「この考案に係る生海苔の異物分離除去装置は，混合液タンクの底部周端縁に環状枠板部の外周縁を連設し，この環状枠板部の内側に回転板を設置するとともにこの回転板と前記環状枠板部との間にクリアランスを形成し，前記回転板を軸心を中心として適宜回転駆動手段によって回転可能とするとともに前記タンクの底部に異物排出口を設けた生海苔の異物分離除去装置において，前記環状枠板部の内周縁に所要数の凹部を形成するとともにこの凹部における前記クリアランスを他の部分よりも広幅としたため，前記クリアランスに詰まった生海苔異物は前記回転板によって引きずられ前記凹部の位置に達した際に，前記凹部におけるクリアランスを通過することができるものである。」（【００２３】）「よって，この異物分離除去装置を使用すれば，前記生海苔異物は前記クリアランスに詰まることはないため生海苔の異物分離除去作業の作業能率を向上させることができるとともに従来不要としていた所謂生海苔異物を海苔製品の原料として使用できるため海苔製品の歩留りを従来よりも向上させることができる。」（【００２４】）
イ上記各記載によれば，甲１文献には，以下のとおりの甲１考案が記載されていると認められ，この点で，本件審決の認定に誤りはない。「混合液タンクの底部周端縁に環状枠板部の外周縁を連設し，この環状枠板部の内側に回転板を設置するとともにこの回転板と前記環状枠板部との間にクリアランスを形成し，前記回転板を軸心を中心として適宜回転駆動手段によって回転可能とするとともに前記タンクの底部に異物排出口を設けた生海苔の異物分離除去装置において，前記環状枠板部の内周縁に所要数の凹部を形成するとともにこの凹部における前記クリアランスを他の部分よりも広幅とすることによって，クリアランスに詰まる異物の大部分を占める茎部の付いている生海苔が前記回転板によって引きずられ上記凹部の位置に達した際に同凹部におけるクリアランスを通過することができる，生海苔の異物分離除去装置。」
(2)本件発明１と甲１考案との対比及び判断
ア(ｱ)前記第２の２，第４の１及び２(1)に基づき，本件発明１と甲１考案とを対比すると，甲１考案の「混合液タンク」及び「生海苔の異物分離除去装置」は，その機能からみて，本件発明１の「生海苔・海水混合液が供給される生海苔混合液槽」及び「生海苔異物分離除去装置」に相当する。また，甲１考案の「環状枠板部」は，混合液タンクの底板と環状固定板を含む構成であり，生海苔を排出する開口が設けられることがその構造上明らかであるところ，これは，本件発明１の「生海苔排出口を有する選別ケーシング」に相当する。
(ｲ)そうすると，本件発明１と甲１考案とは，以下の点で一致及び相違するものといってよく，この点で，本件審決の認定に誤りはない。
［一致点］
生海苔排出口を有する選別ケーシング，及び回転板，並びに異物排出口をそれぞれ設けた生海苔・海水混合液が供給される生海苔混合液槽を有する生海苔異物分離除去装置に関わるものである点。
［相違点］
本件発明１は，「回転板の回転とともに回る生海苔の共回りを防止する防止手段」を「突起・板体の突起物とし，この突起物を，前記選別ケーシングの円周端面に設ける構成とした」「生海苔の共回り防止装置」であるのに対し，甲１考案は，「前記環状枠板部の内周縁に所要数の凹部を形成するとともにこの凹部における」「回転板と前記環状枠板部との間」の「クリアランスを他の部分よりも広幅とすることによって，クリアランスに詰まる異物の大部分を占める茎部の付いている生海苔が前記回転板によって引きずられ前記凹部の位置に達した際に同凹部におけるクリアランスを通過することができる」ようにしたものである点。
イ相違点について
(ｱ)前記のとおり，本件発明１は，従来の生海苔異物分離除去装置（甲４発明）の問題，すなわち，「回転板を高速回転することから，生海苔及び異物が回転板とともに回り（回転し），クリアランスに吸い込まれない現象，又は，生海苔等がクリアランスに喰込んだ状態で回転板とともに回転し，クリアランスに吸い込まれない現象が生じ，究極的には，クリアランスの目詰まり（クリアランスの閉塞）が発生する」状況等である「共回り」が発生すると，「回転板の停止又は作業の停止となって，結果的に異物分離作業の能率低下，当該装置の停止，海苔加工システム全体の停止等のごとく，最悪の状況となることも考えられる」という問題に鑑み，共回りの発生をなくし，かつクリアランスの目詰まりをなくすこと，又は効率的・連続的な異物分離を図ること等を目的として，「生海苔排出口を有する選別ケーシング，及び回転板，この回転板の回転とともに回る生海苔の共回りを防止する防止手段，並びに異物排出口をそれぞれ設けた生海苔・海水混合液が供給される生海苔混合液槽を有する生海苔異物分離除去装置」において，防止手段を突起・板体の突起物とし，これを選別ケーシングの円周端面に設ける構成としたものである。そして，本件発明１は，このような構成により，共回りの発生をなくし，かつクリアランスの目詰まりをなくすこと，又は，効率的・連続的な異物分離（異物分離作業の能率低下，当該装置の停止，海苔加工システム全体の停止等の回避）を実現し得ること，この防止手段を簡易かつ確実に適切な場所に設置できること等の効果を奏する，というものである。
そうすると，本件発明１の「生海苔の共回り防止装置」は，突起・板体の突起物を選別ケーシングの円周端面に設ける構成とすることにより，該突起物が，生海苔混合液がクリアランスに導かれる際に発生した生海苔の共回りを解消する（防止効果）と共に，生海苔の動きを矯正し，効率的にクリアランスに導く（矯正効果）効果をもたらし，これによって，共回りの発生をなくし，クリアランスの目詰まりをなくすものであるということができる。
(ｲ)これに対し，甲１考案は，環状枠板部の内周縁に所要数の凹部を形成すると共にこの凹部におけるクリアランスを他の部分よりも広幅とし，クリアランスに詰まる異物の大部分を占める茎部の付いている生海苔が，回転板によって引きずられて上記凹部の位置に達した際に，同凹部におけるクリアランスを通過することができるようにすることによって，クリアランスの目詰まりを解消するというものである。(ｳ)前記相違点に係る甲１考案の機能については，本件発明１における「共回り」と共通する状況が念頭に置かれているものと見ることはできる。


しかし，その機能を果たす具体的な構成及びメカニズムは，両者において異なる。すなわち，甲１考案は，環状枠板部の内周縁に所要数の凹部を形成し，この凹部におけるクリアランスを他の部分よりも広幅とする構成とし，クリアランスに詰まる異物の大部分を占める茎部の付いている生海苔がこのクリアランスを通過し得るようにすることで，クリアランスの目詰まりを解消するものである。他方，本件発明１は，「共回り」の防止手段を突起・板体の突起物とする構成とすることにより，「クリアランスに導かれる際に，生海苔の共回りが発生しても，本発明では，防止手段に達した段階で解消される（防止効果）。尚，前記防止手段は，単なる解消に留まらず，生海苔の動きを矯正し，効率的にクリアランスに導く働きも備えている（矯正効果）」（本件明細書段落【００２０】）ようにしたものであるところ，甲１考案はこのような防止手段を備えるものではない。
ウしたがって，本件発明１は，甲１考案と同一であるとはいえない。
(3)本件発明２～５と甲１考案との対比・判断
ア上記(2)と同様に，甲１考案は，以下の点で，本件発明２～５とそれぞれ相違する。
(ｱ)本件発明２とは，「回転板の回転とともに回る生海苔の共回りを防止する防止手段」を「突起・板体の突起物とし，この突起物を，前記生海苔混合液槽の内底面に設ける構成とした」「生海苔の共回り防止装置」を備えていない点。
(ｲ)本件発明３とは，「回転板の回転とともに回る生海苔の共回りを防止する防止手段」を「突起・板体の突起物とし，この突起物を回転板及び／又は選別ケーシングの円周面に設ける構成とした」「生海苔の共回り防止装置」を備えていない点。
(ｳ)本件発明４とは，「回転板の回転とともに回る生海苔の共回りを防止する防止手段」を「突起・板体の突起物とし，この突起物を選別ケーシングと回転板で形成されるクリアランスに設ける構成とした」「生海苔の共回り防止装置」を備えていない点。
(ｴ)本件発明５とは，「回転板の回転とともに回る生海苔の共回りを防止する防止手段」を「突起・板体の突起物とし，前記突起・板体の突起物を，回転板の回転方向に傾斜する構成とした」「生海苔の共回り防止装置」を備えていない点。
イ上記(2)と同様に，本件発明２～５は，いずれも，「生海苔の共回りを防止する」防止手段を突起・板体の突起物とすることで，「クリアランスに導かれる際に，生海苔の共回りが発生しても，本発明では，防止手段に達した段階で解消される（防止効果）。尚，前記防止手段は，単なる解消に留まらず，生海苔の動きを矯正し，効率的にクリアランスに導く働きも備えている（矯正効果）」（本件明細書段落【００２０】）ようにしたものであるが，甲１考案はこのような防止手段を備えるものではない。
ウしたがって，本件発明２～５は，甲１考案と同一であるとはいえない。
(4)小括
以上より，本件発明は，甲１考案と同一であるということはできないから，法２９条の２の規定に違反して特許されたものではなく，本件特許は法１２３条１項２号に該当しない。
したがって，無効理由１に関する本件審決の判断に誤りはなく，取消事由１は理由がない。
(5)原告らの主張について
ア原告らは，鉛直溝及び隣接する鉛直溝間に形成される凸部は本件発明の「突起・板体の突起物」に該当するところ，甲１考案の凹部（鉛直溝）及び隣接する凹部（鉛直溝）間に形成される凸部は，本件発明の「突起・板体の突起物」と同一の構成及び機能を有し，これに該当する旨主張する。この原告らの主張は，本件審決の「甲１考案において…複数の凹部の間に凸部とみなされる形状が存在するとしても，当該凸部は目づまりを解消する機能を果たすものでもない」との判断部分を受け，複数の凹部間の凸部が目詰まりを解消する機能を果たす場合には，当該凹部及び凸部自体が本件発明の「突起・板状の突起物」に該当することになるとの理解を前提とする。
イ(ｱ)しかし，本件審決の上記判断の記載部分は，本件発明における「…凹凸…の突起物」の凸部との対比の文脈において，仮に甲１考案の複数の凹部の間に凸部と見なされる形状が存在するとしても，当該凸部が目詰まりを解消する機能を果たすものではなく，本件発明の「突起・板体の突起物」の機能を果たすものでもないとして，当該凸部が本件発明の「突起・板体の突起物」に当たらないことを確認的に記載したに過ぎず，これをもって原告らの主張が前提とする上記理解を示したものとはいえない。
(ｲ)また，甲１考案は，第一又は第二環状固定板の凹部以外の箇所（原告ら主張に係る複数の凹部の間の凸部と見なされる形状の箇所）では，対向する壁である第一又は第二回転板の外周縁との間にクリアランスの幅狭部を形成することで，異物を含んだ生海苔混合液から，異物を含まない生海苔のみを水と共に通過させるようにしつつ，このクリアランスの幅狭部に生海苔異物が詰まった場合は，この詰まった生海苔異物が回転板に引きずられてクリアランス内を移動し，前記凹部の位置に達した際に，当該凹部とこれに対向する第一又は第二回転板の外周縁との間に形成される広幅のクリアランスを通過させることで（段落【００２０】），目詰まりを解消しようとするものである。すなわち，甲１考案の凹部の間の凸部と見なされる形状の箇所は，対向する壁である第一又は第二回転板の外周縁との間にクリアランスの幅狭部を形成することにより，本件発明が従来技術とする回転板方式の生海苔異物分離除去装置（甲４発明）の異物除去の機能と同じく，異物を含まない生海苔のみを通過させる機能を果たす部位と見られる。そうすると，甲１考案における複数の凹部の間の凸部と見なされる形状の箇所は，突起・板体の突起物からなる防止手段ではなく，本件発明４及び本件明細書における「クリアランス」を形成する一方の壁に相当するものである。甲１考案において，生海苔異物による目詰まりが生じることがないようにする機能は，専ら環状枠板部の内周縁の凹部において対向する壁との間の隙間が他の部分よりも広幅となっていることにより生じるものである。
このように，甲１考案の凹部の間の凸部と見なされる形状の箇所は，目詰まりを解消する機能を果たすものではないから，本件発明の「突起・板体の突起物」に該当するということはできない。その他原告らがるる指摘する点を考慮しても，この点に関する原告らの主張は失当である。
３取消事由２（無効理由２についての判断の誤り）について
(1)本件発明について
ア本件発明は，前記１のとおりである。


イこれに対し，原告らは，取消事由２（無効理由２についての判断の誤り）の主張の前提として，「凹部及び隣接する凹部間に形成される凸部」ないし「切り溝及び隣接する切り溝間に形成される凸部」は，本件発明の「突起・板体の突起物」にいずれも該当するもの（「切り溝型本件発明」）である旨主張する。
しかし，甲１考案の場合（前記２(5)）と同様に，「凹部及び隣接する凹部間に形成される凸部」ないし「切り溝及び隣接する切り溝間に形成される凸部」は，対向する壁との間にクリアランスの幅狭部を形成することにより，本件発明が従来技術とする回転板方式の生海苔異物分離除去装置（甲４発明）の異物除去の機能と同じく，異物を含まない生海苔のみを通過させる機能を果たす部位と見られるのであり，本件発明の「突起・板体の突起物」に該当するということはできない。そもそも，本件発明では，防止手段を「突起・板体の突起物」とする旨規定され，「突起・板体の突起物」以外のものが防止手段に含まれないことが明確に理解されるところ，「突起」とは，「ある部分が周囲より高く突き出ていること。また，そのもの。でっぱり」を意味する語であるから，「突起・板体の突起物」とは，所定の面もしくはクリアランスに突き出たもの，又は所定の面もしくはクリアランスに突き出たものであって，板状のものであると解される。これに対し，単なる「凹部」又は「切り溝」は，所定の面もしくはクリアランスに突き出たもの，又は所定の面もしくはクリアランスに突き出たものであって，板状のもののいずれにも当たらないことは明らかである。
そうすると，上記の「凹部」又は「切り溝」自体を防止手段と考えようとしたとしても，これらは突起・板体の突起物に該当しないから，結局，本件発明の「防止手段」に含まれない。
したがって，原告らの主張する「切り溝型本件発明」は，本件発明に含まれるということはできないことから，これが本件発明に含まれることを前提として無効理由２があるとする原告らの主張は，そもそもその前提において失当である。
(2)ア甲４文献には，以下の記載がある。
(ｱ)特許請求の範囲
「【請求項１】筒状混合液タンクの底部周端縁に環状枠板部の外周縁を連設し，この環状枠板部の内周縁内に第一回転板を略面一の状態で僅かなクリアランスを介して内嵌めし，この第一回転板を軸心を中心として適宜駆動手段によって回転可能とするとともに前記タンクの底隅部に異物排出口を設けたことを特徴とする生海苔の異物分離除去装置。【請求項２】前記第一回転板の表面を回転中心から周縁に向かうに従って下がり傾斜にしたことを特徴とする請求項１の生海苔の異物分離除去装置。
【請求項３】筒状混合液タンクの底部周端縁に環状枠板部の外周縁を連設し，この環状枠板部の内周縁内に第一回転板を略面一の状態で僅かなクリアランスを介して内嵌めし，この第一回転板を軸心を中心として適宜駆動手段によって回転可能とするとともに前記タンクの底隅部に異物排出口を設け，更に，前記第一回転板の下方に第二回転板を軸心を同じくして回転可能に設置し，この第二回転板の周縁部を前記第一回転板と前記環状枠板部内周縁との間のクリアランスの下方に配置し，この第二回転板を前記クリアランスを通過する生海苔と水との混合液の通過速度以上の周速度で回転させることを特徴とする生海苔の異物分離除去装置。【請求項４】前記第一回転板の表面を回転中心から周縁に向かうに従って下がり傾斜にさせるとともに前記第二回転板の周縁部の表面を回転中心から周縁に向かうに従って下がり傾斜にしたことを特徴とする請求項３の生海苔の異物分離除去装置。」
(ｲ)産業上の利用分野
「この発明は生海苔の異物（ゴミ，エビ，アミ糸等，以下同じ）分離除去装置に関し，生海苔混合液（生海苔と塩水とを適宜濃度に調合したもの）から異物を分離する際に使用されるものである。」（【０００１】）
(ｳ)従来の技術
「従来におけるこの種の異物分離除去装置は，分離ドラムの周壁に所要数の分離孔を設け，前記分離ドラムを軸心を中心として回転させながらこのドラム内に生海苔混合液を供給し，前記分離孔を通過させることによって，前記生海苔混合液中の異物を分離除去していた（特開平６－１２１６６０号）。」（【０００２】）
(ｴ)発明が解決しようとする課題
「…かかる従来の異物分離除去装置にあっては，生海苔混合液中の異物をこの分離孔の周縁に引っ掛けて排出口に流れるのを防止するものであるため，当該分離孔の周縁に異物が蓄積し，目詰まりが発生する結果，当該分離除去を能率良く行うためには，目詰まり噴射水によって洗浄するという洗浄装置を別途に設けなければならないという不都合を有した（特開平６－１２１６６０号）。」（【０００３】）
(ｵ)課題を解決するための手段
「前記課題を達成するために，この発明に係る生海苔の異物分離除去装置においては，筒状混合液タンクの底部周端縁に環状枠板部の外周縁を連設し，この環状枠板部の内周縁内に第一回転板を略面一の状態で僅かなクリアランスを介して内嵌めし，この第一回転板を軸心を中心として適宜駆動手段によって回転可能とするとともに前記タンクの底隅部に異物排出口を設けたものである。」（【０００５】）
(ｶ)作用
「この発明に係る生海苔の異物分離除去装置は上記のように構成されているため，第一回転板を回転させると混合液に渦が形成されるため生海苔よりも比重の大きい異物は遠心力によって第一回転板と前記環状枠板部とのクリアランスよりも環状枠板部側，即ち，タンクの底隅部に集積する結果，生海苔のみが水とともに前記クリアランスを通過して下方に流れるものである。このとき，第一回転板は回転しているため，前記クリアランスには生海苔が詰まりにくいものである。」（【０００９】）
(ｷ)発明の効果


「この発明に係る生海苔の異物分離除去装置においては，筒状混合液タンクの底部周端縁に環状枠板部の外周縁を連設し，この環状枠板部の内周縁内に第一回転板を略面一の状態で僅かなクリアランスを介して内嵌めし，この第一回転板を軸心を中心として適宜駆動手段によって回転可能とするとともに前記タンクの底隅部に異物排出口を設けたため，第一回転板を回転させると混合液に渦が形成されるため生海苔よりも比重の大きい異物は遠心力によって第一回転板と前記環状枠板部とのクリアランスよりも環状枠板部側，即ち，タンクの底隅部に集積する結果，生海苔のみが水とともに前記クリアランスを通過して下方に流れるものである。このとき，第一回転板は回転しているため，前記クリアランスには生海苔が詰まりにくいものである。」（【００２８】）「よって，この異物分離除去装置を使用すれば，異物が前記クリアランスに詰まりにくいため，従来のように目詰まり洗浄装置等を別途に設ける必要がない結果，装置の維持がしやすいとともに取扱いが簡易になり，この結果，生海苔の異物分離除去作業の作業能率を向上させることができる。」（【００２９】）
イ上記各記載によれば，甲４文献には，以下のとおりの甲４発明が記載されていると認められるところ，これは，本件審決の認定と異ならない。「混合液主タンク（９０）の底部周端縁に環状枠板部（７３，７４）の外周縁を連設し，この環状枠板部（７３，７４）の内周縁内に第一回転板（８１）を略面一の状態で僅かなクリアランス（Ｓ）を介して内嵌めし，この第一回転板（８１）を軸心を中心として適宜駆動手段によって回転可能とするとともに前記タンク（９０）の底隅部に異物排出口（７５，７６）を設けた生海苔の異物分離除去装置における第一分離除去具
（７０）であって，
前記第一分離除去具（７０）は，
第一回転板（８１），
第一回転板（８１）との間にクリアランス（Ｓ）を形成する環状固定板（７４）と環状枠板（７３）で構成される環状枠板部，
環状枠板（７３）を連設するための周筒部（７２），
異物を排出するための管状の排出路（７５）及びそれに続く排出管
（７６），及び，
クリアランス（Ｓ）を通過した海苔混合液を混合液連設タンク（６１）
に排出するガイド筒（７７）
とで構成されている，
生海苔の異物分離除去装置における第一分離除去具。」
ウ本件発明１，３及び４と甲４発明との対比
上記ア及びイ並びに前記１によれば，本件発明１，３及び４と甲４発明とは，以下の点で一致及び相違するものといってよく，この点で本件審決の認定に誤りはない。
［一致点］
生海苔排出口を有する選別ケーシング，及び回転板，並びに異物排出口をそれぞれ設けた生海苔・海水混合液が供給される生海苔混合液槽を有する生海苔異物分離除去装置に関わるものである点。
［相違点Ａ］（本件発明１につき）
本件発明１は，「回転板の回転とともに回る生海苔の共回りを防止する防止手段」を「突起・板体の突起物とし，この突起物を，前記選別ケーシングの円周端面に設ける構成とした」「生海苔の共回り防止装置」であるのに対して，甲４発明は「生海苔の異物分離除去装置における第一分離除去具」であって，かかる防止装置でない点。
［相違点Ｂ］（本件発明３につき）
本件発明３は，「回転板の回転とともに回る生海苔の共回りを防止する防止手段」を「突起・板体の突起物とし，この突起物を回転板及び／又は選別ケーシングの円周面に設ける構成とした」「生海苔の共回り防止装置」であるのに対して，甲４発明は「生海苔の異物分離除去装置における第一分離除去具」であって，かかる防止装置でない点。
［相違点Ｃ］（本件発明４につき）
本件発明４は，「回転板の回転とともに回る生海苔の共回りを防止する防止手段」を「突起・板体の突起物とし，この突起物を選別ケーシングと回転板で形成されるクリアランスに設ける構成とした」「生海苔の共回り防止装置」であるのに対して，甲４発明は「生海苔の異物分離除去装置における第一分離除去具」であって，かかる防止装置でない点。
エ相違点Ａ～Ｃについて
(ｱ)上記ア及びイのとおり，甲４発明は，従来の異物分離除去装置（特開平６－１２１６６０号）が，分離ドラムの周壁に所要数の分離孔を設け，生海苔混合液を回転する分離ドラム内に供給し，分離孔を通過させることによって，生海苔混合液中の異物を分離ドラムの分離孔の周縁に引っ掛けて排出口に流れるのを防止するという方式（以下「従来方式」という。）であったため，分離孔の周縁に異物が蓄積し，目詰まりが発生するという課題を有するものであったことから，かかる課題を解決するために，環状枠板部とその内周縁内に内嵌めされた第一回転板との間のクリアランスに生海苔を導入しつつ，第一回転板の回転による遠心力によって，クリアランスよりも環状枠板部側のタンク底隅部に異物を集積させ，生海苔のみを水とともにクリアランスを通過させるようにしたもの（回転板方式）であり，この回転板方式を採用することで，異物がクリアランスに詰まりにくく，従来の異物分離除去装置のように，目詰まり洗浄装置等を別途設けることを不要としたものである。
これに対し，本件発明１，３及び４は，甲４発明を従来技術と位置づけ（本件明細書段落【０００２】），回転板方式による異物分離除去装置である甲４発明に「共回り」の課題があることを見いだし，その課題を解決するために，回転板方式による異物分離除去装置において，回転板の回転と共に回る生海苔の共回りを防止する防止手段を設けたものである。
このように，甲４発明は，回転板方式を前提とする発明である点で本件発明１，３及び４と共通するものであるが，甲４自体には，本件発明１，３及び４の課題である「共回り」についての記載はない。なお，甲４発明を利用した装置に係る「海苔タイムス」掲載の広告（甲９～１４）には，「シンワ式原草海苔異物除去洗浄機    ＣＦＷ－３６型」との記載と共に，「特長」欄に「⑦目づまり防止付。」との記載があるが，その目詰まりの原因をうかがわせる記載はなく，回転板方式を採用した異物分離除去装置において共回りの現象を生じることは記載されていない。そして，回転板方式による異物分離除去装置に「共回り」の課題が存在することが技術常識であったと認めるに足りる証拠もないから，甲４文献に接した当業者において，共回りの課題が存在することを認識し得たとは認められない。


平成２４年１１月２９日判決言渡
平成２３年（行ケ）第１０４４６号商標登録取消決定取消請求事件
口頭弁論終結日平成２４年１１月２７日
判              決
原            告      ﾋﾞｰﾃﾞｨｰｵｰﾕﾆﾊﾞﾝｸｲﾝｺｰﾎﾟﾚｲﾃｯﾄﾞ
訴訟代理人弁護士      鈴木秀   彦
同                    莇   智子
訴訟復代理人弁護士    坂井健   吾
被            告      特許庁   長官
指定代   理人       渡邉健   司
同                    田村正   明被告補   助参加   人      ステッヒティングべーデーオー訴訟代理人弁護士      窪   田   英一郎同                    柿内瑞   絵同                    乾   裕介同                    今井優   仁同                    野口洋   高同                    中   岡   起代子同                    熊谷    郁
主                文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実    及び    理由
第１請求
特許庁が異議２０１０－９００１７９号事件について平成２３年８月３１日にした異議の決定中，「登録第５３１０５３３号商標の指定役務中，第３６類『預金の受入れ（債券の発行により代える場合を含む。）及び定期積金の受入れ，資金の貸付け及び手形の割引，内国為替取引，外国為替取引，信用状に関する業務，送金・振込事務の取扱い，その他の銀行業務』についての商標登録を取り消す。」との部分を取り消す。
第２争いのない事実
１特許庁における手続の概要
原告は，別紙商標目録記載１の登録第５３１０５３３号商標（以下「本件商標」という。）の商標権者である。
被告補助参加人は，別紙商標目録記載２の国際登録第７７０３７４号商標及び同記載３の国際登録第７７０４２１号商標（以下，これらを併せて「引用商標」という。）の商標権者である。
被告補助参加人は，平成２２年６月１８日，「本件商標は，商標法４条１項１０号及び１１号又は１５号に反して登録されたものであり，その登録は，取り消されるべきものである」として，商標登録異議（異議２０１０－９００１７９）を申し立てた。特許庁は，平成２３年８月３１日，本件商標について，その指定役務中「建物又は土地の情報の提供」以外の役務に係る部分の商標登録を取り消す旨の決定（以下「決定」という。）をし，その謄本は，同年９月１４日，原告に送達された。
２決定の理由
決定の理由は，別紙決定写しのとおりであり，要するに，本件商標は，引用商標に類似し，本件商標の指定役務中「建物又は土地の情報の提供」以外の部分は引用商標の指定役務と同一又は類似するから，商標法４条１項１１号に該当するというものである。
第３当事者の主張
１原告の主張
決定には，本件商標と引用商標の類否判断の誤り（取消事由１），及び本件商標と引用商標の指定役務の類否判断の誤り（取消事由２）があり，決定は違法として取り消されるべきである。
(1)商標の類否判断の誤り（取消事由１）
本件商標と引用商標とが類似するとした決定には，類否の判断を誤った違法がある。
ア分離観察の可否について
複数の構成部分からなる商標については，分離観察が許されると主張する当事者側において，当該部分が取引者，需要者に対し，強く支配的な印象を与えること，又は，それ以外の部分が出所識別標識としての称呼，観念を生じないことを立証しなければならない。
本件商標中の「Ｂａｎｃｏ」部分は，中央部分に位置すること，ローマ字読みで「バンコ」の称呼が生じ，特徴的な響きがあることから，「Ｂａｎｃｏ」部分が，本件商標の特徴的部分であるといえる。
他方，本件商標中の「ＢＤＯ」部分は，「ＢａｎｃｏＤｅ    Ｏｒｏ」の省略形であること，占める部分が「ＢａｎｃｏＤｅ    Ｏｒｏ」部分の半分以下であることから，本件商標の特徴的部分とはいえない。また，「ＢＤＯ」部分が取引者，需要者に対し役務の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるとの取引の実情はない。したがって，本件商標のうち「ＢＤＯ」部分のみを抽出して，他の商標との類否を判断することは許されない。イ   類否判断
本件商標には，「ＢａｎｃｏＤｅ    Ｏｒｏ」部分があるのに対し，引用商標には，同部分がないことから，外観において異なる。本件商標は，「ＢＤＯ」部分から「ビーディーオー」の称呼，全体から「ビーディーオーバンコデオロ」の呼称が生じるのに対し，引用商標は，被告補助参加人の名称から「べーデーオー」の称呼が生じ，称呼において相違する。本件商標は，「ＢａｎｃｏＤｅ    Ｏｒｏ」部分から，銀行業務としての観念が生じるのに対し，引用商標は，特定の観念が生じない点において，観念の対比はできない。
また，本件商標に関しては，商標権者である原告はフィリピンで著名な銀行であること，銀行業務は顧客からの信頼と理解が最も重要な基盤であること，引用商標の指定役務には，銀行業務が含まれておらず，需要者層が異なることなどの取引の実情に照らすと，両商標の類似性は否定されるべきである。
ウ小括
以上のとおり，本件商標と引用商標とは類似しない。
(2)指定役務の類否判断の誤り（取消事由２）
本件商標の指定役務中，原告が本訴において取消しの対象とした第３６類「預金の受入れ（債券の発行により代える場合を含む。）及び定期積金の受入れ，資金の貸付け及び手形の割引，内国為替取引，外国為替取引，信用状に関する業務，送金・振込事務の取扱い，その他の銀行業務」（以下，「本件商標の指定役務」という。）と引用商標の指定役務とは，同一又は類似ではない。したがって，本件商標の指定役務と引用商標の指定役務とが類似するとした決定の判断は誤りがある。
ア本件商標の指定役務について


本件商標の指定役務のうち，「預金の受入れ及び定期積金の受入れ」，「資金の貸付け及び手形の割引」，「有価証券の貸付け」は，銀行法２条２項１号に該当し，「内国為替取引」，「外国為替取引」，「送金・振込事務の取扱い」は同項２号に該当するから，これらの業務は，「銀行業」に当たる。「銀行業」は，銀行法による特別な規制を受け，銀行法上の免許を受けた者のみが行うことのできる業種であり（同法４条１項），さらに金融庁の監督を受ける（同法４章）特殊な業務である（例外として，送金事務の取扱い業務は，資金決済に関する法律３７条により，内閣総理大臣の登録を受けることによって「資金移動業」として営むことができる。）。また，「信用状に関する業務」及び「その他銀行業務」も，銀行業に付随する業務として，通常，銀行でなければ行うことがない業務である。
原告は，日本で銀行業の免許を有する「ブラジル銀行（東京支店）」及び「資金移動業」の登録を受けた「資金移動業者」である「ＳｐｅｅｄＭｏｎｅｙ    ＴｒａｎｓｆｅｒＪａｐａｎ株式会社」と提携して，適法に業務を行っている。
イ引用商標の指定役務について
引用商標中の指定役務の第３６類には，本件商標の指定役務と同一の役務を含んでおらず，本件商標の指定役務と引用商標の指定役務は同一とはいえない。また，以下の理由により，本件商標の指定役務と引用商標の指定役務は類似しない。
すなわち，被告補助参加人は,日本において監査法人，税理士法人，アドバイザリー会社及びコンサルタント会社に対してライセンスを供与している。「監査法人」は，公認会計士法による規制を受け（同法５章の２参照），その規制態様は銀行法による厳しい規制とは異なり，また，税理士法人は，税理士法による規制を受け，規制態様が銀行法による規制とは異なる。アドバイザリー又はコンサルタント業務には特別な規制法が規定されていないほか，免許が不要で，官公庁による特別な監督を受ける業種ではなく，銀行業とは異なる。銀行法上，銀行には厳しい業務範囲規制が定められており（銀行法１０条，１１条，１２条，１６条の２参照），監査法人，税理士法人，アドバイザリー会社又はコンサルタント会社はいずれも銀行が営むことができる業種ではない。
以上のとおり，監査業務及び税理士業務と銀行業とは，業務内容，規制法等において異なる。また，アドバイザリー又はコンサルタント業務と銀行業務とは，業務の性質，特別な規制・監督の有無等において異なる。
被告補助参加人は，日本において銀行法４７条１項による銀行業の免許，及び資金決済に関する法律３７条の登録のいずれも受けていない。したがって，本件商標の指定役務と引用商標の指定役務とは，類似しない。
２被告の反論
(1)商標の類否判断の誤り（取消事由１）に対して
ア結合商標における類否判断の基準
複数の構成部分を組み合わせた結合商標と解されるものについて，商標の構成部分の一部を抽出し，この部分だけを他人の商標と比較して商標そのものの類否を判断することは，その部分が取引者，需要者に対し商品又は役務の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものと認められる場合や，それ以外の部分から出所識別標識としての称呼，観念が生じないと認められる場合などを除き，許されないというべきである（最判昭和３８年１２月５日・民集１７巻１２号１６２１頁，最判平成５年９月１０日・民集４７巻７号５００９頁参照）。
イ本件商標について
(ｱ)外観
本件商標は，「ＢＤＯＢａｎｃｏＤｅ   Ｏｒｏ」の全１６文字（スペースを含む。）からなる文字商標であるところ，その文字色は，先頭から３文字目の「Ｏ」部分のみが黄色であり（以下，同部分を「黄色Ｏ部分」という。），その他の部分はすべて青色である。このように黄色と青色によるコントラストのはっきりした彩色効果により，視覚上，黄色Ｏ部分は，中間に位置する文字でありながら，他の部分より特に目立った印象を与える表記態様である。
(ｲ)観念
「ＢａｎｃｏＤｅＯｒｏ」部分は，我が国でなじみのある外国語とはいえないことから，この部分から直ちに特定の観念は生じないというべきである。その略語と認識される「ＢＤＯ」からも特定の観念は生じないし，本件商標の構成全体からも特定の観念は生じない。
(ｳ)称呼
本件商標は，「ＢＤＯ」部分からは「ビーディーオー」との称呼が生じ，また，「ＢａｎｃｏＤｅＯｒｏ」部分からは「バンコデオロ」との称呼が生じる。
(ｴ)取引の実情
本件商標の指定役務との関係において，本件商標が常に一体で使用され，需要者にも不可分一体の商標として認識されていることを認めるに足りる事実は見いだし得ない。むしろ，原告のウェブサイトでは，本件商標の「ＢＤＯ」と同じ表記態様からなる標章が，単独で，使用されていることがうかがわれる。
(ｵ)小括
本件商標は，その特徴的部分である「ＢＤＯ」部分に相応して，「ビーディーオー」の称呼も生じ，特定の観念は生じない。
また，取引の実情に照らして，本件商標は，常にその構成全体をもって取引に資されるとは限らず，「ＢＤＯ」のみでも取引に資される蓋然性は極めて高い。
ウ引用商標について
引用商標はいずれも，「ビーディーオー」の称呼を生じ，特定の観念は生じない。
エ本件商標と引用商標との類否
本件商標の特徴的部分である「ＢＤＯ」と引用商標とを対比すると，両者は，観念において比較し得ないものの，「ビーディーオー」との称呼において共通し，「ＢＤＯ」の綴りの外観において共通するから，本件商標と引用商標は，類似する。(2)指定役務の類否判断の誤り（取消事由２）に対して本件商標の指定役務は，引用商標の指定役務と同一又は類似のものである。３被告補助参加人の反論（指定役務の類否判断の誤り（取消事由２）に対して）
(1)役務の類否の判断基準について


役務の類否は，役務自体が取引上誤認混同のおそれがあるかどうかにより判断されるべきではなく，それらの役務に同一又は類似の商標を使用するときは，同一主体の提供に係る役務と誤認されるおそれがあるか否かによって，判断されるべきである。
そして，この場合の出所の混同については，既登録商標と出願商標が同一又は類似の商品（役務）に同じ地域，同じ取引分野で使用されるとすれば，経験則上，出所の混同を生じるか否か（一般的出所の混同の有無）により判断されるべきである。その理由は，登録主義の下では，出願商標については，予測される使用状況により判断せざるを得ないこと，既登録商標については，現に使用していることは求められていないことによる。
したがって，役務の類否の判断において参酌される取引の実情は，その指定商品（役務）全般についての一般的・恒常的な取引の実情を指すべきであって，当該商標が現在使用されている態様のみに限定して判断されるべきではない。(2)本件商標の指定役務と引用商標の指定役務との比較本件商標の指定役務は，いずれも銀行が通常提供する業務であり，いわゆる「銀行業務」といえる。他方，引用商標の指定役務のうち，第３６類の「金融及び財務に関する事項についての助言」，「金融及び財務に関する研究」，「資金の貸し付けに関する助言」，「会社への資金の貸し付けに関する助言」及び「保険・金融及び財務に関する事項についての情報の提供」（以下，これらをまとめて「『金融及び財務に関する事項についての助言』等」という。）は，必ずしも銀行のみが提供する業務ではないが，銀行が直接，あるいはその関連会社を通じて提供する業務を含んでいる。したがって，「金融及び財務に関する事項についての助言」等は，銀行が提供する業務の範疇に入るものを含むと理解される。
(3)各指定役務の提供者及び利用者
本件商標の指定役務は，上記のとおり，銀行が提供する役務である。他方，引用商標の指定役務の「金融及び財務に関する事項についての助言」等は，銀行に限定されるものではないが，日本の銀行が，一般的に提供している役務である。また，本件商標の指定役務も，引用商標の指定役務の「金融及び財務に関する事項についての助言」等も，規模の大きさにかかわらず，その役務提供の相手方は，企業を含む点で共通である。
(4)小括
以上のとおり，本件商標の指定役務と，引用商標の指定役務のうち「金融及び財務に関する事項についての助言」等は，いずれも，銀行が提供する業務の範疇に属する役務を含む点で共通することに照らすと，両役務の性質，提供者及び利用者の範囲において共通するといえる。したがって，仮に商標法４条１項１１号所定の「類似する商標」が使用されることを想定した場合，これに接する取引者，需要者は，役務の出所につき誤認混同を生じさせるといえる。
(5)原告のその他の主張に対して
原告の主張する事情は，本来，役務の類否判断において考慮されるべきではない。仮にこれを考慮するとしても，引用商標の使用権者が現に提供する「金融及び財務に関する事項についての助言」等には，資金調達に関する助言等も含まれ，このような助言業務は，銀行が通常提供する助言業務と密接に関連している。したがって，引用商標の使用権者が現に提供する「金融及び財務に関する事項についての助言」等も，原告が日本で提供する「個人によるフィリピンへの送金に関連する業務」も同一の金融機関が提供しているものと認識されるおそれが高い。したがって，原告主張に係る個別の事情があったとしても，本件商標の指定役務と，引用商標の指定役務のうち「金融及び財務に関する事項についての助言」等が類似するとの審決の判断に影響を与えるものではない。
第４当裁判所の判断
当裁判所は，本件商標と引用商標は類似し，それぞれの指定役務も類似するから，本件商標は商標法４条１項１１号に該当するとした決定に誤りはないものと判断する。その理由の詳細は，次のとおりである。
１商標の類否判断の誤り（取消事由１）について
(1)商標の類否判断
商標法４条１項１１号に係る商標の類否は，同一又は類似の商品又は役務に使用された商標が，その外観，観念，称呼等によって取引者，需要者に与える印象，記憶，連想等を総合して，その商品又は役務に係る取引の実情を踏まえつつ全体的に考察すべきものであり（最判昭和４３年２月２７日・民集２２巻２号３９９頁参照），複数の構成部分を組み合わせた結合商標と解されるものについて，商標の構成部分の一部を抽出し，この部分だけを他人の商標と比較して商標そのものの類否を判断することは，その部分が取引者，需要者に対し，商品又は役務の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものと認められる場合や，それ以外の部分から出所識別標識としての称呼，観念が生じないと認められる場合などを除き，許されないというべきである（最判昭和３８年１２月５日・民集１７巻１２号１６２１頁，最判平成５年９月１０日・民集４７巻７号５００９頁，最判平成２０年９月８日・裁判集民事２２８号５６１頁参照）。
上記の観点から，本件商標と引用商標の類否を判断する。
(2)本件商標の特徴部分
本件商標は，「ＢＤＯ」を大文字により表記した部分と「ＢａｎｃｏＤｅＯｒｏ」と表記した部分とからなる商標である。「ＢＤＯ」部分は，「ＢａｎｃｏＤｅ    Ｏｒｏ」部分と対比して，概ね２倍の太さで表記され，「Ｂ」の文字は下側のふくらみの部分のみ「Ｄ」と接触し，また，「Ｏ」の文字は，「Ｄ」の文字に重なるように配置され，かつ黄色で目立つように彩色されている。他方，本件商標の他の文字は，すべて青色に彩色されている。
また，「ＢａｎｃｏＤｅ    Ｏｒｏ」の部分は，原告の設立準拠法であるフィリピン法では，ユニバーサルバンク（商業銀行業務・投資銀行業務・証券業務のほか，リース・ファクタリングなど一切の金融業務ができる銀行）を指す語であり，取引者，需要者は，同部分については，役務の内容それ自体を指すものと認識，理解するものと解される。これに対して，「ＢＤＯ」部分は，それ自体では，何らの観念も有しない。


さらに，取引の実情等についてみると，原告は，「ＢＤＯＲｅｍｉｔ（Ｊａｐａｎ）」（Ｒｅｍｉｔは送金を指す。）との構成からなる登録第５３１０５３４号商標の商標登録を受けたが，その商標登録取消決定取消請求訴訟が当裁判所に係属中である（当裁判所に顕著な事実）こと，原告のウェブサイトでは，「ＢＤＯ」部分のみを表示している部分があること（甲１４），原告は商号を従前の「バンコデオロユニバンク」から「ビーディーオーユニバンク」に変更していることを考慮すると，原告においては，「ＢａｎｃｏＤｅ    Ｏｒｏ」部分については，役務の出所表示として機能するような態様で使用していないことが推認される。以上のとおり，「ＢＤＯ」部分が，それぞれの文字が接触又は重なるように配置されて，デザイン上の特徴を備えており，「Ｏ」の文字が黄色で目立つように彩色されていること，原告では，「ＢＤＯ」部分を共通のロゴとして統一的に用いていること，その他の事実経緯に照らすならば，本件商標中における取引者，需要者の注意を喚起させる特徴部分は，「ＢＤＯ」部分であると解すべきである。
(3)本件商標と引用商標の類否判断
本件商標は，「ビーディーオー」の称呼を生じる。本件商標は，「ＢＤＯ」部分からは特定の観念を生じることはない（なお，「ＢａｎｃｏＤｅ    Ｏｒｏ」部分を併せると，取引者，需要者において，フィリピン法の下でのユニバーサルバンクを連想させるが，それは，役務の内容を説明したものと認識，理解される。）。引用商標は，いずれもその構成文字に相応して「ビーディーオー」の称呼を生じ，特定の観念を生じない。
本件商標の特徴部分である「ＢＤＯ」と引用商標とを対比すると，「ビーディーオー」との称呼において共通し，外観において「ＢＤＯ」部分において共通し，観念においては，比較することができない。
(4)小括
以上のとおりであり，本件商標と引用商標とは類似する。
２指定役務の類否判断の誤り（取消事由２）
(1)指定役務の類否判断
商標法４条１項１１号にいう指定役務が類似のものであるかどうかは，これらの役務が通常同一営業主体により提供されている等の事情により，それらの役務に同一又は類似の商標を使用するときには同一営業主体の提供に係る役務と誤認されるおそれがあると認められるか否かによって決するのが相当である。
(2)本件商標と引用商標の指定役務の類否
本件商標の指定役務（第３６類「預金の受入れ（債券の発行により代える場合を含む。）及び定期積金の受入れ，資金の貸付け及び手形の割引，内国為替取引，外国為替取引，信用状に関する業務，送金・振込事務の取扱い，その他の銀行業務」）は，いずれも銀行によって提供される代表的な役務である。他方，引用商標の指定役務中，第３６類の「金融及び財務に関する事項についての助言」，「金融及び財務に関する研究」，「資金の貸し付けに関する助言」，「会社への資金の貸し付けに関する助言」及び「保険・金融及び財務に関する事項についての情報の提供」については，監査法人や金融・財務に関するコンサルティング会社等が扱うものの，銀行も，自らあるいは関連会社を通じてこれらの業務を提供することがあることが認められる（丙１，２）。
そうすると，これらの役務はいずれも銀行によって提供されることがあるという点において，本件商標と引用商標が用いられた場合に，その役務の出所についての混同を生じるおそれがあると認められるとするのが相当である。
(3)原告の主張について
原告は，本件商標の商標権者である原告はフィリピン法上の銀行であり，引用商標は監査法人等が使用権者となっている点を前提とするならば，本件商標と引用商標の指定役務は類似しない旨を主張する。しかし，仮に，そのような主張を前提にしたとしても，原告において「ＢＤＯ」部分のロゴを共通とし，かつ，単に役務内容等の説明部分を付加した他の商標登録出願の実情等を総合考慮すると，本件商標と引用商標が用いられた場合に，役務の出所について混同を生じるおそれがあるとの前記判断を左右するものとはいえない。
原告の主張は，採用できない。
(4)小括
以上のとおり，本件商標と引用商標の指定役務とは類似すると認められるから，これと同趣旨の決定には違法はない。
３結論
原告はその他にも縷々主張するがいずれも採用の限りではない。よって，原告の主張を棄却することとして主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第１部
裁判長裁判官
飯      村      敏      明
裁判官
八      木      貴美    子
裁判官
小      田      真      治
別紙                        商標    目録１次に示すとおりの構成からなり，平成２１年１２月２日に登録出願，第３６類に属する別掲１に記載の役務を指定役務として，平成２２年２月１８日に登録査定，同年３月１９日に設定登録されたもの。
２次に示すとおりの構成からなり，２００１（平成１３）年８月８日にＢｅｎｅｌｕｘにおいてした商標登録出願に基づいてパリ条約第４条による優先権を主張し，同年１０月３０日に国際商標登録出願，第９類，第１６類，第３５類，第３６類，第４１類及び第４２類に属する別掲２に記載の商品及び役務を指定商品及び指定役務として，平成１５年２月２１日に設定登録されたもの。３次に示すとおりの構成からなり，２００１（平成１３）年７月１９日にＢｅｎｅｌｕｘにおいてした商標登録出願に基づいてパリ条約第４条による優先権を主張し，同年１０月３０日に国際商標登録出願，第９類，第１６類，第３５類，第３６類，第４１類及び第４２類に属する別掲２に記載の商品及び役務を指定商品及び指定役務として，平成１５年２月２１日に設定登録されたもの。
別掲１


第３６類「預金の受入れ（債券の発行により代える場合を含む。）及び定期積金の受入れ，資金の貸付け及び手形の割引，内国為替取引，債務の保証及び手形の引受け，有価証券の貸付け，金銭債権の取得及び譲渡，有価証券・貴金属その他の物品の保護預かり，金融先物取引の受託，金銭・有価証券・金銭債権・動産・土地若しくはその定着物又は地上権若しくは土地の賃借権の信託の引受け，債券の募集の受託，外国為替取引，信用状に関する業務，信用購入あっせん，送金・振込事務の取扱い，その他の銀行業務，投資，有価証券の売買，有価証券指数等先物取引，有価証券オプション取引，外国市場証券先物取引，有価証券の売買・有価証券指数等先物取引・有価証券オプション取引及び外国市場証券先物取引の媒介・取次ぎ又は代理，有価証券市場における有価証券の売買取引・有価証券指数等先物取引及び有価証券オプション取引の委託の媒介・取次ぎ又は代理，外国有価証券市場における有価証券の売買取引及び外国市場証券先物取引の委託の媒介・取次ぎ又は代理，有価証券先渡取引・有価証券店頭指数等先渡取引・有価証券店頭オプション取引若しくは有価証券店頭指数等スワップ取引又はこれらの取引の媒介・取次ぎ若しくは代理，有価証券等精算取次ぎ，有価証券の引受け，有価証券の売出し，有価証券の募集又は売出しの取扱い，株式市況に関する情報の提供，金融又は財務に関する情報の提供，金融又は財務に関する助言及び評価，生命保険契約の締結の媒介，生命保険の引受け，損害保険契約の締結の代理，損害保険に係る損害の査定，損害保険の引受け，保険料率の算出，保険に関する指導・助言及び情報の提供，建物の管理，建物の貸借の代理又は媒介，建物の貸与，建物の売買，建物の売買の代理又は媒介，建物又は土地の鑑定評価，土地の管理，土地の貸借の代理又は媒介，土地の貸与，土地の売買，土地の売買の代理又は媒
介，建物又は土地の情報の提供」
別掲２
第９類「Computersoftware;electronic   publications.」第１６類「Printedmatter;printed   publications;newsletters;reports;   forms;handbooksonthe   subjectofcomputer   software.」第３５類「Accountancy;forensicaccountancy,   includingfraudinvestigationandresearch;internal   andexternalauditing;   book-keeping;taxresearch;taxpreparation;consultancy   andservicesrendered   intheadministrative   andsecretarialfield;business   investigations;businessinvestigations   andbusinessconsultancy    relatingto    insolventcompanies;    formationofcompanies;providing    commercialand    commercialbusiness    information,whetherornot   on-line;costprice   analysisandconsultancy   relatedthereto;providingtemporarymanagement   toanorganization   (interimmanagement);businessmanagementassistance   andconsultancy;market   research,marketstudiesand    marketanalysis;    businessmanagement    andorganizationconsultancy;businessconsultancy   forthebenefit   ofcompanies;consultancyinthefield   ofmarketingand   businessefficiency;consultancy   relatingtomergers,acquisitions,    franchising,company    salesand    winding-up;consultancyinthe   fieldofrisk   managementandbusiness   processmanagement;personnelmanagement,    selectionand    recruitment;personnel    managementconsultancy;outplacement    ofpersonnel;    counsellingin    dismissalprocedures;business    managementanalysis    orbusiness    consultancy;preparation,auditingor   certificationoffinancial   statement.」第３６類「Fiscalassessments;consultancy   relatingtofinancial   andfiscalmatters;consultancy    relatingto    creditand    debtorcontrol;    actuarialservicesandconsultancy   relatedthereto;financial   andfiscalresearch;consultancyinthe   fieldofinvestments   andsubsidies;consultancy   inthefieldof(obtaining)   financingandloans;   consultancyinthe   fieldofcompanyfinancing;realestate   appraisal;realestate   management;consultancyin   thefieldofinsurance   andriskmanagement;   pensionfundadministration   andmanagement;management    ofpension    funds;debt    collectionservices;investmenttrustservices;   providing(whetheror   notonline)information   inthefield    ofinsurance,    financialmatters    andfiscal    matters;taxconsultancy;taxagency.」   （第３６類「財政の評価，金融及び財務に関する事項についての助言，債権及び債務の管理に関する助言，保険数理及びそれらに関する助言，金融及び財務に関する研究，投資及び助成金に関する助言，資金の貸し付けに関する助言，会社への資金の貸し付けに関する助言，建物又は土地の鑑定評価，土地・建物の管理，保険及び危機管理に関する助言，年金基金の運営及び管理，年金基金の管理，債権回収の代行，投資信託の募集・売出し，保険・金融及び財務に関する事項についての情報の提供（オンラインによるか否かを問わない。），税務相談，税務代理」）（翻訳は被告による。）第４１類「Education,coursesand   traininginthe   fieldofaccountancy,book-keeping,financial    andfiscal    management,personnel    andbusinessmanagement;arrangingand   conductingconferences,seminars,   symposiumsandworkshops;editingand   publishinginthe   fieldofaccountancy,   book-keeping,financialandfiscal   management,personneland   businessmanagement.」第４２類「Consultancyonthe   subjectofinformation   technology,computerhardwareandcomputer   software;systemanalysis;   computerprogrammingandprogrammingfordata   processing;providinginformation   onlegalservices,agenciesorsupports   forlegalprocedures   relatingtolawsuits   orotherlegalissuesoutsideJapan,   legalconsultancy,legal   research;consultancyin   thefieldoftax   law;consultancyand   servicesrenderedby   anotarypublic;arbitrationservices;consultancy   regardingrulesand   legislationinthefieldof    environment;quality    control,quality    research;scientific
research;translation.」


主文
１被告Ｘ３は，原告らに対し，別表５「被告Ｘ３認容額」欄の各原告の認容額欄に記載された金員及びこれに対する平成２３年９月１０日から支払済みまで年５分の割合による金員をそれぞれ支払え。
２被告Ｘ２は，原告らに対し，別表５「被告Ｘ２認容額」欄の各原告の認容額欄に記載された金員（ただし，この金額の限度で被告Ｘ３と連帯して）及びこれに対する平成２３年９月１０日から支払済みまで年５分の割合による金員をそれぞれ支払え。
３原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
４訴訟費用は，被告Ｘ３に生じた費用及び原告らに生じた費用の２５分の１は被告Ｘ３の負担とし，被告Ｘ２に生じた費用の２分の１及び原告らに生じた費用の５０分の１は被告Ｘ２の負担とし，その余の費用は原告らの負担とする。
５この判決は，第１及び２項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
１被告らは，原告ａに対し，連帯して，３３００万円及びこれに対する平成２３年９月１０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２被告らは，原告ｂに対し，連帯して，１９８０万円及びこれに対する平成２３年９月１０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３被告らは，原告ｃに対し，連帯して，１２７３万８０００円及びこれに対する平成２３年９月１０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４被告らは，原告ｄに対し，連帯して，１５１８万円及びこれに対する平成２３年９月１０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。５被告らは，原告ｅに対し，連帯して，４６２万円及びこれに対する平成２３年９月１０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。６被告らは，原告ｆに対し，連帯して，１０５６万円及びこれに対する平成２３年９月１０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。７被告らは，原告ｇに対し，連帯して，３３００万円及びこれに対する平成２３年９月１０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。８被告らは，原告ｈに対し，連帯して，４６２万円及びこれに対する平成２３年９月１０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。９被告らは，原告ｉに対し，連帯して，３３００万円及びこれに対する平成２３年９月１０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。第２事案の概要（略語は，本文中に特に記載したもののほか，別紙略語目録による。）
１本件は，原告らが，Ｘとの間で，Ｘが所有又は管理する黒毛和種の繁殖牛を購入すると同時にその飼養を委託するという黒毛和種牛・飼養委託契約（牛を購入した顧客を「オーナー」というためこの契約を，以下「オーナー契約」という。）を締結し，一定期間後にＸが原告らから同繁殖牛を再売買するという合意のもと，購入及び委託代金を支払ったところ，Ｘが破綻したために再売買をして代金の支払を受けることができなかったことにつき，①オーナー契約は特定商品預託法４条１項及び出資法２条１項に違反して違法である，又は②Ｘが原告らに対し，オーナー契約締結時にＸが債務超過であることやＸが所有又は管理する繁殖牛がオーナー契約頭数を大幅に下回ること等を説明しなかったことが説明義務違反に当たり，①及び②はいずれも不法行為に該当するところ，被告らには，Ｘの経営に必要不可欠な関連会社として，又はＸ若しくはその関連会社の役員として，Ｘの前記不法行為に積極的に加担し，又は援助助長した点に注意義務違反及び任務懈怠があったとして，被告らに対し，共同不法行為（民法７１９条１項）及び会社法４２９条１項に基づき（なお，被告Ｋ，被告Ｈ及び被告Ｅについては共同不法行為のみ。），別表１の「原告」欄記載の原告ごとの「請求額合計」欄記載の損害賠償及びこれに対するＸが民事再生手続開始決定を受けた日の翌日である平成２３年９月１０日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
２前提事実（当事者間に争いがないか，末尾に掲記する証拠及び弁論の全趣旨により容易に認定することができる事実）
(1)被告ら
被告Ａ１らは，いずれもＸ又はその関連会社の役員であったか，現在も役員である者であり，Ｘ又はその関連会社の役員在任期間及びその時の役員名は，別表２－１及び同２－２の「氏名」「会社名」「役職」「役員在任期間」欄記載のとおりである。
被告Ｋ，被告Ｈ及び被告Ｅは，Ｘの関連会社であり，その設立年月日，会社の目的及び業務の概要，現在の状況，出資者，並びに役員構成は，別表３の「設立年月日」，「会社の目的及び業務の概要」，「現在の状況」，「出資者」及び「役員構成（抜粋）」欄に記載のとおりである。
(2)Ｘ
Ｘは，別表４の「Ｘ」に記載のとおり，昭和５６年１２月１８日に有限会社Ｘ´として設立され，主として，直営牧場及び預託牧場において黒毛和種牛の畜産を行い，後記(3)のとおりの黒毛和種牛委託オーナー制度（以下「オーナー制度」という。）を運営し，その他食肉加工品の製造販売等を営んできた会社であり，平成１８年５月１日に特例有限会社となったが，平成２１年４月１日には株式会社Ｘに商号変更して通常の株式会社に移行した。
Ｘは，平成２３年８月９日に民事再生手続開始申立てを行い，同年９月６日に東京地方裁判所が民事再生手続開始決定をしたが，同年１２月９日には破産手続開始決定がされ，平成２６年３月１２日頃には破産手続が終了している（甲５０）。Ｘの株主及び役員構成の抜粋は，別表４のＸにおける「株主構成又は出資者」，「役員構成（抜粋）」欄に記載のとおりである。
(3)オーナー制度は，次のとおりのオーナー契約に基づくものである。ア繁殖牛（子牛を出産させ繁殖させるために飼育している牝牛であり，子牛を含まない。）を対象とするオーナー契約（以下「繁殖牛コース」という。）


Ｘが所有する黒毛和種の繁殖牛（以下契約対象の牛を「オーナー牛」という。）を客に対し，一定期間経過後の再売買請求権を付して売却すると同時にその間の牛の飼育を受託し，契約時に客から牛の購入代金及び１年間の飼育料の支払を受け，契約期間中には年に１度オーナーに利益（約定の子牛の買取予定価格（以下「子牛買取予定代金」という。）から翌年分の飼養委託費用を控除した残額（以下「子牛予定売却利益」という。））を分配し，契約期間満了時には原則としてオーナーの購入代金と同額の代金でＸがオーナー牛を買い戻すことを内容とする契約であり，契約期間やオーナー牛の価格，子牛買取予定代金，子牛予定売却利益はコースによって異なっていた。オーナー制度は主として繁殖牛を対象とするオーナー契約に基づき運営されていた（甲１２，１６，２１）。
イ肥育牛（繁殖牛から生まれ，肉食用に育てられる牛をいい，雄牛及び繁殖に適さない牝牛をいう。）を対象とするオーナー契約（以下「肥育牛コース」という。）
平成２３年７月頃に限定的に募集されたオーナー契約である。肥育牛コースの場合には，Ｘが所有する出荷半年前の黒毛和種の肥育牛をＸが指定する価格で顧客（オーナー）が買い取り，半年後，Ｘがオーナーに対し，当該肥育牛を一定額の売買代金（予め定める売却代金を「予定売却代金」といい，これから飼養委託費を控除した金額を「予定売買代金」という。）で買い取ることを予定するが，肥育牛の実際の売却代金が約定の予定売却代金を下回る場合には，下回った代金相当額の飼養委託費をＸが負担することとした額を支払い，反対に，予定売却代金を上回る場合には，上回った金額の５０パーセント相当額を予定売買代金に加算して支払うこととされていた（甲１５）。
なお，原告らが締結した別表５の契約の中に肥育牛コースはない。(4)原告らが締結したオーナー契約の概要（甲１２ないし１６，９８）原告らは，平成１５年６月頃から平成２３年７月２１日頃までの間，別表５の「コース名」欄記載の各契約を締結し，Ｘに対し「購入金額」欄記載の各金額を支払った。
原告らがＸとの間で締結したオーナー契約の概要は，次のアないしオのとおりである。なお，オーナー契約の契約書には割り当てられたオーナー牛の耳標番号が記載されていた。（甲１２，５６，９８）。ア原告らは，Ｘから黒毛和種の繁殖牛を購入し，Ｘに対して購入代金及び１年分の飼養費用を支払い，約定の契約期間中のオーナー牛の飼養を委託する。Ｘは，占有改定により原告らに対して各オーナー牛を引き渡し，契約期間中の飼養を行う。
イオーナー牛が契約期間中に子牛を出産した場合，年１頭まではオーナーがＸに子牛を売り渡し，Ｘはオーナー契約であらかじめ定めた子牛予定売却利益を毎年約定の支払日にオーナーに支払い，1年に２頭以上出産した場合には２頭目以降はオーナーがＸに子牛を無償譲渡する。
ウ契約期間終了前の一定の間に，オーナーはＸに対し，オーナー牛の再売買請求権を行使して再売買代金の支払を受けるか，又はオーナー牛を引き取るか選択することができるが，オーナーが何らの意思表示をしない場合には，再売買請求権を行使したとみなされる。
エ再売買代金額は，原則オーナー牛の購入代金と同額とするが，牛の市場価格が前年比３０パーセント以上下落したとき，又は為替変動等により飼料価格が高騰した時は，協議して決定する。
オＸの責めに帰すべき事由によりオーナー牛が死亡，滅失した場合には，Ｘはオーナーに対しこれにより被った損害を賠償するが，その具体的方法（代替牛の提供等）は両者が協議して定める。
(5)もっとも，オーナーは再売買請求権を行使するのが通常であり，Ｘは，後記(6)のとおり，創業した昭和５６年から民事再生申立てをした平成２３年８月まで，子牛の市場価格や為替変動に関わりなくオーナーに対して購入代金と同額の再売買代金を支払ってきたし，子牛の出生及び生存の有無にかかわらず，少なくとも年３ないし４パーセント程度の配当を行っていた。
(6)Ｘは，平成２３年４月２７日付け書面により，平成２３年４月に契約期間満了を迎えるオーナーに対し，福島原子力発電所事故による風評被害や自粛の影響で牛肉需要が落ち込み価格も下落したことから，再売買代金の支払時期を４月から５月末日に遅らせてほしいこと，１か月分の利益金は４月末日までに支払い，再売買代金の遅延損害金として１パーセント相当額の商品券を５月末に送付すること，５月末には契約期間１年間，契約金額１００万円，子牛予定売却利益６万円とする「切り替え特別コース」の募集がある旨通知した（甲１７）。そして，Ｘは，同年５月及び６月にも各月で契約期間満了を迎えるオーナーに対し，同内容の通知を行ったが（甲１８，１９），６月末の支払も遅滞した（甲２０）。(7)Ｘは，平成２３年８月９日，東京地方裁判所に民事再生手続開始の申立てを行った。東京地方裁判所は同年９月６日に民事再生手続開始決定をしたが，同年１１月８日に民事再生手続の廃止を決定し，同年１２月９日に破産手続開始決定を行った（以下「本件破産手続」という。）。原告らは，本件破産手続において，次表「破産債権額」欄記載のとおり破産債権の届出を行い，「配当額」欄記載のとおりの配当を受けた（甲５１ないし５２の１０）。
氏名破産債権額    配当額
原告ｇ２億３０２０万５０００円    １１５７万１８３３円
原告ｈ７３２万９４８０円    ３６万８４３４円
原告ｃ１９８７万９０００円    ９９万９２６７円原告ｉ４５６８万８７４０円    ２２９万６６５９円
原告ｅ７２９万０３４０円    ３６万６４６７円
原告ｆ１６４８万円    ８２万８４０８円
原告ｄ２３９７万９４３０円    １２０万５３８６円原告ｂ３１４１万７０６０円    １５７万９２５７円原告ａ６２９５万３６００円    ３１６万４５２０円
３争点及びこれに対する当事者の主張
(1)本案前の主張
（被告Ｃ１の主張）


本件における原告らの被告Ｃ１に対する請求は，法律構成が不明であって，事実的，法律的根拠を欠くものであるのに，被告Ｃ１が被告とされたことにより，Ｘの投資家だった者から「詐欺ないしそれと同等の悪性を有する行為」に加担した者だとのそしりを受けかねず，それらに全国各地から多数の訴訟が提起されるとこれに応訴せざるを得ない。よって，原告らの被告Ｃ１に対する訴えは，訴権を濫用するものとして不適法である。
(2)Ｘの違法性
（原告らの主張）
ア特定商品預託法４条１項違反について
Ｘは，繁殖牛が恒常的に不足し顧客が購入した契約数（以下「オーナー契約頭数」という。）に見合わない繁殖牛しか保有していなかったにもかかわらず，原告らに対し，各種広告や営業用書類，契約書などにおいてオーナー契約頭数に見合うだけの繁殖牛を保有しているという虚偽の事実を告げてオーナー契約を締結させた。このことは，特定商品預託法４条１項及び同法施行令３条４号の禁止する不実告知に該当し，違法である。
イ出資法２条１項違反について
オーナー契約では当初購入代金での再売買が保証されていたことからすれば，オーナー契約は，Ｘが業として不特定多数の者から金銭を受け入れるものであって，出資法２条１項の禁止する「預り金」に該当し違法である。そうすると，Ｘが違法なオーナー契約を募集し，顧客とオーナー契約を締結した行為も違法である。
ウ説明義務違反について
Ｘは，畜産及びオーナー契約について専門的知識を有するのに対し，顧客は必ずしもそのような知識を持っておらず，オーナー契約のリスクを十分検討することができないことからすれば，契約締結の際には，顧客に対し，信義則上，契約のリスクを吟味できるだけの事情を説明すべき義務があった。
具体的には，Ｘは，原告らがオーナー契約を締結するに際し，原告らに対し，肥育牛の販売価格が損益分岐点に達しない常況にあり，Ｘ及び関連牧場の畜産事業が赤字続きとなっていたこと，Ｘとしても債務超過であったこと，及びそのような状況下で高配当が継続されていたが，これは子牛の売却利益で賄っていたわけではなく，新規オーナーの購入代金を配当に回していたものであって，オーナー制度自体も自転車操業状態だったことを説明すべきであったのに，これを怠っており，このことは説明義務違反となる。
（被告Ｍらの主張）
ア特定商品預託法４条１項違反について
否認する。
Ｘが民事再生手続を申し立てた時点における，Ｘが所有又は管理する和牛の数は，総頭数１４万５９１６頭であり，その内訳は，肥育牛５万１６３６頭，繁殖牛６万５６７７頭，種牛４０頭，子牛２万８５６３頭であった。このうち，肥育牛の中の一部の牝牛と牝の子牛は，オーナー所有とされていたものの，和牛の絶対数が不足していたわけではない。また，これらの事実は，Ｘの経営陣のみが知り得た事情であり，被告Ｍらは全く知ることができなかった。
イ出資法２条１項違反について
以下のとおり，オーナー契約においてＸが顧客から受け取る代金等は「預り金」には当たらない。
(ｱ)Ｘとオーナーとの取引は，売買契約・飼養委託契約に基づくものであって，特定商品預託法に則って行われた取引であるから，出資法違反の問題は生じない。
(ｲ)オーナーが，Ｘに対し，オーナー契約に基づき支払うのは，和牛の購入代金であるし，オーナー契約上，再売買代金額が購入代金額と同額であることは保証されていないから，「預り金」には該当しない。
ウ説明義務違反について
否認ないし争う。
Ｘの肥育牛の販売価格が損益分岐点に達しておらず，Ｘのビジネスモデルが破たん必至であったとか，Ｘが赤字続きだったとはいえない。オーナーから支払われた金員は，売上（売却代金）及び預託料（育成管理費）として会計上適切に処理されており，再売買代金は期限未到来であるから直ちに負債に計上になければならないものでもないから，Ｘは常に債務超過であったとはいえない。
（被告Ｃ１の主張）
否認ないし争う。
（被告Ｘ１の主張）
否認ないし争う。
（被告Ｃ２の主張）
否認ないし争う。
(3)被告らの注意義務違反及び任務懈怠の有無
（原告らの主張）
別表２－１，２－２及び３「原告らの主張」欄記載のとおり。
（被告らの主張）
いずれも否認ないし争う。
(4)損害の有無及び額
（原告らの主張）
原告らは，被告らの上記特定商品預託法違反，出資法違反又は説明義務違反による共同不法行為若しくは任務懈怠により，別表１「購入金額合計」欄記載の出資相当額及びそれに応じた弁護士費用の損害を被った。なお，原告らは，「購入金額合計」記載の損害のうち，「一部請求額」欄記載の各金額（３０００万円を超える損害を被っている場合には３０００万円を，３０００万円以下の損害を被っている場合にはその６割の金額）に「弁護士費用」欄記載の相当な金額を加算した「請求額合計」欄記載の各金額の損害賠償を求める。
（被告らの主張）
否認ないし争う。
第３当裁判所の判断
１争点(1)（本案前の主張）について
被告Ｃ１は，本件における原告らの被告Ｃ１に対する請求は，訴権を濫用するものとして不適法であるから却下されるべき旨の主張をする。しかし，原告らの被告Ｃ１に対する請求は，オーナー制度が違法であることを前提に，被告Ｃ１は，関連会社の代表取締役として，オーナー制度が違法であることを認識し，又は認識することができたのに取引を継続したことが違法であるとして，共同不法行為及び会社法４２９条１項に基づき損害賠償を求めるものであると特定されおり，事実的及び法律的根拠が全く欠けるとまでいうことはできない。
よって，原告らの被告Ｃ１に対する請求が訴権を濫用するものとして不適法であるとはいえない。
２認定事実
前記前提事実に加え，証拠（乙Ｂ１，乙Ｃ９ないし２８，乙Ｄ１，乙Ｅ１，乙Ｆ１，乙Ｇ１，乙Ｈ１，被告Ｘ１本人，被告Ｑ本人，被告Ｘ３本人，被告Ｘ２本人，被告Ｃ１本人，被告Ｂ１本人，被告Ａ１本人，被告Ｄ１本人，被告Ｒ本人，被告Ｓ本人，被告Ｎ本人，被告Ｅ代表者兼被告Ｅ１本人，被告Ｋ代表者兼被告Ｋ１本人のほか末尾掲記のとおり）及び弁論の全趣旨によれば，次の各事実を認めることができる。


(1)Ｘは，栃木県那須郡●●町内の本店所在地に社長室，オーナー営業部，まきば営業部，経理部，総務部，食品本部及び畜産部を設置し，畜産部が全国４０か所の直営牧場と約３５０か所の預託畜産牧場（以下単に「預託牧場」ということがある。）を統括していた。
Ａ，Ｃ及びＢは，別表４の「株主構成又は出資者」欄記載のとおり，Ｘが実質的に全株式を有する関連会社で，同表の「業務内容」欄記載のとおり，直営農業と同様に現地の牧場地にてＸから委託された黒毛和種牛の飼養を行い，また，被告Ｅは預託牧場を経営していたものである。Ｉ，Ｏ，Ｆ及びＧは，別表４の「株主構成又は出資者」欄記載のとおり，ＸやＩが実質的に全株式を有し，被告Ｈ及びＪとともにＸに関わりを持つ関連会社であり，被告ＫはＩの取引先であった（甲１，２，７１，弁論の全趣旨）。
(2)牛及びオーナー契約の管理体制（甲５６）
ア直営牧場又は預託牧場では，Ｘが所有又は管理する牛から子牛が生まれると，アルファベット２文字と４桁の数字からなる独自の耳標番号札を子牛の耳に装着し，Ｘ，直営牧場及び預託牧場は，この耳標番号によって牛の個体管理及びオーナー制度の管理を行ってきた（なお，平成１５年１２月１日に牛の個体識別のための情報の管理及び伝達に関する特別措置法が施行された後は同法に基づく耳標番号も併用されたが，オーナー制度の管理は専らＸ独自の耳標番号が使用されたので，以下では「耳標番号」はＸ独自の耳標番号を指すこととする。甲７７）。イ直営牧場及び預託牧場は，毎月１回，耳標番号による個体管理データに基づき，肥育牛，繁殖牛及び育成牛（繁殖牛や肥育牛に振り分けられていない概ね月齢８か月程度までの子牛をいう。）の頭数，性別，出生した子牛の数及び性別，肥育牛又は繁殖牛に移行した頭数及び性別，廃用又は死亡した頭数及び性別等の実地棚卸作業を行い，その結果をＸの畜産部に報告し，また畜産部では，毎月１回全国の実地棚卸の結果を集計した棚卸表（在庫表）を作成し，牛管理システムにより前記の情報を管理していた（甲６９）。
ウオーナー管理部は，オーナー契約の契約者の氏名，契約番号，契約コース，契約頭数等のオーナー契約情報をオーナー管理システムにより管理していた部署であり，オーナーに牛を割り当てる作業も担当していた。具体的には，毎月１回，オーナー管理部が契約期間満了及び中途解約により契約が終了した牛の耳標番号のデータを畜産部に送信すると，畜産部が新たにオーナーに割り当てることができる牛（新たに繁殖牛に登録された牛，契約が終了した牛のうち繁殖牛として飼育を継続する牛）の耳標番号のデータを作成してオーナー管理部に送信し，オーナー管理部は畜産部作成の前記データに基づき新契約のオーナーに牛を割り当てるという手順である（甲５６）。このように，牛管理システムとオーナー管理システムは，管理システムとしては別個のもので，従業員が介在して初めて連動するものとなっていた。
(3)オーナー契約頭数に占める繁殖牛の頭数の割合及びその推移Ｘでは，遅くとも平成７年頃から，繁殖牛の死亡や繁殖に適さないと判断した繁殖牛を肥育牛としたこと等によりオーナーに割り当てる繁殖牛が不足していたため，牝の子牛及び肥育牛，近い将来生まれる見込みがある子牛をオーナーに割り当てることを始めた（甲７５）。オーナー契約頭数は平成８年度以降も右肩上がりで増え続け，平成２２年４月の口蹄疫問題発生後は１１万頭前後で推移していた（甲６１）。
Ｘ５がＸの常務取締役となった頃である平成８年３月末，平成９年３月末の期末決算でも，繁殖牛数はオーナー契約頭数に不足しており，Ｘは繁殖牛以外の牝牛をオーナーに割り当て続けていた（甲５９，６２）。Ｘのオーナー管理部は，平成１９年１１月，オーナー管理システムを変更し，畜産部から送られてきたオーナーに割り当てることが可能な牛の耳標番号に「０００」又は「００２」という下３桁を加えてオーナーに割り当てることを始めた。このことは，Ｘ４，Ｘ５，Ｘ６，オーナー管理部のうち牛の割当てを担当する特定の従業員，畜産部の一部の従業員など限られた者にしか知らされていなかった（甲５７，５８，６２，６３，７４，７７）。平成２２年１０月以降は，畜産部からオーナー管理部に対し，育成牛から繁殖牛に新たに登録された牛の耳標番号データが送られてくることもなくなった（甲５６）。
平成１９年３月末から平成２３年３月末までの間で，オーナー契約頭数に占めるＸが所有又は管理する繁殖牛頭数の割合は，多くて６９．５パーセント，少ないときは５５．９パーセントであった（甲２７）。
(4)牛の総数
平成１４年３月から平成２３年３月までの繁殖牛頭数は次表のとおりである（甲２８。なお，被告Ｍらは，有限責任監査法人Ｕ作成の調査報告書（甲２８。以下「Ｕ報告書」という。）記載の牛の頭数などの正確性を争うが，Ｕ報告書はＸの担当者から入手した資料及びヒアリング結果に基づき作成されたものであること，Ｘ５は農林水産省及び消費者庁に対する報告書及びオーナーに送付するための事業報告書等の内容は改ざんしたが，オーナー管理システム及び牛管理システム内のデータは改ざんしていない旨述べていたこと（後記認定事実(7)）からすれば，Ｕ報告書に記載された牛の頭数は正確なものであると認めることができる。）。H14H15    H16H17    H18H19    H20H21    H22H2335,62548,898    54,25658,376    54,67561,181    73,46774,107    81,63877,407
(5)増頭計画の概要及び修正
Ｘ４は，平成２２年頃，平成２５年度までに繁殖牛頭数を２５万頭にする増頭計画を立案したが，平成２２年４月にいわゆる口蹄疫問題が発生し（約１万５０００頭を殺処分したが，うち６０００頭は繁殖牛であった。乙Ｃ１），同年８月から１０月頃には達成時期を平成２７年に修正し，また目標頭数も２３万頭に修正した（甲６５，７５）。
(6)オーナー契約書，事業報告書，オーナー制度案内の内容及び再売買に
関するＸ４の認識等


ア平成７年頃及び平成１３年頃のオーナー契約書（和牛（黒毛和種）売買委託契約書（こすもすコース），和牛（黒毛和種）売買・飼養委託契約書（夏祭りコース２００１））によれば，Ｘは飼養期間満了後に売却代金と同額の再売買代金を支払ってオーナー牛を買い受けることとなっていた（甲１６，甲９８）。
また，Ｘは，創業から民事再生申立てまで，子牛の市場価格や為替変動に関わりなくオーナーに対して購入代金と同額の再売買代金を支払ってきた上，子牛の出生及び生存の有無にかかわらず，少なくとも年３ないし４パーセント程度の配当を行っていた。
イＸは，オーナーに対し，毎年オーナー向けの事業報告書（以下「事業報告書」という。）を作成して郵送していたが，そこに記載されたオーナー所有頭数は，繁殖牛に加え，繁殖牛ではないＸの自社所有牛の一部，すなわち牝の子牛及び肥育牛，近い将来出生する可能性のある牛が含まれており，更にＸ５により，繁殖牛頭数をオーナー契約頭数が上回らないように改ざんが加えられたものとなっていた（甲１０，６２）。その結果，繁殖牛が１年に１回ないし２回子牛を出産し，その子牛をＸが取得すること，子牛からの肥育牛は約３０か月程度肥育されてから出荷されることを前提とすると，事業報告書に記載されたＸの自社所有頭数（基本的には肥育牛及びその他の子牛の合計を指す。）は，繁殖牛頭数と比較して自社所有頭数が不自然に少なくなっていた（甲１０）。また，Ｘにおいて作成されていた平成２１年７月末から平成２３年７月末までの間の棚卸表の繁殖牛頭数とその当時のオーナー契約頭数を比較すると，一貫して，繁殖牛頭数がオーナー牛頭数よりも，およそ３万９０００頭から４万９０００頭少ないということを知ることは可能であった（甲５５）。
ウ平成１９年４月以降にＸが作成したオーナー制度に関するパンフレット（甲１３）には，「Ｑ.『私の牛』は本当にいるのですか？」「Ａ．います。」，「『子牛予定売却利益』ならびに『売買・飼養委託契約金（委託牛買取り金）』の金額は，制度上あらかじめ保証されたものではありませんのでご注意ください。ただし当社におきましては，本制度の運用実績において，これらの支払いを減額あるいは遅滞した過去の事例はありません。」と記載がある。
エＸ４自身も，オーナー契約は，契約期間満了後にオーナーに対し，オーナーによる牛の購入代金と同額を再売買代金として返還することになっていた旨述べていた（甲６８）。
(7)決算報告書などの会計書類
Ｘの会計書類の原案は，畜産部から提供される棚卸表，オーナー管理部から提供される契約件数，契約頭数，契約金額に関する情報その他必要な資料に基づき，Ｘの経理部が作成することとなっていた（甲５９）。関連会社の会計書類もＸが作成していた。
Ｘの会計書類には，契約期間終了前の買戻代金支払債務は負債に計上されていなかった。
Ｘ５は，オーナー管理システム及び牛管理システム内のデータは改ざんしていないが，農林水産省及び消費者庁に対する報告書及びオーナーに送付するための事業報告書等の内容は改ざんした旨述べていた（甲６２）。(8)決算報告書に記載された平成１４年度ないし平成２３年度期末の資産合計額及び負債合計は次表のとおりである（甲３の１ないし３，１１の１ないし３）。なお，前記(7)のとおり，この負債合計には将来の再売買代金支払債務は含まれていないが，Ｘが民事再生手続を申し立てた平成２３年８月９日時点における再売買予定金額は総計約４２００億円であった（甲１）。
資産合計負債合計
平成１４年度期末３１３億３４０４万８０００円    ３０１億４５７９万円平成１５年度期末３１８億３３６２万６０００円    ３０５億７０５９万２０００円平成１６年度期末４１３億６６０２万５０００円    ４００億３６０２万７０００円平成１７年度期末３８４億８５７５万５０００円    ３７０億２９０８万円平成１８年度期末４７０億２２７５万３０００円    ４５２万７７５７万１０００円平成１９年度期末５７１億９０５９万９０００円    ５５１億３９３１万６０００円平成２０年度期末６２１億２８６０万７０００円    ５９６億７６５８万４０００円平成２１年度期末６８８億８７７１万２８９９円    ６６２億１３５２万９８３８円平成２２年度期末７２９万２９１０万６７３２円    ６９９億０４６７万６６２９円平成２３年度期末６５５億１１５５万９３６６円    ６１９億８７０５万１５１４円(9)Ｘ４及びＸ５は，平成２２年９月頃から平成２３年７月頃までの間，オーナー契約を希望する顧客１９２名に対し，繁殖牛が存在しないにもかかわらず，購入する繁殖牛が実在する旨記載したオーナー制度案内や，実在しない繁殖牛の耳標番号（下三桁が００２のもの）を記載した契約書用紙を送付するなどして顧客の判断に影響を及ぼすこととなる重要な特定商品の保有の状況につき不実の事実を告げたという特定商品預託法違反で起訴され，有罪判決を受けた（甲９６，１０７）。
３争点(2)（Ｘの違法性）について
(1)特定商品預託法違反について
原告らは，Ｘが原告らに対し，オーナー契約締結に際し，各種広告や営業用書類，契約書などにおいて顧客が購入した契約数に見合うだけの繁殖牛を保有しているという真実と異なる事実を告げてオーナー契約を締結させたことは，特定商品預託法４条１項及び同法施行令３条４号の禁止する不実告知に該当して違法である旨主張するところ，被告らはこれを争うので以下検討する。


前提事実(3)，(4)及び認定事実(3)，(4)のとおり，原告らは，Ｘとの間で平成１５年６月頃から平成２３年７月２１日頃までの間にオーナー契約を締結したものであるところ，Ｘでは平成７年頃からオーナーに割り当てる繁殖牛が不足していたため繁殖牛以外の牝牛をオーナーに割り当てるようになり，その後も繁殖牛数がオーナー契約頭数に不足した状態が続き，その間オーナー契約頭数は増え続けたこと，平成１９年３月末から平成２３年３月末までの間，Ｘ又は関連牧場が飼養する黒毛和種牛は，多くてもオーナー契約頭数の６９．５パーセント，少ないときは５５．９パーセントしか存在しなかったこと等を考慮すると，原告らがオーナー契約を締結しようとした際に，オーナーに割り当てるべき繁殖牛数が，オーナー契約頭数に足りない状態が継続していたものと認めることができる。そして，前提事実(4)及び認定事実(6)のとおり，Ｘ作成のパンフレットではオーナー牛が存在すると回答していたり，契約書に耳標番号が表示されたりしていることからして，Ｘは，原告らがオーナー契約を締結する際に，原告らに対し，オーナー牛が実在すると説明していたことが認められる。
そうすると，Ｘのパンフレットや契約書の内容は，特定商品預託法４条１項の不実告知に該当すると認めることができる。
この点，被告Ｍらは，①Ｘは子牛及び肥育牛の牝牛をオーナーに割り当てており，Ｘの所有又は管理する牛の絶対数が不足していたわけではない，②Ｘが２５万頭まで増頭する計画を立案し，実行しようとしていたところ，東日本大震災に起因する風評被害等によりこれが難しくなっただけであり，これがなければ増頭計画が達成されていたはずである旨を主張する。
しかし，①オーナー契約の対象となるのは繁殖牛であるから，契約時点で繁殖能力を持っていない子牛や肥育牛がこれに含まれないことは明らかであり，Ｘ４及びＸ５も繁殖牛に肥育牛や子牛が含まれないことは認めているところである（甲５９，７５）し，また，②現にＸが所有管理する繁殖牛が，オーナー契約数に大幅に不足する常況にあった以上，契約締結に際し，オーナー契約頭数を満たす繁殖牛がいると告げることは不実告知にほかならず，増頭計画があったことはその認定を妨げる理由にならない。よって，被告Ｍらの主張はいずれも採用できない。
以上のとおり，Ｘのパンフレットや契約書の内容は特定商品預託法４条１項違反の不実告知に当たるとの原告らの主張は理由がある。
(2)出資法違反について
原告らは，オーナー契約に基づく牛の購入代金等の払込は出資法２条１項が禁止する「預り金」に該当する旨主張し，被告らはこれを争うので，以下検討する。
この点，出資法２条１項は「業として預り金をするにつき他の法律に特別の規定のある者を除く外，何人も業として預り金をしてはならない」と定め，「預り金」とは，同条２項に列挙されている預金等と同様の経済的性質を有するものをいうこととされているのであるが，これら預金等は，いずれも元本額の返還が保証されており，金銭の価額が主として当該金銭の拠出者の利便のために保管されるという性質を持つ点で共通することに加え，同条の趣旨が，元本額の返還保証を信頼し，零細な資金を拠出する一般大衆に不測の損害を被らせることを防ぎ，このような金銭の保管を業とする者を厳重に規制しようとする点にあることからすれば，「預り金」は預金等に共通するこのような性質を有するものを指すと解すべきである。
認定事実(6)ア，ウ及びエのとおり，Ｘ４は，オーナー契約においては，飼養期間満了後には購入代金と同額の再売買代金を支払って，オーナー牛を買い受けると認識しており，実際に，Ｘは，創業から民事再生手続申立てまでの間，牛の市場価格等に関わりなく購入代金と同額の再売買代金を支払ってきたという実態を認めることができる。
しかし，証拠（各掲記のとおり）によれば，平成７年頃及び平成１３年頃のオーナー契約書によれば，Ｘは飼養期間満了後に売却代金と同額の再売買代金を支払ってオーナー牛を買い受けることとなっていたが（認定事実(6)ア），原告らが締結したオーナー契約書（満了専用コースＡの平成１５年７月２３付けオーナー契約書，カントリーメイトコースの平成１６年４月８日付けオーナー契約書，新まきばＤ２００６コースの平成１８年８月２１日付けオーナー契約書等）には，オーナーが再売買請求をした場合，Ｘは，原則として，売却代金と同額の再売買代金を支払ってオーナー牛を買い受けるが，牛の市場価格が３０パーセント以上下落したとき，又は為替変動等により飼料価格が高騰したときには，オーナーとＸが協議して再売買代金額を定める旨の記載になっていること（前提事実エ），平成１９年４月以降にＸが作成したパンフレットにも「『子牛予定売却利益』ならびに『売買・飼養委託契約金（委託牛買取り金）』の金額は制度上あらかじめ保証されたもの」ではない旨の注意書きがあること（前記認定事実(6)ウ）を認めることができる。他方，平成１５年以降のオーナー契約において，購入代金等と同額の再売買代金を支払う旨記載された契約があると認めるに足りる証拠はない。これらの事実によれば，Ｘは，遅くとも平成１５年以降のオーナー契約においては，購入代金と同額で再売買を行うことを合意していたとは認めることはできない。そして，原告らが主張する損害の前提となるオーナー契約がいずれも平成１５年以降のものであることからすれば，原告らの主張するオーナー契約について，Ｘが元本保証をしていたとはいえず，預金等と共通する性質を有すると認めることはできない。
従って，オーナー契約に基づく牛の購入代金等の払込は出資法２条１項が禁止する「預り金」に該当するとは認められないから，この点に関する原告らの主張は理由がない。
(3)説明義務違反について
ア原告らは，本件では，将来の再売買代金支払債務を負債として会計書類に計上しなければならないことを前提に，Ｘが債務超過の常況となっていたとして，Ｘは，債務超過の常況にあったことを説明すべきだった旨主張している。


しかし，ＸはＴ税務会計事務所に税務申告事務を依頼していること，同会計事務所において，オーナーが支払った牛の購入代金を売上と計上し，再売買代金支払債務を負債に計上していない点について特段指摘はされていないこと，日本公認会計士協会作成の平成２１年７月９日付け「我が国の収益認識に関する研究報告（中間報告）」は，収益認識に関しこれまでの実現主義の解釈のもとで認められてきた会計処理から本研究報告に記載された会計処理への変更が強制されることはないし，同一の取引及び事象について特定の会計処理の採用を強制するものでもないとしていること（乙Ｃ２）からすれば，再売買代金支払債務を負債に計上しなければならなかったとまではいえない。そして，再売買代金支払債務を負債総額に計上しなければ，決算報告書上，Ｘは債務超過の常況にはない（認定事実(8)）。
以上によれば，Ｘが債務超過の常況にあったという事実について説明義務があったと認めることはできない。
イもっとも，原告らは，肥育牛の販売価格が損益分岐点に達しない常況にあること，関連会社が赤字であること，及び利益配当は子牛の売却代金で賄われていたわけではなく，他のオーナーが支払った購入代金が充てられており，オーナー制度自体も自転車操業状態だったことを説明すべきであったとも主張しており，これを合理的に解釈すれば，再売買代金額が返還されないリスクを判断するに足りる事情を説明すべきであったという主張を含むものと解される。
本件では，Ｘは，飼養期間満了後，原則として購入代金と同額の再売買代金でオーナー牛を買い受けることとされていたと認められるが，仮にＸが支払不能となった場合であっても，契約上は，オーナー牛はオーナーの所有となっているから，少なくともオーナー牛の売却代金から費用を控除した部分を回収することが保証される仕組みになっている。しかしながら，実際には，原告らがオーナー契約を締結した時点では，繁殖牛ではない牛が割り振られたり，オーナー所有牛が二重に割り振られたりしており，自分に割り振られた牛が死亡したとしても，新たに繁殖牛を割り当てることが困難な状況になっていたのであり，原告らがオーナー契約を締結する前にＸが所有又は管理する繁殖牛頭数及び既存のオーナー契約頭数について正確な情報が説明されていれば，原告らはオーナー契約を締結しなかったものと考えられる。
そうすると，Ｘは，原告らとオーナー契約を締結するに際し，再売買代金額が返還されないリスクを判断するに足りる事情として，Ｘが所有又は管理する繁殖牛頭数及び既存のオーナー契約頭数の正確な情報を説明すべき義務があったのに，これを怠り，水増しした繁殖牛頭数及び実際より少ないオーナー契約頭数を説明していた点に説明義務違反があったと認めることができる。
この点，被告Ｍらは，Ｘ４らが，平成２７年までに繁殖牛数を２５万頭に増頭する契約を立案していたなどと主張するが，認定事実(5)のとおり増頭計画は何度か修正されていること，原告らが主張する契約時点において繁殖牛数がオーナー契約頭数に満たないことは前記３(1)で説示したとおりであることからすれば，被告Ｍらのこの点の主張は失当である。
４争点(3)（被告らの注意義務違反及び任務懈怠の有無）について
(1)被告Ｘ１について
ア証拠（甲３０の３，乙Ｄ１，被告Ｘ１）及び弁論の全趣旨によれば，被告Ｘ１は，平成６年２月Ｘの総務部部長として入社し，平成７年８月１日から平成１１年４月１５日までの間，Ｘの取締役を務めていたが，平成９年５月から平成１０年１０月まではＤに出向し，平成１１年３月からは被告Ｈの代表取締役として平成１４年６月に退職するまで勤務したこと，Ｘの取締役会に参加したことはなく，平成９年頃まで，年に２回直営牧場の場長が本社に集まる会議（以下「場長会議」という。）には出席し，飼育牛の現状報告や増頭計画の検討には参加していたことを認めることができる。
イ前記３(1)で認定したとおり，平成７年頃からＸでは所有又は管理する繁殖牛頭数がオーナー契約頭数を下回る事態になっていたことが認められ，前記アのとおり，Ｘの総務部部長及び取締役であり，場長会議に参加して繁殖牛の頭数を把握していた被告Ｘ１としては，オーナー契約による契約頭数を把握すれば，オーナー契約頭数が繁殖牛を上回っていたことを認識できた可能性は否定できない。
しかしながら，被告Ｘ１は平成９年５月にはＤに出向となっていること，平成１３年にはいわゆるＢＳＥ感染牛問題が発生し，平成１４年には企業による食肉偽装事件が発覚，平成１９年には和牛預託商法に警視庁の家宅捜索が入るなど，被告Ｘ１がＸの取締役を退任した後にオーナー制度の持続可能性に影響しうる出来事が発生していること，被告Ｘ１がＸの取締役を退任した平成１１年４月１５日までに繁殖牛の頭数不足がどの程度であったかは明らかではなく，これを解消する可能性がなくなっていたとまで認めるに足る証拠はないこと，被告Ｘ１がＸの取締役を退任してから原告らがオーナー契約を締結するまで４年（原告ｂ，同ｉ）から１２年余りが経過していることからすれば，仮に被告Ｘ１において原告らが主張するような注意義務違反又は任務懈怠があったとしても，これと原告らの損害との間に相当因果関係があると認めることはできない。
ウよって，原告らの被告Ｘ１に対する請求は理由がない。
(2)被告Ｘ２について


ア被告Ｘ２は，平成１５年頃から税理士業務を行い，平成２１年９月５日からＸの監査役を務めたものである（前提事実(1)）。また，Ｘは，監査役を置く旨の定款の定めのある特例有限会社であり，監査役の監査の範囲は会計に関するものに限定されていたが（会社法の施行に伴う関係法律の整備等に関する法律２４条），平成２１年４月１日に，商号の変更により株式会社となったもの（同法４５条）であり（前提事実(2)），証拠（乙Ｃ２８）によれば，商号変更により通常の株式会社に移行した後も，Ｘの定款では，監査役の監査の範囲は会計に関するものに限定されていたこと，Ｘと被告Ｘ２との間では監査の範囲は会計監査に限定することが前提とされていたことを認めることができる。しかし，認定事実(8)のとおりＸは，平成１４年度期末から負債合計は３００億円を超えており，平成２１年度期末以降は６５５億円を超える負債額となっていることからすれば，通常の株式会社に移行した後は，会社法上の大会社にあたる株式会社として会計監査人設置会社（会社法２条６号，同条２４号，同法３２８条，同法２条１１号）に当たるので，定款の規定によっても監査役の監査の範囲を会計監査に限定することはできなくなくなったものと解され，そうすると，平成２１年４月１日以降のＸの監査役は，会計監査のみならず業務監査まで行う任務があったといえる（会社法３８９条１項）。
そして，被告Ｘ２は，平成２２年４月から５月頃にＸの税務申告を担当したＴ会計事務所と決算の打ち合わせをした際，Ｘが会計監査を導入しなければならないと気付いたと述べていることからすれば（乙Ｃ２８），その頃には，Ｘの監査役の監査の範囲が会計監査に限られないことを認識し，又は少なくとも認識することができたものと認めることができる。
イ以上を前提として，被告Ｘ２について注意義務違反及び重過失による任務懈怠があったかを検討する。
(ｱ)原告らは，被告Ｘ２が，再売買代金支払債務を貸借対照表上に負債として計上すべきことを認識しながら，その旨を取締役に報告しなかったことが注意義務違反及び任務懈怠にあたる旨主張するが，前記３(3)アのとおり，再売買代金債務を貸借対照表上に負債として計上しなければならなかったとまで認めることはできないから，この点に関する原告らの主張は採用できない。
(ｲ)原告らは，被告Ｘ２が適切な業務監査を行っていれば，Ｘが巨額の負債を抱えており，近い将来に破綻必至であったことや，オーナー契約頭数よりも繁殖牛が不足することが常態化していたことをＸが秘匿してオーナーを募集していることを認識し又は，極めて容易に認識することができたにもかかわらず，新規オーナーの募集を取りやめるよう進言する等して取締役による新規募集を止める注意義務及び任務があったのにこれを怠り，漫然と取締役らに新規オーナーの募集を続けさせた点に注意義務違反及び任務懈怠がある旨主張する。本件では，平成２２年４月又は５月頃の時点においてＸが所有する牛の数がオーナー契約頭数を大幅に下回る常況になっていたこと，平成１４年度期末から平成２２年度期末の決算を比較すると，資産合計及び負債合計ともに倍増していること（認定事実(8)），被告Ｘ２は決算の負債総額に将来の再売買代金支払債務が含まれていないことを認識していたこと，被告Ｘ２はＸがオーナー制度を行っており，その業務がＸにおいて大きな割合を占めていることを認識していたこと，被告Ｘ２が平成２１年度決算の会計監査を行っていることからすれば，将来の再売買代金支払債務を考慮した場合にＸが大幅な債務超過の常況にあり，関連会社への未払金，貸付金も多額に上ることを認識することは可能であったのであり，そうである以上，被告Ｘ２は，監査役として，取締役が株主総会に提出しようとする議案，計算書類（貸借対照表，損益計算等）及び事業報告書並びにこれらの附属明細書を調査し，その結果を必要に応じて株主総会に報告しなければならず（会社法３８４条，４３８条），計算書類及事業報告書並びにこれらの附属明細書の記載内容，会計帳簿を調査するときには会計監査の場合より厳密な調査を行うべき注意義務及び任務があったといえる。そして，Ｘでは，Ｘ５は，平成２１年６月末頃まではＸの税務及び会計を担当するものとして，農林水産省及び消費者庁に対する報告書及びオーナーに送付するための事業報告書等の内容は改ざんしたが，オーナー管理システム及び牛管理システム内のデータは改ざんしていない旨述べていたこと（認定事実(7)），Ｘは平成１９年１１月以降オーナー管理システムを変更して繁殖牛を二重に割り当て始めていること（認定事実(3)），Ｘの会計書類の原案は，畜産部から提供される棚卸表，オーナー管理部から提供される契約件数，契約頭数，契約金額に関する情報その他必要な資料に基づき，Ｘの経理部が作成していたことからすれば（認定事実(7)），被告Ｘ２が計算書類の原資料に遡って調査を行っていた場合には，オーナー契約頭数よりも繁殖牛が不足することが常態化しているのに，Ｘがこれを秘匿してオーナーを募集していることを認識し又は認識することができ，その際に取締役に新たなオーナーの募集を止めるよう進言するなどしていたとすれば，遅くとも平成２２年６月以降新たなオーナー契約が締結されることを防ぐことができた可能性があると認められるところ，被告Ｘ２はこれを怠り，何ら業務監査を行っていない点に注意義務及び任務懈怠があったといえる。
ウ従って，被告Ｘ２が遅くとも平成２２年６月以降に締結されたオーナー契約に関する限りで，原告らの被告Ｘ２に対する共同不法行為及び会社法４２９条１項に基づく損害賠償請求は理由がある。
(3)被告Ｘ３について


被告Ｘ３は，別表２－２のとおり，平成１３年４月２日から平成１５年５月１５日までの間Ｘの取締役を務めたものであり，平成１７年７月１日以降は執行役員（会社法上の執行役ではなく，事実上の執行役員であると認められる。）を務め，その間も役員会に出席していたものである。そして，平成８年頃にはＸが所有又は管理する繁殖牛頭数がオーナー契約頭数を下回る事態になっていたこと（認定事実(3)），平成１４年２月から同年１２月末まではオーナー営業本部統括として売上管理に携わっていること，継続的に事業報告書を目にしていること（被告Ｘ３本人），事業報告書のオーナー所有頭数とＸが所有する頭数の比率が不自然であること（認定事実(6)イ），取締役会において増頭計画が議題に上っていたという事情が認められることからすれば，Ｘがオーナーに対し繁殖牛以外の牛を割り当てている可能性を認識すべきであったといえる。そうすると，被告Ｘ３は，Ｘの取締役及び役員会に出席した執行役員として，取締役に就任した平成１３年４月２日以降，繁殖牛頭数及び契約頭数に関する調査を行い，その結果，繁殖牛頭数がオーナー契約頭数に不足することが判明した場合，新たなオーナー契約の募集を差し控えるよう代表取締役に申し入れるなどの措置を講じるべき注意義務があったといえ，被告Ｘ３はこれを行った点に注意義務違反があったと認めることができる。そして，取締役在任期間については，重過失による任務懈怠があったと認めることができる。
従って，原告らの被告Ｘ３に対する共同不法行為及び会社法４２９条１項に基づく損害賠償請求には理由がある。
(4)被告Ａ１ら，被告Ｋ，被告Ｅ及び被告Ｈについて原告らは，①被告Ａ１らが関連会社の役員に就任していた期間，Ｘの代表取締役及び取締役を務めていたＸ４，Ｘ５，Ｘ６又はＸ７が関連会社の役員にも就任していたこと，②被告Ｍ，被告Ｎ，被告Ｌ，被告Ｅ１，被告Ｅ２，被告Ｅ３，及び被告Ｋ１はＸの役員の親族であり，被告ＮについてはＸ４と同居していたこと，③別表４のとおり，Ｘから関連会社に対し多額の貸付金，未収金があること，④Ｘと関連会社は客観的に見て一体となってオーナー制度を運営していることからすれば，被告Ａ１らは，役員就任時において，実際にＸが所有又は管理するする繁殖牛頭数がオーナー契約頭数に不足すること，Ｘが債務超過の常況にあったこと等を認識し，又は認識し得た旨主張するものと解される。
しかしながら，認定事実(2)のとおり，Ｘにおいては，オーナー契約頭数はオーナー管理部が一括管理しており，Ｘが所有又は管理する繁殖牛頭数がオーナー契約頭数に不足することは，Ｘ４，Ｘ５，Ｘ６及びオーナー管理部と畜産部の一部の従業員しか把握していなかったことからすれば，被告Ａ１ら，被告Ｋ，被告Ｅ及び被告Ｈにおいて実際にＸ所有又は管理する繁殖牛頭数がオーナー契約頭数に不足することを認識し，又は認識し得たと認めることはできない。このことは，被告Ｍ，被告Ｎ，被告Ｌ，被告Ｅ１，被告Ｅ２，被告Ｅ３，及び被告Ｋ１らＸの役員の親族についても同様であり，これらの者の本人尋問によっても，親族であることにより，上記事情を認識し，又は認識し得たことを認めるに足りる証拠はない。原告らは，Ｘのビジネスモデルが破綻必至であることは畜産業者であれば容易に認識することができた，平成８年に和牛預託商法が社会問題化したことがあったことからして，Ｘのオーナー制度の違法性も認識することができたはずである旨主張する。しかし，オーナー制度の利益率は，肥育牛の市場価格，オーナーに対する利益分配の割合，肥育牛と繁殖牛の比率等により変わりうるものであり，Ｕ報告書も，検討した期間の範囲内であっても，「オーナー制度を採用せず配当負担がなければ，…理論上では黒字化を達成することは不可能ではない」旨留保を設けていることからすれば，Ｘのオーナー制度が本来的に破綻必至であるとも，被告らがＸのオーナー制度が破綻必至であることを容易に認識することができたとも認めるに足りる証拠はない。
また，平成８年に問題となった和牛預託商法は牛が全く実在しないものであったという点で，Ｘのオーナー制度とは大きく異なることからして，このような事実があるからといって，被告Ａ１ら，被告Ｋ，被告Ｅ及び被告ＨがＸの違法性を認識することができたはずであると認めることもできない。なお，被告Ａ１らが役員を務めていた関連会社がＸに対し多額の借入金や未払金があることが認められるが（甲１），牧場を有する関連会社については牧場を建設するための資金や飼育費等をＸが負担したものが相応の金額になるとみられるし（被告Ｃ１，被告Ｂ１），関連会社全体について，これらの資金の流れはもっぱらＸの意向によって行われたものであり，関連会社が関与したとまで認めることができないことからすると，多額の借入金や未払金があるからといって，被告Ａ１らがＸの違法性を認識することができたと認めることはできないし，これによりＸの資金が違法に関連会社に移転したと認めることもできない。
以上によれば，被告Ａ１らが前記３について認定したＸの違法性を予見することが可能であったと認めることはできないから，原告らが主張するような注意義務違反及び任務懈怠があったと認めることはできず，原告らの被告Ａ１らに対する共同不法行為及び会社法４２９条１項に基づく損害賠償請求は理由がない。
また，被告Ｋ，被告Ｅ及び被告Ｈが，被告Ａ１らが前記３について認定したＸの違法性を予見することが可能であったと認めることはできないから，原告らの被告Ｋ，被告Ｅ及び被告Ｈに対する共同不法行為責任に基づく損害賠償請求も理由はない。
４争点(3)（損害の有無及び額）について
被告Ｘ３については別表５「被告Ｘ３認容額」，被告Ｘ２については同表「被告Ｘ２認容額」のとおりである。なお，平成２２年６月より前に締結されたオーナー契約については，被告Ｘ２の責任とはいえないから，平成２２年６月以後に締結されたオーナー契約についてのみ損害と認める。
５結論


平成２６年２月２１日判決言渡
平成２４年（行ウ）第１５１号公金支出差止等請求事件（住民訴訟）
主文
１原告らの請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１請求
１被告は，第二期富田林市浄化槽整備推進事業のうちα，β及びγの各地区に係る部分に関し，一切の公金を支出し，契約を締結し，又は債務その他の義務を負担してはならない。
２被告は，Ａに対し，２４０９万０３１３円並びに内６万６９２０円に対する平成２４年２月２８日から，内１０６万８６２０円に対する同年４月１８日から，内６万６９２０円に対する同年８月２８日から，内４５１万５０００円に対する同年１０月２９日から，内４７４万９７２７円に対する同年１１月１９日から，内２万１７５６円に対する平成２５年１月１８日から，内２万１７５６円に対する同年２月１８日から，内２万１７５６円に対する同年３月１８日から及び内１３５５万７８５８円に対する同年４月１８日から，各支払済みまで年５分の割合による金員の支払を請求せよ。
第２事案の概要
本件は，富田林市の住民である原告らが，富田林市浄化槽整備推進事業に関する条例（以下「本件条例」という。）に基づく第二期富田林市浄化槽整備推進事業のうち原告らの居住する地区に係る部分（以下「本件事業」という。）が違憲・違法であるなどと主張して，富田林市の執行機関である被告に対し，地方自治法２４２条の２第１項１号の規定により，本件事業に係る将来の公金の支出（契約締結等の支出負担行為及び支出命令）の差止めを求めるとともに，同項４号の規定により，富田林市が本件事業に関して既に支出した事業費相当額の損害金合計２４０９万０３１３円及びこれに対する各支出の日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を富田林市長であるＡ個人（以下「相手方Ａ」という。）に対して請求することを求める住民訴訟である。
１法令の定め
（１）下水道法の定め
ア下水道法は，下水道の整備を図り，もって都市の健全な発達及び公衆衛生の向上に寄与し，併せて公共用水域の水質の保全に資することを目的とする（１条）。
イ公共下水道（主として市街地における下水を排除し，又は処理するために地方公共団体が管理する下水道で，終末処理場を有するもの等をいう（２条３号）。以下同じ。）の設置，改築，修繕，維持その他の管理は，市町村が行い（３条１項），公共下水道を管理する市町村は，公共下水道を設置しようとするときは，あらかじめ，政令で定めるところにより，事業計画を定めなければならない（４条１項。なお，平成２３年法律第３７号による改正前の同項は，上記事業計画の定め及びその変更について，原則として国土交通大臣の認可を受けなければならないものとしていた。）。公共下水道の事業計画の変更（政令で定める軽微な変更を除く。）についても，同様である（同条６項）。
ウ公共下水道の供用が開始された場合においては，当該公共下水道の排水区域内の土地の所有者等は，原則として，遅滞なく，所定の排水設備を設置しなければならない（１０条１項）。
エ流域下水道（専ら地方公共団体が管理する下水道により排除される下水を受けて，これを排除・処理するために地方公共団体が管理する下水道で，二以上の市町村の区域における下水を排除するもの等をいう（２条４号）。以下同じ。）の設置，改築，修繕，維持その他の管理は，原則として都道府県が行い（２５条の２第１項），流域下水道を管理する都道府県は，流域下水道を設置しようとするときは，原則として，あらかじめ，政令で定めるところにより，国土交通大臣に協議し，関係市町村の意見を聴いた上で，事業計画を定めなければならない（同条の３第１～４項。なお，平成２３年法律第３７号による改正前の同条は，上記事業計画の定め及びその変更について，関係市町村の意見を聴いた上，国土交通大臣の認可を受けなければならないものとしていた。）。流域下水道の事業計画の変更（政令で定める軽微な変更を除く。）についても，同様である（同条7項）。
（２）建築基準法の定め
便所から排出する汚物を，終末処理場を有する公共下水道以外に放流しようとする場合においては，所定のし尿浄化槽を設けなければならない（３１条２項）。
（３）浄化槽法の定め
ア浄化槽法は，公共用水域等の水質の保全等の観点から浄化槽（し尿及び雑排水を併せて処理する合併処理浄化槽をいう（２条１号参照）。以下，単に「浄化槽」というときは合併処理浄化槽を指す。）によるし尿及び雑排水の適正な処理を図り，もって生活環境の保全及び公衆衛生の向上に寄与することを目的とする（１条）。
イ何人も，終末処理場を有する公共下水道等で処理する場合を除き，浄化槽で処理した後でなければ，し尿を公共用水域等に放流してはならず（３条１項），浄化槽で処理した後でなければ，浄化槽をし尿の処理のために使用する者が排出する雑排水を公共用水域等に放流してはならない（同条２項）。
（４）水質汚濁防止法の定め
ア市町村は，生活排水の排出による公共用水域の水質の汚濁の防止を図るための必要な対策として，公共用水域の水質に対する生活排水による汚濁の負荷を低減するために必要な施設の整備その他の施策の実施に努めなければならない（１４条の５第１項）。
イ都道府県知事は，水質環境基準が現に確保されておらず，又は確保されないこととなるおそれが著しい公共用水域等において生活排水の排出による当該公共用水域の水質の汚濁を防止するために上記アの対策の実施を推進することが特に必要であると認めるときは，当該公共用水域の水質の汚濁に関係がある当該都道府県の区域内に生活排水対策重点地域を指定しなければならない（１４条の８第１項）。
ウ生活排水対策重点地域をその区域に含む市町村は，生活排水対策重点地域における生活排水対策の実施を推進するための計画（以下「生活排水対策推進計画」という。）を定め（１４条の９第１項），生活排水対策推進計画に定められた生活排水対策の実施の推進に関する基本的方針に従い，生活排水処理施設の整備，生活排水対策に係る啓発その他生活排水対策の実施に必要な措置を講ずるように努めなければならない（１４条の１０）。
（５）本件条例の定め
ア本件条例は，生活環境の保全及び地域公衆衛生の向上を図るため，浄化槽市町村整備推進事業に基づく浄化槽の適正な設置及び管理に関し，必要な事項を定める（１条）。


イ汚水（し尿及び雑排水をいう。以下同じ。)を各戸ごと(共同住宅にあっては各共同住宅ごと)に処理する浄化槽であって，富田林市が設置・管理するものにより汚水の処理を行おうとする区域（以下「処理区域」という。）は，下水道法４条１項に規定する事業計画の区域外であって，別に被告が定める区域とし（３条１項），被告は，処理区域を定めたときは，これを公示するものとする（同条２項）。
ウ処理区域内において，本件条例の適用を受け，浄化槽の設置を希望する住宅等所有者は，規則で定めるところにより，被告に対し，浄化槽の設置を申請しなければならない（４条）。
２前提となる事実
以下の事実は，当事者間に争いがないか，後掲の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認めることができる。
（１）当事者等
ア原告らは，いずれも富田林市の住民であり，原告Ｂ及び原告Ｃは，同市α地区に居住し，原告Ｄは，同市γ地区に居住している。イ被告は，富田林市の執行機関であり，相手方Ａは，平成▲年から富田林市長の地位にある者である。
（２）本件事業等
ア富田林市のα，γ及びβの各地区（以下，併せて「本件地区」という。）は，いずれも，同市の市域南西部の市街化調整区域内に位置し，下水道法４条１項に規定する公共下水道の事業計画の区域外にある（甲１）。イ富田林市は，平成８年８月１日に市域の一部（本件地区を含む。）が水質汚濁防止法１４条の６第１項（現在の同法１４条の８第１項）の規定により生活排水対策重点地域に指定されたことを受け，同年１２月，公共下水道の事業計画の区域外を対象とする合併処理浄化槽設置整備事業（個人設置型の浄化槽整備に対する補助を行う事業）を開始した（甲７，乙２）。ウ富田林市は，平成１０年３月に富田林市生活排水対策推進計画を策定し，公共下水道の整備を中心とした生活排水対策を進めていたが，平成１６年３月，新富田林市生活排水対策基本計画（以下「新基本計画」という。）を策定し，新基本計画において，浄化槽市町村整備推進事業（国庫補助を受けて市町村設置型の浄化槽整備を行う事業）を導入することを示し，平成１７年６月，同事業による浄化槽の整備を行うため，本件条例を制定した（甲４，６，７）。
なお，浄化槽市町村整備推進事業は，浄化槽市町村整備推進事業実施要綱（以下「実施要綱」という。）に基づく環境省所管の事業であり，実施要綱によれば，同事業の対象となる地域は，水質汚濁防止法に規定する生活排水対策重点地域であって環境大臣が適当と認める地域等の生活排水処理を緊急に促進する必要がある地域とされており，事業の実施地域が将来的に浄化槽等の整備が妥当と判断される地域内に設定されていること，工事着手までに当該工事に係る住民から浄化槽の設置等について文書で承諾を得ていること，原則として事業実施地域内の全戸に戸別の浄化槽等を整備する事業であること等が事業の要件とされている（甲５の１・２）。エ富田林市は，その市域南東部のδ地区において，本件条例に基づく浄化槽市町村整備推進事業である富田林市浄化槽整備推進事業（以下「第一期事業」という。）を実施することとし，被告において同地区を処理区域と定めて公示した上（なお，被告は，その後，第一期事業の対象となる処理区域を追加的に定めて公示した。），平成１８年１月，民間資金等の活用による公共施設等の整備等の促進に関する法律（以下「ＰＦＩ法」という。）に基づくＰＦＩ事業として，第一期事業を開始した（甲８の１・２，乙１１，２６，４１〔資料３〕）。
オ富田林市は，本件地区において，本件条例に基づく浄化槽市町村整備推進事業である本件事業を実施することとし，被告において本件地区を処理区域と定めて平成２４年１月２７日付けで公示した上（以下，この定めを「本件定め」という。），同年１０月頃，ＰＦＩ法に基づくＰＦＩ事業として，本件事業を開始した（甲２７の１・２，乙１）。カ富田林市は，本件事業に関し，別紙支出一覧記載のとおりの支出をし，今後も公金の支出を予定している（甲６７の１・２）。
（３）住民監査請求及び本件訴訟の提起
ア原告らは，平成２４年５月１０日，富田林市監査委員に対し，本件事業に係る公金支出の差止め等を求める住民監査請求をし，富田林市監査委員は，同年６月２９日付けで，上記監査請求を棄却し，同日頃，原告らに対し，その旨の通知をした（甲４４の１・２）。
イ原告らは，同年７月２７日，本件訴訟を提起した（顕著な事実）。
３争点及び当事者の主張
本件の争点は，本件事業に係る公金の支出（契約締結等の支出負担行為及び支出命令）の違法性であり，この点についての当事者の主張は，以下のとおりである。
（原告らの主張）
（１）本件事業に係る公金の支出は，いずれも本件定めを前提としているから，本件定め及びこれに基づく本件事業の実施が違憲・違法であれば，上記の財務会計行為も違憲・違法の瑕疵を帯びる。
（２）ところで，地方公共団体がその事務を遂行するに当たり住民を不当に差別してはならないことは当然であり（憲法１４条），公共下水道等の「公の施設」の利用に関して，普通地方公共団体は不当な差別的取扱いをしてはならないところ（地方自治法２４４条３項），本件事業は，本件地区について，公共下水道ではなく浄化槽を整備することを内容とするものであるから，「公の施設」である下水道の利用に関し，本件地区の住民に対し，他の地区の住民と異なる取扱いをするものにほかならず，これについて合理的な理由も存在しないから，憲法１４条及び地方自治法２４４条３項に違反する。また，本件事業は，後記のとおり，下水道整備と比較して将来にわたり過大な支出を伴うものであるから，事務処理の効率化を定めた地方自治法２条１４項に違反するし，本件地区が将来的にも浄化槽の整備が妥当と判断される地域に該当せず，本件事業が本件地区内の全戸に浄化槽を整備するものでもないこと，本件地区の住民から浄化槽の設置等について文書で承諾を得られる見込みがないこと等からすれば，本件事業は実施要綱の要件を満たさず，本件定めは本件条例３条１項に違反する。


（３）さらに，浄化槽は，し尿や生活雑排水の処理能力において，下水道と比較すると性能が劣る上，放流水質も下水道ほどの厳格な規制がされておらず，富田林市が実施した浄化槽放流水質の状況に関する検査結果において，相当数の浄化槽について，放流水から法定の水質基準を超える生物化学的酸素要求量（以下「ＢＯＤ」という。）が計測されていることからしても，下水道に明らかに劣後する。また，本件事業を含む浄化槽市町村整備推進事業は，あくまでも対象区域の居住用家屋のみを対象とした事業であり，法人が運営する病院等の建物は対象とされていないのであって，事業効果という観点からも，これらの建物も対象とする下水道整備に劣後する。そして，下水道法上，「都市の健全な発達」が目的とされ，公共下水道の供用が開始された場合には，当該公共下水道の排水区域内の土地の所有者等は，既に浄化槽を設置していたとしても，公共下水道を使用することを強制されること等に照らすと，法令上も，公共下水道による生活排水処理が原則とされ，浄化槽による生活排水処理は補完的・暫定的なものと位置付けられているのであって，浄化槽は下水道に明らかに劣後する。よって，浄化槽の方が明らかにコスト面で有利であるとか，住民が浄化槽による整備を希望しているなど，生活排水処理の方法として浄化槽の整備を選択すべき合理的な理由がある場合でなければ，漫然と浄化槽の整備を選択することは許されないというべきである。そうであるところ，富田林市は，新基本計画（２次改訂）において，本件地区においては浄化槽整備の方が下水道整備よりもコスト面で有利であるとする。しかし，上記のコスト比較は，①浄化槽コストについてのみ，人口減少傾向を反映させるとして，１０％の減額修正をしている点（下水道コストについても，流域下水道施設の建設費等の算定に当たっては使用人口が関係するし，浄化槽コストについても，直接関係するのは人口ではなく世帯数（家屋数）であるところ，本件地区においては世帯数の減少傾向は見られない。），②下水道コストの算定において，マンホールポンプ維持管理費として１基当たり年間５０万円を計上している点（大阪府のコスト計算モデルは当該管理費を公共下水道管渠維持管理費に含むとしているし，国土交通省の調査によれば，全国の市町村のマンホールポンプ管理費の平均は１基当たり年間２０万円であり，年間５０万円は明らかに過大である。），③浄化槽コストの算定において，電気代及び汚泥処理費を含めていない点（本件条例上，電気代は住民負担とされているが，電気代相当額については使用料から減額調整するとされており，実質的には富田林市が負担しているし，汚泥処理も無料ではなく，Ｅに対し，公共下水道を利用する人口等を除いた市町村の人口に応じた負担金を支払っているから，上記コスト計算モデルの単価を計上すべきである。）等において不合理であり，これらを是正して計算すれば，下水道の方が浄化槽よりも年間２０００万円近く有利である。また，コスト以外の要因を見ても，本件地区については，①上記のとおり，世帯数（家屋数）に他の地区と比較しても顕著な減少傾向があるとはいえないし，②本件地区の地理的形状（本件地区が南北に細く延びた地域であるため相当の距離の管渠整備が必要となることや，標高差のため多くのマンホールポンプの設置が必要となること等）は，コストや目標の達成期間の問題に収斂するから，それ自体が本件事業の合理性を基礎付けるものではない。そして，③本件事業は，生活排水の１００％適正処理を目的として行われるものであり，その性質上，地域住民の協力が不可欠であるところ，本件地区の住民は，一貫して本件事業の導入に反対している（水利組合も浄化槽からの放流に同意しておらず，放流先も確保されていない。）のであって，住民意思を無視した本件事業に合理性は認められないし，④一般論として，下水道よりも浄化槽の方が整備に要する期間が短く，早期の生活排水対策に資するとしても，本件事業については，住民の協力体制が上記のとおり全く整っていないため，事業完了予定時期が到底早期とはいえない平成３５年３月に設定され，設置基数も必要基数をはるかに下回る３００基と設定されており，実際にも計画どおり進行していないのであって，本件事業によって生活排水対策を実現することは不可能である。
さらに，本件事業は，本件地区住民を屈服させ，事業に協力させるという不当な目的で行われた本件定めに基づくものである上，第一期事業の受託業者が実質的な価格競争もないまま受託業者となっているなど，不正な目的や意図がうかがわれるものである。
以上によれば，本件事業は，看過できない瑕疵を有する違法なものというべきである（仮に本件事業開始当時においてはそのように評価できないとしても，上記のとおり事業目的達成が不可能であることが明白になった現時点においては，看過できない瑕疵が存在するに至っており，これを変更しないことは違法というべきである。）。
（４）以上のとおり，本件事業は違法であるから，本件事業に係る公金の支出も違法である。
（被告の主張）
（１）住民訴訟において主張できる違法事由は，原則として財務事項に限られるというべきであり，例外的に原因行為である非財務会計上の行為の違法を主張し得る場合があるとしても，財務事項と原因行為に密接な関係があり，かつ，原因行為に重大な法令違反があり，これを看過しては執行機関の誠実管理執行義務違反となるような場合に限られるというべきであるところ，本件定めには何ら違法はないし，公金の支出は，市議会における関連予算の議決を経て実行されたのであるから，本件定めと支出との間に密接な関係性があるともいえない。
（２）地方自治法２４４条３項は，公の施設の利用関係における不当な差別的取扱いを禁止する規定であり，どの地区にどのような公の施設を設置するかは同項が関知するところではない。また，憲法１４条１項の平等原則は，いかなる場合にも均一の取扱いを要求するものではない上，本件地区はもともと公共下水道整備の予定がなく，本件定めによって下水道整備の予定がなくなったり遅れたりするものではないし，本件地区の住民は，本件定めによって，本件条例の適用を受けて富田林市による浄化槽の設置・管理を求めることができるのであり，何ら不利益を受けるものではない。
また，後記のとおり，下水道整備とのコスト比較，人口変動予測，地理的状況等に鑑みると，本件地区については，公共下水道整備よりも本件事業による生活排水処理が適していることは明らかであるから，本件事業は，地方自治法２条１４項に違反しない。そして，本件地区は，生活排水処理を緊急に促進する必要がある地域であるから，実施要綱にいう浄化槽の整備が妥当と判断される地域に該当するし，現に，本件事業は，実施要綱を所管する環境省から助成を受けているのであるから，実施要綱の要件は満たされており，本件定めは本件条例３条１項にも違反しない。


（３）現在用いられている浄化槽の処理能力は，下水道と比べても遜色のない水準となっており，富田林市の管理する浄化槽の大半が法令の定めるＢＯＤの基準値を満たしているのであって，浄化槽整備は，地域の水質改善に大きく貢献している。そして，公共下水道については，人口が集中する地区を中心に進めてきた整備が人口密度の低い周辺部での整備に移行するにつれて，従来以上の時間と費用を要するようになる一方で，第一期事業の対象となったδ地区等では，他の市街化調整区域に先んじて生活排水対策が進んでいたことから，生活排水対策を迅速に進めるために，公共下水道事業のみならず，地区の実情に応じて浄化槽整備推進事業を行うことが適切かつ不可欠となっていた。
そうであるところ，本件地区については，市街化調整区域であり，大幅な家屋数増加が見込まれず，人口及び世帯数も大幅な減少が予測されるし，公共下水道事業を行う場合，南北に細く延びた地域であるため，相当の距離を整備する必要が生じ，また，南北に縦貫する道路の東西（山側と川側）に住民の多くが居住しているため，上記道路の下に下水道管を埋設した上で，標高の低い川側の住居から排出された下水を吸い上げるために多数のマンホールポンプを設置する必要が生ずるといった事情があり，公共下水道事業よりも本件事業による生活排水処理が適していることは明らかである。新基本計画（２次改訂）においては，本件地区における下水道コストは年間３７７４万３０００円と見込まれるのに対し，浄化槽コストは年間３７４８万２０００円と見込まれるとされており，浄化槽の方がコスト面において有利である。そして，①上記の算定において，浄化槽の建設・管理コストに１０％の減額修正をしているのは，公共下水道の整備量・コストは最上流及び最下流となる家屋の位置の影響を強く受けるのに対し，浄化槽の整備量・コストは整備対象家屋数におおむね比例することから，後者については将来人口の推移予測を反映させ，前者についてはそれをしないという考え方によるものである。また，②マンホールポンプの維持管理費を１基当たり年間５０万円としているのは，富田林市の実績に基づいた数値を採用したものである（大阪府のコスト計算モデル等も，独自の計算手法や実情に応じた数値を用いることは妨げられないとしている。）。さらに，③浄化槽コストの算定において電気代及び汚泥処理費を含まなかったのは，電気代については本件条例上使用者の負担とされており，汚泥処理費についてはＥが設置する施設において無料で汚泥処理がされるため，いずれも富田林市が支出することがないためである。
いずれにしても，生活排水処理は，地域性や住民サービスの迅速性，将来のコストや事業投資の効率性，浄化槽の技術水準等を総合的に勘案した政策的判断に基づいて行われるものであり，ある計算式によって浄化槽のコストが下水道のコストよりも少しでも高くなれば直ちに違法となるものではない。なお，本件地区の住民の大半が，本件事業に反対して説明を受けることも拒んでいるという状況ではないし，水利組合の同意がなければ水路への放流ができないものでもない。
また，本件事業のＰＦＩ事業者は，総合評価一般競争入札の方法により，外部委員で構成する審査委員会による審査を経て決定されたものであり，その選定過程に違法な点はないのであって，本件事業は，不正な目的や意図によるものではない。
（４）以上によれば，本件事業は適法であり，本件事業に係る公金の支出も適法である。
第３当裁判所の判断
１判断枠組み
（１）本件事業に係る公金の支出（被告（相手方Ａ）が本来的権限を有する財務会計上の行為である契約締結等の支出負担行為及び支出命令）は，その原因である本件事業が違法である場合には，原則として，財務会計法規に違反するものとして違法となると解するのが相当である（最高裁昭和５２年７月１３日大法廷判決・民集３１巻４号５３３頁，最高裁昭和６０年９月１２日第一小法廷判決・裁判集民事１４５号３５７頁参照）。
この点，被告は，住民訴訟において原因行為である非財務会計上の行為の違法を主張し得るのは，財務事項と原因行為に密接な関係があり，かつ，原因行為に重大な法令違反があり，これを看過しては執行機関の誠実管理執行義務違反となるような場合に限られると主張するが，被告は，普通地方公共団体の長として，本件事業が違法であればこれを是正する権限を有するのであるから（地方自治法１３８条の２，１４８条，１４９条），原則として，その権限を行使せずに本件事業を原因とする財務会計上の行為をしてはならないという財務会計法規上の義務を負っており，同義務に違反する財務会計上の行為は違法となるというべきである。よって，被告の上記主張は，採用することができない。


（２）ところで，前記前提となる事実によれば，本件事業は，富田林市が自治事務（地方自治法２条２項，３項，８項）として行う生活排水処理のための施策の一つであると認められるところ（なお，原告らは，本件事業に係る処理区域を定める本件定めが行政処分に該当すると主張するが，前記法令の定めによれば，本件定めが当該処理区域内の住宅等所有者に浄化槽の設置の申請を義務付けるものでないことは明らかであり，これによって直接国民の権利義務を形成し，又はその範囲を確定することが法律上認められているということはできないから，本件定めは行政処分に該当しないというべきである。），普通地方公共団体の執行機関は，当該普通地方公共団体の事務を，自らの判断と責任において，誠実に管理・執行する義務を負う（同法１３８条の２）。また，前記法令の定めによれば，住民は，公共下水道のない区域においては基本的に浄化槽による生活排水の処理を要求され（建築基準法３１条２項，浄化槽法３条１項，２項），公共下水道の供用が開始された区域においては原則として公共下水道を利用しなければならないが（下水道法１０条１項），下水道法が，公共下水道及び流域下水道の設置について市町村又は都道府県の事業計画を要求しつつ（同法４条１項，２５条の３第１項），事業計画の内容については何ら規定していないこと等に照らせば，普通地方公共団体が同法によって下水道を整備する義務を課されていると解することはできず，他に，法令上，普通地方公共団体が，生活排水処理のために特定の施設を整備する義務を負うと解すべき根拠も見当たらない（なお，水質汚濁防止法においては，生活排水対策重点地域をその区域に含む市町村は，生活排水処理施設の整備を含む生活排水対策の実施に必要な措置を講ずるように努めるものとされているが（同法１４条の１０），同法にも，当該市町村に特定の生活排水処理施設を整備することを求める規定は存在しない。）。そして，生活排水処理のためにどのような施策を行うのが適当かについては，当該普通地方公共団体における水質汚濁の有無・程度，対象地域の人口変動や市街化の動向・地理的要因・既存の生活排水処理施設の状況，当該普通地方公共団体の全体としてのまちづくりの方針・財政の状況等の諸般の事情の総合考慮による政策的・技術的な見地からの判断を要するものということができる。
そうすると，普通地方公共団体の長には，生活排水処理のための施策について，広範な裁量があるというべきであり，本件事業を実施するという被告（相手方Ａ）の判断は，本件事業が生活排水処理のための施策として著しく合理性を欠くことが明らかであるような場合に限り，裁量権の範囲を超え又はその濫用があるものとして違法となると解するのが相当である。この点，原告らは，浄化槽はその性能や法令上の位置付け等において生活排水処理の手段として下水道に劣後するから，生活排水処理の方法として浄化槽の整備を選択すべき合理的な理由もないのに，漫然と浄化槽の整備を選択することは許されないと主張する。しかしながら，法令上，住民は公共下水道が整備された場合にはこれを浄化槽に優先して利用しなければならないとしても，普通地方公共団体が下水道を整備する義務を負うとまでは解されないことは上記のとおりである。そして，上記のような生活排水処理のための施策に係る普通地方公共団体の長の裁量の性質・内容に照らすと，浄化槽の性能等は，どのような生活排水処理のための施策を行うかの裁量判断において考慮要素となり得るとしても，それらを根拠に，生活排水処理のためには原則として公共下水道を整備する方法によるべきとまではいうことができない（なお，原告は，下水道法の目的には，浄化槽法の目的には含まれていない「都市の健全な発達」が含まれること等から，公共下水道の整備が浄化槽の整備に優先すると主張するが，独自の見解というべきである。）。よって，原告らの上記主張は，採用することができない。
２認定事実
前記前提となる事実，後掲の証拠及び弁論の全趣旨を総合すれば，以下の事実が認められる。
（１）富田林市の生活排水対策
ア富田林市は，前記前提となる事実のとおり，平成８年８月に本件地区を含む市域の一部を水質汚濁防止法の生活排水対策重点地域に指定され，その後，公共下水道の整備を中心とした生活排水対策を進めていた。イ大阪府は，平成１５年３月，府域の生活排水処理適正化を平成２２年度に達成するという目標を掲げた生活排水処理実施計画を策定し，富田林市は，これを受けて，平成１６年３月，前記前提となる事実のとおり，新基本計画を策定した（甲７，乙４１〔資料３〕）。
ウ公共水域の水質汚濁の大きな原因は一般家庭から排出される生活雑排水であるとされているところ，新基本計画はそのような生活雑排水の適正な処理が大きな課題であるとし，平成２２年度における生活排水の１００％適正処理を目標と定め，これを達成するため，公共下水道事業と併せて，浄化槽市町村整備推進事業を導入するとした（甲２，７）。エ富田林市は，市街化区域内の人口集中部を中心に公共下水道の整備を進めていたが，比較的人口密度の低い周辺部における整備に移行した平成１５年度頃からは，下水道整備面積の伸びに対して下水道処理人口の伸びが鈍化するようになり，また，財政難等の影響で，事業費も抑制されるようになった（甲１４，５０，乙４１〔資料３〕）。
オ富田林市は，平成１８年１月，公共下水道の整備が最も遅くなる予定であったδ地区において，前記前提となる事実のとおり，第一期事業を開始し，平成２３年頃までに予定基数の浄化槽の整備をほぼ終えた（甲７４の１，乙４１〔資料３〕）。
（２）浄化槽
ア単独処理浄化槽と合併処理浄化槽は，いずれも，し尿等を微生物の働きによって浄化し，その処理水を河川等に放流するための設備であり，前者はし尿のみを処理し，後者はし尿と雑排水とを併せて処理するものであるが，平成１３年以降，処理能力の劣る単独処理浄化槽の新規設置は禁止されている（甲１，２，６９）。
イ浄化槽（合併処理浄化槽）の性能は，近年向上し，窒素やリンを除去することができる高度処理型が用いられるなどしているほか，法令上も，法定検査結果についての都道府県への報告等が定められ，放流水の水質基準がＢＯＤ２０㎎/L以下，ＢＯＤ除去率９０％以上とされるなど，規制の厳格化が図られている（甲２，３５の１・２）。
ウ浄化槽は，一般に，初期費用が公共下水道整備と比較して安く，各戸への整備は１０日から２週間程度で可能とされるが，公共下水道との比較において，汚泥を処理する能力がない，有機物汚染の処理後の水質が劣る，浄化槽の管理が不十分な場合には病原性細菌等が身近な環境に排出されるおそれがあるといった問題点も指摘されている（甲３，１９の１・２，２９）。
（３）本件地区の状況等


ア本件地区は，石川流域の上流部の市街化調整区域内に位置する南北に細く延びた地区であり，市街化区域との接点は南北両端のみに限られ，大部分は既存の市街地から離れている（甲１，乙７）。
イ本件地区は，富田林市の総合計画土地利用構想において，「農業ゾーン」（都市的な開発を抑制し，都市近郊型の農業地帯としての発展を図るとともに，環境や景観の保全の観点から，まとまりのある優良な農地の保全に努めるものとされる。）に区分されており，当面，大規模な開発等は予定されていない（甲１，１９の１）。
ウ本件地区の人口は，平成１７年が１９６５人，平成１９年が１９０６人，平成２１年が１８５８人，平成２４年が１７５９人，平成２５年が１７４５人であった（甲１，５５の１～３）。
（４）本件事業の経緯等
ア富田林市は，平成１９年末頃，平成２２年度における生活排水の１００％適正処理という目標の達成が困難となったことから，早期の目標達成を目指すため，本件地区における浄化槽市町村整備推進事業の実施を検討するようになった（甲１，５０）。
イ富田林市職員は，平成２０年２月２９日，α町会に対し，生活排水対策に関する説明会を行ったが，α町会は，その後，住民総会で公共下水道による整備を選択することが採択されたとして，同年４月１０日付けで，被告に対し，公共下水道の整備を求める要請文書を提出した（甲１２の１・２，１３，１４，５０，５１，７５）。
ウ富田林市職員は，同年５月から同年６月にかけて，γ地区及びβ地区の各町会に対し，市町村設置型浄化槽に関する説明会を行った（甲１４，５０，５１，７５）。
エ富田林市は，同月から同年７月にかけて，協力を得られなかったα町会を除く本件地区の各町会を通じて，住民に対するアンケート調査を行ったところ，約半数から回答があり，その約半数は市町村設置型浄化槽の整備に賛成する意見であった（甲１４，５０，５１）。
オ富田林市は，同年１１月頃，本件事業の実施を内部的に決定し，平成２１年５月から同年６月にかけて，本件地区の各町会に対し，新基本計画の改訂案等に関する説明会を行ったが，上記各町会は，その後，処理区域の決定を延期することや，引き続き説明会・意見交換の場を設けること等を求める請願書を富田林市議会に提出するなどした（甲１６の１・２，１７，５０，５１，７５）。
カ富田林市は，同年１１月から平成２３年１月にかけて，９回にわたり本件地区の住民らと協議の場を持ったが，合意には至らなかった（甲１９の１～３，２０の１・２，７５）。
キ被告（相手方Ａ）等の富田林職員は，同年１１月３日，本件地区の住民に対し，生活排水処理に関する説明会を行い，浄化槽整備に対する理解を求めた（甲２３の１・２，２４，２５，７５，乙８）。ク富田林市は，平成２４年２月，平成２９年度における生活排水の１００％適正処理という目標を掲げ，本件地区について，下水道コスト（年間３７７４万３０００円）と浄化槽コスト（年間３７４８万２０００円）が拮抗しており，人口動向や既成市街地からの距離といった点を考慮すると，浄化槽による生活排水対策の推進が適しているなどとする新基本計画（２次改訂）を取りまとめて公表した（甲１）。
ケ富田林市は，本件事業の開始に当たって，事業期間を平成３５年３月３１日までとし，本件地区において，平成３０年度までに，合計４００基（設置３００基，寄附１００基）の浄化槽を整備することを予定した（甲３７の１・３・４）。
コ本件事業に係る浄化槽の平成２５年度計画整備累計数は，合計１０７基（設置７７基，寄附３０基）であったが，平成２５年９月末現在の実績累計数は，合計２２基（設置１０基，寄附１２基）であった（甲３７の４，７４の２）。
３検討


（１）前記認定のとおり，富田林市においては，生活排水の１００％適正処理という政策目標を早期に達成するため，家庭からの生活雑排水の適正な処理のための施策として，市町村設置型の浄化槽を整備する本件事業を実施しているところ，富田林市の市域の一部が水質汚濁防止法の生活排水対策重点地域に指定されていること，公共水域の水質汚濁の大きな原因は一般家庭から排出される生活排水であるとされており，大阪府においても生活雑排水の適正処理を緊急の課題と位置付けていること等からすれば，上記の政策目標の早期達成という本件事業の目的は，合理的なものということができる。ところで，富田林市においては，前記認定のとおり，従前，公共下水道の整備を中心とする生活排水対策を行っていたが，事業予算が抑制される中，市街化調整区域全体について，一般に多大な初期投資を必要とする公共下水道の整備を行うとすれば，完了までになお相当の長期間を要することが見込まれる。他方，浄化槽については，前記認定のとおり，公共下水道と比較した場合の問題点等も指摘されるが，前記認定のような技術の向上や規制の厳格化に伴い，生活排水処理施設として必要な性能を有するに至っているということができる（なお，原告らは，富田林市が管理する相当数の浄化槽の放流水から恒常的に法定の水質基準を超えるＢＯＤが検出されていると主張するが，証拠（甲４５，７０の各１・２）及び弁論の全趣旨によれば，富田林市の管理する浄化槽のほとんどについては上記基準が満たされている上，上記基準を超えた事例は，浄化槽使用者の認識不足による使用等が原因であり，適切な対応策を実施することにより改善が可能であると認められる。）。そして，前記認定のとおり，個々の浄化槽の設置工事自体は短期間で完了することができること，国や大阪府においても，浄化槽（特に，市町村が設置・管理を行うことにより不十分な管理による弊害を防止し得る市町村設置型の浄化槽）を下水道と並ぶ生活排水処理施設と位置付けていること（甲２，２９，３５の１・２，乙２２）等をも併せ考慮すれば，富田林市において，生活排水処理のための施策として，公共下水道の整備のみならず，地域の特性等に応じて市町村設置型の浄化槽の整備を図ることには，上記の目的を達成するための手段として合理性が認められるというべきである。（２）そうであるところ，本件地区については，前記認定のとおり，富田林市の総合計画土地利用構想において「農業ゾーン」と位置付けられて都市的な開発が抑制されており，今後も大規模な開発等が予定されていない上，統計上も人口の減少傾向が認められるのであるから，将来的に人口が大幅に減少すると予測し，人口減少地域では事業効果を得にくい下水道事業よりも整備の規模を調整しやすい浄化槽事業が適していると評価することが不合理であるとはいえない。また，本件地区は，前記認定のとおり，公共下水道の整備が進んでいる市街化区域に近接しておらず，かつ，流域の上流部に位置するため，公共下水道の整備を図る場合には，より下流部の整備完了を待たざるを得ず，整備の着手自体が遅くなるといえるから，本件地区を含めた富田林市全体における生活排水の適正処理を早期に実現するため，本件地区において，公共下水道の整備着手が可能になるのを待たずに浄化槽の整備を進めることが不合理であるということはできない。
そして，前記認定のとおり，δ地区等においては，第一期事業の実施により，早期に生活排水の適正処理が進んだこと，富田林市が実施した本件地区の住民に対するアンケート調査においても，市町村設置型浄化槽の整備に賛成する意見が一定数あったこと等をも併せ考慮すれば，本件地区において市町村設置型の浄化槽を整備する事業を行うとの判断が，基礎となる事実に重大な誤認があるとか，事実に対する評価が不合理であること等により，著しく合理性を欠くことが明らかであるということはできない。（３）以上によれば，本件事業は，生活排水処理のための施策として著しく合理性を欠くことが明らかであるとは認められず，本件事業を実施するとの被告（相手方Ａ）の判断が，その裁量権の範囲を超え又はこれを濫用するものであるということはできない。よって，本件事業が違法であるとは認められない。
４原告らの主張について
（１）原告らは，本件地区においては，人口減少にもかかわらず，世帯数は減少しておらず，居住家屋数が顕著に減少するともいえないから，浄化槽整備が公共下水道整備よりも有利ということはできないと主張する。しかしながら，証拠（甲１，１９の１，５５の１～３，乙３３）及び弁論の全趣旨によれば，本件地区においては，近年，世帯数はやや増加しているものの（平成１７年には７４０世帯であったものが，平成２５年には７５９世帯となっている。），人口は大幅に減少している上，世代構成を見ると，６０歳以上の高齢者世代の比率が高く，かつ，その比率の増加傾向が顕著であるのに対し，４０歳未満の世代は減少傾向にあることが認められるから，将来的に高齢者の死亡等に伴って世帯数・居住家屋数が減少するとの予測が不合理であるということはできないし，いずれにしても，人口減少自体が施設の利用効率や使用料収入等の点において公共下水道事業の事業効果に影響することは否定できないから，前記のような評価が合理性を欠くということはできない。
よって，原告らの上記主張は，採用することができない。（２）原告らは，本件地区の西側は市街化区域であり，本件地区の大半が既存の市街地と隣接しているから公共下水道の整備は容易であると主張する。しかしながら，証拠（甲３６，乙７）及び弁論の全趣旨によれば，本件地区とその西側の市街化区域（河内長野市域）との間には，一級河川である石川があり，両者は橋長９３．６メートルの道路橋により接続されているのみであることが認められるのであって，このような状況からすれば，本件地区について，西側の市街化区域に接続する方法等による公共下水道の整備が容易であるということはできない。


よって，原告らの上記主張は，採用することができない。（３）原告らは，富田林市が行った前記認定の公共下水道事業と浄化槽事業のコスト比較は，①浄化槽コストについてのみ，人口減少傾向を反映させるとして１０％の減額修正をしている点，②下水道コストの算定において，マンホールポンプ維持管理費として１基当たり年間５０万円を計上している点，③浄化槽コストの算定において，電気代及び汚泥処理費を含めていない点等において不合理であり，これらを是正して計算すれば，下水道の方が浄化槽よりも有利であるから，本件事業は合理性を欠くと主張する。しかしながら，上記①の点については，公共下水道の整備量・コストは，最上流及び最下流となる家屋の位置の影響を強く受け，流域下水道に関するコストが流域全体の受益人口に比例するとしても，当該地区の人口の増減の影響は限定的であるのに対し，浄化槽の整備量・コストは整備対象家屋数の影響を直接受けるといえるから，コストの算定に当たって，後者についてのみ人口・世帯数の推移予測を反映させることが合理性を欠くとはいえないところ，本件地区について人口・世帯数の減少を見込むことが不合理と認められないことは前記のとおりであり，浄化槽コストについて整備対象家屋数が１０％減少することを前提とする減額修正をすることが合理性を欠くということはできない。また，上記②の点については，証拠（甲１９の２，３１，乙３６，３７）及び弁論の全趣旨によれば，大阪府が作成した大阪府域版コスト計算モデルは，下水道コストの算定において，マンホールポンプの維持管理費を公共下水道管渠維持管理費に含むとしているが，同モデルは，市町村の実情に応じて独自の計算手法や基本諸元値を用いることを否定するものではないこと，本件地区に公共下水道を整備する場合には，標高の低い川側の家屋から下水管に汚水を流すために多数のマンホールポンプが必要となること及び富田林市の平成２０年度のマンホールポンプ維持管理費は１基当たり年間約５３万円であったことが認められ，これらによれば，下水道コストの算定において，マンホールポンプの維持管理費として１基当たり年間５０万円を計上することが不合理であるとはいえない（なお，原告らは，全国の市町村のマンホールポンプ管理費の平均は１基当たり年間２０万円であり，年間５０万円は過大であると主張するが，富田林市の実績は上記のとおりであり，これが実際の管理業務の内容等に照らして過大であると認めるに足りる証拠はない。）。そして，上記③の点については，上記のコスト計算モデルは，浄化槽コストの算定において電気代及び汚泥処理費を計上することとしているが（甲３１），同モデルが市町村の実情に応じて独自の計算手法や基本諸元値を用いることを否定するものでないことは上記のとおりであるところ，本件条例上，浄化槽に係る電気代は使用者負担とされているから（本件条例１４条），後に電気代の負担に配慮して浄化槽使用料が値下げされたこと（甲６４，６５）を考慮しても，上記モデル所定の電気代を浄化槽コストとして計上しないことが不合理であるとまではいえないし，浄化槽に係る汚泥処理は，Ｅの施設において行われ，処理自体には費用を要しないのであるから，富田林市が上記組合に対して廃棄物全体の量等に応じた分担金を支払う必要があること（甲７３）を考慮しても，浄化槽コストの算定において上記モデル所定の汚泥処理費を計上しないことも合理性を欠くとまではいえない。以上によれば，富田林市が行った前記認定の公共下水道事業と浄化槽事業のコスト比較が不合理であるとまではいうことができない。また，そもそも，事業に要するコストの比較は，どのような生活排水処理のための施策を行うかの裁量判断における重要な考慮要素の一つとなり得るとしても，特定の計算モデルによって算出された浄化槽事業のコストが公共下水道事業のコストを上回れば直ちに浄化槽事業の合理性が否定されるというものではなく，事業効果等を総合的に考慮する必要があるというべきところ，本件事業のコストが，前記のような政策目的や事業効果に照らして著しく過大であると認めるに足りる証拠はない。
よって，原告らの上記主張は，採用することができない。（４）原告らは，本件事業は処理区域の居住用家屋のみを対象とした事業であり法人が運営する病院等の建物は対象とならないから，このような限定のない公共下水道事業と比べて事業効果が乏しいと主張する。しかしながら，水質汚濁の大きな原因が一般家庭から排出される生活排水であるとされていることは前記認定のとおりであるから，本件事業が居住用家屋のみを対象としているからといって，水質改善の観点から本件事業の事業効果が乏しいということはできない。
よって，原告らの上記主張は，採用することができない。（５）原告らは，本件地区の住民は，一貫して本件事業の導入に反対しているのであるから，本件事業は住民意思を無視するものであるし，実際上も，住民の協力体制が整っていない本件事業によって生活排水対策を実現することは不可能であるから，本件事業に合理性はないと主張する。この点，本件条例に基づく浄化槽市町村整備推進事業は，処理区域の住民の同意を開始要件とするものではないが，当該事業による浄化槽の整備は，浄化槽の設置を希望する住宅等所有者の申請等に基づいて行われるのであるから（本件条例４条），十分な事業効果を得るためには，処理区域の住民の理解・協力が必要であり，その意味で，当該地区の住民の意向が，どのような生活排水処理のための施策を行うかの裁量判断における考慮要素の一つとなり得ることは否定し難い（なお，原告らは，水利組合が放流に同意していないから放流先も確保されていないと主張するが，法令上，水路等への放流に水利組合の同意が必要と解することはできず（乙２４），放流先が確保されていないとはいえない。）。
ところで，本件地区においては，前記認定事実によれば，当初から，本件事業の導入に対する強い反対運動があったと認めることができるが，富田林市が実施した住民に対するアンケート調査においては，回答の約半数が浄化槽整備に賛成の意見であったというのであるから，本件事業の実施が，本件地区の住民の意向を全く無視するものであるということはできない（この点，原告らは，上記のアンケート調査は質問自体が誘導的で回答数も少ないから，重視すべきでないと主張するが，浄化槽事業に対する住民の協力がどの程度得られるかを測るために，浄化槽整備の利点等を説明しながら当該事業への賛否を問うことが直ちに不当であるということはできないし，上記の回答数によっても，浄化槽事業に理解を示す意見が一定数存在することは明らかというべきである。）。そうすると，上記のような反対運動があるとしても，被告（相手方Ａ）が，上記のアンケート調査の結果や，前記認定のような第一期事業の成果をも踏まえ，住民の理解を得られるよう更に説明を尽くすこと等を前提に，その政治的責任において本件事業を実施することが，不合理であるとまではいうことができない。


また，本件事業においては，前記認定のとおり，本件地区において平成３０年度までに合計４００基の浄化槽を整備することが予定されている（なお，この計画自体は事後的な変更が可能であると認められるから（弁論の全趣旨），計画自体から生活排水対策を早期に実現する可能性がないということはできない。）ところ，現在までの整備基数は，予定を大幅に下回っているといわざるを得ないものの，前記認定のとおり，各戸への浄化槽の整備は短期間で行うことが可能である上，浄化槽は，全体が完成するまで事業効果を全く得ることができない公共下水道と異なり，整備数に応じた事業効果を直ちに得ることができるのであるから，現時点で整備基数が予定を大幅に下回っているとしても，今後，住民の協力を得ることができれば，速やかに事業効果を上げることが可能ということができる。そうすると，現時点で本件事業の導入に対する反対が強いとしても，本件事業によって生活排水対策を早期に実現することが不可能であるということはできないから，現時点においても，本件事業が生活排水処理のための施策として著しく合理性を欠くことが明らかとなったということはできない。
よって，原告らの上記主張は，採用することができない。（６）その他，原告らは，本件事業は，①「公の施設」である下水道の利用に関し，本件地区の住民に対し，他の地区の住民と異なる取扱いをするものであり，これについて合理的な理由も存在しないから，憲法１４条及び地方自治法２４４条３項に違反する，②下水道整備事業と比較して将来にわたり過大な支出を伴うものであるから，同法２条１４項に違反する，③実施要綱の要件を満たさないから，本件条例３条１項に違反する，④本件地区住民を屈服させ，事業に協力させるという不当な目的で行われた本件定めに基づくものである上，第一期事業の受託事業者が実質的な価格競争もないまま受託事業者となっているなど不正な目的や意図がうかがわれるなどと主張する。しかしながら，上記①の点については，前記のとおり，富田林市において，生活排水処理のための施策として，公共下水道の整備のみならず，地域の特性等に応じて市町村設置型の浄化槽の整備を図ることには合理性が認められるところ，本件地区において市町村設置型の浄化槽を整備する本件事業が，生活排水処理のための施策として著しく合理性を欠くことが明らかであるとは認められない。そうすると，本件地区の住民が公共下水道事業の対象となる地区の住民と異なり下水道を利用することができないとしても，これを不合理な差別的取扱いということはできないから，本件事業が，憲法１４条や地方自治法２４４条３項に違反するとは認められない。また，上記②の点については，地方自治法２条１４項は，地方公共団体がその事務を処理するに当たって準拠すべき基本原則を定めたものであり，ある事業がこの基本原則に適合するか否かの判断は，社会的，政策的又は経済的な見地から総合的にされるべきと解されるところ，前記のとおり，本件事業のコストが，その政策目的や事業効果に照らして著しく過大であるということはできないから，本件事業が同項に違反するとは認められない。そして，上記③の点については，本件条例３条１項は，処理区域において行う事業が実施要綱の要件を満たすことを処理区域の指定の要件としているとは解されない上，本件事業は，現に，実施要綱に基づく助成の対象となっているのであって（乙３，弁論の全趣旨），他に本件事業が実施要綱の要件を欠くと認めるに足りる証拠もないから，本件事業が同項に違反するということはできない。
さらに，上記④の点については，証拠（甲３７の１～７，乙４３）及び弁論の全趣旨によれば，本件事業については，総合評価一般競争入札の方法によって受託事業者（ＰＦＩ事業者）の選定が行われ，第一期事業の受託事業者であった事業者のみが入札し，外部委員で構成する審査委員会の審査を経て，同事業者が選定されたことが認められるところ，その選定手続の違法性を基礎付ける事情を認めるに足りる証拠はなく，他に，本件事業が，不当・不正な目的に基づくものであると認めるに足りる証拠もない。よって，原告らの上記各主張は，いずれも採用することができない。
５結論
以上のとおりであって，本件事業が違法であるということはできないから，本件事業に係る公金の支出が違法であるとは認められない。よって，原告らの請求はいずれも理由がないから棄却することとし，主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第２民事部
裁判長裁判官      西田隆裕
裁判官      山本   拓
裁判官      佐   藤   しほり
別紙
支出一覧表
支出日金額    内訳
平成24年   2月28   日66,920    委員報酬35,000
旅費（費用弁償）31,9
平成24年   4月18   日1,068,620    委員報酬35,000
旅費（費用弁償）31,9
浄化槽施設購入費1,001,700
平成24年   8月28   日66,920    委員報酬35,000
旅費（費用弁償）31,9
平成24年   10月29   日4,515,000    浄化槽施設購入費4,515,000平成24年   11月19   日4,749,727    委託料4,725,000
浄化槽汚泥引抜手数料24,727
平成25年   1月18   日21,756    浄化槽汚泥引抜手数料21,756平成25年   2月18   日21,756    浄化槽汚泥引抜手数料21,756平成25年   3月18   日21,756    浄化槽汚泥引抜手数料21,756平成25年   4月18   日13,557,858    浄化槽施設購入費9,975,000
浄化槽施設購入費3,487,050
保守管理委託料87,234
保守管理委託料8,574
合計24,090,313


平成２７年３月２５日判決言渡
平成２６年（行ケ）第１０１４５号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２７年１月２８日
判            決
原             告      Ｘ１
同                         Ｘ２被                告      ペガサス・キャンドル株式会社訴訟代   理人弁   理士     杉本修   司同                            中田健   一
主               文
１特許庁が無効２０１２－８００１９７号事件について平成２６年５月９日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は，被告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
主文同旨
第２前提となる事実
１特許庁における手続の経緯（認定事実には証拠を付した。）被告は，平成１８年６月７日，発明の名称を「ローソク」とする特許出願をし，平成２３年５月１３日付け手続補正書（甲１５）により，特許請求の範囲及び明細書についての補正（以下「本件補正１」という。）を行い，また，同年１０月２１日付け手続補正書により，特許請求の範囲及び明細書についての補正（以下「本件補正２」という。）を行い，平成２４年４月１３日，設定登録（特許第４９６８６０５号。請求項の数は２）を受けた（甲１０。以下「本件特許」という。）。原告らは，平成２４年１１月２９日，特許庁に対し，本件特許の全ての請求項について無効にすることを求めて審判の請求をしたところ，被告は，平成２５年９月２０日付け訂正申立書（甲１４）により，特許請求の範囲及び明細書についての訂正請求（訂正事項は，特許請求の範囲について１，明細書について６の合計７。以下，「訂正事項１」ないし「訂正事項７」といい，併せて「本件訂正」という。）をした。
特許庁は，上記請求を無効２０１２－８００１９７号事件として審理をした結果，平成２６年５月９日，「請求のとおり訂正を認める。本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本を，同月１９日，原告らに送達した。
２特許請求の範囲の記載
(1)出願時の特許請求の範囲（甲９）
本件特許の出願時の請求項１に係る特許請求の範囲の記載は，次のとおりである（以下，出願時の特許請求の範囲の請求項１に記載された発明を「本件補正前発明」という。また，出願時の願書に最初に添付した明細書及び図面を併せて「本件当初明細書」という。）。
「ローソク本体から突出した燃焼芯を有するローソクであって，該突出した燃焼芯にワックスが被覆され，かつ燃焼芯の先端部のワックス被覆量が，他の突出部に被覆されたワックスの被覆量に対し，５～５０％であることを特徴とするローソク。」
(2)設定登録時の特許請求の範囲（甲１０）
本件特許の設定登録時（本件補正２後，本件訂正前）の請求項１に係る特許請求の範囲の記載は，次のとおりである（出願時からの補正部分には，下線を付した。以下，本件補正２後，本件訂正前の本件特許の明細書及び図面を併せて「本件特許明細書」という。）。
「ローソク本体から突出した燃焼芯を有するローソクであって，該燃焼芯にワックスが被覆され，かつ該燃焼芯の先端から少なくとも３ｍｍの先端部に被覆されたワックスを，該燃焼芯の先端部以外の部分に被覆されたワックスの被覆量に対し，ワックスの残存率が１９％～３３％となるようこそぎ落とし又は溶融除去するとともに，該燃焼芯の先端部に３秒以内で点火されるよう構成したことを特徴とするローソク。」
(3)本件訂正後の特許請求の範囲（甲１４）
本件特許の本件訂正後の請求項１及び２に係る特許請求の範囲の記載は，次のとおりである（以下，本件訂正後の請求項１及び２に記載された発明をそれぞれ「本件発明１」，「本件発明２」といい，併せて「本件発明」という。訂正部分には，下線を付した。なお，請求項２については，請求項１の記載の訂正を引用する部分以外の訂正はない。）。
「【請求項１】
ローソク本体から突出した燃焼芯を有するローソクであって，該燃焼芯にワックスが被覆され，かつ該燃焼芯の先端から少なくとも３ｍｍの先端部に被覆されたワックスを，該燃焼芯の先端部以外の部分に被覆されたワックスの被覆量に対し，ワックスの残存率が１９％～３３％となるようこそぎ落とし又は溶融除去することにより前記燃焼芯を露出させるとともに，該燃焼芯の先端部に３秒以内で点火されるよう構成したことを特徴とするローソク。」
【請求項２】
該燃焼芯の先端部がほぐされていることを特徴とする請求項１記載のローソク。」
３審決の理由
審決の理由は，別紙審決書写しに記載のとおりである。その要旨は，①本件訂正による訂正事項は，いずれも特許法１３４条の２第１項各号のいずれかに掲げる事項を目的とするものであり，また，同条９項で準用する同法１２６条５項及び６項の規定に適合するから，本件訂正を認める，②本件補正１及び２のうち，原告らが新規事項の追加に該当すると主張する６か所の補正（特許請求の範囲について１か所，明細書について５か所の記載）は，いずれも本件当初明細書に記載した事項の範囲内でする補正であるといえるから，本件特許は，特許法１７条の２第３項に規定する要件を満たしていない補正をした特許出願に対してされたものとはいえない，③本件特許の特許請求の範囲又は明細書の記載に不備はなく，本件特許が特許法３６条４項１号，６項１号又は２号に規定する要件を満たしていない特許出願に対してされたものとはいえない，④本件発明１及び２は，審判手続で提出された甲１号証ないし甲７号証に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものではないから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないとはいえない，したがって，本件特許を無効とすることはできない，というものである。
４本件訂正の内容
本件訂正のうち，訂正事項１，２，５，６の内容は以下のとおりである。
(1)訂正事項１
特許請求の範囲の請求項１に「ワックスの残存率が１９％～３３％となるようこそぎ落とし又は溶融除去する」とあるのを，「ワックスの残存率が１９％～３３％となるようこそぎ落とし又は溶融除去することにより前記燃焼芯を露出させる」に訂正する。
(2)訂正事項２
本件特許明細書の段落【０００５】に「ワックスの残存率が１９％～３３％となるようこそぎ落とし又は溶融除去する」とあるのを，「ワックスの残存率が１９％～３３％となるようこそぎ落とし又は溶融除去することにより前記燃焼芯を露出させる」に訂正する。
(3)訂正事項５


本件特許明細書の段落【００２５】に「実施例２と同一方法でスチール製のつめ状具でこそぎ落した」とあるのを，「刺抜きでこそぎ落した」に訂正する。
(4)訂正事項６
本件特許明細書の段落【００２５】に「先端部のワックスがそぎ落とされた燃焼芯の重量から先端部に残ったワックスの被覆量を算出したところ，６本とも先端部のワックス被覆量は，燃焼芯の先端部以外の部分に被覆されたワックスの被覆量の２４％であった。」とあるのを削除する。
第３取消事由に関する原告らの主張
審決には，訂正の適否に関する判断の誤り（取消事由１），手続補正の適否に関する判断の誤り（取消事由２），記載不備に関する判断の誤り（取消事由３）及び進歩性に関する判断の誤り（取消事由４）があり，これらは審決の結論に影響を及ぼすものであるから，審決は，違法として取り消されるべきである。
１取消事由１（訂正の適否に関する判断の誤り）
訂正事項１，２，５及び６についての本件訂正を認容した審決の判断には，次のとおりの誤りがある。
(1)訂正事項１及び２について
審決は，訂正事項１及び２について，「以下に示すように，特許明細書の記載全体から，『ワックスの残存率が３３％となるようこそぎ落とし又は溶融除去することにより前記燃焼芯を露出させる』ことが記載されていたと認められるものである。・・・被覆ワックスの低減手段が実施例１とは異なる，こそぎ落とし又は溶融除去による被覆ワックスの除去であったとしても，仮に，３３％程度の残存率でワックス除去が行える場合があるとしたら，その場合についても点火時間の短縮が可能であると解し得るものである。したがって，ワックスの残存率が１９％～２４％のみならず，この範囲を越えて３３％となるようにこそぎ落とし又は溶融除去する場合に関しても，本件発明の一態様として，当初明細書に記載されているものと解し得るものである」と結論付け，この結論をもとに，訂正事項１及び２は，明瞭でない記載の釈明を目的とするものであり，また，願書に添付した明細書に記載した事項の範囲でするものといえる等と判断した。
しかし，訂正事項１及び２の「ワックスの残存率が１９％～３３％となるようにこそぎ落としまたは溶融除去することにより前記燃焼芯を露出させる」との記載における「ワックスの残存率３３％」に対応する発明の詳細な説明の記載は，実施例１（段落【００１６】）である。そして，実施例１では「芯全体にワックスが均一に被覆された燃焼芯（先端部に被覆されたワックスがそぎ落とされていない）」と明示されており，ワックスはこそぎ落とされていないから，先端部に被覆された芯は露出していない。審決の結論は，「ワックスの残存率が３３％となるように先端部に被覆されたワックスをこそぎ落とすことにより燃焼芯を露出させる」という新たな実施例の創作に等しい判断である。したがって，訂正事項１及び２は，特許明細書に記載した事項の範囲でするものではない。
また，訂正事項１及び２の訂正により，特許請求の範囲の記載は発明の詳細な説明（段落【００１６】）と矛盾することになったから，同訂正は，明瞭でない記載の釈明を目的とするものとはいえない。
(2)訂正事項５及び６について
審決は，訂正事項５について，「ワックスのそぎ落としの際に使用した用具を，『スチール製のつめ状具』から『刺抜き』に訂正することを趣旨とするものであり，」と判断した。
アしかし，訂正事項５では，本件特許明細書の段落【００２５】に「実施例２と同一方法で」と記載されている事項も削除されている。「実施例２と同一方法で」の削除は，通常は実際に行ったことに基づいた具体的な実験方法に関する記述の削除であるので，実験の内容が不明瞭になるものである。イまた，審決は，「訂正事項５及び６による訂正前の特許明細書による記載は，何れも平成２３年５月１３日付け手続補正書（判決注：本件補正１）による補正によってなされたものであり，・・・その残存量が２４％である旨の記載もなされていなかったものである。このような審査段階での補正の経緯を踏まえて特許明細書の記載を検討するならば，段落【００２５】における，「ワックスのそぎ落としの用具が『スチール製のつめ状具』である」旨の記載も，また，「そぎ落とし後に先端部に残ったワックスの被覆量を算出した結果，先端部以外の被覆量の２４％である」旨の記載も，ともに錯誤によりなされた記載であることが明らかというべきである。」と判断し，訂正前の記載に誤記は存在しているとはいえないとの原告らの反論に対しても，「いずれも，補正前に記載されていた事項とは，明らかに技術的には相容れない事項に記載を変更するものであるといえるから，・・・手続補正前後の経緯を踏まえるならば，このような変更は錯誤によりなされたというほかはないものである。」と述べて，本件補正１が錯誤によりされたものであり，錯誤によりされた補正を，当該補正前の記載に戻すことを目的とする訂正事項５及び６は，「誤記」の訂正として許される旨判断した。
(ｱ)しかし，被告は，本件補正１の際に提出した意見書（甲１６）において，段落【００２５】についての補正が新規事項の追加に該当しない旨を主張し，審査官も同様の理解をし，同補正を新規事項とは認識せず，そのまま特許登録しているし，被告は，無効審判での答弁書（甲２１）においても，当該手続補正は新たな技術的事項を導入するものではない旨主張している。したがって，当業者である被告も，上記補正が補正前の記載事項と技術的に相容れない事項とはみなしておらず，訂正事項５及び６について錯誤による訂正ともしていないのであるから，本件補正１のうち上記補正が錯誤によりなされたということはできず，審決の判断は誤りである。(ｲ)また，審決は，訂正事項５及び６に関しては，その訂正後の記載に照らし所要の要件を満たすものといえるのであるから，この判断が，原告らが指摘する審査又は審判における請求人の行為や言動によって左右されるものではない旨述べているが，訂正が認められるか否かを判断する過程およびその訂正が所要の要件を満たすものといえるか否かは，被請求人の行為や言動によって左右されるものであるから，審決のこの判断は誤りである。
(ｳ)さらに，審決は，「訂正の請求に関する規定は，特許権はその登録により権利内容が確定され，その権利内容の範囲を定める特許明細書等の内容は，登録後みだりに変更されるべきものではないが，特許権の登録後に，その権利内容の一部に瑕疵があるために，有効な部分までもがあわせて無効になってしまうことは権利者にとって酷であることから，その瑕疵を是正して無効理由や取消事由を除去することができる途を開く必要があるという，相反する要請を調和させるものとして設けられた規定であることに鑑みても，訂正事項５及び６の訂正は，誤記の訂正に該当するものとするのが至当である。」と述べている。


しかし，被告は，審決の予告において新規事項の判断がなされる前には，補正又は訂正の機会があったにもかかわらず，特に補正又は訂正を行なっておらず，さらに答弁書等において，訂正の記載は，当初明細書の記載から理解できる旨の釈明をし，「誤記の訂正」であることは主張していない。このような従来の被告の主張や行為を考慮することなく，審決の予告において新規事項と判断された事項を回避するために「錯誤による誤記の訂正」を認めるとすれば，審判段階でいかなる訂正をしようが，当初明細書に記載されている事項であれば，基準となる特許明細書を離れて，被告は容易に変更，削除ができることになる。このような行為は，それまでの当事者間での審判経過を無にするものであり，権利者を過度に保護するものといえる。また，ローソクに関する技術は古くからの技術であり，個人企業でもベンチャー企業でも容易に参入できる技術分野であるから，特許公報に掲載された事項について安易に訂正を認めることは，権利者を過度に保護し，不安定な特許権の存在によりベンチャー企業などの第三者の利益に反するものであり，相反する要請を調和させるとはいえないものであるから，審決の判断は誤りである。２取消事由２（手続補正の適否に関する判断の誤り）審決は，本件補正１及び２はいずれも新規事項を追加するものではない旨判断したが，次のとおり誤りである。
(1)請求項１についての補正
本件補正２により，請求項１において燃焼芯に被覆されたワックスを除去する部分に関して，「燃焼芯の先端から少なくとも３ｍｍの先端部」という事項が追加された（以下「補正Ａ」という。）。これについて，審決は，本件当初明細書の段落【００２６】の「ただし，先端部の１ｍｍしか被覆ワックスをこそぎ落としていないものは，点火当初，ゴマ粒ほどの炎でしかなく，少々の風でも容易に消える様であるため少なくとも３～５ｍｍ程度の被覆ワックスの除去が望ましい。」の記載を根拠に，新規事項を追加するものではない旨判断した。
しかし，段落【００２６】は，段落【００２５】の【表２】に記載された実験結果を受けた記載であり，同実験結果にはワックス残存率が記載されていない。一方，請求項１の「ワックスの残存率が１９％～３３％」との特定は，【表２】とは別の実験結果である【表１】の実験結果に基づくものであり，本件当初明細書の記載からは，【表２】の実験におけるワックスの残存率が１９％～３３％に入ることは予測できない。そうすると，「少なくとも３ｍｍの先端部」を請求項１に記載する補正を認容することは，別々の実験結果に基づく「燃焼芯の先端から少なくとも３ｍｍの先端部」という事項と「ワックスの残存率が１９％～３３％」という事項を結合した新たな技術的事項を導入することになるから，審判の上記判断には誤りがある。また，後記のとおり段落【００２５】についての補正は，新規事項を導入するものであり，これを本件訂正により削除する以上，段落【００２５】についての補正を根拠になされた「先端から少なくとも３ｍｍ」を請求項１に記載することは，表２に関する実験結果においてワックス残存率が記載されていないのに１９～３３％と記載するものであり，発明の要旨を変更して，新たな技術的事項を導入するものである。
(2)段落【００１４】についての補正
ア本件補正１により，段落【００１４】の比較例１のローソク本体における燃焼芯挿通用の孔が，当初明細書の「挿入孔」から「貫通孔」に変更された（以下「補正Ｃ１」という。）。しかし，当初明細書には「貫通孔」は記載されていないのだから，同補正は新規事項を追加するものである。
イ本件補正１により，段落【００１４】の比較例１のローソクの燃焼芯に関して，当初明細書の「直径２ｍｍ」の記載が削除された（以下「補正Ｃ２」という。）。しかし，「直径２ｍｍ」は，実際に行った実地例の具体的な実施条件を記載しているものであり，これにより，実験に用いた燃焼芯の直径が不明確になり，燃焼芯の直径の範囲が拡大するから，同補正は，新規事項を追加するものというべきである。
(3)段落【００１６】についての補正
ア本件補正１により，段落【００１６】の実施例１のローソクに関して，本件当初明細書の「（比較例１・・・）同様であるもの（を実施例１とした。）」の「同様であるもの」を削除して，実施例１の具体的な実施条件に当たる内容を具体的に記載する補正がされた（以下「補正Ｄ１」という。）。審決は，この補正は，本件当初明細書の段落【００１４】の記載と，段落【００１６】の記載との間の多少の不整合を解消しつつ，段落【００１８】及び段落【００２３】の記載事項を取り入れながら行ったものであり，新規な技術的事項を導入するものではない旨判断した。しかし，上記補正は，本件当初明細書に明示的な記載がなかった事項に関して複数の記載事項を組み合わせて，参酌，総合して解釈し，さらにこれの解釈を総合して推論した結果，理解される内容であり，また，本件当初明細書の「同様であるもの」には，その文脈上複数の解釈が可能であるところ，補正Ｄ１は，どれか一つに特定するものであるから，このような事項は新規事項の追加であり，審決の判断は誤りである。
イ本件補正１により，段落【００１６】に「なお，燃焼芯への点火時間は芯に被覆されたワックスの被覆量で決定されるため」を追加する補正がされた（以下「補正Ｄ２」という。）。審決は，この点に関して，技術常識を踏まえるならば，同補正後の記載は，燃焼芯への点火時間は，「ワックスの被覆量によっても影響される」との意味で解されることから，新規な技術的事項を導入するものではない旨判断した。しかし，技術常識を踏まえて解釈しなければ理解できない事項は新規な事項というべきであるから，審決の判断は誤りである。
(4)段落【００１８】についての補正
本件補正２により，比較例１，２及び実施例１～４のローソクの燃焼芯のワックス被覆量について，本件当初明細書では「３０ｍｍの長さの各被覆芯の重量」で比較したことが記載されていたところ，同記載が削除された（以下「補正Ｅ」という。）。審決は，「各被覆芯の長さが一定とされているか又は単位長さ当たりの被覆量として対比するのでなければ，技術的に無意味な数値となってしまうので，当然に各燃焼芯の長さを一定としているか又は単位長さ当たりの被覆量として対比していると解すべきであり，そうすると「３０ｍｍ」といった被覆芯の長さが明記されているか否かによっては，技術的に特段の意味の違いが生ずるものとはいえない。」と判断した。
しかし，上記記載は，実施例に関する記載であり，補正Ｅにより，当業者はどのような基準で被覆量を計算するのかが不明になったのであり，各燃焼芯の長さを一定としているか又は単位長さ当たりの被覆量として対比するかは自明でもないから，新規事項が追加されたといえる。


(5)段落【００２５】についての補正
ア本件補正１により，本件当初明細書の「刺抜きでこそぎ取った」との記載を，「実施例２と同一方法でスチール製のつめ状具でこそぎ落とした」とする補正（以下「補正Ｆ１」という。），本件当初明細書の「燃焼芯を用いた以外は比較例１と同様とし，点火時間の計測を行った。」との記載を，「各２本，合計６本の燃焼芯を用意した。」とする補正（以下「補正Ｆ２」という。），【表２】の各実験例について，本件当初明細書には記載がなかった，燃焼芯の先端部以外の部分に被覆されたワックスの被覆量を２４％と特定する記載を追加する補正（以下「補正Ｆ３」という。）がされた。審決は，補正Ｆ１については訂正事項５により本件当初明細書の記載に復元されており，補正Ｆ２については訂正事項５により削除されており，補正Ｆ３については訂正事項６により削除されているから，補正の適否については，検討するまでもなく理由がないと判断した。
イしかし，訂正事項５及び６が認められない場合には，以下のとおり，補正Ｆ１ないしＦ３は，新規事項の追加に当たる。
(ｱ)まず，補正Ｆ１については，「刺抜き」と「つめ状具」は同一の道具ではないし，この変更は当業者にとって自明でもない。また，本件当初明細書にはワックスのこそぎ取り方については記載がないので，「実施例２と同一方法で」の追加も当業者にとって自明ではなく，いずれも新規事項の追加である。(ｲ)また，補正Ｆ２については，本件当初明細書によれば，「比較例１」では，１２個を２組，合計２４個のローソクを用いて点火時間を計測しており，「合計６本」とは記載されていないから，同補正は具体例の変更であり，当業者にも自明ではないから，新規事項を追加するものである。
(ｳ)さらに，補正Ｆ３については，【表１】と【表２】とは別異の課題に関する実験なので，本件当初明細書の「比較例１と同様」の記載のみから，先端部のワックス被覆量が他の突出部に被覆されたワックスの被覆量に対して２４％であるということはできず，同補正は新規事項の追加である。
３取消事由３（記載不備に関する判断の誤り）
審決は，本件特許に記載不備はない旨判断したが，以下のとおり，誤りである。
(1)「ワックスの残存率」について
審決は，本件特許明細書記載の請求項１の記載が不明確であるとの原告らの指摘に対し，請求項１の「ワックスの残存率」とは，一見，「ワックス除去処理後の先端部のワックス被覆量（総量）」／「ワックス除去処理後の先端部以外の部分のワックスの被覆量（総量）」とも解されるものであるが，特許明細書から解釈される本件発明の趣旨からすればワックス除去の程度を示す指標として不整合なものであり，技術的に合理性のある解釈としては，「除去処理後の先端部のワックスの単位長さ当たりの被覆量」／「除去処理後の先端部以外の部分のワックスの単位長さ当たりの被覆量」と解釈すべきあり，不明確なものとはいえないから，本件特許の特許請求の範囲の記載は特許法３６条６項２号に規定する要件を満たしているし，本件発明の詳細な説明の記載は同条４項１号に規定する要件を満たしている旨判断した。しかし，特許請求の範囲の記載に基づいて一見して理解できる事項が甚だ不整合なものであれば，特許請求の範囲に記載されている発明自体が不明確であるといわざるを得ない。特許請求の範囲にも，明細書にも，単位長さ当たりの被覆量から算出することについては記載がないから，「残存率」＝「ワックス除去処理後の先端部のワックス被覆量（総量）」／「ワックス除去処理後の先端部以外の部分のワックス被覆量（総量）」と解釈するのが自然である。また，そのように特許明細書の記載を参酌すれば，特許請求の範囲に記載の技術的意義を一義的に明確に理解することができる。被告は，無効審判請求後，訂正の機会が複数回あったにもかかわらず，審決において認定された「単位長さ当たり」に訂正していないことからも，審決の解釈は誤っている。なお，被告が主張するように「残存率」を「除去前のワックス被覆量に対する除去後の残存するワックス被覆量」と解することは，請求項１に記載されている「該燃焼芯の先端部以外の部分に被覆されたワックスの被覆量に対し」との要件を無視するものであり，許されない。
また，仮に「単位長さ当たり」との概念を導入した審決に基づいて解釈したとしても，特許請求の範囲に記載された「ワックスの残存率が１９％～３３％」との数値範囲は，技術的意味も臨界的意味も有しないが，この点に関する原告らの主張について審決は判断をしていない。すなわち，「残存率」は，被覆の仕方（芯浸漬用ワックス中に芯糸をくぐらせる回数），芯糸の太さ及び燃焼芯の太さ，芯糸の種類などによりワックス残存率の基準となる量が変わる。請求項１の「１９％～３３％」は，比較例１に記載のワックス被覆量を基準にしたものであるが，比較例１には燃焼芯の太さも重さも記載されていないので，芯浸漬用ワックス中への燃焼芯となる芯糸のくぐらせる回数，芯糸の太さにより基準となる比較例１の基準値も変動することになる。そうすれば，先端部をこそぎ落とし又は溶融除去した場合の芯糸に対する被覆量（絶対量）は，芯糸が同一であれば，同じなのであるから，「１９％～３３％」には，技術的にも臨界的にも意味はなく，意味がない発明特定事項であるか，不明確な発明特定事項である。
(2)「３秒以内に点火される」について
審決は，特許請求の範囲の「該燃焼芯の先端部に３秒以内で点火される」という特定事項について，当業者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載がされていないとの原告らの主張について，同特定事項を含めた全ての特定事項を満たす本件発明に係るローソクが所期の目的を解決できることが，本件特許明細書において示されているから，特許法３６条６項１号の規定を満たさないとする根拠は見いだせないなどと判断した。
しかし，特許請求の範囲には，単に「３秒以内で点火される」と記載されているのに対して，本件特許明細書の発明の詳細な説明には，１２個のローソクについて点火した時間の「平均値」しか記載されていないから，特定の値である「３秒以内」という本件発明の課題を解決できない場合がある。したがって，特定の値と平均値との関係とを判断していない審決は誤りである。
(3)特許請求の範囲までの拡張について


審決は，発明の詳細な説明に記載されているローソクは，先端部のワックスを除去した燃焼芯を，あらかじめ成形しておいたローソク本体の挿入孔に挿入したもののみであるから，本件発明に係るローソクの範囲を，すべてのローソクにまで拡大することはできず，本件発明は，明細書に記載された発明とはいえない，との原告らの主張に対し，請求項1に記載の本件発明が対象とするローソクの特定は，特許明細書の記載からみて，過度に広いというものではない旨判断した。しかし，一般に，ローソクでは，本体ワックスと芯含浸用ワックスとで同じものを使用している例が多い（甲１－５，甲２，甲４）。これに対して，本件発明は，審決が認定したように，ローソク本体ワックスと芯含浸用ワックスは別のものであって，一般とは異なる製造方法に基づくものであるから，発明の詳細な説明に記載された事項を特許請求の範囲に記載された全てのローソクにまで拡張することはできず，審決の判断は誤りである。
(4)「ワックスの残存率が・・・３３％」について審決は，特許請求の範囲がワックスの残存率の上限を３３％としているが，ワックスの残存率が３３％である実施例１は，先端部に被覆されたワックスをこそぎ落とし又は溶融除去していないので，これに基づいて特許請求の範囲を３３％にまで拡大することはできず，本件発明は明細書に記載された発明とはいえない，との原告らの主張に対し，「特許明細書の発明の詳細な説明には，ワックスの残存率が１９％～２４％のみならず，この範囲を越えて３３％となるようにこそぎ落とし又は溶融除去する場合に関しても，本件発明の一態様として，記載されているものと解し得るものである。」と判断した。
しかし，実施例１の３３％である場合については，発明の詳細な説明に明確に「こそぎ落されていない」と記載されているので，３３％の場合もこそぎ落されていると認定した審決は，誤りである。
４取消事由４（進歩性に関する判断の誤り）
以下のとおり，審決の本件発明の進歩性に関する判断には誤りがある。(1)「１９９５年冬～１９９６年春用として作成されたカタログ」と題する刊行物（甲１－１）に記載された発明（以下「甲１－１発明」という。）を主引用発明と
した場合
審決は，本件発明１と甲１－１発明との相違点ａ１（「燃焼芯」が，本件発明１は，「該燃焼芯にワックスが被覆され，かつ該燃焼芯の先端から少なくとも３ｍｍの先端部に被覆されたワックスを，該燃焼芯の先端部以外の部分に被覆されたワックスの被覆量に対し，ワックスの残存率が１９％～３３％となるようこそぎ落とし又は溶融除去することにより前記燃焼芯を露出させ」ているものであるのに対し，甲１－１発明においては「根元部分がローソク本体のロウにより被覆されており，先端部は白色である」点）に関して判断する前提として，本件発明では，ローソクの燃焼芯の被覆に用いられるワックスとローソク成形に用いられるワックスとが相違するものであると解釈したが，そのような事項は，特許請求の範囲にも発明の詳細な説明にも記載されていないから，審決の相違点ａ１に関する判断は前提において誤りである。
そして，燃焼芯の先端部のワックスを除去することは，ローソクの技術分野で一般技術である（甲１－５，甲４）上，前記のとおり，ワックスの残存率が１９～３３％とすることは技術的にも臨界的にも意味のない範囲であるから，相違点ａ１に係る構成は，当業者が容易に推考できたものである。
また，相違点ａ１に関する判断が誤っている以上，それを前提とする相違点ａ２（本件発明１のローソクは，「該燃焼芯の先端部に３秒で点火される」ものであるのに対し，甲１－１発明はそのような特定がなされていない点）に関する判断も誤りである。
(2)「２００５年に作製されたＤＶＤよりのキャプチャー図」（甲１－５）記載の発明（以下「甲１－５発明」という。）を主引用発明とした場合審決は，本件発明１と甲１－５発明との相違点ｂ１（「燃焼芯」が，本件発明１は，「該燃焼芯にワックスが被覆され，かつ該燃焼芯の先端から少なくとも３ｍｍの先端部に被覆されたワックスを，該燃焼芯の先端部以外の部分に被覆されたワックスの被覆量に対し，ワックスの残存率が１９％～３３％となるようこそぎ落とし又は溶融除去することにより前記燃焼芯を露出させ」ているものであるのに対し，甲１－５発明においては「ローソク本体を形成するロウが被覆されており，先端部のロウを除去」しているものである点）に関して判断する前提として，本件発明では，ローソクの燃焼芯の被覆に用いられるワックスとローソク成形に用いられるワックスとが相違するものであると解釈したが，そのような事項は，特許請求の範囲にも発明の詳細な説明にも記載されていないから，審決の相違点ｂ１に関する判断は前提において誤りである。
また，相違点ｂ１に関する判断が誤っている以上，それを前提とする相違点ｂ２（本件発明１のローソクは，「該燃焼芯の先端部に３秒で点火される」ものであるのに対し，甲１－５発明はそのような特定がなされていない点）に関する判断も誤りである。
(3)「１９９９年５月に作製されたカタログ」（甲１－３）記載の発明（以下「甲１－３発明」という。）を主引用発明とした場合
審決は，本件発明１と甲１－３発明との相違点ｃ１（「燃焼芯」が，本件発明１は，「該燃焼芯にワックスが被覆され，かつ該燃焼芯の先端から少なくとも３ｍｍの先端部に被覆されたワックスを，該燃焼芯の先端部以外の部分に被覆されたワックスの被覆量に対し，ワックスの残存率が１９％～３３％となるようこそぎ落とし又は溶融除去することにより前記燃焼芯を露出させ」ているものであるのに対し，甲１－３発明においては「ローソク本体を形成するためのロウが被覆され」ている点）に関して判断する前提として，本件発明では，ローソクの燃焼芯の被覆に用いられるワックスとローソク成形に用いられるワックスとが相違するものであると解釈したが，そのような事項は，特許請求の範囲にも発明の詳細な説明にも記載されていないから，審決の相違点ｃ１に関する判断は前提において誤りである。また，相違点ｃ１に関する判断が誤っている以上，それを前提とする相違点ｃ２（本件発明１のローソクは，「該燃焼芯の先端部に３秒で点火される」ものであるのに対し，甲１－３発明はそのような特定がなされていない点）に関する判断も誤りである。
(4)「１９９９年５月に作製されたカタログ」（甲１－４）記載の発明（以下「甲１－４発明」という。）を主引用発明とした場合


審決は，甲１－４発明は甲１－３発明と同一であると判断し，上記(3)と同様の判断をした。しかし，上記甲１の４のカタログに記載されたキャンディストライプは，ローソク本体に挿入できる燃焼芯となるものであり，実寸カタログから算出されるワックスの残存率は約２５％であり，本件発明のワックス残存率の範囲内となる蓋然性が高いものである。
したがって，審決の上記判断には誤りがある。
(5)「１９９１年の『ＣＡＫＥ    ＯＲＮＡＭＥＮＴ‘９１』として作成されたカタログ」（甲１－２）記載の発明（以下「甲１－２発明」という。）を主引用発明と
した場合
審決は，上記甲１－２のカタログには，燃焼芯の突出部の先端部の被覆ワックスを，先端部以外の部分に対して「１９％～３３％」の残存率とすることの示唆がない旨判断した。しかし，甲１－２発明における燃焼芯はキャンディストライプであり，そのワックス残存率は実寸カタログから約２５％と算出されるから，審決の上記判断は誤りである。
(6)本件発明２について
本件発明２は本件発明１の従属項であり，燃焼芯の先端部ほぐされているローソクは実用新案登録第３０８８３３０号公報（甲６）に記載されているので当業者が容易になし得るものである。したがって，本件発明２についての審決の判断も誤りである。
第４取消事由に関する被告の主張
原告らが主張する取消事由は，以下のとおり，いずれも理由がない。１取消事由１（訂正の適否に関する判断の誤り）について
(1)訂正事項１及び２について
実施例１自体が，こそぎ落としや融解によるワックス除去を行っていないことは原告らの主張するとおりである。しかし，本件特許明細書の段落【０００６】，【００１２】，【００１６】に記載されていることからも，実施例１で用いられた燃焼芯の作製方法が，被覆ワックスを除去し燃焼芯を露出させた状態を模擬するための簡易法であることは，当業者に自明であるから，同明細書の表１から，何らかの手段で被覆ワックスが残存率３３％程度となるように除去されていれば点火時間の短縮が可能であることが理解できる。したがって，実施例１は訂正事項１及び２の実質的な根拠となり得るし，訂正後の特許請求の範囲は，段落【００１６】との関係で一見矛盾するように解されるとしても，明細書全体の記載との関係では矛盾がなく，審決の判断に誤りはない。
なお，仮に訂正事項１及び２が明瞭でない記載の釈明を目的とするものに当たらなかったとしても，訂正事項１及び２は，「特許請求の範囲の減縮」に該当するから，審決の判断に取り消すべき瑕疵があるとはいえない。
(2)訂正事項５及び６について
訂正事項５及び６は，実質的に，錯誤により行われた本件補正１前の記載に戻すことを目的とする訂正であるから，誤記の訂正と解されるべきである。過誤により特許される可能性を完全には排除できないため，特許無効審判制度や訂正制度が設けられているのであり，原告らが指摘する本件特許の審査段階及び審判段階における経緯は，その過程でなされた手続に錯誤がなかったことの根拠にはなり得ない。訂正できる範囲について，新規事項の追加の禁止及び実質上特許請求の範囲の拡張・変更の禁止（特許法第１２６条第５項，６項，第１３４条の２第９項）という制限が課せられているのは，このような範囲を超えて権利範囲が拡張，変更されることになれば，権利範囲がみだりに変更され，第三者に不測の不利益を与えることとなり登録時に設定された権利範囲に含まれない技術を第三者が安心して実施することができなくなるからである。しかし，審決も述べているように，訂正事項５，６は，実質的に本件特許明細書の記載を，審査段階における補正前の記載に戻すことを目的とする訂正であり，かつ当該訂正は特許請求の範囲の記載の解釈に影響を及ぼすものではないから，当該訂正を「誤記の訂正」として認めても，第三者に不測の不利益は生じない。他方，このような訂正を認めることは，権利内容の一部に瑕疵があったことにより，特許全体が無効にされることを回避するという訂正制度の趣旨に合致するものである。２取消事由２（手続補正の適否に関する判断の誤り）に対して
(1)請求項１についての補正について
本件当初明細書の段落【００２５】，【００２６】に記載された実験は，ワックス除去長さが点火時間の短縮に及ぼす影響を評価することを主目的として行われたものであり，その結果，点火時間には有意差が認められなかったものの，有風下での点火性という別異の観点での差異が見いだされた。この有風下での点火性は，点火した炎が風の影響で消え易いか否かの性能であって，点火までに要する時間とは別異の性能であるから，補正Ａにより，「燃焼芯の先端から少なくとも３ｍｍの先端部」という事項と「ワックスの残存率が１９％～３３％」という事項とを組み合わせることは，新たな技術的事項を導入することではない。
(2)段落【００１４】についての補正について
ア補正の適否は，技術的事項として新たな事項であるか否かにより判断されるべきである。本件当初明細書には，ローソクの作製方法の一例として，ローソク本体の挿入孔に燃焼芯を挿入することが記載されている（段落【００１０】）。本件当初明細書の段落【００１４】の補正Ｃ１前の記載は，比較例１のローソクが上記一例で作製されたことを明らかにしているにすぎず，「挿入孔」が「貫通孔」であるか否かが比較例及び実施例に係る実験の結果（点火時間）に影響を及ぼさないことは，当業者には自明であるから，「挿入孔」を「貫通孔」に補正をしても，新規事項が追加されるわけではない。
イ燃焼芯について本件当初明細書から「直径２ｍｍ」の記載を削除する補正（補正Ｃ２）がされても，それを挿通する孔の直径が２．２ｍｍであることが記載されているから，当業者の常識を考慮すれば，燃焼芯の直径が２ｍｍ前後のものであると解される。また，燃焼芯の直径が多少あいまいになるとしても，請求項１及び２の解釈には何ら影響はないのだから，審決の判断に誤りはない。
(3)段落【００１６】についての補正について
原告らは，審決が，本件当初明細書の複数の記載を参酌，総合して判断したことや審決が技術常識を考慮して判断したことが誤りであると主張する。しかし，新規事項であるか否は，当業者によって本件当初明細書のすべての記載を総合することにより導かれる技術的事項の範囲内であるか否かで判断すべきであるから，審決が上記のとおり判断したことに誤りはない。
また，実施例１については，本件当初明細書の段落【００１６】から「先端部に被覆されたワックスがそぎ落されていない」ことが明らかであり，審決は，一義的に解釈される内容をそのとおりに解釈したにすぎず，複数の解釈が可能なものを一つに特定したものではないから，原告らの主張は当たらない。


(4)段落【００１８】についての補正について
本件当初明細書においては，実施例及び比較例のローソクの燃焼芯はいずれも，それぞれの被覆量で燃焼芯の長さ（同一の３０ｍｍ）全体にわたって均一に，つまり部分的に除去されることなく被覆された状態にあるものであり，その状態で測定した燃焼芯の重量に基づいて被覆ワックスの残存率を算出しているのであるから，段落【００２１】の【表１】における「被覆ワックス残存率」は，同一長さの燃焼芯に被覆されたワックス量を対比して算出したものである。そうすると，同「被覆ワックス残存率」は，燃焼芯の単位長さ当たりの被覆ワックス量を対比して算出したものと技術的に同義であることが，当業者には明らかである。また，本件補正２後の本件特許明細書の記載においても，同様に，同一長さの燃焼芯に被覆されたワックス量を対比して算出したものであると理解できる。なお，このように燃焼芯の先端部のみからワックスを除去するのではなく，簡易法として燃焼芯全体のワックス被覆量を長さ方向に均一にしたものを用いた理由は，燃焼芯の先端部数ｍｍ程度の部分のみからワックスを除去したものの重量差を正確に評価することが困難であるためである。
したがって，「３０ｍｍ」という燃焼芯の長さが明記されているか否かで技術的な意味の違いが生じるわけではないから，それを削除することで新規事項が追加されるとはいえない。
(5)段落【００２５】についての補正について
仮に，訂正事項５及び６を認めた審決の判断が誤っているとしても，以下のとおり，本件当初明細書の段落【００２５】についての補正は新規事項の追加に当たらない。
ア本件当初明細書の段落【００１７】には，実施例２のローソクを「スチール製のつめ状具で被覆ワックスをこそぎ落とし」て作製したことが，同段落【００２５】には，表２の実験に用いたローソクを「・・・ワックスを刺抜きでこそぎ取った燃焼芯を用いた・・・」ことが，それぞれ記載されている。これらの実験においてワックスは，同一の「スチール製のつめ状具」である「刺抜き」を用いてこそぎ落とされたので，用語を統一して同一の器具を用いたことをより明確にするために，出願当初の「刺抜きでこそぎ取った」を「スチール製のつめ状具でこそぎ落した」と補正したものである。当該器具は，先端部につめ状部分を有する「スチール製のつめ状具」と呼び得るものであるとともに，一般的に「刺抜き」としても用いられるものであり，上記各記載に接した当業者であれば，明細書全体の記載や「スチール製のつめ状具」が「刺抜き」として機能することも参酌して，「スチール製のつめ状具」が一般的な「刺抜き」と同一の器具を指すものと理解すると考えられる。仮に，同一の器具であると認識するとまでいえないとしても，少なくとも，ローソクのワックスをこそぎ落とすための手段として，「スチール製のつめ状具」の記載から当業者が想起する器具は「刺抜き」と同様の効果を奏するものと認識すると考えられるから，補正Ｆ１は新たな技術的事項を導入するものではない。イ本件当初明細書の段落【００２５】には，表２の実験に用いたローソクの作製方法として「比較例１で用いたワックス被覆芯の先端よりそれぞれ１ｍｍ，３ｍｍ及び５ｍｍワックスを刺抜きでこそぎ取った燃焼芯を用いた以外は比較例１と同様とし，」と記載されていた。本件当初明細書のそれ以前の部分には，ワックスの被覆量以外の基本的な構成が比較例１と同様である比較例２及び実施例１～３が記載され，ワックスをスチール製つめ状具で除去した場合（実施例２）のワックス残存率は２４％であった。これらの記載を総合的に勘案すれば，「比較例１で用いたワックス被覆芯の先端よりそれぞれ１ｍｍ，３ｍｍ及び５ｍｍワックスを刺抜きでこそぎ取った燃焼芯を用いた以外は比較例１と同様」に作製されたローソクの先端部のワックス被覆量が２４％であることは明らかである。したがって，段落【００２５】に先端部のワックス被覆量が２４％であることを追加した補正は，新たな技術的事項を導入するものではない。
３取消事由３（記載不備に関する判断の誤り）について
(1)「ワックスの残存率」について
「残存率」とは，残って存在する割合という意味であり，請求項１において残って存在するのは，ワックスを除去した結果のワックスなのであるから，「残存率」が，ワックスを除去した部分における除去前のワックス被覆量に対する除去後に残存する被覆量であることは，文言自体の意味から自然に解釈される。そして，本件発明は，燃焼芯への点火に要する時間を短縮するという課題を解決するものであるところ，燃焼芯への点火時間に対して，燃焼芯の径方向におけるワックスの被覆量は大きな影響を及ぼすものの，長さ方向におけるワックスの被覆量は影響を与えないのであるから，審決のとおり，「被覆率」は単位長さ当たりの被覆量について算出すると解釈するのが妥当であり，審決の解釈に誤りはない。
(2)「３秒以内に点火される」について
原告らは，発明の詳細な説明には，１２個のローソクの点火に要する時間の平均値が「３秒以内」であることしか記載されていないことから，特許法３６条６項１号の規定に反していないとの審決の判断は誤りであるなどと主張する。しかし，自然科学，技術の分野における実験で，測定結果等の数値に通常ばらつきがあること，それに対して各種統計処理を施すこと，そうして得られた数値に基づいて特許請求の範囲を記載することは一般的である。また，本件発明の「３秒以内」は，実施例１における実験者Ａの１２個の点火総時間３５．６秒（１個当たりの平均時間３．０３３秒）からみて不当に拡張ないし一般化しているとはいえない。したがって，原告らの上記主張は失当である。
(3)特許請求の範囲までの拡張について
本件特許明細書の発明の詳細な説明に，複数種類の作製方法が記載されている（段落【００１０】，【００１１】）とおり，本件発明は，特定の製造方法に係るローソクに限定されるものではない。審決がローソク本体用ワックスと被覆芯用ワックスとを別異のものと認定したのは，ワックスの機能に着目した概念上の区別であって，本件発明が特定の製造方法のローソクに限定されるべきことの根拠にはなり得ない。したがって，原告らの主張は理由がない。
(4)「ワックスの残存率が・・・３３％」について原告らは，実施例１の３３％である場合には，「こそぎ落されていない」との記載があるから，サポート要件についての審決の判断は誤りであると主張する。しかし，前記１(1)のとおり，実施例１は，実質的に本件発明の実施例となるものである。したがって，特許請求の範囲の「ワックスの残存率が・・・３３％となるようこそぎ落とし又は溶融除去することにより前記燃焼芯を露出させる」ものは，発明の詳細な説明によりサポートされている。


４取消事由４（進歩性に関する判断の誤り）に対して(1)原告らは，甲１－１発明，甲１－５発明，甲１－３発明を主引用例とする審決の相違点の認定に関し，審決が，本件発明ではローソクの燃焼芯の被覆に用いられるワックスとローソク成形に用いられるワックスとは「別異のもの」であるとの解釈した点には誤りがあり，それを前提とする進歩性判断には誤りがある旨主張する。
しかし，審決は，その理由中において「両者ともに材料としては共通のものが使用される」ことを認めているとおり，審決のいう上記「別異のもの」とは，「異なる種類（原料，成分）のワックス」ではなく，主としてローソクにおけるワックスの用途・機能の違いに基づく概念上の区別を意味していると解すべきである。そして，請求項１では，「ローソク本体から突出した燃焼芯」とあるように，本体と燃焼芯を構造的に区別しており，除去対象となるワックスをわざわざ「燃焼芯の・・・先端部に被覆されたワックス」と記載しているし，ローソクの燃焼プロセスにおいて，燃焼芯に被覆されたワックスは，ローソク本体のワックスが溶解して継続的な燃焼に寄与する状態への移行を良好なものとするという，ローソク本体のワックスとは別異の機能を有するのだから，両者は用途・機能の違いに基づき，概念上別の部材として区別されるものである。したがって，原告らの上記主張は失当である。(2)また，原告らは，本件発明について，ワックスの残存率が１９～３３％とすることは技術的にも臨界的にも意味を有しないとも主張する。しかし，同主張は誤りである。
すなわち，一般的に，ローソク本体から突出する燃焼芯には，点火後のローソク本体への燃焼の移行を安定させるためや剛性を確保するためにワックスを被覆する。しかし，ローソク本体から突出した燃焼芯にワックスが被覆されているローソクでは，燃焼芯への着火後にワックスの加熱，溶融，気化という工程を経て定常的な点火状態に至るため，ワックスが燃焼芯の当初加工時の被覆状態のままでは点火に時間がかかる。他方，ローソクはワックスを燃焼させることにより継続的，安定的に点火状態を維持するので，燃焼芯先端部のワックスを過剰に除去すれば，燃焼芯が一時的に燃焼するのみで，ローソクとして「点火」した状態に至らない。本件発明に係るローソクによれば，ワックスが被覆されている燃焼芯の先端から，当該燃焼芯が露出する程度にワックスを除去するとともに１９％～３３％という特定の残存量を確保することにより，確実に点火時間を３秒以内に短縮でき，かつその点火状態が安定的に維持される。原告らが主張するとおり，被告が比較例および実施例で用いた燃焼芯の芯糸と異なる太さの燃焼芯を有するローソクでは，ワックスの被覆量が絶対量として同等であっても，残存率として１９～３３％の範囲を外れる場合はあり得るのであり，より広い範囲の仕様の燃焼芯であって本件発明の目的を達成できるものも特許発明の技術的範囲に属するようにするという観点からは，例えば芯糸当りの被覆量として規定する方が好ましいとも考えられるが，これは特許請求の範囲をいかに記載するかという意味での技術上の問題にすぎないのであって，原告らが主張する各無効理由とは別の問題である。また，進歩性の判断において，請求項に係る発明と引用発明の相違が数値限定の有無のみで，課題が共通する場合は，有利な効果について，その数値限定の内と外とで量的に顕著な差異（臨界的意義）があることが要求されるが，原告らの主張する主引用例と本件発明との間には，数値限定以外の明確な構成上の相違が存在し，しかも，いずれの証拠文献にも「ワックスの残存量が１９～３３％」という数値範囲に属する残存量が示されていないのみならず，ワックスが被覆されている燃焼芯の先端から，当該燃焼芯が露出する程度にワックスを除去するとともに特定のワックス残存量を確保することにより，点火時間を短縮しつつその点火状態を安定的に維持するという，本件発明の技術的思想が開示も示唆もされていないから，上記数値の臨界的意義の有無を論ずるまでもなく，審決の進歩性判断に誤りはない。
第５当裁判所の判断
当裁判所は，原告らの取消事由２についての主張は理由がないが，取消事由１の主張には理由があり，審決にはこれを取り消すべき違法があるものと判断する。その理由は，以下のとおりである。
１取消事由２（手続補正の適否に関する判断の誤り）について事案の内容に鑑み，まず取消事由２について検討する。(1)本件当初明細書には，以下のとおりの記載があったことが認められる（甲９）。
「【発明の詳細な説明】
【背景技術】【０００２】ローソクは燃焼芯に点火した後，ローソク本体への燃焼の移行を良好なものとするため燃焼芯がワックスで被覆されている。ワックスで被覆された燃焼芯を有するローソクは，例えば予め溶融ワックス液中に浸漬して被覆した燃焼芯をローソク本体に埋設させて製造するか，又はワックスで被覆されていない燃焼芯をローソク本体に埋設させた後，燃焼芯のローソク本体から突出した部分を溶融ワックス液中に浸漬して被覆することにより製造される。【０００３】また，一般に「ウォーマーキャンドル」と呼ばれる小型ローソクは，その使用数量及び目的より安価でなければならず大量生産することで需要に応えている。その生産は，全自動設備で成形されている場合が多く，成形機で燃焼芯を挿入する挿入孔が中心に設けられたローソク本体を成形した後，燃焼芯挿入機で挿入孔にワックスで被覆された燃焼芯を挿入している。ローソク本体に設けられた挿入孔へ芯を確実に挿入させるために，燃焼芯にこしを持たせるため，通常のローソクより多めのワックスが被覆された燃焼芯を使用している。また，最近ローソクの点火時間を短くするために，燃焼芯の先端部に着火剤等を付与させることが提案されている。
【発明の開示】
【発明が解決しようとする課題】【０００４】しかしながらワックスで被覆された燃焼芯を有するローソクを点火する際，燃焼芯に被覆されたワックスをまず溶融させ，次いで燃焼芯が溶融したワックスを加熱・気化させる必要があるため，ローソクの点火に３～５秒間かかることは避けられない。さらに，比較的多くのワックスが被覆された燃焼芯を使用する「ウォーマーキャンドル」は，被覆されたワックスの溶融に時間を要するため，さらに点火時間が長くなる。また，燃焼芯の先端部に着火剤等を付与する方法は，取り扱いに注意する必要があり，又コストアップが避けられない。
【課題を解決するための手段】【０００５】本発明は，ローソク本体から突出した燃焼芯を有するローソクであって，該突出した燃焼芯にワックスが被覆され，かつ燃焼芯の先端部のワックス被覆量が，他の突出部に被覆されたワックスの被覆量に対し，５～５０％であることを特徴とするローソクであり，本発明のローソクにより，従来のローソクの点火に要する時間の短縮と不便さが解消され，従来行われてきた着火性を高めるために燃焼芯先端部に着火剤等を付与させる必要もない。さらに，該燃焼芯の先端部がほぐされてなることを特徴とするローソクである。
【発明の効果】


【０００６】本発明のローソクは，燃焼芯に被覆されたワックスを燃焼芯先端部より除去し燃焼芯を露出させるという簡便安価な対応で，格段に点火時間を短縮させることができる。また，燃焼芯の先端部がほぐされることでいっそう点火しやすくすることができ，点火時間の短縮が可能となる。
【０００７】さらに，点火しやすくすることで，例えばお年寄りが毎日のおつとめでローソクにマッチで点火する際に，点火しにくいということで軸木の火が手元にきて，やけどしたり，火種を落とすなどの危険性を防止することができる。【０００８】また，ローソクが多数配置された際の点火に要する時間の短縮は，例えば披露宴会場やレストランの場合であれば，短時間に確実に点火できるため作業がスムーズに進み，人を省力化できるなどの利点を生じる。【０００９】さらにまた，ローソクがさらに多数配置された場合，例えば屋外イベントでの何百，何千のローソクを点火してゆく場合の点火開始と点火終了の時間の短縮は演出上，作業効率上，大きな利点を生み出す。
【発明を実施するための最良の形態】
【００１０】本発明のローソクは，予めワックスが被覆された燃焼芯の先端部のワックスを除去した燃焼芯をローソクの成形に用いても良いし，あらかじめ成形しておいたローソク本体の挿入孔に挿入したものでも良い。【００１１】さらに，ローソクを成形した後に，ワックスが被覆された燃焼芯の先端部のワックスを除去し芯を露出させてもよい。【００１２】芯の露出手段としては，特に限定されないが，熱で融かしワックスを除去しても良いし，機械的にこそぎとったりしても良い。また，露出芯のほぐし手段に関しても，特に限定されないが，引っかき，芯切断の際にささくれ状に切断しても良い。さらにまた，歯車に挟むことでワックスの除去と露出芯のほぐしを同時に行なっても良い。」
「【比較例１】【００１４】直径３６ｍｍ，高さ２０ｍｍ，重量１７ｇの中央部に直径２．２ｍｍの挿入孔を有するローソク本体を使用した。また，市販の１３５パラフィンワックスにマイクロクリスタリンワックスを３０％配合し８０℃に溶融させた芯浸漬用ワックス中を燃焼芯を冷却しながら３回くぐらせ直径２ｍｍのワックス被覆処理芯とした。
次ぎに，３０ｍｍに切断したワックス被覆芯を上記ローソク本体に挿入装着させ，内径３８ｍｍ，深長２４ｍｍのポリカーボネイト製容器に入れ，さらに開口部径５３ｍｍ，深長５５ｍｍのガラス容器に収容させた。そしてローソクを収容させたガラス容器同士を密着させ横並びに一直線状に１２個配置したものを２組用意した。これを比較例１とした。
【比較例２】【００１５】比較例１のワックス浸漬処理の際の３回くぐらせるところ２回くぐらせる以外は，同様であるものを比較例２とした。【実施例１】【００１６】比較例１のワックス浸漬処理の際の３回くぐらせるところ１回くぐらせる以外は，同様であるものを実施例１とした。【実施例２】【００１７】比較例１で用いた処理芯で，スチール製のつめ状具で被覆ワックスをこそぎ落としたもの以外は，同様であるものを実施例２とした。【実施例３】【００１８】比較例１で用いた処理芯を１００℃溶融パラフィンワックスに漬けこみ，被覆ワックスを融かし除去したもの以外は，同様であるものを実施例３とした。なお，ワックスの被覆量は，３０ｍｍの長さの各被覆芯の重量を測定し比較例１とし，他は比較例１に対する残存率とした。【実施例４】【００１９】実施例２で用いたワックス処理芯を切断する際に，露出芯の編みをほぐすようにしたもの以外は，同様であるものを実施例４とした。【００２０】まず，比較例１の２組の内，１組目を実験者Ａが意識的に早く，点火用ライターを用い，１２個すべてのローソクの芯に点火し，点火に要した時間を計測した。次ぎにもう１組の１２個のローソクを実験者Ｂが同様に点火作業を行ない，点火に要した時間を計測した。
【００２１】次ぎに，比較例２及び実施例１ないし実施例４においても同様の作業を行ない，点火に要した時間を計測した。その結果を表１に示す。
【表１】
【００２２】
比較例１は，燃焼芯に被覆されたワックスを溶融するのに長時間要し，１個当たりの平均点火時間が３．８秒かかった。
また，比較例２は，比較例１に比べ燃焼芯のワックス被覆量が６０％であるためワックスを溶融するのに時間の短縮はあったものの，１個当たりに平均点火時間が３．４秒と，比較例１と比較してわずかな時間短縮にしかならなかった。【００２３】実施例１は，比較例１に対して燃焼芯のワックス被覆量が３３％であり，１個当たりの平均点火時間が３．０秒と点火時間の短縮に効果的となっていた。
また，実施例２及び実施例３に比較例１に対する燃焼芯のワックス被覆量が２４％，１９％であり，被覆ワックスも容易に溶融でき１個当たりの平均点火時間も，２．８秒，さらに２．３秒と点火が容易となり，点火に要する時間が格段に短縮された。
【００２４】実施例４は，実施例２の燃焼芯の先端部の編みがほぐされており，点火の際に，ほぐされた芯糸に容易に点火し１個当たりの点火時間も１．３秒と格段に点火しやすかった。
【００２５】また，比較例１で用いたワックス被覆芯の先端よりそれぞれ１ｍｍ，３ｍｍ及び５ｍｍワックスを刺抜きでこそぎ取った燃焼芯を用いた以外は比較例１と同様とし，点火時間の計測を行った。その結果を表２に示すように，すべて点火時間に有意な差を認めなかった。
【表２】
【００２６】このことは，ローソクの燃焼芯への点火時間に影響を与えるのは，燃焼芯の最先端のワックスの被覆量如何であり，さらに該燃焼芯の先端部のほぐれ程度であることがわかった。


ただし，先端部の１ｍｍしか被覆ワックスをこそぎ落としていないものは，点火当初，ゴマ粒ほどの炎でしかなく，少々の風でも容易に消える様であるため少なくとも３～５ｍｍ程度の被覆ワックスの除去が望ましい。」(2)請求項１についての補正（補正Ａ）についてア本件補正２による補正Ａは，請求項１に係る特許請求の範囲の記載に，「燃焼芯の先端から少なくとも３ｍｍの先端部」という発明特定事項を加えるものである（甲１０）。原告らは，同補正は，本件当初明細書の段落【００２６】に基づくものとはいえず，特許請求の範囲に新たな技術的事項を導入することになると主張する。イ特許請求の範囲，明細書又は図面についての補正は，願書に最初に添付した特許請求の範囲，明細書又は図面（以下「当初明細書等」という。）に記載した事項の範囲内においてしなければならないが（特許法１７条の２第３項），ここでいう「当初明細書等に記載した事項」とは，当業者によって，当初明細書等のすべての記載を総合することにより導かれる技術的事項と解するのが相当であり，補正が，このようにして導かれる技術的事項との関係において，新たな技術的事項を導入しないものであるときは，当該補正は，「当初明細書等に記載した事項」の範囲内においてするものということができると解される（知財高判平成２０年５月３０日特別部判決・平成１８年(行ケ)第１０５６３号参照)。
ウそこで，検討するに，本件当初明細書の段落【００２６】は，ワックス被覆芯の先端より１ｍｍの長さのワックスをこそぎ取った燃焼芯を用いた点火実験では，３ｍｍ又は５ｍｍの長さのワックスをこそぎ取った燃焼芯を用いた点火実験と比較して，ほぼ同じ平均時間で点火したものの，有風下では消えやすかった，という段落【００２５】の【表２】の実験結果に基づいて，先端部から１ｍｍしか被覆ワックスをこそぎ落していないものは，点火当初，ゴマ粒ほどの炎でしかなく，少々の風でも容易に消える様であるため，安定した点火のためには，「少なくとも被覆芯の先端より３～５ｍｍ程度の被覆ワックスの除去が望ましい」という旨を述べたものである。
確かに，本件当初明細書の【表２】の上記ワックス除去部分の長さが１ｍｍ，３ｍｍ，５ｍｍの各実験例において，各燃焼芯からワックスをこそぎ取った具体的な割合（こそぎ取り前と比較して，こそぎ取った部分に残っている具体的なワックスの残存率）は，明らかではない。しかし，比較実験である以上，各実験例の上記ワックスの残存率は，当然に同じものであると理解される。そして，いずれの実験例も，１個当たりの平均点火時間自体は２．２秒ないし２．３秒と有意な差がなく，これは，比較例１，２の点火時間３．８秒，３．４秒（段落【００２１】の【表１】）と比べると，３秒以下の短時間での点火という良好な結果であるところ（【表２】の実験の点火時間の計測方法は【表１】の実験の比較例１と同様である。段落【００２５】），削除部分が１ｍｍと短い燃焼芯についての実験例だけが，点火した後の有風下での安定性が劣ったというものである。そうすると，【表２】に接した当業者であれば，【表２】の各実験例の先端部から除去されたワックスの量（ワックスの残存率）が，具体的にどのような数値であるかによって（少なくとも３秒以内の短時間で点火する程度のワックス残存率の範囲内であれば，その具体的な残存率の数値がどの程度であるかによって），ワックス除去部分の長さが１ｍｍ，３ｍｍ，５ｍｍの場合の有風下での点火性についての上記実験結果が左右されると理解するものとは認められず，むしろ，【表２】の実験結果を見れば，各実験例における具体的なワックス残存率にかかわらず（少なくとも３秒以内の短時間で点火する程度のワックス残存率の範囲内であれば，その具体的な残存率の数値にかかわらず），ワックス除去部分の長さが１ｍｍしかない場合には，点火しても有風下では消えやすく，安定した点火のためには，少なくとも３ｍｍ～５ｍｍ程度のワックス除去部分の長さが必要であると理解するのが合理的である。
そうすると，本件当初明細書に接した当業者は，ワックス除去率が１９～３３％の場合（段落【００２１】の【表１】の実施例によれば，この場合の平均点火時間は２．３秒ないし３．０秒）であっても，ワックス除去部分の長さによる有風下での点火性については，上記【表２】の試験結果が当たるものと理解するものといえるから，【表２】及び段落【００２６】の記載に基づいて，請求項１の特許請求の範囲に「燃焼芯の先端から少なくとも３ｍｍの先端部」の記載を追加する補正をし，補正後の特許請求の範囲を，「ローソク本体から突出した燃焼芯を有するローソクであって，該燃焼芯にワックスが被覆され，かつ該燃焼芯の先端から少なくとも３ｍｍの先端部に被覆されたワックスを，該燃焼芯の先端部以外の部分に被覆されたワックスの被覆量に対し，ワックスの残存率が１９％～３３％となるようこそぎ落とし又は溶融除去するとともに，該燃焼芯の先端部に３秒以内で点火されるよう構成したことを特徴とするローソク。」とすることは，本件当初明細書のすべての記載を総合することにより導かれる技術的事項との関係において，新たな技術的事項を導入するものとは認められず，補正Ａは，本件当初明細書に記載した事項の範囲内の補正に当たる。
なお，原告らは，特許請求の範囲に新たな技術的事項が導入されること自体をもって，補正Ａが新規事項の追加に当たる旨を主張するもののようにも解される。この点，確かに，補正Ａにより，特許請求の範囲記載の発明は，有風下でも消えにくいという新たな効果を備えることになるが，新規事項に当たるかどうかは，前記のとおりの判断基準により判断すべきものであり，補正後の特許請求の範囲自体に，補正前の特許請求の範囲と比べて新規な事項が加えられたかどうかではないから，原告らの主張は失当である。
したがって，補正Ａについての原告らの主張は，理由がない。(3)段落【００１４】についての補正（補正Ｃ１，Ｃ２）についてア本件補正１による補正Ｃ１，Ｃ２は，本件当初明細書の段落【００１４】が，【表１】の実験に用いた比較例１のローソクの作製方法について，「中央部に直径２．２ｍｍの挿入孔を有するローソク本体」を使用し，「直径２ｍｍのワックス被覆処理芯」を上記ローソク本体に挿入装着させて，ローソクを作製した旨記載していた部分のうち，ローソク本体の「挿入孔」との記載を「貫通孔」に変更し（補正Ｃ１），被覆処理芯（燃焼芯）についての「直径２ｍｍ」との記載を削除する（補正Ｃ２）旨の補正である（甲１５）。


イ原告らは，補正Ｃ１は新規事項の追加に当たると主張する。確かに，本件当初明細書には，段落【００１４】の比較例１のローソクの「挿入孔」が「貫通孔」であるとは記載されていない。しかし，通常，ローソクは本体を形成するロウの全体を燃焼することを念頭に，およそローソク本体の全長にわたって燃焼芯が存在するものであるから（甲１－５，甲２，４，６），当初明細書の「挿入孔」は，ローソク本体のほぼ全長に及ぶ孔であることは自明であり，「貫通」しているかどうかは，孔の挿入口と反対側の口（ローソクの底に当たる部分）が開口しているかどうかにすぎない。したがって，同段落【００１４】でいう「挿入孔」は，「貫通孔」をも包含し，これを言い換えているものといえる。そして，本件補正前発明のローソクは，ローソク本体から突出した燃焼芯に被覆されたワックスの量を，燃焼芯先端部では他の突出部より一定程度少なくすることで，点火時間を短縮し，点火しやすくしたことを特徴とするものであり（段落【０００５】），比較例１のローソクは，この「本体から突出した燃焼芯のワックスの被覆量」と「点火に要する時間」に関する実験（【表１】）及び「同ワックスの除去部分（ワックスの被覆量が少ない部分）の長さ」と「点火性」に関する実験（【表２】）に用いるものであるから，これらの実験に用いられたローソク本体の燃焼芯の挿入孔がローソクの底まで「貫通」しているものであるかどうかは，上記各実験の結果にも，その技術的意義にも，何ら影響するものではない。そうすると，補正Ｃ１により，ローソク本体の「挿入孔」が「貫通孔」であることを明らかにすることが，本件当初明細書のすべての記載を総合することにより導かれる技術的事項との関係において，新たな技術的事項を導入するものであるとは認められず，原告らの主張は理由がない。ウ原告らは，補正Ｃ２も，新規事項の追加に当たると主張する。しかし，補正Ｃ２によって，比較例１の被覆処理芯が直径２ｍｍであることが削除されても，本件補正２後の特許明細書の段落【００１４】には，当該被覆処理芯を挿入するローソク本体の孔の直径が２．２ｍｍであることは記載されており，通常，ローソクは，本体を形成するロウと，これに挿入されている燃焼芯とが接する状態で形成されているものであるから，補正Ｃ２がされても，ローソク本体の孔に挿入する燃焼芯の直径が，ローソク本体の孔の直径２．２ｍｍよりもやや小さい程度のものであることは当業者にとって明らかである。そして，被覆処理芯が「直径２ｍｍ」ではなく，「直径２．２ｍｍよりやや小さい直径」と理解したとしても，前記アのとおりの【表１】や【表２】の実験結果が不明確となったとはいえず，また，その違いが各実験結果の技術的意義を左右するものともいえない。したがって，ローソクの燃焼芯の「直径が２．２ｍｍ」であることを削除することが，本件当初明細書のすべての記載を総合することにより導かれる技術的事項との関係において，新たな技術的事項を導入するものであるとは認められず，原告らの主張は理由がない。
(4)段落【００１６】についての補正（補正Ｄ１，Ｄ２）についてア本件補正１による補正Ｄ１，Ｄ２に係る補正は，本件当初明細書の段落【００１６】が，【表１】の実施例１について，「比較例１のワックス浸漬処理の際の３回くぐらせるところ１回くぐらせる以外は，同様であるものを実施例１とした」と記載していた部分を，以下のとおりの具体的内容に補正するものである（甲１５）。「比較例１と同じ芯浸漬用ワックス中に燃焼芯を冷却しながら１回くぐらせて，ワックスが被覆された燃焼芯を用意し，重量を測定した。比較例１の燃焼芯の重量との差から算出したところ，比較例１の燃焼芯に被覆されたワックスの被覆量の３３％であった。
比較例１と同様に，上記燃焼芯をローソク本体の貫通孔に挿通して図２に示すローソクを製作した。該ローソクを内径３８ｍｍ，深さ２４ｍｍのポリカーボネイト製容器（図示せず）に入れ，さらに開口部直径５３ｍｍ，深さ５５ｍｍのガラス容器（図示せず）に収容した。ローソクを収容したガラス容器同士を密着させ，横並びに一直線状に１２個配置したものを２組用意し，これを実施例１とした。なお，燃焼芯への点火時間は芯に被覆されたワックスの被覆量で決定されるため，実施例１は，簡易法として，芯全体にワックスが均一に被覆された燃焼芯（先端部に被覆されたワックスがそぎ落とされていない）を使用した。」イ原告らは，補正前の「同様であるもの（を実施例１とした）」という記載を書き換えて，実施例１の具体的な内容を記載した補正Ｄ１は，本件当初明細書の複数の記載事項を組み合わせて解釈し，さらにその解釈を総合して理解される内容であり，また，複数の解釈が可能な点について一つに特定するものであるから，新規事項の追加に当たると主張する。
しかし，補正Ｄ１の記載内容は，比較例１で用いたローソクの作製方法及び実験のための容器へのセットの仕方については，本件当初明細書の段落【００１４】を用いて，燃焼芯のワックスの被覆量測定については，同段落【００１８】，【表１】及び【００２３】に記載された事項を用いて，補正前の「同様であるもの」の内容を具体的に書き改めたものにすぎないものであることが明らかであり，本件当初明細書中のこれらの記載事項を組み合わせて本件当初明細書の段落【００１６】の実施例１の実施条件を，補正後のようなものとして理解することは，当業者であれば当然であって，特段の推論を要するものとはいえず，また，本件当初明細書の段落【００１６】の実施条件について，複数の解釈があり得るものとは認められない。したがって，補正Ｄ１が，本件当初明細書のすべての記載を総合することにより導かれる技術的事項との関係において，新たな技術的事項を導入するものであるとは認められず，原告らの主張は理由がない。