提起時退職原告らは，平成１９年３月３１日，平成２０年３月３１日又は平成２１年３月３１日にそれぞれ退職しているところ（前記前提となる事実(7)，別紙３「経歴一覧表」），一般職に属する地方公務員に対する戒告処分は，当該公務員が地公法２９条１項各号に該当する場合において，その責任を確認し，将来を戒めるという内容の処分であり（人事院規則１２－１０第４条及び甲Ｄ５１参照），公務員たる地位にある者に対して行われ，戒告を受けることにより完結するものであるから，戒告処分を受けた公務員がその地位を有しなくなった場合には，その効力自体はその時点で失われるものと解される。しかしながら，被告においては，戒告処分を受けた場合，必然的に昇給期間が延伸され，それが退職時までの昇給時期に影響する（甲Ｃ１，甲Ｄ１の２，原告Ｐ４６）。また，被告は，定年退職者等について，従前の勤務実績等に基づく選考により，１年を超えない範囲内で任期を定め，常時勤務を要する職又は短時間勤務の職に採用することができると定める地公法２８条の４，２８条の５に基づき，再任用及び再雇用の制度を採用し，東京都公立学校再雇用職員設置要綱（昭和６０年３月２３日付け５９教人職第５５４号〔乙４３〕の第５項１(1)）において，「正規職員を退職又は再任用職員を任期満了する前の勤務成績が良好であること。」を再雇用の要件の一つとしているところ，再雇用職員の採用選考に合格した後，戒告処分を受けたことを理由に合格が取り消された者が複数存在している（甲Ｃ９，１５，３９，乙４２の１・２，４４，弁論の全趣旨）。
以上によれば，被告においては，戒告処分を受けた者が，戒告処分を前提として，給与上及び人事上の不利益を受ける制度上の仕組みが存在し，戒告処分が取り消されれば，昇給予定時期に昇給することが期待できた地位や再雇用されることを期待し得る地位を回復することになるものと解すべきところ，これらの地位は，一定の法的保護に値するものというべきであって，退職により当然に失われるものとはいえない。したがって，提起時退職原告らについても，戒告処分の取消しを求める行訴法９条１項所定の法律上の利益があるというべきであるから，戒告処分の取消しの訴えにつき，訴え却下判決を求める旨の被告の本案前の申立ては理由がない。
なお，前記の理は，終結時退職原告らの戒告処分取消しの訴えについても同様に当てはまるものであり，行訴法９条１項所定の法律上の利益が認められるものと解される。
２本案の争点について
(1)本件通達及び本件各職務命令の憲法１９条違反の有無原告らは，国旗・国歌とされている日の丸・君が代が戦前日本の皇民化教育及び侵略戦争遂行の中で重要な役割を果たしてきたという原告らの歴史観・世界観の上に立って，起立・斉唱・ピアノ伴奏を行うか否かという日の丸・君が代に対する一定の態度を示すことが，個人が天皇制や国家神道，ナショナリズム，国の在り方などをどのように評価し，どう受け止めているのかという個人の政治的価値観・世界観・国家観などといった特定の思想・良心との繋がりが明らかに推知される性格のものであるから，国歌の起立斉唱やピアノ伴奏の強制が，原告らの思想・良心の自由を侵害する旨主張する。このような原告らの主張に係る日の丸・君が代，あるいは起立斉唱・ピアノ伴奏に関する考え方は，日の丸や君が代が戦前の皇民化教育や侵略戦争遂行等の関係で，一定の役割を果たしたとする原告ら自身の歴史観・世界観から生ずる社会生活上ないし教育上の信念等であるということができる。しかしながら，国旗掲揚・国歌演奏の際に国旗に正対して起立するなどの所作は，証拠（乙３４）及び弁論の全趣旨に照らし，単に日本における慣習であるばかりでなく，国際的な儀礼・慣習というべきであり，一般的な社会常識的行為の範疇にある所作であるとみるべきところ，このような所作を取り入れる卒業式等における起立斉唱やピアノ伴奏は，一般的，客観的に見て，儀式的行事における儀礼的所作として外部から認識されるものであって，特定の思想又はこれに反する思想の表明として外部から認識されるものと評価することは困難であり，本件通達及び本件各職務命令は，当該教師に特定の思想を持つことを強制したり，これに反する思想を持つことを禁止したりするものではなく，特定の思想の有無について告白することを強要するものであるともいえない。そして，本件通達及び本件各職務命令が原告らに対して求めるこれらの行為は，儀式的行事における学校職員という社会的な立場にある者としての行動であり，我が国において「日の丸」や「君が代」が戦前の皇民化教育や侵略戦争等との関係で一定の役割を果たしたとする当該教師の有する歴史観ないし世界観を否定することと不可分に結びつくものではなく，本件通達及び本件各職務命令は，その歴史観ないし世界観それ自体を否定するものとはいえない。


もっとも，これらの行為は，国旗及び国歌に対する敬意の表明の要素を含む行為であり，上記の歴史観ないし世界観を有する者がこれを求められることはその歴史観ないし世界観に由来する行動と異なる外部的行為を求められることとなり，その限りで思想・良心の自由についての間接的な制約となる面があり，原告らについても，本件起立行為等は原告らの思想及び良心の自由についての間接的制約となる面があることが明らかであるといえる。そして，このような間接的な制約が許容されるか否かについては，当該制約について，制約を許容することができる程度の必要性及び合理性が認められるかという観点から判断するのが相当であるところ，これを本件通達及び本件各職務命令についてみれば，本件通達及び本件各職務命令は，高等学校教育の目標や卒業式等の儀式的行事の意義，在り方等を定めた関係法令等の諸規定の趣旨に沿い（後述のとおり，都教委においては，地教行法２３条５号に基づく権限により，本件各校長においては，平成１９年法律第９６号による改正前の学校教育法２８条３項，５１条，７６条，同改正後の同法３７条４項，６２条，８２条に基づく校務処理等の権限により，平成１９年法律第９６号による改正前の学校教育法４３条（同改正後の同法５２条），平成１９年文部科学省令第４０号による改正前の同法施行規則５７条の２（同改正後の同法施行規則８２条）に基づく学習指導要領の定めている国旗国歌条項の適正な実施を図るものと認められる。），かつ，地方公務員の地位の性質及びその職務の公共性を踏まえた上で，生徒等への配慮を含め，教育上の行事にふさわしい秩序の確保とともに当該式典の円滑な進行を図るものであり，以上の諸事情を踏まえ，本件通達及び本件各職務命令の目的及び内容並びに制約の態様等を総合的に衡量すれば，上記の制約を許容し得る程度の必要性及び合理性が認められるものというべきである。これらの諸点にかんがみると，本件通達及び本件各職務命令は，原告らの思想・良心の自由を侵害するものとして憲法１９条に違反するとはいえないと解するのが相当である（最高裁判所平成１６年（行ツ）第３２８号同１９年２月２７日第三小法廷判決・民集６１巻１号２９１頁，最高裁判所平成２２年（オ）第９５１号同２３年６月６日第一小法廷判決・民集６５巻４号１８５５頁，最高裁判所平成２２年（行ツ）第５４号同２３年５月３０日第二小法廷判決・民集６５巻４号１７８０頁，最高裁判所平成２２年（行ツ）第３１４号同２３年６月１４日第三小法廷判決・民集６５巻４号２１４８頁，最高裁判所平成２２年（行ツ）第３７２号同２３年６月２１日第三小法廷判決・裁判集民事２３７号５３頁参照）。よって，本件各職務命令の違反を理由とする本件各処分が憲法１９条に違反するものとは認められない。


(2)本件通達及び本件各職務命令の憲法２０条違反の有無原告らは，起立斉唱やピアノ伴奏の強制が，原告らに含まれるキリスト教信者の信仰の自由や宗教的行為の自由を侵害する旨主張する。そして，原告Ｐ４７，同Ｐ３８，同Ｐ１１，同Ｐ４２（以下，この４名を「キリスト教信者である原告ら」という。）は，自ら主張ないし供述するとおりキリスト教信者であると認められるのであり（甲Ｃ３，２０，２７，４９の１，乙Ｃ５３，原告Ｐ１１，弁論の全趣旨），本件通達及び自らに対する本件各職務命令，本件各処分についてキリスト教信者の信仰の自由や宗教的行為の自由に対する侵害を主張することができる地位にあることが明らかであり，以下，上記主張についての考究を進める。なお，この主張は，キリスト教信者である原告ら以外の原告らにおいては，キリスト教信者である原告らに対する本件通達（及び本件各職務命令，本件各処分）がキリスト教信者である原告らの信教の自由を侵害する違憲なものであることをもって，本件通達に依拠し発せられた自らに対する本件各職務命令及びこれに基づく本件各処分の違憲を主張するものと考えられるが，このように第三者の憲法上の権利を主張する適格を有するとするためには，キリスト教信者である原告ら以外の原告らにおいて，キリスト教信者である原告らの信教の自由という第三者の憲法上の権利についての権利主張が許されるかが問題となる。そうすると，第三者の憲法上の権利の性質，当事者と第三者との関係，第三者が独立の手続において自らの当該憲法上の権利を擁護する機会を有するかどうか，当事者に対し第三者の憲法上の権利主張の適格を認めないときには第三者の権利の実効性が失われるかどうか等を考慮し，当事者に右適格を与えるのが相当と認められることが必要である（最高裁判所昭和３０年（あ）第２９６１号同３７年１１月２８日大法廷判決・刑集１６巻１１号１５３９頁参照）ところ，キリスト教信者である原告ら以外の原告らについてそのような関係を見出すことはできない（なお，これは，自らについての信教の自由の侵害があるという主張でも，キリスト教信者である原告ら以外の原告らにおいて，自らに対する本件各処分がキリスト教信者である原告らの信教の自由を侵害する違憲なものであるという主張でもないから，自らに対する本件各処分の根拠法令の違憲・違法や根拠法令に違背する瑕疵が専ら第三者の利益を保護する法規についてのものであるかどうかという行訴法１０条１項の問題ではない。）。キリスト教信者である原告らは，いずれも自己のキリスト教の信仰と起立・斉唱行為とは相容れないと認識していることを供述・陳述するなどしており（甲Ｃ３，２０，２７，４９の１，乙Ｃ２７の８，乙Ｃ５３，原告Ｐ１１），中には本件職務命令は自らの信仰に対する踏み絵のように感じられることを供述している者もいるところ，キリスト教信者である原告らの信仰に由来するそのような考え方ないし心情は了解可能なものであり，卒業式等における国歌斉唱時の起立斉唱が，国旗・国歌に対する敬意の表明の要素を含む行為であることも否定できないものではあるが，そもそもにおいて，卒業式等における起立斉唱やピアノ伴奏は，前記(1)において説示したとおり，儀式的行事における学校職員という社会的な立場にある者としての行動にすぎず，一般的，客観的に見て，儀式的行事における儀礼的所作に当たる行為ということができるのであって，それを超えて，宗教的意味合いを持つ行為であるとまでいうことはできないから，本件通達及び本件各職務命令をもって，キリスト教信者の信仰を否定したり，その信仰の有無について告白を強要したりするものであるということはできないといわざるを得ない。また，キリスト教信者である原告らは，本件通達及び本件各職務命令によって，その信仰に由来する行動（敬意の表明の拒否）と異なる外部的行動を求められることとなり，その限りにおいて，その信教の自由についての間接的な制約となる面があることは否定し難いものの，このような信教の自由に関する間接的制約の許容性についても前記(1)において説示したところが妥当するものというべきであり，本件通達及び本件各職務命令の目的及び内容並びに上記の制限を介して生ずる制約の態様等を総合的に衡量すれば，上記の制約を許容し得る程度の必要性及び合理性が認められる。以上によれば，本件通達及び本件各職務命令が憲法２０条に違反するものということはできず，本件各職務命令の違反を理由とする本件各処分が同条に違反するものとは認められない。
(3)本件通達及び本件各職務命令の教師の専門職上の自由の侵害による憲法
１３条，２３条，２６条違反の有無
ア原告らは，本件通達及び本件各職務命令が，教育課程の一環である卒業式等の内容を，教師の関与なく一方的に決定し，これを強制するとともに，各学校単位での創意工夫とその実情に応じた創造的・弾力的な教育内容の決定の余地を完全に奪うものであり，教師の専門職上の自由を侵害するものとして，憲法１３条，２３条及び２６条に違反する旨主張する。イしかしながら，憲法１３条，２３条及び２６条は，第一義的に子どもが適切な教育を受ける権利を保障しているものであって，教師の個人的人権を保障しているものではないが，教師が学校における教育活動を行うのは，子どもが適切な教育を受ける権利を実現するために必要な存在である教師としての地位に基づく権限に依拠するものであって，教師である個人の個人的な権利の実現としてのものではないことに照らすと，憲法１３条，２３条及び２６条の効果として，子どもが適切な教育を受ける権利を実現するために教師に教育の内容及び方法についての一定範囲の裁量権が認められると解するのが相当である。しかし，その裁量権ないし自由とは，子どもが享受する適切な教育を受ける権利に由来するものであって，教師個人の人権として所与のものとして保障されているものではないと解する以上，教師は，教育活動を担う専門職として限られた一定の範囲で教授の自由があるとはいえ，それは子どもが適切な教育を受ける権利を実現するために必要な範囲内での自由であって，これを超えて，その教育活動の内容・方法の全てが教師の裁量に委ねられているのであって，その全てを教師が自由に決めることができるものなどということはできない。教師は，学校行事を実施するに際しては，憲法に適合する関係法令等を遵守すべき立場にあるものである。


一方，地方公共団体の教育委員会は，その管理権（地教行法２３条５号）に基づき，公立学校の教育課程，学習指導，生徒指導等に関して基準を設定し，一般的な指示を与え，指導，助言を行うとともに，特に必要な場合には具体的な命令を発出することもできると解するのが相当であるところ，都教委の発した本件通達は，憲法及び国旗国歌法等への違反・不適合もなく，後記(7)のとおり法的拘束力の認められる学習指導要領の定めている国旗国歌条項に基づく卒業式等における国旗・国歌の指導をより一層改善，充実することを実現するという目的から発出されたものであって，その内容も，当該目的のために必要かつ合理的なものであるということができる。また，校長は，校務をつかさどり，所属職員を監督する権限を有する者であり（平成１９年法律第９６号による改正前の学校教育法２８条３項，５１条，７６条，同改正後の同法３７条４項，６２条，８２条），校務の一つである卒業式等の特別活動における国旗掲揚及び国歌斉唱の方法についても，当該権限の一環として，具体的な内容を伴う職務命令を発令する権限を有していると解され，そのような職務命令を発令するに当たり，教職員の意見，判断を徴求することが必要条件となるものではない。以上を本件に照らしてみると，高等学校における教育従事者である原告らについては，憲法２６条１項が生徒に対して保障する教育を受ける権利の実現の過程で，その教育を実施・実現する責務を負う教師についても，教育が人格的接触を通じての人の潜在的資質を引き出す創造的作用であるとの本質に由来するものとして，一定の限度ではあるが，憲法１３条，２３条及び２６条により保障される教育の自由を有するものであり，憲法２３条が学問の自由を保障していることの趣旨も参酌すべきものと考えられるものの，原告らの有する教育の自由とは，あくまでも憲法以下の現行法令の体系下における教育を実施するについて認められる権利であるといわなければならないのであり，原告らは，教師としての地位に基づいて学習指導要領の定めている国旗国歌条項に沿った教育指導を行うべき立場にあるといえる。このことに，本件通達が，前記のとおり学習指導要領の定めている国旗国歌条項に基づく卒業式等における国旗・国歌の指導をより一層改善，充実することを目的として発出されたものであると認められることを併せ考察すると，本件通達及び本件各職務命令によって原告らの教師の専門職上の自由を侵害されたということはできず，原告らは，本件各校長が本件通達を受けて発令した本件各職務命令に従うべき義務を負っているものというべきであるから，原告らの上記主張は理由がない。ウなお，教師は，教育活動を担う専門職として，学校行事を実施するに際しては，関係法令等を遵守し，学習指導要領の定める国旗国歌条項に沿った教育指導を行うべき立場にあるが，その範囲内においては，限られた一定の範囲であるとはいえ，教授の自由があるところ，本件通達は，卒業式等における国歌斉唱時の起立斉唱やピアノ伴奏を命じるだけでなく，国旗の掲揚位置や掲揚方法，国歌斉唱の方法，式次第の記載方法，会場設営等について相当程度具体的な内容を定めた実施指針（本件実施指針）を示し，これに沿った卒業式等の実施を命じているものであって，この限りにおいては教職員の裁量的行為が制限されているものである。しかしながら，学習指導要領は，儀式的行事について，「学校生活に有意義な変化や折り目を付け，厳粛で清新な気分を味わい，新しい生活の展開への動機付けとなるような活動を行うこと。」と規定しているところ，卒業式等は厳粛さが要求される儀式的行為であるから，その中では一定の形式に沿った実施が必要な部分があり，この観点からみて，本件実施指針が定める式典の形式が不相当なものとはいえない。特に，教育上の重要な節目となる卒業式等は，各教師が個別に担当する一般の教科と異なり，全校的な規模で執り行われる儀式的行事であって，その進行については，個々の教師がそれぞれの創意工夫に基づいて自由に児童・生徒を指導すればよいというものではなく，全校的に決定されたところに従って統一のとれた行動が教師に要請されるといわなければならない。児童・生徒に対する指導教育の効果を高めるという観点からも，教育上の行事にふさわしい秩序を確保して式典の円滑な進行を図ることが重要であり，そのためにも学校単位での統一的な意思決定とこれに準拠した活動が必要となる場面であるから，教職員は，自らが考える卒業式等の在り方いかんにかかわらず，儀式的行事として決定された内容の卒業式等の実施に協力し，学習指導要領及びその定めている国旗国歌条項に沿った教育指導を行うべき義務を負っているというべきである。そうである以上，本件通達（本件実施指針）において定められた内容の卒業式等が，原告らそれぞれが相当と考える卒業式等の実施方法と一致しないとしても，そのことが，原告らの教員としての専門職上の自由を侵害するということはできない。してみると，本件実施指針が定める式典の形式と原告ら教職員が考えているそれとが異なるものであるとしても，そのことから直ちに教職員の教育実践上の裁量を侵害するものということはできない。もっとも，本件実施指針に定められていないことについては，教職員や児童・生徒の自主的工夫の余地は何ら制限されておらず，弾力的な実施が可能であるということができる。エ以上によれば，本件通達及び本件各職務命令は，原告らの教師の専門職上の自由を侵害し，憲法１３条，２３条及び２６条に違反するものということはできない。
(4)本件通達及び本件各職務命令の国際条約違反の有無原告らは，本件通達及び本件各職務命令が，思想・良心の自由及び信教の自由を保障する自由権規約１８条に違反する旨，本件通達が，児童の意見表明権，表現の自由，思想・良心及び宗教の自由，教育への権利を保障する児童の権利に関する条約１２条，１３条１項，１４条１項，２８条，２９条に違反する旨主張する。


自由権規約１８条は，法規範として我が国内における直接適用が可能なものであるところ，同条の規定文言は，憲法１９条及び２０条の規定文言に比してより詳細かつ具体的なものとなっているが，両者の規定が設けられている趣旨及び人権として有する原理は相通じており，自由権規約１８条の規定が定める人権の保障内容は，その実質において憲法１９条及び２０条に規定する人権の保障内容と変わるところがないと考えられるところ，本件通達及び本件各職務命令が，憲法１９条及び２０条に違反するものということができないことは，前記(1)及び(2)における説示のとおりであるから，本件通達及び本件各職務命令が，自由権規約１８条に違反するものであるということはできない。この点，原告らは自由権規約１８条の解釈についての自由権規約委員会の一般的意見及び所見を指摘し，その内容に則した解釈を行うべきことも主張しているところ，勧告としての効力しか持たない一般的意見，及び個人通報の事案ごとに示され法的拘束力を持たないとされる所見が直ちに我が国の法令としての法的拘束力を持つものとはいえない。なお，これらの一般的意見及び所見については，自由権規約の解釈指針として斟酌することは望ましいと考えられるものであるが，原告らの指摘する一般的意見３４は，表現の自由に係る自由権規約１９条に関するもので，その該当箇所は，国旗やシンボルに敬意を払わない表現について法令等による不利益を課すことに対する懸念を示すものであり（theCommitteeexpresses   concernregardinglawsonsuch   mattersas,lese   majesty,desacato,disrespect   forauthority,disrespectforflags   andsymbols,defamation   ofthehead   ofstateandtheprotectionof   thehonourof   publicofficials,and   lawsshouldnotprovideformore   severepenaltiessolely   onthebasis   oftheidentityoftheperson   thatmayhave   beenimpugned.），また，指摘に係る所見は，公立学校に通学する条件として，起立・斉唱ではなく敬礼・斉唱を求めるなどするものであって，いずれも本件と前提とする状況ないし事案を同じくするものと考えられず，特に，一般的意見３４の「disrespectforflags   andsymbols」については，脚注が付されておらず，「laws」との関係付けがされていることを考慮すると，これをもって端的に本件事案のような事案を視野に入れたものと判断すべき根拠もないから，これらの一般的意見及び所見をもって，本件を規律する際に考慮すべき解釈の指針として直ちに採用することはできないものと解する。
また，児童の権利に関する条約は，児童の享有する権利について定めたものであり，原告らの指摘する各条項の定める権利享有主体も児童であると解されるから，原告らが，前記のとおり児童の権利に関する条約違反を主張することは，自己の法律上の利益に関係のない違法を理由とするものであるといわざるを得ないところ（行訴法１０条１項），この点を措くとしても，本件通達は，本件実施指針に定められていないことについて，教職員や児童・生徒の自主的工夫の余地を十分に残すものであり，本件通達（本件実施指針）に基づく国旗・国歌の指導が，原告らの主張する生徒の権利を侵害するものともいえない。
さらに，原告らが指摘するＩＬＯ・ユネスコの勧告は，条約のような法的拘束力を持つものでなく，その趣旨を前記(1)ないし(3)に論じた法体系の中で考慮すれば足りるものと解する。
以上によれば，本件通達及び本件各職務命令が，自由権規約及び児童の権利に関する条約に違反するということはできない。
(5)国家シンボルの強制そのものの違憲性の有無原告らは，本件各職務命令が，国民に対し，国旗・国歌が象徴する国家を尊重する旨の特定の態度を強制するということであるから違憲である旨主張する。
しかしながら，学校の式典における国歌斉唱時に国旗に向かって起立することやピアノ伴奏を命じる本件各職務命令は，前記(1)において説示したとおり，一般的，客観的に見て，儀式的行事における儀礼的所作に当たる行為を命じるものにすぎず，特定の思想を持つことを強制したり，これに反する思想を持つことを禁止したりするものではなく，特定の思想の有無について告白することを強要するものということもできない。この点，確かに，起立斉唱行為についていえば，教員が日常担当する教科等や日常従事する事務の内容それ自体には含まれず，一般的，客観的に見ても，国旗・国歌に対する儀式的行事における儀礼的所作に伴う敬意の表明の要素を含む行為であるということができるが，儀礼的行事における儀礼的所作に当たる行為を命ずるという限度を超えて，国旗・国歌が象徴する国家を尊重する態度を強制するものと解することはできない。
したがって，原告の前記主張は採用することができない。(6)本件通達の憲法９４条，地方自治法１４条１項違反の有無原告らは，本件通達が国旗国歌法及び学習指導要領の国旗国歌条項の範囲を超え，法令に違反し，しかも条例ですらない通達によって，原告ら教員に義務を課し権利を制限したものであるから，憲法９４条，地方自治法１４条１項に違反し，違憲・違法である旨主張する。
しかしながら，本件通達が，卒業式等における国歌斉唱時の起立斉唱等を原告ら教職員に対して直接義務付けるものとはいえず，この点において，原告らの前記主張は失当である。また，本件通達は，国旗国歌法に基づくものではなく，大綱的基準として法的拘束力を持ち，特別活動のうちの儀式的行事について「学校生活に有意義な変化や折り目を付け，厳粛で清新な気分を味わい，新しい生活の展開への動機付けとなるような活動を行うこと。」と定め，「入学式や卒業式などにおいては，その意義を踏まえ，国旗を掲揚するとともに，国歌を斉唱するよう指導するものとする。」と定める学習指導要領を受けて，地方公共団体の教育委員会に認められた地教行法２３条５号の権限に基づき，入学式や卒業式，あるいは周年行事などの学校生活の重要な節目において，学校生活に有意義な変化や折り目を付けるために儀式的行事を行い，これによって，児童・生徒が厳粛で清新な気分を味わい，それまでの学校生活を振り返るとともに新しい生活への出発の決意と希望の意識を高められるようにし，併せて国旗・国歌について学ぶことができるようにするという学習指導要領の定めている国旗国歌条項の趣旨を実現するため，これに適した場所的環境や式の進行を定めるものであり，学習指導要領の趣旨に沿って入学式・卒業式等を実施する上で必要かつ合理的なものとして，学校管理機関としての都教委がその権限を行使する「許容された目的」のもとに発せられているといえる。
以上に照らせば，本件通達は，国旗国歌法及び学習指導要領の国旗国歌条項の範囲を超え，法令に違反するものではなく，また，条例ではない通達によって原告ら教職員に義務を課し，権利を制限するものでもないから，本件通達の憲法９４条，地方自治法１４条１項違反をいう原告らの主張は失当である。


(7)学習指導要領の国旗国歌条項の法的拘束力の有無ア学習指導要領は，平成１９年法律第９６号による改正前の学校教育法４３条（同改正後の同法５２条），平成１９年文部科学省令第４０号による改正前の同法施行規則５７条の２（同改正後の同法施行規則８２条）に基づいて文部科学大臣が定めて公示したものであり，それが教育における機会均等の確保と全国的な一定水準の維持という目的のために必要かつ合理的な大綱的基準として是認することができるものは，法規としての性質を有し，遵守すべき基準として法的拘束力が認められるものと解される（昭和５１年大法廷判決参照）。
イこの点について国旗国歌条項をみるに，その制定趣旨については，国際化の進展に伴い，日本人としての自覚を養い，国を愛する心を育てるとともに，児童・生徒が，将来，国際社会において尊敬され，信頼される日本人として成長していくためには，国旗・国歌に対して一層正しい認識を持たせ，それらを尊重する態度を育てることは重要なことであり，卒業式等は，学校生活に有意義な変化や折り目を付け，厳粛かつ清新な雰囲気の中で，新しい生活の展開への動機付けを行い，学校，社会，国家など集団への所属感を深める上でよい機会となるものであるという意義を踏まえて定められたものと認められ（乙６１），全国一律の教育が施される必要のあるものを対象としたものであるということができ，国旗国歌法に反して，一方的な理論や観念を生徒に教え込むことを強制するものとはいえない。また，その文言も，「入学式や卒業式などにおいては，その意義を踏まえ，国旗を掲揚するとともに，国歌を斉唱するよう指導するものとする。」というものであり，卒業式等以外の場面における国旗・国歌の教育指導の内容又は方法を具体的に定めるものではなく，卒業式等の場面に関しても，国旗掲揚及び国歌斉唱による教育指導を定めるのみであることからすると，大綱的な基準を定めたものということができる。以上によれば，国旗国歌条項は，普通教育の内容及び方法について遵守すべき大綱的基準を定めるものとして，法的拘束力を有するものというべきである。そして，前述の点は，特別支援学校（平成１９年３月３１日以前における養護学校）の学習指導要領についても同様に解される。ウ以上によれば，学習指導要領の定めている国旗国歌条項は，普通教育の内容及び方法について遵守すべき大綱的基準として法的拘束力を有するものであり，その適正実施のための通達や職務命令の発出，発令根拠となるものということができる。
(8)本件通達及び本件各職務命令の教育基本法１６条１項違反の有無ア教育基本法１６条１項は，教育が不当な支配によってゆがめられることなく，専ら教育本来の目的に従って行われるべきことを示したものであり，地方公共団体の教育行政機関の法令に基づく行為にも適用があると解される。また，同項は，教育行政の目標を教育の目的の遂行に必要な諸条件の整備確立に置き，そのための措置を講ずるに当たっては，教育の自主性尊重の見地から，これに対する不当な支配となることのないようにすべき旨の限定を付したものであり，教育に対する行政権力の不当，不要の介入は排除されるべきであるとしても，許容される目的のために必要かつ合理的と認められるものは，教育の内容及び方法に関するものであっても，必ずしも同項の禁止するところではないものと解するのが相当である（昭和５１年大法廷判決参照）。
国の教育行政機関が法律の授権に基づいて義務教育に属する普通教育の内容及び方法について遵守すべき基準を設定する場合には，子どもの教育が，教師と子どもとの間の直接の人格的接触を通じ，子どもの個性に応じて弾力的に行われなければならず，そこに教師の自由な創意と工夫の余地が要請されることのほか，教育に関する地方自治の原則（地教行法２３条，３２条，４３条）を考慮し，教育における機会均等の確保と全国的な一定の水準の維持という目的のために必要かつ合理的と認められる大綱的なそれにとどめられるべきものと解されるが，地方公共団体が設置する教育委員会が教育の内容及び方法について遵守すべき基準を設定する場合には，国の教育行政機関の設けた基準の範囲内でより具体的に国の実施指針の実現を図るという地方公共団体の教育委員会の機能を考慮すれば，その管理権（地教行法２３条５号）に基づき，公立学校の教育課程，学習指導，生徒指導等に関して基準を設定し，一般的な指示を与え，指導，助言を行うとともに，特に必要な場合には具体的な命令を発出することもできると解するのが相当である（昭和５１年大法廷判決参照）。
イ前記前提となる事実(3)によれば，都教委は，平成９年及び平成１０年当時，都立高等学校等における国旗掲揚及び国歌斉唱の実施率が全国の公立高等学校の中で１番目ないし２番目に低かったことから，都立高等学校長に対し，学習指導要領に基づいた国旗・国歌の指導を行うよう指導，助言することとし，同年１１月に平成１０年実施指針を添付した通知を発出し，平成１１年６月に都立学校等卒業式・入学式対策本部を設置し，同年１０月には平成１０年実施指針に基づき卒業式等を実施することを命ずる平成１１年通達を発出するなどしたこと，その結果として平成１２年度卒業式から国旗掲揚及び国歌斉唱の実施率は１００パーセントとなったものの，国旗を掲揚した三脚を舞台袖の見えないところに置いたり，国歌斉唱時に教員が起立しないなどの実態があったこと，都教委は，このような実態を踏まえ，平成１４年１１月には平成１１年通達に基づいて一層の改善を図るよう依頼する通知を発出するなどして指導を継続したが，平成１４年度卒業式及び平成１５年度入学式における国旗掲揚の方法等についての調査結果は，平成１０年実施指針で定められた方針どおりに国旗掲揚等を行った都立学校は全体の半分にも満たないものであり，また，国歌斉唱時に起立をしない教員がいるなどの実態がなおあったこと，都教委は，平成１５年６月に対策本部を設置し，卒業式等の適正実施について検討した結果をとりまとめ，以上の課題を解決するためには各学校で国旗掲揚及び国歌斉唱の実施についてより一層の改善，充実を図る必要があるとして，同年１０月２３日，校長に対し，本件通達を発出したものであることが認められる。


本件通達の発出に至る前記経緯によれば，本件通達は，学習指導要領の定めている国旗国歌条項に基づく卒業式等における国旗・国歌の指導をより一層改善，充実することを目的として発出されたものと認められる。そして，国旗国歌条項に基づく国旗・国歌の指導とは，国旗・国歌の意義を理解させ，他国の国民と相互にそれらを尊重する態度を育てることであるから，上記目的は，国際社会における主権国家の構成員として成長することが期待される児童・生徒の教育目的として許容される範囲内のものということができる。また，本件通達の発出以前の卒業式等における国旗掲揚及び国歌斉唱の実施状況並びに実態に照らすと，本件通達を発出する必要性も認められ，また，校長を通じて平成１０年実施指針の徹底を指導したにもかかわらず，これが徹底されていない実態が広く見られたことに照らせば，これを実現するために，卒業式等における国旗掲揚及び国歌斉唱の実施方法等も定めた通達により具体的な命令を発することが特に必要であったという事情も認めることができる。さらに，国旗掲揚及び国歌斉唱によって国旗・国歌を尊重する態度を育てることが求められている卒業式等の学校行事において，児童・生徒に範を示すべき立場にある教職員らに対して儀式的行事における儀礼的所作として国歌斉唱時に起立を求めることについては，卒業式等における国旗・国歌に関する教育指導の方法として合理性を認め得るものであるから，本件通達の内容は合理的なものといえる。
ウ以上によれば，本件通達の目的は許容されるものであって，その内容は，当該目的のために必要かつ合理的なものであるということができる。エところで，原告らは，本件通達について，愛国主義的又は全体主義的な教育を行うことを目的とする旨主張するが，本件通達が，学習指導要領の定めている国旗国歌条項に基づき卒業式等における国旗・国歌の指導をより一層改善，充実すること以上に，愛国主義的又は全体主義的な教育を行うことを目的として発出されたものであると認めるべき証拠はなく，原告らの上記主張は採用することができない。
また，原告らは，本件通達について，全国的一定水準としての国旗国歌条項よりも個別具体的な指示を出す必要性はない旨主張するが，国旗・国歌の教育指導の実態は，地域等によって異なり得るものであり，当該実態に応じて，国旗・国歌の指導をより一層改善，充実しようとすることは，地方公共団体の教育委員会としての機能・責務を果たすものということができ，本件通達を発出する必要性が認められることは，前述のとおりであるから，原告らの上記主張は採用できない。
さらに，原告らは，本件通達及び本件各職務命令が，卒業式等の実施方法に関する学校の裁量を奪い，創造的かつ弾力的な教育活動の余地や学校ごとの特殊性を反映した個別化の余地を十分に残したものとなっていないほか，制裁を伴う方法によって教育内容を事前に決定するものであり，内容介入の深さと強制の程度にかんがみれば，教育基本法１６条１項の「不当な支配」に該当する旨主張するが，本件通達（本件実施指針）が定めている内容は前記前提となる事実(2)イに掲記したとおりであり，これに定められていないことについては，教職員や児童・生徒の自主的工夫の余地があることや，前述のとおり，学習指導要領の定めている国旗国歌条項に沿った教育指導を行うべき立場にある教職員に対して起立斉唱等を求めることには必要性及び合理性が認められるものであり，地方公務員である教職員は，そのような起立斉唱等を命じる職務命令に従わなければならない（地公法３２条）ことからすると，採用することができない。オしたがって，本件通達及び本件各職務命令は，教育基本法１６条１項の禁止する「不当な支配」に該当するものとはいえない。(9)本件通達及び本件各職務命令の平成１９年６月２７日法律第９６号による改正前の学校教育法４２条（同改正後の同法５１条）違反の有無原告らは，本件通達及び本件各職務命令が，高等学校の教育の目標を定める平成１９年６月２７日法律第９５号による改正前の学校教育法４２条３号（同改正後の同法５１条３号）に違反する旨主張する。しかしながら，本件通達及び本件各職務命令は，卒業式等の式典における国旗・国歌の指導が，日本人としての自覚を養い，国を愛する心を育てるとともに，児童・生徒が将来，国際社会において尊敬され，信頼される日本人として成長していくために，国旗・国歌に対する正しい認識を持たせ，それを尊重する態度を育てることを目的とするものであり，これが児童・生徒の学ぶべき普遍的・基礎的な事項であることから，卒業式等の式典における国旗・国歌の指導に限り，一定の内容を規律するものであって，前記条項に規定された「社会について，広く深い理解と健全な批判力を養い，個性の確立に努めること。」（改正後の「個性の確立に努めるとともに，社会について，広く深い理解と健全な批判力を養い，社会の発展に寄与する態度を養うこと。」）との高等学校における教育目標に反するものとはいえない。これに反する原告らの主張は，採用することができない。
(10)本件通達の地方自治法１４条２項，２条１６項，２条２項違反の有無ア地方自治法１４条２項は，「普通地方公共団体は，義務を課し，又は権利を制限するには，法令に定めがある場合を除くほか，条例によらなければならない。」と規定しているところ，本件通達は，一般的，客観的に見て式典における慣例上の儀礼的な所作としての性質を有し，かつこのように外部から認識されるものとしての卒業式等における国歌斉唱の際の起立斉唱やピアノ伴奏について定めるものであり，原告らの有する世界観を否定することと不可分に結びつくものとはいえず，人の権利の規制にかかわる内容を有するものとはいえないから，同条項に違反するものとはいえない。
イ地方自治法２条１６項は，地方公共団体は，法令に違反してその事務を処理してはならない旨を定めているところ，本件通達が，地教行法２３条５号所定の管理権限に基づいて，学習指導要領の国旗国歌条項を具体化したものであり，国旗国歌法，学習指導要領の国旗国歌条項，憲法９４条，地方自治法１４条１項，２項に違反するものでないことは前述のとおりであるから，本件通達が同法２条１６項に違反するものとはいえない。ウ地方自治法２条２項は，普通地方公共団体は，地域における事務及びその他の事務で法律又はこれに基づく政令により処理することとされるものを処理する旨規定しているところ，地教行法２３条５号に照らして，学習指導要領における国旗国歌条項の指導が普通地方公共団体の事務に含まれることは明らかであり，本件通達の地方自治法２条２項違反をいう原告らの主張は採用することができない。


(11)本件不起立等の地公法３２条，３３条違反の有無ア校長は，校務をつかさどり，所属職員を監督する権限を有する者であるところ（平成１９年法律第９６号による改正前の学校教育法２８条３項，５１条，７６条，同改正後の同法３７条４項，６２条，８２条），校長がつかさどる校務については，特段の限定はされておらず，当該学校自体及び当該学校の所属職員が処理している仕事の全てが含まれるものと解される。そうすると，校長は，前記内容の校務を遂行するための監督権限の発動として，所属職員に対し，職務命令を発令する権限を有しており，校務の一つである卒業式等における国旗掲揚及び国歌斉唱の方法についても，当該権限の一環として，具体的な内容を伴う職務命令を発令する権限を有しているものと解され，本件各校長は，同権限に基づいて，本件各職務命令を正当に発令したものと認められる。他方，本件各職務命令が憲法１９条，２０条に違反し，教育基本法１６条１項が禁止する「不当な支配」に当たるなど，重大かつ明白な瑕疵のある無効なものであると解すべき理由はなく，他に本件各職務命令の効力を否定すべき理由は認められない。以上によれば，本件各職務命令は有効なものであるというべきであるから，本件各職務命令に反する原告らの本件不起立等が，上司の職務上の命令違反に該当し，地公法３２条違反を構成することは明らかである。これに反する原告らの主張は，独自の見解を述べるものであって，採用することができない。
イ原告らは，地方公務員として職務命令に従う義務を負い，かつ，生徒の範となるべき都立学校の教職員であって，学習指導要領の定めている国旗国歌条項に沿った教育指導を行うべき立場にあるにもかかわらず，児童・生徒や保護者等の参列する卒業式等において，適法であると認められる本件各職務命令に違反して本件不起立等に及んだものである以上，本件不起立等が，教職員の職の信用を傷つけ，教職員全体の不名誉となる行為に該当するものとして，地公法３３条違反を構成することは明らかである。この点，本件各職務命令に関する様々な見解が存在する旨の事情や，卒業式等の式典において，進行の混乱を招く等の事態が存在しなかった旨の事情を前提としても，適法な本件各職務命令に公然と違反したこと自体について，教職員の信用を傷つけ，教職員全体の不名誉となる行為であると解すべきことに変わりはなく，前述の理が前記の事情によって左右されるものとはいえない。
ウ以上によれば，原告らの本件不起立等は，地公法３２条，３３条に違反するものであることが明らかである。
(12)本件各処分の手続的違法の有無
原告らは，本件各処分の前提としての告知及び聴聞の機会が奪われたり，不十分であったりしたなどとして，本件各処分の手続的違法を主張する。しかしながら，地方公務員の懲戒処分に際して聴聞又は弁明の機会の付与は法律上要求されておらず（行政手続法３条１項９号），地方公務員である原告らについて，本件各処分を受けるについて事前の聴聞又は弁明の機会がなかったとしても，そのこと自体から直ちに本件各処分の手続に重大な違法があるということはできないところ，前記前提となる事実(5)によれば，原告らは，本件各処分に先立ち，少なくとも都教委による事情聴取の機会を付与されていたものと認められる。原告らは，弁護士の立会いを拒否されたことから，具体的な事情説明には至らなかった者が含まれている旨主張するが，事情聴取に当たって，弁護士の立会いを求める権利が被聴取者に保障されているわけではなく，原告らが弁護士の立会いを許容されない限り事情聴取を受けることができないことについて客観的合理的な理由があったことをうかがわせる事情もないから，上記の点をもって，告知・聴聞の機会を奪われ，あるいはこれらの機会が不十分であったなどと認めるべき事情はなく，本件各処分の手続上の違法があるということはできない。
なお，原告らは，本件各処分が極めて短期間のうちに画一的になされたものである旨等を主張するが，本件各処分は，いずれも教職員懲戒分限審査委員会に対する諮問，同委員会による答申，都教委における決定という一連の手続を経て発令されていることが認められることに，本件不起立等を外形的に現れるところにおいてみればそれ自体単純かつ類型的な行為であることも併せ考えれば，原告指摘の点において，本件各処分の手続的違法性を疑わせる事情が存在するとはいえない。
以上によれば，本件各処分について，手続的違法がある旨の原告らの主張は採用することができない。
(13)本件各処分について処分をすること自体の裁量権の逸脱・濫用の有無ア地方公務員に対する懲戒処分は，地方公務員としてふさわしくない非行がある場合に，その責任を確認し，地方公務員関係の秩序を維持するために科せられる制裁である。このような懲戒制度の趣旨に照らすと，地方公務員に地公法所定の懲戒事由がある場合に，懲戒処分を行うかどうか，懲戒処分を行うときにいかなる処分を選ぶかは，平素から事情に通暁し，職員の指揮監督にあたる懲戒権者の裁量に任されていると解される。そうすると，裁判所が懲戒処分の適否を審査するに当たっては，懲戒権者と同一の立場に立って懲戒処分をすべきであったかどうか又はいかなる処分を選択すべきであったかについて判断し，その結果と懲戒処分とを比較してその軽重を論ずべきものではなく，懲戒権者の裁量権の行使に基づく処分が社会通念上著しく妥当を欠き，裁量権の範囲を逸脱してこれを濫用したと認められる場合に限り，違法であると判断すべきである（最高裁判所昭和４７年（行ツ）第５２号同５２年１２月２０日第三小法廷判決・民集３１巻７号１１０１頁，最高裁判所昭和５９年（行ツ）第４６号平成２年１月１８日第一小法廷判決・民集４４巻１号１頁参照）。


イ原告らは，本件不起立等に対して懲戒処分をもって臨むことは，裁量権の逸脱・濫用に当たるとし，その具体的な理由として，まず，本件各処分の前提となる本件通達及び本件各職務命令が国家主義的価値観に基づく国旗・国歌への敬意の表明，国旗・国歌の尊重を個人の思想・良心の自由に優先させるという特異な教育観の強制に出るものである旨主張する。しかしながら，本件通達及び本件各職務命令やこれらを前提とする本件各処分がそのような目的を持つものとは認められず，適法なものというべきことは既に前記(8)において説示したとおりである。そうすると，本件不起立等は，地方公務員として職務命令に従う義務を負うとともに，学習指導要領の定めている国旗国歌条項に沿った教育指導を行うべき立場にあり，生徒の範ともなるべき都立学校の教職員によって，児童・生徒や保護者等の参列する卒業式等において，適法であると認められる本件各職務命令に違反してなされたものであるといわなければならず，その影響として，生徒に対する適切な指導が妨げられていることにも徴すると，本件不起立等をもって軽微な非違行為であるということはできないから，原告らが本件不起立等を行った動機の真摯性の程度，本件不起立等により卒業式等の進行に影響がなかったことを踏まえてもなお，その非違性が軽いものと評価することはできない。
また，原告らが主張する昇給延伸や勤勉手当の削減等，定年退職後に嘱託を希望しても採用されないなどの経済的不利益を受け得ることについては，本件各処分自体が予定し，また，本件各処分自体によって直接に生じる経済的不利益ではなく，上記の昇給等や再雇用は，これらを定める給与制度や人事制度等において，懲戒処分を受けていないこと，勤務成績が良好であることなどを要件としていることによって生じるものであるから，これらの経済的不利益をもって，本件各処分自体の適法性ないし相当性を直接左右する事情に当たるものとはいえないというべきである。さらに，原告らは，本件各処分における目的の不当性や代替手段の不検討等，諸々の事情を挙げて，本件各処分の裁量権の逸脱・濫用を主張するが，前述したところの本件通達の発出経緯，本件通達の内容，本件各職務命令の内容等に照らせば，本件各職務命令違反による本件各処分が，原告らの主張する特異な教育観の強制を目的とするとか，原告らの教育公務員としての地位を前提として，職務遂行義務を免除する旨の代替装置を講ずべきであったなどの事情を認めることはできず，原告らの主張は採用することができない。


以上によれば，都教委が原告らに対して行った本件各処分が，懲戒処分を行ったことにつき裁量権を逸脱又は濫用したものということはできない。そうすると，本件原告らのうち，後記(14)において検討する減給処分以上の懲戒処分を受けた原告Ｐ１ら２６名を除いた原告ら２４名及び原告Ｐ２５についてされた各戒告処分は適法なものと認められる。(14)本件各処分における処分量定に関する裁量権の逸脱・濫用の有無ア公務員に対する懲戒処分については，懲戒権者は，諸般の事情を考慮して，懲戒処分をすべきかどうか，また，懲戒処分をする場合にいかなる処分を選択すべきかを決定する裁量権を有しているところ，その判断は，それが社会観念上著しく妥当を欠いて裁量権の範囲を逸脱し，又はこれを濫用したと認められる場合には，違法となるものと解される。そして，都立学校の式典の国歌斉唱時における不起立等に対する懲戒処分として，都教委において戒告を超えてより重い減給以上の処分を選択することについては，事案の性質等を踏まえた慎重な考慮が必要となる（戒告，減給，停職等の懲戒処分を行う上での懲戒事由は，いずれの処分についても地公法２９条１項が規定する３つの非違行為となる事由で共通しており，該当事由にかかわる諸般の事情（以下「情状事実」という。）の軽重により懲戒処分の種類が量定される〔甲Ｄ５１，５３〕。）。すなわち，減給処分は，処分それ自体によって教職員の法的地位に一定の期間における本給の一部の不支給という直接の給与上の不利益が及び，将来の昇給等にも相応の影響が及ぶ上，本件通達を踏まえて毎年度２回以上の卒業式や入学式等の式典のたびに懲戒処分が累積して加重されると短期間で反復継続的に不利益が拡大していくこと等を勘案すると，上記のような事案の性質等を踏まえた慎重な考慮の下で不起立行為等に対する懲戒において戒告を超えて減給の処分を選択することが許容されるのは，過去の非違行為による懲戒処分等の処分歴や不起立行為等の前後における態度等（以下，併せて「過去の処分歴等」という。）にかんがみ，学校の規律や秩序の保持等の必要性と処分による不利益の内容との権衡の観点から当該処分を選択することの相当性を基礎付ける具体的な事情が認められる場合であることを要すると解すべきである。そして，不起立行為等に対する懲戒において減給処分を選択することについて，上記の相当性を基礎付ける具体的な事情が認められるためには，例えば過去の１回の卒業式等における不起立行為等による懲戒処分の処分歴がある場合に，これのみをもって直ちにその相当性を基礎付けるには足りず，上記の場合に比べて過去の処分歴に係る非違行為がその内容や頻度等において規律や秩序を害する程度の相応に大きいものであるなど，過去の処分歴等が減給処分による不利益の内容との権衡を勘案してもなお規律や秩序の保持等の必要性の高さを十分に基礎付けるものであることを要するというべきである（最高裁判所平成２３年（行ツ）第２６３号・同年（行ヒ）第２９４号同２４年１月１６日第一小法廷判決・裁判集民事２３９号２５３頁参照）。また，同様の考慮から，不起立行為等に対する懲戒において停職処分を選択することについて，前記相当性を基礎付ける具体的な事情が認められるためには，例えば過去の一，二年度に数回の卒業式等における不起立行為による懲戒処分の処分歴がある場合に，これのみをもって直ちにその相当性を基礎付けるには足りず，前記の場合に比べて過去の処分歴に係る非違行為がその内容や頻度等において規律や秩序を害する程度の相応に大きいものであるなど，過去の処分歴等が停職処分による不利益の内容との権衡を勘案してもなお規律や秩序の保持等の必要性の高さを十分に基礎付けるものであることを要するというべきである（最高裁判所平成２３年（行ツ）第２４２号・同年（行ヒ）第２６５号同２４年１月１６日第一小法廷判決・裁判集民事２３９号１頁参照）。イ被告は，上記アの基準に即するものとして，減給以上の懲戒処分を選択することの相当性を基礎付ける具体的事情として，前記第３の２(14)のとおり主張するところ，原告らは，この点に関して，本件各処分に係る「処分説明書」（甲Ｄ１の１，甲Ｄ２の１から３まで，甲Ｄ３から２７までの各１，甲Ｄ２８の１・２，甲Ｄ２９から４１までの各１，甲Ｄ４２の１・２，甲Ｄ４３から４７までの各１，甲Ｄ４８の１から３まで，甲Ｄ４９及び５０の各１）には処分の理由として当該処分の対象となった本件不起立等についての記載しかなく，懲戒処分を受ける職員の防御権の保障の観点等にかんがみて，本件の処分取消訴訟の審理対象となる処分の事由は同書面に記載されている処分の事由に限定されるべきことを主張する。しかしながら，懲戒処分は，前記のとおり裁量性のある処分であり，懲戒事由に当たる非違行為を認定した上で，これにかかわる懲戒事由に該当すると認められる行為の原因，動機，性質，態様，結果，影響等のほか，当該公務員の上記行為の前後における態度，懲戒処分等の処分歴，選択する処分の他の公務員及び社会に与える影響等の諸般の情状事実も加味考慮してされるものであるところ（最高裁判所昭和４７年（行ツ）第５２号同５２年１２月２０日第三小法廷判決・民集３１巻７号１１０１頁），この情状事実については，処分説明書に必ずしも記載しなければならないものではなく，訴訟の段階で処分説明書に記載のない情状事実を主張することも許される（最高裁判所昭和５３年（行ツ）第１号同５９年１２月１８日第三小法廷判決・労働判例４４３号１６頁）。したがって，取消訴訟において，処分行政庁が処分説明書に記載されていない事実を追加主張した場合，一般的には，これにより懲戒事由の存在を認めることはできないが，これを情状事実として考慮することは可能というべきである。なお，懲戒処分は，秩序違反行為を理由として一種の秩序罰を科するものであるから，具体的な懲戒処分の適否は，その理由とされた非違行為との関係において判断されるべきものであり，したがって，懲戒処分当時に使用者が認識していなかった非違行為は，特段の事情のない限り，当該懲戒処分の理由とされたものではないことが明らかであり，そのような非違行為の存在をもって当該懲戒処分の有効性を根拠付けることはできない。しかしながら，処分権者が懲戒処分当時に当該非違行為の存在を認識していれば，それが被処分者に対し告知されることまでは必ずしも要しないというべきであり，原告らの主張は採用することができない。


ウ以下，上記ア，イにおいて説示した判断基準に従って，被告が前記第３の２(14)において主張する減給以上の懲戒処分を選択することの相当性を基礎付ける具体的事情について検討を加えることとする。(ア)本件原告らのうち，減給処分以上の処分を受けた原告Ｐ１ら２６名について，被告は，減給処分以上の懲戒処分を選択することの相当性を基礎付ける具体的事情として，戒告処分後の再発防止研修における態度，職務命令をめぐる管理職との確執，不起立行為等に対する処分において校長の事実確認や都教委の事情聴取を拒否するなどの非協力的態度等が存在していたことを主張し，その主張に沿う事実が認められる（乙Ｃ２の１から３まで・７から２０まで，乙Ｃ６，１３，１４及び１６の各１から１１まで，乙Ｃ２２の１から１２まで，乙Ｃ２３及び２４の各１から１１まで，乙Ｃ２５の１から１６まで，乙Ｃ２６及び２７の各１から１１まで，乙Ｃ２８の１０から３０まで・３２から３９まで・４２から４５まで，乙Ｃ３０の１から１７まで，乙Ｃ３１の１から１１まで，乙Ｃ３２の１から１８まで，乙Ｃ３４の１から１２まで，乙Ｃ３８の１から１７まで，乙Ｃ４０の１から１１まで，乙Ｃ４２の１から１８まで，乙Ｃ４３の１から１１まで・１５から１８まで，乙Ｃ４４の１から１１まで，乙Ｃ４５の１から１７まで，乙Ｃ４６及び４７の各１から１１まで，乙Ｃ４８の１から１７まで，乙Ｃ５０の１から１６まで，弁論の全趣旨）。
しかしながら，被告が指摘する原告らの再発防止研修における態度等は，懲戒事由となった本件不起立等の行為と同じ原告らの本件各職務命令に対する否定的な考え方や思いを基盤とする一連の言動と捉えられるのであり，そのような態度の中核部分として懲戒事由とされた本件不起立等の態様も，式典を物理的，積極的に妨害するような特別の要素はなく，消極的な職務命令拒否の範囲にとどまるものにすぎないことや，被告の指摘するこれらの事情が，本件各処分の理由となった本件不起立等と相まって，少なくとも本件において，学校の規律や秩序を害する程度を相応に拡大ないし深刻化させるようなものとなることを認めるべき証拠も存在しないこと，さらに，戒告処分と減給処分以上の処分との違いによって原告らに及ぼす不利益の程度の差の大きさを併せ考慮すると，被告が主張するこれらの事情が存在することのみをもっては，本件原告らのうち，減給以上の処分を受けた原告Ｐ１ら２６名について，減給以上の懲戒処分を選択することが相当であると認めるには足りないというべきである。
(イ)被告は，原告Ｐ９，同Ｐ１５及び同Ｐ２０につき，上記(ア)に加えるべき減給以上の懲戒処分を選択することの相当性を基礎付ける具体的事情として，これらの原告らが，卒業式直前の授業等で生徒に内心の自由についての説明を行うなどし，このことで「指導部長厳重注意」を受けたことを主張し，その主張に沿う事実が認められる（乙Ｃ２５の５から９まで，乙Ｃ３２の５，乙Ｃ４３の１２から１５まで，乙Ｃ５３，５４，弁論の全趣旨）。しかしながら，これらの事情をもってしても，減給以上の懲戒処分を選択することが相当であると認めるには足りないというべきである。
また，被告は，原告Ｐ１につき，卒業式における来賓としての挨拶が不適切として「校長指導」を受けたことをもって，上記(ア)に加えるべき減給以上の懲戒処分を選択することの相当性を基礎付ける具体的事情として主張し，その主張に沿う事実が認められる（乙Ｃ２の４から６まで，弁論の全趣旨）。しかしながら，その挨拶の発言は原告Ｐ１も当事者の地位にある起立斉唱に関する施策をめぐる対立の一端を持ち込むかのような印象を与えかねないものであり，その意味で卒業式という式典では不適切なものと見ることが不合理ではないが，それ以上には，前記同様，生徒に対して積極的に不起立を指導するなどしたものでもなく，学校の規律や秩序を特段に害するものとはいえない。
(ウ)被告は，原告Ｐ１１につき，同原告の不起立行為が生徒に対する明らかな影響を与えているとし，この事情をもって，減給以上の懲戒処分を選択することの相当性を基礎付ける具体的事情であるとする。しかしながら，被告において指摘する原告Ｐ１１が平成１６年度入学式の後に生徒に対してした言動は，生徒に対して積極的に不起立等を指導するなどするものではなく，他に生徒に対する積極的な不起立等の指導をしたと目される言動もなく，あるいは原告Ｐ１１の言動による結果として式典の進行が妨害されるなどの事態が発生した旨の証拠は存在しない。また，被告は，同原告の学年集会における発言を取り上げ，前記相当性を基礎付ける具体的事情であるとするが，当該発言をもって，学校の規律や秩序を相当程度害するものと認めるべき証拠もない。(エ)被告は，原告Ｐ２２につき，再発防止研修時の強制反対，日の丸・君が代という内容が書かれたＴシャツ着用による戒告処分歴を挙げ，同処分歴をもって前記(ア)に加えるべき前記相当性を基礎付ける具体的事情であると主張し，その主張に沿う事実として，原告Ｐ２２が，再発防止研修時に当該Ｔシャツを着用することによって，再発防止研修の受講を含めた処置について抗議の意を示していることが認められ（乙Ｃ４５の１から６まで，弁論の全趣旨），再発防止研修の実効性が上がっていないことがうかがわれるが，それ以上に再発防止研修の進行自体が具体的に妨害された旨の事情までは認められず，当該Ｔシャツ着用とこれに対する戒告処分歴をもって，前記相当性を基礎付ける具体的な事情に当たるものとはいえない。


(オ)被告は，原告Ｐ１２につき，平成１２年度の卒業式に「日の丸・君が代強制反対」と書いたゼッケンを着用して出席し，平成１３年度の入学式に「日の丸君が代    やめてください」と書かれたブラウスを着用して出席し，同年度の卒業式に両胸の部分にそれぞれ「１９条９条」と記載されたブラウスを着用して出席したという行動歴があること，その後，平成１４年度入学式において，縦約１０センチメートル，横約１５センチメートルの長方形の黒枠の中央部に塗りつぶした赤い丸を描いた絵柄に向かって左上から右下方向に黒色の斜線を入れた模様が右胸部分に，直径約２０センチメートルのハートの絵柄に鎖を重ねた模様が背中側部分にそれぞれ描かれた白無地のブラウスの上に上着を着用するよう口頭で職務命令を受けたが，これに反して鳩やハート等の図柄が描かれていたブラウスの上に上着を着用することなく入学式に臨み，平成１４年１１月６日付けで戒告処分を受けたこと，平成１５年度卒業式における国歌斉唱時の不起立により，平成１６年４月６日付けで減給１０分の１・１月，平成１６年度卒業式における国歌斉唱時の不起立により，平成１７年３月３１日付けで減給１０分の１・６月の各処分を受けたこと，本件における停職１月の処分の期間中，「校門出勤闘争」と称して東京都立Ｐ４５養護学校の校門前で，支援者らとともに「君が代強制反対」等と記載した表示を掲げるとともに，職員や保護者らにチラシを配布するなどしたことをもって，前記(ア)に加えるべき前記相当性を基礎付ける具体的事情として主張し，その主張に沿う事実が認められる（乙Ｃ２８の１から９まで・３１・４０・４１）。
しかしながら，これらの経緯及び懲戒処分歴に照らしても，同原告に対し，不利益の大きい停職処分の選択を基礎付けるまでの学校の規律，秩序に対する妨害行為が存在したものとはいえず，これらの事情をもってしても，停職処分の選択を基礎付けるまでの具体的事情があるとはいえない。
(カ)減給処分以上の処分を受けた原告Ｐ１ら２６名は，学校の式典における国歌斉唱時の不起立等につき，都教委の機械的累積加重処分の方針によってかかる処分を受けているところ，上記原告らの減給処分以上の本件各処分のうち，以下の懲戒処分については，前記前提となる事実(5)（別紙５「処分歴一覧表」）記載のとおり，減給処分以上の処分を受けた原告らに対する本件各処   分の後に確定判決によりその処分が取り消されていることからも明らかなように，当該各処分がされた際になすべき情状事実としての評価・判断を誤っていたものというべきである（なお，処分後に生じた事情により処分時に存在した法律関係ないし法律状態が遡及的に消滅した場合において，裁判所が変動後の事実状態に基づいて事実の変動前に行われた処分を取り消す判断を行うのは，抗告訴訟が行政処分に対する事後審査の制度であるという抗告訴訟の本質に反することから，ここでは，以下の各処分の取消しによって，機械的累積加重処分の方針の前提が遡及的に失われたことを問題としているものではなく，都教委において，本件各処分をするに当たって考慮された先行する懲戒処分の情状の軽重についての評価・判断を誤っていたというべきことを指摘するものである。）。
①原告Ｐ１２に対する平成１６年４月６日付け減給１０分の１・１
月の処分
②原告Ｐ１２に対する平成１７年３月３１日付け減給１０分の１・６
月の処分
③原告Ｐ１３に対する平成１８年３月３１日付け減給１０分の１・１
月の処分
④原告Ｐ１５に対する平成１８年３月３１日付け減給１０分の１・１
月の処分
⑤原告Ｐ１７に対する平成１７年５月２７日付け減給１０分の１・１
月の処分
⑥原告Ｐ２０に対する平成１７年３月３１日付け減給１０分の１・１
月の処分
⑦原告Ｐ２６に対する平成１８年５月２６日付け減給１０分の１・１
月の処分
(キ)これらの事情を総合考慮しても，本件原告らに対する本件各処分のうち，減給処分以上の処分を内容とする懲戒処分については，当該処分によって課される不利益との権衡にかんがみると，当該処分を選択することについての相当性を基礎付ける具体的事情は認めることができないのであって，処分量定に関する裁量権の逸脱・濫用の違法があるというべきであって，取消しを免れない。
エところで，原告らは，本件規則改訂により，戒告処分に伴う昇給及び勤勉手当に係る不利益の程度が，本件規則改訂前における減給処分に伴うこれらの不利益の程度よりも大きなものとなり，当該事情にかんがみれば，本件規則改訂後の本件各処分においては，戒告処分も含めて裁量権の逸脱・濫用が認められるべき旨主張する。
確かに，本件規則改訂前は，戒告・減給処分を受けた者については，昇給を三月延伸するとされていたところ，本件規則改訂後においては，昇給が毎年１回４月のみとされ，その際，通常に勤務していれば四号給昇給のところ，戒告・減給処分を受けた場合には二号給減となったために二号給しか昇給せず，昇給幅が半分になる結果として，昇給の六月延伸と同様の状態となったこと，また，本件規則改訂前は，戒告処分を受けた者については勤勉手当１０パーセント減額，減給処分を受けた者については勤勉手当１５パーセント減額とされていたが，本件規則改訂により，戒告処分を受けた者については勤勉手当２０パーセント減額，減給処分を受けた者については勤勉手当３５パーセント減額とされたこと，その結果，本件規則改訂後においては，戒告処分により，昇給及び勤勉手当について，本件規則改訂前に減給処分を受けた場合よりも大きな不利益を受けていることが認められる（甲Ｃ５１，５２，甲Ｄ５８）。


しかしながら，これらの昇給及び勤勉手当の不利益は，戒告処分自体による不利益ではなく，昇給及び勤勉手当について定めた規則上の取扱いによるものであり，当該事情が，戒告処分の選択に係る都教委の裁量権の逸脱・濫用を基礎付けるものとはいえないことは，本件規則改訂前と同様であり，これに反する原告らの前記主張は採用することができない。(15)原告らの国家賠償法１条１項に基づく慰謝料等請求権の有無原告らは，違法な本件各処分を受けたことにより精神的苦痛を被ったとして，これに対する国家賠償法１条１項に基づく慰謝料の支払を求めている。しかしながら，本件各処分のうち，戒告処分については，前述のとおりこれを違法であると認めることはできない。また，減給処分以上の本件各処分については，前述のとおり，処分量定について裁量権の逸脱・濫用の違法があり，取り消されるべきものと認められるが，前記認定のとおり，本件通達及び本件各職務命令が違法とはいえないこと，都教委は，処分量定に関する機械的累積加重処分の方針に従って減給以上の各処分をしたものであるところ，処分量定の加重を定めた上記方針自体が不当なものとはいえないこと，前記(14)イ(カ)のとおり被告の機械的累積加重処分の方針の基礎となった過去の懲戒処分が実際に取り消され，それらについての処分量定に係る評価・判断に問題のあることを確実に認識したのは本件各処分のされた後であると考えられること等からすれば，減給処分以上の本件各処分を行った時点において，都教委がこれらの本件各処分を選択したことについて，職務上尽くすべき注意義務を怠ったものと評価することは相当ではなく，この点について都教委に国家賠償法上の過失があったとは認められない。以上によれば，原告らの慰謝料請求に係る主張は理由がなく，弁護士費用相当の損害賠償請求に係る主張も理由がない。
第５結論
よって，原告らの請求は主文第１項記載の限度で理由があるからその限度で認容し，その余の請求はいずれも理由がないからこれらを棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第１１部
裁判長裁判官     佐々    木     宗    啓裁判官     湯     川     克     彦裁判官     戸     畑     賢     太
別紙    ３
経歴    一覧    表
１原告Ｐ４６
原告Ｐ４６は，昭和５８年４月１日付けで東京都公立学校教員に任命され，平成１７年４月１日から東京都立Ｐ５５高等学校教諭として勤務していた。
２原告Ｐ１
原告Ｐ１は，昭和５１年４月１日付けで東京都公立学校教員に任命され，平成１６年４月１日から東京都立Ｐ４４高等学校教諭として勤務していたところ，平成２１年３月３１日付けで退職した。
３原告Ｐ４７
原告Ｐ４７は，昭和６１年４月１日付けで東京都公立学校教員に任命され，平成１４年４月１日から東京都立Ｐ５６高等学校教諭として勤務していた。
４原告Ｐ４８
原告Ｐ４８は，昭和５６年４月１日付けで東京都公立学校教員に任命され，平成１６年４月１日から東京都立Ｐ５７高等学校教諭として勤務していた。
５原告Ｐ４９
原告Ｐ４９は，昭和６３年４月１日付けで東京都公立学校教員に任命され，平成１６年４月１日から東京都立Ｐ５８高等学校教諭として勤務していた。
６原告Ｐ２
原告Ｐ２は，昭和４８年４月１６日付けで東京都公立学校教員に任命され，平成１１年４月１日から東京都立Ｐ５９高等学校教諭として勤務していたところ，平成２０年３月３１日付けで退職した。
７原告Ｐ５０
原告Ｐ５０は，平成５年４月１日付けで東京都公立学校教員に任命され，平成１６年４月１日から東京都立Ｐ６０養護学校教諭として勤務していた。
８原告Ｐ３４
原告Ｐ３４は，昭和５１年４月１日付けで東京都公立学校教員に任命され，平成１７年４月１日から東京都立Ｐ６１高等学校教諭として勤務していたところ，その後，口頭弁論終結時までの間に退職した。
９原告Ｐ２８
原告Ｐ２８は，昭和５１年４月１日付けで東京都公立学校教員に任命され，平成１４年４月１日から東京都立Ｐ６２高等学校教諭として勤務していたところ，平成１９年３月３１日付けで退職した。
10原告Ｐ５１
原告Ｐ５１は，昭和５６年４月１日付けで東京都公立学校教員に任命され，平成１３年４月１日から東京都立Ｐ６３高等学校教諭として勤務していた。
11原告Ｐ５２
原告Ｐ５２は，昭和５４年４月１日付けで東京都公立学校教員に任命され，平成１５年４月１日から東京都立Ｐ６４高等学校教諭として勤務していた。
12原告Ｐ５３
原告Ｐ５３は，平成３年４月１日付けで東京都公立学校教員に任命され，平成１４年４月１日から東京都立Ｐ６５高等学校教諭として勤務していた。
13原告Ｐ３
原告Ｐ３は，昭和５２年４月１日付けで東京都公立学校教員に任命され，平成１６年４月１日から東京都立Ｐ６６高等学校教諭として勤務していた。
14原告Ｐ４
原告Ｐ４は，昭和６０年４月１日付けで東京都公立学校教員に任命され，平成１６年４月１日から東京都立Ｐ６７高等学校教諭として勤務していた。
15原告Ｐ２９
原告Ｐ２９は，昭和４５年４月１日付けで東京都公立学校教員に任命され，平成１４年４月１日から東京都立Ｐ５６高等学校教諭として勤務していたところ，平成１９年３月３１日に退職した。
16原告Ｐ５
原告Ｐ５は，昭和５６年４月１日付けで東京都公立学校教員に任命され，平成１１年４月１日から東京都立Ｐ６８高等学校教諭として勤務していたところ，その後，口頭弁論終結時までの間に退職した。
17原告Ｐ３５
原告Ｐ３５は，昭和５０年４月１日付けで東京都公立学校教員に任命され，平成１６年４月１日から東京都立Ｐ６９高等学校教諭として勤務していたところ，その後，口頭弁論終結時までの間に退職した。
18原告Ｐ３６
原告Ｐ３６は，昭和５６年４月１日付けで東京都公立学校教員に任命され，平成１８年４月１日から東京都立Ｐ７０高等学校教諭として勤務していたところ，その後，口頭弁論終結時までの間に退職した。
19原告Ｐ３７


原告Ｐ３７は，昭和５２年４月１日付けで東京都公立学校教員に任命され，平成１４年４月１日から東京都立Ｐ７１高等学校教諭として勤務していたところ，その後，口頭弁論終結時までの間に退職した。
20原告Ｐ３８
原告Ｐ３８は，平成６年４月１日付けで東京都公立学校教員に任命され，平成１８年４月１日から東京都立Ｐ７２養護学校教諭として勤務していたところ，その後，口頭弁論終結時までの間に退職した。
21原告Ｐ３０
原告Ｐ３０は，昭和４９年４月１日付けで東京都公立学校教員に任命され，平成１７年４月１日から東京都立Ｐ７３高等学校教諭として勤務していたところ，平成２１年３月３１日付けで退職した。
22原告Ｐ６
原告Ｐ６は，昭和５９年４月１日付けで東京都公立学校教員に任命され，平成１５年４月１日から東京都立Ｐ７４高等学校教諭として勤務していたところ，その後，口頭弁論終結時までの間に退職した。
23原告Ｐ７
原告Ｐ７は，昭和６０年４月１日付けで東京都公立学校教員に任命され，平成１７年４月１日から東京都立Ｐ７５高等学校教諭として勤務していたところ，その後，口頭弁論終結時までの間に退職した。
24原告Ｐ８
原告Ｐ８は，昭和５２年４月１日付けで東京都公立学校教員に任命され，平成１７年４月１日から東京都立Ｐ４３高等学校教諭として勤務していたところ，平成２２年３月３１日付けで退職した。
25原告Ｐ９
原告Ｐ９は，昭和５３年４月１日付けで東京都公立学校教員に任命され，平成１１年４月１日から東京都立Ｐ７６高等学校教諭として勤務していたところ，その後，口頭弁論終結時までの間に退職した。
26原告Ｐ１０
原告Ｐ１０は，昭和４６年４月１日付けで東京都公立学校教員に任命され，平成１５年４月１日から東京都立Ｐ７７高等学校教諭として勤務していたところ，平成２０年３月３１日付けで退職した。
27原告Ｐ１１
原告Ｐ１１は，昭和５９年４月１日付けで東京都公立学校教員に任命され，平成１３年４月１日から東京都立Ｐ７６高等学校教諭として勤務していた。
28原告Ｐ１２
原告Ｐ１２は，昭和５４年４月１日付けで東京都公立学校教員に任命され，平成１７年４月１日から東京都立Ｐ４５養護学校（平成２０年４月１日に「東京都立Ｐ７８特別支援学校」に校名を変更。）教諭として勤務していたところ，その後，口頭弁論終結時までの間に退職した。
29原告Ｐ３１
原告Ｐ３１は，昭和４５年４月１日付けで東京都公立学校教員に任命され，平成１７年４月１日から東京都立Ｐ７９高等学校教諭として勤務していたところ，平成１９年３月３１日に退職した。
30原告Ｐ１３
原告Ｐ１３は，昭和６２年４月１日付けで東京都公立学校教員に任命され，平成１９年４月１日から東京都立Ｐ８０高等学校教諭として勤務していた。
31原告Ｐ１４
原告Ｐ１４は，平成８年４月１日付けで東京都公立学校教員に任命され，同日から東京都立Ｐ８１高等学校教諭として勤務していた。
32原告Ｐ１５
原告Ｐ１５は，昭和５５年４月１日付けで東京都公立学校教員に任命され，平成１８年４月１日から東京都立Ｐ７７高等学校教諭として勤務していたところ，平成２１年３月３１日に退職した。
33原告Ｐ３９
原告Ｐ３９は，昭和５３年４月１日付けで東京都公立学校教員に任命され，平成１８年４月１日から東京都立Ｐ８２高等学校教諭として勤務していたところ，その後，口頭弁論終結時までの間に退職した。
34原告Ｐ１６
原告Ｐ１６は，昭和５４年４月１日付けで東京都公立学校教員に任命され，平成１８年４月１日から東京都立Ｐ８３高等学校教諭として勤務していた。
35原告Ｐ４０
原告Ｐ４０は，昭和５０年９月１日付けで東京都公立学校栄養職員に任命され，平成１６年４月１日から東京都立Ｐ６１高等学校栄養士として勤務していたところ，その後，口頭弁論終結時までの間に退職した。
36原告Ｐ５４
原告Ｐ５４は，昭和６０年４月１日付けで東京都公立学校教員に任命され，平成１９年４月１日から東京都立Ｐ８４高等学校教諭として勤務していた。
37原告Ｐ４１
原告Ｐ４１は，昭和５１年４月１日付けで東京都公立学校教員に任命され，平成１７年４月１日から東京都立Ｐ８５高等学校教諭として勤務していたところ，その後，口頭弁論終結時までの間に退職した。
38原告Ｐ１７
原告Ｐ１７は，昭和４２年４月１日付けで東京都公立学校教員に任命され，平成１６年４月１日から東京都立Ｐ８６高等学校教諭として勤務していたところ，平成２２年３月３１日に退職した。
39原告Ｐ３２
原告Ｐ３２は，昭和５０年４月１日付けで東京都公立学校教員に採用され，平成１６年４月１日から東京都立Ｐ８７高等学校教諭として勤務していたところ，平成２０年３月３１日付けで退職した。
40原告Ｐ１８
原告Ｐ１８は，昭和４８年４月１日付けで東京都公立学校教員に採用され，平成１７年４月１日から東京都立Ｐ８８高等学校教諭，平成２０年４月１日から東京都立Ｐ８９高等学校教諭としてそれぞれ勤務していたところ，その後，口頭弁論終結時までの間に退職した。
41原告Ｐ３３
原告Ｐ３３は，昭和４７年４月１日付けで東京都公立学校教員に採用され，平成１７年４月１日から東京都立Ｐ９０高等学校教諭として勤務していたところ，平成２０年３月３１日付けで退職した。
42原告Ｐ１９
原告Ｐ１９は，昭和４９年４月１日付けで東京都公立学校教員に採用され，平成１５年４月１日から東京都立Ｐ５９高等学校教諭として勤務していたところ，平成２１年３月３１日付けで退職した。
43原告Ｐ２０


原告Ｐ２０は，昭和５１年４月１日付けで東京都公立学校教員に任命され，平成１７年４月１日から東京都立Ｐ７３高等学校教諭として勤務していたところ，平成２０年３月３１日に退職した。
44原告Ｐ２１
原告Ｐ２１は，昭和６２年４月１日付けで東京都公立学校教員に採用され，平成１７年４月１日から東京都立Ｐ９１高等学校教諭，平成２１年４月１日から東京都立Ｐ５５高等学校教諭としてそれぞれ勤務していた者である。
45原告Ｐ２２
原告Ｐ２２は，昭和５３年４月１日付けで東京都公立学校教員に任命され，平成１３年４月１日から東京都立Ｐ９２高等学校教諭として勤務していた。
46原告Ｐ２３
原告Ｐ２３は，平成元年４月１日付けで東京都公立学校教員に任命され，平成１７年４月１日から東京都立Ｐ７９高等学校教諭として勤務していた。
47原告Ｐ２４
原告Ｐ２４は，昭和５５年４月１日付けで東京都公立学校教員に採用され，平成１８年４月１日から東京都立Ｐ９３高等学校教諭として勤務していた。
48原告Ｐ２５
原告Ｐ２５は，昭和５３年１月１６日付けで東京都公立学校教員に採用され，平成１９年４月１日から東京都立Ｐ６０養護学校（平成２０年４月１日に「東京都立Ｐ９４特別支援学校」に校名を変更。）教諭として勤務していたところ，平成２２年３月３１日付けで退職した。
49原告Ｐ４２
原告Ｐ４２は，平成３年４月１日付けで東京都公立学校教員に採用され，平成１９年４月１日から東京都立Ｐ９５高等学校教諭として勤務していた。
50原告Ｐ２６
原告Ｐ２６は，昭和６０年４月１日付けで東京都公立学校教員に採用され，平成１８年４月１日から東京都立Ｐ９６高等学校教諭として勤務していた。
以上
別紙    ４
懲戒    事由    一覧    表
１原告Ｐ４６
東京都立Ｐ５５高等学校Ｐ９７校長は，平成１９年２月２８日午後４時２５分頃，職員会議において，原告Ｐ４６を含む教職員に対し，同年３月１３日に行われる同校第５９回卒業式において，国歌斉唱の際は，式場内の指定された席で起立し，国歌を斉唱するよう口頭で職務命令を発した。そして，同原告は，同年２月２８日午後４時３５分頃，前記卒業式において，国歌斉唱の際には，会場の指定された席で起立し，国歌を斉唱するということが記載された同校長からの職務命令書を受け取った。
平成１９年３月１３日，同校体育館で開催された同校第５９回卒業式において，同原告は，同校長から前記職務命令を受けていたにもかかわらず，同日午前１０時頃，国歌斉唱時に起立しなかった。
２原告Ｐ１
(1)Ｐ４４高等学校創立３０周年記念式典において東京都立Ｐ４４高等学校Ｐ９８校長は，平成１８年９月２７日午後４時頃，同校大会議室で行われた職員会議において，原告Ｐ１を含む教職員に対し，同年１１月１８日に実施予定の同校創立３０周年記念式典において，実施要項の係分担に従って実施すること，国歌斉唱の際は起立し，国歌を斉唱するよう口頭により職務命令を発した。Ｐ９８校長は，同年１１月１６日午後４時頃及び同月１７日午前８時３５分頃，同原告に対し，前記式典において，国歌斉唱の際には，ピアノ伴奏するようにとの内容が記載された職務命令書を手渡そうとしたが，同原告は，いずれの機会にも受取を拒否したことから，同月１７日，Ｐ９８校長は，職務命令書の読み上げを行なった。
平成１８年１１月１８日，同校体育館で開催された同校前記式典において，同原告は，前記式典における国歌斉唱の際には，ピアノ伴奏するようにとのＰ９８校長の職務命令を受けていたにもかかわらず，同日午後２時頃，同原告は，ピアノ伴奏を行わなかった。
(2)平成１８年度Ｐ４４高等学校卒業式においてＰ９８校長は，平成１９年２月１４日午後４時２５分頃，同校大会議室で行われた職員会議において，原告Ｐ１を含む教職員に対し，同年３月９日に実施予定の平成１８年度同校卒業式では，実施要項の係分担に従って実施するようにという職務命令を口頭で発した。Ｐ９８校長は，平成１９年３月６日午後４時１５分頃，同原告に対し，前記卒業式において，国歌斉唱の際には，ピアノ伴奏するようにとの内容が記載された職務命令書を手渡したところ，同原告はいったん同書面を受け取り，その内容を確認したものの，直後に返却した。平成１９年３月９日，同校体育館で開催された卒業式において，同原告は，国歌斉唱の際には，ピアノ伴奏するようにとのＰ９８校長の職務命令を受けていたにもかかわらず，同日午前９時５０分頃，ピアノ伴奏を行わなかった。(3)平成２０年度Ｐ４４高等学校卒業式においてＰ９８校長は，平成２１年２月１６日午後２時５０分頃，同校大会議室で行なわれた職員会議において，教職員に対し，平成２１年３月６日に実施予定の平成２０年度同校卒業式において係分担に従って職務を遂行するようにという包括的職務命令を出したが，原告Ｐ１は，平成２１年２月１６日，年次有給休暇を取得しており，職員会議には欠席していたことから，同月１７日午後３時４０分頃，同校音楽準備室において，同校Ｐ９９副校長から，同年２月１６日の職員会議で発出された卒業式にかかわる包括的職務命令を含む職員会議資料を点検して受領した。Ｐ９８校長は，同年２月２５日午後０時２０分頃，同原告に対し，個別の職務命令書を示し，前記卒業式において国歌斉唱のピアノ伴奏をするように口頭にて命令したが，同原告は個別の職務命令書の受取を拒否した。同年３月６日午前８時３０分頃，同原告は，Ｐ９９副校長が同原告の机上に置いた個別の職務命令書を，Ｐ９８校長不在の校長席に返却した。平成２１年３月６日，同校体育館で開催された前記卒業式において，同原告は，国歌斉唱の際には，ピアノ伴奏するようにとのＰ９８校長の職務命令を受けていたにもかかわらず，同日午前１０時５分頃，ピアノ伴奏を行わなかった。
３原告Ｐ４７


東京都立Ｐ５６高等学校Ｐ１００校長は，平成１９年２月２２日午後５時２０分頃，同校会議室で行われた職員会議において，原告Ｐ４７を含む教職員に対し，同年３月４日に行われる同校第５９回卒業式において，国歌斉唱の際は，式場内の指定された席で起立し，国歌を斉唱するよう，口頭により職務命令を発しようとした際，同原告は同会議室を退室した。同原告は，同年２月２８日午後４時４０分頃，前記卒業式において，国歌斉唱の際には，会場の指定された席で起立し，国歌を斉唱するということが記載された同校長からの職務命令書の受取を拒否したことから，同職務命令書を机上に置くので，同月２９日午前１０時までに必ず読んでおくように指示された。同年３月２日午後２時４５分頃，同教諭は，同校長に対し，前記職務命令書の内容は認識している旨述べた。平成１９年３月４日，同校体育館で開催された第５９回卒業式において，同原告は，同校長から前記職務命令を受けていたにもかかわらず，同日午後２時頃，国歌斉唱時に起立せず，同校副校長から起立するよう指示を受けて起立した後直ちに着席するなどした。
４原告Ｐ４８
東京都立Ｐ５７高等学校Ｐ１０１校長は，平成１９年３月７日午前８時４０分頃，同校Ｐ１０２副校長をして，原告Ｐ４８に対し，同校職員室において，同月９日実施予定の同校平成１８年度全日制課程第５９回卒業式の際に，国歌斉唱に当たっては，会場の指定された席で，国旗に向かって起立し，国歌を斉唱すること，また，着席の指示があるまで起立していることという職務命令書を交付した。平成１９年３月９日，同校体育館で開催された同校平成１８年度全日制課程第５９回卒業式において，同原告は，同校長から職務命令を受けていたにもかかわらず，同日午前１０時頃，国歌斉唱時に起立しなかった。
５原告Ｐ４９
東京都立Ｐ５８高等学校Ｐ１０３校長は，平成１９年２月２１日午後５時１０分頃，教職員連絡会において，原告Ｐ４９を含む教職員に対し，同年３月９日に行われる同校平成１８年度卒業式では，同卒業式実施要領どおり行うことと口頭により職務命令を発した。そして，同原告は，平成１９年３月６日午後４時１０分頃，前記卒業式において，国歌斉唱の際には，会場の指定された席で起立し，国歌を斉唱するということが記載された同校長からの職務命令書を受け取った。平成１９年３月９日，同校体育館で開催された同校平成１８年度卒業式において，同原告は，同校長から前記職務命令を受けていたにもかかわらず，同日午前１０時頃，国歌斉唱時に起立しなかった。
６原告Ｐ２
東京都立Ｐ５９高等学校Ｐ１０４校長は，平成１９年２月２８日午後４時４５分頃，同校会議室で行われた職員会議において，原告Ｐ２を含む教職員に対し，同年３月８日に行われる同校平成１８年度第５９回卒業式について，同卒業式実施要項に基づき実施することという職務命令を口頭で発した。そして，同原告は，平成１９年３月２日午後５時１０分頃，同校社会科資料室において，前記卒業式について，式場において，会場の指定された席で国旗に向かって起立して国歌を斉唱することという同校長からの職務命令書を受け取った。平成１９年３月８日，同校体育館で開催された同校平成１８年度第５９回卒業式において，同原告は，同校長から前記職務命令を受けていたにもかかわらず，同日午前１０時５分頃，国歌斉唱時に起立しなかった。
７原告Ｐ５０
東京都立Ｐ６０養護学校Ｐ１０５校長は，平成１８年１１月８日午後３時５０分頃，同校職員室で行われた職員会議において，原告Ｐ５０を含む教職員に対し，同校平成１８年度小学部，中学部及び高等部の卒業式において，国歌斉唱の際には，会場の指定された席で起立し，国歌を斉唱することという職務命令を口頭で発した。そして，同原告は，平成１９年３月８日午前８時４０分頃，同校校長室において，前記卒業式において，式典会場において，会場の指定された席で国旗に向かって起立して国歌を斉唱することという同校長からの職務命令書を受け取った。
平成１９年３月１６日，同校体育館で開催された同校平成１８年度高等部第２８回卒業式において，同原告は，同校長から前記職務命令を受けていたにもかかわらず，同日午前９時４０分頃，国歌斉唱時に起立しなかった。また，同月２０日，同校体育館で開催された同校平成１８年度中学部第３３回卒業式においても，同原告は，同校長から前記職務命令を受けていたにもかかわらず，同日午前９時４５分頃，国歌斉唱時に起立しなかった。
８原告Ｐ３４
東京都立Ｐ６１高等学校Ｐ１０６校長は，平成１９年２月２８日午後１０時１０分頃，原告Ｐ３４に対し，同校定時制課程職員室隣室において，同年３月３日に行われる同校第５９回卒業式において，国歌斉唱の際は起立し，国歌を斉唱するよう口頭により職務命令を発し，同様の内容の職務命令書を手渡そうとされたが，受取を拒否された。
平成１９年３月３日，同校体育館で開催された同校第５９回卒業式において，同原告は，同校長から前記職務命令を受けていたにもかかわらず，同日午後６時３５分頃，国歌斉唱時に起立しなかった。
９原告Ｐ２８
東京都立Ｐ１０７高等学校Ｐ１０８校長は，平成１９年２月１５日午後４時４０分頃，職員会議において，原告Ｐ２８を含む教職員に対し，同年３月１０日に行われる同校平成１８年度第４１回卒業式において，国歌斉唱の際は，起立して国歌を斉唱するよう，口頭により職務命令を発した。そして，同原告は，平成１９年２月２６日午後４時３０分頃，前記卒業式において，国歌斉唱の際には，会場の指定された席で起立し，国歌を斉唱するということが記載された同校長からの職務命令書を受け取った。
平成１９年３月１０日，同校体育館で開催された同校平成１８年度第４１回卒業式において，同原告は，同校長から前記職務命令を受けていたにもかかわらず，同日午後６時頃，国歌斉唱時に起立しなかった。
10原告Ｐ５１


東京都立Ｐ６３高等学校Ｐ１０９校長は，平成１９年２月７日午後４時５０分頃，同校定時制職員室で行われた職員会議において，原告Ｐ５１を含む教職員に対し，同校平成１８年度定時制課程第５９回卒業式は，平成１５年１０月２３日付けの本件通達及び平成１８年３月１３日付けの「入学式，卒業式等における国旗掲揚及び国歌斉唱の指導について（通達）」に基づき適正に行うようにという職務命令を口頭で発した。そして，同原告は，平成１９年３月６日午後８時１５分頃，同校定時制職員室において，前記卒業式において，式典会場の指定された席で，国旗に向かって起立し国歌を斉唱することという同校長からの職務命令書を受け取った。
平成１９年３月９日，財団法人Ｐ１１０ホールで開催された同校平成１８年度定時制課程第５９回卒業式において，同原告は，同校長から前記職務命令を受けていたにもかかわらず，同日午後６時１５分頃，国歌斉唱時に起立しなかった。
11原告Ｐ５２
東京都立Ｐ６４高等学校Ｐ１１１校長は，平成１９年２月２１日午後４時３０分頃，同校会議室で行われた職員会議において，原告Ｐ５２を含む教職員に対し，同年３月１０日に行われる同校平成１８年度全日制課程第５６回卒業式において，国歌斉唱の際は，国旗に向かって起立し国歌を斉唱することという職務命令を口頭で発した。そして，同原告は，平成１９年２月２１日午後４時４０分頃，同会議室において，前記卒業式の国歌斉唱の際は，卒業式会場において，会場の指定された席で国旗に向かって起立して国歌を斉唱することという同校長からの職務命令書を受け取った。
平成１９年３月１０日，同校体育館で開催された同校平成１８年度全日制課程第５６回卒業式において，同原告は，同校長から前記職務命令を受けていたにもかかわらず，同日午前１０時５分頃，国歌斉唱時に起立しなかった。
12原告Ｐ５３
東京都立Ｐ６５高等学校Ｐ１１２校長は，平成１９年２月２１日午後３時４０分頃，同校会議室で行われた職員会議において，原告Ｐ５３を含む教職員に対し，同年３月１０日に行われる同校平成１８年度第３１回卒業式では，同卒業式実施要項及び個人別職務命令に基づき職務の遂行及び学習指導要領に基づいた指導を行うようにとの包括的な職務命令を口頭で発した。そして，同原告は，平成１９年３月５日午前１１時２５分頃，同校校長室において，前記卒業式において，指定された席で国旗に向かって起立して国歌を斉唱すること，着席の指示があるまで起立していることという同校長からの職務命令書を受け取った。平成１９年３月１０日，同校体育館で開催された同校平成１８年度第３１回卒業式において，同原告は，同校長から前記職務命令を受けていたにもかかわらず，同日午前１０時５分頃，国歌斉唱時に起立しなかった。
13原告Ｐ３
東京都立Ｐ６６高等学校Ｐ１１３校長は，平成１９年２月２８日午後１時１５分頃，同校会議室で行われた職員会議において，原告Ｐ３を含む教職員に対し，同年３月２０日に行われる同校平成１８年度第４回卒業式について，都教委からの通達及び同校の実施要項に従って実施するようにとの包括的な職務命令を口頭で発した。そして，同原告は，平成１９年３月１３日午前１０時頃，同校会議室において，前記卒業式では，国歌斉唱の際は，国旗に向かって起立して国歌を斉唱することという同校長からの職務命令書を受け取った。平成１９年３月２０日，同校体育館で開催された同校平成１８年度第４回卒業式において，同原告は，同校長から前記職務命令を受けていたにもかかわらず，同日午後２時頃，国歌斉唱時に起立しなかった。
14原告Ｐ４
東京都立Ｐ６７高等学校Ｐ１１４校長は，平成１９年２月１６日午後４時４５分頃，職員会議において，原告Ｐ４を含む教職員に対し，同年３月７日に行われる同校定時制課程平成１８年度第５４回卒業証式において，国歌斉唱の際は，式場内の指定された席で起立し，国歌を斉唱するよう，口頭により職務命令を発した。そして，同原告は，平成１９年２月２８日午後４時４５分頃，前記卒業式において，国歌斉唱の際には，会場の指定された席で起立し，国歌を斉唱するということが記載された同校長からの職務命令書を受け取った。平成１９年３月７日，同校体育館で開催された同校平成１８年度第５４回卒業式において，同原告は，同校長から前記職務命令を受けていたにもかかわらず，同日午後６時３５分頃，国歌斉唱時に起立しなかった。
15原告Ｐ２９
東京都立Ｐ５６高等学校Ｐ１００校長は，平成１９年２月２２日午後５時２０分頃，同校会議室で行われた職員会議において，原告Ｐ２９を含む教職員に対し，同年３月４日に行われる同校第５９回卒業式において，国歌斉唱の際は，式場内の指定された席で起立し，国歌を斉唱するよう，口頭により職務命令を発しようとしたが，その際，同原告は同会議室を退室した。そして，同原告は，同年２月２８日午後３時２５分頃，前記卒業式において，国歌斉唱の際には，会場の指定された席で起立し，国歌を斉唱するということが記載された同校長からの職務命令書の受取を拒否した。その後，同原告は，同年３月１日午後５時１０分頃，同校校長室において，前記卒業式において，国歌斉唱の際には，会場の指定された席で起立し，国歌を斉唱するということが記載された同校長からの職務命令書を受け取った。
平成１９年３月４日，同校体育館で開催された同校第５９回卒業式において，同原告は，同校長から前記職務命令を受けていたにもかかわらず，同日午後２時頃，国歌斉唱時に起立しなかった。
16原告Ｐ５


東京都立Ｐ６８高等学校Ｐ１１５校長は，平成１９年２月５日午後４時５０分頃，職員会議において，原告Ｐ５を含む教職員に対し，同年３月１４日に行われる同校定時制課程平成１８年度第５９回卒業式において，都教委通達等に基づく卒業式実施要項どおりに卒業式を実施すること，国歌斉唱の際は，式場内の指定された席で起立し，国歌を斉唱するよう，口頭により職務命令を発した。そして，同原告は，平成１９年３月６日午前１１時頃，前記卒業式において，国歌斉唱の際には，会場の指定された席で起立し，国歌を斉唱するということが記載された同校長からの職務命令書を提示されたが，受取を拒否したため，同校長は，同原告の机上に同文書を置き，内容を確認するように言った。平成１９年３月１４日，同校多目的ホールで開催された同校定時制課程平成１８年度第５９回卒業式において，同原告は，同校長から前記職務命令を受けていたにもかかわらず，同日午後６時３５分頃，国歌斉唱時に起立しなかった。
17原告Ｐ３５
東京都立Ｐ６９高等学校Ｐ１１６校長は，平成１９年２月２１日午後３時５０分頃，職員会議において，原告Ｐ３５を含む教職員に対し，同年３月３日に行われる同校第２８回卒業式において，国歌斉唱の際は，式場内の指定された席で起立し，国歌を斉唱するよう口頭により職務命令を発した。そして，同原告は，同年２月２６日午後０時３５分頃，前記卒業式において，国歌斉唱の際には，会場の指定された席で起立し，国歌を斉唱するということが記載された同校長からの職務命令書を受け取った。
平成１９年３月３日，同校体育館で開催された同校第２８回卒業式において，同原告は，同校長から前記職務命令を受けていたにもかかわらず，同日午前１０時５分頃，国歌斉唱時に起立しなかった。
18原告Ｐ３６
東京都立Ｐ７０高等学校Ｐ１１７校長は，平成１９年２月１４日午後３時５５分頃，同校社会科室で行われた職員会議において，原告Ｐ３６を含む教職員に対し，同年３月１０日に行われる同校第４６回卒業式の国歌斉唱時には，指定された席で国旗に向かって起立し，国歌を斉唱することという職務命令を口頭で発した。そして，同原告は，同月８日午前１０時３５分頃，同校校長室において，前記卒業式において，式典会場において，会場の指定された席で国旗に向かって起立し，国歌を斉唱することという同校長からの職務命令書を受け取った。平成１９年３月１０日，同校体育館で開催された同校第４６回卒業式において，同原告は，同校長から前記職務命令を受けていたにもかかわらず，同日午前１０時頃，国歌斉唱時に起立しなかった。
19原告Ｐ３７
東京都立Ｐ７１高等学校Ｐ１１８校長は，平成１９年２月２８日午後５時頃，職員会議において，原告Ｐ３７を含む教職員に対し，同年３月１０日に行われる同校平成１８年度第２９回卒業式では，国歌斉唱の際は，式場内の指定された席で起立し，国歌を斉唱するよう口頭により職務命令を発した。そして，同原告は，平成１９年３月５日正午頃，前記卒業式では，国歌斉唱の際は，会場の指定された席で起立し，国歌を斉唱するということが記載された同校長からの職務命令書を受け取った。
平成１９年３月１０日，同校体育館で開催された同校第２９回卒業式において，同原告は，同校長から前記職務命令を受けていたにもかかわらず，同日午前１０時５分頃，国歌斉唱時に起立しなかった。
20原告Ｐ３８
東京都立Ｐ７２養護学校Ｐ１１９校長は，平成１９年３月１４日午後４時２０分頃，同校食堂で行われた同校の全校連絡会において，原告Ｐ３８を含む教職員に対して，同月２２日に行われる同校平成１８年度第１１回小学部・中学部卒業式では，国歌斉唱の際，式典会場において，会場の指定された席や位置で国旗に向かって起立して，国歌を斉唱することという職務命令を口頭で発した。そして，同原告は，平成１９年３月１４日午後４時４５分頃，同食堂において，同校長の命を受けた同校Ｐ１２０副校長から，前記卒業式では，式典会場において，会場の指定された席や位置で国旗に向かって起立して，国歌を斉唱することという同校長からの職務命令書を受け取った。
平成１９年３月２２日，同校体育館で開催された同校平成１８年度第１１回小学部・中学部卒業式において，同原告は，同校長から前記職務命令を受けていたにもかかわらず，同日午前９時４０分頃，国歌斉唱時に起立しなかった。
21原告Ｐ３０
東京都立Ｐ７３高等学校Ｐ１２１校長は，平成１９年２月１４日午後４時５分頃，職員会議において，原告Ｐ３０を含む教職員に対し，同年３月７日に行われる同校第５７回卒業式において，国歌斉唱の際は，式場内の指定された席で起立し，国歌を斉唱するよう，口頭により職務命令を発した。そして，同原告は，同月１日午後１時４５分頃，前記卒業式において，国歌斉唱の際には，会場の指定された席で起立し，国歌を斉唱するということが記載された同校校長からの職務命令書を受け取った。
平成１９年３月７日，同校体育館で開催された同校第５７回卒業式において，同原告は，同校校長から前記職務命令を受けていたにもかかわらず，同日午前９時５５分頃，国歌斉唱時に起立しなかった。
22原告Ｐ６
東京都立Ｐ７４高等学校Ｐ１２２校長は，平成１９年２月２１日午後３時４０分頃，職員会議において，原告Ｐ６を含む教職員に対し，同年３月７日に行われる同校第５９回卒業式において，国歌斉唱の際は，式場内の指定された席で起立し，国歌を斉唱するよう，口頭により職務命令を発した。そして，同原告は，同年２月２７日午前９時３５分頃，前記卒業式において，国歌斉唱の際は，式場内の指定された席で起立し，国歌を斉唱するということが記載された同校長からの職務命令書を受け取った。
平成１９年３月７日，同校体育館で開催された同校第５９回卒業式において，同原告は，同校長から前記職務命令を受けていたにもかかわらず，同日午前１０時５分頃，国歌斉唱時に起立しなかった。
23原告Ｐ７


東京都立Ｐ７５高等学校Ｐ１２３校長は，平成１９年２月１４日午後３時１０分頃，職員会議において，原告Ｐ７を含む教職員に対し，同年３月２日に行われる同校第４２回卒業式において，実施要項に従って職務を遂行するよう口頭により職務命令を発した。そして，同原告は，同年２月２７日午前８時５０分頃，前記卒業式において，国歌斉唱の際には，会場の指定された席で起立し，国歌を斉唱するということが記載された同校校長からの職務命令書を受け取った。平成１９年３月２日，同校体育館で開催された同校第４２回卒業式において，同原告は，同校長から前記職務命令を受けていたにもかかわらず，同日午前１０時５分頃，国歌斉唱時に起立しなかった。
24原告Ｐ８
東京都立Ｐ４３高等学校Ｐ１２４校長は，平成１９年２月７日午後４時１０分頃，職員会議において，原告Ｐ８を含む教職員に対し，同年３月１０日に行われる同校平成１８年度卒業式において，国歌斉唱の際は，起立して国歌を斉唱するよう口頭により職務命令を発した。そして，同原告は，平成１９年３月９日午後１時１５分頃，前記卒業式において，国歌斉唱の際は，起立して国歌を斉唱するよう記載された同校校長からの職務命令書を同校校長から読み上げられ，同命令書を提示されたが，その受領をしなかったので，同校長は，同命令書を同原告の机上に置き，同日中に読んでおくよう指示した。
平成１９年３月１０日，同校体育館で開催された同校平成１８年度卒業式において，同原告は，同校長から前記職務命令を受けていたにもかかわらず，同日午前１０時５分頃，国歌斉唱時に起立しなかった。
25原告Ｐ９
東京都立Ｐ７６高等学校Ｐ１２５校長は，平成１９年３月６日午後５時３５分頃，職員会議において，原告Ｐ９を含む教職員に対し，同月１２日に行われる同校第５８回定時制課程卒業式において，国歌斉唱の際は，式場内の指定された席で起立し，国歌を斉唱するよう口頭により職務命令を発した。そして，同校長は，同月８日午後２時５５分頃，同原告に対し，前記卒業式において，国歌斉唱の際は，式場内の指定された席で起立し，国歌を斉唱するということが記載された職務命令書を交付しようとしたが，同原告が受取を拒否したため，同校長は，同命令書を同原告の机上に置いた。
平成１９年３月１２日，同校視聴覚室で開催された同校第５８回定時制課程卒業式において，同原告は，同校長から前記職務命令を受けていたにもかかわらず，同日午後６時５分頃，国歌斉唱時に起立しなかった。
26原告Ｐ１０
東京都立Ｐ７７高等学校Ｐ１２６校長は，平成１９年２月２１日午後３時５０分頃，同校会議室で行われた職員会議において，原告Ｐ１０を含む教職員に対し，同年３月１３日に行われる同校第５８回卒業式（全日制課程）において，国歌斉唱の際は，会場の指定された席で国旗に向かって起立し国歌を斉唱することという職務命令を口頭で発した。そして，同原告は，同月９日午前１０時３０分頃，同校職員室において，前記卒業式において，国歌斉唱の際は，会場の指定された席で国旗に向かって起立し国歌を斉唱することという内容が記載された同校長からの職務命令書を受け取った。
平成１９年３月１３日，同校体育館で開催された同校第５８回卒業式（全日制課程）において，同原告は，同校長から前記職務命令を受けていたにもかかわらず，同日午前１０時頃，国歌斉唱時に起立しなかった。
27原告Ｐ１１
東京都立Ｐ７６高等学校Ｐ１２５校長は，平成１９年２月２１日午後４時頃，職員会議において，原告Ｐ１１を含む教職員に対し，同年３月９日に行われる同校平成１８年度第５９回卒業式において，国歌斉唱の際は，式場内の指定された席で起立し，国歌を斉唱するよう口頭により職務命令を発した。そして，同原告は，平成１９年３月７日午前８時５５分頃，前記卒業式において，国歌斉唱の際は，式場内の指定された席で起立し，国歌を斉唱するという内容が記載された同校長からの職務命令書を受け取った。
平成１９年３月９日，同校体育館で開催された同校平成１８年度第５９回卒業式において，同原告は，同校長から前記職務命令を受けていたにもかかわらず，同日午前１０時５分頃，国歌斉唱時に起立しなかった。
28原告Ｐ１２


⑴東京都立Ｐ４５養護学校平成１８年度卒業式において東京都立Ｐ４５養護学校Ｐ１２７校長は，平成１９年３月７日午後４時５０分頃，同校職員室で行われた職員会議において，原告Ｐ１２を含む同校の教職員に対し，同校平成１８年度卒業式において，国歌斉唱の際は，国旗に向かって起立し，国歌を斉唱することという包括的職務命令を口頭により発した。その後，同校Ｐ１２８副校長は，同校長の命を受けて，同原告に対し，前記卒業式において，国歌斉唱の際は，国旗に向かって起立し，国歌を斉唱するという内容が記載された職務命令書を渡そうとしたが，同原告は受取を拒否した。平成１９年３月１５日午前８時３５分頃，職員室において行われた同原告も参加している職員朝会で，同校長は，同原告に対する前記職務命令書を口頭で読み上げ，同原告の机上に同命令書を置いたが，同原告は，同日午前８時５０分頃，同命令書を職員室内の同副校長の机上に戻した。同月１９日午後０時３０分頃，同副校長は，同校長の指示を受け，職員室内の同原告の机上に同命令書を置いた。さらに，同月２２日午前８時２５分頃，同校長は，職員室内において，同原告に対し，前記同旨の職務命令を口頭により発した。平成１９年３月２２日午前９時３５分頃，同原告は，同校体育館で行われた同校平成１８年度卒業式において，同校長から前記職務命令を受けていたにもかかわらず，卒業式の国歌斉唱の際に起立しなかった。⑵東京都立Ｐ７８特別支援学校平成２０年度卒業式において東京都立Ｐ７８特別支援学校Ｐ１２９校長は，平成２１年３月１１日午後４時５０分頃，同校職員室で行なわれた職員会議において，原告Ｐ１２を含む教職員に対し，同校平成２０年度中学部卒業式では，国旗に向かって起立し，国歌を斉唱することという職務命令を口頭で発した。その後，同原告は，同校Ｐ１３０副校長から，前記卒業式では，国旗に向かって起立し，国歌を斉唱することという内容が記載された職務命令書を交付されたが，その受取を拒否した。同原告は，その後も，平成２１年３月１８日午後５時１３分頃，同１９日午前８時４０分頃，同日午後２時３５分頃，同日午後２時３７分頃，同日午後３時４５分頃及び同日午後５時４５分頃と，同校長又は同校長の指示を受けた同副校長らから同命令書を交付しようとされたが，いずれも受領拒否又は同命令書の返却を行った。
平成２１年３月２３日午前９時３０分頃，同校体育館で行われた同校平成２０年度中学部卒業式において，同原告は，同校長から前記職務命令を受けていたにもかかわらず，国歌斉唱の際に起立しなかった。
29原告Ｐ３１
東京都立Ｐ７９高等学校Ｐ１３１校長は，平成１９年２月２１日午後５時５０分頃，同校会議室で行われた職員会議において，原告Ｐ３１を含む教職員に対し，同年３月９日に行われる同校第３３回卒業式において，実施要項，進行要領に基づいて行動するよう口頭により包括的職務命令を発した。そして，同原告は，同年２月２８日午後３時５０分頃，同校会議室において，前記卒業式では，式典会場において，指定された席で国旗に向かって起立して国歌を斉唱すること，着席の指示があるまで起立していることという同校長からの職務命令書を受け取った。平成１９年３月９日，同校体育館で開催された同校第３３回卒業式において，同原告は，同校長から前記職務命令を受けていたにもかかわらず，同日午前１０時１０分頃，国歌斉唱時に起立しなかった。
30原告Ｐ１３
東京都立Ｐ８０高等学校Ｐ１３２校長は，平成１９年４月２日午後２時２０分頃，同校会議室で行われた転入者打合せ会において，原告Ｐ１３を含む転入教職員に対し，同月９日に行われる同校平成１９年度入学式に関する職務命令を口頭で発するとともに，同入学式の実施要項を配布し，職務に専念するよう述べた。そして，同原告は，同年４月５日午前１０時３０分頃，同校校長室において，前記入学式では，式場において，指定された席で国旗に向かって起立し，国歌を斉唱すること，着席の指示により着席することという同校長からの職務命令書を受け取った。
平成１９年４月９日，同校体育館で開催された同校平成１９年度入学式において，同原告は，同校長から前記職務命令を受けていたにもかかわらず，同日午前１０時頃，国歌斉唱時に起立しなかった。
31原告Ｐ１４
東京都立Ｐ８１高等学校Ｐ１３３校長は，平成１９年３月１９日午後６時４５分頃，同校会議室で行われた職員会議において，原告Ｐ１４を含む教職員に対し，同年４月９日に行われる同校平成１９年度入学式において，国歌斉唱の際は国旗に向かって起立し，国歌を斉唱することという職務命令を口頭で発した。そして，同原告は，同年３月２０日午前１１時４０分頃，同校校長室において，前記入学式につき，式典会場において，会場の指定された席で国旗に向かって起立し，国歌を斉唱することという同校長からの職務命令書を受け取った。平成１９年４月９日，東京都教職員研修センター視聴覚ホールで開催された同校平成１９年度入学式において，同原告は，同校長から前記職務命令を受けていたにもかかわらず，同日午前１０時頃，国歌斉唱時に起立しなかった。
32原告Ｐ１５
東京都立Ｐ７７高等学校Ｐ１２６校長は，平成１９年３月２２日午後４時５分頃，同校校長室で行われた職員会議において，原告Ｐ１５を含む教職員に対し，同年４月１１日に行われる同校定時制課程平成１９年度入学式において，国歌斉唱の際は，会場内の指定された席で国旗に向かって起立し，国歌を斉唱することという職務命令を口頭で発した。そして，同原告は，同年４月９日午後５時頃，同校職員室において，同校Ｐ１３４校長から，前記入学式において，国歌斉唱の際は，会場内の指定された席で国旗に向かって起立し，国歌を斉唱することという内容が記載された職務命令書を受け取った。
平成１９年４月１１日，同校視聴覚室で開催された同校定時制課程平成１９年度入学式において，同原告は，同校長から前記職務命令を受けていたにもかかわらず，同日午後６時２０分頃，国歌斉唱時に起立しなかった。
33原告Ｐ３９


東京都立Ｐ８２高等学校Ｐ１３５校長は，平成１９年３月１４日午後３時１０分頃，同校視聴覚室で行われた職員会議において，原告Ｐ３９を含む教職員に対し，同年４月９日に行われる同校平成１９年度第４５回入学式において，国歌斉唱の際は，学習指導要領，入学式・卒業式等における国旗掲揚及び国歌斉唱の実施についての通達及び同校入学式実施要項に従い適正に行動することという包括的職務命令を口頭で発した。そして，同原告は，同年３月２３日午後０時２０分頃，同校校長室において，前記入学式において，式場の指定された席で国旗に向かって起立して国歌を斉唱することという同校長からの職務命令書を受け取った。平成１９年４月９日，同校体育館で開催された同校平成１９年度第４５回入学式において，同原告は，同校長から前記職務命令を受けていたにもかかわらず，同日午前１０時５分頃，国歌斉唱時に起立しなかった。
34原告Ｐ１６
東京都立Ｐ８３高等学校Ｐ１３６校長は，平成１９年３月２０日午後４時１０分頃，同校会議室で行われた職員会議において，原告Ｐ１６を含む教職員に対し，同年４月９日に行われる同校平成１９年度第３７回入学式では，国歌斉唱の際に，起立して国歌を斉唱することという職務命令を口頭で発した。そして，同原告は，同年３月２２日午後４時２５分頃，同校校長室において，前記入学式において，国歌斉唱時は会場の指定された席で国旗に向かって起立し，国歌を斉唱することという同校長からの職務命令書を受け取った。
平成１９年４月９日，同校体育館で開催された同校平成１９年度第３７回入学式において，同原告は，同校長から前記職務命令を受けていたにもかかわらず，同日午前１０時４０分頃，国歌斉唱時に起立しなかった。
35原告Ｐ４０
東京都立Ｐ６１高等学校Ｐ１０６校長は，平成１９年３月２３日午後４時４０分頃，職員会議において，原告Ｐ４０を含む教職員に対し，同年４月１０日に行われる同校定時制課程平成１９年度入学式において，国歌斉唱の際は，式場内の指定された席で起立し，国歌を斉唱するよう口頭により職務命令を発した。そして，同原告は，同年３月２８日午後２時頃，前記入学式において，国歌斉唱の際は，式場内の指定された席で起立し，国歌を斉唱するという内容が記載された同校長からの職務命令書を受け取った。
平成１９年４月１０日，同校食堂で開催された同校定時制課程平成１９年度入学式において，同原告は，同校長から前記職務命令を受けていたにもかかわらず，同日午後６時５分頃，国歌斉唱時に起立しなかった。
36原告Ｐ５４
東京都立Ｐ８４高等学校Ｐ１３７校長は，平成２０年２月２８日午前９時３５分頃，原告Ｐ５４に対し，同年３月１３日に行われる同校平成１９年度第６０回卒業式において，国歌斉唱の際は，式場内の指定された席で国旗に向かって起立し，国歌を斉唱するよう口頭により職務命令を発した。そして，同原告は，前記卒業式において，定められた実施要項に基づいて，国歌斉唱の際には，式場内の指定された席で起立し，国歌を斉唱するということが記載された同校長からの職務命令書を受け取った。
平成２０年３月１３日，同校体育館で開催された同校平成１９年度第６０回卒業式において，同原告は，同校長から前記職務命令を受けていたにもかかわらず，同日午前１０時頃，国歌斉唱時に起立しなかった。
37原告Ｐ４１
東京都立Ｐ８５高等学校Ｐ１３８校長は，平成２０年２月１３日午後４時１５分頃，職員会議において，原告Ｐ４１を含む教職員に対し，同年３月４日に行われる同校平成１９年度第３０回卒業式において，国歌斉唱の際は，指定された席で起立し，国歌を斉唱するよう口頭により職務命令を発した。そして，同原告は，平成２０年２月２４日午後４時３０分頃，前記卒業式において，国歌斉唱の際は，指定された席で起立し，国歌を斉唱するという内容が記載された同校長からの職務命令書を受け取った。
平成２０年３月４日，同校体育館で開催された同校平成１９年度第３０回卒業式において，同原告は，同校長から前記職務命令を受けていたにもかかわらず，同日午前１０時５分頃，国歌斉唱時に起立しなかった。
38原告Ｐ１７
東京都立Ｐ８６高等学校Ｐ１３９校長は，平成２０年２月２０日午後４時５０分頃，職員会議において，原告Ｐ１７を含む教職員に対し，同年３月８日に行われる同校平成１９年度全日制課程卒業式において，同卒業式実施要領に記載された事項に基づいて厳正に実施するよう，口頭により職務命令を発した。そして，同原告は，平成２０年３月７日午後６時頃，前記卒業式において，国歌斉唱の際には，会場の指定された席で起立し，国歌を斉唱するということが記載された同校長からの職務命令書を受け取った。
平成２０年３月８日，同校体育館で開催された同校平成１９年度全日制課程卒業式において，同原告は，同校長から前記職務命令を受けていたにもかかわらず，同日午前１０時５分頃，国歌斉唱時に起立しなかった。
39原告Ｐ３２
東京都立Ｐ８７高等学校Ｐ１４０校長は，平成２０年２月２２日午後５時２０分頃，同校定時制課程職員室で行なわれた職員会議において，原告Ｐ３２を含む教職員に対し，同年３月７日に実施する同校平成１９年度定時制卒業式において，本件通達及び本件実施指針，平成１８年３月１３日付け都教委教育長通達及び同校校長が決定する本件卒業書授与式実施要項等に従って職務を適正に遂行することという職務命令を口頭で発した。そして，平成２０年２月２７日午後５時４５分頃，同校長は，同校定時制課程職員室において，同原告に対し，前記卒業式において，国歌斉唱の際は，式典会場の指定された席で国旗に向かって起立して国歌を斉唱するようにとの内容の職務命令を文書で行った。平成２０年３月７日，同校大会議室で開催された同校平成１９年度定時制卒業式において，同原告は，同校長から前記職務命令を受けていたにもかかわらず，同日午後５時３５分頃，指定された自席を離れて会場である大会議室を退出し，国歌斉唱が終了するまで会場に戻らなかった。
40原告Ｐ１８


東京都立Ｐ８８高等学校Ｐ１４１校長は，平成２０年２月２７日午後６時５分頃，同校大会議室で行われた職員会議において，原告Ｐ１８を含む教職員に対し，同年３月１日に実施される平成１９年度卒業式においては，国歌斉唱の際，式場内の指定された席で，国旗に向かって起立し，国歌を斉唱するように口頭で職務命令を発した。そして，平成２０年２月２７日午後６時１５分頃，同校長は，同大会議室において，同原告に対し，前記同旨の職務命令を文書で行った。平成２０年３月１日午前１０時頃，同校体育館で開催された平成１９年度卒業式において，同原告は，前記職務命令を受けていたにもかかわらず，国歌斉唱時に起立しなかった。
41原告Ｐ３３
東京都立Ｐ９０高等学校Ｐ１４２校長は，平成２０年２月１３日午後３時４０分頃，同校会議室で行なわれた職員会議において，原告Ｐ３３を含む教職員に対し，同年３月７日に実施される同校平成１９年度卒業式では，実施要項に従って職務を遂行するとともに，式場内の指定された席で起立し，国歌を斉唱するように口頭で職務命令を発した。そして，同校長は，平成２０年２月２５日午後５時５分頃，同校校長室において，同原告に対し，前記卒業式について，式典会場において会場の指定された席に開始時前に着席し，国旗に向かって起立して国歌を斉唱すること，着席の指示があるまで起立していることとの内容の職務命令を文書で行った。
平成２０年３月７日，同校体育館で開催された同校平成１９年度卒業式において，同原告は，同校長から前記職務命令を受けていたにもかかわらず，同日午前１０時５分頃，国歌斉唱時に起立しなかった。
42原告Ｐ１９
(1)東京都立Ｐ５９高等学校平成１９年度卒業式において東京都立Ｐ５９高等学校Ｐ１０４校長は，平成２０年２月６日午後５時５５分頃，同校会議室で行なわれた職員会議において，原告Ｐ１９を含む教職員に対し，同年３月１１日に実施予定の同校平成１９年度卒業式は，卒業式，入学式等に関する通達・通知に基づき実施要項のとおり実施するとの職務命令を口頭で発した。そして，Ｐ１０４校長は，平成２０年２月４日午後１時４０分頃，同校国語科準備室において，同原告に対し，前記卒業式においては，国歌斉唱の際に，式場において会場の指定された席で，国旗に向かって起立して国歌を斉唱することとの内容の職務命令を文書で行った。
平成２０年３月１１日，同校体育館で開催された同校平成１９年度卒業式において，同原告は，Ｐ１０４校長から前記職務命令を受けていたにもかかわらず，同日午前１０時５分頃，国歌斉唱時に起立しなかった。(2)東京都立Ｐ５９高等学校平成２０年度卒業式においてＰ１０４校長は，平成２１年２月１８日午後５時頃，同校会議室で行なわれた職員会議において，原告Ｐ１９を含む教職員に対し，同年３月１１日に実施予定の同校平成２０年度卒業式は，前記卒業式の実施要項に基づき実施することとの職務命令を口頭で発した。そして，Ｐ１０４校長は，平成２１年２月２６日午後１時５分頃，同校会議室で行なわれた職員会議において，同原告を含む教職員に対し，前記卒業式では，同卒業式実施要項に基づいて実施し，特に国歌斉唱の際には，式場において，会場の指定された席で，国旗に向かって起立して国歌を斉唱することという職務命令を口頭で発した。また，Ｐ１０４校長は，同年３月５日午後１時４０分頃，同校国語科準備室において，同原告に対し，前記卒業式においては，国歌斉唱の際に，式場において，会場の指定された席で，国旗に向かって起立して国歌を斉唱することという職務命令を文書で発した。
平成２１年３月１１日，同校体育館で開催された同校平成２０年度卒業式において，同原告は，Ｐ１０４校長から前記職務命令を受けていたにもかかわらず，同日午前１０時５分頃，国歌斉唱の際に起立しなかった。
43原告Ｐ２０
東京都立Ｐ７３高等学校Ｐ１２１校長は，平成２０年２月２７日午後４時２０分頃，職員会議において，原告Ｐ２０を含む教職員に対し，同年３月１２日に行われる同校平成１９年度第５８回卒業式において，国歌斉唱の際は，式場内の指定された席で起立し，国歌を斉唱するよう口頭により職務命令を発した。そして，同原告は，平成２０年３月５日午後０時５分頃，前記卒業式において，国歌斉唱の際は，式場内の指定された席で起立し，国歌を斉唱するという内容が記載された同校長からの職務命令書を受け取った。
平成２０年３月１２日，同校体育館で開催された同校平成１９年度第５８回卒業式において，同原告は，同校長から受けた前記職務命令に反し，同日午前１０時頃，国歌斉唱時に起立しなかった。
44原告Ｐ２１
東京都立Ｐ９１高等学校のＰ１４３校長は，平成２０年２月６日午後４時４０分頃，同校大会議室で行なわれた職員会議において，原告Ｐ２１を含む教職員に対し，同校平成１９年度卒業式において，国歌斉唱時には定められた席で，国旗に向かって起立し，国歌を斉唱することという職務命令を口頭で発した。そして，同校長は，平成２０年２月２８日午前１１時頃，同校家庭科準備室において，同原告に対し，前記卒業式において，国歌斉唱時には定められた席で，国旗に向かって起立し，国歌を斉唱することという内容の職務命令を文書で行った。平成２０年３月８日，同校体育館で開催された同校平成１９年度卒業式において，同原告は，同校長から前記職務命令を受けていたにもかかわらず，同日午前１０時５分頃，国歌斉唱時に起立しなかった。
45原告Ｐ２２
東京都立Ｐ９２高等学校Ｐ１４４校長は，平成２０年２月２１日午後４時１０分頃，職員会議において，原告Ｐ２２を含む教職員に対し，同年３月１６日に行われる同校平成１９年度第４３回卒業式において，同卒業式実施要領に基づいて卒業式を実施するよう，口頭により職務命令を発した。そして，同原告は，平成２０年３月６日午後３時４０分頃，前記卒業式において，国歌斉唱の際には会場の指定された席で起立し，国歌を斉唱するということが記載された同校長からの職務命令書を受け取った。


平成２０年３月１１日，同校体育館で開催された同校平成１９年度第４３回卒業式において，同原告は，同校長からの前記職務命令を受けていたにもかかわらず，同日午前１０時５分頃，国歌斉唱時に起立しなかった。
46原告Ｐ２３
東京都立Ｐ７９高等学校Ｐ１３１校長は，平成２０年２月６日午後４時２０分頃，職員会議において，原告Ｐ２３を含む教職員に対し，同年３月１１日に行われる同校平成１９年度第３４回卒業式において，国歌斉唱の際は，式場内の指定された席で起立し，国歌を斉唱するよう，また，実施要項に基づいて卒業生を指導するよう口頭により職務命令を発した。そして，同原告は，平成２０年２月２０日午後４時４０分頃，前記卒業式において，国歌斉唱の際は，式場内の指定された席で起立し，国歌を斉唱するという内容が記載された同校長からの職務命令書を受け取った。
平成２０年３月１１日，同校体育館で開催された同校平成１９年度第３４回卒業式において，同原告は，同校長から前記職務命令を受けていたにもかかわらず，同日午前１０時１０分頃，国歌斉唱時に起立しなかった。
47原告Ｐ２４
東京都立Ｐ９３高等学校のＰ１４５校長は，平成２０年３月１８日午後３時３５分頃，同校会議室で行なわれた職員会議において，原告Ｐ２４を含む教職員に対し，同年４月８日に実施される同校平成２０年度入学式では，入学式の実施要項に従い適正に実施するよう口頭で職務命令を発した。そして，同年３月１８日午後４時１５分頃，同校長は，同会議室において，同原告に対し，本件入学式において，国歌斉唱の際は，会場において，指定された席で国旗に向かって起立して国歌を斉唱することとの内容の職務命令を文書で行った。平成２０年４月８日，同校体育館で開催された同校平成２０年度入学式において，同原告は，同校長から前記職務命令を受けていたにもかかわらず，同日午前９時５５分頃，国歌斉唱時に起立しなかった。
48原告Ｐ２５
(1)東京都立Ｐ９４特別支援学校平成２０年度入学式において東京都立Ｐ９４特別支援学校Ｐ１４６校長は，平成２０年４月４日午後２時４０分頃，同校職員室において行われた職員会議で，原告Ｐ２５を含む教職員に対し，同月８日に行われる同校平成２０年度小学部・中学部入学式において，国歌斉唱の際，会場の指定された席で国旗に向かって起立し，国歌を斉唱するよう口頭により職務命令を発した。そして，同原告は，同年４月４日午後２時４５分頃，同校職員室において，Ｐ１４６校長から，前記入学式において，前記国歌斉唱の際，会場の指定された席で国旗に向かって起立し，国歌を斉唱するという内容が記載された職務命令書を渡されたが，受取を拒否したので，Ｐ１４６校長が，同命令書を読み上げた上，同校Ｐ１４７副校長が同命令書を原告の机上にテープで貼った。
平成２０年４月８日，同校体育館で行われた同校平成２０年度小学部・中学部入学式において，同原告は，Ｐ１４６校長から前記職務命令を受けていたにもかかわらず，同日午前９時４０分頃，国歌斉唱時に起立しなかった。(2)東京都立Ｐ９４特別支援学校平成２０年度卒業式においてＰ１４６校長は，平成２１年３月９日午後４時３０分頃，同校職員室で行なわれた職員会議において，教職員に対し，同月２４日に実施予定の同校平成２０年度小学部卒業式では，通達及び実施要項に基づき適正に実施することという職務命令を文書で発出したが，原告Ｐ２５は，同時刻には年次有給休暇を取得しており，前記職員会議を欠席していた。そこで，Ｐ１４７副校長は，平成２１年３月１０日午後３時頃及び同月１７日午後２時頃，同原告に対し，職務命令書を同校校長室に取りに行くよう指示したが，同原告は受取を拒否した。Ｐ１４６校長は，同月１８日午前８時２０分頃，同原告に対し，前記職務命令書を渡そうとしたが，同原告が受取を拒否したので，Ｐ１４６校長は，後で職員室の同原告の机上に貼りますので読みなさいと指示し，同日午前８時４０分頃，Ｐ１４７副校長は，同校職員室で同原告に対し，前記職務命令書の貼付場所を告げた上で，同原告の机上に前記職務命令書をテープで貼った。同月２４日午前８時３０分頃，Ｐ１４６校長は，同校職員室で行われた職員朝会において，同原告を含む教職員に対し，前記卒業式では職務命令に従い適正に実施することという包括的職務命令を口頭で発した。
平成２１年３月２４日，同校体育館で行われた同校平成２０年度小学部卒業式において，同原告は，Ｐ１４６校長から前記職務命令を受けていたにもかかわらず，同日午前９時４８分頃，国歌斉唱時に起立しなかった。(3)東京都立Ｐ９４特別支援学校平成２１年度入学式においてＰ１４６校長は，平成２１年４月３日午前９時頃，職員室で行われた職員会議において，原告Ｐ２５を含む教職員に対し，同月７日の同校平成２１年度小学部・中学部入学式では，国歌斉唱の際，式典会場において，会場の指定された席で国旗に向かって起立して国歌を斉唱することという職務命令を口頭で発した。同原告は，職員会議後にＰ１４７副校長が同旨の内容が記載された職務命令書を渡そうとした際，受取を拒否した。同年４月６日午後１時２０分頃，Ｐ１４７副校長は，同校職員室において，同原告に対し，前記職務命令書を渡したが，同原告が受取を拒否したため，貼付場所を告げた上で，同原告の机上に前記職務命令書をテープで貼付した。同月７日午前８時３０分頃，Ｐ１４６校長は，同校職員室で行われた職員朝会において，同原告を含む教職員に対し，前記入学式について，職務命令に従って実施するようにとの職務命令を口頭で発した。
平成２１年４月７日，同校体育館で行われた同校平成２１年度小学部・中学部入学式において，同原告は，Ｐ１４６校長から前記職務命令を受けていたにもかかわらず，同日午前９時４５分頃，国歌斉唱時に起立しなかった。
49原告Ｐ４２


東京都立Ｐ９５高等学校のＰ１４８校長は，平成２１年２月１６日午後３時１０分頃，同校会議室で行なわれた職員会議において，原告Ｐ４２を含む教職員に対し，同年３月４日に実施する同校平成２０年度卒業式においては，卒業式の実施に関する通達，通知，学習指導要領に基づいて，実施要項通りに実施することという職務命令を口頭で発した。そして，平成２１年３月２日午後１時５５分頃，同校長は，同校校長室において，同原告に対し，本件卒業式では式典会場において，会場の指定された席で国旗に向かって起立して国歌を斉唱してくださいという内容の職務命令を文書で発した。
平成２１年３月４日，同校体育館で行われた同校平成２０年度卒業式において，同原告は，同校長から前記職務命令を受けていたにもかかわらず，午前１０時１分頃，国歌斉唱時に起立しなかった。
50原告Ｐ２６
東京都立Ｐ９６高等学校のＰ１４９校長は，平成２１年２月１８日午後４時３０分頃，同校大会議室で行なわれた職員会議において，教職員に対し，同年３月１０日に実施予定の同校平成２０年度卒業式では，国歌斉唱の際に，平成１８年３月１３日付教育長通達及びその実施指針に従って，職務を遂行することを命じる旨の包括的職務命令を口頭で発したが，原告Ｐ２６は，週休日の振替日のため，前記職員会議を欠席していた。同校長は，平成２１年３月３日午前１０時頃，同校職員室において，同原告に対し，前記卒業式では，式典会場において，指定された席で国旗に向かって起立して国歌を斉唱することを命じる旨の職務命令を文書で行った。
平成２１年３月１０日，同校体育館で開催された同校平成２０年度卒業式において，同原告は，同校長から前記職務命令を受けていたにもかかわらず，同日午前１０時頃，国歌斉唱時に起立しなかった。
以上
別紙    ５
処分    歴一    覧表
１原告Ｐ１
原告Ｐ１は，東京都立Ｐ４４高等学校校長から，平成１７年２月９日，平成１７年度入学式において，本件通達の実施指針に沿って行うことという職務命令を口頭で受け，同年３月２５日，同入学式においては，国歌斉唱の際に定められた楽譜によりピアノ伴奏することという職務命令を文書により受けていたところ，同年４月７日の同入学式において，前記職務命令に反し，国歌斉唱の際にピアノ伴奏を行わなかったことから，都教委より同年５月２７日付けで戒告処分を受けた。
２原告Ｐ２
原告Ｐ２は，東京都立Ｐ５９高等学校校長から，同校の平成１６年度入学式に先立ち，口頭及び文書により同入学式の国歌斉唱時に起立して斉唱することという職務命令を受けていたところ，平成１６年４月７日の同入学式の国歌斉唱時に，前記職務命令に反して起立しなかったことから，都教委より同年５月２５日付けで戒告処分を受けた。
３原告Ｐ３
原告Ｐ３は，東京都立Ｐ８２高等学校校長から，平成１５年１１月７日，同校創立３０周年記念式典（周年行事）において，国歌斉唱時に起立して斉唱することという職務命令を口頭及び文書で受けていたところ，同月８日の同式典において，国歌斉唱時に前記職務命令に反して起立しなかったことから，都教委より平成１６年２月１７日付けで戒告処分を受けた。
４原告Ｐ４
原告Ｐ４は，東京都立Ｐ１５０高等学校校長から，同校の平成１５年度卒業式に先立ち，同卒業式の国歌斉唱時に起立して斉唱することという職務命令を口頭及び文書で受けていたところ，平成１６年３月９日の同卒業式の国歌斉唱時に，前記職務命令に反して起立しなかったことから，都教委より同月３１日付けで戒告処分を受けた。
５原告Ｐ５
原告Ｐ５は，東京都立Ｐ６８高等学校の平成１５年度卒業式に先立ち，同校校長から口頭及び文書にて同卒業式の国歌斉唱時に起立して斉唱することという職務命令を受けたところ，平成１６年３月１６日の同卒業式の国歌斉唱の際，前記職務命令に反して起立しなかったことから，都教委より同月３１日付けで戒告処分を受けた。
６原告Ｐ６
原告Ｐ６は，東京都立Ｐ７４高等学校における平成１６年度入学式に先立ち，同校校長から口頭及び文書により同入学式の国歌斉唱時に起立して斉唱することという職務命令を受けていたところ，平成１６年４月７日の同入学式の国歌斉唱時に，前記職務命令に反して起立しなかったことから，都教委より同年５月２５日付けで戒告処分を受けた。
７原告Ｐ７
原告Ｐ７は，東京都立Ｐ１５１高等学校の平成１５年度卒業式に先立ち，同校校長から口頭及び文書により同卒業式の国歌斉唱時に起立して斉唱することという職務命令を受けていたところ，平成１６年３月６日の同卒業式の国歌斉唱時に，前記職務命令に反して起立しなかったことから，都教委より同月３１日付けで戒告処分を受けた。
８原告Ｐ８
原告Ｐ８は，東京都立Ｐ１５２高等学校の平成１６年度卒業式に先立ち，同校校長から口頭及び文書により同卒業式の国歌斉唱時に起立して斉唱することという職務命令を受けたところ，平成１７年３月９日の同卒業式の国歌斉唱の際，前記職務命令に反して起立しなかったことから，都教委より同月３１日付けで戒告処分を受けた。
９原告Ｐ９
原告Ｐ９は，東京都立Ｐ７６高等学校の平成１５年度卒業式に先立ち，同校校長から口頭及び文書により同卒業式の国歌斉唱時に起立して斉唱することという職務命令を受けたところ，平成１６年３月１２日の同卒業式の国歌斉唱の際，前記職務命令に反して起立しなかったことから，都教委より同月３１日付けで戒告処分を受けた。
10原告Ｐ１０
原告Ｐ１０は，東京都立Ｐ７７高等学校における平成１６年度入学式に先立ち，同校校長から口頭及び文書により同入学式の国歌斉唱時に起立して斉唱することという職務命令を受けたところ，平成１６年４月７日の同入学式の国歌斉唱時に，前記職務命令に反して起立しなかったことから，都教委より同年５月２５日付けで戒告処分を受けた。
11原告Ｐ１１


原告Ｐ１１は，東京都立Ｐ７６高等学校の平成１６年度入学式に先立ち，同校校長から口頭及び文書により同入学式の国歌斉唱時に起立して斉唱することという職務命令を受けたところ，平成１６年４月７日の同入学式の国歌斉唱の際，前記職務命令に反して起立しなかったことから，都教委より同年５月２５日付けで戒告処分を受けた。
12原告Ｐ１２
(1)原告Ｐ１２は，平成１４年４月５日の東京都立Ｐ１５３養護学校における同年度入学式において，同入学式開始前の同日午前９時２５分ころ，同校校長からブラウスの上に上着を着用するよう口頭で職務命令を受けたところ，前記職務命令に反し，①右胸に縦約１０センチメートル，横約１５センチメートルの黒の枠を，また，その枠内の中央に直径約３センチメートルの塗りつぶした赤い丸を描き，この絵柄に向かって左上から右下方向に黒色の斜線を入れた模様を手書きするとともに，②背中に直径約２０センチメートルのハートの絵柄に鎖を描いた模様等を手書きしたブラウスを着用したまま，上着を着用せずに同入学式に臨んだことから，都教委より同年１１月６日付けで戒告処分を受けた。
(2)原告Ｐ１２は，東京都立Ｐ１５３養護学校の平成１５年度卒業式に先立ち，同校校長から口頭及び文書により国歌斉唱時に起立する旨の職務命令を受けていたところ，平成１６年３月２４日の同卒業式において，国歌斉唱時に前記職務命令に反して起立しなかったことから，都教委より同年４月６日付けで減給１０分の１・１月の処分を受けた。
なお，前記減給１０分の１・１月の処分については，同原告に対する本件各処分の後に確定判決により取り消されている。
(3)原告Ｐ１２は，東京都立Ｐ１５３養護学校の平成１６年度卒業式に先立ち，同校校長から同卒業式において国歌斉唱時に起立して斉唱することという職務命令を受けていたところ，平成１７年３月２４日の同校小学部の卒業式において，国歌斉唱の際に前記職務命令に反して起立しなかったことから，都教委より同月３１日付けで減給１０分の１・６月の処分を受けた。なお，前記減給１０分の１・６月の処分については，同原告に対する本件各処分の後に確定判決により取り消されている。
13原告Ｐ１３
(1)原告Ｐ１３は，東京都立Ｐ８２高等学校の創立４０周年記念式典（周年行事）に先立ち，同校校長から口頭及び文書により同式典において国歌斉唱時に会場内の指定された席で起立し斉唱することという職務命令を受けていたところ，平成１５年１１月８日の同式典における国歌斉唱時に，前記職務命令に反して自席を離れ，会場外に出たことから，都教委より平成１６年２月１７日付けで戒告処分を受けた。
(2)原告Ｐ１３は，東京都立Ｐ８２高等学校の平成１８年度卒業式に先立ち，同校校長から口頭及び文書により同卒業式の国歌斉唱の際には起立して斉唱することという職務命令を受けていたところ，平成１８年３月１０日の同卒業式の国歌斉唱時に，前記職務命令に反して起立しなかったことから，都教委より同月３１日付けで減給１０分の１・１月の処分を受けた。なお，前記減給１０分の１・１月の処分については，同原告に対する本件各処分の後に確定判決により取り消され，平成２５年１２月１７日に改めて戒告処分となっている。
14原告Ｐ１４
原告Ｐ１４は，東京都立Ｐ８１高等学校の平成１５年度卒業式に先立ち，同校校長から口頭及び文書により同卒業式の国歌斉唱時には起立して斉唱することという職務命令を受けていたところ，平成１６年３月１２日の同卒業式の国歌斉唱時に，前記職務命令に反して起立しなかったことから，都教委より同月３１日付けで戒告処分を受けた。
15原告Ｐ１５
(1)原告Ｐ１５は，東京都立Ｐ１５４高等学校の平成１５年度卒業式に先立ち，同校校長から口頭及び文書により同卒業式の国歌斉唱時に起立して斉唱することという職務命令を受けていたところ，平成１６年３月１０日の同卒業式の国歌斉唱時に，前記職務命令に反して起立しなかったことから，都教委より同月３１日付けで戒告処分を受けた。
(2)原告Ｐ１５は，東京都立Ｐ１５４高等学校の平成１７年度卒業式に先立ち，同校校長から口頭及び文書により同卒業式の国歌斉唱時に起立して斉唱することという職務命令を受けていたところ，平成１８年３月１０日の同卒業式の国歌斉唱時に，前記職務命令に反して起立しなかったことから，都教委より同月３１日付けで減給１０分の１・１月の処分を受けた。なお，前記減給１０分の１・１月の処分については，同原告に対する本件各処分の後に確定判決により取り消されている。
16原告Ｐ１６
原告Ｐ１６は，東京都立Ｐ１５５高等学校の平成１５年度卒業式に先立ち，同校校長から口頭及び文書により国歌斉唱の際に起立して斉唱することという職務命令を受けていたところ，平成１６年３月１２日の同卒業式の国歌斉唱時に，前記職務命令に反して起立しなかったことから，都教委より同月３１日付けで戒告処分を受けた。
17原告Ｐ１７
(1)原告Ｐ１７は，東京都立Ｐ８６高等学校の平成１６年度卒業式に先立ち，同校校長から口頭及び文書により同卒業式の国歌斉唱時に起立して斉唱することという職務命令を受けていたところ，平成１７年３月１１日の同卒業式の国歌斉唱時に，前記職務命令に違反して起立しなかったことから，都教委より同月３１日付けで戒告処分を受けた。
(2)原告Ｐ１７は，東京都立Ｐ８６高等学校の平成１７年度入学式に先立ち，同校校長から同入学式の国歌斉唱時に起立して斉唱することという職務命令を受けていたにもかかわらず，平成１７年４月７日の同入学式の国歌斉唱時に，校長の職務命令に違反して起立しなかったことから，都教委より同年５月２７日付けで減給１０分の１・１月の処分を受けた。なお，前記減給１０分の１・１月の処分については，同原告に対する本件各処分の後に確定判決により取り消されている。
18原告Ｐ１８


原告Ｐ１８は，東京都立Ｐ１５６高等学校の平成１５年度卒業式に先立ち，同校校長から口頭及び文書により同卒業式の国歌斉唱時には起立して斉唱することという職務命令を受けていたところ，平成１６年３月３日の同卒業式の国歌斉唱時に，前記職務命令に反して起立しなかったことから，都教委より同月３１日付けで戒告処分を受けた。
19原告Ｐ１９
原告Ｐ１９は，東京都立Ｐ５９高等学校の平成１７年度入学式に先立ち，同校校長から口頭及び文書により同入学式の国歌斉唱の際に起立して斉唱することという職務命令を受けていたところ，平成１７年４月７日の同入学式の国歌斉唱時に，前記職務命令に反して起立しなかったことから，都教委より同年５月２７日付けで戒告処分を受けた。
20原告Ｐ２０
(1)原告Ｐ２０は，東京都立Ｐ１５７高等学校の平成１５年度卒業式に先立ち，同校校長から口頭及び文書により同卒業式の国歌斉唱時に起立して斉唱することという職務命令を受けていたところ，平成１６年３月１６日の同卒業式の国歌斉唱時に，前記職務命令に反して起立しなかったことから，都教委より同月３１日付けで戒告処分を受けた。
(2)原告Ｐ２０は，東京都立Ｐ１５７高等学校の平成１６年度卒業式に先立ち，同校校長から口頭及び文書により同卒業式の国歌斉唱時に起立して斉唱することという職務命令を受けていたところ，平成１７年３月１７日の同卒業式の国歌斉唱時に，前記職務命令に反して起立しなかったことから，都教委より同月３１日付けで減給１０分の１・１月の処分を受けた。なお，前記減給１０分の１・１月の処分については，同原告に対する本件各処分の後に確定判決により取り消されている。
21原告Ｐ２１
原告Ｐ２１は，東京都立Ｐ８２高等学校の平成１６年度入学式に先立ち，同校校長から口頭及び文書により同入学式の国歌斉唱時には起立して斉唱することという職務命令を受けていたところ，平成１６年４月の同入学式の国歌斉唱時に，前記職務命令に反して起立しなかったことから，都教委より同年５月２５日付けで戒告処分を受けた。
22原告Ｐ２２
(1)原告Ｐ２２は，東京都立Ｐ９２高等学校の平成１７年度入学式に先立ち，同校校長から口頭及び文書により同入学式の国歌斉唱時に起立して斉唱することという職務命令を受けたところ，平成１７年４月７日の同入学式の国歌斉唱の際に，前記職務命令に反して起立しなかったことから，都教委より同年５月２７日付けで戒告処分を受けた。
(2)前記戒告処分を受けた原告Ｐ２２は，服務事故再発防止研修の受講を命じられたところ，平成１７年７月２１日の受講当日，教職員研修センター職員から，ゼッケン等の着用は認められないので外すように告げられたものの，強制反対，日の丸・君が代という内容が書かれたＴシャツを着用して入室したことから，都教委より同年１２月１日付けで戒告処分を受けた。
23原告Ｐ２３
原告Ｐ２３は，東京都立Ｐ１５４高等学校の平成１５年度卒業式に先立ち，同校校長から口頭及び文書により同卒業式の国歌斉唱時に起立して斉唱することという職務命令を受けたところ，平成１６年３月５日の同卒業式の国歌斉唱時に，前記職務命令に反して起立しなかったことから，都教委より同月３１日付けで戒告処分を受けた。
24原告Ｐ２４
原告Ｐ２４は，東京都立Ｐ１５８高等学校の平成１７年度入学式に先立ち，同校校長から口頭及び文書により同入学式の国歌斉唱時には起立して斉唱することという職務命令を受けていたところ，平成１７年４月の同入学式の国歌斉唱時に，前記職務命令に反して起立しなかったことから，都教委により同年５月２７日付けで戒告処分を受けた。
25原告Ｐ２６
(1)原告Ｐ２６は，東京都立Ｐ１５９高等学校の平成１７年度卒業式に先立ち，同校校長から口頭及び文書により同卒業式の国歌斉唱時に起立して斉唱することという職務命令を受けていたところ，平成１８年３月９日の同卒業式の国歌斉唱時に，前記職務命令に反して起立しなかったことから，都教委より同月３１日付けで戒告処分を受けた。
(2)原告Ｐ２６は，東京都立Ｐ９６高等学校の平成１８年度入学式に先立ち，同校校長より同入学式の国歌斉唱時に起立して斉唱することという職務命令を受けていたところ，平成１８年４月７日の同入学式の国歌斉唱時に，前記職務命令に反して起立しなかったことから，都教委より同年５月２６日付けで減給１０分の１・１月の処分を受けた。
なお，前記減給１０分の１・１月の処分については，同原告に対する本件各処分の後に確定判決により取り消され，平成２５年１２月１７日に改めて戒告処分となっている。
以上


平成２４年２月２８日判決言渡
平成２３年（行ケ）第１０２３０号審決取消請求事件（特許）
口頭弁論終結日平成２４年２月２１日
判                決
原            告            株式会   社石野   製作所訴訟代理人弁護士            飯    田    秀    郷同                          大    友    良    浩同                          森    山    航    洋訴訟代理人弁理士            日    髙    一    樹同                          渡    邉    知    子被            告            Ｆ．Ｔ   ＥＣ株   式会社訴訟代理人弁護士            吉    田          肇同                          前    田    麻    衣同                          福    崎          浩同                          長谷川              武    治訴訟代理人弁理士            福    島    三    雄同                          向    江    正    幸同                          高    崎    真    行同                          川    角    栄    二同                          塩    田    哲    也
主            文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が無効２０１０－８００１７２号事件について平成２３年６月２１日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１本件は，アレックスエンジニアリング株式会社（以下「訴外会社」という。）が名称を「個別搬送装置」とする発明につき特許登録（特許第４１０５７４９号，請求項の数２。以下「本件特許」という。）を受けていたところ，原告がその請求項１及び２につき無効審判請求をし，その後，被告が訴外会社から特許権者の地位を承継していたところ，特許庁が請求不成立の審決をしたことから，これに不服の原告がその取消しを求めた事案である２争点は，本件特許の特許請求の範囲請求項１及び２記載の各発明（以下，順次「本件発明１」，「本件発明２」という。）が下記引用例との間で進歩性を有するか（特許法２９条２項），である。
記・甲１：特開２００４－１８７９２１号公報（発明の名称「循環型飲食物搬送装置」，公開日平成１６年７月８日。以下「甲１文献」といい，これに記載された発明を「甲１発明」という。）
・甲２：特開平８－１０８９２５号公報（発明の名称「長もの野菜選別装置」，公開日平成８年４月３０日。以下「甲２文献」といい，これに記載された発明を「甲２発明」という。）
３なお，本件特許に対し原告から過去に特許無効審判請求（無効２００８－８００１７９号，平成２１年（行ケ）第１０１２６号）がなされ，不成立審決が確定しているが，本件とは引用例が異なる。
第３当事者の主張
１請求の原因
(1)特許庁における手続の経緯
訴外会社は，平成１９年５月２日，前記名称の発明につき特許出願（特願２００７－１２１８６０号）をして平成２０年４月４日には本件特許登録（請求項の数２）を取得していたところ，原告は，平成２２年９月２９日，本件特許の請求項１及び２につき，上記甲１・２発明から容易に発明をすることができたとして，無効審判請求をした。
特許庁は，上記請求を無効２０１０－８００１７２号事件として審理し，その間特許権者たる地位は訴外会社から被告に承継されたが，平成２３年６月２１日，「本件審判の請求は，成り立たない。」旨の審決をし，その謄本は同年６月３０日原告に送達された。
(2)発明の内容
本件発明１・２の内容は，以下のとおりである。
・【請求項１】（本件発明１）
飲食店用の循環搬送装置に設けられる飲食物用の個別搬送装置であっ
て，
循環搬送装置の台に設けられた平行な２列のレーンの間に立設されて照明を保持する支柱に取り付けられ，且つ前記２列のレーンの少なくとも一方側においてレーンに沿って設けられる直線状のフレームと，このフレームに設けられ，フレームから水平に延出して，前記フレームが設けられた側のレーンの上方においてレーンに沿って配置される透光
性を有する支持板と，
駆動装置によりフレーム内を可動する部材に設けられ，前記支持板上を
前記フレームに沿って直線状に往復動するトレーと
を備えることを特徴とする個別搬送装置。
・【請求項２】（本件発明２）
前記駆動装置は，無端状のベルトと，このベルトを回転させるモータと
を備え，
前記ベルトに固定されたフックに前記トレーが着脱可能に連結されることを特徴とする請求項１に記載の個別搬送装置。
(3)審決の内容
審決の内容は，別添審決写しのとおりである。その要点は，本件発明１及び２は甲１・２発明及び周知慣用の技術手段に基づいて当業者（その発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者）が容易に想到することができたものとはいえない（特許法２９条２項），というものである。
(4)審決の取消事由
しかしながら，審決には，以下のとおりの誤りがあるから，違法として取り消されるべきである。
ア取消事由１（本件発明１との相違点１〔照明の存否〕に関する判断の誤り）
(ｱ)「照明」の存在は個別搬送装置の発明の特定のための構成要素とは
ならない
ａ審決は，「特許請求の範囲記載の本件特許発明が個別搬送装置に係る発明であることから，個別搬送装置が取り付けられる循環搬送装置に関する限定要素（照明の存在）は個別搬送装置の発明の特定のために構成要素とはならない。」との原告の主張に対し，「本件特許発明１に係る『個別搬送装置』が『循環搬送装置の台に設けられた平行な２列のレーンの間に立設されて照明を保持する支柱に取り付けられ』ることを発明特定事項としていることは明らかであって，個別搬送装置が取り付けられる循環搬送装置に関する限定要素（照明の存在）であることと，本件特許発明１に係る『個別搬送装置』の発明特定事項であることとは，矛盾しないから，個別搬送装置が取り付けられる循環搬送装置に関する限定要素（照明の存在）であることを根拠に支柱が照明を保持するか否かは実質的な相違点ではないという請求人の主張は採用することができない。」（審決１４頁２３行～３１行）と判断した。
しかし，本件発明１は，個別搬送装置に関するものであり，特許請求の範囲には，当該個別搬送装置が取り付けられる対象である循環搬送装置に関する構成が記載されている。すなわち，循環搬送装置に設けられた支柱は，個別搬送装置とは異なるもので個別搬送装置が取り付けられる対象であるにすぎない。


したがって，個別搬送装置における進歩性の判断をする際には，個別搬送装置が取り付けられる別の装置に関する構成の差異を問題にする必要はないというべきであるところ，照明は個別搬送装置の構成ではなく，駆動装置に片持ちとしたトレーを支持するための支持板が透光性であることによる作用効果の前提でしかないから，個別搬送装置が取り付けられる循環搬送装置に関する限定要素（照明の存在）は個別搬送装置の発明の特定のための構成要素とはならないことは明らかである。
ｂこの点に関し被告は，本件発明１の個別搬送装置は，「照明」を保持する支柱にフレームを取り付け，このフレームに透光性を有する支持板が設けられる構成となっており，このような構成を採用したがゆえに，循環搬送装置に設けられ「照明」を保持する支柱を利用しつつ個別搬送装置を設置でき，しかも，透光性を有する支持板を介して循環搬送装置のレーンに照明を適切に当てられ，レーンを流れる皿を照らすことができるという格別顕著な効果を奏するのであるから，本件発明１において「照明」の存在が発明特定事項であることは明白であると主張する。
しかし，回転寿司店などのような循環搬送装置を備える飲食店においては，搬送装置自体に照明を施す以外に，店舗の天井等に多数の照明設備を備えることが普通であって，しかもそれらの照明設備の明るさは，搬送装置自体の照明の明るさよりも明るく，個別搬送装置のレーン上の商品も十分に照らしている。
つまり，循環搬送装置の上部に照明を備えることが周知慣用技術であるにもかかわらず，甲１文献や他の文献において，個別搬送装置のレーン上の商品を照らすような作用効果について明確に記載されていないのは，店舗内の照明でも十分に商品が照らされており，殊更解決すべき技術的課題として取り上げる必要性がないからに他ならない。
そして，本件発明１の技術的意義は，既存の循環搬送装置に後から個別搬送装置を簡易に取り付けられる点にあるのであって，個別搬送装置のレーン上の飲食物に「照明」が適切に当てられることに格別の技術的意義があるものではない。
したがって，支持板によって循環搬送装置のレーン上の照明が妨げられることが発明特定事項の技術的課題となることはないというべきであるから，被告の上記主張は失当である。
(ｲ)循環搬送装置が「照明」を備えることは周知慣用技術にすぎないａ本件発明１の技術的課題が，既存の循環搬送装置に「照明」が取り付けられていることを大前提として生じるものであるところ，以下のとおり，循環搬送装置が「照明」を備えることは周知慣用技術にすぎない。
すなわち，特開２００４－１８７９２２号公報（甲１０。以下「甲１０文献」という。）の【図１】，【図４】，【図５】及び【図６】，特開２００４－１９４８１０号公報（甲１３。以下「甲１３文献」という。）の【図１】，特開２００５－１８５３２６号公報（甲１４。以下「甲１４文献」という。）の【図１】，意匠登録１１４８１８５号公報（甲１８。以下「甲１８文献」という。）の【使用状態参考図２】の各記載から，循環搬送装置に「照明」が取り付けられることが周知慣用技術であることは明らかである。
したがって，循環搬送装置の支柱が「照明」を保持することは，本件発明１の進歩性の判断において考慮する必要は全くなく，実質的な相違点ではないというべきである。
ｂこの点に関し被告は，甲１０文献，甲１３文献及び甲１４文献の各図に示される図形については，各文献において符号が付されて説明されているわけでなく，図形についての説明は一切ないから，それらが「照明」であるとは認められないと主張する。
しかし，甲１８文献には「照明」と明記されており，しかも甲１０文献，甲１３文献，甲１４文献とともに甲１８文献の出願人がいずれも原告であることからすれば，原告が指摘した上記各文献の図形はすべて「照明」であることは明らかである。
(ｳ)甲１文献には「照明」の記載がある
ａ審決は，「仮に，支柱の上部に照明を備えた循環搬送装置が本件特許発明の出願前に周知慣用であって，そのことを考慮して甲第１号証の記載を検討したとしても，支柱２５の上部に照明を備えているものが甲第１号証に記載されていると解することはできないから，支柱の上部に照明を備えた循環搬送装置が本件特許発明の出願前に周知慣用であったことを根拠に支柱が照明を保持するか否かは実質的な相違点ではないという請求人の主張は採用することができない。」（審決１４頁下４行～１５頁３行）とする。
しかし，本件発明１が，循環搬送装置に照明が取り付けられていることが大前提であることは自明であり，かつ，循環搬送装置に照明が取り付けられることが周知慣用技術である場合においてまで，あえて相違点として認定する必要はないというべきである。
また，甲１文献の【図１】及び【図４】には，本件明細書（甲２０）の【図３】の「照明」と同様の記載があるから，支柱２５の上部に照明を備えているものが甲１文献には記載されていないとする審決の認定は誤りである。
ｂこの点に関し被告は，甲１文献では，円形の図形の部材について符号等は付されておらず，その発明の詳細な説明にも，この部材について何ら記載がなされていないばかりか，搬送装置の照明について言及するところがなく，甲１文献は「照明」について考慮された文献とは認められず，甲１文献の【図１】及び【図４】における円形の部材と，本件発明１の【図３】の「照明」とが同様の記載であるとする根拠はないと主張する。
しかし，甲１文献は，甲１０文献，甲１３文献，甲１４文献及び甲１８文献とともに出願人は原告であるから，甲１８文献に「照明」として記載されている円形の図形と，甲１文献，甲１０文献，甲１３文献及び甲１４文献の各円形の図形は同様の解釈をすべきであり，殊更異なって解釈する必要性は全くない。
したがって，甲１文献の【図１】及び【図４】にも「照明」が記載されているものであって，被告の上記主張は失当である。また，被告は，原告自身が甲１文献に「照明」がないと認めていたにもかかわらず，原告が本件訴訟において甲１文献に「照明」が記載されていると明らかに矛盾した主張をしており，禁反言の法理に反するばかりか，判例に照らしそのような主張自体が許されないと主張する。
しかし，審判手続において，甲１発明には「照明」がないと原告が主張した事実はないから，原告の上記主張は失当である。イ取消事由２（本件発明１との相違点１〔透光性を有する支持板〕に関する判断の誤り）
(ｱ)「支持板」の代替性
ａ甲１発明の個別搬送装置におけるトレーの支持構造を甲２発明が示すような支持構造又は昭６０－２４１４１０号公報（甲４。以下「甲４文献」という。）が示す支持構造に代替させることは，当業者にとって容易想到である。
この点に関し審決は，甲１発明において「吊り下げ搬送トレー３１を支持する支持板はそもそも必要ない。」（審決１６頁２０行～２１行）と判断する。


しかし，吊り下げ搬送トレー３１の支持構造（重力に抗して吊り下げるという構造）においてはさらに支持板を用いて支持することが不要であるということと，その吊り下げ搬送トレー３１の支持構造を甲２文献を適用して片持ち式とし，かつ，レールを用いて駆動装置との連結点を支点としてトレーに生じるモーメントを支える構造に置換することとは別の事柄である。甲１発明と甲２発明とは食品の搬送装置として同一の技術分野であり，甲１発明に甲２発明を適用することは，食品搬送の手段として当業者が適宜選択することができる汎用の技術であるから，その適用の動機は高いということができる。本件発明１のように，既存の循環搬送装置に後付けで簡易に注文搬送装置を付加する場合，吊り棚のように構成することは，常識的に普通の事柄である。
審決は，甲１発明と甲２発明の適用について，上記のように甲１発明のままでは支持板は不要であるというに止まり，同一の技術分野における甲２発明を適用する可否について論じない点で誤りである。ｂ審決は，「甲第２号証記載の発明のトレイ７は，開閉構造に構成された底面を開くことで長もの野菜を回収箱１２に落下供給するものであるから，トレイ７の下に野菜の落下の邪魔になる支持板を設けることを想定しているとはいえず，甲第２号証の記載を検討しても，支持レールＲを支持板に代替することを示唆する記載は見出せない。」（審決１６頁２５行～３３行）とする。
しかし，まず検討されるべきは，甲１発明の搬送装置のトレーの支持構造を甲２発明の支持構造，すなわち駆動装置に片持ちにするとともにレールで支えるという構造への置換容易性である。審決は，結局，当該置換容易性については判断せず，甲１発明が支持板を不要とするという一事のみですまし（何を否定したのか不明である），続けて，甲２発明では支持板による支持構造とすることができないと断じているにすぎない。
甲１発明に甲２発明を適用してトレーの支持構造を支持レールＲに代替させた場合に，トレー支持原理が同一である支持板にさらに代替させることも，甲４文献によれば当業者には容易に想到することができたというべきである。
すなわち，甲４文献のトレーの支持構造は，甲２発明のトレーの支持構造と同様であるところ，合成樹脂製レ－ル４２は流し１１上に設けられるから，合成樹脂製レ－ル４２と流し１１を全体的に観察するとこれは本件発明１の支持板に相当するということができる。この点，審決は，前記のように甲２発明においてはトレイ７の下に野菜の落下の邪魔になる支持板を設けることを想定できないとするが，甲２発明の搬送装置において支持板を設けることが容易であると主張しているものではない。したがって，支持板を適用する阻害要因にはならない。
ｃ審決は，「甲第４号証記載の発明の流し１１は，流し１１の上から，鮨皿載置台３２，センターテーブル１５，台座１３を取外して，水を掛けて清掃するものといえ，甲第１号証及び甲第４号証の記載を検討しても，甲第１号証記載の発明の個別搬送装置におけるトレーの支持構造として，甲第４号証記載の発明の流し１１に立設された合成樹脂製レール４２で鮨皿載置台３２（トレー）を支持する構成（・・・）を採用することを示唆する記載は見出せず，このことを当業者が容易に想到し得るとはいえない。同様の理由で，仮に請求人が主張するように（・・・），合成樹脂製レール４２と流し１１平面を構成する板材とを一体化した板材とすることを当業者が容易に想到し得るとしても，甲第１号証記載の発明の個別搬送装置におけるトレーの支持構造として上記一体化した板材を適用することを当業者が容易に想到し得るとはいえない。」（審決１７頁１７行～２３行）とする。しかし，甲４文献の流し１１が審決が述べるような流しとしての機能を有するとしても，これに立設された合成樹脂製レールと一体的に観察すればこれを支持板に相当するということができるものであり，流しの機能を有することと何ら矛盾しない。
すなわち，甲４文献も回転寿司の搬送装置に関する発明であり，同一の技術分野に関する発明であるから，個別搬送装置のトレイを片持ちの支持構造とする構成とするに際して適用を阻害する要因はないし，甲４文献のトレーの支持構造は，甲２発明のトレーの支持構造と同様であり，合成樹脂製レ－ル４２は流し１１上に設けられるから，合成樹脂製レ－ル４２と流し１１を全体的に観察するとこれは本件発明１の「支持板」に相当するということができる。
したがって，甲１発明の吊り下げ搬送装置の支持構造を甲２発明の片持ちかつレールによる支持構造とし，甲４文献を適用してレールの支持構造に代替させて支持板とすることは，当業者が適宜採用することができる汎用手段の適用にすぎない。
審決は，甲４文献の流し１１とレール４２とを一体化した板材とすることが困難であるとするが，本件発明１における「支持板」においても，車輪１０５が当接する支持板部分は帯状のレールと称することができるものであり，両者に格別の差があるとすることはできない。
(ｲ)「支持板」の「透光性」
審決は，「甲第２号証及び甲第４号証の記載を検討しても，支持レールを透光性の支持板に代替することを示唆する記載は見出せない。」とする。
しかし，甲２発明の搬送装置である選別装置Ｂは，トレー７に載置されたキュウリを選別してトレーの底部を開放して選別装置Ｂの下方に落下させるように構成しているから，水平方向に長円移動するチェーン７とこれと平行にこれを取り囲むように設けられた支持レールＲとの間は中空である（甲２文献【図９】参照）。
つまり，甲１発明に甲２発明を適用し，トレーの支持構造に支持板を用いる際に，甲２発明においてチェーンと支持レールＲ間が中空（究極の透光性を備える）であることから，支持板を透光性とすることは容易であるというべきである。
さらに，特開平９－３７９１５号公報（甲５。以下「甲５文献」という。）には，回転式飲食台において，飲食物を搬送するクレセントチェーンの上方を被覆する載置台を，商品を見やすくするために透明にする技術が開示されている。
載置台を通して商品を見やすくするためには，透明である必要があるのは自明であり，そのためには商品に十分な照明が当たっていることが大前提である。このため，トレーの支持構造を構成する支持板を透光性のものとすることは，回転寿司の搬送装置の技術分野においては，特筆すべき事柄ではない。
この点について，審決は「甲第１号証の記載を検討しても，循環注文搬送路（個別搬送装置）を介して循環型飲食物搬送装置（循環搬送装置）の搬送路（レーン）を照明することを示唆する記載は見出せない。」（審決１７頁下４行～２行）とする。


しかし，回転寿司店の循環型飲食物搬送装置の搬送路に照明が当たらなければ，飲食物を視認することができないのであって，搬送路に必要な照明をすることは当然である。前記のとおり，甲１発明の個別搬送装置を備えた循環搬送装置においても搬送路に対する照明は記載されている。また，一般に循環搬送装置の搬送路に対する照明を支柱上部に設けられた照明器具によって行うことは周知慣用技術であること（本件発明１の大前提である）からすれば，甲１文献に個別搬送装置を介して循環搬送装置の搬送路を照明することが直接記載されていないことをもって，透光性を備える支持板を想到することができない根拠とすることは相当ではない。
以上のとおり，審決の上記認定判断は誤りである。
ウ取消事由３（本件発明２に関する進歩性判断の誤り）審決は，「本件特許発明１が甲第１号証記載の発明，甲第２号証記載の発明及び甲第３号証乃至甲第１９号証記載の周知慣用の技術手段に基いて当業者が容易に発明をすることができたものではない以上，本件特許発明１の発明特定事項を全て具備した本件特許発明２は，甲第１号証記載の発明，甲第２号証に記載された発明及び甲第３号証乃至甲第１９号証記載の周知慣用の技術手段に基いて当業者が容易に発明をすることができたものではない。」（審決２１頁７行～１２行）とした。しかし，前記のとおり，本件発明１は甲１発明，甲２発明及び甲３ないし甲１９記載の周知慣用の技術手段に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，審決の判断には明らかな誤りがある。しかも，本件発明２は，本件発明１の駆動装置を，①無端状のベルトと，このベルトを回転させるモータとを備えている点，②ベルトに固定されたフックにトレーが着脱可能に連結される点で，限定したものである。そして，上記①について，循環搬送する駆動装置について，無端状のチェーンをモータによる駆動力によって回転するスプロケットによって駆動させることは，本件発明２の出願前に周知慣用技術であったものであるし，無端状のチェーンとモータによる駆動方法と，無端状のベルトとモータによる駆動方法を採用するか（例えば特開２００２－１０２０４４号〔甲９〕）は，いずれも周知慣用技術であり，当業者が適宜選択しうる設計事項にすぎない。
また，上記②について，ベルトに固定されたフックにトレーが着脱可能に連結される点は，甲２文献（【図３】参照）及び甲４文献（第２図参照）に記載されている。
よって，無端状のチェーンに代えて無端状のベルトとした上，当該ベルトに固定したフックに着脱自在にトレーを片持ちに支持することは，甲２発明及び甲４文献に記載された技術的事項を適用することによって，当業者が容易に想到しうるものである。
したがって，審決の上記認定判断は誤りである。
２請求原因に対する認否
請求原因(1)ないし(3)の各事実は認めるが，(4)は争う。
３被告の反論
審決の認定判断に誤りはなく，原告主張の取消事由はいずれも理由がない。
(1)取消事由１に対し
ア「『照明』の存在は個別搬送装置の発明の特定のための構成要素とはな
らない」（原告の主張(ｱ)）につき
原告は，照明は個別搬送装置の構成ではなく，駆動装置に片持ちとしたトレーを支持するための支持板が透光性であることによる作用効果の前提でしかないから，個別搬送装置が取り付けられる循環搬送装置に関する限定要素（照明の存在）は個別搬送装置の発明の特定のための構成要素とはならないと主張する。
しかし，本件発明１に係る請求項１では，「個別搬送装置であって，・・・照明を保持する支柱に取り付けられ，・・・レーンに沿って設けられる直線状のフレーム」との記載があり，「照明」の存在が発明特定事項であることは明らかである。
また，本件発明１の個別搬送装置は，「照明」を保持する支柱にフレームを取り付け，このフレームに透光性を有する支持板が設けられる構成となっている。このような構成を採用したがゆえに，循環搬送に加えて，客からの個別の注文品を搬送するに際し，循環搬送装置に設けられ「照明」を保持する支柱を利用しつつ個別搬送装置を設置でき，しかも，透光性を有する支持板を介して循環搬送装置のレーンに照明を適切に当てられ，レーンを流れる皿を照らすことができるという格別顕著な効果を奏する。このように本件発明１では，支柱に保持される「照明」により，透光性を有する支持板を介して循環搬送装置のレーンが照らされる構成とされており，「照明」の存在は，発明特定事項であることは明白であり，本件発明１を特定するために不可欠な構成要素である。これは，「照明」の存在が，別の装置の構成（循環搬送装置に関する限定要素）であっても，何ら変わるものではない。
したがって，この点に関する審決の認定に誤りはなく，原告の上記主張は失当である。
イ「循環搬送装置が『照明』を備えることは周知慣用技術にすぎない」（原告の主張(ｲ)）につき
原告は，甲１０文献，甲１３文献，甲１４文献及び甲１８文献を提示して，循環搬送装置に「照明」が取り付けられていることは周知慣用技術であると主張する。
しかし，上記各文献のうち，甲１０文献，甲１３文献及び甲１４文献の各図に示される図形については，各文献において符号が付されて説明されているわけでなく，図形についての説明は一切ないから，それらが「照明」であるとは認められない。
そもそも甲１０文献，甲１３文献及び甲１４文献に記載の各発明が注文品を搬送する装置を設けたことを特徴とする循環搬送装置に関するものであることを考慮すれば，従来の循環搬送装置とは構成が全く異なっており，その循環搬送装置に「照明」が設けられていることは当業者にとって自明でもないから，それらに「照明」が設けられているとは到底いえない。また，甲１８文献において「照明」として示される図形と，甲１０文献，甲１３文献及び甲１４文献に示される図形は，形状や構成が全く異なっているから，甲１８文献の記載をもって甲１０文献，甲１３文献及び甲１４文献に示される図形が「照明」であるとは到底いえない。したがって，原告の上記主張は失当である。
ウ「甲１文献には『照明』の記載がある」（原告の主張(ｳ)）につき原告は，甲１文献の【図１】及び【図４】には，本件明細書（特許公報，甲２０）の【図３】の「照明」と同様の記載があるから，支柱２５の上部に照明を備えているものが甲１文献には記載されていないとする審決の認定は誤りであると主張する。


しかし，そもそも原告の上記主張は，無効審判請求時の請求書に記載しなかった無効理由について主張するものであり，許されない。すなわち，原告は，審判請求書（甲２１）３４頁において，本件発明１と甲１発明との相違点として，「１）循環搬送装置の２列のレーンの間に立設された支柱について，本件特許発明では，支柱が照明を保持するが，甲第１号証に記載された発明はそのような構成を備えていない点（相違点１）」を挙げており，原告自身が，甲１発明は，「照明」を備えていないことを認めている。
上記のとおり，原告自身が甲１文献に「照明」がないと認めていたにもかかわらず，原告は，本件訴訟において，甲１文献に「照明」が記載されていると明らかに矛盾した主張をしており，禁反言の法理に反する。また，無効審判の審決取消訴訟においてその判断の違法が争われる場合，専ら審判手続において現実に争われ，かつ審理判断された特定の無効原因に関するもののみが審理の対象とされるべきであるから（最高裁大法廷昭和５１年３月１０日判決・民集３０巻２号７９頁参照），原告が本件訴訟において甲１文献に「照明」が記載されていると主張することは許されないというべきである。
仮にそうでないとしても，甲１文献に「照明」の記載があるとの被告の主張は失当である。すなわち，甲１文献では，円形の図形の部材について符号等は付されておらず，その発明の詳細な説明にもこの部材について何ら記載がなされていないばかりか，搬送装置の照明について言及するところがないのであるから，甲１文献は「照明」について考慮された文献とは認められない。そうである以上，甲１文献の【図１】及び【図４】における円形の部材と，本件発明１の【図３】の「照明」とが同様の記載であるとする根拠はない。
この点に関し原告は，甲１８文献に「照明」として記載されている円形の図形と，甲１文献，甲１０文献，甲１３文献及び甲１４文献の各円形の図形は同様の解釈をすべきであると主張する。
しかし，特開２００１－１７３７２号公報（乙１。以下「乙１文献」という。），特開２００１－２２１５３０号公報（乙２。以下「乙２文献」という。），特開２００２－３２７９９１号公報（乙３。以下「乙３文献」という。）には，甲１文献と同様の二重円の図形が記載されているところ，乙１文献においては「ヒータ１２」及び「水路１３」と記載されており（図１参照），乙２文献では「パイプ１１，１２」と記載されており（図３参照），乙３文献では「パイプ８５」と記載されている（図４参照）。したがって，甲１文献における二重円の図形も「ヒータ」や「パイプ」等である可能性があり，「照明」であるとはいえない。また，原告が出願人である特開２００１－２５２１７１号公報（乙４。以下「乙４文献」という。），特開２００１－２５２１７２号公報（乙５。以下「乙５文献」という。）及び特開２００１－２５２１７３号公報（乙６。以下「乙６文献」という。）には，甲１文献と同様に，クレセントチェーンの近傍に甲１文献に記載の図形と全く同じ図形（符号２４，２５，２６）が記載されているところ（図３参照），この図形のうち，符号２４は，「冷媒管」であると記載されている。
したがって，甲１文献に記載の円形の図形も「冷媒管」であると考えるのが妥当である。
以上のとおり，甲１文献に記載の円形の図形は「照明」であるとはいえず，原告の上記主張は失当である。
(2)取消事由２に対し
ア「『支持板』の代替性」（原告の主張(ｱ)）につき原告は，「甲１発明の個別搬送装置におけるトレーの支持構造を甲２発明が示すような支持構造又は甲４文献が示す支持構造に代替させることは，当業者にとって容易想到である」，「審決は，甲１発明と甲２発明の適用について，上記のように甲１発明のままでは支持板は不要であるというに止まり，同一の技術分野における甲２発明を適用する可否について論じない点で誤りである」，「甲１発明に甲２発明を適用してトレーの支持構造を支持レールＲに代替させた場合に，トレー支持原理が同一である支持板にさらに代替させることも，甲４文献によれば当業者には容易に想到することができたというべきである」などと主張する。しかし，甲２発明は，野菜選別装置であり，甲２文献に記載された選別装置Ｂ（搬送コンベア３）は，注文品を個別に搬送する装置ではなく，循環搬送装置に設けられるものでもなく，甲１発明と技術分野が明らかに異なっている。
したがって，甲２文献に記載された構成を甲１発明に適用することはできず，適用する十分な動機付けもない。
また，甲１発明の吊り下げ式の搬送装置３０は，トレー３１を吊り下げて搬送する構成であって支持板は不要とされており，支持板を設ける構成が開示されておらずそれを示唆する記載さえない。また，甲２発明では，トレイ７が無端状の支持レールＲ上を走行する構成とされているところ，この支持レールＲは選別装置Ｂの台上に載せ置かれており，支柱に取り付けられる構成とはなっていない。
したがって，甲２文献に記載の構成を甲１発明に適用することはできず，仮に，甲２文献に記載の構成を甲１発明に適用したとしても本件発明１の構成とは到底なり得ない。
さらに，甲２発明では，トレイ７は開閉構造に構成された底面を開くことで野菜を回収箱１２に落とす構成とされており，トレイ７の下方位置に各種部材を配置することはできない構成となっている。そのため甲２発明では，支持レールＲは選別装置Ｂの台上に載せ置かれて設けられ，チェーンが配置される中央部と支持レールＲとは別個独立して配置されている。したがって，甲２文献に記載の構成を甲１発明に適用したとしても，本件発明１のように，照明を保持する支柱に支持レールＲが取り付けられる構成とは到底なり得ない。
そして，甲４文献に記載の構成は循環搬送装置に取り付けられる構成ではなく，個別に注文品を搬送する構成でもない。そして，甲１発明や甲２発明と構成が全く異なっており，甲４文献に記載の構成を甲１発明や甲２発明に適用することはできず，仮に適用したとしても本件発明１の構成とは到底なり得ない。
以上のとおり，この点に関する審決の認定判断に誤りはなく，原告の上記主張は失当である。
イ「『支持板』の『透光性』」（原告の主張(ｲ)）につき原告は，「甲１発明に甲２発明を適用し，トレーの支持構造に支持板を用いる際に，甲２発明においてチェーンと支持レールＲ間が中空（究極の透光性を備える）であることから，支持板を透光性とすることは容易である」とか，甲５文献に記載されている載置台を透明にする技術を前提として，「このため，トレーの支持構造を構成する支持板を透光性のものとすることは，回転寿司の搬送装置の技術分野においては，特筆すべき事柄ではない」などと主張する。


しかし，甲１発明では，吊り下げ式循環注文搬送装置３０を介して循環型飲食物搬送装置１を照らすことは開示されておらず，示唆する記載さえない。そもそも甲１発明には，前記のとおり「照明」が設けられておらず，吊り下げ式循環注文搬送装置３０を介して循環型飲食物搬送装置１のレーンを照らすことを考慮していなかったことは明らかである。また，甲２発明では，野菜を回収箱１２に落とすために開口部が設けられているのであって，下方へ光を当てる点については全く考慮されていない。そもそも，甲２発明には，個別搬送装置を介して循環搬送装置のレーンを照らすことについて，一切開示されておらず，示唆する記載もない。そして，甲４文献についても，個別搬送装置を介して循環搬送路のレーンを照らす点については一切開示されておらず，示唆する記載さえない。さらに，甲５文献に記載の技術は，甲２発明の野菜選別装置とは技術分野が全く異なっているから，これを甲２発明に適用することはできず，適用する十分な動機付けもない。しかも，甲５文献における載置板は取皿を置くためのものであり（段落【００４１】参照），甲２発明における支持レールＲと機能が全く異なっているから，甲５文献における載置台が甲２発明における支持レールに相当するとは到底いえない。したがって，原告の上記主張は失当である。
(3)取消事由３に対し
原告は，本件発明１は甲１発明，甲２発明及び甲３ないし甲１９記載の周知慣用の技術手段に基いて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，審決の判断には明らかな誤りがあると主張する。しかし，前記のとおり，本件発明１に審決取消事由はなく，本件発明１を引用する本件発明２も審決取消事由はないから，原告の上記主張は失当である。
第４当裁判所の判断
１請求原因(1)   （特許庁における手続の経緯），(2)（発明の内容），(3)（審決の内容）の各事実は，当事者間に争いがない。
２容易想到性の有無
審決は，本件発明１及び２は甲１・２発明及び周知慣用の技術手段に基づいて当業者が容易に想到することができたものとはいえないとし，一方，原告はこれを争うので，以下検討する。
(1)本件発明   １・２の意義
ア本件明細書（特許公報。甲２０）には，次の記載がある。
(ｱ)特許請求の範囲（請求項１・２）
前記第３，１(2)のとおり
(ｲ)発明の詳細な説明
・【技術分野】
「本発明は，飲食物を搬送するための搬送装置であって，特に，回転寿司などで使用される循環搬送装置に取り付けられる搬送装置に関するものである。」（段落【０００１】）
・【背景技術】
「周知のとおり，回転寿司などの飲食店において，循環搬送装置が使用されている。このような店舗では，客は，希望の飲食物が回ってこない場合には，別途インターホンなどで注文して循環搬送装置により飲食物を流して貰うか，直接店員に持ってきてもらうことになる。ところが，注文したものを循環搬送装置に載せて搬送する場合，客に届くまでに時間がかかってしまう。一方，店員が搬送する場合には，手間がかかってしまう不都合があった。
このような問題を解決するために，下記特許文献１において，注文品を別に搬送する搬送装置が提案されている。この特許文献１に記載の発明では，飲食物搬送装置（１）とは別に注文搬送装置（２）が設けられており，注文品を客にすばやく届けることができる。【特許文献１】特開２００５－１８５３２６号公報」（段落【０００２】）
・【発明が解決しようとする課題】
「しかしながら，特許文献１に記載の注文搬送装置（２）は，既存の循環搬送装置に適用することができず，設備の変更にコストがかかってしまう。
また，特許文献１に記載の発明の場合，注文搬送装置（２）と飲食物搬送装置（１）とを照らす蛍光灯についてはなんら考慮がなされておらず，注文搬送装置（２）の下側に配置される飲食物搬送装置（１）のトレーなどに照明が届かないおそれがある。なお，上記括弧書きの数字は，特許文献１中の符号を示す。」（段落【０００３】）・「本発明が解決しようとする課題は，簡易に既存の循環搬送装置に取り付けることが可能であり，照明が適切に当てられる個別搬送装置を提供することにある。」（段落【０００４】）
・【発明の効果】
「本発明の個別搬送装置によれば，簡易に既存の循環搬送装置に取り付けることが可能であり，照明が適切に当てられる。」（段落【０００８】）
・【発明を実施するための最良の形態】
「本実施例の個別搬送装置１は，飲食店，典型的には回転寿司で使用されている既存または既設の循環搬送装置３に着脱可能に取り付けられる。
循環搬送装置３は，たとえば，図１や図５に示すように，平面視略コ字形の台５の上面に形成された溝に，無端状のクレセントチェーン９が配置されて構成されている。」（段落【００１２】）・【図１】（本発明の個別搬送装置の一実施例が取り付けられた循環搬送装置を示す平面図）
・【図５】（図１の個別搬送装置の一部を断面にした斜視図）・「クレセントチェーン９は，コ字形の台５の開放両端辺部５ａ，５ｂおよび中央辺部５ｃにおいて，それぞれ往路と復路となる平行な２列のレーンを形成するよう配置されており，台５の上面にはクレセントチェーン９により連続した循環路１１が形成されている。具体的には，台５の開放両端辺部５ａ，５ｂには，それぞれ左右に離間して前後方向に沿う２列のレーン（１１ａ，１１ｂ），（１１ｃ，１１ｄ）が形成されており，台５の中央辺部５ｃには，前後に離間して左右方向に沿う２列のレーン１１ｅ，１１ｆが形成されて，連続した循環路１１が構成されている。
なお，クレセントチェーン９には，モータに接続されたスプロケット（不図示）が噛み合わされており，モータの回転に伴ってクレセントチェーン９は循環する。」（段落【００１３】）
・「また，循環搬送装置３は，台５の開放両端辺部５ａ，５ｂが店内に配置される一方，中央辺部５ｃが調理場に配置されて，台５の開放両端辺部５ａ，５ｂと中央辺部５ｃとは壁１３などにより仕切られている。そして，飲食物が載せられた食器皿が，調理場内においてクレセントチェーン９の受け板９ａに載せられて，食器皿は店内を回送する。なお，図３に示すように，台５の開放両端辺部５ａ，５ｂの左右両側にはそれぞれ板状のカウンターテーブル１５が前後方向に沿って設けられていると共に，図１に示すように，前後方向に離隔して客席１７，１７，…が配置されている。」（段落【００１４】）
・【図３】（図１の一部の正面図）


・「図２および図３に示すように，台５の開放両端辺部５ａ，５ｂには，その左右方向中央部に，複数本の支柱１９，１９，…が前後方向に離間して立設されている。つまり，台５の開放両端辺部５ａ，５ｂには，クレセントチェーン９により形成された平行な２列のレーン（１１ａ，１１ｂ），（１１ｃ，１１ｄ）の間に複数本の支柱１９が前後方向に離隔して設けられている。」（段落【００１５】）
・【図２】（図１の側面図）
・「支柱１９の上端部には，下方へ開口する断面略コ字形の架台２１が，前後方向に沿って設けられており，この架台２１に照明灯が保持されている。
本実施例では，図３に示すように，支柱１９を挟んだ左右両側に前後方向に沿って蛍光灯２３，２３が配置されており，台５の開放両端辺部５ａ，５ｂに設けられた各レーン１１ａ，１１ｂ，１１ｃ，１１ｄを照らしている。
また，本実施例では，各支柱１９の中央部を通るように，矩形板状の仕切板２５が前後方向に沿って設けられている。」（段落【００１６】）
・「本実施例の個別搬送装置１は，支柱１９に固定される係止具３１と，この係止具３１に取り付けられるフレーム３９と，このフレーム３９に設けられる支持板７１と，フレーム３９内に設けられるベルト７５と，このベルト７５を回転させるモータ７９とを備える。」（段落【００１７】）
・「このように各支柱１９に固定された係止具３１に，フレーム３９が取り付けられる。
なお，支柱１９の右側に設けられる個別搬送装置１Ａのフレーム３９は，各支柱１９の右側に設けられた係止具３１に取り付けられ，支柱１９の左側に設けられる個別搬送装置１Ｂのフレーム３９は，各支柱１９の左側に設けられた係止具３１に取り付けられる。」（段落【００２１】）
・「フレーム３９は，台５の開放両端辺部５ａ，５ｂに前後方向に沿って配置され，台５の開放両端辺部５ａ，５ｂの前後方向の寸法とほぼ同じまたは若干長い寸法とされている。
本実施例では，フレーム３９は，係止具３１に引っ掛けられて取り付けられる第一フレーム４１と，この第一フレーム４１に固定される第二フレーム４３とを備える。」（段落【００２２】）・「第一フレーム４１は，略水平に延出する底片４５と，この底片４５から上方へ延出する立上り片４７とを有する断面略Ｌ字形の長尺材とされる。
第一フレーム４１の底片４５には，係止具３１に引っ掛けられる段付き部４９が前後方向に沿って形成されている。
具体的には，第一フレーム４１の底片４５には，係止具３１の突部３５がはめ込まれる上方へ凹んだ凹部４９ａと，係止具３１と支柱１９とにより形成されるコ字状溝３７にはめ込まれる下方へ突出する突部４９ｂとが連続して形成されて段付き部４９が形成されている。」（段落【００２３】）
・「第一フレーム４１の底片４５には，長尺な矩形板状の支持板７１が固定されている。支持板７１は，透明な板材とされ，本実施例では，透明なアクリル板により形成されている。支持板７１は，その左端部が第一フレーム４１の底片４５の溝５３にはめ込まれて第一フレーム４１にネジ７３で固定されている。」（段落【００３０】）・「支持板７１が第一フレーム４１に取り付けられた状態では，支持板７１はフレーム３９より右側へ水平に延出しており，支持板７１のほぼ真下に循環搬送装置３のレーン１１ｂ（１１ｄ）が配置されており，図３に示すように，蛍光灯２３，支持板７１，およびレーン１１ｂ（１１ｄ）が上下方向に沿って配置されている。」（段落【００３１】）・「また，本実施例の個別搬送装置１は，無端状のベルト７５と，このベルト７５を回転させるモータ７９と，このモータ７９の回転軸７９ａに接続される原動プーリ８１とを有した駆動装置７７を備える。ベルト７５は，フレーム３９内に配置されており，調理場側に配置されたモータ７９により回転可能とされている。なお，本実施例では，モータ７９は，エンコーダ付サーボモータとされている。」（段落【００３２】）
・「ベルト７５は，上側のローラ６５の上方および下側のローラ６５の上方を通過するように複数のプーリに巻き掛けられて配置されている。本実施例では，図７に示すように，無端状のベルト７５のうち，上側に配置されたベルト７５ａが調理場側端部において第一プーリ８３に巻き掛けられて下方へ導出された後，モータ７９に接続された原動プーリ８１に巻き掛けられて上方へ導出され，さらに，第二プーリ８５に巻き掛けられて下側のベルト７５ｂへと導出されている。」
（段落【００３３】）
・【図７】（図１の個別搬送装置のフレームの内部を示す概略側面図）・「このように設けられたベルト７５のうち，下側のベルト７５ｂには，フック８９が取り付けられている。
フック８９は，矩形板状の一片８９ａと，この一片８９ａの右端部から右側へ延出した後，上方へ直角に延出する略Ｌ字形の他片８９ｂとを有する。」（段落【００３５】）
・「フック８９は，その一片８９ａが，下側のローラ６５と下側を移動するベルト７５ｂとの間に配置されており，他片８９ｂが，第一フレーム４１の底片４５と第二フレーム４３の下端部６３ａとの隙間から右側へ延出してフレーム３９の外側に配置されている。そして，フック８９の一片８９ａの上側に，下側のベルト７５ｂを介して矩形板状の留め部材９１が重ね合わされて，フック８９の一片８９ａにネジ９３で固定されている。つまり，フック８９の一片８９ａと留め部材９１との間に下側のベルト７５ｂが挟み込まれている。これにより，ベルト７５が回転して移動するのに伴って，フック８９と留め部材９１もベルト７５と共に一体的に移動する。」（段落【００３６】）・「留め部材９１には，フック８９が移動する際に上下左右方向の振れを防止するためのベアリング９５，９７が設けられている。本実施例では，図６に示すように，留め部材９１の左右両端部に上下方向に沿う軸９９，９９が固定されており，この軸９９に第一ベアリング９５の内輪の内穴がはめ込まれている。


また，留め部材９１には，左右方向に沿って軸１０１が回転可能に保持されており，この軸１０１の左右両端部に第二ベアリング９７，９７の内輪の内穴がはめ込まれている。」（段落【００３７】）
・【図６】（図５の拡大断面図）
・「フック８９には，矩形板状のトレー１０３が着脱可能に設けられる。トレー１０３には，二つの車輪１０５，１０５が，前後方向に離間して設けられており，各車輪１０５は，左右方向に沿う軸１０７まわりに回転可能とされている。また，トレー１０３の上面には，食器皿が載せ置かれる二つの浅い円形の凹所１０３ａが前後に離間して形成されている。」（段落【００３９】）
・「トレー１０３は，車輪１０５，１０５が支持板７１に接地された状態で支持板７１に載せ置かれて，その一側端部にフック８９の他片８９ｂが引っ掛けられる。この状態においてトレー１０３の上面は，水平に配置されている。なお，本実施例では，下側のベルト７５ｂに，二つのフック８９，８９が前後方向に離間して取り付けられており，各フック８９にトレー１０３がそれぞれ取り付けられている。」（段落【００４０】）
・「このように設けられたトレー１０３は，ベルト７５が回転することで前後方向に沿って移動が可能とされる。
つまり，モータ７９の回転軸７９ａが正または逆回転することで，ベルト７５が正または逆回転し，これに伴って，下側のベルト７５ｂに取り付けられたフック８９が前後方向に沿って移動し，トレー１０３は往復動する。
なお，トレー１０３の移動速度は，クレセントチェーン９の速度より速くすることが可能である。」（段落【００４１】）・「このような構成の本実施例の個別搬送装置１が取り付けられた循環搬送装置３の循環路１１に希望する飲食物が流れていない場合，客は，インターホンや液晶画面から希望する飲食物を注文する。なお，直接店員に注文してもよい。
そして，店員は，調理場において調理したものを食器皿に載せ，その食器皿をトレー１０３に載せ置き，トレー１０３を移動させればよい。」（段落【００４２】）
・「本実施例では，各座席位置へのトレー１０３の移動は，ロータリエンコーダとサーボモータ７９を用いて容易になされる。つまり，注文をした客の座席位置にトレー１０３が移動するまで，エンコーダで監視しつつ，モータ７９を駆動制御すればよい。ただし，これに替えて，注文をした客席の前で手動でモータを止めてトレー１０３を止めるようにしてもよいし，各客席に設けたセンサなどにより自動的に駆動装置を止めてトレー１０３を客の前で停止させてもよい。」（段落【００４３】）
・「本実施例の個別搬送装置１は，既設の循環搬送装置に取り付けることができ，設備の変更を安価に行うことができる。
また，本実施例では，ベルト７５やローラ６５を収容したフレーム３９を支柱１９側に配置し，透明な支持板７１をフレーム３９より外側へ延出させて，レーン１１ａ（１１ｃ），１１ｂ（１１ｄ）の上方に透明な支持板７１を配置している。
これにより，支柱１９の上端部に設けられた照明２３の光がフレーム３９などに遮られることなく，支持板７１を介して下側のレーン１１ａ（１１ｃ），１１ｂ（１１ｄ）まで照らすことができ，飲食物が載せられた食器皿を適切に照らすことができる。したがって，照明を増やす必要がない。
さらに，レーン１１ａ（１１ｃ），１１ｂ（１１ｄ）と照明２３との間には，薄い支持板７１とトレー１０３とが配置されるだけであり，レーン１１ａ（１１ｃ），１１ｂ（１１ｄ）と照明２３との間のスペースを有効に利用することが可能である。
つまり，本実施例の個別搬送装置１を循環搬送装置３に取り付けた場合でも，循環搬送装置３のレーン１１ａ，１１ｂ，１１ｃ，１１ｄを流れる食器皿が取り難くなってしまうことがなく，トレー１０３により運ばれる食器皿も取り難くなることがない。」（段落【００４４】）・「なお，本発明の個別搬送装置は，上記実施例の構成に限らず，適宜変更可能である。
たとえば，上記実施例では，個別搬送装置１を既存の循環搬送装置３の支柱１９に固定したが，循環搬送装置３が支柱１９を備えていない場合には，搬送装置１を支柱に取り付けて，この支柱を循環搬送装置に取り付けるようにしてもよい。
また，支持板７１は，透明なアクリル板により形成されたが，無色透明の他，有色透明や半透明など，透光性を有する他の材料により形成されていてもよい。」（段落【００４５】）
イ上記記載によれば，本件発明１及び２は，特に回転寿司などで使用される循環搬送装置に取り付けられる搬送装置に関して，従来技術では，客が別途注文した場合のために注文品を別に搬送する搬送装置も提案されていたが，それは既存の循環搬送装置に適用できず設備変更コストがかかったり，下側に配置されるトレーなどに照明が届かないおそれがあったことから，簡易に既存の循環搬送装置に取り付けることが可能であり，かつ照明が適切に当てられる個別搬送装置を提供するために，請求項１及び２の構成を採用することによって，個別搬送装置は既存または既設の循環搬送装置に着脱可能に取り付けられ，支柱の上端部に設けられた照明の光が遮られることなく飲食物が載せられた食器皿を適切に照らし，照明を増やす必要がなく，また，レーンと照明との間には，薄い支持板とトレーとが配置されるにすぎないので，スペースを有効利用でき食器皿が取り難くなることもないという効果を奏する発明であると認めることができる。
(2)甲１発明の意義
ア甲１文献（特開２００４－１８７９２１号公報）には，次の記載がある。
(ｱ)特許請求の範囲
【請求項１】
飲食客エリア内を飲食物を載置して循環する無端状の循環搬送路を備える循環型飲食物搬送装置において，前記搬送路の近傍に，注文飲食客に注文飲食物を移送する循環注文搬送装置を設け，該循環注文搬送装置は注文飲食物を正逆に循環移送可能で注文飲食客の座席位置で注文飲食物を停止する手段を備えていることを特徴とする循環型飲食物搬送装置。
【請求項２】
前記注文飲食物を停止する手段は，注文飲食物が注文飲食客の座席位置まで移送されたときに，前記循環注文搬送装置の駆動を停止するものである請求項１に記載の循環型飲食物搬送装置。
【請求項３】
前記注文飲食物を停止する手段は，注文飲食物が注文飲食客の座席位置まで移送されたときに，停止部材を注文飲食物の載置容器に当接してその移送を阻止するものである請求項１に記載の循環型飲食物搬送装置。
【請求項４】
前記循環注文搬送装置はリニアモータ駆動の吊り下げ式回走である請求項項１ないし３の何れかに記載の循環型飲食物搬送装置。


(ｲ)発明の詳細な説明
・【発明の属する技術分野】
「本発明は，飲食客エリア内を飲食物を載置して循環する無端状の循環搬送路を備える循環型飲食物搬送装置に関する。」（段落【０００１】）
・【発明が解決しようとする課題】
「しかしながら，より多くの飲食客を収納できるようにした大型店舗が増加している現況において，繁盛時には多くの注文飲食客から注文を受けるので，注文飲食物を直接店員が移動して手渡すには多くの店員を動員させなければならず，また店員が飲食物を持ちながら飲食客の後をうろうろすること自体好感のもてるものではなかった。一方，座席番号を記した表示物を付けて一般の循環搬送路に投入する方法は，人手が掛からない反面，注文飲食客が会話に夢中になって見逃してしまう恐れもあり，確実に注文飲食物を注文飲食客に送り届けることができなかった。」（段落【０００５】）
・「本発明は，上記問題点を解決するためになされたもので，人手を掛けずに注文飲食物を注文飲食客に手早く且つ確実に送り届けることができる専用の循環注文搬送路を設けた循環型飲食物搬送装置を提供することを目的としている。」（段落【０００６】）
・【発明の実施の形態】
・「次に，本発明の第２実施形態に付き図４を参照して説明する。」（段落【００３９】）
・「図４は本発明の第２実施形態に係る循環型飲食物搬送装置であって，無端状循環搬送路とその近傍上部に配設されるリニアモータ駆動の吊り下げ式循環注文搬送装置を横切る断面図である。」（段落【００４０】）
・【図４】（リニアモータ駆動により吊り下げ式回走により移送される循環注文搬送装置を横切る断面図）
・「図４に示す符号３０は，吊り下げ式循環注文搬送装置であって，この吊り下げ式循環注文搬送装置３０は，循環型飲食物搬送装置１を構成する無端状のクレセントチェーンコンベヤ１２から成る略水平に並設された循環搬送路１ａ，１ｂの対面にそれぞれ設置された仕切板５ａ，５ｂ間の支持台上部の中間には，搬送方向に沿う複数の支柱２５が所定間隔毎に立設しており，これら支柱２５間には注文飲食客の対面側の飲食客の視界から遮る目隠し板３２が取付けられている。」
（段落【００４２】）
・「上記支柱２５の上端から搬送方向と直交する左右方向に張り出した支持アーム２６の外端には無端状のガイドレールＲが支持されている。そして，このガイドレールＲは，循環型飲食物搬送装置１上方で平面回走するように構成されている。なお，支持アーム２６は支柱２５に支えられているが天井に直接吊り下げるようにしてもよい。」
（段落【００４３】）
・「ガイドレールＲは，食器皿８を載置して搬送する吊り下げ搬送トレー３１を吊り下げる吊り下げ体Ｔをガイドローラを介して移動自在に支持しており，吊り下げ体Ｔのガイドローラと反対側には，ガイドレールＲの一部に取付けられた無端状の固定子コイルと，可動子から成るリニアモータが設けられている。」（段落【００４４】）・「本実施形態に係る吊り下げ式循環注文搬送装置３０は，上記の実施形態と同様に，飲食カウンター４ａ，４ｂ前の座席に対応して注文伝達手段としてのインターフォンがそれぞれ取付けられており，その座席に着席した飲食客は，インターフォンのボタンを押すことで好みの飲食物を厨房側に口頭で注文することができるようになっている。」
（段落【００４５】）
・「また，吊り下げ搬送トレー３１の下方には，仕切板５ａ，５ｂの上端から循環搬送路１ａ，１ｂの上部にそれぞれヒサシ２４ａ，２４ｂが張り出しており，吊り下げ搬送トレー３１から循環搬送路１ａ，１ｂ上に飲食物が落下するのを防止している。」（段落【００４６】）・「従って，前記の吊り下げ式循環注文搬送装置３０によれば，この吊り下げ式循環注文搬送装置３０と通常の循環型飲食物搬送装置１とを上下に振り分けて配置しているので，搬送駆動部のスペースに余裕ができると共に，吊り下げ式循環注文搬送装置３０をリニアモータ駆動とすることで搬送時の騒音が抑えられるので飲食客エリアの環境を向上することができる。」（段落【００４７】）
イ上記記載によれば，甲１発明は，飲食客エリア内を飲食物を載置して循環する無端状の循環搬送路を備える循環型飲食物搬送装置に関し，人手を掛けずに注文飲食物を注文飲食客に手早く且つ確実に送り届けることができる専用の循環注文搬送路を設けた循環型飲食物搬送装置を提供することを目的として，審決が認定したとおり，「飲食店用の循環型飲食物搬送装置１に設けられる，飲食客の注文に応じて飲食物を個別に搬送する吊り下げ式循環注文搬送装置３０であって，循環型飲食物搬送装置１の台に設けられた平行な２列の循環搬送路１ａ，１ｂの間に立設された支柱２５に取り付けられ，且つ２列の循環搬送路１ａ，１ｂの両側において循環搬送路１ａ，１ｂに沿って設けられる無端状の部材２８と，リニアモータにより無端状の部材２８内を可動する吊り下げ体Ｔに設けられ，無端状の部材２８に沿って正逆に循環移動する吊り下げ搬送トレー３１とを備える飲食客の注文に応じて飲食物を個別に搬送する吊り下げ式循環注文搬送装置３０。」という発明であると認めることができる。
(3)甲２発明の意義
ア甲２文献（特開平８－１０８９２５号公報）には，次の記載がある。
(ｱ)特許請求の範囲
・【請求項１】長もの野菜を載置可能なトレイ（７）を搬送する搬送コンベヤ（３）と，外部からの長もの野菜を前記トレイ（７）に供給する受取部（４）と，この受取部（４）から前記搬送コンベヤ（３）で送られてくる長もの野菜の形状を，該搬送コンベヤ（３）の上方に配置された画像処理装置（１３）によって認識可能な形状認識部（５）と，該形状認識部（５）の形状認識情報に基づいて前記形状認識部（５）から送られてくる長もの野菜を選別して複数箇所に仕分ける選別部（６）とを備え，前記トレイ（７）の野菜載置部分を，一対の載置片（７ｂ），（７ｃ）を側面視略Ｖ字状に配置して形成するとともに，一方の載置片（７ｂ）を上部の支点（Ｑ）回りで揺動可能な可動片に構成し，該可動片（７ｂ）の前記受取部（４）における野菜受取位置からの下方揺動により，前記選別部（６）での長もの野菜落下排出が可能となるべく前記両載置片（７ｂ），（７ｃ）間に間隙が形成される状態に構成してあるとともに，前記形状認識部（５）においては，前記可動片（７ｂ）が前記野菜受取位置よりも上昇した撮影位置に移動するように，前記可動片（７ｂ）を揺動操作する載置高さ操作手段（Ｆ）を備えてある長もの野菜選別装置。
(ｲ)発明の詳細な説明


・【産業上の利用分野】
「本発明は，キュウリ（胡瓜），ヘチマ（糸瓜），人参，あるいは大根等の長もの野菜を，形状や大きさ等によって選別して仕分ける選別装置に関する。」（段落【０００１】）
・【発明が解決しようとする課題】
「前記提案技術によると，キュウリをベルトコンベヤで搬送するものであるから，搬送中にキュウリがベルト上で転がったり位置ずれしたりする可能性があり，隣合うキュウリが接触して正確な形状認識が行えないとか，仕分け作動のときに隣のキュウリまで誤って押してしまうといった具合に，選別作動に支障をきたすおそれがあった。本発明の目的は，レイアウト段階からの根本的な見直しにより，上記不都合なく確実に選別作動できるとともに，効率良く機能し得る選別装置を提供する点にある。」（段落【０００３】）
・【実施例】
「以下に，本発明の実施例を図面に基づいて説明する。図１～図３にキュウリ選別機が示されている。この選別機は，キュウリを収容したコンテナ１をローラーコンベヤ（載置搬送機構に相当）２で連続搬送可能な搬送装置Ａと，この搬送装置Ａから供給されてくるキュウリを，長円形で平面循環移動する搬送コンベヤ（平面循環搬送機構に相当）３で送りながら選別して仕分ける選別装置Ｂと，搬送装置Ａにあるキュウリを選別装置Ｂの受取部４に移送する供給装置Ｃとから構成されている。」（段落【００１１】）
・【図１】（キュウリ選別機の全体平面図）
・【図３】（キュウリ選別機の一部切欠き側面図）
・「搬送コンベヤ３は，一対の軸心Ｐ1,Ｐ2回りで長円移動するチェーン１０に多数のトレイ７を片持ち支持状態で取付けるとともに，トレイ７の先端部に支持した転動ローラ７Ａを転がり移動させるための支持レールＲを設けて構成されている。従って，トレイ７が水平姿勢のままで循環移動するとともに，直線移動部分ではトレイ７が隙間なく並ぶ状態に設定してある。図４に示すように，トレイ７は，下方に観音開き可能な長さの異なる２枚の傾斜底面７ｂ，７ｃ上にキュウリを載置する開閉構造に構成されている。選別部６において底面７ｂ，７ｃを開くことでキュウリを所定の回収箱１２に落下供給できるのである。」（段落【００１４】）
・【図４】（トレイの構造を示す斜視図）
・「選別部６は，ローラーコンベヤ２から遠い側における搬送コンベヤ３の直線移動経路部分の下方に，複数の回収箱１２を配置するとともに，形状認識部５からの情報に基づいて所定の回収箱１２上においてトレイ７を開き作動させる開閉操作機構Ｅを備えて構成されている。例えば，真っ直ぐで長いキュウリは最も搬送方向上手側の回収箱１２に落とす，といった具合に画像処理装置１３と開閉操作機構Ｅと搬送コンベヤ３とが連係制御されるのである。」（段落【００１６】）・「選別部６においては，長さや形状によって６通りに仕分けるために６個の回収箱１２を搬送コンベヤ３の下方に配置するとともに，それら各回収箱１２毎に対応する可動ガイドレール３９を，ガイドレール１１中に備えてある。すなわち，各可動ガイドレール３９は鉤状に形成されてその上面３９ａを操作ローラ７ａが転動するようにしてあるとともに，下端の支点Ｘ回りでの揺動により，操作ローラ７ａを載付けてトレイ７の底面が閉じた状態となる作用姿勢と，操作ローラ７ａとの摺接が生じないように作用姿勢から搬送コンベヤ３のループ内側方向に逃げ移動させた退避姿勢とに姿勢変更自在である。」（段落【００１８】）
イ上記記載によれば，甲２発明は，キュウリ，ヘチマ，人参あるいは大根等の長もの野菜を，形状や大きさ等によって選別して仕分ける選別装置に関し，キュウリ等がベルト上で転がって正確な形状認識が行えない等の選別作動に支障をきたすおそれがなく，確実に選別作動できるとともに，効率良く機能し得る選別装置を提供するために，前記請求項１記載の構成を採用した発明であると認めることができる。
(4)その他の文献の記載内容
ア甲４文献（昭６０－２４１４１０号公報）には，次の記載がある。・「この発明は回転式カウンターに関し，一層詳細には，清掃が容易で清潔保持が簡易に行える鮨店用等のカウンターに関する。」（１頁左欄下１９行～右下欄１行）
・「以下本発明の好適な実施例を添付図面に基づき詳細に説明する。回転式カウンター１０において，１１は中央が凹設された渡しであって，ステンレス板で内張されている。１３は渡し１１の中央に載置されるステンレス製の台座であり，この台座１３の上部を覆って，木製で，たとえばうるし塗りが施されたセンターテーブル１５が載置される。台座１３外壁面と渡し１１の内壁面とでチェーンの周回溝１４を形成する。」（２頁左上欄下３行～右上欄７行）
・【第２図】（回転式カウンターの横断面図）
・「本発明は上記の難点に鑑みてなされたものであり，その目的とするところは，鮨皿載置板の脱着を容易に行え，清掃が容易で，常に清潔に保持しておける回転式カウンターを提供するにあり・・・」（２頁左上欄４行～７行）
・「３２は鮨皿載置台であり，四角形のお盆形状であって例えばＡＢＳ樹脂によって形成され，うるし塗りとし，周回溝１４上面をほぼ覆うことができる大きさに形成され，流し１１内に立設されたＬ字支持板上に架設した合成樹脂製レール４２上にその外周底面を摺接する。鮨皿載置台３２の内端面には係止リング３７が突設され，この係止リング３７に前記Ｌ字形フック３４が下方から挿通することによって，鮨皿載置台３２は前記のレール４２とチェーン２４とで水平に支持される。」（２頁左下欄５行～１５行）
・「鮨皿載置台３２が密接して移動するので流し１１に飯粒等が落下する度合いは少なくなるが，清掃が必要なときには，鮨載置台３２をチェーン２４上方に容易に取外して周回溝１４内を露出しうるから，水を掛けて簡単に洗浄することができる。場合によってはセンターテーブル１５，台座１３をも取外して，流し１１全体を露出することによって完全な清掃が行える。」（３頁左上欄１６行～右上欄３行）イ甲５文献（特開平９－３７９１５号公報）には，次の記載がある。
・【発明の属する技術分野】
「本発明は，巡回搬送させる商品，例えばパン，ケーキ以外に，保温が必要である商品，例えばコーヒー，紅茶等が注入されたポット，冷蔵が必要である商品，例えばサラダ，フルーツ等を提供することができる回転飲食台に関するものである。」（段落【０００１】）
・【発明の実施の形態】


「また，保温機構の上方に載置板５６が配設されている。」（段落【００３９】）
・「本例において，載置板５６は仕切板３０に突設されている。」（段落【００４０】）
・「この載置板５６により，冷蔵コンベア３２上の冷蔵商品を取分けて載置させる取皿を，この載置板５６上に載置させることができ，冷蔵商品を取分け易くすることができると共に，保温機構のクレセントチェーン２０の上方を被覆し，クレセントチェーン２０上の通常商品および保温商品をチリ，ほこり等から保護でき，冷蔵コンベア３２上から取分ける冷蔵商品が，保温機構のクレセントチェーン２０の商品上に落下することがなく，衛生上極めて有効である。」（段落【００４１】）・「また，載置板５６は保温機構のクレセントチェーン２０上で巡回搬送されるケーキ，コーヒーボトル等の商品を見易くするため，透明素材により成形することが望ましく，ガラスが最適である。」（段落【００４２】）
・「客が食した商品皿，客が使用した取皿等の食器類を回収するため，冷蔵コンベア３２の上方に回収コンベア５８を，クレセントチェーン２０と同様に，一端を厨房Ｋ側へ突出させて配設させてある。」（段落【００４３】）
・【図５】（本発明における保温機構及び冷気循環機構を備えた回転飲食台の一部破断斜視図）
ウ甲１０文献（特開２００４－１８７９２２号公報。出願人・株式会社石野製作所）には，次の記載がある。
・【発明の名称】循環型飲食物搬送装置
・【発明の属する技術分野】
「本発明は，飲食客エリア内を飲食物を載置して循環する無端状の循環搬送路を備える循環型飲食物搬送装置に関する。」（段落【０００１】）
・【発明が解決しようとする課題】
「本発明は，上記問題点を解決するためになされたもので，人手を掛けずに注文飲食物を注文飲食客に確実に送り届けることができる専用の往復注文搬送路を設けた循環型飲食物搬送装置を提供することを目的としている。」（段落【０００６】）
・【課題を解決するための手段】
「上記目的を達成するために，本発明の循環型飲食物搬送装置は，飲食客エリア内を飲食物を載置して循環する無端状の循環搬送路を備える循環型飲食物搬送装置において，前記循環搬送路の近傍に，注文飲食客に注文飲食物を移送する往復注文搬送装置を設け，該往復注文搬送装置は注文飲食物を前後方向に往復移動可能で注文飲食客の座席位置で停止することを特徴としている。
この特徴によれば，注文した飲食物が注文飲食物載置台により送り届けられるので，人手が掛からず，しかも注文飲食者のところで飲食物が停止するので，見逃してしまうようなことがない。」（段落【０００７】・【図１】（本発明の第１実施形態に係る循環型飲食物搬送装置の断面図）・【図４】（本発明の第２実施形態に係る循環型飲食物搬送装置の断面図）・【図５】（本発明の第３実施形態に係る循環型飲食物搬送装置の断面図）・【図６】（本発明の第４実施形態に係る循環型飲食物搬送装置の断面図）エ甲１３文献（特開２００４－１９４８１０号公報。出願人・株式会社石野製作所）には，次の記載がある。
・【発明の名称】循環型飲食物搬送装置
・【発明の属する技術分野】
「本発明は，飲食客エリア内を飲食物を載置して循環する無端状の循環搬送路を備える循環型飲食物搬送装置に関する。」（段落【０００１】）
・【発明が解決しようとする課題】
「本発明は，上記問題点を解決するためになされたもので，注文飲食客が注文飲食物を見逃すことなく確実に取ることができるようにした専用の注文飲食物搬送路を設けた循環型飲食物搬送装置を提供することを目的としている。」（段落【０００６】）
・【課題を解決するための手段】
「上記目的を達成するために，本発明の循環型飲食物搬送装置は，飲食客エリア内を飲食物を載置して循環する無端状の循環搬送路を備える循環型飲食物搬送装置において，前記搬送路の近傍に，注文飲食客に注文飲食物を移送する注文搬送装置を設け，飲食者席近傍には前記注文飲食物が搬送されていることを知らせる告知手段が設けられ，注文飲食物搬送時には注文飲食者の告知手段のみ作動することを特徴としている。この特徴によれば，ブザーやランプ等の告知手段により注文した飲食物が注文搬送路上を搬送されていることが注文飲食客にわかるので，注文飲食物を見逃すことなく確実に採ることができる。」（段落【０００７】）
・【図１】（本発明の第１実施形態に係る循環型飲食物搬送装置の断面図）オ甲１４文献（特開２００５－１８５３２６号公報。出願人・株式会社石野製作所）には，次の記載がある。
・【発明の名称】注文飲食物を搬送する注文搬送装置
・【発明が解決しようとする課題】
「本発明は，このような問題点に着目してなされたもので，注文飲食客から多数の注文があった場合にも，効率よく注文飲食物を注文飲食客に搬送することができる注文搬送装置を提供することを目的とする。」
（段落【０００７】）
・【課題を解決するための手段】
「上記の目的を解決するために，本発明の請求項１に記載の注文飲食物を搬送する注文搬送装置は，飲食客エリア内で飲食物を容器に載置して循環する無端状の循環搬送路を備える循環型飲食物搬送装置の近傍に設けられた，移送手段により搬入される注文飲食物容器を注文飲食客に搬送する注文搬送装置であって，該注文搬送装置の搬送路上の注文飲食物容器の有無に応じて移送手段の稼働制御が行なわれることを特徴としている。
この特徴によれば，注文搬送装置の搬送路上に注文飲食物容器が存在している場合に，他の注文飲食物容器が注文搬送路に移送されることが避けられ，かつ注文飲食物容器が注文飲食客に採られれば直ちに次の注文飲食物容器を移送手段により送り出すことができる。」（段落【０００８】）
・【図１】（本発明の実施例１に係る注文搬送路を横切る断面図）カ甲１８文献（意匠登録第１１４８１８５号公報。意匠権者・株式会社石野製作所）には，次の記載がある。
・【意匠に係る物品の説明】
「本物品は，主として食器トレイや食器類等を搬送するための物品搬送機械である。」
・【意匠の説明】
「本意匠請求部分は，厨房で調理された飲食物等を必要な場所まで搬送する部位に関するもので，該搬送路は客が飲食物を取り上げる搬送路上部に支柱を介して設けられ，該搬送路側部には，搬送物のガイドおよび目隠しを兼ねた板が設けられている。本意匠請求部分の搬送ベルト部は，当該搬送ベルト部下部に配設される駆動ローラーにより滑動する。・・・「使用状態参考図２」に示すように，搬送ベルト部下方には適宜照明器具等を配設し，また本意匠の筐体側面には循環搬送路に沿って，カウンター或いはテーブル等を配設する。・・・」
・【使用状態参考図２】


キ乙４文献（特開２００１－２５２１７１号公報。出願人・株式会社石野製作所）には，次の記載がある。
・【発明の名称】飲食物供給用循環型搬送装置
・【発明の属する技術分野】
「本発明は飲食店，特には飲食物である種々の寿司等を飲食客のいる各客席に循環搬送可能な無端状の循環搬送路を有する飲食物供給用循環型搬送装置に関する。」（段落【０００１】）
・【図３】（本発明の実施例にて用いた飲食物供給用循環搬送装置の構成を示す断面Ａ―Ａにおける断面図）
・【符号の説明】
「２４冷媒管」
ク乙５文献（特開２００１－２５２１７２号公報。出願人・株式会社石野製作所）には，次の記載がある。
・【発明の名称】飲食店
・【発明の属する技術分野】
「本発明は，飲食店，特には回転寿司等の循環型搬送路を備え，該循環搬送路にて飲食物である種々の寿司を供給することで，飲食客が所望の種類の寿司を飲食可能な飲食店に関する。」（段落【０００１】）・上記乙４文献と同様の図と符号の説明がある。
ケ乙６文献（特開２００１－２５２１７３号公報。出願人・株式会社石野製作所）には，次の記載がある。
・【発明の名称】飲食物供給用循環型搬送装置
・【発明の属する技術分野】
「本発明は飲食店，特には飲食物である種々の寿司等を飲食客のいる各客席に循環搬送可能な無端状の搬送路を有する飲食物供給用循環型搬送装置に関する。」（段落【０００１】）
・上記乙４文献と同様の図と符号の説明がある。
(5)原告主張の取消事由に対する判断
ア取消事由１（本件発明１との相違点１〔照明の存否〕に関する判断の誤り）について
(ｱ)「『照明』の存在は個別搬送装置の発明の特定のための構成要素とは
ならない」につき
原告は，個別搬送装置における進歩性の判断をする際には，個別搬送装置が取り付けられる別の装置に関する構成の差異を問題にする必要はないというべきであるところ，「照明」は個別搬送装置の構成ではなく，駆動装置に片持ちとしたトレーを支持するための支持板が透光性であることによる作用効果の前提でしかないから，個別搬送装置が取り付けられる循環搬送装置に関する限定要素（照明の存在）は個別搬送装置の発明の特定のための構成要素とはならないと主張する。しかし，本件特許の請求項１の記載からすれば，本件発明１の「循環搬送装置」において，「支柱」が「照明」を保持することは，その構成要件の要素となっていることは明らかである。
一方，前記(1)アのとおり，本件発明１は，かかる構成要件をその発明の構成の一部として，客が別途注文した場合のために，注文品を別に搬送する搬送装置も提案されていたが，既存の循環搬送装置に適用できず，設備変更コストがかかったり，下側に配置されるトレーなどに照明が届かないおそれがあったことに鑑み，照明が適切に当てられる個別搬送装置を提供することをその課題とし，支柱１９の上端部に設けられた照明２３の光が遮られることなく飲食物が載せられた食器皿を適切に照らし，照明を増やす必要がないことなどをその効果としているものである。
したがって，本件発明１において，「支柱」が「照明」を保持することは，その課題解決のために，また，その効果を奏するための技術的意義を有する構成であることが明らかである。
この点に関し原告は，さらに，回転寿司店などのような循環搬送装置を備える飲食店においては，搬送装置自体に照明を施す以外に，店舗の天井等に多数の照明設備を備えることが普通であって，しかもそれらの照明設備の明るさは，搬送装置自体の照明の明るさよりも明るく，個別搬送装置のレーン上の商品も十分に照らしているから，個別搬送装置のレーン上の飲食物に「照明」が適切に当てられることに格別の技術的意義はなく，本件発明１においても支持板によって循環搬送装置のレーン上の照明が妨げられることが発明特定事項の技術的課題となることはないと主張する。
しかし，甲３２，甲３４，甲３５及び甲３６（回転寿司店の店内の写真）のように，天井等の照明によって店内が十分に明るいにもかかわらず，それ以上に搬送装置の上部に設置された照明によって搬送装置のレーン上の商品を明るく照らしている例があることに照らせば，上記「店舗の天井等に多数の照明設備を備えることが普通であって，しかもそれらの照明設備の明るさは，搬送装置自体の照明の明るさよりも明るく，個別搬送装置のレーン上の商品も十分に照らしている」との原告の主張は実情にそぐわない主張といわざるを得ない。
以上のとおりであるから，この点に関する原告の上記主張は採用することができない。
(ｲ)「循環搬送装置が『照明』を備えることは周知慣用技術にすぎない」
につき
原告は，甲１０文献，甲１３文献，甲１４文献及び甲１８文献に記載された図面を例示として，循環搬送装置に「照明」が取り付けられていることは周知慣用技術であると主張する。
確かに，前記(4)カのとおり，甲１８文献の【使用状態参考図２】には，搬送ベルト下方に位置する山形様の図形の中に点線で円形の部材が描かれ，そこには「照明」という字句を伴う引出線が記載されており，【意匠の説明】にも「『使用状態参考図２』に，搬送ベルト部下方には適宜照明器具等を配設し」と記載されていることから，甲１８文献に記載されている部材は「照明」であると認められる。
しかし，甲１０文献，甲１３文献及び甲１４文献の各図に示される円形の部材については，各文献において符号が付されて説明されているわけではなく，発明の詳細な説明中には円形の部材についての説明は一切ないから，それらが直ちに「照明」であるとは認められない。この点，原告は，甲１８文献には「照明」と明記されており，しかも甲１０文献，甲１３文献及び甲１４文献とともに甲１８文献の出願人がいずれも株式会社石野製作所（原告）であることからすれば，原告が指摘した上記各文献の円形の部材はすべて「照明」であることは明らかであると主張する。
しかし，甲１８文献の【使用状態参考図２】に記載された照明の図形の形状と甲１０文献，甲１３文献，甲１４文献の各円形の部材の形状とは，必ずしも同様の形状とはいえないばかりでなく，少なくとも，甲１０文献の【図４】及び【図５】，甲１３文献の【図１】記載の円形の部材の形態は，同じく出願人を原告とする乙４文献及び乙６文献の【図３】記載の円形の部材の形状とほぼ同様であるところ，後者は，符号の説明において明示的に「冷媒管」と記載されているから，前者も「冷媒管」である可能性があるというべきであり，その他の図面については特に円形の部材についての説明がなく，それらが「照明」か「冷媒管」等の他の部品かが明らかでない以上，これらの図形を「照明」が記載された周知技術の例示と認めることはできない。


以上により，支柱の上部に照明を備えた循環搬送装置に関し，「照明」の記載があるのは甲１８文献のみであるから，原告が提出した文献をもって，循環搬送装置の支柱の上部に「照明」を備えることが周知慣用の技術であるとはいえない。
したがって，原告の上記主張は採用することができない。(ｳ)「甲１文献には『照明』の記載がある」につき原告は，甲１文献の【図１】及び【図４】には，本件明細書（甲２０）の【図３】の「照明」と同様の記載があるから，支柱２５の上部に照明を備えているものが甲１文献には記載されていないとする審決の認定は誤りであると主張する。
しかし，甲１文献では，原告の指摘する【図１】及び【図４】に記載された円形の部材について符号等は付されておらず，その発明の詳細な説明にも，この部材について何ら記載がなされていないばかりか，甲１文献の【図１】及び【図４】に記載された円形の部材の位置関係及び形状は，むしろ，同じく出願人を原告とする乙４文献ないし乙６文献の【図３】記載の円形の部材の形状と酷似しているところ，上記(ｲ)のとおり，後者においては符号の説明において明示的に「冷媒管」と記載されていることからすると，甲１文献のそれも「冷媒管」である可能性があるというべきであるから，支柱の上部に「照明」を備えているものが甲１文献に記載されていると認めることはできない。
したがって，被告が主張する禁反言等の主張について判断するまでもなく，原告の上記主張は採用することができない。
イ取消事由２（本件発明１との相違点１〔透光性を有する支持板〕に関する判断の誤り）について
(ｱ)「『支持板』の代替性」につき
原告は，「甲１発明の個別搬送装置におけるトレーの支持構造を甲２発明が示すような支持構造又は甲４文献が示す支持構造に代替させることは，当業者にとって容易想到である」，「審決は，甲１発明と甲２発明の適用について，上記のように甲１発明のままでは支持板は不要であるというに止まり，同一の技術分野における甲２発明を適用する可否について論じない点で誤りである」，「甲１発明に甲２発明を適用してトレーの支持構造を支持レールＲに代替させた場合に，トレー支持原理が同一である支持板にさらに代替させることも，甲４文献によれば当業者には容易に想到することができたというべきである」などと主張する。
しかし，前記(2)ア(ｲ)の甲１文献の段落【００３９】ないし【００４７】の記載によれば，甲１発明において，トレー３１は吊り下げて搬送されるものであって，本件発明１及び２における「支持板上」を移動する「トレー」を備えておらず，また，かかるトレーを支持する「支持板」を構造上必要としていないことは明らかである。
そうすると，甲１発明において，本件発明１及び２のような「支持板」を設けようとする動機付けが働くと認めることはできない。また，甲２文献に関する前記(3)アの記載のとおり，甲２発明は野菜選別装置であって甲２発明の選別装置Ｂは注文品を個別に搬送する装置ではないから，本件発明１及び２並びに甲１発明とは技術分野を異にするものである。そして，甲２発明のトレイ７は，開閉可能なように構成された底面を開くことで長もの野菜をその下方に用意されている回収箱１２に落下供給するものであって，回収箱への長もの野菜の落下を妨げる構造は採り得ないから，本件発明１及び２のようにトレイ７を支持するように板状の部材を設けることは想定できないし，その動機付けがあるとはいえない。
さらに，前記(4)アのとおり，甲４文献に記載された支持構造は，「鮨皿載置板の脱着を容易に行え，清掃が容易で，常に清潔に保持しておける回転式カウンターを提供する」ものであり，そのため，「清掃が必要なときには，鮨載置台３２をチェーン２４上方に容易に取外して周回溝１４内を露出しうる」構造とし，また，その具体的構造として，チェーン２４にＬ字形フック３４により固定された鮨皿載置台３２が流し１１に立設された合成樹脂レール４２で支持することとしたことが理解できる。一方，本件発明１及び２のトレーは，支持板上を前記フレームに沿って直線状に往復動するものであって，支持板はフレームから水平に延出して前記フレームが設けられた側のレーンの上方においてレーンに沿って配置されるものであるから，甲４文献に記載された支持構造のような周回溝を設けておらず，また，鮨皿載置板を容易に取りはずさねばならないような支持構造を採用する必要性もないものである。したがって，甲４文献に記載された支持構造を甲１発明に適用することは想定できず，その動機付けもあるとはいえない。
加えて，本件発明１及び２における「フレームに設けられ，フレームから水平に延出して，前記フレームが設けられた側のレーンの上方においてレーンに沿って配置される透光性を有する支持板」は，「駆動装置によりフレーム内を可動する部材に設けられ，前記支持板上を前記フレームに沿って直線状に往復動するトレー」を支持するものであり，それによって，前記(1)記載の本件発明１・２の課題・作用効果に示したとおり，下側に配置されるトレーなどに照明が届かないおそれがあったことに鑑み，照明が適切に当てられる個別搬送装置を提供することをその課題とし，支柱１９の上端部に設けられた照明２３の光が遮られることなく飲食物が載せられた食器皿を適切に照らし，照明を増やす必要がないことなどをその効果とするという技術的意義を顕示するものであることからすると，本件発明１及び２において，その前提とする「支持板」は「トレーを支持」する板状のものであって，そもそも構造上，透光性を有しないものと考えるのが自然である。
したがって，この点からみても，甲２発明及び甲４文献から本件発明１のような「支持板」を想到することは困難である。
以上のとおり，甲１発明に甲２発明の構成を適用することも，また甲４文献に記載の構造を甲１発明又は甲２発明に適用することも当業者にとって容易想到ということはできないというべきであるから，原告の上記主張は採用することができない。
(ｲ)「『支持板』の『透光性』」につき
原告は，甲２発明においてチェーンと支持レールＲ間が中空（究極の透光性を備える）であることから，甲１発明に甲２発明を適用しトレーの支持構造に支持板を用いる際に，支持板を透光性とすることは容易であるとか，甲５文献には，回転式飲食台において飲食物を搬送するクレセントチェーンの上方を被覆する載置台を透明にする技術が開示されているから，載置台を通して商品を見やすくするために，トレーの支持構造を構成する支持板を透光性のものとすることは，回転寿司の搬送装置の技術分野においては，特筆すべき事柄ではないなどと主張する。しかし，前記ア(ｳ)で認定したとおり，甲１発明においては，循環型飲食物搬送装置１の支柱２５が「照明」を保持しているとは認められない。また，吊り下げ式の循環注文搬送装置３０を介して循環型飲食物搬送装置１の搬送路（レーン）を照明することを示唆する記載は見出せない。


平成２４年６月１３日判決言渡同日原本受領    裁判所書記官平成２３年（行ケ）第１０３６４号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２４年６月６日
判        決
原              告        アビオメドユーロップ    ゲゼルシャフト
ミットベシュレンクテル    ハフツング
同訴訟代理人弁理士        坂      本              徹
原      田      卓      治
被              告        特許庁   長官同指定   代理人          仁      木              浩
大河    原              裕
藤      井              昇
氏      原      康      宏
守      屋      友      宏
主        文
１特許庁が不服２０１０－７５７６号事件について平成２３年７月６日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
主文第１項と同旨
第２事案の概要
本件は，原告が，下記１のとおりの手続において，特許請求の範囲の記載を下記２とする本件出願に対する拒絶査定不服審判の請求について，特許庁が同請求は成り立たないとした別紙審決書（写し）の本件審決（その理由の要旨は下記３のとおり）には，下記４の取消事由があると主張して，その取消しを求める事案である。
１特許庁における手続の経緯
(1)インペラ    カーディオテヒニックアクチェンゲゼルシャフト（以下「インペラ社」という。）は，平成１１年１１月２６日，発明の名称を「流体によって冷却される，比出力が高い電動モータ」とする特許を出願し（特願２０００－５８５９８４。パリ条約による優先権主張日：平成１０年（１９９８年）１２月２日（ドイツ）。甲１），平成２１年９月２５日，手続補正をしたが（甲１３），同年１２月８日付けで拒絶査定を受けたので（甲１４），平成２２年４月９日，これに対する不服の審判を請求した（甲１５）。
(2)特許庁は，前記請求を不服２０１０－７５７６号事件として審理し，平成２３年２月１０日，平成１４年法律第２４号による改正前の特許法（以下「法」という。）３６条４項違反及び同条６項２号違反を理由とする拒絶理由通知書を発出し（以下「本件拒絶理由」という。甲１６），インペラ社は，同月１５日，その送達を受けたが，これに対する回答期限である同年５月１５日までに特許庁に対する意見書又は手続補正書を提出しなかった。そこで，特許庁は，同年７月６日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との本件審決をし，その謄本は，同月１９日，インペラ社に送達された。
(3)原告は，インペラ社から本件出願に係る特許を受ける権利の譲渡を受け，平成２３年１１月１日，特許庁に対してその旨の名義変更届をした。
２特許請求の範囲の記載
本件審決が審理の対象とした特許請求の範囲の記載は，平成２１年９月２５日付け手続補正書（甲１３）に記載の次のとおりのものである。以下，当該特許請求の範囲に属する発明を請求項の番号に従って「本願発明１」ないし「本願発明６」，これらを併せて「本願発明」といい，本願発明に係る明細書（甲１）を，「本願明細書」という。なお，以下の「／」は，原文中の改行箇所を示す。【請求項１】ポリマー材料で作製されて固定子を含むモータ・ハウジングを備えた流体冷却式電動モータであって，モータ・ハウジングの長さが当該モータ・ハウジングの外径の少なくとも２倍であり，該電動モータ・ハウジングの外表面に沿ってポンプ流体を流すポンプ部分を駆動し，／モータ・ハウジングのポリマー材料が，該モータ・ハウジングに沿って流れるポンプ流体への該固定子からの熱の放散を容易にするために，熱伝導性で電気絶縁性の充填剤を少なくとも４０重量％の量で含
有することを特徴とする電動モータ
【請求項２】充填剤がＡｌ２Ｏ３を含む請求項１に記載の電動モータ【請求項３】固定子がコイルを含み，そのキャビティには熱伝導性充填剤を含むポリマー材料が充填されている，特に請求項１または２に記載の電動モータ【請求項４】キャビティに充填されるポリマー材料が，熱伝導的に周囲のヨーク・シート構成と接触している請求項３に記載の電動モータ【請求項５】モータによって駆動されるポンプ部分も充填剤を含む請求項１から４
のいずれか一項に記載の電動モータ
【請求項６】コイルが，前記ポリマー材料で形成された滑らかな絶縁性の内面を有
する請求項３または４に記載の電動モータ
３本件審決の理由の要旨
本件審決の理由は，要するに，本願明細書と図面の記載が不備で法３６条４項に規定する要件を満たしていない旨の拒絶理由（本件拒絶理由）を通知したが，その不備が解消していない，というものである。
４取消事由
実施可能要件に係る判断の誤り
第３当事者の主張
〔原告の主張〕
(1)本件審決が引用する本件拒絶理由は，①本願明細書【０００６】に記載の「充填剤が大量であると，デュロマーの厚さが薄くなり熱伝導性が改善されることからデュロマーの硬化時間が短縮される」は，その意味が不明瞭である，②本願明細書【０００７】に「熱伝導性を著しく増大させるために，充填剤の量は，少なくとも４０重量％であるべきである。」と記載されているが，少なくとも熱伝導性の程度が明らかにされていない充填剤をポリマーに４０重量％混合すると，なぜ，熱伝導性が著しく増大するのかその根拠が不明である（臨界的な効果があるのか，又は，充填剤の量を大きくすると問題が起きるのか等を明瞭にされたい。），③本願明細書【００１４】に記載の「この軸受は，シャフト封止材と同時に設計される。」は，意味不明である，④本願明細書【００２５】に「全ての巻線のキャビティにポリマー材料４２を完全に充填することにより，コイルの内面に滑らかで絶縁性のあるコイル被覆４３を設けることがさらに可能になる。」と記載されているが，その理由が不明である，というものである。