「次のようなコンピュータシステムが知られている。このコンピュータシステムは，製品に備えられる電子部品の型式情報に基づいて電子制御装置の仕様を決定し，決定した仕様に応じて，電子制御装置で用いられる制御ソフトウェアを生成する（【０００２】）」
ウ発明が解決しようとする課題
「しかしながら，従来のコンピュータシステムでは，記録装置に標準モジュールと差分モジュールを記録しておき，これらの中から仕様に応じたモジュールを選択して読み出すことによって制御ソフトウェアを生成していた。このため，制御ソフトウェアを生成するためには，仕様ごとにどのモジュールを選択するかを示す選択パターンをあらかじめ定義しておく必要があり，仕様が変更になった場合や仕様が追加された場合には，標準モジュールや差分モジュールを新たに追加し，これらを選択するための選択パターンを新たに定義する必要があるため，仕様の変更や追加に柔軟に対応することが困難であった（【０００４】）。」
エ発明の効果
「本発明によれば，ロール情報を用いて処理に用いる呼び出し用プログラムを特定して実行するため，呼び出し用プログラムを追加した場合でも，追加した呼び出し用プログラムにそのプログラムの役割を示す既存のロール情報を関連付けて記録しておくだけで，追加した呼び出し用プログラムも実行対象にすることができる（【０００６】）。」
オ発明を実施するための形態
「本実施の形態における処理実行装置１００では，ユーザは，あらかじめ複数の呼び出し用プログラムと，各呼び出し用プログラムの役割を表し，各呼び出し用プログラムによる実行結果のデータを取り出す機能を有するロールを特定するためのロール情報とを関連付けて記録装置１０３に記録しておく。そして，ユーザは，これらの呼び出し用プログラムをロール情報を用いて呼び出して実行させる処理実行プログラムの実行を指示することにより，ユーザが入力したデータに対して，呼び出し用プログラムによる演算を行って，出力データを得ることができる（【００１３】）。呼び出し用プログラムは，ユーザがどのような入力データを入力し，それに対してどのような出力データを得たいかによって設計され，そのための処理を実行するための呼び出し用プログラムが作成されている。作成された呼び出し用プログラムのデータは，記録装置１０３に記録され，それぞれの呼び出し用プログラムには，上述したロール情報が関連付けられて記録されている（【００１４】）。ここで，ユーザが仕入取引や売上取引といった取引における取引金額を入力して消費税の計算を指示する場合を想定し，この処理のために記録される呼び出し用プログラム，および関連付けられるロール情報の具体例について，図２を用いて説明する（【００１５】）。」
「ユーザが仕入取引における消費税計算を指示したときに，仕入取引における消費税計算を開始するための呼び出し用プログラムとして仕入取引用プログラム２ｂが記録され，この仕入取引用プログラム２ｂには，仕入取引用プログラム２ｂによる実行結果のデータを取り出してメモリに記録する機能を有するロールを特定するための『仕入取引』２ａというロール情報が関連付けられる（【００１６】）。」
「ユーザが入力した取引先コードに基づいて，仕入取引における取引先を特定し，特定した取引先に対して設定されている消費税の計算ルールを特定するための呼び出し用プログラムとして仕入先特定用プログラム２ｆが記録される。また，ユーザが入力した取引先コードに基づいて，売上取引における取引先を特定し，特定した取引先に対して設定されている消費税の計算ルールを特定するための呼び出し用プログラムとして売上先特定用プログラム２ｇが記録される。そして，この仕入先特定用プログラム２ｆと売上先特定用プログラム２ｇとには，これらの呼び出し用プログラムによる実行結果のデータを取り出してメモリに記録する機能を有するロールを特定するための『取引先』２ｅというロール情報が関連付けられる。このように，本実施の形態では，処理において取引先の特定という同じ役割を担う２つの呼び出し用プログラムに対して，同じロール情報を関連付けることもできる（【００１８】）。」「さらに，上記の呼び出し用プログラムを呼び出して実行するための消費税計算用の処理実行プログラムが記録装置１０３に記録されており，ユーザは，仕入取引や売上取引といった取引の種別，取引先を特定するための取引先コード，取引金額等の処理の実行に必要なデータを入力した上で，消費税計算用の処理実行プログラムの実行を指示することにより，出力データとして消費税額を得ることができる（【００２１】）。以下に，消費税計算用の処理実行プログラムがユーザの指示を受け付けて，消費税額を出力する場合の処理を例に，本実施の形態における処理実行装置１００の処理の詳細について説明する（【００２２】）。制御装置１０２は，ユーザによって，不図示のデータ入力画面上で，実行する処理を特定するための処理特定情報と，処理に用いる入力データの入力を受け付ける。本実施の形態では，制御装置１０２は，ユーザからの指示に基づいて表示装置１０４に消費税計算に必要な情報を入力するためのデータ入力画面を表示する。そして，制御装置１０２は，該データ入力画面上で，実行する処理が消費税計算処理であることを示す処理特定情報と，仕入取引や売上取引といった取引の種別，取引先を特定するための取引先コード，取引金額といった入力データとの入力を受け付ける。その後，制御装置１０２は，データ入力画面上でユーザによって処理実行ボタンが押下されて消費税の計算開始が指示された場合には，記録装置１０３から消費税計算用の処理実行プログラムをメモリ上に読み出す。この消費税計算用の処理実行プログラムは，ユーザによって入力された処理特定情報に基づいて，記録装置１０３から呼び出す呼び出し用プログラムと，呼び出し用プログラムの呼び出し順序を決定する（【００２３】）。入力データに基づいて記録装置１０３から呼び出す呼び出し用プログラムと呼び出し用プログラムの呼び出し順序は，ロール情報を用いてあらかじめ定義されて記録装置１０３に記録されている。例えば，ユーザによって指定された取引の種別が仕入取引である場合には，ロール情報が『仕入取引』２ａ，『取引先』２ｅ，『消費税計算』２ｈ，『端数計算』２ｋであるロールがこの順序で呼び出し用プログラムから実行結果を取り出すように定義されている（【００２４】）。」「制御装置１０２は，この定義情報を用いて呼び出し対象の呼び出し用プログラム，およびその呼び出し順序を特定する（【００２５】）。」
「そして，制御装置１０２は，図４に示すように，図３に示した順序で設定された呼び出し順序で，データ入力画面上でユーザによって入力されたデータに応じた呼び出し用プログラムを記録装置１０３から呼び出して実行する。図４に示す例では，ユーザによって指定された取引の種別が仕入取引であるため，制御装置１０２は，『仕入取引』２ａというロール情報が関連付けられた仕入取引用プログラム２ｂと，『取引先』２ｅというロール情報が関連付けられた呼び出し用プログラムのうちの仕入先特定用プログラム２ｆとを呼び出し対象としている。また，制御装置１０２は，『消費税計算』２ｈというロール情報が関連付けられた消費税外税計算用プログラム２ｉと消費税内税計算用プログラム２ｊのうちの消費税の計算ルールに合ったいずれか一方の呼び出し用プログラムと，『端数計算』２ｋというロール情報が関連付けられた端数四捨五入用プログラム２ｌと端数切り捨て用プログラム２ｍと端数切り上げ用プログラム２ｎのうちの消費税の計算ルールに合ったいずれか一つの呼び出し用プログラムとを呼び出し対象とする（【００２６】）。」


「図３には，本実施形態にかかる保守制御装置１００の機能ブロック図が示される
図３において，保守制御装置１００は，保守条件受付部２８，保守プログラム選択部３０，実行順序決定部３２，保守プログラム変更部３４，保守プログラム評価部３６及び履歴情報収集部３８を含んで構成されている
これらの機能は例えばＣＰＵ１０とＣＰＵ１０の処理動作を制御するプログラムとにより実現される（【００３２】）
保守条件受付部２８は，保守対象装置１０２を保守する際の条件である保守条件を受け付ける
ここで，保守条件には，保守対象装置１０２の稼働状況，稼動履歴，設置環境，使用者の要望等が含まれる
例えば稼働状況には，複合機等における複写量，印刷量，カラーまたは白黒等の印刷の種類，スキャン回数等が含まれる
この稼働状況は，予め使用者が入力装置１８から入力しておくことができる
また，稼働履歴は，後述する履歴情報収集部３８が収集する保守対象装置１０２の稼働状況，異常発生の有無等に関する履歴である
また，設置環境は，保守対象装置１０２が設置された場所の温度，湿度等の動作に影響を与える環境に関する情報である
この設置環境は，温度計，湿度計等の適宜なセンサにより検出してもよいし，予め使用者が入力装置１８から入力してもよい
また，使用者の要望には，保守結果の通知頻度，通知する動作異常を決定するための閾値（例えば，紙詰まりの発生回数が何回になったときに管理センターに通知するかを決定するための閾値）等が含まれ，予め使用者が入力装置１８から入力しておくことができる
以上の稼働状況，設置環境，使用者の要望等を入力装置１８から入力する際には，表示装置２０にそれぞれの入力用画面を表示し，使用者がこの入力用画面を参照しながら入力する構成としてもよい（【００３３】）
保守プログラム選択部３０は，保守条件受付部２８が受け付けた保守条件に基づいて，保守対象装置１０２の保守に使用する保守プログラムを選択する
ここで，選択対象となる保守プログラムのリストは，予めハードディスク装置２２に格納しておいてもよいし，通信装置１６を介して他のサーバ等から取得してもよい
また，保守プログラム選択部３０は，上記保守条件に基づいて保守プログラムを選択するための選択規則を使用する
この選択規則は，上記保守条件の各項目毎に，保守プログラムを対応付けたものである
例えば，稼働状況がカラーまたは白黒の印刷である場合には，トナーの残量監視プログラム及びトナー切れ等の異常発生を管理センター等に通報する通報プログラムが対応付けられ，設置環境における湿度が適宜な閾値を越えている場合には，紙詰まり監視プログラム及び紙詰まり発生を管理センター等に通報する通報プログラムが対応付けられる
…（【００３４】）
実行順序決定部３２は，保守プログラムの接続順序を規定する接続規則に基づいて保守プログラム選択部３０が選択した保守プログラムの実行順序を決定する
接続規則では，ある保守プログラムに接続可能な保守プログラム群，接続の優先順位等が予め決められており，実行順序決定部３２は，これに基づいて保守プログラム選択部３０が選択した保守プログラム接続順序，すなわち実行順序を決定する
…（【００３５】）
以上に述べた保守プログラム選択部３０が選択した保守プログラム，及び実行順序決定部３２が決定した当該保守プログラムの実行順序に関する情報は，保守対象装置１０２の保守プログラム実行部１０４に渡され，保守プログラム実行部１０４によって実行される
なお，保守プログラム及びその実行順序は，例えば通信装置１６及び通信手段１０６を介して保守プログラム実行部１０４に送信することができるが，これには限定されない
例えば，保守制御装置１００が保守対象装置１０２内に設置されている場合には，保守対象装置１０２内部のバスラインを介して送信することができる（【００３６】）
保守プログラム変更部３４は，使用者が入力装置１８から入力した指示情報，履歴情報収集部３８が収集する保守対象装置１０２の稼働履歴等に基づいて，保守プログラム実行部１０４が実行する保守プログラムを変更する
変更処理の内容としては，保守プログラムの追加，削除，パラメータの変更等がある
例えば，紙詰まりの発生回数が予め定めた閾値を超えた場合に，保守プログラムのパラメータとして設定されている管理センターへの通知頻度を高くしたり（例えば，紙詰まり５回毎の通知を３回毎の通知に変更する），紙詰まりに関連する他の保守プログラム，例えば湿度監視プログラム（湿度の高さと紙詰まりには関連性があるので）を追加する等の処理が例示できる
また，紙詰まりその他の異常発生に対して保守対象装置１０２のダウンタイム（不稼働時間）が少ない等の使用者にとって好ましい結果が得られている保守プログラムを予めリストアップしておき，これらの保守プログラムに置き換える処理を行ってもよい
このリストアップは，後述する保守プログラム評価部３６の評価に基づいて行ってもよい（【００３７】）
保守プログラム評価部３６は，保守プログラムを提供するサーバ装置または保守対象装置１０２のハードディスク装置２２等に格納された保守プログラムの中に，類似する機能を有する複数の保守プログラムがある場合に，これらの保守プログラムの機能の高さを予め定めた評価基準に基づいて評価する
この評価基準は，予めハードディスク装置２２に格納しておいてもよいし，通信装置１６を介して他のサーバ等から取得してもよい
ここで，類似する機能を有する保守プログラムとは，当該保守プログラムに対応付けられた保守条件が同一または類似しており，例えば監視動作なのか通知動作なのか等の動作内容とパラメータが同一または類似しているものをいう
また，評価基準としては，ダウンタイムの長さ等が例示される
また，評価対象となる保守プログラムの動作結果は，後述する履歴情報収集部３８が収集した保守対象装置１０２の履歴情報から抽出し，保守プログラム評価部３６は，この動作結果を評価基準に基づいて評価する
なお，保守プログラム評価部３６は，上記評価結果に基づいて，サーバ装置等に保守プログラムとして残すものと削除するものを決定してもよい
このときに，残された保守プログラムが，上記保守プログラム選択部３０の選択処理で使用される（【００３８】）
履歴情報収集部３８は，保守対象装置１０２の稼動履歴（コピー枚数，印刷枚数等），保守対象装置１０２に付属する各種センサから取得できる値の履歴，異常発生の履歴，管理センターへの通知履歴，異常発生により不稼働であった時間の履歴等を収集し，ハードディスク装置２２等に格納する
これらの履歴情報は，保守プログラム実行部１０４が保守制御装置１００に対して送信する保守対象装置１０２の稼働情報から収集する
なお，この履歴情報収集機能は，保守プログラムに含ませてもよい
また，上記保守プログラム評価部３６が，履歴情報収集部３８が収集した履歴情報に基づいて保守プログラムを評価してもよい（【００３９】）
」「図４には，本実施形態にかかる保守制御装置１００の動作例のフローが示される
図４において，保守条件受付部２８が，使用者が入力した稼働状況，設置環境，使用者の要望等，または履歴情報収集部３８が収集した履歴情報を保守条件として受け付けると（Ｓ１０１），保守プログラム選択部３０が，上記保守条件と選択規則とに基づいて保守対象装置１０２に設けられた保守プログラム実行部１０４に渡す保守プログラムを選択する（Ｓ１０２）
また，実行順序決定部３２は，接続規則に基づいて保守プログラム選択部３０が選択した保守プログラムの実行順序を決定する（Ｓ１０３）


「図５は，本実施の形態における処理実行プログラムによって実行される処理の流れを示すフローチャートである。図５に示す処理は，操作部材１０１が操作されて，不図示のデータ入力画面上で，仕入取引や売上取引といった取引の種別，取引先を特定するための取引先コード，取引金額といった入力データが入力されて，処理実行ボタンが押下されたことを検出すると起動するプログラムとして，制御装置１０２によって実行される（【００３２】）。」「ステップＳ１０では，制御装置１０２は，上述したように，あらかじめ記録装置１０３に記録されている定義情報に基づいて，ユーザによって実行が指示された処理の内容に応じた，呼び出し用プログラムを呼び出す対象とするロール情報を特定する。その後，ステップＳ２０へ進む（【００３３】）。ステップＳ２０では，制御装置１０２は，上述したように，定義情報に基づいて，ユーザによって実行が指示された処理の内容に応じた呼び出し用プログラムの呼び出し順序をロール情報を用いて決定する。その後，ステップＳ３０へ進む（【００３４】）。ステップＳ３０では，制御装置１０２は，記録装置１０３からステップＳ１０で特定したロール情報に関連付けられている呼び出し用プログラムを，ステップＳ２０で決定した呼び出し順序に従って呼び出す。その後，ステップＳ４０へ進む（【００３５】）。ステップＳ４０では，制御装置１０２は，ステップＳ３０で呼び出した呼び出し用プログラムを実行する。これによって，上述したように，各呼び出し用プログラム間でパラメータの受け渡しが行われながら処理が実行される。その後，ステップＳ５０へ進む（【００３６】）。」「ステップＳ６０では，制御装置１０２は，メモリに記録されている処理結果，例えば上述した消費税額の計算結果を不図示の結果出力画面へ表示する。その後，処理を終了する（【００３８】）。」
(2)引用文献の記載
引用文献（乙２）には，次の記載がある。
ア技術分野
「本発明は，保守制御装置，保守制御システム及び保守制御プログラムに関する（【０００１】）。」
イ背景技術
「近年，スキャナ，印刷装置，複写機，ファクシミリ等の機能を有する複合機その他の画像処理装置が，ネットワーク環境を利用し，多種多様なデータを扱うことが一般的となりつつある。このような高度な機能を画像処理装置が備えるにともない，使用者の使用目的や使用環境に特化した専門的な使われ方をする事例も増えている。従って，画像処理装置等の保守対象装置の状態を適正に保つための保守や調整の作業も同様に複雑化する傾向にある。このため，一旦故障が発生すると原因の調査や復旧に時間を要することになる。このような状況を未然に回避するため，保守対象装置を遠隔監視しながら保守診断を行う技術が従来から用いられている。…（【０００２】）。また，以上に述べた事情は，携帯電話機や家庭用電気製品など機器の制御に電子プログラムを用いる装置の分野においても同様である（【０００３】）。」
ウ発明が解決しようとする課題
「本発明の目的は，保守対象装置の使用目的や使用環境に応じた保守を行える保守制御装置，保守制御システム及び保守制御プログラムを提供することにある（【０００５】）。」
エ発明の効果
「請求項１，…の発明によれば，保守対象装置の使用目的や使用環境に応じた保守を行うことができる（【００１４】）。請求項２記載の発明によれば，保守プログラムに応じた最適な順序で保守プログラムを実行することができる（【００１５】）。請求項３記載の発明によれば，機能の高い保守プログラムを選択対象として残すことができる（【００１６】）。請求項４記載の発明によれば，保守対象装置の使用目的や使用環境に応じて保守プログラムを変更することができる（【００１７】）。」
オ発明を実施するための形態
「図１には，本実施形態にかかる保守制御システムの構成例が示される。図１において，保守制御システムは，保守制御装置１００，保守対象装置１０２及び保守プログラム実行部１０４を含んで構成されている（【００２２】）。」
「保守制御装置１００は，保守対象装置１０２の保守を行うための保守プログラムを選択し，保守対象装置１０２に出力する。この場合，保守制御装置１００は，保守対象装置１０２の稼働状況，稼動履歴，設置環境，使用者の要望等が含まれる保守条件に基づいて，保守対象装置１０２の使用目的や使用環境に応じた保守プログラムを選択し，その実行順序を決定する。ここで，保守とは，保守対象装置１０２の不具合の監視，診断，通知等をいう。このような保守を行うための動作（以後保守動作という）は，後述する保守プログラムを実行することにより行う。保守プログラムとは，保守対象装置１０２の各保守動作を実行する実行単位としてのプログラムであり，保守対象装置１０２に設けられた動作状態に関する情報を検出する各種センサからの出力に基づいて保守対象装置１０２の不具合の監視，診断，消耗品の寿命予測等を行い，異常の発生の有無等を管理センターその他の管理部門に通知する。上記センサは，保守対象装置１０２に設置され，例えば複合機等の複写量，印刷量，スキャン回数，トナー残量，紙詰まりの発生の有無，温度，湿度等，携帯電話の電池残量等，家庭用電気製品の場合に動作の異常停止等を検出する。なお，センサはこれらに限定されるものではない。また，保守プログラムは，保守対象装置１０２に設けられた保守プログラム実行部１０４により，保守制御装置１００が決定した実行順序に基づいて実行される。保守プログラム実行部１０４は，上記保守プログラムを実行するとともに，保守対象装置１０２の稼働情報（稼働時間，印刷枚数等の稼働量，各種センサの検出値及び異常の発生の有無，管理センターへの通知の有無等の情報）を保守制御装置１００に対して送信する（【００２３】）。保守対象装置１０２は，複合機その他の画像処理装置，冷蔵庫，洗濯機その他の家庭用電気製品，携帯電話機等の，保守の対象となる装置である（【００２４】）。上述した保守制御装置１００及び保守対象装置１０２は，ネットワーク等の通信手段１０６により接続され，保守プログラムその他の情報をやり取りする。なお，保守制御装置１００を保守対象装置１０２内に設置する構成としてもよい。この場合には，通信手段１０６は不要となる。…（【００２５】）。」
「図５には，本実施形態にかかる保守制御装置１００の他の動作例のフローが示される。図５は，保守プログラム評価部３６の評価処理の例である。また，図６(ａ)，(ｂ)には，保守プログラム評価部３６の評価に基づいて保守プログラムのリストを変更する処理の説明図が示される（【００４４】）。」


「図５において，保守プログラム評価部３６が，履歴情報収集部３８が収集した保守対象装置１０２の履歴情報を取得する（Ｓ２０１）。また，保守プログラム評価部３６は，保守プログラムを提供するサーバ装置または保守対象装置１０２のハードディスク装置２２等に格納された保守プログラムを，類似した機能毎に取得する（Ｓ２０２）。なお，保守プログラムは，複数の異なるサーバ装置または複数の異なる保守対象装置１０２のハードディスク装置２２から取得してもよい（【００４５】）。次に，保守プログラム評価部３６は，上記履歴情報を解析し，評価対象となる保守プログラムの動作結果から当該保守プログラムの機能の高さを予め定めた評価基準に基づいて評価する。例えば，履歴情報に含まれる『異常発生により不稼働であった時間の履歴』を，当該異常を検出する，あるいは管理センターに通知する保守プログラム毎に抽出し，不稼働であった時間（ダウンタイム）の長短により当該保守プログラムの評価を行うことができる。保守プログラム評価部３６は，この評価結果に基づいて保守プログラムに機能の高さの順位付けを行う（Ｓ２０３）。この順位付けがなされた保守プログラムのリストは，保守プログラム選択部３０による選択の対象とすることができる（【００４６】）。次に，保守プログラム評価部３６は，Ｓ２０３において行われた順位付けに基づいて，保守プログラムのリストを更新する（Ｓ２０４）。この更新処理により，機能の高い保守プログラムをリストに残し，機能の低い保守プログラムをリストから削除する（【００４７】）。」「図６(ａ)には，保守プログラムのリストとして４つの紙詰まり検出プログラムＡ，Ｂ，Ｃ，Ｄが例示されており，保守プログラム評価部３６が履歴情報から抽出したダウンタイムが各保守プログラム毎に示されている。なお，上記リストにおいて，保守プログラムはプログラム名や識別符号等の保守プログラム識別子により識別されている。図６(ａ)の例では，ダウンタイムの短い順に順位付け（優先度）がなされており，Ｃ→Ｂ→Ａ→Ｄの順にダウンタイムが長く（保守プログラムの機能が低く）なっている。このように，ダウンタイムに差が生じるのは，例えば紙詰まりの検出アルゴリズム，または発生した紙詰まりに関連する診断データを収集する，通知する等の差による使用機能制限の差や，管理センターに通知する情報種別や情報量に基づく保守作業にかかる時間に基づくものである。」（【００４８】）
２本願発明の進歩性について
(1)引用発明の認定
ア構成ａについて
保守対象装置１０２の保守動作を実行する実行単位としての複数の保守プログラム（【００２３】）は，監視動作や通知動作等の動作内容が類似する機能ごとに評価されており（【００３８】），プログラム名や識別符号等の保守プログラム識別子を付与した保守プログラムリスト（【００４８】）ととともに，記憶装置に記憶されていて（【００２６】【００３１】），複数の保守プログラムから１つの保守プログラムを選択して実行している（【００２３】【００３４】）。例えば，保守プログラム識別子が「紙詰まり」（【図６】）である保守プログラムリストの例として，４つの紙詰まり検出プログラムがダウンタイムの短い順に順位付けされており（【００４８】），保守プログラム選択部３０によって選択の対象とされること（【００４６】）が記載されている。
そうすると，引用発明は，「複数の保守プログラムと，各保守プログラムを識別するための保守プログラム識別子を記録した記憶装置から，前記保守プログラムを選択して実行する保守制御システム」といえる。
イ構成ｂについて
保守条件受付部２８は，保守対象装置１０２を保守する際の条件である保守条件を受け付けている（【００３３】）。
保守条件には，例えば，複合機等における複写量，印刷量，カラー又は白黒等の印刷の種類，スキャン回数等の稼働状況や，保守対象装置１０２が設置された場所の温度，湿度等の動作に影響を与える環境に関する情報である設置環境が挙げられている（【００３３】）。なお，引用文献には，「稼働状況，設置環境，使用者の要望等を入力装置１８から入力する際には，表示装置２０にそれぞれの入力用画面を表示し，使用者がこの入力用画面を参照しながら入力する構成としてもよい。」（【００３３】）との記載もある。
そうすると，引用発明は，「保守対象装置を保守する際の条件である保守条件を受け付ける保守条件受付部」を備えている。
ウ構成ｃについて
保守プログラム選択部３０は，保守条件受付部２８が受け付けた保守条件に基づいて，保守対象装置１０２の保守に使用する保守プログラムを選択する（【００３４】）。
例えば，保守条件が稼働状況であれば，監視動作の機能であるトナーの残量監視プログラムと通報動作の機能である通報プログラムが選択され，保守条件が設置環境であれば，監視動作の機能である紙詰まり監視プログラムと通報動作の機能である通報プログラムが選択される（【００３４】）。
そうすると，引用発明は，「保守条件受付部が受け付けた前記保守条件に基づいて，実行する保守内容を特定し，前記保守プログラムを選択する保守プログラム選択部」を備えている。
エ構成ｄについて
実行順序決定部３２は，保守プログラム選択部３０が選択した保守プログラムの実行順序を決定する（【００３５】）。
そうすると，引用発明は，「保守プログラム選択部で選択した前記保守プログラムの実行順序を決定する実行順序決定部」を備えている。
オ構成ｅについて
保守プログラム実行部１０４は，保守プログラム選択部３０が選択した保守プログラム，及び実行順序決定部３２が決定した当該保守プログラムの実行順序に関する情報に基づいて実行される（【００３６】）。
そうすると，引用発明は，「実行順序決定部で決定した実行順序で，前記保守プログラムを選択して実行する保守プログラム実行部」を備えている。
カ小括
引用発明が，保守制御システムであることは明らかであるから，以上ア～オのとおり，引用発明は，構成ａ～ｅ，ｇを備えるものであり，審決の引用発明の認定には，誤りはない。
(2)一致点及び相違点の認定
ア対比
①引用発明の「保守プログラム」は，保守プログラム実行部に呼び出されて実行されることは明らかであるから，「呼び出し用プログラム」といえる。②引用発明の「保守プログラム識別子」は，上記(1)ア及び同ウのとおり，監視動作の機能であるプログラム（トナーの残量監視プログラム，紙詰まり監視プログラム）や通知動作の機能であるプログラム（通報プログラム）等の動作内容が類似する機能ごとに付与されているものであって，「トナーの残量」「紙詰まり」及び「通報」等は，各保守プログラムの役割を表しているといえるから，本願発明の「ロール情報」に相当する。
③引用発明の「保守条件」は，実行する保守処理を特定する情報であるといえるから，本願発明の「処理特定情報」に相当する。
そして，上記(1)イのとおり，引用文献には，保守条件（本願発明の「処理特定情報」に相当する。）である「稼働状況，設置環境，使用者の要望等」を入力装置１８から入力することが記載されているから，引用発明の「保守条件受付部」もそのような入力データを受付け可能であることは明らかである。そうすると，引用発明の「保守条件受付部」は，本願発明の「受付手段」に相当する。


④さらに，引用発明の「保守プログラム選択部」は，保守条件（本願発明の「処理特定情報」に相当する。）に基づいて，実行する保守内容を特定して，保守プログラム（本願発明の「呼び出し用プログラム」に相当する。）を選択し，実行順序決定部は，保守プログラムの実行順序を決定するものである。そして，上記(1)アのとおり，引用発明において，保守プログラム選択部３０が選択する保守プログラムは，保守プログラム識別子（本願発明の「ロール情報」に相当する。）が付与された保守プログラムリストから選択されていると解されるから，引用発明の「保守プログラム選択部」は，保守プログラム識別子（本願発明の「ロール情報」に相当する。）を特定しているといえる。
これに対し，本願発明の「ロール情報特定手段」は，処理特定情報に基づいて，実行する処理を特定し，該処理を実行するために必要なロール情報を特定するものであり，「呼び出し順序決定手段」は，ロール情報が関連付けられている呼び出し用プログラムの呼び出し順序を決定するものである。
そうすると，引用発明の「保守プログラム選択部」及び「実行順序決定部」は，それぞれ，本願発明の「ロール情報特定手段」及び「呼び出し順序決定手段」に相当する。
⑤引用発明の「保守プログラム実行部」は，保守プログラム（本願発明の「呼び出し用プログラム」に相当する。）を実行するものであるから，「呼び出し用プログラム実行手段」といえる。
⑥引用発明の「保守制御システム」は，保守処理を行うために，保守プログラムを実行するものであるから，「処理実行装置」といえる。
イ一致点
上記アによれば，本願発明と引用発明とは，次の点において一致する。【Ａ】複数の呼び出し用プログラムと，各呼び出し用プログラムの役割を表したロール情報とを関連付けて記録した記録装置から，前記呼び出し用プログラムを
呼び出して実行する処理実行装置であって，
【Ｂ】実行する処理を特定するための処理特定情報，及び前記処理に用いる入力デ
ータの入力を受け付ける受付手段と，
【Ｃ】前記受付手段によって受け付けられた前記処理特定情報に基づいて，実行する処理を特定し，該処理を実行するために必要な前記ロール情報を特定するロ
ール情報特定手段と，
【Ｄ】前記受付手段によって受け付けられた前記処理特定情報に基づいて，前記ロール情報特定手段によって特定された前記ロール情報が関連付けられている前記呼び出し用プログラムの呼び出し順序を決定する呼び出し順序決定手段
と，
【Ｅ】前記呼び出し順序決定手段によって決定された前記呼び出し順序で，前記ロール情報特定手段によって特定された前記ロール情報が関連付けられている前記呼び出し用プログラムを記録装置から呼び出して実行する呼び出し用プ
ログラム実行手段とを備える
【Ｇ】処理実行装置。
ウ相違点
呼び出し用プログラム実行手段について，本願発明は，構成Ｆのとおりに呼び出し用プログラムを選択するものであるのに対し，引用発明は，そのような特定がない点（相違点Ａ）。
(3)相違点の判断
引用発明の「ロール情報」（保守プログラム識別子）は，前記ア②のとおり，監視動作の機能であるプログラム（トナーの残量監視プログラム，紙詰まり監視プログラム）や通知動作の機能であるプログラム（通報プログラム）等の動作内容が類似する機能ごとに付与されているものであり，「トナーの残量」「紙詰まり」及び「通報」等は，各保守プログラムの役割を表しているといえる。また，前記(1)アのとおり，「ロール情報」（保守プログラム識別子）が「紙詰まり」である場合の保守プログラムリストの例として，４つ（複数）の紙詰まり検出プログラムがダウンタイムの短い順に順位付けされており，保守プログラム選択部３０によって選択の対象とされるものである。
そして，情報処理の技術分野において，複数のプログラムを連続して実行する際に，前に実行した処理結果（情報）に基づいて，後続の処理を行うことは技術常識であると認められる。
そうすると，「紙詰まり」というロール情報（保守プログラム識別子）に，複数の呼び出し用プログラム（保守プログラム）が関連付けられており，その複数の呼び出し用プログラム（保守プログラム）から１つの呼び出し用プログラム（保守プログラム）を選択して実行する引用発明において，「紙詰まり」に対する呼び出し用プログラム（保守プログラム）の呼び出し順序よりも前に実行する呼び出し用プログラム（保守プログラム）がある場合に，その呼び出し用プログラム（保守プログラム）から出力された情報に基づいて，実行対象とする１つの呼び出し用プログラム（保守プログラム）を選択するように構成することは，当業者であれば容易に想到し得るものである。
そうすると，相違点Ａに係る構成は，容易想到である。
(4)まとめ
以上のとおりであり，相違点１を実質的な相違点とはいえないとした審決の認定判断は，実質的に当裁判所による本願発明と引用発明との対比に係る認定判断と異ならず，相違点２を容易想到とした審決の認定判断は，当裁判所の相違点Ａに係る認定判断と同旨といえるから，審決は，結論において相当というべきである。
３原告の主張に対して
(1)取消事由１（引用適格の認定誤り）について原告は，引用発明は，本願発明とはその適用する分野を異にし，対比すべき発明とすることはできない旨を主張する。
しかしながら，原告が自認し，そして，本願明細書の段落【０００１】に「本発明は，処理実行プログラム，および処理実行装置に関する。」と記載されているとおり，本願発明の適用範囲は，原告の主張する特定の技術分野に限定されたものではなく，引用発明の技術分野と重なることが明らかである。原告の主張は，その前提を欠くものであり，採用することはできない。(2)取消事由２（引用発明の認定誤り）について原告の主張は，引用発明において，ソフトウェアが動作する保守制御装置１００を保守対象装置１０２内にあるように構成しても，保守対象装置１０２は依然として存在するのに対し，本願発明は，引用発明の保守対象装置１０２に対応する装置は存在しないから，本願発明と対比する引用発明の認定として誤りである，というものと解される。
しかしながら，保守制御装置１００を保守対象装置１０２内にあるように構成した場合，保守制御装置１００で動作するソフトウェアは，保守対象装置１０２でも動作しているといえることは明らかである。
そうすると，引用発明においては，保守対象装置１０２上でソフトウェアが動作し，処理を実行することになるから，引用発明の保守対象装置１０２は，処理実行装置といえる。
したがって，審決が認定した引用発明に誤りはなく，原告の上記主張は，採用することができない。
第６結論
よって，審決の結論は正当であって，取消事由は理由がないから，原告の請求を棄却することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官
清    水        節
裁判官
中    村        恭
裁判官
中    武    由    紀


平成２７年５月１４日判決言渡
平成２６年（ネ）第１０１０７号特許権侵害行為差止等請求控訴事件（原審    大阪地方裁判所平成２５年（ワ）第５７４４号）
口頭弁論終結日平成２７年３月１９日
判決
控        訴     人        株式会   社ハッ   ピー
訴訟代理人弁護士         西枝康   一
補佐    人弁    理士          木村   満
杉    本    和    之
幸    丸    正    樹
龍    竹    史    朗
被控訴人          ロイヤ   ルネッ   トワー   ク株式会   社訴訟代理人弁護士          船橋茂   紀
遠山光   貴
主文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は，別紙被控訴人方法目録記載第１の方法を使用してはならない。３被控訴人は，別紙被控訴人装置目録記載第１の装置を使用してはならない。４被控訴人は，別紙被控訴人装置目録記載第１の装置を廃棄し，被控訴人の提供する「マイクローク」サービスで登録された情報を記録しているデータベースを消去せよ。
５被控訴人は，控訴人に対して，１億２１３９万４１６６万円及びうち１億１０３５万８３３３円に対する平成２１年１２月１７日から，うち１１０３万５８３３円に対する平成２５年６月２５日から，それぞれ支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
６訴訟費用は，１，２審とも被控訴人の負担とする。
第２事案の概要等
なお，呼称は，審級による読替えを行うほか，原判決に従う。
１事案の概要
「預かり物の提示方法，装置およびシステム」という名称の特許権（請求項の数６）を有する控訴人が，被控訴人の「マイクロークサービス」というクリーニングの預かり物の保管・返還サービス（被控訴人サービス），それに関する装置（被控訴人装置）が，控訴人の有する本件特許権を侵害しているとして，被控訴人に対し，特許法１００条１項，２項に基づき，製造等の差止めや上記被控訴人サービスで登録された情報記録データサービスの消去を求めるとともに，不法行為に基づく損害賠償として，１億２１３９万４１６６円及びうち１億１０３５万８３３３円（特許法１０２条の損害額）に対する被控訴人サービス開始日の翌日（平成２１年１２月１７日）から，うち１１０３万５８３３円（弁護士費用）に対する訴状送達日の翌日（平成２５年６月２５日）から，それぞれ支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金を請求した事案である。
原審は，平成２６年９月１８日，控訴人の請求をいずれも棄却する旨の判決を言い渡したところ，控訴人は，同月３０日に控訴した。
２前提事実
原判決第２の１（２頁１０行目から７頁２１行目）記載のとおりであるから，これを引用する。
第３争点及びこれに関する当事者の主張
次のとおり原判決を補正するほか，原判決第２の３及び第３（８頁６行目から４３頁１４行目まで）記載のとおりであるから，これを引用する。
（原判決の補正）
１原判決８頁１９行目の末尾に，改行の上，次のとおり加える。「（４）被控訴人方法及び被控訴人装置の使用の差止めの要否，被控訴人サービスで登録された情報を記録しているデータベースの消去の要否（争点４）」２原判決１２頁２１行目の冒頭に，「条件や」を加える。３原判決１６頁５行目～９行目を次のとおり改める。「これに対して，被控訴人は，顧客からクリーニングの依頼なしに衣類の保管の依頼に応じることはしていない。被控訴人サービスは，顧客からクリーニングするために衣類を預かり，これに必然的に付随する限度で保管を行うにすぎず，その保管期間も通常は短期間である。１０か月を超えて衣類を引き取りに来ない顧客がまれにいるが，そのような顧客からも保管料は徴収していない。したがって，被控訴人サービスに基づく保管作業は，「保管業務」に該当せず，被控訴人が顧客から預かる衣類は「クリーニング対象の品物」に該当しない。」４原判決１７頁２１行目～１８頁２行目（第３の１－１【被控訴人の主張】（１）エ（イ））を次のとおり改める。
「画像データが送信される条件が，特許請求の範囲に記載されていないことからすると，「前記ユーザ情報と前記認証情報が一致する場合」とは，直ちに，顧客の操作を要することなく自動的にユーザ情報（ＩＤ及びパスワード）に対応する画像データが第２通信装置へ送信されるという具体的構成を指す。これに対して，被控訴人方法においては，利用者の選択により，画像データの送信の是否が決定されるのであって，ログインしただけでは，セッションＩＤに対応する預かり物画像が検索されることも，データベースサーバから画像データが読み込まれることも，ユーザ側に画像データが送信されることもない。」５原判決１８頁４行目～６行目を次のとおり改める。「本件明細書の記載に鑑みると，送信される画像データと送信されない画像データを区別する基準を示す文言は存在せず，「一覧出力形式」とは，ユーザ情報に対応する複数の品物の全ての画像を（【００５３】，【００５５】），ウェブブラウザの同一画面において閲覧することができる形式をいう。」
６原判決１８頁１５行目末尾に，改行の上，次のとおり加える。「スクロール操作による問題は，ウェブブラウザの表示方法を縮小することにより全ての画像を画面上に表示させるのと同様であって，閲覧した画像を削除した後に他の画像を閲覧することで結果として全体の閲覧が可能であることとは，根本的に異なる。」
７原判決１８頁２２行目の「視覚的に示し，」の後ろに，「顧客が預入れを失念している物を含めて，」を加える。
８原判決４３頁１４行目の末尾に，改行の上，次のとおり加える。「４争点４（被控訴人方法及び被控訴人装置の使用の差止めの要否，被控訴人サービスで登録された情報を記録しているデータベースの消去の要否）
【控訴人の主張】
被控訴人は，特許法１００条１項によれば，被控訴人方法及び被控訴人装置の使用の停止及び廃棄を要する。
また，被控訴人は，特許法１００条２項によれば，被控訴人サービスで登録された情報を記録しているデータベースの消去を要する。
【被控訴人の主張】
被控訴人は，平成２５年４月２９日に旧被控訴人方法を廃止し，新被控訴人方法のみを行っているから，旧被控訴人方法及び旧被控訴人装置の停止及び廃棄の必要性は認められない。


また，被控訴人装置自体は，市販のパソコンやデジタルカメラから構成される装置で汎用性があり，被控訴人方法以外にも使用可能であるし，同じ機器は他から調達することも可能である。したがって，被控訴人方法や被控訴人装置の使用差止めを命ずることは，控訴人にとって実効性がない上に，被控訴人にとって過度の負担を課するものである。被控訴人サービスで登録されたデータベース情報は，顧客台帳の性質を有し，被控訴人サービス以外にも使用できる有用な営業資産であるし，これらを消去すれば，各顧客から預かっている商品を返還できなくなり，無用な混乱をもたらす。したがって，被控訴人方法が本件特許権を侵害するか否かにかかわらず，被控訴人方法や被控訴人装置の使用差止め及びデータベースの消去は認められない。」
第４当審における当事者の主張
１控訴人
(1)構成要件１Ｄについて
ア「一覧出力方式」
(ｱ)国語的意味
「一覧できるように」を「全体を一目で分かるように」と限定して解釈することは不適切である。「一覧」は「全体に一通り目を通すこと」（甲１４）という意味であり，「全体を一目で分かるようにすること」という意味も包含する。「一通り目を通す」とは，複数の頁にわたる本の記載情報全てに目を通す場合を含み，必ずしも一目で分かるものには限定されない。本件明細書にも，本件各発明における画像の表示態様にはスクロール表示も含まれるとの記載があり（【００５５】），１表示画面上に全画像が表示されず，各画像が逐次表示されることにより全画像に一通り目を通すことができるスクロール表示を含む趣旨の記載がある。(ｲ)課題，課題解決の手段及び発明の効果，出願経緯からの検討請求項１及び本件明細書には，画像出力を１回に限定する記載や１送信当たりの画像データ数についての記載はない。全画面をスクロールさせて表示する場合，ディスプレイに表示される画像のみを送信すれば足りる。請求項１に記載されていないにもかかわらず，画像出力の回数を「１回」に限定する解釈は誤りである。顧客は，預かった複数の品物の全ての画像について，１回で出力する態様であろうと，複数回に分けて出力する態様（逐次出力）であろうと，全体に一通り目を通すことができる。出力が何回であっても，顧客は，どのような衣類を預けたかを忘れた場合を含めて，預けている衣類の全体を正確に把握でき，その中から，返却を要求したい衣類を事業者に対して容易かつ的確に知らせることができるという本件特許の目的，作用効果を奏することができる。このことは，出願経緯からも明らかであって，【００５９】には，電子メールによる画像データの送信が予定されていた旨記載されているが，当時の技術レベルでは大容量のデータを必ず１回で送信することは現実的でなかった。
イ被控訴人方法
構成要件１Ｄの充足性の判断は「保管中アイテム」のカテゴリーについてのみ判断すれば足り，それ以外のカテゴリーを考慮する必要はない。被控訴人方法における，「検品済みアイテム」，「保管中アイテム」，「保管期限間近のアイテム」，「返却処理済みアイテム」という４つのカテゴリーのうち，「検品済みアイテム」には，検品が終了して価格が決定しているが，顧客による入金処理が完了しておらず，未だクリーニング役務契約が成立せず，保管を行うか否かが未定の品物が表示される。被控訴人サービスでは，利用規約上代金の支払が先履行であり，代金の支払がない限り，クリーニングの義務は発生せず，クリーニング対象の商品には該当しない。「保管中アイテム」には，入金処理後の保管中のクリーニング対象の品物が表示される。「保管期限間近のアイテム」には，保管期限（１０か月）が残り１か月未満の品物が表示されるが，「保管中アイテム」のカテゴリーで表示されるアイテムの一部を抜粋したものとなっており，「保管中アイテム」のカテゴリーの中に含まれる。そして，「返却処理済みアイテム」には，顧客に既に返却した品物が表示されるから，「預かり物」の画像ではない。被控訴人方法において，ウェブサイト上，残日数がゼロになった商品は，顧客からの返却要請等を待機している状態で表示されるが，実際には顧客の返却要請の有無にかかわらず，返却期間を経過すれば一方的に返却されるから，クリーニング対象の品物ではない。保管期間経過後一定期間被控訴人が商品を保管していたとしても，それは返還処理過程における一時的なものであって，「預かり物」に当たるための保管とはいえない。こうしてみると，被控訴人方法における「保管中アイテム」には保管中のクリーニング対象の品物が全て含まれているから，構成要件１Ｄの充足性の判断に際しては，「保管中アイテム」のカテゴリーを選択した後の被控訴人方法を問題にすべきである。
ウ旧被控訴人方法
旧被控訴人方法では，「保管中アイテム」が画面上に一括表示される。したがって，旧被控訴人方法の出力形式は，「一覧出力形式」という要件を充足する。
エ新被控訴人方法
新被控訴人方法では，既に表示されているクリーニング対象の品物の画像の上下に表示される矢印画像を逐次クリックすることにより，顧客が預けている他のクリーニング対象の品物の画像を逐次表示させて，顧客が預けているクリーニング対象の品物全ての画像に一通り目を通すことができるから，新被控訴人方法の出力形式は，「一覧出力形式」という要件を充足する。
(2)均等論について
ア非本質性について
本件各発明は，預かり物の画像データの顧客の識別の用に供するための送信，及び当該画像データへの顧客のクリック操作による品物の選択的な返却要求を行う点が中核的，特徴的な部分であるから，本件各発明において，ユーザ情報に対応する複数の品物の画像データを第２通信装置へ送信する形式である一覧出力形式は，本件各発明の本質的部分とはいえない。本件特許の出願経過で，請求項１に「一覧出力形式」の文言を追加する補正に対して，拒絶査定（甲２１）がなされていることからも，「一覧出力形式」が本件特許の特許性を左右するものではなく，本件特許の本質的部分ではないことがわかる。
なお，「一覧出力形式」における画像データの出力回数に，本件各発明と新被控訴人方法及び新被控訴人装置とで相違点があると仮定しても，その相違点は本件各発明の本質的部分ではない。
また，本件各発明の上記特徴からすると，被控訴人方法及び被控訴人装置の複数のカテゴリー中で本質的な部分は，「保管中アイテム」であり，「検品済みアイテム」，「保管期限間近のアイテム」，「返却処理済みアイテム」といったその他のカテゴリーは，いずれも本件特許の本質的部分ではない。
イ置換可能性について
本件各発明について，一覧出力形式の詳細について被控訴人方法及び被控訴人装置の構成に置き換えたとしても，事業者が預かっている対象物の内容を画像で視覚的に示すことによって，顧客が，預けている衣類を正確に把握でき，その中から，返却を要求したい衣類を事業者に対して容易かつ的確に知らせることができるという本件特許の目的，作用効果を奏することができる。


本件各発明において，旧被控訴人方法のように，「保管中アイテム」のカテゴリー内の全ての品物の画像が顧客に送信される方法に置き換えた場合，顧客は，預けている衣類を正確に把握することができ，返却を要求したい衣類を事業者に対して容易かつ的確に知らせることができる。「検品済みアイテム」，「保管中アイテム」，「返却処理済みアイテム」のカテゴリーを逐次選択することでも，最終的には全ての画像につき目を通すことができる。そうすると，本件各発明の目的を達成することができ，同一の作用効果を奏するものと認めることができる。また，「顧客が「保管中アイテム」のカテゴリーを選択すると，当該カテゴリー内の１枚の画像のみが顧客側へ出力される」構成に置き換えたとしても，顧客は，本件発明は，「保管中アイテム」のカテゴリーを選択してから，アイテム毎に画像を逐次出力表示させることにより，保管対象とするアイテムに一通り目を通すことができる。また，顧客の操作に応じて画像を選択的に送信する場合であっても，新被控訴人方法のようにテキスト形式で品物一覧表を提示し，一覧表中の，逐次クリックすることにより表示させた画像に対応する品物の欄を明示することにより，顧客に対して預かっているアイテムの全てにつき把握させることは可能である。
２被控訴人
(1)構成要件１Ｄについて
ア「一覧出力方式」
(ｱ)国語的意味
【特許請求の範囲】の記載から，「一覧出力形式」で送信する行為主体が提示者（クリーニング業者等）であるのは明らかであるから，「一覧」も提示者が行為主体になるように解釈する必要がある。そのように解釈すると，「一覧」とは「全体を一目でわかるように」という意味と解される。
ユーザ情報に対応する全画像をディスプレイに表示することができない場合にスクロールする必要が生じる形式と，ユーザ情報に対応する画像の一部が送信され表示されるだけの形式とは全く異なる。全画像を表示させるためにスクロールする必要が生じる形式は，顧客が利用する第２通信装置（クライアントマシン）へ全ての画像が送信されているが，ディスプレイの大きさにより一つの画面に表示できない場合に，ディスプレイに表示させるために画面をスクロールして表示させるものである。これに対して，一部の画像のみが送信及び表示される形式は，第２通信装置にユーザ情報に対応する画像の全てが送信されているわけではなく，残りの画像を表示させるためには，新たな画像の送信を要する。(ｲ)課題，課題解決の手段及び発明の効果，出願経緯からの検討本件各発明が解決しようとする課題は，どの衣類を預けたか忘れている顧客に対して事業者が預かっている対象物の内容を画像で視覚的に示すことによって，顧客が，預けている衣類を正確に把握し，その中から返却を要求したい衣類を事業者に対して容易かつ的確に知らせることができるようにする点にあるから，顧客に対し，１回の画像送信により預かっている衣類の全てを示す必要がある。しかしながら，顧客が各操作をして結果的に全ての画像を閲覧できるようにするだけでは，どの衣類を預けたか忘れた顧客が，適切に，全ての画像を送信するような操作を行うことを期待できない。このような方式は，顧客に対して容易かつ的確に全ての画像を示すことにはならず，本件各発明が解決しようとする課題を解決できない。【発明の実施の形態】では，「全て」の画像が１回で出力されるもののみを掲げており，複数回の出力を示唆する記載は存在しない（【００５３】～【００５５】）。本件特許の出願人であるＡも，出願段階において，「本願発明においては，すべての画像を必ず記録し，これらのすべてを提示することによってもそのような問題が生じず，かえって顧客の利便性が向上されます。」（乙１）と，ユーザ情報に対応する全ての画像を提示することにより顧客の利便性が向上される旨を強調していた。
イ被控訴人方法
本件各発明において「一覧出力形式」で送信される「画像データ」は，保管中のものではなく「ユーザ情報に対応するもの」である。「画像データ」は「顧客から預かるべき複数の品物」に関するものであるから，保管前の品物であっても「画像データ」として存在することがあり得る。【００１７】も「画像データを得るタイミングとしては，顧客から預かる前であっても預かった後であってもよい。」と記載している。また，「画像データ」は「顧客から預かった複数の品物」に関するものであるから，顧客に返却して保管が終了したものであっても「画像データ」として存在することがあり得る。【特許請求の範囲】及び【発明の詳細な説明】のいずれにも，保管後に顧客に返却した品物の画像データを当然に送信対象から除外する旨の記載は存在しない。そして，保管中か否かを問わず「画像データ」のうち「ユーザ情報に対応するもの」が全て送信されるのが，「一覧出力形式」である。「検品済みアイテム」のカテゴリー内にある画像は，被控訴人が預かり，検品，撮影し，被控訴人サーバに記録した時点から，顧客が入金するまでの間の品物であって，保管されている品物に関する画像である。また，顧客と被控訴人との間のクリーニング役務契約は，顧客が被控訴人に対してクリーニングを委託し被控訴人がこれを承諾した時点（通常は，衣類の引渡しを同時に行う。）で成立する。したがって，「検品済みアイテム」内の画像も，保管中であり，かつ，「ユーザ情報」に対応するものである。そして，顧客が「保管中アイテム」をクリックしても，被控訴人が保管中でありかつ「ユーザ情報」に対応する「検品済みアイテム」内の画像は送信されないから，「一覧出力形式」に該当しない。「返却処理済みアイテム」内の画像も「ユーザ情報」に対応するものであるが，顧客が「保管中アイテム」をクリックしても，「返却処理済みアイテム」内の画像は「ユーザ情報」に対応するにもかかわらず送信されないから，「一覧出力形式」に該当しない。顧客の意向が確認できない状態で保管期限が経過した場合，「保管期限間近のアイテム」から自動的に「返却処理済みアイテム」に移行するが，この場合，ご利用規約第１０条に明記しているとおり，被控訴人は，倉庫で当該商品を保管し続け，顧客から返却要請があれば返却することになる。したがって，「返却処理済みアイテム」内の品物も「預かり物」であることには変わりなく，「保管中アイテム」をクリックしただけでは「返却処理済みアイテム」内の画像が送信されない以上，「一覧出力形式」には該当しない。
なお，この場合の顧客からの返却要請は，被控訴人システムの画面上での「返却オーダー」ボタンのクリックではなく，電話や電子メールなどの画面外で行われる。したがって，１Ｅの要件も充足しない。
(2)均等論について
ア非本質性について
本件各発明は，どのような預かり物があるかを忘れてしまった顧客に対して，預かり物を知らせる方法として，画像を１点１点別々に提示するのではなく，また，複数回に分けて顧客に示すのではなく，同一画面で全ての画像を閲覧することができるようにするために，ユーザ情報に対応する画像データの全てを一度に送信するようにしたのであるから，「一覧出力形式」という構成は，本件発明の技術的課題の具体的解決のための特定の解決原理であり，本件各発明の本質的部分である。したがって，被控訴人方法のように，複数のカテゴリーに分類する方法は本質的部分で相違する。


なお，本件各発明の本質的部分が，特許性を基礎付ける部分でなければならない理由はない。
イ置換可能性について
本件各発明の目的，作用効果を奏することができれば送信する形式はどのようなものでもよいわけではなく，明細書に開示された特定の技術的アプローチが明細書中で顕現する限度で把握される特定の解決原理における同一性について考察すべきである。本件各発明の目的からすれば，どの衣類を預けたかを忘れている顧客に，預かり物の画像データの全てを知らせること，かつ，それを容易に知らせるためには，１回の画像送信で全ての画像を顧客に示す必要がある。旧被控訴人方法では，「保管中アイテム」をクリックしても，顧客からの預かり物の画像が全て送信されるわけではなく，「検品済みアイテム」や「返却処理済みアイテム」内の画像データは送信されないし，また，新被控訴人方法では，「保管中アイテム」内の画像の受付日付が最も古い１枚しか表示されず，他の画像を閲覧しようとすると，今までの画像を閲覧できなくなるから，被控訴人方法は本件各発明の目的，作用効果を奏することができず，置換可能性がない。
第５当裁判所の判断
１当裁判所は，控訴人の当審における追加主張を踏まえても，被控訴人方法及び被控訴人装置は，控訴人の本件各発明を侵害しておらず（均等侵害を含む。），控訴人の差止請求及び損害賠償請求はいずれも理由がなく認められないから，控訴人の請求をいずれも棄却した原判決は相当であり，本件控訴は棄却されるべきものと判断する。
その理由は，次のとおり原判決を補正するほか，原判決の「事実及び理由」欄の「第４当裁判所の判断」に記載のとおり（別紙を含む。）であるから，これを引用する。
（原判決の補正）
(1)原判決４９頁１８～２０行目の「事業者は，顧客に対し，預かった複数の品物の全てについて，１回の出力で，その画像を閲覧できるように提示する必要がある。」を，「顧客が，事業者に預けた複数の品物の全ての画像データを特定のウェブページで表示させる操作を１度すれば（ただし，実際の画面表示までに要する出力回数は問わない。），その後，他のウェブページへのアクセスや同一ウェブページ上で他の画像への切替操作等をすることなく，同一のウェブページ上で全ての画像を閲覧できるように，事業者は当該画像を提示する必要がある。」と改める。(2)原判決５０頁１～６行目の「ユーザ情報に対応する複数の品物の画像データが出力された場合，その画像データの全てが一覧できる状態，例えば，ディスプレーに表示される場合には，ひとつの画面上で閲覧できる状態（ディスプレーの大きさや画面の大きさにより，スクロールする必要が生じる場合を含む。）で，情報を外部へ出す方法を意味する」を，「ユーザ情報に対応する複数の品物の画像データを含むように生成されたウェブページとして出力表示された場合，ウェブページに含まれるその画像データの全てが同一ウェブページ上で一時に閲覧できる状態（表示される画像の数や大きさに起因するウェブページのサイズと，ディスプレーや画面の大きさの関係により，全ての画像を閲覧するためにウェブページをスクロールする必要が生じる場合は，それを含む。）で，情報を外部へ出力する方法を意味する」と改める。
(3)原判決５０頁８行目及び同２３行目の「甲６～８，乙３」をそれぞれ「甲６～８，１７，乙３」と改める。
(4)原判決５１頁２２～２４行目の「本件各発明では，ユーザ情報に対応する複数の品物の画像データを第２通信装置へ送信する方法として，「一覧出力形式」が採用されている。」を「本件各発明は，「一覧出力方式」を採用し，ユーザ情報に対応する複数の品物の画像を全て同一ウェブページ上で出力表示できるように，その画像データ全てを第２通信装置へ送信することにしている。」と改める。(5)原判決５２頁２～３行目の「顧客は，預けている衣類を正確に把握できず，返却を要求したい衣類を事業者に対して容易かつ的確に知らせることもできなくなる。」を，「顧客は，わざわざ，他のカテゴリーにアクセスしたり，同一カテゴリー内の他の画像に切り替えたりしなければ，預けている全ての品物を把握することができないから，他の品物の存在を失念しているような場合には，預けている品物を確実に把握することができなくなる。」と改める。
２控訴人の当審における主張に対する判断
(1)本件発明１について
ア「一覧出力方式」の解釈について
控訴人は，「一覧」とは「全体に一通り目を通すこと」という意味も包含するのであって，「全体を一目で分かるように」する場合に限る必要はないし，本件発明１に対する課題解決のための手段という観点からも，出願経緯からも，出力を１回に限定する必要もなく，被控訴人方法は構成要件１Ｄを充足すると主張する。確かに，「全体を一目で分かるように」するためには，全体が画面に表示される必要があるものの，その場合，画面への表示までに送信されるデータが一度で出力されなければならない必然性はない。また，【００５５】にあるとおり，本件発明１は，画面をスクロールする場合を含むのであって，この場合，画面上表示されない画像データについては事前に送信しなくても，表示するためのスクロールの時点までに送信されていれば，全体を確認することができる以上，画面上表示されない画像データについては事前に送信しない方法も考えられ，このような観点からしても，画像出力の回数を１回に限定する必要はない。また，本件発明１の目的，作用効果を果たすためには，事業者は，顧客に対し，預かった複数の品物の全てについて一目で分かるように，すなわち，複数の品物の全ての画像を含むように生成したウェブページとして１回の呼出操作で，ウェブページに含まれる品物に対応した画像を閲覧できるように提示する必要があるが，このことを表現するものとして，控訴人の主張するとおり，「一覧」は「全体に一通り目を通す」ものと解釈することも一応は可能である。
しかしながら，そう解釈した場合であっても，顧客が自らの預かり品の「全体」の範囲を簡単に把握，理解できない方法では，すなわち，自分が行った１回の呼出操作で全ての商品の画像が同一ウェブページに表示されず，出力されていない画像が他に存在する構成に基づく方法では，顧客が，表示されていない品物の存在を失念している場合には，他のカテゴリーにアクセスしたり，同一カテゴリー内にある他の画像を呼び出したりすることは考えられないのであって，自分が預けた品物を全て正確に把握するという上記課題を解決できないから，「全体に一通り目を通す」ことにならない。そうすると，１回の呼出操作で全ての商品の画像が同一ウェブページに表示されない新旧いずれの方法についても，被控訴人方法がこの要件を欠くものとなる。
したがって，被控訴人方法は，本件発明１の技術的範囲に属しない。同様の理由で，被控訴人方法は，本件発明２及び３の技術的範囲に属さず，被控訴人装置も，本件発明４から６の技術的範囲に属しない。
イ被控訴人方法について
また，控訴人は，構成要件１Ｄの充足性の判断は「保管中アイテム」のカテゴリーについてのみ判断すれば足り，それ以外のカテゴリーを考慮する必要はないと主張する。


しかしながら，本件発明１において，画像データが一覧出力されるのは，「クリーニング対象の品物の保管業務における預かり物」の全てであって，顧客と事業者の間のクリーニング契約の成立は条件となっていない。クリーニング対象物や預かり物を定義した【００１４】（「本明細書で称する「クリーニング業務」とは，衣類，絨毯等のクリーニングを業として行うことであり，その対象となる品物（クリーニング対象の品物）は，上述した衣類および絨毯に限定するものではなく，広く一般にこの種類のクリーニング業務で扱われる品物を指すものである。」），【００１８】（「このようなことから，本願明細書においては，上記品物が，顧客の手を離れて，クリーニング業務若しくは保管業務を行う者，又はこれに委託された者が「預かった」時点以後から顧客に返却される迄の間において「預かり物」と称し区別している」。）においても，対象となる預かり物は，衣類等のクリーニング業務で扱われる品物で，顧客の手を離れて業者が預かった時点以降の全てのものを指すとされている。これに対し，被控訴人方法の「検品済みアイテム」に表示される品物は，顧客がクリーニングを依頼する前提で，その対象物として被控訴人に送付し，業者が保管することになったものであるから，クリーニング業務の一環として保管が開始されたものであることはいうまでもなく，「クリーニング対象の品物の保管業務における預かり物」に該当することは明らかである。そして，クリーニング代金が入金されるまでの期間にかかわらず，「検品済みアイテム」の品物は「保管中アイテム」に移行されないから，ある品物が長期間「検品済みアイテム」に表示されることも考えられ，顧客が預かり物の有無及び内容を失念するという上記課題が生じないとはいえない。その上，保管中の品物の中から返却すべき品物を決定する際には，保管期間が必ずしも長くないものを含めた保管中の品物の内容を全て把握することが有益といえるから，「全て」の品物の画像が表示されることに本件各発明の技術的意義がある。したがって，上記課題を解決するためには，「検品済みアイテム」のカテゴリーを除外して検討してもよいことにはならない。
また，「返却処理済みアイテム」についてみると，控訴人の主張するように，被控訴人が保管期間経過後に自動的に顧客に保管物を返却する運用を行っているとしても，本件各発明における預かり物とは，顧客に返還されるまでの物を指すから（【００１８】），実際に手元に戻ってくるまでは「預かり物」であることに変わりない。また，保管期間経過後即時に顧客の手元に品物が到着するわけではなく，返却実際の返却までには一定の期間を要することになるから，顧客としては，保管物の存在や内容を失念している場合には，上記期間内であっても全ての預かり物を正確に把握するという上記課題が生じ得る。したがって，上記課題を解決するためには，「返却処理済みアイテム」のカテゴリーを除外して検討してもよいことにはならない。よって，控訴人の主張は採用できない。
なお，控訴人の主張するように，被控訴人方法が，被控訴人が自動的に返却手続を取るものであるとしても，その場合は，顧客からのシステムを利用した返却要請に応じて返却するものではないから，「返却処理済みアイテム」の商品は，「預かり物」であるにもかかわらず，「返却要求を第２通信装置から送信」する構成が取られていないことになり，構成要件１Ｅを充足せず，被控訴人方法が本件発明１を充足しないことになる。したがって，被控訴人方法が本件発明１の技術的範囲に属しない（よって，被控訴人方法は，本件発明２及び３の技術的範囲に属しないし，被控訴人装置は，本件発明４から６の技術的範囲に属しない。）という結論に変わりはない。
(2)均等論について
控訴人の当審での主張は，原審の繰り返しにすぎない。かかる主張に理由がないは，原判決第４の３において説示したとおりである。
控訴人は，控訴人方法であっても，他のカテゴリーにアクセスしたり，同一カテゴリー内にある他の画像を呼び出したりすることで，本件各発明の目的を達成することができるから，本件各発明と同一の作用効果を奏することができると主張するが，これは，「一覧出力方式」を採用することで，一覧性をもって，預かり物の画像を全て顧客に提供することで確実に品物を把握させるという本件各発明の技術的意義を否定する主張にほかならず，採用の限りではない。
第６結論
以上より，控訴人の請求はいずれも理由がなく，原判決は相当であるから，本件控訴を棄却することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官
清水   節
裁判官
新谷貴   昭
裁判官
鈴   木   わかな
【別紙】被控訴人方法目録
第１対象方法（被控訴人方法）
クリーニング対象の品物の保管業務における顧客からの預かり物をインターネットを介して顧客に提示する「マイクローク」サービスで使用される，「預かり物の
提示方法」
第２被控訴人方法の構成
１顧客（以下「会員」という。）から預かったアイテムを写真撮影して，その画像データを取得し（第１図），その画像データをデータベースに登録する。２(1)会員の端末より送信されたユーザ情報と，データベースに記憶された認証情報とによって，会員の認証をする。
(2)ユーザ情報の送信の手順
①会員は，会員の端末においてウェブブラウザを起動させて，「マイクローク｜専用クロークで高品質な宅配クリーニング・保管サービス」ホームページ（第２図）を表示させる。
②会員は，会員の端末を操作して，「マイクローク」ホームページに表示される空欄に，ユーザ情報として，会員が登録したＩＤとパスワードを入力する（第３図）。
③会員は，会員の端末を操作して，マイクローク画面の「ログイン」ボタンに対してクリック操作する。
④上記クリック操作により，会員の端末装置が，被控訴人サービスで使用されるサーバーに対して，ユーザ情報を送信する。
⑤会員の端末の画面上には，マイページＴＯＰ画面（第４図）が表示される。
３会員はマイページＴＯＰ画面（第４図）より，お預かりアイテム一覧の中の「保管中アイテム一覧」という青文字，又は「返却オーダーへ」ボタンをクリック操作する。
４前記クリック操作により，「保管中アイテム」カテゴリーの内容を表示する画面を選択した状態のウェブページが会員の端末の画面上に表示される（第５図）。なお，「保管中アイテム」カテゴリーの内容が表示されたウェブページ（第５図）には，当該会員が預けている全てのアイテムが一覧表示され，また会員は，アイテムの名称，返却を要求するためのチェックボックス，又は，画像の上下に表示されている矢印をクリック操作することにより，預けたアイテム全ての画像が閲覧できるようになっている。
５前記，「保管中アイテム」カテゴリーの内容を表示するウェブページ（第５図）において，会員の端末操作により，会員は自己が預けた全ての品物の中から，返却を要望する品物に対応したチェックボックスをクリックし，事業者に対して選択的な返却要求を送信することができる。


平成２８年１１月２２日判決言渡
平成２８年（行ケ）第１００１０号審決取消請求事件
口頭弁論終結の日平成２８年９月２７日
判                決
原告
コーニンクレッカフィリップス    エヌヴェ
同訴訟代理人弁理士   津軽   進
同                    笛田秀仙同                    浅村敬一
被告    特許庁長官
同指定代理人     菅原道晴
同                    萩原義則同                    大塚良平同                    相崎裕恒同                    田中敬規
主                文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１請求
特許庁が不服２０１４－１８４５３号事件について平成２７年９月７日にした審決を取り消す。
第２前提事実（いずれも当事者間に争いがない。）
１特許庁における手続の経緯等
原告は，発明の名称を「ＭＩＭＯ送信のためのデータストリームの個々のインターリーブ」とする発明について，２００５年（平成１７年）１２月１３日（パリ条約による優先権主張２００４年（平成１６年）１２月１３日米国，２００５年（平成１７年）１０月５日米国）を国際出願日とする出願である特願２００７－５４５０７９号の一部を，平成２４年１０月１０日，新たな特許出願として出願したが（特願２０１２－２２４６４７号。以下「本願」という。），平成２６年５月９日付けで拒絶査定がされた。そこで，原告は，同年９月１６日，特許庁に対し，拒絶査定に対する審判請求をした（不服２０１４－１８４５３号）。これに対し，特許庁は，平成２７年９月７日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（なお，出訴期間として９０日を付加している。以下「本件審決」という。）をした。その謄本は，同月１７日，原告に送達された。
原告は，平成２８年１月１５日，本件訴えを提起した。
２特許請求の範囲
本願の特許請求の範囲請求項１に係る発明（以下「本願発明」という。）は，以下のとおりである。
「【請求項１】
単一のアンテナまたは複数のアンテナを使ってデータを送信する方法であっ
て：
単一アンテナを使ってデータを送信するときは，
送信に先立って第一のインターリーブ方法を使って前記データのブロッ
ク・インターリーブを実行し；
複数アンテナを使ってデータを送信するときは：
第一のデータストリームから複数の第二のデータストリームを形成し，前記第一のデータストリームの相続くビットは前記第二のデータストリームの異
なるストリームに割り当てられ；
前記第二のデータストリームの複数のストリームのブロック・インターリーブを，前記第一のインターリーブ方法と同じインターリーブ方法を使って実行し，そのブロック・インターリーブの間にビットはシンボルにグループ化さ
れ；
前記第二のデータストリームの一つからのシンボルが前記第二のデータストリームの別の一つからのシンボルに比べて並べ替えられるようにするシンボル
の並べ替えを実行する，
ことを含む方法。」
３本件審決の理由の要旨
本件審決の理由は，別紙審決書（写し）記載のとおりであるところ，要するに，本願発明は，以下のとおり，甲１（OghenekomeOteri,    ArogyaswamiPaulraj,WilliamJ.Chimitt,   KeithHolt,SPACE-TIME-FREQUENCY   CODINGFOROFDM-BASEDWLAMs（OFDMに基づく   WLANのための空間－時間－周波数符号化）。２００４年発行。以下「引用例」という。別紙１。）に記載された発明（以下「引用発明」という。）及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり，特許法（以下「法」という。）２９条２項により特許を受けることができないから，本願は拒絶されるべきものであるとする。
(1)引用発明
「複数のアンテナを使ってデータを送信する方法であって：
複数のアンテナを使ってデータを送信するときは：
符号化及びパンクチャされた符号化ビットストリームから２つのアンテナストリームを形成し，前記符号化ビットストリームの相続くビットは前記２つのアンテナストリームの異なるストリームに割り当てられ；前記２つのアンテナストリームのブロック・インターリーブを，８０２．
１１ａ規格に基づくインターリーバを使って実行し；
前記２つのアンテナストリームの一つに巡回シフトを実行する，ことを含む方法。」
(2)本願発明と引用発明との対比
ア一致点
「複数のアンテナを使ってデータを送信する方法であって：
複数のアンテナを使ってデータを送信するときは：
第一のデータストリームから複数の第二のデータストリームを形成し，前記第一のデータストリームの相続くビットは前記第二のデータストリ
ームの異なるストリームに割り当てられ；
前記第二のデータストリームの複数のストリームのブロック・インターリーブを，単一アンテナを使ってデータを送信するときと同じインタ
ーリーブ方法を使って実行し；
前記第二のデータストリームの一つが前記第二のデータストリームの別の一つに比べて並べ替えられるようにする並べ替えを実行する，ことを含む方法。」
イ相違点１
本願発明は「単一のアンテナまたは複数のアンテナを使ってデータを送信する方法」であって「単一アンテナを使ってデータを送信するときは，送信に先立って第一のインターリーブ方法を使って前記データのブロック・インターリーブを実行し；」との構成を有するのに対し，引用発明は「複数のアンテナを使ってデータを送信する方法」であって単一アンテナを使ってデータを送信することが言及されていない点。
ウ相違点２
本願発明は「そのブロック・インターリーブの間にビットはシンボルにグループ化され」との構成を有するのに対し，引用発明は当該構成が明らかにされておらず，また，一致点である「前記第二のデータストリームの一つが前記第二のデータストリームの別の一つに比べて並べ替えられるようにする並べ替えを実行する」に関し，本願発明は「前記第二のデータストリームの一つからのシンボルが前記第二のデータストリームの別の一つからのシンボルに比べて並べ替えられるようにするシンボルの並べ替えを実行する」であるに対し，引用発明の巡回シフトの具体的処理が明らかでない点。
(3)判断
ア相違点１について


後方互換性（backwardcompatibility）を達成することは無線デジタル通信分野における一般的な課題であり，引用発明においてインターリーブをIEEE802.11a規格（以下「802.11a規格」という。他の   802.11規格についても同様にいう。）に基づくインターリーバを使って実行するようにしていることも，後方互換性に寄与することは当業者に明らかである。また，MIMO（MultipleInput    MultipleOutput。複数入力複数出力。以下「MIMO」という。）通信装置であっても単一のアンテナを使って送信することができるようにすることは，普通に行われていることである。そうすると，引用発明において，一般的な課題である後方互換性を達成することを目的として単一のアンテナを使って送信する場合もあるようにすることは，格別困難なことではなく，当業者が容易になし得ることである。そして，802.11a規格は単一アンテナを使ってデータを送信するものであることに鑑みれば，単一アンテナを使って送信する際のインターリーブも802.11a規格に基づくインターリーバを使って実行するようにすることは自然なことにすぎない。
したがって，相違点１は当業者が容易に想到し得る。
イ相違点２について
(i)シンボル自体はシンボル・マッピングにより形成されるものであり，インターリーブはシンボル・マッピングの前段の処理であること，また，(ii)シンボル・マッピングは連続する所定個ずつのビットを１つの変調シンボル（コンステレーション）にマッピングするものであること，を考慮すると，本願発明の「そのブロック・インターリーブの間にビットはシンボルにグループ化され」とは，シンボルにマッピングする所定個の連続ビットからなるグループが形成されることであると解するのが自然である。そうすると，引用発明においてもQAMModulator   はインターリーブされたアンテナストリームの連続する所定個ずつのビットを１つの変調シンボル（コンステレーション）にマッピングするのであるから，ブロック・インターリーブの間にビットはシンボルにグループ化されているといえる。
そして，請求項１の「前記第二のデータストリームの一つからのシンボルが前記第二のデータストリームの別の一つからのシンボルに比べて並べ替えられるようにするシンボルの並べ替えを実行する」との記載によれば，生成されたシンボルを並べ替えるのではなく，シンボル・マッピング器に入力するビットが並べ替えられることによりシンボルにマッピングされる所定個のビットからなるグループの内容が変更されること，すなわち，実質的にシンボルが並べ替えられることや，１シンボルを構成する複数のビットの内容が変更されることによりシンボルが異なるものとなることが包含されると解される。
一方，引用発明の巡回シフトは，どの程度シフトするのか明らかにされていないが，巡回シフトのシフト量が１シンボルにマッピングされる連続する所定個のビットの倍数であれば，実質的に各シンボル内のビットは動かされずにシンボルを並べ替えていることになり，シフト量が当該所定個のビットの倍数以外であれば，１シンボルを構成する複数のビットの内容が変更されてシンボルが異なるものとなるから，「２つのアンテナストリームの一つからのシンボルが前記２つのアンテナストリームの別の一つからのシンボルに比べて並べ替えられるようにする」に含まれることは明らかである。したがって，本願発明と引用発明との間に実質的な相違はないというべきである。
更にいえば，本願発明の「…シンボルの並べ替えを実行する」が，本願明細書の【００１６】に開示されるように，図３の処理Ｃ（３１６ｃ）にてOFDMにおける例えば５７の周波数トーンを巡回的にローテーションさせることであるとしても，図１～３の関係によれば前記処理Ｃはシンボル・マッピング器によるシンボル・マッピング前のビットのローテーションであり，結局，OFDMの周波数トーン（サブキャリア）に対応する１シンボルにマッピングされる連続する所定個のビットの倍数のシフト量でビットを巡回的にローテーションすることであると認められるところ，引用発明の巡回シフトのシフト量をそのようにすることは格別困難なことではなく，適宜なし得ることにすぎない。
第３当事者の主張
１原告の主張
(1)本件審決は，以下のとおり，本願発明と引用発明との一致点の判断の誤り及び相違点の看過並びに相違点１に関する判断の誤りに基づいて本願発明が特許を受けることができないという誤った結論を導いたものであるから，違法であり取り消されなければならない。
(2)一致点の判断の誤り及び相違点の看過
ア一致点の判断の誤り
(ｱ)本願発明では，単一のアンテナを使ってデータを送信するとき及び複数のアンテナを使ってデータを送信するときがあり，複数アンテナを使ってデータを送信するときは，単一アンテナを使ってデータを送信するときに使用される第一のインターリーブ方法と同じインターリーブ方法を使ってブロック・インターリーブを実行することを技術的特徴の１つとしている。
他方，引用例は，単に「２つのアンテナストリームのブロック・インターリーブを，802.11a規格に基づくインターリーバを使って実行」することを開示しているにすぎない。
この点につき，本件審決は，「８０２．１１ａ規格は単一アンテナを使ってデータを送信するものであるから，本願発明と引用発明とは，『前記第二のデータストリームの複数のストリームのブロック・インターリーブを，単一アンテナを使ってデータを送信するときと同じインターリーブ方法を使って実行し；』の点で共通している。」と判断している。
しかし，引用例は，単一アンテナを使ってデータを送信する構成について，「Ａ．単一アンテナ方式単一アンテナ   Tx/Rxチェーンが，OSTBCモジュール無しの（灰色で示されている）図２及び図４に示されている。」と記載しているにすぎず，単一アンテナを使ってデータを送信するときに，どのようなインターリーバを用いるかについては明示していない。したがって，引用例では，単一アンテナを使ってデータを送信するときに用いるインターリーバと，複数アンテナを使ってデータを送信するときに用いるインターリーバとが同じであるかどうかは不明であるから，本件審決の前記判断は誤りである。
また，引用例でさえ，802.11a規格に基づくインターリーバを使用して複数アンテナによりデータを送信する構成（図３）を開示しているのであるから，「８０２．１１ａ規格は単一アンテナを使ってデータを送信するもの」という判断は，意図的かつ限定的な解釈であり，誤りである。
このように，本件審決の「８０２．１１ａ規格は単一アンテナを使ってデータを送信するものであるから，本願発明と引用発明とは，『前記第二のデータストリームの複数のストリームのブロック・インターリーブを，単一アンテナを使ってデータを送信するときと同じインターリーブ方法を使って実行し；』の点で共通している。」との判断は誤りであり，さらに，「複数アンテナを使ってデータを送信するときは：…前記第二のデータストリームの複数のストリームのブロック・インターリーブを，単一アンテナを使ってデータを送信するときと同じインターリーブ方法を使って実行し；」を本願発明と引用発明との一致点とする判断も誤りである。
(ｲ)引用発明が「単一アンテナを使ってデータを送信する」ものでないことから明らかなとおり，引用例には，本願発明における「単一のアンテナまたは複数のアンテナを使ってデータを送信する方法であって，…複数アンテナを使ってデータを送信するときは，第二のデータストリームの複数のストリームのブロック・インターリーブを，前記単一アンテナを使ったデータの送信に役立つ前記データのブロック・インターリーブの実行の際に使われる第一のインターリーブ方法と同じインターリーブ方法を使って実行」することに対応する構成が記載されていない。


したがって，「複数アンテナを使ってデータを送信するときは：…前記第二のデータストリームの複数のストリームのブロック・インターリーブを，単一アンテナを使ってデータを送信するときと同じインターリーブ方法を使って実行し；」なる構成を本願発明と引用発明との一致点とした本件審決の判断は失当である。
イ相違点の看過
以上のとおり，本件審決は，本願発明と引用発明との一致点の認定を誤り，「本願発明が，複数アンテナを使ってデータを送信するときは，第二のデータストリームの複数のストリームのブロック・インターリーブを，前記単一アンテナを使ったデータの送信に先立つ前記データのブロック・インターリーブの実行の際に使われる第一のインターリーブ方法と同じインターリーブ方法を使って実行するのに対して，引用発明は，複数アンテナを使ってデータを送信するときは，２つのアンテナストリームのブロック・インターリーブを，802.11a規格に基づくインターリーブを使って実行するようにした点。」との相違点を看過した。上記相違点の看過は，本件審決の結論に影響を及ぼす蓋然性がある。
(3)相違点１に関する判断の誤り
ア引用発明は，「複数のアンテナを使ってデータを送信する方法」であって，単一アンテナを使ってデータを送信するものではない。本件審決は，相違点１に関する判断において「８０２．１１ａ規格は単一アンテナを使ってデータを送信するもの」とするが，前記のとおり，引用例は，単一アンテナを使ってデータを送信するときにどのようなインターリーバを用いるかを明示しておらず，また，上記判断は意図的かつ限定的な解釈であって，このような解釈に基づいて行われた相違点１に関する「８０２．１１ａ規格は単一アンテナを使ってデータを送信するものであることに鑑みれば，単一のアンテナを使って送信する際のインターリーブも８０２．１１ａ規格に基づくインターリーバを使って実行するようにすることは自然なことにすぎない。」との判断は誤りである。
イ引用発明において後方互換性を達成することとは，受信側が単一アンテナ構成しか有していない場合においてもデータ通信を可能とすることであると考えられるところ，MIMO通信に対応した受信装置とMIMO   通信に未対応の受信装置とを含む複数の受信装置に対して，引用発明の送信装置からデータを送信する場合，MIMO通信に対応した受信装置に対しては複数アンテナを用いてデータを送信する一方，MIMO通信に未対応の受信装置に対しては，別途，単一アンテナを用いてデータを送信するというようなことはせず，複数アンテナを用いて，空間ダイバーシティ（送信ダイバーシティ）を目的としたOSTBC-OFDMによりデータ送信を実施することが，当業者にとって「自然なこと」であると解するのが妥当である。このことから，そもそも「引用発明において，単一アンテナを使って送信する場合」を想定する動機付けがない。
ウ前記のとおり，引用例は，単一アンテナを使ってデータを送信するときにどのようなインターリーバを用いるかを明示していないが，その図２には，単一アンテナを使ってデータを送信するときに何らかのインターリーバを用いることが図示されている。無線デジタル通信分野における当業者が，引用発明において，当該分野における一般的な課題である後方互換性を達成することを目的として，単一のアンテナを使って送信することもあるようにする場合，単一アンテナを使ってデータを送信するときに使用可能であることが確実である引用例の図２のインターリーバの使用を試みるはずであるから，通常であれば，同図２記載の「SingleAntenna/OSTBC-OFDM   -Transmitter」構成と，同図３記載の「SFC-OFDM-Transmitter」構成とを並列に用意し，両系統の「BitEncoder」の前に，いずれかの系統を選択する選択器を配置する構成とするのが自然である。したがって，本件審決の相違点１に関する「引用発明においても，単に奇数ビットと偶数ビットの振り分け処理を無効化すれば，単一アンテナを使ってデータを送信するモードとなり得ることは容易に推察し得る」との判断は誤りである。
また，上記いずれの構成においても，単一アンテナを使ってデータを送信するときにどのようなインターリーバを用いるかは依然として不明であるから，たとえ当業者であっても，引用発明に基づき「複数アンテナを使ってデータを送信するときは：…前記第二のデータストリームの複数のストリームのブロック・インターリーブを，前記第一のインターリーブ方法と同じインターリーブ方法を使って実行」する本願発明の構成を容易に想到することはできない。
２被告の主張
(1)原告は，以下の２点において本件審決を正解していない。ア引用例は，独立した別個のシステムである「Diversity/Spatial    MultiplexingMode–    SFC-OFDM」と「SingleAntenna    Scheme」に係る技術的事項を開示しており，本件審決はそのうち前者を引用発明として認定しているのであって，そもそも「SingleAntenna    Scheme」に係る技術的事項を引用発明として認定したのではない。したがって，引用例の「Single   AntennaScheme」にどのようなインターリーバを用いるのかが明示されていないことは，本件審決の論旨と無関係の事情であり，その判断に何ら影響を与えるものではない。
この点を措くとしても，引用例は，「A.Single    AntennaScheme」のインターリーブ方法についても，802.11a規格のインターリーブ方法を用いている旨を示している。すなわち，引用例には「しかしながら，AWGNチャンネルにおいて単一アンテナの802.11aシステムで使用される場合，ソフト入力復号化はハード復号化に対して2dBのアドバンテージを与える[16]。」（   ２９２６   頁右欄下   から７～   ４行）   と記載   されてお   り，SingleAntennaScheme   におけるFig.2の「Single    AntennaTransmitter」は「802.11asystems」を   前提と   してい   ると解   される   。また   ，「Ⅳ   .SIMULATIONPARAMETERS」等の記載においても，SFC-OFDMと，OSTBC-OFDM及びSingleAntenna   との性能比較がされており，これらがいずれも802.11a規格を共通に用いるものであることが示されている。したがって，原告の主張は，この点においても失当である。
イ(ｱ)本願の特許請求の範囲の記載においては，本願発明の方法における「単一アンテナを使ってデータを送信するとき」に使われるインターリーブ方法を「第一のインターリーブ方法」との文言により表現しており，「複数アンテナを使ってデータを送信するとき」に使われるインターリーブ方法については，これが「第一のインターリーブ方法と同じインターリーブ方法」である旨を示し，単一アンテナを使ってデータを送信するときに使われるのと同じインターリーブ方法である旨を示している。本件審決では，この点を踏まえ，以下のことが示されている。①引用発明が「単一アンテナを使ってデータを送信することが言及されていない」ものであって，「単一アンテナを使ってデータを送信する」ものでないこととともに，「単一アンテナを使ってデータを送信する」ことを前提とする本願発明の方法における「単一アンテナを使ってデータを送信するとき」に使われるインターリーブ方法（「第一のインターリーブ方法」）を使うものでないことも，明示するまでもなく本願発明との相違点であり，本件審決の相違点１はこれらをすべて含む。


②802.11a   規格が単一アンテナを使ったデータ送信（SingleInput    SingleOutput。単一入力単一出力。以下「SISO」という。）を想定し，これに用いられる規格であり，複数アンテナを使ってデータを送信すること（MIMO）を想定した規格でないことに照らすと，802.11a規格に基づくインターリーバのインターリーブ方法は，「単一アンテナを使ってデータを送信するときに使われるインターリーブ方法」ということができる。そうすると，引用発明が複数のアンテナを使ってデータを送信するときに実行する「８０２．１１ａ規格に基づくインターリーバ」を使ったブロック・インターリーブは，「『単一アンテナを使ってデータを送信するときに使われるインターリーブ方法』と同じインターリーブ方法」ということができる。他方，本願発明の「第一のインターリーブ方法と同じインターリーブ方法」も，それが具体的には何かはさておき，単一アンテナを使ってデータを送信するときに使われるインターリーブ方法と同じインターリーブ方法であるから，単一アンテナを使ってデータを送信することについて言及されていない引用発明において単一アンテナを使ってデータを送信するときに使われるインターリーブ方法と同じインターリーブ方法を使う点は，本願発明との一致点となる。
(ｲ)原告は，引用例に開示された「単一アンテナを使ってデータを送信する構成」を前提として「引用例では，単一アンテナを使ってデータを送信するときに用いるインターリーバと，複数アンテナを使ってデータを送信するときに用いるインターリーバとが同じであるかどうかは不明であるなどとする。
しかし，本件審決は，前記のとおり，引用例の「単一アンテナを使ってデータを送信する構成」である「SingleAntenna    Scheme」の内容を引用発明としていない上，本願発明の方法における「単一アンテナを使ってデータを送信するとき」に使われるインターリーブ方法（「第一のインターリーブ方法」）を使うことについては，相違点であるとしている。いわば，本件審決は，本願発明の「単一アンテナを使ってデータを送信するとき」に使用される「第一のインターリーブ方法」における「単一アンテナを使ってデータを送信するときに使用される」ものであるという機能ないし用途（以下，単に「機能」という。）を踏まえ，引用発明の「８０２．１１ａ規格に基づくインターリーバ」によるインターリーブ方法も同様の機能を有することを一致点として整理したのであり，そのような機能を有する「第一のインターリーブ方法」を用いることを含めて「単一アンテナを使ってデータを送信する」こと自体は，相違点として整理している。
(2)原告は，引用例に   802.11a規格に基づくインターリーバを用いて複数アンテナによりデータを送信する構成が開示されていることを根拠に，本件審決が「８０２．１１ａ規格は単一アンテナを使ってデータを送信するもの」であるとしたことは，意図的かつ限定的な解釈であると主張する。しかし，本件審決は，そもそも，802.11a規格のインターリーバが複数アンテナを使ってデータを送信するときに用いられないものであると認定したわけではない。
また，802.11規格のうち，802.11a規格，802.11b   規格及び802.11g規格はSISOを想定した規格であること，その後に更なる高速化を目指して複数アンテナ（MIMO）を想定した802.11n規格が検討されたことは，いずれも当業者における技術常識であり，本願発明自体，そのことを前提としてされたものである。引用例に，複数のアンテナのうちの個々のアンテナについてそれぞれ802.11a規格を用いる構成が示されているからといって，802.11a   規格が「単一アンテナ」を想定した規格でなくなったり，複数アンテナを前提とした規格となったりするわけではない。つまり，この規格に基づくインターリーバによるインターリーブ方法が「単一アンテナを使ってデータを送信するときに使用される」という機能を有しなくなるものではない。加えて，規格ないし標準のレベルで後方互換性を持たせるために，新たな規格の策定に当たって既存の規格の一部を取り入れても，そのこと自体によって既存の規格が変わるわけではなく，802.11a規格の一部を取り入れた複数アンテナをも想定した規格が策定されても，そのことによって802.11a規格が単一アンテナを想定したものでなくなるものではない。したがって，原告の上記主張には理由がない。
(3)ア本件審決は，前記のとおり，相違点１として，引用発明において本願発明の方法における「単一アンテナを使ってデータを送信するとき」が存在しないこと（以下「相違点１－１」という。），及び，これを前提として，引用発明が本願発明の方法における「単一アンテナを使ってデータを送信するとき」に使われるインターリーブ方法（「第一のインターリーブ方法」）を使うものでないこと（以下「相違点１－２」という。）を挙げ，これを踏まえて容易想到性の判断をしている。
イすなわち，相違点１－１につき，本件審決は，「後方互換性」を達成することが「無線デジタル通信分野における一般的な課題」であり，特開２００４－１９４２６２号（甲２。以下「甲２文献」という。）の図３に例示されているように「ＭＩＭＯ通信装置であっても単一のアンテナを使って送信することができるようにすること」が「普通に行われていることであ」って，当業者であればこのように複数アンテナのうちの単一のアンテナを使ってデータ送信するために必要となる技術知識を有することに照らせば，「単一のアンテナを使ってデータを送信するとき」が存在しない引用発明において，単一アンテナを前提とした既存のシステムないし装置との「後方互換性」を達成するために，単一のアンテナを使って送信する場合もあるようにすることに格別の困難はない，とする。
この論旨との関係では，引用例の「Single   AntennaScheme   」における「インターリーバ」は，せいぜい，後方互換性が達成されるべき既存のシステムないし装置の「インターリーバ」の一例を示すにとどまるから，これが不明であるとしても，802.11a規格に基づく装置ないしシステムが存在し，これとの後方互換性を達成すべきである以上，本件審決の論旨が成り立たなくなるものではない。
ウ他方，相違点１－２につき，本件審決は，802.11a   規格は単一アンテナを使ったデータ送信（SISO）を想定し，これに用いられる規格であるところ，引用発明におけるインターリーバがそのような単一アンテナを使ったデータ送信に用いられる802.11a規格に基づくものであることに照らせば，引用発明において，単一のアンテナを使って送信する場合もあるようにする際，わざわざ他の規格に基づくインターリーバを採用する理由はないし，共通化できる構成を敢えて共通化しない理由もないから，引用発明のインターリーブ方法（802.11a規格に基づくインターリーバを使ったインターリーブ方法）を単一アンテナを使って送信する場合のインターリーブ方法としても用い，「単一アンテナ」の場合と「複数アンテナ」の場合とで「同じ」インターリーブ方法を使うようにすることは，当業者にとって「自然なこと」である，したがって，相違点１に係る本願発明の構成のように，「単一アンテナまたは複数のアンテナを使ってデータを送信する方法」における「単一アンテナ」の場合に「第一のインターリーブ方法」を使い，「複数アンテナ」の場合に「第一のインターリーブ方法と同じインターリーブ方法」を使うものとすることは，「当業者が容易に想到し得る」ことである，とする。


この点，原告は，前記のとおり「８０２．１１ａ規格は単一アンテナを使ってデータを送信するもの」とする本件審決の判断につき意図的かつ限定的な解釈である旨主張するけれども，この主張に理由がないことは前記のとおりである。
また，原告は，引用発明について単一アンテナを使って送信する場合もあるようにする際，引用例のFig.2に記載の「Single    Antenna/    OSTBC-OFDM-    Transmitter」構成に用いられるインターリーバを採用することが当業者にとって「自然なこと」である旨主張するけれども，上記イのとおり，本件審決の論旨に照らせば，このような既存のシステムないし装置として引用例の「SingleAntenna    Scheme」を採用すべき理由はなく，また，仮にこれが既存のシステムないし装置の一例となり得るとしても，そうした一例を引用発明において組み合わせる場合に一定の態様において組み合わせることが合理的であるからといって，本件審決の論旨に誤りがあることにはならない。
さらに，原告は，通常であれば，引用例の図２記載の「SingleAntenna    /OSTBC-OFDM-    Transmitter」構   成と，   同図３   記載の   「SFC-OFDM   -Transmitter」構成とを並列に用意し，両系統の「BitEncoder」の前に，いずれかの系統を選択する選択器を配置する構成とするのが自然であると主張するけれども，両者の構成の間にはアンテナを含め共通にすることができる構成が存在するところ，共通にすることができる構成を敢えて冗長に持たせることになる「両系統の『BitEncoder』の前に，いずれかの系統を選択する選択器を配置する構成」を当業者が敢えて採用するのであればそれなりの理由が必要となるのであり，原告主張の構成の採用が自然であるとはいえない。むしろ，共通にすることができる構成を敢えて冗長に持たせることがないよう，引用例図３の「Odd/evenmux」における「奇数ビットと偶数ビットの振り分け処理を無効化」することで単一アンテナを使ってデータを送信するように構成する方が自然であるとも考えられるのであり，本件審決の説示に誤りはない。(4)以上より，本件審決の引用発明の認定，引用発明と本願発明との対比並びに一致点及び相違点の認定，相違点の判断のいずれにも誤りはないから，原告主張に係る取消事由には理由がない。
第４当裁判所の判断
１本願発明は前記第２の２記載のとおりであり，また，本件審決における引用発明の認定（前記第２の３(1)）については，当事者間に争いがない。そこで，以下では，本願発明と引用発明の一致点及び相違点並びに各相違点の容易想到性について検討する。
２本願発明と引用発明の一致点及び相違点
(1)本願発明（甲３）の特徴
ア本願発明に係る明細書（図面を含む。以下「本願明細書」という。別紙２）には，以下の記載がある。
【技術分野】
【０００１】
本発明は，無線デジタル通信に関する。
【背景技術】
【０００２】
典型的な802.11a/g送信機のブロック図が図１に示されている。そのような送信機は単一入力単一出力（SISO:Single-Input-Single-Output）システムであ   る。送   信され   るべき   ビット   は前方   誤り訂   正（FEC:    forwarderrorcorrection）エンコーダ１０１に，続いてインターリーブ器１０３に加えられる。インターリーブ器１０３の出力ビットはグループ化され，シンボル・マッピング器１０５（たとえばQAMマッピング器）によって単一平面内でマッピングされてシンボルを形成する。続くIFFT処理１０７では，シンボルは一連の副搬送波周波数（すなわち，周波数ビン）にマッピングされ   ，変換   されて   時間標   本値の   系列が   得られ   る。巡   回延長   （cyclicextension）処理１０７（保護シンボルの追加と同等）が実行されて，結果的なOFDMシンボルが得られる。次いでパルス成形１０９および   IQ変調１１１が実行されてRF出力信号１１３が得られる。
【０００３】
典型的な802.11a/gシステムが有するブロックインターリーブ器（たとえばブロックインターリーブ器１０３）は，第一の置換に第二の置換が続いたものとして，以下のパラメータを使って記述できる：…
【０００７】
802.11a/b/g無線   ネット   ワーキ   ングの   市場で   の強い   成功に   続いて   ，802.11nワーキンググループが2003   年に形成された。その憲章は高スループットの無線LANのための規格を作成するとしている。この提案された規格では，802.11a/b/gに比べて2   倍を超えるレンジを持ち，最大データレートは720Mbpsまで上がることができる。根本的な技術は，複数入力複数出力（MIMO:Multiple-Input-Multiple-Output）と呼ばれ，本質的には複数アンテナを使って無線媒体中の経路のダイバーシチを利用するものである。MIMOシステムを論じる際，M×Nは   M個の送信アンテナおよびN   個の受信アンテナを意味する。
【発明の概要】
【発明が解決しようとする課題】
【０００９】
802.11n（MIMO）システムは少なくとも802.11a/g（SISO）システムに対して上位互換であることが望ましい。特にインターリーブに関しては，競合する設計上の目的（たとえば，コンパクトさ，低電力消費および通信の堅牢さ）に対処しながら上位互換性を達成するインターリーブ機構が必要とされている。
【課題を解決するための手段】
【００１０】


一般的にいって，本発明は，競合する設計上の目的に効率的に対処しながら上位互換性に対する必要性を満たすインターリーブ器およびインターリーブ方法を提供する。本発明のある側面によれば，データは，期待される受信アンテナ数よりも多いある数の送信アンテナを使って送信される。少なくとも一対の送信アンテナが形成され，第一のデータストリームから複数の第二のデータストリームが形成される。前記第一のデータストリームの相続くビットは前記第二のデータストリームの異なるストリームに割り当てられる。前記第二のデータストリームの複数の個別ストリームのブロック・インターリーブが個々に実行される。相続く送信区間の間，送信アンテナの対を使って前記第二のデータストリームの異なるものから取られたデータシンボルの対が送信され，同等な変換されたデータシンボル対が続く。本発明のもう一つの側面によれば，データは単一のアンテナまたは複数アンテナのどちらかを使って送信される。単一アンテナを使ってデータを送信するときは，データのブロック・インターリーブは，送信に先立って第一のインターリーブ方法を使って実行される。複数アンテナを使ってデータを送信するときは，第一のデータストリームから複数の第二のデータストリームが形成され，前記第一のデータストリームの相続くビットは前記第二のデータストリームの異なるストリームに割り当てられる。前記第二のデータストリームの複数のストリームのブロック・インターリーブは，実質的に前記第一のインターリーブ方法と同じインターリーブ方法を使って実行される。［処理Ｃ］。本発明のもう一つの側面によれば，データは，期待される受信アンテナ数よりも多いある数の送信アンテナを使って送信される。送信アンテナのグループが形成され，第一のデータストリームから複数の第二のデータストリームが形成される。前記アンテナのそれぞれについて一つの第二のデータストリームを含む。前記第一のデータストリームの相続くビットは前記第二のデータストリームの異なるストリームに割り当てられる。前記第二のデータストリームの複数の個別ストリームのブロック・インターリーブが個々に実行される。相続く送信区間の間，前記アンテナの異なるものから個々の0でないシンボルが送信のために順に出力される。それにより，所与の送信区間の間，0でないシンボルは前記アンテナのグループのうち一つのアンテナにしか割り当てられない。前記アンテナのグループのうち他のアンテナには0のシンボルが割り当てられる。
【発明を実施するための形態】
【００１３】
802.11nのためには，複数の空間的ストリームが必要とされる。802.11nシステ   ムが802.11a/g   システ   ムに対   して上   位互換   である   ために   は，802.11a/gインターリーブ器が存在していることが必要である。本アプローチは，802.11a/gインターリーブ器に基づいて新たなインターリーブ器を作成することである。すなわち，入力ビットがパージングされて二つのストリームにされ，各ストリーム上で802.11a/gインターリーブ器が使用される。
【００１４】
ここで図３を参照すると，MIMO通信送信機のブロック図が示されている。単一の情報ストリームがビット・パーサー３０１に加えられる。送信モードに依存して，ビット・パーサーは単一の情報ストリームまたは二つの別個の情報ストリームを生成する。SISOモードでは，ビット・パーサーは，はいってくる情報ストリームを，インターリーブ器３１０の上側分枝３１１に差し向ける。インターリーブ器の上側分枝は図２のインターリーブ器と同じ構成を有しうる。すなわち，ブロック・インターリーブ器処理３１３に続いて，有意性添え字シャッフル器３１５が続く。MIMOモードでは，ビット・パーサーは，はいってくる情報ストリームのビットを交互にインターリーブ器の上側分枝３１１とインターリーブ器の下側分枝３１２に出力し，二つの別個の情報ストリームを生成する。
【００１５】
インターリーブ器の下側分枝は好ましくは，インターリーブ器の上側分枝と対応するブロック３１４および３１６を含む。さらに，インターリーブ器の下側分枝はブロック３１６ｃ（処理Ｃ）を含んでおり，任意的にブロック３１６ｂ（処理Ｂ）またはブロック３１６ａ（処理Ａ）を含みうる。
【００１６】
今や異なる空間的ストリームにある隣接するビットどうしを，周波数領域においてできるだけ離すことが好ましい。それを行う一つの簡単な方法は，ブロック３１６の出力を，N_CBPSの倍数で巡回的にローテーションさせることである（処理Ｃ）。…
イ本願発明の特徴
上記アで認定した本願明細書の各記載によれば，本願発明の特徴は，以下のとおりと考えられる。
(ｱ)背景技術（上記【０００１】，【０００２】）従来の無線ネットワークの規格として，単一入力単一出力（SISO）システムである802.11a/g規格がある。802.11a/g   規格に基づく送信機は，インターリーブ器を用いている。
(ｲ)目的（上記【０００７】，【０００９】）
従来の802.11a/g規格よりも高スループットの規格である   802.11n規格を策定するために，802.11nワーキンググループが２００３年に形成された。
802.11n規格は，複数入力複数出力（MIMO）と呼ばれる，複数アンテナを使って無線媒体中の経路のダイバーシチを利用するシステムの規格であり，802.11a/g（SISO）に対して上位互換であることが望ましいとされ，特にインターリーブに関しては，競合する設計上の目的（例えば，コンパクトさ，低電力消費及び通信の堅牢さ）に対処しながら上位互換性を達成するインターリーブ機構が必要とされる。
(ｳ)構成（上記【００１０】，【００１３】～【００１６】）本願発明は，データを単一のアンテナ又は複数アンテナのどちらかを使って送信するよう構成される。
単一アンテナを使ってデータを送信するときは，送信に先立ち，データが第一のインターリーブ方法（実施例では802.11a/gインターリーブ器）によってインターリーブされる。
複数アンテナを使ってデータを送信するときは，第一のデータストリームから複数の第二のデータストリームが形成され，前記第二のデータストリームの複数のストリームのインターリーブは，前記第一のインターリーブ方法と同じインターリーブ方法を使って実行される。第二のデータストリームの一方においては，上記インターリーブ方法の後に，さらに，ブロック３１６ｃ（処理Ｃ）を含んでおり，処理Ｃによって，ブロック３１６の出力が，巡回的にローテーションされる。
(ｴ)効果（上記【０００９】，【００１６】）
コンパクトさ，低電力消費及び通信の堅牢さを達成しつつ，802.11a/gの上位互換を実現し，MIMO方式にも対応できる。異なる空間的ストリームにある隣接するビット同士を，周波数領域においてできるだけ離すことができる。
(2)引用発明の特徴
ア引用例には，以下の記載がある（訳は乙１２による。ただし，明らかな誤記は甲１に沿って訂正する。）。


(ｱ)直交周波数分割多重（OFDM）ベースの無線   LAN（IEEE802.11a/g）の物理層の性能における空間－時間－周波数処理技術の影響を検討する。２つの異なるソフト入力ソフト出力複数アンテナ受信機の空間周波数符号（SFC）が，直交時空間ブロック符号（OSTBC）及び単一アンテナシステムと比較される。（２９２５頁左欄１~７行）
(ｲ)Ⅲ．処理技術
このセクションでは，単一のアンテナ方式，OSTBC-OFDM方式（紙面の制限により双方とも図２及び４に示される）とSFC-OFDM方式（図３及び５，６に示される）を議論する。（２９２６頁右欄４~８行）
(ｳ)Ａ．単一アンテナ方式
単一アンテナ方式／受信チェーンは，OSTBCモジュール（灰色で示されている）無しの図２及び図４に示されている。ビットレベル復号器への入力におけるシステムの入力／出力の数式は，Z=HeffX+Neff（式５）であり，ここで，Zは受信信号であり，Heffは通信チャネルであり，Xは入力信号であり，Neffは付加雑音である。入力記号X   はQAMシンボルであり，それは情報ビットb=[b0･･･bm･･･bM]をグレーマッピングして得た有限アルファベットコンステレーションX={X1,X2,･･･,X|X|}からその値をとる。１つのQAMシンボルのビット数   Mは，コンステレーションサイズに依存する。ビットレベル復号器は，ソフト入力又はハード入力のいずれかに基づくことができる。しかしながら，AWGNチャネルにおいて単一アンテナの802.11aシステムで使用される場合，ソフト入力復号化はハード復号化に対して2dBのアドバンテージを与える[16]。
（２９２６頁右欄９～２４行）
(ｴ)B.純粋な空間ダイバーシティ    –OSTBC-OFDM（２９２７頁左欄１３行）
(ｵ)C.ダイバーシティ／空間多重モード    –SFC-OFDMこのモードでは，送信機は，S-FエンコーダとしてS-F   ビットインターリーバ（SFI）を使用し，符号化データの独立性を最大化すると同時にシステムの効果的なスループットを向上させるよう，空間及び周波数を横断する符号化データを配信する[14]。送信機は，図３に示されている。
使用される単純なSFIでは，符号化及びパンクチャされたデータは，符号化ビットストリームからの奇数ビットが一方のアンテナに，偶数ビットが他方のアンテナにと，２つのアンテナストリーム上に多重化される。そのあと，各ストリームは，802.11a規格に基づくインターリーバでインターリーブされる。これは，周波数にわたる独立性を確保する。その次に，空間にわたる独立性を確保するために，前記２つのストリームの一つに巡回シフトが使用される。追加的なローテーションは，SFIを改良し，インターリーバ・ゲインを増加させる。（２９２７頁左欄下から９行～同頁右欄５行）
イ引用発明の特徴
引用例は，OFDMベースの無線LAN（802.11a／g）の物理層に対して，空間－時間－周波数処理技術が与える影響を検討する目的で，単一アンテナ方式，OSTBC-OFDM方式及びSFC-OFDM   方式の３つの方式を比較検討する論文である。本件審決では，このうちSFC-OFDM方式を引用発明として認定している。
上記アで認定した引用例   の各記   載によ   れば，   引用発   明は，   ２×２MIMOOFDM   システムであるSFC-OFDM方式であって（なお，引用例のSFC-OFDM方式が２×２   MIMOOFDM   システムであることは，その２９２９頁右欄下から２行～２９３０頁左欄２行により認められる。），SFIを使用するものであり，単純なSFI   では，符号化及びパンクチャされたデータは，符号化ビットストリームからの奇数ビットが一方のアンテナに，偶数ビットが他方のアンテナにと，２つのアンテナストリーム上に多重化され，その後，各ストリームは，802.11a規格に基づくインターリーバでインターリーブされ，さらに，前記２つのストリームのうちの１つに巡回シフトが使用されるものである。
引用発明は，上記のような構成を採用することにより，空間にわたる独立性が確保され，インターリーバ・ゲインを増加させるという効果を奏する。
(3)本願発明と引用発明との対比
ア前記認定（前記１並びに２(1)及び(2)）によれば，本願発明及び引用発明の対比として，以下のようにいうことができる。
(ｱ)本願発明と引用発明とは，まず，「データを送信する方法」である点で一致する。
(ｲ)引用発明の「複数のアンテナ」は，本願発明の「複数のアンテナ」に相当することから，引用発明の「複数アンテナを使ってデータを送信するとき」は，本願発明の「複数アンテナを使ってデータを送信するとき」に相当するということができる。
(ｳ)引用発明の「符号化及びパンクチャされた符号化ビットストリーム」及び「２つのアンテナストリーム」は，それぞれ，本願発明の「第一のデータストリーム」及び「複数の第二のデータストリーム」に相当することから，引用発明の「符号化及びパンクチャされた符号化ビットストリームから２つのアンテナストリームを形成し，前記符号化ビットストリームの相続くビットは前記２つのアンテナストリームの異なるストリームに割り当てられ」は，本願発明の「第一のデータストリームから複数の第二のデータストリームを形成し，前記第一のデータストリームの相続くビットは前記第二のデータストリームの異なるストリームに割り当てられ」に相当するということができる。(ｴ)引用発明の「前記２つのアンテナストリームのブロック・インターリーブ」は，本願発明の「前記第二のデータストリームの複数のストリームのブロック・インターリーブ」に相当する。
(ｵ)引用発明においては，「前記２つのアンテナストリームの一つに巡回シフトを実行する」という動作により，２つのアンテナストリームの一方だけが巡回シフトによる並べ替えの対象となることから，引用発明と本願発明とは，「前記第二のデータストリームの一つが前記第二のデータストリームの別の一つに比べて並べ替えられるようにする並べ替えを実行する」点で一致する。
イ以上によれば，本願発明と引用発明の一致点及び相違点は，以下のとおりと認められる。
(ｱ)一致点
データを送信する方法であって：
複数アンテナを使ってデータを送信するときは：
第一のデータストリームから複数の第二のデータストリームを形成し，前記第一のデータストリームの相続くビットは前記第二のデータス
トリームの異なるストリームに割り当てられ；
前記第二のデータストリームの複数のストリームのブロック・インターリーブを，所定のインターリーブ方法を使って実行し；前記第二のデータストリームの一つが前記第二のデータストリームの別の一つに比べて並べ替えられるようにする並べ替えを実行する，
ことを含む方法
である点。
(ｲ)相違点Ａ
本願発明は「単一のアンテナまたは複数のアンテナを使ってデータを送信する方法」であって「単一アンテナを使ってデータを送信するときは，送信に先立って第一のインターリーブ方法を使って前記データのブロック・インターリーブを実行し；」との構成を有するのに対し，引用発明は「複数のアンテナを使ってデータを送信する方法」であって単一アンテナを使ってデータを送信することが言及されていない点。
(ｳ)相違点Ｂ


本願発明の「前記第二のデータストリームの複数のストリームのブロック・インターリーブ」は「前記第一のインターリーブ方法と同じインターリーブ方法を使って実行」されるのに対し，引用発明の「前記２つのアンテナストリームのブロック・インターリーブ」は「８０２．１１ａ規格に基づくインターリーバを使って実行」される点。
(ｴ)相違点Ｃ
本願発明は「そのブロック・インターリーブの間にビットはシンボルにグループ化され」との構成を有するのに対し，引用発明は当該構成が明らかにされておらず，また，一致点の「前記第二のデータストリームの一つが前記第二のデータストリームの別の一つに比べて並べ替えられるようにする並べ替えを実行する」方法に関し，本願発明は「前記第二のデータストリームの一つからのシンボルが前記第二のデータストリームの別の一つからのシンボルに比べて並べ替えられるようにするシンボルの並べ替えを実行する」のに対し，引用発明の巡回シフトの具体的処理が明らかでない点。
ウ本件審決は，本願発明と引用発明の一致点として「前記第二のデータストリームの複数のストリームのブロック・インターリーブを，単一アンテナを使ってデータを送信するときと同じインターリーブ方法を使って実行」する点を挙げているが，引用発明は，「単一アンテナを使ってデータを送信するとき」及びその際に用いられる「第一のインターリーブ方法」について言及していない。したがって，本件審決における一致点の認定は誤りである。
他方，相違点Ａ及びＣは，それぞれ本件審決の認定する相違点１及び２と同一である。しかし，本件審決は相違点Ｂには言及しておらず，これを看過した点で相違点の認定を誤っているということができる。エこれに対し，被告は，802.11a   規格に基づくインターリーバのインターリーブ方法は，「単一アンテナを使ってデータを送信するときに使われるインターリーブ方法」ということができ，そうすると，引用発明が複数のアンテナを使ってデータを送信するときに実行する「８０２．１１ａ規格に基づくインターリーバ」を使ったブロック・インターリーブは，「『単一アンテナを使ってデータを送信するときに使われるインターリーブ方法』と同じインターリーブ方法（すなわち（本願発明の『第一のインターリーブ方法』と同様に）単一のアンテナを使ったデータ送信を想定したものにおいて用いられるインターリーブ方法）」といえる，などとして，本件審決の一致点に関する判断に誤りはなく，相違点の看過はない旨を主張する。しかしながら，使用の有無ではなく，インターリーブ方法の性質を示す「単一のアンテナを使ったデータ送信を想定したものにおいて用いられるインターリーブ方法」という概念と，インターリーブ方法の性質ではなく，それが現に使用されていることを示す「単一アンテナを使ってデータを送信するときに使われるインターリーブ方法」という概念とは，必ずしも概念的に一致しないと見るべきことなどに鑑みると，この点に関する被告の主張は採用し得ない。
３各相違点に関する容易想到性
(1)相違点２に関する本件審決の判断に関しては，当事者間に争いがない（原告において，誤り等の指摘をしていない。）。そこで，以下では，関連する周知技術について認定した上で，相違点１及び相違点Ｂに関する容易想到性について検討する。
(2)関連する周知技術
ア甲２文献
(ｱ)甲２文献（特開２００４－１９４２６２号公報）には，以下の記載がある。
【０００１】
【発明の属する技術分野】
本発明は，無線通信における多入力多出力通信において利用可能な信号伝送システム，信号伝送方法及び送信機に関する。
【００４４】
図３は，送信信号生成手段４の構成及び動作を示す説明図である。本実施形態では，図３に示すように，送信信号生成手段４は，分配機４１と，符号機４２及び４３とから構成されている。
【００４５】
分配機４１は，伝送モード決定手段３から送信された伝送モードを示す伝送モード情報を取得し，取得した伝送モードに基づいて送信信号（入力）を分配するモジュールである。
【００４６】
伝送モード１の場合，分配機４１は，図３（ａ）に示すように，入力１系列を２系列に分割する直列並列変換機として機能する。一方，伝送モード２乃至５の場合，分配機４１は，図３（ｂ）又は（ｃ）に示すように，送信用アンテナ＃１又は＃２を選択する選択器として機能する。
【００５２】
表１において，伝送モード１は，送信用アンテナ＃１及び＃２を使用して空間多重を行い，各送信用アンテナ＃１又は＃２においてＱＰＳＫ変調を用いるモードである。
【００５３】
また，伝送モード２及び３は，送信用アンテナ＃１又は＃２のみを使用して単一アンテナ送信を行うものであり，各送信用アンテナ＃１又は＃２においてＱＰＳＫ変調を用いるモードである。
【００５４】
また，伝送モード４及び５は，送信用アンテナ＃１又は＃２のみを使用して単一アンテナ送信を行うものであり，各送信用アンテナ＃１又は＃２において１６ＱＡＭ変調を用いるモードである。
(ｲ)上記(ｱ)で認定した各記載によれば，甲２文献に記載された技術（以下「甲２技術」という。）は，「無線通信における多入力多出力通信（MIMO通信）において利用可能な信号伝送システム，信号伝送方法及び送信機に関し，送信信号生成手段４は分配機４１と符号機４２及び４３とから構成され，分配機４１は伝送モードに基づいて送信信号（入力）を分配するモジュールであり，伝送モード１は送信用アンテナ#1及び#2を使用して空間多重を行い，伝送モード２ないし５は送信用アンテナ#1又は#2のみを使用して単一アンテナ送信を行い，伝送モード１の場合，分配機４１は入力１系列を２系列に分割する直列並列変換機として機能し，伝送モード２ないし５の場合，分配機４１は送信用アンテナ#1又は#2を選択する選択器として機能する。」というものであることが認められる。
イその他の文献の記載
(ｱ)     池田冬   彦「新   米シス   テム管   理者の   ための   ネット   ワーク   Ｑ＆Ａ   」（「Ｎ＋ＩＮＥＴＷＯＲＫ    第４巻第１１号」（２００４年１１月１日発行）。乙３。以下「乙３文献」という。）


「802.11nの高速伝送技術を支えるキーテクノロジに『MIMO-OFDM（MultiInput    MultiOutput）』がある。OFDM   とは，現行の無線LANでも使わ   れてい   る周波   数分割   多重方   式によ   る伝送   技術だ   が，MIMO-OFDMは複数の周波数チャネルを同時に使い，異なる通信データを多重化させてより大量のデータを転送できるようにする…。このため，送受信を行う無線LAN機器では，複数のアンテナが必要になる。現在の提案によれば，2×2と4×4   の2種類の   MIMOがある。2×2では1チャネルあたりおよそ   20MHzの帯域によって通信を行い，4×4では全体で40MHzの帯域を使ってより高速な通信が可能だ。アンテナの数はそれぞれ2本／4   本となる。WWiSEが提出した提案では，2×2のMIMOでスループットは135Mbps，4×4   では最大540Mbpsを目標とする。一方，TGｎSyncでは2×2   で250Mbps，4×4で   500Mbpsを実現させたい考えだ。なお，この規格案では双方とも既存の802.11a/b/gとの互換性がある。」（１４７頁Ａ欄左２５行～４２行）
(ｲ)加々見修，豊田一彦，梅比良正弘「次世代ホームネットワークサービス」（「ＮＴＴ技術ジャーナル第１６巻第１１号」（２００４年１１月１日発行）。乙４。以下「乙４文献」という。）「IEEE802委員会では，昨年９月にTGn（Task    Groupn）を立ち上げ，IEEE802.11g/aのさらなる高速化を実現する次世代高速無線LAN   の使用を検討しています。TGnでは，MAC   SAP（MAC層のサービスアクセスポイント）において100Mbit/s以上のスループットを達成するとともに，５GHz帯無線LAN（IEEE802.11a）との後方互換性を確保することを目標としています。
現在，2006年の仕様策定完了を目指し，TGn参加メンバから募集した上記開発ポイントを達成可能な技術の提案に関して評価・検討しているところです。前述のMIMO技術も   IEEE802.11nの中核技術として検討されています。」（２７頁左欄１～１９行）
(ｳ)「東芝レビュー    ２００３VOL.58    NO.11」（２００３年１１月１日発行。乙５。以下「乙５文献」という。）
「また将来に向けて，更なる最大伝送速度を持った規格の検討が開始された。IEEE802.11nと呼ばれる規格である。アプリケーションレベルで伝送速度100Mbps以上を保証することを特徴としており，IEEE802.11aとも後方互換性を持つ。」（４頁中欄２８行～３４行）(ｴ)国際公開第２００４／０３０２６５号（２００４年４月８日発行。乙６。以下「乙６文献」という。なお，訳文は特表２００６－５００８６４号公報（乙６添付）による。）
「現在のIEEE802.11a規格は直交周波数分割多重化（OFDM）と適応型の変調および復調の帯域利用の効率的な方式を採用する。システム（判決注：原文は’Thesystems’）は単一入力単一出力（SISO）システムとして設計され，本質的には回線の各端で単一の送受信アンテナを採用している。」（１頁２０行～２７行）
(ｵ)国際公開第２００４／０５１９１４号（２００４年６月１７日発行。乙７。以下「乙７文献」という。なお，訳文は特表２００６－５０９３９６号公報（乙７添付）による。）
「現在，単一入力単一出力（SISO）に対してはIEEE802.11a   システムは最高54Mbpsまでのデータ伝送   速度を提供することができ   る。」
（Abstract２行目）
(ｶ)特開２００４－１３５３０４号公報（平成１６年４月３０日発行。乙８。以下「乙８文献」という。）
【発明が解決しようとする課題】
【００１０】
ＭＩＭＯアンテナ・システムを使用する通信システムでは，こうしたシステムに対処できる信号チャネル形式を有し，現在のＳＩＳＯシステムに対しても後ろ向きに適合可能であることが求められている。（５頁１０行～１４行）
【発明を実施するための最良の形態】
【００１２】
本発明は，ＭＩＭＯアンテナ・システムを有する通信システムの順方向リンクおよび逆方向リンクを介して信号情報を搬送する方法を提供する。信号チャネルを介して搬送される信号情報は，相対的に大量の情報がＭＩＭＯアンテナ・システムによって搬送可能になるように形式化される。本発明の方法およびＭＩＭＯアンテナ・システムを使用して，トラフィック情報の送信および／または受信に備えるために相対的に大量の信号情報を搬送することができる。具体的に言えば，順方向リンク信号チャネルの形式は，システム機器が通信システムのスループットを向上させるためにＭＩＭＯアンテナ・システムのアンテナ素子を効果的に使用できる配置構成を提供する。ＭＩＭＯアンテナ・システムを使用する通信システムでサポートするために，逆方向リンク信号チャネルの形式を，（１）逆方向リンク信号情報が時分割多重化される，（２）逆方向リンク信号情報に追加のチャネルが提供される，および（３）逆方向リンク情報が相対的に高位の変調で変調される，という３つの基本的な方法のうちの任意の１つで修正することができる。さらに，使用可能な信号およびトラフィック通信チャネルの排他的部分が，ＭＩＭＯアンテナ・システムを使用して情報を伝送する様々なユーザに割り当てられる。チャネル割当て情報は，使用可能なチャネル（トラフィックおよび・または信号）を特定ユーザに割り当てるために，順方向リンク信号情報に含められる。特定のユーザに１つまたは複数のチャネルを割り当てることができる。説明をわかりやすくするために，本発明の方法は，順方向リンク信号チャネルがＳＰＤＣＣＨであり，逆方向リンク信号チャネルがＲＡＣＫＣＨおよびＲＣＱＩＣＨである，２×２ＭＩＭＯアンテナ・システム（２本の送信アンテナ，２本の受信アンテナ（図示せず））を使用するＣＤＭＡ通信システムのコンテキストで記載する。」（５頁３３行～６頁４行）
(ｷ)欧州特許出願公開第１３５１４１４号明細書（２００３年１０月８日発行。乙１１（訳文は同書証添付のもの）。以下「乙１１文献」という。）


「[0010]本発明の一態様によれば，いくつかのデバイスは他のデバイスとは異なる物理レイヤの設定が可能である。複数の無線装置を有する無線ネットワークにおける通信フレームを実現する方法が開示されている。この方法は，SISOアンテナ設定を使用するかMIMO   アンテナ設定を使用するかを指定することが可能な物理レイヤの設定情報が符号化された少なくとも１ビットを含むポーリングフレームを形成することを含む。この方法はさらに，受信装置によって複合するためにポーリングフレームを受信装置に送信し，前記ポーリングフレームに含まれる物理レイヤの設定情報に従って受信装置の物理レイヤを設定することを含む。ここで，ポーリングフレームはまた，受信装置が返信する情報を持っているかどうかを決定するようにする。」「[0020]現在採用されている   802.11規格は，制御フレーム，データフレーム，及び管理フレーム等のような，様々なフレームタイプの構造を定義している。以下の説明は，無線局及び／又はアクセスポイント間の通信をスケジュールするときに802.11フレーム構造が   PHY設定（例えば，MIMO，レガシーSISO等）情報を含むようにする，様々な変更を述べる。以下に述べる好ましい改良は，可能な限り既存の実施を使用することができるように，既存のフレーム構造に対してなされており，これにより，開発時間とコストを最小化する。さらに，既存のフレームタイプを使用した好適な実施形態で採用されたアプローチは，後方互換性を促進する。802.11準拠のデバイスにこのような特性を実施することは，現在採用されている規格からのいくつかのバリエーションが必要とされる。これらのバリエーションは，以下の説明及び関連する図面において実施されている。しかしながら，以下の本開示及び特許請求の範囲のスコープは，802.11のコンテキストに限定される必要はないことが理解されるべきである。」
ウ以上の各記載を踏まえると，以下のことが認められる。(ｱ)乙６文献及び乙７文献によれば，802.11a   規格がOFDMを使用するSISOシステムの規格であることは，周知である。(ｲ)乙３文献及び乙４文献によれば，802.11n   規格がMIMOシステムの規格であることは，周知である。
(ｳ)乙３文献ないし乙５文献によれば，802.11n   規格が802.11a規格に対して後方互換性を持つことは，周知である。
(ｴ)上記(ｱ)ないし(ｳ)によれば，OFDM   を使用するMIMOシステムの規格である802.11nは，OFDM   を使用するSISOシステムの規格である   802.11aに対して後方互換性を持つことは，周知である。
(ｵ)乙８文献には，MIMO   を使用するCDMA通信システムが   SISOシステムに対して後ろ向きに適合可能，すなわち後方互換性を持つことを求められていることが開示されているところ，これと上記(ｴ)とを併せ考えると，MIMOシステム一般において，SISOシステムに対する後方互換性を持たせるようにすることは，周知である。
(ｶ)甲２文献には，MIMO   通信において利用可能なシステムであって，複数アンテナを使って送信するモードと単一アンテナを使って送信するモードとを切り替え可能にしたものが記載されている。また，乙１１文献には，SISOアンテナ設定（すなわち単一アンテナによる送受信）を使用するかMIMOアンテナ設定（すなわち複数アンテナによる送受信）を使用するかの情報を，802.11フレーム構造に含めることにより，後方互換性を促進することが記載されている。上記(ｵ)の周知技術を踏まえた上で，甲２文献及び乙１１文献の上記各記載を考慮すれば，MIMOシステムにおけるSISO   システムへの後方互換性の一形態として単一アンテナでの送信と複数アンテナでの送信とを切り替え可能に構成することは，周知である。
(3)相違点１について
ア引用発明である   SFC-OFDM方式は，802.11a規格の物理層に対して   SFC（空間周波数符号）が与える影響を評価する目的で提示されたものである。より詳細には，引用発明は，２×２MIMO-OFDM   システムであって複数アンテナでデータの送信を行うものであり，SISOシステムである単一アンテナの802.11aシステムとの比較で評価すると，空間にわたる独立性及びインターリーバ・ゲインが向上する。そして，引用発明においてアンテナストリーム上のデータが802.11a規格に基づくインターリーバでインターリーブされることに注目すると，引用発明は，802.11a規格に基づくSISOシステムを改良して，MIMO   システムとして複数アンテナでデータを送信するようにしたものであると理解される（前記２(2)）。この点を踏まえるとともに，MIMOシステムの規格である802.11n   がSISOシステムの規格である802.11a   に対して後方互換性を保持することが周知であること（前記(2)ウ(ｴ)，(ｵ)）に鑑みれば，802.11aに基づくSISO   システムを改良してMIMOシステムとした引用発明においても，802.11a   に基づくSISOシステムに対して後方互換性を持つようにする動機は十分に存在するというべきである。また，MIMOシステムのSISO   システムに対する後方互換性の具体例として複数アンテナを使って送信するモードと単一アンテナを使って送信するモードとを切り替え可能にすることが周知であること（前記(2)ウ(ｶ)）を考慮すれば，引用発明を，複数アンテナモードと単一アンテナモードとを切り替え可能に構成することは，当業者が容易になし得たことであると認められる。
したがって，相違点１については，当業者が容易に想到し得たものと認められる。
イこれに対し，原告は，引用発明において後方互換性を達成することとは，受信側が単一アンテナ構成しか有していない場合においてもデータ通信を可能とすることであると考えられるなどとした上で，引用発明においては単一アンテナを使って送信する場合を想定する動機付けがない旨主張するが（前記第３の１(3)イ），引用例は後方互換性について何も記載していないし，原告主張に係る上記前提が正当であることをうかがわせる証拠もない。仮にこの前提が正しいとしても，MIMOシステムのSISOシステムに対する後方互換性の一形態として，単一アンテナでの送信と複数アンテナでの送信とを切り替え可能にすることが周知の構成であることが示されていること（前記(2)ウ(ｶ)），単一アンテナで送信されたデータが単一アンテナで受信可能であることは技術的に自明であることを考えると，上記周知の構成を退けてまで原告主張に示された構成を採用すべき必然性はないというべきである。


平成２８年３月１６日判決言渡
平成２７年(行ケ)第１０１２９号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２８年３月２日
判       決
原            告     新日本   空調株   式会社訴訟代理人弁護士     堀    内    節    郎
真    木    泰    生
弁理士     永    井    義    久
湯    浅    正    之
永    井        望
被            告     特許庁   長官指定代理人         髙      橋    祐    介
郡    山        順
長    馬        望
田    中    敬    規
主       文
１特許庁が不服２０１４－６５６１号事件について平成２７年５月２６日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告の求めた裁判
主文同旨。
第２事案の概要
本件は，特許出願に対する拒絶査定不服審判請求の不成立審決に対する取消訴訟である。争点は，①進歩性判断（一致点・相違点の認定，相違点の判断）の誤りの有無及び②手続違背の有無である。
１特許庁における手続の経緯
原告は，名称を「パーティクル濃度測定装置」とする発明につき，平成２２年６月１５日に特許出願（本願。特願平２０１０－１３５８３８号，請求項の数６）をし，平成２５年１０月９日付けで拒絶理由通知を受け，同年１２月４日，明細書及び特許請求の範囲の全文を補正する手続補正（請求項の数６）をしたが，平成２６年１月６日付けで拒絶査定を受けた。（甲４，５，７～９）原告は，平成２６年４月９日，拒絶査定不服審判請求（不服２０１４－６５６１号）をするとともに，同日付けで明細書及び特許請求の範囲の全文を補正する手続補正（本願補正，請求項の数４）をした。（甲１０～１２）特許庁は，平成２７年５月２６日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同年６月５日，原告に送達された。
２本願補正発明の要旨
本願補正後の請求項１に係る発明（本願補正発明）は，次のとおりである（以下，本願補正後の明細書及び図面を「本願補正明細書」といい，本願補正前で上記平成２５年１２月４日付け手続補正後の請求項１に係る発明を「本願発明」という。甲１２。）。なお，本願補正に係る部分を括弧書き及び下線で示す。「実質的に環状の仕切りを有し，この仕切りにより区画された開口内部を直交して気体が相対的に流れるようにした測定領域形成部と，前記開口内部に面状の光膜を形成する光膜形成手段と，前記光膜を通過する粒子の散乱光を受光して粒子を検出する，前記光膜に対す
る位置が固定である粒子検出撮像カメラ手段と，
前記光膜を単位時間に通過する気流の容積に対する，前記粒子検出撮像カメラ手段により検出された粒子の総数に基づき，粒子濃度を算出する演算手段と，
を有するとともに，
[前記測定領域形成部，前記光膜形成手段，及び前記粒子検出撮像カメラ手段が
一体の状態で，]
前記粒子濃度ｃ[を]，ｃ＝ｎ／（ｒ×ｖ×Ｔ）の式により算出する[ようにした]，ことを特徴とするパーティクル濃度測定装置。
ここで式内の各変数の定義は以下のとおりである。
ｃ：粒子濃度
ｎ：粒子数
ｒ：計測領域面積（前記粒子検出撮像カメラ手段の検出対象領域）ｖ：気流速度（気流速度検出器から与えられる気流速度）
Ｔ：計測時間」
３審決の理由の要点
(1)引用発明の認定
特開２００９－２７３３号公報（甲１。以下「引用文献１」といい，引用文献１に記載された発明を「引用発明」という。）には，次の引用発明が記載されている。
「レーザ光のビームを出射するレーザ光源と，
前記ビームの直径を拡大させる拡径手段と，
前記レーザ光の進行方向を基準軸に対して一定の角度をなし且つ連続した方向に変化させて，前記レーザ光をシート状の空間Ｓに分布させる分布手段と，一方の辺に前記拡径手段及び前記分布手段が取り付けられ，内部に前記レーザ光が分布される前記シート状の空間Ｓが配置されるものであり，４本の辺からな
る矩形状のフレームである枠体を備え，
前記枠体は，辺によって囲まれる領域が開口部４２となり，前記開口部４２内にレーザ光からなるシートが張られたような状態とされ，前記枠体の前記一方の辺に取り付けられ，前記分布手段から出射したレーザ光の進行方向を相互に同じ方向とし，シート状のビームＢ２を形成する平行化手段
と，
前記シート状の空間Ｓの外部に配置され，前記シート状の空間Ｓ内を通過するパーティクルによる前記レーザ光の反射光を検知するカメラをさらに備え，前記カメラによって取得された画像データから，前記シート状の空間Ｓを通過したパーティクルの数を求めることができる浮遊パーティクル検出装置。」
(2)一致点の認定
本願補正発明と引用発明とを対比すると，次の点で一致する。「実質的に環状の仕切りを有し，この仕切りにより区画された開口内部を直交して気体が相対的に流れるようにした測定領域形成部と，前記開口内部に面状の光膜を形成する光膜形成手段と，前記光膜を通過する粒子の散乱光を受光して粒子を検出する，粒子検出撮像カメラ手段とを備えたパーティクル測定装置。」
(3)相違点の認定
本願補正発明と引用発明とを対比すると，次の点が相違する。
ア相違点１
本願補正発明は，粒子検出撮像カメラ手段が，光膜に対して「位置が固定」である点が明確にされているのに対して，引用発明は，その点が明確にされていない点。
イ相違点２
本願補正発明は，光膜を単位時間に通過する気流の容積に対する，前記粒子検出撮像カメラ手段により検出された粒子の総数に基づき，粒子濃度を算出する演算手段を有し，前記粒子濃度ｃを，ｃ＝ｎ／（ｒ×ｖ×Ｔ）の式により算出するように構成されており，パーティクル測定装置がパーティクル濃度測定装置であるのに対して，引用発明では，空間Ｓを通過したパーティクルの数を求めてはいるものの，粒子濃度の算出を行っている点は特定されていない点。
ウ相違点３


本願補正発明は，粒子濃度ｃの算出を，測定領域形成部，光膜形成手段，及び粒子検出撮像カメラ手段が一体の状態で行っているが，引用発明は，その点が不明である点。
(4)相違点の判断
ア相違点１
引用発明において，シート状の空間Ｓとカメラとの位置が固定されていなければ，撮像された画像の精度が落ち，十分な検知精度が得られない可能性があることは，当業者にとって明らかである。
したがって，シート状の空間Ｓに対するカメラの位置を固定し，本願補正発明の上記相違点１に係る構成とすることは，当業者が技術常識に基づいて容易に想到し得る。
イ相違点２
①特開２００５－１１４６６４号公報（甲２。以下「引用文献２」といい，引用文献２に記載された発明を「引用発明２」という。）には，検出された粒子数を，測定の対象とする流体の体積で除することにより，粒子濃度（Ｎ／（Ｆ・ｔ））を算出する構成が開示されている。
②本願補正発明において，ｒ×ｖ×Ｔで表されるものは，粒子濃度の測定の対象となる気流の容積であることから，引用文献２の「粒子数Ｎ」「試料流体の体積Ｆ・ｔ」は，それぞれ，本願補正発明の「ｎ：粒子数」「ｒ×ｖ×Ｔ」に相当する。③①②から，引用文献２には，本願補正発明の相違点２に係る構成が記載されていると認められる。
④引用文献１の【０００２】を参照すると，引用発明において，シート状の空間Ｓを通過するパーティクルの数の検知は，「空気中に浮遊しているパーティクルの密度」の「評価」を目的とする旨が記載されている。
⑤③④から，引用発明において，「空気中に浮遊しているパーティクルの密度」を評価するという動機付けの下において，引用文献２に記載された構成を適用し，本願補正発明の上記相違点２に係る構成とすることは，当業者が容易に想到し得る。
ウ相違点３
①特開平１－３０１１４５号公報（甲３。以下，「引用文献３」といい，引用文献３に記載された発明を「引用発明３」という。）には，[1]粒子の検知領域を形成する部分と，[2]光ネットを発生する手段と，[3]粒子によって散乱される光を検知するための検知手段とを一体とする点が記載されている。②引用発明３の[1]粒子の検知領域を形成する部分，[2]光ネットを発生する手段，[3]粒子によって散乱される光を検知するための検知手段は，それぞれ，本願補正発明の[1]測定領域形成部，[2]光膜形成手段，[3]粒子検出撮像カメラ手段に対応する。
③①②から，粒子濃度ｃの算出を，測定領域形成部，光膜形成手段及び粒子検出撮像カメラ手段を一体の状態として行うことは，引用発明に，引用発明３を適用することによって，当業者が容易になし得る。
④③のとおり，本願補正発明の上記相違点３に係る構成は，引用発明及び引用発明３に基づいて，当業者が適宜なしうる程度の事項である。
(5)本願補正発明について
本願補正発明によってもたらされる効果は，引用発明，引用発明２及び引用発明３から当業者が予測し得る程度のものである。
そうすると，本願補正発明は，引用発明，引用発明２及び引用発明３に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により，特許出願の際独立して特許を受けることができない。したがって，本願補正は，特許法１７条の２第６項で準用する同法１２６条７項の規定に違反するから，同法１５９条１項で読み替えて準用する同法５３条１項の規定により，これを却下する。
(6)本願発明について
本願発明は，
「実質的に環状の仕切りを有し，この仕切りにより区画された開口内部を直交して気体が相対的に流れるようにした測定領域形成部と，前記開口内部に面状の光膜を形成する光膜形成手段と，前記光膜を通過する粒子の散乱光を受光して粒子を検出する，前記光膜に対す
る位置が固定である粒子検出撮像カメラ手段と，
前記光膜を単位時間に通過する気流の容積に対する，前記粒子検出撮像カメラ手段により検出された粒子の総数に基づき，粒子濃度を算出する演算手段と，
を有するとともに，
前記粒子濃度ｃは，ｃ＝ｎ／（ｒ×ｖ×Ｔ）の式により算出する，ことを特徴とするパーティクル濃度測定装置。
ここで式内の各変数の定義は以下のとおりである。
ｃ：粒子濃度
ｎ：粒子数
ｒ：計測領域面積（前記粒子検出撮像カメラ手段の検出対象領域）ｖ：気流速度（気流速度検出器から与えられる気流速度）
Ｔ：計測時間」
というものであるところ，本願発明は，実質的に，本願補正発明から粒子濃度ｃの算出についての限定事項である「前記測定領域形成部，前記光膜形成手段，及び前記粒子検出撮像カメラ手段が一体の状態で」との構成を省いたものである。そうすると，本願発明と引用発明を対比すると，本願補正発明と引用発明の対比における一致点と同じ一致点で両者は一致し，相違点１及び相違点２のみで相違する。そして，相違点１及び相違点２についての判断は，上記(4)アイのとおりである。したがって，本願発明は，引用発明及び引用発明２に基づいて，当業者が容易に発明をすることができた。
(7)審決判断まとめ
以上から，本願発明は，特許法２９条２項の規定により，特許を受けることができない。
第３原告主張の審決取消事由
１取消事由１（手続違背）
本件審判請求は審査前置に付されたところ，平成２６年５月２９日付け前置報告書（甲１５）には，それまで示されていなかった引用文献３を用いて本願補正が独立特許要件を欠くと記載されていた。そこで，原告は，同年７月１１日，引用文献３を考慮した具体的な補正案（甲２０）を示した上で，補正の機会を付与するよう特許庁に求めたが，特許庁は，拒絶理由通知を行うことなく，本願補正を却下し，本件審決をした。


拒絶査定不服審判請求に際して行われた補正（審判請求時補正）については，独立特許要件を欠くとしてこれを却下する場合には，拒絶理由通知が不要とされ（特許法１５９条２項で準用する同法５０条ただし書），法律上，補正の機会を付与することは必要的とはされていない。しかしながら，審判請求時補正を独立特許要件の欠如を理由に却下する際に拒絶理由通知をしないことが，審判請求人の不利益に照らして，特許出願審査手続の適正を貫く基本的理念に反する場合には，適正手続違反があったものとして，審判手続は違法となると解すべきである。これを本件についてみると，①本願補正後に新たな引用文献を加えて容易想到性判断をしたにもかかわらず補正の機会が与えられておらず，原告に対する不意打ちの程度が極めて強いこと，②原告が新たな引用文献に対応すべく具体的な補正案を提示するなど補正の機会を得るための努力を払ったこと，との事情があり，このような事情からみると，本件審判手続には適正手続違反がある。２取消事由２（一致点の認定の誤り及び相違点の看過）
(1)「パーティクル測定装置」部分の認定
審決は，本願補正発明と引用発明とが，「パーティクル測定装置」との点で一致すると認定する。
しかしながら，「パーティクル測定」というのは，何を測定するのかが特定されない極めてあいまいな概念である。
本願補正発明は，パーティクル（粒子）の濃度測定装置であるが（本願補正明細書【０００１】），引用発明は，パーティクルの飛来方向及び飛来速度を検出するパーティクルの検出装置である（引用文献１【０００６】【０００９】【００２６】）。したがって，独自の概念である「パーティクル測定装置」との点で一致すると認定することは，内容の定まらない部分が一致すると認定したものであって，審決の上記認定部分は，誤りである。
(2)「直交して気体が相対的に流れるようにした測定領域形成部」部分の認定審決は，引用発明の「枠体」が，本願補正発明の「仕切りにより区画された開口内部を直交して気体が相対的に流れるようにした測定領域形成部」に相当すると認定する。
しかしながら，引用発明の枠体をパーティクルが通過するとしても，枠体の開口部４２の開口面に対して気体が流れる角度は区々であり，直交して気体が流れることにはならない。むしろ，枠体の開口部４２の開口面に直交してパーティクルが通過した場合には，次のとおり，引用発明の目的を達成することができない。すなわち，引用発明は，拡径手段１２を用いて空間Ｓの厚さを拡径し，異なる時刻の空間ＳにおけるパーティクルＰの位置を比較することによって，パーティクルの飛来方向及び飛来速度を精度よく見積もろうとしたものである（【００２６】【００２７】）。ところが，下記のとおり，開口内部を直交して気体が流れる場合には，観察方向からの見かけ位置（カメラからの奥行方向）においてパーティクルＰの座標値が異ならないため，パーティクルの飛来方向及び飛来速度を知ることができない。
加えて，引用発明において，開口部４２の開口面に直交して気体が流れるようにしたのであれば，飛来方向の検出が不要となってしまい，引用発明の作用効果を滅却することになる。
したがって，引用発明の「枠体」が，本願補正発明の「仕切りにより区画された開口内部を直交して気体が相対的に流れるようにした測定領域形成部」に相当するとの審決の認定には，誤りがある。
(3)    飛来方向・飛来速度
【引用発明図５，６参照】【開口内部を直交して気体が相対的に流れる場合】
【説明図】
Ｉ１
Ｉ２
ｔ１
ｔ２
飛来方向
飛来方向
Ｐ’
Ｉ１’
Ｉ２’
ｔ１’
ｔ２’
ＸＹＺより根本的には，引用発明は，１つのパーティクルが間欠的に飛来するような極めて限定的な条件の下でしかパーティクルの飛来方向や飛来速度を測定できず，したがって，気流の速度も計測できない。
まず，パーティクルＰの飛来方向は，発生源において与えられた運動方向と，現位置における瞬時の気体の流れにより与えられた運動方向とにより規定されるものであるから，気体の流れとパーティクルの飛来方向は一致せず，引用発明において気体の流れ方向は不明である。
また，下記説明図１のとおり，引用発明の構成では，パーティクルＰのシート状の空間Ｓにおける奥行方向の位置が特定できないから，例えば，パーティクルＰが左から右へ飛来したことを観察できても，①奥側左から奥側右に移動したのか，②奥側左から手前側右に移動したのか，③手前側左から奥側右に移動したのか，④手間側左から手前右に移動したのか，いずれの移動経路をたどったが判別できず，結果として，飛来速度も不明である。
さらに，下記説明図３のとおり，引用発明において，カメラ１４がシート状の空間Ｓに対して斜め方向に配置された構成である場合には，飛来方向すら判別できず，結果として飛来速度も不明である。
このように１台のカメラで飛来速度等が検出できない以上，カメラ１４を複数設けた場合に突然に飛来速度等が算出できることにはならないし，パーティクル濃度を測定する場合のように，複数のパーティクルが計測領域を通過する場合には，一層飛来速度等を計測することが困難となる。
(4)小括
以上のとおり，審決は，引用発明の技術的意義を見誤り，その結果，本願補正発明との一致点の認定を誤り，「本願補正発明が，仕切りにより区画された開口内部を直交して気体が相対的に流れるようにした測定領域形成部が形成されているのに対して，引用発明は，仕切りにより区画された開口内部を直交することなく，開口面に対し斜めの角度をもって気体が流れるようにした点。」との相違点を看過した。
３取消事由３（相違点１の判断の誤り）
審決は，シート状の空間Ｓとカメラとの位置が固定されていなければ撮像された画像の精度が落ちると認定し，相違点１に係る構成は容易想到であると判断する。しかしながら，画像の精度が落ちることの根拠は示されておらず，上記判断は，単なる憶測にすぎない。また，引用発明は，肉眼でパーティクルＰの反射光を観察してもよいとされ（引用文献１【００３３】），カメラとその他の部品との一体性は求められていないものであるから，相違点１の構成とする動機付けがない。したがって，審決の相違点１の判断には，誤りがある。
４取消事由４（相違点２の判断の誤り）
審決は，引用発明に引用発明２の構成を適用して本願補正発明の相違点２に係る構成をとることが容易想到であると判断する。


引用発明２は，試料流体６がフローセル８の横断面の長手方向に一様に流れることを前提とするものである（引用文献２【００２３】）。一方，引用発明は，パーティクルＰの飛来方向及び飛来速度を推定するために，枠体の開口部４２の開口面に気体が直交して流れないことを前提とするものである。また，引用発明はパーティクルＰの飛来方向及び飛来速度を推定するための検出装置であって，気流速度を計測できない以上，体積も計測することはできないから，密度に関する記載（引用文献１【０００２】）も，密度そのものを評価するとの趣旨の記載ではない。
そうすると，引用発明に引用発明２の構成を適用するには阻害要因があるか，又は，動機付けがない。
したがって，審決の相違点２の判断には，誤りがある。
５取消事由５（相違点３の判断の誤り）
(1)測定領域形成部
審決は，引用発明３の粒子の検知領域を形成する部分は，本願補正発明の測定領域形成部に相当する構成であると認定する。
しかしながら，引用発明３は，筒状構成体３を使用してその底部における空気の流れを比較的静止状態かつ事実上静的にするものであるから（３頁右下欄１４行～４頁左上欄１行目，ＦＩＧ．２），筒状構成体３の下端開口又はハウジング２０の開口２８（粒子の検知領域を形成する部分）においては，空気の流れはない。一方，本願補正発明の測定領域形成部は，直交して気体が相対的に流れるようにしたものである。そうすると，引用発明３の粒子の検知領域を形成する部分は，本願補正発明の測定領域形成部には相当しない。
(2)光膜形成手段
審決は，引用発明３の粒子によって散乱される光を検知するための検知手段は，本願補正発明の光膜形成手段に相当する構成であると認定する。しかしながら，引用発明３においては，光ネット２は，ハウジング２０の開口部２８よりも下方にあり（引用文献３のＦＩＧ.２，請求項４），本願補正発明のように開口内部に面状の光膜を形成する光膜形成手段を有するものではないから，引用発明３の粒子によって散乱される光を検知するための検知手段は，本願補正発明の光膜形成手段には相当しない。
(3)小括
以上から，審決は，本願補正発明と引用発明３との対比を誤っており，これを前提としてされた容易想到性判断も誤りであるから，審決の相違点３の判断には，誤りがある。
第４被告の反論
１取消事由１（手続違背）に対して
審判請求時補正を独立特許要件の欠如を理由に却下する際に，拒絶理由通知をしないことが，仮に，適正手続違反になり得るとしても，特許請求の範囲の限定的減縮の内容が当業者にとっての周知の技術や技術常識を採用したにすぎないときには，拒絶理由通知をせずに補正を却下しても，適正手続違反にはならないものと解される。
これを本件についてみると，本件補正は，測定領域形成部，光膜形成手段及び粒子検出撮像カメラ手段が１つのまとまった状態であると限定するものであるところ，部材と手段の位置関係が重要な装置において，関連する部材や手段を一体化することが常套手段であることは技術常識である。審決は，この技術常識を示すために引用文献３を提示したにすぎず，審判手続において拒絶理由通知をせずに却下しても適正手続違反にはならない。
２取消事由２（一致点の認定の誤り及び相違点の看過）に対して
(1)「パーティクル測定装置」部分の認定
本願補正発明のパーティクル濃度測定装置も，引用発明の浮遊パーティクル検出装置も，パーティクルの数を測定する点で共通するから，両発明は，パーティクル測定装置である点で共通する。本願補正発明がパーティクル「濃度」測定装置であり，引用発明が浮遊パーティクル「検出」装置であるとの相違は，相違点２に包含され判断されている。
したがって，審決の「パーティクル測定装置」部分の認定には，誤りはない。(2)「直交して気体が相対的に流れるようにした測定領域形成部」部分の認定本願補正発明において，測定領域形成部に直交して気体が相対的に流れるようになるのは，天井フィルタから直下方向に流れる清浄空気に対して開口内部を直交するようにパーティクル濃度測定装置を配置したことによるものであって，本願補正発明は，本願補正発明のパーティクル濃度測定装置をそのようにして使用できることとしているにすぎない（【００２４】【００２５】【００４１】【００４２】【図１】）。他方，引用発明が，開口部４２の開口面に直交して気体が流れるようにしても使用できることは，当業者にとって明らかであり，むしろ，最も効率的にパーティクルの流れを全体的に把握することができるのは，開口部４２の開口面に直交して気体が流れるようにした場合である。そうであるにもかかわらず，引用発明において，光膜に垂直に通過する粒子の飛来方向及び飛来速度を知ることのできない位置・数のカメラをわざわざ設けることはあり得ない（【００３２】【図１】参照）。そうすると，引用発明においても，開口部４２の開口面に直交して気体が相対的に流れるようにした状態を想定できる。
したがって，審決の「直交して気体が相対的に流れるようにした測定領域形成部」部分の認定には，誤りはない。
(3)小括
以上から，審決の一致点の認定には，誤りはなく，原告の主張する相違点の看過もない。
３取消事由３（相違点１の判断の誤り）に対して
引用発明の原理上，カメラが動いて撮影視野からシート状の空間Ｓが外れてしまったり，カメラが動くことにより画像がブレてしまった場合に十分な検知精度が得られないことは，当業者にとって明らかである。
そうすると，十分な検知精度をもってパーティクル数を求めることができるように，カメラの位置を光膜に対して固定するとして，相違点１に係る本願補正発明の構成を採ることは，当業者が容易に想到し得た。
したがって，審決の相違点１の判断には，誤りはない。
４取消事由４（相違点２の判断の誤り）に対して


引用発明は，パーティクルの位置及び飛来のタイミングを検出できる発明であるところ（【０００４】【００２８】），パーティクルの位置及び飛来のタイミングが検出できれば，開口部の面積や気流速度より，パーティクルの密度を求めることができる。さらに，引用文献１には，引用発明をパーティクルの密度を評価する粒子濃度測定装置として使用できることを示唆する記載がある（【０００２】）。引用発明が，開口部４２の開口面に気体が直交して流れることを想定しているのは，前記２のとおりである。そして，引用文献１には，パーティクルの飛来速度を検出している点が記載されているところ（【００２８】），パーティクルは気流により飛来するものであるから，パーティクルの飛来速度は，気流の速度と相関関係を有しており，引用発明においても，実質的に気流速度を計測しているといえる。一方，引用文献２には，単位時間当たりの流量Ｆ（ｍ３／分）を測定し，検出された粒子数を，時間ｔ（分）の間に検出領域を通過する試料流体の体積Ｆ・ｔで除することにより，粒子濃度（Ｎ／（Ｆ・ｔ））を算出する構成が開示されており（【００２３】），単位流量Ｆ（ｍ３／分）＝粒子検出領域７の面積(定数)×気流速度で表すことができるから，引用発明と等価の物理量を測定している。そうすると，引用発明を粒子濃度測定装置として使用し，引用発明に粒子濃度を算出する引用発明２の構成を適用することは，当業者が容易に想到し得る。したがって，審決の相違点２の判断には，誤りがない。
５取消事由５（相違点３の判断の誤り）に対して
(1)測定領域形成部
引用発明３は，クリーンルーム等に用いられるものであり（引用文献３の２頁左上欄１７～１８行目，２頁右上欄３～５行目，３頁左上欄７～８行目），空気流れの条件を異ならせた複数のテスト例が記載されていること（引用文献３の４頁右上欄表１）にかんがみると，引用発明３のモニターは，クリーンルームにおける一様な一方向の流れが確保されている部位などへの設置が想定されていると考えられる。
(2)光膜形成手段
原告の主張は，相違点３の容易想到性とは関連しない事項である。
(3)小括
以上から，審決の相違点３の判断には，誤りはない。
第５当裁判所の判断
１認定事実
(1)本願補正発明について
本願補正明細書（甲１２）によれば，本願補正発明は，次のとおりの発明であると認められる。
本願補正発明は，クリーンルームなどの工場設備内の，一様な一方向の気流又は層流が確保されている部位などで，粒子濃度を高い精度で測定できるパーティクル濃度測定装置に関する発明である。（【０００１】【００４６】）従来，クリーンルームなどで空気中に浮遊する塵埃等の粒子の濃度（パーティクル濃度）を測定する装置としては，サンプリングチューブで吸引した空気中の粒子の個数を光散乱法で求めるサンプリング吸引方式の装置が最も一般的に知られていた。しかし，この装置は，吸引で流れが変わってしまう空間では測定ができないために，測定場所の自由度が低いという問題のほか，気流速度と吸引速度を一致させることが困難であるとの問題，十分なボリュームのサンプルを得るために吸引時間を長くすると，測定場所よりかなり風上の空間の粒子濃度も検知する結果になって検知精度が低下するという問題があった。（【０００２】【０００３】）また，粒子の散乱光を計数して粒子濃度を測定するレーザレーダ方式の測定装置は，室内の測定のようにサンプリングボリュームが小さい場合には，レーザパルス幅及びシャッタ時間が極端に短くなるために計数に当たって十分な光量を得られず，１μｍ以下の小さい粒子の測定はできないという問題があった。（【０００４】【０００５】）本願補正発明は，これらの問題にかんがみてされたものであり，その主な課題は，一様な一方向の流れが確保されている部位などにおいて，粒子濃度を高い精度で測定できるパーティクル濃度測定装置を提供することにある。（【０００９】）本願補正発明のパーティクル濃度測定装置は，①室内に一様な一方向の気流が存在する一方向流型（又は整流型）クリーンルームや層流を供給する流れの部位に設置され，測定領域を物理的に区画する実質的に環状の仕切りの開口内部を直交して気体が相対的に流れるようにされ，②光膜形成手段によって開口内部の全体又は一部に形成された光膜を通過する粒子の散乱光を粒子検出撮像カメラ手段で受光して粒子を検出し，③光膜を単位時間に通過する気流の容積を，計測領域面積（粒子検出撮像カメラ手段の検出対象領域の面積）ｒと，気流速度検出器で検出される気流速度ｖと，計測時間（受光時間）Ｔとから算出し（ｒ×ｖ×Ｔ），その容積と粒子検出撮像カメラ手段で検出した粒子の総数ｎとに基づいて，粒子濃度ｃを算出する（ｃ＝ｎ／（ｒ×ｖ×Ｔ））。（【００１０】【００１１】）本願補正発明は，空間を実質的に環状の仕切りによって区画することにより，光膜を単位時間に通過する気流の容積を容易に求めることができ，さらに，その区画領域の全体又は一部に形成した面状の光膜を通過する粒子の散乱光を受光して粒子を検出し，粒子の総数に基づいて粒子濃度を算出するので，クリーンルーム内の一様な一方向の流れが確保されている部位や層流を供給する流れの部位などで粒子を検出する場合，気流を乱すことがなく，また，粒子濃度を高い精度で測定することができ，１μｍ以下の微粒子も検出できるという効果を奏する。（【００１１】【００２２】）
（【図２】）
（【図３】）
１０仕切り     １１ケーシング     １２Ａレーザ光走査手段     １２Ｂ平行化手段１３支持体     １４支持ブラケット     １５撮像手段     １５ａ受光部２０画像信号処理装置     ２１気流速度検出器     ２２粒子濃度演算手段２３表示装置     ＦＬ光膜        ＯＸ受光軸
（【００２６】【００３５】【００４７】）
(2)引用発明について
引用文献１（甲１）の記載によれば，引用発明は，次のとおりの発明であると認められる。
半導体装置，液晶装置などを製造する際にパーティクルが混入するのを防止するために用いられるクリーンルーム内では，空気中に浮遊するパーティクルの大きさや密度を定期的に評価し，パーティクルが異常に増加した場合にはその原因を突き止めて対策を施すために，空気中に浮遊するパーティクルを検出する装置が必要である。（【０００２】）


従来，①検査対象となる場所の空気をボックス内に吸引してレーザ光を照射し，吸引した空気中に含まれるパーティクルによる反射光を検出してパーティクルの個数をカウントする装置や，②レーザ光のビームをクリーンルーム内で方向を変えながら照射し，パーティクルによる散乱光を検出する技術があった。しかしながら，①の装置は，検査対象となる場所の空気をボックス内に吸引するので，パーティクルの個数は計測できるものの，パーティクルの詳細な位置，飛来方向及びタイミングは検出できず，パーティクルの流れの解析や発生場所の特定ができないという問題があり，②の技術は，パーティクルがレーザ光の光路を横切る際に瞬間的に光るだけなので，パーティクルの位置及び飛来のタイミングはある程度検出できるものの，パーティクルの飛来方向は検出できないという問題があった。（【０００３】【０００４】）
引用発明の目的は，パーティクルの飛来方向を検出できる浮遊パーティクル検出装置を提供することである。（【０００６】）
引用発明の検出装置は，①ビームの直径を拡大させる拡径手段を有するので，分布手段によって連続された方向に変化させられたレーザ光が分布する空間Ｓの厚さが，拡径後のビーム直径となることからより厚くなって，パーティクルの個数及び発生タイミングに加えて飛来方向及び飛来速度を検出できるようになり，パーティクルの発生場所及び移動経路の特定が容易になり（【００１４】【００２５】【００２８】【００４８】），②略扇形に広がるビームを平行化する平行化手段を有するので，空間Ｓが枠体４１の開口部４２内にシートのような状態となるとともに，開口部４２内のレーザ光の強度が均一となり（【００４８】【００４９】【００５１】），③レーザ光が分布されるシート状の空間Ｓが開口部４２の内部にのみ形成されてレーザ光が枠体４１の外部に漏洩しないため，レーザ光が周囲の環境に影響を与えず（【００５０】），④拡径手段，分布手段及び平行化手段からなる光学系が枠体に一体的に取り付けられており，レーザ光源が光ファイバーを介して結合されているので，枠体を持ち運んで簡便に任意の場所でパーティクルを検出できるものである（【００４４】【００５０】）。
引用発明は，空間Ｓ内を通過するパーティクルによるレーザ反射光を検知できるカメラで空間Ｓを撮像して画像データを取得し，空間Ｓを通過したパーティクルの数及び通過のタイミングを求める。（【００１５】【００１６】【００２３】【００２４】）さらに，引用発明は，その目的であるパーティクルの飛来方向の検出を可能にするために，カメラがパーティクルを複数のコマで捉えたときに，その複数のコマのうち，最初のコマにおけるパーティクルの位置と最後のコマにおけるパーティクルの位置とを比較することにより，パーティクルの飛来方向及び飛来速度を推定する。
（【００２５】【００２６】【図５】【図６】）
（【図５】）
（【図１】）
（【図１０】）
２取消事由２（一致点の認定の誤り及び相違点の看過）について事案にかんがみて，取消事由２について，まず，検討する。(1)「パーティクル測定装置」部分の認定について原告は，審決が本願補正発明と引用発明とが「パーティクル測定装置」との点で一致すると認定したことは，誤りであると主張する。
しかしながら，上記１に認定のとおり，本願補正発明は，パーティクルの濃度を測定する前提として粒子数ｎを検出するものであり，また，引用発明は，空間Ｓ内を通過するパーティクルを検知したカメラの画像データからパーティクルの数を求めるものであるから（引用文献１【００２４】），両発明は，パーティクルの数を測定する装置との点で共通する。
審決が，本願補正発明と引用発明とが，共にパーティクルの検出を行う「パーティクル測定装置」との点で一致すると認定したことは，このことを表現したものと理解することができるから，審決の上記認定に誤りはない。原告の上記主張は，採用することができない。
(2)「直交して気体が相対的に流れるようにした測定領域形成部」部分の認定
について
ア検討
原告は，審決が引用発明の「枠体」は本願補正発明の「仕切りにより区画された開口内部を直交して気体が相対的に流れるようにした測定領域形成部」に相当すると認定したことが，誤りであると主張する。
審決は，引用発明の枠体が本願補正発明の測定領域形成部に相当する部分を形成しているとした上で，パーティクルがシート状の空間Ｓを通過し得るのであれば，開口部４２の開口面に直交して気体が流れ得ることは当業者にとって明らかである，と認定している。
しかしながら，次のとおり，引用発明の枠体は，「仕切りにより区画された開口内部を直交して気体が相対的に流れるようにした」ものではないから，審決の上記認定は，誤りである。
すなわち，前記１(2)のとおり，引用発明は，従来の浮遊パーティクル検出装置がパーティクルの位置及び飛来のタイミングはある程度検出できるものの，パーティクルの飛来方向は検出できないという問題を踏まえてされたものであり，その目的は，パーティクルの飛来方向を検出できる浮遊パーティクル検出装置を提供することにある。つまり，引用発明は，パーティクルの飛来方向が不明であるからこそ，その飛来方向を検出しようとするものである。そして，引用発明の検出対象である浮遊パーティクルとは，前記１(2)のとおり，クリーンルーム内等の空気中に浮遊するパーティクル，すなわち，気流によって運ばれる微粒子であるから，その飛来方向は，実質的に，気流の方向に一致すると認められる。そうすると，引用発明は，パーティクルを運ぶ気流の方向が不明であることを前提とするものであり，特定の方向からの気流を前提とはしていないものである。
一方，本願補正発明の測定領域形成部は，特許請求の範囲の記載において，仕切りにより区画された開口内部を「直交して」気体が相対的に流れるようにしたものと特定され，さらに，粒子濃度ｃを算出する際の気流の容積（分母）がｒ×ｖ×Ｔ（ｒ：計測領域面積，ｖ：気流速度，Ｔ：計測時間Ｔ）で算定され，ｒとは開口内部の面積にほかならず，この算出方法で粒子濃度を算出できるのは，開口内部を通過する気体の流れの方向が開口面に直交する方向のみの場合であるから（気体の流れが開口面に直交していない場合に気流の容積を算定する際の基準面積ｒ´は，開口内部の計測領域面積ｒよりも小さな値である。），本願補正発明は，仕切りにより区画された開口内部を直交して気体が相対的に流れるようにしたものに限定されていると認められる。


以上からすれば，引用発明の枠体の開口部４２の開口面を通過する気流の方向は，あらかじめ特定されないのに対し，本願補正発明の開口内部を通過する気体の流れの方向は，開口面に直交する方向に限定されている。したがって，引用発明の「枠体」は，本願補正発明の「仕切りにより区画された開口内部を直交して気体が相対的に流れるようにした測定領域形成部」には相当しない。
イ被告の主張について
①被告は，本願補正発明において開口内部を通過する気体の流れの方向が開口面に直交する方向となるのは，実際の配置状況において左右されることであり，本願補正発明は，測定領域形成部における実際の気体の流れ方向が開口面を直交しない場合に使用してもよいものであるとの趣旨の主張をする。しかしながら，上記アのとおり，本願補正発明は，その特許請求の範囲に明示されたとおり，開口内部を直交して気体が相対的に流れるようにした場合のみを前提とするものである。本願補正明細書の，①本願補正発明のパーティクル濃度測定装置を一方向型又は整流型クリーンルームで使用するときは，天井フィルタの直下の領域に水平配置する旨の記載（【００２４】【００２５】【図１】～【図３】）や，②非整流型のクリーンルームや気流が生成されておらず単に粒子が浮遊している場所で使用するときは，測定領域形成部，光膜形成手段及び粒子検出撮像カメラ手段が一体となって直線移動するように構成する旨の記載（【００４１】【００４２】【図８】）は，このことを裏付けるものであり，本願補正発明の「開口内部を直交して気体が相対的に流れるように」するための具体的な手段を示すものと理解される。したがって，被告の上記主張は，採用することができない。②被告は，引用発明を，開口部４２の開口面に直交して気体が流れるようにしても使用できることは，当業者にとって明らかであると主張する。上記アのとおり，開口部４２の開口面に対する気流の方向があらかじめ特定されていない引用発明においては，当然ながら，開口部４２の開口面に直交した方向にも気体は流れ得る。しかしながら，それは，引用発明の浮遊パーティクル検出装置を用いた結果により判明するにすぎず，あらかじめ判明していることではない。パーティクルの飛来方向を検知できるとする引用発明を，あらかじめ気流の流れる方向，すなわち，パーティクルの飛来方向が判明している場合に使用しても，当該発明が目的とする効果は生じ得ないから，当業者は，あらかじめ気流の方向が判明している場合には，引用発明の浮遊パーティクル検出装置を用いないと認められる。したがって，被告の上記主張は，採用することができない。③被告は，引用発明において，最も効率的にパーティクルの流れを全体的に把握することができるのは，開口部４２の開口面に直交して気体が流れる場合であると主張する。
しかしながら，引用発明は，パーティクルを運ぶ気流の方向が不明であることを前提とするものであるから，上記②のとおり，開口部４２を通過する気体の方向をあらかじめ特定できる場合には，当業者は，引用発明の浮遊パーティクル検出装置を用いないと認められる。仮に，開口部４２の開口面に直交して気体が流れる場合にパーティクルの位置や飛来のタイミングなどが最も効率的に把握できるとしても，そのような気体の流れを特定した場合を前提とすることは，パーティクルの飛来方向の検知という引用発明の本来の課題と相反するものである。引用文献１の「環境内におけるパーティクルの流量がある程度多い場合には，検査者が枠体４１を手に持って任意の場所に位置させることにより，その場所のパーティクルの流れを観察することができ，枠体４１の位置及び角度を変えながら観察することにより，その環境におけるパーティクルの流れを全体的に把握することができる。」（【００５０】）との記載に照らせば，引用発明は，特定の気流の流れ方向と開口面の角度を前提としていない発明といえ，むしろ，そのような点を利用してパーティクルの流れを全体的に把握するものといえる。
(3)小括
以上のとおり，審決は，本願補正発明と引用発明との一致点の認定を誤り，かつ，その結果，本願補正発明と引用発明との相違点を看過した。審決が看過した相違点は，単なる設計事項とはいえず，実質的なものであるから，この相違点の看過は，審決の結論に影響を及ぼす蓋然性がある。
したがって，取消事由２は，理由がある。
３取消事由４（相違点２の判断の誤り）について
事案にかんがみて，取消事由４について，引き続いて，検討する。原告は，引用発明に引用発明２の構成を適用して相違点２に係る本願補正発明の構成とすることには，阻害要因があるか又は動機付けがないと主張する。相違点２は，「本願補正発明は，光膜を単位時間に通過する気流の容積に対する，前記粒子検出撮像カメラ手段により検出された粒子の総数に基づき，粒子濃度を算出する演算手段を有し，前記粒子濃度ｃを，ｃ＝ｎ／（ｒ×ｖ×Ｔ）の式により算出するように構成されており，パーティクル測定装置がパーティクル濃度測定装置であるのに対して，引用発明では，空間Ｓを通過したパーティクルの数を求めてはいるものの，粒子濃度の算出を行っている点は特定されていない点。」というものである。そして，引用発明２の濃度測定方法は，時間ｔ当たりに粒子検出領域から検出された総出力信号（∫ｆ（ｔ）ｄｔ）を求め，これと，あらかじめ既知の粒子濃度の試料流体で求めておいた出力信号とを対比した結果に基づいて粒子数Ｎを設定し，これを時間ｔ当たりの粒子検出領域を通過した試料流体の体積（Ｆ・ｔ（ｍ３））で除して
算出するというものと認められる（引用文献２【００２３】～【００２５】）。引用文献２に記載された数式は，単に背景的な原理を示すための説明にすぎず，引用発明２において粒子数Ｎ自体のカウントはされていないと認められる。引用発明２の濃度測定方法と，カウンタにより粒子総数を求め，これを，計測領域面積と気流速度と計測時間により求めた気流の容積で除して粒子濃度を求める本願補正発明の濃度測定方法（本願補正明細書【００１０】【００２７】【００２８】【００３７】）とは，異なる方法である。
したがって，仮に引用発明に引用発明２の濃度測定方法を適用することができるとしても，相違点２に係る本願補正発明の構成には至らない。被告は，引用発明２の濃度測定方法が，相違点２に係る本願補正発明の構成に相当すると主張する。
しかしながら，引用発明２において，基礎となる単位時間当たりの試料流体６の
流量Ｆ〔ｍ３


平成２４年７月１７日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２３年第５２６号飲料水販売目的での地下水採取権存在確認請求事件
口頭弁論終結日平成２４年５月１５日
判                    決
主                    文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
原告が，被告に対し，別紙物件目録（省略）記載の土地内に存在する井戸から，飲料水販売目的で地下水採取を行う権利を有することを確認する。
第２事案の概要
被告は，地下水資源の保護を図るため，忍野村地下水資源保護条例を制定し，井戸を設置しようとする者は村長の許可を受けなければならないこと，施行の際，現に井戸を使用している者は村長に届け出なければならないこと，当該届出をした者は許可を受けたものとみなすことなどを定めた。
本件は，別紙物件目録記載の土地（以下「本件土地」という。）を所有し，本件土地内の井戸を使用していたＡ株式会社（以下「Ａ」という。）から，競売によって本件土地を取得した原告が，被告が原告の飲料水販売目的での地下水採取権の存在を否定したことに関して，Ａの前記条例に基づく届出により飲料水販売目的での地下水使用が許可されたものとみなされ，その地位を原告が承継取得したと主張して，被告に対し，飲料水販売目的での地下水採取権の存在確認を求めた事案である。１前提となる事実（証拠を記載したもの以外は当事者間に争いがない。）
当事者等
原告は，土木，建築工事の設計，監理，施工及び請負並びに水道給排水工事の施工及び請負等を目的とする株式会社である。
Ａは，合成樹脂製品の製造販売及び成型用各種金型の仕入販売等を目的とする株式会社であったが，平成１６年１１月１７日，東京地方裁判所により破産宣告がなされ，平成１７年７月１２日に破産廃止決定がなされた。（乙２，弁論の全趣旨）
条例の定め
ア忍野村地下水資源保護条例（平成１４年忍野村条例第２３号。以下「本件条例」という。）には，以下の規定が設けられていた（甲１）。
第１条（趣旨）
この条例は，本村の地下水資源の保護に資するため，地下水の採取に関し必要な事項を定めるものとする。
第３条（地下水採取の制限等）
１項何人も地下水を使用する場合には，使用量を最小限にとどめ，地下水の枯渇を防止するように努めなければならない。
２項何人もみだりに井戸を設置することによる付近の地下水脈の枯渇及び地盤沈下等の弊害を防止するように努めなければならない。３項村は，地下水資源の合理的な利用と開発の基準を定めなければならない。
第４条（許可）
１項井戸を設置しようとする者は，村長の許可を受けなければならない。
第６条（許可の基準）
１項村長は，前条の申請が次の各号に掲げる基準のいずれにも適合していると認めるときでなければ，同条の許可をしてはならない。他の水をもって代えることが困難なこと。
既設井戸に支障を及ぼさないこと。
地下水の合理的な利用に支障がないと認められること。地下水を申請の用途に供することが必要かつ適当と認められること。前各号に掲げるもののほか，村長が必要と認める事項
第８条（承継）
１項第４条第１項の許可を受けた者からその許可に係る井戸を譲り受け，又は借り受けた者は，当該許可を受けた者の地位を承継する。
第９条（変更の許可）
１項第４条第１項の許可を受けた者は，当該許可に係る井戸の内容を変更しようとするときは，村長の許可を受けなければならない。２項前項の場合において，第５条から第７条までの規定を準用する。
附則
１項この条例は，平成１５年４月１日から施行する。２項この条例施行の際，現に井戸を使用している者は，この条例施行後９０日以内に村長に届け出なければならない。
３項前項の規定により届け出た者は，第４条第１項の許可を受けたものとみなす。
イ忍野村地下水資源保全条例（平成２３年忍野村条例第１６号。以下「改正条例」という。）には，以下の規定が設けられている（乙１２）。
第１条（目的）
この条例は，法令に特別の定めがあるもののほか，地下水資源の保全及び有効活用を促進するため，地下水の採取に関し必要な規制を行うことにより，地域住民の恒久的な生活用水を確保し，大量採取による周辺地域の地盤沈下を防止し，及び国指定の天然記念物である忍野八海を保護することを目的とする。
第２条（定義）
この条例において，次の各号に掲げる用語の意義は，それぞれ当該各号に定めるところによる。
循環的利用    地下水を井戸のある場所で利用し，利用後の不用となった地下水を良好な水質状態で浸透桝などの構造物により地下浸透させることをいう。
第７条（許可の基準）
１項村長は，前条の申請が次に掲げる基準に適合していると認めるときでなければ第５条第１項の許可をしてはならない。
地下水の利用が循環的利用であること。
附則
１項この条例は，平成２３年１０月１日から施行する。２項この条例の施行の日前に，改正前の忍野村地下水資源保護条例の規定によりされた処分，手続その他の行為は，この条例の相当規定によりされた処分，手続その他の行為とみなす。
Ａの届出等
Ａは，本件条例が施行される以前から本件土地を所有しており，本件土地内に存在する井戸から地下水を汲み上げて，工業用水として合成樹脂の成型加工，製造及び組立ての用途に利用していた。
Ａは，本件条例が施行されたことに伴い，被告に対し，平成１５年５月２９日，本件条例附則２項に基づき，以下の内容の井戸使用の届出をし（以下「本件届出」という。），被告は，同日，本件届出を受理した。なお，被告においては，同項に基づく届出の書式を作成しておらず，本件届出は井戸設置許可申請書の書式を用いてなされた。（乙１，５，弁論の全趣旨）
地下水の利用目的（該当するものは
すべて記入すること。）
家事等の雑用水
その他（飲料水の販売…時期は未定）
ポンプの種類水中モーターポンプ
ポンプの出力１１ＫＷ
揚水機の性能
ポンプの吐出口径８０ｍｍ
揚水能力６００リットル／分
採取期間一年中      Ｈ１５．５月現在不使用
採取期間中の採取予定量１００㎥／日（１日平均）


被告による権利の否定等
原告は，平成１９年６月１１日，担保不動産競売によってＡから本件土地の所有権を取得した。
原告は，飲料水販売事業を行うため，平成２３年３月３１日，被告に対し，当該目的の地下水採取権承継届出書を提出したが，被告は，同年４月１５日及び同年５月２７日，原告に対し，Ａの井戸の設置目的は合成樹脂製造であって，飲料水販売目的は本件条例施行後に付け加えたものであるため，継承の条件から除外されるべきものであり，原告が当該目的で井戸を使用する場合には，本件条例９条の許可が必要である旨を回答した。（甲５～８，乙３～５）２争点（Ａは本件届出により飲料水販売目的での地下水採取の許可を受けたものとみなされるか）に関する当事者の主張
（原告の主張）
Ａは，本件条例施行に伴って，地下水の利用目的欄に「飲料水の販売」と記載した本件届出をしたが，被告は何らの留保を付けずに本件届出を受理した上，Ａの地下水採取の目的が合成樹脂の成型加工，製造のための工業用水である以上，その限度でみなし許可の対象となるなどの指導も一切行うことはなかった。被告が許可申請者に対し，ポンプの種類，出力，吐出口径，揚水能力及び採取期間などを詳細に記載させているのは，当該許可申請にかかる井戸が本件条例６条１項各号の許可基準に適合しているか否かを判断するためであるところ，被告は，本件届出を受理して，これが地下水の合理的な利用に支障がないか，地下水資源の保護の観点から問題がないかを十分に検討したはずであるから，被告が，Ａに対して，指導助言して届出書を提出させ直す，あるいは不許可とする等の対応を何ら行わなかったことは，端的に，被告が飲料水販売目的というＡの地下水の利用内容について，地下水資源の保護の観点から問題がないと判断したことを示している。Ａは，当然に被告から飲料水販売目的での地下水採取許可を得ているとの認識を有しており，原告に対してもそのように説明した。原告は，飲料水販売目的での地下水採取許可を得ていることを前提として，飲料水製造・販売目的のために高額の対価を支払って本件土地を買い受けたのである。届出者とすれば，届出が受理されれば当該届出に係る行為をなし得ると信頼するのはごく自然であり，かかる信頼は保護されなければならない。
したがって，Ａは本件届出により，本件条例附則３項に基づいて，被告から飲料水販売目的による地下水採取の許可を受けたこととなり，本件土地の所有権をＡから取得した原告は，本件条例９条１項により，その許可を受けた者の地位を承継する。
Ａは，「該当するものはすべて記入すること。」，「具体的に記入する。」という被告の指示に従い，本件届出の利用目的欄に「飲料水の販売」と記載したのであって，これをＡの希望的観測と決めつけ，不必要な余事記載事項とする被告の主張は全く根拠なきものでしかない。Ａは，平成１３年以前から，地下水を採取してミネラルウォーターを製造販売する計画を立てており，各種水質検査を実施する，設置すべきポンプを検討する，ミネラルウォーター製造販売業を営む他社を訪問して情報を収集する，保健所を訪問して注意事項につき指示を求めるなどの活動を行っていたのであって，Ａの前記計画は，平成１３年には相当程度具体化していた。被告の主張は，一度した許可を現在に至って否定するための後付けの理屈にすぎない。なお，原告は，飲料水販売目的で地下水を採取しても，前記前提となる事実のポンプの性能や採取量等を変更する予定はない。既に得ている許可どおりの内容を実現するに過ぎず，特に過大な量を採取する予定はないから，これによって地盤沈下や周辺井戸への悪影響が生じるおそれは皆無である。
（被告の主張）
争う。
被告は，将来の忍野村民全体の生活環境保全及び忍野八海を含む自然環境保全等の見地から本件条例を定めて地下水資源の保護を図り，その後，許可の基準を明確化してより規制を強化するため，改正条例を定めて，地下水の循環的利用を促進し，忍野村からの水の持ち出しを禁止した。
Ａは，平成１５年４月１日当時，本件土地内の井戸から採取した地下水を合成樹脂の成型加工，製造のための工業用水として使用していたのであるから，その限度で本件条例附則２項及び３項のみなし許可の対象となるのであって，原告が確認を求める飲料水販売目的での地下水採取権など元々Ａには存在せず，したがって，原告がこれを承継することもない。実際にも，本件土地の原告に対する売却許可決定書の物件リストには，飲料水販売目的の地下水採取権という記載は見当たらない。本件届出の利用目的欄の「飲料水の販売…時期は未定」という記載は，Ａが将来の経営戦略として，飲料水を販売するために地下水を採取したいという希望的観測を述べたものにすぎず，本件届出に不必要な余事的記載事項であるから，これは，本件条例附則２項で規定する「現に井戸を使用している者」に該当しない。被告は本件届出を受理したが，単なる届出の受理行為によって新たな権利が創造されることなどあり得ない。本件条例の附則に関する実務上の取扱いも，既存井戸使用者から提出された届出書を単純に受理するのみであり，内容を事細かに確認して訂正等させているわけではなかった。忍野村内の既存井戸使用者の使用方法はほぼ誰もが分かっていることなので，確認的意味合いで届出書を提出させたにすぎず，届出書の提出を受理したからといってその記載内容を全て被告が承認したわけではない。なお，平成１５年度の本件条例附則２項に基づく届出は全部で１０８３件であった。
第３争点に対する判断
１前記前提となる事実に下記証拠及び弁論の全趣旨を総合すると，以下の事実が認められる。
Ａの水質調査等
Ａは，平成１３年から平成１４年にかけて，社団法人山梨県食品衛生協会に対し，本件土地内の井戸から採取した水の水質検査を依頼し，井戸から水を汲み上げるポンプの種類及び性能等を調査するなどしていた。また，Ａは，平成１５年ころ，保健所を訪問して，供給ラインの形状，充填時の水温，ペットボトルの耐熱温度及び賞味期限等についての注意事項を確認し，飲料水販売事業を営んでいる他社を訪問して，設備投資や生産方法等について教示を受けるなどしていた。（甲１０の１～１４）
不動産競売時の記載
Ａの不動産競売の手続においては，本件土地を含む工場財団が売却の対象となっており，その物件目録の営業の種類欄には，「合成樹脂の成型加工・製造及び組立」と表示されていた（乙４）。
本件条例附則２項に基づく届出数
平成１５年度の被告に対する本件条例附則２項に基づく届出数は合計１０８３件であった（乙６）。
２Ａは本件届出により飲料水販売目的での地下水採取の許可を受けたものとみな
されるか


平成２４年９月２６日判決言渡同日原本受領    裁判所書記官平成２４年（ネ）第１００３９号損害賠償等請求控訴事件原審・東京地方裁判所平成２２年（ワ）第３０２２２号
口頭弁論終結日平成２４年８月８日
判        決
控訴人          エス・   ティ・   アイ株   式会社同訴訟代理人弁護士        伊      関      正      孝被控訴   人        エヌ・   ティ・   ティ・
コミュニケーションズ株式会社
（以下「被控訴人ＮＴＴコム」という。）
同訴訟代理人弁護士        高      橋      元      弘
末      吉              亙
被控訴   人        アイエ   ヌエス   ・
ソリュ   ーショ   ン株式   会社
（以下「被控訴人ＩＮＳソリューション」という。）同訴訟代理人弁護士        朝比    奈      秀      一被控訴   人        株式会社ジー・ピー・ネット（以下「被控訴人ＧＰネット」という。）
同訴訟代理人弁護士        木      下              博
木      下      真由    美
佐      藤      正      章
主        文
１控訴人の当審における追加請求をいずれも棄却する。２控訴費用は控訴人の負担とする。
３なお，原判決は，控訴人の訴えの交換的変更により，失効している。

事実及び理由
第１控訴の趣旨（当審における請求の交換的変更）
１主位的請求
被控訴人ＮＴＴコムは，控訴人に対し，６億２２８８万円及びこれに対する平成２２年９月３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。被控訴人ＩＮＳソリューション及び同ＧＰネットは，控訴人に対し，連帯して８億７７１２万円及びこれに対する平成２２年９月３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
被控訴人ＮＴＴコム及び同ＧＰネットは，別紙目録記載のサーバコンピュータ用ソフトウェアを使用してはならない。
訴訟費用は被控訴人らの負担とする。
ないし項につき仮執行宣言
２予備的請求
被控訴人ＮＴＴコムは，控訴人に対し，１億１８４０万円及びこれに対する平成２２年９月３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。被控訴人ＧＰネットは，控訴人に対し，１３億８１６０万円及びこれに対する平成２２年９月３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。訴訟費用は，被控訴人ＮＴＴコム及び同ＧＰネットの負担とする。
項及び項につき仮執行宣言
第２事案の概要
１前提となる事実（証拠を掲記したものを除き，当事者間に争いがない。）控訴人は，平成１６年５月２８日に設立された，通信機器の開発，製造及び販売を主たる業務とする株式会社である（甲３３，３９，７２）。被控訴人ＮＴＴコムは，電気通信事業等を営む株式会社である。被控訴人ＩＮＳソリューションは，情報処理システムのコンサルティング，システム開発，システム構築及びコンピュータセンターの保守，運用等を目的とする株

式会社である（甲２０）。
被控訴人ＧＰネットは，クレジットカード決済用端末（以下「決済端末」という。）を介して，飲食店や小売店等のクレジットカード加盟店（以下「加盟店」という。）から送られてくる信用照会データや売上げデータを，独自のネットワーク網を利用して，国内外のカード会社及び金融機関に対して中継・配信することを主たる業務とする株式会社である。ここにいう「カード会社」には，クレジットカードを発行する企業である「カード発行会社」（イシュア）及び加盟店から売上伝票を取得し，クレジットカード会員に代わって代金を支払う企業である「加盟店契約カード会社」（アクワイアラ。例えば，ＶＩＳＡカードであれば，三井住友カード株式会社やユーシーカード株式会社等がこれに当たる。）がある。別紙目録記載のサーバコンピュータ用ソフトウェア（以下「本件プログラム」という。）は，韓国法人株式会社ケイディーイーコム（以下「ＫＤＥ」という。現在の商号は，株式会社カラバンケイディーイー）らが開発したクレジットカード決済認証用のＳＳＬ／ＧＷサーバ・アプリケーションソフトウェアである。控訴人は，平成１７年８月２２日及び１０月２５日，被控訴人ＮＴＴコムのデータセンターに設置されたターミナルゲートウェイ（Ｔ－ＧＷ）サーバ用コンピュータ２台（以下「本件サーバ」という。）に，本件プログラムをインストールした（乙イ３５，乙イ４４の３，乙イ４５）。
被控訴人ＮＴＴコムは，被控訴人ＧＰネットに対し，平成１７年１１月３０日付けの契約により本件サーバを譲渡し，平成１８年３月１日，これを引き渡し（以下「本件譲渡」という。），以後，上記被控訴人両名は，本件プログラムを使用していた。
２控訴人の請求
原審における請求及び原判決の判断
ア控訴人は，原審において，ＫＤＥから本件プログラムの著作権を譲り受けたものであると主張して，以下の請求をしたものである。


①被控訴人ＮＴＴコムが，平成１７年１１月３０日，被控訴人ＧＰネットに本件サーバを無許諾で譲渡し，被控訴人ＩＮＳソリューションもこれを知りながら控訴人に告知せず，当該譲渡を幇助したことが本件プログラムに係る著作権（譲渡権）を侵害する不法行為であると主張して，被控訴人らに対し，その損害賠償として１５億５７２０万円の一部である１５億円の支払を請求した（第１次請求）。②被控訴人らにおいて，被控訴人らの構築するＤＳＬ回線対応クレジットカード決済システムの製品・機能評価のために一時的に本件プログラムを使用させるという目的が終了した平成２０年９月４日以降も本件プログラムを継続的に使用していることが，同日以降，本件プログラムを使用してはならないとの契約上又は条理上の義務に違反する債務不履行であると主張して，被控訴人らに対し，その損害賠償として，前記①と同額の支払を請求した（第２次請求）。③前記②に記載の義務があるにもかかわらず，本件プログラムが本件サーバにインストールされた状態にあることを奇貨としてその利用を継続することが，著作権法１１３条２項又はその類推適用により著作権侵害の不法行為に当たると主張して，被控訴人らに対し，その損害賠償として，前記①と同額の支払を請求した（第３次請求）。
④被控訴人らが実際には本件プログラムを後記の本件協業スキームに用いる意思などなく，これとは関係なく被控訴人ＧＰネットに本件プログラムを使用させる意思であったにもかかわらず，これを秘匿し，控訴人を欺罔して本件サーバに本件プログラムをインストールさせるなどしたことが，詐欺による不法行為に当たると主張して，被控訴人らに対し，その損害賠償として，上記①と同額の支払を請求した（第４次請求）。
⑤被控訴人らが本件プログラムを正式採用しない旨の決定を行った後（平成２０年９月４日以降），被控訴人ＮＴＴコム及び同ＧＰネットが本件プログラムを継続的に使用し，法律上の原因なく利益を得た（控訴人が損失を被った）ことが，不当利得に当たると主張して，被控訴人ＮＴＴコムに対して６億２２８８万円の支払を，

被控訴人ＧＰネットに対して８億７７１２万円（１６８億１５７５万円の一部）の支払を請求した（第５次請求）。
イ原判決は，本件プログラムが著作物に該当するか否かを判断することなく，①第１次請求について，被控訴人ＮＴＴコムの被控訴人ＧＰネットに対する本件サーバの譲渡が，公衆に提供する行為には該当せず，本件プログラムに係る譲渡権を侵害するものということはできない，②第２次請求，第３次請求及び第５次請求について，本件プログラムがＤＳＬ回線対応クレジットカード決済システムの製品評価・機能評価のために一時的に使用させる目的で本件サーバにインストールされたことを認めることができないから，その前提を欠く，③第４次請求について，被控訴人ＧＰネットが本件プログラムを独自の決済認証サービスに使用することができることは当然であり，そのことを控訴人に明示に説明したことがなかったからといって，これが控訴人に対する関係で詐欺に当たるということはできない，と判断して，控訴人の請求をいずれも棄却した。
当審における請求
控訴人は，当審において，原審における第１次請求ないし第５次請求について，以下の不法行為に基づく損害賠償請求及び著作権に基づく差止請求並びに不当利得返還請求に，訴えを交換的に変更した。
ア主位的請求
控訴人は，本件プログラムについて，著作権者であったＫＤＥから著作権及び損害賠償請求権を譲り受けたところ，①被控訴人ＮＴＴコムが，被控訴人らの構築する前記クレジットカード決済システムの製品・機能評価のための試験運用という範囲を超えて，平成１７年１１月３０日，控訴人に無断で本件プログラムがインストールされた本件サーバを被控訴人ＧＰネットに譲渡したことが，著作権者が他人に著作物の利用を許諾できるとする著作権法６３条１項及び許諾に係る著作物を利用する権利が著作権者の承諾を得ない限り譲渡できないとする同条３項に違反する不法行為に該当すると主張して，同被控訴人に対し，同法１１４条２項により算出さ

れる損害賠償として合計６億２２８８万円の支払を求め，②被控訴人ＧＰネットが，本件プログラムを使用する以上，これに権利制限がかかっていないかどうかを著作権者（ＫＤＥ）に問い合わせて確認すべき商取引上の義務を負っていたのにこれを怠ったため，許諾に係る利用方法及び条件の範囲内において著作物を利用することができるとする同法６３条２項に違反する不法行為を行い，被控訴人ＩＮＳソリューションが，当該譲渡に関して被控訴人ＧＰネットに加担したことにより民法７１９条２項所定の共同不法行為を行ったと主張して，被控訴人ＧＰネット及び同ＩＮＳソリューションに対し，著作権法１１４条２項により算出される損害賠償として合計１６８億１５７５万円ないし１７１億２７０３万円の一部である８億７７１２万円の支払を請求するとともに，③被控訴人ＮＴＴコム及び同ＧＰネットが本件プログラムの許諾を受けずに使用していると主張して，同被控訴人らに対し，本件プログラムに係る著作権に基づき，その使用の差止めを求める（著作権法１１２条１項）。
イ予備的請求
控訴人は，仮に，本件プログラムに係る著作権について被控訴人ＮＴＴコム及び同ＧＰネットが利用許諾を受けているとしても，控訴人及び被控訴人ＮＴＴコムが，平成２２年７月１４日，被控訴人ＮＴＴコムが本件サーバを破壊して以後は本件プログラムを使用しないことを合意したのに，被控訴人ＮＴＴコム及び同ＧＰネットが現在も本件プログラムの許諾を受けずに使用していると主張して，被控訴人ＮＴＴコム及び同ＧＰネットが本件プログラムを使用して法律上の原因を欠く利益を得た（控訴人が当該利益に相当する額の損失を被った）と主張して，不当利得返還請求権に基づき，被控訴人ＮＴＴコムに対しては，被控訴人ＮＴＴコムが同ＧＰネットから受領した報酬１億１８４０万円の支払を，被控訴人ＧＰネットに対しては，本件プログラムを使用した利益合計３１億９７４０万円ないし３２億５６６０万円の一部である１３億８１６０万円の支払を請求する。
３争点

主位的請求について


ア許諾に付された条件の有無及び被控訴人ＮＴＴコムによる著作権法６３条違
反の有無（争点１）
イ被控訴人ＧＰネットによる確認義務違反の有無及び被控訴人ＩＮＳソリュー
ションによる加担行為の有無（争点２）
ウ控訴人に対する損害賠償請求権の帰属及び対抗要件の具備（争点３）
エ損害額（争点４）
オ本件プログラムの著作物性及び控訴人に対する本件プログラムに係る著作権
の帰属（争点５）
カ被控訴人ＮＴＴコム及び同ＧＰネットによる現時点における本件プログラム
の使用の有無（争点６）
予備的請求について
ア不使用合意の有無（争点７）
イ損失額（争点８）
第３当事者の主張
１控訴人の主張
争点１（許諾に付された条件の有無及び被控訴人ＮＴＴコムによる著作権法６３条違反の有無）について
アクレジットカード業界においては，平成２０年をめどにＩＣカード化を行い，各加盟店の決済端末も全てＩＣカード対応機に変更すべく加盟店向けに通知がされ始めていたことから，被控訴人ＮＴＴコム経営企画部は，決済端末の入替えに伴って，決済端末のブロードバンド化及び加盟店へのＡＤＳＬ回線サービスの販売を企図して，平成１６年６月から，加盟店契約カード会社らとの協業スキームの検討を開始した（以下，この協業スキームを「本件協業スキーム」という。）。そして，控訴人は，本件協業スキームに関連して，平成１７年５月２５日，東京ソフト株式会社に対し，被控訴人ＮＴＴコムによる加盟店向けＩＰ通信サービスの検証及び評価

を目的とする試験運用のため，ＤＳＬ回線対応決済端末１０台を同日から３年間無償貸与する旨及びＫＤＥ製の決済端末１万台を売る契約を締結し，当該契約に基づいて，無償貸与に係る１０台の決済端末を引き渡したほか，平成２０年８月２７日までに，当該決済端末６０００台を引き渡し，その代金として合計３億７０００万円の支払を受けた。
イ被控訴人ＮＴＴコムは，本件協業スキームにＫＤＥ製の決済端末が選定されたものの，当該決済端末の試験をしてその評価をするために必要なサーバプログラムを準備することができなかったため，平成１７年７月頃，控訴人に対し，協力を要請した。そこで，控訴人は，著作権者であるＫＤＥから得た，被控訴人ＮＴＴコムが本   件協業   スキーム   のため   の情報端   末マネ   ジメン   トシステム   （。以下「ＩＡＭＳ」という。）に対応したシステム構築までの試験運用のための利用許諾に基づき，被控訴人ＮＴＴコムに対し，その頃，被控訴人ＮＴＴコムがＩＡＭＳに対応したシステムを整えるまでの約１年間，上記試験期間に用いるサーバプログラムとして，被控訴人ＮＴＴコムに対して本件プログラムを提供する旨を返答した。ここに，控訴人と被控訴人ＮＴＴコムとの間で，本件協業スキームのためのＩＡＭＳに対応したシステム構築までの試験運用という範囲で使用する目的であるという条件を付した上で，本件プログラムの使用を許諾する旨の合意が成立した（以下「本件利用許諾」という。）。その際，ライセンス料については合意がされなかったが，それは，本件プログラムの提供が，あくまでも試験運用のための一時的な使用を目的としていたからである。本件利用許諾が，上記の条件付きのものであったことを基礎付ける事実は，次のアないしオのとおりである。
ア控訴人は，当時，本件プログラムの著作権者ではなく，本件プログラムについて無制限の利用許諾をし得る法的地位にはなかった。イ被控訴人ＩＮＳソリューション，東京ソフト及び控訴人は，本件プログラムが本件協業スキームの試行に供することを目的として本件サーバに設定・構築さ

れたものを確認する「確認書」を取り交わしている。ウ控訴人は，本件プログラムの本件サーバへのインストールに当たり，東京ソフトから「サーバソフト設定費用一式」として８００万円余を受領している。しかし，東京ソフト作成の見積書には，「サーバソフト設定費用一式」としか記載されておらず，本件プログラムを制限なく使用し得ることを窺わせる記載がないばかりか，上記８００万円余は，本件プログラムの利用許諾の対価の相場価格である５億円と比較しても全く合理性がない。
エ本件プログラムの利用許諾に関するライセンス契約書が存在しない。オ本件利用許諾に基づく本件プログラムの本件サーバへのインストールは，無償での一時使用であることから，本件プログラムには，製品版とは異なり，平成２０年７月２５日をもって停止するプログラムコード（時限停止措置）が，本件プログラムの開発者及び著作権者である韓国法人イサックランドコリア株式会社（以下「ＩＬＫ」という。）及びＫＤＥにより組み込まれた（評価版）。控訴人は，平成１９年１０月８日，本件プログラムに関する一切の権利を取得した後に，東京ソフトを通じて被控訴人らに対して上記時限停止措置について説明したところ，被控訴人ＮＴＴコムは，控訴人に対し，当該時限停止措置を解除してもらいたい旨を要請した。しかし，本件プログラムがあくまでも評価版であったことから，控訴人は，平成２０年１１月３０日に停止するよう期限設定を行うにとどめ，同年９月３日に本件協業スキームによるサービスの終了が合意された後の同年１１月７日，被控訴人ＮＴＴコム及び同ＧＰネットに対し，同月２８日をもって上記時限停止措置を作動させる旨を通告した。しかるに，被控訴人ＮＴＴコム及び同ＧＰネットは，上記通告に抗議するなどせず，被控訴人ＮＴＴコムが検討のため１週間の時間がほしいとの文書を送付したにとどまった。
ウ控訴人は，本件利用許諾に基づき，平成１７年８月２２日及び同年１０月２５日，被控訴人ＮＴＴコムの有する本件サーバ各１台に本件プログラムをインストールした。


控訴人は，その際，東京ソフトから本件サーバの提供を受ける形で，本件プログラムをインストールしたが，東京ソフトは，岩通システムソリューション株式会社（以下「岩通ＳＳ」という。）から，岩通ＳＳは，エヌ・ティ・ティ・データ・カスタマサービス株式会社（以下「ＮＴＴ－ＤＣＳ」という。）から，ＮＴＴ－ＤＣＳは，被控訴人らから，それぞれサーバ用コンピュータの調達を依頼されていたものである。
エ被控訴人ＮＴＴコムは，本件利用許諾に照らし，本件プログラムをその使用目的の範囲を超えて使用することは許されないことを当然認識しており，また，被控訴人ＧＰネットに対して，本件プログラムの利用許諾がそのような条件付きのものであることを告知する義務があったにもかかわらず，控訴人に無断で，かつ，被控訴人ＧＰネットに当該制限について告知することなく，平成１７年１１月３０日付け契約に基づき，被控訴人ＧＰネットに対し，本件プログラムがインストールされた本件サーバ２台を譲渡し，平成１８年３月１日，これを引き渡した（本件譲渡）。オ被控訴人ＮＴＴコムは，本件譲渡により，著作権者が他人に著作物の利用を許諾できるとする著作権法６３条１項及び許諾に係る著作物を利用する権利は著作権者の承諾を得ない限り譲渡することができないとする同条３項に違反したものであり，著作権侵害に基づく不法行為が成立する。
仮に，原判決のように，本件プログラムについて控訴人→東京ソフト→岩通ＳＳ→被控訴人ＩＮＳソリューション→ＮＴＴ－ＤＣＳ→被控訴人ＮＴＴコム→被控訴人ＧＰネットと順次の利用許諾がされたとの常軌を逸した認定がされたとしても，著作権法６３条１項及び３項に違反する上記不法行為は，成立する。さらに，被控訴人ＮＴＴコムと同ＧＰネットとの間の本件譲渡に関する契約書には，被控訴人ＮＴＴコムが同ＧＰネットに対して本件プログラムの著作権を売却する旨の条項（第１２条）があるが，他方で，被控訴人らが作成した納入仕様書等には，本件プログラムの売買を前提としない記載がある。これは，本件では，事実上本件プログラムが盗用されたと同様の結果を招来し，控訴人の著作物が無断使用さ

れ，損害が発生することになったものといえる。
カ被控訴人ＮＴＴコムは，平成１８年７月頃，ＩＡＭＳのシステム構築をすることができなかったため，控訴人に対し，本件プログラムを引き続き使用できるように要請した。そこで，控訴人は，ＫＤＥから，本件プログラムの利用許諾の期間を延長してもらい，被控訴人ＮＴＴコムに対してその旨を伝えた。なお，控訴人が本件プログラムに係る著作権の取得（平成１９年１０月８日）後も被控訴人ＮＴＴコムとの間でライセンス契約を締結しなかったのは，被控訴人ＮＴＴコムが，ＫＤＥ製の決済端末の需要目標値として１００万台近くを予定している旨を控訴人代表者であるに伝えるなどして，ＫＤＥ製の決済端末が「ＯＣＮクレジット加盟店パック（Ｕ）」のサービスに正式採用されれば，控訴人が負担した開発コスト（本件プログラムの取得に関わる費用やＫＤＥ製の決済端末の開発に投じた費用など）を容易に回収できることをほのめかしたため，控訴人が被控訴人ＮＴＴコムによる本件プログラムの無償利用を許諾してきたにすぎない。争点２（被控訴人ＧＰネットによる確認義務違反の有無及び被控訴人ＩＮＳソリューションによる加担行為の有無）について
ア被控訴人ＧＰネットは，自ら行うクレジットカードの決済代行サービスに本件プログラムを用いる以上，本件プログラムに何らかの権利制限がかかっていないかどうかを著作権者に問い合わせて確認すべき商取引上の義務を負っていた。ことに，被控訴人ＧＰネットは，控訴人作成の本件プログラムの納入仕様書等に基づき，平成１９年１０月８日前後に，本件プログラムの著作権者がＫＤＥ又は控訴人であることを容易に認識することができた。
しかるに，被控訴人ＧＰネットは，漫然と本件プログラムをその使用目的の範囲を超えて使用したものであり，許諾に係る利用方法及び条件の範囲内において著作物を利用することができる旨を規定する著作権法６３条２項に違反したものであるから，著作権侵害に基づく不法行為が成立する。
イ被控訴人ＩＮＳソリューションは，本件プログラムを本来の使用目的を超え

て利用することが許されないことを認識していたにもかかわらず，被控訴人ＧＰネットが当該使用目的を超えて本件プログラムを使用することを容易にするという加担行為を行った。
したがって，被控訴人ＩＮＳソリューションは，被控訴人ＧＰネットとの共同不法行為（民法７１９条２項）が成立する。
争点３（控訴人に対する損害賠償請求権の帰属及び対抗要件の具備）につい
て
控訴人は，平成１９年１０月８日，ＫＤＥから，本件プログラムに関する一切の権利の譲渡を受けた。
したがって，控訴人は，ＫＤＥから，その時点で発生済みの本件プログラムに係る著作権侵害に基づく損害賠償請求権も含めて譲渡を受けたとみるのが当事者の意思に合致する。
争点４（損害額）について
ア被控訴人らは，いずれも，本件プログラムに係る著作権侵害の行為により利益を受けているので，当該利益が，著作権者の損害の額と推定される（著作権法１１４条２項）。
本件において，被控訴人ＧＰネットの得た利益は，本件プログラムの使用により得た手数料収入から，被控訴人ＮＴＴコムに支払った報酬を差し引いた差額ということになる。
イ被控訴人ＧＰネットの平成１７年１２月期の売上げ１７億２０００万円のうち１５億円は，決済認証による手数料収入であり，平成１８年１２月以降の売上げと平成１７年１２月期の売上げとの差額分は，全てＤＳＬ回線を介した決済認証サービスによる手数料収入であると推認される。
したがって，被控訴人ＧＰネットの決済認証サービスによる手数料収入は，以下のとおりである。
平成１７年１２月期        １５億００００万円


平成１８年１２月期        １８億６０００万円平成１９年１２月期        ２３億４３００万円平成２０年１２月期        ２５億９６００万円平成２１年１２月期        ２７億００００万円平成２２年１２月期        ３３億７５００万円ウ１回の決済認証で被控訴人ＧＰネットが受け取る手数料の平均は，１５２円と２２８円の間であるから，被控訴人ＧＰネットによる本件プログラムの使用回数は，前記イを当該１５２円及び２２８円で除した以下の回数となる（なお，処理件数が毎年着実に伸びていることから，平成２３年１２月期は，平成２２年１２月期を下回ることはないと推定した。以下同じ。）。
平成１７年１２月期          約６５８万回～約９８７万回平成１８年１２月期        約８１６万回～約１２２４万回平成１９年１２月期      約１０２８万回～約１５４１万回平成２０年１２月期      約１１３９万回～約１７０８万回平成２１年１２月期      約１１８５万回～約１７７７万回平成２２年１２月期      約１４８０万回～約２２２０万回平成２３年１２月期      約１４８０万回～約２２２０万回エ被控訴人ＧＰネットが被控訴人ＮＴＴコムに支払った報酬は，決済１件当たり８円であるから，前記ウに８円を乗じた以下の額となる。平成１７年１２月期            約５２６４万円～約７８９６万円平成１８年１２月期            約６５２８万円～約９７９２万円平成１９年１２月期        約８２４０万円～約１億２３２８万円平成２０年１２月期        約９１１２万円～約１億３６６４万円平成２１年１２月期        約９４８０万円～約１億４２１６万円平成２２年１２月期    約１億１８４０万円～約１億７７６０万円平成２３年１２月期    約１億１８４０万円～約１億７７６０万円

オ被控訴人ＧＰネットが得た利益は，各年度の前記イの手数料収入から前記エの被控訴人ＮＴＴコムに支払った報酬分を控除したものであるから，以下の額となる。
平成１７年１２月期    約１４億２１０４万円～約１４億４７３６万円平成１８年１２月期    約１７億６２０８万円～約１７億９４７２万円平成１９年１２月期    約２２億１９７２万円～約２２億６０７６万円平成２０年１２月期    約２４億５９３６万円～約２５億０４８８万円平成２１年１２月期    約２５億５８７５万円～約２６億０６１１万円平成２２年１２月期    約３１億９７４０万円～約３２億５６６０万円平成２３年１２月期    約３１億９７４０万円～約３２億５６６０万円カしたがって，被控訴人ＮＴＴコムが得た利益は，前記エの合計である６億２２８８万円ないし９億３４１６万円（少なくとも６億２２８８万円）であり，被控訴人ＧＰネットが得た利益は，前記オの合計である１６８億１５７５万円ないし１７１億２７０３万円（少なくとも１６８億１５７５万円）ということになり，これが著作権者の損失と推定される。
キなお，この場合に損失を被るのは使用時の権利者であるから，ＫＤＥから控訴人に本件プログラムの著作権が譲渡されるまでの間の利用についてはＫＤＥが，ＫＤＥから控訴人に本件プログラムの著作権が譲渡されて以降の使用については控訴人が，それぞれ不当利得返還請求権を取得することになるが，ＫＤＥが取得した損害賠償請求権は，前記に記載のとおり本件プログラムに関する著作権とともに控訴人に譲渡されたから，現在の権利者はいずれも控訴人ということになる。クよって，控訴人は，被控訴人ＮＴＴコムに対し，前記カの損害額の下限である６億２２８８万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成２２年９月３日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払を求め，被控訴人ＧＰネット及び同ＩＮＳソリューションに対しては，連帯して，前記カの損害額のうち８億７７１２万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成２２年９月３日から支払

済みまで年５分の割合による金員の支払を求める。
争点５（本件プログラムの著作物性及び控訴人に対する本件プログラムに係る著作権の帰属）について
アＫＤＥ及びＩＬＫは，平成１７年７月２１日，ＫＤＥが同年６月２３日付けで控訴人と締結したＥＦＴ－ＰＯＳプロジェクトの結果物について，所有権及び産出物はＫＤＥに帰属するものとする契約を締結した。イ本件プログラムは，前記契約に基づいて開発されたものであるが，ＶＩＳＡインターナショナルから高く評価されているＩＬＫの技術者に開発させることによってようやく完成したものであり，同種の機能を有するプログラムは，被控訴人らをもってしてもいまだに独自開発できないほど難易度の高いものである。よって，本件プログラムは，ソースコードを開示するまでもなく創作性があり，著作物に該当することが明らかである。
そして，本件プログラムについての「所有権」（本件プログラムに関する著作権を中核とする知的所有権全般）及び「産出物」（本件プログラムのソースコードやドキュメント類又はこれらが記録された媒体）は，前記契約により，ＫＤＥに帰属することとなった。
ウ控訴人は，平成１９年１０月８日，控訴人が保有するＫＤＥの全株式の譲渡及び控訴人従業員のＫＤＥ役員からの退任と引換えに，ＫＤＥから，ＫＤＥとＩＬＫが締結した前記契約に係る権利一切の譲渡を受けた。このように，控訴人は，上記契約に基づき，ＫＤＥからＩＬＫが開発した本件プログラムに係る著作権等の譲渡を受けたものであり，本件プログラムの著作権者であることが明らかである。


争点６（被控訴人ＮＴＴコム及び同ＧＰネットによる現時点における本件プログラムの使用の有無）について
被控訴人ＮＴＴコム及び同ＧＰネットは，現時点でも，本件プログラムを使用しているが，前記のとおり，当該使用について許諾を受けていない。

よって，控訴人は，被控訴人ＮＴＴコム及び同ＧＰネットに対し，本件プログラムに係る著作権に基づき，その使用の差止めを求める（著作権法１１２条１項）。
争点７（不使用合意の有無）について
仮に，被控訴人ＮＴＴコム及び同ＧＰネットに対して本件プログラムに係る著作権の利用許諾が適法にされていたとしても，被控訴人ＮＴＴコムは，控訴人との間で，平成２２年７月１４日，本件プログラムがインストールされた本件サーバ２台を破壊し，以後は本件プログラムを使用しないことについて合意した（以下「本件不使用合意」という。）。
しかるに，被控訴人ＮＴＴコム及び同ＧＰネットは，現時点でも，本件プログラムを使用している。
よって，被控訴人ＮＴＴコム及び同ＧＰネットは，本件プログラムについて許諾を受けずに使用しているものであって，法律上の原因を欠く利益を得ている一方，控訴人は，当該利益に相当する額の損失を被ったから，不当利得返還請求権を有する。
争点８（損失額）について
被控訴人ＮＴＴコム及び同ＧＰネットが平成２２年７月１５日以降，本件プログラムを使用していなければ，控訴人は，本件プログラムを使用することにより，被控訴人ＮＴＴコム及び同ＧＰネットが得た利益に相当する額を得ることが可能であった。そこで，前記と同様の算定方法により控訴人の損失を算定することになるが，便宜上，平成２２年７月１５日より後である平成２３年１２月期（平成２３年１月～１２月）に被控訴人ＮＴＴコムが被控訴人ＧＰネットから得た利益に基づいて算出すると，被控訴人ＮＴＴコムには前記エと同様に１億１８４０万円ないし１億７７６０万円の利得が，被控訴人ＧＰネットには前記オと同様に３１億９７４０万円ないし３２億５６６０万円の利得が，それぞれあったことになる。よって，控訴人は，被控訴人ＮＴＴコムに対しては，上記利得額の下限である１億１８４０万円及びこれに対する訴状送達の翌日である平成２２年９月３日から支

払済みまで年５分の割合による金員の支払を求め，被控訴人ＧＰネットに対しては，上記利得額のうち１３億８１６０万円及びこれに対する訴状送達の翌日である平成２２年９月３日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払を求める。
２被控訴人ＮＴＴコムの主張
争点１（許諾に付された条件の有無及び被控訴人ＮＴＴコムによる著作権法６３条違反の有無）について
ア本件プログラムについては，控訴人→東京ソフト→岩通ＳＳ→被控訴人ＩＮＳソリューション→ＮＴＴ－ＤＣＳ→被控訴人ＮＴＴコム→被控訴人ＧＰネットと順次の利用許諾がされ，それぞれ許諾の対価が支払われたものであり，本件プログラムがインストールされた本件サーバは，少なくとも控訴人の許諾を得て，ＮＴＴ－ＤＣＳから被控訴人ＮＴＴコムに，被控訴人ＮＴＴコムから被控訴人ＧＰネットに譲渡されたものである。したがって，被控訴人ＧＰネットは，本件プログラムを適法に使用する権限がある。
本件プログラム又はこれをインストールした本件サーバは，「ＤＳＬ回線対応クレジットカード決済システムの製品評価・機能評価のために一時的に使用させる目的」のものではなく，本件プログラムの使用条件として，控訴人が「試行運用目的」等の条件を付したことはない。このことは，控訴人から被控訴人ＧＰネットまで順次交付された各納入仕様書にも使用目的の記載がないことからも明らかである。ＫＤＥ作成の「ＧＰ様向け!"   #仕様説明書」には，本件プログラムの費用，設置及び仕様に関する記載があり，ＫＤＥは，平成１７年１０月１７日，被控訴人ＩＮＳソリューション，岩通ＳＳ及び控訴人とともに，本件サーバと日立製（ＫＤＥ製ではない。）決済端末の接続試験に立ち会っているから，ＫＤＥ及び控訴人は，被控訴人ＧＰネットが本件プログラムを使用することについて目的や期限の制限を受けないことを認識し，無期限の利用許諾をしていたものであって，控訴人が後になってから被控訴人らに対して著作権に基づく権利行使を行うことは，禁反言の原則に反する。

イ被控訴人ＩＮＳソリューション，東京ソフト及び控訴人の間で取り交わされた「確認書」は，本件の紛争の直前（平成２０年１１月６日）に作成されたものであるし，他の書面により，その内容が否定されている。また，上記順次の利用許諾に基づく対価の支払に関して作成された電子メールにいう「ソフト費用一式」は，「サーバ保守費用」と別に記載されているから，保守費用ではないことが明らかである。
本件プログラムは，被控訴人ＮＴＴコムが開発・構築できなかったのではなく，単に，既に導入実績のある既存のプログラムとして導入したにすぎず，開発費を最小限に抑える目的で利用されるオープンソフトウェアで主に構成されているから，その利用の対価が３００万円であることは，適正な価格である。また，その仕様説明書には，「最少の費用」で本件プログラムが導入できる旨が記載されているから，控訴人が東京ソフトから受領したとされる８００万円にライセンス料が含まれていることは，明らかであり，かつ，本件プログラムの対価が５億円を超えることは，あり得ない。