被告はこの点につき，①防音工事済住宅が建て替えられた場合，防音工事済住宅の取壊し以降も住宅防音工事の効果として損害が減額され，②補助金規則の定める財産処分制限期間経過前に南関東防衛局長の承認を受けることなく住宅の取壊しが行われた場合，財産処分制限期間が経過するまでの間は防音工事の効果が生じているものとして損害額が減額されるべきであると主張する。しかし，①については，建て替えのために防音工事済住宅が取り壊され，建て替え後の住宅には防音工事が実施されていない場合，防音工事の効果は建て替えによって消滅したといわざるを得ないから，被告の主張を採用することはできない。ただし，建て替えの時期が補助金規則の定める財産処分制限期間の経過前で，かつ，建て替えすなわち防音工事済住宅の取り壊しについて承認を受けていない場合，②と同じ問題になる。②については次のように判断する。補助金規則が，補助金交付決定において「補助事業者等は，補助事業等を中止し，又は廃止する場合には，地方防衛局長の承認を受けること」との条件を付するものとし，また，補助金法，補助金法施行令及び補助金規則が，補助事業者等は補助金規則の定める財産処分制限期間の経過する前に承認を受けることなく補助金交付の目的に反した財産の使用等をしてはならないとしているのは，補助金がその交付の目的に従って有効適切に使用されることを期するためである。その違反があった場合，地方防衛局長は，補助金交付決定を取り消し，補助金の返還に加えて加算金の納付をも求めることができる（補助金法１７条から１９条まで）。このことからすれば，補助金により住宅防音工事を実施した者がその住宅を地方防衛局長の承認を受けることなく取り壊した場合，そのペナルティーとして補助金法が予定しているのは補助金交付決定の取消し，補助金の返還及び加算金納付であって，本件のような損害賠償請求訴訟において，取壊しにより防音工事の効果が現に消滅しているにもかかわらずなおもそれが消滅していないものとみなす扱いをすることは，同法の想定する範囲を超えてペナルティーを科すことに帰する。このことに加えて，旧補助金規則においては財産処分制限期間が定められておらず，防音工事の効果が持続する期間をどのようにとらえるかについてよるべき基準が存在しなかったことをも考慮すると，本件において，取壊しによって防音工事の効果が消滅しているにもかかわらず，南関東防衛局長の承認を受けることなく取壊しをしたという一事をもってそれが消滅していないとの扱いをすることは適切とはいい難い。したがって，取壊しが行われている以上，それが財産処分制限期間前でありかつ承認を受けていないものであっても，防音工事を理由とした損害額の減額をすべきではない。結局，被告の上記主張①，②はいずれも採用することができない。
第５将来の損害の賠償請求
１将来の損害の賠償請求を検討すべき原告ら
原告らの将来の損害の賠償請求は，本件口頭弁論終結日の翌日である平成２５年９月３日以降厚木飛行場周辺の７５Ｗ以上の地域に居住することを根拠とする（ここで「将来」とは   ，同日以降の期間全体をいう。）。死亡原告   らと，同月２日前に７５Ｗ以上の地域から指定区域外に転居し，そのまままとなっている原告らは，将来において厚木飛行場に離着陸する航空機の発する騒音によって権利侵害ないし法益侵害を受けることはないから，これらの原告らの将来の損害の賠償請求について民訴法１３５条にいう「あらかじめその請求をする必要」を肯定する余地はない。したがって，その請求に係る訴えは不適法として却下を免れない。また，フィリピン人原告らの将来の損害の賠償請求についても，前記のとおり，国家賠償法６条の相互保証の要件を欠くのでこれが認容されることはなく，民訴法１３５条にいう「あらかじめその請求をする必要」を肯定する余地がないから，その請求に係る訴えは不適法として却下を免れない。
以下，死亡原告ら，上記の転居した原告ら及びフィリピン人原告らを除いた原告ら（この「第５」においては，以下，単に「原告ら」という。）の将来の損害の賠償請求について，民訴法１３５条にいう「あらかじめその請求をする必要」の存否を検討する。
２判例
大阪空港最判は，継続的不法行為に基づき将来発生すべき損害賠償請求権について，将来の給付を求める訴えとしての訴えの提起が許されるか否かを論じており，この問題は，最高裁平成１９年５月２９日第三小法廷判決・裁判集民２２４号３９１頁（判例時報１９７８号７頁）（以下「平成１９年横田基地最判」という。）においても重ねて論じられている。これによると判例は次のとおりである。


継続的不法行為に基づき将来発生すべき損害賠償請求権の，将来の給付の訴えにおける請求権としての適格は，①当該請求権の基礎となるべき事実関係及び法律関係が既に存在し，その継続が予測されること（以下「要件Ａ」という。），②当該請求権の成否及びその内容につき債務者（被告）に有利な影響を生ずるような将来における事情の変動があらかじめ明確に予測し得る事由に限られること（以下「要件Ｂ」とい   う。），③この事情の変動について   は請求異議の訴えによりその発生を証明してのみ執行を阻止し得るという負担を債務者（被告）に課しても格別不当とはい   えないこと（以下「要件Ｃ」と   いう。），という要件が満たされたときに肯定される。たとえ同一態様の行為が将来も継続されることが予測される場合であっても，損害賠償請求権の成否及びその額をあらかじめ一義的に明確に認定することができず，具体的に請求権が成立したとされる時点において初めてこれを認定することができ，かつ，その場合における権利の成立要件の具備については債権者においてこれを立証すべく，事情の変動を専ら債務者の立証すべき新たな権利成立阻却事由の発生としてとらえてその負担を債務者に課するのは不当であると考えられるようなものは，将来の給付の訴えを提起することのできる請求権としての適格を有しないものと解するのが相当である。そして，飛行場等において離着陸する航空機の発する騒音等により周辺住民らが精神的又は身体的被害等を被っていることを理由とする損害賠償請求権のうち事実審の口頭弁論終結の日の翌日以降の分については，将来それが具体的に成立したとされる時点の事実関係に基づきその成立の有無及び内容を判断すべく，かつ，その成立要件の具備については請求者においてその立証の責任を負うべき性質のものであって，このような請求権は将来の給付の訴えを提起することのできる請求権としての適格を有しない。大阪空港最判は当該事案にこれを当てはめ，「本件についてこれをみるのに，将来の侵害行為が違法性を帯びるか否か及びこれによって被上告人らの受けるべき損害の有無，程度は，被上告人ら空港周辺住民につき発生する被害を防止，軽減するため今後上告人により実施される諸方策の内容，実施状況，被上告人らのそれぞれにつき生ずべき種々の生活事情の変動等の複雑多様な因子によって左右されるべき性質のものであり，しかも，これらの損害は，利益衡量上被害者において受忍すべきものとされる限度を超える場合にのみ賠償の対象となるものと解されるのであるから，明確な具体的基準によって賠償されるべき損害の変動状況を把握することは困難といわなければならないのであって，このような損害賠償請求権は，それが具体的に成立したとされる時点の事実関係に基づきその成立の有無及び内容を判断すべく，かつまた，その成立要件の具備については請求者においてその立証の責任を負うべき性質のものといわざるをえないのである。」と判示した。
３検討
(1)判例のいう要件Ａについて
厚木飛行場の使用及び供用は，前記のとおり，口頭弁論終結時である平成２５年９月２日の時点において，周辺の７５Ｗ以上の地域に居住する原告らを含む住民に社会生活上受忍すべき限度を超える被害を生じさせるものとして違法な権利侵害ないし法益侵害となっている。この違法な権利侵害ないし法益侵害が将来においても継続し，被告の原告らに対する賠償責任が成立することになるか否かを検討する。
検討すべき事項の第１は，航空機騒音の今後の推移である。厚木飛行場の周辺の７５Ｗ以上の地域に居住する原告らは，前記のとおり，平成１７年１月１日以降，それぞれの地域に相当する騒音コンター（第一種区域線等）によって示されるＷ値と同じかこれを上回る航空機騒音にさらされている。それより前の時点においてはこれを更に上回る大きさの航空機騒音が測定されていたことがあり，同年以降，緩やかに減少する傾向がみられたものの，顕著な減少はみられず，平成２２年以降は逆に増加の傾向にある。厚木飛行場周辺における航空機騒音の被害は昭和３０年代半ばから継続しており，昭和５１年９月に提起された第１次厚木基地騒音訴訟以降，これまで３度の確定判決により周辺住民の損害賠償請求が認容されてきているから，厚木飛行場の使用及び供用の違法性は約４０年にわたって継続している。もっとも，日米安全保障協議委員会において平成１８年５月に承認された「再編実施のための日米のロードマップ」に基づき，厚木飛行場から岩国飛行場へ米海軍の空母艦載機が移駐することが予定されており，これを踏まえて厚木飛行場に離着陸する米軍機の状況に変化が生ずることが考えられる。移駐の時期は平成２９年頃になるというのが防衛省の説明であるが，移駐を見込んでそれより前の時点から厚木飛行場の使用状況に変化が生ずる可能性も否定できない。
次に，被告による周辺対策等の見込みについてみると，従来どおりの周辺対策等が今後も実施されることが期待できるものの，前記のとおり，住宅防音工事に対する助成以外の措置は，周辺住民に対する権利侵害ないし法益侵害の違法性を否定するものとはなり得ないし，住宅防音工事に対する助成も，被害を一定程度軽減させるにとどまり，上記の違法性を否定するまでのものとはいえない。また，近い将来において従来の周辺対策等とは異なる騒音防止のための新しい施策が実施される見込みはない。
そうすると，「再編実施のための日米のロードマップ」に基づく移駐が実現するまでの期間に限ってみれば，厚木飛行場周辺の７５Ｗ以上の地域に居住する原告らに対し，口頭弁論終結時におけるのと同様の航空機騒音による被害が継続し，これによる権利侵害ないし法益侵害が生ずることにはある程度の蓋然性があると考えられるものの，米海軍による今後の厚木飛行場の使用状況についてはなお不確実な部分が残るといわざるを得ない。したがって，原告らの請求権の基礎となるべき事実関係及び法律関係が既に存在し，その継続が予測されるといえるかについては疑問が残り，要件Ａが満たされると断定するには至らない。
(2)判例のいう要件Ｂ，Ｃについて


本件における損害の賠償請求権の成否及び内容について被告に有利な影響を生ずるような将来における事情の変動として考えられるものの第１は，厚木飛行場の設置又は管理の瑕疵を否定し，あるいは原告らに生ずる慰謝料の額を減額させ得るような航空機騒音の軽減である。上記のとおり，これが生ずる見込みがあるとは認めにくいものの，米海軍による厚木飛行場の使用状況にはなお不確実な部分が残るため，見込みがないと断定するには至らない。事情の変動として考えられるものの第２は，被告による周辺対策等の実施であるが，このうち実際に効果があるといえるものは，上記のとおり，住宅防音工事に対する助成に限られる。この助成により住宅防音工事が行われれば，その工事に係る原告らに生ずる慰謝料の額を減額する効果をもたらし得るが，この助成は補助金規則に従い南関東防衛局長が補助金交付決定をすることにより行われるから，被告において容易にその状況を把握し，証明することができる。したがって，請求異議の訴えによりその事実の発生を証明してのみ執行を   阻止し得ると   いう負担を被告   に課しても格別不当   とはいえない。
第３に考えられるものは，将来における原告らの転居又は死亡である。７５Ｗ以上の地域から指定区域外へ転居し，又は死亡した場合，当該原告に対してそれ以降被告が賠償責任を負ういわれはなく，７５Ｗ以上の地域内でＷ値の低い地域へ転居した場合，賠償額は減額となる。死者を債権者とする執行はあるべきものではないから検討の対象から除き，転居についてみると，これは請求権を消滅させ，又はその債権額を減額させる事実であるから，仮に将来の損害の賠償請求が判決によって認容されたとすれば，被告は請求異議の訴えを提起してその事実を証明してのみ，判決記載の債権額による執行を阻止することができる。ところが，転居は専ら原告側の事情であり，被告がこれを直ちに把握することは困難である。住民票等を調査して把握することは可能であるものの，常時その調査をしなければならないとすれば被告の負担は重く，原告らの数が数千人にも及ぶ本件については特にその負担は著しい。したがって，たとえ口頭弁論終結後の短期間に限って将来の損害の賠償請求を認容することを考えたとしても，被告の負担に鑑みれば，要件Ｃは満たされないというほかない。
この点について原告らは，口頭弁論終結時と同じ地域に原告らが居住していることを示す住民票の提出を条件とする請求認容判決が可能であるなどと主張する。転居の事実の反対事実である居住継続の事実の証明責任を原告の側に負わせることで上記のような被告の負担をなくし，これによって要件Ｃを充足させようとする試みであると解されるので，そのような判決が可能であるかについて検討を加える。
民事執行法に規定する強制執行の要件のうち広い意味で条件といえるもので本件にとって参考になり得るものは，①担保を立てることを強制執行の実施の条件とする給付判決における立担保（同法３０条２項），②債務者（被告）の給付を債権者（原告）の反対給付と引換えにすべきものとする給付判決における反対給付又はその提供（同法３１条１項），③請求が債権者（原告）の証明すべき事実の到来に係る給付判決におけるその事実の到来（同法２７条１項）である。①及び②は執行開始の要件であり，債権者が，①については担保を立てたことを証する文書を執行機関に提出したときに限り，②については反対給付又はその提供のあったことを執行機関に証明したときに限り，強制執行が開始される。③は執行文付与の要件であり，その事実が到来したことを証する文書を債権者が裁判所書記官に提出したときに限り，執行文が付与される。
これを踏まえると，原告らの想定する判決主文は，例えば，「被告は原告に対し，平成２５年９月３日以降，原告が７５Ｗ（８０Ｗ，８５Ｗ等々）の地域での居住を継続していることを条件として，１か月２万３０００円の割合による金員を支払え」というものであろう（住民票の提出ないし提示を執行開始の要件とすることを想定しているとも考えられなくはないが，「条件」という文言を使   用していることからし   て，このように解する。）。将   来の損害の賠償請求における原告らの請求の根拠は７５Ｗ以上の地域での居住の継続であるから，これは「債権者の証明すべき事実」といい得るが，この事実を実体法上の請求権を発生させる停止条件とみることはできない上，将来「到来」する事実ともいい難い。したがって，民事執行法２７条１項の適用ではなく類推適用というべきである。
仮にこのような条件付給付判決ができるとすると，次に，住民票をもって民事執行法２７条１項所定の「その事実の到来したことを証する文書」といえるかが問題になるが，否定せざるを得ない。住民票に表示された住所が７５Ｗの地域，８０Ｗの地域等に含まれるか否かは住民票からは明らかにならないからである。第一種区域線等が表示された地図，さらに，その地図が正確であることの裏付けとなる報告書等，他の文書も併せて提出する必要がある。これを避けるため，条件を絞り，「原告が判決記載の住所と同一の住所での居住を継続していること」を条件にすることも考えられるが，一般に住民票に表示された住所と実際の居住地は一致することが多いといえるものの常に一致するとは限らないから，住民票のみで居住継続の事実を証明することができるかには疑問が残る。そうすると，このように条件を絞っても，住民票の提出のみで執行文の付与を受けられるとは限らない。執行文付与の手続についてみると，住民票（及びこれを補充する文書）が同項所定の文書と認められるならば，その提出により原告らは執行文の付与を受けることができ，これに対し被告は執行文付与に対する異議の訴え（同法３４条）を提起して争うことができる。同法２７条１項所定の文書と認められないならば，原告らは，執行文付与の訴え（同法３３条）を提起し，その訴訟の中で居住継続の事実を証明しなければならない。
このように，民事執行法２７条１項の類推適用による条件付きの給付判決という考え方には，そのような類推適用がそもそも許されるかという根本的な問題があることに加えて，執行手続が円滑に進捗するかについても疑問が多い。したがって，条件付給付判決によって要件Ｃが充足されるとする原告らの主張を採用することはできない。
４まとめ
以上の検討によれば，本件において，判例のいう要件Ａ及びＢが満たされると断定するには至らず，要件Ｃは満たされないというほかないから，その余の点について判断するまでもなく，原告らの将来の損害の賠償請求権は，将来の給付の訴えを提起することのできる請求権としての適格を有しない。よって，これに係る訴えは不適法であり，却下を免れない。
第６弁護士費用


フィリピン人原告らを除く原告らは，公の営造物の設置・管理に瑕疵があったために損害を被り，自己の権利擁護のために訴えを提起することを余儀なくされ，訴訟追行を弁護士に委任し，前記のとおり過去の損害の賠償請求を認容されたのであるから，弁護士費用を被告に請求することができる。その額は，本件の事案の難易，請求額，認容された額その他諸般の事情を斟酌して，請求認容額元本の１０％をもって相当と認める。
別紙別紙別紙別紙２１２１２１２１一覧表の損害賠償額欄の金額は，前記第４の１０において認定した慰謝料にその１０％である弁護士費用を加えたものである。
第７結論
差止原告らの自衛隊機の差止請求に係る訴えを却下し，米軍機の差止請求を棄却する。
過去の損害の賠償請求は，(1)原告らのうち第３次訴訟において本件訴訟の請求期間と重なる期間に対応する請求を認容された者（別紙別紙別紙別紙１９１９１９１９（第３次訴訟原告目録）記載１及び２の原告ら）によるその認容された請求に対応する請求に係る訴えは却下し，(2)フィリピン人原告らの請求は棄却し，(3)その余の原告らの請求は，慰謝料及び弁護士費用について，別紙別紙別紙別紙２１２１２１２１一覧表のＥ欄（総計欄）記載の金額及びそのうちの一部である別紙別紙別紙別紙２１２１２１２１一覧表のＡ欄～Ｃ欄記載の各金額に対する遅延損害金の限度で認容する。
将来の損害の賠償請求に係る訴えは却下する。
原告らは過去の   損害の賠償請求について仮執行   の宣言を申し立てているので，過去の損害賠償請求を認容する部分（主文第２項）に限り，本判決が被告に送達された日から１４日を経過したときは仮執行をすることができることを宣言する。仮執行免脱の宣言はしない。
よって主文のとおり判決する。
横浜地方裁判所第１民事部
裁判長裁判官佐村   浩之
裁判官倉地   康弘
裁判官石井   奈沙
略語略語略   語略語，，，，   用語一   覧表用語   一覧表用   語一覧   表用語一   覧表
略語，用語正式   名称又   は説明
７５Ｗの地域防衛施設庁長官が平成１８年防衛施設庁告示第１号によって指定した厚木飛行場周辺に係る第一種区域とその外側の区域を分かつ線（第一種区域線）の内側で，防衛施設庁横浜防衛施設局長が平成１８年１月３１日に設定した工法区分線の外側の地域を指す。厚木飛行場周辺における７５Ｗの騒音コンターの内側で８０Ｗの騒音コンターの外側の地域にほぼ一致する。同様に，８０Ｗの地域とは８０Ｗの騒音コンターの内側で８５Ｗの騒音コンターの外側の地域に，８５Ｗの地域とは８５Ｗの騒音コンターの内側で９０Ｗの騒音コンターの外側の地域に，９０Ｗの地域とは９０Ｗの騒音コンターの内側で９５Ｗの騒音コンターの外側の地域に，９５Ｗの地域とは９５Ｗの騒音コンターの内側の地域に相当する。７５Ｗ以上の地域防衛施設庁長官が平成１８年防衛施設庁告示第１号によって指定した厚木   飛行場に係   る第一種区   域全体（第   一種区域線   の内側全体）を指す。厚木飛行場周辺における７５Ｗの騒音コンターの内側全体とほぼ一致する。
Ａ特性周波数によって感度が異なる人間の聴覚に近い評価加重特性。騒音の大きさは，Ａ特性に応じた聴感補正をした音圧レベル（単位はdB）によって示すのが一般である。
ＦＣＬＰFieldCarrier   LandingPractice空母艦載機が陸上で行う着
艦訓練
Ｇ特性周波数１Hz～２０Hzの超低周波音の人体感覚を評価するための評
価加重特性
ＩＣＡＯInternationalCivil   AviationOrganization国際民間航空機関LAeq等価騒音レベル。変動する騒音の評価指標の一つで，音のエネルギーの時間平均値をレベルで表したもの。単位はdB。環境騒音の評価指標として国際的に広く用いられている。厳密には，Ａ特性により補   正された値   すなわちＡ   特性等価騒   音レベルの   ことをいう。Ａ   特性に   より補   正され   ていな   い等価   騒音レ   ベルは   Leqで表す。
Lden時間帯補正等価騒音レベル。騒音発生時間帯を考慮して夜間，深夜及び早朝における騒音に重み付けを行って求めた等価騒音レベルである。
ＮＬＰNightLanding   Practice夜間に行われるＦＣＬＰＷＥＣＰＮＬWeightedEquivalent   ContinuousPerceivedNoise   Level加重等価継続感覚騒音レベル。航空機騒音の大きさないしうるささを示す指標の一つである。
ＷＨＯWorldHealth   Organization世界保健機関ＷＨＯガイドラインＷＨＯが平成１１年に公表した「環境騒音のガイドライン（実務的抄録）」(GuidelinesforCommunity   Noise)Ｗ値ＷＥＣＰＮＬの値。単位はない。本判決では，具体的なＷ値については，その数値にＷを添えて，例えば「７５Ｗ」などと表記する。
厚木海軍飛行場日米安保条約及び日米地位協定に基づき米軍の使用のため我が国が米国に提供している神奈川県大和市，綾瀬市及び海老名市にまたがる面積約５０７万㎡の施設及び区域。昭和３６年調達庁告示第４号に基づく名称である。
厚木基地厚木海軍飛行場の通称
厚木基地最判最高裁平成５年２月２５日第一小法廷判決・民集４７巻２号６４
３頁
厚木飛行場厚木海軍飛行場の中心部に防衛大臣が設置している飛行場。昭和４６年防衛庁告示第１３１号に基づく名称である。
アフターバーナージェットエンジンの後部に取り付けられ，排気ガスの中に燃料を
更に噴射し燃焼させて推力を増加させる装置
暗騒音航空機など特定の発生源からの騒音を対象として騒音の測定をするときに測定地点で測定される，対象とする発生源からの騒音以外のすべての騒音のこと。発生源からの騒音がない場合の測定地点における騒音レベルといえる。
大阪空港最判最高裁昭和５６年１２月１６日大法廷判決・民集３５巻１０号１
３６９頁
外郭線防衛施設である飛行場の周辺において防音工事仕方書により全ての住宅が外郭防音工事の対象となるとされている区域とその外側を分かつ線。８５Ｗの騒音コンターにほぼ一致するものであり，区分線設定等要領に基づいて引かれる。


外郭防音工事防衛施設である飛行場の周辺において防音工事仕方書に基づいて実施される住宅防音工事のうち家屋全体を一つの区画としてその
外郭について実施する防音工事
環境基準方式昭和４８年環境基準に従ったＷ値の算定方式環境整備法防衛施設周辺の生活環境の整備等に関する法律環境整備法施行令防衛施設周辺の生活環境の整備等に関する法律施行令環境整備法施行規則防衛施設周辺の生活環境の整備等に関する法律施行規則旧日米安保条約日本国とアメリカ合衆国との間の安全保障条約（昭和２７年条約第６号）
旧補助金規則防衛施   設庁補助   金等交付規   則（昭和３   ８年防衛施   設庁告示第   ３号）(補助金規則により廃止）
区分線設定等要領「防衛施設周辺における住宅防音事業及び空気調和機器稼働事業に関する補助金交付要綱」（平成２２年３月２９日防衛省訓令第１０号）５条に基づき防衛省地方協力局長が定めた「住宅防音工
事の標準仕方に係る工法区分線の設定等要領」
現行環境基準「航空機騒音に係る環境基準について」（昭和４８年環境庁告示第１５４号）（現行のもの）
航空機騒音特措法特定空港周辺航空機騒音対策特別措置法航空機   騒音特   措法施   特定空港周辺航空機騒音対策特別措置法施行令
行令
航空機   騒音特   措法施   特定空港周辺航空機騒音対策特別措置法施行規則
行規則
航空機騒音防止法公共用飛行場周辺における航空機騒音による障害の防止等に関す
る法律
航空機   騒音防   止法施   公共用飛行場周辺における航空機騒音による障害の防止等に関す
行令る法律施行令
航空機   騒音防   止法施   公共用飛行場周辺における航空機騒音による障害の防止等に関す
行規則る法律施行規則
航空法特例法日本国とアメリカ合衆国との間の相互協力及び安全保障条約第六条に基づく施設及び区域並びに日本国における合衆国軍隊の地位に関する協定及び日本国における国際連合の軍隊の地位に関する協定の実施に伴う航空法の特例に関する法律（昭和２７年当時の題名は「日本国とアメリカ合衆国との間の安全保障条約に基く行政協定の実施に伴う航空法の特例に関する法律」）
工法区分線防衛施設である飛行場の周辺において防音工事仕方書に基づいて行われる住宅防音工事に関し，第Ⅰ工法が適用される区域と第Ⅱ工法が適用される区域を分かつ線。８０Ｗの騒音コンターにほぼ一致するものであり，区分線設定等要領に基づいて引かれる。差止請求原告らの請求のうち，厚木基地における航空機の離着陸及びエン
ジン作動の差止め並びに音量規制を請求する部分
自衛隊機自衛隊の使用する航空機
時間帯   補正等   価騒音   →Lden
レベル
指定区域外平成１８年１月以降においては，防衛施設庁長官が平成１８年防衛施設庁告示第１号によって指定した厚木飛行場周辺に係る第一種区域の外側の地域全体を指し，それ以前においては，防衛施設庁長官が昭和６１年防衛施設庁告示第９号によって指定した厚木飛行場周辺に係る第一種区域の外側の地域全体を指す。昭和４８年環境基準「航空機騒音に係る環境基準について」（昭和４８年環境庁告示第１５４号。平成１９年環境省告示第１１４号による改正前のもの）
請求期間厚木基地の航空機騒音により原告らに（その主張によれば）継続的な被害が発生している期間のうち，原告らが本件における訴訟上の請求の対象としている期間。第１事件原告らについては平成１７年１月１日以降，第２事件原告らについては同年５月１日以降。
騒音コンター騒音発生源の周辺で，同一の騒音の値が測定された地点を結んだ曲線。天気図の気圧線（等圧線）や地形図の標高線（等高線）に相当する。我が国ではこれまで，航空機騒音の騒音コンターにおける騒音の値としてはＷ値が用いられてきた。
騒音レベル騒音の大きさをＡ特性に応じた聴感補正をした音圧レベルで示したもの。騒音計で測定された測定値がこれであり，単に騒音レベルといえば騒音計で測定された測定値を意味することもある。単位はdB（デシベル）である。
第１事件横浜地方裁判所平成１９年（ワ）第４９１７号事件第一種区域環境整備法４条に基づき防衛大臣（平成１９年８月以前は防衛施設庁長官）が指定する防衛施設の周辺の区域
第一種区域等第一種区域，第二種区域及び第三種区域第３次訴訟第３次厚木基地騒音訴訟（横浜地方裁判所平成１４年１０月１６日判決・東京高等裁判所平成１８年７月１３日判決の訴訟）第３次判決第３次訴訟の確定判決（東京高裁平成１８年７月１３日判決）第三種区域環境整備法６条に基づき第二種区域のうち航空機の離陸，着陸等の頻繁な実施により生ずる音響に起因する障害が新たに発生することを防止し，併せてその周辺における生活環境の改善に資する必要があると認めて防衛大臣（平成１９年８月以前は防衛施設庁長官）が指定する区域
第２事件横浜地方裁判所平成２０年（ワ）第１５３２号事件第二種区域環境整備法５条に基づき第一種区域のうち航空機の離陸，着陸等の頻繁な実施により生ずる音響に起因する障害が特に著しいと認めて防衛大臣（平成１９年８月以前は防衛施設庁長官）が指定す
る区域
タッチアンドゴー航空機   の離着陸   訓練の一つ   であり，滑   走路へ進入   降下し，着   地し，地上滑走した後，再びエンジン出力を上げて離陸するという
一連の操作を繰り返すこと
等価騒音レベル→LAeq
日米安保条約日本国とアメリカ合衆国との間の相互協力及び安全保障条約（昭和３５年条約第６号）
日米行政協定日本国とアメリカ合衆国との間の安全保障条約第三条に基く行政
協定（昭和２７年条約第６号）
日米共同使用区域厚木基地のうち本判決別紙別紙別紙別紙６６６６（被告最終準備書面添付別図第１）及び同同同同７７７７（同添付別図第２）の各黄色部分日米地位協定日本国とアメリカ合衆国との間の相互協力及び安全保障条約第六条に基づく施設及び区域並びに日本国における合衆国軍隊の地位
に関する協定（昭和３５年条約第７号）
パワー平均騒音レベルの平均値を算出する際に用いられる平均化の手法であり，音のエネルギー量（パワー）に基づいて計算されるもの。騒音レベル（音圧）は音のエネルギー量を対数に変換したものであり，この   平均値を算   出するには   ，単に算術   平均をする   のではなく，エネルギー量に戻して計算する。個々のdB値をもとの音のエネルギー量に戻し，その個々の音のエネルギー量から音のエネルギー量の平均値を算出した上で，その平均値を更にdB値に変換することになる。
ピーク騒音レベル一定時間内に測定された騒音レベルの中の最高値のこと。「騒音のピークレベル」という表現も使われる。


主          文
原判決を破棄する。
本件を名古屋高等裁判所に差し戻す｡
理          由
上告代理人魚住直人，同塚原正典の上告受理申立て理由（ただし，排除されたものを除く。）について
１本件は，被上告人が，貸金業者である上告人に対し，上告人との間の継続的な金銭消費貸借取引に係る各弁済金のうち利息制限法（平成１８年法律第１１５号による改正前のもの）１条１項所定の制限を超えて利息として支払われた部分（以下「制限超過部分」という。）を元本に充当すると過払金が発生していると主張して，不当利得返還請求権に基づき，その返還等を求める事案である。２原審の確定した事実関係の概要は，次のとおりである。(1)被上告人は，上告人との間で，次の①ないし④の各期間における取引の開始時にそれぞれ金銭消費貸借に係る基本契約を締結して，①昭和５６年４月１０日から昭和５８年１２月２４日まで，②昭和６０年６月２５日から昭和６１年１１月２７日まで，③平成元年１月２３日から平成１０年４月６日まで，④平成１２年８月７日から平成２１年３月９日まで，第１審判決別紙計算書(1)記載の「借入金額」欄及び「弁済額」欄記載のとおり，継続的に金銭の貸付けと弁済が繰り返される金銭消費貸借取引を行った（以下，上記各期間の取引に係る基本契約を順に「基本契約１」などという。）。
(2)基本契約１ないし基本契約３には，いずれも，当初の契約期間の経過後も，当事者からの申出がない限り当該契約を２年間継続し，その後も同様とする旨の定め（以下「本件自動継続条項」という。）がある。３原審は，上記事実関係の下において，基本契約１ないし３には本件自動継続条項が置かれていることから，基本契約１に基づく最終の弁済から基本契約２に基づく最初の貸付け，基本契約２に基づく最終の弁済から基本契約３に基づく最初の貸付け及び基本契約３に基づく最終の弁済から基本契約４に基づく最初の貸付けまでの各期間のいずれにおいても，２年ごとの契約期間の自動継続がされていたとして，上記各期間を考慮することなく，基本契約１ないし４に基づく取引は，事実上１個の連続した貸付取引であり，基本契約１ないし３に基づく取引により発生した各過払金をそれぞれ基本契約２ないし４に基づく取引に係る借入金債務に充当する旨の合意（以下「本件過払金充当合意」という。）が存在すると判断して，原告の請求を認容した。
４しかしながら，原審の上記判断は是認することができない。その理由は，次のとおりである。
同一の貸主と借主との間で継続的に貸付けとその弁済が繰り返されることを予定した基本契約（以下「第１の基本契約」という。）が締結され，この基本契約に基づく取引に係る債務の各弁済金のうち制限超過部分を元本に充当すると過払金が発生するに至ったが，過払金が発生することとなった弁済がされた時点においては両者の間に他の債務が存在せず，その後に，両者の間で改めて金銭消費貸借に係る基本契約（以下「第２の基本契約」という。）が締結され，第２の基本契約に基づく取引に係る債務が発生した場合には，第１の基本契約に基づく取引により発生した過払金を新たな借入金債務に充当する旨の合意が存在するなど特段の事情がない限り，第１の基本契約に基づく取引に係る過払金は，第２の基本契約に基づく取引に係る債務には充当されないと解するのが相当である（最高裁平成１８年（受）第２２６８号同２０年１月１８日第二小法廷判決・民集６２巻１号２８頁）。そして，第１の基本契約に基づく貸付け及び弁済が反復継続して行われた期間の長さやこれに基づく最終の弁済から第２の基本契約に基づく最初の貸付けまでの期間，第１の基本契約についての契約書の返還の有無，借入れ等に際し使用されるカードが発行されている場合にはその失効手続の有無，第１の基本契約に基づく最終の弁済から第２の基本契約が締結されるまでの間における貸主と借主との接触の状況，第２の基本契約が締結されるに至る経緯，第１と第２の基本契約における利率等の契約条件の異同等の事情を考慮して，第１の基本契約に基づく債務が完済されてもこれが終了せず，第１の基本契約に基づく取引と第２の基本契約とが事実上１個の連続した貸付取引であると評価することができる場合には，上記合意が存在するものと解するのが相当である（前記第二小法廷判決）。
しかるに，原審は，前記事実関係によれば，基本契約１に基づく最終の弁済から基本契約２に基づく最初の貸付け，基本契約２に基づく最終の弁済から基本契約３に基づく最初の貸付け及び基本契約３に基づく最終の弁済から基本契約４に基づく最初の貸付けまで，それぞれ約１年６か月，約２年２か月及び約２年４か月の期間があるにもかかわらず，基本契約１ないし３に本件自動継続条項が置かれていることから，これらの期間を考慮することなく，基本契約１ないし４に基づく取引は事実上１個の連続した取引であり，本件過払金充当合意が存在するとしているのであるから，この原審の判断には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反がある。論旨は理由があり，原判決は破棄を免れない。そして，前記特段の事情の有無等について更に審理を尽くさせるため，本件を原審に差し戻すこととする。よって，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。なお，裁判官金築誠志の補足意見がある。
裁判官金築誠志の補足意見は，次のとおりである。


平成２７年（受）第２３０９号損害賠償等請求事件
平成２８年１２月８日第一小法廷判決
主          文
１原判決中被上告人らの平成２７年５月１５日以降に生ずべき損害の賠償請求を認容した部分を破棄する。
２前項の部分につき，別紙被上告人目録１記載の被上
告人らの控訴及び別紙被上告人目録２記載の被上告
人らの附帯控訴を棄却する。
３上告人のその余の上告を棄却する。
４原判決中被上告人Ｘ２の航空機の離着陸等の差止め及び音量規制の請求に関する部分を破棄する。
５本件訴訟のうち前項の部分は，平成２７年６月２６日被上告人Ｘ２の死亡により終了した。
６本件訴訟のうち被上告人Ｘ３の航空機の離着陸等の
差止め及び音量規制の請求に関する部分は，平成２
７年９月７日同被上告人の死亡により終了した。
７訴訟の総費用はこれを５分し，その３を被上告人らの，その余を上告人の負担とする。
理          由
第１事案の概要
本件は，上告人が日本国とアメリカ合衆国との間の相互協力及び安全保障条約等に基づきアメリカ合衆国海軍（以下「米海軍」という。）に使用させ，また，海上自衛隊が使用する厚木海軍飛行場の周辺に居住する被上告人らが，同飛行場において離着陸する米海軍及び海上自衛隊の各航空機の発する騒音等により精神的又は身体的被害等を被っていると主張して，上告人に対し，人格権に基づく航空機の離着陸等の差止め及び音量規制を請求するとともに，国家賠償法２条１項に基づく損害賠償等を請求する事案である。
第２上告代理人定塚誠ほかの上告受理申立て理由第２について１所論は，被上告人らの上記損害賠償請求のうち，原審の口頭弁論終結の日の翌日から平成２８年１２月３１日までに生ずべき損害の賠償請求を認容した原審の判断に，判例違反及び法令の解釈の誤りがあるというのである。２そこで，この点に関する原判決の判示をみるに，原判決は，平成２９年頃に米海軍において航空機の配備状況の変動が見込まれるところ，原審の口頭弁論終結の日の翌日から平成２８年１２月３１日までの期間については，原審の口頭弁論終結時点における厚木海軍飛行場の周辺地域の航空機騒音の発生等が継続することが高度の蓋然性をもって認められ，上告人に有利な影響を及ぼすような将来における事情の変動を理由とする請求異議訴訟においてその事情の変動の立証負担を上告人に課することが格別不当ということはできないとして，原審の口頭弁論終結時点と同一内容の損害賠償請求権を認めるべきであると判断した。３しかしながら，原審の上記判断は是認することができない。その理由は次のとおりである。
(1)継続的不法行為に基づき将来発生すべき損害賠償請求権については，たとえ同一態様の行為が将来も継続されることが予測される場合であっても，損害賠償請求権の成否及びその額をあらかじめ一義的に明確に認定することができず，具体的に請求権が成立したとされる時点において初めてこれを認定することができ，かつ，その場合における権利の成立要件の具備については債権者においてこれを立証すべきであり，事情の変動を専ら債務者の立証すべき新たな権利成立阻却事由の発生としてとらえてその負担を債務者に課するのは不当であると考えられるようなものは，将来の給付の訴えを提起することのできる請求権としての適格を有しないものと解するのが相当である。そして，飛行場等において離着陸する航空機の発する騒音等により周辺住民らが精神的又は身体的被害等を被っていることを理由とする損害賠償請求権のうち事実審の口頭弁論終結の日の翌日以降の分については，将来それが具体的に成立したとされる時点の事実関係に基づきその成立の有無及び内容を判断すべきであり，かつ，その成立要件の具備については請求者においてその立証の責任を負うべき性質のものであって，このような請求権が将来の給付の訴えを提起することのできる請求権としての適格を有しないものであることは，当裁判所の判例とするところである（最高裁昭和５１年（オ）第３９５号同５６年１２月１６日大法廷判決・民集３５巻１０号１３６９頁，最高裁昭和６２年（オ）第５８号平成５年２月２５日第一小法廷判決・民集４７巻２号６４３頁，最高裁昭和６３年（オ）第６１１号平成５年２月２５日第一小法廷判決・裁判集民事１６７号３５９頁，最高裁平成１８年（受）第８８２号同１９年５月２９日第三小法廷判決・裁判集民事２２４号３９１頁）。
(2)したがって，厚木海軍飛行場において離着陸する米海軍及び海上自衛隊の各航空機の発する騒音等により精神的又は身体的被害等を被っていることを理由とする被上告人らの上告人に対する損害賠償請求権のうち事実審の口頭弁論終結の日の翌日以降の分については，その性質上，将来の給付の訴えを提起することのできる請求権としての適格を有しないものというべきである。４以上によれば，被上告人らの本件訴えのうち原審の口頭弁論終結の日の翌日（平成２７年５月１５日）以降に生ずべき損害の賠償請求に係る部分は，権利保護の要件を欠くものというべきであって，被上告人らの上記損害賠償請求を平成２８年１２月３１日までの期間について認容した原判決には，訴訟要件に関する法令の解釈の誤りがあり，この違法が判決に影響を及ぼすことは明らかである。論旨は理由があり，原判決中上記将来の損害の賠償請求を認容した部分は破棄を免れず，上記部分に係る訴えを却下した第１審判決は相当であるから，この部分についての別紙被上告人目録１記載の被上告人らの控訴及び別紙被上告人目録２記載の被上告人らの附帯控訴を棄却すべきである。
５そして，その余の請求に関する上告については，上告受理申立て理由が上告受理の決定において排除されたので，棄却することとする。また，被上告人らの本件訴えのうち将来生ずべき損害の賠償請求に係る部分は，上記のとおり不適法でその不備を補正することができないものであるから，口頭弁論を経ないで判決をすることとする（前掲最高裁平成１９年５月２９日第三小法廷判決，最高裁平成１３年（行ツ）第２０５号，同年（行ヒ）第２０２号同１４年１２月１７日第三小法廷判決・裁判集民事２０８号５８１頁参照）。
第３職権による検討


１記録によれば，被上告人Ｘ２は，原審口頭弁論終結後，原判決言渡し前である平成２７年６月２６日に死亡したことが明らかであるところ，人格権に基づく航空機の離着陸等の差止め及び音量規制の請求権は請求権者の一身に専属する権利であって相続の対象となり得ないものと解されるから，本件訴訟のうち被上告人Ｘ２の航空機の離着陸等の差止め及び音量規制の請求に関する部分は，同被上告人の死亡により当然に終了したというべきである。
したがって，原判決中上記請求に関する部分を破棄し，本件訴訟のうち上記請求に関する部分は，被上告人Ｘ２の死亡により終了したことを宣言することとする。なお，上告審において判決で訴訟の終了を宣言するに当たり，その前提として原判決を破棄するについては，必ずしも口頭弁論を経ることを要しないと解するのが相当である（最高裁平成１７年（オ）第１４５１号同１８年９月４日第二小法廷判決・裁判集民事２２１号１頁参照）。
２記録によれば，被上告人Ｘ３は，原判決言渡し後である平成２７年９月７日に死亡したことが明らかであるところ，人格権に基づく航空機の離着陸等の差止め及び音量規制の請求権は請求権者の一身に専属する権利であって相続の対象となり得ないものと解されるから，本件訴訟のうち被上告人Ｘ３の航空機の離着陸等の差止め及び音量規制の請求に関する部分は，同被上告人の死亡により当然に終了したというべきである。
したがって，本件訴訟のうち上記請求に関する部分は，被上告人Ｘ３の死亡により終了したことを宣言することとする。
よって，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。なお，裁判官小池裕の補足意見がある。
裁判官小池裕の補足意見は，次のとおりである。
継続的不法行為に基づき将来発生すべき損害賠償請求権に関する将来の給付の訴えを提起することのできる請求権としての適格について，若干の意見の補足をしたい。
１原判決は，上記の点に関する当裁判所の判例を前提としつつ，上記請求権としての適格について，①当該請求権の基礎となるべき事実関係及び法律関係が既に存在し，その継続が予測されること，②当該請求権の成否及びその内容につき債務者に有利な影響を生ずるような将来における事情の変動があらかじめ明確に予測し得る事由に限られること，③この事情の変動については請求異議の訴えによりその発生を証明してのみ執行を阻止し得るという負担を債務者に課しても格別不当とはいえないことの３要件が満たされるときに肯定されるところ，被上告人らの本件損害賠償請求のうち原審の口頭弁論終結の日の翌日から平成２８年１２月３１日までに生ずべき損害について，本件で認定された事実関係に照らすと，上記約１年８箇月に限った将来請求において考慮すべき事情変動は，想定される事後的な事情変動の内容や範囲の点から，将来請求が当然に認められると解される不動産の不法占有者に対し明渡義務の履行完了までの賃料相当額の損害金の支払を求める場合と比較してみれば，両者を区別する実質的な相違はないといえるなどとして，その損害賠償金の支払請求を認容した。
２しかし，上記の点に関する当裁判所の判例は，原判決が掲げる３つの要因を考慮すべきものとした上で，飛行場等において離着陸する航空機の発する騒音等により周辺住民が精神的又は身体的被害等を被っていることを理由とする損害賠償請求権のうち事実審の口頭弁論終結の日の翌日以降の分については，将来それが具体的に成立したとされる時点の事実関係に基づきその成立の有無及び内容を判断すべきであり，かつ，その成立要件の具備については請求者においてその立証の責任を負うべき性質のものであって，このような請求権が将来の給付の訴えを提起することができる請求権としての適格を有しないものであるとしているものである。すなわち，上記航空機の騒音等に係る損害賠償請求権は，その性質上，上記請求権としての適格を有しないとされるものであるから，前記１の原判決の判断は，当裁判所の判例に抵触するものといわざるを得ない。
３また，防衛施設である厚木海軍飛行場の騒音の状況はその時々の予測し難い内外の情勢あるいは航空機の配備態勢等に応じて常に変動する可能性を有するものであり，過去の事情によって，将来にわたって一定の航空交通量があることを確定できるものではないことを否定できず，施設使用の目的や態様が公共的な要請に対応して変化する可能性を内包するものというべきである。そのため，たとえ一定の期間を区切ったとしても過去の事情に基づき上記航空機の騒音等に係る損害賠償請求権の将来分の成否及びその額をあらかじめ一義的に明確に認定することは困難であるといわざるを得ず，不動産の不法占有者に対する明渡完了までの賃料相当額の損害金の支払請求と事情を同じくすると考えることはできない。そうすると，過去の事情に基づき原審の口頭弁論終結時点における厚木海軍飛行場の周辺地域の航空機騒音の発生等が継続することが相当程度の蓋然性をもって認められるとしても，前記２の判断を左右するに足りるものではないというべきである。(裁判   長裁判   官   小池   裕   裁判官     櫻井龍   子   裁判官     池上政   幸   裁判官
大谷直人裁判官    木澤克之)


平成２７年７月１６日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２６年（行ケ）第１０２２３号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２７年５月２１日
判     決
原        告    渡邊機   開工業   株式会   社訴訟代理人弁理士     涌    井    謙    一同            山    本    典    弘同            鈴    木    一    永同            工    藤    貴    宏同            三    井    直    人
被        告    フルタ電機株式会社
訴訟代理人弁護士      小    南    明    也
主     文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が無効２０１４－８０００１２号事件について平成２６年９月３日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
(1)被告は，発明の名称を「生海苔異物分離除去装置における生海苔の共回り防止装置」とする特許第３９６６５２７号（平成１０年６月１２日出願，平成１９年６月８日設定登録。請求項の数５。以下「本件特許」という。）の特許権者である（甲１８）。
被告は，平成２２年１月１８日，本件特許につき訂正審判を請求し（訂正２０１０－３９０００６号），同年３月９日，訂正を認める旨の審決が確定した（請求項の数５。甲１９）。
(2)原告は，平成２６年１月２１日，特許庁に対し，本件特許の請求項１に係る発明についての特許を無効にすることを求めて審判請求（無効２０１４－８０００１２号）をし，特許庁は，審理の上，平成２６年９月３日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同月１１日，原告に送達された。
(3)原告は，平成２６年１０月３日，本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２特許請求の範囲
請求項１の記載は，次のとおりである（甲１９）。以下，本件特許の請求項１に係る発明を「本件発明１」という。また，明細書（甲１９）を，図面を含め，「本件明細書」という。
【請求項１】
生海苔排出口を有する選別ケーシング，及び回転板，この回転板の回転とともに回る生海苔の共回りを防止する防止手段，並びに異物排出口をそれぞれ設けた生海苔・海水混合液が供給される生海苔混合液槽を有する生海苔異物分離
除去装置において，
前記防止手段を，突起・板体の突起物とし，この突起物を，前記選別ケーシングの円周端面に設ける構成とした生海苔異物分離除去装置における生海苔の共回り防止装置。
３本件審決の理由の要旨
(1)本件審決の理由は，別紙審決書（写し）記載のとおりである。要するに，①本件発明１は，発明の詳細な説明に記載したものであり，特許法３６条６項１号に規定する要件（以下「サポート要件」という。）を満たしていない特許出願に対して特許されたものではなく，②本件発明１は，本件特許の出願日前に頒布された刊行物である甲１に記載された発明（以下「甲１発明」という。）に，ⅰ）甲２に記載された発明（以下「甲２発明」という。）を適用することにより，ⅱ）甲３に記載された発明（以下「甲３発明」という。）を適用することにより，ⅲ）甲８に記載された発明（以下「甲８発明」という。）を適用することにより，ⅳ）甲９に記載された発明（以下「甲９発明」という。）を適用することにより，ⅴ）甲１０に記載された発明（以下「甲１０発明」という。）を適用することにより，当業者が容易に発明をすることができたものではなく，本件発明１は，特許法２９条２項の規定に違反して特許されたものではないから，無効とすべきものではない，というものである（甲１ないし３，甲８ないし１０は，下記のとおりである。）。
ア甲１：特開平８－１４０６３７号公報
イ甲２：特開平６－１２１６６０号公報
ウ甲３：Ａ作成に係る陳述書（平成２６年１月１６日付け。なお，本件審決中に作成日付が「平成２５年８月２７日」とあるのは，「平成２６年１月１６日」の誤記と認める。）
エ甲８：特開平５－７１０２７号公報
オ甲９：実開平７－４０６４４号公報
カ甲１０：実願平１－１５２９３８号の願書に最初に添付した明細書及び図面の内容を撮影したマイクロフィルム（実開平３－９１４２３号）
(2)本件審決が認定した甲１発明の内容，並びに，本件発明１と甲１発明との一致点及び相違点は，以下のとおりである。
ア甲１発明の内容
「第一分離除去具(70)は，
i)第一回転板(81)，
ii)第一回転板(81)との間にクリアランスＳを形成する環状固定板(74)と環
状枠板(73)で構成される環状枠板部，
iii)環状枠板(73)を連設するための周筒部(72)，iv)異物を排出するための管状の排出路(75)及びそれに続く排出管(76)，及
び，
v)クリアランスＳを通過した海苔混合液を連接主タンク(61)に排出するガ
イド筒(77)
とで構成されており，
筒状混合液タンク(90)の底部周端縁に環状枠板部(73,74)の外周縁を連設し，この環状枠板部(73,74)の内周縁内に第一回転板(81)を略面一の状態で僅かなクリアランスＳを介して内嵌めし，この第一回転板(81)を軸心を中心として適宜駆動手段によって回転可能とするとともに前記タンク(90)の底隅部に異物排出口(75,76)を設けたことを特徴とする生海苔の異物分離除去装置。」
イ本件発明１と甲１発明との一致点及び相違点
(一致点)
「生海苔排出口を有する選別ケーシング，及び回転板，並びに異物排出口をそれぞれ設けた生海苔・海水混合液が供給される生海苔混合液槽を有する生海苔異物分離除去装置。」である点。
（相違点）
本件発明１が「防止手段を，突起・板体の突起物とし，この突起物を，前記選別ケーシングの円周端面に設ける構成とした」「回転板の回転とともに回る生海苔の共回りを防止する防止手段」を具備する生海苔の共回り防止装置であるのに対して，甲１発明はかかる防止装置でない点。
４取消事由


(1)サポート要件（特許法３６条６項１号）に係る判断の誤り（取消事由１）(2)本件発明１と甲１発明との相違点に係る容易想到性判断の誤り（取消事由２）
ア甲１発明への甲２発明の適用容易性についての判断の誤り（取消事由２－１）
イ甲１発明への甲３発明の適用容易性についての判断の誤り（取消事由２－２）
ウ甲１発明への甲８ないし甲１０発明の適用容易性についての判断の誤り
（取消事由２－３）
第３当事者の主張
１取消事由１（サポート要件（特許法３６条６項１号）に係る判断の誤り）に
ついて
〔原告の主張〕
(1)本件審決は，原告が，クリアランスが形成される位置・箇所と，「共回りを防止する防止手段」たる「突起物」が配備される位置との関係は，本件発明１に規定されていないから，「クリアランスの目詰まりを無くす」という効果を期待できないような態様も本件発明１に包含されることになり，サポート要件に違反する旨主張したのに対し，以下のとおり判断し，本件発明１はサポート要件に違反するとはいえない旨判断した。
ア本件発明１の発明特定事項の「共回り」とは，生海苔等が，i)クリアランスに喰込んだ状態で回転板とともに回転し，クリアランスに吸い込まれない現象はもちろん，特段「クリアランスに喰込んだ状態で」という特定なく回転板とともに回転し，クリアランスに吸い込まれない現象も共回りに当たるとされているのだから，ii)クリアランスに喰込んだ生海苔等が回転板に接触しつつ，回転板と一緒に回転して，クリアランスに吸い込まれない現象だけではなく，iii)究極的に発生するとされるクリアランスに目詰まりが発生した状況において，生海苔異物分離除去装置の槽内の混合液中の生海苔等が，その槽内で，回転板の回転板に伴って回転しているだけで，クリアランスに吸い込まれていかない状況もまた，本件特許発明における「共回り」に含まれるものと解される。
イ上記「共回り」の解釈における「クリアランス」とは，異物分離機構における，回転板と選別ケーシングで形成されるクリアランスと解される。ウよって，本件発明１は，「共回りを防止する防止手段」を「突起・板体の突起物とし，この突起物を，前記選別ケーシングの円周端面に設」けたものであるから，回転板と選別ケーシングで形成されるクリアランスに吸い込まれていかない状況を防止するような位置となる「前記選別ケーシングの円周端面」に「突起物」を設けたものと理解される。エ以上のように本件発明１を解釈できるから，クリアランスが形成される位置・箇所と，「共回りを防止する防止手段」たる「突起物」が配備される位置との関係は，実質的に本件発明１に規定されているといえるし，原告が主張するような「クリアランスの目詰まりを無くす」という効果を期待できないような態様が，本件発明１に包含されることもない。(2)しかしながら，本件審決における上記判断は，以下のとおり，本件発明１と本件明細書の発明の詳細な説明に記載された発明との対比を誤るものである。
ア本件発明１の特許請求の範囲（請求項１）の記載は，前記第２の２記載のとおりであり，その発明特定事項として，「クリアランス」が規定されておらず，「選別ケーシング」と「回転板」との配置関係も規定されていない。
また，本件発明１の発明特定事項として，「選別ケーシングの円周端面」が規定されているが，「選別ケーシング」が「円周端面」なる構造を有するものであることは規定されていない。
イこれに対し，本件明細書の段落【００２６】，図３，図４の記載からすれば，当業者が，「クリアランスの目詰まりを無くす」という本件発明１の課題を解決できることを，本件明細書の発明の詳細な説明の記載に基づいて認識できる発明は，選別ケーシング３３の円周面３３ａと回転板３４の円周面３４ａとの間に形成されるクリアランスの径方向で外側に位置する入り口の近傍である，「選別ケーシング３３の円周端面３３ｂ」に「共回り防止手段」たる突起物を設ける態様のものである。ウしかるに，本件発明１の特許請求の範囲（請求項１）の記載は，前記ア記載のとおり，その発明特定事項として，「クリアランス」を規定しておらず，「選別ケーシング」と「回転板」との配置関係も規定しないものとなっているから，当業者が，「クリアランスの目詰まりを無くす」という本件発明１の課題を解決できることを，本件明細書の発明の詳細な説明の記載に基づいて認識できる発明である，クリアランスの配置位置を考慮して「共回り防止手段」たる突起物を「選別ケーシング３３の円周端面３３ｂ」に設ける態様のものを超える発明を包含するものとなっている。したがって，本件発明１はサポート要件を満たさない。(3)以上のとおり，本件審決におけるサポート要件（特許法３６条６項１号）に係る判断は誤りであり，本件審決は取り消されるべきである。
〔被告の主張〕
(1)サポート要件（特許法３６条６項１号）に係る本件審決の判断に誤りはない。
(2)原告の主張について
本件発明１において，「生海苔排出口を有する選別ケーシング」とは，異物の混入した生海苔混合液から異物を除去した後の生海苔混合液を入れることのできる容器であって，容器開口部分と回転板との間でクリアランスを形成し，生海苔混合液をそのクリアランスに通過させて異物除去を図ろうとするための部材を意味する。
そして，本件発明１は，「回転板」，「選別ケーシングの円周端面」などの記載とあわせれば，「生海苔の共回りを防止する防止手段」たる「突起・板体の突起物」を，「前記」「選別ケーシング」の「円周端面」（円周面のうち周を形成する円柱状の側面部分）に設けるもの，すなわち，「クリアランス内又はその近傍に当該防止手段を設ける」もののうち，「選別ケーシングの円周近傍にある面状の部位のうち，クリアランスの近傍であって周を形成する円柱状の側面部分に設けるもの」であることが明らかである。単なる「突起・板体の突起物」を「選別ケーシング」に設けたからといって，その全てが「生海苔の共回り防止手段」となるものではなく，その全てが本件発明１の技術的範囲に含まれるものではないことは明らかである。したがって，原告の取消事由１に係る主張は理由がない。２取消事由２（本件発明１と甲１発明との相違点に係る容易想到性判断の誤り）について
〔原告の主張〕
(1)取消事由２－１（甲１発明への甲２発明の適用容易性についての判断の誤り）について


ア本件審決は，甲１発明の「クリアランスＳ」の詰まりを解消するため，甲１発明のクリアランスＳと構造及び形状が異なる甲２記載の「分離孔２１ｅ」の清掃技術を適用することは困難であり，仮に適用できるとしても甲２に記載のものは，「分離孔２１ｅ」に「摺接」する「清掃ブラシ４４」であるから，せいぜい甲１発明の「クリアランスＳ」の外側から清掃ブラシを摺接するように構成する程度であって，このように構成しても，本件発明１のごとく「選別ケーシングの円周端面」に「共回り防止手段」が設けられるものとはならない旨判断した。
イしかしながら，本件審決における前記アの判断は，発明が「技術的思想の創作」（特許法２条１項）であることを没却し，また，当業者の技術常識を誤り，甲２発明の甲１発明への適用容易性を，両者の構造・形状に基づいて判断するものであって，誤りである。
すなわち，甲１発明は，第一回転板（81）と，環状固定板（74）との間にクリアランスＳを形成し，当該クリアランスＳに海苔混合液を通過させる生海苔異物分離除去装置であり，なお異物及び生海苔によるクリアランスの詰まりという課題が完全には解消せず残されていると理解されるものである。
これに対し，甲２には，「清掃ブラシ４４は分離ドラム１５ｅの回転によりブラシ部材４７が周壁１７ｅを摺接し，異物や生海苔による各分離孔２１ｅの詰まりを清掃する装置」が記載されているのであって，そこには，「海苔が通過する隙間が形成されている周壁にブラシ部材を摺接させて海苔が通過する隙間の詰まりを清掃する」という技術的思想が記載されている。
確かに，甲１発明では，「隙間」が，「環状枠板部(73，74)の内周縁内に第一回転板(81)を略面一の状態」で「内嵌め」して「僅かなクリアランスＳ」を形成したものであって，環状であるのに対して，甲２記載の「分離孔２１ｅ」は，「分離ドラム１５」の周囲全体に多数形成されたスリット状の孔であり，両者は構造，形状が全く異なるが，甲１発明において「異物及び生海苔によるクリアランスの詰まり」という課題を解決するに当たり，甲２に記載されている「海苔が通過する隙間が形成されている周壁にブラシ部材を摺接させて海苔が通過する隙間の詰まりを清掃する」という技術的思想を適用する場合，当業者であれば，回転板と環状固定板との間に形成されている環状のクリアランスを清掃するために，甲２に具体的に記載されている「清掃ブラシ４４は分離ドラム１５ｅの回転によりブラシ部材４７が周壁１７ｅを摺接し，異物や生海苔による各分離孔２１ｅの詰まりを清掃する装置」の構造をどのように変更すればよいか検討するのが一般的である。
したがって，甲１発明において，甲２発明を適用し，相違点に係る本件発明１の構成を備えるようにすること，すなわち「突起・板体の突起物」を「選別ケーシングの円周端面」に設けるようにすることは，当業者が容易に想到し得たことであるというべきである。
(2)取消事由２－２（甲１発明への甲３発明の適用容易性についての判断の誤り）について
ア本件審決は，甲１発明の「環状枠板部(73,74)の内周縁内」に「第一回転板(81)」を「内嵌め」することで形成される「クリアランスＳ」の詰まりを解消するため，甲３発明を適用するに際しては，「Ｌ型金具」とそれを回転させる「回転ブラシ筒」を併せて適用する必要があるが，甲１発明には甲３発明の回転ブラシ筒に相当する部材は存在せず，甲１発明に甲３発明を適用することは困難であり，仮に，甲３発明の「Ｌ型金具」を回転ブラシ筒以外の部材に設けることができたとしても，Ｌ型金具は隙間を移動すべく，隙間を構成する部材とは別の何らかの回転する部材に設けられる必要があるから，甲１発明に甲３発明の「Ｌ型金具」を適用するとしても，制止している甲１発明の環状枠板部を甲３発明の「Ｌ型金具」を設ける部材として選ぶことはあり得ず，本件発明１のごとく構成することは困難である旨判断した。
イしかしながら，本件審決における前記アの判断は，甲３発明の甲１発明への適用容易性を，甲１に具体的に例示されている実施形態に，甲３の実施形態をそのまま適用することができるかどうかに基づき判断するものであり，誤りである。
すなわち，甲１発明は，第一回転板（81）と，環状固定板（74）との間にクリアランスＳを形成し，当該クリアランスＳに海苔混合液を通過させる生海苔異物分離除去装置であり，なお異物及び生海苔によるクリアランスの詰まりという課題が完全には解消せず残されていると理解されるものである。
これに対し，甲３発明は，「回転ブラシ筒に設けたＬ型金具の刃部が，該隙間を移動することで，隙間に異物が詰まって，当該隙間を通過する生海苔混合液の量が少なくなることを防止する」ものである（甲３発明においては，「Ｌ型金具」だけでは，隙間に異物が詰まることを防止できず，それを動かす「回転ブラシ筒」と併せて隙間に異物が詰まることを防止することになっているが，これは，平面視で環状に形成されている隙間から生海苔混合液が流出していく際に，Ｌ型金具の刃部を，当該隙間で，円周方向に移動させることにより，当該隙間を通過する生海苔混合液の量が少なくなることを防止するという技術的思想の一実施形態であり，発明としては，より抽象的な概念，技術的思想として，上記のとおり認定されるべきものである。）。
そして，甲３発明において，環状鍔と濾筒の上端縁とが対向して形成される隙間は，平面視で環状の隙間であり，静止している部材である「環状鍔」と，静止している部材である「濾筒の上端縁」との間に形成される。これに対し，甲１発明において，隙間（クリアランスＳ）は，回転中心軸を中心にして，外縁が円周方向に回転する「第一回転板」と，静止している部材である「環状固定板」との間に形成されているから，平面視で環状の隙間であることは自明である。


したがって，「異物及び生海苔によるクリアランスの詰まり」という甲１発明における課題を解決するべく，甲１発明に，「回転ブラシ筒に設けたＬ型金具の刃部が，該隙間を移動することで，隙間に異物が詰まって，当該隙間を通過する生海苔混合液の量が少なくなることを防止する」ものである甲３発明の適用を検討することには，困難性はない。その際，甲３発明においては，静止している部材同士の間に平面視で環状の隙間が形成されているのに対し，甲１発明においては，回転中心軸を中心にして外縁が円周方向に回転する部材(回転板)と，静止している部材（環状固定板）との間で平面視で環状の隙間が形成されているが，回転中心軸を中心にして外縁が円周方向に回転する「第一回転板」と，静止している部材である「環状固定板」との間に形成されている平面視で環状の隙間を生海苔混合液が通過する甲１発明において，「平面視で環状に形成されている隙間から生海苔混合液が流出していく際に，Ｌ型金具の刃部を，当該隙間で，円周方向に移動させることにより，当該隙間を通過する生海苔混合液の量が少なくなることを防止する」という甲３発明の技術的思想を適用し，平面視で環状の隙間を円周方向に移動していく「刃部」に替えて，「突起・板体の突起物」を「選別ケーシングの円周端面」に設けること，すなわち，本件発明１に係る構成を備えるようにすることは，当業者において容易に想到し得たことである。
ウ以上によれば，甲１発明において，甲３発明を適用し，相違点に係る本件発明１の構成を備えるようにすること，すなわち「突起・板体の突起物」を「選別ケーシングの円周端面」に設けるようにすることは，当業者において，容易に想到し得たことであるというべきである。(3)取消事由２－３（甲１発明への甲８ないし甲１０発明の適用容易性についての判断の誤り）について
ア本件審決は，甲８ないし甲１０に記載のものは，甲１発明の属する技術分野と全く異なり，甲１発明に適用する動機といえるものがない旨判断した。
しかしながら，異なる技術分野の引用発明に基づいて進歩性を否定する論理付けが可能である場合もあるのであって，技術分野の相違から甲１発明に甲８ないし甲１０発明を適用する動機付けがないとする，本件審決における上記判断は誤りである。
イさらに，本件審決は，甲８ないし甲１０発明の具体的な構造の相違から，甲８ないし甲１０発明を甲１発明に適用する動機がないし，適用することは困難である旨判断した。
しかしながら，本件審決における上記判断は誤りである。(ア)甲８によれば，回転体の回転に伴って処理対象物の共回りが発生することを防止するため，回転体の外周面に微小隙間を保って近接している固定体の内周面に，回転体の方に向かって突出する突条（共回り防止バー１１）を設けることが公知であった。
甲９によれば，回転体の回転に伴って処理対象物の共回りが発生することを防止するため，底板の上に処理対象物の方に向かって突出する板体（抵抗板１３）を設けることが公知であった。
甲１０によれば，固定体の内側で回転する回転体の回転に伴って処理対象物の共回りが発生することを防止するため，固定体の内周面に，処理対象物の方に向かって突出する突起（突起１２）を設けることが公知であった。
したがって，甲８ないし甲１０によれば，「回転体の回転に伴って生じる共回りの発生を防止するため，突起物を，共回りの発生を防止する上で好適な個所に配備すること」は公知であったといえる。(イ)そして，「回転体の回転に伴って生じる共回りの発生を防止する」という広い意味において，本件発明１と，甲８ないし甲１０発明との間には，技術分野の関連性，作用機能の共通性が認められる。また，本件発明１と甲１発明とは，回転板と選別ケーシングとの間に形成されるクリアランスを介して生海苔混合液を通過させる生海苔異物分離除去装置である点で共通し，甲１発明は，異物及び生海苔によるクリアランスの詰まりという課題が完全には解消せず残されていると理解されるものである。
(ウ)本件発明１との間に上記のような共通点を有する甲１発明と甲８ないし甲１０発明に接した当業者が，甲１発明の第一回転板（81）の回転に伴って生じる共回りの発生を防止するため，突起物を，共回りの発生を防止する上で好適な個所に配備することを検討し，甲１発明において，甲８ないし甲１０発明を適用し，相違点に係る本件発明１の構成を備えるようにすること，すなわち「突起・板体の突起物」を「選別ケーシングの円周端面」に備えるようにすることは容易に想到し得たことであるというべきである。
(4)小括
以上によれば，本件審決における本件発明１と甲１発明との相違点に係る容易想到性の判断は誤りであり，本件審決は取り消されるべきである。
〔被告の主張〕
(1)取消事由２－１（甲１発明への甲２発明の適用容易性についての判断の誤り）について
ア甲１発明では，「隙間」が，「環状枠板部(73,74)の内周縁内に第一回転板(81)を略面一の状態」で「内嵌め」して「僅かなクリアランスＳ」を形成したものであって，環状であるのに対して，甲２記載の「分離孔２１ｅ」は，「分離ドラム１５」の周囲全体に多数形成されたスリット状の孔であり，両者は構造，形状が全く異なる。
すなわち，甲１発明は，「回転板方式」（遠心分離方式及び隙間の相対移動という方式の組合せを前提とする，回転板とクリアランスを利用する生海苔異物分離除去装置）に関するものであるのに対し，甲２発明は「従来型」（生海苔を固定サイズの隙間に通過させ，異物と分離するものであって濾過と同じ原理に基づく装置）に関するものであるから，前提となる技術的思想が異なる。
したがって，甲１発明の課題解決に際して，甲２発明を適用する動機付けがない。
イそもそも，本件発明１は，従来型の固定隙間に関する目詰まり防止や，清掃装置とは異なり，回転板方式における「共回り防止」に関するものであるが，この「共回り」，「共回り防止」という技術的課題は，甲２はもちろん甲１にも，示唆すらされていない。
本件発明１の作用効果として，目詰まり防止効果があるとしても，これに尽きるものではないから，生海苔のクリアランスへの詰まり防止効果があることをもって，安易に甲１発明への甲２発明の適用を肯定することはできない。
ウ以上のとおり，本件審決における判断に誤りはない。(2)取消事由２－２（甲１発明への甲３発明の適用容易性についての判断の誤り）について
ア原告は，本件審決が，甲１発明への甲３発明の適用容易性を，甲１に具体的に例示されている実施形態に，甲３の実施形態をそのまま適用することができるかどうかに基づき判断したものである旨主張するが，以下のとおり失当である。


(ア)本件審決は，「ＷＫ－３型用大荒ゴミ取り機」（甲３）について，その公然実施性，構造等について争いがあり，その構造が正確に特定できないことを前提とし，これらの判断を留保した上で，甲３発明を，「外槽の底部には生海苔混合液を濾筒内へ送る送水筒が接続され，
外槽内側には，濾筒が設けられ，
該濾筒は側壁に無数の微小通水孔が形成され，該濾筒の上端縁に，鍔
状のフランジ部があり，
回転ブラシ筒を濾筒の内側に回転可能に装入させ，
回転ブラシ筒の上端より所定間隔下であって，回転ブラシ筒の周壁にらせん状に取り付けられているブラシの最上部より少し低い高さ位置に
Ｌ型金具を設け，
外槽上部に排出樋が突出した上部が開放した赤い囲み部材を設け，その上方の開放部を覆う帽状キャップの下面には，短い筒状部材が突設され，短い筒状部材の端面には環状鍔が設けられ，帽状キャップを赤い囲み部材に取り付けた際に，該環状鍔は前記濾筒の上端縁と対向し隙間を
形成するようになっており，
Ｌ型金具は，濾筒の上端縁に当接するように該隙間に挿入され，Ｌ型金具の刃部が，該隙間を移動することで，該隙間に異物が詰まって，該隙間を通過する生海苔混合液の量が少なくなることがない，
WK-3型用大荒ゴミ取り装置であって，
回転ブラシ筒の回転につれて濾筒内を上昇した生海苔混合液は，帽状キャップの環状鍔の下面と，濾筒の上端縁との間に形成される隙間を介して押し出され，排出樋を介して出されるWK-3型用大荒ゴミ取り装置。」
と認定した。
そして，本件審決は，甲３発明は，「回転ブラシ筒」に設けた「Ｌ型金具の刃部が，該隙間を移動」することで，「隙間に異物が詰まって，当該隙間を通過する生海苔混合液の量が少なくなること」を防止するものであり，甲３発明においては，「Ｌ型金具」だけでは，隙間に異物が詰まることを防止することができず，それを動かす「回転ブラシ筒」と併せて隙間に異物が詰まることを防止するものであると認定した。(イ)甲３発明として認定できるのは，せいぜい本件審決が認定した前記(ア)記載の範囲のものであって，甲３に記載された具体的装置を上位概念化させた発明が認定できるわけではない。
すなわち，甲３発明は，上位概念化させた発明の「実施形態」として認定されたものではない。
甲３発明は，前記(ア)記載のとおり，「回転ブラシ筒」と「Ｌ型金具」が不可分一体であって，両者が相俟って作用効果を奏するというものである（甲３発明は，「回転ブラシ筒」を必須とする発明である）から，両者を一体として理解した上で，これを甲１発明に適用することができるか否かを判断することは，甲３発明そのものの適用可能性を検討するものであり，「実施形態」にすぎないものの適用可能性を判断したことにはならない。
(ウ)以上のとおり，原告の上記主張は理由がない。イ原告は，甲１発明に甲３発明を適用することは容易に想到し得たことであり，かつ，甲３発明を適用するに当たり，甲１発明の構成に対応させて，「Ｌ型金具の刃部」に相当する部材が隙間の中を移動することにより，隙間に異物が詰まることを防止する構成を考えることは，当業者の通常の創作能力の発揮であるなどと主張する。
しかしながら，原告は，甲３発明を「甲１発明の構成に対応させること」及び「隙間に異物が詰まることを防止する構成を考えること」のいずれもが容易であること，並びに，本件特許の出願当時の「当業者の通常の創作能力」の程度について，何ら具体的な主張立証をしない。ウ甲１発明において，甲３発明を適用することにより，本件発明１と甲１発明との相違点に係る構成を備えるようにすることが容易に想到し得たことであるとは認められないから，本件審決における判断に誤りはない。(3)取消事由２－３（甲１発明への甲８ないし甲１０発明の適用容易性についての判断の誤り）について
原告は，甲１発明と甲８ないし甲１０発明に接した当業者が，甲１発明の第一回転板（81）の回転に伴って生じる共回りの発生を防止するため，突起物を，共回りの発生を防止する上で好適な個所に配備することを検討し，甲１発明において，甲８ないし甲１０発明を適用し，相違点に係る本件発明１の構成を備えるようにすることは容易に想到し得たことである旨主張する。しかしながら，本件発明における「共回り」と甲８ないし甲１０発明に記載された「共回り」とは，技術的意義が全く異なるものであるから，原告の上記主張は理由がない。
(4)小括
本件審決における，本件発明１と甲１発明との相違点に係る容易想到性の判断に誤りはないから，取消事由２に係る原告の主張は理由がない。
第４当裁判所の判断
１本件発明１について
(1)本件明細書の記載等
本件発明１の特許請求の範囲（請求項１）の記載は，前記第２の２に記載のとおりであるところ，本件明細書（甲１９）の「発明の詳細な説明」には，次のとおりの記載がある（下記記載中に引用する図面については，別紙１の本件明細書図面目録を参照。）。
ア発明の属する技術分野
「本発明は，生海苔・海水混合液（生海苔混合液）から異物を分離除去する生海苔異物分離除去装置における生海苔の共回り防止装置に関する。」（段落【０００１】）
イ従来の技術
「この異物分離機構を備えた生海苔異物分離除去装置としては，特開平８－１４０６３７号（判決注・甲１）の生海苔の異物分離除去装置がある。その構成は，筒状混合液タンクの環状枠板部の内周縁内に回転板を略面一の状態で僅かなクリアランスを介して内嵌めし，この回転板を軸心を中心として適宜駆動手段によって回転可能とするとともに，前記筒状混合液タンクに異物排出口を設けたことにある。この発明は，比重差と遠心力を利用して効率よく異物を分離除去できること，回転板が常時回転するので目詰まりが少ないこと，又は仮りに目詰まりしても，当該目詰まりの解消を簡易に行えること，等の特徴があると開示されている。」（段落【０００２】）
ウ発明が解決しようとする課題


「前記生海苔の異物分離除去装置，又は回転板とクリアランスを利用する生海苔異物分離除去装置においては，この回転板を高速回転することから，生海苔及び異物が，回転板とともに回り（回転し），クリアランスに吸い込まれない現象，又は生海苔等が，クリアランスに喰込んだ状態で回転板とともに回転し，クリアランスに吸い込まれない現象であり，究極的には，クリアランスの目詰まり（クリアランスの閉塞）が発生する状況等である。この状況を共回りとする。この共回りが発生すると，回転板の停止，又は作業の停止となって，結果的に異物分離作業の能率低下，当該装置の停止，海苔加工システム全体の停止等の如く，最悪の状況となることも考えられる。」（段落【０００３】）
「前記共回りの発生のメカニズムは，本発明者の経験則では，１．生海苔（原藻）に根，スケール等の原藻異物が存在し，生海苔の厚みが不均等のとき，２．生海苔が束状，捩じれ，絡み付き等の異常な状態で，生海苔が展開した状態でない，所謂，生海苔の動きが正常でないとき，３．生海苔が異物を取り込んでいる状態，生海苔に異物が付着する等の状態であって，生海苔の厚みが不均等であるとき，等の生海苔の状態と考えられる。」（段落【０００４】）
エ課題を解決するための手段
「請求項１の発明は，共回りの発生を無くし，かつクリアランスの目詰まりを無くすこと，又は効率的・連続的な異物分離（異物分離作業の能率低下，当該装置の停止，海苔加工システム全体の停止等の回避）を図ることにある。またこの防止手段を，簡易かつ確実に適切な場所に設置することを意図する。」（段落【０００５】）
「請求項１は，生海苔排出口を有する選別ケーシング，及び回転板，この回転板の回転とともに回る生海苔の共回りを防止する防止手段，並びに異物排出口をそれぞれ設けた生海苔・海水混合液が供給される生海苔混合
液槽を有する生海苔異物分離除去装置において，
前記防止手段を，突起・板体の突起物とし，この突起物を，前記選別ケーシングの円周端面に設ける構成とした生海苔異物分離除去装置における生海苔の共回り防止装置である。」（段落【０００６】）
オ発明の実施の形態
「本発明の生海苔混合液槽には，生海苔タンクから順次生海苔混合液が導入される。この導入された生海苔混合液の生海苔は，回転板とともに回転しつつ，順次吸込用ポンプにより回転板と選別ケーシングで形成される異物分離機構のクリアランスに導かれる。この生海苔は，このクリアランスを通過して分離処理される。この分離処理された生海苔及び海水は，選別ケーシングのケーシング内底面より連結口を経由して良質タンクに導かれる。」（段落【００１９】）
「このクリアランスに導かれる際に，生海苔の共回りが発生しても，本発明では，防止手段に達した段階で解消される（防止効果）。尚，前記防止手段は，単なる解消に留まらず，生海苔の動きを矯正し，効率的にクリアランスに導く働きも備えている（矯正効果）。」（段落【００２０】）「以上のような操作により，生海苔の分離が，極めて効率的にかつトラブルもなく行われることと，当該回転板，又は当該装置の停止等は未然に防止できる特徴がある。」（段落【００２１】）
カ実施例
「１は異物分離除去装置で，この異物分離除去装置１は，生海苔混合液をプールする生海苔混合液槽２と，この生海苔混合液槽２の内底面２１に設けた異物分離機構３と，異物排出口４と，前記異物分離機構３の回転板３４を回転する駆動装置５と，防止手段６を主構成要素とする。」（段落【００２３】）
「生海苔混合液槽２には，生海苔・海水を溜める生海苔タンク１０と連通する生海苔供給管１１が開口しており，この生海苔供給管１１には供給用のポンプ１２が設けられている。また分離処理された生海苔・海水をプールする良質タンク１３を設ける。」（段落【００２４】）「異物分離機構３は，分離した生海苔・海水を吸い込む連結口３１，及び逆洗用の噴射口３２を有する選別ケーシング３３と，この選別ケーシング３３に寸法差部Ａを設けるにようにして当該選別ケーシング３３の噴射口３２の上方に設けられた回転板３４と，この回転板３４の円周面３４ａと前記選別ケーシング３３の円周面３３ａとで形成されるクリアランスＳと，で構成されている。前記寸法差部Ａは，選別ケーシング３３の円周端面３３ｂと回転板３４の円周端面３４ｂとの間で形成する。」（段落【００２５】）
「防止手段６は，一例として寸法差部Ａに設ける。図３，図４の例では，選別ケーシング３３の円周端面３３ｂに突起・板体・ナイフ等の突起物を１ケ所又は数ヶ所設ける。また図５の例は，生海苔混合液槽２の内底面２１に１ケ所又は数ヶ所設ける。さらに他の図６の例は，回転板３４の円周面３４ａ及び／又は選別ケーシング３３の円周面３３ａ（一点鎖線で示す。）に切り溝，凹凸，ローレット等の突起物を１ケ所又は数ヶ所，或いは全周に設ける。また図７の例は，選別ケーシング３３（枠板）の円周面３３ａ（内周端面）に回転板３４の円周端面３４ｂが内嵌めされた構成のクリアランスＳでは，このクリアランスＳに突起・板体・ナイフ等の突起物の防止手段６を設ける。また図８の例では，回転板３４の回転方向に傾斜した突起・板体・ナイフ等の突起物の防止手段６を１ケ所又は数ヶ所設ける。」（段落【００２６】）
「尚，前記回転板３４は，駆動装置５のモーター５１に設けた回転軸５２に昇降自在に設けられている。従って，逆洗槽１４内の海水を，ホース１５及び逆洗用ポンプ１６を介して噴射口３２より噴射して，この回転板３４を押上げ，この押上げによりクリアランスＳの寸法を拡げる構成となっている。」（段落【００２７】）
「図中１７は連結口３１に設けた分離された生海苔・海水を良質タンク１３に導くホース，１８はホース１７に設けた吸込用ポンプをそれぞれ示す。」（段落【００２８】）
キ発明の効果


「請求項１の発明は，生海苔排出口を有する選別ケーシング，及び回転板，回転板の回転とともに回る生海苔の共回りを防止する防止手段，並びに異物排出口をそれぞれ設けた生海苔・海水混合液が供給される生海苔混合液槽を有する生海苔異物分離除去装置において，防止手段を，突起・板体の突起物とし，突起物を，選別ケーシングの円周端面に設ける生海苔異物分離除去装置における生海苔の共回り防止装置である。従って，この請求項１は，共回りの発生を無くし，かつクリアランスの目詰まりを無くすこと，又は効率的・連続的な異物分離（異物分離作業の能率低下，当該装置の停止，海苔加工システム全体の停止等の回避）が図れること，またこの防止手段を，簡易かつ確実に適切な場所に設置できること等の特徴がある。」（段落【００２９】）
(2)前記(1)の記載によれば，本件発明１の概要は以下のとおりであると認められる。
ア本件発明１は，生海苔・海水混合液（生海苔混合液）から異物を分離除去する生海苔異物分離除去装置における生海苔の共回り防止装置に関する。従来，筒状混合液タンクの環状枠板部の内周縁内に回転板を略面一の状態で僅かなクリアランスを介して内嵌めし，この回転板を軸心を中心として適宜駆動手段によって回転可能とするとともに，前記筒状混合液タンクに異物排出口を設けた生海苔異物分離除去装置（甲１発明）がある。この生海苔異物分離除去装置（又は，回転板とクリアランスを利用する生海苔異物分離除去装置）においては，この回転板を高速回転することから，生海苔及び異物が回転板とともに回転し，クリアランスに吸い込まれない現象，又は，生海苔等がクリアランスに喰込んだ状態で回転板とともに回転し，クリアランスに吸い込まれない現象が生じ，究極的には，クリアランスの目詰まり（クリアランスの閉塞）が発生する。このような「共回り」が発生すると，回転板の停止又は作業の停止となって，結果的に異物分離作業の能率低下，当該装置の停止，海苔加工システム全体の停止等のごとく，最悪の状況となることも考えられる。イ本件発明１は，従来の生海苔異物分離除去装置（甲１発明）の有する前記アの問題に鑑み，共回りの発生を無くし，かつクリアランスの目詰まりを無くすこと，又は効率的・連続的な異物分離を図ること等を目的に，「生海苔排出口を有する選別ケーシング，及び回転板，この回転板の回転とともに回る生海苔の共回りを防止する防止手段，並びに異物排出口をそれぞれ設けた生海苔・海水混合液が供給される生海苔混合液槽を有する生海苔異物分離除去装置」において，請求項１の発明では，前記防止手段を，突起・板体の突起物とし，これを前記選別ケーシングの円周端面に設ける構成とした。
ウ本件発明１によれば，共回りの発生を無くし，かつクリアランスの目詰まりを無くすこと，又は，効率的・連続的な異物分離（異物分離作業の能率低下，当該装置の停止，海苔加工システム全体の停止等の回避）が図れること，この防止手段を，簡易かつ確実に適切な場所に設置できること等の効果を奏する。
２取消事由１（サポート要件（特許法３６条６項１号）に係る判断の誤り）に
ついて
(1)原告は，本件発明１の特許請求の範囲（請求項１）の記載は，その発明特定事項として，「クリアランス」を規定しておらず，「選別ケーシング」と「回転板」との配置関係も規定しないものとなっているから，当業者が，「クリアランスの目詰まりを無くす」という本件発明１の課題を解決できることを本件明細書の発明の詳細な説明の記載に基づいて認識できる発明である，クリアランスの配置位置を考慮して「共回り防止手段」たる突起物を「選別ケーシング３３の円周端面３３ｂ」に設ける態様のものを超える発明を包含するものとなっており，本件発明１はサポート要件を満たさないものであって，この点に係る本件審決の判断は誤りである旨主張するので，以下検討する。
(2)本件明細書には，前記１(1)記載のとおり，本件発明１は，「生海苔・海水混合液（生海苔混合液）から異物を分離除去する生海苔異物分離除去装置における生海苔の共回り防止装置に関する」（段落【０００１】）ものであり，「この異物分離機構を備えた生海苔異物分離除去装置としては，特開平８－１４０６３７号（判決注・甲１）の生海苔の異物分離除去装置がある。」（段落【０００２】）と記載されている。そして，本件明細書に記載された本件発明１の課題（段落【０００３】，【０００４】），課題を解決するための手段（段落【０００５】，【０００６】），発明の実施の形態（段落【００１９】ないし【００２１】）及び実施例（段落【００２３】ないし【００２６】）の記載によれば，本件発明１は，回転部材（第一回転板）と固定部材（環状枠板部）のクリアランスに生海苔を導入しつつ異物を回転部材による遠心力で円周方向に追いやり，生海苔のみが前記クリアランスを通過するようにした生海苔異物分離除去装置を前提とする発明であることが理解される。
したがって，請求項１の「生海苔排出口を有する選別ケーシング，及び回転板，この回転板の回転とともに回る生海苔の共回りを防止する防止手段，並びに異物排出口をそれぞれ設けた生海苔・海水混合液が供給される生海苔混合液槽を有する生海苔異物分離除去装置において，」との記載から，本件発明１においては，固定部材である「選別ケーシング」と回転部材である「回転板」との間にクリアランスがあることは自明であると認められる。そうすると，請求項１に「クリアランス」との用語が記載されていなくても，本件発明１において「クリアランス」が形成される位置と，「回転板の回転とともに回る生海苔の共回りを防止する防止手段」である「突起物」が配備される位置との関係は，実質的に請求項１に規定されているといえる。そして，この「クリアランス」が形成される位置と「回転板の回転とともに回る生海苔の共回りを防止する防止手段」である「突起物」が配備される位置との関係を実質的に規定した請求項１に記載された発明（本件発明１）は，本件明細書の段落【００２３】ないし【００２６】，【００２９】，図１ないし図４等により裏付けられており，発明の詳細な説明に記載したものであると認められる。
以上によれば，本件発明１に係る特許請求の範囲の記載が，特許法３６条６項１号の規定する要件を満たさないものであるとはいえない。なお，本件明細書の記載によれば，「突起物」を「選別ケーシング」の「円周端面」に設けたことと，共回り防止という本件発明の効果は対応しているものといえるから，共回り防止という効果を期待することができないような態様が本件発明１に包含されているとは認められない。(3)以上のとおり，サポート要件（特許法３６条６項１号）に係る本件審決の判断に誤りはなく，取消事由１に係る原告の主張は理由がない。
３甲１発明について


(1)甲１には，次のような記載がある（下記記載中に引用する図面については，別紙２の甲１図面目録を参照。）。
ア特許請求の範囲
「【請求項１】筒状混合液タンクの底部周端縁に環状枠板部の外周縁を連設し，この環状枠板部の内周縁内に第一回転板を略面一の状態で僅かなクリアランスを介して内嵌めし，この第一回転板を軸心を中心として適宜駆動手段によって回転可能とするとともに前記タンクの底隅部に異物排出口を設けたことを特徴とする生海苔の異物分離除去装置。」「【請求項３】筒状混合液タンクの底部周端縁に環状枠板部の外周縁を連設し，この環状枠板部の内周縁内に第一回転板を略面一の状態で僅かなクリアランスを介して内嵌めし，この第一回転板を軸心を中心として適宜駆動手段によって回転可能とするとともに前記タンクの底隅部に異物排出口を設け，更に，前記第一回転板の下方に第二回転板を軸心を同じくして回転可能に設置し，この第二回転板の周縁部を前記第一回転板と前記環状枠板部内周縁との間のクリアランスの下方に配置し，この第二回転板を前記クリアランスを通過する生海苔と水との混合液の通過速度以上の周速度で回転させることを特徴とする生海苔の異物分離除去装置。」
イ産業上の利用分野
「この発明は生海苔の異物（ゴミ，エビ，アミ糸等，以下同じ）分離除去装置に関し，生海苔混合液（生海苔と塩水とを適宜濃度に調合したもの）から異物を分離する際に使用されるものである。」（段落【０００１】）
ウ従来の技術
「従来におけるこの種の異物分離除去装置は，分離ドラムの周壁に所要数の分離孔を設け，前記分離ドラムを軸心を中心として回転させながらこのドラム内に生海苔混合液を供給し，前記分離孔を通過させることによって，前記生海苔混合液中の異物を分離除去していた（特開平６－１２１６６０号（判決注・甲２））。」（段落【０００２】）
エ発明が解決しようとする課題
「しかしながら，かかる従来の異物分離除去装置にあっては，生海苔混合液中の異物をこの分離孔の周縁に引っ掛けて排出口に流れるのを防止するものであるため，当該分離孔の周縁に異物が蓄積し，目詰まりが発生する結果，当該分離除去を能率良く行うためには，目詰まり噴射水によって洗浄するという洗浄装置を別途に設けなければならないという不都合を有した（特開平６－１２１６６０号）。」（段落【０００３】）「この発明の課題はかかる不都合を解消することである。」（段落【０００４】）
オ課題を解決するための手段
「前記課題を達成するために，この発明に係る生海苔の異物分離除去装置においては，筒状混合液タンクの底部周端縁に環状枠板部の外周縁を連設し，この環状枠板部の内周縁内に第一回転板を略面一の状態で僅かなクリアランスを介して内嵌めし，この第一回転板を軸心を中心として適宜駆動手段によって回転可能とするとともに前記タンクの底隅部に異物排出口を設けたものである。」（段落【０００５】）
「また，前記第一回転板の下方に第二回転板を軸心を同じくして回転可能に設置し，この第二回転板の周縁部を前記第一回転板と前記環状枠板部内周縁との間のクリアランスの下方に配置し，この第二回転板を前記クリアランスを通過する生海苔と水との混合液の通過速度以上の周速度で回転させることもできる。」（段落【０００７】）
カ作用
「この発明に係る生海苔の異物分離除去装置は上記のように構成されているため，第一回転板を回転させると混合液に渦が形成されるため生海苔よりも比重の大きい異物は遠心力によって第一回転板と前記環状枠板部とのクリアランスよりも環状枠板部側，即ち，タンクの底隅部に集積する結果，生海苔のみが水とともに前記クリアランスを通過して下方に流れるものである。このとき，第一回転板は回転しているため，前記クリアランスには生海苔が詰まりにくいものである。」（段落【０００９】）「また，前記第一回転板の下方に第二回転板を軸心を同じくして回転可能に設置し，この第二回転板の周縁部を前記第一回転板と前記環状枠板部内周縁との間のクリアランスの下方に配置し，この第二回転板を前記クリアランスを通過する生海苔と水との混合液の通過速度以上の周速度で回転させれば，前記クリアランスにおける前記生海苔と水との混合液の通過を促進させることができる。」（段落【００１１】）
キ実施例
「図１～図３において，Ｄは生海苔の異物分離除去装置，10はこの装置Ｄのバッチ水槽，20はこのバッチ水槽10   にフレーム30を介して設置された異物を分離除去するための第二分離除去具である。バッチ水槽10は選別された生海苔及び水を収容するためのものであり，その底部にはキャスタ101,101,…が設置されている。なお，102は液面レベルセンサであり，この異物分離除去装置Ｄの自動運転をコントロールするためのものである（バッチ水槽10内において異物の分離された混合液が所定量に達したときに異物分離除去装置Ｄの作動を停止させる）。」（段落【００１３】）「次に，11は第一モータ，12は第二モータであり，各々ブラケット   13を介して前記バッチ水槽10の外側面に設置されている。」（段落【００１４】）


「次に，前記第二分離除去具20は，前記フレーム   30に螺子止めされた円板状の底板部21とこの底板部   21の周縁に立設された周筒部22   とこの周筒部22の上端内周縁に連設された環状枠板   23とから構成されている。24は環状固定板であり，前記環状枠板23の内周縁に螺子止めされている。この環状固定板24は前記環状枠板   23の内周側に延出し，後記第一回転板51の外周縁とのクリアランスＣを調節する（図４を参照のこと）。なお，この環状枠板23と環状固定板   24とがこの発明の「環状枠板部」を構成する。又，25は第二分離除去具20   内に設置された管状の排出路であり，その上端は前記環状枠板23に開口するとともにその下端は前記周筒部   22に開口している。この周筒部22の開口にはコック   261を有する排出管26   が連設されている。更に，27は第二分離除去具20   内に設置された管状の連通路であり，その上端は前記環状枠板23に開口するとともにその下端は前記周筒部22に開口している。この周筒部22   の開口には上方に延びる連通管28が連設されている。この連通管28の機能については後記する。29   は流出口であり（図２参照のこと），前記周筒部22に設置され，異物を除去された混合液を前記バッチ水槽11に流れ落とす。」（段落【００１５】）「42は第二回転軸であり，前記底板部21（第二分離除去具   20の）の中心に軸受31を介して垂直状態に設置されている。421   は第二プーリであり，前記第二回転軸42の下端部に設置されている。この第二プーリ   421と前記第二モータ12のプーリ   121との間には第二伝達ベルト422   が巻き掛けられている。このため，前記第二モータ12の駆動に従って第二回転軸   42は軸心を中心として回転する。」（段落【００１６】）
「一方，41は第一回転軸であり，第二回転軸42   の軸心に回転可能に設置されている。この第一回転軸41は前記第二回転軸   42の上端から突出し，上方に延びている。411は第一プーリであり，前記第一回転軸41   の下端部に設置されている。この第一プーリ411と前記第一モータ   11のプーリ111との間には第一伝達ベルト412が巻き掛けられている。このため，前記第一モータ11の駆動に従って第一回転軸   41は軸心を中心として回転する。」（段落【００１７】）
「次に，51は第一回転板であり，前記第一回転軸41   に固定され，軸心を中心として回転する。この第一回転板51は真円状であり，前記環状固定板24の内周内に面一の状態で適宜クリアランスＣを介して配置されている（図４参照のこと）。このクリアランスＣは生海苔と水との混合液が通過する個所である。なお，この第一回転板51の表面は回転中心から周縁に向かうに従って下がり傾斜になっている。」（段落【００１８】）「次に，52は第二回転板であり，前記第二回転軸42   に固定され，軸心を中心として回転する。この第二回転板52は真円状であり，前記第一回転板51の下方に配置され，その周縁部を前記第一回転板51   と前記環状固定板24との間のクリアランスＣの下方に延びている。この第二回転板52   を前記クリアランスＣを通過する生海苔と水との混合液の通過速度以上の周速度で回転させれば，クリアランスＣに対する生海苔と水との混合液の通過速度は促進される。なお，第二回転板52の周縁部の表面を回転中心から周縁に向かうに従って下がり傾斜にすれば，クリアランスＣに対する生海苔と水との混合液の通過速度は更に促進させることができる。」（段落【００１９】）
「また，61は円筒状の混合液連設タンクであり，前記第二分離除去具20の環状枠板23の外周縁に外嵌めされている。また，この連設タンク   61の上端縁には前記第二分離除去具20と同じ構成の第一分離除去具   70が配置されている。但し，環状固定板74と第一回転板   81とのクリアランスＳは前記第二分離除去具20よりも大であり，また，分離した生海苔と水との混合液を第二分離除去具20上に落下させる必要上，第二分離除去具   20における底板部21の代わりにガイド筒   77が設けられている。なお，第二分離除去具20における第二回転板   52に相当するものは図示されていないが設置しても構わない。第一分離除去具70において，72   は周筒部，73は環状枠板，75は管状の排出路，76はコック   761を有する排出管である。」（段落【００２０】）
「90は円筒状の混合液主タンクであり，前記第一分離除去具70   の環状枠板73の外周縁に外嵌めされている。なお，この主タンク   90及び／又は前記連設タンク61はこの発明の「混合液タンク」に相当する。91   は原料供給管であり，前記主タンク90の上端縁に設置されている。この原料供給管   91を介して原料液（原生海苔と水との混合物）を前記主タンク90内に供給する。また，図示はしないが，水供給管も前記主タンク90の上端縁に設置されている。なお，92は液面レベルセンサであり，前記主タンク90   の上端縁に設置されている。この液面レベルセンサ92はタンク（主タンク   90及び前記連設タンク61）内への混合液および水の供給をコントロールする（タンク内において混合液が所定量に達したときに混合液又は水の供給を停止する）。」（段落【００２１】）
「次にこの異物分離除去装置Ｄの作動を説明する。」（段落【００２２】）


「まず，原料供給管91を介して生海苔混合液（生海苔と塩水とを適宜濃度に調合したもの）を主タンク90内に供給する。そして，第一モータ   11を駆動させることによって第一分離除去具70の第一回転板   81および第二分離除去具20の第一回転板   51を回転させるとともに第二モータ12   を駆動させることによって第二分離除去具20の第二回転板   52を回転させる。すると，第一分離除去具70において主タンク   90内の混合液が渦を発生し，混合液中の大異物は第一回転板81の遠心力によってクリアランスＳを越えて環状枠板73側に集積する。このため，生海苔のみが水とともに前記クリアランスＳを通過して下方に流れる。このとき，第一回転板81は回転しているため，前記クリアランスＳに生海苔は詰まりにくいものである。また，小異物は生海苔および水とともに前記クリアランスＳを通過して下方に流れ，連設タンク61内に混合液として供給される。」（段落【００２３】）「すると，第二分離除去具20において連設主タンク   61内の混合液が渦を発生し，混合液中の小異物は第一回転板51の遠心力によってクリアランスＣを越えて環状枠板23側に集積する。このため，生海苔のみが水とともに前記クリアランスＣを通過して下方に流れる。このとき，第一回転板51は回転しているため，前記クリアランスＣに生海苔は詰まりにくいものである。また，同時に，第二回転板52も前記クリアランスＣを通過する生海苔と水との混合液の通過速度以上の周速度で回転しているため，前記クリアランスＣを通過する生海苔と水との混合液の通過は促進される。」（段落【００２４】）
「異物の除去された混合液は第二分離除去具20の流出口   29をバッチ水槽11に流れ落とされる。また，除去された異物を排出する場合は，主タンク61へ混合液を供給するのを停止して，水のみを供給してタンク（主タンク90及び前記連設タンク   61）内の混合液比率を薄くしてタンク（主タンク90及び前記連設タンク61）内に生海苔が存在していないことを確認した後，コック261，761   を開いて排出管26，76から大小の異物をそれぞれ排出する。」（段落【００２５】）
ク発明の効果
「この発明に係る生海苔の異物分離除去装置においては，筒状混合液タンクの底部周端縁に環状枠板部の外周縁を連設し，この環状枠板部の内周縁内に第一回転板を略面一の状態で僅かなクリアランスを介して内嵌めし，この第一回転板を軸心を中心として適宜駆動手段によって回転可能とするとともに前記タンクの底隅部に異物排出口を設けたため，第一回転板を回転させると混合液に渦が形成されるため生海苔よりも比重の大きい異物は遠心力によって第一回転板と前記環状枠板部とのクリアランスよりも環状枠板部側，即ち，タンクの底隅部に集積する結果，生海苔のみが水とともに前記クリアランスを通過して下方に流れるものである。このとき，第一回転板は回転しているため，前記クリアランスには生海苔が詰まりにくいものである。」（段落【００２８】）
「よって，この異物分離除去装置を使用すれば，異物が前記クリアランスに詰まりにくいため，従来のように目詰まり洗浄装置等を別途に設ける必要がない結果，装置の維持がしやすいとともに取扱いが簡易になり，この結果，生海苔の異物分離除去作業の作業能率を向上させることができる。」（段落【００２９】）
「また，前記第一回転板の下方に第二回転板を軸心を同じくして回転可能に設置し，この第二回転板の周縁部を前記第一回転板と前記環状枠板部内周縁との間のクリアランスの下方に配置し，この第二回転板を前記クリアランスを通過する生海苔と水との混合液の通過速度以上の周速度で回転させれば，前記クリアランスにおける前記生海苔と水との混合液の通過を促進させることができる。」（段落【００３１】）
(2)甲１に前記第２の３(2)ア記載の発明（甲１発明）が記載されていることは，当事者間に争いがなく，前記(1)の記載によれば，甲１発明の概要は以下のとおりであると認められる。
ア甲１発明は，生海苔の異物分離除去装置に関し，生海苔混合液から異物を分離する際に使用されるものである。
従来の異物分離除去装置は，分離ドラムの周壁に所要数の分離孔を設け，前記分離ドラムを軸心を中心として回転させながらこのドラム内に生海苔混合液を供給し，前記分離孔を通過させることによって，前記生海苔混合液中の異物を分離除去するというものであった（甲２発明）。この従来の異物分離除去装置では，生海苔混合液中の異物を前記分離孔の周縁に引っ掛けて排出口に流れるのを防止するものであるため，当該分離孔の周縁に異物が蓄積し，目詰まりが発生する結果，当該分離除去を能率良く行うためには，目詰まり噴射水によって洗浄するという洗浄装置を別途に設けなければならないという不都合があった。
イ甲１発明は，従来の異物分離除去装置（甲２発明）の前記アの不都合を解消することを課題とし，当該課題を達成するために，生海苔異物分離除去装置において，筒状混合液タンクの底部周端縁に環状枠板部の外周縁を連設し，この環状枠板部の内周縁内に第一回転板を略面一の状態で僅かなクリアランスを介して内嵌めし，この第一回転板を軸心を中心として適宜駆動手段によって回転可能とするとともに前記タンクの底隅部に異物排出口を設けたものである。
ウ甲１発明によれば，第一回転板を回転させると，混合液に渦が形成されるため，生海苔よりも比重の大きい異物は遠心力によって第一回転板と前記環状枠板部とのクリアランスよりも環状枠板部側，即ち，タンクの底隅部に集積する結果，生海苔のみが水とともに前記クリアランスを通過して下方に流れ，このとき，第一回転板が回転しているため，前記クリアランスには生海苔が詰まりにくいものであって，甲１発明を使用すれば，異物が前記クリアランスに詰まりにくいため，従来のように目詰まり洗浄装置等を別途に設ける必要がなく，装置の維持がしやすい。また，取扱いが簡易になり，生海苔の異物分離除去作業の作業能率を向上させることができる。
４取消事由２（本件発明１と甲１発明との相違点に係る容易想到性判断の誤り）について
(1)取消事由２－１（甲１発明への甲２発明の適用容易性についての判断の誤り）について


ア原告は，本件発明１と甲１発明とは，前記第２の３(2)イ記載の相違点（本件発明１が「防止手段を，突起・板体の突起物とし，この突起物を，前記選別ケーシングの円周端面に設ける構成とした」「回転板の回転とともに回る生海苔の共回りを防止する防止手段」を具備する生海苔の共回り防止装置であるのに対して，甲１発明はかかる防止装置でない点）において相違するが，甲１発明において，甲２発明を適用し，相違点に係る本件発明１の構成を備えるようにすることは，当業者が容易に想到し得たことである旨主張するので，以下において判断する。
イ甲２発明について
(ア)甲２には，次のような記載がある（下記記載中に引用する図面については，別紙３の刊行物図面目録中の「１甲２」を参照。）。
ａ特許請求の範囲
「【請求項１】海苔原藻を切断した生海苔を水に混入して成る海苔混合液から小エビや小貝等の異物を分離除去する海苔異物分離除去装置において，海苔混合液を供給する供給口と，海苔混合液を排出する排出口と，供給口から排出口へ海苔混合液を流す流路を備え，その流路の途中に海苔混合液の流れを横切る分離壁を設け，その分離壁に生海苔の厚みより僅かに大きい孔幅の細長い分離孔を設け，その分離孔の詰まりを清掃する清掃装置を備えて成ることを特徴とする海苔異物分離除去装置。」
「【請求項２】海苔原藻を切断した生海苔を水に混入して成る海苔混合液から小エビや小貝等の異物を分離除去する海苔異物分離除去装置において，分離タンク内に分離ドラムを回転可能に内装し，その分離ドラムの周壁に生海苔の厚みより僅かに大きい孔幅の細長い分離孔を設け，分離タンク内における分離ドラムの内部と外部の一方に海苔混合液を供給する供給手段及び内部と外部の他方から海苔混合液を排出する排出手段を夫々配設し，更に上記周壁の分離孔の詰まりを清掃する清掃装置を備えて成ることを特徴とする海苔異物分離除去装置。」
ｂ産業上の利用分野
「この発明は，海苔抄き作業の前工程において海苔混合液（海苔原藻を切断した生海苔を水に混入したもの）から小エビや小貝等の異物を分離除去する海苔異物分離除去装置に関する。」（段落【０００１】）
ｃ従来の技術
「味付け海苔や板海苔等の製品になる乾燥海苔は，一般に近海にて養殖した海苔原藻を切断採取して水にて洗浄し，その海苔原藻を脱水した後細かく切断すると共に水に混合して海苔混合液とし，その海苔混合液を洗浄，脱水した後再び水に混入して熟生し，その海苔混合液を脱水した後適当な水と調合して海苔原料液（海苔混合液でもある）とし，その海苔原料液を抄造，脱水，乾燥して製造している。この場合海苔原料液の中に小エビや小貝等の異物が含まれていると，その異物が乾燥海苔に含まれることになり，その異物が肉眼で気になる程度以上の大きさ例えば２mm程度以上の場合にはその乾燥海苔の品質を悪くしたり商品価値を無くすることになるので，海苔製造業者からこれらの０．５mm～２mm程度以上の大きさの異物を分離除去する装置が要望されており，これまでにも種々の海苔異物分離装置が提案されている。従来の海苔異物分離装置としては，分離タンクを上縁の高さが順に低くなっている区画板にて区画して複数の沈殿槽を設け，その最上位の沈殿槽に海苔混合液を供給し，各沈殿槽において生海苔より重い異物を沈殿させて除去するようにしたものや，乾燥海苔を電気的に検査し，異物の混入している乾燥海苔を分離排除するようにしたものが知られている。」（段落【０００２】）
ｄ発明が解決しようとする課題
「前者の従来装置にあっては，海苔混合液が生海苔より重い異物を沈殿槽にて沈殿させて除去するようになっているので，小エビや小貝等が生海苔にもぐり込んでいるときには沈殿することなく生海苔と共に浮遊するので，小エビや小貝等の異物を確実に分離除去することができず，相当数の異物が乾燥海苔に混じり込んで商品価値を無くしたり低下させたりしているのが実状である。特に寒さが厳しくなる１２月末から２月ごろには，生きている小エビや小貝等が海苔原藻にもぐり込む習性があるので，特にこのシーズンに製造する乾燥海苔に多くの異物が混入する問題があった。また後者の従来装置にあっては，電気的に小さな異物を検出することが困難であり，その検出感度を高くすると良質の乾燥海苔までも分離除去してしまう問題があり，検出感度を低くすると除去すべき異物を検出できなくなって乾燥海苔の中に異物が混入する問題があった。」（段落【０００３】）
ｅ課題を解決するための手段
「この発明は，上記課題を解決するために，海苔混合液の生海苔が０．１～０．５mm程度の薄くて柔らかい小さな葉状体であることに着目し，その生海苔のみを孔幅の小さい細長い分離孔に流通させて生海苔の厚みより僅かに大きな寸法例えば０．５mm～２mm程度以上の異物を分離するようにしたもので，海苔混合液を供給する供給口と，海苔混合液を排出する排出口と，供給口から排出口へ海苔混合液を流す流路を備え，その流路の途中に海苔混合液の流れを横切る分離壁を設け，その分離壁に生海苔の厚みより僅かに大きい孔幅の細長い分離孔を設け，その分離孔の詰まりを清掃する清掃装置を備えて成ることを特徴とする。」（段落【０００４】）
ｆ作用
「上記によれば，海苔混合液を供給口から供給すると，その海苔混合液が流路を排出口に向けて流れるが，その流路の途中で海苔混合液が分離壁によって受け止められる。ところが，分離壁には孔幅が生海苔の厚みより僅かに大きい大きさの細長い分離孔を設けてあるので，その海苔混合液の小さな薄い生海苔は分離壁の細長い分離孔を水と共に通り抜け，その通り抜けた生海苔と水との海苔混合液が排出口から排出される。この分離壁の分離孔は孔幅が生海苔の厚み（０．１～０．５mm程度）より僅かに大きい大きさ（例えば０．５mm～２mm程度）に形成してあるので，海苔混合液に混入している分離孔の孔幅より大きな小エビや小貝等の異物は分離孔を通り抜けることができず，分離壁によって滞留されて排出口へ流れない。従って，排出口から排出される海苔混合液の中には生海苔の厚みより僅かに大きな寸法以上の異物が無くなり，その海苔混合液によって抄造した乾燥海苔には肉眼で気になる程度の大きな異物が無くなり，乾燥海苔の品質が良くなる。異物や生海苔による分離孔の詰まりは清掃装置により清掃される。」
（段落【０００５】）
ｇ実施例


「図１，図２は海苔異物分離除去装置の第１実施例を示し，１は上方が開放している直方体形状のタンクで，対向する一対の側壁１ａの中間部に夫々軸挿通孔（符号省略）を設けてある。３はタンク１の底壁１ｂに設けてある排出口で，この排出口３の外側に連結管４を固着し，この連結管４にホース５を連結することによって排出手段を構成してある。６は一方の側壁１ａの内面に固着した軸受，７は他方の側壁１ａの外面に固着した軸支持体で，夫々軸挿通孔と同心に位置されている。８は軸挿通孔に挿通した供給パイプで，一端部は軸支持体７の孔に嵌着され，両者間がオイルシール９によって水密にシールされている。この供給パイプ８の他端部は後述の軸受１８を介して上記軸受６に支承されている。供給パイプ８の一端にはパイプ孔を閉鎖する栓１０を嵌着し，供給パイプ８の他端には海苔混合液を供給する為のホース１１を連結して供給手段を構成してある。このホース１１は図示しない供給ポンプの吐出口に連結されている。供給パイプ８の中間部にはタンク１内に位置する領域に多数の供給口１３を設けてあり，タンク１内の供給口１３と排出口３との間の空間は海苔混合液の流路を構成している。」（段落【０００６】）
「１５は供給パイプ８に回転自在に取付けた分離ドラムで，左右一対の円板状の側壁１６と筒状の周壁１７とで分離室を形成し，両側壁１６には供給パイプ８に嵌合した軸受１８が夫々固着されている。この一方の軸受１８は上記軸受６に嵌合され，両者間がオイルシール２０によって水密にシールされている。この分離ドラム１５の周壁１７は供給口１３から排出口３へ流れる海苔混合液の流れを横切る分離壁（分離壁１７とも記す）を構成し，その分離壁１７には生海苔の厚みより僅かに大きい孔幅の細長い分離孔２１を全面に亘って多数設けてある。この分離孔２１の大きさは，生海苔が一般に０．１mm～０．５mm程度の厚みで一辺が５～１０mm程度の平面形状であるので，一例として孔幅Ｄを約０．５mm～２mm，長さＬを１０mm～２０mm程度にしてある。なおこの分離孔２１の大きさは上記の数値に限定されるものではなく，孔幅を２mmより僅かに大きくしたり，長さを２０mm以上にしても良い。また分離孔２１の形状は直線状に限定されるものではなく，波形に湾曲していても良い。分離孔２１の数はそれらの開口面積の合計が供給パイプ８のパイプ孔の断面積になるように多数設けることが好ましい。」（段落【０００７】）
「２３は一方の軸受１８に固着したスプロケットで，駆動モータ２４の駆動軸２４ａに固着したスプロケット２５との間にチェーン２６が懸回され，駆動モータ２４の作動によって分離ドラム１５を一方向へ低速回転させるようにしてある。２８は分離孔２１の詰まりを掃除する清掃装置で，分離タンク１の側壁１ａの上部に清掃パイプ３０を分離ドラム１５の回転軸線と平行に配設して構成してある。この清掃パイプ３０の一端部はホース３１を介して水道等の水供給源に連結され，他端部は閉塞されている。この清掃パイプ３０にはタンク１内に位置する部分に分離壁１７に向かう噴出孔３２を多数設けてあり，噴出孔３２から給水される水によって各分離孔２１が順次洗浄され，その分離孔２１の詰まりが除去されるようになっている。なお上記清掃パイプ３０の一端部をブロア等の空気供給源に連結し，噴出孔３２から圧縮空気を噴出させて分離孔２１の詰まりを清掃するようにしても良い。９９は液面を示し，フロートスイッチ等を用いて高さ位置を維持するようにしても良い。」（段落【０００８】）
「使用に際しては，駆動モータ２４を駆動させて分離ドラム１５を回転させると共に清掃パイプ３０に水を供給して噴出孔３２から水を噴出させる。また供給ポンプを作動させて海苔切断洗浄後の海苔混合液を供給パイプ８に供給して海苔混合液を供給口１３から分離ドラム１５内に供給すると，分離ドラム１５の分離壁１７に生海苔の厚みより僅かに大きな寸法の孔幅を有する細長い分離孔２１を設けてあるので，海苔混合液の生海苔は水と共に分離孔２１から分離ドラム１５外に流出するが，分離孔２１の孔幅より大きな寸法の小エビや小貝等の異物は分離孔２１の孔縁によって係止されて分離ドラム１５内に残される。分離孔２１の孔幅は生海苔の厚み０．１～０．５mm程度より僅かに大きい大きさ例えば０．５mm～２mm程度に形成してあるので，排出口３から排出される海苔混合液の中には分離孔２１の孔幅である０．５mm～２mm程度以上の異物が無くなる。従って，排出口３から排出された海苔混合液によって抄造した乾燥海苔には肉眼で気になる程度の大きな異物が無くなり，乾燥海苔の品質が良くなる。」（段落【００１０】）
「分離ドラム１５内には分離孔２１の孔幅より大きな寸法の異物が残るので，分離孔２１がこの異物によって詰まる恐れがあるが，分離ドラム１５が回転することによって清掃パイプ３０の噴出孔３２から噴出する水が各分離孔２１に当接するので，常に各分離孔２１の詰まりが防止され，海苔混合液の生海苔は分離孔２１から排出口３へスムーズに流れることができる。なお分離ドラム１５ないに溜った異物は側壁１６に設けた図示しない取出口の蓋を開放して行う。」（段落【００１１】）
「図４は第２実施例を示すもので，分離タンク１ｅに排出パイプ４０を固定的に配設し，その排出パイプ４０に分離ドラム１５ｅを回転自在に支持させ，排出パイプ４０の分離ドラム１５ｅ内に位置する部分に排出口３ｅを設けてある。排出パイプ４０の一端部はホース５ｅを介して図示しない排出ポンプの吸引口に連結され，他端部は栓１０ｅによって閉塞されている。また分離タンク１ｅの底壁１ｂｅには海苔混合液を供給する供給パイプ４３の供給口１３ｅが設けられている。また清掃装置２８ｅとして清掃ブラシ４４を示してあり，その清掃ブラシ４４は分離タンク１ｅに固定的に配設した支持棒４５に分離ドラム１５ｅの周壁１７ｅに摺接するブラシ部材４７を植設して構成してある。清掃ブラシ４４は分離ドラム１５ｅの周囲を多数に分割する位置に夫々配設しても良い。なお第一実施例と実質的に同一な部分には同じ符号にアルファベットのｅを付して重複説明を省略する。以後の実施例についても同様にアルファベットのｆ，ｇ，ｈ，ｋ，ｍを付して重複説明を省略する。」（段落【００１２】）


「この実施例では，分離ドラム１５ｅの外側の分離室に海苔混合液が供給され，この海苔混合液の生海苔と水が分離孔２１ｅから分離ドラム１５ｅ内に流れ，この分離ドラム１５ｅ内に流入した異物分離除去後の海苔混合液が排出口３ｅから排出される。清掃ブラシ４４は分離ドラム１５ｅの回転によりブラシ部材４７が周壁１７ｅを摺接し，異物や生海苔による各分離孔２１ｅの詰まりを清掃する。」（段落【００１３】）
ｈ発明の効果
「以上のように本発明においては，供給口と排出口の間に設けた分離壁に生海苔の厚みより僅かに大きい孔幅の細長い形状の分離孔を設け，供給口から供給した海苔混合液をその分離孔に通して排出口に流すようにしたので，小さくて柔らかい薄い生海苔は水と共に分離孔を通して排出口に流すことができるが分離孔の孔幅より大きな小エビや小貝等の異物は分離孔の孔縁に引っ掛けて排出口に流れるのを阻止でき，その結果海苔混合液から小エビや小貝等の異物を確実に分離除去できて後工程における乾燥海苔の品質を良くできる。また，海苔混合液を分離壁の孔幅の小さい細長い分離孔に通して異物を分離するようにしたので，装置の構成を極めて簡単にできて製造コストを低くし得ると共に保守を容易にできる。」
(イ)前記(ア)の記載によれば，甲２発明の概要は以下のとおりであると認められる。
ａ甲２発明は，海苔抄き作業の前工程において海苔混合液から小エビや小貝等の異物を分離除去する海苔異物分離除去装置に関する。従来の海苔異物分離装置として，分離タンクを上縁の高さが順に低くなっている区画板にて区画して複数の沈殿槽を設け，その最上位の沈殿槽に海苔混合液を供給し，各沈殿槽において生海苔より重い異物を沈殿させて除去するようにしたものや，乾燥海苔を電気的に検査し，異物の混入している乾燥海苔を分離排除するようにしたものが知られているが，前者の従来装置では，海苔混合液が生海苔より重い異物を沈殿槽にて沈殿させて除去するようになっているので，小エビや小貝等が生海苔にもぐり込んでいるときには，沈殿することなく生海苔と共に浮遊してしまい，小エビや小貝等の異物を確実に分離除去することができないという問題が，後者の従来装置では，電気的に小さな異物を検出することが困難であり，その検出感度を高くすると，良質の乾燥海苔までも分離除去してしまうが，検出感度を低くすると，除去すべき異物を検出できなくなって乾燥海苔の中に異物が混入するという問題があった。
ｂ甲２発明は，従来の海苔異物分離装置が有する前記ａの問題を解決することを課題とし，生海苔のみを孔幅の小さい細長い分離孔に流通させて生海苔の厚みより僅かに大きな寸法以上の異物を分離するようにしたもので，海苔異物分離除去装置において，分離タンク内に分離ドラムを回転可能に内装し，その分離ドラムの周壁に生海苔の厚みより僅かに大きい孔幅の細長い分離孔を設け，分離タンク内における分離ドラムの内部と外部の一方に海苔混合液を供給する供給手段及び内部と外部の他方から海苔混合液を排出する排出手段をそれぞれ配設し，更に上記周壁の分離孔の詰まりを清掃する清掃装置を備えて成るものである。具体的には，図４に示されるように，分離タンク１ｅに排出パイプ４０を固定的に配設し，その排出パイプ４０に分離ドラム１５ｅを回転自在に支持させ，清掃ブラシ４４は分離タンク１ｅに固定的に配設した支持棒４５に分離ドラム１５ｅの周壁１７ｅに摺接するブラシ部材４７を植設して構成し，分離ドラム１５ｅの外側の分離室に海苔混合液が供給され，この海苔混合液の生海苔と水が分離孔２１ｅから分離ドラム１５ｅ内に流れ，この分離ドラム１５ｅ内に流入した異物分離除去後の海苔混合液が排出口３ｅから排出され，清掃ブラシ４４が，分離ドラム１５ｅの回転によりブラシ部材４７が周壁１７ｅを摺接し，異物や生海苔による各分離孔２１ｅの詰まりを清掃するものである。
ｃ甲２発明によれば，海苔混合液の小さな薄い生海苔は分離壁の細長い分離孔を水と共に通り抜け，その通り抜けた生海苔と水との海苔混合液が排出口から排出されるが，海苔混合液に混入している分離孔の孔幅より大きな小エビや小貝等の異物は分離孔を通り抜けることができず，分離壁によって滞留されて排出口へ流れないので，排出口から排出される海苔混合液の中には生海苔の厚みより僅かに大きな寸法以上の異物が無くなり，乾燥海苔の品質が良くなるとともに，異物や生海苔による分離孔の詰まりを清掃装置により清掃することができるという作用効果を奏する。
ウ相違点の容易想到性について
(ア)甲１発明は，前記３(2)記載のとおり，従来の異物分離除去装置である甲２発明が，分離ドラムの周壁に所要数の分離孔を設け，生海苔混合液を回転する分離ドラム内に供給し，分離孔を通過させることによって，生海苔混合液中の異物を分離ドラムの分離孔の周縁に引っ掛けて排出口に流れるのを防止するという方式（以下「従来方式」という。）であったため，分離孔の周縁に異物が蓄積し，目詰まりが発生するという課題を有するものであったことから，かかる課題を解決することを目的とし，甲２発明における異物分離除去の方式を変更して，固定部材（環状枠板部）とこの内周縁内に内嵌めされた回転部材（第一回転板）との間のクリアランスに生海苔を導入しつつ，異物を，回転部材（第一回転板）の回転による遠心力によって，円周方向（クリアランスよりも環状枠板部側）に追いやり，生海苔のみを水とともにクリアランスを通過させるようにしたもの（以下「回転板方式」という。）であり，かかる方式を採用したことにより，異物がクリアランスに詰まりにくく，従来の異物分離除去装置のように，目詰まり洗浄装置等を別途設けることを不要としたものであると認められる。
これに対し，甲２発明は，前記イ(イ)記載のとおり，従来の異物分離装置が，生海苔より重い異物を沈殿槽に沈殿させて除去するという方式や乾燥海苔を電気的に検査して異物の混入している乾燥海苔を分離排除するという方式であり，異物除去が不十分であったため，前記従来方式を用いて，分離ドラムの周壁に生海苔の厚みより僅かに大きい孔幅の細長い形状の分離孔を設け，海苔混合液をその分離孔を通過させて排出口に流すことにより，生海苔は分離孔を通し，分離孔の孔幅より大きな異物は分離孔の孔縁に引っ掛けて排出口に流れるのを阻止するようにしたものであり，清掃ブラシ４４が分離ドラム１５ｅの回転によりブラシ部材４７が周壁１７ｅを摺接し，異物や生海苔による各分離孔２１ｅの詰まりを清掃するようにしたものであると認められる。


(イ)ところで，本件発明１は，前記１(2)記載のとおり，甲１発明を従来技術とし，その有する課題の解決を目的として発明されたものであって，回転板方式による異物分離除去装置である甲１発明には，「共回り」の課題があることを見い出し，これを克服するために，回転板方式による異物分離除去装置において，回転板の回転とともに回る生海苔の共回りを防止する防止手段を設けたものである。
そうすると，甲１発明は，回転板方式を前提とする発明である点で本件発明１と共通するものであるが，甲１には，本件発明１の課題である「共回り」，すなわち，「回転板を高速回転することから，生海苔及び異物が，回転板とともに回り（回転し），クリアランスに吸い込まれない現象，又は生海苔等が，クリアランスに喰込んだ状態で回転板とともに回転し，クリアランスに吸い込まれない現象であり，究極的には，クリアランスの目詰まり（クリアランスの閉塞）が発生する状況等」（本件明細書の段落【０００３】）についての記載はない。他方，甲１発明は，前記(ア)記載のとおり，従来方式では，分離孔の周縁に異物が蓄積し，目詰まりが発生するという問題があったことから，この問題を解決することを目的とし，回転板方式を採用することにより，異物がクリアランスに詰まりにくく，従来の異物分離除去装置のように，目詰まり洗浄装置等を別途設けることを不要としたものであって，甲１には，その効果として，「第一回転板は回転しているため，前記クリアランスには生海苔が詰まりにくいものである。」（段落【００２８】），「よって，この異物分離除去装置を使用すれば，異物が前記クリアランスに詰まりにくいため，従来のように目詰まり洗浄装置等を別途に設ける必要がない結果，装置の維持がしやすいとともに取扱いが簡易になり，この結果，生海苔の異物分離除去作業の作業能率を向上させることができる。」（段落【００２９】）などと記載されており，甲１においては，回転板方式を採用したことにより，クリアランスには生海苔や異物が詰まりにくいことが記載されている。
そして，回転板方式を採用した異物分離除去装置において，前記「共回り」の現象が生じることが自明であることを認めるに足りる証拠はない。原告が「回転体の回転に伴って生じる共回り」の課題及びその解決手段を開示した文献であるとして挙げる甲８ないし甲１０には，「共回り」についての記載はあるが，後記(3)ウ(イ)記載のとおり，「共回り」を防止しようとする対象物は，甲８発明では繊維屑，甲９発明では粉流体，甲１０発明では，カーボンファイバーのミルド粉などの原料であり，本件発明１の生海苔混合液のような液体を主流体としたものではなく，また，本件発明１のように，回転部材と固定部材のクリアランス部分において生じる「共回り」を対象としたものでもないから，本件発明１における「共回り」の防止と，甲８ないし甲１０発明における「共回り」の防止は，技術的意義が相違する。
したがって，甲１に接した当業者において，回転板方式による異物分離除去装置である甲１発明に前記「共回り」の課題があることを想起し得たと認めることはできない。
(ウ)加えて，本件発明１及び甲１発明は，固定部材と回転部材との間のクリアランスに生海苔を導入しつつ，異物を回転部材による遠心力により円周方向に追いやり，生海苔のみがクリアランスを通過するようにした回転板方式を前提とするものであるのに対し，甲２発明は，これとは異なり，生海苔混合液を分離ドラムの周壁に設けられた分離孔を通過させることによって，生海苔混合液中の異物を分離ドラムの分離孔の周縁に引っ掛けて分離除去するという従来方式を前提とするものであって，甲１発明と甲２発明とでは，前提とする異物分離除去に係る技術思想（方式）が異なるから，仮に，甲１に接した当業者において，甲１に「前記クリアランスには生海苔が詰まりにくい」（段落【００２８】），「異物が前記クリアランスに詰まりにくい」（段落【００２９】）との記載から，甲１発明には，なお，クリアランスに異物や生海苔の詰まりが生じるという問題があるという課題を想起し得たとしても，甲１発明に，それとは前提とする異物分離除去に係る技術思想の異なる甲２発明を適用する動機付けがあったとは認められない。
さらに，甲２発明において，分離ドラム１５は，本件発明の「回転板」には相当せず，また，清掃ブラシ４４は，前記従来方式の異物分離除去過程において生じた分離孔２１の詰まりを，単に清掃するための手段にすぎず，回転板方式の異物分離除去過程において生じる「回転板の回転とともに回る生海苔の共回り」を防止する手段でもないから，仮に，当業者において，甲１発明に甲２発明を適用することを試みたとしても，甲１発明において，相違点に係る本件発明１の構成を備えるようにすることが容易に想到し得たことであるとは認められない。
(エ)原告の主張について
原告は，甲１の記載によれば，甲１発明によっても，なお異物及び生海苔によるクリアランスの詰まりという課題が完全には解消せず残されていることが理解され，甲１発明において，「異物及び生海苔によるクリアランスの詰まり」という課題を解決するに当たり，甲２発明を適用することは容易である旨主張する。
しかしながら，甲１に接した当業者において，回転板方式による異物分離除去装置である甲１発明に前記「共回り」の課題があることを想起し得たと認めることができないことは，前記(イ)記載のとおりであり，仮に，当業者において，甲１発明には，なお，クリアランスに異物や生海苔の詰まりが生じるという問題があるという課題を想起し得たとしても，甲１発明に，前提とする異物分離除去に係る技術思想の異なる甲２発明を適用する動機付けがあったとは認められないこと，及び，仮に，当業者において，甲１発明に甲２発明を適用することを試みたとしても，甲１発明に，それとは前提とする異物分離除去に係る技術思想の異なる甲２発明を適用し，甲１発明において，相違点に係る本件発明１の構成を備えるようにすることが容易に想到し得たことであるとは認められないことは，前記(ウ)記載のとおりである。
したがって，原告の上記主張は理由がない。
エ以上によれば，甲１発明において，甲２発明を適用し，相違点に係る本件発明１の構成を備えるようにすることは，当業者が容易に想到し得たことであるとは認められないから，取消事由２－１に係る原告の主張は理由がない。
(2)取消事由２－２（甲１発明への甲３発明の適用容易性についての判断の誤り）について
ア原告は，甲１発明において，甲３発明を適用し，相違点に係る本件発明１の構成を備えるようにすることは，当業者が容易に想到し得たことである旨主張する。


甲３（Ａ作成に係る陳述書）に記載された発明が，本件特許の出願前に公然と知られ，また公然と実施をされた発明であること及びその構造等については，当事者間に争いがあるものの，これらの点は措き，原告が認める本件審決の認定した甲３発明の内容を前提として，原告の上記主張について，以下判断する。
イ本件審決の認定した甲３発明の内容について
(ア)本件審決が認定した甲３発明の構成は以下のとおりである（別紙４に，原告が，甲３装置の断面図であるとして，本件審判手続において提出した書面に添付した図面を掲記する。）。
「外槽の底部には生海苔混合液を濾筒内へ送る送水筒が接続され，
外槽内側には，濾筒が設けられ，
該濾筒は側壁に無数の微小通水孔が形成され，該濾筒の上端縁に，鍔
状のフランジ部があり，
回転ブラシ筒を濾筒の内側に回転可能に装入させ，
回転ブラシ筒の上端より所定間隔下であって，回転ブラシ筒の周壁にらせん状に取り付けられているブラシの最上部より少し低い高さ位置に
Ｌ型金具を設け，
外槽上部に排出樋が突出した上部が開放した赤い囲み部材を設け，その上方の開放部を覆う帽状キャップの下面には，短い筒状部材が突設され，短い筒状部材の端面には環状鍔が設けられ，帽状キャップを赤い囲み部材に取り付けた際に，該環状鍔は前記濾筒の上端縁と対向し隙間を
形成するようになっており，
Ｌ型金具は，濾筒の上端縁に当接するように該隙間に挿入され，Ｌ型金具の刃部が，該隙間を移動することで，該隙間に異物が詰まって，該隙間を通過する生海苔混合液の量が少なくなることがない，
WK-3型用大荒ゴミ取り装置であって，
回転ブラシ筒の回転につれて濾筒内を上昇した生海苔混合液は，帽状キャップの環状鍔の下面と，濾筒の上端縁との間に形成される隙間を介して押し出され，排出樋を介して出されるWK-3型用大荒ゴミ取り装置。」
(イ)上記構成，甲３及び甲１５の１（口頭審理陳述要領書）の記載によれば，甲３発明における異物分離除去の方式は，生海苔混合液が，濾筒内を回転ブラシ筒の周壁にらせん状に設けられたブラシのスクリュ回転により下部から上部に上げられ，環状鍔の下面と濾筒の上端縁との間に形成される隙間を通過できない大異物は，吸引により第一排水パイプを介して外部へ排出除去され，大異物以外を含んだ生海苔混合液は，上記隙間から排出樋を介して排出され，次工程（より小さな異物を除去する工程）に送られるというものである。
ウ相違点の容易想到性について
(ア)甲１に接した当業者において，回転板方式による異物分離除去装置である甲１発明に前記「共回り」の課題があることを想起し得たとは認められないことは，前記(1)ウ(イ)記載のとおりである。(イ)加えて，本件発明１及び甲１発明は，固定部材と回転部材との間のクリアランスに生海苔を導入しつつ，異物を回転部材による遠心力により円周方向に追いやり，生海苔のみがクリアランスを通過するようにした回転板方式を前提とするものであるのに対し，甲３発明は，これとは異なり，異物を吸引により第一排水パイプを介して外部へ排出除去するという方式によるものであって，甲１発明と甲３発明とでは，その前提とする異物分離除去に係る技術思想（方式）が異なるから，仮に，甲１に接した当業者において，甲１発明には，なお，クリアランスに異物や生海苔の詰まりが生じるという問題があるという課題を想起し得たとしても，甲１発明に，それとは前提とする異物分離除去に係る技術思想の異なる甲３発明を適用する動機付けがあったとは認められない。さらに，甲３発明において，回転ブラシ筒，その周壁に設けられたブラシは，本件発明の「回転板」には相当せず，環状鍔と濾筒の上端縁とで形成される隙間は，固定部材と回転板との間に形成されるものでもない。
そして，該隙間内を回転する「Ｌ型金具」は，大異物以外を含んだ生海苔混合液の通路である「隙間」に詰まった異物を単に除去するための手段にすぎず，回転板方式の異物分離除去過程において生じる「回転板の回転とともに回る生海苔の共回り」を防止する手段でもないから，仮に，当業者において，甲１発明に甲３発明を適用することを試みたとしても，甲１発明において，相違点に係る本件発明１の構成を備えるようにすることが容易に想到し得たことであるとは認められない。エ以上によれば，甲１発明において，甲３発明を適用し，相違点に係る本件発明１の構成を備えるようにすることは，当業者が容易に想到し得たことであるとは認められないから，取消事由２－２に係る原告の主張は理由がない。
(3)取消事由２－３（甲１発明への甲８ないし甲１０発明の適用容易性についての判断の誤り）について
ア原告は，甲１発明において，甲８ないし甲１０発明を適用し，相違点に係る本件発明１の構成を備えるようにすることは，当業者が容易に想到し得たことである旨主張するので，以下において判断する。
イ甲８ないし甲１０発明について
(ア)甲８発明
ａ甲８には，次のような記載がある（下記記載中に引用する図面については，別紙３の刊行物図面目録中の「２甲８」を参照。）。
⒜特許請求の範囲
「【請求項１】下部を小径とし，かつ開口した円錐状のケージと，該ケージ内に収納されるスクリュー羽根を備え，搬送気流と共に送り込まれる繊維屑をケージ内に上方から供給し，ケージを介して搬送気流を排出し，回転するスクリュー羽根によりケージに付着する繊維屑を掻落し，順次下方に押し下げ，下部開口部から圧縮して排出する繊維屑圧縮排出装置において，ケージ内面下方にはスクリュー羽根と共廻りする繊維屑に対する共廻り防止バーを上下方向に取り付け，スクリュー羽根の上方はケージ内面に，下方は上記共廻り防止バー内面に可及的に近接する形状としたことを特徴とする繊維屑圧縮排出装置。」


「【請求項２】下部を小径とし，かつ開口した円錐状のケージと，該ケージ内に収納されるスクリュー羽根を備え，搬送気流と共に送り込まれる繊維屑をケージ内に上方から供給し，ケージを介して搬送気流を排出し，回転するスクリュー羽根によりケージに付着する繊維屑を掻落し，順次下方に押し下げ，下部開口部から圧縮して排出する繊維屑圧縮排出装置において，スクリュー羽根は円錐状とし，ケージは上下に区分し，上部ケージはスクリュー羽根との間隙を微小とし，ケージに付着する繊維屑をスクリュー羽根により掻き取ると共に，下部ケージはスクリュー羽根と共廻りする繊維屑に対する共廻り防止バーを上下方向に取り付け，該共廻り防止バーがスクリュー羽根に近接する大きさに形成したことを特徴とする繊維屑圧縮排出装置。」
「【請求項３】下部を小径とし，かつ開口した円錐状のケージと，該ケージ内に収納されるスクリュー羽根を備え，搬送気流と共に送り込まれる繊維屑をケージ内に上方から供給し，ケージを介して搬送気流を排出し，回転するスクリュー羽根によりケージに付着する繊維屑を掻落し，順次下方に押し下げ，下部開口部から圧縮して排出する繊維屑圧縮排出装置において，円錐状のケージの下半分にスクリュー羽根と共廻りする繊維屑に対する共廻り防止バーを取り付け，スクリュー羽根は上半部はケージ内面に沿った大型の円錐形とし，下半部は共廻り防止バーの内面に沿った小径の円錐形としたことを特徴とする繊維屑圧縮排出装置。」
「【請求項４】下部を小径とし，かつ開口した円錐状のケージと，該ケージ内に収納されるスクリュー羽根を備え，搬送気流と共に送り込まれる繊維屑をケージ内に上方から供給し，ケージを介して搬送気流を排出し，回転するスクリュー羽根によりケージに付着する繊維屑を掻落し，順次下方に押し下げ，下部開口部から圧縮して排出する繊維屑圧縮排出装置において，ケージ内面には縦方向にスクリュー羽根と共廻りする繊維屑に対する共廻り防止バーを取り付け，スクリュー羽根は上記共廻りバー内面に可及的に近接すると共に，ケージ上方には繊維屑供給ダクトを接続する繊維屑供給室を形成し，スクリュー羽根の上端は繊維屑供給ダクトより上方にまで延長されていることを特徴とする繊維屑圧縮排出装置。」
「【請求項５】下部を小径とし，かつ開口した円錐状のケージと，該ケージ内に収納されるスクリュー羽根を備え，搬送気流と共に送り込まれる繊維屑をケージ内に上方から供給し，ケージを介して搬送気流を排出し，回転するスクリュー羽根によりケージに付着する繊維屑を掻落し，順次下方に押し下げ，下部開口部から圧縮して排出する繊維屑圧縮排出装置において，ケージ内面には縦方向にスクリュー羽根と共廻りする繊維屑に対する共廻り防止バーを取り付け，スクリュー羽根は上記共廻りバー内面に可及的に近接すると共に，繊維屑供給ダクトはケージ上方部に連結したことを特徴とする繊維屑圧縮排出装置。」
「【請求項６】共廻り防止バーは回転するスクリユー羽根により掻き取られ，ケージ内面に残存する繊維屑の厚さが所定圧損以下となる厚さとしたことを特徴とする請求項１，２，３，４または５記載の繊維屑圧縮排出装置。」
⒝産業上の利用分野
「本発明は紡績工場においてコーマ，カード精紡機その他各種繊維機械から発生する落綿吸引蒐集綿，あるいはシャーリング加工機から発生する切断されたシャーリング屑，起毛機において発生する起毛屑，その他浮遊綿（以下これらを総称して繊維屑という）を蒐集し，圧縮して排出する繊維屑圧縮排出装置に関する。」（段落【０００１】）
⒞従来の技術
「上記繊維屑を蒐集し，これを圧縮し排出する装置としては，例えば図８及び９に示す装置がある。この繊維屑圧縮排出装置５０は筺体５１内に上方を大径とし，下方を小径としたケージ５２を設け，このケージ５２内に回転するスクリュー羽根５３を収納し，かつケージ５２の上方に形成された繊維屑供給室５４の一側には繊維屑供給ダクト５５を取り付け，またケージ５２の外周と筺体５１間には浄化空気室５６を形成し，該空気室５６には適宜の吸気装置（寿司省略（判決注・図示省略の誤記と認める。））に連結される排気ダクト５７を取り付ける。５９はスクリュー羽根５３を回転する駆動モータである。」（段落【０００２】）
「スクリュー羽根５３はケージ５２の内面に付着する繊維屑を掻き取り，順次下方に押し下げるべくケージ５２とは微小間隙を有する円錐状に形成されている。５８はケージ５２の下方に取り付けられるレジユーサで下方を絞り，スクリュー羽根５３により押下げられる繊維屑に抵抗を与え，圧縮してから排出するようにしたものである。」（段落【０００３】）
「これにより搬送気流と共に供給ダクト５５から供給された繊維屑は，排気ダクトからの吸引作用によりケージ５２の内面に付着し，所定圧損になった時スクリュー羽根５３の回転によりこれを掻き落し，下方に押し込み，レジユーサ５８の抵抗により繊維屑を圧縮しつつ下方に排出する。」（段落【０００４】）
⒟発明が解決しようとする課題
「上記従来の繊維屑圧縮排出装置において繊維屑が細かく且つ多量に送り込まれる場合は，スクリュー羽根の回転で掻き落してもケージ内面に繊維屑が付着残留し，目詰りを起し圧力損失が異常に高くなる。また嵩高い繊維屑の場合では上記スクリュー羽根５３による掻き落しに際し，該スクリュー羽根に繊維屑が付着蓄積し，スクリュー羽根と共に回転する，いわゆる共廻りを生ずるおそれがある。この共廻りを生じたときは繊維屑は下方に移行せず，スクリュー羽根内に充満し，綿詰まりを生じる等の問題がある。」（段落【０００５】）
「また上記スクリュー羽根５３はケージ５２に付着する繊維屑を掻き落とすことを目的とするもので，従ってスクリュー羽根の上端特にスクリューの起点がケージ上端とほぼ同一高さに設定されている。このため繊維屑中に糸屑や比較的長繊維のものや紐状のものが混入するときは，図に示す如く繊維屑Ｗはスクリュー羽根の上端および軸に又状に引掛り，これが原因として綿詰まりを発生したり，排出される繊維屑が圧縮されない原因となる場合がある。本発明はこれらの点に鑑みてなされたもので，ケージ内面に付着する繊維屑のスクリュー羽根の回転による掻き落としを良好ならしめると共に繊維屑がスクリュー羽根および軸に跨がり付着することの防止とスクリュー羽根の回転と共にケージ内面から掻き取られた繊維屑が共廻りするのを防止することを目的とする。」（段落【０００６】）
⒠課題を解決するための手段


「上記目的を達成するための第１の発明は下部を小径とし，かつ開口し円錐状のケージと，該ケージ内に収納されるスクリュー羽根を備え，搬送気流と共に送り込まれる繊維屑をケージ内に上方から供給し，ケージを介して搬送気流を排出し，回転するスクリュー羽根によりケージに付着する繊維屑を掻き落とし，順次下方に押下げ，下部開口部から圧縮して排出する繊維屑排出圧縮装置において，ケージ内面下方にはスクリュー羽根と共廻りする繊維屑に対する共廻り防止バーを上下方向に取り付け，スクリュー羽根の上方はケージ内面に，下方は上記共廻り防止バー内面に可及的に近接する形状としたものである。」（段落【０００７】）
⒡作用
「ケージ内面に付着する繊維屑は回転するスクリュー羽根により掻き落とされる。この際スクリュー羽根に付着した繊維屑はケージに取り付けた共廻り防止バーにより共廻りを阻止され，スクリュー羽根の回転に伴い，下方に押し下げられ，繊維屑は圧縮する。またスクリュー羽根および軸に繊維屑が跨り付着することがないので綿詰まりの発生が防止される。」（段落【００１３】）
⒢実施例
「図１及び２は第１実施例を示す。繊維屑圧縮排出装置１は筺体２内に周知の如く下部を小径とし，かつ開口した円錐状のケージ３と，このケージ３内に回転するスクリュー羽根４を収納する。スクリュー羽根４の上方４ｂとケージ３の上方内面３ａとの隙間は極小とし，スクリュー羽根４で付着繊維屑を掻き落とす。６はケージ３の上方に形成した繊維屑供給室５の一側に設けられた繊維屑供給口，また８はケージ３の外周と筺体２との間に形成された浄化空気室に開口する排気ダクト，９は周知のレジユーサ，１０は所定圧損値になった時回転するスクリュー羽根駆動モータである。」（段落【００１４】）
「本発明の繊維屑圧縮排出装置１は上記ケージ３の内面にスクリュー羽根４の回転に伴われて繊維屑が共廻りするのを阻止する共廻り防止バー１１を取り付ける。この共廻り防止バー１１はケージ３の上方を除き，略々中央部より下方に複数個，例えば４個を対象に上下方向に取り付けてなるもので，スクリュー羽根４はこの共廻り防止バー１１を設けたことによりケージ３とスクリュー羽根４との間隙には繊維屑層が残存する。従ってこの残存繊維屑層の空気抵抗が許容範囲内とすることが好ましく，共廻り防止バー１１の厚みはこれを考慮して可及的に薄く形成する。例えばケージ３の大きさ等にもよるが，実験結果ではその厚みは３ｍｍ程度が好ましい。」
（段落【００１５】）
「これによりケージ３には共廻り防止バー１１の厚さ以上の繊維屑が形成されず，かつスクリュー羽根４の回転によりケージ３に付着した繊維屑は纏絡作用で剥離することができる。」（段落【００１６】）
「なお，スクリュー羽根４の上端即ち起点４ａは繊維屑供給室５の上方まで延長する。これにより供給ダクト６から供給された繊維屑は排気ダクト８を介しての吸引作用によりケージ３内方に向かって流れるもので，従ってスクリュー羽根４の上端４ａに跨ったり引っかかるおそれはない。」（段落【００１７】）
⒣発明の効果
「以上の如く本発明によるときは，搬送気流と共に送られる繊維屑はケージに付着し，スクリュー羽根の回転により掻落され，下方に押し進め圧縮しつつ下方に取り付けたレジユーサから排出されるからケージの目詰まりを防止すると共に，ケージの内面下方に共廻り防止バーを設けたから，スクリュー羽根の回転に伴われる繊維屑の共廻りによる綿詰まりを防止することができる。また上記共廻り防止バーの厚みはスクリュー羽根とケージとの間に生ずる繊維屑層の厚さが所定圧損以下となるようにその厚さを決定したから，ケージによる濾過能力の低下を生ずることがない。またスクリュー羽根の起点より下に供給ダクトを接続したからスクリュー羽根や軸に繊維屑が跨り付着することが無くなり綿詰まりトラブル発生を防止することができた。」（段落【００２２】）
ｂ前記ａの記載によれば，甲８発明の概要は以下のとおりであると認められる。
⒜甲８発明は，紡績工場においてコーマ，カード精紡機その他各種繊維機械から発生する落綿吸引蒐集綿，あるいはシャーリング加工機から発生する切断されたシャーリング屑，起毛機において発生する起毛屑，その他浮遊綿（これらを総称して「繊維屑」という。）を蒐集し，圧縮して排出する「繊維屑圧縮排出装置」に関する。⒝従来の繊維屑圧縮排出装置において，嵩高い繊維屑の場合では，スクリュー羽根５３による掻き落しに際し，該スクリュー羽根に繊維屑が付着蓄積し，スクリュー羽根と共に回転する，いわゆる共回りを生ずるおそれがあり，この共回りを生じたときは繊維屑は下方に移行せず，スクリュー羽根内に充満し，綿詰まりを生じるなどの問題があったことから，スクリュー羽根の回転と共にケージ内面から掻き取られた繊維屑が共回りするのを防止することなどを目的とし，甲８発明は，下部を小径とし，かつ開口した円錐状のケージと，該ケージ内に収納されるスクリュー羽根を備え，搬送気流と共に送り込まれる繊維屑をケージ内に上方から供給し，ケージを介して搬送気流を排出し，回転するスクリュー羽根によりケージに付着する繊維屑を掻落し，順次下方に押し下げ，下部開口部から圧縮して排出する繊維屑圧縮排出装置において，「ケージ内面下方にはスクリュー羽根と共廻りする繊維屑に対する共廻り防止バーを上下方向に取り付け，スクリュー羽根の上方はケージ内面に，下方は上記共廻り防止バー内面に可及的に近接する形状とした」ものである。⒞甲８発明によれば，スクリュー羽根の回転に伴われる繊維屑の共回りによる綿詰まりを防止することができるという作用効果を奏する。
(イ)甲９発明
ａ甲９には，次のような記載がある（下記記載中に引用する図面については，別紙３の刊行物図面目録中の「３甲９」を参照。）。
⒜実用新案登録請求の範囲
「【請求項１】底板上に間隙を介して粉粒体供給用の内筒が設けられ，該内筒と中心線を共有する外筒の下端を底板上に接続し，内外筒間に上記間隙から排出される粉粒体の円環状通路を形成し，該通路に排出口を設け，かつ底板の中心部に突設した直立回転体に中央回転羽根を設け，該回転羽根の先端に外筒の内周面に沿う外周回転リングを設け，該回転リングに設けた複数の外周回転羽根を内側に向わせてなる粉粒体フィーダにおいて，上記底板上面に開き角均等な複数の半径線にそれぞれ均等角度で同一方向に交差する等長抵抗板を設け，該抵抗板の直上に上記中央回転羽根を配設してなる粉粒体フィーダにおける粉粒体の共回り防止用抵抗板。」
⒝産業上の利用分野
「本考案は粉粒体フィーダの共回り防止に関するものである。」


（段落【０００１】）
⒞従来の技術
「従来の粉粒体フィーダには，粉粒体の共回り防止機構として内筒部内面に二角柱状の突起を垂直に設けたものがあるが，粉粒体によっては突起部で圧密を起こすことがあった。」（段落【０００２】）
⒟考案が解決しようとする課題
「本考案は回転羽根と共回りしようとする粉粒体を圧密を起こすことなく安定して排出させることを目的とする。」（段落【０００３】）
⒠課題を解決するための手段
「上記の目的を達成するため本考案は底板上に間隙を介して粉粒体供給用の内筒が設けられ，該内筒と中心線を共有する外筒の下端を底板上に接続し，内外筒間に上記間隙から排出される粉粒体の円環状通路を形成し，該通路に排出口を設け，かつ底板の中心部に突設した直立回転体に中央回転羽根を設け，該回転羽根の先端に外筒の内周面に沿う外周回転リングを設け，該回転リングに設けた複数の外周回転羽根を内側に向わせてなる粉粒体フィーダにおいて，上記底板上面に開き角均等な複数の半径線にそれぞれ均等角度で同一方向に交差する等長抵抗板を設け，該抵抗板の直上に上記中央回転羽根を配設してなる粉粒体フィーダにおける粉粒体の共回り防止用抵抗板によって構成される。」（段落【０００４】）
⒡作用
「回転羽根と共回り（矢印Ａ方向）を始めた粉粒体は，抵抗板まで運ばれる。抵抗板は斜めに取り付けてあるので粉粒体には外周部方向（矢印Ｂ）へ力が作用するため安定した排出が可能となる。」
（段落【０００５】）
⒢実施例
「底板７上に間隙ｔを介して粉粒体供給用の内筒２が設けられ，該内筒２と中心線を共有する外筒１の下端を底板７上に接続し，内外筒１，２間に上記間隙ｔから排出される粉粒体の円環状通路ｐを形成し，該通   路ｐに排出口８を設   けられる。」（段落   【０００６】）
「上記底板７の中心部には上端円錐形の直立回転体ｃを突設し，これに車輻状の中央回転羽根４を設け，該回転羽根４の先端に外筒１の内周面に沿う外周回転リング６を設け，該回転リング６に複数の外周回転羽   根５を内側に向わせ   て粉粒体フィーダが   形成される。」（段落【０００７】）
「上記底板７上面に開き角αが均等な（６０度で６条）複数の半径線ｄ上にそれぞれ均等角度α’で同一方向に交差する等長抵抗板１３を設け，該抵抗板１３の直上に上記中央回転羽根４を配設してなるものである。」（段落【０００８】）
「尚，図中３で示すものは流量調節リング，９は排出シュート，１０は減速機，１１は電動機，１２は安全カバーである。」（段落【０００９】）
⒣考案の効果
「本考案は上述のように構成したので，圧密を起こすことなく安定した排出が可能となる。」（段落【００１０】）
ｂ前記ａの記載によれば，甲９発明の概要は以下のとおりであると認められる。
⒜甲９発明は，粉粒体フィーダの共回り防止に関する。⒝甲９発明は，回転羽根と共回りしようとする粉粒体を圧密を起こすことなく安定して排出させることを目的とし，底板上に間隙を介して粉粒体供給用の内筒が設けられ，該内筒と中心線を共有する外筒の下端を底板上に接続し，内外筒間に上記間隙から排出される粉粒体の円環状通路を形成し，該通路に排出口を設け，かつ底板の中心部に突設した直立回転体に中央回転羽根を設け，該回転羽根の先端に外筒の内周面に沿う外周回転リングを設け，該回転リングに設けた複数の外周回転羽根を内側に向わせてなる粉粒体フィーダにおいて，「上記底板上面に開き角均等な複数の半径線にそれぞれ均等角度で同一方向に交差する等長抵抗板を設け，該抵抗板の直上に上記中央回転羽根を配設してなる粉粒体フィーダにおける粉粒体の共回り防止用抵抗板」によって構成したものである。
⒞甲９発明によれば，回転羽根と共回りを始めた粉粒体は，抵抗板まで運ばれ，抵抗板は斜めに取り付けてあるので粉粒体には外周部方向へ力が作用し，安定した排出が可能となるので，圧密を起こすことなく安定した排出が可能となる，という作用効果を奏する。
(ウ)甲１０発明
ａ甲１０には，次のような記載がある（下記記載中に引用する図面については，別紙３の刊行物図面目録中の「４甲１０」を参照。）。
⒜実用新案登録請求の範囲
「１．貯槽の底部に横送り用のフィーダを取り付け，貯槽の内部でブリッジ防止用のアジテータを貯槽の内周面に沿って回転させながら原料の切り出しを実施するように構成するとともに，貯槽の内周面に内側に向かって延びる突起を，貯槽の周方向に設定位置を変更自在に取り付けた原料供給装置。」
⒝産業上の利用分野
「本考案は貯槽に溜められた原料を横送り用のフィーダで切り出す形式の原料供給装置に関するものである。」（１頁１４行ないし１６行）
⒞考案が解決しようとする課題
「このような従来の構成では，アジテータ４が貯槽１の内周面９に沿って回転することによって，貯槽１の内部での原料７のブリッジ現象を防止できる。しかし，原料７の性状によっては原料７がアジテータ４と一緒に貯槽１の内周面９に沿って回転する共回り現象が発生し，充分な攪拌ができなくなって，開口６からスクリュー部１０へ原料７が流れていかない。このように共回り現象が発生する原料７としては，カーボンファイバーのミルド粉などを例に挙げることができる。本考案はアジテータ４を運転しても原料７の共回り現象を回避できる原料供給装置を提供することを目的とする。」
（２頁６行ないし１９行）
⒟課題を解決するための手段
「本考案の原料供給装置は，貯槽の底部に横送り用のフィーダを取り付け，貯槽の内部でブリッジ防止用のアジテータを貯槽の内周面に沿って回転させながら原料の切り出しを実施するように構成するとともに，貯槽の内周面に内側に向かって延びる突起を，貯槽の周方向に設定位置を変更自在に取り付けたことを特徴とする。」
（３頁１行ないし７行）
⒠作用
「この構成によると，アジテータに伴われて共回りしようとした原料は，貯槽の内周面から内側に向かって延設された突起に衝突して原料の回転速度が低下する。突起の設定位置は原料の性状に応じて設定する。」（３頁９行ないし１３行）
⒡実施例


「第１図は本考案の原料供給装置を示し，アジテータ４の上部翼ｌｌａと下部翼ｌｌｂの間の位置に貯槽１の内周面９から貯槽１の内側に向かって突起１２が設けられている。
この突起１２は，第２図に示すように貯槽１の下端のフランジ部Ａとフィーダ２の上端のフランジ部Ｂとの間に介装された環状体１３の内周の一部に形成されている。
環状体１３はフランジ部Ａ，Ｂとともにボルトとナットからなる締め付け金具１４によって共締めされている。環状体１３には締め付け金具１４が通るようにフランジ部Ａ，Ｂと同じピッチで挿通穴１５が穿設されている。
このように構成したため，アジテータ４に伴われて共回りしようとした原料７は，貯槽１の内周面９から内側に向かって延設された突起１２に衝突して抵抗が発生して，原料７の回転速度が低下し，原料７はアジテータ４によって充分に攪拌される。攪拌された原料７は，開口６からスクリュー部１０に流れ込み，払出口８から次々に放出される。」（３頁１９行ないし４頁１７行）
⒢考案の効果
「以上のように本考案によれば，貯槽の内周面に内側に向かって延びる突起を設けたため，貯槽の内部でブリッジ防止用のアジテータを貯槽の内周面に沿って回転させた場合であっても，原料の共回り現象を防止することができ，貯槽内でのブリッジ現象を防止するとともに貯槽からこの貯槽の底部に取り付けられた横送り用のフィーダに原料がスムーズに流すことができるものである。」（５頁７行ないし１４行）
ｂ前記ａの記載によれば，甲１０発明の概要は以下のとおりであると認められる。
⒜甲１０発明は，貯槽に溜められた原料を横送り用のフィーダで切り出す形式の原料供給装置に関する。
⒝甲１０発明は，従来の装置では，原料の性状によっては，原料がアジテータと一緒に貯槽の内周面に沿って回転する共回り現象が発生し，充分な攪拌ができなくなって，開口からスクリュー部へ原料が流れていかないという現象を回避できる原料供給装置を提供することを目的とし（共回り現象が発生する原料としては，カーボンファイバーのミルド粉などを挙げることができる。），貯槽の底部に横送り用のフィーダを取り付け，貯槽の内部でブリッジ防止用のアジテータを貯槽の内周面に沿って回転させながら原料の切り出しを実施するように構成するとともに，貯槽の内周面に内側に向かって延びる突起を，貯槽の周方向に設定位置を変更自在に取り付けたものである。
⒞甲１０発明によれば，アジテータに伴われて共回りしようとした原料は，貯槽の内周面から内側に向かって延設された突起に衝突して原料の回転速度が低下し，貯槽の内部でブリッジ防止用のアジテータを貯槽の内周面に沿って回転させた場合であっても，原料の共回り現象を防止することができ，貯槽内でのブリッジ現象を防止するとともに貯槽からこの貯槽の底部に取り付けられた横送り用のフィーダに原料をスムーズに流すことができる，という作用効果を奏する。
ウ相違点の容易想到性について
(ア)甲１に接した当業者において，回転板方式による異物分離除去装置である甲１発明に前記「共回り」の課題があることを想起し得たとは認められないことは，前記(1)ウ(イ)記載のとおりである。(イ)ところで，本件発明１における「共回り」は，本件明細書の段落【０００３】の記載によれば，「生海苔及び異物が，回転板とともに回り（回転し），クリアランスに吸い込まれない現象」，又は「生海苔等が，クリアランスに喰込んだ状態で回転板とともに回転し，クリアランスに吸い込まれない現象」であり，「究極的には，クリアランスの目詰まり（クリアランスの閉塞）が発生する状況等」である。これに対し，甲８ないし甲１０発明は，いずれも「共回り」の防止に係る技術ではあるが，「共回り」を防止しようとする対象物は，甲８発明では繊維屑，甲９発明では粉流体，甲１０発明では，カーボンファイバーのミルド粉などの原料であり，本件発明１の生海苔混合液のような液体を主流体としたものではなく，また，本件発明１のように，回転部材と固定部材のクリアランス部分において生じる「共回り」を対象としたものでもないから，本件発明１における「共回り」の防止と，甲８ないし甲１０発明における「共回り」の防止は，技術的意義が相違する。さらに，甲８ないし甲１０発明は，いずれも，本件発明１のように，異物が混入しているものを対象とした発明ではないから，そもそも，異物分離除去装置ではなく，まして，本件発明１のように，固定部材と回転部材とのクリアランスから異物を除去した対象物を通過させるという異物分離除去に係る回転板方式を前提とするものではないから，本件発明１における「選別ケーシング」や「回転板」を有するものでもない。したがって，仮に，甲１に接した当業者において，甲１発明には，なお，クリアランスに異物や生海苔の詰まりが生じるという問題があるという課題を想起し得たとしても，甲１発明に，そもそも異物分離除去装置ではなく，固定部材と回転部材とのクリアランスから異物を除去した対象物を通過させるという異物分離除去に係る回転板方式を前提とするものでもない，甲８ないし甲１０発明を適用する動機付けがあったとは認められない。
さらに，仮に，当業者において，甲１発明に甲８ないし甲１０発明を適用することを試みたとしても，甲１発明において，甲１発明の構成部材である「回転板」，「選別ケーシング」を有さない甲８ないし甲１０発明をどのように適用するのか想定することはできず，相違点に係る本件発明１の構成とすることが容易に想到し得たことであるとは認められない。
エ以上によれば，甲１発明において，甲８ないし甲１０発明を適用し，相違点に係る本件発明１の構成を備えるようにすることは，当業者が容易に想到し得たことであるとは認められないから，取消事由２－３に係る原告の主張は理由がない。
(4)小括
以上のとおり，甲１発明において，相違点に係る本件発明１の構成を備えるようにすることは，当業者において容易に想到し得たものであるとは認められないから，本件審決における相違点に係る容易想到性の判断には，結論において誤りはない。
したがって，取消事由２に係る原告の主張は理由がない。
５結論
以上によれば，原告主張の取消事由はいずれも理由がないから，原告の請求を棄却することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官      富    田    善    範裁判官      田    中    芳    樹裁判官      柵    木    澄    子
（別紙１）
本件明細書図面目録
【図１】
【図２】
【図３】               【図４】
【図５】               【図６】


主          文
本件上告を棄却する。
上告費用は上告人の負担とする。
理          由
第１事案の概要
本件は，健康保険の被保険者である上告人が，腎臓がんの治療のため，保険医療機関から，単独であれば健康保険法上の療養の給付に当たる診療（いわゆる保険診療）となるインターフェロン療法と，療養の給付に当たらない診療（いわゆる自由診療）であるインターロイキン２を用いた活性化自己リンパ球移入療法（以下「ＬＡＫ療法」という。）とを併用する診療を受けていたところ，当該保険医療機関から，単独であれば保険診療となる療法と自由診療である療法とを併用する診療（いわゆる混合診療）においては，健康保険法が特に許容する場合を除き，自由診療部分のみならず，保険診療に相当する診療部分（以下「保険診療相当部分」ともいう。）についても保険給付を行うことはできない旨の厚生労働省の解釈に従い，両療法を併用する混合診療を継続することはできないと告げられ，これを断念せざるを得なくなったため，厚生労働省の上記解釈に基づく健康保険行政上の取扱いは健康保険法ないし憲法に違反すると主張して，被上告人に対し，公法上の法律関係に関する確認の訴えとして，上記の混合診療を受けた場合においても保険診療相当部分であるインターフェロン療法について健康保険法に基づく療養の給付を受けることができる地位を有することの確認を求めている事案である。なお，以下，現行の健康保険法を「法」又は「現行法」といい，平成１８年法律第８３号による健康保険法の改正を「平成１８年改正」，同改正前の健康保険法を「旧法」，昭和５９年法律第７７号による健康保険法の改正を「昭和５９年改正」，同改正後で昭和６０年法律第３４号による改正前の健康保険法を「昭和５９年法」といい，保険医療機関及び保険医療養担当規則（昭和３２年厚生省令第１５号）を数次の改正の前後を通じて「療担規則」という。
第２上告代理人本田俊雄ほかの上告受理申立て理由第１について１(1)原審の適法に確定した本件の診療に関する事実関係の概要は，次のとおりである。
ア上告人は，健康保険の被保険者であるところ，保険医療機関である神奈川県立がんセンター（以下「本件病院」という。）において，腎臓がんの治療のため，平成１３年９月から，単独であれば保険診療となるインターフェロン療法と自由診療であるＬＡＫ療法（先進医療としての位置付けは，後記エ参照）とを併用する混合診療を受けていた。なお，本件病院は，当時，旧法８６条１項１号所定の特定承認保険医療機関（学校教育法に基づく大学の附属施設である病院その他の高度の医療を提供するものとして厚生労働省令で定める要件に該当する病院又は診療所であって厚生労働大臣の承認を受けたもの）の承認を受けていなかった。イ厚生労働省（平成１３年１月５日以前は厚生省）は，健康保険法における保険給付の取扱いにつき，単独であれば保険診療となる療法と先進医療であり自由診療である療法とを併用する混合診療においては，昭和５９年改正後（平成１８年改正前）は旧法８６条所定の特定療養費，平成１８年改正後は法８６条所定の保険外併用療養費の各支給要件を満たしている場合を除き，自由診療部分のみならず，保険診療相当部分についても保険給付を行うことはできない旨の解釈（以下，これを「混合診療保険給付外の原則」ともいう。）に基づいて，医療機関等に対するその旨の行政指導等を行ってきている。上記解釈によれば，上告人が，本件病院において，腎臓がんの治療のためインターフェロン療法に加えてＬＡＫ療法を受けると，ＬＡＫ療法はもとより，インターフェロン療法についても療養の給付を受けることができなくなる。
ウ上告人は，平成１７年１０月，本件病院から，上記解釈に従い，上記の両療法を併用する混合診療を継続することはできないと告げられ，本件病院においてＬＡＫ療法を受けることを断念した。しかし，上告人は，本件病院において従前どおりインターフェロン療法とＬＡＫ療法とを併用する診療を受けることを希望している。
エなお，ＬＡＫ療法は，従前，特定療養費の支給対象となる旧法８６条１項１号所定の療養のうち高度先進医療に係る療養（被保険者が特定承認保険医療機関のうち自己の選定するものから高度の医療の提供として受ける療養）の範囲に含まれていたが，有効性が明らかでないとして，平成１８年４月，高度先進医療に係る療養の範囲から除外され，現行の保険外併用療養費に係る制度への移行後も，その支給対象となる先進医療に係る療養（後記(2)ウの評価療養）の範囲に含まれていない。
(2)原審の適法に確定した保険外併用療養費及び特定療養費に係る各制度の沿革に関する事実関係等は，次のとおりである。
ア昭和５９年改正前において，健康保険法の委任を受けた療担規則（昭和５９年厚生省令第４５号による改正前のもの）の規定により，保険医が特殊な療法又は新しい療法等を行うこと及び厚生大臣の定める医薬品以外の医薬品を患者に施用し又は処方すること並びに保険医療機関が被保険者から療養の給付に係る一部負担金の額を超える金額の支払を受けることはいずれも禁じられていた（５条，１８条，１９条１項）。歯科医師である保険医については更に厚生大臣の定める歯科材料以外の歯科材料を歯冠修復及び欠損補てつにおいて使用してはならないとされていた（１９条２項）ところ，厚生省は，保険局長通知によって，保険医療機関における歯科治療の過程において本来であれば使用が許されない金合金を用いた場合に差額徴収の取扱い（保険診療相当部分については保険診療として療養の給付が行われることとし，保険医療機関は保険者から療養の給付に関する費用の支払を受けることができ，本来であれば使用が許されない歯科材料の費用を患者の自己負担として患者から徴収することができる取扱い）をすることを認めるなどした。しかし，歯科材料費の差額徴収の取扱いについて，保険医療機関が歯科材料費差額だけでなく技術料差額をも含めて患者から徴収することが慣行化し，患者側ではその区別が必ずしも明らかでないため求められるままに差額の負担に応じざるを得ないという事情もあり，差額徴収による患者の自己負担額が高騰したほか，患者が差額の支払を事実上強要されるような事態が生じたため，昭和５０年頃にはこのことが社会問題化するに至った。また，特別の病室の提供についても，入院料（室料）の差額徴収（差額ベッド代の徴収）の取扱いが運用上認められていたところ，これも大きな社会問題となり，厚生省により運用の改善に係る行政指導が行われるなどした。他方で，高度先進医療に係る療養については，昭和５９年改正前は，健康保険行政上，保険診療の対象外である高度先進医療に係る療養を一部でも加えた混合診療を受けた場合には，保険診療相当部分を含めて，被保険者が受けた療養全体を保険給付の対象外とする取扱いがされていた。


イ以上の経緯を経て，昭和５９年改正により特定療養費に係る制度が創設された。その制度は，被保険者が，保険医療機関等から選定療養（被保険者の選定に係る特別の病室の提供その他の厚生労働大臣が定める療養。旧法６３条２項）を受け，又は特定承認保険医療機関から高度先進医療に係る療養その他の療養を受けた場合に，その療養に要した費用について特定療養費を支給する（旧法８６条）というものであった（後記(3)イ参照）。
上記特定療養費に係る制度の創設の趣旨は，国民の生活水準の向上や価値観の多様化に伴う医療に対する国民のニーズの多様化，医学・医術の進歩に伴う医療サービスの高度化に対応して，必要な医療の確保を図るための保険の給付と患者の選択によることが適当な医療サービスとの間の適切な調整を図るものとされ，この制度により，入院料（室料）や歯科材料費等の差額徴収の取扱いが，法令上明確に位置付けられた。昭和５９年改正に係る国会答弁（衆議院社会労働委員会）において，厚生省保険局長は，従前の保険診療においては，保険診療の範囲内の診療と健康保険で認められていない診療とを同時に行った場合には費用の全額が患者の自己負担となるが，今後高度先進医療が出てくる場合に，保険診療で見られる部分は保険診療で見て，保険診療に取り入れられていない部分だけは自己負担とすることとし，保険診療で見られる部分については特定療養費に係る制度を設けることとした旨の説明をした。さらに，同局長は，昭和６０年２月２５日付けで，都道府県知事宛てに通知を発し，特定療養費の支給対象となる高度先進医療は，質的・量的に高水準の医療基盤を有する医療機関において実施する場合にはその安全性及び有効性が確立されているが，その実施についてはいまだ一般に普及するには至っていないものであり，当該医療が一般に普及して保険に導入されるまでの間，特定療養費に係る制度の対象としたものであると説明した。
そして，昭和５９年改正後も，健康保険行政上，高度先進医療に係る混合診療が行われた場合において，それが特定療養費の支給要件を満たすものでないときは，保険診療相当部分についても保険給付の対象外とする取扱いがされていたものであり，この取扱いの基礎とされてきた前記解釈（混合診療保険給付外の原則）は，健康保険法の委任を受けた療担規則において引き続き原則として特殊な療法又は新しい療法等が禁止され，厚生大臣の定める医薬品以外の薬物を患者に施用し又は処方することが禁止されていたこと等とあいまって，混合診療禁止の原則と称されてきた。
ウ平成１６年に至り，内閣府に設置された規制改革・民間開放推進会議は，「中間とりまとめ」として，上記のような混合診療禁止の原則を改め，混合診療を全面解禁し，混合診療における保険診療相当部分についても保険給付の対象とすべきである旨の意見を公表した。これに対し，厚生労働省は，国民皆保険の下，社会保障として必要十分な医療は保険診療として確保することが原則であり，他方，医療に対する国民のニーズの多様化や医学・医術の進歩に伴う医療サービスの高度化に対応するため，適正なルールの下に混合診療を可能とする特定療養費に係る制度が設けられており，このような仕組みによらずに無制限に混合診療を認めることは，医療の安全性及び有効性を確保することが困難になり，不当な患者負担の増大を来すなどのおそれがあるため，今後も特定療養費に係る制度を活用し，その範囲の拡大や承認の簡素化及び新技術の導入の迅速化によって対応すべきであるとの考え方を示した。
このような観点等から，特定療養費に係る制度は，平成１８年改正により，支給の対象が将来的にも療養の給付の対象に組み入れられることを前提としない選定療養と将来療養の給付の対象に組み入れるかどうかの評価を行う評価療養（厚生労働大臣が定める高度の医療技術を用いた療養その他の療養であって，療養の給付の対象とすべきものであるか否かについて適正な医療の効率的な提供を図る観点から評価を行うことが必要な療養として厚生労働大臣が定めるもの）として再構成され，評価療養の内容には従前の高度先進医療のほか必ずしも高度でない先進医療技術も加えられ，手続的にも特定承認保険医療機関の制度が廃止されて保険医療機関等による届出制とされて，現行の保険外併用療養費に係る制度に改められた。その制度は，被保険者が，保険医療機関等から，評価療養（法６３条２項３号）又は選定療養（同項４号）を受けた場合に，その療養に要した費用について保険外併用療養費を支給する（法８６条）というものである（後記(3)ア参照）。(3)保険外併用療養費及び特定療養費に係る各制度に関する関係法令等の定めは，次のとおりである。
ア法は，健康保険の被保険者に保険給付を受ける権利があることを前提として（６１条参照），現物給付たる療養の給付と金銭支給たる各種療養費等の支給を定めている（５２条）。


法は，療養の給付として，「診察」（６３条１項１号），「薬剤又は治療材料の支給」（同項２号），「処置，手術その他の治療」（同項３号）等を掲げており，その具体的な内容等についての詳細を厚生労働省令に委ねている。また，法は，保険医療機関から療養の給付を受ける者は，その給付を受ける際，療養の給付に要する費用の額に所定の割合を乗じて得た額を一部負担金として当該保険医療機関に支払わなければならない旨を規定する（７４条１項）とともに，保険者は，上記療養の給付に要する費用の額から上記一部負担金に相当する額を控除した額を療養の給付に関する費用として当該保険医療機関に支払うものとする旨を規定しているところ（７６条１項），上記療養の給付に要する費用の額の具体的な算定方法についてはこれを厚生労働大臣の定めに委ねている（同条２項）。法７０条１項及び７２条１項の委任を受けた現行の療担規則は，保険医が，厚生労働大臣の定めるもの以外の特殊な療法又は新しい療法等を行うことを禁止する（１８条）とともに，厚生労働大臣が定める場合を除いて，厚生労働大臣の定める医薬品以外の薬物を患者に施用し又は処方することを禁止しており（１９条１項），これらの規定の委任に基づいて厚生労働大臣が定めた平成１８年厚生労働省告示第１０７号が，特殊な療法又は新しい療法等を行うことができる場合として，法６３条２項３号所定の評価療養を（第五），厚生労働大臣の定める医薬品以外の薬物を患者に施用し又は処方することができる場合として，一部の先進医療に係る薬物を使用する場合等を（第七）それぞれ定めている。また，法７６条２項の委任を受けた「診療報酬の算定方法」（平成２０年厚生労働省告示第５９号）は，療養の給付に要する費用の額の算定方法について，点数制度をもって具体的に定めており（なお，同項の委任を受けた厚生労働大臣の定めとしての告示は，昭和５９年以前から現在に至るまで，新告示の制定と旧告示の廃止が繰り返されているが，上記算定方法を点数制度をもって具体的に定めている点では同様である。以下，一連の上記告示を併せて「診療報酬の算定方法」という。），さらに，上記療担規則は，保険医療機関が，療養の給付につき，被保険者から，前記の一部負担金の支払を受けるものとし，これを超える金額の支払を受けることを禁止する趣旨の規定を設けている（５条１項）。
また，法は，療養の給付に含まれない療養に係る保険給付として，特に，被保険者が評価療養（６３条２項３号）又は選定療養（同項４号）を受けたときのその療養に要した費用につき保険外併用療養費（８６条）を，特定長期入院被保険者以外の被保険者が受けた食事療養（６３条２項１号）に要した費用につき入院時食事療養費（８５条）を，特定長期入院被保険者が受けた生活療養（６３条２項２号）に要した費用につき入院時生活療養費（８５条の２）をそれぞれ支給する旨規定している。
このうち，保険外併用療養費の額は，当該療養につき療養の給付に要する費用の額に係る厚生労働大臣の定め（診療報酬の算定方法）を勘案して厚生労働大臣が定めるところにより算定した費用の額（その額が現に当該療養に要した費用の額を超えるときは，当該現に療養に要した費用の額。以下「保険外併用療養費算定費用額」という。）から，その額に療養の給付に係る一部負担金の割合と同じ割合を乗じて得た額（療養の給付に係る一部負担金について減免等の措置が採られるべきときは，当該措置が採られたものとした場合の額。以下「保険外併用療養費一部負担額」という。）を控除した額とされている（法８６条２項１号）。また，同号の委任を受けた平成１８年厚生労働省告示第４９６号は，同条１項に規定する療養（食事療養及び生活療養を除く。）についての費用の額の算定については，基本的に診療報酬の算定方法の例によると規定しており，保険外併用療養費については，実質的に療養の給付と同内容の保険給付が金銭で支給されることとされている。他方で，法６３条２項３号の委任を受けた平成１８年厚生労働省告示第４９５号は，評価療養の内容について，「別に厚生労働大臣が定める先進医療（先進医療ごとに別に厚生労働大臣が定める施設基準に適合する病院又は診療所において行われるものに限る。）」等と定めており，これを受けて，平成２０年厚生労働省告示第１２９号（同告示制定前は，平成１８年厚生労働省告示第５７４号等）が，所定の要件を満たすものとして届け出られた保険医療機関等において受けることのできる先進医療の内容を具体的に定めている。
そして，療担規則は，保険医療機関が，被保険者に係る療養の給付以外の保険給付につき，被保険者から，食事療養，生活療養，評価療養又は選定療養に関し，当該療養に要する費用の範囲内において入院時食事療養費，入院時生活療養費又は保険外併用療養費の額を超える金額の支払を受けることができるものとし，その範囲を超える金額の支払を受けることを禁止する趣旨の規定を設けている（５条）。また，評価療養又は選定療養に関してみると，保険医療機関が被保険者から保険外併用療養費算定費用額（法８６条２項）を超える金額の支払を受けることができるのは，あらかじめ，患者に対しその内容及び費用に関して説明を行い，その同意を得た場合に限るものとされている（５条の４第１項）。
イ旧法の特定療養費に係る制度も，療養の給付と各種療養費の支給との関係及び診療行為の安全性や費用に係る規制等の内容は，基本的に現行法と同様である（なお，健康保険法は，平成１４年に大幅に条項を変更する改正が行われており，上記特定療養費に係る制度につき，以下では旧法の条項を掲げるが，制度の概要は昭和５９年法以来同様である。）。


旧法は，療養の給付に含まれない療養に係る保険給付として，６３条２項所定の選定療養を受けたとき（８６条１項２号）のその療養に要した費用につき特定療養費を支給すると規定するとともに，特定承認保険医療機関から高度先進医療に係る療養その他の療養を受けたとき（同項１号）のその療養に要した費用につき特定療養費を支給すると規定していた（同項柱書き）。この旧法における特定療養費の額は，当該療養に食事療養が含まれないときは，当該療養につき療養の給付に要する費用の額に係る厚生労働大臣の定め（診療報酬の算定方法）を勘案して厚生労働大臣が定めるところにより算定した費用の額（その額が現に当該療養に要した費用の額を超えるときは，当該現に療養に要した費用の額）から，その額に療養の給付に係る一部負担金の割合と同じ割合を乗じて得た額を控除した額とされていた（同条２項１号）。また，旧法の下において，同号の委任を受けた平成１８年厚生労働省告示第１０１号は，同条１項に規定する療養（食事療養を除く。）についての費用の額の算定については，基本的に診療報酬の算定方法の例によると規定しており（なお，同条２項１号の委任を受けた厚生労働大臣の定めとしての告示は，昭和５９年改正以後平成１８年改正に至るまで新告示の制定と旧告示の廃止が繰り返されているが，基本的に診療報酬の算定方法の例によるとしている点では同様である。），特定療養費について，実質的に療養の給付と同内容の保険給付が金銭で支給されることとされていた。
なお，上記の特定承認保険医療機関から受けた高度先進医療に係る療養その他の療養に係る特定療養費の支給は，現行法の評価療養としての先進医療に係る保険外併用療養費の支給（法６３条２項３号，８６条）とは異なり，旧法の明文において療養の給付に含まれない保険給付であるとは規定されていなかったが，病院又は診療所は同時に特定承認保険医療機関及び保険医療機関であることはできない（旧法８６条７項）とされ，病院又は診療所が特定承認保険医療機関の承認を受けたときは，当該病院又は診療所においては療養の給付（入院時食事療養費に係る療養を含む。）は行わない（同条１０項）などとされていたことから，保険医療機関等のうち自己の選定するものから受けた選定療養に係る特定療養費と同様に，療養の給付とは異なるものと位置付けられていた。
２(1)前記１(2)の保険外併用療養費及び特定療養費に係る各制度の沿革及び同(3)の上記各制度に関する関係法令等の定めを前提として，まず，上記各制度の趣旨及び目的について検討する。
前記１(2)ア及びイの事実関係等によれば，昭和５９年改正前において，入院料（室料）や歯科材料費に係る差額徴収の取扱いが明確に法定されていなかったため患者の高額かつ不明瞭な自己負担が社会問題化したことに伴い，医療に対する国民のニーズの多様化等に対応して，必要な医療の確保を図るための保険の給付と患者の選択によることが適当な医療サービスとの間の適切な調整を図るため，昭和５９年改正によって選定療養に関する特定療養費に係る制度を創設する法改正がされたものということができる。これは，保険医療における安全性及び有効性の確保，患者と医療機関との間の情報の非対称性によって生ずる患者側の不当な負担の防止，所得等による医療アクセスの格差の防止，保険財源の限界による保険診療の範囲の縮小の防止等の要請を図りつつ，特別の病室の提供や高額の歯科材料の支給など，本質的な医療サービスの提供の周辺にある付随的な医療サービスについて，患者の取捨選択に委ねることが適当なものを選定療養として法定し，その健康保険上の地位を明確化することにより，その提供と費用の徴収につき適正な運用が図られるようにしたものと解される。
また，前記１(2)ア及びイの事実関係等によれば，昭和５９年改正前は，健康保険行政上，保険診療の対象外である高度先進医療に係る療養を一部でも加えた混合診療を受けた場合には，保険診療相当部分を含めて，被保険者が受けた療養全体を保険給付の対象外とする取扱いがされていたところ，質的・量的に高水準の医療基盤を有する医療機関において実施される場合にはその安全性及び有効性が確立されている一方でその実施がいまだ一般には普及していない高度先進医療については，当該医療が一般に普及して療養の給付の対象に組み入れられるまでの間，金銭支給たる保険給付の対象とすることを認める趣旨で，混合診療保険給付外の原則を引き続き採ることを前提とした上で，昭和５９年改正によって，特定承認保険医療機関から受けた高度先進医療に係る療養その他の療養に関する特定療養費に係る制度を創設する法改正がされたものということができる。これは，前記のような要請を図りつつ，医療に対する国民のニーズの多様化や医学・医術の進歩に伴う医療サービスの高度化に対応して，高度先進医療に係る療養の提供と費用の徴収につき健康保険制度の弾力的な適用が図られるようにしたものと解される。そして，前記１(2)ウの事実関係等によれば，平成１８年改正により導入された保険外併用療養費に係る制度も，金銭支給たる保険給付の対象となる診療が評価療養と選定療養として再構成されるとともに，従来の特定承認保険医療機関に係る制度が廃止され，所定の要件を満たすものとして届け出られた保険医療機関等において評価療養の一つとしての先進医療を実施することができると改正され，実施医療機関の選定手続が簡素化されている点などが異なるだけで，基本的には前記内容の特定療養費に係る制度を引き継ぐものであって，金銭支給の基本的な構造を共通にするものであるといえ，その趣旨及び目的は，特定療養費の場合と同様に，医療に対する国民のニーズの多様化や医学・医術の進歩に伴う医療サービスの高度化に対応するため，患者に対する事前の説明義務等を含む適正なルールの下に高度先進医療又は選定療養に係る混合診療を可能とする特定療養費に係る制度の構造を基本的に維持しつつ，その範囲の拡大や承認の簡素化及び新技術の導入の迅速化を図るものであると解される。


以上のような立法の経緯等に照らすと，旧法における特定療養費に係る制度及びこれを引き継いだ現行法における保険外併用療養費に係る制度のいずれも，国民皆保険の前提の下で，医療の公平性や財源等を含めた健康保険制度全体の運用の在り方を考慮して，混合診療保険給付外の原則を引き続き採ることを前提とした上で，被保険者が所定の要件を満たす評価療養（旧法では特定承認保険医療機関から受ける高度先進医療に係る療養その他の療養）又は選定療養を受けた場合に，これと併せて受けた保険診療相当部分をも含めた被保険者の療養全体を対象とし，基本的にそのうちの保険診療相当部分について実質的に療養の給付と同内容の保険給付が金銭で支給されることを想定して創設されたものと解される。(2)次に，法８６条等の規定の解釈について検討するに，同条１項において，被保険者が「評価療養又は選定療養を受けたとき」に「その療養に要した費用」について保険外併用療養費を支給するものとされ，同条２項１号において，「当該療養」についての保険外併用療養費算定費用額を「第７６条第２項の定め」すなわち療養の給付に要する費用の額に係る厚生労働大臣の定め（診療報酬の算定方法）を「勘案して厚生労働大臣が定めるところにより」算定すべきものとされており，前示の制度の趣旨及び目的に照らせば，法８６条にいう「その療養」及び「当該療養」は，評価療養又は選定療養に相当する診療部分だけでなく，これと併せて被保険者に提供された保険診療相当部分をも含めた療養全体を指し，基本的にそのうちの保険診療相当部分について保険外併用療養費算定費用額，ひいては保険外併用療養費の額を算定することを想定して規定されているものと解するのが相当である。このことは，上記療養全体の中で評価療養又は選定療養の中に含まれない保険診療相当部分と評価療養又は選定療養の中に固有に含まれる基礎的な診療部分とを切り分けることが実際には困難であることや，旧法８６条１項柱書きにいう「その療養」が同項１号との関係において被保険者が特定承認保険医療機関から受けた高度先進医療に係る療養その他の療養をいい，被保険者の受けた療養全体を指すものとして規定されていたこと（昭和５９年法４４条１項においても同様である。）からも首肯することができる（法８６条２項では，「当該療養に食事療養が含まれるとき」又は「当該療養に生活療養が含まれるとき」と規定され，「当該療養」の中に評価療養の内容を成す先進医療とは別に「食事療養」又は「生活療養」が含まれ得ることが当然の前提とされている。他方，入院時食事療養費は，平成６年法律第５６号による健康保険法の改正により創設されたものであり，入院時生活療養費は，平成１８年改正により創設されたものであるが，いずれも「療養の給付と併せて受けた」食事療養又は生活療養に要した費用について支給されるものであって（法８５条１項，８５条の２第１項），療養の給付が行われることを前提に，これにいわば上乗せするものとして支給されるものであることが法文上明らかにされているから，このような規定の内容や文言等を異にする制度の存在は，上記の解釈を左右するものではない。）。法の規定の委任を受けた省令や告示等の定めにおいて，評価療養（旧法では上記高度先進医療に係る療養その他の療養）又は選定療養の要件に該当するものとして診療が行われた場合に支給される保険外併用療養費の金額の算定方法について，特定療養費の場合と同様に，療養の給付に要する費用を算定する場合に適用される診療報酬の算定方法の例によって算定された費用額（保険外併用療養費算定費用額）から，療養の給付に係る一部負担金の算定割合と同じ割合によって算出された被保険者の自己負担額（保険外併用療養費一部負担額）を控除した額とされているのは，前示の制度の趣旨及び目的を踏まえて保険外併用療養費の額を実質的に療養の給付と同内容のものとすることとして定められたものであり，法の委任の範囲内にあるものということができる。なお，法８６条１項の「その療養」の意義につき，評価療養又は選定療養に係る診療部分を指すと解する余地も規定の文理の解釈としてあり得るところではあるが，以上に説示した立法の趣旨及び目的並びにその経緯や健康保険法の法体系全体の整合性，療養全体中の診療部分の切り分けの困難性等の観点からすれば，その文理のみに依拠してこのような解釈を採ることについては消極に解さざるを得ないというべきである（選定療養との関係におけ   る旧法   ８６条   １項柱   書きの   「その   療養」   の意義   につい   ても，   同様で   ある。）。


(3)以上に鑑みると，評価療養の要件に該当しない先進医療に係る混合診療においては保険診療相当部分についても保険給付を行うことはできない旨の解釈（混合診療保険給付外の原則）が，法８６条の規定の文理のみから直ちに導かれるものとはいい難いものの，同条において評価療養について保険外併用療養費に係る制度が定められたことについては，一つの疾病に対する療養のうち，保険給付の対象とならない自費の支出を要する診療部分（先進医療に相当する診療部分等）のあることを前提として（法８６条４項において準用する法８５条５項参照），基本的に保険給付の対象となる診療部分（保険診療相当部分）について金銭支給をすることを想定して設計されたものと解してこそ，被保険者が一部負担金以外には支払を要しない現物給付としての療養の給付に係る制度とは別に，これに含まれない金銭支給としての保険給付である保険外併用療養費に係る制度を設けたことが意味のあるものとなることに加え，前記の制度の趣旨及び目的や健康保険法の法体系全体の整合性等の観点からすれば，上記の解釈が導かれるものと解するのが相当である。すなわち，保険医が特殊な療法又は新しい療法等を行うこと及び所定の医薬品以外の薬物を患者に施用し又は処方すること並びに保険医療機関が被保険者から療養の給付に係る一部負担金の額を超える金額の支払を受けることが原則として禁止される中で，先進医療に係る混合診療については，保険医療における安全性及び有効性を脅かし，患者側に不当な負担を生じさせる医療行為が行われること自体を抑止する趣旨を徹底するとともに，医療の公平性や財源等を含めた健康保険制度全体の運用の在り方を考慮して，保険医療機関等の届出や提供される医療の内容などの評価療養の要件に該当するものとして行われた場合にのみ，上記の各禁止を例外的に解除し，基本的に被保険者の受ける療養全体のうちの保険診療相当部分について実質的に療養の給付と同内容の保険給付を金銭で支給することを想定して，法８６条所定の保険外併用療養費に係る制度が創設されたものと解されるのであって，このような制度の趣旨及び目的や法体系全体の整合性等の観点からすれば，法は，先進医療に係る混合診療のうち先進医療が評価療養の要件に該当しないため保険外併用療養費の支給要件を満たさないものに関しては，被保険者の受けた療養全体のうちの保険診療相当部分についても保険給付を一切行わないものとする混合診療保険給付外の原則を採ることを前提として，保険外併用療養費の支給要件や算定方法等に関する法８６条等の規定を定めたものというべきであり，規定の文言上その趣旨が必ずしも明瞭に示されているとはいい難い面はあるものの，同条等について上記の原則の趣旨に沿った解釈を導くことができるものということができる。(4)以上のとおりであるから，法８６条等の規定の解釈として，単独であれば療養の給付に当たる診療（保険診療）となる療法と先進医療であり療養の給付に当たらない診療（自由診療）である療法とを併用する混合診療において，その先進医療が評価療養の要件に該当しないためにその混合診療が保険外併用療養費の支給要件を満たさない場合には，後者の診療部分（自由診療部分）のみならず，前者の診療部分（保険診療相当部分）についても保険給付を行うことはできないものと解するのが相当である。所論の点に関する原審の判断は，是認することができる。論旨は採用することができない。
第３上告代理人本田俊雄ほかの上告理由のうち憲法１４条１項，１３条及び２
５条違反をいう部分について
論旨は，憲法１４条１項，１３条及び２５条違反をいうが，前記第２に説示したところによれば，健康保険により提供する医療の内容については，提供する医療の質（安全性及び有効性等）の確保や財源面からの制約等の観点から，その範囲を合理的に制限することはやむを得ないものと解され，保険給付の可否について，自由診療を含まない保険診療の療法のみを用いる診療については療養の給付による保険給付を行うが，単独であれば保険診療となる療法に先進医療に係る自由診療の療法を加えて併用する混合診療については，法の定める特別の要件を満たす場合に限り療養の給付に代えて保険外併用療養費の支給による保険給付を行い，その要件を満たさない場合には保険給付を一切行わないものとしたことには一定の合理性が認められるものというべきであって，混合診療保険給付外の原則を内容とする法の解釈は，不合理な差別を来すものとも，患者の治療選択の自由を不当に侵害するものともいえず，また，社会保障制度の一環として立法された健康保険制度の保険給付の在り方として著しく合理性を欠くものということもできない。したがって，混合診療保険給付外の原則を内容とする法の解釈が憲法１４条１項，１３条及び２５条に違反するものであるということはできない。以上は，当裁判所大法廷判決（最高裁昭和３７年（オ）第１４７２号同３９年５月２７日大法廷判決・民集１８巻４号６７６頁，最高裁昭和５１年（行ツ）第３０号同５７年７月７日大法廷判決・民集３６巻７号１２３５頁）の趣旨に徴して明らかというべきである。所論の点に関する原審の判断は，是認することができる。論旨は採用することができない。
第４その余の上告理由について
上告人のその余の論旨は，違憲及び理由の不備をいうが，その実質は単なる法令違反をいうものであって，民訴法３１２条１項及び２項に規定する事由のいずれにも該当しない。
よって，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。なお，裁判官田原睦夫，同岡部喜代子，同大谷剛彦の各補足意見，裁判官寺田逸郎の意見がある。裁判官田原睦夫の補足意見は，次のとおりである。
私は，本件は一審と原審において法８６条の解釈を異にし，当審の解釈が今後の医療保険制度の実務運用にも大きな影響を及ぼすものであることに鑑み，以下のとおり補足的意見を述べる。
１法の規定は明解に定められるべきである。
多数意見にて指摘するとおり，厚生労働省は，従前から保険診療における混合診療保険給付外の原則を解釈として採用してきたが，昭和５９年改正及び平成１８年改正の際に，法にその旨の明文の規定を設ける機会が存したにも拘わらず，その趣旨の規定を設けようとせず，また，それらの法改正に係る国会審議の場においても，混合診療保険給付外の原則の適否が正面から論議されることはなかった。同原則の適否は，医療制度全体の中で健康保険に係る給付をどのように位置付けるかという高度な政策判断が求められる問題であり，開かれた場で多くの利害関係者の参加の下に掘り下げた議論がなされることが望ましい問題であるといえるが，上記のとおりこれまでの法改正の過程で正面から取り上げて議論されることがなく，また本件訴訟においても，その点につき双方から十分な主張がなされることはなかった（なお，この点に関する寺田裁判官の指摘は傾聴に値するものであり，「仕組み全体やその運用一般の合理性について相応の検討が求められていたのではないかと思われる」と指摘される点は同調できる。）。


多数意見にて指摘するとおり，現行法８６条は，その立法趣旨や立法経緯，法のその他の規定及び療担規則等と相俟って，混合診療保険給付外の原則を定めたものと解するのが相当であるが，その解釈を導くに当たり相当の法的論理操作を要するのであり，また法の規定の文言上は他の解釈の余地を残すものとなっている。そのこともあって，本件では一審と原審とで法８６条の解釈が相違し，結論を異にするに至った。
法の規定の明確性は，法による統治の基本を構成するものであり，その基本的な点において異なった解釈の余地のない明解な条項が定められることが望ましいといえる。
殊に，法の規制の対象者が広範囲に及ぶ場合には，明解な規定が定められることがより一層求められる。そして混合診療保険給付外の原則は，法の直接の規制対象たる保険医，保険医療機関のみならず，保険給付を受ける患者にとっても大きな利害関係が存する制度だけに，それらの利害関係者が容易にその内容を理解できるような規定が整備されることが望まれるといえよう。
２混合診療保険給付外の原則の基準の明確化の必要性本件では，腎臓癌という単一の疾病につき同一医療機関において保険の対象となる療養の給付に係る診療と保険給付外の診療が行われたケースであって，その構造は単純である。しかし，例えば，以下の①～③等の各場合に同原則が適用されるのか否かについて，法及び関連諸規定によっても明確でなく，また公表されている文献においても余り論議されておらず，そのことが本来は同原則が適用されない場合であるに拘わらず，その適用があることを慮る医療機関が，患者の求める保険給付外の診療を差し控えるという萎縮診療に繋がる可能性がある。また，公表されている文献によれば，診療の現場でも同原則の適用の有無を巡って若干のトラブルがあることが窺える。
それ故，萎縮診療や診療現場でのトラブルの防止の観点からは，現に診療に携わる医療機関の意見を十分に徴した上で，広く利害関係者が参画する審議会や研究会等の然るべき機関によって一定の準則が明示されることが望ましいといえよう。なお，その基準の策定に当たっては，長らく治験薬としてその使用が認められながら，評価診療の対象にも加えられていない丸山ワクチンを末期癌患者が最後の頼りとして従来の医療機関以外の医療機関において投与を受けたような場合にも，それが同原則に該当するとして，従来なされてきた保険の対象となる療養の給付を，保険給付の対象外と解するような硬直的な基準とはならないよう十分な配慮がなされることが必要であると考える。
①甲の疾病でＡ医療機関から保険給付に係る診療を受ける傍ら，同一期間内に同疾病についてＢ医療機関で保険給付外の診療を受ける場合，同原則は適用されるのか否か。
②Ａ医療機関で甲の疾病により保険給付に係る診療を受けている際に，甲の疾病とは関連しない乙の疾病に罹り，それにつき同医療機関で保険給付外診療を受けた場合，それは同原則の適用外と解してよいか。
上記の場合に同原則が適用されないと解したとき，両疾病に係る基礎的診療行為が共通する場合に，その部分は元々保険給付の適用対象であったのであるから，引き続き保険給付の適用対象となると考えてよいか。
また，当初乙の疾病により保険外診療を受けていて，その後甲の疾病により保険給付に係る診療を受ける場合，両疾病に係る基礎的治療行為が共通するときには，それまで保険外診療であった基礎的治療行為に係る部分を甲疾病の保険給付に係る診療として取り扱うことができるか。
③Ａ医療機関で甲の疾病により保険給付に係る診療を受けているときに，甲の疾病に関連して乙の疾病に罹り，乙の疾病に保険給付外診療を受けた場合には，それにより甲の疾病に係る診療も同原則の適用を受けることになるのか。乙の疾病については，Ａ医療機関ではなくＢ医療機関で保険給付外診療を受けた場合はどうか。
その他①～③以外にも同原則の適用の可否が問題となり得る事例は多数に上るが，それらの点についても，準則が明示されることが望ましいといえよう。
３評価療養制度について
被上告人は，本訴において明確に主張していないが，厚生労働省が公表している資料によれば，平成１８年の法改正後，評価療養の対象となる先進医療には毎年十数件が追加され，また２年に一度実施される診療報酬改正の際には，評価療養の対象とされていた先進医療の中から，平成２０年度には２４件が，平成２２年度には１２件がそれぞれ保険診療の療養の給付の対象とされるに至っており，同法改正に先立ち，平成１６年１２月１５日付けの厚生労働大臣と内閣府特命担当大臣による「いわゆる『混合診療』」問題に係る基本的合意」の趣旨に則って，先進医療の評価療養への採用及び評価療養の対象から順次保険診療の療養の給付の対象にするという，平成１８年改正法の趣旨が十分に活かされているといえ，一部で懸念されている混合診療保険給付外の原則が平成１８年改正法以後も適用されることによる弊害は，現時点では窺えないといえよう。
なお，医療技術及び新薬の開発の進展は目覚ましく，殊に外国でその有効性及びその安全性が確認された医療技術や新薬の早期使用は，既存の適切な治療方法から見放された患者が切望するところでもあるので，それらの医療技術や新薬が迅速に評価療養の対象となるよう，より一層適切に運用されることが望まれるといえよう。
４保険外併用療養費の負担について
保険外併用療養費については，一般に保険診療の療養の給付に相当する部分は療養費が給付され，その余の部分（保険診療の療養の給付外の療養に係る部分）は全額自己負担になると解され，実際にもそのように運用されているが，法の規定自体は，当然にかかる解釈を導く規定とはなっていない。
即ち，保険外併用療養費の額は，原則として，当該療養につき法７６条２項（療養の給付に係る費用の額－診療報酬の算定方法）の定めを勘案して，厚生労働大臣が定めるべきところにより算定した費用の額から，その額に法７４条１項各号に掲げる場合の区分に応じ，同項各号の定める割合を乗じて得た額（保険診療の療養の給付に係る自己負担額）を控除した額と定める（法８６条２項１号）。以上のように保険外併用療養費の額は，診療報酬の算定方法を勘案して厚生労働大臣が定めるものとされているのであって，その療養費の額を定める対象を診療報酬の算定方法に掲載されているものに限定しているものではない。実際には，法８６条２項１号による厚生労働大臣の告示は，診療報酬の算定方法と同一に定められているが，特定の評価療養に係る療養費については，保険給付の対象外の療養費であっても，保険診療の療養の給付に係る自己負担相当部分を除き，告示において，類似する診療報酬の算定方法を勘案して，一定の範囲で保険外併用療養費を支給するものと定めることは法律上は可能である。ただし，そのような支給をするものと定めるか否かについては，厚生労働大臣の広範な裁量に委ねられているのであるから，厚生労働大臣がかかる裁量権を行使しないことをもって違法ということはできない。
裁判官岡部喜代子の補足意見は，次のとおりである。


上告人は，原審が審理において「不可分一体論」を問題としない旨宣言しながら，原判決において不可分一体論を採用していると非難するのでこの点について補足する。
上告人が腎臓がんに罹患し，当該腎臓がんの治療としてインターフェロン療法及びＬＡＫ療法を受けていたことは上告人自身が認めるところである。健康保険法に基づく保険給付は，保険事故である疾病，負傷，死亡又は出産に対してなされるものである（法１条，６３条）。保険給付は当該疾病を治療するためになされるのである。本件における保険事故は上告人の腎臓がんであるから，本件における保険給付は当該腎臓がんに対する治療として行われるもの全てに対してなされるものということになる。インターフェロン療法もＬＡＫ療法に固有の基礎的診療部分も当該腎臓がんに対する治療である。したがって，同一疾病である上告人の腎臓がんに対する保険外の診療（自由診療）であるＬＡＫ療法がなされたときには，当該疾病に対する治療は基礎的部分か否かに関わりなく全て保険給付の対象から除かれることになり，インターフェロン療法も保険給付の対象ではなくなるのである。その根拠は，多数意見の述べるところをもって十分に尽くされているというべきである。ただ，健康保険法が何故にそのような構造を採用したかということを考えるならば，そこには，ある一個の疾病に対する治療は一体としてなされるのであるという不可分一体論が潜在していることは否定できない。しかし，本件においては，上記のとおり，不可分一体論について検討するまでもなくインターフェロン療法は保険診療外となることが認められるのであるから，上告人の上記非難は当たらないのである。不可分一体論は，ある治療が当該疾病に対するものであるか否かが問題となったときに検討されることとなろう。
上記のように，混合診療保険給付外の原則により，ある一個の疾病について保険外の診療（自由診療）を受けた場合には，その疾病に対する保険給付を受給できなくなるのであるから，受給できなくなる範囲は相当程度広いものといわざるを得ない。その意味で，混合診療保険給付外の原則は受給者に対して重大な影響を及ぼすものである旨の上告人の主張は理解できるところである。しかし，多数意見の述べるとおり，現在においては混合診療保険給付外の原則が厳格に貫かれているわけではなく，保険外併用療養費に係る制度の下で評価療養として認められれば，保険診療相当部分については上記療養費が支給されるのである。現状における混合診療保険給付外の原則は，既に緩和されているといわなければならない。このような状況の下においては，しかるべき医療技術が評価療養として認められるという実態と信頼が混合診療保険給付外の原則ないし保険外併用療養費に係る制度の合理性を担保する要である。先進医療が評価診療として認定されるために定められた手続にのっとって，しかるべき医療技術が評価療養として取り入れられること，そして，これらの手続においてその医療技術の有効性の検証が適正，迅速に行われることが，この制度にとって正に肝要であるといわなければならない。以上付言する。裁判官大谷剛彦の補足意見は，次のとおりである。
１本件は，健康保険の被保険者である患者が，腎臓がんという疾病に関し，それ自体は療養の給付として健康保険の適用される診療であるインターフェロン療法に加え，先進医療であって評価診療としては認められていない診療であるＬＡＫ療法を併用するいわゆる混合診療を希望したところ，この場合は併用診療全体として保険は適用されないとの解釈（混合診療保険給付外の原則）を踏まえて医療機関側から受診を拒まれたため，インターフェロン療法については健康保険法に基づく療養の給付を受けることの地位ないし権利があることの確認を求める訴訟である。ところで，健康保険法は，被保険者である患者が受けることのできる保険の適用のある診療やその診療に当たって負担する費用については，保険給付の種類（法５２条）とその内容の概略（法６３条），また費用の一部負担金の割合などを規定するが，具体的な保険適用の対象となる診療の範囲，複数の診療を組み合わせた場合の取扱い，また具体的な費用額の算定や保険適用額を超える費用の支払の要否などは，多くを省令，規則，告示等の下位規範に委ねている。そしてこれら規範も保険給付を提供する側の保険医療機関を対象にしているため，被保険者として受けられる保険適用のある診療やその場合の費用負担については，法が正面から規定を置かず，診療を提供する側についての規範のいわば裏返しとして，診療を受ける患者側の権利，義務が導かれることになり，被保険者である患者の側からすると甚だ分かりにくい法構造となっている。


２現行健康保険法において，保険給付として，保険が全面的に適用される「療養の給付」としての診療（患者には保険医療機関から現物としての診察，治療等が行われ，「療養の給付に要する費用」は保険者から保険医療機関に支払われる。）と，先進医療に関し，「療養の給付」に含まれない「評価療養」としての診療（患者は診療を受けたときは費用を保険医療機関に支払うが，「保険外併用療養費」（療養の給付の費用額を勘案して定められる費用）として保険の適用される分を保険者が患者に支給して補填する。なお，療養の給付と同様の費用支払方法も認められている。）について規定を置くが，法はそれ以外の先進医療をどのように取り扱うかについては，正面から規定を置いていない。安全性，有効性が確認されて保険適用される「療養の給付」に当たる診療と，それに向けての検証，評価段階にある「評価療養」に当たる診療（旧法下では安全性，有効性が認められるが普及性を充たさない「高度先進医療に係る療養」）以外の診療は，保険の適用がない「保険外診療」になると解釈されることは，多数意見において前記の法構造の故に多言を要することになったが，詳細に説明するとおりである。上告人側の主張や一審判決のように，国民皆保険の理念や条文上の局部的な文理を捉えて，「評価療養」以外の診療にも常に「療養の給付」に当たる部分は保険が適用されるとの解釈も成り立ち得ないわけではないが，素直な文理の解釈，「評価診療」制度の法における位置付け，下位規範も含めた法規範全体の体系的理解，立法の経緯と立法趣旨等を総合して解釈すると，上告人側の主張は採り得ないといわざるを得ないところである。そして，このような立法とその解釈（いわゆる「混合診療保険給付外の原則」）の合理性という点では，かつて一部の療養に差額徴収を認める自由診療方式を認めたところ，患者側が高額な差額支払を求められて社会問題化された経緯を踏まえ，「国民の生活水準の向上や価値観の多様化に伴う医療に対する国民のニーズの多様化，医学・医術の進歩に伴う医療サービスの高度化に対応して，必要な医療の確保を図るための保険の給付と患者の選択によることが適当な医療サービスとの間の適切な調整を図る」という観点から，先進医療の有効性，安全性を検証，評価する段階の評価療養・保険外併用療養費の制度（旧法下での高度先進医療に係る療養・特定療養費制度）が設けられ，差額徴収を認める自由診療の範囲をこれに限って明確に画し，その場合の徴収方法や補填支給方法も療養の給付に要する費用とは別に定め，一方，これにも当たらない診療については，保険においてより必要な医療の確保を図る（保険原資の平等な分配ないし受益ともいえる）との観点から，むしろ保険の適用外に置いて診療を抑制（規制）することは，立法政策，立法裁量として（保険者，保険医療機関，被保険者それぞれにとって）相応の合理性を有すると考えられる。この点は，立法と以上のような解釈が，憲法に違反するものではないと解されるゆえんでもある。
３ところで，被保険者に対する保険適用の当否は，法６３条の規定からも疾病を単位に，疾病ごとに考えることになるが，一つの疾病でも症状に応じ様々な診療のバリエーションが考えられるのであり，例えば療養の給付に当たる診療と保険外診療との組合せ，評価診療と保険外診療の組合せなども往々にして生じよう。このような組合せによる診療の場合の取扱いを正面から律する規定は存在せず，法８６条が「保険外併用療養費」の項目の下に評価診療の場合のみを規定しているところを見ても，保険適用のある診療に保険外診療が加わった場合にも前記の解釈を演繹して，併用された診療がやはり全体として保険適用の範囲外に置かれると解されることになろう（多数意見第２の２(4)。これが本来の混合診療の場面で，保険給付外の原則が適用されることになる。）。このような取扱いは，大量に生じる多様な事象に対処する上で，画一的な処理の要請から併用一般を念頭に置いた原則の適用としてやむを得ない面があるが，例えば，比重の大きい療養の給付に当たる診療に比重の小さい保険外診療を組み合わせた場合や，先進医療で安全性と有効性が確認されて保険適用ありとされた療養の給付に当たる診療に保険外の先進医療を組み合わせる場合に，全体が保険外併用診療として保険の適用外に置かれることになり，その合理性が問われ，患者側からすると過剰な規制と映ることも理解できるところである。
このような合理性が問われる場面の解決を，法の文理的解釈をもって行うとなると，保険給付制度の全体的な枠組みに影響が及び，今度は他方におけるこの原則の合理的な規制としての意味が損なわれ，保険外診療の増加とこれに伴うかつての自由診療の弊が生じかねず，また必要な医療の確保を図る健全な制度運営への支障を来しかねない。患者において保険外診療を併用するとの選択を控えれば保険適用のある診療を受けることができるのは当然であるが，なおその選択へのニーズが高く，不合理性がクローズアップされるのは，併用される保険外診療の有効性が謳われ，その受診を患者が希望しても，実際上療養の給付部分にも保険が適用されなくなることから受診を断念せざるを得なくなるとか，医療機関側も費用補填のない以上提供を拒むことになるような場合であろう。これは，やはり「医療に対する国民のニーズの多様化，医学・医術の進歩に伴う医療サービスの高度化に対応して，必要な医療の確保を図るための保険の給付と患者の選択によることが適当な医療サービスとの間の適切な調整」の問題であり，その問題意識からの議論を経て，高度先進医療に係る療養・特定療養費の制度が創設され，更に適用要件を緩和する評価療養・保険外併用療養費制度に発展してきており，この問題への穏当な解決へのレールが敷かれてきている。これらの制度の運用により漸次検証，評価段階の中間的な保険適用の療養の増加が見られ，また，その検証，評価を経て療養の給付に取り込まれる療養も蓄積されて成果が得られてきている。医療技術の進歩に伴う医療サービスの高度化は目覚ましく，ニーズの多様化も進みつつあり，混合診療保険給付外の原則の合理性が問われる場面を減少させる意味からも，更なる迅速で柔軟な制度運営が期待されるところである。
裁判官寺田逸郎の意見は，次のとおりである。


１いわゆる混合診療については，法８６条等の解釈上，「療養の給付」の対象に当たらない診療である自由診療部分のみならず，それ自体は「療養の給付」の対象に当たる保険診療相当部分についても保険給付を行うことができないこととする原則（混合診療保険給付外の原則）がとられていて，「療養の給付」の対象に当たらない診療が「評価療養」（旧法では「特定承認保険医療機関のうち自己の選定するものから受けた療養」）又は「選定療養」の要件を満たす場合に限って保険診療相当部分につき保険給付を行うものとする仕組みとなっているという理解において，私も多数意見と立場を同じくし，また，上告人の請求は認められるべきではなく，その旨の原審の判断結果を正当と認めて上告を棄却すべきであるという結論においても，多数意見に異論はない。ただ，法の解釈が上記のようなものであるとすると，憲法，なかんずく憲法１４条１項に違反するとの上告人の主張に対し，多数意見の立場は，本件において上告人に対する措置の違憲を理由として上告人の請求及び上告を容れることができないとする限度では相当であるものの，一般的に，制度がどのような基準に従い，どのように運用されるのか，その運用において合理性のある仕組みとして機能し続ける保障があるのかについて疑問があり，原審の審理結果に依拠してその判断をそのまま是認することには躊躇を覚え，その点で多数意見に与することができないと考えるので，この点につき意見を付しておきたい。２(1)上記のような解釈の下で法の関係規定が憲法１４条１項に違反しないことについて，原審も，多数意見も，(ア)保険により提供する医療について，保険財源の面からの制約や提供する医療の質（安全性，有効性等）の確保等の観点から，その範囲を制限することはやむを得ないこと，(イ)自由診療を含まない保険診療の療法のみを用いる診療と単独であれば保険診療となる療法に先進医療に係る自由診療の療法を併用する混合診療とで保険給付の受給の可否について区別を設けることにも，医療の質を確保する等の観点から合理性があるとの説明をしている。この判断は，健康保険法に関する昭和５９年改正から平成１８年改正へと至る経緯が，多数意見に示されたとおり，医療に対する国民のニーズの多様化，医学・医術の進歩に伴う医療サービスの高度化に対応して必要な医療の確保を図るための保険の給付と患者の選択によることが適当な医療サービスとの間の適切な調整を図ることを念頭に置いて，「特定承認保険医療機関から受ける高度の医療に係る療養その他の療養」というべき概念を一つの基準に据えた特定療養費制度がまず創設され，次いで，新技術の導入の迅速化等を図るとして高度先進医療についての扱いを承認すべき保険医療機関の特定から切り離し，「評価療養」として再構成した保険外併用療養費制度に移行することを柱として，漸次対応を進めてきたことに沿っているところであり，提示された問題が社会保険における受給権が与えられるべき要件についてであるという事の性格に重きを置いて考えたときは，一般的には相当性を欠く判断であるとはいい難いように思える。
(2)しかし，上記の判断に直ちに与しないのは，そうすることに躊躇を感じさせる事情が本件にはあるからである。
ア法の解釈が上記のとおりであるという前提をとる場合に，上記の制度の合理性を検討する上で問題となるのは，単なる保険給付が行われるための要件ではなく，第１に，単独であれば療養の給付の対象として保険給付が行われる療法について，他の特定の療法と併用する場合には療養の給付の対象であるはずの保険給付が否定されるという仕組み自体であり，次に，その仕組みの中での「併用すると本来の給付をも否定する対象」の決め方，いわば，給付を受ける権利の阻害要件として機能するものの在り方である。このうち仕組み自体の合理性については，議論のあるところであり，避けては通れないところであるが，ここでは，受け容れ難い有効性を欠く療法など一定の療法が行われることに対する対応策としてそれ自体不合理なものであるとはいい難いであろうという一応の結論を示すにとどめ，その次に来る「要件の決め方」に注目したい。
イ現行法の下では，保険給付が認められるかどうかの観点からみると，療法一般は，(ア)全面的に保険給付が認められる対象となる療法，(イ)全面的に保険給付が認められる対象ではないが，全面的に保険給付が認められる対象となる療法と併用する場合に併用する療法についての保険給付に相当する給付が否定されることがない療法，(ウ)全面的に保険給付が認められる対象でなく，全面的に保険給付が認められる対象となる療法と併用すると併用する療法についての保険給付に相当する給付も否定される療法，の３つに分かたれることになる。これらを仮に，推奨療法（(ア)），随意療法（(イ)）及び忌避療法（(ウ)）と称することとしよう。それぞれの対象範囲を決める場合に，推奨療法を随意療法等から分かつ基準については，財政上の都合，医療サービス供給体制の実情への配慮などもあり，決定権者に相当の裁量が認められるものであっても全く不合理ではない。これに対し，忌避療法は，権利を否定するものとして機能する範疇なので，より厳格な指針をもって範囲を決める仕組みとすべきものである。そうすると，本来であれば，まず忌避療法をその他からどう分かつかを基準を定めて決め，残る療法の中から諸事情を勘案して推奨療法を決めるとする決め方が適切であるということになろうが，法律のたどってきた経緯や技術的困難から，推奨療法と随意療法とを基準を定めて決め，残されたものが忌避療法であるとすることも不相当とはいえまい。しかし，そうであるとしても，推奨療法から分かたれた残りの療法の中で，どれを随意療法とし，どれを忌避療法とするかについては，できる限り決定権者の裁量を排し，この仕組みが目的とするところに沿った明確な基準，方法により決定ができる仕組みが求められるはずであるとはいえよう。
ウこの観点から旧法及び法の規定を見ると，上記イで論じた随意療法に相当する対象は，昭和５９年改正においては，「学校教育法に基づく大学の附属施設である病院その他の高度の医療を提供するものとして厚生労働省令で定める要件に該当する病院又は診療所であって厚生労働大臣の承認を受けたもの（特定承認保険医療機関）のうち自己の選定するものから受けた療養」という具合に大臣の承認を受けた医療機関の提供する医療という抽象的な形式しか決められておらず（旧法８６条１項１号），また，平成１８年法においても，「評価療養」について「厚生労働大臣が定める高度の医療技術を用いた療養その他の療養であって，療養の給付の対象とすべきものであるか否かについて適正な医療の効率的な提供を図る観点から評価を行うことが必要な療養として厚生労働大臣が定めるもの」との規定が置かれ（法６３条２項３号），旧法ほど原理がわかりにくくはないものの，厚生労働大臣が決定に当たり社会保険医療協議会に諮問する対象からも外されていて（法８２条１項ただし書），結局，どのような基準でどのような手続により決められるのかは旧法及び法の上では不明確で，厚生労働大臣の大幅な裁量に委ねられているといわざるを得ない。


平成２３年１１月２４日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２３年（行ケ）第１００４７号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２３年１１月１０日
判                決
原告         ＪＦＥ   スチー   ル株式   会社訴訟代   理人弁   理士         杉村憲   司
塚中哲   雄
川原敬   祐
被告         新日本   製鐵株   式会社訴訟代   理人弁   理士         影山秀   一
富田和   夫
主                文
特許庁が無効２０１０－８０００４５号事件について平成２３年１月６日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告の求めた判決
主文同旨
第２事案の概要
原告は，被告の有する本件特許について無効審判請求をしたが，請求不成立の審決を受けた。本件はその取消訴訟であり，争点は，新規性の有無，進歩性の有無及び実施可能要件違反の有無である。
１特許庁における手続の経緯
被告は，平成１６年３月８日に，名称を「低鉄損一方向性電磁鋼板」とする発明について特許出願をし，平成２１年７月１７日に，本件特許第４３４４２６４号として特許登録を受けた（請求項の数３）。
原告は，平成２２年３月１５日に，本件特許について無効審判請求をした（無効２０１０－８０００４５号）。被告は，その手続中の平成２２年５月３１日付けで訂正請求をしたところ，特許庁は，平成２３年１月６日，「訂正を認める。本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は平成２３年１月１４日に原告に送達された。
２本件発明の要旨
平成２２年５月３１日付け訂正による本件特許の請求項１～３（本件発明１～３）は次のとおりである。
【請求項１】
鋼板表面に形成された引張残留応力と塑性歪からなる歪領域のうち，圧延方向の前記引張残留応力の最大値が７０～１５０ＭＰａであり，かつ，前記塑性歪の圧延方向の範囲が０．５ｍｍ以下であることを特徴とする低鉄損一方向性電磁鋼板。
【請求項２】
前記歪領域間の圧延方向の間隔が７．０ｍｍ以下であることを特徴とする請求項１に記載の低鉄損一方向性電磁鋼板。
【請求項３】
前記歪領域は，鋼板の圧延方向に対して６０～１２０°の方向に連続的または所定間隔で形成されていることを特徴とする請求項１または２に記載の低鉄損一方向性電磁鋼板。
３審判における原告主張の無効理由
(1)無効理由１（特許法２９条１項３号，同条２項）本件発明１～３は，「材料５１巻７号（２００２年７月）７３０～７３５頁」（甲１）に記載された発明であるか，甲１に記載された発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものである。
(2)無効理由２（特許法２９条１項３号，同条２項）本件発明１～３は，「鉄と鋼第６９年８号（１９８３年）８９５～９０２頁」（甲２）に記載された発明であるか，甲２に記載された発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものである。
(3)無効理由３（特許法３６条４項１号）
本件明細書には，本件発明１～３に係る低鉄損一方向性電磁鋼板の引張残留応力の最大値や塑性歪の範囲に影響を及ぼし，その製造を行うために必要な条件である，レーザの種類，レーザ波長，パルス周波数，パルス時間幅，パルスの持続時間，レーザビームの強度分布の形状などのレーザ照射条件については何ら記載されておらず，これらの条件が，本件出願時の技術常識から明らかなものであるとはいえない。本件発明１～３を充足するかどうかの確認には，煩雑な作業を必要とする単結晶Ｘ線応力解析法やマイクロビッカース硬度計による測定を用いなければならず，当業者に過度の負担を強いるものである。
また，レーザ照射対象鋼板は，一方向性電磁鋼板と記載されているのみで，具体的にどのような組成の鋼板を用いれば，本件発明１～３に係る特性を実現することができるのか不明であり，そのことは，本件出願時の技術常識でもない。そうすると，本件明細書の記載は，本件発明１～３を当業者が実施することができる程度に明確かつ十分な記載であるとはいえず，本件特許は，特許法３６条４項１号の要件を満たしていない。
４審決の理由の要点
(1)平成２２年５月３１日付け訂正は，訂正要件を充足するので，訂正を認める。
(2)無効理由１について
ア甲１に記載された甲１発明，本件発明１と甲１発明との一致点及び相違点は次のとおりである。
【甲１発明】
鋼板表面において，レーザスポット直径が０．１８ｍｍであるレーザを圧延方向に対し垂直方向に０．３ｍｍ間隔にて照射し，レーザ照射した列の間隔は５ｍｍである，方向性電磁鋼板であって，少なくともレーザ照射位置から圧延方向０．２５ｍｍの範囲において，レーザ照射後応力除去焼なまし前，引張残留応力が生じており，その範囲における圧延方向の引張残留応力の最大値は，単結晶Ｘ線応力測定法により測定された，レーザ照射位置における１２０ＭＰａであり，また，レーザ照射後応力除去焼なまし前，少なくともレーザ照射位置から圧延方向０．２５ｍｍの位置までにおいて，２１１回折の回折線の半価幅が前記圧延方向０．２５ｍｍを超えた位置における２１１回折の回折線の半価幅に対して大きくなっている，低鉄損方向性電磁鋼板。
【一致点】
鋼板表面に形成された引張残留応力と塑性歪からなる歪領域を有し，前記歪領域において，圧延方向の引張残留応力の最大値が１２０ＭＰａである，低鉄損一方向性電磁鋼板。
【相違点】


引張残留応力と塑性歪からなる歪領域において，本件発明１は，塑性歪の圧延方向の範囲が０．５ｍｍ以下であるのに対し，甲１発明は，レーザ照射後応力除去焼なまし前，少なくともレーザ照射位置から圧延方向０．２５ｍｍの位置までにおいて，２１１回折の回折線の半価幅が前記圧延方向０．２５ｍｍを超えた位置における２１１回折の回折線の半価幅に対して大きくなっているものの，塑性歪の圧延方向の範囲が０．５ｍｍ以下であるか不明である点。
イ相違点について検討するに当たり，その前提となる本件発明１と甲１発明の技術的思想の相違について検討する。
本件発明１は，従来法では，一方向性電磁鋼板表面に局部的な塑性歪領域（高転位密度領域）を積極的に生成させることにより，磁区の芽を生成して磁区の細分化を行なうことを技術的思想としていた点について，弾性歪である引張残留応力は，一方向性電磁鋼板における圧延方向に向いた磁化容易軸方向の磁気異方性を高め，磁区細分化を引き起こす作用により，鉄損の一部である渦電流損，特に異常渦電流損を減少させる効果があるものの，塑性歪はピンニングサイトとして磁壁の移動を妨げる作用により，鉄損の一部であるヒステリシス損を逆に増加させることを見出し，これを解決すべき課題とし，一方向性電磁鋼板の鉄損をヒステリシス損と渦電流損に分けて，鋼板表面に形成される塑性歪の領域を制限してヒステリシス損を低減し，また，鋼板表面に適正な引張残留応力（弾性歪）を形成して渦電流損を低減させ，従来の一方向性電磁鋼板に比べて大幅に鉄損を低減させることを技術的思想とするものである。そして，歪領域において，圧延方向における引張残留応力の最大値を７０～１５０ＭＰａに規定するとともに，塑性歪の圧延方向の範囲を０．５ｍｍ以下に規定することにより，前記課題を解決したものである。これに対し，甲１発明は，電磁鋼板の表面にレーザ照射を施すことで磁区を細分化し鉄損を減少させることが可能であるものの，結晶粒内における局所的な残留歪や残留応力分布の定量的な測定は困難であり，磁区細分化のメカニズムが解明されていない点について，単結晶Ｘ線応力測定法を，電磁鋼板の一結晶粒内におけるレーザ照射位置近傍の残留応力分布測定に適用し，磁区細分化に及ぼすレーザ照射の効果について検討を行うものであって，レーザ照射により導入された残留応力が磁区細分化の主要因であることを確認し，これまで局所的に導入された塑性変形により生じた弾性歪により，磁区が細分化されると報告されてきた点について，実験的にこれを証明したものである。
そうすると，本件発明１と甲１発明とは，いずれも，弾性歪である引張残留応力が，磁区の細分化を引き起こし，ひいては鉄損の減少をもたらすことを知見した点において共通するものの，甲１発明は，レーザ照射による磁区の細分化の要因を実験的に確認したにとどまるものであり，圧延方向における引張残留応力の最大値を特定の範囲に規定し，かつ，塑性歪の圧延方向の範囲を規定することにより，鉄損の低減を図るという本件発明１の発明特定事項を何ら有するものではないから，本件発明１と甲１発明とは，その技術的思想において相違するものである。ウ塑性歪の圧延方向の範囲について検討するに，本件発明１と甲１発明とは，その前提となる塑性歪の測定法が異なる。すなわち，本件発明１は，レーザ照射前後において，マイクロビッカース硬度を測定し，その前後における硬度上昇量変化が５％以上の範囲を塑性歪の発生範囲と定めるものである。これに対し，甲１発明は，塑性歪を含む不均一歪と残留応力の発生状況の関係を確認するために，レーザ照射位置近傍の不均一歪の発生状況については回折線の半価幅を用いるものであって，レーザ照射位置近傍において，応力除去焼なまし前後の回折線の半価幅を測定し，「応力除去焼なまし前では，レーザ照射位置に近づくほど半価幅が大きくなり，不均一歪が大きいことを示して」おり，「応力除去焼なまし後の半価幅については，測定位置に関わらずほぼ一定」であるとするものである。そして，甲１のＦｉｇ．１０の記載によれば，レーザ照射後で応力除去焼なまし前の回折線の半価幅は，レーザ照射位置では，約０．６１であり，レーザ照射位置から０．２５ｍｍの位置では約０．４２であり，０．５ｍｍ以上の位置では約０．４と一定である。また，レーザ照射後で応力除去焼なまし後の回折線の半価幅については，レーザ照射位置よりレーザ照射位置から２ｍｍまでの位置まで，約０．４１～０．４４である。
ところで，鋼板表面の回折線の半価幅は，鋼板の表面硬度と相関があるから，本件発明１及び甲１発明で用いる塑性歪の測定法は，いずれも，「鋼板表面における塑性歪の形成による硬度変化」という同一の物理現象を測定する一般的な方法であり，硬度の測定法として対比が可能なものである。しかしながら，甲１のＦｉｇ．１０の記載からみて，甲１発明におけるレーザ照射後で応力除去焼なまし後の回折線の半価幅の値が，レーザ照射位置より２ｍｍの範囲まで仮にほぼ一定の約０．４であって，レーザ照射前の半価幅と同等であり，これとレーザ照射後応力除去焼なまし前の回折線の半価幅の値との変化量が，本件発明１におけるビッカース硬度の上昇量に対応するとしても，甲１発明におけるレーザ照射位置や，当該位置から０．２５ｍｍや０．５ｍｍ以上の位置における具体的な半価幅の上昇量が，本件発明１における塑性歪の発生範囲を定める要件となるビッカース硬度の５％以上の上昇量に対応するか否かは，回折線の半価幅の値とビッカース硬度の値との具体的な対応が何ら示されていない甲１の記載からは，不明であるといわざるを得ない。したがって，甲１発明における半価幅の変化量に基づいて，甲１発明における塑性歪の範囲が，ビッカース硬度の５％以上の上昇量に対応して規定される本件発明１における塑性歪の範囲と同等であるということはできない。エこのように，本件発明１と甲１発明において，塑性歪の範囲を定めるために用いた測定法が相違するため，それぞれの方法により求められる塑性歪の範囲を直接対比することはできないが，念のため，甲１に記載されたＦｉｇ．１０から読み取れる塑性歪の範囲を検討する。