そして，１００万円という大金を貸し借りする際には，金銭の受け渡しよりも前に，その目的や金額について何らかの合意に達しているのが通常であるし，被害者が１００万円を引き出した当時は既にゆうちょ銀行からの借入金が発生している状況にあったのであるから，被告人から頼まれてもいないのに被害者が現金１００万円を被告人に手渡すとはなおさら考え難い。
以上によれば，被告人は，被害者に株の話をしていた５月上旬頃，被害者から現金１００万円を受け取るより前の時点において，株を買ってそれによって得た利益を加えて返済する意思は全くなく，借金返済や生活費等の自己の用途に費消する意思であったにもかかわらず，株を買うから１００万円を貸してほしい，利益が出れば被害者に利益も渡す旨のうそを言って借金を頼み，被害者がその頼みを承諾して貸付金として被告人に現金１００万円を渡したものと認めることができる。
⑵これに対し，被告人は，公判において，「被害者に対し，１００万円を持ってきたら株を買って運用して，１００万円と利益を返すなどと言ったことはなく，５月下旬頃，被害者が，「はい。」などと言って１００万円を差し出してきたので，これを受け取った。」などと述べるが，なぜ被害者が被告人に１００万円を渡すのかの事前の話合いや説明が何もなく，１００万円という大金を被害者が被告人に手渡すとは考えられない。被告人の公判での説明は明らかに不自然であって，信用できない。
４争点②（殺意の発生時期）について
次に，前記（罪となるべき事実）第２のとおり，被告人は，薬物投与行為時点で，殺意を有していたと認定したので，被告人の自白以外の証拠から，そのように認定した理由を説明する。
前記１記載のとおり，被告人は，６月１４日，被害者に服用させるために殺そ剤を購入している。殺そ剤は，人間が服用することが想定されておらず，誤飲しないように注意すべきものであるから，人間に服用させたら健康を害するおそれがあり，場合によっては死亡するかもしれないことは誰でも容易に認識することができる。しかも，被告人が殺そ剤を購入したドラッグストアは，被告人と被害者の住所地のいずれからもやや遠い場所にあるから，その行動からは殺そ剤を購入したことが発覚してほしくないという被告人の気持ちが見て取れる。
また，インスリンは，人間に投与する薬品ではあるものの，多量に注射すると低血糖を引き起こして重篤な状態に陥るおそれがあるものであり，被告人もインターネットの検索などを通じてそのおそれを認識していたと認められる。
その上で，被告人は，次の給料日が迫っていた６月２１日から被害者に殺そ剤を含む多量の薬物を服用させ，インスリンを複数回にわたり注射したのであるから，その薬物投与を開始した時点から，少なくとも，場合によっては被害者が死ぬかもしれないが，それならそれでかまわないと考えていたことは間違いなく認められる。
また，前記１の事実によれば，被告人は，６月２１日から２２日にかけて複数回にわたり薬物を被害者に服用させ，インスリンも複数回注射したものの，被害者の体調には大きな変化がないまま経過し，いよいよ給料日の６月２５日が迫ってきているから，何とかして被害者から金銭支払を要求されないようにしたいという焦りが生じていたものと考えられる。そのような状況の中，６月２３日になってようやく被害者に薬物の効果が現れ始め，遅くとも同日午前中に被害者が浴室に向かう時点においては，被害者は，意識がもうろうとして正常な判断や行動ができない状態に陥っていたと考えられる。そのような被害者を浴槽に入れ，湯を張って放置すれば，被告人が述べるように更に血行が良くなって薬物の効果が高められるにとどまらず，そのまま浴槽で水死することはほぼ確実といってよい状況にあったといえ，被告人もそのことは十分に分かっていたはずである。しかも，そのまま被害者が浴槽で死亡すれば，一見して浴室で事故死したかのように見せかけることもできるし，当然，被害者から金銭の支払を求められることもなくなるから，被告人にとっては実に好都合である。したがって，被告人は，意識もうろう状態に陥っていた被害者を浴槽内に入れて湯を張った時点においては，被害者が死んでもかまわないとの思いを超え，このまま被害者には死んでもらいたいと思っていたと間違いなく認められる。被告人が浴槽に入っている被害者が死亡するまで複数回にわたり様子を見に行ったことについては，そのような思いから被害者が死亡するのを待っていた行動として理解することができる。これに対し，被告人は，公判において，「薬物投与は，被害者の体調を悪くして，電話やメールをしつこくできない程度に弱らせるためであった。被害者が死亡しても仕方がないと初めて考えたのは，被害者を浴槽に入れて湯を張った後，被害者の首が上下に振れているのを見て，溺れる危険性があると認識したときである。」旨供述する。
しかし，殺そ剤を含む薬物を被害者に多量に服用させ，インスリンも複数回注射している以上，被害者が絶対に死なないという保障がないのは明らかであって，その時点で被害者が死亡するかもしれないという可能性すら認識していなかったというのはどう考えてもあり得ない。ましてや，意識もうろうとして正常ではない状態の被害者を浴槽に入れて湯を張って放置すれば，被害者が死亡するに至ることは誰でも認識できることであるから，それでも被害者が死亡すると思っていなかったというのは不可解であって，信用できない。
以上のとおり，被告人は，薬物投与時点では，少なくとも被害者が死亡してもかまわないという未必の殺意があったと認められる上，被害者を浴槽内に入れて湯を張った時点では，その認識を超えて被害者に死んでもらいたいという確定的な殺意があったと認められる。
５争点③（現金強取の故意の有無）について
最後に，前記（罪となるべき事実）第２のとおり，被告人には，当初から現金を強取する故意が認められることについて，説明する。被告人は，薬物投与を開始する僅か２日前の６月１９日に４０万円を被害者に手渡したばかりであったことから，未必の殺意をもって薬物投与を開始した６月２１日の時点では，まだ被害者がその４０万円の一部を所持している可能性は高かったといえる。被告人は，多額の借金を抱えて金銭的に余裕のない生活を送っていたから，被害者からその現金を取り返したいと考えるのが自然であり，そのような思いが全くなかったとは考えられない。また，被告人は，浴槽内の被害者の反応がなくなり死亡したか直に死亡するであろうことを認識しているという非日常的で異常な状況下にありながら，財布ごと持ち去るのではなく，その中から一万円札ばかり現金９万円のみを持ち去っているのであって，その冷静な行動は，あらかじめ被害者が死亡する前から現金を持ち去ろうと考えていたことを物語っている。
したがって，被告人は，薬物投与の時点から，被害者の財布の中にある現金を持ち去ることを考えていたと間違いなく認められ，その持ち去り行為は窃盗行為ではなく，強盗行為として評価すべきである。これに対し，被告人は，公判において，「被害者方を出るときに，初めて被害者の財布に目がとまり，現金を抜き取ることにした。」旨供述するが，明らかに不自然な説明であって，全く信用することができない。
（法令の適用）


平成２６年４月２４日判決言渡
平成２５年（ネ）第１００８６号債務不存在確認請求本訴，損害賠償請求反訴請求控訴事件（原審・東京地裁平成１９年（ワ）第２５２５号事件（原審本訴），平成１９年（ワ）第６３１２号事件（原審反訴））
口頭弁論終結日平成２６年２月２５日
判                  決
アップルジャパン株式会社（旧商号アップルコンピュータ株式会社）訴訟承継人組織変更前の商号有限会社アップルジャパンホールディングス
控訴人兼被控訴人（原審本訴原告兼反訴被告）
ＡｐｐｌｅＪａｐａｎ合同会社
（以下「控訴人」という。）
訴訟代理人弁護士      長      沢      幸      男同                    長      沢      美智    子同                    矢      倉      千      栄同                    永      井      秀      人同                    金      子      晋      輔
被控訴人兼控訴人（原審本訴被告兼反訴原告）
株式会   社齋藤   繁建築   研究所
（以下「被控訴人」という。）
訴訟代理人弁護士      上      山              浩同                    小      川      直      樹同                    井      上              拓訴訟代理人弁理士      佐      川      慎      悟同                    小      林      基      子
主                  文
１控訴人及び被控訴人の控訴に基づき原判決主文第２，３項を次のとおり変更する。
(1)控訴人は，被控訴人に対し，３億３６６４万１９２１円及び内１億１１６３万８３６９円に対する平成１９年９月２９日から，内１億１１８５万６４９１円に対する平成２０年９月２７日から，内８９１２万４９２７円に対する平成２１年９月２６日から，内８８０万８７０４円に対する平成２２年９月２５日から，内７４５万７５５７円に対する平成２３年９月２４日から，内７７５万５８７３円に対する平成２５年３月３０日から，各支払済みまでそれぞれ年５分の割合による金員を支払え。
(2)被控訴人のその余の請求を棄却する。
２訴訟費用は，第１審，第２審を通じてこれを６０分し，その１を控訴人の負担とし，その余を被控訴人の負担とする。
３この判決の第１項(1)のうち，被控訴人の当審での勝訴部分は，仮に執行することができる。
事実    及び    理由
第１控訴の趣旨
１控訴人の控訴の趣旨
(1)原判決中，主文第１項を除く控訴人敗訴部分を取り消す。(2)被控訴人の反訴請求を棄却する。
(3)訴訟費用は第１審，第２審とも被控訴人の負担とする。
２被控訴人の控訴の趣旨
(1)原判決中，被控訴人敗訴部分を取り消す。
(2)控訴人は，被控訴人に対し，９６億６３３５万８０８０円及びこれに対する平成１９年３月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(3)訴訟費用は第１審，第２審とも控訴人の負担とする。
(4)仮執行宣言
第２事案の概要
１原審で用いられた略語は，当審でもそのまま用いる。原判決を引用する部分では，「原告」を「控訴人」に，「被告」を「被控訴人」に改める。２原審の本訴は，控訴人が，発明の名称を「接触操作型入力装置およびその電子部品」とする特許権（本件特許権）を有する被控訴人に対し，控訴人の控訴人製品１及び２の輸入及び販売が本件特許権を侵害しないと主張して，本件特許権の侵害を理由とする損害賠償請求権の不存在確認を求める事案である。また，原審の反訴は，被控訴人が，控訴人に対し，控訴人による控訴人各製品の輸入販売が本件特許権を侵害すると主張して，不法行為による損害賠償請求権に基づき，損害金６２７億４８００万円のうち１００億円及びこれに対する不法行為の後の日である反訴状送達の日の翌日（平成１９年３月１４日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。原判決は，本訴については確認の利益を欠くとしてこれを却下し，反訴については，３億３６６４万１９２０円及びこれに対する平成１９年３月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払を求める限度でこれを認容し，その余の反訴に係る請求を棄却した。
控訴人は，原判決が反訴の一部を認容したことを不服として（本訴を却下した判決に対する不服申立てはしていない。），被控訴人は，原判決が反訴の一部を棄却したことを不服として，それぞれ控訴を提起した。
３前提事実及び争点は，次のとおり改める他は，原判決の「第２    事案の概要」の「２前提事実」及び「第３    争点」（原判決２頁７行目から６頁１６行目まで）に記載のとおりであるからこれを引用する。
(1)原判決２頁２２行目の「本件訂正を認める旨の審決（以下「本件訂正審決」という。）をした。」を「本件訂正を認める旨の審決（以下「本件訂正審決」という。）をし，本件訂正審決は後に確定した。」に改める。
(2)原判決６頁１５行目末尾に，改行の上，次のとおり挿入する。「(11)本件各発明は，当業者が甲１３５に記載された発明に基づいて容易に発
明をすることができたか否か（争点２－１１）
(12)本件各発明は，当業者が甲１３６に記載された発明に基づいて容易に発明
をすることができたか否か（争点２－１２）
(13)請求項２及び３に係る各発明は，いわゆるサポート要件（特許法３６条６項１号）を充足しないか否か（争点２－１３）」
第３争点に関する当事者の主張
以下のとおり付加・訂正する他は，原判決の「第４争点に関する当事者の主張」（原判決６頁１７行目から７９頁１９行目まで）を引用する。１原判決６２頁１１行目の「本件特許発明」を「本件各発明」と改める。２原判決７７頁２３行目末尾に，改行の上，次のとおり挿入する。「(11)本件各発明は当業者が甲１３５に記載された発明に基づいて容易に発明
をすることができたか否か（争点２－１１）について
（控訴人）


甲１３５は，多モードマニピュレータに関する１９９６年（平成８年）８月６日付公開特許公報（米国特許公報第５５４３５９２号）である。甲１３５には，①角度位置や距離を検出する回転エンコーダと接続された，リング状のタッチセンサーを上面に有する回転ディスクと，②このディスクに沿って均等に配置された４つの機械式のプッシュスイッチと真下に配置された機械的なスイッチとを有する入力装置が記載されている。
本件各発明と甲１３５記載の発明（以下「甲１３５発明」という。）との相違点は，本件発明１が「指先でなぞるように操作されるための所定の幅を有する連続したリング状に予め特定された軌跡上に連続してタッチ位置検出センサーが配置され，前記軌跡に沿って移動する接触点を一次元座標上の位置データとして検出するタッチ位置検知手段」（構成要件Ａ）を備えるのに対して，甲１３５発明では，リング状のタッチセンサーを上部に備えた回転ディスク８と回転エンコーダを組み合わせた機構を採用している点のみである。
一次元のリング状のタッチセンサーで，ユーザーの指の位置や移動距離を検出する構成とすることは，甲５，甲３５，甲３６，甲５３，甲１２９ないし１３４に現れるとおり，当業者にとって技術常識であった。さらに，回転ディスクを一次元のリング状のタッチセンサーに置き換えることも，やはり技術常識であった。とりわけ，甲１３５発明における入力装置の回転ディスク８は，その上部にリング状のタッチセンサーを備えている。当業者にとって，甲１３５発明の回転ディスク８，リング状のタッチセンサー部２６及び回転エンコーダを，タッチセンサー部２６と同じようにユーザーの指の位置や移動距離データを検出させる機能を持つ，一次元座標上の位置データとして検出するリング状のタッチセンサーに代替することは，当時の技術常識，両者の技術分野や装置の作用・機能の共通性からして，容易に想到することができたものである。
（被控訴人）
控訴人の主張は，時機に後れた攻撃防御方法であるから，却下されるべきである。甲１３５発明では，ディスク８の上面にタッチセンサー層が設けられているが，これは二次元座標のタッチセンサーであり，タッチ位置を一次元座標上の位置データとして検出するものではない。
また，甲１３５発明のタッチセンサーは，円盤状であって，リング状ではない。したがって，甲１３５発明のタッチセンサーは，二次元座標上であらゆる方向に操作され得る構成が示されているのであって，リング状の軌道に沿って操作して一次元座標上の位置データを検知する構成は示されていない。甲１３５発明の多モードマニピュレータには複数のスイッチがあるが，いずれも「タッチ位置検出手段が連続して配置される軌跡に沿って」配置されていないため，本件各発明とは同構成において相違する。
甲１３５発明が回転ディスクと回転エンコーダを採用している理由は，操作の自由度を高めるためである。本件各発明のように操作をリング状の軌跡上に制限するという技術の置換は，かえって自由度を制限するものとなるから甲１３５発明の目的に反し，阻害要因となる。また，甲１３５発明は表示画面上のカーソルを遠隔操作するものであるから二次元タッチセンサーは必須であり，一次元タッチセンサーに変更することはあり得ない。
(12)本件各発明は当業者が甲１３６に記載された発明に基づいて容易に発明を
することができたか否か（争点２－１２）について
（控訴人）
甲１３６は，「回転操作型スイッチおよび多方向入力装置」に関する平成８年３月８日付公開特許公報（特開平８－６４０７９号公報）である。甲１３６に記載の発明（以下「甲１３６発明」という。）は，下部に設けられた４つの機械式プッシュスイッチで回転を検出する回転ダイヤルを開示している。ダイヤルは中心に設けられ，４つの各プッシュスイッチは，ダイヤルの上面周縁部の押下により，それぞれオン，オフされる。
甲１３６発明と本件各発明との相違点は，本件各発明が「指先でなぞるように操作されるための所定の幅を有する連続したリング状に予め特定された軌跡上に連続してタッチ位置検出センサーが配置され，前記軌跡に沿って移動する接触点を一次元座標上の位置データとして検出するタッチ位置検知手段」（構成要件Ａ）を備えるのに対し，甲１３６発明は，回転式のダイヤル機構と回転を検出するスイッチからなるものであり，タッチセンサーが用いられていない点のみである。甲５，甲３５，甲３６，甲５３，甲１２９ないし１３４に現れるとおり，一次元座標軸上の位置データを検出するリング状のタッチセンサーは公知の技術であり，当業者にとって，回転ダイヤルをリング状のタッチセンサーに置き換えることも，やはり技術常識であった。このような当時の技術常識，両者の技術分野や装置の作用・機能の共通性からして，当業者にとって，押下することで４つのプッシュスイッチをオン又はオフする機能を維持しつつ，操作体３を，上部周縁部に一次元の位置データを検出するセンサーを備えた動かない操作体にすることは，容易に想到することができるといえる。
（被控訴人）
控訴人の主張は，時機に後れた攻撃防御方法であるから，却下されるべきである。のみならず，控訴人の主張は，以下のとおり失当である。甲１３６発明の回転操作型スイッチは，操作体の回転操作と傾倒操作及びプッシュ操作によって，それぞれ回転検出スイッチ（２７，２２）と傾倒検出スイッチ（２９，２１）及びタクトスイッチ（１４，２０）のオンオフを行うものであり，リング状の一次元タッチセンサーに関する記載も示唆もない。甲１３６発明には，「指先でなぞるように操作されるための所定の幅を有する連続したリング状に予め特定された軌跡上に連続してタッチ位置検出センサーが配置され，前記軌跡に沿って移動する接触点を一次元座標上の位置データとして検出するタッチ位置検知手段」（構成要件Ａ）との記載がないから，「リング状の軌跡に沿って」プッシュスイッチ手段の接点が配置されることもなく，「前記軌跡上における」押下によりプッシュスイッチ手段の接点のオン又はオフが行われることもない。仮に回転可能に支持された操作体３を，前記リング状の一次元タッチ位置検知手段に代えて動かない操作体にすると，２つの回転検出スイッチだけでなく，４つの傾倒検出スイッチまで操作できなくなり，甲１３６発明の目的を達成できないことになる。
したがって，本件各発明は甲１３６発明から容易に想到できるものではない。(13)請求項２及び３に係る発明は，サポート要件（特許法３６条６項１号）を
充足しないか否か（争点２－１３）について
（控訴人）
本件特許の請求項２及び３に係る発明の「前記プッシュ手段が４つであること」（構成要件Ｇ）は，本件明細書の発明の詳細な説明の欄に記載がなく，サポート要件（特許法３６条６項１号）を充足しない。


本件図面中の【図２１】及び本件明細書の【００３４】には，４つの接点を持つ１つのプッシュスイッチしか示されていない。【図２１】の８４は，「接点」であり，４つの「接点」は，「プッシュスイッチ」と同じではない。【図２１】のキートップ８０の上方には，平行な下向きの４本の矢印が描かれており，キートップ８０は傾斜することなく均等かつ一様に下方に変位することが分かるから，４つの接点は４つの別々のプッシュスイッチではなく，１つのプッシュスイッチに付けられた４つの接点であることは明らかである。【００３４】には，４つの接点は「センサーの接点８４」として記載されている。一方，プッシュスイッチ手段は，「キー」であるとされているから，指先と同じくらいのサイズであり，接点の内の一つだけを起動させることは困難である。
（被控訴人）
本件明細書には，４つの接点が同一で単一のオンオフ情報しか検知できないと限定する記載はなく，そのような限定をすべき根拠もない。【図２１】には，４個の「接点８４」を備えた「接触操作型入力装置」が記載されており，また，【００３４】の記載を考慮すれば，各接点８４が接合し又は離れた状態を検知するためには，各接点８４がそれぞれ独立に接合し又は離れる構造を備える必要があり，このことからすれば本件明細書には「４つのプッシュスイッチ手段」が記載されていると合理的に理解される。」
３原判決７８頁１４行目末尾に，改行の上，次のとおり挿入する。「遅延損害金は，各事業年度期間中の４月１日から発生すると解すべきである。」４原判決７９頁１６行目末尾に，改行の上，次のとおり挿入し，同１７行目冒頭の「(3)」を「(5)」と改める。
「(3)実施料相当額の算定方法としては，その他に，控訴人各製品の売上高に実施料率と寄与度を乗じる方法も考えられる。この方法による場合の寄与度としては，クリックホイールの平均購入価格を控訴人各製品の平均販売価格で除した割合を採用するべきである。
(4)仮に不法行為が成立するとする場合には，遅延損害金は，各期の末日を起算日とするべきである。」
第４当裁判所の判断
１当裁判所の判断は，次のとおり付加訂正する他は，原判決の「第５    当裁判所の判断」の「１」ないし「３」（原判決７９頁２１行目から１５０頁１７行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
２原判決１０４頁５行目から同１３行目までを次のとおり改める。
「ウ相違点について
甲５発明は，「従来のジョグ機能を備えたスイッチにおいて複雑であった機械的構造をできるだけ電気的構造及びソフトウェア処理することによって，薄型で低価格のディジタルスイッチを実現する」ことを課題とするものである。そうすると，仮に控訴人の主張するとおりタッチ位置を検出する機能とプッシュスイッチ機能を別個の部品により構成することが公知の技術であったとしても，そのような技術を甲５発明に適用すれば，結果として構造が複雑になり厚くなるのであるから，そのような技術を甲５発明に適用することには阻害要因があるというべきである。よって，相違点２に係る構成が容易想到とはいえない。
したがって，本件各発明は，甲５発明及び技術常識に基づいて，当事者が容易に発明をすることができたとはいえない。」
３原判決１４５頁１３行目から同１４行目までを，次のとおり置き換える。「(11)本件各発明は当業者が甲１３５に記載された発明に基づいて容易に発明を
することができたか否か（争点２－１１）について
ア時機に後れた攻撃防御方法
控訴人は，当審に至って甲１３５を提出し，甲１３５発明から本件各発明が容易想到であった旨の主張をした。同主張及び証拠の提出について，原審において提出できなかった事情を見出すことはできないから，これらの主張等は，少なくとも重大な過失により時機に後れて提出された防御方法に該当すると認められる筋合いである。しかし，同主張及び立証は，いずれも，訴訟の完結を遅延するまでもなく失当であることが明らかであるから，却下をせずに判断することとした。なお，控訴審に至って提出した甲１３６に基づく本件各発明が容易想到であった旨の防御方法についても，却下をせずに判断することとした(争点２－１２)。
イ甲１３５の記載及び甲１３５発明の技術内容
(ｱ)甲１３５の記載
甲１３５には次のとおりの記載がある（訳文による。図１は，本判決添付の別紙のとおり。）。
「［５７］要約
本発明を具体化したマニピュレータは，シャフトによって軸の周りに回転するように取り付けられるとともに，ホーム位置への弾性のある復帰運動を伴って回転の中心を旋回することができるディスクと，前記ディスクの前記軸との関係で角度位置を割り出す検出器と，前記回転の中心に対する前記ディスクの向きを検出するひずみゲージと，前記シャフトの向きに関するデータを考慮した動作モードから，前記ディスクの角度位置に関するデータを考慮した動作モードへの切り換えのための可逆スイッチと，これらのデータの一方または他方を確定させるためのスイッチを備える。本発明は，とりわけ画面上のカーソルの遠隔操作に当てはまる。」（第１頁右欄）
「発明の背景
１．技術分野
本発明は，例えばプロセッサに組み合わされたディスプレイ上のカーソルのリモートコントロール，駆動，または操作など，多数の用途に使用することができる複数の動作モードを持つマニピュレータに関する。」（第４頁左欄）
「好適な実施形態の詳細
図１に示される例では，マニピュレータ１は，プロセッサ３と組み合わせた表示装置である画面２上に表示されたカーソルＣを，確実に操作できるようにしたものである。
このマニピュレータは，平行六面体形状のケース４を備えており，ケース４の上面５に，管状の回転シャフト７を枢動および軸方向に摺動させることができる垂直方向の中央軸受６が取り付けられている。
回転シャフト７は，その上端に，上面５に平行に広がる回転ディスク８を支持している。
シャフトとディスクとの集合体７，８の軸方向の位置が，同軸に上面５とディスク８との間に配置された圧縮ばね９によって維持されている。管状のシャフト７は，上面５とディスクとの間の実質的に中間に位置する薄肉部１０を備えている。この薄肉領域が，いわば枢支ピンと同様の弾性連接を形成し，この弾性連接によって，ディスク８とシャフト７の上部とで形成される集合体を，例えばディスク８の周辺に加えられる軸方向の圧力の作用のもとで，回転中心０を中心にして枢動させることができる。
ディスク８は，管状のシャフト７の内部空間に連絡する同軸な中央空洞１１をさらに備えており，この中央空洞１１に，シャフト１４と一体の同軸な押しボタン１３がばね１２による復帰運動を備えつつ伴摺動可能に取り付けられている。」（第５頁左欄）
「さらに，前記ケース４は，以下を収容している。
・管状のシャフト７によって管状のシャフト７と同軸に支持されたエンコーダホイール１６に対向して配置された検出器１５。


・管状のシャフト７の直下に配置され，ディスク８に圧力が加えられることによってシャフト７がばね９の作用に逆らって下方へと所定の行程を超えて移動するときに，シャフト７によって操作されるマイクロスイッチ１７。・管状のシャフト７の下端から外へと突き出している棒１４の端部の直下に配置され，押しボタン１３に圧力が加えられたときに操作されるマイクロスイッチ１８。」
（第５頁左欄～同頁右欄）
「ディスク８の上面を，ディスク８に近接または接触する指または手の存在または後者がかすったことも検出することができるタッチセンサー層２１によって覆うことができる。」（第５頁右欄）
「操作者が，カーソルを現在の地点Ａから地点Ⅹに向かって移動させようと望む場合，最初にキーＴ１に圧力を加えることによって該当の動作モードを選択し，次いで自身の指をディスク８上に置く。タッチセンサー層２６が，指の存在を検出し，プロセッサ３に対してカーソルＣの中心を通過し，カーソルＣに与えられた最後の向きを示す軸Δ，を（破線で）表示するように伝える。次いで，操作者がディスク８を枢動させると，この枢動の角度データが検出器１５によってプロセッサ３へと送信されることで，前記軸が中心０を中心にして枢動させられる。
当然ながら，操作者は，軸Ａが到達すべき地点Ⅹを通過するまで，この枢動を続けることができる。
次いで，操作者は，ディスク８へと圧力を加え，スイッチ１７の切り換えを生じさせる。スイッチ１７がプロセッサ３へと信号を送信し，プロセッサ３が，到達すべき地点Ⅹの方向の軸Δに沿ったカーソルＣの移動を指令する。ひずみゲージ１９が使用される場合には，カーソルＣの移動の速度を，ディスク８に加えられる力に比例させることができる（ゲージ１９によって検出される力の各々の値を，所定の前進速度の値に対応させることができる）。ひとたびカーソルＣが必要な地点Ⅹに達すると，操作者は，押しボタン１３を押してスイッチ１８の切り換えを生じさせることで，カーソルＣの位置を確定させることができる。この確定については，プロセッサ３によってカーソルＣの座標を考慮に入れ，画面上で地点Ⅹの位置を目立たせ，軸Δを消去することによって表わすことができる。」（第６頁左欄～同頁右欄）
(ｲ)甲１３５発明の内容
上記(ｱ)の記載によれば，甲１３５発明は，次のとおりのものであると認められる。「タッチセンサー層２６によって覆われた回転ディスク８と，回転中心０の近傍に設けられた管状のシャフト７の直下に配置され，前記回転ディスク８に圧力が加えられることによって前記管状のシャフト７がばね９の作用に逆らって下方へと所定の行程を超えて移動するときに，前記管状のシャフト７によ
って操作されるマイクロスイッチ１７とを有し，
前記マイクロスイッチ１７は，前記回転ディスク８とは別個に配置され，操作者が指を前記回転ディスク８上に置くと，前記タッチセンサー層２６が指の存在を検出し，前記指で前記回転ディスク８を枢動させると，エンコーダホイール１６と組み合わせた検出器１５によってこの枢動の角度データがプロセッサ３へと送信されることで，軸Δが枢動させられ，次いで，操作者が前記回転ディスク８へと圧力を加えることにより，前記マイクロスイッチ１７の切り換えを生じさせ，軸
Δに沿ったカーソルＣを移動させる
多モードマニピュレータ。」
ウ本件各発明と甲１３５発明との相違点に係る容易想到性の有無
(ｱ)対比
甲１３５発明の「角度データ」は，回転ディスク８を枢動させた角度データでああるから「一次元座標上のデータ」といえる。甲１３５発明の「タッチセンサー層２６によって覆われた回転ディスク８」は，「エンコーダホイール１６」及び「検出器１５」と協働して，一次元座標上のデータ（角度データ）を検出するものであるから，甲１３５発明の「回転ディスク８」，「エンコーダホイール１６」及び「検出器１５」と，本件各発明の「タッチ位置検知手段」とは，「一次元座標上のデータを検出する一次元座標上データ検出手段」で共通する。甲１３５発明の「マイクロスイッチ１７」は，回転ディスク８に圧力が加えられると，管状のシャフト７によって操作されるものであって，その動作上，接点を有していることは明らかであるから，接点のオンまたはオフを行うプッシュスイッチ手段といえ，この接点のオンまたはオフの状態は保持されているといえる。甲１３５発明の「多モードマニピュレータ」は，指を接触させて操作し，カーソルＣを移動させるための角度データをプロセッサ３に送信するものであるから，「接触操作型入力装置」といえる。
(ｲ)一致点
以上によれば，本件各発明と甲１３５発明の一致点は，次のとおりである。ａ一次元座標上のデータを検出する一次元座標上データ検出手段と，ｂ接点のオンまたはオフを行うプッシュスイッチ手段とを有し，ｃ前記プッシュスイッチ手段の接点が，一次元座標上データ検出手段とは別個に配置されているとともに，前記接点のオンまたはオフの状態が，保持されており，
かつ，
ｄ前記一次元座標上データ検出手段の押下により，前記プッシュスイッチ手段
の接点のオンまたはオフが行われる，
ｅ接触操作型入力装置。
(ｳ)相違点
また，本件各発明と甲１３５発明の相違点は次のとおりである。
①相違点１
一次元座標上データ検出手段について，
本件各発明は，「指先でなぞるように操作されるための所定の幅を有する連続したリング状に予め特定された軌跡上に連続してタッチ位置検出センサーが配置され，前記軌跡に沿って移動する接触点を一次元座標上の位置データとして検出する」（構成要件Ａ）のに対し，
甲１３５発明は，「回転ディスク８」，「エンコーダホイール１６」及び「検出器１５」で構成され，「回転ディスク８」の枢動の一次元座標上のデータ（角度データ）を「エンコーダホイール１６」及び「検出器１５」で検出するものの，「回転ディスク８」の「タッチセンサー層２６」は，指の存在を検出するのみであって，「指先でなぞるように操作される」ものではなく，「所定の幅を有する連続したリング状に予め特定された軌跡上に連続してタッチ位置検出センサーが配置され」るものでもなく，「前記軌跡に沿って移動する接触点を一次元座標上の位置データとして検出する」ものでもない点。
②相違点２


本件各発明は，「前記タッチ位置検知手段におけるタッチ位置検出センサーが連続して配置される前記軌跡に沿って，前記プッシュスイッチ手段の接点が，前記連続して配置されるタッチ位置検出センサーとは別個に配置されているとともに，前記接点のオンまたはオフの状態が，前記タッチ位置検出センサーが検知しうる接触圧力よりも大きな力で保持されて」（構成要件Ｃ）いるのに対し，甲１３５発明は，「プッシュスイッチ手段（マイクロスイッチ１７）の接点が，一次元座標上データ検出手段（「回転ディスク８」，「エンコーダホイール１６」及び「検出器１５」）とは別個に配置されているとともに，前記接点のオンまたはオフの状態が，保持されて」いるものの，「プッシュスイッチ手段（マイクロスイッチ１７）の接点」が，「前記タッチ位置検知手段におけるタッチ位置検出センサーが連続して配置される前記軌跡に沿って」，「タッチ位置検出センサーとは別個に配置されている」ものではなく，「前記接点のオンまたはオフの状態が，前記タッチ位置検出センサーが検知しうる接触圧力よりも大きな力で保持されて」いるものでもない点。
③相違点３
本件各発明は，「前記タッチ位置検知手段におけるタッチ位置検出センサーが連続して配置される前記軌跡上における前記タッチ位置検出センサーに対する接触圧力よりも大きな接触圧力での押下により，前記プッシュスイッチ手段の接点のオンま
たはオフが行われる」（構成要件Ｄ）のに対し，
甲１３５発明は，「前記一次元座標上データ検出手段（「回転ディスク８」，「エンコーダホイール１６」及び「検出器１５」）の押下により，前記プッシュスイッチ手段（マイクロスイッチ１７）の接点のオンまたはオフが行われる」ものの，「タッチ位置検出センサー」を有していないから，「前記タッチ位置検知手段におけるタッチ位置検出センサーが連続して配置される前記軌跡上における前記タッチ位置検出センサーに対する接触圧力よりも大きな接触圧力での押下により，前記プッシュスイッチ手段の接点のオンまたはオフが行われる」ものではない点。
④相違点４
本件各発明は，接触操作型入力装置を用いた「小型携帯装置」（構成要件Ｆ）であ
るのに対し，
甲１３５発明の「多モードマニピュレータ」は，接触操作型入力装置ではあるものの，その適用対象として，「小型携帯装置」に用いられるのか不明である点。
⑤相違点５
本件発明２は，「前記プッシュスイッチ手段が４つである」（構成要件Ｇ）のに対
し，
甲１３５発明は，「プッシュスイッチ手段」（マイクロスイッチ１７）が「１つ」である点。
エ甲１３５発明との相違点に係る容易想到性の判断当裁判所は，本件各発明は，甲１３５発明及び出願前の公知技術に基づいて，当業者であれば容易に想到し得るとはいえないと判断する。その理由は，以下のとおりである。
(ｱ)出願前の公知技術について
①甲３５（特開平６－１１１６９５号公報）
甲３５には，従来のジョグダイヤル状スイッチは，操作パネル部１に設けられた回転部材３とロータリエンコーダ５によって構成されていたが（【０００３】），可動部分である回転部材３を必要としていることから，部品点数が増加し，操作パネル部１の薄型化を図る上でも妨げであったため（【００１２】），操作パネル部１の操作面に，指でなぞる複数のセンサ部３１を菊花状に配置して構成されるタッチ式のスイッチ部３０を設けることによって，回転方向や回転量を検出するＶＴＲ等の操作を行うジョグダイヤル状スイッチが記載されている。
また，甲３５には，各センサー部３１の表面にガイド溝やガイド突起を設けることも記載されているから（【００２０】～【００２１】，【図５】，【図６】），「所定の幅を有する連続したリング状に予め特定された軌跡上に連続してタッチ位置検出センサーが配置されている」といえる。
そして，甲３５のジョグダイヤル状スイッチは，ＶＴＲやＣＤプレーヤ等のコマ送りやボリュームのアップ／ダウン等を行うものであり（【０００２】），センサー部３１を指でなぞることにより検出される回転方向や回転量は，「一次元座標上の位置データ」といえる。
②甲１３３（実開平５－３６６２３号公報）
甲１３３には，従来，ハンドル（ジョグシャトル）を設けた遠隔操作装置があったが（【０００４】），ハンドルを設けた場合，遠隔操作装置が大型化するばかりでなく，部品点数も増加し，部品の消耗も激しく遠隔操作装置の寿命が短くなるという課題があったため（【０００５】），タッチスイッチＳＷ１～ＳＷ１２を円周状に配置し（【００２７】，【図８】），このタッチスイッチを円周状になぞることにより（【０００６】），ジョグ機能を実現するビデオコントローラが記載されている。また，甲１３３【図８】のタッチスイッチＳＷ１～ＳＷ１２を円周状に配置した態様は，「所定の幅を有する連続したリング状に予め特定された軌跡上に連続してタッチ位置検出センサーが配置されている」といえる。
そして，甲１３３のビデオコントローラは，再生画像のこま送りやこま戻しを行うものであり（【０００１】～【０００４】），タッチスイッチＳＷ１～ＳＷ１２をなぞることにより検出される回転方向や回転量は，「一次元座標上の位置データ」といえる。
③甲１３２（特開平９－１８５４４４号公報）
甲１３２には，回転板３の円周方向に沿って，複数の開閉接点を配列し，回転板３上に設けられたハンドル４を操作体（指）で操作することにより回転板３を回転させ，前記複数の開閉接点は，操作体（指）の位置に応じて択一的に閉動作することにより，入力可能な文字や記号等の情報群が周方向に沿って表記された文字盤７の文字や記号を選択する入力装置が記載されており（【００１０】，【００１２】，【００１４】，【図１】，【図２】），また，別の実施例として，回転板３とハンドル４に代えて，リング状の静電パッド３’を用い，指が円軌道上を移動するように案内されることにより，開閉接点を択一的に閉動作すること（【００２７】，【図５】）も記載されている。
また，甲１３２【図５】の静電パッド３’の態様は，「所定の幅を有する連続したリング状に予め特定された軌跡上に連続してタッチ位置検出センサーが配置されている」といえる。


そして，甲１３２の入力装置において，文字盤７は，文字や記号等の情報群が回転板３や静電パッド３’と同一周方向に連続的に配置し（【図２】），回転板３を回転させたり，静電パッド３’上で指を回転させたりすることにより，文字や記号が選択されるから，検出される回転量は，「一次元座標上の位置データ」といえる。④前記①ないし③のとおり，「一次元座標上の位置データ」を検出するために，回転体を回転させる代わりに，所定の幅を有する連続したリング状に予め特定された軌跡上に連続して「タッチ位置検出センサー」を配置し，「タッチ位置検出センサー」を指でなぞる構成を採用することは，本件特許出願時，公知の技術であったと認められる。
(ｲ)甲１３５発明との各相違点に係る容易想到性の検討
①相違点２について
まず，相違点２のうち，本件各発明の「・・・前記軌跡に沿って，前記プッシュスイッチ手段の接点が，・・・配置されている・・・」に係る部分について検討する。本件各発明において，「指先でなぞるように操作されるための所定の幅を有する連続したリング状に予め特定された軌跡」については，「リング状」との語からしても，回転中心の近傍の領域は除外されている。
これに対し，前記イのとおり，甲１３５発明の「プッシュスイッチ手段（マイクロスイッチ１７）」は，「回転中心０の近傍に設けられた管状のシャフト７の直下に配置され，前記回転ディスク８に圧力が加えられることによって前記管状のシャフト７がばね９の作用に逆らって下方へと所定の行程を超えて移動するときに，前記管状のシャフト７によって操作される」ものであるから，甲１３５発明の「プッシュスイッチ手段（マイクロスイッチ１７）」は，管状のシャフト７の直下で回転中心０の近傍に位置する。
そうすると，甲１３５発明の「回転ディスク８」に代えて，前記(ｱ)において認定した「タッチ位置検知手段」の「タッチ位置検出センサー」を配置したとしても，甲１３５発明の回転中心０の近傍に設けられた「管状のシャフト７」の直下に配置される「プッシュスイッチ手段（マイクロスイッチ１７）の接点」は，軌跡に沿って配置されているということにはならない。
したがって，甲１３５発明について，前記(ｱ)において認定した公知の技術を適用したとしても，相違点２に係る構成に至ることはない。のみならず，甲１３５発明において「プッシュスイッチ手段（マイクロスイッチ１７）」を管状のシャフト７の直下で回転中心０の近傍の位置に配置することは，回転ディスク８に圧力が加えられた際に管状のシャフト７が下方へと所定の行程を超えて移動することによって回転ディスク８に加えられた圧力によりマイクロスイッチ１７に切り替えを生じさせるための必須の構成である。そうすると，甲１３５発明においてマイクロスイッチ１７を，管状のシャフト７の直下で回転中心０の近傍以外の位置である「軌跡」に沿って配置することには，阻害要因があるものでもある。
②相違点３について
前記①のとおり，「プッシュスイッチ手段（マイクロスイッチ１７）の接点」は，軌跡に沿って配置されているとはいえないから，甲１３５発明において，相違点３に係る構成を採用することも，当業者において容易に想到し得るとはいえない。
③相違点５について
前記イのとおり，甲１３５発明の「プッシュスイッチ手段（マイクロスイッチ１７）」は，「管状のシャフト７」によって操作されるものである。ここで，「プッシュスイッチ手段（マイクロスイッチ１７）」は，「管状のシャフト７」によって操作されるものであるから，管状のシャフト７の底面に対向させて１つ備えていればよく，複数備える必要性はなく，これを複数備える構成は，いずれの証拠にも記載も示唆もされていない。
(ｳ)そうすると，甲１３５発明において，相違点５に係る構成を採用することは，当業者であれば容易に想到し得るとはいえない。
(12)本件各発明は当業者が甲１３６に記載された発明に基づいて容易に発明す
ることができたか否か（争点２－１２）について
ア甲１３６の記載及び甲１３６発明の内容
(ｱ)甲１３６の記載
甲１３６には次のとおりの記載がある（図１，図２は，本判決添付の別紙のとおり。）。
「【０００１】
【産業上の利用分野】本発明は，操作体を回転操作することにより接点を切換える回転操作型スイッチ，および操作体を回転または傾倒操作することにより種々の接点を切換える多方向入力装置に関する。」
「【０００４】
【発明が解決しようとする課題】しかしながら，前述した従来の多方向入力装置では，駆動体の回転によって動作されるスイッチ素子としてホリゾンタルタイプのタクトスイッチを用いているため，スイッチがオンした後のオーバーストロークが得られず，操作体を回転操作するオペレータにとっては操作感触が悪いという問題があった。このような問題は多方向入力装置に限らず，操作体を回転操作することによってタクトスイッチを動作する回転操作型スイッチ全般について発生する。」「【０００６】本発明は，このような従来技術の実情に鑑みてなされたもので，その第１の目的は，操作感触の良好な回転操作型スイッチを提供することにあり，その第２の目的は，部品点数や組立工数を削減でき，薄型化に好適な多方向入力装置を提供することにある。」
「【０００９】


【作用】駆動体を正逆いずれかの方向へ回転操作すると，弾性基板に設けられた突出部（第１の突出部）の側面が駆動体により押圧され，該突出部は押圧側を支点として反対側に傾倒するため，突出部の内底面に設けられた可動接点が絶縁基板上に設けられた固定接点に接触し，回転検出用のスイッチがオン状態となる。ここで，可動接点は突出部の中心に対して偏心した位置に設けられているため，突出部の少ない傾倒量でも固定接点に接触し，可動接点が固定接点に接触した後も，突出部が弾性変形してオーバーストロークを得られる。また，上述した駆動体への回転操作力を解除すると，突出部は自身の弾性力により傾倒前の姿勢へ戻るため，可動接点が固定接点から離間し，当初のスイッチオフの状態に復帰する。【００１０】一方，駆動体を任意方向に傾倒すると，傾倒方向に位置する第２の突出部の天面が駆動体により押圧され，該第２の突出部は座屈変形するため，第２の突出部の内底面に設けられた可動接点が絶縁基板上に設けられた固定接点に接触し，傾倒検出用のスイッチがオン状態となる。また，上述した駆動体への傾倒押圧力を解除すると，第２の突出部は自身の弾性力により座屈前の姿勢へ戻るため，可動接点が固定接点から離間し，当初のスイッチオフの状態に復帰する。」「【００１８】次に，このように構成された多方向入力装置の動作について説明する。図１は非操作状態を示し，この場合，駆動体２の押圧部１４とタクトスイッチ２０のステムとの間にはクリアランスが形成され，該タクトスイッチ２０はオフ状態である。また，第１の突出部２６の可動接点２７と絶縁基板４上の固定接点２２，および第２の突出部２５の可動接点２９と絶縁基板４上の固定接点２１はいずれも離間しており，回転検出スイッチと傾倒検出スイッチは共にオフ状態である。なお，第２の突出部２５の環状部２８の下面は絶縁基板４の表面から若干量離間しており，その間隔は前述した押圧部１４とタクトスイッチ２０のステムとの間のクリアランスとほぼ同じに設定されている。
【００１９】図１に示す非操作状態から，オペレータが操作体３を正逆いずれかの方向，例えば図３の時計回り方向に回転すると，操作体３に一体化された駆動体２は支点０を通る軸線を中心に同方向に回転する。この場合，合成樹脂材からなる駆動体２とシリコンゴム等からなる弾性基板５との摩擦係数の違いにより，滑性リング６は弾性基板５に対して回転せず，駆動体２の各腕部１５の下面が滑性リング６の上面を回転摺動する。このようにして駆動体２が回転すると，捩じりばね１７はその一端がピン９に圧接することにより蓄勢され，また，駆動体２の両押圧部１６の一方がこれに対向する弾性基板５の第１の突出部２６を押圧するため，図６の２点鎖線で示すように，該第１の突出部２６の薄肉部２６ａは押圧側を支点として斜めに座屈変形し，その時に生起するクリック感触が駆動体２と操作体３を介してオペレータに伝達される。このように第１の突出部２６が傾倒すると，該第１の突出部２６の底面に設けた可動接点２７がこれに対向する固定接点２２に接触して一方の回転検出スイッチがオンとなるが，前述したように，可動接点２７は第１の突出部２６の中心に対して押圧側から離れる方向に偏倚しているため，第１の突出部２６の少ない傾倒量でも固定接点２１に接触し，可動接点２７が固定接点２１に接触した後も，第１の突出部２６が弾性変形してオーバーストロークを得られる。【００２０】そして，操作体３に対する上記回転操作力を除去すると，駆動体２は捩じりばね１７の蓄勢力により図３の状態に回転復帰し，第１の突出部２６も自身の弾性によって図６の実線で示す位置に自動復帰するため，可動接点２７が固定接点２２から離間して回転検出スイッチは元のオフ状態に戻る。なお，上記とは逆に，オペレータが操作体３を図３反時計回り方向に回転すると，捩じりばね１７はその他端がピン１０に圧接することにより蓄勢され，弾性基板５のもう１つの第１の突出部２６が駆動体２の他の押圧部２６によって押圧されるため，他方の回転検出スイッチがオンとなる。
【００２１】また，図１に示す非操作状態から，オペレータが操作体３の任意の周辺部，例えば操作体３の左上端部を押圧すると，操作体３と駆動体２は支点０を中心として同図の２点鎖線で示す方向に傾倒し，駆動体２の各腕部１５のうち図１の左側に位置する腕部１５が，滑性リング６を介してその下方に位置する第２の突出部２５を押圧する。この時，弾性基板５の第１の突出部２６は滑性リング６の切欠き６ａ内に位置しているため，滑性リング６が傾倒しても第１の突出部２６には何ら押圧力は作用しない。このようにして第２の突出部２５が腕部１５によって押圧されると，該第２の突出部２５は，まず外側薄肉部２５ａが変形して環状部２８が絶縁基板４に当接した後，図７に示すように内側薄肉部２５ｂが座屈変形し，その時に生起するクリック感触が駆動体２と操作体３を介してオペレータに伝達される。そして，第２の突出部２５が座屈すると，該第２の突出部２５の底面に設けた可動接点２９がこれに対向する固定接点２１に接触して任意の傾倒検出スイッチがオンとなるが，前述したように，この可動接点２９は弾性基板５の外側に向かうに従って絶縁基板４から離れるように傾斜しているため，可動接点２９は固定接点２１に対して平行な状態で接触する。
【００２２】そして，操作体３に対する上記傾倒操作力を除去すると，第２の突出部２５の自身の弾性により傾いていた駆動体２と滑性リング６が図１に示す位置まで上昇し，可動接点２９が固定接点２１から離間して傾倒検出スイッチは元のオフ状態に戻る。なお，オペレータが操作体３の他の周辺部を押圧して傾倒した場合，その傾倒方向に位置する１つもしくは２つの第２の突出部２５が上記と同様にして動作し，他の傾倒検出スイッチがオンとなる。」
「【００２８】


【発明の効果】以上説明したように，本発明の回転操作型スイッチによれば，ホリゾンタルタイプのタクトスイッチを用いることなく，弾性基板に設けられた突出部を駆動体によって傾倒することによって，オーバーストローク付きの接点切換え機構を実現できるため，操作感触を高めることができる。【００２９】また，本発明の多方向入力装置によれば，絶縁基板上に載置された弾性基板に回転検出スイッチと傾倒検出スイッチの各可動接点を設けることができるため，部品点数や組立工数を削減できると共に，薄型化を図ることができる。」
(ｲ)甲１３６発明の内容
上記(ｱ)によれば，甲１３６発明の内容は，次のとおりと認められる。
「正逆いずれかの方向に回転する操作体３と，
弾性基板５に配置され，前記操作体３に一体化された駆動体２の腕部１５により押圧される第２の突出部２５と，当該第２の突出部２５の底面に設けた４つの可動接点２９と，これに対向する絶縁基板４に配置された４つの固定接点２１とを有し，前記操作体３を正逆いずれかの方向に回転させると，前記駆動体２に配置された押圧部１６によって，前記弾性基板５に設けられた第１の突出部２６が押圧されることにより，該第１の突出部２６の底面に設けた可動接点２７が，これに対向する
前記絶縁基板４に配置された固定接点２２と接触し，
前記操作体３の任意の周辺部を押圧すると，前記第２の突出部２５の底面に設けた前記可動接点２９が，これに対向する前記絶縁基板４に配置された前記固定接点
２１と接触する，
多方向入力装置。」
イ本件各発明と甲１３６発明との相違点に係る容易想到性の有無
(ｱ)対比
甲１３６発明の「操作体３」は，押圧操作されるものであり，本件各発明の「タッチ位置検知手段」も，指の接触圧力により押下されるものであるから，両者は，「押下体」で共通する。
甲１３６発明の「可動接点２９」及び「固定接点２１」は，操作体３の任意の周辺部の押圧により接触するものであるから，両者は合わせて，「接点のオンまたはオフを行うプッシュスイッチ手段」といえ，両者のオンまたはオフの状態は保持されているといえる。
甲１３６発明の「多方向入力装置」は，「接触操作型入力装置」といえる。
(ｲ)一致点
以上によれば，本件各発明（ｇについては，本件発明２について）と甲１３６発明の一致点は，次のとおりである。
ａ押下体と，
ｂ接点のオンまたはオフを行うプッシュスイッチ手段とを有し，ｃ前記プッシュスイッチ手段の接点が，前記押下体とは別個に配置されているとともに，前記接点のオンまたはオフの状態が，保持されており，かつ，ｄ前記押下体の押下により，前記プッシュスイッチ手段の接点のオンまたはオ
フが行われる，
ｅ接触操作型入力装置。
ｇ前記プッシュスイッチ手段が４つである
(ｳ)相違点
また，本件各発明と甲１３６発明の相違点は次のとおりである。
①相違点１
押下体について，
本件各発明は，「指先でなぞるように操作されるための所定の幅を有する連続したリング状に予め特定された軌跡上に連続してタッチ位置検出センサーが配置され，前記軌跡に沿って移動する接触点を一次元座標上の位置データとして検出する」（構成要件Ａ）のに対し，
甲１３６発明は，「指先でなぞるように操作されるための所定の幅を有する連続したリング状に予め特定された軌跡上に連続してタッチ位置検出センサーが配置され」るものではなく，「前記軌跡に沿って移動する接触点を一次元座標上の位置データとして検出する」ものでもない点。
②相違点２
本件各発明は，「前記タッチ位置検知手段におけるタッチ位置検出センサーが連続して配置される前記軌跡に沿って，前記プッシュスイッチ手段の接点が，前記連続して配置されるタッチ位置検出センサーとは別個に配置されているとともに，前記接点のオンまたはオフの状態が，前記タッチ位置検出センサーが検知しうる接触圧力よりも大きな力で保持されて」（構成要件Ｃ）いるのに対し，甲１３６発明は，「プッシュスイッチ手段の接点（可動接点２９，固定接点２１）」が，「押下体（操作体３）」とは別個に配置されているとともに，前記接点のオンまたはオフの状態が，保持されているものの，「タッチ位置検出センサー」を有していないから，「プッシュスイッチ手段の接点（可動接点２９，固定接点２１）」が，「前記タッチ位置検知手段におけるタッチ位置検出センサーが連続して配置される前記軌跡に沿って」，「前記連続して配置されるタッチ位置検出センサーとは別個に配置されている」ものではなく，「前記接点のオンまたはオフの状態が，前記タッチ位置検出センサーが検知しうる接触圧力よりも大きな力で保持されて」いるものでもない点。
③相違点３
本件各発明は，「前記タッチ位置検知手段におけるタッチ位置検出センサーが連続して配置される前記軌跡上における前記タッチ位置検出センサーに対する接触圧力よりも大きな接触圧力での押下により，前記プッシュスイッチ手段の接点のオンま
たはオフが行われる」（構成要件Ｄ）のに対し，
甲１３６発明は，「前記押下体（操作体３）」の押下により，「前記プッシュスイッチ手段の接点（可動接点２９，固定接点２１）」のオンまたはオフが行われるものの，「前記タッチ位置検知手段におけるタッチ位置検出センサーが連続して配置される前記軌跡上における前記タッチ位置検出センサーに対する接触圧力よりも大きな接触圧力での押下により，前記プッシュスイッチ手段の接点のオンまたはオフが行われる」ものではない点。
④相違点４
本件各発明は，接触操作型入力装置を用いた「小型携帯装置」（構成要件Ｆ）であ
るのに対し，
甲１３６発明の「多方向入力装置」は，接触操作型入力装置ではあるものの，その適用対象として，「小型携帯装置」に用いられるのか不明である点。ウ甲１３６発明との相違点に係る容易想到性の判断当裁判所は，本件各発明は，甲１３６発明及び出願前の公知技術に基づいて，当業者であれば容易に想到し得るとはいえないと判断する。その理由は，以下のとおりである。
(ｱ)出願前の公知技術について
前記(11)エのとおり，「一次元座標上の位置データ」を検出するために，回転体を回転させる代わりに，所定の幅を有する連続したリング状に予め特定された軌跡上に連続して「タッチ位置検出センサー」を配置し，「タッチ位置検出センサー」を指でなぞる構成を採用することは，本件特許出願時，公知であったと認められる。(ｲ)甲１３６発明との各相違点に係る容易想到性の検討
①相違点１について


甲１３６発明は，「従来の多方向入力装置では，駆動体の回転によって動作されるスイッチ素子としてホリゾンタルタイプのタクトスイッチを用いているため，スイッチがオンした後のオーバーストロークが得られず，操作体を回転操作するオペレータにとっては操作感触が悪い」（【０００４】）という課題があったため，その課題を解決し，「操作感触の良好な回転操作型スイッチを提供すること」（【０００６】）を目的とするものである。
そうすると，甲１３６発明の「操作体３」について，前記課題や目的とは関連のない相違点１に係る構成を採用しようとする必要性は何ら存在しない。甲１３６発明は，「操作体３」，「駆動体２」及び「第１の突出部２６」を備え，「操作体３」を回転させることにより，一体化された「駆動体２」も回転し，「第１の突出部２６」が押圧されるから，「操作体３」が回転することを前提とするものである。これに対し，前記公知技術は，「タッチ位置検出センサー」を用いるものであって，回転体を回転させないものである。
そうすると，甲１３６発明に，「タッチ位置検出センサー」を用いる前記公知技術を適用すると，「操作体３」を回転させないことになり，甲１３６発明の課題や目的に反することになるから，前記公知技術を適用することには阻害要因があるといえる。
したがって，甲１３６発明において，相違点１に係る構成を採用することは，当業者において容易に想到し得るとはいえない。
②相違点２及び相違点３について
前記①のとおり，甲１３６発明において，「タッチ位置検出センサー」を採用することは阻害要因があるといえるから，相違点２及び相違点３に係る構成を採用することも，当業者において容易に想到し得るとはいえない。
エ小括
したがって，本件各発明は，甲１３６発明及び公知技術に基づいて，当業者であれば容易に想到し得るものであるとはいえないから，この点に関する控訴人の主張は採用の限りではない。
(13)請求項２及び３に係る発明は，サポート要件（特許法３６条６項１号）を
充足しないか否か（争点２－１３）について
控訴人は，「前記プッシュ手段が４つである」（構成要件Ｇ）ことは，本件明細書の発明の詳細な説明の欄に記載がなく，サポート要件（特許法３６条６項１号）を充足しないと主張する。
しかし，本件明細書の【００３４】には，「キートップ８０をプッシュしたときにセンサーの接点８４が接合したり・・・もしくは逆に離れるようにするものであっても良い。」との記載があること，本件図面中の【図２１】(a)に４つの下向き矢印に加えて，キートップ８０に４つの白抜き矢印が記載されていることを考慮すると，４つの接点８４は，それぞれ別個に作動するものと考えられる。したがって，「プッシュ手段が４つである」ことは本件明細書の発明の詳細な説明の欄に記載されていると認められ，この点に関する控訴人の主張も採用の限りではない。(14)そうすると，本件特許は，特許無効審判により無効にされるべきものと認めることはできない。」
４原判決１４５頁１６行目から同２０行目までを次のとおり改める。「(1)証拠（甲９５，９８，１２７，１２８，計算鑑定の結果）及び弁論の全趣旨によれば，平成１８年１０月１日から平成２５年３月３０日までのうちの各始期から各終期までの間の控訴人各製品の日本国内における売上高（消費税抜き）及び消費税込みの売上高は，本判決添付の別表の該当欄記載のとおりであると認められる。」
５原判決１４７頁２１行目から同２４行目までを次のとおり改める。「ウ平成１９年９月から発売が開始されたｉＰｏｄ    ｔｏｕｃｈではクリックホイールが採用されず，タッチパネルが採用されている（乙２６）。タッチパネルはプッシュスイッチを有するものではなく，また，タッチパネルによる操作方法は，タッチパネル向けに最適化されており，コンテンツをＣｏｖｅｒＦｌｏｗで表示するには，ｉＰｏｄｔｏｕｃｈを横に回転させ，アルバムカバーをブラウズするには，左右にドラッグするか，フリックし，任意のトラックを再生するには，再生したいトラックをタップする等というものであって，クリックホイールによる操作とは大幅に異なる（甲１３８）。そうすると，タッチパネルとクリックホイールとでは，小型携帯装置の入力手段であるという程度の共通性しか見出せず，両者が代替手段の範疇にあるとは認められない。」
６原判決１５０頁１５行目から１７行目までを，次のとおり改める。「(4)そうすると，被控訴人が受けた損害の額は，次の計算式のとおり，３億３６６４万１９２１円（円未満四捨五入）となる。
（計算式）●（省略）●円×●（省略）●％
＝３億３６６４万１９２１円
(5)平成１８年１０月１日から平成２５年３月３０日までのうちの各始期から各終期までの間の控訴人各製品の日本国内における売上高（消費税抜き）及び消費税込みの売上高は，本判決添付の別表の該当欄記載のとおりであると認められるところ，各期間のうちのいつそれぞれの売上があったかを認定するに足りる的確な証拠はないから，遅延損害金については，各期間の終期から発生するとするのが相当である。」
７以上によれば，反訴に係る被控訴人の請求は，３億３６６４万１９２１円及び内１億１１６３万８３６９円に対する平成１９年９月２９日から，内１億１１８５万６４９１円に対する平成２０年９月２７日から，内８９１２万４９２７円に対する平成２１年９月２６日から，内８８０万８７０４円に対する平成２２年９月２５日から，内７４５万７５５７円に対する平成２３年９月２４日から，内７７５万５８７３円に対する平成２５年３月３０日から，各支払済みまでそれぞれ年５分の割合による金員の支払を求める限度で理由があるから，この限度で認容するべきところ，これと異なる原判決は変更するべきであるから，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第１部
裁判長裁判官
飯      村      敏      明
裁判官
小      田      真      治
裁判官八木貴美子は差し支えのため署名押印することができない。
裁判長裁判官
飯      村      敏      明
（別紙）
甲１３５の図１
甲１３６の図１
甲１３６の図２
（別表）
省略


平成２４年３月２８日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２１年（ワ）第４３９５２号損害賠償等請求事件
口頭弁論終結日平成２４年１月１３日
判決
東京都   新宿区   ＜以下   略＞
原告       日本ソ   アー株   式会社同訴訟   代理人   弁護士        新井哲   男
杉本賢   郎
横浜市   ＜以下   略＞
被告       株式会   社日栄
横浜市   ＜以下   略＞
被告       Ｙ１
上記２名訴訟代理人弁護士      仁平信   哉
堀江竜   太
田   野   賢太郎
同訴訟   復代理   人弁護   士      石川雄   三
相模原   市＜以   下略＞
被告       株式会   社ピー   ストッ   ク
東京都   文京区   ＜以下   略＞
被告       株式会   社エピ   キュア
相模原   市＜以   下略＞
被告       Ｙ２
東京都   清瀬市   ＜以下   略＞
被告       Ｙ３
主文
１被告株式会社ピーストックは，原告に対し，１５３万２４７６円及びこれに対する平成２１年１２月２７日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
２原告の被告株式会社ピーストックに対するその余の請求をいずれも棄却する。
３原告の被告株式会社日栄，被告Ｙ１，被告株式会社エピキュア，被告Ｙ２及び被告Ｙ３に対する請求をいずれも棄却する。
４訴訟費用は，原告と被告株式会社ピーストックとの間においては，これを１０分し，その１を同被告の負担とし，その余は原告の負担とし，原告とその余の被告らとの間においては，これを全部原告の負担とする。５この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
１被告らは，原告に対し，連帯して１３００万円及びこれに対する平成２１年１２月２７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２被告株式会社ピーストック（以下「被告ピーストック」という。）は，原告に対し，４４７万２４７６円及びこれに対する平成２１年１２月２７日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１本件は，原告が，被告らに対し，次の各請求をする事案である（各請求の併合態様はいずれも単純併合である。）。
(1)原告は，原告が販売していたフルーツジュース（後記２(1)アの本件ジュース）と内容物及び容器デザインが同一の商品（後記２(1)イの被告商品）を，被告らが輸入し，販売する行為は，不正競争防止法（以下「不競法」という。）２条１項３号の不正競争に該当するとして，被告ら各自に対し，同法４条に基づき，損害賠償金１３００万円及びこれに対する平成２１年１２月２７日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めている（以下「本件請求１」という。）。
(2)原告は，被告ピーストックと本件ジュースの輸入販売について，原告が輸入して同被告に販売する取引を継続的に行っていたところ，平成２０年５月から同年１０月までの売掛金及び費用（以下，併せて「売掛金等」という。）のうち１５３万２４７６円が未払であるとして，同被告に対し，上記未払の売掛金等１５３万２４７６円及びこれに対する平成２１年１２月２７日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を求めている（以下「本件請求２」という。）。
(3)原告は，平成１９年７月上旬頃，被告ピーストックに対し原告が賃借していた事務所（東京都新宿区＜以下略＞。以下「本件事務所」という。）を同被告に転貸する旨の賃貸借契約（以下「本件転貸契約」という。）を締結したとして，同契約に基づき，同被告に対し，平成１９年８月から平成２１年１１月まで２８か月分の賃料２９４万円及びこれに対する平成２１年１２月２７日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を求めている（以下「本件請求３」という。）。
２前提事実（証拠等を掲げたもののほかは当事者間に争いがない。）
(1)当事者
ア原告は，食品の販売等を業とする株式会社であり，平成１９年５月以降，タイ王国（以下「タイ」という。）のMALEEBANGKOK   CO.,LTD.（以下「マリーバンコク社」という。）から，別紙原告商品目録記載①～④のフルーツジュース（以下「本件ジュース」という。）を輸入していた。イ被告ピーストックは，食料品等の輸入販売等を業とする株式会社であり，平成１９年８月頃から平成２０年１２月頃までの間は，本件ジュースを，平成２１年１月頃からは，別紙被告商品目録記載①～④のフルーツジュース（以下「被告商品」という。）を，それぞれ日本国内において販売している。
ウ被告株式会社エピキュア（以下「被告エピキュア」という。）は，食料品等の輸入販売等を業とする株式会社であり，被告商品を被告ピーストックのため輸入している。
エ被告株式会社日栄（以下「被告日栄」という。）は，海運貨物取扱等を業とする株式会社であり，本件ジュースの輸入業務全般を扱っていた。オ被告Ｙ１（以下「被告Ｙ１」という。）は，平成２１年２月１日まで（退任登記は同年５月２６日付け）被告ピーストックの代表取締役の地位にあった者であり，現在は被告日栄の代表取締役である。
カ被告Ｙ２は，平成１９年８月頃，被告ピーストックに入社し，営業部長を経て，平成２１年２月１日，被告Ｙ１に代わり同社の代表取締役となり，被告エピキュアの代表取締役でもある。
キ被告Ｙ３は，原告とマリーバンコク社との取引を仲介した者である（弁論の全趣旨）。
(2)原告及び被告らのジュース取引
ア原告は，平成１９年３月１２日，当時サンシーロ株式会社（以下「サンシーロ」という。）の社員であった被告Ｙ２と知り合ったことを契機に，サンシーロとの間で，サンシーロの発注により本件ジュースを継続的に輸入してサンシーロに売り渡す契約を締結し，同年５月頃からサンシーロとの取引を開始した。
しかし，同取引は，度重なる代金支払の遅延が原因となって，平成１９年８月頃に終了した（甲１５～１７，弁論の全趣旨）。イ同じ頃，サンシーロから被告ピーストックに移籍した被告Ｙ２の提案により，原告は，被告ピーストックとの間で上記アの取引と同様の取引，すなわち，被告ピーストックの発注により本件ジュースを継続的に輸入して被告ピーストックに売り渡す取引（以下「本件取引」という。）を行うことになった（弁論の全趣旨）。


ウその後，原告と被告ピーストックは，サンシーロの発注に係る分の値引販売で生じた損失の分担等をめぐって争いになり，被告ピーストックは，平成２１年１月以降，被告エピキュアを介して被告商品を輸入し日本国内で販売している（弁論の全趣旨）。
エ本件取引により発生した原告の被告ピーストックに対する売掛金等の未払は，１５３万２４７６円である（以下「本件売掛金債権」という。）。
(3)商品形態の同一性
本件ジュースと被告商品は，共にタイのマリーバンコク社が製造した，グアバ，マンゴー，パッションフルーツ，ライチの４種類から成るジュースであり，容器は，一般的な直方体の紙容器（内容量１０００ｍｌ，テトラパック社製）で作られている。
容器表面のデザインは，本件ジュースが別紙原告商品目録①～④，被告商品が別紙被告商品目録①～④のとおりであり，原告商品と被告商品の形態は，輸入者の表示が異なるほかは，同一である。
３争点
(1)本件請求１
ア原告の不競法２条１項３号の請求主体性（争点①）
イ被告らの責任原因（争点②）
ウ原告の損害額（争点③）
(2)本件請求２
相殺の可否（争点④）
(3)本件請求３
本件転貸契約の成否（争点⑤）
４争点に関する当事者の主張
（本件請求１）
(1)争点①（原告の不競法２条１項３号の請求主体性）について
〔原告の主張〕
ア原告が本件ジュースを商品化し販売するに至った経緯
(ｱ)原告と被告Ｙ３の関係
被告Ｙ３と原告代表者のＡ（以下「Ａ」という。）は，平成１６年頃からマンゴー等フルーツの輸入販売を共に手がけてきた。その過程において，Ａは個人として被告Ｙ３に貸付けを行い，平成１８年１月時点で７００万円を超える貸付金があった（甲７）。Ａは，被告Ｙ３に対し，貸金を返還するよう再三催告したが，同被告は，「タイで第一興商との取引がまとまりそうだ。」とか，「韓国からマンゴーの輸入の引き合いが来ている。」などと，原告がもうけられるような話を持ち掛けては，自らの債務の返済を引き延ばしてきた。
(ｲ)ジュースビジネスの開始
平成１８年８月頃，原告は被告Ｙ３から，「株式会社ハーティーの輸入したジュースが，賞味期限が近づいているにもかかわらず売れずに困っている。早く処分したいので，どこか売り先を探してほしい。」旨依頼された。そして，原告は，大手スーパーなどに特価で販売し，株式会社ハーティーの在庫を処分した（甲８の１～４）。
原告は，この仕事を通じてフルーツジュースについての国内市場動向を学習し，直接輸入した場合の販売のノウハウを習得した。そして，これまで行ってきた海外の出来合いの商品買い付けではなく，自らジュース商品を製造販売する形態に原告業務を移行することに決めた。タイの現地との交渉については，被告Ｙ３をタイに派遣し，製造委託先の開拓を任せることとした。同被告を使用しようと考えたのは，同人がタイでの交渉能力にたけていると自負していたことや，同人に仕事をさせることにより，同人に対する貸付金を回収しようと考えたからである。
(ｳ)本件ジュースの商品化
ａ原告とサンシーロとの関係
その後，原告は，ジュースの国内での販路開拓のために準備をしていたところ，平成１８年１１月になり，当時，サンシーロの社員であった被告Ｙ２と知り合いになった。被告Ｙ２は，サンシーロが当時仕入れていたジュース（甲９の１，２。商品名「Denova」。以下「デノーバ・ジュース」という。）の安定供給がなされず，仕入先を替えたい旨述べていた。
そこで，平成１８年１２月６日，ＡはＹ３と共にサンシーロの事務所を訪れ，原告がデノーバ・ジュースと同じようなジュースを制作し，サンシーロに販売することを提案した。被告Ｙ２は，原告の提案を了承し，新しく制作するジュースのサンプルとして，原告にデノーバ・ジュースを預けた。
ｂジュースの配合比率の検討
原告は被告Ｙ３をタイに派遣し，タイのメーカーであるマリーバンコク社にデノーバ・ジュースと味が似ている製品を作るよう交渉させた。
そして，平成１８年の年末に被告Ｙ３が出来上がった試作品をタイから持ち帰った。しかし，その試作品を原告社内で試飲したところ，商品として到底売りに出せるものではなかったことから，Ａはマリーバンコク社に対し，味に改良を加えるよう具体的に指示を出した（甲１０）。Ａの指示内容は，ジュースの粘度や酸味について改良することや，果糖を加えるか否かということなど，味や成分についての詳細なものであった。
Ａの指示に従って改良を重ねた結果，平成１９年１月末頃，ようやくサンプルに近い味のジュースが完成した。
ｃ容器デザインの制作
原告は，本件ジュースの容器デザインの制作をグリーンホーネット株式会社等に依頼した（甲１１，１２）。
原告は，デザイナーに対し，サンシーロの商品（商品名「Dewfresh」。以下「デューフレッシュ・ジュース」という。）を参考にするよう指示してその容器デザインのデータ（甲１３）を預け，デザイナーは，これを基に色調，文字デザインなどに変更を加え，新たな容器デザインを作成した（甲１４）。
ｄ本件ジュースの命名
原告は，本件ジュースに「Gentire」（ジェンティーレ）との名称を付けた。これは，確かに，当時サンシーロの社員であった被告Ｙ２の提案によるものである。もっとも，本件ジュースの名称は，同被告が考案したものではない。すなわち，本件ジュースを制作する以前から，サンシーロには「Gentire」（ジェンティーレ）という名称の本件ジュースとは別の商品があり，被告Ｙ２とＡとが本件ジュースの命名について相談した結果，この名称を本件ジュースに使用することとなったにすぎないのであり，同被告が新たに「Gentire」（ジェンティーレ）との名称を考案したものではない。
ｅ本件ジュースの商品化に要した費用
原告が本件ジュースの商品化に要した費用は，別紙「原告商品の作成にかかった費用」のとおり合計３６５万８０６２円である。なお，「Ｙ３氏貸付」とあるのは，被告Ｙ３の現地での活動費用や生活費の援助であり，「出張諸経費」とあるのは，同被告の現地での打合せ，売買契約締結等のための出張旅費である。また，「ＯＥＭデポジット」とあるのは，マリーバンコク社に対する本件ジュースの製造委託に関する保証金であり，原告はいまだ同社からその返還を受けていない。
ｆＪＡＮコード及びＪＡＮメーカーコード（以下「ＪＡＮコード等」という。）の取得


原告は，本件ジュースにつき，ブランドオーナーが申請すべきものとされているＪＡＮコード等を申請し取得している。
(ｴ)原告とサンシーロとの取引等
原告とサンシーロとは，平成１９年３月１２日に，本件ジュースの売買契約を締結した（甲1５）。サンシーロから原告に対して支払われる金銭は，契約書からも明らかなとおり，輸入に関する手数料の性質を有するものではなく，本件ジュースの所有権移転の対価として支払われたものである。したがって，原告は本件ジュースを自社で開発し，飽くまで自社商品としてサンシーロに対して販売していた。
また，食品衛生法２７条は，販売食品の輸入者に輸入届出義務を課しているところ，原告は輸入者として本件ジュースの食品検査を行い（甲４０の１～４），輸入届出を行っている。さらに，関税法６条は，関税の納税義務者は輸入者であることを規定しているところ，原告は，本件ジュースにつき，輸入者として関税を納付している（甲４１の１～４）。したがって，原告が本件ジュースの真の輸入者であることは明らかである。
イ本件訴訟に至る経緯
(ｱ)原告とサンシーロとの取引の終了
原告とサンシーロは，上記売買契約締結後，本件ジュースの売買取引を開始した。ところが，平成１９年５月頃から，サンシーロの原告に対する売買代金の支払が滞り始めた。原告は，サンシーロに対して重ねて督促を行ったものの（甲１６），サンシーロは一向に売買代金を支払わなかった。そこで，平成１９年８月２１日，原告はサンシーロに対し，一旦サンシーロに売却した本件ジュースを，原告が自社で売却し，売掛債権に充当する旨通知した（甲１７）。
(ｲ)原告と被告ピーストックとの取引
原告とサンシーロとの取引が継続不可能となった頃，被告Ｙ２はＡに対し，「サンシーロの不払で迷惑を掛けて申し訳ない。自分はサンシーロを離れて，サンシーロから回収した本件ジュースを別業者に販売し，原告に迷惑を掛けないようにします。」と言って，サンシーロを退社し，サンシーロから回収した本件ジュースを自ら販売する旨打診してきた。その数日後に，被告Ｙ２はＡに対し，「ピーストックという会社が食品を手掛けており，良いアイテムを探している。そこで，是非本件ジュースを扱わせて欲しいと言っている。自分もピーストックの社員として営業することにしました。」と言ってきた。そこで，原告は，被告Ｙ２の上記提案を了承し，平成１９年８月２１日，サンシーロから回収した本件ジュースを被告ピーストックに売り渡すこととした。なお，被告らは，原告が被告ピーストックに対して販売した上記本件ジュースの賞味期限が迫っていたことから廉価販売しか行えず，その損失分について原告と被告ピーストックが折半する合意をしたと主張する。しかし，原告が被告ピーストックに販売した上記本件ジュースは製造から２か月程しかたっておらず（甲１８），１年の賞味期限のうちいまだ大部分を残していたのであり，そのような合意をすることはあり得ない。
(ｳ)代金支払方法の変更
ａ支払方法変更の経緯
平成２０年１月，当時，被告ピーストックの代表者であった被告Ｙ１は，本件ジュースの原価率が低過ぎる旨原告に告げ，本件ジュースの売買について価格交渉を求めた。具体的には，被告Ｙ１は，本件ジュースを原価で被告ピーストックに引き渡すよう求めた。原告は，被告Ｙ１に本件ジュースの原価を開示していなかったにもかかわらず，被告Ｙ１が本件ジュースの原価を知っていることに不信感を持った。また，被告Ｙ１の提案では，原告の利益が減少することから，それ以降の取引をやめることも検討した。しかし，当時，原告は被告ピーストックに対して，既に５００万円程の売掛金債権を有しており，ここで取引を打ち切ってしまった場合にはその回収もできず，損害だけが残ってしまうおそれがあったため，やむを得ず被告Ｙ１の提案を受け入れ，支払方法の変更に応じた。
ｂ具体的な支払方法について
原告と被告ピーストックとの間の支払方法は，具体的には次のとおり変更された。
(a)原告は，被告ピーストックに対して，本件ジュースを原価で販売する。
(b)原告は，本件ジュースを１本販売するごとに，販売手数料名目で１３円を取得する。
(c)原告は，コンテナ輸送費，ＦＯＢ代金，税金その他の実費について，請求書に各個別項目を立てて，被告ピーストックに請求する。
ｃ請求書の記載方法について
従前の支払方法においては，原告は，商品原価に加え，原告の利益分，実費分を上乗せしたものを商品代金として被告ピーストックに請求していたが，支払方法の変更に伴い，原価を明示して請求する必要が生じたため，原告の利益分（手数料名目）や実費分については，商品原価と区別して請求書に記載することとなった。
この点，被告らは，原告が手数料を受領し，また，諸経費を被告ピーストックが負担していることを理由に，原告の業務は輸入代行にすぎないと主張するが，請求書に，手数料，実費を商品代金と区別して記載したのは，上記のとおり，被告Ｙ１の要求の結果，請求書に原価の明示が必要となったからにすぎず，これ以外の売買の実体，すなわち，輸入者名や被告ピーストックへの販売方法には何らの変更もなかったのであるから，上記支払方法の変更をもって原告業務が輸入代行にすぎないということはできない。
〔被告Ｙ３を除く被告らの主張〕
原告は，当初「輸入者｣として商品パッケージに記載されたことを根拠として，本件ジュースが自らの商品であるかのごとく主張するが，誤りである。本件ジュースの名称，容器デザイン及びジュースの調合比率は，いずれも当時サンシーロの社員であった被告Ｙ２が編み出した。すなわち，被告Ｙ２はサンシーロの社員として，平成１０年頃から，南アフリカ共和国（以下「南アフリカ」という。）で作られるフルーツジュース（商品名｢DEWLANDS｣。以下「デューランド・ジュース」という。）を取り扱っていたが，同ジュースは，他社が日本での独占販売権を獲得してしまったため，取り扱うことが難しくなった。代替品として見付けた同じ南アフリカのデノーバ・ジュースも供給が不安定になったことから，同被告は，同様のジュースの製造ができないかと奔走し，原告及びタイの事情に通じている被告Ｙ３と知り合い，タイで製造できないかと試みたものである。「Gentire」という名称は，被告Ｙ２でなければ付けられない名称であるし，容器デザインも同人が作成したものである。ジュースの味も，デューランド・ジュースないしデノーバ・ジュースにおける調合比率を基に，南アフリカとタイとの果物の味の違いを考慮して，日本人の嗜好に合致するように調合比率を工夫したものである。このように，「Gentire」（ジェンティーレ）という商品（本件ジュース）は，サンシーロの社員であった被告Ｙ２が作ったものである。平成１８年当時，サンシーロは販路を持っているものの，経営状況は余り良くなかったため，被告Ｙ２は，商社として輸入してくれる会社を探しており，それが原告であった。


平成１９年７月頃，被告Ｙ２がサンシーロから被告ピーストックに移籍するに際し，サンシーロの商品であった本件ジュースを被告ピーストックが引き継ぐこととなった。
平成２０年４月，原告と被告らとで今後の取引についての話合いをしたとき，もともと原告の業務の実態は輸入代行であったため（すなわち，原告の判断ではなく，被告らの指示に従っての仕事であること，経費の負担は専ら被告らであること等），今後は輸入代行であることの確認と手数料として１本当たり１３円（原告分が８円，被告Ｙ２分が５円）とする合意が調った。以上の経過に照らせば，本件ジュースは，もともとサンシーロから引き継いだ被告ピーストックの商品であって，原告の商品ではなく，原告はその輸入代行者であったにすぎない。
〔被告Ｙ３の主張〕
原告の主張は争う。
(2)争点②（被告らの責任原因）について
〔原告の主張〕
被告らは，次のとおり，共同して本件ジュースを模倣した被告商品を輸入し譲渡したものであるから，それぞれ不競法２条１項３号，４条により損害賠償責任を負う。
ア被告ピーストックは，本件ジュースを譲渡（販売）した。イ被告エピキュアは，本件ジュースを輸入した。
ウ被告Ｙ１は，平成２１年２月まで（実質的には同年５月まで），販売者である被告ピーストックの代表取締役として，被告商品の商品化を企画し，輸入販売に至るその全体を指揮した。
エ被告Ｙ２は，販売者である被告ピーストックの従業員であり，しかも，被告商品の販売が始まった以後の平成２１年２月からはその代表取締役となり，また，輸入者である被告エピキュアの代表取締役としても，被告商品の輸入販売について直接関与した。
オ被告日栄は，原告から本件ジュースの通関業務を委託されることにより取得した本件ジュースの輸入原価その他の情報を，被告商品の輸入販売のために活用し，もって，被告ピーストック及び被告エピキュアにそれらの情報を漏えいし，被告商品の輸入販売に協力した。
カ被告Ｙ３は，被告Ｙ１，被告Ｙ２らを仲介し，被告商品の製造輸入段階でマリーバンコク社との交渉役を務めたものであり，被告商品の輸入販売に関し，不可欠の役割を果たした。
〔被告らの主張〕
争う。
(3)争点③（原告の損害額）について
〔原告の主張〕
模倣商品である被告商品が輸入販売されるようになり，被告ピーストックが原告から本件ジュースを買わなくなった結果，原告は本件ジュースを輸入して被告ピーストックに販売することにより得られたはずの利益を失った。被告ピーストックが被告商品の販売を始めた平成２１年１月１５日から原告が本件訴状を作成した平成２１年１２月２日までの損害額は，少なくとも１３００万円を下らない。
〔被告らの主張〕
争う。
（本件請求２）
(4)争点④（相殺の可否）について
〔被告ピーストックの主張〕
被告ピーストックが原告と本件取引を行うことになった際，サンシーロが過剰に発注して売れ残り，賞味期限が迫っている商品在庫が存在した。平成２０年４月，被告ピーストックの横浜事務所において，上記商品在庫の対処法に関し，原告代表者，被告Ｙ１及び被告Ｙ２の話合いが行われた。当該商品は賞味期限が残り少なく値引きなしには売却できないこと，ラベルの表記が「サンシーロ」であって「ピーストック」のシールを貼るなどの対応が必要であること等の問題点があったからである。
その結果，原告と被告ピーストックは，当該商品は，サンシーロとの取引によるものであるから，同被告が当該在庫商品について何ら法的義務を負っているものではないが，同被告は今後の取引の発展等を考慮して原告に協力することとし，原告との間で「損失分を折半する」ことで合意した（以下「本件損失分担の合意」という。）。
その後，被告ピーストックは当該在庫商品の売却に努めたが，結局，３１８万０９８４円の損失が生じた（乙イ１）。そこで，被告ピーストックは，本件損失分担の合意に従い，原告に対し，１６６万６０４７円の支払を求めたが，原告はこれを支払わない。
よって，被告ピーストックは，本件損失分担の合意に基づき原告に対して取得した上記１６６万６０４７円の支払請求権をもって，原告の被告ピーストックに対する本件売掛金債権と対当額で相殺する（平成２２年４月１３日第２回弁論準備手続における意思表示）。
なお，原告と被告ピーストックとの間では，平成２０年２月１８日請求分が１２０万円値引きされているが，これは本件損失分担の合意によるものではなく，別途合意が成立した輸入代行手数料の値引きにすぎない。
〔原告の主張〕
争う。原告と被告ピーストックとの間で本件損失分担の合意がなされたことはない。被告らが提出する乙イ１は「平成２０年７月，８月賞味期限分」の請求書であるが，原告がサンシーロから引き上げて被告ピーストックに販売した商品は，平成１９年４月２０日に製造され，平成２０年４月２０日に賞味期限となるものである。乙イ１記載の商品のうち少なくとも平成２０年４月２０日以降に販売された商品は，原告がサンシーロから引き上げた商品ではない。
（本件請求３）
(5)争点⑤（本件転貸契約の成否）について
〔原告の主張〕
原告は，平成１９年８月から同２１年１１月まで，本件事務所を被告ピーストックに転貸した（本件転貸契約）。
本件転貸契約は，平成１９年７月上旬頃，被告Ｙ２が被告ピーストックを代理して原告との間で締結したものである。被告ピーストックは，被告Ｙ２に対し本件ジュースの販売に関連する広範な代理権を付与しており，本件転貸契約についても，その代理権が及ぶ。仮にそうでなかったとしても，民法１０９条又は１１０条により表見代理が成立する。
本件事務所の賃料は，明確な取決めはないものの，月１０万５０００円（税込み）が相当である。そこで，被告ピーストックは，原告に対し，未払賃料として２８か月分２９４万円の支払義務を負っている。
〔被告ピーストックの主張〕
争う。原告と被告ピーストックの間に本件転貸契約は存在しない。原告から「机１個を自由に使ってくれ。」との話はあったが，転貸借であるとの話はなかったし，賃料の話もなかった。また，平成１９年７月上旬頃，被告Ｙ２は，まだサンシーロの従業員であり，被告ピーストックと係わり合いを持っていたわけではない。したがって，被告Ｙ２が被告ピーストックの代理人として本件転貸契約を締結することもない。
第３当裁判所の判断
１本件請求１について


(1)争点①（原告の不競法２条１項３号の請求主体性）ア証拠（甲１３～１５，２１，４９，乙イ７）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
(ｱ)原告代表者のＡは，平成１８年１１月頃，知人の紹介により，当時，サンシーロの従業員であった被告Ｙ２と知り合った。同被告は，サンシーロが南アフリカから輸入していたデノーバ・ジュースの供給が不安定になっていたことから，その代替品を探しており，タイでＯＥＭにより生産するジュースの販路開拓のため営業を行っていた原告に対し，ジュース製造の協力を依頼した。
(ｲ)原告は，上記依頼を承諾し，被告Ｙ２からデノーバ・ジュースのサンプル（本件ジュースと同じグアバ，マンゴー，パッションフルーツ，ライチの４種類）の提供を受けて，タイのマリーバンコク社に対し，将来同社に製造委託することを前提にデノーバ・ジュースの代替品となり得るフルーツジュースの試作を依頼した。そして，同社において数回にわたり試作を繰り返した結果，ほぼデノーバ・ジュースに近い味のフルーツジュースが完成し，サンシーロはデノーバ・ジュースの代替品として本件ジュースを採用することに決定した。そこで，原告は，平成１９年２月１３日付けで，マリーバンコク社との間で本件ジュースの継続的売買契約（甲２１）を締結し，同社に対しデポジット（預託金）として４０万バーツ（約１４８万４０００円）を支払った。本件ジュースの取引を開始するに際して原告からマリーバンコク社に支払われたのは，上記デポジットのみであり，ほかに開発費用等は支払われていない。(ｳ)本件ジュースの商品名である「Gentire」（ジェンティーレ）は，被告Ｙ２が，ジュースという商品にふさわしい語感と印象があること，既製のものと容易に区別できることを念頭に置き，成功したサッカー選手にあやかって選択したものである。また，本件ジュースの容器は，短期間での制作を可能とするため，サンシーロが別商品のために作成した容器デザイン，すなわち，被告Ｙ２がデノーバ・ジュースの代替品として商談を進めながら最終的に商品化に至らなかったデューフレッシュ・ジュースの容器デザインを利用して作成することになり，原告はサンシーロから無償で同デザインのデータの提供を受けて，これを基にデザイン業者に委託して本件ジュースの容器デザインを作成した。その結果，出来上がった容器デザインは，商品名の部分が異なるほかは，背景の絵柄，色合い，文字の配置，字体が元のデザインとほぼ同一であり，大きさ，形も同一であって，全体的に元の容器デザインと酷似したものとなっている。
(ｴ)原告は，平成１９年３月１２日，サンシーロとの間で，サンシーロの発注を受けて本件ジュースを継続的に輸入し通関業をして売り渡し，サンシーロはこれを継続的に買い取ることを内容とする取引契約（甲１５）を締結し，本件ジュースの輸入を開始した。本件ジュースの供給先はサンシーロのみであり，日本国内における販売は専らサンシーロが行った。(ｵ)その後，サンシーロからの代金の支払が滞るようになったことから，原告は，平成１９年８月頃，サンシーロとの間の取引を打ち切り，同じ頃，サンシーロから被告ピーストックに移籍した被告Ｙ２の提案により，原告は，被告ピーストックとの間で上記(ｴ)の取引と同様の取引，すなわち，被告ピーストックの発注により本件ジュースを継続的に輸入して被告ピーストックに売り渡す取引（本件取引）を行うことになった。イ不競法２条１項３号は，商品化のために資金や労力を投下した者の開発利益を，当該商品の形態を模倣するという行為を競争上不正な行為とすることにより保護することを目的とするものであり，このような目的からすれば，本号の不正競争につき損害賠償を請求することができる者は，当該商品を自ら開発，商品化した者又はこれと同様の固有かつ正当な利益を有する者と解すべきである。
これを本件についてみるに，本件ジュースは，サンシーロが南アフリカから輸入していたデノーバ・ジュースの供給が不安定になったことから，その代替品として，同ジュースの内容物の再現を目指して開発，商品化されたものであり，原告は被告Ｙ２を通じてサンシーロから提供を受けたデノーバ・ジュースのサンプルを基にタイのメーカーであるマリーバンコク社に本件ジュースの試作，製造を委託したにすぎない。しかも，原告が，マリーバンコク社と本件ジュースの取引を開始するに際し支出したのは，デポジット（預託金）４０万バーツ（約１４８万４０００円）のみであるが，同金員は，マリーバンコク社との継続的売買契約における原告の買掛金債務を担保するための預託金であって（甲２１），これを本件ジュースの開発，商品化に関する費用と認めることはできない。そして，原告は，ほかに本件ジュースの開発費用等を何ら負担していない（原告は，試作の段階で負担した費用として，被告Ｙ３に対する貸付けや出張旅費の支出を挙げるが，これらの貸付けや支出が本件ジュースの開発，商品化に充てられたことを認めるに足りる証拠はない。）。また，「Gentire」（ジェンティーレ）の商品名は，当時サンシーロの従業員であった被告Ｙ２が選択したものであること，容器デザインも，サンシーロから無償で提供を受けたデータを利用して作成したにすぎず，実際に出来上がった本件ジュースの容器デザインはもととなったデューフレッシュ・ジュースの容器デザインと酷似していることは，いずれも上記認定のとおりである。以上によれば，本件ジュースについては，その内容物，商品名，容器デザインのいずれについても，原告が独自の費用，労力を掛けてこれを開発，商品化したということはできない（原告は，本件ジュースが原告の開発，商品化した商品であることの根拠として，原告によるＪＡＮコード等の取得や，食品衛生法に基づく輸入届出，関税の納付をも主張するが，これらはいずれも本件ジュースの開発，商品化に関するものとはいえず，採用することができない。）。したがって，本件ジュースについて，原告は，自ら開発，商品化した者と認めることはできず，また，これと同様の固有かつ正当な利益を有する者と認めることもできないから，不競法２条１項３号の不正競争につき損害賠償を請求することができる者ということはできない。
(2)よって，その余の点について判断するまでもなく，本件請求１は理由がない。
２本件請求２について
(1)原告の被告ピーストックに対する本件売掛金債権１５３万２４７６円については，当事者間に争いがない。
(2)争点④（相殺の可否）
被告ピーストックは，平成２０年４月，同被告の横浜事務所において，原告との間で，サンシーロが過剰に発注して売れ残り，賞味期限が迫っている商品在庫につき「損失分を折半する」旨の合意（本件損失分担の合意）が成立したと主張する。しかし，同被告が主張する合意内容自体が曖昧であるのみならず，本件全証拠によるも本件損失分担の合意が成立したことを認めるに足りない。


平成２９年４月２８日判決言渡・同日原本交付裁判所書記官平成２６年（ワ）第９８２５号安倍首相靖國神社参拝違憲確認等請求事件（以下「第１事件」という。）
平成２６年（ワ）第２７４６９号安倍首相靖國神社参拝違憲確認等請求事件（以下「第２事件」という。）
口頭弁論終結日平成２９年２月６日
判          決
主          文
１原告a，原告b，原告ｃ及び原告ｄの被告国に対する被告安倍が平成２５年１２月２６日に内閣総理大臣として靖國神社に参拝したことの違憲確認請求に係る訴え並びに被告靖國神社に対する被告靖國神社が同日に被告安倍による内閣総理大臣としての参拝を受け入れたことの違憲確認請求に係る訴えをいずれも却下する。
２原告a，原告b，原告ｃ及び原告ｄのその余の請求並びにその余の第１事件原告ら及び第２事件原告らの請求をいずれも棄却する。
３訴訟費用は，第１事件原告ら及び第２事件原告らの負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
１被告安倍は，内閣総理大臣として靖國神社に参拝してはならない。２被告靖國神社は，被告安倍の内閣総理大臣としての参拝を受け入れてはならない。
３原告a，原告b，原告ｃ及び原告ｄと被告国との間で，被告安倍が平成２５年１２月２６日に内閣総理大臣として靖國神社に参拝したことが違憲であることを確認する。
４原告a，原告b，原告ｃ及び原告ｄと被告靖國神社との間で，被告靖國神社が平成２５年１２月２６日に被告安倍による内閣総理大臣としての参拝を受け入れたことが違憲であることを確認する。
５被告らは，第１事件原告ら及び第２事件原告らそれぞれに対し，連帯して１万円及びこれに対する平成２５年１２月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１本件（第１事件及び第２事件）は，被告安倍が平成２５年１２月２６日に内閣総理大臣として靖國神社に参拝したこと（以下「本件参拝」という。）及び被告靖國神   社が本   件参拝   を受け   入れた   こと（   以下「   本件参   拝受入   れ」と   いう。）が憲法上の政教分離原則等に違反するものであり，第１事件原告ら及び第２事件原告ら（以下「原告ら」という。）の信教の自由，宗教的人格権，平和的生存権等が侵害されたとして，⑴原告らが，①信教の自由，宗教的人格権，平和的生存権等に基づき，被告安倍に対して内閣総理大臣として靖國神社に参拝することの差止めを，被告靖國神社に対して被告安倍による内閣総理大臣としての参拝の受入れの差止めを求め，②被告安倍及び被告靖國神社に対して民法７０９条，被告国に対して国家賠償法１条１項に基づき，連帯して，原告らそれぞれにつき１万円及びこれに対する本件参拝の日である平成２５年１２月２６日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めるとともに，⑵原告a，原告b，原告ｃ   及び原告ｄ（以下「原告a外３名」という。）が，被告国に対して本件参拝が違憲であることの確認を，被告靖國神社に対して本件参拝受入れが違憲であることの確認を求める事案である。
２争いのない事実
原告らの中には，靖國神社に合祀された戦没者の遺族，仏教，キリスト教等を信仰する者，非宗教者，外国人（韓国人，中国人，ドイツ人等）が含まれている。
被告安倍は，本件参拝当時（平成２５年１２月２６日），内閣総理大臣の地位にあり，現在もその地位にある者である。
被告靖國神社は，宗教法人法に基づき，東京都知事の認証を受けて設立された宗教法人であり，宗教施設として靖國神社を設置している。被告安倍は，平成２５年１２月２６日，靖國神社を参拝した（本件参拝）。
３争点
本件では，まず，差止請求（上記１⑴①）について，本案前の争点として，本件参拝受入れの差止請求の適法性（争点⑴）が問題となる。次に，差止請求（上記１⑴①）及び損害賠償請求（上記１⑴②）について，本案の争点として，原告らに差止請求や損害賠償請求の根拠となり得る被侵害利益があったか（争点⑵），本件参拝及び本件参拝受入れは憲法上の政教分離原則に違反する違法な行為であったか（争点⑶）が問題となり，さらに，差止請求については，本件参拝及び本件参拝受入れの差止めの必要性（争点⑷）が問題となり，被告国に対する損害賠償請求については，本件参拝が内閣総理大臣の職務を行うについてのものか（争点⑸），被告安倍に対する損害賠償請求については，被告安倍の個人責任の成否（争点⑹）がそれぞれ問題となる。さらに，原告a外３名の本件参拝及び本件参拝受入れの違憲確認請求（上記１⑵）については，本案前の争点として確認の利益（争点⑺），本案の争点として本件参拝及び本件参拝受入れが違憲か（争点⑻）が問題となる。
４争点に関する当事者の主張
参拝受入れの差止請求の適法性
（被告靖國神社の主張）
原告らは，被告靖國神社に対し，「内閣総理大臣としての参拝」を受け入れることの差止めを求めているが，被告靖國神社にとって，参拝行為の外観上「内閣総理大臣としての参拝」とそれ以外の参拝との区別をすることは困難であるから，被告靖國神社のとるべき作為ないし不作為の内容が特定されていない。また，原告らは，被告安倍に対し，「内閣総理大臣としての参拝」の差止めも求めており，これに加えて被告靖國神社に対する参拝受入れの差止めを求める必要性はない。
したがって，原告らの被告靖國神社に対する参拝受入れの差止請求は不適法である。
（原告らの主張）
内閣総理大臣の地位にある者の参拝行為は，特段の事情のない限り，「内閣総理大臣としての参拝」であって，参拝前に参拝の連絡を受けた際に特段の事情の有無を確認することも可能であるから，「内閣総理大臣としての参拝」とそれ以外の参拝とを区別することが困難であるとの事情はなく，原告らの被告靖國神社に対する参拝受入れの差止請求は，その特定性に欠けるものではない。また，内閣総理大臣としての参拝は，被告靖國神社の参拝受入れと不可分一体の行為であるから，双方を差し止める必要性がある。したがって，原告らの被告靖國神社に対する参拝受入れの差止請求は適法である。


原告らの被侵害利益の有無
（原告らの主張）
ア政教分離規定違反について
政教分離規定（憲法２０条３項）は，大日本帝国憲法の下では神道が事実上国教化され信教の自由が著しく侵害され民主主義が崩壊したとの歴史的経緯にかんがみ，国家と宗教が再び統合・融合することを阻止するために，政治と宗教との完全な分離を求めることにより，信教の自由を徹底して保障しようとするものである。このような政教分離規定の趣旨に照らすと，同規定は，制度的保障の規定であるとともに，人権侵害の防止に不可欠な原則を定めるものとして，人権規定としての性格をも有するのであって，政教分離規定違反は直ちに法的権利の侵害となる。そして，政教分離規定は，特定の宗教を信じない自由，特定の宗教を受け入れるよう働きかけられない自由，特定の宗教の布教や誘導を受けない自由，宗教的な意味付けや宗教的評価を加えられない自由を保障するものであるし，信教の自由が侵害されるおそれからの自由という法的権利ないし利益を導くものである。
本件参拝及び本件参拝受入れは，後記⑶（原告らの主張）のとおり，政教分離規定に違反するものであるから，原告らの上記法的権利等を侵害する。
イ信教の自由について
憲法２０条１項の保障する信教の自由は，内心における信仰の自由（信仰を持つ自由，信仰告白をする自由），宗教的行為の自由（宗教上の儀式を行う自由，布教宣伝を行う自由等），宗教的結社の自由から成り，これらはいずれも，積極的自由のみならず，消極的自由である特定の信仰を持たない自由，特定の信仰告白をしない自由，特定の宗教上の儀式などを行わない自由，布教宣伝をしない自由等を包含する。
本件参拝及び本件参拝受入れは，国の機関である内閣総理大臣が特定宗教である「靖國神社」と結びつき，これに関与する行為であるから，国や国の機関の権威をもって，原告らに対して，戦没者を神として祀る「靖國神社」の教義に賛同し，戦没者に対し英霊として哀悼の意を捧げ，及び靖國神社において冥福を祈ることを強要するものである。原告らの中には，キリスト教の信者として戦没者である肉親を植民地支配に対する加害者として追悼すべきであるとの信仰を有する者，戦時中に自己のキリスト教信仰が靖國思想に利用された経験を有する者，キリスト教の牧師として，靖國参拝の社会的儀礼化に懸念を有する者，過去の戦争体験や反靖國神社闘争を経て国家の靖國神社への関与を強く忌避拒絶することを自己の信仰の核心とする者等がいるが，本件参拝及び本件参拝受入れは，原告らに対し宗教上の圧迫，干渉を加えるものであるから，原告らの信教の自由を侵害するものというべきである。
被告らは，最高裁判所平成１８年６月２３日第二小法廷判決・裁判集民事２２０号５７３頁（以下「最高裁平成１８年判決」という。）を引用して，本件参拝及び本件参拝受入れは信教の自由を侵害するものではない旨を主張する。しかし，最高裁平成１８年判決は，内閣総理大臣の神社参拝と一般私人の参拝とを全く同一視している点で大きく社会通念を逸脱するものであって，先例としての価値はない。また，同判決は，内閣総理大臣の地位にある者の靖國神社参拝によって自己の心情ないし宗教上の感情が害されたとしても直ちに損害賠償を求めることはできないというにとどまり，具体的な事情いかんによって損害賠償の対象となることを否定するものではないところ，内閣総理大臣の靖國神社参拝が損害賠償の対象となるかは，参拝をした内閣総理大臣の属性，参拝に至る動機，経緯，参拝行為の態様，効果，社会的影響力，参拝によって法的権利を侵害された者の属性，侵害された法的権利の内容等の本件参拝の具体的状況を踏まえて検討する必要がある。本件参拝は，同判決が対象とする小泉純一郎元総理大臣の靖國神社参拝とは参拝に至る経緯，行為態様，参拝後の世論の反応等のほか，靖國神社への参拝を取り巻く国際情勢及び政権の政策が異なっており，本件参拝及び本件参拝受入れは，最高裁平成１８年判決の射程外である。そして，被告安倍の内閣総理大臣としての昨今の政策等を踏まえると，本件参拝及び本件参拝受入れは，国家神道を礼賛し，靖國神社参拝を拒否できない心情に原告らを駆り立て（強制），自己の信仰を放棄せざるをえない苦しみ（不利益）を与えるものであって，個人の信教の自由に圧迫，干渉を加えるものであるから，損害賠償の対象となることは明らかである。
ウ宗教的人格権について
原告らは，親しい者の死について静謐の中で宗教上の思考を巡らせ，宗教上の行為をする権利である宗教的人格権（宗教上の人格権。憲法１３条，２０条１項前段，３項）として，親しい者の「生」「死」「霊」につき国家によって意味付けをされない権利を有する。
本件参拝及び本件参拝受入れは，一体として，国のために戦った戦没者の死がその後の平和と繁栄のためであり，戦没者の魂は御英霊，御霊等であるとする被告靖國神社特有の教義に基づく意味付けをして，戦没者の冥福を祈るという特定の宗教行為を行うものであるから，原告らの宗教的人格権を侵害した。宗教的人格権の具体的内容として，原告らは，①遺族が肉親を本人及び自己の意思・信条に従って慰霊追悼する権利，②生活環境に根付いた宗教的信条を傷つけられない権利，③国家神道の宗教教育の恐怖から免れる権利，④近親者である戦没者を加害者として追悼する権利を有しており，本件参拝及び本件参拝受入れにより，これらの権利が侵害されたものである。
エ思想信条の自由について
憲法１９条は，個人が，公権力により特定の思想を奨励されたり，これに賛同するよう働きかけを受けたり，又は公権力による圧迫又は干渉を受けたりすることなく，思想，信条などの内心を自由に形成し，変更することができる権利を保障している。
原告らは，被告靖國神社における戦前・戦中の日本の軍国主義，侵略戦争の肯定といった宗教的価値観や合祀された戦没者は天皇のために戦った英霊であるとの教義に賛同せず，内閣総理大臣による靖國神社への参拝に反対するという思想信条を有するものであるが，明治政府が推進した国家神道の下で，軍事目的遂行のために創建され，国家によって管理された靖國神社の歴史的経緯を踏まえれば，本件参拝及び本件参拝受入れは，これを大々的に喧伝することによって，被告靖國神社の宗教的価値観や教義を肯定して国民に押しつけ，原告らの死生観など内心に対し重大な圧迫，干渉を加えるものであり，原告らの内心（思想信条）の自由を侵害するものである。
オ自由権規約１８条２項について


日本国も批准する市民的及び政治的権利に関する国際規約（以下「自由権規約」という。）１８条２項は，「何人も，自ら選択する宗教又は信念を受け入れ又は有する自由を侵害するおそれのある強制を受けない。」と定めており，自ら選択する宗教以外の宗教を受け入れない自由や自ら選択する宗教，信念を保持する自由を侵害するおそれのある強制を受けない自由（権利）を保障するものである。そして，この強制には，必ずしも直接的な形態をとらない様々な不当な圧力や影響力が含まれる。本件参拝及び本件参拝受入れは，国家が戦没者の死の意味に関する被告靖國神社の教義を肯定する立場に立つことを明らかにし，戦前，戦中における日本の軍国主義，侵略戦争を肯定するという宗教的価値観を社会的に助長し，靖國神社への参拝を社会的儀礼として普及させようとする行為であるから，戦没者遺族，宗教者，平和的活動家等として上記の教義や宗教的価値観を否定する原告らに対し，これらの教義等を強要し，萎縮させるおそれのある不当な圧力及び影響力として作用するものである。したがって，本件参拝及び本件参拝受入れは，原告らの自ら選択する宗教，信念を保持する自由を侵害するおそれのある強制を受けない自由（権利）を侵害するし，また，自ら選択する宗教以外の宗教を受け入れない自由を侵害する。
カ戦没者遺族の人格権について
戦没者遺族には，憲法１３条により保障された人格権としての人格的自律権（自己決定権）の一つとして，戦没者が靖國神社に祀られているとの観念を受け入れるか否かを含め，戦没者をどのように回顧し祭祀するか，しないかに関して，公権力からの圧迫，干渉を受けずに，自ら決定し，行う権利ないし利益が保障されている。
遺族である原告らは，親族の戦死が国のための尊い犠牲であるとか，戦没者が敬意，感謝を捧げられるべき英霊であるなどとは考えておらず，むしろ国に強制された無駄な死であり，戦争に対する真摯な反省の下に供養したいと考えているところ，本件参拝及び本件参拝受入れは，被告安倍の本件参拝前後の言動と相まって，国家が，被告靖國神社による合祀を肯定し，戦没者の生死，霊魂につき被告靖國神社の教義に沿って宗教的意味付けを行い，遺族に対し，戦没者を英霊として慰霊，顕彰することを強制するものであり，上記の権利ないし利益を侵害する。
キ平和的生存権について
憲法前文は，「われらは，全世界の国民が，ひとしく恐怖と欠乏から免かれ，平和のうちに生存する権利を有することを確認する。」と明記し，人権としての平和的生存権を保障している。憲法９条に違反する国の行為，すなわち戦争の遂行，武力の行使等や戦争の準備行為によって，個人の生命，自由が侵害され又は侵害の危機にさらされる場合や，戦争の遂行等への加担，協力を強制されるような場合には，平和的生存権の主として自由権的な態様の表れとして，当該違憲行為の差止めや損害賠償を請求することができる。
靖國神社は，いわゆるＡ級戦犯を合祀し，侵略戦争において亡くなった人々を顕彰し祀る施設であり，侵略戦争それ自体を賛美するための施設にほかならない。このような靖國神社への本件参拝及び本件参拝受入れは，精神的な側面から戦争を受け入れる状況を作り出し，日本を戦争ができる国にする戦争準備行為であるのみならず，国際的緊張を高めて軍事的衝突を引き起こす可能性を高め，原告らの生活に脅威と不安をもたらし，日本を含む諸国を戦争の危機に陥れる行為であるから，原告らの平和的生存権を侵害するものである。
ク憲法尊重擁護義務遵守に対する期待権について
憲法９９条が定める憲法尊重擁護義務は，立憲主義に基づき，個人の権利や自由を確保するために公権力の担い手に課せられる義務であるところ，個人は，公権力の担い手が同義務を当然果たすものという立憲主義に裏付けられた具体的な期待権を有する。
本件参拝は，政教分離原則に違反し，信教の自由，宗教的人格権，思想信条の自由，平和的生存権，戦没者遺族の人格権等を侵害する違憲行為である。内閣総理大臣の靖國神社への参拝は，過去の裁判例においても違憲ないし違憲の疑いがある旨判断されている。そのため，原告らは，被告安倍が靖國神社を参拝しないことについて具体的な期待権を有していた。それにもかかわらず，被告安倍は本件参拝に踏み切ったのであり，原告らの有する上記具体的な期待権を侵害した。
ケ外国在住原告らの権利について
韓国在住原告らについて
韓国在住原告らにとって靖國神社は屈辱的な植民地支配の象徴そのものであるところ，本件参拝及び本件参拝受入れは，同原告らに過去の宗教弾圧，強制参拝の忌まわしい記憶を喚起させ，同原告らが民族として選択した信仰生活・心の状態の静謐を乱す行為であり，同原告らの宗教的人格権を侵害する。
また，本件参拝及び本件参拝受入れは，東アジアの緊張を高めて，軍事衝突を誘発するものであり，隣国に居住する韓国在住原告らにとっては，過去の侵略戦争の記憶と相まって平和的生存権を侵害する。そして，韓国は日本の植民地として支配され，侵略戦争への協力を強いられたという歴史的事実がある中で，韓国国内では日本軍に徴兵徴用された者は対日協力者として蔑視されていることから，親族が靖國神社に合祀されている韓国在住原告らにとっては，侵略者が合祀されている靖國神社に親族が合祀されていること自体が侮辱である上，社会的評価を低下させるものであるところ，本件参拝及び本件参拝受入れは，合祀を正当化するだけでなく，不名誉な歴史的事実を世界に広く喧伝するものであることから，これらの韓国在住原告らの名誉感情を害し，名誉権を侵害するものである。
さらに，本件参拝及び本件参拝受入れは，家族的ちゅう帯の中で肉親を敬愛追慕する人格権を侵害するものである上，韓国独自の習俗に従って親族を慰霊，追悼する韓国在住原告らの習俗的追悼権を侵害するものであるし，戦没者親族を引き続き皇国臣民として取り扱い，韓民族であることを否定することになる屈辱的な合祀を正当化し，民族的人格権を侵害し，「創氏改名」政策による日本式氏名での合祀を肯定するものとして姓名権を侵害するものである。
中国在住原告らの権利について
中国侵略戦争における侵略者・犯罪者を神として祀る靖國神社への本件参拝及び本件参拝受入れは，日中間の平和で良好な関係の構築を害し，戦争を誘発するものであり，中国在住原告らの平和的生存権を侵害する。
また，本件参拝及び本件参拝受入れは，日本政府が，自国が犯した侵略行為と戦争犯罪を否定し，反省せず，中国侵略を美化して歴史的事実を歪曲する行為であり，中国在住原告らに激しい屈辱感を与えるとともに，同原告らを侮辱するものであるから，同原告らの名誉感情を侵害する。
ドイツ在住原告らの権利について
本件参拝及び本件参拝受入れは，ドイツ在住原告らの平和で良好な国際関係を構築する権利ないし平和的生存権を侵害する。
その他の外国在住原告らについて


本件参拝及び本件参拝受入れは，香港在住原告ら，オーストラリア人原告e，カナダ人原告ｆの民族的人格権，加害者によって戦争ないし戦争被害を美化・賛美されない戦争被害者の人格権，平和的生存権を侵害する。
コ原告らの損害
原告らは，本件参拝及び本件参拝受入れにより，上記アからケまでの権利ないし法的利益の侵害を受け，その結果，多大な精神的苦痛を被った。原告らが被った損害は，原告１人につき，少なくとも１万円を下らない。
（被告国の主張）
ア原告らの主張する権利ないし利益は，結局のところ，本件参拝に対する不快感をいうものにすぎず，いずれも法的利益とは認められないか，法的利益と認められるものについても当該利益が侵害されたとは認められない。
したがって，本件参拝によって原告らに損害賠償又は差止めの対象となるような法的利益の侵害があったとは認められない。
イ政教分離規定について
政教分離規定は，国家と宗教との分離を制度として保障することにより，間接的に信教の自由の保障を確保しようとする制度的保障であり，信教の自由を直接保障する人権規定ではないから，私人の法的利益を保障するものではない。
ウ信教の自由について
信教の自由は，自己の信仰と相いれない信仰をもつ者の信仰に基づく行為に対して，それが強制や不利益の付与を伴うことにより自己の信教の自由を妨害するものではない限り寛容であることを要請するものである（最高裁判所平成６３年６月１日大法廷判決・民集４２巻５号２７７頁（以下「最高裁昭和６３年判決」という。）参照）。
そして，信教の自由の保障は，国家から公権力によってその自由を制限されることなく，また，不利益を課せられないとの意味を有するものであり，国家によって信教の自由が害されたといい得るためには，少なくとも国家による信教を理由とする不利益な取扱い又は強制・制止の存在することが必要であるところ，人が神社に参拝する行為自体は，他人の信仰生活等に対して圧迫，干渉を加えるような性質のものではなく，このことは，内閣総理大臣の地位にある者が靖國神社を参拝した場合においても異なるものではない（最高裁平成１８年判決）。
本件参拝についても，原告らの信仰，宗教的行為等を強要し，又は原告らに対する不利益な取扱いや強制を伴うものではなく，原告らに宗教上の圧迫，干渉を加えるものではないから，原告らの信教の自由を侵害するものではない。
エ宗教的人格権について
最高裁平成１８年判決は，内閣総理大臣が靖國神社を参拝した行為について，原告らが自己の心情ないし宗教上の感情が害されたとし，不快の念を抱いたとしても，これを被侵害利益として，直ちに損害賠償を求めることはできないものと判示している。原告らが主張する宗教的人格権は，概念そのものが抽象的かつ不明確で，裁判所の法的判断になじむ程度に具体的とはいえない曖昧なものであり，結局のところ，最高裁平成１８年判決が判示した「自己の心情ないし宗教上の感情」と異なるものではなく，本件参拝によって原告らのいう宗教的人格権の侵害があったとはいえないから，これを被侵害利益として，損害賠償を求めることはできない。
オ思想信条の自由について
憲法１９条が思想及び良心の自由を「侵してはならない」とした意義は，第１に，内心に基づく不利益取扱いの禁止，第２に，内心の告白を強制することの禁止（沈黙の自由の保障），第３に，特定思想の強制・勧奨の禁止であると解されているところ，本件参拝は，原告らの思想，信条といった内心を理由として原告らを不利益に取り扱ったり，原告らに内心の告白を強制したり，特定の思想を持つことを妨げ，あるいは強制，勧奨したりするものではない上，原告らの信仰生活等に対して圧迫，干渉を加えるものではないから，原告らの思想信条の自由を侵害するものではない。
カ自由権規約１８条２項について
原告らが主張する「自ら選択する宗教以外の宗教を受け入れない自由」等の内容は，必ずしも判然とせず，当該自由が自由権規約によって保障されるものであるかはともかく，結局のところ，当該自由は，原告らが主張する信教の自由，思想良心の自由，宗教的人格権と異なるものではなく，本件参拝が「自ら選択する宗教以外の宗教を受け入れない自由」を侵害するものではない。
キ戦没者遺族の人格権について
原告らが主張する「戦没者が靖國神社に祀られているとの観念を受け入れるか否かを含め，戦没者をどのように回顧し祭祀するか，しないかに関して，公権力からの圧迫，干渉を受けずに，自ら決定し，行う権利ないし利益」は，その内容が必ずしも判然としないが，結局のところ，原告らが本件参拝によって侵害されたと主張する宗教的人格権と異なるものではなく，本件参拝がこれを侵害するものではない。
ク平和的生存権について
原告らが主張する平和的生存権は，概念そのものが抽象的かつ不明確であり，裁判所の法的判断になじむ程度に具体的なものではなく，損害賠償の対象となり得るような法的利益であるとはいえない。
ケ憲法尊重擁護義務遵守に対する期待権について
原告らの主張する憲法尊重擁護義務遵守に対する期待権は，概念そのものが抽象的かつ不明確であり，具体的な権利内容，根拠規定，主体，成立要件，法的効果等のいずれも極めて曖昧であり，これがいかなる意味で個別の国民の権利義務ないし法的利益に影響を与えるのか不明であるから，損害賠償の対象となり得るような法的利益であるとはいえない。
コ外国在住原告らの権利について
争う。
（被告安倍の主張）
被告国の主張を援用する。
本件参拝は，他人の信仰生活等に圧迫，干渉を加える性質のものではないから，信教の自由，思想信条の自由，宗教的人格権，戦没者遺族らの権利等を侵害するものではない。
また，原告らの主張する宗教的人格権，政教分離原則違反により侵害されるという少数者の信教の自由，自由権規約１８条２項が保障するという「自ら選択する宗教以外の宗教を受け入れない自由」，戦没者遺族らに対して憲法１３条が保障する人格権の一つであるという「戦没者が靖國神社に祀られているとの観念を受け入れるか否かを含め，戦没者をどのように回顧し祭祀するか，しないかに関して（公権力からの圧迫，干渉を受けずに）自ら決定し，行う権利ないし利益」，平和的生存権及び憲法尊重擁護義務遵守に対する期待権は，いずれも概念が抽象的で曖昧であり法的保護に値するものとはいえない。
本件参拝は，被告靖國神社が行った合祀行為とは何らの関係はないし，被告安倍が私人としての立場で行ったものであるから，日本政府が被告靖國神社による合祀自体を肯定するとか，被合祀者の死に対する意味付けをより強固にするものとはいえず，日本の国内外に対して被告靖國神社の教義を喧伝して被合祀者をその教義に従って慰霊することを奨励するものでもないから，外国在住原告ら特有の権利侵害があったとの原告らの主張は失当である。
（被告靖國神社の主張）
被告国の主張を援用する。


内閣総理大臣の靖國神社への参拝により原告らの法的利益の侵害が認められないことは，最高裁平成１８年判決によって明らかである。⑶本件参拝及び本件参拝受入れの違法性（政教分離原則違反）
（原告らの主張）
ア本件参拝は，国の機関である内閣総理大臣が，宗教団体たる被告靖國神社の，戦没者を英霊として顕彰賛美する教義に基づき，その祭神に対し礼拝するものであり，憲法２０条３項所定の宗教的活動に該当する。仮に国家が宗教とある程度の関わりをもつことが許されるとしても，①問題となった国家行為が世俗的目的を有するか，②当該行為の主要な効果が，宗教を信仰し又は抑圧するものでないものかどうか，③当該行為が宗教との過度の関わり合いを促すものでないものかどうか，の３要件を検討し，その一つでもクリアできない場合には，政教分離原則違反となるものと判断すべきである（レーモンテスト）。本件参拝は，被告安倍の強い意志に基づいてされた，社会的儀礼を超えるものであって，世俗的目的を有するものではないし，靖國神社を特別視し，優越的地位を与えているとの印象を広める一方，原告らのように被告靖國神社の教義に賛同しない者に対し圧迫，干渉を加えるものである。また，被告安倍は，被告靖國神社の宮司の出迎えを受け，一般参拝客の立入りが禁止されている中で参拝したものであって，本件参拝が被告靖國神社との過度の関わり合いを促すものであることは明らかである。そうすると，前記判断基準によれば，本件参拝は政教分離原則に違反する。
政教分離原則違反の判断において，最高裁判例の採用する，いわゆる目的効果基準は，上記③の過度の関わり合いの基準を採用せず，３要件の個別的検討もせず，判断要素として社会通念を考慮することなどの点において，妥当ではない。もっとも，仮に目的効果基準を採用するとしても，本件参拝は，明らかに宗教的意義を有し（目的），一般人に対しても，被告靖國神社が他の宗教団体とは異なる特別のものとして国家が保護しているとの印象を強く植え付けるものであり，被告靖國神社の宗教活動を援助，助長，促進する効果を有するものである（効果）。そして，内閣総理大臣が一宗教法人である被告靖國神社の施設である靖國神社を参拝することは，特定の宗教に対し相当とされる限度を超えた関わり合いを持つといえることは明らかであり，とりわけ，過去の被告靖國神社の特別な地位，国との結びつき等を考えると，本件参拝は国と被告靖國神社との一体化を意味するものといえる（限度を超えた関わり合い）。
被告靖國神社の本件参拝受入れは，被告安倍の本件参拝と一体として見るべきであり，この限りで被告靖國神社の行為も国家行為（被告国の行為）と同視すべきであるから，政教分離原則に違反する。以上によれば，本件参拝及び本件参拝受入れは，政教分離原則に違反する違憲違法な行為である。
イ憲法が採用するアメリカ型の「司法審査制」の下でも，憲法秩序維持は違憲審査制における重要な目的であるから，事件の重大性，違憲状態の程度，その及ぼす影響の範囲，事件で問題とされている権利の性質等を総合的に考慮し，国民の人権にかかわっており，類似の事件が多発するおそれがあり，憲法上の争点が明確である場合には，厳密な意味で，主文の判断に直接かつ絶対必要な場合か否かを問わず，裁判所は，憲法判断を行うことが許される。本件参拝は，内閣総理大臣の靖國神社参拝に対して内外から批判があるにもかかわらず行われたものであり，これを放置すれば繰り返し参拝がされるおそれが強く，政教分離原則が空洞化することになるから，裁判所は，積極的に憲法判断を行う必要がある。裁判所が必要であると判断する場合には結論を導くのに不可欠でなくても憲法判断を行うという手法は，最高裁判所平成２７年１２月１６日大法廷判決・民集６９巻８号２４２７頁（以下「最高裁平成２７年判決」という。）でも採用されており，同判決では，国家賠償法１条１項の違法性を否定しながら，理由中で違憲判断をしている。
（被告らの主張）
否認ないし争う。
⑷参拝差止め及び参拝受入差止めの必要性
（原告らの主張）
被告安倍による靖國神社の本件参拝は，歴代首相の参拝に連続するものであり，被告安倍においては靖國神社に対して本件参拝以降も毎年玉串料を奉納していることなど被告安倍の過去の言動や最近の安倍政権の諸政策に照らすと，被告安倍の強い政治的信念に基づくものであって，今後，被告安倍が再び靖國神社を公式参拝する可能性は高い。また，被告安倍の靖國神社への参拝及び被告靖國神社の参拝受入れにより侵害される権利は，個人の精神的内面的世界に関する重要な権利であり，事後的に損害賠償を求めて争うのみでは保護として不十分である。他方，靖國神社参拝は国政に関わるものではないから，差止めを認めても，被告安倍の職務に支障が生ずるおそれは極めて低く，被告靖國神社の執務に支障が生ずるおそれも極めて低い。したがって，原告らは，上記⑵（原告らの主張）で述べた権利に基づき，被告安倍に対して，被告安倍が内閣総理大臣として靖國神社に参拝することの差止めを求める権利を有するとともに，被告靖國神社に対して，被告安倍による内閣総理大臣としての参拝の受入れの差止めを求める権利を有する。
（被告安倍及び被告靖國神社の主張）
争う。
⑸本件参拝の職務行為性
（原告らの主張）
国家賠償法１条１項所定の「職務を行うについて」とは，客観的に職務執行の外形を備える行為をいい，当該公務員が有した個人的な目的や私的な意図とは関係がない。当該公務員が主観的に権利行使の意思をもってする場合に限らず，自己の利を図る意図をもってする場合でも，客観的に職務執行の外形を備える行為であれば「職務を行うについて」に当たる。被告安倍は，その著書や衆議院予算委員会等においても，一貫して内閣総理大臣として靖國神社に参拝する意思を明らかにした上で，事前に閣僚，与党幹部，マスコミや関係国に予告し，公用車を利用し，内閣総理大臣との肩書を付して記帳したり，「内閣総理大臣安倍晋三」の札が付けられた献花をするなどして本件参拝をし，参拝後もマスコミの取材に応じたり，自らコメントを発表したりして本件参拝の事実を明らかにしたものであるから，本件参拝は，客観的に，被告安倍が内閣総理大臣の職務として行ったものであり，「職務を行うについて」されたものに当たる。
（被告国の主張）


被告安倍は，本件参拝において，専ら個人的な信条に基づき，戦没者の霊に拝礼したものであり，本件参拝後には自ら私人の立場で行ったものであると明確に述べている。また，本件参拝では，献花料は被告安倍が私費で支払っており，献花に付された札の「内閣総理大臣」との記載や記帳の「内閣総理大臣」との記載は，被告安倍の肩書を示したものにすぎなかった。さらに，被告安倍が公用車を利用して靖國神社に移動したのは，警備の都合，緊急時の連絡の必要性があるためにすぎなかった。したがって，本件参拝は，内閣総理大臣の「職務を行うについて」されたものではなく，被告安倍が私人としての立場で行ったものである。
⑹被告安倍の個人責任の成否
（原告らの主張）
国家賠償法１条１項が適用される公務員の不法行為であっても，当該公務員に故意又は重大な過失がある場合には，当該公務員個人も不法行為に基づく損害賠償責任を免れない。被告安倍は，本件参拝が違憲であり，原告らの権利利益を侵害することを熟知した上で，本件参拝に及んでいるから，故意又は重大な過失がある。したがって，本件参拝が内閣総理大臣としての職務行為に当たる場合でも，被告安倍は個人として損害賠償責任を負うし，上記職務行為に当たらない場合には，当然に個人として損害賠償責任を負う。
（被告安倍の主張）
原告らは，被告安倍の本件参拝が内閣総理大臣の職務行為であると主張するところ，公権力の行使に当たる公務員はその職務行為につき個人として損害賠償責任を負わないから，被告安倍の個人責任を原因とする原告らの請求は失当である。
⑺違憲確認の利益
（被告国の主張）
本件参拝によって，原告a外３名の権利ないし法的利益を侵害したとはいえないことからすれば，原告a外３名の違憲確認請求は，本件参拝が政教分離原則に違反することの確認を求めることに尽きており，そうすると，原告a外３名の法的地位に関わらない法律関係の確認を求めるものにすぎない。また，過去の事実関係又は法律関係の確認は原則として許されないところ，本件参拝は，単なる過去の事実行為であり，本件参拝が違憲であるか否かも過去の法律関係であるにすぎず，本件参拝により何らかの法的利益が侵害されていると主張するのであれば，損害賠償請求又は差止請求によってその法的利益の回復又は侵害の予防を求めるべきであって，違憲確認を求めることが最も適切かつ必要な手段であるとはいえない。
したがって，本件参拝の違憲確認請求は確認の利益がない。
（被告靖國神社の主張）
本件参拝受入れは過去の事実であり，原告a外３名と被告靖國神社との間の現在の権利関係・法律関係ではなく，また，原告a外３名は本件参拝受入れが違憲であることを前提として損害賠償請求をしているため，本件参拝受入れの違憲確認請求は，確認の利益がない。
（原告a外３名の主張）
本件訴訟の目的は，被告安倍が組閣する政権による憲法違反行為が繰り返されることを防止することにあるところ，本件参拝及び本件参拝受入れが違憲であることを確認することは，被告らによる政教分離原則違反を明らかにし，将来の憲法違反行為を抑制し，紛争の抜本的解決につながるものである。被告らに対して原告らへの損害賠償を命ずるだけでは本件訴訟の上記目的は達成できないから，本件参拝及び本件参拝受入れが違憲であることの確認をする必要がある。
⑻本件参拝及び本件参拝受入れは違憲か
（原告a外３名の主張）
本件参拝及び本件参拝受入れは，政教分離原則（憲法２０条３項）に違反するとともに，原告a外３名の信教の自由（同法２０条１項），宗教的人格権（同法１３条，２０条１項，３項），平和的生存権（同法前文，９条１項，２項）等を侵害する行為であるから，憲法に違反する。
（被告国及び被告靖國神社の主張）
争う。
第３当裁判所の判断
１認定事実
前記争いのない事実（第２の２）に加えて，後掲証拠及び弁論の全趣旨によれば，次のとおりの事実が認められる。
靖國神社について
ア被告靖國神社は，東京都千代田区に事務所（社務所）を置き，靖國神社規則第３条において，「明治天皇の宣らせ給うた『安國』の聖旨に基き，國事に殉ぜられた人々を奉齋し，神道の祭祀を行ひ，その神德をひろめ，本神社を信奉する祭神の遺族その他の崇敬者を教化育成し，祉會の福祉に寄與し，その他本神社の目的を達成するための業務を行ふこと」を目的と定めている。（甲Ｂ７の３２，弁論の全趣旨）
イ靖國神社本殿には，幕末から第二次世界大戦に至るまでの戦没者等の合計２４６万余名が祭神として祀られており，その中にはいわゆるＡ級戦犯も含まれている。（甲Ｂ４，１０，１１）
本件参拝前の経緯について
ア被告安倍は，平成１８年９月２６日から平成１９年９月２６日まで，内閣総理大臣の地位にあった（第一次安倍内閣）。（弁論の全趣旨）イ被告安倍は，平成２４年９月１４日の自由民主党総裁選候補者による共同記者会見において，靖國神社への参拝について，「首相在任中に参拝できなかったことは，痛恨の極みだ」と述べた。（甲Ａ１２）ウ被告安倍は，平成２５年２月７日の衆議院予算委員会において，靖國神社への参拝の意向を問われたのに対し，「私の基本的な考え方として，国のために命をささげた英霊に対して国のリーダーが尊崇の念を表する，これは当然のことだろうと思いますし，各国のリーダーが行っていることだろう，こう思っています。その中で，前回の第一次安倍内閣において参拝できなかったことは，私自身は痛恨のきわみだった，このように思っております。」と述べた。（甲Ａ１６の１）
エ被告安倍は，平成２５年４月１０日の衆議院予算委員会において，訪米時にアーリントン墓地で献花したことに関連して靖國神社への参拝について問われ，「私も，指導者として当然，尊崇の念を表すことは，ある意味，国際的にも当たり前のことなんだろう，このように思うところでございます。」と述べた。（甲Ａ１６の２）


オ被告安倍は，平成２５年１０月２２日の衆議院予算委員会において，質問者から靖國神社への参拝を求められたのに対し，「国のために戦い，とうとい命を犠牲にされた方々に対して，英霊に対して，手を合わせ，尊崇の念を表し，御冥福をお祈りする，これは私は当然のことであろうと思うわけでありますし，リーダーとしてその気持ちをあらわす，これは当然の行為であろう，こう思うところであります。その思いの中において，私は，第一次安倍政権の任期中に参拝できなかったことは痛恨のきわみであるというふうに申し上げたところであります。同時に，この問題が外交問題，政治問題化しているのも現実でありますが，本来，外交問題，政治問題化させるべきではない，こう考えております。いつ行くか，行かないかということについては，お話をすることは控えさせていただきたい，このように思いますが，今私が申し上げた気持ちは，今も全く変わっていないということでございます。」と述べた。（甲Ａ１６の３）
本件参拝について
被告安倍は，平成２５年１２月２６日，被告靖國神社に対し，参拝の意向を伝えた上で，午前１１時２２分頃，モーニング姿で公用車に乗って首相官邸を出発し，同３２分頃，靖國神社に到着し，到着殿において「内閣総理大臣安倍晋三」と記帳した後，手を水で洗って口を濯ぎ，祓いを受けた。被告安倍は，その後，被告靖國神社の宮司に先導されながら，鎮霊社（本殿に祀られていない戦没者と世界各国すべての戦死者等を慰霊する施設）を参拝し，続いて，「内閣総理大臣安倍晋三」と記された札を掛けた花が両脇に設置された本殿の入口で一礼して本殿に入り，二拝二拍手一拝の方式で参拝した（本件参拝）。被告安倍は，被告靖國神社に対し，本件参拝に際して，私費で献花料１０万円を奉納した。（甲Ａ１，３から８まで，甲Ｃ４３，乙イ１，原告o本人，弁論の全趣旨）
本件参拝後の経緯について
ア被告安倍は，本件参拝の直後，報道各社のインタビューに応じ，「日本のために尊い命を犠牲にした英霊に尊崇の念を表し，御霊安らかなれと手を合わせた。鎮霊社にも参った。鎮霊社はすべての戦場に倒れた人々，日本人だけでなく諸外国の人々も含めた慰霊のための社だ。すべての戦争で命を落とされた人々のために手を合わせ，冥福を祈り，二度と再び戦争の惨禍で人々の苦しむことのない時代を作るとの決意を込めて，不戦の誓いをした。」，「母を残し，愛する妻や子を残し，戦場で散った英霊の冥福を祈り，リーダーとして手を合わせることは世界共通のリーダーの姿勢ではないか。」，「第一次安倍政権の任期中に参拝できなかったことは痛恨の極みだと申し上げてきた。……その上で私は総裁に選出され，首相になった。これからも参拝の意味について理解してもらうための努力を重ねていきたい。」という趣旨の発言をした。（甲Ａ９）
イ被告安倍は，本件参拝後，首相官邸を通じて「恒久平和への誓い」と題する次のとおりの談話を発表した。（甲Ａ２４）
「本日，靖国神社に参拝し，国のために戦い，尊い命を犠牲にされた御英霊に対して，哀悼の誠を捧げるとともに，尊崇の念を表し，御霊安らかなれとご冥福をお祈りしました。また，戦争で亡くなられ，靖国神社に合祀されない国内，及び諸外国の人々を慰霊する鎮霊社にも，参拝いたしました。
御英霊に対して手を合わせながら，現在，日本が平和であることのありがたさを噛みしめました。
今の日本の平和と繁栄は，今を生きる人だけで成り立っているわけではありません。愛する妻や子どもたちの幸せを祈り，育ててくれた父や母を思いながら，戦場に倒れたたくさんの方々。その尊い犠牲の上に，私たちの平和と繁栄があります。
今日は，そのことに改めて思いを致し，心からの敬意と感謝の念を持って，参拝いたしました。
日本は，二度と戦争を起こしてはならない。私は，過去への痛切な反省の上に立って，そう考えています。戦争犠牲者の方々の御霊を前に，今後とも不戦の誓いを堅持していく決意を，新たにしてまいりました。同時に，二度と戦争の惨禍に苦しむことが無い時代をつくらなければならない。アジアの友人，世界の友人と共に，世界全体の平和の実現を考える国でありたいと，誓ってまいりました。
日本は，戦後６８年間にわたり，自由で民主的な国をつくり，ひたすらに平和の道を邁進してきました。今後もこの姿勢を貫くことに一点の曇りもありません。世界の平和と安定，そして繁栄のために，国際協調の下，今後その責任を果たしてまいります。
靖国神社への参拝については，残念ながら，政治問題，外交問題化している現実があります。
靖国参拝については，戦犯を崇拝するものだと批判する人がいますが，私が安倍政権の発足した今日この日に参拝したのは，御英霊に，政権一年の歩みと，二度と再び戦争の惨禍に人々が苦しむことの無い時代を創るとの決意を，お伝えするためです。
中国，韓国の人々の気持ちを傷つけるつもりは，全くありません。靖国神社に参拝した歴代の首相がそうであった様に，人格を尊重し，自由と民主主義を守り，中国，韓国に対して敬意を持って友好関係を築いていきたいと願っています。
国民の皆さんの御理解を賜りますよう，お願い申し上げます。」ウ被告安倍は，平成２６年１月２９日の参議院本会議において，「私は，靖国神社を参拝し，国のために戦って尊い命を犠牲にした方々に対して，尊崇の念を表し，御霊安かれなれと御冥福をお祈りしました。この参拝は，私人の立場で行ったものであって，また，供花代を公費から支出しておらず，憲法の政教分離原則に反する可能性があるとの御指摘は当たりません。」と述べた。（乙ロ５）
２争点⑴（参拝受入れの差止請求の適法性）について⑴被告靖國神社は，本件参拝受入れの差止請求について，参拝行為の外観上「内閣総理大臣としての参拝」とそれ以外の参拝との区別をすることが困難であるから，被告靖國神社のとるべき作為ないし不作為の内容が特定されていない旨を主張する。


しかしながら，前記認定事実によれば，被告安倍は，本件参拝に先立って，被告靖國神社に対し，参拝の意向を伝えた上で，到着殿において「内閣総理大臣安倍晋三」と記帳して本件参拝を行っており，その際に，本殿の入り口の両脇には「内閣総理大臣安倍晋三」と記された札が掛けられた花が設置されていたことが認められ，原告らが被告靖國神社による受入れの差止めを求めている参拝とは，このような本件参拝と類似する態様の参拝であることは明らかである。そうすると，原告らの被告靖國神社に対する差止請求は，特定性において欠けるところはないものというべきである。⑵次に，被告靖國神社は，原告らが被告安倍に対して「内閣総理大臣としての参拝」の差止めを求めているから，これに加えて，被告靖國神社に対する参拝受入れの差止めを求める必要性がない旨を主張する。しかしながら，被告安倍の「内閣総理大臣としての参拝」と被告靖國神社の「内閣総理大臣としての参拝の受入れ」とは，別個の行為であるから，原告らが被告安倍に対して「内閣総理大臣としての参拝」の差止めを求めるのとは別に，被告靖國神社に対して参拝受入れの差止めを求める利益があるものというべきである。
⑶以上によれば，被告靖國神社に対する参拝受入れの差止請求に関する被告靖國神社の本案前の主張は，いずれも採用することができず，上記差止請求は適法であるものというべきである。
３争点⑵（原告らの被侵害利益の有無）について
判断の枠組みについて
ア原告らの損害賠償請求については，まず，損害賠償の対象となるような被侵害利益があったといえるかが問題となるところ，人が神社に参拝する行為自体は，他人の信仰生活等に対して圧迫，干渉を加えるような性質のものではないから，他人が特定の神社に参拝することによって，自己の心情ないし宗教上の感情を害されたとし，不快の念を抱いたとしても，これを被侵害利益として，直ちに損害賠償を求めることはできないと解するのが相当であり，このことは，内閣総理大臣の地位にある者が靖國神社を参拝した場合においても異なるものではないものというべきである（最高裁平成１８年判決）。他方で，自己の信仰生活等に対して圧迫，干渉を受けない権利ないし利益の侵害があった場合には，これを被侵害利益として，損害賠償を求めることができる余地があるものと解される。また，原告らの差止請求についても，差止めの前提となる人格権等の侵害の有無が問題となるところ，損害賠償における被侵害利益と同様に解することができる。
イこの点，原告らは，最高裁平成１８年判決について，内閣総理大臣と一般私人の参拝とを全く同一視している点で大きく社会通念を逸脱するものであって先例としての価値はない旨を主張し，原告ら提出に係る東京大学大学院総合文化研究科教授の高橋哲哉の意見書（甲Ｄ１６）も同旨を述べる。しかしながら，内閣総理大臣が靖國神社への参拝を行うことは，一般私人の参拝とは異なり，大きく報道され内外の注目を集め，政治的意義を有することから，これを認識した者の思想，信条，信仰等いかんでは一般私人の参拝の場合と比べて不快の念が増幅することはあり得るにしても，それが参拝という行為にとどまる限り，その者の信仰生活等に対して何ら圧迫，干渉を加えるような性質のものではないことに変わりはないから，最高裁平成１８年判決の判断は何ら不合理ではない。
また，原告らは，最高裁平成１８年判決が対象とする小泉純一郎元総理大臣の靖國神社参拝と本件参拝とは，参拝に至る経緯，行為態様，参拝後の世論の反応等のほか，靖國神社への参拝を取り巻く国際情勢及び政権の政策が異なっており，本件参拝及び本件参拝受入れは，最高裁平成１８年判決の射程外である旨を主張する。しかしながら，小泉純一郎元総理大臣の参拝と本件参拝との間で政権の政策等に違いがあるとしても，そのことによって，それぞれの参拝がこれを認識した者に対して与える影響が質的に異なることとなり，本件参拝においては，その者の信仰生活等に対して圧迫，干渉に加えるような性質を有するに至るものとは到底解されないから，本件参拝及び本件参拝受入れには，最高裁平成１８年判決の射程が及ぶものというべきである。
⑵原告らが主張する権利ないし利益について
ア政教分離規定違反について
原告らは，本件参拝及び本件参拝受入れは，政教分離規定（憲法２０条３項）に違反し，原告らの法的権利等の侵害となる旨を主張する。しかしながら，政教分離規定は，いわゆる制度的保障の規定であって，国家と宗教との分離を制度として保障することにより，間接的に信教の自由を確保しようとするものであり，直接に国民の権利ないし自由を保障するものではない（最高裁判所昭和５２年７月１３日大法廷判決・民集３１巻４号５３３頁，最高裁平成６３年判決，最高裁判所平成９年４月２日大法廷判決・民集５１巻４号１６７３頁参照）。したがって，政教分離規定に反する国等の行為も，それが同条１項前段に違反して私人の信教の自由を制限し，あるいは同条２項に違反して私人に対し宗教上の行為等への参加を強制するなど，憲法が保障している信教の自由を直接侵害するに至らない限り，私人に対する関係で当然には権利ないし自由を侵害することにはならないから(最高裁昭和６３年判決参照)，本件参拝について政教分離規定から直ちに原告らに被侵害利益があるとすることはできないものというべきである。原告らは，政教分離規定から特定の宗教を信じない自由等や信教の自由が侵害されるおそれからの自由といった法的権利が導かれる旨を主張するが，これらは，憲法２０条３項に基づく原告らの法的権利と構成し得るものではない。
イ信教の自由について


原告らは，本件参拝及び本件参拝受入れは，国の機関である内閣総理大臣が特定宗教である「靖國神社」と結びつき，これに関与する行為であるから，国や国の機関の権威をもって，原告らに対して，戦没者を神として祀る「靖國神社」の教義に賛同し，戦没者に対し英霊として哀悼の意を捧げ，及び靖國神社において冥福を祈ることを強要するものであって，原告らに対し宗教上の圧迫，干渉を加えるものであるから，原告らの信教の自由を侵害するものというべきである旨を主張する。そして，原告らの中には，キリスト教の信者として戦没者である肉親を植民地支配に対する加害者として追悼すべきであるとの信仰を有する者（原告g），戦時中に自己のキリスト教信仰が靖國思想に利用された経験を有する者（原告h），キリスト教の牧師として，靖國参拝の社会的儀礼化に懸念を有する者（原告i），過去の戦争体験や反靖國神社闘争を経て国家の靖國神社への関与を強く忌避拒絶することを自己の信仰の核心とする者（原告j）等がおり，これらの者の本人尋問の結果及び陳述書によれば，これらの者が，本件参拝及び本件参拝受入れによって，自己の信仰が妨げられる旨の供述ないし陳述をしていることが認められる。しかしながら，前記認定事実によれば，本件参拝及び本件参拝受入れは，被告安倍が靖國神社に参拝し，被告靖國神社がそれを受け入れたというものであって，被告安倍は，参拝後にインタビューに応じ，「恒久平和への誓い」と題する談話を発表したが，その内容は，参拝の事実を報告するとともに，国のために戦い，尊い命を犠牲にした英霊に哀悼の誠を捧げ，尊崇の念を表し，御霊安らかなれと冥福を祈ったこと，日本は二度と戦争を起こしてはならず，過去への痛切な反省の上に立って，今後とも不戦の誓いを堅持していく決意を新たにしたことなどを表明するものであったことが認められ，被告安倍が原告らを含む国民又は諸外国の人々に対して靖國神社の教義に賛同を求めたり戦没者を英霊として哀悼の意を捧げ靖國神社において冥福を祈ったりすることを推奨するものですらなく，ましてこれを強要するものとは到底いえない。したがって，本件参拝及び本件参拝受入れは，原告らの信仰生活等に対して何らの圧迫，干渉を加えるものではないから，原告らの信教の自由を侵害するものではない。原告らが主張する信教の自由の侵害は，要するに，被告靖國神社の教義に賛同しない原告らが，自らが信奉する宗教的教義ないし信条に反して，被告安倍が靖國神社に参拝したために，精神的衝撃を受け，あるいは不快感をおぼえたというものであるところ，これらは最高裁平成１８年判決が被侵害利益に当たらないと説示する「自己の心情ないし宗教上の感情」の侵害と異なるものではなく，原告らの信仰に対し何ら強制や圧迫，干渉をもたらすものではないものというべきである。
したがって，本件参拝及び本件参拝受入れにより原告らの信教の自由が侵害されたことをもって被侵害利益とする原告らの主張は，理由がない。
ウ宗教的人格権について
原告らは，本件参拝及び本件参拝受入れにより，宗教的人格権としての，親しい者の「生」「死」「霊」につき国家によって意味づけをされない権利，具体的には，①遺族が肉親を本人及び自己の意思・信条に従って慰霊追悼する権利（原告k），②生活環境に根付いた宗教的信条を傷つけられない権利（原告l），③国家神道の宗教教育の恐怖から免れる権利（原告a），④近親者である戦没者を加害者として追悼する権利（原告m）を侵害されたと主張し，これらの原告らの本人尋問の結果及び陳述書中には，同旨の供述又は陳述部分がある。
しかしながら，原告らが宗教的人格権として主張する権利は，そもそも権利としての成熟性に欠ける上，被告安倍による本件参拝がもたらす政治的影響の大きさを勘案しても，原告らが独自に「生」「死」「霊」を意味づけたり，自ら肉親を自己の意思・信条に従って慰霊追悼し，生活環境に根付いた宗教的信条を保持したりすることは何ら妨げられないのであって，結局のところ，最高裁平成１８年判決が被侵害利益に当たらないと判示する「自己の心情ないし宗教上の感情」と異なるものではなく，原告らに損害賠償又は差止めの対象となり得るような権利ないし法律上保護されるべき利益の侵害があったということはできない。したがって，本件参拝及び本件参拝受入れにより原告らの宗教的人格権が侵害されたことをもって被侵害利益とする原告らの主張は，理由がない。
エ思想信条の自由について
原告らは，本件参拝及び本件参拝受入れが，被告靖國神社の宗教的価値観や教義を国民に押しつけ，原告らの死生観など内心に対し重大な圧迫，干渉を加えるものであり，原告らの内心（思想信条）の自由を侵害する旨を主張し，原告a，原告ｎ，原告mらも，その本人尋問及び陳述書において，同旨の供述又は陳述をする。
しかしながら，本件参拝及び本件参拝受入れが他人の思想，信条に対して圧迫，干渉を加えるような性質のものではないことは，前記⑴において説示したとおりであるから，原告らに損害賠償又は差止めの対象となり得るような思想信条の自由の侵害があったということはできない。したがって，本件参拝及び本件参拝受入れにより原告らの思想信条の自由が侵害されたことをもって被侵害利益とする原告らの主張は，理由がない。
オ自由権規約１８条２項について
原告らは，本件参拝及び本件参拝受入れにより，自由権規約１８条２項が保障する自ら選択する宗教以外の宗教を受け入れない自由等を侵害されたと主張し，原告i，原告mらも，その本人尋問及び陳述書において，同旨の供述又は陳述をする。
しかしながら，前記説示のとおり，本件参拝及び本件参拝受入れは，他人の信仰生活等に対して圧迫，干渉を加えるような性質のものではなく，原告らにその信仰する宗教以外の宗教を受け入れることを強制するものでも，原告らの宗教，信念を保持する自由を侵害するおそれのある強制を加えるものでもない。
そうすると，本件参拝及び本件参拝受入れにより自ら選択する宗教以外の宗教を受け入れない自由等が侵害されたことをもって被侵害利益とする原告らの主張は，理由がない。
カ戦没者遺族の人格権について
前記ウのとおり，本件参拝及び本件参拝受入れの政治的影響の大きさを勘案しても，本件参拝及び本件参拝受入れは原告らの信仰生活等に対して圧迫，干渉を加えるような性質のものではなく，原告らに損害賠償の対象となり得るような宗教的人格権の侵害があったということはできないところ，この理は戦没者遺族の人格権についても異なるものではない。したがって，本件参拝及び本件参拝受入れにより戦没者遺族の人格権が侵害されたことをもって被侵害利益とする原告らの主張は，理由がない。
キ平和的生存権について


原告らは，侵略戦争それ自体を賛美する靖國神社への本件参拝及び本件参拝受入れは，精神的な側面から戦争を受け入れる状況を作り出し，日本を戦争ができる国にする戦争準備行為であるのみならず，国際的緊張を高めて軍事的衝突を引き起こす可能性を高め，原告らの生活に脅威と不安をもたらし，日本を含む諸国を戦争の危機に陥れる行為であるから，原告らの平和的生存権が侵害された旨を主張する。
しかしながら，平和とは，理念あるいは目的等を示す抽象的概念であって，憲法前文にいう「平和のうちに生存する権利」もこれを主張する者の主観によってその内容，範囲が異なり得るものであり，いまだ具体的なものではないから，平和的生存権を被侵害利益と認めるのは困難である。加えて，前記認定事実によれば，被告安倍は，本件参拝後にインタビューに応じ，「恒久平和への誓い」と題する談話を発表したが，その内容は，国のために戦い，尊い命を犠牲にした英霊に哀悼の誠を捧げ，尊崇の念を表し，御霊安らかなれと冥福を祈ったこと，日本は二度と戦争を起こしてはならず，過去への痛切な反省の上に立って，今後とも不戦の誓いを堅持していく決意を新たにしたことなどを表明するものであったことが認められ，少なくともこれを素直に読んだ者からは，被告安倍が本件参拝によって恒久平和への誓いを立てたものと理解されるものであって，本件参拝が戦争準備行為であるとか，本件参拝によって国際的緊張を高めて軍事的衝突を引き起こす可能性が高まるといった理解をするのは困難であるといわざるを得ない。
したがって，本件参拝及び本件参拝受入れにより平和的生存権が侵害されたことをもって被侵害利益とする原告らの主張は，理由がない。
ク憲法尊重擁護義務遵守に対する期待権について
憲法９９条は公務員が憲法を尊重し擁護する義務を負うことを規定しているが，国家の公権力を行使する者が憲法を遵守して国政を行うべきことは当然の要請であるから，同条の定める公務員の義務は，いわば，倫理的な性格のものであって，それに対する個人の期待が，損害賠償によって法的に保護される利益となるものと解することはできない。したがって，本件参拝及び本件参拝受入れによって憲法尊重擁護義務遵守に対する期待権が侵害されたことを被侵害利益とする原告らの主張は，理由がない。
ケ外国在住原告らの人格権について
原告らは，韓国在住原告らにとって，靖國神社は屈辱的な植民地支配の象徴であり，本件参拝及び本件参拝受入れが，過去の宗教弾圧，強制参拝の忌まわしい記憶を喚起させるものであって宗教的人格権を侵害する，東アジアの緊張を高めるもので平和的生存権を侵害する，親族が靖國神社に合祀されていること等と相まって名誉感情や名誉権，習俗的追悼権，民族的人格権，姓名権を侵害する旨を主張する。しかしながら，前記説示のとおり，本件参拝により宗教的人格権や平和的生存権が侵害されたことを被侵害利益とみることはできないというべきであるところ，このことは，過去に植民地支配の下に置かれた韓国に在住する原告らについても同様にあてはまるといわざるを得ない。また，本件参拝が韓国在住原告らの親族の合祀を積極的に援助，助長する性質を有する行為であるとはいえないから，韓国在住原告らの名誉感情，名誉権，姓名権を侵害するものとはいえないし，習俗的追悼権や民族的人格権については権利としての成熟性に欠ける上，最高裁平成１８年判決が被侵害利益に当たらないと説示した「自己の心情ないし宗教上の感情」にすぎないから，いずれにしても，韓国在住原告らの法的利益を侵害するものとはいえない。
次に，原告らは，中国侵略戦争における侵略者・犯罪者を神として祀る靖國神社への本件参拝及び本件参拝受入れは，日中間の平和で良好な関係の構築を害し，戦争を誘発するから，中国在住原告らの平和的生存権を侵害する，本件参拝及び本件参拝受入れは，中国侵略を美化して歴史的事実を歪曲する行為であるから，同原告らの名誉感情を侵害する旨を主張する。
しかしながら，前記説示のとおり，平和的生存権を被侵害利益と認めるのは困難である上に，本件参拝によって国際的緊張を高めて軍事的衝突を引き起こす可能性が高まると認めることもできない。また，本件全証拠によっても，本件参拝及び本件参拝受入れが中国侵略を美化するものとの趣旨を含むものとは認められないから，仮に中国在住原告らがそのように受け止めたとしても，法的保護に値する名誉感情の侵害があったものとはいえない。
さらに，原告らは，本件参拝及び本件参拝受入れは，ドイツその他の国に在住する原告らの平和的生存権等を侵害する旨を主張するが，前記説示のとおり，平和的生存権等の侵害をもって被侵害利益と認めることはできない。
以上によれば，本件参拝及び本件参拝受入れによって外国在住原告らの権利が侵害されたことをもって被侵害利益とする原告らの主張は，理由がない。
⑶まとめ
以上によれば，原告が主張する権利ないし利益は，いずれも法的保護に値するものということができず，損害賠償の対象となる被侵害利益又は差止めの前提となる人格権等には当たらないから，原告らの損害賠償請求及び差止請求は，その余の争点について判断するまでもなく，理由がない。
４争点⑺（違憲確認の利益）について
確認の訴えは，現に，原告の有する権利又は法律的地位に危険又は不安が存在し，これを除去するため被告に対し確認判決を得ることが必要かつ適切な場合に限り許されるものと解するのが相当である（最高裁判所昭和３０年１２月２６日第三小法廷判決・民集９巻１４号２０８２頁参照）。原告a外３名は，本件参拝及び本件参拝受入れの違憲確認を求めるものであるが，前記３に説示したとおり，本件参拝及び本件参拝受入れにより同原告らの損害賠償請求権，差止請求権の前提となる権利ないし法的利益が侵害されたとはいえないから，上記違憲確認は同原告らの法律的地位とは直接関係しない法律関係の確認を求めるものであることに帰する。したがって，同原告らの上記違憲確認の訴えには確認の利益がないから，いずれも不適法というべきである。
５憲法判断の必要性について
原告は，憲法が採用するアメリカ型の「司法審査制」の下でも，厳密な意味で，主文の判断に直接かつ絶対必要な場合か否かを問わず，裁判所は，憲法判断を行うことが許されるところ，本件参拝は，内閣総理大臣の靖國神社参拝に対して内外から批判があるにもかかわらず行われたものであり，これを放置すれば繰り返し参拝がされるおそれが強く，政教分離原則が空洞化することになるから，裁判所は，積極的に憲法判断を行う必要がある旨を主張し，原告ら提出に係る学習院大学大学院法務研究科教授の青井未帆の意見書（甲Ｄ１１，１７）も同旨を述べる。


平成２６年１１月２１日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２６年（ワ）第１４０８６号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日平成２６年９月２６日
判          決
横浜市都筑区＜以下略＞
原               告      クオー   ド株式   会社
東京都千代田区＜以下略＞
被                告                                 株式会社エヌ・ティ・ティ・データ経営研究所同訴訟   代理人   弁護士                                   升永英   俊同補佐   人弁理   士                                   佐藤   睦
主                  文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１被告は，原告に対し，１５０万円及びこれに対する平成２６年６月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２仮執行宣言
第２事案の概要
１前提となる事実（証拠を掲げていない事実は当事者間に争いがない。以下，証拠番号の枝番を省略することがある。）
(1)原告の有する特許権
ア原告は，次の特許権を有している（以下「本件特許権」といい，本件特許権に係る特許を「本件特許」という。）。
発明の名称    内容証明を行う通信システムおよび内容証明サイト装置
特許番号     第３７９６５２８号
出願    日   平成１１年１２月２８日
登録    日   平成１８年４月２８日
イ本件特許の特許請求の範囲，明細書及び図面の内容は，別紙特許公報記載のとおりである（以下，上記明細書及び図面を「本件明細書等」という。）。
ウ本件特許の特許請求の範囲
本件特許の特許請求の範囲における請求項の数は１４であるが，そのうち請求項８の記載は，別紙特許公報の特許請求の範囲【請求項８】記載のとおりである（以下，同請求項記載の発明を「本件発明」という。）。
(2)構成要件の分説
本件発明を構成要件に分説すると次のとおりである。
１発信者の装置から暗号化された状態で送信された伝達情報が，ネットワークを介して受信者の装置に受信されて復号化されたことを証明す
る内容証明サイト装置であって，
２前記発信者装置から，該発信者装置が送信した伝達情報の内容の同一性を確認できるデータに該発信者が電子署名した発信者署名データを
受け取る第１の受信手段と，
３前記受信者装置から，該受信者装置が受け取って復号化した伝達情報の内容の同一性を確認できるデータに該受信者が電子署名した受信者
署名データを受け取る第２の受信手段と，
４前記発信者装置から受け取った前記発信者署名データと前記受信者装置から受け取った前記受信者署名データとを内容証明を行うために
保管する保管手段と，
５前記内容証明の一環として，前記発信者署名データのうち，前記発信者装置が送信した伝達情報の内容の同一性を確認できるデータと，前記受信者署名データのうち，前記受信者装置が受け取って復号化した伝達情報の内容の同一性を確認できるデータとを照合する手段と，を備え，６前記発信者装置が送信した伝達情報の内容の同一性を確認できるデータが，該発信者装置が送信した伝達情報のダイジェスト又は該伝達情
報を暗号化した暗号情報のダイジェストに限られ，
７前記受信者装置が受け取って復号化した伝達情報の内容の同一性を確認できるデータが，該受信者装置が受け取って復号化した伝達情報のダイジェスト又は該伝達情報を暗号化した暗号情報のダイジェストに
限られている，
ことを特徴とする内容証明サイト装置。
(3)被告の原本性証明装置及び被告の行為
被告は，顧客に対し，「ＣＥＣＴＲＵＳＴ」と称する電子契約サービス（以下「ＣＥＣサービス」という。）を行うに当たり，原本性証明装置（以下「ＣＥＣサーバ」という。）を使用して，内容証明の一環として原本性証明を行っている。〔甲２，弁論の全趣旨〕
(4)ＣＥＣサーバは本件発明の構成要件１ないし４を充足する。２本件は，本件特許権を有する原告が，被告に対し，被告が顧客と契約して実施している内容証明の一環としての原本性証明に係る装置であるＣＥＣサーバは，本件発明の技術的範囲に属し本件特許権を侵害すると主張して，民法７０９条に基づき，不法行為による損害賠償請求（一部請求）として１５０万円及びこれに対する平成２６年６月２５日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
３本件の争点
(1)ＣＥＣサーバは，本件発明の技術的範囲に属するか
ア構成要件５の充足性
イ構成要件６及び７の充足性
(2)損害発生の有無及びその額
第３争点に関する当事者の主張
１争点(1)ア（構成要件５の充足性）について
〔原告の主張〕
ＣＥＣサーバは，契約者（甲）の署名データのうち，同契約者が送信した電子契約文書の内容の同一性を確認できる照合値εと，契約者（乙）の署名データのうち，同契約者が受け取って復号化した電子契約文書の内容の同一性を確認できる照合値ζを照合している。
ＣＥＣサーバにおける原本性証明は本件発明の「内容証明」に，契約者（甲）の署名データは「発信者署名データ」に，契約者（甲）は「発信者装置」に，契約者（甲）の署名データのうち同契約者が送信した電子契約文書の内容の同一性を確認できるデータが「発信者装置が送信した伝達情報の内容の同一性を確認できるデータ」に，契約者（乙）の署名データは「受信者署名データ」に，契約者（乙）は「受信者装置」に，契約者（乙）の署名データのうち電子契約文書の内容の同一性が確認できるデータは「受信者装置が受け取って復号化した伝達情報の内容の同一性を確認できるデータ」にそれぞれ該当する。これに対して被告は，ＣＥＣサーバは発注者の電子署名した文書と受注者の電子署名した文書が同一であるか否かを照合するサービスを一切提供していないから，構成要件５の「照合する手段」を備えていないと主張する。しかし，原本性を検証する契約書データＤから算出してある照合値をδとすると，ＣＥＣサーバにおいては，発信者署名データのうち，発信者Ａが送信した契約書Ｄの内容の同一性を確認できる照合値εをもって，上記δと照合し，受信者署名データのうち，受信者Ｂが受け取って復号化した契約書Ｄの内容の同一性を確認できる照合値ζをもって，上記δと照合しているから，構成要件５の「照合する手段」を充足する。
したがって，ＣＥＣサーバは，構成要件５を充足する。


〔被告の主張〕
ＣＥＣサーバにおける原本性証明の処理態様は，別紙「図１ＣＥＣＴＲＵＳＴ処理ステップ抜粋」（以下「本件処理ステップ」という。）のとおりである。ＣＥＣサービスでは，受注者が電子署名をして発注者に送信した文書について，発注者が「完了の確認」の文字をクリックして当該契約締結案件を完了すると，当該文書にタイムスタンプを登録し，案件完了時以降１０年間当該文書を保管し，発注者又は受注者の求めに応じて，「案件完了時以降，保管中の当該文書が非改ざんであること」の「原本性検証」をするというサービスを提供するだけである。ＣＥＣサーバは発注者の電子署名した文書と受注者の電子署名した文書が同一であるか否かを照合するサービスを一切提供していないから，構成要件５の「照合する手段」を備えていない。
したがって，ＣＥＣサーバは，構成要件５を充足しない。２争点(1)イ（構成要件６及び７の充足性）について
〔原告の主張〕
(1)構成要件６について
ＣＥＣサーバでは，契約者（甲）の署名データのうち，契約者（甲）が送信した電子契約文書の内容の同一性を確認できるデータεは，契約者（甲）が送信した電子契約文書のダイジェスト（ハッシュ）に限られている。契約者（甲）は本件発明の「発信者装置」に，契約者（甲）の署名データのうち，契約者（甲）が送信した電子契約文書の内容の同一性を確認できるデータは「発信者装置が送信した伝達情報の内容の同一性を確認できるデータ」に，契約者（甲）の署名データのうち電子契約文書の照合値は「発信者装置が送信した伝達情報のダイジェスト」にそれぞれ該当する。
したがって，ＣＥＣサーバは，構成要件６を充足する。
(2)構成要件７について
ＣＥＣサーバでは，契約者（乙）の署名データのうち，契約者（乙）が受け取って復号化した電子契約文書の内容の同一性を確認できるデータζは，契約者（乙）が受け取って復号化した電子契約文書のダイジェスト（ハッシュ）に限られている。
契約者（乙）は本件発明の「受信者装置」に，契約者（乙）の署名データのうち契約者（乙）が受け取って復号化した電子契約文書の内容の同一性を確認できるデータは「受信者装置が受け取って復号化した伝達情報の内容の同一性を確認できるデータ」に，契約者（乙）の署名データのうち電子契約文書の照合値は「受信者装置が受け取って復号化した伝達情報のダイジェスト」にそれぞれ該当する。
したがって，ＣＥＣサーバは，構成要件７を充足する。
〔被告の主張〕
原告は，本件特許の審査経過において提出された平成１７年１２月１６日付け手続補正書（方式）（乙１。以下「本件手続補正書」という。）において，「伝達情報」が，「発信者装置」又は「受信者装置」から「内容証明サイト装置」に送られることを明確に除外している。そうすると，構成要件６及び７の「伝達情報」は，「発信者装置」又は「受信者装置」から「内容証明サイト装置」に送られるものではないと解するのが相当である。
そして，ＣＥＣサービスでは，伝達情報である契約書がＣＥＣサーバに送信されるから，ＣＥＣサーバは構成要件６及び７をいずれも充足しない。３争点(2)（損害発生の有無及びその額）について
〔原告の主張〕
被告がＣＥＣサービスによって過去３年間に得た利益は，２億１０００万円を下回ることはないのであり，少なくともその額が被告の侵害行為によって原告が失った得べかりし利益というべきである。
そこで，原告は，一部請求として，被告に対し，１５０万円及び訴状送達の日の翌日である平成２６年６月２５日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
〔被告の主張〕
否認ないし争う。
第４当裁判所の判断
１本件発明の意義
本件明細書等の【発明の詳細な説明】の段落【０００１】ないし【０００６】，【００２１】及び図１ないし図５によれば，本件発明は，インターネット等のネットワークを用いて送受信する伝達情報の内容証明を行う通信システムと内容証明サイト装置に関するものであり，従来，インターネット等のネットワークでは，通信を行っている者の本人確認をパスワードや公開鍵暗号などにより行う電子認証（デジタル認証）や，送る伝達情報に公開鍵暗号などにより署名を入れる電子署名（デジタル署名）などがよく知られていたが，ネットワーク上における伝達情報の内容証明，すなわち，ある発信者から送られたある伝達情報がある受信者に渡されたことを第三者が内容証明を行うという技術はなかったため，本件特許は，かかるネットワーク上における伝達情報の内容証明を行うことを目的とし，特に，本件発明は，特許請求の範囲請求項８記載の構成を採用することにより，保管手段に保管されている発信者署名データと受信者署名データとに基づいて，発信者と受信者の本人確認及び発信者が送った伝達情報と受信者が受け取って復号化した伝達情報の同一性確認を行うことができ，それにより伝達情報に関する内容証明を第三者の立場で行うことができるようにした発明であると認められる。
２争点(1)ア（構成要件５の充足性）について
(1)本件発明における「照合する手段」の意義
ア本件明細書等には，次の記載がある。
・「以下，図２に示すシーケンス図と，図３～図５に示すフローチャートを参照してこの実施例システムの動作概要を説明する。この図２のシーケンス図では，左側から順に発信側端末Ａ，内容証明サーバＣ，認証サーバＮ，受信側端末Ｂが配置され，それらの間でネットワークを介して受け渡されるデータの種類が図中に書き込まれている。これらのデータ中，〔α〕βの表記は，データαが鍵βで暗号化されていることを表す。また，〔α，ε〕βの表記は，データαとデータεがそれぞれ鍵βで暗号化されていることを表し，〔α〕βと〔ε〕βとが各々独立してあることと等価であるものとする。さらに，（γ）xという表記は，サイトＸでデータγをダイジェスト化（後述する）した値であることを表している。」（段落【００２１】）
・「また，図３～図５は発信側端末Ａ，受信側端末Ｂ，内容証明サーバＣにおいて各々実行される処理手順をフローチャートの形で示したものである。これらの図では，発信者たる発信側端末Ａが伝達情報Ｄを受信者たる受信側端末Ｂに内容証明サイト１の内容証明サーバＣ経由で送り，内容証明サイト１ではその伝達情報Ｄを受け渡すにあたりその内容証明を行うものとする。」（段落【００２２】）


・「まず，発信側端末Ａが内容証明サーバＣに内容証明付の通信を行うことを要求する。この際，発信側端末Ａは，以下の処理を行う（ステップＡ１）。すなわち，送りたい伝達情報Ｄを用意するとともに，この伝達情報Ｄを暗号化するための共通鍵暗号方式の共通鍵（秘密鍵とも称する）Ｒを生成する。この共通鍵Ｒとしては例えば乱数などが利用できる。この共通鍵Ｒを用いて伝達情報Ｄを暗号化して暗号文〔Ｄ〕Ｒを作成する。この共通鍵Ｒの生成は，発信側端末Ａがこの内容証明通信を行う毎に新たなものに変更して生成しており，それにより通信機密性の高いセキュリティを確保している。」（段落【００２４】）
・「さらに，この暗号文〔Ｄ〕Ｒと伝達情報Ｄとをそれぞれハッシュ関数などで変換演算を行って圧縮してダイジェスト値（〔Ｄ〕Ｒ）aとダイジェスト値（Ｄ）aを得る。」（段落【００２６】）
・「この暗号化された伝達情報のダイジェスト値（〔Ｄ〕Ｒ）aと伝達情報のダイジェスト値（Ｄ）aとを発信側端末Ａの秘密鍵（プライベート鍵）ＳＫaで暗号化した暗号文〔（〔Ｄ〕Ｒ）a，（Ｄ）a   〕ＳＫaを作成する。この暗号文〔（〔Ｄ〕Ｒ）a，（Ｄ）a〕ＳＫa   は，それを受け取った側にて，発信側端末Ａの公開鍵（パブリック鍵）ＰＫaを用いて暗号解読できることで，その発信者が発信側端末Ａであると本人確認でき，また，ダイジェスト値（〔Ｄ〕Ｒ）aとダイジェスト値（Ｄ）aは発信側端末Ａが送った伝達情報Ｄの内容を一意的に特定して内容の完全性（変更されていないこと）を確認できるデータであるので，本発明における発信者の本人確認と伝達情報の内容特定とを行う電子署名データとして用いることができる。」（段落【００２８】）
・「そして，発信側端末Ａは送信データとして以下のものを揃えて，インターネット４を介して内容証明サイト１の内容証明サーバＣに送る（図３のステップＡ２）。
マル１アドレスＡＡ：発信元としての発信側端末Ａのネットワーク上の
アドレス
マル２アドレスＢＢ：受信先としての受信側端末Ｂのネットワーク上の
アドレス
マル３暗号文〔〔（〔Ｄ〕Ｒ）a，（Ｄ）a〕ＳＫa   〕ＰＫc：暗号化された伝達情報のダイジェスト値（〔Ｄ〕Ｒ）aと伝達情報のダイジェスト値（Ｄ）aとを発信側端末Ａが秘密鍵ＳＫaで電子署名した暗号文〔（〔Ｄ〕Ｒ）a，（Ｄ）a〕ＳＫa   を，内容証明サーバＣの公開鍵
ＰＫcで暗号化した暗号文
マル４暗号文〔Ｄ〕Ｒ：伝達情報Ｄを共通鍵Ｒで暗号化した暗号文マル５暗号文〔〔Ｒ，（Ｒ）a〕ＳＫa〕ＰＫc   ：共通鍵Ｒとそのダイジェスト値（Ｒ）aを発信側端末Ａが秘密鍵ＳＫaで電子署名した暗号文〔Ｒ，（Ｒ）a〕ＳＫaを，内容証明サーバＣの公開鍵ＰＫc   で暗号化し
た暗号文」（段落【００３１】）
・「そして，内容証明サーバＣは，自己の秘密鍵ＳＫcを用いて暗号文〔〔（〔Ｄ〕Ｒ）a，（Ｄ）a〕ＳＫa   〕ＰＫcと暗号文〔〔Ｒ，（Ｒ）a〕ＳＫa   〕ＰＫcを暗号解読して，伝達情報に関するダイジェスト値の暗号文〔（〔Ｄ〕Ｒ）a，（Ｄ）a〕ＳＫaと共通鍵に関する暗号文〔〔Ｒ，（Ｒ）a   〕ＳＫaを得る。この暗号解読をできるのは内容証明サーバＣだけであるので，通信の高い秘匿性が確保できる。」（段落【００３３】）・「受信先の受信側端末Ｂは，内容証明サーバＣからデータを受信すると，そのうちの発信元アドレスＣＣに基づいて，内容証明サーバＣからの通信であることを認識する。」（段落【００３９】）
・「さらに，内容証明サーバＣから受信した伝達情報の暗号文〔Ｄ〕Ｒを発信側端末Ａ側と同じハッシュ関数を用いてダイジェスト化してダイジェスト値（〔Ｄ〕Ｒ）bを作成する（図４のステップＢ１）。」（段落【００４２】）
・「受信側端末Ｂは，内容証明サーバＣから受け取った発信日時Ｔaと自局算出のダイジェスト値（〔Ｄ〕Ｒ）bとに自局の秘密鍵ＳＫbで電子署名して暗号文〔（〔Ｄ〕Ｒ）b，Ｔa〕ＳＫb   を作成し，この暗号文〔（〔Ｄ〕Ｒ）b，Ｔa〕ＳＫb   を受取証とする。この受取証〔（〔Ｄ〕Ｒ）b，Ｔa〕ＳＫbは，これを受け取った側で受信側端末Ｂの公開鍵ＰＫb   を用いて暗号解読できることで，発信元が受信側端末Ｂであることを確認でき，また受信側端末Ｂが受け取った伝達情報の暗号文〔Ｄ〕Ｒの内容を一意的に特定して内容の完全性（変更されていないこと）を確認できるデータであるので，本発明における受信者の本人確認と伝達情報の内容特定とを行う電子署名データとして用いることができる。」（段落【００４４】）・「受信側端末Ｂは，この受取証〔（〔Ｄ〕Ｒ）b，Ｔa〕ＳＫb   を内容証明サーバＣの公開鍵ＰＫcで暗号化した暗号文〔〔（〔Ｄ〕Ｒ）b，Ｔa   〕ＳＫb〕ＰＫcを作成して，内容証明サーバＣに送る（ステップＢ３）。」
（段落【００４５】）


・「この受取証〔（〔Ｄ〕Ｒ）b，Ｔa〕ＳＫb   を受け取った内容証明サーバＣは，受信側端末Ｂの公開鍵ＰＫbを用いて暗号解読して，受信側端末Ｂで算出したダイジェスト値（〔Ｄ〕Ｒ）bを得る。この暗号解読により，この受取証〔（〔Ｄ〕Ｒ）b，Ｔa〕ＳＫb   が受信側端末Ｂから発信されたものであることを本人確認できる。」（段落【００４６】）・「さらに，発信側端末Ａ側から取得した発信側端末Ａ側算出のダイジェスト値（〔Ｄ〕Ｒ）aと，受信側端末Ｂ側で算出したダイジェスト値（〔Ｄ〕Ｒ）bとを照合する（ステップＣ７）。両者が一致している場合には，発信側端末Ａから送信された伝達情報の暗号文〔Ｄ〕Ｒはその内容が改ざん，破損などされずに完全な形のままで受信側端末Ｂに受信されたという伝達情報の完全性を確認することができる。また，発信日時Ｔaについても，受信側端末Ｂ側の電子署名を得ることができる。」（段落【００４７】）・「この後，内容証明サーバＣは，受信側端末Ｂからの受取証〔（〔Ｄ〕Ｒ）b，Ｔa    〕ＳＫbの受取日時Ｔb    を確定する。そして，この受取日時Ｔbと，伝達情報の暗号文〔Ｄ〕Ｒを暗号解読するための共通鍵Ｒと，その共通鍵のダイジェスト値（Ｒ）aとに自己の秘密鍵ＳＫc    で電子署名した暗号文〔〔Ｒ，（Ｒ）a，Ｔb    〕ＳＫcを作成し，さらにこの暗号文を受信側端末Ｂ側の公開鍵ＰＫbで暗号化した暗号文〔〔〔Ｒ，（Ｒ）a    ，Ｔb〕ＳＫc〕ＰＫb    を作成して受信側端末Ｂに送る。」（段落【００４８】）・「受信側端末Ｂは，この受け取った暗号文〔〔〔Ｒ，（Ｒ）a，Ｔb〕ＳＫc〕ＰＫbを，自己の秘密鍵ＳＫb   と内容証明サーバＣの公開鍵ＰＫcを用いて暗号解読して，共通鍵Ｒとそのダイジェスト値（Ｒ）a，さらに受取日時Ｔbを取得する。そして，この共通鍵Ｒを用いて，先に内容証明サーバＣから受け取った伝達情報の暗号文〔Ｄ〕Ｒを暗号解読して伝達情報Ｄを得る。そして，この伝達情報Ｄを，ハッシュ関数を用いてダイジェスト化して伝達情報のダイジェスト値（Ｄ）bを作成する（図４のステップＢ４）。」（段落【００４９】）
・「この伝達情報のダイジェスト値（Ｄ）bと受取日時Ｔbに自己の秘密鍵ＳＫbで電子署名した暗号文〔（Ｄ）b，Ｔb   〕ＳＫbを作成し，これを暗号解読済証（受取証）とする。この暗号解読済証〔（Ｄ）b，Ｔb〕ＳＫbを更に内容証明サーバＣの公開鍵ＰＫcで暗号化することで，通信の秘匿化を図った上で内容証明サーバＣに送る（図５のステップＢ５）。」
（段落【００５０】）
・「内容証明サーバＣは，受信した暗号文を自己の秘密鍵ＳＫcで暗号解読して暗号文〔（Ｄ）b，Ｔb〕ＳＫb   を得て，この暗号文〔（Ｄ）b，Ｔb〕ＳＫbを受信側端末Ｂの電子署名入の暗号解読済証（受取証）とする。さらに，この暗号解読済証〔（Ｄ）b，Ｔb〕ＳＫb   を受信側端末Ｂの公開鍵ＰＫbで暗号解読してダイジェスト値（Ｄ）bと受取日時Ｔb   を得る。この受信側端末Ｂ側作成のダイジェスト値（Ｄ）bと発信側端末Ａ側から受信した発信側端末Ａ側作成のダイジェスト値（Ｄ）aとを照合し，内容が一致していれば，発信側端末Ａ側から送信された伝達情報の暗号文〔Ｄ〕Ｒは間違いなく受信側端末Ｂ側に受け取られて，そして伝達情報Ｄとして正しく暗号解読されたことが確認できる（図５のステップＣ９）。」（段落【００５１】）
イ以上の記載によれば，本件発明は，内容証明の一環として，前記発信者署名データ（実施例の〔（〔Ｄ〕Ｒ）ａ，（Ｄ）ａ〕ＳＫａ）から作成される，前記発信者装置が送信した伝達情報の内容の同一性を確認できるデータ（実施例の（Ｄ）a，（〔Ｄ〕Ｒ）a）と，前記受信者署名データ（実施例の〔（〔Ｄ〕Ｒ）ｂ，Ｔａ〕ＳＫｂ）から作成される，前記受信者装置が受け取って復号化した伝達情報の内容の同一性を確認できるデータ（実施例の（Ｄ）b，（〔Ｄ〕Ｒ）b）とを「照合」することによって，発信側端末Ａ側から送信された伝達情報の暗号文〔Ｄ〕Ｒが間違いなく受信側端末Ｂ側に受け取られて，伝達情報Ｄとして正しく暗号解読されたことを確認するものであると認められる。
(2)ＣＥＣサーバにおける原本性証明の処理態様ア証拠（乙２，４，５，１２）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
(ｱ)「写真報告書１」と題する書面（乙２，５）及びＣＥＣサービスの「原本性検証」の表示画面（乙４）には，ＣＥＣサービスの処理手順につき，大要，次の内容が記載されている。
ａ発注者（送信者）が電子署名付き契約書（パターン４－１署名済）を作成する。
ｂ発注者がＣＥＣサーバにログインし，発注者の電子署名付き契約書（パターン４－１署名済）を送信する。
ｃ受注者（受信者）はサーバにログインし発注者の電子署名付き契約書（パターン４－１署名済）を受注者端末に表示し，この発注者の電子署名付き契約書（パターン４－１署名済）に基づき修正したと思われる受注者のみの電子署名付き契約書（パターン４－２署名済）を作成するが，このとき受注者のみの電子署名付き契約書（パターン４－２署名済）には受注者の電子署名が２つ埋め込まれているものの，発注者の電子署名は埋め込まれていない。


ｄ受注者がサーバに受注者のみの電子署名付き契約書（パターン４－２署名済）を送信する。
ｅ発注者がサーバにログインし受注者のみの電子署名付き契約書（パターン４－２署名済）を発注者端末に表示すると，「案件内容に問題がない場合は，完了処理を行ってください」と表示され，内容を確認し「完了の確認」ボタンを押すと，契約処理を完了し，ＣＥＣサーバは受注者のみの電子署名付き契約書を保管する。
ｆ発注者は契約が完了した案件を検索し，電子署名付き契約書（パターン４－２署名済）を発注者端末に表示することができる。ｇ発注者が発注者端末に「原本性検証」画面を表示すると，同画面には，検証日，案件番号，ファイル名，タイムスタンプ検証結果（「案件完了時以降，改ざんされていません。」との記載）が表示される（乙４）。(ｲ)電子契約内容証明装置説明書（乙１２）の模式図には，ＣＥＣサービスにおいては，契約者（甲）及び契約者（乙）が電子署名された電子契約書（伝達情報）そのものをＣＥＣサーバに送付し，同サーバが当該電子契約書（伝達情報）を保管すること，「ＳｅｃｕｒｅＳｅａｌ（Ｒ）センタ」がタイムスタンプを発行し，同タイムスタンプをもって原本性確認がされることが記載されている。
(ｳ)ＣＥＣサーバにおいて，文書が発信者Ａ又は受信者Ｂから送られたものであるか，当該文書が誰かに改ざんされていないかを検証するために電子署名の検証（以下「署名検証」という。）が行われるが，署名検証の具体的態様は，本件処理ステップが示すように，ＣＥＣサーバが，発信者Ａから送信された文書Ｄ及び〔（Ｄ）ａ〕ＳＫａのうち，文書Ｄからダイジェスト（Ｄ）ｃを作成し，〔（Ｄ）ａ〕ＳＫａを復号化して（Ｄ）ａを得て，（Ｄ）ｃと（Ｄ）ａを照合することによって行われ，また，受信者Ｂから送信された文書Ｄ’及び〔（Ｄ’）ｂ〕ＳＫｂのうち，文書Ｄ’からダイジェスト（Ｄ’）ｃを作成し，〔（Ｄ’）ｂ〕ＳＫｂを復号化して（Ｄ’）ｂを得て，（Ｄ’）ｃと（Ｄ’）ｂを照合することによって行われる。イ上記アの認定事実によれば，ＣＥＣサービスにおいては，発信者が，契約書等の文書データ（伝達情報）に電子署名して受信者に送信し，受信者が，同伝達情報に電子署名して発信者に送信した後，発信者が，同伝達情報に問題がないか確認して完了処理を行うこと，同完了処理が行われたときは，同伝達情報がＣＥＣサーバに送信されて保管され，「ＳｅｃｕｒｅＳｅａｌ（Ｒ）センタ」がタイムスタンプを発行し，同タイムスタンプがＣＥＣサーバに存置されること，ＣＥＣサーバにおいては，同タイムスタンプの情報を検証した結果として，同タイムスタンプの情報に変更がないことで同伝達情報の改ざんがないことを証明するものであること，以上の事実が認められる。
(3)「照合する手段」の充足性
上記(2)によれば，ＣＥＣサービスは，あくまで，完了処理が行われて伝達情報がＣＥＣサーバに保管された後に，保管時に発行されて存置されているタイムスタンプの情報を検証することによって，同完了処理後の伝達情報の改ざんがないことを証明するものであり，発信者署名データ，受信者署名データを用いたデータを照合することにより伝達情報の改ざんがないことを証明するものではない。
したがって，ＣＥＣサーバは，構成要件５の「前記発信者署名データのうち，前記発信者装置が送信した伝達情報の内容の同一性を確認できるデータと，前記受信者署名データのうち，前記受信者装置が受け取って復号化した伝達情報の内容の同一性を確認できるデータとを照合する手段」を有していると認めることはできない。
よって，ＣＥＣサーバは，構成要件５を充足しない。
(4)原告の主張について
この点に関して原告は，原本性を検証する契約書データＤから算出してある照合値をδとすると，ＣＥＣサーバにおいては，発信者署名データのうち，発信者Ａが送信した契約書Ｄの内容の同一性を確認できる照合値εをもって，上記δと照合し，受信者署名データのうち，受信者Ｂが受け取って復号化した契約書Ｄの内容の同一性を確認できる照合値ζをもって，上記δと照合しているから，構成要件５の「照合する手段」を充足すると主張する。しかし，前記(2)ア(ｳ)のとおり，本件処理ステップでは，受信者Ｂが署名した文書であることの検証として，「Ｄ＋〔（Ｄ）ａ〕ＳＫａ」というデータである「Ｄ’」のダイジェストを照合するが，発信者Ａが署名した文書であることの検証としては，「Ｄ」というデータのダイジェストを照合するのであり，「Ｄ’」と「Ｄ」が異なるものであることは明らかである。そうすると，前者の照合と後者の照合によって，（Ｄ’）ｂ＝（Ｄ’）ｃであること，及び（Ｄ）ａ＝（Ｄ）ｃが検証できるとしても，それだけでは，発信者Ａと受信者Ｂが同一の契約書Ｄに署名しているかどうかを確認，照合することはできない。したがって，発信者署名データのうち，発信者Ａが送信した契約書Ｄの内容の同一性を確認できる照合値εは，原本性を検証する契約書データＤから生成される照合値δと照合されるが，受信者署名データのうち，受信者Ｂが受け取って復号化した契約書Ｄの内容の同一性を確認できる照合値ζは，「Ｄ＋〔（Ｄ）ａ〕ＳＫａ」である「Ｄ’」から生成される照合値とは照合されるものの，契約書データＤから生成される上記照合値δとは照合されないから，ＣＥＣサーバにおいて，照合値εをもって照合値ζと照合して発信者Ａと受信者Ｂが同一の契約書Ｄに署名しているかどうかを確認していると認めることはできない。


また，本件全証拠を精査しても，ＣＥＣサーバが，タイムスタンプを取得するためにどこから取得したダイジェストを使用するかを説明するものは見当たらず，ＣＥＣサーバの動作については，前記(2)のとおりであって，ＣＥＣサーバが，発信者及び受信者の双方の伝達情報を突き合わせるような形式で原本性を証明することを具体的に裏付けるに足りる証拠はない。以上によれば，原告の上記主張は採用することができない。３争点(1)イ（構成要件６及び７の充足性）について
(1)本件特許の出願経過
証拠（乙１）及び弁論の全趣旨によれば，原告は，本件特許の拒絶査定不服審判請求書の理由補充書である本件手続補正書において，下記のとおり記載し，その結果，平成１８年３月７日付けで特許査定がされ，平成１８年４月２８日付けで本件特許権が設定登録された（甲１）ことが認められる。記・「原査定の拒絶理由は，本願・・・発明が，引用文献１（「暗号を用いた内容証明・配達証明サービス」，電子情報通信学会論文誌，１９８７年２月２５日，VOl.J70-DNo.2,p.423-432）と特開平１０－１８７８３６号公報とに基づいて当業者が容易に想到し得たものであるから，特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない，というものである。」・「３－１）本願発明が，発信者装置Ａ及び受信者装置Ｂから内容証明サイト装置Ｃにそれぞれ送るデータを，伝達情報の内容の同一性を確認できるデータに関して，伝達情報等のダイジェストだけとしているのに対して，引用文献１及び特開平１０－１８７８３６号公報は，伝達情報等に相当するものをも送っている。・・・引用文献１及び特開平１０－１８７８３６号公報においては，内容証明サイト装置に相当する調停者（取引証明装置１）に送信する通信量（情報量）は，ダイジェストに比べて格段に多くならざるを得ず，内容証明サイト装置（調停者，取引証明装置１）への通信量の点で，引用文献１及び特開平１０－１８７８３６号公報は，本願発明に比べて劣らざるを得ない。」
・「３－２）本願発明が，内容証明サイト装置Ｃにおいて，伝達情報の内容の同一性を確認できるデータに関して，・・・伝達情報等のダイジェストだけを保管対象としているのに対して，特開平１０－１８７８３６号公報は，取引証明装置１（公証人，公証装置１１）において，伝達情報等に相当する取り引き文書Ｍも保管対象としている。このため，特開平１０－１８７８３６号公報においては，取引証明装置１（公証人，公証装置１１）は，本願発明に比して，多くの情報量を保管する構成とならざるを得ないと共に，公証人等による取り引き文書Ｍへの不正関与の可能性が高まることになり，特開平１０－１８７８３６号公報は，保管量，秘密保持性の点で，本願発明に比べて劣らざるを得ない。また，引用文献１については，・・・調停者が保管しない構成をとっており，この引用文献１が本願発明と基本的に異なることは明らかなことである。」
(2)以上によれば，原告は，本件特許の拒絶査定不服審判において，拒絶査定の理由（進歩性欠如）における引用文献１及び特開平１０－１８７８３６号公報（以下「引用文献等」という。）との相違点を，本件発明は「伝達情報」等を発信者装置Ａ及び受信者装置Ｂから内容証明サイト装置Ｃに送信せず，「伝達情報」を内容証明サイト装置Ｃが保管しないこととし，そのことにより，本件発明は，引用文献等記載の発明と異なり，通信量（情報量）が多くならず，多くの情報量を保管する構成でもなく，公証人等による伝達情報への不正関与の可能性を高くしないという効果を奏すると陳述したこと，本件発明は，原告のこのような陳述を踏まえた上で，特許査定がされたこと，以上の事実が認められる。
したがって，本件発明の構成要件６及び７の意義は，契約当事者双方が契約書の「原本」を管理し，内容証明サイト装置は原本が改ざんされていないことを伝達情報のダイジェスト又は伝達情報を暗号化した暗号情報のダイジェストのみに基づいて検証することで証明するサービスであると解するのが相当である。しかるに，前記２(2)イで認定したとおり，ＣＥＣサーバでは，伝達情報である原本そのものがセンタに送られてこれを保管する構成を有するものであるから，ＣＥＣサーバは，構成要件６及び７を充足しないというべきである。(3)この点に関して原告は，ＣＥＣサーバでは，契約者（甲）の署名データのうち，契約者（甲）が送信した電子契約文書の内容の同一性を確認できるデータεは，契約者（甲）が送信した電子契約文書のダイジェスト（ハッシュ）に限られているとして，構成要件６を充足すると主張し，また，ＣＥＣサーバでは，契約者（乙）の署名データのうち，契約者（乙）が受け取って復号化した電子契約文書の内容の同一性を確認できるデータζは，契約者（乙）が受け取って復号化した電子契約文書のダイジェスト（ハッシュ）に限られているとして，構成要件７を充足すると主張する。
しかし，ＣＥＣサーバにおける署名検証の具体的態様は前記２(2)イで認定したとおりであり，ＣＥＣサーバは署名検証を行うに当たり，発信者及び受信者から文書が送信されて，当該文書からダイジェストを作成して，これを照合に用いていることが認められる。そうすると，ＣＥＣサーバが署名検証を行うには，発信者及び受信者から，それぞれ伝達情報のダイジェストのみならず，伝達情報も受信する必要があり，ＣＥＣサーバが受け取り保管する伝達情報は，原本性を証明してもらうためのデータという位置付けにとどまらず，原本性を証明するためのデータとして扱われると認められるから，伝達情報は「伝達情報の内容の同一性を確認できるデータ」に該当するということができる。したがって，ＣＥＣサーバについては，「伝達情報の内容の同一性を確認できるデータ」が，「伝達情報のダイジェスト又は該伝達情報を暗号化した暗号情報のダイジェストに限られ」るものではないから，原告の上記主張は採用することができない。
４結論
以上によれば，ＣＥＣサーバは，本件発明の構成要件５，６及び７のいずれについても充足するとは認められないから，その余の点について判断するまでもなく，原告の請求は理由がない。
よって，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４０部
裁判長裁判官
東海    林        保
裁判官
実    本        滋
裁判官
足    立    拓    人
【別紙】特許公報
＜以下略＞
【別紙】「図１ＣＥＣＴＲＵＳＴ処理ステップ抜粋」
＜以下略＞


平成２８年２月２６日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２６年（ワ）第１１６１６号商標権侵害行為差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２８年１月２９日
判              決
原告       有限会   社ミッ   ク
同訴訟代理人弁護士       喜田村   洋   一同                        藤原大輔同                        大   串   真智子被告       パラダイスダイナシティ株式会社
同訴訟代理人弁護士       達野大輔
同                        菅   礼子
主              文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求の趣旨
１被告は，飲食物の役務の提供に関する活動又は施設に別紙被告標章目録記載の標章及び「皇朝」の文字を書して成る標章を使用してはならない。２被告は，別紙被告標章目録記載の標章及び「皇朝」の文字を書して成る標章を付し   た看板   ，案内   板，名   刺型広   告及び   リーフ   レット   等の広   告物，   メニュー並びに箸袋を廃棄せよ。
３被告は，被告が管理する被告店舗のホームページ（http://以下省略）から，別紙被告標章目録記載の標章及び「皇朝」の文字を書して成る標章を抹消せよ。４被告は，原告に対し，５５０万円及びこれに対する平成２６年６月１３日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。５訴訟費用は被告の負担とする。
６第４項について仮執行宣言
第２事案の概要
１事案の要旨
本件は，別紙商標権目録記載１及び２の各商標権（以下「原告商標権１」，「原告商標権２」といい，併せて「原告各商標権」と，その商標をそれぞれ「原告商標１」，「原告商標２」といい，併せて「原告各商標」という。）を有する原告が，平成２５年６月から，別紙被告標章目録記載１及び２の標章（以下「被告標章１」，「被告標章２」という。）並びに「皇朝」の文字を書して成る標章（以下，被告標章１及び２と併せ，「被告各標章」という。）を使用して被告頭書所在地で「パラダイスダイナシティ」との名称の中華料理店（以下「被告店舗」という。）を経営する被告に対し，被告各標章は，原告各商標と類似し，その指定役務である飲食物の提供につき標章を使用するものであるとして，(1)被告各標章の使用の差止め，(2)被告各標章を付した看板等の廃棄，(3)被告店舗のホームページからの被告各標章の削除，(4)商標法（以下「法」という。）３８条３項及び民法７０９条に基づき，平成２５年６月１７日から平成２７年１０月５日までのうちの２７か月間につき，売上月額５００万円の２７か月分に商標使用料割合１０％を乗じた１３５０万円の内金５００万円及び弁護士費用５０万円並びにこれに対する訴状送達の日の翌日である平成２６年６月１３日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
２前提事実（証拠等を掲げたもののほかは，当事者間に争いがない。）
(1)当事者
ア原告は，飲食店の経営，ギョーザ，シューマイ，肉まん等の中華食品の製造販売等を業とする有限会社であり，現在，「皇朝グループ」として，「皇朝」の名を付した店舗を１１店舗，「王朝」の名を付した店舗を５店舗展開している。〔甲１〕
イ被告は，飲食店，食料品店の経営等を業とする株式会社であり，平成２５年６月１７日から，（住所省略）ギンザ・グラッセ１階及び地下１階において，店名を「パラダイスダイナシティ」とする中華料理店（被告店舗）を経営している。
被告は，シンガポール法人である訴外パラダイスグループ    ホールディングスピーティーイー．リミテッド（以下「パラダイスグループ」という。）とフランチャイズ契約を締結して被告店舗の運営を行っている。
〔弁論の全趣旨〕
(2)原告の商標権
原告は，別紙商標権目録記載の各商標権を有しており，その指定役務には「飲食物の提供」が含まれている。〔甲３〕
(3)被告の行為
ア被告標章１及び２の使用
被告は，被告店舗において，被告標章１及び２を付した看板（甲４〔写真①～③〕，甲５〔写真①～③〕）及び被告標章１を付した案内板（甲４〔写真④～⑩〕，甲５〔写真④～⑧〕）を掲げ，被告標章１及び２をメニューに付し（甲４〔写真⑪，⑬〕），被告標章２を付した名刺型広告及びリーフレット等の広告物を置き（甲６の１，２），被告標章２を付した箸袋（甲４〔写真⑰〕）を顧客に提供している。
また，被告店舗のホームページ（http://以下省略）では，被告標章２を付した広告をしている。〔甲７〕
イ「皇朝」の文字を含む標章の使用
(ｱ)「皇朝」の文字を含む標章の使用形態
被告は，被告店舗において，「皇朝」の文字を含む「皇朝小籠包」との料理を表示したランチメニュー及びスタンドメニュー（甲４〔写真⑭～⑯〕，甲５〔写真⑨，⑩〕）を掲げていた。
また，被告は，被告店舗において，「乐天」及び「皇朝」の文字を２行で表示したロゴをメニュー（甲４，写真⑫。以下「本件ロゴメニュー」という。）に表示していた。
(ｲ)「皇朝」の文字を含む標章の使用停止
被告は，平成２７年７月２１日までに，前記(ｱ)の「皇朝小籠包」のメニュー表記を「八種小籠包（八種口味）」及び「８色小籠包」と変更し，「乐   天」及   び「皇   朝」の   文字を   ２行で表示した本件   ロゴメニューについても，その使用を止めた。〔乙２３，弁論の全趣旨〕
(4)被告標章１の商標登録の経緯
アパラダイスグループは，平成２５年４月３日，被告標章１につき，指定役務を第４３類「レストランにおける飲食物の提供」等として，商標登録出願をした。〔乙１〕
イこれに対し，同年７月２６日付けで，拒絶理由通知がされた。同通知においては，原告各商標を含む１２の登録商標を引用商標とし，これら各商標及びその指定役務とそれぞれ同一又は類似であるとする法４条１項１１号に基づく拒絶理由が示された。〔乙２〕


ウこれに対し，パラダイスグループは，同年１２月２日付けで，意見書を提出した。そこには，被告標章１に関し，「本願商標の漢字表記部分『楽（簡体字）天皇朝』は，同書同大でまとまりよく一体に表記されており，さらに，その下方の欧文字『PARADISEDYNASTY』と相俟って『楽天，楽園の皇朝』という観念を生起せしめるので，観念的にも一体に結合しており，全体から生じる称呼とは別に称呼が生じるとすれば，『ラクテンコウチョウ』という称呼が生じるものである。」，「本願商標と引用商標１乃至１２とは上述の本願商標及び引用商標の構成から明白なように，その外観において非常に異なるものである。かかる外観の顕著な相違を総合的に考慮すれば，仮に，称呼において類似するとしても，需要者が取引において本願商標と引用商標と混同するおそれはなく，したがって，両者は類似するものでありません。」との記載がある。〔乙１０〕
エその後，上記パラダイスグループに係る出願につき，平成２６年８月１日，商標第５６９０２４８号（商標につき被告標章１と同一，指定役務につき第４３類「レストランにおける飲食物の提供」等）として登録がされた。〔乙３〕
オ原告は，同年１０月２０日，法４条１項１１号，同１５号該当性を主張して，上記商標登録につき異議申立てをした。〔甲１０〕カこれに対し特許庁は，平成２７年３月１８日付けで，登録を維持する旨の決定をした。〔乙２２〕
(5)原告の本訴提起
原告は，平成２６年５月１２日付けで，本件訴えを提起した。
第３争点
１被告各標章と原告各商標の類否
(1)被告標章１及び２は，原告各商標と類似するか(2)被告が使用する「皇朝」の文字から成る標章は，原告各商標と類似するか
２被告の故意又は過失の有無
３損害発生の有無及びその額
第４争点に関する当事者の主張
１争点１(1)（被告標章１及び２は，原告各商標と類似するか）について
〔原告の主張〕
(1)被告標章１
ア外観
被告標章１の外観は，別紙被告標章目録記載１のとおりであるところ，龍と思しき動物の図形をやや薄色で描き，その下部左側に「乐天」なる行書体の横書きの文字，下部中央に湯気の立っている小籠包と思しき図形，下部右側に「皇朝」なる行書体の横書きの文字，最下部に「ＰＡＲＡＤＩＳＥＤＹＮＡＳＴＹ」及び「ＬＥＧＥＮＤ     ＯＦＸＩＡＯＬＯＮＧＢＡＯ」の横書きの欧文字を上下２段に，最下部右側に「楽天」なる文字を縦書きした判子様の図形を配しており，これらの文字及び小籠包と思しき図形はいずれも濃い色で描かれているものである。
イ称呼
被告標章１においては，「乐天」及び「皇朝」の文字が大きく，間を空けて記載され，「乐天皇朝」という語で特定の意味を表わすものではないから，「乐天」及び「皇朝」各文字に別個の称呼が生じる。「乐」は「楽」の中国語の簡体字であるところ，我が国の語学教育の現状からみて，一般の取引者・需要者のうち，相当多数のものはこの簡体字を正確に判読し，称呼することはできない。
したがって，「乐天」の文字からは特定の称呼は生じず，標章において支配的な印象を与える要部は「皇朝」の文字である。したがって，被告標章１からは「コーチョー」との称呼が生じる。
ウ観念
被告標章１の要部である「皇朝」からは，特段の観念は生じない。
(2)被告標章２
ア外観
被告標章２の外観は，別紙被告標章目録記載２のとおりであるところ，中央左側に「乐天」なる行書体の横書きの文字，中央部に湯気の立った小籠包と思しき図形，中央右側に「皇朝」なる行書体の横書きの文字，下部に「ＰＡＲＡＤＩＳＥＤＹＮＡＳＴＹ」及び「ＬＥＧＥＮＤ    ＯＦＸＩＡＯ    ＬＯＮＧＢＡＯ」の横書きの欧文字を上下２段に，最下部右側に「楽天」なる文字を縦書きした判子様の図形を配している。
イ称呼
被告標章１同様に，被告標章において支配的な印象を与える要部は「皇朝」の文字である。
したがって，同標章からは「コーチョー」との称呼が生じる。
ウ観念
被告標章２の要部である「皇朝」からは特段の観念は生じない。
(3)被告標章１及び２と原告各商標との類否
ア原告商標１
(ｱ)外観
原告商標１の外観は標準文字で「皇朝」と横書きしてなるものである。
(ｲ)称呼
原告商標１は，「コーチョー」との称呼を生じる。
(ｳ)観念
原告商標１の「皇朝」の字は「皇国の朝廷」を意味するところ（甲８〔広辞苑第４版〕），これは日本人にとって馴染みのない語であり，一見して世人に直ちに一定の意義を理解させるようなものではないから，原告商標１からは特段の観念は生じない。
イ原告商標２
(ｱ)外観
原告商標２の外観は，「中国料理世界チャンピオン」及び「皇朝」の文字を横書きし，それぞれ上下２段に配して成る。これらは全て黒色の明朝体の文字で構成される。
(ｲ)称呼
原告商   標２は   ，「チ   ュウゴ   クリョウリセ   カイチ   ャンピ   オンコ   ーチョー」との称呼が生じるが，同称呼は相当に長いものであり，取引等の現場でその全体を呼ぶとは考えにくく，また，「中国料理世界チャンピオン」の部分は，同商標の指定役務である飲食物の提供（特に中華料理の提供）を指し示すものにすぎず，「皇朝」の部分と一体となって，称呼ないし観念が生じ得るとしても，それ自体で独立した出所識別標識としての称呼及び観念までは生じない。
このように，同商標の出所識別機能として強く支配的な印象を与える要部は「皇朝」の部分であるから，原告商標２からは「コーチョー」との称呼も生じる。
(ｳ)観念


原告商標２の要部である「皇朝」からは，特段の観念は生じない。
ウ類否
被告標章１及び２と原告各商標とは，その要部において，称呼が同一であり，外観も類似しているため，役務が飲食物の提供（中華料理の提供）であり，同一であることを併せ鑑みると，その役務につき出所混同のおそれが認められる。
したがって，被告標章１及び２と原告各商標とは類似する。
エ被告の主張に対する反論
被告は，被告標章１及び２からは「パラダイスダイナシティ」の称呼が生じると主張するが，「ＰＡＲＡＤＩＳＥＤＹＮＡＳＴＹ」及び「ＬＥＧＥＮＤＯＦ    ＸＩＡＯＬＯＮＧ    ＢＡＯ」の部分は，欧文字で記載されていること，「ＤＹＮＡＳＴＹ」並びに「ＬＥＧＥＮＤ」及び「ＸＩＡＯＬＯＮＧ    ＢＡＯ」の部分は国内の一般の取引者・需要者になじみのある語ではなく，これを発音することは容易ではないことに照らせば，この部分から被告標章１及び２の称呼が生じることはない。
仮にこの欧文字部分から，これに対応する称呼が生じると考えるとしても，被告の主張する「パラダイスダイナシティ」及び「レジェンドオブシアオ    ローンバオ」という称呼はいずれも相当に長いものであり，取引等の現場でその全体を呼ぶことは考えにくい。これに比し，「コーチョー」との称呼は簡潔であり，一般の取引者・需要者に親しみのある部分の漢字から生じるものであるから，被告標章１及び２の称呼は「コーチョー」である。
〔被告の主張〕
(1)被告標章１
ア外観
被告標章１の外観は別紙被告標章目録記載１のとおりであるところ，被告標章について，その構成中の「皇朝」の文字部分を分離，抽出して観察することを正当化するような事情を見い出すことはできないというべきである。
イ称呼
「乐天」のうち，「乐」の字は，中国語圏における「楽」の字の簡体字であるほか，日本における「楽」の字の崩し字にも見られる字であり，いずれにしても漢字であることは一般の需要者であっても明確に認識するものであるから，出所識別標識としての称呼，観念が生じないものではない。まず，中国語圏との経済交流が盛んになり，中国語圏から日本に進出する企業が少なくない中，日本に進出する中国語圏の企業において，その企業名や使用する標章について，中国語表記に英語表記を加えて使用することが一般に行われ，簡体字についてもある程度知られるようになっている。また，「乐」の字は，日本における「楽」の字の崩し字にも見られる字であるから，「乐」の文字が「楽」の文字に対応するものであることを理解する取引者・需要者にとっては，被告標章１及び２の「乐天皇朝」の文字部分は，「ラクテンコーチョー」の称呼を生じる。
なお，我が国において，「乐」の文字が「楽」の文字に対応するものであることを理解しない取引者・需要者にとっては，より読み易い「ＰＡＲＡＤＩＳＥＤＹＮＡＳＴＹ」の欧文字部分に着目し，これより生ずる称呼をもって取引に当たるものというのが自然である。
すなわち，そのような取引者・需要者にとっては，被告標章は，「ＰＡＲＡＤＩＳＥＤＹＮＡＳＴＹ」の文字部分と相まって，「パラダイスダイナシティ」の称呼を生じる。
なお，この点につき，原告は，「乐天」の文字と「皇朝」の文字との間だけに間隔がある旨主張するが，そもそも，上記文字部分はそれぞれの文字の間に間隔が空いているのであり，文字部分を見た一般需要者が，ことさら，「乐天」の文字と「皇朝」の文字との間だけに半角程度の間隔があると認識するものではない。さらに，漢字４文字で構成される上記文字部分については，四字熟語として，ひとまとまりの単語として需要者は認識するものであり，それに含まれる２文字のみが抽出して認識されることはない。
被告標章１においては，「乐天」の文字と「皇朝」の文字は，同一の書体をもって黒色で表され，文字全体がバランスよく，統一感のあるものとしてまとまりよく表されているものである。
したがって，「皇朝」の文字部分のみを分離，抽出して観察すべき理由とはならないから，原告の上記主張は失当である。
ウ観念
観念については，被告標章１の「乐天皇朝」の文字部分は造語ではあるが，「楽園の王朝」といった意味合いを生じさせるものである。「皇朝」については，原告も，「皇国の朝廷」を意味するが，これは日本人にとって馴染みのない語で一見して世人に直ちに一定の意義を理解させるようなものではない，と主張しているところであり，この部分が取引者，需要者に対し商品又は役務の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものとは認められない。
したがって，被告標章の文字部分のうち，「乐天」の部分が，出所識別標識としての称呼，観念が生じないとは認められない。
(2)被告標章２
ア外観
被告標章２の外観は別紙被告標章目録２記載のとおりである。被告標章２は，被告標章１の文字背後の図形を除いたものである。被告標章２についても，その構成中の「皇朝」の文字部分を分離，抽出して観察することを正当化するような事情を見い出すことはできない。
イ称呼
被告標章２についても，被告標章１と同様，「乐天皇朝」の文字部分からは，「ラクテンコーチョー」の称呼を生じるほか，「ＰＡＲＡＤＩＳＥＤＹＮＡＳＴＹ」の文字部分から「パラダイスダイナシティ」の称呼を生じる。
ウ観念
観念についても，被告標章１と同様，「楽園の王朝」といった意味合いを生じさせる。
(3)被告標章１及び２と原告各商標との類否
ア外観
被告標章１及び２の文字部分である「乐天皇朝」と，原告各商標の「皇朝」及び「中国料理世界チャンピオン皇朝」とでは，文字数を含めて大きな違いがあり，両者は非類似である。


この点につき，被告標章１及び２について，その構成中の「皇朝」の文字部分を分離，抽出して観察することを正当化するような事情を見い出すことはできないから，被告標章１及び２と原告各商標の類否を判断するに当たっては，その構成部分全体を対比するのが相当であり，被告標章１及び２の構成中の「皇朝」の文字部分だけを原告各商標と比較して被告標章１及び２と原告各商標の類否を判断することは許されないというべきである。
イ称呼
被告標章１及び２からは，「ラクテンコーチョー」の称呼を生じるものであり，単に「コーチョー」の称呼のみを生じる原告各商標とは非類似である。また，被告標章１及び２からは「パラダイスダイナシティ」の称呼も生じるものであり，「コーチョー」の称呼を生じる原告各商標と非類似であることは明らかである。
ウ観念
観念については，被告標章１及び２からは「楽園の王朝」といった意味合いを生じさせ，「皇国の朝廷」を意味する原告各商標とは区別される。２争点１(2)（被告が使用する「皇朝」の文字から成る標章は，原告各商標と類似するか）について
〔原告の主張〕
(1)「皇朝小籠包」について
ア被告がメニュー名に付した「皇朝小籠包」の表記のうち，小籠包の部分には自他識別力がないから，その要部は「皇朝」であり，これは原告各商標と同一若しくは類似する。
被告は，「皇朝小籠包」という語は，一行かつ同じ字体でまとまりよく表示されているものであるため，原告各商標とは類似しないと主張するが，「小籠包」という語は，中華料理の一つを指し示すことは，我が国の一般の取引者・需要者によく知られたものであるところ，「小籠包」という語が，出所識別標識としての印象を与えることはありえない。すなわち，「皇朝小籠包」のうち，「小籠包」の部分は，出所識別標識としての称呼，観念は生じ得ないため，「皇朝小籠包」の語から抽出される要部は「皇朝」の部分である。
したがって，仮に「皇朝小籠包」が「コーチョーショーロンポー」と全体をよどみなく称呼し得るとしても，全体の称呼をもって，原告各商標と類否判断を行うことは不相当であり，被告の上記主張は失当である。イ「皇朝小籠包」のメニュー名の使用は原告各商標の指定役務についての商標の使用に該当する。
被告は，「皇朝小籠包」の表示は，店舗に入店した客にのみ配布される店内メニューのうち一つのページにおける料理，及び店内のスタンドメニューに表示された一つの利用写真の横に表示されているものであるから，被告店舗において提供される小籠包の出所が被告であることは明らかであり，原告による「飲食物の提供」についての使用であると解する余地はないなどと主張する。
しかし，被告は，「皇朝小籠包」を店内メニュー及び店内のスタンドメニューにおいて使用しているのみならず，被告店舗への来店を促進するための広告物であるリーフレット（甲６の２）にも，「皇朝小籠包」を掲載している。したがって，「皇朝小籠包」の表示は，店内のみに使用されているものではないから，リーフレットをみた一般の取引者・需要者などは，その小籠包の出所が被告であると明確に認識できるものではない。したがって，被告の上記主張はその前提を欠いており，失当である。
(2)本件ロゴメニューについて
本件ロゴメニューには「乐天」「皇朝」との表記があり，その要部は「皇朝」の部分にあるから，前記(1)と同様に，原告各商標権を侵害する。
〔被告の主張〕
(1)「皇朝小籠包」について
ア「皇朝小籠包」とのメニュー名は，原告各商標に類似しない。すなわち，「皇朝小龍包」とのメニュー名は一行かつ同じ字体でまとまりよく表示されており，結合商標とみるべきであるから，特段の事情がない限り一部のみを抜き出して判断するべきではない。したがって，一体として「コーチョーショーロンポー」の称呼を生じ，「コーチョー」の称呼のみを生じる原告各商標とは類似しない。外観についても，「皇朝小籠包」と，原告商標２の要部として原告が主張し，原告商標１である「皇朝」とでは，文字数にも違いがあり，両者は類似しない。
したがって，原告各商標に類似しない。
イ「皇朝小籠包」のメニュー名の使用は原告各商標の指定商品ないし役務についての商標の使用に該当しない。すなわち，「皇朝小籠包」の表示は，店舗に入店した客にのみ配布される店内メニューのうち一つのページにおける料理，及び，店内のスタンドメニューに表示された一つの料理写真の横に表示されている。被告店舗に入店する客は，インターネットにおける広告やその他の広告物に表示されている被告店舗の名称である「パラダイスダイナシティ」を目印として来店する。その中であれば，店内飲食のために提供され，そこで消費される飲食物は，提供者自身の支配する場屋内で提供されるものであるため，その役務の提供者が被告であることは明らかであり，当該飲食物について，さらに他人による飲食物の提供との識別を必要とする場は存在しない。したがって，単なるメニュー名としての使用は，指定役務「飲食物の提供」についての商標としての使用には該当しない（ちなみに，被告店舗において，小籠包は店内飲食のためにのみ提供されており，持ち帰りの提供はされていないことからしても，原告各商標の指定商品に含まれる「小籠包」（第３０類）との関係でも指定商品についての商標の使用には当たらない。
(2)本件ロゴメニューについて
本件ロゴメニューは「乐天皇朝」との表記であり，一連一体のものであるから，前記(1)と同様に，原告各商標権を侵害しない。
３争点２（被告の故意又は過失の有無）について
〔原告の主張〕
(1)被告は，被告店舗における被告標章１及び２等の使用が原告の有する商標権を侵害することを知っていたから，侵害の故意がある。(2)仮に，被告が原告の有する商標権を侵害することを知らなかったとしても，被告は，原告の商標権を侵害しているのであるから，被告には過失があったものと推定される（商標法３９条，特許法１０３条）。なお，被告において，被告各標章が原告各商標と非類似であると認識していたことは，被告が軽信したことを意味するにとどまり，これにより過失がなかったと認められるものではない。
〔被告の主張〕
被告に故意又は過失はない。
まず，被告標章１については，特許庁において，原告各商標がいったん審査官により引用され，拒絶理由通知がされた上で商標登録がされていることから，被告は，原告各商標と，被告標章１及びこれと文字部分を同一にする被告標章２が互いに非類似であると認識していたものであり，仮に後に当該標章の使用が原告各商標権を侵害すると判断されたとしても，被告の行為について過失はないというべきである。


また，メニュー名としての「皇朝小龍包」，並びに「乐天」及び「皇朝」の文字が２行で記載されていた本件ロゴメニューについては，被告は遅くとも平成２７年７月２１日までに任意に使用を止めており，今後も使用する意思はないことから，後に当該標章の使用が原告各商標権を侵害すると判断されたとしても，被告の行為について過失はないというべきである。
４争点３（損害発生の有無及びその額）について
〔原告の主張〕
(1)損害の発生
原告は，平成１６年７月以降現在まで，原告各商標を付した商品を製造するとともに，原告各商標を付してレストランを経営している。被告は，平成２５年６月１７日から平成２７年１０月５日まで２７か月間にわたって，被告店舗の経営を続けており，同店舗の売り上げは，月額５００万円を下らないと思われる。
仮に原告が，第三者の経営する店舗に対し，原告各商標の使用を許諾する場合，その使用料は，同店舗の売上げの１０％相当額を下らない。したがって，被告による原告の商標権侵害行為によって原告が蒙った損害額は，下記の式のとおりとなるが，原告はその内金として５００万円を請求する。
記５００万円／月×２７か月×使用料１０％＝１３５０万円
(2)弁護士費用
原告は，本件訴訟の追行を弁護士に委任したが，その弁護士費用の相当額は被告による不法行為と相当因果関係にある損害として，被告が負担すべきものである。その金額は，商標権侵害訴訟の専門性，本訴の難易度や費消すべき時間などを勘案すれば５０万円が相当である。
(3)被告の主張する損害不発生の抗弁に対する反論そもそもレストランを訪れる客は食事を楽しむことを目的としているのであるから，インターネットの発達した現在においては，予め店舗を検索またはネットサーフィンにより店舗を紹介するウェブサイトにたどり着き，食事の見た目，味，値段等の観点から当該店舗を訪れるか否かを判断するのであって，店名に基づいて当該店舗を訪れるか否かを判断することはあり得ない。
そして，被告が提出した各証拠にはいずれも，被告店舗では，「８色の小籠包」や「８種類の小籠包」が話題である旨紹介されており，これらの「８色の小籠包」や「８種類の小籠包」とは，遅くとも平成２７年７月２１日までの間にわたって，「皇朝小籠包」とのメニュー名で，被告店舗の看板メニュー，すなわち顧客吸引力を有するメニューとされていたものである。つまり，被告店舗を訪れる客の大半は，被告が挙げたような口コミサイト等の紹介を見て，「皇朝小籠包」が話題であるとの情報に接して，被告店舗を訪れることを決めるのであり，「小籠包」との語が自他識別機能を有しない飲食物の名称であることからして，「皇朝」との語が顧客吸引力を有しており，これが顧客の吸引及び被告の売上げに多大な寄与をしていたことは明らかである。
現に，被   告店舗を紹介す   るブログをみ   ると，「８   色の『皇朝小籠   包』（やっぱり美味   っ！）」（甲１   ３）や，   「お店の名物で   ある小籠包」   ，「【皇朝小籠包】（１５２０円）」（甲１４）などと，「皇朝」との名称を付した小籠包が，強く顧客を吸引していることが窺える。また，被告は，原告のレストランや公式販売サイトにおいて，「皇朝」の名称は，「横浜中華街」あるいは「世界チャンピオン」などの文字のあとに表示されているとして，「皇朝」の語が顧客吸引力を有していない旨主張する。
しかし，「横浜中華街」は地域の名称を示し，「中国料理世界チャンピオン」は原告各商標の指定役務である飲食物の提供を指し示すものにすぎず，かつ，「横浜中華街」には多数の店舗が存在し，「中国料理世界チャンピオン」も多数存在するのであるから，「皇朝」の部分と一体になって称呼ないし観念が生じうるとしても，それ自体で独立した自他識別機能を有するものではない。すなわち，原告のレストランや公式販売サイトにおいて自他識別機能として強く支配的な印象を与える要部は「皇朝」の部分であり，「皇朝」の語に顧客吸引力が認められないということはあり得ない。そして，原告は，インターネットウェブサイトによる通信販売において，日本全国の顧客から注文を受け，「皇朝」の名を付した肉まん，肉シウマイ，黒豚生餃子などを多数販売しているところ，被告店舗のある東京・銀座エリアにおいて，一般需要者の間に「皇朝」との名称の知名度がないということもあり得ない。
以上のとおり，原告各商標に顧客吸引力が全く認められず，登録商標に類似する標章を使用することが第三者の商品の売上げに全く寄与していないことが明らかであるとは到底いえないから，被告の行為により原告に損害が発生したというべきである。
〔被告の主張〕
(1)原告の主張は否認ないし争う。
なお，被告には故意ないし過失もない。
(2)損害不発生の抗弁
商標権の侵害者は，損害の発生があり得ないことを抗弁として主張立証して，損害賠償の責めを免れることができるとするのが最高裁判例の立場である。これは，損害の発生していないことが明らかな場合にまで侵害者に損害賠償義務があるとすることは，不法行為法の基本的枠組みを超えるものというほかなく採り得えないし，登録商標に類似する標章を第三者がその製造販売する商品につき商標として使用した場合であっても，当該登録商標に顧客吸引力が全く認められず，登録商標に類似する標章を使用することが第三者の商品の売上げに全く寄与していないことが明らかなときは，得べかりし利益としての実施料相当額の損害も生じていないというべきであることによる。本件においても，被告が原告各商標に類似する標章をたとえ使用していたと仮定しても，原告各商標に顧客吸引力は認められず，またその使用が被告の売上げに全く寄与していないことは明らかであるから，原告には何ら損害が生じておらず，法３８条３項に基づく損害賠償は認められない。
第５当裁判所の判断


１争点１(1)（被告標章１及び２は，原告各商標と類似するか）について(1)被告標章１及び２と原告各商標の指定役務並びに商標と標章の類否商標と標章の類否は，対比される標章が同一又は類似の商品・役務に使用された場合に，商品・役務の出所につき誤認混同を生ずるおそれがあるか否かによって決すべきであるが，それには，そのような商品・役務に使用された標章がその外観，観念，称呼等によって取引者，需要者に与える印象，記憶，連想等を総合して全体的に考察すべく，しかもその商品・役務の取引の実情を明らかにし得る限り，その具体的な取引状況に基づいて判断すべきものである。そして，商標と標章の外観，観念又は称呼の類似は，その商標を使用した商品・役務につき出所の誤認混同のおそれを推測させる一応の基準にすぎず，したがって，これら３点のうち類似する点があるとしても，他の点において著しく相違することその他取引の実情等によって，何ら商品・役務の出所の誤認混同をきたすおそれの認め難いものについては，これを類似の標章と解することはできないというべきである（最高裁昭和３９年（行ツ）第１１０号同４３年２月２７日第三小法廷判決・民集２２巻２号３９９頁，最高裁平成６年（オ）第１１０２号同９年３月１１日第三小法廷判決・民集５１巻３号１０５５頁参照）。
この点に関し，複数の構成部分を組み合わせた結合商標については，商標の各構成部分がそれを分離して観察することが取引上不自然であると思われるほど不可分的に結合しているものと認められる場合において，その構成部分の一部を抽出し，この部分のみを他人の商標と比較して商標そのものの類否を判断することは，原則として許されない。他方，商標の構成部分の一部が取引者，需要者に対して商品又は役務の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものと認められる場合や，それ以外の部分から出所識別標識としての称呼，観念が生じないと認められる場合などには，商標の構成部分の一部のみを他人の商標と比較して商標そのものの類否を判断することも，許されるものということができる（最高裁昭和３７年（オ）第９５３号同３８年１２月５日第一小法廷判決・民集１７巻１２号１６２１頁，最高裁平成３年（行ツ）第１０３号同５年９月１０日第二小法廷判決・民集４７巻７号５００９頁，最高裁平成１９年（行ヒ）第２２３号同２０年９月８日第二小法廷判決・裁判集民事２２８号５６１頁参照）。
そこで，以上の見地から，原告各商標と被告各標章との類否について検討する。
(2)原告各商標の外観，称呼及び観念について
ア外観
原告各商標の外観は，別紙商標権目録記載１及び２のとおりであるところ，原告商標１の外観は標準文字で「皇朝」とするもの，原告商標２は，黒字で２段に分けて「中国料理世界チャンピオン」及び「皇朝」とそれぞれ書してなるものである。
イ称呼
原告商標１の称呼は「コーチョー」であると認められる。一方，原告商標２の称呼については，構成する文字全体から「チュウゴクリョウリセカイチャンピオンコーチョー」の称呼が生じるほか，「皇朝」の文字部分から「コーチョー」の称呼も生じ得るものと認められる。すなわち，原告商標２は，前記アのとおり，黒字で２段に分け，同じ大きさの文字で「中国料理世界チャンピオン」及び「皇朝」とそれぞれ書してなるもので，一連表記されたものではないところ，このうち「中国料理世界チャンピオン」の部分は，一般に理解可能なその語の意味及び指定役務である飲食物の提供との関連からして，その下部中央付近に書された「皇朝」を修飾するものとみることもでき，この「皇朝」の部分が強く支配的な印象を与えるものと認められることから，構成中の一部である「皇朝」の文字から「コーチョー」の称呼も生じ得るというべきである。
ウ観念
「皇朝」は，「皇国の朝廷。我が国の朝廷。」，「我が国」ないし「本朝」を意味する語として辞書に掲載されている。〔甲８（広辞苑第４版），
９（日本国語大辞典第２版第５巻）〕
また，「皇朝」を一部含む語として，「皇朝十二銭」が，奈良時代から平安時代にかけて我が国で鋳造された十二種の銭貨であることについても辞書に掲載されている。〔甲８〕
そうすると，原告商標１からは，「皇国の朝廷」又は「我が国の朝廷」との観念が，また，原告商標２については，「中国料理の世界チャンピオンとしての我が国の朝廷」という程度の観念が生じるものと認められる。この点に関して原告は，「皇朝」の字は日本人にとって馴染みのない語であり，一見して世人に直ちに一定の意義を理解させるようなものではないから，原告商標１からは特段の観念は生じないと主張する。しかし，「皇」の文字からは「皇室」や「皇帝」が，「朝」の文字からは「朝廷」や「王朝」が容易に連想されるから，一般の需要者が「皇朝」という文字そのものにはなじみがないとしても，その文字構成から「皇国の朝廷」若しくはそれと類似する観念を容易に想起するというべきである。したがって，原告の上記主張は採用することができない。
(3)被告各標章の外観，称呼及び観念
ア外観
被告標章１の外観は，別紙被告標章目録記載１のとおりであるところ，鳳凰様の鳥と龍を薄茶色に円形で描き，その図形の上に上書きする態様で，下部左側に「乐天」との行書体の横書きの文字，下部中央に湯気の立つ茶色の小籠包様の図形，下部右側に「皇朝」との行書体の横書きの文字をそれぞれ表記等し，その下に１行で「ＰＡＲＡＤＩＳＥＤＹＮＡＳＴＹ」と，小さな文字で１行に「ＬＥＧＥＮＤＯＦ    ＸＩＡＯＬＯＮＧ    ＢＡＯ」とそれぞれ横書きした欧文字を上下２段に表記し，さらに「ＰＡＲＡＤＩＳＥＤＹＮＡＳＴＹ」及び「ＬＥＧＥＮＤ    ＯＦＸＩＡＯ    ＬＯＮＧＢＡＯ」の文字の右側に「楽天」と読むこともできる文字を縦書きした茶色の落款様の図形を配している。
被告標章２の外観は，別紙被告標章目録記載２のとおりであり，被告標章１から鳳凰様の鳥と龍を薄茶色に円形で描いた文字背後の図形を除いたものである。
イ称呼


被告標章１及び２の文字部分のうち，「乐」の文字は，崩し字の専門辞典並びに書道及び漢字の楷書等の専門辞典には，「楽」の字の崩し字であるとして掲載されていることが認められる（乙１１～１３）。また，被告標章１の右下の落款様の部分は「楽天」と読むことが可能である。そうすると，被告標章１からは「ラクテンコーチョー」の称呼が生じ得るものと解される。
しかし，この「乐」の字が「楽」の字の崩し字であることについて，中華料理を提供する飲食店を利用する需要者に一般に知られているものと認めるべき証拠はなく，かえって，被告店舗について「『東天皇朝』と書いて，『パラダイスダイナシティ』と読ませる」などと誤って紹介されている例が証拠として提出されている（甲１４）ところからすると，上記需要者において，「乐」の字が「楽」であると理解するのは一般的には困難であると認められるから，被告標章１の文字部分のうち，理解容易な部分である「皇朝」の部分から「コーチョー」の称呼も生じ得るものと解される。
そして，被告標章１及び２からは他に，その欧文字部分である「ＰＡＲＡＤＩＳＥＤＹＮＡＳＴＹ」及び「ＬＥＧＥＮＤ    ＯＦＸＩＡＯ    ＬＯＮＧＢＡＯ」の部分から，それぞれ「パラダイス    ダイナシティ」及び「レジェンドオブ    シャオロン    ボー」という称呼が生じ得るものと認められる。
そうすると，被告標章１からは，「ラクテンコーチョー」及び「コーチョー」のほか，「パラダイスダイナシティ」及び「レジェンド    オブシャオロン    ボー」という称呼が生じ得るものと解される。この点に関して原告は，被告標章１は，図形及び文字により構成される標章であり，被告標章２は文字から成る標章であるところ，これらにおいては「乐天」及び「皇朝」の文字が大きく記載され，標章としての強い印象を与え，「乐」は「楽」の簡体字であるがこれを需要者において称呼することはできないから，被告標章１及び２の要部は「皇朝」の文字部分であり，「ＰＡＲＡＤＩＳＥＤＹＮＡＳＴＹ」及び「ＬＥＧＥＮＤ    ＯＦＸＩＡＯＬＯＮＧ    ＢＡＯ」の部分からは称呼が生じないから，被告標章１及び２からは「コーチョー」の称呼のみが生じる旨主張する。しかし，被告標章１及び２において，「乐天」及び「皇朝」の黒い文字の間には湯気を上げた小籠包様の図形が茶色で表記されているものの，「乐天」と「皇   朝」との間はそれほど離   れておらず，「乐」   の文字と「天」の文字，「皇」の文字と「朝」の文字の間隔とそれほど異ならず，一つのまとまりとしてみれること，「乐」が「楽」の崩し字として辞典類にも記載されていること，右下の落款様の部分は「楽天」と読むことが可能なこと，一般に，「楽天地」といえば「楽しさに満ちた天国のような土地」（広辞苑第６版２９２４頁）あるいは「楽園」（大辞林第３版２６４３頁）を意味するところ，「乐天皇朝」の文字部分と欧文字部分「ＰＡＲＡＤＩＳＥＤＹＮＡＳＴＹ」との位置関係から，「乐天」が「ＰＡＲＡＤＩＳＥ」に，「皇朝」が「ＤＹＮＡＳＴＹ」にそれぞれ対応していることが容易にうかがえることからすると，被告標章１及び２の漢字部分からは「ラクテンコーチョー」との称呼も生じ得るものと認めるのが相当である。
また，被告標章１及び２の欧文字部分である「ＰＡＲＡＤＩＳＥＤＹＮＡＳＴＹ」及び「ＬＥＧＥＮＤＯＦ    ＸＩＡＯＬＯＮＧ    ＢＡＯ」の部分は，いずれもそれほど長文ではなく，一般に表音可能であると認められるから，「パラ   ダイス   ダイナシティ」及び「レジ   ェンド    オブシャオロン    ボー」という称呼も生じ得るものと認められる。したがって，原告の上記主張は採用することができない。
ウ観念
前記イで述べた理由から，被告標章１及び２の「乐天皇朝」の漢字部分及び「ＰＡＲＡＤＩＳＥＤＹＮＡＳＴＹ」の欧文字部分から，「楽園の王朝」あるいは「天国のような我が国の朝廷」という程度の観念が生じ得るものと認められる。
(4)原告各商標と被告標章１及び２の類否
前記(2)及び(3)の事実によれば，被告標章２においては，原告各商標から生じ得る称呼である「コーチョー」と，同一の称呼「コーチョー」が生じ得る場合があるものの，その他に「ラクテンコーチョー」，「パラダイスダイナシティ」及び「レジェンドオブ    シャオロン    ボー」との称呼も生じ得るから，称呼においても区別し得るほか，外観においては異なる大きさの文字から成る欧文字及び漢字並びに文字と異なる色彩の図形（落款を含む）との結合商標である被告標章２は，同一の大きさの漢字から成る単一色彩の文字商標であり，被告標章２とは文字数も異なる原告各商標とは明確に区別でき，観念においても特に特定の王朝を示すものではない「楽園の王朝」あるいは「天国のような我が国の朝廷」（被告標章１及び２）と「わが国の朝廷」（原告各商標）とは区別し得ることから，被告標章２は，原告各商標と類似しないというべきである。
被告標章１は，被告標章２に背後の図形を加えた結合商標であり，外観においてより明確に原告各商標とは区別し得るから，原告各商標と類似しないというべきである。
２争点１(2)（被告が使用する「皇朝」の文字から成る標章は，原告各商標と類似するか）について
(1)「皇朝小籠包」とのメニュー表示について