が光るものである。尚，図中符号４４は，電源スイッチ４４である。
【００３０】
次に，ロータリースイッチ５０の具体的な使用例を示す。例えば，ダイヤル盤５１に表示した番号の１〜１２までは，レッド，ホワイト，ロイヤル・ブルー，グリーン，ピンク，イエロー，パープル，オレンジ，シー・ブルー，サフラン，アクア・グリーン，ローズ・ピンクの各色が各番号に設定されている。更に，ダイヤル盤５１の数字１３〜１６は，ブルー・グラディエーション，レッド・グラディエーション，グリーン・グラディエーション，オールカラー・グラディエーションが，各番号に設定されている。そして，表示部５２に表示した１〜１６の番号に予め設定されている色彩で発光筒体２０が発光するものである。


【図１】         【図３】        【図４】【図２】                        【図５】【図６】                  【図７】              【図８】イ上記アによると，甲２には，赤色ＬＥＤ，緑色ＬＥＤ及び青色ＬＥＤを使用したスティックライトが記載されているところ，そのスティックライトは，①発光手段を制御する制御部４２を操作するロータリースイッチ５０を収納筒体４０に設け，制御された各種発光色をロータリースイッチ５０の表示部で選択するように構成し（段落【００１１】），②ロータリースイッチ５０は，制御部４２で設定された各色を指定する番号が円周方向に表示されたダイヤル盤５１と，ダイヤル盤５１に表示された番号が一つだけ選択表示される表示部５２とで構成され，表示部５２に表示された番号の色が発光筒体２０で発光するように構成し（段落【００１２】），③発光筒体２０は，内部側面に凹凸形状の乱反射面２１が形成されると共に，発光筒体２０を構成する材質の内部に光を拡散せしめる拡散粒子２２が混合され，乱反射面２１と拡散粒子２２とで光源部１０の光が発光筒体２０の先端方向まで拡散するように構成し（段落【００１３】），④光源部１０の側面から発光する光を溝部３３で乱反射させて反射鏡３０内部で三原色を混合するように構成し（段落【００１４】），⑤反射鏡３０は，光源部１０を囲む凹面状の反射基部３１と，反射基部３１の先端から発光筒体２０の延長方向に沿って筒状に延長された導光部３２とを備え，導光部３２で反射させた光を発光筒体２０の先端方向に集光するように構成し（段落【００１５】）たものであると認められる。(3)ア本件特許発明１は，赤色発光ダイオード，緑色発光ダイオード，青色発光ダイオード，黄色発光ダイオード及び白色発光ダイオードを単独又は複数発光させることで特定の発光色が得られるよう構成しているところ，特定の発光色は複数得られ，複数得られる特定の発光色には，少なくとも，白色発光ダイオードから発せられる光とそれ以外の発光ダイオードから発せられる光とを混合して得られる発光色，又は，黄色発光ダイオードから発せられる光とそれ以外の発光ダイオードから発せられる光とを混合して得られる発光色が含まれるものである。しかし，甲２には，白色発光ダイオードや黄色発光ダイオードを用いることは記載されておらず，白色発光ダイオードや黄色発光ダイオードをそれ以外の発光ダイオードから発せられる光と混合することも記載されていないから，甲１発明に，甲２に記載された技術的事項を適用することができたとしても，相違点３に係る本件特許発明１の構成を容易に発明できたと認めることはできない。イこれに対し，原告は，本件特許発明１と甲１発明の相違点について甲２事項が備える構成は，甲１２及び１３によると，当業者には周知の技術であったとして，本件特許発明１は容易想到であったと主張する。しかし，甲１２には，光源をフルカラーＲＧＢＷＬＥＤ（ＲＧＢの三原色と白色ＬＥＤ）とするペンライトに関するもの，甲１３には，光源をフルカラーＲＧＢＬＥＤとするペンライトに関するものが記載されているものの，甲１２のペンライトは，黄色ＬＥＤを備えておらず，甲１３のペンライトは，黄色ＬＥＤ及び白色ＬＥＤを備えていないから，仮に，これらを周知技術として考慮したとしても，相違点３に係る上記アの構成を甲１２及び１３に記載された周知技術に基づいて容易に発明することができたと認めることはできない。
(4)ア本件特許発明１は，赤色発光ダイオード，緑色発光ダイオード，青色発光ダイオード，黄色発光ダイオード及び白色発光ダイオードを単独又は複数発光させることで特定の発光色が得られるよう構成しているものである。前記２(1)ウ(ｱ)のとおり，甲１には，青，緑，黄，赤及び白のＬＥＤを備えるＬＥＤ照明装置が記載されているが，これはペンライトについて記載されたものとは認められず，甲１発明のペンライトにおいて，青，緑，黄，赤及び白のＬＥＤを備え，甲１の【図２５】のスライド式のオン・オフスイッチに代えて何らかの発光色の切替え手段（例えば，甲２に記載された「ロータリースイッチ５０」や，甲２５，２９及び３０で示される，プッシュ式の切替えスイッチ）を設けるという動機付けがあるとは認められない。
イこれに対し，原告は，懐中電灯においても複数の色彩の発光色を切り替えるという発明や考案が存在していたし，実際に複数の色彩の発光色を切り替えることができる懐中電灯も販売されており，懐中電灯においても複数の色彩の発光色を切り替えるという技術的課題が存在したところ，スイッチとしてオンとオフの２通りしか表示がない場合でも，色の切替えや発光色の制御をすることができることは，複数の発明で開示されていたから，スイッチとしてオン・オフの２通りしか表示がない場合でも色の切替えや発光色を制御することを想定できると主張する。しかし，本件特許の出願時に懐中電灯について複数の色彩の発光色を切り替えるという発明や考案が存在し，そのような懐中電灯が発売されていた（甲２３～２８）としても，スライド式のオン・オフのスイッチしかなく多色の切替えがおよそ想定されていない甲１発明のペンライトに基づいて相違点３の構成に至る動機付けがあるとは認められない。このことは，２通りのパターンしかないスイッチにおいて色の切替えができることが開示されていること（甲２５，２９，３０）によって左右されるものではない。
したがって，原告の上記主張を採用することはできない。(5)以上によると，その余の点について判断するまでもなく，本件特許発明１について，甲１発明に基づいて容易に発明することができたとは認められないから，本件審決の本件特許発明１についての進歩性の判断に取消事由は認められない。
４本件特許発明２について
本件特許発明２は，本件特許発明１に加えて，赤，緑，青，黄，白以外の色の発光ダイオードをさらに備えるものであるところ，本件特許発明１が容易に発明することができたものと認められないことからすると，本件特許発明２が容易に発明することができたものとは認められない。
したがって，本件審決の本件特許発明２についての進歩性の判断に取消事由は認められない。
５結論
以上によると，原告の請求には理由がない。よって，原告の請求を棄却することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官
森   義之
裁判官
眞    鍋    美穂    子
裁判官
佐    野        信


主                  文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
被告が，原告に対する公正取引委員会平成○年(判)第○号審判事件について平成２２年１１月１０日付けでした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，指名競争入札等の方法により地方公共団体の発注するごみ焼却施設の新設，更新及び増設工事について不当な取引制限をしたとして，被告が原告に対してした別紙課徴金算定対象物件一覧記載の各工事（以下「本件各工事」といい，それぞれの工事は「工事名」欄の（略称）に基づき「「横浜市（α工場）」工事」等という。）を課徴金算定の対象として課徴金の納付を命ずる審決の取消しを求める事案である。
１本件審決に至る経緯
被告は，原告が，ａ株式会社（以下「ａ」という。），株式会社ｂ（以下「ｂ」という。），ｃ株式会社（以下「ｃ」という。）及びｄ株式会社（以下「ｄ」という。）の４社（以下「４社」という。）と共同して，地方公共団体が指名競争入札等の方法により発注するごみ焼却施設の新設，更新及び増設工事について，受注予定者を決定し，受注予定者が受注できるようにすることにより，公共の利益に反して，上記工事の取引分野における競争を実質的に制限していたものであって，これは私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律の一部を改正する法律（平成１７年法律第３５号，以下「改正法」という。）附則２条の規定によりなお従前の例によることとされる同法による改正前の私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律（以下「独占禁止法」という。）２条６項に規定する不当な取引制限に該当し，同法３条の規定に違反するものであるとして，原告及び４社に対し，平成１８年６月２７日審判審決により排除措置（以下「本件排除措置」という。）を命じた（以下，この審判審決を「本案審決」という。）。
原告は，本案審決の取消しを求める訴えを東京高等裁判所に提起し，同裁判所は，平成２０年９月２６日，原告の請求を棄却する判決をし，最高裁判所は，平成２１年１０月６日，上記判決に対する原告の上告を棄却し，上告受理の申立てについて上告不受理の決定をし，本件排除措置は確定した。被告は，平成１９年３月２３日，原告に対し，本件各工事を課徴金算定の対象として課徴金の納付を命じた（以下「本件課徴金納付命令」という。）ところ，原告が審判手続の開始を請求し，本件課徴金納付命令に係る審判（以下「本件審判」という。）が開始された（これにより，本件課徴金納付命令はその効力を失った（独占禁止法４９条３項）。）。被告は，平成２２年１１月１０日，原告に対し，課徴金として５７億３２５１万円の納付を命ずる審決（以下「本件審決」という。）をした。
２前提事実（争いのない事実及び被告が本件審決で認定した事実で原告が実質的な証拠の欠缺を主張していない事実）
(1)原告及び４社の概要
原告は，平成１５年４月１日，旧商号「ｅ株式会社」から商号変更し，ストーカ式燃焼装置を採用する全連続燃焼式及び准連続燃焼式ゴミ焼却施設（当該ゴミ焼却施設と一体として発注されるその他のごみ処理施設を含む。以下「全連及び准連ストーカ炉」という。）を構成する機械及び装置の製造業並びに清掃施設工事業を営む者であり，４社も上記と同様の業務を営む者である（以下，原告及び４社を合わせて「５社」という。）。ごみ焼却施設は，焼却処理設備，電気・計装設備，建築物及び建築設備並びに外構施設から構成され，５社は，全連及び准連ストーカ炉を構成する機械及び装置を製造し，これらを有機的に機能させるための据付工事を行うとともに，設備機器を収容する工場棟その他の土木建築工事も行い，ごみ焼却施設の建設を行う者であり，プラントメーカーといわれる。
(2)ごみ処理施設の概要及び発注方法等
アごみは，家庭生活の営みに伴って排出される一般廃棄物と，事業者の事業活動に伴って排出される産業廃棄物とに区分され，廃棄物の処理及び清掃に関する法律により，一般廃棄物は市町村が処理することとなっている。そのため，市町村は，その区域内で排出される一般廃棄物を処理するため，単独で又は他の市町村とともに「一部事務組合」（地方自治法（平成１１年法律８７号による改正前のもの。以下においても同様とする。）２８４条２項）若しくは「広域連合」（地方自治法２８４条３項）を設けてごみ処理施設を整備しており，国は，市町村，一部事務組合及び広域連合（以下「地方公共団体」という。）が一般廃棄物を円滑かつ適正に処理するために行うごみ処理施設の整備事業について，補助金を交付している。イ地方公共団体が整備するごみ処理施設はごみの処理方法により区分されるが，そのうちごみ焼却施設は，燃焼装置である焼却炉を中心に，ごみ供給装置，灰出し装置，排ガス処理装置等の焼却処理設備を配置し，ごみの焼却処理を行う施設であり，上記各設備に加えて，灰溶融設備，余熱利用設備が設置され，また，粗大ごみ処理施設，廃棄物再生利用施設が併設されることがある。
ごみ焼却施設は，１日当たりの稼働時間により，２４時間連続稼働する全連続燃焼式（全連），１６時間稼働する准連続燃焼式（准連）及び８時間稼働するバッチ燃焼式に区分される。また，ごみ焼却施設は，採用される燃焼装置の燃焼方式により，ごみをストーカ上で乾燥して焔燃焼させ，次に，おき燃焼させて灰にする装置を採用する焼却施設（ストーカ炉），流動床式燃焼装置を採用する焼却施設（流動床炉），ガス化溶融式焼却施設（ガス化溶融炉）がある。
ウ地方公共団体は，全連及び准連ストーカ炉の新設，更新及び増設工事（以下「ストーカ炉の建設工事」という。）を，「指名競争入札」，「一般競争入札」，「指名見積り合わせ」又は「特命随意契約」のいずれかの方法により発注する（以下「指名競争入札等」という。）。地方公共団体がごみ焼却施設建設に際して，粗大ごみ処理施設及び廃棄物再生利用施設を併設する場合には，これらの施設をごみ焼却施設と一体として一括発注することがある。
地方公共団体は，競争入札参加の資格要件を満たす者として登録している者の中から指名競争入札の参加者を指名している。また，一般競争入札に当たっても，資格要件を定め，一般競争入札に参加しようとする者が当該資格要件を満たすかどうかを審査し，資格要件を有する者だけを一般競争入札の参加者としているため，プラントメーカーといえども容易に入札に参加できるものではない。
(3)５社の実績等


平成６年度から平成１０年度までの間に，５社のほかに，ストーカ炉の建設工事のプラントメーカーとしては，株式会社ｆ（平成６年１０月，ｇ株式会社を吸収合併，以下「ｆ」という。），株式会社ｈ（以下「ｈ」という。），ｉ株式会社（以下「ｉ」という。），ｊ株式会社（現商号株式会社ｋ，以下「ｊ」という。），ｌ株式会社（以下「ｌ」という。）等が存在していた（以下，５社以外のプラントメーカーを「アウトサイダー」という。）。５社は，ストーカ炉の建設工事の施工実績の多さ，施工経歴の長さ，施工技術の高さからストーカ炉の建設工事について，プラントメーカーの中にあって「大手５社」と称されており，地方公共団体が実施するストーカ炉の建設工事の指名競争入札等において指名を受ける機会が多く，指名競争入札等に数多く参加していた。
平成６年度から平成１０年度までの間に，地方公共団体が指名競争入札等の方法により発注したストーカ炉の建設工事の契約件数は８７件，発注トン数（１日当たりのごみ処理能力トン数。以下同じ。）は２万３５２９トンであり，発注金額（受注業者の落札金額）は約１兆１０３１億円である。このうち５社のいずれかの者が受注した件数は６６件である。
(4)違反行為
５社は，遅くとも平成６年４月以降，地方公共団体が指名競争入札等の方法により発注するストーカ炉の建設工事について，受注機会の均等化を図るため，以下の合意（以下「本件合意」という。）の下に，受注予定者を決定し，受注予定者が受注できるようにしていた（以下「本件違反行為」という。）。ア地方公共団体が建設を計画していることが判明した工事について各社が受注希望の表明を行い，受注希望者が１社の工事についてはその者を当該工事の受注予定者とする。
受注希望者が複数の工事については，受注希望者間で話し合い，受注予定者を決定する。
イ５社の間で受注予定者を決定した工事について，アウトサイダーが指名競争入札等に参加する場合には，受注予定者は自社が受注できるようにアウトサイダーに協力を求める。
ウ受注すべき価格は受注予定者が定め，受注予定者以外の者は，受注予定者がその定めた価格で受注できるように協力する。
(5)違反行為の実施方法
本件違反行為の実施方法は，以下のとおりである。
ア５社は，平成６年４月以降，随時，５社の営業責任者クラスの者が集まる会合で，地方公共団体が建設を計画しているストーカ炉の建設工事について各社が把握している情報を，その１日当たりの処理能力の規模別等に区分してリストを作成した上で，その情報を交換し，その情報を共通化するようにする。５社は，この情報交換により得られた情報をもとに，受注希望表明の対象となる工事を確定する。
イ５社は，随時，５社の営業責任者の会合で，処理能力の規模別（大型，中型，小型）により３種に区分された工事ごとに，各社が受注を希望する工事を表明する。各社が受注希望を表明した工事について，希望者が重複しなかった工事はその希望者を受注予定者とし，希望者が重複した工事は希望者間で話し合い，受注予定者を決定する。
ウ受注予定者は各社の受注の均等を念頭に置いて決定する。この受注の均衡は，各社が受注する工事のトン数を目安とする。なお，これに関して，ｃ及びｄの営業担当社員の中には，５社又は５社にｆ及びｈを加えた７社の受注に関して，工事のトン数を加算した数値を算出していた者もあった。エアウトサイダーが入札に参加した場合，受注予定者等は，自社が受注することができるよう協力を求め，その協力を得るようにする。オ受注予定者は，自社の受注価格を定め，他社が入札する価格をも定めて各社に連絡する。受注予定者以外の者は，受注予定者から連絡を受けた価格で入札し，受注予定者がその定めた価格で受注することができるように協力する。
(6)競争の実質的制限
５社は，平成６年４月１日から平成１０年９月１７日までの間において，地方公共団体の発注するストーカ炉の建設工事の過半について，受注予定者を決定し，これを受注することにより，地方公共団体が指名競争入札等の方法により発注するストーカ炉の建設工事の取引分野における競争を実質的に制限していた。
(7)違反行為の終了
５社は，平成１０年９月１７日被告が独占禁止法の規定に基づき審査を開始したところ，同日以降，５社の会合を実施しておらず，本件合意に基づき受注予定者を決定し，受注予定者が受注できるようにする行為を行っていない。
３本件審決の要旨
(1)本件各工事の「当該役務」該当性
ア独占禁止法７条の２第１項にいう「当該商品又は役務」とは，原則として，不当な取引制限の対象とされた商品又は役務全体を指すものと解すべきであるが，本件合意のような入札談合の場合にあっては，基本合意の対象となった商品又は役務全体のうち，個別の入札において基本合意の成立により発生した競争制限効果が及んでいると認められるものと解すべきである。そして，個別の入札において基本合意に基づき受注予定者が決定されたことが認められれば，当該入札の対象工事には，自由な競争を行わないという基本合意の成立によって発生した競争制限効果が及んでいるものと認められるから，当該個別の入札に係る工事は，「当該役務」に該当するものと認められる。


イ①５社は，ストーカ炉の建設工事について，施工実績の多さ，施工経歴の長さ，施工技術の高さから，プラントメーカーの中にあって大手５社と称されていること，②本件違反行為が実施された期間において地方公共団体が発注したストーカ炉建設工事は８７件（発注金額は約１兆１０３１億円）であるところ，すべての入札において５社のうち大半のものが指名されて参加しており，このうち５社のいずれかの者が受注した工事は６６件にも上ること，③５社は，随時，５社の営業責任者クラスの者が集まる会合を開催し，当該会合で地方公共団体が計画するストーカ炉の建設工事の情報を共通化した上で，各社が受注する工事のトン数を目安に各社が均衡して受注することができるように発注トン数の規模別に受注予定者を決定していたこと，④５社の営業社員の中には，５社の受注状況を指数化して把握していた者もいたこと，⑤５社は，アウトサイダーが入札に参加した場合には，当該アウトサイダーに協力を求めるようにしていたことが認められる。加えて，本件合意に参加し，本件合意の詳細を最もよく知り得る立場にある原告が，未だに本件合意及び本件違反行為の存在を否定し，本件合意の詳細を明らかにしないことをも総合考慮すると，本件合意は，地方公共団体が発注するすべてのストーカ炉の建設工事を受注調整の対象とするものであったと推認するほかない。そうすると，地方公共団体が発注するストーカ炉の建設工事で，５社のいずれかが入札に参加し受注した工事については，何らかの特段の事情がない限り，本件合意に基づいて５社間で受注予定者が決定され，本件合意によって発生した自由な競争をしないという競争制限効果が個別の工事に及んでいたものと推認するのが相当である。この推認を覆すに足りる特段の事情があるというためには，本件合意が存在していたにもかかわらず，何らかの事情があって個別の工事において受注予定者が決定されなかったこと，当該工事の入札実施前に本件合意の対象から除外されたこと（以下「本件特段の事情」という。）をうかがわせるに足りるだけの反証をする必要がある。
なお，入札参加者の中にアウトサイダーが存在した場合であっても，入札制度は，本来，すべての入札参加者が当該入札の条件に従って公正な競争を行うことを予定するものであり，入札参加者間における競争回避を内容とする合意の介入は一切許されていないのであるから，入札参加者全員の間で行われるべき競争が行われないということになって，独立して意思決定を行う競争者が減少するということ自体に競争制限効果が認められる。そうすると，入札参加者にアウトサイダーが存在した場合においても，一部とはいえ同じく入札参加者である５社の間で本件合意が実施され受注予定者が決定されているのであれば，本件の具体的事情の下では競争制限効果は発生しているのであって，実際の入札において，上記受注予定者とアウトサイダーとが価格競争を行ったとしても，既に発生した競争制限効果を消滅させるような影響はない。
ウ本件各工事について，本件特段の事情をうかがわせるに足りる事情は認められない。
エ(ア)「苫小牧市」工事は，「苫小牧市新ごみ処理施設（焼却・破砕）建設工事」として，苫小牧市が指名競争入札の方法により発注した処理トン数２１０トンの全連ストーカ炉の更新工事であり，平成８年６月２４日に入札が行われ，原告を構成員とするｅ・ｍ・ｎ共同企業体が１２０億６０００万円で落札（落札率９９．７５パーセント）した（査１，２，３５）。
ｄのリスト（査３）に原告を示す「Ｎ」とストーカ炉を示す「Ｓ」によって表される「Ｎ－Ｓ」欄に「苫小牧」「２１０」との記載があること及び落札率が９９．７５パーセントであることは，上記工事について，本件合意に基づいて原告が受注予定者として決定されたとの推認を裏付ける。
(イ)「熱海市」工事は，「熱海市新清掃工場建設工事」として，熱海市が指名競争入札の方法により発注した処理トン数１３６トンの准連ストーカ炉の更新工事であり，平成８年８月２３日に入札が行われ，原告が５９億９０００万円で落札（落札率９４．２６パーセント）した（査１，２）。
ｄのリスト（査３）の「Ｎ－Ｓ」と記載された欄に「熱海市」及び上記処理トン数に近似する「１２０」との記載があることは，上記工事について，本件合意に基づいて原告が受注予定者として決定されたとの推認を裏付ける。
(ウ)「龍ヶ崎地方塵芥処理組合」工事は，「（仮称）龍ヶ崎地方ごみ処理施設建設工事」として，龍ヶ崎地方塵芥処理組合が指名競争入札の方法により発注した処理トン数１８０トンの全連ストーカ炉の更新工事であり，平成９年１月２３日に入札が行われ，原告が１３６億２０００万円で落札（落札率９８．９８パーセント）した（査１，２）。ｄのリスト（査３）の「Ｎ－Ｓ」と記載された欄に，「竜ケ崎」「１２０」と記載されていること及び落札率が９８．９８パーセントであることは，上記工事について，本件合意に基づき原告が受注予定者として決定されたとの推認を裏付ける。
(エ)「米子市」工事は，「米子市新清掃工場建設工事」として，米子市が指名競争入札の方法により発注した処理トン数２７０トンの全連ストーカ炉の更新工事であり，平成１０年６月２日に入札が行われ，原告が１３５億８０００万円で落札（落札率９９．８４パーセント）した（査１，２）。
ａのリスト（査４）の「米子市」の欄と「焼却」の欄の交差する箇所に「２７０」の記載に加えて「Ｎ」の記載がされていること，原告提出の「米子市の件」と題する書面（査５２）に「Ｋ社に指示した灰溶焼却の金額」との記載があること，落札率が９９．８４パーセントであることは，上記工事について，本件合意に基づき原告が受注予定者として決定されたとの推認を裏付ける。
(オ)「賀茂広域行政組合」工事は，「平成１０年度ごみ処理施設増設工事」として，賀茂広域行政組合が指名競争入札の方法により発注した処理トン数１５０トンの全連ストーカ炉の増設工事であり，平成１０年８月３１日に入札が行われ，原告が６２億円で落札（落札率９７．５３パーセント）した（査１．２）。
ａのリスト（査４）の「賀茂（組）」の欄と「焼却」の欄が交差する箇所に上記処理トン数と一致する「１５０」の記載に加えて「Ｎ」の記載がされていること，原告提出のメモ（査５）に，ｃを示す「Ｍ」，ｄを示す「Ｋ」，ａを示す「Ｈ」，ｂを示す「Ｔ」の記載と入札金額らしき数字が記載されていること及び落札率が９７．５３パーセントであることは，上記工事について，本件合意に基づいて原告が受注予定者として決定されとの推認を裏付ける。


(2)「横浜市（α工場）」工事に係る売上げは課徴金の対象となるか「横浜市（α工場）」工事は，本件合意に基づいて受注予定者が決定されたことが認められ「当該役務」に該当する。本件違反行為の実行期間は平成７年９月１７日から平成１０年９月１６日までの３年間であり，本件実行期間内において締結した契約の対価が課徴金の対象となる。「横浜市（α工場）」工事は，地方自治法９６条１項５号，同法施行令１２１条の２第１項等により，市議会の議決を得なければならない契約に該当する。議会の議決を必要とする契約については，議会の議決をもって地方公共団体としての意思が決定し，執行機関である地方公共団体の長に契約を締結する権限が付与されるものと解すべきである。したがって，「横浜市（α工場）」工事に係る契約は，市議会において契約の締結が可決された後，契約書に横浜市長の公印が押印された時点で契約が締結されたものと認められ，その契約締結日は平成７年９月２１日であり，本件実行期間内である。
(3)売上額算定における消費税相当額の処理
役務の「対価」とは，一般に請負や委託代金を指すと考えられるところ，消費税法は，役務の提供等の資産の譲渡等について当該役務の提供を行った事業者を消費税の納税義務者としており，役務の提供を受ける側は消費税相当額を経済的に転嫁されて負担する立場に止まり納税義務者ではない。したがって，消費税相当額は，法的性質上，役務に対する対価の一部であり，独占禁止法施行令６条にいう役務の「対価」に含まれる。
(4)課徴金の計算
本件各工事の売上額は，いずれも課徴金の計算の基礎となるところ，本件実行期間における原告の売上額を独占禁止法施行令６条の規定に基づき計算すると，本件各工事の契約により定められた対価の額を合計した９５５億４１９２万１４１０円となる。上記売上額を前提として独占禁止法７条の２第１項の規定により課徴金の額を算出すると，５７億３２５１万円となる。
４争点
(1)本件各工事が，独占禁止法７条の２第１項の「当該役務」に当たり，課徴金算定の対象となるか。
(2)「横浜市（α工場）」工事に係る契約金額は，改正法附則２条の規定によりなお従前の例によることとされる私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律施行令の一部を改正する政令（平成１７年政令第３１８号）による改正前の私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律施行令（以下「独占禁止法施行令」という。）６条１項の「実行期間において締結した契約により定められた対価の額」に当たり，独占禁止法７条の２の「売上額」に当たるか。
(3)課徴金算定の対象となる売上額に消費税相当額が含まれるか。(4)本件課徴金納付命令は，独占禁止法７条の２第６項に定める除斥期間経過後にされたものか。
５争点に関する当事者の主張
(1)争点(1)について
ア総論
（原告の主張）
(ア)独占禁止法７条の２第１項は，課徴金は「当該商品又は役務」の売上額に所定の算定率を乗じて計算される旨定めるところ，「当該商品又は役務」とは，当該違反行為の対象とされた商品又は役務を指し，本件のように受注調整行為を違反行為とする事案においては，当該事業者が基本合意に基づいて受注予定者として決定され，受注されるなど，受注調整手続に上程されることによって具体的に競争制限効果が発生するに至ったものを指す。したがって，個別の入札で具体的に競争制限効果が発生した場合にのみ課徴金の対象となり，かつ，課徴金納付命令の名宛人が当該受注調整手続に直接又は間接に関与していたことが必要であり，課徴金対象となる個別工事について，課徴金納付命令の名宛人たる原告が直接又は間接に関与した受注調整手続の結果，競争制限効果が発生したことの主張立証責任を被告が負うところ，本件において，この点につき実質的証拠はない。本件審決は，本件合意が，地方公共団体が発注するすべてのストーカ炉の建設工事を受注調整の対象とするものであったと認定するが，上記の認定は実質的証拠に基づかないものである。本案審決においても，本件合意が地方公共団体の発注するすべてのストーカ炉の建設工事を対象とするものであったとは認定しておらず，本件審決は，本件合意が，地方公共団体が発注するすべてのストーカ炉の建設工事を対象とするものであったと推認することにより，個別工事について当該事業者直接又は間接に関与した受注調整手続の結果競争制限効果が発生したことに関する主張立証責任を当該事業者に転換するものであり，「当該商品又は役務」に関する解釈を誤り，上記立証責任に関する法令に違反するものである。したがって，本件審決には，独占禁止法８２条１号，２号の事由がある。


(イ)基本合意の存在が認められる場合に，その事実と他の証拠とを総合して，個別の工事において競争制限効果が発生したことを推認することが認められるとしても，それは，基本合意において対象物件が一定の範囲に明確に限定され，受注予定者決定の基準も明白で，実施状況も実効性のあるものと認定される場合であって，かつ，個別工事に基本合意の拘束が及んでいたと推認することが合理的な場合に限られるべきである。本案審決が認定した本件合意は，黙示の合意又は抽象的・曖昧な合意にすぎず，その内容・対象範囲が不明確である以上，これに基づいて，個別行為における基本合意に基づく個別合意すなわち受注予定者決定行為が行われたと認定する根拠を欠き，基本合意に基づく個別の合意を推認するための要件を満たすものではない。本件合意を理由として，特段の事情がない限りすべての個別工事における個別合意が推認されるとする本件審決の判断は，「当該商品又は役務」の解釈を誤り，実質的証拠によらずに本件各工事を課徴金の算定の対象に含めるものである。(ウ)基本合意及びそれに基づく受注調整行為の存否が争点となる場合，不当な取引制限すなわち一定の取引分野における競争の実質的制限があったといえるか否かが争点となるところ，競争の実質的制限とは一定の取引分野における競争を全体としてみて，その取引分野における有効な競争を期待することがほとんど不可能な状態をもたらすことをいう。これを入札談合カルテルについてみれば，入札談合カルテルにおいて一定の取引分野における商品又は役務のすべて又はほとんどすべてあるいは少なくとも大部分を合意当事者がコントロールすることが必要であるというべきである。しかし，本件合意は内容・対象範囲そのものが不明確であり，本案審決においても，本件違反行為期間中に指名競争入札等の方法により入札が行われたストーカ炉の建設工事のうち，具体的証拠から５社が受注予定者を決定したとされる工事は３０件，そのうち５社が受注したとされる工事は２７件しか認定されておらず，本件違反行為期間中に全国で発注された工事８７件の約３１パーセントにすぎない。このように，本案審決の認定を前提としても，本件合意の当事者が，地方公共団体が発注するごみ焼却炉の建設工事について「すべて」又は「ほとんどすべて」をコントロールしていたとは認定されていない。それにも関わらず，本件審決が，地方公共団体が発注するストーカ炉の建設工事で，５社のうちいずれかが入札に参加し受注した工事については，何らかの特段の事情がない限り，本件合意に基づいて５社間で受注予定者が決定され，本件合意によって生じた自由な競争をしないという競争制限効果が個別の工事に及んでいたと推認し，全発注工事の約３１パーセントにすぎない工事に基づき認定した本件合意を具体的証拠が存在しない個別工事に関する受注調整の立証に用いるのは循環論法であり，明らかに不合理というべきである。
本案審決において，具体的証拠から５社が受注予定者を決定したとされる工事の中に「横浜市（α工場）」工事及び「β地区環境整備事業組合」工事は含まれていない。したがって，本案審決に依拠して，「横浜市（α工場）」工事及び「β地区環境整備事業組合」工事を課徴金算定の対象とすることはできない。
(エ)また，アウトサイダーが入札手続に参加した工事については，アウトサイダーやその他の入札業者との間で価格競争が行われていたため，受注調整手続の結果として具体的な競争制限効果が発生したと認めることはできず，課徴金の算定対象である「当該商品又は役務」に含めることはできない。したがって，アウトサイダーが入札に参加していた工事（「苫小牧市」工事，「熱海市」工事，「龍ヶ崎地方塵芥処理組合」工事，「米子市」工事）については，原告が直接又は間接に関与した受注調整手続の結果としての競争制限効果は発生していないから，課徴金算定の対象に含める理由はないにもかかわらず，本件審決は，独立して意思決定を行う競争者が減少すること自体に競争制限効果が認められるとし，抽象的に，競争者が減少したこと自体に競争制限効果を認め，受注予定者とアウトサイダーとが価格競争を行ったとしても，既に発生した競争制限効果を消滅させるような影響はないとして，これを課徴金の算定対象としている。これは，アウトサイダーとの競争関係が存在し入札手続における競争が存在する場合においても，当該入札において競争の実質的制限があるとするものであって，原告が直接又は間接に関与した受注調整手続の結果として具体的な競争制限効果が発生したことを要件とする「当該商品又は役務」の解釈を誤った法令違反がある。実際にも，平成６年度から平成１０年度までの全連及び准連ストーカ炉の受発注状況等一覧（査２号証）に記載された８７件中アウトサイダーが落札した工事が２１件存在し，アウトサイダーとの間で具体的な競争が存在したことは客観的に明らかである。
（被告の主張）


(ア)独占禁止法７条の２第   1項にいう「当該商品又は役務」とは，原則として不当な取引制限の対象とされた商品又は役務全体を指すものと解すべきであるが，本件合意のような入札談合の場合の「当該商品又は役務」とは，基本合意の対象となった商品又は役務全体のうち，個別の入札において基本合意の成立により発生した競争制限効果が及んでいると認められるものをいうと解すべきである。そして，個別の入札において基本合意に基づき受注予定者が決定されたことが認められれば，当該入札の対象工事には，自由な競争を行わないという基本合意の成立によって発生した競争制限効果が及んでいるものと認められるから，当該個別の入札に係る工事は「当該商品又は役務」に該当するものと認められる。(イ)５社は，ストーカ炉の建設工事について，施工実績の多さ，施工経歴の長さ，施工技術の高さから，プラントメーカーの中にあって大手５社と称されていたこと，本件違反行為が実施された期間において地方公共団体が発注したストーカ炉建設工事８７件のすべての入札について５社のうち大半のものが指名されて参加しており，５社全社が入札に参加した工事は６７件に上ること，５社は，随時，その営業責任者クラスの者が集まる会合を開催し，当該会合で地方公共団体が計画するストーカ炉の建設工事の情報を共通化した上で，各社が受注する工事のトン数を目安に各社が均衡して受注することができるように発注トン数の規模別に受注予定者を決定していたこと，５社の営業担当社員の中には，５社の受注状況を指数化して把握していた者もいたこと，５社はアウトサイダーが入札に参加した場合には，当該アウトサイダーに協力を求めるようにしていたことが認められ，これらに加えて，本件合意に参加し，本件合意の詳細を最も良く知り得る立場にある原告において，本件合意及び本件違反行為の存在を否定し，本件合意の詳細を明らかにしないことも総合考慮すると，本件合意は，地方公共団体が発注するすべてのストーカ炉の建設工事を受注調整の対象とするものであったと推認するほかない。そうすると，地方公共団体が発注するストーカ炉の建設工事で，５社のうちいずれかが入札に参加し受注した工事については，何らかの特段の事情がない限り，本件合意に基づいて５社間で受注予定者が決定され，本件合意によって発生した自由な競争をしないという競争制限効果が個別の工事に及んでいたものと推認するのが相当である，この推認を覆すに足りる特段の事情があるというためには，当時，本件合意が存在していたにもかかわらず，何らかの事情があって個別の工事において受注予定者が決定されなかったこと，受注予定者が決定されたがこれが覆されたことなど，当該工事の入札前に本件合意の対象から除外されたことをうかがわせるに足りるだけの反証をする必要がある。(ウ)本案審決は具体的証拠から５社が受注予定者を決定し受注したと推認される２７件の工事における受注調整のみを本件合意の認定の根拠としたものではないし，上記２７件の工事以外の工事について受注予定者の決定がなされたことを否定するものではない。本件審決も，本件合意が認定されたことのみから本件合意が地方公共団体の発注するすべてのストーカ炉の建設工事を受注調整の対象とするものであったことを推認しているものではなく，上記の事由を総合考慮して，本件合意が地方公共団体が発注するすべてのストーカ炉の建設工事を受注調整の対象とするものであったと推認し，その結果，特段の事情がない限り，本件合意の競争制限効果が個別の工事に及んでいたと推認しているのであるから，これが循環論法であるとの原告の主張は理由がない。「当該役務」該当性の判断において「個別の工事において受注調整が実施され，その結果，受注予定者が決定されたこと」を立証する方法は種々存在するのであって，個別の工事ごとに受注予定者が決定された際の具体的な経緯まで証拠をもって明らかにしなければ「当該役務」に該当すると認定することができないと解するべき理由はなく，不当な取引制限に該当する意思の連絡により相互拘束（本件においては本件合意）の存在が認められる場合に，この事実と他の証拠とを総合して，個別の工事において受注予定者が決定されたことを推認することは，事実認定の手法として，当然に許容される。
(エ)また，アウトサイダーが入札手続に関与していた工事については，入札制度は，本来，すべての入札参加者が当該入札の条件に従って公正な競争を行うことを予定するものであり，入札参加者間における競争回避を内容とする合意の介入は一切許されていないのであるから，入札参加者全員の間で行われるべき競争が行われないこととなって，独立して意思決定を行う競争者が減少するということ自体に競争制限効果が認められるべきである。入札参加者にアウトサイダーが存在した場合においても，一部とはいえ同じく入札参加者である５社の間で，本件合意が実施され受注予定者が決定されているのであれば，本件の具体的事情の下では競争制限効果は発生しているのであって，実際の入札において，受注予定者とアウトサイダーとが価格競争を行ったとしても，既に発生した競争制限効果を消滅させるような影響はないと解するべきである。
イ「横浜市（α工場）」工事について
（原告の主張）
原告は，「横浜市（α工場）」工事が，横浜市発注の新設工事としては最後となる旨の情報を得ていたこと，１炉当たり規模が過去最大の大型工事である上，灰溶融炉の工事も含む工事であったことから将来の営業活動上の効果が期待でき，ごみ焼却炉における最高レベルの発電技術が採用されていたためこれを受注することが他社との競争上も大きな武器となり得たことから高い受注意欲を持ち，利益を圧縮してでも受注したい工事であったため，積算資料も踏まえて下げられるぎりぎりの価格から，さらに１０億円ないし１５億円（２．５パーセントないし４パーセント）引き下げた価格（４００億円）で入札したものである。したがって，「横浜市（α工場）」工事は，原告が他社との熾烈な競争を勝ち抜いて受注したものであり，同工事において具体的競争制限効果があったとはいえない。被告は，「横浜市（α工場）」工事について，本件合意による競争制限効果が及んでいるとの推認を強める事情やその他の同工事を課徴金算定対象とする合理的な根拠を示していない。
（被告の主張）
「横浜市（α工場）」工事について，原告が，利益を圧縮してでも受注したい工事であったため，下げられるぎりぎりの価格から，さらに引き下げた価格で入札したような事情が存在したとしても，それは，地方公共団体から指名を受ける等入札参加資格を得るため又は５社の中で受注予定者と決定されるための行動とも解し得るものであり，原告が受注予定者として決定された事実と相反するものではない。したがって，かかる事情は，本件合意が存在していたにもかかわらず「横浜市（α工場）」工事が本件合意の対象から除外されたことをうかがわせるに足りるだけの事情とはいえないというべきである。
ウ「苫小牧市」工事について
（原告の主張）


既設炉の更新工事であり，既設物件の受注業者であったａが受注する可能性が高かったが，北海道地区での受注が途絶えていた原告にとって，以後の同地区における営業展開上大きな効果が期待できたため，強い受注意欲を持って精力的に営業活動を行った案件であり，入札金額を圧縮するための企業努力を行った。また，入札期日間近にプラントメーカーと土木建築業者の共同企業体形式による受注とすることを苫小牧市から突然告げられた事情があり，アウトサイダーや土木建築業者を巻き込んで受注調整ができるような案件ではなかったし，そのような時間的余裕もなかった。査第３号証のリストは，一企業の一担当者が作成した受注予想を記載した書面にすぎない上，発注が予想される物件を網羅したものではなく，実際に原告が受注した結果等とも一致しないことが多く，５社が受注予定者を決定した結果が記載されたものとは認められず，「苫小牧市」工事に関して，原告が直接又は間接に関与した結果として具体的な競争制限効果があったと認めるに足りる実質的証拠とはならない。
さらに，落札率も，個別の工事ごとに設定される予定価格によって容易に変動する相対的な数値であるから，個別工事における個別の合意を推認させる根拠とはならない。
（被告の主張）
前記イと同様，原告が精力的に営業活動を行い，入札金額を圧縮するための企業努力を行った事情があったとしても，本件合意に基づき原告が受注予定者として決定された事実と相反するものではない。また，共同企業体方式となった場合にも，共同企業体の構成員となった本件合意の参加者らの間で，当該共同企業体の他の構成員を巻き込むことなく受注予定者を決定することは十分可能である上，焼却炉の発注が相当程度前に把握されていた状況にあったことに照らせば，入札期日まで１月もない時期に突然共同企業体方式によることになったという事情があったとしても，本件合意に基づく受注調整を困難にするほどの事情ということはできない。したがって，かかる事情は，本件合意が存在していたにもかかわらず「苫小牧市」工事が本件合意の対象から除外されたことをうかが
わせるに足りるだけの事情とはいえない
エ「熱海市」工事について
（原告の主張）
原告は，熱海市の知名度が高いことから，「熱海市」工事を受注することが将来の営業活動に有利に働くと考え精力的に営業活動を展開した。他方，「熱海市」工事においては，発注する焼却炉の方式が決定してから入札期日まで２週間程度の期間しかなく，そのわずかな期間内に受注調整があったとするのは現実的でない。また，「熱海市」工事の入札には，５社以外にアウトサイダー２社が参加していたから，受注予定者を決めるためには，アウトサイダー２社の協力が必要となるところ，原告がアウトサイダー２社に対し協力の要請をした事実を裏付ける証拠はなく，原告が直接又は間接に関与した受注調整の結果としての具体的な競争制限効果が発生したとはいえない。査第３号証のリストは，「熱海市」工事に関して，原告が直接又は間接に関与した結果として具体的な競争制限効果があったと認めるに足りる実質的証拠とはならない。
本件工事に関し，東京高等裁判所は本件審判手続と共通の証拠に基づき，具体的競争制限効果が発生したといえないことを含め，談合の成立が認められない旨の判断をし，確定している。被告は終審として裁判を行うことができず，裁判所は被告の審決を一定の場合に取り消せるのであるから，同一の事実関係について，本件審決と共通の証拠に基づいて裁判所が下した判断が優先されるべきであり，被告はその権限を行使するに際して裁判所の確定判決に反する判断をなすべきでない義務を負っている。本件審決は司法判断に従うべき上記の法令上の義務に反しており，本件審決は憲法その他法令に違反する場合にも該当する。
（被告の主張）
原告の引用する判決は，不法行為に基づく損害賠償請求権の存否が争点となった事案であり，独占禁止法に基づく課徴金の要件の存否が問題となる本件とは事案が異なるのであるから，上記判決における判断が本件審決の判断を左右するものではない。
また，原告が「熱海市」工事について精力的に営業活動を展開したことは，原告が受注予定者として決定された事実と相反するものではなく，「熱海市」工事が，入札期日の２週間前に指名通知を出す直前まで発注する焼却炉の方式を決定しなかったことも，本件合意に基づく受注調整を困難にするほどの事情ということはできない。したがって，かかる事情は，本件合意が存在していたにもかかわらず「熱海市」工事が本件合意の対象から除外されたことをうかがわせるに足りるだけの事情とはいえない。
オ「β地区環境整備事業組合」工事について
（原告の主張）
「β地区環境整備事業組合」工事は既設炉に加えて新たなごみ焼却炉を増設する工事であり，既設炉を受注し建設した原告が競争上極めて有利な立場にあった。本工事は，原告がその強い価格競争力及び技術力を背景に，自由競争の結果落札した案件であり，これを受注調整行為の対象とする理由は存在せず，具体的競争制限効果は生じていないことが明らかである。被告は「β地区環境整備事業組合」工事について，本件合意による競争制限効果が及んでいるとの推認を強める事情を何ら指摘しておらず，その他同工事を課徴金算定対象とする合理的な根拠を示しておらず，同工事について具体的な競争制限効果発生したとは認められず，課徴金算定の対象とならないことは明らかである。
（被告の主張）
「β地区環境整備事業組合」工事について，原告が強い価格競争力及び技術力を有していたとしても，本件合意が存在していたにもかかわらず「β地区環境整備事業組合」工事が本件合意の対象から除外されたことをうかがわせるに足りるだけの事情とはいえない。
カ「龍ヶ崎地方塵芥処理組合」工事について
（原告の主張）
「龍ヶ崎地方塵芥処理組合」工事は，予算決定から極めて短期間のうちに入札が行われた案件であり，また，当時，茨城県におけるごみ焼却炉の納入実績がなかったことなどから，原告が強い受注意欲をもって臨み営業活動に注力し，他方，アウトサイダーであるｈが技術的に有利な立場にあり，強い意欲を持って営業等に臨んでいると考えられ，実際の両社の入札価格も近接していることから，入札において激しい競争が展開されたことが明らかである。査第３号証のリストは，「龍ヶ崎地方塵芥処理組合」工事に関して，原告が直接又は間接に関与した結果として具体的な競争制限効果があったと認めるに足りる実質的証拠とはならない。
（被告の主張）
「龍ヶ崎地方塵芥処理組合」工事について，原告が強い受注意欲をもって臨み営業活動に注力していたとしても，原告が受注予定者として決定された事実と相反するものではない。
また，アウトサイダーであるｈが強い受注意欲を有していたことは，５社間における受注予定者の決定と相反する事実ではなく，原告とともに当該入札に参加していた４社の入札価格に照らしても，５社間において受注予定者が決定されたにもかかわらず，入札参加者全員による自由競争となったことをうかがわせるに足りる事情は認められない。したがって，かかる事情は，本件合意が存在していたにもかかわらず「龍ヶ崎地方塵芥処理組合」工事が本件合意の対象から除外されたことをうかがわせるに足りるだけの事情とはいえない。
キ「米子市」工事について
（原告の主張）


「米子市」工事は，入札参加業者９社のうちアウトサイダーが４社もあり，旧施設の更新工事であり，旧施設の受注・施工者であったｄが優位にあり，受注意欲をもって営業活動を展開しており，ｉも熱心に営業活動を展開していた。他方，原告も鳥取県内で２件の受注施工実績を有していたことから，本工事についても落札を目指して注力物件に置づけ，競合他社との競争に打ち勝って受注すべく強い受注意欲をもって営業活動に臨み，熾烈な価格競争を展開した上で受注した経緯がある。
また，「米子市」工事については，米子市は，原告が当初算出した見積よりも４５億円も低い１４８億円という厳しい事業費を設定しており，そのような低い予算水準の下で，アウトサイダーであるｄ及びｉとの間で熾烈な価格競争を繰り広げた案件であり，入札価格も極めて狭い範囲内に納まっている。したがって，「米子市」工事について，原告が直接又は間接に関与した受注調整手続の結果として具体的な競争制限効果が発生したといえないことは明らかである。査第４，５２号証の記載は，「米子市」工事について受注予定者が決定されたことを裏付ける実質的証拠に当たらない。
（被告の主張）
「米子市」工事について，原告が強い受注意欲をもって営業活動に臨んだことは，原告が受注予定者として決定された事実と相反するものではない。
また，ｄ及びｉとの間で価格競争が存在したことを客観的に裏付ける証拠はなく，原告，ｄ及びｉの入札価格の差をもって直ちにこれらが狭い範囲内に納まっていると評価できるものではなく，そのことから激しい価格競争があったことが裏付けられるものでもなく，「米子市」工事が本件合意から除外されていたことをうかがわせる証拠はない。
ク「賀茂広域行政組合」工事について
「賀茂広域行政組合」工事は既設炉を増設する工事であり，既設炉について原告が設計，建設施工の実績のある工事であったため，必注案件に位置付けていたほか，既設炉との制御系システムの統合・一体化が必要であり，増設のための空間の確保，設計にも困難を伴う特殊性を有する案件で，原告が高い価格及び技術競争力を有していた。したがって，原告は，「賀茂広域行政組合」工事を受注調整の対象とする理由はなく，他社との競争に打ち勝って確実に受注すべく通常よりも低額の入札金額を設定することにより，厳しい価格競争の結果落札した案件であり，原告が直接又は間接に関与した受注調整手続の結果として具体的な競争制限効果が発生していないことが明らかである。査第４，５号証の記載は，「賀茂広域行政組合」工事について受注予定者が決定されたことを裏付ける実質的証拠に当たらない。
（被告の主張）
「賀茂広域行政組合」工事について，原告が高い価格競争力及び技術競争力を有していたことは，原告が受注予定者として決定された事実と相反するものではなく，原告が相場よりも低額の入札価格を設定したとしても，そのことのみでは，本件合意が存在していたにもかかわらず，「賀茂広域行政組合」工事が，本件合意の対象から除外されたことを根拠付ける事情とはいえない。
(2)争点(2)について
（原告の主張）
ア独占禁止法施行令６条１項は，課徴金算定の基礎となる売上額の算定方法として，「実行期間において締結した契約により定められた商品の販売又は役務の提供に係る契約により定められた対価の額を合計する方法とする」と定めており，画一的処理の観点からも契約締結日を算定の基準としている。そして，同条項は，契約の締結について，一般的な法解釈と異なる解釈をとるものではない。
イ「横浜市（α工場）」工事は客観的証拠から平成７年８月２１日に正式契約が締結されたことが明らかである。地方自治法９６条１項５号は，政令で定める基準に従い条例で定められる一定額以上の金額を契約金額とする工事請負契約については，契約の締結に際し議会の議決を必要としているが，地方公共団体が工事請負契約を締結する方法は多様であり，同条項は，議会議決前に地方公共団体が契約を締結すること自体を禁止するものではなく，地方公共団体は，同条項の規定に従い，議会の議決を得る前に契約が効力を生じないような法形式を採用すれば足り，その場合，当該契約はその法形式のとおりの契約内容を保持する。「横浜市（α工場）」工事は，平成７年８月２１日，議会議決を停止条件とする本契約として有効に成立したことが契約の文言上明白であり，当事者の意思解釈としても合理的である。したがって，同契約は，本件違反行為の実行期間である平成７年９月１７日から平成１０年９月１６日までにおいて締結された契約には該当せず，課徴金算定の対象とならない。
被告は，契約日を平成７年９月２１日と認定しており，かかる認定は独占禁止法及び独占禁止法施行令の解釈を誤り，その根拠を欠くものであり，本件審決は取消しを免れない。
ウなお，契約書作成後，地方公共団体の議会における当該契約の審議日及び議決日がいつになるかという事情は，偶然性に左右されるのみならず契約当事者が決し得ない事情であって，これを基準として契約の締結の有無を決定することは，当事者の地位を害する点で法的安定性に反し，明確性・画一性の見地からも妥当とはいえず，行政上の措置に求められる迅速性，合理性も確保できない。本件においても，横浜市議会の定例会における審議が遅れた結果，「横浜市（α工場）」工事の請負契約締結について議会承認の議決がされたのは実行期間の初日の４日後であったが，当初定められた定例会の会期を前提とすれば，実効期間の初日よりも前の時点で議会承認議決がされたはずであると考えられる。このような，契約当事者の合意に関わらない横浜市議会の日程や議決時期という偶然性の高い事情によって，「横浜市（α工場）」工事が課徴金算定の基礎とされ，莫大な額の課徴金が課されるか否かが決定されるのは，契約基準としての明確性及び画一性を著しく欠き，課徴金納付命令の名宛人の法的地位を不当に害するものである。
さらに，課徴金算定の対象となるか否かを議会承認日を基準に判断しようとすれば，審査官は，当該物件が要議決物件に当たるか否かにつき関連する条例を確認し，議会承認日及び議会承認が法定の要件を満たしてなされたものであるか等について逐一資料を精査して確認し，地方公共団体の長が契約書に記名押印した日時を証拠をもって確定すべき法律上の義務を負うことになり，多大な事務作業が発生することになる。明確かつ画一的な基準による算定という課徴金制度の要請と行政上の措置に求められる迅速性及び合理性の確保という観点からしても，課徴金算定の基礎となる売上額の算定方法である契約基準の適用上，契約書に記載された契約日を基準とすべきことが明らかである。


エまた，独占禁止法施行令６条１項が契約基準を定めた趣旨は，課徴金算定の基礎となる売上額の算定に当たっては引渡基準が原則とされているところ，例外として，受注から引渡しまでに長期間を要する場合に，引渡基準を適用すると事業活動の結果を適正に反映できないことから，このような不都合を避け，違反行為の実行としての事業活動による不当利得を適正に反映させることにある。このような趣旨に照らせば，実行期間よりも後の時点で引渡しがされた商品又は役務について課徴金算定の対象に取り込むことは上記の趣旨に合致するが，実効期間よりも前の時点で入札が実施された場合についてまで，契約基準における「契約締結」の意味を拡大解釈して課徴金算定の対象とすることは不合理である。被告は，本件と同じ事案における他の事業者であるｃに関し，議会議決日ではなく入札日を基準として課徴金算定の対象となる対価の額を算定しており，一貫性を欠き恣意的というべきである。
（被告の主張）
ア独占禁止法７条の２第１項は，実行期間における当該商品又は役務の売上額を基礎として計算された額の課徴金の納付を命じなければならないとし，実行期間は，３年を超えるときは，当該行為の実行としての事業活動がなくなる日からさかのぼって３年間とする旨を定めている。本件違反行為の実行期間は３年を超え，その実行としての事業活動がなくなる日は平成１０年９月１６日であるから，本件実行期間は平成７年９月１７日から平成１０年９月１６日までの３年間となる。そして，独占禁止法施行令６条１項により，本件実行期間内において締結した契約の対価が課徴金の対象となる。
「横浜市（α工場）」工事は，「当該役務」に該当するものであるところ，「横浜市（α工場）」工事に係る契約が締結されたのは平成７年９月２１日と認められるから，本件実行期間内において締結した契約の対価として，課徴金の対象となる。
イ不当な取引制限行為が実行期間において受注するものに係る場合には，受注から引渡等までに期間を有するのが通常であるので，実行期間中の不当な取引制限行為に基づく事業活動の結果が反映されない結果が生じ得る。独占禁止法施行令６条１項が，同施行令５条の引渡基準の原則の例外として「実行期間において締結した契約」を売上額の算定の基準としたのは，このような事態を避け，不当な取引制限の実行としての事業活動による不当な利得が適正に反映するように，契約基準によって売上額を算定することとしたものと解される。このような独占禁止法施行令６条１項の趣旨等によれば，「実行期間において締結した契約」における契約の「締結」とは，単に落札者の代表者のみが記名・押印した契約書を発注者に提出するなどの契約締結に至る準備行為では足りず，契約の内容が特定され，契約締結権限を有する者による意思表示により契約締結に必要な手続が履行され，契約が有効に成立し，違反行為の実行としての事業活動により売上げに係る債権が発生し得る時点を意味すると解するのが相当である。ウまた，地方自治法９６条１項５号が契約を締結することを議会の議決によるべきものと定めていること，同法１３８条の２が執行機関は議会の議決に基づく事務を誠実に管理して執行すべき義務を負うと規定していること及び同法１７９条が，議会の議決すべき事件について緊急を要する場合は，議決を待たずに執行機関の長は当該事件を処分することができるとしていることに照らすと，議会の議決を必要とする契約については，議会の議決をもって地方公共団体としての意思が決定し，執行機関の長に契約を締結する権限が付与されるものと解するべきである。そして，地方自治法２３４条５項が，「普通地方公共団体が契約につき契約書（中略）を作成する場合においては，当該普通地方公共団体の長（中略）が契約の相手方とともに，契約書に記名押印し（中略）なければ，当該契約は，確定しないものとする。」と定めており，地方公共団体が契約を有効に締結するためには，契約書を作成の上，これに契約締結の権限ある執行機関の長が記名押印することが必要となることに照らすと，議会の可決を必要とする地方公共団体との契約については，議会の議決により契約締結権限を与えられた執行機関の長が，当該契約書面に記名押印をすることによって，独占禁止法施行令６条１項に該当する契約が締結されたものと解される。エ平成７年８月２１日の時点では，発注者たる横浜市を代表する横浜市長に契約締結権限はなく，そのため契約書の発注者欄には横浜市長の公印は押されておらず，契約書は完成していなかった。平成７年当時の横浜市契約規則３３条には「契約の相手方と，市議会の議決を得た後に，本契約を締結する旨を記載した仮契約書を取り交わすものとする。」と規定されていることに照らすと，横浜市長が，地方自治法の規定及び上記規則の規定にもかかわらず，平成７年８月２１日に「横浜市（α工場）」工事にかかる請負契約を締結する意思を有していたとは認められない。横浜市担当者は，平成７年８月１８日の入札終了後直ちに工事請負契約書類一式２組を原告に交付し，原告はこれに必要事項を記入し，請負人欄に原告の法人名及び代表者名を記名押印して完成させた上，横浜市に提出し，同市は，市議会において契約締結議案が可決されるまで請負契約書を保管し，平成７年９月２１日に契約の締結が市議会において可決された後に，請負契約書の注文者欄の横浜市長の名下に公印を押印して注文者欄を完成させ「可決（発効）年月日」欄にその日付を記入し，うち１通を原告に交付したことが認められる。以上の事実によれば，「横浜市（α工場）」工事に係る契約は，平成７年９月２１日，横浜市長の公印が押捺された時点で請負契約書が完成し，契約が締結されたものと認められる。
オなお，本件請負契約書には，契約の「締結」及び当該契約によって発生する債務に係る「予算」が横浜市議会によって可決されて効力が発生するものであること並びに議会による議決日が明確に記載されているのであるから，議会による議決を得た時点をもって契約の締結日とすることが明確性，画一性の見地から妥当でないとはいえず，また，原告の主張するような確認作業が，措置の迅速性及び合理的機動性を害するほどのものとはいえない。そして，「横浜市（α工場）」工事が「当該役務」に該当し，当該工事に係る契約は独占禁止法施行令６条１項の実行期間内において締結された契約に該当することから，その契約金額は独占禁止法７条の２第１項の「実行期間における売上額」と認められるのであり，「横浜市（α工場）」工事を課徴金の対象として含めることに何ら恣意的な点はない。
(3)争点(3)について
（原告の主張）
課徴金制度は，もともと，違反行為によって事業者が得た利得をそのまま事業者に保持させないで国が徴収することにより違反行為の抑止を図る制度として設計され，事業者が得た不当な利得を収奪するものであり，違反行為に対する刑罰として事業者の適法な利得を収奪しようとするものではないから，違反者が顧客から受け取る金額のうち，本来違反者の利得となり得ないものは売上額に含める必要はない。


売主が買主から受領する消費税相当額は，売主が国に支払うべき消費税を買主に転嫁するために，製品を買主に販売する際にその対価に上乗せするに過ぎないものであって，その性質は一種の預かり金であり，売主の営業利益の源泉となるものではない。
したがって，消費税相当額が製品の対価の一部でないことは明らかであり，この分に対して課徴金を課すことは，独占禁止法施行令５条及び６条にいう「対価の額」の解釈を誤った違法があり，上記各規定，独占禁止法７条の２第１項に違反し，また，財産権を保障した憲法２９条に違反し，実質上制裁金に該当し二重処罰となり憲法３９条にも違反する。なお，課徴金制度導入当時は消費税制度は存在せず，課徴金算定の目的で売上額に乗じる百分率を定めるにあって，カルテルの実行としての事業活動に係る利益を直接に反映する指標としては売上高営業利益率を採用することとされ，これに基づき課徴金算定率として６パーセントが採用された経緯がある。したがって，売上高営業利益率の算定において当時存在しなかった消費税が勘案されることはなく，企業会計実務上も売上高算出に当たって税抜方式が採られていることからすれば，売上高営業利益率に消費税を含まないものとするのが立法者意思に合致し，課徴金制度の趣旨にも沿う解釈である。
（被告の主張）
役務の「対価」とは，一般に請負や委託代金を指すと考えられるところ，消費税法は，役務の提供等の資産の譲渡等について当該役務の提供を行った事業者を納税義務者としており（消費税法２条１項，５条１項），役務の提供を受ける側は，消費税相当額を経済的に転嫁されて負担する立場に止まり法律的には納税義務者ではない。役務の受益者が支払う消費税相当額は請負等の代金相当額の金員と同一の法的性質を有する金員として一体的に事業者に支払われ，事業者が当該受益者から受領した金員の中から自らの義務として消費税を納付することが予定されている。したがって，消費税相当額は，法的性質上，役務に対する対価の一部であり，独占禁止法施行令６条にいう役務の「対価」に含まれると解するべきである。
(4)争点(4)について
（原告の主張）
独占禁止法７条の２第６項は，当該違反行為についての審判手続が開始された場合にあっては，当該審判手続が終了した日から１年を経過したときは，公正取引委員会は，当該違反行為に係る課徴金の納付を命ずることができない旨を定めているところ，被告は，平成１９年３月２３日付けで本件課徴金納付命令を発しているが，本案審決の事前手続としてなされた審判手続は平成１７年７月２７日に終結しており，本件課徴金納付命令は，同条項の定める除斥期間経過後にされた違法な命令であり，同命令を前提とする本件審決は取消しを免れない。
独占禁止法４８条の２第1項ただし書は，課徴金の納付について，「当該違反行為について審判手続が開始された場合には，審判手続が終了した後でなければ命ずることができない」と定め，同法７条の２第６項は，「当該審判手続が終了した日から１年を経過したとき」は，課徴金の納付を命ずることはできないとしている。独占禁止法における「審判手続」とは，公正取引委員会が処分を行うにあたって，その公正を期し，被審人及び利害関係人の利益を保障するための事前手続として行われるものであり，審判手続は，公正取引委員会が審決という行政処分を行う事前の一連の手続を指し，公正取引委員会が準司法的機能を有するものとされ，他方，審決は，審判手続とは切り離された，被告による行政処分である。したがって，独占禁止法７条の２第６項の「審判手続が終了した日」とは，「審理が終結した日」を意味するものと解するほかはない。
被告主張のように「審判手続が終了した」とき，とは，公正取引委員会の終局判断である審決が行われた時と解するのは，法律の文言解釈の域を超えた不当な拡大解釈といわざるを得ず，理由がない。
（被告の主張）
独占禁止法７条の２第６項が除斥期間の規定を設けた趣旨は，適正迅速な行政事務の遂行を確保するとともに，排除措置命令に不服のある被審人の利益にも配慮し，当該排除措置命令について審判が開始された場合には，同命令に係る違反事実の存否についての被告の判断が示されるまでは，課徴金の納付を命ずることができないこととし，その一方で，いったん被告の判断が示されたときには，すみやかに課徴金の納付を命ずることとして，これを被告に義務付け，これにより法律関係の早期安定を図ろうとしたことにある。そうすると，上記被告の判断は審決の形式をもって示されるのであるから，独占禁止法４８条の２第１項ただし書き及び７条の２第６項にいう「審判手続が終了した」ときとは，被告の終局判断である審決が行われた時点を指すと解するのが相当である。本件本案審決は平成１８年６月２７日に行われており，課徴金納付命令は平成１９年３月２３日にされているのであるから，同命令は審判手続が終了した日から１年を経過する前に発せられたものであり，除斥期間を経過していない。
第３当裁判所の判断
１争点(1)について
(1)独占禁止法７条の２第１項について
独占禁止法７条の２第１項は，事業者が不当な取引制限で商品又は役務の対価に係るものをしたときは，当該商品又は役務の政令で定める方法により算定した売上額に１００分の６を乗じて得た額に相当する額の課徴金を国庫に納付することを命じなければならない旨を定めるところ，同項所定の「当該商品又は役務」とは，当該違反行為の対象とされた商品又は役務であって，本件合意のような入札談合の場合には，基本合意の対象となった商品又は役務全体のうち，個別の入札において，当該事業者が基本合意に基づいて受注予定者として決定されて受注するなど，基本合意による競争制限効果が及んでいるものをいうと解すべきである。
そして，本件合意の内容，本件違反行為の実施方法，５社の実績など前記前提事実に照らせば，個別の入札について，当該事業者が受注予定者として決定されるに至った具体的経緯まで認定することができないとしても，当該入札の対象となった役務又は商品が本件合意の対象の範囲内であり，これにつき受注調整が行われたこと及び事業者である原告が受注したことが認められれば，特段の反証がない限り，原告が直接又は間接に関与した受注調整手続の結果，競争制限効果が発生したものと推認するのが相当である。また，本件合意の内容，本件違反行為の実施方法，５社の実績など前記前提事実に照らせば，入札手続にアウトサイダーが参加しているとしても，直ちに基本合意による競争制限効果が失われると認めることはできず，具体的な入札行動等に照らし，基本合意による競争制限効果が失われ，実質的な競争が行われたと認められるか否かを判断すべきである。
(2)「横浜市（α工場）」工事について


「横浜市（α工場）」工事は「環境事業局α工場（仮称）建設工事（焼却炉築造工事）」として横浜市が指名競争入札の方法により発注した処理トン数１２００トンの全連ストーカ炉の新設工事であり，平成７年８月１８日に入札が行われ，原告が４００億円で落札（落札率９９．６６パーセント）した（査２）。
本件審決は，前記前提事実に加えて，原告が，本件合意及び本件違反行為の存在を否定し，本件合意の詳細を明らかにしないことをも総合考慮すると，本件合意は，地方公共団体が発注するすべてのストーカ炉の建設工事を受注調整の対象とするものであったと認定し，地方公共団体が発注するストーカ炉の建設工事で，５社のいずれかが入札に参加し受注した工事については，何らかの特段の事情がない限り，本件合意に基づいて５社間で受注予定者が決定され，本件合意によって発生した自由な競争をしないという競争制限効果が個別の工事に及んでいたものと推認するのが相当であり，この推認を覆すには，本件合意が存在していたにもかかわらず，何らかの事情があって個別の工事において受注予定者が決定されなかったこと，当該工事の入札実施前に本件合意の対象から除外されたことなど特段の事情の存在を立証する必要があるところ，上記特段の事情は認められないものとして，「横浜市（α工場）」工事は，本件合意に基づいて５社間で受注予定者が決定され，本件合意による競争制限効果が発生していたものとしている。原告は，本案審決において，具体的証拠から５社が受注予定者を決定し受注したとされる工事は２７件のみであり，本件違反行為期間中に全国で発注された地方公共団体が発注するストーカ炉の工事８７件の約３１パーセントにすぎず，「横浜市（α工場）」工事はそれに含まれておらず，これを前提として認定された本件合意が「横浜市（α工場）」工事に及んでいたと推認するのは循環論法であり，不合理であると主張する。
しかし，前記前提事実に加えて，査第２２，２３号証によれば，ｃの環境装置１課長でありごみ処理プラントの官公需部門の実質的な責任者として受注物件，販売価格等を決定していたｏは，被告審査官に対し，平成６年４月以降，５社の営業責任者クラスの者が集まる会合に出席していたこと，同会合ではごみ処理プラントの受注調整を行っており，発注予定物件について各社が受注希望を出し，５社が平等になるよう受注予定者を決めており，同会合で決定された受注予定者をチャンピオンと呼び，５社は，ごみ処理プラントが発注される都度，受注予定者が受注できるよう協力し，アウトサイダーが５社とともに指名を受けた場合は，受注予定者が個別にアウトサイダーに協力を求めて受注できるようにしていること，自治体のごみ焼却プラントの発注情報については，各自治体が厚生省に対して提出する整備計画書により確実に把握することができること，ｃは全国の自治体に清掃施設の指名願を出していること，会合は，５社の持ち回りで毎月１回程度開催され，出席者は，発注が予定される物件については，事前に情報を把握しており，出席者全員が共通の認識を持っていること，受注予定者の決定方法は，発注が予定される物件について，各出席者が受注を希望するか否かを表明し，受注希望者が１社の場合は当該希望者が受注予定者となり，受注希望者が２社以上の場合は，希望者同士が話し合って受注予定者を決定していること，受注予定者は各社が平等に受注することを基本として決定しており，１日のごみ処理能力で計算し，各社が受注するごみ処理プラントの処理能力が平等になるよう受注予定者を決定していること，受注予定者を決定するに当たっては，ごみ処理プラントの処理能力によって，１日当たりの処理能力が４００トン以上の「大」，２００トン以上の「中」，２００トン未満の「小」に分けて受注希望物件を確認し，受注予定者を決定していること，受注予定者に決定された者は，相指名業者に対して入札の際に書き入れる金額を電話等で連絡して協力を求め，受注予定者が受注できるよう５社が協力していることなどを供述していることが認められる。また，査第２４号証によれば，原告の大阪支社機械プラント部環境プラント営業室長であり近畿一円の官公庁が発注するごみ処理プラントの受注業務等に関する責任者であるｐは，被告審査官に対し，平成８年秋から冬ころ，原告の本社環境プラント営業部第２営業部長らから教示を受けた内容として，地方自治体がストーカ炉について行う指名競争入札について，５社の担当者が集まる会議を年１回開催し，５社が情報として持っているストーカ炉の物件について，５社が平等に分け与える形で，物件ごとにあらかじめ受注予定者を決定していること，同会議では，５社の各社から受注希望の物件を述べて，１社の場合にはそのメーカーが受注予定者となり，複数メーカーの場合にはそのメーカー間で受注予定者を決定すること，物件ごとに１日のごみ処理能力が４００トン以上の大規模物件，１００トン以上４００トン未満の中規模物件，准連である１００トン未満の小規模物件に分けて，物件ごとに５社の担当者が受注予定者を決定していること，５社にｆ及びｈが加わり指名競争入札が行われる場合には，自社が受注予定者となっている物件についても上記２社と話し合いを行うが，必ずしもすべて受注できるかどうかは分からないこと，さらにｉ及びｌが加わった９社で指名競争入札が行われる場合には，自社がｉ及びｌとも話し合いを行い，その結果，受注予定者になる場合もあり得ること，アウトサイダーが入札に参加する場合には，一部でたたき合いという事態が起こることも考えられ，受注予定者に決定した社が必ずしも受注できるとは限らないが，その分について補填等は行われないことなどを供述している。
以上の供述は，いずれも任意になされたものと認められる上，その主要な部分において相互に合致しており，信用性が認められる。さらに，平成６年１１月からｄの環境装置第１営業部に所属しごみ処理施設の営業に従事していたｑが平成７年９月２８日ころ作成した文書と認められる「年度別受注予想」と題する文書（査第３号証）には，それぞれｄ，ｃ，ａ，原告，ｂを示す「Ｋ」「Ｍ」「Ｈ」「Ｎ」「Ｔ」とストーカ炉を示す「Ｓ」を組み合わせたものと認められる「Ｋ－Ｓ」「Ｍ－Ｓ」「Ｈ－Ｓ」「Ｎ－Ｓ」「Ｔ－Ｓ」と記載した各欄ごとに年度別に工事名及び処理トン数が割り付けられて記載されていることが認められるところ，その平成８年度分として記載された１５件の工事のうち１２件が平成９年度までに実際に発注され，アウトサイダーであるｈが落札した２件を除き，いずれも上記「年度別受注予想」において割り付けられた事業者が落札していることが認められる（査２）。そして，これらの証拠上，５社による受注予定者決定の対象となるストーカ炉建設工事について，何らかの限定がされていたことはうかがわれないし，また，アウトサイダーが落札したことはあるものの，５社の中で受注予定社以外の事業者が落札したことは認められない。


以上判示の各点を総合すると，「横浜市（α工場）」工事が落札された際，本件合意は，地方公共団体が発注するすべてのストーカ炉の建設工事を受注調整の対象とするものであったと推認するのが相当であって，この推認を左右するに足りる実質的証拠はなく，「横浜市（α工場）」工事は，その受注調整の対象の範囲に含まれるものと認められる。これに加えて，「横浜市（α工場）」工事の指名競争入札には５社のみが参加しており，落札率も９９．６６パーセントであることも併せ考慮すれば，「横浜市（α工場）」工事は，本件合意に基づき受注予定者が決定されたものと認めるのが相当であって，これを覆すに足りる実質的証拠はない。
原告の主張する，「横浜市（α工場）」工事について高い受注意欲を持ち，低額な入札価格を設定したことなどの事情は，上記の認定を左右するに足りるものではない。
以上によれば，本件合意は，地方公共団体の発注するすべてのストーカ炉の建設工事を受注調整の対象とするものであり，「横浜市（α工場）」工事につき本件合意に基づいて受注予定者が決定されず，あるいは，本件合意の対象から除外されたことなどの事情は認められないものとして，「横浜市（α工場）」工事も，本件合意に基づいて５社間で受注予定者が決定されたものであり，本件合意による競争制限効果が及んでいたとする本件審決の事実認定は，合理的なものであり実質的証拠に基づくものと認められる。
(3)「苫小牧市」工事について
本件審決は，本件合意の前記内容から，「苫小牧市」工事について，本件合意による競争制限効果が及んでいたと推認し，査第３号証の記載からもこれが裏付けられ，これを覆すに足りる特段の事情は認められないとする。これに対し，原告は，「苫小牧市」工事は，原告が強い受注意欲を持って精力的に営業活動を行った案件であり，入札金額を圧縮するための企業努力を行い，入札期日間近に共同企業体形式による受注とすることを突然告げられた事情があり，受注調整ができるような案件ではなく，査第３号証のリストも，一企業の一担当者が作成した受注予想を記載した書面にすぎず，５社が受注予定者を決定した結果が記載されたものとは認められず，「苫小牧市」工事に関して，原告が直接又は間接に関与した結果として具体的な競争制限効果があったと認めるに足りる実質的証拠とはならない，落札率も，個別工事における個別の合意を推認させる根拠とはならないと主張する。しかし，本件合意が，地方公共団体の発注するすべてのストーカ炉の建設工事を受注調整の対象とするものであるとの本件審決の認定が合理的なものであり実質的証拠に基づくものと認められることは前判示のとおりである。その上，査第３号証には，「Ｎ－Ｓ」との記載のある欄の平成８年度分として「苫小牧市」「２１０」との記載がされているところ，「Ｎ－Ｓ」の記載が「原告－ストーカ炉」を示すものと認められること，同号証の同年度分として記載された１５件の工事のうち１２件が平成９年度までに実際に発注され，アウトサイダーであるｈが落札した２件を除き，いずれも同号証において割り付けられた５社内の事業者が落札し，５社の中で受注予定社以外の事業者が落札したとは認められないことは前記のとおりであって，上記判示の各点に同号証の作成者と認められる前記ｑは，同号証の趣旨について合理的な説明をしているとは認められないことを総合すると，同号証は５社による受注調整の対象工事を記載したものと認めるのが合理的であって，同号証は，「苫小牧市」工事が５社による受注調整の対象とされ，原告が受注予定者と決定されたことを裏付ける実質的証拠ということができる。これに対し，「苫小牧」工事については，アウトサイダーであるｆ及びｈが指名競争入札に参加していたことが認められるところ，原告は，アウトサイダーが参加していることから，本件合意による競争制限効果が及んでいない旨を主張するようである。
しかし，前記前提事実のとおり，５社においては本件合意により受注予定者として決定された事業者は，自社の受注価格を定め，他社が入札する価格をも定めて各社に連絡し，受注予定者以外の事業者は，受注予定者から連絡を受けた価格で入札し，受注予定者がその定めた価格で受注することができるように協力するものとされていたことが認められ，「苫小牧市」工事について，これと異なる方法が採られたことを認めるに足りる実質的証拠はないことに上記判示の各点を総合すれば，同工事についても，上記の方法により原告が入札価格を１２０億６０００万円（２回目）と決定して入札したものと認められる。
その上，次順位の入札者であるｈは１２１億円（２回目）で入札した結果，原告が落札者と決定したものであり，かつ，ｈの入札価格は入札予定価格１２０億９０００万円を上回っていたこと，ｆの入札価格１２１億８０００万円（２回目）は５社中のａの入札価格１２１億１５００万円（２回目）をも上回っていたことが認められ，落札率が９９．７５パーセントであることも併せ考慮すれば，アウトサイダーとの間で競争が行われた結果，入札価格が低下したこともうかがわれず（査２），「苫小牧市」工事の入札において，本件合意による競争制限効果がアウトサイダーの参加により失われたものとは認められない。
原告が主張する，「苫小牧市」工事につき原告が強い受注意欲を持って精力的に営業活動を行ったこと，入札金額を圧縮するための企業努力を行ったこと，入札期日間近に共同企業体形式による受注とすることを告げられたことなどの事情は，前記の認定を左右するに足りるものではない。以上によれば，「苫小牧市」工事は，本件合意に基づいて５社間で受注予定者が決定されたものであり，本件合意による競争制限効果が及んでいたとする本件審決の事実認定は合理的なものであり実質的証拠に基づくものであると認められる。
(4)「熱海市」工事について
本件審決は，本件合意の前記内容から，「熱海市」工事について，本件合意による競争制限効果が及んでいたと推認し，査第３号証の記載からもこれが裏付けられ，これを覆すに足りる特段の事情は認められないとする。これに対し，原告は，「熱海市」工事を受注するため精力的に営業活動を展開したこと，「熱海市」工事においては，発注する焼却炉の方式が決定してから入札期日まで２週間程度の期間しかなく，そのわずかな期間内に受注調整があったとするのは現実的でないこと，査第３号証のリストは，「熱海市」工事に関して，原告が直接又は間接に関与した結果として具体的な競争制限効果があったと認めるに足りる実質的証拠とはならないこと，アウトサイダー２社が入札参加しており，受注予定者を決めるためには，アウトサイダー２社の協力が必要となるところ，原告がアウトサイダー２社に対し協力の要請をした事実を裏付ける証拠はなく，原告が直接又は間接に関与した受注調整の結果としての具体的な競争制限効果が発生したとはいえないことを主張し，本件審決の認定が，確定した判決の事実認定にも反し，憲法及び法令に違反すると主張する。


しかし，本件合意が，地方公共団体の発注するすべてのストーカ炉の建設工事を受注調整の対象とするものであるとの本件審決の認定が合理的なものであり実質的証拠に基づくものと認められることは前判示のとおりである。その上，査第３号証には「Ｎ－Ｓ」との記載のある欄の平成８年度分として「熱海市」「１２０」との記載がされているところ，「Ｎ－Ｓ」の記載が「原告－ストーカ炉」を示すものと認められること，同号証が，５社による受注調整の対象工事を記載したものと認められることも前判示のとおりである。
これに対し，「熱海市」工事については，アウトサイダーであるｈ及びｉが指名競争入札に参加していたことが認められるところ，原告は，アウトサイダーが参加していることから，本件合意による競争制限効果が及んでいない旨を主張するようである。
しかし，「熱海市」工事の原告の落札価格は５９億９０００万円であり，これに対し，ｈの入札価格は６４億８０００万円，ｉの入札価格は６０億９７００万円であり，５社中の次順位であるｂの入札価格６０億９５００万円をも上回っていたことが認められること（査２）及び前記(3)で判示した各点を総合すれば，「熱海市」工事の入札において，本件合意による競争制限効果がアウトサイダーの参加により失われたものとは認められない。また，熱海市の住民が，「熱海市」工事において原告らが談合を行い受注予定者を原告と決定して落札したことにより落札価格が不当に高額となり熱海市に損害が発生し熱海市長がその損害賠償請求権の行使を違法に怠っているとして，熱海市に代位して原告らに対し損害賠償を請求する住民訴訟（静岡地方裁判所平成○年(行ウ)第○号，東京高等裁判所平成○年(行コ)第○号）について，静岡地方裁判所は請求を棄却し，東京高等裁判所は，控訴を棄却する判決を言い渡し，その理由中で，原告ら５社が，入札の受注予定者について，話合いの機会を設けて，何らかの話合いをしたことを認めるに足りる確たる証拠はない，また，原告らがアウトサイダーである２社に対し協力の要請をした事実を裏付ける証拠はないと説示し，この判決が確定したことが認められる（審ＪＦＥ５，４４，査５１）。
しかしながら，上記判決の理由に関する説示部分が，本件審決における事実認定を拘束すると解すべき法律上の根拠はなく，また，上記判決は，談合による共同不法行為に基づく損害賠償請求権の成否が争点となる住民訴訟に関するものであって，本件とは事案を異にするものというべきである。原告が主張する，「熱海市」工事を受注するため，原告が精力的に営業活動を展開したこと，発注する焼却炉の方式が決定してから入札期日までの期間が短期間であったことなどの事情は，前記の認定を左右するに足りるものではない。
以上によれば，「熱海市」工事は，本件合意に基づいて５社間で受注予定者が決定されたものであり，本件合意による競争制限効果が発生していたとする本件審決の事実認定は合理的なものであり実質的証拠に基づくものと認められる。
(5)「β地区環境整備事業組合」工事について
「β地区環境整備事業組合」工事は，「γ焼却炉増設工事」としてβ地区環境整備事業組合が指名競争入札の方法により発注した処理トン数１００トンの全連ストーカ炉の増設工事であり，平成８年９月１９日に入札が行われ，原告が４７億円で落札（落札率９９．６０パーセント）した（査２，６２）。本件審決は，本件合意の前記内容から，「β地区環境整備事業組合」工事について，本件合意による競争制限効果が及んでいたと推認し，これを覆すに足りる本件特段の事情は認められないとする。
これに対し，原告は「β地区環境整備事業組合」工事については，原告が強い価格競争力及び技術力を有しており，これを受注調整行為の対象とする理由は存在せず，具体的競争制限効果は生じていないと主張する。しかし，本件合意が，地方公共団体の発注するすべてのストーカ炉の建設工事を受注調整の対象とするものであるとの本件審決の認定が合理的なものであり実質的証拠に基づくものと認められることは前判示のとおりであって，「β地区環境整備事業組合」工事について，実際に５社が参加して指名競争入札が行われていることを併せ考慮すると，これを受注調整の対象とする必要がなかったとする原告の主張は理由がないというべきである。以上判示の点に，「β地区環境整備事業組合」工事については，５社のみが参加して指名競争入札が行われ，落札率も９９．６０パーセントであることを総合すれば，「β地区環境整備事業組合」工事は，本件合意に基づいて５社間で受注予定者が決定されたものであり，本件合意による競争制限効果が及んでいたとする本件審決の事実認定は合理的なものであり実質的証拠に基づくものと認められる。
(6)「龍ヶ崎地方塵芥処理組合」工事について
本件審決は，本件合意の前記内容から，「龍ヶ崎地方塵芥処理組合」工事について，本件合意による競争制限効果が及んでいたと推認し，査第３号証の記載からもこれが裏付けられ，これを覆すに足りる特段の事情は認められないとする。


これに対し，原告は，「龍ヶ崎地方塵芥処理組合」工事は，予算決定から入札までの期間が短期間であった上，原告が強い受注意欲をもって営業活動に注力する一方，技術的に有利な立場にあったｈも強い意欲を持って営業等に臨み激しい競争が展開された案件であり，同工事について具体的な競争制限効果は発生していない，査第３号証のリストは，「龍ヶ崎地方塵芥処理組合」工事に関して，原告が直接又は間接に関与した結果として具体的な競争制限効果があったと認めるに足りる実質的証拠とはならないと主張する。しかし，本件合意が，地方公共団体の発注するすべてのストーカ炉の建設工事を受注調整の対象とするものであるとの本件審決の認定が合理的なものであり実質的証拠に基づくものと認められることは前判示のとおりである。その上，査第３号証には，「Ｎ－Ｓ」との記載のある欄の平成１１年度分として「竜ケ崎」「１２０」との記載がされているところ，「Ｎ－Ｓ」の記載が「原告－ストーカ炉」を示し，同号証が，５社による受注調整の対象工事を記載したものと認められることも前判示のとおりである。もっとも，実際の「龍ヶ崎地方塵芥処理組合」工事の発注年度はこれと異なり，また処理トン数も１８０トンであること，同号証に平成１１年度分として記載されている工事１０件のうち，平成１０年度までに実際に発注に至ったのは他に「福知山市」のみであり，同号証の記載と発注実績との間に差異のあることが認められるものの，同号証の作成時期が平成７年９月であることを考慮すると，将来の年度に関する発注見込の記載が発注実績との間で差異が生じたとしても，このことから直ちに同号証に係る受注調整が行われていないと認めることはできず，その後，「龍ヶ崎地方塵芥処理組合」工事が受注調整の対象から除外されたことを認めるに足りる実質的証拠はないのであるから，上記記載から「龍ヶ崎地方塵芥処理組合」工事が５社における受注調整の対象とされたことを推認することを左右するに足りるものではない。
また，「龍ヶ崎地方塵芥処理組合」工事の指名競争入札には，アウトサイダーであるｆ及びｈが参加していたことが認められるところ，原告は，アウトサイダーが参加していることから，本件合意による競争制限効果が及んでいない旨を主張するようである。
しかし，前記のとおり，５社においては本件合意により受注予定者として決定された事業者は，自社の受注価格を定め，他社が入札する価格をも定めて各社に連絡し，受注予定者以外の事業者は，受注予定者から連絡を受けた価格で入札し，受注予定者がその定めた価格で受注することができるように協力するものとされていたのであり，「龍ヶ崎地方塵芥処理組合」工事について，これと異なる方法が採られたことを認めるに足りる実質的証拠はないことに前記(3)判示の各点を総合すれば，同工事についても，上記の方法により原告が入札価格を１３６億２０００万円と決定して入札したものと認められる。
その上，次順位の入札者であるｈは１３９億８０００万円で入札した結果，原告が落札者と決定したものであり，ｈの入札価格は入札予定価格１３７億６０００万円を上回り，ｆの入札価格１５３億９０００万円は，５社中のｄ，ａ及びｃの入札価格をいずれも上回っていたことが認められ，落札率が９８．９８パーセントであることも併せ考慮すれば，原告とアウトサイダーとの間で競争が行われた結果，入札価格が低下したこともうかがわれず（査２），「龍ヶ崎地方塵芥処理組合」工事の入札において，本件合意による競争制限効果がアウトサイダーの参加により失われたものとは認められない。原告の主張する，「龍ヶ崎地方塵芥処理組合」工事について，強い受注意欲を持って営業等に臨んだことなどの事情は，上記の認定を左右するに足りるものではない。
以上によれば，「龍ヶ崎地方塵芥処理組合」工事は，本件合意に基づいて５社間で受注予定者が決定されたものであり，本件合意による競争制限効果が及んでいたとする本件審決の事実認定は合理的なものであり実質的証拠に基づくものと認められる。
(7)「米子市」工事について
本件審決は，本件合意の前記内容から，「米子市」工事について，本件合意による競争制限効果が及んでいたと推認し，査第４，５２号証の記載からもこれが裏付けられ，これを覆すに足りる特段の事情は認められないとする。これに対し，原告は，「米子市」工事は，入札参加業者９社のうちアウトサイダーが４社もあり，旧施設の受注・施工者であったｄのほかｉも熱意を持って営業活動を展開し，原告も強い受注意欲をもって営業活動に臨み，かつ，米子市が，原告の当初算出した見積よりも大幅に低額の事業費を設定し，低い予算水準の下で，アウトサイダーであるｄ及びｉとの間で熾烈な価格競争を繰り広げた案件であり，査第４，５２号証の記載は，「米子市」工事について受注予定者が決定されたことを裏付ける実質的証拠に当たらず，原告が直接又は間接に関与した受注調整手続の結果として具体的な競争制限効果が発生したといえないと主張する。
しかし，本件合意が，地方公共団体の発注するすべてのストーカ炉の建設工事を受注調整の対象とするものであるとの本件審決の認定が合理的なものであり実質的証拠に基づくものと認められることは前判示のとおりである。その上，ａ提出に係る「平成１０年度厚生省補助内示一覧（新規のみ）」と題する文書（査４）の「焼却」欄の「米子市」に係る「２７０」の記載の冒頭に手書きで「Ｎ」の文字が記入されていること，同文書には，他に「ｓ（組）」につき「Ｈ」，「八千代市」につき「Ｋ」，「中央区」につき「Ｈ」，名古屋市につき「Ｍ」，「津島市ほか（組）」につき「Ｍ？」，「賀茂（組）」につき「Ｎ」，「高知市」につき「Ｍ」の手書きの記入があるところ，平成１０年８月までに入札が実施されたストーカ炉の受注実績と対照すると，「Ｈ」がａ，「Ｋ」がｄ，「Ｍ」がｃ，「Ｎ」が原告を示すものとすれば，前記受注実績と良く合致しており，同号証に記入された上記文字は受注調整の結果受注予定者と決定された者を示しているものと認められるのが合理的であり，そうすると，「米子市」工事については，受注調整の結果受注予定者と決定した者として，原告が記載されていることになる。そして，原告提出に係る「米子市の件」との記載のある文書（査５２）には，５社及びｆについてそれぞれ見積価格らしき金額が記載されていることが認められ，上記６社の間で受注調整が行われる関係があったことをうかがわせるところ，原告の環境エンジニアリング本部環境第２営業部第１営業室係長ｔは，上記の記載の趣旨について，明確な説明をしていないことが認められる（査９６）。


以上判示の点を総合すれば，査第４，５２号証は，「米子市」工事が，本件合意に基づく受注調整の対象とされたことを裏付ける実質的証拠に当たるということができる。
これに対し，「米子市」工事については，アウトサイダーであるｆ，ｈ，ｌ及びｉが指名競争入札に参加していたことが認められるところ，原告は，アウトサイダーが参加していることから，本件合意による競争制限効果が及んでいない旨を主張する。
しかし，「米子市」工事の原告の落札価格は１３５億８０００万円であり，これに対し，ｆの入札価格は１４５億８０００万円，ｈの入札価格は１４７億円，ｌの入札価格は１４６億円，ｉの入札価格は１３９億８０００万円であり，いずれも５社中の次順位であるｄの入札価格１３９億５０００万円をも上回っていたことが認められる（査２）こと及び前判示の各点を総合すれば，アウトサイダーとの間で競争が行われた結果，入札価格が低下したこともうかがわれず（査２），「米子市」工事の入札において，本件合意による競争制限効果がアウトサイダーの参加により失われたものとは認められない。
また，ｃ中国支社機械１課課長ｕは，平成１０年３月２７日ころ，前記ｏから「３月２６日〈秘〉会合で中国５県の話は出なかった。」と聞いた旨供述していること（審ＪＦＥ３１），平成１０年４月１５日付けｃ作成の「秘１０年度受注達成予想」と題する書面（審ＪＦＥ３３添付）には，「主要織り込案件」として「米子市／ごみ焼却炉」が記載されていることが認められるが，以上の事実は，上記判示の各点に照らすと，「米子市」工事について，受注調整が行われたとの認定を覆すに足りるものではなく，原告の主張する，原告，ｄ及びｉが強い受注意欲をもって営業活動に臨んだこと，米子市が，当初見積よりも大幅に低額の事業費を設定したことなども，前記の認定を左右するに足りるものではない。
以上によれば，「米子市」工事は，本件合意に基づいて５社間で受注予定者が決定されたものであり，本件合意による競争制限効果が発生していたとする本件審決の事実認定は合理的なものであり実質的証拠に基づくものと認められる。
(8)「賀茂広域行政組合」工事について
本件審決は，本件合意の前記内容から，「賀茂広域行政組合」工事について，本件合意による競争制限効果が及んでいたと推認し，査第４，５号証の記載からもこれが裏付けられ，これを覆すに足りる特段の事情は認められないとする。
これに対し，原告は，「賀茂広域行政組合」工事については必注案件に位置付けていたほか，原告が高い価格及び技術競争力を有しており，これを受注調整の対象とする理由はなく，競争に打ち勝って確実に受注すべく通常よりも低額の入札金額を設定して落札した案件であり，原告が直接又は間接に関与した受注調整手続の結果として具体的な競争制限効果が発生しておらず，査第４，５号証の記載は，「賀茂広域行政組合」工事について受注予定者が決定されたことを裏付ける実質的証拠に当たらないと主張する。しかし，本件合意が，地方公共団体の発注するすべてのストーカ炉の建設工事を受注調整の対象とするものであるとの本件審決の認定が合理的なものであり実質的証拠に基づくものと認められることは前判示のとおりである上，「賀茂広域行政組合」工事について，実際に５社が参加して指名競争入札が行われていることも併せ考慮すれば，これを受注調整の対象とする必要がなかったとする原告の主張は理由がないというべきである。その上，査第４号証の「賀茂(組)」につき「Ｎ」の手書きの記入があるところ，これが受注調整の結果受注予定者と決定された者である原告を示していると認められることは前判示のとおりである。そして，原告から提出された査第５号証のメモ書きには，「①」として「６２．５億」，「Ｍ６５」，「Ｋ６７」，「Ｈ    ６９」，「Ｔ６９．５」の記載があるところ，これが「賀茂広域行政組合」工事に関するｃの入札価格６５億円，ｄの入札価格６７億円，ａの入札価格６９億円，ｂの入札価格６９．５億円と一致していることに照らせば，同メモ書きは，５社による受注調整の結果を記載したものと認めるのが合理的であって，査第４，５号証は，「米子市」工事が，本件合意に基づく受注調整の対象とされたことを裏付ける実質的証拠に当たるというべきである。
上記判示の各点に原告の入札価格，「賀茂広域行政組合」工事については，５社のみが参加して指名競争入札が行われ，落札率も９７．５３パーセントであることを総合考慮すれば，「賀茂広域行政組合」工事は，本件合意に基づいて５社間で受注予定者が決定されたものであり，本件合意による競争制限効果が発生していたとする本件審決の事実認定は合理的なものであり実質的証拠に基づくものと認められる。
２争点(2)について
(1)独占禁止法７条の２第１項及び２項は，事業者が不当な取引制限で商品若しくは役務の対価に係るものをしたときは，事業者に対し，実行期間における当該商品又は役務の政令で定める方法により算定した売上額に１００分の６を乗じて得た額に相当する額の課徴金を国庫に納付することを命じなければならない旨を規定し，独占禁止法施行令５条は，上記売上額の算定の方法は，６条で定めるものを除き，実行期間において引き渡した商品又は提供した役務の対価の額を合計する方法によるとする引渡基準の原則を定める一方，独占禁止法施行令６条１項は，独占禁止法７条の２第１項に規定する違反行為が実行期間において受注する商品又は役務のみに係る場合において，実行期間において引き渡した商品又は提供した役務の対価の額と実行期間において締結した商品の販売又は役務の提供に係る契約により定められた対価の額の合計額との間に著しい差異を生ずる事情があると認められるときは，実行期間において締結した商品の販売又は役務の提供に係る契約により定められた対価の額を合計する方法によるとする例外としての契約基準を規定している。
(2)前記前提事実によれば，本件違反行為は，遅くとも平成６年４月から開始し，その実行としての事業活動がなくなる日は平成１０年９月１６日であることが認められる。したがって，その実行期間は，同日からさかのぼって３年間である平成７年９月１７日から平成１０年９月１６日までと認められるところ，原告は，「横浜市（α工場）」工事について平成７年８月２１日に議会議決を停止条件とする契約が締結されたのであるから，同工事の契約で定められた対価の額は，課徴金算定の基礎となる売上額から除外されるべきであるので，これを除外しなかった本件審決には独占禁止法７条の２第１項，独占禁止法施行令６条１項の解釈を誤った違法がある旨主張する。(3)本件審決は，以下の事実を認定し，これらの事実については実質的証拠があるものと認められる。


ア「横浜市（α工場）」工事は，地方公共団体である横浜市が発注する請負工事であり，その予定価格が６億円を超える契約であることから，地方自治法９６条１項５号，同法施行令１２１条の２第１項，横浜市議会の議決に付すべき契約に関する条例２条（査９号証）により，市議会の議決を得なければならない契約に該当する。なお，平成７年当時適用されていた横浜市契約規則には，市長は，市議会の議決に付すべき契約を締結しようとするときには，契約の相手方と，市議会の議決を得た後に，本契約を締結する旨を記載した仮契約書を取り交わすものとする旨の定めがある（３３条，査５８）。
イ「横浜市工事請負等競争入札参加者心得」には，落札者は，落札の通知を受けた日から５日以内に設計書，図面及び仕様書その他の関係書類を添付して契約書を作成し，記名押印の上，これを提出する旨が記載されている（２４条，査５７）。
ウ横浜市の担当者は，平成７年８月１８日の入札終了後直ちに，予め用意してあった工事請負契約書類一式２組を原告に交付し，原告は，同契約書類一式２組に必要事項を記入し，請負人欄に原告の法人名及び代表者名を記名押印し，同契約書類一式とその他の書類を製本し，製本された２組の契約書類（以下「本件請負契約書」という。）を横浜市に提出した。横浜市は，市議会において契約締結議案が可決されるまで，本件請負契約書を保管していた。なお，本件請負契約書には「この契約は，その締結について及びこの契約に係る予算について横浜市議会が可決した時に発効するものとする。」との記載がある（査５４，５６，審ＪＦＥ１８）。エ横浜市担当者は，平成７年９月２１日「横浜市（α工場）」工事に係る契約の締結が市議会において可決された後，本件請負契約書の注文者欄の横浜市長の名下にその公印を押印して注文者欄を完成させ，「可決（発効）年月日」欄に可決日の日付を記入し，うち１通を原告に交付した（査５４，５６，審ＪＦＥ１８）。
(4)独占禁止法施行令６条１項は，不当な取引制限行為が実行期間において受注する商品又は役務のみに係る場合において，実行期間において引き渡した商品又は提供した役務の対価の額と実行期間において締結した商品の販売又は役務の提供に係る契約により定められた対価の額の合計額との間に著しい差異を生ずる事情があると認められるときは，受注から引渡し等までに長時間を要するのが通常であるので，引渡基準によったのでは，課徴金額の算定について，実行期間中の違反行為に係る事業活動の結果が反映されないことが生じ得るため，このような事態を回避し，違反行為の実行としての事業活動による利得が課徴金額の算定に適正に反映されるように，契約基準によって売上額を算定することとしたものと解され，このような同項の趣旨に照らせば，同項にいう契約の「締結」は，当事者双方の契約意思が合致して契約に基づく法律上の権利義務が発生し，事業者の事業活動による利得を法律上発生させるものであることを要すると解するのが相当である。そして，普通地方公共団体の契約の締結は，本来，予算の執行に当たり，執行機関である長の権限に属する（地方自治法１４９条２号）ところ，地方自治法９６条１項５号が，同号所定の契約の締結を普通地方公共団体の議会の議決事項としたのは，政令等で定める種類及び金額の契約を締結することは普通地方公共団体にとって重要な経済行為に当たるものであるから，これに関しては住民の利益を保障するとともに，これらの事務の処理が住民の代表の意思に基づいて適正に行われることを期することにあるものと解すべきであって（最高裁平成１２年(行ヒ)第１２５号，平成１６年６月１日第三小法廷判決・裁判集民事第２１４号３３７頁），「契約を締結すること」についての議会の議決は，長の契約締結行為を単に許可，承認，同意するのではなく，どのような内容の契約を締結するかということについての普通地方公共団体としての意思決定に当たるものというべきである。
したがって，議会の議決を要する契約については，上記の議決前には，横浜市としての意思決定がなされておらず，横浜市との間で契約成立の要件である意思の合致を認めることはできないものというべきである。その上，地方自治法２３４条５項は，普通地方公共団体が契約につき契約書を作成する場合においては，当該普通地方公共団体の長又はその委任を受けた者が契約の相手方とともに契約書に記名押印しなければ，当該契約は，確定しないものとする旨規定するところ，同規定は，契約書を作成する場合の契約成立時期を，当事者双方が契約書に記名押印した時と明定する趣旨と解される。
以上に加え，横浜市契約規則３３条は，市長は，市議会の議決に付すべき契約を締結しようとするときには，契約の相手方と，市議会の議決を得た後に，本契約を締結する旨を記載した仮契約書を取り交わすものとする旨を定め，本件請負契約書にも「この契約は，その締結について及びこの契約に係る予算について横浜市議会が可決した時に発効するものとする。」との記載があることを総合すれば，「横浜市（α工場）」工事に関する横浜市と原告との間の工事請負契約について，独占禁止法施行令６条１項にいう契約の締結の日は，横浜市議会において契約の締結が議決されて横浜市において契約締結の意思が決定され，本件請負契約書に横浜市長の公印が押印された平成７年９月２１日と認めるのが相当である。
したがって，「横浜市（α工場）」工事は，本件実行期間内に契約が締結されたものというべきである。
これに対し，原告は，議会の議決を契約締結の基準とすることは，明確かつ画一的な基準による算定という課徴金制度の要請及び行政上の措置に求められる迅速性及び合理性の確保に合致しないと主張し，また，議会議決日を契約締結日と認定するのが恣意的であると主張するが，原告の主張は，前判示の点に照らし，採用することができない。
３争点(3)について


(1)原告は，課徴金制度は，もともと違反行為によって事業者が得た利得を事業者に保持させず，国が徴収することにより違反行為の抑止を図る制度であるところ，消費税相当額は，売主等の事業者が国に支払うべき消費税を買主等契約の相手方に転嫁するために，製品を販売等する際にその対価に上乗せするにすぎないのであって，事業者が利得するものではなく，その性質は一種の預り金であり，製品等の対価の一部を成すものではないから，独占禁止法施行令６条１項の定める「対価の額」に含まれないとして，これを「対価の額」に含めて課徴金額を算定した本件審決が憲法２９条，３９条，独占禁止法７条の２第１項，独占禁止法施行令５条，６条に違反する旨主張する。そして，被告が，本件審決において原告らに対する課徴金計算の基礎となる本件各工事の売上額を「契約により定められた対価の額」に基づき算出するに当たり，消費税相当額を上記「契約により定められた対価の額」に含ませてこれを算定したことは，当事者間に争いがない。
(2)しかし，役務の提供，資産の譲渡等について消費税を納付する義務を負うのは，役務の提供，資産の譲渡等を行った事業者であり（消費税法５条），この事業者は，消費税を円滑かつ適正に転嫁することが予定されている（税制改革法１１条）ものの，役務の提供，資産の譲渡等の相手方が消費税の納税義務を負うものではなく，事業者が役務の提供，資産の譲渡等の対価の中から消費税を納付することが予定されているのである。その上，独占禁止法は，不当な取引制限等の禁止に違反する行為をした事業者に対し，違反行為に係る事業活動による利得を適正に反映させた課徴金の納付を命じることで，不当な取引制限等を禁止する規定の実効性を確保し，違反行為の抑止を図っているところ，その課徴金の算定については，同法７条の２第１項，２項，独占禁止法施行令５条，６条が，違反行為により事業者が取得した現実の経済的利得額そのものとは別に，一律かつ画一的に算定する売上額に一定の比率を乗じて算出すべきものと定めることからすれば，役務の提供，資産の譲渡等の対価の中から消費税相当分を控除するのがこれらの規定の趣旨であると解することはできないものというべきである。
したがって，本件審決が消費税額相当額を含む契約により定められた対価の額を合計する方法により算定した売上額に基づき課徴金の額を算出したことが，独占禁止法７条の２第１項，独占禁止法施行令６条１項に違反するものと解することはできない（最高裁平成９年(行ツ)第２１４号，同１０年１０月１３日第三小法廷判決・裁判集民事第１９０号１頁参照）。以上によれば，本件審決が独占禁止法７条の２第１項，独占禁止法施行令５条，６条に違反する旨の原告の主張は採用することができない。また，本件審決が憲法２９条に違反する旨の主張は，本件審決に上記各規定に違反する法令違反のあることを前提とするものであるので，その前提を欠き採用することができないし，また，前判示のように，課徴金は，その目的，性質が，刑事手続により課せられる刑事罰と同じくするものとは認められないのであるから，本件審決が憲法３９条に違反する旨の主張も採用することができない（前記最高裁平成９年(行ツ)第２１４号，同１０年１０月１３日第三小法廷判決参照）。
４争点(4)について
(1)独占禁止法７条の２第６項は，当該違反行為についての審判手続が開始された場合にあっては，当該審判手続が終了した日から1年を経過したときは，公正取引委員会は，当該違反行為に係る課徴金の納付を命ずることができない旨を定めている。
原告は，同項にいう「審判手続が終了した日」とは，審判手続の審理が終結した日をいうものと解すべきであり，本案審決の事前手続としてなされた審判手続は平成１７年７月２７日に終結しており，平成１９年３月２３日付けで発せられた本件課徴金納付命令は，上記期間経過後にされたものであるから，被告は課徴金の納付を命ずることは許されないと解すべきであり，課徴金納付を命じた本件審決が違法である旨主張する。
(2)しかし，独占禁止法７条の２第６項所定の当該「審判手続が終了した」とは，同法４８条の２第１項所定の「審判手続が終了した」と異なるものではないと解すべきところ，同項が，課徴金納付を「当該違反行為について審判手続が開始された場合には，審判手続が終了した後でなければ命ずることができない」ものと定めた趣旨は，違反行為について審判手続が開始された場合には，被告において課徴金納付命令の前提となる違反行為の存在を確定した後に課徴金納付命令をすべき旨を定めたものと解するのが相当である。したがって，同項所定の「審判手続が終了した」とは，違反行為について審決がされたことをいうと解すべきであり，独占禁止法７条の２第６項所定の「当該審判手続が終了した日」も，違反行為に関する審決が行われた日をいうと解するのが相当である。
そして，本案審決は平成１８年６月２７日に行われているところ，同日から１年が経過する前である平成１９年３月２３日に本件課徴金納付命令が発せられたのであるから，本件審決に原告主張の違法があるとは認められない。
５結論
以上によれば，本件審決に独占禁止法８２条の事由は認められず，原告の請求は理由がないから，これを棄却することとし，訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第３特別部


主          文
１原判決中，第１審被告の敗訴部分を破棄する。
２前項の部分につき，本件を福岡高等裁判所に差し戻す。
３第１審原告の上告を棄却する。
４前項に関する上告費用は第１審原告の負担とする。
理          由
第１本件の事実関係等の概要
１本件は，第１審原告の経営する医療法人が契約者となり保険料を支払った養老保険契約（被保険者が保険期間内に死亡した場合には死亡保険金が支払われ，保険期間満了まで生存していた場合には満期保険金が支払われる生命保険契約をいう。以下同じ。）に基づいて満期保険金の支払を受けた第１審原告が，その満期保険金の金額を一時所得に係る総収入金額に算入した上で，当該法人の支払った上記保険料の全額が一時所得の金額の計算上控除し得る「その収入を得るために支出した金額」（所得税法３４条２項）に当たるとして，所得税（平成１７年分）の確定申告をしたところ，上記保険料のうちその２分の１に相当する第１審原告に対する役員報酬として損金経理がされた部分以外は上記「その収入を得るために支出した金額」に当たらないとして，更正処分及び過少申告加算税賦課決定処分を受けたため，上記各処分（更正処分については申告額を超える部分）の取消しを求める事案である。
２(1)所得税法３４条２項は，一時所得の金額は，その年中の一時所得に係る総収入金額からその収入を得るために支出した金額（その収入を生じた行為をするため，又はその収入を生じた原因の発生に伴い直接要した金額に限る。）の合計額を控除し，その残額から所定の特別控除額を控除した金額とすると定めている。所得税法施行令１８３条２項２号は，生命保険契約等に基づく一時金に係る一時所得の金額の計算について，当該生命保険契約等に係る保険料又は掛金の総額は，その年分の一時所得の金額の計算上，支出した金額に算入すると定める一方で，同号イないしニにおいて，当該支出した金額に総額を算入しない掛金等を列挙しているが，その列挙された掛金等の中に，養老保険契約に係る保険料は含まれていない。
(2)所得税基本通達（昭和４５年７月１日直審（所）３０（例規））３４－４は，その本文（注以外の部分）において，所得税法施行令１８３条２項２号に規定する保険料又は掛金の総額には，その一時金の支払を受ける者以外の者が負担した保険料又は掛金の額（これらの金額のうち，相続税法の規定により相続，遺贈又は贈与により取得したものとみなされる一時金に係る部分の金額を除く。）も含まれる旨を定め，その注において，使用者が役員又は使用人のために負担した保険料又は掛金でその者につきその月中に負担する金額の合計額が３００円以下であるために給与等として課税されなかったものの額は，同号に規定する保険料又は掛金の総額に含まれる旨を定めている。
３原審の確定した事実関係の概要は，次のとおりである。(1)第１審原   告が理事長とし   て経営する医療法人   （以下「本件法人」   という。）は，平成１２年１２月１日，生命保険会社との間で，被保険者を第１審原告の子ら，満期日を平成１７年１１月３０日，被保険者が満期前に死亡した場合の死亡保険金合計３０００万円の受取人を本件法人，被保険者が満期日まで生存した場合の満期保険金合計３０００万円の受取人を第１審原告とする３口の養老保険契約（以下「本件契約」という。）を締結した。
本件法人は，本件契約に基づき，３１１０万円余の保険料（以下「本件支払保険料」という。）を支払ったが，うち２分の１の部分については，本件法人において第１審原告に対する役員報酬として損金経理がされ，第１審原告にその給与として課税された（以下，当該部分を「本件報酬経理部分」という。）。他方，その余の部分については，本件法人において保険料として損金経理がされた（以下，当該部分を「本件保険料経理部分」という。）。そして，本件契約の満期日において，被保険者が生存していたため，第１審原告は，合計３０００万円の満期保険金（以下「本件保険金」という。）の支払を受けた。
(2)第１審原告は，平成１７年分の所得税につき，本件保険金の金額を一時所得に係る総収入金額に算入した上で，本件支払保険料の全額が，所得税法３４条２項にいう「その収入を得るために支出した金額」に当たり，一時所得の金額の計算上控除し得るとして確定申告書を所轄税務署長に提出したが，所轄税務署長は，本件支払保険料はその全額がこれに当たらず，一時所得の金額の計算上控除できないとして，更正処分及び過少申告加算税賦課決定処分をした。第１審原告は，上記各処分を不服として，所轄税務署長に対し，異議申立てをし，これを棄却する旨の決定がされたことから，国税不服審判所長に対し，審査請求をしたところ，国税不服審判所長は，前記(1)の経理処理を踏まえ，本件支払保険料のうち，本件報酬経理部分については，「その収入を得るために支出した金額」に当たり，一時所得の金額の計算上控除できるが，本件保険料経理部分はこれに当たらず，控除できないとして，上記各処分の一部を取り消す旨の裁決をした（以下，同裁決により一部取り消された後の上記各処分を，それぞれ「本件更正処分」及び「本件賦課決定処分」という。）。そこで，第１審原告は，本件更正処分のうち申告額を超える部分及び本件賦課決定処分の各取消しを求めて，本訴を提起した。
なお，所得税に関する市販の解説書には，従業員が生命保険契約に係る保険金の支払を受けた場合において，企業が支払った保険料は，従業員の給与所得としての課税の有無にかかわらず，企業負担分を従業員が負担したものとして取り扱う旨の見解を採るものが複数存在した。
４原審は，本件支払保険料のうち，本件保険料経理部分は所得税法３４条２項にいう「その収入を得るために支出した金額」に当たらないとして，第１審原告の請求のうち本件更正処分の一部取消しを求める部分を棄却すべきものとする一方で，所得税基本通達３４－４は，その本文のみを見れば，一時所得の金額の計算上，本件保険料経理部分を控除することができるかのような誤解を生じかねないものであり，前記のような市販の解説書も存在することからすると，第１審原告において，その平成１７年分の一時所得の金額の計算上，本件保険料経理部分を総収入金額から控除したことはやむを得ないものであり，過少申告があっても例外的に過少申告加算税が課されない場合として国税通則法６５条４項が定める「正当な理由があると認められる」場合に当たるとして，第１審原告の請求のうち本件賦課決定処分の取消しを求める部分を認容すべきものとした。


第２平成２３年（行ヒ）第１０４号上告代理人植松功，同越路倫有の上告受理
申立て理由について
１所得税法は，２３条ないし３５条において，所得をその源泉ないし性質によって１０種類に分類し，それぞれについて所得金額の計算方法を定めているところ，これらの計算方法は，個人の収入のうちその者の担税力を増加させる利得に当たる部分を所得とする趣旨に出たものと解される。一時所得についてその所得金額の計算方法を定めた同法３４条２項もまた，一時所得に係る収入を得た個人の担税力に応じた課税を図る趣旨のものであり，同項が「その収入を得るために支出した金額」を一時所得の金額の計算上控除するとしたのは，一時所得に係る収入のうちこのような支出額に相当する部分が上記個人の担税力を増加させるものではないことを考慮したものと解されるから，ここにいう「支出した金額」とは，一時所得に係る収入を得た個人が自ら負担して支出したものといえる金額に限られると解するのが上記の趣旨にかなうものである。また，同項の「その収入を得るために支出した金額」という文言も，収入を得る主体と支出をする主体が同一であることを前提としたものということができる。
したがって，一時所得に係る支出が所得税法３４条２項にいう「その収入を得るために支出した金額」に該当するためには，それが当該収入を得た個人において自ら負担して支出したものといえる場合でなければならないと解するのが相当である。
なお，所得税法施行令１８３条２項２号についても，以上の理解と整合的に解釈されるべきものであり，同号が一時所得の金額の計算において支出した金額に算入すると定める「保険料…の総額」とは，保険金の支払を受けた者が自ら負担して支出したものといえる金額を指すと解すべきであって，同号が，このようにいえない保険料まで上記金額に算入し得る旨を定めたものということはできない。所得税法基本通達３４－４も，以上の解釈を妨げるものではない。２これを本件についてみるに，本件支払保険料は，本件契約の契約者である本件法人から生命保険会社に対して支払われたものであるが，そのうち２分の１に相当する本件報酬経理部分については，本件法人において第１審原告に対する役員報酬として損金経理がされ，第１審原告に給与課税がされる一方で，その余の本件保険料経理部分については，本件法人において保険料として損金経理がされている。これらの経理処理は，本件契約において，本件支払保険料のうち２分の１の部分が第１審原告が支払を受けるべき満期保険金の原資となり，その余の部分が本件法人が支払を受けるべき死亡保険金の原資となるとの前提でされたものと解され，第１審原告の経営する本件法人においてこのような経理処理が現にされていた以上，本件契約においてこれと異なる原資の割合が前提とされていたと解するのは相当でない。そうすると，本件報酬経理部分については，第１審原告が自ら支払を受けるべき満期保険金の原資としてその役員報酬から当該部分に相当する保険料を支払った場合と異なるところがなく，第１審原告において当該部分に相当する保険料を自ら負担して支出したものといえるのに対し，本件保険料経理部分については，このように解すべき事情があるとはいえず，当該部分についてまで第１審原告が保険料を自ら負担して支出したものとはいえない。当該部分は上記のとおり本件法人において損金経理がされていたものであり，これを一時所得の金額の計算上も控除し得るとすることは，二重に控除を認める結果を招くものであって，実質的に見ても不相当といわざるを得ない。
したがって，本件支払保険料のうち本件保険料経理部分は，所得税法３４条２項にいう「その収入を得るために支出した金額」に当たるとはいえず，これを本件保険金に係る一時所得の金額の計算において控除することはできないものというべきである。これと同旨の原審の判断は，正当として是認することができる。論旨は採用することができない。
第３平成２３年（行ヒ）第１０５号上告代理人須藤典明ほかの上告受理申立て
理由について
１過少申告加算税は，過少申告による納税義務違反の事実があれば，原則としてその違反者に対し課されるものであり，これによって，当初から適法に申告し納税した納税者との間の客観的不公平の実質的な是正を図るとともに，過少申告による納税義務違反の発生を防止し，適正な申告納税の実現を図り，もって納税の実を挙げようとする行政上の措置である。この趣旨に照らせば，国税通則法６５条４項にいう「正当な理由があると認められる」場合とは，真に納税者の責めに帰することのできない客観的な事情があり，上記のような過少申告加算税の趣旨に照らしても，なお，納税者に過少申告加算税を賦課することが不当又は酷になる場合をいうものと解するのが相当である（最高裁平成１７年（行ヒ）第９号同１８年４月２０日第一小法廷判決・民集６０巻４号１６１１頁，最高裁平成１６年（行ヒ）第８６号，第８７号同１８年４月２５日第三小法廷判決・民集６０巻４号１７２８頁，最高裁平成１７年（行ヒ）第２０号同１８年１０月２４日第三小法廷判決・民集６０巻８号３１２８頁参照）。
２これを本件についてみるに，所得税基本通達３４－４は，その本文の文言のみを見れば，本件保険金に係る一時所得の金額の計算上，本件保険料経理部分を総収入金額から控除することが許容される趣旨に理解する余地のあるものであり，このような理解と同旨の市販の解説書も複数存在していたものである。しかしながら，通達は法令の解釈に則してその意味内容が確定されるべきものであるところ，上記通達も，所得税法３４条２項にいう「その収入を得るために支出した金額」とは収入を得た個人が支出したものといえる金額をいうとの前記第２の１の解釈を踏まえてその意味内容が確定されるべきものであり，その注の記載も含めた全体の意味内容を見ると，使用者の負担した保険料等のうち給与等として課税されたものを控除の対象とすることを原則とする趣旨に解する余地もあるのであって，直ちに上記のような理解が導かれるものとはいい難い。また，本件の証拠として提出されている上記解説書について税務当局がその監修等をしていたり，上記解説書が上記のような見解を採るべき法令解釈上の具体的な根拠を示していたりするなどの事情はうかがわれない。そして，上記解説書の採る見解の根拠となり得るような課税実務上の運用や税務当局ないしその関係者の示した見解の有無などの事情については，明らかにされていない。


平成２７年１月２９日判決言渡
平成２６年(ネ)第１００９５号不正競争行為差止等請求控訴事件（原審東京地方裁判所平成２５年(ワ)第２８８６０号）
口頭弁論終結日平成２６年１２月１７日
判決
控訴人(一審原告)        Ｘ
訴訟代理人弁護士     勝    部    環    震
被控訴人(一審被告)         Ｙ
被控訴人(一審被告)       株式会   社宝島   社両名訴訟代理人弁護士     芳      賀        淳
主文
１本件各控訴をいずれも棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及   び理由
用語の略称及び略称の意味は，本判決で付するもののほか，原判決に従い，原判決で付された略称に「原告」とあるのを「控訴人」に，「被告」とあるのを「被控訴人」と読み替えるほか，適宜これに準じる。
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人らは，原判決別紙被告商品等表示目録記載の表示又は原判決別紙被告製品目録記載の被控訴人製品を付した原判決別紙被告書籍目録記載の書籍を製造し，販売し又は販売のために展示してはならない。３被控訴人らは，原判決別紙被告商品等表示目録記載の表示又は原判決別紙被告製品目録記載の被控訴人製品を付した原判決別紙被告書籍目録記載の書籍を廃棄せよ。
４被控訴人らは，控訴人に対し，連帯して，３８６万１０００円及びこれに対する平成２５年５月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。５訴訟費用は，第１，２審とも，被控訴人らの負担とする。
第２事案の概要
１事案の要旨
(1)    本件請求の要旨
本件は，被控訴人Ｙが著述し，被控訴人会社が発行する被控訴人書籍における表示（「お腹が凹む！巻くだけダイエット」との題号）又はその形態（折り畳んだバンドを書籍に添付したもの）が，控訴人の著名な商品等表示（「巻くだけダイエット」との表示及び折り畳んだバンドを書籍に添付した形態）を冒用するものであるとして，被控訴人らに対し，不正競争防止法３条（２条１項２号適用）に基づき，被控訴人書籍の製造，販売又は販売のための展示の差止め及びその廃棄を求めるとともに，不正競争防止法４条（５条１項適用）に基づき，損害賠償金３８６万１０００円及びこれに対する不法行為後の日である平成２５年５月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の連帯支払を求める事案である。
(2)    原審の判断
原判決は，控訴人の主張する表示及び形態は，いずれも，不正競争防止法２条１項２号の著名商品等表示とは認められないとして，控訴人の請求をいずれも棄却した。
２前提となる事実
本件の前提となる事実は，次のとおり補正するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の第２（事案の概要）の「２前提事実」に記載のとおりである。①原判決２頁２４行目の「目録１記載」の次に「２及び同３」を，同２５行目の「目録２記載」の次に「２及び同３」をそれぞれ加える。②原判決３頁９行目の「目録記載」の次に「２及び同３」を加える。
３争点
本件の争点は，原判決の「事実及び理由」欄の第２（事案の概要）の「３争点」に記載のとおりである。
第３当事者の主張
当事者の主張は，次のとおり補正するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の第３（争点に関する当事者の主張）に記載のとおりである。①原判決４頁２２行目の「『巻くだけダイエット』」の次に「（原判決別紙原告商品等表示目録１記載１及び同目録２記載１）」を加える。②原判決５頁４行目から同５行目にかけての「付されたものであるから，」の次に「原判決別紙被告商品等表示目録記載１の『巻くだけダイエット』は，」を加える。③原判決６頁１６行目の「（甲４）。」の次に「これは，」を，同行目の「及び」の次に「原告の商品等表示を使用した商品の」をそれぞれ加える。
第４当裁判所の判断
当裁判所は，当審における控訴人の主張を踏まえても，控訴人の請求は，いずれも棄却すべきものと判断する。
その理由は，次のとおり補正するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の第４（当裁判所の判断）の１及び２に記載のとおりである。
①原判決１３頁４行目の次に次のとおり加える。
「そこで，検討するに，被控訴人Ｙが，被控訴人書籍発行前に『巻くだけダイエット』との表示を使用した商品の販売に関与したり，同人が『巻くだけダイエット』との表示を使用して業務を行った事実は認められず（乙２から４まで，５の１～１０，６の１～４，７参照），また，被控訴人書籍の『お腹が凹む！巻くだけダイエット』との表示が，書籍の内容を表示することを超えて，その著者又は発行元など，その出所を識別する態様で用いられていることをうかがわせるような事実も認められない。


平成３０年４月２７日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２９年（ワ）第９７７９号商標権侵害行為差止請求事件
口頭弁論終結日平成３０年２月２８日
判           決
原        告          Ａ
同訴訟代理人弁護士      武    田    彩    織被              告          森島酒造株式会社同訴訟代理人弁護士          茂    木      博    男
主           文
１被告は，日本酒を含む酒類に「白砂青松」の標章を付し，又は同標章を付した酒類を販売し，若しくは販売のために展示してはならない。２被告は，その製造する日本酒の宣伝用ポスター，チラシ，パンフレット，ウェブサイトに「白砂青松」の標章を付して，展示又は頒布してはならない。
３被告は，「白砂青松」の標章を付した包装並びに「白砂青松」の標章を付した日本酒に関する宣伝用のポスター，チラシ及びパンフレットを廃棄せよ。
４被告は，インターネット上の別紙ウェブサイト目録記載のウェブサイトから「白砂青松」の標章を削除せよ。
５訴訟費用は被告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
主文同旨
第２事案の概要
１本件は，別紙商標権目録記載の商標（以下「原告商標」という。）の商標権を有する原告が，被告が別紙被告標章目録記載の標章（以下「被告標章」という。）を付して日本酒を販売していること等が原告の商標権を侵害すると主張し，被告に対し，商標法３６条１項に基づき「白砂青松」の標章を付した商品の販売等の差止めを求めるとともに，同条２項に基づき同標章を付した同商品の宣伝用ポスター，チラシ，パンフレット，包装等の廃棄及びウェブサイト目録記載のウェブサイトから同標章の削除を求める事案である。２前提事実（当事者間に争いがない事実並びに文中掲記した証拠及び弁論の全趣旨により認定できる事実）
(1)当事者
ア原告は，Ａ商店の商号で酒類の製造・販売等を業とする商人である。イ被告は，酒類の製造・販売等を業とする株式会社である。
(2)原告商標と被告標章
ア原告は，原告商標の商標権を有し，平成１８年以降，原告商標を付した日本酒（以下「原告商品」という。）を販売している。（乙１２）イ被告は，「大観」「白砂青松」の各文字や日本画の絵柄部分から構成され，いずれの文字も横書きの毛筆体で書かれた標章を付した日本酒（７２０ミリリットル瓶及び１．８リットル瓶の２種類。以下，併せて「被告商品」という。）を製造，販売しており，被告商品は，いずれも原告商標の指定商品である第３３類の「日本酒」に含まれる。
(3)被告による標章の使用
被告は，平成１１年１０月から現在に至るまで，被告商品に被告標章を付して販売している。（乙１～４，１１，４１）
３争点
(1)原告商標と被告標章の類否
(2)先使用権の有無
(3)権利濫用の抗弁の成否
第３当事者の主張
１争点(1)（原告商標と被告標章の類否）について
〔原告の主張〕
原告商標と被告標章とは，以下のとおり，類似している。
(1)外観，称呼及び観念の類否について
ア外観
原告商標の外観は，横書きの標準文字で構成される「白砂青松」である。これに対して，被告標章は，「白砂青松」の文字から構成され，各文字はいずれも横書きの毛筆体である。被告標章は毛筆体であるものの，各文字を崩すことなく，標準文字を多少アレンジした書体であり，原告商標と類似する。
イ称呼
原告商標及び被告標章は，いずれも「ハクサセーショー」との称呼を生じる。
ウ観念
原告商標及び被告標章は，いずれも白い砂と青々とした松（主にクロマツ）により形成される，日本の美しい海岸の風景との観念を生じさせる。
(2)取引の実情について
原告商品と被告商品は，値段もそれほど変わらず，販売地域もほぼ同一である。同一地域において，類似した外観，称呼，観念を有する標章を付した日本酒が販売されるとすれば，同一の生産者であると需要者が誤認混同する可能性は高い。
〔被告の主張〕
原告商標と被告標章は，以下のとおり，類似していない。
(1)外観，称呼及び観念の類否について
ア外観
原告商標は標準文字であるのに対し，被告標章は，横山大観自筆の毛筆体による特殊な態様で表示された「大観」及び「白砂青松」の文字部分と，横山大観の色彩付き日本画とが結合した結合標章である。清酒においては，「○○鬼ごろし」のように，共通した部分があっても頭冠部を異にすることにより非類似の商標として登録されるのが実務である。被告標章には頭冠部に「大観」の文字が付加されており，その字体も毛筆体で原告商標とは異なるので，その外観は原告商標と類似しない。
イ称呼
原告商標は「ハクサセイショウ」の称呼が生じるのに対し，被告標章は「タイカンハクサセイショウ」の称呼が生ずるから，相違する。
ウ観念
原告商標は一般的な風景としての白い砂浜と青い松であるのに対し，被告標章は横山大観の色彩付き日本画に描かれた白砂青松の風景（三保の松原から仰ぐ富士山の景観を描いたもの）であるから，観念も類似していない。
(2)取引の実情について
ア原告商品と被告商品では，その販路が異なる。すなわち，原告商品の販路は茨城県内の東海村及び水戸市の酒店であり，その販売数は，被告製品の約１０分の１程度にとどまる。原告商品の販路と被告商品の販路は，茨城県内の一部において競合するものの，需要者の間で出所の誤認混同が生じるおそれはない。
イ原告商品と被告商品では，その販売価格が異なる。すなわち，７２０ミリリットル瓶について，原告商品は１４１３円（税込）であるのに対し，被告商品は１９９４円（税込）であり，１．８リットル瓶について，原告商品が２８２８円（税込）であるのに対し，被告商品は４１０４円（税込）である。
ウ原告商品と被告商品では，その味や熟成度等が異なる。被告商品は熟成純米吟醸であり，何年も寝かしたワインのような深みとまろやかさがあるのに対し，原告商品は熟成をさせていない単なる純米酒であり，その味，熟成度等に大きな違いがある。
以上のとおり，取引の実情を考慮すると，原告商標と被告標章とは類似していない。
２争点(2)（先使用権の有無）について
〔被告の主張〕


被告は，平成１１年１０月から被告標章を付して被告商品を製造，販売しており，その標章は，以下のとおり，原告商標の登録出願時に周知であった。(1)被告商品は，平成１１年１０月１０日付け茨城新聞，同月２１日付け読売新聞，平成１３年５月２１日付け茨城新聞に取り上げられ，平成１６年１１月１０日には新潮社「旅」１２月号にも取り上げられた。また，被告は，平成１４年１０月頃にホームページを開設し，消費者を対象にして宣伝活動を行ってきた。さらに，被告商品は，平成２７年８月２７日に発表された「TheWonder500」プロジェクトにおいて日本を代表する商材５００の一つに選定され，経済産業省のホームページに掲載された。
（2)被告は，平成１１年から平成１８年までの間に被告商品に係る７２０ミリリットル瓶用ラベル１万４７００枚，１．８リットル瓶用ラベル８２００枚，７２０ミリリットル瓶用木・紙箱１万２３８０箱及び１．８リットル瓶用木・紙箱７１７６箱をそれぞれ仕入先に注文しており，これに相応する数の被告商品を販売した（乙３３，３４）。また，平成２２年１０月１日から平成２７年９月３０日までの５年間で７２０ミリリットル瓶７９００本，１．８リットル瓶４１４４本を販売した（乙１７）。
被告商品の平成１９年１０月１日から平成２８年７月３１日までの売上本数は毎年２５００本前後であった。
(3)先使用権は，必ずしも全国的ではなくても，一定の地域内で広く知られていれば認められるところ，被告商品は茨城県のみならず東京都，大阪府などの大都市圏や西日本でも販売されており一般に知られている。(4)以上のとおり，被告標章は原告商標より先に使用が開始されており，需要者の間で周知であったから先使用権が認められる。
〔原告の主張〕
(1)被告が主張するような新聞，雑誌への掲載が認められるとしても，周知性を認めるに足りるものではない。被告のホームページの開設時期も不明である。
(2)原告商標の登録出願時の被告商品の販売本数は記録がないので不明であり，平成２２年１０月１日以降の販売数は，年間，７２０ミリリットル瓶は１４００本～１９００本，１．８リットル瓶は７００本～１０００本であった。被告は，平成１１年から平成１８年までの被告商品の販売数量を発注したラベル数で立証しようとするが，ラベルの発注数量をもって販売数量を立証することはできない。
また，被告の得意先からの回答によれば，平成１１年から平成１８年までの取引相手の購入実績は年間１０本に満たないところが多く，全く購入していない百貨店や酒店もある。
(3)原告商標の登録出願時における被告製品の販売地域は，主として茨城県日立市内の酒店，国民宿舎に加えて水戸市内の関連会社と思われる酒店のみである。
(4)先使用権の要件としての周知性が認められるためには，茨城県内で流通しているだけでは足りず，少なくとも関東甲信越から東北にかけて需要者の間に広く認識されていることを要する。
(5)したがって，被告には先使用権は認められない。
３争点(3)（権利濫用の抗弁の成否）について
〔被告の主張〕
以下の各事情を総合すると，原告の本件請求は権利の濫用というべきである。(1)原告商標が登録されてから約１０年以上の間，原告は，被告標章が継続的に使用されていることを知りながら格別の措置を講じてこなかった。また，原告は，被告に対し，原告商標の登録出願後である平成１８年８月２０日付けで被告標章の使用の差止めを求める旨の通知書を発したが，平成１９年８月２６日付けの「商標「白砂青松」の件」と題する文書（乙７）が送付されるまでの間，格別の措置を講じていない。その後も平成２８年２月１０日付け通知書（甲３の１，乙８）により被告商品の製造・販売の中止を求めるまでの間，何らの措置を講じていない。
(2)原告商標は標準文字で登録されているが，原告商品の瓶に付されたラベルの文字は標準文字ではなく，登録された商標を使用していないから保護に値しない。また，原告が平成２９年から茨城県内の大型ホテルで原告製品の販売を予定していると認めるに足りる証拠はない。
(3)原告は，需要者の間に広く認識されていた被告標章の存在を知りながら，故意に被告の標章に類似する商標を登録し，被告の商品との混同を生じさせた。
(4)原告は，被告が原告の商標権を侵害しているとの虚偽の事実を需要者等に告知，流布している。
〔原告の主張〕
原告の請求は，権利濫用に当たらない。
(1)原告は，平成１８年１月以降，他の酒店経営者等とグループを作り，東海村の海岸線に広がる白い砂，青い松をイメージした商標を付した日本酒を発売することとし，同年４月に原告商標の登録出願手続を行った。原告は，被告標章の存在を知りながら，故意に被告の標章に類似する商標を登録したものではない。
(2)原告は，原告商標が登録された後の平成１９年８月頃，被告が被告標章を付して日本酒を販売していることを初めて知り，被告標章が原告の商標権を侵害する可能性があることを指摘するメールを送信した。その後，原告と被告との間で協議が行われたが，平成１９年１０月以降は被告からの連絡が途絶えた。原告は，酒店等で被告商品を見かけることがほとんどなかったことから，被告が自制することを信じて静観していたが，平成２７年８月，被告商品が「TheWonder500」に選定されたことを知り，商標権侵害行為に対処することの必要性を認識し，平成２８年２月１０日付け通知書をもって被告に対し被告標章の使用の差止めを求めたものである。
(3)原告は，平成１８年から，水戸市から東海村にかけての地域に所在する酒店で原告商品の販売を続け，平成２９年からは茨城県内の大洗パークホテルにおいて，全国の観光客に対して原告商品を提供，販売している。(4)被告が原告の商標権を侵害しているとの虚偽の事実を需要者，取引業者に告知，流布したことはない。
第４当裁判所の判断
１認定事実
前記第２，２の前提事実に加え，後掲各証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の各事実が認められる。
(1)原告及び被告商品


ア被告は，平成１１年１０月以降，被告標章を瓶のラベルに付して被告商品（７２０ミリリットル瓶及び１．８リットル瓶の２種類の日本酒）を販売している。被告商品に付されたラベルには，その上部に「大観」及び「白砂青松」の文字部分が配され，両者はいずれも毛筆体であるが，その字体は異なる。また，「白砂青松」の各文字は「大観」の各文字より大きく，各文字間の間隔も広い。そして，同ラベルの下部には横山大観の日本画「白砂青松」の絵柄が配されている。（乙１～６，１１，４１）また，被告商品を収める箱（乙１１，４１）は，その正面右上に「大観」との文字部分が，中央に「白砂青松」との文字部分がそれぞれ配され，「白砂青松」の各文字は「大観」の各文字より相当程度大きい。なお，上記の箱には上記絵柄は付されていない。
イ原告は，前記第２，２のとおり，原告商標の商標権を有し，平成１８年以降，原告商標を付した日本酒を販売している。
(2)被告商品の広報及び販売状況等
ア販売数
平成２２年１０月１日から平成２７年９月３０日までの被告商品の販売数は，７２０ミリリットル瓶について７９００本，１．８リットル瓶について４１４４本である。（乙１７）
イ販売地域
被告商品の販売地域は，茨城県外にも及んでいるが，その主な販売地域は，茨城県の日立市，水戸市周辺である。（乙１７，３８，４０，４２～５１）
ウ販売価格
原告商品と被告商品の販売価格（現時点）は，７２０ミリリットル瓶では原告商品が１４１３円（税込）であるのに対し，被告商品は１９９４円（税込）であり，１．８リットル瓶では原告商品が２８２８円（税込）であるのに対し，被告商品は４１０４円（税込）である。(乙４１，当事者間
に争いがない事実）
エ被告商品の紹介実績等
被告商品は，平成１１年１０月１０日付け茨城新聞（乙３），同月２１日付け読売新聞（乙４），平成１３年５月２１日付け茨城新聞（乙５）に取り上げられ，平成１６年１１月１０日には新潮社「旅」１２月号（乙６１，６２）に取り上げられた。また，被告商品は，平成２７年８月２７日に発表された「TheWonder500」プロジェクトにおいて日本を代表する商材５００の一つに選定された（乙１４，５３）。さらに，被告は，そのホームページ（乙４１）上に被告商品を掲載し，販売している（ただし，その開設時期を客観的に示す証拠はなく，開設時期は明らかではない。）。
(3)本訴に至る経緯
ア原告は，平成１９年８月２０日，被告にメールを送信し，原告が原告商標を有している旨を指摘し，その後，同年１０月にかけて原被告間において協議が行われたが，解決には至らなかった。（甲７～１８）イ原告は，平成２８年２月１０日付け通知書をもって，被告に対し，原告訴訟代理人を通じて，「白砂青松」の標章を付した被告商品の製造販売を中止するよう求める旨の通知をした。その後，原被告間で和解交渉が行われたが，合意に至らず，被告は，同年４月２７日頃，原告に対し，訴訟での解決を図る旨を通知した。（甲３の１，２，甲４，５，乙１８）２争点(1)（原告商標と被告標章の類否）について
(1)商標の類否の判断基準
商標の類否は，対比される商標が同一又は類似の商品又は役務に使用された場合に，その商品又は役務の出所につき誤認混同を生ずるおそれがあるか否かによって決すべきであるが，それには，使用された商標がその外観，観念，称呼等によって取引者に与える印象，記憶，連想等を総合して全体的に考察すべきであり，かつ，その商品又は役務に係る取引の実情を明らかにし得る限り，その具体的な取引状況に基づいて判断するのが相当である（最高裁判所昭和４３年２月２７日第三小法廷判決・民集２２巻２号３９９頁，最高裁判所平成９年３月１１日第三小法廷判決・民集５１巻３号１０５５頁参照）。
この点に関し，複数の構成部分を組み合わせた結合商標については，商標の各構成部分がそれを分離して観察することが取引上不自然であると思われるほど不可分的に結合しているものと認められる場合において，その構成部分の一部を抽出し，この部分のみを他人の商標と比較して商標そのものの類否を判断することは，原則として許されない。他方，商標の構成部分の一部が取引者，需要者に対して商品又は役務の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものと認められる場合や，それ以外の部分から出所識別標識としての称呼，観念が生じないと認められる場合などには，商標の構成部分の一部のみを他人の商標と比較して商標そのものの類否を判断することも，許されるものということができる（最高裁昭和３８年１２月５日第一小法廷判決・民集１７巻１２号１６２１頁，最高裁平成５年９月１０日第二小法廷判決・民集４７巻７号５００９頁，最高裁平成２０年９月８日第二小法廷判決・裁判集民事２２８号５６１頁参照）。
(2)原告商標と被告標章の対比
ア原告商標
原告商標は，別紙商標目録記載のとおり，「白砂青松」の標準文字から成り，「ハクサセイショウ」との称呼が生じる。「白砂青松」は，「白い砂浜と青い松」といった観念が生じるものと認められる。
イ被告標章
前記認定のとおり，被告商品に貼付されたラベルには，その中央上方に「白砂青松」の各文字が，上部左側に「大観」の各文字が配されているが，「白砂青松」と「大観」は同じ毛筆体でも異なる字体であり，文字の大きさは明らかに「白砂青松」の各文字の方が大きく，文字間の間隔についても「白砂青松」の文字の方が広い。そして，同ラベルの下方には横山大観の日本画の絵柄が付されている。
上記ラベルの下部に配された絵柄については，被告製品を収める外箱には付されておらず（乙１１，４１），被告商品の商品名も「大観白砂青松」として販売されていること（乙３～７）に照らすと，商品に貼付されたラベルのデザインというべきものであり，自他識別標識としての機能を有するものではないというべきである。また，同絵柄が上記各文字部分と一体となって被告商品の出所を示すものとして需要者に認識されていたことをうかがわせる証拠もない。そうすると，上記ラベルのうち，被告標章として自他商品の識別標識としての機能を有するのは「大観」及び「白砂青松」の各文字部分であると認められる。
ウ対比


そこで，原告商標と，被告標章として自他商品の識別標識としての機能を有する「大観」及び「白砂青松」の各文字部分を対比する。前記のとおり，被告商品に貼付されたラベルにおいて，「白砂青松」と「大観」の各文字部分は，文字の大きさ，字体などが異なり，視覚上，両部分は一体不可分のものではなく，分離して看取することができる。そして，「白砂青松」と「大観」の各文字部分を比較すると，「白砂青松」を構成する各文字の方が大きく，中央に記載されており，各文字間の間隔も「白砂青松」の方が広いことは明らかである。
また，被告商品を納める外箱においても，「白砂青松」と「大観」の各文字部分は容易に分離して看取することができ，「白砂青松」を構成する各文字の方が相当程度大きく，中央に記載されており，各文字間の間隔も「白砂青松」の方が広い。
そうすると，被告標章において，需要者に対して商品の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるのは，「白砂青松」の文字部分であるということができる。
そこで，原告商標と被告標章の「白砂青松」との文字部分を対比すると，いずれもその称呼は「ハクサセイショウ」であり，「白い砂と青い松」との観念が生じる。また，その文字の字体は異なるが，構成される文字は同一であることから，その外観も類似する。
エ取引の実情
被告は，原告商品と被告商品とは，販売地域，販売価格，日本酒としての味，熟成度等が相違することから，需要者が商品の出所を誤認混同するおそれはないと主張する。
しかし，前記認定事実のとおり，原告商品と被告商品は，いずれも日本酒であり，その販売地域が主として茨城県内であることで共通しており，両商品の販売価格や日本酒としての味等の差違をもって，商品の出所についての需要者等の認識に大きな影響を及ぼすものとみることはできない。そうすると，被告標章を被告商品に付した場合には，その出所について需要者等に誤認混同が生じるおそれがあるというべきである。
オ被告の主張について
被告は，清酒においては「○○鬼ごろし」のように，共通した部分があっても頭冠部を異にすることにより非類似の商標として登録されるのが通例であり，被告標章についても同様に考えるべきであると主張する。しかし，商標の類否判断は，当該商標の外観，観念，称呼，取引の実情に照らして個別的に判断されるべきものであり，清酒に関する過去の登録例は上記判断を左右するものではない。
カ小括
以上によれば，原告商標と被告標章は類似しているものと認められ，被告が被告標章を付して被告商品を製造販売する行為は原告商標の商標権を侵害するということができる。
３争点(2)（先使用権の有無）について
被告は，原告商標の登録出願時において，被告標章は被告の商品を表示するものとして需要者の間に広く認識されていたのであるから，被告は被告標章について先使用権を有すると主張する。
(1)しかし，被告商品の販売数については，上記１(2)アのとおり，取引記録の残っている平成２２年１０月１日から平成２７年９月３０日までの５年間で７２０ミリリットル瓶について年間平均１５８０本，１．８リットル瓶について８２９本であると認められ，原告商標の登録出願時の販売数もほぼ同様であったと推認することが相当である。同販売数は，被告標章が需要者の間で周知であったと認めるに足りるに十分なものということはできない。また，原告登録の出願時の販売地域は主として茨城県内であったと認められるのであり，同時点において茨城県及びその周辺地域においてその市場占有率が特に高かったという事情や同地域の飲食店等の多くで被告商品が提供されていたことをうかがわせる証拠も存在しない。
さらに，被告は，その取引先に対して取引実績に関する照会をしているが（乙３９），証拠として提出されたその回答（乙４２～５１）は１０件にとどまり，その中には被告商品の購入がない又は購入数が確認できないとするものも少なからず含まれるのであり，同回答は，被告標章が原告商標の登録出願時に周知であったことを裏付けるに足りるものではない。なお，被告は，平成１１年から平成１８年までの間の被告商品の販売数について注文したラベルや木箱の数値に基づいて主張するが，ラベルや木箱は不足分がないようにあらかじめ一定数を注文するものであって，その仕入数は実際の販売数を示すものではない。また，仮に，被告の主張するような販売数が認められるにしても，被告標章が需要者の間で周知であったと認めるに足りるに十分なものということはできない。
(2)被告は，新聞や雑誌に被告商品が紹介されたことなどをもって，被告標章は原告商標の登録出願時に周知であったと主張する。
しかし，被告商品の販売開始（平成１１年１０月）から原告商標の登録出願時（平成１８年４月）までの間に被告商品が新聞，雑誌等で取り上げられたのは合計４回にすぎず，これをもって，原告商標の登録出願時において被告標章が周知であったと認めることはできない（なお，被告商品が日本を代表する商材５００の一つに選定されたのは原告商標の出願後である。）。また，被告は，そのホームページ上に被告商品を掲載し，広報を行ったとも主張するが，前記のとおり，被告がホームページを開設した時期を客観的に示す証拠はなく，仮に，その開始時期が原告商標の登録出願前であったとしても，ホームページ上に商品を掲載したことから直ちに被告標章が同時点において周知であったと認めることはできない。
(3)以上によれば，被告標章は，原告商標の登録出願時において，茨城県及びその周辺地域の需要者の間で広く知られていたということはできない。したがって，先使用権が認められるためには一定地域内で広く知られていれば足りるとの被告の主張を前提としても，被告が先使用権を有すると認めることはできない。
４争点(3)（権利濫用の抗弁の成否）について
被告は，原告が，原告商標の登録から約１０年以上の間，被告標章が使用されていることを知りながら格別の措置を講じなかったにもかかわらず，平成２８年になってその権利行使をすることは権利濫用に当たると主張する。しかし，商標権を行使するかどうかは権利者の判断に委ねられる事柄であり，前記１(3)記載の認定事実に照らしても，原告が被告に対し被告標章の使用を容認していたにもかかわらず取引上の信義則に反して権利行使に及んだなどの特段の事情は認められない。
また，原告が原告商標を付して原告商品の販売を継続していることは，前記のとおりであり，原告が標準文字ではない字体の文字を付して原告商品を販売していることから原告の権利が保護に値しないということもできない。さらに，被告は，原告が誤認混同を惹起する意図を有していた，虚偽の事実を需要者等に告知，流布したなどと主張するが，いずれも理由がない。以上のとおり，被告標章を付して被告が被告商品の販売等を行っていることに対し原告が原告商標に基づく差止請求をすることが権利濫用に当たるということはできない。


平成２４年１２月１３日判決言渡
平成２３年（行ケ）第１０３４４号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２４年６月２６日
判                  決
原            告        和幸商   事株式   会社原            告        株式会   社東邦   事業原            告        和幸フ   ーズ株   式会社
原告ら訴訟代理人弁護士吉   峯啓晴
同                      吉峯康   博同                      室伏美   佳同                      高橋拓   也同                      大   井   倫太郎同                      大河原     啓   充同                      中村栄   治同                      朴   鐘賢同              弁理士三   浦光康被            告        和幸株   式会社
訴訟代理人弁護士        岩渕正   紀
同                      長沢幸   男同                      岩渕正   樹同        弁理士        正林真   之同                      八木澤     史   彦
主                  文
１原告らの請求を棄却する。
２訴訟費用は原告らの負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
特許庁が無効２００８－８９０１１１号事件について平成２３年９月２６日にした審決を取り消す。
第２争いのない事実
１特許庁における手続の経緯
被告は，下記商標（以下「本件商標」といい，その商標登録を「本件商標登録」という。）の商標権者である。
登録番号第５１４６６３４号
出願日平成１９年９月１９日
登録査定日平成２０年６月３日
登録日平成２０年６月２７日
商標    別紙記載本件商標のとおり
商品及び役務の区分第４３類
指定役務飲食物の提供
原告らは，平成２０年１１月１０日，特許庁に対し，本件商標登録を無効にすることについて審判（無効２００８－８９０１１１号事件。以下「本件審判」という。）を請求した。特許庁は，平成２３年９月２６日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は同月２９日に原告らに送達された。
２本件審決の理由
本件審決の理由は，別紙審決書写しのとおりであり，その要旨は次のとおりである。
(1)商標法３条１項４号について
本件商標は，「いなば和幸」の文字よりなるところ，仮に「稲葉」がありふれた氏といえるものであるとしても，本件商標はそれ以外の文字を有するものであるから，商標法３条１項４号にいう「ありふれた氏又は名称を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標」に該当するということはできない。したがって，本件商標は，商標法３条１項４号に該当しない。
(2)商標法４条１項１１号について
本件商標と下記引用商標１～７を比較するに，外観においても十分に区別し得る差異を有し，また，観念においては，いずれも特定の観念を有しないものであるから比較できない。そして，本件商標から生ずる「イナバワコウ」と引用商標から生ずる「ワコウ」及び「トンカツワコウ」の称呼は，「ワコウ」の音部分を共通にするとしても，語頭において「イナバ」あるいは「トンカツ」の音の有無という音構成上の明らかな差異を有するものであるから，それぞれを一連に称呼するも，その音構成及び音数の差異により十分に区別し得るものである。してみれば，本件商標と引用商標とは，外観，観念及び称呼のいずれの点においても相紛れるおそれのない非類似の商標といわなければならない。したがって，本件商標は，商標法４条１項１１号に該当しない。
ア引用商標１
登録番号第３２３４２４９号
出願日平成４年９月１４日
登録日平成８年１２月２５日
商標    別紙記載引用商標１のとおり
商品及び役務の区分第４２類
指定役務とんかつ料理の提供
イ引用商標２
登録番号第３２３７５３７号
出願日平成４年８月２５日
登録日平成８年１２月２５日
商標    別紙記載引用商標２のとおり
商品及び役務の区分第４２類
指定役務とんかつ料理を主とする飲食物の提供
ウ引用商標３
登録番号第３２３７５３８号
出願日平成４年８月２５日
登録日平成８年１２月２５日
商標    別紙記載引用商標３のとおり
商品及び役務の区分第４２類
指定役務とんかつ料理を主とする飲食物の提供
エ引用商標４
登録番号第３２６０７５２号
出願日平成４年９月３０日
登録日平成９年２月２４日
商標    別紙記載引用商標４のとおり
商品及び役務の区分第４２類
指定役務日本料理を主とする飲食物の提供，茶・コーヒー・ココア・清涼
飲料又は果実飲料を主とする飲食物の提供
オ引用商標５
登録番号第３２７５８７７号
出願日平成４年９月３０日
登録日平成９年４月１１日
商標    別紙記載引用商標５のとおり
商品及び役務の区分第４２類
指定役務多目的ホールの提供，フランス料理の提供，茶・コーヒー・ココ
ア・清涼飲料又は果実飲料を主とする飲食物の提供
カ引用商標６
登録番号第３２９９０５４号
出願日平成４年９月３０日
登録日平成９年５月２日
商標    別紙記載引用商標６のとおり
商品及び役務の区分第４２類
指定役務多目的ホールの提供，宝飾品のデザインの考案，フランス料理の提供，茶・コーヒー・ココア・清涼飲料又は果実飲料を主とする飲食物の提供
キ引用商標７
登録番号第３２９９０５５号
出願日平成４年９月３０日
登録日平成９年５月２日
商標    別紙記載引用商標７のとおり
商品及び役務の区分第４２類
指定役務フランス料理の提供，茶・コーヒー・ココア・清涼飲料又は果実
飲料を主とする飲食物の提供
(3)商標法４条１項１５号について


引用商標２は，遅くとも本件商標の登録出願時（平成１９年９月１９日）には，原告らの業務に係る役務「とんかつ料理を主とする飲食物の提供」を表示する商標又は店名として，少なくとも関東地方における取引者，需要者の間には広く認識されていたものと認められ，その周知性は登録査定時においても継続していたものと推認できる。しかし，本件商標と引用商標２とは，その外観，称呼及び観念のいずれにおいても彼此紛れるおそれのない別異の商標であり，また，引用商標２は，特徴的な態様全体としての周知，著名性は認められるものの，「和幸」の文字のみでの周知，著名性は認められないことからすれば，被告が本件商標をその指定役務に使用しても，これに接する取引者，需要者をして，引用商標２を連想又は想起させるものとは認められず，その役務が原告ら又は同人らと経済的又は組織的に何らかの関係を有する者の業務に係る役務であるかのごとく，その役務の出所について混同を生じさせるおそれがあるとはいえないものであるから，本件商標は，商標法４条１項１５号に該当しない。
第３当事者の主張
１取消事由に関する原告らの主張
本件審決は，「本件商標，引用商標等に係る取引の実情について」の認定・判断を誤り（取消事由１），商標法４条１項１１号該当性の判断を誤り（取消事由２），同項１５号該当性の判断を誤った（取消事由３）ものであり，審決の結論に影響を及ぼすから，違法として取り消されるべきである。
(1)「本件商標，引用商標等に係る取引の実情について」の認定・判断の誤り（取消事由１）ア   被告が本件商標を使用しているとの事実認定について(ｱ)本件審決は，「とんかつ料理の提供」との関係で，被告は，参考商標１，２（別紙記載参考商標１，２のとおり）あるいは本件商標を使用してきたと認定し（２７頁２０～２１行），「和幸」の文字は被告のみならず協和株式会社（以下「協和」という。）その他複数の者が使用しているから，「和幸」の文字部分だけでは役務の出所として強く支配的な印象を与えるものではない（２７頁２６～３２行）として，「和幸」の文字部分は「とんかつ料理の提供」との関係で，いわば慣用商標化しているごとく認定判断をしている。
(ｲ)しかしながら，被告が本件商標を「使用」（商標法２条３項参照）したことを認定するに足りる証拠はない。すなわち，被告のメニュー表（甲１５０の２，甲１５０の３）に記載された「いなば和幸」は，被告がその店舗において使用する参考商標２の単なる略称として便宜的かつ部分的に用いられたにすぎず，当該メニュー表においても，被告の役務の出所識別標識として機能しているのは飽くまで参考商標２であったというべきであり，被告が「いなば和幸」を商標として「使用」したものとは評価し得ないことは明らかである。また，被告が平成１８年ころ作成したとする会社案内（甲１５１の２）についても，これは本件役務の取引者，需要者である一般消費者向けに作成，頒布されたものとはいえず，やはり商標としての「使用」には当たらないというべきである。さらに，被告が本件商標自体を店舗表示として使用した事実を示す証拠とする甲１５４～２２８についても，その作成時期は本件基準時以降であるから，本件審決の上記認定を裏付けるものとはいい難い。被告店舗が入店する商業施設のフロアマップについても，その作成主体は当該施設の管理者であり，かつ，各フロアガイド上の被告店舗の表示の中には「いなばとんかつ和幸」（甲１８１の２），「いなばの和幸」（甲１９５の２）などの記載も含まれているなど，必ずしも表現が統一されていないことからすれば，各施設管理者がフロアマップ上の表示方法について逐一被告の了解を得ていたとはいい難く，これらの表示の使用の主体は被告ではなく，施設管理者にほかならない。(ｳ)原告和幸商事株式会社（以下「原告和幸商事」という。）と被告との間には，東京地裁平成４年（ワ）第２１４４５号事件において平成６年９月２０日に，「被告（判決注：本訴被告）は，原告（判決注：本訴原告和幸商事）に対し，平成八年一〇月末日限り，被告の営業するとんかつ屋の表示である「とんかつ和幸」に冠を付する等，原告の表示である「とんかつ和幸」と明確に区別できる表示（以下，「新表示」という。）に変更する。右冠等は，「本家」，「元祖」など，被告が原告の本家であると誤解されるような表現であってはならない。……ただし，被告は，新表示を平成七年三月末日限り，原告と協議の上決定するものとし，その決定後は，新たに出店するとんかつ屋については，新表示を用いる」旨の裁判上の和解（以下「別件和解」という。）が成立している。仮に，被告が別件和解後に本件商標を「とんかつ専門店」との具体的役務との関係で使用したとしたら，被告は，原告らの周知商標の存在や別件和解の条項の内容を知った上で使用した，すなわち，不正競争の目的を持って本件商標を使用したものといえる。
したがって，本件審決が，不正競争の目的を持って本件商標等を使用している被告の「和幸」の使用も含めて，「和幸」の文字部分は「とんかつ料理の提供」との関係で，いわば減退化ないし慣用商標化しているごとく認定判断をした点は不当である。
イ一般需要者が本件３社ないし複数の別会社により経営されている事実を認識
していることが必要である旨の判断について
(ｱ)本件審決は，「……「とんかつ和幸」の名称又は「和幸」の文字を含む名称の豚カツ料理店が本件３社（判決注：原告ら，被告及び協和をいう。以下，原告ら，被告及び協和を併せて「本件３社」という。）ないし複数の別会社により経営されるものであるとの事実が，本件役務に係る取引者及び需要者に広く知られていると認めることはできず，さらに，本件役務に係る取引者及び需要者に対し，本件商標の「和幸」の文字部分が，引用商標２の商標権者である請求人らの役務の出所である旨を示す識別標識として強く支配的な印象を与えるということはできず……」（２７頁２６～３２行）とし，「和幸」の文字部分に高度の識別力が認められるためには，「とんかつ和幸」の名称又は「和幸」の文字を含む名称の豚カツ料理店が本件３社ないし複数の別会社により経営されるものであるとの事実や，「和幸」の文字部分について引用商標２の商標権者である原告らの営業に係るものであるとの事実を，本件役務に係る取引者，需要者が明確に認識している必要があるとの前提に立った上で，本件商標が，商標法４条１項１１号，同項１５号に該当しないとの判断を導いている。
(ｲ)しかしながら，以下に述べるとおり，本件審決の上記前提には誤りがあるといわざるを得ない。


商標法４条１項１１号，１５号の趣旨は，一般の需要者の保護を内包する商品又は役務の出所混同防止にあるというべきであるから，「他人」が誰であるかが取引者，需要者により具体的かつ明確に認識されなくとも商品又は役務の出所混同が生じ得る以上，これら各号の「他人」の意義を，本件審決のように厳格に解釈する必要性は全くない。また，実態としても，現代の複雑な流通機構を前提とすれば，一般の需要者は商品や役務の提供者が特定の何某であるか，ましてや特定の何某が何人で経営しているのかということまで注目するわけではなく，同一の商標の付された他の商品や役務の提供者と同一人である一定の「誰か」の提供に係る商品や役務であるとして購買動機を決定しているのであって，「他人」の認識レベルも，単に一定の「誰か」であるといった漠然とした認識で十分というべきである。すなわち，飲食業界において，一般消費者が当該店舗における役務の出所を識別する際の材料は，当該店舗において用いられている名称そのものに他ならず，当該店舗の経営主体が具体的に何人であるかを明確に認識し，それを基準に役務の出所を判断しているわけではない。商標の全部又は一部について高い識別力が認められるための条件として，一般消費者による当該商標に係る役務の出所の具体的かつ明確な認識までをも要求するとすれば，飲食業界における商標の識別力を高く評価することはほとんど不可能になるというべきであって，このような前提に立つ本件審決は，飲食業界における取引の実情を無視した極めて不当な判断といわざるを得ない。以上のことに加え，東京高裁平成１４年（行ケ）第２８３号同年１１月２８日判決は，「商標法４条１項１０号にいう周知商標というためには，一定の何人（なにびと，なんぴと）かの商品の識別標識であるという点において周知でなければならないものの，現実にそれが何人であるかまで明確にされることは，必ずしも必要ではないというべきである」としており，さらに，最高裁平成２０年９月８日第二小法廷判決（裁判集民事２２８号５６１頁）においても，分離観察を行うに当たり，取引者，需要者が商品又は役務の出所である経営主体について具体的に何人であるかを明確に認識していることは何ら要求されていないことにも鑑みれば，取引者，需要者が，類似性判断や混同の有無の判断の客体となる「他人」についてそれが具体的に誰であるかを明確に認識する必要はないとするのが最高裁判例の趣旨であり，このような認識が必要であるとして分離観察のための要件を加重し，これを極めて厳格に解することは，重大な判例違反にほかならず，許されない。(2)商標法４条１項１１号該当性の判断の誤り（取消事由２）ア本件審決は，本件商標について商標法４条１項１１号の類似性を判断するに当たり，結合商標である本件商標のうち「和幸」の文字部分を抽出し，当該部分のみを引用商標と比較するという，いわゆる分離観察の手法を採ることができないことを示したものと思われる。この点，分離観察の可否については，「商標法４条１項１１号に係る商標の類否は，同一又は類似の商品又は役務に使用された商標が，その外観，観念，称呼等によって取引者，需要者に与える印象，記憶，連想等を総合して，その商品又は役務に係る取引の実情を踏まえつつ全体的に考察すべきものであり（最高裁昭和３９年（行ツ）第１１０号同４３年２月２７日第三小法廷判決・民集２２巻２号３９９頁参照），複数の構成部分を組み合わせた結合商標と解されるものについて，商標の構成部分の一部を抽出し，この部分だけを他人の商標と比較して商標そのものの類否を判断することは，その部分が取引者，需要者に対し商品又は役務の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものと認められる場合や，それ以外の部分から出所識別標識としての称呼，観念が生じないと認められる場合などを除き，許されないというべきである（最高裁昭和３７年（オ）第９５３号同３８年１２月５日第一小法廷判決・民集１７巻１２号１６２１頁，最高裁平成３年（行ツ）第１０３号同５年９月１０日第二小法廷判決・民集４７巻７号５００９頁参照）」とされている（前掲最高裁平成２０年９月８日第二小法廷判決）。そうすると，本件においても，①「和幸」の文字部分が取引者，需要者に対し商品又は役務の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものと認められる場合や，②「和幸」以外の「いなば」の文字部分から出所識別標識としての称呼，観念が生じないと認められる場合には，本件商標のうち「和幸」の文字部分を抽出し，当該部分のみを各引用商標と比較するという判断手法によることができるというべきである。イ「和幸」の文字は取引者，需要者に対し商品又は役務の出所識別標識として
強く支配的な印象を与えること
(ｱ)「和幸」の文字が造語であり高い識別力を有していること「和幸」の文字は，原告らの創業者であるＡ（以下「Ａ」という。）が原告和幸商事を設立した昭和３３年１０月当時，Ａが通称として使用していた「Ａ’」の「和」と，Ａの友人であったＢの「幸」を合わせて考案されたものであり，すなわち造語である。かかる造語は，一般名称などとは異なり，その独自性からもともと高度の識別力を有するものである。
(ｲ)原告らの宣伝広告による高度の識別力の獲得
原告ら「和幸グループ」は，多数の店舗運営による販促活動だけでなく，引用商標２等を用いて広告宣伝や雑誌掲載，テレビ放映，及びＪリーグ川崎フロンターレのオフィシャルスポンサーとして，「和幸」の周知性ないし識別力を高めるべく多大な企業努力を重ねてきた。かかる原告らの企業努力により，「とんかつ和幸」ないし「和幸」の文字の周知性が高まり，かかる周知性の高まりにより，取引者，需要者から見た「和幸」の文字の識別力は，「和幸」の文字が造語であり，もともと高度の識別力を有していることともあいまって，格段に高度なものとなったというべきである。
(ｳ)小括
このように，「和幸」の文字は，極めて高度な識別力を有するというべきであって，取引者，需要者に対し商品又は役務の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものであることは明らかである。


ウ「いなば」の文字部分からは出所識別標識としての称呼，観念が生じないこと本件商標のうち「いなば」の文字部分は，ありふれた氏である「稲葉」，「稲場」，「因幡」などを想起させるものであり，それ自体，一般的に識別力が認められず（商標法３条１項４号参照），出所識別標識としての称呼及び観念が全く生じないものである。また，「いなば」の文字部分が，仮に地名としての「稲場」，「因幡」を想起したような場合，当該文字に接した一般消費者は，「いなば」との地名は，当該店舗で提供される料理の食材の産地であると認識するというべきであるから，やはりそれ自体，一般的に識別力が認められず（商標法３条１項３号参照），出所識別標識としての称呼及び観念は全く生じないといわざるを得ない。仮に「いなば」の文字部分に僅かな識別力が認められるとしても，「和幸」の文字部分には極めて高度の識別力が認められ，その識別力の差は極めて顕著なのであるから，「和幸」の文字が，取引者，需要者に対し商品又は役務の出所識別標識として強く支配的な印象を与えることを何ら妨げるものではないというべきである。
エまとめ
以上のとおり，本件商標のうち「和幸」の文字部分は，取引者，需要者に対し商品又は役務の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものといえ，また，「いなば」の文字部分からは，出所識別標識としての称呼及び観念が全く生じないのであるから，商標法４条１項１１号の類似性の判断に当たり，本件商標のうち「和幸」の文字部分を抽出し，当該部分を各引用商標と比較するという手法を採ることができることは明らかである。そうすると，本件商標からは「イナバワコウ」の称呼のほかに「ワコウ」の称呼も生じるといえ，同じく「ワコウ」の称呼をも生じる各引用商標とは，その称呼において同一であり，本件商標と各引用商標とは類似するものというべきである。
したがって，本件商標は商標法４条１項１１号に違反するものであり，本件商標登録は無効であるから，これと異なる本件審決の判断は違法なものとして取り消されるべきである。
(3)商標法４条１項１５号該当性の判断の誤り（取消事由３）ア商標法４条１項１５号にいう「混同を生ずるおそれ」には，被告と原告らを含む各引用商標の商標権者らとの混同が生じるおそれ（いわゆる狭義の混同のおそれ）だけでなく，被告と原告らを含む各引用商標の商標権者らとの間に緊密な営業上の関係等があるものと誤信させるおそれ（いわゆる広義の混同のおそれ）も含むという意味で，混同を生じるおそれがより広く解釈されるため，商標法４条１項１１号に違反しない場合でも，同項１５号に該当する場合がある。この点について，最高裁平成１２年７月１１日第三小法廷判決（民集５４巻６号１８４８頁）も，「商標法４条１項１５号にいう「他人の業務に係る商品又は役務と混同を生ずるおそれがある商標」には，当該商標をその指定商品又は指定役務（以下「指定商品等」という。）に使用したときに，当該商品等が他人の商品又は役務（以下「商品等」という。）に係るものであると誤信されるおそれがある商標のみならず，当該商品等が右他人との間にいわゆる親子会社や系列会社等の緊密な営業上の関係又は同一の表示による商品化事業を営むグループに属する関係にある営業主の業務に係る商品等であると誤信されるおそれ（以下「広義の混同を生ずるおそれ」という。）がある商標を含むものと解するのが相当である。けだし，同号の規定は，周知表示又は著名表示へのただ乗り（いわゆるフリーライド）及び当該表示の希釈化（いわゆるダイリューション）を防止し，商標の自他識別機能を保護することによって，商標を使用する者の業務上の信用の維持を図り，需要者の利益を保護することを目的とするものであるところ，その趣旨からすれば，企業経営の多角化，同一の表示による商品化事業を通して結束する企業グループの形成，有名ブランドの成立等，企業や市場の変化に応じて，周知又は著名な商品等の表示を使用する者の正当な利益を保護するためには，広義の混同を生ずるおそれがある商標をも商標登録を受けることができないものとすべきであるからである」とするとおりである。イ引用商標２及び「和幸」に全国的な周知，著名性が認められること「和幸」の文字は極めて高度な識別力を有し，取引者，需要者に対し商品又は役務の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものであるところ，引用商標２中の「とんかつ」の文字部分は，同商標の指定役務の対象そのものを表す語にほかならず，何ら出所識別標識としての称呼及び観念は生じないものである。そうであれば，引用商標２からは「トンカツワコウ」のみならず「ワコウ」の称呼及び観念をも生じるものであり，引用商標２全体に周知，著名性が認められるのであれば，その要部というべき「和幸」の文字部分にはより一層周知，著名性が集約されると考えるのが極めて自然な判断というべきである。
また，引用商標２は，同商標を使用した店舗を原告らが全国展開していることに加え，日本全国で販売される雑誌に掲載され（甲５２），また，原告和幸商事は，我が国のプロサッカー機構であるＪリーグディビジョン１（以下「Ｊ１」という。）の上位ランクに位置する川崎フロンターレの公式スポンサーとして引用商標２を同チームのアップシャツの前面中央部分に掲載し，かつ，これがテレビ放映されるなど（甲４０），全国規模で広く宣伝広告されたことにより，その周知，著名性の範囲は日本全国に及ぶというべきである。
このような「和幸」の文字の全国的な周知，著名性を前提とすれば，取引者，需要者をして，かかる「和幸」の文字において共通する商標を使用する原告らと被告との間に，何らかの緊密な営業上の関係又は同一の事業グループに属する関係にあると誤信させるおそれ（広義の混同のおそれ）は極めて高いというべきである。ウ本件商標と引用商標２との役務の関連性が強固なものであり，取引者，需要
者も共通すること


本件商標は，その指定役務を「飲食物の提供」とするものであり，引用商標２の指定役務である「とんかつ料理を主とする飲食物の提供」を包含しており，両者の指定役務の関連性は極めて強いものである。さらに，本件においては，本件商標から派生した商標と思われる参考商標２が，被告により豚カツ料理店の名称として使用されているという取引の実情を最大限考慮すべきであり，かかる取引の実情に鑑みると，本件商標は「とんかつ料理」と密接に結び付く商標であるといえ，引用商標２との役務の関連性はより強固になるということができる。このように，本件商標と引用商標２との役務の関連性が極めて強固なものであることからすれば，その取引者，需要者も完全に共通するものであり，そのような取引者，需要者の視点に立った場合に，「和幸」という文字において共通する商標を使用する原告らと被告との間に，何らかの緊密な営業上の関係又は同一の事業グループに属する関係にあると誤信されるおそれ（広義の混同のおそれ）は極めて高いというべきである。
エまとめ
以上のとおり，本件においては明らかな「混同のおそれ」が認められるのであるから，本件商標登録は商標法４条１項１５号に違反するものとして無効であるというべきであって，これと異なる本件審決の判断には，判例違反及び同号の解釈を誤った違法がある。
２被告の反論
(1)「本件商標，引用商標等に係る取引の実情について」の認定・判断の誤り（取消事由１）に対してア   被告が本件商標を使用しているとの事実認定について原告らは，被告が本件商標の登録査定時までに本件商標を使用した事実はないと主張する。しかしながら，被告は，本件審判において，被告が本件商標の登録査定時までに本件商標を使用した事実を示す証拠を提出済みである。原告らの主張は，この点を見落とした誤った前提に依拠したものであり，失当である。また，原告らは，本件商標の使用の事実が認められたとしても，本件商標の使用は，別件和解の趣旨に反するなどの点で，違法であることが明らかであるから，商標法上の使用として保護されるべきでない旨の主張をする。しかしながら，上記主張は，本件審決において，無効理由の追加として認められなかった商標法４条１項１９号に係る主張を実質的に繰り返すものにほかならず，不当であるほか，別件和解の趣旨や本件訴訟に至る経緯等に照らしても，事実を全く踏まえることのない主張であるから，いずれにしても失当である。
イ一般需要者が本件３社ないし複数の別会社により経営されている事実を認識
していることが必要である旨の判断について
原告らの主張は，「一定の何人（なにびと，なんぴと）かの商品の識別標識であるという点において周知でなければならないものの，現実にそれが何人であるかまで明確に認識されることは必ずしも必要ではない」などとする裁判例（前掲東京高裁平成１４年１１月２８日判決）を事案の異なる本件に当てはめた誤りがあり，「とんかつ和幸」の名称又は「和幸」の文字を含む名称の豚カツ料理店が本件３社その他複数の経営主体によって運営されているとの本件にかかる実態を何ら踏まえないものである点で失当である。確かに，「とんかつ和幸」の名称又は「和幸」の文字を含む名称の豚カツ料理店が１つの経営主体によってのみ運営されているのであれば，当該名称が広く知られていればその運営主体に係る役務を表示するものと認識されることもあり得るが，本件のように，「とんかつ和幸」の名称又は「和幸」の文字を含む名称の豚カツ料理店が本件３社を含む複数の主体によって運営されている場合には，当該名称そのものが広く知られていたとしても，それが複数の運営主体のいずれに係る役務の提供を表示するかについてまで広く知られていなければ，特定の運営主体に係る役務の提供を表示するものとして広く知られていると認めることはできない（東京高裁平成１４年１２月２５日判決・判例時報１８１７号１３５頁参照）。なぜなら，本件役務に係る取引者，需要者にとって，「とんかつ和幸」の名称又は「和幸」の文字を含む名称のとんかつ料理店が，本件３社ないし複数の別会社のいずれかにより経営されていることが広く知られていなければ，複数の運営主体のうち特定の運営主体を識別して当該名称と当該特定の運営主体を結び付けることができないからである。
したがって，本件審決が裁判例に反して要件を加重したなどとする原告らの主張は，本件審決を正解しておらず，失当である。
(2)商標法４条１項１１号該当性の判断の誤り（取消事由２）に対してア原告らの「和幸」の文字部分の識別力及び「いなば」の文字部分の識別力の主張は，いずれも誤っており，両文字部分の識別力は，「和幸」部分については原告らが主張するような高度のものはなく，「いなば」部分については原告らが主張するように弱いというわけではなく，本件商標は一定程度の識別力のみを有する両部分が結合して初めて格段の識別力が生ずるものというべきである。したがって，本件商標が一体不可分の造語として「イナバワコウ」の称呼のみが生じるとした本件審決の判断に誤りはない。
イ「和幸」の識別力について
(ｱ)造語であるから｢和幸｣が高度の識別力を有するとの点につき確かに「和幸」の文字は造語であるが，以下のとおりの様々な意味を有するありふれた漢字の「和」と「幸」の二文字を並べた造語である。広辞苑第六版（乙１２）によれば，「和」とは，「①「仲良くすること。」②「二つ以上の数・式などを加えて得た値。」，③「（大和国の意味）㋐日本。倭。㋑日本製・日本風・日本語などの意を表す。㋒大和国の略。」とあり，「幸」とは，「さいわい。しあわせ。」や「（一説に，朝鮮語のsal（矢）と同源。矢の霊力をサチといい，さらに矢の獲物，転じて幸福をもいうようになったとする）①獲物を取る道具。②漁や猟に獲物の多いこと。またその獲物。」とあり，様々な意味がある。そして，両文字を並べた「和幸」は，業種を問わず会社名，店名等で広く用いられている（甲６９）。例えば，東京都豊島区の懐石料理店の「和幸」は，ミシュランの２つ星を獲得した日本及び世界で高名な店舗であるが（甲８２，甲８６の１～４），この店名は，「人の和を重んじ，山の幸，海の幸の恵みに感謝したい」との思いから採択した旨が説明されている（甲８６の４）等，「和幸」の文字は様々な経緯から選択されているものであり，特に飲食店においては全国に「和幸」の文字を屋号や店名に持つ店舗が多く，最も広く用いられている文字でもある。


以上からすれば，飲食店の屋号や店名に一般的・普遍的に採択されている「和幸」の文字について，造語であるとの一事をもって高度の識別力を有するとする原告の主張は，飲食業界の実情に全くそぐわない牽強付会の主張というほかない。「和幸」の文字は，一般に特定の観念と結び付くものでも，特定の印象を与えるものでもなく，飲食店についていえば，識別力がないか極めて弱いというべきである。(ｲ)原告らの広告宣伝により｢和幸｣の識別力が高まったとする点につき原告らが，その販促活動や広告宣伝活動を示すものとして提出する各書証（甲３８，甲３９，甲４９～５４）を検討しても，「とんかつ和幸」ないし「和幸」の文字をもってそれが原告らの業務に係るものとして周知著名性を獲得したことの根拠とはならない。これらの書証においては，引用商標２と原告らの社名表示とを併記しているものではないので，原告ら，被告及び協和を区別ないし明示することなく｢とんかつ和幸｣ないし｢和幸｣を紹介するものにすぎず，これら｢とんかつ和幸｣ないし｢和幸｣の名称ないし文字を有する豚カツ料理店が原告らにより経営されるものであるとの事実が取引者，需要者に知られていることを示すものではない。また，甲４９の１０，１２～１４の雑誌記事には，引用商標２と原告和幸商事の社名表示とがあるが，本件商標の登録査定時より後の事情である。
ウ「いなば」の識別力について
原告らの主張は，「いなば」の文字部分が平仮名表記しているものであることを何ら考慮していない点で失当である。すなわち，通常漢字で表記する文字をわざわざ平仮名で表記した場合は，その平仮名部分の印象が強くなり，その結果，それに続く文字あるいはその前の文字との結合の印象が強くなる場合が少なくない。例えば，「平易にいう。やわらげていう。」ことを「仮名に言う」（広辞苑第六版。乙１８）というように，漢字をわざわざ平仮名で表記する場合には，その表記により，やわらかいあるいはくっきりした印象を与え，音読しやすくする等の効果を有するものである。殊更に氏姓あるいは地名に結び付けてその識別力を論じる原告らの主張は，裏付けを欠くものというほかない。
エまとめ
以上のとおりであるから，本件商標は，ありふれた氏や地名を直ちに想起させるものとはいえず，一定の識別力を有することが明らかな平仮名「いなば」と飲食店名としては普遍かつ一般的であり，特定の観念と結び付くものではなく識別力がないか極めて弱い「和幸」とからなるものと解されるべきである。したがって，分離観察が許容される場合でないことは明らかであり，本件商標から，構成文字全体に対応した「イナバワコウ」の一連の称呼のみが生じるとし，本件商標と引用商標とは，外観，観念及び称呼のいずれの点においても相紛れるおそれのない非類似の商標とした本件審決の判断に誤りはない。
(3)商標法４条１項１５号該当性の判断の誤り（取消事由３）に対してア引用商標２の構成全体として一定の周知著名性が認められるとしても，そのことから直ちに｢和幸｣の文字部分の周知著名性が導かれるものではない。原告らの主張は，この点を無視して，十分な根拠を示すことなしに，｢和幸｣の文字部分に周知著名性が集約されるなどとして｢和幸｣の周知著名性を導き，それを前提に商標法４条１項１５号の適用を主張するものであって，失当である。イ｢和幸｣の文字部分の周知著名性が認められないこと引用商標２において，「和幸」の文字部分が極めて高度な識別力を有するという前提が，｢和幸｣という名称の使用の実情に照らして誤りであることは，前記(1)イで明らかにしたところである。そして，「とんかつ」の文字部分についてみると，料理名の表記には一般に識別力がないとしても，豚カツを平仮名表記にすることによって強い印象を与えることは，「いなば」が平仮名表記された場合と同様である。引用商標２について，「とんかつ」のみを取り出せば識別力が弱いかもしれないが，それが「和幸」と結合することによって表記全体で強い識別力を持つことになる。さらに，引用商標２の構成をみると，太ゴシック体で「□」｢和｣｢幸｣と縦一列に配した上で，最上部の「□」の内部に２段組で上段に「とん」，下段に「かつ」の各文字を太字で記し，図形と文字を組み合わせたものとなっている。このような引用商標２の構成からすると，その全体が見る者に鋭い印象を与えることは明らかであり，この観点からも，引用商標２はその全体の構成において識別力を有することが裏付けられる。したがって，引用商標２の全体を離れて，その一部分にすぎない「和幸」の文字部分に周知性が集約されるとの原告らの主張は，全く根拠を伴わない空論にすぎない。
ウ広義の混同のおそれの有無は本件商標と引用商標２とで考慮されるべきこと以上からすると，混同のおそれの有無は，本件商標と引用商標２とについて判断されるべきであって，本件商標とそれ自体では十分な識別力を有しない｢和幸｣の文字部分との間でなされるべきではない。そうすると，原告らの引用する前掲最高裁平成１２年７月１１日第三小法廷判決が示した広義の混同のおそれの判断基準でいう「他人の表示」とは，引用商標２にほかならず，本件商標と引用商標２は相紛れるおそれのない非類似の商標である。また，引用商標２が少なくとも関東地方で周知著名であったとしても，引用商標２は，「とんかつ」及び「和幸」といういずれも一般的に用いられ，独創性の程度及び識別力が弱い２つの語を結合させ，しかも，「とんかつ」部分を枠囲み（□）の中に記載するという特徴的な形態を採ることによって，初めて全体の構成において周知著名性を獲得しているものである。そうすると，本件商標と引用商標２に係る役務及びその取引者，需要者に共通性が認められるとしても，本件商標の指定役務の取引者，需要者において普通に払われる注意力を基準として総合的に判断すれば，本件商標を用いる被告と引用商標２を用いる原告らとの間に緊密な営業上の関係等があるものと誤信させるおそれがあると認めることはできない。
エまとめ
以上のとおりであるから，「和幸」の文字部分に周知著名性を認めず，引用商標２と本件商標との間で広義の混同が生じるおそれがあるとはいえないとした本件審決の判断に誤りはない。
第４当裁判所の判断
当裁判所は，原告ら主張の取消事由は，いずれも失当であると判断する。その理由は，以下のとおりである。
１「本件商標，引用商標等に係る取引の実情について」の認定・判断の誤り（取消事由１）について
(1)本件商標，引用商標等に係る取引の実情について証拠（甲１～５，７，２１～２３，５０～５３，６１，６７，７０～７４，８２，２５５。枝番を含む。）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実を認めることができる。
ア原告ら


昭和３３年１０月，Ａが原告和幸商事を設立し，川崎駅ビル内に「とんかつ和幸川崎本店」を開店し，「とんかつ和幸」の店名を使用するようになった。同店名中の「和幸」の文字は，Ａが通称としていた「Ａ’」の「和」の文字と，Ａの友人であったＢ（以下「Ｂ」という。）の「幸」の文字から選択したものである。原告和幸商事は，グループ会社として，昭和３９年に原告株式会社東邦事業を，昭和４２年に原告和幸フーズ株式会社を設立した。
原告らは，当初，協和と共に「とんかつ和幸」の表示を使用していたが，一般需要者が混同するおそれがあるのではないかと危惧し，昭和５３年から引用商標２の使用を開始し，その後，既存の店舗についても当該商標を統一的に使用してきた。そして，役務商標制度の導入に係る商標法の一部を改正する法律（平成３年法律第６５号）の施行後である平成４年８月２５日，原告らは，引用商標２，３につき特例商標登録出願をし，平成８年１２月２５日，商標登録（重複登録）を受けた。原告らは，平成１１年頃から一般の新聞，スポーツ新聞，ラジオ等の広告を行い，平成１８年７月には，原告らの店舗がテレビ番組で紹介された。平成１９年２月からはＪ１及びヤマザキナビスコカップにおける川崎フロンターレのアップシャツスポンサーとなり，対象試合の選手らが着用するアップシャツ，ジャージ及びウィンドブレーカーの胸部分に原告らのロゴ（「とんかつ和幸」からなり，引用商標２において縦一列に配置された「□」「和」「幸」を横一列に配置したもの。）が表示され，その試合がテレビ中継された。また，平成１９年発行の「町田相模原Walker07-08」及び同年１１月発行の「おとなの週末」２００７年１１月号には，原告らの店舗を紹介する記事が掲載された。
原告らは，平成１９年時点において，関東地方の２０７店舗（東京都８９店舗，神奈川県４９店舗，埼玉県３１店舗，千葉県２７店舗，茨城県７店舗，群馬県及び栃木県各２店舗）を含め全国２４の都道府県に２７２店舗（豚カツ惣菜店を含む。）を有しているが，これらの店舗においては引用商標２が表示されている。
イ協和
昭和３２年５月，ＡとＢは，共同で株式会社ステーションパーラーを設立し，数寄屋橋ショッピングセンター内で軽食喫茶「ステーションパーラー」の経営を始めた。株式会社ステーションパーラーは，昭和３３年１１月，上記「ステーションパーラー」を「キッチン和幸」の名称に変更し，さらに，昭和３５年，「とんかつ和幸」の名称に変更し，豚カツ料理店としての営業を開始した。昭和３８年，株式会社ステーションパーラーは協和映画株式会社を吸収合併し，商号を「協和株式会社」に変更した。
協和は，平成４年９月１４日，引用商標１につき特例商標登録出願をし，平成８年１２月２５日，商標登録（重複登録）を受けた。
協和は，平成２１年現在，東京都内及び千葉県内において，引用商標１を使用して９店の豚カツ料理店を経営している。
ウ被告
被告は，昭和５１年５月３１日，協和の専務取締役であったＣ（Ｂの義弟）が協和から独立する形で設立され，同年９月，和幸商事の了解も得た上，小田急百貨店町田店内に豚カツ料理店「とんかつ和幸町田小田急店」を開店して，「とんかつ和幸」の名称を使用するようになった。
被告は，平成４年９月３０日，参考商標１につき，特例商標登録出願をし，平成８年１２月２５日，商標登録（重複登録）を受けたが，同登録は，平成１８年１１月２９日存続期間満了を原因として，平成１９年８月８日抹消登録された。被告は，平成２１年現在，全国において，参考商標２及び「いなば和幸」の表示を使用して６１店のレストラン及び１５の惣菜店を経営している。
エその他の事業主体による「和幸」の表示の使用
証拠（甲６９，８２，８４～１４４。枝番を含む。）によれば，平成２０年１１月２８日発行の「ミシュランガイド東京」に２つ星の懐石料理店「和幸」が紹介され，そこには「「人の和を重んじ，山の幸，海の幸の恵みに感謝したい」。店名にはそんな思いが込められている」との記載があるほか，いずれも本件登録査定（平成２０年６月３日）後の調査に基づくものではあるが，「和幸」，「旬彩処和幸」，「味処和幸」，「郷土日本料理和幸」，「和幸軒」，「ビストロ和幸」，「和幸寿司」，「和幸食堂」等，「和幸」の表示を含む店名の飲食店が全国に多数存在することが認められる。そして，上記の状況が本件登録査定の前後で大きく変動したことをうかがわせる事情は認められないから，本件登録査定前においても同様の状況であったものと推認される。
オ別件和解
原告和幸商事は，平成４年１２月３日，被告に対し，「とんかつ和幸」，「和幸」の名称の使用禁止，謝罪広告及び損害賠償等を求める訴えを東京地方裁判所に提起した（同裁判所平成４年（ワ）第２１４４５号事件）。同訴訟において，平成６年９月２０日，下記内容の和解が成立した。
記「一    被告（判決注：本件被告）は，原告（判決注：本件原告和幸商事）に対し，「月刊食堂」一九九二年一〇月号の記事において，取材に応ずる際の不手際から，あたかも被告代表者が「とんかつ和幸」の創業者であるかのような記述等不相当な表現が生じたことに関し，陳謝の意を表する。
二被告は，原告に対し，平成八年一〇月末日限り，被告の営業するとんかつ屋の表示である「とんかつ和幸」に冠を付する等，原告の表示である「とんかつ和幸」と明確に区別できる表示（以下，「新表示」という。）に変更する。右冠等は，「本家」，「元祖」など，被告が原告の本家であると誤解されるような表現であってはならない。よって，原告は，被告に対し，被告が，従来及び右変更に至るまで，とんかつ屋としての「和幸」，「とんかつ和幸」の表示を用いて営業していることについて，何らの請求もしない。ただし，被告は，新表示を平成七年三月末日限り，原告と協議の上決定するものとし，その決定後は，新たに出店するとんかつ屋については，新表示を用いる。