特定顧客の預金残高情報を記録する顧客口座情報記録手段による顧客口座情報記
録手順が設けられ，
前記注文情報生成手順においては，前記預金残高情報と前記注文情報の属性情報としての注文価格情報とを比較し，前記預金残高情報の値が前記注文価格情報の値以上である場合，前記注文情報群を生成することを特徴とする，請求項１乃至７の何れか一つに記載の金融商品取引管理システムにおける金融商品取引管理方法。
（本件発明９）
前記金融商品は外国為替であることを特徴とする，請求項１乃至８の何れか一つに記載の金融商品取引管理システムにおける金融商品取引管理方法。
（本件発明１０）
コンピュータに請求項１乃至９の何れか一つに記載の金融商品取引管理システムにおける金融商品取引管理方法を行わせることを特徴とするプログラム。(2)本件発明１の構成は，以下のとおり分説される。１Ａ相場価格が変動する金融商品の売買取引を管理する金融商品取引管理システ
ムにおける金融商品取引管理方法であって，
１Ｂ売買を希望する前記金融商品の種類を選択するための情報と，前記金融商品の売買注文における，注文価格ごとの注文金額を示す情報と，前記金融商品の販売注文価格又は購入注文価格としての一の注文価格を示す情報と，一の前記注文価格の前記金融商品を前記一の注文価格で販売した後に他の価格で購入した場合の利幅又は一の前記注文価格の前記金融商品を前記一の注文価格で購入した後に他の注文価格で販売した場合の利幅を示す情報と，前記注文が複数存在する場合における該注文同士の値幅を示す情報と，のそれぞれを，前記金融商品の売買注文を行うための売買注文申込情報として受信して受け付ける注文
入力受付手順と，
１Ｃ該注文入力受付手順によって受け付けられた前記売買注文申込情報に基づいて，選択された前記種類の前記金融商品の注文情報を生成する注文情報生成手
順と，
１Ｄ前記金融商品の前記相場価格の情報を取得する価格情報受信手順と，１Ｅ前記売買注文申込情報における前記注文価格と前記利幅とに基づいて，前記他の注文価格を算出するための第二注文価格算出手順とを有し，１Ｆ前記注文情報生成手順においては，前記売買注文申込情報に基づいて，前記注文情報として，同一種類の前記金融商品について，前記一の注文価格を一の最高価格として設定し，該一の最高価格より安値側に，それぞれの値幅が前記売買注文申込情報に含まれる前記値幅となるようにそれぞれの前記注文価格を設定し，設定されたそれぞれの前記注文価格としての第一注文価格について買いもしくは売りの指値注文を行う第一注文情報，前記第二注文価格算出手順において算出された前記他の価格を他の最高価格として設定し，該他の最高価格より安値側に，それぞれの前記第一注文に対し，購入又は販売が行われた前記第一注文に基づいて販売又は購入が行われたときの前記利幅が前記売買注文申込情報における前記利幅となるようにそれぞれの前記注文価格を設定し，該設定されたそれぞれの前記注文価格としての第二注文価格について前記買いの第一注文に対しては売りの，前記売りの第一注文に対しては買いの指値注文を行
う第二注文情報からなる注文情報群を複数生成し，
１Ｇ生成された前記注文情報群を注文情報記録手段に記録し，１Ｈ一の前記売買注文申込情報に基づいて生成されたそれぞれの前記注文情報群について，有効な注文である前記第一注文の前記第一注文価格と前記金融商品の相場価格とが一致し，次いで有効な注文である前記第二注文の前記第二注文価格と前記相場価格とが一致することで前記第一注文と前記第二注文とが約定した場合，次の前記注文情報群の前記第一注文情報を有効とし，約定した前記第一注文と同じ前記第一注文価格における前記第一注文の約定と，約定した前記第二注文と同じ前記第二注文価格における前記第二注文の約定とを繰り返し
行わせるように設定することを特徴とする，
１Ｉ金融商品取引管理システムにおける金融商品取引管理方法。
３審決の理由の要旨
(1)原告の主張した無効理由の要旨
本件発明１～本件発明３，本件発明５及び本件発明７～本件発明１０は，平成１４年１２月１７日に公表された特表２００２－５４３４８１号公報（甲１。以下，「引用文献」という。）に記載された発明（以下，「引用発明」という。）に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないものであり，その特許は同法１２３条１項２号に該当し，無効とすべきである。
(2)引用発明の認定
「データ通信ネットワークを通じて株，債券，物件，先物，オプション，指数，外国為替などを自動売買する方法であって，投資家のあらかじめの特定条件に応じてコンピュータが自動で売買を発注する方法に関するものであり，証券会社のコンピュータシステム（２０）は，前記ネットワーク（４０）を通じてユーザーのコンピュータ（１０）とデータ通信をやりとりできるように接続され，該ユーザーのコンピュータ（１０）から依頼された売買発注を受信して，これを証券取引所のコンピュータシステム（３０）へ伝送して株取引を約定するようにするための売買遂行モジュール（２４），及び特定の株持ち主の証券口座の可用残高及び株の残量を記憶させて約定された売買に応じてこれらを更新するための口座制御
モジュール（２６）を含み，
システムが開始され段階（５００），段階（５０２）で自動売買条件を設定するものであり，自動売買条件の設定は，インターフェースをユーザーに提供することによって行われることができ，該インターフェースは現在の株の価格の照会ボタンを備えており，最初の売買条件を設定し（例えば，ＤＥＦ株式会社の１００株を株あて１０，０００ウォンで売込む），自動売買条件は，最初の売買が成立されたこ
とを前提とするものであり，
自動売買条件で基準量（６０２）は，毎度の自動売買時に売込み及び買取りの基準量を株数で設定し，自動売買で買取り値及び売込み量の欄（６０６，６０８，６１０，６１２）に設定し，買取り値は毎度の売込み値より所定額の低値で設定することができ（例えば，売込み値より毎度５００ウォンと安値を自動買取り値として設定），
自動売込み条件もまた同一の方式によって欄（６１４，６１６，６１８，６２０）で設定することができ（例えば，最初の売込み値より毎度１，０００ウォンずつ値上がりあるいは値下がりした値段で１００株を自動売込むものと設定），ユーザーは売買テーブル申込みボタン（６２８）を使用して自動売買テーブルを
作ることができ，


自動売買テーブル（７００）は，自動売買の設定条件によって作られることができ，自動売買テーブル（７００）売込み値の縦列（７１４）でそれぞれの横列の売込み値が設定され（上記例では１，０００ウォンずつの隔りをもつように作られ），買取り値の縦列（７１２）のそれぞれの買取り値は同じ横列の売込み値より（上記例では，５００ウォンずつ）安値で作られ，自動売買テーブル（７００）において，（７０２）～（７１０）のごとき横列は最初の売買価を基準に上下にわたって適切
な数だけ作られ，
売買テーブル（７００）はユーザーが売買テーブル確定ボタン（７１６）を押す
ことによって確定され，
最初の売込みが成功すると，早急にあらかじめ設定された自動売買条件による自動売買テーブルに応じて第１回目の自動買取りと自動売込みが発注され（段階５１２），
“同一の株を安値で買取って高値で売り込むよう”に設計されており，最初の売込み発注が約定されると，自動売買テーブル（７００）において，約定された最初の売込み値（上記例では，１０，０００ウォン）より真下の安値の買取り（上記例では，９，５００ウォンの買取り値で１００株の買取り）を発注し，約定された売込み値より真上の高値の売込み（上記例では，１１，０００ウォンの売込み値で１００株の売込み）を発注するものであり，
第１回目の自動売買発注中に買取り発注が発注とおりに約定された場合には，自動売買テーブル（７００）で約定された発注価に隣合う買取り及び売込みが発注さ
れ，
寸前の約定価より“安値”で買取り，“高値で売り込む”ように設計されたものであることから，第２回目の自動売買は，買取り（上記例では，８，５００ウォンで１００株の買取り）及び売込み（上記例では，１０，０００ウォンで１００株の売込み）が発注される，第２回目の自動売買で売込み発注が約定された場合，第３回目の自動発注は約定された発注価（上記例では，第２回目の１０，０００ウォン）に隣り合う買取り（上記例では，９，５００ウォンで１００株の買取り）及び売込み（上記例では，１１，０００ウォンで１００株の売込み）が自動的に発注されるものであり，つまり，毎度の自動売買では自動売買テーブル（７００）での約定価より真下の安値の買取り及び約定価より真上の高値の売込みが発注される，方法。」
(3)本件発明１について
ア本件発明１と引用発明との対比
（一致点）
「相場価格が変動する金融商品の売買取引を管理する金融商品取引管理システム
における金融商品取引管理方法であって，
売買を希望する前記金融商品の種類を選択するための情報と，前記金融商品の販売注文価格又は購入注文価格としての一の注文価格を示す情報と，一の前記注文価格の前記金融商品を前記一の注文価格で販売した後に他の価格で購入した場合の利幅又は一の前記注文価格の前記金融商品を前記一の注文価格で購入した後に他の注文価格で販売した場合の利幅を示す情報と，前記注文が複数存在する場合における該注文同士の値幅を示す情報と，のそれぞれを，前記金融商品の売買注文を行うための売買注文申込情報として受信して受け付ける注文入力受付手順と，該注文入力受付手順によって受け付けられた前記売買注文申込情報に基づいて，選択された前記種類の前記金融商品の注文情報を生成する注文情報生成手順と，前記金融商品の前記相場価格の情報を取得する価格情報受信手順と，前記売買注文申込情報における前記注文価格と前記利幅とに基づいて，前記他の注文価格を算出するための第二注文価格算出手順とを有する，金融商品取引管理システムにおける金融商品取引管理方法。」
（相違点１）
本件発明１では「前記金融商品の売買注文における，注文価格ごとの注文金額を示す情報」が受け付けられるのに対し，引用発明では毎度の自動売買時に売込み及び買取りの基準量を株数で設定するものである点。
（相違点２）
本件発明１が「前記注文情報生成手順においては，前記売買注文申込情報に基づいて，前記注文情報として，同一種類の前記金融商品について，前記一の注文価格を一の最高価格として設定し，該一の最高価格より安値側に，それぞれの値幅が前記売買注文申込情報に含まれる前記値幅となるようにそれぞれの前記注文価格を設定し，設定されたそれぞれの前記注文価格としての第一注文価格について買いもしくは売りの指値注文を行う第一注文情報，前記第二注文価格算出手順において算出された前記他の価格を他の最高価格として設定し，該他の最高価格より安値側に，それぞれの前記第一注文に対し，購入又は販売が行われた前記第一注文に基づいて販売又は購入が行われたときの前記利幅が前記売買注文申込情報における前記利幅となるようにそれぞれの前記注文価格を設定し，該設定されたそれぞれの前記注文価格としての第二注文価格について前記買いの第一注文に対しては売りの，前記売りの第一注文に対しては買いの指値注文を行う第二注文情報からなる注文情報群を複数生成し（構成１Ｆ），生成された前記注文情報群を注文情報記録手段に記録し（構成１Ｇ），一の前記売買注文申込情報に基づいて生成されたそれぞれの前記注文情報群について，有効な注文である前記第一注文の前記第一注文価格と前記金融商品の相場価格とが一致し，次いで有効な注文である前記第二注文の前記第二注文価格と前記相場価格とが一致することで前記第一注文と前記第二注文とが約定した場合，次の前記注文情報群の前記第一注文情報を有効とし，約定した前記第一注文と同じ前記第一注文価格における前記第一注文の約定と，約定した前記第二注文と同じ前記第二注文価格における前記第二注文の約定とを繰り返し行わせるように設
定する（構成１Ｈ）」ものであるのに対し，
引用発明が「毎度の自動売買では自動売買テーブル（７００）での約定価より真下の安値の買取り及び約定価より真上の高値の売込みが発注される」ものである点。
イ相違点についての判断
(ｱ)相違点１について


本件発明１の「注文価格ごとの注文金額を示す情報」について，本件特許の明細書（以下，図面と併せて「本件明細書」という。）の【００６１】の例では，１ドル１０９．９０円（注文価格）で１万通貨（注文金額）の買い注文として入力されている。つまり，本件発明１の「注文価格ごとの注文金額を示す情報」とは，注文ごとの売買対象とする金融商品である通貨の注文単位数を意味するものである。そして，引用発明の毎度の自動売買時に売込み及び買取りの基準量として設定される株数も，株を対象としたそれぞれの注文における注文単位数であり，また，引用発明では，株以外に外国為替も自動売買の対象としている。したがって，引用発明における自動売買の対象を外国為替とし，毎度の自動売買時に売込み及び買取りの基準量として設定される注文単位数を，売買対象とする金融商品に応じた注文単位，すなわち通貨の注文単位数として，上記相違点１に係る構成とすることは，当業者であれば容易に想到し得たことである。
(ｲ)相違点２について
本件発明１の「注文情報群」を生成すること，及び，それぞれの「注文情報群」における第一注文と第二注文の約定を繰り返し行わせるための相違点２に係る構成は，引用発明には存在しない。
また，引用発明は，従来の株投資方法とは相違して，注文の約定により買取りと売込みがともに発注されることが発明の特徴である。このことに照らすと，仮に引用発明の自動売買テーブルの同一行中に係る買取り注文と売込み注文とを本件発明の第一注文と第二注文からなる，「注文情報群」とすることができても，第二注文の約定によって第一注文と第二注文を繰り返し行わせるためには，上記第二注文と同じ列の買取り又は売り込み注文を行わないよう引用発明を変更する必要があり，この変更は，上記した引用発明の特徴を失わせることとなる。そうすると，引用発明を第一注文と第二注文の約定を繰り返し行わせるものとする動機付けはなく，むしろ，そのように変更することは，阻害されるものである。したがって，本件発明１の「注文情報群」を生成すること，及び，それぞれの「注文情報群」における第一注文と第二注文の約定を繰り返し行わせるための相違点２に係る構成は，引用発明及び当該技術分野における周知技術等を考慮しても，当業者が容易に想到し得たとはいえない。
(4)本件発明２について
本件発明２と引用発明とを対比すると，本件発明１と引用発明との対比における相違点１及び２と同じ点で相違する。したがって，本件発明１と同様に，相違点２に係る構成は引用発明及び当該技術分野における周知技術等を考慮しても当業者が容易に想到し得たとはいえない。
(5)本件発明３，５及び７～９について
本件発明３，５及び７～９は，本件発明１又は本件発明２をさらに限定したものであるので，本件発明１及び本件発明２と同様に，引用発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるということはできない。
(6)本件発明１０について
本件発明１０は「コンピュータに請求項１乃至９の何れか一つに記載の金融商品取引管理システムにおける金融商品取引管理方法を行わせることを特徴とするプログラム。」であって，本件発明１～９の「金融商品取引管理システムにおける金融商品取引管理方法」により特定される情報処理を「プログラム」の発明として請求するものであるから，本件発明１及び本件発明２と同様に，引用発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるということはできない。
第３原告主張の審決取消事由
１取消事由１（相違点の認定の誤り－構成１Ｆについて）(1)構成１Ｆは，「第一注文価格について買いもしくは売りの指値注文を行う第一注文情報」及び「前記第一注文に対し，購入又は販売が行われた前記第一注文に基づいて販売又は購入が行われたときの前記利幅が前記売買注文申込情報における前記利幅となるようにそれぞれの前記注文価格を設定し，該設定されたそれぞれの前記注文価格としての第二注文価格について前記買いの第一注文に対しては売りの，前記売りの第一注文に対しては買いの指値注文を行う第二注文情報」からなる「注文情報群」を複数生成するものである。
一方，引用発明においては，１０，０００ウォンの売込みが約定し，９，５００ウォンの買取りと１１，０００ウォンの売込みが発注され，次に，９，５００ウォンの買取りが約定し，１０，０００ウォンの売込みと８，５００ウォンの買取りが発注され，さらに１０，０００ウォンの売込みが約定し，９，５００ウォンの買取りと１１，０００ウォンの売込みが発注される場合もあり，この場合には１０，０００ウォンの売込みと９，５００ウォンの買取りが交互に繰り返されることになる。本件発明１の構成１Ｆと引用発明の上記構成とを対比すると，１０，０００ウォンの売込みに係る注文情報が「第一注文情報」に相当し，９，５００ウォンの買取りに係る注文情報が「第二注文情報」に相当するので，１０，０００ウォンの売込みに係る注文情報及び９，５００ウォンの買取りに係る注文情報が「注文情報群」に相当する。同様に，８，５００ウォンの買取りに係る注文情報及び９，０００ウォンの売込みに係る注文情報が「注文情報群」に相当するので，引用発明では，「注文情報群」が複数生成されている。
したがって，引用発明は，構成１Ｆを備える。
(2)審決は，この売込み値と買取り値は，上下する約定価により「自動売買テーブル」に基づき決定された偶然の結果であり，この１０，０００ウォンの売込みと９，５００ウォンの買取りがこの順序で繰り返されるように「自動売買テーブル」に設定されたものではない，として，１０，０００ウォンの売込みに係る注文情報及び９，５００ウォンの買取りに係る注文情報が「注文情報群」に相当しないと認定している。審決は，構成１Ｆの要旨認定に当たり，構成１Ｈを参酌しているようであるが，構成１Ｆより後に位置する構成１Ｈを参酌している時点で要旨認定として誤っている。
(3)被告は，本件発明においては，買い注文情報又は売り注文情報の一方だけが単独で生成・記録されてしまうことはない，と主張するが，構成１Ｆ～１Ｈのクレームの記載を一切参酌することなく主張しており，誤っている。(4)被告は，構成１Ｆについて，指値注文が行われかつ約定した場合を取り上げて主張する。しかし，構成１Ｆでは，指値注文が実際に行われかつ約定することが規定されているのではなく，実際に注文を行う前の段階の処理を規定しているのである。
２取消事由２（相違点の認定の誤り－構成１Ｇについて）引用発明は，構成１Ｆを備えるので，引用発明が構成１Ｇを備えることは，明らかである。引用文献の【００４８】には，「図７のごとき自動売買テーブル」が記憶されることが記載されている。
３取消事由３（相違点の認定の誤り－構成１Ｈについて）
(1)構成１Ｈの要旨認定が誤っていること


本件発明１の構成１Ｈの，「有効な注文である前記第一注文の前記第一注文価格と前記金融商品の相場価格とが一致し，次いで有効な注文である前記第二注文の前記第二注文価格と前記相場価格とが一致することで前記第一注文と前記第二注文とが約定した場合」とは，「第一注文」が約定し，その次に，「第二注文」が約定したという特定の条件をいうものである。それ以外に「第一注文」及び「第二注文」の関係について，それらの約定の順番が常に「第一注文」及び「第二注文」という順番の繰り返しでなければならないと規定しているのではないから，例えば，「第一注文」と「第二注文」との間に他の注文が介在してもよい。
また，構成１Ｈの「次の前記注文情報群の前記第一注文情報を有効とし，約定した前記第一注文と同じ前記第一注文価格における前記第一注文の約定と，約定した前記第二注文と同じ前記第二注文価格における前記第二注文の約定とを繰り返し行わせるように設定すること」は，「次の前記注文情報群の前記第一注文情報を有効とし，」つまり，「第一注文」を行うことにすぎず，「第一注文」及び「第二注文」という注文の約定の順番が常に「第一注文」及び「第二注文」という順番の繰り返しでなければならないとは規定されていない。
したがって，構成１Ｈには，およそ全ての「第一注文」及び「第二注文」について，「第一注文」が約定し，次いで「第二注文」が約定するという順番までもが記載されていると要旨認定した審決は，誤りである。
(2)審決の構成１Ｈの要旨認定を前提としても，引用発明が構成１Ｈを備える
こと
ア引用発明の「自動売買テーブル」では，例えば，１０，０００ウォンの売込みに係る注文が約定すると，その左隣（＝９，５００ウォン。）の買取りに係る注文及びその真上（＝１１，０００ウォン。）の売込みに係る注文という二つの注文が行われる（引用文献の【００５１】。）。また，例えば，９，５００ウォンの買取りに係る注文が約定すると，その右隣（＝１０，０００ウォン。）の売込みに係る注文及びその真下（＝８，５００ウォン。）の買取りに係る注文という２つの注文が行われる（引用文献の【００５２】。）。引用発明では，このような注文方法を採用した結果，例えば，１０，０００ウォンの売込みに係る注文及び９，５００ウォンの買取りに係る注文からなる注文情報群に着目した場合，１０，０００ウォンの売込みに係る注文及び９，５００ウォンの買取りに係る注文は，必ずこの順番で約定する。このような結果は，相場価格が，①９，５００ウォン及び１０，０００ウォンの間を変動する場合，②９，５００ウォン及び１０，０００ウォンの間から高値側へ変動し，再び９，５００ウォン及び１０，０００ウォンの間に戻る場合，並びに，③９，５００ウォン及び１０，０００ウォンの間から安値側に変動し，再び９，５００ウォン及び１０，０００ウォンの間に戻る場合にも現れる。このことは，他の注文情報群，例えば，８，５００ウォンの買取りに係る注文及び９，０００ウォンの売込みに係る注文からなる注文情報群に着目した場合であっても同様である。引用発明においては，一つの指値注文及びこの指値注文と注文情報群を構成する隣接する異種の指値注文は，一方が約定すると，必ず他方が約定されるという関係にあり，引用発明では，これらの指値注文に対し，一の指値注文の指値価格に向けた方向とは反対の方向に値動きしたときの指値注文が付加されているにすぎない。したがって，引用発明は，構成１Ｈを備える。
イ(ｱ)本件発明１の構成１Ｈには，注文情報群が生成・記録されるといった記載が存在しない。また，「有効な注文」という記載はあるが，無効な注文に係る記載はなく，本件発明６及び７におけるキャンセルされた注文に対応するものであるから，「有効な注文」とは，キャンセルされていない注文という意味である。このように，構成１Ｈは，取引の現象面を規定した構成である。(ｲ)被告は，本件発明においては，注文情報群を生成・記録するという構成を採用しつつ，まず当該注文情報群で管理される注文のうち第一注文を有効としておき，第一注文だけが約定し得る状態とし，第一注文が約定した場合に，当該注文情報群で管理される注文のうちの第二注文を有効とし，今後は第二注文が約定し得る状態とすることにより，買い注文と売り注文とが対となった注文情報群を生成・記録しつつ，第一注文と第二注文とが，この順番で交互に約定していくように管理し，所望のイフダンオーダーを繰り返すことを可能としていることを規定しているのが，構成１Ｈであると主張する。
しかし，構成１Ｈには，「次の前記注文情報群」が生成・記録されること及び無効といった用語が存在しない。被告の主張は，クレームの記載に基づかないから，誤りである。
第４被告の主張
１取消事由１に対し
(1)原告は，引用発明の１０，０００ウォンの売込みに係る注文情報が「第一注文情報」に相当し，９，５００ウォンの買取りに係る注文情報が「第二注文情報」に相当するので，１０，０００ウォンの売込みに係る注文情報及び９，５００ウォンの買取りに係る注文情報が「注文情報群」に相当し，同様に，８，５００ウォンの買取りに係る注文情報及び９，０００ウォンの売込みに係る注文情報が「注文情報群」に相当する，と主張する。
しかし，本件発明１では，買い注文情報と売り注文情報とが注文情報群として生成され，その有効・無効を切り替えることによってイフダンオーダー（ある注文が約定した場合に，次の注文が約定し得る状態になるという取引）を実現しており，このイフダンオーダーを複数の価格にわたって繰り返し行うことを特徴とする。引用発明においては，「１０，０００ウォンの売込み」が約定したときに自動発注されるのは，「９，５００ウォンの買取り」と「１１，０００ウォンの売込み」というばらばらの注文であり，自動発注の際に「９，５００ウォンの買取り」と「１１，０００ウォンの売込み」という組合せの発注が行われることはない。引用発明の追加発注時に１０，０００ウォンの売り注文と９，５００ウォンの買い注文とが対をなしているものではなく，「注文情報群」が生成・記録されていないことは，明らかである。
また，相場の変動によっては，例えば，原告が注文情報群を構成すると主張しているうちの「１０，０００ウォンの売込み」を行う注文情報だけが繰り返し生成されてしまう。
仮に，引用発明において「１０，０００ウォンの売込み」と「９，５００ウォンの買取り」が交互に行われる場合があるとしても，それは引用発明が「注文情報群」を生成，記録しているからではなく，自動発注により多数の買い注文や売り注文が別々に行われる結果，多数の注文の中にそのような事象が含まれ得るというだけのことである。
(2)構成要件１Ｈを参酌するまでもなく，引用発明は構成要件１Ｆが規定する「注文情報群」に相当する構成を備えていない。


２取消事由２に対し
前記１のとおり，引用発明においては，注文情報群という概念はなく，これを生成も記録もしていないから，引用発明は，構成要件１Ｇに相当する構成を備えていない。
３取消事由３に対し
(1)構成要件１Ｈの要旨認定について
構成要件１Ｈは，「注文情報群」における約定の特徴を規定したものである。したがって，そもそも「注文情報群」を備えない引用発明が構成要件１Ｈを備えることはない。
本件発明においては，第一注文と第二注文の双方が約定した場合に次の第一注文が有効となり，第一注文の約定と第二注文の約定とが繰り返されるとされているのであるから，本件発明では第一注文と第二注文とが，この順番で約定していくものであることは，構成要件１Ｈの記載からして明らかである。(2)審決の要旨認定を前提とする原告の主張に対して審決の要旨認定を前提とした場合，引用発明はそもそも注文情報群を生成，記録する構成を備えていないから，構成要件中に「注文情報群」を含む構成要件１Ｈを充足しない。
本件発明は「注文情報群」を生成・記録することで，所望の取引を実現しようとするものであるから，注文情報群の有無を捨象して，単に取引の現象面だけを取り出して議論をしても，全く無意味である。
第５当裁判所の判断
１本件発明について
(1)本件明細書には次の記載がある（甲２）。
【技術分野】【０００１】本発明は，外国為替等，金融商品の取引を管理，支援する技術に関する。
【背景技術】【０００２】外国為替等の金融商品の取引方法として，注文時の価格で取引を行う成行注文の他に，指値注文が知られている。この指値注文とは，予め顧客から売買値段の指定を受ける注文形態のことであり，金融商品の取扱業者は対象となる金融商品が指定された金額まで下がったときに当該金融商品の買い注文を行い，あるいは，指定された金額まで上がったときに当該金融商品の売り注文を行う。従来，この金融商品の指値注文をコンピュータシステムを用いて行う発明が知られている（例えば，特許文献１参照）。
【先行技術文献】【特許文献】【０００３】【特許文献１】特開２００６－９９７８
７号公報
【発明が解決しようとする課題】【０００４】しかし，金融商品の価格は常に不規則に変動し，正確に予測できない。そのため，指値注文の場合，当該金融商品の価格が予め指定した金額まで下降（又は上昇）する直前で上昇（又は下降）してしまう場合や，あるいは，予め指定した金額よりも下降（又は上昇）してしまい，顧客が実質的な不利益を被る恐れがある。そして，上記特許文献１に記載の発明によっては，このような不利益の恐れを回避できないという問題がある。【０００５】さらに，指値注文において注文件数の極端な増大や注文キャンセルの頻発が起こった場合，金融商品の取扱業者も業務の煩雑化や事実上の損害の発生を被る恐れがある。特に取扱対象の金融商品が外国為替の場合，顧客と銀行とを仲介する取扱業者が銀行に事実上の損害を与えてしまい，銀行からの信用を失う恐れがある。従って，指値注文による取引を行う場合，金融商品の取扱業者の被るリスクを回避することにも留意する必要があるが，上記特許文献１に記載の発明においては，当該取扱業者のリスクも回避できないという問題がある。【０００６】本発明は上記の問題に鑑みてなされたものであり，金融商品の指値注文における金融商品の取扱業者及び顧客の不利益を回避し，システムを利用する顧客が煩雑な注文手続を行うことなく指値注文による取引を効率的かつ円滑に行うことができる金融商品取引管理方法を提供することを課題としている。【発明の効果】【００１７】請求項１，及び請求項２に記載の発明によれば，金融商品取引管理方法においては，金融商品の売買注文を行うための売買注文申込情報に基づいて金融商品の注文情報を生成する注文情報生成手順を有し，注文情報生成手順においては，一の売買注文申込情報に基づいて，同一種類の金融商品を複数の価格について指値注文する注文情報からなる注文情報群を生成することにより，金融商品を売買する際，一の注文手続きを行うことで，同一種類の金融商品を複数の価格にわたって一度に注文できる。これにより，顧客のリスクを軽減させうる指値注文を一の注文手続きにより簡易に行うことができ，顧客のシステム利用の利便性を向上させることができる。これにより，金融商品の指値注文における金融商品の取扱業者及び顧客の不利益を回避し，システムを利用する顧客が煩雑な注文手続を行うことなく指値注文による取引を効率的かつ円滑に行うことができる。【００１８】請求項１，及び請求項２に記載の発明によれば，一の売買注文申込情報に基づいて生成されたそれぞれの注文情報群について，有効な注文である第一注文の第一注文価格と金融商品の相場価格とが一致し，次いで有効な注文である第二注文の第二注文価格と相場価格とが一致することで第一注文と第二注文とが約定した場合，次の注文情報群の第一注文情報を有効とし，約定した第一注文と同じ第一注文価格における第一注文の約定と，約定した第二注文と同じ前記第二注文価格における前記第二注文の約定とを繰り返し行わせるように設定することにより，第一注文と第二注文とが約定した後も，当該約定した注文情報群による指値注文のイフダンオーダーを繰り返し行うことが可能になる。これにより，金融商品の指値注文における金融商品の取扱業者及び顧客の不利益を回避し，システムを利用する顧客が煩雑な注文手続を行うことなく指値注文による取引を効率的かつ円滑に行うことができる。
【００４５】図３は，本実施形態の金融商品取引管理装置１における，トラップリピートイフダン注文による指値注文に関する情報を生成させる際の処理手順を示すフローチャートである。以下，同図に基づいて注文時の処理手順を説明する。【００４６】金融商品取引管理システム１Ａを利用する顧客は，クライアント端末２を用いて金融商品取引管理装置１にアクセスする。金融商品取引管理装置１のフロントページ配信部１１は，アクセスのあったクライアント端末２の表示部２２に，図４に示す入力画面４０を表示させる。顧客は，操作部２１を用いて入力画面４０に注文内容のデータを入力する（ステップＳ１）。・・・【００５７】値幅入力欄４４ｃに入力された値幅の値が最低値幅の値以上であって（ステップＳ７の“Ｎｏ”），注文条件が上述のトラップリピートイフダンの注文に必要な条件を全て満たしているものと判定された場合，フロントページ配信部１１は，クライアント端末２の表示部２２に，図５の（ｂ）に示す確認画面４５を表示させる。確認画面４５には入力画面４０及び条件設定画面４４にて顧客によって入力，選択された注文条件が列記されており，列記された内容で間違いない場合にクリックする注文ボタン４５ａが設けられている。なお，確認画面４５の注文情報群表示欄４５ｂにおいては，同一種類の金融商品を一の価格で指値注文する買い注文情報（上行）及び当該買い注文情報の対象となっている金融商品を他の価格で指値注文する売り注文情報（下行）からなる注文情報群４５ｃ１，４５ｃ２，・・・４５ｃｋ（ｋ＞１）が表示されている。
【図５】


【００５８】顧客が操作部２１の操作により注文ボタン４５ａをクリックすると，金融商品取引管理装置１の注文情報生成部１６はステップＳ１にて入力されたデータに基づいて注文情報を生成する（ステップＳ８，注文情報生成手順，第二注文価格算出手順）。・・・
【００５９】注文情報生成部１６は，生成された注文情報群を注文テーブル１８１に記録する（ステップＳ９，注文情報記録手順）。具体的には，図２Ａに示す各フィールドに，該当する注文情報（即ち“備考”カラム１８１ａの項目に対応するデータ）が記録される。・・・以上の手順より，トラップリピートイフダン注文の注文処理は完了し，指値注文に関する情報を生成する。
【００６０】図６の（ａ）は，ステップＳ９において記録された，買い注文情報の集合を模式として示した図，図６の（ｂ）は，ステップＳ９において記録された，売り注文情報の集合を模式として示した図である。同図に示す通り，買い注文情報の集合５０は，上記ステップＳ１～Ｓ９にて情報が生成された買い注文テーブル５０ａを形成し，売り注文情報の集合６０は，同じく売り注文テーブル６０ａを形成している。
【図６】
【００６３】買い注文テーブル５０ａと売り注文テーブル６０ａとにおいて，注文番号５１ｈ，６１ｈが同一の注文情報，例えば第一の買い注文情報５１ａと第一の売り注文情報６１ａと，第二の買い注文情報５１ｂと第二の売り注文情報６１ｂと，・・・は，同一種類の金融商品を一の価格で指値注文する買い注文情報及び該買い注文情報の対象となっている金融商品を他の価格で指値注文する売り注文情報からなる，一の価格帯の注文情報群を形成している。一の注文情報群を形成する注文情報のうち，買い注文テーブル５０ａに記録された注文情報（例えば第一の買い注文情報５１ａ）は約定の優先順位の高い「第一注文」を形成し，売り注文テーブル６０ａに記録された注文情報（例えば第一の売り注文情報６１ａ）は約定の優先順位の低い「第二注文」を形成している。・・・
【００６５】注文処理の完了後，金融商品取引管理装置１の価格情報受信部１９は為替相場の情報取得を継続する（価格情報受信手順）。そして，相場価格と特定ポジションの注文価格とが一致すると，約定情報生成部１４が当該ポジションの注文を約定させることになる（約定情報生成手順）。
【００６６】図７に，本実施形態の金融商品取引管理システム１Ａにおける，指値注文に基づく約定を模式的に表したタイムチャートを示す。例えば，同図に示す通り，トラップリピートイフダンによる指値注文が完了した時点ｔ１での米国ドルの相場購入価格７２が１ドル１１０．００円であり，指値注文完了後に米国ドルの相場購入価格７２が１ドル１０９．９０円になった時点ｔ２において，第一の買い注文情報５１ａが約定する。この約定と同時に第一の売り注文情報６１ａが有効化する。この「有効化」により，この時点において第一の売り注文情報６１ａは，「無効な注文情報」から「有効な注文情報」に変換される。
【図７】
【００６７】同様に，米国ドルの相場購入価格７２が１ドル１０９．８０円になった時点ｔ３において，第二の買い注文情報５１ｂが約定すると同時に第二の売り注文情報６１ｂが有効化し，相場購入価格７２が１ドル１０９．７０円になった時点ｔ４において第三の買い注文情報５１ｃが約定すると同時に第三の売り注文情報６１ｃが有効化する。
【００６８】その後，時点ｔ５において相場購入価格７２が１ドル１１４．８４円まで上昇した場合，約定情報生成部１４は第三の売り注文情報６１ｃに基づいて売り情報を約定させて米国ドルを売却する。これにより，顧客は第三の買い注文情報５１ｃの価格と第三の売り注文情報６１ｃとの差額分の利益を得られることになる。第三の売り注文情報６１ｃが約定した後，時点ｔ６において，第三の買い注文情報５１ｃと第三の売り注文情報６１ｃとが再度生成されることになる。この時点ｔ６において，第三の売り注文情報６１ｃは再び当初の状態である「無効な注文情報」として生成されている。
【００６９】指値注文が有効化され，あるいは，指値注文が約定すると，約定情報生成部１４はデータベース１８中の対応するデータを書き換える。具体的には，注文テーブル１８１の当該指値注文に関する注文情報のデータが削除され，顧客口座情報テーブル１８２の“amnt”フィールド１８２ａのデータが約定した価格分だけ増減される。
【００７０】同様に，時点ｔ７において相場購入価格７２が１ドル１１４．９４円まで上昇した場合，約定情報生成部１４は第二の売り注文情報６１ｂに基づいて売り情報を約定させて米国ドルを売却する。その後，時点ｔ８において，第二の買い注文情報５１ｂと第二の売り注文情報６１ｂとが再度生成され（このとき第二の売り注文情報６１は再び「無効な注文情報」として生成される。），更にデータベース１８中の対応するデータを書き換えられる。


【００７１】その後，時点ｔ９において相場購入価格７２が１ドル１０９．７０円になると，第二の買い注文情報５１ｂが約定すると同時に第二の売り注文情報６１ｂが有効化する。以後，同様の処理が繰り返されることになる。【００７３】このように，本実施形態の金融商品取引管理装置１は，同一種類の金融商品を複数の価格について指値注文することにより，指値注文における顧客のリスクを軽減させることができる。即ち，例えば米国ドルを１ドル１０９．６０円で購入する指値注文のみを行っていた場合，図７に示すように１ドル１０９．７０円を境に相場購入価格７１が上昇した場合には（例え顧客に１ドル１０９．７０円なら購入したい潜在的欲求があったとしても）顧客は米国ドルを購入できなくなる。これに対し，本実施形態におけるトラップリピートイフダン注文を用いれば，最も購入を欲する価格を基準とし，当該基準とする価格の上下に分散して複数の指値注文を行うことができるため，上述した顧客のリスクを軽減させることができる。【００７４】また，本実施形態の金融商品取引管理装置１は，注文情報として，同一種類の金融商品を一の価格で指値注文する買い注文情報（例えば第一の買い注文情報５１ａ）及び当該買い注文情報の対象となっている金融商品を他の価格で指値注文する売り注文情報（例えば第一の売り注文情報６１ａ）からなる，一の価格帯の注文情報群を，複数の価格帯について生成すると共に，それぞれの注文情報群において，買い注文情報（例えば第一の買い注文情報５１ａ）を「第一注文」とすると共に，売り注文情報（例えば第一の売り注文情報６１ａ）を「第二注文」とし，「第一注文」を有効な注文情報，「第二注文」を無効な注文情報とし，約定情報生成部１４は，一の注文情報群を形成する「第一注文」が約定された場合には「第二注文」を無効な注文情報から有効な注文情報とすることにより，一の売買注文申込情報に基づいて，同一種類の金融商品を複数の価格について指値注文のイフダンオーダーにて注文することができる。また，約定情報生成部１４は，有効な注文情報とされた「第二注文」としての注文情報が約定した場合には一の注文情報群を再度生成することにより，「第一注文」と「第二注文」とが約定した後も，当該約定した注文情報群（例えば第一の買い注文情報５１ａ及び第一の売り注文情報６１ａ）による指値注文のイフダンオーダーを繰り返し行うことが可能になる。(2)以上より，本件発明は以下のとおりのものと認められる。本件発明は，外国為替等の金融商品の取引を管理，支援する技術に関するものである（【０００１】）。
従来の外国為替等の金融商品の取引方法では，指値注文の場合，金融商品の価格が予め指定した金額まで下降（又は上昇）する直前で上昇（又は下降）してしまう場合や，予め指定した金額よりも下降（又は上昇）してしまう場合には，顧客が実質的な不利益を被る恐れを回避できず，さらに，指値注文において注文件数の極端な増大や注文キャンセルの頻発が起こった場合，金融商品の取扱業者も業務の煩雑化や事実上の損害の発生を被る恐れを回避できないという課題が存在した（【０００４】～【０００５】）。
本件発明は，金融商品の指値注文における金融商品の取扱業者及び顧客の不利益を回避し，システムを利用する顧客が煩雑な注文手続を行うことなく指値注文による取引を効率的かつ円滑に行うことができる金融商品取引管理方法を提供することを目的とするものである（【０００６】）。
そして，上記課題を解決するために，本件発明の構成を採用することにより，金融商品を売買する際，一の注文手続を行うことで，同一種類の金融商品を複数の価格にわたって一度に注文でき，これによって，顧客のリスクを軽減させ得る指値注文を一の注文手続により簡易に行うことができ，顧客のシステム利用の利便性を向上させることができるとともに，約定した注文情報群による指値注文のイフダンオーダーを繰り返し行うことが可能になり，顧客が煩雑な注文手続を行うことなく，指値注文による取引を効率的かつ円滑に行うことができる，という作用効果を奏するものである（【００１７】【００１８】）。
２引用発明の認定
(1)引用文献には，以下の記載がある（甲１）。【０００１】【発明の属する技術分野】（発明の背景）（発明の分野）この発明は，データ通信ネットワークを通じて株，債券，物件，先物，オプション，指数，外国為替などを自動売買する方法およびシステムに係り，より詳しくは，投資家のあらかじめの特定条件に応じてコンピュータが自動で売買を発注する方法およびシステムに関するものである。
【００１４】【発明が解決しようとする課題】ところで，かかる手間のかかる煩わしい作業は多くの時間を消やすことになりかねないことから，多忙な職場人なり時間を割愛しづらい人びとにとっては株市場の変動に適切に対応できない問題がある。また，適切な売買時点を逃がすことになりかねない。度ごとの売込みあるいは買取りを発注するのに要される時間が過多となることから，証券会社および機関投資家の立場からみれば，人件費が増す要因となるうえ，かりに必要な情報データを書き込む途中にコンピュータのキーボードの誤りなどによって，たとい一打たりとも書き込み誤りがある場合には，莫大な経済的損失を被ることになる場合も起こりうる。【００１５】一方で，多くの株投資家は，自己が投資を望んでいる特定株の暫定的な希望買取り値および買取り量，希望売込み値および売込み量などについて思案に暮れている。ところで，前記株の現在価が自己の望む売込み値あるいは買取り値に到達しているかについて分かるためには，常時株市場の株価の変動をにらんでいなければならない。とはいえ，かように株価の変動を続けざまに見極めることはたやすい業ではない。
【００１６】（発明の概要）この発明は前述の種々の問題を解決するためになされたものであり，この発明の目的は，市場の変動なり新たな情報にさほどに気を配らずに投資可能な売買自動発注方法およびシステムを提供することにある。【００１７】この発明は個人投資家および機関投資家を含む投資家にとって代わり，あらかじめ定められている条件に従じて繰返し売買を発注する売買自動発注方法およびシステムを提供することにある。
【００２０】この発明は更に他の目的を達成するために，データ通信ネットワークに連結されたコンピュータシステムを利用して株を売買する方法において，前記方法は，前記コンピュータシステムで売買を望む株を特定し，買取り条件と売込み条件を含む自動売買条件を書き込む段階；前記売買条件に応じて少なくとも一つからの株売込みおよび少なくとも一つからの株買取りを前記データ通信ネットワークを通じて発注する段階；前記データ通信ネットワークを通じて前記株売込みあるいは株買取りへの発注が約定されたかどうかを確認する段階；及び，前記株売込みあるいは株買取りへの発注が約定された場合，コンピュータが前記あらかじめ決定された株売買条件に応じて新たな株売込みおよび株買取りを前記データ通信ネットワークを通じて発注する段階を提供する。


【００２３】さらに，この発明に従う自動発注システムで具現できるユーザのコンピュータ（１０）には，株持主とのインターフェースをするためのユーザーインターフェース（１２）と，株投資家に対する情報（例えば，持ち株の種目および数量，前記株の買取り値，持ち金資産など）およびユーザーの意向によって設定された株売買条件を記憶させて売買約定状況なり，ユーザーの操作につれて新たな株売買条件に更新するための売買条件制御モジュール（１６）と，前記売買条件に応じてその株の売買を発注せしめる売買発注制御モジュール（１４）とが含まれる。【００２５】前記証券会社のコンピュータシステム（２０）は，前記ネットワーク（４０）を通じて前記ユーザーのコンピュータ（１０）とデータ通信をやりとりできるように接続され，証券会社の管理人とのインターフェースのための管理者インターフェース（２２）と，該ユーザーのコンピュータ（１０）から依頼された売買発注を受信して，これを証券取引所のコンピュータシステム（３０）へ伝送して株取引を約定するようにするための売買遂行モジュール（２４），および特定の株持ち主の証券口座の可用残高および株の残量を記憶させて約定された売買に応じてこれらを更新するための口座制御モジュール（２６）を含む。【００３５】最初の売買条件の設定はこの発明の一部ではない。最初の売買条件は現在における通常の証券会社らがサイバー証券取引投資家のために提供する方法およびシステムと同様である。現在の株の価格の照会ボタン（４０７）は選択的な事柄である。欄（４０８）は買取りあるいは売込みを選択するためのボタンである。この例では単価２５，０００ウォンでＡＢＣ株式会社の１００株（４１０）を買取る（４０８）ことを最初の取引として設定した。
【００３６】自動売買条件は，最初の売買が成立されたことを前提とするものである。自動売買条件を設定するために，売込みあるいは買取りを選択するための欄（４１２，４２２），単価および数量を定量あるいは定率として選択するための欄（４１４，４１８，４２４，４２８），および単価あるいは数量を定量あるいは定率として書き込むための欄（４１６，４２０，４２６，４３０）が提供される。【００４３】次に，図５～７を参照してこの発明の実施態様３について述べることにする。前記実施態様１および２は，設定された自動売買条件に応じて買取りおよび売込み中の一つを自動で発注することを特徴としているが，この発明の実施態様３は後述するごとく，設定された自動売買条件に応じて買取りおよび売込みが同時に発注できることを特徴としいる。
【００４４】図５に示すように，実施態様３に沿ってシステムが開始され段階（５００），段階（５０２）で自動売買条件を設定する。自動売買条件の設定は，例えば，図６のごときインターフェースをユーザーに提供することによって行われることができる。図６において，自動売買条件の設定部を除く残余部分は図４の参照番号（４０１）～（４１０）で表示された部分と同一である。ただし，この例おいては，ＤＥＦ株式会社の１０，０００株を持ち合わせており，最初の売買条件としてＤＥＦ株式会社の１００株を株あて１０，０００ウォンで売込むものと例示した。【００４５】自動売買条件で基準量（６０２）は，毎度の自動売買時に売込みおよび買取りの基準量を設定する。欄（６０４）には株売買時に要される証券会社の歩合（および税金）の料率を書き込む。これは必須的なものではないが，株を売買した後の収益率の勘定に足しになれる。自動売買で買取り値および売込み量の欄（６０６，６０８，６１０，６１２）に設定する。買取り値は毎度の売込み値より所定割合の安値で設定するか，所定額の低値で設定することができる。図６おいては売込み値より毎度５００ウォンと安値を自動買取り値として設定した。自動買取り量もまた欄（６１０）で定量あるいは定率で設定することができる。欄（６１２）が空欄の場合，毎度の自動買取り発注は基準量の設定値（６０２）のごとく１００株となる。欄（６１２）には＋および－符号が使用されうるし，＋記号が使用された場合，定量あるいは定率分だけ自動買取り発注量が増し，－記号が使用された場合は定量あるいは定率分だけ減るようになる。
【００４６】自動売込み条件もまた同一の方式によって欄（６１４，６１６，６１８，６２０）で設定する。この発明の実施態様においては最初の売込み値より毎度１，０００ウォンずつ値上がりあるいは値下がりした値段で１００株を自動売込むものと設定することにした。加重売買条件もまた欄（６２２，６２４）で定量あるいは定率として設定することができる。加重売買条件の意味については後述することにする。
【００４８】ユーザーは売買テーブル申込みボタン（６２８）を使用して図７のごとき自動売買テーブルを作ることができる。ところで，自動売買テーブルは仮想的なものでありうるし，視覚的なテーブルの作成は選択的なものである。つまり，この発明に従うシステムが自動売買テーブル（７００）を作成するための公式あるいはロジックを記憶させていることだけによっても，この発明に従う実施態様３は実行されることができる。
【図７】
【００４９】図７の自動売買テーブル（７００）は，図６の自動売買の設定条件によって作られることができる。自動売買テーブル（７００）売込み値の縦列（７１４）でそれぞれの横列の売込み値が設定されているとおり，１，０００ウォンずつの隔りをもつように作られ，買取り値の縦列（７１２）のそれぞれの買取り値は同じ横列の売込み値より５００ウォンずつ安値で作られる。自動売買テーブル（７００）において，（７０２）～（７１０）のごとき横列は最初の売買価を基準に上下にわたって適切な数だけ作られる。
【００５０】・・・売買テーブル（７００）はユーザーが売買テーブル確定ボタン（７１６）を押すことによって確定される。
【００５１】図５を参照して，最初の売込みが成功すると，早急にあらかじめ設定された自動売買条件による自動売買テーブルに応じて第１回目の自動買取りと自動売込みが発注される（段階５１２）。実施態様３は”同一の株を安値で買取って高値で売り込むよう”に設計されている。したがって，最初の売込み発注が約定されると，自動売買テーブル（７００）において，約定された最初の売込み値（１０，０００ウォン）より真下の安値の買取り（つまり，９，５００ウォンの買取り値で１００株の買取り）を発注し（図７の横列（７０６）），約定された売込み値より真上の高値の売込み（つまり，１１，０００ウォンの売込み値で１００株の売込み）を発注する（図７の横列（７０４）の売込み欄参照）。かかる売込みおよび買取り発注は口座残高および持ち株数の範囲内にあることから，段階（５０６）および（５０８）でエラーは発生しない。


【００５２】第１回目の自動売買発注中に買取り発注が発注とおりに約定された場合には，自動売買テーブル（７００）で約定された発注価に隣合う買取りおよび売込みが発注される。前述のごとく，実施態様３は寸前の約定価より”安値”で買取り，”高値で売り込む”ように設計されたものであることから，第２回目の自動売買は，図５の段階（５１４，５１６，５０６）および（５０８）を径て買取り（８，５００ウォンで１００株の買取り，図７の横列（７０８）参照）および売込み（１０，０００ウォンで１００株の売込み）が発注される。第２回目の自動売買で売込み発注が約定された場合，第３回目の自動発注は約定された発注価（第２回目の１０，０００ウォン）に隣り合う買取り（９，５００ウォンで１００株の買取り）および売込み（１１，０００ウォンで１００株の売込み）が自動的に発注される。つまり，毎度の自動売買では自動売買テーブル（７００）での約定価より真下の安値の買取りおよび約定価より真上の高値の売込みが発注される。【００５３】実施態様３に応じて自動的に売買する場合，株価が最初の売買価の値段の範囲から上下に変動される場合，所定の収益が発生される。例えば，図７において株価が１０，０００ウォンから１４，０００ウォンに値上がりしてから，再度１０，０００ウォンとなった場合，所定の収益が発生する。さらに，株価が１０，０００ウォンから４，０００ウォンに値下がりしてから，再度１０，０００ウォンに値上がりした場合にも所定の収益が発生する。このように，実施態様３は株価がある値段の範囲で上下へ頻繁に変動される株に対する投資方法として適切であるといえる。
【００５５】再び図５を参照する。設定された自動売買条件と証券口座の残高および持ち株数を照合して買取り条件および売込み条件が充足されるかを確認する（段階５０６，５０８）。株を買取るためには，少なくとも［設定された買取り値×設定された買取り量］より多額が口座に残っていなければならず，株を売込むためには少なくとも希望売込み量より多い株を持っていなければならない。自動売買によって継続して買取りだけが約定された場合には，証券口座の持ち分の残高がなくなることもありうるし，継続して売込みだけが約定された場合には，持ち株がなくなった場合も発生することもある。
【００５７】前述のごとく，（段階５０６，５０８）で条件が充足される場合，株買取りと株売込みが発注される（段階５１２）。ここで，買取りと売込みはともに発注されるということに留意すべきである。この発明の実施態様３は従来の株投資方法とはこの点において皆目相違する。実施態様３においては株の現在価を無視して株の値段への変動を一向に予測しない。実施態様３によれば，従前の株の買取り値より株価が下落すると所定量を買取り，買取り値より株価が上がると，所定量を売込む結果となる。
【００５８】段階（５１４）では売買が約定されたかどうかを確認する。売買発注は発注当日に売込みと買取りとの発注中のいずれかの一つが約定されるか，さもなければ，２つとも約定されないこともある。２つとも約定されない場合には，あくる日に同一の売込みおよび買取りが発注される。一部の約定，発注価とその他の値段で約定される場合など，例外的な場合も発生することがある。一部の約定の場合には，発注量の全体が約定されたものとみなされるか，あるいは約定されていない数の株に対して同一値段の売込みおよび買取りが発注されることがある。さらに，発注価とその他の値段で約定された場合には，約定価の真下の買取りおよび約定価の真上の売込みが発注される。
【００５９】いずれの発注が約定されても，口座残高および株の残量を更新し，段階（５１６），段階（５０６，５０８）であらかじめ設定された自動売買条件に応じて条件が充足される場合，直ちに新たな売込みと買取りが発注される。(2)以上によると，引用発明は以下のとおりのものと認められる。引用発明は，データ通信ネットワークを通じて，株，債券，物件，先物，オプション，指数，外国為替などを自動売買する方法及びシステムに係り，投資家のあらかじめ設定する特定の条件に応じてコンピュータが自動で売買を発注する方法及びシステムに関するものである。（【０００１】）
引用発明は，市場の変動や新たな情報にさほど気を配らずに投資可能な売買自動発注方法及びシステムを提供することを目的とするものである。（【００１４】～【００１６】）
上記課題を解決するために，引用発明は，データ通信ネットワークに連結されたコンピュータシステムを利用して株を売買する方法，すなわち，前記コンピュータシステムで売買を望む株を特定し，買取り条件と売込み条件を含む自動売買条件を書き込む段階，前記売買条件に応じて少なくとも一つからの株売込み及び少なくとも一つからの株買取りを前記データ通信ネットワークを通じて発注する段階，前記データ通信ネットワークを通じて前記株売込み又は株買取りへの発注が約定されたかどうかを確認する段階，及び，前記株売込み又は株買取りへの発注が約定された場合，コンピュータが前記あらかじめ決定された株売買条件に応じて新たな株売込み及び株買取りを前記データ通信ネットワークを通じて発注（設定された自動売買条件に応じて買取り及び売込みが同時に発注するものであり，毎度の自動売買では自動売買テーブルでの約定価より真下の安値の買取り及び約定価より真上の高値の売込みが発注される）する段階を提供するという構成を採用することにより，株価が最初の売買価の値段の範囲から上下に変動する場合に，所定の収益を発生させることに加え，口座の残高及び持ち株の範囲において，株の現在価を無視して株の値段への変動を一向に予測することなく，従前の株の買取り値より株価が下落すると所定量を買い取り，買取り値より株価が上がると所定量を売り込むことができる，という作用効果を奏するものである。（【００２０】【００４３】～【００４６】【００４８】～【００５９】）
(3)前記(1)，(2)によると，引用発明は，前記第２，３(2)のとおりのものと認められる。また，本件発明１と引用発明を対比すると，少なくとも，前記第２，３(3)アの一致点が存するものと認められる。


３取消事由１（相違点の認定の誤り―構成１Ｆについて）について(1)構成１Ｆに関する本件発明１と引用発明との対比ア本件発明１の構成１Ｆは，「第一注文情報」と「第二注文情報」からなる「注文情報群」を「複数」生成する「注文情報生成手順」について規定する事項であり，上記「第一注文情報」と「第二注文情報」との関係については，①「第二注文情報」の注文価格は，それぞれの「第一注文情報」の第一注文に対し，購入又は販売が行われた前記第一注文に基づいて販売又は購入が行われたときの前記利幅が，前記売買注文申込情報における前記利幅となるよう設定されており，②「第二注文情報」の注文価格としての第二注文価格について，前記買いの「第一注文情報」の第一注文に対しては売りの，前記売りの「第一注文情報」の第一注文に対しては買いの指値注文を行うものであることが示されている。上記の「利幅」については，本件発明１の構成１Ｂによると，「利幅を示す情報・・・のそれぞれを，前記金融商品の売買注文を行うための売買注文申込情報として受信して受け付ける注文入力受付手順」を備えることが示されている。
したがって，二つの金融商品の売買注文に係る情報が，本件発明１の構成１Ｆにおける「第一注文情報」と「第二注文情報」に相当するというためには，これら二つの情報のそれぞれの売買注文が互いに買いと売りの関係にあり，かつ，これらの情報の二つの売買注文間の注文価格差である「利幅」が，「売買注文申込情報」において「利幅を示す情報」として入力され受け付けられたものであることが必要であると認められる。そして，構成１Ｆの記載に基づく認定においては，構成１Ｆの構成を引用する構成１Ｇ及び１Ｈの記載には限定されないから，「第一注文情報」及び「第二注文情報」を含む「注文情報群」が生成後どのように処理されるとか（構成１Ｇによる限定），「第一注文情報」及び「第二注文情報」の約定に係る繰り返し実行のためのシステム上の設定（構成１Ｈによる限定）は要件ではない。また，「第一注文情報」と「第二注文情報」とが，同時期に発注されるなど，関連して発注されるものであるとは，本件発明１のいずれの記載からも読み取れない。イ引用文献の【００５１】及び【００５２】の記載によると，同一の株を安値で買取って高値で売り込むように設計されている「自動売買テーブル」に基づいて，例えば，最初の発注である１０，０００ウォンの売込みが約定し，１回目の自動発注で９，５００ウォンの買取りと１１，０００ウォンの売込みが発注され，次に，９，５００ウォンの買取りが約定し，２回目の自動発注で１０，０００ウォンの売込みと８，５００ウォンの買取りが発注され，さらに１０，０００ウォンの売込みが約定し，３回目の自動発注で９，５００ウォンの買取りと１１，０００ウォンの売込みが発注されるような場合があることが示されている。この場合の「１０，０００ウォンの売込み」と「９，５００ウォンの買取り」は，互いに買いと売りの関係にある売買注文（図７の「７０６」で示された行のデータは，それぞれの注文に係る情報を示しているといえる）であり，引用文献の【００４４】，【００４５】，【００４８】及び【００４９】の記載によると，「１０，０００ウォンの売込み」と「９，５００ウォンの買取り」の二つの売買注文間の注文価格差である５００ウォンは，図６に示されるような自動売買条件の設定画面からユーザーが入力し，売買テーブル申込みボタンを押下することで申込みが受け付けられ，自動売買テーブルとして生成されたものであることから，上記「１０，０００ウォンの売込み」に係る情報と「９，５００ウォンの買取り」に係る情報は，本件発明１の構成１Ｆにおける「第一注文情報」と「第二注文情報」に相当し，「注文情報群」をなすものといえる。
同様に，「自動売買テーブル」における，上記「１０，０００ウォンの売込み」と「９，５００ウォンの買取り」以外の，同一の行にある売込みの注文情報と買取りの注文情報（例えば，図７の「７０８」で示された行の「９，０００ウォン」の売込みに係る情報と「８，５００ウォン」の買取りに係る情報）は，いずれも上記「１０，０００ウォンの売込み」と「９，５００ウォンの買取り」の関係と同様であるといえるから，これらも同じく構成１Ｆにおける「第一注文情報」と「第二注文情報」に相当し「注文情報群」をなすものといえる。
ウまた，引用文献の【００４４】～【００４６】，【００４８】及び【００４９】の記載によると，引用発明の自動売買テーブルによる価格の設定は，上記第一注文価格及び第二注文価格について，それぞれ，一の注文価格を一の最高価格として設定し，該一の最高価格よりも安値側に，それぞれの値幅が注文入力受付手順によって受け付けられた売買注文申込情報に含まれる値幅となるようにそれぞれの注文価格が設定されているものと認められる。
エしたがって，引用文献における上記「１０，０００ウォンの売込み」に係る情報と「９，５００ウォンの買取り」に係る情報を含む，図７に示された「自動売買テーブル」上に設定された，同一の行にある売込みの注文情報と買取りの注文情報が，ユーザーによる自動売買条件の設定に基づいて複数作られていることは，本件発明１の構成１Ｆにおける「前記売買注文申込情報に基づいて・・・注文情報群を複数生成」することに相当するということができ，引用発明は，構成１Ｆに相当する構成を備えているといえる。
(2)被告の主張について
被告は，本件発明では，買い注文情報と売り注文情報とは注文情報群として生成され，その有効・無効を切り替えることによって，イフダンオーダー（ある注文が約定した場合に，次の注文が約定しうる状態になるという取引）を実現しており，そして，このイフダンオーダーを複数の価格にわたって，繰り返し行うことが，本件発明の特徴であるところ，注文情報群の有無を無視して，単にどのような取引が行われるのかという現象面だけに着目して構成１Ｆにつき本件発明と引用発明をとを対比するべきではない，と主張する。
しかし，構成１Ｆの「それぞれの前記第一注文に対し，購入又は販売が行われた前記第一注文に基づいて販売又は購入が行われたときの前記利幅が前記売買注文申込情報における前記利幅となるようにそれぞれの前記注文価格を設定」との記載も，構成１Ｂの「一の前記注文価格の前記金融商品を前記一の注文価格で販売した後に他の価格で購入した場合の利幅又は一の前記注文価格の前記金融商品を前記一の注文価格で購入した後に他の注文価格で販売した場合の利幅を示す情報」記載も，第一注文が約定した場合に第二注文が約定しうる状態になる，との関係までは規定していないから，本件発明１の構成１Ｆと引用発明との対比についての被告の主張を採用することはできない。


４取消事由２（相違点の認定の誤り―構成１Ｇについて）について(1)構成１Ｇに関する本件発明１と引用発明との対比本件発明１の１Ｇは「生成された前記注文情報群を注文情報記録手段に記録し」というものであり，構成１Ｈの記載には限定されないから，構成１Ｆにおける「第一注文情報」及び「第二注文情報」を含む「注文情報群」が，生成後「記録」されていれば足りる。
引用文献の「１０，０００ウォンの売込み」と「９，５００ウォンの買取り」は，図７に示された「自動売買テーブル」上に設定されたものであり，当該「自動売買テーブル」はシステム上で作成される（【００４８】）ことから「記録」されているといえると解される。
したがって，本件発明１の構成１Ｇに相当する構成を引用発明も備えているといえる。
(2)被告の主張について
被告は，引用発明が本件発明の構成１Ｆに相当する構成を備えていないことを前提として，引用発明が本件発明の構成１Ｇに相当する構成を備えていないと主張するが，上記の前提を採用することができない。
５取消事由３（相違点の認定の誤り―構成１Ｈについて）について(1)構成１Ｈに関する本件発明１と引用発明との対比ア本件発明１の構成１Ｈは，「注文情報群」に含まれる「第一注文情報」と「第二注文情報」について，「第一注文」と「第二注文」の約定を条件に，次の「注文情報群」の繰り返しを行わせるための金融商品取引管理システム上の設定について規定するものであるから，「有効な注文である前記第一注文の前記第一注文価格と前記金融商品の相場価格とが一致し，次いで有効な注文である前記第二注文の前記第二注文価格と前記相場価格とが一致することで前記第一注文と前記第二注文とが約定した場合」という条件が成立すれば，常に，「次の前記注文情報群の前記第一注文情報を有効とし，約定した前記第一注文と同じ前記第一注文価格における前記第一注文の約定と，約定した前記第二注文と同じ前記第二注文価格における前記第二注文の約定とを繰り返し行わせる」よう機能するものであり，これによって，「上記第一注文と第二注文とが約定した後も，当該約定した注文情報群による指値注文のイフダンオーダーを繰り返し行うことが可能になる」という，本件発明１の効果を奏するものと認められる。
イ引用発明は，前記２で認定したとおり，「約定価より真下の安値の買取り」及び「約定価より真上の高値の売込み」を（同時）発注させるものである。すなわち，引用発明では，例えば，最初の売込み値（１０，０００ウォンの売込み）が約定すると，それを契機として自動発注がされるのは，上記約定された売込み値より真下の安値の買取り（９，５００ウォンの買取り）と，上記約定された売込み値より真上の高値の売込み（１１，０００ウォンの売込み）であり，このような状態において，買取り発注（９，５００ウォンの買取り）が約定された場合には，第２回目の自動売買は，買取り（８，５００ウォンの買取り）及び売込み（１０，０００ウォンの売込み）が発注され，この状態で，第２回目の自動売買で売込み発注（１０，０００ウォンの売込み）が約定された場合には，第３回目の自動発注は，約定された発注価（第２回目の１０，０００ウォン）に隣り合う買取り（９，５００ウォンの買取り）と売込み（１１，０００ウォンの売込み）が自動的に発注される。引用発明においても，上記のとおり，買取りの約定と売込みの約定が同じ価格で繰り返されることがあるが，これは，相場の変動によって結果的にこのようになったにすぎず，「有効な注文である前記第一注文の前記第一注文価格と前記金融商品の相場価格とが一致し，次いで有効な注文である前記第二注文の前記第二注文価格と前記相場価格とが一致することで前記第一注文と前記第二注文とが約定した場合」という条件が成立すれば，常に，「次の前記注文情報群の前記第一注文情報を有効とし，約定した前記第一注文と同じ前記第一注文価格における前記第一注文の約定と，約定した前記第二注文と同じ前記第二注文価格における前記第二注文の約定とを繰り返し行わせる」よう機能するものでないことは明らかである。ウしたがって，本件発明１の構成１Ｈに相当する構成を引用発明が備えているとはいえない。
(2)原告の主張について
ア原告は，構成１Ｈの「・・した場合」とは，「第一注文」が約定し，その次に，「第二注文」が約定したという特定の条件をいうのであって，それ以外に「第一注文」及び「第二注文」の関係について，それらの約定の順番が常に「第一注文」及び「第二注文」という順番の繰り返しでなければならないと規定しているのではなく，また，構成１Ｈの「・・すること」についても，「第一注文」及び「第二注文」という注文の約定の順番が常に「第一注文」及び「第二注文」という順番の繰り返しでなければならないとは規定されていないから，構成１Ｈには，およそ全ての「第一注文」及び「第二注文」について，「第一注文」が約定し，次いで「第二注文」が約定するという順番までもが記載されているとはいえないと主張する。しかし，構成１Ｈに「した場合，次の前記注文情報群の前記第一注文情報を有効とし，」とあるように，「次の注文情報群」のうち「第一注文情報」だけが「有効」とされて先に約定可能となっていることが明確に規定されているから，構成１Ｈは，「第一注文」が約定し，次いで「第二注文」が約定するという，繰り返しの順番が規定されているものと認められる。原告の上記主張を採用することはできない。イ原告は，引用発明は，１０，０００ウォンの売込みに係る注文及び９，５００ウォンの買取りに係る注文からなる注文情報群において，１０，０００ウォンの売込みに係る注文及び９，５００ウォンの買取りに係る注文という順番どおりに約定するし，その他の注文情報群についても同様であるので，構成１Ｈを備える，構成１Ｈは現象面を規定したものであるなどと主張する。しかし，前記(1)アのとおり，本件発明の構成１Ｈは，システム上の設定により，「有効な注文である前記第一注文の前記第一注文価格と前記金融商品の相場価格とが一致し，次いで有効な注文である前記第二注文の前記第二注文価格と前記相場価格とが一致することで前記第一注文と前記第二注文とが約定した場合」という条件が成立すれば，常に，「次の前記注文情報群の前記第一注文情報を有効とし，約定した前記第一注文と同じ前記第一注文価格における前記第一注文の約定と，約定した前記第二注文と同じ前記第二注文価格における前記第二注文の約定とを繰り返し行わせる」ものであって，単に取引の現象面を規定したものではない。また，引用発明において，１０，０００ウォンの売込みに係る注文及び９，５００ウォンの買取りに係る注文からなる注文情報群や同様の注文情報群の約定が，この順番で繰り返し行われる場合があるとしても，本件発明１の構成１Ｈに相当する構成を備えるとはいえないことは，前記(1)イにおいて既に判示したとおりである。


主                文
１被告は，原告Ｐ１に対し，２７１万０１２８円及び別紙１の１「未払残業代目録（原告Ｐ１）」の各月の「未払残業代」欄記載の金額に対する同目録記載の各月の「支払日」欄記載の日の翌日から年６パーセントの割合による金員を支払え。２被告は，原告Ｐ１に対し，２７１万０１２８円及びこれに対する判決確定の日の翌日から支払済みまで年５パーセントの割合による金員を支払え。３被告は，原告Ｐ２に対し，１９７万２２６９円及び別紙１の２「未払残業代目録（原告Ｐ２）」の各月の「未払残業代」欄記載の金額に対する同目録記載の各月の「支払日」欄記載の日の翌日から年６パーセントの割合による金員を支払え。４被告は，原告Ｐ２に対し，１９７万２２６９円及びこれに対する本判決確定の日の翌日から支払済みまで年５パーセントの割合による金員を支払え。５被告は，原告Ｐ３に対し，２５７万４９０２円及び別紙１の３「未払残業代目録（原告Ｐ３）」の各月の「未払残業代」欄記載の金額に対する同目録記載の各月の「支払日」欄記載の日の翌日から年６パーセントの割合による金員を支払え。６被告は，原告Ｐ３に対し，２５７万４９０２円及びこれに対する本判決確定の日の翌日から支払済みまで年５パーセントの割合による金員を支払え。７被告は，原告Ｐ４に対し，８４万９８０８円及び別紙１の４「未払残業代目録（原告Ｐ４）」の各月の「未払残業代」欄記載の金額に対する同目録記載の各月の「支払日」欄記載の日の翌日から年６パーセントの割合による金員を支払え。８被告は，原告Ｐ４に対し，８４万９８０８円及びこれに対する本判決確定の日の翌日から支払済みまで年５パーセントの割合による金員を支払え。９被告は，原告Ｐ５に対し，１２９万９３４４円及び別紙１の５「未払残業代目録（原告Ｐ５）」の各月の「未払残業代」欄記載の金額に対する同目録記載の各月の「支払日」欄記載の日の翌日から年６パーセントの割合による金員を支払え。10被告は，原告Ｐ５に対し，１２９万９３４４円及びこれに対する本判決確定の日の翌日から支払済みまで年５パーセントの割合による金員を支払え。11被告は，原告Ｐ６に対し，２００万９８９８円及び別紙１の６「未払残業代目録（原告Ｐ６）」の各月の「未払残業代」欄記載の金額に対する同目録記載の各月の「支払日」欄記載の日の翌日から年６パーセントの割合による金員を支払え。12被告は，原告Ｐ６に対し，２００万９８９８円及びこれに対する本判決確定の日の翌日から支払済みまで年５パーセントの割合による金員を支払え。13原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
14訴訟費用は，これを２０分し，その１１を原告らの負担とし，その余を被告の負担とする。
15この判決は，第１項，第３項，第５項，第７項，第９項及び第１１項に限り，仮に執行することができる。
事    実    及    び    理    由
第１請求
１（１）被告は，原告Ｐ１に対し，６３０万６４１７円及び別紙２の１「未払残業代等請求目録（原告Ｐ１）」の各月の「残業代」欄記載の金額に対する同目録記載の各月の「支払日」欄記載の日の翌日から年６パーセントの割合による金員を支払え。
（２）被告は，原告Ｐ１に対し，６３０万６４１７円及びこれに対する判決確定の日の翌日から支払済みまで年５パーセントの割合による金員を支払え。２（１）被告は，原告Ｐ２に対し，４３４万１２２４円及び別紙２の２「未払残業代等請求目録（原告Ｐ２）」の各月の「残業代」欄記載の金額に対する同目録記載の各月の「支払日」欄記載の日の翌日から年６パーセントの割合による金員を支払え。
（２）被告は，原告Ｐ２に対し，４３４万１２２４円及びこれに対する本判決確定の日の翌日から支払済みまで年５パーセントの割合による金員を支払え。
３（１）被告は，原告Ｐ３に対し，４４０万００８８円及び別紙２の３「未払残業代等請求目録（原告Ｐ３）」の各月の「残業代」欄記載の金額に対する同目録記載の各月の「支払日」欄記載の日の翌日から年６パーセントの割合による金員を支払え。
（２）被告は，原告Ｐ３に対し，４４０万００８８円及びこれに対する本判決確定の日の翌日から支払済みまで年５パーセントの割合による金員を支払え。
４（１）被告は，原告Ｐ４に対し，１９９万８５４６円及び別紙２の４「未払残業代等請求目録（原告Ｐ４）」の各月の「残業代」欄記載の金額に対する同目録記載の各月の「支払日」欄記載の日の翌日から年６パーセントの割合による金員を支払え。
（２）被告は，原告Ｐ４に対し，１９９万８５４６円及びこれに対する本判決確定の日の翌日から支払済みまで年５パーセントの割合による金員を支払え。
５（１）被告は，原告Ｐ５に対し，２８２万２７０３円及び別紙２の５「未払残業代等請求目録（原告Ｐ５）」の各月の「残業代」欄記載の金額に対する同目録記載の各月の「支払日」欄記載の日の翌日から年６パーセントの割合による金員を支払え。
（２）被告は，原告Ｐ５に対し，２８２万２７０３円及びこれに対する本判決確定の日の翌日から支払済みまで年５パーセントの割合による金員を支払え。
６（１）被告は，原告Ｐ６に対し，４４３万０８７３円及び別紙２の６「未払残業代等請求目録（原告Ｐ６）」の各月の「残業代」欄記載の金額に対する同目録記載の各月の「支払日」欄記載の日の翌日から年６パーセントの割合による金員を支払え。
（２）被告は，原告Ｐ６に対し，４４３万０８７３円及びこれに対する本判決確定の日の翌日から支払済みまで年５パーセントの割合による金員を支払え。
第２   事案の概要等
１   事案の概要


本件は，被告（以下「被告会社」ともいう。）に登録型派遣社員として雇用されて，株式会社阪急交通社（以下「本件派遣先」という。）に派遣添乗員として派遣され，本件派遣先が主催する募集型企画旅行の添乗員業務に従事していた原告らが，①派遣添乗員には，労働基準法３８条の２が定める事業場外労働のみなし制（以下「本件みなし制度」という。）の適用はなく，法定労働時間を越える部分に対する割増賃金が支払われるべきである，②７日間連続して働いた場合には，最後の１日は休日出勤したものとして休日労働に対する割増賃金が支払われるべきであると主張して，それぞれ別紙２の１ないし６の各未払残業代等請求目録に記載された未払割増賃金及びこれに対する各支払期日の翌日から各支払済みまで商事法定利率である年６パーセントの割合による遅延損害金の支払を求めるとともに，前記未払割増賃金と同額の付加金及びこれに対する判決確定の日の翌日から支払済みまで民事法定利率である年５パーセントの割合による遅延損害金の支払を求めている事案である。
２   前提となる事実（争いのない事実等）
以下の事実は，当事者間に争いがないか，または，段落末尾に掲記した証拠及び弁論の全趣旨により容易に認定できる事実である（以下，これら事実を「前提事実」という。）。
（１）   労働契約の内容等
ア   原告らは，登録型の派遣添乗員であり，本件派遣先が主催する募集型企画旅行（以下「ツアー」ともいい，旅行先に応じて「海外ツアー」又は「国内ツアー」という。）ごとに，期間を定めて被告会社に雇用され（同期間は，ツアーの実施期間と一致している。），派遣添乗員として本件派遣先に派遣されて，添乗員業務に従事している者である。イ   被告会社は，派遣添乗員（原告ら）をツアーごとに雇用するに当たり，派遣社員就業条件明示書（以下「派遣条件明示書」という。）を作成しており，同書面には，以下の記載部分がある（なお，○○と表記した部分はツアーごとに異なる箇所である。）。【甲２，弁論の全趣旨】
（業務内容）
添乗業務：政令に定める第１３号に該当。
ツアー名：○○
行先：○○     コース番号：○○
（派遣就業の期間）
○○日間（○○年○○月○○日～○○年○○月○○日）＊   不測の事態により延泊等の生ずることもあり得る。＊   打合せ・精算を伴う。
（就業時間   休憩時間）
原則として派遣先旅行業約款に旅行者に対する添乗サービス提供時間として定められた午前８時から午後８時までとする。但し，実際の始業・終業・休憩時間については派遣先の定めによる。又，具体的には添乗業務の円滑な遂行に資するように派遣添乗員が自己責任に於いて管理することが出来るものとする。
（時間外勤務）
なし
（休日勤務）
なし
（賃金（日当））
別に定める規定に基づく。
（備考）
上記以外の勤務条件に関しては，会社の定める就業規則による。ウ   派遣添乗員の賃金（日当）は，年２回，４月と１０月に被告会社によって査定が行われ，同査定結果に基づき，その翌月から日当が上下することとなっており，派遣条件明示書の「賃金（日当）」欄における「別に定める規定」に該当する。【甲８の１ないし５，甲９，１０の１ないし５，弁
論の全趣旨】
エ   原告らが派遣添乗員として従事したツアーにおける賃金（日当）は，(ア)   ないし(カ   )のとおりであり，賃金の締め日は，毎月末日（ツアーの帰着日がその月内であるものを締めるものとする。），支払日は翌月２５日（２５日が休日の場合は前日）である（ただし，これらの賃金がどの程度の労働時間に対して定められたものであるかについては，後述するとおり，当事者間に争いがある。）。また，原告らに対する賃金（日当）支払について，その支払明細書には，割増賃金が支給されていることを示す記載はなかった。なお，原告らが本件訴訟において請求対象としているツアーについて，原告らがそれぞれ添乗業務を行ったことについては争いがない。【甲８の１ないし５，甲９，１０の１ないし５，弁論の全趣旨】
(ア)原告Ｐ１
原告Ｐ１は，平成１７年９月から平成１９年１２月までの間に，派遣添乗員として従事した海外ツアー（合計４８本）について，割増賃金を請求しているところ，その賃金（日当）は，以下のとおりである（なお，原告Ｐ１が請求対象としている最終ツアーは，平成１９年１１月２３日から１２月３日までの海外ツアーである。）。ａ   平成１７年５月～同年９月（帰着分。以下同じ）１万４０００円ｂ   平成１７年１０月～同１８年３月   １万３５００円ｃ   平成１８年４月～同年１０月   １万４０００円ｄ   平成１８年１１月～同１９年４月   １万４５００円ｅ   平成１９年５月～同年１０月   １万５０００円ｆ   平成１９年１１月～同２０年１月   １万６０００円
（イ)原告Ｐ２
原告Ｐ２は，平成１７年１１月から同２０年２月までの間に，派遣添乗員として従事した国内ツアー（合計２５本）及び海外ツアー（合計２５本）について割増賃金を請求しているところ，その賃金（日当）は，以下のとおりである（なお，原告Ｐ２が請求対象としている最終ツアーは，平成２０年２月２２日から同月２９日までの海外ツアーである。）。
ａ   国内ツアー（平成１７年１１月～同２０年４月）９５００円
ｂ   海外ツアー
（ａ）   平成１７年１１月～同１９年９月   １万８０００円（ただし，平成１９年６月及び７月に実施された「北欧ゴールデンルート１０日間（Ｅ５３５）」については，１万９５００円）（ｂ）   平成１９年１０月～同２０年４月   １万８５００円
（ウ)原告Ｐ３
原告Ｐ３は，平成１８年３月から同２０年１月までの間に，派遣添乗員として従事した国内ツアー（合計２２本）及び海外ツアー（合計３５本）について割増賃金を請求しているところ，その賃金（日当）は，以下のとおりである（なお，原告Ｐ３が請求対象としている最終ツアーは，平成２０年１月２２日から同月２９日までの海外ツアーである。）。
ａ   海外ツアー


（a）     平成１７年１１月～同１８年４月   １万０３００円（ｂ）   平成１８年５月～同年１０月   １万１３００円（ｃ）   平成１８年１１月～同１９年４月   １万２７００円（ｄ）   平成１９年５月～同年１０月   １万３７００円（e）     平成１９年１１月～同２０年１月   １万４２００円
ｂ   国内ツアー
（a）     平成１７年１１月～同１８年１０月   ８５００円（ｂ）   平成１８年１１月～同１９年４月   ９０００円（ｃ）   平成１９年５月～同２０年１月   １万円
（エ)原告Ｐ４
原告Ｐ４は，平成１８年８月から同２０年１月までの間に，派遣添乗員として従事した海外ツアー（合計１７本）について割増賃金を請求しているところ，その賃金（日当）は，以下のとおりである（なお，原告Ｐ４が請求対象としている最終ツアーは，平成２０年１月２１日から同月２７日までの海外ツアーである。）。
ａ   平成１８年８月～同年１０月   １万２５００円ｂ   平成１９年８月～同年１０月   １万３０００円ｃ   平成１９年１１月～同２０年１月   １万４５００円
（オ)原告Ｐ５
原告Ｐ５は，平成１８年７月から同２０年１月までの間に，派遣添乗員として従事した海外ツアー（合計２２本）について割増賃金を請求しているところ，その賃金（日当）は，以下のとおりである（なお，原告Ｐ５が請求対象としている最終ツアーは，平成２０年１月１６日から同月２１日までの海外ツアーである。）。
ａ   平成１８年８月～同１９年４月   １万４０００円ｂ   平成１９年５月～同２０年１月   １万４５００円
(カ)原告Ｐ６
原告Ｐ６は，平成１８年３月から同２０年１月までの間に，派遣添乗員として従事した海外ツアー（合計３１本）について割増賃金を請求しているところ，その賃金（日当）は，以下のとおりである（なお，原告Ｐ６が請求対象としている最終ツアーは，平成２０年１月１０日から同月１６日までの海外ツアーである。）。【ｃ及びｄにつき弁論
の全趣旨】
ａ   平成１８年３月～同年１０月   １万２５００円ｂ   平成１８年１１月～同１９年４月   １万３５００円ｃ   平成１９年５月～同年１０月   １万５５００円ｄ   平成１９年１１月～同２０年４月   １万６０００円
（２）   本件に至る経緯
ア   被告会社における労働者（原告らが含まれている。）は，平成１９年１月２５日，全国一般労働組合全国協議会東京東部労働組合Ｐ７支部（以下「本件組合」という。）を結成した。本件組合は，被告会社に対し，同月２９日，組合結成通知を送付し，業務内容の見直しを協議すること，雇用保険の加入，時間外労働・休日労働に関する割増賃金の支払，年次有給休暇の付与，就業規則を本件組合と協議して作成すること等を求めて，同年２月２０日に第１回団体交渉を行った。なお，本件組合は，原告らにより本件訴訟が提起されるまでの間，１６回にわたって団体交渉を行った。イ（ア)    被告会社は，本件組合による割増賃金の請求について，添乗業務には本件みなし制度の適用があるから未払賃金は発生していないなどと対応し，本件組合は，同年５月３０日，三田労働基準監督署に対し，このような取扱は，労働基準法に違反する旨の申告を行った(イ)     三田労働基準監督署は，同年１０月１日，被告会社に対し，派遣添乗員の時間外・休日労働について，それぞれ法定の割増賃金を支払っていないなどとして，是正勧告書・指導票を出した。被告会社は，これに対し，派遣添乗員の労働時間の把握は困難であり，本件みなし制度の要件は満たしているとして，是正指導の内容を拒否する回答を三田労働基準監督署に提出した。
ウ被告会社は，同月３１日，三田労働基準監督署に対し，労働基準法３６条１項に基づいて，時間外労働・休日労働に関する協定届を提出した。同協定届には，時間外労働及び休日労働をさせる必要のある具体的事由を「労働者派遣業務の緊急処理の為」と記載した上，所定労働時間が１日８時間（１週４０時間）であり，所定休日が「就業規則に定める週１回の休日」及び国民の休日であること，延長することができる時間を１日７時間，１か月４５時間とすること，休日労働は月２回以内とすること等が記載されている。
エ被告会社においては，派遣従業員就業規則が定められ，三田労働基準監督署に届出がされている。平成１９年１１月３０日に届出がされた派遣従業員就業規則（乙１）には，以下の記載部分があり，それ以前の同規則（乙２３，２４）にも同様の記載部分がある（なお，派遣従業員就業規則が派遣添乗員に適用されるものであるかについては当事者間に争いがある。）。【乙１，２３，２４】
第１条（目的）
この規則は，株式会社阪急トラベルサポート（…中略…）の派遣従業員（以下，スタッフという）の雇用期間，労働条件を定めることを目的とする。
第２条（雇用）
会社は，スタッフを会社のスタッフ登録者名簿に登録されている者のうちから，必要に応じて雇用する。
会社は雇用にあたり，従事する業務の内容，就業の場所，派遣期間，就業日，就業時間，賃金等の必要な労働条件を明示する。
第５条（就業時間および休憩時間）
スタッフの就業時間および休憩時間は，労働基準法第３２条，第３２条の２，第３２条の３，第３２条の４，第３４条によるものとし，始業時刻，終業時刻，休憩時間の配置については，派遣先の事業所の事情を勘案し，個別契約（就業条件明示書）の定めるところによる。
第６条（休日）
スタッフには，毎週１日または４週間に４日の休日を与える。休日は原則として日曜日とするが，派遣先の事情により変更することがある。
第７条（時間外・休日労働）
会社は，業務の都合によりスタッフに対して，１日実働８時間または１週間実働４０時間を超え，または毎週１日もしくは４週間に４日の休日に労働させることがある。
前項の場合には，スタッフは正当な理由なくこれを拒んではならない。
第１１条（賃金）
（…１項ないし４項につき，省略…）
スタッフが法定労働時間を超えて労働し，または休日に労働した場合には下記の計算により手当を支給する。


（１）   時間外勤務手当   時間給×１．２５
（２）   休日勤務手当   時間給×１．３５
（３）   深夜勤務手当   時間給×０．２５
オ   被告会社は，派遣添乗員就業規則（以下「現行添乗員規則」という。）を作成して，平成２０年２月１日から施行している。また，被告会社は，同年１１月１日，従業員代表との間において，「事業場外みなし労働時間制に関する協定書」を締結し，同月１０日，三田労働基準監督署に届出を行っており（以下，この協定を「新みなし協定」という。），以下の記載部分がある。なお，新みなし協定は，同月１日から適用されており，原告らが本件訴訟において対象としているツアーについては適用されない。
【乙７の１及び２，乙１６】
第１条（対象職員）
事業場外みなし労働時間制は，主として事業場外において，労働時間の算定が困難な添乗業務に従事する派遣添乗員に対し適用する。
第２条（労働時間の取り扱い）
前条の派遣従業員が事業場外において，労働時間の算定が困難な添乗業務に従事した日については，休憩時間を除き，１日１１時間労働したものとみなす。
第３条（深夜・休日労働）
第１条に定める派遣添乗員が，会社の業務上の指示により深夜・休日労働を行った場合は，派遣添乗員就業規則第２９条により，割増賃金を支給する。
（３）   本件みなし制度に関する行政通達の定め
本件みなし制度について，昭和６３年１月１日基発第１号（以下「本件通達」という。）は，本件みなし制度の「対象となるのは，事業場外で業務に従事し，かつ，使用者の具体的な指揮監督が及ばず労働時間を算定することが困難な業務」であり，「事業場外で業務に従事する場合であっても，使用者の具体的な指揮監督が及んでいる場合については，労働時間の算定が可能である」とし，本件みなし制度が適用されない場合として，①何人かのグループで事業場外労働に従事する場合で，そのメンバーの中に労働時間の管理をする者がいる場合（以下「本件通達除外事例①」という。），②事業場外で業務に従事するが，無線やポケットベル等によって随時使用者の指示を受けながら労働している場合（以下「本件通達除外事例②」という。），③事業場において，訪問先，帰社時刻等当日の業務の具体的指示を受けたのち，事業場外で指示どおりに業務に従事し，その後も事業場にもどる場合（以下「本件通達除外事例③」といい，前記①ないし③を併せて「本件通達除外事例」という。）を掲げている。
３   争点
（１）   原告らの添乗業務における本件みなし制度（労働基準法３８条の２）
の適用の有無
（２）   本件みなし制度の適用があるとした場合における「当該業務の遂行に通常必要とされる時間」（労働基準法３８条の２第１項但書）（３）   原告らの添乗業務における休日出勤の有無・取扱（４）   被告が原告らに対して支払うべき未払賃金（割増賃金）の有無・金額
第３   当事者らの主張
１   原告らの添乗業務における本件みなし制度（労働基準法３８条の２）の適用
の有無
（１）   原告らの主張
ア   本件みなし制度は，営業マンなどの事業場外労働について，その実労働時間を使用者が把握することが物理的に困難であることから，実労働時間による労働時間算定の例外として認められたものである。本来，労働時間は実労働時間で算定すべきものであり，その例外である本件みなし制度は，真に労働時間の算定が困難である場合に限定されなければならず，労働時間の算定が客観的物理的に可能であるか否かで判断されるべきである（使用者が主観的に困難であると考えているかどうかは影響しない。）。なお，通信技術の発達により，使用者は，労働者の労働時間をリアルタイムで把握することが可能であることにかんがみると，本件みなし制度の適用は，相当の僻地への出張など極めて限られた場合に限定されると解すべきである。
この点，被告は，事業場外労働について「１分単位」での厳密な算定ができないから労働時間の算定は困難であるなどと主張しているが，労働基準法で要求される労働時間の把握は，社会通念上適正なものであれば足り，始業時刻と終業時刻（及び休憩時間）が分かればよい。イ（ア)    添乗員は，ツアー前の打合せにおいて，指示書（国内ツアーの場合）又はアイテナリー（海外ツアーの場合。以下，指示書と併せて「行程表」という。）及び最終日程表（ツアー客に配布されているもの）を渡され，行程表に基づいてツアーを円滑に運営するように指示されており，行程表の指示どおりにツアーの旅程管理を行わなければならない（甲５の１，２）。そして，本件派遣先は，添乗員に対してツアーごとに携帯電話を貸与するなどして，随時電源を入れておくよう指示し，行程変更や緊急事態の際には，本件派遣先への連絡を指示しており，添乗員は本件派遣先の指揮命令の下に勤務しているというべきである。(イ)    本件派遣先は，行程表等によって具体的な業務指示を行うとともに，出発時間や移動時間，到着時間など１日の実際の行程を各日の添乗日報（甲３）に詳細に記入するよう指示し，ツアー終了時には「添乗員報告書」（甲３）に添えて提出するように義務付けている。添乗日報は，実際の旅程結果が記載されており，被告は始業時刻及び終業時刻を事後的に確認できるのであるから，実労働時間の把握は容易である。また，被告会社は，ツアー中においても，携帯電話等の通信手段を用いることにより，添乗員の労働時間をリアルタイムで把握することが可能である。なお，添乗員は，ツアー客に常に帯同して様々な要望に応えなければならないのであり，非労働時間（休憩時間）が入り込む余地はないし，ツアー客が常に同行しているから，労働時間をごまかすことは不可能であり，添乗日報による報告の正確性も担保されることとなる。（ウ）   被告は，原告らが主張する労働時間が整合していないことや添乗日報に関する原告らの記憶がないこと等を指摘して，「労働時間を算定し難いとき」に該当すると主張するが，本件においては，被告会社が労働時間の把握を怠っていたために，労働時間の概括的認定をせざるを得なかったにすぎない。
(エ)     以上によれば，添乗業務は，労働時間の算定が困難な場合には当たらないから，本件みなし制度は適用されないというべきである。ウ被告会社は，添乗業務が本件通達除外事例のいずれにも該当しないとして，本件みなし制度の適用がある旨主張する。しかしながら，本件通達は，行政の内部基準であって拘束力を持つものではなく，本件みなし制度が適用されない場合を例示的に列挙するものにすぎない。


また，添乗員は，携帯電話を持ち電源を入れておくように指示されており，本件派遣先は添乗員に指示しようと思えばいつでも指示できるのであるから，本件通達除外事例②に該当するというべきである。また，添乗員は，行程表によって具体的に業務を指示され，ツアー終了後に日報によって報告するのであるから，本件通達除外事例③にも該当する。したがって，添乗業務は，本件通達によっても本件みなし制度は適用されないというべきである。
（２）   被告の主張
ア   労働基準法は，使用者に対し，１分単位での労働時間の把握を求めており，これを受けて厚生労働省は「労働時間の適正な把握のために使用者が講ずべき措置に関する基準」（平成１３年４月６日基発第３３９号。以下「労働時間把握基準」という。）を発出している（なお，法律上，労働時間を把握するための方法として採用が義務付けられているものはない。）。労働時間把握基準においては，使用者が労働時間を適正に管理するために労働日ごとの始業・終業時刻を確認して記録することとし，そのための方法として，原則として，①「ア．使用者が，自ら現認することにより確認し，記録すること。」（以下，これを「労働時間把握基準ア」という。），②「イ．タイムカード，ＩＣカード等の客観的な記録を基礎として確認し，記録すること。」（以下，これを「労働時間把握基準イ」という。）のいずれかの方法によることとした上で，これらの方法によれない場合に自己申告を用いることとされている。この点，厚生労働省から発出されている「『労働時間の適正な把握のために使用者が講ずべき措置に関する基準』についての考え方」（乙６。以下「労働時間参考指針（考え方）」という。）は，労働時間の適正な把握を行う為には，労働日ごとの労働時間数を把握するのみでは足りず，「労働日ごとに始業・終業時刻を使用者が確認し，これを記録する必要がある」ことを明らかにしているところである。
そして，本件みなし制度（労働基準法３８条の２）の立法趣旨からは，「労働時間を算定し難いとき」に該当するかどうかを判断するに当たって，自己申告が考慮要素から排除されことは明らかであるから，結局，「労働時間が算定し難いとき」に該当するか否かは，労働時間把握基準ア又はイによる方法のいずれかをとることができるかどうかを基準として判断されるべきである。
イ（ア）   本件通達は，労働時間把握基準アについて，いかなる場合において使用者が「現認」したといえるか（使用者の責任で始業・終業時刻を直接的に確認したといえるか）を具体的に示したものであり，本件通達が定める３類型（本件通達除外事例①ないし③）のいずれにも当たらなければ，労働時間把握基準アには該当しないこととなる。添乗業務においては，添乗員が単独で事業場外労働に従事し，「労働時間の管理をする者」と同行することはないから，本件通達除外事例①には該当しない。また，本件通達除外事例②は，随時使用者の指示を受けながら事業場外業務に従事している場合を予定しており，添乗員は，携帯電話を携帯してはいるものの，緊急時を除いては，携帯電話で行動を報告することや業務指示を受けることもないのであり，旅程の変更は添乗員の判断で行われ，そのことについて時間管理者が確認しているということもないから，本件通達除外事例②にも該当しない。さらに，添乗員は，ツアー出発日に出社せずに空港等の出発地に直行し，ツアー終了日も，帰社することなくそのまま帰着地から直帰するのであるから，本件通達除外事例③（「事業場場において…具体的指示を受け」，「事業場に戻る場合」）に該当しないことも明らかである。したがって，添乗業務は，本件通達除外事例のいずれにも該当しないから，労働時間把握基準アには該当しない。
（イ）   労働時間把握基準イは，機械的に入力して，作為が加わる可能性が一般的に低いものを予定しており，添乗業務の場合，出発地・帰着地に直行・直帰し，事業場外において添乗員１名で労働する実態からして，機械的に記録される客観的な記録を基礎として確認し，記録することは不可能であることは明らかであり，労働時間把握基準イにも該当しない。（ウ）   以上のとおり，事業場外において添乗員１名によって行われる添乗業務については，労働時間把握基準ア又はイのいずれの方法もとりえないのであるから，結局，「労働時間が算定し難いとき」に該当し，本件みなし制度の適用がある。
ウこの点，原告らは，添乗日報が存在することによって労働時間の算定は可能であるから本件みなし制度の適用はないと主張するが，前述したとおり，労働基準法３８条の２の立法趣旨からすれば，自己申告は，「労働時間を算定し難い」かどうかを判断する際の考慮要素から排除されるべきであり，前記主張は失当である。また，最終日程表，行程表及び添乗日報を照らし合わせることで労働時間が算定できるとも主張するが，これら資料に記載された時刻は食い違いがあったり，一方に記載がなかったりするものがほとんどであり，照らし合わせたところで労働時間の算定ができるものではない。そもそも行程表は，あくまでも参考程度のものであり（立寄予定地は省略できないとしても，その順番，滞在時間等は，添乗員の裁量に任されている。），添乗報告書（添乗日報を含む。）は，最新の現地情報を知り，今後のツアー催行に役立てられるために提出が求められているものであり，添乗員の労働時間を把握するためのものではない。２   本件みなし制度の適用があるとした場合における「当該業務の遂行に通常必要とされる時間」（労働基準法３８条の２第１項但書）
（１）   原告らの主張
ア   本件みなし制度は，労働者ごとに各日に労働時間を算定するという労働基準法の原則を物理的困難から貫けない場合において，できる限り実労働時間に近接した時間となるように，個々の具体的な労働日の労働時間をみなすことを一定の要件の下に認めるものにすぎない。したがって，「当該業務の遂行に通常必要とされる時間」（労働基準法３８条の２第１項但書。以下「みなし労働時間」という。）は，個々の労働者と具体的業務内容に応じて客観的かつ個別に決定されるのであり（平均的な添乗員が平均的にこなす労働時間が通常必要とされる時間となる。），本件においては，原告ごとに，かつ各日（旅程）について，みなし時間が適切に定められなければならない。
イ被告は，派遣条件明示書において，１日の労働時間が１１時間（所定労働時間８時間，所定時間外労働３時間及び休憩１時間）である旨が明示されており，添乗業務におけるみなし労働時間は１１時間である旨主張するが，派遣条件明示書は，「実際の始業・終業・休憩時間については派遣先の定めによる」と記載しており，本件派遣先には，添乗員の始業・終業・休憩時間を定めた規則はなく，本件みなし制度が適用される旨の記載部分もない。
（２）   被告の主張


ア派遣条件明示書には，１日の労働時間は「午前８時から午後８時まで」の１１時間（所定労働時間８時間＋所定時間外労働３時間＋休憩１時間）である旨が記載されている。添乗業務については，前述したとおり，本件みなし制度が適用されるところ，被告会社は，同記載によって，みなし労働時間を１１時間とすることを明らかにしていた。イ被告会社は，標準旅行業約款及び本件派遣先の旅行業約款において，添乗員が旅程管理及びその付随義務に従事する時間帯が，原則として８時から２０時までとされており，ツアー商品がこの時間を考慮して企画されていることから，みなし労働時間を１１時間と定めたものである。そして，平成２０年１１月１日，新みなし協定を締結しているところ，阪急トラベルサポート添乗員労働組合等からも労働時間を１１時間とみなすことが妥当であるとの意見が出されていること（乙１６，１７），また，被告会社においては，平成２１年１０月から，国内宿泊ツアーにおいて，本件みなし制度の妥当性を測るための実態調査を開始したところ，同月における平均申告労働時間は９時間３３分であり，みなし労働時間の１１時間を下回っていること，原告らの具体的な添乗業務の内容等をも踏まえると，みなし労働時間（１１時間）は労働実態からも不足はなく，適切なものというべきである。
ウ原告らは，各原告・各日（日程）ごとにみなし時間を定めるべきであるとするが，「みなす」とは，本来異なるものを法令上一定の法律関係について同一なものとして認定してしまうこと，当事者間の取り決めや反証を許さず，一定の法律関係に関する限りは絶対的に同一なものとして扱うものであり，前記主張は法文に明らかに反する。３   原告らの添乗業務における休日出勤の有無・取扱
（１）   原告らの主張
被告会社は，原告らを連続７日間働かせた場合，最後の１日を休日出勤したものとして，労働基準法所定の割増賃金を支払うべきである。この点，被告会社は，派遣従業員就業規則（乙１）の適用を前提として，毎週１日または４週間に４日の休日が確保されている旨主張するが，原告らは登録型派遣労働者なのであり，派遣期間の合間（添乗旅行と次の添乗旅行との間の期間）は，そもそも労働契約は存在せず，休日という概念など出てくるはずはない。また，同規則は，本件派遣先の事業所に勤務している内勤の派遣社員に適用されるものであって，原告らは適用対象ではなく，そもそも派遣添乗員には周知されていなかったから効力はない。
（２）   被告の主張
被告会社においては，平成２０年１月まで，派遣従業員（派遣添乗員を含む。）に対しては，派遣従業員就業規則（乙１）が適用されていた。同規則第６条は，休日について，「スタッフには，毎週１日または４週間に４日の休日を与える」としている。すなわち，原告らについては，労働契約の期間終了後，相当程度の期間が経過した後，新たに派遣契約を締結するという形態にあり，週に１日ないし４週につき４日の休日が確保されているから，７日連続勤務があったとしても休日割増賃金は発生しない。労働基準法上，使用者は労働者に週に１日ないし４週間に４日の休日を与えなければならないとしているところ（同法３５条），同法にいう「休日」とは労働義務のない日を指すのであるから，労働契約の期間内か期間外かにかかわらず，原告らが労働義務を負っていない日は，労働基準法上の「休日」に該当する。そもそも同法において休日規制がされている趣旨は労働者の休息を確保して疲労を回復させることにあるところ，休日が労働契約期間外にあったとしても上記趣旨は達成することができるのであるから，かかる趣旨からも休日が労働契約期間内に存在しなければならないという理由はない。
４   被告会社が原告らに対して支払うべき未払賃金（割増賃金）の有無・金額
（１）   原告らの主張
被告会社は，派遣条件明示書の記載を前提として，みなし労働時間（１１時間）に対する対価として日当（割増賃金を含む。）を支払済みである旨主張しているが，本件みなし制度を適用するとか，みなし労働時間が１１時間であるといった内容の記載はないから，派遣条件明示書は，労使間における合意の根拠となるものではない。また，被告会社（本件派遣先）は，派遣条件明示書に記載された午前８時から午後８時までの枠を超えるツアーを企画しているのであり，前提を欠いている。
また，被告会社の前記主張は，日当に１日３時間分の時間外割増賃金が含まれている固定残業代制であるという主張であるとも解されるが，そもそも賃金のうち割増賃金部分が明確に区別されておらず（賃金査定表には残業代の金額も計算もない。），固定残業代制としての適法性も欠いている。
以上によれば，原告らに対する未払賃金（割増賃金）額の計算は，原告らに対する日当が８時間の所定労働時間の対価であることを前提にしてされるべきである。
（２）   被告の主張
ア添乗員（原告ら）は，日当が１１時間分の労働に対する対価（割増賃金を含む。）であることを認識していた。すなわち，被告会社の派遣添乗課に備え置かれて周知され，派遣添乗員に平成２０年１月まで適用されていた派遣従業員就業規則には，前提事実（２）エのとおり，所定労働時間（８時間）を超える時間外労働をさせることがあり，その場合には，所定の割増賃金を支払う旨が規定されていた。そして，本件派遣先の旅行業約款（乙９）やツアー参加者に配布する「ご旅行条件書」（乙１０）には，添乗員が添乗業務に従事する時間帯が「原則として８時から２０時まで」であると明記され，個別の派遣を行うに際して示される派遣条件明示書（甲２）においても，この旨が明示されていたのであるから，午前８時から午後８時までの１２時間から法定休憩１時間を差し引いた１１時間に対して日当（割増部分を含む。）が支払われていることを添乗員も認識していた。
イ添乗員に対する日当を支給する際，残業手当の項目がないのは（甲３７），みなし労働時間が１１時間であり，既に３時間分の時間外割増手当が日当に含まれていることによる。そして，本件みなし制度が適用される結果，労働時間はみなし労働時間に固定されて一切変動しないから，添乗員は日当に含まれる時間外割増賃金額を容易に計算し，日当中の割増賃金相当部分とそれ以外の部分を明確に区別することができる。ウ原告らは，日当が１１時間分の対価（３時間分の時間外割増賃金を含む。）として支払われていたことは知らなかった旨主張しているが，仮に同主張を前提にするとしても，平成１９年２月２０日における被告会社と本件組合との団体交渉において，被告会社がこのことを説明した以降は，原告らはこのことを認識した上で会社との雇用契約を締結していた（乙２１）。


エ以上のとおり，被告会社は，みなし労働時間（１１時間）について，１日３時間分の時間外割増見合分を含む日当を支払ってきたのであるから，未払賃金は存在しない。仮に本件みなし制度が適用されない場合であっても，添乗業務には多くの非労働時間が含まれており，ほとんどの添乗日において１日の労働時間は１１時間を下回っていると考えられ（なお，終日自由行動日についても１日分の日当が全額支給されている。），１日の労働時間が１１時間を上回っている日があったとしても，１か月の賃金計算期間を通してみた場合，被告会社が支給した月額賃金は労働基準法所定の計算式に基づいて計算される賃金額を下回ってはいない。
第４   争点に対する判断
１   原告らによる添乗業務の内容等
前提事実，証拠（甲２，３の１及び２，甲４，５の１及び２，甲６，８の１ないし５，甲９，１１の１及び２，甲１３，１７ないし２０，２２の１ないし３，甲２６ないし３１，３３，３５の１ないし３，甲３９ないし４５，甲Ａ４９，甲Ｂ４８，甲Ｆ３２，乙１０，１２，１３，１４の１ないし３，乙１９，２１の１及び２，証人Ｐ８，原告Ｐ１，原告Ｐ２，原告Ｐ６）及び弁論の全趣旨によると，募集型企画旅行における枠組，原告らによる添乗業務の具体的な流れ（主なもの）は，概要以下のとおりであると認められる（以下，これらの事実を「認定事実」という。）。
（１）   募集型企画旅行の枠組（概要）
ア   旅行業においては，分業体制が取られており，募集型企画旅行の場合，主催旅行会社（本件派遣先が該当），ランドオペレーター（手配会社），添乗員派遣会社（被告会社が該当）等が関与して，ツアーが計画・実施される。主催旅行会社は，ツアー商品の計画・販売・管理を行い，ランドオペレーターに対し，ホテル，レストラン，バス，ガイド等の現地手配を依頼し，添乗員派遣会社に対し，添乗員の派遣を依頼する。依頼内容（ツアー商品）に基づいて，ランドオペレーターは，具体的な日程・状況に合わせた現地手配を行い（ただし，国内ツアーについては，主催旅行会社が直接現地手配を行うこともある。），添乗員派遣会社は，登録されている派遣添乗員を当該ツアーに派遣する。
イ   本件派遣先が主催する募集型企画旅行（ツアー）の企画，実施等までの流れ（概要）は，次のとおりである。
（ア）   国内ツアーの場合
本件派遣先は，ツアー商品を企画し，パンフレットを作成して宣伝し，ツアー参加者を募集する。本件派遣先は，一般的な手配を想定したモデルケース（旅程）として，指示書（例えば，乙１４の１ないし３）を作成する（なお，指示書の書式は，担当者によって異なり得るものであり，書式は統一されていない。）。本件派遣先は，参加希望者が一定数以上集まると，当該ツアーの催行を決定して，パンフレット及び指示書の内容を実現するため，各種手配を行い，その内容を記載した最終日程表を作成する。
（イ）   海外ツアーの場合
本件派遣先（主催旅行会社）は，旅行商品を企画し，パンフレットを作成して宣伝し，ツアー参加者を募集する。本件派遣先は，参加希望者が一定数以上集まると，当該ツアーの催行を決定し，ランドオペレーター（手配会社）に対して現地手配を依頼する。ランドオペレーターは，本件派遣先からの情報に基づいて，ツアー商品を実現するために合理的と思われる順路を検討した上で，アイテナリーを作成するとともに現地手配を行う。なお，アイテナリーは，英文で作成され，ホテル，レストラン，バス，ガイド等の手配状況（手配の有無，現地ガイドとの待合場所等）や予定時間（例えば，レストランやオプショナルツアーの予約時間，現地ガイドとの待合時間等）が記載されている。ただし，予定時間は，１５分ないし３０分刻みで記載されているものが多く，書式や記載内容は，ランドオペレーターによって異なっている。
ウ募集型企画旅行においては，パンフレットが主催旅行会社とツアー参加者との間の契約書面であり，最終日程表が，その契約内容を確定させるものであって，ツアーの催行時において，ツアー参加者の了承なく，その内容を変更した場合（例：最終日程表において入場が予定されている観光施設や目的地の変更，宿泊施設の変更等），旅程保証に反することとなり，変更補償金の支払が必要になるものとされている。
（２）国内ツアーにおける添乗業務
ア   出発日前における業務
国内ツアーは，概ね１０日から２週間前において添乗員に対する割当が行われる。添乗員は，ツアー出発日前日，被告会社の事業所に出社し，添乗業務書類（パンフレット，最終日程表，指示書，参加者名簿等）及び貴重品（添乗金，クーポン券，交通機関の団体券）を受け取り，書類内容等の確認を行い，ツアー行程内における各所（宿泊施設，昼食場所，土産品店，バス会社，写真屋等）に対し，電話により，利用日時，利用人数等の確認を行う。
イ   出発日当日（ツアー出発まで）における業務
（ア）   添乗員は，午前９時までに自宅を出なければならないツアーの場合，被告会社が雇用している電話受け専門のアルバイトのＰ９氏（以下「受電担当Ｐ９氏」という。）に対し，出発前に３０分の間隔をあけて２回モーニングコールを行う（被告会社の指示によるものである。添乗員は，モーニングコールの時間を被告会社に申告し，モーニングコールを忘れた場合には，受電担当者Ｐ９氏から添乗員に電話がかかってくることとなる。）。


（イ）   国内ツアーについては，通常，①バスを利用するツアーについては，バスの出発時刻がツアー参加者の集合時刻となっており，②鉄道を利用するツアーについては，列車出発時刻の３０分前がツアー参加者の駅集合時刻となっており，また，③飛行機を利用するツアーについては，飛行機の出発時刻の５０分前がツアー参加者の空港集合時刻となっている。（ウ）   添乗員は，ツアー参加者の集合時刻の約３０分前に集合場所に行くように指示されており，トイレの場所等を確認の上，集合場所においてスタンバイしておく。添乗員は，①バスを利用するツアーの場合，バスが到着した後，車内にツアー参加者の座席表を貼り出してバス乗務員と簡単な行程の打合せを行い，ツアー参加者の受付を行い，人数等を確認するなどした後，バスの準備が出来次第，ツアー参加者を乗車させる。②鉄道を利用するツアーの場合，集合時間に先立ち，団体改札の場所，列車の入線時間と出発時間（始発の場合），団体誘導コース（乗車ホーム番線）を確認しておく。添乗員は，ツアー参加者の受付を行い，代表者の名前と参加人数を確認するとともに，ツアーバッチを見えやすいところへ付けてもらうように案内し，乗車ホームまで誘導して列車に乗車する（なお，受付終了後に一旦解散した後，列車出発時刻のある程度前に再集合することもある。）。また，③飛行機利用ツアーの場合，センディング会社で書類を受け取ってから集合場所にスタンバイし，ツアー参加者の受付を行って必要書類の確認を行うとともに搭乗券を交付し，出発ゲートの案内を行った上で，出発時刻のある程度前（例えば３０分前）に各自出発搭乗口前に来るように案内する。その後，搭乗開始のアナウンスがあってからツアー参加者は各自飛行機に乗り込み，添乗員は参加者全員が搭乗したことを搭乗口係員に確認した後，最後に飛行機に乗り込む。
ウ   移動中における業務内容
（ア）   添乗員は，バス利用ツアーの場合，バス車内において，ツアー参加のお礼や自己紹介を行い，ツアー参加者に対し，団体行動上の依頼・注意・案内の伝達，行程の概略等を説明する。また，オプショナルツアーの説明や車内での販売を行うこともある。
（イ）   添乗員は，鉄道利用ツアーの場合，列車内において人員確認を行うなどし，目的駅に到着する１０～１５分前には参加者に到着準備を知らせて忘れ物がないように促す。添乗員は，降車後，ホームで点呼して人数確認を行い，参加者を改札口まで誘導する。改札口でバスガイドと合流して，参加者にトイレの案内をしたりして，人員点呼後，参加者をバスへと誘導する。
（ウ）   添乗員は，飛行機利用ツアーの場合，いわゆるサテライトロビーにおいて，ツアー参加者が全員降機したことを確認し，トイレを案内したりした後，到着ロビーにおいてバスガイドと合流して，ツアー参加者をバスへ誘導する。
エ   観光地等における業務
（ア）   添乗員は，バス車内において集合時刻を周知徹底した後，バスから観光地の入り口まで参加者を誘導して，入場料・拝観料を支払う。その後，次の立ち寄り場所に事前に連絡をした上で，参加者よりも早めにバスに戻って参加者を迎え，人数確認の上，出発する。また，現地到着前に，バス車内において，地図・案内書等を配布し，見所・入場料金・距離・交通手段・有名店などを案内して，出発時刻・集合場所を周知するという方法によることもある。また，添乗員は，レポート報告のため，添乗員も観光地を見学して印象・感想などをメモしたりすることもある。なお，添乗員は，観光地においてツアー参加者に帯同する際，ツアー参加者から質問を受けたりすることもあるので，参加者から離れないように留意する。
（イ）   添乗員は，昼食の際，出発時刻を周知徹底した後，昼食場所に参加者を誘導して着席案内をする。その後，宿泊場所に事前に連絡をした上で，昼食代金を支払い，早めにバスに戻って参加者を迎える。（ウ）   添乗員は，あらかじめ指定された売店（土産品店）でバスを止め，定められた時間で買い物をしてもらい，売店との間で会社に対するリベートの受領手続をして，オプション販売の支払も行う。
オ   宿発施設への到着後における業務
（ア）   添乗員は，宿泊施設（大浴場の場所・時間帯等）をバスの車内で案内し，部屋割りカードを配布し，夕食の時刻・場所などの案内をする。また，参加者に対し，非常口確認の依頼，個人精算分とチェックアウトの方法の説明，翌朝食の時間・場所，翌朝出発時刻の案内を行う。添乗員は，バス車内の忘れ物の有無を確認してから降車し，宿泊施設のフロント担当者と，夕食・朝食の詳細，個人精算分の扱い，宿泊施設についての再確認，宿泊料金の支払い（クーポン），翌日の出発時刻の伝達，夕食会場の席割りや配膳の確認をする。なお，添乗員は，チェックイン後，しばらくはロビー周辺で待機するように指示されている。（イ）   添乗員は，基本的に，食事（夕食）に同席することとされている。また，自室において，翌日のバスの座席割りや立寄先の確認，添乗日報の作成等の作業を行う。添乗員は，自室に戻った後において，ツアー参加者の要望があれば対応することとなり，外出時にはフロントに携帯電話の番号を伝えておくことなどが指示されている。
カ   翌日以降における業務
添乗員は，朝食場所を確認して，参加者を誘導し，宿泊施設の精算をして，領収書を受領する。乗務員と打合せを行い，バスの座席表を貼り，参加者の個人精算分の支払と部屋の鍵の返却を確認する。バス車内において，人員確認と忘れ物がないことを確認する。また，翌日以降においても，ツアー日程等に応じて，前記ウないしオの業務を行う。
キ   最終日（帰着日）における業務
添乗員は，①バス利用の場合には，帰りのバス車内においてアンケートを配布し，適宜のタイミングでアンケートを回収する。また，下車地に到着する前に，ツアー参加者に対し，お礼と本件派遣先のＰＲなど最後の挨拶をして，ツアー参加者を見送った後，車内に忘れ物がないことを確認する。②列車利用の場合，通常，列車出発時刻の１時間前には駅に到着することが多く，駅に向かうバスの中で，ツアー参加者に対して，御礼等を行う。駅に到着後，乗車ホームにツアー参加者を案内して乗車する（団体改札の場所等を確認の上，一旦解散の上，出発時刻前に集合することもある。）。
添乗員は，列車乗車後，適宜，アンケート用紙の配布及び回収を行い，利用列車の列車名・出発時刻・到着時刻等の案内を行い，最終到着駅に到着後，団体改札口まで案内して流れ解散となる。③飛行機利用の場合，飛行機出発時刻の１時間前には空港に到着することが多く，空港に向かうバスの中において，ツアー参加者に対し，御礼の挨拶等を行う。空港到着後，チェックインを行い，搭乗券をツアー参加者に渡し，出発ゲートや手荷物カウンターの案内をし，ツアー参加者は飛行機に搭乗する（時間がある場合には，出発ゲートの案内をするなどした上で，一旦解散することもある。）。添乗員は，適宜，アンケート用紙の配布及び回収を行う。添乗員は，空港到着後，到着口に先に進み，ツアー参加者の見送りを行う（アンケートの回収を行う場合もある。）。
添乗員は，ツアー参加者の解散，見送り後，そのまま帰宅する。
ク   その他


添乗員は，携帯電話を所持して，常に電源を入れておくように指示されている。また，添乗員は，添乗員日報を作成して報告するように指示されている。
ケ   精算報告業務
添乗員は，原則として，帰着後５日以内（ただし，日帰りバスツアー及びクリスタルブランドツアーについては帰着後３日以内），被告会社に出社して帰着報告を行い，その後，本件派遣先の添乗課に添乗日報やアンケート，精算書類を提出して，収受金や預かり金を入金する。なお，添乗員は，ツアーによっては営業担当者に帰着報告し，ツアー中に問題があった場合には本件派遣先のお客様相談室へ報告をすることもある。
（３）海外ツアーにおける添乗業務
ア   海外ツアー出発前における業務
（ア）   被告会社は，本件派遣先からの依頼に基づき，登録されている派遣添乗員に対して海外ツアーの担当を割り当てる（概ね１か月ないし１か月半前）。
（イ）   添乗員は，ツアー出発日の２日前に，被告会社の事業所に出社して，パンフレット，最終日程表，アイテナリー，参加者名簿，添乗金等を受け取る。添乗員は，ランドオペレーターの担当者から，最終手配内容（旅程）の説明を受けるなどして打合せを行う（必要な場合には，本件派遣先に出向いて，ツアーの営業担当者と打ち合わせることもある。）。添乗員は，ツアー参加者に対し，電話により挨拶を行う。
イ   ツアー出発日
（ア）   添乗員は，出発日当日，起床時と自宅出発時の２回に分けて，受電担当Ｐ９氏にモーニングコールを行う（前記（２）イ（ア）参照）。（イ）   添乗員は，ツアー参加者の空港集合時刻（通常，飛行機の出発時刻の２時間前に設定されている。）の１時間前までに空港に到着し，センディング会社（出発手続のサポートをする会社）のカウンターにおいて，航空券，参加者が申し込んだ海外旅行傷害保険証書等を受け取る（センディング会社の担当者と，必要な打合せを行うこともある。）。（ウ）   添乗員は，両替等を済ませた後，空港の集合場所へ行き，随時，ツアー参加者の受付を行い，旅券の確認，保険証書の引渡し等を行う。その後，出発時刻の１時間前にツアー参加者に再集合してもらい，添乗員による挨拶，出国手続や搭乗手続についての案内を行い，出発時刻の３０分程度前に，添乗員とツアー参加者は，搭乗ゲート前に集合して，飛行機に搭乗する。
（エ）   添乗員は，飛行機搭乗後（離陸前），ツアー参加者が全員搭乗しているかを確認しながら，ツアー参加者の座席に行き，個別に再度挨拶をし，添乗員の座席番号を伝達する。添乗員は，ツアー参加者の航空券やクレームタッグを回収し，飛行機の乗継がある場合には，乗継飛行機の搭乗券も回収して内容等を確認する。添乗員は，グループ参加者の席が離れてしまった場合に座席変更が可能か確認することがあり，ツアー参加者から，出入国カードの記入方法に関する質問（同カードがある国の場合），旅行滞在中に関する質問，自由行動の相談等を受けた場合には適宜説明を行ったり，飛行機内（自身の席）において，必要に応じて，訪問地に関する資料を読むなどの準備を行ったりすることもある。添乗員は，飛行機内において適宜睡眠を取る。
到着空港の案内等が機内のテレビモニターに流された後（通常，到着１時間半ほど前），添乗員は，ツアー参加者の座席を回り，忘れ物に関する注意や到着空港での集合場所についての案内等を行う。（オ）   添乗員は，現地到着（着陸）後，ツアー参加者を全員集合させて点呼を行い，飛行機の乗継がある場合はターミナルを移動して乗継搭乗券の発券等を行い，次の搭乗ゲートまで移動する。添乗員は，入国する場合，入国手続後，現地アシスタントと合流し，現地アシスタントとともにツアー参加者をバスへと案内し，ホテルへと向かう。添乗員は，ホテルへと移動するバスの車内において，訪問地に関する基本的な情報，翌日の予定，準備するもの等について案内を行う。
（カ）   添乗員は，ホテルに到着後，チェックイン作業を行い，モーニングコールの設定を依頼し，ツアー参加者にホテルの使用方法や諸注意，翌日の簡単な日程や起床時間，朝食時間，ホテル出発時間等の案内を行い，緊急時に備えて添乗員の部屋番号を教えた後，ツアー参加者に部屋の鍵を配布して解散する。添乗員は，解散後通常３０分程度は，ツアー参加者からの連絡に備えてロビーで待機する。
ウ   ツアー中（到着翌日後）における業務
添乗員は，基本的には，アイテナリーに沿う形で，旅程の管理業務を行い，例えば，以下のような業務を行う。
（ア）朝食時
テーブルの場所，食事時間等がホテルにより指定されていることもあり，添乗員は，朝食予定時間（通常，バス発車時刻１時間前）より前にレストランへ行き，テーブルの場所等を確認し，ツアー参加者をテーブルまで案内する。添乗員は，朝食を早めに済ませて，ホテルにガイドが来ている場合には，ガイドやバスドライバーと当日の行程を打ち合わせたり，チェックアウトを伴う場合には，ホテルポーターやバスドライバーにスーツケースの積込等を指示したりする。
（イ）   観光時
添乗員は，バス車内において，バス運行中のシートベルトの着用を依頼するとともに，当日の訪問先（見所等），スケジュール，注意事項等の説明や案内を行う。また，本件派遣先の指示により，車内販売のカタログをバスの中で配布したり，その説明を行ったりすることもある。添乗員は，観光地見学中，列の最後尾について，迷子防止，掏摸や自動車などからのツアー参加者の安全に配慮する。日本語のガイドが付かない場合には，訪問地到着までの間，バス車内において訪問地の予備知識などの案内を行い，観光地見学中は，先頭を歩いて，歩調に気を配りながら，名所の案内等を行うこともある（日本語の話せないガイドが付く場合には，ガイドとともに先頭を歩き，通訳業務を行う。）。また，フリータイムにおいては，参加者の写真撮影を手伝ったり，電話をかけたいなどの参加者の要望（相談）に対応したりする。
添乗員は，本件派遣先から，指定された売店に一定時間立ち寄るよう指示されることがあり，その場合には，当該売店に立ち寄り，参加者の買い物についての助言等を行う。
（ウ）   昼食・夕食時
添乗員は，昼食・夕食時において，ツアー参加者を席まで案内して，食事の種類と値段を紹介するなどして注文の手助けをしたり，食事終了後の料金精算の手助けをしたりする。
エ   その他


（ア）   添乗員は，解散後，行程中に記入できなかった詳細を清書するなどして添乗日報を作成したり，精算書の記入，翌日の準備，車内販売で受注した申込用紙のファックス送信等を行ったりすることもある。（イ）   自由行動があるツアーにおいては，ツアー参加者の相談にのり，希望者を募る形で，観光地を案内することもある（添乗員の費用については，添乗金から支払うこととされている。）。また，オプショナルツアーの設定がある場合には，原則としてオプショナルツアーに同行する。なお，自由行動時間において，ツアー参加者（希望者）を観光地に案内したり，オプショナルツアーに同行したりしない場合，ホテルにおいて待機することもあるが，特段の業務はない。（ウ）   本件派遣先は，添乗員に対し，携帯電話（国際電話用）を貸与し，常に携帯電話の電源を入れておくよう指示し，充電切れにも注意するよう指示している。添乗員は，オプショナルツアー時等，別行動をとるツアー参加者に対し，緊急時の連絡先として，本件派遣先から貸与されている添乗員の携帯電話の番号を知らせておく。
（エ）   添乗員は，添乗日報を作成するように指示されており，添乗員用マニュアル（甲６，甲１３）には，「日報には到着時間・出発時間（所要時間）等の詳細を細かく記載しながら行程を消化する。」との記載がされている。ただし，添乗日報の記載内容・程度は，添乗員によって異なる。
オ   現地出発日（帰国日）における業務
（ア）   添乗員は，出発時刻の２時間前には空港に到着するようにし，空港へ向かうバスの車内において，空港での手続の流れ，免税手続の案内，日本に入国する際の税関での持込制限等について説明を行う。空港到着後，アシスタントとともに，チェックイン作業を行い，免税の手続があるツアー参加者については税関に案内する。添乗員及びツアー参加者は，出国手続を済ませた後，出発時刻の３０分前に搭乗ゲート前に集合し，飛行機に搭乗する。
（イ）   添乗員は，飛行機内において，人数を確認し，アンケートの配布・回収等を行い，添乗員座席番号を伝達する。
（ウ）   添乗員は，成田空港に到着後，手荷物受取場において最後の挨拶を行い，解散するが（ツアー参加者各自がスーツケースを受け取る。），スーツケースに破損・紛失があった場合は，手続場所に当該参加者を案内する。添乗員は，ツアー参加者全員が税関を通過したのを見届けた後，成田空港内のセンディング会社の事務所へ行き，回収したアンケートの送付手続，イヤホンガイドの返却等を行う。
カ   精算報告業務
添乗員は，原則として帰国後３日以内に，被告会社の事業所に出社し，精算書の確認，添乗金残金，現地収受金等の入金，アンケート開封，ツアーの報告を行う。その後，本件派遣先へ行き，営業担当者に報告を行い，添乗日報の提出，アンケートの提出，指定店売上報告等を行う。なお，アンケートの添乗員評価欄に「やや不満」「不満」がある場合には，原因と対策のコメント文を添付してお客様相談室に出向いて，報告を行う。
（４）   補足説明
添乗業務の基本的な流れは，前記検討のとおりであると認められるが，これらはあくまで基本的（一般的）な流れであり，これらと異なる方法によって添乗業務が行われることもあるものと解される。すなわち，添乗員は，行程表（アイテナリー又は指示書）に沿う形での旅程管理を主な業務内容としているが，その際，天候，交通機関の遅滞，地域事情，ツアー参加者の行動（要望）等の個別具体的な事情に適切に対応することが期待されており，添乗員は，この範囲内における裁量を有しているものと認められる。なお，被告会社及び本件派遣先は，添乗員に対し，添乗員用マニュアルや各種文書を用いるなどして，添乗業務の内容を相当具体的に指示し，ツアー参加者の満足度を高めるために様々な工夫・配慮を添乗員に求めており（甲６，１３，１８ないし２０，２６ないし３１，３３，４０ないし４５），添乗員の日当額の査定においては，添乗回数とともに，ツアー参加者によるアンケート結果（顧客評価）が重要な要素とされているものと認められること（甲８の１ないし５，甲９，１７，２２の１ないし３）を併せ考えると，添乗員は，ツアー参加者に帯同して，旅程管理業務を行うだけではなく，ツアー参加者の動向を注視し，その満足度を高めるべく，様々な配慮を行うことが強く求められているものと解される。
２   本件争点の検討
前提事実及び認定事実に基づき，本件争点１ないし４について検討する。（１）   原告らの添乗業務における本件みなし制度（労働基準法３８条の２）
の適用の有無［争点１］
ア   労働基準法３８条の２第１項は，労働者が事業場外で業務に従事した場合において，労働時間を算定し難いときには所定労働時間労働したものとみなすこととし（同項本文），当該業務を遂行するためには通常所定労働時間を超えて労働することが必要となる場合には「当該業務の遂行に通常必要とされる時間」労働したものとみなす（同項但書）旨を規定しているところ，本件みなし制度は，事業場外における労働について，使用者による直接的な指揮監督が及ばず，労働時間の把握が困難であり，労働時間の算定に支障が生じる場合があることから，便宜的な労働時間の算定方法を創設（許容）したものであると解される。そして，使用者は，本来，労働時間を把握・算定すべき義務を負っているのであるから，本件みなし制度が適用されるためには，例えば，使用者が通常合理的に期待できる方法を尽くすこともせずに，労働時間を把握・算定できないと認識するだけでは足りず，具体的事情（当該業務の内容・性質，使用者の具体的な指揮命令の程度，労働者の裁量の程度等）において，社会通念上，労働時間を算定し難い場合であるといえることを要するというべきである。なお，本件通達は，社会通念上「労働時間を算定し難いとき」に該当するか否かを検討する際の行政指針であって，本件通達除外事例は「労働時間を算定し難い」ときに該当しない主な具体例を挙げたものと解すべきである。
イ   以上を前提にして，原告らによる添乗業務が社会通念上「労働時間の算定が困難なとき」に該当するか否かについて検討する（なお，原告らの添乗業務が事業場外労働に該当することに争いはない。）。原告らが従事している添乗業務については，前記認定のとおり，本件派遣先が，行程表（アイテナリー又は指示書）を作成し，添乗員に対して行程表に沿った旅程管理業務を行うように指示していることが認められるものの，各種交通機関（飛行機，鉄道，バス等）を利用して相当長距離にわたる移動を行い，複数のツアー参加者に帯同して，ツアー参加者を適宜誘導等しながら，旅程を管理するという添乗業務の性質上，その労働時間を個別具体的に認定することには，相当程度の困難が伴うものといわざるを得ない。


すなわち，行程表に記載された旅程（予定）は，天候，交通機関の遅滞，旅行地域の事情，ツアー参加者の行動，その他不測の事態等によって，予定時間が前後（変更）したり，拘束時間が伸縮したりすることが常態であって，添乗員の労働時間（始業時間，終業時間等）は，行程表の記載（予定）にかかわらず，様々に変化するものと解される。実際，原告らによる添乗日報（甲ＡないしFの各号証）を検討してみると，行程表に記載された予定時間どおりに旅程（予定）が消化されているツアーはむしろ少ないと認められる。
また，前記認定のとおり，添乗員は，基本的には，ツアー参加者に常に帯同し，就寝時間等を除けば，原則として，ツアー参加者から相談・要望等があった場合には，何らかの対応をすることが求められていると解される（また，添乗員は，ツアー参加者の満足度を高めるために様々な配慮が求められ，ツアー参加者のアンケートによる評価結果は，添乗員の日当額を査定する際の重要な要素になっていると認められる。）。しかしながら，認定事実（２）及び（３）のとおり，添乗員は，交通機関を利用した長距離の移動の際，適宜，解散（休憩）を挟むなどしていること，出国日及び帰国日における飛行機内において，添乗員は睡眠をとっている時間があること，自由行動日においては，オプショナルツアーへの同行等を行わなければ，特段の業務はないこと，添乗日報（甲ＡないしFの各号証）によると，ホテル到着時刻から夕食までの間，相当程度時間があり，適宜休息を取っている場合もあること等にかんがみると，前述のとおり，添乗員は，ツアー参加者に帯同し，その相談・要望等に対応することが求められているとはいえ，ツアー参加者に帯同している全ての時間を労働時間として取り扱うのは相当ではなく，労働義務から解放されていると評価すべき時間も相当程度含まれているものと認められる。しかしながら，このような時間（非労働時間）を逐一把握することは煩瑣であるし，添乗員は，その知識・経験を用いて，具体的な状況（天候，交通機関の遅滞等）に臨機応変に対応し，その裁量において，適宜，休憩の取得，解散・最集合の実施等を行うことが予定されているものと認められるところ（派遣条件明示書の「就業時間   休憩時間」の欄に，「具体的には添乗業務の円滑な遂行に資するように派遣添乗員が自己責任に於いて管理することが出来るものとする」と記載されているのもその趣旨であると解される。），非労働時間を逐一把握することは，添乗業務の内容・性質にそぐわない面も大きいものと考えられる。
以上によれば，原告らによる添乗業務については，社会通念上「労働時間を算定し難いとき」に該当し，本件みなし制度が適用されるというべきである。
ウ（ア）   原告らは，使用者が労働時間を客観的に把握できるか否かによって，本件みなし制度の適用の有無を判断すべきであるとし，本件派遣先が添乗員に対して携帯電話を貸与（海外ツアーの場合）していること等の事情を指摘する。しかしながら，（使用者が労働時間を把握することの難易は，重要な考慮要素になるとはいえ，），「労働時間を算定し難いとき」という文言からしても，労働時間を把握することの可否（客観的可能性）自体によって本件みなし制度の適用の有無を判断することは相当ではない。そして，通信機器を利用するなどして，添乗員の動静を２４時間把握することは客観的には可能であるとはいえ，前述したような添乗業務の内容・性質にかんがみると，このような労働時間管理は煩瑣であり，現実的ではない方法であるといわざるを得ない。なお，本件派遣先は，緊急時の対応等に備えて，携帯電話の所持を指示しているのであり，添乗員の業務内容を逐一指示し，具体的な業務内容を指揮監督するために所持させているものとは認められず，本件通達除外事例②に該当しないことは明らかである。
（イ）   原告らは，行程表（アイテナリー又は指示書）によって，本件派遣先は添乗員（原告ら）に対して具体的な業務内容を指示しているから，「労働時間を算定し難いとき」には当たらない（本件通達除外事例③に該当する）などと主張する。しかしながら，前述したとおり，本件派遣先は，添乗員に対し，行程表に沿った旅程管理業務を指示しているとはいえ，現実には，行程表に記載された予定時間どおりにツアーが消化されることはむしろ少ないのであり，結局，行程表による指示内容から，労働時間が合理的に把握・算定できるものとは解されない。また，認定事実（１）イのとおり，指示書は，具体的な手配が行われる前段階において，本件派遣先が一般的な行程例として作成するものであるし，アイテナリーは，ランドオペレーターが実際の手配内容（宿泊施設，レストラン等）を記載したものではあるものの，ランドオペレーターによって書式・内容は異なり，相当大雑把な記載部分も散見されること等を併せ考えると，本件派遣先は，行程表によって，労働時間を合理的に把握できるだけの具体的な業務指示を行っているものとは解されないといわざるを得ず，本件通達除外事例③に該当しないことも明らかである。（ウ）   原告らは，実際の旅程結果を添乗日報等に詳細に記入するように本件派遣先が指示し，ツアー終了後，添乗日報を提出させているから，実際の労働時間を把握することができる旨主張する。
そこで検討するに，認定事実（３）エ（エ）のとおり，添乗員用マニュアルには「日報には，到着時間・出発時間（所要時間）等の詳細を細かく記載しながら行程を消化する」と記載されており，証拠（甲ＡないしFの各号証）によると，原告らも旅程結果を添乗日報に記載していることが認められる。しかしながら，添乗日報の記載内容，程度には，相当のばらつきがあり，添乗日報から始業時刻及び終業時刻が直ちに判定できない場合（例えば，添乗日報から，添乗員がオプショナルツアーに同行したことや，ホテル到着後にツアー参加者を夕食に案内したことが明らかではあるものの，時間が全く記載されていない場合など）も少なくない。また，前記検討のとおり，添乗業務はツアー客に帯同するものではあるが，休憩や自由行動時間において，添乗員が労働義務から解放されていると評価すべき時間も含まれていると解されるところ，原告らの添乗日報は，前述したとおり，記載の程度に相当の差異があり，休憩の取得を具体的に記載しているものから，全く記載していないものまで多種多様であって，これら非労働時間を添乗日報等から把握することは現実には困難である（そもそも，本件派遣先がこのような非労働時間の記載まで求めているとは認められない。）。結局，添乗日報の記載によっても実際の労働時間を把握（算定）することは相当困難であるといわざるを得ない。


なお，労働時間の自己申告が可能であること自体から直ちに「労働時間を算定し難いとき」に該当しないということはできないことは明らかである（このように解さなければ，本件みなし制度を適用する余地はないこととなってしまう。）。他方において，使用者は，「労働時間を算定し難いとき」であっても，自己申告による勤怠管理を導入することは可能であるし（実際，被告会社は国内日帰りツアーにおいて自己申告制度を導入したことが認められる。），また，使用者が労働時間に関する資料を提出させるなどしている場合において，同事情をも勘案して，「労働時間を算定し難いとき」には該当しないというべき場合もあるものと解される（なお，本件みなし制度が適用される場合であっても，早朝深夜労働における割増賃金の支払等の義務が免除されるわけではないから，深夜労働等については，結局，自己申告等によって労務管理せざるを得ない。）。
しかしながら，前述したとおり，添乗日報の記載には相当程度ばらつきがあり，その内容から具体的に労働時間を把握することも困難である以上，添乗日報を作成して提出している事実を勘案しても，原告らの添乗業務が「労働時間を算定し難いとき」に該当するといわざるを得ない。なお，このような添乗日報のばらつきを本件派遣先が問題視していたというような事情もうかがわれないことにかんがみると，添乗日報は，旅程管理業務の適正さを担保するとともに，現地の情報等を把握するために作成させていたものと認められる。
（２）   本件みなし制度の適用があるとした場合における「当該業務の遂行に通常必要とされる時間」（労働基準法３８条の２第１項但書）［争点２］ア   前記検討のとおり，原告らによる添乗業務には本件みなし制度が適用されるところ，労働基準法３８条の２第１項但書は，「当該業務を遂行するためには通常所定労働時間を超えて労働することが必要となる場合」には「当該業務の遂行に通常必要とされる時間」労働したものとみなす旨を定めている。本件においては，被告会社における所定労働時間が８時間であること，原告らによる添乗業務が所定労働時間を超えて労働することが必要な場合に該当することについては争いがなく，結局，原告らの添乗業務における「みなし労働時間」をどのように考えるべきかが問題となる。イ（ア）   被告は，派遣条件明示書（甲２）の「就業時間   休憩時間」の欄に「午前８時から午後８時まで」との記載があること（前提事実（１）イ参照）を根拠として，原告らと被告会社との間において，みなし労働時間を１１時間とするとの定め（合意）があった旨主張する。（イ）   この点，労働基準法３８条の２第２項は，過半数で組織される労働組合等との書面による協定（労使協定）によって「当該業務の遂行に通常必要とされる時間」を定めた場合には，当該時間をみなし労働時間として取り扱う旨を規定しているところ，その趣旨は，労働の実態を熟知している労使間において協議して（所定労働時間を超えた）みなし労働時間を定めることによって，使用者が判定するよりも実際の労働時間に近い形での推定が可能となるということにあるものと解される。実際，本件みなし制度に関する国会審議においても，労働基準法３８条の２の「通常必要な時間」について，政府委員が「その時間数を何時間と数えるかという問題が生じたわけでございますが，これはやはり業務の内容をよく知っております労使に決めていただくということが一番適当ではないか。また逆に，労使協定で（…）決められますと，今度は働く側の労働者も大体十時間程度をめどに働くことができるということになりまして，その措置が実態に合ったものになってくると，そんなような効果も期待できると思っている」と答弁していることが認められる（乙４）。そうすると，労働基準法は，使用者が個々の労働者とみなし労働時間を合意することは本来想定しておらず（実際，みなし労働時間が適切に定められなければ，実労働時間の一部に対する賃金支払を不当に免れさせることになりかねない。），それが可能であるとしても，労働者の真摯な合意によるものであること（例えば，労働者自身が当該業務内容を理解し，予測される「通常必要な労働時間」を認識認容した上で同意するような場合が挙げられる。）を要するというべきである。（ウ）   このような観点から本件について検討するに，派遣条件明示書には，「原則として派遣先旅行業約款に旅行者に対する添乗サービス提供時間として定められた午前８時から午後８時までとする。但し，実際の始業・就業・休憩時間については派遣先の定めによる。」と記載されているのみであり（休憩時間や合計労働時間が記載されているわけではない。），労働基準法の条文（同法３８条の２）や本件みなし制度の存在に触れる部分もないのであるから，このような記載内容によって，被告会社と添乗員（原告ら）との間で，みなし労働時間を定めたものと認めることは困難であるといわざるを得ない。
（エ）   以上によれば，派遣条件明示書により，みなし労働時間を１１時間とする旨の合意をしたとの被告主張を採用することはできない。ウ（ア）前記検討のとおり，被告会社と添乗員（原告ら）との間において，みなし労働時間が合意されたものとは認められないから，本件においては，原告らによる添乗業務の「遂行に通常必要とされる時間」を検討する必要がある。
この点，裁判所によるみなし労働時間の検討は，本件みなし制度が適用されるものの，労働基準法３８条の２第２項但書に定める労使協定が存在しないなどの事情により，みなし労働時間の算定に争いが生じた場合において，訴訟に顕われた一切の資料を総合考慮して，裁判所が，業務の「遂行に通常必要とされる時間」を相当と考える方法によって，判定（評価）する作業であると考えられる。
そして，本件においては，みなし労働時間の判定（評価）について，①個別具体的なツアー内容の差異を捨象して，添乗業務一般について検討するのか（被告の主張），②原告らの従事した添乗業務（ツアー）ごとに検討するのか（原告らの主張）が問題となっていることから，以下この点について検討する。
（イ）   労働基準法３８条の２第１項但書は，「通常想定される時間」という文言を用いており，国会における審議内容（乙４）にかんがみても，同法は，個別具体的な事情を捨象した上でみなし労働時間を判定することを予定しているものと解される。そうすると，労働者の個性や業務遂行の現実的経過に起因して，実際の労働時間に差異が生じ得るとしても，（実労働時間の把握が困難である以上，）基本的には，個別具体的な事情は捨象し，いわば平均的な業務内容及び労働者を前提として，その遂行に通常必要とされる時間を算定し，これをみなし労働時間とすることを予定しているものと解される。


ただし，前述したとおり，労働基準法は，事業場外労働の性質にかんがみて，本件みなし制度によって，使用者が労働時間を把握・算定する義務を一部免除したものにすぎないのであるから，同法は，本件みなし制度の適用結果（みなし労働時間）が，現実の労働時間と大きく乖離しないことを予定（想定）しているものと解される。すなわち，労働時間を把握することが困難であるとして，本件みなし制度が適用される以上，現実の労働時間との差異自体を問題とすることは相当ではないが，他方において，本件みなし制度は，当該業務から通常想定される労働時間が，現実の労働時間に近似するという前提に立った上で便宜上の算定方法を許容したものであるから，みなし労働時間の判定に当たっては，現実の労働時間と大きく乖離しないように留意する必要があるというべきである。
（ウ）   このような観点から，原告らの添乗業務における「みなし労働時間」について検討するに，被告が主張するとおり，個別具体的なツアー内容の差異を捨象して，添乗業務一般の「遂行に通常必要とされる時間」を算定できるのであれば，そのような方法によることが本来的であると考えられる（例えば，みなし労働時間の算定という観点から，一般的な添乗業務を相当程度具体的に認定・評価し，これに基づきみなし労働時間を算定するという方法が想定できる。）。
しかしながら，証拠（甲ＡないしFの各号証）及び弁論の全趣旨によると，添乗業務における現実の労働時間は，個別具体的なツアー内容（旅程）に応じて相当異なるものと認められ，例えば，午前５時から午後１０時までの旅程と午後１時から午後６時までの旅程とでは，その「遂行に通常想定される時間」も当然異なることとなる（また，国内ツアーと海外ツアーとでも，使用言語，治安の程度，交通機関の正確性など，みなし労働時間を判定する際の前提事情が異なっている。）。そして，このような労働時間の差異については，添乗員の個性（能力）が影響する部分は大きくないものと解される。
これらの事情を勘案すると，原告らの添乗業務について，個別具体的なツアー内容の差異を全く捨象して，添乗業務一般に「通常必要とされる時間」を判定することは，実際上相当困難な作業であるといわざるを得ない。
（エ）   他方において，本件においては，原告らが実際の旅程結果を記載した添乗日報（ただし，原告Ｐ２については，旅日記〔例えば，甲Ｂ１・８ないし１２枚目〕を含む。以下同じ。）が証拠（甲ＡないしFの各号証）として提出されているところ，前述したとおり，添乗日報の記載内容等には相当程度ばらつきはあるものの，その記載内容には特段不自然な点はなく，原告らが実際と異なる時間を記入したものとは認められない（前述したとおり，添乗日報自体は労働時間を自己申告するために作成されたものでもなく，原告らがあえて実際と異なる時刻を記入したことを疑うべき事情もない。）。そして，本件派遣先が添乗員用マニュアルに「日報には到着時間・出発時間（所要時間）等の詳細を細かく記載しながら行程を消化する」よう記載していること，また，被告主張の中には，添乗日報の正確性についての疑義を指摘する部分が含まれているとはいえ，その信用性自体を争うものとは解されないこと（弁論の全趣旨）にかんがみると，添乗日報は，これによって現実の労働時間を把握することは困難であるものの，具体的な旅程の消化状況を概ね反映しているものと認められる。
また，原告ら（ただし，原告Ｐ１を除く。）は，添乗業務における早朝深夜割増賃金の支払を請求しているところ，前述したとおり，使用者は，本件みなし制度が適用される場合であっても，早朝深夜労働における割増賃金の支払等の義務が免除されるわけではなく，本件訴訟において，当裁判所は，（みなし労働時間をどのように判定するかにかかわりなく，）添乗日報等により早朝深夜労働の有無・程度を具体的に認定せざるを得ないという事情も指摘できる。
（オ）   以上の事情を総合考慮し，当裁判所は，原告らの添乗業務における「みなし労働時間」について，原告らの従事した添乗業務（ツアー）ごとに判定するという方法を採用することとした。具体的には，前述したとおり，添乗日報は，旅程の消化状況を概ね反映しているものと解されることから，原則として，添乗日報の記載を基準として，始業時刻と終業時刻を判定し，適宜休憩時間を控除することとし，添乗日報がない場合において，行程表や最終日程表を補助的に用いるという方法を採用した。
なお，前記認定のとおり，本件派遣先は，添乗員（原告ら）に対し，行程表（アイテナリー及び指示書）に沿った旅程管理業務を行うように指示し，添乗員（原告ら）は，行程表のとおりの旅程消化を目指しているということができるから，行程表に基づいてみなし労働時間を判定することも考え得るが，予定時刻自体が記載されていないアイテナリーも相当程度あること，添乗日報によることが，現実の労働時間との乖離を最小限化することができるものと解されることをも考慮して，添乗日報を基準とした。
当裁判所が，原告らのみなし労働時間（始業時刻，終業時刻，休憩時間）を判定する際の考え方は，別紙３「本件におけるみなし労働時間の考え方」記載のとおりである（以下，これに基づく当裁判所によるみなし労働時間の判定を「本件判定」ともいう。）。


エ（ア）   被告は，原告らの従事する添乗業務（ツアー）ごとにみなし労働時間を定めることは，本件みなし制度の趣旨に反する旨主張する。しかしながら，前述したとおり，みなし労働時間の判定は，訴訟に顕われた一切の事情を勘案して裁判所が相当と考える方法によって行うものであり，裁判所が本件判定を採用するに当たって，考慮検討した事情は前述したとおりであるから，本件において，添乗業務（ツアー）ごとにみなし労働時間を判定することに何ら問題はないというべきである。また，本件判定において採用した方法は，実労働時間の概括的認定に類似する側面はあるものの，同方法は，あくまで「みなし労働時間」の判定であることはいうまでもない。別紙３「本件におけるみなし労働時間の考え方」は，画一的な判定手法を採用しており，添乗日報の記載等のばらつき（字体等の問題から添乗日報の記載部分を読み込むことが困難な場合も多い。）等の事情から，個別具体的に検討した場合，本件判定の結果と実際の労働時間との間に差異が生じることも相当程度あるものと考えられるが，みなし労働時間の判定である以上，各日における現実の労働時間との差異自体は本件判定の相当性には影響しないというべきである。（イ）   前提事実（２）オのとおり，被告会社は，平成２０年１１月１日，添乗業務のみなし労働時間を１１時間とする旨の新みなし協定を締結しており，また，証拠（甲２５，乙１７及び１８）及び弁論の全趣旨によると，被告会社は，国内宿泊ツアーの添乗について自己申告による労働時間の実態調査を行い，その結果，１日平均申告労働時間が１１時間を下回っている事例が相当程度把握されたことが認められる。被告は，これらの事情を指摘して，みなし労働時間を１１時間とすることが適切である旨主張する。しかしながら，同調査は，国内宿泊ツアーについてのものであり，同調査から海外ツアーを含めたツアー全般についてのみなし労働時間が導き出せるわけではなく，新みなし協定は，本件紛争の発生後に締結されたものであって，原告らの添乗業務には適用されず，前述したとおり，添乗業務（ツアー）に応じて労働時間が異なるという事情がある以上，新みなし協定の存在及び内容は，本件判定の相当性に影響しないというべきである。
なお，添乗業務（ツアー）ごとに，ツアー内容（日程）を踏まえながら，みなし労働時間を検討するという本件判定の方法は，相当程度の手間がかかるものであり，現実の労務管理におけるみなし労働時間の算定方法としては，現実的ではないとも思われる。しかしながら，本件判定は，本件みなし制度の適用の有無自体に争いがあり，みなし労働時間についても労使協定が存在しないなどの事情において提起された本件訴訟において，裁判所が，事後的にみなし労働時間を判定するものであるから，労務管理方法としての相当性ないし妥当性に配慮しなければならないものでもない（なお，本件判定のような方法により，多数の添乗業務の実態を調査・検討した上で，国内ツアーと海外ツアーの別，ツアー商品の内容，旅行地域等から，ツアー商品をいくつかに類型化し，労使協定によって，その類型ごとにみなし労働時間を定めるという手法も十分想定し得る。）。また，労働実態を熟知している労働組合等が主体的に使用者と協議して労使協定を定める限り，新みなし協定のように，添乗業務一般について，単一のみなし労働時間を定めることも可能であるし，このような協定が労使間において尊重されるべきこともいうまでもない。（３）   原告らの添乗業務における休日出勤の有無・取扱［争点３］ア   労働基準法３５条１項は，使用者は労働者に対し，毎週少なくとも１回の休日を与えなければならない旨を定めているところ，ここにいう「休日」とは，当該労働契約において労働義務がない日とされている日をいうものと解される。したがって，使用者が労働基準法３５条１項を遵守しているかどうかは，特段の事情がない限り，当該労働契約の契約期間に含まれている「週」について，少なくとも１回の休日を与えているかによって判断すべきこととなる（なお，１週間に満たない有期労働契約の場合，特段の事情がない限り，当該労働期間において労働基準法３５条２項は問題とならないと解される。）。
この点，被告は，労働契約の期間内か期間外かにかかわらず，労働義務を負っていない日は，労働基準法上の「休日」に該当する旨を主張するが，そもそも労働契約関係になければ，「休日」の付与による労働義務からの解放は問題になり得ないというべきである。例えば，被告の主張を前提にすると，４週間未満の有期労働契約であれば，当該期間内に休日を付与しなくても何ら問題はないということになるが，このような結論が妥当性を欠くことは明らかであり，被告の前記主張を採用することはできない。イ   そこで検討するに，前記前提事実（１）ア及びイのとおり，被告会社は，ツアーごとに，当該ツアーの期間を労働契約期間として派遣添乗員（原告ら）を雇用しているのであるから，本件においては，原告らの各契約期間（各ツアー）を対象として，被告会社が「毎週少なくとも１日の休日」を与えているかどうかを検討することとなる。
この点，前提事実（１）イのとおり，派遣条件明示書には休日「なし」との記載があるが，そもそも労働基準法の定める基準（最低基準）に満たない合意は無効であるというべきである。そして，派遣先会社と派遣添乗員（原告ら）との間において，休日ないし休日労働に関する合意がされたことはうかがわれない以上，被告会社は，労働契約期間（ツアー期間）において「休日」を付与せずに労働させていたものと解さざるを得ない（ただし，原告らが従事していたツアーのうち，１週間未満のツアーについては，休日を付与しないことについて，労働基準法３５条違反は問題とはならない。）。
ウ   使用者が「休日」を設けることなく労働者を連続して就労させた場合，使用者は，第７日目において，労働基準法３５条に違反して労働者を労働させたこととなるから，当該日を「休日労働」として取り扱うのが相当である。
エ   以上のとおりであるから，本件においては，原告らが従事したツアー（ただし１週間以上の日程を有するもの）のうち，第７日目及び第１４日目における労働が「休日労働」に該当することとなり，割増賃金が支払われるべきこととなる。
（４）   被告が原告らに対して支払うべき未払賃金（割増賃金）の有無・金額
［争点４］
ア前記検討結果（争点２及び３）に基づき，原告らの添乗業務におけるみなし労働時間を判定した結果は，別紙４の１ないし６「みなし労働時間等一覧」（各原告分）に記載されたとおりである（以下，本件判定によるみなし労働時間を「本件みなし労働時間」という。）。


なお，原告Ｐ２は，平成１８年８月２２日から同月２７日までの日程で，国内ツアー（「玉川・新玉川温泉滞在・湯治」）の添乗業務を行った旨主張するが，同ツアーは，同月２２日から同月２６日までであると認められる（甲８）。また，原告Ｐ２は，①同年１０月２５日，日帰りバスツアーの添乗業務を，②平成２０年２月５日から同月１２日までの日程で海外ツアー（「優雅なイタリア８日間」）の添乗業務を，また，③同月２２日から同月２９日まで日程で海外ツアー（「美しきドイツとオーストラリア８日間」）の添乗業務をそれぞれ行った旨主張しているが，これら添乗業務の内容を認めるに足りる証拠はなく，結局，みなし労働時間を判定することもできないといわざるを得ない。また，原告Ｐ４は，①平成１８年８月１１日から同月１８日までの日程で海外ツアー（「決定版スペイン８日間」）の添乗業務を，②同月２２日から同月３０日までの日程で海外ツアー（「びっくりイギリス９日間」）の添乗業務を，同年９月２２日から同月２９日（「決定版スペイン８日間」）の添乗業務を行った旨主張して証拠（甲Ｄ１５及び１６）を提出しているが，同証拠は平成２０年２月及び５月当時のツアーに関するものであり，ツアー名が同じであっても，時期等に応じて企画内容は異なり得ることにかんがみると，結局，これら添乗業務の内容を認めるに足りる証拠はないものといわざるを得ない。イ（ア）   原告らの本件みなし労働時間のうち，時間外労働，早朝深夜労働及び休日労働については，被告は，それぞれに対応する割増賃金を支払う必要があるところ，その算定基礎となる賃金額（労働基準法３７条１項但書「通常の労働時間又は労働日の賃金の計算額」）及び割増賃金の未払部分の範囲が問題となる。すなわち，被告は，１１時間分の日当が支払済みであって，割増賃金額はこれを超える部分について支払われるべきであるとの主張をしているものと解され，割増賃金額の算定に当たり，日当は１１時間分の対価として支払われているものか（時間外割増は１１時間を超える部分について支払うべきなのか）が問題となる。（イ）   この点，通常所定労働時間（８時間）を超えて労働することを内容とする労働契約は，労働時間の部分については，労働基準法の定める基準に達しておらず，無効であるというべきである（同法１３条）。しかしながら，使用者と労働者が，通常所定労働時間を超える労働時間（以下「契約時間」という。）に対するものとして賃金額を合意した場合，（例えば最低賃金額に抵触するなどの事情がある場合は別論として，）労働契約のうち当該賃金額に関する部分は，原則として有効であると解される。したがって，契約時間分に対する対価として賃金額が明確に合意され（割増賃金額を含むのであれば，当該割増部分が特定される必要がある。），当該合意に基づき賃金が支払われている場合においては，基礎賃金額（「通常の労働時間又は労働日の賃金の計算額」）は，契約時間と賃金額から計算されることになると解される（被告は，このような前提に立っているものと解される。）。
ウ（ア）   前提事実（１）イのとおり，派遣条件明示書の「就業時間   休憩時間」欄には「原則として派遣先旅行業約款に旅行者に対する添乗サービス提供時間として定められた午前８時から午後８時までとする。但し，実際の始業・就業・休憩時間については派遣先の定めによる。」と記載されていることから（以下，この記載部分を「本件記載部分」という。），これが日当の対価となる労働時間として，「１１時間」を定めるものかどうかが問題となる。
（イ）   そこで検討するに，本件記載部分は，「派遣先旅行業約款」（本件派遣先とツアー参加者との間の合意内容）の内容をそのまま引用する形で記載しているものと認められるところ，同約款は，ツアー参加者に対して，添乗員が業務に従事する時間帯を限定したり，業務提供時間（合計）を示したりする趣旨のものではなく，あくまで通常想定される時間帯を例示するものにすぎないものと解される（実際，原告らの添乗業務についてみても，午前８時以前又は午後８時以降に旅程が組み込まれたツアーが多数存在しており，当該時間帯において添乗員が旅程管理業務を提供することが当然に予定されている。）。また，本件記載部分は，時間帯を挙げるのみであって，労働時間（合計）を明確に特定しているわけではなく，「但し，実際の始業・就業・休憩時間については派遣先の定めによる」と記載していること，また，添乗員は，ツアー参加者に常に帯同しなければならず，（労働義務から解放されている時間も相当程度あることは前記検討のとおりであるものの，）非労働時間においても添乗員の移動の自由等は制約されているなどの事情にかんがみると，添乗員が派遣条件明示書の前記記載部分によって，添乗業務が「１１時間」に限定されるとか，日当が「１１時間」分に対する対価であるとか認識するのが通常合理的であるとも解し難い。
（ウ）   派遣条件明示書には，時間外勤務や休日勤務について「なし」と記載されていること，前提事実（１）エ及び（２）ウのとおり，支給明細書には割増賃金額が支払われている旨の記載はなく，被告会社は，平成１９年１０月３１日になってから，時間外労働・休日労働に関する協定届を提出していることにかんがみると，被告会社は，時間外労働や割増賃金の支払が問題になるという認識を持っていなかったものと推認される。そうである以上，本件記載部分が「一定の労働時間」に対する対価として日当額を定めているとの意識もなかったものと推測される。さらに，証拠（甲２４の１及び２，甲３２）によると，被告会社は，平成１９年１１月ころ，本件組合との団体交渉のため，添乗員の労働時間の算定基準を内部的に検討し，同基準に基づく残業代額を試算していること，平成２０年１月ころ，残業代額を再度試算して，これを本件組合に対してファックス送信したこと，被告会社は，いずれにおいても，日当額を所定労働時間（８時間）で除した金額を基礎額として各種計算をしていたことが認められるところ，被告会社が，本件組合との交渉過程において，合意内容を下回る条件（被告会社にとって不利な条件）で試算を提示することは通常考え難いから，被告会社は，当時，添乗員の日当が「１１時間」に対するものであるとの認識がなく，通常所定労働時間（８時間）に対する対価であるという前提に立っていたものと認められる。


主                      文
１被告は，原告に対し，１２０万円及びこれに対する平成２   ５年１１月７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２原告のその余の請求を棄却する。
３訴訟費用は被告の負担とする。
事実
第１当事者の求める裁判
１請求の趣旨
(1)被告は，原告に対し，１０００万円及びこれに対する平成２１年５月１９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(2)訴訟費用は被告の負担とする。
(3)仮執行宣言
２請求の趣旨に対する答弁
(1)原告の請求を棄却する。
(2)訴訟費用は原告の負担とする。
(3)執行開始時期を判決が被告に送達された後１４日経過した時とし，かつ，
担保を条件とする仮執行免脱宣言
第２当事者の主張
１請求原因
(1)原告は，平成２１年５月１９日死刑判決が確定し，同年６月３日から死刑確定者処遇となった者である。原告は，平成２１年７月２２日，和歌山地方裁判所に対し再審請求の申立てをしている。
(2)原告は，死刑確定後，再審請求のため，再審請求弁護人   としてＰ１弁護士，Ｐ２弁護士，Ｐ３弁護士，Ｐ４弁護士，Ｐ５弁護士，Ｐ６弁護士，Ｐ７弁護士，Ｐ８弁護士，Ｐ９弁護士，Ｐ１０弁護士，Ｐ１１弁護士を選任し，この再審請求弁護人である弁護士らと面会した。面会の度に，拘置所の職員に立会いをされ，会話内容を全て記録された。
原告は，事前にＡ拘置所長宛て「無立会願い」「時間延長願い」「パソコン使用願い」を提出したが，毎回，職員が立ち会って会話を記録するほか，十分な打合せの時間を確保することができず３０分で打ち切られ，弁護士が証拠収集したパソコンの使用も許可されない。
(3)原告は，弁護士との打合せが職員の立会いにより行われ，かつ，短時間であったことから十分な打合せができずに，死刑判決の再審裁判における原告の権利を害し続けた。
原告の肉体的精神的苦痛を慰謝するには１０００万円を下らない。(4)よって，原告は，被告に対し，国家賠償法１条１項に基づき１０００万円及びこれに対する平成２１年５月１９日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
２請求原因に対する認否
(1)請求原因(1)は認める。
(2)請求原因(2)のうち，次の事実の限度で認める。ア原告が，平成２３年１１月９日から平成２５年１１月１日までの間，別紙面会一覧表「無立会願箋」欄のとおり，合計２３回願箋を提出して，再審請求弁護人との面会の際，Ａ拘置所の職員が立ち会わないよう願い
出たこと
イＡ拘置所長が，いずれの場合も職員を立ち会わせたことウ原告が，平成２３年１２月７日から平成２５年１１月１日までの間，別紙面会一覧表「時間延長願箋」欄のとおり，合計１８回願箋を提出して，再審請求弁護人との面会の際，面会時間を３０分よりも長い時間に
延長するよう願い出たこと
エＡ拘置所長が，いずれも面会時間を延長する必要性について具体的な疎明をしなかったこと等から無制限の延長は認めないものの，必要に応
じて面会時間を斟酌することとしたこと
オ原告が，平成２４年６月２１日及び平成２５年５月２日   までの間，別紙面会一覧表「パソコン使用願箋」欄のとおり，合計２回，願箋を提出して，再審請求弁護人との面会の際，再審請求弁護人のパソコンの使用
を認めるよう願い出たこと
カＡ拘置所長が，いずれもパソコンの使用を認めなかったこと(3)請求原因(3)は争う。
３抗弁
原告は，平成２１年５月１９日以降の各措置の違法を主張しているところ，被告は，原告が訴えを提起した平成２６年９月１８日の時点で，既に３年を経過しているＡ拘置所長の措置に関する損害賠償請求権については，既に消滅時効が完成している。
被告は，平成２７年９月２日の口頭弁論期日において，時効を援用する旨の意思表示をした。
４抗弁に対する認否
争う。
第３証拠
証拠関係は，本件訴訟記録中の書証目録記載のとおりである。
理由
１抗弁
まず，抗弁について判断する。原告は，平成２１年５月１９日から提訴時までのＡ拘置所長の措置が国家賠償法１条１項の違法行為に該当するとして損害賠償の請求をしている。これに対して，被告は，原告が訴えを提起した平成２６年９月１８日の時点で，既に３年を経過しているＡ拘置所長の措置に関する損害賠償請求権については，既に消滅時効が完成している旨主張して，時効を援用する旨の意思表示をしている。
ところで，国家賠償法４条，民法７２４条は，「不法行為による損害賠償の請求権は，被害者又はその法定代理人が損害及び加害者を知った時から３年間行使しないときは，時効によって消滅する。」と規定する。原告が本件訴えを提起したのは，平成２６年９月１８日であるから，同日時点で３年を経過しているＡ拘置所長の措置に関する損害賠償請求権については，被告による時効の援用により消滅していることになる。被告の主張は理由がある。そこで，本件では，平成２３年９月１８日以降の損害賠償請求権の成否について検討することとする。
２事実認定


請求原因(1)は当事者間に争いがない。また，請求原因(2)のうち，原告が，平成２３年１１月９日から平成２５年１１月１日までの間，別紙面会一覧表のとおり，合計２３回，願箋を提出して再審請求弁護人との面会の際，Ａ拘置所の職員が立ち会わないよう願い出たこと，Ａ拘置所長が，いずれの場合も職員を立ち会わせたこと，原告が，平成２３年１２月７日から平成２５年１１月１日までの間，別紙面会一覧表のとおり，合計１８回願箋を提出して，再審請求弁護人との面会の際，面会時間を３０分よりも長い時間に延長するよう願い出たこと，Ａ拘置所長が，いずれも面会時間を延長する必要性について具体的な疎明をしなかったこと等から無制限の延長は認めないものの，必要に応じて面会時間を斟酌することとしたこと，原告が，別紙面会一覧表のとおり，平成２４年６月２１日及び平成２５年５月２日の２回，願箋を提出して，再審請求弁護人との面会の際，再審請求弁護人のパソコンの使用を認めるよう願い出たこと，Ａ拘置所長が，いずれもパソコンの使用を認めなかったことは当事者間に争いがない。
この争いのない事実に加え，証拠（乙５の１ないし１４，６の１ないし２３，７の１ないし１８，８の１，２，９ないし１４，１６）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められ，この認定事実に反する証拠は採用しない。なお，事実認定に供した主な証拠は再掲する。
(1)原告は，平成２１年５月１９日死刑判決が確定し，同年６月３日から死刑確定者処遇となった者である。原告は，平成２１年７月２２日，和歌山地方裁判所に対し再審請求の申立てをしている。また，原告は，再審請求弁護人として，Ｐ１弁護士，Ｐ２弁護士，Ｐ３弁護士，Ｐ４弁護士，Ｐ５弁護士，Ｐ６弁護士，Ｐ７弁護士，Ｐ８弁護士，Ｐ９弁護士，Ｐ１０弁護士，Ｐ１１弁護士を選任している。（争いがない）
(2)原告は，平成２３年１１月１６日，Ｐ６弁護士及びＰ７弁護士と，同日１１時１０分から１１時４１分までの３１分間，職員立会いの下で面会した。原告は，面会に先立ち，同月９日，再審請求弁護人との面会に職員が立ち会わないよう願い出たが，Ａ拘置所長は，原告からの再審請求弁護人との面会について，刑事収容施設及び被収容者等の処遇に関する法律（以下｢刑事収容施設法｣という｡）１２１条ただし書の「立会いをさせないことを適当とする事情がある場合」に該当するものの，次のアないしウの言動等を踏まえ，原告は，いまだ心情が安定しているとは認められず，原告の心情を把握する必要性が高いことから，職員の立会いを付さないことが相当であるとは認められないと判断して，職員の立会いのない面会を許可しなかった。（乙５の１，６の１，１１）
アＡ拘置所は，従前から，原告に自殺・自傷を窺わせる発言があったことから，原告を要注意者（自殺・自傷・好訴性・暴行）に指定するなどして，原告の動静について厳重な視察を続けていた。
イ分類部上席統括矯正処遇官は，平成２３年３月２４日，原告に対し，面接調査を実施した結果，原告の精神状態について，次のとおり，分析した。(ｱ)自己愛性人格障害の特徴及び境界性人格障害の特徴とを併せ持っており，特に，女子職員に対する不満は強く，直接的な暴行等の攻撃行動や，周囲を困らせる意図での自傷や自殺企図に及ぶことが十分に考えられる。(ｲ)現実が自分の思うようにならないと思い至った時に，自分を陥れた権力の攻撃といった意味付けをして死を選ぶ可能性は十分にある。(ｳ)外部交通等で不都合な消息に触れた場合に心情を乱すことが懸念され，不快な感情に耐える力がないため不適切な行動に結びつく危険性は極めて高い。
ウ統括矯正処遇官は，平成２３年７月１２日，原告に対し，職権面接を実施した結果，原告は，懲罰を受けたことに関して反則行為は止めるようにと指導したところ，「やったらあかんって分かってるけどやめられへん。刺激と変化が欲しい。」などと述べた。
Ａ拘置所統括矯正処遇官は，原告のこのような言動から，原告が今後においても，将来を悲観して人生の終結を決意し，計画的又は突発的に自殺・自傷行為に及ぶおそれがあると認められた上，突発的に暴行等に及ぶおそれも顕著であったことから，要注意者として更に厳重に動静視察を継続していくこととした。


(3)原告は，平成２３年１２月２日，Ｐ６弁護士及びＰ７弁護士と，同日９時５１分から１０時２２分までの３１分間，面会した。（乙５の２）(4)原告は，平成２４年１月３１日，Ｐ６弁護士と，同日１０時０６分から１０時４４分までの３８分間，面会した。原告は，面会に先立ち，平成２３年１２月７日，再審請求弁護人との面会に職員が立ち会わないよう願い出るとともに時間延長を願い出た。しかし，Ａ拘置所長は，(2)と同様の理由で，原告の心情がいまだ安定しているとは認められず，原告の心情を把握する必要性が高いことから，職員の立会いを付さないことが相当であるとは認められないと判断して，職員の立会いのない面会を許可しなかった。ただし，面会時間は８分間延長を認めた。（乙５の３，６の２，７の１）(5)原告は，平成２４年３月１３日，Ｐ２弁護士と，同日１０時４４分から１１時１８分までの３４分間，面会した。原告は，面会に先立ち，同年２月１日，再審請求弁護人との面会に職員が立ち会わないよう願い出るとともに時間延長を願い出るとともに，同年３月１日にも，再度面会に職員が立ち会わないよう願い出た。しかし，Ａ拘置所長は，(2)と同様の理由で，原告の心情がいまだ安定しているとは認められず，原告の心情を把握する必要性が高いことから，職員の立会いを付さないことが相当であるとは認められないと判断して，職員の立会いのない面会を許可しなかった。ただし，面会時間は４分間延長を認めた。（乙５の４，６の３，６の４，７の２）(6)原告は，平成２４年４月１１日，Ｐ６弁護士，Ｐ８弁護士及びＰ１０弁護士と，同日１０時１１分から１０時５９分までの４８分間，面会した。原告は，面会に先立ち，同年３月１４日及び４月３日，再審請求弁護人との面会に職員が立ち会わないよう願い出るとともに時間延長を願い出た。Ａ拘置所長は，(2)と同様の理由に加え，首席処遇矯正処遇官（分類担当）が，同年３月２２日，原告に対し職権面接を実施した結果，原告がＡ拘置所長に対し頻繁に苦情の申出を行っていることについて，「苦情の申出をすれば･･･気に入らない職員に残業をさせて，帰宅を遅くさせることができる。」など述べるなどしており，苦情の申出の多くは，職員の指示，指導を曲解して心情を害したとするものや特定の職員に対する不満を執ように繰り返すものであることなどから，原告の精神状態について，「職員への不満を募らせるばかりなので，暴行等の直接的な攻撃行動に出る危険性を常にはらんでおり，職員を困惑させるために自傷・自殺企図に及ぶおそれも多分にあるものと思われる」等の所見を示したことなどを踏まえ，原告は，いまだ心情が安定しているとは認められず，原告の心情を把握する必要性が高いことから，職員の立会いを付さないことが相当であるとは認められないと判断して，職員の立会いのない面会を許可しなかった。ただし，面会時間は１８分間延長を認めた。（乙５の５，６の５，６の６，７の３，７の４，１２）
(7)原告は，平成２４年６月２０日，Ｐ２弁護士と，同日１０時２分から１０時２８分までの２６分間，面会した。原告は，面会に先立ち，同年４月１２日，再審請求弁護人との面会に職員が立ち会わないよう願い出るとともに時間延長を願い出た。Ａ拘置所長は，(5)と同様の理由で，原告の心情がいまだ安定しているとは認められず，原告の心情を把握する必要性が高いことから，職員の立会いを付さないことが相当であるとは認められないと判断して，職員の立会いのない面会を許可しなかった。（乙５の６，６の７，７の５）(8)原告は，平成２４年７月３日，Ｐ２弁護士と，同日１０時４１分から１１時１１分までの３０分間，面会した。原告は，面会に先立ち，同年６月２１日，再審請求弁護人との面会に職員が立ち会わないよう願い出るとともに，時間延長及びパソコンの使用を願い出た。Ａ拘置所長は，(5)と同様の理由で，原告の心情がいまだ安定しているとは認められず，原告の心情を把握する必要性が高いことから，職員の立会いを付さないことが相当であるとは認められないと判断して，職員の立会いのない面会を許可しなかった。また，面会時間を延長する必要が認められなかったので延長しなかった。さらに，面会においてパソコンの使用を認めなかった。（乙５の７，６の８，７の６，８の１）
(9)原告は，平成２４年１２月１３日，Ｐ６弁護士及びＰ９弁護士と，同日１０時１１分から１１時２２分までの７１分間，面会した。原告は，面会に先立ち，同年７月５日，８月１日，９月３日，１０月１日，再審請求弁護人との面会に職員が立ち会わないよう願い出た。また，同年８月１日，９月３日，１０月３日，面会時間の延長を願い出た。Ａ拘置所長は，(5)と同様の理由に加え，統括矯正処遇官が，同年９月２５日，原告に対し面接した結果，原告が「支離滅裂な内容を，身振り手振りを交えながら，口角に泡をためるほど，とめどなくまくし立て」た内容について，「事実と雑誌等で知り得た内容が錯綜しているものと思われたが，･･･本人の様子からうそを言っているという意識はなく，妄想状態にあるものと」疑ったという分析等を踏まえ，原告は，いまだ心情が安定しているとは認められないと判断して，職員の立会いのない面会を許可しなかった。ただし，面会時間は４１分間延長を認めた。（乙５の９，６の９ないし１２，７の７ないし９）


(10)原告は，平成２５年３月４日，   Ｐ２弁護士と，同日１０時５７分から１１時２６分までの２９分間，面会した。原告は，面会に先立ち，平成２４年１２月１４日，平成２５年１月４日，再審請求弁護人との面会に職員が立ち会わないよう願い出るとともに，面会時間の延長を願い出た。Ａ拘置所長は，(8)と同様の理由で，原告の心情がいまだ安定しているとは認められず，原告の心情を把握する必要性が高いことから，職員の立会いを付さないことが相当であるとは認められないと判断して，職員の立会いのない面会を許可しなかった。また，面会時間を延長する必要が認められなかったので延長しなかった。（乙５の１０，６の１３，６の１４，７の１０，７の１１）(11)原告は，平成２５年４月１２日，Ｐ６弁護士と，同日１６時０７分から１６時４７分までの４０分間，面会した。原告は，面会に先立ち，同年３月８日，再審請求弁護人との面会に職員が立ち会わないよう願い出るとともに，面会時間の延長を願い出た。Ａ拘置所長は，(8)と同様の理由で，原告の心情がいまだ安定しているとは認められず，原告の心情を把握する必要性が高いことから，職員の立会いを付さないことが相当であるとは認められないと判断して，職員の立会いのない面会を許可しなかった。ただし，面会時間は１０分延長した。（乙５の１１，６の１５，７の１２）
(12)原告は，平成２５年６月２７日，Ｐ１１弁護士及びＰ９弁護士と，同日１１時０６分から１２時０７分まで６１分間，面会した。原告は，面会に先立ち，同年４月１５日，５月１日，６月３日，再審請求弁護人との面会に職員が立ち会わないよう願い出た。また，４月１５日，５月２日，６月３日，面会時間の延長を願い出た。さらに，５月２日，パソコンの使用を願い出た。Ａ拘置所長は，(8)と同様の理由に加え，同年４月１０日，原告が面会室に連行される際，職員から，脇見しないよう指導されたことに対し，「ええがな」と言って聞こえよがしに不満を口にするなど，反抗的な態度を示したことなどを踏まえ，原告は，いまだ心情が安定しているとは認められないと判断して，職員の立会いのない面会を許可しなかった。また，パソコンの使用も許可しなかった。ただし，面会時間は３１分延長した。（乙５の１２，６の１６，６の１７，６の１８，７の１３，７の１４，７の１５，８の２）(13)原告は，平成２５年１０月８日，Ｐ９弁護士及びＰ６弁護士と，同日１４時３４分から１５時１８分までの４４分間，面会した。原告は，面会に先立ち，同年７月１日，同月１９日，８月１日，再審請求弁護人との面会に職員が立ち会わないよう願い出た。また，７月１日，面会時間の延長を願い出た。Ａ拘置所長は，同年７月２２日及び同年８月１日，原告について，同年７月４日付けで，要注意者（自殺・自傷・好訴性・暴行）から要視察者（自殺・自傷）及び要注意者（好訴性）に指定を変更したものの，(8)と同様の理由で，原告は，いまだ心情が安定しているとは認められないと判断して，職員の立会いのない面会を許可しなかった。ただし，面会時間は１４分延長した。（乙５の１３，６の１９，６の２０，６の２１，７の１６）(14)原告は，平成２５年１１月７日，Ｐ９弁護士と，同日１０時５１分から１１時４７分までの５６分間，面会した。原告は，面会に先立ち，１０月９日，１１月１日，再審請求弁護人との面会に職員が立ち会わないよう願い出るとともに，面会時間の延長を願い出た。Ａ拘置所長は，(8)と同様の理由に加え，７月２３日に行われた原告の処遇チームのミーティングにおいて，原告の言動に関し，「女子職員だけで本人を連行した際，職員の指示，指導に対して，最終的には従うものの，不満を口に出すなど反抗的な態度を示すことがある。」との報告があったこと，原告が，同月２６日，Ｂとの面会において，同人に対し，「私は金とコネで職員をおさえているんよ。『Ｘさん，こんなん書いてますよ。』と夜勤者がいうてくるんよ。」等との会話があったことから，上席統括矯正処遇官が面接を実施した結果，原告が，「６舎の担当の男の職員が当所に収容中の原告の支援者である暴力団員に頼まれてやっている等と目を細めて薄ら笑いを浮かべながら，口角に泡をため，とどめなく話すが，暴力団員を特定するよう申し向けると，名前は言えない，殺される等と支離滅裂な内容を申し述べ，以前の新聞報道等で知り得た情報が原告の中では事実となっているものと思われたが，原告の話す様子からはうそをついているという認識はなく，妄想状態にあるのではないかと疑われた」ことなどを踏まえ，原告は，いまだ心情が安定しているとは認められないと判断して，職員の立会いのない面会を許可しなかった。ただし，面会時間は２６分延長した。（乙５の１４，６の２２，６の２３，７の１７，７の１８）(15)Ａ拘置所長は，原告からの再審請求弁護人との面会に職員が立ち会わないよう願い出をしたのに対し，これを不適当として許可しないこととしたが，回答義務がないとして，受理に留めて，一切回答してない。（乙６の１ないし２３，弁論の全趣旨）
３関係法令等の定め
(1)刑事収容施設法
「刑事施設の長は，その指名する職員に，死刑確定者の面会に立ち会わせ，又はその面会の状況を録音させ，若しくは録画させるものとする。ただし，死刑確定者の訴訟の準備その他の正当な利益の保護のためその立会い又は録音若しくは録画をさせないことを適当とする事情がある場合において，相当と認めるときは，この限りでない。」（１２１条）「刑事施設の長は，死刑確定者の面会に関し，法務省令で定めるところにより，面会の相手方の人数，面会の場所，日及び時間帯，面会の時間及び回数その他面会の態様について，刑事施設の規律及び秩序の維持その他管理運営上必要な制限をすることができる。」「前項の規定により面会の回数について制限をするときは，その回数は，１日につき１回を下回ってはならない。」（１２２条，１１４条）
(2)刑事施設及び被収容者の処遇に関する規則


「刑事収容施設法１１４条１項の規定により被収容者の面会の時間を制限するときは，その時間は，３０分を下回ってはならない。ただし，面会の申出の状況，面会の場所として指定する室の数その他の事情に照らしてやむを得ないと認めるときは，５分を下回らない範囲内で，３０分を下回る時間に制限することができる。」（７３条）
(3)被収容者の外部交通に関する訓令の運用について（乙１の１，平成１９年５月３０日付け矯成第３３５０号矯正局長依命通達，以下｢原通達｣という｡）「刑事収容施設法１２１条１項ただし書による面会の立会い等の省略については，例えば，死刑確定者が受けた処遇に関して弁護士法３条１項に規定する職務を遂行する弁護士や再審請求等の代理人たる弁護士との面会については，立会い等の措置を省略すべきというものではなく，立会い等の措置の省略を相当と認めることが必要であり，その判断に当たっては，立会い等の措置を省略することにより刑事施設の規律及び秩序を害する結果を生ずるおそれがあると認められるかどうか，死刑確定者の心情を把握するため立会い等の措置を執ることが必要であるかどうかを個別に検討することが必要であること。」（２６(4)）
(4)「被収容者の外部交通に関する訓令の運用について」の一部改正について（乙１の２，平成２５年１２月２５日付け矯成第２８２２号矯正局長依命通達，以下｢改正通達｣という｡）
「再審請求弁護人との面会においては，再審に係る弁護人選任届が示され，かつ，死刑確定者又は再審請求弁護人から再審請求に向けた打合せ等を省略することにより刑事施設の規律及び秩序を害する結果を生ずるおそれがあると認められ，又は死刑確定者の心情の安定を把握する必要性が高いと認められるなど特段の事情がない限り，立会い等をすることは相当でないところ，死刑確定者が置かれた特殊な状況に鑑み，死刑確定者は，容易に，極めて大きな精神的苦悩や動揺に陥ることがあると考えられることから，特段の事情の有無の判断に当たっては，個別の事情を慎重に検討すること。」(5)死刑確定者処遇規程（乙３，平成２２年２月２２日Ａ拘置所長達示第３号）「再審請求のため，死刑確定者と弁護士（人）と面会する場合には，一般面会室で行うものとする。ただし，処遇首席において，一般面会室で面会を行わせることが相当でないと認めた場合には，この限りでない。」「２再審請求のため，死刑確定者と弁護士（人）と面会する場合には，原則として職員を立ち会わせるものとする。」「３   前項の面会に係る時間は，おおむね３０分以内とし，面会を行う際に当該死刑確定者と弁護士（人）にその旨告知するものとする。」（２１条）
(6)弁護人が被告人との接見時に携帯型パソコン等の使用を願い出た場合の取扱いについて（乙２，平成１３年１１月３０日付け矯保４００１号矯正局保安課長通知）
パソコン等の使用は，訴訟上の必要に基づく記録用等の使用目的に限るものとし，パソコン等の録音・再生機能，録画・再生機能，電話等の通信機能は，いずれも使用できない旨を通知すること。なお，これらの機能が使用できないのは，録音・録画及び再生機能については，使用・作成したデータについての的確な検査が極めて困難であること，通信機能については，その使用が接見交通権の範囲を超えるものであるためであること。
４面会における職員の立会い
(1)刑事施設の長は，被収容者と外部の者との面会に関する許否の権限を有しているところ，当該施設の規律及び秩序の維持，被収容者の矯正処遇の適切な実施等の観点からその権限を適切に行使するよう職務上義務付けられている（刑事収容施設法２編２章１１節２款）。そして，死刑確定者については，刑事収容施設法１２１条本文において，その指名する職員が立ち会うか，又はその面会の状況の録音若しくは録画をすることを原則としつつ，同条ただし書は，死刑確定者の訴訟の準備その他の正当な利益の保護のため秘密面会を許すか否かの措置を刑事施設の長の裁量に委ね，当該正当な利益を一定の範囲内で尊重するよう刑事施設の長に職務上義務付けている。ところで，刑事訴訟法４４０条１項は，検察官以外の者が再審請求をする場合には，弁護人を選任することができる旨規定しているところ，死刑確定者が再審請求をするためには，再審請求弁護人から援助を受ける機会を保障する必要があるから，死刑確定者は，再審請求をしている場合には，刑事収容施設法１２１条ただし書にいう「正当な利益」として，再審請求弁護人と秘密面会をする利益を有する。そうすると，死刑確定者が再審請求手続に向けた打合せをするために秘密面会の申出をした場合に，これを許さない刑事施設の長の措置は，秘密面会により刑事施設の規律及び秩序を害する結果を生ずるおそれがあると認められ，又は死刑確定者の面会についての意向を踏まえてその心情の安定を把握する必要性が高いと認められるなど特段の事情がない限り，裁量権の範囲を逸脱し又は濫用して死刑確定者の秘密面会をする利益を侵害するものとして，国家賠償法１条１項の適用上違法となると解するのが相当である。
(2)これを本件についてみると，上記認定事実によれば，原告は，死刑確定者であるが，既に再審請求をしている者であること，再審請求弁護人として，Ｐ１弁護士，Ｐ２弁護士，Ｐ３弁護士，Ｐ４弁護士，Ｐ５弁護士，Ｐ６弁護士，Ｐ７弁護士，Ｐ８弁護士，Ｐ９弁護士，Ｐ１０弁護士，Ｐ１１弁護士を選任していること，平成２３年１１月１６日から平成２５年１１月７日までの間にこれらの弁護士が面会に来ていることが認められるから，原告には，再審請求弁護人との間で秘密面会をする利益があるものと解される。そして，原告は，いずれの面会にも，面会に先立って，１回ないし３回にわたり，職員の立会いのない秘密面会の願い出をしているのに，Ａ拘置所長は，いずれも秘密面会を許可しなかった。その理由について，被告は，いずれの場合も，原告が要観察者に指定されることのほか，原告の普段の言動や面接の結果を総合して，原告がいまだ心情が安定しているとは認められず，原告の心情を把握する必要性が高いことを挙げているが，これらの事情だけでは，特段の事情があるとはいえない。Ａ拘置所長は，改正通達ではなく，原通達に基づいて判断しているにすぎず，原告の秘密交通の利益を考慮した措置をしたとはいえない。
そうすると，Ａ拘置所長が原告からの秘密面会の申出をいずれも許可しなかった措置は，死刑確定者である原告と再審請求弁護人との間の秘密交通の利益を保護尊重すべきＡ拘置所長が裁量権を逸脱し又はこれを濫用して原告の秘密交通の利益を侵害したものとして，国家賠償法１条１項の適用上違法となるというべきである。


平成２４年５月２８日判決言渡
平成２３年(行ケ)第１０２７３号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２４年４月１６日
判                決
原            告      キヤノ   ン株式   会社訴訟代理人弁護士      都      築      英      寿訴訟代理人弁理士      中      辻      七      朗
長      尾      達      也
被            告      特許庁   長官指定代   理人                       服      部      秀      男同                    田      部      元      史同                    江      成      克      己同                    田      村      正      明
主                文
特許庁が不服２０１０－１５２１４号事件について平成２３年７月１３日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告の求めた裁判
主文同旨
第２事案の概要
本件は，特許出願拒絶査定の不服審判請求を不成立とした審決の取消訴訟である。争点は，容易想到性である。
１特許庁における手続の経緯
原告は，平成１９年９月２７日，発明の名称を「２次元面発光レーザアレイ」とする発明について，特許出願（特願２００７－２５０６６３，甲２）をし，平成２１年１１月２４日付けで拒絶の理由が通知され（甲７），平成２２年１月２５日付けで手続補正書を提出したが（甲３），平成２２年４月２日付けで拒絶査定を受け（甲５），これに対し，平成２２年７月７日付けで，不服の審判（不服２０１０－１５２１４号）を請求した（甲４）。特許庁は，平成２３年７月１３日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同月２６日，原告に送達された。
２本願発明の要旨
平成２２年１月２５日付け手続補正後の請求項１の発明（本願発明）は，以下のとおりである。
「面発光レーザ素子が，副走査方向にｍ行（ｍは２以上の整数），主走査方向にｎ列（ｎは３以上の整数）で２次元状に配列され，画像形成装置の露光用光源とし
て用いる２次元面発光レーザアレイであって，
前記面発光レーザ素子の個別駆動用の電気配線を配するためのメサ間の間隔が，前記メサ間を通過させる前記電気配線数に応じ，前記ｍ行方向における間隔が大き
くなるように割り振られた構成とするに当たり，
前記メサにおけるｊ列とｊ＋１列の前記ｍ行方向の間隔をＤｊ，ｉ行ｊ列の素子とｉ行ｊ＋１列の素子との間を通過する配線数（１≦ｉ≦ｍ，１≦ｊ≦ｎ－１）をＦｉｊ，
Ｆ１ｊ，Ｆ２ｊ，…Ｆｍｊの中で最大の値をＣｊ，とし，Ｃｊ＝Ｔ（１≦ｊ≦ｎ－１，Ｔは正の整数）を満たす全てのｊに対してそれぞれのＤｊを以ってその要素とする集合をｇＴとしたとき，集合ｇＴ１と集合ｇＴ２が空集合でない０＜Ｔ１＜Ｔ２なる正の整数Ｔ１，Ｔ２が少
なくとも１組以上存在し，
前記面発光レーザ素子の前記電気配線における配線幅の最小値をＥ，
前記集合ｇＴの要素の中で最小の値のものをＳＴ，
平均値をＭＴ，とし，
任意の２つの０＜Ｔ１＜Ｔ２なる正の整数Ｔ１，Ｔ２に対して，集合ｇＴ１と集合ｇＴ２が共に空集合でないとき，つぎの条件式（１）を満たすように構成されていることを特徴とする２次元面発光レーザアレイ。
ＳＴ２－ＭＴ１＞Ｅ×（Ｔ２－Ｔ１）……（１）」
３審決の理由の要点
(1)審決は，本願発明は，特開２００７－２４２６８６号公報（引用刊行物，甲１）に記載された引用発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により，特許を受けることができないと判断した。
(2)上記判断に際し，審決が認定した引用発明，並びに，本願発明と引用発明との一致点及び相違点は，以下のとおりである。なお，相違点に係る構成の容易想到性判断は，必要に応じて後に摘示する。
ア引用発明
「主走査方向及び副走査方向に，２次元に配列された面発光レーザ素子からなる，画像形成装置の光書き込み用光源として使われる２次元ＶＣＳＥＬアレイにおいて，前記面発光レーザ素子に個別に形成された，電流を流すための配線が，前記面発光レーザ素子の間を通過し，アレイの最外周に位置する前記面発光レーザ素子の間を通過する配線の本数が複数本となる，２次元ＶＣＳＥＬアレイ。」
イ本願発明と引用発明との対比
(ｱ)一致点
「面発光レーザ素子が，副走査方向にｍ行（ｍは２以上の整数），主走査方向にｎ列（ｎは３以上の整数）で２次元状に配列され，画像形成装置の露光用光源として用いる２次元面発光レーザアレイであって，前記面発光レーザ素子の個別駆動用の電気配線を配するためのメサ間の間隔がある，２次元面発光レーザアレイ。」で
ある点
(ｲ)相違点


本願発明においては，上記メサ間の間隔が，「前記メサ間を通過させる前記電気配線数に応じ，前記ｍ行方向における間隔が大きくなるように割り振られた構成とするに当たり，前記メサにおけるｊ列とｊ＋１列の前記ｍ行方向の間隔をＤｊ，ｉ行ｊ列の素子とｉ行ｊ＋１列の素子との間を通過する配線数（１≦ｉ≦ｍ，１≦ｊ≦ｎ－１）をＦｉｊ，Ｆ１ｊ，Ｆ２ｊ，…Ｆmｊの中で最大の値をＣｊ，とし，Ｃｊ＝Ｔ（１≦ｊ≦ｎ－１，Ｔは正の整数）を満たす全てのｊに対してそれぞれのＤｊを以ってその要素とする集合をｇＴとしたとき，集合ｇＴ１と集合ｇＴ２が空集合でない０＜Ｔ１＜Ｔ２なる正の整数Ｔ１，Ｔ２が少なくとも１組以上存在し，前記面発光レーザ素子の前記電気配線における配線幅の最小値をＥ，前記集合ｇＴの要素の中で最小の値のものをＳＴ，平均値をＭＴ，とし，任意の２つの０＜Ｔ１＜Ｔ２なる正の整数Ｔ１，Ｔ２に対して，集合ｇＴ１と集合ｇＴ２が共に空集合でないとき」，「ＳＴ２－ＭＴ１＞Ｅ×（Ｔ２－Ｔ１）」「の条件式（１）を満たすように構成されている」のに対して，引用発明においては，「アレイの最外周に位置する前記面発光レーザ素子の間を通過する配線の本数が複数本となる」，２次元ＶＣＳＥＬアレイの面発光レーザ素子のメサ間の間隔が上記構成を有しているのか不明である点
第３原告主張の審決取消事由
審決は，相違点に係る構成の技術的意義の判断を怠り，また阻害事由についての実質的な判断を行うことなく，相違点についての判断を誤った結果，本願発明の容易想到性の判断を誤ったものであり，この誤りは審決の結論に影響するから，審決は取り消されるべきである。
１相違点についての判断漏れ
審決は，相違点に係る本願発明の構成が容易想到と判断するに際し，下記のとおり説示した。
「イ上記ア（判決注：本願明細書の記載）によれば，本願発明における条件式（１）を満たすということは，『配線が多い場所の格子列間隔は，配線が少ない場所の格子列間隔の平均値に比べて，その配線数の差に必要な間隔以上の間隔を割り振られていることになる』（段落【００１５】参照。）ことを表すものと認められる。
すなわち，本願発明は，配線が多い場所の格子列間隔が必要最低限のものであることを特定するものではなく，必要な間隔以上の間隔が割り振られていることを特定するものと認められる。」（１１頁１９～２５行）
上記説示において，審決は，「メサ間の間隔が，メサ間を通過させる電気配線数に応じ，ｍ行方向（主走査方向）における間隔が大きくなるように割り振られている」という点を無視している。また，条件式（１）の意義を「必要な間隔以上の間隔が割り振られていることを特定するもの」と過度に抽象化し，具体的構成部についての実質的な判断をしていない。
審決は，このような判断漏れによって，後述する相違点の構成の技術的意義についての判断を怠ることにより，誤った結論を導いたものである。
２容易想到性の判断誤り
(1)本願発明の構成
本願発明は，包括的構成部である「面発光レーザ素子が，副走査方向にｍ行（ｍは２以上の整数），主走査方向にｎ列（ｎは３以上の整数）で２次元状に配列され，画像形成装置の露光用光源として用いる２次元面発光レーザアレイであって，」との構成（構成Ａ）及び「前記面発光レーザ素子の個別駆動用の電気配線を配するためのメサ間の間隔が，前記メサ間を通過させる前記電気配線数に応じ，前記ｍ行方向における間隔が大きくなるように割り振られた構成とするに当たり，」との構成（構成Ｂ）の各構成と，数式を用いてそれをさらに特定した具体的構成部である，「前記メサにおけるｊ列とｊ＋１列の前記ｍ行方向の間隔をＤｊ，」との構成（構成Ｃ），「ｉ行ｊ列の素子とｉ行ｊ＋１列の素子との間を通過する配線数（１≦ｉ≦ｍ，１≦ｊ≦ｎ－１）をＦｉｊ，」との構成（構成Ｄ），「Ｆ１ｊ，Ｆ２ｊ，…Ｆmｊの中で最大の値をＣｊ，とし，」との構成（構成Ｅ），「Ｃｊ＝Ｔ（１≦ｊ≦ｎ－１，Ｔは正の整数）を満たす全てのｊに対してそれぞれのＤｊを以ってその要素とする集合をｇＴとしたとき，」との構成（構成Ｆ），「集合ｇＴ１と集合ｇＴ２が空集合でない０＜Ｔ１＜Ｔ２なる正の整数Ｔ１，Ｔ２が少なくとも１組以上存在し，」との構成（構成Ｇ），「前記面発光レーザ素子の前記電気配線における配線幅の最小値をＥ，」との構成（構成Ｈ），「前記集合ｇＴの要素の中で最小の値のものをＳＴ，平均値をＭＴ，とし，」との構成（構成Ｉ），「任意の２つの０＜Ｔ１＜Ｔ２なる正の整数Ｔ１，Ｔ２に対して，集合ｇＴ１と集合ｇＴ２が共に空集合でないとき，」との構成（構成Ｊ），「つぎの条件式（１）を満たすように構成されていることを特徴とする２次元面発光レーザアレイ。」との構成（構成Ｋ），及び,「ＳＴ２－ＭＴ１＞Ｅ×（Ｔ２－Ｔ１）……（１）」との構成（構成Ｌ）の各構成からなる。そして，構成Ｂ，及び，構成ＣないしＬは，いずれも，引用発明から容易想到ではない。
(2)構成Ｂは容易想到でない理由


構成Ａ及びＢは，本願発明の包括的構成部である。その中で，とりわけ，重要な要素は，①「画像形成装置の露光用光源として用いる２次元面発光レーザアレイ」である点，及び，②「メサ間の間隔が，メサ間を通過させる電気配線数に応じ，ｍ行方向（主走査方向）における間隔が大きくなるように割り振られている」点，である。これらのうち，①は引用発明との相違点には当たらないが，②の前提として重要である。そして，②は，引用発明を含む引用刊行物から容易に想到しうるものではないし，当業者が適宜設計上定める事項といえるものではない。すなわち，②の要素は，本願発明の発明者の，「電子写真装置に用いられる２次元面発光レーザアレイにおいて，その発光スポットは主走査方向に等間隔に並んでいる必要はない」（本願明細書段落【００１４】）との着想から導かれたものである。仮に，この着想がなかったとすれば，走査対象であるレーザアレイのスポット間隔は等間隔にしようと考えるのが，通常の当業者の考え方である。一方，この着想についての記載ないし示唆は引用刊行物には存在しない。また，②の構成は，主走査方向のメサ間の間隔を通過配線数に応じて割り振るものであり，②を採用することにより，メサ間の間隔を，通過配線数に応じ，具体的には，配線数が少ないところは狭く，多いところは広くできるのであって，２次元面発光レーザのコンパクト化を図ることができるのであるから，決して設計的事項などではない。
この点につき，審決は，１１頁において，以下のとおり説示した。「ウ一方，前記３（１）（判決注：引用刊行物の記載）によれば，引用刊行物には，「最外周に位置する面発光レーザ素子の間を通過する配線の本数は，複数本とならざるを得ない。その結果，その分，面発光レーザ素子の間隔を広くとらなければならなくな」ることが記載されている（段落【０００９】参照。）。上記記載に照らせば，最外周に位置する面発光レーザ素子の間を通過する配線の本数が複数本となる引用発明において，少なくとも，上記複数本分の配線が上記面発光レーザ素子の間を通過できる程度に，当該配線を挟んで配列される面発光レーザ素子間の間隔を広くすることは，当業者が容易に想到し得ることである。」ここで，審決は，引用刊行物の上記記載から，「メサ間の間隔が，メサ間を通過させる電気配線数に応じ，ｍ行方向（主走査方向）における間隔が大きくなるように割り振」ることが容易想到である根拠を示しておらず，単純に，通過させる電気配線数が多いところは間隔を広く，少ないところは間隔を狭くするのは容易である，と判断したものと考えられる。
しかし，この判断は，本願発明が「画像形成装置の露光用光源として用いる２次元面発光レーザアレイ」であるという点を考慮しなかったがためになされた，誤った判断である。すなわち，２次元面発光レーザアレイを走査することを考慮すれば，メサ間隔を不均一にすることはためらわれるはずであり，上述した発明者の着想があって初めて，メサ間隔を不均一にできるものだからである。したがって，上述した発明者の着想が容易想到であるか否かの検討をすることなくなされた上記判断は，誤った判断である。
さらに，本願発明は，引用刊行物に記載された技術課題を，面発光レーザ素子の間を通過する配線の本数を複数本とすることを放棄することなく，解決したものである。すなわち，本願発明は，構成Ｂを採用することによって，２次元面発光レーザ素子の間を通過する配線を複数本としても，従来例に比して，レーザアレイのコンパクト化が図れるようにしたものである（本願明細書（甲２）段落【００１５】）。一方，引用発明は，本願発明と同様の技術課題を解決するため，面発光レーザ素子の間を通過する配線の本数を複数本とすることを放棄し，それを０本または１本とした発明なのである。
引用刊行物において，２次元ＶＣＳＥＬアレイのサイズが大きくなってしまうことの理由は，引用刊行物に記載された特許文献２（甲１１）の記載から見て，配線１本分の間隔で足りる個所も配線複数本を配置するのに必要な間隔と同じ間隔としていることによるものと考えられる。本願発明は，このような引用刊行物に記載された技術課題を，引用発明とは異なり，面発光レーザ素子の間を通過する配線の本数を複数本とすることを放棄することなく，解決したものであり，構成Ｂはその中核をなす。
面発光レーザ素子の間を通過する配線の本数を複数本とする構成Ｂは，面発光レーザ素子の間を通過する配線の本数を複数本とすることを放棄してしまっている引用発明のみから，容易に想到しうるものではない。
(3)構成ＣないしＬが容易想到でない理由
構成ＣないしＬは概略，③「メサ間に配線の少ない場所と配線の多い場所が存在する」こと，④「配線の少ない場所のメサ間の間隔は，配線の多い場所のメサ間の間隔と異なる」こと，⑤配線の多い場所（例：２本）のメサ間の間隔の最小値と，「配線の少ない場所（例：１本）のメサ間の間隔の平均値との差は，配線数差（例：２本―１本＝１本）分の最小配線幅以上である」ことを規定している。これらのうち，③は構成Ｇ（とりわけ「空集合でない」という部分）によって規定され，④，⑤は，構成Ｌ（数式（１））及び式（１）中の各文字の定義を示す構成ＣないしＪによって規定されている。
この点に関し，審決は，１１頁において，下記のとおり説示した。「エそして，引用発明において，具体的にどの程度間隔を広げるかは，当業者が適宜設計上定める事項というべきところ，上記イ，ウでの検討に照らして，本願発明の条件式（１）の関係を満たすものとすることに格別の困難はないものと認められる。
してみれば，引用発明において，相違点に係る本願発明の構成とすることは，当業者が容易になし得る程度のことというべきである。」しかし，この判断は誤りである。なぜならば，第一に，この審決の判断は，「メサ間の間隔が，メサ間を通過させる電気配線数に応じ，ｍ行方向（主走査方向）における間隔が大きくなるように割り振」ることが容易想到であるとの誤った前提に基づくものだからである。また，第二に，条件式（１）を導く過程は当業者が適宜設計上定める事項ではないからである。
(4)本願発明が課題を解決するものである点について審決は，１２頁において，以下のとおり説示する。


「（２）なお，請求人（原告）は，審判請求の理由において，「本願発明では，素子数の増加により素子間に配線を複数本（本発明では２本以上）配する場合においても（本願明細書［０００８］段落参照），「より小さい面積に，より多くの素子を配置することができ，コンパクト化を図り，且つ高解像度化，高速化する」（本願明細書［００１１］段落）ということを，特有の課題としております。」と主張するが，上記（１）イでの検討に照らして，本願発明がかかる課題を解決するものとは認められない。」
審決のいう「上記（１）イでの検討」とは，要するに，「本願発明は，配線が多い場所の格子列間隔が必要最低限のものであることを特定するものではなく，必要な間隔以上の間隔が割り振られていることを特定するものと認められる」との部分であると考えられる。
たしかに，本願発明は，配線が多い場所の格子列間隔の上限を特定してはいない。しかし，上述した発明者の着想がなかったならば，配線が少ない場所の格子列間隔をも，配線が多い場所の格子列間隔に合わせて広くするのが通常であると考えられる。そのような通常の場合と比べて，本願発明を採用した場合には，「より小さい面積に，より多くの素子を配置することができ，コンパクト化を図り，且つ高解像度化，高速化する」ことが可能となるのは明らかである。加えて，格子列間隔の上限は，アレイに許容される最大面積等との関係で定められるものであって，一義的に決定できるものではない。当業者は，このようなアレイに許容される最大面積等を考慮して本願発明を実施するのであり，その際，無駄に格子列間隔を広くするような設計をすることはないのであるから，上限が規定されなかったからといって，コンパクト化が図れないということはない。したがって，審決の上記（２）の認定は誤りである。
３阻害事由
引用刊行物は面発光レーザ素子の間を通過する配線の本数を複数本とすることを放棄しているのであるから，これを放棄することなく，引用刊行物に基づいて本願発明に想到しようとすること自体に，阻害事由が存在する。引用発明は，引用刊行物中で，「しかし，ＶＣＳＥＬアレイが８×８個の面発光レーザ素子からなる場合，特許文献３で指摘されているように，最外周に位置する面発光レーザ素子の間を通過する配線の本数は，複数本とならざるを得ない。」と否定的に記載されている（段落【０００９】）。そして，引用発明は，結局，「２次元ＶＣＳＥＬアレイのサイズが大きくなってしまう。」（段落【０００９】）という課題を解決するため，前述したように面発光レーザ素子の間を通過する配線の本数を０本または１本としている。要するに，引用刊行物は，引用発明を改良することを放棄し，引用発明と本願発明との一致点の要部である「アレイの最外周に位置する前記面発光レーザ素子の間を通過する配線の本数が複数本となる」を採用せずに課題を解決しているのである。にもかかわらず，審決は，引用刊行物中から，引用発明として，その字面のみを審決理由に引用し，引用発明が引用刊行物中で否定的に記載され，引用刊行物に記載された発明が引用発明を改良することを放棄している点，等について検討せずに引用発明に否定的に記載されている上記事項を肯定するに足りる根拠を示すことなく，本願発明が引用発明から容易想到である，と判断している。このような判断手法は，本願発明を知った上で，引用刊行物を本願発明に引き付けてなされた，いわば後知恵の判断手法であって，許されない。上記阻害事由を詳細に検討すれば，引用発明から本願発明が容易想到といえるものでないことは，明白である。
したがって，上記阻害事由を無視してなされた審決には，取り消されるべき違法がある。
第４被告の反論
１引用発明の認定について
引用刊行物の段落【０００８】及び【０００９】の記載は，行と列に面発光レーザ素子が並ぶ２次元アレイ光源では，素子が３６個よりも多い，例えば行と列が同じ数の場合であれば８×８＝６４個以上であると，２次元アレイ光源から外側に配線を引き出す際に，外側に位置する面発光レーザ素子の間を複数本の配線が通過せざるを得ないことを述べている。これは，当業者において自明な論理的帰結であって，ｍ行×ｍ列なら素子は全体でｍ２個，外周に（４ｍ－４）個，外周の囲む内部に［ｍ２－（４ｍ－４）］＝（ｍ－２）２個あるから内部から（ｍ－２）２本の配線を引き出せねばならないのに対して，外周にある素子間の間隔は（４ｍ－４）個し
かないので，（ｍ－２）
２－（４ｍ－４）より［（ｍ－４）
２－８］個分だけ間隔の
数が不足するからである。ｍが６以下なら（ｍ－４）２＜８であり，ｍが７以上なら（ｍ－４）２＞８であるから，行と列が６×６以下で素子が３６個以下ならば，外側に位置する面発光レーザ素子の間を通過する配線を０本または１本とできるが，行と列が７×７以上で素子が４９個以上ならば，通過する配線が複数本となる部分が生じる。
上記を踏まえて引用刊行物の段落【０００８】及び【０００９】の記載をみれば，同記載は，行と列に面発光レーザ素子が並ぶ２次元アレイ光源では，素子が３６個よりも多いと，２次元アレイ光源から外側に配線を引き出す際に，外側に位置する面発光レーザ素子の間を複数本の配線が通過せざるを得ないことを，「３６個よりも多い面発光レーザ素子からなる２次元アレイ光源」として，特許文献２（甲１１）の「８×８（＝６４）個の面発光レーザ素子からなる２次元アレイ光源」を例として説明したことが理解できる。
以上のことから，審決は，引用刊行物の段落【０００８】に記載された，「８×８（＝６４）個の面発光レーザ素子からなる２次元アレイ光源」等の，「３６個よりも多い面発光レーザ素子からなる」ために，「最外周に位置する面発光レーザ素子の間を通過する配線の本数は，複数本とならざるを得ない」２次元アレイ光源を引用発明として認定したものである。


したがって，「引用発明は，面発光レーザ素子を等間隔に配置することを前提とし，面発光レーザ素子の間を通過する配線の本数を複数本とすることを放棄し，それを０本または１本とした発明である。」旨の原告の主張は失当である。なお，引用刊行物の図８においては，点線で結ばれる面発光レーザ素子は，図１の「実施の形態１」では最外周にあったものが，図８の「実施の形態４」でジグザグ配置とされて内部に向かって位置が変わったものがあるから，真の意味で最外周にあるとはいえず，最外周に位置する面発光レーザ素子は，４０５，４１３，４２９，４３７，４３８，４３９，４４０，４３６，４２４，４１２，４０４，４０３，４０２，４０１である。そして，４０５と４１３の間（図８での実測値１１ｍｍ）には１本，４１３と４２９の間（図８での実測値２６ｍｍ）には６本，４３６と４２４の間（図８での実測値１９ｍｍ）には４本，４２４と４１２の間（図８での実測値１９ｍｍ）には５本，４１２と４０４の間（図８での実測値１１ｍｍ）には２本というように，最外周に位置する面発光レーザ素子の間隔は，その間を通過する配線の本数が１本増えるとそのままの大きさであるかまたはより広くされ，２本以上増えるとより広くされている。
よって，引用刊行物には，「最外周に位置する面発光レーザ素子の間を通過する配線の本数が複数本となる場合，複数本分の配線が面発光レーザ素子の間を通過できる程度に当該配線を挟んで配列される発光レーザ素子間の間隔を広くする。」ことが記載ないしは示唆されているといえる。
２審決の相違点についての判断の誤りについて
(1)原告は，「電子写真装置に用いられる２次元面発光レーザアレイにおいて，その発光スポットは主走査方向に等間隔に並んでいる必要はない」との発明者の着想がなかったとすれば，走査対象であるレーザアレイのスポット間隔は等間隔にしようと考えるのが，通常の当業者の考え方であり，この着想についての記載ないし示唆は引用刊行物には存在しないと主張する。
しかし，引用刊行物の図８をみると，面発光レーザ素子列４０５，４１３，４２９，４３７は不等間隔である。一方，引用刊行物の図８に示された「実施の形態４」は，引用刊行物の図１に示された「実施の形態１」において，面発光レーザ素子をジグザグ配置としたものであるから，上記面発光レーザ素子列は，図１の１，９，２５，３３の列に対応し，この列は，図１で主走査方向ＤＲ１に並んでいる。よって，面発光レーザ素子列４０５，４１３，４２９，４３７も主走査方向ＤＲ１に並んでいることになる。よって，引用刊行物記載の「実施の形態４」は，発光スポットが主走査方向に等間隔に並んでいない。
また，引用刊行物の図９に示されたものは，主走査方向ＤＲ１方向に並んだ発光素子列のうち，左右の列では等間隔であるが，中央の２列２，６，１０，１４，２２，３０，３４，３８及び３，７，１１，１５，２３，３１，３５，３９は，引用刊行物に「【０１１２】面発光レーザアレイ４００Ａは，面発光レーザアレイ１００の内周側に配置された面発光レーザ１８，１９，２６，２７を削除した構成からなる」とあるとおり，間引かれているので，不等間隔となっている。以上のことから，引用刊行物には，「その発光スポットが主走査方向に等間隔に並んでいない２次元面発光レーザアレイ」が記載されているのであるから，「この着想についての記載ないし示唆は引用刊行物には存在しない。」とはいえない。(2)特開平１０－２９７０１６号公報（乙１）には「【００２０】また，発光点は副走査方向に異なる位置に配置されていればよく，必ずしも前記実施形態のように副走査方向に平行に１次元的に配置する必要はない。例えば，発光点は副走査方向に対して傾いた方向に１次元的に配置されていてもよいし，あるいは発光点が２次元的に配置されていてもよい。さらに，光源の発光点間隔は副走査方向に等間隔であってもよいし，光源は端面発光型レーザダイオード素子の他に，表面発光型レーザダイオード素子であってもよい。」との記載がある。発光点が副走査方向に異なる位置に配置され，それが副走査方向に対して傾いた方向に１次元的に配置され，さらに発光点が２次元的に配置された表面発光型レーザダイオード素子は，発光点が主走査方向にも異なる位置に配置されることとなる。特開平１１－６９７１号公報（乙２）の【図１３】に示されたレーザダイオードアレイ２は，乙２の【００５６】に「投影発光点２ａ’～２ｄ’は，副走査方向と平行な軸Ｘ方向に不等間隔で１次元配列しており，投影発光点２ａ’と２ｂ’の間隔及び投影発光点２ｂ’と２ｄ’の間隔はそれぞれＤ’とされ，発光点２ｃ’と２ｄ’の間隔は２Ｄ’とされる。」とあるとおり，円周上に並んだ発光点２ａ～２ｄが，副走査方向にＤ’，Ｄ’，２Ｄ’と異なる間隔Ｄ’と２Ｄ’で並んでいるので，主走査方向にも不等間隔に並ぶこととなっている。
本件出願時点で，「その発光スポットが主走査方向に等間隔に並んでいない２次元レーザアレイ」を記載した刊行物である乙１及び乙２が存在していたのであるから，当業者が上記着想に至ることがなかったとはいえない。(3)原告の主張は，要するに，電子写真装置においては，露光光源の発光スポットが主走査方向に不等間隔に並んでいると露光光源の駆動方法等の露光制御の困難性が増すから，当業者は不等間隔の構成は避けるはずで，「電子写真装置に用いられる２次元面発光レーザアレイにおいて，その発光スポットは主走査方向に等間隔に並んでいる必要はない」との着想に至ることはない，ということになる。しかし，これは，露光光源の発光スポットが主走査方向に不等間隔に並んでいることによる困難性が電子写真装置側の駆動手段の方にあることを主張しているに過ぎず，上記(1)，(2)の事項を勘案すると，露光光源において，発光スポットが主走査方向に不等間隔に並べること自体は当業者が容易に想到できることである。
第５当裁判所の判断
１本願発明
(1)本願明細書及び図面の記載（甲２，３）によれば，本願発明について，以下のように認めることができる。


ア本願発明は，２次元面発光レーザアレイに関するものであり，特に電子写真式の画像形成装置にマルチビーム光源として用いられる２次元面発光レーザアレイに関するものである（段落【０００１】）。
今日，２次元面発光レーザアレイを，画像形成装置のマルチビーム光源として用いるに際し，コンパクト化を図り，且つ高解像度化，高速化することへの要請が，益々，高まってきており，コンパクト化のためにはアレイ面積を小さくすることが必要となり，高解像度化のためには走査線間隔を狭くし，また高速化のためには素子数を多くすることが必要となる。しかし，素子数を増加させていくと，いくつかのアレイ格子間で素子駆動のための配線を複数配さなければならなくなるが，アレイ面積を小さくした場合，アレイ格子間も狭くなり，複数の配線を配することが困難となるので，アレイ格子間に複数の配線を配するための間隔を確保することが必要となるが，従来のアレイ格子間を等間隔にしたものでは，一つの配線間隔で足るものにおいても複数本のものと同じ間隔となるため，アレイ面積を小さくする上で制約を受けるという課題があった（段落【０００５】）。本願発明は，上記課題にかんがみ，より小さい面積に，より多くの素子を配置することができ，コンパクト化を図り，且つ高解像度化，高速化することが可能となる２次元面発光レーザアレイを提供することを目的とする（段落【００１１】）。イ電子写真装置に用いられる２次元面発光レーザアレイにおいては，素子パターンがあってそれに応じて配線を引くのではなく，まず配線パターンを考えそれに素子パターンを最適化すべきであるという知見に基づけば，電子写真装置に用いられる２次元面発光レーザアレイにおいて，その発光スポットは主走査方向に等間隔に並んでいる必要はなく，配線が多くなるところでは素子間隔を広く設け，配線が少ないところでは素子間隔を縮めることで，全体としてアレイサイズを抑えながらより多素子化することができる（段落【００１４】）。そこで，本願発明は，請求項１に記載された構成とすることによって，配線が多い場所の格子列間隔は，配線が少ない場所の格子列間隔の平均値に比べて，その配線数の差に必要な間隔以上の間隔を割り振られていることになり，主走査方向に使えるアレイサイズが決まっている時に，列間隔を均等に割り振ったアレイ配置に比べて，配線が通せないことによる素子配置の制限を緩和できるから，より小面積かつ多素子なアレイを達成できる（段落【００１５】）。ウ請求項１の条件式（１）の技術的意義は，「配線が多い場所の格子列間隔は，配線が少ない場所の格子列間隔の平均値に比べて，その配線数の差に必要な間隔以上の間隔を割り振られていること」である（段落【００１５】）。(2)請求項１のうち原告主張の構成ＣないしＬにおける集合ｇＴ１，集合ｇＴ２，ＳＴ１，ＭＴ２の意義が明瞭でないが，上記のような本願明細書及び図面の記載にかんがみると，本願発明は，「面発光レーザ素子が，副走査方向にｍ行（ｍは２以上の整数），主走査方向にｎ列（ｎは３以上の整数）で２次元状に配列され」るという構成を前提とした「画像形成装置の露光用光源として用いる２次元面発光レーザアレイ」（原告主張の構成Ａ）において，「その発光スポットは主走査方向に等間隔に並んでいる必要はない。」（段落【００１４】）という着想に基づいて，「前記面発光レーザ素子の個別駆動用の電気配線を配するためのメサ間の間隔が，前記メサ間を通過させる前記電気配線数に応じ，前記ｍ行方向における間隔が大きくなるように割り振られた構成とするに当たり」（原告主張の構成Ｂ），「配線が多い場所の格子列間隔は，配線が少ない場所の格子列間隔の平均値に比べて，その配線数の差に必要な間隔以上の間隔を割り振られている」（段落【００１５】）という構成を採用することによって，「主走査方向に使えるアレイサイズが決まっている時に，本発明のアレイ配置は列間隔を均等に割り振ったアレイ配置に比べて，配線が通せないことによる素子配置の制限を緩和できる。したがってより小面積かつ多素子なアレイを達成できる。」（段落【００１５】）という効果を奏するものであることが明らかである。
２引用発明
審決が，引用刊行物（甲１）の段落【０００１】～【０００９】，【０１３２】～【０１３４】の記載から，引用発明を，「主走査方向及び副走査方向に，２次元に配列された面発光レーザ素子からなる，画像形成装置の光書き込み用光源として使われる２次元ＶＣＳＥＬアレイにおいて，前記面発光レーザ素子に個別に形成された，電流を流すための配線が，前記面発光レーザ素子の間を通過し，アレイの最外周に位置する前記面発光レーザ素子の間を通過する配線の本数が複数本となる，２次元ＶＣＳＥＬアレイ。」と認定したことについて，原告は争わない。
３原告主張の取消事由について
(1)引用刊行物（甲１）には，以下の記載がある。
「【０００９】
しかし，ＶＣＳＥＬアレイが８×８個の面発光レーザ素子からなる場合，特許文献３（判決注：特開２００３－２５５２４７号公報）で指摘されているように，最外周に位置する面発光レーザ素子の間を通過する配線の本数は，複数本とならざるを得ない。その結果，その分，面発光レーザ素子の間隔を広くとらなければならなくなり，２次元ＶＣＳＥＬアレイのサイズが大きくなってしまう。そのため，ビーム間隔が狭くできず，高密度の光書き込み用光源として使用できなくなってしまうという問題が生じる。また，サイズが大きくなると１枚のウエハからのチップの取れ数が減少し，コストが高くなるという問題もある。
【００１０】
そこで，この発明は，かかる問題を解決するためになされたものであり，その目的は，２次元ＶＣＳＥＬアレイの面発光レーザ素子の個数が３６個よりも多くなってもサイズが大きくなるのを抑制可能な面発光レーザアレイを提供することである。
・・・・・・
【課題を解決するための手段】
【００１２】
この発明によれば，面発光レーザアレイは，ｎ（ｎは３６よりも大きい整数）個の面発光レーザ素子と，ｎ本の配線とを備える。ｎ個の面発光レーザは，二次元に配置される。ｎ本の配線の各々は，面発光レーザ素子のｐ側電極またはｎ側電極に接続される。そして，ｎ個の面発光レーザ素子を含むアレイの最外周に位置する面発光レーザ素子の間を通過する配線は，０本または１本である。」


(2)上記記載によれば，引用刊行物には，ＶＣＳＥＬアレイが８×８個の面発光レーザ素子からなる場合，最外周に位置する面発光レーザ素子の間を通過する配線の本数は，複数本とならざるを得ず，面発光レーザ素子の間隔を広くとらなければならなくなり，２次元ＶＣＳＥＬアレイのサイズが大きくなってしまうので，ビーム間隔が狭くできず，高密度の光書き込み用光源として使用できなくなってしまうという問題や，サイズが大きくなると１枚のウエハからのチップの取れ数が減少し，コストが高くなるという問題もあるので，これらの問題を解決するために，ｎ（ｎは３６よりも大きい整数）個の面発光レーザ素子を含むアレイの最外周に位置する面発光レーザ素子の間を通過する配線を０本または１本とすることが記載されている。しかし，最外周に位置する面発光レーザ素子の間を通過する配線の本数が複数本となった場合に，この複数本の配線を配するために面発光レーザ素子の間隔を積極的に広くしようとすることの記載や示唆は引用刊行物にはない。そうすると，引用刊行物には，本願発明の「電子写真装置に用いられる２次元面発光レーザアレイにおいて，その発光スポットは主走査方向に等間隔に並んでいる必要はない」（本願明細書段落【００１４】）という着想や，「前記面発光レーザ素子の個別駆動用の電気配線を配するためのメサ間の間隔が，前記メサ間を通過させる前記電気配線数に応じ，前記ｍ行方向における間隔が大きくなるように割り振られた構成とする」（原告主張の構成Ｂ）という技術的思想の記載や示唆はないことになる。
したがって，最外周に位置する面発光レーザ素子の間を通過する配線の本数が複数本となる引用発明において，面発光レーザ素子の主走査方向におけるメサ間の間隔を，そのメサ間を通過させる配線数に応じて大きくなるように割り振ることは，引用刊行物から当業者が容易に想到し得ることであるとはいえない。よって，審決が，相違点につき判断するに際し，引用刊行物の段落【０００９】の記載を根拠に，「最外周に位置する面発光レーザ素子の間を通過する配線の本数が複数本となる引用発明において，少なくとも，上記複数本分の配線が上記面発光レーザ素子の間を通過できる程度に，当該配線を挟んで配列される面発光レーザ素子間の間隔を広くすることは，当業者が容易に想到し得ることである。」と説示したのは誤りである。
４引用刊行物の図８及び図９についての被告の反論につき(1)被告は，「引用刊行物の図８をみると，面発光レーザ素子列４０５，４１３，４２９，４３７は不等間隔である。一方，引用刊行物の図８に示された「実施の形態４」は，引用刊行物の図１に示された「実施の形態１」において，面発光レーザ素子をジグザグ配置としたものであるから，上記面発光レーザ素子列は，図１の１，９，２５，３３の列に対応し，この列は，図１で主走査方向ＤＲ１に並んでいる。よって，面発光レーザ素子列４０５，４１３，４２９，４３７も主走査方向ＤＲ１に並んでいることになるから，引用刊行物記載の「実施の形態４」は，発光スポットが主走査方向に等間隔に並んでいない。また，引用刊行物の図９に示されたものは，主走査方向ＤＲ１方向に並んだ発光素子列のうち，左右の列では等間隔であるが，中央の２列２，６，１０，１４，２２，３０，３４，３８及び３，７，１１，１５，２３，３１，３５，３９は，引用刊行物に「【０１１２】面発光レーザアレイ４００Ａは，面発光レーザアレイ１００の内周側に配置された面発光レーザ１８，１９，２６，２７を削除した構成からなる」とあるとおり，間引かれているので，不等間隔となっている。以上のことから，引用刊行物には，「その発光スポットが主走査方向に等間隔に並んでいない２次元面発光レーザアレイ」が記載されているのであるから，「この着想についての記載乃至示唆は引用刊行物には存在しない。」とはいえない。」と主張する。
(2)そこでこの主張について検討するに，引用刊行物には，以下の記載がある。
「【請求項１】
二次元に配置されたｎ（ｎは３６よりも大きい整数）個の面発光レーザ素子と，各々が前記面発光レーザ素子のｐ側電極またはｎ側電極に接続されたｎ本の配線とを備え，前記ｎ個の面発光レーザ素子を含むアレイの最外周に位置する面発光レーザ素子の間を通過する配線は，０本または１本である，面発光レーザアレイ。
・・・・・・
【００２２】
［実施の形態１］
図１は，この発明の実施の形態１による面発光レーザアレイの概略平面図である。図１を参照して，この発明による実施の形態１による面発光レーザアレイ１００は，面発光レーザ素子１～４０と，配線４１～８０と，パッド８１～１２０と，基板１３０とを備える。
【００２３】
面発光レーザ素子１～４０は，４列×１０行の２次元に配置される。そして，１０個の面発光レーザ素子１，５，９，１３，１７，２１，２５，２９，３３，３７／２，６，１０，１４，１８，２２，２６，３０，３４，３８／３，７，１１，１５，１９，２３，２７，３１，３５，３９／４，８，１２，１６，２０，２４，２８，３２，３６，４０は，主走査方向ＤＲ１に配置され，４個の面発光レーザ素子１～４／５～８／９～１２／１３～１６／１７～２０／２１～２４／２５～２８／２９～３２／３３～３６／３７～４０は，副走査方向ＤＲ２に配置される。
・・・・・・
【００３３】