被控訴人らが本件主要取引先６社に対して虚偽事実の告知を行ったことは，告知を受けた当該取引先自身が認めている，およそ動かしがたい客観的事実である。その結果，当年５月末日または同年６月末日に控訴人と本件主要取引先６社との間の取引が終了し，控訴人は６社との取引による売上げ・利益を完全に喪失するという甚大な損害が発生し，他方，被控訴会社は控訴人が取引を終了した翌日である同年６月１日または同年７月１日から６社との取引を開始し売上げ・利益を獲得した。しかし，原判決は，被控訴人らから虚偽事実の告知を受けた取引先の担当者等による書面やメール等の直接かつ客観的で証拠価値の極めて高い証拠が存するにもかかわらず，これらの証拠の信用性を不合理に否定し，また，これらの証拠から一義的に導かれる事実と明らかに矛盾する誤った事実認定を行った上で，他方，何ら客観的証拠に基づかない上に，主張自体が経験則及び社会通念に著しく反する被控訴人らの弁解を認めて，被控訴人らによる本件主要取引先６社への虚偽事実の告知があったことを否定し，控訴人の請求を棄却した。
控訴人大阪支店の家電量販店ＳＳ業務において数年間にわたり継続されてきた本件主要取引先６社との取引（月間売上高約３６００万円，年間売上高約４億円）は，当年５月末日または同年６月末日にすべて終了し，その翌日の同年６月１日または同年７月１日から，被控訴会社がこれらの取引先と一斉に取引を開始した。加えて，上記取引先の業務に従事していた控訴人の派遣スタッフの多くが，同日，被控訴会社に一斉に移籍し，同様の業務への従事を開始した事実は，被控訴会社らまたは取引先が認めており，当事者間に概ね争いはない。
上記控訴人の取引終了及び被控訴会社の取引開始に関しては，①上記取引先６社は売上高も大きく控訴人にとって極めて重要な主要取引先であること，②控訴人と一部の取引先との間では，契約期間が未了であったにもかかわらず取引関係が終了していること，③上記控訴人の取引終了に際して，被控訴会社ら又は弁護士法２３条の２に基づく照会に対する回答にて取引先が認めているだけでも約５０名もの派遣スタッフが被控訴会社に一斉に移籍していることが明らかである。派遣スタッフは，同じ店舗への派遣を継続することが通常であること，被控訴会社は，大阪では当年６月以前はほとんど業務実態がなく，その他の取引先の業務に対応できるだけの派遣スタッフを有していなかったと考えられること，及び，派遣スタッフの募集・採用・研修等には相当な費用を要することからすると，その他の取引先に派遣されていた派遣スタッフも被控訴会社に移籍したと考えられる。これにより，被控訴会社に移籍した派遣スタッフの人数は，１００名を優に超えることになる。これらの事実は，それ自体，偶然によって同時期に生じたなどということはあり得ず，人為的かつ組織的・計画的な働きかけがあったことにより生じたものであることは自明である。
イ造反従業員による突然の出社拒否，連絡拒絶及び被控訴会社への集団移被控訴人Ｙ４，同Ｙ１，同Ｙ２ら出社拒否従業員１２名が，一斉に，突如として控訴人大阪支店への出社を拒否して，控訴人との一切の連絡を絶つとともに，何ら業務の引き継ぎを行わないままほぼ同一文の退職届をＦＡＸで送付し，そのうち少なくとも１１名が被控訴会社に移籍した事実は，当事者間に概ね争いはない。また，これらの者は，控訴人からスタッフの個人情報漏えい問題や昇給・割増賃金・人事考課改善要求書（乙１）の書面提出の経緯等について事情聴取を求められても，何ら説明をせず，業務の引継ぎを行うことも一切なかった。加えて，被控訴人Ｙ６も，控訴人大阪支店長代理の職にありながら，出社拒否従業員１２名による出社拒否及び一切の連絡拒絶等に何ら対処することなく，当年６月２５日以降控訴人大阪支店への出社を拒否した。
このように，造反従業員１３名が，突如として控訴人の職務を放棄する一方，出社拒否従業員１２名は，こともあろうか控訴人大阪支店以外の場所で，派遣スタッフのシフト管理・勤怠管理や取引先対応等の業務を行っていた。これらの造反従業員１３名の行動は，職場放棄・離脱から集団移籍に至る経緯のみをもっても，共同の意思の下，確定的故意に基づき，控訴人の業務を放棄して業務継続を不可能ならしめ，控訴人に損害を与える行為である。一方，取引先に対する関係では通常通りの業務を継続することで，当年７月１日以降，出社拒否従業員１２名の就職先である被控訴会社がＳＳ業務を承継・開始することを可能にして，被控訴会社を利する行為であるといえる。
ウ被控訴会社が取引切替え前から，被控訴会社の元従業員の協力を得て業
務の受入れ準備を進めていた事実
被控訴会社は当年６月以前，大阪では目立った取引を行っていなかったが（東京本社，大阪事務所をあわせて，イーモバイル関連取引以外の年間売上高は８０００万円にすぎなかった。），それにもかかわらず，同年３月に派遣管理システムを導入することによって控訴人と全く同一の派遣業務を直ちに行える状況となり，遅くとも同年６月には，座席及びＰＣが約２０設置され，半個室の面接ルームが３室，６人以上入ることが可能な研修ルームまで設けられた新事務所に移転した。現在の被控訴会社大阪支店と同じ建物で，同程度の面積の事務所を賃借する場合，少なくとも賃料月額６５万８０００円，敷金７８９万６０００円（賃料の１２か月分）程度の費用を要する。また，被控訴会社は当年６月から７月にかけて少なくとも造反従業員１３名を雇用しているが，給料月額合計約３００万円（年額約３６００万円）であることからすれば，賃料も併せた被控訴会社大阪支店の費用は少なくとも月額４００万円弱，年額にして５０００万円程度急激に増加したことになる。このように，被控訴会社は大阪においてほぼ収入がなく，年間約５０００万円もの固定費を負担する経済的基盤は全く有していなかったが，いずれも当年６月から７月にかけて，上記のとおり大阪支店を立上げ・拡充するとともに１３名もの控訴人元従業員を雇用して，年間約５０００万円もの固定費を負担する状況に至った。言うまでもなく，年商２億８０００万円の中小企業が，何ら収入のあてもなく，年商の約２割にものぼる固定費負担を先行させることなどあり得ない。被控訴会社が大阪においてこれほどまでに急激に支店の立上げ・拡充を行ったのは，控訴人の取引先の業務を奪取して売上げを計上することを前提としていたというほかなく，前記のとおり，被控訴会社は大阪支店立上げ・拡充直後の当年６月１日または同年７月１日から，控訴人の取引先との取引を開始し，上記固定費負担を賄って余りある売上げ（控訴人の当時の取引においては年商約１０億円）を計上することを可能とした。


また，当年６月１５日の時点で，何者かが，造反従業員らが被控訴会社のシステムにログインするための認証データを控訴人の認証サーバーに追加していることからも，造反従業員らが控訴人を離脱・退職する以前から，造反従業員が被控訴会社に移籍することが予定されており，これらの造反従業員が，控訴人から奪取した取引先の業務を行うことを前提として被控訴会社大阪支店の拡大が行われたことは明らかである。なお，造反従業員らが被控訴会社のシステムにログインするための認証データを登録した人物は，本件派遣管理システムの無償での被控訴会社導入やシステム・ネットワークの設定等により，被控訴会社大阪支店の立上げに全面的に協力していたＢ以外には存在せず，Ｂは被控訴会社より委託を受けて，被控訴会社が発行権限を持っていた専用アカウントの設定を行ったものと考えられる。このように，控訴人と本件主要取引先６社との取引終了及びかかる取引先と被控訴会社との取引開始，並びに，控訴人の派遣スタッフ及び従業員の職場放棄及び被控訴会社への移籍が，控訴人の意思に反してほぼ同時に起きているのは，被控訴会社ら及び控訴人の造反従業員が，確定的故意及び共謀に基づき，控訴人と本件主要取引先６社との取引を終了させ，これを競業他社である被控訴会社に承継させるという，組織的かつ計画的な業務奪取行為に向けて，本件主要取引先６社及び派遣スタッフに対して人為的な働きかけを行うとともに，造反従業員が一斉に控訴人を離脱・退職し，被控訴会社に移籍したからにほかならない。かかる取引先及びスタッフへの働きかけの具体的な内容が，原審で争点となった被控訴人らによる虚偽事実の告知である。虚偽事実の告知の内容は，「控訴人は家電量販店ＳＳ業務から撤退する。そのため，被控訴会社に業務を承継する」等，取引先との関係では，取引先と控訴人との継続的な取引を終了させ，同取引を被控訴会社に承継させることに向けられたものであり，控訴人の派遣スタッフとの関係では，派遣スタッフを被控訴会社に引き抜くことに向けられたものである。したがって，以上説明した，被控訴会社らが控訴人と本件主要取引先６社との取引を終了させ，これを競業他社である被控訴会社に承継させるという，組織的かつ計画的な業務奪取行為を行ったものというほかないこと自体，被控訴人らが本件主要取引先６社に対して虚偽事実の告知を行った事実を裏付けるものであるが，さらに，かかる事実が第三者的立場にある告知を受けた当該取引先自身が認めている，およそ動かしがたい客観的事実であり，特に，複数の取引先の担当者等による書面やメール等の直接かつ客観的で証拠価値の極めて高い証拠によって一義的に認定されるものである。
(2)第２事件における下請法適用について
下請法では，製造委託等の内容（製品仕様，下請事業者の選定，下請代金の額の決定等）に全く関与せず，事務手続の代行（注文書の取次，下請代金の請求，支払等）を行っているにすぎないような会社については，下請法上の親事業者とはならず，発注者が親事業者，外注社が下請事業者となる。控訴人と被控訴会社との間の取引は，被控訴会社とイーモバイルとの取引のため，アックスが商流に入ることにより，被控訴会社による取引が可能となるように支援したという経緯で開始した取引であり，控訴人からイーモバイルに対する請求単価と控訴人から被控訴会社に対する支払単価が同額で，控訴人には損失すら生じていた取引である。派遣スタッフの派遣や業務内容の決定等は全て被控訴会社が行っており，控訴人は業務委託の内容に全く関与していない。したがって，控訴人は下請法２条７項３号の親事業者には該当せず，下請法４条の２の適用はない以上，遅延損害金に適用されるべき利率は商事法定利率の年６分となる。
７被控訴人らの反論
(1)控訴人が当事者間に概ね争いがないと主張するものは，まさに当事者間に争いがある事実である。被控訴人Ｙ１，同Ｙ２，同Ｙ４ら控訴人従業員が労働紛争により控訴人を退職せざるを得なくなったことは事実である。控訴人の不当労働行為によって控訴人を退職に追い込まれた従業員らの一部が，人的関係を頼って被控訴人Ｙ３に救済を求めた結果，被控訴会社は予期せず採用することに至ったにすぎず，従業員の奪取などなかった。また，被控訴会社が控訴人元従業員の協力を得て業務の受入れの準備を進めていた事実など存在しない。控訴人において終了した取引と被控訴会社において開始した取引が全く同一であるかについては，兼松やＫＤＤＩからの回答には記載がない。
(2)取引先に対する虚偽事実の告知など存在しないことは原審が認定したとおりである。また，被控訴人らに共謀の事実はない。
ア兼松
(ｱ)控訴人の元従業員であるＥの報告書（甲１４８の２）及び兼松のＦが控訴人従業員Ｇに宛てたメール（甲１４９）は信用できない
①客観的証拠との不整合
Ｅの報告書（甲１４８の２）には被控訴会社代表取締役のＡが兼松を訪問した日が当年５月１９日であるとの記載があるが，訪問の記録は存在しない。また，Ａは同日の午前中は，胃の内視鏡検査を受けており，兼松を訪問することはできない。なお，内視鏡検査が終了した時間は早くとも午前１１時ころであり（乙５９の時間参照），病院を出るのは午前１２時ころになる。
さらに，Ｅの報告書（甲１４８の２）にはＡと被控訴会社従業員Ｈ’が一緒に兼松を訪問したとの記載があるが，被控訴会社従業員Ｈ（上記従業員「Ｈ’」を指す。）は，被控訴会社従業員Ｉと共に，同日午後，ＫＤＤＩコンシューマ北関東支社（埼玉県さいたま市大宮区桜木町所在）を訪問し，そのまま直帰している（乙６０，６１，６２）。
加えて，Ｅの報告書（甲１４８の２）には，当年５月２９日，被控訴人Ｙ３がＪに対し被控訴会社大阪支店長の名刺で挨拶をしたとの記載があるが，被控訴人Ｙ３の上記名刺が初めて納品されたのは同年６月５日であり，被控訴人Ｙ３が上記名刺をＪに示せるはずがない。なお，被控訴人Ｙ３は当年６月１日から被控訴会社大阪支店長に就任しているが，被控訴人Ｙ３の同年６月分の領収証申請書によれば，同月１日以前に名刺を注文したという事実はなく，同月５日の納品によって初めて名刺を手に入れたのである。
②Ｅの報告書（甲１４８の２）の内容が真実であると仮定した場合の
著しい不合理性


Ｅの報告書（甲１４８の２）の内容が真実であると仮定すると，兼松の営業担当にすぎないＦが，被控訴会社代表取締役Ａ，被控訴会社の名刺を持った被控訴人Ｙ３を一方的に信用し，控訴人に確認する等の調査を一切行わず，控訴人との取引を終了し，被控訴会社との取引を開始したことになる。なお，被控訴人Ｙ５は当時控訴人の平従業員にすぎず，兼松との取引について控訴人側の権限を有する人物とは到底いえない。
この点，Ｅの報告書（甲１４８の２）には，「Ｆ様が，Ｋ社長は知っているのか確認すると，営業担当者らはＫ社長へも話してあると回答した。Ｆ様は，Ｋ社長まで話が通っているのであれば間違いないと思い，その後移籍に向けて契約手続きを取ったとのこと。」との記載があるが，アックスの代表取締役であったＫに何らかの確認を取った事実はない。それにもかかわらず，控訴人との取引を終了し，被控訴会社との取引を開始するというのは，売込みにやって来た営業の言葉を信用し，現在の取引先に何らの確認を取ることなく取引を終了することと同じであり，一般常識に照らし極めて不自然不合理である。
また，Ｅの報告書（甲１４８の２）の内容を前提にすると，当年５月２９日に被控訴人Ｙ３及び同Ｙ５が兼松大阪支社のＪを訪問し，兼松は，控訴人との取引を終了し，同年６月１日から被控訴会社と取引を開始したことになる。しかし，当年５月３０日は土曜日，同月３１日は日曜日であり，兼松は，休日を挟む非常に短期間の間に内部で控訴人との取引を終了し，被控訴会社との取引を開始するとの判断をしたことになるが，これは極めて不自然不合理である。さらに，Ｅの報告書（甲１４８の２）の内容を前提にすると，社会通念上，不正競争を行うような会社と取引を継続する会社は存在しないのであるから，控訴人はその事実を兼松に説明し，取引を再開してもらえばよいはずである。しかし，控訴人の主張によれば，兼松との取引は再開できていないようであり，この点でも極めて不自然不合理である。
③内容の不自然性
Ｅの報告書（甲１４８の２）の内容を見ると，１頁目に「５月中旬くらいに，兼松コミュニケーションズ東京本社へマーキュリーのＡ社長と営業担当のＨさんが来た。」との記載があるが，Ａらが発言した内容については全く記載がない。これに対し，同じ１頁目に「兼松コミュニケーションズ大阪支社にマーキュリーとヒューマントラストのそれぞれの営業が来た。」との記載があり，その記載に続いて発言内容についての記載がある。
しかし，２頁目においては，被控訴会社代表取締役Ａらの発言内容について詳細な記載がなされているのに対し，兼松コミュニケーションズ大阪支社の方については発言内容が削除されている。これは，控訴人が被控訴会社に対して訴訟提起を行うため，どのような手段を採っても被控訴会社関与を証拠化しようとしていたとしか考えられない。
また，「兼松コミュニケーションズ大阪支社にマーキュリーとヒューマントラストのそれぞれの営業が来た。」（１頁目）にもかかわらず，大阪支社のＪではなく，東京本社のＦが「ヒューマントラストの社内ではこの話は承認されている話なのかと質問した」（１頁目）とされており，主体が大阪支社のＪではなく，東京本社のＦに入れ替わり，極めて不自然な内容となっている。
(ｲ)弁護士会照会に対する兼松の回答書（甲８７の３）は信用できない。兼松の回答書（甲８７の３）の作成者は兼松リスク管理部のＬであり，本件で問題となっているＦやＪではなく，Ｌの回答は明らかに伝聞である。しかも，兼松内部でどのような調査が行われ，Ｌが兼松の回答書（甲８７の３）を作成したかは一切不明であり，原判決において信用性が否定されたＥの陳述書（甲１８）等以上の伝聞過程を経ている可能性すらある。さらに，上述したとおり，Ｅの報告書（甲１４８の２）及びＦのメール（甲１４９）は，客観的証拠と矛盾し，またそれが真実であると仮定すると著しく不自然不合理な内容であり到底信用できないことから，これと同内容の兼松の回答書（甲８７の３）も信用できない。
イ新通エスピー
(ｱ)Ｍの証人尋問調書及びＭ陳述書（甲１５７，１５８)は信用できないＭは，陳述書作成及び尋問当時，控訴人の従業員であり，控訴人と極めて強い利害関係を有することからすると，控訴人のために虚偽供述をする動機が十分に認められる。
また，控訴人は，Ｍに命じて，被控訴会社のシステム・サーバーに不正アクセスし，被控訴会社の情報を不正に盗み出させるなどした。事実，Ｍは，控訴人の実質的代表者であるＮに対し，「Ｍ社（注：被控訴会社を指す。）の社内システムの設定条件を調査し，違法ではありますがデータベースに侵入しました。」と記載し，盗み出したデータを添付してメールで報告をしている。言うまでもなく控訴人の当該不正アクセス行為は，不正アクセス行為の禁止等に関する法律において刑事罰をもって禁じられている違法行為である（同法３条，２条４項）。なお，Ｍは，上記不正アクセス行為を行った直後の当年７月上旬，情報システム部のグループ長から部長代理へと昇進しており（別件訴訟（東京地裁平成２１年（ワ）第４５０４３号・第４５２６２号地位確認等請求事件）の証人尋問で自らが認めている。），控訴人のいかなる指示にも従った人物を昇進させる控訴人の姿勢がうかがわれる。さらに，Ｍは，上記別件訴訟の証人尋問において，「あなた自身，陳述書の中にも，不正アクセス行為というのは一切行ったことがないんだというふうに書いてありますけれども，この場であなたは宣誓もされましたけれども，一切されていないということでよろしいんですか。」との質問に対し，「はい。一切していません。」と証言している。これは，上記事実と反するものである。また，当年７月１６日，ＭはＫに「しばらくは我慢するしかないです。」とのメールを送っており，控訴人の指示に我慢して従っていたことがうかがわれる。(ｲ)振込明細一覧表（甲１５５の１），交通費精算（甲１５５の２）及び
立替経費（甲１５５の３）について
交通費精算（甲１５５の２）の当年６月２日の備考欄には「新通ＳＰ」との記載があるが，これは被控訴人Ｙ６が打刻したものではなく，改ざんされたものである。振込明細一覧表（甲１５５の１）によって，被控訴人Ｙ６に１２万９２１５円が振り込まれたとしても，２日の金額「４００円」をそのままにして，備考欄のみを改ざんすることは可能である。
ウＮＴＴアド
(ｱ)Ｇ作成の経緯報告書（甲１９０の２）


Ｇ作成の経緯報告書（甲１９０の２）は，被控訴人らが原審で証拠提出したＧ作成の別の経緯報告書（乙３７）と基本的に同内容である。Ｇ作成の経緯報告書（甲１９０の２）には，「アド（注：ＮＴＴアドを指す。）・Ｐ様よりＥにＨＴ社（注：控訴人を指す。）に労働問題が持ち上がっていると聞いたが本当か？との入電」とあるが，Ｇが控訴人の従業員であることに加え，上記記載は伝聞であることから，上記記載は信用できず，同様に，上記記載に関するＧの陳述書（甲１００）及び証人尋問調書（甲６９）も信用できない。
(ｲ)川口綾子弁護士作成の聴取結果報告書（甲１９３）川口弁護士作成の聴取結果報告書（甲１９３）には，本件告知５に関する記載があるが，伝聞であることに加え，同書面の作成時期に照らすと同書面は本件訴訟に証拠として提出する意図をもって控訴人の決め打ちしたストーリーに基づいて作成されたものであることから，信用できない。
エＫＤＤＩ
(ｱ)控訴人従業員Ｑ及びＲの報告書（甲１９５）は信用できないことＱらの報告書（甲１９５）に記載されている本件告知６－２はＱ及びＲの伝聞であること，本件告知６－１に関する記載はないこと，Ｑらの報告書（甲１９５）の作成者が控訴人従業員であることからすれば，Ｑらの報告書（甲１９５）に信用性は全くないばかりか，Ｑ及びＲがＫＤＤＩを実際に訪問したのか自体も甚だ疑わしい。
(ｲ)弁護士会照会に対する回答書（甲９３の３）は信用できないまず，回答書（甲９３の３）の作成者はＫＤＤＩ情報管理センターセンター長であるＳであり，本件で問題となっているＴ及びＵではなく，Ｓの回答は明らかに伝聞である。しかも，ＫＤＤＩ内部でどのような調査が行われ，Ｓが回答書を作成したかは一切不明であり，原判決において信用性が否定されたＫＤＤＩの報告書（甲１２の３）以上の伝聞過程を経ている可能性すらある。また，ＫＤＤＩのＳ，Ｖ，Ｔ及びＵについてはいずれも一切の反対尋問を経ていない。加えて，回答書（甲９３の３）はＫＤＤＩがＫＤＤＩ作成の報告書（甲１２の３）と同内容のことを認めるものにすぎず，報告書（甲１２の３）と同内容を繰り返し認めたからといって，原判決が報告書（甲１２の３）の信用性を否定した理由付けを覆すものではない。
この点，ＫＤＤＩ大阪ビル（                            ）の入退館記録又は受付記録に，当年６月２日，被控訴人Ｙ３が，Ｔ及びＵを訪問した記録は存在せず，また，同月８日，被控訴人Ｙ６がＴ及びＵを訪問した記録も存在しない（乙６６の１ないし６６の４）。ＫＤＤＩ大阪ビル１階の受付には，午後６時まで女性２名の受付担当者が応対しているところ（午後６時以降は警備員），受付を通じてＴ及びＵを呼び出してもらうという一連の流れなくして同人らを訪問することは常識的におよそ考え難く，上記事実は，被控訴人Ｙ３及び同Ｙ６が，控訴人主張の日時にＫＤＤＩを訪問していない事実を根拠付ける事実である。また，仮にＫＤＤＩ従業員Ｕのメールを転送した被控訴人Ｙ４のメール（甲１９６）の記載内容が事実であると仮定すると（ただし，同メールの内容の信用性は争う。），当年６月８日より５日も前に訪問の予約を入れておきながら，受付で同人らを呼び出すことなく面談するのは著しく不自然不合理であり，訪問の記録が残らないというのは，被控訴人Ｙ６が，控訴人主張の日時にＫＤＤＩを訪問していない事実を根拠付けるものである。
(ｳ)上記Ｍ供述は信用できない
上記Ｍ供述が信用できないことは，上記イ(ｱ)で述べたとおりである。
(ｴ)Ｗの陳述書（乙６７）
当年６月当時控訴人に対して業務を依頼していたＨＣＡ株式会社代表取締役Ｗは，当年６月８日午後１時から午後２時過ぎころまで，控訴人大阪支店において，被控訴人Ｙ６と会議を行っていたことを認めている。
Ｗは，正確に記載していた手帳に基づいて上記事実を認めているのであって，Ｗの供述は客観的証拠に裏付けられている。また，Ｗの陳述書には，「平成２１年７月２日にＹ６さんの業務用ＰＨＳに連絡をした際，Ｙ６さんではなく，ａ様という人物が電話に出て，Ｙ６さんが急にお辞めになったとお聞きしました。」（２頁）との記載があるが，Ｗの手帳の当年７月２日の欄には，「※Ｙ６さん連絡（西神の件内容再確認）→退職    担当ａ様」との記載があり，これは上記陳述書の記載と一致する。さらに，Ｗは控訴人とも被控訴会社らとも関係のない第三者であって虚偽供述をする動機は全くない。そうであるとすれば，Ｗの陳述書が信用できることは明らかである。
したがって，被控訴人Ｙ６が当年６月８日午後２時にＫＤＤＩを訪問できるはずがなく，被控訴人Ｙ６のスケジュール表（甲２３）は改ざんされたものである。
(ｵ)ｂの陳述書（乙６９）
当年６月当時控訴人から人材募集広告掲載の発注を受けていた元株式会社メディアハウスのｂは，当年６月８日午後４時から午後５時ころまで，控訴人大阪支店において，被控訴人Ｙ６と会議を行っていたことを認めている。ｂは，正確に記載していたスケジュールを確認したことに基づいて上記事実を認めていること，裁判への協力を求められるという非日常の体験をしたことから当時のやり取りをよく記憶していること，ｂは控訴人とも被控訴会社らとも関係のない第三者であって虚偽供述をする動機は全くないことからすれば，ｂの陳述書が信用できることは明らかである。


そして，被控訴人Ｙ６が当年６月８日午後１時から午後２時過ぎまで控訴人大阪支店においてＷと会議をしていたことは上記のとおりであり，午後４時から午後５時ころまでｂと会議をしていた事実，控訴人大阪支店からＫＤＤＩへの往復時間をも考慮すれば，被控訴人Ｙ６が同日午後２時にＫＤＤＩを訪問できるはずがなく，被控訴人Ｙ６のスケジュール表（甲２３）は改ざんされたものであることは明白というべきである。
(ｶ)ＫＤＤＩ従業員Ｕのメールを転送した被控訴人Ｙ４のメール（甲１９６）について
被控訴人Ｙ４のメール（甲１９６）は当年６月８日より５日も前の同月３日に被控訴人Ｙ４よりＵに送られたメールであり，その後日程が変更される余地も十分にある。また，ＫＤＤＩ従業員Ｕのメールを転送した被控訴人Ｙ４のメール（甲１９６）の内容は，被控訴人Ｙ４が同Ｙ６を伴って訪問するとの内容であるが，ＫＤＤＩの報告書（甲１２の３）に６月８日に被控訴人Ｙ４が来訪した旨の記載は一切なく，被控訴人Ｙ４のメール（甲１９６）とＫＤＤＩの報告書（甲１２の３）の内容には矛盾がある。
したがって，被控訴人Ｙ４のメール（甲１９６）をもって，被控訴人Ｙ６が当年６月８日午後２時にＫＤＤＩのＴ及びＵを訪問したとはいえないし，ましてや本件告知６－２を行ったとは到底いえない。
オ共謀について
控訴人元従業員らが取引先奪取を計画していたというのであれば，それに見合うだけの多大な利益を受けるのが自然である。しかし，控訴人と被控訴会社の労働条件を比較してみても，休日や福利厚生の点では控訴人の方が充実していることに加え，賃金の点でも控訴人の方が優遇されている。このように控訴人元従業員らは被控訴会社に入社することにより多大な利益など全く受けていない。控訴人元従業員らは労働問題により控訴人を退職に追い込まれ，やむを得ず人的関係を頼って被控訴会社に入社したのであって，取引先奪取の動機など全くなく，取引先奪取の計画など一切立てていないのである。
また，被控訴会社の総売上高の多くは控訴人との取引に関する売上げであり，被控訴会社は控訴人と協力関係にあった。それにもかかわらず，被控訴会社が不正競争を行えば，被控訴会社と控訴人との取引関係は消滅し，被控訴会社は多くの売上げを失うことになる。したがって，被控訴会社が上記リスクを冒してまで不正競争を行うはずがない。
被控訴人らの連絡等は業務上必要なものであり何ら共謀を基礎付けるものではない。
(3)第２事件における下請法適用について
控訴人は，原審において，４期日（約半年）という長期にわたって下請法の適用の有無を検討した上，最終的に下請法の適用があることを自認し，下請法が適用されることについて争いは一切なかった。
第３当裁判所の判断
１認定事実
前提となる事実に加え，証拠及び弁論の全趣旨によれば，後記２以下で認定する本件各告知及びその評価の前提となる事実として，次のとおり認めることができる（各認定事実の末尾に主な証拠を列挙するが，認定事実に反する部分は採用しない。）。
(1)控訴人と被控訴会社との関係等
アヒューマントラストグループは，平成１９年５月，アックスを経営統合し，アックス所属従業員は平成２０年８月アックスから控訴人に転籍したが（乙４３），その際，アックス時の職務手当が廃止になったものの，控訴人において１か月２５時間残業すれば給与を維持することができ（甲６２，乙３９・２頁），被控訴人Ｙ１の場合は給料がむしろアップしていた（甲２０８の２，２１３）。また，アックス出身者の給与は１年後に見直されることになっていた（甲２１１）。イ当年当時，被控訴会社の控訴人に対する売上げは，平均して毎月２０００万円程度であり，前年９月の決算期における総売上高約２億８０００万円のうち２億円弱を控訴人との取引に関する売上げが占めていた（被控訴会社代表取締役Ａ尋問調書１，２頁）。
ウ控訴人において，当年６月や７月の段階で，ＳＳ事業を縮小する予定や被控訴会社に業務を引き継ぐ予定はなかった（証人ｃ尋問調書１５頁，被控訴人Ｙ３本人尋問調書２６頁，被控訴人Ｙ６本人尋問調書１８頁，甲２１９）。
(2)控訴人の労務管理，人事
ア控訴人において，平成２０年５月に総務部から各所属長に宛てられた通知文書では，時間外勤務の上限を設け，管理の徹底を促しつつも，管理枠を超過した場合には時間外手当が支給されることが付記されていた（甲２０５）。その後も，平成２０年１２月の時間外勤務の管理に関してサービス残業の禁止が通知された（甲２０６）。
イ平成２０年１２月期のボーナスについては，アックス出身者が他部門の社員と比較して冷遇されていたわけではなかった（甲２１２）。ウ控訴人において，業績悪化に伴い，当年１月以降残業時間を１５時間とすること，３月は残業代なしとすることが目標として設定されるとともに（被控訴人Ｙ３本人尋問調書１，２頁，甲６２），管理職及び月俸者の３月の月額給与５％カットが実施されることになった（被控訴人Ｙ３本人尋問調書１頁，乙４０。被控訴人Ｙ６は同意しなかったために月額１００万円の給与をそのまま受け取った〔甲２２０の１ないし２２０の３〕。）。ただし，その間もサービス残業は禁止されていた（甲２０７）。被控訴人Ｙ３は，当年３月，控訴人の人事部のΩマネージャーから，セールスサポート事業部の残業時間をゼロにする目標を達成するよう命じられたところ，被控訴人Ｙ３はこれを残業があったとしてもサービス残業とするようにという指示と誤解した（乙１２）。そして，被控訴人Ｙ６は，アパレルチームの社員の残業代の申請を承認しながら，セールスサポート事業部の社員の残業代の申請をすべて却下した（甲６２，９７・６，７頁，２０９の１ないし２０９の１９，２１０，２２１）。
エ被控訴人Ｙ１は，アックス出身者であるが，当年４月以降，シニアスーパーアドバイザーという役職の管理監督者の地位となり（甲６２，６９），昇給した（甲２０８の２）。


オ被控訴人Ｙ６は，アックス出身者であるが，当年４月，西日本支店統括部大阪支店支店長から，同支店長代理に降格した（乙１４）。カＥは，アックス出身者であるが，当年４月（当時２９歳），マネージャーに昇格し（甲２１４），同年７月からはファーストプロモーションの通信事業部部長を務めた（甲１８）。
キ控訴人は，名古屋支店拡大のために，被控訴人Ｙ３を，当年５月１日付けで名古屋へ転勤させることにしたが（甲２１５），被控訴人Ｙ３はこれを拒絶し，４月３０日に５月３１日付け退職届を提出した（乙１２，被控訴人Ｙ３本人尋問調書１頁）。
クアックス出身のｄ，ｅ，ｆ，ｇの４名は当年５月に昇給した（甲２０８の５，２０８の１０，２０８の１３，２０８の１４）。
(3)控訴人従業員の動き
アアックスの取締役でヒューマントラストグループの役員だったＢは，当年３月１日，アックスで利用していた派遣管理システムを被控訴会社に安価で導入・設定し，その後数か月間サポート・メンテナンスを行った（甲１２９・１２，１３，３２，４３ないし４６頁，１３１，１３２。アックスの代表取締役であるＫの陳述書〔乙１１４〕は実質的に安価であることを認めたものと評価できる。）。イ被控訴人Ｙ６が株式会社オフィス企画を被控訴会社代表取締役Ａに紹介したところ，オフィス企画は，当年５月１３日，被控訴人Ｙ６に対して，電気コンセントの図面を送付し，被控訴人Ｙ６は，同日，これを被控訴会社代表取締役のＡに転送し，Ａは翌１４日にＢに転送した（甲７０，乙５５）。ウＢは，当年５月１３日の時点で被控訴会社の電話移設の見積もり，購入を依頼し，同月１４日の時点で同事実を被控訴会社代表取締役Ａにメールで報告するなどの準備行為を行ったほか，６月４日にパソコン１０台を発注し，同月１２日から１３日にかけて，新システムの立上げ作業を行った（甲１２０ないし１２８，１２９・１８，３０，３５，３７，３８頁，１３０〔枝番のあるものは各枝番含む。〕）。エ被控訴人Ｙ３は，当年５月１１日から同月２９日まで有給休暇を取得した（乙１２）。他方，被控訴人Ｙ５は，５月２０日から同月３１日まで有給休暇を取得した（甲３２，３３）。しかしながら，二人は，互いに，５月２１日午後５時３５分ころ１度，２２日午後１０時２７分から午後１０時３３分にかけて４度，２５日午後２時９分から午後４時５７分ころまで３度電話をかけあった（甲２１，２２）。なお，このうち，２１日及び２２日午後１０時３３分の通話は被控訴人Ｙ５に対するものであったが，着信地は神戸となっており，被控訴人Ｙ５が自宅にいた際にわざわざかけられたものであった（甲２１）。
オ被控訴人Ｙ３は，当年５月３１日，控訴人を退職し，翌６月１日に直ちに被控訴会社に就職した（乙１２）。
カ被控訴人Ｙ６は，当年５月３１日，控訴人のｈから取引先との個別契約書や派遣社員や派遣先をまとめたエクセルのデータベース等を添付したメールを受け取った（甲１１３の１，１１３の２，１１４の１，１１４の２）。キ平成２０年７月２４日に被控訴会社が大阪支店を立ち上げたときの事務所面積は２３．１０㎡であり（甲１１６），当年５月時点でも変わっていなかったが，当年６月１日には，座席，パソコンが約２０設置され，半個室の面接ルームが３室，６人以上入ることができる，研修ルーム付きの面積１５５．３７㎡の近くにある新事務所を敷金４７０万円，月額４７万円の賃料で賃借した（被控訴会社代表取締役Ａ尋問調書１０，１１頁，甲１１７の３，乙１１１。なお，旧事務所も平成２２年８月３１日まで使用し続けた〔乙１１２〕。）。ク被控訴人Ｙ５は，当年６月１５日，控訴人を退職した（甲９６，１００，弁論の全趣旨）。
ケ被控訴人Ｙ１，同Ｙ２，同Ｙ４及び同Ｙ５らは，当年６月２０日ころ，「団体交渉窓口について」と題する書面を送付し，同月２２日，「昇給・割増賃金・人事考課改善要求書」と題する書面及び「不当労働行為の禁止要求」と題する書面を控訴人に送付した。なお，同Ｙ５，ｇはその時点で既に控訴人の従業員ではなかった。（甲６９，９６，１００，乙１ないし３，弁論の全趣旨）コそこで，控訴人のｉ総務部長及びｊ人事部長らは，当年６月２２日，翌２３日に控訴人大阪支店で上記要求書に名前を連ねた従業員との面談を計画し，控訴人大阪支店にいるよう指示していたにもかかわらず，２３日に実際に控訴人大阪支店を訪問したところ，被控訴人Ｙ１ら従業員の大半は控訴人大阪支店にはおらず，唯一面談に応じたｈも，要求書の説明や労働条件等に対する申入れをすることはなかった（甲９９，２１８）。


控訴人は，６月２３日，出社しなくなった被控訴人Ｙ１ら従業員の業務用携帯電話に電話をかけ，２４日は現場に直行することを禁止し，控訴人大阪支店に出勤する旨命じたが，翌日控訴人大阪支店に出社したのは被控訴人Ｙ６だけであり，被控訴人Ｙ６も翌２５日から出社しなくなった（被控訴人Ｙ４本人尋問調書１０頁，被控訴人Ｙ６本人尋問調書７，８頁，甲９７，９８，９９・７頁，１０１の６）。サＥは，当年６月２２日，ＮＴＴアドのＰから，控訴人が労働問題を抱えていると聞いたが本当かという電話連絡を受け，かつ，メールで被控訴人Ｙ６が来社して主要メンバーが同月末で退社して代替要員がいない状態でファーストプロモーション（控訴人の子会社）が今までどおりの運営を行っていくことが難しいとの報告を受けたので，同旨の文書をもらいたい，引継ぎはきちんと行っていただきたい旨の連絡を受けた。そこで，ファーストプロモーションのＧとＥは，翌２３日大阪を訪問し，ＮＴＴアドに対して，労働争議の不存在や行政指導を受けていないことなどを説明したが，他方被控訴人Ｙ１を含む控訴人従業員が，同日以降，控訴人からの連絡に応じなくなり，出社もしなくなっており，ＮＴＴアドに派遣された社員との間の連絡も取れなくなったため，事実確認ができなかった。翌２４日，ＮＴＴアドにおいて，ＮＴＴアド，控訴人及びファーストプロモーションによる話し合いが行われ，ＮＴＴアドから，被控訴人Ｙ１から退職の話と控訴人における残業代の未払の問題があるという話を聞いていることに関して事実確認があり，控訴人及びファーストプロモーションはこれらの事実を否定するとともに，採算を度外視してでも今後の現場の仕事を保証する旨述べたが，ＮＴＴアドは，クライアントからスタッフの変更は困ると言われていたことから，７月以降の運営体制を控訴人に対して具体的に示すように求めた。
その後，６月２５日に被控訴会社の被控訴人Ｙ３とＧが連絡を取って，同月２６日に被控訴会社代表取締役のＡとＣ，Ｇの間で協議を持った。しかしながら，控訴人と被控訴会社との間で控訴人従業員の被控訴会社への転籍の撤回は合意できず，また，被控訴会社代表取締役のＡが，ファーストプロモーションの下での派遣を被控訴会社で継続する意向を示したものの，詳細は被控訴人Ｙ３に聞かないとわからないとの発言に終始し，結局，協議は物別れに終わった。（以上につき，被控訴人Ｙ４本人尋問調書１０頁，被控訴人Ｙ３本人尋問調書３，４，１６ないし１９頁，被控訴人Ｙ６本人尋問調書７，８頁，甲９の２，１８，６９，乙３７）
なお，６月８日の時点で，控訴人において，秋葉原事業所全体で正社員３１名，契約社員７名，名古屋事業所全体で正社員１５名，契約社員５名，福岡事業所全体で正社員１４名，契約社員５名がいたとはいえ，控訴人大阪事業所ＳＳ大阪支店に正社員２４名，契約社員３名の人員が配備されていたことを考えると（甲２９の６，３０），被控訴人Ｙ３，被控訴人Ｙ５らの退職に加え，ヨドバシカメラ梅田店のＮＴＴ業務のスタッフ管理の中心人物である被控訴人Ｙ１が退職した場合には，残りの人員で対応して控訴人が７月以降これまでの契約をそのまま維持することは容易ではなかった（フレッツ光の担当者は，大阪支店だけでも被控訴人Ｙ２やｋがおり，札幌のｌ，名古屋のｍ，東京のｎなど被控訴人Ｙ１と同じ立場を担当した実績のある者がおり，通信系情報系の担当者が全国で７０名程度いたから問題なかったという控訴人の主張は，控訴人が大量退職を知った時期から７月１日までわずかな時間しかなかったことを考えると，控訴人がいうほど容易とは認められないというべきである。）。
シまた，控訴人は，６月２３日，出社を拒否した被控訴人Ｙ１ら従業員全員を人事部付に移動する人事発令をして家電量販店ＳＳ業務担当から外し（甲９７・１４，３２頁，１０５），２４日に内容証明郵便で上記と同旨の内容及びスタッフの個人情報漏えいについて知っている場合の連絡を求めたが（甲１０６の１，１０６の２），被控訴人Ｙ４，同Ｙ１らは控訴人に連絡をせずに現場で従前どおりの担当業務に就いていた（被控訴人Ｙ４本人尋問調書１０頁，甲１０１の１，１０１の２，１０１の４，１０１の５，１０１の６，１０１の１０，１０１の１１，１０１の１２）。
ス６月２５日，控訴人が「社内情報漏えいに関する調査事項」と称するアンケートを社員に対して実施したところ，一部から被控訴人Ｙ３が変な動き，引き抜き行為をしているという情報が寄せられた（甲１０３の１ないし１０３の７）。セ６月１８日には控訴人のｏが，同月２５日には被控訴人Ｙ４が，それぞれ労働基準監督署を訪問して当年１月から同年３月までの残業代の未払につき相談したところ（乙８３，９６），６月２６日か２７日ころ，労働基準監督署の職員が控訴人の大阪支店を訪問し，７月１日に調査があり，未払の残業代について支払うように是正勧告が控訴人に対してあり，控訴人から支払があった（甲９７・３０頁，９９・４，２７頁，乙８４の１，８４の２，８５）。
ソ６月２８日，被控訴人Ｙ３とファーストプロモーションのＥの間で協議が持たれ，ヨドバシカメラ梅田店におけるＮＴＴスタッフについて，全１６名いるスタッフのうち，１１名が被控訴会社から，５名が控訴人からファーストプロモーションへ派遣することで調整すること，翌日午後５時に予定している被控訴人Ｙ１との面談により所属会社の意向を確認して最終決定すること，被控訴人Ｙ１が控訴人を退職した際の再就職先には介入せず，当年６月度と同様の運営を同年７月度も行うこと等が話し合われた（乙１１，３７）。
タ控訴人は，６月２８日，被控訴人Ｙ１の復職やスタッフの確保の見込みがたたなかったため，ＮＴＴアドに対し，契約の継続を断念する旨伝えた（被控訴人Ｙ３本人尋問調書４，５頁，乙３７）。
チファーストプロモーションのＥとＧは，６月２９日，被控訴人Ｙ１と面談を持ったところ，被控訴人Ｙ１から待遇面での不満が蓄積していることや退職を考えていることを聞き，引継ぎをする業務命令に従った上での退職を促したが，被控訴人Ｙ１はこれを拒否した（乙３７）。


ツ控訴人から被控訴会社に転職したのは，被控訴人Ｙ４，同Ｙ１，同Ｙ２，ｄ，ｆ，ｐが７月１日，ｑ，ｅ，ｒ，ｏ，ｈが同月１６日である（甲６６）。そして，被控訴会社を除く被控訴人らは，被控訴会社で今までと同じ仕事に従事していた（弁論の全趣旨。被控訴人らは，被控訴会社と取引先の取引内容や派遣スタッフの同一性についての証拠はないと主張するが，派遣先や業務内容が変わったことについての具体的な主張が被控訴人らからない以上，同一であったと考えるのが自然である。）。
テ控訴人は，被控訴人Ｙ１，同Ｙ２及び同Ｙ４らを，当年７月１３日付で懲戒解雇処分とした（甲７４，乙４ないし６）。
トその後，控訴人は，被控訴人Ｙ１，同Ｙ２及び同Ｙ４らに対し，別件訴訟（大阪地方裁判所平成２１年（ワ）第１６７６７号事件）において上記是正勧告に従って支払ったものに追加して残業代を支払った（弁論の全趣旨）。
(4)被控訴会社の取引開始
ア兼松
被控訴会社は，当年２月１日，兼松との間で労働者派遣基本契約を締結し，同年３月１２日，ヨドバシカメラ梅田店におけるＯＣＮのスタッフについて一度協議を持った（乙３４，８８の１）。
イ新通エスピー
被控訴会社大阪支店の従業員であったｓは，当年４月２日ころ，ＮＴＴアドのｔからＮＴＴアドの委託会社である新通エスピーの紹介を受け（乙９０，９８の１ないし９８の４），２週間に一度新通エスピーの空き具合の確認を取り（乙９１），同年５月７日，新規案件を獲得した（乙９１，９２）。
ウ日本エイサー
被控訴会社は，当年３月５日ころ，日本エイサーに対して営業支援の提案を行った（乙９３）。
エ第一エージェンシー
ｓは，当年４月２日ころ，ｔからＮＴＴアドの委託会社である第一エージェンシーの紹介を受け（乙９０，９８の１ないし９８の４），同年５月１６日ころ，第一エージェンシーと打合せの日程調整を行った（乙９４）。
オＮＴＴアド
被控訴会社は，平成１９年９月２０日，ＮＴＴアドと「ＮＴＴドコモ渋谷支店キャンペーン」の実施に伴う販売支援業務の請負契約を締結した（乙３６）。
カＫＤＤＩ
被控訴会社は，当年１月１日，ＫＤＤＩとコンシューマ営業業務委託契約を締結した（乙３５）。
２本件各告知の有無
以上の認定事実をふまえつつ，控訴人主張の本件各告知（原判決１３頁以下）の有無及び内容につき検討する。
(1)兼松
ア控訴人は，当年５月１９日に被控訴会社の代表取締役であるＡが本件告知１－１を，同月２９日に被控訴人Ｙ３及び同Ｙ５が本件告知１－２をそれぞれ行ったと主張する。
イ控訴人の元従業員Ｅ作成の平成２１年９月２９日付け陳述書（甲１８）には，当年６月３０日に兼松の営業担当者であるＦから電話で聴取した内容及び同年７月２日に兼松を訪問してＦから聴取した内容として，それぞれ本件告知１－１，１－２があった旨記載されている。そして，Ｅが作成した報告書（甲６５，１４４の２）にも同様の記載がある。これについては，弁護士会照会の結果，兼松から内容の正確性についての回答を取得しているところであり（甲８７の３），兼松の認識とＥの聞き取りの内容が一致している。また，兼松からの確認の際に同席していた控訴人従業員であったＧも同内容の陳述書を提出しているところである（甲２１９）。また，弁護士とのやりとりの中で陳述書等の作成経過が明らかにされており（甲２６ないし２８，１４２ないし１４９〔枝番のあるものは各枝番含む。〕），Ｅが自ら聞き取った内容を真しに陳述書に反映している様子もうかがわれ，作成経過にも問題はうかがわれない。本件告知１もないのに，当年６月３０日までという契約期間前である同年５月末日に突然契約が解消されるとは考えにくいことからも，かかる発言があったというＥの陳述書（甲１８）の内容と整合的である。ウ以上によれば，上記Ｅの陳述書及び報告書は信用できるというべきである。
エこの点，被控訴人らは，Ｅが甲１８の陳述書を強要して作成された旨のＥ名義の陳述書（乙１０）を提出しているが，同陳述書には，甲１８の陳述書の内容のどの点が虚偽であったのか具体的な指摘が全くない。その上，ＥとＮとの会話（甲３４の１，３４の２）からすると，例えばＥがＮの「今までやってきたこと，言ってきたことを翻すようなことは，事実であればそれは避けてもらいたいし，それをしないでいてくれると信じたい」との発言に対し，Ｅが「そこはドライにやってますので。そこだけは信じていただいて大丈夫かなと。」と発言していることからも明らかなように，二人はある程度親しく対等な関係であった様子がうかがわれ，少なくとも，控訴人の実質的代表者であるＮがＥに何らかの強要ができるような間柄にあったとか，従前にＥ自身の意思に反するような言動を余儀なくされてきたとは認められない。また，甲１８の陳述書を書く前提となる事情聴取に当たって消極的であった様子はうかがわれないこと（甲１４１）からしても，甲１８の陳述書と同様の内容の甲２７の２や甲６５の報告書は明らかに控訴人の社内報告書として自主的に記載したものと考えられ，自らの聞き取り調査や記憶に反する内容を意思に反して作成したとは考え難い。Ｅと一緒に同様の作業をしていたＧもＥの調査の自主性を肯定する発言をしているところである（甲６９・２１，２２頁）。しかも，被控訴人らが主張するようにＥ一人の行動が今後のアックス出身者を不利益に扱うおそれがあったから，Ｅが甲１８の陳述書の作成に応じなければならなかったというのはあまりにも論理の飛躍が認められるし，アックス出身者を特に不利に扱っていた様子がうかがわれないことは上記認定事実（１(1)ア，(2)イ，エ，カ，ク）のとおりである。証人ｃの証言（証人ｃ尋問調書４頁）によれば，甲１８の陳述書はＥが控訴人を退職する直前に署名，押印をしたということであり，Ｅが署名，押印を拒否する意図があれば拒否できたとも考えられるのであって，それでも甲１８の陳述書に署名していることからしても，乙１０の陳述書の信用性には疑義が残り，上記推認を覆すに足りない。


また，原審は，双方申請の証人尋問手続に出頭せず，反対尋問による検証を経られなかった点も甲１８の陳述書の内容の信ぴょう性を疑わせる事情と評価していたようであるが，双方にとって自ら提出した陳述書の信ぴょう性に疑義を生じせしめる事情とはなっても，上記のとおり弁護士会照会の回答書が出ている（甲８７の３）事情の下においては，上記推認を覆すものではない。なお，同回答書に矛盾する証拠として，甲１８には被控訴人Ｙ３が名刺を兼松のＪに渡したとあるところ，被控訴人らは，当年６月５日以前に被控訴人Ｙ３の名刺を注文した事実はないとして納品書や領収書等（乙６３の１ないし６３の３）を提出するが，被控訴人Ｙ３は同月１日から被控訴会社の下で働くことはあらかじめ決まっていたのであるから，それ以前から名刺を保有していたとしても不自然ではなく，納品書の記載等から同日以前に被控訴人Ｙ３が被控訴会社名義の名刺を持っていなかったことを直ちに意味しない。
さらに，被控訴人らは，被控訴会社代表取締役Ａが当年５月１９日に兼松を訪問した事実がない証拠として，弁護士会照会書，回答書等（乙５７の１ないし５７の４）を提出する。しかしながら，照会の内容は，野村不動産西新宿共同ビルの入退館記録又は受付記録に被控訴会社代表取締役Ａの名前があるかどうかであって，ロビーで会うのであれば記名等は不要であるか，実際に記名しなければ入館できないのかといった点が不明である上，Ｆに告知するためには同ビル内で会う以外の方法がなかったとは必ずしもいえない。そして，本件告知１－１の有無について再度弁護士会照会をかけた際には，告知に関して回答を得られておらず（乙１３１の１，１３１の２），少なくとも告知を否定する積極的証拠はないから，いずれにせよ，上記推認を覆すものではない。また，被控訴人らは被控訴会社代表取締役Ａが当年５月１９日当日に胃の内視鏡検査を受けた証拠を提出するが（乙５８，５９），午前１０時５０分ころには検査は終了したというのであるから，本件告知１－１をした事実と矛盾するものではないし，少なくとも終日社内にいたかのような被控訴会社代表者Ａの供述（被控訴会社代表取締役Ａ尋問調書３頁）は採用できない。なお，被控訴人らは，その際，甲１４８の２のＥ作成報告書に，被控訴会社従業員のＨが被控訴会社代表取締役Ａと一緒にいたかどうかを問題にしているところ，Ｈは当日ＫＤＤＩ北関東を訪問して直帰したことになっているものの（乙６０の１，６０の２，６１の１，６１の２，６２），被控訴会社代表取締役Ａが同行していたことまでは証拠上不明である上に，被控訴人らの責任の有無とは直接関係しない事実である。
被控訴人らは，被控訴人Ｙ５が当年５月２９日に兼松を訪問した事実も否認しているが（乙１６），被控訴人Ｙ５は当日休暇を取得しており（甲３２，３３。控訴人が休暇について後日入力を無断で訂正したことを認めるに足りる証拠はない〔証人ｃ尋問調書７，８頁〕。），客観的には訪問が可能であったと認められる。以上によれば，本件告知１－１，１－２のいずれの事実も認めることができる。
(2)新通エスピー
控訴人は，当年６月１日に被控訴人Ｙ３が本件告知２－１を，同月２日に被控訴人Ｙ３及び同Ｙ６が本件告知２－２をそれぞれ行ったと主張する。これに関する証拠としてＥの陳述書（甲１８）には裏付けがあり，作成手続経過に特段の問題は認められないことは，上記(1)で既に述べたとおりであり，新通エスピーに関しても裏付けがあり（甲１５０ないし１５２），本件告知２－１，２－２の各事実が推認される。
この点，被控訴人Ｙ６及び被控訴人Ｙ３はかかる告知の事実を否定しているが，被控訴人Ｙ６は，新通エスピーを訪問した事実をそもそも否定しているところ（甲６２），スケジュール管理画面の写し（甲２３），交通費精算一覧表（甲１５５の２）と明らかに矛盾するものであり，採用できるものではない。被控訴人らはスケジュール管理画面の写し（甲２３），交通費精算一覧表（１５５の２）の信用性に疑義を呈しているが，Ｍの証人尋問の結果（甲１５７・３ないし８頁）や陳述書（甲１５８）によれば，事後的なスケジュールの追加変更はできない設定になっていると認められる上に，わざわざ控訴人が被控訴人Ｙ６の外出記録を偽造するのであれば被控訴人Ｙ３のスケジュール（甲２４）についても当年６月１日に新通エスピーを訪問した事実と内容を整合的にすることができたはずであるにもかかわらず，被控訴人Ｙ３のスケジュールに関してそのようなことがなされていないことを考えると，具体的に偽造を疑わせるような事情はうかがわれず，両書証の信用性を否定できていないというほかない。
また，被控訴人Ｙ３の名刺が当年６月５日に被控訴会社に納入された事実（乙６３の１ないし６３の３）についても，それ以前に被控訴会社の名刺を持っていなかったことにはつながらず，その従業員として何らの行動もできないということには直ちに結びつかない。
以上によれば，本件告知２－１，２－２のいずれの事実も認めることができる。
(3)日本エイサー


控訴人は，当年５月１３日に被控訴人Ｙ４が本件告知３－１を，同年６月１８日に被控訴人Ｙ３が本件告知３－２をそれぞれ行ったと主張する。アまず，本件告知３－２から見ていくと，当年６月１８日に被控訴人Ｙ３がｕと面談した事実そのものを被控訴人らは争っておらず，これを認めることができる。そして，控訴人は，本件告知３－２を裏付ける証拠としてメールの写し（甲１１の１ないし７）を提出している。これは，当年６月１５日から同月１７日にかけて，当時既に被控訴会社に転職していた被控訴人Ｙ３と日本エイサーのｖないしｕマネージャーが次回の商談のスケジュールを調整する内容であるが，このうち，同月１７日付けでｖが被控訴人Ｙ３に対して送信したメールの写し（甲１１の１）には，同月１８日に決まった商談に関し，「ＨＴ（注：控訴人を指す。）さんから，マーキュリーさんへスライドしていく流れを，業務効果向上と言う点とその背景にある御社（注：被控訴会社を指す。）代表以下，皆様の熱い想い！的な感じでお話いただけれ（注：「いただければ」の誤記と認める。）良いと思います。」との記載があり，その末尾には「※このメールはＹ３さんＹ４さんのみに送っておりますので，ご理解の程よろしくお願いします。」と記載され，ヘッダー部分の「ＣＣ：」欄に控訴人における被控訴人Ｙ４のアドレスが記載されていることからすれば，同メールは被控訴人Ｙ３のみならず，当時控訴人に在籍していた被控訴人Ｙ４にも送信していたことが認められる。そうすると，少なくとも控訴人に対して秘匿しておかなければならないような不都合な内容の情報伝達であることを予定されていたと認められるというべきである。
そして，メール自体に控訴人から被控訴会社に業務内容がスライドすることが既に所与のものとして記載されているが，これはほぼ本件告知３－２の内容と同一のものといってもよく，翌日の話し合いの際にも当然話題提供された，すなわち本件告知３－２があったと推認するのが相当である。
イ本件告知３－１に関しては，被控訴人Ｙ４が当年５月１３日に控訴人福岡支店に出張したこと，被控訴人Ｙ４がｖと面談したことは被控訴会社らは争っておらず，かかる事実を認めることができる。そして，本件告知３－１は本件告知３－２から１か月程度前のことであるが，本件告知３－２と同趣旨の内容の発言があっても不自然でないところ，控訴人従業員のｃの報告書（甲１０）及び証人ｃの証言と内容は矛盾なく，伝聞証拠とはいえ，内容にとりたてての不自然さは認められない上に，作成経過については，甲１５９ないし１６１，１６５ないし１６７，１６９ないし１７２（各枝番含む。）で正当性が担保されているといえ，信用できるというべきである（後述するように第一エージェンシーの関係では伝聞部分につき相手方からの裏付けも取れている。）。したがって，本件告知３－１についてもあったと推認できる。
ｖから聞き取った内容を直接裏付けるものはないが，ｖは被控訴人Ｙ４と懇意にしていたこと（甲１６８）もあってか，当初から控訴人に対しては非協力的であった様子がうかがわれ（甲１５９の１），控訴人として協力を求めたが，紛争に巻き込まれることを嫌って，本件訴訟への協力を外資系である日本エイサーが拒絶した（証人ｃ尋問調書２１頁）としても不自然ではなく，上記推認を覆すものではない。
(4)第一エージェンシー
控訴人は，当年４月２７日に被控訴人Ｙ３及び同Ｙ２が本件告知４－１を，同年５月２５日ころに被控訴人Ｙ２が本件告知４－２を行ったと主張する。これについても，ｃの報告書（甲１０）があるところ，それ自体は伝聞証拠であるが，第一エージェンシーのｗの陳述書（甲１９），控訴人の元派遣労働者であるＯの陳述書（甲２０）と内容において合致しており，各陳述書の作成過程にも問題はうかがわれず（甲１９については甲１７３ないし１８１，甲２０については甲１８２ないし１８６〔枝番のあるものは枝番を含む。〕），信用できる。ｗは，第一エージェンシーの派遣窓口担当者にすぎないが，派遣契約の切替えという重要な事項とはいえ，控訴人との間で話が付いていて，委託元のＮＴＴアドの了承も取っていると聞いていれば，単なる事務手続の問題であると評価して控訴人やＮＴＴアドにわざわざ確認しなかったとしてもやむを得ない側面があり，直ちにｗの行動が不自然であるとして同人の陳述書の内容に疑問を差し挟むことはできない。また，現時点で被控訴会社と第一エージェンシーの関係が続いている以上，第一エージェンシーの従業員が真実に反する記載がなされた陳述書の作成に協力したとはにわかに考え難く，この点において中立的で信用できる証拠と評価できる。そして，ｗ作成の陳述書（甲１９）には，当時Ｏから相談を受けた旨の記載があるところ，その中には，被控訴人Ｙ２から本件告知４－２を受けたという記載がないが，そうだからといって，両者の記載が整合しないと評価することも相当ではない。さらに，Ｏの陳述書（甲２０）には被控訴人Ｙ２に不信感を抱いていた旨の記載があるが，何の事情もないのに不信感を抱くはずがないのであって，不信感を抱かせる契機があったと推認するのが相当であって，それがまさに本件告知４－２と考えればつじつまが合う。しかも，外出先が違うものの被控訴人Ｙ３が当年４月２７日の午後３時以降に外出した記録も残っており（甲２４），実際には新通エスピーではなく第一エージェンシーで会った，あるいは新通エスピーと合わせて第一エージェンシーにも行ったと考えて矛盾がない。他方，被控訴人Ｙ２については同月の外出記録の記載がないが（甲２５），だからといって全く外出がなかったことにはならないから，かかる記載と当年４月２７日に第一エージェンシーに外出したことは少なくとも矛盾しない。ちなみに，兼松に関して上記(1)のイでも説示したとおり，何らの事情もないのに契約期間の途中で契約が終了するということは一般的には生じないはずである。
以上によれば，本件告知４－１，４－２のいずれの事実も認めることができる。なお，被控訴人Ｙ３については，当年４月には名古屋営業所への降格人事の話があったというのであるから，既に被控訴人Ｙ３が控訴人を退職するかどうかが問題になった時期に当たり，控訴人における残業代の支払の問題が顕在化する前に行われたことになる。
(5)ＮＴＴアド


控訴人は，当年６月１９日に被控訴人Ｙ１が本件告知５－１を，同月２２日に被控訴人Ｙ６が本件告知５－２をそれぞれ行ったと主張する。被控訴人Ｙ１が，当年６月２０日前後に，被控訴人Ｙ６とともにＮＴＴアドのＰ課長を訪問し，控訴人を退職する旨告げた事実は被控訴人らは争っておらず，かかる事実を認めることができる。そして，Ｅの陳述書（甲１８）が信用できることは上記(1)のとおりであるし，Ｅと一緒にＮＴＴアドに行ったＧも同様の内容を陳述書や報告書で述べているところでもあり（甲１００，１９０の２，２１９），その作成過程に問題はうかがわれず（甲１９０の１，１９０の２，１９３），被控訴人Ｙ１が本件告知５－１をした事実を認めることができる。また，被控訴人Ｙ６がＮＴＴアドのＰを訪問した事実はそれぞれが認めているところ（甲６２・１０頁，乙１４），メール（甲９の１，９の２）によると，当年６月２２日に被控訴人Ｙ６が訪問した際，Ｐに「現状の主要メンバーが６末（注：当年６月末を指す）で（注：控訴人を）退社するに当たり，代要員が今現在いない状態である。」「代要員を手配しても今まで通りのクオリティを担保することは難しく，ファーストプロモーションで今まで通りの運営を行うことは難しい。」と説明した事実を認めることができる。
以上によれば，本件告知５－１，５－２のいずれの事実も認めることができる。
(6)ＫＤＤＩ
控訴人は，当年６月２日に被控訴人Ｙ３が本件告知６－１を，同月８日に被控訴人Ｙ６が本件告知６－２をそれぞれ行ったと主張する。ＫＤＤＩソリューション第１営業本部第４営業部部長Ｖが控訴人従業員αに宛てて送信した平成２１年７月２９日付けメール（甲１２の２）の添付文書とされる甲１２の３には，社内調査で確認できた事実として，同年６月２日に被控訴人Ｙ３がＫＤＤＩコンシューマー関西本社を訪問し，応対したＫＤＤＩのＴ及びＵに対し，本件告知６－１を行ったこと，同月８日に被控訴人Ｙ６が同所を訪問し，応対したＫＤＤＩのＴ及びＵに対し，本件告知６－２を行ったこと等が記載されている。この点に関し，甲１２の２自体の本文に「別添のとおり取りまとめました」という記載があり，添付ファイルがＺＩＰファイル形式で添付されていることは明らかであるし，甲１２の３が甲１２の２の当該添付ファイルであることはパソコンの画面上で検証され（甲１９４），添付内容を確認したという証人ｃの証言（証人ｃ尋問調書２４頁）とも合致する。また，改めてＫＤＤＩに対して弁護士会照会をした結果，本件告知６－１，６－２のいずれの事実もあった趣旨で間違いない旨の回答を得ているし（甲９３の１，９３の３），当年８月３日に作成された報告書にも同様の記載がある（甲１９５）。
以上によれば，本件告知６－１，６－２のいずれの事実も認めることができる。この点，被控訴人らは被控訴人Ｙ３が当年６月２日に，被控訴人Ｙ６が同月８日にそれぞれＫＤＤＩを訪問した事実はない証拠として，弁護士会照会書及び回答書等（乙６６の１ないし６６の４）を提出するが，照会内容は，ＫＤＤＩビルに被控訴人Ｙ６の入退館記録が残っているか否かであり，その他の場所でＫＤＤＩのＴやＵに会って告知した可能性を排斥するものではないし，回答書によれば，ＫＤＤＩ大阪ビル１階の打合せコーナーで面談や打合せを行った場合には，入館記録は残らないというから，入退館記録が残っていないことと上記面会の有無が結びつくものでもない。被控訴人Ｙ６については，交通費精算一覧表（甲１５５の２）の記載と明らかに矛盾するものであるし，被控訴人Ｙ４とＫＤＤＩのＵの打合せの結果，被控訴人Ｙ６も同席する前提で訪問日時が当年６月８日午後２時に設定されたことは明らかというべきであるところ（甲１９６），控訴人の社内システムにおけるスケジュール管理画面の写し（甲２３）にはかかる記録が残されており，かかる記載を偽造したことを疑うに足りる具体的な事情は存在しない。Ｗの陳述書（乙６７）には，当年６月８日午後１時から午後２時ころまで被控訴人Ｙ６と会議をしていたとの記載があるが，同人の手帳には開始時刻が記載されているだけで終了時刻までは記載されておらず，同陳述書の記載はＫＤＤＩ訪問と矛盾しない。また，ディップ株式会社に対する弁護士会照会書及び回答書等（乙９５の１ないし４）によると，当年６月８日午後２時に被控訴人Ｙ６に会ったとの記載があり，これを疑うに足りる事情は存在せず，また，メディアハウスのｂは同日午後４時ころから控訴人において被控訴人Ｙ６と会ったとも述べているところでもあるが（乙１３３），その時刻自体分単位のものではないうえ，控訴人大阪支店の最寄駅である大阪駅からＫＤＤＩ大阪ビルの最寄駅である京橋駅まで環状線の電車で６分しかかからないことからすれば（甲２３０，弁論の全趣旨），ＫＤＤＩを訪問する時間がなかったことには直ちにならない。よって，いずれにしても被控訴人らの主張は採用できない。
３被控訴人らの責任の成否
(1)不競法２条１項１４号の該当性
ア上記で認定された本件各告知を見ると，まず，本件告知１－１，１－２は「控訴人の大阪支店でセールスプロモーション部門を切り離し，ないし縮小し，･･･現在勤務中のスタッフを被控訴会社に転籍させ，被控訴会社が営業活動していくことで控訴人と調整が済んでいる」という趣旨の発言であって，いずれも事業の切離し，縮小という点において虚偽の事実を含むものであり，かつ，人材派遣という業務内容の性質上，事業規模の縮小自体から，会社資産の散逸を余儀なくされるような良好でない事業運営状況に陥っている可能性を示唆するものというべきで，控訴人の信用をおとしめるものというべきである。


次に，本件告知２－１は，「控訴人から派遣しているスタッフが被控訴会社に転籍する。」というもので，控訴人を退職する者がいてそれらの者が被控訴会社に就職することを「転籍」と表現した点自体において適切さを欠くもので虚偽と評価せざるを得ないし，また，本件告知２－２において，「控訴人の大阪支店のＳＳ業務が縮小する」という内容を含むもので，虚偽であることは明白である。そして，転籍を応諾する状況にある，ＳＳ業務を縮小しなければならないということは，事業規模の縮小を意味するものであって，日を置かずしてされた本件告知２－１，２－２を通じてみれば，本件告知１－１，１－２において述べたとおり，控訴人の信用をおとしめるものというべきである。
また，本件告知３－１，３－２は，「控訴人が日本エイサーとの業務をスライドする」という点において虚偽であり，かつ，業務スライドを応諾するということは事業縮小を意味するものであり，しかも，本件告知３－１における「日本エイサーの業務ボリュームに対応できない」という点は，控訴人の業務遂行能力の不十分さを示唆するものでもあり，いずれにしても控訴人の信用をおとしめるものというべきである。
本件告知４－１，４－２は，いずれも「控訴人のスタッフが被控訴会社へ円満な転籍をすることで話がついている」という趣旨の発言で，実質的に控訴人がスタッフの退社及び被控訴会社への入社を了承していることを含んでいて虚偽であり，会社の規模の縮小を了解していること自体，控訴人の信用をおとしめるものである。本件告知５－１，５－２は，その後の退職の状況をみる限り，客観的には当年６月中旬の時点においては，被控訴人Ｙ１が控訴人を退職する予定であったこと，被控訴人Ｙ１以外にも控訴人を退職する予定であった者がいたこと自体は否定し難く，これをもって虚偽ということはできないが，本件告知５－２における「代要員がいない」というのは控訴人の会社規模からすれば表現において適切さを欠き，虚偽と評価せざるを得ないし，人材の不足という意味において控訴人の信用をおとしめるものといわざるを得ない。そして，被控訴人Ｙ６の本件告知５－２は，被控訴人Ｙ１と訪問した際の本件告知５－１をふまえてなされたものであるから，被控訴人Ｙ１と意思を通じてなされたものと評価できる。
さらに，本件告知６－１，６－２について，「ＫＤＤＩへ派遣している社員を控訴人から被控訴会社に移籍させることについて控訴人と調整が進んでいる」，「移籍について控訴人と被控訴会社との間で合意できた」という部分は明らかに虚偽であるし，人材の移転に応諾することが控訴人の信用をおとしめるものというべきであることは既に述べたところと同一である。
したがって，本件各告知はいずれも不競法２条１項１４号に該当するというべきである。
イ確かに，上記認定事実（１(2)ウ，(3)ケ，セ，ト）によれば，被控訴人らが主張するように，本件の背景には控訴人において残業代の未払の問題が存在していたことは事実である。すなわち，残業代の申請を却下したのは，当時控訴人の従業員だった被控訴人Ｙ６であったとはいえ，残業代の未払が控訴人にあったということであり，このこと自体控訴人の問題であることに変わりはない。さりとて，控訴人の従業員らがこの点を明確に問題にし始めたのは，本件各告知より後である当年６月下旬のことであるし，残業代の未払の問題があることと，実質的な引き抜き行為ともいえる各虚偽告知に加担することは別の問題であって，被控訴人らの責任の成否を左右するものではない。
(2)共謀について
アまず，本件各告知の内容は，控訴人の従業員が控訴人を退職して被控訴会社が控訴人の業務を引き継ぐことを前提にするものであることからすると，被控訴会社がこの点を了解していなければ実現不可能であることから，各告知に先立って被控訴会社代表取締役Ａがこの点を了解していたことは明らかである。それ以外の被控訴人らが不正競争行為者として全体の責任を負うためには共謀が認定されなければならないところ，共謀の事実は以下の事実から認めることができる。①本件各告知の内容が概ね共通する内容であり，時期も当年４月下旬から同年６月下旬までの短期間の間の行為であること（上記２）。これらの事実は，被控訴会社代表取締役Ａを含めて被控訴人らが当初から相互に意思を通じていたことを強く推認させる事実である。
②被控訴会社を除く被控訴人らが控訴人を辞めて被控訴会社に入社した経緯及び時期の近接性が認められるだけでなく，退職直前の未払賃料の問題への対応においても共同歩調行動を取っていたこと（上記１(3)ケ，ツ）。また，被控訴人Ｙ４と被控訴人Ｙ１が同一文言の原告に対する退職届を控訴人に出し（甲６７，６８），他の退職者である被控訴人Ｙ２らについても同様のことがいえること（甲１０４の１ないし１０４の１２）。
これらの事実は，控訴人を退職した被控訴人らの間で相互に意思を通じていたことを強く推認させる事実である。
③被控訴会社の事務所規模拡大等の準備行為（被控訴人Ｙ３尋問調書２４，２５頁，被控訴会社代表者Ａ尋問調書９ないし１３頁）は，上記認定事実（１(3)キ）のとおりであるが，平成２０年７月２４日に被控訴会社が大阪支店を立ち上げたときの事務所面積は２３．１０㎡であったのに（甲１１６），当年６月までには，座席，パソコンが約２０設置され，半個室の面接ルームが３室，６人以上入ることができる研修ルームがある新事務所に移転した（甲１１７の３，乙１１１）というかなり大規模なものであり，ある程度の社員の人数の移転が確実でないと不可能であること。まして，それまでの被控訴会社の大阪進出は，当年２月の時点では必ずしも順調にはいっていなかったこと（上記１(4)，甲１１７の２）。また，当年５月１３日の時点で被控訴会社の電話移設の見積もり，購入の依頼があり，同月１４日の時点で同事実を被控訴会社代表取締役Ａにメールで報告するなどの準備行為があり，同年６月４日にパソコン１０台の発注，同月１２日から１３日に新システムの立上げ作業がされたこと（上記１(3)ウ。甲１２０ないし１２８，１２９・１８，３０，３５，３７，３８頁，１３０〔枝番のあるものは各枝番含む。〕）。以上の事実は，被控訴会社代表取締役Ａが，被控訴人Ｙ１や被控訴人Ｙ４らが労働問題を持ち出す当年６月下旬の時点ではなく，かなり前から控訴人から大量の従業員が退職して被控訴会社に移ってくることを承知していたことをうかがわせるものである。
④当年３月４日，被控訴人Ｙ３から被控訴会社代表取締役Ａ宛てに今後も情報共有することをうたったメールが送信され，通話等がなされたこと（甲１０７，１０９の１）。


これにより，当年３月以降は，被控訴会社代表取締役Ａと被控訴人Ｙ３との間で情報共有をしていたことがうかがわれる。
⑤控訴人の従業員であったβが，当年４月下旬に，被控訴人Ｙ３から，控訴人から被控訴会社が独立するという話を聞いたこと（甲９２）。βの聞いた発言は，被控訴会社代表取締役Ａの意向に反してなされたものとは考えにくく，この時点で被控訴会社代表取締役Ａがこの点を了解していたと考えるのが自然である。
⑥被控訴人Ｙ６は，当年４月から控訴人の従業員が被控訴会社に帰属するようになったと認識しながら，被控訴会社代表取締役Ａに抗議せず，かえって，同年５月１３日，被控訴会社の大阪事務所の図面を被控訴会社代表者のＡ宛てにメールで送ったこと（上記１(3)イ。甲７０，９１・２５，２６，３２頁，１１９の１ないし１１９の３，被控訴人Ｙ６本人尋問調書１８，１９頁）。これは，被控訴人Ｙ６が被控訴会社の行動に同調する行動といえる。⑦被控訴人Ｙ３，同Ｙ５，同Ｙ６らが，当年５月の時点で他の被控訴人らや退職者と頻繁に連絡を取り合っていた事実（上記１(3)エ。甲２１，２２，１０９の１，１０９の２）。
連絡内容は確定できないが，被控訴人Ｙ３，同Ｙ５，同Ｙ６らは，互いの関係が密接なものであったことをうかがわせる事実といえる。⑧被控訴人Ｙ６は，当年５月３１日，控訴人のｈに，西日本エリアの個別契約書，大阪のヤマダ電機の個別契約書，大阪支店の常勤雇用契約書一覧，派遣先通知・派遣先管理台帳・個別契約，労働条件通知書兼就業条件明示書，派遣元管理台帳をメールで送らせたこと（上記１(3)カ。甲１１３の１，１１３の２）。かかる事実は，被控訴人Ｙ６が被控訴会社と懇意にしていたからこその行為と考えて矛盾しない。
⑨被控訴会社の代表取締役Ａの意向に関して当年６月１７日に被控訴人Ｙ３と被控訴人Ｙ４にメールがあったこと（甲１１の１）。かかる事実から，被控訴人Ｙ３と被控訴人Ｙ４は親密な関係にあったと認められ，互いの内情を知っていたと推認される（被控訴人Ｙ４本人尋問調書１４頁）。⑩被控訴人Ｙ５は，被控訴会社への人材移転に積極的であり，当年６月２２日夕方，γほか２名に勧誘しており，その際わざわざ引き抜きではないと述べていたこと（甲２０１，２０２，乙７７）。
被控訴人Ｙ５が単独で引き抜きについて配慮しなければならないことを思いつくとは考えられず，第三者と共同歩調を取っていたことを強くうかがわせる事実である。
⑪昇給・割増賃金・人事考課改善要求書（乙１）に名前を連ねた被控訴人らや他のメンバーは，当年６月２３日以降の控訴人のｉ部長，ｊ部長の事情聴取の希望の事実について情報共有し，事情聴取に積極的に応じなかったこと（上記１(3)サ，シ)。甲９６・４頁以下，９７・１０頁以下，９８・２頁以下，９９・１，２頁，１０１の１，１０１の３，１０１の６，１０１の８，１０１の１０，２１８）。かかる事実は，控訴人の従業員であった被控訴人ら間で相互に意思疎通が取れていたことと整合的である。
イ被控訴人らの共謀を否定する方向の証拠も存在しないわけではなく，端的に被控訴会社独自で会社の拡大を図っていた事情も，上記認定事実１(4)のほか，次の(ⅰ)～(ⅺ)のとおり認められるが，特に当年４月以降の事実は事業拡大をすることにつき具体的に採算のめどが立っていたことを意味するものであり，かえって，被控訴会社が控訴人の多数の従業員が移転してくることを承知していた事実，すなわち移転してくる従業員との間で共謀があった事実と沿う事実とも評価できる。したがって，いずれの事実も，また各事実を総合しても，共謀の事実と矛盾するには至らない。
結局，被控訴会社及び被控訴人らは本件各告知の不正競争行為について裏を通じていたものであり，共同してこれをしていたというべきであり，控訴人がこれによって生じた損害を連帯して賠償すべきである。
(ⅰ)被控訴会社の給与所得は平成２０年以降毎年増加していた（乙４７の１ないし４７の４）。
(ⅱ)被控訴会社は，当年１月当時から支店長候補１５人の求人をし（乙４５），それ以外にも求人広告会社であるエン・ジャパン株式会社を通じてアルバイトを募集していた（乙４６）。
(ⅲ)被控訴会社は，当年２月ころ，不動産仲介業者に大阪支店の物件探しを依頼し（乙１０９の１ないし１０９の５），被控訴会社が，同年４月２４日に大阪支店旧事務所の解約予告を行い（乙１１０），同年６月１日から新事務所を賃借した（上記１(3)キ。乙１１１）。なお，旧事務所も平成２２年８月３１日まで使用し続けた（上記１(3)キ。乙１１２）。
(ⅳ)被控訴会社は，当年２月ころ，ニフティーに対しては全国２０人規模，アパレルメーカーであるサンエーインターナショナル，アルコバレノに対しては５０人規模の販売支援業務を受注できるように営業しており，従業員規模の拡大の可能性があった（乙１０１，１０２）。
(ⅴ)被控訴会社は，当年３月１２日ころ，ヨドバシカメラ梅田店におけるスタッフの発注を受けていた（乙８８の１，８８の２）。(ⅵ)被控訴会社の大阪支店の従業員であったｓは，当年４月２日ころ，ＮＴＴアドのｔから新通エスピー及び第一エージェンシーの紹介を受け，同月１６日，新通エスピーに空き状況の確認のメールを送った（乙９０，９１，９８の４）。その結果，被控訴会社は，当年５月７日，新通エスピーから新規案件を獲得した（上記１(4)イ，エ。乙９２）。
(ⅶ)被控訴会社は，当年５月１２日には信用審査を経た上で信用保証委託書に署名押印し，同年６月２５日には三菱東京ＵＦＪ銀行から２０００万円の融資を受け，同じく同年５月２０日に個人情報の取扱いに関する同意書に署名押印し，東日本銀行から２０００万円の融資を受けた（乙５１ないし５４）。(ⅷ)ｓは，当年５月１６日ころ，第一エージェンシーと打合せの日程調整を行った（上記１(4)エ。乙９４）。


(ⅸ)被控訴会社は，当年５月２８日，ヨドバシカメラ梅田店における兼松との取引でスタッフ５名の発注を受けていた（乙８９）。他にも当年６，７月の同時期に入社した者が５名いた（乙４８ないし５０〔枝番のあるものは各枝番含む。〕）。(ⅹ)被控訴会社は，賃貸していた建物の定期建物賃借の終期に近い当年６月１８日に東京本店を７４．６７㎡から１２６．０８㎡に拡張した（乙１０４，１０５）。
(ⅺ)被控訴会社は，当年７月１日に１０．４㎡の名古屋支店及び１５．５０㎡の福岡支店を開設した（乙１０６，１０７）。
４事実の告知と，控訴人と取引先の契約終了との因果関係上記１(4)の認定事実によれば，被控訴会社と本件取引先の関係は当年５月，６月当時は希薄であったと認められ，控訴人との取引を打ち切って被控訴会社との契約に移行したのは事実の告知のためであると認めるのが相当である。そして，控訴人が取引を打ち切られた後に契約が再度締結されたものはないが（証人ｃ尋問調書３０頁以下），控訴人の取り扱っていた業務内容やこれまでの契約の継続状況に照らせば，本件各事実の告知がなければ契約が継続していたものと推認される。事実の告知から取引終了までの期間が短いものの，告知を受けた取引先が控訴人との調整が済んでいると信じていれば，単なる事務手続として迅速，円滑に遂行されることは十分あり得ることであって，この点は因果関係の有無の判断を左右しない。もっとも，新通エスピーに関しては，控訴人の主張する被控訴人Ｙ３及び同Ｙ６の発言があったのは当年６月１日と２日であるところ，本件で認められる事実関係からみる限りは，同社との契約はそれに先立つ当年５月３１日に打ち切られているので，告知と契約終了との間に事実としての条件関係はなく，たとえ契約終了による損害が発生したとしても相当因果関係は認められないというべきである。なお，ＮＴＴアドについては，業務委託先がファーストプロモーションから新通エスピーに移っており（被控訴人Ｙ３尋問調書６，７頁，被控訴会社代表者尋問調書６頁），これは，控訴人が労働問題を抱えていることをも問題視していたようであり（乙３７），今回の件がなければ控訴人との関係が継続していたとは直ちにいえない事情かもしれない。もっとも，控訴人の抱えていた労働問題というのは，被控訴人Ｙ６が控訴人の意向を曲解して主体的に起こした残業代未払の問題であるといってもよいから，この点さえ誠実に対処していれば取引が継続していた可能性は十分あったとみてよい。
５損害
(1)損害の範囲
兼松と被控訴会社との契約は当年６月から平成２３年１月まで継続したものと認められる（甲２２５の１ないし２２５の４。ただし，当年９月３０日，同年１２月３１日，平成２２年４月１５日に終了したものもある〔乙１４６の１ないし１４６の４〕）。
日本エイサーと被控訴会社との契約は当年７月から平成２３年６月まで継続したものと認められる（甲２２７の１ないし２２７の４）が，日本エイサーは資金繰りが苦しくなり，平成２２年１月には大阪での業務遂行を辞めたと認められるから（被控訴人Ｙ４本人尋問調書２２，２３頁，乙１４０），かかる事情は控訴人が契約の相手方であっても変わりないと考えられ，大阪支店における損害は平成２２年１月までとなる。被控訴人らは弁護士会照会書及び回答書等（乙１４８の１ないし１４８の４）においてヨドバシカメラ梅田店に限定して照会をかけた結果，当年１０月には契約が終了したと主張しているが，契約自体はその後も継続し，ただ仕事の現場が変わったにすぎないと解される。
第一エージェンシーと被控訴会社との契約は当年６月から平成２４年１１月の時点でなお継続中であると認められる（甲２３３の１ないし２３３の４）。ＮＴＴアドと被控訴会社との契約は，当年７月から平成２４年１１月の時点でなお継続中であると認められる（甲２２８の１ないし２２８の５。当年７月の時点でファーストプロモーションから新通エスピーに下請会社が変更されたが，被控訴会社がその後被控訴人Ｙ１ら現場の人間を変えずに派遣しているので〔被控訴人Ｙ３本人尋問調書６，７，２１，２２，２６，２７頁〕，実質的に上記のとおり評価してよい。）。
ＫＤＤＩと被控訴会社との契約は，当年７月から同年９月まで継続したが，その後もＫＤＤＩの子会社である株式会社ＫＤＤＩエボルバとの契約として平成２３年３月まで継続したものと認められる（被控訴人Ｙ３本人尋問調書９頁，甲２２９の１ないし２２９の４，２３４の１ないし２３４の３，２４０の１，２４０の２，２４１の１ないし２４１の３。乙１４９の１ないし１４９の４もこれと矛盾しない。）。この点，被控訴人らの告知がなければ，どの程度の期間契約が継続するかについて，一般論として，証人ｃが１年程度と述べているが（証人ｃ尋問調書１１頁），被控訴会社との契約に変わった後も，長期間契約が継続しているものが存在する。控訴人と被控訴会社の規模やこれまでの契約の経緯等を比較すると，少なくとも被控訴会社との契約が継続している期間は控訴人が契約当事者であり続けていた場合であっても取引が続いていたと考えられるし，不競法５条２項適用の見地からも，被控訴会社との取引期間につき損害が発生すると認めるべきである（もっとも，控訴人の請求は３年分の損害の限度である。）。被控訴人らは労働者派遣法上の抵触日を問題視するが，被控訴会社自身にも当てはまる問題であるし，その点をおくとしても，弁論の全趣旨によれば，控訴人とＮＴＴアド，日本エイサーとの契約は請負契約であって抵触日自体は存在しない。また，ＫＤＤＩについてはＫＤＤＩエボルバとの間での契約を締結して引き続きスタッフの派遣が可能であったと認められる（甲２４０の１，２４１の１，２４１の２，２４１の３，２４４）。兼松，第一エージェンシーについても，請負契約への切替え等が考えられ，抵触日が到来すれば当然に取引が終了したとは当然にはいえない。したがって，上記判断は何ら左右されない。
(2)単価


控訴人は，平成２４年１１月５日付け控訴人準備書面（１）各別表及び控訴人執行役員経営企画室長σの報告書（甲２２２）を提出し，兼松については月額４６万９２３３円，日本エイサーについては月額４９万８７３７円，第一エージェンシーについては月額４９万７３１６円，ファーストプロモーションについては月額２６６万７７７５円，ＫＤＤＩについては月額９４万８６５９円と主張する。確かに，σの報告書（甲２２２）には売上原価欄は各社ごとのスタッフ賃金等の内訳が記載されていないが，少なくともその合計額は記載されているし，同業他社と比較して高すぎるともいえず（甲２４２の２），平成２０年１０月当時の議事録で記載された相当高い利益率（乙１３２）に基づく数値を下回っている。また，粗利率が予算と食い違っていても（乙１３２，１３７），結果的に予算を上回る利益を上げたのであれば，それは売上げが当初の予定よりも大きかったないし経費を削減できたということを意味するだけで，σの報告書自体が直ちに不自然ということにはならないともいえる。
しかしながら，売上原価が黒塗りされており，控訴人の平均粗利率の計算根拠が必ずしも明確でない部分が多々あるといわざるを得ない。また，控訴人が１５～１７％程度の利益率を前提に予算を組んでいたという事情（乙１３７）自体は，取引先ごとに多少のばらつきがあるとしても，控訴人が利益を確保できる最低限のものと評価できる合理的な内容であったと推認するのが相当である。加えて，控訴人が原価から差し引いているのはスタッフ賃金，交通費，社会保険料，諸経費等のみであるところ，諸経費の内訳は不明であり，少なくとも営業経費が差し引かれている記載とはうかがわれないし，さらに通信費等の営業経費は差し引いた上で損害を算定するのが相当であるから，利益率は控訴人の主張を更に下回ると認めるのが相当である。
このようにしてみると，取引先各社について平均利益率を１５％とみるのが相当であり，かつ，各社の売上げについては，甲２２２における各月の売上げの平均や推移等を参考にすると，兼松については月額の売上げが１８０万円程度，日本エイサーは２００万円程度，第一エージェンシーは１８０万円程度，ＮＴＴアドは１０００万円程度，ＫＤＤＩは３５０万円程度と認めるのが相当であり，各社の月額の利益は，兼松２７万円，日本エイサー３０万円，第一エージェンシー２７万円，ＮＴＴアド１５０万円，ＫＤＤＩ５２万５０００円となる。
(3)損害の算定
兼松については，月額の利益２７万円に，契約継続期間がそれぞれ４か月，７か月，１０か月半，２０か月と異なるから，月額の利益の４分の１ずつを乗ずることとし，日本エイサーについては，月額の利益３０万円に契約継続期間７か月を乗じ，第一エージェンシーについては，月額の利益２７万円に契約継続期間３６か月を乗じ，ＮＴＴアドについては，月額の利益１５０万円に契約継続期間３６か月を乗じ，ＫＤＤＩについては，月額の利益５２万５０００円に契約継続期間２１か月を乗ずると，合計額は７９６４万６２５０円となる。うち，原審での請求に当たる１年分の合計は３２４４万１２５０円である。
控訴人は，平成２１年８月１１日，被控訴会社に対し，本件不正競争に基づく損害賠償請求権を自働債権とし，本件業務委託料の支払債務を受働債権として対当額で相殺するとの意思表示をしたが，被控訴会社の控訴人に対する債権額の元本額が１９４６万８１７０円であることに当事者間で争いがない。本件損害賠償請求権の弁済期が平成２１年８月２６日，本件業務委託料債権の弁済期が同年７月３１日であり，相殺適状時期は遅い方の同年８月２６日となる。まず，同日をもって，充当の順序として不利益を被る控訴人が指定したように双方の債権元本を対当額で充当すると，元本対当額は消滅し，それ以降の対応遅延損害金の発生はない。それまでの遅延損害金については，１９４６万８１７０円に対し，相殺適状の時点で，控訴人の本件業務委託料債務の遅延損害金として発生していた平成２１年８月１日から同月２６日までの商事法定利率年６分の８万３２０６円（１９４６万８１７０円×０．０６×２６／３６５≒８万３２０６円〔一円未満四捨五入〕）が発生しているが，これも相殺により消滅したことになる。
したがって，第１事件の請求が認められるのは，本件業務委託料１９４６万８１７０円及び８万３２０６円を控除した額であり，全体の合計額は６００９万４８７４円となり，原審での請求分は１２８８万９８７４円となる。
６第２事件について
本件相殺により本件業務委託料の支払債務は消滅したことは上記５(3)のとおりである。したがって，被控訴会社の第２事件請求は理由がない。
第４結語
以上の次第であって，控訴人の請求を全部棄却した原判決は一部不当であり，被控訴会社の請求を認容した原判決は不当である。第１事件については，控訴人が被控訴人らに対して連帯して６００９万４８７４円及びうち１２８８万９８７４円に対する平成２１年８月２７日から年５分の割合による遅延損害金，うち４７２０万５０００円に対する平成２４年８月２日から年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があるからこれを認容し，その余は理由がないから請求を棄却し，第２事件については請求を棄却することとして，原判決を変更する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官
塩月秀   平
裁判官
池下    朗
裁判官
新谷貴   昭


平成２６年３月１３日判決言渡
平成２５年（行ケ）第１０２２６号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２６年１月２８日
判                  決
原            告      株式会社カムイワークスジャパン訴訟代理人弁護士      稲      元      富      保訴訟代理人弁理士      宮      田      信      道被            告      株式会   社中条訴訟代理人弁護士      平      尾      正      樹訴訟代理人弁理士      猪      狩              充
主                  文
１特許庁が，無効２０１３－８９０００５号事件について，平成２５年７月５日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
主文同旨
第２前提となる事実
１原告の商標
原告は，欧文字の「ＫＡＭＵＩ」の標準文字からなる商標を登録商標（以下「本件商標」という。）とし，指定商品を第２８類「運動用具」とする商標（登録第５１４２６８５号。平成１９年４月２３日出願，平成２０年６月２０日登録，以下「本件商標登録」という。）の商標権者である（甲１，２４）。
２平成２１年７月２日付けの被告の無効審判請求
(1)無効審判の経緯
被告は，平成２１年７月２日，本件商標は，商標法４条１項１０号に該当すると主張して，無効審判（無効２００９－８９００７７号事件。以下「前審判」という。）を請求した（なお，被告は，同項１９号への該当性も無効理由として主張した。）。特許庁は，平成２２年４月３０日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「前審決」という。）をし，同審決は同年６月１０日に確定し，確定審判の登録がされた（甲２３，１１２）。
(2)前審判における商標法４条１項１０号該当性に係る被告の主張等前審判における本件商標が商標法４条１項１０号に該当するとの被告の主張等の概要は，以下のとおりである（甲２３，２５，４８，５１，５９，１１２）。
ア商標法４条１項１０号該当性に係る主張の骨子
被告は，平成９年ころから，被告の関連会社である有限会社カムイ（以下「カムイ社」という。）を介し，別紙前審判引用商標目録記載の商標（以下「前審判引用商標」という。）を使用してゴルフクラブの販売をし（以下，被告の製造，販売に係るゴルフクラブを「被告ゴルフクラブ」という。），前審判引用商標は，遅くとも本件商標登録の出願時には，被告がゴルフクラブに使用する商標として，日本国内の取引者・需要者に広く認識され，その状態は本件商標の登録査定時においても継続していた。本件商標は前審判引用商標と類似しており，本件商標の指定商品は前審判引用商標が使用されているゴルフクラブと類似する。
イ前審判引用商標が周知であることの具体的な主張被告が，前審判引用商標が周知であるとする具体的な主張は，以下のとおりである（判決注「広く認識されていること」を便宜「周知」と表記する。）。すなわち，①平成１３年頃から，前審判引用商標を付した被告ゴルフクラブ等のゴルフ用品の紹介記事がゴルフ関連の著名な専門誌等に掲載された，②前審判引用商標を付した被告ゴルフクラブは，雑誌「月刊ゴルフ用品界」において，ウッドベスト５に常連としてランクインした，③前審判引用商標を付した被告ゴルフクラブは１７２名ものプロゴルファーに愛用され，「ゴルフダイジェストドラコン日本選手権」の優勝者や上位入賞者にも愛用された，④被告とカムイ社は「ゴルフダイジェストドラコン日本選手権」の協賛企業であり，雑誌にオフィシャルスポンサーとして紹介され，当該記事に前審判引用商標が付された被告ゴルフクラブが掲載されていた，⑤前審判引用商標の付された被告ゴルフクラブは，平成１３年から平成１４年にかけて年間１万本以上が販売され，その後販売数は減少したが，多くのゴルフクラブが販売され，その年間販売金額は平成１３年，平成１４年で１０億円以上，その後も数億円に上り，上記販売実績は，「２００９年版ゴルフ産業白書」にウッドクラブの国内出荷金額上位２４社に掲載されている他社より上回ったことについて主張した。
(3)前審決
特許庁は，平成２２年４月３０日，以下のとおり審決した。すなわち，前審判引用商標は，本件商標の登録出願時以前から，被告の業務に係る商品又は役務を表示するものとして日本国内の需要者の間に広く認識されていたとは認められず，本件商標は商標法４条１項１０号に該当しないと判断し，請求不成立の審決（前審決）をした。なお，本件商標は，同項１９号に該当しないとの判断も示した。（甲１１２）同審決は，同年６月１０日確定した。
３平成２５年１月２８日付けの被告の無効審判請求
(1)無効審判の経緯
被告は，平成２５年１月２８日，本件商標は，商標法４条１項１０号に該当すると主張して，無効審判（無効２０１３－８９０００５号事件。以下「本件審判」という。）を請求した(なお，同項７号への該当性も無効理由として主張した。）。特許庁は，同年７月５日，「登録第５１４２６８５号の登録を無効とする。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同月１６日，原告に送達された。
(2)本件審判における商標法４条１項１０号該当性に係る被告の主張等本件審判における本件商標が商標法４条１項１０号に該当するとの被告の主張等の概要は，以下のとおりである。
ア商標法４条１項１０号該当性に係る主張の骨子


被告は，平成８年以前から，ゴルフクラブについて「ＫＡＭＵＩ」の文字単体からなる商標又は「Ｋ∧ＭＵＩ」の文字単体からなる商標（以下，上記２つの商標を併せて「『ＫＡＭＵＩ』単体商標」という。）並びに「ＫＡＭＵＩＰＲＯ」，「ＴＹＰＨＯＯＮＰＲＯ」及び「ＫＡＭＵＩＴＹＰＨＯＯＮＰＲＯ」の各文字からなる商標（以下，「ＫＡＭＵＩ」単体商標と上記３つの商標を併せて「『ＫＡＭＵＩ』単体商標等」という。）の使用を開始し，取り扱う全てのゴルフクラブに「ＫＡＭＵＩ」単体商標等を付しており，「ＫＡＭＵＩ」単体商標は，ゴルフ用品の需要者間に広く知られていた。
イ「ＫＡＭＵＩ」単体商標が周知であることの具体的な主張被告が，「ＫＡＭＵＩ」単体商標が周知であるとする具体的な主張は，以下のとおりである。
すなわち，①「ＫＡＭＵＩ」単体商標等を付した被告ゴルフクラブの紹介記事が雑誌等に掲載された，②被告は，雑誌「ゴルフ用品界」に定期的に広告を出し，また，同雑誌において，「ＫＡＭＵＩ」単体商標等を付した被告ゴルフクラブがウッドベスト５に常連としてランクインしていた，③被告ゴルフクラブは多数のプロゴルファーに使用されていた，④被告は「ゴルフダイジェストドラコン日本選手権」の協賛企業であり，パンフレット等に協賛会社として記載され，「Ｋ∧ＭＵＩ」の文字とくさび形図形を組み合わせた商標（以下「『Ｋ∧ＭＵＩ＋くさび図形』商標」という。）が広告宣伝された，⑤被告ゴルフクラブの売上本数は，平成１３年及び平成１４年には年間１万本を超え，それ以降も売れ行きは好調であり，被告ゴルフクラブの販売会社であるカムイ社の平成１５年度から平成１８年度の売上げは，年間約１億２０００万円から約２億円であったことを主張した。
４本件審決の理由
本件審決の内容は，別紙審決書写しに記載のとおりであり，その要旨は以下のとおりである。
(1)いわゆる一事不再理について
ア前審判は，商標法４条１項１０号及び１９号違反の事実に基づき，本件商標登録を無効にすることを求めて審判請求をしたものであるのに対し，本件審判は，同項７号又は１０号違反の事実に基づき，本件商標登録を無効にすることを求めて審判請求をしたものであるから，前審判と本件審判とは，同一の事実に基づいて審判請求をしたものでない。
イ前審判と本件審判とでは，「ＫＡＭＵＩ」単体商標の周知性に係る証拠のうち，被告ゴルフクラブの販売実績数のデータ，雑誌は同一であるが，①「使用プロ一覧」と題する書面（以下「使用プロ一覧表」という。）の記載内容が異なること，②カタログの発行年度が異なることから，同一の証拠ではなく，また，③本件審判における決算報告書は，前審判で主張した販売額を裏付けるためのものとして提出されたものであって，単なる補強証拠とはいえない。
ウしたがって，本件審判請求は，商標法５６条１項で準用する特許法１６７条に規定された「一事不再理」に違反してされたものと認めることはできない。
(2)商標法４条１項１０号該当性について
「Ｋ∧ＭＵＩ＋くさび図形」商標及び「ＫＡＭＵＩ」単体商標は，本件商標が登録出願された平成１９年４月２３日の時点で，被告ゴルフクラブ及びその関連用品であるキャディバックを表示するものとして，ゴルフ関連の商品分野の需要者の間に広く認識されていたと認められ，その周知性は，本件商標の登録査定時（平成２０年６月２日）においても継続していたと推認することができる。本件商標は，「Ｋ∧ＭＵＩ＋くさび図形」商標及び「ＫＡＭＵＩ」単体商標と全体として類似する。
したがって，本件商標は，商標法４条１項１０号に該当する。なお，本件審決は，同項７号については，その該当性を否定した。
第３取消事由に関する当事者の主張
１原告の主張
(1)審決の確定効についての判断の誤り（取消事由１）ア商標法５６条１項が準用する特許法１６７条は，①同一事実か否かは，無効理由ごとに判断すると解すべきであり，②同一の無効理由が実質的に同一証拠に基づく場合には，審決の確定効が及ぶと解すべきである。前審決は，本件商標は商標法４条１項１０号に該当しないとして無効審判請求は成り立たないと判断し，確定した。したがって，前審決は，確定効を有するので，以下のとおり，この点を本件審判請求で争うことは許されない。イ本件審決は，前審判と本件審判とでは，①使用プロ一覧表の記載内容が異なる，②カタログの発行年度が異なる，③本件審判における決算報告書は前審判で主張した販売額を裏付けるためのものであって，単なる補強証拠ではない，と判断した。
しかし，本件審決の上記判断には誤りがある。すなわち，(ｱ)本件審判で提出された使用プロ一覧表は，前審判で提出された使用プロ一覧表と，記載されている内容が重複しており，使用するプロゴルファーの氏名が追加されているとしても，前審判で提出された使用プロ一覧表と実質的に同一の証拠と評価される。
(ｲ)前審判と本件審判とでは，提出されたカタログの発行年度が異なるが，その立証事実は，被告が「ＫＡＭＵＩ」単体商標等を使用していたという事実であり，共通することから，実質的に同一の証拠と評価される。(ｳ)本件審判で提出された決算報告書は，前審判で主張した販売額を裏付けるための証拠であり，単なる補強証拠である。


以上のとおり，本件審判のうち本件商標が商標法４条１項１０号に該当することを無効理由とする請求は，前審判と同一の事実及び同一の証拠に基づくものであり，本件審判請求において，前審決の確定効を争うことはできない。(2)商標法４条１項１０号違反の認定判断の誤り（取消事由２）本件審決は，被告ゴルフクラブの販売本数の表（甲１１－１）及び出荷明細（甲１１－１－１ないし１１－１－９）に基づいて被告ゴルフクラブの販売本数を，決算報告書（甲１１－２ないし１１－５）に基づいて被告の売上高を，使用プロ一覧表（甲１１－３１）に基づいて被告ゴルフクラブが納品されたプロゴルファーの人数を認定し，雑誌，新聞による宣伝広告なども加えて，被告がゴルフクラブに使用する「Ｋ∧ＭＵＩ＋くさび図形」商標及び「ＫＡＭＵＩ」単体商標に周知性があると認定した。
しかし，本件審決の上記認定には誤りがある。
被告ゴルフクラブの販売本数に関する証拠（甲１１－１，１１－１－１ないし１１－１－９）は信用性が乏しい。甲１１－２ないし１１－５の決算報告書は被告のものではなく，カムイ社のものであり，また，国内におけるゴルフクラブ等の売上げに関するものであることも立証されていない。使用プロ一覧表（甲１１－３１）も信用性に乏しい。したがって，上記証拠に基づいた事実認定には誤りがある。また，被告提出の上記各証拠を信用するとしても，被告ゴルフクラブの販売本数，雑誌等による宣伝広告の回数，被告ゴルフクラブが占める市場シェアなどを総合的に判断すると，被告がゴルフクラブに使用する「Ｋ∧ＭＵＩ＋くさび図形」商標及び「ＫＡＭＵＩ」単体商標が周知であるとは認められない。
２被告の反論
(1)審決の確定効についての判断の誤り（取消事由１）に対して本件審判の無効理由は商標法４条１項７号及び１０号であるのに対し，前審判の無効理由は同項１０号及び１９号であり，本件審判と前審判とでは無効理由が異なるから，同一事実とはいえない。また，本件審判と前審判とでは，証拠が異なる。したがって，本件審判請求は，前審決の確定効に反するものではない。(2)商標法４条１項１０号違反の認定判断の誤り（取消事由２）に対して被告は，遅くとも平成８年時点で，ゴルフクラブにつき，「Ｋ∧ＭＵＩ＋くさび図形」商標，「ＫＡＭＵＩ」単体商標等の使用を開始しており，被告ゴルフクラブ本体には，全て「Ｋ∧ＭＵＩ＋くさび図形」商標又は「ＫＡＭＵＩ」単体商標が付されている。カムイ社の被告ゴルフクラブの販売本数は，平成１３年及び平成１４年は，年間１万本以上，平成１５年から平成２１年までの間は，年間約３０００本から約８０００本であり，また，カムイ社の被告ゴルフクラブの売上高は，平成１５年度から平成１８年度の間で年間約１億２０００万円から約２億円であった。被告ゴルフクラブの出荷数量及び出荷金額は，全国１４５メーカー中２０番目位である。平成１３年８月から平成１９年１月の間に，雑誌等に被告ゴルフクラブの紹介記事が掲載されており，また，被告は，雑誌「ゴルフ用品界」に定期的に広告を出しており，同雑誌において，「ＫＡＭＵＩ」単体商標等を付した被告ゴルフクラブがウッドベスト５に常連としてランクインしている。被告は「ゴルフダイジェストドラコン日本選手権」の協賛企業であり，パンフレット等に協賛会社として記載され，「ＫＡＭＵＩ」単体商標等が広告宣伝された。被告ゴルフクラブは多数のプロゴルファーによって使用されている。
本件審判では，被告ゴルフクラブの販売本数の資料として，平成１６年及び平成１７年の出荷明細を提出しており，その本数は，甲１１－１の売上本数と一致するから，甲１１－１は周知性認定の資料とすることができる。また，甲１１－２ないし１１－５はカムイ社の決算報告書であるが，カムイ社は被告のゴルフ用品の販売会社であり，その売上高はほとんどゴルフクラブのものである。使用プロ一覧表（甲１１－３１）は，プロゴルファーとの取引を示すものである。以上によれば，被告の「Ｋ∧ＭＵＩ＋くさび図形」商標及び「ＫＡＭＵＩ」単体商標はゴルフ用品の需要者間に広く知られていたと認められ，本件商標は，商標法４条１項１０号に該当する。
第４当裁判所の判断
当裁判所は，本件審判請求のうち商標法４条１項１０号違反を理由とする請求については，前審決の確定効に反するものとして許されないというべきであり，本件審決には誤りがあると判断する。その理由は，以下のとおりである。１審決の確定効についての判断の誤り（取消事由１）について
(1)審決の確定効について
商標法５６条１項が準用する特許法１６７条は，「特許無効審判・・・の審決が確定したときは，当事者及び参加人は，同一の事実及び同一の証拠に基づいてその審
判を請求することができない」旨規定する
同条は，当事者(参加人を含む。)の提出に係る主張及び証拠等に基づいて判断をした審決が確定した場合には，当事者が同一事項に係る主張及び立証をすることにより，確定審決と矛盾する判断を求めることは許されず，また，審判体も確定審決と矛盾する判断をすることはできない旨を規定したものである。同条が設けられた趣旨は，①同一事項に係る主張及び証拠に基づく矛盾する複数の確定審決が発生することを防止すること，②無効審判請求等の濫用を防止すること，③権利者の被る無効審判手続等に対応する煩雑さを回避すること，④紛争の一回的な解決を図ること等にあると解される。
そうすると，無効審判請求においては，「同一の事実」とは，同一の無効理由に係る主張事実を指し，「同一の証拠」とは，当該主張事実を根拠づけるための実質的に同一の証拠を指すものと解するのが相当である。そして，同一の事実（同一の立証命題）を根拠づけるための証拠である以上，証拠方法が相違することは，直ちには，証拠の実質的同一性を否定する理由にはならないと解すべきである。このような理解は，平成２３年法律第６３号による特許法１６７条の改正により，確定審決の第三者効を廃止することとし，他方で当事者間（参加人を含む。）においては，紛争の一回的解決を実現させた趣旨に，最も良く合致するものというべきである。(2)事実認定－－－本件審判請求に至るまでの経緯
ア前審判について


前審判における，商標法４条１項１０号該当性に係る被告の主張は，第２，２(2)のとおりである。
要するに，被告は，前審判引用商標は，本件商標登録の出願時には，被告がゴルフクラブに使用する商標として，日本国内の取引者・需要者に広く認識されており，その状態は本件商標の登録査定時においても継続していること，本件商標は前審判引用商標と類似していること，本件商標の指定商品は前審判引用商標が使用されているゴルフクラブと類似していることを主張した。そして，前審判引用商標の周知性を裏付ける主要な事情として，①平成１３年頃から，前審判引用商標を付した被告ゴルフクラブ等のゴルフ用品の紹介記事がゴルフ関連の著名な専門誌等に掲載された，②前審判引用商標を付した被告ゴルフクラブは，雑誌「月刊ゴルフ用品界」において，ウッドベスト５に常連としてランクインした，③前審判引用商標を付した被告ゴルフクラブは１７２名ものプロゴルファーに愛用され，「ゴルフダイジェストドラコン日本選手権」の優勝者や上位入賞者にも愛用された，④被告とカムイ社は「ゴルフダイジェストドラコン日本選手権」の協賛企業であり，雑誌にオフィシャルスポンサーとして紹介され，当該記事に前審判引用商標が付された被告ゴルフクラブが掲載された，⑤前審判引用商標が付された被告ゴルフクラブは，平成１３年から平成１４年にかけて年間１万本以上が販売され，その後販売数は減少したが，多くのゴルフクラブが販売され，その年間販売金額は平成１３年，平成１４年で１０億円以上，その後も数億円に上り，上記販売実績は，「２００９年版ゴルフ産業白書」にウッドクラブの国内出荷金額上位２４社に掲載されている他社より上回った等の事実関係を主張し，これらを立証すべく証拠を提出した。これに対し，特許庁は，平成２２年４月３０日，請求不成立の審決（前審決）をし，同審決は同年６月１０日確定した。
イ本件審判について
本件審判における，商標法４条１項１０号該当性に係る被告の主張は，第２，３(2)のとおりである。
要するに，被告は，「ＫＡＭＵＩ」単体商標は，ゴルフ用品の需要者間に広く知られていたと主張し，「ＫＡＭＵＩ」単体商標の周知性を裏付ける主要な事情として，①「ＫＡＭＵＩ」単体商標等を付した被告ゴルフクラブの紹介記事が雑誌等に掲載された，②被告は，雑誌「ゴルフ用品界」に定期的に広告を出し，また，同雑誌において，「ＫＡＭＵＩ」単体商標等を付した被告ゴルフクラブがウッドベスト５に常連としてランクインしていた，③被告ゴルフクラブは多数のプロゴルファーに使用されていた，④被告は「ゴルフダイジェストドラコン日本選手権」の協賛企業であり，パンフレット等に協賛会社として記載され，「Ｋ∧ＭＵＩ＋くさび図形」商標が広告宣伝された，⑤被告ゴルフクラブの売上本数は，平成１３年及び平成１４年には年間１万本を超え，それ以降も売れ行きは好調であり，被告ゴルフクラブの販売会社であるカムイ社の平成１５年度から平成１８年度の売上げは，年間約１億２０００万円から約２億円であったことを主張し，これを立証すべく証拠を提出した。
(3)判断
ア同一事実について
本件商標が商標法４条１項１０号に該当するとの事項についての被告の主張事実は，被告が使用する商標は，本件商標登録の出願時には，被告がゴルフクラブに使用する商標として，日本国内の取引者・需要者に広く認識されており，その状態は本件商標の登録査定時においても継続していること，本件商標は被告が使用する商標と類似すること，本件商標の指定商品は被告の商標が使用されているゴルフクラブと類似することであり，その主張事実は，前審判及び本件審判において同一であると評価できる。
なお，本件審判では，周知であるとの被告の主張に係る商標が，以下の①ないし③のいずれであるか必ずしも明確ではない。
①「ＫＡＭＵＩ」単体商標のみ
②「ＫＡＭＵＩ」単体商標及び「Ｋ∧ＭＵＩ＋くさび図形」商標③①又は②に「ＫＡＭＵＩＰＲＯ」，「ＴＹＰＨＯＯＮＰＲＯ」及び「ＫＡＭＵＩ
ＴＹＰＨＯＯＮＰＲＯ」の各文字からなる商標を含む
しかし，本件審判において被告が周知であると主張する商標が上記のいずれであっても，それらは，前審判において判断の対象とした商標に含まれるというべきである。すなわち，
①「ＫＡＭＵＩ」単体商標は，前審判における別紙前審判引用商標目録１，２及び４記載の商標に含まれる。
②「Ｋ∧ＭＵＩ＋くさび図形」商標は，前審判における別紙前審判引用商標目録４記載の商標に図形を付加した商標である。
③「ＫＡＭＵＩＰＲＯ」及び「ＫＡＭＵＩＴＹＰＨＯＯＮＰＲＯ」の各文字からなる商標について原告が周知であると主張する部分は，いずれも「ＫＡＭＵＩ」部分であると合理的に解される（「ＴＹＰＨＯＯＮＰＲＯ」の文字からなる商標は，本件審決の判断の当否に直接関連するものではない。）。以上によれば，前審判と本件審判とでは，被告が周知性を有すると主張する被告使用の商標は，互いに同一と評価できる。
（なお，本件審決は，前審判における無効理由が商標法４条１項１０号及び１９号該当性であるのに対して，本件審判における無効理由が同項７号又は１０号該当性であるから，前審判と本件審判とは「同一の事実」に基づく審判請求ではないと判断する。しかし，同項１０号所定の無効理由の存否について判断した審決が確定した後に，それと異なる無効理由を追加さえすれば，同項１０号所定の無効理由の存否について判断した審決の確定効がなくなると解する審決の判断が，誤った理解に基づくことは明らかである。）
イ同一証拠について
前記のとおり，前審判と本件審判とでは，被告が使用する商標の周知性を裏付ける主張事実は，ほとんど同一であり，周知性を立証するための証拠は，そのほとんどが同一である。


平成２５年６月２５日判決言渡
平成２４年(行ケ)第１０３７６号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２５年６月１１日
判                決
原            告      帝國製   薬株式   会社訴訟代理人弁理士      草      間              攻被            告      特許庁   長官指定代   理人       瀬      良      聡      機
鳥      居              稔
中      島      庸      子
堀      内      仁      子
主                文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告の求めた判決
特許庁が不服２０１１－１２５１５号事件について平成２４年９月１９日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，特許出願に対する拒絶審決の取消訴訟である。争点は，容易想到性及び先願明細書発明との同一性である。
１特許庁における手続の経緯
原告は，平成１２年２月２９日，名称を「外用貼付剤用の包装袋」とする発明につき特許出願（特願２０００－５４０３５）をしたが（甲６），平成２３年３月２５日付けで拒絶査定を受けたので（甲９），同年６月１３日に不服の審判（不服２０１１－１２５１５号）を請求するとともに（甲１０），同日付けで手続補正をした（甲１１）。特許庁は，平成２４年２月１５日付けで拒絶理由を通知した上で（甲１２），同年９月１９日付けで「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同年１０月３日，原告に送達された。
２本願発明の要旨
本願発明の要旨は，平成２３年６月１３日付け手続補正書（甲１１）の特許請求の範囲の請求項２に記載された次のとおりである（本願発明）。「想定した開封ラインに沿って，変形ミシン目状の切目線を包装袋の表面側複合包装材および裏面側複合包装材の両面に形成した外用貼付剤用の密封包装袋において，表面側または裏面側の複合包装材のいずれか一方に波形の変形ミシン目状の切目線を形成し，他面側の複合包装材に概略直線状の変形ミシン目状の切目線を形成したことを特徴とする外用貼付剤用の包袋袋。」
３審決の理由の要点
審決は，「本願発明は，引用発明に基づいて，その出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない。」，「本願発明は，先願明細書に記載された発明と同一であり，しかも，本願発明の発明者が上記先願明細書に記載された発明の発明者と同一であるとも，また，本願の出願時に，その出願人が上記他の出願の出願人と同一であるとも認められないので，本願発明は，特許法２９条の２の規定により特許を受けることができない。」と判断した。
審決が上記判断の前提として認定した特開平５－１４７６６０号公報（引用刊行物，甲１）に記載された発明（引用発明），本願発明と引用発明との一致点及び相違点，本願発明と引用発明との相違点についての審決の判断，特願平１１－２７５００９号（特開２００１－９７３９６号）の願書に最初に添付した明細書及び図面（先願明細書，甲２）に記載された発明（先願明細書発明），本願発明と先願明細書発明との一致点及び相違点，本願発明と先願明細書発明との相違点についての審決の判断は，以下のとおりである。
(1)引用発明
「包装用積層フィルムを折返して相互にヒートシールして形成した表面側部分および裏面側部分のそれぞれに，引き裂き誘導線としての破線状の線状溝部分を形成してなる易開封性包装袋であって，表面側部分に形成した線状溝部分と，裏面側部分に形成した線状溝部分とを，いずれか一方の面側を全幅にわたって円弧状に，他面側を全幅にわたって直線状に形成し，側端縁位置でのみ相互に重なり合って位置させた易開封性包装袋。」
(2)引用発明との一致点及び相違点
ア一致点
「想定した開封ラインに沿って，切目線を包装袋の表面側複合包装材および裏面側複合包装材の両面に形成した密封包装袋において，表面側または裏面側の複合包装材のいずれか一方に曲線状の切目線を形成し，他面側の複合包装材に直線状の切
目線を形成した包袋袋」である点
イ相違点ａ
曲線状の切目線について，本願発明においては，波形であるとされているのに対して，引用発明では，全幅にわたって円弧状に形成されている点。
ウ相違点ｂ
切目線の形態について，本願発明においては，変形ミシン目状とされているのに対して，引用発明では，破線状である点。
エ相違点ｃ
包装袋の用途について，本願発明においては，外用貼付剤用とされているのに対して，引用発明では特定されていない点。
(3)相違点についての審決の判断
（相違点ａについて）
本願発明の「波形」に関して，特許請求の範囲に特定がなく，明細書全体をみても定義がない。したがって，波形の波の数や長さに一切特定がないのであるから，引用発明の円弧状についても，半波長の波または波の一部といえる以上，相違点ａは実質的な相違点とはいえない。
また，「波形」という用語を明細書全体から技術的意義のあるように解釈したとしても，いずれか一方の切目線を「波形」に形成することとは本願明細書【００３０】【００３３】【００３５】の記載から，反対面側に設けた直線状の切目線または開封ラインと異なる形状とし，両者が完全に重なり合うことがないようにして，開封後の開口部の引き開きが容易になるように形成することを意味するものであって，引用刊行物の摘記ｃ）の課題の記載，摘記ｄ）の作用の記載，摘記ｆ）の【００２０】【００２１】の直線状の線状溝部分と，円弧状の線状溝部分とを，袋の幅方向の大部分にわたって，相互に重なり合うことなく位置させることで，口開きを極めて容易にした旨の記載からみて，本願発明の「波形」と引用発明の「円弧状」とが実質的に相違するとはいえない。
仮に，相違点であるとしても，「波形」という用語の明細書全体からの技術的意義の上記検討から明らかなように，当業者であれば，直線と重ならないための曲線形状として，波形を選択することは容易に想到し得る。
（相違点ｂについて）


包装袋の技術分野において，切目線の形態として，開封ラインに沿って逸れなく容易に開封できるように変形ミシン目状とすることは，実願平３－４５４３５号（実開平４－８９７６０号）のＣＤ－ＲＯＭ（実用新案登録第２５６６４４４号公報（甲３）と同内容）に記載されるように，周知技術であり，引用発明の切目線の形態として，摘記ｅ）及び摘記ｆ）から種々の切目線が採用でき，摘記ｄ）から引用発明の切目線は引き裂き誘導線として設けられているのであるから，引用発明の切目線として，逸れなく容易に開封できるようにした前記周知の変形ミシン目状を採用することは当業者であれば容易になし得る。
（相違点ｃについて）
本願発明においては，包袋袋の用途を「外用貼付剤用」と特定しているが，外用貼付剤を適宜外袋に封入保存することは，実願平５－７５０９５号（実開平７－４０７４４号）のＣＤ－ＲＯＭ（甲４）の【００１３】にも記載されるように，ごく普通に行われていることであり，引用発明において前記用途特定をすることは，単なる用途の限定にすぎない。
（総合的判断）
周知技術または慣用技術を適用したことによる本願発明の作用効果や，相違点を総合的に判断して検討しても，引用発明，前記周知技術，及び前記自明の事項からみて，当業者の予測を超える顕著な開封の容易性が得られたとはいえない。
（まとめ）
したがって，本願発明は，引用発明に基づいて，その出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない。
(4)先願明細書発明
「切取り予定部が設けられた二枚の積層体からなるシート状構成材料の間に密封された内容物収納部を設けたハップ剤に用いる包装体において，切取り予定部には，外面側からシート状構成材自体を貫通しない複数の切れ目を多行に配列してある程度の上下幅を有した帯状として形成されているものであり，シート状構成材料の幅方向に亘って設けられており，該幅方向の一行，一行においては切れ目が同方向に傾斜した状態で並んでおり，上下に並設する切れ目相互では互いに傾斜方向が異なるようにして配列された複数の切れ目が設けられ，シート状構成材料の一方の切取り予定部は直線状とされ，他方のシート状構成材料の切取り予定部は，シート構成材料の中央部で前記切取り予定部と重ならない曲がり部分を有していて，その両側に位置して前記切取り予定部に重なるようにした直線部分が前記曲がり部分に連続
している，ハップ剤に用いる包装体」
(5)先願明細書発明との一致点及び相違点
ア一致点
「想定した開封ラインに沿って，変形ミシン目状の切目線を包装袋の表面側複合包装材および裏面側複合包装材の両面に形成した外用貼付剤用の密封包装袋において，表面側または裏面側の複合包装材のいずれか一方に曲がり部分を有する変形ミシン目状の切目線を形成し，他面側の複合包装材に概略直線状の変形ミシン目状の
切目線を形成した外用貼付剤用の包袋袋」である点
イ相違点
曲がり部分を有する変形ミシン目状の切目線について，本願発明では，「波形」とされているのに対して，先願明細書発明では，「シート構成材料の中央部で曲がり部分を有していて，直線部分が前記曲がり部分に連続している」と特定されている点。
(6)先願明細書発明との相違点についての審決の判断上記相違点に関して検討すると，摘記ａ）には，シート状構成材料の開口部側端部が互いに密着しているのを容易に引き離すことができるようにすることを課題とし，取り扱い容易な包装体を提供するため，摘記ｄ）から曲がり部分を形成して直線部分と重ならないようにしたものであることが理解でき，さらに，曲がり部分として，円弧状，凹部，凸部の場合が示されており，曲がり部分の位置も中央に限定されるものではないことが示されている。
本願発明の「波形」に関して，特許請求の範囲に特定がなく，明細書全体をみても定義がない。したがって，波形の波の数や長さに一切特定がないのであるから，本願明細書【００３０】【００３３】【００３５】の記載から解釈した「波形」の技術的意義と摘記ａ）の先願明細書発明の切取り予定部の形状の目的を考慮すると，先願明細書発明の，「中央部で曲がり部分を有していて，直線部分が前記曲がり部分に連続している」ものは，本願発明の「波形」の一種であるといえる。したがって，上記相違点は実質的相違点とはいえない。本願発明は，先願明細書に記載された発明と同一であり，しかも，本願発明の発明者が上記先願明細書に記載された発明の発明者と同一であるとも，また，本件出願時に，その出願人が上記他の出願の出願人と同一であるとも認められないので，本願発明は，特許法２９条の２の規定により特許を受けることができない。第３原告主張の審決取消事由
１取消事由１（引用発明との相違点の判断の誤り）
(1)相違点ａの判断誤り
審決は，本願発明の「波形」と，引用発明の「円弧状」を，「実質的な相違点とはいえない」と認定した。
しかし，「波形」と「円弧状」とは，明確に異なる形状のものである。これまでの特許庁の審査手続において，「円弧状」について，これが「半波長の波」または「波の一部」であるとは認定せず，当業者は「波形状」と「円弧状」とは別形状であると認識している（甲１４～１６）。にもかかわらず，審決が，「引用発明の円弧状についても，半波長の波または波の一部といえる」と認定したことは，誤りである。
波の形状とは，「波形曲線が，三角波，矩形波，台形波，鋸波，正弦波から選択される」ものであるが（甲１７，１８），引用発明の「円弧状」は，一方の端部から他方の端部までの「全幅に亘って円弧状に形成した」ものであることから（甲１【０００９】），その部分をもって「半波長の波または波の一部」と認定することはできない。
審決は，本願発明の「波形」に関して，「特許請求の範囲に特定がなく，明細書全体をみても定義がない。したがって，波形の波の数や長さに一切特定がないのであるから，引用発明の円弧状についても，半波長の波または波の一部といえる」と認定した。


しかし，本願発明の「波形状」の解釈に当たって，波形の波の数や長さの特定が記載されていなければならないのか，従来の特許庁の審査の慣例とも齟齬する。以上のとおり，審決が相違点ａは実質的な相違点とはいえないと認定したことは，本願発明の「波形」と，引用発明の「円弧状」の相違の判断の誤りがある。審決は，「仮に，相違点があるとしても，『波形』という用語の明細書全体からの技術的意義の上記検討から明らかなように，当業者であれば，直線と重ならないための曲線形状として，波形を選択することは容易に想到し得る」と判断した。しかし，本願発明は，包装袋を開封後の開口部の引き開きが容易になるように，表面側および裏面側の複合包装材の開封ラインの両者が，完全に重なり合うことがない構成として，一方波形状とし，他方を概略直線状としたものであって，審決の判断は，結果をみた後付けの認定である。
本願発明は，特許請求の範囲の記載から，その技術的範囲は明確に理解できるものであり，被告が主張する「特許権が独占的な権利であって，第三者に影響を与えるもので，特許法７０条から発明の技術的範囲を特許請求の範囲の記載に基づいて定めるもの」とは無関係である。
以上のとおり，審決には，相違点ａにおける，本願発明の「波形」と，引用発明の「円弧状」の相違の判断の誤り，本願発明の奏する効果を正確に理解しない見落としがある。
(2)相違点ｂの判断誤り
審決は，「引用発明の『破線状の溝』は，…，引き裂き誘導線としての線状溝が設けられており，本願発明の想定した開封ラインに沿って形成した『切目線』に対応している。」として，相違点ｂを認定し，「引用発明の切目線として，逸れなく容易に開封できるようにした周知の変形ミシン目状を採用することは，当業者であれば，容易になし得る」ものであると判断した。しかし，引用発明においては，「線状溝」と記載されるものである以上，「連続した線状を有する窪みのある溝」でなければならず，これを本願発明にいう「切目線」とすることはできない。例え，変形ミシン目状の切目線が，甲３において周知であったとしても，「線状溝」と，「切目線」とは，溝としてある程度の溝幅をもち，窪み（凹み）を有するか否かで全くの別物であり，その奏する効果も必然的に異なってくることから，引用発明の線状溝に代え，切目線に置き換えること，さらにその形態として，変形ミシン目状を採用することが容易であるとは認定できない。特に，本願発明のように，形態が変形ミシン目状となっている場合に，その変形ミシン目形状の切目線に，溝（窪み，凹み）を想定することは，あり得ない。
「切目線」という用語が，被告の提出した乙１１～１４のとおりの解釈がなされていたとしても，そこには「線状溝」が含まれるとする解釈はされていない。当業者が「切目線」を通常用いる場合には，当該切目線を，乙１１～１４のとおりの解釈をするものであって，その切目線における「溝深さ」，「溝幅」をどの程度のものにしようとなどとする検討はない。被告の認定は，通常の技術用語の解釈から逸脱したものである。
被告は，「本願明細書全体からみても「切目線」という用語自体が，連続した態様及び切目線に「溝の底部」が存在した態様を排除することを明記しているわけでもない」と主張するが，もともと切目線に「溝の底部」が存在することなど一切考慮していない本願発明に対して，「溝の底部」が存在した態様を排除することの明記を要求することは，誤りである。
以上のとおり，審決には，相違点ｂにおける，本願発明の「変形ミシン目状の切目線」と，引用発明の「引き裂き誘導線としての線状溝」の相違の判断の誤りがある。
(3)相違点ｃの判断誤り
審決は，本願発明と引用発明との相違点ｃについて，「外用貼付剤を適宜外袋に封入保存することは，実願平５－７５０９５号（実開平７－４０７４４号）のＣＤ－ＲＯＭ（甲４）の【００１３】にも記載されるように，ごく普通に行われていることであり，引用発明において前記用途特定をすることは，単なる用途の限定に過ぎない」と認定した。
しかし，外用貼付剤用の包装袋である本願発明は，複数枚の貼付剤を，密封包装袋内に収納（封入）するものであり，その包装袋に使用される複合材料としては，その表面が印刷可能な各種の紙や，各種プラスチックフィルム等が用いられ，その内側には，防湿性とガスバリア性となるアルミ箔を備え最内側には熱接着性を有するポリオレフィン樹脂を積層させた積層複合包装材料が用いられている（甲６）。引用発明の包装袋にあっては，その包装袋を構成するフィルム材が如何なるものであるか記載されておらず，引用発明における包装袋が，外用貼付剤を充填するに好適な防湿性，ガスバリア性を有しているものであるか否かは判明しない。そのような点が記載されていない引用発明の包装袋を，外用貼付剤の包装袋として採用することは，あり得ない。
まして，外用貼付剤は，その多くは，人体に貼付する医薬品であり，品質の経時的変化，有効成分の経時的な減少などは，極力回避しなければならず，そのために，包装袋には防湿性，ガスバリア性が要求されているのである。それらの点を考慮することなく，外用貼付剤を適宜外袋に封入保存することは，ごく普通に行われていることであり，引用発明において前記用途特定をすることは単なる用途の限定に過ぎないとの審決の判断は，誤りである。
(4)小括
審決には，相違点ａ～相違点ｃについての上記認定の誤りがあり，その誤りに基づいて，本願発明は，引用発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであると判断した違法がある。
２取消事由２（先願明細書発明との相違点の判断の誤り）「波形」とは，円弧状などの形状とは全く異なる形状であり，特に審決がいう「中央部で曲がり部分を有していて，直線部分が前記曲がり部分に連続している」ものを「波形」の一種であるとする技術常識はないから，先願明細書には「波形」が記載されているものと判断することはできない。


本願発明と先願明細書発明を対比した場合，先願明細書には，本願発明にいう「波形」が記載されていないものであるから，先願明細書に具体的に記載される【図１】あるいは【図３】に示される曲がり部（１５）を有する切り取り予定部（５，６）の形状が，本願発明にいう「波形」と実質的に同一であるか否かが問題となる。審決は，本願発明の「波形」に関して，特許請求の範囲に特定がなく，明細書全体をみても定義がなく，したがって，波形の波の数や長さに一切特定がないとして，先願明細書には，曲がり部分として，円弧状，凹部，凸部の場合が示されており，曲がり部分の位置も中央に限定されるものではないことが示されていることから，「先願明細書発明の，『中央部で曲がり部分を有していて，直線部分が前記曲がり部分に連続している』ものは，本願発明の『波形』の一種である」と認定した。しかし，先願明細書には，審決が認定する，曲がり部分として，円弧状，凹部，凸部形状を取りうることが記載されていても，その高さについては，記載されていない。
曲がり部の位置が中央部でなく，端部側に寄った位置において曲がり部を配置してもよいことが記載されてはいるが，その場合には変形円弧状となるが，本願発明の波形の一種であるとすることはできない。
本願発明にあっては，想定した開封ラインに沿って，変形ミシン目状の切目線を包装袋の表面側複合包装材および裏面側複合包装材の両面に形成した外用貼付剤用の密封包装袋であって，表面側または裏面側の複合包装材のいずれか一方に波形の変形ミシン目状の切目線を形成して，他面側の複合包装材には概略直線状の変形ミシン目状の切目線を形成したことにより，開封ラインの全幅において，表面側および裏面側の複合包装材に形成した変形ミシン目状の切目線は，包装袋の開封の結果，互いに一致して対向することなく形成されることから，開封ラインの如何なる箇所においても，容易に開封することが可能となる効果を発揮するが，先願明細書発明においては曲がり部のある中央部での開封が容易となるものでしかない。そうすると，本願発明における表面側および裏面側の複合包装材に形成した変形ミシン目状の切目線，すなわち，表面側または裏面側の複合包装材のいずれか一方に波形の変形ミシン目状の切目線を形成して，他面側の複合包装材には概略直線状の変形ミシン目状の切目線を形成したことにより得られる効果は，先願明細書発明では得ることができない効果であり，特許庁の特許・実用新案審査基準にいう，「相違点はあるがそれが課題解決のための具体化手段における微差である場合（実質同一）」とすることはできない。
そうすると，審決は本願発明と先願明細書発明についてその同一性の判断を誤り，その誤りにより本願発明は特許法２９条の２の規定により特許を受けることができないと判断した違法がある。
第４被告の反論
１取消事由１（引用発明との相違点の判断の誤り）に対して
(1)相違点ａについて
ア原告は，甲１４～１６の特許公報において，「波形状」と「円弧状」とが異なる技術概念である旨の主張をしているが，甲１４～１６の記載は，本願発明および引用発明における用語の解釈に影響を与えるものではないし，甲１４～１６からは，波形状には，数や形状に種々の概念が存在し，「波形状」と「円弧状」の技術概念の範囲が明確に分かれているとはいえない。「波形状」や「円弧状」は，凸部や凹部形状として用いられている表現であり，円弧を用いた波形状が図示されたり，波の凸部をアール状とするというように記載されているのであるから，原告の「円弧」が「半波長の波または波の一部」であるという考え方はでないとする主張には理由がない。
原告は，甲１７の波形曲線の形状や甲１８の波形の基本波形の例示を根拠に，円弧状が「半波長又は波の一部」であるという考えはでない旨主張しているが，甲１７や甲１８の刊行物の波形の例示に「円弧」の明記がないからといって，本願発明と引用発明の対比判断において，本願発明の「波形」に引用発明の「円弧状」が含まれることを否定するものではなく，「波形（なみがた）」とは，「波のような形」（乙２）であって，本願明細書全体からみて，甲１８に示すような正弦波などの数式で記述できるような特定の形状を意味するものでないことは明らかである。また，原告は「円弧」が「円周の一部分」であるなどと主張するが，数学的にそのような定義が可能であっても，引用刊行物の「円弧状」について，「状」とは接尾語で「～のような形，～に似たようす」（乙８）を意味するものであり，曲率半径で定義するような特定の形状をいうものではなく，その他の凸状の曲線を含みうるものである。
半波長のものも波形ということは通常のことである。
以上のとおり，甲１４～１８，当業者の技術常識等を検討しても，「引用発明の円弧状について半波長の波又は波の一部」と認定できないとする理由はなく，本願明細書及び引用刊行物において，上記認定を前提とした審決の判断に誤りはない。イ原告は，本願発明の「波形状」の解釈にあたって，波形の波の数や長さの特定は必要ないとして，相違点ａに係る審決の認定判断の誤りを主張しているが，審決は，本願発明に関して，「波形状」に関する波形の波の数や長さの特定がない事実を指摘し，引用刊行物の「円弧状の曲線」の定義を限定していないことも考慮した上で，「波形」や「円弧状」は，凸部や凹部形状として用いられている表現であり，包装袋の口開きを容易にする機能からみても，両者は実質的に相違する形状を意味するものでないと認定したものである。
また，甲１４～１６には，本願明細書においてはなされていない，凹凸部の形状に関して説明が存在しており，「波形状」は通常広い概念の表現であることが理解できるものといえる。
ウ原告は，審決の判断を結果をみた後付けの認定であると主張しているが，本願発明と引用発明の対比・判断のために，本願明細書や引用刊行物の内容を検討することは当然のことで，「波形状」と「円弧状」が，技術的意義に差はなく，曲線形状として当業者にとって周知形状であることは明らかであるから，審決で，引用発明において，「当業者であれば，直線と重ならないための曲線形状として，波形を選択することは，容易に想到し得る」と判断したことに誤りはない。また，原告は，本願発明の奏する効果を正確に理解しない，見落としがあるなどとも主張しているが，その形状の違いによる本願発明の効果を具体的に示しているものではなく，審決の誤りを実質的に指摘するものではない。
(2)相違点ｂについて


ア原告は，引用刊行物において，「線状溝」という用語が使用され，本願発明において「切目線」という用語が使用されていることを取り上げ，「連続した線状を有する窪みのある溝」を切目線とすることはできないことは明白と述べているが，「切目」とは，「切れ目」広辞苑（乙１１）「切れてできたあと。切れた所。」，「切り目」広辞苑（乙１２）「切った所。切ったこぐち。切断面」，「切り目・切目」大辞林（乙１３）「物の表面に切ってつけた傷。切り口」，「切（り）目」大辞泉（乙１４）「切ったあと。切り口」のことであり，「切目線」と「線状溝」とは，「切目となる線」として一致する。
また，引用刊行物には，【００１９】に「連続線状のみならず，破線状をなすものを含む」と記載されているから，「連続した線状を有する」ものであることを前提とした原告の主張は失当である。
また，本願発明においても，「切目線」という用語は，特許請求の範囲において，「変形ミシン目状」という以外には特定がなく，本願明細書全体からみても，連続した態様及び切目線に「溝の底部」が存在した態様を排除することを明記しているわけでもない。
仮に，「溝」と「切目」との間に形態としての相違が存在したとしても，審決は，引用発明の破線状の「線状溝」と本願発明の変形ミシン目状の「切目線」とを相違点として実質的に検討しているのであるから，進歩性の判断に影響するものではない。
イ原告は，「線状溝」と，「切目線」とは，溝としてある程度の溝幅をもち，窪み（凹み）を有するか否かで別物であると主張しているが，引用刊行物において，「線状溝」とは，溝の幅や，深さ自体を限定するものではなく，破線状を含めた概念である一方，本願発明の「切目線」も「凹み」を除外する根拠はなく，別物ということはできない。
よって，変形ミシン目状の切目線が周知であり，開封時に逸れなく容易に開封できるのであれば，引用発明において，変形ミシン目状の態様を採用することは当業者であれば容易になし得るものである。
(3)相違点ｃについて
ア原告は，引用発明の包装袋にあっては構成するフィルム材が如何なるものであるか記載されていない旨主張しているが，引用刊行物には，積層フィルムであることや，内層の合成樹脂フィルムと外層の熱接着補強剤を積層させることなどが従来技術として記載され（【０００２】），ヒートシールによって相互融着させて製袋することも記載されているから（【０００９】），原告の主張には根拠がない。
また，引用刊行物に記載された易開封性包装袋は，袋の開封後におけるその口開きを容易ならしめるものであって，その用途は何ら限定されるものではない。そして，主として医療に用いる貼付剤が，適宜の外袋に封入すると保存，使用に便利であること，及び，アルミの中間層やシーラント層によって，密封性やガスバリア性を保有することは周知事項であり，これら周知事項を前提にすれば，引用発明においてヒートシールして密封する以上，密封性やガスバリア性を一定程度備えていることは当然であり，引用発明の密封包装袋を外用貼付剤に用いる程度のことは，当業者であれば容易に想到できる。
イ防湿性，ガスバリア性に関して，原告は，特許請求の範囲で具体的に特定していない事項について主張しているが，「外用貼付剤用の包装袋」という特定だけで，必要とされる防湿性，ガスバリア性は，上記のとおり当業者であれば当然認識できる事項であり，引用発明において，周知の用途限定をすることは，当業者であれば容易に想到しうることである。
(4)以上のとおり，相違点の判断に関する原告主張はいずれも理由がなく，取消事由１には理由がない。
２取消事由２（先願明細書発明との相違点の判断の誤り）に対して本願発明では「波形」に関する波形の波の数や長さの特定がなく，先願明細書は，曲がり部分の形状を限定しておらず，円弧状，凹部，凸部の場合が示され，位置も限定されるものではないとしているのであるから，「中央部で曲がり部分を有していて，直線部分が前記曲がり部分に連続している」ものを「波形」から排除して解釈する理由はない。
また，本願明細書【００３０】【００３３】【００３５】と先願明細書の【０００３】からみた曲線形状の技術的意義に差がないことからみて，先願明細書発明の「中央部で曲がり部分を有していて，直線部分が前記曲がり部分に連続している」ものを本願発明の「波形」の一種であるとして，実質的相違点とはいえないとした審決の判断に誤りはない。
本願発明の波形の定義は明確でない以上，高さについての記載が必要であるとはいえず，凹部，凸部，変形円弧状が波形の一種であるといえない理由もない。原告は，本願発明にあっては，開封ラインの如何なる箇所においても，容易に開封することが可能となる効果を発揮する旨主張しているが，本願発明に関して，「波形」に関する波の数や長さの特定がないだけでなく，開封ラインの全範囲に形成されていることも特定がないから，上記主張は特許請求の範囲の記載に基づかないものである。
第５当裁判所の判断
１取消事由１（引用発明との相違点の判断の誤り）について
(1)本願発明


本願明細書（甲６）の記載によれば，本願発明は，外用貼付剤用の包装袋に係り，詳細には，密封包装袋において，開封助成の変形ミシン目状の切目線を，想定した開封ラインに沿って形成すると共に，その開封時における切目線の引き裂きによって形成された開封部が，引き開き容易な開口状態となる外用貼付剤用の包装袋に関するものであり（【０００１】），その概要は次のとおりである。すなわち，従来，病院，薬局等の医療機関で処方される外用貼付剤は，複数枚の貼付剤を，密封包装袋内に収納した状態で患者等に手渡されることが多く，このような密封包装袋は，適宜複数層の積層構造をなす複合包装材を，袋体となるよう重ね合わせ，その４方の袋側縁部をヒートシールしたものであり，開封サイドの上部に開封助成のため，変形ミシン目状の切目線を想定した開封ラインに沿って複数列に形成すると共に，その開封ライン下部に，互いに嵌合する凹状と凸状とによる再封用チャックを備えたものが多用されており（【０００２】），このような外用貼付剤用の包装袋に使用されている複合包装材としては，その表面が印刷可能な各種の紙や，各種のプラスチックフィルム等が用いられ，その内層には防湿性とガスバリア性となるアルミ箔を備え，最内層には熱接着性を有するポリオレフィン樹脂を積層させた積層複合包装材が用いられる（【０００３】）。そして，この種の外用貼付剤用の包装袋における開封操作は，指の力の弱い高年齢者，女性等が，鋏や刃物を使用せずに，容易に開封し，封入されている外用貼付剤を取り出すことができるよう，上述したように開封助成のため，変形ミシン目状の切目線を，想定した開封ラインに沿って複数列に形成してあり，その切目線は，包装袋の密閉性とガスバリア性を確保するため，複合包装材の積層構造を構成する各種の紙や，セロファン，各種のプラスチックフィルム等である基材層に形成されている（【０００４】）。この切目線は，包装袋の袋側縁部に沿って概略平行な直線状のものであり，開封時の引き裂きは，想定した直線状の開封ラインに沿って行われ，その結果，引き裂かれて形成された開封部の開口部では，包装袋の表裏側の複合包装材が，いまだ密着した状態となっているため（【０００５】），包装袋内より封入された外用貼付剤を取り出すためには，開口部をさらに引き開かねばならないが，表裏側の複合包装材密着状態であるため，指先の不自由な高年齢者にとっては，その操作がなかなか困難な状態であった（【０００６】）。そこで本願発明は，外用貼付剤の包装袋の開封に際し，開封後の開口部が容易に引き開きできる状態になるようにした，外用貼付剤用の包装袋を提供することを目的とするものであって（【０００７】），その構成を採用することにより，表面側および裏面側の複合包装材に形成する変形ミシン目状の切目線を，互いに完全な同一形状とすることなく形成されることとなり（【００１２】），そのため，想定した開封ラインに沿って引き裂き開封された後の開口部は，切り裂き部分で密着状態を保っていたとしても，表面部の複合包装材と裏面部の複合包装材が完全に重なり合うことがなく，表面側の複合包装材あるいは裏面側の複合包装材における切り裂き部分が，他方の複合包装材の切り裂き部分とずれた状態で開封するので（【００１３】），開封後の開口部の引き開きに際して容易なものとなり，指先の不自由な高年齢者のみならず，その開封，開口操作が簡単に行なえる利点を有するものとなる（【００１４】）。本願発明の「切目線」は，多数の切目が，開封時における一つの切目端からの破れ方向の逸れを次の切目で補正できるように，断続状に形成されており，かつそのような切目線を若干の間隔をもって複数列，好ましくは，３～４列形成するのがよく（【００１８】），かかる変形ミシン目状の切目線としては，これまで外用貼付剤の包装袋に形成されている，種々の形状の切れ目線が挙げられる。例えば，実用新案登録第２５６６４４４号公報（甲３）に記載されるような，開封ライン方向に向かって二又状に拡開した略Ｙ字形状をなす切目線，互い違いの方向に傾斜した切目を交互に形成した切目線，略ハ字形をなすように傾斜した２つの対をなす切目を形成した切目線，略円弧状をなす切目線，略くの字状に屈曲した切目を向かい合わせるように２列１組で断続状に形成した切目線等，種々の変形ミシン目状の切目線を挙げることができ，その中でも，略ハ字形をなすように傾斜した２つの対をなす切目を形成した切目線が特に好ましく（【００１９】），このような切目線の包装袋に対する形成は，従来から実施されている所望の切目線形状を有する切目加工機により行なうことができる（【００２０】）。
(2)引用発明


引用刊行物（甲１）の記載によれば，引用発明は概略以下のとおりである。すなわち，引用発明は，合成樹脂層を含む包装袋用積層フィルムのその合成樹脂層に，連続線状もしくは破線状の線状溝を形成してなる易開封性包装袋用フィルムおよび易開封性包装袋に関し，とくに，袋の開封後におけるその口開きを容易ならしめるものに関し，従来，ミシン目加工が，袋の表面側部分および裏面側部分のそれぞれに対し，相対的に同一の箇所に施されていて，表裏のそれぞれの面部分で，ミシン目加工部分がその全長にわたって相互に完全に重なり合って位置することから，袋を，そのミシン目に従って破り裂いて開封した場合に，表面側部分の裂き口と，裏面側部分の裂き口とがともに同一の面内に整列して位置することになるため（【０００３】），袋の開封後に，それを裂き口から口開きして内容物を取出すに当って，いずれか一方の裂き口に対する指掛かりがなくて，それぞれの裂き口を，表面側および裏面側のそれぞれの方向に引き離すことが困難である不都合があったので（【０００４】），袋の開封後におけるそれの口開きを極めて容易ならしめる，易開封性包装袋用フィルムおよび易開封性包装袋を提供することを目的とするものである（【０００５】）。そのために，少なくとも一層の合成樹脂層を具える包装用積層フィルムを折返して形成した表面側部分および裏面側部分のそれぞれを相互にヒートシールしてなり，表面側部分および裏面側部分のそれぞれの，少なくとも一層の合成樹脂層に線状溝部分を形成してなる易開封性包装袋であって，表面側部分に形成した線状溝部分と，裏面側部分に形成した線状溝部分とを，少なくとも，袋の幅方向の中央部分で，相互に重なり合わせることなく位置させてなる易開封性包装袋，との構成を採用したものであり（【請求項２】），その構成により，引き裂き誘導線としての線状溝の，表面側部分に位置する線状溝部分と，裏面側部分に位置する線状溝部分とが，少なくとも，袋の幅方向の中央部分では，相互に重なり合うことなく延在するので，袋の開封に際し，それらのそれぞれの溝部分を辿って進行するそれぞれの裂け口は，これも袋の幅方向の中央部分にて相互に異なった位置に延在して，それぞれの裂け口の，袋の底部分からの距離が相互に異なったものとなるので（【０００９】），袋の開封後におけるそれの口開きに当っては，袋の底部からの距離が大きい側の裂け口に指を掛けて，それを表面側もしくは裏面側へ引張ることにより，その口開きを極めて容易に，かつ迅速に行うことができる（【００１０】）。
引用刊行物の実施態様の記載に基づけば，線状溝は，表裏面側の一側のものを直線上とするとともに，他側のものを上方に向けて凸状となる円弧状のものであり（【００１６】），また，連続線状をなすものの他，破線状をなすものであってもよく，また，連続線状をなす線状溝であって，その溝に，深部と浅部もしくは，広幅部と狭幅部とを交互に設けたものであってもよい（【００１２】），とされる。
(3)相違点ａの判断について
ア審決は，相違点ａを実質的な相違点ではないと判断した。しかし，「波」とは，「水面の高低運動。波浪。」や「波浪のように動いて凹凸・起伏を生ずるもの。また，その形。」を意味し，物理的な意味で使用される場合には「波動。」とも同じとされている（乙２）。そうすると，「波」とは，高低，凹凸，起伏などを生じる運動又はその形を指すものと解される。引用発明においては，「波」についての記載はなく，その「円弧状」という用語も「波」の存在を前提としたものであるとは認められない。そうすると，審決の，「円弧状」が「波」の一部等であるとの判断をそのまま是認することはできない。
イ審決は，相違点ａについて，「仮に，相違点であるとしても，『波形』という用語の明細書全体からの技術的意義の上記検討から明らかなように，当業者であれば，直線と重ならないための曲線形状として，波形を選択することは容易に想到し得る。」と判断しているので，この点について検討する。引用刊行物の実施例の記載に基づけば，引用発明の線状溝は，表裏面側の一側のものを直線状とするとともに，他側のものを上方に向けて凸状となる円弧状のものであり，また，連続線状をなすものの他，破線状をなすものであってもよく，また，連続線状をなす線状溝であって，その溝に，深部と浅部もしくは，広幅部と狭幅部とを交互に設けたものであってもよい，とされるものである。引用刊行物では「円弧状」を採用することによる格別の技術的意義について説明されておらず，引用刊行物に記載された引用発明の解決すべき課題，構成及び作用からすると，「線状溝」の形状としては，実施例として説明されたものに限られるとする理由はない。のみならず，引用刊行物の図面には，表裏面側の他側のものを，半分は下方に向けての凸状，残る半分は上方に向けての凸状となる円弧状のものや，直線状と「円弧状」の線状溝の組合せや，一直線上にない２つの直線状の線状溝を短い接続部で組み合わせたものが実施例として記載されている。かかる引用刊行物の記載に鑑みれば，引用発明の要旨である「表面側部分に形成した線状部分と，裏面側部分に形成した線状溝部分とを相互に重なり合わせることなく位置させ」るという構成を具体化できる線状溝の形状であれば，特段の事情がない限り，さらに他のありふれた形状を採用することを排除するものではないと解される。そして，円弧状はもとより，凹形，凸形，凹凸形，山形，椀形，皿形，波形（その波の形も甲１８によれば，厳密な意味でも，正弦波，のこぎり波，矩形波，三角波等様々な形状が含まれる。）等の形状は，日常普通にみられるありふれた形状であり，かかる形状の例は枚挙にいとまはなく，また，それらの形を数学的に厳密に定義し，また区別することができるものでもない。
したがって，「表面側部分に形成した線状部分と，裏面側部分に形成した線状溝部分とを相互に重なり合わせることなく位置させ」ることのできる形状として，「波形」を採ることに格段の困難性があったとはいえない。また，かかる形状が，数学式によって表わされる厳密な形状でなく，それを変形したり，近似又は類似する形状であったとしても，前記判断を左右するものではない。
しかも，かかる構成により奏する効果についても，格別顕著なものはない。したがって，審決が，引用発明における直線と重ならないための曲線形状として波形を選択することは容易に想到し得ると判断したことに誤りはない。
(4)相違点ｂの判断について


本願明細書では，「切目線」について，変形ミシン目状の構造をとることができること，断続状に形成されること，若干の間隔をもって複数列形成することができること，などが述べられているものの，その微視的な構造についての具体的な説明はなく，外用貼付剤用の包装袋の開封助成の目的のために設けられるものであって，包装袋の袋側縁部に沿って概略平行な直線状のものであり，開封時の引き裂きは，想定した直線状の開封ラインに沿って行われるというものであることが記載されているだけである。
また，本願明細書には，従来より，外用貼付剤用の包装袋に使用されている複合包装材としては，その表面が印刷可能な各種の紙や，各種のプラスチックフィルム等が用いられ，その内層には防湿性とガスバリア性となるアルミ箔を備え，最内層には熱接着性を有するポリオレフィン樹脂を積層させた積層複合包装材が用いられ，変形ミシン目状の切目線は，包装袋の密閉性とガスバリア性を確保するため，複合包装材の積層構造を構成する各種の紙や，セロファン，各種のプラスチックフィルム等である基材層に形成されていると記載されている。さらに，この「切目線」は，従来から知られていること，変形ミシン目状のものとして，これまで外用貼付剤の包装袋に形成されている種々の形状の切れ目線が使用出来ること，その形成は従来から実施されている所望の切目線形状を有する切目加工機により行うことができることも記載されている。「切目」とは，広辞苑第四版では，「切れ目」は「切れてできたあと。切れた所。」（乙１１），「切り目」は「切った所。切ったこぐち。切断面」（乙１２），大辞林第三版では，「切り目・切目」は「物の表面に切ってつけた傷。切り口」（乙１３），大辞泉増補・新装版では「切（り）目」は「切ったあと。切り口」（乙１４）とされており，「切目線」とは，そのような切れ目又は切れたところであって線状のものと理解される。
かかる「切目線」のような構造であれば，微視的には切れたところに隙間が空くこととなり，また，本願発明の「切目線」は，包装体の表面側に位置する複合包装材の基材層に形成されていて，その裏側の面まで到達していないから，複合包装材の厚み方向のいずれかの箇所において閉じていると解され，その構造は，表面側が空き，底がある隙間であって，実質的に溝の構造を排除するものではない。そうすると，本願発明の「切目線」は，上記の切れ目又は切れたところであって線状のものであり，包装袋の開封助成の目的のために設けられるものであって，包装袋の袋側縁部に沿って概略平行な直線状のものであり，開封時の引き裂きは，想定した直線状の開封ラインに沿って行われるものと理解でき，従来知られている様々な「切目線」を含み，所望の切目線形状を有する切目加工機により形成されるものと理解され，また，前記「切目線」に該当するのであれば，様々な態様が想定されるのであり，「切目線」として，例えば「溝」と評価されるような特定の構造のものが排除されるものとは解されない。
他方，引用刊行物に記載された「線状溝」は，合成樹脂層を含む包装袋用積層フィルムの合成樹脂層に，連続線状もしくは破線状の線状溝を形成してなる易開封性包装袋用フィルムおよび易開封性包装袋の引き裂き誘導線として形成され，連続線状をなすものの他，破線状をなすものであってもよく，また，連続線状をなす線状溝であって，その溝に，深部と浅部もしくは，広幅部と狭幅部とを交互に設けたものであってもよいとされるものである（【０００７】【００１２】）。そうすると，引用刊行物に記載された「線状溝」もまた，易開封性包装袋の引き裂き誘導線，すなわち，包装袋の開封助成のための直線状のものであり，また，溝であるから，包装体の表面側から見た時の態様は，切れた部分で，線状のものといえ，「切目線」であるということを妨げるものではない。したがって，本願発明の「切目線」と引用発明の「線状溝」との間に実質的な構造，技術的意義の差異はなく，引用発明の「線状溝」を本願発明の「切目線」に相当するとした審決に誤りはない。
(5)相違点ｃの判断について
引用刊行物には，積層フィルムであることや，内層の合成樹脂フィルムと外層の熱接着補強剤を積層させることなどが従来技術として記載されており（【０００１】【０００２】），引用発明はそれを前提とした発明であると解される上，ヒートシールによって相互融着させて製袋することも記載されている（【０００９】）。そして，引用刊行物に記載された易開封性包装袋は，合成樹脂層を含む包装袋用積層フィルムのその合成樹脂層に，連続線状もしくは破線状の線状溝を形成してなる易開封性包装袋用フィルムおよび易開封性包装袋に関し，とくに，袋の開封後におけるその口開きを容易ならしめるものであって（【０００１】），その目的も，袋の開封後におけるそれの口開きを極めて容易ならしめる，易開封性包装袋用フィルムおよび易開封性包装袋を提供することを目的とするものである（【０００５】）。そして，積層フィルムやヒートシールは，その構造に照らし，包装袋の内容物と包装体の外部の環境成分との間で不都合な両者の接触を遮断すること，すなわち空気中の水分であれば防湿性の確保，大気中の酸素等であればガスバリア性を備えさせるという目的の下に行われていることは技術常識から明らかであり，そのような性質を求められる用途であれば，引用発明の「易開封用包装袋」は，広く利用できる性質のものと解すべきであり，特段利用できないとする事情がない限り，外用貼付剤が排除される理由もない。
他方，「サ－ジカルドレッシング，カテ－テル固定シ－ト，傷口被覆シ－ト，薬剤経皮投与シ－トその他の皮膚表面に貼付して使用する貼付材」などの「主として医療に用いる貼付剤」（実願平５－７５０９５号（実開平７－４０７４４号）のＣＤ－ＲＯＭ（甲４）【０００１】【０００２】）が，「適宜の外袋（図示略）に封入すると，保存，使用に便利である。」（甲４【００１３】）とされているように，主として医療に用いる貼付剤を適宜の外袋に封入すると保存，使用に便利であること，及び，医薬品の包装に際して（実用新案登録第２５６６４４４号公報（甲３）【０００１】【００６８】），複合包装材からなる包装袋において包装状態でのガスバリアー性や密封性を損なうことがないようにすること（甲３【０００１】【００６７】）は周知であると認められ，また，そのことは，医薬品の一般的性質に照らしても，予測可能なものであると認められる。
そうすると，引用発明を，密封性及びガスバリアー性を備えた包装袋に封入するような必要のある医薬品に属する外用貼付剤の包装体として用いることは，元来想定されている用途といえ，それを妨げる事情はない。


主                  文
１原告らの請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告らの負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
１被告は，原告らに対し，別紙サービス目録記載①～⑪及び⑭の各サービスに係る業務を強要してはならない。
２被告は，原告らに対し，午後１１時から翌日午前７時までの間におけるａ店舗の開店及び営業を強要してはならない。
３被告は，原告ら各自との間で取り交わした「加盟店付属契約書」のうち，「原告らは，今日の実情に合わせ，加盟店契約の全期間を通じ，年中無休で，連日２４時間開店し，営業を実施するものとし，被告の許諾を受けて文書による特別の合意をしない限り，２４時間未満の開店営業は，認められないものとする」旨の条項を削除せよ。
第２事案の概要
１本件は，被告との間でフランチャイズ契約を締結してコンビニエンス・ストアを経営する原告らが，被告から別紙サービス目録記載①～⑪及び⑭の各サービス（以下「本件対象サービス」という。）に係る業務（以下「本件対象業務」という。）並びに午後１１時から翌日午前７時までの間の開店及び営業（以下「本件深夜営業」という。）を強要されており，これは私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律（以下「独占禁止法」という。）２条９項５号ハ所定のいわゆる優越的地位の濫用に該当し，同法１９条に違反する旨主張して，被告に対し，同法２４条に基づく差止請求として，本件対象業務及び本件深夜営業の強要の禁止並びに被告との間で締結したフランチャイズ契約中の前記第１の３の条項の削除を求めた事案である。
２前提事実（争いがないか，各掲記の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる。）
(1)被告について
被告は，「ａ・システム」と称する方式（以下「本件システム」という。）によるコンビニエンス・ストアのフランチャイズ・チェーン（以下「本件フランチャイズ・チェーン」という。）の運営等をしている株式会社である。
(2)被告と加盟者との間の基本契約等について
ア被告は，本件フランチャイズ・チェーンに加盟する者（以下「加盟者」という。）との間で，加盟店基本契約（以下「本件基本契約」という。）及び加盟店付属契約（以下，「本件付属契約」といい，本件基本契約と合わせて「本件基本契約等」という。）を締結している。本件基本契約には，加盟者が自ら用意した店舗の経営を行う「Ａタイプ」と称する形態と，被告が用意した店舗の経営を行う「Ｃタイプ」と称する形態とがあるが，後記イからエまでの契約内容は，上記各タイプにおいて共通している。（甲２の１・２，１５）
イ本件基本契約には，被告が加盟者に対して本件フランチャイズ・チェーンの加盟店を経営することを許諾し，かつ，経営指導，技術援助等を行い，加盟者が被告に対して加盟店経営の対価としてチャージを支払うこと等が定められており（１条），加盟者と被告は，それぞれ独立の事業者であるとされている（２条）。（甲２の１，１５）
ウ本件基本契約によると，加盟者は，被告から，本件フランチャイズ・チェーンの加盟店の経営ノウハウ及び各種機密情報の提供を受け，被告が店舗内に本件システムに基づいて設置した設備や「ａ」の商標，サービスマーク，意匠等を使用する権利を付与されるものとされている（４条１項）。エ本件基本契約には，「加盟者は，加盟店の経営について，被告の指導，助言に従い，情報を活用し，販売促進に努め，店舗，設備，在庫品の管理を適切に行い，消費者の期待に応えるため，本件基本契約の定めるところにより，全期間を通じ，年中無休で，連日少なくとも午前７時から午後１１時まで，開店し，営業を行うものとする。」旨の規定があるが，本件付属契約において，上記規定に第２項として，「本条第１項の営業時間『全期間を通じ，年中無休で，連日少なくとも午前７時から午後１１時まで，開店し，営業を行う』との定めにかかわらず，原告らは，今日の実情に合わせ，本件基本契約の全期間を通じ，年中無休で，連日２４時間開店し，営業を実施するものとし，被告の許諾を受けて文書による特別の合意をしない限り，２４時間未満（本条第１項）の開店営業は，認められないものとする。」旨の規定（以下「本件条項」という。）を追加するものとされている。(甲２の１・２，１５）
(3)原告らと被告との間の本件基本契約等の締結について原告ら（ただし，原告ｂについてはその父である亡ｃ）は，被告との間で，それぞれ以下の日付けで本件基本契約等を締結した上，以下の名称の店舗（以下「本件各店舗」という。）の経営を開始した。（甲２の１・２）
ア原告ｄ
平成８年８月３０日ａα店
イ原告ｅ
平成１１年７月２日ａβ店
ウ原告ｆ
平成１１年９月１日ａγ店
エ原告ｇ
平成１２年３月１日ａδ店
オ亡ｃ
平成１２年６月１日ａε店
カ原告ｈ
平成１３年６月２２日ａζ店
キ原告ｉ
平成１８年１月１日ａη店
ク原告ｊ
平成１９年３月２７日ａθ店
ケ原告ｋ
平成１９年８月１日ａι店
(4)本件対象サービスについて
被告は，昭和６２年１０月に電気料金の収納代行サービスを開始し，以降，収納代行サービスの対象を拡大していった。現在，被告は，加盟店において，物品の販売以外に別紙サービス目録記載①～⑰の各サービスを提供する事業を展開している。（甲１０）
３争点に関する当事者の主張
(1)本件対象業務に係る差止請求（前記第１の１）について
ア原告らの主張
(ｱ)被告は，原告らには本件対象業務を行う義務がないにもかかわらず，自らの取引上の地位が加盟者である原告らに優越していることを利用して，原告らに対し，煩瑣なだけで利益の薄い本件対象業務を行うことを不当に強要し，誤収納による損失や多額の現金の取扱いによる強盗被害の危険が高まるという不利益を与えている。被告の上記行為は，独占禁止法２条９項５号ハの定める「不公正な取引方法（優越的地位の濫用）」に該当するというべきである。
(ｲ)原告らは，被告の前記(ｱ)の行為によって前記(ｱ)の不利益を受け，著しい損害を被るおそれがあるから，独占禁止法２４条に基づき，被告に対して本件対象業務の強要停止を求める差止請求権を有する。
イ被告の主張


(ｱ)独占禁止法２条９項５号ハ該当性に関する原告らの主張は争う。公共料金等の収納代行サービス等は，原告らのうちで最も加盟時期の早い原告ｄが加盟した平成８年には，既に本件フランチャイズ・チェーンの取扱業務として重要な位置を占め，社会的に広く認知されるようになっていた。このような状況下において，原告らは，被告からの説明や研修等によって，本件フランチャイズ・チェーンに加盟した後は，その後に付加されるものも含めて一律に収納代行サービス等を取り扱うことになることを認識した上で，本件フランチャイズ・チェーンに加盟したものであり，加盟者が収納代行等の業務を行うことは，本件基本契約４条２項，５条等からも明らかであった。また，本件対象業務は，原告らが主張するような不利益をもたらすものではなく，加盟者に手数料収入をもたらし，売上げの向上にも資するものである。したがって，独占禁止法２条９項５号ハ該当性に関する原告らの主張は，失当である。(ｲ)独占禁止法２４条所定の差止要件の充足に関する原告らの主張は争う。本件対象業務は，前記(ｱ)のとおり，原告らの利益を侵害したり，著しい損害をもたらしたりするものではない。
(2)本件深夜営業に係る差止請求（前記第１の２及び３）について
ア原告らの主張
(ｱ)被告は，自らの取引上の地位が加盟者である原告らに優越していることを利用して，本件基本契約等を変更して本件深夜営業を中止したい旨の原告らの申入れを不当に拒絶し，原告らに対し，売上げの少ない本件深夜営業を行うことを強要し，深夜労働の負担や強盗被害の危険という不利益を与えている。被告の上記行為は，独占禁止法２条９項５号ハの定める「不公正な取引方法（優越的地位の濫用）」に該当するというべきである。
(ｲ)原告らは，被告の前記(ｱ)の行為によって前記(ｱ)の不利益を受け，著しい損害を被るおそれがあるから，独占禁止法２４条に基づき，被告に対して本件深夜営業の強要停止及び本件条項の削除を求める差止請求権を有する。
イ被告の主張
(ｱ)独占禁止法２条９項５号ハ該当性に関する原告らの主張は争う。原告らは，被告からの説明や研修等によって，本件フランチャイズ・チェーンに加盟した後は，本件深夜営業を行うことになることを認識した上で，本件付属契約を締結したものであり，本件深夜営業の義務があることは本件条項に明記されていた。また，本件深夜営業を中止した場合には，深夜に行っている発注，清掃，店舗設備の点検等の業務を日中に行う必要が生ずるほか，店舗外の看板等の設備の撤収，閉店中に販売期限を迎えるデイリー商品やファストフードの廃棄等の新たな業務も発生し，営業時間短縮に伴う客離れも引き起こす。その一方で，近時，コンビニエンス・ストアにおける強盗の発生件数は減少しており，被告においても，強盗の予防策や被害防止措置等を講じているから，本件深夜営業は，原告らが主張するような不利益をもたらすものではない。したがって，独占禁止法２条９項５号ハ該当性に関する原告らの主張は，失当である。
(ｲ)独占禁止法２４条所定の差止要件の充足に関する原告らの主張は争う。本件深夜営業は，前記(ｱ)のとおり，原告らの利益を侵害したり，著しい損害をもたらしたりするものではない。
第３当裁判所の判断
１前記第２の２の前提事実，後掲各証拠，証拠（甲５２～５９，６３～６８（枝番を含む。），７６，乙９～１９（枝番を含む。），証人ｌ，証人ｍ，原告ｈ本人，原告ｆ本人）及び弁論の全趣旨を総合すると，次の事実が認められる。
(1)当事者
ア被告は，本件フランチャイズ・チェーンの運営等を行う株式会社であり，昭和４９年５月に都内で第１号店舗を開設したのを皮切りに，店舗網を広げ，平成２１年２月末には，全国３７都道府県に１万２２９８店舗（加盟店１万１５８４店と直営店７１４店の合計数）を擁するに至った。上記時点における上記店舗の年間売上高は，２兆７６２５億５７００万円（加盟店２兆６２１５億６７００万円と直営店１４０９億９０００万円の合計額）であり，被告の営業収益は，５４０７億７３００万円（このうち加盟店からの収入は３９４８億６３００万円）であった。（乙３，４の１・２）
イ原告らは，平成８年８月以降に被告との間で本件基本契約等を締結し，本件各店舗の経営を開始した加盟者である。原告らの年間売上高は，いずれも数億円程度であり，本件各店舗で販売する商品の大部分を被告から仕入れている。（甲２の１・２，７の１～６，１５，４２，原告ｆ本人）
(2)本件基本契約等の内容
ア本件基本契約等は，本件フランチャイズ・チェーンの加盟店を経営しようとする者が被告との間で必ず締結しなければならない統一的内容を有する基本契約である。本件基本契約には，加盟者が自ら用意した店舗の経営を行う「Ａタイプ」と称する形態と，被告が用意した店舗の経営を行う「Ｃタイプ」と称する形態とがあるが，後記イ及びウの契約内容は，基本的に上記各タイプにおいて共通している。（甲２の１・２，１５）イ本件基本契約では，被告の許諾する権利，研修，商品の仕入れ，チャージの支払等について，次のように定められている。（甲２の１・２，１５）
(ｱ)加盟の趣旨
被告は，加盟者に対し，本件フランチャイズ・チェーンの加盟店を経営することを許諾し，かつ，継続的に経営指導，技術援助等を行う。他方，加盟者は，被告に対し，加盟店経営の対価としてチャージを支払う。
(ｲ)加盟者の立場
加盟者と被告は，それぞれ独立の事業者である。加盟者は，その判断により必要な従業員を雇用するなど，使用者としての権利を有し，義務を負う。加盟者は，営業費として従業員の給料を負担する。
(ｳ)許諾する権利
加盟者は，被告から，本件フランチャイズ・チェーンの加盟店の経営ノウハウ及び各種機密情報の提供を受け，被告が本件各店舗内に本件システムに基づいて設置した設備や「ａ」の商標，サービスマーク，意匠等を使用する権利を付与される。
本件システムとは，被告が有するコンビニエンス・ストア事業のための経営ノウハウを総合し，組織化したシステムをいい，上記経営ノウハウの範囲は，①店舗仕様・内外装・デザイン，②店内営業設備，③商品構成（種類，銘柄，型，サイズ，外観，鮮度，在庫日数，品質及び数量とバランス）と品ぞろえの手法，④店内レイアウト，商品陳列，⑤統一的イメージを保持するための標準化された仕入れ及び販売促進方法，⑥店舗，設備，商品の管理システム，⑦会計システム，経営の計数管理と分析並びに⑧加盟店の統一的・総合的管理システムに基づく販売連携にわたる。


加盟者は，加盟店が一定の仕様による共通した独特の店舗の構造・形状・配色・内外装・デザイン，店内レイアウト，商品陳列，サービスマーク，看板等の外観，商品の鮮度など品質の良さ，品ぞろえ，清潔さ，ユニフォーム，接客方法，便利さなど際立った特色を有し，独特の印象として定着し，広く認識され，親しまれており，このイメージ（以下「本件イメージ」という。）が加盟店の信用を支えていることを確認した。
(ｴ)許諾の範囲
加盟者は，本件システムに違反する仕入れ，販売その他の営業を行わず，本件イメージを変更し，又はその信用を低下させる行為をしない。
(ｵ)研修
加盟者は，加盟店の経営資格を取得するため，被告の実施する校内研修及び訓練店研修を受けなければならない。校内研修においては，加盟店経営の仕組みと方法，商品知識とその管理方法，店内配置，仕入れ・販売の方法，店舗管理及び被告の援助サービス等の内容，加盟店経営のための各種記録，報告書類の作成，各種帳票システムとその機能に関する研修が行われ，訓練店研修においては，加盟店経営の実情把握，実際の記録・報告書類の作成作業等に関する研修が行われる。
(ｶ)開業準備手数料等
加盟者は，被告に対し，前記(ｵ)の研修費用として５０万円（税別），開業準備手数料としてＡタイプの場合は１００万円（税別），Ｃタイプの場合は５０万円（税別）を支払う。また，加盟者は，開業当初の販売のための商品，つり銭用現金，什器・備品・消耗品の代金，被告に差し入れる加盟保証金５０万円を賄うために少なくとも１５０万円を自己資金として調達する。
(ｷ)販売促進・仕入協力
被告は，加盟店の仕入れを援助するため，信用ある仕入先及び仕入品の推薦をし，加盟者の発注の簡易化，仕入れの効率化を図るための発注システムを提供する。もっとも，加盟者は，被告の推薦した仕入先から必ず商品を仕入れる必要はなく，また，被告の推薦した商品のみを仕入れる必要もない。
(ｸ)チャージ
加盟者は，被告に対し，加盟店経営に関する対価として，各会計期間ごとに，その末日に，売上総利益（売上高から売上商品原価を差し引いたもの。）に対して付属明細書所定の率（以下「チャージ率」という。ただし，チャージ率はＡタイプとＣタイプとで異なる。）を乗じた額を支払う。
(ｹ)契約終了
契約期間は１５年間とし，加盟者と被告との間で，期間満了までに期限の延長又は契約更新について合意することができなければ，契約は終了する。Ａタイプの加盟者については，契約終了後少なくとも１年間は，コンビニエンス・ストア営業を行うことができず，Ｃタイプの加盟者については，契約終了後直ちに被告に店舗を返還する。
ウ本件基本契約では，営業時間について，「加盟者は，加盟店の経営について，被告の指導，助言に従い，情報を活用し，販売促進に努め，店舗，設備，在庫品の管理を適切に行い，消費者の期待に応えるため，本件基本契約の定めるところにより，全期間を通じ，年中無休で，連日少なくとも午前７時から午後１１時まで，開店し，営業を行うものとする。」旨の規定があるが，本件付属契約において，上記規定に第２項として，本件条項を追加するものとされている。(甲２の１・２，１５）(3)被告における収納代行サービス等に係る事業展開の経緯ア被告は，昭和６２年１０月に公共料金等の収納代行サービス（別紙サービス目録①のサービス）を行う事業に乗り出し，その手始めに電気料金の収納代行業務の取扱いを開始した。被告における収納代行サービスの対象は，昭和６３年にはガス料金，平成元年には保険料やｎ受信料，平成３年には電話料金，平成４年には水道料金，平成６年には携帯電話料金や割賦販売代金，平成７年には通信販売代金に広がり，この間，その委託元も増加していった。また，被告は，遅くとも平成８年までには，宅配便受付サービス（同目録⑬のサービス）を開始した。
平成８年２月末には，被告に対して収納代行サービスを委託する企業や地方公共団体等は，４０社以上となり，年間取扱件数は約２４５２万件，年間取扱金額は約１６６０億円に達した。このため，遅くとも平成８年頃までには，被告の加盟店は収納代行サービスや宅配便受付サービスを提供する店舗であるという認識が一般に広まっていた。（甲１０，乙３，６，９の１，２２の１・２）
イ被告は，平成９年４月以降，収納代行会社（代金等の回収受託業務を行う会社）からも収納代行サービスを受託するようになった。これによって，被告の収納代行事業は拡大し，平成１０年２月末には，被告に対して収納代行サービスを委託する企業や地方公共団体等は，約９０社となり，年間取扱件数は約５４３５万件，年間取扱金額は約３９７０億円に達した。
（甲１０，乙３，６，９の１，２２の１・２）
ウ被告は，平成１１年１１月には，顧客がインターネットで購入した商品等の代金の収納代行業務を取り扱うようになった。この頃には，収納代行サービスがコンビニエンス・ストア業界全体に普及し，取扱件数も伸びていたが，払込票のサイズやバーコードの印字位置等がまちまちであったことから，ｏ等によって設立された財団法人ｐ（以下「ｐ」という。）は，同年１２月，被告を含む小売業者の要望を受けて，バーコードの様式を統一した。これとは別に，被告においても，誤収納を防止するため，精算前の取消しを可能とするレジシステムを開発した上，これを加盟店の店舗に設置した。
また，被告は，平成１４年１１月には，加盟店の店舗に設置されているマルチコピー機において，来店客が自らタッチパネルを操作して各種チケットの購入等を行い，その代金を支払うための払込票の発券を受けられるようにし，当該代金を収納代行サービスの対象にした。（甲１０，乙３，６，７の１，９の１，２２の１・２）
エその後，被告は，平成１５年６月には収納代行サービスの対象を国民健康保険の保険料に広げ，翌１６年以降，国民年金の保険料や固定資産税，軽自動車税，市民税等の各種税金に範囲を拡大した。また，被告は，遅くとも平成１８年までには，ｑサービスを開始し，マルチコピー機で払込票の発券を受けて代金の収納代行を行うチケット等の種類も広げ，平成２２年１０月には，ｒもその対象とした。（甲１０，乙３，６，９の１，２２の１・２，２６）


オ平成２２年２月末には，被告に対して収納代行サービスを委託する企業や地方公共団体等は，約３２０社となり，年間取扱件数は約３億２３９７万件，年間取扱金額は約３兆０７２７億円に達した。現在，被告の加盟店は，物品の販売以外に別紙サービス目録記載①～⑰の各サービスを提供している。本件訴訟において差止請求の対象とされている本件対象サービス（同目録記載①～⑪及び⑭の各サービス）のうち，同目録①から⑪までの各サービスは，いずれも来店客の持参した払込票又はマルチコピー機から発券される払込票の提示を受けてその委託元に支払う各種料金等の収納を代行することを内容とするものであり，同目録⑭のサービスは，宅配便受付サービスと同様に，大手宅配便業者が取り扱うメール便の受付を行うことを内容とするものである。（甲１０，乙３，６，９の１，２２の１・２，２６）
(4)被告における２４時間営業に係る事業展開の経緯ア被告は，昭和４９年に第１号店を開設した当初は，年中無休で午前７時から午後１１時まで営業する態勢をとっていたが，昭和５０年６月，本件深夜営業を開始した。これに伴い，被告は，本件基本契約の営業時間に関する条項を改定するために本件付属契約中に本件条項を置き，加盟者との間で，本件基本契約に加えて本件付属契約を締結するようになった。その結果，被告の加盟店では，年中無休で２４時間営業を行う態勢がとられるようになり，遅くとも平成８年頃までには，被告の加盟店は２４時間営業の店舗であるという認識が一般に広まっていた。（乙３，４の１・２，６）
イ現在，被告の加盟店は，大学，病院，高層ビル等のように入構時間帯に制限がある閉鎖施設内にある場合や条例の規制等によって営業時間帯が制約される場合等を除き，本件深夜営業を実施している。（甲２０，乙３，４の１・２，６，証人ｌ）
(5)本件基本契約等の締結までの手続
ア被告は，加盟希望者が本件システムの内容について十分に理解した上で本件フランチャイズ・チェーンに加盟するかどうかを判断することができるようにするため，契約締結に先立って，加盟希望者に対する面接や既存加盟店案内等を行うとともに，被告の開催する研修への参加を求めている。（乙１，２，１０の１～１０，１１の１～３，証人ｌ，証人ｍ）イ原告らが加盟した平成８年から平成１９年までの間，被告が用意した店舗の経営を行う「Ｃタイプ」の契約締結を希望する者については，次の手順で契約締結が行われていた。（乙１，２，１０の１～１０，１１の１～３，証人ｌ，証人ｍ）
(ｱ)まず最初に，加盟希望者は，被告が加盟希望者を対象に実施する説明会に参加を申し込む。説明会では，「ａの横顔」や「ａフランチャイズＣタイプ契約の要点の概説」と題する資料等が配布され，これに基づいて本件システムの概要や特徴，加盟店の業務内容，開店までの手順等の説明が約３時間にわたって行われた後，１時間前後の質疑応答が行われる。その際，加盟希望者に示される資料等の中には，収納代行サービス等の内容や取扱件数及び取扱金額の推移，収納代行サービス等の重要性等が記載されている。また，被告のリクルート担当者も，加盟店では収納代行サービス等を提供することになっていることや，これが本件イメージの一部となって売上げにも貢献していること等を説明する。説明会の最後には，一次面接を予約するための連絡先が伝えられる。(ｲ)一次面接は，加盟希望者の自宅において実施される。その際，被告のリクルート担当者は，加盟希望者の加盟店経営者としての資質や資金計画，家族の協力の有無等を確認するとともに，加盟店の業務内容を説明し，個別の相談にも応じる。
(ｳ)次に，加盟希望者は，家族構成や出店希望地と立地条件等の類似する既存加盟店の紹介を受け，これを訪問してその経営者から体験談を聴取する。その際には，被告の担当者は同席せず，実際の業務内容や経営状況等について率直な意見交換が行われるようにする。
(ｴ)その後，加盟希望者は，候補物件の中から経営する店舗を選択し，被告のリクルート担当者や地区責任者の面接を受ける。その際には，「セールスツール」（本件基本契約等の内容を説明するに当たって必要となる事項を網羅した書面）を用いて個々の業務内容に関する詳しい説明が行われる。これらの面接によって加盟希望者が加盟店を経営することに問題がないと判定された場合には，「加盟店基本契約書あなたとａとの間の基本的な取り決めです。」と題する文書（通称「BooｋⅡ」。以下「BooｋⅡ」という。）を交付し，これに基づいて，本件基本契約等の各条項に関する説明を行う。
(ｵ)これに続いて，加盟希望者は，実際の店舗での実地訓練を受けるため，被告との間で，店舗運営管理委託契約を締結した上，被告の研修センターにおいて実施される５日間の校内研修と実際の店舗において行われる５日間の訓練店研修を受講する。校内研修では，「オーナートレーニング研修ノート」，「ａシステムマニュアル」，「パートタイマートレーニングガイドブック」等が配布され，加盟店の経営全般に関する講義や業務のシミュレーション等が行われる。また，訓練店研修は，２４時間営業を行っている被告の直営店で実施され，収納代行サービス等を含む業務全般に従事する。
(ｶ)その後，加盟希望者は，被告との間で，本件基本契約等を締結する。(ｷ)なお，契約締結までの手続には，契約締結時期によって多少の差異があった。このため，Ｃタイプの契約締結者である原告ｅ，原告ｋ，原告ｇ，亡ｃ，原告ｊ，原告ｆ及び原告ｉのうち，原告ｅは，店舗運営管理委託契約を締結することなく本件基本契約等を締結し，その後に校内研修及び訓練店研修を受講した。Ｃタイプ契約締結者のうちその余の原告６名は，前記(ｱ)から(ｶ)までのとおりの手順を踏んだ上で本件基本契約等を締結した。
ウ一方，加盟者が自ら用意した店舗の経営を行う「Ａタイプ」の契約締結を希望する者については，原告らが加盟した平成８年から平成１９年までの間，次の手順で契約締結が行われていた。（乙１，１０の１～１０，１１の１～３，証人ｌ，証人ｍ）


(ｱ)被告のリクルート担当者が加盟希望者又は勧誘対象者の店舗を訪問し，加盟の意向を確認するとともに，「ａの横顔」や「BooｋⅠ」と呼ばれる冊子（ａ・イメージやシステム等について分かりやすく説明したもの），「セールスツール」等を交付した上，これに基づいて本件システムの概要や特徴，加盟店の業務内容，開店までの手順等を説明する。上記資料等の中には，収納代行サービス等の内容や取扱件数及び取扱金額の推移，収納代行サービス等の重要性等が記載されている。また，リクルート担当者も，加盟店では収納代行サービス等を提供することになっていることや，これが本件イメージの一部となって売上げにも貢献していること等を説明する。リクルート担当者による説明は，加盟希望者等の家族も交え，必要に応じて複数回にわたって行われる。(ｲ)加盟希望者が希望する場合には，同一地区内にあるＡタイプの加盟店を紹介する。加盟希望者は，紹介された加盟店を訪問してその経営者から体験談を聴取する。その際には，被告の担当者は同席せず，実際の業務内容や経営状況等について率直な意見交換が行われるようにする。(ｳ)加盟希望者が加盟店を経営することに問題がないと判定された場合には，BooｋⅡを交付し，これに基づいて，本件基本契約等の各条項に関する説明を行った上，本件基本契約等を締結する。
(ｴ)その後，加盟者は，前記イ(ｵ)と同様の校内研修及び訓練店研修を受講する。
(ｵ)なお，Ａタイプの契約においては，加盟者が投資することになる関係で特に慎重を期す必要があるとの観点から，説明会での一括説明という形式はとられず，また，加盟希望者が従前から酒屋等を経営していた者であることが多いことから，本件基本契約等の締結前に店舗運営管理委託契約を締結して研修を受講するものとはされていなかった。Ａタイプの契約締結者である原告ｈ及び原告ｄは，上記(ｱ)から(ｴ)までの手順によって本件基本契約等を締結した。
エ加盟希望者に交付される前記イ及びウの資料等は，数次にわたって改訂が重ねられているが，記載されている事項や基本的な記載内容に大きな変化は見られない。原告らのうちで最も加盟時期の早い原告ｄが加盟した平成８年頃に用いられていた「ａの横顔」（乙６）には，「ａでは，お客さまのライフスタイルの変化をいち早くとらえ，他に先がけて電気・ガス・電話などの料金収納代行のサービスを開始。今では年間のご利用が２５００万件にも上り，２４時間３６５日，地域の生活に密着したお店として着実に信頼を増しています。」との記述に加えて，４０社以上に及ぶ収納代行サービスの委託元の企業名等が記載されていた。同様に，原告ｄに次いで加盟時期の早い原告ｅ及び原告ｆが加盟した平成１１年頃に使用されていた「ａの横顔」（乙２２の１）にも，「他に先がけて始めた電気・ガス・水道・電話などの料金収納代行サービスはすっかり浸透。今では全店で，年間約７０００万件のご利用があるまでに成長しました。」との記述に加えて，収納代行サービスの委託元が１２６社に上る旨が記載されていた。
また，平成１３年６月作成の「オーナートレーニング研修ノート」（乙７の２）には，「コンビニエンスストアは，お客様に便利さをいかに提供していくかが大切です」，「今や商品だけでなく，様々なサービス業務も取り扱っていかねばなりません」との記述があり，当該「サービス業務」として「宅配便の受付」，「公共料金等の代金収納業務」などが挙げられていた。（乙４の１・２，５，６，７の１・２，１０の２・３，２２の１～３，２３）
(6)本件対象サービスの実施状況等
ア平成２２年２月末当時，被告が取り扱っている収納代行サービス等のうち，本件訴訟で差止請求の対象とされている本件対象サービス（同目録記載①～⑪及び⑭の各サービス）の取扱状況は，年間取扱件数が約３億２３９６万６０００件，年間取扱金額が約３兆０７２７億４９００万円，年間手数料収入額が約２１３億９６３７万円であった。他方，上記時点における被告の店舗数は，約１万２７５０店であり，１店舗当たりの年間取扱件数は約２万５４０９件（１日当たり約７０件），１店舗当たりの年間手数料収入額は約１６７万８１４７円であった。これによると，上記時点における本件対象業務１件当たりの手数料収入額（チャージ控除前のもの）は，約６６円（１６７万８１４７円÷２万５４０９件）となる。クレジット会社に対する支払の収納代行を行う場合には，上記手数料収入のほかに，来店客からも別途手数料の支払を受けることになっており，平成２２年２月末時点における上記手数料総額は，約３７億円であった。これを加算すると，上記時点における本件対象業務１件当たりの手数料収入の合計額（チャージ控除前のもの）は，約７７円（６６円＋（３７億円÷１万２７５０店÷２万５４０９件））となる。
また，平成２２年１１月当時，被告の店舗におけるｒの月間販売総額は３億４６９３万７０００円，月間販売件数は３０万１０９３件であった。これによると，上記時点における１店舗当たりのｒの販売件数は１日当たり約０．７９件，１件当たりの販売額は約１１５２円となる。（乙９の１，１２の３）
イ前記アのとおり，本件対象業務１件当たりの手数料収入額（チャージ控除前のもの）は，約６６円（来店客の支払手数料を加算した場合には約７７円）であるのに対し，物品販売の代表的な商品であるおにぎりを１００円で販売した場合の粗利益は，１個当たり３０円程度（チャージ控除前のもの）となる。このため，本件対象業務１件当たりの手数料収入は，おにぎりを２個販売した場合の粗利益を若干上回ることになる。また，物品販売の場合には，仕入商品の種類及び数量の決定，商品の陳列，売れ残り商品の廃棄等に要する手間や，廃棄に伴う仕入原価相当額の損失等のコストが生じ，加盟者はこれを負担する必要があるのに対し，本件対象サービスの場合には，これらのコストは発生しない。（乙９の１，１０の１・５，２５）


ウ現在，被告の店舗では，一般的な公共料金等の収納代行業務について，①来店客から払込票を預かり，②その枚数を確認し，③レジの「公共料金」ボタン等を押し，④払込票の枚数を入力し，⑤払込票のバーコードのスキャンを（２枚以上ある場合には連続して）行い，⑥レジ画面の「受付終了」にタッチし，⑦レジに表示された金額を読み上げ，⑧来店客から現金を預かり，⑨その預かり金額を入力し，⑩客層ボタンを押し，⑪印刷される受領レシート及び釣銭を来店客に交付し，⑫払込票の所定欄にストアスタンプを押し，⑬そのうち「お客様控え」を来店客に交付する，という作業手順で行われている。被告の担当者が平成２３年３月２９日に実際に上記①～⑬の作業を行ったところ，預かった払込票が１枚である場合の所要時間は約４０秒，３枚である場合の所要時間は約７５秒であった。（乙９の１，１０の１・５，２５）
エ前記(3)ウのとおり，平成１１年以降，ｐによってバーコードの様式の統一が図られた。その後も，平成２０年には，スキャンミスを防止するため，被告の働きかけによってブックタイプと呼ばれる複数枚の払込票が廃止され，平成２１年には，ｐによって払込票のサイズの統一等が実施された。
被告自身も，前記(3)ウのとおり，平成１１年に精算前の取消しを可能とするレジシステムを開発，導入したほか，平成１７年には，スキャンした払込票の枚数をレジの画面上で確認することができるようにし，平成２２年１１月には，前記ウの⑤のスキャンした枚数が④の入力枚数に達した時点で，「精算後に受領証とレシートをお受け取り下さい」という自動音声が流れるとともに，レジの顧客用画面に受付枚数及び受付金額が表示され，来店客がそれを確認して同画面上の確認ボタンを押すという手順となるようにレジシステムの改良を行った。その結果，スキャン漏れの発見が容易になったため，現在では，スキャン漏れによる誤収納のおそれは低下している。
また，被告は，収納金の点検作業の効率化を図るため，平成１８年１２月以降，加盟者が現金カウント機である「ｓ」を通常価格（１０万円から１３万円程度）よりも割安（税込み８万４０００円）で購入したり，低廉なリース料（月額２６５６円）でリースを受けたりすることができるように斡旋を行っている。上記機器を使用すれば，レジ１台当たり約１分で点検作業を行うことが可能である。現在，加盟者の約６５％が上記機器のリースを受けている。
さらに，現在，被告の大半の店舗には，ｔ銀行のＡＴＭが設置されている。このため，加盟者は，物品販売の売上金や本件対象業務に係る預かり金を，金融機関に赴くことなく，夜間や休日であっても随時送金することが可能となっている。（乙９の１）
オこのほかにも，被告は，誤収納による加盟者の損害発生を防止するため，平成２１年以降，収納代行サービスの委託元に対し，取扱金額の上限を１件当たり３０万円以下とするよう要請している。また，被告は，同様の観点から，平成２２年９月以降，料金収納業務保険を導入している。上記保険の加入者は，公共料金等の収納代行の際に，払込票のデータを正常にレジに登録することができなかった場合（具体的には，払込票バーコードのスキャン漏れをした場合や，受付取消し時のストアスタンプの消印漏れをした場合，インターネット代金収納時の払込票番号登録間違いをした場合等）において，それによって生じた損害のうち免責金額である３０００円を超える部分について補償（補償限度額は１店舗当たり年間６０万円）を受けることができる。上記保険の保険料は月額１００円であり，加盟者の約９８．５％がこれに加入している。
なお，平成２２年９月から平成２３年２月までの期間において，上記保険の適用件数は合計４８６件であり，このうち保険金額５万円超のものが３件，３万円から５万円までのものが４件，２万円から３万円までのものが１９件，１万円から２万円までのものが７２件，１万円未満のものが３８８件であり，１件当たりの保険金額は約６８４９円であった。これに対し，平成２２年２月末時点における本件対象サービス１件当たりの取扱金額は，約９４８５円であった。（乙９の１，１０の１～６）(7)我が国のコンビニエンス業界における収納代行サービスの普及状況等ア現在，我が国のコンビニエンス・ストア業界においては，収納代行サービス等が広く普及しており，主要なコンビニエンス・ストアでは，本件対象サービスと同種の収納代行サービス等が提供されている。（甲４３，４４，乙９の１～４）
イ大手のインターネット調査業者であるｕ株式会社が平成１８年４月１日から同月５日までの間に実施した「コンビニサービス」に関するインターネット調査（回答者数１万５００４名）の結果は，次のとおりであった。
（乙９の２～４）
(ｱ)「知っているコンビニサービスをお選びください［複数回答］」との質問に対する回答状況は，上位から順に，「ＡＴＭ」９１．６％，「ｖ・宅配便の取り扱い」８９．５％，「コピー・ファックスサービス」８６．６％，「公共料金・国民年金や税金・その他支払」８２．１％，「映画・コンサートなどのチケットサービス」７８．０％であった。
(ｲ)「実際に利用したことのあるコンビニサービスを教えてください［複数回答］」との質問に対する回答状況は，上位から順に，「コピー・ファックスサービス」６０．０％，「公共料金・国民年金や税金・その他支払」５５．７％，「ＡＴＭ」５４．３％，「ｖ・宅配便の取り扱い」５１．５％，「郵便ポスト」４０．６％であった。
(ｳ)「どのような状況でコンビニサービスを利用することが多いですか？」との質問に対する回答状況は，上位から順に，「買い物を目的に店舗へ行きついでにサービスも利用することが多い」３１．３％，「買い物とサービスの両方を目的として店舗へ行き利用することが多い」２３．４％，「サービスを目的として店舗へ行きついでに買い物もすることが多い」１７．４％，「サービスを目的として店舗へ行きサービスのみを利用することが多い」１３．７％，「コンビニサービスはほとんど利用しない」１１．０％，「特に目的なく行き用事を思い出してサービスを利用することが多い」３．１％であった。
(8)本件深夜営業の実施状況


ア被告の店舗では，深夜の時間帯における時間当たりの売上額は，その余の時間帯における時間当たりの売上額に比して，減少するのが一般的である。その一方で，深夜の時間帯には，来客数も減少するため，従業員の手待ち時間を利用して，発注業務や店舗の清掃・点検等の作業が行われることが多い。また，一般に，早朝の時間帯には，来客数が増加して売上げも伸びることから，これに合わせて深夜の時間帯に早朝向けの商品（パン，米飯類，新聞，雑誌等）の発注，納品，検品，陳列等が行われている。標準的な店舗の場合，午前２時から午前５時の間に被告の配送システムによって合計６回の納品が行われている。（甲５２～５９，乙１０の１・６）イまた，本件基本契約等では，加盟者が本件深夜営業を行う場合には，被告に支払うチャージ算出の基礎となるチャージ率が本件深夜営業を行わない場合のチャージ率よりも２％低減されている。（甲２の１・２，１５）(9)我が国のコンビニエンス業界における２４時間営業の普及状況等現在，我が国のコンビニエンス・ストア業界においては，２４時間営業が広く普及しており，主要なコンビニエンス・ストアにおいては，被告と同様，年中無休，２４時間営業の態勢がとられている。（甲５の２，２６）(10)我が国における強盗事件の発生状況と被告の対策等ア我が国における強盗事件の認知件数は，平成１５年に７６６４件に達した後，減少に転じ，平成２２年には，前年比１０．７％減の４０２９件となった。午後１０時から午前７時までの時間帯に営業中のコンビニエンス・ストアやスーパーマーケットの売上金等を目的として敢行された強盗事件についても，平成１５年に約７００件に達した後，概ね減少傾向にあり，平成２０年は約５００件となった。
平成２２年にコンビニエンス・ストアにおいて発生した強盗事件は，７２３件であったのに対し，被告の加盟店で発生した強盗事件は１４７件であり，このうち人身傷害を伴うものは４件（いずれも軽傷）であった。これを平成２２年２月末時点の被告の店舗数（約１万２７５０店）で除して計算すると，加盟店１店舗当たりの強盗事件の発生率は約１．１５％，加盟店１店舗当たりの人身傷害強盗事件の発生率は約０．０３％であり，他社のコンビニエンス・ストアよりも発生率が高いというような状況にはない。（甲１３，７０，乙１０の８，２７）
イ被告は，加盟店における強盗の発生を防止するため，研修等を通じて様々な対策や店舗運営上の留意点等を指導している。被告が指導している対策等としては，①防犯設備（防犯カメラ，防犯ミラー，防犯カラーボール，携帯用非常ボタン，侵入防止扉，防御盾，ドアチャイム店内鳴音装置等）の設置，②ＡＴＭへの随時入金や金庫の利用によるレジ内現金滞留の防止，③複数従業員によるシフト態勢，④来店客に対する挨拶の敢行，⑤警戒時の対応等が挙げられる。（乙１０の１・７・９）ウまた，被告は，強盗発生時の被害を最小限に抑えるため，加盟店に侵入防止扉（カウンター内への侵入を防止する扉）や防御盾（内蔵アラームを大音量で鳴動させる装置のついた盾）を設置するとともに，警備会社との間で警備契約を締結した上，加盟者に対し，警備会社への通報機能を備えた携帯用非常ボタンを１店舗当たり２台ずつ貸与している。携帯用非常ボタンは，これを押すと，店舗に設置されたアラームが鳴動するとともに，赤色灯が点灯・回転し，店内の画像が警備会社に伝送される機能を備えており，発報から３０秒以内に警備会社から被害店舗に確認の電話が入り，応答がなければ自動的に１１０番通報されるシステムになっている。平成２２年１月から同年１１月までの間に，強盗の危険を察知して携帯用非常ボタンが使用された事例は３９件あったが，このうち３５件においては，強盗犯人がアラームの鳴動等にひるむなどして犯行を断念して逃走している。（乙１０の１・９）
エさらに，被告は，強盗被害が発生した場合に加盟店の損害を填補するため，１店舗当たり２億円の保険金額の現金盗難被害保険に加入し，その保険料を負担している。（乙１０の１）
２本件対象業務に係る差止請求について
(1)独占禁止法２条９項５号ハは，「自己の取引上の地位が相手方に優越していることを利用して，正常な商慣習に照らして不当に，取引の相手方に不利益となるように取引の条件を設定し，若しくは変更し，又は取引を実施すること」は不公正な取引方法に該当するとしている。そこで，まず最初に，被告の優越的地位の有無について検討する。
被告は，本件フランチャイズ・チェーンの運営者であり，原告らは，その加盟者であるところ，前記１で認定した事実によると，①原告らは，被告から，その保有するコンビニエンス・ストア事業に係る経営ノウハウの使用を許諾され，これに依拠して本件各店舗を経営しており，商品の仕入れについても被告に大きく依存していること，②原告らは，開業時に少なくとも２５０万円の初期投資をしている上，本件基本契約等では，契約期間は１５年間という長期間に及ぶものとされており，契約の終了後，Ａタイプの加盟者については，少なくとも１年間はコンビニエンス・ストア営業を行うことができず，Ｃタイプの加盟者については，直ちに被告に店舗を返還するものとされていること，③被告は，全国３７都道府県に１万店舗以上の加盟店を擁し，年間２兆円以上の売上高を有しているのに対し，原告らは，いずれも年間売上高が数億円程度にとどまる中小規模の小売業者であることを指摘することができる。
これらの諸点に照らすと，原告らと被告との間には，原告らにとって被告との取引を継続することができなくなれば事業経営上多大な支障を来すという関係があるということができるから，本件基本契約等締結後における被告の取引上の地位は，原告らに対して優越しているものというべきである（なお，本件全証拠によっても，原告ら各自と被告との間で本件基本契約等が締結されるまでの段階で，被告の取引上の地位が原告らに優越していたものと認めることはできない。）。
(2)そこで，進んで，被告による優越的地位濫用の有無について検討する。アこの点について，原告らは，原告らには本件対象業務を行う義務がないにもかかわらず，被告はその取引上の優越的地位を利用して，煩瑣なだけで利益の薄い本件対象業務を行うことを不当に強要し，誤収納による損失や多額の現金の取扱いによる強盗被害の危険が高まるという不利益を与えている旨主張するところ，確かに，本件基本契約等には，本件対象業務に関する明文の規定がないことは，原告らの指摘するとおりである。イしかしながら，他方，本件においては，次の諸点を指摘することができる。


(ｱ)被告は，本件フランチャイズ・チェーンの運営者として，加盟者との間で本件基本契約等を締結し，自らの保有するコンビニエンス・ストアの経営に関するノウハウや商標，サービスマーク，意匠等を用いて，同一のイメージの下に加盟店の営業を行う権利を与え，経営指導や技術援助等を行う一方，加盟者から，その対価としてチャージの支払を受けている。一般に，このようなフランチャイズ・システムにおいては，フランチャイジーがフランチャイザーから提供されるノウハウや商標，サービスマーク，意匠等を用いて，同一のイメージの下に商品の販売やサービスの提供等を行い，フランチャイズ・チェーン全体が統一的に運営されており，そのために業務マニュアル，商品やサービスの品ぞろえ，接客方法等の統一が図られるとともに，その時々の状況に応じて合理性の認められる限度でこれを変更していくことが予定されているものと解される。
本件フランチャイズ・チェーンに関しても，前記１で認定したとおり，加盟者は，本件基本契約等において，その加盟店が共通の仕様や品ぞろえ，接客方法，便利さ等の特色を有しており，これが本件イメージとして広く認識されていることによって，加盟店の信用が支えられていることを確認した上で，商品構成や品ぞろえ等を含む経営ノウハウを組織化した本件システムに反する行為や本件イメージの変更を行わないことを約している。したがって，加盟者は，本件基本契約等に基づき，本件フランチャイズ・チェーンの利便性にかかわるもので，本件イメージの重要な要素を構成する商品やサービスについては，特段の事情のない限り，これを提供する義務を負っており，商品やサービスの内容，構成等が合理性の認められる限度で随時変更されることも了解していたというべきである。
(ｲ)本件においては，被告は，昭和６２年１０月に公共料金等の収納代行サービスを開始した後，その対象となる料金の種類や委託元企業等の数を増やして取扱件数等を増加させていったものであり，原告らの中で最も加盟時期の早い原告ｄが加盟した平成８年には，年間取扱件数が約２４５２万件，年間取扱金額が約１６６０億円に達する規模となっていた。また，その頃までには，宅配便受付サービスも開始されており，被告の加盟店が収納代行サービスや宅配便受付サービスを提供する店舗であるという認識が一般に広まっていた。そうすると，収納代行サービスや宅配便受付サービスは，平成８年頃までには，本件フランチャイズ・チェーンの利便性にかかわるものとして，本件イメージの重要な要素を構成するに至っていたものというべきである。
(ｳ)また，被告は，加盟希望者が本件システムの内容について十分に理解した上で本件フランチャイズ・チェーンに加盟するかどうかを判断することができるようにするため，契約締結に先立って面接等を実施しているところ，その際，加盟希望者に交付される資料等には，収納代行サービス等の内容や取扱件数及び取扱金額の推移，収納代行サービス等の重要性等が記載されていた上，被告のリクルート担当者も，加盟店では収納代行サービス等を提供することになっていることや，これが本件イメージの一部となって売上げにも貢献していること等を説明していた。原告らも，前記(ｲ)のとおり，既に収納代行サービスの取扱量が相当な規模に上り，被告の加盟店は収納代行サービス等を提供する店舗であるという認識が一般に広まっている状況下において，上記のような面接等を経た上で本件基本契約等を締結し，既存店舗の訪問や実際の店舗での実地訓練によって収納代行サービス等を体験していたのであるから，収納代行サービス等が本件イメージの重要な要素を構成するサービスであり，加盟店において提供すべきサービスの一つであることを十分に認識し，これを了解した上で，本件基本契約等を締結したものというべきである。(ｴ)さらに，平成２２年２月末の時点で，被告に収納代行サービスを委託する企業や地方公共団体等は，約３２０社に達しており，現在では，被告の加盟店において本件対象サービス（別紙サービス目録記載①～⑪及び⑭の各サービス）が提供されている。このうち，同目録①～⑪の各サービスは，来店客が持参した払込票又はマルチコピー機から発券される払込票の提示を受けてその委託元に支払う各種料金等の収納を代行することを内容とするものであり，同目録⑭のサービスは，宅配便受付サービスと同様に，大手宅配便業者が取り扱うメール便の受付けを行うことを内容とするものである。各種料金等の収納代行業務は，料金等の種類や委託元の企業等によって格別異なるものではなく，メール便の受付業務も，宅配便の受付業務と特段変わるところはない。したがって，本件対象業務は，いずれも原告らの加盟時に既に導入されていたものか，又は既に導入されていた業務と基本的に性質を同じくするものであるということができる。
(ｵ)次に，平成２２年２月末の時点で，本件対象業務１件当たりの手数料収入額（チャージ控除前のもの）は，約６６円（来店客の支払手数料を加算した場合には約７７円）であり，おにぎりを２個販売した場合の粗利益を若干上回る程度のものである。物品販売の場合には，仕入商品の種類及び数量の決定，商品の陳列，売れ残り商品の廃棄等に要する手間や，廃棄に伴う仕入原価相当額の損失等のコストが生じるのに対し，本件対象サービスの場合には，これらのコストは発生しないこと等も考慮すると，本件対象業務によって加盟店が取得する手数料収入が不当に低廉であるということはできない。
他方，上記時点で，１店舗当たりの本件対象業務の取扱件数は，１日当たり約７０件であり，１件当たりの取扱金額は，約９４８５円であった。その処理に要する所要時間は，払込票１枚当たり約４０秒（一度に複数枚を処理する場合の払込票１枚当たりの所要時間はさらに短縮される。）程度にとどまる上，被告は，本件対象業務の負担軽減や過誤防止のために，払込票のサイズの統一，レジシステムの改良，現金カウント機の割安価格での購入やリースの斡旋，取扱金額の上限設定，料金収納業務保険の導入等を行い，さらに強盗被害の発生を防止するために，加盟店に侵入防止扉や防御盾を設置し，警備会社との間で警備契約を締結した上で，警備会社への通報機能を備えた携帯用非常ボタンを貸与し，自ら保険料を負担して現金盗難被害保険に加入するなどの対策も講じている。
これらの点からすると，本件対象業務によって原告らの被る負担がこれによって得られる利益に比して過重なものであるとまでいうことはできない。
(ｶ)さらに，現在，我が国のコンビニエンス・ストア業界においては，本件対象サービスと同種の収納代行サービス等が広く普及しており，収納代行サービス等は，一般人がコンビニエンス・ストアの提供するサービスとして想定又は利用するものの中でも上位に位置づけられている。したがって，被告の加盟店において本件対象サービスが提供されないという状況が生じた場合には，本件フランチャイズ・チェーンの利便性にかかわる本件イメージが損なわれることは避け難い。


ウ前記イで指摘した諸点，とりわけ被告における収納代行サービス等の推移や実施状況，被告の加盟希望者に対する情報提供，本件対象業務の内容やこれによる負担の軽重等に照らすと，被告が原告らに対して本件対象業務を行うことを求めることは，正常な商慣習に照らして不当に原告らに対して不利益を与えるものではなく，独占禁止法２条９項５号ハ所定の「不公正な取引方法（優越的地位の濫用）」に当たるということはできない。エこれに対し，原告らは，①本件対象業務の処理のために最低でも１日当たり１４０分を要しており，②本件対象業務１件当たりの手数料収入額は，大手銀行の窓口における振込手数料額（３１５円から８４０円）と比して著しく低廉である旨主張する。
しかしながら，本件対象業務の処理のために１日当たり１４０分を要するとの事実を認めるに足りる証拠はない。また，原告らの上記主張①は，レジにおける処理業務のほかに，売上金と収納代行サービス等に係る収納金との仕分け作業，受領した払込票の枚数及び金額の確認作業，収納金の送金作業及び銀行での翌日分の両替等の作業が必要であることを前提にするものであるところ，証拠（乙５，１０の１）及び弁論の全趣旨によると，被告においては，レジの処理記録に基づいてストアコンピューター上で自動的に各種帳票類が作成されるシステムが導入されているため，収納代行サービスに係る収納金と物品の売上金とを仕分けする作業は不要であることが認められる上，前記１で認定したとおり，現在，被告の加盟店の多くにおいては，現金カウント機や店舗内に設置されたＡＴＭを利用して現金の点検や送金を容易に行うことが可能な状況になっているのであるから，原告らの上記主張①は，いずれにしても採用することができない。原告らの上記主張②についても，銀行の口座振込業務は，決済の方法や手順等の点において，コンビニエンス・ストアにおける収納代行業務とはその性質を異にするものであるから，収納代行業務の手数料収入額が銀行窓口の振込手数料額を下回るからといって，不当な取引条件を課すものということはできない。
３本件深夜営業に係る差止請求について
(1)本件基本契約等の締結後における被告の取引上の地位が原告らに対して優越していることは，前記２で認定，説示したとおりである。(2)そこで，進んで，被告による優越的地位濫用の有無について検討する。アこの点について，原告らは，被告はその取引上の優越的地位を利用して，本件基本契約等を変更して本件深夜営業を中止したい旨の原告らの申入れを不当に拒絶し，原告らに対し，売上げの少ない本件深夜営業を行うことを強要し，深夜労働の負担や強盗被害の危険という不利益を与えている旨主張する。
イしかしながら，前記１で認定した事実によると，原告らは，いずれも本件基本契約に加え，本件条項により本件深夜営業の義務が定められた本件付属契約を締結した上で，本件フランチャイズ・チェーンに加盟したというのであるから，原告らが本件基本契約等に基づき本件深夜営業を行う義務を負うことは明らかである。
これに加えて，前記１で認定した事実によると，①原告らの中で最も加盟時期の早い原告ｄが加盟した平成８年には，既に被告の加盟店は２４時間営業の店舗であるという認識が一般に広まっており，被告が契約締結に先立って加盟希望者に交付した資料等にも，２４時間営業の実施が明記されていたこと，②深夜の時間帯には，売上額が減少するのが一般的であるものの，被告の加盟店では，従業員の手待ち時間を利用して，発注業務や店舗の清掃・点検等の作業が行われることが多く，来客数の増加する早朝に合わせて早朝向け商品の発注，納品，検品，陳列等も行われていること，③深夜のコンビニエンス・ストア等における強盗事件は，近時，減少傾向にあるとはいえ，軽視し得ないものではあるが，他方において，被告における発生率が他社よりも高いというような状況にはなく，原告らによる本件基本契約等の締結時から現在までの間に，深夜の時間帯における強盗の発生状況等に関して，本件条項を定めるに当たって前提とされた事実関係の基礎が時の経過により失われたと評価し得るほどの重大な事情変更があったとはうかがわれないこと，④被告においても，強盗被害の発生を防止するため，加盟店に侵入防止扉や防御盾を設置し，警備会社との間で警備契約を締結した上で，警備会社への通報機能を備えた携帯用非常ボタンを貸与し，自ら保険料を負担して現金盗難被害保険に加入するなどの各種対策を講じていること，⑤現在，我が国のコンビニエンス・ストア業界においては，２４時間営業が広く普及しており，被告の加盟店では，本件深夜営業が行われないことも珍しくないという状況が生じた場合には，本件フランチャイズ・チェーンの利便性にかかわる本件イメージが損なわれることは避け難いこと等を指摘することができる。
そうすると，被告が本件基本契約等の変更を拒み，本件深夜営業を行うことを原告らに求めることは，正常な商慣習に照らして不当に原告らに対して不利益を与えるものではなく，独占禁止法２条９項５号ハ所定の「不公正な取引方法（優越的地位の濫用）」に当たるということはできない。ウこれに対し，原告らは，本件深夜営業により過重労働を強いられている旨主張し，原告ｈ本人作成の陳述書（甲６３）及び同原告本人尋問の結果中には，開業以来，月４００時間前後も店内に拘束される過重労働を続けてきたなどとする供述記載部分ないし供述部分が存在する。しかしながら，証拠（原告ｈ本人尋問の結果）によると，原告ｈは，開業時に，従前の借入金の返済及び建築費等のために７０００万円を借り入れ，その後も若干の追加借入れを行ったため，毎月４０万円以上（一時は月額５５万円程度）の返済を余儀なくされており，深夜の時間帯の人件費削減のために自ら勤務せざるを得ないという状況にあることが認められる。そうすると，原告ｈの現在の労務が上記のような状況にあるとしても，このような状況に陥ったのは同原告が借財を負担するに至ったことに由来するものというべきであり，このことをもって上記状況が本件深夜営業それ自体の負担によってもたらされたものということはできない。したがって，原告らの上記主張は，採用することができない。
４結語
以上のとおり，原告らの本件請求は，いずれも理由がないからこれを棄却する。よって，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第８部


主文
１原判決中被控訴人らに関する部分を取り消す。
２別紙２被控訴人目録記載１の被控訴人らから控訴人に対する，佐賀地方裁判第等請求事件，同第１９９号，同第４５４号，同第４９９号諫早湾西工区前面堤
第４５８号工
事差止等請求事件の判決に基づく強制執行は，これを許さない。３別紙２被控訴人目録記載２の被控訴人らから控訴人に対する，福岡高等裁判第６８３号工事差止等，諫早湾西工区前面堤防工事差止等請求控訴事件の判決に基づく強制執行は，これを許さない。４訴訟費用中当審において生じた部分及び原審において控訴人と被控訴人らとの間に生じた部分は，全て被控訴人らの負担とする。
５別紙２被控訴人目録記載１の被控訴人らから控訴人に対する，佐賀地方裁判第等請求事件，同第１９９号，同第４５４号，同第４９９号諫早湾西工区前面堤
第４５８号工
事差止等請求事件の判決に基づく強制執行は，これを停止する。６別紙２被控訴人目録記載２の被控訴人らから控訴人に対する，福岡高等裁判第６８３号工事差止等，諫早湾西工区前面堤防工事差止等請求控訴事件の判決に基づく強制執行は，これを停止する。７この判決は，第５項及び第６項に限り仮に執行することができる。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
主文第１項ないし第４項と同旨
第２事案の概要
１本件は，国営諫早湾土地改良事業としての土地干拓事業（以下「本件事業」という。）を行う控訴人が，後記佐賀地方裁判所の判決及び後記福岡高等裁判所の判決によって，諫早湾干拓地潮受堤防（以下「本件潮受堤防」という。）の北部排水門及び南部排水門（以下「本件各排水門」という。）の開放を求める請求権（以下「本件開門請求権」という。）が認容された者らを被告として，上記各判決による強制執行の不許を求めた事案である。原審は，控訴人の請求のうち，一部の一審被告らに対する訴えを却下し，一部の一審被告らに対する請求を認容したが，その余の一審被告である被控訴人らに対する請求についてはこれを棄却したため，同棄却部分を不服として控訴人が控訴した。原判決のうち上記訴え却下に係る一審被告らに関する部分及び上記請求認容に係る一審被告らに関する部分については，いずれも不服が申し立てられなかったため，上記各一審被告らは被控訴人となっていない。２前提事実（認定根拠を掲記しない事実は争いがない。）⑴別紙２被控訴人目録記載１及び同２の被控訴人らのうち「所属漁協」欄が「大浦支所」である２５名は，佐賀県有明海漁業協同組合大浦支所（以下「大浦支所」という。）に所属する（以下，上記２５名を「大浦支所の被控訴人ら２５名」ということがある。）。（甲９５）
別紙２被控訴人目録記載１のうち「所属漁協」欄が「島原漁協」である１０名は，島原漁業協同組合（以下「島原漁協」という。）に所属する（以下，上記１０名を「島原漁協の被控訴人ら１０名」ということがある。）。（甲９６）
別紙２被控訴人目録記載１のうち「所属漁協」欄が「有明漁協」である１６名は，有明漁業協同組合（以下「有明漁協」といい，大浦支所，島原漁協と併せて「本件各組合」という。）に所属する（以下，上記１６名を「有明漁協の被控訴人ら１６名」ということがある。）。（甲９７）
⑵本件確定判決
別紙２被控訴人目録記載１及び同２の被控訴人らは，漁業権又は漁業を営む権利（漁業行使権）による妨害予防請求権及び妨害排除請求権等に基づき，主位的に本件潮受堤防の撤去，予備的に本件各排水門の常時開放などを求める訴えを佐賀地方裁判所（以下「佐賀地裁」という。）に提起した（以下「前訴」という。）。
佐賀地裁は，平成２０年６月２７日，別紙２被控訴人目録記載１の被控訴人らの漁業行使権による妨害排除請求権に基づく予備的請求を一部認容し，控訴人は，別紙２被控訴人目録記載１の被控訴人らに対する関係で，判決確定の日から３年を経過する日までに，防災上やむを得ない場合を除き，本件各排水門を開放し，以後５年間にわたって本件各排水門の開放を継続せよと
の判決をした（同裁判所第５１５号，平成１５
同第１９９号，同第４５４号，同第４
９９号諫早湾
第４４７号，同第４５８号工事差止等請求事件）。
これに対し，控訴人及び上記事件において請求を棄却された者らが控訴したところ，福岡高等裁判所（以下「福岡高裁」という。）は，平成２２年８月９日に口頭弁論を終結し，同年１２月６日，控訴人の控訴を棄却するとともに，控訴人と別紙２被控訴人目録記載２の被控訴人らとの関係でも，上記
佐賀地裁と同様の判決を言い渡した（福岡高裁
差止等，諫早湾西工区前面堤防工事差止等請求控訴事件）。上記高裁判決は，平成２２年１２月２０日の経過をもって確定した（以下，既判力の基準時である口頭弁論終結日にかかるときは上記高裁判決をもって「本件確定判決」というが，執行力排除の対象として「本件確定判決」を使うときは，上記佐賀地裁判決と福岡高裁判決の両方を含むものである。）。⑶環境アセスメントの実施
控訴人は，本件各排水門の開門調査のための環境アセスメント（以下「本件環境アセスメント」という。）の手続を行い，平成２４年１１月，諫早湾干拓事業の潮受堤防の排水門の開門調査に係る環境影響評価書が確定した。
（甲１１）
⑷別件仮処分決定等
諫早湾付近の干拓地を所有又は賃借して農業を営む者ら，諫早湾内に漁業権を有する漁業協同組合の組合員として漁業を営む者ら及び諫早湾付近に居住する者ら（以下，併せて「本件営農者等」という。）は，本件確定判決の確定後，長崎地方裁判所（以下「長崎地裁」という。）に対し，控訴人を債務者として，本件各排水門を開放してはならないことなどを求める仮処分命令を申し立てた。（甲３）
長崎地裁は，平成２５年１１月１２日，控訴人に対し，本件営農者等の一部の者らに対する関係で，本件各排水門を開放してはならない旨を命じる決
定をした（
号。以下「別件仮処分決定」という。）。（甲３）


これに対し，諫早湾内又はその近傍部における漁業者らである債務者補助参加人らが，保全異議を申し立てたところ，長崎地裁は，平成２７年１１月１０日，別件仮処分決定の一部（諫早湾内で漁業を営む者らの申立てを認容した部分の一部など）を取り消し，その余を認可する旨の一部認可決定をした（。別件仮処分決定と併せて「別件仮
処分決定等」ということがある。）。（甲１８３）
⑸間接強制決定等
ア佐賀地裁は，平成２６年４月１１日，控訴人に対し，本件確定判決に基づき，別紙２被控訴人目録の「間接強制」欄が「債権者」である被控訴人ら４５名並びに一審被告Ａ，同Ｂ，同Ｃ及び同Ｄに対する関係で，決定の送達を受けた日の翌日から２か月以内に，防災上やむを得ない場合を除き，本件各排水門の５年間にわたる開放の継続を命じるとともに，上記２か月の期間内に控訴人がその義務を履行しない場合は，上記期間経過後の翌日から履行済みまで債権者一人当たり１日につき１万円の割合による金員を支払うことを命じる旨の間接強制決定（以下「本件間接強制決定」という。）をした（同裁判所平成２５年第２０号）。（甲３９７，乙６５）控訴人は，本件間接強制決定を不服として抗告したが，福岡高裁は，同年）。（甲
３９８，乙６６）
控訴人は許可抗告を申し立て，福岡高裁はこれを許可した。（甲１２１）最高裁判所は，平成２７年１月２２日，控訴人の抗告を棄却した（同裁）。（甲１２１，乙７０）
被控訴人らは，平成２６年，佐賀地裁に対し，本件間接強制決定における間接強制金の増額を申し立て，佐賀地裁は，平成２７年３月２４日，間接強制金の金額につき，決定の送達を受けた日の翌日から債権者一人当たり１日につき１万円から２万円に増額する旨の決定をした（同裁判所平成２６年）。（甲３９９，乙７１）
控訴人は，上記決定を不服として抗告したが，福岡高裁は，平成２７年。（甲
４００，乙８５）
控訴人は許可抗告を申し立て，福岡高裁はこれを許可した。（甲４０１）最高裁判所は，同年１２月２１日，控訴人の抗告を棄却した（同裁判所）。（甲４０１）
控訴人が被控訴人ら側に支払った間接強制金は，当審口頭弁論終結日の直近である平成３０年２月９日の時点で合計１０億６８３０万円に上る。
（甲４０２，４５８）
イ長崎地裁は，平成２６年６月４日，控訴人に対し，別件仮処分決定に基づき，別件仮処分決定の債権者らに対する関係で，本件各排水門を開放してはならないとの不作為を命じるとともに，控訴人がその義務に違反して開門をしたときは，各債権者らに対し，違反行為をした日１日につき合計４９万円の割合による金員を支払うことを命じる旨の間接強制決定をした控訴人は，上記間接強制決定を不服として抗告したが，福岡高裁は，同
年７月１８
訴人は許可抗告を申し立て，福岡高裁はこれを許可した。（甲１２２）最高裁判所は，平成２７年１月２２日，控訴人の抗告を棄却した（同裁）。（甲１２２）
⑹長崎１次開門訴訟
長崎県の小長井町漁業協同組合（以下「小長井町漁協」という。）に所属する漁業者ら及び別紙２被控訴人目録記載１及び同２の被控訴人らのうち「長崎１次開門訴訟の原告」欄が「原告」である被控訴人ら１６名を含む大浦支所に所属する漁業者らは，平成２０年，長崎地裁に対し，本件各排水門の開門及び損害賠償を請求した（一部の者は損害賠償のみ請求した。）。
（甲２０２）
長崎地裁は，要旨，上記漁業者らの請求のうち，①口頭弁論終結の日の翌日から本件各排水門の開門操作がされるまでの損害賠償を請求する部分の訴えを却下し，②損害賠償請求を一部認容し，その余の請求を棄却する旨の判決をした（同裁判所平成２０年第２５８号。以下，この訴訟を「長崎１次開門訴訟」という。）。（甲２０２）
福岡高裁は，平成２７年９月７日，長崎１次開門訴訟につき，要旨，上記漁業者らの請求を一部認容した長崎地裁判決を取り消し，同人らの請求を全て棄却する旨の判決をした（同裁判所平成２３年第７７１号。甲２０２）。長崎１次開門訴訟は，現在，最高裁判所に係属している。
⑺開門差止訴訟
諫早湾付近の干拓地を所有又は賃借し農業を営む者ら，諫早湾内に漁業権を有する漁業協同組合の組合員として漁業を営む者ら及び諫早湾付近の居住者らは，平成２３年４月１９日，長崎地裁に対し，本件各排水門の開放により被害を受けるおそれがあるなどと主張して，控訴人を被告として，本件各排水門を開放することの差止めを求める訴訟を提起した。同訴訟は，別件仮処分決定等に対する本案訴訟に当たる。
長崎地裁は，平成２９年４月１７日，要旨，上記原告らの請求のうち，一部の原告について，本件各排水門の開放することの差止請求について一部認
容する旨の判決をした（同
号，同第１５１号。以下「開門差止訴訟」という。）。これに対し，諌早湾内又はその近傍部における漁業者である者らが控訴人の補助参加人として控訴を申し立てたが，控訴人は控訴を取り下げた。そこで，上記漁業者らは，開門差止訴訟に独立当事者参加の申立てをするとともに，控訴を申し立てたが，福岡高裁は，平成３０年３月１９日，上記独立当事者参加申立て及び控訴をいずれも却下する旨の判決をした（同裁判
上記漁業者らは，これを不服
として上告提起及び上告受理申立てをした。
（本項につき，職務上顕著）
３争点
本件の争点は，控訴人が主張する以下の異議事由のいずれかが認められるかである。
⑴本件確定判決の口頭弁論終結後に生じた事実関係の変動
⑵別件仮処分決定等がされたこと
⑶権利濫用又は信義則違反
⑷被控訴人らの本件開門請求権の前提となる漁業行使権及び共同漁業権の消
滅（当審で追加された主張）
⑸漁業協同組合の組合員たる地位の消滅（当審で追加された主張）
４争点に関する当事者の主張
⑴本件確定判決の口頭弁論終結後に生じた事実関係の変動
【控訴人の主張】


ア本件確定判決は，本件各排水門の常時開放請求に対し，本件潮受堤防の公共性ないし公益上の必要性として防災機能等があることを認めた上で，即時の開放を命じることなく，本件各排水門の開放のための対策工事に必要な期間として３年間の期間を設けている。そうすると，本件確定判決は，本件潮受堤防の防災機能等を代替する対策工事を実施した場合に初めて，本件開門請求権の行使を認めるべき違法性が認められ，同請求権を行使できると判断した将来給付の判決である。
本件では，上記対策工事は，控訴人の意思にかかわらず実施できず事実上不可能となったのであるから，本件確定判決の違法性の判断はその基礎を欠くことになり，本件確定判決により強制執行することはできない。イ本件確定判決の主文にいう「防災上やむを得ない場合」とは，本件確定判決がその理由において「防災上やむを得ない場合」を本件開門請求権の行使を認めるべき違法性との関係において説明していることなどからすれば，本件潮受堤防が担っていた防災効果と同程度の防災効果を発揮できる条件ないし環境が整わない場合を含み，その場合には本件開門請求権の行使を認めるべき違法性は失われるとしたものと解すべきである。そして，前記の事実関係に照らせば，本件潮受堤防の防災機能等を代替する対策工事が全く実施されていない状態は，「防災上やむを得ない場合」に該当し，本件開門請求権の行使を認めるべき違法性は失われる。ウ本件確定判決の口頭弁論終結後に生じた事実関係の変動，具体的には，①本件確定判決の口頭弁論終結後に諫早湾近傍部の漁獲量が増加傾向に転じたことから被控訴人らの漁業被害の発生が認められなくなったこと，②本件確定判決の口頭弁論終結後に本件確定判決が客観的違法性の衡量判断において前提としていた対策工事の実施が不可能になったこと，③本件確定判決の口頭弁論終結後に新たに生じた事実関係を総合的に衡量すると本件潮受堤防の閉切りの客観的違法性の衡量判断が逆転することは，いずれも本件確定判決に対する異議事由を構成する。さらに，被控訴人らが間接強制金の受領によって漁業被害を完全に補填されたにとどまらず，過剰な支払を受け続けている状態にあることは，これらの異議事由を補完する事情となる。
本件確定判決は，将来給付判決であり，本件確定判決が認定した将来にわたり発生し続ける本件開門請求権について，同請求権の成否及び内容を基礎付ける事実関係が本件確定判決の確定後から５年間にわたり変動せずに維持されているとの将来予測を前提とするものである。現在給付判決と異なり，将来給付判決においては，将来発生する請求権が発生するか否かを判断すべき将来の時点々々の基礎となるべき事実が当該請求権の発生となるべき事実であって，口頭弁論終結時において当該事実の発生がどのように予測されていたかということは当該請求権の発生の根拠となるものではない。将来給付判決において，将来にわたり継続的に発生するとされた請求権の基礎となる事実関係及び法律関係が予測に反して継続せず，債務者に有利な将来における事情の変動があった場合には，その事情の変動が基準時に予測し得るものであったか否かにかかわらず，当然に異議事由を構成する。さらに，本件確定判決の予備的請求の訴訟物は，妨害排除請求権という物権的請求権であるところ，物権的請求権は，時の経過に応じて新しく生成するという特殊な性質を持つことからすれば，本件確定判決の口頭弁論終結時における物権的請求権の存在を否定することはその既判力に反し許されないが，かかる制限に反しない限りは，現時点において違法な妨害状態の存在が認められないことは異議事由を構成する。
諫早湾近傍部における漁獲量が増加傾向に転じたこと
ａ本件確定判決は，口頭弁論終結後の一定期間の将来にわたり，「諫早湾及びその近傍部」において，「魚類」について，「漁獲量が有意に減少していること」という事実関係が継続することを前提に本件開門請求権の発生を認めたものである。本件開門請求権を基礎付ける被控訴人らの漁業被害は，本件各排水門の常時開放により被控訴人らが得られる漁業被害の回復の利益と等しいといえるから，その利益に相当する程度の漁獲量の増加があれば，被控訴人らの漁業被害が回復されたものといえる。
そして，本件確定判決は，本件潮受堤防の閉切りによる環境への影響を限定的に認定していること，本件各排水門の全長が本件潮受堤防の全長の約３．５％にすぎないこと，本件各排水門を常時開放した場合の効果に関する主張を争点とせず認定判断もしなかったことなどからすれば，本件各排水門を常時開放した場合における被控訴人らの漁業被害の回復の程度を客観的にも限りなく小さなものとみていることは明らかである。また，本件各排水門を常時開放した場合における被控訴人らの漁業被害の回復の程度が客観的にも限りなく小さなものであることは，本件環境アセスメントの結果や長崎１次開門訴訟に係る福岡高裁平成２７年９月７日判決からも裏付けられる。そして，本件各排水門を常時開放した場合における被控訴人らの漁業被害の回復の程度は，５年間に限定されたものである。
ｂ本件では，本件確定判決の口頭弁論終結後，諫早湾近傍部において，被控訴人らの漁業行使権の対象となる魚種に関する漁獲量は，増加傾向に転じている。本件開門請求権の基礎となる漁業行使権の基となる本件各組合の共同漁業権（一定地区の漁民が，一定の水面を共同に利用して営む漁業権。有共第１号，南共第７号，南共第８号，南共第１０号及び南共第７９号。以下「本件５つの共同漁業権」という。）は，いずれも第２種共同漁業権であり，漁法により規定されるが，魚種は規定されていないことから，実際には多くの魚種がその対象となり得るものである。そして，諫早湾近傍部における本件５つの共同漁業権の対象となり得る主な魚種全体の漁獲量は，平成９年は約２７００ｔであったところ，その後一時期顕著に減少したが，本件各組合の組合員が減少しているにもかかわらず，シバエビ，タイ類の増加等により，平成２４年に底を打ち，一転して増加傾向に転じている。被控訴人らの漁業行使権の対象となる魚種に関する漁獲量の増加傾向の程度や内容に照らせば，本件確定判決が本件各排水門の常時開放により被控訴人らに回復することを想定していた程度の漁業被害が回復したものといえるから，本件潮受堤防の閉切りによる被控訴人らの漁業被害が回復されたとの事情変動が生じたものということができ，これは独立の異議事由を構成する。
ｃまた，漁業者は，漁船，漁具を用いて漁業を行う限り，特定の魚種の漁獲のみに依存して生計を立てなければならないという制約はないし，漁業状況調査の結果によれば，漁業者は漁業環境に応じ操業可能な漁業を幅広く行っているのが実態であることからすれば，採捕可能性のある魚類等を含めた漁獲量の全体的な増加傾向をもって，漁業被害の回復と評価することができる。