本件プログラムに時限停止措置が組み込まれていたか否かは，不明であるばかりか，本件サーバの稼働停止を通告してきた控訴人に対して強硬な姿勢を貫くことが適切ではないことは，常識的に理解できることである。むしろ，控訴人は，平成２０年７月２３日，本件プログラムの期限を事実上の無期限である２９４９年１２月３１日とした旨の報告書を被控訴人らに提出し，追加のライセンス料はおろか，その設定作業について対価を請求していない。このことは，本件プログラムの利用条件は，無期限であったことを示すものである。
ウ著作権法６３条は，強行規定ではなく，これと異なる合意をすることは，可能であるし，契約自由の原則から，著作権者が著作物の利用を第三者に対して許諾することは自由であるから，同条１項は，当然のことを規定しているにすぎず，著作権者から再利用許諾権付きで利用許諾を得た者が著作物の利用を更に許諾することを禁止する規定ではない。また，同条３項は，民法の債権譲渡の特例として，著

作物を利用する権利という債権の譲渡について著作権者の許諾を必要としたものであって，順次の利用許諾がされた本件のような場面に適用されるものではない。しかも，控訴人は，被控訴人ＮＴＴコムから本件プログラムがインストールされた本件サーバの譲渡を受けた被控訴人ＧＰネットがこれを使用していることを認識・了承していたのであるから，被控訴人ＧＰネットに対する本件プログラムの利用許諾は，再利用許諾権付きのものが順次されたものというべきである。エなお，被控訴人ＮＴＴコムと同ＧＰネットとの間の本件譲渡に関する契約第１２条にはただし書があり，第三者が有していた著作権は，当該契約によって譲渡されるものではないから，控訴人の主張は，前提を欠く。争点３（控訴人に対する損害賠償請求権の帰属及び対抗要件の具備）につい
て
ア仮に，本件譲渡により被控訴人らに対する本件プログラムに係る著作権侵害に基づく損害賠償請求権が発生しているとしても，ＫＤＥから控訴人に対して当該損害賠償請求権が譲渡されたことを示す証拠はない。控訴人がＫＤＥとの間で作成した譲渡書には，単にＫＤＥとＩＬＫとの間の契約上の権利を控訴人に譲渡するという記載があるのみであり，この契約上の権利に著作権侵害に基づく損害賠償請求権が含まれるとはいえない。
イまた，上記損害賠償請求権の譲渡について，譲渡人であるＫＤＥから被控訴人らに対する通知はないから，控訴人は，当該損害賠償請求権の譲受けについて，被控訴人らに対抗することができない。
争点５（本件プログラムの著作物性及び控訴人に対する本件プログラムに係る著作権の帰属）について
ア本件プログラムは，ＯｐｅｎＳＳＬというオープンソースソフトウェアによって構成されているところ，控訴人は，本件プログラムのどの部分が創作性のあるプログラムであり，ＩＬＫないしＫＤＥの著作権が発生しているのかという点について，主張を欠いている。

イ仮に，本件プログラムが著作物であったとしても，被控訴人ＮＴＴコムは，被控訴人ＧＰネットに対し，遅くとも平成１８年３月１日に，その複製物がインストールされた本件サーバを譲渡した（本件譲渡）。
他方，控訴人は，平成１９年１０月８日にＫＤＥから本件プログラムに係る著作権の譲渡を受けたと主張しており，本件譲渡当時，本件プログラムの著作権者ではなかったのであるから，本件譲渡について著作権に基づく権利行使をする立場にはない。なお，被控訴人ＮＴＴコムは，控訴人が本件プログラムに係る著作権を取得したとの主張を否認する。
争点６（被控訴人ＮＴＴコム及び同ＧＰネットによる現時点における本件プログラムの使用の有無）について
ア被控訴人ＮＴＴコムは，平成２０年１１月７日付けの内容証明郵便により，東京ソフトから本件サーバの稼働停止及び返却要求を受け，更に，同月２８日，控訴人から本件サーバを停止させるとの通知を受けたことから，平成２１年２月２０日，被控訴人ＧＰネットから新たなＳＳＬサーバの構築を受託し，同年５月２５日，これを納品し，被控訴人ＧＰネットは，現在に至るまで当該サーバを使用しているが，当該サーバ用アプリケーションは，本件プログラムとは全く別のプログラムであって，本件サーバ及び本件プログラムは，いずれも使用されていない。控訴人が提出する本件プログラムが現在も使用されているとの証拠は，いずれも，本件サーバにおいても使用されていた証明書等により，現在被控訴人ＧＰネットが使用しているＳＳＬサーバに認証できるということを示しているにすぎない。イプログラムの著作物の使用行為は，著作物の侵害に該当しないから，著作権法１１２条１項に基づく差止請求は，主張自体失当であるし，同法１１３条２項に基づく請求であると善解しても，前記のとおり，被控訴人ＧＰネットは，控訴人から順次の利用許諾を受けているから，やはり主張自体失当である。
争点７（不使用合意の有無）について
被控訴人ＮＴＴコムは，被控訴人ＧＰネットに対して新たなＳＳＬサーバを納入

後，本件サーバの廃棄に当たって，その同一性について争いが生じる可能性があったことから，本件サーバをデータセンターで保管し，被控訴人ＮＴＴコムの代理人弁護士が立会いのもとでデータセンターから持ち出して封印した籠で運搬するとともに，廃棄場で開封し，当時の控訴人代理人弁護士に本件サーバのシリアル番号を確認してもらった上で廃棄した。
このように，被控訴人ＮＴＴコムは，控訴人に対し，単に，本件サーバを廃棄する旨を通知し，かつ，現に廃棄したにすぎず，本件不使用合意などしていないし，本件サーバ及び本件プログラムは，使用されていない。争点４（損害額）及び８（損失額）についていずれも争う。
３被控訴人ＧＰネットの主張
争点２（被控訴人ＧＰネットによる確認義務違反の有無及び被控訴人ＩＮＳソリューションによる加担行為の有無）について
ア著作権法６３条は，著作権侵害に基づく差止請求権及び損害賠償請求権との関係では，抗弁に関する規定であって請求原因を規定したものではないから，同条に基づく控訴人の主張は，それ自体失当である。


イ本件プログラムについては，控訴人→東京ソフト→岩通ＳＳ→被控訴人ＩＮＳソリューション→ＮＴＴ－ＤＣＳ→被控訴人ＮＴＴコム→被控訴人ＧＰネットと順次の利用許諾がされ，それぞれその対価が支払われたものであり，これらの利用許諾は，被控訴人ＧＰネットによる本件プログラムの利用についての許諾権限付きで順次にされたものというべきであるから，著作権法６３条３項の「承諾」は，明示的又は黙示的に存在していたというべきである。このように，利用許諾が順次にされている以上，被控訴人ＧＰネットが本件プログラムに何らかの権利制限がかかっていないかどうかを確認すべき義務は，問題となり得ないし，システム設計の受託者である被控訴人ＮＴＴコムは，控訴人らとの間において権利関係についての確認を十分にとっていたことは，明らかである。

また，控訴人作成の納入仕様書には，本件プログラムの使用目的を限定する旨の記載がなく，平成１９年７月２５日に「ＯＣＮクレジット加盟店パック（Ｕ）」の商品化により「試験運用」期間が終了したにもかかわらず，控訴人は，本件プログラムの削除等を求めていない。さらに，被控訴人ＧＰネットは，ＩＰ通信に対応し，かつ，ＳＳＬ方式のセキュリティ機能を具備したデータ処理用サーバの構築を発注するに際し，それに関するプログラムが試行用又は有効期限付きであるといった条件が付されたものを求めるはずがなく，実際に，控訴人，被控訴人ＮＴＴコム及び同ＩＮＳソリューションその他のいかなる者からも，本件プログラムが試行用であるとか，期限付きであるなどといった条件が示されたことは一切なかった。ウむしろ，被控訴人ＧＰネットは，本件協業スキームとは無関係に，今後継続的に使用するものとして，ＩＰ通信対応で，かつ，多様な決済端末との接続が可能なＳＳＬサーバの構築を被控訴人ＮＴＴコムに委託し，同委託に基づいて，被控訴人ＮＴＴコムから，本件サーバを譲り受けたのである。そして，被控訴人ＧＰネットは，被控訴人ＮＴＴコムに対して，平成１８年５月９日，本件譲渡について２１８７万９３７５円を支払っているが，この代金の中には，本件サーバにインストールされた本件プログラムの将来の利用対価も当然に含まれるものである。このように，被控訴人ＧＰネットは，対価を支払って本件サーバ（同サーバにインストールされた本件プログラムを含む。）の譲渡を受けているのであるから，第三者から何らの制約を受けることなく，本件サーバを被控訴人ＧＰネットの事業用途に使用することができる。
争点６（被控訴人ＮＴＴコム及び同ＧＰネットによる現時点における本件プログラムの使用の有無）について
ア被控訴人ＧＰネットは，控訴人により本件サーバが停止されるというリスクに備えるべく，平成２１年２月２０日，被控訴ＮＴＴコムに新たなＳＳＬサーバの構築を委託し，同年５月２５日，その納品を受け，現在に至るまで当該サーバを使用しているが，当該サーバ用アプリケーションは，本件プログラムとは全く別のプ

ログラムである。控訴人が提出する本件プログラムが現在も使用されているとの証拠は，いずれも，本件サーバにおいても使用されていた証明書等により，現在被控訴人ＧＰネットが使用しているＳＳＬサーバに認証できるということを示しているにすぎない。
イ著作権には「使用権」という支分権はないから，プログラムの著作物の使用行為自体は，著作権侵害を構成せず，また，著作権法１１２条１項は，著作権侵害の停止又は予防のための差止請求権を認めているものであるから，同項に基づく「使用」差止請求は，主張自体失当である。
争点７（不使用合意の有無）について
被控訴人ＮＴＴコムは，控訴人に対し，単に，本件サーバを廃棄する旨を通知し，かつ，現に廃棄したにすぎず，本件不使用合意などしていない。争点４（損害額）及び８（損失額）についていずれも争う。
４被控訴人ＩＮＳソリューションの主張
争点２（被控訴人ＧＰネットによる確認義務違反の有無及び被控訴人ＩＮＳソリューションによる加担行為の有無）について
ア著作権法６３条は，著作権侵害の根拠たり得ず，この点についての被控訴人ＮＴＴコムの主張を援用する。
イ控訴人の主張する被控訴人ＩＮＳソリューションによる「加担行為」は，その具体的内容が示されておらず，不法行為に基づく請求原因の要件事実を満たしていない。
それを措くとしても，被控訴人ＩＮＳソリューションは，ＮＴＴ－ＤＣＳから受けた本件プログラムのインストール作業を岩通ＳＳに委託しただけであり，岩通ＳＳから更に委託を受けた東京ソフトが控訴人に対して，本件プログラムを本件サーバにインストールさせたのであるから，被控訴人ＮＴＴコムから被控訴人ＧＰネットへの本件譲渡に，被控訴人ＩＮＳソリューションは，何ら関与しておらず，「加担

行為」を行っていない。また，本件プログラムについては，控訴人→東京ソフト→岩通ＳＳ→被控訴人ＩＮＳソリューション→ＮＴＴ－ＤＣＳ→被控訴人ＮＴＴコム→被控訴人ＧＰネットと順次の利用許諾がされ，それぞれその対価が支払われたものであるから，被控訴人ＧＰネットは，本件プログラムを使用する正当な権利があり，これに対する「加担行為」も，あり得ない。
ウ控訴人代表者である   は，平成１７年６月，被控訴人ＮＴＴコムのデータセンター構築に関する会議の議論の中で，本件プログラムを提供する意思があることを示した。
その後，被控訴人ＮＴＴコムから控訴人に対し，直接，本件プログラムの仕様の確認があり，本件プログラムの購入費用及びサーバ構築費用等の見積りの依頼があったが，その際，被控訴人ＮＴＴコムの担当者からは，被控訴人ＧＰネットの方針として，ＫＤＥ製の決済端末以外の他社製の決済端末でも利用できることが前提である旨が控訴人に示され，控訴人も，これを了解して本件プログラムを提供することになった。


この間，被控訴人ＮＴＴコム側から，本件プログラムについて，「製品評価・機能評価のために一時的に使用させてほしい」との依頼は一切なく，また，控訴人から「製品評価・機能評価のための一時的使用である」旨の条件も一切提示されなかった。
むしろ，控訴人作成の納入仕様書には，本件プログラムの使用目的を限定する旨の記載がなく，平成１９年７月２５日に「ＯＣＮクレジット加盟店パック（Ｕ）」の商品化により「試験運用」期間が終了したにもかかわらず，控訴人は，本件プログラムの削除等を求めていない。
エ控訴人と東京ソフトとの間の「カード決済端末事業基本契約書」では，「ＤＳＬ回線対応決済端末を含むクレジットカード加盟店向けＩＰ通信サービス」の検証及び評価を目的する試行運用が実施されるとしているところ（第３条），これは，控訴人が東京ソフトに対して無償貸与するカード決済端末（ＳＧ端末）１０台の試行

運用（検証）に関する規定であり，ＳＳＬサーバの試行運用に関するものではない。そして，控訴人は，決済端末の試行運用に先駆けて，上記契約締結後初年度期間発注分として，東京ソフトから，決済端末１万台の注文を受け（第６条），実際にその代金３億２５５０万円が「前渡し金」として，東京ソフトから控訴人に支払われている。さらに，控訴人は，東京ソフトから，次年度には追加端末１万台の発注を受けることにもなっていた（第７条）。
このように，控訴人は，本件プログラムとは無関係に，東京ソフトから大量に決済端末を買い入れてもらうことになっていたのであるから，決済端末の採用及び購入が本件プログラム使用の条件であるかのような控訴人の主張は失当である。なお，被控訴人ＮＴＴコムと被控訴人ＩＮＳソリューションとの間では，被控訴人ＮＴＴコムが被控訴人ＩＮＳソリューション以外の業者から決済端末を採用し調達することを妨げるものではないと定めており，控訴人の販売する決済端末が必ずしも被控訴人ＮＴＴコムによって採用されるものではないことは，控訴人自身，十分に認識していたものである。
オ以上のとおり，本件プログラムは，「ＤＳＬ回線対応クレジットカード決済システムの製品評価・機能評価のために一時的に使用させる目的」のものではない。本件サーバの導入は，控訴人も含めた会議の中で協議され，その中で，被控訴人ＮＴＴコムのデータセンター内に設置する本件サーバが被控訴人ＧＰネットの設備であることは，共通の理解であり，控訴人も，本件サーバが被控訴人ＧＰネットの所有となることを認識していた。
カ本件サーバの保守に関して，平成１９年１２月２８日，被控訴人ＩＮＳソリューションが控訴人に宛てた注文書には，その業務内容として「ＮＴＴコミュニケーションズ（株）が実施する（株）ＧＰネット保有のＳＳＬサーバ・アプリに対する年間保守に関する委託業務」と記載されているところ，控訴人は，これに応じて，同日，被控訴人ＩＮＳソリューションに対して請求書を発行し，被控訴人ＩＮＳソリューションから本件サーバの保守費を受領している。

キ以上の事実に照らせば，控訴人は，本件プログラムがインストールされた本件サーバの被控訴人ＧＰネットに対する本件譲渡を認識していたということができる。
争点４（損害額）について
争う。
第４当裁判所の判断
１認定事実
当事者間に争いのない事実に証拠及び弁論の全趣旨を総合すると，次の事実が認められる。
クレジットカード決済の仕組み
アクレジットカード加盟店は，クレジットカードを用いて決済を行う場合，まず決済端末で決済処理を行う。
決済端末を用いてクレジットカードで決済を行うと，決済端末から回線を通じて，更に「クレジットカード情報処理センター」を経由して，カード発行会社のホストコンピュータにはクレジットオーソリデータ（クレジットカードの有効期限の確認，不正カードではないかの照合，利用限度額の確認のためのデータ）が，加盟店契約カード会社のホストコンピュータには売上げデータが送信されるなどして，決済が完了する。
カード発行会社が加盟店契約カード会社と異なる場合には，加盟店契約カード会社が加盟店に対して支払った代金をカード発行会社に請求し，さらに，カード発行会社がカード利用者に対して代金の支払を請求することになる。決済端末で決済するクレジットカードは，単一の加盟店契約カード会社のブランドのもの又は単一のカード発行会社のものとは限らないため，決済端末から送られるデータを適切に処理し，対応するブランドの加盟店契約カード会社のホストコンピュータに対しては売上げデータを，カード発行会社のホストコンピュータに対してはクレジットオーソリデータを，送信する必要がある。また，クレジットオーソ

リデータに関しては，カード会社からのカード取引承認の可否に関する回答データを再度決済端末に送り返す必要がある。このようにデータの振り分け等の中継処理を行う設備が「クレジットカード情報処理センター」（以下「中継処理センター」という。）である。
イ決済端末は，通常，加盟店契約カード会社が購入し，加盟店に原則として無償で設置するもので，加盟店契約カード会社は，加盟店手数料収入により，決済端末の購入及び設置費用を回収する。そして，加盟店契約カード会社は，決済端末を設置する際に，どの会社が提供する中継サービスを利用するかを決定する。したがって，被控訴人ＧＰネットのような中継サービスの提供会社にとっての顧客は，加盟店契約カード会社ということになり，被控訴人ＧＰネットは，その中継サービスに利用することができる決済端末を，加盟店契約カード会社を通じてより多くの加盟店に設置してもらうことにより，利益を得ることになる。ＩＰ通信対応のＳＳＬサーバ構築の必要性ア従前，決済端末から被控訴人ＧＰネットの中継処理センターへの接続は，電話回線などによるダイヤルアップ方式で行われており，決済端末からネットワークを介して中継処理センターまでのデータ伝送は，アナログ方式であった。このような方式の場合，決済端末とネットワークとの接続に関する汎用性は，極めて限定され，かかる決済端末に関する将来的な発展性は，望みにくい状況であった。また，既存の方法では，１回の決済ごとに，架電，呼出し及び接続というプロセスを経ることから，決済処理までに時間がかかるという問題もあった。イ被控訴人ＧＰネットは，決済端末とより多くのネットワークとの接続可能性を飛躍的に増大させるためには中継サービス用のネットワーク環境（中継サービスに使用する決済端末とデータ処理用サーバ）をＩＰ通信対応（ＴＣＰ／ＩＰ規格）とする必要があったことから，ＩＰ通信に対応できるデータ処理サーバの構築を望んでいた。また，カード取引の中継ネットワークには高度なセキュリティが要求されるため，当該ネットワークは，ＩＰ通信対応であると同時に，送受信の認証又は


その電文の暗号化と復号化といった機能（例えばＳＳＬ方式など。「ＳＳＬ」は，$%&の略称であり，ネットスケープ・コミュニケーション社が開発したインターネット上で情報を暗号化して送受信するプロトコルである。甲２３，乙イ１０）を備える必要があった。
ウ被控訴人ＮＴＴコムは，平成１２年頃から，被控訴人ＧＰネットが行っていたクレジットカードによる決済等に関するデータの中継サービスに用いる設備及びネットワークの一部の構築・保守等を行っていた。
被控訴人ＮＴＴコムのチャネル営業本部ビジネスパートナー営業部（以下「ＢＰ部」という。）は，決済端末から被控訴人ＧＰネットの中継処理センターへの接続を従前のダイヤルアップ方式からＩＰ通信化することで，それに伴う各種設備の構築の業務を請け負うことを企図して，平成１５年６月頃から，被控訴人ＧＰネットに対し，上記接続に係る回線をＩＰ通信化することを提案するようになった（乙イ４５，原審証人'）。
エ他方で，クレジットカード業界においては，平成２０年をめどにＩＣカード化を行い，各加盟店の決済端末も全てＩＣカード対応機に変更すべく加盟店向けに通知がされ始めていた。
本件協業スキームの構築
アそこで，被控訴人ＮＴＴコム経営企画部は，決済端末の入替えに伴って，決済端末のブロードバンド化及び加盟店への株式会社アッカ・ネットワークス（被控訴人ＮＴＴコムの子会社。以下「アッカ」という。）によるＡＤＳＬ回線サービス（ブランド名「ＯＣＮ」）の販売を企図して，平成１６年６月から，ＡＤＳＬ回線サービス販売者（アッカ），カード決済ネットワーク事業者，加盟店契約カード会社，決済端末製造会社及び決済端末の設置工事業者からなる協業スキームの検討を開始した（本件協業スキーム）。
イ決済端末のブロードバンド化を実施するための本件協業スキームには，まず，カード決済ネットワーク事業者として，被控訴人ＧＰネットが選定された。そこで，

被控訴人ＮＴＴコム経営企画部は，被控訴人ＧＰネットとの間の窓口となっていた被控訴人ＮＴＴコムＢＰ部に対して協力を要請し，被控訴人ＧＰネットも，本件協業スキームに参加することとなった。また，被控訴人ＧＰネットは，平成１６年１０月頃，本件協業スキームとは無関係に，三井住友カードから日本インジェニコ株式会社（以下「インジェニコ」という。）製の決済端末についてＩＰ通信を可能とすることができないかとの打診を受けたことから，被控訴人ＮＴＴコムらは，本件協業スキームの加盟店契約カード会社として三井住友カード，決済端末製造会社としてインジェニコをそれぞれ選定した。また，決済端末の設置工事業者として被控訴人ＩＮＳソリューションも，検討に参加した。
そのため，本件協業スキームの構成員は，平成１７年１月頃，被控訴人ＮＴＴコム，アッカ（ＡＤＳＬ回線サービス販売者），被控訴人ＧＰネット（カード決済ネットワーク事業者），三井住友カード（加盟店契約カード会社），インジェニコ（決済端末製造会社）及び被控訴人ＩＮＳソリューション（決済端末の設置工事業者）となった（乙イ４５，原審証人'）。
ウ本件協業スキームに決済端末の供給メーカーとして協議に参加していたインジェニコは，平成１７年３月，決済端末の開発費の負担をめぐって本件協業スキームから撤退したため，決済端末を別途調達する必要が生じたところ，被控訴人ＩＮＳソリューション代表者と面識のあった岩崎アイセック株式会社の担当者は，かねてよりＫＤＥ製の決済端末の開発及び調達に関して控訴人と事業を計画したこともあったので，被控訴人ＩＮＳソリューション及び同ＮＴＴコムに対し，既に韓国で実用化されたＩＰ通信に対応した決済端末として，ＫＤＥ製の決済端末を紹介した。そこで，被控訴人ＮＴＴコムらは，本件協業スキームのため，平成１７年４月１日に岩崎アイセックを吸収合併した岩通ＳＳから，既に韓国において実用化されたＩＰ通信に対応したＫＤＥ製の決済端末の売込みがあったことから，結局，本件協業スキームにおいては，被控訴人ＩＮＳソリューションが，岩通ＳＳを通じてＫＤＥ製の決済端末を調達する方向で検討することとし，岩通ＳＳも，控訴人に対して

ＫＤＥ製の決済端末の開発及び調達を依頼した（甲３３，乙イ４５，弁論の全趣旨）。しかし，ＫＤＥ製の決済端末を日本向けに開発する費用を捻出し，かつ，その製造単価を抑えるためには大量発注が必要と考えられたことから，岩通ＳＳは，ＫＤＥ製の決済端末の調達に当たり，資金力がある東京ソフトを関与させることとした（弁論の全趣旨）。
エ東京ソフトは，控訴人との間で，平成１７年５月２５日，「カード決済端末事業基本契約書」（甲８）を作成し，控訴人が東京ソフトにＫＤＥ製の決済端末を販売することに関する基本契約を締結した。東京ソフト及び控訴人は，上記契約において，控訴人が東京ソフトに対して，本件協業スキームの試行運用で用いられる評価用決済端末１０台を無償貸与することや，その本格運用開始後，２年以内に２万台の受発注を予定することについて合意した。
東京ソフトは，上記契約に基づき，初年度分のＫＤＥ製の決済端末１万台を発注し，同年７月６日，控訴人に対し，その代金として３億２５５０万円を支払うなどした（甲８，３３，乙イ４５，乙ロ４，原審証人'，原審控訴人代表者，弁論の全趣旨）。
オなお，三井住友カードは，平成１７年９月，本件協業スキームから離脱したが，その代わりに，ユーシーカードが，本件協業スキームに加盟店契約カード会社として参画することになった（乙イ４５）。
本件サーバ及び本件プログラムの開発


ア被控訴人ＮＴＴコムＢＰ部は，平成１７年４月頃，被控訴人ＮＴＴコムのシステムエンジニア部（以下「ＳＥ部」という。）に対し，被控訴人ＧＰネットが使用するものとして，ＳＳＬにより暗号化したＩＰ通信を復号するサーバ（ＳＳＬサーバ）構築の検討を依頼した。
被控訴人ＮＴＴコムＢＰ部の担当者である'（旧姓   '。以下「'   」という。）は，平成１７年６月頃，ＫＤＥ製の決済端末の仕様確認を行う中で，既に韓国においてＳＳＬサーバとして実績のあるソフトウェアが存在するとの情報を得たことか

ら，被控訴人ＩＮＳソリューションに対して当該ソフトウェアの仕様を確認する打合せの依頼を行った。
'は，同月２０日，控訴人，岩通ＳＳ及びＫＤＥとの間で打合せを行ったが，控訴人，岩通ＳＳ及びＫＤＥからは，上記ソフトウェアの概略の説明があるにとどまったので，具体的な提案を要請した（乙イ４５，原審証人'）。イ控訴人及びＫＤＥは，平成１７年６月２３日，日本向けのプロジェクトとして本件プログラム及びＫＤＥ製の決済端末の管理システムの開発及び構築について合意した（甲１の２，甲４０）。
ウ控訴人代表者である   ，被控訴人ＮＴＴコムＢＰ部の'   ，同ＳＥ部の(及び被控訴人ＩＮＳソリューションの)は，平成１７年６月２９日，本件プログラムに関する打合せを行った。
ところで，被控訴人ＧＰネットの中継処理センターへの接続回線がＩＰ通信化された場合に各加盟店に設置される予定のＩＰ通信に対応した決済端末は，各加盟店契約カード会社が購入し，加盟店に原則として無償で設置するものであるところ，被控訴人ＧＰネットは，本件協業スキームの構成員である三井住友カード以外の加盟店契約カード会社のクレジットカード決済の中継処理もしていたから，本件協業スキームに併せて被控訴人ＧＰネットの中継処理センターに新たに設置されるデータ処理サーバは，同社の標準仕様として，これらの各加盟店契約カード会社が購入した各種の決済端末に対応できるものであることが必要であった。そこで，被控訴人ＧＰネットとの間の窓口の役割を担っていた'は，上記打合せの場において，らに対し，①構築するＳＳＬサーバは，被控訴人ＮＴＴコムの大手町データセンター内に設置するものであるが，被控訴人ＧＰネットの設備であること，②被控訴人ＮＴＴコムが被控訴人ＧＰネットに提案するＳＳＬサーバは，被控訴人ＧＰネットのＳＳＬに関する標準仕様となるため，ＫＤＥ製の決済端末専用ではなく，今後ＩＰ通信化する決済端末や既にＩＰ通信に対応している日立製の決済端末にも接続することを伝えた上，③本件プログラムのライセンスとインスト

ールに要する価格を提示するよう依頼した（甲１９，乙イ４１，４５，原審証人'）。エまた，被控訴人ＮＴＴコムＳＥ部の   (は，平成１７年７月４日，控訴人代表者であるに対し，電子メールにより，被控訴人ＧＰネットの方針として，本件プログラムが全ての決済端末で利用できることが大前提であることを伝えた上で，控訴人及び被控訴人ＩＮＳソリューションを通じて提供される予定のＫＤＥ製の決済端末以外の決済端末にインストールするＳＳＬソフトについて問い合わせた。は，同月６日，   (に対し，電子メールにより，本件プログラムが全ての決済端末で利用できる旨を回答した（乙イ１，２１）。
オ被控訴人ＮＴＴコムＳＥ部の   (は，平成１７年７月２０日，控訴人，岩通ＳＳ及び被控訴人ＩＮＳソリューションに対し，本件プログラム及び環境構築等の費用に係る見積条件を電子メールで送付し，併せて被控訴人ＩＮＳソリューションに対し，サーバについて３６５日２４時間の保守対応が可能であることを要望した（甲１９）。
カＫＤＥ及びＩＬＫは，平成１７年７月２１日，ＩＬＫが本件プログラム等を開発し，ＫＤＥがこれに対する代金を支払うことなどを定めた契約を締結したが，当該契約には，「本契約で行うＰＯＳプロジェクト結果物につき所有権及び産出物は甲（ＫＤＥ）に帰属される。」（第１６条）との条項があった（甲１の２，甲１６，１７）。
本件サーバ及び本件プログラムに係る取引等ア岩通ＳＳは，被控訴人ＮＴＴコムによる見積依頼を受けて，平成１７年７月２５日，宛先を被控訴人ＩＮＳソリューションの)，ＣＣ（同時送信先）を控訴人代表者であるらとして，サーバ費用（保守費用を含む。）のほか，本件プログラムの費用及びシステム構築費用の概算について電子メールで送信したが，当該電子メールは，同日，)から被告ＮＴＴコムＳＥ部の   (らに対して転送された。なお，上記概算のうち，本件プログラムの費用及びシステム構築費用としては，①「ソフト費用：３００万円」，②「システム構築費用：２００万円」及び交通費が


記載され，システム構築費用の内訳として，「ハードウェア組立及びソフトウェア事前インストール費用」，「追加パッケージ等インストール費用」，「セキュリティアップデータ費用」，「ハードウェアキッティング費用」，「導入試験費用」，「ドキュメント製作費用（さらにその内訳として，「サーバーＯＳ設定書」，「導入試験手順書」及び「試験成績書」）」等が記載されていた（乙イ１９）。イ被控訴人ＩＮＳソリューションは，平成１７年８月８日，被控訴人ＮＴＴコムに対し，本件サーバの正式な見積りを電子メールで提示した。当該電子メールでは，「ソフト費用一式」が３００万円（消費税別途）とされ，その内訳として，「Ｗｅｂサーバ（サーブレット，ＳＳＬ支援）」５０万円，「メッセージ・コンバータ」２００万円及び「モニタリング・システム」５０万円がそれぞれ記載されていたほか，「システム構築費用」が１１０万円（消費税別途）とされ，その内訳として，「サーバ設置費用」１０万円，「ソフトウェア事前インストール費用」５０万円及び「ドキュメント製作費用」５０万円がそれぞれ記載されていた（乙イ２０）。ウ被控訴人ＩＮＳソリューション及び岩通ＳＳは，導入されるサーバの保守を行う体制がなかったことから，サーバの保守について実績のあるＮＴＴ－ＤＣＳが，被控訴人ＩＮＳソリューションの提案に基づき，本件サーバの調達及び保守に当たることとなった。ＮＴＴ－ＤＣＳは，平成１７年８月９日，被控訴人ＮＴＴコムＳＥ部の(らに対し，本件サーバの構築及び保守の見積書を電子メールで送付した。本件サーバの構築に関する見積書には，本件サーバ（２台）の見積代金として１９９万円，「ソフト費用」の見積代金として合計３００万円，「システム構築費用」の見積代金として合計１１０万円（消費税を加えた総額は，６３９万４５００円）が，それぞれ記載されていたが，このうち「ソフト費用」及び「システム構築費用」の部分の記載及びその内訳は，被控訴人ＩＮＳソリューションが被控訴人ＮＴＴコムに対して提示した見積りと同一の内容であった（乙イ４２，４３の１～３，乙イ４５）。
エ控訴人代表者である   は，平成１７年８月２５日，被控訴人ＮＴＴコムＳ

Ｅ部の(に対し，電子メールにより，同時点での「ＧＰ   様向け!"#仕様説明書」（乙イ３）を送付した。この仕様説明書は，本件プログラムの仕様概要が記載されたもので，ＫＤＥが韓国語で作成したものをが邦訳したものであるが，その説明文中には，「最少の費用と簡単な設置で既存のシステムをインターネット対応のシステムにアップグレード」，「今後，ＧＰ様の全ての端末にＳＳＬ基盤を簡単に適用可能」などの記載がある（乙イ３，９）。オまた，控訴人代表者である   は，平成１７年１０月１１日，電子メールにより，岩通ＳＳに対し，ＩＬＫが作成した本件プログラムの技術仕様書を邦訳したものを送付し，併せて，被控訴人ＩＮＳソリューションの)にも同時に送信した（上記電子メールは，被控訴人ＮＴＴコムに対しても，同月１３日に転送された。）。上記ＩＬＫ作成に係る技術仕様書（４／４１頁）には，本件プログラムのメリットとして，「最少の費用と容易な設置で既存のシステムをインターネット対応にアップグレード出来る。」，「今後，ＧＰで使われる全ての端末機にＳＳＬ基盤を容易に適用出来る。」などの記載がある（乙イ３１の１・２）。カ控訴人（   を含む。），被控訴人ＩＮＳソリューション，岩通ＳＳ及びＫＤＥは，平成１７年１０月１７日，被控訴人ＮＴＴコムからの依頼で，本件サーバと日立製の決済端末の接続試験に立ち会った（乙イ３８，原審証人'）。キ被控訴人ＮＴＴコムは，平成１７年１０月２１日，ＮＴＴ－ＤＣＳとの間で，本件プログラムをインストールしたサーバ用コンピュータ（本件サーバ）２台を代金合計６３９万４５００円（消費税込み）で購入する契約を締結した。上記契約における物品の内訳は，サーバ本体等のほか，アプリケーションとして，「Ｗｅｂサーバ（サーブレット，ＳＳＬ支援）」，「メッセージ・コンバータ」及び「モニタリング・システム」とされている（乙イ７）。
また，被控訴人ＮＴＴコム及び同ＩＮＳソリューションは，同日，本件協業スキームに関する検討に当たり，被控訴人ＮＴＴコムがそこで使用される決済端末を被控訴人ＩＮＳソリューション以外の業者から調達しないことなどを定めた覚書を取

り交わした（甲６）。
ク岩通ＳＳは，平成１７年１０月２６日，被控訴人ＩＮＳソリューションに対し，本件プログラムに関する「サーバソフト設定費用一式」として合計３４６万５０００円（消費税込み）の見積書を示したが，そこには，「サーバソフト設定費用一式」の内訳として，「Ｗｅｂサーバ（サーブレット・ＳＳＬ）」，「メッセージコンバータ構築」，「モニタリングシステム」（以上の見積額合計２５０万円），「ソフトフェアインストール設定費用」及び「ドキュメント作成費用」が記載されている（甲３の１）。


被控訴人ＩＮＳソリューションは，同月２８日，ＮＴＴ－ＤＣＳに対し，本件プログラムに関する「サーバソフト設定費用一式」として合計３６７万５０００円（消費税込み）の見積書を示したが，そこには，「サーバソフト設定費用一式」の内訳として，「Ｗｅｂサーバ（サーブレット・ＳＳＬ）」，「メッセージコンバータ構築」，「モニタリングシステム」（以上の見積額合計２５０万円），「ソフトフェアインストール設定費用」及び「ドキュメント作成費用」が記載されている（甲２の１）。また，被控訴人ＩＮＳソリューションは，平成１７年１０月２７日，岩通ＳＳに対し，品名を「サーバソフト設定費用一式」とする仮注文書（金額は消費税込みで３４６万５０００円）を発行し（甲３の２），岩通ＳＳも，同様に，同年１０月３１日，東京ソフトに対し，品名・仕様を「サーバソフト設定費用一式」とする仮注文書（金額は消費税込みで３１５万円）を発行した（甲４）。ケＮＴＴ－ＤＣＳは，平成１８年１月１６日，前記見積りに基づき，被控訴人ＩＮＳソリューションに対し，本件サーバの構築・設定業務等（期間は，平成１７年１１月１４日から同年１２月３１日までとされている。）を代金３６７万５０００円（消費税込み）で委託する旨の注文書を発行し（甲２の２），被控訴人ＩＮＳソリューションは，同月１９日，ＮＴＴ－ＤＣＳに対して「サーバソフト設定費用」の代金３６７万５０００円の請求書を発行し，ＮＴＴ－ＤＣＳは，同年２月２８日，これを支払った（甲２の３）。

コ他方，被控訴人ＩＮＳソリューションは，平成１８年１月１７日，岩通ＳＳに対し，品名を「サーバソフト設定費用一式」とする注文書（金額は消費税込みで３４６万５０００円）を発行し（乙ロ５），岩通ＳＳは，同年３月８日，被控訴人ＩＮＳソリューションに対して売掛金残高として同額を請求したところ，被控訴人ＩＮＳソリューションは，同月３１日，これを支払った（乙ロ６）。サなお，岩通ＳＳと東京ソフト又は控訴人との間の決済に関する証拠は提出されていないが，控訴人は，平成１８年３月１日，東京ソフトに対し，件名を「サーバ監視ソフト一式」とし，その詳細を「Ｔ／Ｗ対応費用」につき１５０万円，「検証確認費用」につき５０万円，そして「現地設定費用」につき５０万円（消費税込みの合計額２６２万５０００円）を請求し，東京ソフトは，同月頃，これを支払った（乙ロ７）。
本件プログラムの使用
ア本件サーバは，ＮＴＴ－ＤＣＳが購入したものが事前に岩通ＳＳに納入され，控訴人及びＫＤＥらが事前に本件プログラムをインストールした上で，平成１７年８月２２日，１台が先行して大手町データセンターに納入された（甲３３，乙イ３５，４４の１の１～４４の３，乙イ４５，原審証人'）。イ本件サーバのうちのもう１台は，平成１７年１０月２５日，大手町データセンターに納入され，同所には，合計２台の本件サーバ（１台はバックアップ用）が設置された。控訴人及びＫＤＥは，上記サーバについても，本件プログラムをインストールする作業を行った（甲３３）。
ウ被控訴人ＧＰネットは，平成１７年１１月３０日，被控訴人ＮＴＴコムとの間で「ＳＳＬ－ＶＰＮサーバセグメント設計・建設委託契約書」（乙ハ１）を締結し，代金２１８７万９３７５円（消費税込み）を支払うこととなったほか，本件プログラムがインストールされた本件サーバ２台を譲り受けた。なお，上記契約書第１２条には，「乙（被控訴人ＮＴＴコム）は，甲（被控訴人ＧＰネット）に対し，契約ソフトウェアの全ての著作権…を第５条に定める引渡し完了日をもって譲渡するもの

とする。ただし，乙及び第三者に帰属する同種のソフトウェアに共通して利用するルーチン，モジュール並びに発注を受ける前から乙又は第三者が有していた著作権については，乙又は当該第三者に留保されるものとする。」との記載がある。エ被控訴人ＧＰネットは，平成１７年１２月１５日に日立製の決済端末を本件サーバに接続して商用利用を開始することを予定していたことからその最終チェックを行っていたところ，同月１２日，通信エラーが発生したため，同月１３日，被控訴人ＮＴＴコムＢＰ部の'に連絡し，   'は，同日，被控訴人ＩＮＳソリューションに対して連絡した。そこで，この連絡を受けた控訴人代表者である，ＫＤＥの技術者及び岩通ＳＳの担当者らは，同月１４日，大手町データセンターに入館して緊急に検証作業を行い，被控訴人ＧＰネットは，同月末には日立製の決済端末の接続による本件サーバの商業的利用を開始した（乙イ３３の１～３の２，乙イ４５，原審証人'）。


オ本件サーバは，平成１８年３月１日，検査を完了し，被控訴人ＮＴＴコムから被控訴人ＧＰネットに対して引き渡された（乙イ２）。カ控訴人は，平成１８年３月頃及び平成１９年３月１９日，東京ソフトの子会社であり，岩通ＳＳの本件協業スキーム担当者の移籍先でもあった株式会社ティ・エスコミュニケーションズ（以下「ＴＳＣ」という。）に対し，「ターミナルゲートウェイ（Ｔ－ＧＷ）サーバーアプリケーションソフトウェア納入仕様書」（甲５）を交付し，ＴＳＣは，被控訴人ＩＮＳソリューションに対し，本件プログラムに関する平成１９年３月１９日付け「ターミナルゲートウェイ（Ｔ－ＧＷ）サーバー納入仕様書」（乙イ４，３２）を交付した。また，被控訴ＩＮＳソリューションは，ＮＴＴ－ＤＣＳに対し，平成１９年４月２７日付けで表題を同じくする納入仕様書を交付し，被控訴人ＮＴＴコムの担当者は，これに承認印を押捺した（乙イ５。なお，この納入仕様書は，同年８月３日，ＴＳＣから控訴人に写しが送付されている。）。さらに，被控訴人ＮＴＴコムは，被控訴人ＧＰネットに対し，平成１９年８月付けで表題を同じくする納入仕様書（乙イ６，１１）を交付した。

これらの各納入仕様書には，いずれも，本件プログラムが，本件サーバのみを対象として使用許諾される旨の記載がある（甲５，２０，８４，乙イ４～６，１１，３２，乙ロ１２）。
キ被控訴人ＩＮＳソリューションは，平成１９年１２月１７日，控訴人及びＴＳＣとの間で，本件サーバに関する保守マニュアル（乙ロ１１）を制作するとともに，同月２８日付けで，控訴人に対し，当該保守マニュアルに基づく本件プログラムの保守を委託した（乙ロ１）。控訴人は，これを受けて，同日，被控訴人ＩＮＳソリューションに対して請求書（金額は消費税込みで２６万２５００円。乙ロ２）を発行し，被控訴人ＩＮＳソリューションは，同額の金員を控訴人の指定する銀行口座に振り込んだ（乙ロ３）。被控訴人ＩＮＳソリューションから控訴人に対する本件プログラムの保守に係る注文書（乙ロ１）には，控訴人が行う業務内容として「ＮＴＴコミュニケーションズ（株）が実施する（株）ＧＰネット保有のＳＳＬサーバ・アプリに対する年間保守に関する委託業務」という記載がある。控訴人の本件プログラム等に関する権利の取得ＫＤＥは，平成１９年１０月８日，控訴人に対し，ＫＤＥとＩＬＫとの間の平成１７年７月２１日付け契約（前記カ参照）の権利一切を譲渡した（甲１の２，甲１６，１７）。
   本件協業スキームの終了
ア被控訴人ＮＴＴコム及びユーシーカードは，被控訴人ＩＮＳソリューション，同ＧＰネット及びアッカとともに，平成１８年６月から平成１９年３月まで，決済端末を用いたオンライン決済処理に関して，ＡＤＳＬを用いたブロードバンドＩＰ通信による高速化を実現し，業務の効率を高める仕組みをユーシーカードの加盟店に対して提供し，検証（テストマーケティング）を行った。被控訴人ＮＴＴコムとユーシーカードは，かかるテストマーケティングを受け，被控訴人ＩＮＳソリューション，同ＧＰネット，アッカ及び東京リース株式会社と連携して，平成１９年７月から，ＡＤＳＬを用いたブロードバンドＩＰ通信による

高速化を実現したオンライン決済処理サービス等を含む各種サービスをパッケージにした「ＯＣＮクレジット加盟店パック（Ｕ）」の販売を開始した（甲１３，５８～６４，６９の１・２，甲７０，乙イ３９，４５）。
イ被控訴人らは，平成２０年７月１１日，控訴人から，本件プログラムの有効期限が同月２５日に設定されている旨を知らされたことから，検討の上で，同月１８日頃，控訴人に対し，有効期限の設定を削除するよう求めた。そこで，控訴人（を含む。）及びＩＬＫの技術者は，同月２３日，大手町データセンターに入館して有効期限の設定を削除する作業を開始したが，技術的理由から，被控訴人ＧＰネットの同意を得て，当該削除をせずに有効期限を２９４９年１２月３１日に再設定した（甲３３，３６，７８，乙イ８，３６の１～１０，乙イ４６，原審控訴人代表者）。ウ本件協業スキームに参画する６社は，平成２０年９月３日，本件協業スキームが各社の事業採算ラインに達する可能性が極めて低いとの結論に達し，サービスの終了に向け，各社が協力することに合意した（乙イ４５）。エ被控訴人ＩＮＳソリューションは，本件協業スキームの終了に関連して，控訴人及び東京ソフトから，本件サーバの位置付けについて整理したいとの申入れを受け，平成２０年１１月６日，本件プログラムが本件協業スキームの試行に供することを目的に，被控訴人ＩＮＳソリューションが岩通ＳＳに発注し，岩通ＳＳが東京ソフトに発注したＫＤＥ製の決済端末の接続試行に供することを目的として設定・構築したものであるとの記載のある確認書を作成した（甲９）。オ東京ソフトは，平成２０年１１月７日付け内容証明郵便により，被控訴人ＮＴＴコム，同ＧＰネット及び同ＩＮＳソリューションらに対し，本件プログラムは控訴人が１年間の市場評価の目的で無償供与したものであり，本件協業スキームを終了させる旨の合意がされた以上，控訴人が本件プログラムの即時返却を求め，本件サーバの稼働停止を求めている旨を通知した（甲３３，乙イ４６，乙ハ２）。被控訴人ＮＴＴコムは，控訴人に対し，本件プログラムの停止を１週間猶予するよう求める書面（甲１２）を交付し，東京ソフトを通じて控訴人と交渉をしたとこ


ろ，控訴人は，同月２８日，本件サーバの稼働停止を２日間延長する旨を連絡した。控訴人ＮＴＴコムは，本件プログラムのシステム時刻を遅らせることで，有効期限の到来による本件プログラムの停止可能性に対処し，本件プログラムは，同月３０日以降も稼働を続けた（甲１０～１２，２９，３３，乙イ４６）。カしかし，被控訴人ＮＴＴコム及び同ＧＰネットは，本件プログラムに有効期限が設定されているか，あるいは外部から設定を変更される可能性を危惧した。そこで，被控訴人ＧＰネットは，平成２１年２月２０日，被控訴人ＮＴＴコムに対して新たなＳＳＬサーバの構築を委託し，同年５月２５日，これを受領して，以後，本件プログラムの利用を停止し，新たなサーバ及びソフトウェアに基づく中継処理サービスを開始して現在に至っている。なお，被控訴人ＮＴＴコムは，上記新たなＳＳＬサーバの導入を急いだため，ＳＳＬ認証に用いる証明書等については，本件サーバで使用されていたものを引き継ぐこととした（乙イ２２～２５，４６）。キ当時の控訴人代理人   *弁護士と被控訴人ＮＴＴコム代理人末吉亙弁護士及び高橋元弘弁護士とは，平成２１年８月頃から，本件プログラムの処理について断続的に交渉した結果，本件サーバは，平成２２年７月１４日，*弁護士及び高橋元弘弁護士が立会いの下，本件サーバの製品番号が確認された上で，そこにインストールされたデータが消去され，破壊された（甲３０，３１，３３，４７，乙イ２６の１～１０，乙イ２７の１～４）。
２争点１（許諾に付された条件の有無及び被控訴人ＮＴＴコムによる著作権法６３条違反の有無）について
本件プログラムに関する利用許諾の有無についてア本件プログラムの本件サーバへの提供とその対価についてア控訴人は，被控訴人ＮＴＴコムの依頼に基づいて本件プログラムを調達し，平成１７年８月２２日，本件プログラムを本件サーバのうち１台にインストールして被控訴人ＮＴＴコムの大手町データセンターに納入し（前記１ア），同年１０月２５日，本件プログラムを大手町データセンターにおいて本件サーバのうちもう

１台にインストールしたものである（前記１イ）。イしかるところ，控訴人による本件プログラムの被控訴人が管理する本件サーバへの提供に関しては，その利用許諾及びこれに対する対価について，前記インストール以前には契約書等が何ら作成されておらず，被控訴人ＮＴＴコムから見積依頼を受けた岩通ＳＳが，平成１７年７月２５日，被控訴人ＩＮＳソリューション及び控訴人代表者であるらに対して「ソフト費用」などとして３００万円の見積りを記載した電子メールを送信し，これが同日中に被控訴人ＮＴＴコムＳＥ部の(に転送され，さらに，被控訴人ＩＮＳソリューションが，同年８月８日，被控訴人ＮＴＴコムに対し，電子メールで「ソフト費用一式」として３００万円の見積りを記載した電子メールを送付した（前記１ア及びイ）ほか，その間に本件サーバの導入等に参画することになったＮＴＴ－ＤＣＳが，同月９日，被控訴人ＮＴＴコムに対し，同内容の見積りを送付した（前記１ウ）にとどまる。ウまた，本件プログラムの本件サーバへの提供及びインストールに関連する費用も，当該インストール前には決済されておらず，①被控訴人ＮＴＴコムは，上記インストール後の平成１７年１０月２１日，ＮＴＴ－ＤＣＳから，本件プログラムがインストールされた本件サーバ（２台）を，見積金額と同じ代金合計６３９万４５００円で購入したものである。そして，上記見積りによれば，上記代金のうち「ソフト費用」は，３００万円である（前記１ウ及びキ）。上記インストールに関与したＮＴＴ－ＤＣＳ，被控訴人ＩＮＳソリューション及び岩通ＳＳは，その頃，サーバソフト設定費用一式（本件プログラムの内訳である「Ｗｅｂサーバ」，「メッセージ・コンバータ」及び「モニタリング・システム」の対価２５０万円及び本件プログラムのインストール費用等を含む。）として，②ＮＴＴ－ＤＣＳと被控訴人ＩＮＳソリューションとの間の代金を３６７万５０００円とする見積書及び仮注文書，③被控訴人ＩＮＳソリューションと岩通ＳＳとの間の代金を３４６万５０００円とする見積書及び仮注文書を取り交わし，平成１８年１月から２月にかけて，これをいずれも決済している。以上に加えて，④岩通ＳＳは，平成１７年１０月３１日，


東京ソフトに対し，サーバソフト設定費用一式の代金を３１５万円とする仮注文書を発行し，⑤控訴人も，平成１８年３月頃，東京ソフトから，「サーバ監視ソフト一式」の代金２６２万５０００円の支払を受けている（前記１ク～サ）。以上によれば，①被控訴人ＮＴＴコムは，本件プログラム及び本件サーバを調達したＮＴＴ－ＤＣＳに対して本件サーバの取得代金（１９９万円）及び本件プログラムの提供の対価（３００万円）を含む代金６３９万４５００円を支払っており，②ＮＴＴ－ＤＣＳは，自社を本件サーバの調達等に関与させた被控訴人ＩＮＳソリューションに対して本件プログラムの提供の対価（２５０万円）を含む３６７万５０００円を支払っており，③被控訴人ＩＮＳソリューションは，かねてＫＤＥ製の決済端末の調達に当たってＫＤＥらとの間の窓口となっていた岩通ＳＳに対して本件プログラムの提供の対価（２５０万円）を含む３４６万５０００円を支払っており，④岩通ＳＳは，ＫＤＥ製の決済端末の調達に当たって関与を求めた東京ソフトに対して本件プログラムの提供の対価を含む３１５万円を支払っているものと推認され，さらに，⑤東京ソフトは，ＫＤＥ製の決済端末の購入相手である控訴人に対して本件プログラムの提供の対価を含む２６２万５０００円を支払っていることが認められる。
エそして，本件プログラムの提供の対価として実際に決済されたこれらの金額が本件プログラムの本件サーバへのインストール前に示されていた「ソフト費用」（３００万円）との見積金額（前記１ア～ウ）である３００万円におおむね近似することに照らすと，これらの関係者の間では，控訴人による当該インストールの時点において，おおむね３００万円が，本件プログラムの提供の対価として被控訴人ＮＴＴコム→ＮＴＴ－ＤＣＳ→被控訴人ＩＮＳソリューション→岩通ＳＳ→東京ソフト→控訴人との順番で支払われることについて合意が成立していたことが推認される。
オまた，本件プログラムの本件サーバへのインストールは，被控訴人ＮＴＴコムの依頼に基づき，本件プログラムを調達した控訴人によって，被控訴人ＮＴＴ

コムが大手町データセンター等において管理する本件サーバに対して行われたことに照らすと，上記のおおむね３００万円は，本件プログラムの提供の対価として，被控訴人ＮＴＴコムから控訴人に対して給付されることが当初から予定されており，当該インストールに至る経緯から，上記のように順次の決済が行われることとされたものと認められる。
イ本件プログラムの利用許諾料について
ア次に，本件プログラムの提供に関する前記対価（おおむね３００万円）が，本件プログラムの利用許諾料を含むものであったか否かについて検討すると，本件プログラムの本件サーバへのインストール前に作成された電子メールや，当該インストール後に作成された決済関係の書類には，いずれも，本件プログラムの利用許諾料について明示的に触れたものは存在しない一方，被控訴人ＮＴＴコムＢＰ部の'は，平成１７年６月２９日の打合せの際，控訴人代表者である   らに対し，本件プログラムの利用許諾とインストールに要する価格を提示するよう依頼したもので，上記３００万円には利用許諾料が含まれている旨を供述する（乙イ４５，原審証人'）。
イそこで検討すると，①被控訴人ＮＴＴコム及び同ＧＰネットは，自らが開発したものではない本件プログラムを利用するのであるから，その利用許諾料を支払うべきであるのに，前記アに説示の決済のほかに保守費用を除き，本件プログラムの本件サーバへの提供及び利用に関して金員の決済が行われていないこと，②岩通ＳＳは，'の上記の前記依頼に応じて，３００万円との見積りを電子メールで送信し，これを控訴人代表者であるにも同時送信していること（前記１ア），③は，岩通ＳＳによる上記見積りを認識した上で，本件プログラムを本件サーバにインストールしていること，④が邦訳して被控訴人ＮＴＴコムらに提出したＩＬＫ（乙イ３１の２）及びＫＤＥ（乙イ３）が作成した本件プログラムの各仕様説明書には，いずれも本件プログラムが最少（最小）の費用で既存のシステムをグレードアップするものである旨の記載がある（前記１エ及びオ）ところ，当該

記載は，利用許諾料も低額であることを示唆するものといえること，⑤控訴人から東京ソフトの子会社であるＴＳＣ，被控訴人ＩＮＳソリューション，ＮＴＴ－ＤＣＳ，被控訴人ＮＴＴコム及び同ＧＰネットに事後に順次交付された本件プログラムの各納入仕様書には，いずれも，本件プログラムが本件サーバのみを対象として使用許諾される旨の記載があること（前記１カ）に照らすと，'の上記供述は，自然であり，かつ，裏付けがあるものとしてこれを信用することができる。ウしたがって，上記本件プログラムの提供の対価（おおむね３００万円）には，本件プログラムの使用に係る利用許諾料が含まれているものと認められる。以上によれば，被控訴人ＮＴＴコム，ＮＴＴ－ＤＣＳ，被控訴人ＩＮＳソリューション，岩通ＳＳ，東京ソフト及び控訴人は，控訴人の被控訴人ＮＴＴコムに対する本件プログラムの本件サーバへのインストールの段階で，控訴人による本件プログラムの提供の対価としておおむね３００万円の対価を前記記載の順番で支払うこと及び当該対価には本件プログラムの利用許諾料が含まれていることについて合意していたものと認められる。すなわち，控訴人は，被控訴人ＮＴＴコムとの間で，上記インストールの時点において，被控訴人ＮＴＴコムに対して本件プログラムの利用を有償で許諾する一方，その利用許諾料を含む対価（おおむね３００万円）を，上記の各関係者の順番で決済して受領することに合意していたものということができる。
本件プログラムの利用許諾に係る条件の有無について
ア控訴人の主張について


ア控訴人は，平成１７年７月頃，被控訴人ＮＴＴコムとの間で，本件協業スキームのためのＩＡＭＳに対応したシステム構築までの試験運用という範囲で使用する目的であるという条件を付した上で，本件プログラムの利用を無償で許諾する旨の合意（本件利用許諾）が成立した旨を主張し，これに沿う陳述書等（甲９，３３，３５，３７，５３，５４）及び原審における控訴人代表者尋問の結果が存在する。

イまず，控訴人代表者である   の供述（甲３３，原審控訴人代表者）については，①本件プログラムについて利用を許諾すべき立場にあったＫＤＥと控訴人との間で，本件プログラムについて控訴人主張に係るような条件を付した利用許諾がされたと認めるに足りる的確な客観的証拠が存在しないこと，②本件プログラムの価値を５億円であるとしながら，控訴人が被控訴人ＮＴＴコムに対して本件プログラムを無償で利用許諾すること自体，甚だ不自然であること，③本件利用許諾にいう試験運用の期間がいつまでであるのかが不明確であるばかりか，被控訴人ＮＴＴコムらが平成１９年７月２５日に「ＯＣＮクレジット加盟店パック（Ｕ）」の販売を開始してからも，本件協業スキームが終了するまで，控訴人が本件プログラムの使用について何らかの異議を申し立てた形跡がないこと，④控訴人が被控訴人らに対して本件プログラムの利用許諾が試験運用目的であったなどと主張するようになったのは，本件協業スキームの終了により東京ソフトを通じたＫＤＥ製の決済端末の受注見込みが完全になくなってからであること（前記１エ及びオ），⑤控訴人が作成した本件プログラムの納入仕様書（甲５，８４）には，本件プログラムの利用が本件サーバに限って許諾される旨の記載があるだけで，許諾期間やこれを試験運用に限定するなどといったことについては何ら記載がないこと（前記１カ），⑥本件プログラムによって本件サーバが稼働するのであれば，被控訴人ＮＴＴコム及び同ＧＰネットにはそれを後に別のソフトウェアに更新する必然性がなく，本件プログラムを提供する控訴人代表者であるも，これを当然認識すべき立場にあったこと，との各点を指摘することができる。
したがって，の上記供述は，それ自体不自然であり，かつ，裏付けを欠くものとしてこれを信用することができない。
ウ次に，岩通ＳＳ役員であった   +（甲３５）及び東京ソフト代表者である!（甲３７）の各陳述書には，本件プログラムがＫＤＥ製の決済端末の接続試行を目的としていた旨の記載がある。
しかしながら，上記各陳述書にはそれ以上の記載がなく，その記載も断片的であ

るばかりか，各作成者がそのような認識を有するに至った経緯等も不明である。ことに，東京ソフトは，控訴人と同様，本件協業スキームでの使用が予定されていたＫＤＥ製の決済端末を被控訴人らから受注することを強く欲する立場にあり（甲２０，乙ロ１３），その限りで控訴人と利害を共通にする一方で，本件協業スキームを終了させた被控訴人らとは利害が対立している。したがって，上記各陳述書の記載は，直ちに信用することができない。
エまた，ＩＬＫ代表者（甲５３）及びＫＤＥ元役員（甲５４）の各陳述書には，本件プログラムに係る著作権を他に譲渡したことはなく，本件プログラムをＫＤＥ製の決済端末と連動試験のために提供したものである旨の記載がある。しかしながら，本件では，本件プログラムに係る著作権が被控訴人らに譲渡されたか否かは争点となっておらず，上記各陳述書の作成者は，その作成に当たり，本件の事案及び争点の認識ないし前提を誤っていることが窺える。しかも，前記１エ及びオに説示のとおり，ＩＬＫ（乙イ３１の２）及びＫＤＥ（乙イ３）が作成した本件プログラムの各仕様説明書のによる邦訳には，いずれも本件プログラムが被控訴人ＧＰネットの利用する全ての決済端末に適応可能である旨が記載されているから，上記各陳述書の記載は，これらの各仕様説明書の記載とも矛盾するものである。したがって，上記各陳述書の記載は，これを信用することができない。オさらに，被控訴人ＩＮＳソリューション，東京ソフト及び控訴人は，本件プログラムがＫＤＥ製の決済端末の接続試行に供することを目的としていたことを確認する確認書（甲９）を作成している。
しかしながら，上記確認書は，本件プログラムの本件サーバへのインストールから３年後に作成されたものであるばかりか，前記ウに説示のとおり，東京ソフトは，控訴人と利害を共通にする部分があり，控訴人代表者であるも，前記ＩＬＫ及びＫＤＥ作成に係る本件プログラムの各仕様説明書の邦訳その他の機会から，上記確認書の記載とは異なり，本件プログラムがＫＤＥ製の決済端末専用ではないことを認識していたと認められる（後記イ）。したがって，上記確認書の記載も，こ

れを信用することができない。
カ以上によれば，本件利用許諾に試験運用という範囲で使用する目的であるという条件を付したとの控訴人の主張は，これを裏付けるに足りる証拠がないものというほかなく，これを採用することができない。


イ被控訴人ＧＰによる本件プログラムの利用等に関する控訴人の認識についてア控訴人は，被控訴人ＮＴＴコムが控訴人に無断で本件プログラムがインストールされた本件サーバを被控訴人ＧＰネットに譲渡した（本件譲渡）旨を主張し，これに沿う控訴人代表者の供述（甲３３，原審控訴人代表者）がある。しかしながら，①控訴人代表者であるは，被控訴人ＮＴＴコムＳＥ部の   (から，被控訴人ＧＰネットの方針として，本件プログラムが全ての決済端末で利用できることが大前提であることを伝える電子メールに対し，本件プログラムが全ての決済端末で利用できる旨を回答する電子メールを返信していること（前記１エ），②が邦訳して被控訴人ＮＴＴコムらに提出したＩＬＫ（乙イ３１の２）及びＫＤＥ（乙イ３）が作成した本件プログラムの各仕様説明書には，いずれも被控訴人ＧＰネットの利用する全ての決済端末に適応可能である旨が記載されていること（前記１エ及びオ），③控訴人は，平成１７年１０月の日立製の決済端末の接続試験（前記１カ）や同年１２月の日立製の決済端末の商用化準備の際のトラブル対処（前記１エ）に当たっていること，④平成１９年１２月２８日付けの本件プログラムの保守に係る注文書（乙ロ１）には，控訴人が行う業務内容として「ＮＴＴコミュニケーションズ（株）が実施する（株）ＧＰネット保有のＳＳＬサーバ・アプリに対する年間保守に関する委託業務」という記載があること（前記１キ），以上の客観的証拠に照らすと，の上記供述は，これらの証拠と矛盾ないし不整合を示しており，裏付けを欠くものとして信用できない。イ他方，被控訴人ＮＴＴコムＢＰ部の   'は，平成１７年６月２９日の打合せの際，らに対し，本件サーバが被控訴人ＧＰネットの設備であり，その標準仕様となるため，ＫＤＥ製の決済端末専用ではなく，日立製の決済端末にも接続する

ことを伝えた旨を供述する（乙イ４５，原審証人'）。'の上記供述は，前記アの客観的証拠に整合しているほか，   'は，かねてより被控訴人ＧＰネットとの窓口として対応しており，被控訴人ＧＰネットの事業内容から，新たなＳＳＬサーバの導入が本件協業スキームのみを視野に入れたものではないことを知るべき立場にあったから，'の上記供述に係る発言は，それ自体自然であり，信用することができる。
ウしたがって，控訴人代表者である   は，本件プログラムの本件サーバへのインストールに当たり，被控訴人ＧＰネットが本件プログラムを利用するものであって，本件プログラムが全ての決済端末に対応できる被控訴人ＧＰネットの標準仕様となることを認識しており，したがって，控訴人は，被控訴人ＧＰネットによる本件プログラムの利用を許諾していた一方，その使用について期限や条件等を観念してはいなかったものと認められる。そうすると，控訴人ＮＴＴコムの被控訴人ＧＰネットに対する本件サーバの譲渡（本件譲渡）が控訴人に無断でされたとの控訴人の前記主張は，根拠を欠くものとして採用できない。
小括
前記及びを総合すると，控訴人は，被控訴人ＮＴＴコムとの間で，本件プログラムの本件サーバへのインストールの時点において，被控訴人ＮＴＴコムに対して本件プログラムの利用を有償で許諾する一方，その利用許諾料を含む対価（おおむね３００万円）を，被控訴人ＮＴＴコム，ＮＴＴ－ＤＣＳ，被控訴人ＩＮＳソリューション，岩通ＳＳ，東京ソフト及び控訴人の順番で決済して受領することに合意しており（前記），かつ，その段階で，被控訴人ＧＰネットが本件プログラムを利用するものであって，本件プログラムが全ての決済端末に対応できる被控訴人ＧＰネットの標準仕様となることを認識しており，したがって，被控訴人ＧＰネットによる本件プログラムの利用を許諾していた一方，本件プログラムの使用について期限や条件等を観念してはいなかったものと認められる（前記）。したがって，本件プログラムについて著作物性が認められるか否かにかかわらず，

また，著作権法６３条の解釈について論じるまでもなく，被控訴人ＧＰネットによる本件プログラムの使用は，控訴人の利用許諾に基づくものであって，控訴人が主張する条件が付されていたとはいえないから，被控訴人ＮＴＴコムによる被控訴人ＧＰネットに対する本件プログラムがインストールされた本件サーバの譲渡（本件譲渡）も，何ら違法なものではないというべきである。よって，控訴人の被控訴人ＮＴＴコムに対する損害賠償請求は，理由がない。
控訴人の主張について
ア以上に対して，控訴人は，本件プログラムの利用許諾の対価の相場価格が５億円である旨を主張し，原審における控訴人代表者尋問の結果は，これに沿うものである。
しかしながら，控訴人は，上記相場価格について何ら客観的な証拠を提出していない。しかも，控訴人代表者であるが邦訳して被控訴人ＮＴＴコムらに提出したＩＬＫ（乙イ３１の２）及びＫＤＥ（乙イ３）が作成した本件プログラムの各仕様説明書には，いずれも本件プログラムが最少（最小）の費用で既存のシステムをグレードアップするものである旨の記載がある（前記１エ及びオ）ところ，この記載は，本件プログラムの利用許諾の対価が５億円という高額なものとなるとの主張と矛盾するものである。したがって，の上記供述は，これを信用できない。よって，控訴人の上記主張は，採用できない。


イ控訴人は，本件プログラムのインストールに当たり，東京ソフトから８００万円以上を受領した旨を主張し，原審における控訴人代表者尋問の結果及び東京ソフト代表者の陳述書（甲７９）の記載は，これに沿うものである。しかしながら，これらの尋問の結果及び陳述書の記載には，いずれも具体的な裏付けがないばかりか，前記アウにも説示のとおり，ＮＴＴ－ＤＣＳは，被控訴人ＩＮＳソリューションに対して３６７万５０００円を，被控訴人ＩＮＳソリューションは，岩通ＳＳに対して３４６万５０００円を，岩通ＳＳは，東京ソフトに対して３１５万円を支払っているものと認められるから，東京ソフトが控訴人に対し

てこれを超える金額を支払うことは，明らかに不合理であって，控訴人の主張に沿う上記証拠は，いずれも信用できない。
むしろ，東京ソフトは，上記決済の時期に合わせて，控訴人に対して「サーバ監視ソフト一式」の代金として２６２万５０００円を支払っているところ，その請求書明細（乙ロ７）の作成時期及び記載内容が他の関係者が作成した注文書や請求書等の記載とおおむね一致すること（前記１ク～サ）に鑑みると，これは，本件プログラムの提供の対価を含むものであると認められる。よって，控訴人の上記主張は，採用できない。
ウ控訴人は，平成２０年１１月に本件プログラムの停止を通知したことに関連して，被控訴人ＮＴＴコム及び同ＧＰネットが抗議するなどしなかったことから，本件利用許諾が認められる旨を主張する。
しかしながら，被控訴人ＧＰネットは，当時，本件プログラムを現実に使用していたのであるから，被控訴人ＮＴＴコム及び同ＧＰネットが，上記通知に対して強硬に対応することが得策ではないと判断して控訴人に対して抗議などをしなかったことは，それ自体自然なことである。
したがって，被控訴人ＮＴＴコム及び同ＧＰネットが抗議などをしなかったからといって，本件利用許諾が認められるというものではなく，控訴人の上記主張は，採用できるものではない。
エ控訴人は，被控訴人ＮＴＴコムが平成１８年７月頃，控訴人に対して本件プログラムの利用許諾の期間を延長するよう求めた旨を主張する。しかしながら，上記主張を認めるに足りる証拠はなく，控訴人の当該主張は，採用できない。
オ控訴人は，被控訴人ＮＴＴコムと同ＧＰネットとの間の本件譲渡に関する契約書には，被控訴人ＮＴＴコムが同ＧＰネットに対して本件プログラムの著作権を売却する旨の条項（第１２条）があるが，他方で，被控訴人らが作成した納入仕様書等には，本件プログラムの売買を前提としない記載があるため，事実上本件プロ

グラムが盗用されたと同様の結果を招来し，控訴人の著作物が無断使用され，損害が発生することになった旨を主張する。
しかしながら，被控訴人ＮＴＴコムと同ＧＰネットとの間の本件サーバの譲渡に係る契約書（乙ハ１）第１２条ただし書には，「乙（被控訴人ＮＴＴコム）は，甲（被控訴人ＧＰネット）に対し，契約ソフトウェアの全ての著作権…を第５条に定める引渡し完了日を以て譲渡するものとする。ただし，乙及び第三者に帰属する同種のソフトウェアに共通して利用するルーチン，モジュール並びに発注を受ける前から乙又は第三者が有していた著作権については，乙又は当該第三者に留保されるものとする。」との記載がある（前記１ウ）。したがって，仮に，本件プログラムに著作物性があり，本件プログラムに係る著作権が上記契約当時，ＫＤＥに帰属していたとしても，上記契約条項により，当該著作権は，ＫＤＥに維持されるのであって，被控訴人ＮＴＴコム及び同ＧＰネットが，他人の著作権を売買したものということはできない。
よって，控訴人の上記主張は，その根拠を欠くものである。３争点２（被控訴人ＧＰネットによる確認義務違反の有無及び被控訴人ＩＮＳソリューションによる加担行為の有無）について
前記２に説示のとおり，被控訴人ＧＰネットによる本件プログラムの使用は，控訴人の利用許諾に基づくものであって，被控訴人ＮＴＴコムによる被控訴人ＧＰネットに対する本件プログラムがインストールされた本件サーバの譲渡（本件譲渡）も，何ら違法なものではないというべきであるから，被控訴人ＧＰネットは，控訴人に対して何ら損害賠償義務を負わないし，被控訴人ＩＮＳソリューションも，本件プログラムに関して何らかの違法行為に及んだと認めるに足りる証拠はないから，控訴人に対して何ら損害賠償義務を負うものではない。よって，控訴人の被控訴人ＧＰネット及び同ＩＮＳソリューションに対する損害賠償請求は，理由がない。
４争点３（控訴人に対する損害賠償請求権の帰属及び対抗要件の具備）につい

て
控訴人は，平成１９年１０月８日，ＩＫＬが開発した本件プログラムに関する権利を，ＫＤＥを経て取得したものと認められる（前記１カ，）。しかしながら，被控訴人らは，前記２及び３に説示のとおり，いずれも本件プログラムに関して何らの違法行為も行っていないから，ＫＤＥは，控訴人による上記権利取得以前に，被控訴人らに対して損害賠償請求権を有していたものとは認められない。
仮に，ＫＤＥが被控訴人らに対して，本件プログラムに関して何らかの債権を取得しており，控訴人がその譲渡を受けていたとしても，ＫＤＥが被控訴人らに対して当該債権譲渡に関する通知等をしたと認めるに足りる証拠はない。よって，控訴人の被控訴人らに対する損害賠償請求は，理由がない。５争点６（被控訴人ＮＴＴコム及び同ＧＰネットによる現時点における本件プログラムの使用の有無）について
控訴人は，被控訴人ＮＴＴコム及び同ＧＰネットが現時点でも本件プログラムを使用している旨を主張し，原審における控訴人代表者尋問の結果は，これに沿うものである。


しかしながら，被控訴人ＮＴＴコムの   ,が作成した陳述書（乙イ４６）には，被控訴人ＮＴＴコム及び同ＧＰネットは，平成２０年１１月，控訴人から本件プログラムの即時返却及び本件サーバの稼働停止を求められるなどしたことから，その後，新たなＳＳＬサーバを導入して本件プログラムの使用を停止したが，その際，最速でＳＳＬサーバを作り直すために加盟店に出回っている決済端末を新規のものに置き換えずサーバだけを入れ替えることとし，ＳＳＬ認証に用いる証明書等も本件サーバにおいて使用されていたものを引き継ぐこととした旨が記載されている。そして，被控訴人ＮＴＴコム及び同ＧＰネットは，控訴人により停止される可能性を有する本件プログラムを使用し続ける理由がなく，新たなサーバを迅速に構築する必要があったことに加えて，被控訴人ＮＴＴコム及び同ＧＰネットが新たな

サーバを導入するなどしたことについては，これを裏付ける客観的な証拠が存在すること（乙イ２２～２５）に照らすと，上記陳述書の記載は，これを自然なものとして信用できる（前記１カ）。
そして，控訴人が援用する甲２３及び８２は，いずれも本件サーバで使用されていた証明書等により被控訴人ＧＰネットが現在使用しているＳＳＬサーバに認証できることを明らかにしているものの，このことは，上記陳述書の記載と矛盾するものではないから，甲２３及び８２は，本件プログラムが現時点でも使用されていることを裏付けるものではない。
したがって，被控訴人ＧＰネットは，平成２２年７月１５日以降において本件プログラムを使用しておらず，現在，本件プログラムとは異なるソフトウェアを使用しているものと認められる一方，控訴人の主張に沿う原審における控訴人代表者尋問の結果は，裏付けを欠くものとして信用できず，控訴人の前記主張は，採用できない。
小括
以上のとおり，被控訴人ＮＴＴコム及び同ＧＰネットは，現時点において本件プログラムを使用しておらず，これを使用するおそれも認め難い。
６主位的請求についてのまとめ
以上のとおり，被控訴人ＧＰネットによる本件プログラムの使用は，控訴人の利用許諾に基づくものであって，控訴人が主張する条件が付されていたとはいえないから，被控訴人ＮＴＴコムによる被控訴人ＧＰネットに対する本件プログラムがインストールされた本件サーバの譲渡（本件譲渡）も，何ら違法なものではなく，被控訴人ＩＮＳソリューションも，本件プログラムに関して何らかの違法行為に及んだと認めるに足りる証拠はない。したがって，被控訴人らは，控訴人に対して何ら損害賠償義務を負うものではない。
また，被控訴人ＮＴＴコム及び同ＧＰネットは，現在，本件プログラムを使用しているものとは認められず，これを使用するおそれも認め難いから，控訴人の

被控訴人ＮＴＴコム及び同ＧＰネットに対する差止請求は，理由がない。
７予備的請求について
控訴人は，予備的請求に関して，被控訴人ＮＴＴコムが控訴人との間で，平成２２年７月１４日，本件プログラムを使用しないことについて合意した（本件不使用合意）にもかかわらず，被控訴人ＮＴＴコム及び同ＧＰネットが現時点でも本件プログラムを使用している旨を主張する。
しかしながら，本件不使用合意を裏付けるに足りる的確な証拠はないばかりか，被控訴人ＮＴＴコム及び同ＧＰネットが平成２２年７月１５日以降において本件プログラムを使用していないことは，前記５に説示のとおりである。よって，控訴人の上記主張は，これを採用できず，控訴人の予備的請求には理由がない。
８結論
以上の次第であるから，控訴人の当審における追加請求（不法行為による損害賠償請求，差止請求及び不当利得返還請求）は，その余の点について判断するまでもなく，いずれも理由がないから，これらをいずれも棄却すべきである。また，原判決は，控訴人の当審における訴えの交換的変更により，当然にその効力を失っているから，その旨を明らかにすることとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官          髙      部      眞規    子裁判官          井      上      泰      人裁判官          荒      井      章      光

別紙
目    録
被控訴人エヌ・ティ・ティ・コミュニケーションズが東京都千代田区大手町２－３－５ＮＴＴ大手町ビル内にて運営するデータセンターに設置されているターミナルゲートウェイ（Ｔ－ＧＷ）サーバ用コンピュータであって固定ＩＰアドレス●●●●●●●●●●●●●●●の割当てを受けているものにインストールされている，下記の構成から成るクレジットカード決済認証用のＳＳＬ／ＧＷサーバ・アプリケーションソフトウェア。
記
区分環   境
-./,*&$01.,*&$/
2$03
45#,21146%711&$6#113   859#:;
以上


平成３０年１１月２２日判決言渡
平成２９年(行ケ)第１０１２２号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成３０年８月２３日
判決
原告   ＪＮＣ株式会社
同訴訟   代理人   弁護士    末吉    剛
深井俊至
被告   ＤＩＣ株式会社
同訴訟   代理人   弁護士    塚原朋一
水野秀一
同訴訟復代理人弁護士石川裕   彬
同訴訟代   理人弁   理士   長谷川   芳   樹
清水義憲
吉住和之
中塚   岳
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が無効２０１５－８００２２４号事件について平成２９年４月２７日にした審決を取り消す。
第２前提となる事実（証拠を掲記した以外の事実は，当事者間に争いがない。）
１特許庁における手続の経緯等
(1)被告は，平成１７年１０月３１日，発明の名称を「ネマチック液晶組成物」とする特許出願（特願２００５－３１６１６８号。以下「本件出願」という。）をし，平成２５年４月１２日，特許権の設定の登録（特許第５２４０４８７号。請求項の数は６。）を受けた（以下，この特許を「本件特許」といい，本件特許に係る明細書を「本件明細書」という。）。
(2)原告は，平成２７年１２月１５日，本件特許の請求項１～６に係る発明につき無効審判を請求した（無効２０１５－８００２２４号）。被告は，平成２９年２月３日付けで，本件特許の特許請求の範囲について訂正請求をした（以下「本件訂正」という。）。
特許庁は，平成２９年４月２７日，本件訂正請求を認めた上，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同年５月１０日，原告に送達された。
(3)原告は，平成２９年６月７日，審決の取消しを求めて，本件訴訟を提起した。
２特許請求の範囲の記載
本件特許の本件訂正後の特許請求の範囲の記載は，次のとおりである（甲３０。以下，請求項の番号に従って，それぞれ「本件発明１」，「本件発明２」などといい，これらを総称して「本件発明」という。）。
【請求項１】
第一成分として構造式（１），
【化１】
で表される化合物を３５～６５％含有し，第二成分として一般式（２）
【化２】
(式中，Ｒ１は炭素数１～１５のアルキル基であり，
Ｂ１，Ｂ２，Ｂ３はそれぞれ独立的に
（ａ）トランス－１，４－シクロへキシレン基
（ｂ）１，４－フェニレン基
からなる群より選ばれる基であり，上記の基（ｂ）はＣＨ３又はハロゲンで置
換されていても良く，
Ｌ１は単結合を表し，Ｌ２，Ｌ３はそれぞれ独立的に単結合，－ＣＨ２ＣＨ２－又
は－ＣＦ２Ｏ－を表し，
Ｑ１は単結合であり，
Ｘ１，Ｘ３はそれぞれ独立してＨ又はＦであり，Ｘ２はＦである。)で表される化合物群から選ばれる３種以上の化合物を１０～３０質量％含有し，前記構造式（１）で表される化合物及び前記一般式（２）で表される化合物
を５５～９５％含有し，
加熱１５０℃１時間後の６０℃での保持率（％）（セル厚６μｍのＴＮ－ＬＣＤに注入し，５Ｖ印加，フレームタイム２００ｍｓ，パルス幅６４μｓで測定したときの測定電圧と初期印加電圧との比を％で表した値）が９６％以上に保たれることを特徴とするネマチック液晶組成物（ただし，１種または２種以上の下記式で表されるエステル化合物：
【化４】
（式中，Ｒ１は，水素であり，もしくは炭素原子１～１５を有し，ハロゲン化されている未置換のアルキル基であり，これらの基中に存在する１個または２個以上のＣＨ２基は，それぞれ相互に独立し，酸素原子が相互に直接に結合しないものとして，－Ｃ≡Ｃ－，－Ｃ＝Ｃ－，－Ｏ－，－ＣＯ－Ｏ－または－Ｏ－ＣＯ－により置き換えられていてもよく，
Ｘ１は，Ｆ，Ｃｌ，ＣＮ，ＳＦ５，ＳＣＮまたはＮＣＳであり，もしくはそれぞれ６個までの炭素原子を有するハロゲン化アルキル基，ハロゲン化アルケニル基，ハロゲン化アルコキシ基またはハロゲン化アルケニルオキシ基であり，Ｌ１－４は，それぞれ相互に独立し，ＨまたはＦである）を含有することを特徴とする，正の誘電異方性を有する極性化合物の混合物を基材とする液晶媒体，下記式の誘電的に正の化合物
【化５】
（式中，Ｒ１は，炭素数１～７のアルキル，アルコキシ，フッ素化アルキルまたはフッ素化アルコキシ，炭素数２～７のアルケニル，アルケニルオキシ，アルコキシアルキルまたはフッ素化アルケニルであり，
Ｘ１はハロゲン，炭素数１～３のハロゲン化アルキルもしくはアルコキシ，または炭素数２または３のハロゲン化アルケニルもしくはアルケニルオキシである。）の１種または２種以上を含む液晶媒体，
下記式の化合物
【化６】
（式中，Ｒ１は，ハロゲン化されているか無置換で１～１５個の炭素原子を有しているアルキルまたはアルコキシ基を表し，ただし加えて，これらの基の１個以上のＣＨ２基は，それぞれ互いに独立に，酸素原子が互いに直接結合しないようにして，－Ｃ≡Ｃ－，－ＣＨ＝ＣＨ－，－Ｏ－，－ＣＯ－Ｏ－または－Ｏ－ＣＯで置き換えられていてもよく，
環Ａは，以下の式：
【化７】
の左または右を向いている環構造を表し，


Ｚ１，Ｚ２は，単結合，－Ｃ≡Ｃ－，－ＣＦ＝ＣＦ－，－ＣＨ＝ＣＨ－，－ＣＦ２Ｏ－または－ＣＨ２ＣＨ２－を表し，ただし，Ｚ１およびＺ２からの少なくと
も一方の基は，基－ＣＦ＝ＣＦ－を表し，
Ｘは，Ｆ，Ｃｌ，ＣＮ，ＳＦ５またはハロゲン化されているか無置換で１～１５個の炭素原子を有しているアルキルまたはアルコキシ基を表し，ただし加えて，これらの基の１個以上のＣＨ２基は，それぞれ互いに独立に，酸素原子が互いに直接結合しないように，－Ｃ≡Ｃ－，－ＣＨ＝ＣＨ－，－Ｏ－，－ＣＯ－Ｏ－または－Ｏ－ＣＯ－で置き換えられていてもよく，Ｌ１，Ｌ２，Ｌ３，Ｌ４，Ｌ５およびＬ６は，それぞれ互いに独立に，Ｈまたは
Ｆを表し，および
ｍは，０または１を表す。）を１種類以上含むことを特徴とする，化合物の混合物に基づく正の誘電異方性を有する液晶媒体，並びに，下記式で表される１種以上の化合物を含むことを特徴とする極性化合物混合物系液晶媒体，を除く）。
【化８】
（式中，Ｒ１は，ハロゲン化されているかまたは置換されていない１～１５個の炭素原子を有するアルキルまたはアルコキシ基を表し，但し，加えて，これらの基の１個以上のＣＨ２基は，それぞれ互いに独立に，酸素原子が互いに直接結合しないようにして，－Ｃ≡Ｃ－，－ＣＦ２－Ｏ－，－ＯＣＦ２－，－ＣＨ＝ＣＨ－，
－Ｏ－，－ＣＯ－Ｏ－または－Ｏ－ＣＯ－で置き換えられていてもよく，Ｘは，それぞれ互いに独立に，Ｆ，Ｃｌ，ＣＮ，ＳＦ５，ＳＣＮ，ＮＣＳ，６個以下の炭素原子を有するハロゲン化アルキル基，ハロゲン化アルケニル基，ハロゲン化アルコキシ基またはハロゲン化アルケニルオキシ基を表し，Ｌ１～Ｌ３は，それぞれ互いに独立に，ＨまたはＦを表す。）【請求項２】
第三成分として一般式（３）
【化３】
(式中，Ｒ２はＲ１と同じ意味を表し，
Ｂ４はＢ１と同じ意味を表し，
Ｌ４，Ｌ１と同じ意味を表し，
Ｂ４及びＬ４が複数存在する場合はそれらは同一でも良く異なっていても良く，
ｍは０，１又は２であり，
ｎは０又は１であり，
Ｑ２は－ＯＣＨ２－，－ＯＣＦ２－，－ＯＣＨＦ－，－ＣＦ２－，または単結合で
あり，
Ｘ４～Ｘ８はそれぞれ独立してＨ，Ｆ又はＣｌである。)で表される化合物群から選ばれる１種もしくは２種以上の化合物を含有する請求項１記載のネマチック液晶組成物。
【請求項３】
構造式（１）で表される化合物３５～６５％，一般式（２）で表される化合物及び一般式（３）で表される化合物からなる請求項２記載のネマチック液晶組成物。
【請求項４】
ネマチック－アイソトロピック転移温度が６８℃～１２０℃であり，クリスタル又はスメクチック－ネマチック転移温度が－８０℃～－２０℃であり，屈折率異方性Δｎが０．０５～０．１５であり，誘電率異方性Δεが２．５～１０．０であることを特徴とする請求項１から３の何れか一項に記載の液晶組成物。
【請求項５】
請求項１から４の何れか一項に記載のネマチック液晶組成物を用いた液晶表示素子。
【請求項６】
請求項１から４の何れか一項に記載のネマチック液晶組成物を用いたアクティブマトリックス液晶表示素子。
３審決の理由
審決の理由は，別紙審決書の写しに記載のとおりであるところ，その概要は次のとおりである（ただし，本件訴訟の争点と関連する部分のみを掲記する。）。(1)本件発明１～６は，国際公開第２００５／０１７０６７号（公開日：平成１７年２月２４日。甲１）に記載された発明（以下「甲１発明」という。）に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものではないから，特許法２９条２項の規定により，特許を受けることができないものではない。(2)本件発明１，４～６は，特開２００６－３２８３９９号公報（優先日：平成１７年５月２５日欧州特許庁，公開日：平成１８年１２月７日。甲８。なお，先願である欧州特許出願番号０５０１１３２６号には，当該公開公報の【０１２２】以降の例２７～例３８が開示されていない。）に記載された発明（「甲８発明１」及び「甲８発明２」の２つの発明が記載されているところ，本件訴訟において争点となっているのは，「甲８発明２」との同一性判断である。）と実質的に同一でないから，特許法２９条の２の規定により，特許を受けることができないものではない。
(3)本件特許は，サポート要件（特許法３６条６項１号），明確性要件（同項２号）及び実施可能要件（同条４項１号）にそれぞれ適合する。４審決が認定した引用発明並びに本件発明と引用発明との一致点及び相違点
(1)甲１発明との対比について
ア甲１発明
正の誘電異方性を有する極性化合物の混合物に基づく液晶媒体であって，
式Ｉ
で表される１種または２種以上の化合物および式ＩＡ
で表される１種または２種以上の化合物を含み，ここで，該媒体中の式Ｉで表される化合物の比率は，少なくとも１８重量％，好ましくは２４重量％
以上であり（個々の基は，以下の意味：


Ｒ１は，２～８個の炭素原子を有するアルケニル基であり，Ｒ２は，Ｈ，１～１５個の炭素原子を有し，ハロゲン化されているか，ＣＮもしくはＣＦ３により置換されているか，または非置換であるアルキル基であり，ここでさらに，これらの基中の１つまたは２つ以上のＣＨ２基は，各々，互いに独立して，Ｏ原子が互いに直接結合しないように，
により置換されていてもよく，
Ｘ１は，各々６個までの炭素原子を有するアルキル基，アルケニル基，アルコキシ基またはアルケニルオキシ基であり，ａ＝１である場合には，またＦ，Ｃｌ，ＣＮ，ＳＦ５，ＳＣＮ，ＮＣＳまたはＯＣＮであり，Ｘ２は，Ｆ，Ｃｌ，ＣＮ，ＳＦ５，ＳＣＮ，ＮＣＳ，ＯＣＮ，各々６個までの炭素原子を有するハロゲン化アルキル基，ハロゲン化アルケニル基，ハロゲン化アルコキシ基またはハロゲン化アルケニルオキシ基であり，Ｚ１およびＺ２は，各々，互いに独立して，－ＣＦ２Ｏ－，－ＯＣＦ２－また
は単結合であり，ここでＺ１≠Ｚ２であり，
ａは，０または１であり，
は，各々，互いに独立して，
であり，
Ｌ１～４は，各々，互いに独立して，ＨまたはＦである），（式Ｉで表される化合物として，）式Ｉ－１～Ｉ－５
で表される１種または２種以上の化合物を含み，
式ＩＡで表される化合物の，全体としての混合物中の比率が，５～４０重量％，好ましくは１０～３０重量％であって，２０℃における電圧保持比が少なくとも９８％，好ましくは＞９９％であるネマチック液晶媒体。
イ本件発明１と甲１発明との一致点及び相違点
＜一致点＞
第一成分としてアルケニル基を有する化合物を特定量含有し，第二成分として２種以上の四環化合物を１０～３０質量％含有するネマチック液晶組成物。
＜相違点１－１＞
アルケニル基を有する化合物の構造及び含有量が，本件発明１では，「構造式（１）で表される化合物（式略）」及び「３５～６５％」であるのに対し，甲１発明では，「式Ｉで表される１種または２種以上の化合物（式略）」及び「少なくとも１８重量％，好ましくは２４重量％以上」である点。
＜相違点１－２＞
四環化合物の構造及び種類数が，本件発明１では，「一般式（２）で表される化合物（式略）」及び「３種以上」であるのに対し，甲１発明では，「式ＩＡで表される化合物（式略）」及び「１種または２種以上」である点。
＜相違点１－３＞
アルケニル基を有する化合物と四環化合物の含有量の合計が，本件発明１では「５５～９５％」であることが特定されているのに対し，甲１発明ではかかる事項が特定されていない点。
＜相違点１－４＞
電圧保持率に関し，本件発明１では，「加熱１５０℃１時間後の６０℃での保持率（％）（セル厚６μｍのＴＮ－ＬＣＤに注入し，５Ｖ印加，フレームタイム２００ｍｓ，パルス幅６４μｓで測定したときの測定電圧と初期印加電圧との比を％で表した値）」（以下「本件電圧保持率」という。）が「９６％以上」であることが特定されているのに対し，甲１発明では，「２０℃における電圧保持比が少なくとも９８％，好ましくは＞９９％」である点。
＜相違点１－５＞
本件発明１では，「（ただし，１種または２種以上の下記式で表されるエステル化合物（式略）を含有することを特徴とする，正の誘電異方性を有する極性化合物の混合物を基材とする液晶媒体，下記式の誘電的に正の化合物（式略）の１種または２種以上を含む液晶媒体，下記式の化合物（式略）を１種以上含む，化合物の混合物に基づく正の誘電異方性を有する液晶媒体，並びに，下記式で表される１種以上の化合物（式略）を含む極性化合物混合物系液晶媒体，を除く）。」ことが特定されているのに対し，甲１発明ではかかる事項が特定されていない点。
(2)甲８発明２との対比について
ア甲８発明２
ＣＣ－３－Ｖを４１％，ＣＣＧＵ－３－Ｆを４％，ＡＰＵＱＵ－２－Ｆを７％，ＡＰＵＱＵ－３－Ｆを７％含有するネマチック液晶媒体。
イ本件発明１と甲８発明２との一致点及び相違点
＜一致点＞
第一成分として構造式（１）で表される化合物（式略）を４１％含有し，第二成分として，３種の四環化合物を１８質量％含有し，構造式（１）で表される化合物及び四環化合物を５９％含有するネマチック液晶組成物（ただし，１種または２種以上の下記式で表されるエステル化合物（式略）を含有することを特徴とする，正の誘電異方性を有する極性化合物の混合物を基材とする液晶媒体，
下記式の誘電的に正の化合物（式略）の１種または２種以上を含む液晶
媒体，
下記式の化合物（式略）を１種以上含む，化合物の混合物に基づく正の
誘電異方性を有する液晶媒体，並びに，
下記式で表される１種以上の化合物（式略）を含む極性化合物混合物系液晶媒体，を除く）。
＜相違点３－５＞
四環化合物が，本件発明１では，「一般式（２）で表される化合物（式略）」であることが特定されているのに対し，甲８発明２では，「ＣＣＧＵ－３－Ｆ」，「ＡＰＵＱＵ－２－Ｆ」及び「ＡＰＵＱＵ－３－Ｆ」である点。
＜相違点３－６＞
電圧保持率に関し，本件発明１では，本件電圧保持率が９６％以上に保たれることが特定されているのに対し，甲８発明２ではかかる事項が不明である点。
第３原告主張の取消事由
１取消事由１（甲１記載の発明の認定の誤り）


(1)甲１記載の発明の認定の誤り
ア審決は，甲１に基づいて，甲１発明を認定した。しかし，次のとおり，この認定は誤りである。
イ審決の認定した甲１発明の式Ｉ－１～Ｉ－５は，甲１の段落【００４４】において，式Ｉで表される「好ましい化合物」とされている。しかし，甲１の段落【００４５】には，式Ｉで表される「特に好ましい化合物」として，より限定された８つの化学式ないし化合物が挙げられており，最初に記載されているのがＣＣ－ｎ－Ｖである。ここで，ｎ＝３の場合が，本件発明１の構造式（１）で表されるＣＣ－３－Ｖに該当する。また，甲１には，実施例として，８つの組成物（Ｍ１～８）が記載されているところ，これらの実施例で使用された式Ｉの化合物は，３つのみであり，いずれも上記８つの化学式のうち，先頭に掲げられた２つのタイプ（ＣＣ－ｎ－Ｖ及びＣＣ－ｎ－Ｖ１）のどちらかに該当する。したがって，ＣＣ－ｎ－Ｖ及びＣＣ－ｎ－Ｖ１が，さらに特に好ましい化合物である。加えて，ＣＣ－３－Ｖが使用された実施例は，Ｍ２，Ｍ３，Ｍ４，Ｍ５及びＭ７であるところ，そのいずれにおいてもＣＣ－３－Ｖは最も濃度の高い成分である。
ウ以上によれば，甲１に記載されている発明は，次のように認定されるべきである。
「正の誘電異方性を有する極性化合物の混合物に基づく液晶媒体であって，式Ｉで表される１種または２種以上の化合物（式は省略）および式ＩＡで表される１種または２種以上の化合物（式は省略）を含み，ここで，該媒体中の式Ｉで表される化合物の比率は，少なくとも１８重量％，好ましく
は２４重量％以上であり，
（式Ｉで表される化合物として，）ＣＣ－３－Ｖ及びＣＣ－５－ＶなどのＣＣ－ｎ－Ｖ並びにＣＣ－３－Ｖ１などのＣＣ－ｎ－Ｖ１を含み，式ＩＡで表される化合物の，全体としての混合物中の比率が，５～４０重量％，好ましくは１０～３０重量％であって，２０℃における電圧保持比が少なくとも９８％，好ましくは＞９９％であるネマチック液晶媒体。」（以下「甲１発明〔原告〕」という。）
(2)本件発明１と甲１記載の発明との相違点の認定の誤りア甲１記載の８つの実施例中の５つにおいてＣＣ－３－Ｖが使用されていることからも明らかなように，甲１発明〔原告〕において，ＣＣ－３－Ｖは，いわゆる事実上の選択肢である。そうすると，本件発明１の液晶組成物がＣＣ－３－Ｖを含有することは，甲１発明〔原告〕との相違点とならない。
したがって，審決が認定した相違点１－１に対応する，本件発明１と甲１発明〔原告〕との相違点１－１’は，次のように認定されるべきである。
＜相違点１－１’＞
本件発明１では，アルケニル基を有する化合物であるＣＣ－３－Ｖの含有量が３５～６５％であるのに対し，甲１発明〔原告〕では，ＣＣ－３－Ｖ及びＣＣ－５－ＶなどのＣＣ－ｎ－Ｖ並びにＣＣ－３－Ｖ１などのＣＣ－ｎ－Ｖ１の含有量が少なくとも１８重量％以上，好ましくは２４重量％以上である点。
イなお，審決が認定した本件発明１と甲１記載の発明との相違点のうち，相違点１－２ないし１－５は認める。
２取消事由２（本件発明と甲１記載の発明との相違点の容易想到性判断の誤り）
(1)相違点１－１’の構成は容易想到であること
甲１発明〔原告〕では，ＣＣ－ｎ－Ｖ及びＣＣ－ｎ－Ｖ１の含有量が「好ましくは２４重量％以上」である。これに対し，本件発明１では，ＣＣ－ｎ－Ｖ及びＣＣ－ｎ－Ｖ１のうちＣＣ－３－Ｖの含有量が３５～６５％に特定されているところ，この含有量の範囲は，甲１発明〔原告〕が特定する範囲に含まれる。
そして，ＣＣ－３－Ｖの含有量を増やすと粘度が低下することは，ＣＣ－３－Ｖの配合目的のとおりである。
したがって，液晶組成物の粘度を下げる目的で，ＣＣ－ｎ－Ｖ及びＣＣ－ｎ－Ｖ１の含有量を増やし，相違点１－１’の構成を採用することは，当業者が容易に想到できた。さらに，後記(2)において主張する事情を考慮すると，相違点１－１’の構成を採用することは，なおさら当業者が容易に想到し得たというべきである。
(2)相違点１－１の構成は容易想到であること
ア仮に，甲１に記載された発明が甲１発明と認定され，本件発明１と甲１発明とが相違点１－１で相違するとしても，次のとおり，当業者は，相違点１－１の構成を容易に想到できた。
イ液晶組成物に低粘度成分として末端アルケニル基を有するビシクロヘキ
サン誘導体を配合することは周知技術であったこと
液晶ディスプレイは，応答速度が遅いと，変化の速い動画を十分な品質で表示することができないため，応答速度を速くすることは，液晶ディスプレイの技術分野において，周知の課題であった。そして，液晶組成物については，粘度を下げることが，応答速度を速くするための周知の手段であった。
ところで，液晶ディスプレイに求められる特性を実現するには，液晶組成物にも様々な物性値が求められる。そのため，液晶組成物は，複数の成分，すなわち①大きな誘電異方性を有する成分（ベース成分），②低粘度成分及び③その他の成分，の混合物とする必要がある。そして，本件出願当時，粘度を低減し，透明点（ネマチック相の上限温度）を高めてネマチック相の温度範囲を広げるため，回転粘度γ１が小さく，ネマチック相を形成し易い，末端アルケニル基を有するビシクロヘキサン誘導体を，低粘度成分として液晶組成物に配合することは，既に周知の技術であった。


ウ当業者は，粘度低減の手段として，ＣＣ－３－Ｖに着目すること(ア)ＣＣ－３－Ｖは，末端アルケニル基を有するビシクロヘキサン誘導体の中でも，その代表例とされている化合物である。
被告が指摘するジアルケニルビシクロヘキサン誘導体に係る特許出願においても，ＣＣ－ｎ－Ｖはベンチマークとして位置づけられていた。そして，当該特許出願がされた後も，ＣＣ－ｎ－Ｖなどのモノアルケニルビシクロヘキサン誘導体は，低粘度成分として広く利用されていた。このことは，①当該特許出願の公開公報の公開日後に刊行された総説において，低粘度成分としてＣＣ－ｎ－Ｖが挙げられている一方で，ジアルケニルビシクロヘキサン誘導体に関する記載がないこと，②ＣＣ－３－Ｖについては，既に平成１７年９月２７日の時点で労働安全衛生法に基づく名称の公表がされるほどに，商業的に多量に使用されているのに対し，ジアルケニルビシクロヘキサン誘導体については，未だ名称の公表がされていないこと，からも明らかである。
(イ)上記イの末端アルケニル基を有するビシクロヘキサン誘導体の配合に関する技術常識に照らせば，甲１に接した当業者は，甲１記載のＣＣ－ｎ－Ｖ及びＣＣ－ｎ－Ｖ１が，液晶組成物の粘度を低減し，ＴＮ－Ｉを高め，ネマチック相の温度範囲を広げるために配合されていることを当然に理解する。そして，甲１においては，ＣＣ－３－Ｖが，８つの実施例のうち５つで使用されており，かつ，その５つの実施例において，ＣＣ－３－Ｖは，式Ｉに限らず液晶組成物の全成分の中で最も濃度の高い成分である。
そうすると，上記(ア)のＣＣ－３－Ｖに関する技術常識を踏まえると，甲１に接した当業者は，粘度の低減の手段としてＣＣ－３－Ｖに着目するというべきである。
エ本件発明１の濃度範囲は甲１に示唆されていること(ア)甲１の段落【００６９】には，式Ｉで表される化合物の液晶組成物に占める割合は，「極めて特に好ましくは≧２４重量％」と記載されている。そして，上記ウのとおり，甲１に接した当業者は，ＣＣ－３－Ｖに着目するから，液晶組成物の粘度を低減し，液晶ディスプレイの応答時間を短くすることを目的として，ＣＣ－３－Ｖの濃度を２４重量％以上，例えば３５重量％に増やすことを容易に想到し得た。
(イ)この点に関連して，被告は，甲１の記載は，ＣＣ－３－Ｖの比率を３５～６５重量％とすることを示唆していないとか，各ビシクロヘキサン化合物の比率は多くても２０％であるから，ＣＣ－３－Ｖの濃度を３５重量％に増やすことは容易に想到できないと主張する。しかし，被告自身が，中国の無効審判において主張していたとおり，低粘度成分であるモノアルケニルビシクロヘキサン誘導体の中でも，ＣＣ－３－Ｖ，ＣＣ－３－Ｖ１，ＣＣ－４－Ｖ及びＣＣ－５－Ｖは，類似した構造及び性質を有し，交換可能な化合物である。
そして，甲１の実施例Ｍ４及びＭ７では，ＣＣ－３－ＶとＣＣ－３－Ｖ１との合計濃度が３０％に達しているから，当業者は，ＣＣ－３－Ｖの濃度を３０％，ひいては３５％にすることを容易に想到できる。オ本件発明１の効果は当業者の予測の範囲内にすぎないこと(ア)ＣＣ－３－Ｖの濃度が増えることによって液晶組成物の粘度が低減する効果は，ＣＣ－３－Ｖの周知の性質に照らし，当業者の予測の範囲内である。本件発明１は，粘度を低下させる成分の濃度を増やして粘度の低減を図る一方で，誘電異方性やネマチック相の温度範囲といった他の物性値を犠牲にしており，特段の効果を奏するものではない。(イ)この点に関し，審決は，本件明細書の段落【００３０】に基づき，ＴＮ－Ｉ（ネマチック相－等方性液体相転移温度。以下同じ。）が７０℃，Ｔ→Ｎ（固体相又はスメクチック相－ネマチック相転移温度。以下同じ。）が－２０℃の場合も液晶温度範囲が広いと認定した。しかし，液晶組成物のネマチック相の温度範囲は，液晶ディスプレイの保存温度よりも十分広くなるように設計されることに照らすと，ＴＮ－Ｉが７０℃以上，Ｔ→Ｎが－２０℃以下では，ネマチック相の温度範囲が十分広いとはいえないから，この審決の認定は誤りである。
また，本件明細書には，回転粘度の測定条件が記載されていないから，実施例を従来技術と比較することができず，その効果を評価できない。その点を措くとしても，液晶組成物の回転粘度は，配合された様々な成分に依存するから，ＣＣ－３－Ｖの濃度だけでなく，それ以外の成分の種類及び濃度に違いがある本件明細書の実施例と甲１の実施例との対比，及び本件明細書の実施例と比較例との対比によっては，本件発明の組成物が従来技術よりも優れた効果を奏するものであるか否かを判断することができない。
(3)小括
以上のとおり，本件発明１と甲１記載の発明との相違点の容易想到性についての審決の判断は誤りである。
そして，審決の本件発明２～６の容易想到性についての判断も，本件発明１の相違点１－１の判断に依拠しているから，当然に誤りである。３取消事由３（本件発明１と甲８発明２との同一性判断の誤り）
(1)相違点３－５について
ア相違点３－５は，本件発明の一般式（２）（四環化合物である第二成分）に関するものである。
イ本件発明の液晶組成物は，３種以上の第二成分を含有する。これに対し，甲８発明２の液晶組成物は，四環化合物としてＣＣＧＵ－３－Ｆ，ＡＰＵＱＵ－２－Ｆ及びＡＰＵＱＵ－３－Ｆを含有し，そのうちＣＣＧＵ－３－Ｆは，第二成分に該当するものの，ＡＰＵＱＵ－２－Ｆ及びＡＰＵＱＵ－３－Ｆは，第二成分に該当しない。


しかし，ＡＰＵＱＵ－ｎ－Ｆと，本件発明の第二成分とは，４つの環のうち末端の環が２，５－テトラヒドロピラニレン基であるか，１，４－シクロヘキシレン基又は１，４－フェニレン基であるか（１，４－シクロヘキシレン基との対比では，－ＣＨ２－が酸素で置換されているか否か）の点で異なるにすぎない。本件明細書にも，１，４－シクロヘキシレン基（ＣＰＵＱＵ－ｎ－Ｆでも用いられている。）について，「この基中に存在する１個のＣＨ２基又は隣接していない２個以上のＣＨ２基は－Ｏ－または－Ｓ－により置き換えられていてもよい」と明記されている。また，この違いは，電圧保持率に何ら影響を及ぼさないものである。したがって，本件発明の第二成分とＡＰＵＱＵ－ｎ－Ｆとの違いは微差である。
ウ以上によれば，相違点３―５は実質的な相違点でないとした審決の判断は正当である。
(2)相違点３－６について
ア審決は，相違点３－６は実質的な相違点であると判断した。しかし，次のとおり，この判断は誤りである。
イ電圧保持率は，液晶組成物の組成及び測定条件により，一意に決まる性質である。そして，原告が，本件出願当時の公知技術及び一般的な方法を用いて，本件特許の実施例１及び甲８発明２（例Ｍ１４）に係る液晶組成物を調製し，その加熱１５０℃１時間後の６０℃での電圧保持率を測定したところ，９８．９％との結果が得られた。
したがって，甲８発明２の液晶組成物の電圧保持率は９８．９％であるから，甲８に電圧保持率が明示されているか否かに問わず，相違点３－６は実質的な相違点ではない。
(3)小括
以上によれば，本件発明１は，甲８発明２と同一であるから，この点についての審決の判断は誤りである。
４取消事由４（サポート要件適合性及び実施可能要件適合性の判断の誤り）
(1)本件発明の課題について
審決は，本件発明の課題は，液晶相温度範囲が広く，粘性が低いアクティブマトリクス型液晶表示素子用液晶組成物を提供することであると認定した。しかし，本件訂正により，本件発明１の構成要件に，加熱１５０℃１時間後の電圧保持率を９６％以上に保つことを特徴とすることが加えられた。したがって，加熱１５０℃１時間後の電圧保持率を９６％以上に保持することも，本件発明の課題の一部というべきである。
(2)実施可能要件に適合しないこと
仮に，請求項１に規定されている濃度で第１成分及び第２成分を含有する液晶組成物においても，加熱１５０℃１時間後の電圧保持率が９６％未満となる場合があるとすると，加熱１５０℃１時間後の電圧保持率に関する構成要件は，達成すべき目標によって発明を特定するものであることになる。しかし，第１成分及び第２成分並びにその濃度をどのように調整すると，加熱１５０℃１時間後の電圧保持率を９６％以上とすることができるのかについては，本件明細書に何ら記載がない。
したがって，当業者は，本件発明の液晶組成物を製造することができないから，本件明細書の発明の詳細な説明の記載は，実施可能要件に適合していない。
(3)サポート要件に適合しないこと
仮に，本件発明の課題が，審決の認定したとおりであったとしても，本件発明は，「液晶相温度範囲が広（い）」液晶組成物を提供するとの課題を解決していない。
すなわち，本件明細書の段落【０００４】には，「これらの化合物（判決注：ビシクロヘキサン誘導体）はスメクチック性が高く，ビシクロヘキサン系化合物の含有率を大きくした場合，ネマチック相下限温度（T-n）を低くすることが困難であり，広いネマチック温度範囲を有する液晶組成物を得ることが困難であった。」との記載がある。しかし，本件明細書の記載によれば，比較例（ＣＣ－３－Ｖの濃度が３０％であり，その他の末端アルケニル基を有するビシクロヘキサン誘導体が添加されている。）の方が，実施例よりもネマチック相の温度範囲が広い。
したがって，本件発明は，広い液晶相温度範囲を提供できておらず，その課題を解決していないから，特許請求の範囲の記載は，サポート要件に適合していない。
第４被告の反論
１取消事由１（甲１記載の発明の認定の誤り）について
(1)甲１記載の発明の認定について
原告は，甲１に甲１発明〔原告〕が記載されていると主張する。しかし，甲１には，液晶媒体中の式Ⅰで表される化合物が，８個の式の化合物のうちの「ＣＣ－ｎ－Ｖ」，「ＣＣ－ｎ－Ｖ１」を含むとは記載されていないし，また，「ＣＣ－ｎ－Ｖ並びにＣＣ－ｎ－Ｖ１」と「式ⅠＡで表される１種又は２種以上の化合物」を組み合わせた混合物である液晶媒体についての記載もない。
また，甲１には，「式Ⅰで表される化合物の比率は，少なくとも１８重量％，好ましくは２４重量％以上」であることが記載されているものの，「ＣＣ－３－Ｖ及びＣＣ－５－ＶなどのＣＣ－ｎ－Ｖ並びにＣＣ－３－Ｖ１などのＣＣ－ｎ－Ｖ１」の比率が，「少なくとも１８重量％，好ましくは２４重量％以上」であることは記載されていない。したがって，甲１発明〔原告〕の特定事項の意味がこのようなものであるならば，甲１発明〔原告〕は，「ＣＣ－３－Ｖ及びＣＣ－５－ＶなどのＣＣ－ｎ－Ｖ並びにＣＣ－３－Ｖ１などのＣＣ－ｎ－Ｖ１」の比率が「少なくとも１８重量％，好ましくは２４重量％以上」である点でも，甲１に記載された発明ではない。したがって，甲１発明〔原告〕は，甲１に記載された事項及び記載されているに等しい事項から把握される発明ではない。
(2)本件発明１と甲１記載の発明との相違点の認定の誤りについて原告は，相違点１－１’が本件発明１と甲１発明〔原告〕との相違点であると主張する。
しかし，そもそも甲１発明〔原告〕は甲１に記載された発明ではないから，この点についての原告の主張は，前提において誤っている。２取消事由２（本件発明と甲１記載の発明との相違点の容易想到性判断の誤り）
について


(1)相違点１－１’の構成は容易想到であるとの主張について上記１において主張したとおり，甲１発明〔原告〕は，甲１に記載された発明ではない上，原告が主張する相違点１－１’も誤りであるから，この点についての原告の主張は失当である。
(2)相違点１－１の構成は容易想到であるとの主張について
ア当業者は甲１記載の発明に着目しないこと
本件出願当時，ＣＣ－３－ＶとＣＦ２Ｏを有する三環化合物との組合せは，低いγ１を達成するのに有効であるとされており，液晶媒体において，ビシクロヘキサン誘導体と主に組み合わせられているのは三環化合物であることが当業者に知られていた。しかし，当業者において，γ１が極めて大きい四環化合物との組合せが低い粘度を達成するのに有効であることが知られていたことはうかがわれない。
そうすると，低い粘度を達成するとの観点からすると，当業者は，三環化合物を主たる組成とし，これとＣＣ－３－Ｖを組み合わせた発明に着目するのが通常であって，四環化合物である式ⅠＡで表される化合物を必須とする甲１記載の発明に着目することはない。
イ甲１に接した当業者はＣＣ－３－Ｖに着目しないこと仮に，当業者が甲１に着目したとすると，当業者は，その記載内容から，式Ⅰで表される特に好ましい化合物であるとされた「８個の式の化合物」が，甲１発明と従来技術の混合物とを粘度により区別する成分であると理解する。
しかし，甲１には，式Ⅰで表される特に好ましい化合物である「８個の式の化合物」の中でもＣＣ－３－Ｖがとりわけ好ましいものである旨の記載はないし，広いネマチック相範囲を達成するための技術的手段についての記載もない。
そして，本件出願当時，液晶組成物について高い透明点（広い動作温度範囲）と低い粘度（速い切り替え）とを両立させるという矛盾した要求を実現するのは大変困難であるが，①シクロヘキサン環のみをメソゲンコア構造として有する材料はネマチック相が狭くスメクチック相が広いが，シクロヘキサン環を有する中性物質を粘度の低下のために使用し得ること，②さらに，ビシクロヘキサン誘導体には，粘度を低下させ広いネマチック相範囲とするために使用し得るものもあるが，ジアルキルビシクロヘキサン，モノアルケニルビシクロヘキサンと比較すると，特にジアルケニルビシクロヘキサンが優れていることは，当業者によく知られていた。これに対し，本件出願当時，粘度を低下させ，ＴＮ－Ｉを高めてネマチック相の温度範囲を広げるために，末端アルケニル基を有するビシクロヘキサン誘導体を配合することは周知ではなかった。
そうすると，広い動作温度範囲及び低い粘度の両立という矛盾した要求を念頭に置いて甲１の記載に接した当業者は，「８個の式の化合物」はそれぞれ物理的性質が異なっており，①そのうちのビシクロヘキサン誘導体はネマチック相が狭い，②ビシクロヘキサン誘導体の中では，ジアルケニルビシクロヘキサンが粘度を低下させ広いネマチック相範囲を得るのに優れていると推論する。
したがって，甲１の教示に従うとしても，広い動作温度範囲及び低い粘度の両立という矛盾した要求に対応しようとする当業者が，「８個の式の化合物」のうち，ネマチック相が狭い（温度範囲１４℃）上に，ビシクロヘキサン誘導体の中では当該要求に最も合致するジアルケニルビシクロヘキサンでもないＣＣ－３－Ｖに着目することはない。
ウＣＣ－３－Ｖの含有量を増加させることには阻害要因があること仮に当業者がＣＣ－３－Ｖに着目し得たとしても，甲１には，混合物中のＣＣ－３－Ｖの含有量が「３５～６５」重量％であることは記載も示唆もされていない。また，そもそも四環化合物を含有する液晶組成物において，混合物中のＣＣ－３－Ｖの含有量を増加させて，広い動作温度範囲及び低い粘度の両立という矛盾した要求に対応しようという発想があったことをうかがわせる証拠すらない。かえって，本件出願当時，ビシクロヘキサン誘導体を含有する液晶媒体の各ビシクロヘキサン化合物の比率は多くても２０％程度であることが知られていたのであるから，液晶組成物は化合物の組合せとその含有量によって特性が変わるとの技術常識を有していた当業者は，ＣＣ－３－Ｖを多量に配合すべきでないという認識を持っていたと解される。
そうすると，甲１の教示に従い，広い動作温度範囲及び低い粘度の両立という矛盾した要求に対応しようとする当業者において，ＣＣ－３－Ｖの比率を増加させる動機はない。むしろ，広い動作温度範囲及び低い粘度の両立という矛盾した要求に対応できなくなるにもかかわらず，ネマチック相が狭いＣＣ－３－Ｖの含有量を増加させることには阻害要因がある。
エ本件発明の効果について
(ア)ある液晶化合物を混合して得られた組成物のネマチック相転移温度を予測するのは困難であるところ，本件発明１では，第一成分と第二成分を組み合わせて，Ｔ→Ｎを所望の－２０℃以下にし，かつ粘度も下げる（回転粘度が３５以下）ことができているから，本件発明１は，広い動作温度範囲及び低い粘度の両立という矛盾した要求に応え，「非常に粘性が低く，低温で安定したネマチック相を持ち，液晶相温度範囲が広」い「アクティブマトリクス型液晶表示素子用液晶組成物が得られた」という効果を奏している。そして，本件発明１が甲１発明全体と比較して，少なくとも回転粘度γ１につき格別の効果を奏していることは明らかである。したがって，本件発明１の効果は，甲１の記載から予測し得るものとはいえない。
(イ)原告は，本件明細書には，回転粘度の測定条件が明記されていないと主張する。
しかし，液晶表示パネルの応答時間測定方法において恒温室又は恒温槽が用いられ，マトリクス形液晶表示パネル等を恒温室又は恒温槽に保持して測定する標準測定状態の温度は２５±２℃であるのが通常であるから，実施例１～３の回転粘度γ１も２５℃で測定されたと解するのが合理的である。
オしたがって，当業者は相違点１－１の構成を容易に想到できないとした審決の判断に誤りはない。
(3)その余の相違点について
ネマチック相転移温度が高く，回転粘度も極めて大きい式ＩＡで表される化合物の含有量だけを増加させる動機はないから，相違点１－３の構成は容易想到でない。
また，甲１には，本件電圧保持率が９６％以上に保たれることについての記載がないから，相違点１－４の構成も容易想到でない。３取消事由３（本件発明１と甲８発明２との同一性判断の誤り）について
(1)相違点３―５について


ア液晶分子の全ての構造要素（側鎖，環，結合基，末端基）は物理的性質に寄与し，その各部分を変えると性質もいろいろ変わるというのが，本件出願当時の当業者の認識である。
そして，甲８には，甲８発明２の液晶組成物に含まれる四環化合物であるＡＰＵＱＵ－２－Ｆ及びＡＰＵＱＵ－３－Ｆと同じ物理的性質を有するものは明記されていないし，技術常識に照らして同じ物理的性質を有するといえるものも記載されていない。
そうすると，当業者は，甲８発明２の物理的特性とするのに最適な成分に含まれるＡＰＵＱＵ－２－Ｆ及びＡＰＵＱＵ－３－Ｆを置換することができない。なお，甲８発明２の液晶化合物を，甲８に記載されている液晶混合物の作製に使用されたどの液晶化合物に置換しても，本件発明１の「一般式（２）で表される化合物群から選ばれる３種以上の化合物」には至らない。
また，液晶組成物である甲８発明２の物理的特性とするために，ＡＰＵＱＵ－２－Ｆ及びＡＰＵＱＵ－３－Ｆに替えて，ＣＣＧＵ－３－Ｆ以外の「本件発明１の一般式（２）で表される化合物群から選ばれる」２種以上を使用することも，本件出願当時における当業者の周知・慣用技術ではない。
イさらに，本件発明１は，一般式（２）で表される化合物群から選ばれる３種以上の液晶化合物の組合せによって，非常に粘性が低く，低温で安定したネマチック相を持ち，液晶相温度範囲が広いという効果，具体的には当業者の予測を超えて回転粘度γ１が３５以下に低下するという効果を奏するのに対し，甲８発明２のγ１（２０℃）は５７ｍＰａ・ｓにすぎないから，本件発明１は，相違点３－５により新たな効果を奏しているといえる。
ウしたがって，相違点３－５は課題解決の具体化手段における微差ではなく，実質的な相違点であるから，この点についての審決の判断は誤りである。
(2)相違点３－６について
ア甲８には，甲８発明２における本件電圧保持率についての記載がない。イまた，常温における測定では電圧保持率の値に明確な差が現れなくても，高温での測定ではその値に明確な差が現れ得ること，イオン性不純物や水分の存在が高温での電圧保持率に影響することは，本件出願当時の当業者の技術常識である。そして，そもそも電圧保持率について全く記載のない甲８から，発明者等が，甲８発明２の高温での電圧保持率やそれに影響するイオン性不純物，水分等に着目して対処していたことはうかがわれない。そうすると，甲８発明２が，本件発明１のように本件電圧保持率が９６％以上に保たれるものであるとはいえない。
ウさらに，信頼性の観点から，液晶媒体の本件電圧保持率を「９６％以上に保」つということが，当業者の周知技術又は慣用技術であったことをうかがわせる証拠もない。
そうすると，甲８発明２を「加熱１５０℃…９６％以上に保たれる」ものとすることは，周知技術，慣用技術の付加等ではなく，課題解決の具体化手段における微差ではない。
エ原告は，自ら調製した液晶組成物に係る電圧保持率に基づき，甲８発明２の液晶組成物の電圧保持率は９８．９％であると主張する。しかし，甲８発明２の液晶組成物と原告が調製した液晶組成物とは，作成時期も由来も異なるものであるところ，両者が高温での電圧保持率に影響する純度及び水分を含めて全く同じ物であることは立証されていないから，甲８発明２の液晶組成物の電圧保持率が９８．９％であったとはいえない。
オしたがって，相違点３－６に係る構成が実質的な相違点であるとした審決の判断に誤りはない。
４取消事由４（サポート要件適合性及び実施可能要件適合性の判断の誤り）に
ついて
(1)本件発明の課題について
本件発明の課題は，審決が認定したとおり，液晶相温度範囲が広く，粘性が低いアクティブマトリクス型液晶表示素子用液晶組成物を提供することにある。
(2)実施可能要件に適合していること
液晶組成物において，イオン性不純物や水分の存在が高温での電圧保持率に影響することは，本件出願当時の当業者の技術常識であり，そして，液晶材料の純度や水分を測定する方法，イオン性不純物や水分を除去する方法は，当業者によく知られていた。
そうすると，本件電圧保持率が９６％以上に保たれると特定される本件発明１のネマチック液晶組成物を製造しようとする当業者は，第一成分と第二成分を所定の含有量となるように組み合わせて，その純度や水分を測定し，イオン性不純物や水分を除去して，当該電圧保持率を有するものを製造することが可能である。
(3)サポート要件に適合していること
当業者は，本件発明が解決しようとする課題における「液晶相温度範囲が広」いとは，ＴＮ－Ｉが７０℃以上，Ｔ→Ｎが－２０℃以下であれば十分であることを意味すると理解する。
そして，実施例１～３のネマチック液晶組成物は，いずれもＴＮ－Ｉが７０℃以上，Ｔ→Ｎが－２０℃以下であるから，本件明細書の発明の詳細な説明の記載に接した当業者は，実施例１～３のネマチック液晶組成物も，本件発明の課題を解決するものであると認識できる。
第５当裁判所の判断
１本件発明について
(1)特許請求の範囲
本件発明の特許請求の範囲は，上記第２の２に記載のとおりである。
(2)本件明細書の記載内容
本件明細書には，概ね以下の記載がある（甲２９）。
ア技術分野
【０００１】本発明は電気光学的液晶表示材料として有用なネマチック晶（判決注：原文のまま）組成物，これを用いた液晶表示装置に関する。
イ背景技術
【０００２】表示品質が優れていることから，アクティブマトリクス形液晶表示装置が携帯端末，液晶テレビ，プロジェクタ，コンピューター等の市場に出されている。…


【０００３】ツイステッドネマチック液晶表示素子（ＴＮ-ＬＣＤ）やスーパーツイステッドネマチック液晶表示素子（ＳＴＮ－ＬＣＤ）においては，表示の応答速度を高速化させるために低粘性化された液晶組成物への要望が強くなっている。また低温領域から高温領域まで広い動作温度範囲を可能にするためにネマチック温度範囲の広い液晶組成物が要求されている。【０００４】低粘性液晶組成物は，Δｎ値の小さいシクロヘキサン環で構成されたビシクロヘキサン誘導体等の含有率を大きくすることで得ることができる。しかし，これらの化合物はスメクチック性が高く，ビシクロヘキサン系化合物の含有率を大きくした場合，ネマチック相下限温度(T-n)を低くすることが困難であり，広いネマチック温度範囲を有する液晶組成物を得ることが困難であった。
【０００５】比較的低粘性である液晶組成物は既に知られており，好ましい化合物の具体例が開示されている…。…
【０００６】一方，四環化合物を使用して液晶温度範囲を調整した液晶組成物も既に知られており，好ましい化合物の具体例が開示されている(…)。しかしながら，この組成物も高速応答に対応できるほど粘性が十分に低いものではなかった。
【０００７】以上のことから，液晶相温度範囲が広く，粘性が低い液晶組成物を得ることは困難であった。
ウ発明が解決しようとする課題
【０００９】本発明が解決しようとする課題は，液晶相温度範囲が広く，粘性が低いアクティブマトリクス型液晶表示素子用液晶組成物を提供すること，また，この液晶組成物を使用した動作温度範囲が広いアクティブマトリクス型液晶表示素子を提供することにある。
エ課題を解決するための手段
【００１０】本発明は，上記課題を解決するために鋭意検討した結果，第
一成分として構造式（１），
【００１１】
で表される化合物を３５～６５%含有し，第二成分としてとして（判決注：原文のまま）一般式（２）
【００１２】
（式中，Ｒ１炭素数１～１５のアルキル基又は炭素数２～１５のアルケニル基であり，この基は非置換であるか，あるいは置換基として少なくとも１個のハロゲン基を有しており，そしてこれらの基中に存在する１個又は２個以上のＣＨ２基はそれぞれ独立してＯ原子が相互に直接結合しないものとして－Ｏ－，－Ｓ－，－ＣＯ－により置き換えられても良く，Ｂ１，Ｂ２，Ｂ３はそれぞれ独立的に
（ａ）trans－１，４－シクロへキシレン基（この基中に存在する１個のＣＨ２基又は隣接していない２個以上のＣＨ２基は－Ｏ－及び又は－Ｓ－に置き換えられてもよい）
（ｂ）１，４－フェニレン基（この基中に存在する１個のＣＨ２基又は隣接していない２個以上のＣＨ２基は－Ｎ－に置き換えられてもよい）からなる群より選ばれる基であり，上記の基（ａ），基（ｂ）はＣＨ３又
はハロゲンで置換されていても良く，
Ｌ１，Ｌ２，Ｌ３はそれぞれ独立的に単結合，－ＣＨ２ＣＨ２－，－（ＣＨ２）４－，－ＣＯＯ－，－ＯＣＨ２－，－ＣＨ２Ｏ－，－ＯＣＦ２－，－ＣＦ２Ｏ
－又は－Ｃ≡Ｃ－を表し，
Ｑ１は－ＯＣＨ２－，－ＯＣＦ２－，－ＯＣＨＦ－，－ＣＦ２－，または単結
合であり，
Ｘ１～Ｘ３はそれぞれ独立してＨ，Ｆ又はＣｌである。）で表される化合物群から選ばれる１種もしくは２種以上の化合物を含有することを特徴とするアクティブマトリクス型液晶表示素子用液晶組成物及び当該液晶組成物を構成部材とする液晶表示素子を提供する。
オ発明の効果
【００１３】本発明の液晶化合物の組み合わせによって，非常に粘性が低く，低温で安定したネマチック相を持ち，液晶相温度範囲が広く，広い範囲で屈折率異方性（Δｎ＝０．０５～０．１５）を調整でき，かつ信頼性に優れたアクティブマトリクス型液晶表示素子用液晶組成物が得られた。この組成物を用いることにより，動作温度範囲が広いアクティブマトリクス型液晶表示素子が提供され，反射または半透過モード等の液晶ディスプレイとして非常に実用的である。
カ発明を実施するための最良の形態
【００１４】本願発明における液晶組成物において，第一成分として構造式（１）で表される化合物の含有率は３０～６５％であるが，４０～６０質量％の範囲であることが好ましい。
【００１５】第二成分として一般式（２）で表される化合物群から１種または２種以上を含有するが，１種～１０種が好ましく，１種～７種がより好ましく，２種～５種がさらに好ましい。
【００１６】第二成分として一般式（２）で表される化合物群から選ばれる１種または２種以上の化合物の含有率は，５～３０質量％の範囲であることが好まく（判決注：原文のまま），１０～２０質量％の範囲であることがより好ましい。…
【００２０】さらに詳述すると，一般式（２）の具体的な構造として以下の化合物が好ましい。
【００２１】
（式中Ｒ１はそれぞれ独立して，炭素数１～１５のアルキル基又は炭素数２～１５のアルケニル基を表す。）
【００３０】本発明において，ネマチック相－等方性液体相転移温度（ＴＮ－Ｉ）は７０℃以上であることがより好ましい。固体相又はスメクチック相－ネマチック相転移温度（Ｔ→Ｎ）は－２０℃以下であることが好ましい。２５℃における誘電率異方性（Δε）が２．５～７．０であることが好ましく，３．０～５．０であることがより好ましい。２５℃における屈折率異方性（Δｎ）が０．０８～０．１３であることが好ましい。
キ実施例
【００３３】…以下のおよび比較例（判決注：原文のまま）の組成物における「％」は『質量％』を意味する。
【００３４】
ＴＮ－Ｉ：ネマチック相－等方性液体相転移温度（℃）を液晶相上限
温度とする


Ｔ→Ｎ    ：固体相又はスメクチック相－ネマチック相転移温度（℃）を液晶相下限温度とする。
Δε：誘電率異方性
Δｎ：屈折率異方性
γ１：回転粘性
ＨＲ：６０℃での保持率（％）（セル厚６μｍのＴＮ－ＬＣＤに注入し，５Ｖ印加，フレームタイム２００ｍｓ，パルス幅６４μｓで測定したときの測定電圧と初期印加電圧との比を％で表した値。）化合物記載に下記の略号を使用する。
末端のｎ（数字）ＣｎＨ２ｎ＋１－
２         －ＣＨ２ＣＨ２－
Ｏｎ        －ＯＣｎＨ２ｎ＋１
Ｆ         －Ｆ
ＣＦＦＦ      －ＣＦ３
ＯＣＦＦＦ     －ＯＣＦ３
ｎｄｍ－      ＣｎＨ２ｎ＋１－Ｃ＝Ｃ－（ＣＨ２）ｍ－１－ｎＯｍ－      ＣｎＨ２ｎ＋１－Ｏ－（ＣＨ２）ｍ－１－
－Ｅ－       －ＣＯＯ－
－Ｔ－       －Ｃ≡Ｃ－
【００３５】
【００３６】（１～３）Synthesisof液晶組成物の調整以下に示すネマチック液晶組成物（Ｎｏ．１），（Ｎｏ．２）及び（Ｎｏ．３）を調整しその物性値を測定し，その結果を表１に示す。
【００３７】
【表１】
【００３８】１～３のネマチック液晶組成物（Ｎｏ．１）～（Ｎｏ．３）特性は，ネマチック相－等方性液体相転移温度（ＴＮ－Ｉ），固体相又はスメクチック相－ネマチック相転移温度（Ｔ→Ｎ），誘電率異方性（Δε），屈折率異方性（Δｎ）全ての特性において所望の値を示した。また粘性も低く，パネルの応答速度も良好であり，さらに加熱１５０℃１時間後の保持率も初期の値を保っており信頼性が良好であった。
【００３９】（比較例１～３）Synthesisof液晶組成物の調整比較例として以下に示すネマチック液晶組成物（Ｒ１）～（Ｒ３）を調整しその物性値を測定し，その結果を表２に示す。
【００４０】
【表２】
【００４１】比較例１～比較例３は第一成分の含有量を３０％としたものだが，（判決注：「実施例」を加入すべきものと考えられる。）と比較して粘性が高いものであった。
(3)本件発明の概要
本件発明は，電気光学的液晶表示材料として有用なネマチック液晶組成物に関するものである。（【０００１】）
ツイステッドネマチック液晶表示素子（ＴＮ－ＬＣＤ）等では，表示の応答速度を高速化させるための低粘性化された液晶組成物，低温領域から高温領域まで広い動作温度範囲を可能にするネマチック温度範囲の広い液晶組成物が求められていたところ，従来の液晶組成物は，高速応答に対応できるほど粘性が十分に低いものではなく，液晶相温度範囲が広く，粘性が低い液晶組成物を得ることは困難であった。（【０００３】～【０００７】）そこで，本件発明は，液晶相温度範囲が広く，粘性が低いアクティブマトリクス型液晶表示素子用液晶組成物を提供することを技術課題とし（【０００９】），構造式（１）（式略）で表される化合物を３５～６５％，及び一般式（２）（式略）で表される化合物群から選ばれる１種もしくは２種以上の化合物をアクティブマトリクス型液晶表示素子用液晶組成物に配合することを課題解決手段として採用するものである（【００１０】～【００１２】）。実施例によれば，本件発明の液晶組成物は，ネマチック相－等方性液体相転移温度（ＴＮ－Ｉ）が７０℃以上，固体相又はスメクチック相－ネマチック相転移温度（Ｔ→Ｎ）が－２０℃以下の両方の要件（広い液晶相温度範囲の要件）を満足しつつ，低い粘度（η），回転粘性（γ１）を備えるのに対して（【表１】），構造式（１）で表される化合物が３０％である比較例の液晶組成物は，広い液晶相温度範囲の要件は満足するものの，粘度（η），回転粘性（γ１）は高くなっており（【表２】），実施例と比較例の対比から，一般式（２）で表される化合物（四環化合物）を含む液晶組成物に，構造式（１）で表される化合物を３５％以上配合することにより，本件発明の技術課題を解決できることを理解できる。
２取消事由１（甲１記載の発明の認定の誤り）について
(1)甲１の記載
ア特許請求の範囲
【請求項１】正の誘電異方性を有する極性化合物の混合物に基づく液晶媒
体であって，式Ｉ
【化１】
で表される１種または２種以上の化合物および式ＩＡ
【化２】
で表される１種または２種以上の化合物を含み，ここで，該媒体中の式Ｉで表される化合物の比率は，少なくとも１８重量％であり，ここで，個々
の基は，以下の意味：
Ｒ１は，２～８個の炭素原子を有するアルケニル基であり，Ｒ２は，Ｈ，１～１５個の炭素原子を有し，ハロゲン化されているか，ＣＮもしくはＣＦ３により置換されているか，または非置換であるアルキル基であり，ここでさらに，これらの基中の１つまたは２つ以上のＣＨ２基は，各々，互いに独立して，Ｏ原子が互いに直接結合しないように，
【化３】
により置換されていてもよく，


Ｘ１は，各々６個までの炭素原子を有するアルキル基，アルケニル基，アルコキシ基またはアルケニルオキシ基であり，ａ＝１である場合には，またＦ，Ｃｌ，ＣＮ，ＳＦ５，ＳＣＮ，ＮＣＳまたはＯＣＮであり，Ｘ２は，Ｆ，Ｃｌ，ＣＮ，ＳＦ５，ＳＣＮ，ＮＣＳ，ＯＣＮ，各々６個までの炭素原子を有するハロゲン化アルキル基，ハロゲン化アルケニル基，ハロゲン化アルコキシ基またはハロゲン化アルケニルオキシ基であり，Ｚ１およびＺ２は，各々，互いに独立して，－ＣＦ２Ｏ－，－ＯＣＦ２－また
は単結合であり，ここでＺ１≠Ｚ２であり，
ａは，０または１であり，
【化４】
は，各々，互いに独立して，
【化５】
であり，
Ｌ１～４は，各々，互いに独立して，ＨまたはＦである，を有することを特徴とする，前記液晶媒体。
【請求項２】式ＩＡ－１～ＩＡ－３０
【化６】
【化７】
…式中，Ｒ２は，請求項１において定義した通りである，で表される１種，２種または３種以上の化合物を含むことを特徴とする，請求項１に記載の液晶媒体。
【請求項３】式Ｉ－１～Ｉ－５
【化１２】
式中，ａｌｋｅｎｙｌは，２～８個の炭素原子を有するアルケニル基であり，ａｌｋｙｌは，１～１５個の炭素原子を有する直鎖状アルキル基であ
る，
で表される１種または２種以上の化合物を含むことを特徴とする，請求項１または２に記載の液晶媒体。…
【請求項９】式ＩＡで表される化合物の，全体としての混合物中の比率が，５～４０重量％であることを特徴とする，請求項１～８のいずれかに記載の液晶媒体。
イ【００１４】ＴＮ（シャット－ヘルフリッヒ）セルにおいて，このセルに
は以下の利点を容易にする媒体が望ましい：
－拡大したネマティック相範囲（特に，低温まで），
－極めて低い温度においても貯蔵安定性，
－超低温における切換能力（野外での使用，自動車，航空機），－ＵＶ放射線に対する増大した耐性（比較的長い有効寿命），－反射性ディスプレイについての低い光学的複屈折（Δｎ）。【００１６】本発明は，前述の欠点を有しないか，または有しても低下した程度のみであり，好ましくは同時に極めて低いしきい値電圧，低い粘度および電圧保持比（ＶＨＲ）についての高い値を有する，特にこのタイプのＭＬＣ，ＴＮまたはＳＴＮディスプレイのための媒体を提供する目的を有する。
ここで，この目的は，本発明の媒体をディスプレイにおいて用いる場合に達成することができることが，見出された。
【００３７】「本発明の液晶混合物は，－３０℃まで，特に好ましくは－４０℃までのネマティック相を維持しながら，７０℃を超える，好ましくは７５℃を超える，特に好ましくは≧８０℃の透明点，同時に≧６，好ましくは≧８の誘電異方性値Δε並びに優れたＳＴＮおよびＭＬＣディスプレイを得ることを可能にする比抵抗値についての高い値を達成することを可能にする。…
【００４０】２０℃における流動粘度ν２０は，好ましくは＜２０ｍｍ２・ｓ－１，特に好ましくは＜１９ｍｍ２・ｓ－１である。本発明の混合物の２０℃における回転粘度γ１は，好ましくは＜１４０ｍＰａ・ｓ，特に好ましくは＜１２０ｍＰａ・ｓである。ネマティック相範囲は，好ましくは少なくとも１００°，特に少なくとも１１０°である。この範囲は，好ましくは少なくとも－４０°～＋８０°まで拡大される。
【００４２】電圧保持率（ＨＲ）の測定値…は，式ＩおよびＩＡで表され
る化合物を含む本発明の混合物は，式
【化６】
で表されるシアノフェニルシクロヘキサン類または式
【化７】
で表されるエステル類を，式ＩＡで表される化合物の代わりに含む類似する混合物よりも，温度の上昇に伴うＨＲの減少が顕著に小さいことを示した。
【００４３】本発明の混合物は，好ましくは，ニトリル類をほとんど（≦２０％，特に≦１０％）または全く含まない。２０℃における本発明の混合物の保持比は，少なくとも９８％，好ましくは＞９９％である。本発明の混合物のＵＶ安定性はまた，顕著に一層良好であり，即ち，これらは，ＵＶに露光した際にＨＲの顕著に小さい低下を示す。
ウ【００４５】式Ｉで表される特に好ましい化合物は，式
【化９】
【００４６】
【化１０】
式中，ｎは，１，２，３，４，５，６，７，８，９，１０，１１または１２，好ましくは１，２，３または５である，で表される化合物である。【００４７】ａｌｋｙｌは，１～１５個の炭素原子を有する直鎖状アルキル，好ましくはＣＨ３，Ｃ２Ｈ５，ｎ－Ｃ３Ｈ７，ｎ－Ｃ４Ｈ９，ｎ－Ｃ５Ｈ１１またはｎ－Ｃ６Ｈ１３である。


ａｌｋｅｎｙｌは，好ましくは，ＣＨ２＝ＣＨ，ＣＨ３ＣＨ＝ＣＨ，ＣＨ２＝ＣＨ２ＣＨ２またはＣＨ３－ＣＨ＝ＣＨＣＨ２ＣＨ２である。エ【００６９】…－式ＩＡおよびＩ～ＶＩで表される化合物の合計の，全体としての混合物中の比率は，少なくとも５０重量％である；－式Ｉで表される化合物の，全体としての混合物中の比率は，≧１８重量％，好ましくは≧２０重量％，特に≧２２重量％，極めて特に好ましく
は≧２４重量％である；
－式ＩＡで表される化合物の，全体としての混合物中の比率は，５～４
０重量％，特に好ましくは１０～３０重量％である；
オ【０１３１】以下の例は，本発明を限定せずに，本発明を説明することを意図する。本明細書中，パーセンテージは重量パーセントである。すべての温度を，摂氏度で示す。ｍ．ｐ．は融点を示し，ｃｌ．ｐ．は透明点を示す。さらに，Ｃ＝結晶状態，Ｎ＝ネマティック相，Ｓ＝スメクティック相およびＩ＝アイソトロピック相である。これらの記号間のデータは，転移温度を示す。Δｎは，光学異方性（５８９ｎｍ，２０℃）を示し，Δεは，誘電異方性（１ｋＨｚ，２０℃）を示す。流動粘度ν２０（ｍｍ２／秒）は，２０℃において決定する。回転粘度γ１（ｍＰａ・ｓ）は，同様に２０℃において決定する。
【０１３２】例Ｍ１
【表２】
【０１３３】例Ｍ２
【表３】
【０１３４】例Ｍ３
【表４】
【０１３６】例Ｍ４
【表６】
【０１３７】例Ｍ５
【表７】
【０１３８】例Ｍ６
【表８】
【０１３９】例Ｍ７
【表９】
【０１４０】例Ｍ８
【表１０】
カなお，上記表に記載されている略号に対応する化学構造式は以下のとおりである。（【０１１６】，【０１１７】，【０１２０】，【０１２１】）
(2)検討
原告は，甲１の請求項１記載の式Ｉの化合物に着目し，段落【００４５】～【００４７】に，ＣＣ－ｎ－Ｖ及びＣＣ－ｎ－Ｖ１が「さらに特に好ましい化合物」として挙げられ，８つの実施例のうち５つで，ＣＣ－３－ＶとＣＣ－３－Ｖ１が併用されていることなどを根拠として，甲１には甲１発明〔原告〕が記載されていると主張する。
そこで検討するに，審決が認定した甲１発明と原告が主張する甲１発明〔原告〕とは，式Ｉの化合物に対応するものを，請求項３に記載された式Ｉ－１～Ｉ－５の化合物と特定するか（甲１発明），実施例に記載されたＣＣ－３－Ｖ及びＣＣ－５－ＶなどのＣＣ－ｎ－Ｖ並びにＣＣ－３－Ｖ１などのＣＣ－ｎ－Ｖ１の化合物と特定するか（甲１発明〔原告〕）において相違する。しかし，甲１において，２４重量％以上の比率で用いることが可能と明記されているのは，請求項１に記載された式Ｉの化合物や請求項３に記載された式Ｉ－１～Ｉ－５の化合物であって，その下位概念であるＣＣ－３－Ｖ，ＣＣ－５－ＶなどのＣＣ－ｎ－ＶやＣＣ－３－Ｖ１などのＣＣ－ｎ－Ｖ１ではない。また，甲１には，ＣＣ－３－Ｖなど下位概念で示された上記各化合物を単独で２４重量％以上の比率で用いた実施例はなく，そのような処方を具体的に示唆する記載も見当たらない。
以上によれば，甲１に記載されている発明として，式Ｉの化合物を「ＣＣ－３－Ｖ及びＣＣ－５－ＶなどのＣＣ－ｎ－Ｖ並びにＣＣ－３－Ｖ１などのＣＣ－ｎ－Ｖ１を含み」を付加して認定すべき特段の理由があるとはいえない。
したがって，審決の甲１記載の発明の認定に誤りがあるとはいえない。そうすると，本件発明１と甲１発明との相違点１―１に係る審決の認定についても，誤りがないことは明らかである。
(3)よって，原告が主張する取消事由１は理由がない。３取消事由２（本件発明と甲１記載の発明との相違点の容易想到性判断の誤り）
について
(1)原告は，相違点１－１に関し，液晶組成物の粘度を低減し，液晶ディスプレイの応答時間を短くすることを目的として，甲１発明において，ＣＣ－３－Ｖの濃度を，２４重量％以上，例えば３５重量％とすることは，当業者が容易に想到し得たと主張するので，以下，検討する。
(2)当業者は，液晶組成物の粘度低減の手段として，ＣＣ－３－Ｖに着目する
かについて
ア本件出願当時における液晶化合物についての技術常識に関し，以下の事実が認められる。
(ア)低い回転粘度の観点に係る技術常識


ａ「液晶とディスプレイ応用の基礎」（平成６年５月２０日発行。甲３２）には，誘電異方性（Δε）の大きな液晶は一般に粘度が高いことから，高速応答が得られないため，シクロヘキサン環コアの両端に極性の小さなアルキル基やアルコキシ基のついた減粘剤（低粘度成分）が用いられていたことが記載されている（１７７頁）。また，「NematicLiquidCrystals   forActiveMatrix   Displays:MolecularDesignand   Synthesis」と題する論文（Angew.Chem.Int.Ed.2000.Vol.39。平成１２年発行。甲３４）には，ディスプレイの動作温度範囲を改善し，誘電異方性をディスプレイの設計仕様に合致するように調整する目的で，液晶混合物の微調整のために，シクロヘキサン環にオレフィン側鎖（アルケニル基）を有するビシクロヘキサン化合物を用いること，当該ビシクロヘキサン化合物は，飽和の類縁体と比較して，より低い回転粘度γ１とネマチック相の形成に優れることが記載されている（４２２３頁右欄）。
そして，末端にアルケニル基を有するビシクロヘキサン誘導体を，液晶組成物の低粘度成分として用いることが，多くの文献に記載されていた（甲１～３，１０，３５～３７）。
ｂ特開平９－７７６９２号公報（甲３６）及び特開平１０－１１４６９０号公報（甲３７）は，いずれもＣＣ－１Ｖ－Ｖ１などの両末端にアルケニル基を有するビシクロヘキサン誘導体（ビスアルケニルビシクロヘキサン化合物）を技術主題とする発明の公開特許公報である。これらの公報には，従来技術として，一方の末端にのみアルケニル基を有するビシクロヘキサン誘導体（例えば，ＣＣ－ｎ－Ｖなどのモノアルケニルビシクロヘキサン化合物）が記載されていることから，液晶組成物の低粘度成分として，モノアルケニル化合物からジアルケニル化合物の順に技術開発が行われてきたことがうかがわれる。ｃアルケニル基を有するビシクロヘキサン誘導体の回転粘度（ｍＰａ・ｓ。２５℃）は次のとおりである（乙３２）。
ＣＣ－３－Ｖ    １７
ＣＣ－５－Ｖ    ２２
ＣＣ－３－Ｖ１   ３２
ＣＣ－１Ｖ－Ｖ１４４
(イ)広いネマチック相を得るとの観点に係る技術常識ａ甲３４には，シクロヘキサンのみに基づくメソゲンコア構造を有するほとんど全ての材料が，最良の場合でも，大変小さいネマチック相範囲を有することが記載されている（４２２８頁左欄１５～２３行目。訳文は乙５参照）。
また，「Advancedliquidcrystals   fortelevision」と題する論文（Journalof   MaterialsChemistry,2004   Vol.14。平成１６年３月１９日発行。甲３５）には，広いスメクチック相を有することは実用を制限するものであること，ＣＣ－３－Ｖのような極めて低いγ１を有する中性化合物は混合物の粘性を低減させるために不可欠であることが記載されている（１２２５頁右欄６～１１行目。訳文は乙６参照。）。これらの記載事項から，一般に，シクロヘキサンをベースとするメソゲンコア構造を有するビシクロヘキサン化合物は，液晶組成物の粘度を低下させるために必要であるものの，広いスメクチック相を有するなどの理由により，ほとんど全ての当該化合物は狭いネマチック相範囲（液晶相範囲）を有すると理解されていたと認められる。ｂ各化合物の相転移温度（左から順に，「固体相－スメクチックＢ相」，「スメクチックＢ相又は固体相－ネマチック相」，「ネマチック相－等方性液体」を示す。単位はいずれも℃）は以下のとおり
である（甲３４，３７，５５，乙３１）
ＣＣ－３－Ｖ    －２３   ３３   ４９
ＣＣ－５－Ｖ      －９   ５２   ６３．１ＣＣ－３－Ｖ１     なし   ４２   ８３．３ＣＣ－１Ｖ－Ｖ１    なし   ６９１０９．６イ上記アの技術常識を踏まえると，甲１記載の実施例に接した当業者は，上記ア(ア)のとおり，ＣＣ－３－Ｖ及びＣＣ－５－Ｖは，ＣＣ－３－Ｖ１，ＣＣ－１Ｖ－Ｖ１よりも回転粘度が低いから，単に低い回転粘度を有する液晶組成物を得ようとする場合には，ＣＣ－３－ＶやＣＣ－５－Ｖに着目するといえる。


しかし，上記ア(イ)のとおり，モノアルケニルビシクロヘキサン化合物のネマチック相の温度範囲が狭いことから，ネマチック相に与える影響も考慮した場合には，当業者は，①ＣＣ－３－Ｖ，ＣＣ－３－Ｖ１，ＣＣ－５－Ｖなどのモノアルケニルビシクロヘキサン化合物より，ＣＣ－１Ｖ－Ｖ１などのビスアルケニルビシクロヘキサン化合物が好ましく，②モノアルケニルビシクロヘキサン化合物の中では，ＣＣ－３－Ｖよりも，ＣＣ－３－Ｖ１，ＣＣ－５－Ｖが好ましい，と認識するというべきである。(3)ＣＣ－３－Ｖを３５重量％以上とすることが容易に想到できたかについて甲１には，例Ｍ１～例Ｍ８として，ＣＣ－３－Ｖ，ＣＣ－３－Ｖ１，ＣＣ－５－Ｖを２種以上用いた液晶組成物が記載されているものの，これらのうちの１種のみを用いた液晶組成物は具体的に開示されていない。そして，甲１の例Ｍ１～例Ｍ８のいずれの液晶組成物においても，ＣＣ－３－Ｖ１が併用されているところ，この記載に接した当業者は，(2)アにおいて認定した技術常識を踏まえると，ＣＣ－３－Ｖ，ＣＣ－５－Ｖなどを使用することにより，液晶組成物の粘度を低下させられるものの，ＣＣ－３－Ｖは，等方性液体に転移する温度が最も低く，ネマチック相の温度範囲が狭いものであるから，実用的なネマチック相を有する液晶組成物を得るために，適度な温度範囲のネマチック相を有し，スメクチック相を有しないＣＣ－３－Ｖ１が併用されていると理解するというべきである。したがって，上記(2)イにおいて説示したとおり，当業者は，ネマチック相に与える影響を考慮すると，モノアルケニルビシクロヘキサン化合物の中では，ＣＣ－３－Ｖよりも，ＣＣ－３－Ｖ１，ＣＣ－５－Ｖが好ましいと理解すると考えられることに鑑みると，甲１において，式Ｉの化合物の濃度が「２４重量％以上」と特定されているとしても，例Ｍ１～例Ｍ８において，広い温度範囲のネマチック相を得る目的で配合されているＣＣ－３－Ｖ１などを，専らＣＣ－３－Ｖに置き換えるとともに，ＣＣ－３－Ｖの配合量を３５重量％以上とすることまで，容易に想到できたということはできない。
(4)原告の主張について
ア原告は，ＣＣ－３－Ｖ，ＣＣ－５－Ｖ及びＣＣ－３－Ｖ１は，構造がわずかに異なるだけで，性質も類似するものであるから，甲１発明において，相互に交換可能なものであると主張する。
確かに，(2)ア(ア)のとおり，ＣＣ－３－Ｖ，ＣＣ－５－Ｖ及びＣＣ－３－Ｖ１は，各種の液晶組成物に用いられている低粘度成分であって，低い回転粘度を得るとの観点からは，性質が類似し，交換可能な配合成分であると評価する余地がある。
しかし，本件発明は，「液晶相温度範囲が広く，粘性が低いアクティブマトリクス型液晶表示素子用液晶組成物を提供すること」を課題とするものであるところ，(2)ア(イ)のとおり，各化合物の性質に鑑みると，当業者は，特にネマチック相が狭く，スメクチック相が広いＣＣ－３－Ｖを増量し，ＣＣ－３－Ｖ１を減量すると，最終的に得られる液晶組成物において，ネマチック相の温度範囲が狭くなり，実用的な温度範囲においてもスメクチック相が生じる可能性があると認識するのが通常と認められるから，広いネマチック相（液晶相）を得るとの観点も考慮した場合において，ＣＣ－３－Ｖ，ＣＣ－５－Ｖ及びＣＣ－３－Ｖ１が常に交換可能な配合成分であると認めることはできない。
したがって，この点についての原告の主張を採用することはできない。イまた，原告は，本件発明１の効果についても論難するが，上記(2)及び(3)において説示したとおり，当業者は甲１発明を出発点として相違点１－１係る構成に容易に想到することができないのであるから，既にその点において進歩性を肯定し得るものである。
ウこのほか，原告は種々の主張をするが，いずれも採用することができない。
(5)以上によれば，原告が主張する取消事由２は理由がない。４取消事由３（本件発明１と甲８発明２との同一性判断の誤り）について
(1)甲８の記載
ア特許請求の範囲
【請求項１】
液晶媒体であって，－式Ｉ：
【化１】
で表される誘電的に中性の化合物を含む，誘電的に中性の成分である成分
Ａ，
および
－３より大の誘電異方性を有する１種または２種以上の誘電的に正の化合
物を含む，誘電的に正の成分である成分Ｂ，
を含むこと，および，前記媒体中の成分Ａの濃度が，２０％～８０％の範囲であることを特徴とする，前記液晶媒体。
【請求項２】
媒体中の成分Ａの濃度が，２５％～６０％の範囲であることを特徴とする，請求項１に記載の液晶媒体。
【請求項３】
誘電的に正の成分である成分Ｂが，式ＩＩおよびＩＩＩ：
【化２】
式中，
Ｒ２およびＲ３は，互いに独立して，１～７個のＣ原子を有するアルキル，アルコキシ，フッ化アルキルまたはフッ化アルコキシ，２～７個のＣ原子を有するアルケニル，アルケニルオキシ，アルコキシアルキルまたはフッ
化アルケニルであり，
【化３】
は，互いに独立して，
【化４】
であり，


Ｌ２１，Ｌ２２，Ｌ３１およびＬ３２は，互いに独立して，ＨまたはＦであり，Ｘ２およびＸ３は，互いに独立して，ハロゲン，１～３個のＣ原子を有するハロゲン化アルキルもしくはアルコキシ，または２もしくは３個のＣ原子を有するハロゲン化アルケニルもしくはアルケニルオキシであり，Ｚ３は，－ＣＨ２ＣＨ２－，－ＣＦ２ＣＦ２－，－ＣＯＯ－，トランス－ＣＨ＝ＣＨ－，トランス－ＣＦ＝ＣＦ－，－ＣＨ２Ｏ－または単結合であり，
そして
ｌ，ｍ，ｎおよびｏは，互いに独立して，０または１である，で表される化合物の群から選択される，１種または２種以上の化合物を含むことを特徴とする，請求項１または２に記載の液晶媒体。
【請求項４】
１種または２種以上の，請求項３の式ＩＩで表される化合物を含むことを特徴とする，請求項１～３のいずれかに記載の液晶媒体。
【請求項５】
１種または２種以上の，請求項３の式ＩＩＩで表される化合物を含むことを特徴とする，請求項１～４のいずれかに記載の液晶媒体。
【請求項８】
請求項１～７のいずれかに記載の液晶媒体を含むことを特徴とする，液晶ディスプレイ。
【請求項９】
アクティブマトリクスによってアドレスされることを特徴とする，請求項８に記載の液晶ディスプレイ。
イ発明が解決しようとする課題
【０００７】従って，実用用途に適切な特性を有する，例えば広いネマチック相の範囲，適当な光学異方性Δｎ，用いるディスプレイモードに依存して，高いΔεおよび特に低い粘度などを有する液晶媒体に対する，重大な要請が存在する。
ウ課題を解決するための手段
【０００８】驚くべきことには，好適に高いΔε，好適な相範囲およびΔｎを有し，従来技術の材料の欠点を示さないか，または少なくとも有意に少ない程度においてのみ示す液晶媒体が実現できることが見出された。【００５７】本発明による液晶媒体は，７０℃以上，好ましくは７５℃以上，そして特に８０℃以上の透明点によって特徴付けられる。本発明による液晶媒体の，５８９ｎｍ（ＮａＤ）および２０℃におけるΔｎは，好ましくは０．０６０以上～０．１３５以下の範囲，より好ましくは０．０７０以上～０．１２５以下の範囲，そして最も好ましくは０．０８０以上～０．１２０以下の範囲である。
【００５８】本発明による液晶媒体の，１ｋＨｚおよび２０℃におけるΔεは，４．０以上である。
好ましくは本発明の媒体のネマチック相は，少なくとも０℃以下から７０℃以上まで，より好ましくは少なくとも－２０℃以下から７０℃以上，最も好ましくは少なくとも－３０℃以下から７５℃以上，そして特に，少なくとも－４０℃以下から７５℃以上まで広がっている。【００６２】…成分Ａは好ましくは，混合物全体に対して２９％～６５％の濃度で，より好ましくは３３％～５９％の濃度で，より好ましくは３６％～４７％の濃度で，そして最も好ましくは３９％～４４％の濃度で用いられる。
【００６３】成分Ｂは好ましくは，混合物全体に対して１０％～６０％の濃度で，より好ましくは１５％～５５％の濃度で，より好ましくは２０％～５０％の濃度で，そして最も好ましくは２５％～４５％の濃度で用いられる。
エ実施例
【０１０９】例１４
次の表に与えられた組成と特性を有する液晶混合物を作製する。この混合物は，有利なΔｎ値，高いΔε値，および低い回転粘度を有する。従ってこれは，ＴＮモードで作動するディスプレイに非常によく適している。
オなお，上記表に記載されている略号に対応する化学構造式は以下のとおりである。（【００８４】，【００８８】，甲３の【０１５８】）
(2)相違点３－５について
審決は，甲８発明２のＡＰＵＱＵ－ｎ－Ｆ（ＡＰＵＱＵ－２－Ｆ及びＡＰＵＱＵ－３－Ｆ）が，式ＩＩで表される化合物の一形態であり，環構造を選択した類似化合物とすれば，本件発明１の一般式（２）の要件を満足するから，相違点３－５に係る構成は，甲８において，甲８発明２のＡＰＵＱＵ－ｎ－Ｆと同等の化合物が有する構成として許容されているものであり，これをただちに実質的な相違点とすることはできない，と判断した。これを受けて，原告は，１，４－シクロヘキシレン基の１個のＣＨ２基を－Ｏ－で置換すると，ＡＰＵＱＵ－ｎ－Ｆの２，５－テトラヒドロピラニレン基となり，この違いにより電圧保持率，Δｎ，回転粘度等の液晶組成物の物性に影響を及ぼさないから，本件発明の第二成分とＡＰＵＱＵ－ｎ－Ｆとの違いは微差であると主張する。
しかし，液晶分子の全ての構造要素（側鎖，環，結合基，末端基）は物理的性質に寄与しており（甲３５），その各部分を変えると性質もいろいろ変わるものである。また，液晶化合物の組合せとその含有量によって液晶組成物の特性も変化する（甲３５の１２２０頁（訳文は乙６参照），乙７の４２～４３頁）。そして，本件発明１の一般式（２）で表される化合物と甲８発明２のＡＰＵＱＵ－２－Ｆ及びＡＰＵＱＵ－３－Ｆとは，環構造が明らかに異なり，物理的性質においても差異がある（原告が提出した試験成績証明書においても，得られた液晶組成物の物性に差異が生じていることが認められる。甲５４）一方で，当業者において両者が等しく置換可能と認識されていたことを認めるに足りる的確な証拠は見当たらない。


さらに，甲８に記載されている液晶混合物（例１～２６）では，ＡＰＵＱＵ－２－Ｆ及びＡＰＵＱＵ－３－Ｆの－Ｏ－をＣＨ２基で置換した化合物，すなわちＣＰＵＱＵ－ｎ－Ｘも用いられていないから，甲８発明２に基づいて，本件発明１の一般式（２）で表される化合物（式略）群から選ばれる３種以上の化合物を含む液晶組成物の発明が，甲８に記載されていると解することはできない。
以上によれば，本件発明１の一般式（２）で表される化合物と甲８発明２のＡＰＵＱＵ－ｎ－Ｆの環構造の違いは，本件発明１の課題解決における具体化手段における微差にすぎないと解することはできないから，相違点３－５は，実質的な相違点というべきである。
(3)相違点３－６について
ア審決は，本件明細書の実施例１～３が，本件発明１の構成要件を全て備え，本件電圧保持率が９６％以上であるからといって，本件発明と配合成分において相違点を有する甲８発明２の本件電圧保持率が９６％以上であることが自明であるとの証拠とはなり得ないし，原告が提出した試験成績証明書（甲３９）も，一定程度組成が異なる液晶組成物の電圧保持率を示すものであり，甲８発明２の本件電圧保持率が９６％以上であると推察する根拠とはならないとして，相違点３－６に係る構成は，実質的な相違点であると判断した。
イしかし，本件出願当時，液晶ディスプレイの寿命を改善するために，液晶組成物に存在する水，空気，液晶の分解生成物等の不純物を除去する必要があることは，周知の技術課題であり，当該不純物を除去する方法も，当業者に広く知られていた（乙１３，１４）。また，液晶組成物に含まれるイオン性不純物や水分は，電圧保持率の低下をもたらすとも考えられていた（乙１１，１２）。
そして，甲８発明２の液晶組成物は，甲８の請求項８及び９などの記載から明らかなように，液晶ディスプレイへの使用を想定したものであるから，当業者が，甲８記載の液晶組成物を調製するに当たり，電圧保持率が悪化するようなものを敢えて調製することは考え難い。そうすると，甲８発明２の液晶組成物についても，周知の方法により不純物の除去が当然行われていたものと認めるのが相当である。
また，本件明細書には，本件発明に係る液晶組成物において，本件電圧保持率が９６％以上との性質を確保するために特別な対処をしたことをうかがわせる記載はなく，甲８記載の発明がされた時点と本件発明がされた時点との間で，液晶組成物に係る本件電圧保持率を格段に向上させる方法が開発されたことを認めるに足りる証拠もない。
さらに，周知の方法により不純物の除去が行われた複数の液晶組成物が，本件電圧保持率について９６％以上との性質を有していることが認められることからすると（甲３９，５４），甲８発明２の液晶組成物においても，本件電圧保持率が９６％以上との特性を有していたものと認めるのが相当である。
ウしたがって，相違点３－６に係る構成は，実質的な相違点ではないというべきである。
(4)小括
以上によれば，相違点３－５及び３－６についての審決の判断にはいずれも誤りがあるが，本件発明１及び４～６と甲８発明２が実質的に同一でないとした審決の結論に誤りはないから，原告が主張する取消事由３は理由がない。
５取消事由４（サポート要件適合性及び実施可能要件適合性の判断の誤り）に
ついて
(1)実施可能要件適合性について
ア原告は，本件明細書には，第一成分及び第二成分並びにその濃度をどのように調整すれば，本件電圧保持率を９６％以上とすることができるのかが記載されていないから，本件明細書の記載は，実施可能要件に適合していないと主張する。
イ明細書の発明の詳細な説明の記載が実施可能要件に適合するというためには，物の発明にあっては，当業者が明細書及び図面の記載並びに出願当時の技術常識に基づいて，その物を生産でき，かつ，使用できるように，具体的に記載されていることが必要である。
本件についてみると，上記４(3)において説示したとおり，液晶ディスプレイの寿命を改善するために液晶組成物に存在する水，空気，液晶の分解生成物などの不純物を除去することは周知の技術課題であり，当該不純物を除去する方法も当業者が熟知していたと認められる（乙１３，１４）。そうすると，本件明細書において，本件電圧保持率を９６％以上とするための技術的手段が明示されていなくとも，当業者は，本件明細書の記載及び本件出願当時の技術常識に基づいて，本件発明１～６に係る液晶組成物等を生産でき，かつ，使用できるというべきである。ウしたがって，この点についての原告の主張は採用することができない。
(2)サポート要件適合性について
ア原告は，本件発明が，液晶相温度範囲が広いことを発明の課題としているにもかかわらず，比較例の方が実施例よりもネマチック相の温度範囲が広いから，特許請求の範囲の記載は，サポート要件に適合していないと主張する。
イそこで検討するに，特許請求の範囲の記載がサポート要件に適合するか否かは，特許請求の範囲の記載と発明の詳細な説明の記載とを対比し，特許請求の範囲に記載された発明が，発明の詳細な説明に記載された発明で，発明の詳細な説明の記載又はその示唆により当業者が当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるか否か，また，その記載や示唆がなくとも当業者が出願時の技術常識に照らし当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるか否かを検討して判断すべきものと解される。
本件についてみると，本件発明が解決しようとする課題は，「液晶相温度範囲が広く，粘性が低いアクティブマトリクス型液晶表示素子用液晶組成物を提供すること」にあり（【０００９】），好ましい相転移温度として，「ネマチック相－等方性液体相転移温度（ＴＮ－Ｉ）は７０℃以上」，「固体相又はスメクチック相－ネマチック相転移温度（Ｔ→Ｎ）は－２０℃以下」とされている（【００３０】）。
そして，本件明細書の表１によれば，本件発明のネマチック液晶組成物（Ｎｏ．１），（Ｎｏ．２）及び（Ｎｏ．３）は，比較例よりもネマチック相の範囲が若干狭くなっているものの，いずれも，上記課題で示される低い粘度（η），回転粘性（γ１）を備えつつ，ＴＮ－Ｉが７０℃以上，Ｔ→Ｎが－２０℃以下の要件を満たすものである。


平成２６年１２月２４日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２６年（行ケ）第１０１０７号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２６年１２月１０日
判     決
原告                     Ｘ１原告                     Ｘ２被告               エヌイ   ーシー   ショッ   ト
コンポーネンツ株式会社
訴訟代   理人弁   理士                深見久郎
同             森田俊雄
同             吉田昌司
同             荒川伸夫
同              岡始
主     文
１特許庁が無効２０１３－８００００７号事件について平成２６年３月２７日にした審決のうち，特許第３５５２５３９号の請求項１及び２に係る部分を取り消す。
２原告らのその余の請求を棄却する。
３訴訟費用は，これを２分し，その１を原告らの負担とし，その余は被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が無効２０１３－８００００７号事件について平成２６年３月２７日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
被告は，平成１０年６月１９日，発明の名称を「抵抗付温度ヒューズ」とする発明について特許出願（特願平１０－１７３６２号。以下「本件出願」という。）をし，平成１６年５月１４日，特許第３５５２５３９号（請求項の数３。以下「本件特許」という。）として特許権の設定登録を受けた（甲３４）。
原告らは，平成２５年１月７日，本件特許に対して特許無効審判を請求した。
特許庁は，上記請求を無効２０１３－８００００７号事件として審理を行い，同年８月２８日付けで審決の予告（甲３３）をした。これに対し被告は，同年１０月２５日付けで，本件特許に係る特許請求の範囲の減縮及び「他の請求項の記載を引用する請求項の記載を当該他の請求項の記載を引用しないものとすること」を目的とする訂正請求（以下「本件訂正」という。甲３０，３１）をした。原告らは，同年１２月１２日付けで，本件訂正後の請求項に係る各発明が無効理由を有する旨の弁駁書（甲２５）を提出した。
その後，特許庁は，平成２６年３月２７日，本件訂正を認めた上で，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同年４月２日，原告らに送達された。原告らは，平成２６年４月２６日，本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２特許請求の範囲の記載
設定登録時のもの
本件特許の設定登録時の特許請求の範囲の請求項１ないし３の記載は，次のとおりである（甲１）。
「【請求項１】
セラミック基板の片面に低融点合金体を，他面に発熱抵抗体を配置し，この発熱抵抗体に通電し前記セラミック基板を介して前記低融点合金体を加熱溶断して回路遮断する抵抗付温度ヒューズであって，前記低融点合金体は平板状で前記セラミック基板の片面に前記発熱抵抗体と対向する位置に配置され，その両端及び中間部が電極に接続され，前記発熱抵抗体は前記中間部の電極を介して通電される抵抗付温度ヒューズ。
【請求項２】
前記低融点合金体の中間部は前記セラミック基板上に配置した良熱伝導体で支持させたことを特徴とする請求項１に記載の抵抗付温度ヒューズ。
【請求項３】
請求項１または２に記載の抵抗付温度ヒューズの回路基板上での実装構造において，前記抵抗付温度ヒューズは，そのリード線を前記セラミック基板から突設させ，前記発熱抵抗体と前記回路基板との間に空隙を形成させることを特徴とする抵抗付温度ヒューズ。」
本件訂正後のもの
本件訂正後の請求項１ないし４の記載は，次のとおりである（以下，請求項の番号に応じて，本件訂正後の請求項１に係る発明を「本件発明１」，請求項２に係る発明を「本件発明２」などという。下線部は本件訂正による訂正箇所である。なお，本件特許の設定登録時の請求項３は，本件訂正により，請求項１又は２を引用する形式からこれらを引用しない独立形式請求項へ改められ，本件訂正後の請求項３及び４となった。甲３１）。
「【請求項１】
セラミック基板の片面に低融点合金体を，他面に発熱抵抗体を配置し，この発熱抵抗体に通電し前記セラミック基板を介して前記低融点合金体を加熱溶断して回路遮断する抵抗付温度ヒューズであって，前記低融点合金体は平板状で前記セラミック基板の片面に前記発熱抵抗体と対向する位置に配置され，その両端及び中間部が電極に接続され，前記発熱抵抗体は前記中間部の電極を介して通電され，前記低融点合金体の周囲にフラックスが配置され，ケースが前記セラミック基板に対して気密に密着して前記フラックスを外気環境から保護する，抵抗付温度ヒューズ。
【請求項２】
セラミック基板の片面に低融点合金体を，他面に発熱抵抗体を配置し，この発熱抵抗体に通電し前記セラミック基板を介して前記低融点合金体を加熱溶断して回路遮断する抵抗付温度ヒューズであって，前記低融点合金体は平板状で前記セラミック基板の片面に前記発熱抵抗体と対向する位置に配置され，その両端及び中間部が電極に接続され，前記発熱抵抗体は前記中間部の電極を介して通電され，前記低融点合金体の中間部は前記セラミック基板上に配置した良熱伝導体で支持させたことを特徴とする抵抗付温度ヒューズ。
【請求項３】
セラミック基板の片面に低融点合金体を，他面に発熱抵抗体を配置し，この発熱抵抗体に通電し前記セラミック基板を介して前記低融点合金体を加熱溶断して回路遮断する抵抗付温度ヒューズであって，前記低融点合金体は平板状で前記セラミック基板の片面に前記発熱抵抗体と対向する位置に配置され，その両端及び中間部が電極に接続され，前記発熱抵抗体は前記中間部の電極を介して通電され，前記抵抗付温度ヒューズの回路基板上での実装構造において，前記抵抗付温度ヒューズは，そのリード線を前記セラミック基板から突設させ，前記発熱抵抗体と前記回路基板との間に空隙を形成させることを特徴とする抵抗付温度ヒューズ。
【請求項４】


セラミック基板の片面に低融点合金体を，他面に発熱抵抗体を配置し，この発熱抵抗体に通電し前記セラミック基板を介して前記低融点合金体を加熱溶断して回路遮断する抵抗付温度ヒューズであって，前記低融点合金体は平板状で前記セラミック基板の片面に前記発熱抵抗体と対向する位置に配置され，その両端及び中間部が電極に接続され，前記発熱抵抗体は前記中間部の電極を介して通電され，前記低融点合金体の中間部は前記セラミック基板上に配置した良熱伝導体で支持させ，前記抵抗付温度ヒューズの回路基板上での実装構造において，前記抵抗付温度ヒューズは，そのリード線を前記セラミック基板から突設させ，前記発熱抵抗体と前記回路基板との間に空隙を形成させることを特徴とする抵抗付温度ヒューズ。」
３本件審決の理由の要旨
本件審決の理由は，別紙審決書（写し）記載のとおりである。要するに，①本件発明１は，本件出願の出願前に頒布された刊行物である甲２に記載された発明と甲３，５，１５ないし１８に記載された事項に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものとはいえない，②本件発明２は，甲２に記載された発明と甲３及び甲５に記載された事項に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものとはいえない，③本件発明３は，甲２に記載された発明と甲３，４，６ないし８に記載された事項に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものとはいえない，④本件発明４は，甲２に記載された発明と甲３ないし８に記載された事項に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものとはいえないから，本件特許には，特許法２９条２項違反の無効理由（同法１２３条１項２号）は認められないというものである。
甲２ないし８，１５ないし１８は，以下のとおりである。
甲２   「実公平４－３６０２７号公報」
甲３   「特開平７－１５３３６７号公報」
甲４   「実公平６－３８３５１号公報」
甲５   「実公平４－３６０２１号公報」
甲６   「特開昭６０－３７６３２号公報」
甲７   「実願昭５１－１５１５０５号（実開昭５３－６７４２５号）の
マイクロフィルム」
甲８   「実願平４－３７２６９号（実開平５－９０７７６号）のＣＤ－Ｒ
ＯＭ」
甲１５「特開平８－１６１９９０号公報」
甲１６「特開平９－１７３０２号公報」
甲１７「特開平９－２３１８９７号公報」
甲１８「特開平７－２３０７４７号公報」
本件審決は，以下のとおり，甲２に記載された発明（以下「引用発明」という。），甲３に記載された発明（以下「甲３発明」という。），本件発明１と引用発明の一致点及び相違点，本件発明２と引用発明の一致点及び相違点，本件発明３と引用発明の一致点及び相違点，本件発明４と引用発明の一致点及び相違点を認定した。
なお，本件審決は，下記ウ記載の相違点１について，引用発明及び甲３発明に接した当業者であれば，引用発明に甲３発明の技術を適用して相違点１に係る本件発明１の発明特定事項とすることは容易に想到し得ることと認められると判断した。
ア引用発明
「セラミック板からなる絶縁基板（１）の他面に膜状低融点金属体（６１，６２）を，片面に膜状抵抗体（３１，３２）を配置し，この膜状抵抗体（３１，３２）に通電し前記絶縁基板（１）を介して前記膜状低融点金属体（６１，６２）を加熱溶断して回路遮断する抵抗体付温度ヒユーズであって，前記膜状低融点金属体（６１，６２）は膜状で前記絶縁基板（１）の他面に前記膜状抵抗体（３１，３２）と同じ位置に配置され，その両端が膜状導体（８）及び膜状補助導体（９１，９２）に接続され，前記膜状低融点金属体（６１，６２）の周囲にフラックス（７１，７２）が配置された，抵抗体付温度ヒユーズ。」
イ甲３発明
「発熱体と，発熱体の発熱により溶断する低融点金属とを有した保護素子により，電圧を検知して動作する保護素子を構成することを目的として，低融点金属の両端及び中間にヒューズ電極を設け，発熱体への通電を低融点金属を通って中間電極を介して行うことにより，低融点金属溶断後に発熱体への通電を確実に止め，過加熱を防止する保護素子。」
ウ本件発明１と引用発明の一致点及び相違点
（一致点）
「セラミック基板の片面に低融点合金体を，他面に発熱抵抗体を配置し，この発熱抵抗体に通電し前記セラミック基板を介して前記低融点合金体を加熱溶断して回路遮断する抵抗付温度ヒューズであって，前記低融点合金体は平板状で前記セラミック基板の片面に前記発熱抵抗体と対向する位置に配置され，その両端が電極に接続され，前記低融点合金体の周囲にフラックスが配置された，抵抗付温度ヒューズ。」である点（以下「一致点１」という場合がある。）
（相違点１）
本件発明１は，低融点合金体の「中間部が電極に接続され」，「発熱抵抗体は中間部の電極を介して通電される」ものであるのに対して，引用発明は，膜状低融点金属体の中間部に電極を有しておらず，膜状抵抗体への通電が膜状低融点金属体を介していない点。
（相違点２）
本件発明１は，「ケースがセラミック基板に対して気密に密着してフラックスを外気環境から保護する」との事項を有しているのに対して，引用発明は，そのような事項を有していない点。
エ本件発明２と引用発明の一致点及び相違点
（一致点）
「セラミック基板の片面に低融点合金体を，他面に発熱抵抗体を配置し，この発熱抵抗体に通電し前記セラミック基板を介して前記低融点合金体を加熱溶断して回路遮断する抵抗付温度ヒューズであって，前記低融点合金体は平板状で前記セラミック基板の片面に前記発熱抵抗体と対向する位置に配置され，その両端が電極に接続された，抵抗付温度ヒューズ。」である点（以下「一致点２」という場合がある。）
（相違点１）
前記ウ記載の相違点１と同じ。
（相違点３）
本件発明２は，「低融点合金体の中間部はセラミック基板上に配置した良熱伝導体で支持させた」のに対して，引用発明は，そのように構成されていない点。
オ本件発明３と引用発明の一致点及び相違点


（一致点）
前記エ記載の一致点２と同じ。
（相違点１）
前記ウ記載の相違点１と同じ。
（相違点４）
本件発明３は，「抵抗付温度ヒューズの回路基板上での実装構造において，抵抗付温度ヒューズは，そのリード線をセラミック基板から突設させ，発熱抵抗体と回路基板との間に空隙を形成させる」ものであるのに対して，引用発明は，そのように構成されていない点。
カ本件発明４と引用発明の一致点及び相違点
（一致点）
前記エ記載の一致点２と同じ。
（相違点１）
前記ウ記載の相違点１と同じ。
（相違点３）
前記エ記載の相違点３と同じ。
（相違点４）
前記オ記載の相違点４と同じ。
第３当事者の主張
１原告らの主張
取消事由１（本件発明１の容易想到性の判断の誤り）
本件審決は，引用発明の膜状低融点金属体とその周囲に配置されたフラックスに甲１５記載の外部ケースを適用しても相違点２に係る本件発明１の構成とすることはできないし，また，引用発明の膜状低融点金属体に甲１５記載の外部ケースを適用する動機付けもないとして，引用発明と甲１５記載の事項に基づいて，当業者が相違点２に係る本件発明１の構成に容易に想到し得るとはいえない旨判断した。
しかしながら，本件審決の判断は，以下のとおり誤りである。
ア甲１５の記載事項の認定の誤り
本件審決は，甲１５には，低融点金属体を発熱体で溶融させることで作動する保護素子において，発熱体（３）と低融点金属体（５）と固形フラックスからなる内側封止部（８）との外側を外部ケース（９）で覆う構成が記載されているが，この外部ケースは，基板（２）に対して密着していると認められるものの，外部発熱体，低融点金属体及び内側封止部を完全に密封するものではなく，場合によってはカバーの一部に穴を開けて暴発を防ぐ構造となっていると理解するのが相当であるから，相違点２に係る本件発明１の構成のものとは異なる旨認定したが，以下に述べるとおり，本件審決の認定は誤りである。
本件発明１の「機密」の用語の意義
本件訂正後の明細書（以下，図面を含めて，「本件明細書」という。甲１，３１）には，本件発明１の「ケースがセラミック基板に対して気密に密着してフラックスを外気環境から保護する」にいう「機密」について，機密度を示す数値等の具体的な構成の記載はない。かえって，本件発明１の抵抗付温度ヒューズの斜視図である図１ａ（別紙１参照）には，セラミック基板１１に突起又は窪みらしきものが設けられていることが示されており，この突起の周辺又は窪みに隙間が発生し，ケース１４とセラミック基板１１との間には隙間が形成されることになる。そうすると，本件発明１にいう「機密」には，ケースの内側と外側とで空気のやりとりがされない完全に密封されたもののほか，上記隙間を介して，ケースの内側と外側とで，ある程度空気のやりとりを許容するものも包含していると解すべきである。
甲１５の外部ケースの構成
甲１５の記載事項（段落【００２１】ないし【００２７】，【００４５】）によれば，甲１５には，無機系基板（例えば，セラミック製）上に低融点金属体を配設し，その低融点金属体を内側封止部（好ましくは固形フラックス）で封止し，さらにその外側を外部ケース（構成素材は４，６－ナイロンあるいは液晶ポリマー等）で覆う（併せて接着する）保護素子が開示されている。
しかるところ，甲１５の段落【００２６】には，「外側ケース９は，低融点金属体５や内側封止部８が溶解した場合に，保護素子からそれらの溶融物が流出することを防止するために設けられている。」との記載がある。
そして，温度ヒューズの技術分野において，フラックスの劣化防止のためにフラックスを気密状態で保護する必要があることは，本件出願前から周知であった（例えば，甲３５ないし３７）。また，低融点金属体等の排出防止のために外部ケース内部を気密にする必要があることは，本件出願前から周知であった（例えば，甲３８ないし４１）。
甲１５の段落【００２６】の上記記載及び上記周知事項に鑑みると，甲１５に接した当業者は，甲１５の外部ケースは，低融点金属体等の溶融物が流出することを防止するとともに，フラックス（内側封止部）の劣化を防止するために，ケースの内側と外側とで気体の通過を遮断するように完全に密封して，低融点金属体及び内側封止部の外側を覆っていると認識するというべきである。
そうすると，本件審決が，甲１５の外部ケースは，外部発熱体，低融点金属体及び内側封止部を完全に密封するものではなく，場合によってはカバーの一部に穴を開けて暴発を防ぐ構造となっていると理解するのが相当であると認定したのは誤りである。
そして，甲１５の外部ケースは，「ケースがセラミック基板に対して気密に密着してフラックスを外気環境から保護する」構成（相違点２に係る本件発明の構成）を備えているといえるから，引用発明に甲１５記載の外部ケースを適用しても相違点２に係る本件発明１の構成とすることはできないとした本件審決の判断も誤りである。
被告の主張について
ａ被告は，甲１５においては，絶縁膜４を用いて絶縁をするため，絶縁膜４においてショートが発生した場合には，フラックス８が暴発し，ケース９に穴が存在しない場合にはケース９が暴発し，使用者が危険な状態に曝されるから，甲１５のケース９は，爆発の可能性がある気密構造のケースを採用することはなく，穴が設けられている旨主張する。
しかしながら，ショートに備えてケースに穴を設ける前にショートが発生し難い十分な厚さの絶縁膜とすることが先決であるから，気密構造の構成としてフラックス等の耐環境性を高める一方で，フラックスの爆発を未然に防止するために絶縁膜を十分厚くするという考え方もあり得る。そうすると，絶縁膜でショートが発生した場合にフラックスが爆発するおそれがあるからといって直ちにケースに穴が設けられるわけではないといえるから，被告の上記主張は，ショートを発生し難くするという選択肢を無視している点で失当である。
ｂまた，被告は，甲１５で公開された発明の出願人の製造する保護素子（乙１）には，基板上にカバーが固定され，当該カバーの側面には，フラックスを保護するための穴が設けられているから，甲１５のケース９には，穴が設けられている旨主張する。


しかしながら，乙１記載の保護素子のカバーに穴が設けられているかどうか判断がつきかねるが，仮に穴が設けられているとしても，乙１記載の保護素子は現在販売されている保護素子であって，本件出願前に製造販売されていたものではない。また，仮に乙１記載の保護素子の低融点金属体の素材及びフラックスの材質が穴が設けられたカバーでも溶融したフラックスを保持できるのであれば，それは本件出願時と比べて，低融点金属体の素材及びフラックスの材質が進歩したことによる可能性もある。
そうすると，乙１記載の保護素子は本件出願時において甲１５の外部ケースに穴を設け得ることを裏付けるものではないから，被告の上記主張は，失当である。
イ相違点２の容易想到性の判断の誤り
本件審決は，甲１５には，外部ケースを発熱体をもたない保護素子にも適用することができる旨記載されているが，ここでいう，発熱体をもたない保護素子とは，従来の過電流防止用のチップ型ヒューズ，すなわち溶融金属の過電流により溶断するものを意図しており，引用発明のような，低融点金属体が設けられた絶縁基板の他面側に発熱体を有した保護素子にまで外部ケースを適用することを示唆したものではないとして，発熱体を有した保護素子である引用発明の低融点金属体に，甲１５の外部ケースを適用する動機付けはないから，引用発明と甲１５記載の事項に基づいて，当業者が相違点２に係る本件発明１の構成に容易に想到し得るとはいえない旨判断した。
しかしながら，引用発明の抵抗体付温度ヒューズと甲１５記載の保護素子とは，セラミック板からなる絶縁基板（甲１５の基板２に相当）の面上に膜状低融点金属体（甲１５の低融点金属体５に相当）とフラックス（甲１５の内部封止部８に相当）とが配置されている点で共通する。
一方で，甲１５には，「外部ケース９は，低融点金属体５や内部封止部８が溶解した場合に，保護素子からそれらの溶融物が流出することを防止するために設けられている。」（段落【００２６】），「液晶ポリマー（Ｇ－５３０，日石化学社製）を用いて成型された外側ケース９をエポキシ系接着剤で接着することにより，図２に示した態様の保護素子を作製した。」（段落【００４５】）との記載が存在する。これらの記載に接した当業者においては，膜状低融点金属体及びフラックスの溶融物が流出することを防止するため，引用発明に対して甲１５の外部ケースを適用するよう試みることは，通常の創作能力の発揮にすぎないから，引用発明の低融点金属体に，甲１５の外部ケースを適用する動機付けはある。
そうすると，当業者は，引用発明と甲１５の上記記載事項に基づいて，相違点２に係る本件発明１の構成を容易に想到することができたものといえる。
したがって，本件審決の上記判断は誤りである。
ウ小括
以上によれば，引用発明と甲１５記載の事項に基づいて，当業者が相違点２に係る本件発明１の構成に容易に想到し得るとはいえないとした本件審決の判断は誤りである。
また，本件審決は，引用発明に甲３発明の技術を適用して相違点１に係る本件発明１の発明特定事項とすることは当業者が容易に想到し得ることと認められると判断している。
そうすると，本件発明１は，引用発明と甲３及び甲１５記載の事項に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたといえるから，これと異なる本件審決の判断は誤りである。
取消事由２（本件発明２の容易想到性の判断の誤り）
本件審決は，①引用発明に甲５記載の層状熱良伝導体を適用したとしても，本件発明２の目的を達成し得ないし，相違点３に係る本件発明２の構成となり得ない，②甲３には，低融点合金体の両端を基板上の電極に接続する構造が開示されているにすぎず，引用発明に甲３記載の事項を適用した際に低融点合金体の中間の電極を基板上に設けることが「必然的に」なされるとは認められないし，セラミック基板の他方の面に設けた発熱体からセラミック基板を伝達してきた熱を集めるための機能を求めて，電極を低融点合金体と基板との間に配置することは記載も開示もされていないとして，引用発明と甲３及び甲５記載の事項に基づいて，当業者が相違点３に係る本件発明２の構成を容易に想到し得るとはいえない旨判断した。
しかしながら，本件審決の判断は，以下のとおり誤りである。ア引用発明と甲５に基づく相違点３の容易想到性の判断の誤り甲５の記載事項（２欄１８行～３欄２１行，第１図Ａ，第１図Ｂ，第２図（別紙５参照））によれば，甲５には，第１図Ａ及び第１図Ｂに示すように，層状抵抗体３が発熱すると，層状低融点金属体４を直下から加熱できること，すなわち，層状低融点金属体４を直下で支持している層状熱良伝導体５によって絶縁膜６を介して層状低融点金属体４を加熱できることが示されている。
また，甲５の第２図（別紙５参照）には，層状低融点金属体４を直下で支持している層状熱良伝導体５及び絶縁膜６を，第１図Ａのそれらよりも長さを大幅に短く形成して，直上の層状低融点金属体４の中間部を集中的に加熱することが示されている。
そうすると，甲５には，層状低融点金属体４の中間部を，層状熱良伝導体５によって絶縁膜６を介して支持させて，直上の層状低融点金属体４の中間部に熱を集中的に与える構成が，当業者に容易に認識することができるように示されている。
そして，甲５の第２図の層状熱良伝導体５及び絶縁膜６は，中間部を集中的に加熱する点において，本件発明２の良熱伝導体と目的，作用が異なるものではない。
一方，甲２の記載事項（１欄１行～２欄７行）によれば，甲２には，絶縁基板の片面に膜状抵抗体を，他面に膜状低融点金属体をそれぞれ設け，膜状抵抗体の熱が絶縁基板を熱伝導経路として膜状低融点金属体に与えられることが示されている。
そして，甲５には，「電極２１′近傍の層状低融点金属体部分４０′には抵抗体３′の発生熱が電極２１′を熱伝導路としてよく伝導するので，その層状低融点金属体４０′はよく加熱されるが，他の低融点金属体部分は加熱され難い。このため層状低融点金属体が不均一加熱となり，溶断が遅延し，作動性に問題がある。」との記載がある。


そうすると，甲２及び甲５に接した当業者においては，低融点金属体が不均一加熱となり，溶断が遅延することを防止するため，引用発明の絶縁基板上に，甲５に示された層状低融点金属体の中間部を支持する層状熱良伝導体及び絶縁膜を設け，絶縁基板による熱が層状熱良伝導体によって絶縁膜を介して低融点金属体の中間部に集中的に与えられる構成を採用することは，何らの困難性はなく，通常の創作能力の発揮にすぎないから，引用発明と甲５の上記記載事項に基づいて，相違点３に係る本件発明２の構成を容易に想到することができたものといえる。
本件審決は，この点に対し，甲５の層状熱良伝導体は，層状抵抗体の一部が絶縁膜を介して層状低融点金属体に積層されるのに対して，本件発明２は，発熱抵抗体と低融点合金体とが絶縁層を介して積層する構造を回避するために，セラミック基板の片面に低融点合金体を，他面に発熱抵抗体を配置するものであり，引用発明に甲５記載の層状熱良伝導体に係る構造を適用しても，本件発明２の構成とはなりえないから，引用発明に甲５記載の事項を適用して，相違点３に係る本件発明２の発明特定事項とすることは，当業者が容易に想到し得るとはいえない旨判断した。
しかしながら，甲５の記載事項（３欄３行～６行，１８行～２１行）によれば，甲５において，絶縁膜を介して層状低融点金属体に積層されるのは，層状抵抗体の一部ではなく，層状熱良伝導体であるから，本件審決の上記判断は，その前提において誤りがある。
また，本件発明２は，発熱抵抗体と低融点合金体とが絶縁層を介して積層する構造のうちショートのおそれがあるものに対してその構造を回避しようとするものであるが（本件明細書の段落【０００４】，図１１（別紙１参照）），甲５の層状熱良伝導体と層状低融点金属体とは電極を介して電気的に接続されているため，ショートするものではない。しかも，引用発明に甲５記載の層状熱良伝導体を適用することは，引用発明の絶縁基板上に層状熱良伝導体を設けることにほかならないから，層状熱良伝導体と膜状低融点金属体はショートするものではない。
そうすると，引用発明に甲５記載の層状熱良伝導体に係る構造を適用すると，相違点３に係る本件発明２の構成となるから，本件審決の上記判断は，この点でも，その前提において誤りがある。
したがって，相違点３に係る本件発明２の発明特定事項とすることは当業者が容易に想到し得るとはいえないとした本件審決の上記判断は誤りである。
イ引用発明と甲３に基づく相違点３の容易想到性の判断の誤り本件発明２の特許請求の範囲（請求項２）の記載中の「低融点合金体の中間部はセラミック基板上に配置した良熱伝導体で支持させた」との記載は，本件発明２にいう「良熱伝導体」が，低融点合金体の中間部の電極が良熱伝導体を兼ねるものを排除するものではない。また，本件明細書の段落【００２３】，【００３４】及び図３（ａ）（別紙１参照）には，電極が良熱伝導体を兼ねるものが本件発明２にいう「良熱伝導体」に含まれることを示唆する記載がある。
そうすると，本件発明２の「低融点合金体の中間部はセラミック基板上に配置した良熱伝導体で支持させた」との構成（相違点３に係る本件発明２の構成）には，「低融点合金体の中間部が良熱伝導体を兼ねる電極によって支持されるもの」が含まれるものといえる。甲３の記載事項（段落【００３９】ないし【００４１】，【００４６】等）によれば，甲３には，低融点金属の中間部に電極を設けるとともにその電極を介して発熱抵抗体へ接続する技術の実施例として，基板上に電極を設け，その電極の上に低融点金属の中間部を載せることが明確に記載されている。
また，引用発明に甲３に開示された「低融点金属の中間部に電極を設けるとともにその電極を介して発熱抵抗体へ接続する技術」を適用し，当業者が相違点１に係る本件発明３の構成とすることに容易に想到し得ることは本件審決が判断するとおりである。
さらに，基板の一方の面と他方の面とを配線によって接続するための具体的手段として，スルーホール（例えば，甲４２ないし４４）と基板の側面を経由するもの（例えば，甲４４ないし４６）があることは，本件出願前に周知・自明の事項である。
そうすると，甲２及び甲３に接した当業者は，引用発明に甲３に開示された「低融点金属の中間部に電極を設けるとともにその電極を介して発熱抵抗体へ接続する技術」を適用するに当たり，甲３の上記記載事項に基づいて，基板上に電極を設け，その電極の上に低融点合金体の中間部を載せることは，容易になし得ることである。
したがって，引用発明と甲３の上記記載事項に基づいて，当業者が相違点３に係る本件発明２の構成を容易に想到することができたものといえる。
本件審決は，この点に関し，甲３には，低融点合金体の両端を基板上の電極に接続する構造が開示されているにすぎず，「基板上に電極を設け，その電極の上に低融点合金体を設けるという手段」が周知技術であるとしても，基板の一方の面上に形成した素子から他方の面上に形成した素子の中間に配線を接続する際，他方の面の素子の中間へどのような配線の接続を行うのか，具体的な構造については何ら記載も示唆もされていないから，引用発明に甲３記載の事項を適用した際に，低融点合金体の中間の電極を基板上に設けることが「必然的に」なされるとは認められないし，セラミック基板の他方の面に設けた発熱体からセラミック基板を伝達してきた熱を集めるための機能を求めて，電極を低融点合金体と基板との間に配置することは記載も開示もされていないから，引用発明に甲３記載の事項を適用して，相違点３に係る本件発明２の発明特定事項とすることは，当業者が容易に想到し得るとはいえない旨判断した。
，基板の一方の面と他方の面とを配線に
よって接続するための具体的手段として，スルーホールと基板の側面を経由するものがあることは，本件出願前に周知・自明の事項であるから，引用発明に甲３に開示された「低融点金属の中間部に電極を設けるとともにその電極を介して発熱抵抗体へ接続する技術」を適用する際に，上記周知・自明の事項を適用して，相違点３に係る本件発明２の構成とすることは当業者が容易に想到し得ることである。
したがって，本件審決の上記判断は誤りである。
ウ小括
以上によれば，引用発明と甲３及び甲５記載の事項に基づいて，当業者が相違点３に係る本件発明２の構成に容易に想到し得るとはいえないとした本件審決の判断は誤りである。


また，本件審決は，引用発明に甲３発明の技術を適用して相違点１に係る本件発明２の発明特定事項とすることは当業者が容易に想到し得ることと認められると判断している。
そうすると，本件発明２は，引用発明と甲３及び１５記載の事項に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたといえるから，これと異なる本件審決の判断は誤りである。
取消事由３（本件発明３の容易想到性の判断の誤り）
本件審決は，①甲４には，温度ヒューズがプリント配線板に実装されようとしている状態が記載されているが，温度ヒューズがプリント配線板上に実装された状態は示されておらず，両者の間，特に温度ヒューズのプリント配線板側の面の素子とプリント配線板との間に空隙が形成されることは明示されていないし，また，プリント配線板への熱の放散を抑制するための配置についても，何ら記載も示唆もされていない，②本件発明３の空隙は，発熱抵抗体の熱が回路基板へ放散することを抑制し，その熱を有効に低融点合金体の溶断に利用するために設けられるものであるのに対して，甲１１ないし１４から導かれる周知事項は，安全性の観点から空隙を設けるものであり，引用発明に，甲３記載の事項を適用しても，発熱抵抗体の熱が回路基板へ放散することを抑制し，その熱を有効に低融点合金体の溶断に利用するとの観点で，上記周知事項を採用する動機付けがないとして，引用発明と甲３ないし８に記載された事項に基づいて，相違点４に係る本件発明３の発明特定事項とすることは当業者が容易に想到し得るとはいえないし，また，甲５と甲９ないし１８記載の事項を検討しても，これと同様である旨判断した。しかしながら，本件審決の判断は，以下のとおり誤りである。
ア相違点４の容易想到性の判断の誤り
本件発明３の特許請求の範囲（請求項３）には，本件発明３にいう「空隙」の目的を限定した記載はない。
そうすると，本件発明３は，安全性の観点から「空隙」を設けるものを排除していない。
甲４の記載事項（３欄４６行～４欄２３行，第４図（別紙４参照））によれば，甲４には，チップ型の発熱性回路素子１００付温度ヒューズＢのプリント配線板上での実装構造において，温度ヒューズＢは，そのリード線８を絶縁基板１から突設させ，温度ヒューズＢとプリント配線板との間に（少なくともプリント回路導体９の厚さに相当する）空隙を形成させることが開示されている。
そして，甲４記載の温度ヒューズＢは，絶縁基板１の片面に低融点可溶金属体３を，他面に発熱性回路素子１００をそれぞれ配置し，この発熱性回路素子１００に通電し絶縁基板１を介して低融点可溶金属体３を加熱溶断して回路遮断するものである点において，引用発明と技術分野が共通すること，安全性の観点から発熱抵抗体と回路基板との間に空隙を形成させる必要があることは，本件出願当時，周知であったこと（例えば，甲１１ないし１４）からすると，引用発明に係る抵抗付温度ヒューズの回路基板上での実装構造において，抵抗付温度ヒューズのリード線をセラミック基板から突設させ，発熱抵抗体と回路基板との間に空隙を形成させるための動機付けがある。
そうすると，甲２及び甲４に接した当業者であれば，甲４に示された温度ヒューズと同様に発熱体と低融点金属体とからなる温度ヒューズである引用発明において，安全性の観点から，発熱抵抗体と回路基板との間に空隙を形成させる構成を採用し，相違点４に係る本件発明３の発明特定事項とすることは，容易に想到し得ることである。
イ小括
以上によれば，当業者が相違点４に係る本件発明３の構成に容易に想到し得るとはいえないした本件審決の判断は誤りである。また，本件審決は，引用発明に甲３発明の技術を適用して相違点１に係る本件発明３の発明特定事項とすることは当業者が容易に想到し得ることと認められると判断している。
そうすると，本件発明３は，引用発明と甲３及び甲４記載の事項，甲１１ないし１４から導かれる周知事項に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたといえるから，これと異なる本件審決の判断は誤りである。
取消事由４（本件発明４の容易想到性の判断の誤り）
本件審決は，本件発明４は，本件発明１の構成から「前記低融点合金体の周囲にフラックスが配置され，ケースが前記セラミック基板に対して気密に密着して前記フラックスを外気環境から保護する」との事項を省いた構成のものに，「前記低融点合金体の中間部は前記セラミック基板上に配置した良熱伝導体で支持させ」るとの事項（相違点３に係る本件発明４の構成）及び「前記抵抗付温度ヒューズの回路基板上での実装構造において，前記抵抗付温度ヒューズは，そのリード線を前記セラミック基板から突設させ，前記発熱抵抗体と前記回路基板との間に空隙を形成させる」との事項（相違点４に係る本件発明４の構成）を付加したものに相当するが，相違点３及び４の構成はいずれも当業者が容易に想到し得るとはいえないから，本件発明４は，甲２に記載された発明と甲３ないし８に記載された事項に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものとはいえない旨判断した。おける相違点３及び４の構成の容易想到性の判断は誤りであるから，本件審決の上記判断も誤りである。
２被告の主張
取消事由１（本件発明１の容易想到性の判断の誤り）に対し
ア甲１５の記載事項の認定の誤りに対し
原告らは，本件明細書の図１（ａ）（別紙１参照）において，セラミック基板１１に突起又は窪みらしきものが設けられていることを根拠として挙げて，本件発明１にいう「気密」は，ある程度の気体のやりとりがあるものを包含すると解すべきである旨主張する。
しかしながら，別紙１の図１（ａ）において，帯状に示される部分は気密構造を維持できる程度の厚みの電極である。薄膜からなる電極のような微小な凹凸がセラミック基板の表面に存在しても，接着剤を用いてカバーを基板に固定することで，何ら問題なく気体の通過を抑制できる気密構造とすることができる。


また，原告らは，セラミック基板１１に窪みらしきものが設けられている旨主張するが，原告らの憶測にすぎない。本件明細書に，「使用状態においてはこのケース１４をセラミック基板１１に対して気密に密着して，」（段落【００１６】），「使用状態においてはこのケース１４をセラミック基板１１に対して気密に密着して，」（段落【００３６】）との記載があるように，気密性を確保しにくくするような構造を有していると解する余地はなく，基板の表面にあえて溝状の窪みを設けることは，特別に必要とされない限り通常はあり得ないことであり，技術常識にも反する。
したがって，原告らの上記主張は失当である。
甲１５の図２（別紙６参照）には，発熱体３と低融点金属体５とが絶縁膜４で絶縁されている保護素子１ｂが開示されている。そして，甲１５の段落【００２６】及び【００２７】の記載事項（特に，段落【００２６】の「外側ケース９は，低融点金属体５や内側封止部８が溶解した場合に，保護素子からそれらの溶融物が流出することを防止するために設けられている。」との記載）によれば，甲１５には，ケース９は保護素子から溶融物が流出することを防止するために用いられるものであることは記載されているものの，気密構造として機能部分の対環境性を確実に高めることに関しては開示も示唆もない。
一方で，本件明細書の段落【０００７】の記載に照らすと，甲１５においては，発熱体３と低融点金属体５とが基板の片面に絶縁膜４を介して配置され，絶縁膜４を用いて絶縁をするため，絶縁膜４においてショートが発生した場合には，フラックス８が暴発し，ケース９に穴が存在しない場合にはケース９が暴発し，使用者が危険な状態に曝される。
そして，甲１５の段落【０００６】に「使用上の安全性の高いものが求められている」ことが述べられていることからすると，甲１５のケース９は，爆発の可能性がある気密構造のケースを採用していると当業者が理解することはない。
このように，甲１５には，爆発の可能性があるため，気密構造のケースを採用することはあり得ず，本件発明１の気密構造の開示はない。ｂ原告らは，これに対し，甲１５の外部ケースは，カバーの一部に穴を設けることはあり得ない旨主張する。
しかしながら，甲１５で公開された発明の出願人であるデクセリアルズ社（旧・ソニーケミカル株式会社）製の保護素子（品番ＳＦＨ－１２１２。乙１）には，基板上にカバーが固定され，当該カバーの側面には，フラックスを保護するための穴が設けられており，フラックスが溶融した場合であってもフラックスはカバー内に保持される。このように甲１５で公開された発明の出願人の製品でも，穴が設けられていることからすると，原告らの上記主張は失当である。
ｃ以上によれば，甲１５の外部ケースは，外部発熱体，低融点金属体及び内側封止部を完全に密封するものではなく，場合によってはカバーの一部に穴を開けて暴発を防ぐ構造となっていると理解するのが相当であるとした本件審決の認定に誤りはない。
イ相違点２の容易想到性の判断の誤りに対し
前記アのとおり，甲１５には，機密構造を有するケースが開示されていないから，引用発明及び甲１５の記載事項に基づいて，当業者が相違点２に係る本件発明１の構成に容易に想到することはできない。
ウ小括
以上によれば，本件審決における本件発明１の容易想到性の判断に誤りはないから，原告ら主張の取消事由１は理由がない。
取消事由２（本件発明２の容易想到性の判断に誤り）に対しア引用発明と甲５に基づく相違点３の容易想到性の判断の誤りに対し本件発明２では，セラミック基板の他面の発熱抵抗体で発生した熱は熱伝導性の低いセラミック基板を経由して低融点合金体へ伝達されるが，低融点合金体の中間部（電極に接続される部分）はセラミック基板上に配置した良熱伝導体で支持され，これにより，電極に接続される中間部が優先的に溶融切断するため，電極からの電力の供給を確実に遮断することができる（本件明細書の段落【００３３】，【００３４】）。
これに対して，甲５の層状熱良伝導体は，層状低融点金属体と層状抵抗体とが電極を介して接続されているときに，電極を熱伝導路として層状抵抗体の発生熱が層状低融点金属体の電極側によく伝導するため不均一加熱となるとの問題点に対して，層状抵抗体の一方の電極に連結された層状熱良伝導体を，層状低融点金属体の直下に絶縁膜を介して設けることで均一加熱を図るものであり，本件発明２と目的及び作用が異なる。このように，本件発明２の良熱伝導体は発熱体からセラミック基板に伝わった熱を集めるためのものであるのに対して，甲５の層状熱良伝導体は発熱体から電極を介して直接伝わる熱を拡げるためのものであり，引用発明に甲５の層状熱良伝導体を適用したとしても，本件発明２の目的を達成し得ない。さらに，甲５の層状熱良伝導体は，層状抵抗体の電極に接続され電極と同じものからなり，絶縁基板の一方の面に絶縁膜を介して層状低融点金属体とともに設けられるものであり，層状抵抗体の一部が絶縁膜を介して層状低融点金属体に積層されることになるのに対して，本件発明２は，発熱抵抗体と低融点合金体とが絶縁層を介して積層する構造を回避するために（本件明細書の段落【０００４】，【０００６】），セラミック基板の片面に低融点合金体を，他面に発熱抵抗体を配置するものである。このように，甲５では，発熱抵抗体と低融点合金体とが絶縁層を介して積層する構造を採用しており，これを引用発明に適用すると発熱抵抗体と低融点合金体とが絶縁層を介して積層する構造となるから，引用発明に甲５記載の層状熱良伝導体に係る構造を適用しても，本件発明２の構成とはなりえない。
以上によれば，引用発明に甲５記載の事項を適用して，相違点３に係る本件発明２の発明特定事項とすることは，当業者が容易に想到し得るとはいえない。


イ引用発明と甲３に基づく相違点３の容易想到性の判断の誤りに対し甲２ないし４には，セラミック基板の他方の面に設けた発熱体からセラミック基板を伝達してきた熱を集めるための機能を求めて，電極を低融点合金体と基板との間に配置することについては，記載も示唆もない。また，甲３には，発熱体５と低融点金属６を絶縁するための絶縁層４中に熱伝導性の高い無機粉末を分散させることにより，発熱体５発熱時の熱を効率的に低融点金属６に伝えることができ，低融点金属６を溶断させるための発熱体５の消費電力を低下させることが可能であること（段落【００２１】）が開示されているものの，本件発明２の良熱伝導体のように「発熱体からセラミック基板に伝達した熱を集めるためのもの」については記載も示唆もない。
したがって，引用発明に甲３記載の事項を適用して，相違点３に係る本件発明２の発明特定事項とすることは，当業者が容易に想到し得るとはい
えない
ウ小括
以上によれば，本件審決における本件発明２の容易想到性の判断に誤りはないから，原告ら主張の取消事由２は理由がない。
取消事由３（本件発明３の容易想到性の判断に誤り）に対し甲４には，温度ヒューズＢの絶縁基板裏面の電極７，７間に導電性接着剤によりチップ型の発熱性回路素子１００が取り付けられる構成が開示されている（４欄４行～７行，第４図（別紙４参照））。
しかしながら，空隙を設けて，「発熱抵抗体の熱が回路基板へ放散することを抑制し，その熱を有効に低融点合金体の溶断に利用する」という技術思想は本件発明３において初めて開示されたものであり，甲２及び甲４のいずれにおいても，回路基板への熱の放散が問題であるとの認識はない。そうすると，空隙を設けることが周知であるとしても，引用発明に甲４記載の事項を適用するに際し，発熱抵抗体の熱が回路基板へ放散することを抑制し，その熱を有効に低融点合金体の溶断に利用するとの観点から，上記周知事項を採用することの動機付けはない。
したがって，相違点４に係る本件発明３の構成を当業者が容易に想到し得るとはいえないから，本件審決における本件発明３の容易想到性の判断に誤りはなく，原告ら主張の取消事由３は理由がない。
取消事由４（本件発明４の容易想到性の判断に誤り）に対し本件発明４は，相違点３に係る本件発明２の構成と同様の構成及び相違点４に係る本件発明３の構成と同様の構成を含むものである。
で述べたのと同様の理由により，相違点３及び４に
係る本件発明４の構成を当業者が容易に想到し得るとはいえないから，本件審決における本件発明４の容易想到性の判断に誤りはなく，原告ら主張の取消事由４は理由がない。
第４当裁判所の判断
１取消事由１（本件発明１の容易想到性の判断の誤り）について
本件明細書の記載事項等について
ア本件発明１ないし４の特許請求の範囲（請求項１ないし４）の記載は，イ本件明細書（甲３１）の「発明の詳細な説明」には，次のような記載がある（下記記載中に引用する図面（甲１）については別紙１を参照）。
「【発明の属する技術分野】
この発明は抵抗付温度ヒューズに関するものであり，特に抵抗から発生する熱が温度ヒューズである低融点合金体にいたる伝熱経路を最適化することにより，応答性がよく信頼性が高く，更に小型化を可能にする抵抗付温度ヒューズの構造に関するものである。」（段落【０００１】）
「【従来の技術】
以下に，抵抗付温度ヒューズの従来の技術について説明する。従来の温度ヒューズは電子機器等の異常に基づく発熱を防止するため，周囲温度の上昇に伴ってその発熱に関する回路を遮断し，火災や電子機器の損傷を最小限に食い止める，また事前に防止することを目的としているものであった。」（段落【０００２】）
「しかしながら近年電子機器や家庭電化製品等に関する安全性の要求が高まり，このような温度ヒューズの他に各種の状態をセンシングしてその電子機器等の回路を遮断する必要が生じてきている。例えばその代表的な例としては，バッテリーの充電器のようなものが考えられるが，バッテリーの充電器においては電圧が一定以上に高くなった場合には充電器やバッテリーの破損等を生じるため，電圧を検知して，電圧値が一定以上になった場合には回路を遮断する必要等が生じている。このようなものに抵抗付温度ヒューズが使われる。」（段落【０００３】）「また，その他抵抗付温度ヒューズの使用の例としては，結露のセンシングや磁界のセンシング，粘度のセンシングや重さのセンシング等，各種のものをセンシングし，センシングした結果その値が危険値に達している場合には，発熱体である抵抗に電流を流して温度ヒューズを溶断し，その問題となっている回路を遮断する仕組みになっているのである。この種の抵抗付温度ヒューズの構造は，図１１に示すようなものである。図１１（ａ）は基板１８１上に発熱抵抗体１８３と低融点合金体１８２とが積層配置された抵抗付温度ヒューズの断面を示すものである。抵抗付温度ヒューズと抵抗付温度ヒューズの発熱抵抗体１８３と低融点合金体１８２とは図で示すように，絶縁層１８９を介して積層されている。このように絶縁層を介して積層するのは両者の電気的ショートを防止するためである。しかしながら，このような積層は一般的に蒸着やスパッタ等の薄膜形成技術によってなされるため，その薄膜に欠陥がある場合には，発熱抵抗体と低融点合金体とのショートが生じるようなこともある。」（段落【０００４】）
「また図１１（ｂ）に示すものは，基板１８１’の両側にそれぞれ片面に低融点合金体１８２’，他面に発熱抵抗体１８３’を配置したものである。この図１１（ｂ）に示すものの特徴点は，同図（ａ）に示すものと異なり，発熱抵抗体１８３’と低融点合金体１８２’とが基板１８１’の片面と他面に，すなわち異なる面に配置されている点にある。このように異なる面に配置された場合には，発熱抵抗体で発生した熱がセラミック基板を介して伝達するので，低融点合金体の溶断がバラツクというような場合もある。」（段落【０００５】）
「【発明が解決しようとする課題】
以上に述べた従来の抵抗付温度ヒューズには，例えば図１１（ａ）の場合，図１２に示すような問題が生じる。すなわち図１２に示すように，基板上に配置された発熱抵抗体と低融点合金体とのショート１９０が生じるのである。これは特に発熱抵抗体１９３と低融点合金体１９２との電位差が大きくなればなるほど生じやすくなり，また両者を隔てている絶縁薄膜の厚みが薄くなればなるほど生じやすい。」（段落【０００６】）


「また一般に低融点合金体は周囲にフラックスを伴っているため，このようなショートが起こった場合には，そのスパークによってフラックスが爆発的に化学反応を起こし，大量のガスを発生して抵抗付温度ヒューズがケースごと暴発するというような問題も生じる。かかる観点から，図には示さないが，これにカバーをして内部の低融点合金体乃至はその周囲に配置されたフラックスを外部の環境から完全に密封するということが困難になっており，場合によってはケースでこの低融点合金体や低融点合金体やその周囲のフラックスを覆うもののカバーの一部に穴を開けてそのような暴発を防ぐ構造を採用しているものもある。」（段落【０００７】）
「しかしながら，そのような構造を採用した場合には結果としてカバーによる機密性を保つことができず，低融点合金体乃至はその周囲に配置されるフラックスが周囲環境により劣化して抵抗付温度ヒューズ全体の信頼性を損なうというような問題もあった。」（段落【０００８】）「一方，図１１（ｂ）に示すような温度ヒューズの場合には，基板の片面と他面にそれぞれ低融点合金体と発熱抵抗体とが別個に配置されているため，両者間でショートが起こるというようなことはない。しかしながら同図（ａ）に示すものと比べて，発熱抵抗体と低融点合金体との距離がセラミック基板を介して隔たっているため，発熱抵抗体から発生する熱が低融点合金体に到達しにくく，また到達した場合であっても周囲環境によるセラミック基板の温度分布のバラツキ等によって，その溶断精度は大きな誤差が生じてくるのである。」（段落【０００９】）「本発明は以上のように，従来の抵抗付温度ヒューズで問題となっているショートや溶断精度のバラツキを完全に解決し，ショートが生じずかつ溶断精度も高い抵抗付温度ヒューズを提供することを目的としている。」（段落【００１０】）
「【課題を解決するための手段】
これらの課題を解決するために本発明者等は以下のような解決手段を提供するものである。即ち，セラミック基板の片面に低融点合金体を，他面に発熱抵抗体を対向配置し，この発熱抵抗体に通電し前記セラミック基板を介して前記低融点合金体を加熱し，これを溶断することで回路遮断をする抵抗付温度ヒューズであって，前記低融点合金体は平板状であって，前記セラミック基板の片面に前記発熱抵抗体と対向する位置に配置され，かつ，この低融点合金体は両端及び中間部が電極に接続され，前記発熱抵抗体は前記低融点合金体の中間部の電極を介して通電される抵抗付温度ヒューズを提供する。」（段落【００１１】）「また，本発明の抵抗付温度ヒューズの実装においては，抵抗付温度ヒューズは回路基板上に実装するためのリード線を具備し，このリード線はセラミック基板の片面もしくは他面に突設し，抵抗付温度ヒューズが回路基板上に配置された場合に，低融点合金体もしくは発熱抵抗体と回路基板との間に空隙が形成されるようにした抵抗付温度ヒューズを提供する。」（段落【００１２】）
「更に，セラミック基板の片面に低融点合金体を，他面に発熱抵抗体を配置し，この発熱抵抗体に通電し前記セラミック基板を介して前記低融点合金体を加熱し，これを溶断することで回路遮断をする抵抗付温度ヒューズであって，前記低融点合金体は平板状であってその両端及び中間部が電極に接続され，前記セラミック基板の片面に発熱抵抗体と対向する位置に配置され，前記発熱抵抗体には前記低融点合金体の中間部電極を介して通電されると共にこの中間部はセラミック基板上に設けた良熱伝導体で支持される抵抗付温度ヒューズを提供する。」（段落【００１３】）
「【発明の実施の形態】
本発明の抵抗付温度ヒューズは，セラミック基板の片面に低融点合金体を，他面に発熱抵抗体を配置し，この発熱抵抗体に通電し前記セラミック基板を介して前記低融点合金体を加熱し，これを溶断することで回路遮断をする抵抗付温度ヒューズであって，前記低融点合金体は平板状であってその両端及び中間部が電極に接続され，前記セラミック基板の片面に前記発熱抵抗体と対向する位置に配置され，前記発熱抵抗体には前記低融点合金体の中間部電極を介して通電されると共にこの中間部は前記セラミック基板上に設けた良熱伝導体で支持される。以下，本発明の前提となる抵抗付温度ヒューズについて図面を参照しつつ説明すると，図１および図２はセラミック基板１１の片面１１ａに低融点合金体１２を他面１１ｂに発熱抵抗体１３を配置し，この発熱抵抗体に通電し，前記セラミック基板を介して前記低融点合金体を加熱し，これを溶断することで回路を遮断する抵抗付温度ヒューズであって，前記低融点合金体は平板状であって，前記セラミック基板の片面に対向配置されている抵抗付温度ヒューズである。」（段落【００１４】）
「この温度ヒューズの特徴点は，実質的には低融点合金体１２が平板状で発熱抵抗体１３に対して対向配置されている点にある。このような構造をとることにより得られる効果としては，図１１（ａ）に示した抵抗付温度ヒューズと異なり，低融点合金体１２と発熱抵抗体１３がセラミック基板１１の異なる面１１ａ，１１ｂに配置されているため，両者間でショートが起こらないことの上に，従来図１１（ｂ）に示すように低融点合金体１８２の断面が円形で，いわゆる丸棒状のものが用いられていたのに対し，本発明ではこれを平板状とし，かつセラミック基板１１の上に対向配置したので，発熱抵抗体から発生する熱を吸収する面積が広くなり，従って熱を効率良く低融点合金体１２に取り込むことができ，セラミック基板１１の温度分布のバラツキ等によっても動作精度が低下しにくいことにある。」（段落【００１５】）
「なお，図１（ａ）に記載する斜視図においては，ケース１４が分離して記載されているが，使用状態においてはこのケース１４をセラミック基板１１に対して気密に密着して，低融点合金体１２乃至は図示しないが低融点合金体の周囲に配置されるフラックスを外気環境から保護することができる。」（段落【００１６】）
「これは前述のように，セラミック基板１１の異なる面に低融点合金体１２と発熱抵抗体１３を配置しているため，両者間でショートが起こらないので，ショートによる暴発というような問題も生じないためである。」（段落【００１７】）


「なお，図１（ｂ）はこの抵抗付温度ヒューズの正面図で，セラミック基板の片面１１ａには低融点合金体１２が配置され，この基板に対して対向する他面１１ｂには発熱抵抗体１３が形成配置され，それぞれ電極ａ，ｂ間に遮断すべき回路の電流が，また電極ｃ，ｄ間に発熱抵抗体１３への電流が通ずるようになっている。」（段落【００１８】）「一方，発熱抵抗体の方は，セラミック基板を介してその裏側に配置されており，ｃ，ｄを通じて電流が流され，ジュール熱によって発熱して上記低融点合金体１２を溶断するようになっている。また，本発明における平板状とは，必ずしも矩形状のものに限られることなく，図２（ｂ）や図２（ｃ）に示すようなものであってもよいことは言うまでもない。要は，板状のものであってその主面が発熱抵抗体１２が形成されているセラミック基板の裏側にベッタリくっついているような状態であればいいのである。」（段落【００１９】）
「本発明は前述のようにセラミック基板の片面に低融点合金体を他面に発熱抵抗体を配置し，この発熱抵抗体に通電し前記セラミック基板を介して前記低融点合金体を加熱し，これを溶断することで回路遮断する抵抗付温度ヒューズであって，前記低融点合金体は平板状であり，その両端及び中間部が電極に接続され，前記発熱抵抗体は前記中間部の電極を介して通電される抵抗付温度ヒューズである。本発明の実施例は図３および図４に示され，参考として一般の回路図を図５に示す。本発明の特徴は図３で説明すれば，要するに低融点合金体４２の両端のみならず中間部に電極４５が接続され，その電極４５を介して前記発熱抵抗体４３に通電される点にある。以下にこのようにして通電することの効果を説明する。」（段落【００２０】）
「まず，図５に示すものは，従来の一般的な抵抗付温度ヒューズの配線である。たとえば充電器に用いる場合には，充電器側はａ，バッテリー側はｂとなり，温度ヒューズがａ，ｂ下に配され，ツェナーダイオード６６とトランジスタ６７を介して発熱抵抗体６３が配置され，この発熱抵抗体はツェナーダイオードが一定以上の電圧によりトランジスタ６７に通電することによって電流が流れて発熱し，低融点合金体が溶断するようになっている。この場合，低融点合金体が溶断すると，ａ，ｂ間で温度ヒューズの部分の回路は遮断されるのであるが，発熱抵抗体はそのまま加熱しつづけることになるため，最終的にはこの発熱抵抗体によって２次的な電子機器への損傷が生じる場合がある。しかしながら，本発明の具体例である図３（ｂ）に示すような回路をとった場合には，発熱抵抗体４３’は低融点合金体４２’の中間電極４５’を介して通電されるため，発熱抵抗体４３’の発熱により，低融点合金体４２’が溶断した場合にはもはや発熱抵抗体４３’に通電されなくなって，発熱抵抗体４３’自身の発熱もとまることになる。」（段落【００２1】）「したがってこのような構造をとれば，前記のような２次的な電子機器等の損傷も防止することができる。また，本発明ではこのような中間部に電極を配置する低融点合金体の形式として図４（ａ），（ｂ），（ｃ）に記載するようなものが考えられる。ここでいう中間電極５５とは要するに低融点合金体５２に接続される入力部と出力部の電極の間に設けられる電極という意味であり，図４(ａ)のような場合のみならず，図４（ｂ）のようなものもその中間部に存在するものは中間部の電極である。図４（ｂ）のような構成をとる場合には本発明の効果を得ることはもちろんのこと，低融点合金体５２の全長を短くすることができるので，抵抗付温度ヒューズの全体の長さ乃至は幅を小さくすることが可能というメリットもある。」（段落【００２２】）
「またこの中間部に電極を設けることとは図４（ｃ）に描写するように，低融点合金体を２つに分け３つの電極にそれぞれ橋渡しをするような場合も考えられる。しかしながら図４（ｃ）の場合には，中間部の電極部分で低融点合金のボリュームが一部欠落するので図４(ａ)のものに比べれば熱の吸収乃至は溶断に対して不利であることはいなめない。したがって，好ましくは，図３（ａ）に示すように，低融点合金体は一体のものであって，その一体の低融点合金体の中間部に電極を配置して，その電極でもって低融点合金体を支持するような構成にするのがよいであろう。」（段落【００２３】）
「セラミック基板の片面には３つの電極が配置されており，真ん中の電極が中間部の電極４５，その中間部の電極の真下には発熱抵抗体が配置されている。なお，この図においては配線等は省略されている。」（段落【００２４】）
「次に本発明の抵抗付温度ヒューズの回路基板上への実装においては，セラミック基板の片面に低融点合金体を，他面に発熱抵抗体を配置し，この発熱抵抗体に通電し前記セラミック基板を介して前記低融点合金体を加熱し，これを溶断することで回路遮断する抵抗付温度ヒューズは，そのリード線が前記セラミック基板に突設され，この抵抗付温度ヒューズが回路基板上に配置された場合に，発熱部と回路基板との間に空隙が形成される。」（段落【００２５】）


「本発明の抵抗付温度ヒューズの実装構造を示したのが図６，図７および図８である。図６に示すように，この実施例の特徴点は，要するにこの抵抗付温度ヒューズに用いられるリード線７７，７７’を利用することで発熱抵抗体７３，７３’と回路基板７９，７９’との間に隙間７８，７８’を形成するようにした点にある。このように隙間７８，７８’を形成することの趣旨は，発熱抵抗体の熱によって低融点合金体７２，７２’を精度よく溶断する点にある。発熱抵抗体７３，７３’の熱は望ましくは１００％低融点合金体７２，７２’の溶断に用いられるのがよいのであるが，低融点合金体の溶断に用いられる熱はその一部であるのが実情である。これは熱の伝達経路を完全にはコントロールすることはできないので，発熱抵抗体から発生する熱はあらゆる方向に発散していくためである。その発散経路の一つとして発熱抵抗体が最も近接している，乃至は密着している回路基板７９，７９’への熱の放散がある。回路基板７９，７９’は一般的にはガラスエポキシ等で形成されるプリント基板であるが，非常に大きな熱容量をもっているため，発熱抵抗体からのここへの熱の放散量は多く，したがって発熱抵抗体で生じる熱が低融点合金体を溶断するために用いられる利用効率は非常に小さいものになっているのが実情のようである。しかしながらこの実施例のように，発熱抵抗体７３，７３’と回路基板７９，７９’の間に隙間７８，７８’を形成してやれば，この間の伝熱は熱放射が多くなるので，発熱抵抗体からの熱を有効に低融点合金体７２，７２’の溶断に利用することができるようになるのである。」（段落【００２６】）
「また，この隙間７８，７８’を形成するためには，別途新たな材料を用意することなく，この抵抗付温度ヒューズのリード線７７，７７’を用いるのがよい。リード線は図６に示すように発熱抵抗体が生じている他面側に凸接して形成されるため，リード線７７，７７’によってこのセラミックス基板が回路基板から持ち上げられ，結果として発熱抵抗体と回路基板との間に一定の隙間７８，７８’が生じるのである。いうまでもなくこの隙間は広ければ広いほど発熱抵抗体からの熱の有効利用が図られるのである。またこのようにリード線でもって発熱抵抗体をプリント基板から隔離する方法としてリード線を図６(ａ)のようにハの字状に形成することのほか，図６（ｂ）のようにセラミック基板７１’の下側で折り曲げることによって，隙間を設けるような方法もある。いずれの構造をとるかは設計的なものであるが，同図６（ｂ）のような配置をとる場合にはリード線が余分に回路基板上の面積を占有することもないので，小型化が可能であるというメリットがある。また，この実施例において，他面側に突接されたリード線が他面側に植設されていることを意味するものではない。」（段落【００２７】）
「例えば図７（ａ），（ｂ）に示すような構造も含む趣旨である。図７（ａ），（ｂ）はそれぞれリード線８７，８７’がハの字状乃至は折りたたまれてセラミック基板８１，８１’の下面側に配置される場合を示すものであるが，図６に示すものとの相違点はリード線の植設されている位置が発熱抵抗体８３，８３’が配置されている他面８１ｂ，８１ｂ’側である点である。このように他面側にリード線を配置しても，発熱抵抗体８３，８３’と回路基板８９，８９’との間に隙間８８，８８’を形成することには変わりないので十分な効果を発揮することができる。ただし，より好ましくは図６に記載されているようにリード線は他面側ではなく片面側，すなわち低融点合金体側に植接され他面側に突設されているような構成のものがよい。」（段落【００２８】）「なぜなら，リード線は一般的に金属材料で作られ，熱伝導率が高いのでこのようなものを発熱抵抗体の近傍に配設するよりはむしろできるだけ発熱抵抗体から隔離して配置した方が有利である。したがって，発熱抵抗体に近傍して配置せざるを得ない図７記載のような構成よりは発熱抵抗体が構成されている他面と異なる面であるか他面側にリード線が植設された構成のものが伝熱の観点から有利である。」（段落【００２９】）
「本発明は前述のように，セラミック基板の片面に低融点合金体を，他面に発熱抵抗体を配置し，この発熱抵抗体に通電し，前記セラミック基板を介して前記低融点合金体を加熱し，これを溶断することで回路遮断をする抵抗付温度ヒューズであって，この抵抗付温度ヒューズのリード線は前記片面側に突設され，この抵抗付温度ヒューズが回路基板上に配させれた場合に前期低融点合金体と回路基板との間に隙間が形成されるようにした抵抗付温度ヒューズである。」（段落【００３０】）「図８に示す変形例においては，低融点合金体９２ａ-ｄが回路基板側９９ａ-ｄに発熱抵抗体９３ａ-ｄがセラミック基板９１ａ-ｄを介して回路基板９９ａ-ｄとは逆側配置されるようにしている。このように発熱抵抗体を逆側に配置すれば近傍に回路基板があることもないので，発熱抵抗体から発生する熱は，なおさら低融点合金体を溶断するために利用されやすくなる。また低融点合金体もリード線でもって回路基板との間に隙間が形成されるようにされているので，低融点合金体から回路基板への伝熱も少なくなり，発熱抵抗体からの熱が有効に回路基板側に配置されている低融点合金体の溶断に使われるのである。」（段落【００３１】）
「更に別の実施例として，前述のようにセラミック基板の片面に低融点合金体を他面に発熱抵抗体を配置し，この発熱抵抗体に通電し前記セラミック基板を介して前記低融点合金体を加熱し，これを溶断することで回路遮断をする抵抗付温度ヒューズであって，前記低融点合金体の中間部は前記セラミック基板上に配される良熱伝導体で支持される抵抗付温度ヒューズがある。この実施例の特徴点は，要するにセラミック基板上に配される良熱伝導体が低融点合金体の中間部を支持するようにしている点にある。」（段落【００３２】）


「このように良熱伝導体で低融点合金体の一部を支持することの趣旨は，その部分に発熱抵抗体からの熱を集中的に分配してやって低融点合金体の溶断をコントロールしてやることにある。即ち，図９に示すように発熱抵抗体の熱はセラミックス基板を介して低融点合金体１０２，１０２’に至るのであるが，低融点合金体がセラミックス基板１０１，１０１’上に配置されている場合はもちろんのこと，離隔して配置されている場合であっても低融点合金体のどの部分に集中して熱を与えられるということはなく，全体としてある一定のバラツキを持って低融点合金体が加熱されるのである。」（段落【００３３】）
「しかしながら上述の実施例のように，セラミック基板上に良熱伝導体１００，１００’を配置して良熱伝導体の一部を低融点合金体に接触支持するようにしてやれば，セラミック基板を伝わってきた熱は空間に発散するよりはむしろその良熱伝導体の部分を通じて低融点合金体に与えられ，低融点合金体のかかる良熱伝導体で支持される部分が集中的に過熱されるようになるのである。したがって，このように良熱伝導体でもって低融点合金体へ流れる熱の経路を設計してやることができるので，低融点合金体の溶断個所を任意に決めることができる。本発明の場合には，そのばらつき等も考慮して，これを低融点合金体の中間部としているのである。ただし，中間部とは真ん中という意味ではなく，低融点合金体の両端の電極１０５，１０５’近傍を含まない広い中央部分を指すのである。また，良熱伝導体としては，金属材料例えば銅や鉄や金のようなものも考えられるが，図９（ｂ）に示すようにセラミック基板の一部を突出させて，セラミック基板から良熱伝導体１００’を形成し，その部分で低融点合金体を支持するような構造にしても良いのである。例えば，このようなセラミック材料としては，熱伝導率が比較的良いアルミナ，窒化アルミ，炭化シリコンのようなものが挙げられる。」（段落【００３４】）
「【発明の効果】
以上説明したように，本発明においてはセラミック基板の片面に平板状の低融点合金体を，他面に発熱抵抗体を配置し，低融点合金体の両端および中間部に電極を設置し，その中間部の電極を介して発熱抵抗体に通電するように伝熱経路を設計し，熱の分配を確実に行えるようにしたので，低融点合金体の溶断タイミングを精度良く確保することが可能となった。また，この種の抵抗付温度ヒューズの低融点合金体を含む部分にケースでふたをし気密に封止した場合には，これらの機能部分の対環境性を確実に高めることができ，かつ，ショート等によりフラックスが暴発するということも無いので，信頼性の高い温度ヒューズを提供することができる。また，低融点合金体と発熱抵抗体をそれぞれ異なる基板上に形成するタイプの抵抗付温度ヒューズにおいては，以上述べたような発明のメリットのほかに，カバーを特別に用意しなくても良く，材料を少な   くする   抵抗付温度   ヒュー   ズを実現す   ること   ができる   のである。」（段落【００３６】）
ウ前記ア及びイによれば，本件明細書には，本件発明１に関し，次のような開示があることが認められる。
電子機器等の回路の電圧等をセンシングし，その値が危険値に達している場合に，発熱抵抗体に通電して発熱させ，その熱を低融点合金体からなる温度ヒューズに伝熱し，温度ヒューズを溶断し，当該回路を遮断する仕組みの抵抗付温度ヒューズには，従来から，基板（１８１）の片面に発熱抵抗体（１８３）と低融点合金体（１８２）とが絶縁層（１８９）を介して積層配置された構造のもの（別紙１の図１１（ａ））と，基板（１８１’）の片面に低融点合金体（１８２’）を，他面に発熱抵抗体（１８３’）をそれぞれ配置した構造のもの（同図１１（ｂ））があった。
しかし，前者の構造のもの（別紙１の図１１（ａ））は，絶縁層の薄膜に欠陥がある場合に発熱抵抗体と低融点合金体とのショートが生じるという問題があった。また，一般に低融点合金体は周囲にフラックスを伴っているため，このようなショートが起こった場合には，フラックスが爆発的に化学反応を起こし，大量のガスを発生して抵抗付温度ヒューズがケースごと暴発するというような問題が生じることから，ケースによるカバーで低融点合金体やその周囲のフラックスを外部の環境から完全に密封することが困難になっており，場合によってはカバーの一部に穴を開けてそのような暴発を防ぐ構造を採用しているものもあった。そのような構造を採用した場合には結果としてカバーによる機密性を保つことができず，低融点合金体ないしはその周囲に配置されるフラックスが周囲環境により劣化して抵抗付温度ヒューズ全体の信頼性を損なうという問題もあった。


一方で，後者の構造のもの（別紙１の図１１（ｂ））は，基板の片面と他面にそれぞれ低融点合金体と発熱抵抗体とが別個に配置されているため，両者間でショートが起こるというようなことはないが，前者の構造のもの（別紙１の図１１（ａ））と比べて，発熱抵抗体と低融点合金体との距離がセラミック基板を介して隔たっているため，発熱抵抗体から発生する熱が低融点合金体に到達しにくく，また，到達した場合であっても周囲環境によるセラミック基板の温度分布のバラツキ等によって，その溶断精度は大きな誤差が生じてくるという問題があった。本件発明１は，従来の抵抗付温度ヒューズで問題となっているショートや溶断精度のバラツキを完全に解決し，ショートが生ぜず，かつ，溶断精度も高い抵抗付温度ヒューズを提供することを目的とするものであり，これらの課題を解決するための手段として，セラミック基板の片面に低融点合金体を，他面に発熱抵抗体を対向配置し，この発熱抵抗体に通電し前記セラミック基板を介して前記低融点合金体を加熱し，これを溶断することで回路遮断をする抵抗付温度ヒューズであって，前記低融点合金体は平板状であって，前記セラミック基板の片面に前記発熱抵抗体と対向する位置に配置され，かつ，この低融点合金体は両端及び中間部が電極に接続され，前記発熱抵抗体は前記低融点合金体の中間部の電極を介して通電される構成を採用し，さらには，前記低融点合金体の周囲にフラックスが配置され，ケースが前記セラミック基板に対して気密に密着して前記フラックスを外気環境から保護する構成を採用した。本件発明１は，低融点合金体と発熱抵抗体とがセラミック基板の異なる面に配置されているため，両者間でショートが生じることがない上，従来は，別紙１の図１１（ｂ）に示すように断面が円形で，いわゆる丸棒状の低融点合金体が用いられていたのに対し，これを平板状とし，かつ，セラミック基板の上に対向配置したので，発熱抵抗体から発生する熱を吸収する面積が広くなり，熱を効率良く低融点合金体に取り込むことができるので，低融点合金体の溶断タイミングを精度良く確保することが可能となり，また，低融点合金体を含む部分にケースでふたをし気密に密着して封止したことにより，低融点合金体やその周囲のフラックスを外気環境から保護し，これらの対環境性を確実に高めるという効果を奏する。
甲２の記載事項について
甲２には，次のような記載がある（下記記載中に引用する図面については別紙２を参照）。
ア「実用新案登録請求の範囲
絶縁基板の片面に複数個の膜状低融点金属体を設け，これらを膜状導体で直列に接続し，同絶縁基板の他面に上記の複数箇の各膜状低融点金属体に対応して複数箇の膜状抵抗体を設けたことを特徴とする抵抗体付温度ヒユーズ。」（１欄１行～６行）
イ「＜産業上の利用分野＞
本考案は基板型の抵抗体付温度ヒユーズの改良に関するものである。」（１欄８行～１０行）
ウ「＜先行技術と問題点＞
基板型の抵抗体付温度ヒユーズとして，絶縁基板の片面に膜状抵抗体を設け，同絶縁基板の他面に膜状低融点金属体を設けたものが公知である。この抵抗体付温度ヒユーズの使用要領は，過電流による膜状抵抗体の発生熱を膜状低融点金属体に伝達して，この低融点金属体を溶断させ，この溶断によつて上記過電流を遮断することにある。しかしながら，膜状抵抗体の発生熱が絶縁基板の厚みを経て膜状低融点金属体に伝達する熱経路の熱伝達特性が悪いから，作動特性に劣るといつた不利がある。」（１欄１１行～２２行）
エ「＜考案の目的＞
本考案の目的は，基板型の抵抗体付温度ヒユーズにおいて，熱伝達特性の改良により作動特性の向上を図ることにある。」（１欄２３行～２６行）
オ「＜考案の構成＞
本考案に係る抵抗体付温度ヒユーズは，絶縁基板の片面に複数箇の膜状低融点金属体を設け，これらを膜状導体で直列に接続し，同絶縁基板の他面に上記の複数箇の各膜状低融点金属体に対応して複数箇の膜状抵抗体を設けたことを特徴とする構成である。」（２欄１行～７行）
カ「＜実施例の説明＞
以下，図面により本考案を説明する。
第１図は本考案に係る抵抗体付温度ヒユーズを示す上面説明図，第２図は同ヒユーズを示す背面説明図である。
図において，１は絶縁基板であり，例えばセラミツクス板を用いることができる。２１，２１並びに２２，２２は基板の片面に設けた膜状の対電極であり，絶縁基板１の中心線ｎ－ｎに対し対称的に設けてある。３１，３２は各電極２１，２１，２２，２２間に設けた膜状抵抗体であり，両者の寸法，厚みは同一である。４，……は各対電極に対するリード導体，５は絶縁コートである。６１，６２は基板１の他面に設けた膜状低融点金属体体であり，上記の各膜状抵抗体３１，３２と同じ位置に設けてある。従つて，各膜状低融点金属体６１，６２は中心線ｎ－ｎに対し対称的に存在している。７１，７２はフラツクスである。８は膜状低融点金属体６１，６２を直列に接続せる膜状導体である。９１，９２は各膜状低融点金属体６１，６２に対する膜状補助導体であり，終端ランド９１０，９２０中心線ｎ－ｎ上に存在している。１０，１０は各ランドに接続せるリード導体，１１は絶縁コートである。
上記ヒユーズの作動においては，過電流による膜状抵抗体の発熱によつて膜状低融点金属体が溶断するが，膜状低融点金属体が２箇の膜状抵抗体により，すなわち，２箇の熱源により加熱されるから，その熱伝達効率が良好である。従つて，ヒユーズの作動迅速性をよく保証できる。また，２箇の膜状抵抗体のそれぞれに対応して膜状低融点金属体を設けてあり，熱発生源並びに受熱体がヒユーズに対して左右対称的であり，各熱発生源に基づく熱分布が左右対称となつて，その重量熱分布が一様となるから，ヒートサイクルによりヒユーズに発生する歪を一様になし得る。従つて，ヒユーズ作動時までの多回数ヒートサイクル中に，抵抗体付温度ヒユーズが早期破損するのをよく防止でき，苛酷なヒートサイクル下でも支障なく使用できる。」（２欄８行～４欄１行）
キ「＜考案の効果＞