ヘーグ条約第３条は，同条約が１８９９年（明治３２年）制定の旧ヘーグ条約及びその附属規則を修正して制定された際に，新たに創設された規定である。旧ヘーグ条約には，戦争被害の補償に関する国家の責任を定めた規定はなかった。ただ，付属規則において，占領軍が市町村や住民から徴発や課役を受けた場合について「成るべく即金にて支払い，然らざれば領収証を以て之を証明すべし」（５２条）とか，占領軍が私人から軍需品を押収した場合について「平和回復に至り，之を還付し，かつ之が賠償を決定すべきものとす」（５３条）と定めていただけであった。そこで１９０７年（明治４０年）の第２回ヘーグ平和会議で，ドイツ代表が，占領地域内外において自国軍隊の構成員がヘーグ条約の附属規則違反行為をなした場合，その交戦国が有責であることを認め，その規則違反行為により損害を受けた個人に対して当該交戦国が賠償をすることを要求して，ヘーグ条約に次の２つの条文を追加することを提案した。「提案第１条付属規則の条項に違反して中立の者を侵害した交戦当事者は，その者に対して生じた損害をその者に対して賠償する責任を負う。交戦当事者は，その軍隊を組成する人員の一切の行為につき責任を負う。現金による即時の賠償が予定されていない場合において，交戦当事者が生じた損害及び支払うべき賠償額を決定することが，当面交戦行為と両立しないと交戦当事者が認めるときは，右決定を延期することができる」「提案第２条付属規則の条項に違反した行為により交戦相手側の者を侵害したときは，賠償の問題は，和平の締結時に解決するものとする」上記提案の理由に関して，ドイツ代表は，次のような趣旨を説明した。「陸戦の法規慣例に関する規則の違反が行われた場合の規定を付加することにより，同規則を補完することを目的とするドイツ提案の理由を簡単に説明したい。陸戦の法規慣例に関する条約によれば，各国政府は，同条約付属の規則に従った指令をその軍隊に対して出す以外の義務を負わない。これらの規定が軍隊に対する指令の一部になることにかんがみれば，その違反行為は，軍の規律を守る刑法により処断される。しかし，この刑事罰則だけでは，あらゆる個人の違法行為の予防措置とはならないことは明らかである。同規則の規定に従わなければならないのは，軍の指揮官だけではない。士官，下士官，一兵卒にも適用されなければならない。したがって，政府は，自らが合意に従って発した訓令が，戦時中，例外なく遵守されることを保障することはできないであろう。かかる状況にあって，同規則の規定の違反行為による結果について，検討しておくべきである。『故意によるか又は過失によるかを問わず，違法行為により他人の権利を侵害した者は，それにより生じた損害を賠償する義務をその他人に対して負う。』との私法の原則は，国際法の現在議論している分野においても妥当する。しかし，国家はその管理・監督の過失が立証されない限り責任を負わないという過失責任の法理によるとするのでは不充分である。このような法理をとると，政府自身には何の過失もないというのがほとんどであろうから，付属規則違反行為により損害を受けた者が政府に対して賠償を請求することができないし，有責の士官又は兵卒に対し損害賠償請求をすべきであるとしても，多くの場合は現実には賠償を得ることができないであろう。したがって，われわれは，軍隊を組成する者が行った規則違反による一切の不法行為責任は，軍隊を保有する国の政府が負うべきであると考える。その責任，損害の程度，賠償の支払方法の決定にあたっては，中立の者と敵国の者で区別をし，中立の者が損害を受けた場合は，交戦行為と両立する最も迅速な救済を確保するために必要な措置を講じるべきであろう。一方，敵国の者については，賠償の解決を和平の回復のときまで延期することが必要不可欠である。」
審議では，上記ドイツ提案の被害者個人が加害国家に直接に損害賠償を請求でき，加害国家は無過失の責任を負うという基本的内容には全参加国に異論はなく，ロシアやスイスの代表が賛同の発言をした。一方，中立国の市民と交戦国の市民とで条文を分けていた点についてフランスやイギリスから質問があったが，ドイツ代表の提案の趣旨は，中立国の市民と交戦国の市民との間で損害賠償について区別をすることを目的とするものではなく，唯一賠償の支払方法についてだけ違いを設けたものだった。
結局，審議を行ったヘーグ平和会議の第二委員会は，先のドイツ代表の提案中の主眼である提案第１条の部分を基本にして，条文上は中立国と交戦国とを区別しない形で，次のような規定にまとめた。「本規則の条項に違反する交戦当事者は，損害が生じたときは，損害賠償の責任を負う。交戦当事者は，その軍隊を組織する人員の一切の行為に
つきその責任を負う」
総会は，上記規定を全会一致で採択した。起草委員会は，これを条約の付属規則ではなく，条約本文に置くべきであるとし，ヘーグ条約の第３条とされた規定が総会で全会一致で採択され，前記ヘーグ条約第３条の規定となった。
このように，ヘーグ条約第３条が，その審議過程をみれば，陸戦規則違反行為によって個人に生じた損害については，被害者個人が加害国家に直接に損害賠償を請求できることを定めたものであることは明白である。
趣旨
ヘーグ陸戦条約第３条の趣旨は，軍隊構成員にヘーグ規則を遵守させるためには，訓令違反を理由とする軍事刑罰法規による処罰だけでは不十分であるとの根本的な認識に立って，規則違反行為によって個人に生じた損害については，被害者個人が加害国家に直接に損害賠償を請求できること，及び，その個人の損害賠償請求に対し，加害国家は，指揮命令系統の管理・監督の過失がなくても，無過失責任を負担することを国際法の明文で規定して，軍隊構成員にヘーグ規則遵守を徹底させようとしたものである。ウ以上のとおり，ヘーグ陸戦条約３条は，制定過程及び趣旨・目的から解釈して，被害者個人が国家に対して直接損害賠償請求権を有するとしたものであると解釈できる。
第２被告の主張
原告らの主張は争う。
１国際法における個人の法主体性について


⑴国際法は，国家と国家との関係を規律する法であり，第一次的には，国家間の権利義務を定めるものであって，国際法が個人の権利の保護，確保に関する規定を置いていたとしても，それは，国家が他の国家に対し，そのような権利を個人に認めること，あるいは，そのような義務を個人に課すことを約すものであって，そこに規定されているのは，直接的には，国家と他の国家との国際法上の権利義務である。したがって，国際法が，個人の生活関係・権利義務を対象とする規定を置いたということから直ちに，個人に国際法上の権利義務が認められたとし，また，これによって個人が直接国際法上何らかの請求の主体となることが認められるものではない。そして，国際法が原則として国家間の権利義務を規律するものである以上，ある国家が国際法違反行為により国家責任を負うべき場合，その国家に対して国際法上の責任を追及できる主体が国家であることは当然である。このことは，相手国家から直接被害を受けたのが個人であったとしても，同様である。この場合に加害国家に国際法上の責任を問い得るのは，被害者個人やその遺族ではなく，被害を受けた個人の属する国家であり，当該国家が外交保護権を行使することによって被害者等の救済が図られるのである。⑵ところで，２０世紀に入って，国際法違反行為により権利を侵害された個人が直接国際法上の手続によってその救済を図り得るような制度，すなわち国際裁判所に個人の出訴権を認めることなどを内容とする条約が締結された例がある。このような場合においては，個人が国家に対し特定の行為を行うことを国際法上の手続により要求できる地位を条約自身が与えているとみることができる。そうすると，本件のように国際法を根拠として，個人が加害国家に対し加害国家の裁判所において損害賠償請求権等を行使することができるというためには，当該国際法規に，その旨の特別の制度が存在することが不可欠である。
⑶このように，国際法の法主体は，原則として国家であるから，個人にそのような国際法上の権利が認められるためには，特にその旨を条約において明確に定めることが必要であり，個人が自らその権利を行使するための国際法上の実現手続を保持し，当事者としての適格（請求の主体としての資格）が特別に認められているか否かがその重要な判断要素である。言い換えれば，個人が国際法の単なる受益者にとどまらず，法主体としての権利能力を取得するには，国家に対し特定の行為を行うよう国際法上の手続により要求できる権能を与えられていることが必要である。
⑷以上述べたところからすると，国際法の基本的な考え方によれば，個人が国際法上の法主体であるといい得るためには，条約に権利義務が規定されているだけでなく，権利を行使するための方法又は手続が定められ，権利実現の途が保障されている必要がある。
２ヘーグ陸戦条約は個人に国際法上の法主体性を認めたものではないこと
⑴ヘーグ陸戦条約３条の文理解釈について
ヘーグ陸戦条約１条は，「締約国ハ其ノ陸軍軍隊ニ対シ本条約ニ附属スル陸戦ノ法規慣例ニ関スル規則ニ適合スル訓令ヲ発スへシ」と規定し，ヘーグ陸戦規則の適用は，締約国において各国の陸軍に訓令を発する義務を課することによって実現する方式を採用しているが，これは，国家間に相互に義務を課し，国家間の権利義務を定めることによって条約の実現を図ろうとする国際法の基本原則に沿うものである。ヘーグ陸戦条約３条は，このように締約国が訓令を発することにより実現することとした条約の実施につき，その履行を確保する一手段として，違法行為に対する伝統的な国家責任を規定したものである。
しかも，同条約中には国家に対する損害賠償請求権を個人に付与することを示唆する規定や文言は全く存せず，同条約３条は，その文言上，個人の国際法上の権利一般について何ら言及していないのである。以上からすれば，ヘーグ陸戦条約３条は，その文理自体からも，国家間の国家責任を定めたものにすぎず，個人の損害賠償請求権を定めたものではない。
⑵文脈からする解釈について
ヘーグ陸戦条約の前文の第２段落においては，「締約国ノ所見ニ依レハ右条規ハ（中略）交戦者相互間ノ関係及人民トノ関係ニ於テ交戦者ノ行働ノ一般ノ准縄タルヘキモノトス」と規定して，人民との関係を明示して規定しているのに対し，３条においては，「交戦当事者ハ（中略）之カ賠償ノ責ヲ負フヘキモノトス」と規定するのみで，「人民トノ関係ニ於テ」というような文言を置いていないし，２条は，「第一条ニ掲ケタル規則及本条約ノ規定ハ（中略）締約国間ニノミ之ヲ適用ス」と規定し，７条は「本条約ハ（中略）諸国ニ対シテハ（中略）其ノ効力ヲ生スルモノトス」と規定している。そうすると，ヘーグ陸戦条約全体の文脈からしても，３条が個人の加害国家に対する直接の損害賠償請求権を認めたものでないことは明らかである。⑶    ヘーグ陸戦条約の趣旨及び目的からの解釈について上記のとおり，ヘーグ陸戦条約１条の規定振りから，同条約は，国家間に相互に義務を課し，国家間の権利義務を定めることによって条約の実現を図ろうとする国際法の基本原則に沿う形で制定されたということができる。ヘーグ陸戦条約３条は，ドイツ代表の提案を契機としてできたものであるが，この提案は，ヘーグ陸戦規則をいかに実効的に履行するかという議論の流れの中で出されたものであって，３条は違反行為によって損害が生じた場合に国家が賠償責任を負うことで，履行を確保しようとしたものであった。すなわち，３条は，ともかくも加害国家に賠償責任を負わせることに主眼があったのであり，損害賠償請求権の主体について，これを国家ではなく個人とする旨の議論は行われていなかったのである。
そうすると，ヘーグ陸戦条約の趣旨及び目的から，３条が個人の加害国家に対する直接の損害賠償請求権を認めたものと解釈することができないことは明らかである。
⑷ヘーグ陸戦条約には権利実現の方法又は手続が定められていないことそして，何よりも個人が国際法上の法主体と認められるために不可欠とされる権利実現の途の保障に関して，ヘーグ陸戦条約には個人の権利実現の方法又は手続が何ら規定されておらず，個人が国際法上の法主体であるというために必要な手段が確保されていない。
⑸小括
以上述べたとおり，ヘーグ陸戦条約３条は，交戦当事国たる国家が，自国の軍隊の構成員によるヘーグ陸戦規則違反行為に基づく損害につき相手国に対し損害賠償責任を負うという国家間の権利義務を定立したものであって，その行為により損害を被った被害者個人が相手国に対して直接損害賠償請求権を有することを認めたものでなく，権利を行使するための方法又は手続も欠いている。したがって，同条は，個人に国際法上の法主体性を認めたものではなく，同条を根拠とする原告らの請求を認める余地はない。３条約が国内法的効力を持つとしても，具体的請求権の根拠とはならないこと⑴原告らは，戦前ないし戦後を通じて，条約は締結ないし公布を経れば，立法措置なくして当然に国内的効力を有するものであるとし，ヘーグ陸戦条約及びヘーグ陸戦規則も，１９１２年（明治４５年）に公布されたことにより，国内法としての効力を有するに至った旨主張する。


⑵しかしながら，上記２のとおり，ヘーグ陸戦条約３条は，国家間の賠償責任を定めた規定と解するほかなく，個人の国家に対する損害賠償請求権を保障する規定ではない。
そうすると，仮にこの規定が国内法的効力を有するとしても，それにより当該規定が保障していない個人の国家に対する損害賠償請求権が国内法的に創設されるということはあり得ず，国家責任に関する規定が国内法的効力を有していることを根拠に原告ら個人の賠償請求権を認めることは，解釈に名を借りた立法にほかならない。
したがって，本件について国際法の国内的効力を論じてみても，これをもって，原告らの請求が法的に根拠づけられるものではないから，原告らの主張はそれ自体失当である。
⑶なお，条約が国内法としての効力を有するに至ったとしても，それだけで当然に裁判所等の国家機関がこれを具体的請求権等の根拠法規として適用できるわけではないので，念のため，この点について述べる。まず，そもそも，条約が国内法的効力を有するか否かの問題と，国内立法等なくして当該条約を国内で直接適用し得るか否かの問題は別の問題であり，個々の国民が国際法を直接の法的根拠として，当然に具体的な権利ないし法的地位を主張したり，あるいは国内の司法裁判所が，国家と国民あるいは国民相互間の法的紛争を解決するに当たり，国際法を直接適用して結論を導くことが可能であるか否かは別途検討する必要がある。すなわち，条約は国際法の一形式であるが，これを締結するのは国家であって，国家間の権利義務関係を定立することを主眼とするものであるから，条約が直接国内法上の効果を期待し，国民に権利を与え義務を課すことをも目的とする場合には，原則として立法機関が法律を制定し，行政機関が法令に基づきその権限内にある事項について行政措置を執ることになる。したがって，条約の内容が私人相互間又は私人と国家間の法律関係に適用可能なものとして裁判所等の国家機関を拘束するためには，原則として上記のような国内措置による補完が必要であり，現にそのような国内法が多数制定されている。
例外的に条約の規定がそのままの形で国内法として直接適用可能となる場合があり得るとしても，いかなる規定がこれに該当するかについては，当該条約の個々の規定の目的，内容及び文言並びに関連する諸法規の内容等を勘案しながら，具体的場合に応じて判断されなければならない。そして，上記の判断に際しては，第１に主観的要件として，私人の権利義務を定め，直接に国内裁判所で適用可能な内容のものにするという締結国の意思が確認できること，第２に客観的要件として，私人の権利義務が明白，確定的，完全かつ詳細に定められていて，その内容を具体化する法令を待つまでもなく，国内での直接適用が可能であることなどの要件を充たす必要があり，かかる要件充足の有無を考慮した上で条約の自動的執行力の有無を認定することとなる。
したがって，そうした検討を経ることなく，条約一般が直ちに国内において直接適用可能であると解することは正しい法解釈とはいえない。とりわけ，国家に一定の作為義務を課したり，国費の支出を伴うような場合には，事柄の性質上，権利の発生等に関する実体的要件，権利の行使等に関する手続的要件等が明確であることが強く要請される。このように，国際法規の直接適用可能性は，上記の主観的要件及び客観的要件を具備して初めて認められるものである。
⑷本件において，原告らは，個人として，加害国家であるとする被告に対して損害賠償を請求しているのであるから，これが認められるためには，原告らにおいて，個人の加害国家に対する損害賠償請求権を根拠付ける条約の条項を指摘するなどして，前記の主観的要件及び客観的要件を具備していることの主張，立証をする必要がある。しかしながら，上記のとおり，ヘーグ陸戦条約には，３条を含め，そのような請求権を根拠付ける条項は存在しないし，そのほか，原告らにおいて前記の主観的要件及び客観的要件を具備しているとの主張はされていないことからすると，原告らの主張はそれ自体失当であるといわざるを得ない。
４以上によれば，原告らの国際法に基づく請求は，およそ理由がない。
以上
別紙７不法行為責任の成否１    中華民国民法
第１原告らの主張
１中華民国民法に基づく請求
⑴法例１１条１項は，「事務管理，不当利得又ハ不法行為ニ因リテ生スル債権ノ成立及ヒ効力ハ其原因タル事実ノ発生シタル地ノ法律ニ依ル」と規定している。
また，１９３１年（昭和６年）に全面的に施行された中華民国民法は，１８４条1項前段において，「故意又は過失によって不法に他人の権利を侵害した者は，損害賠償の責任を負う」，同法１８５条１項において，「数人共同して他人の権利を侵害した者は，連帯して損害賠償の責任を負う。加害を為した者がいずれか知ることができない場合もまた同じ」，同法１８６条は，「公務員が第三者に対する職務を執行するに応じ，故意違背により，第三者が損害を受けたときは，賠償の責任を負う」，同法１８８条は，「雇人の職務の執行により，不法に他人の権利を侵害した場合は，雇用人は行為人と連帯して損害賠償の責任を負う」，とそれぞれ規定している。
⑵被告が，中国大陸において，日本国内の労働力を確保する国策として，本件被害者らを拉致連行した行為は，法例１１条１項の「不法行為」に当たるから，被告は，かかる行為につき，当時の中華民国民法１８４条１項前段，１８５条1項，１８６条，１８８条により，不法行為責任を負う。
２被告の主張に対する反論
⑴公権力の行使に対する損害賠償請求についても法例１１条が適用されること被告は，本件で原告らが主張する加害行為は，公権力行使に伴う法律関係であるから，国際私法の適用対象外であると主張する。
被告による拉致・連行行為は，国家の公権力の行使である権力的作用という側面を有することは否定できず，一見すると，国際私法の適用範囲外のように思われる。しかし，法例の適用は，実質法の性質を公法か私法かのいずれかに区別するかによって決まるのではなく，問題となっている法律関係が抵触規則の定めるどの単位法律関係に該当するかどうかによって決定されるものである。
そして，法律関係の側からみたとき，国家賠償は，「違法な行為によって他人に損害を与えた者をしてその損害を賠償せしめる制度であって，損害の公平な分担を目的とするもの」という点で不法行為責任の定義に当てはまる。したがって，公権力の行使に対する損害賠償請求の法的性質は不法行為責任に当てはまるのであるから，国際私法の守備範囲から除外することは相当ではなく，法例１１条が適用されるべきである。
⑵拉致・連行行為は「不法行為」概念に含まれることア被告は，公権力行使に伴う国家賠償の法律関係は，法例１１条にいう「不法行為」概念に包摂されないと主張する。


しかし，法律関係の性質決定は，抵触規則の解釈規則であり，日本の国際私法の体系の中で決められ，個々の抵触規則の解釈を行うことで，規定に含まれる事項的概念の適用範囲がおのずと確定されるのであり，本件拉致・連行行為による国家賠償は，上記のとおり，法例１１条１項の不法行為責任に該当する法律関係である。
イまた，被告は，アメリカや中華人民共和国において，一般不法行為と公権力に伴う不法行為とが異なる扱いがされていると主張する。しかし，被告が主張する比較法的観点からみても，アメリカ合衆国においては，１９４６年（昭和２１年）以前であっても，外国におけるアメリカ軍の不法行為については，「軍事長官は，外国居住者の財産，人体，生命に対する損害の賠償請求について，かかる損害が陸軍，海軍，海兵隊または，これらの構成員により惹起された場合，これを審査等を行うための請求権委員会を任命する権限を有する」とされており，外国におけるアメリカ軍の不法行為については，請求権委員会を設置して，損害賠償を支払うことが認められていた。また，中華人民共和国において相互保証主義が採用されているということが，直ちに国の利害に直接関係する領域を構成し，民法の領域と異なることになるということには根拠がない。例えば，相互保証主義を採る立法例には，特許法２５条，実用新案法２条の５第３項，意匠法６８条３項，商標法７７条３項等があるが，これらは典型的な私法的権利の問題である。ウ以上により，本件拉致・連行行為は，法例１１条１項の「不法行為」概念に包摂される。
⑶法例１１条２項の類推適用による国家無答責の法理の適用がないこと被告は，不法行為の成立及び効果には法例１１条２項，３項により日本法が累積適用され，国家無答責の法理が妥当すると主張するが，別紙１１記載の原告らの主張のとおり，同法理自体が妥当でなく，そうでないとしても，本件においては適用されるべきではない。
また，法例１１条２項の日本法の累積適用とは，相異なった複数の法律の角度から同一の事実を評価することであり，評価の対象となる同一の事実は，法例１１条２項では「外国ニ於テ発生シタル事実」であるから，本件では，外国である中国において，日本軍が外国人である中国人を拉致・連行した事実である。この事実について日本法を累積適用する場合，不法行為の対象となる権利の存否は，いわゆる先決問題として，その権利自体の準拠法（本件においては中国法。）によることになり，中国で中国人の権利を侵害する行為が，準拠法たる中国法によって不法行為となる以上，これに日本法を累積的に適用しても不法行為となる。
したがって，いずれにしても，日本の国家無答責の法理は適用されない。⑷法例１１条３項の適用により除斥期間が適用されることはないこと被告は，法例１１条３項，日本国民法の７２４条後段により，原告らの請求権は既に消滅していると主張する。
しかし，法例１１条３項は，「損害賠償其他ノ処分」についてのみ日本法の累積適用を認めているのであるから，その文言から，あくまで不法行為の直接的な効力である損害賠償法の方法及び額について，日本法の累積適用を定めたものにすぎず，時効ないし除斥期間について累積適用が行われるものではない。したがって，法例１１条３項により，不法行為債権の消滅時効等に関する日本国民法７２４条が適用されることはないから，原告らの請求権は消滅していない。
仮に除斥期間が適用される余地があるとしても，本件において除斥期間を理由に原告らの請求権が消滅しないことは，別紙１２記載のとおりである。
第２被告の主張
原告らの主張は争う。
１本件に法例１１条は適用されないこと
⑴原告らが主張する被告の加害行為については国際私法（抵触法）たる法例１
１条は適用されないこと
アそもそも，本件で原告らが主張する被告の加害行為は，「本件被害者らに対する拉致・連行行為は，被告の政策立案に基づくものであり，かつ，被告の機関または官吏ないし公務員たる日本軍もしくは憲兵隊によって，また被告の指示のもと活動を行っていた華北労工協会によって行われた」などというものであり，かかる主張を前提とすれば，上記行為は正に国家の公権力の行使である権力的作用であり，極めて公法的色彩の強い行為であって，国家の利害から切り離して考えることができないから，かかる行為について私法の適用を認め，私法規定の抵触の問題と捉えた上で，一般抵触法規である法例を適用することはできない。
公権力行使に伴う国家賠償という法律関係については，日本国の国家利益が直接反映される法律関係ということができ，国際私法の適用対象とはならないと考えるのが正当である。
したがって，法例１１条の適用があることを前提に中華民国民法に基づく請求権があるとする原告らの主張は，その前提において失当である。以下，詳述する。
現代の国際私法においては，国家と市民社会とは切り離すことが可能であり，市民社会には特定の国家法を超えた普遍的な価値に基づく私法が妥当しており，これはどこの国でも相互に適用可能なものであるとの考えが国際私法の前提にある。
確かに，私法の領域でも国によって法の在り方が異なることはいうまでもない。しかし，一般的性格に着目すれば，私法の領域では，国家利益に直接関係しないことから，一般に法の互換性が高く，このような私法の領域においては，連結点を介して準拠法を定めることに合理性がある。これに対して，国家の利益が直接反映され，場合によっては処罰で裏打ちされることもある公法の領域については，国家間の利益が相対立し，特定の国家利益を超えた普遍的価値に基づく国家法なるものを想定することが困難であるため，特定の国家法を相互に適用可能とすることはできない。法の抵触という問題は，公法の領域についても生ずるが，上記で述べたとおり，一般的な法の互換性を前提とする私法の領域とは，その性質が大いに異なることから，公法の領域は国際私法の守備範囲から除外されることになる。
上記で述べたところからすると，国際私法が対象とする法律関係は，一般に法の互換性が高く，国家の利益に直接関係しない領域に属する法律関係（以下「私法的法律関係」という。）にとどまるといわなければならない。そして，国家の利益が直接反映される法律関係（以下「公法的法律関係」という。）は，国際私法の関係からは，公法の領域に属するものとして取り扱われることとなり，国際私法の対象外に置かれるものといわなければならない。


前記の観点から，公権力の行使につき国家が賠償責任を負うか否かという法律関係を検討すると，このような法律関係は，公権力の行使の適否が判断の対象となるという意味で，公法的法律関係の側面を有することは明らかである。すなわち，公権力の行使の適否に関する判断が，その後の国の行政権，立法権の行使，さらには，国民生活に対する国の機関の権限行使の在り方にも重大な影響を与えるものであって，当該国家の利益と密接な関係を有することは明らかであり，また，その適否が問題とされている公権力の行使について，当該国家の法律とは異なる適法要件を定める他国の法律によって，その違法性の有無が判断されるようなことは，当該国家の利益に反することも明らかである。
これに加え，国家賠償法制定前の日本の法体系をも考慮に入れる必要がある。すなわち，大日本帝国憲法下においては，国又は公共団体の権力的作用については，私法である民法の適用はないとされ，これに基づく国の損害賠償責任が否定されていた（国家無答責の法理）。このように，国の権力的作用について一般私法である民法の適用が否定されるとする当時の法制度をみても，公権力の行使に伴う不法行為については，日本の法政策上，国家利益が直接反映され，一般私法と異なる領域に属する法律関係として理解されていたことが明らかである。
以上にみたところからすると，公権力行使に伴う国家賠償という法律関係については，日本の国家利益が直接反映される法律関係ということができ，国際私法においては，公法の領域に属する法律関係として取り扱われることになるため，国際私法の適用対象とはならないと解するのが正当である。
⑵原告らが主張する被告の加害行為は法例１１条にいう「不法行為」概念に包
摂されないこと
ア次に，法例１１条適用の有無を検討するに当たっては，同条にいう「不法行為」という法律概念が，原告らが主張する法律関係（国の公権力の行使による国家賠償関係）を包摂するかどうかが検討されなければならない。換言すれば，同条にいう「不法行為」という法律概念が上記のような法律関係を対象としていないのであれば，同条を適用する余地はない。法例１１条の「不法行為」という法律概念の事項的適用範囲を画定することは，国際私法における法律関係の性質決定の問題であるが，この問題は，「不法行為」という国際私法規定の解釈問題であって，具体的には，各国際私法規定の精神・目的ないし趣旨とされるところに従い，各国実質法の比較検討等を通じて決定される事項である。
そして，その際には，前述の現代の国際私法が国家利益に直接反映される公法の領域を扱わず，私法の領域のみをその対象としているという国際私法固有の考え方を十分に考慮すべきである。
イそこで，比較法的な観点から各国の実質法等を検討してみると，本件のような公権力の行使に伴う不法行為については，次のように，一般不法行為とは異なる取扱いがされている。
アメリカでは，１９４６年（昭和２１年）に連邦不法行為請求権法が成立するまでは，主権免責の法理により連邦が責任を負うことはなく，それ以降も，同法２６８０条において「正当な注意を払った法令執行行為あるいは裁量権能の行使・不行使，郵便関係，租税・関税の賦課徴収，海事事件，敵国通商規制，検疫，暴行・殴打・違法拘禁・違法逮捕・悪意ある訴追・訴訟手続の濫用（以上の６種については警察官等によるものを除く）および名誉毀損・不実表示・詐欺・契約上の権利に対する干渉等，国庫の運営あるいは金融機関の規制，戦時の軍隊の戦闘行為，外国における事件，テネシー渓谷公社の活動，パナマ運河会社の活動，連邦土地銀行等の活動については，１３４６条(b)と本章の規定は適用されず，連邦政府は責任を負わない。」とされている。
中華人民共和国では，１９９４年（平成６年）に国家賠償制度が全面的に確立されたが，中華人民共和国国家賠償法（１９９４年（平成６年）５月１２日公布，１９９５年（平成７年）１月１日施行）３３条（２０１２年（平成２４年）１０月２６日改正後の４０条も同じ。）は，①「外国人，外国企業及び組織が中華人民共和国の領域内において中華人民共和国の国家賠償（同法７条によれば，正確には国ではなく賠償義務機関となる。）を請求する場合には，この法律を適用する。」，②「外国人，外国企業及び組織の所属国が中華人民共和国の公民，法人その他組織の当該国の国家賠償請求の権利につきこれを保護せず，又は制限している場合には，中華人民共和国は，当該外国人，外国企業及び組織の所属国と対等原則を実行する。」と規定し，相互保証主義を採用している。大韓民国においては，従前，日本の国家賠償法と同じ内容の国家賠償法が制定されていたが，新しい国家賠償法（１９６７年（昭和４２年）法律第１８９９号）は，９条において，陪審審議会の賠償金支給の決定を経た後でなければ損害賠償の訴訟を提起することができないとして，陪審審議会前置主義を採用しているとされる。
イギリスにおいては，１９４７年（昭和２２年）に制定された国王訴追法があるが（それ以前は主権免責の法理により国は責任を負わなかった。），その例外として，司法権の行使による損害については責任を負わず，軍隊の行動による損害については，極めて責任を負う場合が制限されているほか，国王大権としての免責があるとされ，また，国に対し損害賠償認容判決は執行できないとされている。
スイスにおいては，１９５９年（昭和３４年）に発効した連邦責任法があるが，同法においては，軍隊に所属する者による損害は，同法の適用はなく，損害が平時の軍事演習中又は現役の時に生じた限りにおいて別の法令の定めに従って連邦が責任を負うとされているほか，連邦責任法上の請求は，公法上の請求とされ，まず，大蔵関税省へ請求し，同省が，請求を却下するか，３か月以内に処理しない場合，行政庁の却下宣言から６か月以内に，行政裁判所としての連邦裁判所に提訴できるとされている。このように，諸外国の国家賠償制度をみても，相互保証主義，行政機関への前置主義等各国独自の国家利益を反映した法制度が採用されていることがうかがわれ，一般の私法と異なる取扱いがされていること，及びその結果として一般的な法の互換性が存在しないことが明らかである。ウまた，国家賠償に関する諸外国の裁判例をみても，旧西ドイツでは，内国公務員の国外における職務違反に基づく請求等については，ドイツ国際不法行為法の一般原則ではなく，常に西ドイツ法の適用があるとされ，この点は，フランス，イタリア及びオーストリアの各最高裁でも同様とされている。
エそして，日本の公権力行使に起因する損害賠償に関する法体系については，上記で述べたとおりであるが，前記の比較法的視点をも併せ検討すれば，法律関係の性質決定として，公権力行使に伴う国家賠償の法律関係は，法例１１条にいう「不法行為」概念に包摂されないものといわざるを得ず，この点においても，本件に法例１１条が適用される余地はないというべきである。
⑶小括


以上述べたところからすれば，本件で原告らが主張する被告の行為については，法例１１条の適用も，これを前提とする中華民国国内法の適用もない。
したがって，中華民国民法を根拠とする原告らの請求は，本来適用されない法令に基づく請求であり，法的根拠を欠くものとして棄却を免れない。２日本法の累積適用によりいずれにしても原告らの請求は棄却を免れないこと
⑴累積適用の内容について
ア前記１で述べたとおり，原告らの各請求については，法例１１条の適用も，これを前提とする中華民国国内法の適用もないため，日本法に基づいてその根拠たる要件事実が主張，立証されるべきであるが，仮に原告らの主張するように法例１１条の適用があることを前提としたとしても，以下に述べるとおり，不法行為の成立及び効果には同条２項，３項により日本法が累積適用されるから，いずれにしても日本法の要件事実の主張，立証を欠くことができないことをなお念のため指摘する。
イすなわち，法例１１条１項は，「…不法行為ニ因リテ生スル債権ノ成立及ヒ効力ハ其原因タル事実ノ発生シタル地ノ法律ニ依ル」と定め，不法行為の成立及び効力に関する全ての問題に不法行為地法を適用するとしている。一方，同条２項は，「前項ノ規定ハ不法行為ニ付テハ外国ニ於テ発生シタル事実カ日本ノ法律ニ依レハ不法ナラサルトキハ之ヲ適用セス」と定め，不法行為の成立について法廷地法である日本法の適用を規定する。このように，法例１１条が不法行為の成立につき，１項において不法行為地主義を採りながら２項を置き，法廷地法主義との折衷主義を採ったのは，内国公序の立場から，日本法に照らせば不法行為に該当しない行為まで不法行為と認めて救済を与える必要がないとするものである。すなわち，法例の規定は，不法行為地法と日本法との一般的な累積適用を認めたものとして，両者の要件を共に具備しなければ不法行為が成立しないとするものである。
ウまた，上記のように，法例１１条１項は，効力に関わる全ての問題についても不法行為地法によるとしている。これら効力に関する問題としては，損害賠償請求権を取得する者の範囲，損害賠償の範囲及び方法といった事項はもとより，発生した損害賠償請求権の譲渡性，相続性，時効等の問題等がある。しかし，効力の問題についても，同条３項は，「…被害者ハ日本ノ法律カ認メタル損害賠償其他ノ処分ニ非サレハ之ヲ請求スルコトヲ得ス」と規定し，不法行為の効力の問題全般について，日本法を累積的に適用するものとしている。そして，このような規定を置いた法例の趣旨は，結局，日本の裁判所が日本法上不法行為であると認め，日本法の認める範囲内においてのみ不法行為による救済に助力するということにほかならない。
エ以上のとおり，法例１１条１項を根拠とする原告らの各請求については，同条２項，３項が適用されることにより，不法行為の成立及び効果の双方について，不法行為地法と法廷地法とが累積的に適用されることになる。
オしたがって，原告らは，その主張する行為が損害賠償請求権の発生根拠としての不法行為に該当するというためには，当該行為に係る日本法の要件事実についても主張立証しなければならない。
⑵日本法の累積適用により原告らの請求は棄却を免れないことア前記のとおり，仮に原告らが主張するように本件に法例１１条１項の適用があり，中華民国民法が適用されるとしても，同条２項及び３項により，原告らの各請求が認められるためには，日本法の要件も充足する必要がある。
イすなわち，法例１１条２項により，不法行為の成立について日本法が累積適用されることになるが，別紙１１で詳述するとおり，原告らが主張する旧日本軍人らの行為は，国家の公権力の行使である権力的作用であって，日本の国家賠償法施行前においては，国の公権力の行使については民法の不法行為法（７０９条以下）の適用は排除され，国の損害賠償責任が否定されていた（国家無答責の法理）。そして，その後，日本国憲法１７条に基づき制定された国家賠償法附則６項の「この法律施行前の行為に基づく損害については，なお従前の例による。」との定めが国家無答責の法理を指すことは，最高裁昭和２５年判決が明確に判示しているところである。したがって，国家賠償法施行前の旧日本軍人の行為に関する損害賠償請求等は，その法的根拠を欠くものというほかない。
ウまた，法例１１条３項の適用により，不法行為の効力についても日本法が累積適用されるところ，原告らの各請求は，別紙１２記載のとおり，その主張に係る不法行為の時から既に２０年以上が経過した後にされたものであるから，仮に原告らの請求権が発生したことが認められるとしても，日本の民法７２４条後段によりその請求権は既に消滅している。エしたがって，いずれにしても，法例１１条の適用を前提とする中華民国民法に基づく原告らの請求には理由がない。
３小括
以上から明らかなとおり，本件で原告らが主張する被告の行為については，法例１１条の適用も，これを前提とする中華民国国内法の適用もない。また，仮に法例１１条の適用があると解する余地があったとしても，日本法が累積適用される結果，国家無答責の法理（別紙１１）及び除斥期間（別紙１２）の経過により，結局のところ中華民国民法を根拠とする原告らの各請求はいずれにしても棄却を免れない。
以上
別紙８不法行為責任の成否２    日本国民法
第１原告らの主張
１戦時中の行為
⑴強制連行，引渡行為
昭和１７年閣議決定及び昭和１９年次官会議決定に基づき，日本の軍隊，憲兵らが，本件被害者らを日本に連行し，鹿島組花岡事業場や大阪の各事業場に引き渡したことは，それ自体が不法行為に該当し，被告は，民法７０９条，７１５条１項前段，７１９条１項により，不法行為責任を負う。
⑵強制労働に従事させた行為
別紙５記載のとおり，被告は，本件被害者らを日本において強制労働させた上，本件被害者らの労働条件をより悪化させるような指導を行い，鹿島組花岡事業場においては，憲兵隊等を用いて本件被害者らに対する拷問，弾圧行為を行ったものであるから，民法７０９条，７１５条１項前段及び７１９条により，不法行為責任を負う。
⑶先行行為に基づく保護義務違反
被告は，本件被害者らを日本に連行し，鹿島組花岡事業場や大阪の各事業場に引き渡したという先行行為に基づき，事業場における本件被害者らを保護すべき義務があるのにこれを怠った作為義務違反があるから，民法７０９条，７１５条１項前段により，不法行為責任を負う。
⑷国際法及び国際慣習法違反


被告は，戦時中において，下記のとおり国際法及び国際慣習法に反する行為を行っており，民法７０９条，７１５条１項前段及び７１９条に基づき，不法行為責任を負う。
アヘーグ陸戦条約及び同規則違反
ヘーグ陸戦条約及びヘーグ陸戦規則は，別紙６記載のとおり，国内法としての効力を有する。
ヘーグ陸戦条約１条違反
ヘーグ陸戦条約１条は，締結国はその陸軍軍隊に対し，本条約に付属する陸戦の法規慣例に関する規則に適合する訓令を発することと定め，被告に対し，日本陸軍に向けてヘーグ陸戦規則に適合する訓令を発することを義務付けているところ，被告はこれを作成しなかったものであり，被告のかかる行為は，ヘーグ陸戦条約１条に反するものである。
ヘーグ陸戦規則４条違反
別紙６記載のとおり。
ヘーグ陸戦規則１６条及び４６条違反
別紙６記載のとおり。
ヘーグ陸戦規則１９条違反
別紙６記載のとおり。
ヘーグ陸戦規則２１条違反
別紙６記載のとおり。
イ強制労働条約４条違反
１９３０年（昭和５年）６月２８日，国際労働機構（ＩＬＯ）第１４回総会で強制労働条約が採択され，同条約は，１９３２年（昭和７年）５月１日発効し，日本国政府は，同年１１月２１日に，同条約を批准したものであり，強制労働条約は，国内法的効力を有する。
強制労働条約２条は，「本条約に於て『強制労働』と称するは或者が処罰の脅威の下に強要せられ且右の者が自ら任意に申し出たるに非ざる一切の労務を謂う」と定め，４条は，「権限ある機関は私の個人，会社又は団体の利益の為強制労働を課し又は課することを許可することを得ず」と定めている。それにもかかわらず，被告は，別紙５記載のとおり，本件被害者らを強制労働に従事させていたものであり，このような被告の行為は，強制労働条約４条に違反するものである。
ウ俘虜条約違反
１９２９年（昭和４年）７月２７日，ジュネーヴで締結された「俘虜の待遇に関する条約」は，日本国政府も署名したが，軍部の反対により批准しなかった。しかし，１９４２年（昭和１７年）１月２９日，日本国政府は，適当な変更を加えて，同条約による意思があるとの声明を発した。同条約は，俘虜の待遇に関する国際的な議論の中で，国際慣習法として成立していたものであり，国内法的効力を有する。
同条約は，１９４９年（昭和２４年）に全面改正され，「俘虜の待遇に関する１９４９年８月１２日のジュネーヴ条約」となった（以下「第三条約」という。）
なお，別紙６記載のとおり，本件被害者らは，任意の意思で雇用契約を締結したものではなく，日本陸軍などによって拉致，逮捕，連行されたものであり，国際人道法上の「俘虜」に当たる。
俘虜条約２条及び３条違反
俘虜条約２条及び３条には，別紙６記載のヘーグ陸戦規則４条と同様の定めが置かれているところ，被告は，これに反し，別紙５記載のとおり，本件被害者らを私企業たる事業場の支配に委ね，強制労働に従事させた上，非人道的な取扱いを行った。このような被告の行為は俘虜条約２条及び３条に違反するものである。
俘虜条約３条及び７６条違反
俘虜条約３条は，「俘虜は其の人格及名誉を尊重せらるべき権利を有す」と定め，同７６条は，「交戦者は，拘束中死亡したる俘虜が鄭重に埋葬せらるる様及墳墓が有用なる一切の表示を有し，尊敬せられ且相応に維持せらるる様注意すべし」と規定している。
それにもかかわらず，鹿島組花岡事業場では，本件被害者らの人格や名誉に配慮されることのないまま死体が火葬されていたのであり，このような被告の行為は，俘虜条約３条及び７６条に違反する。
俘虜条約８条及び３６条違反
俘虜条約８条及び３６条には信書に関する定めが置かれており，俘虜が家族との通信の保証を受けていることを前提としているところ，本件被害者らは，逮捕されてから解放されるまで，家族らとの通信は認められていなかったのであり，このような被告の行為は，俘虜条約８条及び３６条に反する。
俘虜条約１０条ないし１５条違反
俘虜条約１０条は，「俘虜は衛生及保健に付出来得る限りの保障ある建物又は仮建物内に宿泊せらるべし」，「該宿泊所は全然湿気を避け，必要の程度に保温且照明せらるべし火災の危険に対しては一切の予防法講ぜらるべし」，「寝室（総面積，最小器容，寝具の設備及材料）に関しては捕獲国の補充部隊に対すると同一条件たるべし」と定め，同１１条は「俘虜の食糧は其の量及び質に於て補充部隊のものと同一たるべし」，同１２条は，「被服，下着及靴は捕獲国に依り俘虜に支給せらるべし此等用品の交換及修理は規則的に為さるべし」，同１３条は「交戦者は収容所の清潔及衛生を確保し且伝染病予防の為必要なる一切の衛生的措置を執る義務あるべし」，「俘虜は生理的法則に適い且常に清潔に保持せられたる設備を日夜供せらるべし」，「右の外収容所が出来得る限り設備すべき浴場及灌水浴場の外に俘虜は身体の清潔を保つ為充分なる水を供給せらるべし」，「俘虜は運動を為し及外気に当たる機会を与えらるべし」，同１４条は「各収容所は医務室を備え俘虜が其の必要とすることあるべき有らゆる性質の手当を受くることを得べし必要に応じ隔離室は伝染病患者の用に供せらるべし」，同１５条は「俘虜の医学的検査は少なくも月に一回為さるべし該検査は一般の健康状態及び清潔状態の監督並に伝染病特に結核及花柳病疾患の検出を目的とす」と定めている。
それにもかかわらず，本件被害者らは，別紙５記載のとおり，疾病や疫病に苦しみ，死に至るような状態であっても，医師の診察や治療をまともに受けることもできなかったのであって，このような被告の行為は，俘虜条約１０条ないし１５条に反する。
俘虜条約２９条違反
俘虜条約２９条は，「俘虜は何人と雖も肉体的に不適当なる労働に使役せらるることなかるべし。」と定めているところ，別紙５記載のとおり，被告は本件被害者らを強制的な労働に従事させていたのであって，このような被告の行為は，俘虜条約２９条に違反する。
２戦後の行為
⑴国際法及び国際慣習法違反
被告は，戦後において，下記のとおり，国際法及び国際慣習法に反する行為を行っており，民法７０９条，７１５条１項前段及び７１９条に基づき，不法行為責任を負う。


ア俘虜条約６８条等，ポツダム宣言，降伏文書違反（処遇改善義務違反）
処遇改善義務の存在
１９２９年（昭和４年）の俘虜条約６９条１項は，「戦争開始後直に交戦者は混成医員会を構成する為協定すべし同会は三名の委員より成り中二名は中立国に属し一名は捕獲国の指名する者たるべし中立国医師の中一名を以て委員長とす同会は俘虜にして病者又は傷者たる者を診察し且之に対し有用なる一切の決定を為すべし」と定める。これは休戦条約の前後を問わず，俘虜に対する医療体制を整備することを要求するものである。１９４５年（昭和２０年）８月１４日，日本国政府が受諾したポツダム宣言１０項は，「我々の意志は日本人を民族として奴隷化しまた日本国民を滅亡させようとするものではないが，日本における捕虜虐待を含む一切の戦争犯罪人は処罰されるべきである。日本国政府は日本国国民における民主主義的傾向の復活を強化し，これを妨げるあらゆる障碍は排除するべきであり，言論，宗教及び思想の自由並びに基本的人権の尊重は確立されるべきである。」と，特に「捕虜虐待」に言及した。
１９４５年（昭和２０年）９月２日，東京湾上のアメリカ戦艦ミズーリの甲板上で，天皇及び日本国政府を代表する重光葵外務大臣と大本営を代表する梅津美治郎参謀総長が署名し，またダグラス・マッカーサー連合国最高司令長官が４連合国（アメリカ，イギリス，ソ連，中国）を代表するとともに日本国と戦争状態にある他の連合国のために署名し，その後，各国代表が署名した，大日本帝国と連合国との間の休戦協定であり，ポツダム宣言を外交文書として固定する「降伏文書」の第７項には，「下名ハ茲ニ日本帝国政府及日本帝国大本営ニ対シ現ニ日本国ノ支配下ニ在ル一切ノ聯合国俘虜及被抑留者ヲ直ニ解放スルコト竝ニ其ノ保護，手当，給養及指示セラレタル場所ヘノ即時輸送ノ為ノ措置ヲ執ルコトヲ命ズ」とある。これは，「日本国ノ支配下ニ在ル一切ノ聯合国俘虜及被抑留者ヲ直ニ解放スルコト」，「其ノ保護，手当，給養及指示セラレタル場所ヘノ即時輸送ノ為ノ措置ヲ執ルコト」を日本国政府に課すものである。
以上からすれば，被告は，戦後，本件被害者らの処遇を改善する義務を負っていたことが認められる。
被告の義務違反行為
中国人労働者は，１９２９年（昭和４年）の俘虜条約の「俘虜」に当たるとともに，ポツダム宣言及び降伏文書の「連合国の捕虜」に当たる。したがって，被告は，強制労働に従事させられている中国人労働者を「直ちに解放」するとともに，「その保護，手当，給養」を行い，「中国人労働者の指示する場所へ即時に輸送すべき措置をとる」義務を履行しなければならなかった。
しかし，終戦後も，鹿島組花岡事業場における死亡者は発生し続けており，アメリカ軍や秋田県内政部衛生課地方技師による報告書においても，１９４５年（昭和２０年）１０月時点での中山寮の衛生状態，医療体制は極めて劣悪であったことが記載されている。
以上からすれば，中国人労働者は，終戦後も，衛生状態の改善や十分な食糧を受けるなどの「処遇の改善」を受けていなかったものと認められ，これが１９２９年（昭和４年）の俘虜条約７５条やポツダム宣言及び降伏文書に違反することが明らかである。
イ俘虜条約７５条違反（早期送還義務違反）
早期送還義務の存在
１９２９年（昭和４年）の俘虜条約７５条は，「交戦者が休戦条約を締結せんとするときは右交戦者は原則として俘虜の送還に関する規定を設くべし此の点に関する規定が右条約に挿入せられ得ざりし場含と雖も交戦者は成るべく速に之が為連絡をとるべし一切の場合に於て俘虜の送還は平和克復後成るべく速に行はるべし」と定めている。また，同条約６８条１項は，「交戦者は重病者及重傷者たる俘虜が移送せられ得る状態に至りたる後階級及数に関係なく之を其の本国に送還する義務あるべし」と定める。
これらは，休戦条約の前後を問わず，重病者及び重傷者である俘虜については，移送できる状態になった場合に本国に送還する義務を負うとするものである。
さらに同条約７１条本文は，「俘虜にして労働災害の罹災者と為りたる者は送還又は必要に応じ中立国に於ける收容に関し同一の規定の利益を享有せしめらるべし」と定める。
これは休戦条約の前後を問わず労働災害の罹災者となった俘虜については本国に送還しなければならないとするものである。
被告の義務違反行為
中国人労働者の帰国は当初の計画よりも遅れた。それは，中国側の交通事情の悪化，中国人労働者の持帰金問題，帰国後の中国人労働者が「悪宣伝」するのではないかという日本側の猜疑心があったからであり，また，帰国後の中国人が，極東国際軍事法廷などで多くの日本の軍人，民間人に対する厳格な処罰を求める活動をすることを極度に恐れてもいた。種々の事情により中国人労働者の送還が迅速にされなかったとはいえ，強制的に連行したときには迅速になしたことからすると，送還の遅れは日本国政府が早期送還の義務を怠ったからであるということができるのであり，被告のかかる行為は，上記早期送還義務に反するものである。⑵先行行為に基づく戦後の保護義務，救護義務違反被告は，本件被害者らを日本に連行し，生命，身体，名誉，財産に対する権利を侵害したものであるから，かかる先行行為に基づき，被告は，戦後，強制労働期間中に受けた健康被害や障害等の後遺症により満足に仕事ができなくなった本件被害者ら，そのために十分な扶養を受けることができなかった本件被害者らの妻，子，孫らの遺族に対し，保護し，救護すべき義務を負う。しかるに，被告は，現在に至るまでかかる保護義務及び救護義務を怠っているから，民法７０９条，７１５条１項前段及び７１９条に基づき，不法行為責任を負う。
⑶資料の焼却，隠蔽による名誉ないし名誉感情の侵害
ア重要書類の焼却
被告は，事業者に，戦時中の中国人及び朝鮮人に関する統計資料，訓令その他重要書類を焼却するよう命じ，１９４５年（昭和２０年）８月１６日，焼却が実行された。かかる行為により，本件被害者らが，その意思に反して強制的に日本に連行され，強制労働に従事させられたという実態が隠蔽された。それにより，本件被害者らが自発的に日本企業に協力したとの風説が流布され，本件被害者らが自国において生活を再建する上で大きな支障が生じることになった。
イ外務省報告書における事実歪曲と隠蔽


外務省管理局は，中国人労働者の強制連行の状況を調査した上で，１９４６年（昭和２１年），外務省報告書を作成した。しかし，この外務省報告書は，強制連行された中国人労働者が「俘虜」であることを隠蔽し，「契約労働者」であることを強調していた。また，１９６０年（昭和３５年）５月３日の日米安全保障条約等特別委員会において，外務省アジア局長は，外務省報告書の所在について，「全部焼却いたしたそうでありまして，現在外務省としては，そうした資料を一部も持っておらない次第でございます。」と答弁し，その内容を明らかにしなかった。その後，同年６月６日の岸信介首相の答弁等，政府は一貫して外務省報告書の存在を明言せず，また，その内容も明らかにしなかった。
ウ以上のような対応によって，本件被害者らは，「契約労働者」であるかのように言われ，日本においても，自国においても，自らの意思で日本の事業場で労働に従事したかのように思われ，その名誉ないし名誉感情はさらに侵害されたものであるから，被告は，不法行為に基づき，損害の賠償及び名誉回復の責任を負う。
⑷国会答弁による名誉毀損行為
被告は，別紙５の原告らの主張４⑸で主張したとおり，本件被害者ら及び原告らの名誉権を侵害する行為を行ったものであり，不法行為に基づき，損害の賠償及び名誉回復の責任を負う。
ア各答弁が本件被害者らに関する見解表明であること被告は，上記各答弁について，いずれも，本件被害者らを対象として言及したものではなく，移入に係る中国人労働者についての一般的・抽象的な見解，あるいは，Ｆ氏についての見解を述べたものにすぎないと主張する。
しかしながら，各答弁が，本件被害者らを含めた中国人労働者に関する被告の見解を表明したものであることは明らかである。名誉毀損の成立要件については，事実の摘示が特定人を指したものかどうかが問題となる場合，被害者が特定人であることを認識し得る者が不特定又は多数であるか否かが判断の基準とされるところ，本件においては，本件被害者らの氏名に言及がなくても，「戦時中日本に連行され，労働に従事させられた中国人」という限度で特定されており，かかる要件に該当する人物は戦後日本においてもまた戦後中国においても，人口割合からいえば僅かな比率しか占めていない以上，周囲の不特定又は多数人にとって，上記各答弁が本件被害者らを対象とした見解表明であることは十分に認識しうる。従って，上記各答弁は本件被害者らを含めた特定人を名宛人（被害者）としたものといえ，名誉毀損の加害行為として十分である。そもそも名誉毀損に関する事実摘示については，摘示の相手方が単独である必要はなく，複数人に関する事実の摘示もありうるのであり，一定の範囲に属する複数人を対象として集合的名称を用いて事実を摘示することも名誉毀損に当たる。本件のような「戦時中日本に連行され，労働に従事させられた中国人」という集団は，前提となる被害事実の重大さ，特異さからしても十分に具体的な集団であり，漠然としたものではない。さらに，別紙５の第１の４⑸ウの答弁については，確かにＦ事件に関して述べられたものであるが，全体を通じて，Ｆ氏のみに限定した趣旨ではなく，強制連行の被害者となった中国人労働者全体についての見解を述べていることは明らかであり，本件被害者らを含む中国人労働者全員に対する名誉毀損に該当する。
従って，上記各答弁は，本件被害者らに対する名誉毀損となるものであり，被告の反論は失当である。
イ各答弁が本件被害者ら及び原告らの社会的評価を低下させること被告は，上記各答弁により「本件被害者らが自らの意思で日本の事業場で労働に従事した」という事実が摘示されたとしても，その事実自体が本件被害者ら及び原告らの社会的評価を低下させるものとは認められないとする。
そもそも，日本に強制連行された後，戦後に中国に帰還した中国人労働者若しくはその遺族は，「自ら進んで日本に渡り，日本の軍国主義に協力したスパイ」である旨の誤解を受け，生まれ育った社会から迫害を受けることが常であった。そのような状況の中で，戦後，日本国政府により，強制連行の事実が認められ，自身が自ら進んで日本国に協力したのではなくむしろ強制的に拉致連行され，警察官や軍隊の監視のもと日本に連れられ，劣悪な環境に閉じこめられた上で奴隷労働に従事させられたとの事実が公表されることにより，自身の名誉が回復されることが，従来の社会に受け入れられ，平穏な生活を取り戻す上で必須であったといえる。かかる状況で，日本国政府が，「自由の身柄で来た」，「雇用契約の形でみな日本に来ております」などと説明することは，中国人労働者があたかも自発的に，自らの意思で来日し，労働に従事していたかのような誤解をさらに強化するものであり，それ自体，原告ら及び本件被害者らの社会的評価を低下させるものと言える。
また，「強制して連れてきたのか，あるいは本人が承諾して来たのか，これを確かめるすべがございません。」との説明，「中国人労務者が国際法上捕虜に該当するものであつたか否かについては，当時の詳細な事情が必ずしも判明していないので，いずれも断定し得ない。」との説明は，いずれも，「中国人労働者は自主的に日本に協力した」との中国社会において当時流布されていた風説と相まって，本件被害者ら及び原告らの社会的評価を低下させるものである。
さらに，外務省報告書の存在について「全部焼却した」と虚偽の説明をすることは，消極的な形態ながらも，上記中国社会における風説を強化するものであり，原告ら及び本件被害者らの社会的評価を低下させたといえる。
⑸名誉回復義務違反
日本国政府は，自ら国際人道法違反の行為によって，本件被害者らの名誉を侵害したのであるから，これを回復する措置を講ずる義務がある。しかし，被告は，戦後になっても名誉を侵害する答弁をさらに繰り返していたのである。現時点においては，戦前の名誉侵害を回復する措置を講ずる義務があるばかりでなく，戦後に行った名誉侵害を回復する措置を講ずる義務をも有するというべきである。それにもかかわらず，被告は現在においても上記義務を履行していないのであって，かかる被告の行為は先行行為に基づく作為義務としての名誉回復義務に反するものであり，被告は，不法行為責任を負う。
第２被告の主張
原告らの主張は争う。
１本件で原告らが不法行為規定が適用されると主張する行為のうち，戦時中の行為については，いずれも国家の公権力の行使である権力的作用に係る行為である。国家の公権力に係る行為から生じた損害については，私法である民法の不法行為責任規定の適用はなく，国家賠償法施行前は，国家の賠償責任を認める実定法の規定もなかったことから，およそ国が損害賠償責任を負うことはない（国家無答責の法理）ことは別紙１１記載のとおりである。
２戦時中及び戦後の先行行為に基づく作為義務違反については，独立した不法行為と解する余地はない。


３原告らの主張する名誉毀損に係る答弁は，いずれも国家賠償法施行後の行為であり，同法施行後の国の公務員の公権力の行使に係る行為から生じた損害賠償は，国家賠償法の適用領域であり，民法の不法行為規定の適用はない。４したがって，原告らが主張する被告の加害行為には民法の不法行為規定の適用はなく，原告らの主張は法律上の根拠を欠く。
以上
別紙９国家賠償法に基づく責任の成否
第１原告らの主張
１国家賠償法に基づく責任
日本国民法に基づく請求（別紙８）に記載した義務違反行為のうち，国家賠償法が施行された１９４７年（昭和２２年）１０月２７日以降の公務員による加害行為について，被告は，国家賠償法１条１項に基づく責任を負う。
２相互保証の主張に対する反論
被告は，本件について相互保証の要件が満たされているということはできず，原告らの主張が失当であるとする。
⑴国家賠償法６条は違憲であること
相互保証に基づき外国人に対し日本人と異なる扱いをすることは，憲法１７条が「何人も，公務員の不法行為により，損害を受けたときは，法律の定めるところにより，国又は公共団体に，その賠償を求めることができる。」と規定していることに照らし違憲であるから，相互保証を要求する国家賠償法６条は違憲であり，本件において適用することはできない。
⑵国家賠償法６条の規定は制限的に適用されるべきであること仮に，国家賠償法６条の規定が違憲でないとしても，当該規定は憲法１７条に照らして，妥当性に疑義があるから，その適用については，外国人による権利行使を拡大するよう弾力的に解釈すべきである。そして，弾力的な解釈の一環として，相互保証は，必ずしも不法行為時に存在することが必要ではなく，請求権行使時に存在すれば足りると解すべきである。本件では，原告らが属する中華人民共和国は，１９９４年（平成６年）５月１２日に国家賠償法を制定し，１９９５年（平成７年）１月１日から施行されているのであり，本件の訴訟提起時には相互保証の要件は充足されている。
第２被告の主張
１総論
原告らの主張する行為のうち，政府答弁による名誉毀損については，かかる答弁により本件被害者らの名誉権が侵害されたとは認められず，先行行為に基づく義務違反行為については，実質的には，国家賠償法施行前の行為による被害を内容とするもので，別紙１１記載のとおり，国家無答責の法理が適用されるから，かかる原状回復義務が認められる余地はない。
２政府答弁による名誉権侵害が認められないこと
⑴原告らは，①１９５４年（昭和２９年）９月６日の外務省アジア局長答弁，②１９５８年（昭和３３年）３月２５日の同局長答弁，③同年４月９日の岸信介首相答弁，④１９６０年（昭和３５年）５月３日の外務省アジア局長答弁及び⑤同月６日の岸信介首相答弁が名誉毀損に当たると主張する。⑵不法行為法上保護に値する被侵害利益としての名誉（民法７１０条，７２３条）とは，「人の品性，徳行，名声，信用等の人格的価値について社会から受ける客観的評価のことであり，名誉毀損とは，この客観的な社会的評価を低下させる行為のこと」をいうものと解されている。そのため，特定の個々人を対象として言及したのでなく，一般的，抽象的な存在についての見解ないし意見を表明したにすぎないものは，そのことによって直ちに特定の個人の社会的評価を低下させたと評価できるものではないから，名誉毀損行為には当たらない。しかるに，本件では，一般人の普通の注意と聞き方で各答弁内容を聞いた場合，前記①，②及び⑤の答弁については，「戦時中に中国から日本へ来て働いた労務者」一般を対象とするものにすぎず，その中に本件被害者ら及び原告らがいることまでが分かるものではなく，また，前記③の答弁については，戦後に保護されたＦを対象とする答弁であって，それ以外の者を対象として述べられたものではないし，さらに，前記④の答弁については，「人」を対象として述べられたものですらないことは明らかである。
なお，原告らは，前記③の答弁について，「全体を通じて，Ｆ氏のみに限定した趣旨ではなく，強制連行の被害者となった中国人全体についての見解を述べていることは明らかである」と主張するが，当該答弁は，質問者が「まずＦ君の身分の問題でありますが」，「このＦ君の身分でありますが」と繰り返し述べているとおり，その答弁がＦ氏に限定して述べられたものであることは明らかであり，なぜ「全体を通じて」本件被害者ら及び原告らのことを述べたことになるのか全く不明である。
一般人の普通の注意と聞き方で各答弁内容を聞いた場合，前記①及び②の答弁については，「捕虜の身分で来たのではなくて，自由の身柄の人として来た」，「俘虜ではございません。」，「雇用契約の形でみな日本にきております。」などと述べるのみで，「自発的に，自らの意思で来日し，労働に従事していた」とは述べられていないし，仮に「自発的に，自らの意思で来日し，労働に従事していた」という事実が摘示されたとしても，その事実自体が本件被害者ら及び原告らの社会的評価を低下させるものではない。
前記③ないし⑤の答弁については，外務省報告書の存在ないし内容を明らかにしなかったもので，そのことが，なぜ本件被害者ら及び原告らの社会的評価を低下させることになるのか全く不明である。
さらに付言すれば，原告らが主張するように「『中国人労働者は自主的に日本に協力した』との中国社会において当時流布されていた風説」が既に存在していたのであれば，前記①ないし⑤の各答弁が本件被害者ら及び原告らの社会的評価を低下させたという因果関係は認められない。
⑶各答弁が名誉感情を侵害するものともいえないこと原告らは，前記①ないし⑤の各答弁により，本件被害者ら及び原告らの名誉感情も侵害されたと主張するもののようである。
名誉感情とは，人が自己自身の人格的価値について有する主観的な評価をいい，法律上保護される被侵害利益としての名誉には含まれない。その理由として，名誉感情の社会生活上における重要性は，社会的名誉のそれほど高くなく，名誉感情を侵害するにとどまる行為は，社会的名誉を侵害する行為に比して，違法性が低いこと，名誉感情には個人差があり，名誉感情は社会の普通人に対する規範としての法の保護に適しないものであることなどが挙げられている。したがって，名誉感情は，基本的には法的保護の対象とされないというべきである。
仮に，名誉感情が法的保護の対象となる場合があり得るとしても，極めて例外的な場合に限られるというべきであり，そのように判断されるのは，社会通念上許される限度を超える侮辱行為であると認められる場合に限られる。


しかるに，本件の場合，前記①ないし⑤の各答弁が，社会通念上許される限度を超える侮辱行為であるとは到底認められないから，これら各答弁が本件被害者ら及び原告らの名誉感情を侵害するとの主張は失当である。⑷各答弁が国家賠償法上違法の評価を受けるものではないこと前記①ないし⑤の各答弁が本件被害者ら及び原告らの名誉や名誉感情を侵害するものであるとはいえないが，仮にこれらの侵害が認められるとしても，前記①ないし⑤の各答弁は，いずれも，国家賠償法上違法の評価を受けるものではない。以下，詳述する。
ア国家賠償法１条１項の「違法」とは，公務員が個別の国民に対し負担する職務上の法的義務に違背することをいう。
そして，公権力の行使は，国民の権利に対する侵害を当然に内包し，法の定める一定の要件と手続の下で国民の権利を侵害することが許容されているから，権利侵害があることをもって公権力の行使を直ちに違法とすることができないのはもちろん，権利侵害の程度が大きいからといって，違法性の有無・程度の判断が左右されることも不合理であるから，当該公権力の行使が違法となるか否かは，公務員の職務上の法的義務（公権力の行使に当たって遵守すべき行為規範）に違背するか否かによって判断される（職務行為基準説）。
この「個別の国民に対して負担する職務上の法的義務に違背する」か否かは，権利ないし法的利益を侵害された当該個別の国民に対する関係において，その損害につき国に賠償責任を負わせるのが妥当かどうかという観点から，行為規範違背があるか否かによって判断され，職務上の法的義務であっても，専ら公益目的のものや，行政の内部的な義務等，個別の国民に対して負担する義務でないものに違背しても，国家賠償法上違法の評価を受けることにはならないのである。
以上より，公務員の職務行為は，その職務行為時を基準として，当該公務員が職務上通常尽くすべき注意義務を果たすことなく，漫然と当該行為をしたと認め得るような事情がある場合に限り，違法の評価を受けるものである。
イ本件において加害行為であるとされている各答弁は，いずれも衆議院若しくは参議院の委員会又は衆議院の本会議において内閣総理大臣ないし政府参考人である外務省アジア局長が行ったものである。この点，国会議員が国会で行った質疑等については，最高裁平成９年判決が「国会議員が国会で行った質疑等において，個別の国民の名誉や信用を低下させる発言があったとしても，これによって当然に国家賠償法１条１項の規定にいう違法な行為があったものとして国の損害賠償責任が生ずるものではなく，右責任が肯定されるためには，当該国会議員が，その職務とはかかわりなく違法又は不当な目的をもって事実を摘示し，あるいは，虚偽であることを知りながらあえてその事実を摘示するなど，国会議員がその付与された権限の趣旨に明らかに背いてこれを行使したものと認め得るような特別の事情があることを必要とすると解するのが相当である。」と判示している。
最高裁平成９年判決は，「質疑等は，多数決原理による統一的な国家意思の形成に密接に関連し，これに影響を及ぼすべきものであり，国民の間に存する多元的な意見及び諸々の利益を反映させるべく，あらゆる面から質疑等を尽くすことも国会議員の職務ないし使命に属するものであるから，質疑等においてどのような問題を取り上げ，どのような形でこれを行うかは，国会議員の政治的判断を含む広範な裁量にゆだねられている事柄とみるべきであって，たとえ質疑等によって結果的に個別の国民の権利等が侵害されることになったとしても，直ちに当該国会議員がその職務上の法的義務に違背したとはいえないと解すべきである。」ことを理由とし，日本国憲法５１条で免責特権が規定されていることも考慮した上で，前記のとおり判示したものである。
また，内閣総理大臣としての答弁ないし政府参考人の答弁に関しては，免責特権の保障が及ばないとしても，答弁内容に個別の国民の名誉や信用を低下させる発言が含まれていたからといって，直ちに職務上の法的義務違背があるとして国家賠償法上違法の評価を受けるものとすれば，かえって不正確な答弁を強いることとなったり，答弁を躊躇するあまり，不十分な内容の答弁しかできなかったりするなどの萎縮効果が生じ，その結果，最高裁平成９年判決がいう「多数決原理による統一的な国家意思の形成に密接に関連し，これに影響を及ぼすべきものであり，国民の間に存する多元的な意見及び諸々の利益を反映させるべ」き質疑等を尽くすことができないこととなるから，内閣総理大臣としての答弁ないし政府参考人の答弁についても，最高裁平成９年判決の趣旨が妥当するというべきである。したがって，内閣総理大臣としての答弁ないし政府参考人の答弁が個別の国民の名誉や信用を低下させることがあったとしても，当該答弁は，原則として国家賠償法上違法とならず，例外的に，その発言が違法・不当な目的に基づくものであったり，答弁の目的・範囲を著しく逸脱するとき，又は，答弁の方法が甚だしく不当であるなど特別の事情がある場合に限り，国家賠償法上違法の評価を受けるものというべきである。そして，本件についてこれをみると，内閣総理大臣ないし外務省アジア局長が個々の原告らに対する関係でいかなる法的義務を負担するか判然としないものの，その点をおくとしても，前記①ないし⑤の各答弁について，かかる特別の事情が存在することの主張，立証は全くなく，かかる特別の事情が認められるものでもない。
３先行行為に基づく名誉回復等の義務違反について⑴原告らは，昭和１７年閣議決定及び昭和１９年次官会議決定に基づく政策により「強制連行を実行し，強制労働に従事させたという先行行為に基づき，戦後は名誉回復及び生命，身体，財産に対する侵害の回復を速やかに行うべき義務があったにもかかわらずこれをしなかった」ことが，国家賠償法１条１項の適用上違法であると主張するものと思われる。
⑵しかしながら，原告らが主張するところは，実質的には国家賠償法施行前の行為による被害であって，これと独立した作為義務を観念する余地はない。そして，上記の国家賠償法施行前の行為は，正に権力的作用であり，国家無答責の法理により，被告は賠償責任を負うことがない。⑶したがって，被告の公務員の違法な先行行為に基づく作為義務の違反を理由とする原告らの主張は理由がない。
なお，原告らは，「戦前の名誉侵害を回復する措置を講ずる義務」のみならず，被告が「戦後になっても名誉を侵害する答弁をさらに繰り返していた」として，「戦後に行った名誉侵害を回復する措置を講ずる義務をも有する」と主張するが，上記のとおり，そもそも内閣総理大臣らの答弁は本件被害者ら及び原告らに対する名誉毀損行為となり得ないから，原告らの上記主張は，前提において失当である。
４相互保障の不存在
⑴本件について，相互保証の要件が満たされているということはできず，原告らの主張は失当である。


ア国家賠償法６条は，「この法律は，外国人が被害者である場合には，相互の保証があるときに限り，これを適用する。」と規定し，外国人が日本国内において，国家賠償法１条又は２条に規定する損害を受けた場合，その外国人の本国で日本人が同様の損害を受けたときに，被害者である日本人がその国又は公共団体に対して損害賠償を請求する権利が認められているときに限り，その外国人に対して国又は公共団体が同法１条又は２条に規定する損害賠償責任を負う（相互保証主義）旨を明らかにしている。ところで，国家賠償法１条及び２条は，賠償請求権の取得に関する規定であり，賠償請求権の保持，行使，処分等に関わる規定ではないから，同法６条が「これを適用する」と規定するのも，その規定ぶりからして，賠償請求権の取得のみに関わっていると解するのが素直である。したがって，同条の相互保証は，権利取得の要件を規定したもの，すなわち外国人につき権利取得の要件を加重したものと解するのが相当であるから，相互保証は，不法行為時に存在することが必要であると解すべきである。イこの点，中華人民共和国は１９４９年（昭和２４年）に成立し，中国民法通則は１９８７年（昭和６２年）１月１日に施行され，中華人民共和国では１９９５年（平成７年）１月１日に国家賠償法が施行された。すなわち，中華人民共和国では，中華民国の法秩序が１９４９年（昭和２４年）以降全く継承されず，民法を含む諸基本法や裁判制度が容赦なく廃止される運命となり，最初の憲法である１９５４年（昭和２９年）憲法９７条には，「国家機関の公務員によって，公民の権利を侵害され，そのため損害を受けた者は，賠償を得る権利を有する」という規定が設けられた。かかる条文からは，誰を相手にして賠償を得られるのかが不明ではあるものの，一応国家が代位責任を負うと解釈できないでもないという条項である。国民党政府による広範な人民大衆を支配した道具としての六法全書及び全ての司法制度を廃止した中華人民共和国では，その代わりとなる新しい基本的法典は作られず，国家賠償法を含む行政救済関係諸法はもちろん，民法や刑法などでさえ存在しなかった。そのため，憲法９７条が国家の代位責任を（仮に）認めたものの，それ自体はあくまで直接効力をもたないいわゆる「プログラム規定」にすぎず，実際には国家賠償責任制度が確立するに至らず，人民の国家と人民との利益が一致するという理論から演繹的に導かれた国家無責任の「法理」を理論的根拠とし，１９７５年（昭和５０年）と１９７８年（昭和５３年）の両憲法には，１９５４年（昭和２９年）憲法９７条の規定が削除され，１９８０年代初頭まで，中国では，名実ともに国家無責任の状態が支配し，１９８２年（昭和５７年）に改正された憲法４１条３項には「国家機関または国家公務員が公民の権利を侵害したために損害を受けた者は，法律の定めるところにより，賠償を受ける権利を有する」と規定されたものの，条文の中の「法律の定めるところにより」という表現からして，賠償を定める法律がなければ，それ自体は，直接に効力をもたないプログラム規定であったのである。ウそして，「民法通則の執行の貫徹に係る若干の問題に関する意見（試行）（１９８８年（昭和６３年）１月２６日最高人民法院裁判委員会討論採択）１９６条では「１９８７年１月１日以後に受理する事件について，民事行為が１９８７年以前に発生している場合は，民事行為発生時の法律及び政策を適用する。当時の法律及び政策に具体的規定のない場合は，民法通則に照らして処理することができる。」とし，民事行為発生時の法律及び政策が存在する場合には，法律の不遡及が原則とされているところ，前記イで述べたとおり，１９８７年（昭和６２年）に中国民法通則が施行される以前は，中華人民共和国において「政策」として国家無答責の法理が存在した。
エしかるに，本件では，原告らが主張する被告による戦後の加害行為は，最も新しいものでも，１９６０年（昭和３５年）５月６日の岸信介首相の答弁であり，当該時点までに，中華人民共和国には国家賠償を認める法的根拠は存在しなかったのであるから，相互保証の要件を欠くことは明らかである。
オ以上のとおりであるから，被告と中華人民共和国との間には国家賠償につき相互保証はなく，原告らの主張は失当である。
⑵国家賠償法６条が違憲であるとの主張について
原告らは，憲法１７条において「何人も」と規定されていることに照らして，相互保障を規定する国家賠償法６条が違憲であると主張する。憲法１７条は，「何人も」と規定する一方，「法律の定めるところにより」損害賠償を請求できる旨規定しており，このような同条の文言からすれば，同条に基づいて具体的な賠償請求権が生じるものではないと解され，また，外国人による国家賠償請求について，必ずしも日本国民による国家賠償請求と同一の保障をしなければならないことを要請するものではなく，外国人による国家賠償請求について，日本国民による国家賠償請求とは異なる事情が認められる場合に，法律により特別の定めを設けて制約を加えることも，その内容が不合理なものでない限り，同条の規定に反しないと解すべきである。そして，国家賠償法６条の立法趣旨は，日本国民に保護を与えない国の国民に我が国が積極的に保護を与える必要がないという衡平の観念に基づくものと解されること，外国人による国家賠償請求について相互の保証を必要とすることにより外国における日本国民の救済を拡充することにも資すると考えられることからすると，国家賠償法６条による相互保証の規定に合理性が認められることは明らかである。したがって，国家賠償法６条は憲法１７条に反するものではない。さらに，実質的にみても，日本人が受けた被害について，その外国を相手に損害賠償請求ができない場合にまで，日本国が当該外国の外国人の被害に対して損害賠償責任を負わなければならない理由はないというべきである，このような観点からしても，国家賠償法６条には合理性があり，憲法１７条に反するものとはいえない。
以上
別紙１０損害
第１原告らの主張
１本件被害者らの損害
⑴逮捕（拉致）・収容・連行・強制労働による損害被告は，中国人労働者の拉致・連行政策を立案し，本件被害者らを中国において拉致連行し，その結果，本件被害者らに，以下のような損害を与えた。ア家族と引き離されたことによる精神的苦痛による損害本件被害者らは，自宅にいる際，あるいは，仕事に出ている最中，ある日突然，日本軍によって拉致され，又は日本軍の手先である漢奸に騙されて，異国である日本に強制的に連行され，長期にわたり家族との関係を引き裂かれ，著しい精神的苦痛を被った。
ａ１は，家に押し入ってきた私服の漢奸に連れ出され，ａ９は，保定城内で紙を売り終えたての帰宅後に鉄橋を通過していた際，日本軍と傀儡軍に捕らえられた。ａ１２は，行商に行った際に捕らえられ，ａ６は，原告Ａ６の母や兄が泣き叫ぶ中，漢奸に捕らえられた。


そして，本件被害者らは，日本での強制労働の最中，家族と一切の連絡をとることはできず，ａ１やａ９は，花岡で死亡したため，再び家族に会うことはできなかった。
イ俘虜収容所における「訓練」過程の肉体的，精神的苦痛による損害本件被害者らは，まず，俘虜収容所等に送られた。俘虜収容所等では，食料も不足する中で，過酷な訓練が行われ，従わない者や逃亡を疑われた者は，暴行・拷問を受けたりするなど著しい肉体的，精神的苦痛を被った。ａ３，ａ４，ａ８，ａ９，ａ１０，ａ１３らは，石門俘虜収容所に送られた。ａ１３は着ている服をすべて脱がされ，代わりに着古された短いズボンに着替えさせられ，消毒といって高圧の水をかけられた。毎日隊列訓練を強いられ，「大東亜共栄」と叫ばされた。食事は１日２食で，１食につき１両の高梁飯が与えられた。数十人の中国人労働者が小さな小屋に押し込まれ，伝染病が流行しても，死体は埋葬されることなく放置され，小屋の中はダニやノミであふれていた。寝るときも話をしてはならず，隊列を組むときは直立不動を強いられた。飢えで腰を伸ばせない者がたくさんいたが，日本兵に警棒で殴られた。少しでも不服従があれば，全く日が射さない水牢に入れられた。毎日７，８０人が死亡し，病人が出ても治療を受けさせてもらえず，働けなくなった中国人労働者は，まだ息があるうちから万人坑に投げ込まれた。
ａ１４は，洛陽西宮営房で，５０人余りの中国人労働者とともに２つの部屋に押し込まれた。そして，この部屋の中で大小便を強いられ，外に出ることも許されず，毎日生のトウモロコシと汚れた水を与えられるだけで２０日余り監禁され，その間に多くの中国人労働者が飢えや病気で死亡した。死体は，建物の近くにあった井戸の中に投げ込まれた。
ａ１２は，山東省済南市新華院で１か月余り苦役に就かされたが，毎日粗末な食事と，まともな衣服もない状態で，日本軍の監視員から暴行を受け続けた。ウ輸送過程における肉体的，精神的苦痛による損害本件被害者らは，飲料水や食糧も足りないまま，貨物船に詰め込まれて輸送されたため，船内は劣悪な環境となり，著しい肉体的，精神的苦痛を被った。
ａ６は船底の船倉に押し込められた。船倉内は窒息しそうなほどむせかえっており，食事は，粟の飯を湯呑みほどの器で１膳しか与えられず，水も極めて僅かな量しか与えられなかった。
ａ８は，鉄鉱石を積載した貨物船に詰め込まれた。
ａ１４も一面の鉱石が積まれた船倉に詰め込まれて，数百人の中国人労働者とともに鉱石の上に座らされた。
⑵強制労働中の日本における損害
被告は，日本に連行された本件被害者らが，各事業場において強制労働に従事させられた際，その健康管理や保護を怠り，劣悪な労働環境を作出し，その結果，本件被害者らに，以下のような損害を与えた。
ア過酷な労働と食料不足による肉体的，精神的苦痛による損害鹿島組花岡事業場や港運大阪築港事業場における労働実態は，その過酷な労働内容と食料不足のため，本件被害者らにとって苛烈を極め，被告は，かかる労働状況を自ら作出し，そのことを把握しながら何の保護措置も執らず，本件被害者らに，著しい肉体的，精神的苦痛を与えた。
ａ５，ａ６は，鹿島組花岡事業場において，暗渠を掘り，堤防を修築する工事につかされ，長時間にわたり，石や砂を運び，あるいは手押し車で数百キログラムもある石や砂を運ばされた。満足な食べ物を与えられなかったばかりか，作業中も日本人補導員から暴行を受け続けた。
ａ８は，暗渠の改修作業を毎日十三，四時間以上させられながら，食べ物はどんぐり粉と漬け物だけであった。冬になると，寒風大雪の中でも草鞋履きで，凍りつく水に入ったまま作業をすることを強いられた。寒さに耐えきれず，セメント袋を身にまとったが，補導員に見つかると，怒鳴られてセメント袋を捨てさせられた。
ａ４は，１９４４年（昭和１９年）の冬の間は，セメントの作業をしたり，河床を掘ったり，トロッコを押したりしていたが，積雪量が２メートルの中でも，透けて見えるほど薄い衣服しか与えられず，草鞋で作業したため，凍傷で足は腫れあがった。
ａ９は，過労と飢えによって倒れたため，病舎に収容されたが，満足な治療も医薬品も与えられず，逆に食事の量を半分に減らされ，補導員から激しく殴打され，ついには死亡した。
港運大阪築港事業場においても，ａ１３は，食べ物にも事欠き，身体にぼろ毛布を羽織り，つま先が露出したぼろ靴を拾って履いていた。冬も一重の服で，板張りのみすぼらしい小屋には火もなく，まるで氷穴の中にいるようであった。海辺で貨物船での荷役を毎日１３時間もさせられ，少しでも動作が鈍いと監督に散々殴られた。
ａ１４やａ１２は，鉄の塊や石炭を毎日，数十時間も運ばされながら，食事は，朝昼晩それぞれ，マントウ１個と１碗のかゆだけ，おにぎり一つだけなどとごく僅かであった。
被告は，このような過酷な労働を放置したばかりか，むしろそれを助長した。イ暴行虐待拷問を受け続けたことによる肉体的，精神的苦痛による損害本件被害者らは，日常的に，仕事が遅い，言葉が通じない，ミスをしたなどのささいな理由で，補導員から暴行虐待を受け続けた。
中でも，鹿島組花岡事業場における，花岡事件後の暴行虐待はすさまじく，本件被害者らは，帰国後も残存するほどの肉体的，精神的苦痛を被った。ａ２，ａ３，ａ４，ａ５，ａ６，ａ７，ａ８，ａ１０は花岡事件に参加したが，全員捕らえられ，花岡中山寮共楽館広場で，３日間，飲まず食わずで，砂利石だらけの広場にひざまずかされた。日中は強い日ざしにさらされ，一日目の夜は大雨にさらされ，加えて，暴行虐待が行われた。
ａ３は，かかる暴行，虐待を受けた結果，１９４５年（昭和２０年）７月７日，死亡した。
ａ４やａ８は，その後も執拗に拷問を受けた。
ａ４は，警察官から，棍棒で殴りつけられ，両親指をひもで体の後ろで縛られた状態にされてはしごにくくり付けられ，天井に引き上げられて，棒で背中や上肢，下肢を殴られ，胃が一杯に膨れ上がるまでやかんで口から水を注がれ，吐き出すまで腹を踏みつけられるなどの拷問を受けた。
ａ８も警察署に連行され，肉が焼けるほど脚に炭火を押し付けられたり，手の関節を木の棒で打ち砕かれるという激しい拷問にさらされた。被告は，このような暴行，拷問及び虐待を禁止すべき立場にあったにもかかわらず，これを放置し，むしろ助長した。
⑶帰国後も継続した後遺症による損害


被告が中国人労働者を強制連行し，保護義務を怠ったことにより生じた上記の肉体的，精神的苦痛は，帰国後も残存して，本件被害者らを苦しめ続けた。ａ２は，花岡での苦しみを家族にも話さず，一人で抱え込んで死亡し，ａ５は，日本での苦難と身内が日本兵に殺されていた精神的なショックのため，帰国後，胃潰瘍を患い，精神錯乱にも陥った。
ａ６は，花岡で罹患した気管支炎，胃潰瘍に苦しんだ。ａ７は，手の震えが後遺症として残り，６０年以上にわたって，農業に支障が生じた。
ａ１３は，日本での過酷な状況による精神的なショックに加え，体中に疥癬の痕が醜く残ってしまったことから勃起障害となり，帰国後，子ができなかった。ａ１２は，大阪での石炭荷役の影響で肺結核と肺気腫に罹患し，働くことができなくなったほか，家族はその治療費，薬代を調達するために借金を重ねることになった。
⑷戦後の保護義務・救護義務違反，新たな加害による損害被告は，ポツダム宣言を受諾後，本件被害者らが，強制連行による損害を回復できないまま生活に困窮していた際に，何らの補償もせずに救護義務を怠り，本件被害者らに謝罪しないばかりか名誉回復を妨害したことによって，本件被害者らに以下のような損害を与えた。
ア生活困窮による財産的損害
強制連行された本件被害者らは，皆一家の稼ぎ頭であったため，長期にわたる連行により，家族は困窮した。
それにもかかわらず，被告は，ポツダム宣言受諾後も何らの補償もしなかったため，本件被害者らは，帰国しても，その後遺症から十分に働けない，日本に強制連行されたことで裏切り者扱いされ職にも就けないなどの理由で，生活が困窮し，多大な財産的な損害を被った。
ａ８は，祖国に戻った後，日本に連行されたことを理由にスパイであると疑われ，軍（武装部）においても昇進がないなど苦労を重ねた。ａ１４は，１９６０年代に，日本で労工をしていたことが原因で復員軍人鋼鉄工場を解雇され，１９６７年（昭和４２年）頃，「裏切り者」として，故郷に帰された。
ａ１１は，人民解放軍の第四野戦軍に編入され，中国農業銀行に勤務したが，１９７０年（昭和４５年）になると日本に連行されたことを白状しろと問い詰められ，売国奴とつるし上げられ，同銀行を解雇されたため，一家は，生活に困窮することとなった。
イ名誉侵害による精神的損害
被告は，本件被害者らに謝罪しないばかりか，俘虜であることを隠蔽し，契約労働者であるなどとしたため，本件被害者らは，自らの意思で，日本の事業所で労働に従事したかのように扱われた。本件被害者らは，愛する祖国から敵国に連行され，侵略する側の生産活動に従事させられたという重大な負い目を持って生活せざるを得なかった上，上記のとおり裏切り者扱いをされ続け，勤務先において不当に解雇されたり，昇進もままならなかったりするなど，その名誉ないし名誉感情は侵害され続けている。
２遺族固有の損害
原告らのうち，本件被害者らの子ないし孫である者については，父ないし祖父がある日突然，日本に強制連行され，強制労働の結果死亡したことによる悲しみは著しく，また，父ないし祖父が死亡したことで，それまでの暮らしが没落し一家離散となり，経済的にも困窮を極めているのであって，かかる精神的苦痛及び財産的損害については，遺族固有の損害として認められるべきである。
原告Ａ１の一家は，父ａ１を失ったことで，日々の食事にさえ困るほどに生活に困窮し，兄とともに方々に物乞いをしたり出稼ぎにいったり，姉は幼くして嫁がざるを得ず，一家はばらばらになった。
ａ３の家庭は，もともと裕福であったにもかかわらず，ａ３の死によって，一気に生活に困窮し，家族にも次々と不幸が訪れ，生き残ったのはＢＮと原告Ａ３だけであった。
６損害額並びに謝罪文及び謝罪広告の必要性
⑴損害額
ア以上のような被告の行為によって生じた，本件被害者らの肉体的，精神的苦痛，財産的損害を慰謝料として金額に評価すれば，一人当たり５０００万円を下らず，原告らのうち本件被害者らの遺族である者については，これを相続分に応じて相続すること，遺族固有の慰謝料請求権も加わることも勘案して，一部請求として以下のとおり請求する。
原告Ａ１，原告Ａ２，原告Ａ３，原告Ａ４，原告Ａ５，原告Ａ６，原告Ａ１１，原告Ａ１２，原告Ａ１５，原告Ａ１６，原告Ａ１７，原告Ａ１８，原告Ａ１９
一人当たり５００万円
原告Ａ７，原告Ａ８，原告Ａ９及び原告Ａ１０一人当たり１２５万円
原告Ａ１３及び原告Ａ１４一人当たり２５０万円
イまた，原告らは，本件訴訟の提起及び追行に当たっては，原告代理人ら弁護士に訴訟遂行を依頼せざるを得なかったため，弁護士費用についても，相当因果関係がある損害であり，その額は以下のとおりである。
原告Ａ１，原告Ａ２，原告Ａ３，原告Ａ４，原告Ａ５，原告Ａ６，原告Ａ１１，原告Ａ１２，原告Ａ１５，原告Ａ１６，原告Ａ１７，原告Ａ１８，原告Ａ１９
一人当たり５０万円
原告Ａ７，原告Ａ８，原告Ａ９及び原告Ａ１０一人当たり１２万５０００円
原告Ａ１３及び原告Ａ１４一人当たり２５万円
⑵謝罪文及び謝罪広告の必要性
被告の行為によって原告ら及び本件被害者らの名誉が侵害され続けていること，被害の大きさ，被害の特殊性に鑑み，原告らの精神的苦痛を慰謝するためには，被告の誠意ある謝罪が必須であることから，請求の趣旨のとおりの謝罪文の交付及び謝罪広告の掲示を求める。
第２被告の主張
原告らの主張は争う。
以上
別紙１１国家無答責の法理の適否
第１被告の主張
１大日本帝国憲法下においては国家無答責の法理が基本的法政策として確立し
ていたこと
⑴行政裁判法１６条及び旧民法３７３条の制定において，国家の公権力の行使に係る行為から発生した損害の賠償責任を認める規定が設けられなかった
こと
国家無答責の法理とは，国家の公権力の行使に係る行為から発生した損害については，私法である民法の適用はなく，大日本帝国憲法下においては，その他国家の賠償責任を認める実定法の規定がなかったことを根拠とする実体法上の法理である。


すなわち，大日本帝国憲法は，行政裁判制度に関し，行政裁判を司法裁判より分離し，行政訴訟を審理するために司法裁判所とは別に行政裁判所を設けること及びその構成は法律をもって定むべきものとする原則を掲げた（６１条）。そして，１８９０年（明治２３年）６月３０日に公布された行政裁判法１６条は，「行政裁判所ハ損害要償ノ訴訟ヲ受理セス」と規定し，行政裁判所は国家に対する損害賠償請求訴訟を受理しないものとされていた。このように，国家の公権力の行使に係る行為から発生した損害については，司法裁判所及び行政裁判所のいずれもが受理しないこととされていた。また，実体法である旧民法においても，制定過程では，ボアソナードの民法草案３９３条に，「主人及ヒ棟梁，工業及ヒ運送ノ起作人又ハ其他ノ者，公ケ及ヒ私ノ管理所ハ彼レ等ノ僕婢，職工，傭員又ハ使用人ニ因リ引起サレタル損害ノ責ニ任スヘクアル，彼レ等ニ委託セラレテアル所ノ職務ノ執行ニ於テ又ハ其効果ニ於テ」と定められ，国が私人と同様，民法に基づいて使用者責任を負う旨が規定されていたが，最終的には，同草案３９３条の国家責任を定めた部分は旧民法３７３条において削除され，国家の賠償責任は規定されなかった。
このような立法がされた理由は，立法者が公権的活動に対しては民法に基づく国家責任を否定する意思を有していたことによるのであって，行政裁判法と旧民法が公布された１８９０年（明治２３年）の時点で，公権力の行使について国家無答責の法理を採用するという基本的法政策が確立したのである。
⑵現行民法７１５条は公法上の行為には適用されないものとして制定された
こと
現行民法（明治２９年法律第８９号）も，国家無答責の法理を前提として制定されたものである。
この点については，現行民法の起草者の一人である梅謙次郎が，現行民法制定後の文献において，立法論としては国の損害賠償責任を規定した方がよいとの見解を述べつつ，現行民法７１５条（草案７２３条）の解釈としては，「國ニ付テ何等ノ規定ガナイカラト云ッテ，民７１５ヲ適用スルコトハ出来ヌ，寧ロ國ニハ不法行為ノ責任ナシト論決セネバナラヌ」と明確に述べ，同じく起草者の一人である富井政章も，民法制定後の文献において，やはり立法論としては国の損害賠償責任を肯定すべきであるとしつつ，現行民法７１５条（草案７２３条）の解釈としては，「官吏ノ加害行為ニ對スル国家ノ責任モ」民法７１５条「ニヨリテ規定シ居ルモノナランカ余ハコノ場合ニ適用スヘキ規定ニアラスト思フ，民法ハ此ノ問題ノ決定ヲ行政法規ニ譲ル考ナリシカト思ハル（中略）余ノ解スル所ニヨレハ特別ノ明文アル若干ノ場合ヲ除ク外一般原則トシテハ国家ニ賠償ノ義務ナシト云フ仕組ニナリ居ルト思フ」と明確に述べているところである。
⑶国家賠償法が国家無答責の法理を前提として制定されたことア公権力の行使による国家賠償の問題と民法の不法行為責任の問題とは性質が異なること，及び国家賠償法１条は公権力の行使による損害につき国家賠償責任を創設した規定であることについては，１９４７年（昭和２２年）７月１６日の第１回国会衆議院司法委員会において，国家賠償法案を審議する際に，ＣＷ政府委員により，「從來國家公権力行使についての不法行爲の場合においては，國家は賠償責任がないという理論が判例，学説で大体確立されておりますので，今度憲法の規定によって國家が賠償責任があるというそういう立法をすべきことを憲法で要請されておりますので，すなわちこの法律によって初めて國家が賠償の義務あることを明らかにいたしたものと考えております。」旨説明され，明確にされている。民法と国家賠償法の関係について，立法者は，一般法と特別法の関係ではなく，別個の法体系に属するものと考えて，国家賠償法案を作成したのである。そして，ＣＷ政府委員は，１９４７年（昭和２２年）７月２９日の同国会衆議院司法委員会において，「本法案が國家賠償の一般法になり，さらに特別法があればその特別法によるという建前が５條であります。」旨説明し，国家賠償法が，新たに創設された国家賠償制度における一般法であることも明言している。
イまた，国家賠償法案の国会への提出は，ＧＨＱの認可を経てなされたものであるが，国家賠償法案についてのＧＨＱとの折衝は，１９４７年（昭和２２年）５月から６月にかけて，１０回にわたって行われた。そのＧＨＱとの折衝の際に，日本国政府は，①国又は公共団体の公権力の行使による損害については，民法上の責任はない，②国又は公共団体の純然たる私経済活動については，民法の規定で責任を負う，③その中間の場合，即ち，公権力の行使は伴わないが民法が働くか否か疑問の場合は２条で救済するという考えを示した。これに対し，公法私法二元論をとらないアメリカにとって，両者の区別を前提とした日本側の説明は理解に苦しむものであったようであるが，最終的には，日米両法制の基本的構造の相違ということで納得して，公権力の行使による損害について民法上の責任がないという日本国政府の説明を了承している。
ウ以上の審議内容及びＧＨＱとの折衝過程から明らかなように，戦前及び戦後を通じて，公権力の行使による損害については，公法関係の問題として，私法関係を規律する民法の不法行為規定の適用がないことを前提に，戦前は，公権力の行使による損害については，賠償責任を認める一般的規定はなく，原則として賠償責任を認めず，個別の行政分野について，例外的に特別法によって賠償責任を認めるにとどめていた。これに対し，戦後は，国家賠償法の制定により，違法な公権力の行使による損害については，原則として賠償責任を負わせることとしたが，国家賠償法５条により，個別の分野において，合理性がある限り，その例外を設けたり，国家賠償法１条とは異なった要件を設けることを許容した。すなわち，戦前は，公権力の行使という公法関係の分野において，国家賠償責任を認める法律がなかったことがいわば一般法として位置づけられ，戦後は，逆に，一般的に国家賠償責任を認める国家賠償法がいわば一般法として位置づけられることとなったのである。
エそして，上記の理解の下，国家賠償法は，附則６項において，「この法律施行前の行為に基づく損害については，なお従前の例による。」と定めている。この「なお従前の例による」との法令用語は，法令を改正又は廃止した場合に，改廃直前の法令を含めた法制度をそのままの状態で適用することを意味するものである。すなわち，国家賠償法施行前の公権力の行使に伴う損害賠償が問題とされる事案については，国家賠償法それ自体の遡及適用を否定するのみならず，それまでに採用されていた国家無答責の法理という法制度がそのまま適用されることにより，国又は地方公共団体が責任を負わないことを明らかにする趣旨である。


この点，国家賠償法案を審議した第１回国会の衆議院本会議（１９４７年（昭和２２年）８月７日開催）において，司法委員長松永義雄は，司法委員会における同法案の審議経過の報告として，「本法案施行前の行為に基き施行後に発生した損害に対する処置いかんとの質疑がなされたのに対し，国または公共団体に賠償責任なしとの政府の答弁でありました。」と述べており，その後本会議で討議が行われ，可決されているところである。この答弁は，国家賠償法施行前の行為に基づき同法施行前に発生した損害について，国又は公共団体が賠償責任を負うことがないことを当然の前提とした上で，国家賠償法の立法者意思として，同法施行前の公権力の行使については，その損害の発生が同法施行前か施行後かにかかわらず，一律に国又は公共団体は賠償責任を負わないとしていることを示し，「従前の例」が国家賠償法施行前に適用されていた国家無答責の法理であることを明らかにしている。
⑷小括
以上のとおり，行政裁判法，旧民法，現行民法及び国家賠償法の規定振り及びその立法者意思によれば，大日本帝国憲法下においては，国家の公権力の行使に係る行為から発生した損害については，私法である民法の適用はなく，その他国家の賠償責任を認める実定法の規定も設けなかったことを根拠とする実体法上の法理である国家無答責の法理が基本的法政策として確立していたことは明らかである。
２国家無答責の法理が適用されていたことは判例上も確立していること大日本帝国憲法下において，国家の公権力の行使に係る行為から発生した損害について，民法の適用がなく，国の賠償責任が認められる余地のないことは，大審院及び最高裁の確立した判例でもある（大審院昭和１６年判決，最高裁昭和２５年判決）。
このように，判例は，少なくとも現行民法制定後においては，公権力の行使について，一貫して，法律に特別の規定がない限り民法の不法行為法の適用がない（民法は対等な私人間の法律関係に関する法であり，国と私人との権力的関係に本来適用されるものではない。）ものとして，国の損害賠償責任を否定してきたのである。
３原告らが民法の不法行為規定が適用されると主張する被告の加害行為が公権
力の行使である権力的作用に該当すること
⑴国の権力的作用とは，行為の性質上，「国の統治権に基づく優越的な意思の発動としての強制的・命令的作用」，「国家が個人に対して命令し服従を強制する作用」をいい，それには，法的義務を課す強制のみならず，相手方の意思を抑圧して物理的力を行使することを含むとされている。原告らが民法の不法行為規定が適用されると主張する被告の加害行為のうち，昭和１７年閣議決定及び昭和１９年次官会議決定に基づき，「日本の軍隊，憲兵らが，本件被害者らを日本に連行し，鹿島組花岡事業場や大阪の各事業場に引き渡した」，「内務省の官吏などは，事業場における中国人労働者の処遇をより過酷なものにするよう指示している」といった作為に係る行為は，国家行政の最高意思決定である閣議決定等に基づく戦時下における日本国内の労働力を確保するという政策の遂行として，国の公務員である旧日本軍等によって強制的に行われた拉致，連行行為や，中国人に強制労働を強いている私企業に対する指示といったものであり，行為の性質上，国の主権に基づく権力的作用であることが明らかであるから，民法７０９条及び７１５条等が適用される余地はない。
また，原告らは，先行行為に基づく不法行為責任を掲げているが，その実質は，国家賠償法施行前の行為による被害を内容とするものであって，独立した不法行為を構成するものとはいえない。そもそも，上記で述べたとおり，国家賠償法附則６項は，同法施行前の行為に基づき施行後に発生した損害について国は賠償責任を負わないとしているところ，同法施行前の行為によって発生した損害について同法施行後に原状回復の義務を負わせ，その不作為につき同法の適用を認めれば，結局，同法施行前の行為について賠償責任を負わせることになるから，同法附則６項の趣旨に反するのであって，かかる点からも，原告らが主張するような作為義務を観念する余地はない。⑵これに対し，原告らは，「強制連行・強制労働の契機となった昭和１７年閣議決定及び昭和１９年次官会議決定は，日本の私企業の労働力確保に関するものであり，私経済作用の性質を有しているから，官吏らによる加害行為による損害については，民法が適用される。」旨主張する。しかしながら，原告らの上記主張は，国の公務員のいかなる行為が，本件被害者らとの関係においてどのような意味で私経済作用の性質を有していると主張するものか具体的な主張がないため，主張自体失当であるというほかない。
なお，原告らのいう「日本の私企業の労働力確保」について，私企業で本件被害者らが労働するという点を私人間の雇用関係として私経済的な作用ととらえる余地があるとしても，国と本件被害者らとの間には雇用又はこれに準じるような法律関係が存在するわけではないから，国との関係についてまで直ちに私経済作用と認めることはできない。また，上記のとおり，原告らが民法の不法行為規定が適用されると主張する被告の加害行為のうち戦時中の作為に係る行為は，原告らの主張を前提とすれば，行為の性質上，当然に権力的作用と認められるものであるところ，これが私企業の労働力確保を目的とするものであったとしても，あるいは，仮に，その行為の一部分に私経済的な面を認め得る余地があるとしても，当該行為の強制的・命令的作用が否定されない限り，権力的作用であることが否定されるものではない。したがって，いずれにしても，民法の不法行為規定が適用されるとの原告らの前記主張は失当である。
第２原告らの主張
１被告は，行政裁判所法１６条及び旧民法３７３条の制定において，国家の公権力の行使に係る行為から発生した損害の賠償責任を認める規定が設けられず，現行民法７１５条及び国家賠償法も，国家無答責の法理を前提として制定されたと主張する。
しかし，大日本帝国憲法は国家賠償を否定する規定を置いておらず，行政裁判所法１６条は，行政処分に対する不服の訴訟はもちろん，行政処分に起因する損害賠償請求事件や損失補償請求事件，すなわち行政裁判法の規定に基づいて行政裁判所の管轄事件とすべき訴訟を司法裁判所の管轄外としたものにすぎず，国家無答責の法理を当然の前提として，行政裁判所の損害賠償請求事件に係る事物管轄の範囲を定めたものではない。また，裁判所構成法や，旧民法３７３条の立法過程においても，公権力の行使に伴う賠償責任が否定されてはいなかった。そして，現行民法及び国家賠償法も，その立法過程に照らし，国家無答責の法理を前提として制定されたものとはいえない。


また被告は，大日本帝国憲法下において，国家の公権力の行使に係る行為から発生した損害について，民法の適用がなく，国の賠償責任が認められる余地のないことは，大審院及び最高裁の確立した判例であると主張する。しかし，大審院が国家無答責の法理について一貫した立場をとっていたなどという事実はなく，その内容は動揺しており，法源性は認められない。そして，戦前の立法者意思，裁判例の変遷，学説状況等から見ると，「国家無答責の法理」なるものは，法理論上は極めて脆弱なもので，常に変容し得る可能性を秘めたものであったのであり，戦前の法令の解釈をし直し，究極的には個人の幸福追求権の尊重（憲法１３条，民法２条）という価値原理に則って法令の解釈適用を行わなければならない現代において，これを堅持する必要は全くない。このように，国家無答責の法理は，法令ではないことはもちろんのこと，実定法上の根拠を持つ法理でもなく，判例法理にすぎないから，日本国憲法を前提とする現在の価値観により，国家無答責の法理の判例法理としての妥当性は否定されるべきである。
２被告の加害行為が公権力の行使である権力的作用に該当しないこと仮に国家無答責の法理を適用する余地があるとしても，本件における被告の加害行為は，公権力の行使である権力的作用には当たらず，国家無答責の法理は適用されない。
「公権力の行使」「国の権力的作用」に当たるためには，以下の３つの要件が必要である。
第１に，加害行為が実質的に強制力ないし権力の行使といえる性質のものであることが必要である。すなわち，法行為であれば相手方である私人の権利・自由を一方的に制限し，事実行為であれば身体・財産に強制を加える性質のものでなければならない。
第２に，適法に行使すれば適法な公権力の行使と評価されるような授権が与えられていることが必要である。そもそも，「適法に公権力を行使する権限」が与えられてこそ，初めて「違法に公権力を行使する権限」があり得るのである。それに対して，「適法に公権力を行使する権限」なくして行われた公務員の実力行使は，単なる「裸の暴力」にすぎず，国家無答責の法理が妥当する前提となるべき「公権力の行使」に当たらない。
第３に，加害行為が国の統治権ないし主権に服する者に対する行為であることが必要である。これは，日本国の主権ないし統治権が，他国ないし他国の国民に対して及ばないことから導かれる当然の要件である。
原告らが民法の不法行為規定が適用されると主張する被告の加害行為は，いずれも，第１の要件は充足するものの，第２及び第３の要件を充足していないから，国家無答責の法理が適用されず，民法の不法行為規定が適用される。
以上
別紙１２除斥期間による請求権の消滅の成否
第１被告の主張
１総論
仮に，中華民国民法（別紙７），不法行為（別紙８）又は国家賠償法（別紙９）に基づく損害賠償請求権が発生したとしても，原告らの主張する被告の加害行為のうち，先行行為に基づく保護義務違反以外の行為は，民法７２４条後段の除斥期間の経過により，その損害賠償請求権は法律上消滅している。すなわち，原告らが主張する加害行為のうち，連行政策を立案した上で，本件被害者らを中国において拉致し，連行した行為，及び，日本に連行された本件被害者らが，各企業において強制労働に従事させられる際，劣悪な労働環境を作出した行為は，戦前における行為であり，名誉毀損等（国家賠償法）については，原告らが指摘する国会の答弁ないし被告の戦前の違法な国家政策が実施されてから２０年以上経過してから権利主張をしたものであるから，民法７２４条後段の除斥期間の経過により，その損害賠償請求権は消滅している。なお，先行行為に基づく保護義務違反については，独立した法的主張と解する余地はない。
２除斥期間の適用制限がないこと
⑴除斥期間の適用が制限されるためには，①時効の停止等その根拠となる規定があり，かつ，②除斥期間を適用することが著しく正義・公平に反する事情があるという２つの要素が必要である。
⑵ア①につき，本件の事案においては，法定代理人の不存在や相続人未確定等による民法上の時効の停止（民法１５８条，１６０条等）のような，除斥期間の適用を制限する実体法上の規定はない。
イこの点につき原告らは，刑訴法２５５条が根拠条文になると主張する。刑訴法２５５条が，㋐犯人が国外に逃亡している場合又は㋑逃げ隠れているため有効に起訴状の謄本の送達若しくは略式命令の告知ができなかった場合において，公訴時効が停止する旨を規定している趣旨は，㋐の場合については，起訴状謄本の送達が困難であること及び犯人が国外にいる場合に捜査権が及ばないことにあるとされ，㋑の場合については，訴追を免れるために逃げ隠れしている者に時効の利益を与えるのは不合理であるとの趣旨であるとされている。
本件においては，原告らが主張する被告の加害行為（中国における拉致・連行行為，強制労働時における保護義務違反行為及び積極的加害行為，戦後における救護義務違反行為及び積極的加害行為）について，原告らが被告を相手方として損害賠償訴訟を提起するに当たり，訴状送達が困難であったり，訴訟提起のための資料の収集が不可能になっていたり，被告が訴訟提起を免れるために逃げ隠れしていたという事情はない。
原告らは，原告らが一民間人であるにすぎないから，提訴が困難であることも根拠として，刑訴法２５５条の法意が本件に妥当すると主張しているものと解される。しかし，同条は，被訴追者が国外にいるとか，被訴追者が逃げ隠れしていることなど，飽くまで被訴追者側の事情によって起訴等が困難になる場合について公訴時効の停止を認める趣旨の規定なのであって，被訴追者側の事情とは関係がない訴追者側の属性に基づいて公訴時効の停止を認めるものではない。よって，一民間人にすぎないという原告側の属性は，刑訴法２５５条の法意が本件に妥当するか否かに関して影響するものではない。
さらに，原告らは，被告が組織的に事実の隠滅隠蔽を図ったことからしても，刑訴法２５５条の法意が本件に妥当すると主張する。原告らがいかなる意味において被告が組織的に事実の証拠隠滅を図ったと主張するのかは明確でないが，仮に原告らの主張する戦後の政府答弁を指すのであるとしても，上記答弁は，答弁当時の調査状況等に基づいてなされたものであって，殊更虚偽が述べられたというものではない。
そうすると，本件について，刑訴法２５５条が上記㋐及び㋑の場合について公訴時効の停止を規定している趣旨が妥当するとはいえず，同条は，除斥期間の適用を制限することの根拠にはならない。
⑶②についてみても，原告らが主張する内容は，加害行為の悪質性を強調するのみで，最高裁平成１０年判決や最高裁平成２１年判決の事案におけるような，被害者の権利行使が客観的に不可能な状況があり，かつ，それが加害者の不法行為に起因するという事情はない。


すなわち，原告らは，加害行為の内容として，連行政策を立案した上で，本件被害者らを中国において拉致し，連行を行った行為（加害行為①），日本に連行された本件被害者らが，各企業において強制労働に従事させられる際，本件被害者らの健康管理や保護を怠った行為（加害行為②），日本に連行された本件被害者らが，各企業において強制労働に従事させられる際，劣悪な労働環境を作出した行為（加害行為③），戦後，本件被害者ら及び原告らが，強制連行による損害を回復できないまま生活に困窮していた際に，救護義務を怠った行為（加害行為④），戦後，中国人労働者らの被害の事実を積極的に隠蔽する答弁を行い，本件被害者ら及び原告らの名誉を毀損し，名誉回復を妨害した行為（加害行為⑤）を主張するものの，これらは，原告らの視点で加害行為の悪質性を強調するものにすぎず，これらの行為に起因して損害賠償請求権の行使が客観的に不可能になったという事情ではない。
原告らは，権利行使の可能性がなかった事情をるる主張するが，本件被害者ら及び原告らにおいて，被告による加害行為及びこれによる被害を認識し得た以上，損害賠償請求をすることは可能であり，日本の裁判所への提訴は日本への渡航を法的要件とするものではないし，除斥期間の性質とその法意に照らせば，本件被害者ら及び原告らの経済状況，あるいは中国国内における政策的な事情はもとより，国交正常化がなされていなかった等の事情についても，除斥期間の進行を妨げる理由になるものではない。
この点，原告らは，被告が殺人や虐待を覆い隠す内容の外務省報告書を作成し，その後，これを焼却した上，国会において虚偽答弁をしたなどとして，「被告は，加害者の立場でありながら，被害者が，事実を知り得ない状況を殊更に作出し，そのために被害者は権利行使をすることができず，除斥期間が経過してしまった」と主張するが，仮にこれらの事情があったとしても，本件被害者ら及び原告らは，その主張する加害行為及びこれによる被害を認識し得たことには変わりはなく，原告らの当該主張は，結局のところ，法的に損害賠償請求が可能であることを前提にして，証拠資料の収集等の訴訟提起の準備が整わなかったことを述べるものにすぎない。
よって，除斥期間を適用することが，著しく正義・公平に反するとはいえない。
第２原告らの主張
被告の除斥期間の主張は争う。
原告らは，被告の加害行為を，連行政策を立案した上で，本件被害者らを中国において拉致し，連行を行った行為（加害行為①），日本に連行された本件被害者らが，各企業において強制労働に従事させられる際，本件被害者らの健康管理や保護を怠った行為（加害行為②），日本に連行された本件被害者らが，各企業において強制労働に従事させられる際，劣悪な労働環境を作出した行為（加害行為③），戦後，本件被害者ら若しくはその遺族である原告らが，強制連行による損害を回復できないまま生活に困窮していた際に，救護義務を行った行為（加害行為④），戦後，中国人労働者らの被害の事実を積極的に隠蔽する答弁を行い，原告ら及び本件被害者らの名誉を毀損し，名誉回復を妨害した行為（加害行為⑤）に分けて主張しているが，いずれについても除斥期間が適用される余地はない。
１加害行為①について
加害行為①については，法例１１条１項の「不法行為」に該当するから，行為地法主義の原則により，当時の中国法（中華民国民法１８４条１項前段，１８８条１項前段，１９５条１項）が適用される。
したがって，除斥期間を定めた民法７２４条後段の適用はない。
２加害行為①，②，③，⑤について
⑴総論
加害行為②，③，⑤については，民法７２４条後段の除斥期間の適用は制限されるべきである。また，仮に，上記①の行為について，法例１１条３項によって，民法７２４条後段が累積適用されるとしても，除斥期間の適用は制限されるべきである。
すなわち，民法７２４条後段は，法律関係を速やかに確定し法的安定性を維持するという公益性の観点から，「不法行為の時」から２０年で不法行為に基づく損害賠償請求権が消滅するとして，除斥期間を定めたものである。したがって，著しく正義・公平に反し，条理にもとるような特段の事情がある場合には，時の経過の一事によって権利を消滅させる公益性に乏しいから，除斥期間の適用を制限しなければならない。そして，特段の事情の判断に当たっては，加害行為の悪質性，被害の重大性，除斥期間経過前の権利行使の客観的可能性，その他加害者に損害賠償義務を免れさせることが相当でないような事情の有無を検討するべきである。
⑵加害行為の悪質性，被害の重大性
本件は，被告による中国に対する全面的侵略戦争下において行われた，大規模な残虐非道な中国人の強制連行であって，何の罪もない本件被害者らを強制的に日本国内に移入させ，過酷な労働に従事させ，賃金は全く支払わず，食事も満足に与えず，暴力虐待を繰り返し，人間としての尊厳を踏みにじったものであり，重大な国際法違反である。
また，加害行為⑤についても，中国人労働者は，故郷である中国において，戦後，「日本軍に自発的に協力した」，「日本軍のスパイ」として差別を受ける対象になっており，被告の政府答弁の内容は，かかる差別を助長し，本件被害者らの生活の立て直しを著しく困難にさせた。本件被害者らの中には，戦後昇進等において差別を受け，自殺をした者さえ存在するのである。かかる加害行為の悪質性を無視して，原告らの請求を，除斥期間を理由に切り捨てることは，著しく正義，公平の原則に反する。
⑶被告による隠蔽行為
既述のとおり，被告は，強制連行という悪質極まりない行為によって，原告らに多大な被害を与えてきたのであり，かかる先行行為をした被告には，真実を解明し，被害者に賠償する義務がある。
ところが，被告は，戦犯事案として追及されることに備えるため，実情調査を開始しながら，中国人労働者に対する殺人や虐待を覆い隠す内容の外務省報告書を作成した。そして，戦犯事案として追及されるおそれがなくなるや否や，関係者に命じて外務省報告書及び事業場報告書を焼却させた。そして，国会においては，１９５４年（昭和２９年）９月６日以降，強制連行・強制労働の事実はなかった，中国人労働者は自由な意思による雇用契約に基づくものであったなどという虚偽の政府答弁を繰り返し，事実の解明を妨害し，事実を隠蔽した。
このように，被告は，加害者の立場でありながら，被害者が，事実を知り得ない状況を殊更に作出し，そのために被害者は権利行使をすることができず，除斥期間が経過してしまったのであり，かかる場合にも，被害者は一切の権利行使をすることが許されず，原因を作った加害者は損害賠償義務を免れるということは，著しく正義・公平の理念に反する。
⑷権利行使の客観的可能性がなかったこと


強制連行・強制労働の対象となった中国人労働者は，「敵国のために働いた者」という扱いを受け，名乗りを上げるのが困難な状況であった。また，日本国と中華人民共和国は，１９７２年（昭和４７年）に発出された日中共同声明によって国交が正常化し，１９７８年（昭和５３年）の日中平和友好条約により，正常な国家関係の基礎が確立された。もっとも，日中共同声明の中において「日本国に対する戦争賠償の請求を放棄する」とされていたことから，中国人（中華人民共和国の国民。以下同じ。）にとっては，被告に対して損害賠償請求をすることができるのかが明らかではなかった。中華人民共和国の一般市民に海外渡航の道が開かれたのは，１９８６年（昭和６１年）２月に公民出入国管理法が施行されてからである。しかも，旅券の発給を受けるためには，旅行に必要な外貨費用証明が要件となっており，原告ら及び本件被害者らにとって，高額の渡航費用は負担できなかった。また，中国政府の旅券の発給を受けたとしても，日本国政府が入国査証を発給しなければ，日本に入国することはできず，原告ら及び本件被害者らの経済状況では到底不可能であった。
公民出入国管理法の施行後も，中華人民共和国は，かつて，国家主席が対日関係に配慮した発言をしていたため，民間の市民運動や政治的活動の許されない社会状況が続き，中国人労働者が，中華人民共和国政府の意向を無視して，日本に渡航し，訴訟を起こすなどして権利行使をすることは，不可能であった。その後，銭中国副首相兼外交部長が，１９９５年（平成７年）３月，「日中共同声明で放棄したのは国家間の賠償であって，個人の賠償は含まれない」と発言したことにより，初めて，中国人が被告に損害賠償請求を行うことが政治的，社会的に可能となった。さらに，１９９５年（平成７年）頃から，強制連行の被害者の訴訟支援を行う日本の弁護士もようやく現れたのであり，原告らによる権利行使が可能になったのは，日本の弁護士と出会った時期のことである。かかる被害者が置かれた状況を無視し，時の経過を理由にして一切の権利行使をすることが許されず，加害者は損害賠償義務を免れるということは，著しく正義・公平の理念に反する。
⑸まとめ
以上のように，原告らの損害賠償請求権が除斥期間の経過によって消滅したと解することは，著しく正義・公平の理念に反するものであることが明白であって，除斥期間の適用は制限されるべきである。
３加害行為④
加害行為④は，継続的な不作為であり，本件被害者らが帰国し，強制連行を脱した時に開始しており，現在でも，終了していない。
すなわち，被告は，戦時中，強制連行という悪質極まりない行為によって，本件被害者らに多大な被害を与えてきたのであり，かかる先行行為をした被告には，真実を明らかにし，本件被害者らが被った損害を賠償する義務がある。ところが，被告は，戦犯事案として追及されることに備えるため，実情調査を開始しながら，殺人や虐待を覆い隠す内容で，外務省報告書を作成した。そして，被告は，戦犯追及のおそれがなくなるや否や，強制連行の関係者に命じて，外務省報告書及び事業場報告書を焼却させた。国会においては，強制連行・強制労働の事実はなかったなどと，虚偽の答弁を繰り返し，事実の解明を妨害し，事実を隠蔽した。さらに，被告は，現在に至るまでの間，加害企業に対して何ら刑事制裁を加えなかったばかりか，手厚い国家補償までなしている。かかる被告の行為自体が，真実を明らかにし，本件被害者らが被った損害を賠償する義務に違反しているのであって，本件被害者らに対して，新たな違法行為を構成するのであって，被告の違法行為は現在まで継続しているというべきである。
継続的な不作為という違法行為の特質，違法行為終了時において，人生の被害を全体として評価しなければ，損害額の適正な算定ができないという本件における損害の特質からは，除斥期間の起算点である「不法行為の時」は，違法行為終了時と解するべきであって，除斥期間の規定により，損害賠償請求権は消滅しない。
したがって，加害行為④は終了しておらず，除斥期間の規定は適用されない。
４被告の反論について
⑴被告は，除斥期間の適用が制限されるためには，時効の停止等その他根拠となる規定があり，除斥期間を適用することが著しく正義・公平に反する事情があるという２つの要素が必要であると反論する。
⑵そもそも，除斥期間の適用が制限されるためには，時効の停止等その他根拠となる規定が必要とはいえないが，仮に必要であるとしても，本件においては刑事訴訟法２５５条の規定が根拠規定となる。
刑事訴訟法２５５条は「犯人が国外にいる場合又は犯人が逃げ隠れているため有効に起訴状の謄本の送達若しくは略式命令の告知が出来なかった場合には，時効は，その国外にいる期間又は逃げ隠れている期間はその進行を停止する。」として，権利行使が困難でその期待可能性がない期間は，時効は進行しないことを定めている。これは，犯人が国外に逃亡している又は逃げ隠れしているために有効に公訴提起等ができないことから，国外にいる間又は逃げ隠れしている間は公訴時効の進行自体を停止することを定めているものである。本件は，被告という国家が犯した行為の責任を追及する訴訟であり，原告らが被告を訴追する立場にあるといえる。日本国外にいる中国人の原告らが，被告を相手にその責任を追及する裁判を起こすのであるから，刑事訴訟法の時効の停止の規定の趣旨は，本件においても共通の基盤を有する。のみならず，刑事訴訟法は，国家権力である捜査機関，訴追機関がその強力な権限を駆使してもなお，犯人が国外にいる場合や逃げ隠れている場合は，公訴提起等の期待可能性がないとして時効が停止すると規定しているのである。本件では，証拠を収集し提訴するのは，国家権力とはおよそ無縁の一民間人である個人の中国人にすぎない。しかも訴える相手は組織的に事実の隠滅隠蔽を図った被告という外国の国家権力である。原告ら及び本件被害者らの権利行使が不可能であったことは，刑事訴訟法２５５条が予定する起訴の困難性，不可能性の比ではない。同条の法意によって，本件において除斥期間の適用は制限されるべきである。
以上
別紙１３請求権放棄による請求権の消滅の成否
第１被告の主張
１請求権の放棄により法的義務が消滅していること⑴別紙６ないし９，１１及び１２記載のとおり，原告らの請求にはいずれも法的根拠がないが，仮に原告らの主張する被告の加害行為によって，本件被害者ら及び原告らが被告に対し損害賠償請求権等を取得したと解する余地があるとしても，いわゆる請求権放棄の抗弁により，原告らの請求は棄却されるほかない。
アサン・フランシスコ平和条約について


日本国は，１９５１年（昭和２６年）９月８日，サン・フランシスコ市において，連合国４８か国との間でサン・フランシスコ平和条約を締結した。サン・フランシスコ平和条約は，第二次世界大戦後における日本国の戦後処理の骨格を定めたものであるところ，同条約の１４条(b)において，戦争賠償（講和に際し敗戦国が戦勝国に対して提供する金銭その他の給付をいう。）及び請求権の処理等に関し，「この条約に別段の定がある場合を除き，連合国は，連合国のすべての賠償請求権，戦争の遂行中に日本国及びその国民がとった行動から生じた連合国及びその国民の他の請求権並びに占領の直接軍事費に関する連合国の請求権を放棄する。」と規定され，明文上，同条約の当事国政府の有する日本国及びその国民に対する請求権のみならず，当事国の国民の有する日本国及びその国民に対する同条項所定の請求権も含めて放棄することが明示的に規定されている。
ここにいう「請求権」とは，サン・フランシスコ平和条約１４条(b)が「戦争の遂行中に日本国及びその国民がとった行動から生じた」請求権と定めているとおり，戦争の遂行中に生じた請求権に限られるものではない。また，ここにいう請求権の「放棄」とは，当該請求権に基づいて裁判上訴求する権能を失わせることを意味するものと解される。
サン・フランシスコ平和条約の締結後，日本国政府と同条約の当事国政府又は同条約の当事国とならなかった諸国又は地域との間で二国間の平和条約及びその他関連する条約等を締結するなどして，戦争賠償及び請求権の処理を行ってきたところであり，これらの諸国又は地域との間の条約等においても，相手国及びその国民の日本国又はその国民に対する請求権の放棄が明示的に規定されている。
イ日華平和条約及び日中共同声明について
中華民国は，上記サン・フランシスコ平和条約の当事国ではなく，日中両国及びその国民の間の戦争賠償及び財産並びに請求権の処理等については，二国間条約において規定されている。
すなわち，日本国政府は，１９５２年（昭和２７年）４月２８日，中華民国政府を，中国を代表する正統政府であるとして，国家としての中国との間で日華平和条約に署名した。日華平和条約１１条は，「この条約及びこれを補足する文書に別段の定がある場合を除く外，日本国と中華民国との間に戦争状態の存在の結果として生じた問題は，サン・フランシスコ条約の相当規定に従って解決するものとする。」と規定しているところ，この規定にいう「サン・フランシスコ条約の相当規定」には，１４条(b)及び１９条(a)も含まれることから，この規定に従って，日本国及びその国民と中国及びその国民との間の相互の請求権は，サン・フランシスコ平和条約１４条(a)１に基づく賠償請求権と併せて，同条約１４条(b)及び１９条(a)の規定により，全てが放棄されたことになる。
その上，日本国政府は，いわゆる日中国交正常化交渉を経て，１９７２年（昭和４７年）９月２９日，中華人民共和国政府とともに日中共同声明に署名した。日中共同声明５項においては，「中華人民共和国政府は，中日両国国民の友好のために，日本国に対する戦争賠償の請求を放棄することを宣言する。」と述べられている。日中両国は，互いの立場の違いを十分理解した上で，実体としてこの問題の完全かつ最終的な解決を図るべく，このような規定ぶりにつき一致したものであり，その結果は日華平和条約による処理と同じであることを意図したものである。すなわち，戦争の遂行中に日本国及びその国民がとった行動から生じた中国及びその国民の請求権は，法的には前述のとおり，日華平和条約により，国によって放棄されているというのが日本国の立場であり，このような立場は日中共同声明によって変更されているわけではない。
以上に述べたところによれば，このような中国国民の請求権については，サン・フランシスコ平和条約の当事国たる連合国の国民の請求権と同様，裁判上訴求する権能を失ったというべきであり，その請求は棄却されるべきである。
⑵しかるところ，原告らの請求のうち，戦前の被告の行為を直接の原因とする請求はもとより，戦後の名誉毀損行為や保護義務違反を原因とする請求についても，その実質は戦前の被告の加害行為によって生じたとする損害ないし被害状態を前提として，これを増加させ又はその回復を懈怠したというものであるから，いずれについても，「戦争の遂行中に日本国及びその国民がとった行動から生じた（中略）請求権」に該当することは明らかである。したがって，原告らの請求権は全体として「放棄」されており，これにより，原告らは裁判上訴求する権能を失ったというべきであるから，原告らの裁判上の請求が認容される余地はない。
２原告らの主張が失当であること
⑴原告らは，いわゆる請求権放棄に関する被告の前記主張のみならず，最高裁平成１９年判決に対しても，るる反論する。
しかしながら，日本国である被告が，日華平和条約１１条，サン・フランシスコ平和条約１４条(b)及び日中共同声明５項を踏まえた請求権放棄の抗弁を主張した場合に，「日中戦争の遂行中に生じた中華人民共和国の国民の日本国又はその国民若しくは法人に対する請求権」に基づく裁判上の請求が棄却を免れないとの最高裁平成１９年判決の法理は，確立した判例であって，本件における原告らの損害賠償請求等がいかなる理由によっても認容される余地がないことは明らかである。
したがって，原告らの主張は失当である。
⑵アクセス権侵害の主張は理由がないこと
原告らは，Ｂ規約２条３項が「効果的な救済を受ける権利」を保証するものとし，Ｂ規約１４条が「公正な裁判を受ける権利」を保証するものとした上で，両者を併せて「司法へのアクセス権」と構成し，最高裁平成１９年判決がサン・フランシスコ平和条約の枠組みを日中共同声明にあてはめて原告らの裁判上訴求する権能を喪失させる判断をしたことは，「司法へのアクセス権」を侵害する重大な人権侵害である旨主張する。
しかし，日本国は，日本国憲法の秩序においてＢ規約を批准したものであって，Ｂ規約２条３項や１４条の規定が存在したとしても，それらの規定が保障する内容は，裁判を受ける権利を保障した憲法３２条において十分保証されている。
そして，最高裁平成１９年判決は，日中戦争の遂行中に生じた中華人民共和国の国民の請求権について，裁判上請求する権能を失ったというにすぎず，原告らが裁判を受けること自体については何ら否定されていないのであるから，同判決の判断は，憲法３２条の保障する裁判を受ける権利を侵害するものではないし，Ｂ規約２条３項や１４条の規定にも違反しない。したがって，最高裁平成１９年判決が原告らの裁判上訴求する権能を失ったと判断したことは，「司法へのアクセス権」を侵害する重大な人権侵害であると主張する原告らの主張はおよそ理由がない。
第２原告らの主張
被告の請求権放棄の主張は争う。請求権放棄の抗弁を認めた最高裁平成１９年判決の判断には誤りがある。


１条約解釈の基準と日中共同声明５項の解釈について条約の解釈は，ウィーン条約法条約がその定めを置いており，文脈によりかつその趣旨及び目的に照らして与えられる用語の通常の意味に従い，誠実に解釈し（同条約３１条１項），これにより得られた意味を確認ないし決定するため，条約の準備作業及び条約締結の際の事情に依拠することになる（同条約３２条）。また本件は，中国人労働者及びその遺族による戦争遂行過程における重大な違法行為を理由とする損害賠償請求権に関する裁判であるから，これに加え，人権保護の国際基準や，戦争責任，戦後賠償に関する国際法の発展と判断基準にも依拠する必要がある。
⑴文言解釈
日中共同声明５項は，「中華人民共和国政府は，中日両国国民の友好のために，日本国に対する戦争賠償の請求を放棄することを宣言する」と規定しているが，放棄の対象となる「請求」の主体が明示されておらず，国家間のいわゆる戦争賠償のほかに請求権の処理を含む趣旨かどうか，また，請求権の趣旨を含むとしても，中華人民共和国の国民が個人として有する請求権の放棄を含む趣旨かどうかが必ずしも明らかではない。
したがって，文言解釈によった場合，日中共同声明５項により個人の損害賠償請求権が放棄されたと解釈することはできない。
⑵国家の対人主権に関する不当な拡大解釈
最高裁平成１９年判決は，国家は，戦争の終結に伴う講和条約の締結に際し，対人主権に基づき，個人の請求権を含む請求権の処理を行い得ると判示する。しかし，一般論として国家は対人主権に基づく個人の損害賠償請求権の放棄ができるとしても，人権保護の国際法整備・発展に照らすと，明文にない個人の権利制限を導く拡大解釈はいかなるものも許されるものではなく，上記判示は誤りである。
⑶日中共同声明の発出に至る過程及び発出後の中華人民共和国の対応ア日中共同声明の発出に至る過程における日本国と中華人民共和国におけるやりとりは，以下のとおりである。
１９７２年（昭和４７年）７月２９日，周恩来国務院総理は，訪中した竹入義勝公明党委員長と会談し，共同声明に関する中国側の草案を示した。その第７項には，「中日両国人民の友誼のため，中華人民共和国政府は，日本国に対する戦争賠償の請求権を放棄する」と記載されていた。１９７２年（昭和４７年）９月２６日午前，北京で行われた姫鵬飛外交部長と大平正芳外相との第１回日中外相会談で，日本側の共同声明に関する草案が示され，その第７項には，「中華人民共和国政府は，日中両国人民の友好のため，日本国に対し，両国間の戦争に関連したいかなる賠償の請求も行わないことを宣言する。」と記載されていた。
また同会談で，高島益郎条約局長が共同声明について日本側案の対中説明を行い，次のように発言した。
「賠償の問題に関する第７項は，本来わが方提案すべき性質の事項ではないので，括弧内に含めてある。その内容は，中国側の「大綱」第７項とその趣旨において変わりがないが，若干の表現上の修正が行われている。すなわち，日本政府は，わが国に対して賠償を求めないとの中華人民共和国政府の（２字欠落）を率直に評価するものであるが，他方，第１項の戦争状態終結の問題と全く同様に，日本が台湾との間に結んだ平和条約が当初から無効であったことを明白に意味する結果となるような表現が共同声明の中で用いられることは同意できない。日本側提案のような法律的ではない表現であれば，日中双方の基本的立場を害することなく，問題を処理しうると考えるので，この点について中国側の配慮を期待したい。」１９７２年（昭和４７年）９月２６日，北京で行われた周恩来国務院総理と田中角栄首相との第１回日中首脳会談で，周総理は高島発言に対して，次のように反論した。
「……蒋が賠償を放棄したから，中国はこれを放棄する必要がないという外務省の考え方を聞いて驚いた。蒋が台湾に逃げていった後で，しかも桑港条約の後で，日本に賠償放棄を行った。他人のもので，自分の面子を立てることはできない。戦争の損害は大陸が受けたものである。我々は賠償の苦しみを知っている。この苦しみを日本人民になめさせたくない。……日中両国人民の友好のために，賠償放棄を考えた。しかし，蒋介石が放棄したから，もういいのだという考え方は我々には受け入れられない。これは我々に対する侮辱である。……」
１９７２年（昭和４７年）９月２７日，北京で行われた第３回日中外相会談で，両外相は次のように日中共同声明草案５項に対する確認を行った。大平大臣   「賠償請求については中国側の案を受け入れることが出来る。従って，賠償の部分については，『中華人民共和国政府は，日中両国人民の友好のため日本国に対し戦争賠償の請求を放棄することを宣言する。』との表現を採ると理解してよいか。」
姫外交部長「その通りである。」
イ日中共同声明発出後における中華人民共和国政府の対応は以下のとおりである。
１９９２年（平成４年）４月１日，江沢民中国共産党総書記兼国家主席は，訪日前に，日本人記者団のインタビューに対して次のように答えている。
「日本軍国主義が起こした中国侵略戦争は中国人民に巨大な損害を与えた。戦争が残したいくつかの問題に関して，われわれは一貫して事実に基づいて真実を求める，厳粛に対処するという原則を主張し，相互に協議してこれらの問題について条理にかなう形で妥当に解決すべきだ，と主張してきた。このようにすることが，われわれ両国の友好協力，共同発展及び両国人民の友好増進に有利である。戦争賠償問題に関しては，中国政府はすでに１９７２年に発表した『中日共同声明』で自らの立場を明らかに述べており，この立場は変わらない。」
同発言は，読売新聞が報道したように，中国当局として民間賠償要求の動きを黙認する考えを示唆している。
１９９５年（平成７年）３月７日，銭其琛中国副首相兼外交部長は，全国人民代表大会の台湾省分科会で，劉彩品代表の質問に対して，次のように答えた。
「１９７２年『中日共同声明』で放棄したのは国家間の賠償であり，中には個人の賠償請求は含まれていない。強制連行強制労働の被害者が日本の企業へ賠償を求めることについて，中国政府は干渉も阻止もしない態度である。」
１９９５年（平成７年）５月３日，陳健中国外交部新聞司長は記者のインタビューに対して，次のように答えた。
「賠償問題はすでに解決している。この問題に関するわれわれの立場に変化はない。もちろん日本の侵略戦争はいまだ問題を残しており，これらの問題は今に至っても関係する中国人に精神的に損害を残している。これらの問題について日本側は真剣に対応し，善処し，必要なことを行うよう希望する。」


朝日新聞はこれに対して，「『民間賠償が必要』中国外務省立場変え踏み込む」という見出しで，「中国はこれまで，国家間の賠償問題は決着しており，民間賠償については，基本的には日本政府と中国国民の関係であるとの，第三者的な立場に立っていた。今回の発言は，対日民間賠償に対する中国政府の立場の変化を示した。」と報道している。
日中共同声明５項には民間賠償を含まないという中国政府の立場は，前述のように１９９０年代に既に表明され，かつこの立場を基礎にして，民間賠償要求運動を容認または支持をするようになっている。２００５年（平成１７年）７月２９日，中国法律援助基金会のもとで，中国民間対日賠償請求法律援助専用基金が設立された。同基金は中国民間対日賠償請求法律援助活動に専用し，中国人戦争被害者の権利救済の手助けを目的とするものである。
２００７年（平成１９年）４月２６日，劉健超中国外交部報道官は定例の記者会見で記者のインタビューに対して，次のように答えた。「『中日共同声明』は中日両国政府が調印した厳粛な政治外交文書であり，戦後の中日関係の回復と発展の政治的基礎を成しており，どちら側も文書で述べられた重要な原則と事項について，司法解釈を含め，一方的に解釈を行うべきではない。日本の裁判所が明日下そうとする判決について，日本側が上述のような原則に従って関連する問題を処理するようわれわれは求めている。強制連行・強制労働は，日本軍国主義が中国侵略中に犯した重大な犯罪行為である。日本政府は，誠実な姿勢で責任を負い，同問題を真剣に対処しかつ妥当に処理しなければならない。」最高裁平成１９年判決があった当日，劉報道官は次のように同判決を非難した。
「『中日共同声明』で日本への賠償請求権を放棄したのは，両国人民の友好と共存に着眼して行った政治判断である。中国側が再三にわたって行った厳正な申し入れを顧みず，この条項を恣意的に解釈した日本最高裁判所の行為に我々は強く反対する。日本最高裁判所が『中日共同声明』について行った解釈は違法なものであり，無効である。中国側の関心に真剣に対処し，この問題を善処するよう我々は日本政府に求めている。日本は中国侵略中に，中国国民を強制連行し，奴隷のように扱った。これは日本軍国主義が中国人民に対して犯した重大な犯罪行為であり，かつ今も妥当に処理されていない現存している重大な人権問題でもある。中国側は既に，歴史に責任を負う姿勢で同問題を善処するよう日本側に求めている。」２００８年（平成２０年）９月１８日，姜瑜中国外交部報道官は記者のインタビューに対して，次のように答えた。
「強制連行・強制労働は，日本軍国主義が中国侵略中に中国人民に対して犯した重大な犯罪行為である。日本政府は誠実に対応し，妥当に処理するようわれわれが一貫して求めている。日本側は強制連行・強制労働の中国人被害者の正当な要求を真剣に対処するよう希望する。」ウ以上のとおり，日中共同声明の発出に至る過程において，個人の請求権が明白に放棄されているものとは認められない。また，日中共同声明発出後は，中華人民共和国政府側による国民の請求権の放棄に関する言動は存在していないどころか，１９９０年代に日中共同声明５項に民間賠償を含まないという立場も表明されているし，最高裁平成１９年判決前後に，さらに重大な戦争犯罪行為を理由に同問題の善処を求めるように自らの主張を強めてきているのである。
⑷したがって，日中共同声明５項を中華人民共和国の国民の個人の請求権が放棄されたと解釈することは，文言，発出に至る過程，発出後の経緯など，ウィーン条約法条約に基づく解釈としても，人権保護や戦後賠償に関する国際法の基準の発展等に照らした解釈としても，誤りである。
２サン・フランシスコ平和条約の枠組みによる解釈の誤り
⑴サン・フランシスコ平和条約の第三国拘束力
ア条約の効力が及ぶ範囲は，条約の締結に参加した当事国の間のみに限られ，第三国には及ばず，締約国でない第三国は条約上の権利を有し義務を負うことはない。ウィーン条約法条約の３４条においても，「条約は，第三国の義務又は権利を当該第三国の同意なしに創設することはない」との基本原則が確認されており，同３５条は，条約が第三国に義務を課す場合には，締約国がそれを意図し，当該第三国が書面によってそれに明示的に同意することを求めている。
これを本件についてみるに，サン・フランシスコ平和条約には，第三国である中国と朝鮮への利益付与について定める規定（第２１条）は存在するが，第三国に対していずれかの義務を課す規定は存せず，そのような意図を推認できる事情も存しない。また，中華人民共和国が書面によって明示的にサン・フランシスコ平和条約に基づくいずれかの義務を引き受けたという事実もない。
イサン・フランシスコ平和条約締結後，日本国と中華民国とは，日華平和条約を締結し，同条約１１条においては，「この条約及びこれを補足する文書に別段の定がある場合を除くほか，日本国と中華民国との間に戦争状態の存在の結果として生じた問題は，サン・フランシスコ条約の相当規定に従って解決するものとする。」と規定している。さらに日華平和条約の交換公文第１号は，「この条約の条項が，中華民国に関しては，中華民国政府の支配下に現にあり，又は今後に入る全ての領域に適用がある。」と規定している。しかし，その後，日本国政府は，中華人民共和国政府と日中共同声明を発出し，中華人民共和国を，中国を代表する唯一の合法政府として承認し，日中共同声明５項では，戦争賠償について別途規定を設けている。また，日中共同声明の発出に至る過程において，日本側と中華人民共和国側は日華平和条約の処理を巡って対立していたが，最終的に日本側は，日華平和条約が不法，無効であり，廃棄されなければならないという中国側の主張を受け入れないが，日中共同声明の全文で「十分理解する」という方法で妥協している。これらの事情に照らせば，サン・フランシスコ平和条約と日中共同声明は，政府承継に基づく日華平和条約を介した関係もないのであって，日中共同声明は，サン・フランシスコ平和条約とは何の関係もない。ウそもそも，中華人民共和国政府は，以下のとおり，サン・フランシスコ平和条約は国際協定に違反するものであると断定し，根本的な批判のもと，その不法と無効を主張し続けている。


１９５０年（昭和２５年）１２月４日，周恩来外交部長は対日講和問題に関して，「対日講和条約の準備と起草に中華人民共和国の参加がなかったなら，その内容と結果の如何にかかわらず，中央人民政府は，それが不法であり，従って無効である」と断じた上で，①できる限り短い期間に共同して対日講和条約を締結して，日本国との戦争状態を早期に終決せしめること，②対日講和の主要な基礎は「カイロ宣言」，「ヤルタ協定」，「ポツダム宣言」及び１９４７年（昭和２２年）６月１９日に極東委員会で採択された「降伏後の対日基本政策」との４つの国際的文書に置かれるべきこと，③台湾，澎湖諸島等の領土問題は既に解決されており，改めて討議する必要は一切ないこと，④外国の占領軍は日本から撤退すべきであること，⑤日本を再武装してはならないこと，を骨子とする「対日講和８項目原則」を発表した。
１９５１年（昭和２６年）８月１５日，周恩来外交部長は，中国を除外する「アメリカ，イギリス草案は，全面的に国際協定を覆すものであり」，「アメリカ政府とその衛星国が一緒になって追求している唯一の中心目標は，アジアにおける侵略戦争を持続して拡大し，かつ新たな世界戦争準備を強化するために，日本を再武装することである。それゆえ，この平和条約草案は，中国人民と，かつて日本の侵略を蒙ったアジアの人民の絶対に受け入れられないものである」と痛論した上で，「対日平和条約の準備，起草及び署名に中華人民共和国の参加がなければ，その内容と結果の如何にかかわらず，中央人民政府はこれをすべて不法であり，それゆえ無効であると考えるものである」と厳重に抗議し，対日賠償請求する権利を保留することを宣言した。
１９５１年（昭和２６年）９月８日，中国代表を除外し，アメリカが主導する単独対日講和のサン・フランシスコ平和条約と日米安全保障条約が調印された。
１９５１年（昭和２６年）９月１８日，周恩来外交部長は，対日平和条約調印に関して，「サン・フランシスコ対日平和条約は，中華人民共和国の参加なくして準備され，起草され，調印されるものであるゆえに，中央人民政府はこれを不法・無効と考える。従って絶対に承認することはできない」と，同条約の無効性を主張し，サン・フランシスコ平和条約の全ての取決めに，中華人民共和国はいささかも拘束されないと厳粛に声明した。１９５２年（昭和２７年）５月５日，周恩来外交部長は，「アメリカ政府は，自ら署名した１９４２年（昭和１７年）１月１日の連合国宣言，カイロ宣言，ヤルタ協定，ポツダム宣言及び協定，１９４５年（昭和２０年）のモスクワ外相会議における連合国対日理事会設置に関する決定，並びに降伏後の日本に対する基本政策に関する極東理事会の決議等，日本問題を巡る国際協定を無視して，自分で一手に請け負い，不法にでっちあげた単独対日平和条約が発効したと勝手に言い放ち，さらに独断で極東委員会と連合国対日理事会を解散させてしまったが，こうした一方的措置は，全く不法であり，全く根拠のないものである」，「中華人民共和国中央人民政府は，重ねて次の点を声明する必要を認める。すなわち，我々はあらゆる占領軍が日本から撤退すべきこと，アメリカが発効したと宣告する不法な単独対日平和条約に絶対に承認できないものがあること，中国人民を公然と侮辱し，敵視する吉田，蒋介石の『平和条約』については，断固反対する態度を堅持するものである」と声明した。
エしたがって，中華人民共和国は，サン・フランシスコ平和条約の枠組みに拘束されず，中華人民共和国が当事国となっている日中共同声明の解釈においてサン・フランシスコ平和条約の枠組みが影響するものではない。
⑵国際法上のユース・コーゲンスとの関係
ユース・コーゲンス（強行法規）は，任意法規に対する観念である。任意法規の場合には，国家がそれと内容を異にする条約を締結しても当事国相互の関係においては有効である。しかし，ユース・コーゲンスの場合には，そのようなことは認められない。当事国相互の関係においても，合意によってそれから離脱することは許されない，というのがユース・コーゲンスの特徴である。国際法においては，一般に「特別法は一般法を破る」という原則が認められ，一般国際法に反する内容の条約を締結しても，少なくとも当事国間においては，条約としての効力を認められるのが通常であった。しかし，国内法において，公序良俗の原則が認められ，契約自由の原則がある程度制限されているように，国際法においても，国際関係が緊密となるにつれ，国際公序の観念を認め，そして国際公序を形作っているユース・コーゲンスの性質をもつ一般国際法に反する内容の条約の効力を否定しようという傾向がある。ウィーン条約法条約も，そうした考え方の基調に立って，「締結の時に一般国際法の強行規範に抵触する条約は，無効である」（第５３条）としている。しかし，具体的に何が一般国際法の強行規範であるかについては，ウィーン条約法条約は明示せず，「一般国際法の強行規範とは，いかなる逸脱も許されない規範として，また，後に成立する同一の性質を有する一般国際法の規範によってのみ変更することができる規範として，国により構成されている国際社会全体が受け入れ，かつ，認める規範をいう」と規定している。以上の国際法におけるユース・コーゲンスの理論から判断しても，サン・フランシスコ平和条約は強行法規ではありえず，中華人民共和国が同条約の「枠組み」に拘束されることはない。
⑶客観的制度の法理との関係
中華人民共和国が当事国でないサン・フランシスコ平和条約のいわゆる「枠組み」をもって日中共同声明５項に対する解釈を行い，これを通じて，中華人民共和国政府がその国民の請求権を放棄するという効力を与え，放棄の範囲と性質に関して，中華人民共和国が当事国でないサン・フランシスコ平和条約によって拘束されるように解釈するという枠組み論は，客観的制度の法理によって日中共同声明５項を解釈したとの評価を免れ得ない。しかし，その枠組み論は，客観的制度でいわれた非武装化の制度，国際水路の制度及び機構を創設する制度などを内容とするものではなく，当然対世的性格を有してはいない。しかも，国際法委員会においても客観的制度論が激しい論争の的となってきたが，非当事国に対する条約の効果に関する同概念は，結局，実定法上認められてはいない。
このように，個人の損害賠償請求権にかかわる条約解釈を拡大解釈へ導き，個人の権利を著しく不合理に制限する判断をすることは許されない。３請求権放棄の抗弁は司法にアクセスする権利を侵害するものであること
⑴司法にアクセスする権利の保障と国際人権法


アＢ規約第２項３項に規定される「効果的な救済を受ける権利」と同規約第１４条１項の第２文に規定される「公正な裁判を受ける権利」を主要素として構成される司法にアクセスする権利は，国際人権法において，民主社会における法の支配の要と位置づけられている。アメリカ大陸およびカリブ海地域に妥当する米州人権条約の履行を監視する同裁判所は，侵害された実体的権利が強行規範である場合には，司法へのアクセス権もまた強行規範としての性格を帯びることを確認しており，Ｂ規約の履行を監視するために設置された同規約委員会も，同規約第１４条の解釈指針を示した一般的意見３２において，公正な裁判の保障が，公の緊急事態においても義務の免脱を認められない権利の保護を妨げるような免脱措置の対象にはなり得ないとし，「公正な裁判の基本的諸原則からの逸脱は，いかなる時にあっても禁止される」と明言する。
Ｂ規約の締約国である日本の管轄下にある本件原告らにも当然にその保障が及んでいる。
イ日本も締約国であるジュネーヴ第４条約は，殺人，拷問若しくは非人道的待遇，身体若しくは健康に対して故意に重い苦痛を与え，若しくは重大な傷害を与えること，軍事上の必要によって正当化されない不法かつ恣意的な財産の広範な破壊若しくは徴発を行うことなどの重大な違反行為について，締約国は，自国が負うべき責任を免れ，又は他の締約国をしてその国が負うべき責任から免れさせてはならないと規定し，さらに，いかなる特別協定も，同条約で与えられた保護の水準を下げることは許容されない旨を定めている。国際人道法の根幹をなすこれらの規定の意味は，国家は個人の権利水準を低下させ，あるいは重大な国際人道法の違反にかかる自国の責任を免れるような合意をなすことができないということである。そして，ジュネーヴ第４条約の上記の規定は，従前の諸条約に内在していたものを具現化させたものであり，第二次世界大戦後に新設されたものではないというべきであるし，仮に同条約に遡及効の規定がないことを考慮するとしても，条約締結前に生じた当該条約違反行為による人権侵害の状態が当該条約発効後にも引き続いている場合，すなわち「継続的状態」の場合は，条約違反の犠牲であることを主張し得るとするのが，確定した国際人権基準である。⑵最高裁平成１９年判決による司法へのアクセス権の制限「請求権の問題を事後的個別的な民事裁判上の権利行使による解決にゆだねるのを避けるという点にあることに鑑みると，ここでいう請求権の『放棄』とは，請求権を実体的に消滅させることまでを意味するものではなく，当該請求権に基づいて裁判上訴求する権能を失わせるにとどまるもの」とする最高裁平成１９年判決は，日中戦争中の戦争法ないし人道法及び人権侵害違反行為による被害者個人の損害賠償請求権の存在そのものを否定してはいないが，司法的救済への道を遮断するものであり，司法へのアクセス権に対する制限にほかならない。
このような制限が合理的であるかどうかは，第１に，当該制限が正当な目的を追求するものであるか（目的の正当性），第２に，手段が当該目的と比例しているか（比例原則），という点の審査を通して判断されなければならない。まず，最高裁平成１９年判決によれば，裁判上訴求する権能が失われる理由は，「この枠組みが定められたのは，平和条約を締結しておきながら戦争の遂行中に生じた種々の請求権に関する問題を，事後的個別的な民事裁判上の権利行使をもって解決するという処理にゆだねたならば，将来，どちらの国家又は国民に対しても，平和条約締結時には予測困難な過大な負担を負わせ，混乱を生じさせることとなるおそれがあり，平和条約の目的達成の妨げとなるとの考えによるものと解される」としており，国際法秩序にあって平和条約の果たしてきた役割に鑑みるに，この目的の正当性について，全てを否定するものではないとしても，そのために採用される裁判上訴求する権能の喪失が上記目的と比例するものではない。
本件で問題となっているのは，日中戦争中の日本国による強制連行，強制労働という重大な人道に対する罪に相当する重大な国際人道法違反，人権侵害により生じた損害の救済であるが，日本国政府による原告ら及び本件被害者らへの賠償措置は，現在まで全く執られておらず，裁判以外の方法による将来的な賠償の手当の見込みもないのであり，上記⑴イに照らせば，条約違反行為による人権侵害は継続的状態にある。
日本国政府によって何らの代替措置も執られず，かつ，執られる見込みもない中で，「過大な負担」が事後的に被告に発生することを憂慮して，重大な国際人道法違反，人権侵害の被害者の裁判上訴求する権能を喪失させることは，目的とその手段との均衡を欠くものである上，国際人権法の基本的要請を体現するジュネーヴ第４条約等にも違反するもので，司法にアクセスする権利のまさしく本質を侵害する重大なる人権侵害である。そうすると，最高裁平成１９年判決の「請求権の放棄」を「裁判上訴求する権能の喪失」と解する判断は，日本を拘束している条約上の義務に違背する深刻な事態を引き起こすものであり，誤りというべきである。
⑶被告の主張への反論
被告は，原告らの司法にアクセスする権利と最高裁平成１９年判決の判断の誤りに関する主張に対して，最高裁平成１９年判決は，日中戦争の遂行中に生じた中華人民共和国の国民の請求権について，裁判上訴求する権能を失ったというにすぎず，原告らが裁判を受けること自体については，何ら否定されていない，憲法３２条の保障する裁判を受ける権利を侵害するものではないし，Ｂ規約２条３項や１４条の規定にも違反しないなどと主張する。日本国憲法第３２条は，「何人も，裁判所において裁判を受ける権利を奪われない」とする。ここでいう裁判所による裁判は，人々の権利・自由の保障に仕えるものである。そうであれば，裁判を受ける権利は，権利・利益の侵害に対して，裁判所による救済の途を確保しておくことが不可欠である。しかるに，最高裁平成１９年判決は，「請求権に基づく裁判上の請求に対して，請求権放棄の抗弁が主張されたときは，当該請求は棄却を免れないこととなる」と判示しているのであり，裁判を受ける権利の本質部分である，適正な裁判手続のもとで適正かつ公正に救済を受ける権利自体を否定する。かかる判断は，憲法３２条の解釈を誤るものであり，さらに，前記のとおり国際人権法が保障した司法にアクセスする権利を侵害するものである。
以上


平成２８年７月１９日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２８年（ワ）第１４５０８号発信者情報開示請求事件
口頭弁論終結日平成２８年６月２１日
判決
原告      株式会社ポニーキャニオン
原告      エイベックス・ミュージック
・クリエイティヴ株式会社
上記両名訴訟代理人弁護士     尋木浩司
林   幸平
塚本智康
吉   田   修一郎
前田哲男
福田祐実
被告      株式会   社朝日   ネット同訴訟   代理人   弁護士       福本   悟
主文
１被告は，原告株式会社ポニーキャニオンに対し，平成２７年８月１３日１０時１２分３０秒頃に「（省略）」というインターネットプロトコルアドレスを使用してインターネットに接続していた者の氏名，住所及び電子メールアドレスを開示せよ。
２被告は，原告エイベックス・ミュージック・クリエイティヴ株式会社に対し，平成２７年８月１３日１０時３３分３秒頃に「（省略）」というインターネットプロトコルアドレスを使用してインターネットに接続していた者の氏名，住所及び電子メールアドレスを開示せよ。
３訴訟費用は被告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
主文同旨
第２事案の概要
本件は，レコード会社である原告らが，一般利用者に対してインターネット接続プロバイダ事業等を行っている被告に対し，氏名不詳者が原告らのレコードに収録された楽曲を複製した音楽ファイルを被告の提供するインターネット接続サービスを利用して自動公衆送信し得るようにした行為が原告らの送信可能化権の侵害に当たると主張して，特定電気通信役務提供者の損害賠償責任の制限及び発信者情報の開示に関する法律（以下「プロバイダ責任制限法」という。）４条１項に基づき，被告が保有する上記送信可能化権侵害に係る発信者情報の開示を求める事案である。
原告らの被告に対する発信者情報開示請求の当否に関する当事者の主張は次のとおりである。
１原告らの主張
(1)ア原告株式会社ポニーキャニオンは，実演家であるａｉｋｏが歌唱する楽曲「ひとりよがり」（以下「原告楽曲１」という。）を録音したレコード（以下「原告レコード１」という。）を製作の上，平成１８年８月２３日，「彼女」との名称の商業用１２センチ音楽ＣＤ（商品番号：ＰＣＣＡ－０２３１５）に収録して日本全国で発売した。
イエイベックス・エンタテインメント株式会社は実演家である安室奈美恵が歌唱する楽曲「Ｈｅｌｌｏ」（以下「原告楽曲２」という。）を録音したレコード（以下「原告レコード２」という。）を製作し，エイベックス・マーケティング株式会社が平成１９年６月２７日に上記楽曲を「Ｐｌａｙ」との名称の商業用１２センチ音楽ＣＤ（商品番号：ＡＶＣＤ－２３３４３）に収録して日本全国で発売した。
エイベックス・エンタテインメント株式会社は，平成２６年７月１日に原告エイベックス・ミュージック・クリエイティヴ株式会社（当時の商号はエイベックス・マーケティング株式会社）に吸収分割して，原告レコード２に係る送信可能化権を含む音楽事業に係る権利義務を承継させた。(2)氏名不詳者は，被告からインターネットプロトコル（ＩＰ）アドレス「（省略）」（以下「本件ＩＰアドレス」という。）の割当てを受けてインターネットに接続し，ファイル交換共有ソフトウェアであるＧｕｎｕｔｅｌｌａと互換性のあるソフトウェアを用いて，原告楽曲１をｍｐ３方式により圧縮して複製したファイルを平成２７年８月１３日午前１０時１２分３０秒頃に，インターネットに接続している不特定の他の上記ソフトウェア利用者からの求めに応じてインターネット回線を経由して自動的に送信し得る状態に置いた。
(3)氏名不詳者は，被告から本件ＩＰアドレスの割当てを受けてインターネットに接続し，ファイル交換共有ソフトウェアであるＧｕｎｕｔｅｌｌａと互換性のあるソフトウェアを用いて，原告楽曲２を同方式により圧縮して複製したファイルを同日午前１０時３３分３秒頃に，インターネットに接続している不特定の他の上記ソフトウェア利用者からの求めに応じてインターネット回線を経由して自動的に送信し得る状態に置いた。
(4)被告は上記(2)及び(3)の各氏名不詳者（以下「本件各利用者」という。）に対してインターネット接続サービスを提供していたから，プロバイダ責任制限法４条１項の「開示関係役務提供者」に当たる。
(5)被告は，上記送信可能化権侵害に係る本件各利用者についての氏名，住所及び電子メールアドレスの各情報（以下「本件発信者情報」という。）を保有している。
(6)原告らは本件各利用者に対し原告レコード１及び２に係る送信可能化権侵害に基づく損害賠償請求及び差止請求を行う必要があるところ，本件各利用者の氏名，住所等が不明であり，これらの請求を行うことが実際上困難であるから，本件発信者情報の開示を受けるべき正当な理由がある。(7)よって，原告らは，被告に対し，プロバイダ責任制限法４条１項に基づき，本件発信者情報の開示を求める。
２被告の主張
原告らの主張(1)は不知，同(2)及び(3)のうち原告らが主張する日時において本件ＩＰアドレスを用いて被告の提供する接続サービスを通じてインターネットが利用されたことは認め，その余は不知，同(4)及び(5)は認め，同(6)は不知。
第３当裁判所の判断
１プロバイダ責任制限法４条１項に基づく発信者情報開示請求の当否について(1)後掲の証拠及び弁論の全趣旨を総合すれば，前記第２の１の原告らの主張(1)ア（甲３の１）及びイ（甲３の２，９～１１），同(2)（甲２の１，３の１，８）並びに同(3)（甲２の２，３の２，８）の各事実が認められる。上記認定事実によれば，本件各利用者が原告楽曲１及び２に係るファイルについてインターネット回線を経由して不特定多数の者に自動的に送信し得る状態に置いた行為は原告レコード１及び２の送信可能化に当たるものと認められる。また，本件の関係各証拠上，原告レコード１及び２に係る送信可能化権（著作権法９６条の２）の制限事由が存在することはうかがわれないから，本件各利用者が原告らの送信可能化権を侵害したことは明らかである。
(2)そうすると，原告らは本件各利用者に対して送信可能化権侵害を理由として損害賠償請求権等を行使することができることになるところ，原告らが本件各利用者の氏名や住所等を知り得ることは困難であると考えられるから，発信者情報の開示を受けるべき正当な理由（前記第２の１(6)）があるというべきである。


令和元年１０月３日宣告裁判所書記官
令和元２８８号   過失運転致死傷被告事件
判決
主文
被告人を禁錮２年に処する。
訴訟費用は被告人の負担とする。
理由
（罪となるべき事実）
被告人は，令和元年５月２４日午後４時１８分頃，大型乗用自動車を運転し，滋賀県草津市内の高速道路へ通じる付加車線を時速約９０キロメートルで進行するに当たり，前方左右を注視し，進路の安全を確認しながら進行すべき自動車運転上の注意義務があるのにこれを怠り，考え事をし，前方左右を注視せず，進路の安全確認不十分のまま漫然前記速度で進行した過失により，折から進路前方で渋滞のため停止中のＡ（当時２９歳）運転の普通乗用自動車を前方約四十数メートルの地点に迫って初めて認め，急制動の措置を講じるとともに，右にハンドルを切ったが間に合わず，同車右後部に自車左前部を衝突させ，その衝撃により同人運転車両を左前方に押し出して同車右側部をその前方で停止していたＢ（当時５７歳）運転の普通乗用自動車右後部に衝突させ，その衝撃により前記Ａ運転車両を転覆させるとともに，前記Ｂ運転車両を前方に押し出して同車前部をその前方で停止していたＣ（当時６９歳）運転の普通乗用自動車後部に衝突させ，よって，前記Ａ運転車両の同乗者Ｄ（当時５８歳）に外傷性頭蓋内出血等の傷害を負わせ，同日午後６時１２分頃，大津市所在のＥ病院において，同人を同傷害により死亡させたほか，別表のとおり，前記Ａら１４名にそれぞれ傷害を負わせた。
（証拠の標目）
省略
（法令の適用）
省略
（量刑の理由）
本件は，被告人が大型乗用自動車（観光バス）を運転して高速道路へ通じる付加車線を時速約９０キロメートルで進行していたところ，考え事をして前方注視を怠った過失により，進路前方で渋滞のため停止していた車両に自車を衝突させ，車両４台が絡む多重追突事故を起こし，１名を死亡させ，１４名に重軽傷を負わせたという過失運転致死傷の事案である。
被告人は，大型車であるバスを運転して高速道路上を時速約９０キロメートルという高速度で進行しており，ひとたび事故になれば重大な結果を招くことになるから，特に注意して運転することが求められていた。そして，被告人は本件事故の少し前にジャンクション付近の渋滞を知らせる電光掲示板を見ており，かつ，バス運転手としての経験からもジャンクション付近は渋滞していることを予想できたのに，思いのほか交通量が少なく，渋滞している様子がなかったことから油断し，考え事をし始めて前方注視がおろそかになり，本件事故を起こした。本件事故現場は見通しの良い直線道路で，前方の車両が渋滞で停止していることは前方を見てさえいれば容易に認識できた上に，被告人が考え事をし始めてから前方の停止車両に気付くまでに進行した距離は約３９１．６メートルで，時速９０キロメートルで換算すると被告人は約１５秒もの間前方注視を怠っていたことになり，居眠り運転や携帯電話に脇見しながらの運転のように悪質な運転でなかったことを踏まえても，被告人の運転は危険で，過失の程度は大きい。
本件事故により，１名の被害者が死亡したほか，１４名が重軽傷を負い，このうち１名は当初意識不明の重体に陥ったもので，結果は重大である。死亡した被害者は，子ら及び孫らとともに１台の車両に乗って旅行に行く途中，本件事故に遭ったものであるが，被害者の子らは，自ら本件事故に遭った者もそうでない者も含め，いずれも，大切な母親の命を奪われて，強い悲しみや憤りを感じ，被告人の厳重処罰を求めているが，それも当然のことである。この点，弁護人は，死亡した被害者及び意識不明となった被害者を含む被害者の多くはシートベルトを装着していなかった可能性が高く，このことが被害の拡大に寄与したことを量刑上斟酌すべきである旨主張する。確かに，死亡した被害者及び意識不明となった被害者が車外に放り出されていたことに照らすと，シートベルトの不装着が被害の拡大に寄与した可能性は否定できない。しかし，本件事故の態様，すなわち自車以外に３台の車両を巻き込んだ多重追突事故であり，多数の被害者が出る危険性が高かったもので，現に１５名の被害者を出したこと，及び過失の程度の大きさに照らすと，本件は過失運転致死傷事件の中でも重い方の事案であり，被害者らのシートベルト不装着が被告人の刑事責任を大幅に軽減させるものと考えることはできない。そうすると，被告人の刑事責任は重く，本件は実刑が相当である。他方で，被告人が被害者らに謝罪文を送付し，一部の被害者に対しては直接謝罪して見舞金を交付し，当公判廷でも，被害者らには取り返しのつかないことをしてしまい申し訳ない気持ちで一杯であると謝罪の言葉を述べていること，被告人の勤務先のバス会社が加入する保険により，死亡した被害者とは別の車両に乗っていた被害者２名との間で示談が成立し，その他の被害者らに対しても同保険による適正な賠償が見込まれること，被告人には前科がなく，長年バス運転手として真面目に勤務する中で，交通違反歴はあるものの，これまで人身事故を起こしたことはないこと，被告人が今後は車を運転しないと述べ，同居の内妻も被告人が今後車を運転しないように見守っていく旨の書面を提出していること等，被告人のために酌むべき事情もあるので，主文のとおり刑を定めた。
（求刑禁錮３年の実刑）
令和元年１０月３日
大津地方裁判所刑事部


平成２４年１２月２５日判決言渡
平成２４年（行ケ）第１００５３号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２４年１０月３０日
判決
原            告                シーメ   ンス
アクチエンゲゼルシヤフト
訴訟代理人弁護士                牧      山      嘉      道同                              木      村      育      代同                              原      澤      敦      美訴訟代理人弁理士                アインゼル・フェリックス＝
ラインハルト
同                              星   公弘同
      橋      佳      大
被            告                特許庁   長官指定代   理人                 江      口      能      弘同                              近      藤              聡同                              樋      口      信      宏同                              芦      葉      松      美
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が不服２００８－２６９１５号事件について平成２３年９月２８日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「移動無線システムにおける非明示的要求データの伝送方法および伝送システム」とする発明について特許を出願した（パリ条約による優先権主張日平成１３年１２月７日ドイツ連邦共和国，甲１。以下「本願」という。）が，平成２０年１月２２日付けで拒絶理由通知（甲２）を受けたので，同年５月２３日，これに対する意見書及び手続補正書を提出したが，同年７月１８日付けで拒絶査定（甲５）を受けたので，同年１０月２１日，これに対する不服の審判を請求した（不服２００８－２６９１５号事件）。
原告は，平成２０年１１月１８日付けで手続補正書を提出し，平成２２年８月４日付けの審尋（甲９）に対し，同年１２月１０日付けで回答書を提出したところ，平成２３年３月２４日付けで拒絶理由通知（甲１１）を受けたので，同年７月１５日，これに対する意見書及び手続補正書を提出したが，特許庁は，同年９月２８日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は同年１０月１３日原告に送達された。
２特許請求の範囲の記載
平成２３年７月１５日付け手続補正書（甲１３）による補正後の特許請求の範囲（請求項数２）の記載は，次のとおりである(以下，請求項１記載の発明を「本願発明１」といい，請求項２記載の発明を「本願発明２」という。)。
「【請求項１】
アプリケーションコンピュータ（１）と，伝送ネットワーク（２）と，移動無線機器（３）とを有する移動無線システムにおいて非明示的に要求されたデータを伝
送するためのシステムであって，
前記伝送ネットワーク（２）は，アプリケーションコンピュータから受信されたデータを中間記憶するための記憶手段（４）と，ネットワークコンピュータ（５）
とを有し，
前記記憶手段（４）は，アプリケーションコンピュータから受信された前記デー
タを中間記憶するシステムにおいて，
前記移動無線機器（３）はネットワークコンピュータ（５）に，どれだけのメモリスペースが当該移動無線機器（３）においてデータの記憶のために使用可能であ
るかを指示し，
または
前記移動無線機器は伝送ネットワークに，当該移動無線機器においてデータに対
するメモリスペースを使用できないことを指示し，
前記ネットワークコンピュータは，前記移動無線機器により指示された情報に依存して，前記中間記憶されたデータを移動無線機器に送信する，ことを特徴とするシステム。
【請求項２】
アプリケーションコンピュータ，伝送ネットワーク（２），および移動無線機器を備える移動無線システムにおいて非明示的に要求されたデータを伝送するための
方法であって，
前記伝送ネットワーク（２）は，アプリケーションコンピュータから受信されたデータを中間記憶するための記憶手段（４）と，ネットワークコンピュータ（５）とを有する方法において，１）前記記憶手段（４）は，アプリケーションコンピュータ（１）から受信された前記データを中間記憶するステップ，
Ｓ２ａ）前記移動無線機器は前記ネットワークコンピュータに，どれだけのメモリスペースが当該移動無線機器でデータの記憶のために使用可能であるかを指示するステップ，
または
Ｓ２ｂ）前記移動無線機器は伝送ネットワークに，当該移動無線機器においてデータに対するメモリスペースを使用できないことを指示するステップ，Ｓ３）前記ネットワークコンピュータは，前記移動無線機器により指示された情報に依存して，前記中間記憶されたデータを移動無線機器に送信するステップ，を含むことを特徴とする方法。」
３審決の理由
本願は，発明の詳細な説明の記載が次の点で特許法３６条４項１号に規定する要件を満たしていない（別紙審決書の写しのとおり）。
(1)理由１
本願明細書の段落【００２９】には，「ネットワークコンピュータ５が移動無線機器３から，この移動無線機器が目下のところアプリケーションコンピュータ１の情報を受け入れるために十分なメモリスペースを使用できないことを知っていれば，」と記載されている（「この移動無線機器が目下のところアプリケーションコンピュータ１の情報を受け入れるために十分なメモリスペースを使用できないこと」を，以下「事項ａ」という。）。
ネットワークコンピュータ５が事項ａを知るために，どういう情報が，移動無線機器３からネットワークコンピュータ５へ送信されたのか，不明である。たとえば，移動無線機器３からネットワークコンピュータ５へ送信された情報は，「どれだけのメモリスペースが当該移動無線機器（３）においてデータの記憶のために使用可能であるか」という情報であって，具体的には「１ＧＢ」とか「２ＧＢ」とかの数値（以下「数値ｂ」という。）であるのか，それとも「この移動無線機器が目下のところアプリケーションコンピュータ１の情報を受け入れるために十分なメモリスペースを使用できません。」という旨の文章（以下「文章ｃ」という。）であるのか，不明である。
もし，上記疑問に対する回答が文章ｃであれば，移動無線機器３が「移動無線機器において使用可能な記憶容量」（以下「記憶容量ｄ」という。）と「アプリケーションコンピュータ１の情報のサイズ」（以下「サイズｅ」という。）とを比較し，サイズｅが記憶容量ｄより大きいから文章ｃのように判断したことになるが，移動無線機器３がどのようにしてサイズｅを得たのか不明である。
(2)理由２


本願明細書の段落【００２８】には，「プッシュサービスデータは矢印７により示されているように，アプリケーションコンピュータ１から伝送ネットワーク２に送信される。そこでプッシュサービスデータは記憶手段４に中間記憶される。」と記載されている。この記載によれば，ネットワークコンピュータ５が事項ａを知っていなくても，プッシュサービスデータは記憶手段４に中間記憶されると解される。他方，本願明細書の段落【００２９】には，「ネットワークコンピュータ５が移動無線機器３から，この移動無線機器が目下のところアプリケーションコンピュータ１の情報を受け入れるために十分なメモリスペースを使用できないことを知っていれば，これらのデータは記憶手段４に中間記憶される。」と記載されている。この記載によれば，ネットワークコンピュータ５が事項ａを知っている場合のみ，プッシュサービスデータは記憶手段４に中間記憶され，ネットワークコンピュータ５が事項ａを知らない場合は，プッシュサービスデータは記憶手段４に中間記憶されないと解される。
したがって，ネットワークコンピュータ５が事項ａを知らない場合，プッシュサービスデータは記憶手段４に中間記憶されるのか，されないのか不明確である。
(3)理由３
事項ａに関して，「この移動無線機器が目下のところ使用できるメモリスペースが，アプリケーションコンピュータ１の情報を受け入れるために十分か，不十分か。」という判断をした主体は，移動無線機器３であるのか，それとも移動無線機器３以外の何であるのか不明である。
(4)理由４
本願明細書の段落【００２９】には，「例えばユーザが古い情報を読み，その後削除したことにより，移動無線機器３で再び十分なメモリスペースが使用できるようになると直ちに，この情報はネットワークコンピュータ５に送信される。」と記載されている。
上記記載の「この情報」とは，数値ｂであるのか，それとも「記憶手段に中間記憶されているプッシュサービスデータを格納するのに十分なメモリスペースが使用できるようになった。」という旨の文章（以下「文章ｆ」という。）であるのか，不明である。
また，削除された情報のサイズが小さければ，古い情報を削除しても，十分なメモリスペースが使用できるようにならないことも考えられる。もし，上記疑問に対する回答が文章ｆであれば，「使用できるようになったメモリスペースが，記憶手段に中間記憶されているプッシュサービスデータを格納するのに十分か，不十分か。」という判断をした主体は，移動無線機器３であるのか，それとも移動無線機器３以外の何であるのか不明である。
(5)理由５
本願明細書の段落【００３０】には，「さらに移動無線機器３がネットワークコンピュータ５に，この移動無線機器には新たな情報を受け入れるための十分なメモリスペースがないことを指示した場合に，」と記載されている。「メモリスペースが，新たな情報を受け入れるために十分か，不十分か。」という判断（以下「判断ｇ」という。）は，サイズの分かっている特定の新たな情報についてなされたのか，それともサイズが不明な新たな情報についてなされたのか，不明確である。
もし，上記疑問に対する回答が後者であれば，新たな情報のサイズが不明であるのに，なぜ判断ｇを行うことができるのか不明である。また，判断ｇをした主体は，移動無線機器３であるのか，それとも移動無線機器３以外の何であるのか不明である。
また，もし，移動無線機器３が，サイズの分かっている特定の新たな情報について，判断ｇをしたのであれば，移動無線機器３は，どのようにして，特定の新たな情報のサイズを得たのか，不明である。
(6)理由６
本願明細書の段落【００１８】には，「ここで中間記憶されたデータをさらに送信することは，移動無線機器により指示された情報に依存する。移動無線機器が例えば伝送ネットワークに，目下のところ情報を受信するためのメモリを用意できないことを指示すると，」と記載されている。
この記載によれば，移動無線機器が，「目下のところ情報を受信するためのメモリを用意できるか，できないか。」の判断（以下「判断ｈ」という。）をし，判断ｈの結果が「できない」である場合に，移動無線機器が伝送ネットワークに，目下のところ情報を受信するためのメモリを用意できないことを指示するものと解される。
判断ｈを行うためには，「受信するために用意できるメモリの容量」（以下「容量ｉ」という。）と「中間記憶されたデータのサイズ」（以下「サイズｊ」という。）を比較する必要があるが，移動無線機器はどのようにしてサイズｊを得たのか不明である。
第３取消事由に係る原告の主張
被告は，本願の発明の詳細な説明の記載についての著しい錯誤ないし曲解に基づき，上記第２の３記載の理由１～６からなる拒絶理由通知（甲１１）を発し，原告の不的確な説明を誘導した。その結果，審決は，本願の発明の詳細な説明の記載の解釈について誤った判断を下したものである。したがって，審決は違法であるから，取り消されるべきである。
１理由１について
本願発明の要旨は，記憶手段４に中間記憶されたデータを移動無線機器３に送信するタイミングを計るために，ネットワークコンピュータ５又は伝送ネットワーク２が移動無線機器３から「使用可能な記憶容量についての情報」を得て，当該情報に基づいて送信タイミングについての判断を行うということである（段落【００２８】第５文，第６文）。
審決は，理由１において，ネットワークコンピュータ５が「この移動無線機器が目下のところアプリケーションコンピュータ１の情報を受け入れるために十分なメモリスペースを使用できないこと」（段落【００２９】）を知るために，どういう情報が，移動無線機器３からネットワークコンピュータ５へ送信されたのか，不明であるとしている。
しかし，段落【００２８】第５文には「ネットワークコンピュータ５は移動無線機器３から，この移動無線機器において使用可能な記憶容量についての情報を受信する。」と明確に記載されている。また，段落【００２８】第１～４文の記載から明確に読み取れるように，ネットワークコンピュータ５が移動無線機器３に対してこれから送信しようとしている情報のデータは，ネットワークコンピュータ５と共に伝送ネットワーク２に包含される記憶手段４に中間記憶されている。したがって，ネットワークコンピュータ５は，送信しようとしている情報のデータ量を認識することができ，かつ，移動無線機器において使用可能な記憶容量についての情報を受信しているのであるから，当該データ量と当該記憶容量とを比較することにより，「この移動無線機器が目下のところアプリケーションコンピュータ１の情報を受け入れるために十分なメモリスペースを使用」できるか否かを当然に判断することができる。
２理由２について
プッシュ（型）サービスにおいて，提供されるデータが伝送ネットワーク２上の記憶手段４に一時的に中間記憶されるのは通常の構成であり，段落【００２８】第３文，第４文の記載は，これに完全に合致している。また，データが記憶手段４にここで一旦中間記憶されるのは，最終的にデータを受信する移動無線機器３の記憶容量とは無関係である。
段落【００２９】の記載は，移動無線機器３において使用可能な記憶容量が不十分であることをネットワークコンピュータ５が認識している場合，記憶手段４に既に中間記憶されているデータは直ちには送信されず，記憶手段４に中間記憶された状態が維持されることを意味している。


プッシュ（型）サービスにおいて，最終的にデータを受信する移動無線機器３の記憶容量とは無関係に，データが記憶手段４に中間記憶されるのは，当業者には周知の技術常識であるから，上記記載箇所の末尾の部分の表記が若干曖昧であるとしても，その意味するところは，当該技術常識を前提とすると容易に認識できることである。
審決は，理由２において，「ネットワークコンピュータ５が事項ａを知らない場合，プッシュサービスデータは記憶手段４に中間記憶されるのか，されないのか不明確である。」と，全く失当な観点からの選択を要求する指摘をしている。かかる失当な要求を含む指摘は，徒に原告の対応に混乱を招き，不的確な説明を誘導する原因となったものであり，不当である。
３理由３について
審決は，理由３において，段落【００２９】第１文の記載事項に関して，「この移動無線機器が目下のところ使用できるメモリスペースが，アプリケーションコンピュータ１の情報を受け入れるために十分か，不十分か。」という判断をした主体は，移動無線機器３であるのか，それとも移動無線機器３以外の何であるのか不明であるとしている。
しかし，前記１のとおり，その直前の段落【００２８】第５文には「ネットワークコンピュータ５は移動無線機器３から，この移動無線機器において使用可能な記憶容量についての情報を受信する。」と明確に記載されている。また，段落【００２８】第１～４文の記載から明確に読み取れるように，ネットワークコンピュータ５が移動無線機器３に対してこれから送信しようとしている情報のデータは，ネットワークコンピュータ５と共に伝送ネットワーク２に包含される記憶手段４に中間記憶されている。
したがって，ネットワークコンピュータ５は，送信しようとしている情報のデータ量を認識することができ，かつ，移動無線機器において使用可能な記憶容量についての情報を受信しているのであるから，当該データ量と当該記憶容量とを比較することにより，「この移動無線機器が目下のところアプリケーションコンピュータ１の情報を受け入れるために十分なメモリスペースを使用」できるか否かを当然に判断することができる。
４理由４について
段落【００２８】第４～６文には，「プッシュサービスデータは記憶手段４に中間記憶される。矢印８により示されているように，ネットワークコンピュータ５は移動無線機器３から，この移動無線機器において使用可能な記憶容量についての情報を受信する。この情報に依存して，記憶手段４に記憶されているデータは矢印１０により示されるように移動無線機器３に送信される。」と明確に記載されている。そして，この記載に続く段落【００２９】第１文，第２文は，いずれも「例えば」との文言で始まっている。したがって，本願明細書の段落【００２９】第１文，第２文に記載された事項は，段落【００２８】第４～６文に記載された事項の具体的な例示として記載されたものであることが明らかである。よって，段落【００２９】第２文の「この情報はネットワークコンピュータ５に送信される。」との記載における「この情報」が「移動無線機器において使用可能な記憶容量についての情報」を意味していることは，明白である。
また，段落【００２８】第１～４文の記載から明確に読み取れるように，ネットワークコンピュータ５が移動無線機器３に対してこれから送信しようとしている情報のデータは，ネットワークコンピュータ５と共に伝送ネットワーク２に包含される記憶手段４に中間記憶されている。
したがって，ネットワークコンピュータ５は，送信しようとしている情報のデータ量を認識することができ，かつ，移動無線機器において使用可能な記憶容量についての情報を受信しているのであるから，当該データ量と当該記憶容量とを比較して，「例えばユーザが古い情報を読み，その後削除したことにより，移動無線機器３で再び十分なメモリスペースが使用できるようになる」か否かを当然に判断することができる。
５理由５について
前記１のとおり，段落【００２８】第５文には「ネットワークコンピュータ５は移動無線機器３から，この移動無線機器において使用可能な記憶容量についての情報を受信する。」と明確に記載されている。また，段落【００２８】第１～４文の記載から明確に読み取れるように，ネットワークコンピュータ５が移動無線機器３に対してこれから送信しようとしている情報のデータは，ネットワークコンピュータ５と共に伝送ネットワーク２に包含される記憶手段４に中間記憶されている。したがって，ネットワークコンピュータ５は，送信しようとしている情報のデータ量を認識することができ，かつ，移動無線機器において使用可能な記憶容量についての情報を受信しているのであるから，当該データ量と当該記憶容量とを比較することにより，「この移動無線機器には新たな情報を受け入れるための十分なメモリスペースがない」か否かを当然に判断することができ，上記判断をした主体は，ネットワークコンピュータ５又は伝送ネットワーク２であることが疑義の余地なく明確である。
段落【００３０】第１文前半の「さらに移動無線機器３がネットワークコンピュータ５に，この移動無線機器には新たな情報を受け入れるための十分なメモリスペースがないことを指示した場合に，」との記載における「指示」という語は，「示す」ないし「提示する」という意味で用いられている。移動無線機器３がネットワークコンピュータ５に対して示すものは，段落【００２８】第５文に明確に記載されているとおり，「この移動無線機器において使用可能な記憶容量についての情報」である。すなわち，移動無線機器３は，ネットワークコンピュータ５が「この移動無線機器には新たな情報を受け入れるための十分なメモリスペースがない」か否かを判断するための判断材料としての情報をネットワークコンピュータ５に対して提示している。ネットワークコンピュータ５は，移動無線機器３から「この移動無線機器において使用可能な記憶容量についての情報」を受信すると，即時に上記判断を行うことができるのであるから，実質的に，移動無線機器３が「この移動無線機器には新たな情報を受け入れるための十分なメモリスペースがない」か否かに「関する情報」を提示しているということができる。
したがって，段落【００３０】第１文前半の上記記載は，何らの技術的誤りも文法的誤りも含むものではなく，段落【００２８】等の記載を参照し，かつ，日本語の通常の語義に従って解釈すれば，非常に明確である。
６理由６について
上記５のとおり，段落【００２８】第５文，また，段落【００２８】第１～４文の記載によれば，ネットワークコンピュータ５は，送信しようとしている情報のデータ量を認識することができ，かつ，移動無線機器において使用可能な記憶容量についての情報を受信しているのであるから，当該データ量と当該記憶容量とを比較することにより，「この移動無線機器には新たな情報を受け入れるための十分なメモリスペースがない」か否かを当然に判断することができ，上記判断をした主体は，ネットワークコンピュータ５又は伝送ネットワーク２であることが疑義の余地なく明確である。


段落【００１８】第１文，第２文前半の「ここで中間記憶されたデータをさらに送信することは，移動無線機器により指示された情報に依存する。移動無線機器が例えば伝送ネットワークに，目下のところ情報を受信するためのメモリを用意できないことを指示すると，」との記載における「指示」という語は，「示す」ないし「提示する」という意味で用いられている。移動無線機器３がネットワークコンピュータ５に対して示すものは，本願明細書の段落【００２８】第５文に明確に記載されているとおり，「この移動無線機器において使用可能な記憶容量についての情報」である。すなわち，移動無線機器３は，ネットワークコンピュータ５が「この移動無線機器には新たな情報を受け入れるための十分なメモリスペースがない」か否かを判断するための判断材料としての情報をネットワークコンピュータ５に対して提示している。
ネットワークコンピュータ５は，移動無線機器３から「この移動無線機器において使用可能な記憶容量についての情報」を受信すると，即時に上記判断を行うことができるのであるから，実質的に，移動無線機器３が「この移動無線機器には新たな情報を受け入れるための十分なメモリスペースがない」か否かに「関する情報」を提示しているということができる。
したがって，段落【００１８】第１文，第２文前半の上記記載は，何らの技術的誤りも文法的誤りも含むものではなく，段落【００２８】等の記載を参照し，かつ，日本語の通常の語義に従って解釈すれば，非常に明確である。
第４被告の反論
本願の発明の詳細な説明の記載が特許法３６条４項１号に規定する要件を満たしていないとの審決の判断に誤りはなく，審決に取り消されるべき違法はない。原告は，本願の発明の詳細な説明の記載についての著しい錯誤ないし曲解に基づく拒絶理由の通知が，原告の不的確な説明を誘導し，その結果，本件審決は誤った判断を下したと主張する。しかし，原告による手続は，原告の自発的な意志によってなされ，また，その記載内容も，原告の自発的な判断によるものである。そもそも，原告は本願の出願人であるから，本願発明の内容はもとより，発明の詳細な説明に記載された事項についてもすべて知っている立場にある。したがって，原告は拒絶理由通知の正否を的確に見分けることができるはずであり，拒絶理由通知が原告の不的確な説明を誘導することなどあり得ないはずである。
１理由１に係る原告の主張に対し
原告の主張は，①移動無線機器３からネットワークコンピュータ５に伝えられる情報が，もっぱら「送信しようとしている情報のデータ量」と量的に比較できる情報（例：１ＧＢ）であり，その結果，②ネットワークコンピュータ５が「送信しようとしている情報のデータ量」と「移動無線機器において使用可能な記憶容量」を比較することによって，③ネットワークコンピュータ５が「移動無線機器が目下のところアプリケーシヨンコンピュータの情報を受け入れるために十分なメモリスペースを使用」できるか否かを判断し，④判断結果に基づいて，ネットワークコンピュータ５が記憶手段４に記憶されているデータの移動無線機器３への送信可否を決定することを前提とするもののようである。
しかし，段落【００２８】には，「ネットワークコンピュータ５は移動無線機器３から，この移動無線機器において使用可能な記憶容量についての情報を受信する。」としか記載されていない。そればかりか，段落【００１８】には，「移動無線機器が例えば伝送ネットワークに，目下のところ情報を受信するためのメモリを用意できないことを指示すると，」と記載され，段落【００３０】には，「さらに移動無線機器３がネットワークコンピュータ５に，この移動無線機器には新たな情報を受け入れるための十分なメモリスペースがないことを指示した場合に，」と記載されている。これらの記載から明らかなとおり，段落【００１８】及び【００３０】には，「移動無線機器が，伝送ネットワークまたはネットワークコンピュータ５に対して，目下のところ情報を受信するためのメモリを用意できないことを指示する」という実施形態が記載されている。そして，このような実施形態においては，①移動無線機器３からネットワークコンピュータ５に伝えられる情報は「送信しようとしている情報のデータ量」と量的に比較できる情報（例：１ＧＢ）ではないから，②ネットワークコンピュータ５は「送信しようとしている情報のデータ量」と「移動無線機器において使用可能な記憶容量」を比較できない。また，③ネットワークコンピュータ５は，移動無線機器３から「移動無線機器が目下のところアプリケーシヨンコンピュータの情報を受け入れるために十分なメモリスペースを使用」できるか否かの指示を受けるだけであり，④記憶手段４に記憶されているデータの移動無線機器３への送信可否は，移動無線機器３が決定していると理解できる。したがって，原告の主張は，発明の詳細な説明の記載から理解できる事項に反する。発明の詳細な説明は，請求項１の「前記移動無線機器は伝送ネットワークに，当該移動無線機器においてデータに対するメモリスペースを使用できないことを指示し」を実施できるように記載されておらず，不明瞭であり，審決の判断に誤りはない。
２理由２に係る原告の主張に対し
本願優先日時点において，プッシュ・プロキシ等の記憶手段を備えたものが仕様として周知であることは，被告も承知している。また，情報を転送するためには情報を中間記憶（バッファ）することが必要であることも，被告は承知している。しかし，このことと本願の記憶手段４が周知であることとは，別論である。すなわち，段落【００２９】の記載でいう「中間記憶」とは「移動無線機器のメモリスペースに応じた中間記憶」であって，「転送のために行われる中間記憶（バッファ）」とは異なるものである。そして，段落【００２９】のような記載に接したならば，本願の記憶手段は周知のものとは異なる動作をするものと考えて当然である。
段落【００２９】には，「十分なメモリスペースを使用できないことを知っていれば，これらのデータは記憶手段４に中間記憶される。」と記載されている。そうしてみると，「十分なメモリスペースを使用できないことを知らない場合については，話は別であり，データは記憶手段４に中間記憶されないのだろう。」と考えて当然である。したがって，「十分なメモリスペースを使用できないことを知らない場合も，これらのデータは記憶手段４に中間記憶される。」と解される段落【００２８】の記載と段落【００２９】の記載とが矛盾することは明らかである。
３理由３に係る原告の主張に対し
審決が理由３で問題にしている事項ａは，段落【００２９】の記載事項であるところ，段落【００２９】には，「例えば多数の情報をアプリケーションコンピュータ１から伝送ネットワーク３へ送信すべき場合であって，ネットワークコンピュータ５が移動無線機器３から，この移動無線機器が目下のところアプリケーションコンピュータ１の情報を受け入れるために十分なメモリスペースを使用できないことを知っていれば，これらのデータは記憶手段４に中間記憶される。」と記載されている。


しかし，段落【００２９】の記載は，①「ネットワークコンピュータ５が移動無線機器３から（この移動無線機器において使用可能な記憶容量を具体的数値情報として受信し，当該具体的数値情報と送信データのサイズとを比較した結果），この移動無線機器が目下のところアプリケーションコンピュータ１の情報を受け入れるために十分なメモリスペースを使用できないことを知っていれば・・・」と解釈することも，②「ネットワークコンピュータ５が移動無線機器３から，この移動無線機器が目下のところアプリケーションコンピュータ１の情報を受け入れるために十分なメモリスペースを使用できないことを（受信して）知っていれば・・・」と解釈することもできる。そして，①のように解釈すると，移動無線機器において使用可能な記憶容量が十分であるか否かの判断はネットワークコンピュータが行ったことになり，②のように解釈すると，移動無線機器において使用可能な記憶容量が十分であったか否かの判断は移動無線機器が行ったことになる。したがって，「この移動無線機器が目下のところアプリケーションコンピュータ１の情報を受け入れるために十分なメモリスペースを使用できない」と判断をした主体がネットワークコンピュータ５又は伝送ネットワーク２であることが，疑義の余地なく明確であるとはいえない。
４理由４に係る原告の主張に対し
前記１で述べたところと同じ。
５理由５に係る原告の主張に対し
(1)段落【００３０】の冒頭の「さらに」の用語は，それ以降の記載がそれまでの記載に追加されることを意味している。したがって，段落【００３０】の記載を，段落【００２８】ないし【００２９】の記載内容の範囲内で理解することは適切でない。事実，段落【００３０】の「メモリ領域を，新たに受信されるデータによって上書きすること。」は，段落【００２８】ないし【００２９】には記載されていない事項である。
したがって，段落【００３０】の「移動無線機器３がネットワークコンピュータ５に，この移動無線機器には新たな情報を受け入れるための十分なメモリスペースがないことを指示した場合」については，段落【００２８】の記載内容と同じとまではいえず，その判断がどのような情報についてなされたのか，また，その判断主体が何なのか，明確とはいえないものである。
(2)原告は，「指示」という用語は，「命令，指図」の意味で用いられているのではなく，「示す」ないし「提示する」という意味で用いられていると主張する。しかし，移動無線機器３が伝送ネットワーク２（のネットワークコンピュータ５）にする指示に関して，段落【００２１】には「本発明の有利な実施形態では，移動無線機器の情報が伝送ネットワークに，いつデータをこの移動無線機器に送信すべきかを指示する。この目的のために伝送ネットワークには，いつ最適にプッシュサービスのデータを移動無線機器に送信できるかという時間窓が通知される。」と記載され，「命令，指図」には「指示」という用語，「示す」ないし「提示する」には「通知」という用語が使い分けられている。また，「送信すべきかを指示する」という記載からは，「指示」という用語が「命令，指図」の意味で用いられていることが理解できる。さらにまた，段落【００２３】には「本発明の別の有利な実施形態では，移動無線機器の情報は伝送ネットワークに，どの順序でデータを移動無線機器に送信すべきかを指示する。」と記載され，この記載からも，「指示」という用語が「命令，指図」の意味で用いられていることが理解できる。そうしてみると，移動無線機器３が伝送ネットワーク２（のネットワークコンピュータ５）にする指示に関して，段落【００２１】及び【００２３】の「指示」が「命令，指図」と解されるからには，段落【００３０】の「指示」も「命令，指図」と解するのが自然である。また，このような解釈は，移動無線機器３がネットワークコンピュータ５に「新たな情報を受け入れるための十分なメモリスペースがないこと」を指示すると，ネットワークコンピュータ５は記憶手段４に中間記憶するしかないこと，すなわち，ネットワークコンピュータ５には「判断」を伴うような選択肢は与えられておらず，指示に従うしかないことにも整合する。少なくとも，段落【００３０】の「指示」が「示す」ないし「提示する」の意味で用いられていることが疑いの余地なく明らかとまではいえない。
６理由６に係る原告の主張に対し
段落【００１８】には，「移動無線機器が例えば伝送ネットワークに，目下のところ情報を受信するためのメモリを用意できないことを指示すると，」と記載されているから，「移動無線機器」が「目下のところ情報を受信するためのメモリを用意できないこと」を「指示」したことは，文章上明らかである。そして，この指示をするためには，「目下のところ情報を受信するためのメモリを用意できない」か否かの判断をする主体が必要であるところ，本願の図１のような構成からみて，判断主体は移動無線機器以外には考えられない。
第５当裁判所の判断
当裁判所は，本願の発明の詳細な説明は特許法３６条４項１号に規定する要件を満たしていないものと判断する。その理由は次のとおりである。
１認定事項
本願発明１及び２について，発明の詳細な説明が特許法３６条４項１号に規定する要件を満たすというためには，本願明細書の記載が，本願発明１及び２の構成について，当業者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載したものであることが必要である。
そこで，まず，本願発明１及び２の構成を確認すると，次のとおりである。
(1)本願発明１の構成
ア請求項１の記載は次のとおりである。
「・・・
前記移動無線機器（３）はネットワークコンピュータ（５）に，どれだけのメモリスペースが当該移動無線機器（３）においてデータの記憶のために使用可能であ
るかを指示し，
または
前記移動無線機器は伝送ネットワークに，当該移動無線機器においてデータに対
するメモリスペースを使用できないことを指示し，
前記ネットワークコンピュータは，前記移動無線機器により指示された情報に依存して，前記中間記憶されたデータを移動無線機器に送信する，ことを特徴とするシステム。」
イ上記記載によれば，本願発明１は，「前記移動無線機器（３）はネットワークコンピュータ（５）に，どれだけのメモリスペースが当該移動無線機器（３）においてデータの記憶のために使用可能であるかを指示」すること，又は「前記移動無線機器は伝送ネットワークに，当該移動無線機器においてデータに対するメモリスペースを使用できないことを指示」することのいずれかがされた後，「前記ネットワークコンピュータは，前記移動無線機器により指示された情報に依存して，前記中間記憶されたデータを移動無線機器に送信する」ものと解される。そうすると，本願発明１は，「前記移動無線機器（３）はネットワークコンピュータ（５）に，どれだけのメモリスペースが当該移動無線機器（３）においてデータの記憶のために使用可能であるかを指示」する構成（以下「本願発明１の構成１」という。）を備えるものと，「前記移動無線機器は伝送ネットワークに，当該移動無線機器においてデータに対するメモリスペースを使用できないことを指示」する構成（以下「本願発明１の構成２」という。）を備えるものの両方を含むものと解される。
(2)本願発明２の構成
ア請求項２の記載は次のとおりである。
「・・・


Ｓ２ａ）前記移動無線機器は前記ネットワークコンピュータに，どれだけのメモリスペースが当該移動無線機器でデータの記憶のために使用可能であるかを指示するステップ，
または
Ｓ２ｂ）前記移動無線機器は伝送ネットワークに，当該移動無線機器においてデータに対するメモリスペースを使用できないことを指示するステップ，Ｓ３）前記ネットワークコンピュータは，前記移動無線機器により指示された情報に依存して，前記中間記憶されたデータを移動無線機器に送信するステップ，を含むことを特徴とする方法。」
イ上記記載によれば，本願発明２は，「Ｓ２ａ）前記移動無線機器は前記ネットワークコンピュータに，どれだけのメモリスペースが当該移動無線機器でデータの記憶のために使用可能であるかを指示するステップ」，または「Ｓ２ｂ）前記移動無線機器は伝送ネットワークに，当該移動無線機器においてデータに対するメモリスペースを使用できないことを指示するステップ」のいずれかがされた後，「Ｓ３）前記ネットワークコンピュータは，前記移動無線機器により指示された情報に依存して，前記中間記憶されたデータを移動無線機器に送信するステップ」がされるものと解される。
そうすると，本願発明２は，「Ｓ２ａ）前記移動無線機器は前記ネットワークコンピュータに，どれだけのメモリスペースが当該移動無線機器でデータの記憶のために使用可能であるかを指示するステップ」（以下「本願発明２の構成１」という。）を備えるものと，「Ｓ２ｂ）前記移動無線機器は伝送ネットワークに，当該移動無線機器においてデータに対するメモリスペースを使用できないことを指示するステップ」（以下「本願発明２の構成２」という。）を備えるものの両方を含むものと解される。
２判断
(1)本願発明１の構成１について
ア本願明細書の発明の詳細な説明には，本願発明１の構成１とそれによる作用効果について，次の記載がある（甲１）。
「【００１９】
本発明の別の有利な実施形態では，伝送ネットワークはネットワークコンピュータを有し，このネットワークコンピュータは移動無線機器への伝送を開始する。このネットワークコンピュータは移動無線機器から，そこに存在するメモリ容量についての情報を受け取る。ネットワークコンピュータによる送信の開始はここでは，移動無線機器により指示された情報に依存して行われる。従ってネットワークコンピュータはある程度の制御機能を伝送システムで実行する。ネットワークコンピュータには，どのデータが記憶手段に中間記憶されているか，ないしは移動無線機器へのどのデータ伝送が未だ行われていないかが既知である。」「【００２８】１は，アプリケーションコンピュータ１と，記憶手段４およびネットワークコンピュータ５を有する伝送ネットワーク２を示す。さらに図１は移動無線機器３を示す。プッシュサービスデータは矢印７により示されているように，アプリケーションコンピュータ１から伝送ネットワーク２に送信される。そこでプッシュサービスデータは記憶手段４に中間記憶される。矢印８により示されているように，ネットワークコンピュータ５は移動無線機器３から，この移動無線機器において使用可能な記憶容量についての情報を受信する。この情報に依存して，記憶手段４に記憶されているデータは矢印１０により示されるように移動無線機器３に送信される。
【００２９】
例えば多数の情報をアプリケーションコンピュータ１から伝送ネットワーク３へ送信すべき場合であって，ネットワークコンピュータ５が移動無線機器３から，この移動無線機器が目下のところアプリケーションコンピュータ１の情報を受け入れるために十分なメモリスペースを使用できないことを知っていれば，これらのデータは記憶手段４に中間記憶される。例えばユーザが古い情報を読み，その後削除したことにより，移動無線機器３で再び十分なメモリスペースが使用できるようになると直ちに，この情報はネットワークコンピュータ５に送信される。相応してネットワークコンピュータは記憶手段４に中間記憶されている情報を移動無線機器３にさらに転送する。」
イ上記記載によれば，アプリケーションコンピュータから伝送ネットワークに送信されたプッシュサービスデータが，上記伝送ネットワークの記憶手段に中間記憶され，上記伝送ネットワークのネットワークコンピュータは移動無線機器から，この移動無線機器において使用可能な記憶容量についての情報を受信し，さらに上記プッシュサービスデータの量と，上記移動無線機器において使用可能な記憶容量とから，上記プッシュサービスデータを上記移動無線機器に送信するか否かを決定することについて，当業者が実施することができる程度に明確かつ十分に記載されていると認められる。
そうすると，本願明細書の発明の詳細な説明の記載は，本願発明１の構成１について，当業者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載したものであると認められる。
(2)本願発明１の構成２について
ア本願明細書の発明の詳細な説明には，本願発明１の構成２とそれによる作用効果について，次の記載がある。
「【００１８】
ここで中間記憶されたデータをさらに送信することは，移動無線機器により指示された情報に依存する。移動無線機器が例えば伝送ネットワークに，目下のところ情報を受信するためのメモリを用意できないことを指示すると，記憶手段は移動無線機器に対する所定のデータを，この移動無線機器が伝送ネットワークにデータ受信のためのメモリスペースが再び十分になったことを指示するまで記憶する。ここで情報交換はエアインタフェースを介して行われる。」
「【００３０】
さらに移動無線機器３がネットワークコンピュータ５に，この移動無線機器には新たな情報を受け入れるための十分なメモリスペースがないことを指示した場合に，メモリ領域を新たに受信されるデータによる上書きのために開放することもできる。ここでは，ユーザによりすでに読まれているが，なお移動無線機器に記憶されている情報に上書きすることが考えられる。メモリ領域に上書きすることのできる情報はユーザの制御によりネットワークコンピュータ５に転送される。相応にしてネットワークコンピュータ５はさらなる伝送を開始する。」イ上記記載によれば，本願発明１の構成２において，「伝送ネットワークに，当該移動無線機器においてデータに対するメモリスペースを使用できないことを指示」することの主体は，移動無線機器であり，当該移動無線機器は，伝送ネットワークの記憶手段に中間記憶されたプッシュサービスデータの量を知り，それにより「当該移動無線機器においてデータに対するメモリスペースを使用できないこと」を検知し，このことを伝送ネットワークのネットワークコンピュータに指示するものと解される。
しかし，本願明細書の発明の詳細な説明には，移動無線機器が，伝送ネットワークの記憶手段に中間記憶されたプッシュサービスデータの量を知り，「当該移動無線機器においてデータに対するメモリスペースを使用できないこと」を検知するための構成及び方法について何ら具体的な記載はない。また，当該技術分野の技術常識を参酌しても，移動無線機器が，伝送ネットワークの記憶手段に中間記憶されたプッシュサービスデータの量を知り，「当該移動無線機器においてデータに対するメモリスペースを使用できないこと」を検知するための構成及び方法が，本願明細書の発明の詳細な説明の記載から当業者に自明な事項であるとも認められない。そうすると，本願明細書の発明の詳細な説明には，「伝送ネットワークに，当該移動無線機器においてデータに対するメモリスペースを使用できないことを指示」することについて，当業者が実施することができる程度に明確かつ十分に記載されているとは認められない。
したがって，本願明細書の発明の詳細な説明の記載は，本願発明１の構成２について，当業者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載したものであるとは認められない。
(3)本願発明２の構成１について


本願明細書の発明の詳細な説明には，本願発明２の構成１とそれによる作用効果について，段落【００１９】，【００２８】及び【００２９】に前記(1)アのとおりの記載がある。
上記記載によれば，前記(1)イで判示したところと同様の理由により，本願明細書の発明の詳細な説明の記載は，本願発明２の構成１について，当業者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載したものであると認められる。
(4)本願発明２の構成２について
本願明細書の発明の詳細な説明には，本願発明２の構成２とそれによる作用効果について，段落【００１８】及び【００３０】に前記(2)アのとおりの記載がある。上記記載によれば，前記(2)イで判示したところと同様の理由により，本願明細書の発明の詳細な説明の記載は，本願発明２の構成２について，当業者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載したものであるとは認められない。
(5)審決の理由１，５及び６について
ア審決が理由１，５及び６において述べている内容は，要旨次のとおりである。
(ア)理由１
本願明細書の段落【００２９】には，「ネットワークコンピュータ５が移動無線機器３から，この移動無線機器が目下のところアプリケーションコンピュータ１の情報を受け入れるために十分なメモリスペースを使用できないことを知っていれば，」と記載されている。ここで，ネットワークコンピュータ５が「この移動無線機器が目下のところアプリケーションコンピュータ１の情報を受け入れるために十分なメモリスペースを使用できないこと」を知るために，移動無線機器３からネットワークコンピュータ５へ送信された情報が，「この移動無線機器が目下のところアプリケーションコンピュータ１の情報を受け入れるために十分なメモリスペースを使用できません。」という旨の文章である場合，移動無線機器３が「移動無線機器において使用可能な記憶容量」と「アプリケーションコンピュータ１の情報のサイズ」とを比較し，後者が前者より大きいから，「この移動無線機器が目下のところアプリケーションコンピュータ１の情報を受け入れるために十分なメモリスペースを使用できません。」と判断したことになる。しかるに，移動無線機器３がどのようにして「アプリケーションコンピュータ１の情報のサイズ」を得たのか不明である。
(イ)理由５
本願明細書の段落【００３０】には，「さらに移動無線機器３がネットワークコンピュータ５に，この移動無線機器には新たな情報を受け入れるための十分なメモリスペースがないことを指示した場合に，」と記載されている。ここで，移動無線機器３が，サイズの分かっている特定の新たな情報について，「メモリスペースが，新たな情報を受け入れるために十分か，不十分か。」という判断をしたのであれば，移動無線機器３は，どのようにして，特定の新たな情報のサイズを得たのか，不明である。
(ウ)理由６
本願明細書の段落【００１８】には，「ここで中間記憶されたデータをさらに送信することは，移動無線機器により指示された情報に依存する。移動無線機器が例えば伝送ネットワークに，目下のところ情報を受信するためのメモリを用意できないことを指示すると，」と記載されている。ここで，移動無線機器が，「目下のところ情報を受信するためのメモリを用意できるか，できないか。」の判断を行うためには，「受信するために用意できるメモリの容量」と「中間記憶されたデータのサイズ」を比較する必要があるが，移動無線機器はどのようにして「中間記憶されたデータのサイズ」を得たのか不明である。
イ審決は，理由１，５及び６において上記のとおり述べているところ，その内容は，本願発明１及び２の各構成２について，先に(2)及び(4)の各イで判示したところと同じ趣旨，すなわち，本願明細書の発明の詳細な説明には，移動無線機器が，伝送ネットワークの記憶手段に中間記憶されたプッシュサービスデータの量を知り，「当該移動無線機器においてデータに対するメモリスペースを使用できないこと」を検知するための構成及び方法について何ら具体的な記載がないこと，また，当該技術分野の技術常識を参酌しても，移動無線機器が，伝送ネットワークの記憶手段に中間記憶されたプッシュサービスデータの量を知り，「当該移動無線機器においてデータに対するメモリスペースを使用できないこと」を検知するための構成及び方法が，本願明細書の発明の詳細な説明の記載から当業者に自明な事項であるとも認められないことから，本願明細書の発明の詳細な説明の記載は，本願発明１及び２の各構成２について，当業者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載したものとは認められないとの趣旨をいうものである。したがって，審決の理由１，５及び６の判断に誤りはない。
(6)原告の主張について
ア原告は，理由１に対する反論として，段落【００２８】の記載を根拠として，「したがって，ネットワークコンピュータ５は，送信しようとしている情報のデータ量を認識することができ，かつ，移動無線機器において使用可能な記憶容量についての情報を受信しているのであるから，当該データ量と当該記憶容量とを比較することにより，『この移動無線機器が目下のところアプリケーションコンピュータ１の情報を受け入れるために十分なメモリスペースを使用』できるか否かを当然に判断することができる。」と主張し，また，理由５及び６に対する反論として，上記主張にさらに続けて，「上記判断をした主体は，ネットワークコンピュータ５又は伝送ネットワーク２であることが疑義の余地なく明確である。」と主張する。原告の上記主張は，本願発明１及び２の各構成１については妥当するが，本願発明１及び２の各構成２については妥当しない。なぜなら，原告の上記主張は，「伝送ネットワークに，当該移動無線機器においてデータに対するメモリスペースを使用できないことを指示」することの主体が，ネットワークコンピュータ５又は伝送ネットワーク２であることを前提とするものであるが，前記(2)及び(4)の各イで判示したとおり，本願発明１及び２の各構成２において，「伝送ネットワークに，当該移動無線機器においてデータに対するメモリスペースを使用できないことを指示」することの主体は，移動無線機器であって，ネットワークコンピュータ５又は伝送ネットワーク２ではないからである。
したがって，原告の上記主張は採用することができない。イなお，原告は，被告が発明の詳細な説明の記載について著しい錯誤ないし曲解に基づいて理由１～６からなる拒絶理由通知（甲１１）を発し，原告の不的確な説明を誘導した結果，審決が誤った判断を下したものであると主張する。しかし，前示のとおり，理由１，５及び６の内容は，本願明細書の発明の詳細な説明の記載が，当業者が本願発明１及び２の各構成２を実施することができる程度に明確かつ十分に記載したものとは認められないとの趣旨をいうものであるから，被告が発明の詳細な説明の記載について著しい錯誤ないし曲解に基づいて上記拒絶理由通知を発したものということはできない。また，審決の判断にも誤りはない。したがって，原告の上記主張は理由がない。
(7)まとめ
以上のとおりであるから，本願は発明の詳細な説明の記載が特許法３６条４項１号に規定する要件を満たしていないとの審決の判断に誤りはなく，審決に取り消されるべき違法はない。
第６結論
以上によれば，原告の請求は理由がないからこれを棄却することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第３部
裁判長裁判官
芝      田      俊      文
裁判官
西              理      香
裁判官
知      野              明


平成２６年特（わ）第１０５９号，平成２６年刑（わ）第１９７７号，第２４７０号，第２７６２号，第３１７６号，平成２７年刑（わ）第１２４号，第４１８号
覚せい剤取締法違反，窃盗，建造物侵入被告事件
平成２９年５月３０日宣告東京地方裁判所刑事第１６部
主文
被告人を懲役４年に処する。
未決勾留日数中７００日をその刑に算入する。
本件公訴事実中，平成２６年７月２８日付け起訴に係る覚せい剤の使用及び所持の点並びに同年８月１５日付け追起訴に係る窃盗の点については，被告人は無罪。
理由
（罪となるべき事実）
第１被告人は，Ａ及び氏名不詳者らと共謀の上，平成２５年８月２２日午前４時６分頃から同日午前４時４８分頃までの間，横浜市a区b町c番地d株式会社Ｂ敷地内において，同社代表取締役Ｃ管理の普通乗用自動車１台（時価約１６０万円相当）を窃取した〔平成２７年３月２日付け追起訴状記載の公訴事実第１〕。第２被告人は，Ａ，Ｄ及び氏名不詳者と共謀の上，金品窃取の目的で，平成２５年１２月１２日午前５時２分頃，有限会社Ｅ従業員Ｆが看守する浜松市e区f町g番地のhiビル１階Ｇ店店内に，同店正面出入口自動ドアの施錠を外して侵入し，その頃，同所において，同人管理の新幹線回数券２８７５枚等４０２８点（時価合計約９６９万２０３０円相当）を窃取した〔平成２７年３月２日付け追起訴状記載の公訴事実第２〕。
第３被告人は，Ｈ及びＩと共謀の上，金品窃取の目的で，平成２６年２月２０日午前５時３７分頃から同日午前５時４１分頃までの間，群馬県高崎市j町k番地lホテルJ支配人Ｋが看守する同ホテルに１階出入口から侵入し，その頃，同ホテル２階フロント脇において，同所に設置された自動精算機をバールでこじ開けるなどして，同機内から同人管理の現金６９万５５００円在中の現金ユニット２台（時価合計約２００万円相当）を窃取した〔平成２６年１２月１７日付け追起訴状記載の公訴事実〕。
第４被告人は，Ｈ及び氏名不詳者と共謀の上，金品窃取の目的で，平成２６年３月１日午前４時２６分頃から同日午前４時３６分頃までの間，Ｌ店店長Ｍが看守する千葉県君津市mn丁目o番p号の同店舗に，店舗裏側出入口ドアをバールでこじ開けて侵入し，その頃，同所において，同人管理の現金１万２０６０円在中の手提げ金庫１個（時価約５０００円相当），記念硬貨１万円，切手５０枚（金額合計５０００円），デジタルカメラ２個等３５点（時価合計約２８万１３１５円相当）及び腕時計２個等２２点（販売価格合計９万２０００円）を窃取した〔平成２７年１月２８日付け追起訴状記載の公訴事実第１〕。第５被告人は，Ｈ及び氏名不詳者と共謀の上，金品窃取の目的で，平成２６年３月１日午前４時３６分頃から同日午前４時４６分頃までの間，Ｎ経営者Ｏが看守する千葉県君津市qr丁目s番t号の同店舗に，店舗裏側出入口ドアをバールでこじ開けて侵入し，その頃，同所において，同人所有の現金約１万７０００円及び湿布薬約１０個等約１９２点（販売価格合計約２４万８７６０円）を窃取した〔平成２７年１月２８日付け追起訴状記載の公訴事実第２〕。第６被告人は，平成２６年４月２０日午前零時頃から同日午前１時頃までの間，兵庫県尼崎市u町v丁目w番Ｐ駐車場において，同所に駐車中のＱ所有の普通乗用自動車１台（時価約３０万円相当）を窃取した〔平成２６年１０月１０日付け追起訴状記載の公訴事実〕。
第７被告人は，Ｈと共謀の上，平成２６年６月３日午前４時３０分頃，群馬県高崎市x町y番地zＲ南側駐車場において，同所に駐車中のＳ所有の普通乗用自動車１台（時価約７５万円相当）を窃取した〔平成２６年１１月１０日付け追起訴状記載の公訴事実〕。
（量刑の理由）
本件は，共犯者らと共謀の上又は単独で，約１０か月の間に，店舗等４軒に侵入して現金や商品を盗んだり，車両３台を窃取することを繰り返したものであり，その多くは周到に準備された計画的で手慣れたものであり，悪質な職業的犯行である。被害総額は合計約１５７０万円と多額である。被害品は一部還付されているものの，被告人による被害弁償はなされていない。
被告人には，累犯前科を含む窃盗罪（他の罪との併合罪を含む）による前科３犯があり，最終刑の執行終了後約２年で判示第１の犯行に及び，その後も窃盗を繰り返しているのであって，規範意識が低下している。
このような被告人の刑事責任は相応に重い。
従って，被告人が，本件各犯行を認め，被害者らに対する謝罪の意思を示していることなどを考慮しても，主文掲記の刑は免れない。
（一部無罪の理由）
第１当裁判所は，平成２６年７月２８日付け起訴に係る覚せい剤の使用及び所持の事実並びに同年８月１５日付け追起訴に係る窃盗の事実につき，いずれも無罪と判断したので，以下に理由を説明する。
第２平成２６年８月１５日付け追起訴状記載の公訴事実について１平成２６年８月１５日付け追起訴状記載の公訴事実は，「被告人は，Ｔと共謀の上，平成２６年６月１５日午後０時２７分頃，東京都青梅市ab丁目c番地のdＵ駐車場に駐車中のＶ管理の普通乗用自動車１台（時価約２０万円相当）を窃取したものである。」というものである。
２弁護人は，本件普通乗用自動車（以下単に「本件インプレッサ」という。）の窃盗は，客観的状況からみてもＴが単独で行ったものであるし，Ｔの共謀についての証言は変遷しており，信用できず，被告人との共謀は認められないとして，無罪を主張し，被告人もこれに沿う供述をしている。
３関係証拠から認められる前提事実


被告人は，顔見知り程度であったＴから，車両窃盗を手伝わせて欲しいなどと頼まれ，平成２６年６月１３日頃（以下，月日の記載は，断りのない限り，いずれも平成２６年を示す。）から行動を共にしていた。被告人は，Ｔに対し，盗難車を売却する際に売却先に車両を運転していけば報酬として２万円を渡すなどと伝え，実際に売却しに行ったこともあった。被告人は，６月１４日夜から１５日明け方にかけて，被告人の当時の使用車両レガシィ（以下「本件レガシィ」という。）を運転し，Ｔと共に神奈川県内からｅ湖方面に向かった。その途中，インプレッサ，セルシオ，ランドクルーザー，マジェスタといった，盗難後に高額で売却できる車種の自動車を探し，目星の付いた自動車について，自らカーナビゲーションにその位置を登録したり，Ｔにメモをさせるなどした。被告人は，その間，２回にわたり自動車の窃盗を試みたが，明け方であったり，人目が気になったりして断念した。被告人は，助手席に乗車しているＴに対し，複数回，ぼうっとしていないでめぼしい車があったらお前もちゃんと見ておけ，などと指示した。
被告人とＴは，６月１５日午前中は，ｅ湖で釣りをし，昼頃，横浜へ戻るため，Ｔが本件レガシィの運転をして出発した。被告人は，出発後すぐに助手席のシートを倒して寝てしまった。途中，Ｕ駐車場（以下「本件コンビニ駐車場」という。）に差し掛かったＴは，本件コンビニ駐車場に駐車中のエンジンが掛かった状態で運転手のいない本件インプレッサを発見し，本件コンビニ駐車場に本件レガシィを駐車した。その頃，Ｔは，助手席で就寝中の被告人を揺さぶって起こし，本件レガシィを降車した。
Ｔは，同日午後零時２７分頃，本件インプレッサに乗車し，その場から持ち去った。Ｔは，運転開始後間もなく，後部座席にいた被害者の子供らの存在に気付き，前方を走行中の被告人運転の本件レガシィに横付けし，子供の存在を伝えた。被告人は，Ｔに対し，「馬鹿野郎，そんな子供が乗ってる車何で乗ってくんだ。」などと怒り，「しょうがないからついて来い。」といって本件レガシィを走行させた。Ｔは，本件インプレッサを運転して追尾し，少し離れた駐車場に，子供らを乗車させたまま本件インプレッサを放置し，本件レガシィに乗車して被告人と共に逃走した。
４Ｔの第７回公判証言及びその信用性
検察官は，信用性の高いＴの第７回公判証言に基づき，被告人とＴの共謀が認められる旨主張するので，同証言の信用性を検討する。Ｔの第７回公判証言は，大要以下のとおりである。
本件コンビニ駐車場で本件インプレッサを見つけた。被告人から，何度か「お前もちゃんとめぼしい車を探しておけよ。」などと言われていたことから，すぐに被告人に知らせたが，被告人は椅子を倒して半分寝ている状態だったので，被告人を起こし，「インプレッサがあるんですけど，どうしますか。」と聞いたと思う。被告人から「とっちゃおう。」と言われた。さらに，被告人に対して，「様子を見てくるんで。」，「もし乗っていけるようであればインプレッサに乗るので，Ｗ（被告人の姓）さんは運転席に移って，こっちのレガシィのほうの車に乗っててくださいね。」と言ったところ，被告人は「分かった。」と言った。コンビニの中にいったん入り，コンビニから出たとき，被告人は本件レガシィの運転席にいた，再度被告人の方を向くと，被告人が首を縦に振ってうなずいたのでゴーサインだと思い，慌てて本件インプレッサに乗り込んだ。すると，被告人が駐車場の出入口まで本件レガシィを出していたので，その後を追うようにして本件インプレッサを発進させた。その後，被告人に子供が乗っていることを知らせると怒鳴られ，被告人について行った先の駐車場に本件インプレッサを放置した。上記第７回公判の証言は，相応に具体的なものであるし，証言時，Ｔは既に本件につき実刑判決を受けて確定していたから，殊更被告人に不利益な虚偽の証言をする必要性はなかったようにも思われる。
しかし，本件インプレッサは，被告人とＴが事前に下見などをしたものではなく，直前にＴが発見したものであった上，従前Ｔと共に窃盗を実行したことも，Ｔに窃盗の実行を指示したこともなかった被告人が，寝起きの状態で，周囲の状況を十分に把握しないまま，「とっちゃおう。」などとＴに車両窃盗を指示したということ自体，不自然である。
そして，Ｔは，第１３回公判において，本件コンビニの駐車場で，被告人の身体を揺すって起こしたが，まだ被告人は完全に起きていなかった，「見てきます。乗っていけそうだったら自分が運転していくので，Ｗさんは，こっちを運転して下さいね。」と言ったが，寝起きの被告人に伝わっているのか確認しないまま車から降りた，被告人は「とっちゃおう。」とか「分かった。」などとは言っていなかった，被告人が首を縦に振ったのも見ていない，被告人が了解していないのに，自分が暴走して行動してしまったなどと証言した。第７回公判と第１３回公判の各時点でＴが置かれた状況には特段の差異がないにもかかわらず，被告人による指示又は承諾があったという，証言の核心部分について，供述を変遷させている。
Ｔは，第７回公判のような供述をした経緯について，取調べ担当警察官から「Ｗは自動車のメモを付けたことを含めて全てＴのせいにしている。」と聞かされた上，覚えていないことについて，毎日のように責め立てられ，警察官に誘導されて事実に反する調書を作成してしまい，これに合わせて証言したと述べている。検討するに，共犯者の供述は引き込みの危険がある上，Ｔ自身は，犯行現場で被告人に話した内容が伝わっていると思っていたから，警察官に誘導されやすい状況にあり，被告人の指示があったという内容の供述調書を作成してしまい，その内容に沿って証言したという可能性も十分に考えられる。そうすると，Ｔの第７回公判証言の信用性には疑問が残る。なお，検察官は，Ｔが証言を変遷させた真の理由は，第７回公判後に被告人の知り合いの交際相手からの手紙によって被告人らの意向を忖度したからであり，第７回公判証言の方が信用できるなどと主張する。しかし，Ｔ自身手紙を受け取ったことを認めている上，その手紙の内容は，Ｔに証言の内容を変更することを促すものとは到底解されないから，検察官の主張は採用できない。
５被告人の公判供述及びその信用性