以上によれば，原告が，本件運転行為時に，呼気１ℓにつき０．２５㎎のアルコールを身体に保有する状態であったとは認められない。(2)争点２（令別表第二の備考の二の２所定の「酒気帯び運転（０．２５以上）」の意義）
（被告の主張の要旨）
アいわゆる点数制度は，免許取消等の処分が相当であると認められる程度に道路交通上の危険性が高いと評価できる運転者を類型的に規定し，その危険性の度合いに応じて自動車等を運転することができる地位を剥奪又は制限することにより，道路における危険を防止し，交通の安全と円滑を図るために定められたものであると解される。したがって，法６５条１項は，過失による酒気帯び運転も禁止する趣旨であることは明らかであるところ，これに反する行為について違反点数を定める令別表第二の備考の二の２は，その文言上，酒気を帯びて（アルコールを身体に保有した状態で）車両等を運転することにつき故意を要件としているわけではない。そして，酒気帯び運転行為の有する道路交通上の危険性は，それが故意によるものか過失によるものかによって特段の相違があるわけではない。以上に照らすと，令別表第二の備考の二の２の「酒気帯び運転（０．２５以上）」は，酒気を帯びて車両等を運転することにつき，故意によるものに限られず，過失によるものも含むと解するのが相当である。イ原告が，本件１月供述調書において，起床後運転を開始するまでの間に体調の変調を自覚し，その原因が前日に飲酒したアルコールによるものであることを認識していたという趣旨の供述をしていたことからすれば，原告には，酒気を帯びて車両等を運転することにつき故意があったと認められる。なお，本件１月供述調書は，起床してから運転開始前までの原告の心境や状態といった原告しか知り得ない内容が具体的かつ詳細に記載されているから，信用することができる。
また，仮に，原告に酒気を帯びて車両等を運転することにつき故意があったとは認められないとしても，原告は自身の飲酒量を認識しており，運転時に酒気を帯びて車両等を運転することになる可能性を容易に予見できたにもかかわらず，過去の経験や自身の体調を過信して運転行為に及んだのであるから，少なくとも，原告に酒気を帯びて車両等を運転することにつき過失があったことは明らかである。
（原告の主張の要旨）
ア運転者において酒気を帯びて（アルコールを身体に保有した状態で）車両等を運転することについての故意がなければ，酒気帯び運転として刑事責任を問われることはないところ，これは，免許取消等の行政処分においても同様である。
イ原告は，本件運転行為時，前日の飲酒から８時間以上が経過し，睡眠を十分とっており，二日酔いの症状も全くなかったことから，身体にアルコールが残っているとは全く認識していなかった。
また，原告は，過去に４回，飲酒して就寝した後に各呼気検査を受けた際に，いずれもアルコールが検出されなかったことから，本件のような状況ではアルコールが身体から完全に抜けるものだと思っていた。そのため，原告は，本件運転行為時に身体にアルコールが残存していることを予見することすらできなかった。
なお，本件１月供述調書は，警察官から，否認するのであれば正式裁判になるという趣旨のことを言われた上，ひどい寒さの中，原告が通常就寝する午後８時頃まで取調べが行われて眠気もある状況で，早く帰りたい一心で作成してしまった虚偽のものであり，任意性・信用性がない。以上によれば，原告には，酒気を帯びて車両等を運転することにつき故意及び過失はいずれもなかったというべきである。
⑶争点３（本件処分に係る裁量権の範囲の逸脱・濫用の有無）
（原告の主張の要旨）
原告は，本件各違反行為に関する刑事事件においては不起訴処分となっているところ，それにもかかわらず，同じ事実を基に，行政手続において，原告に対し，免許取消処分という不利益処分を科すことは，法的安定性の見地からあってはならないことである。
したがって，本件処分は，裁量権の範囲を逸脱・濫用する違法なものというべきである。
（被告の主張の要旨）
刑事処分と免許取消処分とは，その目的を異にするものであって，免許取消処分は，公安委員会が，道路における危険を防止し，交通の安全と円滑を図ることを目的として独自の権限により行うものであるから，刑事事件が不起訴処分であっても免許取消処分には関係がない。
したがって，本件処分は，裁量権の範囲を逸脱・濫用する違法なものということができない。
第３当裁判所の判断
１認定事実
前記前提事実並びに掲記の証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
⑴原告の飲酒状況等
原告は，平成２８年１月２０日午後７時頃から午後８時頃までの間，交際女性宅において，夕食をとるとともに，３５０㎖缶入りのビール（アルコール度数５．０～６．０％）１本及び高さ約１０～１３㎝，上部直径約１０㎝，下部直径約８㎝のグラスに８分目程度まで入れたウイスキー（アルコール度数４０．０～４３．０％）をストレートで２杯飲み，同日午後８時３０分頃，同人宅において就寝した。なお，原告は，当時，体調が悪かった。（原告本人，甲４，５，乙９，１０，１４）
⑵本件運転行為及び本件違反行為２の状況
ア原告は，平成２８年１月２１日（本件当日）午前４時頃に起床し，交際女性宅から帰宅するため，自動車の運転を開始し，同日午前４時１６分頃，同車を運転して本件交差点に差し掛かり（本件運転行為），同交差点において，信号無視をした（本件違反行為２）。（原告本人，甲４，５，乙１，４，６，８）
イ原告は，パトロールカーに乗車して警ら活動中であった本件警察官らに本件違反行為２を現認され，Ａ警察官の指示に従い，本件交差点付近の路上に停止した。（乙５，６，８）
⑶本件呼気検査の実施状況
アＡ警察官は，原告の呼気から酒臭がし，また，飲酒しているのではないかと尋ねたＡ警察官の顔面に原告が息を吹きかけてきたことなどから，原告の飲酒運転を疑い，原告に対して呼気検査を実施することとし，原告をパトロールカー車内に案内した。そうしたところ，Ｂ警察官も，原告から酒臭がするのを感じた。（乙６，７，８）


イＡ警察官は，パトロールカー車載の水筒の水を使い，原告に口をすすがせ，原告に飲酒検知管（以下「本件検知管」という。）が新品であることを確認させた上，原告の面前で本件検知管の両端を割った。（乙６，７，８）ウＡ警察官は，原告にビニール風船を手渡して息を袋いっぱい入れるよう指示したが，原告が勢いよく息を吹き込まず，ビニール風船が膨らまなかったので，再度，もっと勢いよく息を吹き込むよう指示した。そうしたところ，原告は，ビニール風船に勢いよく息を吹き込んだ。（乙６，７，８）エＡ警察官は，原告から前記ウのビニール風船を受け取り，本件検知管に挿入し，当該ビニール風船内の呼気を本件検知管に吸引させ，呼気吸引を２分間保持した後，当該ビニール風船を取り外して排気し，さらに清浄な空気を２分間吸引し，本件検知管の両端にプラスチックキャップを取り付けた。（乙６，７，８）
オその後，Ａ警察官は，本件検知管の変色した部分が０．２５㎎の目盛りを超えていることを確認した。（乙６）
カＡ警察官は，原告に対し，本件検知管を確認するよう申し向けたところ，原告は，当初，老眼のため見えない旨述べたが，Ａ警察官に携帯ライトで照らされ，０．２５である旨述べた。Ａ警察官は，本件検知管の０．２５の目盛を超えた部分に測定線シールを貼付して原告に確認させた上，本件検知管をプラスチックケースに入れ，原告の面前で，飲酒検知用茶封筒に入れて封印し，原告に本件検知管の測定数値を再度確認させた。（乙２，６，７，８）
キ原告は，Ａ警察官の指示に従い，酒酔い・酒気帯び鑑識カード（乙２。以下「本件カード」という。）の「確認書」欄及び飲酒検知用茶封筒に日付及び検知結果（０．２５）を記載し，署名，指印した。（乙２，６，７，８）クＡ警察官は，本件カードの記載内容に従って原告に質問を行い，本件カードにより原告を調査見分した。そうしたところ，原告は，１０ｍを正常に歩行することも，１０秒間直立することもでき，顔色は普通であったものの，質問に対して大声で答え，顔面より約６０㎝離れた位置でも弱い酒臭がし，目が充血している状態であった。（乙２，６，７，８）ケ本件呼気検査時のパトロールカー車内の温度は，約２０℃であり，車外の気温は２．２～４．４℃であった。（甲３，乙２）
２争点１（アルコールの身体保有状態）について
⑴前記認定事実(3)の各事実によれば，原告は，本件呼気検査の時点において，呼気１ℓにつき０．２５㎎のアルコールを身体に保有する状態であったと認められ，そうすると，本件呼気検査の直前の本件運転行為当時も，呼気１ℓにつき０．２５㎎以上のアルコールを身体に保有する状態であったと認められる。
⑵原告の主張に対する判断
これに対し，原告は，㋐本件呼気検査は，(a)新品ではない飲酒検知管が使用された可能性があり，(b)本件説明書によれば，１０℃以上の気温で行われるべきところ，当該温度を下回る気温の下で行われ，(c)飲酒検知管の使用に先立ち，うがいを２回すべきところ，原告に１回しかさせず，(d)本件説明書によれば，検知管を呼気で膨らんだビニール風船に差し込んで放置する時間が２分間と指定されているところ，本件検知管は当該時間を超えて放置されたものであって，適正に行われていないこと，㋑原告が，本件呼気検査の結果を直接確認していないこと，㋒本件運転行為時，原告が飲酒してから８時間以上経過していた上，原告は睡眠を十分にとっており，二日酔いの症状が全くなく，飲酒量も，ビール３５０㎖及びウイスキーをストレートで約１００㎖飲んだだけであったことからすれば，本件呼気検査の結果は信用できない旨主張する。
ア前記㋐の主張について
(ア)本件カード，本件呼気検査を行ったＡ警察官作成の報告書（乙６。以下「本件報告書」という。），Ｂ警察官の供述調書（乙８。以下「本件Ｂ警察官供述調書」という。）及び両名立合いでの実況見分調書（乙７。以下「本件実況見分調書」という。）には，前記認定事実⑶のとおりの記載があるところ，これらはいずれも本件訴訟の提起前に作成されたもので（なお，本件訴訟の提起以前に，原告が本件呼気検査の信用性を争っていたことを示す証拠はない。），内容が相互に合致しており，格別信用性を疑うべき事情はなく，信用性が高いというべきである。(イ)これに対し，原告は，原告本人尋問において，(a)原告自らは，本件検知管が新品であったことの確認をしていない，(b)本件呼気検査が行われたパトロールカーは，同検査が行われる直前までエンジンが切られており，原告は，同検査の際にかなり寒く感じた，(c)原告は，同検査の際，１回しかうがいをしていない，(d)本件検知管が呼気で膨らんだビニール風船に差し込まれたまま約３分間程度放置された旨供述している。そこで検討すると，原告の前記(a)及び(d)の各供述は，いずれも客観的な証拠による裏付けを欠くものである一方，前記(ア)に説示のとおり信用性が高い本件報告書，本件Ｂ警察官供述調書及び本件実況見分調書には，本件呼気検査時に，(a)本件検知管が新品であることを原告に確認させ，(d)本件検知管を呼気で膨らんだビニール風船に差し込んだまま２分間放置した旨の記載がされていることに照らすと，原告の当該各供述を採用することはできない。そうすると，本件呼気検査において，(a)新品ではない飲酒検知管が使用されたこと及び(d)本件検知管が呼気で膨らんだビニール風船に差し込まれたまま２分間を超えて放置されたことを認めることはできない。


そして，本件説明書には，「１０～３５℃でお使いください」との記載がある（乙１１）ところ，本件呼気検査時に作成された本件カード（乙２）には，「測定時の温度」として「２０℃」と記載されており，当該記載の信用性を疑わせるような事情は見当たらない。これに対し，原告は，前記(b)のとおり供述しているが，当該供述を裏付ける客観的な証拠はなく，直ちに採用することができない。仮に，当該供述どおり本件呼気検査が行われたパトロールカーのエンジンが同検査の直前まで切られていた事実が認められるとしても，車内の気温がどの程度まで低下するかは，エンジン及びエアコンが切られる前の車内の気温，エンジン及びエアコンが切られてから同検査が行われるまでの時間的間隔等の諸条件により変動があり得るのであるから，同検査当時，車外の気温が２．２～４．４℃であった（前記認定事実⑶ケ）からといって，当該パトロールカー内の気温が，１０℃を下回っていたと直ちに認めることはできない。また，仮に，当該供述どおり原告が当該パトロールカー内をかなり寒く感じた事実が認められるとしても，原告が同検査の直前まで本件運転行為を行っていた自動車内の温度が２０℃よりも相当程度高温であった場合等には，当該パトロールカー内をかなり寒く感じることは十分考えられるから，このように原告が感じたこと自体をもって，当該パトロールカー内の気温が，１０℃を下回っていたと直ちに認めることはできない。さらに，原告は，飲酒検知管の使用に先立ちうがいを２回すべき旨主張するが，本件説明書には，飲酒検知管の使用に先立つうがいの回数に関する記載はなく，他に，適正な飲酒検知のために飲酒検知管の使用に先立つうがいを２回すべきことを裏付ける客観的な証拠はない。そうすると，仮に，原告の前記(c)の供述どおり本件呼気検査の際に原告がうがいを行った回数が１回であった事実が認められるとしても，本件呼気検査が適正でないということはできない。
(ウ)したがって，原告の前記㋐の主張は，採用することができない。
イ原告の前記㋑の主張について
原告は，原告本人尋問において，本件カードの「確認書」欄の「０．２５」という数字は自ら記載したものではない旨供述している。しかしながら，①当該記載が原告以外の者によってされたことをうかがわせる事情はなく，当該供述は，客観的な証拠による裏付けを欠くものである一方，②前記ア(ア)に説示のとおり信用性が高い本件報告書，本件Ｂ警察官供述調書及び本件実況見分調書には，原告が，本件呼気検査時に，本件カードの「確認書」欄に検知結果（０．２５）を記載した旨の記載がされている。このことに加えて，③原告は，平成２８年２月１２日（本件呼気検査から約２０日後），司法警察員に対し，(a)本件運転行為開始前に酒に酔っているのと同じ状態であることの認識を有していた旨の本件１月供述調書における供述は，虚偽であった旨供述している一方で，(b)本件呼気検査の現場において，原告身体に保有するアルコールの濃度が０．２５㎎であるとの同検査の結果を確認したことについては認める旨の供述をしていること（乙５）に照らすと，前記(b)の供述の信用性は高いと認められることを併せ鑑みれば，原告本人尋問における本件カードの「確認書」欄の「０．２５」という数字は自ら記載したものではない旨の原告の供述は，信用することができない。
したがって，原告の前記㋑の主張は，採用することができない。
ウ原告の前記㋒の主張について
身体のアルコールの残存状況は個々人の特性やその時々の体調，状況等によっても異なるところ，①原告本人尋問における原告の供述によっても，原告は，本件運転行為の約８時間前までの約１時間の間に，ビール（アルコール度数５．０～６．０％）３５０㎖及び高さ約１０～１３㎝，上部直径約１０㎝，下部直径約８㎝のグラスに８分目程度まで入れたウイスキー（アルコール度数４０．０～４３．０％）をストレートで２杯飲んでおり（前記認定事実⑴），飲酒量は，ウイスキーのみについてみても，少なくとも８００㎖以上（(8㎝÷2)2×3.14×10㎝×80%×2   杯≒804㎖）と相当多量に及んでいることに加え，②飲酒時に原告の体調が悪かったこと（前記認定事実(1)），③本件呼気検査を行った本件警察官らが，原告の呼気から酒臭を感じたこと（前記認定事実⑶ア，ク）にも照らせば，飲酒後本件呼気検査まで約８時間が経過しており，その間原告が睡眠を取ったこと（前記認定事実⑴，⑵）を考慮しても，呼気１ℓにつき０．２５㎎のアルコールを身体に保有する状態である旨の本件呼気検査の結果が不自然であるとはいえない。
したがって，原告の前記㋒の主張は，採用することができない。⑶以上によれば，原告は，本件運転行為当時，呼気１ℓ   につき０．２５㎎以上のアルコールを身体に保有する状態であったと認められる。３争点２（令別表第二の備考の二の２所定の「酒気帯び運転（０．２５以上）」の意義）について
⑴ア例えば，刑法において，故意責任が原則とされ（同法３８条１項本文参照），民法上の不法行為による損害賠償責任において，故意又は過失が要件とされている（民法７０９条参照）などしているのに対して，法令違反行為をした者に対して不利益な行政処分を行うための要件として，当該者の当該違反行為についての故意又は過失の存在が必要である旨を一般的に定めた法令上の規定は見当たらない。
そして，令別表第二の備考の二の２は，「酒気帯び運転（０．２５以上）」とは，法６５条１項の規定に違反する行為のうち身体に血液１㎖につき０．５㎎以上又は呼気１ℓにつき０．２５㎎以上のアルコールを保有する状態で運転する行為をいう旨規定し，同項は，何人も，酒気を帯びて車両等を運転してはならない旨規定しているものの，同別表の備考の二の２及び法６５条１項は，酒気を帯びて（アルコールを身体に保有する状態で）車両等を運転することについての運転者の故意又は過失を要件として明文で規定しておらず，また，法，令等の関係法令をみても，同別表の備考の二の２に該当することを理由に免許の取消し及び効力の停止処分（以下，併せて「免許取消等処分」という。）並びに欠格期間指定処分を行うための要件として，酒気を帯びて（アルコールを身体に保有する状態で）車両等を運転することについての運転者の故意又は過失を要件として明文で規定しているものは見当たらない。


さらに，法及び令の趣旨，目的等についてみると，免許取消等処分及び欠格期間指定処分は，道路交通上の危険のある運転者を一定期間道路交通の場から排除して，道路における危険を防止し，交通の安全と円滑を図ること（法１条参照）を目的として行われるものであるから，法１０３条を受けて規定された令３８条で定める基準（いわゆる点数制度）は，免許取消等処分が相当であると認められる程度に道路交通上の危険性が高いと評価できる運転者を類型的に定めるとともに，その危険性の度合いに応じて道路交通の場から排除する期間を定め，自動車等を運転することができる地位を剥奪又は制限することにより，道路における危険を防止し，交通の安全と円滑を図る目的のものであると解される。また，法６５条１項は，身体に通常の状態で保有している以上にアルコールを保有している場合には，肉体的・精神的機能に影響を及ぼし，このような状態で運転をするときには，交通事故を起こす可能性が増大するため，これを防止するために設けられた規定であると解される。
以上のとおりの法令の文言並びに免許取消等処分，欠格期間指定処分及び法６５条１項の趣旨，目的等に加えて，酒気帯び運転の有する道路交通上の危険は，酒気を帯びて車両等を運転することについての運転者の故意又は過失の有無によって特段の相違があるわけではなく，当該故意又は過失なく酒気帯び運転に及んだ者についても自動車等を運転することができる地位を制限又は剥奪する必要性があることは否定できないことに照らすと，令別表第二の備考の二の２所定の「酒気帯び運転（０．２５以上）」とは，酒気を帯びて（アルコールを身体に保有する状態で）車両等を運転することについて運転者の故意又は過失がある場合に限られないと解するのが相当である。
イ原告の主張に対する判断
原告は，運転者において酒気を帯びて車両等を運転することについての故意がなければ，酒気帯び運転として刑事責任を問われることはないところ，これは，免許取消等処分においても同様である旨主張する。そこで検討すると，酒気帯び運転の罪（法６５条１項，１１７条の２の２第３号）が成立するためには，少なくとも飲酒によりアルコールを自己の身体に保有していることについての未必的な認識が必要とされているが（最高裁昭和４６年（あ）第４７０号同年１２月２３日第一小法廷判決・刑集２５巻９号１１００頁，最高裁昭和５２年（あ）第８３４号同年９月１９日第一小法廷判決・刑集３１巻５号１００３頁参照），これは，過去の違法行為に対する制裁として刑事罰を科す際には故意又は過失を要するという責任主義の観点からの要請であると解される（刑法３８条１項参照）。これに対し，前記アに説示したとおり，免許取消等処分及び欠格期間指定処分は，将来における道路交通の危険を防止するという行政目的のために行われる行政処分であって，過去の違法行為に対する制裁として行われる刑事罰とは目的も性格も異なる別個のものであることは明らかである。したがって，原告の前記主張は採用することができない。ウ以上によれば，令別表第二の備考の二の２所定の「酒気帯び運転（０．２５以上）」に該当するためには，酒気を帯びて（アルコールを身体に保有する状態で）車両等を運転することについて運転者の故意又は過失がある必要はないというべきである。
⑵アなお，本件の審理の経緯に鑑み，本件運転行為当時における原告の認識について念のため検討すると，①原告は，前記２⑵ウのとおり，本件運転行為の約８時間前までの約１時間の間に，ビール（アルコール度数５．０～６．０％）３５０㎖及びウイスキー（アルコール度数４０．０～４３．０％）をストレートで８００㎖以上飲むという相当多量のアルコールの摂取を行っていることに加え，②飲酒時に原告の体調が悪かったこと（前記認定事実⑴），③飲酒後に一晩睡眠を取った後でも身体にアルコールが残存していることがあり得ることが一般的に広く知られていることに鑑みれば，原告が，飲酒後，約７時間３０分睡眠を取ったことを考慮しても，原告には，本件運転行為当時，酒気を帯びて（アルコールを身体に保有する状態で）車両等を運転することについての未必的な認識（故意）があったことが優に認められるというべきである。
イ原告の主張に対する判断
これに対し，原告は，㋐本件１月供述調書は，警察官から，否認するのであれば正式裁判になるという趣旨のことを言われた上，ひどい寒さの中，原告が通常就寝する午後８時頃まで取調べが行われて眠気もある状況で，早く帰りたい一心で作成してしまった虚偽のものであり，任意性・信用性がなく，㋑本件運転行為時，前日の飲酒から８時間以上が経過し，睡眠を十分とっており，二日酔いの症状も全くなかったことから，身体にアルコールが残っているとは全く認識しておらず，また，㋒原告は，過去に４回，飲酒して就寝した後に各呼気検査を受けた際に，いずれもアルコールが検出されなかったことから，本件のような状況ではアルコールが身体から完全に抜けるものだと思っていたのであり，本件運転行為時に身体にアルコールが残存していることを予見することすらできなかった旨主張する。
(ア)前記㋐の主張について
原告には，本件運転行為当時，酒気を帯びて（アルコールを身体に保有する状態で）車両等を運転することについての未必的な認識（故意）があったことが優に認められることは，前記ア説示のとおりであるから，本件１月供述調書の任意性・信用性を論ずるまでもない。したがって，原告の前記㋐の主張は，採用することができない。
(イ)前記㋑の主張について
前記アのとおり，本件運転行為の約８時間以上前ではあるものの原告の飲酒量が相当多量に及んでいることに加え，飲酒時に原告の体調が悪かったこと，飲酒後に一晩睡眠を取った後でも身体にアルコールが残存していることがあり得ることが一般的に広く知られていることに鑑みれば，原告には，本件運転行為当時，酒気を帯びて（アルコールを身体に保有する状態で）車両等を運転することについての未必的な認識（故意）があったことが優に認められることは，前記ア説示のとおりである。したがって，原告の前記㋑の主張は，採用することができない。
(ウ)前記㋒の主張について


平成２６年（う）第１２１号私電磁的記録不正作出・同供用被告事件平成２６年５月２２日大阪高等裁判所第３刑事部判決
主            文
本件控訴を棄却する。
理            由
本件控訴の趣意は，弁護人作成の控訴趣意書に記載のとおりであるから，これを引用する。なお，弁護人は，本件控訴趣意は，法令適用の誤り及び事実誤認の主張に加え，原判決が何ら根拠を明らかにすることなく原判示各Ｂ－ＣＡＳカードの所有権が株式会社ビーエス・コンディショナルアクセスシステムズ（以下「Ｂ－ＣＡＳ社」という）に帰属すると認定した点について理由不備をも主張するものであると釈明した。論旨は，理由不備，事実誤認及び法令適用の誤りの主張である。
第１控訴趣意中，理由不備の点について
論旨は，前記のようなものであるところ，理由不備とは，判決書に刑訴法４４条１項，３３５条１項によって要求される判決理由の全部又は重要な部分を欠いていることをいうのであり，弁護人の主張するところはこれに該当しないことが明らかであるから，理由不備の論旨は理由がない。
第２控訴趣意中，事実誤認及び法令適用の誤りの点について論旨は，被告人が原判示各Ｂ－ＣＡＳカードに記録された電磁的記録を改変した行為はいずれも，刑法１６１条の２第１項にいう「人の事務処理を誤らせる目的で，その事務処理の用に供する権利，義務に関する電磁的記録を不正に作った」行為には該当しないし，同カードをテレビに接続された衛星放送受信可能な各チューナー内蔵レコーダーに挿入した行為もいずれも，同条３項にいう「不正に作られた上記電磁的記録を，上記の目的で，人の事務処理の用に供した」行為には該当しない上，仮にこれらに該当するとしても，被告人には，上記各行為について上記各罪の故意がなく，違法の意識の可能性もなかったのに，被告人の上記各行為がそれぞれ同条１項の私電磁的記録不正作出又は同条３項の同供用に該当すると認め，各罪の故意も認定して，上記全ての行為について被告人を有罪とした原判決には，判決に影響を及ぼすことが明らかな事実の誤認及び同条の解釈適用を誤った法令適用の誤りがある，というのである。
そこで，原審記録を調査し，当審における事実取調べの結果も併せて検討する。
１原判決の認定判断の要旨
原判決は，以下のとおり認定して，Ｂ－ＣＡＳカードは，「権利，義務に関する電磁的記録」であり，Ｂ－ＣＡＳカードを用いた「事務処理」も観念できるところ，被告人が原判示のとおり各Ｂ－ＣＡＳカードの電磁的記録を改変する行為は，私電磁的記録不正作出罪の構成要件を客観的に充足し，上記のとおり改変されたＢ－ＣＡＳカードをテレビに接続された衛星放送受信可能な各チューナー内蔵レコーダーに挿入する行為も，不正作出私電磁的記録供用罪の構成要件を客観的に充足していると判断し，原判示の各事実を認定した上，私電磁的記録不正作出罪及び同供用罪の成立を認めたものである。
Ｂ－ＣＡＳカードは，Ｂ－ＣＡＳ社等が開発したＩＣカードであって，これにより，「暗号化した番組の映像・音声等の信号を用い，限定された者が受信機で暗号を復号し，映像・音声等を受信して視聴すること」が可能となる。Ｂ－ＣＡＳカードのメモリ部分には，衛星放送事業者（有料衛星放送の事業者及び一般社団法人デジタル放送推進協会（以下「Ｄｐａ」という。）の双方を含む。以下同旨）が放送する衛星放送の視聴可能期間等の情報が記録されており，衛星放送の映像・音声等の信号は，スクランブルがかけられて暗号化されている。Ｂ－ＣＡＳカードの所有権はＢ－ＣＡＳ社に帰属し，Ｂ－ＣＡＳカードの利用者は同社との貸与契約に基づきＢ－ＣＡＳカードを利用するにすぎず，利用者がＢ－ＣＡＳカードを改変等することは禁じられている。上記システムを前提として，衛星放送事業者らは，各々が使用を許諾されたＢ－ＣＡＳカードの領域を書き換える権限を有しており，その権限に基づいて，各事業者と契約した相手方のＢ－ＣＡＳカードに電波を送り，視聴可能期間等のデータを書き換えることで，同事業者に係る衛星放送を視聴可能な状態にさせるほか，その後の契約関係の変動に対応した書換えを行い，同衛星放送を視聴できない状態にさせるなどしている。
有料衛星放送の事業者においては，Ｂ－ＣＡＳカードにより衛星放送の視聴の可否を管理し，自社の衛星放送が視聴可能な状態に設定した相手方から視聴料を徴収して収益を上げている。
Ｄｐａにおいては，Ｂ－ＣＡＳカードにより地デジ難視対策衛星放送の視聴の可否を管理し，同放送の視聴者数を必要最小限に止めるという指針を実現し，その状況を総務省に報告するなどしている。
の事実関係に照らせば，Ｂ－ＣＡＳカードは，衛星放送事業者と視聴申込者との間で交わされた，当該衛星放送を視聴する旨の契約に係る権利・義務の発生，存続，変更，消滅に関する電磁的記録であること，衛星放送事業者は，Ｂ－ＣＡＳカードを用いて，当該衛星放送の視聴の可否を管理するとともに，対価として視聴料を徴収したり，地デジ難視対策衛星放送の視聴者数を必要最小限に止めている状況等を総務省に報告したりする等して，財産上，身分上その他人の社会生活に影響を及ぼし得ると認められる事柄を処理していることが認められる。
２当裁判所の判断


原判決が，以上のとおり認定して，原判示の各事実を認定した上，私電磁的記録不正作出罪及び同供用罪の成立を認めた事実認定及び法令の解釈適用は，全て正当であり，その理由として説示するところもおおむね是認することができる。付言すると，Ｂ－ＣＡＳカードに記録された電磁的記録は，刑法１６１条の２第１項，３項所定の人の事務処理の用に供する権利，義務に関する電磁的記録に該当し，被告人がこれを改変する行為は，同条１項所定の，人の事務処理を誤らせる目的で人の事務処理の用に供する権利，義務に関する電磁的記録を不正に作ったこと（不正作出）に該当するほか，被告人が改変した上記電磁的記録を記録したＢ－ＣＡＳカードをテレビに接続された衛星放送受信可能なチューナー内蔵レコーダーに挿入する行為は，同条３項所定の，人の事務処理を誤らせる目的で不正に作られた権利，義務に関する電磁的記録を人の事務処理の用に供したこと（供用）に該当すると認められる。
すなわち，関係証拠によると，Ｂ－ＣＡＳカードは，日本国内において，地上デジタル放送やＢＳデジタル放送及びＣＳデジタル放送を受信するためにテレビ等のデジタル放送受信機に挿入して使用するＩＣカードであり，株式会社甲及び乙株式会社が共同で開発しそれぞれ製造して，Ｂ－ＣＡＳ社に使用許諾を与えることにより，ＣＡＳ方式と称する限定受信方式を用いたＣＡＳ放送の受信機において一般視聴者により使用されていること，Ｂ－ＣＡＳ社からＣＡＳ放送実施の許諾を受けた衛星放送事業者は，衛星放送を通じて顧客等宛てに契約情報を送信して，各顧客等の使用するＢ－ＣＡＳカードにあらかじめ書き込まれている事業者ごとの視聴契約情報を書き換えることによって，同カードを所持しその使用権限を有する当該顧客等が当該事業者の衛星放送を受信することを可能にするものであること，そして，被告人が原判示の各Ｂ－ＣＡＳカードに記録された電磁的記録を原判示のとおり書き換えたことにより，当該Ｂ－ＣＡＳカードが地デジ専用か地デジ・ＢＳＣＳ汎用かに関わりなく，それまでは受信不能であったＷＯＷＯＷ，スカパー及びスターチャンネルという各有料衛星放送並びに地デジ難視対策衛星放送について，全て２０３８年４月２２日まで受信が可能となり，また，被告人が上記書換え後の上記の各Ｂ－ＣＡＳカードをテレビに接続された衛星放送受信可能な各チューナー内蔵レコーダーに挿入したことによって，上記有料衛星放送の各事業者及びＤｐａとの間に視聴契約を締結することなく，上記各衛星放送を受信して視聴することが可能となったことが認められる。
そうすると，Ｂ－ＣＡＳカードに記録された電磁的記録は，衛星放送事業者から送信される事業者ごとの視聴契約情報に基づき，当該カードを所持しその使用権限を有する一般視聴者の衛星放送受信権限について，衛星放送ごとに受信権限の有無及びその期限を記録することによって，受信権限のある者による受信を可能にし，受信権限のない者による受信は不能にするものであるから，視聴契約に基づく受信権限の有無により個別の受信機による当該衛星放送受信の可否，ひいてはその視聴の可否を管理するという，衛星放送事業者の財産上又は社会的責務上の事務処理の用に供する電磁的記録であるとともに，衛星放送事業者との視聴契約に基づく受信権限に関する電磁的記録であるともいうことができる。そして，被告人が本件各Ｂ－ＣＡＳカードに記録された電磁的記録を改変した行為は，被告人が，受信権限のない衛星放送を受信して視聴するため，上記電磁的記録を，あたかも被告人に当該受信権限があるかのように当該衛星放送事業者の許諾を得ることなく書き換えるものであるから，同事業者の上記事務処理を誤らせる目的で，同事業者の上記事務処理の用に供している，同事業者との視聴契約に基づく受信権限に関する電磁的記録の不正作出に当たるということができる。さらに，被告人が，改変した上記電磁的記録を記録した各Ｂ－ＣＡＳカードを，テレビに接続された衛星放送受信可能なチューナー内蔵レコーダーに挿入した行為は，被告人が衛星放送事業者との視聴契約に基づく受信権限のない衛星放送を受信して視聴するため，あたかも被告人に当該受信権限があるかのように当該衛星放送事業者の許諾を得ることなく，書き換えられた同事業者との視聴契約に基づく受信権限に関する電磁的記録を，同事業者の上記事務処理の用に供したこと（供用）に当たるといえるのである。
以下，弁護人の主張について当裁判所の判断を示すこととする。アＢ－ＣＡＳカードに記録された電磁的記録の法的性格について弁護人は，被告人が行ったＢ－ＣＡＳカードに記録された電磁的記録の改変行為は，個別の放送事業者との契約期間に関する数字を変更させたわけではなく，視聴制限が設定されている全ての放送について，プログラムにおける最長の日付まで視聴制限を外す改変を加えるという操作をしたにすぎないのであり，｢権利，義務に関する電磁的記録｣の作出には当たらない旨主張する。しかし，関係証拠によると，被告人は，原判示各Ｂ－ＣＡＳカード中の視聴制限関係データのうち，各衛星放送事業者との契約に関する情報を一括して書き換えることにより，改変前は，いずれの衛星放送事業者との間にも視聴契約がなく，これによる放送の視聴ができないとされた状態であったものを，改変後は，一括して，全て視聴可能な状態とし，その視聴可能期限を２０３８年４月２２日２３時までとなるように改変したことが認められるのであり，被告人は，上記改変行為によって，全ての衛星放送事業者との関係で，視聴契約に基づく受信権限の有無及びその期限に関する電磁的記録，すなわち，各Ｂ－ＣＡＳカードに記録された「権利，義務に関する電磁的記録」を一括して改変して新たに作出したということができる。弁護人は，原判決が，Ｂ－ＣＡＳカードに記録された電磁的記録の改変が，「視聴契約の権利，義務に関する電磁的記録」であると認定した点について，地デジ難視対策衛星放送の利用者とＤｐａとの間に視聴契約なるものは成立していない旨主張する。


しかし，関係証拠によると，地デジ難視対策衛星放送の視聴については，Ｄｐａと利用者との間で視聴契約が締結されているものと認めることができる。すなわち，地デジ難視対策衛星放送は，利用者が当該衛星放送の対象地区（山間部や離島等，地上デジタル放送が受信不能等の事情があり，総務省等の定めるいわゆるホワイトリストに掲載された地区等）に居住していることによって当然に視聴できることになるのではなく，利用対象者がＤｐａに申し込み，Ｄｐａが承諾することによって初めて視聴可能となるように，契約の締結が前提とされていることが認められる。なお，Ｄｐａから利用申込者に送付される文書は，利用確認通知書との表題であるが，その内容からは，Ｄｐａが利用申込者に放送利用を承諾する旨通知する書面であることが明らかであるから（地デジ難視対策衛星放送利用規約９条），契約の締結を観念する妨げとはならない。
この点，弁護人は，衛星放送の視聴やＢ－ＣＡＳカードの利用等に関し契約関係を想定することは現実的ではないし，意思無能力者や未成年者との間に契約関係を想定することはできないとも主張する。そして，地デジ難視対策衛星放送に限ってみれば，地上アナログ放送から地上デジタル放送への移行に伴って発生する難視聴地区が地上系の放送基盤による恒久的な対策が終了するまでの間，暫定的かつ緊急避難的な措置として対象地区や期間等を限定して実施される措置であるというその制度趣旨からみて，契約締結の法形式を採用することは，上記移行期における地デジ難視聴対策を円滑に遂行するという政策実現のための便法とみる余地もある。しかし，関係証拠によれば，地デジ難視対策衛星放送は東京地区で行われている地上デジタル放送を衛星放送により送信するものであるところ，これを受信できる視聴者を，Ｄｐａに利用申込みをした対象地区の居住者のうちＤｐａが承諾した者に限定している趣旨は，東京地区の地上デジタル放送について他の地区でも無条件に視聴できることになると，放送法に基づく基幹放送普及計画及び電波法に基づく基幹放送用周波数使用計画における地上放送について放送局ごとに対象地区を限定する原則に反するとともに，地方放送局の経営に悪影響を与え，あるいは東京地区の各放送局から地デジ難視対策衛星放送のための再放送（再送信）の同意を得られなくなるおそれも生じることから，こうした事態の発生を防ぐことにあるところ，この限定に実効性を持たせるために，地デジ難視対策衛星放送を送信するＤｐａが，利用規約を設け，対象地区の居住者等から視聴申込みを受け付けた上，その者について対象地区に居住していないなどの不承諾事由の有無を審査し，不承諾事由がないことを確認した視聴申込者に限り，放送利用を承諾する旨を通知するとともに，衛星放送を通じてその者の使用するＢ－ＣＡＳカード宛てに契約情報を送信し，同カードにあらかじめ書き込まれているＤｐａの視聴契約情報を書き換えることにより，その者がＤｐａの衛星放送を受信して視聴することを可能にしていることが認められる。
このように，地デジ難視対策衛星放送の受信の可否を決するに当たり，Ｄｐａにおいて，対象地区の居住者等から視聴申込みを受け付け，不承諾事由の存否を審査して，適格者に限り放送利用を承諾するという契約締結の法形式を採用することは，地デジ難視対策衛星放送の受信可能者を対象地区の居住者等に限定することを実効あらしめることによって，地上アナログ放送から地上デジタル放送への移行を円滑なものにするとともに，基幹放送普及計画及び基幹放送用周波数使用計画における前記原則を遵守し，対象地区以外の居住者等が地デジ難視対策衛星放送を無条件で受信して視聴することに伴う弊害の発生を防止するために設けられた法的な措置と解されるのであり，上記行政上の政策目的を実現する上で必要かつ合理的な法形式の採用であると認められるのである。
そうすると，弁護人指摘の事情を考慮しても，Ｄｐａと利用者との間には契約が締結されていると認められるのであり，仮にその利用者が未成年者や意思無能力者であっても，地デジ難視対策衛星放送の受信権限を取得することはできるのであり，上記のような地デジ難視対策の政策目的からすれば，Ｄｐａにおいて，その利用申込みを受理せず，あるいはその者に対する利用承諾を取り消すことは想定できないから，契約締結という法形式を採用しても特段の弊害は生じないといえるのである。弁護人は，Ｂ－ＣＡＳカードを用いた限定受信システム自体が，私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律（以下「独占禁止法」という。）３条，１９条に違反しており，また，視聴者の視聴内容の把握を可能とする点でも違法であって，放送事業者とＢ－ＣＡＳ社との契約は民法９０条により無効であるから，この契約に基づき放送事業者が付与されたＢ－ＣＡＳカードの電磁的記録の書換え権限も無効である旨主張する。
しかし，関係証拠によれば，上記システムは，有料のＢＳ／ＣＳデジタル放送を契約者のみが視聴できる視聴管理を実現するために導入されて，その後，デジタル放送のコピー制御のために無料のデジタル放送にも用いられるようになったことが認められ，前認定のようなＤｐａによる利用も含めて，その利用には十分な必要性と合理性が認められるのであり，弁護人指摘の参議院総務委員会における会議録に照らしても，このシステムが独占禁止法３条，１９条に違反する疑いは生じない。さらに，関係証拠上，弁護人が指摘する秘密裏の視聴内容の収集は，技術的に可能というにとどまり，そのような具体的弊害が生じていることをうかがわせる事情は何ら見出し得ないのである。そうすると，Ｂ－ＣＡＳシステムが違法であるとか，放送事業者とＢ－ＣＡＳ社との間の契約が違法無効であり，この契約に基づきＤｐａ等の放送事業者に付与されたＢ－ＣＡＳカードの電磁的記録の書換え権限もまた違法無効であると解する余地はない。
イＢ－ＣＡＳカードに記録された電磁的記録と「人の事務処理の用に供する」
電磁的記録との関係について
弁護人は，本件では，Ｂ－ＣＡＳカードを挿入するレコーダーが刑法上の電磁的記録に係る電子計算機に，レコーダーによって行われる事務処理が同法上の事務処理にそれぞれ該当するところ，改変後のＢ－ＣＡＳカードを用いた衛星放送の視聴では，衛星放送事業者の保有する顧客情報を改変するなど，他人に対する働きかけを伴わないし，Ｄｐａの事務処理が害されるものでもないから，被告人が改変した各Ｂ－ＣＡＳカードに記録された電磁的記録は，被告人が所有するレコーダーによる被告人のための情報処理にのみ用いられるにすぎず，他人の事務処理を観念することはできない旨主張する。


しかし，関係証拠によれば，Ｂ－ＣＡＳカードのＩＣチップ内には，特定の衛星放送事業者のみが書換え権限を付与された情報が記憶される領域があり，当該事業者は，Ｄｐａを含め，その領域の情報を用いて，視聴契約に基づく受信権限の有無によって同カードが挿入された個別の受信機による当該衛星放送受信の可否を管理するという事務処理を行っていることが認められるから，Ｂ－ＣＡＳカードに記録された電磁的記録が他人の事務処理に供されるものであることは明らかである。ウ被告人による電磁的記録の改変行為の不正行為性について弁護人は，Ｂ－ＣＡＳカードの所有権は，それが添付されたテレビ等の製品を購入した者に属するのであり，被告人には，自己の所有するＢ－ＣＡＳカードに記録された電磁的記録を書き換える権限があるとも主張する。しかし，原審で取り調べられた関係証拠及び当審で取り調べたＢ－ＣＡＳカード使用許諾契約約款（当審検１。以下「約款」という。）によると，Ｂ－ＣＡＳ社は，Ｂ－ＣＡＳカードの所有権をその製造会社との売買契約によって取得した後，受信機器製造会社との契約により，その所有権を留保したまま，約款とともに受信機器に同梱しているところ，約款には，Ｂ－ＣＡＳカードの所有権はＢ－ＣＡＳ社に属することが明記されており，Ｂ－ＣＡＳカードの裏面にも，同旨の記載がなされて出荷されていることが認められる。このように，Ｂ－ＣＡＳカードは，その所有権がＢ－ＣＡＳ社に留保されていることが顧客にも十分に認識可能な形態で出荷され，受信機器を購入した顧客がこれを受け取るのであり，顧客としても，所有権が留保されている事実は当然に認識すべきものであり，仮にそのことに気づいていないとしても自らの過失による不知にすぎないから，被告人がＢ－ＣＡＳカードの同梱された受信機器を購入したとしても，同カードの所有権を取得する余地はない。
エ被告人の故意について
弁護人は，被告人は自己の所有するＢ－ＣＡＳカードを自らのレコーダーによる事務処理の一環として書き換えたにすぎないと認識していたから，被告人には私電磁的記録不正作出・同供用の故意がない旨主張し，被告人も，原審において，これと同旨の供述をする。
しかし，前認定のように，約款及びＢ－ＣＡＳカードの裏面には，同カードの所有権がＢ－ＣＡＳ社に帰属することが明記されており，被告人も当然にそのことを認識していたはずである。しかも，被告人は，その述べるところによっても，Ｄｐａの承諾がなければ地デジ難視対策衛星放送を受信することができないことを知りながら，自らＢ－ＣＡＳカードに記録された電磁的記録を改変することによって，これを受信し視聴することを可能としたものであるから，Ｂ－ＣＡＳカードの所有権の帰属の有無に関わりなく，自らの行為によって，視聴契約に基づく受信権限の有無に従って同カードが挿入された個別の受信機による当該衛星放送受信の可否を管理するというＤｐａの事務処理を害していることも，当然に認識していたものと認められるのであり，被告人が故意を有していたことは明らかである。なお，弁護人は，放送法，著作権法，不正競争防止法の法体系からは，被告人にとって，Ｂ－ＣＡＳカードの電磁的記録の書き換え行為が刑法１６１条の２第１項に該当することを意識することがおよそ不可能であったとも主張するが，被告人は，前認定のように，自らの行為によって，Ｄｐａの事務処理を害していることを認識していたのであり，その供述によっても，自らの行為が違法でないと主張する根拠は，Ｂ－ＣＡＳカードの所有権が自己に帰属すること以外は，具体性のないものにとどまるから，違法性の意識があったことについても疑う余地はない。オ刑法１６１条の２第１項の立法趣旨や著作権法，不正競争防止法との関係に
ついて
弁護人は，本件で被告人を処罰することになれば，Ｂ－ＣＡＳカードが有する受信機のコピー制御機能という法的利益まで電磁的記録不正作出罪の保護法益として取り込むことになり，立法当初に電磁的記録不正作出罪が予定していた処罰範囲を著しく超えることになる旨主張する。
しかし，本件で問題とされているのは，視聴契約に基づく受信権限の有無に従い個別の受信機による当該衛星放送の受信ないし視聴の可否を管理するというＤｐａの事務処理の用に供される，Ｂ－ＣＡＳカードに記録された電磁的情報を保護することの当否であるところ，このような電磁的情報が果たしている社会的に重要な機能が刑法１６１条の２の想定する保護の対象となることは，同条項の構成要件の定め方からも明らかであって，その立法段階から想定することもできる範囲内のものということもできる。
弁護人は，著作権法１２０条の２も，本件犯行後に改正された不正競争防止法２条１０号，１１号も，ユーザーが技術的制限手段の回避装置ないしプログラムを使用すること自体は，刑事罰の対象とされていないところ，このような他の法律の趣旨からみて，刑法においてユーザーによる技術的制限手段の回避行為まで処罰することは，罪刑法定主義に違反する旨主張する。
しかし，著作権法は著作権等の保護，不正競争防止法は事業者間の公正な競争をそれぞれ主たる保護法益とするのに対し，刑法１６１条の２は電磁的記録の果たす社会的に重要な機能に鑑みて電磁的記録に対する公共的信用を保護法益とするものであるなど，これらの法律は，犯罪構成要件の定め方のみならず，その立法趣旨や保護法益をも異にするものであるから，被告人の行為を一種の視聴制限回避行為や技術的制限手段回避行為として捉えるとしても，著作権法及び不正競争防止法がこれらの行為を刑事処罰の対象とはしていないからといって，これらと犯罪構成要件，立法趣旨や保護法益を異にする本罪の成立範囲が限定される，あるいはＢ－ＣＡＳカードの改変とその使用について本罪を適用することが罪刑法定主義に反するとは解されない。
以上のとおり，弁護人の主張はいずれも採用できず，論旨はいずれも理由がない。
第３職権調査


平成２７年９月２８日判決言渡
平成２６年（ネ）第１０１０８号特許権侵害行為差止等請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成２３年（ワ）第２６６７６号）
口頭弁論終結日平成２７年６月８日
判         決
控訴人       三洋電   機株式   会社訴訟代理人弁護士      尾    崎    英    男同             日    野    英一    郎同             上    野    潤    一同             鷹    見    雅    和被控訴   人       日亜化   学工業   株式会   社訴訟代理人弁護士      古    城    春    実同             牧    野    知    彦同             堀    籠    佳    典同             加    治    梓    子補佐人弁理士        松    田    一    弘同             蟹    田    昌    之
主         文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は，原判決別紙物件目録記載の半導体レーザダイオード製品（以下「被控訴人製品」という。）の製造，譲渡，輸出又は譲渡の申出をしてはならない。
３被控訴人は，原判決別紙方法目録記載の製造方法（以下「被控訴人方法」という。）を使用して被控訴人製品を製造してはならない。４被控訴人は，被控訴人製品を廃棄せよ。
５被控訴人は，控訴人に対し，１２億円及びこれに対する平成２３年８月２４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１本件は，発明の名称を「窒化物系半導体素子」とする特許権（以下「本件特許権１」という。）及び発明の名称を「窒化物系半導体素子の製造方法」とする特許権（以下「本件特許権２」といい，本件特許権１と併せて「本件各特許権」という。）を有する控訴人が，被控訴人による被控訴人製品の製造販売等が本件各特許権の侵害に当たると主張して，被控訴人に対し，特許法１００条に基づく被控訴人製品の製造販売等の差止め及び廃棄並びに特許権侵害の不法行為（民法７０９条，特許法１０２条３項）に基づく損害賠償金又は不当利得金１２億円及びこれに対する不法行為の日の後又は請求の日の後である平成２３年８月２４日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
原審が控訴人の請求をいずれも棄却したので，控訴人が控訴した。２前提事実，争点及び争点に関する当事者の主張は，次のとおり原判決を補正するほかは，原判決「事実及び理由」の第２の１ないし３のとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決３頁４行目の「という。」の次に「また，本件特許権１及び２の優先権主張日を「本件優先日」という。」を加える。
(2)原判決６頁２１行目の「３５」の次に「５０」を加える。(3)原判決７頁１３行目の「請求棄却の判決」の次に「(以下「甲３５判決」という。)」を加え，同行目の「これに対しては」から１５行目末尾までを「これに対し，被控訴人は上告及び上告受理の申立て（最高裁平成２６年（行ツ）第４４号，同年（行ヒ）第５５号）をしたが，平成２６年９月３０日，上告棄却及び上告不受理の決定がなされ，上記判決は確定した。」と改める。(4)原判決７頁２４行目から２５行目にかけての「その後」から２６行目末尾までを「本件口頭弁論終結時において，上記無効審判請求事件に対する審決はなされていない。」と改める。
(5)原判決８頁１行目冒頭から３行目末尾までを削る。(6)原判決８頁５行目冒頭から１１行目末尾までを次のとおり改める。「本件特許１については前記１(4)イの訂正請求に対する判断が確定していないことや，本件訴訟の経過及び当事者の主張にも鑑み，上記ア(ア)の訂正請求後の特許請求の範囲の記載（本件特許発明１につき構成要件Ａ１～Ｅ１，本件特許発明１－２につきこれらに加え構成要件Ｆ１）に基づいて判断することとする。」
(7)原判決１１頁２５行目の「１０－４～１０－５ｃｍ－２」を「１０－４～１０－５ｃｍ２」に改める。
(8)原判決１２頁１６行目冒頭から末尾までを次のとおり改める。「(イ)特開２００１－１７６８２３号公報（乙９。以下「乙９」という。）
ａ技術常識等について
(a)半導体の加工を含めた広い技術分野において，機械加工によって生じる加工変質層（転位を含む領域を含むものである（甲３５，乙７７，７８，８８，９８）。したがって，加工変質層を除去すれば転位を含む領域も除去される。）がコンタクト抵抗を上昇させる等，コンタクト抵抗を含めた電気的特性に悪影響を与えること，転位がキャリアをトラップして抵抗を高めること（乙１２，７３の６）が知られており，そのため，電極が合金化するか否かなどは全く問うことなく，電極形成前に加工変質層をエッチング等の手段により除去し（これにより，転位を含む領域によるコンタクト抵抗の上昇という課題が解決されていた。）（乙２４，３１，７７，７８，８１），電極を形成すること（乙７，８，３２，３５，５４，８１，１０１）が当業者において技術常識となっていた。上記技術常識は，ＧａＮについても当てはまり，ＧａＮに関しても加工変質層や転位を除去しており（乙３３，７３の７，乙８７），その結果低転位密度とした面に電極を形成することが本件優先日当時の技術常識であった（乙２の１１，乙１１，７２の１６）。
(b)控訴人は，ＧａＮ以外の他の半導体基板でレーザ素子を作製する場合には，基板に電極を形成する際に，アニーリングによって電極金属と半導体基板が融合して合金化し，オーミックコンタクトが形成されていたから，コンタクト抵抗が高くなるという課題は存在しなかった旨主張するが，基板と電極が合金化するか否かは，基板と電極の材料及び製造方法等の諸条件に依拠するものであるから，ＧａＮでもそれ以外の材料でも，適宜，条件を選択することにより合金化させることが可能である。また，控訴人の主張は，合金化すれば必ずコンタクト抵抗が低減することを前提とするが，基板と電極が合金化しても，コンタクト抵抗が下がる場合もあれば，下がらない場合もあり，コンタクト抵抗が低減するか否かは，基板と電極の材料及び製造条件次第である。


仮に，ＧａＮが他の半導体と異なり合金化せず，従来の材料では，合金化によりコンタクト抵抗の低減が実現されていたから，加工変質層を除去する必要がなかったとしても，半導体素子（特に，レーザ発光素子）の基板と電極とのコンタクト抵抗が可及的に低いことが望ましいことは，素子の材料系を問わない当業者の技術常識であるから，ある当業者が，ＧａＮが他の半導体と異なって合金化処理によってはコンタクト抵抗の低減が実現しないことを発見したとすれば，当該当業者は，当然，他の手段によるコンタクト抵抗の低減化を試みることとなり，その場合における他の処理として，周知かつ技術常識であるエッチングによる加工変質層の除去は，当該当業者が直ちに想到する手段であるといえる。したがって，ＧａＮ基板が合金を形成しないとの点が，エッチングによる加工変質層の除去という周知・技術常識の手段を適用することの阻害要因となるものではない。
そうすると，ＧａＮが合金化しないと仮定しても，このことは，エッチングにより加工変質層を除去して本件各特許発明に規定する転位密度値やコンタクト抵抗値とすることを困難にするものではない。
ｂ本件特許１について
以下のとおり，本件特許発明１－２は，乙９に記載された発明と同一であるか，又は同発明に基づいて容易に発明できたものであるから，新規性又は進歩性を欠く。なお，本件特許発明１－２は，本件特許発明１の従属項であるから，本件特許発明１－２について新規性又は進歩性を欠けば，本件特許発明１も同様に新規性又は進歩性を欠く。(a)乙９には以下の発明(以下「被控訴人主張乙９発明１」という。)が記載されている。
①ウルツ鉱構造を有するｎ型の窒化物系半導体基板からなる第１
半導体層と，
②前記第１半導体層の裏面上に形成されたｎ側電極とを備えた，⑤窒化物系半導体素子。
⑥前記第１半導体層は，所定の厚さになるまで裏面側が加工され，該加工により発生した転位を含む第１半導体層の裏面近傍の領域が除去された層であることを特徴とする窒化物系半導体素子。
(b)本件特許発明１－２との対比
本件特許発明１－２と被控訴人主張乙９発明１とを対比すると，本件特許発明１－２の構成要件Ａ１，Ｂ１，Ｅ１，Ｆ１がそれぞれ被控訴人主張乙９発明の構成①，②，⑤及び⑥に一致するから，両者はこの範囲で一致し，以下の点で相違する。
相違点１：本件特許発明１－２が「前記第１半導体層の前記ｎ側電極との界面近傍における転位密度は，１×１０９ｃｍ－２以下」であるのに対し，被控訴人主張乙９発明１ではこの点が明記されていない点。
相違点２：本件特許発明１－２が「前記ｎ側電極と前記第１半導体層との界面において，０．０５Ωｃｍ２以下のコンタクト抵抗を有する」のに対し，被控訴人主張乙９発明１ではこの点が明記されていない点。
⒞相違点の検討
①相違点１について
本件優先日当時，ＧａＮ基板の転位密度は１０９個／ｃｍ２以下であることが当たり前であった。そして，被控訴人主張乙９発明１では機械研磨した後エッチング処理をして表面歪みなどを除去した上で，この面にｎ電極を形成しているのであるから，前記ａの技術常識をも踏まえると，その転位密度が基板本来の転位密度である１０９個／ｃｍ２以下になっていることは明らかである。したがって，相違点１は実質的な相違点といえないか，仮に，実質的な相違点と考えたとしても周知技術を適用して容易に実現できる程度の違いにすぎない。
②相違点２について
相違点２に係る構成は，エッチング処理などを施したことにより当然に得られる効果的な要件であるか，少なくとも設計的事項にすぎないところ，被控訴人主張乙９発明１ではエッチング処理をしているのであるから，相違点２は実質的な相違点といえないか，少なくとも単なる設計的事項にすぎない。また，控訴人自身が，相違点２に係るコンタクト抵抗はレーザであれば当然に備えている要素であるとしているところ（原審原告第４準備書面６頁１１～１４行），被控訴人主張乙９発明１はレーザに関する公知例なのであるから，被控訴人主張乙９発明１が本件特許発明１－２の規定するコンタクト抵抗を充足していることは，控訴人自身が認めているといってよい。さらに，相違点２に係る構成は，相違点１に係る構成を採用すれば自動的に奏される効果であるか，少なくとも当業者が適宜設計可能な事項を採用することで容易になし得るものである。
ｃ本件特許２について
以下のとおり，本件特許発明２は，乙９に記載された発明と同一であるか，又は同発明に基づいて容易に発明できたものであるから，新規性又は進歩性を欠く。
(a)乙９には以下の発明(以下「被控訴人主張乙９発明２」という。)が記載されている。
①ｎ型の窒化物系半導体基板からなる第１半導体層の上面上に，活性層を含む窒化物半導体層からなる第２半導体層を形成する第
１工程と，
②前記第１半導体層の裏面を研磨することにより厚み加工する第
２工程と，
③前記研磨により発生した転位を含む前記第１半導体層の裏面近
傍の領域を除去する第３工程と，
④その後，前記転位を含む前記第１半導体層の裏面近傍の領域が除去された第１半導体層の裏面上に，ｎ側電極を形成する第４工
程とを備える，
⑥窒化物系半導体素子の製造方法。
(b)本件特許発明２との対比
本件特許発明２と被控訴人主張乙９発明２とを対比すると，本件特許発明２の構成要件Ａ２，Ｂ２，Ｄ２，Ｆ２が一致し，以下の点で一応相違する。
相違点１：第３工程の裏面近傍の領域を除去する工程が，本件特許発明２では，前記第１半導体層の裏面の転位密度を１×１０９ｃｍ－２以下とする工程であるのに対し，被控訴人主張乙９発明２では，除去する工程によって得られる第１半導体層の裏面の転位密度が明記されていない点。
相違点２：本件特許発明２は，前記第１半導体層と前記ｎ側電極とのコンタクト抵抗を０．０５Ωｃｍ２以下とするのに対し，被控訴人主張乙９発明２では，コンタクト抵抗の値が明記されていない点。
⒞相違点の検討


相違点１及び２につき，実質的な相違点ではないか，又は少なくとも設計事項にすぎないことは，前記ｂ⒞のとおりである。」(9)原判決１２頁２５行目冒頭に「ア」を加え，同行末尾に，改行の上，次のとおり加える。
「イ乙９に基づく新規性又は進歩性欠如の主張について
(ア)技術常識について
本件優先日当時，ＧａＮについて，被控訴人の主張するような技術常識は存在していなかった。すなわち，本件各特許発明の画期的な意義は，機械研磨によって生じる深い位置の転位がコンタクト抵抗の増大の原因となることの発見であり，転位が素子の製造を不可能とするほどのコンタクト抵抗の増大の原因となるというような知見は，本件優先日以前には存在しなかった。被控訴人主張の技術常識が存在するとの主張は甲３５判決によっても退けられている。
ａＧａＮ以外の他の半導体基板（Ｓｉ，ＧａＡｓ，ＧａＰ，ＩｎＰＳｉＣ等）でレーザ素子を作製する場合には，基板に電極を形成する際に，アニーリングによって電極金属と半導体基板が融合して合金化し，オーミックコンタクトが形成されていたから，コンタクト抵抗が高くなるという課題は存在しなかった。ＧａＮ基板裏面を研磨してｎ側電極を形成した場合，アニーリングを行っても，コンタクト抵抗が高くなるという本件各特許発明の課題は，貫通転位が極めて少ないＧａＮ基板を使用してレーザ素子を製造することを実際に行って初めて認識できるものである。そして，このような課題の認識がなければ，ＧａＮ基板裏面を機械研磨して鏡面仕上げした後に，別のエッチングやＣＭＰ工程を行って，研磨面より下の層を除去する動機はない。
被控訴人がその主張の根拠とする文献には，上記の課題，その解決手段に関する記載，又は転位に着目しこれを電極形成前に除去することの記載はないし，コンタクト抵抗の上昇の問題があることを具体的に記載したものもない。
ｂ被控訴人提出の各文献に基づいて被控訴人が主張する加工変質層が転位を含む領域を含むとの点は，抽象的な概念の間の関係にすぎず，具体的な半導体の具体的な加工変質層に関するものではない。被控訴人は，加工変質層を完全に除去すれば，転位を含む領域も完全に除去されるなどとも主張するが，どのような加工変質層が実際に除去されていたかは，半導体の種類や加工変質層の種類にもよるし，とりわけ，除去によって解決すべき課題が認識されているかどうかによるのであるから，抽象的に転位を含む領域が加工変質層に含まれるとしても，直ちに加工変質層を除去することにつながるものではない。
ｃＧａＮを含む半導体の分野において，電極形成前に，電極形成面の深い位置に生じる転位を含む加工変質層を完全に除去することは技術常識ではなかった。被控訴人の提出する文献に，「加工変質層がコンタクト抵抗を上昇させる」という当業者の認識を示す記載は存在しないし，「ＧａＮ」，「転位」，「コンタクト抵抗」のどの語の記載も存在しない。被控訴人は，これらの語の上位概念である「半導体」，「加工変質層」，「電気的特性」の語を根拠に，加工変質層を完全に除去することは技術常識であったとの主張をしているにすぎない。ＧａＮ基板裏面のコンタクト抵抗が増大する技術課題も，その原因が結晶中の深い位置に生じた転位であることも知られていないときに，転位を含む領域を全て除去することが技術常識であるはずがない。
被控訴人は，転位がキャリアをトラップして抵抗を高めることが知られていた旨主張するが，本件優先日当時の当業者において，転位に電子キャリアがトラップされ，その分だけ電子キャリア濃度が下がり，その分だけコンタクト抵抗が上昇する可能性を観念できるとしても，それが，素子の製造において技術課題となり，転位の除去を必要とする程度のコンタクト抵抗の上昇を引き起こす可能性のあることを容易に知り得たものではない。また，ｎ型ＧａＮ半導体では結晶欠陥により電子キャリア濃度が増大するという知見（甲５８参照）が存在するので，本件優先日当時の当業者は，ＧａＮ基板を機械研磨して転位が生じると，むしろ，基板の研磨面近傍のＧａＮ半導体としての電気抵抗は低くなると考えるはずである。ｄさらに，ＧａＮ基板の電極形成面について，本件優先日前に加工変質層を除去していたことを示す文献は存在しない。被控訴人が，ＧａＮについて加工変質層を除去していた根拠として提出する文献の記載は，ＧａＮ基板に電極を形成する面に関する記載ではなく，ＧａＮ基板の成長面に素子を形成することに関する記載にすぎない。
また，被控訴人が低転位密度とした面に電極を形成することが技術常識であったことの根拠として提出する文献には，本件各特許発明を示唆する技術事項（機械研磨の後に電極を形成した場合のコンタクト抵抗の増大の認識や，コンタクト抵抗の増大の原因が転位であること）の記載はない。
(イ)本件特許発明１及び１－２について
乙９は，第１半導体層の裏面側を研磨して所定の厚さにした後，その表面歪や酸化膜を除去するものであって，基板の内部まで延びている転位を除去することは全く記載がない。したがって，乙９には，構成要件Ｆ１における「該加工により発生した転位を含む第１半導体層の裏面近傍の領域が除去された層」の記載がなく，乙９の発明特定事項として被控訴人主張乙９発明１の⑥を挙げることは誤りである。また，乙９は，相違点１及び相違点２について何ら記載がなく，上記のとおり，表面歪や酸化膜を除去するものであって，基板の厚さ加工により発生した基板の内部まで延びている転位を除去することは行っておらず，当該事項に関する示唆もない。
被控訴人は，①乙９はレーザの発明であるから，コンタクト抵抗は０．０５Ωｃｍ２以下である，②転位密度は本件優先日当時の技術水準において１×１０９ｃｍ－２以下であるとも主張する。しかし，①については，乙９は，窒化物半導体チップをウエハーから分割する製造方法に関する発明を記載したものであって，ウエハーの結晶成長面に割り溝を形成し半導体チップの分割を行うことに関する記載はあるが，レーザ発振の条件や動作についての記載は存在しない。したがって，このような乙９の記載からコンタクト抵抗の値を導き出すことはできない。また，②についても，乙９の半導体チップ分割の発明に関し，基板の転位密度は技術的に関係がなく，したがって，乙９に転位密度の記載は存在しないであって，乙９の記載から転位密度の値を導き出すことはできない。


したがって，本件特許発明１－２は，被控訴人主張乙９発明１と同一ではなく，また，被控訴人主張乙９発明１及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明することができたものでもない。
本件特許発明１についても同様である。
(ウ)本件特許発明２について
上記(イ)と同様の理由により，本件特許発明２は，被控訴人主張乙９発明２と同一ではなく，また，被控訴人主張乙９発明２及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明することができたものでもない。」
第３当裁判所の判断
当裁判所は，本件各特許（本件特許１の請求項１及び５並びに本件特許２の請求項１）にはいずれも無効理由があり，特許無効審判により無効にされるべきものであるから，その余の点について判断するまでもなく，控訴人の請求は理由がないものと判断する。その理由は，次のとおりである。事案に鑑み，争点(4)から判断する。
１争点(4)（特許無効理由の有無）について
(1)乙９に基づく本件特許発明２の進歩性の欠如の有無について事案に鑑み，まず，本件特許発明２の進歩性の有無について判断する。
ア本件特許発明２について
本件特許２に係る特許請求の範囲の請求項１の記載は前記第２の１(2)イ(ウ)のとおりであるが，本件明細書２の記載によれば，本件特許発明２は，おおむね以下の内容のものであることが認められる。本件特許発明２は，窒化物系半導体素子の製造方法に関し，特に，電極を有する窒化物系半導体素子の製造方法に関する（【０００１】）。従来，窒化物系半導体層との格子定数の差が小さいＧａＮ基板などの窒化物系半導体基板を用いた窒化物系半導体レーザ素子が提案されている（【０００４】）。このような窒化物系半導体レーザ素子では，ｎ型ＧａＮ基板の硬度が非常に大きいため，劈開工程の前にｎ型ＧａＮ基板の裏面を機械研磨する方法が提案されているが（【０００８】），機械研磨の際に，ｎ型ＧａＮ基板の裏面近傍に応力が加わるため，ｎ型ＧａＮ基板の裏面近傍にクラックなどの微細な結晶欠陥が発生するという不都合があり，その結果，ｎ型ＧａＮ基板と，ｎ型ＧａＮ基板の裏面上に形成されたｎ側電極とのコンタクト抵抗が増加するという問題点があった（【０００９】）。本件特許発明２は，上記の課題を解決するためになされたものであり，窒化物系半導体基板などの窒素面と電極とのコンタクト抵抗を低減することが可能な窒化物系半導体素子の製造方法を提供することを目的とする（【００１１】）。
具体的に，本件特許発明２は，ｎ型の窒化物系半導体層及び窒化物系半導体基板のいずれかからなる第１半導体層（実施例につき【００４２】）の上面上に，活性層を含む窒化物半導体層からなる第２半導体層を形成する第１工程（実施例につき【００４３】）と，前記第１半導体層の裏面を研磨することにより厚み加工する第２工程（実施例につき【００４６】，【００４７】）と，前記第１工程及び前記第２工程の後，前記研磨により発生した転位を含む前記第１半導体層の裏面近傍の領域を除去して前記第１半導体層の裏面の転位密度を１×１０９ｃｍ－２以下とする第３工程（実施例につき【００４８】，【００４９】，【００６１】）と，その後，前記転位を含む前記第１半導体層の裏面近傍の領域が除去された第１半導体層の裏面上に，ｎ側電極を形成する第４工程（実施例につき【００５２】）とを備え，前記第１半導体層と前記ｎ側電極とのコンタクト抵抗を０．０５Ωｃｍ２以下とする（実施例につき【００５４】，【００５９】，【表１】（試料３～７）），窒化物系半導体素子の製造方法である（【００１４】）。本件特許発明２では，研磨に起因して発生した第１半導体層の裏面近傍の結晶欠陥（転位）を含む領域を除去することで，第１半導体層の裏面近傍の結晶欠陥（転位）を低減し，結晶欠陥（転位）による電子キャリアのトラップなどに起因する電子キャリア濃度の低下を抑制することができる。その結果，第１半導体層の裏面の電子キャリア濃度を大きくすることができ，第１半導体層とｎ側電極とのコンタクト抵抗を低減することができ（【００１５】，実施例につき【００５９】，【００６１】），上記（【００１１】）の目的が達成される。
イ乙９の記載内容及び乙９に記載された発明の内容(ア)乙９には以下の記載がある。
「【０１８２】（実施の形態１５）本実施の形態では，窒化物半導体レーザ素子を用いて，該素子の端面形成とチップ分割について説明する。まず，ｎ型ＧａＮ基板６００の製造方法について説明する。
【図９】
【０１８３】図８は，種
基板１０，ｎ型ＧａＮ基板
６００から構成されてい
て，ｎ型ＧａＮ基板６００
は，低温バッファ層１５，
ｎ型ＧａＮ膜２０，誘電体
膜３０，塩素ドーピングさ
れたｎ型ＧａＮ厚膜４０から構成されている。」
「【０１８６】・・・ストライプ形状に加工した誘電体膜３０の付いたウエハーをＨＶＰＥ装置中にセットし，成長温度１１００℃，Ｓｉ濃度３×１０１８／ｃｍ３，塩素濃度１×１０１７／ｃｍ３をドーピングしながら，３５０μｍの塩素ドーピングされたｎ型ＧａＮ厚膜４０を積層する。【０１８７】上記製造方法によってｎ型ＧａＮ厚膜４０を形成後，ウエハーをＨＶＰＥ装置から取り出し，研磨機で前記種基板１０を剥ぎ取り，ｎ型ＧａＮ基板６００を作製した。・・・」
「【０１９１】次に，上記ｎ型ＧａＮ基板６００を用いて，窒化物半導体レ－ザ素子の製造方法について説明する。
【０１９２】図９は，窒
化物半導体レ－ザ構造を示
しており，ｎ型ＧａＮ基板６
００，ｎ型ＧａＮバッファ層


６０１，ｎ型Ａｌ０．１Ｇａ０．
９Ｎクラッド層６０２，ｎ型
ＧａＮ光ガイド層６０３，活
性層６０４，ｐ型Ａｌ０．２Ｇ
ａ０．８Ｎキャリアブロック層
【図８】
６０５，ｐ型ＧａＮ光ガイド層６０６，ｐ型Ａｌ０．１Ｇａ０．９Ｎクラッド層６０７，ｐ型ＧａＮコンタクト層６０８から構成されている。【０１９３】・・・ＭＯＣＶＤ装置に，前記ｎ型ＧａＮ基板６００をセットし，１０５０℃の成長温度でｎ型ＧａＮバッファ層６０１を１μｍ形成した。・・・
【０１９４】次に，１μｍの厚さのｎ型Ａｌ０．１Ｇａ０．９Ｎクラッド層６０２を成長する。さらに，厚さ０．１μｍのｎ型ＧａＮ光ガイド層６０３を成長する。ｎ型ＧａＮ光ガイド層６０３成長後，基板の温度を７００℃～８００℃程度に下げ，複数の，厚さ４ｎｍのＩｎ０．１５Ｇａ０．８５Ｎ井戸層と厚さ１０ｎｍのＩｎ０．０２Ｇａ０．９８Ｎ障壁層より構成される活性層６０４・・・を成長する。・・・次に，基板温度を再び１０５０℃まで昇温して，２０ｎｍの厚みのｐ型Ａｌ０．２Ｇａ０．８Ｎよりなるキャリアブロック層６０５を成長する。・・・
【０１９５】その後，Ｍｇをド－ピングしながら０．１μｍの厚さのｐ型ＧａＮ光ガイド層６０６を成長する。更に，Ｍｇをド－ピングしながら０．５μｍの厚さのｐ型Ａｌ０．１Ｇａ０．９Ｎよりなるクラッド層６０７を成長する。最後に，Ｍｇをド－ピングしながら０．１μｍの厚みのｐ型ＧａＮよりなるコンタクト層６０８を成長した。」「【０２０２】・・・上記ウエハーのＧａＮ基板側を研磨機により研磨して，塩素ド－ピングされたＧａＮ基板の厚さを１００μｍにし，鏡面出しをする。次に，フッ酸もしくは熱燐酸を含む硫酸からなる混合溶液で，前記ウエハーをエッチング処理する。このエッチング処理は，研磨によって生じた表面歪み及び酸化膜を除去し，ｐ型，ｎ型電極のコンタクト抵抗の低減と電極剥離を防止するために行う。」
「【０２０６】続いて，ウエハーを裏返しにして，ＧａＮ基板側に，Ｔｉ（１５ｎｍ）／Ａｌ（１５０ｎｍ）によるｎ型電極６１１を，リソグラフィ－技術でパタ－ン形成する。・・・」
(イ)乙９から認定できる発明の内容
前記(ア)の乙９の記載によれば，乙９には以下の発明（以下「乙９発明２」という。）が記載されているものと認められる。「ｎ型ＧａＮ基板を用いた窒化物半導体レーザ素子の製造方法であっ
て，
ＭＯＣＶＤ装置に，ｎ型ＧａＮ基板（６００）をセットし，ｎ型ＧａＮバッファ層（６０１），ｎ型Ａｌ０．１Ｇａ０．９Ｎクラッド層（６０２），ｎ型ＧａＮ光ガイド層（６０３），複数の，Ｉｎ０．１５Ｇａ０．８５Ｎ井戸層とＩｎ０．０２Ｇａ０．９８Ｎ障壁層より構成される活性層（６０４），ｐ型Ａｌ０．２Ｇａ０．８Ｎよりなるキャリアブロック層（６０５），ｐ型ＧａＮ光ガイド層（６０６），ｐ型Ａｌ０．１Ｇａ０．９Ｎよりなるクラッド層（６０７）を順次成長させ，最後に，ｐ型ＧａＮよりなるコンタクト層（６０８）を成長させることにより窒化物半導体レーザ構造（図９）を形成
し，
前記窒化物半導体レーザ構造を形成したウエハーのＧａＮ基板側を研磨機により研磨して，塩素ドーピングされたＧａＮ基板の厚さを１００μｍにし，鏡面出しをし，次に，前記研磨によって生じた表面歪み及び酸化膜を除去してｐ型，ｎ型電極のコンタクト抵抗の低減と電極剥離を防止するために，フッ酸又は熱燐酸を含む硫酸からなる混合溶液で前記ウエハーをエッチング処理し，ウエハーを裏返しにして，ＧａＮ基板側
に，Ｔｉ／Ａｌによるｎ型電極をパタ－ン形成する，
窒化物半導体レーザ素子の製造方法。」
ウ本件特許発明２と乙９発明２の対比並びに一致点及び相違点
(ア)対比
本件特許発明２と乙９発明２とを対比すると以下のとおりである。ａ乙９発明２の「ｎ型ＧａＮ基板（６００）」は，本件特許発明２の「ｎ型の」「窒化物系半導体基板」「からなる第１半導体層」に相当する。


ｂ乙９発明２の「複数の，Ｉｎ０．１５Ｇａ０．８５Ｎ井戸層とＩｎ０．０２Ｇａ０．９８Ｎ障壁層より構成される活性層（６０４）」は，本件特許発明２の「活性層」に相当するから，乙９発明２の「ｎ型ＧａＮバッファ層（６０１），ｎ型Ａｌ０．１Ｇａ０．９Ｎクラッド層（６０２），ｎ型ＧａＮ光ガイド層（６０３），複数の，Ｉｎ０．１５Ｇａ０．８５Ｎ井戸層とＩｎ０．０２Ｇａ０．９８Ｎ障壁層より構成される活性層（６０４），ｐ型Ａｌ０．２Ｇａ０．８Ｎよりなるキャリアブロック層（６０５），ｐ型ＧａＮ光ガイド層（６０６），ｐ型Ａｌ０．１Ｇａ０．９Ｎよりなるクラッド層（６０７）」及び「ｐ型ＧａＮよりなるコンタクト層（６０８）」は，本件特許発明２の「活性層を含む窒化物半導体層からなる第２半導体層」に相当する。
ｃ上記ａ，ｂから，乙９発明２の「ＭＯＣＶＤ装置に，ｎ型ＧａＮ基板（６００）をセットし，ｎ型ＧａＮバッファ層（６０１），・・・，ｐ型Ａｌ０．１Ｇａ０．９Ｎよりなるクラッド層（６０７）を順次成長させ，最後に，ｐ型ＧａＮよりなるコンタクト層（６０８）を成長させることにより窒化物半導体レーザ構造（図９）を形成」する工程は，本件特許発明２の「ｎ型の窒化物系半導体層および窒化物系半導体基板のいずれかからなる第１半導体層の上面上に，活性層を含む窒化物半導体層からなる第２半導体層を形成する第１工程」に相当する。ｄ乙９発明２の「前記窒化物半導体レーザ構造を形成したウエハーのＧａＮ基板側を研磨機により研磨して，塩素ドーピングされたＧａＮ基板の厚さを１００μｍにし，鏡面出しを」する工程は，本件特許発明２の「前記第１半導体層の裏面を研磨することにより厚み加工する第２工程」に相当する。
ｅ乙９発明２の「ＧａＮ基板側に，Ｔｉ／Ａｌによるｎ型電極をパタ－ン形成する」工程は，本件特許発明２の「第１半導体層の裏面上に，ｎ側電極を形成する」工程に相当し，乙９発明２の「窒化物半導体レーザ素子」は，本件特許発明２の「窒化物系半導体素子」に相当する。
(イ)一致点
以上によれば，本件特許発明２と乙９発明２は以下の点で一致する。ｎ型の窒化物系半導体基板からなる第１半導体層の上面上に，活性層を含む窒化物半導体層からなる第２半導体層を形成する第１工程と，前記第１半導体層の裏面を研磨することにより厚み加工する第２工程
と，
その後，前記第１半導体層の裏面上に，ｎ側電極を形成する工程とを備えた窒化物系半導体素子の製造方法である点。
(ウ)相違点
また，本件特許発明２と乙９発明２は以下の点で相違する。
ａ相違点１
本件特許発明２では，前記第１工程及び前記第２工程の後，前記研磨により発生した転位を含む前記第１半導体層の裏面近傍の領域を除去して前記第１半導体層の裏面の転位密度を１×１０９ｃｍ－２以下と
する第３工程を備えているのに対し，
乙９発明２では，前記研磨によって生じた表面歪み及び酸化膜を除去してｐ型，ｎ型電極のコンタクト抵抗の低減と電極剥離を防止するために，フッ酸又は熱燐酸を含む硫酸からなる混合溶液で前記ウエハーをエッチング処理している点。
ｂ相違点２
前記第１半導体層と前記ｎ側電極とのコンタクト抵抗が，本件特許発明２では，０．０５Ωｃｍ２以下であるのに対し，乙９発明２では，０．０５Ωｃｍ２以下であるか否かが明らかではない点。
エ技術常識等について
(ア)加工変質層及び転位について
ａ松永正久他３名編「エレクトロニクス用結晶材料の精密加工技術」，株式会社サイエンスフォーラム，昭和６０年１月３０日（乙３０）には，以下の記載がある。
「２．加工変質層とその検出方法
・・・ここでは単結晶を対象とし
た機械加工を考えてみる。
・・・種々のこれまでの観察や実
験結果を総合しモデル図化すると図
－３のようになる。完全結晶をベー
スにして考えたが，非晶質や多結晶
についてもそれぞれ同様なモデルを
もとに考えればよいであろう。」（５
７８頁右欄１７行～５７９頁左欄３
行）
ｂ志村史夫「半導体シリコン結晶工学」，丸善株式会社，平成５年９月３０日（乙３１）には，以下の記載がある。
「ブロック切断，外径研削，スライシング，ラッピングの機械加工プロセスを経たシリコンウエーハは表面にダメージ層すなわち加工変質層を有している。加工変質層はデバイス製造プロセスにおいてスリップ転位などの結晶欠陥を誘発したり，ウエーハの機械的強度を低下させ，また電気的特性に悪影響を及ぼすので完全に除去しなければならない。機械加工プロセスを経た単結晶表面に導入される加工変質層は，図３．１０（判決注・前記ａの文献の図－３と同一の図である。）に模式的に示されるように，非晶質層，多結晶層，モザイク層，クラック層，そして歪み層を含むと考えられる。加工変質層の深さは加工条件によって異なる。」（１１１頁２～８行）
「機械加工プロセスでシリコンウエーハに導入された加工変質層は化学エッチング・・・によって完全に除去される。」（１１１頁下２～１行）
ｃ有田潔他５名「プラズマによるウエハ加工変質層の除去技術」，8thSymposiumon    “Microjoiningand    AssemblyTechnology    inElectronics”,January    31-February1,    2002（乙２４）には，以下の記載がある。


「ＩＣカードやスタックドパッケージに代表される薄型パッケージングにおいては，基板等の周辺部材の厚みを薄くすると同時に，シリコンウエハ自体の厚みも薄くする必要がある。このようなウエハの薄型化においては，機械的な研削加工でウエハ厚みを１００μｍもしくはそれ以下まで薄くしなければならない。
ウエハの薄型加工は主にウエハを機械的に研削する「グラインディング工程」と，グラインディング時にウエハに導入されたマイクロクラック等を含むストレス層（加工変質層）１），２）を除去する「ストレスリリーフ工程」から成っている。この加工変質層はウエハの反りやクラック発生の原因となるため，グラインディング処理後にはストレスリリーフ処理により完全に除去されなくてはならない。」（８７頁左欄２～１５行）
また，上記の注１）として，乙３１の１１１頁（上記ｂの部分を含む頁）が引用されている。
ｄ佐々木恒孝他３名編「表面工学講座１    表面の構造」，株式会社朝倉書店，昭和４６年７月３０日（乙７８）には，以下の記載がある。
「１．３加工変質層
１．３．１緒言
固体を工業上の目的に使用するためには，その材料に対してなんらかの加工をほどこさなければならない。一般に加工に際しては材料の性質を変えないことが望ましいのであるが，加工のとき作用する力，発生する熱，外気の作用，新生面効果などによって材料はなんらかの変化をうけ，表面には内部とは違った層を形成する。このような層を加工変質層とよんでいる。最近において，加工変質層の研究は半導体を中心にして飛躍的な進歩がみられた。半導体材料には単結晶が多いので，これらの結果は半導体製品の性質の向上に対して重要である・・・。
加工変質層の分類について筆者は次のように考えている。
・・・
（Ⅱ）組織の変化による変質
・・・
（３）転位密度の上昇」
・・・」（６９頁１～２１行）
また，「１．３．２加工変質層の測定法」（７０頁６行）の「（７）転位密度」の項には，加工変質層の測定法の主要なものとして「透過型電子顕微鏡」が記載されている。
さらに，「１．３．１１半導体材料の加工変質層」（９６頁５行）には，最近電子機器材料として使用される半導体は，Ｇｅ，Ｓｉ，ＧａＡｓ，ＧａＳｂ，ＩｎＡｓ，ＩｎＳｂ，ＬｉＴａＯ３，ＬｉＮｂＯ３，ＴｅＯ２，各種フェライトなど多岐にわたっており，これらの材料の加工機構の究明，製品の性能向上などを図るために，加工変質層の研究が必要である旨記載されている（９６頁６～９行）。なお，松永正久「加工変質層と表面物性」，日本機械学会誌，昭和４７年第７５巻第６３６号（乙７７）にも，半導体材料を含めた金属の加工変質層の種類につき，現在知られている主要なものとして，転位密度の上昇が記載されている（１５頁１８～２６行）。
ｅ河東田隆編著「集積回路プロセス技術シリーズ    半導体評価技術」，産業図書株式会社，１９９４年５月３０日初版第４刷発行（乙８１）には，以下の記載がある。
「ウエハに加工された結晶表面は，加工中の機械的損傷汚染を受けている。・・・ウエハ表面，裏面の機会的（判決注・「機械的」の誤記と解される。）損傷によって生じた転位などの結晶欠陥は，たび重なる熱処理プロセスによって増殖，移動することにより，ウエハに複雑なそりを引き起こす。このためできるだけ初期段階に機械的損傷，転位を評価して，その除去を図る必要がある。」（９頁１～６行）ｆ特開２００１－３１３４２２号公報（乙２の１１）には，以下の記載がある。
「【００４１】この基板１の研磨は・・・ｎ型窒化物半導体層２１が露出するまで行う。・・・ｎ型コンタクト層２１の研磨によりダメージを受けた領域をＲＩＥにて１～２μｍ程度エッチングを行う。」ｇ特開２０００－２５２２１７号公報（乙３３）には，以下の記載がある。
「【００４４】上記（Ａ）基板製造工程において，完全な表面を有するＧａＮ単結晶基板１を研磨工程によって創出することは大変難しい。なぜならば，研磨時に基板表面にダメージが導入されるからである。このダメージを含む加工変質層はデバイスの特性に悪影響を与える。」
ｈKyoycol   Lee他１名「Propertiesof   FreestandingGaNSubstratesGrownby    HydrideVapor    PhaseEpitaxy」，Japanese    JournalofAppliedPhysicsVol.40，Ｌ１３～１５頁，２００１年１月１５日（乙７３の７）には，以下の記載がある。
「ヒロック（小丘）のあるＧａＮの表面形態を改善するために，その表面をダイヤモンド研磨剤で研磨し・・・透過型電子顕微鏡測定法を用いてサブサーフェスのダメージ層を観察した。」（乙７３の７の訳文１頁８～１１行）
ｉＷＯ９８／４５５１１公報（乙８７）には，以下の記載がある。「板状結晶のＧａＮ結晶は，本発明で説明される方法で準備される。・・・最初に，表面は，ダイヤモンド・マイクロパウダーを使って機械的に研磨され・・・その研磨は，数ミクロン厚の，高い転位密度である高欠陥結晶の隣接層を生成する。」（乙８７の訳文２頁下６行～３頁２行）
ｊ小括
上記ａないしｅによれば，①シリコン等の半導体単結晶材料に対して機械加工を施すと，表面には内部（完全結晶層）とは異なる加工変質層（非晶質層，多結晶層，モザイク層，クラック層，ひずみ層（応力漸移層））と呼ばれる層が生じること，②機械加工によって発生する転位密度の上昇した領域も加工変質層に含まれること，及び③転位密度は透過型電子顕微鏡で観察・測定可能であること，は，いずれも本件優先日当時の当業者にとって技術常識であったものと認められる。
また，上記ｆないしｉによれば，ＧａＮを含む窒化物半導体（本件特許発明２はｎ型窒化物系半導体を対象とするものである。）においても，機械研磨（加工）によって，損傷を受けた層や加工変質層が形成されることや，転位が生じることも，本件優先日当時の当業者に知られていたものと認められる。


そうすると，本件優先日当時，上記技術常識がＧａＮを含む窒化物半導体についても同様に妥当し，ＧａＮを含む窒化物半導体においても，機械研磨を施すことにより，転位を含む加工変質層が生じること等は，当業者にとって技術常識であったものというべきである。なお，甲３５判決における転位に解する解釈（「基板の機械研磨によって生じ得る加工変質層のうち，結晶中の深くまで生じ得る原子レベルの線状の結晶欠陥」）も，転位が加工変質層に含まれることを前提とするものと解されるから，上記の説示は，同判決における転位の解釈と整合するものである。
控訴人は，乙３１，７７及び７８の記載につき，半導体の基板に電極を形成する際のことは記載していないと，乙７３の７の記載につき，基板の電極形成面ではなく，結晶成長面に生じた層について述べているにすぎないと，乙８７の記載につき，同文献における除去方法はＧａＮ結晶（基板）のエピタキシャル成長面に対して行われる処理であり，このことから，ＧａＮ基板の電極形成面の機械研磨で生じる転位によってコンタクト抵抗が増大する技術課題を知ることはできないと，それぞれ主張するなどしている（平成２７年２月２６日付け控訴人第１準備書面３６～４５頁，４７頁）。しかし，半導体の基板に機械研磨を行えば加工変質層又はダメージ層が生じることは，結晶形成面であれ，電極形成面であれ変わりはないはずであり，このことは上記各文献，とりわけ上記ｂ，ｄ，ｈ及びｉの上記各文献の記載から十分理解できるものであるから，上記各文献を上記認定のために用いることに問題はない。
また，控訴人は，乙７７及び７８について，固体材料一般の表面が有する物性について記載したもので，これらの文献において加工変質層を除去することが記載されているのは，当該加工変質層の除去を必要とするような技術課題が存在するからであるが，本件各特許における基板裏面側に関しては，コンタクト抵抗低減のため，加工変質層の除去を要するといった技術課題の記載はないなどとも主張するが（平成２７年５月２５日付け控訴人第４準備書面３４頁），ここでは，乙７７及び７８から加工変質層に転位が含まれることを認定しているにとどまるのであるから，控訴人の上記主張は上記認定を左右するものではない。
(イ)転位がキャリアをトラップすることについてａ河東田隆編著「集積回路プロセス技術シリーズ    半導体評価技術」，産業図書株式会社，１９９４年５月３０日初版第４刷発行（乙８１）には，以下の記載がある。
「格子欠陥は，結晶の構成原子（Ｓｉ結晶ではＳｉ原子自身）の周期的配列が乱れたもので，その空間的な広がり方によって，点欠陥，線欠陥，面欠陥に分類される・・・格子欠陥は，前述の汚染不純物と同様，“不純物制御”の妨げになる。」（２０頁下１０～４行）また，上記文献の「表２．１半導体結晶の不完全性」（１９頁）には，「線欠陥（転位）」として，「らせん転位」，「６０°転位」及び「刃状転位」が記載されている。
ｂ半導体用語大辞典編集委員会編「半導体用語大辞典」，株式会社日
刊工業新聞社，１９９９年３月２
０日（乙２の９）には，以下の記
載がある。
「転位・・・結晶中のひずみに
起因する線欠陥の一種で，図（ａ）
のように原子面の片側に線状にダングリングボンドが並ぶ結晶欠陥である。」（７３１頁左欄下１１～８行）
「転位の発生の源は結晶内の応力ひずみである・・・」（７３１頁右欄１２～１３行）
「転位は・・・透過型電子顕微鏡により観察できる。」（７３２頁左欄１２～１４行）
ｃ高橋清他１名監修「半導体・金属材料用語辞典」，株式会社工業調査会，１９９９年９月２０日（乙７９）には，以下の記載がある。「ダングリングボンド・・・原子の結合に寄与するボンドが結合しないでブラブラしているボンド。・・・ダングリングボンドは，・・・キャリアのトラップなどの作用をする。」（７６３頁下１９～１５行）
ｄ特開２００１－１４８３５７号公報（乙１の２）【０００５】及び特開２００１－１４８５３３号公報（乙１２）【０００５】には，いずれも以下の同内容の記載がある。
「・・・ＧａＮ系化合物半導体以外の基板を使用すると，成長させるＧａＮ系化合物半導体膜と基板との熱膨張係数の違いや，格子定数の違いにより，製造されるＧａＮ系化合物半導体中には多数の欠陥が発生する。その欠陥は刃状転位と螺旋転位に分類され，その密度は合計で約１×１０９ｃｍ－２～１×１０１０ｃｍ－２程度にもなる。これらの欠陥は，キャリアをトラップして，調製した膜の電気的特性を損ねることが知られている他，大電流を流すようなレーザーに対しては，寿命の低下を招くことが知られている。」
ｅ小括
以上によれば，半導体結晶において線欠陥（転位）を含む格子欠陥が不純物制御の妨げになることや，原子面の片側に線状にダングリングボンドが並ぶ結晶欠陥である転位において，ダングリングボンドがキャリアのトラップなどの作用をすることは技術常識であったものと認められる。また，ＧａＮ系化合物半導体においても，同様に転位（刃状転位と螺旋転位）がキャリアをトラップして調製した膜の電気的特性を損ねることが，本件優先日当時の当業者において知られていたものということができる。そして，キャリアがトラップされれば，キャリア濃度が低下することは明らかであるから，ＧａＮ系化合物半導体において，転位がキャリアをトラップし，その結果，キャリア濃度が低下することは，本件優先日当時の当業者にとって技術常識であったものと認められる。
なお，控訴人は，乙１２につき，異種基板の上にＧａＮ系化合物半導体を結晶成長させる工程において，ＧａＮ系化合物半導体膜中に生じる貫通転位について記載しているにすぎず，ＧａＮ基板の機械研磨によって生じる転位について記載しているものではない旨主張する（平成２７年２月２６日付け控訴人第１準備書面５３～５５頁）。しかし上記ａないしｃにおいて認定した転位やダングリングボンドの意義に照らすと，これらはその生成原因によって区別されるものではないと解されるし，転位がキャリアをトラップしてコンタクト抵抗を高めるという機序に照らしてみても，結晶成長時に生じる転位であれ，研磨によって生じる転位であれ，その作用について変わるところはないものと解される。


よって，控訴人の上記主張は採用することができない。(ウ)キャリア濃度とコンタクト抵抗の関係について
Ｓｉをドーピングして形
成されたｎ型ＧａＮ基板の
キャリア濃度とコンタクト
抵抗との関係について，乙
９発明２と同じ電極材料
（Ｔｉ／Ａｌの積層構造）
を用いた場合に，不純物濃
度（キャリア濃度）が高く
なれば接触比抵抗（コンタ
クト抵抗）が低くなり，その逆も成り立つこと，不純物濃度が１×１０１７ｃｍ－３を超えると接触比抵抗が１×１０－５Ω・ｃｍ２以下となることは，本件優先日当時，当業者に周知の事項であったと認められる（乙１の２の【００５２】，【００５３】，【図１０】，乙１２の【００５３】，【００５４】，【図１０】。なお乙１の２及び乙１２）。(エ)加工変質層を完全に除去することについて
前記(ア)ｂ及びｃによれば，本件優先日当時，少なくともシリコンについては，電気的特性に悪影響を及ぼすことや，ウエハーの反りやクラック発生の原因となることから，加工変質層は完全に除去すべきものとされていたことが認められる。
オ容易想到性の検討
(ア)相違点１について
前記イのとおり，乙９発明２では，ＧａＮ基板を研磨機により研磨することによって生じた表面歪み及び酸化膜を除去してｎ型電極のコンタクト抵抗の低減を図り，また，電極剥離を防止するために，ウエハーをフッ酸又は熱燐酸を含む硫酸からなる混合溶液でエッチング処理するものとされている。そうすると，乙９発明２においては，ＧａＮ基板では，必要とするコンタクト抵抗を確保するためには，研磨機による研磨及び鏡面出しのみでは不十分であり，表面歪み等を除去する必要があることが示唆されているものといえる。しかしながら，他方で，乙９には，表面歪みの程度や除去すべき範囲についての具体的な記載はない。そうすると，乙９発明２に接した当業者は，乙９発明２において，研磨機による研磨後，ウエハーのエッチング処理を行う際に，コンタクト抵抗の低減を図るために，上記表面歪みをどの程度の範囲のものととらえてこれを除去する必要があるかについて検討する必要性があることを認識するものといえる。
そして，かかる認識をした当業者であれば，前記エ(ア)ないし(ウ)において認定した技術常識等に基づいて，乙９発明２においても，研磨機による研磨によって加工変質層と呼ばれる層に転位が生じているため，この転位がキャリアである電子をトラップしてキャリア濃度が低下し，それによってコンタクト抵抗が高くなるという作用機序は容易に想起できるものといえる。そして，前記エ(エ)において認定したとおり，少なくともシリコンについては，転位を含む加工変質層は完全に除去すべきものとされていたところ，前記エ(イ)のとおり，上記の転位を含む加工変質層がコンタクト抵抗に与える影響についてはシリコンにおいてもＧａＮ系化合物半導体においても同様である上に，コンタクト抵抗は低いほど望ましいことに鑑みると，当業者としては，乙９発明２における表面歪み（なお，ひずみ層も加工変質層に含まれる。）を，研磨機による研磨で生じ，透過型電子顕微鏡で観察可能な転位を含む加工変質層としてとらえ，あるいは，表面歪みのみならず加工変質層の除去についても考慮して，コンタクト抵抗上昇の原因となる加工変質層を全て除去できるまで上記のエッチング処理を行って，基板に当初から存在していた転位密度の値に戻すことで，キャリア濃度が低下する要因を最大限に排除し，コンタクト抵抗の低減を図ることは，容易に想到できたことと認められる。
そして，本件優先日当時のＧａＮ基板の転位密度が，１×１０４～１０８ｃｍ－２程度であったことは，当業者に周知の事項であるから（乙１の３ないし９，乙５７），乙９発明２において，加工変質層を全て除去すれば，除去後の基板の転位密度が１×１０９ｃｍ－２以下となることは自明である。
したがって，乙９発明２において，技術常識等に基づいて相違点１に係る構成を採用することは，当業者が容易になし得たことであるものと認められる。
(イ)相違点２について
乙９発明２においては，ｎ型ＧａＮ基板のキャリア濃度は限定されていないものの，乙９【０１８６】には，ｎ型ＧａＮ基板の成長時にＳｉ濃度が３×１０１８／ｃｍ３となるようにドーピングすることが記載されている。
他方，前記エ(ウ)において説示したとおり，Ｓｉをドーピングして形成されたｎ型ＧａＮ基板のキャリア濃度とコンタクト抵抗との関係について，乙９発明２と同じ電極材料（Ｔｉ／Ａｌの積層構造）を用いた場合に，不純物濃度が１×１０１７ｃｍ－３を超えると接触比抵抗が１×１０－５Ω・ｃｍ２以下となることは，本件優先日当時，当業者に周知の事項であったと認められる。
そうすると，乙９発明２において，前記(ア)において説示したとおり，相違点１に係る構成を採用してキャリアをトラップする要因となる研磨によって生じた転位を含む加工変質層を全て除去し，転位密度をＧａＮ基板に当初から存在していた値にまで戻した上で，ＧａＮ基板へドーピングするＳｉ等の不純物濃度を３×１０１８／ｃｍ３程度にすることにより，コンタクト抵抗が少なくとも０．０５（＝５×１０－２）Ω・ｃｍ２以下となるようにすることは当業者であれば容易になし得たことと認められる。
カ控訴人の主張等について
(ア)控訴人は，ＧａＮ以外の他の半導体基板でレーザ素子を作製する場合には，基板に電極を形成する際に，アニーリングによって電極金属と半導体基板が融合して合金化し，オーミックコンタクトが形成されていたから，コンタクト抵抗が高くなるという課題は存在しておらず，したがって，基板裏面を研磨してｎ側電極を形成した場合，転位によりコンタクト抵抗が高くなるという技術課題は，ＧａＮ基板を使用してレーザ素子を製造することを実際に行って初めて認識できるものであり，このような課題の認識がなければ，ＧａＮ基板裏面を機械研磨して鏡面仕上げした後に，別のエッチングやＣＭＰ工程を行って，研磨面より下の層を除去する動機はないなどと主張する。


しかし，仮に控訴人が主張するように，ＧａＮ以外の従来の半導体基板を用いたレーザ素子において，電極形成後のアニーリングによる合金化によってオーミックコンタクトの形成が可能であったために，機械研磨後の加工変質層の除去する必要性が認識されておらず（少なくとも必須のものであるとの認識はされておらず），加工変質層除去の必要性がＧａＮで初めて認識された事項であったとしても，前記イのとおり，乙９には，ＧａＮの電極形成面につき，鏡面仕上げがされた研磨面（当業者であれば，その下に転位を含む加工変質層が存在すると認識し得ることは前記オにおいて認定したとおりである。）について，更にコンタクト抵抗低減のためにエッチングを要することが記載されているのであるから，本件優先日前に，少なくともＧａＮ基板裏面に関しては，電極を形成する場合であっても，機械研磨をして鏡面仕上げを行えば足りるわけではなく，コンタクト抵抗増大等の問題を解決するため，それ以上に別のエッチングやＣＭＰ工程を行って研磨面より下の層を除去する必要があることを容易に認識することが可能であったということができる。よって，控訴人の上記主張は採用することができない。(イ)控訴人は，どのような加工変質層が実際に除去されていたかは，半導体の種類や，加工変質層の種類にもよるし，とりわけ除去によって解決すべき課題が認識されているかどうかによるのであるから，抽象的に転位を含む領域が加工変質層に含まれるとしても，直ちに加工変質層を除去することにつながるものではない旨主張する。
しかし，仮に，半導体基板の種類や用途等により，その用途で用いるために加工変質層を除去すべき程度が異なり得る（その結果，加工変質層を全て取り除かなくても，当該用途に用いるに十分な半導体基板を得ることができる。）としても，これを全て取り除くことにより課題を解決できることを認識すること自体の妨げとなるものではない。そして，当業者としては，ＧａＮ基板の裏面について，コンタクト抵抗増大の問題等に対処するため，加工変質層を除去する必要があることを認識し得たことは前記オにおいて説示したとおりなのであるから，そのような認識を有する当業者としては，どの程度まで加工変質層を除去すべきなのかが明らかではないのであれば，念のため全部除去するという判断に至るのが通常であるし，このような判断に至ることの妨げとなるような事情があったことを認めるに足りる証拠はない。
よって，控訴人の上記主張は，当裁判所の上記認定判断の妨げになるものではない。
(ウ)控訴人は，ＧａＮを含む半導体の分野において，電極形成前に深い位置に生じる転位を含む加工変質層を完全に除去することは技術常識ではないとか，被控訴人の提出する文献に，「加工変質層がコンタクト抵抗を上昇させる」という当業者の認識を示す記載は存在しないし，「ＧａＮ」，「転位」，「コンタクト抵抗」のどの語の記載も存在しないのであって，被控訴人の上記の技術常識に関する主張はこれらの語の上位概念である「半導体」，「加工変質層」，「電気的特性」の語を根拠とするにすぎない，などと主張する。
しかし，当裁判所の上記認定判断が，控訴人の主張するように，上記の上位概念から規定される技術的事項に基づき，本件特許発明２が乙９発明２に基づいて容易に発明できるものと単純に結論するものではないことは，前記エ及びオにおいて説示したところに照らし明らかであって，控訴人の上記主張は採用することができない。
また，控訴人は，本件優先日当時の当業者において，転位に電子キャリアがトラップされ，その分だけ電子キャリア濃度が下がり，その分だけコンタクト抵抗が上昇する可能性を観念できるとしても，それが，素子の製造において技術課題となり，転位の除去を必要とする程度のコンタクト抵抗の上昇を引き起こす可能性のあることを容易に知り得たものではないとか，ｎ型ＧａＮ半導体では結晶欠陥により電子キャリア濃度が増大するという知見（甲５８参照）が存在するので，本件優先日前の当業者は，ＧａＮ基板を機械研磨して転位が生じると，むしろ，基板の研磨面近傍のＧａＮ半導体としての電気抵抗は低くなると考えるはずである，などと主張する。
しかし，ＧａＮ系化合物半導体において，転位がキャリアをトラップし，その結果，キャリア濃度が低下することを技術常識として認識している当業者であれば，乙９発明２に接した際には，転位を除去する必要性につき容易に想到し得ることは前記オにおいて説示したとおりである。
また，控訴人の指摘する甲５８には，「窒化物半導体では結晶欠陥が多いものは，結晶欠陥が少ないものよりもキャリア濃度が大きくなる傾向がある」と記載（【００１２】）されているが，その一方で，結晶欠陥の数が多い領域を含む第２の窒化物半導体層４（【００３１】，【００３２】）にｎ電極を形成する実施例（実施例３，７）のみならず，結晶欠陥の数が多い領域を有さないｎ型バッファ層１１（＝兼ｎ側コンタクト層）（【００３３】）にｎ電極を形成する実施例（実施例１，２，４～６）も記載されているから，本件優先日当時，結晶欠陥の多い領域に電極を形成することが，当業者の唯一の選択肢であったとはいえない。そうすると，甲５８は，コンタクト抵抗が素子の製造において技術課題となり，転位の除去を必要とする程度に，コンタクト抵抗の上昇が引き起こされる可能性があることなどは知り得ないとの控訴人の主張の根拠となるものとはいえない。
よって，控訴人の上記主張は採用することができない。(エ)控訴人は，ＧａＮ基板の電極形成面について，本件優先日前に加工変質層を除去していたことを示す文献は存在しないし，被控訴人が低転位密度とした面に電極を形成することが技術常識であったことの根拠として提出する文献には，本件各特許発明を示唆する技術事項（機械研磨の後に電極を形成した場合のコンタクト抵抗の増大の認識や，コンタクト抵抗の増大の原因が転位であること）の記載はないなどと主張する。しかし，ＧａＮ系化合物半導体においても，機械研磨により，転位を含む加工変質層が生じることが本件優先日当時の当業者の技術常識であったことは前記エにおいて説示したとおりであり，この点がＧａＮ系化合物半導体の電極形成面においては異なると理解すべき根拠もない。また，乙９発明２に技術常識を踏まえると本件特許発明２を容易に想到し得ることは前記オのとおりである以上，低転位密度とした面に電極を形成することが技術常識と認定できるかどうかは問題とはならない。よって，控訴人の上記主張は採用することができない。(オ)なお，控訴人は，被控訴人主張の技術常識が存在するとの点は甲３５判決によっても退けられている旨主張する。


甲３５判決は，当該訴訟における原告（本件における被控訴人）が「技術事項２」として主張した「ＧａＮ基板を機械研磨すると，ＧａＮ基板内部に当業者が「ダメージ」等と呼称し，また，本件発明（判決注・本件特許１の請求項１ないし８に係る発明）では「転位」と呼称されている，透過型電子顕微鏡（ＴＥＭ）で観察される結晶欠陥が生じること」及び「技術事項３」として主張した「電極形成前に，「転位」（当業者がいう「ダメージ」等）・・・をエッチングなどで除去すること（その結果，エッチング後の基板の転位密度が，元の転位密度に戻っていること）」についていずれも周知の技術であったと認めることはできない旨判断している。
しかし，甲３５判決は，当該訴訟の原告(本件における被控訴人)が提出した各証拠に記載されていた，半導体素子の製造過程において基板の研磨後に除去されたという表面歪み，ダメージ及びダメージ層等が，加工変質層のどの部分までを指すものであるかは自明ではなく，これらが結晶中の深くまで生じ得る原子レベルの線状の結晶欠陥である転位を含むものとして用いられているか否かは不明であると判断しており（甲３５判決３４～３７頁参照），このことを前提として，上記各技術事項が周知技術とは認められないと判断したにすぎない。
これに対し，本件においては，甲３５判決に係る訴訟において提出されていなかった証拠も踏まえ，前記エにおいて認定したとおりの加工変質層に関する技術常識等を認定し，容易想到性の有無を判断しているものであるから，本判決の判断は甲３５判決の判断と矛盾するものではない。
よって，控訴人の上記主張は採用することができない。なお，控訴人は，被控訴人の技術常識に関する主張はその法的位置付けが不明であるなどとも主張するが，その主張内容に鑑みれば，被控訴人は，技術常識を踏まえると，本件各特許発明につき，乙９発明等の被控訴人が引用例として主張する発明に基づき新規性又は進歩性を欠く旨の主張をしていることが明らかである。
(カ)控訴人は，乙９は，第１半導体層の裏面側を研磨して所定の厚さにした後，その表面歪みや酸化膜を除去するものであって，相違点１及び相違点２について何ら記載がなく，当該事項に関する示唆すらもないなどとして，乙９発明２から本件特許発明２を想到するのは容易ではない旨主張する。
しかし，前記エにおいて認定した技術常識を踏まえると，乙９発明２から本件特許発明２を容易に想到し得たことは前記オにおいて説示したとおりである。
よって，控訴人の上記主張は採用することができない。(キ)なお，乙３３【００４４】には，ＧａＮ単結晶基板を機械研磨することにより発生する加工変質層を除去するために，化学研磨や，メカノケミカル研磨（ＣＭＰを意味するものと解される。）を用いることが必要であるが，加工変質層を完全に除去することは難しく，特に研磨傷部に入ったやや深い加工変質層は除去が難しいこと，【００４５】には，研磨表面の欠陥をなくすために，研磨時間を大きく取り，研磨傷の低減を図っても，研磨によるピットが深くなることがあること，【００５４】には，実施例としてＧａＮ単結晶基板に機械研磨，メカノケミカル研磨を施し，ノマルスキー型顕微鏡で観察したところ，高倍率において基板表面に細かい研磨傷や欠陥が認められたこと等が記載されている。しかし，乙３３に記載された発明は，機械研磨を行いダメージが導入されたＧａＮ単結晶基板につき，化学研磨等をするのではなく，アンモニアガスを含む混合ガス雰囲気中で加熱すること等により，ＧａＮ基板上に良好な窒化物系化合物半導体層を形成するものであって（【００１３】，【００１４】），ＧａＮ単結晶基板を化学研磨ないしはメカノケミカル研磨することは，上記の発明の課題解決手法の前提として記載されている内容であるにとどまる。また，【００４４】には，化学研磨ないしはメカノケミカル研磨をする際の条件や研磨の量等の記載はないし，【００５４】にも機械研磨及びメカノケミカル研磨の条件等は何ら記載がないのであって，他の条件であっても同様であるのかどうかも不明である。加えて，ＣＭＰは，化学的な研磨と機械的な研磨の両方を目的に応じて所望の割合で作用させることができる研磨方法で，化学的な研磨の作用の割合が大きいと，研磨効率は下がるが，機械研磨の作用による材料の変質を抑えることができるというものである（控訴理由書２３頁）ことも併せ考えると，乙３３【００４４】の記載のみをもって，どのような条件であっても機械研磨によって生じた加工変質層を完全に除去することが不可能であるとか，困難であるとまで述べているものとまでは解し難い。かえって，上記記載によれば，条件は明らかではないものの，少なくとも乙３３における研磨方法によっては，加工変質層を完全に除去することができていないことを述べているにすぎないものとも解し得る。
また，【００４５】の記載についても，上記のＣＭＰの特徴に加え，【００４５】には，ピットの発生原因は明らかではないとされながらも，その発生原因として研磨条件も挙げられていることに照らすと，上記記載をもって，加工変質層を除去することが常に困難であることを示すものとはいえない。
以上によれば，乙３３の上記各記載は，前記オ(ア)の認定を左右するものではないというべきである。
キ小括
その余の控訴人が種々主張する点はいずれも上記認定を左右するものではない。
よって，本件特許発明２は，乙９発明２に基づいて容易に想到し得たものであるから，本件特許２の請求項１は特許無効審判により無効にされるべきものと認められる。
(2)乙９に基づく本件特許発明１及び１－２の進歩性の欠如の有無についてア本件特許発明１及び１－２と本件特許発明２の対比(ア)本件特許発明１及び１－２と本件特許発明２の各構成要件を対比すると，以下のとおりの対応関係となる。
ａ本件特許発明１及び１－２のＡ１と本件特許発明２のＡ２ｂ本件特許発明１及び１－２のＢ１と本件特許発明２のＤ２ｃ本件特許発明１及び１－２のＣ１と本件特許発明２のＣ２のうち「・・・前記第１半導体層の裏面の転位密度を１×１０９ｃｍ－２以下
とする第３工程」の部分


平成２７年８月５日判決言渡
平成２６年（行ケ）第１０２３８号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２７年６月２４日
判決
原告      Ｘ１
原告      Ｘ２
上記２名訴訟代理人弁理士大   島泰甫
同稗   苗秀三
同小   羽根    孝   康
同藤   原清隆
被告   特許庁長官
指定代理人    冨永   保
同星   野紹英
同井上     猛
同内山     進
主文
１特許庁が不服２０１１－２０９５４号事件について平成２６年９月２２日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求の趣旨
主文と同旨
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等（証拠等を摘示しない事実は，当事者間に争いがない。）
原告らは，発明の名称を「活性発泡体」とする発明について，平成１７年５月１６日に国際出願（日本国内出願番号は，特願２００６－５３６４９４号である。以下「本願」という。請求項の数は６である。）をしたが，平成２３年６月２３日付け（起案日）で拒絶査定を受けたため，同年９月２８日，これに対する不服の審判を請求するとともに，平成２６年１月２７日，手続補正書を提出した（甲９。これに係る手続補正を，以下「本件補正」という。）。特許庁は，この審判請求を，不服２０１１－２０９５４号事件として審理した上，平成２６年９月２２日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，審決の謄本を，同年１０月７日，原告らに送達した。原告らは，同年１１月３日，審決の取消しを求めて本件訴えを提起した。
２特許請求の範囲
本件補正後の本願の特許請求の範囲における請求項１の記載は次のとおりである（甲９。この発明を，以下「本願発明」という。また，本件補正後の本願の明細書を，以下「本願明細書」という。）。
【請求項１】
天然若しくは合成ゴム又は合成樹脂製で独立気泡構造の気泡シートを備えた活性発泡体であって，前記気泡シートは，ジルコニウム化合物及び／又はゲルマニウム化合物を含有し，薬剤投与の際に人体に直接又は間接的に接触させて用いることを特徴とする活性発泡体。
３審決の理由
別紙審決書写しのとおりである。要するに，本願明細書は，本願発明について当業者が実施できるように明確かつ十分に記載されたものとすることができないから，特許法３６条４項１号に規定する要件を満たしていないというものである。
第３原告らの主張する取消事由
本願明細書の記載が特許法３６条４項１号の要件を満たしていない旨の審決の判断には，次のとおり誤りがあるから，審決は違法であり取り消されるべきである。
１技術分野の誤認
審決は，本願明細書には，本願発明に係る活性発泡体と薬剤との併用効果について，当業者が理解し認識できるように記載されていないことを理由に，実施可能要件を満たしていないと判断した。
しかしながら，審決には，本願発明を医薬分野の発明と誤認し，いくつかの種類の異なる薬剤についての薬理試験結果の記載が必須であると認定した点で，誤りがある。
すなわち，本願発明に係る活性発泡体は医療機器の一種であるから，物品に関連する発明として，その実施可能要件については，当業者が，本願明細書に記載された事項と出願時の技術常識に基づき，その物を作ることができ，かつ，その物を使用できる程度に明確かつ十分な記載が，本願明細書にあることが必要となる。
そして，本願明細書には，活性発泡体の製造方法が記載され（［００３１］，［００３３］），その使用方法として，活性発泡体を小型の三角形状ハンディタイプ，敷きマット，掛けマットなどの寝具状形態，衣服等の一部分又は全部に使用する形態として，人体に直接又は間接的に接触させて使用すればよい（ただし使用方法はこれに限定されない）こと（［００１６］），＜試験１＞として，実際に，椅子の上に活性発泡体を敷き，その上に被験者が座った状態で３０分経過後の太もも上部の体圧及び血流量の測定結果から，何も敷かなかった場合よりも血流量が約１．５倍に増加するという優れた効果があること（［００３５］ないし［００３７］）が記載されている。なお，＜試験１＞では，薬剤投与は行われていないが，当業者であれば，通常の用法によって薬剤を投与する際に，＜試験１＞の態様で活性発泡体を用いればよいことは，本願明細書から容易に理解することができる。
また，本願発明の「薬剤投与の際に」との構成要件は，「人体に直接又は間接的に接触させて用いる」との構成要件を時期的に限定しているにすぎず，それによって，当業者が，活性発泡体をどのように使用するかを理解することが困難になるものではない。
したがって，本願明細書には，本願発明に係る活性発泡体の製造方法，使用方法及び活性発泡体と薬剤との併用効果が記載されているから，本願発明は実施可能要件を満たしており，審決にはこのことを看過した誤りがある。
２活性発泡体の作用・機能についての記載の看過
審決は，「本願発明に係る「活性発泡体」と称する物がどのような作用・機能に基づいて，invitro試験において酪酸ナトリウムの有する前立腺癌細胞の増殖抑制作用を増強させたのかが明らかとはいえない」と認定した。しかしながら，本願明細書には，独立気泡構造の気泡シートにジルコニウム化合物及び／又はゲルマニウム化合物を含有させた活性発泡体を人体に直接又は間接的に接触させることで，活性発泡体から人体に向けて波長４～２５ミクロンの赤外線が放射され，この特定波長の赤外線が人体に対して血行促進作用，代謝促進作用等を及ぼすことが記載されている。
さらに，本願明細書には，＜試験２＞のinvitro   試験において，活性発泡体から放射される特定波長の赤外線の癌細胞に対する影響を試験した結果，活性発泡体は癌細胞弱体化作用を有することが記載されている。そうすると，本願明細書の＜試験３＞のinvitro   試験においては，活性発泡体の血行促進作用は直接的には関係ないとしても，代謝促進作用，癌細胞弱体化作用等によって，酪酸ナトリウムの有する前立腺癌細胞の増殖抑制作用を増強させたことは明らかである。
よって，審決の上記認定は誤りである。活性発泡体が血行を促進させ体質改善や病気の治癒を促進させるメカニズムが解明されていないからといって，活性発泡体の作用・機能（代謝促進作用，癌細胞の増殖抑制作用を増強させる機能）が記載されていないわけではない。
３活性発泡体の適用態様についての記載の看過


審決は，invitro試験について，「あくまで「培養プレートを上下から挟んだ」とするものであり，実際に人体に適用するに際して，「酪酸ナトリウムの作用を増強した」という試験結果を再現させるためには，具体的にどのような適用態様とすればいいのか・・・が未だ不詳といわざるを得ない」と認定した上，「本願発明に係る『活性発泡体』が，「薬剤投与の際に人体に直接又は間接的に接触させて用いること」により「癌等の病気の治癒を促進することができる」・・・とすることについて，本願明細書の記載では，当業者が理解し認識できるように記載されているものとはいえない」と判断した。確かに，本願明細書の＜試験２＞及び＜試験３＞は，invitro試験であり，活性発泡体を培養プレートの上下から挟んだ状態で試験している。しかし，＜試験１＞では，椅子の上に活性発泡体を敷き，この上に被験者が座った状態で３０分経過後の太もも上部の体圧及び血流量を測定した結果，著しく血行が促進されるという結果を得ている。
また，本願明細書には，活性発泡体の形態として，ハンディタイプ，敷きマット，掛けマットなどの寝具状形態，衣服等の一部分又は全部に使用する形態が記載されている。
そうすると，人体に適用するに際しては，適当な形態の活性発泡体を患部直近の皮膚に接触させればよく，これにより，invitro試験と同様に，特定波長の赤外線の影響が患部に及ぶ，すなわち，血行促進作用，代謝促進作用及び癌細胞弱体化作用が患部に及ぶことは明らかである。
以上によれば，本願明細書には，当業者であれば，活性発泡体が，「薬剤投与の際に人体に直接又は間接的に接触させて用いること」により「癌等の病気の治癒を促進することができる」ことについて，理解し認識することができる程度の記載があるということができ，審決の上記判断は誤っている。
４薬剤の記載についての誤った認識
審決は，単に「薬剤」といっても，個々の薬剤が有する作用・機能が増強されるか否かを一律に論じられないことは技術常識であり，酪酸ナトリウムの細胞増殖抑制効果という，ただ一例の結果の記載に基づいて，「薬剤」という用語で表現される全範囲にわたって同様であるとすることが技術的な妥当性に欠けることは，当業者にとって明らかであると認定した。しかしながら，本願明細書には，活性発泡体が血行促進作用，代謝促進作用及び癌細胞弱体化作用などを有すること，すなわち，活性発泡体は薬剤に作用するのではなく人体に作用して種々の効果を奏し，薬剤がより薬効を発揮しやすいように環境を整えることが記載されている。したがって，たとえ薬剤が変わったとしても，活性発泡体が人体に対して同様の効果を奏することは明らかであり，酪酸ナトリウム以外の薬剤では同様の効果を奏しないという合理的推論は成り立たない。
さらに，審決では，酪酸ナトリウムの代わりに他の薬剤を用いた場合に，本願発明を実施することができない具体的理由については，何ら述べられていない。よって，この点を無視し，薬剤を用いた試験例が一例のみであることを理由に実施可能要件を満たさないとするのは誤りである。
第４被告の反論
１技術分野の誤認について
本願発明が実施可能要件を満たすというためには，本願明細書の発明の詳細な説明において，「本願発明に用いる『活性発泡体』が，「薬剤投与の際に人体に直接又は間接的に接触させて用いること」により「癌等の病気の治癒を促進することができる」こと，すなわち，活性発泡体と薬剤とを併用することで薬剤の効果が上がることを当業者が理解し認識できるように記載されていることが必要である。
そうすると，本願発明においては，薬剤の効果が実際に上がるのかどうかが問題となるから，本願明細書に当業者がその物を「使用できる」ように記載されているというためには，医薬用途に関する発明に準じて，併用することによる効果を当業者が具体的に理解し認識できるように記載されていることが必要であり，そのためには，併用効果に関する薬理作用を裏付ける必要があると解するべきである。
よって，審決の判断に，原告らが指摘するような誤りはない。２活性発泡体の作用・機能についての記載の看過について審決は，活性発泡体が生体内でも同様な増強作用を有するであろうことを当業者をして予測させるに十分なものであるかどうかを判断するために，「本願発明に係る「活性発泡体」と称する物がどのような作用・機能に基づいて，invitro試験において酪酸ナトリウムの有する前立腺癌細胞の増殖抑制作用を増強させたのかが明らかとはいえない」とした。そして，本願明細書の記載では，当該作用・機能は明らかとはいえないため，そのことを理由の一つとして，生体内での増強作用は予測できないとしたのである。
すなわち，本願明細書の，活性発泡体から放射される特定波長の赤外線が人体に対して血行促進作用，代謝促進作用等を及ぼし，人間が本来有している自然の治癒力が増進されるとの記載は，単なる推測にすぎず，実証されていない。また，＜試験２＞は，活性発泡体単独，かつinvitro   での試験で，活性発泡体を実際に人体に適用するにはおよそ不可能な条件下で試験がされているから，この試験から，生体内で酪酸ナトリウムと併用する場合に活性発泡体がどのように作用・機能するかは，当業者であっても理解できない。さらに，＜試験３＞についても，仮に，この試験で確認された増強作用が，＜試験２＞で示された癌細胞弱体化作用によるものであるとしても，当該試験もまた，人体において再現することのおよそ不可能な条件下でされているから，人体においても同様の効果が得られるとは到底いうことができない。よって，審決の判断に，原告らが指摘するような誤りはない。３活性発泡体の適用態様についての記載の看過について審決は，本願明細書において活性発泡体と薬剤とを併用した＜試験３＞における試験条件・試験態様が，「薬剤投与の際に人体に直接又は間接的に接触させて用いる」という，本願発明において特定された適用態様と相当に大きな隔たりがあって，このような隔たりがあったとしてもなお，当業者をして，当該試験の結果に基づいて，本願発明に係る併用効果を予測させるに十分であるとする技術的に合理性のある根拠がないことを指摘したのである。そして，＜試験１＞は，あくまで活性発泡体を単独で使用する場合についてのものであり，その試験結果をもって，薬剤を併用する場合の効果を示したものとはいえないし，invitro試験である＜試験３＞の結果が，「薬剤投与の際に人体に直接又は間接的に接触させて用いる」場合の効果を予測させるに十分であるとする技術的根拠が見当たらない以上，＜試験１＞で示された効果を考慮しても，本願発明に係る併用効果が示されたとはいえない。したがって，原告らの指摘する本願明細書の記載からは，「活性発泡体」が，「薬剤投与の際に人体に直接又は間接的に接触させて用いること」により「癌等の病気の治癒を促進することができる」ことについて，当業者が理解し認識することができる程度に記載されているとはいえず，審決の判断に，原告らが指摘するような誤りはない。
４薬剤の記載についての誤った認識について


一般に「薬剤」とは，病気や傷を治療・予防するために服用，塗布，注射などによって適用されるものであり，その形態も経口投与剤，注射剤，外用剤等があり，その用途も抗菌，抗ウイルス，ワクチン，腫瘍，腹膜透析，免疫抑制，アレルギー，解熱鎮痛消炎，偏頭痛，糖尿病，抗不安，麻酔，血圧降下，整腸，眼科，造影等の多岐にわたり，それら薬剤の作用点も臓器レベル，細胞レベルにおいて種々であり，作用機序も薬剤の種類によって異なる。そして，本願明細書に，活性発泡体の血行促進作用，代謝促進作用及び癌細胞弱体化作用が記載されていたとしても（なお，代謝促進作用は具体的に確認されていない。），それらの作用が上記用途の全てに共通して有効な作用であるとはいえない（例えば，抗菌，偏頭痛，造影と，血行促進作用，代謝促進作用，癌細胞弱体化作用との関連は不明である。）から，活性発泡体があらゆる薬剤の効果を増強するということはできない。
審決は，以上を前提に，酪酸ナトリウムの癌細胞増殖抑制効果というただ一例の結果のみの記載に基づいて，本願明細書に，活性発泡体が薬剤全般に対する増強作用を有することが示されているとはいえないとしたのであり，このような審決の判断に誤りはない。
第５当裁判所の判断
当裁判所は，審決には，本願発明に係る活性発泡体の薬剤との併用効果について，当業者が理解し認識できるような記載がないことを理由に，本願明細書が特許法３６条４項１号の要件を満たしていないと判断した点に誤りがあり，この誤りは，審決の結論に影響を及ぼすものであるから，審決は取消しを免れないと判断する。
その理由は，次のとおりである。
１本願明細書の記載について
原告らは，本願明細書には当業者が本願発明を実施できるような明確かつ十分な記載がないとの審決の判断に，誤りがあると主張するところ，本願明細書には，本願発明について，次の記載がある（甲１）。
「技術分野
［０００１］
本発明は，天然若しくは合成ゴム又は合成樹脂製の活性発泡体に関し，血行を促進し，体質改善や，癌等の病気の治癒を促進することができる活性発泡体に関するものである。」
「発明が解決しようとする課題
・・・
［０００７］
本発明は，・・・副作用がなく，血行を促進し，体質改善や，癌等の病気の治癒を促進することができる活性発泡体を提供することを目的とする。」
「課題を解決するための手段
［０００８］
上記目的を達成するため，鋭意研究した結果，本発明を完成させた。すなわち，本発明は，ジルコニウム化合物及び／又はゲルマニウム化合物を含有する天然若しくは合成ゴム又は合成樹脂製の活性発泡体であって，独立気泡構造を有し，薬物投与の際に人体に直接又は間接的に接触させて用いることを特徴とする活性発泡体である。
［０００９］
本活性発泡体は，人体に直接又は間接的に接触させて用いるが，さらに，活性発泡体と人体との間で摩擦を起こせば，より効果的である。本活性発泡体は，血行を促進させ，体質改善や病気の治癒を促進させるが，そのメカニズムは解明されていない。
［００１０］
ジルコニウム化合物及びゲルマニウム化合物は，活性気泡体内に太陽等からの赤外線を集める。そして，赤外線が活性発泡体内部の多数の気泡の壁にぶつかり，乱反射と集約を繰り返すことで，人体に好影響を与える波長４～２５ミクロンの赤外線を，活性気泡体外へ発生する。この赤外線と，人体の波長とが共振することにより，体の中の水分子やタンパク質分子が活性化され，代謝促進作用によって人間が本来有している自然の治癒力が増進されると推測される。したがって，癌，高血圧，糖尿病，心臓病，肩こり，腰痛，アレルギー性疾患等の病気の治癒や，老化防止，育毛等の体質改善が促進されるものと推測される。また，本活性発泡体は，繰り返し使うことができる。
［００１１］
本活性発泡体は，薬剤投与の際に，人体に直接又は間接的に接触させて用いれば，その薬剤の効果を上げることができる。また，大量に使えば副作用のある薬剤であっても，本活性発泡体を併用すれば少量ですむので，副作用を抑えることができる。
［００１２］
薬剤の種類としては，例えば，注射用剤，皮膚外用剤，経粘皮用剤，経鼻腔用剤又は経口剤等が挙げられるが，これらに限定されるものではない。さらに具体的には，抗癌剤，抗生物質等が挙げられるが，これらに限定されるものではない。また，薬剤は，ヒト由来の物質であるのが好ましい。・・・
［００１３］
ヒト由来の物質の中でも毒性が限りなく少ない物質を用いれば，通常量での使用では副作用がないので好ましい。例えば，その例として，ヒトの腸管内にある酪酸ナトリウム（ｓｏｄｉｕｍｂｕｔｙｒａｔｅ    以下，ＳＢと称す），酪酸エステルナトリウムが挙げられる。これらの物質は，クロマチンを非活性化するヒストン脱アセチル化酵素阻害物質（ｈｉｓｔｏｎｅｄｅａｃｅｔｙｌａｓｅｉｎｈｉｂｉｔｏｒ。・・・以下，ＨＤＡＣＩと称す。）であり，クロマチンを活性化し，癌抑制遺伝子を立ち上げ，癌細胞の細胞周期（分裂周期。細胞分裂を完了してから次の細胞分裂に至るまでの，細胞の生活環）を止める働き，すなわち，抗腫瘍剤としての働きがある。・・・これらの物質の服用と本活性発泡体の使用とを組み合わせれば，癌遺伝子の働きを抑え，癌抑制効果を上げることができる。」
「［００１６］
活性発泡体の形態としては，例えば，持ち運びしやすい小型の三角形状ハンディタイプ，敷きマット，掛けマットなどの寝具状形態，衣服等の一部分又は全部に使用する形態としてもよいが，人体に直接又は間接的に接触できるものであれば，これらに限定されるものではない。また，活性発泡体は，人体の一部に局部的に集中して病気治癒等の効果を与えたい場合は，厚み約８ｍｍ～５ｃｍのシート状に形成すればよい。また，衣服の素材にする場合には，厚み約０．３～５ｍｍのシート状に形成すれば衣服に製造しやすい。
［００１７］
ゴム成分としては，天然ゴム又は合成ゴムのいずれでもよい。合成ゴムとしては，クロロプレンゴム（ＣＲ），スチレンブタジエンゴム（ＳＢＲ），アクリロニトリルブタジエンゴム（ＮＢＲ），アクリルニトリルゴム（ＮＲＰ），ブタジエンゴム（ＢＲ），イソプレンゴム（ＩＲ）などのゴム系高分子，またはこれらを複数種混合したものが挙げられるが，これらに限定されるものではない。
［００１８］


また，合成樹脂成分としては，塩化ビニル樹脂（ＰＶＣ），ポリプロピレン（ＰＰ），ポリエチレン（ＰＥ）等が挙げられるが，これらに限定されるものではない。
［００１９］
発泡剤としては，公知の発泡剤を使用することができるが，セロゲンＯＴＩ（ユニロイヤル社製，米国）又はユニセル（ドンジン社製，韓国）が好ましい。
［００２０］
ジルコニウム化合物及びゲルマニウム化合物は，両方含有させる形態としてもよいし，いずれか一方のみを含有させる形態としてもよい。癌治療には，ジルコニウム化合物及びゲルマニウム化合物の両方を含有させると，癌の治癒を促進させる効果が向上するので好ましい。
［００２１］
ジルコニウム化合物としては，ジルコニウム錯化合物を用いるのが好ましい。ジルコニウム錯化合物としては，ジルコニウムとフッ素等との錯体が挙げられ，具体的には，ヘキサフルオロジルコニウム酸カリ（Ｋ２ＺｒＦ６）又はオクタフルオロジルコニウム酸カリ（Ｋ２ＺｒＦ８）が挙げられるが，これに限定されるものではない。ジルコニウム化合物の含有量は，ゴム成分１００重量部に対して，１０～８０重量部含有させるのが好ましい。いずれも下限値よりも少ないと効果が乏しく，上限値よりも多くしても効果に顕著な差異は見られないため経済性の点から望ましくない。
［００２２］
また，ゲルマニウム化合物としては，ゲルマニウム鉱物またはゲルマニウム錯化合物を用いるのが好ましい。ゲルマニウム鉱物としては，硫ゲルマニウム銀鉱（Ａｇ８ＧｅＳ９，Ａｒｇｙｒｏｄｉｔｅ）や，レニエル鉱（（Ｃｕ，Ｚｎ）１１Ｆｅ４（Ｇｅ，Ａｓ）２Ｓ１６，Ｒｅｎｉｅｒｉｔｅ）等が挙げられるが，これに限定されるものではない。また，ゲルマニウム錯化合物としては，ゲルマニウムと，ジカルボン酸又はアミン等との錯体が挙げられるが，これに限定されるものではない。ゲルマニウム化合物の含有量は，ゴム成分１００重量部に対して，５～１０重量部含有させるのが好ましい。いずれも下限値よりも少ないと効果が乏しく，上限値よりも多くしても効果に顕著な差異は見られないため経済性の点から望ましくない。」
「発明の効果
［００２４］
本発明によると，本活性発泡体は，薬剤投与の際に，人体に直接又は間接的に接触させて用いれば，その薬剤の効果を上げることができる。また，大量に使えば副作用のある薬剤であっても，本活性発泡体を併用すれば少量ですむので，副作用を抑えることができる。」
「実施例
・・・
［００３１］
まず，気泡シート１を作成する。ゴム又は合成樹脂をベースとし，表１の配合に従って配合し，ロールで混練する。なお，材料を混合する方法は特に制限はなく，一般のゴム又は合成樹脂の配合物に対して使用される混合方法を採用することができる。次に，得られた混練物を押出機によってシート状に成形する。このシートを加熱空気で加硫及び発泡する（加硫工程）。この加硫工程は，１次と２次の２段階に分けて行う。２段階で加硫を行うことにより，気泡が気泡シート全体に均一に形成される。以上の工程により，気泡シート１が製造される。
［００３２］
そして，気泡シート１の表裏面に，カバーシート２をゴム系又は合成樹脂系の接着剤で貼着する。次に，表面となる側に，高電圧を印加する。電流が１万アンペア～８０万アンペア，電圧が２００～３３００Ｖ，０．１～０．３秒の時間の条件で電圧を印加する。なお，電流は高いほど好ましい。活性発泡体は，赤外線等の電磁波を発生している。メカニズムは解明されていないが，活性発泡体の一面に高電圧を印加することにより，電磁波の方向が電圧を印加した面側へ指向性を示すように方向づけられると推測される。したがって，その面を人体に当てれば，その当てた面に集中的に電磁波を当てることができ，より病気の治癒効果等を上げることができる。以上の工程により，本活性発泡体が完成する。」
「［００３３］［表１］
「［００３５］
＜試験１＞
次に，活性発泡体を用いて，それが人間の体圧及び血流に与える影響について測定試験を行った。まず，体圧及び血流測定の試験方法について説明する。
［００３６］
［試験対象］
５０代の女性１名を被験者とする。
［００３７］
［試験方法］
血流及び体圧測定機器（ＡＭＩ３０３７－２，株式会社エイエムアイテクノ製）を用いて試験を行った。体圧及び血流センサーを太もも上部に取り付け，室温２３℃，湿度５５％ＲＨの環境で，以下の２つの条件下で測定を行った。条件１では，椅子の上に活性発泡体を敷き，その上に３０分間静止状態で座った後に，血流量・・・，血液量・・・，血流速度・・・及び体圧・・・を１０分間測定した。条件２では，対照例として，活性発泡体を敷いていない椅子の上に３０分間静止状態で座った後，血流量等を１０分間測定した。その結果を表２・・・に示す。表２は，１０分間の血流量等の測定値の平均値を示す。・・・なお，血流量は，人体組織１００ｇ中当たり１分間に流れる血流量のことであり，毛細血管中の赤血球に反射した光量から計測する。血液量は，人体組織１００ｇの断面積当たりの血液量のことであり，血液量と血流速度との積がほぼ血流量となる関係にある。
［００３８］
［試験結果］
［００３９］
［表２］
［００４０］
上記表２・・・より，本活性発泡体を使用すれば，血行がよくなり，体圧が下がることが分かる。
［００４１］
＜試験２＞
［試験対象］
ヒト由来の培養前立腺癌細胞（Ｄｕ１４５，ＰＣ３，ＬＮＣａｐ）を用いた。
・・・
［００４２］
［試験方法］


培養液１５ｍｌが入れられた直径１０ｃｍの培養皿に，各前立腺癌細胞（Ｄｕ１４５，ＬＮＣａｐ，ＰＣ３）を１０５ｃｅｌｌ／ｐｌａｔｅずつ散布し，３７℃，５％ＣＯ２の条件下で７～１０日間培養した後に（準備期間），試験を始めた。・・・
［００４３］
そして，試験開始後，実験群は，各培養皿を上下から活性発泡体で挟んだ状態で培養した。対照群は，活性発泡体無しの状態で培養した。・・・
［００４４］
試験開始直前を０日とし，開始後１，２，３週目に細胞を回収し，培養３週目の細胞を固定した後に電顕的に観察した（ａ）。
［００４５］
また，培養３週目の細胞からｍＲＮＡ・・・を抽出した。抽出したｍＲＮＡは，・・・ハイブリダイズし，その結果を・・・解析した。・・・（ｂ）。
［００４６］
［試験結果］
各前立腺癌細胞の増殖は，次のような特徴が実験群に認められた。
［００４７］
（ａ）実験群と対照群の３週目の電子顕微鏡像では，形態的な違いが認められた。すなわち，活性発泡体に３週間接触していた各ガン細胞では，対照群・・・に比較して細胞質の空胞が多く，ミトコンドリアの内部構造の不鮮明化，核膜の不明瞭化が生じていた・・・。すなわち，活性発泡体を用いた細胞では，アポトーシス・・・が起こっていることが分かる。
［００４８］
なお，アポトーシスとは，遺伝子にプログラムされた細胞死，すなわち，細胞の自殺のことである。このアポトーシスのシステムが狂い，増殖し続けるのが癌細胞である。
［００４９］
（ｂ）また，ｃＤＮＡマイクロアレイの３週目の結果について，・・・
［００５０］
Ｄｕ１４５では，実験群は対照群と比較してＦａｓＬ（２．３倍），Ｆａｓ（１．４倍），ＴＲＡＤＤ（１．４倍），ＣＡＳＰ１，４，１０（１．７，１．２，１．７倍），ＤＦＦ４０（１．７倍）にｕｐ－ｒｅｇｕｌａｔｉｏｎ（増加）が認められた。ＰＣ３では，実験群は対照群と比較してＣＤ４０（１．４倍），ＴＮＦ（１．４倍）にｕｐ－ｒｅｇｕｌａｔｉｏｎが認められた。ＬＮＣａｐでは，実験群は対照群と比較してＦａｓ（１．６倍），ＣＡＳＰ８（１．６倍），ＣＡＳＰ３（１．３倍）にｕｐ－ｒｅｇｕｌａｔｉｏｎが認められた。なお，ＦａｓＬ，Ｆａｓ，ＴＲＡＤＤ，ＣＡＳＰ１，４，１０，ＤＦＦ４０，ＣＤ４０，ＴＮＦは，アポトーシスの回路を立ち上げる遺伝子群である。以上から，活性発泡体を用いた実験群では，対照群と比較してアポトーシスが促進されていることが分かる。
［００５１］
［考察］
上記の試験から次のことが言える。活性発泡体は，ガン細胞のアポトーシス回路を立ち上げ，ガン細胞の働きを弱体化する作用を促進する。
［００５２］
＜試験３＞
ヒト前立腺癌細胞に対して，活性発泡体と，ＨＤＡＣＩであるＳＢとを用いて，癌細胞増殖抑制試験を行った。この試験は，革命的な前立腺癌の治療方法，予防方法を具体的に示すものであるとともに，原理的に全ての癌に有効である可能性を示唆するものである。・・・
［００５３］
ＳＢを代表とするＨＤＡＣＩは，このＨＤＡＣによる脱アセチル化を防ぎ，クロマチンを不活性化しない。このために，ＨＤＡＣＩは，働きが弱体化している癌抑制遺伝子などが活性化し，ガン細胞の増殖を抑えるように働くのである。
［００５４］
［試験対象］
ヒト由来の培養前立腺癌細胞（Ｄｕ１４５，ＰＣ３，ＬＮＣａｐ）を用いた。
・・・
［００５５］
［試験方法］
各々１０３ｃｅｌｌ／１００μｌの濃度の各前立腺癌細胞（Ｄｕ１４５，ＬＮＣａｐ，ＰＣ３）を９６穴マイクロプレート（９６ｗｅｌｌＰｌａｔｅ）で培養した。活性発泡体を用いる実験群では，プレートに０，１，２，３ｍＭのＳＢを６μｌ添加し，プレートを活性発泡体で上下から挟んだ。このＳＢ入り培養液は，２日毎に培養液を交換した。対照群では，活性発泡体を用いずに培養し，０，１，２，３ｍＭのＳＢを６μｌ添加した。・・・」
「［００５８］
［試験結果］
活性発泡体を用いると，各ヒト前立腺癌細胞ではホルモン依存性の有無にかかわらず，活性発泡体を用いた群ではＳＢが低濃度（１ｍＭ）でも，活性発泡体を用いない高濃度（３ｍＭ）のＳＢ以上に，有意に前立腺癌細胞の増殖を抑制した・・・。すなわち，活性発泡体は，ＳＢと共同して働き，ヒト前立腺癌細胞の増殖を明確に抑制した。
［００５９］
［考察］


上記の試験から次のことが言える。・・・活性発泡体とＨＤＡＣＩとを同時に用いることにより，活性発泡体は，ＨＤＡＣＩのヒト前立腺癌細胞の増殖抑制効果を促進することができる。原理的には，この方法は全ての癌に有効な治療法と考えられる。また，ＳＢは，元来，ヒト体内の腸管内に存在するものであって，アレルギー反応などを起こさない物質である。したがって，本試験で有効性が証明された１ｍＭの濃度では，生体に対する毒性が極めて少なく，アレルギーなどの副作用がない。」
「産業上の利用可能性
［００６１］
本活性発泡体は，薬剤投与の際に，人体に直接又は間接的に接触させて用いれば，その薬剤の効果を上げることができる。また，大量に使えば副作用のある薬剤であっても，本活性発泡体を併用すれば少量ですむので，副作用を抑えることができる。」
２本願明細書が実施可能要件を充足しているか否か
(1)実施可能要件の内容
特許法３６条４項１号は，明細書の発明の詳細な説明の記載は，「その発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載したもの」でなければならないと定める。特許制度は，発明を公開する代償として，一定期間発明者に当該発明の実施につき独占的な権利を付与するものであるから，明細書には，当該発明の技術的内容を一般に開示する内容を記載しなければならない。特許法３６条４項１号が上記のとおり規定する趣旨は，明細書の発明の詳細な説明に，当業者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に発明が記載されていない場合には，発明が公開されていないことに帰し，発明者に対して特許法の規定する独占的権利を付与する前提を欠くことにあると解される。そして，物の発明における発明の実施とは，その物の生産，使用等をする行為をいうから（特許法２条３項１号），同法３６条４項１号の「その実施をすることができる」とは，その物を作ることができ，かつ，その物を使用できることであり，物の発明については，明細書にその物を生産する方法及び使用する方法についての具体的な記載が必要であるが，そのような記載がなくても，明細書及び図面の記載並びに出願当時の技術常識に基づき，当業者がその物を作ることができ，かつ，その物を使用できるのであれば，上記の実施可能要件を満たすということができる。
さらに，ここにいう「使用できる」といえるためには，特許発明に係る物について，例えば発明が目的とする作用効果等を奏する態様で用いることができるなど，少なくとも何らかの技術上の意義のある態様で使用することができることを要するというべきである。
これを本願発明についてみると，本願発明は，前記第２の２に記載のとおりの活性発泡体であるから，本願発明は物の発明であり，本願発明が実施可能であるというためには，本願明細書及び図面の記載並びに本願出願当時の技術常識に基づき，当業者が，本願発明に係る活性発泡体を作ることができ，かつ，当該活性発泡体を使用できる必要があるとともに，それで足りるというべきである。
(2)活性発泡体を作ることができるかについて
まず，当業者において，本願明細書の記載に基づいて，本願発明に係る活性発泡体を作ることができるかどうかを検討する。
前記１によれば，本願明細書には，実施例１ないし６として，ゴム（天然ゴム，クロロプレンゴム，アクリルニトリルゴム），合成樹脂（クロロスルホーネテットポリエチレン，塩化ビニル樹脂），ジルコニウム化合物（ジルコニウム錯化合物，ジルコン），ゲルマニウム化合物（ゲルマニウム錯化合物）などを組み合わせて製造された６種類の活性発泡体が，それらの製造工程とともに記載されて   いる（［００３１］ないし［００３３］）。また，本願明細書には，活性発泡体の製造に用いるゴム成分７種類及び合成樹脂３種類が具体的に記載され（［００１７］，［００１８］），活性発泡体に含有させるジルコニウム化合物２種類及びゲルマニウム化合物２種類が，ゴム成分に対する含有量とともに具体的に記載されている（［００２１］，［００２２］）。さらに，本願明細書には，活性発泡体の形態として，小型の三角形状ハンディタイプ，敷きマット，掛けマットなどの寝具状形態，衣服等の一部分又は全部に使用する形態が例示されている（［００１６］）。
これらの記載に接した当業者であれば，本願明細書に記載された各種のゴム又は合成樹脂と，各種のジルコニウム化合物及び／又はゲルマニウム化合物とを組み合わせ，実施例に記載された製造方法に従って，本願発明の「天然若しくは合成ゴム又は合成樹脂製で独立気泡構造の気泡シートを備えた活性発泡体であって，前記気泡シートは，ジルコニウム化合物及び／又はゲルマニウム化合物を含有」する活性発泡体を製造することができるというべきであり，また，当該活性発泡体を，例えば，敷きマットのような，「薬剤投与の際に人体に直接又は間接的に接触させて用いる」ことができる形態とすることもできるというべきである。
(3)活性発泡体を使用できるかについて
次に，当業者において，本願明細書の記載及び本願出願当時の技術常識に基づいて，本願発明に係る活性発泡体を使用できるかどうかについては，活性発泡体を前記(2)のとおりの形態とすることができる以上，当該活性発泡体を「薬剤投与の際に人体に直接又は間接的に接触させて用いる」こと自体は当然にできると考えられることから，かかる用い方にどのような技術上の意義があるのかについて検討する。
ア本願明細書には，本願発明が解決しようとする課題として，「血行を促進し，体質改善や，癌等の病気の治癒を促進することができる活性発泡体を提供すること」との記載がある（［０００７］）。しかしながら，これらの効果については「そのメカニズムは解明されていない」とあり（［０００９］），その作用機序に関しても，ジルコニウム化合物及びゲルマニウム化合物によって活性発泡体外へ発生させた特定波長の赤外線と人体の波長とが共振する結果，人間の自然の治癒力が増進される旨の記載はある（［００１０］）ものの，これも本願明細書自体が認めるとおり，推測の域を出るものではない。
イそして，本願明細書では，＜試験１＞として，被験者１名が活性発泡体を敷いた椅子の上に３０分間静止状態で座った後の血流量，血液量，血流速度及び体圧を，活性発泡体を敷いていない椅子の上に３０分間静止状態で座った後のそれらと比較した結果を踏まえ，「本活性発泡体を使用すれば，血行がよくなり，体圧が下がることが分かる。」と結論付けている（［００３５］ないし［００４０］）。


しかしながら，この試験は，活性発泡体を「人体に直接又は間接的に接触させて用いる」態様で行われた試験ではあるものの，この試験において用いられた活性発泡体がどのようなものであるのか（特に，ジルコニウム化合物及びゲルマニウム化合物のどちらを，あるいはその両方を，どの程度含有するのか）については，本願明細書に記載がなく定かではない。また，本願出願当時の当業者の技術常識に照らしても，被験者は５０代の女性１名のみであるから，その試験結果を人体一般に妥当する客観的なものとして評価することが可能であるともいい難いし，試験条件の詳細も明らかではないから，この試験における血流量や体圧の計測結果から導かれるとされる「本活性発泡体を使用すれば，血行がよくなり，体圧が下がる」との効果が，活性発泡体を使用したことによるものであるのか，それ以外の要因に基づくものであるのかどうかについても，直ちに検証することはできない。
そうすると，＜試験１＞の結果のみから，活性発泡体を「人体に直接又は間接的に接触させて用いる」ことに，人体の血行を促進することが期待できるという技術上の意義があるというのには疑問がある。とはいえ，例えば，＜試験１＞に係る諸条件の説明や，他の試験結果の存否及びその内容次第では，本願発明に係る活性発泡体の使用に，かかる技術上の意義があることが裏付けられたということのできる余地もあるというべきである。ウまた，本願明細書は，＜試験２＞に基づき，「活性発泡体は，ガン細胞のアポトーシス回路を立ち上げ，ガン細胞の働きを弱体化する作用を促進する。」とする（［００５１］）。
しかしながら，＜試験２＞は，前立腺癌細胞を培養した培養皿を上下から活性発泡体で挟んだ状態で培養し，活性発泡体なしの状態で培養したものとの比較を行ったというものであり，活性発泡体を，「人体に直接又は間接的に接触させて用いる」場合として想定されるような態様とはおよそ異なる態様で用いているから，本願出願当時の当業者の技術常識を踏まえても，かかる試験結果から，活性発泡体を「人体に直接又は間接的に接触させて用いる」ことに，癌細胞の弱体化を期待できるという技術上の意義があるということはできない。
エさらに，本願明細書には，本願発明の効果や産業上の利用可能性に関して，「本活性発泡体は，薬剤投与の際に，人体に直接又は間接的に接触させて用いれば，その薬剤の効果を上げることができる。また，大量に使えば副作用のある薬剤であっても，本活性発泡体を併用すれば少量ですむので，副作用を抑えることができる。」との記載がある（［００２４］，［００６１］）。そして，これらの効果に関して，＜試験３＞に基づき，「活性発泡体とＨＤＡＣＩとを同時に用いることにより，活性発泡体は，ＨＤＡＣＩのヒト前立腺癌細胞の増殖抑制効果を促進することができる。原理的には，この方法は全ての癌に有効な治療法と考えられる。」とする（［００５９］）。
しかるに，＜試験３＞についても，前立腺癌細胞を培養したマイクロプレートにＳＢ（酪酸ナトリウム）を添加し，プレートを活性発泡体で上下から挟んだものと，活性発泡体を用いずに前立腺癌細胞を培養し，ＳＢを添加したものとの比較を行ったというものであり，活性発泡体を，「人体に直接又は間接的に接触させて用いる」場合として想定されるような態様とはおよそ異なる態様で用いているから，本願出願当時の当業者の技術常識を踏まえても，これらの試験結果から，活性発泡体を「人体に直接又は間接的に接触させて用いる」ことに，薬剤の効果を増強させることが期待できるという技術上の意義があるということはできない。
(4)審決の判断について
以上を踏まえて，審決の判断の適否を検討する。
審決は，活性発泡体の薬剤との併用効果について当業者が理解し認識できるような記載がないことを理由に，本願明細書が特許法３６条４項１号所定の要件を満たしていないと結論付けている。
しかしながら，本願発明の請求項における「薬剤投与の際に」とは，その文言からして，活性発泡体を用いる時期を特定するものにすぎず，その請求項において，薬剤の効果を高めるとか，病気の治癒を促進するなどの目的ないし用途が特定されているものではない。よって，本願明細書に，活性発泡体の薬剤との併用効果についての開示が十分にされていないとしても，活性発泡体を「薬剤投与の際に人体に直接又は間接的に接触させて用いる」ことに，それ以外の技術上の意義があるということができるのであれば，少なくとも実施可能要件に関する限り，本願明細書の記載及び本願出願当時の技術常識に基づき，本願発明に係る活性発泡体を「使用できる」というべきである。そして，検討次第では，少なくとも，本願発明に係る活性発泡体を，血行促進効果を発揮させることができるような形で「使用できる」と認める余地があり得ることは，前記(3)イにおいて説示したとおりである。よって，審決には，かかる点についての検討を十分に行うことなく，上記のような理由により本願明細書が特許法３６条４項１号所定の要件を満たしていないと結論付けた点で，誤りがあるといわざるを得ず，審決は，取消しを免れない。
３被告の主張について
(1)被告は，本願明細書に，当業者が本願発明に係る活性発泡体を「使用できる」ように記載されているというためには，医薬用途に関する発明に準じて，活性発泡体の薬剤との併用効果が当業者が具体的に理解し認識できるように記載されていること，すなわち，併用効果に関する薬理作用を裏付ける必要があると主張する（前記第４の１）。
しかしながら，本願発明の請求項における「薬剤投与の際に」とは，その文言からして，活性発泡体を用いる時期を特定するものにすぎず，その請求項において，薬剤の効果を高めるとか，病気の治癒を促進するなどの目的ないし用途が特定されているものではないのは前記２(4)のとおりである。よって，実施可能要件を満たすか否かを判断するに際し，医薬用途に関する発明に準じて，活性発泡体の薬剤との併用効果に関する薬理作用を裏付ける必要があるということはできない。


主文
１本件訴えのうち，別紙２「変更決定   一覧」記載の各固定資産に係る平成２０年度の固定資産税及び都市計画税の各減免措置のうち   同別紙記載の固定資産税及び都市計画税の各変更決定により減免措   置が一部変更された部分について取消しを求める部分をいずれも却   下する。
２大阪市長が別紙１「減免対象施設一   覧」の「施設番号」欄１ないし２０記載の各固定資産について，同「納税者」欄記載の者らに   対して，同「本件各減免措置」欄中の「減免決定日」欄記載の日に   行った平成２０年度の固定資産税及び都市計画税の各減免措置（た   だし，別紙２「変更決定一覧」記載の各固定資産については，同別   紙記載のとおりそれぞれ減免措置が一部変更された後のもの。）を   いずれも取り消す。
３訴訟費用は，これを２０分し，その   １を原告の負担とし，その余は被告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
大阪市長が別紙１「減免対象施設一覧」の「施設番号」欄１ないし２０記載の各固定資産について，同「納税者」欄記載の者らに対して，同「本件各減免措置」欄中の「減免決定日」欄記載の日に行った平成２０年度の固定資産税及び都市計画税の各減免措置をいずれも取り消す。
第２事案の概要
本件は，大阪市長が，別紙１「減免対象施設一覧」の「施設番号」欄１ないし２０記載の各固定資産（以下「本件各固定資産」といい，同別紙の「施設番号」欄記載の番号に応じて，各固定資産を「施設１」などという。）について，地方税法３６７条，７０２条の８第７項，大阪市市税条例（以下
「本件条例」という。）７１条４項，１４１条１項，大阪市市税条例施行規則（ただし，平成２１年大阪市規則第８号による改正前のもの。以下「本件条例施行規則」という。）４条の３第３１号に基づき，平成２０年度の固定資産税及び都市計画税（以下，両税をあわせて「固定資産税等」という。）の減免措置（以下「本件各減免措置」といい，個々の施設に係る減免措置を「本件減免措置（施設１）」などという。）をしたことにつき，大阪市の住民である原告が，本件各固定資産は，いずれも在日本朝鮮人総聯合会（以下「朝鮮総連」という。）の関連施設であること等から，本件各減免措置はいずれも違法であると主張して，地方自治法２４２条の２第１項２号に基づき，その各取消しを求めている事案である。
１法令等の定め
(1)地方税法３６７条は，市町村長は，天災その他特別の事情がある場合において固定資産税の減免を必要とすると認める者，貧困に因り生活のため公私の扶助を受ける者その他特別の事情がある者に限り，当該市町村の条例の定めるところにより，固定資産税を減免することができる旨規定する。また，同法７０２条の８第１項は，都市計画税の賦課徴収は固定資産税の賦課徴収の例によるものとし，特別の事情がある場合を除くほか，固定資産税の賦課徴収とあわせて行うものとする旨を定め，同条７項は，１項前段の規定によって都市計画税を固定資産税とあわせて賦課徴収する場合において，市町村長が同法３６７条等の規定によって固定資産税を減免したときは，当該納税者に係る都市計画税についても，当該固定資産税に対する減免額の割合と同じ割合によって減免されたものとする旨を定めている。
(2)本件条例７１条は固定資産税の減免について規定しており，同条４項は，大阪市長は，公益上その他の事由により特に必要と認めるときは，申請に基づき，市規則で定めるところにより固定資産税を減免することがで

きる旨規定している。また，本件条例１４１条１項は，固定資産税を賦課徴収する場合にあわせて都市計画税を賦課徴収する旨を規定している。そして，本件条例施行規則４条の３本文は，同条各号に掲げる固定資産については，本件条例７１条４項の規定により固定資産税を減免する旨を規定し，同施行規則４条の３第３１号は，在日外国人のための公民館的施設において，専らその本来の用に供する固定資産については，固定資産税を免除する旨をそれぞれ規定している。なお，同条ただし書は，固定資産を有料で借り受けた者がこれを同条各号に掲げる固定資産として使用する場合には，当該固定資産に係る固定資産税を減免しないことがある旨を規定している。
(3)上記(2)の「在日外国人のための公民館的施設」に係る固定資産税等の減免措置に関して，被告の財政局税務総長による関係市税事務所長宛の平成２０年４月１日付け「固定資産税及び都市計画税の減免の取扱いについて」（以下「平成２０年通知」という。乙３）及び同税務総長による各区長宛の平成１７年５月２４日付け「在日外国人のための公民館的施設に係る固定資産税及び都市計画税の減免の取扱いについて」（以下「平成１７年通知」という。乙４）が存在する。
ア平成２０年通知は，固定資産税等の減免に係る事務の取扱いについて定めたものであり，このうち「在日外国人のための公民館的施設」に関係する部分の内容は，概ね以下のとおりである。
(ア)減免規定適用の基本原則
減免は，①個々の納税義務者の個別的事情（納税義務者の担税力の喪失等）を考慮して税負担の緩和を図る必要がある場合，あるいは，②被告の施策上，一定の減免措置を講ずることが，直接，公益（広く社会一般の利益）若しくはこれに準ずる住民一般の利益を増進すると認められる場合に適用されるものである。

上記②については，当該固定資産の用途に着目して減免が適用されるものであるが，使用者が有料で借り受けて，当該用途に供している場合は，本件条例施行規則４条の３第１９号（公衆浴場）に規定されるものを除き，減免を適用しない。
減免の適用にあたっては，減免趣旨をよく認識した上で，十分な実情調査等を実施し，減免適用要件の把握に努めなければならない。
(イ)減免適用範囲等
固定資産税等の減免の適用範囲等については，本件条例７１条1項及び２項並びに４項に基づき定める本件条例施行規則４条の３に基づき措置される範囲とし，このうち，同条３１号に係る「在日外国人のための公民館的施設について」の具体的な取扱いは，以下のとおりである。
ａ減免対象資産
在日外国人のための公民館的施設において，専らその本来の用に
供する固定資産
ｂ減免の範囲
当該年度の賦課期日現在の状況が，上記要件を満たしている場合に，当該年度分について適用する。
ｃ減免率
１００パーセント


ｄその他
細部の取扱いについては，「在日外国人のための公民館的施設に係る固定資産税及び都市計画税の減免の取扱いについて」（平成１７年通知）による。
(ウ)減免申請の手続等
固定資産税等の減免を受けようとする者は，その事由を詳記した申

請書にその証拠となる書類を添付して，当該市税の納期限（納期を分けたものについては，最初の納期限とする。）までに大阪市長に提出しなければならない（本件条例施行規則４条）ものとされており，その具体的な取扱いは，以下のとおりである。
ａ減免申請書の記載要領
「実地調査記事」欄は，実地調査を行った市税事務所職員が，利用実態その他調査内容等について明確に記載するとともに，「調査年月日」及び「該当事由」を記載し，押印する。
ｂ減免申請事由を証する書類
市税の減免を受けようとする者は，その事由を詳記した申請書にその証拠となる書類を添付して市長に提出しなければならず，「在日外国人のための公民館的施設」に係る固定資産税等の減免の申請については，減免申請書添付書類として，平成１７年通知に定められている書類を提出しなければならない。
ｃ減免申請書提出後の認定事務
減免申請書が提出されたときは，実地調査を行い，実地調査により把握した状況は，減免申請書の「実地調査記事」欄に詳記し，減免規定の適用が認められるものについては，税額変更決議書を作成し，決裁する。また，減免規定に該当することを確認するために必要な書類がある場合は，納税者に対して提出を求める。
ｄ減免申請書の提出に係る留意事項
減免の適用は，毎年度新たに行うのが原則であり，減免措置した事由が継続している場合であっても，毎年度改めて減免申請書等を提出させ，実地調査により利用実態を的確に把握し，厳正な処理に努める。
イ平成１７年通知の内容は，概要以下のとおりである。

(ア)減免適用範囲等
ａ減免対象資産
在日外国人のための公民館的施設で専ら本来の用に供する固定資産とする。ただし，当該資産を有料で借り受けている場合を除く。なお，「在日外国人のための公民館的施設で専ら本来の用に供する固定資産」にいう「公民館的施設」とは，社会教育法２０条の規定と同様の目的をもって，大阪市の住民である在日外国人のために設置された公民館的施設をいい，また，「専ら本来の用に供する固定資産」とは，社会教育法２２条に掲げる事業と同様の用に専ら供している固定資産のことをいう。
したがって，減免対象となる施設は，大阪市の住民である在日外国人のために「実際生活に即する教育，学術及び文化に関する各種の事業を行い，もって住民の教養の向上，健康の増進，情操の純化を図り，生活文化の振興，社会福祉の増進に寄与することを目的」（社会教育法２０条）として設置されたものであり，そのうち減免対象となる部分は，社会教育法２２条に規定されている公民館の事業と同様の，次の事業の用に専ら供している部分である。(a)定期講座を開設すること。
(b)討論会，講習会，講演会，実習会，展示会等を開催すること。(c)図書，記録，模型，資料等を備え，その利用を図ること。(d)体育，リクリエーション等に関する集会を開催すること。(e)各種の団体，機関等の連絡を図ること。
(f)その施設を住民の集会その他の公共的利用に供すること。
ｂ減免率
１００パーセント
ｃ減免の範囲

実地調査等に基づき，公民館的な事業以外の用に供されている部分（以下「その他部分」という。）を確定し，次いで全体からその他部分を除くことにより減免対象範囲を求める。したがって，減免対象範囲とその他部分とに共用されている部分（例，廊下等）については，減免対象範囲に含めるものとする。
(イ)減免申請の手続等
納税者から減免措置の適用を受けたい旨の申出があったときは，次に掲げる書類の提出を求める。
ａ減免申請書
ｂ減免申請事由を証する書類
(a)固定資産使用区分図（家屋平面図）
(b)固定資産を借用している場合は，有料で借り受けていない事
実を証する書類（使用貸借契約書等）
(c)その他減免適用部分確定のために必要となる資料(4)総務省総務事務次官による平成２０年４月３０日付け都道府県知事宛通知「地方税法，同法施行令，同法施行規則等の改正について」（以下「本件総務事務次官通知」という。）には，特記事項として，地方税の減免措置については，地方税法の規定に基づき，条例の定めるところによって行うことができるが，各地方団体にあっては，当該措置が特別な事由がある場合に限った税負担の軽減であることを踏まえ，適正かつ公平な運用に十分配慮することとし，公益性を理由として減免を行う場合には，公益性の有無等条例で定める要件に該当するかを厳正に判断する必要があり，特に，朝鮮総連関連施設に対する固定資産税の減免措置については，最近の裁判事例において，減免対象資産の使用実態やその公益性判断が問題とされていることも踏まえ，減免対象資産の使用実態を的確に把握し，引き続き適正化に努めるよう記載されている（甲１３）。

２前提事実（争いがない事実のほか，各項掲記の証拠（以下，特にことわらない限り枝番号を含む。）及び弁論の全趣旨等により容易に認められる事実）
(1)当事者
原告は，大阪市の住民である。
(2)本件各減免措置に至る経緯
ア大阪市長は，平成２０年４月１日，本件各固定資産について，同年１月１日を賦課期日，同年４月３０日を納期限として，別紙１「減免対象施設一覧」の「平成２０年４月１日賦課決定」欄記載のとおり，それぞれ固定資産税等を賦課した。
イ本件各固定資産の各納税義務者である別紙１「減免対象施設一覧」の「納税者」欄記載の者らは，平成２０年４月７日から同月３０日までの間に，大阪市長に対し，本件各固定資産が「在日外国人のための公民館的施設において，専らその本来の用に供する固定資産」（本件条例施行規則４条の３第３１号）に当たるとして，固定資産税等の減免を申請した。
ウ大阪市長は，本件各固定資産について，別紙１「減免対象施設一覧」の「本件各減免措置」欄記載のとおり，平成２０年４月２８日から平成２１年４月１日までの間に，地方税法３６７条，７０２条の８第７項，本件条例７１条４項，１４１条１項，本件条例施行規則４条の３第３１号に基づき，それぞれ平成２０年度の固定資産税等の減免措置（本件各減免措置）をした。
(3)住民監査請求等


ア原告は，平成２１年６月２５日付けで，大阪市監査委員に対し，朝鮮総連がその活動に使用している本件各固定資産に係る平成２０年度の固定資産税等の減免措置（本件各減免措置）が違法であるとして住民監査

請求を行った（以下「本件監査請求」という。甲１，２）。イ大阪市長は，別紙２「変更決定一覧」の「変更決定日」欄記載のとおり，平成２１年７月１５日付け又は同月２２日付けで，別紙２「納税者」欄記載の者らに対し，別紙２記載の各固定資産につき固定資産税等の変更決定（以下「本件各変更決定」という。）をして，本件各減免措置のうち一部を変更した（乙Ａ１の９の１，１の９の２，３の９，５の９，６の７）。
ウ大阪市監査委員は，平成２１年８月２０日付けで，本件監査請求には理由がないとして，同監査結果を原告に通知した。
エ原告は，平成２１年９月１８日，本件訴えを提起した（顕著な事実）。
３本件の争点
本件の争点は，本件各固定資産に係る本件各減免措置が，本件条例７１条４項及び本件条例施行規則４条の３第３１号に定める「在日外国人のための公民館的施設において，専らその本来の用に供する固定資産」との減免事由に当たらないにもかかわらずされた違法なものであるか否かである。
第３当事者の主張
１原告の主張
(1)ア本件各減免措置は，本件各固定資産において「公益上その他の事由により特に必要と認めるとき」（本件条例７１条４項）を受けて定められた「在日外国人のための公民館的施設において，専らその本来の用に供する固定資産」（本件条例施行規則４条の３第３１号）という要件を満たすとしてされたものである。
ここにいう「公益上その他の事由により特に必要と認めるとき」（本件条例７１条４項）とは，特定の個人や団体を離れた不特定多数の住民一般の利益を増進すると認められるときを意味するものであると解されることに照らすと，「公民館的施設」（本件条例施行規則４条の３第３
１号）とは，社会教育法２０条の規定と同様，一定の属性を有する者を対象とした施設ではなく，一定区域の住民を広く対象とした施設を予定しているものと解するのが相当である。したがって，本件各減免措置が適法であるためには，本件各固定資産が，在日外国人だけではなく広く不特定多数の地域住民の使用にも開放されているか，もしくは朝鮮総連やその傘下の団体の活動を離れ，広く，在日韓国・朝鮮人（本邦に居住する，大韓民国（以下「韓国」という。）や朝鮮民主主義人民共和国（以下「北朝鮮」という。）の国籍を有する者らをいう。）を中心とする地域住民によって使用されていることが明らかでなければならないというべきである。
イそして，朝   鮮総連は，北朝鮮労働党   の指揮のもと，金正日独裁体制（本件各減免措置当時）に奉仕することを目的とし，北朝鮮と一体の関係にあって，専ら北朝鮮の国益やその所属構成員の私的利益を擁護するために活動をしている組織であるから，本件各固定資産については，朝鮮総連の関連施設ではないことを厳格に調査した上で減免措置の判断をすべきである。
被告は，本件各固定資産を使用している者が朝鮮総連の関係者か否かを知ることはできないから，本件各固定資産を朝鮮総連関係者しか使用していないことが明らかでない限りは，朝鮮総連のための施設ではなく，在日韓国・朝鮮人一般が使用する施設であると判断している旨主張するが，専ら北朝鮮の国益やその所属構成員の私的利益を擁護するために我が国において活動を行っている朝鮮総連や，その指揮下にある「支部」ないし「分会」及び傘下団体である「青年同盟（青年部，青年会）」，「女性同盟（女性部）」，「商工連合会（商工会）」，「文芸同盟（文芸同）」等の活動が，我が国社会一般の利益のために行われているものでないことはいうまでもなく，朝鮮総連と関係のない在日韓国・朝鮮人

が朝鮮総連の支部ないし分会の施設におけるコミュニティ活動に参加するということは考え難いから，朝鮮総連関係者である在日韓国・朝鮮人とそれ以外の在日韓国・朝鮮人は一体の関係にあるとは到底いえず，「在日外国人のための公民館的施設において，専らその本来の用に供する固定資産」（本件条例施行規則４条の３第３１号）というためには，朝鮮総連の活動から離れて，公益目的のため，少なくとも広く在日韓国・朝鮮人が自由に使用できる施設でなければならず，具体的には，施設の看板の記載や運営規約，広報ビラ，掲示板，ホームページ等により，朝鮮総連関係者だけではなく広く在日韓国・朝鮮人を含む地域住民に開かれていることが周知され，現に使用されていることが確認されなければならないというべきである。
ウ以上の観点から，大阪市長は，本件各固定資産が，朝鮮総連関係団体から離れ広く不特定多数の在日韓国・朝鮮人ないし地域住民に開かれているかといった点について確認を行い，主として朝鮮総連関係者以外の者が使用していることが明らかでない限り，本件条例施行規則４条の３第３１号に該当する施設であると認めるべきではないから，その判断に当たっては，当該固定資産で営まれる事業の目的及び内容，設備内容，使用実態等の具体的事実の存否を客観的資料をもって認定し，当該事実をもとに，本件各固定資産が，朝鮮総連ないしその関係団体の活動から離れて，その大半の使用が不特定多数の在日韓国・朝鮮人ないし地域住民によってなされていることが明らかであるといえるか否かを厳格に判断しなければならないというべきである。
(2)本件各減免措置の違法性
本件各固定資産に係る固定資産税等の減免措置は，上記のように，客観的な資料に基づいた厳格な判断の下になされるべきところ，本件各減免措置は十分な調査を経ておらず，また，社会通念上，本件各固定資産が本件

条例施行規則４条の３第３１号の要件に合致しないことは明らかであることに照らすと，本件各減免措置は大阪市長の裁量権を逸脱・濫用してされたものとして違法である。
ア施設１


施設１には朝鮮総連のＡ支部がおかれているところ，利用規約及び使用簿は提出されておらず，本件減免措置（施設１）の判断の時点において，土地に係る使用貸借契約書は提出されていなかった。施設１の利用実体を基礎づける資料としては，平成１９年度のＢ使用年間計画書（乙Ａ１の５）が提出されているが，あくまで計画書にすぎず，実際の使用実態を裏付ける使用簿等の資料は何ら提出されていない。同計画書の記載をみても，いずれも朝鮮総連の関連団体である婦人会（おそらく女性同盟）及び青年会（おそらく青年同盟）による使用が大半である。同計画書には，「Ｃ・老人クラブ」での「お茶会」による使用が記載されているものの，「Ｃ」なるものが使用していたはずの部屋は，平成２１年７月２２日の変更決定（別紙２「変更決定一覧」参照）により，パソコンショップの商品の保管に使用されていたと認定され，固定資産税等の減免対象から外されていることからしても，同計画書の記載内容の正確性及び施設管理者による説明の信用性は疑わしいものであるから，施設１が広く在日朝鮮人一般のための公民館的施設として使用されていたことを客観的な資料に基づいて認定することはできない。また，本件減免措置（施設１）がなされた際，土地を「有料で借り受けていない事実を証する書類」が提出されておらず（この点に係る証明書（乙Ａ１の４の２）の作成日付は平成２１年７月１４日付けである。），実地調査の際に口頭で確認をしたのみであり，書類上の不備があったことは，本件減免措置（施設１）における手続が杜撰であることを示している。
イ施設２

施設２には朝鮮総連のＤ支部が置かれているところ，施設２の利用規約及び使用簿は提出されていない。被告は，本件減免措置（施設２）後に，「Ｅ月    予定」と題する書面（乙Ａ２の５）が提出されたことをもって，使用簿の提出があったと主張するが，同書面は同減免措置の際には提出されていなかったものであるし，使用の予定を記載したメモに過ぎず，施設の使用の都度記載される使用簿等とは全く性格の異なる書面である。同書面の記載内容をみても，毎週金曜日の夜に開催されている青年部（おそらく青年同盟）の交流会や，月に２，３回の支部の協議会は，朝鮮総連の支部活動そのものである。毎週水曜日のヨガ教室や，毎週土曜日の老人会についても，いずれも朝鮮総連関係者以外の在日朝鮮人のための活動であることを裏付ける資料は何もない。
ウ施設３
施設３には朝鮮総連のＦ支部が置かれているところ，施設３の利用規約及び使用簿は提出されていない。使用状況に係る資料として提出されている「Ｇ利用状況」と題する書面（乙Ａ３の５）は，関係者によって作成された断片的メモであって，施設の使用の都度記載される使用簿等とはいえず，記載内容も不十分であり，具体的な使用状況を把握することはできない。同書面によれば，平成１９年の主な利用団体はテコンド教室等の様々な教室等であるところ，使用場所，使用頻度が不明であるばかりか，学童保育所等の使用が全く記載されておらず，信用性に欠ける。また，施設３は，後に学童保育所等の使用が判明したため，当該部分に係る減免措置を取り消す変更決定がなされている（別紙２「変更決定一覧」参照）ところ，このことは，実地調査段階における調査の杜撰さを示すものである。
エ施設４
施設４には朝鮮総連のＨ支部が置かれているところ，利用規約は提出されておらず，使用簿は本件減免措置（施設４）の時点で提出されていなか

った。使用簿（乙Ａ４の５）の提出時期は同減免措置があった後の平成２１年７月であるし，「使用者」欄には「一般同胞」と「商工会役員」の記載があるところ，「一般同胞」の使用とされているのは，朝鮮総連関係の同胞であると考えられるし，「商工会役員」は，朝鮮総連傘下の商工会の役員であるから，施設４が，一般の在日朝鮮人のための公民館的施設として使用されていたという事実を認めることはできない。また，使用簿によると，最も多い使用は「卓球クラブ」であるが，これは朝鮮総連Ｈ支部のサークルであると考えられ，いずれにせよその使用者は朝鮮総連関係者である。また，施設４の２階は，その使用の大半が商工会役員と女性同盟という朝鮮総連関連団体が使用していることから，少なくともこの部分については，専ら在日朝鮮人のための公民館的施設に供されているといえないことは明らかである。
オ施設５
施設５には，朝鮮総連のＩ支部が置かれているところ，施設５の利用規約及び使用簿は提出されていない。「Ｊ使用状況について」と題する書面（乙Ａ５の５）が提出されているが，同書面は施設の使用後に関係者によって作成された活動報告のようなものであるから，使用の都度，使用状況を逐一記録したものとはいえない。また，同書面によれば，施設５の利用は，朝鮮総連関連団体（総連支部常任委員会，商工会理事会，朝青支部常任委員会，女性同盟支部常任委員会，青商会結成準備委員会）の会議であるところ，これらはいずれも朝鮮総連の活動であって，一般の在日朝鮮人のための公民館的施設として使用されていたという事実を認めることはできない。
平成２１年４月２１日に実施された実地調査においては，施設５の一部が朝鮮総連傘下のＫによって専用使用されていたことが判明し，減免措置の変更決定が行われた（別紙２「変更決定一覧」参照）。これは，平成２

０年５月７日に行われた施設管理者の説明が全く信用できないものであることを示しており，その他の施設部分の使用実態についても，施設管理者の説明は信用できない。
カ施設６
施設６には，朝鮮総連大阪府のＬ支部が置かれているところ，施設６の利用規約及び使用簿は提出されていない。「２００８年度Ｍ及びＮ利用状況について」と題する書面（乙Ａ６の５）が提出されているが，同書面によれば，大半の使用は朝鮮総連関連団体によるものであることが一見して明らかである。老人クラブや囲碁クラブ等の団体の使用もみられるが，これら団体も，朝鮮総連の関係団体であることが推認される。また，本件減免措置（施設６）当時に家屋平面図が添付されていなかったことに加え，実地調査の聴き取りによって把握された施設６の使用状況と上記書面の記載との間に齟齬があること，同減免措置後に再度行われた実地調査において，駐車場部分の使用について疑義が生じ，減免措置の変更決定がなされたこと（別紙２「変更決定一覧」参照）等からすると，実地調査の聴き取りによる使用状況は信用できず，調査は杜撰なものであったといえる。
キ施設７


施設７は，朝鮮総連Ｌ支部が借り受け，Ｐとして使用されているところ，施設７の利用規約及び使用簿は提出されていない。「２００８年度Ｍ及びＮ利用状況について」と題する書面（乙Ａ６の５，７の５）が提出されているが，同書面によると，施設の使用は月に２回「Ｏ」による利用と，朝鮮総連女性同盟Ｐの年３回ないし４回の集いがあるだけである。これら活動が朝鮮総連の活動と無関係なものであるかは不明であるし，そもそも月２回程度の使用をもって，専ら公民館的使用に供されていると認めることは困難である。

また，本件減免措置（施設７）当時，家屋平面図が添付されておらず，住居として使用されていた可能性もあるにもかかわらず，電気メーターなどの確認もなされていないこと等からすると，調査も杜撰なものであったといえる。
ク施設８
施設８は，朝鮮総連Ｑ支部として使用されているところ，施設８の利用規約及び使用簿は提出されていない。利用単位を記載した書面（乙Ａ８の５）が提出されているが，同書面によると，使用しているのはいずれも朝鮮総連の関連団体であることがうかがわれるし，「青年部室」，「女性部室」等の部屋の名称からしても，それぞれ朝鮮総連の傘下団体によって専有使用されていることが窺われる。
ケ施設９
施設９は，朝鮮総連Ｑ支部Ｒとして使用されているところ，施設９の利用規約及び使用簿は提出されていないし（使用状況に係る資料についても，事後的にも提出されていない。），１階が居室として使用されていることが確認されており，２階についても同様であると推測できるから，施設９についても，一般の在日朝鮮人のための公民館的施設として使用されていたという事実を認めることはできない。
コ施設１０
施設１０は，朝鮮総連の基層組織であるＳとして使用されているところ，施設１０の利用規約及び使用簿は提出されていないし（使用状況に係る資料についても，事後的にも提出されていない。），１階の半分強，２階及び３階は居室として使用されていることが確認されており，１階のうち一部の区画が「集会所」とされているが，当該「集会所」には，長机が並べられているのみであり，この部分が一般の在日朝鮮人のための公民館的施設として使用されていたという事実を認めることは到底できない。

サ施設１１
施設１１は，朝鮮総連Ｔ支部として使用されているところ，施設１１の利用規約及び使用簿は提出されていないし，３階の「事務室兼会議室」には応接セットが置かれているだけで，実地調査による聴き取りでもその使用状況は何ら確認されていない。
また，施設１１は，施設管理者の立会いなしに実地調査を行っており，実地を見る前に電話で施設管理者から説明を受けたに止まるから，実地調査自体が行われていないと評価すべきである。
シ施設１２
施設１２は，朝鮮総連Ｕ支部として使用されているところ，施設１２の利用規約及び使用簿は提出されていない。施設１２の使用状況に係る資料として「Ｖ」と題する書面（乙Ａ１２の５の１）及び「Ｕ支部のサークル活動」と題する書面（乙Ａ１２の５の２）が提出されているものの，これら書面によれば，施設１２は，複数の朝鮮総連傘下団体による各月１回の会議に供されていることがうかがわれるし，開催されている各種教室も「Ｕ支部のサークル活動」と記載されており，Ｕ支部の会員による活動であると認められるから，一般の在日朝鮮人のための公民館的施設として使用されていたという事実を認めることはできない。
ス施設１３
施設１３は，朝鮮総連Ｕ支部が借り受け，Ｗとして使用されているところ，施設１３の利用規約及び使用簿は提出されていない。使用状況に係る書面として「Ｗ」と題する書面（乙Ａ１３の５）が提出されているものの，同書面によれば，施設１３は，月１回のＷの「分会役員会議」の使用と，月１回の「囲碁」の使用が記載されているが，「囲碁」の使用が，Ｗと無関係なものとは思われず，一般の在日朝鮮人のための公民館的施設として使用されていたという事実を認めることはできない。

セ施設１４
施設１４は，朝鮮総連Ｕ支部が借り受け，Ｘとして使用されているところ，施設１４の利用規約及び使用簿は提出されていない。「Ｘ」と題する書面（乙Ａ１４の５）が提出されているものの，同書面によれば，施設１４は，専ら，月２回のＸの「分会役員会議」に使用されていたことがうかがわれ，朝鮮総連の会員以外の在日朝鮮人が自由に利用できる雰囲気はなく，公民館的施設として使用されていたという事実を認めることはできない。
また，本件減免措置（施設１４）当時，家屋平面図が添付されておらず，調査も杜撰なものであったといえる。
ソ施設１５
施設１５は，朝鮮総連Ｙ支部として使用されているところ，施設１５の利用規約及び使用簿は提出されていない。「Ｚ使用記録」と題する書面（乙Ａ１５の５）によれば，大半が朝鮮総連関連団体（支部役員，青年部，女性部等）による使用である。ミニデイ運営委員会やヨガ教室のような中立的な名称の活動もみられるが，これらが朝鮮総連の活動とは無関係な活動であることをうかがわせる資料はない。
タ施設１６
施設１６は，朝鮮総連Ｆ支部として使用されているところ，施設１６の利用規約及び使用簿は提出されていない。使用簿に準じる「ａ利用申込書」と題する書面（乙Ａ１６の５）によれば，月１回ないし２回程度，茶話会等による使用がうかがわれるが，朝鮮総連関連団体の活動ではないと認めるに足りる裏付けはない。施設１６の入り口等には「ｂ」の看板が掲げられており，朝鮮総連関連団体である商工会が専有使用している疑いがある。
チ施設１７

施設１７は，朝鮮総連ｃ支部の基層組織である③分会が置かれているところ，施設１７の利用規約及び使用簿は提出されておらず，使用貸借契約書等は本件減免措置（施設１７）の時点では提出されていない。施設管理者からの聴き取り内容にも疑義があり，一般の在日朝鮮人のための公民館的施設として使用されていたという事実を認めることはできない。また，２階については実地調査が行われた形跡はなく実地調査が不十分である。
ツ施設１８
施設１８は，朝鮮総連ｃ支部⑤会が置かれているところ，施設１８の利用規約及び使用簿は提出されておらず，使用貸借契約書等は本件減免措置（施設１８）の時点では提出されていない。
テ施設１９


施設１９は，朝鮮総連ｃ支部として使用されているところ，施設１９の利用規約及び使用簿は提出されておらず，使用貸借契約書等も提出されていない。施設管理者による施設の使用実態の説明は具体性がなく，信用できないし，１階の「青年部集会室」は，その名称からして朝鮮総連傘下の青年同盟が専有している疑いがあり，一般の在日朝鮮人の集会等に使用されているとは考え難い。
ト施設２０
施設２０は，朝鮮総連Ｆ支部による無償使用がなされており，朝鮮総連関係施設であることが明らかである。施設２０の利用規約及び使用簿は提出されていない。使用状況に関する資料として提出されている「ｄ利用状況」と題する書面（乙Ａ２０の５）には，利用団体，利用場所の記載がなく，そもそも使用予定が記載されているのか使用実績が記載されているのかも不明であることからすれば，使用実態が客観的に把握できるとはいえない。利用目的として記載されているヨガ教室等は，朝鮮総連の活動とは無関係なものであるか否かは不明であり，朝鮮総連関係者による使用であ

ることが推認できる。しかも，本件減免措置（施設２０）の際，施設２０の内部調査は行われておらず，施設管理者の立会いもなく，施錠されたドアの隙間から中をのぞき込んだというだけであるなど，実地調査が十分になされないまま減免措置がなされたことは明らかである。
(3)小活
以上によれば，本件各減免措置は，本件各固定資産が朝鮮総連関係団体や関係者によって使用されていることが明らかであるか，もしくは朝鮮総連関係者以外の者が使用していることが明らかであるとは認められないにもかかわらず，十分な使用状況の調査がなされないまま，信用性に乏しい各施設管理者の説明を鵜呑みにし，各施設の使用に係る客観的な裏付けとなる資料がない状況下でなされたものであるといえるから，大阪市長の裁量権を逸脱・濫用したものとして違法である。
２被告の主張
(1)ア地方税法は，条例により地方公共団体が減免措置を行うことができる場合として「その他特別の事情」を規定しているが（地方税法３６７条），具体的に何がこれに該当するかについては条例の裁量に委ねていること，住民の利益や達成すべき行政目的は地方公共団体ごとの事情により多種多様であって，減免措置の対象となる固定資産においてなされる活動自体が直接に住民一般の利益を増進するものである必要があるとはいえないこと等からすると，一定範囲の住民のみが使用している固定資産であっても，これを減免措置の対象とする合理性・必要性が存在すれば本件条例に反するものではなく，必ずしも当該固定資産が，住民一般に使用されている必要はない。
そして大阪市内には，在日韓国・朝鮮人が約８万人居住しているところ，これらの在日韓国・朝鮮人は，大阪市の住民として地域社会の中で日本国民と共に生活するとともに，独自のコミュニティを形成していることから，

被告においてその存在を重視せざるを得ず，またこれら在日韓国・朝鮮人に使用されてきた特定の施設は，教養の向上，健康の増進，生活文化の振興，社会福祉の増進などそのコミュニティ活動のための施設として活用されていることからすれば，一般の地域住民のための地域振興などの集会所とは別に，在日韓国・朝鮮人のための施設を確保する必要があるから，たとい当該施設が不特定多数の地域住民に使用されていなくともこれについて減免措置を行う合理性・必要性があるといえ，当該施設が「在日外国人のための公民館的施設において，専らその本来の用に供する固定資産」（本件条例施行規則４条の３第３１号）にあたるとして固定資産税等を減免することは，地方税法及び本件条例において大阪市長に認められた裁量の範囲内にあり，適法である。
イそして，「在日外国人のための公民館的施設において，専らその本来の用に供する固定資産」（本件条例施行規則４条の３第３１号）に当該施設が該当するか否かについての調査の程度は，本件各固定資産が在日朝鮮人（本邦に居住する北朝鮮の国籍を有する者らをいう。）のための公民館的施設に当たるとして固定資産税等の減免の申請がされていることを踏まえると，調査担当者は，減免申請書，同添付書類の検討や実地調査による確認を中心として，関係者への聴き取り結果等をも踏まえて，当該施設について①在日朝鮮人が広く使用できる用途に使用し得る状態にあり，使用資格を特定団体や特定人に限定していないこと，②公民館的施設として専ら使用されているものであること，③当該固定資産が有料で貸付けされているものではないことといった点を満たすものであること，したがって，専ら朝鮮総連のための施設となっていないことを確認すれば必要十分である。なお，実際に施設を使用している者が朝鮮総連関係者であるか否かは知るすべがないから，実務上は，在日朝鮮人が広く使用できる用途であったか，使用対象を朝鮮総連関係者に限定していないかといった観点から確認

を行い，限定使用であることが明らかでない場合は，在日朝鮮人一般が使用する施設であると判断しており，かかる確認を行えば十分である。原告は，朝鮮総連関係者による使用があることを指摘するが，使用者が専ら朝鮮総連関係者以外の者であることを確認する必要はない。なぜなら，ハングル語講座やヨガ教室など，使用内容からして明らかに特定団体の利益を目的とするものではなく，社会教育やレクリエーション目的で開催されているものもあるから，朝鮮総連関係団体ないし朝鮮総連関係者が主催者として本件各固定資産を使用していたとしても，その使用は在日朝鮮人のための公民館的施設としての本来的使用に当たるし，朝鮮総連関係団体の会議のための使用も「各種団体の連絡を図る」ためであるといえるから，在日朝鮮人の公民館的施設としての本来的使用に当たる。むしろ，朝鮮総連関係者が本件各固定資産を使用していることをもって直ちに固定資産税等の減免の対象外とすることは，朝鮮総連関係者であるという特定の資格を有していることのみをもって，在日朝鮮人として公民館的施設を使用することを制限するということであり，在日朝鮮人の間での差別を生じさせるものであって妥当ではない。
ウ原告は，平成１７年通知において提出を求められている書類の不備や，平成２０年通知において求められている実地調査の記事欄の記載の不備を指摘するが，平成１７年通知及び平成２０年通知はいずれも被告の内規にすぎず，減免措置の要件を満たすか否かを判断するための一資料として求められているものであるという性格上，実地調査や聴き取り等の結果から減免措置の要件を満たすことが確認されればよいのであって，必ずしも両通知どおりの取扱いがなされていなくとも，減免措置が違法となるものではない。
(2)以上を前提とすると，以下のとおり，本件各固定資産に係る本件各減免措置はいずれも違法であるとは認められない。

ア施設１について


施設１は，調査担当職員による実地調査が行われ，各部屋の状況を確認するとともに，施設管理者から事情を聴取し，申請書に添付された書類等を精査することによって，公民館的施設としての使用が認められること及び在日朝鮮人一般が使用できることを確認した上で，減免措置に至っている。使用貸借契約書については，本件減免措置（施設１）後に提出されているが，同減免措置の時点では書面での提出がなかったということにすぎず，有料で借り受けていないことについては実地調査の際に調査担当職員が口頭で確認済みであるから，何ら問題はない。
原告は，本件減免措置（施設１）後に一部変更決定がなされていることを指摘するが，これは施設の一部がパソコンショップとして使用されていることが，施設管理者の申告によって事後に判明したという特殊事情によるものであり，当時の実地調査が適正であったことに影響を与えるものではない。
イ施設２について
施設２は，調査担当職員による実地調査が行われ，各部屋の状況を確認するとともに，施設管理者から事情を聴取し，申請書に添付された書類等を精査することによって，公民館的施設としての使用が認められること及び在日朝鮮人一般が使用できることを確認した上で，本件減免措置（施設２）に至っている。使用状況に関する資料については，同減免措置後に提出されているが，同減免措置の時点では書面での提出がなかったにすぎず，使用状況については実地調査の際に調査担当職員が口頭で確認済みであるから，何ら問題はない。
施設２を使用している団体が朝鮮総連関連団体であるという原告の主張は憶測にすぎないし，仮にそうであったとしても，これら団体のみが使用しているのではなく，ヨガ教室や老人会の使用もあるから，朝鮮総連関係

者のみに使用が限定されているとはいえない。
ウ施設３について
施設３は，調査担当職員による実地調査が行われ，各部屋の状況を確認するとともに，施設管理者から事情を聴取し，申請書に添付された書類等を精査することによって，公民館的施設としての使用が認められること及び在日朝鮮人一般が使用できることを確認した上で，本件減免措置（施設３）に至っている。
原告は，本件減免措置（施設３）後に一部変更決定がなされていることを指摘するが，これは施設の一部がｅセンターや学童保育所のために使用されていることが，施設管理者の申告によって事後に判明したという特殊事情によるものであり，当時の実地調査が適正であったことに影響を与えるものではない。
エ施設４について
施設４は，調査担当職員による実地調査が行われ，各部屋の状況を確認するとともに，施設管理者から事情を聴取し，申請書に添付された書類等を精査することによって，公民館的施設としての使用が認められること及び在日朝鮮人一般が使用できることを確認した上で，本件減免措置（施設４）に至っている。使用貸借契約書及び使用簿については，同減免措置後に提出されているが，同減免措置の時点では書面での提出がなかったにすぎず，有料で借り受けていないこと及び使用状況については実地調査の際に調査担当職員が口頭で確認済みであるから，何ら問題はない。使用団体が「朝鮮総連Ｈ支部のサークル」であるという原告の主張は憶測にすぎない。一般同胞は，朝鮮総連とは関係のない朝鮮人を意味しているものであるし，商工会役員と女性同盟は朝鮮総連関連団体ではない。仮に商工会役員と女性同盟が朝鮮総連関連団体であったとしても，朝鮮総連とは関係のない団体によっても施設４は使用されているのだから，使用が

朝鮮総連関係者に限定されているわけではない。
なお，施設４には，ｆが平成２３年に調査に訪れているが，これは本件減免措置（施設４）に係る実地調査から約３年も後に行われたものであり，商工会の看板の有無や部屋内の備品配置等，同減免措置当時の状況とは異なっている。
オ施設５
施設５は，調査担当職員による実地調査が行われ，各部屋の状況を確認するとともに，施設管理者から事情を聴取し，申請書に添付された書類等を精査することによって，公民館的施設としての使用が認められること及び在日朝鮮人一般が使用できることを確認した上で，本件減免措置（施設５）に至っている。
そして，施設５については，ハングル語やヨガなどのセミナーの使用がみられるから，一般朝鮮人に利用されているといえる。本件減免措置（施設５）後に一部変更決定がなされているが，これは施設の一部が商工会のために使用されていることが，施設管理者の申告によって事後に判明したという特殊事情によるものであり，当時の実地調査が適正であったことに影響を与えるものではない。また，施設５についてもｆが平成２３年に調査に訪れているが，施設４と同様，本件減免措置（施設５）当時の状況とは異なっている。
カ施設６
施設６は，調査担当職員による実地調査が行われ，各部屋の状況を確認するとともに，施設管理者から事情を聴取し，申請書に添付された書類等を精査することによって，公民館的施設としての使用が認められること及び在日朝鮮人一般が使用できることを確認した上で，本件減免措置（施設６）に至っている。
そして，施設６については，老人クラブや囲碁クラブによる使用がみら

れるところ，これら使用団体が朝鮮総連関連団体であることをうかがわせる客観的資料はない。原告は現地調査の聴き取りと使用状況に係る資料の記載との齟齬を指摘するが，これは平成２０年１月５日から同年５月１９日までの限られた期間における使用を記載したものであるから，原告の指摘はあたらない。
本件減免措置（施設６）後に一部変更決定がなされているが，これは施設の駐車場の使用実態について，施設管理者の申告によって事後に疑義が生じたという特殊事情によるものであり，当時の実地調査が適正であったことに影響を与えるものではない。
キ施設７
施設７は，調査担当職員による実地調査が行われ，各部屋の状況を確認するとともに，施設管理者から事情を聴取し，申請書に添付された書類等を精査することによって，公民館的施設としての使用が認められること及び在日朝鮮人一般が使用できることを確認した上で，本件減免措置（施設７）に至っている。
ク施設８
施設８は，調査担当職員による実地調査が行われ，各部屋の状況を確認するとともに，施設管理者から事情を聴取し，申請書に添付された書類等を精査することによって，公民館的施設としての使用が認められること及び在日朝鮮人一般が使用できることを確認した上で，本件減免措置（施設８）に至っている。
原告は，部屋の名称からすれば使用者が朝鮮総連関係者であることが明らかである旨主張するが，部屋の名称で使用団体を推測することなどできない。本件では，実地調査によって，一般朝鮮人が使用していることが明らかとなっている。
ケ施設９


施設９は，調査担当職員による実地調査が行われ，各部屋の状況を確認するとともに，施設管理者から事情を聴取し，申請書に添付された書類等を精査することによって，公民館的施設としての使用が認められること及び在日朝鮮人一般が使用できることを確認した上で，本件減免措置（施設９）に至っている。使用簿については，同減免措置後に提出されているが，同減免措置の時点では書面での提出がなかったということにすぎず，使用状況については実地調査の際に調査担当職員が口頭で確認済みであるから，何ら問題はない。
コ施設１０
施設１０は，調査担当職員による実地調査が行われ，各部屋の状況を確認するとともに，施設管理者から事情を聴取し，申請書に添付された書類等を精査することによって，公民館的施設としての使用が認められること及び在日朝鮮人一般が使用できることを確認した上で，本件減免措置（施設１０）に至っている。使用簿については，同減免措置後に提出されているが，同減免措置の時点では書面での提出がなかったということにすぎず，使用状況については実地調査の際に調査担当職員が口頭で確認済みであるから，何ら問題はない。
サ施設１１
施設１１は，調査担当職員による実地調査が行われ，各部屋の状況を確認するとともに，施設管理者から事情を聴取し，申請書に添付された書類等を精査することによって，公民館的施設としての使用が認められること及び在日朝鮮人一般が使用できることを確認した上で，本件減免措置（施設１１）に至っている。施設１１については，施設管理者と日程の都合がつかず，やむを得ず立会人なしで実地調査を行っているが，当該施設については，調査担当職員が前年度においても実地調査を行い，概ね内部の状況を把握している上，使用状況について施設管理者からあらかじめ聴き取

りを行い，実地調査によってその説明と齟齬がないことを確認している。使用簿が提出されていないが，当該施設において公民館的使用がなされていることについては，実地調査及び施設管理者からの聴き取りによって確認をしており，何ら問題はない。
シ施設１２
施設１２は，調査担当職員による実地調査が行われ，各部屋の状況を確認するとともに，施設管理者から事情を聴取し，申請書に添付された書類等を精査することによって，公民館的施設としての使用が認められること及び在日朝鮮人一般が使用できることを確認した上で，本件減免措置（施設１２）に至っている。
施設１２を朝鮮総連関係者が使用しているという原告の主張は推測にすぎないし，朝鮮総連以外の団体によるものとみられる文化教室も開催されている。
ス施設１３
施設１３は，調査担当職員による実地調査が行われ，各部屋の状況を確認するとともに，施設管理者から事情を聴取し，申請書に添付された書類等を精査することによって，公民館的施設としての使用が認められること及び在日朝鮮人一般が使用できることを確認した上で，本件減免措置（施設１３）に至っている。
セ施設１４
施設１４は，調査担当職員による実地調査が行われ，各部屋の状況を確認するとともに，施設管理者から事情を聴取し，申請書に添付された書類等を精査することによって，公民館的施設としての使用が認められること及び在日朝鮮人一般が使用できることを確認した上で，本件減免措置（施設１４）に至っている。
施設１４で行われている会議の内容は，花見や敬老会，地蔵盆など，在

日朝鮮人のための行事に関するものであり，朝鮮総連関係者に関するものとはいえない。
ソ施設１５
施設１５は，調査担当職員による実地調査が行われ，各部屋の状況を確認するとともに，施設管理者から事情を聴取し，申請書に添付された書類等を精査することによって，公民館的施設としての使用が認められること及び在日朝鮮人一般が使用できることを確認した上で，本件減免措置（施設１５）に至っている。
タ施設１６
施設１６は，調査担当職員による実地調査が行われ，各部屋の状況を確認するとともに，施設管理者から事情を聴取し，申請書に添付された書類等を精査することによって，公民館的施設としての使用が認められること及び在日朝鮮人一般が使用できることを確認した上で，本件減免措置（施設１６）に至っている。
チ施設１７
施設１７は，調査担当職員による実地調査が行われ，各部屋の状況を確認するとともに，施設管理者から事情を聴取し，申請書に添付された書類等を精査することによって，公民館的施設としての使用が認められること及び在日朝鮮人一般が使用できることを確認した上で，本件減免措置（施設１７）に至っている。
使用簿が提出されていないが，施設１７において公民館的使用がなされていることについては，実地調査及び施設管理者からの聴き取りによって確認をしており，手続面でも何ら問題はない。
２階について実地調査が行われていない点については，２階は天井の高さが足りないため，屋根裏部屋のようなものであり，減免対象外として扱っていることから，何ら問題はない。

ツ施設１８
施設１８は，調査担当職員による実地調査が行われ，各部屋の状況を確認するとともに，施設管理者から事情を聴取し，申請書に添付された書類等を精査することによって，公民館的施設としての使用が認められること及び在日朝鮮人一般が使用できることを確認した上で，本件減免措置（施設１８）に至っている。
使用簿が提出されていないが，施設１８において公民館的使用がなされていることについては，実地調査及び施設管理者からの聴き取りによって確認をしており，手続面でも何ら問題はない。
テ施設１９
施設１９は，調査担当職員による実地調査が行われ，各部屋の状況を確認するとともに，施設管理者から事情を聴取し，申請書に添付された書類等を精査することによって，公民館的施設としての使用が認められること及び在日朝鮮人一般が使用できることを確認した上で，本件減免措置（施設１９）に至っている。
使用簿が提出されていないが，施設１９において公民館的使用がなされていることについては，実地調査及び施設管理者からの聴き取りによって確認をしており，手続面でも何ら問題はない。
原告は，青年同盟による使用は朝鮮総連による使用である旨主張するが，憶測にすぎない。
ト施設２０
施設２０は，調査担当職員によって外観から施設２０を調査する形態での実地調査が行われるとともに，施設管理者から事情を聴取し，申請書に添付された書類等を精査することによって，公民館的施設としての使用が認められること及び在日朝鮮人一般が使用できることを確認した上で，本件減免措置（施設２０）に至っている。


実地調査の際，調査担当職員は施設内部に立ち入っていないが，調査担当職員はあらかじめ施設管理者から施設内の状況の説明を受けていたし，施設２０がわずか３５．５０平方メートルと小さいものであること，１階は備品が置かれており，２階は窓にカーテンがないなど，外部から見て住居として使用していないことをうかがわせる状況にあったこと，施設管理者の説明と外部から把握できる状況との間に齟齬がなかったことなどから，内部調査を行う必要はなかったものである。
原告は，朝鮮総連の分会での活動が施設使用の過半数と占めると主張するが，そのような指摘は的外れであるし，ヨガが朝鮮総連関係者に限定されているという裏付けもない。
第４当裁判所の判断
１本件各減免措置のうち，別紙２「変更決定一覧」記載の各固定資産に係る本件各変更決定により変更された部分の取消しを求める訴えの利益について（職権による検討）
前記前提事実イ記載のとおり，本件各減免措置のうち，別紙２「変更決定一覧」記載の各固定資産（施設１，３，５，６）については，本件各変更決定によりその一部が変更されているから，本件各変更決定により変更がされた部分の取消しを求める利益はなく，同取消しを求める部分は却下を免れない。
２朝鮮総連について
朝鮮総連は，昭和３０年に結成された団体である。朝鮮総連の平成２４年１月６日時点のホームページには，朝鮮総連の性格と活動原則について，「朝鮮総聯は，人民大衆中心の世界観であり，愛族愛国の思想であるチュチェ思想を指導的指針としてすべての活動を繰り広げている。」旨掲載されており，また，同ホームページによれば，朝鮮総連の綱領（平成１６年５月に現在のものに改正された。）において，「われわれは，愛族愛国の旗じるしのもとに，すべての在日同胞を朝鮮民主主義人民共和国のまわりに総結集させ，同胞の権益擁護

とチュチェ偉業の継承，完成のために献身する。」，「われわれは，朝鮮民主主義人民共和国を熱烈に愛し擁護し，合弁・合作と交流事業を経済，文化，科学技術の各分野において強化し，国の富強発展に特色のある貢献をする。」などと定められており，朝鮮総連が金日成によって唱えられたチュチェ思想を活動の中心としていることが明らかにされている。（甲１５，１７の１）また，同ホームページには，朝鮮総連の地方本部について，「朝鮮総聯は，日本の都道府県ごとに４７の地方本部をおいている。ただし東京都には，東京都本部と西東京本部の２つの地方本部がある。」，「地方本部は，愛族愛国運動の地域的指導単位であり，管轄地域の各界各層同胞を団結させ，民族教育文化事業の発展と同胞生活奉仕活動の強化，そして祖国の統一と隆盛，対外事業の促進のために活動する。」旨掲載され，朝鮮総連の支部について，「支部は，管轄地域の同胞社会と諸般の活動の総合的拠点であり，朝鮮総聯の末端指導機関，愛族愛国事業の執行単位としての機能と役割を遂行する。」，「支部は，同胞の生活と直結する分会の活動を管轄し，同胞生活相談総合センターを設立，運営している。」，「支部は，朝鮮総聯の方針にしたがって管下の商工会，朝青，女性同盟，青商会，学校などと協力して，地域同胞の生活と権利，民族性を守るための活動など，すべての愛族愛国事業を企画し遂行している。」旨掲載され，さらに朝鮮総連の分会について，「分会は，同胞の生活単位であり，朝鮮総聯の基層組織である。」，「分会は，同胞の中から提起される生活上の困難や悩みを速やかに受けとめ誠意をもって解決し，彼らの民族性を守り，同胞が団結し仲睦まじいトンネ（町内）をつくる活動を繰り広げる実践単位である。」旨掲載されている（甲１７の２）とともに，大阪府下の本部及び支部の住所地が掲載されているが，本件各固定資産のうち約半数は，同掲載の支部の住所地と同一の住所地となっている（甲１７の６）。そして，上記ホームページ等によれば，朝鮮総連の傘下団体として，在日本朝鮮商工連合会（略称   は「商工連」），在日本朝鮮青年同盟（略称は「朝青」），在日本朝鮮民主女性

同盟（略称は「女性同盟」），在日本朝鮮青年商工会（略称は「青商会」），在日本朝鮮留学生同盟（略称は「留学同」），在日本朝鮮学生委員会などが認められる（甲１６，１７の２）。
朝鮮総連は，思想と政見，信仰及び社会的地位を問わずその綱領，規約を支持，賛同する同胞の各団体と人士によって構成される統一戦線体であるとされ，全ての同胞の意思と利益を代表すると標榜しているところ，在日朝鮮人の全てが朝鮮総連の会員となっているものではなく，平成２０年時点での朝鮮総連の会員数は約４万人程度とみられている（甲１４，１７の１）。
３判断枠組み
(1)地方税法３６７条は，市町村長は，天災その他特別の事情がある場合において固定資産税の減免を必要とすると認める者，貧困に因り生活のため公私の扶助を受ける者その他特別の事情がある者に限り，当該市町村の条例の定めるところにより，固定資産税を減免することができる旨規定している。これを受けて，本件条例７１条は，固定資産税の減免について規定しており，同条４項は，大阪市長は，「公益上その他の事由により特に必要と認めるとき」は大阪市規則で定めるところにより固定資産税を減免することができる旨規定しているところ，本件条例施行規則４条の３は，上記本件条例７１条４項の規定により固定資産税を減免すべき固定資産を列挙しており，本件条例施行規則４条の３第３１号で，「在日外国人のための公民館的施設において，専らその本来の用に供する固定資産」については，固定資産税を免除するとされている。そして，本件各免除措置は，本件各固定資産が本件条例施行規則４条の３第３１号にいう「在日外国人のための公民館的施設において，専らその本来の用に供する固定資産」に当たるとして，固定資産税等の減免がされている。
そうであるところ，上記各規定の文言からすれば，本件条例７１条４項及び本件条例施行規則４条の３第３１号は，「在日外国人のための公民館的施

設において，専らその本来の用に供する固定資産」が類型的に公益性が高いといえるとして，かかる固定資産について固定資産税等の減免を認める趣旨にでたものと解される。


平成２０年通知別添の「市税の減免に係る基本的な考え方」（平成１９年３月付け）には，公益上の理由により減免を実施する場合の「公益」とは，学術・科学技術（学術及び科学技術の振興），文化・芸術（文化及び芸術の振興），地域社会（地域社会の健全な発展）等同書面別表の公益の分類に掲げる２２の項目のいずれかに該当する「不特定多数の利益」（利益を受ける者が特定の範囲に限られず，かつ，多数であること）であり，さらに，減免の実施が市の施策に寄与することが必要である旨記載され，また，市税は，本来，法律，条例に基づいて適正・公平に賦課徴収されるべきものであるから，これを公益上の理由から減免する場合，減免を行うことによって本来の市税を徴収して市の施策の財源として市民のために活用した場合に劣らず効果的に公益の増進を図ることができるものでなければならず，したがって，市税の減免を行うにあたっては上記の｢公益｣の概念に該当するとともに，市の何らかの施策に寄与し市民全体の利益につながるものであることが必要であると考えられる旨記載されている。
上記に加え，前記法令等の定め(3)記載の平成２０年通知（乙３）及び平成１７年通知（乙４）の内容にかんがみると，固定資産が本件条例施行規則４条の３第３１号にいう「公民館的施設」にあたるためには，当該固定資産が上記の意味での公益に資する施設であるとともに，市民全体の利益につながる施設であることが必要であると解されるが，大阪市に居住し生活している在日外国人に対してコミュニケーションの場を確保し，その交流を促進することは，地域社会の円滑な人間関係の維持・発展に結びつくものであるほか，当該地域における文化の形成に寄与するものであり，ひいては当該地方公共団体の住民一般の公益に資するといえるところ，在日外国人のための公

民館的施設としては，複数の国籍を有する者のコミュニティにより使用される施設も存しようが，同一の国籍を有する者のコミュニティにより使用されることが予定されている施設が通常であると解されることからすれば，本件条例施行規則４条の３第３１号にいう「公民館的施設」には，当該地域に居住する外国人について，国籍を超えて広く使用されている施設のみならず，当該地域に居住する同一の国籍を有する在日外国人によって広く使用されている場合も含まれると解するのが相当である。
また，「在日外国人のための公民館的施設において，専らその本来の用に供する固定資産」が固定資産税等の減免の対象とされている趣旨は，大阪市内に居住し生活している在日外国人に対してコミュニケーションの場を提供し，その交流を促進することが最終的には大阪市全体の公益に結びつくためと解されることに照らすと，当該施設の近辺の一定区域内に居住し，少なくとも当該施設がその使用を予定している同一の国籍を有する者一般が使用し得る施設であって初めて固定資産税等の減免が正当化されるものと解するのが相当であって，一定区域内に居住する同一の国籍を有する住民のうち特定の団体の構成員であるなど一定の資格を有するものでなければ使用することができない施設は，固定資産税等の減免の対象となる「在日外国人のための公民館的施設」には当たらないというべきである。
さらに，本件条例施行規則４条の３第３１号は，「在日外国人のための公民館的施設において，専らその本来の用に供する固定資産」と規定しており，固定資産税等の減免がされるためには，当該固定資産が公民館的施設として「専ら」その本来の用に供されていることが要件とされていることに照らせば，少なくとも当該施設の使用の大半が，在日外国人のための公民館的施設の用途に供されているものであって，それ以外の用途に供されることがあったとしても，それが単発的，例外的な使用に止まるものと認められる場合に初めて当該施設が同号に該当し固定資産税等の減免の対象となるものと解す

るのが相当である。
(2)朝鮮総連による使用
本件においては，本件各固定資産が朝鮮総連によって使用されているのではないかが問題となっているところ，前記２記載の朝鮮総連の性格や活動内容，組織内容等に照らせば，朝鮮総連は，北朝鮮の国家的な政治体制や政治思想を所与のものとしてこれに賛同し，北朝鮮の権利利益を擁護しつつ，在日朝鮮人の民族性を保持し，民族教育を行い，民族的差別と迫害行為に反対するために活動する団体であり，我が国やその地域社会の利益と直接結びつく活動を行っているとは見受けられない上，在日朝鮮人全員を構成員とする団体ではなく，在日朝鮮人の一部が構成員となっているに止まるものである。このような朝鮮総連の性格や，構成員の状況等に照らせば，朝鮮総連の活動のための施設の使用は，同施設の所在する地域に居住する在日朝鮮人一般のコミュニケーションの場を確保し，在日朝鮮人一般の人間関係を円滑にし，当該地域の文化の形成等に資するという本件条例施行規則４条の３第３１号の目的に沿うものということはできない。
以上によれば，本件各固定資産が「在日外国人のための公民館的施設において，専らその本来の用に供する固定資産」（本件条例施行規則４条の３第３１号）に該当するためには，本件各固定資産の大半がその所在する地域に居住する在日朝鮮人一般により現に使用され，あるいは使用可能なものとなっていることが必要であり，たとい朝鮮総連の活動としての使用があったとしても，それが単発的，例外的な使用に止まるものである必要があると解するのが相当である。
この点，被告は，朝鮮総連関係団体ないし朝鮮総連関係者が主催者として本件各固定資産を使用していたとしても，それが在日朝鮮人一般を対象とする社会教育やレクリエーション等のための使用であれば，在日朝鮮人のための公民館的施設としての本来的使用に当たるし，朝鮮総連関係団体の会議の

ための使用も「各種団体の連絡を図る」ためであるといえるから，在日朝鮮人の公民館的施設としての本来的使用に当たり，むしろ，朝鮮総連関係者が本件各固定資産を使用していることをもって直ちに本件各固定資産の減免の対象外とすることは，朝鮮総連関係者であるという特定の資格を有していることのみをもって，在日朝鮮人として公民館的施設を使用することを制限するということであり，在日朝鮮人の間での差別を生ぜしめるものであって妥当ではない旨主張する。しかしながら，上記２記載のような朝鮮総連の性格や活動内容等に照らし，また，朝鮮総連が在日朝鮮人一般とは一線を画した組織であることを踏まえると，朝鮮総連関係団体がその会議のために当該施設を使用する場合はもとより，在日朝鮮人一般を対象とするものであっても，朝鮮総連関係団体ないし朝鮮総連関係者が主催者となって行う活動である場合には，これら活動に係る当該施設の使用は，公民館的施設をその本来の用に供しているものということはできないのであって，上記被告の主張を容れることはできない。
(3)調査方法及び固定資産減免措置等の判断等


本件条例７１条４項が，大阪市長は，公益上その他の事由により特に必要と認めるときは，申請に基づき，固定資産税を減免することが「できる」としていることや，本件条例７１条４項を受けた本件条例施行規則４条の３第３１号が「在日外国人のための公民館的施設において，専らその本来の用に供する固定資産」を固定資産税等の減免措置の対象として規定しているが，同号の規定内容に照らしても，同号に該当するか否かが一義的に定まるものとは言い難いことからすると，大阪市長は，固定資産税等の減免対象となる施設が「在日外国人のための公民館的施設において，専らその本来の用に供する固定資産」に当たるか否かの判断について，一定の裁量権を有していると解される。
もっとも，固定資産税等の減免措置が，租税公平の原則の例外をなすもの

であって，本件のような固定資産税等の減免措置は，固定資産税等を適正に徴収してこれを被告の施策の財源として大阪市民のために活用すべきところを公益的な見地からこれを減免するものであることに加え，平成２０年通知や平成１７年通知さらには本件総務事務次官通知の内容をもあわせ鑑みれば，「在日外国人のための公民館的施設において，専らその本来の用に供する固定資産」に当たるか否かの判断について大阪市長が有する裁量の範囲は相当程度限定されたものというべきである。また，「在日外国人のための公民館的施設において，専らその本来の用に供する固定資産」と認めることができない場合についても，大阪市長においてなお固定資産税等の減免措置を行う裁量を有するものではないことは明らかである。
そして，上記各通達等の内容に照らせば，とりわけ，本件のように朝鮮総連による使用が問題となる固定資産については，「在日外国人のための公民館的施設において，専らその本来の用に供する固定資産」に該当するか否かを判断するために必要な事実関係の把握は，的確な実地調査を行った上で，客観的な裏付けに基づいて厳正になされるべきであるし，それを前提とした固定資産税等の減免措置を行うか否かの判断も，上記実地調査の結果や客観的な資料等（なお，固定資産税等の減免申請に必要な書面等の内容は，平成１７年通知記載のとおりである（前記法令等の定め(3)イ参照）。）に基づく厳格な事実認定をした上で，事実に対する評価を適正に行い，当該施設が在日外国人のための公民館的施設としての用に専ら供されていると認められた場合に初めて，当該施設に係る固定資産税等の減免措置を講ずるべきであると解するのが相当である。
したがって，本件各減免措置が違法であることの主張立証責任は原告にあるところ，その内容は，本件各固定資産がその大半が在日朝鮮人一般の使用に供されており，朝鮮総連による使用が存するとしても，それが単発的，例外的なものに止まるものと認めることはできないことの主張立証で足りるも

のというべきである。この点，被告は，専ら朝鮮総連のための施設となっていないことを確認すれば必要十分であり，このことが明らかでない場合は在日朝鮮人一般が使用する施設であると判断すべき旨主張するが，かかる被告の主張は，本件条例施行規則４条の３第３１号の文言に照らしても，また，上記説示した諸点に照らしても，採るを得ない。
４本件各減免措置の違法性の検討
上記３の見地から，本件各固定資産について，その大半が在日朝鮮人一般の使用に供されており，朝鮮総連による使用が存するとしても，それが単発的，例外的なものに止まるものと認めることはできず，したがって，本件各減免措置が違法と認められるか否かを検討する。
(1)施設１について
ア本件減免措置（施設１）に係る調査，概要及び使用状況等
(ア)施設の概要
施設１の名称は「Ｂ」であり（乙Ａ１の１，１の５），朝鮮総連のＡ支部として使用されている（甲１３，１７の６，乙Ａ１の４）。施設１の家屋平面図及び平成２０年４月２２日に調査担当職員によって行われた実地調査によれば，施設１の１階部分（約８５．６７平方メートル）には「コミュニティ室，老人クラブ室（Ｃ），ミニデイ室」，２階部分（約９１．４９平方メートル）には「老人クラブ（Ｃ），ミニデイ娯楽室，会議室」，「老人クラブ室，生活相談所，図書室」，「囲碁クラブ室，図書室」，３階部分（約９１．４９平方メートル）には，「講堂（多目的ホール）」，   ４階部分（５．８８平   方メートル）には「階段室」があること（なお，各部屋の呼称は，実地調査を行った担当職員の陳述書（乙Ａ１の１）によるものであり，家屋平面図上の呼称とは異なっている。）が認められる（乙Ａ１の１，１の３）。上記家屋の全ての延床面積部分（合計約２７４．５３平方メートル）

及び土地（１０２．８９平方メートル）の全てが固定資産税等の減免措置の対象とされた（乙Ａ１の１，１の２，１の７）。
(イ)施設の納税者及び借受人等
施設１の家屋に係る固定資産税等の納税者はｇ及びｈ（同人らの住所は施設１の住居表示と同一で   あり，住所の表記には   朝鮮総連の「Ａ支部」が含まれている。），土地に係る固定資産税等の納税者は有限会社ｊ（同社の住所は，朝鮮総連Ｌ支部の住居表示と同一である。甲１７の６，乙Ａ１の２の２），施設１の借受人は朝鮮総連Ａ支部である（乙Ａ１の４）。なお，施設１の家屋に係る使用貸借証明書等は固定資産税等の減免の申請時に提出されていたが，土地に係る使用貸借証明書等は本件監査請求後の平成２１年７月１４日に追加提出されたものである（乙Ａ１の４の２）。
(ウ)施設の使用状況
施設１の使用状況に係る資料としては，「平成１９年度（２００７）Ｂ使用年間計画書」と題する書面（乙Ａ１の５）が提出されており，同書面には，毎月３回ないし７回程度，「Ｃ・老人クラブ」のお茶会，「婦人会」や「青年会」のミーティング，生活相談，会議，新年会等の年中行事等が開催されている旨が記載されている。


実地調査の際，施設管理者からは，施設１のうち，１階部分の「コミュニティ室，老人クラブ（Ｃ），ミニデイ室」は会館の物品を保管するための倉庫として，２階部分の「老人クラブ（Ｃ），ミニデイ娯楽室，会議室」は老人クラブの活動や会議に，「老人クラブ室，生活相談所，図書室」は老人クラブの活動や会館運営のための事務に，「囲碁クラブ室，図書室」は囲碁教室に，３階部分の「講堂（多目的ホール）」は学習会，ハングル講座，税金説明会等に，４階部分の「階段室」は備品置き場として使用しているとの説明がされた（乙Ａ１の１）。

(エ)固定資産税等変更決定
平成２１年５月２８日に行われた，平成２１年度の施設１の固定資産税等の減免措置に係る実地調査により，上記１階部分の「コミュニティ室，老人クラブ（Ｃ），ミニデイ室」は，新品の家電商品が入っていると思われる箱が多数保管されていたことが判明し，さらに同年７月９日に行われた実地調査の際には，実地調査担当職員らが，施設管理者から，同部屋がパソコンショップの商品の保管のために使用されていること，平成２０年度の実地調査の際は，同部屋の中に商品の在庫がほとんどなかったことから，商品の保管をしている旨の説明をしなかったとの申し出を受け，さらに，同パソコンショップを運営する法人が平成２０年４月２１日に設立されたことが判明するなどしたため，平成２１年７月２２日，同商品が保管されている１階部分の「コミュニティ室，老人クラブ（Ｃ），ミニデイ室」（約６８．８７平方メートル）及び２階部分のうち１部屋（約２４．７９平方メートル）については，平成２０年５月以降は，固定資産税等の減免適用対象から除外する旨の変更決定（別紙２「変更決定一覧」参照）がされた（乙Ａ１の１，１の８，１の９）。
イ検討
以上によれば，施設１は，朝鮮総連Ａ支部として使用されているほか，家屋に係る固定資産税等の納税者（個人）の住所は朝鮮総連Ａ支部と同一の住所であり，土地に係る固定資産税等の納税者（法人）の住所は朝鮮総連Ｌ支部と同一の住所であること，その名称も「Ｂ」とされており，朝鮮総連Ａ支部の支部名にちなんだものと推認できること等からすると，施設１は，朝鮮総連の支部として使用されているものであって，施設１における各種使用も朝鮮総連との関連性が強く疑われる。そして，本件減免措置（施設１）当時，「平成１９年度（２００７）Ｂ使用年間計画書」が提出されていたものの，広く在日朝鮮人一般が使用している実態を有するの

であれば，使用者（もしくは団体）らが他の使用者の使用予約状況等を確認するために使用簿が備え付けられていて然るべきであるから，使用簿の存在は，広く在日朝鮮人一般が使用している実態を検討するにあたって重要な資料であると考えるべきところ（この点については以下に検討する各施設（使用簿が提出されている施設４を除く。）についても妥当する。），上記年間計画書は使用団体等の属性が明らかではなく，施設１が朝鮮総連の活動以外の在日朝鮮人一般の使用に供されているか否かを判断するための具体的な調査資料としては不十分である。なお，上記のとおり，施設１が朝鮮総連Ａ支部として使用されていることからすると，同年間計画書における会議，婦人会ミーティング，青年会ミーティング等の記載は，朝鮮総連としての活動と推認される。
また，減免措置がなされた当時，施設１の土地に係る使用貸借証明書等及び調査担当職員による実地調査報告書は提出されていないこと（甲１），減免申請に係る申請書の実地調査記事欄にも，調査担当職員による実地調査の内容が明確といえるほどに記載されてはいないこと，施設１の一部については，本件減免措置（施設１）後にその一部が減免対象から除外されており（上記ア(エ)），施設管理者による説明の信用性にも疑義があること（乙Ａ１の１，１の８，１の９）等からすると，同減免措置に係る判断資料の収集は不十分であったといわざるを得ない。
以上のことからすれば，施設１について，その大半が同施設の所在する地域に居住する在日朝鮮人一般の使用に供されており，朝鮮総連による使用が存するとしても，それが単発的，例外的なものに止まるものと認めることはできない。
したがって，本件減免措置（施設１）は，「在日外国人のための公民館的施設において，専らその本来の用に供する固定資産」に該当しないにもかかわらず，固定資産税等の減免措置がなされたものであるから，大阪市

長の裁量の逸脱・濫用があるものとして違法である。
(2)施設２について
ア本件減免措置（施設２）に係る調査，概要及び使用状況等
(ア)施設の概要
施設２の名称は「ｉ」であり（乙Ａ２の５），朝鮮総連Ｄ支部として使用されている（甲１３，１７の６，乙Ａ２の４）。
施設２の家屋平面図及び平成２０年４月８日に調査担当職員によって行われた実地調査によれば，施設２の１階部分（面積の詳細不明）には２階に上がるための「階段室」，２階部分（面積の詳細不明）にはロッカーで間仕切りされた「応接室」及び「管理室」，３階部分（面積の詳細不明）には「多目的スペース」がある。
上記家屋の全ての延床面積部分（合計１５２．０８平方メートル）及び土地（９１．６４平方メートル）が固定資産税等の減免措置の対象となっている（乙Ａ２の１ないし２の３，２の６）。
(イ)施設の所有者及び借受人等
施設２の家屋に係る固定資産税等の納税者は朝鮮総連Ｄ支部（常任委員会）（同支部の住所は施設２の住居表示と同一である。），土地に係る固定資産税等の納税者は有限会社ｊ，施設２の借受人は朝鮮総連Ｄ支部常任委員会である（乙Ａ２の２，２の４）。
(ウ)施設の使用状況
施設２の使用状況に係る資料としては「Ｅ月    予定」と題する書面（乙Ａ２の５）が提出されているところ，同書面には，毎週水曜日夜にはヨガ教室，毎週金曜日夜には青年部交流会，毎週土曜日昼には老人会，月二，三回不定期の協議会，月１回生活相談が行われているほか，新年会やクリスマス会等の年間行事が開催されている旨が記載されている。同書面は，本件監査請求後に追加で提出されたものである（甲１）。

実地調査の際，施設管理者からは，２階部分の「応接室」は勉強会のために，「管理室」は施設運   営のために，３階部分   の「多目的スペース」はヨガ教室，生活相談，老人会のカラオケや青年部の交流のために使用するとの説明がされた（乙Ａ２の１）。
イ検討