－３未満の窒素を導入している点。」と読み替えることができる。(ウ)引用例４は，第１の実施例においては，不純物のドープを行うことなく，６Ｈ型単結晶炭化珪素を形成しているのに対して，第２の実施例においては，ｎ型不純物となる窒素を添加して４Ｈ型単結晶炭化珪素を形成している。これは，４Ｈ型単結晶炭化珪素の製造に際しては，不純物である窒素を添加することで低抵抗の単結晶炭化珪素とすることを意図しているものと認められる。なお，このことは，引用例３で形成された４Ｈ型単結晶炭化珪素が，基板の垂直方向に電流が流れる素子構造のパワーデバイスを形成する際の基板材料として用いることが意図されていたこととも符合する。
(エ)そうすると，引用例４においても，４Ｈ型単結晶炭化珪素の製造に際しては，可能な限り低抵抗の単結晶炭化珪素が得られるように，不純物である窒素の添加が試みられたものと認められ，その結果として，第２の実施例に記載された抵抗率が０．１Ω-ｃｍ，窒素導入量に換算すると１×１０１８ｃｍ－３未満の単結晶炭化珪素が得られたことからして，この窒素導入量は，かかる試みの中で得られた上限値であったものと認められる。
また，引用例４には，第２の実施例と同様にして，より抵抗率が低い，すなわち，
窒素導入量が１×１０１８ｃｍ
－３を超える４Ｈ型単結晶炭化珪素が製造できること
の蓋然性を裏付ける何らの記載もなく，第２の実施例において，窒素ガスの導入量を増やすことによって，５×１０１８ｃｍ－３以上５×１０１９ｃｍ－３以下の窒素を実際に導入することができるのかについても，実験による裏付けを伴わない限り明らかであるとはいえない。
(オ)さらに，当業者が，窒素濃度が１×１０２０ｃｍ－３で，抵抗値が０．００２８Ω-ｃｍの４Ｈ型単結晶炭化珪素が形成できたことが記載された引用例３に接したとしても，引用例３には，具体的な成長条件等は何ら開示されていないから，直ちに，引用発明４における窒素導入量を５×１０１８ｃｍ－３以上５×１０１９ｃｍ－３以下にすることが可能になるとはいえない。
(カ)以上によれば，引用発明４において，窒素の導入量を５×１０１８ｃｍ－３以
上５×１０
１９ｃｍ－３以下とすることは，当業者が容易に想到し得たことであるとはいえないから，本件発明は，引用発明４に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものということはできない。
エ被控訴人の主張について
被控訴人は，引用例４の記載に接した当業者において，パワーデバイス用に抵抗率の低い４Ｈ型単結晶炭化珪素を得るために，引用発明４において，窒素濃度を適宜調整することは当然に行う試みにすぎない旨主張する。しかし，引用例４には，窒素濃度に換算して１×１０１８ｃｍ－３の４Ｈ型単結晶炭化珪素が製造できたことが記載されているにとどまり，さらに窒素濃度を増やして，
窒素の導入量を５×１０１８ｃｍ
－３以上５×１０１９ｃｍ－３以下としても，同様な単結晶炭化珪素が形成できることについては，その蓋然性を裏付ける何らの記載もない。また，当業者において，窒素濃度が１×１０２０ｃｍ－３で，抵抗値が０．００２８Ω-ｃｍの４Ｈ型単結晶炭化珪素が形成できたことが記載された引用例３に接したとしても，引用例３には，具体的な成長条件等は何ら開示されていないから，かかる記載を参照しても，引用発明４において，窒素の導入量を５×１０１８ｃｍ－３以
上５×１０
１９ｃｍ－３以下とすることに容易に想到し得たとは認められない。
オ小括
したがって，無効理由７は理由がない。
(8)無効理由８（引用例３又は引用例１と引用例５に基づく進歩性欠如）について
ア引用例３と引用例５に基づく進歩性について
(ア)本件発明と引用発明３とは，前記(6)のとおり，「窒素の導入量に関し，本
件発明では，５×１０１８ｃｍ
－３以上５×１０１９ｃｍ－３以下であるのに対し，引用
発明３では，１×１０２０ｃｍ
－３である点。」で相違する。
(イ)引用例５（乙６）の図７には，３Ｃ，６Ｈ及び４ＨポリタイプのＳｉＣ結晶収率の成長初期段階における堆積速度依存性が示されており，「成長層への不純物（Ｎ，Ｓｃ，Ａｌ，ＩＶｅｌｅｍｅｎｔｓ    Ｇｅ，Ｓｎ，Ｐｂ等）ドーピングは，図７に示した動的ダイヤグラムの形状を顕著に変化させる」との記載がある（８８頁左欄１４～１７行）。
しかしながら，上記記載は，窒素（Ｎ）を含む不純物のドーピングが単結晶炭化珪素の結晶多形に影響を及ぼすことを示すのにとどまり，それぞれの不純物のドーピングによって，結晶多形がどのように制御できるのかについての具体的な指針を与えるものではない。
(ウ)したがって，上記相違点に係る構成は，引用発明３において，引用例５の記載内容を勘案しても，当業者が容易に想到し得たものであるとは認められない。以上によれば，本件発明は，引用例３及び引用例５に基づいて，容易に発明をすることができたものであるとはいえない。
イ引用例１と引用例５に基づく進歩性について
引用例１は，前記(4)のとおり，本件特許出願前に，日本国内又は外国において頒布された刊行物ではない。
したがって，本件発明が引用例１及び引用例５に基づき進歩性を欠如する旨の主張は理由がない。
ウ小括
したがって，無効理由８は理由がない。
(9)以上のとおり，被控訴人の主張する無効理由１ないし８は，いずれも理由がないから，本件発明は，特許無効審判により無効にされるべきものであるとはいえない。
４結論
以上の次第で，被控訴人方法は本件発明の技術的範囲に属し，本件発明は特許無効審判により無効にされるべきものであるとはいえないから，被控訴人方法により製造された４Ｈ型単結晶炭化珪素インゴットからなる被控訴人製品の輸入，販売又は販売のための展示は，本件特許権を侵害する。よって，控訴人の本訴請求は，理由があるから，これを認容すべきであり，これと異なる原判決は取り消すこととし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官     髙    部    眞規    子
裁判官     柵    木    澄    子
裁判官     鈴    木    わか    な


平成２６年８月２８日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２６年（ワ）第７７０号商標権侵害差止請求事件
口頭弁論の終結の日平成２６年７月１６日
判決
当事者の表示     別紙当事者目録記載のとおり
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１被告は，別紙被告標章目録１ないし３記載の各標章を付した薬剤を販売してはならない。
２被告は，前項記載の薬剤を廃棄せよ。
第２事案の概要
本件は，薬剤を指定商品とする商標権を有する原告が，被告が薬剤に付した別紙被告標章目録１ないし３の標章（以下，それぞれを目録の番号に従い「被告標章１」，「被告標章２」，「被告標章３」のようにいい，併せて「被告標章」という。）が原告の商標権の登録商標に類似すると主張して，被告に対し，商標法３６条に基づき，被告標章の使用の差止め及び被告標章を付した薬剤の廃棄を求める事案である。
１前提事実（当事者間に争いがない。）
(1)原告は，以下の商標権（以下，「本件商標権」といい，本件商標権に係る登録商標を「本件登録商標」という。）を有している。
出願年月日平成１７年８月３０日
登録年月日平成１８年４月７日
登録番号   第４９４２８３３号
指定商品   第５類薬剤
登録商標   ＰＩＴＡＶＡ（標準文字）
(2)被告は，業として，別紙被告商品目録記載のとおり，「ピタバスタチンＣａ錠１ｍｇ「明治」」という薬剤（以下「被告商品１」という。）に被告標章１を，「ピタバスタチンＣａ錠２ｍｇ「明治」」という薬剤（以下「被告商品２」という。）に被告標章２を，「ピタバスタチンＣａ錠４ｍｇ「明治」」という薬剤（以下「被告商品３」といい，被告商品１及び２と併せて「被告商品」という。）に被告標章３をそれぞれ付し，これらを販売している。
(3)被告商品は，本件商標権の指定商品である薬剤に含まれる。(4)本件登録商標と被告標章とは，称呼において類似する。
２争点
(1)被告標章の使用が商標的使用に当たるか（争点１）(2)被告標章は普通名称などを普通に用いられる方法で表示する商標に当た
るか（争点２）
(3)本件登録商標の商標登録が商標登録の無効の審判により無効にされるべ
きものと認められるか（争点３）
(4)原告の本訴請求が権利の濫用に当たるか（争点４）
３争点に関する当事者の主張
(1)争点１（被告標章の使用が商標的使用に当たるか）について
（原告）
ピタバは，取引者，需要者，とりわけ医薬品を服用する患者において，ピタバスタチンあるいはピタバスタチンカルシウムと認識されているとはいえず，服用者たる患者は，被告標章を視認して他の薬剤と出所を識別するのであるから，被告標章は自他商品識別機能を奏する。
被告は，ピタバがピタバスタチンの略称であることの根拠として研究報告や公開特許公報等を挙げるが，これらはピタバスタチンをロスバスタチン等と比較する等限られた使用例に過ぎない上，取引者，需要者，とりわけ患者の認識を示すものではないから，被告の主張には理由がない。患者は，自らの意思と支出において医薬品を購入するのであり，少なくとも医薬品が処方される過程に影響を与えるから，取引者，需要者に当たる。被告商品のパッケージであるＰＴＰシートに「明治」と表示されているとしても，それによって錠剤の「ピタバ」の表示が自他商品識別機能を失うわけではないし，とりわけ一包化調剤として被告商品を交付された患者は，パッケージであるＰＴＰシート等の表示を認識せず，錠剤の表示に基づいて薬剤の出所を識別するから，被告標章が自他商品識別機能を奏することに変わりはない。
（被告）
ピタバは，ピタバスタチンカルシウムの略称であり，錠剤に被告標章の印字あるいは刻印をしているのは，服用者が服用する際に他の薬剤と間違えないよう誤飲防止のためであるから，被告標章は，商標的機能，すなわち自他商品識別機能を有しない。
ピタバスタチンの「statin」（スタチン）は，コレステロール値を下げる薬の総称の１つであり，これを除外したピタバは，ピタバスタチンカルシウムを想起させる略称として，需要者，取引者たる調剤薬局の現場において一般的に使用されている。このことは，特許庁審査官が原告の「ピタバ」の商標登録   出願を   拒絶し   たこと   や，ピ   タバス   タチン   を「ピ   タバ」   ないし「PITAVA」と略称した研究報告，公開特許公報等があることから明らかである。被告商品は処方箋医薬品に該当するから，患者は，被告標章を出所表示として認識した上で任意に被告商品を選択して購入することはなく，取引者，需要者に該当しない。
被告商品のパッケージであるＰＴＰシートには，いずれも「明治」と表示されており，商標としての自他商品識別機能は，「明治」の部分にある。被告商品を購入する取引者，需要者に対しては，錠剤のパッケージ等の表示が商標的機能，すなわち，自他商品識別機能を奏しており，患者がこれをパッケージから取り出して服用しようとする際に取り出された錠剤に印字あるいは刻印された被告標章を見て自他商品を識別することはないから，被告標章の使用は商標的使用に当たらない。なお，原告が主張する一包化調剤の場合においても，患者は袋を開封してそのまま全ての薬剤を服用するから，被告標章により他の薬剤から選択して服用するようなことはしない。(2)争点２（被告標章は普通名称などを普通に用いられる方法で表示する商標に当たるか）について
（被告）
ピタバは，ピタバスタチンカルシウムという普通名称の略称として一般的に使用されているものである。また，錠剤に名称や略称を印刷もしくは刻印することは，製薬業界において一般的に行われているから，被告標章は，普通名称などを普通に用いられる方法で表示する商標に当たり，商標法２６条１項２号により，本件商標権の効力は及ばない。
（原告）
ピタバは，取引者，需要者，とりわけ患者において，ピタバスタチンあるいはピタバスタチンカルシウムと認識されているとはいえないから，被告の主張は前提において誤りがある。
(3)争点３（本件登録商標の商標登録が商標登録の無効の審判により無効にされるべきものと認められるか）について
ア本件登録商標が公の秩序又は善良の風俗を害するおそれがある商標に当
たるか
（被告）


「ＰＩＴＡＶＡ」は，これに接する取引者，需要者に医薬品の一般名である「pitavastatin」の略称であると容易に理解されるものであり，医薬品の有効成分の一般名称と同一視しうる略称に独占権を与えることは，国際的及び国内的な社会秩序に反するものであるから，本件登録商標は，公の秩序又は善良の風俗を害するおそれがある商標（商標法４条１項７号）に当たる。
（原告）
「ＰＩＴＡＶＡ」は，取引者，需要者，とりわけ患者において，ピタバスタチンあるいはピタバスタチンカルシウムと認識されているとはいえないから，被告の主張は前提において誤りがある。
イ本件登録商標が商品の品質の誤認を生ずるおそれがある商標に当たるか
（被告）
「ＰＩＴＡＶＡ」は，普通名称であるピタバスタチンあるいはピタバスタチンカルシウムの略称であり，「ＰＩＴＡＶＡ」をピタバスタチンあるいはピタバスタチンカルシウム以外を有効成分とする薬剤やそれ以外の医薬品に使用すれば，取引者，需要者においてピタバスタチン，ピタバスタチンカルシウムを有効成分とする薬剤であると認識し，品質の誤認を生ずるおそれがあることは明白であるから，本件登録商標は，商品の品質の誤認を生ずるおそれがある商標（同項１６号）に当たる。
（原告）
「ＰＩＴＡＶＡ」は，取引者，需要者，とりわけ患者において，ピタバスタチンあるいはピタバスタチンカルシウムと認識されているとはいえないから，被告の主張は前提において誤りがある。
(4)争点４（原告の本訴請求が権利の濫用に当たるか）について
（被告）
原告は，平成１５年の発売開始以来現在までピタバスタチンカルシウムを有効成分とする医薬品を「リバロ」という商品名で販売し，「ＰＩＴＡＶＡ」もしくは「ピタバ」という商品名での販売をしていないから，本件登録商標は，原告が自己の業務に係る商品について使用をする商標（商標法３条１項柱書）ではなく，また，医療用後発医薬品の販売名には自由な商標を付すること自体が許されず，ピタバスタチンカルシウムを有効成分とする医薬品には一般的名称である「ピタバスタチンカルシウム」を販売名に付さなければならないところ，「ＰＩＴＡＶＡ」は，ピタバスタチンカルシウムの略称であるから，本件登録商標は，商品の品質を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標（同項３号）である。本件商標権には，前記(3)で主張した無効理由に加えて，このような無効理由があるから，本件商標権に基づく請求は，権利の濫用に当たり許されない。
（原告）
製薬会社である原告は，自ら本件登録商標を使用する意思をもって，本件商標権の登録を受け，キョーリンリメディオ株式会社に対して，平成２５年１２月１９日付け商標使用許諾契約により通常使用権を設定しているものであり，また，「ＰＩＴＡＶＡ」は，取引者，需要者，とりわけ患者において，ピタバスタチンあるいはピタバスタチンカルシウムと認識されているとはいえない。
そして，本件は，商標法４７条の除斥期間の経過により無効審判請求をすることができない場合であり，このような場合は権利の濫用に当たらない。
第３当裁判所の判断
１争点１（被告標章の使用が商標的使用に当たるか）について(1)後掲各証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。ア被告標章は，別紙被告商品目録記載のとおり，「ピタバ」の片仮名を被告商品（錠剤）の上半分に外縁に沿って等間隔に配置した標章である。被告標章は，被告商品１については，「明治」の漢字及び「１」という含量を示す数字と併せて錠剤の片面に表示されており，被告商品２及び３については，「２」ないし「４」という含量を示す数字と併せて錠剤の片面に表示され，裏面には「ＭＳ」の英文文字及び３桁の数字が表示されている。イ被告商品の販売名は，前記第２の１前提事実(2)記載のとおりであり，被告商品のパッケージであるＰＴＰシートには，いずれも販売名が「明治」の漢字も含めて表示されている。
ウピタバスタチンカルシウムを有効成分とする医療用後発医薬品の販売名には，医薬品の販売名等の類似性に起因した医療事故を防止するために，一般的名称である「ピタバスタチンカルシウム」及び剤型，含量，会社名（屋号等）を付さなければならないこととされている。また，錠剤に販売名等を印刷もしくは刻印する方法は，製薬業界において一般的に行われている。
（乙３，５）
エ被告商品は，処方箋医薬品に該当する高コレステロール症治療剤であり，患者は，長期間にわたって反復継続して購入，服用するものである。コレステロール値を下げる薬の総称の１つである「statin」の付された有効成分には，ピタバスタチンのほかに，アトルバスタチン，ロスバスタチンなどがある。
（乙６，２２）
オ原告は，平成２５年１０月１７日付けで，「ピタバ（標準文字）」を登録商標とする商標登録出願をしたが，特許庁審査官は，平成２６年３月４日付けで，「ピタバ」の文字は，指定商品を取り扱う業界において，「ピタバスタチンカルシウム」又は「ピタバスタチン」の略称として使用されているから，単に商品の原材料，品質を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標であるなどとして拒絶理由を通知し，同年６月１２日に拒絶査定をした。
（乙２４，２６）
カ原告は，キョーリンリメディオ株式会社に対し，平成２５年１２月１９日付け商標使用許諾契約により通常使用権を設定しているところ，キョーリンリメディオ株式会社の発売するピタバスタチンカルシウムを有効成分とする錠剤には，「ピタバ」及び「杏林」並びに「１」ないし「２」という表示があり，パンフレットには，「一錠毎に成分名と含量を表示」という記載がある。
（甲８，乙２５）


平成２７年１２月２２日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２６年（ワ）第２６８１９号違約金等請求事件
口頭弁論の終結の日平成２７年１０月２２日
判                決
原告           株式会社ゴーゴーカレーグループ同訴訟   代理人   弁護士            橋岡宏   成同           タム・   ピータ   ー
同           替地俊   二
同           萱野   唯
被告           Ａ
（以下「被告Ａ」という。）
被告           Ｂ
（以下「被告Ｂ」という。）
被告           Ｃ
（以下「被告Ｃ」という。）
被告ら訴訟代理人弁護士            宗村森   信
同           古屋芳   樹
主                文
１被告Ａは，原告に対し，被告Ｂ及び被告Ｃと連帯し
て，１０３７万５５８４円及びこれに対する平成２６
年１１月５日から支払済みまで年１割２分５厘の割合による金員を支払え。
２被告Ｂは，原告に対し，１０３７万５５８４円及び
これに対する平成２６年１１月１日から支払済みま
で年１割２分５厘の割合による金員を（１０３７万５
５８４円及びこれに対する同月３日から支払済みまで年１割２分５厘の割合による金員   の限度で被告Ｃ
と連帯して，また，１０３７万５５８４円及びこれに
対する同月５日から支払済みまで年１割２分５厘   の割合による金員の限度で被告Ａと連帯して）支払え。
３被告Ｃは，原告に対し，１０３７万５５８４円及び
これに対する平成２６年１１月３日から支払済みま
で年１割２分５厘の割合による金員を（全額について
被告Ｂと連帯して，また，１０３７万５５８４円及び
これに対する同月５日から支払済みまで年１割２分
５厘の割合による金員の限度で被告Ａと連帯して）支
払え。
４訴訟費用はこれを２分し，その１を原告の負担とし，その余を被告らの負担とする。
５この判決は，第１項ないし第３項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
被告らは，原告に対し，連帯して２００８万６０２４円及びこれに対する訴状送達の日の翌日（被告Ａについて平成２６年１１月５日，被告Ｂについて同月１日，被告Ｃについて同月３日）から支払済みまで年１割２分５厘の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１事案の要旨
原告は，別紙商標目録１ないし４記載の各登録商標（以下，これらを併せて「本件各商標」といい，本件各商標に係る各商標権を「本件各商標権」という。）の商標権者から本件各商標の独占的通常使用権の許諾を受けて使用しているところ，被告Ａとの間において平成２３年１２月２７日付けライセンス契約（以下「本件契約」という。）を，また，被告Ｂ及び同Ｃとの間において同日付け連帯保証契約（以下「本件各連帯保証契約」という。）を，それぞれ締結した。被告Ａは，本件契約に基づき，ゴーゴーカレー大宮東口スタジアム（以下「本件店舗」という。）において，本件各商標を使用してカレー店の営業を行っていた。
本件は，原告が，被告Ａにおいて本件契約が定めるロイヤリティの支払を複数回にわたり懈怠したため，被告Ａの債務不履行を理由に本件契約を解除したにもかかわらず，被告Ａにおいて本件契約の解除後も本件各商標の使用及び本件店舗におけるカレー店の営業を継続したことが，本件契約の定める競業避止義務及び商標等取扱義務に違反し，また，商標権侵害（不法行為）及び不正競争（不正競争防止法２条１条１号）に当たると主張して，被告らに対し，次のとおりの連帯支払を求める事案である。
(1)被告Ａに対し，①本件契約が定める競業避止義務に違反したことに基づく違約金として５１８万７７９２円，②本件契約が定める本件各商標等の取扱義務に違反したことに基づく違約金として５１８万７７９２円，③商標権侵害の不法行為（民法７０９条，商標法３８条２項）ないしは不正競争（不正競争防止法４条，２条１項１号）に基づく損害賠償金として９７１万０４４０円，以上の合計額である２００８万６０２４円及びこれに対する訴状送達の日の翌日から支払済みまで約定利率である年１割２分５厘の割合による遅延損害金の支払を求める。
(2)被告Ｂ及び同Ｃに対し，本件各連帯保証契約に基づき，上記(1)と同額の各支払を求める。
２前提事実（当事者間に争いのない事実並びに各項末尾掲記の証拠及び弁論の全趣旨により認められる事実）
(1)当事者
原告は，飲食店業，カレーの製造・加工販売，飲食店のフランチャイズ本部の運営等を目的とする株式会社（平成１５年１２月設立，資本金５５００万円）である。原告は，本件各商標権を有している有限会社みやぢ（代表者は原告代表者と同一である。）から本件各商標の独占的通常使用権の許諾を受けている。本件各商標は，原告の営業表示として消費者の間で広く認識されている。
被告Ａは，被告のフランチャイジーとして，平成２４年２月から本件店舗で本件各商標を使用してカレー店の営業をしていた者であり，被告Ｂ及び被告Ｃは，いずれも，被告Ａが原告に対して負担する債務につき，原告に対し，連帯保証した者である。
（甲１，弁論の全趣旨）
(2)本件契約等の締結及び営業の開始
ア原告は，平成２３年１２月２７日，被告Ａとの間において本件契約を締結し，これによって，被告Ａが本件店舗（住所は省略）において，原告のライセンシーとして，カレー店の営業を行うことを許諾した。なお，本件契約には，次の内容の条項が定められている。
(ア)原告は，被告Ａに対し，被告Ａが原告の指定する商品を販売するために，本件店舗において，原告の商標・サービスマーク・その他の標章を使用することができる。（３条１項）
(イ)被告Ａは，原告に対し，本件店舗の総売上に５．５％を乗じた金額に，消費税を加算した金額をロイヤリティとして支払う。ロイヤリティの算定期間は，暦月の１日から末日までの総売上を基礎に算出し，被告Ａは，翌月２０日までに原告指定の口座に振り込む方法により支払う。ただし，金融機関が休日の場合は，翌営業日までに入金するものとする。


（５条１項，２項，別紙１）
(ウ)被告Ａは，原告に対し，業務連絡，通達及び管理業務（売上管理，発注仕入管理，勤怠管理）に用いるシステムの使用料として，月額１万５７５０円（消費税込み）を支払う。システムの使用料は暦月の１日から末日までの分を，翌月２０日までに原告指定の口座に振り込む方法により支払う。（６条）
(エ)原告は，被告Ａに対し，原告指定の商品を継続的に販売し，被告Ａはこれを購入する。被告Ａは，暦月の１日から末日までに原告が納品した商品の代金を，翌月２０日までに原告指定の口座に振り込む方法により支払う。（７条１項，２項）
(オ)被告Ａは，本件契約終了後に原告の商標等を使用してはならない。
（１９条４項）
(カ)「乙（判決注：被告Ａ）が本条（判決注：１９条）の定めに反した場合は，乙は，通常のロイヤリティとは別に少なくても違約金として違反が発生した直近月のロイヤリティの２４ヶ月分を甲（判決注：原告）に対して支払うものとする。当該違約金は，甲から乙への損害賠償及び本条以外に定められた違約金の請求を妨げるものではない。」（１９条５項。以下「本件違約金条項１」という。）
(キ)「乙（判決注：被告Ａ）（中略）は，本契約中並びに本契約終了後５年間は，甲（判決注：原告）の書面による承諾がない限り，甲と競合する事業に，経営，出資，従事等により関与してはならない。なお，乙が本条の定めに反した場合は，乙は，違約金として少なくてもロイヤリティの２４ヶ月相当額を甲に対して支払うものとする。当該違約金は，これを上回る甲から乙への損害賠償及び本条以外に定められた違約金の請求を妨げるものではない。」（２０条。以下，上記第２文及び第３文の定めを「本件違約金条項２」といい，本件違約金条項１と併せて「本件各違約金条項」という。）
(ク)被告Ａが次の各号の一つに該当するときには，原告は催告を要せず直ちに本件契約を解除することができる。（２７条１項）⑻号本件契約に基づく金員の支払を怠ったときその他本件契約及び
これに付随する契約の各条項に違反したとき
(ケ)被告Ａは，本件契約及びこれに付随する契約により負担する債務の支払を期日までに履行しなかったときには，その遅延分につき年利１２.５％の割合の遅延損害金を原告に支払うものとする。（３０条）イ原告は，平成２３年１２月２７日，被告Ｂ及び同Ｃとの間で，本件契約から生ずる被告Ａの一切の債務について，被告Ｂ及び同Ｃがそれぞれ連帯して保証する旨の本件各連帯保証契約を締結した。
ウ被告Ａは，本件契約に基づき，平成２４年２月１５日から本件店舗において「ゴーゴーカレー」の店舗として本件各商標を使用してカレー店の営業を開始し，原告は，本件契約に基づき，被告Ａに対し，システムの提供，指定商品の販売及び販促活動等を行った。
（甲４）
(4)未払ロイヤリティ等
被告Ａは，本件契約に基づく平成２６年１月分以降のロイヤリティ，商品代金及びシステム使用料等につき，次のとおり，その全部又は一部を支払っていない。
ア平成２６年１月分    １６３万０７６４円
イ同年２月分    １５２万１８９２円
ウ同年３月分    １２６万８７１６円
エ被告Ａは，同年３月３１日，原告に対し，同年１月分及び２月分のロイヤリティ等の一部である３３万０７６４円を支払い，同年４月２１日，原告に対し，同年１月分ないし３月分のロイヤリティ等の一部である５０万円を支払った。
(5)本件契約の解除
原告は，平成２６年４月２３日，被告らに対して，同年１月分から３月分までのロイヤリティ，商品代金及びシステム使用料等合計４０９万０６０８円の不払を理由に本件契約を解除するとともに（本件契約２７条１項８号による解除。以下「本件解除」という。），同額の支払を求める書面を送付し，同書面は，同月２４日，被告Ａ及び同Ｂに到達した。
(6)本件解除後における営業等の継続等
被告Ａは，本件契約の解除後も，平成２６年８月２６日まで，本件店舗の内外に本件各商標と同一の標章を多数表示し，本件店舗において「ゴーゴーカレー」の店舗としてカレー店の営業を継続した。
原告は，同年７月１７日，東京地方裁判所に対し，商標法及び不正競争防止法に基づき，被告Ａによる本件各商標と同一の標章の使用差止等を求める仮処分を申し立て，同裁判所は，同年８月１４日，被告に対し，カレー店を営むに当たって本件各商標と同一の標章を付した店舗の看板等の使用を差し止めることなどを内容とする仮処分決定をした。原告は，さいたま地方裁判所執行官に対し，同仮処分決定に基づく保全執行を申し立て，同月２７日，同保全執行が実施された。
（甲１５，１６，２０～２２。枝番のあるものは枝番を含む。以下同じ。）
３争点
被告らは，①本件解除が無効であるから，被告Ａによる本件各商標の使用等は本件契約に基づき原告から許諾されたものであるとして，本件契約上の義務違反（競業避止義務違反，商標等取扱義務違反），商標権侵害及び不正競争の各成立を争うとともに，②原告の損害額及び③本件各違約金条項の法的性質をそれぞれ争い，さらに，④被告Ａの原告に対する不法行為に基づく損害賠償債権を自働債権とする相殺を主張する。
したがって，本件の争点は次の(1)ないし(4)である。
(1)本件解除の有効性（争点１）
(2)原告の損害額（争点２）
(3)本件各違約金条項の法的性質（争点３）
(4)相殺の成否（争点４）
４争点に関する当事者の主張
(1)争点１（本件解除の有効性）について
[原告の主張]
被告Ａは，自己の資金繰りが悪化したため，原告による再三の催告にもかかわらず，平成２６年１月分ないし３月分のロイヤリティ等の支払をしなかったのであるから，本件契約２７条1項⑻号に該当し，本件契約の解除事由となる。なお，フランチャイザーとフランチャイジーはいずれも独立の事業者であるから，本件解除の有効性を判断するに際して，契約当事者間の信頼関係が契約解除を正当ならしめるほど破壊されたかどうか，という基準によることは妥当ではない。


仮に，被告らの主張するとおり，本件契約の解除に契約当事者間の信頼関係を破壊するに足る事情が必要であるとしても，ロイヤリティ等の支払義務が本件契約における根幹をなす重要な義務であること，原告は被告Ａに対し解除前に再三催告をしていることに鑑みれば，原告と被告Ａの間の信頼関係が破壊されていることは明らかであって，本件解除は有効である。しかるに，被告Ａは，本件契約の解除後も本件各商標の使用及び本件店舗におけるカレー店の営業を継続したから，本件契約上の義務違反（競業避止義務違反，商標等取扱義務違反），商標権侵害及び不正競争（本件各商標の周知性には争いがなく，混同のおそれも存在する。）がそれぞれ成立する。
[被告らの主張]
本件契約は継続的契約であり，契約当事者間の信頼関係にその基礎をおいているから，契約当事者間の信頼関係が契約解除を正当ならしめるほど破壊されたかどうかという観点から契約解除の有効性が判断されるべきであるところ，次のような事情に照らせば，被告Ａによるロイヤリティ等の不払が，被告Ａと原告間の契約解除を正当ならしめるほど両者間の信頼関係を破壊したとまではいえず，本件解除は無効である。したがって，被告Ａによる本件各商標の使用等は本件契約に基づき原告から許諾されたものであるから，被告Ａには，本件契約上の義務違反（競業避止義務違反，商標等取扱義務違反），商標権侵害及び不正競争のいずれも成立しない。
ア本件店舗は，開店当初から売上げが見込みを大きく下回り，そのことについて被告Ａが原告のサポートを要請しているにもかかわらず，原告はそれに対して何も対応しないばかりか本部に関する情報をシャットアウトするなど，営業妨害に近い行為すら行った。また，原告は，原告に対して提起された別件訴訟における和解条項（乙８の第４項）を遵守しなかった。被告Ａが原告に対して平成２６年１月分以降のロイヤリティ等を支払わなかったのは上記のような原告の対応を理由とするものであって，正当な目的による不払である。
イ原告が被告Ａの要請に対応しない以上，他に対抗手段を持たない被告Ａとしては，もはやロイヤリティ等の不払で原告の対応を引き出そうとするしか方法がない。被告Ａは，開店から平成２５年１２月までの約１年１０か月間はロイヤリティ等をきちんと支払ったのであり，支払わなかったロイヤリティ等の額及び期間は，原告がそれ以前に支払った額と期間に比して過大なものではなく，不払が原告の対応に対抗する手段として不相当であるとはいえない。
(2)争点２（原告の損害額）について
[原告の主張]
本件店舗における平成２６年３月の売上は３９３万０１５２円である一方，同月の原材料費はカレールーの代金とサテライトからの出荷食材代金を合計した１４３万０９８７円に当時の消費税（５％）を乗じた１５０万２５３６円であるから，１か月当たりの利益は上記売上から上記原材料費（税込）を控除した２４２万７６１６円であり，１日当たりの利益は７万８３１０円となる。
そして，被告Ａの故意又は過失による商標権侵害行為又は不正競争行為がなければ，原告は，自らが営業するカレー店において利益を得ることができたのであるから，被告Ａの商標権侵害行為又は不正競争行為による原告の損害額は，本件解除の翌日である平成２６年４月２５日から同年８月２６日までの１２４日間に，１日当たり７万８３１０円を乗じた額である合計９７１万０４４０円となる。
[被告らの主張]
争う。
(3)争点３（本件各違約金条項の法的性質）について
[原告の主張]
ア本件違約金条項１の目的は，商標等取扱義務違反の制裁を定めることによって，商標等の適正な取扱いを確保して商標等が無断で使用され自他商品識別機能が害されることを防ぐことにあり，違約金とともに損害賠償の請求ができることも明示的に規定されている。また，本件違約金条項２の目的は，競業避止義務違反の制裁を定めることによって，競業避止義務の履行を確保し，営業秘密の保護を含むフランチャイザーとしての正当な利益を保護する点にあり，違約金以外に損害賠償請求ができることも明示的に規定されている。したがって，本件各違約金条項は，いずれも違約罰の定めであると解すべきである。
なお，本件違約金条項１においては，違約金の額につき「少なくても（中略）２４ヶ月分」という定め方がされているが，違反の程度や行為の悪質性によって請求額を変動させることも考えられるのであり，定額又は固定された算定方法でないという一事をもって違約罰でないと解することはできない。
イ原告が，訴状において，原告及び被告Ａが本件契約を締結したこと，及び本件各違約金条項の定める違約金の性質が違約罰であることを明示的に主張したのに対し，被告らは，平成２７年１月１５日の本件弁論準備期日において「認める。」と認否している。ある性質の条項を含む契約を締結したことを認める陳述は，あくまで合意の事実についての自白であるから，自白の成立は妨げられないし，被告らによる自白の撤回は認められないから，裁判所は，違約罰の合意が存在したという事実に拘束される。ウ本件各違約金条項による各違約金額は，それぞれ，違反が発生した直近月である平成２６年３月分のロイヤリティ額２１万６１５８円の２４ケ月分である５１８万７７９２円となるから，違約金の合計額は１０３７万５５８４円となる。
[被告らの主張]
争う。本件各違約金条項の定める違約金の性質は，違約罰ではなく，損害賠償の予定を定めたものと解すべきである。但し，平成２６年３月分のロイヤリティ額が２１万６１５８円であることは認める。
なお，原告は，本件各違約金条項がいずれも違約罰の定めであることを被告らが自白したと主張するが，被告らはあくまで本件各違約金条項の存在を認めたにすぎず，その解釈まで認めたものでないから，自白は成立していない。仮に自白が成立したとしても，錯誤に基づき真実に反してされたものであるから撤回する。
(4)争点４（相殺の成否）について
[被告らの主張]
被告Ａは，次のア，イのとおり，原告に対し，原告による「ぎまん的顧客誘引」又は「情報開示・提供義務違反」を原因とする不法行為に基づく損害賠償債権を有しているところ，後記ウのとおり，同債権を自働債権として，原告が本件訴訟において訴求する債権と対当額で相殺したから，原告に対する債務は消滅した。また，被告Ｂ及び同Ｃについても，保証債務の附従性により，原告に対する保証債務は存在しない。
ア原告の被告Ａに対する不法行為


(ア)本件契約の実質はフランチャイズ契約であるところ，フランチャイズ契約においては，本部が，加盟者を勧誘するに際して，信義則上，フランチャイズ・システムの内容，契約上の権利義務関係，当該フランチャイズが対象とする商品・役務の市況動向の見通し等について，客観的かつ的確な情報を開示・提供すべき義務を負う。それにもかかわらず，原告は，被告Ａに対し，売上や収益の予測を提示するに際し，被告Ａが実際にそのような売上・収益を上げられるのかを検討せず，根拠ある事実や合理的な算定方法等に基づかない合理性の乏しい売上や収益の予測に関する情報を提供した。具体的には，原告は，当初，初期投資額は多くても２０００万円と伝えながら，本件契約締結後，しかも本件店舗の賃貸借契約も済ませた後になって，当該金額を大幅に上回る３２００万円以上という投資額を伝えているのであり，明らかな虚偽発言をしている。また，原告従業員は，被告Ａが本件店舗の賃貸借契約を締結した後，被告Ａに対し「この立地であれば月の売上は６００万円は確実だ」と告げたが，売上は月額４００万円程度が精いっぱいであった。また，本件店舗の売上が原告従業員の述べた水準を大きく下回り，そのことについて被告Ａが原告のサポートを要請しているにもかかわらず，原告は，ほとんど何もしようとしなかったばかりか，被告Ａらを「ライセンスオーナー会」から一方的に締め出し，本部に関する情報をシャットアウトするなど，営業妨害に近い行為すら行っている。(イ)以上のとおり，原告が被告Ａを勧誘した手法は，ぎまん的顧客誘引に該当し，また，原告には被告Ａに対する情報開示・提供義務違反が認められるのであって，いずれの違法性も極めて大きいから，被告Ａに対する不法行為が成立する。
イ被告Ａの損害額
被告Ａは，原告が本件店舗の売上・収益予測をしっかりと行った上，その結果を開示・提供していたならば，本件店舗を開店することは決してなかった。したがって，原告による上記アのぎまん的顧客誘引ないし情報開示・提供義務違反と被告Ａによる本件店舗の開店との間には相当因果関係があり，本件店舗を開店するために支出した費用（後記(ア)）が被告Ａにとっての損害に当たる。また，被告Ａは，本件店舗を開店していなければ他の職について収入を得ていたはずであるから，当該逸失利益（後記(イ)）も，原告のぎまん的顧客誘引ないし情報開示・提供義務違反と相当因果関係を有する損害である。したがって，これらを合算した４５３５万０２４８円が，被告Ａの損害額である。
(ア)本件店舗を開店するために支出した費用
下記①ないし⑱の合計額であり，２８８９万０２４８円である。記
①加盟申込金    ５２万５０００円
②加盟金    ３１５万円
③本件店舗の保証金のうち償却費相当額    ５２万５０００円計算式は，保証金５００万円×５．２５％（年間償却率）×２年間
（賃借期間）
④本件店舗の賃料のうち当初の１か月分    ６５万円
⑤本件店舗の賃借に係る礼金    ６５万円
⑥本件店舗の賃借に係る不動産仲介手数料   ６８万２５００円
⑦開店のための工事費用   １２６０万円
⑧設計管理業務委託料   ５２万５０００円
⑨什器備品及び券売機のリース料   ７３３万９５００円計算式は，１２万２３２５円（リース料月額）×１２か月×５年（リース期間）
⑩卓上用品・厨房用品等購入費   ８５万４６４６円
⑪支援費用・移動交通費   １７万９８７１円
⑫チラシ・トッピングチケット購入費    ２８万３０００円
⑬現場人件費・業務関係費    ２０万１４３７円
⑭厨房備品一式購入費    １９万８９２４円
⑮ゴーゴーＴシャツ，ゴーゴー帽子等購入費    １７万８５００円⑯ＰＣ・ＦＡＸプリンター・ウイルスソフト購入費    １４万６４７０円
⑰害虫駆除費    １２万６０００円
⑱のぼり等購入費    ７万４４００円
(イ)逸失利益
被告Ａは，本件契約を締結してから本件店舗を閉店するまでの３２か月間（平成２４年１月から平成２６年８月まで），他の職に就くことができなかった。被告Ａは，本件契約締結時において３７歳であったから，この３２か月間の逸失利益は，１６４６万円（平成２３年賃金センサス大学・大学院卒３５～３９歳の６１７万２５００円に３２か月／１２か月を乗じた金額）となる。
ウ相殺の意思表示
被告Ａは，平成２７年１月１５日の本件弁論準備期日において，原告に対する上記ア，イに係る不法行為による損害賠償債権と，本件訴えにおいて原告が訴求する被告Ａに対する債権とを対当額で相殺する意思表示をした。
エ相殺禁止に当たらないこと
原告の本件訴訟における請求債権は，①競業避止義務違反に基づく違約金債権，②商標等取扱義務違反に基づく違約金債権，③商標の不正使用（商標権侵害，不正競争）に基づく損害賠償債権である。少なくとも上記①及び②は不法行為によって生じた債権ではないから，被告Ａによる相殺のうちこれらを受働債権とするものについては，民法５０９条によって相殺を禁止されることはない。
[原告の主張]
ア原告の被告Ａに対する不法行為が成立しないこと
(ア)ぎまん的顧客誘引に当たらないこと
原告は，被告Ａに本件契約の内容を説明し，被告Ａはその内容を承諾して本件契約に係る契約書に署名押印しているのであって，原告が，被告Ａに対し，事実に反する説明をし，又は不確定な事実を確定的に説明したことはない。また，被告Ａは，本件契約と同日付けで，不動産の選定，店舗イメージ業務（総投資額を含む。），店舗の経営及び運営についての決定を自ら行い責任を負う旨の承諾書３通を作成し，原告に提出している。
したがって，原告の被告Ａに対する勧誘等の行為がぎまん的顧客誘引に当たらないことは明らかである。
(イ)情報提供義務違反がないこと


公正取引委員会のガイドライン（「フランチャイズ・システムに関する独占禁止法上の考え方について」）によれば，「加盟者募集に際して，予想売上げ又は予想収益を提示する本部もあるが，これらの額を提示する場合には，類似した環境にある既存店舗の実績等根拠ある事実，合理的な算定方法等に基づくことが必要であり，また，本部は，加盟希望者に，これらの根拠となる事実，算定方法等を示す必要がある。」とされており，フランチャイザーに対する予想売上又は予想収益に関する情報提供義務は規定されていない。したがって，原告は，被告Ａに対し，売上・収益に関する情報提供義務を負っていない。
イ被告Ａの損害の有無及び額
(ア)[被告らの主張]イ(ア)記載の費用のうち，被告Ａが，原告に対し，①加盟申込金及び②加盟金を支払ったことは認めるが，その余は不知。被告ら提出に係る見積書（乙１１，１４～２２）は，いずれも実際の支出を示すものではないし，乙１１の宛名は被告Ａではなく株式会社コンツとなっている。
(イ)[被告らの主張]イ(イ)記載の逸失利益について，被告Ａは，これまで行ってきた事業と本件店舗の営業を兼業して行うと述べていたから，本件店舗の営業を行っていたことによる損害は生じていない。仮に逸失利益が生じるとしても，被告Ａは確定申告をしているから，確定申告書類を基準とし，営業開始直前の収入と本件店舗営業期間中の収入との差額を逸失利益算定の基礎とすべきである。
ウ相殺禁止に当たること
仮に被告ら主張に係る自働債権が存在するとしても，本件訴訟で原告が請求する被告Ａに対する債権（受働債権）には，不法行為に基づく損害賠償債権が含まれるから，少なくともこの部分については，民法５０９条により相殺が許されない。
第３当裁判所の判断
１認定事実
前記前提事実に証拠（甲２３，２４，２７，２８，乙３０，３１，被告Ａ本人，被告Ｂ本人）及び弁論の全趣旨を併せれば，以下の事実が認められる。
(1)本件説明会
被告Ａは，原告を取り上げたテレビ番組を見て原告に興味を持ち，平成２３年９月１５日，原告が原告の運営するフランチャイズシステムへの加盟希望者向けに実施した説明会(以下「本件説明会」という。)に被告Ｂと共に参加した。同説明会では，原告の関係者３名が説明を行ったが，フランチャイズシステムに関する説明は，このうち，原告から説明業務を委託された会社の従業員であるＤ(以下「Ｄ」という。)が担当した。本件説明会において，原告は，参加者に対し，乙１と同一又はほぼ同一の資料を配布し，これをスライドに投影しながら，原告のフランチャイズシステムや店舗経営における売上や経費等についての説明を行った。本件説明会の終了後，被告ＡはＤに対し，加盟から開店までの期間や開業資金の調達方法等について質問するなどした。
(2)本件説明会後から本件契約締結までのやり取り被告Ａは，平成２３年１０月ころ，原告に対し，原告の運営するフランチャイズシステムに加盟する意思を伝えた。
被告Ａが，これ以降，本件契約を締結するまでの間にＤに送信した電子メールには次のとおりの記載がある。
ア平成２３年１０月２７日
「お電話でアドバイスいただいたように，予算的に厳しい部分があるので，関内石川町は，断ることになりそうですが，Ｄさんに相談させていただき」，「できれば横浜から出店したいのですが，よい物件に縁がなかった場合は大宮を最初の１店舗にしたいなと強く考えています。」
イ同年１１月２９日
「昨日は面接をセッティングしていただきまして，ありがとうございます。」，「とても大変だったり苦しい時期もあるということを最悪のケースを踏まえて，きちんとご説明いただけたのかな，と思い，心にとめておきたいと思いました。」
ウ同月３０日
「既存のものを使えば，改装費を抑えて開業できるのかな？（かかっても２，５００万円程度，うまくすれば２，０００万円程度）と感じました。」，「別の仲介業者さまに，川口徒歩３分の物件も内覧させてもらいました。」
エ同年１２月２０日
「投資計画表ですが，融資をうけるための見積りだと思うのですが，実際の金額はもう少し抑えることは可能でしょうか？（できれば３，０００万円以下）」
(3)本件契約の締結及び営業の開始
ア原告は，平成２３年１２月２７日，被告Ａとの間において本件契約を締結し，これによって，被告Ａが本件店舗（住所は省略）において，原告のライセンシーとして，本件各商標を使用してカレー店の営業を行うことを許諾した。なお，本件契約には，前記前提事実（第２，２(2)ア）で認定したとおりの内容の条項が定められている。
イ被告Ａは，本件契約に基づき，平成２４年２月１５日から本件店舗において「ゴーゴーカレー」の店舗としてカレー店の営業を開始し，原告は，本件契約に基づき，被告Ａに対し，システムの提供，指定商品の販売及び販促活動等を行った。
(4)未払ロイヤリティ等
被告Ａは，本件契約に基づく平成２６年１月分以降のロイヤリティ，商品代金及びシステム使用料等につき，次のとおり，その全部又は一部を支払っていない。
ア平成２６年１月分    １６３万０７６４円
原告は，平成２６年２月１０日ころ，同月２０日を支払期限として上記金額を支払うよう求めた。しかし，被告Ａは，同月２０日，原告に対し「大雪の影響で予想を大きく下回る売り上げとなってしまいましたので，用意できませんでした」，「今月末日までにはお支払できる予定ですので，もうしばらくお待ちください」と連絡し，同日に支払をしなかった。原告は，「貴社の入金の遅れにつきましては当社の資金繰りにも影響を与える結果となっております。取り急ぎ支払い可能分をご入金願います。残額につきましては入金後に金額，時期についてお知らせ願います」と回答して支払を催促したものの，被告Ａは，同月末日を経過しても支払をしなかった。
イ平成２６年２月分    １５２万１８９２円
原告は，平成２６年３月８日ころ，同月２０日を支払期限として，同年２月分のロイヤリティ等１５２万１８９２円に未払の上記アを加えた金額を支払うよう求めた。さらに，原告は，セキュリティサービス料金の減額やセキュリティサービスの解約等についても案内し，再度，上記金額の支払を求めたが，被告Ａは，同月２０日を経過しても支払をしなかった。
ウ平成２６年３月分    １２６万８７１６円


原告は，平成２６年４月１０日ころ，同月２０日を支払期限として３月分のロイヤリティ等１７６万８７１６円に未払の上記ア，イを加えた金額を支払うよう求め，また，同月１１日付内容証明郵便を送付して，再度，その支払を求め，同書面は，同月１３日に被告Ａに，同月１９日に被告Ｂに，それぞれ到達した。しかし，被告Ａは，同月２０日を経過しても支払をしなかった。
エ被告Ａは，平成２６年３月３１日，原告に対し，同年１月分及び２月分のロイヤリティ等の一部である３３万０７６４円を支払った。原告は，被告らに対して，同年４月２日付け内容証明郵便を送付して，再度，同年１月分ないし３月分のロイヤリティ等の未払分を同年４月１０日までに支払うよう催告し，同書面は，同月３日，被告Ａ及び同Ｂに到達した。被告Ａは，同月２１日，原告に対し，同年１月分ないし３月分のロイヤリティ等の一部である５０万円を支払った。
(5)本件契約の解除
原告は，平成２６年４月２３日，被告らに対して，同年１月分から３月分までのロイヤリティ，商品代金及びシステム使用料等合計４０９万０６０８円の不払を理由に本件契約を解除する旨の書面を送付し，同書面は，同月２４日，被告Ａ及び同Ｂに到達した（本件解除）。
２争点１（本件解除の有効性）について
被告は，本件契約が継続的契約であることから，その解除には契約関係の継続を困難ならしめる事由が必要であると主張するが，被告の主張を前提としても，ロイヤリティ等の支払義務が本件契約における重要な義務であること，被告Ａの不払（一部不払も含む。）が３か月間にわたり，不払額の総額も４００万円超（ただし，保証金充当前の金額）と多額であること，被告Ａが原告の再三の支払催告に応じなかったばかりか，本件解除前には具体的な資金繰りの見込みを示すことさえしなかったこと（被告Ａ本人）に照らせば，被告Ａによるロイヤリティ等の不払が，本件契約の継続を困難ならしめる事情に当たることは明らかである。
なお，被告らは，被告Ａのロイヤリティ等の不払の理由について，原告側の対応に問題があったため，その改善を促す目的でやむなく支払を停止したなどと主張するが，被告Ａが，本件解除に至るまでの間，原告に対し，そうした主張を一切していなかったばかりか，かえって「本日，２０１３年１２月分のゴーゴーシステム様宛の支払いの期限かと思うのですが，こちらの都合でもうしわけありませんが，資金の調達などの関係で，２０１４年１月２５日までに振込みさせてもらいます。こちらの都合で申し訳ありませんが，よろしくお願いいたします。」「オープン時より，売上げのあがる努力や今年にはいって本格的に経費削減を進めておりますが，そろそろより本格的に対策しなければ今後も支払いが若干遅れる可能性が大きくなってきました。」（甲５），「本日中にお支払できる予定だったのですが，大雪の影響で予想を大きく下回る売り上げとなってしまいましたので，用意できませんでした。申し訳ありません。」「今月末日までにはお支払できる予定ですので，もうしばらくお待ちください。」（甲７の１）などと，資金繰りが付かないことを理由に，再三にわたってロイヤリティ等の支払の延期を求めていたことに照らせば，上記主張は到底採用することができない。
したがって，本件解除は有効である。それにもかかわらず，被告Ａは，本件契約の解除後も，本件各商標の使用及び本件店舗におけるカレー店の営業を，仮処分決定に基づく保全執行が実施されるまで４か月間以上も継続したものであるから（前記前提事実），被告Ａには，本件契約上の義務違反（競業避止義務違反，商標等取扱義務違反），本件各商標権の侵害及び不正競争防止法２条１項１号所定の不正競争の成立（本件各商標の周知性には争いがない。また，被告Ａが本件各商標を本件店舗において使用したことにより，原告の営業との混同のおそれも認められる。）がそれぞれ認められる。
３争点２（原告の損害額）について
原告は，本件店舗における１か月当たりの利益について，３９３万０１５２円（平成２６年３月の売上）から１５０万２５３６円（同月の原材料費（税込））を控除した２４２万７６１６円であると主張するところ，証拠（甲１２の１）によれば，原告の上記主張に沿う事実が認められる一方，本件店舗における利益額がこれを上回る，又は下回ると認めるに足りる証拠はない。したがって，本件店舗における利益の額は原告の主張どおりと認めるのが相当である。そして，被告Ａは，本件契約の解除後に本件各商標と同一の商標を使用して本件店舗の営業を継続したことによって，本件解除の翌日である平成２６年４月２５日から同年８月２６日までの１２４日間，上記利益を受けているから，これが原告（本件各商標の独占的通常使用権者）の損害額と推定されるところ（商標法３８条２項類推，不正競争防止法５条２項），同推定を覆す事情を認めるに足る証拠は見当たらないから，原告の損害額は合計９７１万０４６３円（計算式は２４２万７６１６円÷３１日×１２４日）と認めるのが相当である。４争点３（本件各違約金条項の法的性質）について(1)原告は，本件各違約金条項がいずれも違約罰の定めであるとして，本件各違約金条項が定める各違約金に加え，これとは別に，損害賠償の支払を求める。


そこで検討するに，違約金は損害賠償額の予定と推定されるところ（民法４２０条３項），本件各違約金条項について，同推定を覆すに足る事情は見当たらない。かえって，本件各違約金条項が，いずれも違約金の額を「少なくても」ロイヤリティの２４か月分とし，これを超える額の違約金が発生する場合があり得ることを前提としていることに照らせば，本件各違約金条項は損害の有無にかかわらず直近のロイヤリティの２４か月分を損害賠償額と定めた損害賠償額の予定（ただし，これを上回る損害が生じた場合にはその額を基準として損害賠償の請求をすることができる。）を定める旨の条項と理解するのが自然であり，本件違約金条項２が，違約金「を上回る」損害賠償の請求を妨げない旨を定めていることも同解釈を裏付ける事情といえる。これに対し，原告は，本件各違約金条項がいずれも違約罰の定めである旨主張するが，原告の主張によれば，違約金は確定額となるべきところ，本件各違約金条項において，違約金が確定額とされていないことは前記のとおりであること等に鑑みると，原告の主張は採用することができない。以上のとおり，本件各違約金条項は，いずれも損害の有無及び額と関係なくロイヤリティの２４か月分を請求することができる（ただし，同額を上回る損害が生じた場合には同額の損害賠償請求が可能である。）ことを内容とする損害賠償額の予定であると認めるのが相当である。そして，本件解除がされた日の直近月である平成２６年３月分のロイヤリティ額は２１万６１５８円であるから（当事者間に争いがない。），本件各違約金条項の定める各違約金の最低額はその２４か月分である５１８万７７９２円となり（本件違約金条項２も本件違約金条項１と同額であると解すべきである。），各違約金の最低額を合計すると１０３７万５５８４円となって，上記３で認定した原告の実際の損害額の合計である９７１万０４６３円を上回るから，原告は被告らに対し，１０３７万５５８４円を請求できることとなる。(2)なお，原告は，被告らが，平成２７年１月１５日の本件弁論準備期日において本件各違約金条項に係る各違約金の性質が違約罰であることを認めたから，自白が成立し，その撤回も許されない旨主張する。しかしながら，違約金条項の性質に関する主張は法的評価に関するものであって，具体的事実に関するものではないから，上記陳述をもって直ちに自白が成立するとはいえないし，この点を措くとしても，本件各違約金条項が，違約罰の定めであると認めることができないことは上記(1)のとおりであるから，上記陳述は，真実に反するものと認められ，そうである以上，錯誤によるものと推定されるから（なお，同推定を覆す事情を認めるに足る証拠はない。），仮に自白が成立するとしてもその撤回が許される。したがって，原告の主張は採用できない。
５争点４（相殺の成否）について
(1)被告らは，Ｄが，本件説明会において，被告Ａに対し，「初期費用が２０００万円を超えることはない」と述べ，また，原告従業員が，本件契約締結後，被告Ａに対し，「この立地であれば月の売上は６００万円は確実だ」と告げるなど，根拠のない不合理な初期費用・売上予測・予想収益を断定的に提示したとして，これが，原告の被告Ａに対する欺まん的顧客誘引又は情報開示・提供義務違反に当たり，原告の被告Ａに対する不法行為が成立するから，被告Ａは原告に対し，不法行為に基づく損害賠償請求債権を有しているとして，同債権を自働債権として，原告が本件訴訟で求める債権と対当額で相殺する旨主張する。
(2)そこで検討するに，本件で提出された全証拠を精査しても，原告について被告らの主張する不法行為が成立すると認めることはできない。かえって，①原告作成に係る本件説明会において配布されたものと同一又はほぼ同一の資料（乙１）に「キャッシュフローシミュレーション都内駅前型（１５坪１５席）」と記載され，あくまで試算であることが明らかにされた上で，同資料の「初期費用合計」欄に「\21,953,000」と記載され，さらに，これ以外に当初５年間のリース費用として合計６７８万円を要する旨の記載もあるなど，初期費用が２０００万円を超えることが具体的に示されていること，②被告Ａは，上記１(2)ア，ウ及びエのとおり，Ｄに対し，本件契約の締結前に初期費用が２０００万円を上回る可能性があることを前提としたメールを送信しており（なお，上記アのメールは，横浜のエリアでは２０００万円の範囲内でやるのは難しいのではないかとのＤからの助言を受けたものである［乙３０］。），特に上記１(2)エのメールは，本件契約の締結に先立ってＤから送信された，初期費用が３２３５万２１５０円であるとの見積りを示すメール（甲２９，３０）に対する返信として送られたものであり，「投資計画表ですが，融資をうけるための見積りだと思うのですが，実際の金額はもう少し抑えることは可能でしょうか？（できれば３，０００万円以下）」と記載して，実際の初期費用をできれば３０００万円以下に抑えられないかと尋ねる内容であること，③上記１(2)イのとおり，被告Ａが，Ｄに対し，リスクについても具体的に説明を受けたことを認める内容のメールを送信していること，④被告Ａが，本人尋問において，「プラス思考の方向で考えて，１か月当たり５００万円程度の売上があげられると想定したが，実際には約４２２万円にとどまった」旨供述していること（被告Ａ本人），⑤本件説明会やその後のＤとの面談に同席した被告Ｂは，被告Ａに対し，もっと慎重になるようにと忠告したものの，被告Ａが高揚感に包まれて聞く耳を持たなかった旨供述していること（乙３１，被告Ｂ本人）などに照らせば，原告において，被告らが主張するような不合理な初期費用・売上予測・予想収益を断定的に提示して勧誘した事実はなかったものと認めるのが相当である。
(3)したがって，被告らの上記主張は到底採用することができない。なお，被告らが主張するその余の事情（原告が被告Ａのサポート要請に対応せず，原告に関する情報を渡さないなどの営業妨害に近い行為を行ったことなど）についてもこれを認めるに足る証拠はない。
６結論
以上によれば，原告の請求は，主文第１項ないし第３項の限度で理由があるから認容し，その余の請求はいずれも理由がないから棄却することとして，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４７部
裁判長裁判官          沖中康   人
裁判官          矢口俊   哉
裁判官          廣瀬達   人
商標    目録    １
【登録番号】   第４９１２３０３号
【商品及び役務の区分並びに指定商品又は指定役務】


主            文
１本件につき京都地方裁判所平成２９年（損）第５号事件の仮執行宣言付損害賠償命令を認可する。
２異議申立後の訴訟費用は被告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
主文同旨
第２事案の概要
本件は，Ａの子である原告らが，Ａが被告に殺害されたと主張して，被告に対し，それぞれ不法行為に基づく損害賠償金２０１８万７９８６円（Ａの逸失利益２３７万５９７２円及び死亡慰謝料２８００万円の相続分各２分の１並びに原告ら各人固有の慰謝料５００万円の合計額）及びこれに対する上記不法行為の日である平成２５年９月２０日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
原告らは，被告のＡに対する殺人等を公訴事実とする刑事被告事件（京都地方裁判所平成２６年（わ）第１５８９号等。以下，上訴審も含め「本件刑事事件」という。）において，被告に対し，それぞれ不法行為に基づく損害賠償金２０１８万７９８６円及びこれに対する上記不法行為の日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める損害賠償命令の申立てを行った。本件刑事事件の第１審裁判所は，被告に有罪判決を言い渡すとともに，原告らの刑事損害賠償命令の申立てに対し，各人につき，１３２１万２７９１円及びこれに対する平成２５年９月２０日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払を求める限度で請求を認め，その余の請求を棄却する決定をした。被告は，この判断を不服として，異議を申し立てた。
１前提事実（⑴～⑶の事実は，争いがないか，各項末尾に記載した書証及び弁論の全趣旨により認められる。⑷の事実は，顕著な事実である。）
⑴当事者等
原告Ｂ１及び原告Ｂ２は，いずれもＡ（生年月日省略）の子である。
（甲２２）
⑵Ａの死亡経過
Ａは，平成２５年９月２０日午後７時７分頃，Ｃ県Ｄ市（以下省略）に所在する「Ｅ」（以下「本件飲食店」という。）の店内駐車場に駐車中の自動車内において，意識を失い，同日午後７時５３分頃，Ｆ病院（以下「本件病院」という。）に緊急搬送された。同日午後８時５７分頃，本件病院において，Ａの死亡が確認された。
（甲２３，７１）
⑶本件刑事事件
ア被告は，平成２７年９月３０日，Ａに対する殺人の公訴事実により起訴され，平成２９年１１月７日，有罪判決を言い渡された。イ被告は，この判決を不服として控訴した。しかし，控訴審である大阪高等裁判所は，令和元年５月２４日，被告の控訴を棄却した。
（甲７２ないし７４，乙２）
⑷消滅時効の援用
被告は，原告らに対し，原告ら代理人弁護士が平成２９年１２月１９日に受領した，同月２０日付け相手方第１準備書面において，原告らの被告に対する損害賠償請求権について民法７２４条に基づく消滅時効を援用する旨の意思表示をした。
（顕著な事実）
２争点
⑴被告がＡを殺害したか（争点１）
⑵損害の有無及びその額（争点２）
⑶被告の責任能力の有無（争点３）
⑷消滅時効の成否（争点４）
⑸債務承認の有無（争点５）
３争点に対する当事者の主張
⑴争点１（被告がＡを殺害したか）について
（原告らの主張）
ア被告は，Ａを殺害しようと考え，平成２５年９月２０日午後７時頃，本件飲食店の店内において，同人（当時７５歳）に対し，殺意をもって，致死量のシアン化合物を服用させ，その頃，同店駐車場に駐車中の自動車内において，同人を青酸中毒に陥らせ，よって，同日午後８時５７分頃，Ｃ県（以下省略）内の病院において，同人を青酸中毒により死亡させた。
イ事件性について
Ａは，血圧，脈拍及び血中酸素濃度が正常であったにもかかわらず，意識障害や呼吸障害を発症し，その約２時間後に死亡した。この死亡に至る経過は，シアン中毒による症状と合致する。また，Ａの死因として，外傷によるもの，病死及び他の薬物によるものが考えられるが，いずれも本件の死亡経過に沿わないか，これらの死因をうかがわせる事情がない。さらに，被告は，Ａの死亡当時，病院側から解剖要請を受けたにもかかわらず，Ａの遺族に連絡することもなく，上記要請を拒否した。これらの事情に照らすと，Ａの死因は，シアン中毒である。
そして，何者かが，Ａに対し，シアン化合物を服用させ，同人をシアン中毒に陥らせ，死亡させた。
ウ犯人性について
平成２６年８月，被告が破棄したプランターの土の中から，シアンを含んだチャック式ビニール袋入りの物質が発見された。被告は，その頃，それと同種のビニール袋を所持していた。また，被告は，平成２５年９月２０日当時，シアン化合物を所持し，Ａの内妻として一緒に行動していたから，Ａにシアン化合物を服用させる機会を有していた。さらに，被告は，本件刑事事件において，印刷工場を経営していた際に，毒を入手して，シアン化合物が入ったカプセルをＡに飲ませた旨供述していた。これらの事情に加えて，被告が，Ａ以外に少なくとも３名を，Ａに対するのと同種の手口で，殺害又は殺害しようとしたことが，本件刑事事件の第１審判決及び控訴審判決で認定されていることに照らすと，被告が，Ａが死亡した際に，シアン化合物を所持し，Ａに服用させたといえる。
したがって，被告は，Ａを殺害した犯人である。
（被告の主張）
アＡが何者かに殺害されたこと及びその犯人が被告であることは否認する。
イ事件性について
Ａの遺体からシアン化合物又はシアン化物イオンが検出された旨の証拠はない。Ａが内窒息状態にあったことの直接的な資料はないうえに，救急搬送時の酸素マスクの着用や上記搬送時の救急隊員の証言が信用できないことなどに照らすと，内窒息状態にあったとはいえず，シアン中毒を認定する前提を欠くといえる。また，Ａには，シアン中毒に特徴的な症状（死斑が紅色，鮮紅色になる，瞳孔散大，アーモンド臭，嘔吐及びけいれん）がみられなかった。


加えて，Ａの死因として，外傷によるもの，病死（肺がん，心臓疾患，脳疾患等）及びシアン化合物以外の薬物（硫化水素，一酸化炭素，アジ化ナトリウム等）その他の様々な原因が考えられ得るが，その可能性が排斥されたとはいい難い。
これらによれば，Ａの死因をシアン化合物の服用によるシアン中毒と認定できないから，事件性があるとはいえない。
ウ犯人性について
被告は，Ａが死亡した際に，シアン化合物を所持していなかった。また，被告は，Ａにシアン化合物を服用させたこともなかった。したがって，被告は，Ａを殺害した犯人ではない。
⑵争点２（損害の有無及びその額）について
（原告らの主張）
アＡの損害
死亡慰謝料（２８００万円）
Ａは，死亡当時，独居の高齢者で，信頼していた被告に裏切られて殺害された。事件の悪質性や残虐性を考慮すると，慰謝料は，増額されるべきである。また，被告の慰謝料に関する後記の主張は，通常の交通損害関係訴訟の事案を前提としているものと解されるが，故意の殺人事件と過失による交通事故とでは，考え方が根本的に異なる。
これらを踏まえて，Ａの死亡慰謝料は，２８００万円を下回らないというべきである。
逸失利益（２３７万５９７２円）
Ａは，被告から殺害されなければ，下記計算式のとおり，２３７万５９７２円（小数点以下切上げ）の逸失利益を得ることができた。
（計算式）
１０９万７７００円（年金受給額）×４．３２９（平均余命までの５年に対応する中間利息の控除に関するライプニッツ係数）×（１－０．５〔独身であったＡの生活費控除率〕）＝２３７万５９７２円（小数点以下切上げ）
イ原告ら固有の損害（原告Ｂ１及び同Ｂ２の近親者慰謝料〔各人５００万円〕）
父であり，かつ，疎遠な関係ではな
かったＡを，被告に殺害され，精神的苦痛を受けただけでなく，本件事件によって，マスコミに執拗に付け回されて私生活上の平穏を乱されるなど，Ａが殺害されたことによるのとは異なる精神的苦痛を受けた。原告ら各人の固有の慰謝料として相当な額は，５００万円を下回らない。
（被告の主張）
いずれも否認ないし争う。
ア慰謝料（Ａの死亡慰謝料及び原告らの近親者慰謝料）について損害賠償の訴訟実務，とりわけ交通損害関係訴訟においては，死亡慰謝料と近親者慰謝料は，別個の項目としてではなく，その総額が，一定の額になるように，定められるのが通常である。そして，Ａが独居生活であったこと及び原告らがＡと生前疎遠であったことなどを考慮すると，Ａの死亡慰謝料及び原告らの近親者慰謝料は，総額で２０００万円を上回らないというべきである。
イ逸失利益について
争う。とりわけ，原告らの主張するＡの生活費控除率を５０パーセントとする点は，不当である。
Ａの年金受給額は，年額１０９万７７００円であり，介護保険料を控除した月額を，手取り金額に引き直すと，８万８７２５円である。この程度の金額であれば，その全額が生活費で支出されると考えられるから，Ａの逸失利益は，認められない。
⑶争点３（被告の責任能力の有無）について
（被告の主張）
平成２４年２月以降，被告の前頭葉，頭頂葉及び側頭葉の脳萎縮，これらの部位の血流の低下が発症し，徐々に進行していた。また，被告は，平成２６年５月頃，認知症を疑われ，脳外科を受診していた。
これらの事実によれば，被告は，平成２５年９月２０日当時，認知症にり患していて，これによって自己の行為の責任を弁識する能力を欠く状態にあったから，責任能力を有していなかった。
（原告らの主張）
被告の精神鑑定を担当したＧ医師の鑑定結果に加えて，被告が，本件訴訟において，特別代理人の選任や成年後見制度を利用せず，自らの意思で弁護士を選任していることに照らすと，被告は，平成２５年９月２０日当時，責任能力を有していた。
⑷争点４（消滅時効の成否）について
（被告の主張）
原告らは，遅くとも平成２５年１２月２８日の直後には，被告がＡを殺害したのではないかという認識を有しており，被告に対する損害賠償請求を行うことが事実上可能であった。
そうすると，原告らの請求については，いずれも消滅時効が完成したから，被告は，本件訴訟において，上記時効を援用する。
（原告らの主張）
原告らは，平成２５年１２月２８日が消滅時効の起算点である旨主張するが，同日当時，Ａの死因が病死とされていただけでなく，捜査機関も，事件性を認めていなかった。そうすると，被告が消滅時効の完成に関して主張する事実を踏まえても，原告らが，上記の時点において，被告に対する損害賠償請求を行うことが可能な程度の認識を有していたとはいえない。
⑸争点５（債務承認の有無）について
（原告らの主張）
被告は，本件刑事事件の捜査の際に，Ａの殺害を自白しているだけでなく，平成２９年９月２６日に行われた本件刑事事件の第１審の公判期日において，金銭目的で，Ａを含め，被害者とされる者を殺害したことを認めるなど，Ａに対しても損害賠償義務を負うことを前提としている旨の供述をした。上記公判期日が公開されており，原告ら代理人弁護士も傍聴していたことを踏まえると，被告による債務承認があったといえるから，消滅時効の中断があったといえる。
（被告の主張）
争う。
第３争点に対する判断
１争点１（被告がＡを殺害したか）について
被告は，後記⑶のとおり，本件刑事事件及び先行する捜査において，記憶がないかのような供述をしながらも，また，毒の名称が明らかでないことを含め，あいまいな部分がありながらも，被告がＡにカプセルに入れた毒を服用させた旨供述した。しかし，上記内容，被告が本件刑事事件の鑑定人との面接において供述を変遷させたこと（３⑴エ）及び本件事案の性質を考慮すると，その信用性については，慎重な配慮が必要といえる。先に，被告の上記供述以外の証拠を用い，事件性，被告の犯人性の順に，検討する。
⑴事件性について
アＡの死因について


前提事実⑵に加えて，証拠（甲１５，２３，５３ないし５５，６１）によれば，Ａが，平成２５年９月２０日午後７時７分頃，本件飲食店内の駐車場に駐車された自動車内で意識を失い，１１９番通報がされたこと，当時のＤ市消防士長，Ｈ消防士（以下「Ｈ」という。）及びＩ救急隊長（以下「Ｉ」という。）が，同日午後７時１４分頃，本件飲食店駐車場に到着したこと，上記両名が，それ以降，Ａの呼吸回数が少なく（１分間に１２回），苦しそうな呼吸状態（下顎呼吸〔正常の呼吸よりも換気量が低く，空気を充分に取り込めない呼吸状態〕）にあるのを確認したことが認められる。証拠（甲６１，６２）によれば，一般には，このように呼吸状態が悪い場合，肺に十分な酸素が取り込めなくなる一方で，細胞内でエネルギーを作ろうとして酸素が消費されるから，血中の酸素濃度が低下すると認められる。しかしながら，証拠（甲２３，５３ないし５５）によれば，同日午後７時１４分頃に上記ＨやＩら救急隊員が到着して以降，Ａの血中には高い数値の酸素濃度（ＳｐＯ２）が保たれていた上に，血中の酸素が不足した場合に生じるチアノーゼ（体内の酸素が不足している場合に，唇が紫色に変色する現象）もなかったことが認められる。これらの事情及び証拠（甲６１，６２）によれば，Ａは，平成２５年９月２０日午後７時１４分頃当時，内窒息状態であったことが認められる。
これに対し，被告は，要するに，Ａの救急搬送当時の血中酸素濃度が高かったのは，酸素マスクが当てられ大量の酸素を吸入していたためと考えられるから，Ａが内窒息状態にあったとは認定できない旨主張する。まず，救急隊員による搬送時のＡの呼吸数についてみると，証拠（甲６１，乙１）によれば，呼吸数が１分間に１２回というのは，正常範囲の最下限付近でかなり少ないといえることが認められ，また，証拠（甲５３ないし５５）によれば，Ａが，本件病院到着時には，下顎呼吸の状態で，シーソー様の苦しそうな呼吸状態でもあったことが認められる。これらの事情に照らすと，Ａの呼吸状態が悪かったと推認するのが相当である。また，証拠（甲２３，５３ないし５６）によれば，Ａが，上記Ｈら救急隊員により救急搬送された際，酸素マスクを装着させられ，一定量の酸素を送り込まれていたが，Ａの血中酸素濃度は高い数値を示していた一方で，Ａの苦しそうな呼吸状態は改善せず，本件病院に到着した直後の時点で，下顎呼吸の状態にあり，救急車から初療室に搬入されてきたときから呼吸の形は不規則で，シーソー様の苦しそうな呼吸をしていたことが認められる。これらの事情に照らすと，既に説示したとおり，Ａが内窒息の状態にあったというべきである。
なお，被告は，Ｊ医師（甲４４，６２）及びＨ（甲５４）などの各証言の信用性を争う旨主張するが，その理由として挙げる内容は，いずれも信用性を揺るがすものとはいえない。また，内窒息の認定に関する被告の種々の主張は，いずれも結論を左右しないから，採用することができない。次に，内窒息に至るＡの死因について検討する。
Ａの死因については，想定され得る原因を判断する方法で検討する。まず，外傷による可能性について検討する。証拠（甲５５，５７）によれば，Ａが救急搬送された当時（平成２５年９月２０日午後７時１４分頃以降），同人には外傷がなかったことが認められるから，外傷により内窒息に至った可能性は，考え難い。
次に，肺がんによる可能性について検討する。証拠（甲５８，６１，６２）によれば，Ａが平成１０年に左上葉の肺がんを，平成２４年に左下葉の肺がんを患っていたが，前者については，平成１０年に左上葉切除の手術を受け，その５年後に完治し，後者についても，平成２５年７月には放射線治療によりほぼ完治していたうえに，同年９月１７日（死亡３日前）に行われたＡの外来診療を担当していた医師による問診では，Ａの体調や様子に格別変わった点もみられなかったこと，このことからすると，Ａの死因が肺がんやその合併症等とは，医学的にみて，考え難いことが認められる。また，証拠（甲５８，６１，６２）によれば，Ａの平成２５年の腫瘍が肺動脈に隣接するものであったが，肺動脈の出血があった場合には，血圧が急激に低下して，意識消失を引き起こすが，Ａが救急搬送された当時，血圧が正常であったし，意識を消失していたこと，このことからすると，医学的にみて，肺動脈からの出血は考え難いことが認められる。また，証拠（甲６１）によれば，肺梗塞等の呼吸器系疾患も，Ａの救急搬送当時の酸素飽和度（ＳｐＯ２）が高い数値であったことに照らすと，医学的にみて，その可能性も考え難いことが認められる。
これに対し，弁護人は，肺がんの機序が多数あることなどを理由に，肺がんの可能性が否定しきれない旨主張する。確かに，証拠（甲５５，５８）によれば，Ａが肺がんで死亡した可能性を完全に否定することができる医学的根拠はないことが認められる。しかしながら，証拠（甲５８）によれば，Ａは，主治医のもとで，死亡する３日前に診察を受けたこと，その段階では特段の異常がなかったこと，肺がんの患者は，通常，衰弱するとしても，徐々に衰弱し，肺がんの患者が急に亡くなるという症例があまりないことが認められる。そうすると，Ａが肺がんにより死亡した可能性は，合理的な疑いを生じさせるに足りるものとはいえない。さらに，心臓疾患による可能性について検討すると，証拠（甲５９，６１，６２）によれば，心臓疾患の場合，血流が途絶えて，血圧や脈拍に異常が発生し，その後，意識障害が発生するという機序になるが，Ａの血圧や脈拍は，本件病院到着時まで，正常であったこと，このことからすると，医学的にみて，心臓疾患の可能性は考え難いことが認められる。加えて，脳疾患による可能性についても，証拠（甲６０ないし６２）によれば，医学的にみて，上記のとおり，Ａに外傷がなかったから，外傷性の脳損傷による脳疾患が考え難いし，また，脳疾患の場合，発症してから死亡に至るまでの時間が一般的には長く，Ａの意識障害から死亡に至るまでの経過と整合しないうえに，さらに，重篤な脳出血やくも膜下出血では，短時間で意識消失をして，死亡に至ることがあるが，その場合，瞳孔散大や対光反射が無くなるなどの状態が見られるが，Ａには，これらの特徴がなかったから，その可能性も考え難いことが認められる。


そして，証拠（甲６１，６２）によれば，医学的にみて，その他に死因となり得る病気や内窒息を引き起こす病気は，Ａの症状からして考え難いことが認められるから，Ａは薬毒物中毒に陥ったと考えられることが認められる。この認定を左右し得る証拠はない。
証拠（甲６１，６２）によれば，中毒物質のうち，内窒息を発生させる中毒物質の主なものとして，①シアン，②硫化水素，③アジ化ナトリウム及び④一酸化炭素などがあることが認められる。
先に，②硫化水素について検討すると，証拠（甲５４，５７，６１，６２）によれば，硫化水素による中毒死の場合，死後に緑色に変色するだけでなく，独特の腐卵臭があることが認められる。しかし，本件全証拠によっても，前記救急隊員が本件飲食店の駐車場に到着（平成２５年９月２０日午後７時１４分頃）して以降，このような変色があったことは，認められない。また，証拠（甲５４）によれば，Ａの体や衣服などには異臭がなかったことが認められ，この認定を左右し得る証拠はない。そうすると，硫化水素による可能性は，考え難い。
③アジ化ナトリウムについて検討すると，証拠（甲６１，６２）によれば，アジ化ナトリウムは，毒性が弱く，中毒に至るためには，極めて大量に服用する必要があるだけでなく，異常な味がすることが認められ，Ａが，意識を消失してから約２時間で死亡に至ったことに照らし，医学的にみて，その可能性も考え難いことが認められる。
④一酸化炭素中毒について検討すると，証拠（甲５７，６１，６２）によれば，一酸化炭素は，硫化水素と同様にガス体であり，それだけを吸入するのが困難であるうえに，一酸化炭素中毒によって死亡した場合，死斑がいわゆる鮮紅色になるが，Ａの死斑は暗紫赤色であったこと，このことから，医学的にみて，その可能性も考え難いことが認められる。その他の薬毒物中毒を検討しても，証拠（甲５４，５７，６１，６２）によれば，Ａが発見された当時の状況，体温，血圧，脈拍，血中酸素濃度等の点からみても，その可能性を完全に排除できるわけではないが，医学的にみて，後記のシアン中毒についての検討に鑑みれば，考え難いことが認められる。
そこで，①シアンについて検討する。
原告らがＡに投与されたと主張するシアン化合物は，毒物及び劇物取締法（昭和２５年１２月２８日法律第３０３号）によって，同法で許可等された者でなければ，所持はもちろん，譲渡等を受けることもできないこととされているものであり，被告も，そのことを前提に，Ａがシアン中毒によって死亡したことや被告がＡにシアンを服用させたことを争っているものと解される。
証拠（甲４３，４４，６１，６２）によれば，上記のようなシアン化合物には，シアン化カリウムやシアン化ナトリウムなどがあり，通常，前者は青酸カリウム，後者は青酸ソーダと呼ばれていること，シアン化合物を服用し，体内に吸収されると，細胞内のミトコンドリアがシアンと化合することによって酸素を取り込めなくなり，内窒息状態に陥り，その結果，脳機能や呼吸筋に障害が生じて，意識障害や呼吸障害が発生し，短い時間で死亡することが認められる。そして，前記のとおり，Ａは，血圧，脈拍，血中酸素濃度は正常でありながら，急に意識を失い，あえぐような呼吸となって，約２時間で死亡したところ，証拠（甲６１，６２）によれば，これをシアン中毒によるものと考えても，医学的に矛盾なく説明できることが認められる。
これに対して，被告は，Ａには，死斑が紅色，鮮紅色になる，瞳孔散大，アーモンド臭，嘔吐及びけいれん等シアン中毒に特徴的な所見が一つもないし，内窒息ではなかったなどと主張する。しかし，証拠（甲６２）によれば，シアン中毒であったとしても，その特徴的な所見が認められない場合もあり得るし，Ａの陥った内窒息自体が，シアン化合物の性質上発生するシアン中毒の特徴的な所見であるといえることが認められる。その他，被告は，種々の主張をするが，いずれも結論を左右しない。したがって，シアン中毒に関する被告の主張は，いずれも採用できない。以上によれば，Ａの死因がシアン中毒以外である可能性は極めて低いというべきである反面，Ａの死因がシアン中毒によるものと考えても，医学的に矛盾なく説明できるといえる。
これらのことからすれば，Ａがシアン中毒によって死亡したと認めるのが相当である。この認定を左右し得る証拠はない。
そして，証拠（甲４３，４４，５７，６２）によれば，一般に，シアン化合物を口から直接服用した場合，唇周辺の粘膜のただれが見られるが，Ａの口腔にはびらんが見られなかったこと，一般に，シアン中毒が，シアン化合物の服用から２，３０分以内に発生することが認められる。これらのことからすれば，医学的にみて，Ａは，平成２５年９月２０日午後７時頃，カプセル又はオブラート等に入った固体のシアン化合物を服用したと推認できることが認められる。上記推認の正当性を否定し得る証拠はないから，上記推認のとおりの事実を認めるのが相当である。
イＡの死因が他殺であること
まず，事故の可能性について検討すると，証拠（甲４３，４５）によれば，シアン化合物は，メッキなどのために使用されるが，国内ではＫ株式会社（以下「Ｋ」という。）のみが製造，販売する毒物で，Ｋでも厳重に管理されていることが認められる。そうすると，小規模のメッキ業者で，管理がずさんな者から譲渡されるなどの，限定された例外的な場合を除いて，一般の消費者には流通し得ないものといえる。また，証拠（甲６３，６５）によれば，Ａが職業上シアン化合物と接点を有していなかったことが認められるし，本件全証拠によっても，Ａが，職業以外の場面において，シアン化合物との接点を有していたことをうかがわせる事実は，認められない。そうすると，Ａが，平成２５年９月２０日午後７時頃，事故で，カプセル又はオブラート等に入った固体のシアン化合物を服用したとは考え難い。


次に，自殺の可能性について検討すると，前記のとおり，Ａの肺がんの治療経過が良好であったなどからすると，健康面に問題があったとはいえないし，また，証拠（甲３２）によれば，Ａが，平成２５年９月当時，多額の預貯金や不動産等を有していたことが認められ，経済面での問題があったともいえない。そして，証拠（甲２７）によれば，Ａが被告に対し平成２５年８月１１日に末永く歩んでいきたい旨のメールを送り，これに対し，被告がうれしいなどの旨の返信のメールをしたことが認められるから，被告との交際関係に問題があったともいえない。これらの事情に加えて，Ａが自殺を企図していたことやその原因となり得る事実を認め得る証拠がないことを踏まえると，Ａが，自殺をしようと企図して，平成２５年９月２０日午後７時頃，カプセル又はオブラート等に入った固体のシアン化合物を服用したとも考え難い。
ウ小括
以上によれば，何者かが，平成２５年９月２０日午後７時頃，カプセル又はオブラート等に入った固体のシアン化合物をＡに服用させ，その結果，Ａがシアン中毒に陥り，死亡したと認定するのが相当である。
⑵犯人性について
ア被告によるシアン化合物の所持
証拠（甲１９，４６ないし４９）によれば，被告が，平成２６年８月頃に，便利屋を経営していたＬに対し，被告の夫であるＭ方の植木鉢（プランター）の処分を依頼したこと，その土の中から，シアン化物イオンを含む茶色の物質（シアン化ナトリウム，植物細胞，でん粉などの混在物が数か月にわたって土の中に埋められ，吸湿したことにより着色，粘液化したものと推察されている。）が入ったチャック付きビニール袋（以下「本件ビニール袋」という。）が発見されたことが認められる。前記のとおり，シアン化合物は，その法規制状況等に照らして入手が困難な毒物であるうえに，上記植木鉢が置かれていた状況などを踏まえると，Ｍ及び被告以外の者が本件ビニール袋を埋めたとは考え難い。また，本件全証拠によっても，Ｍ及び被告以外の者がこれを埋めたことをうかがわせる事実及びＭがこれを埋めたことをうかがわせる事実は，認められない。
加えて，証拠（甲４７，４９，６６ないし７０）によれば，被告が，平成２６年１月ころ，Ｎ１府Ｎ２市内にあるマンションに居住し，そこから，Ｍ方と行き来をしていたこと，平成２６年１１月１９日に，上記マンションから，本件ビニールとその模様，形状が同種のチャック付きビニール袋が発見されたこと，被告自身も，本件刑事事件において，平成１８年より前に，印刷工場を経営していた際に毒を入手していた旨を供述したことが認められる。
これらを総合すると，被告が，遅くとも平成１８年頃から，シアン化合物を所持していたものと認められる。
イ被告が犯行機会を有していたこと
証拠（甲１５，２３，２５，２７，３４，３９，５３ないし５５）によれば，被告が，Ａの内妻で，Ａの自宅に宿泊したり，食事をともにしたりするような親密な関係にあったうえに，以前からＡにカプセル入りの健康食品を送っていたことが認められる。
この事実と，前記アで認定した事実とを併せて考慮すると，被告が，本件事件当時，Ａに対し，健康食品を装って，シアン化合物入りのカプセルを服用させることが可能であったといえる。
加えて，証拠（甲１５，２２，３９，４０，５２，５４，７０，７４，乙２）によれば，被告が，平成２５年９月２０日午後７時頃に，意識を失っていたＡに付き添い，１１９番通報をし，救急隊員や救急搬送先の医師に対し，直前までＡと本件飲食店で食事を一緒にしていた旨を供述していることが認められる。前記のとおり，シアン化合物を服用してからシアン中毒を発症するまでの時間が２，３０分以内であることを踏まえると，被告は，Ａがシアン化合物を服用したと推定される前後の時間帯に，行動をともにしていたといえる。なお，証拠（甲６６～７０）によれば，被告自身，本件刑事事件において，その際，事件に関わる第三者がその場にいたとは全く供述していないことが認められるほか，被告の供述以外の証拠をみても，事件にかかわる第三者がその場にいたことを認めるに足りる証拠はない。
ウ犯行前後の特異な言動
証拠（甲２８ないし３２，３４，３５，３７，３９ないし４１，５４，５５，６４，７０）によれば，被告が，Ａの肺がんの治療経過だけでなく，Ａに子どもがいることを認識しながら，救急隊員や救急搬送先の医師に対し，Ａが末期の肺がんであり，子どもも親族もいない旨虚偽の供述をしていること，Ａが，平成２５年９月２日（Ａが死亡した日の１８日前），その有する全財産を被告に遺贈する旨の公正証書遺言をしたこと，被告が，Ａに対し，同月１６日（Ａが死亡した日の４日前），Ａ方の合鍵を作り，被告に渡すことや，上記公正証書遺言や預金通帳などを金庫で施錠して保管しておく旨依頼したこと，被告が，Ａが死亡して数日の間に，業者に上記金庫の解錠を依頼し，同年１０月から平成２６年３月までの間に，預貯金や証券会社に対する資産の取得を行っていることが認められる。
これらの事情は，不自然な行動といえ，被告が，Ａが死亡する以前から，Ａの遺産を取得する目的を有していたことが推認される。
エ小括
以上を総合すると，Ａにシアン化合物を服用させたのは，被告であると認定することができる。
⑶被告の自白
証拠（甲３８ないし４０，７０）によれば，被告が，本件刑事事件及びこれに先行する捜査段階（平成２７年９月頃）において，記憶がないかのような供述をしながらも，また，毒の名称が明らかでないことを含め，あいまいな部分がありながらも，Ａの遺産を取得する目的で，平成２５年９月２０日午後７時頃に，本件飲食店の店内において，健康食品のカプセルに毒を入れ，それを通常の健康食品と偽ってＡに渡し，服用させた旨供述したことが認められる。そして，上記供述が捜査官による誤導や強制などによるものと認めるに足りる証拠はない。本件全証拠によっても，被告の平成２５年９月２０日当時の記憶力に問題があったとは認められない。記憶違いがあったことを認めるに足りる的確な証拠もない。そうすると，被告の上記供述の信用性が認められ，このことからみても，被告がＡにシアン化合物を服用させ殺害したと認定するのが相当である。
２争点２（損害の有無及びその額）について
⑴Ａの損害（合計２３４２万５５８２円）
ア死亡慰謝料（２２００万円）


本件犯行に至る経緯や態様，Ａの年齢その他本件に顕れた一切の事情に鑑みると，Ａが死亡したことによる慰謝料としては２２００万円が相当である。
イ逸失利益（１４２万５５８２円）
証拠（甲２）によれば，Ａは，死亡当時，年額１０９万７７００円の年金を受給していたことが認められる。そうすると，平均余命に相当する５年間について，年金収入を基礎収入とする逸失利益を認めるのが相当である。ただし，上記年金受給額に加えて，証拠（甲３４）及び弁論の全趣旨によれば，死亡当時，Ａの収入が年金収入のみであったことを踏まえると，年金の全額が生活費に充当されているとまではいえないが，Ａの年金収入の７０パーセントを生活費として控除するのが相当である。
そうすると，Ａの逸失利益は，下記計算式のとおり，１４２万５５８２円となる。
（計算式）
１０９万７７００円（基礎収入である年金受給額）×４．３２９（平均余命５年に対応する中間利息控除に関するライプニッツ係数）×（１－０．７〔Ａの生活費控除率〕）＝１４２万５５８２円（小数点以下切り捨て）
ウ原告らの相続分（各自１１７１万２７９１円）
原告らは，いずれもＡの子であり（前記前提事実⑴），前記ア及びイの各損害について，法定相続分に従い，それぞれ２分の１ずつ相続した。原告らの各相続分は，下記計算式のとおり，１１７１万２７９１円である。
（計算式）
｛２２００万円（死亡慰謝料）＋１４２万５５８２円（逸失利益）｝×１／２（原告らの各法定相続分）＝１１７１万２７９１円⑵原告ら固有の損害（原告Ｂ１及び同Ｂ２の近親者慰謝料〔各自１５０万円〕）原告らの父であるＡが被告により殺害されたことその他本件に顕れた一切の事情を考慮すると，原告らが受けた精神的苦痛の慰謝料として，それぞれ１５０万円が相当である。
⑶小括
以上のとおり，原告らの損害は，各自１３２１万２７９１円（＝１１７１万２７９１円〔前記⑴ウ〕＋１５０万円〔前記⑵〕）と認められる。
３争点３（被告の責任能力の有無）について
⑴被告の責任能力に関する事実
これまで認めた事実，証拠（甲２５ないし３３，７８）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
ア被告は，内容を理解して，メールのやり取りなどをしていた。被告は，ＡやＤ公証役場の公証人に対し，電話やメールをするなどして，公正証書遺言の作成に関するやり取りを行い，平成２５年９月２日に，Ａの自宅などの全財産を被告に遺贈する旨の公正証書遺言を作成した。
イ被告は，平成２６年５月２９日，認知機能検査（ＭＭＳＥ）を受けた。この検査は，３０点満点で，２３点以下で認知症が疑われるが，被告の検査結果は，２９点であった。
ウ被告は，平成２６年１１月１９日，Ｍを殺害したとの被疑事実により，逮捕され，以後，身柄を拘束され続けている。被告は，平成２７年６月２６日に，長谷川式簡易知能評価スケール及び認知機能検査を受け，前者は２３点，後者は２４点であった。長谷川式簡易知能評価スケールでは，２０点以下で認知症を疑うとされる。このような検査では，実際の能力と対比して，低い点数が出ることはあっても，点数を高くすることはできない。エ本件刑事事件の第１審において，Ｇ医師が，裁判所から被告の精神鑑定を命じられ，精神鑑定を行った。
Ｇ医師は，平成２８年５月から９月にかけて，被告と，計１３回，１回あたり１時間から２時間，面接をしたほか，被告の頭部に関し，ＣＴ検査，ＭＲＩ検査及び脳血流シンチグラフィー検査（ＳＰＥＣＴ）等諸検査を実施した。
被告は，上記面接において，Ａを殺害したと言ったり，犯行を否認したり，供述内容を変転させたが，Ｇ医師と会った記憶は毎回保持していた。Ｇ医師は，上記面接において，その記憶をもとに，被告との関係性を築くことができた。鑑定人がした被告の頭部の検査によれば，脳萎縮があり，委縮している部位の脳の血流が低下していた。
本件刑事事件の鑑定において，複数回の長谷川式簡易知能評価スケールによる検査が行われ，２１点のときもあれば，２６点のときもあった。オ認知症は，進行性の病気である。認知症には，国際的な診断基準がある。カＧ医師は，前記アないしオの事実等を前提に，鑑定書を作成したうえ，本件刑事事件の証人尋問において，要旨，次のとおり証言した。被告には，平成２７年頃から記憶障害が認められ，被告は，上記鑑定時点（平成２８年５月から同年９月までの間）において，アルツハイマー型認知症にり患していた。ただし，その程度としては，アルツハイマー型認知症と診断するか迷うぐらいの軽症であった。
しかし，被告は，平成２５年１２月の時点において，特に，認知症を含む精神疾患にり患していなかった。被告は，平成２４年に，画像検査を受けているが，その結果には，特に問題がなかった。
時期は，逮捕勾留後の平成２７年ころと推測される。
キＧ医師は，精神科専門医で，Ｏ病院精神科医長を務めているうえに，豊富な精神鑑定の経験を有している。
⑵責任能力の有無に関する判断
前記⑴アの事実は，それ自体で，被告の計画性を推認させ，さらに，平成２５年９月２０日における被告の知的能力に問題がなかったことを推認させるといえる。前記⑴イないしエの事実も，それ自体で，平成２５年９月２０日における被告の認知能力に問題がなく，逮捕以後にも，認知能力が低下したものの，大きな低下がみられないことを推認させるといえる。Ｇ医師が，前記⑴アないしオの事実等を前提に，鑑定意見を形成したこと，本件全証拠によっても，Ｇ医師が依拠する精神医学的知見に問題があるとは認められないこと，前記⑴キのＧ医師の学歴，経歴及び業績などに照らし，Ｇ医師が，精神鑑定の鑑定人として十分な資質を備えているといえることからすると，Ｇ医師の上記鑑定意見は高い信用性を備えているというべきである。
以上によれば，被告が，同月２０日当時，認知症にり患していたとは認定できない。被告が，上記の時点で，責任能力を欠いていたとはいえず，被告の主張は，採用できない。この判断を左右し得る事実を認めるに足りる証拠はない。


平成２５年１１月２２日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２５年(ワ)第１３５９８号著作権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２５年９月６日
判                  決
東京都文京区＜以下略＞
原              告                    甲同訴訟代理人弁護士        伊      藤              真同                        平      井      佑      希
東京都中野区＜以下略＞
被              告                    乙
主                  文
１被告は，別紙被告作品目録記載の映画を上映してはならない。２被告は，その占有に係る別紙被告作品目録記載の映画が記録された映画フィルム及び電磁的記録媒体を廃棄せよ。
３被告は，原告に対し，金６４万円及びこれに対する平成２５年６月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４原告のその余の請求をいずれも棄却する。
５訴訟費用は，これを４分し，その１を原告の負担とし，その余は被告の負担とする。
６この判決は，１項から３項までに限り，仮に執行することができる。
事実    及び    理由
第１請求
１主文１，２項と同旨
２被告は，原告に対し，金１１８万８０００円及びこれに対する平成２５年６月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３被告は，被告の運営するウェブページ（URL省略），被告のtwitter（アカウント名省略）及び被告の配信するメールマガジン（省略）において，別紙謝罪文目録記載の文章を掲載せよ。
第２事案の概要
本件は，漫画家である原告が，映画プロデューサー，映画監督等として活動している被告に対し，被告の製作・監督に係る短編映画「帰省」（以下「本件映画」という。）について，原告の許諾なく，原告の短編漫画である「彼女の告白」（以下「本件漫画」という。）を映画化し，映画祭において上映したなどと主張して，①著作権（二次的著作物に係る上映権）侵害のおそれを理由とする著作権法１１２条に基づく差止・廃棄請求として，本件映画の上映禁止，本件映画が記録された映画フィルム及び電磁的記録媒体の廃棄，②著作権（翻案権）及び著作者人格権（氏名表示権・同一性保持権）侵害を理由とする不法行為に基づく損害賠償請求として，１１８万８０００円（許諾料相当額８万円，慰謝料１００万円及び弁護士費用１０万８０００円の合計額。また，附帯請求として訴状送達の日の翌日である平成２５年６月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金を含む。）の支払，③著作者人格権（氏名表示権・同一性保持権）侵害を理由とする同法１１５条に基づく名誉回復等の措置請求として，被告の運営するウェブページ等において，別紙謝罪文目録記載の文章の掲載を求めた事案である。
１前提事実（証拠等を掲記した事実以外は当事者間に争いがない。）
(1)原告
原告は，漫画家であり，株式会社講談社において連載中である「もやしもん」のほか，これまで多数の作品を創作，発表している者である。
(2)被告
被告は，映画プロデューサー，映画監督などとして活動するとともに，映画に関するメールマガジンの発行等を行っている者である。
(3)本件漫画
本件漫画は，原告が創作した漫画であり，平成１４年，「週刊モーニング（同年３５号）」に掲載され，現在では「週刊甲」（平成１５年２月２１日第１刷発行）に収録されている。
（甲１，９）
(4)本件映画
本件映画は，被告が製作・監督した映画であり，本件映画のクレジットには被告が「製作」「監督」として表示されている。本件映画は，平成２２年に製作されたものである。
（甲２，３）
(5)本件映画の出展
被告は，「東葛映画祭２０１０」（平成２２年１２月１２日開催），「第７回山形国際ムービーフェスティバル２０１１」（平成２３年１１月開催），「第５回したまちコメディ映画祭ｉｎ台東」（平成２４年９月１４日～１７日開催）の映画祭（以下「本件各映画祭」という。）に，本件映画を出展し，本件各映画祭において，本件映画が上映された。
（甲３～５，乙２，弁論の全趣旨）
２争点
(1)本件映画が本件漫画を翻案（映画化）したものであるか（争点１）(2)著作権法１１２条に基づく差止・廃棄請求の成否（争点２）(3)不法行為に基づく損害賠償請求の成否及び損害額（争点３）(4)著作権法１１５条に基づく名誉回復等の措置請求の成否（争点４）
３争点に関する当事者の主張
(1)本件映画が本件漫画を翻案（映画化）したものであるか（争点１）
（原告の主張）
ア本件映画と本件漫画は，別紙原告対比表のとおり，その基本的なストーリーや多くの台詞がほぼ同一であるのみならず，その登場人物名まで一致しており，本件漫画の表現上の本質的特徴を直接感得できるものである。イ著作権法における「依拠性」とは，偶然の符合ではなく，既存の著作物の表現上の本質的特徴部分に接して，それを維持した著作物が創作されれば足りるものである。
被告は，劇団の演劇に基づいて本件映画を製作したと主張している。仮に被告の主張するとおり，真に被告が本件漫画を見たことがないのだとしても，本件漫画の二次的著作物である演劇には，本件漫画の表現上の本質的特徴部分が維持されており，被告はこれに接して，本件映画の製作に至っているのであるから，本件映画が本件漫画に「依拠して」創作されたものであることには変わりがない。
ウ以上によれば，本件映画は本件漫画を翻案（映画化）したものである。
（被告の主張）
ア原告の主張はいずれも否認する。
イ被告は，本件漫画を見たことがない。本件映画は，本件漫画の映画化として製作していないので，本件漫画に依拠したものではない。被告は，劇団の演劇に基づいて本件映画を製作したものである。
ウ原告は，基本的なストーリーや多くの台詞がほぼ同一と主張している。しかし，ストーリーは設定であり，本件漫画の中で描かれている「縁側」「家族の会話」などの設定がほぼ同一であることにより著作権侵害になるならば，似た設定のドラマ，映画，アニメ，小説など世の中に出ている創作物はほとんどが著作権侵害になってしまう。台詞に関しても全てが一致しているのでなく，原告の主張する「ほぼ」とは抽象的であり，主観でしかない。原告の主張には，登場人物名まで一致とあるが，「裕子」などは作り出された架空の名前でもなく広く一般的にありふれた名前であり，一致しているとしても著作権侵害にならない。
映画は台詞のみではなく，構図，サイズ，撮影場所，編集点，音楽タイトルなどが複合されて初めて作品として成立する。それらを含めて判断しなければ本質的特徴部分が維持されているとはいえない。(2)著作権法１１２条に基づく差止・廃棄請求の成否（争点２）


（原告の主張）
ア本件漫画の二次的著作物である本件映画の本件各映画祭における上映は，原著作物である本件漫画の著作者である原告の許諾なく行われたものであり，二次的著作物である本件映画について原告が有する上映権を侵害する行為である。
イ被告は，複数回にわたり，本件映画を映画祭に出展し，上映している（その前提として，本件映画の記録されたフィルム又は電磁記録媒体等を保有している。）。また，被告は原告との話し合いの過程や，原告代理人からの通知に対して，本件映画が原告の著作権を侵害するものであることを争っている。
このような被告の態度に鑑みれば，今後も被告が本件映画を上映するおそれは高いといわざるを得ない。
ウ(ア)被告は，本件映画の上映行為については映画祭側が上映したものであり，被告が上映したものではない旨主張する。
しかしながら，被告は，本件各映画祭に本件映画を出展したことは認めており，本件各映画祭は，被告の任意の応募行為に対応して本件映画を上映したものである。本件各映画祭における上映により，被告は映画の監督・製作者としての名声を得，また仮に入賞すれば賞金を得るなどの，有形無形の利益を享受するのである。
そうすると，上映対象の確定，上映による利益の享受の点からして，被告が上映行為の主体ではないとは到底いえない。
(イ)被告は，全ての映画祭は完成した日から１年未満でなければ出展及び応募ができないので，今後本件映画が他の映画祭で上映されることはない旨主張する。
しかしながら，甲３～５号証から明らかなとおり，現に本件映画は数年にわたって映画祭において上映されているのであり，被告の主張は事実に基づかないものである。また，本件映画が上映されるおそれは，映画祭における上映だけにとどまらず，各地に存在する映画館などにおいて上映される可能性も存在する。
(ウ)被告は，本件映画を今後一切他者に見せることをせず，映画フィルム及び電磁的記録媒体を破棄してもよい旨を述べる。
しかし，現に映画フィルム及び電磁的記録媒体を廃棄したものでもないし，そもそも本件において一貫して著作権侵害の事実を争っている被告が一時的に上映行為を差し控えると述べたとしても，侵害のおそれが失われるものではない。
（被告の主張）
ア原告の主張ア及びイのうち，被告が本件各映画祭に出展したことは認め，その余はいずれも否認する。
イ上映は，映画祭側が上映したのであって，被告が上映したものではない。本件映画は，営利目的で製作されたものではなく，被告の自己資金で製作された自主映画である。全ての映画祭は完成した日から１年未満でなければ出展及び応募ができないので，今後本件映画が他の映画祭で上映されることはない。
ウ本件映画は，趣味の範囲で製作したものであり，被告の自己資金で製作されている。本件映画で被告が得た金銭などは皆無である。非営利目的である自主映画のために，これ以上の時間，労力を使うことは意味がないと考える。そこで，本件映画を今後一切他者に見せることをせず，映画フィルム及び電磁的記録媒体を破棄してもよいと考える。
(3)不法行為に基づく損害賠償請求の成否及び損害額（争点３）
（原告の主張）
ア本件漫画の映画化は，著作者であり，著作権者でもある原告の許諾なく行われたものであり，原作者として原告の氏名も表示されていない。このような被告の行為は，原告の著作権（翻案権）及び著作者人格権（氏名表示権・同一性保持権）を侵害する行為である。
イ本件漫画と本件映画とは，ストーリーや台詞のみならず，その登場人物名まで一致している。被告は，本件漫画を読み，本件漫画の内容を熟知して本件映画の製作を行ったものであり，著作権及び著作者人格権侵害について故意の存することは明らかである。
これに対して，被告は，本件訴訟に至る前の交渉の経緯において一貫して，本件映画は，劇団の演劇に基づいて，当該劇団の許諾を得て製作されたものである旨主張する。しかしながら，被告は，劇団名・上演日・上演場所を具体的に説明しておらず，当該劇団から許諾を受けたとの証憑を提示していない。
仮に被告の主張が真実であるとしても，プロの映画プロデューサーとして映画を製作する以上，映画化に当たっては，例えば当該劇団にオリジナル脚本であるか否か，原作となった作品があるか否かなどを確認すべき注意義務を負うものであり，漫然と当該劇団からの許諾があったとして映画化を行った被告には，著作権及び著作者人格権侵害について，少なくとも重大な過失が存する。
ウ本件漫画を映画化するとした場合，原作者である原告に支払われるべき著作権使用料は８万円を下らない（著作権法１１４条３項）。本件漫画は，過去に映画化されており，その際の著作   権使用料は８万円であった（甲６）。
また，本件漫画を許諾なく映画化され，同一性保持権が侵害されたこと，さらには原告の著作者人格権を侵害する本件映画が，原告の意に反して映画祭に出展され，公開され，不特定多数者の目の触れるところとなってしまった。本件漫画は，原告の現在の大ヒット作品である「もやしもん」などのテイストに作風を変更するきっかけとなった，原告の創作活動にとって「出発点」ともいえる，原告にとって極めて思い入れの深い作品である。そのような作品が，原告に無断で映画化され，あたかもオリジナル映画であるかのように公開され，不特定多数者の目に触れるに至ってしまった。このような被告の行為は，原告の本件漫画に対する思い入れを蹂躙するものであり，これにより原告が被った精神的損害は１００万円を下らない。さらに，上記各損害と相当因果関係の存する弁護士費用相当額の損害は１０万８０００円を下らない。
（被告の主張）
ア原告の主張はいずれも否認する。
イ被告は，劇団の演劇に基づいて本件映画を製作した。小劇団は立ち上がり消えているもので，当時の連絡先に連絡を試みたものの不通で現在は使われていなかった。また，営利目的ではない自主映画だったので書面等の取り交わしはしていない。被告は，プロの映画プロデューサーとして製作前にオリジナルの確認は行っていた。
ウ本件映画は，本件漫画を映画化したものではなく，著作権使用料を払う義務はなく，原告に許諾を受ける必要性もない。原告の主張には，「もやしもん」の作風を変更するきっかけになったとあるが，どのように作風が変化したのか立証がされていない。
(4)著作権法１１５条に基づく名誉回復等の措置請求の成否（争点４）
（原告の主張）
ア被告は，原告の意に反して本件漫画を映画化し，また本件映画の上映に際して原著作者として原告の氏名を表示しなかったものであり，被告の行為は原告の同一性保持権，氏名表示権を侵害する。


イこのような著作者人格権侵害行為が行われたことにより，著作者である原告の望まぬかたちで二次的著作物が人々の目に触れることになったのみならず，何も知らずに本件映画を目にした者からすれば，どちらが原作であるのか認識できず，むしろ原告こそが著作権侵害を行っているのではないかという疑念すら持ってしまう。
このように傷つけられた原告の名誉又は声望は，慰謝料という金銭面によってのみでは，十分には回復せず，本件映画を目にした者に対して，本件漫画が原作であり，本件映画は著作権及び著作者人格権を侵害するものであったことを周知し，被告からの謝罪を受けることによって初めて，全面的に回復し得るものである。
ウそこで，原告は，別紙謝罪文目録記載の文章を掲載することを求めるが，その媒体としては，被告及びその製作する映画に強い関心を有する者たちが目にするであろう，被告の運営するウェブサイト，被告のtwitter及び被告の配信するメールマガジンが適当であると考える（甲７）。
（被告の主張）
原告の主張はいずれも否認する。
被告は，本件漫画を映画化していないので，著作権及び著作者人格権の侵害には当たらない。被告としては，行っていないことに対して認知や謝罪はできない。
第３当裁判所の判断
１本件映画が本件漫画を翻案（映画化）したものであるか（争点１）について(1)著作権法２７条は，「著作者は，その著作物を翻訳し，編曲し，若しくは変形し，又は脚色し，映画化し，その他翻案する権利を専有する。」と規定するから，「翻案」は「映画化」を含む概念である。そこで，「翻案」の意義について検討するに，「翻案」とは，既存の著作物に依拠し，かつ，その表現上の本質的な特徴の同一性を維持しつつ，具体的表現に修正，増減，変更等を加えて，新たに思想又は感情を創作的に表現することにより，これに接する者が既存の著作物の表現上の本質的な特徴を直接感得することのできる別の著作物を創作する行為をいう。そして，著作権法は，思想又は感情の創作的な表現を保護するものであるから（同法２条１項１号参照），既存の著作物に依拠して創作された著作物が，思想，感情若しくはアイデア，事実若しくは事件など表現それ自体でない部分又は表現上の創作性がない部分において，既存の著作物と同一性を有するにすぎない場合には，翻案には当たらないと解するのが相当である（最高裁平成１１年（受）第９２２号同１３年６月２８日第一小法廷判決・民集５５巻４号８３７頁参照）。
以上に照らすと，本件映画が本件漫画を翻案（映画化）したものであるといえるためには，被告が本件漫画に依拠して本件映画を製作し，かつ，本件映画に接する者が本件漫画の表現上の本質的な特徴を直接感得することができることが必要である。
(2)そこで，まず，本件映画に接する者が本件漫画の表現上の本質的な特徴を直接感得することができるか否かを検討する。
ア証拠（甲１）によれば，本件漫画は，全１８頁（「週間甲」３～２０頁）であり，その登場人物，設定場面，ストーリー及び台詞は，別紙認定対比表の本件漫画欄記載のとおりである。
本件漫画のストーリー展開は，「①父母が３年ぶりに東京から帰省する息子（達彦）の到着を待っていたところ   ，息子ではなく，（達彦を装った）若い女性（南裕子）が現れた。②父母は，その女性から性転換を告白されたため，その女性を息子と誤解し，さらに，父は，その結婚の報告に対して男同士の結婚であることを理由に反対した。しかし，③父母は，これを契機として，父母の秘密を告白することを決め，その女性に対し，父が女性であって父母が女性同士であったことを告白し，さらに，父が息子を出産したことを話した。ところが，④到着した息子は，父母とその女性が和んでいるから芝居がばれていると思い，父母に対し，その女性が自分の彼女であり，自分がニューハーフになった役での芝居を頼んだことを話した。そして，息子は，父母とその女性がどんな話をしていたのかを聞いたが，誰も答えなかった。」というものである。
他方，証拠（甲２）によれば，本件映画は，約１４分３３秒（本編前後のクレジットを含む。）であり，その登場人物，設定場面，ストーリー及び台詞は，別紙認定対比表の本件映画欄記載のとおりである。本件映画のストーリー展開は，上記の本件漫画のストーリー展開と同じである（ただし，「南裕子」は，本件漫画では「達彦」の彼女であるのに対し，本件映画では「達彦」の婚約者であるという違いはある。）。イ以上のとおり，本件映画は，登場人物やストーリー展開が本件漫画と同じであり，台詞も本件漫画と多くの部分が同じである。確かに，本件映画と本件漫画は，その設定場面において，本件映画が日本家屋の縁側，本件漫画が主として日本家屋の座敷であるという違いや，本件映画には，本件漫画にはない性転換手術についての会話，父が裕子の顔に杯をかける場面，母が父に対して秘密を話すことを促す場面があるなどの違いがあり，それらの点において，本件漫画と異なる創作性が認められる。しかしながら，本件漫画は，息子（達彦）の彼女（婚約者）である裕子が，達彦を装って性転換を告白したために，達彦の父母が裕子を達彦であると誤解し，達彦（実は裕子）に対し，自分達夫婦が実はともに女性であること及び達彦は父（実は女性）が出産したことを告白するという奇抜なストーリー展開とそれを支える台詞や登場人物の感情の動きについての描写に，その表現上の本質的な特徴があるといえるのであって，その表現上の本質的特徴部分において，本件映画は本件漫画と同一である。したがって，本件映画を鑑賞した者は，映画と漫画という表現形式の相違や設定場面の若干の相違といった点を超えて，本件映画から本件漫画の表現上の本質的な特徴を直接感得することができると認められる。ウそして，本件映画は，上記のとおり，本件漫画と登場人物，ストーリー展開が同じであり，台詞も本件漫画と多くの部分が同じであることなどに照らすと，被告は，本件漫画を読んだ上で，本件映画を製作・監督したと認めるのが相当であるから，本件映画は本件漫画に依拠して製作されたと認められる。
これに対し，被告は，劇団の演劇に基づいて本件映画を製作したなどと主張する。しかしながら，被告は，その劇団名，演劇名等を明らかにしていないから，被告の主張は容易に採用できない。
(3)したがって，本件映画は，本件漫画を翻案（映画化）したものであると認められる。


２著作権法１１２条に基づく差止・廃棄請求の成否（争点２）について(1)まず，被   告が，   本件映   画の原   著作物   （本件   漫画）   の著作   者であ   る原告の，本件映画に係る上映権を侵害したか否かについて検討する。上映とは，著作物（公衆送信されるものを除く。）を映写幕その他の物に映写することをいい（著作権法２条１項１７号），上映権は，著作物を公に上映する権利である（同法２２条の２）。また，当該著作物が二次的著作物である場合には，原著作物の著作権者は，二次的著作物の上映   権を有する（同法２８条）。
前記１のとおり，本件映画は本件漫画の二次的著作物であり，原告は本件映画の上映権を有するから，原告の許諾なく本件映画を公に上映し   た場合には，原告の   本件映画に   係る上映権   を侵害したこ   とになる。原告は   ，被告   の具体   的な上   映行為   として   ，本件   各映画   祭にお   ける上   映を主張   する。   確かに   ，被告が本件各映画祭に本件映画を出展し，本件各映画祭において，本件映画が上映されたことは認められる（前提事実(5)）。しかしながら，上記のとおり，上映とは，著作物を映写幕その他の物に映写することであるから，本件各映画祭において，その主催者ではなく，被告が本件映画を上映したとは直ちにいい難い。
この点，原告は，本件各映画祭では，被告の応募行為に対応して本件映画を上映したものであり，被告は，映画監督・製作者としての名声や入賞すれば賞金を得るなどの利益を享受するから，被告が上映行為の主体である旨主張する。しかしながら，被告の出展が本件各映画祭における上映の契機であることや，原告の主張する被告の利益を考慮したとしても，被告が本件各映画祭における上映の枢要な行為をしたとは認め難いし，その他これを認めるに足りる証拠もない。
したがって，被告が本件各映画祭において本件映画を上映したとは認められないから，被告が原告の本件映画に係る上映権を侵害したとは認められない。
(2)続   いて，   被告が   原告の本件映画に係る上映権を侵害するおそれについて検討する。
証拠（   枝番号   を含め   て甲８   ～１２   ）及び   弁論の   全趣旨   によれ   ば，株   式会社講   談社の   編集担   当者ら   は，平   成２４   年９月   中旬頃   ，本件   映画の   存在を知っ   たこと   ，その   後，上   記編集   担当者   らは，   被告と   ２回面   談し，   被告に対し   ，本件   映画が   本件漫   画の著   作権を   侵害す   るもの   である   ことを   前提として   ，①原   告に対   する謝   罪，②   本件映   画の頒   布，上   映，公   衆送信   の禁止，③   本件映   画の原   盤フィ   ルム及   び複製   物の引   渡しな   どを求   める同   年１０月付   け（日   付記入   未了）   の和解   案（以   下「本   件和解   案」と   いう。   ）を提案し   たこと   ，被告   は，本   件映画   が劇団   の演劇   に基づ   いて製   作され   たものであ   り，本   件漫画   を見て   いない   旨を主   張した   こと，   原告代   理人は   ，原告及び   株式会   社講談   社を代   理して   ，被告   に対し   ，同年   １２月   ６日付   け「御連   絡」と   題する   書面を   送付し   ，本件   和解案   に同意   する否   かの連   絡を求めた   こと，   被告は   ，同月   ７日付   けで，   上記編   集担当   者らに   対し，   自ら作成し   た示談   契約書   と題す   る書面   を送付   し，そ   の１条   ６項に   は，「   本件映画は   類似，   模倣，   依拠な   どして   製作は   されて   おらず   ，本件   映画が   本件書籍と   は独立   して創   作した   もので   あり著   作権侵   害には   当たら   ない。   」と記載さ   れてい   たこと   ，被告   は，同   月１７   日付け   書簡で   ，原告   代理人   に対し，本   件漫画   を見た   ことは   ないの   で著作   権を侵   害した   という   認識は   なく，本件和   解案は   ，一部   の条項   は受け   入れる   ことが   できる   ものの   ，謝罪   を含む全て   の条項   を受け   入れる   ことは   できな   いなど   と通知   したこ   とがそ   れぞれ認められる   。
以上の   とおり   ，被告   は，上   記の交   渉にお   いて，   本件映   画が本   件漫画   の著作権   （翻案   権）を   侵害す   ること   を争っ   ており   ，これ   は本件   訴訟に   おいても変   わらな   い。こ   のよう   な被告   の対応   に照ら   すと，   被告が   自ら本   件映画を上映する   おそれがあ   ると認める   のが相当であ   る。したが   って，   被告が   原告の本件映画に係る上映権を侵害するおそれがあると認められる。
なお，被告は，本件映画が記録されたフィルム及び電磁的記録媒体を廃棄してもよい旨主張するが，実際に廃棄は行われていないから，上映権侵害のおそれは否定されない。
(3)そして，本件映画の上映禁止や本件映画が記録された映画フィルム及び電磁的記録媒体の廃棄について，その必要性を否定する事情は見当たらないから，原告の著作権法１１２条１項に基づく差止・廃棄請求はいずれも理由がある。
３不法行為に基づく損害賠償請求の成否及び損害額（争点３）について(1)原告は，不法行為に基づく損害賠償について，著作権（翻案権）及び著作者人格権（氏名表示権・同一性保持権）侵害を主張する。そして，前記１のとおり，本件映画は本件漫画を翻案（映画化）したものであるから，被告は，原告の本件漫画に係る翻案権を侵害したものである。また，本件映画は，本件漫画の翻案（映画化）に伴い，本件漫画を改変したものであるから，被告は，原告の本件漫画に係る同一性保持権を侵害したものである。
他方で，前記２(1)のとおり，被告が本件各映画祭において本件映画を上映したとは認められないから，当該上映に際して原告の氏名が表示されていなくとも，被告が原告の本件漫画に係る氏名表示権を侵害したとは認められない。
以上のとおり，被告は，原告の本件漫画に係る著作権（翻案権）及び著作者人格権（同一性保持権）を侵害したものと認められる。そして，前記１(2)ウのとおり，本件映画は本件漫画に依拠して製作されたと認められるから，被告は，原告の本件漫画に係る著作権（翻案権）及び著作者人格権（同一性保持権）の侵害について故意があったと認めるのが相当である。


平成２０年(行ウ)第１０１号公務外認定処分取消請求事件
判                  決
主                  文
１被告の愛知県支部長が原告に対して平成１７年８月１０日付けでした地方公務員災害補償法に基づく公務外認定処分を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
主文同旨
第２事案の概要
１事案の要旨
本件は，中学校の教員であった原告が，ユニホック競技の模範試合後に脳出血（以下「本件脳出血」という。）により倒れ，高次脳機能障害等の後遺症を負ったところ，本件脳出血は原告の従事した公務の過重性が原因であったとして，被告の愛知県支部長に対し，地方公務員災害補償法に基づく公務災害認定の請求をしたところ，本件脳出血には公務起因性が認められないとして，同法４５条１項に基づき公務外認定処分（以下「本件処分」という。）を受けたことから，その取消しを求める事案である。
２争いのない事実等（後掲の証拠及び弁論の全趣旨から容易に認められる事実を含む。）
(1)原告の身上経歴等
ア原告（昭和３５年○月○日生）は，昭和５８年３月にＡ大学教育学部数学科を卒業し，同年４月１日，愛知県教育委員会から愛知県豊橋市公立学校教員に任命され，同日以降，同市立Ｂ中学校，同市立Ｃ小学校，同市立Ｄ中学校における勤務を経て，平成１１年４月，同市立Ｅ中学校教諭に補された。
イ原告は，平成１１年４月，Ｅ中学校に赴任すると同時に同中学校校長から陸上部の部活指導（顧問）を命ぜられてその部活指導に当たるようになり，また，平成１４年度は，陸上部の顧問のほか，同中学校１年２組の学級担任，数学の教科指導，生徒指導主事，安全教育主任，防火・施設担当，交通指導担当及び営繕担当の各校務分掌を受けた。（甲６，２０，乙Ａ１，弁論の全趣旨）
ウ原告は，地方公務員災害補償法２条１項所定の「職員」に該当する（同項１号）。（弁論の全趣旨）
(2)勤務時間
アＥ中学校の教職員の勤務時間（部活指導を除く。）は，次のとおりである。（甲２の２８頁，乙Ａ１の１５頁）
(ｱ)所定勤務時間        午前８時１０分から午後４時５５分(ｲ)休   憩時間        午後１時１５分から午後１時３０分
午後４時１０分から午後４時４０分
(ｳ)休   息時間        午前中１５分
午後４時４０分から午後４時５５分
イもっとも，原告は，前記のとおり，陸上部の部活指導の校務分掌を受けていたことから，前記アの所定勤務時間にかかわらず，平日は，少なくとも次のとおりの勤務を行っていた。（甲６，１９，２７，１２，乙Ａ１の２９頁，証人Ｆ，原告本人，弁論の全趣旨）
(ｱ)陸   上部の   部活指   導      午前７時２０分から午前８時(ｲ)部活指導以外の校務        午前８時１０分から午後３時５５分(ｳ)陸   上部の   部活指   導      午後４時から午後６時３０分ころ（部活動は日没３０分前までとされていたと
ころ，本件脳出血発症前６か月間の期間
は，概ね午後６時３０分ころまで陸上部
の部活動が行われていた。）
(ｴ)休   憩時間        ４５分
ウ原告の平成１４年１月から本件脳出血を発症した同年９月１３日までの休暇取得状況は，次のとおりである。（乙Ａ１の５１頁及び２３７頁，弁論の全趣旨）
(ｱ)平成１４年１月                ０．５日（家事都合）
(ｲ)同年２月から同年７月まで      ０日
(ｳ)同年８月                      ６日（夏季休暇）(ｴ)同年９月                      ０日
(3)本件脳出血の発症
ア本件脳出血を発症した日の前日である平成１４年９月１２日，原告は，Ｅ中学校祭（以下「学校祭」という。）の警備のため，Ｅ中学校に宿泊勤務した。そして，本件脳出血を発症した当日である同月１３日，原告は，午前６時３０分ころに起床し，午前７時ころから運動場において同僚教員のトラックの線引き作業の手伝いを行った後，生徒に対する諸注意やユニホック競技の準備などを行い，午前１０時３０分から約８分間にわたり，生徒とともにユニホックの模範試合を行った。原告は，その後，午前１０時５０分ころ，「疲れた。」と言って床に寝転んだ後，午前１１時１０分ころ，「気持ちが悪い。」と言って足を引きずるようにして歩き出し，その直後，足をもつれさせ，体育館の入り口の階段で躓いて倒れた。原告は，倒れた後，肘の曲げ伸ばしや手を胸に当てる仕草を繰り返していたが，担架で保健室に運ばれた後も回復の兆しが見られなかったため，午前１１時５０分ころ，同僚教員によって医療法人ＧＨ脳神経外科に搬送された。
原告は，同外科に搬送された直後は意識が清明であったものの，同日午後３時，右脳から出血して身体左側が麻痺しているとの診断を受け，出血も増大して半昏睡状態となったため，午後４時ころ，緊急の開頭血腫除去術が施行された。（甲８，乙Ａ１の１３頁及び３０頁以下，乙Ｂ７）
イ原告は，同年１０月１日，前記病院において，脳内血腫及び左片麻痺と診断され，同月２３日に施行された脳血管撮影により，もやもや病と確定診断された。そして，本件脳出血を発症した同年９月１３日から同年１１月２５日までの間，前記病院に入院し，同日，社会福祉法人ＩＪ病院に転院し，同病院において精神症状の治療及び運動機能訓練を受けた。（甲３の２２頁以下，甲８，乙Ａ１の１３頁，１１４頁以下，乙Ｂ７）
ウ原告は，本件脳出血の発症前からもやもや病に罹患していたことが判明しているところ，本件脳出血は，もやもや病により発達した異常血管網（後記のもやもや血管）が破綻して発生したものである。本件脳出血の発症時，原告の年齢は４２歳であった。（甲８，乙Ｂ２，弁論の全趣旨）
(4)本件処分等


原告は，本件脳出血は原告の従事した公務に起因するものであるとして，平成１４年１０月９日，被告の愛知県支部長に対し，地方公務員災害補償法による公務災害認定請求を行ったが，同支部長は，本件脳出血は公務と相当因果関係をもって発生したことが明らかな疾病と認められないと判断して，平成１７年８月１０日，公務外の災害と認定する旨の決定をし（本件処分），同月１８日，その旨を原告に通知した。（甲１，弁論の全趣旨）これを受けて，原告は，同年９月１６日，被告の愛知県支部審査会に対して本件処分の審査請求を行ったが，同審査会は，平成１９年１０月１２日，これを棄却する旨の裁決をし，同月１５日，その旨を原告に通知したため，原告はこれを不服として，同月２２日，地方公務員災害補償基金審査会（以下「被告審査会」という。）に対して本件処分の再審査請求を行ったが，被告審査会は，平成２０年６月９日，これを棄却する旨の裁決をし，同年７月２２日，その旨を原告に通知した。（甲２，３，弁論の全趣旨）
(5)もやもや病について
もやもや病（ウイリス動脈輪閉塞症の通称）とは，両側の頭蓋内の内頚動脈終末部，前及び中大脳動脈近位部，すなわち脳底部ウイリス動脈輪及びその近傍血管に狭窄ないし閉塞が生じて血流不足になり，これを補うため，代償的に側副血行路として，その近傍部位の脳底部に頭蓋内血管小分枝（穿通枝動脈）が網状に発達・拡張するなどして異常血管網が動脈層において形成される疾患である。ＭＲＩやＭＲＡによる脳血管写によれば，この異常血管網がたばこの煙のように描写されることから，もやもや病と呼ばれている（以下，この異常血管網を「もやもや血管」という。）。前記各動脈に狭窄ないし閉塞が生じる原因は不明である。もやもや病は，もやもや血管の脳血管写による形態から，６期に分類され，初期の第１期から最後の第６期までの６段階に分類される（６期相分類）。また，もやもや病の症状には，脳出血，脳梗塞及び脳虚血症状等がある。（甲８，２９，乙Ｂ１，Ｂ２，Ｂ５，証人Ｋ，証人Ｌ，弁論の全趣旨）
(6)ユニホック競技の模範試合について
ユニホックはスポーツ競技の一種であり，１２名の選手が６名ずつの２チームに分かれ，プラスチック製の小さなボールをアイスホッケー様のスティックを用いて，相手チームのゴールにシュートして点を競うゲームである。試合時間は２０分（うち休憩２分）で，障害物のない長方形のコート（縦２０メートル以上３０メートル以下，横１０メートル以上１５メートル以下。バスケットボールのコート程の大きさである。）上において行われる。ユニホックは，そのルール上，ボールの周辺でプレーするときはスティックのブレード全体を膝より上に振り上げてはならず，また，危険を伴う形で相手チームの選手に対して押す，つかむ，タックルするなどの行為を行ってはならないなどと定められている。本件脳出血の発症日に原告が行ったユニホックは，体験講座であったため，試合時間は通常の試合時間よりも短い８分に設定された。（甲９の１，乙Ａ５，証人Ｍ）
３争点
本件脳出血の公務起因性の有無
４原告の主張
(1)原告の公務の過重性
ア原告の労働時間（公務の量的過重性）
(ｱ)原告の担当職務であった公務
ａ数学の教科指導に関する職務
ｂ学級担任としての職務
ｃ進路指導主事（平成１３年度）ないし生徒指導主事（平成１４年度）としての職務
ｄ安全教育主任としての職務
ｅ防火・施設担当としての職務
ｆ交通指導担当としての職務
ｇ営繕担当としての職務（平成１４年度）
ｈ時間割作成担当責任者としての職務（平成１３年度）ｉいじめ・不登校対策委員会の責任者としての職務（平成１４年度）
ｊ陸上部顧問としての部活指導に関する職務
ｋその他の職務
(a)研修への参加
(b)学校祭に関する職務
(ｲ)教材研究，学級事務及び学校事務
ａ教材研究
教育職員は，教科指導の準備のために教材研究を行う必要があるところ，教科指導の準備に必要な教材研究は，すべての教育職員が自らの職務を遂行する上での必要不可欠なものとして義務付けられているものであり，教科指導のための公務にあたる。
ｂ学級事務
原告は，平成１３年度には３年４組，平成１４年度には１年２組の学級担任であった。
学級担任は，担任する学級に属する生徒を指導するとともに，学級を適切に運営する職務を担っているが，当該職務の遂行のために，付随的な事務作業等が必要になるところ，学級担任としての職務の遂行に必要である付随的な事務作業等も公務にあたる（以下，学級担任としての職務及びこれに付随する事務作業等を，「学級事務」という。）。
ｃ学校事務
進路指導主事ないし生徒指導主事の職務及び前記(ｱ)のｄないしｉの各職務は，学校全体に関わる職務であるが，これらの職務の遂行にあたっても，付随的な事務作業等が必要になるところ，これらの職務の遂行に必要である付随的な事務作業等も公務にあたる（以下，前記(ｱ)のｃないしｉの各職務及びこれらに付随する事務作業等を，「学校事務」，学級事務及び学校事務をまとめて，「学校事務等」，学校事務等における付随的な事務作業等を，「学校事務等の付随業務」，教材研究及び学校事務等の付随業務を，「教材研究等」とそれぞれいう。）。
(ｳ)所定勤務時間外の勤務について
ａ教材研究等について


教育職員に対する職務命令は校務分掌こそ明示的になされるものの，校務分掌により担当する職務の遂行については，多くの場合，包括的かつ黙示的に行われ，教育職員はその中で公務に従事しているものであるから，労働時間の算定にあたっては，必ずしも個別の職務命令がなくとも，校長など管理者による包括的かつ黙示的な職務命令に従って教育職員としての職務を遂行する実態があるときは，これが労働時間に含まれることは明らかというべきである。教材研究は，教育職員が自らの職務を全うするために必要不可欠なものとして義務づけられているものであり，学校事務等の付随事務についても校務分掌により担当を命ぜられた職務を遂行するために必要な業務であるところ，原告は，教科指導等の終了後は陸上部の部活指導に多大の時間を費やしていたため，教材研究はもとより，学校事務等の付随事務についても勤務時間外に行わざるを得なかったものであり，Ｅ中学校長はそのことを把握しつつこれらを原告に行わせていたのであるから，教材研究等は，社会通念上必要と認められる限り，勤務時間の内外を問わず，原告の公務に該当する。
ｂ学校祭の準備及び夜警について
前記ａのとおり，教育職員の労働時間の認定にあたっては，必ずしも個別の職務命令がなくとも，校長など管理者の事実上の拘束力下で教育職員としての職務を行う実態があるときは，これを労働時間に含めるべきであるところ，学校祭はＥ中学校の正式な行事であって，生徒が決めた出し物の準備を行うことは，学級担任としての重要な職務であり，特に原告の担任学級の出し物であるお化け屋敷は，その準備に多大な時間を要し，原告が勤務時間外にわたって準備せざるを得なかったものであり，Ｅ中学校長はそのことを把握しつつ同人の下で原告にこれを行わせていたのであるから，学校祭の準備は，勤務時間の内外を問わず原告の公務に該当する。ｃ陸上部の部活指導と地域クラブ活動の指導について平成１４年度は，小・中学校における週休２日制の完全実施に伴い，豊橋市においては土日の部活動が制限（日曜については完全禁止）されたため，全国大会への出場を目指すＥ中学校の陸上部としては，前年まで行っていた日曜日の部活動練習に代わるものとして，地域クラブという形式をとって練習せざるを得なかったが，実態は，学校の部活動の延長であり，前年まで行っていた日曜日の部活動と全く同一のものであった。すなわち，地域クラブと陸上部の各指導者及び生徒のメンバーは全く同じであり，練習場所も部活動練習と同じくＥ中学校の施設を教頭の許可を得て使っており，地域クラブ活動は陸上部活動と全く同一のものであったものであり，また，地域クラブとして出場した大会で獲得した賞状が職員室の前に披露されるなど，職員間では，地域クラブ活動は，陸上部活動の延長として認識されていたことに加え，Ｅ中学校長や豊橋市教育委員会においてもそのことを十分に認識した上で地域クラブを奨励していたものであるから，地域クラブ活動は，陸上部活動の延長であり，地域クラブ活動の指導は，部活指導の一環として，公務に該当するものである。
ｄ夏休みの部活指導（一日練習）について
原告は，夏休み中の陸上部の一日練習の際，朝の練習（以下「朝練」という。）と夕方の練習（以下「夕練」という。）との間に陸上部員の生徒に対し勉強や水泳の指導を行っていたところ，水泳の指導は，心肺機能の強化という点で陸上部における長距離練習そのものであるし，また，前記勉強の指導は，生徒に部活動と勉強とを両立させるために部活指導の一環として行ったもので，社会通念上も必要と認められるものであり，部活指導を命ぜられた包括的な職務命令に基づいて行った必要な職務の遂行といえるから，いずれも公務に該当するものである。
(ｴ)以上の前提に立つと，原告の本件脳出血の発症前６か月間の時間外労働時間は次のとおりであり，公務の量的過重性が認められる。なお，時間外労働時間の詳細は，別紙１（添付省略）の労働時間内訳表の各原告欄記載のとおりである（ただし，１か月を３０日として計算し，発症前１か月は本件脳出血の発症の１日前から３０日前を，同２か月は同発症の３１日前から６０日前を，同３か月は同発症の６１日前から９０日前を，同４か月は同発症の９１日前から１２０日前を，同５か月は同発症の１２１日前から１５０日前を，同６か月は同発症の１５１日前から１８０日前を，それぞれ指すものとする（以下同じ。）。）。
①発症前１か月    ：１２２時間３０分
②発症前２か月    ：１４６時間３０分
③発症前３か月    ：１２７時間０５分
④発症前４か月    ：１０７時間００分
⑤発症前５か月    ：１０６時間２５分
⑥発症前６か月    ：１０９時間２０分
イ原告の公務の質的過重性
(ｱ)陸上部の部活指導について
Ｅ中学校の陸上部は，平成１４年度，愛知県では初めてとなる３年連続の全国大会への出場が期待されており，原告は，その期待に応えなければならないという強い精神的プレッシャーを感じつつ，陸上部の部活指導や全国大会出場に向けての校長との連絡調整等のマネージメント業務を行っていた。また，体力に自信がなかった原告は，陸上部の顧問に従事するにあたって自らを鍛えようと自主的にトレーニングを行っており，これらのことがあいまって，原告の肉体的・精神的な疲労は蓄積していった。
(ｲ)教科指導以外の公務について
原告は，本来の職務である教科指導に加え，平成１４年度は生徒指導主事を務めていたことから，夏休み明けは生徒のトラブル処理，生徒への指導などで繁忙であった上，安全教育主任等の職務も負っていたことから，これら複数の職務による時間的な負担，肉体的・精神的な負担は相当に重いものであった。これらの肉体的・精神的な負荷が，本件脳出血の発症の一要因となったものである。
(ｳ)ユニホック競技の模範試合について
原告は，本件脳出血が発症する直前に８分間のユニホック競技の模範試合を行っているところ，４２歳の原告が体力の優れた中学生らとともにほぼ絶え間なく急ダッシュと急ストップを繰り返すユニホック競技を行ったことは，原告の心身に相当の緊張感と急激な肉体的な負荷を与えたものと考えられるから，本件脳出血は，同模範試合をきっかけに発症したものである。
(2)原告の基礎疾患について
ア高血圧


原告の血圧は，高血圧に分類されるものの，軽症であって，直ちに脳出血の原因となるほどのものではないから，これが直ちに本件脳出血の原因となるものではない。仮に，原告の高血圧がいくらか本件脳出血に寄与していたとしても，本件脳出血時の原告の血圧の上昇は，前記(1)の公務による肉体的・精神的負荷が重大な契機になって生じたものであり，原告の高血圧自体は脳出血を引き起こし得るほどの重度のものではおよそないと認められるから，高血圧があったからといって本件脳出血の公務起因性が否定されるものではない。
イもやもや病
本件脳出血を発症したもやもや血管は，正常に存在する血管が異常に発達・拡張しただけのものであり，その血管壁の構造そのものには基本的に脆弱性はなく，もやもや血管の破綻は，主として長期間に及ぶ過重な公務を原因として血行力学的負荷が持続的に加わったことによって発生したものであるから，本件脳出血は公務の過重性によって生じたものであり，もやもや病の自然経過によるものではない。
５被告の主張
(1)原告の公務の過重性
ア原告の労働時間
(ｱ)勤務時間外の教材研究等について
勤務時間内の教材研究等が原告の公務に含まれることは認めるが，勤務時間外に教材研究等を行うことについては，校長の職務命令は認められないから，原告の公務には含まれない。
(ｲ)勤務時間外の学校祭の準備及び夜警について勤務時間内の学校祭の準備が原告の公務に含まれることは認めるが，勤務時間外の準備は，これについて校長の職務命令は認められないから，原告の公務には含まれない。
(ｳ)地域クラブ活動の指導について
地域クラブは，生徒の保護者がその役員を務め，会計処理も学校の部活動とは別に行われるなど，学校とは人的・経済的に独立した組織であるから，これを部活動と同視することはできず，地域クラブ活動の指導を原告の公務に含めることはできない。
(ｴ)夏休みの部活指導（一日練習）について
原告は，夏休みの一日練習の際，午前７時から午前１０時までは朝練の指導を，午後４時から午後６時３０分までは夕練の準備ないし夕練の指導を行っており，これらは原告の公務に含まれるものであるが，原告が朝練後夕練開始までの間に行っていた勉強や水泳の指導は，Ｅ中学校のカリキュラムとして決められたものではなく，校長の職務命令の下に行われたものではないから，公務に含まれるものではない。(ｵ)以上の前提に立つと，原告の本件脳出血の発症前６か月間の時間外労働時間は次のとおりであり，公務の量的過重性は認められない。なお，時間外労働時間の詳細は，別紙１（添付省略）の労働時間内訳表の各被告欄記載のとおりである。
①発症前１か月    ：４１時間４０分
②発症前２か月    ：５４時間００分
③発症前３か月    ：５０時間３０分
④発症前４か月    ：３９時間３０分
⑤発症前５か月    ：６１時間０５分
⑥発症前６か月    ：２９時間５０分
イ原告の公務の質的過重性
(ｱ)原告の公務全般について
公務過重性を判断するにあたっては，労働時間だけではなく，当該労働の質も合わせて考慮する必要があるところ，原告が従事していた教育職員の業務は裁量の余地が大きく，また，本件脳出血の発症前１か月ないし２か月は夏休み期間にかかっており，公務は閑散であったと考えられることを考慮すると，原告が従事していた労働による負荷は，一般の公務員の労働負荷よりも低かったと考えられる。したがって，原告の従事した公務に質的過重性は認められない。
(ｲ)ユニホック競技の模範試合について
原告は，毎夜３０分程度のジョギングや，陸上部の生徒とともにランニングを行っていたことを考慮すると，ユニホック競技の模範試合への出場が原告の身体に強度の肉体的負荷を与えたとは考えられないから，同模範試合は本件脳出血とは無関係である。
(2)原告の基礎疾患について
ア高血圧
原告の血圧は，原告が公務に従事しなくなった本件脳出血の発症後も高数値であるから，原告の高血圧は，原告の公務の過重性を原因とするものではなく，加齢による動脈硬化が進行していたからであると考えられる。そして，このように私病である高血圧ともやもや病の基礎疾患とが合併した状態が，長年の経過中に原告の脳の血管壁に負荷を与え，本件脳出血が発症したものと考えられる。
イもやもや病
もやもや血管は，自己調整機能（状況に応じて血流量を調節するために正しく反応する血管の収縮能や拡張能）を失い，異常に拡張した状態の脳血管であり，微小脳出血も通常人より有意に多いものであるから，本来的に脳出血を発症しやすい性質のものである。原告が罹患していたもやもや病は，その自然経過により，６期相分類のうち第３期（もやもや増勢期）まで既に進行しており，脳血管の自己調整機能が破綻していつでも脳出血が起こりうる状態にあったから，本件脳出血は，もやもや血管の脆弱性と前記高血圧とがあいまって発症したものであり，原告の従事した公務との因果関係はない。
第３当裁判所の判断
１原告の勤務状況
(1)公務該当性の判断基準


教育職員が従事した勤務時間外の勤務が公務といえるためには，当該勤務が当該教育職員の職務の範囲に属するものであることを前提に，当該勤務が指揮命令権者である校長の指揮命令下に置かれた職務の遂行と評価できることが必要であるが，その指揮命令は黙示的なものでも足り，指揮命令権者の事実上の拘束力下に置かれたものと評価できるものであれば公務にあたるというべきである（最高裁昭和４７年４月６日第一小法廷判決・民集２６巻３号３９７頁,最高裁平成１２年３月９日第一小法廷判決・民集５４巻３号８０１頁参照）。もっとも，教育職員の勤務は，春季，夏季，冬季の学校休業期間における勤務実態が一般の行政事務職員とは大きく異なった勤務形態であり，職務の内容も，教育職員本来の職務である教科指導から，職員会議への出席や研修への参加等といった本来の職務に付随した業務のほか，進路指導，生徒指導といった生徒に対する広範な指導業務，部活動指導などの課外活動に関する業務，ＰＴＡ活動に関する業務など，非常に広範囲で，かつ，千差万別であるところ，教育職員の職務として義務付けられた職務遂行の範囲が明確ではなく，かつ，教科指導など，職務遂行のために事前に相当程度の準備行為を必要とする職務が少なくないこともあって，教育職員の職務遂行による業務量を定量的に捕捉することにはそもそも困難が伴う上，各教育職員にはその職務の特殊性から自主性，自発性，創造性に基づく職務遂行とそれによる成果の発揮が期待されており，その面からも，教育職員の勤務については，どこまでが職務命令に基づいた拘束下にある職務遂行であるのかの区別があいまいであることなどから，一般の行政事務職員と同様の勤務時間の管理をすることが非常に困難な側面があり，それ故，公立の義務教育諸学校等の教育職員の給与等に関する特別措置法（以下「給特法」という。）６条及び公立の義務教育諸学校等の教育職員を正規の勤務時間を超えて勤務させる場合等の基準を定める政令により，職務命令に基づく時間外勤務を例外的な場合に限定して原則として禁止するとともに，労働基準法３７条の適用を排除して時間外勤務手当及び休日勤務手当は支給しない代わりに，包括的な評価によって手当（教職調整額）を支払うこととされているものであり，このことは，教育職員の職務遂行が，個別的な指揮命令を受けてなされるというより，校務分掌等による包括的な職務命令に従い，各教育職員が自主性，自発性，創造性を発揮しながら自ら進んで職務を遂行するという側面が強いことを意味しているものであり，教育職員が所定勤務時間内に職務遂行の時間が得られなかったため，その勤務時間内に職務を終えられず，やむを得ずその職務を勤務時間外に遂行しなければならなかったときは，勤務時間外に勤務を命ずる旨の個別的な指揮命令がなかったとしても，それが社会通念上必要と認められるものである限り，包括的な職務命令に基づいた勤務時間外の職務遂行と認められ（給特法による包括的な手当で想定されている職務遂行にあたるといえよう。），指揮命令権者の事実上の拘束力下に置かれた公務にあたるというべきであり，それは，準備行為などの職務遂行に必要な付随事務についても同様というべきである。以下では，校務分掌等により原告が担当を命ぜられていた職務の内容を確定した上，原告がした勤務時間外の職務遂行が，包括的な職務命令に基づいた職務遂行といえるか（職務遂行のために社会通念上必要なものと認められるか）という見地から，公務該当性を判断することとする。
(2)原告の担当職務であった公務について
証拠（甲１ないし３，６，９の２，甲１０ないし１２，１８ないし２０，２２ないし２７，乙Ａ１，３，４，９，１０）及び弁論の全趣旨によれば，原告は，本件脳出血の発症から６か月前である平成１４年３月１７日から本件脳出血の発症時（同年９月１３日）までの間に，Ｅ中学校教諭として次のような職務を担当していたものと認められる。
ア数学の教科指導に関する職務
原告は，第１学年４クラスの数学の教科を担当していたところ，１週間の数学の授業時間のコマ数（１コマ５０分）は選択授業を含め１５コマであるが，このほかに，総合学習２コマ，道徳１コマ，学級活動１コマ（月曜日の１時限目），生徒会指導１コマ(生徒指導主事としての担当)，裁量２コマを担当しており，１週間の受持ち時間は全部で２２コマであった。
Ｅ中学校の１週間の授業時間のコマ数は，１日６コマ，１週間３０コマであり，原告の平日の空き時間は，月曜日には空きがなく,他の曜日は１日２コマであった。
数学の教科は，ティームティーチング（授業場面において，２人以上の教育職員が連携・協力して１人１人の生徒及び集団の指導の展開を図る指導方法であり，Ｅ中学校はこれを採用していた。以下「ＴＴ」という。）の指導方法が取られており，平成１４年度に原告とＴＴによってチームを組んでいた同僚教員は中学校で数学を数えるのは初めてであったことから，同僚教員を指導しながらＴＴに取り組むことになった。（甲６,乙Ａ１の１２８頁，原告本人，弁論の全趣旨）
イ学級担任としての職務
原告は，平成１３年度が３年４組，平成１４年度が１年２組（２人担任制）の担任であったところ，学級担任は，月曜日の１時限目に学級指導を行うほか，朝の会・帰りの会による生徒への連絡事項の伝達，担任学級に属する生徒全員が担任に提出する生活日記へのコメントの記載，学級経営案の作成，２人担任制による生徒の一日の様子についての話合い，課題の点検，教科の段取り，保護者会，通知票の作成，指導要録の作成，家庭訪問，諸帳簿の作成などの職務を行っていた。部活指導以外の平日の所定勤務時間内の勤務のスケジュールは，予鈴が午前８時５分，本鈴が午前８時１０分に鳴って勤務が開始され（担任学級に赴いて生徒の出席確認と健康観察を行う。），午前８時２０分から午前８時３０分過ぎまで職員の打合せ，午前８時３５分から午前８時４０分過ぎまで朝の会，午前８時４５分から１時限目の授業を開始し，午前中に間に各１０分ずつを挟んで４時限，午後零時３５分から午後１時１０分まで給食，午後１時１０分から午後１時３０分まで放課，午後１時３５分５時限目の授業を開始し，午後に間に１０分を挟んで２時限，午後３時２５分６時限目終了，午後３時４０分まで清掃，午後３時４５分から午後３時５５分まで帰りの会，午後４時ないし４時３０分までに下校となっていた。（甲６，１９，２０，２３，２７，３１，３２，弁論の全趣旨）
ウ進路指導主事（平成１３年度）ないし生徒指導主事（平成１４年度）
としての職務


原告は，平成１３年度進路指導主事，平成１４年度生徒指導主事を担当していたところ，進路指導主事の職務は，生徒の一生に関わる問題であり，生徒指導主事と並んで年間を通じて精神的負担の重い職務であり，とりわけ年度末には，進路指導委員会の開催，第３学年全４クラスの高校別受験成績一覧表の作成，合格証の受領，生徒の進学先の各高校との連絡や書類提出，就職した生徒については就職担当への対応など，非常に神経を使う仕事が多い上，定時制高校の合格発表が３月末であることもあって，新年度当初まで高校への書類提出などの職務が続いた。生徒指導主事の職務としては，平成１４年度から学校週休２日制が完全実施となったことを受けた年度当初における春休みの生徒指導上の問題点等に関する報告書の作成をはじめとして，生徒指導計画の立案，金曜日の４時限目に生徒指導部会の開催と結果報告書の作成，全生徒の下校を確認する下校指導，生徒指導の統括，中高連絡協議会・中高生徒指導連絡協議会など外部機関との連絡協議会等への参加，豊橋市教育委員会からの巡回訪問への対応，５月の連休明け・夏休み前・豊橋祇園祭時・盆踊り時に実施された合同補導や校区内巡視など，外部と連携しながら全生徒の指導に取り組む任務であり，肉体的・精神的負荷も多く，相当に負担の重い職務であった。（甲６，１９，２０，２３，２７，原告本人，弁論の全趣旨）
エ安全教育主任としての職務
原告は，平成１３年度及び平成１４年度と続けて安全教育主任（健康安全部の一部門）の職務を担当していたところ，平成１４年度には，安全教育主任の職務として，年度の当初に，新１年生全員（１５５名）を対象として交通安全教室を開催するとともに，新学期避難訓練の責任者として計画立案と避難指導を指揮したのをはじめ，豊橋市教育委員会主催の安全教育主任研修会への参加（地震防災対策強化地域拡大に伴い，豊橋市内の全中学校の安全教育主任の部長に選任された。），５月の連休時及び夏休みの部活指導後に行った指定通学路の実地安全点検（各種実測を含む）と行政への要望書の提出，豊橋市安全教育推進委員会への参加（豊橋市内中学生用行動マニュアルづくりが決定され，原告が作成責任者となった。），同マニュアルないし地震防災パンフレットの作製準備などの職務を行った。（甲６，１９，２０，２７，原告本人，弁論の全趣旨）
オ防火・施設担当としての職務
原告は，平成１３年度及び平成１４年度と続けて防火・施設担当（施設管理部の一部門）の職務を担当していた。（甲６，２０，弁論の全趣旨）
カ交通指導担当としての職務
原告は，平成１３年度及び平成１４年度と続けて交通指導担当（生徒指導部の一部門）の職務を担当していたところ，平成１４年度には，年度の当初に朝の交通指導などを行っていた。（甲２０，２７）
キ営繕担当としての職務（平成１４年度）
原告は，平成１４年度営繕担当（施設管理部の一部門）の職務を担当していた。（甲６，２０）
ク時間割作成担当責任者としての職務（平成１３年度）原告は，平成１３年度時間割作成担当の責任者になっていたことから，平成１４年３月終わりから４月初めにかけてほぼ連日に及んで，平成１４年度前・中・後期３期分の時間割表の作成作業に従事した。（甲６，２３，２７，乙Ａ１の１２８頁，弁論の全趣旨）
ケいじめ・不登校対策委員会の責任者としての職務（平成１４年度）原告は，平成１４年度生徒指導主事に加え，いじめ・不登校対策委員会（生徒指導部の一部門である生徒指導の下に置かれた委員会の一つ）の責任者になっていたことから，委員会の開催はもとより，全生徒を対象にアンケートを実施したり，全教諭に報告書の提出を依頼し，校内のいじめ・不登校の実態を調査して報告書にまとめるなどした。（甲６，２０）
コ陸上部顧問としての部活指導に関する職務
原告は，Ｅ中学校に赴任した平成１１年度から，陸上部の顧問を命ぜられ，前年度に赴任していた先輩教員のＦが監督となり，同人とともに陸上部の部活指導を行った。Ｆは，学生時代に陸上の経験があったことから，練習メニューは，Ｆが作成し，Ｆが作成したメニューに従って２人で分担して指導したが，指導内容としては，メニューに従った通常練習の指導，トラックのライン引き，タイムトライアル時のタイム計測，ロード練習（原告は自転車で伴走し，遅れた生徒などが無事学校まで戻れるよう見届けるなどしていた。）のほか，原告は，ウォーミングアップやジョギング，クールダウンの運動を生徒と一緒に行うことが多く，よく走っていた。
陸上部の部活動は，平日は，午前７時２０分から午前８時までの朝練，午後４時から午後６時３０分ころまで（部活動は日没３０分前までとされていたところ，本件脳出血発症前６か月間の期間は，概ね午後６時３０分ころまで陸上部の部活動が行われていた。）の夕練を行っていた。土日については，平成１３年度までは，部活動が認められていたことから，部活動として練習を行っていたが，平成１４年度に公立学校において週休二日制が完全実施されたことに伴い，日曜日の部活動ができなくなり（同時に，大会についても部活動として参加できる範囲が限定された。），豊橋市では，校区ごとに生徒の保護者が役員となった任意団体として地域クラブを設立しそこで日曜日の部活動に代わる活動をさせる方針が取られ，Ｅ中学校の陸上部の日曜日の部活動に代替するものとしてＥ長距離クラブ（以下，単に「地域クラブ」ともいう。）が設立されたところ，地域クラブにおいて前年度まで陸上部の部活動として行っていた日曜日の練習をすることになり，その指導も，部活指導を職務として担当するＦと原告が担当し，練習も校長から施設利用の許可を受けて学校で行っていたものであり，地域クラブの練習には，陸上部の全員が参加しており，実態は陸上部の部活動と異ならないものであった。（甲６，１２，証人Ｆ，原告本人，弁論の全趣旨）
サその他の職務
(ｱ)研修への参加
原告は，新学習指導要綱の改正に伴う教育職員の現職研修に参加したのをはじめ，平成１４年８月には３日間にわたり２０年目職場研修に参加し，研修報告書を作成するなどした。（甲６，２７）
(ｲ)学校祭に関する職務


Ｅ中学校では，平成１４年９月１３日及び１４日の両日にわたり，生徒１人１人が主役となり生徒全員で創り上げるという目的の学校行事（学芸）として学校祭が開催されたが，原告は，学校祭フィナーレを担当し，８月下旬に学校祭フィナーレ実行委員会を開催し，生徒の実行委員に対する指導・助言をしたり準備作業を一緒にしたりしたほか，原告の担任学級においても学級企画としてお化け屋敷を出すことになったため，相担任とともに夏休み中から生徒を１，２日出校させて助言・指導を行ったほか，お化け屋敷設営の準備作業については，生徒の負担を減らすために部活指導後にこれを中心的に行っていた。また，Ｅ中学校においては，学校祭が円滑に挙行されるよう，生徒指導部が主体となって学校祭における生徒指導及び警備計画を策定していたところ，生徒指導部は，学校祭についての指導，服装や頭髪など身なりについての指導を行うとともに，学校祭の前々日から学校祭２日目までの間，生徒指導部において，警備を行い，とりわけ，学校祭前夜及び学校祭１日目の夜には，夜間の学校への侵入，いたずらなどが発生しないように夜警を行っており，原告は，生徒指導主事としてその中心的役割を担い，警備については，学校祭の前夜である９月１２日の夜警を担当し，学校に泊まり込んだ。
さらに，原告は，学校祭１日目には，ユニホック競技の模範試合に選手として参加することになり，生徒とともに競技を行った。（甲６，２０，２３，２７，乙Ａ１の２８頁，原告本人）
(3)勤務時間外の教材研究等について
ア教材研究は，教育職員が自らの職務を全うするために必要不可欠なものとして義務づけられており（弁論の全趣旨），また，学校事務等の付随事務も，原告が担当する職務の遂行のために必要不可欠なものであったと解されるから，原告の職務の範囲に当然に属するものと解される。また，校長は，原告に対し，校務分掌等により前記(2)のアないしサの職務を包括的に命じていたと解されるところ，原告は，平日の授業の空き時間は１日の６コマ中月曜日には１コマもなく，他の曜日も２コマしかなく（甲６，乙Ａ１の１２８頁。なお，後者は，月曜日の１時限目が空きになっているが，学級活動の時間には原告も関与していたと推認される。），その少ない空き時間は，担任する生徒全員が担任に提出する生活日記へのコメントの記載及びＴＴの打合せなどにほとんどすべてを用いていたことに加え（甲３１，３２，証人Ｆ，原告本人），教科指導後は午後６時３０分ころまで陸上部の部活指導をしており（乙Ａ１の２９頁など），教材研究等を行う時間は，部活指導を終えた後にしか確保できず，やむを得ず勤務時間外に教材研究等を行わざるを得なかったものと推認される。
そして，証拠（甲６，１２，１３，１８，２３，２４，２７，証人Ｆ，原告本人）及び弁論の全趣旨によると，原告は，生徒思いで非常に真面目な性格であり，教材研究等に関しても手を抜くことはなかったと推認され，在校時には，ＴＴに関する同僚教員への指導にも相応の時間を割いていたと考えられること，学級事務における付随事務だけでも，生徒から提出される生活日記へのコメントの記載，２人担任制による相担任との話合い，課題の点検，欠席した生徒への連絡や家庭訪問，諸帳簿への記入など，多岐にわたること，原告は，学級事務以外にも生徒指導主事をはじめ様々な校務分掌を受けており，それらに関する事務を行う必要があり，更に陸上部の部活指導による時間的拘束は非常に多く，全体の業務量は，およそ所定勤務時間内に終えられるようなものではなかったと推認されること，平成１４年当時，豊橋市の中学校において毎日１２時間以上働いていると回答した教育職員が４２％の多数に上っており，中学校の教育職員の長時間労働は広く常態化していたと推認されること（平成４年から平成１９年の調査結果）などが認められ，これらの事実を併せ考えると，原告が勤務時間外に学校事務等の付随事務や教材研究に要した時間は，原告が教員生活２０年目を迎えたベテランの教員であったことや授業のない空き時間が多少あったことを考慮した上で，控え目に見ても，平日に午後８時過ぎまで居残ってこれらの職務を遂行しなければならない日が相当程度あったということは優に推認でき，そのような勤務時間外の勤務を行ったことは，原告が校務分掌により担当していた公務の業務量に照らし社会通念上も必要やむを得ない範囲のものであったと認められるから，原告は，少なくとも別紙２（添付省略）の労働時間表記載の平日（拘束時間を２０：００まで記載した日）に午後８時まで教材研究等の公務に従事していたと認めるのが相当である。イこの点につき，被告は，勤務時間外の教材研究等について校長の職務命令は認められず，原告の自主的な活動である旨主張するが，原告が前記(2)アないしサの職務を遂行すべきことについて校長の包括的な指揮命令があったことは明らかであり，その全体の業務量からして，これらの職務を所定の勤務時間内に終えることはおよそ困難であり，加えて教材研究についても教育職員が自らの職務を全うするために必要不可欠なものであって，社会通念上必要と認められる範囲のものは，教育職員の職務に他ならず，これらの職務を完遂することは，校長による前記包括的な職務命令において当然に予定されているといえることからすれば，黙示的な職務命令が及んでいるものと認められ，被告の前記主張は採用できない。


(4)勤務時間外の学校祭の準備及び夜警についてア学校祭は，特別教育活動の一環としてＥ中学校の正式な行事として決定され（乙Ａ１，弁論の全趣旨），同中学校の学校経営案（甲２０）にもその開催予定や運営組織が盛り込まれていたこと，学校祭を含む特別教育活動の指導を通じて自浄力と活力のある行動ができる集団を作ることが同中学校の平成１４年度の重点努力目標のひとつとして掲げられていたこと（甲２０の１頁）のほか，原告の担任する学級（１年２組）は生徒の意思決定によってお化け屋敷を開催することになったところ，お化け屋敷を設営するためには，机を３段重ねにして紐で固定し，段ボールを用いて迷路を造り，窓に暗幕を張るなど，中学１年生の生徒のみには任せられない力や注意を要する作業が必要であり，事故防止という観点や生徒の負担が重くならないように配慮するという観点からも，担任である原告自らが前記作業を応援しなければならなかったことは十分に理解できることであり，社会通念上も必要なことであったと考えられることなどの事実に照らすと，原告が学校祭の準備を行うことは，原告の職務の範囲に属するものと認めるのが相当である。学校祭は，学校全体のスケジュールに組み込まれ，夏休み明け直後の９月１３日及び同月１４日に開催が予定されていたところ（乙Ａ１の９１頁），原告の担任学級の出し物であるお化け屋敷は，準備に相当の時間を要するものであり，また，夏休みが明けてからは，原告はその準備を他の学校事務等の付随事務や教材研究と並行して行わなければならなくなることからして，学校祭の準備のためには，夏休み明けからだけでは時間が不足していることが明らかであり，夏休みのうちから適宜準備を進めておく必要があったこと（甲１２，乙Ａ１の４６頁以下，７７頁，８６頁以下），教育職員が学校祭の準備を行う生徒を指導し，また，警備については，生徒指導部が中心になって行うことが，学校全体の方針として定められていたものであり，学校祭前夜の夜警については，原告が担当とされていたところ，夜警には深夜の巡回も含まれていたことから，原告が前夜から学校に泊まり込んだのは，予め定められた学校の警備計画に従ったものといえること（乙Ａ１の２８頁），原告は，平日においては，陸上部の指導を終えた後にしか学校祭の準備を行う時間を確保できなかったこと（甲６，１２，２３，証人Ｆ，原告本人，弁論の全趣旨）などの事実からすると，原告が勤務時間外に行った学校祭の準備及び夜警は，まさしく教育職員の職務の遂行としてなされたものと認められ，公務に当たるというべきである。なお，原告は，本件脳出血を発症した前日の平成１４年９月１２日，前記のとおり，夜警のためＥ中学校において泊まり込んでいるところ，同日午後１０時から午後１０時３０分までの間，校舎２棟，体育館，武道場，木工室，金工室などのガラスが割られていないかどうかの点検のために見回りをし，その後同日午後１１時３０分までは，翌日に行われるユニホック競技の体験講座の準備及び同僚教員との情報交換を行ったことが認められる。（甲６，７，２３，乙Ａ１，原告本人，弁論の全趣旨）
イこの点につき，被告は，勤務時間外の学校祭の準備及び夜警について校長の職務命令は認められず，原告の自主的な活動である旨主張するが，原告の前記職務の遂行が，校長の包括的な職務命令に従い，職務を全うするために社会通念上必要と認められる範囲でなされ，そうした職務遂行は学校の方針として予定されていたものであり，校長においても認識していたものであることからすれば，教材研究等の場合と同様，黙示的な職務命令が及んでいると認められ，被告の前記主張は採用できない。
(5)陸上部の部活指導について
原告は，平成１１年４月にＥ中学校に赴任すると同時に，校務分掌により，陸上部の顧問に任命されているところ，豊橋市教育委員会が作成した部活動指導の手引き（甲２５）及びＥ中学校の学校経営案（甲２０）によれば，公立中学校の教育の中に特別教育活動として部活動が取り入れられ，その目標として，生徒の自発的，自治的な活動を通して自主的な生活態度や社会性を育成し，併せて心身の健康を助長することが掲げられており，市及び学校が積極的に部活動を推進していたことが認められ，部活動の指導をすることは，教育職員の職務の範囲に属し，かつ，同指導について校長の明示の職務命令があったことは明らかである。
そして，証拠（乙Ａ１の２９頁，証人Ｆ，証人Ｎ，原告本人）及び弁論の全趣旨によれば，陸上部の指導時間は，平日は前記(2)のコのとおりであり，夏休み期間の指導時間は，後記(8)のウのとおりであることがそれぞれ認められるから，同時間帯につき，原告の公務への従事を認めるのが相当である。
(6)地域クラブ活動の指導について


ア証拠（甲３０，３９，４０，乙Ａ７ないし９，証人Ｆ，証人Ｎ，原告本人）及び弁論の全趣旨によれば，前記(2)のコのとおり，地域クラブは，平成１４年４月から，公立の小中学校における週休二日制の完全実施に伴い，豊橋市においては，日曜日の部活動が禁止されたことから，同月，学校の部活動に代わるものとして発足したものであり，地域クラブの発足はＥ中学校長の指導に従ってなされたものであったこと，その際，校長からは，地域クラブについて学校の部活動の延長として活動してはならないとの指導はなされなかったと推認されること，地域クラブの練習は部活動のない日曜日に行われたこと，体育的部活動問題検討委員会が平成２１年１０月７日付けで豊橋市教育委員会に提出した答申（甲３０）や平成２２年の新聞報道（甲４０）などによると，学校の部と地域クラブの所属選手及び指導者が同じであり，地域クラブがいわゆる「クラブと称した部活動」となっている実態が報告されているところ，Ｅ中学校の陸上部と地域クラブの所属選手は，４２名中２名を除きすべて同じであり，地域クラブの指導も，実態としては，陸上部の場合と同じくＦと原告の２人が主となって行われていたこと（ただし，原告は，Ｅ長距離クラブの運営等について記載した書面には，顧問，コーチとして明示的には記載されていなかった。），練習場所もＥ中学校教頭の許可を得て部活動と同じくＥ中学校の施設を利用して行われており，Ｅ長距離クラブの活動の実態は，前記報告されている「クラブと称した部活動」であったと認められ，部活動の延長にほかならないものであったと評価し得ること，平成１４年度は，日曜日の部活動が禁止され，地域クラブが設立された初年度であり，地域クラブ活動の実態からして関係者において部活動と地域クラブの分離が十分に意識されていたとは到底考えられず，原告やＦにおいても，地域クラブは部活動の代替として行われるものであり，部活指導を命ぜられている職務命令の下，部活動による指導効果を高め，期待された成果を上げるために，地域クラブについても同様に指導を行うことが期待されており，自己の職務の延長であると認識してこれを引き受けていたものと推認され，まったくの自主的，自発的な判断から任意に地域クラブの指導を行っていたものとは考えられないこと，部活指導については，職務命令権者である校長の明示又は黙示の了解のもと，これを指導する教育職員の自主性，自発性，創造性を発揮した裁量による職務遂行が期待されているところ，陸上部の日曜日の部活動を地域クラブ活動に代替させ，これを部活動の延長として行うことについては，校長も了解していることであると，Ｆ及び原告において認識し得る状況にあったと推認されることなどの事実が認められ，これらを総合的に考慮すると，地域クラブ活動は，少なくとも平成１４年度については部活動の延長にほかならなかったものであり，Ｆ及び原告は，陸上部の部活指導を命ぜられている自己の職務の一環として地域クラブの指導にあたっていたと認めることができるから，地域クラブ活動の指導は，部活指導と同じく公務に該当するものと認めるのが相当である。
イこの点につき，被告は，地域クラブはＥ中学校とは人的・金銭的に独立した組織であるから，学校の部活動と同視することはできず，地域クラブ活動は原告の公務にあたらない旨主張するところ（前記第２の５の(1)のアの(ｳ)参照），確かに，地域クラブの役員は陸上部の指導者と完全な同一性を有するわけではなく（乙Ａ８），運営主体も保護者であり（乙Ａ３），人的体制において陸上部とは一定の相違がみられること，また，地域クラブにおいては，同クラブ加入者から必要な費用を集め，学校から同クラブに対する補助金は出ないなど，学校とは金銭的に独立した組織であったことといった，前記主張に沿う各事実も認められる。しかしながら，地域クラブ活動の指導にあたっていたのは主としてＦと原告であり，実際に練習を行う人的体制については陸上部とほとんど相違はなく，練習場所も主に学校のグラウンドであったことなど，その活動実態は，陸上部の部活動と何ら異ならなかったこと，また，前記の地域クラブ発足の経緯（部活動に代わるものとして校長の指導の下に立ち上げられたこと，地域クラブ活動を部活動の延長としてはならないとの指示などは何らなされていなかったと考えられること）や，地域クラブには陸上部の部活動の延長という認識で同部に属する生徒全員が参加し，３年連続の全国大会出場に向けてがんばろうとしており，陸上部の顧問である原告においてもそうした部の目標の達成に向けて指導者として参加しなければならないとの使命感のもと，生徒に対し陸上部の部活動の延長として地域クラブの指導にあたっていたことには無理からぬ事情があり，社会通念上も必要やむを得ないことであったと考えられることなどを前提にすると，地域クラブの人的体制が陸上部と完全には同一でなかったことや，学校から金銭的に独立した組織であったことを考慮しても，なお地域クラブ活動は陸上部の部活動とその主要な部分について同一性を有し，その実態として，陸上部の部活動の延長であったと認めるのが相当であるから，被告の前記主張は採用できない。
(7)夏休みの部活指導（一日練習）について
ア午前７時２０分から午前１０時までの朝練の指導並びに午後４時から午後６時３０分までの夕練の準備及び指導が原告の公務に含まれることは，当事者間に争いはない。
イ一方，前記朝練の指導後夕練の準備を開始するまでの午前１０時から午後４時までの間（ただし，１時間の休憩を除く。）は，原告は，Ｆとともに，陸上部員に対して勉強や水泳の指導を行っていたものであり，これらの公務性については当事者間に争いがあるところ，証拠（甲１２，乙Ａ４，証人Ｆ，証人Ｎ，原告本人）及び弁論の全趣旨によると，これらの指導は，生徒が互いに仲間意識を持って陸上部の練習に取り組み，全国大会出場という部の目標を達成するために行った，指導者である教育職員としての工夫の一端であったこと，夏休みの部活動予定表によると，陸上部を含む部活動には一日通しての練習が予定された日が記載されており（乙Ａ１の１１１頁），同予定表は校長の許可を得て作成されたものであったことからすると（証人Ｆ），前記予定表で一日の練習が予定された日については，部活動を目的としてこれを指導する教育職員が生徒を学校内に止め置く時間中，教育職員の当然の職務として生徒の安全や生活面での指導を行う必要があり，かつ，その指導内容についてはこれを指導する教育職員の裁量に委ねられているといえ，校長も当然にそのことを認識しつつ積極的に容認していたと評価することができる（換言すれば，校長が夏休みの開始前に前記予定表によって包括的に一日を通じての部活指導を命じていたといえるものである）から，一日の練習が予定された日については，陸上部の練習の指導以外の水泳や勉強の指導についても陸上部の部活指導の一環であると認められるものであり，校長による包括的な職務命令が及んでいると認められるというべきである。


そして，証拠（証人Ｆ，原告本人）及び弁論の全趣旨によれば，前記勉強及び水泳の指導に要した時間は，午前１０時から午後４時までのうち休憩１時間を除いた５時間であると認められるから，前記アの朝練及び夕練の時間の合計（５時間１０分）に５時間を加えた１０時間１０分が，原告の公務に従事した時間となる。
ウこの点につき，被告は，朝練の指導後夕練の開始までの間に原告が行った勉強や水泳の指導は，Ｅ中学校のカリキュラムとして決められた行事ではなく，校長の命令の下に行われたものではないから，原告の公務に含まれない旨主張し，確かに，前記勉強や水泳の指導は，学校のカリキュラムとして明示的に定められたものではなく，Ｆ及び原告がその創意工夫の下で考案した指導法であることが認められる。しかしながら，これらの指導が，陸上部の部活指導の一環として行われたものであることは，前記のとおりであり，校長においても，夏休み部活動予定表により，一日を通してＦ及び原告が陸上部の生徒を指導することを包括的に指示しており，具体的な指導内容については実際に指導する教育職員の裁量に委ねていたものと認められるから，被告の前記主張を採用することはできない。
(8)原告の勤務状況の総括
以上認定した事実のほか，証拠（甲６，９の２，１２，１８，１９，２３，２４，２６，２７，３９，乙Ａ１，４，５，１０，証人Ｆ，証人Ｎ，原告本人）及び弁論の全趣旨によれば，原告は，本件脳出血が発症する前の６か月間である平成１４年３月１７日から同年９月１２日までの間，別紙２（添付省略）の労働時間表記載のとおり公務を行っていたことが認められる。
そして，原告が公務に従事していた時間帯は，おおむね次のとおりである。
ア平日の勤務（夏休み及び春休み期間中を除く。）(ｱ)陸   上部の   朝練の   指導     午前７時２０分から午前８時(ｲ)教科指導及び学校事務等        午前８時１０分から午後３時５５分ただし，陸上部の夕練がないときは，午後４時５５分まで学校事務等を行っていた。
(ｳ)陸   上部の   夕練の   指導     午後４時から午後６時３０分ころ(ｴ)教   材研究   等      夕練の指導終了後から午後７時３０分ただし，別紙２（添付省略）の労働時間表に拘束時間を２０：００まで記載した日は，午後８時まで教材研究等を行っていた。(ｵ)休憩時間                  ４５分
イ土日の勤務
(ｱ)土曜日
陸上部   の部活   指導   午前７時３０分又は午前８時から正午
(ｲ)日曜日
地域クラブ活動の指導    午前７時２０分又は午前８時から午後
零時３０分
ウ夏休み中の勤務（平成１４年７月２０日から同年８月３１日）
(ｱ)午前練習の日（○）
①陸上部の部活指導                  午前７時２０分から正午②教材研究等ないし学校祭の準備      午後１時から午後４時５５分ただし，勤務日のみ。
(ｲ)一日練習の日（◎）
①午前の練習                    午前７時２０分から午前１０時②勉強の指導                    午前１０時から午前１１時③水泳の指導                    午前１１時から午後０時④昼        食                  午後０時から午後１時⑤勉強またはレクリエーション    午後２時から午後４時⑥夕練の指導                    午後４時から午後６時３０分ただし，予定では一日練習となっていた日でも，午前のみ部活指導を行い，午後には教材研究等を行った日があったと考えられるほか，８月２０日以降は，学校祭の準備を行うようになり，同月２４日からは，午後７時ころまで学校祭の準備を行うことがあった。
エ春休み中の勤務（３月２３日から４月４日）
(ｱ)平日
①部活指導                午前７時２０分から午前８時ただし，午前９時又は午前１０時３０分までの日もあった。②学校事務等              午前８時から午後４時５５分又は午後
６時３０分
(ｲ)土日
部活指導                午前７時から午前１０時オまた，本件脳出血が発症する前６か月間である平成１４年３月１７日から同年９月１２日までの間の時間外労働時間の集計は，次のとおりである。
①発症前１か月    ：８６時間１０分
②発症前２か月    ：９７時間１０分
③発症前３か月    ：１１４時間３５分
④発症前４か月    ：１０１時間００分
⑤発症前５か月    ：８１時間２５分
⑥発症前６か月    ：７２時間０５分
(9)原告の公務の質的過重性
ア陸上部の部活指導について
証拠（甲６，１２，乙Ａ４，Ａ１０，証人Ｆ，証人Ｎ，原告本人）及び弁論の全趣旨によれば，次の各事実が認められる。
(ｱ)Ｅ中学校の陸上部は，平成１４年度，前々年度から２回連続の全国大会への出場を果たしていたため，同年度は，愛知県で初となる３年連続の全国大会への出場が期待されており，その期待は同中学校の保護者や教育職員などの学校関係者のみならず，同中学校が所属する豊橋市や愛知県からも寄せられており，原告は，Ｆとともに，かかる期待に応えなければならないとの精神的緊張を抱えていた。(ｲ)原告は，陸上部の指導にあたって，練習中の指導はもとより，大会における記録を分析したり，駅伝の練習で走るコースを自ら試走して実際の走行計画を立てたり，指導者としての体力をつけるためにジョギングをしたりするなど，緻密な作業を含む準備的作業を日常的に継続して行っていたものであり，肉体的・精神的負荷を伴うものであった。


(ｳ)原告は，Ｅ中学校に転任する以前に野球部の監督に就任した経験はあるものの，陸上部の監督や顧問に就任したことはなく（ただし，Ｃ小学校において小学生の陸上競技指導をした経験はあった（原告本人２４頁）。），本格的な陸上競技に携わることは初めてであり，陸上競技自体を好いていたり，得意としていたりしたわけではないが，全国大会出場という部員達の目標を叶えるべく，日夜熱心に指導を行っていた。また，陸上部では，原告がＥ中学校で陸上部の顧問に任命される１年前からＦが同部の指導にあたっており，原告が顧問になると同時にＦが顧問に就任したが，Ｆは，学生時代には陸上競技でインターハイに出場した経験もあったことから，原告は，陸上部の指導においてＦとは異なる自分なりの役割を果たそうと努力していた。(ｴ)教科指導のない夏休み期間においても，陸上部または地域クラブの出場する大会（市内総合体育大会，通信陸上大会，東三河中学校総合大会，愛知県総合体育大会，東海大会）が多く開催されており，原告はこれらの大会当日に生徒に付き添う必要があったことに加え，大会で良い成績を修めるために，夏休み期間の指導や生徒の体調管理には平常時よりも更に気を遣わなければならず，それゆえ，夏休み期間中にもかかわらず原告が公務から完全に解放される期間は８月１２日から同月１５日までの夏季休暇を除けばほとんどなく，精神的負荷は強いものであったと推認され，また，練習日にしても大会出場日にしても，夏の暑い盛りの部活指導の勤務は体力的にも相当に負担のかかるものであり，肉体的負荷も強いものであった。
(ｵ)以上の事実を併せ考慮すると，原告は，陸上競技の経験がない自らが，全国大会への３年連続出場が期待された，いわゆる強豪と評し得る陸上部を陸上経験者のＦとともに指導することに関し，やりがいを感じつつも，相当の肉体的・精神的負荷を受け，さらに，前記のとおり教科指導のない夏休み期間中も陸上部の部活指導から完全に解放される期間がなかったばかりか，夏の暑い盛りに練習を継続しつつ，夏季に集中して開催され，かつ，まさに部活動の成果の発揮が期待される場である多くの大会へ部員を参加させることに伴う指導者としての肉体的・精神的負荷には強いものがあったことから，疲労を回復させるどころか，更に疲労を蓄積させていったものと推認される。イ教科指導以外の公務（陸上部の部活指導を除く。）について証拠（甲６，１９，２３，２７，乙Ａ１，Ａ１２の１ないし３，証人Ｆ，原告本人）及び弁論の全趣旨によると，次の各事実が認められる。(ｱ)原告は，平成１４年度，数学の教科指導及び陸上部の部活指導以外の校務として，学級担任，生徒指導主事，安全教育主任（豊橋市の中学校全体の安全部長を含む。），防火・施設担当，交通指導担当及び営繕担当などの多種多様な職務を務めていたものであり（前記第２の２の争いのない事実等の(1)のア参照），夏休み中にも，これらの職務に関して種々の業務があり，これら多種多様な職務を遂行していたことによる恒常的な肉体的・精神的負荷にも相当に強いものがあったと推認される。
(ｲ)原告が平成１３年度に担当していた進路指導主事の職務は，入試関係の書類のチェック，生徒の成績分布の確認，各高校との連絡や就職担当への対応など，いずれも生徒の将来に関わる事項でミスが許されない性質のものであり，多大な精神的緊張を伴う職務であったが，平成１４年４月初めまでその職務の遂行が続いた。
(ｳ)原告は，平成１３年度に時間割作成業務を責任者として担当していたが，同業務は，３学年合計１４クラスの３学期分の時間割を，指導教育職員が重複することなくかつ予定されたカリキュラムをすべて終えられるように過不足なく調整する必要があり（乙Ａ１の１２８頁参照），その調整には相当の困難を要し，精神的負荷の大きい仕事であったが，この職務も平成１４年４月初めまで続いた。(ｴ)生徒指導主事の職務は，毎週金曜日に開催される生徒指導部会への出席，学校内部におけるいじめ・暴力行為・喫煙などの問題行動の情報収集，下校指導のほか，外部機関との情報交換を行うとともに，外部機関と連携して生徒指導にあたり，合同補導や校区内巡視などを実施するなど，学校内に止まらぬ幅広い活動を行っていたものであり，いじめ・不登校対策委員会の責任者としての職務も含め，その業務量は相当に及び，進路指導主事と並び，肉体的・精神的負荷の非常に強い職務であった。
(ｵ)安全教育主任としての職務についても，平成１４年度は地震防災対策強化地域の拡大に伴い，安全教育主任としての任務が増大した時期であり，原告は，豊橋市内の全中学校の安全教育主任の部長に選任され，市内中学生用の行動マニュアルの作成などの業務に従事していたほか，指定通学路の実地安全点検にも手を抜くことはなく，行政への要望書の提出なども行うなど，看過できない業務量があった。(ｶ)Ｅ中学校は，数学の教科指導においてＴＴ制度を採用していたところ，ＴＴによって一人の教育職員に係る事務負担は一般的に軽減される側面はあるものの，原告の相教育職員は中学校で数学を教えるのは初めてであり，原告は同教育職員を指導する立場に置かれていたことから，ＴＴによって原告の肉体的・精神的負荷はむしろ増すこととなった。また，学級事務についても，原告の担任学級は，２人担任制であったことから，学級運営及び生徒指導のために，相教育職員との話合いが常時必要であり，また，生活日記へのコメントの記載も恒常的な業務として存在しており，既述のとおり，その他種々の付随的事務があることにかんがみると，学級事務の業務量にも相当なものがあった。
(ｷ)原告は，前記のとおり，学校祭で担任学級の企画として催すお化け屋敷の準備を，夏休み期間中から断続的に行っていたものであり，これは，前記の陸上部の部活指導とあいまって，夏休み期間中に，原告が公務から解放されるまとまった期間を取れない原因の一つにもなっていた。
(ｸ)原告は，真面目な性格で，生徒の希望はできる限り叶えてやりたいとの思いを有する熱心な教育職員であり，前記のような非常に多忙な中にあっても，与えられた職務について手抜きをすることは一切なかった。
(ｹ)以上の事実を併せ考慮すると，原告は，本件脳出血の発症前６か月間において，高度の精神的緊張を伴う校務を含む職務をほとんど休む間もなくこなし，その労働密度は相当に高かったことが認められ，量的のみならず質的にも非常に重い公務を遂行していたものであり，過重な公務による肉体的・精神的負荷を恒常的に受けていた状態にあったことが優に認められるから，原告は，これによって，長期間にわたり疲労を蓄積させていったものと推認される。
ウ学校祭の前夜からの夜警について


原告は，前記のとおり，本件脳出血が発症した前日である平成１４年９月１２日，Ｅ中学校において宿泊を伴う夜警に従事しているところ，証拠（甲６の１８頁，甲２７の１４頁，乙Ａ１，原告本人）及び弁論の全趣旨によれば，その当時，学校祭の開催に合わせ，学校のプールに長いすが投げ込まれたり運動場にたばこの吸い殻があったりする事例が発生しており，そうした事態の発生を未然に防止するため，Ｅ中学校として，学校祭の前夜及び学校祭１日目の夜には夜警を行うことがあらかじめ定められていたものであり，原告は，あらかじめ定められていた警備計画に従って夜警に従事したものであるが，生徒指導主事として，不測の事態の発生を防止すべき責任者でもあったことから，相応の緊張感を持って夜警に従事していたものであったこと，そのため，原告は，深夜にも巡回をしているほか，就寝する際にも，不審者の侵入を防ぐために，校長室のソファで電灯を点けたまま就寝するなど，物理的にも精神的な緊張が解けない状況に置かれていたことなどの事実が認められ，これらの事実に照らすと，原告は，前日は良質な睡眠を取ることができず，睡眠によって肉体的・精神的疲労の回復を図ることはできない状態であったと推認される。
エユニホック競技の模範試合について
(ｱ)ユニホックは，バスケットボールのコートほどの大きさのコートにおいて，６名ずつの選手がアイスホッケー様のスティックを用いて相手チームのゴールにボールをシュートして点を競うスポーツであるところ，証拠（甲６の１９頁，９の１，１４，１６，乙Ａ２，Ａ５，証人Ｍ）及び弁論の全趣旨によると，ボールの動きは人間の動きよりも速く，人間はボールの動きに合わせて急なダッシュとストップを繰り返さざるを得ないこと，模範試合を行った原告も生徒もユニホックの素人であり，ポジションに従って一定範囲のみ動くというより，コート全面を走り回るような状態であったと推測され，とりわけ，原告は前記のとおり真面目な性格であり，生徒に模範試合を見せる以上，コート上を必死に駆け回ったと推認されること，原告は，ユニホックを行った前日の夜は夜警のために学校に泊まり込み，電灯を点けたままソファで就寝したこともあって，良質な睡眠が取れておらず，蓄積した疲労が十分に回復していなかったことが推認され，これらの事実を併せ考慮すると，原告は，長期間の疲労が蓄積していたところに前記のような広範囲にわたる瞬発力の求められる急な動作を反復したことにより，急性かつ相当程度強度の肉体的負荷を受けたものと推認される。
(ｲ)この点につき，被告は，原告にジョギングやランニングの習慣があったことからして，８分間程度のユニホック競技が原告の身体に強度の肉体的負荷を与えたとは考えられない旨主張し，これに沿う証拠（乙Ａ２，Ａ５）を提出するが，原告が疲労を蓄積させたままユニホック競技の模範試合において８分間とはいえ広範囲にわたり瞬発力の求められる急な動作を反復したことは前記のとおりであり，原告はユニホック競技の模範試合により急性かつ相当程度強度の肉体的負荷を受けたと推認されるから，被告の前記主張を採用することはできない。
オ小括
以上アないしエの事実を総合すると，原告は，長期間にわたって，労働密度の高い公務に日々長時間にわたり従事し，その身体に高度の肉体的・精神的疲労の蓄積を生じさせていたところに，本件脳出血の発症直前に，ユニホック競技の模範試合によって急性かつ相当程度強度の肉体的負荷を受けたと認めることができ，この一連の経過は，本件脳出血を発症させるに十分な蓋然性を有するものであり，後記のとおり，本件脳出血の発症時期がユニホック競技の模範試合の終了直後であることをも考え併せれば，ユニホック競技による肉体的負荷が引き金になって本件脳出血が発症したものと推認されるというべきである。
カ被告の主張について
ところで，被告は，教育職員の公務は，その職務の性質上，裁量性が大きく，また，本件脳出血の発症１か月ないし２か月前は夏休み期間にかかっており，公務は閑散であったから，原告が従事した公務による負荷は相対的に低く，質的過重性は認められないと主張し，確かに，教育職員の主たる公務である教科指導については，その指導方法等について教育職員に一定程度の裁量が認められ，また，夏休み期間は，教科指導がないことが認められる（乙Ａ１，弁論の全趣旨）。しかしながら，前記認定の各事実からすれば，原告が従事していた公務は，前記のとおり教科指導方法に一定の裁量性があることによっては緩和されない多大な肉体的・精神的負荷を恒常的に伴うものであり，また，夏休み期間中も，教材研究等はもとより，生徒指導主事としての業務をはじめとする学校事務等が継続する上，陸上部（地域クラブ活動を含む）の部活指導については部員達の練習を指導したり，大会に向けた準備や指導をする業務が，かえってピークを迎えるものであり，これに学校祭の準備などが加わり，夏休み期間中だからといって原告が公務から完全に解放される期間はほとんどなく，かえって肉体的・精神的疲労が一層蓄積する状態にあったと認められるのであるから，原告の従事した公務の精神的負荷が相対的に低いものであったとか，夏休み期間の公務が閑散であったということは到底認められない。したがって，被告の前記主張は採用することができない。
２本件脳出血の発症時期
本件脳出血は，前記のとおりもやもや血管が破綻したことにより発症したと認められるところ，もやもや血管からの出血は，脳動脈瘤のごとく動脈の本管から急激に出血する場合と異なり，非常に緩除に発生するものであるため，本件脳出血の発症時期を正確に特定することは困難である。しかしながら，原告は，平成１４年９月１３日に倒れる前，約８分間にわたるユニホック競技を行っており，その間普段と特に異なる様子は見られなかったこと，ユニホックは，ストップとダッシュを繰り返す急激な動作を伴うスポーツであり，原告の血圧を一過性ではあるが急激に上昇させたと推認されること，原告は，同競技を終えた約３０分後に吐き気を訴えているが，これは出血量の増大とともに起こった頭蓋内圧亢進の症状と推測されること，原告は，前記ユニホック競技終了後に足を引きずる動作を見せて倒れるなど，急激な動作をこなしていた前記ユニホック競技中とは明らかに異なる様子を呈していることからすると，本件脳出血の発症時期は，前記ユニホック競技を終えた直後であると推認するのが合理的である。（甲８，乙A１，証人Ｋ１１頁以下，弁論の全趣旨）
３原告の健康状況（基礎疾患）
(1)高血圧
ア本件脳出血の発症前の原告の血圧の測定値は，次のとおりである。（乙Ａ１の３３頁）
計測年月日収縮期血圧    拡張期血圧
①Ｈ８．６．２９１３６    ９４
②Ｈ９．６．３０１５８    １０６
③Ｈ１０．６．３０１４１    １００
④Ｈ１１．６．３０１３４    ９４
⑤Ｈ１２．６．３０１４４    ９８


⑥Ｈ１３．６．３０１３２    １０８
⑦Ｈ１４．６．２８１３６    ９８
イＷＨＯの専門委員会と国際高血圧学会が日本人向けに修正したガイドラインによると，軽症高血圧に該当するのは，収縮期血圧１４０～１５９又は拡張期血圧９０～９９，中等症高血圧に該当するのは，収縮期血圧１６０～１７９又は拡張期血圧１００～１０９，重症高血圧に該当するのは収縮期血圧１８０以上又は拡張期血圧１１０以上とされているところ，原告は，拡張期血圧が恒常的に高く，軽症ないし中等症の域にあり，収縮期血圧についても恒常的にやや高めであり，軽症の域にあることが時々見られる状態にあったといえる。このうち，拡張期血圧は，高血圧の自然経過の初期に多く見られ，小動脈から細動脈の血管抵抗は増加しているものの，大きな動脈の変化はまだ生じていない状態を反映していることが多いと判断されているが，拡張期血圧の高い状態が継続し，収縮期血圧の上昇も出現してきた場合には，大きな動脈についても動脈硬化や動脈狭窄等が疑われる病的状態にあると考えられており，原告についても，持続して拡張期血圧が高血圧状態にあり，かつ，収縮期血圧も時々高い数値を示していたことを考えると，大きな血管についても少なくとも動脈硬化性変化の初期を反映していたとみることが可能である。（乙Ｂ３，弁論の全趣旨）
そうすると，本件脳出血の素因として，後記のとおり脆弱なもやもや血管に動脈硬化性変化が加わった病的な状態が存在していたということができ，これは，本件脳出血の発症のリスクファクターとなるものと評価できる。
ウなお，原告は，原告の高血圧は原告の従事した公務の過重性に起因するものであると主張し，確かに，長時間労働と血圧上昇との因果関係は一般的には認められるが（乙Ａ１４の９２頁），本件においては，原告が公務に従事しなくなり，かつ，本件脳出血による脳圧亢進が終息したと解される時期（本件脳出血から数か月後（証人Ｌ４７頁））以降も，原告の血圧はおおむね中等症高血圧ないし軽症高血圧を記録しており（甲４の１・２），原告が公務に従事していた時期の血圧値と大きな差異はないものであり，原告の従事した公務と原告の血圧との間に因果関係があると認めるに足りる証拠はないので，原告の前記主張は採用できない。
(2)もやもや病
原告は，本件脳出血発症当時もやもや病に罹患していたところ，その発症時期及び本件脳出血発症時の病期は，次のとおりである。
アもやもや病の発症時期について
もやもや病は，多くの場合，幼少期に脳の成長に従い血流量を増加させなければならない時期に内頚動脈が何らかの原因により狭窄することにより，血流量の増加が果たされないことによって発症するものであるから（証人Ｋ６７頁，証人Ｌ４９頁），原告のもやもや病も，幼少期のころに発症していた可能性が高いといえるものの，成人型のもやもや病の中には数年で急速に進行する例も存在し，また，もやもや病の発症時期に関する正確な調査報告は存在しないことから（証人Ｌ４９頁），原告がもやもや病を発症した時期を明確に特定することは困難である。もっとも，仮に原告のもやもや病が急速に進行する病態のものであったとしても，脳出血を発症するおそれがある段階に至るまでには数年を要するとされていることから，最も遅い場合であっても，原告は，本件脳出血を発症した平成１４年９月１３日よりも数年前に，もやもや病を発症したと推認することができる（証人Ｌ４９頁，弁論の全趣旨）。
イもやもや病の病期について
もやもや病は，もやもや血管の脳血管写による形態から，初期の第１期から最後の第６期まで６段階に分類されるところ（６期相分類），そのうち第３期は，正常な前大脳動脈及び中大脳動脈が脱落し，後交通動脈を介する後大脳動脈の描出が明瞭であることから，もやもや増勢期といわれ，脳出血の発症が最も多い時期とされている（乙Ｂ２，Ｂ６，証人Ｌ）。本件脳出血発症時の原告のもやもや病は，前記第３期に該当するというのが医師の一致した意見であり，これは，脳出血の発症が最も多い時期であるとの前記臨床結果とも合致するものであり，原告の病期は第３期であったと考えられる。（甲２１，乙Ｂ３，Ｂ６，証人Ｋ，証人Ｌ）
(3)原告の嗜好・趣味等，既往病歴
原告は，本件脳出血の発症当時，ジョギングをほぼ毎日約３０分間行っており，喫煙癖はなく，飲酒は時々する程度であり，既往病歴は，脳・心臓疾患を含め一切有していなかった。（乙Ａ１の４８頁以下）
４もやもや病の病態，脳出血の発症機序等
前記争いのない事実等のほか，掲記の証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
(1)もやもや病の病態について
アもやもや病は，前記のとおり，脳内にある内頚動脈の末梢が狭窄ないし閉塞することによって生じた脳内の血流不足を補うために，穿通枝動脈がやむを得ず網状に発達・拡張する疾患のことをいうが，もやもや病には，脳出血，脳虚血症状及びてんかん等を発症する症候性のものと，何らの症状も呈しない無症候性のものがある。原告の罹患していたもやもや病は，本件脳出血を発症する以前は前記各症状をいずれも呈していなかったことから，無症候性のものであったと認められる。（甲８，乙Ｂ２，証人Ｋ，弁論の全趣旨）
イもやもや病に罹患した場合，無症候性のものであっても，経過中に虚血性，出血性を問わず脳卒中発作を生じやすいことが指摘されており，脳出血の発症リスクは約１．３８％（脳卒中の年間発症率である３．２％のうち脳出血を呈したものの割合を乗じた値）であり，同割合は，未破裂脳動脈瘤患者の脳出血発症リスク（約０．６％）の２．３倍，脳動脈瘤患者の同リスク（約１％）のおよそ１．４倍であるとの報告が存在することから，もやもや病は，症候性か無症候性かを問わず，脳出血の発症リスクは有意に高率であると認められる。（乙Ｂ２，証人Ｋ４３頁以下，証人Ｌ９頁以下，弁論の全趣旨）
ウ無症候性であったもやもや病が症候性に転換する好発年齢は，５歳を中心とする若年型と，３０歳代を中心とする成人型とに分類されるところ（甲８添付の文献２の２１３頁，乙Ｂ２，証人Ｋ，証人Ｌ），原告が本件脳出血を発症したのは４２歳の時であり，後者の成人型に含まれるものである。


エもやもや病による病変の発症形態としては，若年型では虚血性が多く，成人型では出血性が多いことが疫学的事実として報告されているところ，そのような相違が生じる原因は，若年型では，幼児期の脳の成長に血液の供給路が対応できず，脳虚血状態が生ずることによってもやもや血管が形成され，他方，成人型では，幼児期に形成されたもやもや血管が長年の自然的経過をたどって脆弱化し，もやもや血管が破綻しやすい状態になっていることにあると考えられている。（乙Ｂ２，証人Ｋ，証人Ｌ，弁論の全趣旨）
(2)もやもや血管の脆弱性について
アもやもや血管は，本来的に細く脳出血の好発部位とされている穿通枝が，脳動脈の狭窄ないし閉塞により不足する血流を補うためにやむを得ず網状に発達・拡張したものであるため，もやもや血管は，正常な血管に比して血行力学的負荷（直接的には血圧による負荷）による影響を受けやすい状態にあって，本来的な脆弱性を有しており，長年の時間的経過の中で主として血行力学的負荷の影響により脆弱化が進んでいるものと推測されている（証人Ｌ４４頁以下）。このことは，無症候性のもやもや病においても，脳出血の危険因子とされる微小脳出血が健常人よりも有意に多く起こっており（甲２１，証人Ｋ５２頁以下），もやもや血管の一部には，内弾性板の断裂や，類繊維素変性（血圧による血管壁への負荷が高い状態が続くことによって，脳血管壁に存在する中膜筋層が有する血流量の自動調整能（血圧の多寡に応じて血流量を調整する機能）が失われ，これにより血管壁の筋細胞が破壊されるなどして内弾性板に断裂が起こり，血管壁が正常な構造を失ってもろくなり破綻しやすくなった状態）などの病的変化が起きていることが確認された例が報告されていることによっても，裏付けられている。なお，血行力学的負荷によってもやもや血管が脆弱化することを想定した場合，もやもや血管の血管壁の脆弱化は，数か月単位で進行すると解するのが医師の共通した見解である。（甲８，２１，乙Ｂ２，３，６，証人Ｋ，証人Ｌ，弁論の全趣旨）
イこの点につき，医師であるＫは，もやもや血管の内弾性板が正常である以上，同血管は，構造的に脆弱であるとは必ずしもいうことができず，公務の過重により良質の睡眠が取れないなど同血管の脆弱化を促進する要因がなければ破綻することはない旨証言する（証人Ｋ）。しかしながら，証拠（甲８，２１，乙Ｂ２，３，６，証人Ｋ，証人Ｌ）及び弁論の全趣旨によると，もやもや血管の内弾性板が正常な血管と同様に健全な状態で存在するとの確たる臨床報告があるわけではなく，かえって内弾性板の損傷したもやもや血管が確認された例があること，もやもや血管の物理的な脆弱性については証人Ｋ自身も認めるところであること（証人Ｋ７頁），血流による血管壁への異常に高い負荷が持続したというエピソードが明確に捕捉されていないケースにおいても，もやもや血管から出血する例があることが窺われること，もやもや血管は血流の自動調整能が十全に機能していないとの検査結果があること（証人Ｌ４３頁），もやもや血管は，本来的に細く脳出血の好発部位とされている穿通枝が脳の血流不足を補うためにやむを得ず網状に発達・拡張した異常な血管であり，正常な血管に比して血行力学的負荷による影響を受けやすい状態にあって，本来的な脆弱性を有していることなどからすると，時間的経過の中で血行力学的負荷の影響により脆弱化が進んでいる状態にあると推認され，もやもや血管が正常な血管に比して脆弱性を有していることは否定できないというべきである。したがって，前記証言を直ちに採用することはできない。
(3)もやもや血管における脳出血の発症について
アもやもや病の自然経過による脳出血発症の場合
もやもや病罹患者について脳出血の発症率が，健常人と比べてはもとより，未破裂動脈瘤患者と比べても有意に高率であるとはいえ，その発症率は年間約１．３８％であって，脳出血を発症しないで経過する者の方が圧倒的に多数であり，もやもや血管の病期が脳出血の発症が最も多発する３期に至ったからといって脳出血を常に発症するわけではない。もやもや病罹患者で，脳出血を発症した者については，発症前に高血圧などのリスクファクターを有していた場合が相対的に多いが，高血圧であるからといって高確率で脳出血を発症するということが確認されているわけではなく，他方，高血圧という指摘を受けていなかった場合でも，もやもや血管が破綻して出血する例があるほか（証人Ｌ４８頁），通常とは異なる血管への負荷の増大をきたすようなエピソードが何ら窺えないような場合にも，もやもや血管が破綻して出血したと考えられる例も一定割合あり，もやもや病の自然的経過，すなわち日常生活に伴う長年にわたる血管壁への通常の血流による血行力学的負荷の積み重ねによってももやもや血管が破綻し得るものと考えられ，このことは，前記若年型では虚血性が多く，他方，自然的経過によるもやもや血管の脆弱化が進んでいると見られる成人型では出血型が多いという臨床報告からも裏付けられるところである。（乙Ｂ６，証人Ｋ，証人Ｌ）もっとも，前記は，通常の臨床事例からの分析であり，脳出血を発症したもやもや病罹患者について，生活歴等の調査がされているわけではないことから，もやもや病の自然的経過で脳出血を発症したと見られるケースについて，実際にも，通常とは異なる血管への負荷の増大をきたすようなエピソードが他に何ら存在しないケースであったのかについては，裏付けが得られているわけではない。（証人Ｌ４３頁）イ過重労働がもたらす身体への負荷による脳出血発症の場合(ｱ)過重労働による肉体的・精神的負荷（ストレス）によって疲労が蓄積すると，基礎疾患のない健康人であっても，これによって生体機能が低下して，血圧上昇，心拍数の増加，不眠，疲労感などの生理的な反応を引き起こし，また，長時間労働により睡眠が十分に取れず疲労の回復が困難になると，疲労が蓄積して血圧の上昇等が生じ，これらの要因が血管病変等を発症させることがあるというのは，明らかな臨床結果であるところ（乙Ａ１４の８９頁以下），血管病変等の基礎疾患を有する者については，通常の勤務には何ら支障なく耐えられる健康状態であったとしても，長時間労働により基礎疾患をその自然的経過を超えて増悪化する蓋然性があることは当然のことであり，もやもや病罹患者についても，基礎疾患のない健康人であっても血管病変等を発症させる程度の過重な労働を強いられた場合，もやもや病の自然的経過のみでは脳出血を発症しなかったとしても，過重労働による肉体的・精神的負荷が加わったことによって，自然的経過を超えてもやもや血管の脆弱化を促進するなどして疾患を増悪化させ，脳出血を引き起こすに至ることがあると考えられ，また，自然的経過によっても，いずれ時間が経過すれば脳出血の発症に至るおそれが相当程度あったとしても，過重労働により自然的経過を超えて早期に脳出血を引き起こすということもあるものと考えられる。


(ｲ)なお，肉体的・精神的負荷（ストレス）により良質の睡眠が確保できず，これにより夜間の睡眠時に血圧を低下させて血管壁の修復を図るという防御作用が機能せず，血行力学的負荷が血管壁に絶えずかかることにより血管壁の類繊維素変性が進行するという医師の見解が存在するところ（証人Ｋ１３頁），そうしたメカニズムの説明が妥当であるかは疑問も指摘されているが（証人Ｌ４５頁以下），過重な労働による肉体的・精神的負荷により脳出血の発症に至ることがあることには変わりがないことからすれば，本件脳出血が公務に起因したものといえるかについては，血管病変等を生じ得るほどの過重労働があったかが重要であり，その見地から検討を加えれば足りるものと思料する。
(4)高血圧との相乗作用について
高血圧は脳血管疾患の最大のリスクファクターとされ，血圧値，特に拡張期血圧と脳血管疾患発症の相対危険度の間には，有意な相関関係がみられるとされているところ，原告は，軽症ないし中等症の高血圧であって，少なくとも動脈硬化性変化の初期にあったことから，もやもや血管に動脈硬化性変化が加わった病的な状態にあったと認められ，これにより脳出血の危険性は増大していたとは考えられるけれども，高血圧自体は重いとはいえず，また，もやもや病罹患者で高血圧を併発している場合に，脳出血の発症可能性が高まるとはいえても，高確率で発症する蓋然性があるという臨床的知見があるわけではなく，原告はそれまで何らもやもや病に起因した症状を訴えていなかったことなどからすると，原告は，もやもや病及び高血圧という基礎疾患を有していたものの，長期間に及ぶ過重労働という負担がなければ，通常の勤務には支障なく耐えられるだけの心身の状態にあったと推認され，過重労働という負担を抜きにして，それら基礎疾患の自然的経過によって脳出血を発症する寸前にまでもやもや病及び高血圧による血管病変が増悪化していたとは，本件全証拠によっても，到底認めがたいというべきである。
５本件脳出血の公務起因性
(1)基礎疾患がある場合の公務起因性の判断基準ア地方公務員が罹患した疾病が，地方公務員災害補償法１条所定の「公務上の災害」といえるためには，公務と当該疾病の発症との間に相当因果関係のあることが必要であり，かつ，それをもって足りるというべきところ，当該公務員が当該疾病の発症の一因となりうる基礎疾患を有していた場合，必ずしも当該疾病の発症について公務遂行が相対的に有力な原因となっていたことまでの必要はなく，基礎疾患を有する職員が，公務の遂行に伴う高度の肉体的・精神的負荷により，病変である基礎疾患を医学的経験則上の自然的経過を超えて増悪させ，当該疾病を発症させるに至った場合には，公務と当該疾病との間に相当因果関係の存在を肯定することができることになると解される（最高裁平成１８年３月３日第二小法廷判決参照）。
イところで，脳・心臓疾患の業務起因性に関する行政上の判断基準については，専門医師で構成された専門家会議によって検討され，厚生労働省労働基準局長が行政通達の形で明示した「脳血管疾患及び虚血性心疾患等（負傷に起因するものを除く。）の認定基準について」（平成１３年１２月１２日付け基発第１０６３号。以下「新認定基準」という。）が存在する。新認定基準は，行政機関が公務災害の認定において準拠すべき内部通達であって，司法上の判断にあたっては必ずしもこれに拘束されるものではないが，同基準の前身となった旧認定基準が昭和６２年に設定されて以降（昭和６２年１０月２６日付け基発第６２０号），旧認定基準に従った業務外認定を取り消す裁判例が相次いだことなどを受けて，平成７年（同年２月１日付け基発第３８号），平成８年（同年１月２２日付け基発第３０号）及び平成１３年と業務起因性の判断を緩和する方向での改正が行われ，しかも新認定基準が前記のとおり専門の医師で構成された専門家会議を経て策定されているなどの経緯に鑑みると，同基準は，司法上の判断にあたっても一定程度の有用性を有するものであり，新認定基準に示された公務の過重性が認められる場合には，脳・心臓疾患の公務起因性が推定されるというべきである。
(2)本件について
ア新認定基準が有用性を有することは前記のとおりであるところ，同基準によると，脳・心臓疾患の発症前６か月間の時間外労働を見て，発症前１か月間におおむね１００時間又は発症前２か月間ないし６か月間にわたって１か月当たりおおむね８０時間を超える時間外労働が認められる場合は，当該疾患と業務との関連性は強いとされている。しかるに，原告は，本件脳出血の発症前６か月間において，控え目に見ても，別紙２（添付省略）の労働時間表のとおり，①発症前１か月は８６時間１０分，②発症前２か月は９７時間１０分，③発症前３か月は１１４時間３５分，④発症前４か月は１０１時間００分，⑤発症前５か月は８１時間２５分，⑥発症前６か月は７２時間０５分の時間外労働をそれぞれ行っており，公務の量的過重性が明らかに認められるだけでなく，原告は，学級担任及び陸上部の部活指導に加え，生徒指導主事をはじめ多数の職務を担当していたものであり，公務の質的過重性という面からもその肉体的・精神的負荷は相当に重いものがあったと認められ，原告が従事していた前記公務と本件脳出血の関連性は，前記基準からしても非常に強いものがあると認められる。


イしかして，原告は，前記のとおり長期間にわたって多忙な公務に従事していたところ，平成１４年３月から４月にかけての春休みの前後のころには，進路指導主事の業務がピークであったことに加え，時間割表作成業務などが加わり，春休み期間中でありながら，労働時間が長くなっていたばかりでなく，精神的負荷が強い状態が継続し，新年度になってからは，担任する学級が新１年生に変わり，生徒指導主事など校務分掌の変化も加わって，新学期の始まりとともに，夏休み前まで，教科指導，学級事務，学校事務のいずれとも繁忙期を迎え，時間外労働時間が非常に多くなり，１か月の時間外労働時間が１００時間を超える月が２か月（１か月の時間外労働時間が８０時間を超える月は３か月）続き，肉体的にも精神的にも多大な疲労が蓄積していたと推認され，さらに，夏休みを迎え，本来であれば職務が比較的閑散になり，教材研究等にも時間をかけられる時期であるはずが，陸上部の部活指導及び地域クラブ活動がピークを迎え，夏の暑い時期に長い休みも取ることができないまま，連日にわたって練習の指導にあたったほか，指導者として生徒を引率して多くの大会に参加させ，周囲の期待に応えるべく精力的に取り組んでいたものであり，また，夏休みの後半ころからは部活動終了後，学校祭の準備にもあたっていたものであり，結局，夏休みの時期においても１か月９０時間を超える時間外労働をしていたものであって，９月になってからは，新学期に入り，多忙な日々の中，９月１３日及び１４日の２日間にわたって開催される学校祭の準備の仕上げに入り，９月１２日には学校に泊まり込んで夜警に従事し，良質な睡眠がとれない状態でありながら，９月１３日の学校祭の１日目には，ユニホック競技の模範試合に選手として参加したものであった。そして，公立中学校の教育職員の職務は，職務の遂行において自主性，自発性，創造性の発揮が求められており，裁量的性格が強いとはいえ，そのことは労働の質や量を軽くするものではなく，生徒の指導育成に対する社会的使命の重さから，かえって精神的負荷を高める要素が非常に強いといえる上，教科指導以外に，多種多様な学校事務等を担当することで，ただでさえ執務時間内にすべての職務を遂行することが困難な中，更に勤務時間外にわたる部活指導をも担当することで，労働時間は不可避的に長時間に及ぶことにならざるを得ない面があり，とりわけ夏休みには部活指導は大会への参加の時期となることから指導者にかかる肉体的・精神的負荷は高まり，夏休みであっても精神的緊張が解けない日々が続くものであり，原告のように部活指導（とりわけ３年連続の全国大会への出場が期待されるような有力校にあってはなおさらというべきである。）を担う教育職員にとっては夏休みだからといって職務が閑散になるようなことはなかったものである。このような一連の経過からすれば，原告は，少なくとも本件脳出血前６か月間の長時間労働の公務による負荷が長期間にわたって生体に加わることによって疲労の蓄積が生じ，既に原告のもやもや病及び高血圧による脳血管の病変をその自然的経過を超えて増悪させていたところに，ユニホック競技による急激な負荷が直接の引き金となって，本件脳出血を発症させたものと認められるというべきである。そして，原告の前記勤務状況に鑑みると，本件脳出血は，通常の勤務に耐え得る程度の基礎疾病を有する平均的労働者を基準にしても，原告の従事していた公務に内在し随伴する危険が現実化したものと認めることができ，本件脳出血と原告の従事した公務との間の相当因果関係は十分に肯定し得るものである（本件脳出血前６か月間の労働時間が殊更異常であったわけではないと考えられることからすると，原告は，Ｅ中学校において恒常的に公務による長時間労働に従事していたと推認されるが，本件脳出血前６か月間の労働からのみでも，本件脳出血の発症に関し相当因果関係を認めるに十分である。）。
ウもっとも，原告は，高血圧及びもやもや病の基礎疾患（以下「本件リスクファクター」という。）を有していたところ（前記３参照），新認定基準によると，本件脳出血の発症当時，本件リスクファクターを有する原告に脳出血が起こる可能性は中等程度とされており，このことからすると，これらの疾患が本件脳出血の発症に一定程度寄与していた可能性を否定することはできない。しかしながら，本件脳出血発症前の原告の長時間労働の実態などからすると，基礎疾患を有しない健常人においても脳・心臓疾患を発症する蓋然性が極めて高いといえる程度の肉体的・精神的負荷を過重な公務によって受けていたことが明らかである一方，原告は，本件リスクファクターを有していたとはいえ，通常の勤務には耐えられるだけの心身の状態にあったと推認され，それらの基礎疾患の自然的経過により脳出血を発症する寸前にまで増悪化していたとは考えがたいことからすれば，過重な公務により原告が有していた本件リスクファクターが自然的経過を超えて増悪化され，本件脳出血の発症に至ったものと推認されるというべきである。
エ被告審査会及び被告の愛知県支部審査会（以下「被告審査会ら」という。）の判断について
ところで，被告審査会らは，本件脳出血の公務起因性につき，要旨，原告は本件脳出血発症前日から直前までの間，異常な出来事や突発的事態に遭遇しておらず，また，原告は，本件脳出血の発症前１週間あるいは１か月間において，ある程度の負荷のかかる公務に従事したことは認められるが，本件脳出血を発症させるほどの質的又は量的に過重な職務に従事したものとは認められないとした上，原告は先天性の血管異常で脳出血を起こしやすいもやもや病に罹患しており，拡張期高血圧も認められるなど，本件脳出血を発症させる高度の蓋然性を有する素因を有していたから，原告の従事した公務が前記基礎疾患をその自然的経過を超えて増悪させたとはいえず，むしろ，前記素因が原告の基礎疾患を自然的経過の中で増悪させ，本件脳出血を発症させたと判断している（甲２，３）。


しかしながら，被告審査会らの前記判断は是認することができない。その理由は，前記判示の理由のほか，次のとおりである。(ｱ)被告審査会らは，原告が陸上部の指導時間のほとんどを椅子に座りタイムを計測して過ごしており，午後６時３０分には陸上部の指導を終え，また，練習メニューはＦが決めていたことなどから，前記陸上部の指導により本件脳出血を発症する程度の疲労の蓄積は原告に認められないなどと判断しているが，前記のとおり，原告が多種多様な学校事務等の公務を控えつつ２時間３０分の長時間にわたり陸上部の指導を行ったことは，それ自体精神的な疲労を生じさせるものであったと推認できるし，また，陸上選手のタイムの計測はコンマ何秒単位のもので，大会前の重要な練習については計測のミスは許されず，常に精神の緊張を伴うものであったと解されること，原告はタイム計測だけを行っていたわけではなく，トラックのライン引きから始まり，Ｆと分担して練習メニューに従った練習を指導し，ロード練習時には自転車で伴走し，ウォーミングアップやジョギング，クールダウンの運動は生徒と一緒に行うことが多く，また，帰宅後においても駅伝の練習で走るコースを自ら試走して実際の走行計画を立てたりするなど，Ｆとは異なる視点から生徒の指導方法を考案していたことなどからすると，原告の部活指導の職務遂行について，Ｆが練習メニューを策定していたことやタイム計測などの時間もかなりあったことをもって本件脳出血を発症する程度の疲労の蓄積を生じさせるものでなかったというのは，あまりに一面的な見方であり，とりわけ夏休み期間中は，夏の暑い盛りに練習を指導したり，多くの大会に指導者として生徒を引率したりしていたもので，部活指導の業務量はピークを迎える時期であって，肉体的・精神的負荷には強いものがあったと推認される上，部活指導終了後には，教材研究等を行ったりする必要があり，更に生徒指導主事としての業務なども加わり，ただでさえ忙しい中，夏休みの後半からは，部活指導終了後，学校祭の準備にもあたっていたことからすれば，疲労を一層蓄積させていたことは明らかというべきである。
(ｲ)また，被告審査会らは，学校祭の準備は本件脳出血を発症させる程度の疲労を蓄積させるものではないと判断しているが，学校祭の準備は，日常の学校事務の中に解消されるものではなく，教材研究等の日々の学校事務に加えて行わなければならなかったこと，原告は，陸上部指導後の午後６時３０分以降にしか学校祭の準備を行う時間を確保できなかったこと，とりわけ平成１４年９月の新学期が明けてからは，教科指導の公務が開始される中，同月１３日の学校祭の開催を目前に控え，原告はその準備の進捗状況に精神的なあせりを感じていたと推測されることなどからすると，学校祭の準備が，原告の従事した他の公務とあいまって本件脳出血を発症させる程度の疲労の蓄積に寄与したことは否定できないというべきであり，被告審査会らの前記判断は到底採用することができない。
(ｳ)次いで，被告審査会らは，原告が，発症前一週間に４６時間程度，発症前１か月間に１００時間程度の時間外労働に従事したことを認定しつつ，新認定基準によりながら，本件脳出血の公務起因性を否定しているが，新認定基準によると，同基準の定める長時間労働の基準により公務と当該疾患との関連性が強いと認められる場合，当該疾患が明らかに公務以外の原因たる基礎疾患により発症したと認められるなどの特段の事情がない限り，当該疾患の公務起因性は肯定するものとされており，原告が従事したとされる前記時間外労働の程度は，前記長時間労働の認定基準を優に超え，公務と本件脳出血との関連性は強いと認められるにもかかわらず，被告審査会らは，前記特段の事情を明確に認定することなく，本件脳出血の公務起因性を否定しており，かかる判断は，合理性があるとはいえない。被告審査会らは，労働時間が長時間であるとしても，部活指導については労働密度が低く，とりわけ，夏休み期間中は，職務が閑散になる時期であり，休養を十分に取り得たと考えたもののようであるが，そうした見方が失当であることは，既に述べたとおりである。
(ｴ)さらに，被告審査会らは，原告が本件脳出血の発症前日に従事した夜勤の際，７時間にわたる十分な睡眠が確保されたなどと判断しているが，前記のとおり，原告は前記夜警の際，深夜の巡視も行っているほか，精神的な緊張を保ったまま，不審者の侵入を防ぐ意味もあって校長室のソファで電灯を点けたまま就寝しており，良質な睡眠を取ることができなかったものと認められるから，被告審査会らの前記判断を採用することはできない。
(ｵ)加えて，被告審査会らは，前記のとおり，原告が本件脳出血発症前日から直前までの間に異常な出来事や突発的事態に遭遇していないことを本件脳出血の公務起因性を否定する一つの理由としているが，脳出血を生ずるには必ずしも異常な出来事や突発的な事態に遭遇しなければならないものではなく，かえって，前記のとおり，原告の従事していた公務にはたとえ基礎疾患を有しない健康人であっても脳出血を発症させるおそれのある程度の質的及び量的な過重性が顕著に認められ，それ以上に異常な出来事や突発的な事態がなければ本件脳出血が発症しないというものではないことや，本件脳出血発症の直接的な引き金となったユニホック競技の模範試合はそれ自体急激な肉体的負荷を生じるものであり，それまでの長期間に及ぶ過重な公務による負荷の継続とあいまって本件脳出血を発症したと考えるのが，自然な見方であることなどに鑑みると，被告審査会らの前記判断過程を採用することはできない。
(ｶ)以上より，被告審査会らの前記判断にかかわらず，当裁判所は，本件脳出血には公務起因性が認められるものと判断する。
第４結論
以上によれば，本件脳出血に公務起因性が認められるから，これを公務外の災害と認定した本件処分は違法であり，取消しを免れない。よって，原告の請求には理由があるからこれを認容し，訴訟費用の負担については行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
名古屋地方裁判所民事第１部
裁判長裁判官        田近年   則
裁判官        鈴木輝   子
裁判官遠藤俊郎は，転補につき，署名押印することができない。
裁判長裁判官        田近年   則


主                  文
１原判決を取り消す。
２本件を東京地方裁判所に差し戻す。
事実    及び    理由
第１控訴の趣旨
主文１，２項同旨
第２事案の概要
１本件は，東京都の住民である控訴人（原告）が，被控訴人（被告）に対し，東京都の職員が，複合構造建築物の固定資産評価について生じていた不均衡を是正する職務を遂行するに当たり，職務専念義務に反してそれを適切に行わなかったことから，それらの職員やこれを監督すべき東京都知事は，東京都に対して債務不履行又は不法行為に基づく損害賠償義務を負っており，被控訴人は，その請求を違法に怠っているとして，地方自治法（以下「法」という。）２４２条の２第１項４号に基づき，東京都知事等の職にある個人に対し損害賠償として２６万３１００円及びこれに対する平成２２年２月２２日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金をそれぞれ請求することを求めた住民訴訟である。
２原審は，おおむね次のとおり判示して，本件訴えを却下した。(1)法２４２条の２に定める住民訴訟は，地方財務行政の適正な運営を確保することを目的とし，その対象とされる事項は法２４２条１項に定める事項，すなわち公金の支出，財産の取得・管理・処分，契約の締結・履行，債務その他の義務の負担，公金の賦課・徴収を怠る事実，財産の管理を怠る事実に限られており，住民訴訟の対象は，このような財務会計上の行為又は事実としての性質を有するものでなければならない（最高裁平成２年４月１２日第一小法廷判決・民集４４巻３号４３１頁（以下「最高裁平成２年４月判決」という。）参照。）。
(2)法は，１２条２項及び７５条において，当該普通地方公共団体の事務の遂行に関し，普通地方公共団体の監査委員に対し監査の請求をすることができるという事務監査請求の制度を設けており，この事務監査請求については，選挙権を有する者の５０分の１以上の者の連署があって初めて監査請求をすることができるという厳しい要件が設けられているところ，住民監査請求及び住民訴訟は住民が１人で行うことができるとされており，これは，財務会計上の行為は，地方行政の基盤を支える重要なものであることから，それが違法に行われることによって地方行政に生じる重大な支障を避けるために，財務会計上の行為に限って事務監査の厳しい要件を緩和したものであると解される。
(3)控訴人が，不適切な行為であると指摘する対象は，まさに複合構造建築物の固定資産評価について生じていた不均衡是正のための行為にほかならず，これは財務会計上の行為ではなく一般的な事務の遂行行為であるから，このような行為を対象として住民監査請求や住民訴訟の提起をすることは，およそ法が予定しているものではないといわざるを得ない。(4)確かに，控訴人が主張する「損害賠償請求権の行使を怠っている」という点のみをみれば，それは外形上「財産の管理を怠る事実」に該当するようにもみえるが，控訴人が本来違法であると指摘する職員の行為は，固定資産評価について生じていた不均衡是正のための行為であって，それは財務会計上の行為ではない。そして，仮に，控訴人が主張するように，職員等が行った財務会計上の行為以外の一般的な行為について，それが違法であることによって生じた損害賠償請求権の行使を怠っていると構成しさえすれば住民監査請求及び住民訴訟の対象となり得ると解するのであれば，およそ地方公共団体の職員等が職務行為として行ったほぼ全ての行為について，住民監査請求及び住民訴訟の対象となり得ることになりかねないのであって，このような解釈がおよそ住民監査請求及び住民訴訟制度の趣旨を完全に没却することになる不当な解釈であることは明らかである。
(5)本件訴えは，およそ住民訴訟の対象となり得ない行為について，住民訴訟として訴えを提起したものにほかならない。
これに対し，控訴人が控訴した。
４前提事実及び当事者の主張は，次のとおり改め，当審における控訴人の主張を後記５のとおり，当審における被控訴人の主張を後記６のとおり付加するほか，原判決の「事実及び理由」欄の第２の１及び２に記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決２頁２３行目の次に行を改めて，次のとおり加える。
「２当事者の本案前の主張
(1)被控訴人の主張
法２４２条の２第１項は，適法な住民監査請求がされたことを前提として，住民訴訟を提起できる旨定めている。住民監査請求においては，対象とする当該行為等を監査委員が行うべき監査の端緒を与える程度に特定すれば足りるというものではなく，当該行為等を他の事項から区別して特定認識できるように個別的，具体的に摘示することを要し，また，当該行為等が複数である場合には，当該行為等の性質，目的等に照らしこれらを一体とみてその違法又は不当性を判断するのを相当とする場合を除き，各行為等を他の行為等と区別して特定認識できるように個別的，具体的に摘示することを要するものである（最高裁平成２年６月５日第三小法廷判決・民集４４巻４号７１９頁（以下「最高裁平成２年６月判決」という。），最高裁平成１６年１１月２５日第一小法廷判決・民集５８巻８号２２９７頁参照）。
控訴人は，平成２２年１２月３日付けで，東京都品川区α×－６所在の家屋に関し，本件監査請求をしたが，東京都監査委員は，平成２３年１月１１日付けで，控訴人は，特段の根拠を示すことなく，東京都の家屋評価担当者が職務上の注意義務を尽くしていないなどと主張し，当該主張に基づいて，東京都が本件還付加算金相当額に係る損害賠償請求権を取得したと述べるにすぎず，当該主張からは，東京都に損害賠償請求権があるとは認められず，東京都が損害賠償請求権を行使しないことが違法・不当であることを具体的かつ客観的に示しているとはいえないから，不適法であるとして，本件監査請求を却下した。したがって，本件監査請求は不適法であるから，本件訴えは，同項の要件を欠く不適法なものである。
(2)控訴人の主張
被控訴人の，最高裁平成２年６月判決等に基づく主張は，示された規範と本件への当てはめが対応しておらず，失当である。控訴人は，本件監査請求において，東京都が取得している債権の債務者を特定し，その内容が損害賠償請求権であること，その発生原因である不法行為又は債務不履行の具体的事実及びその行使を東京都知事が怠っていることを摘示しており，対象とした怠る事実を他の事項から区別して特定・認識することは，容易である。地方公共団体の請求権の不行使が「財産の管理を怠る事実」に該当するとして住民訴訟が提起された場合，当該請求権の有無は訴訟要件ではなく，本案の問題とされている（最高裁平成１３年１２月１３日第一小法廷判決・民集５５巻７号１５００頁（以下「最高裁平成１３年判決」という。）参照）。住民監査請求の段階でも，同様に考えるべきであり，本件監査請求を却下した東京都監査委員の判断は，違法である。」
(2)同２４行目の「２」を「３」と改める。
(3)同２５行目冒頭～同３頁１行目の「また，」までを削る。