ア「足刳り部分」の形状と「転子点」及び「腸骨棘点」との関係について，本件明細書【００２６】の「縫製されたスパッツ１０を着用したとき，前身頃１２の足刳り形成部２４は，図１に示すように，股底点脇から上方に延出して足の付け根の腸骨棘点ａ付近を通過し，大腿部外側上方の転子点ｂ付近の上方を通過して湾曲し，後側下向きに延出して，後身頃１４の足刳り形成部３２に連続する。後身頃１４の足刳り形成部３２は，臀部の下端部に沿って股底点付近に達している。足刳り形成部２４の一番高いところは腸骨棘点ａ付近である。」との記載及び図１に鑑みると，本件審決が認定及び判断するとおり，足刳り形成部２５の湾曲した位置を「転子点ｂ付近の上方」としたことの対比として，より近い位置である，足刳り形成部２５が人体最側部に位置したときの転子点ｂとの関係を「転子点ｂ付近」と呼ぶことは合理性がある。
イまた，本件明細書には，【００２６】のほか，「縫い合わされたスパッツ１０は，後身頃１４の足刳り形成部３２が丸く下方に回り込み，筒状に形成された大腿部パーツ１８が前方の斜め下方に突出する立体形状となる。即ち，基本の立体形状が，着用者が前屈みに軽く屈曲した姿勢に沿う形状になっており，足の運動性に適した形状に形成される。」（【００２５】），「この実施形態のスパッツ１０によれば，伸縮性のある素材を使用し，臀部の生地分量を確保し，足刳りのパターンの形状の工夫により，身体の腸骨棘点ａ付近から前方の生地の立体的方向性が確保されるため，着用時に股関節の前方への屈伸抵抗が少なく運動しやすく，疲れにくいものである。即ち，臀部に関しては，股関節の屈曲時に臀部に過度の生地張力が掛からないように生地分量を十分に多く取り，且つヒップ裾ラインがずれないようヒップ裾ライン長を短くしている。特に，このスパッツ１０は，着用者が軽く前屈みになった姿勢に沿う立体形状に作られ，この姿勢では生地にあまり張力が発生しないため身体が圧迫されず，またさらに深く屈む動作をするときの負荷も少なく抑えられるものである。また，大腿部パーツ１８が前方に盛り上げられた立体形状になるため，図４，図５に示すように足を上げたりしゃがんだりする動作のとき，大腿部にかかる生地の抵抗が小さく，容易に運動することができる。さらに，生地が身体の動きに追従するため，衣服ズレも軽減することができる。また，後身頃１４が前身頃１２よりも上下に長く形成されているため，図４，図５に示すように足を上げたりしゃがんだりする動作のとき，後身頃１４に大きな張力がかからず，このことからも円滑に運動することができ，後見頃１４が摺り上がることもない。」（【００２７】）との記載がある。
これらの記載によれば，本件各発明においては，着用時に股関節の前方への屈伸抵抗が少なく運動しやすくするために，大腿部パーツ１８を前方の斜め下方に突出する立体形状とすることだけでなく，足刳り形成部２４を足の付け根（鼠蹊部）辺りを通過させていることが認められる。そうすると，請求項３の「転子点付近」が転子点の下方を含むものとしても，なお請求項３の「身体の転子点付近から腸骨棘点付近を通り股底点脇付近に至る湾曲した足刳り部分」が，本件明細書記載の「この発明は，…股関節の屈伸運動が円滑に行われ，運動に適した下肢用衣料を提供することを目的とする」（【０００６】）との課題を解決するものであるといえる。ウさらに，請求項３の「前記足刳り形成部は，身体の転子点付近から腸骨棘点付近を通り股底点脇付近に至る湾曲した足刳り部分と，前記転子点付近から股底点脇まで膨らんだ曲線で臀部裾ラインを包み込み，且つ臀部裾部分に密着する形状である」の記載については，「足刳り形成部」と「足刳り部分」との関係が必ずしも一見して明確ではないが，【００２６】の記載や図１を参酌すると，上記記載は，「足刳り形成部」が「足刳り部分」を含むことを表していることは明らかである。エしたがって，特許請求の範囲請求項３の「身体の点視点付近から腸骨棘点付近を通り股底点脇付近に至る湾曲した足刳り部分」（構成要件Ｋ）につき，本件明細書の発明の詳細な説明に記載されていないということはできない。この点に関する原告らの主張は採用し得ない。
⑵小括
以上によれば，特許請求の範囲請求項３記載の発明は，本件明細書の発明の詳細な説明に記載された発明であり，その記載により当業者が当該発明の課題を解決できると認識できる範囲内のものである。取消事由７は理由がない。
９結論
よって，原告らの請求は理由がないからこれを棄却することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第１部
裁判長裁判官          高    部    眞規    子裁判官          杉    浦    正    樹裁判官          片    瀬              亮
（別紙）
当事    者目    録
原              告      株式会   社タカ   ギ原              告      株式会   社名古   屋タカ   ギ原告ら訴訟代理人弁護士藤        本      英    二
富      永      夕    子
金              順    雅
同      弁理士      藤      本      英    夫
西      村      幸    城
被              告
株式会社ゴールドウインテクニカルセンター
被              告      トラタ   ニ株式   会社被告ら訴訟代理人弁護士今        西      康    訓
宇津    呂              修
渡      邉      りつ    子
細      場      健    太
同      弁理士      鈴      江      正    二
木      村      俊    之
（別紙）
本件明細書図面目録
【図１】                              【図２】
【図３】
（別紙）
引用例５図面目録
第１図
（別紙）
引用例６図面目録
第１図


主         文
被告人を懲役３年６月に処する。
未決勾留日数中５００日をその刑に算入する。
名古屋地方検察庁で保管中のロープ２本（同庁平成３０年領第１０１５号符号１―１及び１－２）を没収する。
理         由
（罪となるべき事実）
被告人は，平成３０年１月２３日午前７時頃，名古屋市（住所省略）被告人方において，長男であるＡ（当時２５歳）に対し，殺意をもって，同人の頸部にロープの片側を結んで作った輪をかけた上，うつ伏せになったＡの後頭部等を足で踏み付けるなどしながら，同ロープを両手で引っ張ってＡの頸部を絞め付け，よって，同日午前９時４分頃，同市（住所省略）Ｂ医療センターにおいて，Ａを頸部圧迫による窒息により死亡させて殺害したものである。
なお，被告人は，上記犯行当時，うつ病の影響により心神耗弱の状態にあった。
（争点に対する判断）
１争点
被告人が，本件犯行当時，うつ病にり患していたことは当事者間に争いがないところ，検察官は，うつ病の影響は限定的であったとして完全責任能力を主張し，弁護人は，被告人はうつ病の影響により心神耗弱の状態にあったと主張する。当裁判所は，被告人について完全責任能力があったと言い切るには合理的な疑いが残り，心神耗弱の状態にあったと判断した。その理由は以下のとおりである。
２裁判所の認定事実
被告人の公判供述等の関係各証拠によれば，次の事実が認められる。
⑴    Ａの成育歴，被告人との関係等
アＡは，重度の知的障害を伴う自閉症であり，本件犯行当時，精神年齢は３歳程度であって，他者とのコミュニケーションについては，自身の要求を単語で伝えることはできるが，会話は困難な状態であった。
Ａは，４歳頃までには自閉症と診断され，保育園等に通った後，小学校から高校までは養護学校に通っていたが，中学校に入学して以降は，しばしば他の生徒を叩いたり，物を壊すなどの問題を起こすことがあった。
Ａは，高校卒業後の平成２３年４月以降，障害者支援施設に通い，主に生活介護を受けていたが，他の利用者らに対して他害行為（頭突き，押す，蹴る，叩く等）に及ぶことが増えていったことから，施設側の求めにより，平成２８年１２月５日を最後に利用が中止された。その後，Ａは専ら自宅で過ごしていたが，被告人の妻(Ａの母)やＡの妹に対して，しばしば，腕を引っ張る，叩くそぶりを見せるほか，棚を叩いたり建具等を壊す，壁に落書きをするなどの行動に出るようになった。また，前記施設の利用中止後に，他の施設を短期間利用することがあったが，その際にも他害行為に及ぶことがあった。平成２９年４月頃，被告人らの求めによりＡに処方される精神安定剤が強いものに変更された後は，Ａはおとなしくなり，乱暴な行動に出ることは減ったが，被告人に対してかばんを押し付けるという行動に出るようになった。
イ被告人は，Ａの幼少時から入浴や食事の介助などの世話をし，プールや公園に連れて行ったり，Ａが好むおもちゃを買い与えたりするなどして養育していた。被告人は，保育園の参観日において，他の子と同様に行動することができないＡを見て，他の保護者等の面前でその頭をはたいたことがあり，その後も，Ａが問題行動に出たり注意を聞き入れないときには，腕や背中を平手で叩くことがあったが，Ａが中高生になる頃には，被告人がこれらの行為に及ぶことは減っていった。Ａの日常の世話は主に被告人の妻がしていたが，被告人は本件頃に至るまで，Ａの頭を洗う，ひげをそる等の世話をしたり，休日にはＡも交えて家族で買い物や散歩に行くなどしていた。
⑵被告人の病歴等
ア被告人は，平成１９年頃，仕事上のストレス等を契機にうつ病を発症し，同年８月にうつ病と診断され，当時の勤務先を半年間休職した後に退職した。被告人は，以後，職を転々とした後に派遣社員となり，本件犯行当時まで派遣社員として稼働するとともに，うつ病につき，月に二，三回程度，精神科への通院を継続し，本件犯行当時まで治療（投薬やカウンセリング等）を続けていた。その間，被告人は，自殺を考えることがあり，平成１９年頃には，妻に対して複数回「死にたい」などと言い，平成２５年ないし平成２７年頃からは，自殺したい，目が覚めなければいいなどと思うようになり，平成２７年ないし平成２８年頃には，自殺に使用するためのロープを購入し，片側を結んで輪を作った状態にして，台所のかばん掛けに保管し，また，同時期頃に自殺場所を探すこともあった。イ被告人は，平成２９年１２月頃，うつ病の症状が悪化して，当時の勤務先（派遣先）に出勤しても早退することが続いたため，派遣を打ち切られ，自宅で寝込むなどしていた。その後，被告人は，派遣会社から次の派遣先を紹介され，本件犯行の４日前頃から同所で勤務していた。
⑶犯行に至る経緯等
ア被告人は，Ａがいずれは成長して自立することを願っていたが，Ａが中学生の頃から，将来的な自立は難しいかもしれないと考え始め，それ以降，それまで抱えていた不安を強めるとともに，ときには漠然とＡがいなくなればいい，あるいはＡが偶発的な事情により死ぬことがあればいいなどと考えるようになった。被告人は，Ａが前記⑴アのとおり施設の利用を中止された後，家族への暴力的行動や家庭内での物の損壊に出るようになったＡの将来に対する不安を更に強めていたが，平成２９年４月頃の投薬変更により暴力的行動がおさまった後に出てきた被告人に対するかばんの押付け行動に困惑するようになった。被告人は，この行動を外出したいという気持ちの表れと解釈したものの，平成３０年１月２０日，Ａが，外出から帰った後にもかかわらず，被告人にかばんを押し付け，注意してもやめなかったため，平手でその頬を叩いた。Ａがなおもかばんを押し付けてきたため，被告人はＡの鼻の辺りを拳で殴った。Ａは鼻血を出しながらも，なおもかばんを押し付けていたが，被告人がかばんを取り上げると，部屋に戻っていった。このとき，被告人は，Ａのことが理解できない，気持ち悪いと思うとともに，どう対処すればいいのかと強く困惑した。
イ同月２２日（本件犯行の前日），勤務先から帰宅する際，妻が被告人に対し，ウォーターサーバーの水の入った箱（以下「水の箱」という。）をＡが押し付けてきて家事が全然進まない旨のＬＩＮＥのメッセージを送信した。被告人は，そのメッセージを読んで，Ａが何を伝えたいのか理解できず，途方に暮れるとともに，もうこれ以上Ａの行動に思い煩わされたくないと考えて，Ａを殺害しなければならないと考えた。


その後，被告人は帰宅すると，家族と夕食を食べながらＡを殺害する方法を考え，包丁で殺害するのがいいと考えて，インターネットで「人のころしかた」，「正しい人の殺し方」を検索するなどした後，就寝した。
⑷犯行状況，犯行後の状況等
ア被告人は，翌２３日（以下，時刻はいずれも同日のものである。）午前５時３０分頃に起床すると，「Ａを殺そうと思ったんだな。」などと考え，屋外でタバコを吸った後，警察官の臨場に備えて玄関ドアを開け放った。その後，被告人は，台所で包丁を２本取り出すと，Ａの部屋に入り，就寝中のＡが被っていた布団を剥いで，Ａの喉元が見える状態にし，両手で包丁１本を持ってＡの喉元に当てた。被告人は，包丁が刺さった感触がなく，血も流れていなかったことから，包丁を床に置いてしばらく立ち尽くしていたが，自殺のために購入したロープがあることを思い出し，ロープで首を絞めてＡを殺害しようと考えた。被告人は，ロープを持ってＡの部屋に戻ると，Ａをうつ伏せの状態にして，前記⑵アの際にロープの片側を結んで作った輪をＡの首にかけると，腰を回すようにして両手でロープを引いた。ロープを引いた後で，Ａの右手が上がった後，力が抜けて下がったことから，被告人は，ロープを持つ手を緩めた。被告人は，Ａの口の端から血が混じった泡が吹いているのを見て，脈を確認するためにＡのこめかみや手首を触ったが，手が痺れていたために確認できなかった。そこで，被告人は，再びロープを持つと，Ａの首の付け根の辺りを踏みながらロープを引っ張り，一旦手を緩めた後に，Ａの後頭部の辺りを足で踏み付けながら，再びロープを引っ張った。イ被告人は，手が疲れたと考えてロープから手を放すと，午前７時３１分，１１０番通報した。被告人は，応答した警察官に対し，「子どもの首を絞めました。」などと言い，首を絞めた理由を尋ねられた際には「嫌いだから。」と説明した。被告人は，その後に被告人方に臨場した警察官に対しても，Ａの首をロープで絞めたこと，首を絞めたのは１１０番通報をする３０分くらい前であることなどを説明した。
⑸上記認定につき補足するに，検察官は，被告人の捜査段階の供述に基づき，①被告人は，Ａが保育園児の頃から，自分の機嫌が悪い時などにＡに暴力を振るってきた，②Ａが中高生の頃から「殺さなければならないかもしれない」との思いを抱き，その思いを強めてきたと主張する（被告人も，そのような供述をしたこと自体は否定しない。）。しかし，Ａに対する暴力の内容について被告人が供述するのは，前記のとおり，幼少時に頭，腕，背中等を平手で叩くという程度のものであり，妻の供述（Ａがいうことを聞かないときに肩や背中を叩くことがあった。足を蹴るのを一，二回見たことがあるが，それ以上の行為は見ていない。）等を踏まえて検討しても，被告人からＡに対し，しつけの域をはるかに超えた暴力とまで評価できる行為があったとは認められない。また，Ａに対する殺意についても，重度の障害児を抱える親が子の死を望むことがあること自体は自然な心理として理解できるものの，そのことと具体的な殺意を抱くこととの間には明らかな隔たりがある。加えて，被告人が，Ａの中高生当時から本件犯行までの長期間にわたって，Ａの養育や生活介助をする一方で，殺害に向けた具体的な行動を何ら取っていないこと，更には，Ａが中高生の頃という相当以前の時点における感情や考えを，Ａの殺害後に振り返る場面で，正確に記憶し供述していたとみるには無理があることなどによれば，Ａが中高生の頃から殺意を抱いていたとまで認めることはできない。
３責任能力についての検討
⑴被告人のうつ病の程度等
起訴後に被告人の精神鑑定を行った証人Ｃ医師は，被告人の本件犯行当時における精神障害の有無及び内容，精神障害が本件犯行に与えた影響の機序等について，概要，「被告人は，本件犯行当時，中等度のうつ病（ＩＣＤ－１０によるＦ３２．１：中等症うつ病エピソードに相当）の精神障害を有しており，かつ，その中でも重症寄りの程度にあった。同うつ病は，本件犯行に促進的な影響を与えたと考えられる。影響の仕方については，①希望の無さ，思考の狭窄，本来の感情の枯渇の招来，②自身の行動を吟味して他の行動を選択する能力の低下などといった心理的状態を通して本件犯行を導いたと考えられる。」と供述する。Ｃ医師は，精神科医師としての専門的な知識と経験に基づき，一件記録を検討し，被告人との面接，心理検査及び身体的検査を行い，被告人の妻とも面接するなどして鑑定を行ったものであり，その判断には高い信用性が認められ，十分に尊重すべきものである。したがって，被告人は，本件犯行当時，中等度のうつ病の精神障害を有しており，かつ，その中でも重症寄りの程度にあったと認められる。この点につき，検察官は，被告人が，直前に仕事に復帰していたことなどからすれば，うつ病の程度は，社会生活に支障を生じさせるほどのものではなかったと主張する。しかし，被告人の長期間にわたるうつ病の経過中には，症状の波があると思われるところ，被告人は，平成２９年１２月頃に勤労意欲が減退し，早退が続いて派遣を打ち切られ，その頃，自宅で寝込むこともあるなどの状態であり，その当時は社会生活にも相当大きな支障が生じていたと認められる。そして，新たな派遣先が決まる平成３０年１月中旬頃（本件犯行の直前）までの間に症状が大きく好転したことをうかがわせる事情はなく，その派遣先で勤務していた短い期間内にも早退することがあったことなどからすれば，被告人が一応仕事に復帰していた事実をさほど重視することはできず，本件犯行の１か月くらい前から本件犯行にかけてが最も悪い状態であったとする被告人の認識，及びこれを前提とするＣ医師の判断を覆すものではない。
⑵そこで，Ｃ医師の供述を前提に，被告人の責任能力を検討する。
ア殺害の決意へのうつ病の影響について


前記２⑶イ記載のとおり，被告人は，Ａが水の箱を押し付けるという妻のＬＩＮＥのメッセージを読んで，Ａを殺害しなければならないと考えたと述べており，翌日に本件犯行に及んでいる。この点につき，弁護人は，判断と発想に飛躍があり，うつ病の強い影響がないとすれば理解が困難であると主張する。確かに，水の箱を押し付けるという，それ自体は重大でない行為をきっかけとして被告人が殺害まで決意したことを，被告人の平素の人格のみによって説明することは困難であり，ある程度うつ病の影響があったことは否定できない。一方で，被告人が，長年にわたりＡを養育する中で，意思疎通の困難さや，長じるに従って生じてきた暴力的な行動傾向等に伴い，将来に対する不安を強めてきたこと，平成２９年４月頃以降には，暴力的な行動は減少したものの，かばんを押し付けるという理解し難い行動に煩わされるようになったこと，被告人はこの行動を外出したいという意思の表れと解釈していたものの，平成３０年１月２０日には外出からの帰宅直後にかばんを押し付けてきたことで，その解釈が否定されたように感じられ，Ａに対する嫌悪感を抱いたことなどに照らすと，被告人が，前記メッセージを読んで，もうこれ以上Ａの行動に思い煩わされたくないと考えて，殺害を決意するに至ったことについては，いわば最後のひと押しであったものと解釈することが可能であり，弁護人が主張するほどの飛躍があるとまで評価することはできない。
イ殺害の実行へのうつ病の影響について
被告人は，妻からのＬＩＮＥのメッセージを読んでＡの殺害を決意した後は，Ａを含む家族と夕食を食べながらもＡを殺害する方法を考え，インターネットで「人のころしかた」等を検索する際には，Ａを殺害することで頭が一杯になっていた。そして，本件当日，起床すると，「Ａを殺そうと思ったんだな。」などと考えて，眠っているＡの喉元に包丁を当て，包丁による殺害が失敗に終わると，Ａの後頭部等を足で踏み付けるなどしながら３回にわたりＡの首をロープで絞め付け，手が疲れて力が入らなくなるまでＡの首を絞め続けている。その途中，Ａの手から力が抜けたり，口から血の混じった泡が吹くなどしたにもかかわらず，被告人が殺害をためらうことは全くなかった。
これら殺害を決意して以降の被告人の行動を全体として評価すると，残虐な殺害行為を冷徹に淡々と実現したものとして，犯行態様それ自体に病的な異常性が表れており，正常な心理としては説明し難い飛躍があることを否定しきれない。すなわち，本件当時の状況を客観的にみると，Ａについては，当時，被告人の妻は従前利用していた施設を通じて新たな施設を探しており，また，平成２９年４月頃に薬を変更して以降は他害行為も減っていたものであって，特段大きな問題は存在しなかった。また，Ａの理解不能な行動についても，妻や通院先の主治医等の身近な相手に相談することも十分に可能であったといえる。それにもかかわらず，被告人は，殺害を決意して以降は，Ａを殺害することで頭が一杯になっており，殺害以外の選択肢を想定・検討した形跡は何ら窺われない。かつ，被告人は，Ａの将来に対する不安を抱き，Ａがいなくなればいいなどと思いつつも，２５年余りにわたってＡを養育し，本件犯行の直前まで，Ａを買い物に連れていく，頭を洗う，ひげをそる等の身の回りの世話をしていたが，本件犯行の際は，前記のとおり後頭部等を足で踏み付けてまで執拗に殺害行為を完遂しており，Ａに対する愛情はおろか，本来であれば抱くはずの憐みやためらいの感情すら全くうかがわれない。更には，犯行の結果生じる自身や家族の不利益等，通常であれば犯行を踏みとどまる契機にも何ら思いを致すことはなかった。
以上の経過を被告人の平素の人格（検察官は神経質で家族への責任感が強いと指摘するが，性格や思考に特別な偏りがあったとは認められない。）によって説明することは困難であり，他に特段の原因も見当たらない。こうした事情に鑑みると，被告人は，本件犯行当時，うつ病の影響により，重度の視野狭窄に陥るとともに，Ａに対する愛情や憐み等の本来の感情が枯渇し，殺害以外の方法を選択することやその選択に従って行動することが非常に難しい状態にあった，すなわち，判断能力や行動制御能力が著しく減退していた疑いを否定しきることはできないと認められる。Ｃ医師の前記供述も，この趣旨をいうものとして理解することができる。
⑶検察官は，被告人の判断能力や行動制御能力が著しく減退していたものではないとする根拠として，被告人が自分なりによく考えて臨機応変に目的に沿った行動を取っていたことや異常な言動がなかったことを指摘する。確かに，被告人は，家族が寝ている時間帯に，１１０番通報を受けた警察官が自宅に入ってくることを想定して玄関ドアを開放した上で犯行に及び，１１０番通報の際には落ち着いた口調で自己の行為を説明するなど，一見すると，冷静であり，合理的とも思える行動を取っている。しかし，被告人の殺害前や殺害中の行動は，いずれもＡを殺害することを前提とした上で，その円滑な遂行や事後の処理のみを考えて取られたものであり，殺害に向けた意思決定をちゅうちょなく実行に移すことの異常性が否定されるものではない。加えて，被告人の行為を仔細に検討すれば，殺害前に玄関ドアを開放する，他の行動を取る前に１１０番通報をするなど，必ずしも目的に沿った合理的な行動であるとは言い難い点も含まれている。１１０番通報の際の説明も，事実を正確に述べてはいるものの，感情が全く伴わず，家族に知らせることも全く念頭になかったことがうかがわれ，むしろ異様な印象を受けるものであって，被告人の判断能力や行動制御能力が著しく減退していなかったことを疑いなく裏付けるものであるとはいえない。
⑷まとめ
したがって，被告人については，本件犯行当時心神耗弱の状態にあった合理的な疑いが残る。
（量刑の理由）
本件は，中等度のうつ病の影響により心神耗弱の状態にあった被告人が，重度の障害を抱えていた長男に対して，ロープで頸部を絞めるなどして窒息により死亡させて殺害した事案である。
就寝中で無抵抗のＡに対して，頭部等を踏み付けながら，３回にわたってロープで絞め続けるなどした態様は執拗であり，強固な殺意の表れであるのみならず，Ａの尊厳を踏みにじる悪質な犯行であるといわざるを得ない。Ａは，就寝していたところ，事態を把握することもできないまま，若くして突如命を落とすに至った。Ａに落ち度とされる点は全くないにもかかわらず，本来ならば保護してくれるはずの父親の手にかかって殺害されたものであり，無念さは察するに余りある。生じた結果は重大である。


平成３１年４月１１日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官
平成２９年（ワ）第７７６４号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日平成３１年３月１１日
判     決
原        告株式会社ＰＧＳホーム
同訴訟代理人弁護士神     田   知   宏
被        告株式会社オンテックス
同訴訟代理人弁護士伊     藤   海   大
主     文
１被告は，原告に対し，８万円及びこれに対する平成２７年９月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２原告のその余の請求を棄却する。
３訴訟費用はこれを３０分し，その２９を原告の負担とし，その余を被告の負担とする。
４この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
被告は，原告に対し，２６４万円及びこれに対する平成２４年８月９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１請求の要旨
本件は，リフォーム専門業者の中でも外壁等の塗装工事を中心に手掛ける専門業者（以下，このような業者のことを「外壁塗装リフォーム業者」という。）である原告が，同業者である被告が，自ら管理・運営するいわゆる口コミサイト（以下「本件サイト」という。）において，被告をランキングの１位と表示したことは，被告の提供するサービスの質，内容が全国の外壁塗装業者の中で最も優良であるとして高く評価されているかのような表示をしていた点で，平成２７年法律第５４号による改正前の不正競争防止法２条１項１３号（現行法１４号，以下現行法を記載する。）の不正競争（役務の質，内容について誤認させるような表示）に該当するとして，同法４条に基づき，損害金２６４万円及びこれに対する平成２４年８月９日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
２前提事実（証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
(1)当事者
原告及び被告はいずれも，外壁塗装リフォーム業者である（甲１及び甲４，乙１の１ないし３，乙５，弁論の全趣旨）。
(2)本件サイトと被告の関わり
本件サイトは，URLが「http://gaihekitosou-navi.net/」のウェブページ（以下「本件トップページ」という。甲５の１等）をトップページとする口コミサイトであり，平成２４年３月５日に公開された（乙７）。
被告は，ウェブサイト制作業者である株式会社ヒューゴ（以下「ヒューゴ」という。）に対し，同年１月頃には本件サイトの制作を依頼し（甲３），本件サイトの公開前後を通じて本件サイトのＳＥＯ対策（検索エンジンで検索結果の上位に表示されるようウェブサイトを最適化すること）の状況を確認したり，ヒューゴから，その状況確認の結果報告を受けたりしていた（乙６，８ないし１２）。(3)本件サイトの表示内容（甲５の１ないし５，甲６の１ないし３，甲１６，甲１７の１及び２，甲２０，甲２１の１ないし５，甲２５の１及び２，甲２６の１及び２，甲２７の１，甲２８の１，甲３３の１及び２）
ア本件サイトの構成
本件サイトは，本件トップページを始めとして以下のウェブページ等から成るウェブサイトである。
(ｱ)本件サイトの各ウェブページの「当サイトについて」をクリックすると表示されるウェブページ（「http://gaihekitosou-navi.net/about.html」，以下「本件サイト説明ページ」という。甲５の２）
(ｲ)本件サイトの各ウェブページの「口コミランキング」をクリックすると表示   される   ウェブ   ページ   （「http://gaihekitosou-navi.net/kutikomi-ranking.html」，以下「本件口コミランキングページ」という。甲５の３，２７の２）
(ｳ)本件サイトの各ウェブページの「掲載業者一覧」をクリックすると表示されるウェブページ（「http://gaihekitosou-navi.net/list.html」，以下「本件掲載業者一覧ページ」という。甲５の４等）
(ｴ)本件サイトの各ウェブページの「口コミ投稿フォーム」をクリックすると表示されるウェブページ（「http://gaihekitosou-navi.net:80/form.html」，以下「本件口コミ投稿フォームページ」という。甲２７の１）(ｵ)本件掲載業者一覧ページに一覧表示されている業者名をクリックすると表示される，業者ごとの口コミが掲載されているウェブページ（甲５の５，甲６の各号等。例えば，被告に関する情報が掲載されているウェブページのURL   は「http://gaihekitosou-navi.net/list/ontex.html」である［甲６の１］。）(ｶ)本件サイトの各ウェブページ末尾の「運営情報」をクリックすると表示されるウェブページ（「http://gaihekitosou-navi.net/info.html」，甲１６）イ本件サイトの表示内容（別紙各ウェブページ一覧表記載の書証参照）
(ｱ)本件サイトの各ウェブページに共通する表示
本件サイトの各ウェブページには，以下の表示が共通して存在する（以下「本件共通表示」という。）。
ａ上部
タイトルとして，大きく「みんなのおすすめ，塗装屋さん」という表示があり，その上には，時期により，「これから外壁塗装，リフォーム業者を利用する人のためのサイト」又は「外壁塗装，リフォーム業者を選定する人のための評判，評価，クチコミサイト」との表示がある。このほか，右端に「登録口コミ数」として数字の表示がある場合がある。
それらの下には，「当サイトについて」，「口コミランキング」，「リフォーム基礎知識」，「リフォーム基礎用語集」，「掲載業者一覧」，「口コミ投稿フォーム」のリンクが横に並んでいる。
ｂ右部
「最新ランキングベスト５」と題するランキング表（以下「本件ランキング表」という。）が表示され，その下には，「リフォーム基礎知識」，「リフォーム基礎用語集」，「掲載業者一覧」，「掲載業者に載せて欲しい塗装屋さんの口コミを書く」等のバナーが縦に並んでいる。本件ランキング表では，全ての時期において，「No.1」が「オンテックス」（すなわち，被告）と表示されている。
(ｲ)本件トップページの固有部分の表示
本件トップページの固有部分（本件共通表示のバナー等の左側の部分）には，以下の表示が存在する（平成２４年６月１０日時点のもの。甲２５の１）。
ａ上部
写真と共に「おすすめの塗装屋さん，その他の業者が探せるサイトです。あなたの感想が，未来の笑顔に貢献するかも。。。」との表示がある。
ｂ中部
「管理人のつぶやき」と題する表示に続いて，次の(ｳ)ｂの途中までの表示がある。
ｃ下部
「ランキング利用者が評価した口コミランク」として，上位にランキングされた業者の最新の口コミが記載されている。


(ｳ)本件サイト説明ページの固有部分の表示
本件サイト説明ページの固有部分（本件共通表示のバナーの左側の部分）には，以下の表示が存在する（時期が不特定のもの。甲５の２）。
ａ上部
「当サイトについて」と題する表示に続いて，「『みんなのおすすめ，塗装屋さん』は，日本全国で営業している外壁塗装業者を対象に，利用者からの投稿によりおすすめ業者をランク付けしたサイト（口コミサイト）とも表現できます。」，「実際に利用した方が，本音で口コミを投稿してもらい，実際に良かったのか，悪かったのかという，『実態』情報を集め共有していこうというコンセプトで作成しました。」等の表示がある。
ｂ下部
「管理人のつぶやき」と題する表示に続いて以下の表示等がある。・「ひとことでリフォームといっても，その内容は本当に幅広いものだということを身をもって理解しましたので，まずは家の見た目ともなる外壁塗装について，その数ある業者の口コミをまとめるサイトにコンセプトを絞り，ランキングをつけてみました。」という表示。
・「※ランキングは，今の所口コミ件数で決めていますが，後々は寄せられた投稿内容や，対応エリアなどの企業規模なども加味したランク付けにできればと考えています。」という赤色表示。
(ｴ)本件口コミランキングページの固有部分の表示本件口コミランキングページの固有部分（本件共通表示のバナーの左側の部分）には，以下の表示が存在する（平成２６年４月３０日時点のもの。甲５の３等，弁論の全趣旨）。
「口コミランキング一覧」と題する表示に続いて
・「このサイトで掲載しているランキングは，不特定多数の一般ユーザーによる口コミ件数でランクをつけています。口コミの内容については，投稿後に一定時間を経過してからランキングへと自動反映される仕組みになっています。」という表示。
・ランキングの１位から１０位までの業者の業者名，ランキングの１位から５位までの業者への最新の口コミ内容の表示。そのランキングにおける１位は，全ての時期においてオンテックス（すなわち，被告）と表示されていた。
(ｵ)本件掲載業者一覧ページの固有部分の表示
本件掲載業者一覧ページの固有部分（本件共通表示のバナーの左側の部分）には，「業者一覧」として，掲載業者が表示されている（平成２４年６月１０日時点のもの。甲２６の１）。
(ｶ)本件口コミ投稿フォームページの固有部分の表示本件口コミ投稿フォームページの固有部分（本件共通表示のバナーの左側の部分）には，「こちらのフォームでは，当サイトに掲載していない業者への口コミを投稿することが可能です。当サイトで掲載している業者への口コミ投稿はそれぞれの業者ページに口コミ投稿フォームがあります。また，こちらのフォームより口コミ投稿が多い業者につきましては次回サイト更新時にサイトへの掲載をいたします。」と表示した上で，口コミ投稿フォームとして，「お住まいの都道府県」，「業者名」，「口コミ内容」を記載する欄が表示されていた（平成２７年５月２６日時点のもの。甲２７の１）。
３争点
(1)本件サイトが，被告の提供する「役務…の広告」に当たるか（争点１）(2)本件サイトの表示が，被告の提供する「役務の質，内容…について誤認さ
せるような表示」に当たるか（争点２）
(3)原告の損害の有無及び額等（争点３）
４争点に関する当事者の主張
(1)争点１（本件サイトが，被告の提供する「役務…の広告」に当たるか）に
ついて
（原告の主張）
本件サイトは，被告が制作を発注したウェブサイトであり，公開前（仮サイト，甲１９）の段階から，被告が本件ランキング表の１位にランク付けされていた。また，本件サイトは，被告を検索したり，被告と競合する大阪地域におけるリフォーム業者を探そうとしたりする者に対してアピールすることを強く意識したＳＥＯ対策が講じられるとともに，掲載業者として取り上げているのは，大阪地域における被告の競業他社だけである。さらに，被告は，顧客にプレゼントを渡して口コミを投稿させていた。このような本件サイトを，被告は現に広告ツールの１つとして使用していた。
以上の諸点に照らせば，本件サイトは，被告が顧客を誘引するための手段となっているから，被告の提供する「役務…の広告」に当たる。
（被告の主張）
原告が指摘する甲１９のウェブサイトが本件サイトの公開前（仮サイト）の段階のものであることは不知である。被告が本件ランキング表の１位にランク付けされるよう設定していたことは否認する。
被告は，本件サイトの認知度が高まれば，一般ユーザーによる情報共有により適切な競争原理が働くと考えていたのであって，講じていたＳＥＯ対策も，被告をアピールすることに特化したものではない。掲載業者として取り上げることになった業者は，外壁塗装を取り扱う業者の中から一定規模以上の業者としてピックアップした業者であり，結果的に，大阪を含む関西圏等の大都市圏に本店が所在する業者が多く含まれることになっただけのことである。
被告が顧客に代わって口コミを投稿したことはあるが，投稿した内容は顧客から聴取した内容そのままである。
以上の諸点に照らせば，本件サイトは，被告が顧客を誘引するための手段ではなく，被告の提供する「役務…の広告」に当たらない。
(2)争点２（本件サイトの表示が，被告の提供する「役務の質，内容…について誤認させるような表示」に当たるか）について
（原告の主張）
ア本件サイトの表示内容
本件サイトでは，「みんなのおすすめ，塗装屋さん」というタイトルが表示され，「おすすめの塗装屋さん，その他の業者さんが探せるサイトです」，「不特定多数の一般ユーザーによる口コミ件数でランクをつけています」などという表示がされていたとともに，読みやすい場所に，「日本全国で営業している外壁塗装業者を対象に，利用者からの投稿によりおすすめ業者をランク付けしたサイト（口コミサイト）」という表示がされていた。こうした状況下において，被告が，「最新ランキングベスト５」と題するランキング表（本件ランキング表）において，No.1業者として表示されている。
したがって，本件サイトの閲覧者は，これらの表示を見て，被告の提供するサービスの質，内容が，本件サイトを閲覧した不特定多数の施主・元施主により，全国の外壁塗装業者の中で最も優良であるとして高い評価を受けていると理解するはずである。


イ本件サイトの表示内容と被告の提供するサービスの質，内容等のかい離本件サイトのランキングが口コミの数とは無関係に設定されていたり，本件口コミ投稿フォームページとは別に，被告だけが利用でき，本件サイトの一般閲覧者は利用できない入力ウェブページが存在したり，被告がヒューゴにバックデイト機能を要求していることからもうかがわれるように，被告自身が口コミを投稿していたり，被告が，ヒューゴが本件サイトが公開される前に投稿した口コミの存在を認識しながら，ヒューゴに対してこれを削除するよう求めていなかったりするなど，本件サイトのランキングは，被告が恣意的に操作したものである。外壁塗装リフォーム業者に限らないリフォーム専門業者全体で見た場合には，被告のリフォーム売上高は日本一ではないなど，被告の提供するサービスの質，内容が，全国の外壁塗装業者の中で最も優良であるという根拠はない。また，被告が本件サイトの公開前の段階から１位にランク付けされていたこと，被告が，口コミを自ら投稿したり，顧客にプレゼントを渡して口コミを投稿してもらったりしていること，本件サイトは，その公開期間を通じて認知度が低かったことに照らせば，本件ランキング表は，不特定多数の一般ユーザーによる評価を集積したものではない。被告と大阪地域で競合しない業者は，売上高が高くても，被告と事業形態が同じでも，本件サイトの掲載業者には取り上げられていないことに照らせば，本件サイトのランキングにおける評価対象業者は，全国で営業している外壁塗装業者ではない。以上の諸点に照らせば，被告の提供するサービスの質，内容が，本件サイトを閲覧した不特定多数の一般ユーザーにより，全国の外壁塗装業者の中で最も優良であるとして，高く評価されているかのように表示したことは，本件サイトの閲覧者を誤認させる。
（被告の主張）
ア本件サイトの表示内容
(ｱ)本件サイトには，本件サイト説明ページに，「ランキングは，今の所口コミ件数で決めています」という表示が，その冒頭に「※」という注意を引くための記号を付した上でされていたとともに，本件口コミランキングページの冒頭に，「一般ユーザーによる口コミ件数でランクをつけています…投稿後に一定時間を経過してからランキングへと自動反映される仕組みになっています」という表示がされていたのであり，本件サイトの閲覧者がこれらの表示を見落とすとは考え難い。これらの表示内容は，本件ランキング表の順位が口コミの内容ではなく件数に左右されることを明示するものであり，また，口コミの中には高い評価内容のものもあれば低い評価内容のものがあることは，本件サイトの閲覧者も容易に想像できることである。そして，本件サイトのランキングは，点数が記載されているわけではないなど一般ユーザーによる外壁塗装リフォーム業者の評価に直結する情報が乏しい。以上の諸点に照らせば，本件サイトのランキングは，そもそも外壁塗装リフォーム業者が提供するサービスの質，内容の評価をランク付けしたかのような表示にはなっておらず，単に口コミ件数の多寡に従ってランク付けしただけの表示になっている。
(ｲ)本件サイトには，「日本全国で営業している外壁塗装業者を対象」にするとの表示はあるが，「日本全国の全ての外壁塗装業者を対象」にするとの表示はない。本件サイトには，全国に何百何千と存在する外壁塗装業者の中で２３業者が掲載されているにすぎず，「掲載業者に載せて欲しい塗装屋さんの口コミを書く」ことができるウェブページ（本件口コミ投稿フォームページ）も存在し，そこには，口コミの投稿数が多い業者については，本件サイトの管理者が掲載業者に追加する否かを決めるものと理解される表示が存在した。以上の諸点に照らせば，本件サイトのランキングは，本件サイトの管理者が全国の外壁塗装業者の中から趣味のレベルで限定的にピックアップした２３業者を対象にしているという表示になっている。
(ｳ)以上によれば，本件サイトの閲覧者は，本件サイトのランキングにおいて被告が１位にランク付けされていることについては，本件サイトを閲覧した不特定多数の一般ユーザーが投稿した，本件サイトの管理者が全国の外壁塗装業者の中から趣味のレベルで限定的にピックアップした２３業者に関する口コミの中で，被告に関する口コミ件数が最も多かった結果にすぎないと理解するはずである。イ本件サイトの表示内容と被告の提供するサービスの質，内容等のかい離(ｱ)本件サイトのランキングは，上記アのとおり，外壁塗装リフォーム業者が提供するサービスの質，内容の評価をランク付けするものではないから，役務の質，内容を誤認させるような表示ではない。
(ｲ)本件サイトのランキングが口コミの数とは無関係に設定されているか否かは不知である。被告が顧客に代わって口コミを投稿したことはあったりするが，投稿した内容は顧客から聴取した内容のままであり，口コミを投稿した顧客にプレゼントを渡したことがあったりするが，渡したのは投稿後のことである。本件サイトの公開前に投稿されたかのように見える一般ユーザーから投稿された口コミは，本件サイトの歴史を少しでも長く見せようとしたヒューゴが本件サイトの公開後にバックデイトしたものである可能性が高い。以上の諸点に照らせば，本件サイトのランキングは，被告が恣意的に操作したものではなく，本件サイトを閲覧した不特定多数の一般ユーザーにより投稿された口コミの件数を集積したものにすぎない。掲載業者として取り上げられた業者は，全国の外壁塗装を取り扱う業者の中から一定規模以上の業者をピックアップしたにすぎず，結果的に，本店が大阪を含む関西圏に所在する業者が多く含まれることになったものの，他の大都市圏に所在する業者も含まれており，全国各地の外壁塗装業者が取り上げられているといえる。なお，被告が外壁塗装リフォーム業者の中で売上高日本一であることは，本件サイトを閲覧した不特定多数の一般ユーザーが投稿した本件サイトの掲載業者に関する口コミの中で被告に関する口コミ件数が最も多かったことと整合する。(3)争点３（原告の損害の有無及び額等）について
（原告の主張）
ア原告の損害の有無及び額
(ｱ)無形有形の損害   ２４０万円
ａ無形損害
原告は，被告による本件の不正競争行為（役務の質，内容を誤認させるような表示）により，営業上の信用が毀損されるとともに，対応業務に役員や従業員を従事させてコストを要した。また，顧客が原告との契約を取りやめたことも考えられる。これにより，原告は無形の損害を受けた。
ｂ有形損害
原告は，被告による本件の不正競争行為（役務の質，内容を誤認させるような表示）により，投稿者を特定するための調査のために費用（４３万２０００円）の支出を余儀なくされた。
ｃ上記ａとｂの合計は２４０万円を下らない。
(ｲ)弁護士費用      ２４万円
イ損害の填補（他の不法行為者による弁済）の有無被告の主張は否認ないし争う。原告は，ヒューゴと和解する際に金員の支払を受けていない。
（被告の主張）
ア原告の損害の有無及び額


原告の主張は否認ないし争う。仮に，原告が指摘する行為が不正競争行為（役務の質，内容を誤認させるような表示）に該当するとしても，被告の提供するサービスの質，内容が実際よりも優良であると誤認させたことによって，原告を始めとする他の業者に損害が発生したとは考えられない。
イ損害の填補（他の不法行為者による弁済）の有無原告は，他の不法行為者であるヒューゴと和解する際に金員の支払を受けているはずであるから，被告の損害賠償債務は上記支払われた限度で消滅している。
第３当裁判所の判断
１争点２（本件サイトの表示が，被告の提供する「役務の質，内容…について誤認させるような表示」に当たるか）について
(1)本件サイトの表示内容の時期による変遷の有無について平成２４年３月５日に公開された本件サイトの表示内容を時期等に従って整理すると，以下のとおりの事実関係が認められる（別紙各ウェブページ一覧表記載の書証参照）。
ア時期が特定できるもの
(ｱ)平成２４年６月１０日（甲２５の１，甲２６の１）ａ甲２０の１枚目上側，甲２５の１（本件トップページ）本件共通表示では，タイトルの上部の説明が「これから外壁塗装，リフォーム業者を利用する人のためのサイト」とされていたほか，登録口コミ件数が７３件であると表示されていた。
その固有部分は，前提事実(3)イ(ｲ)と同様であり，下部の「ランキング利用者が評価した口コミランク」として，被告を口コミランキングの１位として紹介する表示がされていたとともに，被告への口コミ件数が１４件であると表示され，そのうち，同年４月１２日及び同年５月２７日に投稿されたという口コミの内容が表示されていた（なお，甲２０の１枚目上側からは，下部の表示は明らかでない。）。
ｂ甲２６の１（本件掲載業者一覧ページ）
本件共通表示は，ａと同じである。
その固有部分には，業者一覧として，合計２３の業者が掲載されており，その中には原告，被告いずれもが含まれていた。
(ｲ)平成２４年６月１１日（甲２１の１ないし４，甲２５の２，甲３３の１）
ａ甲２１の１，甲２５の２及び甲３３の１（被告に関する情報が掲載されているウェブページ）
本件共通表示は，(ｱ)ａと同じである。
その固有部分には，中段から下方にかけて，「最新の利用者の声一覧」と題して，被告への口コミ件数が１４件であると表示され，その全ての内容が表示されていた。また，末尾には，「口コミを投稿する」として，投稿者の住まいの地域を選択して入力する欄と口コミを記載する欄が設けられていた。ｂ甲２１の２ないし４（被告以外の業者に関する情報が掲載されているウェブページ）
本件共通表示は，(ｱ)ａと同じである。
その固有部分には，他の業者について，ｂの固有部分と同様の事項が表示されていた。
(ｳ)平成２４年１２月１６日（甲２０の１枚目下側，甲３３の２）
ａ甲２０の１枚目下側（本件トップページ）
本件共通表示では，タイトルの上部の説明が「外壁塗装，リフォーム業者を選定する人のための評判，評価，クチコミサイト」とされていたほか，登録口コミ件数は２２９件であると表示されていた。
その固有部分は，前提事実(3)イ(ｲ)と同様であるが，下部の表示は明らかでない。ｂ甲３３の２（被告に関する情報が掲載されているウェブページ）本件共通表示は，(ｱ)ａと同じである。
その固有部分には，中段から下方にかけて，「最新の利用者の声一覧」と題して，被告への口コミ件数が１０８件であると表示され，その全ての内容が表示されていた。
また，末尾には，「コメントを残す」として，「名前」，「メールアドレス」，「ウェブサイト」，「コメント」を入力する欄が設けられていた。(ｴ)平成２５年５月３０日（甲２０の２枚目上側［本件トップページ］）本件共通表示は，(ｳ)と同様であるが，登録口コミ件数が７９３件であると表示されていた。
その固有部分は，前提事実(3)イ(ｲ)と同様であるが，下部の表示は明らかでない。(ｵ)平成２６年１月７日（甲２０の２枚目下側［本件トップページ］）本件共通表示は，(ｳ)と同様であるが，登録口コミ件数が２４６件であると表示されていた。
その固有部分は，前提事実(3)イ(ｲ)と同様であるが，下部の表示は明らかでない。(ｶ)平成２６年４月３０日（甲５の３ないし５，甲１７の１，弁論の全趣旨）
ａ甲５の３（本件口コミランキングページ）
本件共通表示は，(ｵ)と同じである。
その固有部分では，前提事実(3)イ(ｴ)の表示において，ランキングの１位が被告であって，被告への口コミ件数が１０８件であると表示され，そのうち，１月２０日，２月１日及び１１月３０日に投稿されたという口コミ内容が表示されていた。ｂ甲５の４及び甲１７の１（本件掲載業者一覧ページ）本件共通表示は，(ｵ)と同じである。
その固有部分では，業者一覧として，合計２３の業者が掲載されており，その中には原告，被告いずれもが含まれていた。
ｃ甲５の５（原告に関する情報が掲載されているウェブページ）本件共通表示は，(ｵ)と同じである。
その固有部分には，原告に関する口コミが記載されていた。(ｷ)平成２６年５月１７日（甲２０の３枚目上側［本件トップページ］）本件共通表示及び固有部分は，(ｵ)と同じである。
(ｸ)平成２６年６月１２日（甲１６，甲１７の２）ａ甲１６（運営者情報が掲載されているウェブページ）本件共通表示は，(ｵ)と同じである。
その固有部分には，「運営者情報」として，担当者名と問い合わせ先のメールアドレス等が表示されていた。
ｂ甲１７の２（本件掲載業者一覧ページ）
本件共通表示は，(ｵ)と同じである。
その固有部分には，業者一覧として，合計２２の業者の業者が掲載されており，その中には被告は含まれていた一方，原告は含まれていなかった。
(ｹ)平成２６年７月７日（甲６の１ないし３）


ａ甲６の１（被告に関する情報が掲載されているウェブページ）本件共通表示は，(ｵ)と同様であるが登録口コミ数の表示はない。その固有部分には，中段から下方にかけて，「最新の利用者の声一覧」として，被告への口コミ件数が１０８件であると表示され，そのうち，平成２４年８月２９日（２件），同月３０日（５件），同月３１日（２件），同年９月３日，同月５日，同月６日，同月８日，同月２９日，同年１０月２５日，平成２５年１月２０日，同年２月１日及び「－０００１年１１月３０日」に投稿されたという口コミ内容が表示されていた。
「コメントを残す」欄は，(ｳ)ｂのほか，セキュリティのための計算式の回答を入力する欄が追加された。
ｂ甲６の２及び３（原告及び被告以外の業者に関する情報が掲載されているウェブページ）
本件共通表示は，(ｵ)と同様であるが，登録口コミ数の表示はない。その固有部分には，原告及び被告以外の業者２社について，ａと同様に口コミ内容が表示されていた。
「コメントを残す」欄は，ａと同様である。
(ｺ)平成２６年１２月１７日（甲２０の３枚目下側［本件トップページ］）
本件共通表示及び固有部分は，(ｵ)と同じである。
(ｻ)平成２７年５月２５日（甲２８の１，甲３４［被告に関する情報が掲載されているウェブページ］）
本件共通表示は，(ｵ)と同じである。
その固有部分には，中段から下方にかけて，「最新の利用者の声一覧」として，被告への口コミ件数が１０８件であると表示され，証拠（甲２８の１，甲３４）上は，そのうち，平成２４年８月２９日（１件），同年９月２９日，同年１０月２５日，平成２５年１月２０日，同年２月１日及び「－０００１年１１月３０日」に投稿されたという口コミ内容が表示されていた。
「コメントを残す」欄は，(ｹ)と同様である。
(ｼ)平成２７年５月２６日（甲２０の４枚目上側，甲２７の１）
ａ甲２０の４枚目上側（本件トップページ）
本件共通表示及び固有部分は，(ｵ)と同様である。
ｂ甲２７の１（本件口コミ投稿フォームページ）
本件共通表示は，(ｵ)と同様である
その固有部分では，前提事実(3)イ(ｶ)の表示があった。(ｽ)平成２７年５月２７日（甲２６の２［本件掲載業者一覧ページ］）本件共通表示は，(ｵ)と同様である。
その固有部分の業者一覧の表示は，合計２２の業者が掲載されており，その中には被告は含まれていた一方，原告は含まれていなかった。(ｾ)平成２７年８月１日（甲２０の４枚目下側［本件トップページ］）本件共通表示及び固有部分は，(ｵ)と同様である。
イ時期が完全には特定できないもの（甲５の１及び２，甲２１の５）
(ｱ)甲５の１及び２
ａおおまかな時期の特定
甲５の１及び２の各ウェブページの本件共通表示のうち，タイトルの上部に表示されている内容が「外壁塗装，リフォーム業者を選定する人のための評判，評価，クチコミサイト」であり，登録口コミ数が２４６件であるところ，上記アで認定したこれらの部分に関する表示の変遷と照らし合わせると，甲５の１及び２の各ウェブページは，平成２６年１月７日頃以降のものであると認められる。
ｂ甲５の１（本件トップページ）
本件共通表示は，ア(ｵ)と同様である
ｃ甲５の２（本件サイト説明ページ）
本件共通表示は，ア(ｵ)と同様である
その固有部分では，前提事実(3)イ(ｳ)の表示があった。
(ｲ)甲２１の５
ａおおまかな時期の特定
甲２１の５のウェブページの本件共通表示のうち，タイトルの上部に表示されている内容が「これから外壁塗装，リフォーム業者を利用する人のためのサイト」であり，登録口コミ数が７３件であって，固有部分の末尾には，「口コミを投稿する」として，投稿者の住まいの地域を選択して入力する欄と口コミを記載する欄が設けられていたところ，上記アで認定したこれらの部分に関する表示の変遷と照らし合わせると，甲２１の５のウェブページは，平成２４年１２月１６日以前のものであると認められる。
ｂ甲２１の５は，被告以外の業者に関する情報が掲載されているウェブページであるところ，本件共通部分，その固有部分の末尾は，いずれもア(ｲ)ｃと同様である。
ウ小括
(ｱ)本件共通表示及び本件トップページの表示内容上記ア(ｱ)ａ，(ｳ)ａ，(ｴ)，(ｵ)，(ｷ)，(ｺ)，(ｼ)ａ，(ｾ)，イ(ｱ)ｂによれば，本件トップページは，時期の如何を問わず，本件共通表示及び前提事実(3)イ(ｲ)のものであったが，登録口コミ数は，平成２４年３月５日の開設後，同年６月１０日時点で７３件，同年１２月１６日時点で２２９件，平成２５年５月３０日時点で７９３件と増加した後，平成２６年１月７日時点では２４６件と減少し，以後は変化がないと認められる。
(ｲ)本件サイト説明ページの表示内容
上記イ(ｱ)によれば，本件サイト説明ページは，平成２６年１月７日頃以降において前提事実(3)イ(ｳ)のものであったと認められるところ，上記(ｱ)を始めとして上記アで認定したところからすると，時期により表示内容に変動があったとは考え難い。そうすると，時期の如何を問わず，そのような表示であったと認められる。
(ｳ)本件口コミランキングページの表示内容
上記ア(ｶ)ａによれば，本件口コミランキングページは，平成２６年４月３０日時点で前提事実(3)イ(ｴ)のものであったと認められるところ，上記(ｲ)と同様の理由により，時期の如何を問わずそのような表示であったと認められる。
(ｴ)本件掲載業者一覧ページの表示内容


上記ア(ｱ)ｂ，(ｶ)ｂ，(ｸ)ｂ，(ｽ)によれば，本件掲載業者一覧ページは，時期の如何を問わず，前提事実(3)イ(ｵ)のものであったと認められるところ，業者一覧として，当初は，合計２３の業者が掲載されており，その中には原告，被告いずれもが含まれていたが，遅くとも平成２６年６月１２日以降は，合計２２の業者が掲載されており，その中には被告は含まれていた一方，原告は含まれていなかったと認められる。
(ｵ)本件口コミ投稿フォームページの表示内容
上記ア(ｼ)ｂによれば，本件口コミ投稿フォームページは，平成２７年５月２６日時点で前提事実(3)イ(ｶ)のものであったと認められるところ，上記(ｲ)と同様の理由により，時期の如何を問わずそのような表示であったと認められる。(ｶ)被告に関する情報が掲載されているウェブページの表示内容上記ア(ｲ)ａ，(ｳ)ｂ，(ｹ)ａ，(ｻ)によれば，本件掲載業者一覧ページに一覧表示される業者名のうち「オンテックス」（すなわち，被告のこと）のリンクをクリックするなどすると表示されるウェブページの固有部分は，その中段から下方にかけて，時期により変動があるものの，「最新の利用者の声一覧」として，被告への口コミ件数及びその内容が表示されていたと認められるとともに，その末尾には，当初は投稿者の住まいの地域を選択して入力する欄があったが，遅くとも平成２４年１２月１６日頃にはその欄がなくなる一方で，名前等を入力する欄があったと認められる。
(2)検索エンジンの検索結果表示画面における本件サイトの表示内容についてア検索エンジンの検索結果表示画面においては，各ウェブサイトについてタイトルと説明文が表示されるところ，タイトルは各ウェブサイトのタイトルタグに記載された文章が表示され，説明文は各ウェブサイトのディスクリプション・メタタグに記載された文章が表示される（弁論の全趣旨）。イ本件サイトのタイトルタグを記載する箇所には，「<title>おすすめの外壁塗装・リフォーム業者の口コミ・評判・評価｜    全国版オンテックス他    多数あり</title>」と記載されている（甲２４，弁論の全趣旨）。したがって，本件サイトは，検索エンジンの検索結果表示画面のタイトル部分にそのとおり表示されることが認められる。
ウ本件サイトのディスクリプション・メタタグを記載する箇所には，「<metaname=″description″content=″オンテックスなど複数の企業の口コミが掲載されています。外壁塗装のリフォームを実施された方の口コミ，評判，おすすめの業者を評価，共有し，これから外壁塗装，リフォーム業者を選定する方へのサイトです。″/>」と記載されている（甲２４）。したがって，本件サイトは，検索エンジンの検索結果表示画面の説明文部分にそのとおり表示されることが認められる。
(3)本件サイトの表示内容から生じる認識内容
以上を前提に，まず，本件サイトを閲覧した者が，被告がランキング１位であるとの表示（以下「本件ランキング表示」という。）から生じる認識内容について検討する。
ア本件サイトを閲覧する者の属性
本件サイトを閲覧する者は，検索エンジンにおいて「外壁塗装」，「リフォーム」等の適宜の検索ワードを入力して，検索結果表示画面に表示された各サイトの表示内容を読んだ上で，本件サイトを選択して訪問すると考えられる。そして，検索エンジンの検索結果表示画面には，前記のとおり，本件サイトのタイトルとして「おすすめの外壁塗装・リフォーム業者の口コミ・評判・評価｜    全国版オンテックス他多数あり」と，本件サイトの説明文として「オンテックスなど複数の企業の口コミが掲載されています。外壁塗装のリフォームを実施された方の口コミ，評判，おすすめの業者を評価，共有し，これから外壁塗装，リフォーム業者を選定する方へのサイトです。」と，それぞれ本件サイトが外壁塗装業者やリフォーム業者に関する口コミサイトであり，口コミに基づいて評価を行っているウェブサイトである旨が表示されるから，本件サイトを閲覧する者は，これらの表示内容を読んだ上で，本件サイトを選択して訪問すると考えられる。以上の諸点に照らせば，本件サイトを閲覧する者は，外壁塗装業者やリフォーム業者に工事を依頼しようと考えており，そのための業者をインターネットにより探そうとしている一般需要者であるといえる。そして，そのような需要者は，本件サイトには外壁塗装業者やリフォーム業者を利用したことがある者（元施主）が実際に提供を受けたサービスの質，内容に言及した口コミを基にした評価が掲載されているという先入観を持った上で，これを参考にしようとして本件サイトを訪問していると推認される。
イ本件サイトの表示内容から生じる認識について
(ｱ)本件サイトを閲覧する者がまず目にすることになる本件サイトのトップページ（本件トップページ）の上部には，本件共通表示のタイトルとして「みんなのおすすめ，塗装屋さん」の文字が他の文字よりも大きく表示されている（甲５の１等）上，その右部には，本件ランキング表が表示されている。前記のとおり，本件サイトを訪問する需要者が，サービスの質，内容に言及した口コミを基にした評価が掲載されているという先入観を持っており，そのような需要者が，「みんなのおすすめ」のタイトルの下でのランキングに接することからすると，本件トップページを閲覧した者は，投稿された口コミを基にして外壁塗装業者やリフォーム業者の提供するサービスの質，内容に関するランキングが作成されており，そのランキングにおいて１位にランク付けられている業者の提供するサービスの質，内容は，掲載業者の中で最も「おすすめ」，つまり最も「優良」であると評価されていると基本的には認識すると考えられる。そして，本件トップページに表示されている「みんなのおすすめ，塗装屋さん」という表示及び本件ランキング表は，本件サイトのいずれのページにおいても表示されていることに照らせば，本件サイトの閲覧を続けていく限り，上記認識は補強されていくものと考えられる。これに対し，被告は，本件サイトでのランキングは口コミ件数のみに基づくものであり，閲覧者もそのように認識すると主張し，①本件サイト説明ページには，「ランキングは今の所口コミ件数で決めています」との赤字の記載があること，②本件口コミランキングページには，「不特定多数の一般ユーザーによる口コミ件数でランクをつけています。」と，口コミ件数を基にしてランキングを作成しているという内容の表示がされていること，③本件サイトのランキングが，点数が記載されていないなど掲載業者の評価に直結する情報が乏しいことを指摘する。しかしまず，ある業者が「おすすめ」か否かは当該業者が提供するサービスの内容や質の良・不良によって決まるものであるから，「みんなのおすすめ」というタイトルの本件サイトのランキングが，これらの良・不良を問わずに口コミ件数のみで決定されているとは通常想定されないことである。


この観点から見ると，前記のうちの②の本件口コミランキングページの記載については，その直後に「口コミの内容については，投稿後に一定時間を経過してからランキングへと自動反映される仕組みになっています。」と，口コミ内容を基にしてランキングを作成しているように理解される内容の表示がされており，口コミ件数を基にしてランキングを作成しているという内容の表示を文字通りのものとして受け取って良いのかに疑問を抱かせてしまう表示になっている。また，前記のうちの①の本件サイト説明ページの記載については，文字自体は赤字という比較的目立つものではあるが，その記載場所は同ページの下部にある「管理人のつぶやき」欄の末尾という目立ちにくい場所にあり，かえって同ページの上部にある説明本文欄では，その冒頭で本件サイトを「利用者からの投稿によりおすすめ業者をランク付けしたサイト（口コミサイト）」と説明しており，より目立つ上部の本文欄の記載によって，口コミを基にして業者をサービスの内容，質によりランク付けをしているとの認識を補強することとなっている。さらに，前記のうちの③については，確かに本件サイトにはランキング評価上考えられる諸要素をどのように考慮してランキングを作成したのかについては，全く記載されていないが，本件サイトのランキングが「おすすめ」の口コミランキングとされている以上，それに接した需要者は，何らかのやり方で口コミに基づいて業者が提供するサービスの良・不良を評価していると認識するのが通常であると考えられるから，点数等の表示がないからといって，本件サイトのランキングが，投稿された口コミの件数だけを基にして作成されたものであるとの認識が生じるとは認められない。
したがって，上記の点によっては，口コミを基にして業者をサービスの内容，質によりランク付けがされているとの上記認識が払拭されるとは認め難く，被告の上記主張は採用できない。そうすると，結局のところ，本件サイトを閲覧した者は，本件ランキング表を始めとする本件サイトにおけるランキングは，外壁塗装業者やリフォーム業者の提供するサービスの質，内容に関して，投稿された口コミの件数だけでなく，その内容をも基にして作成されたものであり，本件ランキング表示については，そのランキングにおいて１位にランク付けられている被告の提供するサービスの質，内容が，掲載業者の中で最も優良であると評価されていると認識すると認められる。
(ｲ)他方，本件サイトを閲覧した者は，本件サイトが口コミサイトであると認識している以上，本件サイトのランキングも，所詮は口コミという主観的な評価を集積したものにすぎないということは当然認識しているはずであるから，本件サイトのランキングにおいて問題とされているサービスの質，内容に関する評価が，それらの客観的な優劣を問題にするものではないことも認識していると認められる。そして，前記のとおり，本件サイトにはランキング評価上考えられる諸要素をどのように考慮してランキングを作成したのかについて全く記載されていないことからすると，本件サイトを閲覧した需要者は，結局のところ，そこに記載されている口コミの中で，高評価の件数が多く，低評価の件数が少なければ上位にランキングされ，逆であれば下位にランキングされるといった程度の認識を生じるにすぎないと認めるのが相当である。
この点について，原告は，本件サイトを閲覧した者が，本件サイトのランキングを見て，外壁塗装業者やリフォーム業者の提供するサービスの質，内容に関する客観的な優劣がランク付けされたものであり，そのランキングにおいて１位にランク付けられている被告の提供するサービスの質，内容が客観的に最も優良であると認識するかのような主張をする。しかし，上記のとおり，本件サイトを閲覧した者は，口コミランキングである本件サイトのランキングが，口コミという主観的な評価を集積したものにすぎないということは当然認識しているはずである。また，外壁塗装業者やリフォーム業者の提供するサービスの質，内容において重要視される諸要素は，個々人の価値観によって異なるものであるため，これらに関する客観的な優劣をランク付けすることなどそもそも不可能であることは，誰にでも容易に認識できることである。以上の諸点に照らせば，本件サイトを閲覧した者は，本件サイトのランキングを見ても，外壁塗装業者やリフォーム業者の提供するサービスの質，内容に関する客観的な優劣がランク付けされたものであるとは認識せず，口コミを投稿した者の主観的な評価を基にランク付けしたものであると認識すると認められるから，原告の主張は採用できない。
(ｳ)次に，原告は，本件サイト説明ページでは，本件サイトが「日本全国で営業している外壁塗装業者を対象に…おすすめの業者をランク付けしたサイト」であると説明されていること（甲５の２）から，本件サイトを閲覧した者は，本件ランキングが全国のあらゆる外壁塗装業者の中でのランキングであって，こうしたランキングにおいて被告が１位とされていることから，被告が全国のあらゆる外壁塗装業者の中で最も優良な業者であるとの認識が生じると主張する。しかし，本件掲載業者一覧ページを見れば，本件ランキングの対象とされる掲載業者の範囲が，一覧表示することが可能な程度のものにすぎないこと（甲５の４等）は容易に認識できるから，本件サイトの閲覧者において，本件サイトのランキングが全国に存在するありとあらゆる外壁塗装業者やリフォーム業者を対象にするものであるとの認識が生じるとは認められない。そして，本件掲載業者一覧ページに掲載されている業者の本店所在地が，関西地方の「大阪府」及び「兵庫県」，関東地方の「東京都」及び「神奈川県」，中部地方の「愛知県」及び「石川県」並びに九州地方の「福岡県」というように各地方にまたがっており，店舗数も７店舗のものから１５５店舗のものが掲載されていること（甲５の４，甲１７の１及び２，甲２６の１及び２）に照らせば，「日本全国で営業している外壁塗装業者を対象」というのは，全国的に営業活動を行う事業者を全国各地からピックアップして対象としたという程度の意味にすぎず，本件ランキングも，そうしてピックアップした掲載業者の中でのランキングであると理解すると考えられる。したがって，原告の主張は採用できない。
(ｴ)以上のとおりの本件サイトを閲覧する者の認識を前提とすれば，本件サイトのランキングは，投稿された口コミの件数及び内容を基に作成された，本件掲載業者一覧ページに掲載されている業者の提供するサービスの質，内容に関する評価のランク付けを表示したものであって，被告がランキング１位であることは，投稿された口コミの件数及び内容に基づき，被告の提供するサービスの質，内容が，本件掲載業者一覧ページに掲載されている業者の中で投稿者の主観的評価として最も優良であると評価されていると表示したものである。(4)本件サイトにおける被告がランキング１位であるとの表示（本件ランキング表示）の品質誤認表示該当性
ア上記のような本件サイトを閲覧する者の認識からすると，本件ランキング表示は，掲載業者の中での，投稿された口コミの件数及び内容に基づく評価との間にかい離がないのであれば，品質誤認表示に該当するとはいえない。そこでまず，被告への口コミの件数についてみると，本件サイトの表示上，他の業者への口コミ件数よりも絶えず多くなっている（甲５の３，甲６の１ないし３，甲２１の１ないし４）。また，被告への口コミの内容についてみると，本件サイトの表示からうかがうことができるものについて，別紙「被告への口コミ内容一覧表」記載のとおりの口コミが投稿されている。


このように本件サイトの表示からうかがうことができる範囲に限ってみると，被告への合計３２件の口コミは，一部を除いて基本的に，工事の質や接客態度といった被告の提供するサービスの質，内容を高く評価するものであるところ，このことに，原告も被告への口コミが高評価のものばかりであると主張しているという弁論の全趣旨を併せ考えると，被告への口コミは，証拠上本件サイトの表示からうかがうことができない範囲のものについても，被告の提供するサービスの質，内容を高く評価するものであると推認される。
このように被告への口コミは，その件数が最も多いだけでなく，その内容も軒並み高評価のものであることからすると，本件ランキング表示（本件サイトにおける被告がランキング１位であるとの表示）と，被告への口コミの件数及び内容に基づく評価との間にかい離はないと認められる。
イもっとも，そもそも被告への口コミが虚偽のものである場合，例えば，被告が自ら投稿したものであったり，形式的には施主又は元施主（以下「施主等」という。）からの投稿であったとしても，その意思を反映したものではなかったりなどする場合は，本件サイトの表示上の被告への口コミの件数及び内容をそのままのものとして受け取ることが許されなくなり，その結果，本件ランキング表示とのかい離があるということとなる。そこで，次にこの点を検討する。(ｱ)まず，本件サイトの公開日は平成２４年３月５日であるところ，被告への口コミとして表示されている口コミのうち５件の口コミについては，口コミ内容とともに表示されている日付が，同日より前のもの（同年２月２日，同月１１日，同月１３日，同月２１日及び同月２５日付け）になっている（同年６月１１日時点の表示として甲２１の１）。このような事態は，それらの投稿が真に施主等によるものであれば，考え難いものである。
この点について，被告は，サイト公開前にヒューゴが入力したテスト投稿の消し忘れの可能性を指摘する。しかし，被告が，これら５件の口コミが既に投稿されていたと認められる平成２４年６月１１日（甲２１の１）よりも後の同月２８日に，ヒューゴに対してバックデイト機能を要求したり，その要求の際に投稿された口コミが直ぐに反映されずにタイムラグが生じるという問題点も併せて指摘したりしていること（乙１０）からすると，被告は，それ以前に本件サイトに投稿された口コミを確認していたと考えられ，その場合に公開日前の日付が投稿日として表示されている口コミがテスト投稿の消し忘れであれば，これを放置するとは考え難いから，そのまま残されている上記５件の口コミが，ヒューゴによるテスト投稿の消し忘れであるとは考え難い。
また，被告は，①平成２４年２月１４日よりも後になって初めて口コミが投稿できるようになったと思われるにもかかわらず，上記５件の口コミのうち３件はそれ以前の日付が投稿日となっていること，②被告の施主等から本件サイトの公開前に返送されてきたアンケートの存在（乙１４）に照らせば，上記５件の口コミについてはヒューゴが本件サイトの公開後に施主等の投稿をバックデイトしたものである可能性が高いと主張する。しかし，ヒューゴは被告からの依頼を受けて本件サイトを制作したにすぎず，本件サイトの公開後にヒューゴが被告の依頼を受けて注力していたのも各種キーワードによる検索順位の向上にすぎない（乙６ないし１２）から，そのようなヒューゴが，本件サイトの歴史を少しでも長く見せようなどとして，本件サイトの公開後に投稿された口コミを独断でバックデイトしようとする動機がそもそも見いだし難い（なお，被告が平成２４年６月２８日にヒューゴにバックデイト機能を要求していることからすると，それ以前に表示されていた上記５件の投稿が，被告がバックデイトを指示したものであるとも考え難い。）。そして，上記①の主張は，本件口コミ投稿フォームが完成するまでの間については，ヒューゴであっても口コミを投稿できないことを前提とするものであるが，本件サイトの仕組みに照らせば，制作者であるヒューゴであれば，本件口コミ投稿フォームが完成する前でも口コミの投稿作業をすることは不可能ではなかったと認められる（甲５，２８，２９，弁論の全趣旨）。また，上記②の主張については，本件サイトの公開前に返送されたアンケートは，飽くまで本件サイト外でのアンケートにすぎないから，仮に上記５件の投稿内容がアンケート結果に即したものであったとしても，上記５件の投稿が本件サイトの公開後にされたものをバックデイトしたものであると推認されるわけではない。また，この点はおくとしても，被告以外の業者に関する口コミについても，口コミ内容とともに表示されている日付が本件サイトの公開日である平成２４年３月５日より前になっているものがあること（甲２１の２ないし４。なお，甲２１の５については時期が明らかでない。）に照らせば，被告に対するアンケートの存在から，口コミ内容とともに表示されている日付が本件サイトの公開日である平成２４年３月５日より前になっている理由を説明できるものではない。したがって，被告の上記主張は採用できない。


以上からすると，本件サイト公開前の日付となっている５件の投稿は，被告の関与の下にヒューゴにおいて投稿作業をした架空の投稿であると認められる。そして，確かに，同様の日付の投稿は他の業者についても存在するが，それらの投稿はいずれも各４件である（甲２１の２ないし４。甲２１の５でも同様である。）から，被告については，これらにより，本件サイトの公開時点から，既にランキング１位と表示されていたと推認され，その表示は虚偽であったといえる。(ｲ)次に，本件サイト公開後の投稿を見ると，①掲載業者に対する投稿フォームは，(a)平成２４年６月１１日時点では，「地域」と「口コミ内容」を入力するものであった（甲３３の１）のが，(b)同年１２月１６日までには，「名前」，「メールアドレス」，「ウェブサイト」及び「コメント」を入力するものに変更され（甲３３の２），その後，(c)セキュリティのための計算式の回答の入力が加わり（甲６），その状態が平成２７年５月２５日時点でも維持されていた（甲２８の１）こと，②掲載業者以外の業者に対する投稿フォームは，平成２７年５月２５日時点でも(a)と同じであったこと（甲２７の１）が認められる。これによれば，掲載業者に対する投稿については，少なくとも平成２４年１２月１６日以降は「地域」を入力することがないはずであるが，その後の被告及び他の１社の情報の掲載ページでは，氏名が表示されるべき欄に地域が表示されているものが見られる（被告についての甲６の１では３件，他社についての甲６の３では２件）。しかも，乙１０によれば，本件サイトでの掲載業者への投稿は，平成２４年６月２８日以降は投稿内容が即時に反映させる仕様になっていたと認められるから，上記の投稿もそれによるもののはずである。そうすると，上記の投稿は不可解というほかなく，この点について被告から合理的な説明はないから，それらの投稿が真に施主等がした真正なものであるかについては重大な疑問を抱かざるを得ない。また，乙１０によれば，被告は，平成２４年６月当時，コメントを書いた施主等にプレゼントを進呈していたと認められ，また，甲１５によれば，被告は，平成２９年９月頃，本件サイトに関する新聞社の取材に対し，「顧客の感想を社員が聞き取って（自社の口コミとして）投稿したことはあったが虚偽は書いていない」と回答したと認められ，このように被告が施主等から聞き取った内容を自ら口コミとして投稿したことがあることは，当事者間に争いがないところ，この対応からすると，何とかして被告への口コミ件数を増やそうとする姿勢が見て取れる。そしてまた，乙１０によれば，被告の担当者は，平成２４年６月２８日にヒューゴとの間で本件サイトの改修を打ち合わせるメールの中で，「過去コメント分の編集（入力日時）の変更はできないでしょうか？」と述べていたと認められるところ，このメールからは，施主等から投稿される口コミをそのまま反映させようとしない作為的な態度が見て取れる。
以上のような重大な疑問と被告の態度に加え，前記(ｱ)のとおり，被告は，その関与の下に本件サイトの公開時点で架空の投稿が表示されるようにしていたことを考慮すると，上記の「地域」が表示された投稿も架空のものと認めるのが相当である。(ｳ)もっとも，上記(ｱ)，(ｲ)で述べた投稿を除いても，被告への投稿件数が１位であることに変わりはない。そして，乙１０によれば，被告の担当者は，平成２４年６月２８日，ヒューゴとの間で本件サイトの改修を打ち合わせるメールの中で，「あと技術的な部分の確認なのですが，コメント入力後の即反映に変更することはできないでしょうか？プレゼントを差し上げるため，お客様に入力確認の連絡を頂いているのですが，タイムラグが発生してしまい上手く進んでいません。」と述べていたと認められるところ，このメールからすると，施主等自身が実際に投稿をすることがあったと認められるから，被告への口コミとして表示されている口コミのうち，投稿日が本件サイトの公開日以降となっているもの全てが虚偽のものであるといえないことは明らかである。しかし，上記のとおり平成２４年３月５日の時点で被告は架空の投稿を表示し，同年１２月１６日以降も架空の投稿をしているのであって，施主等への通常の投稿の勧誘により被告への高評価の投稿数が１位になるのであれば，そのような架空の投稿までする必要はないはずである。このことに加え，前記のとおり上記の間の同年６月２８日の時点でも被告は施主等からの投稿日を変更しようとする作為的な態度を示していたことからすると，被告は，架空の投稿を相当数行うことによって，ランキング１位の表示を作出していたと推認するのが相当である。
ウ以上からすると，本件サイトにおける被告がランキング１位であるという本件ランキング表示は，実際の口コミ件数及び内容に基づくものとの間にかい離があると認められる。
そして，本件サイトが表示するようないわゆる口コミランキングは，投稿者の主観に基づくものではあるが，実際にサービスの提供を受けた不特定多数の施主等の意見が集積されるものである点で，需要者の業者選択に一定の影響を及ぼすものである。したがって，本件サイトにおけるランキングで１位と表示することは，需要者に対し，そのような不特定多数の施主等の意見を集約した結果として，その提供するサービスの質，内容が掲載業者の中で最も優良であると評価されたことを表示する点で，役務の質，内容の表示に当たる。そして，その表示が投稿の実態とかい離があるのであるから，本件ランキング表示は，被告の提供する「役務の質，内容…について誤認させるような表示」に当たると認めるのが相当である。２争点１（本件サイトが，被告の提供する「役務…の広告」に当たるか）につ
いて
前提事実(3)のとおり，本件サイトの発注元は被告であるところ，前記１で認定した被告の本件サイトに対する一連の態度に照らせば，被告が，被告の提供する役務に需要者を誘引するために本件サイトを開設したことは明らかである。これに対し，被告は，本件サイトは被告が需要者を誘引するための手段ではないとるる主張するが，前記１で認定した被告の本件サイトに対する一連の態度に照らして，採用できない。
したがって，本件サイトは，被告の提供する「役務…の広告」に当たる。
３争点３（原告の損害の有無及び額等）について
(1)無形損害について
ア原告は，被告による本件の不正競争行為（役務の質，内容を誤認させるような表示）により，営業上の信用が毀損されるなどの無形の損害を被ったと主張する。
イところで，無形損害とは，損害のうち数理的に算定できないが金銭的評価が可能であるものをいい（最高裁昭和３９年１月２８日第一小法廷判決・民集１８巻１号１３６頁参照），法人の場合は，その名誉・信用の毀損による損害がその典型的なものである。


しかし，被告による本件の不正競争行為は，被告の提供するサービスの質，内容が，本件掲載業者一覧ページに掲載されている業者の中で主観的な意味で最も優良であると評価されていると誤認させるものであるにすぎず，原告の提供するサービスの質，内容についての評価を低下させるものではないから，原告の営業上の信用が毀損されたと認めることはできない。
ウまた，原告は，本件サイトにおけるランキング１位が被告であるとの本件ランキング表示により対応業務に役員や従業員を従事させるというコストを要し，また，需要者が原告との契約を取りやめたことも考えられ，これらはいずれも立証が困難な性質のものであるから，無形損害であると主張する。確かに原告も被告も大阪府を本店所在地とする会社ではあるが，前記のとおり本件サイトでの掲載業者は原告及び被告を含む全国的に営業活動を行う２３社（後に原告が削除されて２２社）あり，業界の状況に関する証拠（乙１及び５）からして，大阪での原告のシェアが大きかったとは認めるに足りない。また，本件サイトにおけるランキング１位が被告であるとの本件ランキング表示は前記のとおりサービスの質等を誤認させるような表示であると認められるが，真正な投稿の存在も認められることからすると，実際に被告が２位以下の何位に位置付けられるべきものか明らかでなく，被告が外壁塗装リフォーム業者として売上トップであること（乙１）からすると，かなり上位に位置付けられる可能性も十分にある。これらからすると，本件ランキング表示によって原告の営業上の利益が侵害されるおそれがあったことは否定できないが，本件ランキング表示によって原告の売上が当然に減少したはずであるとはいえず，その意味での損害が現実に発生したとは認められない。また，本件ランキング表示に対応する業務に役員や従業員を従事させたことにより，それらの人件費が増大したことや他の業務に支障が生じたことをうかがわせる証拠もないから，それらについての損害の発生も認められない。エしたがって，原告の無形損害の主張は認められない。
(2)有形損害について
ア後掲証拠，甲２３及び弁論の全趣旨等によれば，以下の事実が認められる。
(ｱ)原告は，平成２６年頃，弁護士に委任して着手金２１万６０００円を支払い，本件サイトの記載により不正競争防止法２条１項１４号及び１５号の不正競争が行われ，又は原告の名誉権が侵害されたと主張して，本件サイトが蔵置されたサーバー領域を保有・管理する会社（以下「本件サーバー管理会社」という。）を被告として，東京地方裁判所に，本件サイトの契約者に係る発信者情報の開示を求める訴訟を提起し（同裁判所平成２６年（ワ）第１１０２６号発信者情報開示等請求事件。以下「本件第１訴訟」という。），同裁判所は，同年１０月１５日，本件サイトに記載された口コミが原告の名誉権を侵害することが明らかであることを理由に，本件サーバー管理会社に対し，発信者情報の開示を命じた（甲１０）。(ｲ)その後，本件サーバー管理会社から原告に対し，本件サイトの契約者が「Ｐ１」（ヒューゴの代表者）であることが，住所とともに開示された（甲１１）が，弁護士法２３条による照会を経ても同人の住所が特定できなかったため，原告は，弁護士に依頼して，本件サーバー管理会社に対する更なる発信者情報開示訴訟を提起する準備に入ったところ，弁護士による任意交渉の結果，Ｐ１の住所を特定することができた。
(ｳ)そこで，原告は，平成２８年頃，弁護士に依頼して，Ｐ１を被告として，大阪地方裁判所に，不正競争行為及び名誉毀損に基づく損害賠償請求訴訟を提起した（同裁判所平成２８年（ワ）第９４８５号損害賠償請求事件。以下「本件第２訴訟」という。）ところ，同事件の被告であるＰ１は，平成２８年１２月２１日付けの答弁書（甲２）において自分は本件サイトの運営者ではなく，運営者は被告である旨を主張した。
(ｴ)そこで，原告は，Ｐ１とは和解により訴訟を終了させ，弁護士に委任して着手金２１万６０００円を支払い，平成２９年８月９日，被告に対し，本件訴訟を提起した（裁判所に顕著な事実）。
(ｵ)本件サイトは現在では閉鎖されており，閉鎖された時期は，平成２７年８月頃である（弁論の全趣旨，なお，証拠上，その表示が最後に確認できるのは同月１日〔甲２０の４枚目下側〕である。）。
イ調査費用（本件第１訴訟及び第２訴訟の弁護費用）について
(ｱ)本件第１訴訟の弁護士費用について
原告と被告とは競業者であるから，原告は，本件サイトにおけるランキング１位が被告であるとの本件ランキング表示によって，その営業上の利益が害されるおそれがあったと認められる。したがって，原告は，本件サイトがまだ表示されていた平成２６年当時は，本件サイトの運営者が被告であることを特定した上で，本件ランキング表示の差止めを求める必要があったといえる。そして，前記認定事実によれば，同年に本件第１訴訟を提起して本件サイトの発信者情報の開示を命じる判決を得たことが，ヒューゴの代表者であるＰ１を特定することにつながり，ひいては本件サイトの運営主体が被告であることを特定することにつながったと認められるところ，特定電気通信役務提供者の損害賠償責任の制限及び発信者情報の開示に関する法律（いわゆるプロバイダ責任制限法）に基づく発信者情報開示制度は，匿名性の高いインターネットにおける情報発信による権利侵害が発生した場合に，当該情報発信を媒介し，あるいはそれに関与した者に対し，その発信者に関する情報を開示させることで，被害者が加害者の身元を特定し，法的救済を求める道を確保するために制定されたものであるから，そのために必要となった費用は権利侵害行為（本件では不正競争行為）と相当因果関係ある損害と認めるのが相当である。
もっとも，本件第１訴訟で発信者情報開示が認められた理由は，本件サイトの投稿が原告の名誉を毀損する点にあり，本件ランキング表示が品質等誤認表示に当たる点ではない。しかし，原告は，本件第１訴訟で不正競争防止法２条１項１４号の主張もしており，本判決でこれまで検討してきたところによれば，そのような不正競争行為が現にあったと認められるから，原告は，本件ランキング表示の差止めを求めるためにも本件第１訴訟の提起が必要であったと認められる。したがって，本件第１訴訟のために必要となった費用の一部については，被告による品質等誤認行為と相当因果関係を認めるのが相当である。


また，本件サイトはその後に閉鎖されており，本件訴訟でも本件ランキング表示の差止めが請求されているわけではないから，本件第１訴訟によって発信者情報が開示されたことが本件ランキング表示の排除に直接つながったわけではない。しかし，本件サイトが閉鎖された理由は不明であり，発信者情報開示手続においては，開示請求を受けた開示関係役務提供者（すなわちサイト管理者）は，特別な事情がある場合を除き，開示するか否かにつき発信者の意見を聞かなければならないとされ（いわゆるプロバイダ責任制限法４条２項），実際にも本件第１訴訟でサイト管理者側は，発信者側の言い分を主張していて，Ｐ１は本件第１訴訟の存在を認識していたことからすると，本件第１訴訟の提起がその後の本件サイトの閉鎖にも一定の貢献をしたと見るのが合理的である。そうすると，本件サイトが閉鎖されたために本件訴訟において本件ランキング表示の差止めが請求されないこととなったとしても，なお一定の限度においては，本件第１訴訟に必要となった費用と本件ランキング表示による品質等誤認行為との間に相当因果関係を認めるのが相当である。以上からすると，原告が本件第１訴訟に必要となった弁護士費用のうち本件ランキング表示による品質誤認表示と相当因果関係を有するのは７万円と認めるのが相当である。
(ｲ)本件第２訴訟の弁護士費用について
前記アでの認定事実によれば，本件第２訴訟を提起したことが，本件サイトの運営者が被告であることを特定することにつながったとは認められる。しかし，原告は，同事件を提起する前に本件サイトの契約者であったＰ１を特定することはでき，また，同事件の答弁書（甲２）において，Ｐ１側が，本件サイトの運営者が被告であると主張しつつ，「何故，原告から何らの事前通知もなく突然，訴訟提起されたのか納得いかないものである。」と主張していることからすると，Ｐ１から本件サイトの運営者が被告であるとの開示を受けるのに，任意交渉を経ずに同人に対して損害賠償を請求する本件第２訴訟の提起が必要であったとは認め難い。したがって，本件第２訴訟に要した弁護士費用については，被告による本件の不正競争行為と相当因果関係に立つものとは認められない。
(3)本件の弁護士費用
上記(2)の認容額を始めとする本件に現れた一切の事情を考慮すると，被告による本件の不正競争行為と相当因果関係に立つ弁護士費用の損害額は，１万円と認めるのが相当である。
(4)損害の填補（他の不法行為者による弁済）の有無被告は，原告が他の不法行為者であるヒューゴと和解する際に金員の支払を受けているはずであるから，被告の損害賠償債務は上記支払われた限度で消滅していると主張するが，このことを認めるに足りる証拠はない。
４小括
以上のとおり，被告の不正競争行為と相当因果関係に立つ損害の額は合計８万円である。なお，被告の不正競争行為は，継続的なものであり，原告の損害はそのような継続的な不正競争行為と相当因果関係に立つものであるから，損害賠償債務の遅延損害金の起算日は不正競争行為の終了時と解するのが相当であるところ，前記認定のとおり，本件サイトは平成２７年８月頃に閉鎖されたと認められるから，遅延損害金の起算日は同年９月１日とするのが相当である。
第４まとめ
以上によれば，原告の本件請求は，不正競争防止法４条に基づき損害金８万円及びこれに対する平成２７年９月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があり，その余は理由がない。よって，主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第２６民事部
裁判長裁判官
髙      松      宏      之
裁判官
野      上      誠      一
裁判官
大      門       宏    一    郎
（別紙）
時期本件トップペー
ジ本件サイト説明
ページ本件口コミラン
キングページ本件掲載業者
一覧ページ本件口コミ投稿
フォームページ
業者ごとの口コ
ミが掲載されて
いるウェブペー
運営者情報が掲
載されている
ウェブページ
H24.6.10甲２０の１枚目
上側
甲２５の１甲２６の１
H24.6.11甲２１の１～４
甲２５の２
甲３３の１
H24.12.16甲２０の１枚目
下側甲３３の２
H25.5.30甲２０の２枚目
上側
H26.1.7甲２０の２枚目
下側
H26.4.30甲５の３甲５の４
甲１７の１甲５の５
H26.5.17甲２０の３枚目
上側
H26.6.12甲１７の２甲１６
H26.7.7甲６の１～３
H26.12.17甲２０の３枚目
下側
H27.5.25甲２８の１
甲３４
H27.5.26甲２０の４枚目
上側甲２７の１
H27.5.27甲２６の２
H27.8.1甲２０の４枚目
下側
不明甲５の１甲５の２   甲２１の５
各ウェブページ一覧表
（別紙）
口コミ内容証拠
「親切・丁寧で，親身になって相談にのってくれました。」甲６の１「オンテックさんの営業の方…とても熱心で誠実な人柄が伝わってきたのでお任せしてみようということになりました。足繁く家にも来て下さり，疑問に思ったことにもきちんと説明をして下さりお任せしてよかったと思っています。」甲６の１「担当者の対応がよかった。みなさま親切で大変お世話になりました。」甲６の１「特に，外壁の色は営業の方の適切なアドバイスもあり，納得のいく施工となりました。アドバイスが無かったら，物足らない施工になっていた可能性ありかも・・・。次回もお願いしようと思っています。」甲６の１
「数年前からいろいろな外壁塗装会社のセースルマンが度々訪れるようになり，いろんなお話を伺っていましたが，会社名やセールスマンの性格などが，今一つ馴染めなかったので，追い返していました。が，この度来られたセールスマンの方の態度や説明の仕方や性格が気に入り，一発ＯＫを出しました。来られた時は…一生懸命の説明と誠実さが伝わりました。作業される方々も朝早くから会社を出て，こちらまで来，今時珍しいほど，挨拶もちゃんと出来る若い方ばかりで，一日中一生懸命作業をされている様子は，ご近所にも大変好評を得ていました。また，思わぬ細かいところまで気を使っていただき，細部にわたるまで，きちんと作業を終えてくれ，ピッカピッカの家に家族共々大変満足です。毎日の作業日報も提出していただき，ありがとうございました。」
甲６の１


「先ず営業の方の懇切丁寧な説明が判りやすく，オンテックスにお願いする決め手となりました…其々の作業を担当される皆さんは礼儀正しく作業後の後始末もきちんとされて大変良かったです。工事中や工事後に気付いたことをお願いした時もすぐに適切な対応をして頂きました。塗装色は工事の直前まで迷いましたが，適切なアドバイスをして頂き，結果は予想してた以上にすばらしい色あわせになり満足しています。筑後１３年の塗装ですが，近所の方から，細かいところまできれいにして貰って新築のようだね・・・と言われて気分を良くしています。」
甲６の１
「艶も有って仕上がり具合も気に入っています。色も迷っていましたが，親切にアドバイスして貰って大満足です。留守の時でも，毎日どこまで進んだか報告してくれるのも安心できました。」甲６の１
「オンテックスさんの事はテレビのＣＭ等で名前位は知っており，試しに見積もりを立ててもらったところ費用はうちにとっては安いものではありませんでしたが，商品の説明やけっして口の上手ではない監督さんが何度も足を運んでくれるなど誠意を感じ今回オンテックスさんに決めさせて頂きました。工事の説明やご近所様への挨拶回り等もしっかりと行ってくれ，とても助かりました。工事の期間は最初の予定では２週間位だと説明を受けましたが，こちらの都合をききいれてもらえ，職人さんを通常の倍入れてくれることにより早めに施工完了となりました。仕上がりもとてもきれいだと自宅の前を通るご近所さんからも好評です。本当にオンテックスさんにして良かったと思いました。」
甲６の１
「オンテックスの営業の方が来られてぜひ見積もりをさせてほしいと言われお願いしてみました。その日の夜には出来上がって，しかも塗装の種類別（３種）に見積もりしてきてくれました。営業の方のお話の仕方や塗装についての詳しい説明もあり御社にお願いしました。いわゆる訪問販売みたいなものですがとても信頼できる会社です。」甲６の１「あちこちに小さなひび割れが出始めていたので診断してもらうことにした。写真を何枚も写しそれののっかった診断書を直ぐ作ってきて，そろそろ塗装の時期が来ていると思うと報告してくれた。営業マンは塗装することを押し付けることなく，御主人の判断に任せますとはなし，自社（オンテックス）の説明をしてくれ塗料は自社で開発し作成したものをつかいますと丁寧に説明してくれたので，これなら信用できるとおもい塗装工事をしてもらうことにした。８月７日に足場を組み塗装を終え２２日に足場の解体をするまで支店長，営業マン，現場監督さんが何度も見に来てくれた。又，塗装職人さんはみなさん若く礼儀正しく細部にわたって丁寧に塗装をしてくれて感じがよかった。屋根は熱を反射する塗料，壁はシリコン系の１０年が持つという塗料をすべてローラー塗りをしてくれて完成したら新築の家みたいになり御近所でも評判がよくオンテックスに頼んで良かったと思っています。」
甲６の１
「本当に丁寧で柔軟に対応いただきました。都度，挨拶・連絡などしっかりとしていただき，気持ちよくお任せすることができました。」甲６の１「担当の方がとても感じがよく熱心で初めから断れなくなりました（笑）。こんなにすばらしい会社があるんだなと思いました。仕上りもていねいにして頂きました。」甲６の１「工事は満足しています。ただお天気が悪くて工事が延びてしまったことが残念でしたが，親切・ていねいにして頂いたのでよかったです。」甲６の１「初めに来て頂いた営業の方がすごいよかったです。説明もていねいにしてくれて，壁の傷みなどもちゃんと教えてくれました。無理にいってこない感じもよかったです。工事は２・３年前から考えていて，主人も担当者の話を聞いて納得していました。仕上りもよかったですし，工事中は毎日挨拶をしてくださいました。」甲６の１「担当者はみんな礼儀正しくてていねいで印象がよかったです。仕上りもよく満足しています。」甲６の１
被告への口コミ内容一覧表
「熱心に説明してくれた担当さんは変な押し付け感もなく，突然の訪問，地元の会社でもなかったにも拘わらず，その真面目さ，誠実さからとんとん拍子に話は進み，さて工事が始まると，職人さんたちの若いこと！！言葉使いも作業も丁寧で私たちの身になって良いもの・・・と作業を進めてくれ，私たちはまだ工事も終わらないうちから『誰かにお勧めしたい』と思うほどでした。元の色とはガラッと違う明るい色にして，気分一新！『第二の新居だね』と主人と話すくらい満足しています。」甲６の１「ある日の事，オンテックスの新人君がやって来ました。話を聞くだけのつもりが，一生懸命で好印象な様子に心が傾き『良いね！』と。結果，見積り検討後，工事をお願いする事になりました。２週程の工事は順調に進み，出来栄えに満足！照りのある塗装は，遮熱効果も加わり安心。見た目も周りの新築より綺麗かも。あの時の出会いが無ければ，我が家は未だにくすんだままだったかもしれません。」甲６の１「自宅に来訪した担当者（セールスマン）の説明等がよく理解出来て誠意を感じたため依頼した。担当者等の対応は全体的に良かったと思うが，さらなる研鑽に努めたらもっと良くなると思料します（etc言葉遣い，文書等），僭越ながら都度（時々）注意，指摘をさせて貰った。」甲６の１「昨日，無事外壁塗装工事をＯＮＴＥＸさんにて終了し大満足しております…塗装の吹き付け作業は驚くほど上手く，その仕事ぶりに惚れて屋根の追加発注決めた程です。ゴールデンウィークにも関わらず，また，勝手なスケジュール変更をお願いしても工事関係者の方々は気持ち良く作業をしてくれました。土地が狭く雨の中，足場の撤収作業も心配でしたが短時間にて無事終わりました。関心した事は，ご近所への挨拶と気配り。新人を含めて入社５年前後の青年達と工事関係者の方々の頑張る仕事ぶりと姿に心も打たれました。」甲２１の１「工事は無事に終了したのですが色んな企業がある中でＯＮＴＥＸさんを選らんだ理由としましては，まずは工事前の打ち合わせ内容がわかりやすく丁寧でした…何度も足を運んで頂き，こちらが納得するまで話をして頂いて夜遅くになっても丁寧に説明して頂く姿勢に安心感がもてるようになりました。お値段もこちらの希望に見合うように色んな提案をやりあいながらお互いが納得できるまで話をしてくれます。又，サービスとしてダスキンの方が来て頂いてエアコンや換気扇などを清掃してもらえたりするのがありがたく思いました。やはり，どれだけお客様の事を思って対応してくれるかが決め手になると思いました。お金よりは一番は品質だと思いますので品質もしっかりと保証してもらえてコミニケーションがしっかりとれて安心感がもてるＯＮＴＥＸさんをお勧めします。」
甲２１の１
「工事企画部の方が，若いのにもかかわらず非常に真摯で丁寧に対応してくれました。工事関係の方々も，礼儀正しくて安心して任せられました。想像していた通りの色に仕上がって，大変満足しています。」甲２１の１
「他社の見積もりとも比較し，高いなあ・・・とは思いましたがやはりその料金を納得できる工事内容で，とても満足しました。」甲２１の１「丁寧な応対，流れるような説明，外壁を覆っていた遮断幕も生活上のストレスも感じないまま仕事も予定よりも早く完了するなど完璧でした。工事終了後のアフターケアも丁寧にしていただきました。」甲２１の１


令和元年１１月１３日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官本訴平成２８年（ワ）第３９６８７号不正競争行為差止請求権不存在等確認等請求事件，反訴平成３０年（ワ）第１６３１号不正競争行為差止請求事件
口頭弁論終結日令和元年９月２０日
判        決
本訴原告兼反訴被告         株式会社サンエー・インター
ナショナル
（以下「原告」という。）
同訴訟代理人弁護士         髙取芳宏
矢倉信介
太   田   祐美子
藤野将生
同訴訟復代理人弁護士        一色和郎
本訴被告兼反訴原告         ジル・スチュアート（以下「被告ジル」という。）
本訴被告兼反訴原告                ジル・スチュアート（アジア）
エル・エル・シー
（以下「被告会社」といい，被告ジルと併せて「被告ら」という。）
上記両名訴訟代理人弁護士      飯田   圭
外村玲子
同補佐   人弁理   士         北   原   絵梨子
主        文
１被告会社は，原告に対し，４５万米ドル及びこれに対する平成２５年２月２７日から支払済みまで年９％の割合による金員を支払え。２原告のその余の請求及び被告らの反訴請求をいずれも棄却する。３訴訟費用は被告らの負担とする。
４この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。５被告らのために，この判決に対する控訴のための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１請求
（本訴請求）
１被告会社は，原告に対し，４５万米ドル及びこれに対する平成２４年１１月１０日から支払済みまで年９分の割合による金員を支払え。
２仮執行宣言
（反訴請求）
１原告は，別紙店舗目録記載の各店舗の看板（店頭表示板），案内板，外壁，入口壁面及び商業施設内壁に別紙表示目録記載１及び２の各表示を小売商標として使用してはならない。
２原告は，原告が管理運営するＵＲＬ「http://以下省略」又は「http://以下省略」をトップページとするウェブサイトに別紙表示目録記載１及び２の各表示を小売商標として使用してはならない。
３原告は，その製造販売する乳児・幼児及び女児用衣服及びアクセサリーに別紙表示目録記載３及び４の各表示を付し，又は同表示を付した同商品を譲渡し，引き渡し，譲渡若しくは引渡しのために展示し，若しくは輸入してはならない。４原告は，原告が管理運営するＵＲＬ「http://以下省略」又は「http://以下省略」をトップページとするウェブサイトに別紙表示目録記載５及び６の各表示を使用してはならない。
５原告は，原告が管理運営し，原告の製造販売する乳児・幼児及び女児用衣服及びアクセサリーの販売を行う各店舗の看板（店頭表示板），案内板，外壁，入り口壁面，商業施設内壁，店舗内什器及び備品，天井並びに床面に別紙表示目録記載３及び４の各表示を小売商標として使用してはならない。６原告は，原告が管理運営するＵＲＬ「http://以下省略」又は「http://以下省略」をトップページとするウェブサイトその他の原告が製造販売する乳児・幼児及び女児用衣服及びアクセサリーの販売を行うウェブサイトに別紙表示目録記載３及び４の各表示を小売商標として使用してはならない。
７仮執行宣言
第２事案の概要
１本件本訴事件は，衣料品，服飾雑貨の企画，製造加工，販売及び輸出入等を営む原告が，デザイナーである被告ジルのマネジメント等を営む米国法人である被告会社に対し，被告会社は原告との間で締結された修正サービス契約に基づくサンプル提供義務を履行しなかったので，原告が前払したサービス料の全額を同契約に基づき返還する義務があると主張して，被告会社に対し，４５万米ドル（以下，米ドルを単に「ドル」と表記する。）及びこれに対する返還義務の生じた日である平成２４年１１月１０日から支払済みまでニューヨーク州法所定の年９％の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。本件反訴事件は，(1)被告らが，不正競争防止法（以下「不競法」という。）３条１項，２条１項１号及び２号に基づき，①原告の店舗やウェブサイトにおける表示１及び２の小売商標としての使用の差止め（反訴請求の趣旨１及び２），②原告の店舗やウェブサイトにおける表示３及び４の小売商標としての使用並びに製造販売する乳児・幼児及び女児用衣服及びアクセサリー（以下「女児用衣服等」という。）への表示３及び４の使用等の差止め（反訴請求の趣旨３，５，６）を求めるとともに，(2)パブリシティ権又は不競法３条１項，２条１項２０号（平成３０年法律第３３号による改正前の１４号）に基づき，ウェブサイトへの表示５及び６の使用の差止め（反訴請求の趣旨４）を求める事案である。２前提事実（当事者間に争いのない事実又は文中掲記した証拠及び弁論の全趣旨により認定することができる事実。なお，本判決を通じ，証拠を摘示する場合には，特に断らない限り，枝番を含むものとする。）
(1)当事者
ア原告は，衣料品，服飾雑貨の企画，製造加工，販売及び輸出入，特許権，実用新案権，意匠権，商標権等の工業所有権，その他の無体財産権の取得，売買，賃貸借及び仲介等を業とする株式会社である。
イ被告ジルは，アメリカ合衆国ニューヨーク州出身のファッションデザイナーである。（甲１）
ウ被告会社は，米国ニューヨーク州法に基づき，設立，所有及び経営されている法人である。被告会社は，日本を含むアジアにおいて，被告ジルのマネジメントを業とし，その肖像等に係るパブリシティ権の管理委託を受けており，被告ジルの肖像等の商業的利用につき，独占的利用権及び許諾権を有している。
被告会社の代表者であるＡ（以下「Ａ」という。）は，被告ジルの配偶者である。
(2)ニューヨーク・コレクション
毎年２月と９月に行われるニューヨーク・コレクションは，半年先のシーズンをターゲットとしており，２月にはその年の秋冬物の，９月には翌年の春夏物のコレクション（ファッションショー）が行われる。被告ジルは，平成５年（１９９３年）以降，ニューヨーク・コレクションでの発表を行うようになった。（乙７８，５０１）
(3)原告と被告らとの間の契約又は合意


ア期限付き商標権譲渡契約の締結及び終了合意書の作成(ｱ)原告，伊藤忠ファッションシステム株式会社（以下「伊藤忠ファッションシステム」という。）及び被告らから「ジル・スチュアート」関連商標の管理委託を受けているスチュアートカーティス    ファミリートラスト（以下「トラスト」という。）を含む被告会社の関係会社は，平成１４年（２００２年）１０月１８日付けで，「放棄及び終了合意書」（甲１９，乙４７８。以下「甲１９の終了合意書」という。なお，甲号証及び乙号証で同一の証拠が提出されている場合，２度目からの引用の際は甲号証のみを摘示する。以下同じ。）を締結し，伊藤忠ファッションシステムは，これ以降，ジル・スチュアート・ブランド（以下「本件ブランド」という。）のアパレルビジネスから離脱した。
(ｲ)トラストと原告は，同日付けで，「終了合意書」（甲７，乙４７４。以下「甲７の終了合意書」という。）を締結し，①トラストが，デザイン，店舗，広告又はＪＳ商標（同合意書の別表に記載された商標の総称）に基づく原告及びそのサブライセンシー等による製品の販売，販売の促進等に関連する一切の事項について承認する権利を有しないことを含め，日本におけるＪＳ商標の使用又はそれに付随する権利の行使に関して承認する権利を有しないこと，②デザイン料，広告若しくは販売促進費，ファッションショー参加費又は日本において被告ジルのデザインを使用する権利の費用に関し，期限付き商標権譲渡契約（下記(ｳ)）に基づく支払等を除き，支払を要しないことなどを確認した。
同合意書には，上記①に関し，以下の規定が置かれている。
「１．定義
ＪＳ商標とは，本契約の別表１に定められた商標の総称であり，(ⅰ)かかる各商標に関連しているグッドウィル…(ⅳ)屋号，法人名，会社名，商号，ビジネス上の通称，トレードスタイル，サービスマーク，ロゴ，ブランド名，パッケージ及び他のデザイン，並びにいかなる他のソース又は事業識別名，及び適用される法において生ずる前記のいずれかに係る権利，…を含むが，これらに限定されない。
３．誓約及び確認
(b)承認又は報酬に対する他の権利のないこと；ジル・スチュアートの
デザイン
トラストは，以下につき認め，また，同意する。
(ⅱ)トラストは，デザイン，店舗，広告又はＪＳ商標に基づく原告又はそのサブライセンシー及び販売代理店による製品の製造，使用，販売若しくは販売の促進に関連する他の一切の事項について承認する権利を有しないことを含め，日本におけるＪＳ商標の使用，又は，それに付随する権利の行使に関して承認する権利を有しない。(ⅷ)原告は，ここに，トラストに対し，本件譲渡の期間と同一の期間において，男性用衣服の製造，使用又は販売と関連してＪＳ商標を使用及び複製するサブライセンスを行うことの日本における無償の排他的権利を与える…。本件譲渡の期間において，男性用衣服に対する権利の所有権は，原告の財産にとどまる。」
(ｳ)トラストと原告は，同日付けで，我が国における別紙商標権目録記載の１～５の各商標権（以下「商標権１～５」という。）を１０年間の期限付きで譲渡し，原告はその対価としてトラストに年間３００万ドルを支払うことなどを内容とする商標譲渡条件契約（甲５０，乙６３。以下「期限付き商標権譲渡契約」という。）を締結した。（甲３９，４０，７１～７３）イ平成１７年（２００５年）９月２日付けサービス契約の締結被告会社と原告は，平成１７年（２００５年）９月２日付けで，契約期間を同年１０月１８日から平成２４年（２０１２年）１０月１７日までとするサービス契約（甲３０。以下「サービス契約」という。）を締結した。同契約においては，①子供用製品とは，我が国において，「JillStuart」商標及びこれと関連する商標の下で，原告により，又は，原告のためにデザイン，製造又は販売される子供向けの衣服及び装飾品を意味すること（１条），②各契約年度は１０月１８日から翌年の１０月１７日までとすること（１条），③原告が，被告会社に対し，被告会社から提供された家族写真を使用する権利等の日本における子供用製品（子供向けの衣服及び装飾品）の推奨の対価として，各契約年度の１０月１８日に年８万ドル～９万ドルを支払うこと（２条），④被告会社が原告に対して日本における使用のために加工又は修正されている広告用材料をシーズンごとに提供する義務を負い，原告は広告制作費として年１５万ドル～１７万ドルを支払うこと，⑤原告が被告会社やその関係者から商品を購入する義務を負わないが，一定の数量の商品の注文をすべく合理的な努力をすること（６条ａ）などが定められていた。これに加えて，同契約には，被告会社によるサンプルの提供について，以下の定めが置かれていた。なお，サンプルとは，ニューヨーク・コレクションに出品された商品をモデル向けから消費者向けに作り替えた商品で，原告が被告側から購入するインポート商品の商品見本となるものをいう。
「５条サンプル
原告は，被告会社のコレクション製品のラインのサンプルの提供についての合意に関して，被告会社に対してサンプルについての下記の金額の年払い（以下「サンプル支払」という。）を行うことができる。サンプル支払は，同意のある場合には，本件契約期間中，各契約年度の１０月１８日が支払期日となり，平成１９年（２００７年）１０月１８日から始まる（サンプル支払の最終支払期日は平成２３年（２０１１年）１０月１８日となる。）。各契約年度のサンプル支払は，それが支払われる場合には，最初の５契約年度のそれぞれについては，契約年度ごとに１０万ドル，最後の２契約年度のそれぞれについては１１万ドルとするが，被告会社が原告に対して従来提供してきた量と同等の量のサンプルを提供できない場合には，当該金額は，相応に減額される。原告は，サンプル支払を，各秋シーズン，春シーズン及びリゾートシーズンのサンプルの受領をもって支払われる，その４０％，４０％及び２０％の３回の分割で支払うことができる。」
ウ基本合意書の作成
トラスト及びジルスチュアートインターナショナル    エルエルシー（以下「ＪＳインターナショナル」という。）と原告は，平成１９年（２００７年）２月頃，本件ブランドに関連する商標「JillStuart」を含む全世界での全ての商標権や，本件ブランド事業に関連する事業体の全ての株式等を，原告が買い取る方向で交渉を行い，基本合意書（乙６４）を締結したが，最終的な合意には至らなかった。
エ商標権譲渡契約及び修正サービス契約の締結


(ｱ)被告会社及びトラストと原告は，平成１９年（２００７年）４月１３日付けで，韓国等を除くアジア地域における，被告ジルに関連する全ての商標権や，各商標に関連するグッドウィル等を，４５００万ＵＳドルの対価で無期限に譲渡する旨の「商標譲渡条件契約（日本）第三修正契約商標譲渡契約（中国，香港及び台湾）第二修正契約」（甲５１，乙６８。以下「商標権譲渡契約」という。）を締結した。
同契約には，以下の規定がある。
「１条(a)全当事者は，商標権譲渡契約の期間…を，…無期限とすることにつき合意する。…トラストは，…サンエーに対し，日本におけるJS商標…及びこれに付随する商標…に係る自己の全ての権利及び利益を譲渡する。
２条(a)“JS商標”とは，本件地域における国際商標分類２５類，１８類及び１４類の婦人用衣服及びアクセサリーに使用される“JillbyJill”，及び“Jill”又は“Stuart”に基づく商標を含む，“JillStuart”及びデザイナーであるジルスチュアートに関連しているすべての派生物の総称であって，本契約の別表Ⅰに記載される商標を含むがこれらに限定されず，(i)かかる各商標に関連しているグッドウィル，…(ⅳ)屋号，法人名，会社名，商号，ドメイン名，ビジネス上の通称，トレードスタイル，サービスマーク，ロゴ，ブランド名，パッケージ及び他のデザイン，並びにいかなる他のソース又は事業識別名及び適用される法において生ずる前記のいずれかに係る権利，…を含む…。但し，紳士服に使用される“Stuart-Curtis”商標は，明白に除外される。」
(ｲ)また，被告会社と原告は，同日，契約期間を同日から平成２９年（２０１７年）４月１２日までとし，被告会社がブランド相談業務，広告制作業務等の業務を提供し，原告がその対価を支払う旨などを定める「業務委託契約修正・改訂契約」（甲５２，乙４，６７。以下「修正サービス契約」という。）を締結した。同契約には，以下の規定がある。
「１条定義
「子供服」とは，原告の子供用製品をいう。
「契約年度」とは，本契約締結後の４月１３日から始まり，翌年の４月１２日に終了する各期間をいう。
「地域」とは，日本，中国，香港，台湾，マレーシア，タイ，シンガポール，フィリピン，インドネシア，ベトナム，ラオス，ミャンマー及び東経９０度及び東経１４０度の間に位置する他のいかなるアジア諸国であって，インド，北朝鮮，韓国，モンゴル及び従来ソ連の一部であった地域内の諸国を除く（以下，この地域を「本件地域」という。）。「商標」とは，商標権譲渡契約において定義されるＪＳ商標をいう。「トラスト」とは，ニューヨーク州のトラストである，スチュアート－カーティスファミリー    トラストをいう。
２条業務手数料
原告は，本契約に基づき提供される業務の対価として，次のとおり，各契約年度の初めに，年間手数料を支払う。
①平成１９年（２００７年）４月１６日及び平成２０年（２００８年）
４月１３日８０万ドル
（内訳：ブランド相談業務１０万ドル，ファッションショー経費１５万ドル，広告制作業務１５万ドル，サンプル及び諸経費（SamplesandMisc.）４０万ドル）
②平成２１年（２００９年）４月１３日及び平成２２年（２０１０年）
４月１３日８４万ドル
（内訳：ブランド相談業務１０万５０００ドル，ファッションショー経費１５万７５００ドル，広告制作業務１５万７５００ドル，サンプル及び諸経費４２万ドル）
③平成２３年（２０１１年）４月１３日及び平成２４年（２０１２年）
４月１３日９０万ドル
（内訳：ブランド相談業務１１万２５００ドル，ファッションショー経費１６万８７５０ドル，広告制作業務１６万８７５０ドル，サンプル及び諸経費４５万ドル）
④平成２５年（２０１３年）４月１３日及び平成２６年（２０１４年）
４月１３日９５万ドル
（内訳：ブランド相談業務１１万８７５０ドル，ファッションショー経費１７万８１２５ドル，広告制作業務１７万８１２５ドル，サンプル及び諸経費４７万５０００ドル）
⑤平成２７年（２０１５年）４月１３日及び平成２８年（２０１６年）
４月１３日１００万ドル
（内訳：ブランド相談業務１２万５０００ドル，ファッションショー経費１８万７５００ドル，広告制作業務１８万７５００ドル，サンプル及び諸経費５０万ドル）
３条業務
被告会社は，業務手数料に基づき，各契約年度において，以下の業務を提供する。
(a)ブランド相談業務
被告会社（デザイナーを含む。）は，子供用製品のために被告会社が原告に対し既に引き渡している家族写真（ＪＳ写真）を使用する権利を含め，本件地域において原告製品を推奨すること，原告製品のための原告の販売促進プログラムを推奨すること，書面による事前の承認により，子供用製品に関連するＪＳ写真の使用を認めることに同意する。原告は，被告会社による積極的支援を要求したか，実際にＪＳ写真を使用したかにかかわらず，業務手数料を支払う。
(d)サンプル
被告会社は，各秋シーズン，春シーズン及びリゾートシーズン用に原告に従来提供されてきた量と同等の量のコレクション製品，セカンドライン製品及び／又は子供用製品のラインのサンプルを提供する。被告会社が原告に従来提供されてきた量と同等の量のサンプルの提供を怠った場合，被告会社は，２条に基づき「サンプル又は諸経費」（判決注：同契約２条に照らすと，「サンプル及び諸経費」の誤記と認められるので，以下では「サンプル及び諸経費」と表記する。）に割り当てられた業務手数料を，比例計算で原告に返金する。
(e)被告側からの購入
当事者は，ここに，原告には被告会社又はその関係者から製品を購入する義務がないことを合意する。
６条その他
(h)準拠法
この合意は，その抵触法の原則にかかわらず，ニューヨーク州法の定めに服し，これに従い解釈されなければならない。
(i)管轄権に対する同意
トラスト及びサンエーは，それぞれ，本契約から生じる又は本契約に関連する全ての法的手続のため，ニューヨーク州南部地区連邦地方裁判所又はニューヨーク市に置かれるニューヨーク州裁判所の専属的裁判管轄に服する。」
(4)原告による修正サービス契約の解除
原告は，平成２５年（２０１３年）１月２２日頃，被告会社に対し，同日付け通知書により，被告会社が修正サービス契約で定められたデザインサンプルの提供をせず，これにつき前払を受けた４５万ドルの返金もしないなどとして，同月２６日をもって同契約を解除する旨の解除の意思表示をした（以下，これによる修正サービス契約の解除を「本件解除」という。）。（甲３２の１）


(5)被告らと原告との間の訴訟等
ア被告会社及びトラストの受託者としてのＡは，平成２４年（２０１２年）５月９日，原告及びサンエー   インターナショナルＵＳＡ    エル・エル・シー（以下「サンエーＵＳＡ」という。）等を相手方として，米国ニューヨーク南部地区連邦地方裁判所に訴えを提起し，被告らは契約上合意された範囲外である製品を制作，販売しているなどと主張して金銭の支払を求めたが，同裁判所は，同年１１月５日，被告らは契約の非当事者であり，適切な裁判所で侵害請求などに基づき損害賠償を求めるべきであるなどとして，請求棄却の申立てを認め，その控訴審も，平成２６年（２０１４年）５月１４日，控訴を棄却した（以下，この訴訟を「米国訴訟１」という。）。（乙７０，７１）
イ被告会社は，平成２５年（２０１３年）２月２２日，本件解除の効力を争い，原告及びサンエーＵＳＡを相手方として，米国ニューヨーク南部地区連邦地方裁判所に訴えを提起したが，同裁判所は，同年４月２５日，原告の請求棄却の申立てを認め，その控訴審も，同年１２月１８日，被告会社の控訴を棄却した（以下，この訴訟を「米国訴訟２」という。）。（甲５４，５５）ウ被告らは，上記アの判決を踏まえ，平成２７年（２０１５年）９月４日，原告を相手方として，東京地方裁判所に対し，仮処分（以下「本件仮処分」という。）の申立てをした（同裁判所平成２７年（ヨ）第２２０８０号）。同申立てにおいて，被告らは，被告ジルの氏名や肖像写真を原告が管理運営するウェブサイト（以下「原告ウェブサイト」という。）に表示する行為について，被告ジルが保有し被告会社が独占的管理権を有するパブリシティ権を侵害し，また，被告ジルの氏名，肖像写真等を原告ウェブサイトに，米国ジル・スチュアート社との提携により，原告が製造したものである旨の表示（以下「提携表示」という。）を原告の商品に表示することが不正競争行為（品質誤認惹起行為）に該当すると主張して，原告ウェブサイトへの原告の氏名等の表示の差止め，原告商品に提携表示を付すこと又は同表示を付した商品の譲渡等の差止め及び提携表示を付した商品タグ及び同商品タグを付した原告商品の執行官による保管等を求めた。同裁判所は，平成２８年３月８日，被告らの申立てを認容する決定（以下「本件仮処分決定」という。）をした。（甲３３，５６，乙７２）
エ千葉地方裁判所の執行官は，平成２８年（２０１６年）３月１４日，被告らの申立てにより，本件仮処分決定に基づき，千葉そごう本館２階の原告店舗において，提携表示を付した商品タグ及び同商品タグを付した原告商品を執行官に引き渡し保管する執行として，同商品タグ１６７点を引き上げ執行官保管とした。なお，その際，原告従業員が同タグの原告商品からの除去を申し出たため，同所にあった原告商品は同店舗に返還された。（乙７３）オ被告らは，平成２８年（２０１６年），原告を相手方として，東京地方裁判所に対し，本件仮処分と同内容の被告ジルのパブリシティ権侵害行為や不正競争行為（品質誤認表示）を主張して，本件仮処分決定と同様の差止めと提携表示を付した商品タグ及びこれを付した原告商品の廃棄，６億３０００万円余の損害賠償金の支払，謝罪広告及び誤認防止表示等を求める訴訟（同裁判所平成２８年（ワ）第２６６１２号。以下「第１事件」という。）を提起した。
また，これとともに，被告会社は，原告は原告ウェブサイトにシーズンごとの宣伝広告物，ファッション雑誌等に広く掲載されて利用される被告会社のファッションイメージ写真を掲載して被告会社の著作権（複製権及び公衆送信権）を侵害したと主張して，同写真の複製及び公衆送信の差止め，原告ウェブサイトからの同写真の削除及び電子データの廃棄並びに損害賠償金１９億６０００万円余の支払等を求める訴訟（同裁判所平成２８年（ワ）第２６６１３号。以下「第２事件」という。）を提起した。原告は，第１事件の請求のうち，原告ウェブサイト等における肖像写真等の表示の差止めや原告商品に提携表示を付し，又は同表示を付した原告商品の譲渡等の差止め等に係る部分の請求を認諾した。同裁判所は，両事件を併合審理した上，平成３１年（２０１９年）２月８日，第１事件については，パブリシティ権侵害及び不正競争（品質誤認表示）の成立を認めて，損害賠償金１１１万円余と遅延損害金の支払を求める限度で被告らの請求を認容し，その余の請求はいずれも棄却し，第２事件については，著作権侵害を認めて，損害賠償金４１５万円余と遅延損害金の支払を求める限度で被告会社の請求を認容し，その余の請求はいずれも棄却する判決をした。原告及び被告会社は，敗訴部分を不服として，同判決につき知的財産高等裁判所に控訴した（同裁判所平成３１年（ネ）第１００３３号）。（当裁判所に顕著な事実）
(6)原告の行為
原告は，平成２７年（２０１５年）８月まで，子供用アパレルブランド「ＪＩＬＬＳＴＵＡＲＴＮＥＷＹＯＲＫ」を展開していた。また，原告は，別紙店舗目録記載の各店舗（以下「原告店舗」という。）や「http://以下省略」をトップページとする原告ウェブサイト中のインターネット店舗において，「ＪＩＬＬＳＴＵＡＲＴ」や「ＪＩＬＬ    ＳＴＵＡＲＴＷｈｉｔｅ」といった別個のブランド名を付した商品を販売するとともに付随するサービスの提供をしており，原告店舗や上記インターネット店舗のウェブページに表示１及び２を付して，それぞれ小売商標として使用している。なお，少なくとも平成２８年（２０１６年）７月２６日時点において，「http://以下省略」をトップページとする原告ウェブサイトの英語版ウェブサイト（以下，原告ウェブサイトと併せて「原告ウェブサイト等」という。）が存在した。（甲１，乙３５０，４３７）
３争点
（本訴請求関係）
(1)国際裁判管轄の有無（争点１）
(2)被告会社の返金義務の存否及び返金額等（争点２）
（反訴請求関係）
(3)表示１，２，５及び６の著名性ないし周知性の有無（争点３）
(4)混同のおそれの有無（争点４）


(5)原告の表示１～４に係る原告の使用権原の有無（争点５）ア商標権譲渡契約による譲渡対象の範囲（争点５－１）イ表示１～４の使用に関する被告らの同意・承諾の有無（争点５－２）(6)表示１～４の使用差止請求に関する信義則違反ないし権利濫用の成否（争点６）
(7)原告による被告ジルのパブリシティ権侵害の成否（争点７）(8)原告ウェブサイト等での表示５及び６の使用の品質誤認表示該当性（争点８）
(9)営業上の利益の侵害の有無（争点９）
(10)表示５及び６の使用に関する被告らによる同意・承諾の有無（争点１０）(11)表示５及び６の使用差止請求に関する信義則違反ないし権利濫用の成否
（争点１１）
第３争点に関する当事者の主張
１争点１（国際裁判管轄の有無）について
（原告の主張）
修正サービス契約６条(i)は，専属的管轄合意に関する規定であるが，その合意の主体は「トラスト」と「原告」であり，原告と被告会社との間の訴えについて規定したものではない。
修正サービス契約３条(d)は原告に返金する旨を定めており，原告の本店は日本国内にあり，返金の振込先となるべき口座も原告の国内口座であるから，「契約において定められた当該債務の履行地」（民事訴訟法３条の３第１号）は日本国内にあり，日本の裁判所に国際裁判管轄が認められる。
（被告会社の主張）
修正サービス契約６条(i)は，原告と被告会社との同契約から生じる又は同契約に関連する全ての法的手続について，米国（ニューヨーク州）の裁判所が専属的な裁判管轄を有する旨規定している。このため，日本の裁判所は本訴について国際裁判管轄を有しないので，本訴請求は却下されるべきである。同条項における合意の主体は「トラスト」であるが，これは明白な誤記であり，その主体は「被告会社」と原告である。
修正サービス契約はサービス契約を参考にしてドラフトされたところ，サービス契約の専属的管轄合意の規定は，同日に締結されたトラストと原告との間の「商標権譲渡契約（中国，香港及び台湾）」（乙６）の裁判管轄の規定を流用したため，誤ってその主体が「トラスト」とされている。修正サービス契約は，サービス契約の専属的管轄合意の規定をそのまま流用したため，サービス契約の誤記が修正されないまま残ったものである。このような経緯に照らしても，修正サービス契約６条(i)の「トラスト」は被告会社の誤記であることは明らかである。２争点２（被告会社の返金義務の存否及び返金額等）について
（原告の主張）
被告会社は，平成２４年度（平成２４年４月１３日から平成２５年４月１２日までをいう。以下，同じ。）の分として原告に提供すべき平成２５年の春シーズン用（以下「春用」という。）及び同年の秋シーズン用（以下「秋用」という。）のいずれのサンプルの提供も怠ったから，修正サービス契約３条(d)に基づき，原告が平成２４年４月１２日に「サンプル及び諸経費」として被告会社に支払った４５万ドル全額の返金義務を負う。
(1)被告会社が４５万ドル全額の返金義務を負うことサービス契約当時のサンプル費用は年１０万～１１万ドルであったが，修正サービス契約ではこれが４０万～５０万ドルと大幅に増額された。その理由は，原告としては高額のサンプル費用を一括で先払いすることで商品の購入圧力を受けずにサンプルの提供を確保することにメリットを見いだし，被告会社としては原告がサンプルに対応するインポート商品を購入しなくとも年４０万～５０万ドルの支払が受けられることにメリットを見いだしたからであり，サンプル費用が先払いされることになったからこそ，サンプル費用が大幅に増額されたのである（甲７０）。
また，修正サービス契約締結前には，サンプルが提供されるたびに支払がされていた。例えば，平成１９年２月頃にオーダーされた同年秋冬用サンプルについて３万ドル程度のインボイスが発行されているが（甲７５），このことは，同サンプルが提供されるたびに支払われていたことを示している。これに対し，修正サービス契約においては，サンプル費用は各契約年度の開始とともに先払いが完了していた。なお，修正サービス契約の下においては，サンプル提供の際に単価を１ドルとするインボイスが発行されていたが，これは税関対応目的であったと考えられる（甲７０，７７）。
平成２４年度のサンプル提供については，原告が，平成２４年度の業務手数料を同年４月１３日までに支払ったことにより，被告会社は，同年９月頃にコレクションが行われる平成２５年春用と，同年２月頃にコレクションが行われる同年秋用のサンプルを，いずれも提供する義務を負った。しかるに，被告会社は，平成２４年１１月９日，サンプルの提供を拒絶し，平成２５年春用及び秋用のサンプルを提供しなかったので，被告会社は，原告に対し，修正サービス契約３条(d)に基づき，４５万ドルを返還する義務を負う。
これに対し，被告会社は，修正サービス契約３条(d)の「サンプル及び諸経費」は，被告会社からサンプルの提供を受ける権利自体の対価であり，サンプルの対価の先払いではないと主張するが，被告会社が「サンプル及び諸経費」とは別にサンプル代金を支払っていたことの根拠として挙げるインボイス等（乙４７９，４８０）は，サービス契約の締結日（平成１７年９月２日）より前の時期のものであるから，被告会社の上記主張は理由がない。また，被告会社が平成２４年秋用のサンプル提供の根拠であると主張するインボイス（乙４８４～４８６）については，原告は受領しておらず，インボイス番号と日付が整合していない上，原告が４０万ドル以上を支払っているにもかかわらず数千ドル以上の高額のものであることなど不自然で，その信用性には疑義がある。このため，被告会社が平成２４年秋用のサンプルを提供したとの主張については否認する。
(2)遅延損害金の利率
ニューヨーク州法上，本件の返還請求権の利息は９％であり（甲６６），その起算点は訴訟物たる請求権が発生した時点となるから（甲６７），平成２４年１１月１０日となる。
なお，州籍相違事件とは，28U.S.Code§1332に基づき，連邦地方裁判所が管轄を有する事件をいうが（甲６９），本件はこれに当たらない。
(3)被告会社の主張について
ア平成２４年度の業務手数料の支払に対するサンプルの提供がされていな
いこと


被告会社は平成２４年秋用サンプルが同年度のサンプルであると主張するが，その主張を前提とすると，被告会社は，同年度の業務手数料の支払を受ける前である同年２月に同年秋用サンプルの発注を受けて発送を手配したことになって不合理であるから，そのようなことはあり得ない。原告は，通常９月と翌年２月に各契約年度のサンプルを被告会社に要求し，被告会社はその２か月程度後にサンプルを原告に届けていた（甲７０）。そのため，平成２４年４月１３日に平成２４年度が開始して原告が被告会社に９０万ドルの業務手数料を支払った後，原告は，同年９月頃に平成２５年春用のサンプルのオーダーをして平成２４年１１月頃にこれを受領し，平成２５年２月頃に同年秋用のサンプルのオーダーをして，同年４月頃にこれを受領するはずであった。しかるに，被告会社は，これらのサンプルを一切原告に提供しなかった。
イ返金額から「諸経費」を控除する必要はないこと被告会社は，修正サービス契約３条(d)の返金額の計算に当たり，「サンプル及び諸経費」から「諸経費」分を控除した上で，従来提供されてきたサンプル料との比例計算を行うべきであると主張するが，同条項は「サンプル及び諸経費」に割り当てられたサービス料を比例計算で原告に返金すると定めているのであり，「サンプル及び諸経費」に割り当てられたサービス料から更に「諸経費」に割り当てられた額を控除するという定めは一切ない。なお，仮に４５万ドルに諸経費を含むとしても，２条に「サンプル及び諸経費」とある以上，その約４分の３が諸経費分であるとの被告会社の主張は不合理であり，大半はサンプル費用に当たると解すべきである。
ウ被告会社に返金を拒む正当理由がないこと
サンプル品を原告開催の展示会で展示することに何ら問題はないし，原告が被告ら関連会社のデザインを無断コピーするなどしたことはないから，被告会社に返金を拒む正当理由などない。
エ原告に受領遅滞がないこと
Ａは，被告会社がサンプルの提供をしなかったにもかかわらず，客観的な根拠を示すことなく，「サンエーの昨年の秋のサンプル注文の量は２１，３２１．００米ドルでした。按分計算により，これが当社からの返金となります。」などとする不誠実なメールを送付しているのであり（甲３１の４），このような不誠実な申し出をもって債務の本旨に従った弁済の提供があったということはできない。
したがって，原告に受領遅滞の責任があるとの被告会社の主張は理由がない。
（被告会社の主張）
平成２４年度のサンプル提供の対象は，平成２４年秋用と平成２５年春用であるが，前者は提供済みであり，被告会社が平成２５年春用のサンプル提供を拒んだのは原告がサンプルの発注をしなかったためであるから，被告会社は，原告に対し，修正サービス契約に基づく返金義務を負わない。なお，修正サービス契約の準拠法は米国ニューヨーク州法であるから，「ニューヨーク州法に基づき契約を解釈するに当たっては，文言及び語句には，明白な意味を持たせるべきであり，当該契約は，そのすべての規定に完全な意味と効果を与えるように解釈されるべきである。」，「契約書の各条項に意味を与えるため，各条項は，併せて文脈として解釈されるべきことは，基本である」，「expressiouniusestexclusio   alterius（特定事項の摘示は他を排除する。）」などの解釈準則（乙４８７～４９７）に従う必要がある。
(1)被告会社が返金義務を負わないこと
ア修正サービス契約の「Samples   andMisc.」Fee（４５万ドル）が被告会社からサンプルの提供を受ける権利自体の対価であること「SamplesandMisc.」Feeは，被告会社からサンプルの提供を受ける権利自体の対価であって，サンプルの対価の先払いではない。修正サービス契約においてサービス契約に記載のない「諸経費」が追加され，原告の支払金額がサービス契約と比較して大幅に増加したのは，原告の交渉担当者である中道昇が，ファッションブランドのラインに関する多大な費用は，各シーズンの新しいコンセプトの開発にあり（乙５０１，５０９），サンプルそれ自体の費用は大きくないことを理解していたからである。修正サービス契約３条(d)の「経費」はこれらの費用に部分的に充当するためのものである。原告が開発プロセスに必要な費用の一部を負担することになったのは，原告が，被告ジルが毎年発表するコレクションやファッションショー等の活動により多大な恩恵を受けていたからである。サービス契約締結当時は，原告への商標権の譲渡は期限付きであったが，その後の商標権譲渡契約により，それが被告側に戻らないことになったため，修正サービス契約においては，被告ジルの活動により多大な恩恵を受ける原告が，被告らの世界的な活動の費用を一部負担することになった。
また，被告会社が原告に対して提供すべきサンプルの量は，従前提供した量と同程度の量である。平成２３年から原告のジルスチュアート事業部長であったＢ（以下「Ｂ」という。）は，被告会社が提供していたサンプルの量につき，４５万ドル分であるとは証言せず，多くても５０枚程度であると証言しているが（乙４７３・２３，２４頁），比較的高額なサンプルの価格（１９６２ドル。乙４８４）に５０枚を乗じても９万８１００ドルにしかならない。このことは，「SamplesandMisc.」Feeがサンプルの対価ではないことを示している。
さらに，「SamplesandMisc.」Feeがサンプルの対価ではないことは，原告が，サービス契約及び修正サービス契約の期間において，被告会社に「Samplesand    Misc.」Feeとは別にサンプル代金を支払っていた（甲７５，乙４７９，４８０）ことからも明らかである。
以上のとおり，４５万ドルの返金を求める原告の請求は，そもそも失当である。
イ被告会社がサンプルの提供を怠っていないこと
修正サービス契約３条(d)において，「JSAsia    shallprovide    Saneisamples…foreach   Fallseason,Spring   seasonandResort   season」と，秋用サンプルから提供する旨を明確に規定していることからも明らかなように，被告会社が平成２４年度に原告に提供すべきサンプルは，平成２４年秋用と平成２５年春用である。
同項においてこのように規定されたのは，サービス契約の契約年度（平成１８年１０月１８日～平成１９年１０月１７日）中である平成１９年２月に同年秋用コレクションが発表され，その後，同年４月１３日に修正サービス契約が締結されたため，同契約が適用されるシーズンを明確に必要があったことに基づくものである。


また，サービス契約では，１０月１８日から１年間を契約年度とし，同日をサンプル費用の支払期限として合意しており，９月に原告がサンプルの発注を行い，翌月に被告会社がサンプルの費用を支払い，その後にサンプルを提供するとの運用であった。このことは，修正サービス契約締結後も同様であり，こうした運用は，修正サービス契約に基づく平成２４年度のサンプル提供は平成２４年秋用から始まることを裏付けるものである。そして，被告会社は，平成２４年度分のサンプル提供義務の履行として，同年４月１１日，同月２５日及び同年６月２５日に，原告に対し，同年秋用のサンプルを提供した（甲５４，乙４８４～４８６）。これが平成２４年度分の履行であることは，平成２４年秋用サンプルの２回目と３回目の提供日が平成２４年度中であること，初回提供日の同年４月１１日が同年度の初日（開始日）のわずか２日前であること，海外から日本にサンプルを発送する場合，数日の誤差を見込むことは実務上珍しくないこと，インボイス（乙４８４～４８６）に２０１２年秋用のサンプルと記載されていることから明らかである。
このように，被告会社がサンプル商品の提供を拒んだのは平成２５年春用の１回のみであるところ，原告は，平成２５年春用サンプルを発注しない旨の連絡をしたのであるから（乙５０１添付資料５），被告会社の平成２５年春用サンプルの不提供は，同契約３条(d)の「ＪＳアジアが…サンプルの提供を怠った場合」に当たらない。
これに対し，原告は，各契約年度におけるサンプルの提供は，９月における春用のサンプルの提供から始まる旨の主張をするが，同契約３条(d)の上記文言と明らかに矛盾する。原告が主張するように，各年度のサンプル提供が，１１月頃の春用サンプルから始まり，翌年４月頃の秋用サンプルで終わるとすると，仮に２月にサンプルのオーダーを受けて，被告会社が秋用サンプルを４月１３日以降に提供すると，契約年度内にサンプルが提供できず履行遅滞となってしまい不合理である。
ウ被告会社に平成２５年春用サンプルを提供しない正当理由があること被告会社が平成２５年春用サンプルを原告に提供しなかったのは，原告に以下の(ｱ)，(ｲ)に記載の不当な行為があったからであるから，被告会社には上記サンプルを提供しなかったことについての正当な理由がある。(ｱ)サンプル品はインポート商品のいわば商品見本であり，インポート商品の販売促進を目的としている。しかし，原告の主張によれば，インポート商品が売上げに占める割合は，平成２２年に２．７％，平成２３年に２．２％であって，少量しかインポート商品の買付けを行っていなかった。しかるに，原告は，毎月５月と１２月に原告が開催する展示会では，被告らが制作したサンプル品を大々的に展示して，業界向けの宣伝広告として利用するという，サンプル品送付の本来の目的から逸脱する利用をしていた。(ｲ)原告は，被告ジルがショーに出展した作品のデザイン等を無断で模倣した商品を販売したため，被告らから厳重に抗議等を受け，これが背景となって，商標権譲渡契約５条で，被告ら関連会社のデザインを原告が無断でコピー，販売することを明確に禁止する旨が定められた。しかるに，原告は，被告らのポスター及びニューヨークでのファッションショー，被告ジルのコレクション製品のサンプルからデザインを複製するよう社内のデザイナーらに促しており（乙５０１），原告が被告らのサンプルを無断でコピーし，被告らの許諾なくコピー商品を自ら製造し販売するという問題が多発したため，被告らは，サンプルの提供を中止せざるを得なかった。(2)仮に返金義務がある場合でも，４５万ドルから，被告会社が提供済みの平成２４年秋用サンプル分と，諸経費分３４～３５万ドルを控除すべきこと修正サービス契約は，２条のサービスフィーの概算としてサンプル及び諸経費の合計金額（「Sample」と「Misc.」の合計金額）を明記し，３条(d)において，被告会社は，従前供給してきたサンプルの量と同等の量のサンプルの提供を怠った場合には，上記２条に基づき「サンプル及び諸経費」に割り当てたサービス料を，比例計算で原告に返還することを明記している。この規定の文理によれば，「SampleandMisc.」は，もともとサンプル及び諸経費の合計金額であり，「サンプル及び諸経費」が比例計算で返還される対象になることから，サンプル提供の懈怠とは無関係な「諸経費」に割り当てられた額を返還対象から控除したサンプル費から返還すべきことになる。
控除すべき諸経費分の額は，修正サービス契約でサンプル及び諸経費として定められた４５万ドルとサービス契約におけるサンプル費１０万～１１万ドルとの差額である３４～３５万ドル分とするのが相当である。また，前記のとおり，被告会社は平成２４年秋用サンプルを原告に提供済みであるから，サンプル費の約２分の１も控除すべきである。
原告は，比例計算の対象は「サンエーに従来提供されてきた（サンプルの）量」であると主張するが，修正サービス契約３条(d)は，上記２条に基づき「サンプル及び諸経費」に割り当てたサービス料を，比例計算で原告に返還すると明確に規定しており，この規定はサンプルの量を比例計算の対象とすることを排除しているため，原告主張の解釈は，ニューヨーク州法における契約文言の解釈上のルールたるexpressiouniusest   exclusioalterius原則（特定事項の摘示は他を排除する。乙４９３～４９７）に反し，失当である。(3)原告には受領遅滞があるから，少なくとも利息は生じないことＡは，平成２５年１月１１日，サンエーＵＳＡの代表者Ｃに対し，２万１３２１ドルの返金について連絡し，もって弁済の提供をしたが，原告が受領を拒んだため，原告には受領遅滞の責任が生じた。このため，被告会社に履行遅滞はなく，少なくとも遅延損害金は発生しない。
(4)遅延損害金の起算日は本訴提起日とすべきであるし，判決後の遅延損害金の
利率はフェデラル・レートに従うべきであること
ニューヨーク州法セクション５００１は，裁判所に対し，判決前の利息（pre-judgmentinterest）を裁定するのに合理的な日を決定するに当たり，広範な裁量権を認めている（乙４９８）。原告には受領遅滞があり，先例たるべき裁判例（CotazinovBasil   Dev.Corp.,167   A.D.2d632,562   N.Y.S.2d988,991(1990)（乙４９９））と同様に「訴因たる過失が存在したと容易に特定できる日がない」と認められるから，仮に遅延損害金の起算日を検討するとすれば，推定上，訴えが開始された日を利息の起算日と解することがニューヨーク州法のルールにかなう。


また，州籍相違事件における判決後の利息は通常フェデラル・レートに従い算出されるべきとの裁判例（FCSAdvisors,Inc.   v.FairFin.   Co.,605F.3d144,149(2d   Cir.2010)（乙５００））が存するから，判決後の利息は28U.S.C.§1961(a)が規定するフェデラル・レートに従うことになる。３争点３（表示１，２，５及び６の著名性ないし周知性の有無）について
（被告らの主張）
被告ジルの氏名である表示５及び６並びに同氏名に由来する米国ニューヨーク発のファッションブランド名である表示１及び２は，被告グループによる明確なデザインポリシーや世界観に基づく大々的かつ統一的な宣伝広告等により，被告らのファッション事業，ファッション分野のライセンスその他のアソシエイト事業，同各事業に係る被告ら及び日本・韓国等のアソシエイトらのファッション分野の各種製品（被服，靴類，身飾品，時計，かばん類・袋物，携帯用化粧道具入れ，化粧品・香水，化粧用具，ハンカチ，眼鏡等）の出所が被告グループであることを表示するものとして，原告に商標権を譲渡した平成１９年４月１３日より前に，又は少なくとも原告が被告グループから離脱した平成２５年２月８日より前に，著名性又は少なくとも高い周知性を取得した。
（原告の主張）
争う。被告ジルの氏名に著名性や周知性が認められるわけではないし，被告側が我が国のアソシエイツと契約することができたのは，原告が国内におけるブランド価値を高めたからにほかならない。
４争点４（混同のおそれの有無）について
（被告らの主張）
原告が表示１及び２を小売商標として使用し，表示３及び４を女児用衣服等に使用し，又はその小売商標として使用すると，原告が被告らと同一の商品主体又は営業主体であるか，少なくとも原告が被告グループに属するものと誤信させるおそれがある。
原告は混同を惹起させる措置を施していないなどと主張するが，原告は，原告ウェブサイトの「DesignConcept」と題するページに表示５及び６に酷似する表示をし，被告らに指摘されるまで原告の公式フェイスブックに「ＮＹコレクションブランドＪＩＬＬＳＴＵＡＲＴ」とあえて表示し，被告ジルとの関係性を強調していた。
（原告の主張）
争う。ファッションの分野においては，デザイナーの本名がそのままブランド名に採用されるケースが多く，このようなマーケットプラクティスが広く浸透している今日において，一般消費者がファッションブランド名に触れた際に，それがデザイナー名に由来しているとの印象を抱くことは何ら不自然ではない。原告は，こうした一般的な結びつきを超えて，不正競争と評価されるような混同を意図的に惹起させる行為を行っていない。
５争点５－１（商標権譲渡契約による譲渡対象の範囲）について
（原告の主張）
原告は，本件ブランドに係るビジネスを滞りなく運営していくことができるようにするために，商標権譲渡契約に基づき約５４億円もの対価を支払ったのであり，表示１～４を小売商標として使用することや，表示３及び４を女児用衣服等に付するなどして使用することは，いずれも商標権譲渡契約の譲渡対象に含まれているから，原告は，これらの表示をかかる態様で使用することができる。(1)商標権譲渡契約は，表示１～４を小売商標として使用することも譲渡の対象としている。
原告は，商標権譲渡契約により約５４億円もの対価を支払ったが，それは，本件ブランドに係るビジネスを滞りなく運営していくことができるようにすべく，これに関連する権利や様々な表示を幅広く確保する必要があったためである。そこで，商標権譲渡契約２条(a)(ⅳ)は，「屋号，法人名，会社名，商号，ドメイン名，ビジネス上の通称，トレードスタイル，サービスマーク，ロゴ，ブランド名，パッケージ及び他のデザイン，並びにいかなる他のソース又は事業識別名及び適用される法において生ずる前記のいずれかに係る権利」が譲渡の対象であるＪＳ商標に含まれると規定している。このように，ＪＳ商標は，「ＪＩＬＬＳＴＵＡＲＴ」及びこれに関連，派生する商標のみならず，これらに関する屋号，ビジネス上の通称や事業識別名等の，本件ブランドのビジネスに関する様々な表示をも広く包摂している。
小売等役務商標制度が施行される前である平成１４年１０月１８日に締結された期限付き商標権譲渡契約では，被告ジルと関連する全ての商標を譲渡対象としており，上記制度施行後の平成１９年４月１３日に締結された商標権譲渡契約では「トラストは…サンエーに対し，日本におけるＪＳ商標…及びこれに付随する商標…に係る自己の全ての権利及び利益…を譲渡する」と規定しているところ，原告は，これらの契約の前後を通じて表示１等を小売商標として用いてきており，被告らもこれを認識していたのであるから，商標権譲渡契約の当事者間においては，譲渡対象たる商標につき，本件ブランドの商品を指し示すものとして原告店舗の看板等や原告ウェブサイトに表示１等を従前と同様の態様で使用することが当然に予定されていた。
なお，被告らは，ニューヨーク州法に基づく契約解釈として，契約文言を重視すべき旨を主張するが，ニューヨーク州法に基づく契約解釈における関連裁判例を整理した「ニューヨーク法学（NewYorkJurisprudence）第２版の第２１５項「契約解釈における周辺事情の考慮」（甲７９）においては，文言のみを硬直的にとらえるのではなく，契約締結に至る経緯や当事者の関係性等も考慮すべき旨が記載されているように，商標権譲渡契約の解釈に当たっても，こうした諸事情を考慮して，上記のとおり解釈すべきである。(2)表示３及び４を女児用衣服及びアクセサリーに付すことも商標権譲渡契約の対象に含まれている。


すなわち，商標権譲渡契約におけるＪＳ商標は広範な概念を含み，これに付随する商標を含むものであるし，同契約２条(a)においても，男性用衣服等に関する商標が譲渡対象に含まれないことが明記されているのみで，女児用衣服等に関する商標が譲渡対象外とする趣旨は読み取れない。また，これと同時に締結された修正サービス契約においても，商標権譲渡契約上のＪＳ商標が子供用の衣服及びアクセサリーを含むことが明らかにされている。修正サービス契約は，原告が平成１７年に子供服に係る「ＪＩＬＬＳＴＵＡＲＴＮＥＷＹＯＲＫ」ブランドを立ち上げ，被告ジルらも同ブランドの店舗を訪問した後に締結されているのであるから，ＪＳ商標には女児用衣服等も含まれる。商標権譲渡契約の別紙Ⅰには，譲渡対象とされる商標権のリストであるが，これに日本における２５類に係る商標権として列挙されている登録番号第３３２３６２９号（別紙商標権目録記載１），第４００７４２３号（同記載２）及び第４４５１８３７号（同記載５）の指定商品には被服が含まれ，子供服を含む類似群コード１７Ａ０１（甲７４）が明記されている。これらは期限付き商標権譲渡契約でも譲渡対象とされていたものであり，第４００７５２３号の指定商品からは和服が除外されているものの，いずれにおいても子供服は除外されていないのであって，原告がこれらの商標権の譲渡を受けたことからしても，ＪＳ商標に女児用衣服等を含まないと解することはできない。このように，女児用衣服等に関する商標も商標権譲渡契約の譲渡対象に含まれているから，原告は，商標権譲渡契約に基づき，表示３及び４を女児用衣服等に付することができる。
（被告らの主張）
商標権譲渡契約は，国際商標分類２５類，１８類及び１４類の婦人用アパレル及びアクセサリーに係る商品商標及びgoodwillを対象とするものであって，小売商標や女児用衣服等に関する商標等は対象外である。原告店舗や原告ウェブサイトでの，いわゆる看板としての商標の使用は，単なる商品商標としての使用にとどまらず，小売商標としての使用でもあるため，同契約の対象外である。なお，商標権譲渡契約の準拠法も米国ニューヨーク州法であるから，「ニューヨーク州法に基づき契約を解釈するにあたって，修正サービス契約と同様に，その解釈準則等に従う必要がある。
(1)商標権は，標章（マーク）とそのマークを使用する商品・サービスと組み合わせて一つの権利となるところ，商標権譲渡契約２条(a)は，   日本等の「Territory」において，「woman'sappareland   accessoriesinInternationalTrademarkcategories25,   18and14」を譲渡の対象としており，譲渡対象が国際商標分類２５類，１８類及び１４類の婦人用アパレル及びアクセサリー（以下，併せて「婦人用衣服等」という。）に関する商標及び同商標にかかるgoodwillのみであることを，文言上厳格に限定している。したがって，expressiouniusest   exclusioalterius原則（特定事項の摘示は他を排除する。）からして，小売役務はもちろん，女児用衣服等に関するものが排除されていることは明らかであって，裁判所が当事者の合理的意思解釈としてこれと異なる解釈をすることは許されない。
商標権譲渡契約の締結前においては，本件ブランド全体の買取り交渉が行われていたが（乙５０１添付資料１），原告が表示１及び２を小売役務のために使用する意思を有していたのであれば，トラストとその旨の交渉をした上で，商標権譲渡契約において小売役務に係る３５類を譲渡対象として規定することが可能であった。しかるに，原告は，トラストとの間で，譲渡の対象を上記のとおり限定し，３５類の記載をしなかったのであるから，上記対象以外を譲渡対象から意識的に除外したというべきである。
なお，商標権譲渡契約の２条(a)(ⅳ)における「サービスマーク」は，これに並記された「トレードネーム」，「コーポレートネーム」等の規定から明らかなとおり，譲渡対象の標章の範囲について，一切の標章を含むことを規定したものにすぎず，小売役務商標としての使用を許す趣旨のものではない。(2)講談社の「英和中辞典」，小学館の「〈コンパクト版〉プログレッシブ英和中辞典」及び研究社の「NEWENGLISH-JAPANESE   DICTINARY」のいずれにおいても，「woman」は，成人女性を意味すると明記されている（乙４６９～４７１）から，「woman」に女児や乳児は含まれない。このことは，日本を代表するアパレル企業や米国を代表する有名百貨店のウェブサイトにおいて，「woman」ないし「women」と「kids」向けの商品を別カテゴリーに分けて宣伝広告，販売を行っていること(乙４６２～４６８，５０７)からも裏付けられる。
(3)原告の主張について
ア原告は，期限付き商標権譲渡契約では，被告ジルと関連する全ての商標を譲渡対象としていたと主張するが，同契約のArticle1(2)において，「"JillStuartTrademarks"shall   meanthefollowing   TrademarksRegistrationsinJapanonly:」として，国際分類１４，１８，及び２５類の「ＪＩＬＬ    ＳＴＵＡＲＴ/ジルスチュアート」，「ＪＩＬＬＳＴＵＡＲＴ」等の４件の商標登録を譲渡対象として明記していることに反している。イ実店舗の看板やインターネット店舗の店名としての商標の使用は，販売される商品，提供される役務の内容やこれらとの関係によって，単なる商品商標としての使用にとどまる場合と，小売役務商標としての使用でもある場合があるから，原告の従前の使用態様は，小売役務商標に係る譲渡やその使用許諾の有無とは直接の関係がない。また，原告が平成９年頃から店舗の看板で表示１及び２を使用していることを被告らが認識していたことを示す証拠はない。
ウ原告は，修正サービス契約に子供服についての規定があることを指摘するが，同契約は既に解除されているから，解除後の原告の使用を正当化し得るものではないし，同契約には，「EntireAgreement」（完全なる合意）条項があり（６条（b）），同契約に記載されたことが合意の全てであって，それ以外の書面・口頭の合意や了解事項は全て排除されることを両当事者は合意している。また，修正サービス契約で子供用衣服について規定していながら，同日に締結した商標権譲渡契約ではこれに言及していないことも，その譲渡対象に女児用衣服等に関する商標等を含まないことを示すものということができる。
６争点５－２（表示１～４の使用に関する被告らの同意・承諾の有無）について
（原告の主張）
被告らは，原告が原告店舗やウェブサイトに表示１～４を小売商標として表示することや，女児用衣服等に表示３及び４を付することなどについて同意し，承諾していたもので，これを撤回することは許されないから，原告は，表示１～４を上記の各態様で使用することができる。


(1)原告ジル及びＡ（以下「被告ジルら」という。）は，日本における「ＪＩＬＬＳＴＵＡＲＴ」ブランドの立ち上げ時から，原告店舗を何度も訪れ，原告店舗において表示１及び２が使用されていることを認識し，承諾していた（甲４３）。また，原告は，同ブランドの日本の消費者向けウェブサイトを立ち上げるに先立ち，平成１７年頃，被告ジルらに対し，その旨の意向を伝え，承諾を得たから，被告らは，同ブランドのウェブサイトに表示１及び２が使用されることにつき，当然に認識し，承諾していたといえる。
(2)被告ジルらは，原告が平成１７年に女児用衣服等について「ＪＩＬＬＳＴＵＡＲＴＮＥＷＹＯＲＫ」ブランドを立ち上げた後に，同ブランドの店舗を訪れていたから，被告らは，原告が女児用衣服等に表示３及び４を付することや，原告店舗にこれらの表示を使用することを認識し，承諾していた。また，被告らは，同ブランドについても消費者向けのウェブサイトが開設され，表示３及び４が使用されることを当然に認識し，これを承諾していた。(3)その後，それまでの原告のビジネス形態を継続することを前提として，平成１９年４月１３日に商標権譲渡契約が締結され，ＪＳ商標等が原告に譲渡されたのであるから，原告店舗や原告ウェブサイト等において表示１～４を表示し，女児用衣服等に表示３及び４を付することについて，被告らの同意があり，その撤回が不可能であることは当然である。
（被告らの主張）
被告ジルらが「ＪＩＬＬＳＴＵＡＲＴ」ブランドや「ＪＩＬＬＳＴＵＡＲＴＮＥＷＹＯＲＫ」の原告店舗を訪れた事実は不知であり，被告ジルらが原告ウェブサイトについて平成１７年に承諾したとの事実はなく，被告ジルらは表示１及び２が原告ウェブサイトで使用されていることを認識していなかった。また，修正サービス契約解除後に，被告ジルらが原告による表示１～４の使用を認識し，承諾した事実はない。
７争点６（表示１～４の使用差止請求に関する信義則違反ないし権利濫用の成否）
について
（原告の主張）
被告らは，原告店舗等において，「ＪＩＬＬＳＴＵＡＲＴ」の商標を付した商品のみならず，「ＪＩＬＬＳＴＵＡＲＴＷｈｉｔｅ」を付した商品を販売しているとして，原告店舗等の看板などとして「ＪＩＬＬＳＴＵＡＲＴ」の商標を用いていることを問題視するが，「ＪＩＬＬＳＴＵＡＲＴＷｈｉｔｅ」は，「ＪＩＬＬＳＴＵＡＲＴ」から派生した商標であり，出所識別機能を有するのは「ＪＩＬＬＳＴＵＡＲＴ」の部分であり，かつ，被告ら自身，原告が「ＪＩＬＬＳＴＵＡＲＴＷｈｉｔｅ」の商標を付した婦人用被服等の販売等を行うことができることについては認めている。このように，被告らが，商標権譲渡契約において「ＪＩＬＬＳＴＵＡＲＴ」等の商標，その派生物やこれらに関する屋号や事業識別名等の，本件ブランドのビジネスに関する様々な表示を含む形で約５４億円もの高額の対価を得て，「ＪＩＬＬＳＴＵＡＲＴＷｈｉｔｅ」の商標の使用も認めているにもかかわらず，原告が上記複数の商標を付した商品を販売していることを奇貨として，表示１及び２の小売役務商標としての使用の差止めを請求することは，権利濫用に当たる。
また，日本において本件ブランドを拡大させたのは原告であること，原告が平成１７年に「ＪＩＬＬＳＴＵＡＲＴＮＥＷＹＯＲＫ」ブランドを立ち上げ，その店舗では，女児をターゲットとする別紙商品目録記載の各商品を販売し，その店舗の店頭及び店内やウェブサイトでは表示３及び４を使用していたところ，被告ジルらもその店舗を訪問していたこと，表示３及び４が女児を持つ女性の間で著名になっていること（甲４５），このような原告と被告側の関係や，上記ブランドの実際の運営を踏まえて本件ブランドの商標及びグッドウィルが約５４億円で原告に譲渡されたという経緯に鑑みれば，原告が従前と同様の態様にて「ＪＩＬＬＳＴＵＡＲＴＮＥＷＹＯＲＫ」ブランドに係るビジネスを行うことに当たり，表示３及び４の使用の差止請求を行うことは，権利の濫用に当たる。
（被告らの主張）
争う。
８争点７（原告による被告ジルのパブリシティ権侵害の成否）について
（被告らの主張）
米国等の海外や日本において，新聞，雑誌，ウェブサイト等の幅広い媒体に，継続的かつ長期間にわたって被告ジルの氏名が掲載され，同人の日常的な動向にも高い関心が寄せられている上，来日した際にも熱狂的なファンに大歓迎されていることからすれば，被告ジルの氏名が強い顧客吸引力を有し，同人がパブリシティ権を有することは明らかである。
そして，原告は，原告ウェブサイト等において表示５及び６を原告商品等の広告として使用しているから，「専ら肖像等の有する顧客吸引力の利用を目的とする場合」に当たり，原告に被告ジルのパブリシティ権侵害が成立する。
（原告の主張）
争う。ブランド紹介の一環として雑誌，新聞，テレビ等のマスメディアに被告ジルの紹介記事が掲載されたにすぎず，被告ジルが特に耳目を集める存在というわけではない。
また，原告による原告ウェブサイトでの表示５及び６の使用は，本件ブランドの経緯を説明することを目的とするものであり，商品等の広告として使用するものではないから，「専ら肖像等の有する顧客吸引力の利用を目的とする場合」に当たらない。


したがって，原告は，被告ジルのパブリシティ権を侵害していない。また，原告ウェブサイトにおける表示５及び６の使用態様には様々なものがあり得るから，被告らが原告に対して一律にその使用を差し止める請求権を有するものとはいえない。
９争点８（原告ウェブサイト等での表示５及び６の使用の品質誤認表示該当性）
について
（被告らの主張）
被告ジルの経歴やデザインに対する考え方，被告会社と提携している旨など，被告ジルとの関連性をことさらに強調する表示とともに表示５及び６を使用することは，消費者・需要者に対し，実際には被告ジルと無関係である原告商品にあたかも被告ジルが関与しているかのような，原告商品の品質，内容についての誤認を生じさせるから，原告ウェブサイトでの表示５及び６の使用は品質誤認表示に当たる。
（原告の主張）
争う。表示５及び６の使用態様には様々なものがあり，原告は表示５及び６を本件ブランドの経緯を説明する目的で使用しているのであるから，消費者を誤認させることはない。
10争点９（営業上の利益の侵害の有無）について
（被告らの主張）
被告らは，従前，日本での婦人用アパレル事業では原告と競業してこなかったものの，日本等以外の地域で本件ブランドの婦人用衣服等を企画・デザイン・製造・販売等を行う同業者であり，日本等でもアソシエイツとともに本件ブランド事業を大々的に展開してきた。被告らは，被告ジルのパブリシティ権としての氏名及び肖像写真の利用について許諾を与える排他的権限を有するので，原告が無断で氏名を利用すれば，被告ジルのパブリシティ価値に係る営業上の利益が害されることになる。
（原告の主張）
争う。被告らは，日本において本件ブランドでの婦人用等のアパレル事業を行うことができないから原告商品の競業事業者ではなく，営業上の利益の侵害を主張し得る立場にない。このため，被告らから譲り受けた本件ブランド，商標及びグッドウィルに基づく原告の正当な事業活動によって侵害される被告らの営業上の利益は存しない。
11争点１０（表示５及び６の使用に関する被告らによる同意・承諾の有無）につ
いて
（原告の主張）
(1)原告は，平成９年３月に最初の店舗を開設するに先立ち，被告側から本件ブランドの経緯を説明する文書を受領し，それ以降，原告ウェブサイト等において，表示５及び６を用いて本件ブランドの経緯の説明をしてきていたから，被告らは，こうした使用の事実を当然に認識し，承諾していたものということができる。
また，平成１４年１０月１８日に，期限付き商標権譲渡契約が締結されたところ，同契約においては，期限付き商標権譲渡契約の対価に，原告の広告及び販売促進活動において被告ジルの氏名を使用し，個々の原告商品のデザインについて被告ジルが現在でも関与又は推奨していると消費者が理解するような表示をすることの対価が含まれることが当然の前提とされていた。実際，平成１５年には，本件ブランドの経緯を説明する際に使用する被告ジルの肖像写真の差替えを求められ，原告がこれに応じたこともあった。(2)また，商標権譲渡契約の文言上，「関連するgoodwill」が譲渡の対象であるＪＳ商標に含まれることが明記されており，譲渡対象の「JillStuart」が被告ジルの氏名なのであるから，原告の広告及び販売促進活動において，原告が被告ジルの氏名を使用することや，個々の原告商品のデザインについて被告ジルが現在でも関与又は推奨していると消費者が理解するような表示がされることを，被告らは当然に認識し，同意していたものである。
（被告らの主張）
争う。被告会社が伊藤忠ファッションシステムを介して被告ジルを紹介する説明文等を原告に交付したのは，被告ジル自身の紹介を目的として使用させるためであり，この交付により原告商品の宣伝広告を目的とする使用を許諾するものではない。
原告ウェブサイトは，被告らが説明文等を交付した平成９年３月以前や被告ジルの肖像写真の差替えを行った平成２５年頃には存在していなかったから，原告ウェブサイトに表示５及び６を使用することについて，被告らが承諾することはない。
甲１９及び甲７の各終了合意書は，当事者間の関係を整理する目的で締結されたもので，被告ジルの氏名の使用許諾とはフェーズが全く異なるし，甲１９の合意書の１４条で「asofthe   dateofthis   Agreement」と規定しているように，同契約締結時を基準として，伊藤忠ファッションシステム，トラスト及び原告間に支払の約束がないことや，将来支払期限が到来する支払がないとする趣旨のものである。
米国不正競争法リステイトメント（第三次）が，「撤回不能の場合を除き，使用者が，当該他人が特定の使用をもはや許容する意思のないことを知り又は知り得べき場合に同意は終了する。」と規定する（乙３５６の１・５３３頁）とおり，被告ジルによる許諾の撤回は不可能ではない。そして，原告は，修正サービス契約の終了により，被告ジルが自己の氏名等を何らの関与もない原告商品の広告に使用することについて，もはや許容する意思のないことを，当然に知り又は知り得べきであるから，仮に被告ジルによる許諾があったとしても，その許諾は修正サービス契約の終了によって終了した。
12争点１１（表示５及び６の使用差止請求に関する信義則違反ないし権利濫用の成否）について
（原告の主張）
仮に，原告が表示５及び６を使用し得るのがサービス契約や修正サービス契約に基づくものと解すべきであるとしても，同契約は，被告会社の義務違反により同契約の解除に至ったものである。また，被告らは，原告店舗等において，「ＪＩＬＬＳＴＵＡＲＴ」の商標を付した商品のみならず，「ＪＩＬＬＳＴＵＡＲＴＷｈｉｔｅ」を付した商品を販売しているとして，原告店舗等の看板などに「ＪＩＬＬＳＴＵＡＲＴ」の商標を用いていることを問題視するが，「ＪＩＬＬＳＴＵＡＲＴＷｈｉｔｅ」は，「ＪＩＬＬＳＴＵＡＲＴ」から派生した商標であり，出所識別機能を有するのは「ＪＩＬＬＳＴＵＡＲＴ」の部分であり，かつ，被告ら自身，「ＪＩＬＬＳＴＵＡＲＴＷｈｉｔｅ」の商標を付した婦人用衣服等の販売等を行うことができることについては認めている。にもかかわらず，被告らが修正サービス契約の終了，原告が上記複数の商標を付した商品を販売していることを奇貨として，原告が表示５及び６を使用することが許されないと主張することは，権利の濫用に当たる。
（被告らの主張）
争う。
第４当裁判所の判断
１争点１（国際裁判管轄の有無）について


(1)修正サービス契約６条(i)は，「トラスト及びサンエーは，それぞれ，本契約から生じる又は本契約に関連する全ての法的手続のため，ニューヨーク州南部地区連邦地方裁判所又はニューヨーク市に置かれるニューヨーク州裁判所の専属的裁判管轄に服する。」と定めている。被告会社は，同条項の「トラスト」との記載は単なる誤記にすぎず，同条項は被告会社とサンエー間の専属的裁判管轄の合意を定めたものであるから，本訴請求について我が国の裁判所は管轄権を有しないと主張する。
しかし，国際裁判管轄の合意は，その合意に係る管轄地に所在しない当事者に大きな不利益を与えることになることから，書面によって合意されなければならないとされており（民事訴訟法３条の７），同合意の存在は当該書面の記載に基づいて慎重に行うことが相当であるところ，修正サービス契約６条(i)は，専属的管轄合意の主体を，被告会社とは別の法人である「トラスト」と明示しており，被告会社のスペルの誤りなどではないから，その記載から合意の主体が被告会社であると認めることはできない。
修正サービス契約は，英文で起草された国際的な取引に関する企業間の契約書であり，各条項については，契約当事者がその文言について慎重に精査・検討した上で合意されたと考えるのが自然である。しかも，専属的裁判管轄の合意において，合意の主体は最も基本的かつ重要な要素の一つであることを考慮すると，修正サービス契約６条(i)に規定する専属的裁判管轄の合意主体はその文言に従って「トラスト」であると認めることが相当である。また，原告を当事者とする他の契約についてみると，トラストと原告間の終了合意書（甲７）７条(f)，トラストと原告間の期限付き商標権譲渡契約６条，原告と被告会社間のサービス契約９条(i)（甲３０）及び原告，被告会社，トラストの三者間の商標権譲渡契約１２条（甲５１）においては，修正サービス契約と同様，原告とトラストを合意主体とする専属的裁判管轄に関する規定が置かれており，原告と被告会社間の管轄合意について規定した契約は存在しない。この点について，被告会社は，修正サービス契約６条(i)の規定は，それ以前に締結された「商標権譲渡契約（中国，香港及び台湾）」（乙６）やサービス契約の規定をそのまま流用し，契約当事者もそれを看過したものであると主張するが，仮に，被告会社の主張を前提としても，流用した規定が置かれたことをもって，原告と被告会社との間において管轄合意がされたと認めることはできない。上記のとおり，従前の契約には原告と被告会社間の管轄合意の規定は存在せず，取り分け，原告，被告会社，トラストの三者間の商標権譲渡契約においては，原告とトラストとの間の管轄合意は置かれているものの，原告と被告会社間の管轄合意の規定は設けられていないのであって，他に原告と被告会社との間において専属的裁判管轄に関する合意形成のための交渉や話合いが行われたことをうかがわせる証拠は存在しない。
そうすると，修正サービス契約６条(i)の規定の「トラスト」との表記が誤記であるとして，これを「被告会社」と読み替えることにより，両者間において専属的裁判管轄の合意があったと認めることはできないというべきである。したがって，原告と被告会社との間に，修正サービス契約から生じる紛争について，その専属的裁判管轄をニューヨーク州の連邦又は州裁判所とする旨の合意があったと認めることはできない。
(2)本訴請求は，原告が，被告会社に対して，修正サービス契約３条(d)に基づき，「サンプル及び諸経費」として支払済みの４５万ドルの返金を求めるものであるところ，かかる返金が原告の指定する口座にされるべきものであることは，被告会社の代表者であるＡ自身が原告に対して返金先を指示するように求めていること（甲３１の４）からも明らかである。そして，日本国内に本店の有する原告の指定する口座は，原告の国内口座であると考えられるので，修正サービス契約３条(d)に基づく返還債務の履行地は日本国内にあると認められる。
したがって，民事訴訟法３条の３第１号に基づき，我が国の裁判所は，本訴請求に係る管轄権を有するというべきである。
２争点２（被告会社の返金義務の存否及び返金額等）について(1)まず，原告が「サンプル及び諸経費」として被告会社に対して支払う金員の趣旨について検討する。
ア前記前提事実(3)エ(ｲ)によれば，平成１９年４月１３日付けで締結された修正サービス契約においては，同契約に基づき提供される業務の対価として，原告が被告会社に対して，各契約年度の初日に合計８０万～１００万ドルの業務手数料の支払義務を負うが，このうち「サンプル及び諸経費」として定められた金額は４０万～５０万ドルであること（２条），被告会社は，業務手数料に基づき，原告に対し，従来提供されてきた量と同等のサンプルを提供する義務を負い，これを怠った場合，原告に対し，「サンプル及び諸経費」に割り当てられたサービス料を比例計算で返金する義務を負う旨が定められていたこと（３条(d)）が認められる。
このように，修正サービス契約は，被告会社が原告に従来提供されてきた量と同等のサンプルを提供する義務を負うとした上で，「サンプル及び諸経費」の対価を定め，更にサンプルを提供する義務を怠った場合の返金方法についても規定しているのであるから，同契約にいう「サンプル及び諸経費」は，提供されるサンプルの対価であると認めるのが相当である。また，「諸経費」については，修正サービス契約にその内容やサンプル費用との関係についての記載はないが，「サンプル及び諸経費」（同契約２条），「『サンプル及び諸経費』に割り当てられた業務手数料」（同３条(d)）と一体的に規定されていることによれば，サンプル代金の提供に必要な諸経費を意味するものと解するのが自然である。そうすると，「サンプル及び諸経費」は，被告会社が原告に提供するサンプルの対価及びサンプル提供のために必要な経費を意味するものというべきである。
イ(ｱ)これに対し，被告会社は，修正サービス契約２条の「サンプル及び諸経費」は，被告会社からサンプルの提供を受ける権利自体の対価の支払について定めたものであり，このうち特に「諸経費」は，被告ジルのコレクション等の活動に基づき多大な恩恵を受ける原告が，その活動のための費用を一部負担する趣旨のものであると主張する。
しかし，修正サービス契約には，「サンプル及び諸経費」がサンプルを受ける権利自体の対価であると理解し得る規定は存在せず，被告会社の上記主張が修正サービス契約の文理と整合しないことは明らかである。また，前記前提事実(3)イによれば，サービス契約においても，原告が，被告会社から提供を受けるサンプルの対価として，契約年度ごとに１０万ドル～１１万ドルを年度の初日に先払いすることができること，被告会社が従来提供してきた量と同等の量のサンプルを提供できない場合には，上記金額が相応に減額される旨が定められているのであり，サービス契約の後に締結された修正サービス契約においても，契約年度毎に支払われる対価は同様の性質を有するものと認めることが相当である。


この点について，被告会社は，サービス契約締結時は期限付き商標権譲渡契約が締結されていたのに対し，修正サービス契約締結時には商標権譲渡契約が締結されて，被告側に商標権が戻らなくなったことから，原告がサンプルの提供を受ける権利自体の対価の支払をすることとなったものであると主張するが，商標権譲渡契約により譲渡された商標権等については対価が別途定められているのであるから，商標権譲渡契約の締結を契機として，修正サービス契約において，サンプルの提供を受ける権利自体に対価を要するようになったとは考え難い。
(ｲ)また，被告会社は，修正サービス契約における原告の支払金額がサービス契約と比較して大幅に増加したことを指摘するが，この点について，原告は，原告としては高額のサンプル費用を一括で先払いすることで被告会社から商品の購入圧力を受けずにサンプルの提供を確保することにメリットがあることから，増額に応じたものであると説明する。この原告の説明は，①サービス契約６条においては，原告が一定数量の商品を購入するように努める旨の規定が置かれているのに対し，修正サービス契約３条(e)においては，原告が被告会社等から商品の購入義務がないとする規定のみが置かれていること，②ＪＳインターナショナルのＤ（以下「Ｄ」という。）が平成２４年１１月９日にサンエーＵＳＡの担当者Ｅ（以下「Ｅ」という。）に対して「購入されていないスタイルのサンプルはお渡ししておりません」という電子メールを送信するなど，被告会社は，修正サービス契約の下においても，なお，原告に対して，サンプルの提供に関連付けて商品の購入を求めていたことがうかがわれることなどに照らしても，合理的なものということができる。
そうすると，修正サービス契約において原告の支払金額が増加したことをもって，修正サービス契約において，サンプルの提供を受ける権利自体の対価の支払を要するようになったと認めることはできないというべきである。
(ｳ)被告会社は，Ｂの証言やサンプルの単価と提供枚数との関係からしても，上記の４５万ドルがサンプルの対価であるということはできないと主張するが，被告会社が提供していたサンプルの量についてＢが４５万ドル分であるとは証言しなかったとしても，それをもって，上記４５万ドルがサンプルの対価ではないということはできず，また，上記のとおり，原告は商品の購入圧力を受けずにサンプルの提供を確保することをメリットと考えて支払金額の増加に応じたと認められることからすると，その金額がサンプルの単価に提供枚数を乗じた金額より高いとしても，そのことは同金額がサンプルの対価であることを否定する根拠とはならないというべきである。
(ｴ)被告会社は，甲７５，乙４７９，４８０などに基づき，原告が修正サービス契約の期間中，被告会社に「サンプル及び諸経費」としての４５万ドルとは別にサンプル代金を支払っていたと主張するが，被告会社が根拠とするインボイス等（乙４７９，４８０）は，サービス契約の締結日（平成１７年９月２日）より前の時期のものであり，甲７５のインボイスに係るサンプルも修正サービス契約の締結前に注文されたものであるから，これをもって，原告が修正サービス契約に基づき上記４５万ドルとは別にサンプル代金を支払っていたと認めることはできない。
(ｵ)したがって，被告の上記主張は理由がない。
(2)次に，原告が平成２４年４月１３日までに支払った同年度分の「サンプル及び諸経費」４５万ドルが，どの時期のサンプルに対応するものであるかにつき検討する。
ア前提事実(2)記載のとおり，ニューヨーク・コレクション（ファッションショー）は，毎年２月にその年の秋冬物の，９月には翌年春夏物のコレクションが行われるところ，証拠（甲７０）によれば，原告は，通常９月に翌年の春用の，翌年２月にその年の秋用のサンプルの注文を行い，被告会社はその２か月程度後にサンプルを原告に届けていたとの事実が認められる。修正サービス契約は平成１９年４月１３日付けで締結されたものであるから，同契約締結後に初めて行われる同年９月のコレクションの際に，翌年の春用の注文がなされ，次いで行われる同年２月のコレクションの際に，その年の秋用のサンプルの注文が行われることが予定されていたと考えるのが自然である。
そうすると，修正サービス契約において，被告会社は，平成２４年度に，原告に対し，少なくとも同年９月に注文が行われる平成２５年春用のサンプルと，同年２月に注文が行われる同年秋用のサンプルを提供すべき義務があったと解するのが合理的である。
イこれに対して，被告会社は，修正サービス契約３条(d)においては，「被告会社は，各秋シーズン，春シーズン及びリゾートシーズン用に…サンプルを提供する。」として，秋用サンプルから提供する旨を規定しているのであるから，平成２４年度についても同年秋用のサンプルから提供することを内容としていたと主張する。
しかし，同条項は，提供すべきサンプルが，「秋シーズン」，「春シーズン」及び「リゾートシーズン」用のものであり，これらのシーズンについてサンプルを提供すべき義務があることを規定するにとどまり，「各秋シーズン，春シーズン及びリゾートシーズンの順に」又は「最初に各秋シーズンから」など，提供をすべきサンプルのシーズンの順序を定める文言は記載されていないのであるから，上記条項が秋用サンプルから提供する旨を規定していると解することはできない。
また，被告会社は，２月にサンプルのオーダーを受けて，被告会社が秋用サンプルを４月１３日以降に提供すると，契約年度内にサンプルが提供できず履行遅滞となってしまい，不合理であると主張する。しかし，年度内である２月にサンプルの注文を受けて，その提供に必要な合理的な期間内にサンプルが提供されたのであれば，必ずしも履行遅滞になるとは限らず，むしろ，被告会社の主張を前提とすると，平成２４年度の業務手数料の支払を受ける前にサンプルの注文を受けたことになるが，先払いとしての業務手数料の支払の性質に照らすと，平成２４年度に提供すべきサンプルは，その年度開始日より後に注文を受けたものであると考えるのが自然である。さらに，被告会社は，サービス契約下においては，契約年度の開始前にサンプルの発注を行い，同年度の開始月にサンプル費用を支払い，その後にサンプルを提供するとの運用であったところ，修正サービス契約締結後もその運用に変化はなかったと主張するが，仮に，サービス契約下においてそのような運用がされていたとしても，同契約においてはサンプル費用の先払いは一つの選択肢にすぎず，個別にサンプルを注文する際にサンプル費用を支払うこともあったのに対し（甲７０），修正サービス契約においてはサンプル費用を一括で先払いすることとされ，その費用の支払方法が変わったのであるから，修正サービス契約の下においてサービス契約の当時と同様の運用が行われたと認めることはできない。
以上によれば，被告会社は，平成２４年度において，原告に対し，少なくとも平成２５年春用のサンプルと同年秋用のサンプルを提供すべき義務があったものというべきである。
(3)被告会社が，平成２４年度に原告に提供すべき平成２５年春用及び同年秋用のサンプルを原告に提供していないことについては，当事者間に争いがなく，被告会社は，修正サービス契約に定められたサンプル提供義務を履行しなかったと認められる。


なお，被告会社は，平成２５年春用サンプルについては原告が発注しない旨の連絡をしてきたのであるから（乙５０１添付資料５），被告会社の平成２５年春用サンプルの不提供は，同契約３条(d)の「ＪＳアジアが…サンプルの提供を怠った場合」に当たらないと主張する。しかし，乙５０１添付資料５のメールは，原告の担当者によるものであって，その前後の文脈も明らかではない上，注文の対象がサンプルであるかどうかも明らかではない。このため，同メールをもって，原告が被告会社に対して平成２５年春用のサンプルの発注をしなかったということはできない。
(4)被告会社は，①原告が，インポート商品の買付けを少量しか行わなかったにもかかわらず，毎年５月と１２月に開催する展示会に被告らが制作したサンプルを展示して業界向けの宣伝広告として利用するというサンプル品送付の本来の目的から逸脱する利用をしていたこと，②原告が被告らのサンプルを無断でコピーした商品を製造販売するという問題が多発したことから，平成２５年春用サンプルの提供を中止せざるを得なかったのであり，その不提供に正当理由があると主張する。
しかし，上記①については，証拠（甲５２）によれば，修正サービス契約にはサンプルの利用方法等を制限する定めはなく，むしろ，同契約３条(a)は，被告らが原告製品のための原告の販売促進プログラムを推奨することを定めている上，原告にはインポート商品についての購入義務もないのであるから，原告が被告会社からインポート商品の買付けを少量しか行わず，提供を受けたサンプルを上記①の形態で利用したとしても，それがサンプル品送付の本来の目的から逸脱するということはできない。
また，上記②については，原告が被告らのサンプルのデザインを無断でコピーしたと認めるに足りる的確な証拠はない。
したがって，被告会社がサンプルを提供しなかったことについて正当な理由があったとの被告会社の主張は理由がない。
(5)被告会社が原告に返金すべき金額について，被告会社は，①提供済みの平成２４年秋用サンプル分と，②諸経費分として３４万～３５万ドルを，いずれも控除すべきであると主張する。
アしかし，上記①については，平成２４年度に被告会社が提供すべきサンプルが平成２５年春用及び同年秋用であることは前記判示のとおりであるから，被告会社が平成２４年秋用サンプルを原告に提供したか否かにかかわらず，同サンプル分を控除する理由はない。
イ上記②について，被告会社は，修正サービス契約３条(d)にいう「サンプル」と「諸経費」とを分けた上で，サンプル提供の懈怠とは無関係な「諸経費」に割り当てられた額を返還対象から控除したサンプル費から返還すべきであると主張する。
しかし，修正サービス契約２条及び３条(d)の「諸経費」は，サンプル提供に必要な諸経費と解すべきことは前記判示のとおりであり，そうすると，「サンプル」と「諸経費」は一体のものとして「サンプル及び諸経費」の全体が返金の対象となると解するのが自然である。
また，同契約３条(d)は，「被告会社が原告に従来提供されてきた量と同等の量のサンプルの提供を怠った場合，被告会社は，２条に基づき『サンプル及び諸経費』に割り当てられた業務手数料を，比例計算で原告に返金する。」と規定しているのであり，その文理に照らしても，被告会社は，原告に対して，実際に提供されたサンプルの量と提供を怠ったサンプルの量とを比例計算した上で，「『サンプル及び諸経費』に割り当てられた業務手数料」である４５万ドルのうち，提供を怠ったサンプルの量に相当する割合の金額を原告に返金する義務を負うと解するのが相当である。
したがって，諸経費分として３４万～３５万ドルを控除すべきであるとの被告会社の主張は採用し得ない。
前記のとおり，被告会社は，平成２４年度に提供すべき平成２５年春用及び同年秋用サンプルをいずれも提供していないのであるから，被告会社は，原告が修正サービス契約２条に基づき平成２４年度分の「サンプル及び諸経費」として支払った４５万ドルの全額を原告に返金すべき義務を負う。
(6)遅延損害金について
ア被告会社は，原告に受領遅滞があるから，被告会社に履行遅滞はなく，遅延損害金は発生しないと主張する。
しかし，証拠（甲３１の４）によれば，Ａは，平成２５年１月１１日，Ｃに対し，原告の昨年の秋のサンプルの注文の量は２万１３２１ドルであって，按分計算によりこれが被告会社からの返金となるので，原告にどのように返金すればよいか教示してほしい旨の電子メールを送信したにすぎず，４５万ドル全額について現実の提供をしたものではない。そして，ニューヨーク州法上，返金すべき金額の一部を返還する旨の申し出を電子メールで受けることにより受領遅滞が生じると認めるに足りる証拠はないから，被告会社の上記主張は理由がない。
イ遅延損害金に関するニューヨーク州法（New    YorkConsolidated    Law,CivilPracticeLaw   andRules）上の定めは以下のとおりである。(ｱ)§5001（評決，報告又は決定において特定される利息）
(b)起算日
利息は，訴訟物の存在が認められる最先の確認可能な日から計算する。ただし，その後に発生した損害に対する利息は，当該発生日から計算する。当該損害が様々な時期に発生した場合，利息は，各損害が発生した日から当該各損害につき，又は，単一の合理的な中間日から全ての損害につき計算されるものとする。（甲６７）
(ｲ)§5004（利率）
利息は，法令に別段の定めがある場合を除き，年率９％とする。（甲６６）
ウ上記イの定めによれば，被告会社は，原告に対し，４５万ドルに年９％の遅延損害金を付して支払う義務を負うと解すべきである。なお，原告は，平成２４年１１月１０日（平成２５年春用のサンプル提供の拒絶の意思表示のされた日の翌日）から支払済みまでの遅延損害金の支払を求めるが，被告会社に平成２５年秋用のサンプルも含めて４５万ドル全額を返金すべき義務が生じたのは，被告会社の債務不履行を原因として原告がした解除の効力が発生したことによるものといえるから，遅延損害金の起算日は，解除の効力発生日の翌日である平成２５年２月２７日と認めるのが相当である。エ被告会社は，利率につき，州籍相違事件における判決後の利息は通常フェデラル・レートに従い算出すべきとの裁判例（乙５００）に従うべきであり，起算日については先例となるべき裁判例（乙４９９）と同様に「訴因たる過失が存在したと容易に特定できる日がない」と認められるから，訴えが開始された日とすべきであると主張する。


しかし，被告会社が根拠とする裁判例は，下級審における当該事案の事実関係に基づく判断であり，かつ，州籍相違事件として連邦裁判所において審理された事例における判決後の利息の算出方法を示したものにすぎず，同判決をもって，本件のような米国企業と日本企業との間の契約上の紛争について，法廷地にかかわらず一般的に同様の考え方が適用されると解することはできない。本件においては，サービス契約の解釈及び適用はニューヨーク州によると定められており，また，遅延損害金は，金銭債務の履行期限が経過したことによって債権者に対して債務者が法律上当然に支払わなければならない金銭であるから，同契約に基づく債務不履行に係る遅延損害金の発生時期及び割合についても，ニューヨーク州法を準拠法とすることが当事者の意思に合致するというべきである。
そうすると，遅延損害金の割合は年９パーセントであると認めるのが相当である。また，本件では，被告会社にはサンプルを提供しないことについて過失が認められるので，「訴因たる過失が存在したと容易に特定できる日がない」ということはできない。
したがって，被告会社の上記主張には理由がない。
(7)以上によれば，原告の本訴請求は，被告会社に対し，４５万ドル及びこれに対する平成２５年２月２７日から支払済みまで年９％の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があるが，その余は理由がない。なお，被告会社は，米国ニューヨーク州法における契約の解釈準則を掲げ，修正サービス契約はこれらの準則に従って解釈されるべきであると主張するが，上記結論はこれらの解釈準則とも整合するものであり，上記解釈準則の適用の有無により結論が左右されるものではない。
３争点５－１（商標権譲渡契約による譲渡対象の範囲）について反訴請求については，事案に鑑み，まず，争点５－１につき検討する。(1)原告は，表示１～４を小売商標として使用することや，表示３及び４を女児用衣服等に付するなどして使用することは，いずれも商標権譲渡契約の譲渡対象に含まれているので，そのような態様で同各表示を使用することは同契約により認められていると主張する。
アそこで検討するに，前記前提事実(3)ア(ｲ)及び(ｳ)のとおり，原告は，商標権譲渡契約に先立ち，トラストとの間で，期限付き商標権譲渡契約を締結し，商標権１～５を１０年間の期限付きで譲渡するとともに，その対価としてトラストに年間３００万ドルを支払う旨の合意をしたとの事実が認められる。そして，トラストとの間において上記契約と同日に締結された甲７の終了合意書は，前記前提事実(3)ア(ｲ)記載のとおり，「ＪＳ商標」を「本契約の別表１に定められた商標（判決注：商標権１～５と同一であると推認される。）の総称であり，(ⅰ)かかる各商標に関連しているグッドウィル…(ⅳ)屋号，法人名，会社名，商号，ビジネス上の通称，トレードスタイル，サービスマーク，ロゴ，ブランド名，パッケージ及び他のデザイン，並びにいかなる他のソース又は事業識別名，及び適用される法において生ずる前記のいずれかに係る権利，…を含むが，これらに限定されない」と定義した上で，「トラストは，デザイン，店舗，広告又はＪＳ商標に基づく原告又はそのサブライセンシー及び販売代理店による製品の製造，使用，販売若しくは販売の促進に関連する他の一切の事項について承認する権利を有しないことを含め，日本におけるＪＳ商標の使用，又は，それに付随する権利の行使に関して承認する権利を有しない。」と規定している。
このように，甲７の終了合意書においては，商標権１～５に関連する屋号，ビジネス上の通称，サービスマーク，ブランド名等を含み，その使用及びそれに付随するいかなる権利の行使も原告が自由に行うことができる旨を規定しているのであるから，商標権１～５を小売役務商標として店舗等において使用することは同合意書により許容されていたというべきである。イ次に，平成１９年４月１３日付けの商標権譲渡契約は，譲渡対象となるＪＳ商標の範囲を商標権１～５やこれを含む別表Ⅰ記載の各商標権等に限定せず，「“JillStuart”及びデザイナーであるジル・スチュアートに関連している全ての派生物」とした上で，かかる「派生物」の内容についても，甲７の終了合意書に挙げられたものと同様に，屋号，ビジネス上の通称，サービスマーク，ブランド名等を含みつつ，ドメイン名を追加するなど更に拡大し，唯一，紳士服に使用される“Stuart-Curtis”商標のみを除外しているものと認められる。
表示１～４は，いずれも被告ジルの氏名に由来する標章であって，上記「“JillStuart”及びデザイナーであるジル・スチュアートに関連している全ての派生物」に含まれるものと解することができ，また，商標権譲渡契約は，甲７の終了合意書と同様，屋号，ビジネス上の通称，サービスマーク，ブランド名等を広範に含むものであり，これらに限定されていないのであるから，同契約により，原告は，表示１～４を，商品商標及び小売役務商標のいずれにも自由に使用することが許容されていたというべきである。ウ女児用衣服等に関し，被告らは，国際商標分類２５類，１８類及び１４類の婦人用アパレル及びアクセサリーに係る商品商標及びgoodwillを対象とするものであって，女児用衣服等に関する商標等は対象外であると主張するが，商標権譲渡契約は，ＪＳ商標の範囲を商標権１～５やこれを含む別表Ⅰ記載の各商標権等に限定せず，「“JillStuart”及びデザイナーであるジル・スチュアートに関連している全ての派生物」とした上で，紳士服に使用される“Stuart-Curtis”商標のみを対象から明示的に除外していることは，前記判示のとおりである。そうすると，同契約は，婦人用衣服等のみならず，女児用衣服等についても，原告が表示３及び４を小売役務商標として又は原告商品に付するなどして自由に使用することを許容しているというべきである。
また，①甲７の終了合意書においても，女児用衣服等をその対象外としていないこと，②原告は，平成１７年に，子供服のラインである「ＪＩＬＬＳＴＵＡＲＴＮＥＷＹＯＲＫ」ブランドを立ち上げ，平成２７年７月まで同ブランドを展開していたこと（甲４８）③サービス契約及び修正サービス契約においても，原告が子供服などの子供用製品を取り扱うことが前提とされていることなどによれば，被告らは，本件商標権譲渡契約の前後を通じ，原告が女児用衣服を取り扱うことを許容しており，同契約もそうした状況を前提としていたものということができる。
エ以上によれば，原告が，表示１～４を小売商標として使用することや，表示３及び４を女児用衣服等に付するなどして使用することは，いずれも商標権譲渡契約により許容されているということができる。
(2)被告らの主張について
ア被告らは，商標権譲渡契約２条(a)が，譲渡の対象を「国際商標分類２５類，１８類及び１４類の婦人用アパレル及びアクセサリーに係る商品商標及びgoodwill」に限定していると主張する。


しかし，商標権譲渡契約においては，譲渡対象となるＪＳ商標の範囲が商標権１～５やこれを含む別表Ⅰ記載の各商標権等に限定されず，「“JillStuart”及びデザイナーであるジル・スチュアートに関連している全ての派生物」とされていることは前記判示のとおりである。
したがって，商標権譲渡契約２条(a)がその対象を「国際商標分類２５類，１８類及び１４類の婦人用衣服及びアクセサリーに使用される“JillbyJill”及び“Jill”又は“Stuart”に基づく商標」に限定していたとの被告らの主張は採用できない。
イ被告らは，商標権譲渡契約の締結に当たり，原告はトラストと交渉して小売役務に係る３５類を記載することができたのに，そのような対応をすることなく，２５類，１８類及び１４類に限定して合意したのであるから，３５類を意識的に除外したと主張する。
しかし，商標権譲渡契約においては，譲渡対象となるＪＳ商標の範囲を商標権１～５やこれを含む別表Ⅰ記載の各商標権等に限定せず，「“JillStuart”及びデザイナーであるジル・スチュアートに関連している全ての派生物」とした上で，かかる「派生物」はサービスマークを含むとしているのであるから，小売役務に係る３５類を譲渡対象として規定するまでもなく，同契約に基づく譲渡の対象とされているということができる。そうすると，同契約において，３５類の記載がなかったからといって，これを除外する趣旨であると解することはできない。
ウ被告らは，２条(a)(ⅳ)における「サービスマーク」等の記載は，一切の標章の範囲を含む趣旨で記載されているものであって，小売役務商標としての使用を許す趣旨のものではないと主張する。
しかし，サービスマーク（servicemarks）が，企業のサービスの象徴として用いる標章，すなわち役務商標を表すことは明らかであって，「ジル・スチュアートに関連している全ての派生物」（ＪＳ商標）に，屋号，ビジネス上の通称，サービスマーク，ブランド名等が含まれる旨が記載されているのは，小売役務商標として使用することを認める趣旨であるというべきである。エ被告らは，アパレル業界では「women」向けと「kids」向けは使い分けられているので，「woman」に女児や乳児は含まれないと主張する。しかし，商標権譲渡契約２条(a)がＪＳ商標の範囲を「本件地域における国際商標分類２５類，１８類及び１４類の婦人用衣服（women’sapparel)及びアクセサリーに使用される“JillbyJill”，及び“Jill”又は“Stuart”に基づく商標」に限定していないことは，前記判示のとおりであるから，同条項の「婦人用（women’s)」が「女児等」を含まないとしても，それをもって，女児用衣服等に関する商標等が同契約の対象外であるということはできない。むしろ，同契約は，前記のとおり，紳士服に使用される“Stuart-Curtis”商標のみを対象から明示的に除外しているのであるから，同契約の対象から除外することが明示されていない女児用衣服等は同契約の対象となると解するのが自然である。
(3)以上のとおり，原告は，表示１～４を，原告店舗や原告ウェブサイト等において小売役務商標として使用し，また，女児用衣服等の商品に付するなどして使用することができると認められるから，これらの使用の差止めを求める被告らの請求（反訴請求の趣旨１～３，５及び６）はいずれも理由がない。なお，被告会社は，商標権譲渡契約等は米国ニューヨーク州法における契約の解釈準則に従って解釈されるべきであると主張するが，上記結論はこれらの解釈準則とも整合するものであり，上記解釈準則の適用の有無により結論が左右されるものではない。
４争点７（原告による被告ジルのパブリシティ権侵害の成否）及び争点８（原告ウェブサイト等での表示５及び６の使用の品質誤認表示該当性）について前記前提事実，証拠（乙１２～６２，７７～８０，１０６，１１０，１１１，１１４～１１７，１１９～１２１，１３５，１４８，１４９，１５９，１８６，１８７，１９０，１９２，２８６，３２５～３２８，３３１，３３２，３３４，３３５，３３７，４７２，５０１，５０２等）及び弁論の全趣旨を総合すれば，被告ジルは，平成５年以降毎年ニューヨーク・コレクションに出展している世界的に有名なファッションデザイナーであって，被告ジルの氏名等が，単独又は原告や他のライセンシーの商品との関連で，我が国の新聞や雑誌等で多数回にわたり取り上げられ，服飾のみならず，化粧品，時計など多くの種類の商品が本件ブランドの商品として販売されていることに照らすと，被告ジルの氏名等は，原告商品を含むファッション関係の商品について，その販売等を促進する顧客吸引力を有するものと認められるから，被告ジルは，これらの商品に関し，その顧客吸引力を排他的に利用する権利であるパブリシティ権を有すると認められる。ところで，原告による原告ウェブサイトにおける表示５及び６の使用が被告ジルのパブリシティ権侵害に当たり得るのは，原告が専ら被告ジルの氏名等の有する顧客吸引力の利用を目的としてこれらを使用する場合に限られ，これが品質誤認表示に当たり得るのは，被告ジルの氏名をそのような態様で表示した場合に限られる。
原告は，商標権譲渡契約により，「ジル・スチュアートに関連している全ての派生物」たるＪＳ商標を小売役務商標として自由に使用することができるところ，表示５及び６は，ＪＳ商標に含まれ得るものと認められるから，原告は，原告ウェブサイト等において，表示５及び６を，小売役務商標等として自由に使用することができる。それゆえ，そのような態様で使用されている限り，これは原告の権原に基づく正当な使用というべきであって，これにより，被告ジルのパブリシティ権が侵害されるとか，違法な不正競争行為に該当するなどということはできない。
本件においては，原告が表示５及び６を上記態様以外の態様により使用していると認めるに足りる証拠はないので，被告らのパブリシティ権侵害及び品質誤認表示の不正競争に基づく差止請求（反訴請求の趣旨４）は，いずれも理由がない。なお，仮に，原告ウェブサイト等における表示５及び６の使用態様の一部に，実際にパブリシティ権侵害又は品質誤認表示に当たるものがあるとしても，それを根拠に原告ウェブサイト等における表示５及び６の使用を一律に禁ずることは，過剰差止めに当たるというべきから，これを許容することはできない。
５結論
よって，原告の本訴請求を主文第１項の限度で認容し，その余は棄却し，被告らの反訴請求をいずれも棄却することとし，訴訟費用の負担につき民事訴訟法６１条，６４条ただし書を適用して，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４０部
裁判長裁判官
佐    藤    達    文
裁判官
三    井    大    有
裁判官
今    野    智    紀
別紙
店舗目録
１   ＪＩＬＬＳＴＵＡＲＴ大丸札幌店
北海道札幌市中央区北五条西４丁目７番地


大丸札幌店３階
２   ＪＩＬＬＳＴＵＡＲＴ仙台店
宮城県仙台市青葉区一番町３丁目５番２号
３   ＪＩＬＬＳＴＵＡＲＴ青山路面店
東京都港区南青山３丁目１８番１５号
サンコーノビル１階
４   ＪＩＬＬＳＴＵＡＲＴ西武所沢店
埼玉県所沢市日吉町１２番１号
西武所沢店1   階
５   ＪＩＬＬＳＴＵＡＲＴそごう大宮店
埼玉県さいたま市大宮区桜木町１丁目６番２号
そごう大宮店３階
６   ＪＩＬＬＳＴＵＡＲＴそごう千葉店
千葉県千葉市中央区新町１０００番地
そごう千葉店本館２階
７   ＪＩＬＬＳＴＵＡＲＴ新宿マルイ本館店
東京都新宿区新宿３丁目３０番１３号
新宿マルイ本館３階
８   ＪＩＬＬＳＴＵＡＲＴ渋谷西武店
東京都渋谷区宇田川町２１番１号
西武渋谷店Ａ館３階
９   ＪＩＬＬＳＴＵＡＲＴ池袋西武店
東京都豊島区南池袋１丁目２８番１号
西武池袋本店本館３階
１０ＪＩＬＬＳＴＵＡＲＴ    松屋銀座店
東京都中央区銀座３丁目６番１号
松屋銀座３階
１１ＪＩＬＬＳＴＵＡＲＴ    新宿ルミネ店
東京都新宿区新宿３丁目３８番２号
ルミネ新宿ＬＵＭＩＮＥ２２階
１２ＪＩＬＬＳＴＵＡＲＴ    新宿伊勢丹店
東京都新宿区新宿３丁目１４番１号
伊勢丹新宿店本館２階
１３ＪＩＬＬＳＴＵＡＲＴ    二子玉川ライズ店
東京都世田谷区玉川２丁目２１番１号
二子玉川ライズ・ショッピングセンタータウンフロント２階
１４ＪＩＬＬＳＴＵＡＲＴ    伊勢丹立川店
東京都立川市曙町２丁目５番１号
伊勢丹立川店３階
１５ＪＩＬＬＳＴＵＡＲＴ    名古屋松坂屋店
愛知県名古屋市中区栄３丁目１６番１号
松坂屋名古屋店南館１階
１６ＪＩＬＬＳＴＵＡＲＴ    名古屋三越栄本店
愛知県名古屋市中区栄３丁目５番１号
名古屋栄三越３階
１７ＪＩＬＬＳＴＵＡＲＴ    ＪＲ名古屋タカシマヤ店
愛知県名古屋市中村区名駅１丁目１番４号
ジェイアール名古屋タカシマヤ４階
１８ＪＩＬＬＳＴＵＡＲＴ    名鉄百貨店本店
愛知県名古屋市中村区名駅１丁目２番１号
名鉄百貨店本店３階
１９ＪＩＬＬＳＴＵＡＲＴ    遠鉄百貨店
静岡県浜松市中区砂山町３２０番地の２
遠鉄百貨店新館２階
２０ＪＩＬＬＳＴＵＡＲＴ    京都高島屋店
京都府京都市下京区四条通河原町西入真町５２番地
京都タカシマヤ２階
２１ＪＩＬＬＳＴＵＡＲＴ    大丸京都店
京都府京都市下京区四条通高倉西入立売西町７９番地
大丸京都店３階
２２ＪＩＬＬＳＴＵＡＲＴ    大丸梅田店
大阪府大阪市北区梅田３丁目１番１号
大丸梅田店５階
２３ＪＩＬＬＳＴＵＡＲＴ    阪急百貨店うめだ本店
大阪府大阪市北区角田町８番７号
阪急うめだ本店３階
２４ＪＩＬＬＳＴＵＡＲＴ    近鉄あべのハルカス店
大阪府大阪市阿倍野区阿倍野筋１丁目１番４３号
あべのハルカス近鉄本店タワー館３階
２５ＪＩＬＬＳＴＵＡＲＴ    神戸路面店
兵庫県神戸市中央区京町６７番地
ＫＡＮＪＵビル１階
２６ＪＩＬＬＳＴＵＡＲＴ    近鉄四日市店
三重県四日市市諏訪栄町７番３４号
近鉄百貨店四日市店２階
２７ＪＩＬＬＳＴＵＡＲＴ    そごう広島店
広島県広島市中区基町６番２７号
そごう広島店新館３階
２８ＪＩＬＬＳＴＵＡＲＴ    小倉井筒屋店
福岡県北九州市小倉北区船場町１番１号
井筒屋小倉店新館２階
２９ＪＩＬＬＳＴＵＡＲＴ    福岡岩田屋店
福岡県福岡市中央区天神２丁目５番３５号
岩田屋本店本館２階
３０ＪＩＬＬＳＴＵＡＲＴ    熊本鶴屋店
熊本県熊本市中央区手取本町６番１号
鶴屋百貨店本館３階


令和元年１２月１３日宣告
平成３１年（わ）第１８３号覚せい剤取締法違反，関税法違反被告事件
主         文
被告人は無罪。
理        由
第１公訴事実
本件公訴事実は，「被告人は，氏名不詳者らと共謀の上，営利の目的で，みだりに，平成３１年２月２４日（現地時間），マレーシア所在のａ国際空港において，覚せい剤である塩酸フェニルメチルアミノプロパンの粉末約４３８．７グラムを隠し入れたスーツケース１個を持ってｂ空港行きの航空機に搭乗し，同月２５日，北海道ｃ市所在の同空港において，同空港に到着した同航空機から同スーツケースを持ったまま降り立って前記覚せい剤を日本国内に持ち込み，もって覚せい剤を本邦に輸入するとともに，同日，同空港内のｄ税関ｃ税関支署入国旅具検査場において，同支署税関職員の検査を受けた際，前記覚せい剤を同スーツケース内に隠し持ったまま，その事実を申告せずに同検査場を通過しようとし，もって関税法上の輸入してはならない貨物である覚せい剤を輸入しようとしたが，同支署税関職員に発見されたため，これを遂げることができなかった。」というものである。
第２争点
本件では，被告人が，Ａを名乗る女性（以下「Ａ」という。）から，スーツケース（以下，被告人が日本に持ち込もうとし，ｂ空港にて押収されたこのスーツケースを「本件スーツケース」という。）の日本への運搬を委託されたこと，本件スーツケースに覚せい剤が隠匿されていたことに争いはなく，証拠上も明らかである。本件の争点は，被告人が本件スーツケースに覚せい剤を含む違法薬物が隠匿されているかもしれないと認識していたと認められるか（覚せい剤の知情性）である。当裁判所は，検察官の主張を踏まえてつぶさに検討しても，被告人が覚せい剤の知情性を有していたと認めるにはなお合理的な疑いが残るものと判断した。以下，その理由を説明する。
第３争点に対する判断
１関係証拠によれば，以下の事実が問題なく認められる。⑴被告人は，平成３１（２０１９）年１月１０日（以下の月日は同年のそれを指す。また，日時は現地時間である。），Ａから，携帯電話機のアプリケーションソフトであるＷｈａｔｓＡｐｐを通じ，同月１３日出発の日本渡航に誘われ，旅費等がもらえることを確認した上で，これに応じる返事をした。その際，Ａに対し，同行者はいるのか，会社を通じて行くための証明書等はあるのかなど，幾つかの質問をし，また，同月１１日には出発直前なのに航空券を購入していないのかとも尋ねた。
⑵Ａは，同月１３日，被告人に対し，ＷｈａｔｓＡｐｐを通じ，日本行きについては少し待ってほしい旨の第三者から受信した英文のメッセージを転送するとともに，航空券はまだ購入していない旨告げた。これを受け，被告人は，上記英文を読むと「うそをつかれて黒い羊になっている」「友人に話をしたら，ちょっとだけ否定的なことを言われたけど，君を信用している」「タダだと聞いて友人や家族が変に感じている」「彼らは嫉妬しているんじゃなくて，私を守ろうとしているんだ」などと返信した。すると，Ａは，「友人に尋ねたらいつも“ｋｅｌｄａｉｄａｄａｈ（ケルダイ・ダダー。マレー語で薬物の運び屋を意味する比喩）”と言われる。でも彼らは何も分かっていない」と応じた。これに対し，被告人が，「そうだね」「その言葉が聞きたかった」と返事をすると，Ａは，偽ブランド品が撮影された画像とともに，自分たちは偽ブランド品をマレーシアから日本へ持ち込み，日本でこれらを高く売っている旨説明した。
⑶被告人は，２月２１日，Ａから，ＷｈａｔｓＡｐｐを通じ，再び日本渡航に誘われ，これに応じるとの返事をした（以下，この日本渡航を「本件渡航」という。）。
被告人は，同月２３日，Ａと本件渡航についての話をするためレストランで会ったが，その際，Ａとは初対面である被告人の友人Ｂを同行させた。Ａは，同レストランにおいて，被告人に対し，札幌（ｂ空港）から入国して東京へ行くといった旅程やその間の交通手段及びその費用等を説明し，本件渡航に係るｅチケットを手渡すとともに，ジーンズ，時計，衣類等の偽ブランド品を日本まで持っていき相手に渡してほしいとの依頼をした。被告人が，それは大丈夫なのかと尋ねると，Ａは，違法ではあるが慎重にやれば問題は生じず，自らも日本に偽ブランド品を持っていったことがある，もし何か言われたら自分のものだと言えばよい，心配ならば荷物を確認してもよいなどと説明した（なお，被告人は，同レストランにおいて偽ブランド品を運ぶ委託を受けたかどうか定かではない旨供述しているが，Ｂの証言や，同月２４日のＷｈａｔｓＡｐｐに偽ブランド品の運搬を前提としたＡとのやり取りがあることなどから，被告人が，上記レストランの席上で，Ａから偽ブランド品数点を日本まで運搬する委託を受け，それを認識したことが疑いなく認められる。）。⑷Ａは，２月２４日，被告人に対し，ＷｈａｔｓＡｐｐを通じ，運搬する荷物（ジーンズ１本，ストール２本，ハンドバッグ１個，財布１個及びロレックスの時計１個）の準備ができたことを伝えた。被告人が，ロレックスの時計は本物なのかと尋ねると，Ａは，時計は本物ではないが日本で５０００米ドルで売るものであり，それを相手に渡せば現金４００米ドルがもらえると説明した。また，被告人が，キャリーケースを含めて全て渡すのかと尋ねると，Ａは，日本で渡すのは荷物だけであると説明した。
その後，被告人とＡは，共にａ国際空港に向かい，同空港内のファストフード店において，被告人は，Ａから，偽ブランド品の入った本件スーツケースを受け取るとともに，荷物や本件スーツケースについて税関で尋ねられた場合には自分のものであるとの虚偽の説明をするよう指示された。また，その際，被告人は，自ら持参したバックパックに入っていた衣服の一部を本件スーツケースのメインの収納部分に詰め替え，その在中物がＡから事前に聞いていた偽ブランド品と一致することを確認するとともに，外側ポケット部分なども触るなどして本件スーツケース自体の確認をした。


⑸Ａは，被告人と別れた後の同日午後９時１９分頃，被告人に対し，ＷｈａｔｓＡｐｐを通じ，日本の友達に，偽ブランド品について「あなたは，そのｌｕｇｇａｇｅ（かばん）と一緒に渡して」と，本件スーツケースも一緒に渡すようそれまでとは異なる指示をした。これに対し，被告人は「そのバッグ」「ＯＫ」とだけ返信した。
被告人は，本件スーツケースを携え，同日午後１１時３０分出発予定の航空機に搭乗した。
⑹被告人は，翌２５日，ｂ空港に到着した。また，携帯品・別送品申告書に他人から預かった荷物はない旨記載し，これを税関職員に提出した上，税関職員からの直接の確認の際にも同様の回答をしたほか，本件スーツケースは自分のもので，６か月ほど前にマレーシアのミニマーケットで買ったなどと虚偽の説明をした。⑺税関において，本件スーツケースの解体検査が行われたところ，その内部から覚せい剤が発見された。覚せい剤は，本件スーツケースのメインの収納部分の内側に張られている布と外装内側との間に見えないように設置され，ねじ止めしてはめられた型枠の内部に詰め込まれており，解体しなければ取り出すことはもちろん，気付くこともできない態様で隠匿されていた。
２検討
⑴以上を前提に検討すると，被告人は，以前にもＡからその勤務先から与えられた褒賞旅行の権利を譲り受けて日本に行くことを誘われたことがあった旨述べていることも加味すれば，平成３１年１月にＡから日本渡航に誘われた当初は，その渡航が同様の褒賞旅行であると信じていたとみられるが，団体旅行ではなく単身渡航であることや，直前になっても航空券が用意されず，予定当日に延期になるといった，その渡航の準備状況等が被告人が知る自己の勤務先における褒賞旅行とはかけ離れていたことなどから，被告人は，同日本渡航が褒賞旅行ではないと認識したか，少なくともその疑いを抱き，ひいては，自らが違法薬物の密輸を含む何らかの犯罪行為に加担させられることになるのではないかとの疑念を抱いたことが認められる。このことは，同月１３日，自らが「ケルダイ・ダダー」であることを否定するＡからのメッセージに対し，恐れていたことを否定する答えを得られて安心したと理解できる返信をしていることからも裏付けられる。しかしながら，Ａが，上記メッセージの直後，偽ブランド品の画像及び自らが偽ブランド品の密輸に関与している旨送信していることや，これ以降Ａとの間のＷｈａｔｓＡｐｐのやり取りにおいてＡが違法薬物に関係していることをうかがわせるものが全く存在しないことなどからすると，被告人は，Ａが偽ブランド品の密輸に関与している者にすぎないと認識したことにより，自らの日本渡航によって何らかの不正に加担させられることがあったとしても，せいぜい偽ブランド品の密輸にすぎないと考え，違法薬物の密輸については想定しなくなった可能性を否定し難い。その後，被告人は，Ａから，２月２１日に本件渡航に誘われ，同月２３日に偽ブランド品を日本に運搬するよう具体的に依頼され，同月２４日には偽ブランド品の在中した本件スーツケースを受け取って，日本行きの航空機に搭乗しているが，その間に，本件渡航が違法薬物の密輸をその目的に含むものであるとの疑念が再燃するような事情や状況があったことは認められない。むしろ，被告人は，同月２３日の本件渡航に関するＡとの打合せにＡとは初対面のＢを同席させていることなどからすると，このときまで，自らが日本渡航の際に偽ブランド品の運搬を担わされることを含め，本件渡航に当たって何らかの犯罪に加担させられることを現実的なものとして受け止めていなかった可能性すら拭えない。
なお，Ｂは，同日にＡの話を聞いて違法薬物の密輸に被告人が関与させられるのではないかと疑った旨証言する。しかし，被告人は，１月にはその可能性を念頭に置いていたものの，Ａから違法薬物との関係を否定されて偽ブランド品の密輸に関与している旨の説明を受けているから，２月２３日に初めて本件渡航の内容を聞いたＢとは認識の前提が異なるし，Ｂ自身，Ａから荷物を確認してもよいなどと説明を受けて違法薬物の密輸に関する疑いは解消したと述べていることも踏まえると，この時点で被告人が偽ブランド品を密輸する目的以外の可能性に思い至らなかったとしても不自然とまではいえない。
また，被告人は，本件スーツケースを受け取った際，外側ポケットを触るなどして本件スーツケース自体の確認をしているところ，この確認を本件スーツケースに何か隠匿されているのではないか疑ったものと考えることもできる一方で，Ａから事前に伝えられた偽ブランド品以外のものが入っていないか確かめただけであるとの被告人の弁解を排斥することまではできない。したがって，被告人が本件スーツケース自体の確認をしたことが，本件スーツケースに覚せい剤を含む違法薬物が隠匿されている可能性の認識を抱いたことに基づくものとまでは認められない。そして，被告人は，航空機に搭乗する約２時間半前に，Ａから，偽ブランド品を密輸するだけであれば不要なはずの本件スーツケース自体も引き渡す旨の指示を受けているが，前記のとおり本件スーツケースを確認した行動からは被告人が違法薬物がその内部に隠匿されている疑いを持っていたとは必ずしもいえない上，１か月以上前から密輸するものは偽ブランド品にすぎないと考えていた可能性が否定できないことからすれば，この指示から直ちに本来の渡航目的が本件スーツケースの引渡しにあり，その中に覚せい剤を含む違法薬物が隠匿されている可能性があると想起できなくとも不自然とはいえない。加えて，本件スーツケースは被告人にとって本件渡航に必要なものとはいえないことや，Ａの上記指示への被告人の返信がごく簡潔であることからすると，被告人が本件スーツケース自体を引き渡す指示の意味について考えなかったとする被告人の弁解を排斥することまではできない。そうすると，被告人が，日本行きの航空機に搭乗するに当たり，やはりＡが違法薬物関係者であるかもしれないとか，ひいては本件スーツケースに覚せい剤を含む違法薬物が隠匿されているかもしれないとの認識を抱いていたことについては，なお合理的な疑いが残るというべきである。


⑵これに対し，検察官は，これまで検討してきた点のほか，①本件渡航は旅費や報酬を被告人以外の第三者が負担するものであるが，運搬を委託された偽ブランド品の実勢価格は合計約１０万円程度にすぎず，多額の費用をかけてまで他人にその運搬を委託する価値はないから，経済的に不合理なもので，被告人もそのことを認識していたこと，②自身が薬物関係者ではない旨のＡのメッセージは何ら具体的な根拠を伴っておらず，被告人の疑念を解消するに足りるものではなく，現に被告人は本件渡航について母親を除く家族らに事前に話していないこと，③旅程の決定経緯や内容が不自然であること，④被告人がｂ空港の税関において本件スーツケースについて虚偽の説明をしていることなどを指摘し，これらによって被告人が覚せい剤の知情性を有していたことが根拠付けられると主張する。そこで検討すると，まず，①について，被告人が偽ブランド品の実勢価格を把握していたことまでは認められず，かえってＡから日本では偽物のロレックスの時計が５０００米ドルで売れると告げられていたことからすると，被告人がこれを信じ，運搬する偽ブランド品に相応の価値があると考えていた可能性は否定できないから，旅費や報酬をかけてまで運搬することが経済的に見合わないと考えていたとは限らない。②についてみると，Ａが，自らが薬物関係者であることを否定した直後，身の潔白を訴えるのではなく，敢えて偽ブランド品の画像等とともに，自身が関与しているのは偽ブランド品の密輸である旨伝えていることからすると，薬物の運び屋であることを否定するＡの説明に全く根拠や説得力がないとはいえず，Ａの言葉を疑わなかったことが不自然とまではいえない。また，被告人は，偽ブランド品の運搬も犯罪に当たると認識していたから，被告人が後ろめたさを感じて家族らに積極的に日本渡航の話をしなかった可能性も考えられる。③についても，本件渡航の目的に偽ブランド品の密輸が含まれると認識していた以上，旅程の決定に不自然な点があることなどをもって，本件スーツケースに偽ブランド品に加えて覚せい剤を含む違法薬物までもが隠匿されている可能性に思い至るとは限らない。最後に，④については，被告人は，Ａが偽ブランド品の密輸を実行したことがあるにもかかわらず発覚することなくマレーシアに帰国していると認識していたとみられ，Ａからの指示に従っていれば偽ブランド品の密輸の発覚を防げると考え，事前指示どおりの虚偽の回答を行ったとも考えられる。被告人が本件スーツケースにつき虚偽の説明をしたことから，覚せい剤に関する被告人の知情性を推認することはできない。そうすると，①から④までの事情にはいずれも検察官の意味付けとは異なる仮説を加えることが可能である。また，これまで検討した点全てを総合的に考察しても，本件スーツケース自体を引き渡す指示を受けた際，それまでのＡとのやり取りを論理的に結び付けて，本件スーツケースに覚せい剤を含む違法薬物が隠匿されている可能性に思い至ることがおよそできないとはいえないが，他方でそれが容易とはいい難いから，やはり，被告人の覚せい剤の知情性を認めるにはなお合理的な疑いが残るというべきである。
第４偽ブランド品の輸入に関する関税法違反の成否について検察官は，公判前整理手続において，被告人に本件覚せい剤の輸入の故意が認められないとしても，被告人は商標権を侵害する物品である偽ブランド品を輸入する意思をもって本件覚せい剤を輸入しようとしたと認められるから，関税法上の覚せい剤輸入未遂と同法上の商標権を侵害する物品の輸入未遂（同法１０９条３項，２項，６９条の１１第１項９号）とが重なり合う範囲で，軽い後者の罪が成立し，訴因変更を経ることなく同罪を縮小認定すべきである旨主張していた。しかし，関税法上の「輸入」とは，「外国から本邦に到着した貨物（中略）を本邦に（中略）引き取ること」をいうと定義されている（同法２条１項１号）から，その輸入行為の存否を判断する前提として，対象となる貨物について引取り行為があったと認められるか検討する必要がある。そして，前記のとおり，本件覚せい剤は，本件スーツケース内に収納されていたとはいえ，同スーツケースのメインの収納部分の内側に張られている布と外装内側との間に見えないように設置され，ねじ止めしてはめられた型枠の内部に詰め込まれており，解体しなければ取り出せないような状態で隠匿されており，被告人はその存在に気付いていなかった。この事実関係を前提とすると，本件スーツケース自体はともかく，その中に隠匿された本件覚せい剤自体は，被告人が管理し得る状態になく，その実力支配下にあったとは認められず，いわば所持罪における所持すら否定すべき状態であったというべきである。そうすると，実力支配下になく，所持すらしていない本件覚せい剤について，被告人がこれを引き取ったと評価することもできないから，被告人による（商標権を侵害する物品としての）本件覚せい剤の輸入行為があったと認めることはできない。したがって，本件の事案において，関税法上の覚せい剤輸入未遂につき，商標権を侵害する物品（偽ブランド品）の輸入未遂の限度で犯罪が成立すると認めることはできない。
第５結論
以上によれば，本件の公訴事実については犯罪の証明がないことになるから，刑事訴訟法３３６条により，被告人に対して無罪の言渡しをする。検察官岡田和人，同北野達也，国選弁護人芦田和真（主任），同林順敬各公判出席（求刑・懲役８年及び罰金３００万円，覚せい剤１袋の没収）
令和元年１２月１３日
札幌地方裁判所刑事第３部
裁判長裁判官            駒   田   秀   和
裁判官       山   下   智   史
裁判官       牧   野   一   成


主文
１附帯控訴人が当審において拡張した訴えを却下する。２控訴人の控訴及び附帯控訴人のその余の附帯控訴をいずれも棄却する。
３控訴費用は控訴人の負担とし，附帯控訴費用（当審において拡張した訴えに関する部分も含む。）は附帯
控訴人の負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨及び附帯控訴の趣旨
１控訴の趣旨
(1)原判決中，控訴人の敗訴部分を取り消す。
(2)上記取消しに係る部分につき，被控訴人の請求を棄却する。２附帯控訴の趣旨（当審において拡張した請求の趣旨を含む。）原判決主文第２項及び第３項を次のように変更する。
(1)処分行政庁は，附帯控訴人に対し，附帯控訴人が平成２０年６月２日付けでした生活保護の開始申請に対し，保護の種類及び方法を居宅保護の方法による生活扶助及び住宅扶助とし，保護の程度を別表に記載のとおりとする生活保護を開始する旨の決定をせよ。
(2)附帯被控訴人は，附帯控訴人に対し，３７万１８８２円及びうち１３万３５９０円に対する平成２０年６月３日から，１３万４３１０円に対する同年７月２日から，１０万３９８２円に対する同年８月２日から，それぞれ支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
次のように補正するほかは，原判決の事実及び理由の第２に記載のとおりであるから，これを引用する。なお，以下，略語は，控訴人兼附帯被控訴人を「控訴人」と，被控訴人兼附帯控訴人を「被控訴人」と，それぞれいうほかは，原判決の例による。
１原判決２頁１１行目から１２行目にかけての「（保護の種類及び方法につき居宅保護の方法による生活扶助及び住宅扶助とするもの）」を削る。２原判決３頁５行目の次に改行して次のように加える。「原審は，被控訴人の前記①，②の請求を認容し，前記③の請求を棄却した。これに対し，控訴人が控訴し，被控訴人が附帯控訴した。なお，前記②の請求について補足すると，原審に提出された訴状や訴えの変更申立書の請求の趣旨の記載には前記②の請求に関する部分がないが，訴状の請求の原因の記載等に照らすと，被控訴人は，前記③の請求の前提として，前記②の請求もしていると解される。とはいえ，前記②の請求として，被控訴人がどのような処分その他の作為の義務付けを求めているのかは，上記の訴状や訴えの変更申立書には明記されていない。この点について，原審は，被控訴人は，保護の種類及び方法を居宅保護の方法による生活扶助及び住宅扶助とする生活保護を開始する旨の決定の義務付けを求めているものと解し，そのとおりの義務付け判決をした上，仮に，被控訴人が具体的な扶助費の支給の義務付けも求めているとすれば，その訴えは却下すべきものであると判断した。これに対し，被控訴人は，当審において，保護の種類及び方法を上記のとおりとし，かつ，保護の程度を別表に記載のとおりとする生活保護を開始する旨の決定の義務付けを求めるとして，前記第１の２(1)のとおり，そのような義務付け判決への変更判決を求めている。以上については，上記の訴状や訴えの変更申立書の記載，原審における審理経過等に照らすと，被控訴人は，原審においては，原判決のとおりの義務付け判決を求めていたものと解され，そうであれば，上記の変更判決の申立ては，原審における請求を当審において拡張したものと解される（なお，拡張請求において義務付けを求める処分行政庁の作為は，行政事件訴訟法３条２項にいう処分ではなく，事実行為である可能性もあり，この点は別途検討する。）。また，被控訴人は，前記③の請求に関しては，原判決の一部につき附帯控訴したものと解される。」
３原決定１０頁２０行目の「無差別平等の原則を定める生活保護法２条」の次に「ないし法の下の平等を定める憲法１４条」を加える。４原判決１０頁２３行目から２４行目にかけての「（争点１の３），」の次に「本件却下決定は憲法２５条１項等に違反するか（争点１の４），」を加える。５原判決１０頁２４行目の「生活保護を開始する旨の決定」の次に「（当審における拡張後の義務付けの訴えに係るもの）」を加え，２７行目の「とするもの」を「とし，保護の程度を別表に記載のとおりとするもの」に改める。６原判決１１頁３行目の末尾の次に次のように加える。「このほか，被控訴人が当審において拡張した訴えの適法性も問題となる。」７原判決１４頁１６行目を次のように改める。
「イ無差別平等の原則ないし法の下の平等違反（争点１の１）」８原判決２３頁１０行目の次に改行して次のように加える。
「オ憲法２５条１項等違反（争点１の４）
本件却下決定は，前記イのとおり憲法１４条１項に違反するほかにも，次のとおり，憲法２５条１項，１３条，２２条１項に違反する。なお，処分行政庁が憲法に違反する行政処分をすることは，憲法９９条にも違反する。(ア)生活保護を受ける権利は，憲法２５条１項に定める健康で文化的な最低限度の生活を営む権利を生活保護法によって具体化したものであり，保護の補足性の要件を定めた同法４条１項は，そのような憲法上の権利を制約するものに当たる。そこで，同項の制約については，正当な立法目的に基づくものであること，その目的を達成するために必要最小限度のものであること，より制限的でない手段が存在しないことが憲法上も必要となる。同項について被控訴人が前記ウのとおり主張する解釈は，以上の見地から，同項を憲法２５条１項に適合させるための合憲的限定解釈をしたものである。本件却下決定は，生活保護法４条１項について，上記のような合憲的限定解釈と異なる解釈に従うものであるから，同項のみならず，憲法２５条１項に違反する。
(イ)本件却下決定は，アパート等における居宅保護を求める被控訴人の本件申請を却下したものであって，自己決定権を定めた憲法１３条や，居住の自由を定めた憲法２２条１項にも違反する。」
９原判決２８頁５行目を次のように改める。
「オ憲法２５条等違反について
争う。
(2)生活保護を開始する旨の決定の義務付けの可否（争点２），扶助費の支
払請求の可否（争点３）について」
１０原判決２８頁２０行目から２９頁５行目までを次のように改める。
「ウ保護の程度