(3)原告は，引用発明については，「キャリアの衝突回数が予め設定してある回数Ｃに達していないことで類推される低負荷時には，前記データは事象指向であるＣＳＭＡ／ＣＤアクセス制御手順を用いたデータ伝送で前記バス型ＬＡＮを介して伝送され，」，「キャリアの衝突回数が予め設定してある回数Ｃに達したことで類推される高負荷時には，前記データは決定論的であるトークンパッシングアクセス制御手順によるデータの伝送で前記バス型ＬＡＮを介して伝送される」と認定すべきであり，相違点２に関しては，「『バスシステム負荷が低い状態の間』が…引用発明では『キャリアの衝突回数が予め設定してある回数Ｃに達していないことで類推される低負荷時』である」と認定すべきであると主張する。
この点，引用発明において，アクセス制御手順を切り替える「キャリアの衝突回数があらかじめ設定してある回数Ｃに達する」ことと，引用例において「高負荷状態」と記載される「Ｎ個の局全てに送信要求があり，かつ，呼の送信終了（ＣＳＭＡ／ＣＤの場合はリトライタイムアウト時も含む）と同時に次の呼が生起するような状態」（【０００８】）とは，同一の状態ということはできないものの，「高負荷状態においてはフレームの衝突／再送を繰り返し，有効フレーム平均待ち時間が急激に増大して，フレームの転送が不能となる」（【００１２】）のであるから，「低負荷状態」から「高負荷状態」に近づくにつれて，バス上においてキャリアの衝突回数が増大することは明らかであり，衝突回数は，バスの負荷状態を推定するための指標として用いられていることは明らかである。
そして，引用発明は，衝突回数があらかじめ定めた値に達して「高負荷状態」に近づいたと推定されるときを「高負荷時」，あらかじめ定めた値に達するまでを「低負荷時」として，アクセス制御手順をＣＳＭＡ／ＣＤアクセス制御手順とトークンパッシングアクセス制御手順とに切り替えるものであるから，「キャリアの衝突回数が予め設定してある回数Ｃに達していない低

負荷時には，前記データは事象指向であるＣＳＭＡ／ＣＤアクセス制御手順を用いたデータ伝送で前記バス型ＬＡＮを介して伝送され，キャリアの衝突回数が予め設定してある回数Ｃに達した高負荷時には，前記データは決定論的であるトークンパッシングアクセス制御手順によるデータの伝送で前記バス型ＬＡＮを介して伝送される，」との審決の引用発明の認定に誤りはない（この点に関する原告の上記主張は，審決の上記認定に誤りがあるとする理由にはならない。）。
２一致点の認定の誤りについて
(1)原告は，引用発明においては各端末装置が個別にＣＳＭＡ／ＣＤアクセス制御手順からトークンパッシングアクセス制御手順への切替えを行うことができないのに対し，本願発明においては，各加入者が瞬時かつ同時に「事象指向」と「時間制御されるモード」とを個別に切り替えることができ，モードの切替えを引用発明よりも大幅に短い時間で行うことができるという特有の効果を奏すると主張する。
(2)しかしながら，本願発明は，「前記バスシステムの負荷に従って，伝送すべき各メッセージが前記加入者の送信意図と実行された加入者の送信プロセスとの間に経過する予め設定される待ち時間が保証できる間は，前記データは優先順位に基づいて前記バスシステムへの一義的なアクセスが行われる事象指向でバスシステムを介して伝送され，他の場合には，前記データは時間制御されるモードでバスシステムを介して伝送される，」と特定されているものの，「優先順位に基づいて前記バスシステムへの一義的なアクセスが行われる事象指向」と「時間制御されるモード」をどのように切り替えるのかについては，特定されていない。
(3)また，本願明細書（甲２）には，「…特に分配されて作動するバスシステムにおいては，通信システムの全ての加入者は，しきい値を認識し，従って危機的な状態を同時に認識することができる。しかし，特にマスター加入者

を有する通信システムにおいては，危機的な状態が単に１つの加入者によって，あるいは幾つかの選択された加入者によって検出されることもできる。」（【００１４】），「通信システムの全ての加入者は，危機的な状態を同時かつエラー許容で検出することができるので，事象指向されるデータ伝送から決定論的なデータ伝送の移行自体とその反対の移行も，同時にエラー許容されて実行することができる。なお，移行については，複数の可能性がある。」（【００２１】），「１つには，移行を明示的なメッセージによって作動させることができる。このメッセージは，最高順位の加入者によって送信される。この加入者が明示的なメッセージを送信しない場合には，次に高い優先順位を有する加入者がこのタスクを引き受けなければならない。…例えば，ＣＡＮ－バスシステムにおいて実現されているような，ビット調停においては，好適なメッセージを送信してよい，ｎ個の加入者が存在し，その場合にｎはエラー許容レベルも特徴づけている。…通信システム内で危機的な状態が検出された後に，加入者の各々は，明示的なメッセージを送信しようとしなければならない。…」（【００２２】），「他の可能性は，危機的状態の存在に関する通信システムの加入者の暗示的な報告である。その場合に危機的な状態の検出がすでに，データ伝送の切り替えをもたらす。全ての通信コントローラは，事象指向のデータ伝送から決定論的なデータ伝送へ切り替え，その後危機的な状態（エラー許容）が発見されるとすぐに，その後のデータ伝送のためにそれに応じたプロトコルを利用する。…」（【００２３】）との記載があり，本願発明の実施例としても，事象指向されるデータ伝送から決定論的なデータ伝送への移行とその反対の移行については複数の可能性があるとされ，①最高順位の加入者（又は，次に高い順位の加入者，あるいはｎ個の加入者）によって送信される明示的なメッセージによって移行させる態様と，②それぞれの通信コントローラ（加入者）が，危機的な状態の検出をすると，事象指向のデータ伝送から決定論的なデータ伝送に

切り替える態様とが記載されているから，本願発明は，これらの複数の態様を含むものであると認められる。
よって，上記原告の主張は，本願発明の構成に基づくものではなく，採用することができない。
３相違点２の判断の誤りについて
(1)「特定の事象指向」に係る相違点について


原告は，審決が「事象指向のアクセス制御手順は，…バスシステム負荷が大きい場合に最悪の場合において全ての利用者に有限の最大待ち時間を保証できないという共通の特徴を有していることは当業者における技術常識である。」「引用発明の『ＣＳＭＡ／ＣＤアクセス制御手順を用いたデータ伝送』に代えて，同じ特徴を有し，事象指向のアクセス制御手順としてもありふれている『優先順位に基づいて前記バスシステムへの一義的なアクセスが行われる事象指向』を採用することは，当業者が適宜選択する程度の事項に過ぎないといえる。」と認定したのは誤りであると主張する。
ア事象指向のアクセス制御手順について
公知文献には，事象指向のアクセス制御手順について，以下の記載がある。
(ｱ)「図解    情報通信ネットワークの基礎〔第２版〕」（乙２）「ＬＡＮのアクセス方式は，大きくＣＳＭＡ／ＣＤ方式，トークンパッシング方式およびＴＤＭＡ方式の３つに分けられる。」（２０２頁下から３行目ないし２行目）
「（ｂ）動作原理
ＣＳＭＡ／ＣＤ方式の動作原理を…に示す。①データを送信しようとするノード（端末）はバスが空き状態であることを確認し，フレームパケットをバス上に送出する。②各ノードはパケット信号のアドレスを常に監視し，これが自分宛のパケットであれば取り込む。③パケットを受

信したノードはＣＲＣ方式により誤りチェックを行い，誤りがなければ，情報フィールドからＬＬＣデータを取り出す。
（ｃ）衝突検出と再送制御の方法
複数のノードから同時にパケットが送出されると，バス上でパケットどうしの衝突（混信）が発生する。ＣＳＭＡ／ＣＤ方式では衝突を検出する（衝突検出）と，ある一定の遅延時間をおいて再びパケットをバス上に送信し，再送を行う（再送制御）。…衝突を検出すると，端末Ｂ，Ｃに対しそれぞれ異なった時間遅れ（バックオフ時間）を設定して，再送指示を行う。端末Ｂ，Ｃはそれぞれ決められたバックオフ時間後にパケットを再送し，再度の衝突を回避する。再送は最大１６回まで繰り返され，１６回の試行がすべて失敗したときは異常終了となる。」（２０４頁２０行目ないし２０５頁６行目）
(ｲ)特開平３－１６３４６号公報（甲８）
「ここで，ローカルバス上へのアクセス権を制御するためのコンテンションシステムという用語はＣＳＭＡ／ＣＡ（アクセス／衝突／回避），ＣＳＭＡ／ＣＲ（搬送波検出多重アクセス／衝突分解）もしくはＣＳＭＡ／ＣＤ（搬送波検出多重アクセス／衝突検出）タイプのうちの一つのプロトコルもしくはそれと類似のプロトコルを意味するものと解すべきである。」（４頁左下欄１２行目ないし１９行目）
「同じローカルバスに接続されたデータ伝送端末はＣＳＭＡ／ＣＡ，ＣＳＭＡ／ＣＲ，ＣＳＭＡ／ＣＤあるいはそれと類似のタイプのコンテンションシステムに従ってそのバス上に伝送することによって同バスに対する衝突を防止したりそれらを収容したりすることができる。」（６頁左下欄２行目ないし７行目）
(ｳ)特開２０００－１８３９２５号公報（甲９）「【０００３】送信データの破壊を防ぐための手法としては，各データ

通信装置がデータを送信する前に通信媒体を観測し，他のデータ通信装置が送信したデータが通信媒体上にある場合にはデータ送信を行わないようにしてデータの衝突を回避するＣＳＭＡ（CarrerSenseMultipleAccess）方式や，データ送信中においてもデータ衝突を検出するために通信媒体を観測し，データ衝突を検出した場合にはその時点でデータ送信を中止する機能をＣＳＭＡ方式に付加したＣＳＭＡ／ＣＤ（CarrerSenseMultipleAccess   withCollision）方式，あるいは，送信データの内容やデータ送信装置毎に送信の優先度を規定しておき，通信媒体上でデータの衝突が生じた際には，優先度の高い送信データを優先的に送信するアービットレーション方式等が一般的であった。
【０００４】
【発明が解決しようとする課題】ところで，ＣＳＭＡ方式を採用したデータ通信装置において，通信媒体上にデータが送信されていないことを確認してからデータ送信を開始するまでにかかる時間は各データ通信装置により差がある。このため，データ送信を開始するまでの時間が短いデータ通信装置ほど優先的にデータ送信が可能になり，データ送信を開始するまでの時間が長いデータ通信装置ほどデータ送信の機会を得にくかった。したがって，データ送信を開始するまでの時間が短いデータ通信装置のデータ送信頻度が高くなった場合に，データ送信を開始するまでの時間が長いデータ通信装置は，いくら待ってもデータを送信することができないという問題があった。
【０００５】また，アービットレーション方式を採用した場合には，上述したようにデータ送信の優先度が送信データの内容やデータ通信装置によって固定されている。このため，優先度の高いデータの送信頻度が高くなった場合にはこのデータが優先的に送信され，優先度の低いデータはいくら待っても送信の機会を得ることができないという問題があっ

た。」
(ｴ)特開平４－２９９６２９号公報（甲１０）
「【００１１】
【実施例】以下，図面を参照しながら本発明の実施例について詳細に説明する。以下に説明する実施例は，本発明を車両用の多重伝送方法であっていわゆるＣＳＭＡ／ＣＤ－ＡＭＰ方式と称されるネットワークアクセス方法を採用したものに適用した例である。ここでＣＳＭＡ(CarrerSenseMultipleAccess)とは，各通信ノードが送信要求発生時に伝送路の空きを確認して送信を行なう方式を意味し，ＣＤ(CollisionDetection)とは，各通信ノードは伝送路の送信信号を監視し，信号の衝突を検出すると再送制御を行なう方式を意味し，ＡＭＰ(ArbitrationonMessagePriority)とは，信号の衝突時に優先度の高いメッセージは壊れないでそのまま送信される方式を意味する。」
イ検討


(ｱ)上記各文献の記載に照らすと，事象指向のアクセス制御手順には，各通信ノードが送信要求発生時に伝送路の空きを確認して送信を行うＣＳＭＡ方式や，かかる機能に加えて各通信ノードが伝送路の送信信号を監視し，信号の衝突を検出すると再送制御を行うＣＳＭＡ／ＣＤ方式，優先度の高い送信データを優先的に送信するＣＳＭＡ／ＣＤ－ＡＭＰ方式のようなアービットレーション方式等が一般的に用いられることは，いずれも当業者に認識されているということができる。
そして，ＣＳＭＡ方式は，データ送信を開始するまでの時間が短いデータ通信装置ほど優先的にデータ送信が可能になり，データ送信を開始するまでの時間が長いデータ通信装置は，いくら待ってもデータを送信することができないという課題があること，アービットレーション方式には，優先度の高いデータの送信頻度が高くなった場合には，優先度の

低いデータはいくら待っても送信の機会を得ることができないという課題があることから，これらの方式は，優先的に行われるデータ送信については即時に行われる一方，いくら待ってもデータを送信することができないデータが存在し得る，という類似する課題を有することも，当業者によって知られているというべきである。
そうすると，事象指向のアクセス制御手順においては，データ送信を開始するまでの時間が短いデータ通信装置や最優先の利用者に対して，有限の最大待ち時間を保証できるということはいえるものの，「全ての利用者に有限の最大待ち時間を保証できる」とはいえないという共通の課題があり，このことは，当業者の技術常識であると認められる。(ｲ)そして，これらの事象指向のアクセス制御手順のうちいずれを採用するかは，送信されるデータの特性や適用されるシステムの特徴等に応じて適宜選択されるべきものといえ，実際にも，車両用のバスシステムにおいては，優先順位に基づいてアクセス制御が行われるＣＳＭＡ／ＣＤ－ＡＭＰ方式を用いることが通常行われていると認められるから，引用発明における事象指向であるＣＳＭＡ／ＣＤ方式に代えて，本願発明の「優先順位に基づいて前記バスシステムへの一義的なアクセスが行われる事象指向」を採用することは，特段の示唆を待つまでもなく，当業者にとって容易に想到できるものであるということができる。(ｳ)審決は，「優先順位に基づいて前記バスシステムへの一義的なアクセスが行われる事象指向」を含む「事象指向のアクセス制御手順」について，「バスシステム負荷が大きい場合に最悪の場合において全ての利用者に有限の最大待ち時間を保証できないという共通の特徴を有している」としていることからすれば，「全ての利用者に有限の最大待ち時間を保証できない」とは，「全ての利用者に有限の最大の待ち時間を保証できる」とはいえないとの趣旨であると解されるから，上記(ｱ)によれ

ば，かかる審決の認定に誤りはない。
また，上記(ｲ)によれば，引用発明の「ＣＳＭＡ／ＣＤアクセス制御手順を用いたデータ伝送」の構成に代えて「優先順位に基づいて前記バスシステムへの一義的なアクセスが行われる事象指向」を採用することは当業者が適宜選択する程度の事項にすぎない旨の審決の認定も，誤りとは認められない。
ウ原告の主張について
(ｱ)原告は，「優先順位に基づいて前記バスシステムへの一義的なアクセスが行われる事象指向」と，「ＣＳＭＡ／ＣＤアクセス制御手順を用いたデータ伝送」とは，その目的及び解決しようとする課題が異なり，効果も全く異なると主張するが，事象指向のアクセス制御手順が共通の特徴を有し，類似する課題があることは前記イ(ｱ)のとおりである。(ｲ)原告は，ＣＳＭＡ／ＣＤアクセス制御手順の代わりに「優先順位に基づいて前記バスシステムへの一義的なアクセスが行われる事象指向」を採用した場合，高負荷時に優先順位の低いデータの待ち時間が無限に長くなるため，有効平均待ち時間を低減できない上に，待ち時間が無限になるデータが発生してしまうから，引用発明のＣＳＭＡ／ＣＤアクセス制御手順に代えて「優先順位に基づいて前記バスシステムへの一義的なアクセスが行われる事象指向」を採用する動機付けはないと主張する。しかし，引用発明においては，高負荷状態が推定される高負荷時には決定論的であるトークンパッシングアクセス制御手順によるデータ伝送が行われるから，「優先順位に基づいて前記バスシステムへの一義的なアクセスが行われる事象指向」の高負荷状態における欠点が，上記の動機付けに影響するとはいい難いし，「優先順位に基づいて前記バスシステムへの一義的なアクセスが行われる事象指向」に原告の指摘する課題があるとしても，かかる課題はＣＳＭＡ／ＣＤアクセス制御手順におい

ても共通しており，一方で，事象指向のアクセス制御手順のうちいずれを採用するかは，送信されるデータの特性や適用されるシステムの特徴等に応じて適宜選択されるべきものといえるのは前記のとおりであるから，原告の指摘する事情が，引用発明のＣＳＭＡ／ＣＤ方式に代えて「優先順位に基づいて前記バスシステムへの一義的なアクセスが行われる事象指向」の構成を採用するに当たっての阻害事由になるとは認められない。
(ｳ)原告は，引用例には，各端末装置が送信するデータに優先順位を付与することの記載も示唆もなく，技術分野の異なる本願発明の「優先順位に基づいて前記バスシステムへの一義的なアクセスが行われる事象指向」を採用する動機付けが存在しないと主張する。
しかしながら，引用発明のＣＳＭＡ／ＣＤアクセス制御手順に代えて「優先順位に基づいて前記バスシステムへの一義的なアクセスが行われる事象指向」を採用することが，特段の示唆がなくても当業者にとって容易想到であるといえるのは前記のとおりである。また，引用発明と本願発明は，バスシステムに接続された端末装置間のアクセス方式という技術分野において共通しており，送信されるデータの特性や適用されるシステムの特徴等を踏まえて異なる通信方式が採用されているにすぎないから，両発明について上記の容易想到性を否定すべき技術分野の違いがあるとはいえない。
(ｴ)原告は，「優先順位に基づいて前記バスシステムへの一義的なアクセスが行われる事象指向」は，バスシステムの負荷が低い状態において，優先順位に従って待ち時間が保証されるため，ＣＳＭＡ／ＣＤ方式のように全ての端末装置から送信されるデータに衝突による待ち時間が発生することがなく，同方式からは到底得ることのできない効果を奏するものであると主張する。


しかしながら，ＣＳＭＡ／ＣＤ方式に代えて「優先順位に基づいて前記バスシステムへの一義的なアクセスが行われる事象指向」を採用することが当業者にとって容易に想到できるものであるということができることは前記のとおりであり，これにより当業者の予期することのできない顕著な効果が奏されるとまでいうことはできない。
エ小括
以上によれば，「特定の事象指向」に係る相違点２に関する原告の主張は，理由がない。
(2)「バスシステム負荷が低い状態の間」に係る相違点について原告は，審決が，本願発明や引用発明における「バスシステム負荷が低い状態の間」とは「『伝送すべき各メッセージが前記加入者の送信意図と実行された加入者の送信プロセスとの間に経過する予め設定される待ち時間が保証できる間』の点で両者に実質的な相違はない。」と認定したのは誤りであると主張する。
ア検討
引用発明において，キャリアの衝突回数Ｃは，バスの負荷状態を推定する指標として用いられていること，引用発明は，衝突回数Ｃがあらかじめ定めた値に達して「高負荷状態」に近づいたと推定されるときを「高負荷時」，あらかじめ定めた値に達するまでを「低負荷時」として，アクセス制御手順についてＣＳＭＡ／ＣＤアクセス制御手順とトークンパッシングアクセス制御手順とに切り替えるものであることは前記１のとおりである。そして，事象指向のアクセス制御手順には，「全ての利用者に有限の最大待ち時間を保証できる」とはいえないという共通の課題があることが，当業者の技術常識と考えられることは前記のとおりであるところ，前記１(1)のとおりの引用例の記載（【００１２】，【００３１】及び【００６４】）によれば，引用発明は，ＣＳＭＡ／ＣＤアクセス制御手順において

は高負荷状態のときに有効フレーム平均待ち時間が急激に増大してフレームの転送が不能になるという欠点を有していることから，高負荷時にはトークンパッシングアクセス制御手順に切り替えてデータの伝送を行うことにより，有効フレーム平均待ち時間ないしは送信データの持ち時間を従来のＬＡＮより短くして効率よくデータの送信を行うこととしたものである。そうすると，ここにいう「高負荷状態」とは，ＣＳＭＡ／ＣＤアクセス制御手順によった場合のデータ送信に要する時間が許容できる有限の最大待ち時間を超える場合と同視することができ，反面，高負荷状態に至らない状態（キャリアの衝突回数があらかじめ設定してある回数Ｃに達していないことにより推定される。）とは，上記「有限の最大待ち時間」を超えない場合と同視することができる。そして，ここにいう「データ送信に要する時間」とは，送信すべきデータの発生から送信の完了までに経過する時間，すなわち，「加入者の送信意図と実行された加入者の送信プロセスとの間に経過する待ち時間」を指すものと容易に理解することができるし，「有限の最大待ち時間」があらかじめ設定されるものであることは明らかである。
以上によれば，審決が，引用発明について，「キャリアの衝突の回数Ｃをアクセス制御手順の切り替えの指標として『予め設定される待ち時間が保証できる間』を推定しているということができる。」として，「バスシステム負荷が低い状態の間」とは「伝送すべき各メッセージが前記加入者の送信意図と実行された加入者の送信プロセスとの間に経過する予め設定される待ち時間が保証できる間」である点で引用発明と本願発明の間に実質的な相違はないと認定したことに誤りはない。
イ原告の主張について
(ｱ)原告は，キャリアの衝突回数Ｃとバスシステムの負荷とは原理的に一対一で対応するものではなく，キャリアの衝突回数Ｃからバスシステム

の負荷を求めることはできないと主張する。しかし，引用発明において，衝突回数Ｃがバスの負荷状態を推定する指標として用いられており，審決が衝突回数Ｃとバスシステムの負荷を一義的に捉えているのではないことは，前記１のとおりであるから，原告の上記主張は，審決の認定に誤りがあるとする理由にはならない。
(ｲ)原告は，本願発明のバスシステムの負荷とは，「単位時間当たりのバスシステム上のデータ量（メッセージの数）」に対応するから，引用発明の衝突回数Ｃとは全く異なる指標・概念であると主張する。しかるに，引用発明において，「データを伝送しようとして衝突が生じている状況」は，実際にデータが伝送される量の多寡はともかく，バス上にデータを伝送しようとするメッセージが多く生起する状況により生じるものであるから，この状況をもって，バスシステムの負荷が高いと解することが誤りであるということはできず，原告が主張するように，引用発明の衝突回数Ｃが本願発明におけるバスシステムの負荷と全く異なる指標・概念であるということはできない。
(ｳ)原告は，引用発明における「低負荷時」は，キャリアの衝突回数によって定められるが，本願発明に係る「伝送すべき各メッセージが前記加入者の送信意図と実行された加入者の送信プロセスとの間に経過する予め設定される待ち時間が保証できる間」は，最も優先順位の低いメッセージが伝送されるまでの待ち時間によって定められると主張する。しかしながら，本願明細書には，「伝送すべき各メッセージ」を「最も優先順位の低いメッセージ」と特定する記載は見当たらないし，本願発明は，「最も優先順位の低いメッセージ」ではないメッセージであっても，より優先順位の高いメッセージが存在する場合には「予め設定される待ち時間が保証できる間」か否かに応じてアクセス制御手順を切り替えることが予定されているから，原告の上記主張を採用することはで

きない。
(ｴ)原告は，本願発明によれば，特に事象指向では待ち時間を保証できない優先順位の低いメッセージの待ち時間を保証することが可能となるのに対し，引用発明では，高負荷時にトークンパッシングアクセス制御手順によるデータの伝送を行った場合に，優先順位の低いメッセージの待ち時間を保証することは何ら想定しておらず，「待ち時間が保証できる間」については，本願発明が「優先順位に基づく待ち時間の保証」であるのに対し，引用発明は「衝突によってランダムに発生する待ち時間の保証」であり，両者は全く異なると主張する。


しかしながら，本願発明においても，複数の装置が同時にメッセージを送信することにより衝突が生じ，このうち優先度の低いメッセージは再送信が成功するまで待ち時間が生じるところ，各メッセージは事象指向で伝送されることから，衝突及びこれに伴う待ち時間はランダムに発生するものであり，このことは，引用発明と異なるものではない。また，引用発明が採用するトークンパッシングアクセス制御手順は，「ある端末がフリー表示のトークン（フリートークン；freetoken）を受け取ると，その端末はトークン保持端末となりフレームを送信する権利を得ます。トークン保持端末は，あらかじめ設定されたトークン保持タイマがタイムアウトするか，送信データがなくなるまでデータを送信し続けることができます。トークン保持端末は，データの送信終了後にトークンを次の端末に渡します。このように，トークンパッシング方式では，データを送信する権利を各端末に平等に与えることができます。」（「わかりやすいＬＡＮの基礎」（乙３）７７頁４・３の３行目ないし９行目）とあるとおり，各々の端末のトークン保持時間が定まっていることによって，優先順位の低いメッセージであっても待ち時間が無制限となることはないから，同方式においては優先順位の低いメッセ

ージの待ち時間を保証することは何ら想定されていないとの原告の上記主張は理由がない。
ウ小括
以上によれば，「バスシステム負荷が低い状態の間」に係る相違点２に関する原告の主張は，いずれも理由がない。
４相違点３の判断の誤りについて
原告は，「引用発明において『特定の決定論的アクセス制御手順によるデータの伝送』として『トークンパッシングアクセス制御手順によるデータの伝送』に代えてＴＤＭＡ等の『時間制御されるモード』を採用することは単なる設計変更にすぎない。」との審決の認定は誤りであると主張する。(1)しかるに，特開平１１－２０５３５２号公報（甲６）の下記の記載に照らせば，通信ネットワークシステムにおけるデータの伝送遅延を補償するリアルタイムデータ伝送用プロトコルとしてＴＤＭＡ方式とトークンパッシング方式とが代替可能であることは，当業者の知るところであると認められるから，引用発明における「トークンパッシングアクセス制御手順によるデータの伝送」に代えて「時間制御されるモード」であるＴＤＭＡ方式を採用することは，単なる設計変更にすぎず，当業者にとって容易想到であると認められ，これと同旨の審決の認定に誤りはない。
「【請求項６】前記通信ネットワークシステムにおいて，前記データ伝送媒体は有線伝送媒体によって構成され，該有線伝送媒体を介したデータ伝送において伝送遅延要求の厳しいデータ伝送に対してはＴＤＭＡ方式，伝送遅延要求の厳しくないデータ伝送に対してはＣＳＭＡ／ＣＤ方式によりデータ伝送を実行する構成としたことを特徴とする請求項１乃至５いずれかに記載の通信ネットワークシステム。
【請求項７】前記通信ネットワークシステムにおいて，前記データ伝送媒体は有線伝送媒体によって構成され，該有線伝送媒体を介したデータ伝送に

おいて伝送遅延要求の厳しいデータ伝送に対してはトークンパッシング方式，伝送遅延要求の厳しくないデータ伝送に対してはＣＳＭＡ／ＣＤ方式によりデータ伝送を実行する構成としたことを特徴とする請求項１乃至５いずれかに記載の通信ネットワークシステム。」
「【０００３】しかし，伝送方式で現在最もＬＡＮで使われているのは，リアルタイム伝送には不向きのＣＳＭＡ／ＣＤ（ＣａｒｒｉｅｒＳｅｎｓｅＭｕｌｔｉｐｌｅＡｃｃｅｓｓｗｉｔｈＣｏｌｌｉｓｉｏｎ   Ｄｅｔｅｃｔｉｏｎ）方式である。リアルタイムアプリケーションを利用するには，伝送遅延が一定でなければならいが，ＣＳＭＡ／ＣＤ方式は，送信できる時に送信するという考えに基づいて設計されているため，遅延の保証は不可能である。このため，電子メールやファイル転送などのノンリアルタイムデータ伝送に関しては問題は少ないが，動画像や音声などのリアルタイムデータの伝送には向いていない。
【０００４】そこで，伝送遅延の保証するため，送受信端末に伝送媒体を占有する権利を与える方式が利用されている。例えば，時間を分割してその一部を占有させるＴＤＭＡ（ＴｉｍｅＤｉｖｉｓｉｏｎＭｕｌｔｉｐｌｅＡｃｃｅｓｓ）方式や，周波数を分割してその一部を占有させるＦＤＭＡ（ＦｒｅｑｕｅｎｃｙＤｉｖｉｓｉｏｎＭｕｌｔｉｐｌｅ   Ａｃｃｅｓｓ）方式などがある。しかしながら，こうした方式は，いったん占有が始まると，実際に使われていなくても占有が継続されるため，チャネルの利用効率の無駄が生じ，また他の端末の通信機会を奪うことにもなる。一方，先に述べたＣＳＭＡ／ＣＤ方式では，こうした問題はない。」「【００８８】以上の実施例では，ノンリアルタイムデータの伝送用のプロトコルとして，ＣＳＭＡ／ＣＤ方式による伝送で説明したが，伝送媒体が無線である場合，ＣＳＭＡ／ＣＤ方式は使えないが，ＣＳＭＡ方式やＡＬＯＨＡ方式で同様の効果を得ることができることはいうまでもない。また，リアル

タイムデータ伝送用のプロトコルとしてトークンパッシング方式を採用しても同様の効果が得られる。」


平成２７年９月１７日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２６年（行ウ）第２１２号異議申立棄却決定取消請求事件
口頭弁論終結日平成２７年７月９日
判            決
原              告    Ｐ１
同訴訟代理人弁護士    溝    上      哲      也同                      河    原      秀      樹被              告                  国処分行   政庁                       農林水   産大臣被告指   定代理   人                      栗    原              圭同                      西    川      艶      子同                      近    藤      敦      史同                      山    本              茂同                      粟    津              侑同                      沼    口      憲      治同                      田    中      岳      夫
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
農林水産大臣が，原告に対し，平成２６年４月２１日付けでした品種登録第１５８６６号及び品種登録第１５８６７号についての異議申立棄却決定を取り消す。
第２事案の概要
１請求の要旨
本件は，農林水産大臣が種苗法１８条１項に基づいてした品種登録につき，原告が異議申立てをしたところ，農林水産大臣が同異議申立てを棄却する決定をしたことから，原告が，被告に対し，同決定の取消しを請求した事案である。
２種苗法の定め
(1)   ３条１項
次に掲げる要件を備えた品種の育成（人為的変異又は自然的変異に係る特性を固定し又は検定することをいう。以下同じ。）をした者又はその承継人（以下「育成者」という。）は，その品種についての登録（以下「品種登録」という。）を受けることができる。
一品種登録出願前に日本国内又は外国において公然知られた他の品種と特性の全部又は一部によって明確に区別されること。（以下略）
(2)４９条１項
農林水産大臣は，次に掲げる場合には，品種登録を取り消さなければならない。
一その品種登録が第３条第１項，第４条第２項，第５条第３項，第９条第１項又は第１０条の規定に違反してされたことが判明したとき。（以下略）
(3)   ５１条１項
品種登録についての異議申立てについては，行政不服審査法第４５条の規定は適用せず，かつ，同法第４８条の規定にかかわらず，同法第１４条第３項の規定は準用しない。
３前提事実（後掲証拠及び弁論の全趣旨により明らかに認められる。）(1)Ｐ２は，平成１６年２月１０日，農林水産大臣に対し，Ｐ３を育成者とする２件の品種登録出願をし（以下，併せて「本件出願」という。甲４３及び６０），農林水産大臣は，それらの出願について審査した結果，平成１９年１２月１７日付けで，種苗法１８条１項に基づき，以下のとおりの品種登録をした（甲１及び３。以下，併せて「本件処分」といい，この品種登録に係る登録品種を「本件品種」という。）。なお，いずれの出願においても，本件品種の母親は，新潟県柏崎市鯨波鶴ヶ鼻に自生の野生種であるキリンソウとされている。
ア出願番号                    第１６６４６号出願年月日                平成１６年１２月１０日出願者                    Ｐ２出願品種の名称（出願時）常緑キリンソウフジタ１号品種登録の番号            第１５８６６号登録年月日                平成１９年１２月１７日
農林水産植物の種類     きりんそう
登録品種の名称            トットリフジタ１号
育成者権者                Ｐ２
イ出願番号                    第１６６４７号出願年月日                平成１６年１２月１０日出願者                    Ｐ２出願品種の名称（出願時）常緑キリンソウフジタ２号品種登録の番号            第１５８６７号登録年月日                平成１９年１２月１７日
農林水産植物の種類     きりんそう
登録品種の名称            トットリフジタ２号
育成者権者                Ｐ２
なお，「農林水産植物の種類」の品種登録データベースにおける表示は，上記登録後に，いずれも「Phedimusaizoon(L.)'tHart」に変更された（甲２及び４）。
(2)   原告は，平成２５年１１月１１日，同日付けの異議申立書（以下「本件異議申立書」という。甲４５）により，本件処分に対して異議申立てをした（以下「本件異議申立て」という。）ところ，農林水産大臣は，平成２６年４月２１日，本件異議申立てにつき，原告が主張する異議申立ての理由を，種苗法３条１項１号の明確区別性違反の違法をいうものとして整理した上で，理由がないとして棄却する旨の決定をし（以下「本件決定」という。本件訴状添付の決定書），同決定書の謄本は同月２４日に原告に送達された。そこで，原告は，平成２６年１０月２１日，本件決定の取消しを求めて本件訴えを提起した。
４争点
(1)   本件で，原告は，本件処分の違法を理由として本件決定の取消しを求めることができるか－本件に行政事件訴訟法１０条２項が適用されるか－。
(2)本件決定の取消事由の有無
第３争点に関する当事者の主張
１争点(1)（本件で，原告は，本件処分の違法を理由として本件決定の取消しを求めることができるか－本件に行政事件訴訟法１０条２項が適用されるか－）
について
【原告の主張】


(1)行政事件訴訟法（以下「行訴法」という。）１０条２項の立法趣旨は，処分取消訴訟と裁決取消訴訟が別々の裁判所に提起され，いずれの訴訟においても原処分の違法性が重複審理されるケースを考えた場合，訴訟経済に反することは明らかであるし，抵触判断も生じ得るので，かかる事態の発生を主張制限という形であらかじめ避けるようにした点にある。行訴法１０条２項の適用を受けない典型例は，法律の規定によって行政庁の裁決を経ずに原処分に対して直接取消訴訟を提起することが禁じられている場合（行訴法８条１項ただし書）であるが，行訴法１０条２項の主張制限の適用があるかどうかの判断は，法律の単位で大くくりに「適用あり」又は「適用なし」のいずれか一方に振り分ければよいというものではない。この規定の適用は，訴訟提起する場合の原告適格，出訴期間などの個別の事情を考慮し，当該訴訟ごとに個別に適用の有無が判断されるべきである。なぜなら，行訴法１０条２項は同項の適用を受けない場合を同法８条１項ただし書の場合に限るというような規定ぶりになっていないし，この規定の立法趣旨が訴訟経済の点と抵触判断の回避という点にあることに鑑みれば，原告適格，出訴期間などの個別の事情を考慮した場合に，そもそも重複審理や抵触判断が起きようのないケースにまでこの規定を適用して主張制限を課すことは，その立法趣旨を逸脱して当事者の主張を不当に制限することにもなり相当ではないからである。
(2)他人の品種登録の取消しを求める第三者は，本件のように行政不服審査法（以下「行服法」という。）上の異議申立てを行うことになるが，種苗法５１条１項は，他人の品種登録の処分がなされた後，通常の異議申立期間が経過した後であっても，瑕疵のある登録に対してはいつでも，誰であっても異議申立てができるように，品種登録についての異議申立てについては行服法４５条の規定及び同法４８条の規定により準用される同法１４条３項の規定の適用がないようにしている。
一方，行訴法１４条１項は，処分取消訴訟についての出訴期間を定めているが，種苗法には，瑕疵のある登録処分に対して第三者がいつでも処分取消訴訟ができるようにその出訴期間の適用をなくすための規定はない。また，出訴期間がなく登録処分を争うことができる類型の抗告訴訟として，無効等確認の訴えがあるが，行訴法３６条で，無効原因に対する瑕疵は，「重大かつ明白な違法性」とされており，農林水産大臣の判断脱漏や覊束裁量違反は無効原因とはされていない。種苗法には，無効等確認の訴えにおいて，当事者適格の要件や，重大かつ明白な違法性の要件の適用をなくすための規定はない。
このように，異議申立期間の適用を外すための種苗法５１条１項が特別に規定されている一方，処分取消訴訟の出訴期間の適用を外すための規定は存在せず，無効等確認の訴えにおいては，厳格な当事者適格と無効原因が要求されていることを考えれば，種苗法は，行政庁の裁決を経ずに処分取消訴訟を提起することを一律に禁じる条項こそ存在しないものの，少なくとも他人の品種登録の取消しを求める第三者の手続については，行服法上の異議申立てを行うことを前提とし，そのことによって第三者に適正に品種登録の取消しの機会を与えている法律であると解するべきである。(3)   本件の場合，農林水産大臣が原処分である本件品種の品種登録をしたのは，平成１９年１２月１７日であり，原告が実際に本件品種登録の取消しを求めたのは，平成２５年１１月１１日のことであるから，処分取消訴訟の出訴期間は既に経過していた。したがって，本件では，処分取消訴訟と裁決取消訴訟が別々の裁判所に同時に係属すること自体があり得ないのであり，それゆえに二つの裁判所で重複審理や抵触判断が生じるという事態もあり得ない。したがって，本件は，「処分の取消しの訴えとその処分についての審査請求を棄却した裁決の取消しの訴えとを提起することができる場合」という前提要件を満たさず，行訴法１０条２項は適用されない事件であるというべきである。
【被告の主張】
(1)   行服法４５条は，異議申立ては，処分があったことを知った日の翌日から起算して６０日以内にしなければならない旨，同法４８条により準用される同法１４条３項は，異議申立ては，正当な理由がある場合を除き，処分があった日の翌日から起算して１年を経過したときはすることができない旨，それぞれ規定している。しかしながら，種苗法５１条１項が，品種登録についての異議申立てについては行服法４５条及び同法１４条３項の各規定を適用又は準用しない旨規定しているため，品種登録については，行服法が規定する上記申立期間を経過した後も異議申立てをすることができる。そして，行訴法１４条３項が，処分又は裁決につき審査請求をすることができる場合において，審査請求があったときは，処分又は裁決に係る取消訴訟は，その審査請求をした者については，これに対する裁決があったことを知った日から６か月を経過したとき又は当該裁決の日から１年を経過したときは，提起することができない旨規定していることに照らせば，結局のところ，品種登録の取消訴訟についても，当該異議申立てに対する決定を知ったときから６か月以内又は当該決定の日から１年以内であれば，提起できることとなる。
本件についてこれを見ると，本件処分の取消しを求める異議申立てに対する決定がなされたのは，平成２６年４月２１日である。そして，同月２４日に決定書謄本が原告に送達されたというのであるから，同日から６か月以内は本件処分の取消しを求める訴えを提起することが可能であり，原告が本件訴えを提起した平成２６年１０月２１日時点でも，本件処分の取消訴訟を提起することが可能であったのである。
したがって，本件においては処分取消訴訟と裁決取消訴訟が別々の裁判所に同時に係属すること自体があり得ないといった原告の主張には理由がない。(2)行訴法１０条２項は，原処分主義（原処分の違法は原則として原処分の取消訴訟で争うべきものとする主義）を採ることを明らかにした規定であり，その帰結として，各個の実定行政法規により裁決主義（原処分に対しては出訴を許さず，裁決を経た後に，裁決に対してのみ出訴を許すとの建前）が採られている場合でない限り，原告は，棄却裁決の取消訴訟においては原処分の違法事由は主張し得ず，裁決固有の瑕疵のみを主張し得る。このように，裁決主義が採られている場合でない限り，行訴法１０条２項が適用されるのであり，個別の事件において訴訟要件を具備しているか否かによって同項適用の有無が左右される余地はない。


そして，種苗法において裁決主義を採っていることをうかがわせる規定は一切ないから，本件訴訟においても，行訴法１０条２項が適用され，原告は，本件処分の違法事由（瑕疵）を主張し得ず，裁決固有の瑕疵を主張することのみが許される。
(3)以上のとおり，原告は，行訴法１０条２項により，本件決定の取消訴訟である本件訴訟において，原処分である本件処分の違法事由（瑕疵）は主張し得ない。
２争点(2)（本件決定の取消事由の有無）について
【原告の主張】
本件決定には以下の違法事由があり，その違法が結論に影響することは明らかであるから，本件決定は違法として取り消されるべきである。(1)本件出願ではＰ３が育成者とされているが，同人は，桐蔭横浜大学准教授のＰ４から分譲を受けたタケシマキリンソウをただ単に増殖させたか，又はＰ４准教授から分譲を受ける前からもともと２系統以上の品種が現に存在したタケシマキリンソウの中から特定の２系統を出願しただけである。したがって，Ｐ３は，出願品種について「人為的変異又は自然的変異に係る特性を固定し又は検定」という行為はしておらず，種苗法３条１項柱書きの「品種の育成をした者」とはいえない。そして，同人が「品種の育成をした者」でなければ，出願人であるＰ２は「承継人」とはいえないので，Ｐ２は「育成者」ではなく，本件品種について登録を受けることはできない。
このように，本件決定には，本件出願が「育成者」に該当しない者による出願であることを看過した種苗法３条１項柱書き違反の違法事由がある。(2)原告は，本件異議申立書において，以下のとおり，本件出願が種苗法３条１項柱書きの「育成者」に該当しない者による出願であると実質的に主張していた。しかし，本件決定は，その異議理由について，判断を脱漏した違法がある。
ア本件異議申立書では，冒頭（８頁）に「第１    はじめに」の部分において，「トットリフジタ１号及び２号は，母親（父親は不明とされている   ）とさ   れるキ   リンソ   ウ（学   名：Phedimus    aizoonvar.floribundus）と形状やＤＮＡ塩基配列等で明確な相違があり，別種を親として区別性が認められ品種登録されたとすると大きな問題であると考えられる。」と，出願品種の育成に重大な疑義がある点を主張している。
イ原告は，本件異議申立書の１１頁において，「前異議申   し立て及び本異議申し立てにより，トットリフジタ１号，２号の明確区別性や，キリンソウとの区別性が再審査されることになり，再審査にあたっては，トットリフジタ１号，２号とタケシマキリンソウの明確区別性の検討も必要であるが，新潟県柏崎産のキリンソウを母親としてトットリフジタ１号，２号が育成されたことが遺伝学的に矛盾が無いかに主眼を置くべきであると考える。」と，本件異議申立てにおいては，区別性以外に，出願品種の「育成」の点が争点であることを明確に主張している。
ウ原告は，本件異議申立書の１２頁において，「異議申立人は，前述のタケシマキリンソウに関する緑化工学会誌のコラムを読み，平成２３年９月２日にＰ４准教授に問い合わせの電子メールをしたところ，その回答（甲３２）を電子メールの返信として，同日に受け取った。電子メールの内容は，平成１１～１２年にタケシマキリンソウに「常緑キリンソウ」という名前を付け，トットリフジタ１号，２号の育成者であるＰ３氏に分譲されたことが明記されている。また，その後にＰ３氏より種苗登録の共同出願の依頼があったこと，その後連絡が途絶えたこと，何年後かに「常緑キリンソウ普及協会」なるものが出来ていたと記載されているが，Ｐ３氏が生産している「常緑キリンソウ」（＝トットリフジタ１号，２号）の正体に関しては明らかではないとされている。…」と，Ｐ４准教授のメールに基づいた主張をしている。エ原告は，本件異議申立書の１９頁において，「キリンソウは０．５～１．０ｃｍの未展開芽で越冬するが，タケシマキリンソウとトットリフジタ１号，２号は１０～１１月に伸長した展開芽で越冬する。このような性状の差異を考慮すると，トットリフジタ１号，２号はタケシマキリンソウと同種または近縁種であるが，母種とされるキリンソウとは別種であると考えられる。…タケシマキリンソウおよびトットリフジタ1号は茎が木質化し，茎から新芽が発生するため，木本頬（樹木）に性質が似ているが，キリンソウは地上の茎は枯れてしまうため，完全に草本類（草）の性質である。このような性状の差異もキリンソウがトットリフジタ１号の母種であることと矛盾している。…トットリフジタ１号，２号…は，キリンソウとは「葉形Ⅰ」，「最大葉幅の位置」，「鋸歯の発生程度」で明確な差が認められ，新潟県柏崎産のキリンソウの自然交配でトットリフジタ１号，２号が生まれたとは考えにくい。…」と，在来種の落葉性のキリンソウを母親する願書の記述には重大な疑義がある点を主張している。
オ原告は，本件異議申立書の２０頁において，フジタの「ＤＮＡ鑑定結果」について，「…トットリフジタ１号とキリンソウの遺伝子が異なる結果となっている。…分析に使用されたキリンソウは，母親とされる新潟県柏崎産ではなく富山産であったが，同一種でありながら遺伝子が異なることは遺伝学的に大きな矛盾（甲４１）があり，トットリフジタ１号はキリンソウを改良したものではなく，タケシマキリンソウを親としている可能性が高い。」と，Ｐ５のコメントに基づいた主張をしている。


カ原告は，本件異議申立書の２０頁から２１頁において，日本食品分析センターによるＤＮＡ塩基配列解析試験の「試験報告書」について，「…トットリフジタ１号とキリンソウの遺伝子が異なる結果となっており，別種を親として種苗登録を受けた可能性が高いため，今後は母親とされる新潟県柏崎産のキリンソウとトットリフジタ１号の遺伝子解析や類似性試験を行う必要があると考えられる。…トットリフジタ１号とキリンソウの遺伝子が異なる結果となっており，トットリフジタ１号が新潟在来のキリンソウに由来する可能性が明らかに低いことを示している。よって，上記願書の記載は疑わしいと云わざるを得ないものである。」と，ブルージー・プロ株式会社が行ったＤＮＡ塩基配列解析試験の「試験報告書」に基づいた主張をしている。キ   原告は，異議申立書の２２頁に   おいて，「５    まとめ」として，「…トットリフジタ１号は，キリンソウと遺伝子が異なる結果となったため，母親とされる新潟在来のキリンソウに由来する可能性が明らかに低いことも明らかとなった。…遺伝子が同一または１００％に近い相同性があるものと考えられるトットリフジタ２号も同様である。」と，出願品種の育成に重大な疑義がある点を主張している。(3)農林水産大臣は，種苗法４９条の規定により，その品種登録が種苗法３条１項の規定に違反してされたことが判明したときは，職権でその品種登録を取り消さなければならないこと，すなわち，柱書きを含め「種苗法３条１項」全体に関し，登録を取り消すべき事実や証拠が提出されたときは，職権を発動して登録を取り消すべき義務が課せられている。しかし，農林水産大臣は，原告が(2)のとおり登録を取り消すべき事実や証拠を提出したにもかかわらず，職権発動を怠ったのであり，本件決定には，職権発動義務に違反した違法がある。
【被告の主張】
(1)原告は，行訴法１０条２項により，本件決定の取消訴訟である本件訴訟において，原処分である本件処分の違法事由（瑕疵）は主張し得ない。(2)原告は，本件決定に判断遺脱の違法があると主張する。しかし，本件異議申立書を見ても，本件出願において育成者とされているＰ３が「育成」していないことについては何ら触れられていないのであるから，実質的にも「育成者」に該当しない者による出願であるとの主張がされていたと解する余地はない。
なお，原告は，本件異議申立てにおいて，種苗法３条１項柱書き違反を実質的に主張していたことの根拠として，異議申立書における「新潟県柏崎産のキリンソウを母親としてトットリフジタ１号，２号が育成されたことが遺伝学的に矛盾が無いかに主眼を置くべきであると考える。」との主張（原告の主張(2)イ）や，本件登録品種の育成者とされるＰ３が本件出願以前に本件登録品種と別種の植物の分譲を受けていたとする電子メールに基づいた主張（原告の主張(2)ウ）などを指摘する。しかしながら，本件異議申立てにおける上記各主張は，いずれもトットリフジタ１号及び同２号の母親が既に分譲を受けていた植物ではないのかということを指摘した主張にすぎないのであって，Ｐ３が「育成」したか否かに関する主張ではないから，上記各主張をもってＰ３が「育成」していないとの主張が実質的にされていたとみることはできない。また，その余の原告の指摘を見ても，本件異議申立てにおいて，Ｐ３が「育成」していないことを主張したとは認められない。
(3)職権発動義務違反に関する原告の主張は争う。
第４争点に対する当裁判所の判断
１争点(1)（本件で，原告は，本件処分の違法を理由として本件決定の取消しを求めることができるか－本件に行政事件訴訟法１０条２項が適用されるか－）
について
(1)行訴法１０条２項は，「処分の取消しの訴えとその処分についての審査請求を棄却した裁決の取消しの訴えとを提起することができる場合」と定めているところ，原告は，種苗法には，品種登録の取消訴訟について，その出訴期間制限をなくす旨の規定が置かれていないことから，原処分である品種登録についての取消訴訟の出訴期間も行訴法１４条１項及び２項の出訴期間の制限を受け，本件では本件処分の取消訴訟が提起できないことから，行訴法１０条２項の適用はないと主張する。
(2)行訴法１４条は，取消訴訟は，処分又は裁決があったことを知った日から６か月を経過したとき又は処分又は裁決の日から１年を経過したときは提起することができないとしつつ（１項及び２項。以下「本来の出訴期間」という。），処分又は裁決につき審査請求をすることができる場合等において，審査請求があったときは，処分又は裁決に係る取消訴訟は，その審査請求をした者については，これに対する裁決があったことを知った日から６か月を経過したとき又は当該裁決の日から１年を経過したときは，提起することができないと定めている（３項）。そして，ここにいう「審査請求」には「異議申立て」が含まれ，裁決には「決定」が含まれる（同法３条３項）。他方，行服法４５条，及び同法４８条が準用する同法１４条３項は，異議申立期間の制限を定めるが，種苗法５１条１項は，品種登録についての異議申立てについて，これらの期間制限規定の適用ないし準用をしない旨を定めている。


これらの規定からすると，被告が主張するとおり，品種登録について適法な異議申立てがされ，これを棄却する旨の決定がされたときは，当該異議申立てをした者については，行訴法１４条３項により，決定があったことを知った日から６か月を経過するまで又は当該決定の日から１年を経過するまでは，原処分である品種登録の取消訴訟を提起することができると解される。(3)また，種苗法５１条１項が，品種登録に対する異議申立てについて期間制限を設けないこととした趣旨は，品種登録によって，育成者権者は，品種登録の日から２５年間又は３０年間という長期間にわたり，登録品種等につき業として利用する権利を専有するとされるところ（種苗法１９条，２０条１項），①育成者権者は，育成者権の存続期間の満了後であっても，権利の存続期間中の侵害行為に対して損害賠償請求等をすることが可能であることや，当該侵害行為については刑事罰の対象となるので，侵害者とされた者は，通常の異議申立期間の経過後であっても異議申立てをすることができるようにしておく必要があること，②品種登録の要件を満たさない品種が品種登録されている場合，第三者は，本来自由に当該品種を利用することができるはずであるのに，その利用が不当に制限されることとなり，そのような品種登録によって不利益を受ける者がいる限り，これを取り消すことができるようにしておくことが，違法な処分から国民の権利利益を救済し，行政の適正な運営を確保するという行服法の目的に合致すること，③特許法における無効審判制度には，審判の期間制限がないこと等によるものである（甲９２）。ところで，育成者権と同様に，特許権は，設定登録により，特許出願の日から２０年間にわたり，業として特許発明の実施をする権利を専有するとされているが（特許法６７条，６８条），上記の①及び②と同様の趣旨から，上記③のとおり，特許要件を欠く特許がされた場合に，期間制限のない特許無効審判制度を設ける（同法１２３条）とともに，その審決に不服があるときは，審決後一定期間内に審決取消訴訟を提起して司法審査の対象とし得ることとし(同法１７８条），審決取消訴訟においては，いわゆる裁決主義を採用して，原処分である特許自体の取消訴訟を許さない反面，特許の無効事由については，審決取消訴訟で主張し得ることとしている（同条６項）。そして，このような定めは，同様の独占権である実用新案法及び意匠法においても設けられている。
これらのことからすると，種苗法５１条１項は，育成者権が特許権等と同様の長期間にわたる強力な独占権であり，第三者の権利利益に与える影響が大きいことから，品種登録に対する異議申立てに，特許無効審判に類似した機能を持たせる趣旨であると解される。そして，この趣旨からすると，特許権の場合と同様に，異議申立てに対する決定に不服がある場合には，本来の出訴期間経過後であっても，品種登録の違法を司法審査の対象とし得るのでなければ，第三者の権利利益の保護として十分とはいえない。本来の出訴期間経過後の第三者の権利利益の保護としては，品種登録の無効確認の訴えによることも考えられるが，そのためには，品種登録に重大かつ明白な瑕疵があることが必要となる（最高裁判所昭和３６年３月７日判決・民集１５巻３号３８１頁参照）ことから，第三者の救済として必ずしも十分でないというべきである。
以上を勘案すると，種苗法は，本来の出訴期間を定めた行訴法１４条１項及び２項を適用しない旨の規定を置いていないものの，他方で，同条３項を適用しない旨の規定も置いていないことから，むしろ，同条３項の適用により，品種登録についての異議申立てを棄却する決定があった場合に，本来の出訴期間に関わりなく，原処分である品種登録の取消訴訟も提起し得ることとする趣旨であると解するのが相当である。
(4)もっとも，以上に対しては，行訴法１４条３項は，審査請求の手続中に本来の出訴期間が経過して，処分の取消訴訟ができなくなる不合理を避ける趣旨に出るものであるとして，本来の出訴期間経過後に審査請求をした場合にはその適用の前提を欠き，種苗法もそれを前提に行訴法１４条３項を適用しない趣旨と解するべきであるとの異論も考えられる。
しかし，種苗法の趣旨が同項を適用するものであると解されることは前記のとおりである。
また，審査請求をすべき時期について行訴法１４条３項に特段の制限の定めがないことからすると，同項の趣旨は，審査請求という不服申立手続を設けた以上，その手続を適法にとった者については，それに対する棄却決定に不服があるときは，本来の出訴期間にかかわらず，原処分に対する取消訴訟を提起して司法審査を受ける機会を保障する点にあるとも考えることができるから，種苗法が品種登録についての異議申立ての期間制限を設けないことにより，異議申立てが本来の出訴期間の経過後にされることとなった場合にも，行訴法１４条３項の適用の前提を欠くとはいえず，種苗法の趣旨がそのことを前提にするものであるとも解されない。
(5)また，第三者の権利利益の保護は，原告が主張するように，本来の出訴期間の経過後は異議申立てを棄却する決定に対する裁決取消訴訟のみが認められると解した上で，その裁決取消訴訟において原処分の違法も取消理由として主張し得ると解することによっても，同じように図ることはできる。しかし，このように解する場合には，種苗法が，本来の出訴期間の経過後はいわゆる裁決主義を採用したと解することになるが，種苗法が特許法のような裁決主義を一般に採用しているとは解されないことと整合せず，採用できない。
(6)以上によれば，原告は，本件決定があったことを知った日から６か月を経過するまで又は当該決定の日から１年を経過するまでは，本件決定に対する裁決取消訴訟と，原処分である品種登録に対する処分取消訴訟のいずれも提起することができる。したがって，本件は，行訴法１０条２項の「処分の取消しの訴えとその処分についての審査請求を棄却した裁決の取消しの訴えとを提起することができる場合」に当たるから，本件決定の取消しを求める本件訴えにおいては，本件処分の違法を理由として取消しを求めることはできない。
なお，この解釈の下では，原告は，行訴法２０条により，出訴期間に関係なく，本件に品種登録取消しの訴えを併合して提起することができると解する余地があるが，原告は，平成２７年７月７日付け上申書において，そのような併合提起をしない旨を明らかにしている。
２争点(2)（本件決定の取消事由の有無）について(1)原告が主張する本件決定の違法事由のうち，本件出願が「育成者」に該当しない者による出願であることを看過した種苗法３条１項柱書き違反の点については，本件処分の違法をいうものであるから，これを理由として本件決定の取消しを求めることはできない。


(2)次に，原告は，本件決定の判断遺脱の違法を主張するところ，これは，本件決定固有の違法をいうものであるから，この点について検討する。ア甲４５によれば，原告は，本件異議申立書において，本件処分の取消しを求めた上で，その理由として次のとおり主張していたことが認められる。なお，以下では，原告が指摘する箇所のほか，本件に関係がある箇所を抜粋する。
(ｱ)「第１    はじめに」
トットリフジタ１号及び２号は，その品種登録出願日である平成１６年２月１０日以前に日本国内または外国において公然知られた他の種であ   る「タ   ケシマ   キリン   ソウ」   （学名   ：Phedimus   takesimenseNakai）と特性の全部又は一部によって明確に区別ができず，種苗法３条１項１号に規定されている明確区別性の要件を欠いている。また，トットリフジタ１号及び２号は，母親（父親は不明とされている）とされるキリンソウ（学名：Phedimusaizoonvar.   floribun-dus）と形状やＤＮＡ塩基配列等で明確な相違があり，別種を親として区別性が認められ品種登録されたとすると大きな問題であると考えられる。
よってトットリフジタ１号及び２号は，種苗法３条１項１号の規定に違反して品種登録されたものであるから，その品種登録は取り消されるべきである。
(ｲ)「第３    トットリフジタ１号及び２号の審査経過と審査において認定された特性」の「３トットリフジタ１号及び２号の特性に対する
異議申立人の意見」
前異議申し立て及び本異議申し立てにより，トットリフジタ１号，２号の明確区別性や，キリンソウとの区別性が再審査されることになり，再審査にあたっては，トットリフジタ１号，２号とタケシマキリンソウの明確区別性の検討も必要であるが，新潟県柏崎産のキリンソウを母親としてトットリフジタ１号，２号が育成されたことが遺伝学的に矛盾が無いかに主眼を置くべきであると考える。
(ｳ)「第４    タケシマキリンソウの公知性について」の「３Ｐ４准教
授よりの電子メールに対する異議申立人の意見」
異議申立人は，前述のタケシマキリンソウに関する緑化工学会誌のコラムを読み，平成２３年９月２日にＰ４准教授に問い合わせの電子メールをしたところ，その回答…を電子メールの返信として，同日に受け取った。
電子メール   の内容は   ，平成１１   ～１２年   にタケシマ   キリンソ   ウに「常緑キリンソウ」という名前を付け，トットリフジタ１号，２号の育成者であるＰ３氏に分譲されたことが明記されている。また，その後にＰ３氏より種苗登録の共同出願の依頼があったこと，その後連絡が途絶えたこと，何年後かに「常緑キリンソウ普及協会」なるものが出来   ていたと記載さ   れているが，   Ｐ３氏が生   産している「常緑キリンソウ」（＝トットリフジタ１号，２号）の正体に関しては明らかではないとされている。
(ｴ)「第５    トットリフジタ１号，２号とタケシマキリンソウ，キリン
ソウとの明確区別性について」
ａ冒頭
(a)次に，トットリフジタ１号，２号が，その品種登録出願前に公知となっていた他の種であるタケシマキリンソウと，特性の全部または一部によって明確に区別されず，明確区別性を欠いていることを説明する。
(b)以下，これらの証拠に基づき，トットリフジタ１号，２号が明確区別性を欠き，遺伝学的に母親であるはずのキリンソウから生じる可能性が低いことを具体的に説明する。
ｂ「２    特性の対比」
(a)「⑧    審査基準以外の特性の対比」
α「ア    越冬芽の性状」
キリンソウは０．５～１．０ｃｍの未展開芽で越冬するが，タケシマキリンソウとトットリフジタ１号，２号は１０～１１月に伸長した展開芽で越冬する。
このような性状の差異を考慮すると，トットリフジタ１号，２号はタケシマキリンソウと同種または近縁種であるが，母種とされるキリンソウとは別種であると考えられる。
β「イ    茎の木質化」
タケシマキリンソウおよびトットリフジタ１号は茎が木質化し，茎から新芽が発生するため，木本頬（樹木）に性質が似ているが，キリンソウは地上の茎は枯れてしまうため，完全に草本類（草）の性質である。
このような性状の差異もキリンソウがトットリフジタ１号の母種であることと矛盾している。
(b)「⑨    特性の対比のまとめ」
トットリフジタ１号，２号及びタケシマキリンソウは，特性の全部または一部によって明確に区別されず，明確区別性を欠いていることは明らかであるが，キリンソウとは「葉形Ⅰ」，「最大葉幅の位置」，「鋸歯の発生程度」で明確な差が認められ，新潟県柏崎産のキリンソウの自然交配でトットリフジタ１号，２号が生まれたとは考えにくい。
ｃ「３    ＤＮＡ塩基配列解析試験」
(a)「①    鳥取大学での分析結果について…」鳥取大学乾燥地研究センターで分析された，トットリフジタ１号（フジタ１号），タケシマキリンソウ（Ｘ），キリンソウ（富山産）の遺伝子分析結果であり，トットリフジタ１号とタケシマキリンソウの遺伝子がほぼ同じで，トットリフジタ１号とキリンソウの遺伝子が異なる結果となっている。
…また，分析に使用されたキリンソウは，母親とされる新潟県柏崎産ではなく富山産であったが，同一種でありながら遺伝子が異なることは遺伝学的に大きな矛盾…があり，トットリフジタ１号はキリンソウを改良したものではなく，タケシマキリンソウを親としている可能性が高い。
(b)「②    日本食品分析センターでの分析結果について…」本分析結果はブルージー・プロ株式会社が先に農林水産省に提出されているものであるが，トットリフジタ１号とタケシマキリンソウは，変異のかかる割合が他の領域と比べて高く，その塩基配列が異ならないことが認められる。
よって，トットリフジタ１号とタケシマキリンソウは，客観的に同一の品種（系統）である疑いもあり，少なくとも，両者がその特性において明確に区別されないものであることは明らかというべきである。…
また，トットリフジタ１号の本分析結果では，トットリフジタ１号とタケシマキリンソウの遺伝子がほぼ同じで，トットリフジタ１号とキリンソウの遺伝子が異なる結果となっており，別種を親として種苗登録を受けた可能性が高いため，今後は母親とされる新潟県柏崎産のキリンソウとトットリフジタ１号の遺伝子解析や類似性試験を行う必要があると考えられる。
(c)「③    試験結果考察」


以上の試験結果は，いずれもトットリフジタ１号とタケシマキリンソウの遺伝子がほぼ同じで，トットリフジタ１号とキリンソウの遺伝子が異なる結果となっており，トットリフジタ１号が新潟在来のキリンソウに由来する可能性が明らかに低いことを示している。
よって，上記願書の記載は疑わしいと云わざるを得ないものである。
ｄ「４    種苗法３条１項１号にいう「他の品種」について」上記で説明した通り，トットリフジタ１号及び２号とタケシマキリンソウは，その特性において明確に区別されないものというべきである。
ｅ「５    まとめ」
以上の理由により，トットリフジタ１号は，タケシマキリンソウと特性の全部または一部によって明確に区別されず，明確区別性を欠いていることは明らかである。
また，トットリフジタ１号は，キリンソウと遺伝子が異なる結果となったため，母親とされる新潟在来のキリンソウに由来する可能性が明らかに低いことも明らかとなった。
よって，トットリフジタ１号は，種苗法３条１項１号の規定に違反して品種登録されたものであるから，その品種登録は取り消されるべきであり，遺伝子が同一または１００％に近い相同性があるものと考えられるトットリフジタ２号も同様である。
イ本件訴状添付の本件決定に係る決定書によれば，農林水産大臣が本件異議申立てを棄却した理由の要旨は，次のとおりであったと認められる。(ｱ)「１    タケシマキリンソウの公知性について」「タケシマキリンソウ」は，東京大学教授で植物分類学者のＰ６氏により採集され，命名された「種」の名称であるが，品種登録制度における登録の単位は「種」よりも小さい集団である「品種」である。異議申立人が添付している証拠は，いずれもタケシマキリンソウの「種」に関する記述であるにとどまり，タケシマキリンソウ種に属する特定の「品種」が公然知られていたことを示すものではない。
(ｲ)「「トットリフジタ１号」及び「トットリフジタ２号」とタケシマ
キリンソウの区別性について」
ａ異議申立人が実施した特性調査に供試したタケシマキリンソウ   は，異議申立人がタケシマキリンソウ種として購入した変異の多い集団の中から，特定の系統を選んだものとされているが，タケシマキリンソウには系統が複数存在すると考えられるから，「タケシマキリンソウ」という名称で流通する植物の集団が存在したとしても，そのことから，「タケシマキリンソウ」の複数の系統の中の特定の系統が流通していたとは言えない。また，異議申立人は，本件処分がなされた後に購入した集団の中から，供試した系統を選定しているのであるから，当該系統が「トットリフジタ１号」及び「トットリフジタ２号」の品種登録出願の前に公知であったとまではいえない。このため   ，本特性   調査におい   て，「ト   ットリフジ   タ１号」   及び「トットリフジタ２号」が，その品種登録出願前に公知となっていた他の品種と明確区別性を欠いている証明はなされていない。ｂ異議申立人が指摘するＤＮＡ鑑定に供試したタケシマキリンソウは，異議申立人が本件処分がなされた後に購入した苗を増殖させたものであるとされているから，その系統が，「トットリフジタ１号」及び「トットリフジタ２号」の品種登録出願の前に公知であったとまではいえない。
このため，本ＤＮＡ鑑定において，「トットリフジタ１号」が，その品種登録出願前に公知となっていた他の品種と遺伝子がほぼ同じであるとの証明はなされていない。
ｃ異議申立人が指摘するＤＮＡ塩基配列分析に供試したタケシマキリンソウの系統が，「トットリフジタ１号」の品種登録出願の前に公知となっていた証拠が示されていないことから，本ＤＮＡ塩基配列分析において，「トットリフジタ１号」が，その品種登録出願前に公知となっていた他の「品種」とＩＴＳ領域の塩基配列が異ならないとの証明はなされていない。
(ｳ)「「トットリフジタ１号」及び「トットリフジタ２号」の母親の種
について」
品種登録制度における区別性の判断は，出願品種の特性に基づき行うものであり，当該出願品種の親となった植物の情報は判断の根拠としていないことから，「トットリフジタ１号」及び「トットリフジタ２号」の母親の種が品種登録願に記載された種と異なる疑義があることをもって，「トットリフジタ１号」及び「トットリフジタ２号」の品種登録における区別性の判断に問題があるとするのは失当である。ウ以上に基づき判断する。
(ｱ)前記認定に係る本件異議申立書の理由書では，①本件品種（トットリフジタ１号及び２号）と公知のタケシマキリンソウとは，特性面及び遺伝子面において明確に区別されない反面，②本件品種とその母親とされるキリンソウとの間では，特性面及び遺伝子面において明確な差異があり，本件出願に係る願書に記載されたとおり本件品種がキリンソウを母として生まれたとは考え難い旨が繰り返し記載されている。そして，原告は，このうち②の記載を根拠に，本件処分の取消理由として，育成者とされるＰ３が育成者でない旨の主張を実質的にしていたと主張している。
しかし，本件異議申立書の理由書の「第１はじめに」部分では，種苗法３条１項１号違反のみが明確に主張されており，上記②の点は，「別種を親として区別性が認められ品種登録されたとすると大きな問題である」ことの根拠として述べられているにとどまる。また，本件異議申立書の理由書の「５まとめ」の部分でも，種苗法３条１項１号   違反のみが明確   に主張されてお   り，上記②の   点は，「トットリフジタ１号は，種苗法３条１項１号の規定に違反して品種登録されたものである」ことの理由として述べられているにとどまる。そして，他の箇所を見ても，上記②の点は，トットリフジタ１号，２号の明確区別性やキリンソウとの区別性を再審査するに当たり主眼を置くべきとしており（前記ア(ｲ)），育成者でない者を育成者とした種苗法３条１項柱書き違反を取消理由とする記載は認められない。以上からすると，原告が，本件異議申立てにおいて，育成者でない者を育成者としたことを取消理由とする主張をしていたとは認められないから，本件決定に判断遺脱の違法はない。


平成２５年５月２９日判決言渡
平成２４年（行ケ）第１０２５４号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２５年３月２５日
判                  決
原            告      クゥアルコム・インコーポレイテッド訴訟代理人弁理士      蔵      田      昌      俊同                    中      村              誠同                    福      原      淑      弘同                    赤      穂      隆      雄同                    堂      前      俊      介被            告      特許庁   長官指定代   理人       長      島      孝      志同                    飯      田      清      司同                    樋      口      信      宏同                    堀      内      仁      子
主                  文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実    及び    理由
第１請求
特許庁が不服２００９－２０４６４号事件について平成２４年２月２７日にした審決を取り消す。
第２前提となる事実
１特許庁における手続の経緯等
原告は，発明の名称を「切換えアンテナ送信ダイバーシティ」とし，平成１５年１２月１０日（パリ条約による優先権主張外国庁受理２００２年１２月１１日，米国）を国際出願日とする出願（以下「本願」という。）をした。原告は，平成２１年６月１８日付けで，本願の拒絶査定を受け，拒絶査定不服審判（不服２００９－２０４６４号事件）を請求し，平成２４年１月６日付けで手続補正（甲１２。以下，同補正による補正後の本願の請求項１に係る発明を「本願発明」という。）をした。特許庁は，同年２月２７日，本願発明は，当業者が甲１（特開２００２－２６７９６号公報。以下「引用例」という。）に記載の発明（以下「引用発明」という。）から容易に発明することができたとして，審判の請求は成り立たない旨の審決（以下「審決」という。）をし，その謄本は，同年３月１３日，原告に送達された。２本願発明の内容は，次のとおりである（甲１２）。
第１のアンテナを通して信号を送信することと，
基地局からの信号送信に関係するフィードバックを受信することと，フィードバックの関数として，第１のアンテナか，第２のアンテナかを選択する
ことと，
選択されたアンテナを通して信号を送信することとを含む通信方法であって，フィードバックが，第１のアンテナを通る信号送信の品質に関係するパラメータを含み，パラメータが，電力制御信号を含み，電力制御信号が，第１のアンテナを通る信号送信の品質が第１の閾値よりも低いときは，信号送信電力を増加する要求と，第１のアンテナを通る信号送信の品質が第２の閾値よりも高いときは，信号送信電力を低減する要求とを含み，電力制御信号が信号送信電力を低減する要求を含むときは，前記電力制御信号の積算値とは無関係に第１のアンテナが選択される通信方法。
３審決が認定した引用発明の内容は，次のとおりである。
アンテナ８０１を通して信号を送信することと，
基地局装置からの信号送信に関係するフィードバックを受信することと，フィードバックの関数として，アンテナ８０１か，アンテナ８０２かを選択する
ことと，
選択されたアンテナを通して信号を送信することとを含む通信方法であって，フィードバックが，アンテナ８０１を通る信号送信の品質に関係するパラメータを含み，パラメータが，送信電力制御信号を含み，送信電力制御信号が，アンテナ８０１を通る信号送信の品質が閾値３よりも低いときは，送信電力を大きくする情報と，アンテナ８０１を通る信号送信の品質が閾値３よりも高いときは，送信電力小さくする情報とを含み，送信電力制御信号に含まれる送信電力制御情報の積算値に基づいて，他方のアンテナに切り替えるか，そのままのアンテナを用いるかが選択される通信方法。
４審決が認定した本願発明と引用発明の一致点と相違点は，次のとおりである。
(1)一致点
第１のアンテナを通して信号を送信することと，
基地局からの信号送信に関係するフィードバックを受信することと，フィードバックの関数として，第１のアンテナか，第２のアンテナかを選択する
ことと，
選択されたアンテナを通して信号を送信することとを含む通信方法であって，フィードバックが，第１のアンテナを通る信号送信の品質に関係するパラメータを含み，パラメータが，電力制御信号を含み，電力制御信号が，第１のアンテナを通る信号送信の品質が第１の閾値よりも低いときは，信号送信電力を増加する要求と，第１のアンテナを通る信号送信の品質が第２の閾値よりも高いときは，信号送信電力を低減する要求とを含む通信方法。(2)   相違点アンテナを選択する方法に関して，本願発明においては，「電力制御信号が信号送信電力を低減する要求を含むときは，前記電力制御信号の積算値とは無関係に第１のアンテナが選択される」ものとされているのに対し，引用例記載の発明においては，「送信電力制御信号に含まれる送信電力制御情報の積算値に基づいて，他方のアンテナに切り替えるか，そのままのアンテナを用いるかが選択される」ものとされている点。
第３取消事由に係る当事者の主張
１原告の主張   (1)引用発明の認定の誤り及び一致点の認定の誤り（取消事由１）引用例の【００８２】によれば，引用例にいう「送信電力制御情報における制御値」とは，２情報の場合，「送信電力を大きくする」又は「送信電力を小さくする」のいずれかであることがうかがえる。


もっとも，引用例の記載からは，引用例の【請求項７】・【００９０】の「送信電力制御情報を積算する」の意味は不明である。仮に，「積算」について，「送信電力を大きくする」との情報の複数回を積算することを指すと解釈するならば，引用例の【請求項７】の発明は，「積算値」が所定の閾値を超えたとき送信電力を大きくする（すなわち，アンテナを他方に切り替える）趣旨と理解できる。しかし，関連する【図１２】とその説明（【００９２】）では，「積算値」が閾値２を超えたとき（【図１２】のＹＥＳ）に「そのままのアンテナを用いる」とされ，逆に，送信電力を大きくするとの情報の積算値が閾値２を超えないとき（【図１２】のＮＯ）に他のアンテナを選択する（アンテナを切り替える）とされ，【請求項７】の記載内容と整合しない。このように，引用例の記載には整合しない内容を含むことから，「送信電力制御情報」がどのような情報なのか明らかでなく，「送信電力制御情報の積算値」に基づいてアンテナをどのように制御するかについても明らかでない。審決は，引用例の【請求項７】と【００９２】及び【図１２】等とが対応していないことを認めた上で「いずれにせよ，引用例には，送信電力制御信号の積算に基づいてアンテナの切り替えを行うことが記載されている」と認定した。しかし，上記認定は，引用例の具体的な記載に基づくことなく，上位概念化したもので，誤りである。
また，引用発明において積算される「送信電力制御情報」がどのようなものか不明であるから，引用発明の「送信電力制御信号」が本願発明の「電力制御信号」に相当するとした審決の認定も誤りである。
(2)容易想到性判断の誤り（取消事由２）
審決における引用発明の認定を前提としたとしても，その相違点を単なる設計的事項とした上で本願発明は容易に想到できるとした審決による相違点の判断は誤りである。
引用発明は，送信電力を大きくする情報を受信する「傾向」にあるのか，逆に少なくする情報を受信する「傾向」にあるのか，「傾向」を判定するものである。複数を積算するものでなければ「傾向」は判定できないから「傾向」を判定するためには時間的に異なるタイミングに到来する複数の送信電力制御情報を積算することが必要である。これに対して，本願発明は，「傾向」を判定するのではなく，「電力制御信号が信号送信電力を低減する要求を含む」か否かを判断するものである。この点について，審決は「アンテナ切り替えの応答性をできるかぎり高める」ために引用発明の積算回数を「積算することなく１回分のみの値」に基づいて判定を行うことにより本願発明が得られると結論付けているが，引用例には「アンテナ切り替えの応答性をできるかぎり高める」という課題についての記載も示唆もなく，そうである以上，引用発明について「積算すること」を「アンテナ切り替えの応答性をできるかぎり高める」ために「積算しないこと」に変更するという動機付けを見出すことはできない。
仮に「アンテナ切り替えの応答性をできるかぎり高める」ことが本願出願当時における課題として存在したとしても，「積算すること」と「積算しないこと」との間には，ある傾向が続くことを判定するのか，それとも特定の要求があるか否かを判定するのかの本質的差異に対応するものであって，単なる設計的事項の改変であるということはできないから，その課題を解決するために引用発明の「積算すること」を「積算しないこと」に変更することが単なる設計的事項にすぎないということはできない。引用発明において「積算しない」構成とすることには阻害要因があるというべきである。
また，引用発明の「送信電力制御情報」がどのような情報であるかが不明であること，引用発明における「送信電力制御情報の積算値」の意味も明らかにされていないことを勘案すれば，引用発明から本願発明への変更が「単なる設計事項に過ぎない」ということはできない。
２被告の反論
(1)引用発明の認定の誤り及び一致点の認定の誤り（取消事由１）に対して引用例の【００８２】の記載によれば，制御情報が２情報の場合，「送信電力制御信号」は，送信先の受信電力が閾値３よりも大きいときは基地局からの送信電力を小さくするように制御信号を生成し，受信電力が閾値３よりも小さいときは基地局からの送信電力を大きくするように制御信号を生成している。また，引用例の【００６０】には，「受信品質測定結果（ＳＩＲ）が閾値１よりも大きい場合はそのままのアンテナを用いる。一方，ＳＩＲが閾値１よりも小さい場合はアンテナを切り替える。例えば，アンテナ数が２本の場合は，他方のアンテナに切り替える。」と記載されている。
【００８２】の「送信先の受信電力」は，例えば「受信電界強度」に基づく値であり，これは【００５９】の記載によれば，「受信品質測定結果（ＳＩＲ）」（【００６０】）と等価な値である。また，受信品質が「良い」か「悪い」かということと，アンテナを「切り替える」か「切り替えない」かということの対応関係は，【００６０】の記載を含む「実施の形態１」でも【００８２】の記載を含む「実施の形態２」でも同様であり（【００９９】，【０１００】），受信品質が「良い」場合（受信品質測定結果（ＳＩＲ）が閾値１よりも大きい場合）には，アンテナを「切り替えない」（そのままのアンテナを用いる）動作を行い，受信品質が「悪い」場合（ＳＩＲが閾値１よりも小さい場合）には，アンテナを「切り替える」動作を行うと解される（【０１０３】）。上記の理解は，電波状況の良いアンテナに切り替えるという「切り替えダイバーシチ」の本来の目的に合致する合理的な解釈である。そうすると，【００８２】の記載における「測定した電力が閾値３よりも大きい場合」というのは，受信品質が「良い」場合に相当するのであり，「送信電力を小さくするように制御信号を生成」するとともに，アンテナを「切り替えない」動作を行うと解され，「測定した電力が閾値３よりも小さい場合」というのは，受信品質が「悪い」場合に相当するから，「送信電力を大きくするように制御信号を生成」するとともに，アンテナを「切り替える」動作を行うと解される。引用例（の実施の形態２）の「送信電力を小さくするよう」な「制御信号」と，「送信電力を大きくするよう」な「制御信号」とが，具体的にどのようなものなのかは明らかでないが，その「積算値」を「閾値」と比較していることに照らすならば，数値化された信号であると解される。


「送信電力を小さくするよう」な「制御信号」と「送信電力を大きくするよう」な「制御信号」を，便宜上どのような数値情報（乙１記載の具体例の場合は，「０」，「１」であり，乙２記載の具体例の場合は，「＋１」，「－１」である。）とするかによって，「積算値」と「閾値」の大小関係が異なってくるのであり，引用例の【請求項７】と【００９２】のどちらかの記載が誤っていると断定することはできない。また，引用例には，送信アンテナ切り替えダイバーシチを行うという技術思想が明示されている。
上記の点に照らすならば，「いずれの記載を採用したとしても，『送信電力制御情報の積算値に基づいて，そのままのアンテナを用いるか，他方のアンテナに切り替えるかが選択される』ものであるということができる。」とした審決の認定に誤りはない。そして，引用例記載の発明における「送信電力制御信号」（「送信電力を小さくするよう」な「制御信号」あるいは「送信電力を大きくするよう」な「制御信号」）は，受信品質が「良い」場合には「送信電力を小さくするよう」な「制御信号」となり，受信品質が「悪い」場合には「送信電力を大きくするよう」な「制御信号」となるものであるから，引用例記載の発明における「送信電力制御信号」が本願発明における「電力制御信号」に相当するとの審決の認定に誤りはない。(2)容易想到性判断の誤り（取消事由２）に対して引用発明は，送信電力を大きくする情報を受信する「傾向にある状態」にあるのか，それとも逆に少なくする情報を受信する「傾向にある状態」にあるのか，どちらの「傾向にある状態」にあるのかを判定するものであり，複数回の積算値に基づいて判定を行うのは，１回の測定値のみに基づいてアンテナの切替え動作を行うと，瞬間的な受信不良やノイズに過ぎない場合でも頻繁にアンテナの切替え動作が行われ，いわゆるバタツキ状態となって好ましくないので，それを避けるためであるといえる。仮に，アンテナ切替えの応答性をできる限り重視するのであれば，１回の測定値のみに基づいてアンテナの切替え動作を行うことが好ましいのであり，その点は，当業者に自明である。
この点，原告は，「引用例には，『アンテナ切り替えの応答性をできるかぎり高める』という課題については，特段の記載も示唆もない」等と主張する。しかし，原告の主張は，以下のとおり失当である。すなわち，引用例には「積算しない」構成を排除するような記載は存在せず，むしろ，引用例の【請求項５】と【請求項７】の関係（積算する構成も積算しない構成も含まれる【請求項５】の実施態様として【請求項７】が記載されている）から理解できるとおり，引用例には，積算する構成を具備せず単に送信電力制御情報に基づいてアンテナの切替え動作を行う構成も開示されていることに照らすならば，原告の主張は，失当である。（なお，本願発明が規定する「電力制御信号が信号送信電力を低減する要求を含むときは，前記電力制御信号の積算値とは無関係に第１のアンテナが選択される」との構成によれば，受信品質が高い場合にアンテナをそのまま用いる選択をすることができる。これに対して，引用発明では，１回の測定値に基づく制御信号を受信した時点では，アンテナを「そのままとする」か「切り替える」かの判断をすることができないため，その時点までに用いていたアンテナを「そのまま」継続せざるを得ないことになる。本願発明と引用発明とは，最初の「制御信号」の時点でアンテナを「そのまま・・・用いる」選択をする場合に，現象的には相違しないものの，その技術的意義は異なる。そのような点に鑑みて，審決のした，第２の４のとおりの相違点の認定は，正確な表現がされているというべきである。）また，原告は，両発明には，「傾向を判断するか，増減要求の有無を判断するか」の点において，解決課題上の相違があると主張する。しかし，原告の主張は，以下のとおり，失当である。すなわち，本願に係る明細書（甲２。以下「本願明細書」という。）に「電力制御信号の積算値とは無関係に第１のアンテナが選択される」ことに関する格別の課題解決は，開示又は示唆がなく，【００１８】「履歴情報・・における変化・・のような，制御値における変化を判断してもよい。」との記載からみて，本願発明は「電力制御信号により第１のアンテナを選択するならば，積算値を用いても用いなくても良い」としており，解決課題に相違があるとする原告の主張は，失当である。のみならず，引用例の【０００５】，【０００６】の記載と本願明細書の【０００３】の記載によれば，両者の課題はともに「送信アンテナ切り替えダイバーシチ（送信アンテナダイバーシティ）」をいかにして行うかという解決課題において同一である。
第４当裁判所の判断
１認定事実
(1)本願明細書には，次のとおりの記載がある（甲２）。
「【技術分野】
【０００１】本発明は，概ね，通信に関し，とくに，切換えアンテナ送信ダイバーシティを用いた通信装置に関する。」
「【発明の開示】
【発明が解決しようとする課題】
【０００３】モバイル応用における高速フェージングを軽減する別の技術には，多数のアンテナを使用し，アンテナの空間ダイバーシティによって，信号の利得を増加するものがある。現在，デュアルアンテナ構成をもつ多数の市販の移動装置がある。しかしながら，これらの移動装置は，受信信号のみに空間ダイバーシティ合成技術を採用し，送信には１本のアンテナを使用している。これらの移動装置において，両者のアンテナを使用して，送信アンテナダイバーシティを実現する方法を採用することが好都合である。
【課題を解決するための手段】
【０００４】本発明の１つの態様では，通信方法は，第１のアンテナを通して信号を送信することと，信号伝送に関係するフィードバックを受信することと，フィードバックの関数として，第１のアンテナか，第２のアンテナかを選択することと，選択されたアンテナを通して信号を送信することとを含む。」【００１２】基地局104   は，個々の応用および全体的な設計上の制約に依存して，任意の数のアンテナを備える。図１に示されているＣＤＭＡ通信システムでは，基地局104は，１本の送信アンテナ   110と，２本の受信アンテナ112a   および112bとを含む。基地局104は，２本の受信アンテナ   112aおよび112b   を使用して，加入者局108から信号伝送を受信する。このアプローチは，受信アンテナ   112aおよび112bの空間ダイバーシティと，基地局104が採用する合成技術とによって，信号伝送の利得を増加する。」
「【００１４】図１に示されている例示的な実施形態では，２本のアンテナ114aおよび114bは，順方向リンク伝送において受信信号に空間ダイバーシティを与えるのに使用される。」


「【００１５】制御手続きは，個々の応用，全体的な設計上の制約，および／または他の関連する要素に依存して，種々のやり方で実行される。加入者局の少なくとも１つの実施形態では，基地局104からのフィードバックを使用して，２本のアンテナ114aおよび   114b間で信号伝送を最適に切換える。フィードバックは，種々の形をとるが，一般的に，逆方向リンクの信号品質の指標を与える。フィードバックは，基地局において計算される逆方向リンクの品質の測定基準であり，空中トラヒックまたはオーバーヘッドチャネルによって加入者局へフィードバックされる。逆方向リンク   の品質   の測定   基準の   例は，   ビット   エネル   ギー対   雑音密   度（bitenergy-to-noisedensity,Eｂ/Iｏ），ビット誤り率（bit   errorrate,BER），フレーム誤り率（frameerrorrate,   FER），搬送波対干渉比（carrier-to-interferencerate,C/I），または他の既知のパラメータを含む。」「【００１６】図２は，電力制御ループを支援する例示的な基地局104の簡素化された機能ブロック図である。基地局104は，受信機   202に接続された２本の受信アンテナ112aおよび   112bを含む。・・・
【００１７】復調器206は，合成信号から，逆方向リンク伝送の受信信号強度指標（receivedsignalstrength   indicator,RSSI）を生成するのにも使用される。ＲＳＳＩは，電力制御モジュール210へ供給され，ここで電力設定点と比較され，電力制御信号が生成される。電力制御信号は，フィードバック信号として加入者局によって使用され，ＲＳＳＩが電力設定点よりも小さいときは，逆方向リンク伝送電力を増加し，ＲＳＳＩが電力設定点よりも大きいときは，逆方向リンク電力を低減する。電力設定点は，通常，復号信号のＦＥＲから判断されるので，逆方向リンクの信号品質に直接に相関する。・・・
【００１８】電力設定点は，測定信号強度（この実施形態では，具体的には，ＲＳＳＩ）と比較される閾値である。別の実施形態では，信号強度または信号品質の別の測定値を使用し，別の閾値の測定基準を採用してもよい。１つの実施形態では，多数の閾値を使用して，逆方向リンクにおける伝送電力の増加または減少，あるいはこの両者を判断する。例えば，1つの閾値を使用して，伝送電力の低減を判断し，異なるより低い閾値を使用して，伝送電力の増加を判断する。別の例では，伝送電力の調節に関する制御情報と関係付けられた多数の範囲を採り入れてもよい。このやり方では，測定ＲＳＳＩが所与の範囲内であるときは，このような範囲は，伝送電力における所定量の増加を示す。他の範囲は，他の調節量を示してもよい。」「【００２５】加入者局の少なくとも１つの実施形態におけるアンテナ選択モジュール314の目的は，最良の逆方向リンクの信号品質になるように，送信アンテナを選択することである。加入者局108がセルラ領域（または，セクタ）を移動すると，基地局104は信号の変動を経験するので，最良の逆方向リンクの信号品質が可能なアンテナは，時間にしたがって変化する。アンテナ選択モジュール314は，基地局104からのフィードバックを使用して，最良の逆方向リンクの信号品質の送信／受信アンテナを選択する。送信／受信アンテナを選択するのに使用される実際の手続きは，コストと性能との兼ね合い，および他の設計上の制約のような，種々の要素に基づいて変化する。アンテナ選択モジュール314の少なくとも１つの実施形態では，電力制御信号を使用して，逆方向リンクの信号品質への見通しを得る。より具体的には，電力制御信号が，基地局104がより多くの電力を要求していることを示すと，アンテナ選択モジュール314は，送信機   304を他方のアンテナ114a，114bに切換え，電力制御信号によって，基地局104が電力の低減を要求しているかどうかを監視する。電力を低減する要求は，この選択されたアンテナからの逆方向リンクの信号品質がより良いことを示す。この手続きは，通話時間中，続く。」(2)引用例には，次のとおりの記載がある（甲１。図は別紙のとおり。）。「【請求項５】周波数分割複信における通信相手からの送信電力制御情報に基づいて送信信号を送信するアンテナを切り替える切替手段と，切り替えられたアンテナから送信信号を送信する送信手段と，を具備することを特徴とする無線通信装置。【請求項６】送信電力制御情報は，通信相手の受信品質情報に基づいて決定されることを特徴とする請求項５記載の無線通信装置。
【請求項７】切替手段は，送信電力制御情報における制御値を積算し，積算値が閾値よりも大きい場合に，他のアンテナに切り替えることを特徴とする請求項５記載の無線通信装置。」
「【０００１】
【発明の属する技術分野】本発明は，複数のアンテナを備えた無線通信装置に関する。」
「【０００５】
【発明が解決しようとする課題】しかしながら，上記従来の技術には以下の課題がある。すなわち，ＴＤＤ方式では，上り回線及び下り回線とも同じ周波数を利用するので，上記のように受信信号に基づいて送信アンテナを決定することができるが，ＦＤＤ（FrequencyDivisionDuplex）方式では，受信を行う周波数と送信を行う周波数が異なるため，送信アンテナ切り替えダイバーシチを行う場合に，上記のように受信信号に基づいて送信アンテナを決定することができないのが現状である。【０００６】本発明はかかる点に鑑みてなされたものであり，ＦＤＤ方式の通信において，受信信号に基づいて送信アンテナを決定することができる無線通信装置及び無線通信方法を提供することを目的とする。」
「【００４５】(実施の形態１)図１は，本発明の実施の形態１に係る無線通信装置の構成を示すブロック図である。ここでは，無線通信装置が基地局装置である場合について説明する。」


「【００５１】図２は，本発明の実施の形態１に係る無線通信装置の構成を示すブロック図である。ここでは，無線通信装置が端末装置である場合について説明する。【００５２】アンテナ２０１で受信された信号は，送信と受信で同一のアンテナを用いるためのアンテナ共用器２０２を通じて受信ＲＦ回路２０３に送られ，そこで増幅され，更に中間周波数又はベースバンド周波数へ周波数変換される。周波数変換された信号は，復調回路２０４で復調される。同時に，受信ＲＦ回路の出力信号は受信品質測定回路２０５に送られ，そこで受信品質が測定される。【００５３】この受信品質としては，例えば，受信電界強度，所望波受信電力，受信信号   電力対   干渉電   力比（   ＳＩＲ   ），受信   信号電   力対干   渉電力   ＋雑音   電力比(Signal-to-InterferencepulseNoise   Ratio，以下ＳＩＮＲと省略する)がある。受信電界強度は，受信ＲＦの電力を測定すれば良い。これにより，回路構成が最も簡単となる。また，干渉波が存在しないような環境で用いることができる。」「【００５７】これらの方法で算出した受信品質測定結果は多重回路２０６へ送られる。多重回路２０６では，送信データと受信品質測定結果を送信スロットに割当てる。このような送信データを変調回路２０７で変調し，送信ＲＦ回路２０８で周波数変換し，増幅する。そして，この送信信号をアンテナ共用器２０２を通じてアンテナ２０１から送信する。００５８】このように，図１に示す無線通信装置（基地局）のアンテナから送信された下り回線の信号の受信品質測定結果を図２に示す無線通信装置（端末）で測定し，上り回線で基地局に報告する。基地局においては，上り回線で受信した端末装置が測定した受信品質測定結果に基づいて送信するアンテナを切り替える。」「【００７３】(実施の形態２)図８は，本発明の実施の形態２に係る無線通信装置の構成を示すブロック図である。ここでは，無線通信装置が基地局装置である場合について説明する。
【００７４】この無線通信装置においては，アンテナ８０１で受信した信号は，送信と受信で同一のアンテナを用いるためのアンテナ共用器８０３を通じて受信ＲＦ回路８０５に送られる。受信ＲＦ回路８０５では，受信信号が増幅され，中間周波数又はベースバンド周波数に周波数変換される。」
「【００７６】それぞれ周波数変換された信号は，ダイバーシチ合成回路８０７でダイバーシチ合成される。・・・次いで，ダイバーシチ受信を行った結果が復調回路８０８で復調される。復調結果は，分離回路８０９に送られ，分離回路８０９で受信データと送信電力制御信号に分離される。
【００７７】アンテナ切り替え制御回路８１０では，送信電力制御信号に基づいてアンテナ８０１とアンテナ８０２のいずれかで送信するかを選択し，選択されたアンテナに切り替える信号を切り替え器８１３に送る。アンテナ切り替え制御回路の動作については後で説明する。
【００７８】送信については，送信データを変調回路８１１で変調して送信ＲＦ回路１１２に送る。送信ＲＦ回路では，送信データを周波数変換し，更に増幅して切り替ええ器８１３に送る。切り替え器８１３では，アンテナ８０１とアンテナ８０２のいずれかを切り替え，切り替えられたアンテナから送信信号を送信する。【００７９】図９は，本発明の実施の形態２に係る無線通信装置の構成を示すブロック図である。ここでは，無線通信装置が端末装置である場合について説明する。【００８０】アンテナ９０１で受信された信号は，送信と受信で同一のアンテナを用いるためのアンテナ共用器９０２を通じて受信ＲＦ回路９０３に送られ，そこで増幅され，更に中間周波数又はベースバンド周波数に周波数変換される。周波数変換された信号は，復調回路９０４で復調される。同時に，受信ＲＦ回路の出力信号は，送信電力制御値算出回路９０５に送られ，そこで送信電力制御信号が決定される。００８１】この送信電力制御信号は，例えば，受信電界強度，所望波受信電力，受信信号電力対干渉電力比（ＳＩＲ），受信信号電力対干渉電力＋雑音電力比(ＳＩＮＲ)に基づいて決定する。また，送信電力信号として送る情報量は，送信電力を大きくする／小さくする，の２情報の場合や，大きくする／そのまま保持／小さくする，の３情報の場合や，４情報以上にして前記以上に制御量を細かく設定する場合がある。００８２】まず，制御情報が２情報の場合について説明する。受信電界強度に基づく場合は，受信ＲＦの電力を測定する。そして，測定した電力が閾値３よりも大きい場合は基地局からの送信電力を小さくするように制御信号を生成し，測定した電力が閾値３よりも小さい場合は基地局からの送信電力を大きくするように制御信号を生成する。このような受信電界強度に基づく方法は回路構成が最も簡単である。また，干渉波が存在しないような環境で用いることができる。」「【００８４】所望波受信電力の測定回路を図１０に示す。この回路では，受信信号の既知パタン部分を取り出し，基地局が持つ既知パタンを複素共役回路１００２で複素共役演算し，複素乗算回路１００１で複素乗算を行い，電力測定回路１００３で電力を測定する。そして，比較回路１００４で測定した電力が閾値３よりも大きい場合は基地局からの送信電力を小さくするように制御信号を生成し，測定した電力が閾値３よりも小さい場合は基地局からの送信電力を大きくするように制御信号を生成する。」
「【００８６】次に，制御情報が３情報の場合について説明する。３情報の場合は，閾値として閾値３と閾値３よりも大きい閾値４を用いる。測定した電力比が閾値３よりも小さい場合は基地局からの送信電力を大きくするような制御情報を生成する。測定した電力比が閾値３よりも大きく，かつ，閾値４よりも小さい場合は，基地局からの送信電力をそのまま保持するように制御情報を生成する。測定した電力比が閾値４よりも大きい場合は，基地局からの送信電力を小さくするように制御情報を生成する。


【００８７】更に，制御情報が４情報以上の場合は，閾値数を(制御情報数－１)に設定して，複数の閾値の大小関係に基づく閾値判定により細かく分けられた制御情報を決定する。００８８】これらの方法で算出した送信電力制御情報は多重回路９０６へ送る。多重回路９０６では，送信データと送信電力制御情報を送信スロットに割当てる。このような送信データを変調回路９０７で変調し，送信ＲＦ回路９０８で周波数変換し，増幅する。そして，この送信信号をアンテナ共用器９０２を通じてアンテナ９０１から送信する。００８９】このように，図８に示す無線通信装置（基地局）のアンテナから送信された下り回線の信号の受信品質に基づいた送信電力制御信号を図９に示す無線通信装置（端末）で生成し，上り回線で無線基地局に報告する。基地局においては，上り回線で受信した端末装置が測定した送信電力制御信号に基づいて送信するアンテナを切り替える。
【００９０】ここで，アンテナ切り替え制御回路の動作について詳しく説明する。図１２はアンテナ数が２本の場合のフロー図である。報告された送信電力制御情報を積算する。そして，送信電力制御情報の積算値と閾値２を比較する。この閾値は送信機の限界値又は送信電力を大きくすることによって生ずる下り回線の干渉量にしたがって決定する。」【００９２】送信電力制御情報の積算値が閾値２よりも大きい場合はそのままのアンテナを用いる。閾値２よりも小さい場合はアンテナを切り替える。アンテナ数が２本の場合は，他方のアンテナに切り替える。」
「【００９９】また，送信電力制御情報と共に，実施の形態１で説明した方法で，端末装置から受信品質情報を報告しても良い。なお，端末装置から基地局装置への報告や，そのタイミングについては，実施の形態１と同様である。【０１００】そして，アンテナ切り替え制御は，通常は送信電力制御情報の積算値に基づいて行い，端末装置側の受信品質が急激に悪くなった場合は，端末装置側から受信品質情報を基地局装置に報告し，基地局装置においてアンテナ切り替え制御を行う。」【０１０２】上記実施の形態１及び２においては，図１及び図８に示す無線通信装置が基地局装置であり，図２及び図９に示す無線通信装置が端末装置である場合について説明しているが，本発明においては，図１及び図８に示す無線通信装置が端末装置であり，図２及び図９に示す無線通信装置が基地局装置である場合についても適用することができる。
【０１０３】
【発明の効果】以上説明したように本発明の無線通信装置及び無線通信方法によれば，受信品質が悪くなった時点を起点としてアンテナ切り替えを行うことができる。」
２当裁判所の判断
(1)取消事由１（引用発明の認定の誤り及び一致点の認定の誤り）についてア引用例における「送信電力制御信号」の意義について前記１(2)のとおりの引用例の記載によれば，引用例には送信電力制御信号に関連して，【図９】の無線通信装置（端末装置）において，【図８】の無線通信装置（基地局装置）のアンテナ８０１を通る信号送信の品質である受信電界強度が閾値と比較され，受信電界強度が閾値より小さい場合であって【図８】の無線通信装置（端末装置）の送信電力を大きくさせる送信電力制御信号又は【図８】の無線通信装置（端末装置）の受信電界強度が閾値より大きい場合であって送信電力を小さくさせる送信電力制御信号のいずれかを生成する旨が記載されていると認められる。すなわち，引用例は，無線通信装置が複数のアンテナを備え（【０００１】），送信アンテナ切り替えダイバーシチを行う場合（【０００５】）に，受信信号に基づいて送信アンテナを決定する無線通信方法（【０００６】）に関する技術が記載されている。そして，引用例では，受信信号に基づいて送信アンテナを決定する具体的な方法について，実施の形態２として，【図９】の無線通信装置において，受信電界強度，所望波受信電力，受信信号電力対干渉電力比（ＳＩＲ），受信信号電力対干渉電力＋雑音電力比（ＳＩＮＲ）等（【００５３】，【００８１】）である受信品質が測定され，これに基づいて送信電力制御信号が決定され，複数のアンテナを備えた【図８】の無線通信装置がこの送信電力制御信号を受信して送信アンテナが決定される形態（【００７３】ないし【０１０１】）が説明されている（なお，【図８】の無線通信装置は端末装置であり，【図９】の無線通信装置は基地局装置であることも可能であるとされている（【０１０２】）。）。そして，【００８２】及び【００８４】においては，【図９】の無線通信装置（端末装置）において，受信電界強度を閾値と比較して，これが閾値より大きい場合に【図８】の無線通信装置（基地局装置）からの送信電力を小さくする制御信号を生成し，これが閾値より小さい場合に【図８】の無線通信装置（基地局装置）からの送信電力を大きくする電力制御信号を生成するとされており，【図８】の無線通信装置（基地局装置）における送信電力の制御は，【図９】の無線通信装置（端末装置）における受信電界強度と閾値との比較によって生成された電力制御信号を受けて行われる。
イ引用例におけるアンテナの切替えについて
前記１(2)によれば，引用例には，前記アのとおりの送信電力制御信号に含まれる送信電力制御情報の積算値に基づいて，そのままのアンテナを用いるか，他方のアンテナに切り替えるかが選択される技術が記載されていると認めることができる。すなわち，引用例の「積算値が閾値よりも大きい場合に，他のアンテナに切り替える」（【請求項７】）あるいは「積算値が閾値２よりも大きい場合はそのままのアンテナを用いる。閾値２よりも小さい場合はアンテナを切り替える。」（【００９２】）との記載から，引用例には，送信電力制御情報が積算され，送信電力制御情報の積算値と閾値２の大小に応じて，アンテナの切り替えが行われる技術が記載されていると認められる。
なお，引用例では送信電力制御信号である送信電力を大きくする情報とこれを小さくする情報を具体的にどのような値の信号として実現するかの特定はされず，さらに，【請求項７】では「積算値が閾値よりも大きい場合に，他のアンテナに切り替える」とされる一方【００９２】で「閾値２よりも小さい場合はアンテナを切り替える。」と記載されている。しかし，送信電力制御情報の積算値に基づいて，他方のアンテナに切り替えるに当たって，送信電力制御情報の積算値が閾値より大きい場合とするか小さい場合とするかの違いが，何らかの技術的な意義を有するものと認めることはできないから，審決が「いずれの記載を採用したとしても，『送信電力制御情報の積算値に基づいて，他方のアンテナに切り替えるか，そのままのアンテナを用いるかが選択される』ものであるということができる」とした認定に，不合理な点はない。


平成２４年１１月２８日判決言渡
平成２４年（行コ）第４４８号衆議院議員総選挙公示差止等請求控訴事件
主                  文
１本件控訴をいずれも棄却する。
２控訴費用は，控訴人らの負担とする。
事実    及び    理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２(1)主位的請求
内閣は，天皇に対し，平成２４年１１月１６日の衆議院解散に基づく総選挙の施行の公示に係る助言と承認をしてはならない。
(2)予備的請求
仮に上記アの選挙の施行の公示がされたときは，内閣は，中央選挙管理会及び各都道府県の選挙管理委員会に対し，上記アの選挙につき公職選挙法別表第１に定める選挙区割りに基づく選挙事務の管理をさせてはならない。３内閣は，国会に対し，公職選挙法別表第１につき１人別枠方式を廃止し人口に比例して議員定数を配分する法律案を提出せよ。
４訴訟費用は，第１，２審とも，被控訴人の負担とする。第２事案の概要（略称は原判決のものを用いる。）１平成２４年１１月１６日の衆議院の解散に伴い，衆議院議員総選挙（本件選挙）が，同年１２月４日に公示され，同月１６日に施行される予定とされている。
本件は，本件選挙の選挙人である控訴人らが，従前の選挙区割りに基づいて本件選挙が施行されると，投票価値の平等が害されたまま投票を行わざるを得ないという重大な損害を被ることになるとして，行政事件訴訟法（以下「行訴法」という。）５条の民衆訴訟として，主位的に，同法３条７項の趣旨を類推

し，内閣が天皇に対し本件選挙の施行の公示に係る助言と承認をすることの差止めを，予備的に，同項の趣旨を類推し，本件選挙の施行の公示がされたときは，内閣が中央選挙管理会及び各都道府県の選挙管理委員会に対し本件選挙につき公職選挙法別表第１に定める選挙区割りに基づく選挙事務の管理をさせることの差止めを求め，さらに，同条６項１号の趣旨を類推し，内閣が国会に対し公職選挙法別表第１につき１人別枠方式を廃止し人口に比例して議員定数を配分する法律案を提出することの義務付けを求めた事案である。原審は，現行の法制度の下における解釈論として，差止めの訴えや義務付けの訴えを民衆訴訟として提起することは許されず，本件各訴えはいずれも不適法であり，かつ，その不備はその性質上これを補正することができないとして，行訴法７条，民事訴訟法１４０条を適用して，口頭弁論を経ることなく本件各訴えをいずれも却下した。
これに対し，控訴人らが控訴した。
２本件における本件大法廷判決の判示，控訴人らの主張は，下記３に控訴人らの当審における主張を付加ないし補足するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の２項⑵及び⑶（原判決２頁２５行目から同３頁１２行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
３控訴人らの当審における主張
最高裁判所昭和５１年４月１４日大法廷判決・民集３０巻３号２２３頁（以下「昭和５１年大法廷判決」という。）は実質的に新たな民衆訴訟の類型を創設したものであり，この考え方を推し進めれば，事後の選挙無効訴訟では償うことができない損害が生ずる場合に事前の差止め及び義務付けを認めることは憲法の趣旨に合致するものである。また，差止め及び義務付けの訴えが抗告訴訟の一類型として規定されているのは事前救済の機会を保障する必要性が特に高いことによるものであって，現行配分規定のままで総選挙が行われると民意を反映しない国会による国政を国民が受忍せざるを得ないという重大な損害が

継続するなど権利救済の必要性が高く，さらに，事前差止め又は義務付けを認めた場合を上回る予測不可能な混乱が生ずることからすると，抗告訴訟に関する差止め及び義務付けの規定を本件各訴えに類推適用すべきである。
第３当裁判所の判断
１当裁判所も，控訴人らの本件各訴えはいずれも不適法でその不備を補正することができないものと判断する。その理由は，下記２に控訴人らの当審における主張についての判断を補足するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の３項⑴及び⑵（原判決３頁１４行目から同６頁２３行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
２控訴人らの当審における主張について
控訴人らは，昭和５１年大法廷判決の考え方を推し進めれば事前の差止め及び義務付けを認めることが憲法の趣旨に合致すること，現行配分規定のままで総選挙が行われると，国民に重大な損害が生じることなどから権利救済の必要性が高く，予測不可能な混乱が生ずることからすると，抗告訴訟に関する差止め及び義務付けの規定を本件各訴えに類推適用すべきである旨主張する。しかし，民衆訴訟は，国又は公共団体の機関の法規に適合しない行為の是正を求める訴訟で，選挙人たる資格その他自己の法律上の利益にかかわらない資格で提起するもの（行訴法５条）であって，法律上の争訟たる性質を有さないものであることから，抗告訴訟や当事者訴訟のように一定の要件が備われば当然に訴訟提起ができるものではなく，法律に定める場合において，法律に定める者に限り，提起することができるものとされている（同法４２条）。このような民衆訴訟は，国民個人の個別的な権利又は法律上の利益の保護を目的とする法律上の争訟たる抗告訴訟とは本質的に異なるものであることは明らかであるところ，差止め及び義務付けの訴えは抗告訴訟の一類型として設けられているものである。また，民衆訴訟として，差止め及び義務付けの訴えと類似する訴訟類型は法律上設けられておらず，他方で，選挙の施行後における

当該選挙の効力に関する訴訟が設けられており，これを提起することにより選挙の効力を訴訟上争うことが制度上予定されていることからすると，現行法上，議員定数を是正しないまま選挙を実施することにより生じるであろう混乱や国民が被る不利益は，当該選挙の効力に関する訴訟を通じて是正されることが予定されているものと解するのが相当である。
以上によれば，権利救済の必要性，総選挙が実施された場合の混乱等の控訴人らの主張を考慮しても，抗告訴訟に関する差止め及び義務付けの訴えに関する規定を民衆訴訟に類推して適用することは解釈論の限界を超えるものといわざるを得ず，したがって，控訴人らの主張は採用することができない。３以上によれば，控訴人らの本件各訴えはいずれも不適法でその不備を補正することができないから，口頭弁論を経ることなくいずれも却下すべきであり，これと同旨の原判決は相当であって，本件控訴は理由がないからいずれもこれを棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第９民事部


平成２９年１１月２９日判決言渡
平成２８年（行ケ）第１０２２２号審決取消請求事件
口頭弁論終結の日平成２９年９月２７日
判                決
原告       タテホ   化学工   業株式   会社
同訴訟代理人弁護士       鮫島正洋
同                      高見    憲同                      栁下彰彦
同訴訟代理人弁理士       津国   肇
同                      柴田明夫同                      角   野   ゆり子
被告       協和化学工業株式会社
同訴訟代理人弁理士      須   藤   阿佐子同                      須藤晃伸同                      榛葉貴宏同                      鈴   木   恵理子
主                文
１特許庁が無効２０１３－８０００９４号事件について平成２８年８月３１日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
主文同旨
第２前提事実（いずれも当事者間に争いがないか，弁論の全趣旨により認められる。）
１特許庁における手続の経緯等
原告は，発明の名称を「焼鈍分離剤用酸化マグネシウム及び方向性電磁鋼板」とする特許第３７６１８６７号（平成１５年２月５日出願，平成１８年１月２０日設定登録。以下「本件特許」という。）の特許権者である。被告は，平成２５年５月２７日，特許庁に対し，本件特許を無効とすることを求めて審判請求をした。これに対し，特許庁は，当該請求を無効２０１３－８０００９４号事件（以下「本件審判事件」という。）として審理をした上，平成２８年８月３１日，「特許第３７６１８６７号の請求項１および２に係る発明についての特許を無効とする。」との審決をした（以下「本件審決」という。）。その謄本は，同年９月８日，原告に送達された。原告は，同年１０月７日，本件訴えを提起した。
２本件各発明
本件特許の特許請求の範囲請求項１及び２に係る各発明（以下，それぞれ「本件発明１」，「本件発明２」といい，両者を合わせて「本件各発明」ともいう。また，その明細書を「本件明細書」という。）は，以下のとおりである。
【特許請求の範囲】
【請求項１】
方向性電磁鋼板に適用される焼鈍分離剤用酸化マグネシウム粉末粒子であって，該酸化マグネシウム粉末粒子中に含まれるカルシウムが，CaO換算で０．２～２．０質量％であり，リンが，P2O3換算で０．０３～０．１５質量％であり，ホウ素が，０．０４～０．１５質量％であり，かつ該酸化マグネシウム粉末粒子中の，カルシウムと，ケイ素，リン及び硫黄とのモル比Ca/(Si+P+S)が，０．７～３．０であることを特徴とする焼鈍分離剤用酸化マグネシウム粉末粒子。
【請求項２】
請求項１記載の焼鈍分離剤用酸化マグネシウム粉末粒子を用い，珪素鋼板の表面にフォルステライト被膜を形成した方向性電磁鋼板。
３本件審決の理由の要旨
本件審決の理由は，別紙審決書（写し）記載のとおりであるが，要するに，本件審判事件において主張された無効理由のうち，本件各発明は特許法（以下「法」という。）２９条１項３号ないし同条２項により特許を受けることができないものであるとするもの（無効理由１～４），及び法３６条４項１号の要件を満たさない特許出願に対して特許されたものであるとするもの（無効理由６）については，いずれも採用し得ないとしつつ，同条６項１号の要件を満たさない特許出願に対して特許されたものであるとするもの（無効理由５。なお，同項２号の要件を満たさない旨の主張は，本件審判事件において取り下げられた。）について，以下の理由により，本件各発明は発明の詳細な説明に記載されたものではなく，本件特許の特許請求の範囲請求項１及び２の記載は，法３６条６項１号に違反するものであるから，本件特許は，法１２３条１項４号に該当し，無効にされるべきものであるとした。
(1)ア本件明細書の発明の詳細な説明の記載によれば，本件各発明は，磁気特性及び絶縁特性，更にフォルステライト被膜生成率，被膜の外観及びその密着性，更には未反応酸化マグネシウムの酸除去性に優れたフォルステライト被膜を形成でき，かつ性能が一定な酸化マグネシウム焼鈍分離剤を提供すること，更に発明に係る方向性電磁鋼板用焼鈍分離剤を用いて得られる方向性電磁鋼板を提供することを解決すべき課題（以下「本件課題」という。）とし，これに対し，方向性電磁鋼板焼鈍分離剤用としての酸化マグネシウム粉末粒子に含まれる微量元素の量について，「カルシウムが，CaO換算で０．２～２．０質量％であり，リンが，P2O3換算で０．０３～０．１５質量％であり，ホウ素が，０．０４～０．１５質量％であり」（以下「本件微量成分含有量」という。），かつ，「該酸化マグネシウム粉末粒   子中の   ，カル   シウム   と，ケ   イ素，   リン及   び硫黄   とのモ   ル比Ca/(Si+P+S)が，０．７～３．０」（以下「本件モル比」という。）と特定したものである。
イ本件明細書の発明の詳細な説明の記載によれば，本件各発明の実施例として記載される酸化マグネシウムは，いずれも本件微量成分含有量及び本件モル比を満足するものであって，かつ，CAA４０％（最終反応率４０％のクエン酸活性度（以下「CAA」という。））が特定の範囲となるようにされている（実施例１～１４及び比較例１～１２では１１０～１３０秒，実施例１５～１９及び比較例１３～１７では１２０～１４０秒）。ウ各実施例及び各比較例の試験結果によれば，特定の   CAA値を有する酸化マグネシウムにおいて，本件微量成分含有量及び本件モル比を有する場合，本件課題を解決し得ることが認められる。
他方，焼鈍分離剤用酸化マグネシウムにおいては，CAA値とフォルステライト被膜の性能との間に相関関係があることは周知である。そうすると，CAA値について何ら特定のない酸化マグネシウムにおいて，本件微量成分含有量及び本件モル比のみの特定をもって，直ちに本件課題を解決し得るとは認められない。
(2)本件各発明は，本件微量成分含有量及び本件モル比を特定し，製造原料については特定のない焼鈍分離剤用の酸化マグネシウム粉末粒子及びそれを用いた方向性電磁鋼板であるところ，本件明細書の発明の詳細な説明には，その実施例として，試薬（純物質）を原料として製造した酸化マグネシウム（実施例１～１４）及び海水，苦汁等を原料として製造した酸化マグネシウム（実施例１５～１９）が記載されている。


他方，本件明細書の発明の詳細な説明の記載によれば，従来の焼鈍分離剤用酸化マグネシウムにおいては，本件各発明及びその実施例で特定されるカルシウム等の微量成分以外にも，フォルステライト被膜に影響を与えるCl，F等の微量成分が含まれるものと認められる。
しかし，本件明細書の発明の詳細な説明においては，Cl，F等の微量成分の影響については何ら検討がされておらず，試薬（純物質）以外のものを原料とする実施例１５～１９においても同様である。
そして，Cl，F等の微量成分が含有されるか否かにかかわらず，本件微量成分含有量及び本件モル比のみが特定される本件各発明において，本件課題が解決されるか否かは本件明細書に記載がなく，自明のこととも認められない。
(3)したがって，本件各発明は，本件明細書の発明の詳細な説明に記載されたものではない。
第３当事者の主張
１原告の主張
(1)取消事由１（サポート要件に関する本件審決の認定判断の誤り：クエン酸活性度についての認定判断の誤り）
ア(ｱ)本件審決は，特定の   CAA値を有する酸化マグネシウムにおいて，本件微量成分含有量及び本件モル比を有する場合に本件課題を解決し得ることが認められる旨認定する。しかし，この認定は誤りである。(ｲ)本件明細書の発明の詳細な説明を見ても，特定の   CAA値を有する酸化マグネシウムでなければ本件課題を解決し得ないとの限定的な記載は存在しない。本件明細書記載の実施例及び比較例は，大きく分けて２系統の実験から構成されるが，そのいずれにおいても本件微量成分含有量及び本件モル比を満たすようにすれば本件課題に関する特性が満足されるという実験結果となっており，これだけを見ても，本件各発明の課題が，CAA値に関係なく，微量成分含有量及びモル比を本件発明１の範囲にすれば解決できることを認識し得る。
(ｳ)本件各発明は，「方向性電磁鋼板に適用される焼鈍分離剤用酸化マグネシウム粉末粒子」（本件発明１）及び「この焼鈍分離剤用酸化マグネシウム粉末粒子を用い，珪素鋼板の表面にフォルステライト被膜を形成した方向性電磁鋼板」（本件発明２）に関するものである。そうすると，当業者は，本件各発明の課題解決方法を認識するにあたり，「方向性電磁鋼板に適用される焼鈍分離剤用酸化マグネシウム粉末粒子」に適したCAA値を認識することが通常であり，方向性電磁鋼板に適用される焼鈍分離剤用酸化マグネシウム粉末粒子として使用できないような極端なCAA値を想定することはない。
(ｴ)以上のとおり，本件審決の上記認定は，本件明細書の発明の詳細な説明の記載を誤読するとともに，サポート要件の判断主体が当業者であることを失念したものであり，誤っている。
イCAA   は，酸化マグネシウムのクエン酸に対する反応性の指標であり，酸化マグネシウムに対し，一定の割合のクエン酸溶液を反応させ，pH7になるまでの時間を測定したものである。方向性電磁鋼板に適用される焼鈍分離剤用酸化マグネシウム粉末粒子において同粒子の反応性が検討されるのは，フォルステライト被膜形成の際の鋼板表面のSiO2被膜との反応性を制御又は確保するためである。すなわち，方向性電磁鋼板は，一般に，珪素（Si）を約３％含有する珪素鋼を熱間圧延し，次いで最終板厚に冷間圧延し，次いで脱炭焼鈍，仕上げ焼鈍して製造される。この各工程のうちの脱炭焼鈍（一次再結晶焼鈍）工程では，鋼板表面にSiO2被膜を形成し，その表面に焼鈍分離剤用酸化マグネシウムを含むスラリーを塗布して乾燥させる。乾燥後に鋼板をコイル状に巻き取った後，仕上げ焼鈍工程を経させることで，SiO2と酸化マグネシウムが反応してフォルステライト（Mg2SiO4）被膜が形成されるところ，その際に酸化マグネシウム粉末粒子の反応性を制御する必要がある。ここで，焼鈍分離剤用酸化マグネシウム粉末粒子の反応性（CAA）は，適用される方向性電磁鋼板の脱炭焼鈍で鋼板表面に形成されるSiO2被膜の形態（ひいては，珪素鋼板に含まれる珪素の状態）に応じて制御される値であり，これは，鋼板メーカー主導で決められるものである。
他方，酸化マグネシウム粉末粒子中の微量成分を調整する技術手法は，反応性を制御して良好なフォルステライト被膜を形成する技術手法と異なり，フォルステライト被膜自体の組成を制御してフォルステライト被膜の性能改善を狙うものであって，技術的には異なるものとして位置付けられている。
このように，CAA値は適用される鋼板との組合せで決定される値であって，その技術的意義やこれを制御する意義においても，焼鈍分離剤用酸化マグネシウム粉末粒子自体の微量成分含有量及びモル比を制御して解決される本件課題とは関係しない。
ウ本件審決は，特開昭５５－５８３３１号公報（甲１。以下「甲１文献」という。）及び特開平９－７１８１１号公報（甲７。以下「甲７文献」という。）に基づき，焼鈍分離剤用酸化マグネシウムにおいては，CAAとフォルステライト被膜の性能との間に相関関係があることは周知である旨認定する。
しかし，甲１文献ではフォルステライト被膜の均一性・密着性が問題とされており，また，甲７文献では被膜剥離とインヒビターの酸化による磁気特性の不良が問題となっていると見られるのに対し，本件各発明は，フォルステライト被膜生成率，被膜の外観，その密着性及び未反応酸化マグネシウムの酸除去性に優れたフォルステライト被膜を形成できる酸化マグネシウム焼鈍分離剤を提供することを課題（本件課題）とする。本件課題と甲１及び甲７各文献記載の問題とは，被膜の密着性において共通するように見えるが，他の課題は異なる。課題が相違する以上，本件各発明によりフォルステライト被膜で奏される効果は，CAAを制御することによってフォルステライト被膜で奏される効果とは異なる。すなわち，甲１及び甲７各文献記載の問題を解決するフォルステライト被膜に基づき本件審決が認定する「フォルステライト被膜の性能」は，本件課題を解決することによって達成される「フォルステライト被膜の性能」とは異なるものである。
したがって，本件各発明における「フォルステライト被膜の性能」とは異なる「CAAと相関関係のあるフォルステライト被膜の性能」に基づき，「クエン酸活性度について何ら特定のない酸化マグネシウムにおいて，上記『微量成分含有量』及び『モル比』のみの特定をもって，直ちに上記課題が解決されるとは認められない。」とした本件審決の認定には誤りがある。
(2)取消事由２（サポート要件に関する本件審決の認定判断の誤り：Cl，F   等の微量成分についての認定判断の誤り）
ア本件審決は，本件明細書の記載（【０００２】，【０００３】）によれば，従来の焼鈍分離剤用酸化マグネシウムにおいては，本件各発明及びその実施例で特定されるカルシウム等の微量成分以外にも，フォルステライト被膜に影響を与えるCl，F等の微量成分が含まれるものと認められるとする。


しかし，本件明細書の【０００３】には，ClやF   等の微量成分の「制御が検討されている」旨記載されているのであって，「フォルステライト被膜に影響を与える」と記載されているわけではないから，本件審決の上記認定は誤りである。
イ(ｱ)本件審決は，「発明の詳細な説明においては，上記   Cl，F等の微量成分の影響については何ら検討がなされておらず，試薬（純物質）以外のものを原料とする上記実施例１５－１９においても同様である。」，「Cl，F等の微量成分が含有されているか否かにかかわらず，上記『微量成分含有量』及び『モル比』のみが特定される本件発明において，上位の課題が解決されるのかどうかは明細書に記載がなく，自明のこととも認められない。」と認定する。
しかし，この認定は，以下のとおり，本件明細書の発明の詳細な説明を誤読したものであり，誤りである。
(ｲ)F   については，本件明細書の【００１７】のとおり，密着性の改善に寄与すると考察されており，「Fの微量成分の影響」は本件明細書の発明の詳細な説明で検討されている。
Clについては，例えば，本件明細書の実施例１５～１９での酸化マグネシウム粉末粒子の製造方法に関する記載を見れば，それぞれの実施例で異なるCl量が酸化マグネシウム粉末粒子中に残留することを読み取ることができる。すなわち，実施例１５～１９は，異なる製造方法のもと，異なる原料を用いて酸化マグネシウム粉末粒子を製造している上，それぞれの製法で，不純物を除去するためのろ過・水洗を行うタイミングが異なることから，酸化マグネシウム粉末粒子中に残留するClの量は同一とならない。
また，実施例１５，１６，１８，１９は，天然物を原料としていることから，不可避的にNa+，Cl-，F-，SO42-，B等が含まれている。このため，Cl以外の元素についても，実施例１５～１９の酸化マグネシウム粉末粒子間で残留する量が同一とはならない（なお，実施例１７は化学薬品を原料として用いており，他の実施例よりも不可避的な不純物の含有量は少なくなる。）。
そうすると，実施例１５～１９で製造される酸化マグネシウム粉末粒子は，本件微量成分含有量及び本件モル比の所定の範囲に制御されているものの，ClやF   を含む他の元素（不可避的不純物）の含有量は実施例ごとに異なる値となっている。比較例１３～１７においても同様である。その上で，本件明細書の発明の詳細な説明において，実験結果の評価がされている。
以上のとおり，本件明細書の発明の詳細な説明において，ClやF   等の微量成分について検討がされている。また，実施例１５～１９，比較例１３～１７の酸化マグネシウム粉末粒子に関する実験結果は，Cl，Fその他不可避的不純物の含有の有無や含有量が異なっているにもかかわらず，本件微量成分含有量及び本件モル比の所定の範囲とすれば本件課題が解決することを明白に示すものである。したがって，本件審決の上記認定は誤りである。
(3)本件特許の特許請求の範囲請求項１及び２の記載にサポート要件違反はない。
すなわち，上記各請求項と同内容の記載が本件明細書の【０００９】にあり，また，焼鈍分離剤用酸化マグネシウム粉末粒子においてCa，P，B，Si及びS   を所定の範囲に制御することの技術的意義や，こうした焼鈍分離剤用酸化マグネシウム粉末粒子を用いて珪素鋼板の表面にフォルステライト被膜を形成する方向性電磁鋼板とすることの技術的意義は，例えば本件明細書の【００２０】，【００２２】～【００４８】の記載（実施例１～１９，比較例１～１７）から明らかである。そうすると，本件各発明については，「特許請求の範囲に記載された発明が，発明の詳細な説明に記載された発明である」ことは明らかである。また，本件各発明の課題（本件課題）は，本件明細書の【０００６】，【０００８】，【００４９】等に記載のとおり，フォルステライト被膜生成率，被膜の外観，その密着性及び未反応酸化マグネシウムの酸除去性に優れたフォルステライト被膜を提供する点にあるところ，その課題解決のため，本件各発明においては，酸化マグネシウム粉末粒子のCa，P，B，Si及びS   を請求項１記載の所定の範囲に制御する。これにより本件課題を解決し得ることについては，本件明細書の【００４９】に記載されており，また，【００２２】～【００４８】のとおり，実験的なデータをもって裏付けられている。したがって，本件各発明について，「発明の詳細な説明の記載により当業者が当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものである」ことは明らかである。
したがって，サポート要件に関する本件審決の認定判断には誤りがあり，これは本件審決の結論に影響を及ぼす。
２被告の主張
(1)取消事由１（サポート要件に関する本件審決の認定判断の誤り：クエン酸活性度についての認定判断の誤り）に対し
ア(ｱ)２つの異なる   CAA値において実施した実験結果から，CAA値に関係なく本件課題が解決されたかどうかを評価し得るとする原告の論旨には，論理の飛躍がある。
すなわち，本件明細書記載の実施例及び比較例は，大きく分けて，第１の系統である合成塩化マグネシウム（試薬特級）と水酸化ナトリウム（試薬特級）とを反応させて水酸化マグネシウムを得て，これを焼成，粉砕して得られた酸化マグネシウム粉末粒子を利用した実験系（実施例１～１４，比較例１～１２）と，第２の系統である主に天然物を用いて酸化マグネシウム粉末粒子を合成した実験系（実施例１５～１９，比較例１３～１７）に分かれるところ，第１の系統の実施例及び比較例ではCAA値は１１０～１３０秒に，第２の系統のそれらでは１２０～１４０秒に設定されている。そうすると，この実験結果は，１０秒の重複がある３０秒間の範囲中でのものであり，仮に一般化できるとしてもCAA値が１１０～１４０秒である実験結果を把握し得るにすぎない。本件明細書には，CAA値がそれ以外の態様の発明については，そのような酸化マグネシウム粉末粒子を製造したことも，本件課題を解決し得ることも記載されておらず，CAA値が１１０～１４０秒である焼鈍分離剤用酸化マグネシウム粉末粒子という限定された発明により，本件課題が解決し得ることが記載されているにとどまる。
(ｲ)サポート要件の判断主体が当業者であることは争わないが，本件明細書を参酌するに，実施例１～１９及び比較例１～１７のいずれもCAA値が１１０～１３０秒又は１２０～１４０秒の範囲に設定されていることは確認できるものの，CAA値に関係なく本件課題を解決し得ると解する根拠となる記載は見当たらない。また，CAA値に関係なく本件課題を解決し得ると解するための出願時の技術常識も，原告により立証されていない。
このように，本件明細書は，当業者であれば本件各発明の効果が奏されるようにCAA値を想定しようとすることが通常であるとは全くいえない記載となっている。


本件特許の出願時において「方向性電磁鋼板に適用される焼鈍分離剤用」酸化マグネシウム粉末粒子にとってCAAが重要な意義を有すること，すなわち，本件審決が認定するとおり，CAAとフォルステライト被膜の性能との間に相関関係があることは周知である。CAAが本件課題を解決するために必要なパラメータである以上，請求項の記載において「方向性電磁鋼板に適用される焼鈍分離剤用」との用途限定がされていることを考慮しても，CAA値の特定がない本件特許の特許請求の範囲請求項１及び２の各記載は，サポート要件に違反するものである。イ原告は，酸化マグネシウム粉末粒子が有すべき   CAA値は，適用される珪素鋼（脱炭焼鈍で形成されるSiO2被膜）に応じて決められる値である旨主張するけれども，この主張は，酸化マグネシウム粉末粒子を方向性電磁鋼板に適用される焼鈍分離剤として用いる発明においてはCAA値の特定が求められることを主張するに等しく，CAA値を請求項で規定する必要はないとする理由とはならない。
仮にCAA値が鋼板メーカー主導で決められる値であるとしても，方向性電磁鋼板に適用される焼鈍分離剤用酸化マグネシウム粉末粒子においてCAAが重要な物性（反応性）であるという技術常識を否定することにはならない。CAA値が鋼板メーカー主導で決められる値であるとの原告の主張と，CAA値が本件各発明の実施例で示される範囲外であっても本件課題が解決されることとは別の問題である。
ウ甲１及び甲７各文献は，原告も認めるとおり，本件課題のうち少なくとも密着性の点で共通している。また，甲７文献に記載される被膜剥離は，フォルステライト被膜生成率及び被膜の外観の課題をいうものと理解することも可能である。いずれにせよ，CAA値を特定しないと少なくとも本件課題のうち密着性の課題を解決し得ないことを原告も認めているにもかかわらず，本件各発明におけるフォルステライト被膜の性能とCAAと相関関係のあるフォルステライト被膜の性能とは相違するからCAA値の特定は不要であるとする原告の主張は誤りである。
(2)取消事由２（サポート要件に関する本件審決の認定判断の誤り：Cl，F   等の微量成分についての認定判断の誤り）に対し
ア原告は，本件明細書の【０００３】に，Cl   やF等の微量成分の「制御が検討されている」と記載されていることを捉えて，本件審決がCl，F等の微量成分はフォルステライト被膜に影響を与えると認定したのは誤りである旨主張する。
しかし，原告は，Fについて，本件明細書の【００１７】のとおり，密着性の改善に寄与する旨自認しているのであって，その主張は自己矛盾しており，失当である。
イフォルステライト被膜生成を良好にするために   Cl，F等の微量成分を制御することは，周知技術ないし技術常識であるところ，本件明細書の発明の詳細な説明の記載を見ても，Cl，F等の微量成分を制御しなくても本件課題を解決し得るかは不明である。
また，本件明細書の【００１８】においては，Clの除去に言及する記載があることから，本件各発明でもCl，F等の微量成分を制御していることが理解される。そうすると，Cl，F等の微量成分が本件課題の解決に関係しないとする原告の主張は，本件明細書の記載とも整合せず，失当である。
(3)原告は，本件明細書の【０００９】に本件特許の特許請求の範囲の各請求項と同内容の記載があるとするが，当該段落は，本件特許の出願時の特許請求の範囲に記載された請求項１に対応するものであり，また，請求項２については対応する記載がない。
また，実施例１～１９及び比較例１～１７により，CAA値の特定がない本件各発明がサポートされていないことについては，前記のとおりである。本件各発明の課題（本件課題）がフォルステライト被膜生成率，被膜の外観，その密着性及び未反応酸化マグネシウムの酸除去性に優れたフォルステライト被膜を提供する点にあることは認めるが，本件明細書の【００４９】の記載は上記内容を裏返したものにすぎず，これをもってサポート要件が充足されたとすることはできない。原告は，本件課題を解決し得ることは実験的なデータをもって裏付けられているとするが，本件明細書記載の実施例及び比較例は，CAA値が特定されている点で，本件特許の特許請求の範囲の各請求項とは相違している。このような各請求項の記載が「発明の詳細な説明の記載により当業者が当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものである」とすることは失当である。
したがって，本件特許の特許請求の範囲の請求項１及び２の記載はサポート要件に違反するものであるとした本件審決の判断に誤りはない。
第４当裁判所の判断
１本件各発明
本件各発明に係る特許請求の範囲請求項１及び２の記載は，前記（第２の２）のとおりである。
２本件明細書の記載
(1)発明の属する技術分野（【０００１】）
本件各発明は，焼鈍分離剤用の酸化マグネシウム及び方向性電磁鋼板に関する。
(2)従来の技術
ア変圧器や発電機に使用される方向性電磁鋼板は，一般に，ケイ素（Si）を約３％含有する珪素鋼を，熱間圧延し，次いで最終板厚に冷間圧延し，次いで脱炭焼鈍，仕上げ焼鈍して，製造される。脱炭焼鈍（一次再結晶焼鈍）は，鋼板表面にSiO2被膜を形成し，その表面に焼鈍分離剤用酸化マグネシウムを含むスラリーを塗布して乾燥させ，コイル状に巻き取った後，仕上げ焼鈍することにより，SiO2とMgO   が反応してフォルステライト（Mg2SiO4）被膜を形成する。このフォルステライト被膜は，鋼板表面に張力を付加し，鉄損を低減して磁気特性を向上させ，また鋼板に絶縁性を付与する役割を果たす。
このため，方向性電磁鋼板の磁気特性及び絶縁特性，並びに市場価値は，フォルステライト被膜の性能，具体的にはその生成しやすさ（フォルステライト被膜生成率），被膜の外観及びその密着性，更には未反応酸化マグネシウムの酸除去性の４点に左右される。いいかえるとフォルステライト被膜を形成する焼鈍分離剤用酸化マグネシウムの性能に依存している。（【０００２】）
イ従来の焼鈍分離剤用酸化マグネシウムは，被膜不良の発生を完全には防止できておらず，また一定の効果が得られないため信頼性を欠き，充分な性能を有するものは未だ見出されていない。そこで，焼鈍分離剤用酸化マグネシウム及び含有される微量成分についての研究が行われている。制御が検討さ   れている微   量成分は，   酸化カル   シウム（CaO   ），ホ   ウ素（B），亜硫酸（SO3），フッ素（F），塩素（Cl）等である。さらに，微量成分の含有量だけでなく，微量成分元素を含む化合物の構造を検討する試みが行われている。（【０００３】）


ウ例えば，特許文献１では，CaO   とB量を特定した焼鈍分離剤用酸化マグネシウムが開示されており，特許文献２では，Mg，Ca等の塩化物量とそれらに対するB比率を特定した焼鈍分離剤用酸化マグネシウムが開示されている。また，特許文献３及び特許文献４では，焼鈍分離剤用酸化マグネシウム中のCaO，SO3，ハロゲン，B量を特定している。更に，その他の諸物性を特定した焼鈍分離剤用酸化マグネシウムが研究され，例えば特許文献５では，CaO，CO2，SO3，K，Na，B等を含めた多くの物性値を制御した焼鈍分離剤用酸化マグネシウムが開示されている。しかし，これらは，いずれも得られる被膜の密着性又は酸除去性が悪い。（【０００４】）
エまた，特許文献６では，Cl   量とSO3量を特定した酸化マグネシウムを用いる方向性電磁鋼板の製造方法が開示されており，特許文献７では，F及びCl量と諸物性を特定した開示がなされている。これらは，ハロゲン，特にFのフォルステライト被膜の形成促進効果に着目した開示であり，一定したフォルステライト被膜形成には効果があるものの，効果は未だ充分とはいえない。（【０００５】）
オこのように，複数の物性値を制御し，フォルステライト被膜の形成促進効果を一定化させ，かつフォルステライト被膜の品質を改善する試みが多く開示されている。しかし，上記，焼鈍分離剤用MgOに課せられた要求を完全に満たす結果は得られていない。（【０００６】）
カ文献一覧（【０００７】）
【特許文献１】特許第１７４０９６２号
【特許文献２】特許第２６９０８４１号
【特許文献３】特許第９８０８３９号
【特許文献４】特許第３０４３９７５号
【特許文献５】特開平１０－８８２４４号公報（裁判所注：甲６７）
【特許文献６】特許第３０２１２４１号
【特許文献７】特開平８－１４３９７５号公報（裁判所注：乙１２はその特許公報）
(3)発明が解決しようとする課題（【０００８】）本件各発明の目的は，磁気特性及び絶縁特性，更にフォルステライト被膜生成率，被膜の外観及びその密着性，更には未反応酸化マグネシウムの酸除去性に優れたフォルステライト被膜を形成でき，かつ性能が一定な酸化マグネシウム焼鈍分離剤を提供すること，更に本件各発明の方向性電磁鋼板用焼鈍分離剤を用いて得られる方向性電磁鋼板を提供することにある。
(4)発明の実施の形態
ア本件各発明において，酸除去性とは，仕上げ焼鈍後のフォルステライト被膜上の未反応酸化マグネシウムについて，酸洗による除去性を意味する。（【００１０】）
イ本件各発明は，焼鈍分離剤用   MgO中に含まれる微量元素の量を，Ca，P及びB   の成分の量で定義し，更にCa，Si，P及び   Sのモル含有比率により定義したものである。また，公知の方法によりこれらの成分の制御を行わず焼鈍分離剤用MgOを製造した場合，本件各発明の範囲で微量元素を有するMgOは得ることはできない。（【００１１】）ウ例えば，苦汁，海水，潅水（裁判所注：原文ママ。以下同じ。），マグネサイト，合成水酸化マグネシウム及び合成塩化マグネシウム等のようなMg含有原料は，それぞれ組成が異なり，得られる   MgOの微量含有物量比も必然的に異なる。したがって，上記原料を用いた場合，公知の方法によりこれらの３成分の制御を行わず焼鈍分離剤用MgOを製造すると，本件各発明の範囲で微量元素を有するMgOは得ることはできない。例えば，海水から公知の方法で製造した場合は，S量が多く，P量が不足するので，本件各発明の組成を有する酸化マグネシウムを得ることはできない。（【００１２】）
エ本件各発明によれば，MgO   中の微量含有物の量を制御する方法としては，所定の含有物の量が本件各発明の範囲となるように，粗生成物の製造工程中に，又は得られた粗生成物の微量含有物量を最終焼成前に制御する必要がある。粗生成物の製造工程中の制御法は，原料に含まれる微量含有物の量を分析し，その結果を踏まえ，制御する対象の微量含有物を所定量となるよう，湿式又は乾式で添加するか，湿式で除去することにより制御することができる。
（【００１３】）
オ本件各発明において，微量含有物量を，粗生成物の製造工程で制御する場合，湿式で微量成分を添加して，例えば，原料として予め微量含有物の量を分析した塩化マグネシウムの水溶液を用い，この水溶液に，水酸基を有するアルカリ性水溶液又はスラリーを添加し反応させ，水酸化マグネシウムを形成する工程で，微量含有物が所定量となるように調整添加することができる。添加する化合物は，Caを添加する場合，Caの酸化物，水酸化物，炭酸塩，硝酸塩，硫酸塩，ケイ酸塩及びリン酸塩系が使用できる。Bを添加する場合，ホウ酸，ホウ酸アルカリ金属塩，ホウ酸アンモニウム塩及びメタホウ酸アルカリ金属塩系，二酸化ホウ素が使用できる。Pを添加する場合，リン酸，メタリン酸，ホスホン酸及び亜リン酸，これらのアルカリ金属塩，アルカリ土類金属塩，並びにアンモニウム塩系を使用できる。Siを添加する場合，ケイ酸アルカリ金属塩，ケイ酸アルカリ土類金属塩及びコロイダルシリカ系を使用できる。Sを添加する場合，硫酸及び亜硫酸，これらのアルカリ金属塩，アルカリ土類金属塩，並びにアンモニウム塩系を使用できる。（【００１５】）
カCa   は，フォルステライト被膜の形成促進効果を得るために，ケイ酸塩，リン酸塩，硫酸塩の形態で存在させることが好ましい。これは，該MgO中の，カルシウムと，ケイ素，リン及び硫黄とのモル比Ca/(Si+P+S)を，０．７～３．０とすることにより得られる。Caがケイ酸塩，リン酸塩，硫酸塩の形態で存在する場合，CaとB   との反応が抑制されるため，BはMgO格子に侵入型固溶する。侵入型固溶したB   は，約１１７３Ｋ以上でBO3イオンに解離し，MgO格子のイオン結合手を破壊して，MgnB2On+3（nMgO・B2O3，n＝２又は３）を形成することができるため，著しい低融点化を実現する。こうして，優れたフォルステライト被膜の形成を促進する効果が得られる。また，Caのリン酸塩を存在させることにより，密着性を向上させることができる。しかし，Caがケイ酸塩，リン酸塩，硫酸塩以外の形態で存在する場合，このような形態のCaは   Bと反応して，CamB2Om+3（m=１，２，３）を形成する。このため，充分なBが   MgO格子に侵入型固溶することができず，フォルステライト被膜の形成促進を阻害すると考えられる。（【００１６】）
キ本件各発明は，更に   Fを含有させることができる。Fは，MgO   格子にBが侵入型固溶して形成したMgnB2On+3（nMgO・B2O3，n＝２又は３）と反応して，Mg2FBO3を形成し，密着性を改善すると考えられる。（【００１７】）


クまた，本件各発明における微量含有物量を，粗生成物の製造工程中に除去して制御するには，上記の水酸化マグネシウム形成工程で，水和時に酸を添加して除去するか，上記の水酸化マグネシウム形成工程の後，ろ過し，水洗を繰り返すことにより除去することができる。水和時に酸を添加して除去する場合，硝酸等を作用させ，pH７以上で水和させ除去することができ，Ca，Si，Feを除去することができる。水洗する場合は，水酸化マグネシウム又はMgOを水洗して除去することができ，Cl，Ca，S   を除去することができる。また，塩化マグネシウム含有水溶液と水酸基を有するアルカリ性水溶液の反応を行う場合には，Mg(OH)2の一部を事前に反応析出させ，析出粒子に微量含有物B，Sを吸着させ除去することができる。（【００１８】）
(5)合成例１（【００２３】）
合成塩化マグネシウム（試薬特級）水溶液に，反応後の水酸化マグネシウム濃度が１mol・kg-1となるように，水酸化ナトリウム（試薬特級）水溶液を添加し，４００rpmで撹拌し，３６３Ｋで１時間反応させた後，減圧ろ過，水洗，乾燥して高純度水酸化マグネシウムを製造した。この高純度水酸化マグネシウムを，１１７３Ｋで１時間焼成し，ジェットミルで粉砕して，MgO-0を製造した。得られたMgO-0   のCAA４０％（最終反応率４０％のクエン酸活性度）は，１１７秒であった。更に，得られたMgO-0の９７mol   と無水ホウ酸（試薬特級）３molとを混合後，１１８３Ｋで１時間焼成し，ジェットミルで粉砕して，MgO-Bを得た。このMgO-Bは，CAA４０％が１１１秒であり，XRD   分析を用いて，BはMg3B2O6の形態で存在することを同定した。表１に，MgO-B及びMgO-0   の成分を示す。
(6)合成例２～１５（【００２４】）
上記の合成例１で得られたMgO-0への   Ca，Si，P，S，Bの添加は，所定量の水酸化カルシウム，ケイ酸ナトリウム，リン酸第二アンモニウム，亜硫酸ナトリウム，ホウ酸を乾式混合し，１３２３Ｋで３時間焼成して，添加酸化マグネシウムを作製した。なお，微量含有元素の添加量は，微量含有元素を含む化合物の添加量を微量含有元素換算での含有量に基づき調整した。その後，微量含有元素が添加された酸化マグネシウムのスラリー濃度が４mol・kg-1となるように，水に投入し，３６３Ｋで，３時間水和反応を行い，表１に示す組成で微量含有物を有する水酸化マグネシウムを作製した。これを，CAA４０％が１１０～１３０秒になるよう，１０７３～１３７３Ｋの範囲で，１時間焼成し，ジェットミルで粉砕して，MgO-1～14を得た。表１に，MgO-1～14の成分を示す。
(7)表１（【００３２】）
(8)第１の系統（試薬で製造したもの）の実施例及び比較例
ア実施例１～１４（【００２５】）
合成例１のMgO-Bと，合成例２～１５の   MgO-X種（X＝１～１４）を，表２に示す配合で混合し，本件各発明のMgOを得た。得られたMgOを，脱炭焼鈍を終えた鋼板に塗布し，この鋼板を，フォルステライト被膜生成率，密着性，酸除去性及び被膜の外観について，評価した。
表２に，結果を示す。
イ比較例１～１２（【００２６】）
合成例１のMgO-B及び合成例１と合成例２～１５の   MgO-X種（X＝０～１４）を，表３に示す配合で混合し，比較MgOを得た。得られた比較MgOを，実施例１と同様にして試験し，フォルステライト被膜生成率，密着性，酸除去性及び被膜の外観について評価した。表３に，結果を示す。
ウ表２から明らかなように，実施例１～１４の   MgOから形成したフォルステライト被膜は，フォルステライト被膜生成率，密着性，酸除去性及び被膜の外観の全てにおいて優れ，均一で充分な厚みを有する被膜である。
これに対し，比較例１～１２の被膜は，フォルステライト被膜生成率，密着性，酸除去性及び被膜の外観という特性の全てを満たしてはいないため，所望の鋼板が得られないことが分かる。（【００３５】）
(9)第１の系統の結果
ア表２（【００３３】）（次頁）
イ表３（【００３４】）
(10)評価方法
アフォルステライト被膜生成率（【００２７】）
フォルステライトの形成機構は反応式：2MgO+SiO2→Mg2SiO4で示される。そのため，MgO粉末と非晶質のSiO2   のモル比を，２：１になるように調合した混合物を形成し，この混合物を圧力５０MPaで成型し，直径×高さ：１５×１５mmの成形体を得た。次に，この成形体を窒素雰囲気中で，１４７３Ｋで４時間焼成した。この焼成温度は，方向性電磁鋼板上でSiO2と   MgOを含むスラリーとが反応する仕上げ焼鈍温度に相当している。こうして得られた焼結体中のMg2SiO4生成量を，Ｘ線回折により定量分析した。
生成率が９０％以上を○，８０％以上９０％未満を△，８０％未満を×と評価した。これは，生成率が９０％以上の場合，充分な反応性を有し，良好なフォルステライト被膜が形成されると考えられるからである。イ被膜の外観，密着性及び酸除去性の試験試料（【００２８】）供試鋼として，方向性電磁鋼板用の珪素鋼スラブを，公知の方法で熱間圧延，冷間圧延を行って，最終板厚０．３５mmとし，更に，窒素２５％＋水素７５％の湿潤雰囲気中で脱炭焼鈍した鋼板を用いた。脱炭焼鈍前の鋼板の組成は，質量％で，C：０．０１％，Si：３．２９％，Mn：０．０９％，Al：０．０３％，S：０．０７％，N：０．００５３％，残部は不可避的な不純物とFeである。この電磁鋼板上に   MgOを塗布して，フォルステライト被膜の被膜特性を調査した。
この鋼板に対し，本件各発明のMgO又は比較例の   MgOをスラリー状にして，乾燥後の重量で１４g・m-2になるように鋼板に塗布し，乾燥後１４７３Ｋで２０時間の最終仕上げ焼鈍を行った。
最終仕上げ焼鈍が終了したのち冷却し，鋼板を水洗し，塩酸水溶液で酸洗浄した後，再度水洗して，乾燥させた。
ウ被膜の外観（【００２９】）


被膜の外観は，洗浄後の被膜の外観から判断し，灰色のフォルステライト被膜が，均一に厚く形成されている場合を◎，被膜が均一であるがやや薄く形成されている場合を○，被膜が不均一で薄いが，下地の鋼板が露出している部分がない場合を△，被膜が不均一で非常に薄く，下地の鋼板が明らかに露出した部分がある場合を×とした。
エ密着性（【００３０】）
密着性は，洗浄前の被膜状態から判断し，被膜が均一に形成され，剥離部位が存在しない場合を◎，被膜が僅かに不均一であるが，剥離部分が存在しない場合を○，被膜が不均一で，ピンホール状の剥離部位が存在する場合を△，被膜が不均一で，明確な剥離部位が存在する場合を×とした。
オ酸除去性（【００３１】）
酸除去性は，洗浄後の被膜状態から判断し，未反応のMgOが完全に除去されている場合を◎，明確な未反応MgOの残存は認められないものの，被膜に濃淡があり僅かに未反応MgOが残存すると判断した場合を○，点状に未反応MgOの残存が明確に観察される場合を△，明らかに未反応MgOが残存している場合を×とした。
(11)第２の系統（実施例１７及び比較例１５を除き，天然原料を使用したもの）の実施例及び比較例
ア実施例
(ｱ)実施例１５（【００３６】）
苦汁中のMgに対して，ホウ酸ナトリウムを   B換算で０．１モル％，亜リン酸をP換算で０．０６モル％添加し，その後，苦汁に消石灰を反応後の水酸化マグネシウム濃度が２mol・kg-1になるように添加し，６００rpmで撹拌し，３２３Ｋで７時間反応させた。その後フィルタープレスでろ過し水洗，乾燥して得た水酸化マグネシウムを，CAA４０％が１２０～１４０秒の範囲になるように，ロータリーキルンで１１９３Ｋ，１時間焼成後，ジェットミルで粉砕し，体積平均径が３．２×１０-6mの酸化マグネシウムを得た。
(ｲ)実施例１６（【００３７】）
海水に消石灰を反応後の水酸化マグネシウム濃度が０．０５mol・kg-1になるように添加し，５００rpmで撹拌し，３３３Ｋで１６時間反応させた。その後フィルタープレスでろ過し水洗，乾燥して得た水酸化マグネシウムを，ロータリーキルンで１３７３Ｋ，１時間焼成した。この酸化マグネシウムを，スラリー濃度８mol・kg-1になるように水に投入し，常温，７００rpmで１０分撹拌後，濾過・水洗し，過剰な硫黄成分を除去した。次いで，この水洗したケーキを，スラリー濃度が４mol・kg-1となるように水に投入し，Mgに対して，リン酸二ナトリウムをP   換算で０．０８モル％添加して，３５３Ｋ，３時間反応させた後，ろ過し乾燥させた。この不純物量を制御した水酸化マグネシウムを，CAA４０％が１２０～１４０秒の範囲になるように，ロータリーキルンで１１８３Ｋ，１時間焼成後，ジェットミルで粉砕し，体積平均径が２．９×１０-6mの酸化マグネシウムを得た。
(ｳ)実施例１７（【００３７】）
反応後の水酸化マグネシウム濃度が１mol・kg-1になるように，塩化マグネシウムに水酸化カルシウムスラリーを添加し，Mgに対してホウ酸をB換算で０．４０モル％となるように添加し，４００rpm   で撹拌し，３３８Ｋで１５時間反応させた。その後，フィルタープレスでろ過し水洗，乾燥して得た水酸化マグネシウムに，Mgに対して，ケイ酸ナトリウムをSi換算で０．１２モル％，メタリン酸カリウムを   P換算で０．１１モル％となるように乾式混合し，ロータリーキルンで１２７３Ｋ，１時間焼成した。次いで，この酸化マグネシウムをスラリー濃度が５mol・kg-1になるように，水に投入し，３６３Ｋ，２時間反応させた後，ろ過し乾燥させた。その後，この水酸化マグネシウムをCAA４０％が１２０～１４０秒の範囲になるように，ロータリーキルンで１２６３Ｋ，１時間焼成後，ジェットミルで粉砕し，体積平均径が３．２×１０-6mの酸化マグネシウムを得た。
(ｴ)実施例１８（【００３９】）
ロータリーキルンを用いて，マグネサイトを１３９３Ｋで１時間焼成し，酸化マグネシウムを製造した。その後，この酸化マグネシウムをスラリー濃度が４mol・kg-1になるように，水に投入し，Mgに対して，ホウ酸ナトリウムをB換算で０．３０モル％となるように添加し，リン酸をP換算で０．０５モル％になるように添加し，更に，硝酸でスラリーpHが７．８になるように調整後，３６３Ｋ，２時間反応させた後，ろ過し乾燥させた。その後，この水酸化マグネシウムをCAA４０％が１２０～１４０秒の範囲になるように，ロータリーキルンで１２１３Ｋ，１時間焼成後，ジェットミルで粉砕し，体積平均径が２．７×１０-6mの酸化マグネシウムを得た。
(ｵ)実施例１９（【００４０】）
潅水からアマン法により製造された水酸化マグネシウムに，Mgに対して，リン酸アンモニウムをP換算で０．１６モル％，ホウ酸ナトリウムをB換算で０．２７モル％となるように乾式混合し，ロータリーキルンで１３９３Ｋ，１時間焼成した。この酸化マグネシウムを，スラリー濃度９mol・kg-1になるよう，水に投入し，常温，６００rpmで１０分間撹拌後，濾過・水洗し，過剰な硫黄成分を除去した。次いで，この水洗したケーキを，スラリー濃度が３mol・kg-1となるように水に投入し，更に，Mgに対して，水酸化カルシウムをCa   換算で０．５モル％となるよう添加し，３５８Ｋ，２時間反応させた後，ろ過し乾燥させた。この不純物量を制御した水酸化マグネシウムを，CAA４０％が１２０～１４０秒の範囲になるように，ロータリーキルンで１１９３Ｋ，１時間焼成後，ジェットミルで粉砕し，体積平均径が３．６×１０-6mの酸化マグネシウムを得た。
イ比較例
(ｱ)比較例１３（【００４１】）
反応後の水酸化マグネシウム濃度が２mol・kg-1になるように苦汁に消石灰を添加し，６００rpmで撹拌し，３２３Ｋで７時間，反応させた。その後フィルタープレスでろ過し水洗，乾燥して得た水酸化マグネシウムを，CAA４０％が１２０～１４０秒の範囲になるように，ロータリーキルンで１１５３Ｋ，１時間焼成後，ジェットミルで粉砕し，体積平均径が３．４×１０-6mの酸化マグネシウムを得た。
(ｲ)比較例１４（【００４２】）


海水に消石灰を反応後の水酸化マグネシウム濃度が０．０５mol・kg-1になるように添加し，５００rpmで撹拌し，３３３Ｋで１６時間，反応させた。その後フィルタープレスでろ過し水洗，乾燥して得た水酸化マグネシウムを，CAA４０％が１２０～１４０秒の範囲になるように，ロータリーキルンで１２０３Ｋ，１時間焼成後，ジェットミルで粉砕し，体積平均径が５．１×１０-6mの酸化マグネシウムを得た。
(ｳ)比較例１５（【００４３】）
反応後の水酸化マグネシウム濃度が１mol・kg-1になるように，塩化マグネシウムに水酸化カルシウムスラリーを添加し，４００rpmで撹拌し，３３８Ｋで１５時間反応させた。その後，フィルタープレスでろ過し水洗，乾燥して得た水酸化マグネシウムを，ロータリーキルンで１３７３Ｋ，１時間焼成した。次いで，この酸化マグネシウムをスラリー濃度が５mol・kg-1になるように，水に投入し，９０℃，４時間反応させた後，ろ過し乾燥させた。その後，この水酸化マグネシウムをCAA４０％が１２０～１４０秒の範囲になるように，ロータリーキルンで１２６３Ｋ，１時間焼成後，ジェットミルで粉砕し，体積平均径が４．５×１０-6mの酸化マグネシウムを得た。
(ｴ)比較例１６（【００４４】）
ロータリーキルンを用いて，マグネサイトを１３９３Ｋで１時間焼成し，酸化マグネシウムを製造した。その後，この酸化マグネシウムをスラリー濃度が４mol・kg-1になるように，水に投入し，３６８Ｋ，４時間反応させた後，ろ過し乾燥させた。その後，この水酸化マグネシウムをCAA４０％が１２０～１４０秒の範囲になるように，ロータリーキルンで１２８３Ｋ，１時間焼成後，ジェットミルで粉砕し，体積平均径が３．２×１０-6mの酸化マグネシウムを得た。
(ｵ)比較例１７（【００４５】）
潅水からアマン法により製造された水酸化マグネシウムを，CAA４０％が１２０～１４０秒の範囲になるように，ロータリーキルンで１２４３Ｋ，１時間焼成後，ジェットミルで粉砕し，体積平均径が３．９×１０-6mの酸化マグネシウムを得た。
ウ第２系統の結果
(ｱ)表４に，実施例１５～１９，比較例１３～１７で得られた酸化マグネシウム中の含有成分及び評価試験を示す。（【００４６】）(ｲ)表４から明らかなように，実施例１５～１９の   MgOから形成したフォルステライト被膜は，フォルステライト被膜生成率が９０％以上と優れている。更に，密着性，酸除去性及び被膜の外観についても全て優れている。
これに対し，微量含有物を調整せずに形成した比較例１３～１７のMgOによる被膜は，フォルステライト被膜生成率が低く，密着性，酸除去性及び被膜の外観において問題があることが分かる。また，比較例１３は，一見フォルステライト被膜生成率が９０％以上と良いように考えられるが，被膜の外観及び酸除去性に劣り，比較例１４は，被膜の外観及び密着性に劣ることが分かる。（【００４８】）
(ｳ)表４（【００４７】）
(12)発明の効果（【００４９】）
上記のように，本件各発明は，MgO中に含有される微量成分の量を制御することにより，従来の焼鈍分離剤用MgOでは得られなかった高いフォルステライト被膜形成能をその一定な効果・性能に対する高い信頼性で達成している。ここで，高いフォルステライト被膜形成能は，方向性電磁鋼板の製造におけるフォルステライト被膜生成率の高さ，被膜の密着性の高さ，並びに未反応MgOの酸除去性の良好さ及び被膜の外観の良好さにより示されている。
また，本件各発明の焼鈍分離剤用MgOによれば，優れた絶縁特性と磁気特性を有する方向性電磁鋼板を製造することができる。３取消事由１（サポート要件に関する本件審決の認定判断の誤り：クエン酸活性度についての認定判断の誤り）について
(1)特許請求の範囲の記載がサポート要件に適合するか否かは，特許請求の範囲の記載と発明の詳細な説明の記載とを対比し，特許請求の範囲に記載された発明が，発明の詳細な説明に記載された発明で，発明の詳細な説明の記載により当業者が当該発明の課題を解決できると認識し得る範囲のものであるか否か，また，発明の詳細な説明に記載や示唆がなくとも当業者が出願時の技術常識に照らし当該発明の課題を解決できると認識し得る範囲のものであるか否かを検討して判断すべきである。
そこで，以下，本件各発明が解決しようとする課題を踏まえつつ，本件特許の特許請求の範囲の記載がサポート要件に適合するか否かを検討する。(2)本件各発明の解決しようとする課題（本件課題）前記（２(1)～(3)）のとおり，本件各発明は，焼鈍分離剤用の酸化マグネシウム及び方向性電磁鋼板に関するものであるところ，方向性電磁鋼板の磁気特性及び絶縁特性，並びに市場価値は，脱炭焼鈍により鋼板表面にSiO2被膜を形成し，その表面に焼鈍分離剤用酸化マグネシウムを含むスラリーを塗布して乾燥させ，コイル状に巻き取った後に仕上げ焼鈍することにより，SiO2とMgO   が反応して形成されるフォルステライト（MgSiO4）被膜の性能，具体的には，その生成しやすさ（フォルステライト被膜生成率），被膜の外観及びその密着性並びに未反応酸化マグネシウムの酸除去性の４点に左右されるものであり，このフォルステライト被膜の性能は，これを形成する焼鈍分離剤用酸化マグネシウムの性能に依存するものということができる。そこで，焼鈍分離剤用酸化マグネシウム及びこれに含有される微量成分についての研究が行われ，複数の物性値を制御し，フォルステライト被膜の形成促進効果を一定化させ，かつフォルステライト被膜の品質を改善する試みが多く行われてきたが，焼鈍分離剤用酸化マグネシウムに課せられた要求を完全に満たす結果は得られていない。
このような状況の下，本件各発明は，磁気特性及び絶縁特性，更にフォルステライト被膜生成率，被膜の外観及びその密着性並びに未反応酸化マグネシウムの酸除去性に優れたフォルステライト被膜を形成でき，かつ性能が一定な酸化マグネシウム焼鈍分離剤を提供すること，更に本件各発明の方向性電磁鋼板用焼鈍分離剤を用いて得られる方向性電磁鋼板を提供することを目的としたものである。
(3)検討


ア本件各発明は，上記のとおり，方向性電磁鋼板に適用される焼鈍分離剤用酸化マグネシウム粉末粒子を提供するものであるところ，本件課題を解決するための手段として，焼鈍分離剤用酸化マグネシウム中に含まれる微量元素の量を，Ca，P及びB   の成分の量で定義し，更にCa，Si，P及びSのモル含有比率により定義して（前記２(4)イ），本件特許の特許請求の範囲請求項１に記載された本件微量成分含有量及び本件モル比の範囲内に制御するものである。
そして，焼鈍分離剤用酸化マグネシウムに含有される上記各微量元素の量を本件微量成分含有量及び本件モル比の範囲内に制御することにより，本件課題を解決し得ることは，本件明細書記載の実施例（１～１９）及び比較例（１～１７）の実験データ（前記２(5)～(11)）により裏付けられているということができる。
そうすると，当業者であれば，本件明細書の発明の詳細な説明の記載に基づき，焼鈍分離剤用酸化マグネシウムにおいて，本件特許の特許請求の範囲請求項１に記載のとおりCa，P，B，Si及び   Sの含有量等を制御することによって本件課題を解決できると認識し得るものということができる。
イ本件審決について
(ｱ)本件審決は，本件明細書の各実施例及び各比較例の試験結果によれば，第１の系統及び第２の系統の実施例におけるCAA値が，CAA４０％でそれぞれ１１０～１３０秒，１２０～１４０秒とされていることから，本件発明の課題が解決されているのは，CAA４０％が上記数値の範囲内にされた場合でしかないとした上，焼鈍分離剤用酸化マグネシウムにおいて，CAA値とフォルステライト被膜の性能との間に相関関係があることは周知であるから，CAA値について何ら特定のない酸化マグネシウムにおいて，本件微量成分含有量及び本件モル比のみの特定をもって直ちに本件課題を解決し得るとは認められないとする。ここで，クエン酸活性度（CAA）に関しては，国際公開０１／８３８４８号（甲５８。以下「甲５８文献」という。）に「CAAは，所定温度…の０．４規定のクエン酸水溶液中に，指示薬フェノールフタレインを混合し，最終反応当量の酸化マグネシウムを投入して撹拌し，クエン酸溶液が中性になるまでの時間で表わされる。CAAは，方向性電磁鋼板用焼鈍分離剤として使用される酸化マグネシウムの評価指標になり得ることが経験的に知られている。」（２頁５行目～９行目）との記載がある。また，特開平１０－８８２４４号公報（甲６７）には「活性度は，一般に一定量のMgOと一定濃度の酸との反応時間を測定すること，すなわちMgOの化学的反応性を測定することで得られる。…酸の種類としてはクエン酸を用いることが一般的で，CAA(CitricAcid    Activity)と呼称されている。活性度は，MgOと方向性電磁鋼板表面のサブスケールとの反応活性を近似的に表すもので，…」（【００３７】），「これら活性度や活性度分布の目標値の好適範囲は，方向性電磁鋼板の１次再結晶焼鈍板の表面のサブスケールの活性度によって微妙に異なるので，混合の際のMgOの目標値をサブスケールの活性度に適合させておく方が良い。」（【００４０】）との記載がある。これらの記載によれば，焼鈍分離剤用酸化マグネシウムのCAAとサブスケールの活性度とのバランスが取れていない場合，フォルステライト被膜は良好に形成されないこととなるのは事実であるといえる。
(ｲ)しかし，本件明細書の発明の詳細な説明の記載から把握し得る発明は，焼鈍分離剤用酸化マグネシウムに含有されるCa，Si，B，P，Sの含有量に注目し，それらの含有量を増減させて実験（実施例１～１９及び比較例１～１７）を行うことにより，最適範囲を本件特許の特許請求の範囲請求項１に規定されるもの（本件微量成分含有量及び本件モル比）に定めたというものである。その理論的根拠は，Ca，Si，B，P及びSの含有量を所定の数値範囲内とすることにより，ホウ素が   MgOに侵入可能な条件を整えたことにあると理解される（本件明細書の【００１６】。前記２(4)カ）。
他方，本件明細書の発明の詳細な説明の記載を見ても，CAA値を調整することにより本件課題の解決を図る発明を読み取ることはできない。むしろ，これらの記載によれば，本件明細書の発明の詳細な説明中にCAA値に関する記載があるのは，第１の系統及び第２の系統それぞれにおいて，実施例及び比較例に係る実験条件がCAA値の点で同一であることを示すためであって，フォルステライト被膜を良好にするためにCAA値をコントロールしたものではないことが理解される。そして，CAAの調整は，最終焼成工程の焼成条件により可能である（特開平９－７１８１１号公報（甲７）「この発明のMgOでは４０％クエン酸活性度を３０～９０秒の範囲とする。…かかる水和量，活性度のコントロールは最終焼成の焼成時間を調整することにより行う。」（【００２６】）との記載参照。）から，焼鈍分離剤用酸化マグネシウムにおいて，本件微量成分含有量及び本件モル比のとおりにCa，P，B，Si及びS   の含有量等を制御し，かつ，焼成条件を調整することによって，本件各発明の焼鈍分離剤用酸化マグネシウムにおいても，実施例における１１０～１４０秒以外のCAA値を取り得ることは，技術常識から明らかといってよい。
したがって，本件審決は，本件各発明の課題が解決されているのはCAA４０％が前記数値の範囲内にされた場合でしかないと判断した点において，その前提に誤りがある。
(ｳ)そもそも，本件明細書によれば，本件特許の出願当時，焼鈍分離剤用酸化マグネシウムについては，被膜不良の発生を完全には防止できていないことなど，十分な性能を有するものはいまだ見出されておらず，焼鈍分離剤用酸化マグネシウム及び含有される微量成分について研究が行われ，制御が検討されている微量成分としてCaO，B，SO3，F，Cl等が挙げられ，また，微量成分の含有量だけでなく，微量成分元素を含む化合物の構造を検討する試みも行われていたことがうかがわれる（前記２(2)）。


また，このこと及びフォルステライト被膜の性能改善を図る方法として，焼鈍分離剤用酸化マグネシウムに含まれる微量成分の制御とCAAの制御とが必ずしも不可分のものとまでは考えられていなかったことは，「方向性電磁鋼板の製造においては，フォスルテライト皮膜は極めて重要な役割を果たしており，この皮膜を形成する酸化マグネシウムの特性が，方向性電磁鋼板の磁気特性に直接影響を及ぼす。このため，焼鈍分離剤として使用される酸化マグネシウムに関しては，従来から厳しい特性とそれを満たすための厳密な制御が求められており，この観点から多くの焼鈍分離剤用酸化マグネシウムの発明がなされてきた。その一つは，酸化マグネシウムへの添加剤の添加や酸化マグネシウム中の不純物量を制御する発明である。…一方，酸化マグネシウム粒子と酸との反応速度による活性度，すなわちクエン酸活性度（CAA：CitricAcid    Activity）に着目した発明も数多く開示されている。」（甲５８文献１頁２１行目～２頁５行目），「仕上げ焼鈍中のグラス被膜形成段階においてはMgOの活性分布，粒子径，MgOに含有する不純物の種類や量，反応促進用添加剤は良好なグラス被膜と磁気特性を両立するために重要である。」（乙６【０００５】），「焼鈍分離剤MgOの活性度を調整して方向性電磁鋼板の品質を向上する技術としては，例えば…材料のグラス被膜と磁気特性を向上する技術が提案されている。」（同【０００６】），「焼鈍分離剤への添加剤によるグラス被膜改善技術としては，例えば…昇温する技術が提案されている。このように，MgOの性状やグラス皮膜形成における反応促進剤としての添加剤を改善することでグラス皮膜形成反応が改善されてきた。」（同【０００７】）といった記載等によっても裏付けられているといってよい。現に，証拠によれば，本件特許の出願当時，フォルステライト被膜の性能改善を目的とする焼鈍分離剤用酸化マグネシウムに係る発明には，これに含まれる成分の量等を発明特定事項とするもの（甲２～４，乙２，１１），CAA値を発明特定事項とするもの（甲１，乙４），及びこれらをいずれも発明特定事項とするもの（甲５～７，乙３，５，６等）がそれぞれ存在していたことが認められる。
そうすると，本件特許の出願当時，フォルステライト被膜の性能改善という課題の解決を図るに当たり，焼鈍分離剤用酸化マグネシウムに含有される微量元素の含有量に着目することと，CAA値に着目することとが考えられるところ，当業者にとって，いずれか一方を選択することも，両者を重畳的に選択することも可能であったと見るのが相当である（なお，微量元素の含有量に着目する発明にあっても，焼鈍分離剤用酸化マグネシウムのCAA値とサブスケールの活性度とのバランスが取れていない場合には，その実施に支障が生じる可能性があることは前示のとおりであるが，この点の調整は，甲１，５～７，６７，乙４等によって認められる技術常識に基づいて，当業者が十分に行うことができるものと認められる。）。
(ｴ)以上を総合的に考慮すると，当業者であれば，本件明細書の発明の詳細な説明には，本件微量成分含有量及び本件モル比を有する焼鈍分離剤用酸化マグネシウムにより本件課題を解決し得る旨が開示されているものと理解し得ると見るのが相当である。
ウ以上によれば，CAA   値について何ら特定がない酸化マグネシウムにおいて，本件微量成分含有量及び本件モル比のみの特定をもってしては，直ちに本件課題を解決し得るとは認められないとした本件審決には誤りがあるというべきである。同様に，この点に関する被告の主張は採用し得ない。
４取消事由２（サポート要件に関する本件審決の認定判断の誤り：Cl，F   等の微量成分についての認定判断の誤り）について
(1)本件審決は，本件明細書の発明の詳細な説明においては，Cl，F   等の微量成分の影響について何ら検討がされておらず，また，これらの微量成分が含有されるか否かにかかわらず，本件微量成分含有量及び本件モル比のみが特定される本件各発明において本件課題が解決されるか否かは，本件明細書に記載がなく，自明のこととも認められないとする。
(2)検討
ア本件各発明で酸化マグネシウムに添加することが規定されているのは，Ca，Si，P，S，Bの５種類の元素である。そこで，本件明細書の記載のうち，Mg，O，Ca，Si，P，S，B以外の元素に関する記載を検討する。イ(ｱ)本件明細書には「そこで，焼鈍分離剤用酸化マグネシウム及び含有される微量成分についての研究が行われている。制御が検討されている微量成分は，酸化カルシウム（CaO），ホウ素（B），亜硫酸（SO3），フッ素（F），塩素（Cl）等である。さらに，微量成分の含有量だけでなく，微量成分元素を含む化合物の構造を検討する試みが行われている。」（前記２(2)ウ），「特許文献１では，CaOとB   量を特定した焼鈍分離剤用酸化マグネシウムが開示されており，特許文献２では，Mg，Ca等の塩化物量とそれらに対するB   比率を特定した焼鈍分離剤用酸化マグネシウムが開示されている。また，特許文献３及び特許文献４では，焼鈍分離剤用酸化マグネシウム中のCaO，SO3，ハロゲン，B量を特定している。更に，その他の諸物性を特定した焼鈍分離剤用酸化マグネシウムが研究され，例えば特許文献５では，CaO，CO2，SO3，K，Na，B等を含めた多くの物性値を制御した焼鈍分離剤用酸化マグネシウムが開示されている。しかし，これらは，いずれも得られる被膜の密着性又は酸除去性が悪い。」（前記２(2)エ），「特許文献６では，Cl量とSO3   量を特定した酸化マグネシウムを用いる方向性電磁鋼板の製造方法が開示されており，特許文献７では，F及びCl   量と諸物性を特定した開示がなされている。これらは，ハロゲン，特にFのフォルステライト被膜の形成促進効果に着目した開示であり，一定したフォルステライト被膜形成には効果があるものの効果はいまだ十分とはいえない。」と記載されている（前記２(2)オ）。
(ｲ)また，本件明細書には，「本発明は，更に   Fを含有させることができる。Fは，MgO格子に   Bが侵入型固溶して形成したMgnB2On+3（nMgO・B2O3，n＝２又は３）と反応して，Mg2FBO3を形成し，密着性を改善すると考えられる。」とも記載されている（前記２(4)キ）。(ｳ)さらに，本件明細書には，本件各発明の実施に関して「水和時に酸を添加して除去する場合，硝酸等を作用させ，pH７以上で水和させ除去することができ，Ca，Si，Feを除去することができる。水洗する場合は，水酸化マグネシウム又はMgOを水洗して除去することができ，Cl，Ca，Sを除去することができる。」と記載されている（前記２(4)ク）。ウ以上より，本件各発明において規定された   Ca，Si，P，S，Bの５種類の元素以外の元素に関しては，Cl，Feにつき水洗により除去可能なこと，及びＦにつき任意成分として添加してもよいことが記載されていることを理解し得る。


平成２７年１０月２９日判決言渡同日判決原本領収    裁判所書記官平成２５年（ワ）第１１４８６号不正競争行為差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２７年８月２７日
判決
原        告          Ｐ１
原        告             株式会社ＡＤＤＨＯＭＥ原     告         トータル・アイ株式会社上記３名訴訟代理人弁護士小     川   晶   露被        告          株式会   社直村   企画一同訴訟代理人弁護士      今   田   晋   一同                        高   橋   幸   平同                        松   本   健   男
主文
１原告らの請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は，原告らの負担とする。
事実及び理由
第１請求
被告は，原告らそれぞれに２４９９万円及びこれに対する平成２５年１１月２３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，別紙原告商品目録記載の草刈機保護カバー(以下「原告商品」という。)を開発したとする原告Ｐ１，同商品の日本国内における独占販売権者であるとする原告株式会社ＡＤＤＨＯＭＥ，さらにその独占販売権の再許諾を受けたとする原告トータル・アイ株式会社が，別紙被告商品目録記載の草刈機保護カバー(以下「被告商品」という。)は原告商品の形態を模倣した商品であり，これを輸入販売する行為が不正競争防止法２条１項３号に該当すると主張して，被告に対し，同法４条に基づき，損害賠償請求として原告らそれぞれに対して２４９９万円及びこれに対する不法行為日の後である平成２５年１１月２３日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
１判断の基礎となる事実（争いのない事実並びに後掲証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
(1)当事者
ア原告Ｐ１（以下「原告Ｐ１」という。）は，大韓民国（以下「韓国」という。）において原告商品を製造販売していた者である。イ原告株式会社ＡＤＤＨＯＭＥ（以下「原告アッドホーム」という。）は，平成２３年７月１２日，原告Ｐ１から，同人が製造販売している草刈機保護カバーの日本国内での独占販売権を受けたものである（甲４）。ウ原告トータル・アイ株式会社（以下「原告トータル・アイ」という。）は，平成２５年５月，原告アッドホームから，同原告が上記イのとおり，原告Ｐ１から許諾を受けた日本国内における草刈機保護カバーの独占販売権の再許諾を受けた者である（甲１，６，１６）。
エ被告は，日常品，アイデア商品，日用雑貨等の製造販売等を業とする株式会社である。
(2)被告による原告商品の輸入販売等
ア被告は，平成２３年９月以降，原告アッドホームから原告商品の日本国内における独占販売権の再許諾を受け，日本国内における輸入販売元として，原告商品（ただし，平成２４年６月頃までは商品名を「草刈名人かるべぇ」）を輸入販売するようになり，平成２５年５月までの間に合計４万２６００個を輸入販売した（甲１０の１ないし８）。
イ原告商品の形態は，別紙原告商品目録添付の「原告商品『草刈達人かるべぇ』写真図」のとおりである。
(3)被告による被告商品の製造販売等
ア被告は，平成２５年３月頃から，韓国の企業に被告商品を製造させ，これを日本国内に輸入し販売し始めた。
イ被告商品の形態は，別紙被告商品目録添付の「被告商品『新草刈達人かるべぇ』」写真図」のとおりである。
２争点
(1)原告らは不正競争防止法４条に基づく損害賠償請求権の主体になり得るか
（争点１）
(2)被告において原告商品は「他人の商品」か（争点２）(3)被告商品は原告商品の形態を模倣した商品か（争点３）
(4)原告らの損害（争点４）
３争点に関する当事者の主張
(1)争点１（原告らは不正競争防止法４条に基づく損害賠償請求権の主体になり得るか）について
（原告の主張）
ア原告Ｐ１は，原告商品を開発した者であり，原告アッドホームは，原告Ｐ１から原告商品を輸出して日本国内における独占的な販売権を許諾された者であり，原告トータル・アイは，原告アッドホームから原告商品の独占的な販売権の再許諾を受けた者である。
各原告は，自己の利益を守るために，模倣による不正競争を阻止して先行者の商品形態の独占を維持することが必要であり，商品形態の独占について強い利害を有する。
したがって，原告らは，「営業上の利益を侵害」（不正競争防止法４条）された者に該当し得るので，被告の行為が同法２条１項３号の不正競争であることを理由とする損害賠償請求権の主体となり得る。イ原告Ｐ１は，平成２１年１０月６日，韓国において，草刈機保護カバーの開発を目的として株式会社セロムを設立し，平成２２年９月頃，初めて略星状の形態を有する草刈機保護カバーを開発し，さらに同国において，同年１１月２０日には原告Ｐ１を創作者として当該形態の意匠登録を出願し，同日，特許出願を行うなどした上，同国で「セロミ」と称する草刈機保護カバーの販売を開始した。そして，その後も原告Ｐ１は，改良を重ね，平成２３年には改良版「セロミ」を韓国で販売したところ，好評を博した。原告アッドホームは，同年春頃，原告Ｐ１及び被告に対して草刈機保護カバーを日本向けに輸出販売する提案を行い，これを受け，原告Ｐ１は，同年６月末頃から日本向けの草刈機保護カバーの設計制作に着手し，金型，その他の部品及び組立て等を手配し，被告が送付してきた包装パッケージデザインを使用して，同年８月２２日，サンプルを作成して被告宛に送付し，同年９月５日には，原告商品１０００個を日本に向けて輸出した。このように，原告Ｐ１は，原告商品を開発，商品化した者である。
（被告の主張）


不正競争防止法２条１項３号の不正競争を理由とする損害賠償請求権の主体となり得るのは，当該商品を自ら開発，商品化した者に限られる。原告Ｐ１は，原告商品を開発，商品化した者ではなく，原告アッドホームも，単に輸出業者として，原告商品の流通に関与した者にすぎず，自ら開発，商品化した者ではない。また原告トータル・アイについても，平成２５年５月に日本で登録された特許（甲１）に係る発明品について独占販売権の再許諾を受けたようであるが，そもそも原告商品と関係ない商品名を「いしとばん」とする商品の販売に関与しているにすぎず，原告商品を自ら開発，商品化した者ではない。
したがって，原告らは，被告の行為が不正競争防止法２条１項３号の不正競争であることを理由とする損害賠償請求権の主体となり得ない。(2)争点２（被告において原告商品は「他人の商品」か）について
（原告の主張）
ア原告商品は，前記(1)（原告の主張）イのとおり，原告商品の開発，商品化については，原告Ｐ１がその費用，労力を投じて規格，構想，改良，仕様変更，図面作成，金型製作，製造等の全てを行ってきたものであり，被告は，単に「草刈名人かるべぇ」との商品名とパッケージデザインデータを提供したにすぎない。被告は，当初１０００個しか買い入れず，広告も，販売が始まった後の平成２３年１０月以降に行ったもので，被告が開発，商品化したものとは到底いえない。
イしたがって，原告商品は，被告にとって「他人の商品」である。
（被告の主張）
ア被告は，平成２３年８月頃，原告Ｐ１が経営する株式会社セロムに対し，日本向け商品として被告が企画し，それに基づいて開発した商品に被告が発案した商品名（草刈名人かるべぇ）を付して販売を開始し，平成２４年６月頃，これに改良を加えた商品に新たな商品名（草刈達人かるべぇ）を付して販売していた。
イ被告は，原告アッドホームを通じ，日本向けの仕様を伝え，支持部材の構成等を改良させるなど，原告商品の仕様変更，設計を行った。また，５６００万円以上の広告費をかけて，日本における販路を拡げる努力をしてきたもので，原告商品が被告にとって「他人の」商品とはいえない。
(3)争点３（被告商品は原告商品の形態を模倣した商品か）について
（原告の主張）
ア商品形態の実質的同一性
原告商品の形態と被告商品の形態は，以下のとおり，実質的に同一である。
(ｱ)原告商品の形態の特徴
原告商品の形態は次の特徴を有する。
Ａ回転式草刈機の円盤形カット刃の下部に位置するシルバー色（鉄・アルミ合金製）の保護プレートであって，
Ｂ上記Ａの保護プレートは，１２の突出部と１２の溝部が円周方向に
沿って交互に形成された略星状形を有し，
Ｃ上記Ｂの１２の突出部のうち１１の突出部の先端部には，何れも所定の角度上方へ折り曲げられて形成した折曲部が設けられ，Ｄ他方，上記Ｃにおける残りの１の突出部には，円筒状の支持部材の
下端を係止し，
Ｅ上記Ｄの支持部材の上端には，回転式草刈機のハンドル（竿）を挟み込んで固定するための略Ｕ字形のハンドル固定部を設け，Ｆ上記Ａの保護プレートの中央部には，同心円状に形成された谷部を有し，同谷部の中央に低円柱状のベアリング部材が設けられている。
(ｲ)被告商品の形態の特徴
被告商品の形態は次の特徴を有する。
ａ回転式草刈機の円盤形カット刃の下部に位置するシルバー色（ステンレス・鉄・アルミ合金製）の保護プレートであって，ｂ上記ａの保護プレートは，１２の突出部と１２の溝部が円周方向に
沿って交互に形成された略星状形を有し，
ｃ上記ｂの１２の突出部のうち１１の突出部の先端部には，何れも所定の角度上方へ折り曲げられて形成した折曲部が設けられ，ｄ他方，上記ｃにおける残りの１の突出部には，円筒状の支持部材の
下端を係止し，
ｅ上記ｄの支持部材の上端には，回転式草刈機のハンドル（竿）を挟み込んで固定するための略Ｕ字形のハンドル固定部を設け，ｆ上記ａの保護プレートの中央部には，同心円状に形成された谷部を有し，同谷部の中央に低円柱状のベアリング部材が設けられている。
(ｳ)商品形態の対比
被告商品の構成ｂないしｆは，いずれも原告商品の構成ＢないしＦを充足する。被告商品の構成ａは，原告商品の構成Ａとは材質の点でやや異なるが，その色彩は何れもシルバーであり，質感，光沢においても異なる印象を需要者に与えるものではなく，したがって，被告商品の形態は，原告商品の形態と実質的に同一である。
イ依拠性
被告は，原告商品を輸入販売していた者であり，しかも草刈機保護カバーは，様々な形態を取り得るもので，実際，他社の商品は全て原告商品と形態の特徴が大きく異なるものばかりである。そうであるのに，被告商品は原告商品に酷似しているのであるから，被告商品が原告商品の形態に依拠して作り出されたことは明らかである。
ウ被告主張に係る原告商品と被告商品の形態の相違点についての認否反論
保護プレートの形状の相違点について
①被告主張①は全部否認する。原告商品も先端部は丸みを帯びているし，最深部も直線的とまではいえない。このような違いは説明されなければ分からないほど些細なものである。
②被告主張②の寸法の相違については，各寸法において１０％にも満たない僅かな違いにすぎず，需要者に認識されないものである。③被告主張③につき，原告商品の保護プレートの突出部には，中央部に凹部が形成されている点は否認し，被告商品の突出部では，幅約４ｍｍの凹状の溝が突出部の外縁に沿って形成され，突出部の中央に凸部が形成されている点は認める。いずれにしても，指摘がなければ，いずれの商品も外縁に沿って略三角形状の縞ないし筋模様があるという共通の印象が持たれるものである。
④被告主張④については認める。ただし，指摘されて初めて気づく程度の違いにすぎない。


⑤被告主張⑤の寸法は認め，作用効果の違いについては否認する。回転刃の高さは，保護プレートの谷部の深さではなく，中央に設置されるベアリング上部の高さによるもので，原告商品は２４ｍｍであり，被告商品は２２ｍｍであり，その差はほとんどなく，作用効果に違いはない。むしろ，需要者が通常の用法に従って使用した場合，知覚によって異なる商品であると認識できる形状の差異とは言い難い。⑥被告主張⑥は認める。しかし，余りに些細な差異である。⑦被告主張⑦は認めるが，そのような差異は指摘されなければ全く気付かない程度のものである。
(ｲ)保護プレート支持部材の相違点について
①被告主張①につき，原告商品の円筒状部材が半透明である点，略Ｕ字形のハンドル固定部材が一定角度を保持する点は否認し，その余は認める。原告商品の円筒状部材はグレー色であり，ハンドル固定部材は，一定角度に固定されるわけではなく，円筒状部材内部のスプリングにより草刈機のハンドル(竿)に装着して使用する際に角度が柔軟に変更調整される。
いずれにしても，大きさ，長さがほぼ同一の円筒状の部材が下端において保護プレート突出部の１つに連結され，上端においても，寸法，構造がほぼ同一の略Ｕ字形のハンドル固定部材が当接される点で共通しており，上記些細な違いがあったとしても，需要者に異なる商品として認識させるものではない。
②被告主張③については，指摘されなければ容易に認識できないものである。
(ｳ)保護プレート底部の形状の相違点について
被告が主張する相違点については，いずれも指摘されなければ気が付かない程度の僅かな違いばかりであって，需要者が商品選択を行う際，使用時の状況を想定して購入するものである以上，何れも認識されないものばかりである。
(ｴ)ベアリング部の相違点について
被告主張の寸法は認めるが，２ｍｍの差異は認識できないものである。
(ｵ)底面保護カバーの形態の相違点について
被告の主張は認めるが，そもそも保護プレート中央下面は通常の使用である草刈りの際には見えないし，草刈機に装着する際，唯一見る機会があるとしても，需要者が異なる商品と認識できる程度の形状の差異とは言い難い。
(ｶ)まとめ
被告の主張する点は，いずれも需要者が商品選択を行う際に，意識や注目することのない極めて些細な違いにすぎず，むしろ被告商品が原告商品に酷似している以上，実質的同一性は肯定される。エ原告主張に係る商品形態が，「当該商品の機能を確保するために不可欠な形態」であり，ありふれたものであるとの被告主張に対する反論被告が主張する①ないし⑦の形状は，他にあらゆる形態選択の可能性があった。たとえば，支持部材のある突出部を幅広に構成する形態，支持部材のある突出部を二股に分ける形態，各突出部先端を折曲するのではなく保護プレート全体を上方へ傾斜させる形態，そもそも支持部材を設けない形態，厚太のプラスティック製とし各突出部を半月形とする形態等，草刈機保護カバーの形態には，無限の選択の可能性があったものである。そうであれば，被告商品において，あえて，原告商品とデッドコピーというべき程までに酷似した形態を選択せずとも，他に草刈機保護カバーとしての機能，用途を同様に達成できる形態を選択できたのだから，そのうち１つの形態にすぎない原告商品の形態が機能確保に不可欠だとか，通常ありふれた形態であるとの被告の主張は失当である。
（被告の主張）
ア原告商品と被告商品の形態の相違点
原告商品と被告商品の形態は，以下の点で相違し，実質的に同一であるとはいえない。
(ｱ)保護プレートの形状の相違点
①保護プレートの円周方向に沿って交互に形成された１２の突出部の先端部及び各溝部の最深部の形状が，原告商品は直線的であるのに対し，被告商品では丸みを帯びている。
②原告商品の保護プレートの突出部は，最深部から突出部の先端までの長さが約６７ｍｍ，最深部の幅が約３７ｍｍ，折曲部を除いた最浅部の幅が約１２ｍｍである。これに対し，被告商品の保護プレートの突出部は，最深部から突出部の先端までの長さが約６０ｍｍ，最深部の幅が約４５ｍｍ，折曲部を除いた最浅部の幅が約１５ｍｍであり，原告商品に比べて突出部の長さは短く，幅は広い。
③原告商品の保護プレートの突出部には，中央部に凹部が形成されている。これに対し，被告商品の突出部では，幅約４ｍｍの凹状の溝が突出部の外縁に沿って形成され，突出部の中央に凸部が形成されている。
④原告商品の各突出部の中央に形成された凹部は，各突出部から延長されて，保護プレートに同心円状に形成された谷部の外周側面に至るまで形成されている。これに対し，被告商品の各突出部の中央に形成された凸部は，各突出部から延長されて，谷部の外周側面，底面を経由し，谷部の内周側面の最上部に至るまで形成されている。⑤保護プレートの谷部の深さ（谷部の最下部から各突出部の最深部までの高さ）を比較すると，原告商品は約２０ｍｍであるのに対し，被告商品は約１３ｍｍしかない。なお，保護プレートの谷部の深さは，草刈機を地面に接地させた際の保護プレート及び回転刃の高さを決定するため，草刈機保護カバーの作用効果に大きく影響する。⑥被告商品では，支持部材が連結されている突出部と，その左右二つの突出部との間に，それぞれ台形状に隆起した凸部が存在するが，原告商品には存在しない。
⑦被告商品では，支持部材が連結されている突出部の中央に形成された凸部の高さは，他の突出部の中央に形成された凸部と同様の高さとなっている。これに対し，原告商品では，支持部材が連結されている突出部の中央に形成された凹部は，他の突出部の中央に形成された凹部よりも深い。
(ｲ)保護プレート支持部材の相違点
①原告商品の支持部材は，その構成の一つである円筒状部材が半透明のポリカーボネート製であり，その上端は，同部材の長手方向に対して垂直面ではなく，所定角度を有する切断面になるよう形成されている。また，円筒状部材の中空に留置された弾性部材の一端に連結された，略Ｕ字形で，略Ｕ字形内部に回転式草刈機のハンドル（竿）を挟み込んで螺子で固定するオレンジ色のハンドル固定部材（鉄をゴムでコーティングした部材）が，上記円筒状部材の上端の切断面に当接され，支持部材がハンドルに対して一定角度を保持する形態となっている。


原告商品は，パッケージに梱包された状態では，支持部のフックを，平行に位置した２本の連結孔の保護プレート中央部側の端に寄せ，保護プレートに対して垂直な部分に位置させて，支持部全体を内側（保護プレート中心側）に倒した状態で格納されている。原告商品をパッケージから取り出し，支持部のフックを上記連結孔の突出部先端側の端まで移動させると，円筒状部材の一端が突出部に当接して，支持部全体が保護プレート突出部先端に，所定の角度(略直角)をもって自立し，上記のとおり，支持部上端の略Ｕ字形状のハンドル固定部は円筒状部材に当接して，所定の角度(ハンドルの角度と同じ)を保持している。
これに対し，被告商品では，円筒状部材はシルバー色のアルミ製であり，その上端は長手方向に対して垂直面が形成され，円筒状部材の中空に留置された弾性部材の一端に連結された，略Ｕ字形で，略Ｕ字形内部に回転式草刈機のハンドル（竿）を挟み込んで固定する銀色アルミ製のハンドル固定部材が，上記円筒状部材の上端垂直切断面に当接されており，支持部材がハンドルに対して角度自由に支持される形態である。装着前の保護プレートと支持部の連結部は，回転自在であり，原告商品のように，円筒状部材が保護プレートに当接したり，円筒状部材が自立したりする構造ではない。
②保護プレートと支持部材の連結部について，原告商品では，保護プレートの一の突出部の端部に，連設された直線状の２本の連結孔が設けられ，同各連結孔に，円筒状部材の中空に留置された弾性部材の一端に係止された略角丸長方形に形成されたフックが連結されている。これに対し，被告商品では，円筒状部材の中空に留置された弾性部材の一端には，同円筒状部材の直径より相対的に大きく，略環状に形成されており，円筒状部材の下端から突出するように配置されたフックが係止されており，同フックが，保護プレートの一の突出部の端部に設けられた円状の連結孔に連結されている。
③被告商品は，前記①の銀色アルミ製ハンドル固定部材の略Ｕ字内側面に黒色ゴム製の保護材を接着させているのに対し，原告商品では，そのような保護材は接着されていない。
(ｳ)保護プレート底部の形状の相違点
①原告商品は，保護プレートの中央の回転軸を受ける部分を残して，ベアリング装着部は，円形に凹んでおり，凹みの周囲は平面であり，平面上に４つの穴があり，螺子が装着されている。これに対し，被告商品では保護プレートの中央の回転軸を受ける部分の中央は凹んでおり，その周囲には環状の凸部があり，同部材の周囲には環状の黒色ゴム製部材があり，さらにその外側に環状の凸部と平面がある。平面上には８つの穴があり，うち４つの穴に螺子が装着されている。そのため，底面からみると，原告商品のベアリング取付部は凹んでいるのに対し，被告商品には二重の同心円状の凸部がある。②原告商品は，その周囲に完全な円環(ドーナツ)状の凸部がきれいに浮き出ており，同円環状の部分の外周から，各突出部に羽状の凸部が浮きだし，突出部先端まで届いている。凸部は同心円状，突出部には１重の羽状の模様が浮き出ている。これに対し，被告商品では，その周囲には，略円環状の凸部が浮き出しているが，凸部に凹凸があり，筋模様となっており，メカニカル(機械的)な印象を与える。また，その凹部は突出部の先端へ続く羽状の凹みの一部をなしている。保護板の外縁に沿った線と突出部に略三角形（又は羽状）の線の二重の線，縞模様が，略円環状の凸部には略同心円に縞の入った数珠様の模様が浮き出ている。
③原告商品は，支持部を取り付けた突出の先端に２本の平行する直線状の孔からなる連結孔(以下「平行連結孔」という。)があるのに対し，被告商品では，支持部を取り付ける突出部の先端には小さな一つの孔があるだけである。
(ｴ)ベアリング部の相違点
原告商品ではベアリング部の直径が約５２ｍｍであるのに対し，被告商品では約５５ｍｍである。
(ｵ)底面保護カバーの相違点
原告商品では，保護プレート中央部下面の貫通孔に嵌挿するゴム製の異物遮断材を備える。これに対し，被告商品では，保護プレートの中央部下面に，４本の螺子で固定する，ステンレス製，略半球状で縁部に保護プレートとの接着面を備えた異物遮断材を備える。
イ依拠性について
被告は，ドンミョン（東明）産業株式会社が平成２３年頃から韓国で販売していた草刈機保護カバー「トルトリ」（以下「東明産業版トルトリ」という。）を改良したものをベースに，日本向けに保護盤を小さくするなどの軽量化を図り，保護プレートに模様をつけて強度を増す等の改良をさせ，被告商品として輸入し，販売を開始したものである。原告商品と被告商品との類似点のうち，突出部，溝部の数が１２である点を除く全部及び被告の主張する相違点の全ては，遡れば東明産業版トルトリの形態，材質に由来するものであり，被告商品は，原告商品に依拠していない。原告Ｐ１は突出部，溝部の数が１４のデザイン（意匠）を韓国において登録しており，また韓国において原告Ｐ１から東明産業株式会社に対して特許権侵害の仮処分申立事件があったことから，被告による日本国内における原告商品の販売開始に際し，紛争回避のため突出部，溝部の数を１２に変更したものである。
ウ原告主張に係る商品形態の実質的同一性についての認否反論
(ｱ)原告主張に係る原告商品の形態について
構成Ｂのうち「略星状形」が三角形状の突起が円周上に並ぶ形状一般をいうが，このような言葉は曖昧かつ広範であり，これを主要な特徴とする原告商品の形態の特徴は，あいまいかつ広範であり，この要件の充足により実質的同一性の主張とすることはできない。その余は認める。構成Ｃ，Ｄ及びＥについては認める。
構成Ｆについては，「同心円状に形成された谷部を有し」という部分については，谷部の内側の部分は「円」ではあるが，外側の部分は，突出部の模様が存在するために「円」ということはできない。正確には，「上記Ａの保護プレートの中央部上面には，低円柱状のベアリング部材を中心とする略二重の同心円状の内側円と外側の略円に挟まれた谷部を有する」となる。
(ｲ)原告主張に係る被告商品の形態について
構成ｂのうち，「略星状形」については，上記(ｱ)記載のとおりであるが，その余は認める。


構成ｆについては，「同心円状に形成された谷部を有し」という部分について，突出部からベアリング部まで続く模様があり，谷部の内側の部分，外側の部分とも「円」ということはできない。正確には，「上記ａの保護プレートの中央部上面には，低円柱状のベアリング部材を中心とする略二重の同心円状の内側の略円と外側の略円に挟まれた谷部を有する」となる。また原告商品の構成Ｆにおいては，内側の部分は円であるのに対し，被告商品の構成ｆでは内側の部分も円とはいえないため，被告商品の構成ｆは原告商品の構成Ｆを充足しない。
エ原告主張に係る商品形態が，「当該商品の機能を確保するために不可欠
な形態」であり，ありふれたものであること
(ｱ)原告商品及び被告商品と同種商品の形態において，その用途，機能を満たすためには，以下の形態をとる必要がある。
①保護プレートを回転刃の下側に装着することから，保護プレートが回転刃の回転を妨げないようにし，かつ，保護プレート自体が回転すると草が刈れないので，回転刃ないし回転軸の回転がそのまま保護プレートに伝わることを抑制するため，保護プレートと回転軸の接合部にはベアリングが設置される。
②ベアリングだけでは保護プレートの回転を阻止できないので，保護プレートの回転を阻止する構成が採用される。
③保護プレートは，回転刃の刃先を保護するために，回転刃の回転半径よりも外側に突き出した部分(突出部)が不可欠であり，かつ刈るべき草を回転刃に当てる部分(溝部)がある。
④突出部の先端には回転刃の先を保護するために，折曲部が設けられることが多い。
⑤③の形状として，突出部と溝部が交互に形成されることが多い。⑥韓国で販売されている草刈機に用いられている刃は，長い楕円形の長手方向の両端を断ち切った形状，あるいは長方形の長手方向の中央部をふくらませた形状の両刃であり，該突出部の縁部と回転刃で，鋏のように草を挟む（打撃する）ことで草を刈り取るところ，刃の有効部分(草に当たる部分)を大きくして多くの草を刈り取れるよう，溝部は深く形成される。
⑦強度の点から保護プレートを金属製にした場合，さび防止の観点からステンレスやアルミ合金などが用いられることが多いので，その場合，色彩はシルバー又は灰色となる。
(ｲ)そうすると，原告が原告商品と被告商品の形態の実質的同一性の根拠とする商品形態は，突出部，溝部の数以外，草刈機の回転刃の下側（地面側）に装着する保護プレートという商品形態において，その機能を確保するために不可欠な形態ないし通常有するありふれた形態であり，この種の商品が広範に該当するものとなっているといえる。したがって，商品の形態の実質的同一性に係る原告主張は，不公正な競争行為としての形態摸倣に該当するか否かを判断する枠組として曖昧かつ広範にすぎ，失当である。
(4)争点４（原告らの損害）について
（原告の主張）
ア被告は，平成２５年３月から本件訴訟を提起した同年１１月８日まで，被告商品を少なくとも３万個は輸入して販売した。また，被告商品の小売価格は，４９８０円であるが，その製造原材料費その他の原価は５割弱と推測されるから，被告は被告商品１個当たり２５００円の利益を得た。そうすると，被告は，７５００万円程度の利益をこれまでに得たものであるから，不正競争防止法５条２項により，同額が原告ら全体に発生した因果関係ある損害であるといえる。そして，原告らのこれまでの実績では，原告商品１個あたりの利益をそれぞれ３分の１ずつ取得するというおおよその関係があったことから，各原告に発生した損害は，各原告につきそれぞれ２４９９万円となる。
イ不正競争防止法１９条１項５号イは，文言上明確に「日本国内において」最初に販売された日から起算することを明言するところであるから，本件において同法２条1項３号該当の不正競争を理由とする損害賠償請求権は，原告商品の販売が開始された平成２３年９月から３年を経過する日までの期間を対象として認められる。これと異なる被告の主張は失当である。
（被告の主張）
ア原告の主張は争う。
イ株式会社セロミは平成２２年３月頃からホームページ上で原告商品を販売しているところ，インターネットを使えばその時点で日本国内でも原告商品を購入できたから，同月頃をもって原告商品が「日本国内において最初に販売された日」と解すべきである。
したがって，それから３年を経過した後に開始された被告商品の販売を対象とする原告の不正競争防止法２条１項３号該当を理由とする損害賠償請求は失当である。
第３当裁判所の判断
１争点(3)について
(1)不正競争防止法２条１項３号は，他人の商品の形態を模倣した商品の譲渡等を不正競争と定めるところ，「商品の形態」とは，需要者が通常の用法に従った使用に際して知覚によって認識することができる商品の外部及び内部の形状並びにその形状に結合した模様，色彩，光沢及び質感をいい（同条４項），「模倣する」とは，他人の商品の形態に依拠して，これと実質的に同一の形態の商品を作り出すことをいうとされる（同条５項）。保護を求める商品の形態と，相手方の商品の形態とが実質的に同一といえるためには，両者の形態を対比し，全体としての形態が同一といえるか，または実質的に同一であるといえる程度に酷似していることが必要であるが，その酷似の判断は，形態の相違点をもたらす改変の着想の難易，改変の内容，程度，形態による効果等を総合的に判断してなされるべきであり，当該改変によって形態の特徴に相違がもたらされ，既に存在する他人の商品の形態と酷似していると評価できない場合には，実質的に同一の形態とはいえないものというべきである。
(2)ア原告は，原告商品の形態の特徴を次のＡないしＦのとおり，被告商品の形態の特徴をａないしｆのとおりであるとして，これをもって被告商品の形態は原告商品の形態と実質的に同一であると主張するところ，各商品が，いずれも原告主張のとおりの形態を有することは優に認められる（別紙「原告商品『草刈り達人かるべぇ』写真図」及び「被告商品『新草刈り達人かるべぇ』写真図」）。
(ｱ)原告商品の形態の特徴
Ａ回転式草刈機の円盤形カット刃の下部に位置するシルバー色（鉄・アルミ合金製）の保護プレートであって，
Ｂ上記Ａの保護プレートは，１２の突出部と１２の溝部が円周方向に
沿って交互に形成された略星状形を有し，
Ｃ上記Ｂの１２の突出部のうち１１の突出部の先端部には，何れも所定の角度上方へ折り曲げられて形成した折曲部が設けられ，Ｄ他方，上記Ｃにおける残りの１の突出部には，円筒状の支持部材の
下端を係止し，


Ｅ上記Ｄの支持部材の上端には，回転式草刈機のハンドル（竿）を挟み込んで固定するための略Ｕ字形のハンドル固定部を設け，Ｆ上記Ａの保護プレートの中央部には，同心円状に形成された谷部を有し，同谷部の中央に低円柱状のベアリング部材が設けられている。
(ｲ)被告商品の形態の特徴
ａ回転式草刈機の円盤形カット刃の下部に位置するシルバー色（ステンレス・鉄・アルミ合金製）の保護プレートであって，ｂ上記ａの保護プレートは，１２の突出部と１２の溝部が円周方向に
沿って交互に形成された略星状形を有し，
ｃ上記ｂの１２の突出部のうち１１の突出部の先端部には，何れも所定の角度上方へ折り曲げられて形成した折曲部が設けられ，ｄ他方，上記ｃにおける残りの１の突出部には，円筒状の支持部材の
下端を係止し，
ｅ上記ｄの支持部材の上端には，回転式草刈機のハンドル（竿）を挟み込んで固定するための略Ｕ字形のハンドル固定部を設け，ｆ上記ａの保護プレートの中央部には，同心円状に形成された谷部を有し，同谷部の中央に低円柱状のベアリング部材が設けられている，特徴を有する。
イそして，以上を前提に両商品の形態の特徴を対比すると，各構成要素はＡ及びａの材質の点を除き一致しているといえ，また材質の点も形態の特徴という点では実質的に同じものといって差し支えないものである。(3)しかし，上記(2)において対比対象とされている形態の特徴は概括的なものであって，両商品の基本的構成をいっているにすぎないといえる。不正競争防止法２条１項３号にいう「模倣」の要件である商品形態の酷似をいうためには，さらに商品形態の具体的構成に及んで対比観察を行う必要があるというべきである。
そこで，そのような観点から，原告商品及び被告商品の形態につき，その具体的構成を，保護プレート及び保護プレート支持部材に分けて認定すると，それぞれ次のとおりである（甲１５の１，乙１０ないし１６及び別紙添付の「原告商品『草刈り達人かるべぇ』写真図」及び「被告商品『新草刈り達人かるべぇ』写真図」，争いのない事実を含む。）。
ア原告商品
(ｱ)保護プレートの形状
①保護プレートの突出部は１２本の放射状に形成され，そのうち１１本の最深部から突出部の先端までの長さは約６７ｍｍ，最深部の幅は約３７ｍｍ，折曲部を除いた最浅部の幅は約１２ｍｍである。②支持部を取り付けた突出部は他の突出部より大振りであり，その先端に平行連結孔がある。
③底部は，保護プレートの中央の回転軸を受ける部分を残して，ベアリング装着部は，円形に凹んでおり，凹みの周囲は平面であり，平面上に４つの穴があり，螺子が装着されている。
④③の周囲に完全な円環(ドーナツ)状の凸部がきれいに浮き出ており，同円環状の部分の外周から，各突出部に羽状の凸部が浮きだし，突出部先端まで届いている。
⑤保護プレート底面中央部には，凹部に嵌挿するゴム製の保護カバー（異物遮断材）を備えている。
⑥保護プレートの谷部の深さ（谷部の最下部から各突出部の最深部までの高さ）は約２０ｍｍで，保護プレートを横から見た形状は厚みのある台形となっている。
(ｲ)保護プレート支持部材
①原告商品の支持部材は，強化プラスティック製の円筒状部材の中にスプリングが配されている。
②支持部材の上端は，同部材の長手方向に対して垂直面ではなく，所定角度を有する切断面になるよう形成されており，スプリングの一端に連結された略Ｕ字形で，回転式草刈機のハンドル（竿）を挟み込んで螺子で固定するオレンジ色のハンドル固定部材が，上記円筒状部材の上端の切断面に当接され，支持部材が草刈機ハンドルに対して一定角度を保持する形態となっている。
③支持部材の下端には円筒状部材の中に配されたスプリングの一端に係止された略角丸長方形に形成されたフックが，保護プレートの一の突出部の端部にある平行連結孔に連結されているため，支持部材により本体を支持することが可能である。
イ被告商品
(ｱ)保護プレートの形状等
①保護プレートの突出部は１２本の放射状に形成され，そのうち１１本の最深部から突出部の先端までの長さは約６０ｍｍ，最深部の幅は約４５ｍｍ，折曲部を除いた最浅部の幅は約１５ｍｍである。②被告商品は，支持部を取り付ける突出部が多少大振りとなっており，その先端には小さな一つの孔がある。被告商品では，支持部材が連結されている突出部と，その左右二つの突出部との間に，それぞれ台形状に隆起した部分が存在する。
③保護プレート底部の中央は凹んでおり，その周囲には二重の同心円状の細い凸部に囲まれた環状の黒色ゴム製部材があり，さらにその外側に環状の平面があり，平面上には８つの穴があり，うち４つの穴に螺子が装着されている。
④③の周囲に，略円環状の凸部が浮き出しているが，同凸部には凹凸があり，筋模様となっている。その凹部は突出部の先端へ続く羽状の凹みの一部をなしている。保護プレートの外縁に沿った線と突出部に羽状の線の二重の線，縞模様が，上記円環状の凸部の模様となっている。
⑤保護プレート底面中央部には，４本の螺子で固定する，ステンレス製，略半球状で縁部に保護プレートとの接着面を備えた保護カバー（異物遮断材）を備えている。
⑥保護プレートの谷部の深さは約１３ｍｍであり，保護プレートを横から見た形状は，中央部と外周部が多少もりあがった薄い形状となっている。
(ｲ)保護プレート支持部材
①被告商品の支持部材は，円筒状部材はシルバー色のアルミ製である。②支持部材の上端は長手方向に対して垂直面が形成され，円筒状部材の中に配された弾性部材の一端に連結された，略Ｕ字形で，略Ｕ字形内部に回転式草刈機のハンドル（竿）を挟み込んで固定する銀色アルミ製のハンドル固定部材が，上記円筒状部材の上端垂直切断面に当接されており，支持部材がハンドルに対して角度自由に支持される形態である。
③上記弾性部材の他端には，円筒状部材の下端から突出するように配置されたリング状の留具が係止されており，同留具が，保護プレートの一の突出部の端部に設けられた小さな一つの孔に連結されているが，当該留具は孔に通してあるだけであるため、支持部材により本体を保持することができない。


(4)そして，以上認定した具体的構成を前提に，両商品の形態を対比すると，以下のような共通点，相違点が存することが認められる。
ア保護プレートの形状について
保護プレートは突出部が１２本放射状に形成され，うち１本が草刈機のハンドル（竿）部分と固定するための支持部材と連結するために他と異なり大振りとなっているという点でほぼ同一であるが，保護プレートは，全体として原告商品の方が被告商品に比して多少突出部が長く幅が狭くなっており，保護プレートの形態を特徴付ける凸部の形状については，以下のような少なからぬ相違点がある。
すなわち，原告商品の保護プレートにおいては，中央のベアリング装着部は，底面が円形に凹んでおり，凹みの周囲は平面で，その周囲には，完全な円環(ドーナツ)状の凸部がきれいに浮き出ており，同円環状の部分の外周から，各突出部に羽状の凸部が浮きだして突出部先端まで届いており，底面から見た場合に簡単な構造が見て取れるものである。これに対し，被告商品の保護プレートにおいては，その中央底面は，環状の黒色ゴム製部材を挟んだ二重の同心円状の細い凸部があり，その周囲の平面の外側に，円環状の太い凸部が浮き出しているが，１２本の突出部の縁に沿って凸部を形成し，原告商品では凸状になっている突出部中心部分が逆に凹状になっている上，その凹状の構造は，円環状となる太い凸部に及び，凹凸の縞模様が浮き出ており，そのため被告商品の上記円環状部分は原告商品のそれとは明らかに異なる視覚効果を与えている。
また，保護プレートを横から見た形状は，原告商品が厚みのある台形であるのに対し，被告商品は中央部と円周部が多少出ているものの原告商品より相当薄い形状となっており，需要者に異なる印象を与えている。さらに，原告商品の保護プレートは，中央底部の貫通孔に嵌めこむゴム製のカバー（異物遮断材）を備えるのに対し，被告商品の保護プレートは，中央底部に，４本の螺子で固定する，ステンレス製，略半球状で縁部に保護プレートとの接着面を備えたカバー（異物遮断材）を備えているところ，底部の保護カバーは，保護プレートを装着する際必ず見る部分であるから，形態はもちろん，素材，取り付け方法も全く異なる両者は，需要者に両商品が異なる構造であることを看取させるものである。
イ保護プレート支持部材について
原告商品の支持部材は，上記保護プレートの大振りの突出部に支持部材の内部にあるスプリングの先端にあるフック状のもので平行連結孔に掛けて繋がれているが，被告商品の支持部材は，保護プレートの大振りの突出部の一端の小さな一つの孔とリング状の部材を用いて連結されており，また静止状態で比較しても視覚的にも微細とはいえない形態の相違をもたらしている。
その上，両商品を実際に対比したときには，支持部材部分によって，原告商品については商品全体の姿勢を保持することを可能としているのに対し，リングで支持部材が連結されているにすぎない被告商品は，同部分で商品の姿勢を保持することはできないから，相違の程度には著しいものがあるといえる。
(5)以上のとおり，被告商品の形態と原告商品の形態とを具体的構成に及んで対比すると，特に保護プレートにおいて被告商品の形態は原告商品の形態に比して視覚的に複雑化しているし，また保護プレート及び保護プレート支持部材とも，その形態から想定される製造工程は被告商品の方が原告商品より複雑化していることも看取できる。そして，これらからすると，その形態の改変の着想は容易なものではないといえるし，また改変の程度は大であるということができるから，被告商品において採用された形態により，原告商品との間で形態の特徴に相違がもたらされているということができ，したがって，被告商品は原告商品の形態と酷似していると評価できないというべきである。
(6)アこれに対して原告は，上記のような原告商品と被告商品の形態の特徴の相違は，些細なもの，あるいは僅かな違いであるなどとし，原告主張に係る形態の対比だけで商品形態の実質的同一性の判断に十分なように主張するところ，確かに両商品を対比して観察すると，原告主張に係る形態の特徴が共通することから，一見してよく似ているとの印象が与えられ，それに比較すると，上記(5)で認定した相違点は微細なものであるように思えないではない。
イしかし，証拠（乙９，１８，甲６０）によれば，回転式草刈機の刃の下側に装着することを特徴とする刃の保護カバーは，原告商品の日本国内販売開始当時，日本国内においてはほとんど存しなかったものの，韓国においては一般的であったものと認められ，そして，それらの保護カバーにおいては，以下①ないし④の形態の特徴が認められるものが多く，またそれらは，この種の商品において機能を発揮するための構造であるとも認められる。
①保護プレートが回転式草刈機の円盤形カット刃の下部に位置する。②保護プレートは，複数の突出部と溝部が円周方向に沿って交互に形成された放射形状となっている。
③上記放射形状の突出部の一部は，他に比して大きく，同所に回転式草刈機(竿)のハンドルと固定する支持部材の下端が連続している。④上記支持部材の上端には，回転式草刈機のハンドル（竿）を挟み込んで固定するための固定部が設けられている。
ウそして，これらの点を踏まえて，改めて原告主張に係る原告商品及び被告商品の形態の特徴を検討すると，原告商品及び被告商品を一見して似ていると感じさせる上記ＡないしＦ及びａないしｆの形態の特徴は，韓国において同種商品に多く見られる上記①ないし④の形態の特徴に，機能部分として突出部の折曲（Ｃ，ｃ）や，保護カバー中心部に付加した形態的特徴（Ｆ，ｆ）が加わったものにすぎないといえ，これらからすると，原告商品と被告商品との形態が似ているとの印象を与える原告主張に係る両商品の形態の特徴の共通点は，少なくとも韓国においては，同種商品の間において，よく見られた形態の一態様にすぎないものであったと認められる。
そうすると，上記形態の特徴の共通点が被告主張のように「当該商品の機能を確保するための不可欠な形態」とまではいえないとしても，原告商品及び被告商品がいずれも韓国で開発製造され日本国内に輸入された商品であることを考慮するならば，先行開発者の開発利益を保護するという不正競争防止法２条１項３号の趣旨に照らし，そのような形態の特徴の共通性に重きをおいて両商品の形態が酷似していると評価して原告商品の形態に保護を与えることは相当ではないというべきである。したがって上記(5)で認定した商品形態の具体的構成の相違をもって微細なものにすぎないという原告の主張は失当であり，むしろその相違点の存在によって両商品の形態は酷似していると評価できず，実質的に同一であるとはいえないというべきであるから，被告商品は，原告商品の形態を模倣したものとは認められない。
２よって，原告の請求は，その余の点について判断するまでもなくいずれも理由がないから，これらを棄却することとし，訴訟費用の負担につき民事訴訟法６１条，６５条１項本文を適用し，主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第２１民事部


主          文
１審判決を破棄する。
被告人を懲役１年６月に処する。
１審における未決勾留日数中１６０日をその刑に算入する。この裁判確定の日から４年間その刑の執行を猶予する。１審における訴訟費用は被告人の負担とする。
理          由
本件控訴の理由は，福岡地方検察庁小倉支部検察官古賀正二作成の控訴趣意書に記載されたとおりであり，訴訟手続の法令違反の主張である。これに対する答弁は弁護人時枝和正作成の答弁書に記載されたとおりであり，検察官の主張には理由がないというものである。
第１事案の概要等
１本件公訴事実は，「被告人は，法定の除外事由がないのに，平成２２年４月上旬ころから同月２３日までの間に，福岡県内又はその周辺において，覚せい剤であるフエニルメチルアミノプロパン又はその塩類若干量を自己の身体に摂取し，もって覚せい剤を使用した」というものである。
２本件は，平成２２年（以下，平成２２年の記載は省略することがある）４月２３日（以下「本件当日」ともいう）に被告人の身体に対する捜索差押許可状（以下「本件強制採尿令状」という）によって差し押さえられた被告人の尿から覚せい剤成分が検出された事案であるところ，１審において，弁護人は，被告人に対する採尿手続（以下「本件採尿手続」という）は，被告人の弁護人依頼権を侵害した違法な身柄拘束状態を利用して取得された本件強制採尿令状により行われたものであり，しかも，本件強制採尿令状の請求書に添付されていた捜査報告書には，明らかに虚偽の事実が記載されていたから，本件採尿手続には令状主義の精神を没却する重大な違法があるので，被告人の尿の鑑定書（以下「本件鑑定書」という）は違法収集証拠として証拠能力が否定される上，被告人の尿から覚せい剤成分が検出されたのは，被告人が，それとは知らず，覚せい剤の入ったウーロン茶を飲んだか，覚せい剤入りのタバコを吸ったことによるものであって，被告人には覚せい剤使用の故意がないから，いずれにしても被告人は無罪であると主張し，被告人も，１審公判廷において，弁護人の主張に沿う供述をした。
３１審判決は，本件当日の朝，福岡県警察本部Ａ警部（以下「Ａ警察官」という）及び同Ｂ警部補（以下「Ｂ警察官」という）ら十二，三名の警察官が，被告人に対する覚せい剤取締法違反の嫌疑で発付を受けた３通の捜索差押許可状に基づき，被告人の着衣及び所持品，車両（以下「被告人車両」という），住居（北九州市の当時の被告人方。以下，単に「被告人方」という）に対して捜索を実施し，さらに，本件当日に発付された本件強制採尿令状に基づき被告人をＣ病院に連行して被告人の尿を採取した経過（以下「本件捜査」という）に関するＢ警察官及びＡ警察官の供述内容を基にしても，「一様に被告人が携帯電話で外部の者と連絡をとってはいけないとした措置は，相当ではない」上，「被告人がＤ弁護士と連絡をとろうとしていた事実は否定できない」のに，「被告人が所持していた携帯電話機を警察官に引き渡させ，被告人が返還を求めているのに，そのまま返還することを拒み，電池を外させて誰とも連絡できないようにさせた行為は，捜査官の説得の域を明らかに超えるものであり，被告人のいわば弁護人依頼権を侵害するものである」「捜査段階における被疑者の立場に立つ者にとって，資格を有する弁護士に依頼して適切な助言や指導を受けることは，基本的で重要な権利である。捜査官の上記行為は，被告人のそのような権利を侵害した，被疑者という立場に置かれた人の権利に配慮しない重大な違法行為と評価せざるを得ない。被告人は，このような違法な状態のまま意に反して強制採尿を実施され，これに基づいて被告人の尿の鑑定が実施され，鑑定書が作成されたのであるから，違法状態をそのまま利用して鑑定書が作成されたとみることができる。さらに，今後の被疑者の上記権利を蔑ろにした違法捜査抑制の見地からも，手続全体を違法と評価すべきである」から，「本件鑑定書は違法収集証拠として，証拠能力を否定し，証拠から排除するのが相当である」と判示した上で，本件公訴事実については犯罪の証明がないことになるとして，被告人に対して無罪の判決を言い渡した。
４これに対し，検察官が控訴した。
第２控訴趣旨の要旨
１審判決は，本件採尿手続に関する事実関係を誤認し，証拠能力を有する証拠を違法収集証拠として証拠から排除した点において，明らかに誤っているから，１審判決には判決に影響を及ぼすことが明らかな訴訟手続の法令違反がある。
第３当裁判所の判断
そこで，検討したところ，１審判決が，警察官らの行為は「被告人のいわば弁護人依頼権を侵害するものである」と判示したのは事実を誤認したものであり，また，本件鑑定書の証拠能力を否定したのもその判断を誤ったものといわざるを得ないから，検察官の主張には理由があり，１審判決には判決に影響を及ぼすことが明らかな訴訟手続の法令違反があるので，破棄を免れない。以下，その理由を述べる。
１認定事実
(1)本件捜査の概要
関係証拠によれば，以下の事実が認められ，これに反する証拠はない。ア４月２３日の朝，Ａ警察官，Ｂ警察官のほか，福岡県Ｅ警察署（以下「Ｅ警察署」という）のＦ巡査部長（以下「Ｆ警察官」という）ら十二，三名の警察官（以下「警察官ら」と総称する）は，被告人を被疑者とする覚せい剤取締法違反（所持・使用）の被疑事実（以下「別件」という）で発付された，捜索差押えの場所等を，それぞれ①被告人の着衣及び所持品，②被告人車両，③被告人方とし，差し押さえるべき物を覚せい剤等，注射器等，別件と関係のあるメモ・携帯電話機［充電器，付属記録媒体を含む］・電磁的記録媒体等とする，捜索差押許可状３通を執行するために，被告人方のあるマンション（以下「本件マンション」という）に赴いた。そして，被告人が本件マンションの１階出入口から出てきたときに声をかけ，同マンション１階駐車場に停めていた捜査用車両（３列シート）まで被告人を同行して乗車させた後，Ａ警察官が，被告人に対し，被告人の着衣及び所持品に対する捜索差押許可状を呈示し，午前９時３０分ころから午前９時３７分ころまでの間，捜査用車両内において，被告人の着衣及び所持品に対する捜索を実施したが，押収した物はなかった。その際，Ｂ警察官は，被告人の承諾を得た上で，被告人の両腕を確認し，Ｆ警察官が，午前９時３５分ころから，捜査用車両の２列目シートに座っていた被告人の両腕の写真撮影を行った。


イその後，警察官らは，被告人とともに，捜査用車両の近くに停車していた被告人車両の側まで移動し，午前９時３７分ころから午前１０時０５分ころまでの間，被告人車両に対する捜索を実施したが，押収した物はなかった。ウさらに，警察官らは，被告人とともに，本件マンション１１階の被告人方まで移動し，午前１０時９分ころから午後０時１９分ころまでの間，被告人方に対する捜索を実施したが，押収した物はなかった。
エその一方で，Ｂ警察官は，Ｅ警察署に連絡を入れ，Ｇ巡査部長（以下「Ｇ警察官」という）に対し，被告人に対する強制採尿を実施するための準備を指示したので，Ｇ警察官は，午前１０時１５分ころ，Ｃ病院に連絡して被告人に対する強制採尿を依頼するなどした。その後，Ｅ警察署に戻ったＢ警察官及びＦ警察官は，Ｇ警察官作成の捜査報告書，Ｆ警察官作成の写真撮影報告書等を添付した捜索差押許可状請求書を携えてＨ簡易裁判所に赴き，被告人に対する強制採尿を実施するための捜索差押許可状を請求し，同裁判所裁判官から，本件強制採尿令状の発付を得た上で，まだ捜索が続いていた被告人方に戻った。
オそして，警察官らは，午後０時１５分ころ，被告人方において，本件強制採尿令状の執行に着手し，被告人を捜査用車両の３列目シートに乗車させてＣ病院に赴いた。
ところが，捜査用車両内において，被告人が，横に座っていたＦ警察官のベストのポケットに被告人の携帯電話機が入っているのを見とがめて，その返却を要求したところ，Ｆ警察官がこれを拒んだため，２人が携帯電話機を引っ張り合うなどして揉み合いとなった。その際，Ｂ警察官ほかの警察官が被告人の両腕を掴んで引っ張るなどして被告人を捜査用車両から降ろした上，Ｃ病院の診察室に連行した。カＢ警察官は，診察室において，Ｉ医師に本件強制採尿令状を呈示して被告人の尿の採取を依頼し，同医師は，ベッドの上に仰臥し手足を警察官らから押さえつけられている被告人からカテーテルを使用して尿を採取した。そして，警察官らは，午後１時１６分ころ，採尿容器に入った被告人の尿を差し押えた後，尿中覚せい剤予試験試薬「インスタント・ビュー」（以下「インスタント・ビュー」という）を用いて被告人の尿を検査したところ，陽性反応が出たので，午後１時３１分ころ，被告人を覚せい剤取締法違反（使用）の被疑事実（以下「本件」という）で緊急逮捕し，被告人から携帯電話機を差し押さえた。
そして，福岡県警察科学捜査研究所において，本件強制採尿令状で採取された被告人の尿を鑑定した結果，尿中に覚せい剤成分であるフエニルメチルアミノプロパンの含有が認められた。
キ被告人は，午後１時５２分にＥ警察署の司法警察員に引致され，その後，Ｆ警察官が，午後１時５３分ころから，被告人に対して弁解録取の手続を行ったところ，被告人が国選弁護人の選任を依頼したので，Ｆ警察官はその旨を留置管理係に引き継いだ。そして，同係係員は，４月２５日被告人に対する勾留質問がＨ簡易裁判所で行われた際，被告人作成の国選弁護人請求書及び資力申告書を同裁判所にファックス送信し，同裁判所裁判官は，翌２６日，Ｊ弁護士を被告人の国選弁護人に選任した。
(2)被告人の供述要旨
ところで，被告人は，本件捜査について，１審公判廷及び控訴審公判廷において，概ね次のとおり供述して（以下「被告人の供述」という），本件捜査は違法であると主張している。