また，引用商標３は，①「パイプをくわえた男性」の図形を含む図形部分，②図形部分の周りに上下に配された「ＳＵＮＴＯＲＹＣＯＦＦＥＥＢＯＳＳ」の文字部分，の構成要素からなる結合商標であり，これらは視覚上明確に分離されて看取されるものである。そして，引用商標３の構成中の「ＳＵＮＴＯＲＹＣＯＦＦＥＥ    ＢＯＳＳ」の文字部分は，「ＳＵＮＴＯＲＹ」の文字部分がサントリー株式会社の著名なハウスマークを表示するものであること，「ＣＯＦＦＥＥ」の文字部分が「コーヒー」を意味し自他商品の識別標識としての機能がないか弱い表示であること，「ＢＯＳＳ」の文字部分が「ボス」と発音し，「ボス，親分」の意味を有する英単語として一般に広く知られ，商品の品質等を表すような言葉ではないことからすれば，「ＢＯＳＳ」の文字部分は，自他商品の識別標識としての機能を果たし得るものであり，また，「ＳＵＮＴＯＲＹＣＯＦＦＥＥＢＯＳＳ」の文字部分又は「ＢＯＳＳ」の文字部分が「①『パイプをくわえた男性』の図形を含む図形部分」と称呼や観念においても直接的には関連性のないものであって，これらの結合によって特定の事柄を認識するようなものではないことから，「ＢＯＳＳ」の文字部分をもって独立して自他商品の識別標識としての機能を果たし得るものである。さらに，引用各商標は，サントリー関連会社により商品「缶入りコーヒー」に使用され，需要者の間に広く知られているものであるところ，１９９２年（平成４年）８月に新ブランドとしての「ＢＯＳＳ」を付した商品を発売して以来，長年にわたり新商品やリニューアルの商品に「ＢＯＳＳ」ブランドとして使用し続けた結果（乙１２，１３），飲料を取り扱う業界においては，本件商標の登録出願前から「ＢＯＳＳ」の表示のみでもその商品がサントリー関連会社に係る商品であることを認識できるほど需要者の間に広く知られていたものであり，その状態は本件登録査定時（平成２０年３月１１日）においても継続していたというべきであるから，原告の「引用各商標は，『パイプをくわえた男性のイラスト』等とともに需要者の間に広く認識されている商標であり，その事実があるにもかかわらず，称呼及び観念について『ＢＯＳＳ』のみを分離して観察することは不適切である。」との主張は失当である。
ウ以上によれば，引用各商標は，その構成中の「ＢＯＳＳ」の文字部分を分離して観察することが取引上不自然と思われるほど不可分に結合しているものではないから，本件決定において，引用各商標の構成中の「ＢＯＳＳ」の欧文字部分もまた独立して取引に資されるものであり，引用各商標からは，「ＢＯＳＳ」の欧文字部分に相応して，「ボス」の称呼及び「ボス，親分」の観念をも生ずる旨認定判断したことに誤りはない。
(3)「混同のおそれはない」に対し
ア原告は，本件商標及び引用各商標に係る現在までの使用商品及びその使用の実情について主張するが，本件商標の登録の可否について，一部の使用商品及びその商品の特殊な取引の実情のみにより判断することは適切でない。
(ｱ)本件商標の指定商品中「清涼飲料，果実飲料」は，引用商標３の指定商品中，第３２類「コーヒーを使用してなる清涼飲料・果実飲料，コーヒー風味の清涼飲料・果実飲料」と類似するものと認められ，また，本件商標の指定商品中「飲料用野菜ジュース」は，引用商標１及び２の指定商品中，第３０類「コーヒーの風味を有するアーモンドペースト」及び第３２類「コーヒー入りの飲料用野菜ジュース」並びに引用商標３の指定商品中，第３２類「コーヒーを使用してなる飲料用野菜ジュース，コーヒー風味の飲料用野菜ジュース」と類似するものと認められる。そして，商標の類否判断に当たって考慮することのできる取引の実情とは，その指定商品全般についての一般的・恒常的なそれを指すものであって，単に同商標が現在使用されている商品についてのみの特殊的・限定的なそれを指すものでないと解される（最高裁昭和４７年（行ツ）第３３号同４９年４月２５日第一小法廷判決参照）。
原告が主張する本件商標及び引用各商標に係る使用商品及びその販売等の取引の実情は，両商標の指定商品の一部の商品又は包含されない商品に関してのことであり，一部の商品（富裕層向け高級ミネラルウォーター）の特殊的・限定的な実情を，本件商標の登録の可否の判断においてその指定商品全般に適用することは適切でない。


(ｲ)本件商標は，「ＶＯＳＳ」及び「フォス」の文字からなるところ，甲１４～１６によれば，原告の主張するミネラルウォーターに付された商標は，ややデザイン化された「ＶＯＳＳ」の文字のみのものであり，本件商標と同一と認められる商標といえるものではない。また，甲１４～１６に表示されている「ＶＯＳＳ」の表示を付した商品と同様と解される商品の広告などがインターネットのウェブサイトにおいて見受けられ，その中には「ＶＯＳＳ」の表示とともに「ヴォス」の片仮名が記されているものが存在する（乙１４）。このことは，原告の意思いかんにかかわらず，我が国において，本件商標中の「ＶＯＳＳ」の文字部分の自然な称呼が「ヴォス」であることを裏付けている。さらに，取引の経験則に照らせば，商標には，その商品又は役務だけのマーク及び企業全体を標章するマーク並びにこれらの中間的な役割を果たすマークがあり，これらのマークのうち複数のものが１つの商品にともに付されることは一般に行われているところ，本件商標中の「フォス」の片仮名部分についても，「ＶＯＳＳ」の欧文字部分とは別の役割を持つ商標であると看取され，「ＶＯＳＳ」の欧文字部分から生ずる自然な称呼である「ヴォス」をもって取引されることで，本件商標は，引用各商標と混同を生ずるおそれがあるというべきである。イ原告は，本件商標及び引用各商標の指定商品が同一又は類似するものであることについては争っておらず，本件商標及び引用各商標に係る指定商品中，両商標において抵触する指定商品は前記のとおりであるところ，それらの商品は価格も比較的低廉な日常消費物資であって，その取引者，需要者には，広く一般消費者も含まれるのであり，これらの者が，例えば，陳列棚に貼付された表示札や多数の商品とともに掲載された宣伝広告チラシなどの記載によって商品の同一性を識別するに際して，商品の名称，すなわち称呼が極めて重要な要素となることは明らかである（知財高平成２０年（行ケ）第１０４１２号同２１年３月１７日判決参照）。そうすると，本件商標及び引用各商標の指定商品に係る取引の実情を考慮すれば，本件商標と引用各商標との類否を判断するに当たっては，外観及び観念を軽視するものではないものの，称呼をより重視すべきことが明らかである。
したがって，本件商標と引用各商標とは，外観においては相紛れるものではなく，観念においては比較し得ないことを考慮してもなお，本件商標から生じる「ヴォス」の称呼と引用各商標から生じる「ボス」の称呼とは極めて紛らわしく，実質的にはほぼ同一の称呼といえるものであるから，商品の出所の混同を来すおそれのある類似の商標である。
(4)小括
以上のとおり，本件商標は，引用各商標と類似する商標であって，その指定商品と同一又は類似する商品について使用するものであり，商標法４条１項１１号に違反して登録されたものであるから，その登録を取り消すとした異議の決定の判断に違法な点はない。
第４当裁判所の判断
１請求の原因(1)（特許庁における手続の経緯），(2)（決定の内容）の各事実は，当事者間に争いがない。
２本件商標と引用各商標との類否について
(1)本件商標は，前記第２．１のとおりの態様であり，その上段に「ＶＯＳＳ」の欧文字，下段に「フォス」の片仮名が記載されている。そして，証拠（甲１４の１，乙１ないし４）によれば，「ＶＯＳＳ」とはノルウェー産のミネラルウォーターのブランドで，ノルウェー語で「滝」という意味を有し，ノルウェーの山間の小さな町の名であるが，英語，フランス語，ドイツ語，イタリア語では「ＶＯＳＳ」という語は日常レベルの語としては存在しないことが認められ，以上からすれば，我が国において，本件商標から特段の観念が生じるとはいえず，また，本件商標の下段に「フォス」と記載されていることから，原則として「フォス」との称呼が生じるものといえる。
この点につき，本件決定は，本件商標においては「ＶＯＳＳ」の欧文字部分から，これを英語風に読んだ「ヴォス」の称呼が生じる旨認定し，被告もその旨主張する。確かに，「ＶＯＳＳ」を英語読みすると「ヴォス」となる（乙５参照）ため，本件商標からは「ヴォス」との称呼も生じ得るものと解される。
しかし，一般に，欧文字と仮名文字とを併記した構成の商標において，その仮名文字部分が欧文字部分の称呼を特定すべき役割を果たすものと無理なく認識できるときは，仮名文字部分より生ずる称呼が，その欧文字部分より生ずる自然の称呼とみるのが相当である。
そして，本件商標においては，「ＶＯＳＳ」の下段に「フォス」と大きく記載されており，これが「ＶＯＳＳ」の読みを特定したものと無理なく認識できるから，本件商標の称呼は基本的には「フォス」であると認めることができる。
(2)次に，引用商標１及び２は，①パイプをくわえた男性の斜め横顔のイラスト，②「三得利」の文字部分，③イラストの周りを取り囲む「ＢＯＳＳＣＯＦＦＥＥＣＯＦＦＥＥ    ＢＯＳＳＣＯＦＦＥＥ」の文字部分，④「ＢＯＳＳ」の文字部分，⑤ラベル風図形及びそこに記載された「伯斯」（引用商標１）又は「博斯」（引用商標２）の文字部分，の各構成要素を結合した結合商標であり，その称呼は「ボス」，「ボスコーヒー」ないし「サントリーコーヒーボス」であるものと認められる。
また，引用商標３は，①経線と緯線のみが描かれている地球儀を背景にした，パイプをくわえた男性の斜め横顔のイラスト部分，②イラストの周りを上下に取り囲む「ＳＵＮＴＯＲＹＣＯＦＦＥＥ    ＢＯＳＳ」の文字部分，からなる結合商標であり，その称呼は「ボス」ないし「サントリーコーヒーボス」であると認められる。
そして，我が国でのサントリー関連会社の缶コーヒー取引の実情に関する証拠（甲１３，乙１２，１３）からすれば，引用各商標からは「缶コーヒーのボス」といった観念が生じるものと認められる。
もっとも，引用各商標は，いずれも，「パイプをくわえた男性の斜め横顔」の大きなイラスト部分が存在するため，引用各商標からは「パイプをくわえた男性」の観念も生じ得るものと解される。


(3)以上を前提とすると，本件商標と引用各商標とでは，そもそもイラストの有無を含め，外観において大きく異なる上，観念においても，本件商標からは特段の観念が生じないのに対し引用各商標からは，「缶コーヒーのボス」や「パイプをくわえた男性」といった観念が生じるものである。そして，本件商標からは，基本的に「フォス」との称呼が生じるのに対し，引用各商標からは，「ボス」，「ボスコーヒー」ないし「サントリーコーヒーボス」との称呼が生じ，ここでも非類似というべきである。(4)以上のとおり，本件決定が「本件商標と引用各商標とは類似する」とした判断は誤りというべきであり，指定商品の類否について判断するまでもなく，本件商標と引用各商標につき商標法４条１項１１号を適用した本件決定は誤りである。
３被告の主張に対する判断
(1)本件商標の称呼につき
被告は，「フォス」は「ＶＯＳＳ」の称呼を特定すべき役割を果たすものと無理なく認識し得るものとはいえない旨主張する。
しかし，証拠（甲９，１０，乙７ないし９）及び弁論の全趣旨によれば，我が国において「フォルクスワーゲン」というドイツ製の自動車が広く知られていること，「フォルクスワーゲン」に対応するドイツ語が「ＶＯＬＫＳＷＡＧＥＮ」であることが認められるところ，「フォ」は「ヴォ」の濁音が清音になっただけであることをも併せ考慮すれば，「フォス」は「ＶＯＳＳ」の称呼を特定すべき役割を果たすものと無理なく認識し得るというべきであり，被告の上記主張は採用することができない。
また，被告は，「フォルクスワーゲン」や「フォルクス」は日本においても著名であるから，このような特殊な事例を本件商標の称呼の特定の参考にすべきではない旨主張するが，上記名称が著名であれば，我が国においても「Ｖｏ」との綴りを無理なく「フォ」と読み得ることにつながり，被告の上記主張は理由がない。
このほか，被告は，我が国においてドイツ語はなじみがなく，「Ｖｏ」との綴りが「フォ」と読まれることはないとも主張する。確かに，我が国において，英語と比べてドイツ語になじみがないことは事実であるが，本件商標においては，下段に「フォス」との片仮名が記載されていることからすれば，我が国におけるドイツ語のなじみの程度とはかかわりなく，本件商標からは「フォス」との称呼が生じるものと解される。
(2)引用各商標における「ＢＯＳＳ」の独立性につき被告は，引用各商標につき，「ＢＯＳＳ」の欧文字部分が独立して取引に資されるとして，分離観察をした上で，引用各商標と本件商標との類否判断をすべき旨主張する。
しかし，複数の構成部分を組み合わせた結合商標と解されるものについて，商標の構成部分の一部を抽出し，この部分だけを他人の商標と比較して商標そのものの類否を判断することは，その部分が取引者，需要者に対し商品又は役務の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものと認められる場合や，それ以外の部分から出所識別標識としての称呼，観念が生じないと認められる場合などを除き，許されないというべきである（最高裁平成５年９月１０日第二小法廷判決・民集４７巻７号５００９頁等参照）。そして，引用各商標において，「パイプをくわえた男性の斜め横顔」のイラスト部分は印象的であって，ここから出所識別標識としての観念が生じないとはいえないため，「ＢＯＳＳ」の欧文字部分が，取引者，需要者に対し，出所識別標識として一定程度の強い印象を与えるとしても，「ＢＯＳＳ」部分のみを抽出して，本件商標との類否を判断することは許されないというべきである。
また，被告は，引用各商標において，「パイプをくわえた男性」の図形部分と「ＢＯＳＳ」の欧文字部分とは，称呼や観念において，直接的には関連性のないものであり，ひいては「ＢＯＳＳ」の欧文字部分が独立して自他識別機能を有する旨主張する。
しかし，両者に直接的に関連がないとしても，引用各商標においては，いずれも「パイプをくわえた男性」のイラストと「ＢＯＳＳ」の欧文字部分が組み合わせて用いられており，証拠（甲２５，乙１２）からすれば，サントリー関連会社の缶コーヒーにおいて，両者は常に一体として用いられていること，「ＢＯＳＳコーヒー」に関するウィキペディア（フリー百科事典）上も，ＢＯＳＳコーヒーにおいては「パッケージにパイプをくわえた男性のイラストが特徴である」と記載されていることが認められ，以上からしても，両部分は一体というべきであり，被告の上記主張は採用することができない。
このほか，被告は，飲料業界においては，「ＢＯＳＳ」との表示のみでその商品がサントリー関連会社に係る商品であることが本件商標の登録出願前から広く知られていたから，「ＢＯＳＳ」の欧文字部分が独立して自他識別機能を有する旨主張するが，前記のとおり，サントリー関連会社が，缶コーヒーの取引で実際に使用しているのは，「ＢＯＳＳ」の欧文字部分と「パイプをくわえた男性」のイラスト部分を組み合わせたものであり，「ＢＯＳＳ」の欧文字部分だけを使用しているものではないから，被告の上記主張は理由がない。
(3)本件商標と引用各商標の類否判断につき
被告は，本件商標の称呼が「ヴォス」である旨主張するが，前記(1)のとおり，本件商標からは，原則として「フォス」との称呼が生じるものとみるべきである。
もっとも，仮に本件商標から「ヴォス」との称呼が生じ，これが引用各商標の称呼と類似すると解した場合であっても，本件商標と引用各商標とでは，その外観において著しく相違し，観念においては比較し得ないから，全体的に観察しても非類似というべきである。
このほか被告は，本件商標と引用各商標において抵触する指定商品は，価格も比較的低廉な日常消費物資であって，その取引者，需要者には広く一般消費者も含まれるところ，これらの者が商品の同一性を識別するに際して，称呼が極めて重要な要素となることは明らかである旨主張する。しかし，指定商品が日常消費物資であり，取引者等が一般消費者であるからといって，一概に，外観，観念よりも称呼を重視すべきものとまではいえず，被告の上記主張は理由がない。
４結論
以上のとおり，本件商標と引用各商標とが類似するとした本件決定の判断は誤りである。
よって，本件決定を取り消すこととして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第１部
裁判長裁判官      中    野    哲    弘
裁判官      東海林         保


平成３０年４月２５日判決言渡し
平成２９年（行コ）第３３４号，平成３０年（行コ）第２７号法人税更正処分等取消控訴，同附帯控訴事件（原審・東京地方裁判所平成２７年（行ウ）第７３０号）
主              文
１(1)控訴人の控訴に基づき，原判決中控訴人敗訴部分を取り消す。(2)上記(1)の部分につき被控訴人の請求を棄却する。２被控訴人の附帯控訴を棄却する。
３訴訟費用（控訴費用，附帯控訴費用を含む。）は第１，２審ともに被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１当事者の求めた裁判
１控訴の趣旨
(1)原判決中控訴人敗訴部分を取り消す。
(2)前項の部分につき被控訴人の請求を棄却する。
２附帯控訴の趣旨
(1)原判決を次のとおり変更する。
(2)Ａ税務署長が平成２６年７月４日付けで被控訴人に対してした平成２０年８月２１日から平成２１年８月２０日までの事業年度（本件事業年度）分の法人税の更正処分（本件更正処分）のうち所得金額６３９１万３９４１円及び納付すべき税額１７２６万８２００円を超える部分並びに過少申告加算税の賦課決定処分（本件賦課決定処分）をいずれも取り消す。第２事案の概要（以下，理由説示部分を含め，原則として原判決の略称をそのまま用いる。）
１被控訴人は，被控訴人を死亡退職した元代表取締役Ｂ（亡Ｂ）への退職慰労金（本件役員退職給与）の支給額４億２０００万円を損金の額に算入して本件事業年度分の法人税の確定申告をした。これに対し，Ａ税務署長は，本件役員退職給与の額のうち不相当に高額の部分である２億０８７５万２０００円については損金の額に算入されないことを理由として，被控訴人に対して，所得金額２億６６８３万３９４１円，納付すべき税額７８１４万４２００円とする更正処分（本件更正処分）及び過少申告加算税８２２万円の賦課決定処分（本件賦課決定処分）をした。本件は，被控訴人が，控訴人に対して，本件更正処分及び本件賦課決定処分（本件各処分）の取消しを求める事案である。
原審は，処分行政庁の調査に基づく本件平均功績倍率の３．２６にその半数を加えた４．８９に亡Ｂの最終月額報酬額２４０万円及び勤続年数２７年をそれぞれ乗じて計算される金額に相当する３億１６８７万２０００円までの部分は亡Ｂに対する退職給与として相当であると認められる金額を超えるものではなく，本件役員退職給与の額のうち「不相当に高額な部分の金額」は同額を４億２０００万円から控除した残額の１億０３１２万８０００円であることを前提として計算すべきと判断して，本件更正処分のうち所得金額１億６７０４万１９４１円及び納付すべき税額４８２０万６６００円を超える部分並びに本件賦課決定処分のうち過少申告加算税の額３７２万９０００円を超える部分をいずれも取り消した。
控訴人は，原審の本件各処分について一部取消しを認めた判断を不服として控訴した。被控訴人は，請求が一部認められなかった部分を不服として附帯控訴した。
２関係法令の定め，前提事実（当事者間に争いのない事実に加え，掲記の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実），本件更正処分の根拠に関する控訴人の主張，争点及び争点に関する当事者の主張は，以下のとおり原判決を補正するほかは，原判決の「事実及び理由」中の「第２   事案の概要」の１ないし４（原判決２頁２０行目から１０頁２１行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決３頁１４行目の「Ｄ」を「Ｄ」と改める。(2)原判決７頁２３行目末尾の後に「公刊資料における類似法人の功績倍率は，個別の法人及び役員の特別の事情が明確にされたものではないから，これをもって課税要件が明確であるということはできない。」を加える。(3)原判決９頁１１行目の「すれば，」の後に「平均功績倍率を超える部分についても「不相当に高額」とはいえないし，さらに，」を加え，同頁１５行目及び２４行目並びに１０頁８行目の各「正当な理由」   をいずれも「正当な理由があると認められるもの」と改める。
第３当裁判所の判断
１当裁判所は，被控訴人の請求は理由がないものと判断する。その理由は，以下のとおり原判決を補正するほかは，原判決の「事実及び理由」中の「第３当裁判所の判断」の１ないし３（原判決１０頁２３行目から２３頁２２行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。(1)原判決１１頁４行目から５行目にかけての「２号は，」の後に「「当該役員のその内国法人の業務に従事した期間，その退職の事情，その内国法人と同種の事業を営む法人でその事業規模が類似するものの役員に対する退職給与の支給の状況等に照らし」と規定して，」を加える。(2)原判決１２頁２４行目末尾の後に「被控訴人は，公刊資料における類似法人の功績倍率は，個別の法人及び役員の特別の事情が明確にされたものではないと主張するが，十分な実例情報は掲載されているから，同事実は上記判断を左右するものではない。」を加える。
(3)原判決１３頁１９行目から２０行目にかけての「行われ，かつ，その平均功績倍率を当該法人に適用することが相当と認められる限り」を「行われる限り，亡Ｂに対する退職給与相当額を算定する方法として」と，同頁２１行目の「合致する」を「最も合致する」とそれぞれ改め，１４頁８行目末尾の後に改行して以下のとおり加える。


「ウなお，最高功績倍率法を採用すべきという立場からは，平均功績倍率法を採用すると，後記(3)の同業類似法人５法人のうち順号１及び５の支給事例（原判決別表２）は不相当に高額な金額の退職給与の支給をしたことになりかねず，支給事例としての一定の適格性が確保されている同業類似法人の平均を算出するという平均功績倍率法の算出の前提と矛盾することになるとの反論が考えられるところである。しかしながら，平均功績倍率法は現に判断の対象となっている法人における退職給与額の相当性を判断するものであって，同判断のための資料となった類似法人における退職給与額の相当性を判断するものではないから，平均値よりも功績倍率の高い類似法人の退職給与額が直ちに不相当に高額であるということはできない。すなわち，このような功績倍率の高い類似法人の退職給与額がそれ自体相当であるか否かは，当該法人を基準として同業類似法人を倍半基準によって抽出することによって判断されるから，抽出される同業類似法人が当然に異なってくるのであり，平均功績倍率もまた異なってくるところ，上記反論はこの点を看過している。むしろ，前記アにおいて説示したとおり，平均功績倍率法は，同業類似法人における功績倍率の平均値を算定することにより，同業類似法人間に通常存在する諸要素の差異やその個々の特殊性を捨象して平準化された数値を出すことに意義があるのだから，類似法人の中に算出された平均値より不相当に高い功績倍率を用いた法人があったとしても，平均値を算定することの合理性は失われない。したがって，上記反論は不正確な前提に基づくものであり失当である。」
(4)原判決１７頁１１行目の「あり，」の後に「高いものから４．３１，３．７５，３．０９，３．００，２．１３であり，」を，同頁１７行目末尾の後に改行して以下のとおりそれぞれ加える。
「そうすると，本件平均功績倍率は，被控訴人の同業類似法人の抽出を合理的に行った上で，法人税法３４条２項及び法人税法施行令７０条２号の趣旨に最も合致する合理的な方法で算定されたものであるから，亡Ｂの最終月額報酬額（２４０万円）に同人の勤続年数（２７年）及び本件平均功績倍率（３．２６）を乗じた金額である２億１１２４万８０００円は亡Ｂに対する退職給与として相当であると認められる金額であるというべきである。
なお，被控訴人は，亡Ｂは最終月額報酬額（２４０万円）に賞与（年額７２０万円）の月額相当額（６０万円）を加えた３００万円の最終月額報酬の支給を受けていたものとして，本件役員退職給与の相当額を算定すべきである旨を主張する。しかしながら，最終月額報酬額は当該役員の在職期間中における法人に対する功績の程度を通常反映していると考えられることに加え，亡Ｂの最終月額報酬額は２４０万円と高額であること，被控訴人自身が当該金額（２４０万円）を基礎としてこれに勤続年数と役員退職慰労金規定所定の通常の役員係数に功労加算を施した倍率（功績倍率）を乗じて本件役員退職給与の額を算定していたと認められること（前記前提事実(2)ウ）に照らすと，亡Ｂの最終月額報酬額は２４０万円として本件役員退職給与の相当額を算定するのが相当であり，被控訴人の上記主張は採用することができない。」
(5)原判決１７頁１８行目から２０行目までを「(5)    被控訴人は，亡Ｂには特別の功績があり，平均功績倍率を用いて算出される金額を超えた部分について   も「不   相当に   高額」   である   とはい   えない   と主張   するの   で検討   する。」と，同頁２１行目の「ア」を「ア(ア)」とそれぞれ改め，同行の「甲８」の後に「，乙３，４」を，１８頁１行目の「こと」の後に「（ただし，それが亡Ｂの経理ないし労務管理の手腕のみによるのか，被控訴人の技術の高さやその他の事情がその要因であるのか明らかでなく，その貢献の具体的態様及び程度は明らかでない。）」を，１８頁２行目末尾の後に「Ｄは，遅くとも昭和４６年以降，亡Ｂが代表取締役であった期間を含め現在に至るまで代表取締役であること，」をそれぞれ加え，同頁５行目から２０頁１６行目までを以下のとおり改める。
「(イ)    また，Ｇ発行の「月額役員報酬・役員退職金」（乙１３）によれば，売上高が被控訴人と概ね同規模の製造業１５社における会長又は社長の退職金の功績倍率が平均して２．３６であること，Ｈ発行の「中小企業の「支給相場＆制度」完全データ」（乙１４）によれば，調査対象企業の半数以上で「退任時の最終報酬月額×通算役員在任年数×功績倍率」との算定方法が用いられていること，対象企業の社長（６７社）の功績倍率は平均して２．３６であり，４．０以上の会社は４社のみ（６．０％）であり，その最高値が５．０であること，Ｉ・Ｊ発行の「役員の退職慰労金」（乙１５）によれば，社長（集計４６名）の功績倍率は，平均して２．３であり，中位数が１．８であることがそれぞれ認められる。
イ前記(4)の金額２億１１２４万８０００円は，亡Ｂの役員在任期間中の功績の程度を最もよく反映しているものである「最終月額報酬額」を基礎として算定されたものである。


平成２８年８月１０日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２８年（行ケ）第１００５２号商標登録取消決定取消請求事件
口頭弁論終結日平成２８年７月６日
判     決
原         告     株式会   社鎖Ｇ   ＲＯＵ   Ｐ同訴訟代理人弁護士     都    築    健太    郎同      弁理士     平    野    泰    弘
杉    本    明    子
被        告     特   許   庁   長   官同指定   代理人       榎    本    政    実
井    出    英一    郎
冨    澤    武    志
主     文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１特許庁が異議２０１４－９００３６０号事件について平成２８年１月１５日にした異議の決定を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
(1)原告は，以下の商標（登録第５７０４６０７号。以下「本件商標」という。）の商標権者である（甲１，４５）。
登録商標：別紙１本件商標目録記載のとおり
登録出願：平成２６年３月１４日
登録査定日：平成２６年８月２２日
設定登録：平成２６年９月２６日
指定役務：第３５類「広告業，経営の診断又は経営に関する助言，市場調査又は分析，商品の販売に関する情報の提供，ホテルの事業の管理，文書又は磁気テープのファイリング，コンピュータデータベースへの情報編集，広告用具の貸与，求人情報の提供，織物及び寝具類の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，ティーシャツの小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，被服の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，おむつの小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，履物の小
売又は卸売の業務
小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，タオルの小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，布製身の回り品の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，身の回り品の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，電子計算機用プログラムの小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，電子応用機械器具及びその部品の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，電気機械器具類の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，印刷物の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，紙類及び文房具類の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，運動具の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，おもちゃ・人形及び娯楽用具の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，ダウンロード可能な音楽又は音声の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，録音済み記録媒体の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，楽器及びレコードの小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，ダウンロード可能な映像又は画像の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，録画済みＤＶＤの小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，録画済み記録媒体の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，電子出版物の小売又は卸売の業務において行わ
れる顧客に対する便益の提供」
び記録の供覧，図書の貸与，通信を用いて行う映像又は画像の提供，映画の上映・制作又は配給，興行の企画・運営又は開催（映画・演芸・演劇・音楽の演奏の興行及びスポーツ・競馬・競輪・競艇・小型自動車競走の興行に関するものを除く。）」含む。）又はこれらの機械等により構成される設備の設計，デザインの考案，電子計算機用プログラムの設計・作成又は保守，電子計算機・自動車その他その用途に応じて的確な操作をするためには高度の専門的な知識・技能又は経験を必要とする機械の性能・操作方法等に関する紹介及び説明，機械器具に関する試験又は研究，電子計算機の貸与，電子計算機用プログラムの提供」
(2)有限会社Ｌｉｂｒａ（以下「異議申立人」という。）は，平成２６年１２月２５日，特許庁に対し，本件商標の商標登録の取消しを求めて異議を申し立てた（甲４０の１，４５）。
(3)特許庁は，これを異議２０１４－９００３６０事件として審理し，平成２８年１月１５日，「登録第５７０４６０７号商標の商標登録を取り消す。」との別紙決定書（写し）記載の決定（以下「本件決定」という。）をし，その謄本は，同月２５日，原告に送達された。
(4)原告は，平成２８年２月２３日，本件決定の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２本件決定の理由の要旨
本件決定の理由は，別紙決定書（写し）のとおりである。要するに，(1)別紙２引用商標目録記載の商標（以下「引用商標」という。）は，異議申立人の業務に係る役務「ラッパーの競技大会の主催，競技大会の模様を撮影したＤＶＤや録音したＣＤの販売若しくはインターネット上でのダウンロード販売，ストリーミングの提供，Ｔシャツなどの関連商品の販売」を表示するものとして，周知であり，(2)本件商標と引用商標とは類似していて，(3)原告は，不正の目的のために引用商標と類似する本件商標を先に登録出願し，設定登録を受けたものと推認せざるを得ないから，(4)本件商標は，商標法４条１項１９号に違反して登録されたものと認められる，というものである。
３取消事由
(1)商標法４条１項１９号該当の判断の誤り（取消事由１）ア引用商標が，原告代表者のＡではない「他人」の業務に係る役務を表示するものとして，日本国内における需要者の間に広く認識されているかイ原告が「不正の目的」をもって，引用商標と類似する本件商標を使用したか
(2)異議申立ての権利の濫用（取消事由２）
第３当事者の主張
１取消事由１（商標法４条１項１９号該当の判断の誤り）について
〔原告の主張〕


(1)引用商標が，原告代表者のＡではない「他人」の業務に係る役務を表示するものとして，日本国内における需要者の間に広く認識されているかについてア原告代表者は，平成１２年，音楽グループ「ＭＳ    ＣＲＵ」（以下，原告代表者がリーダーを務める音楽グループを「ＭＳＣ」という。）を結成し，平成１４年から平成１５年にかけての時期には，ＣＤの発表，ライブの活動，雑誌への掲載等により，ラップミュージックの愛好家の間では，有力な音楽グループとして広く認識されていた。そして，原告代表者は，ヒップホップミュージックの日本最大規模のイベントであるＭＣバトル「ＢＢＯＹ    ＰＡＲＫ」において，平成１４年に優勝し，ＭＣ（ラップミュージシャン）やラップミュージックの愛好家の間に広く認識されていた。
ところで，平成１５年のＭＣバトル「ＢＢＯＹ    ＰＡＲＫ」は，審査上の不手際によって混乱し，原告代表者は準決勝において敗退した。原告代表者は，ＭＣバトル「ＢＢＯＹ    ＰＡＲＫ」の信用が大きく低下したので，独自にＭＣバトルを立ち上げることにし，平成１６年に「お黙り！ラップ道場」という名称で，平成１６年９月１０日開催の第３回からは，「ＵＭＢ」の名称を用いてＭＣバトルを開催した。「ＵＭＢ」は「ＵＬＴＩＭＡＴＥＭＣ    ＢＡＴＴＬＥ」の略称であり，引用商標のロゴは，原告代表者が友人に依頼して作成してもらったものである。イ他方，異議申立人は，平成１５年５月，原告代表者ないしＭＳＣの活動を支援するために設立されたのであって，その当時において，原告代表者ないしＭＳＣは，優れた技量を有するＭＣとして名声を獲得していた。そして，原告代表者と異議申立人との間において，ＭＣバトルの開催について何ら合意はされなかった。異議申立人がＭＣバトル「ＵＭＢ」に初めて関与したのは，平成１７年８月１３日に開催されたＭＣバトルからにすぎず，大会が既に軌道に乗った後のことである。また，異議申立人及びその代表者Ｂが，ＭＣバトル「ＵＭＢ」の開催やＤＶＤ販売に何ら重要な役割を果たしたわけでもない。
ウ以上のとおり，原告代表者は，異議申立人に所属する前の時点において，ＭＣ及びラップミュージックの愛好家の間で広く認識されるようになっていた。ＭＣバトル「ＵＭＢ」は，原告代表者が，平成１６年，異議申立人の事業と関係なく立ち上げ，成功に導いたものである。原告代表者は，異議申立人所属のアーティストではあったが，会社組織の一員として，ＭＣバトル「ＵＭＢ」を立ち上げ，成功に導いたわけではない。「ＵＭＢ」の商標は，平成１７年時点において，原告代表者の主催するＭＣバトルの商標としてＭＣ及びラップミュージックの愛好家の間で広く認識されるようになり，異議申立人のＭＣバトル「ＵＭＢ」への関与はその後のことにすぎない。原告代表者は，異議申立人が所属先であることから，その関与を支援の一環として受け入れたのであり，異議申立人は，支援者として，ＭＣバトルのポスター及びＤＶＤに異議申立人を表す文字を表示することができたにすぎず，異議申立人が，「ＵＭＢ」の商標を，ＭＣ及びラップミュージックの愛好家の間で広く認識させたものではない。そして，原告は，原告代表者の同意のもと，本件商標の商標登録出願を行った。
したがって，引用商標は，「他人」の業務に係る役務を表示するものとして需要者の間に広く認識されているものではない。
(2)原告が「不正の目的」をもって，引用商標と類似する本件商標を使用したか
について
「ＵＭＢ」の商標は，原告代表者の名声が化体したものといえ，原告が本件商標を使用したとしても，名声を不当に利用するものとはいえず，フリーライドは認められない。
異議申立人は，原告代表者らに対し，売上げのうち５０％を支払う旨の合意に反して，分配金の支払債務の履行を怠った。さらに，異議申立人代表者は，従業員に対し，日常的に暴言や暴行を加え，音楽活動と関連性のない業務に従事させ，音楽グループ「ＭＳＣ」のメンバーにも暴力を振るうなどの背信的行為に及んだ。そのため，原告代表者らは，平成２３年，異議申立人から離れて原告を設立した。にもかかわらず，異議申立人は，平成２７年においても，原告代表者らが異議申立人所属のアーティストであるかのような表示を継続し，「ＵＭＢ」の商標を使用してＭＣバトルの開催を継続した。そこで，原告は，原告代表者の名声が化体した「ＵＭＢ」の商標が異議申立人に悪用されることを防ぎ，原告代表者が「ＵＭＢ」の商標を使用するために，本件商標の商標登録出願手続を行い，登録を受けた。「ＵＭＢ」の商標が原告代表者の名声を化体し，このことが，ＭＣ及びラップミュージックの愛好家の間で広く認識されていることは，平成２７年に原告が開催し，原告代表者が審査員として参加したＭＣバトル「ＵＭＢ」が大きな成功を収めたことからも明らかである。
〔被告の主張〕


(1)引用商標が，原告代表者のＡではない「他人」の業務に係る役務を表示するものとして，日本国内における需要者の間に広く認識されているかについて仮に，原告代表者が，ＭＣとして，異議申立人に所属する前からＭＣ及びラップミュージックの愛好家の間で広く認識されていたとしても，原告代表者が，平成１６年に，ＭＣバトル「ＵＭＢ」を立ち上げ，成功に導いたことを裏付ける事実は見当たらず，また，ＭＣバトルの開催及び当該ＭＣバトルを収録したＤＶＤの制作，販売等に際し，ライブラの標章を表示する行為について，原告代表者が，異議申立人による支援の一環として受け入れたことを裏付ける事実も見当たらないことからすれば，「ＵＭＢ」の商標が，平成１７年の時点において，原告代表者の主催するＭＣバトルに使用する商標として，ＭＣ及びラップミュージックの愛好家の間で広く認識されるようになっていたとは到底いうことができない。むしろ，「ＵＭＢ」の商標を需要者の間に広く認識させた主体についてみると，引用商標は，平成１８年ころから約１０年間，異議申立人の名称又はライブラの標章の表示とともに，ＭＣバトルの業務等についてＵＭＢの標章が継続的に使用された結果，本件商標の登録出願日及び登録査定日において，少なくとも我が国の需要者の間で，異議申立人の業務，とりわけＭＣバトルを表すものとして，相当程度広く認識されていたものである。また，本件商標は，引用商標との比較において，互いに相紛れるおそれのある類似の商標である。
そうすると，本件商標は，他人である異議申立人の業務に係る商品又は役務を表示するものとして日本国内における需要者の間に広く認識されている引用商標と類似の商標といえる一方，原告の業務に係る商品又は役務を表示するものとして需要者の間に広く認識されている商標ということはできない。(2)原告が「不正の目的」をもって，引用商標と類似する本件商標を使用したか
について
仮に，原告が平成２７年に開催し，原告代表者が審査員として参加したＭＣバトルが成功したものであったとしても，そのことをもって，「ＵＭＢ」の商標に原告代表者の名声が化体しているとはいえず，その他，「ＵＭＢ」の商標に原告代表者の名声が化体していることを裏付ける事実は見当たらない。異議申立人と原告との関係や原告による本件商標登録の意図とその後の経緯を総合勘案すれば，原告は，引用商標がいまだ商標登録されていないことを奇貨として，それに化体された業務上の信用と顧客吸引力にただ乗りし，不正の利益を得るなど，不正の目的のために引用商標と類似する本件商標を先に登録出願し，商標登録を受けたといえる。
２取消事由２（異議申立ての権利の濫用）について
〔原告の主張〕
ＭＣバトル「ＵＭＢ」は，原告代表者が成功に導いたものであり，異議申立人及び同代表者はその成功に寄与しておらず，成功後に関与してきたにすぎない。したがって，他人の名声を不当に利用しようとしているのは，原告ではなく，異議申立人といえる。
また，異議申立人は，原告代表者らが異議申立人所属後も音楽活動に真摯に取り組み，異議申立人の事業を成功に導いていたにもかかわらず，契約に反し，分配金を支払わなかった。その上，異議申立人代表者は，従業員等に対する暴力行為等により支援体制を著しく損なった。異議申立人及び同代表者は，背信的行為の限りを尽くし，原告代表者らが異議申立人を離れざるを得ない状況を作出した。かかる事情に鑑みれば，異議申立人の異議申立ては，信義誠実の原則に反し，権利の濫用というべきであるから，異議申立てを認容する本件決定は，権利の濫用を助長するものといえ，違法の評価を免れないというべきである。
〔被告の主張〕
原告代表者がＭＣバトル「ＵＭＢ」を成功に導いたとする主張を裏付ける事実は見当たらない。
本件異議申立ては，本件商標の登録が商標法４３条の２第１号に掲げる理由に該当することを主張してされたものであり，また，本件決定は，異議申立人及び原告の主張及び証拠を審理した上で，本件商標の登録出願時及び登録査定時に，本件商標が同法４条１項１９号に該当する旨判断したものであり，これらに違法はない。そして，仮に，原告の主張する事情があったとしても，当該事情は，本件商標が同法４条１項１９号に該当するか否かの判断に影響するものではないから，本件異議申立てが権利の濫用などということはできない。
第４当裁判所の判断
１認定事実
証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。(1)異議申立人は，各種イベントの企画・立案，制作並びにその運営及び管理，レコード，コンパクトディスク，ビデオソフト等の録音録画物の企画，制作並びに販売などを主業とし，平成１５年６月２７日に設立された会社である（甲１６）。(2)異議申立人は，平成１７年から１０年間にわたり，「ＵＬＴＩＭＡＴＥ    ＭＣＢＡＴＴＬＥ」（アルティメット    エムシーバトル）（以下「ＵＭＢ」という。）という名称のラップのフリースタイル大会（以下「本件ＭＣバトル」という。）を，毎年主催してきた（甲４～８，２８）。
本件ＭＣバトルは，北海道から沖縄に至る全国において地区予選を行い，その後，その予選を勝ち抜いた各ＭＣ（ラップミュージシャン）による決勝大会を行うものであるところ，平成１７年には，全国１６地区の予選に５００余名のＭＣがエントリーし（甲１１，１８の２４，５６），平成１８年には，全国１６地区の予選に９００余名のＭＣが出場し，同年の決勝大会の観客動員数は１３００人を超えた（甲４，１８の１）。また，平成２０年には，全国１６地区の予選に９６４名のＭＣが出場し（甲７，１８の２２），平成２１年には，全国１６地区で予選が行われた（甲４，１８の３）。


そして，本件ＭＣバトルは，平成２３年以降，予選開催地を倍増（全国の３０ないし３２地区）しており，同年以降，予選エントリーしたＭＣ数及び決勝大会の観客動員数は，それぞれ，平成２３年が１３３３名及び９９３名（甲１８の５，２５の１），平成２４年が１０００名以上及び１２０４名（甲１８の６，２５の２），平成２５年が１０００名以上及び１３７５名（甲１８の７，２５の３）であり，平成２６年の決勝大会の観客動員数は１３７１名に及んだ（甲２５の４）。(3)異議申立人は，遅くとも平成１８年以降，本件ＭＣバトルを収録した各種ＤＶＤを制作，販売しており（甲１０，１８（枝番を含む）），その販売枚数は，６万枚を優に超える（甲２４の１～４）。
また，異議申立人は，平成２３年以降，携帯電話等に係るアプリケーション・プログラムを用いて，本件ＭＣバトルの模様をストリーミング形式で配信している（甲４，６，８，２８）。
さらに，異議申立人は，自己のウェブサイト「ＬｉｂｒａＯＮＬＩＮＥ    ＳＴＯＲＥ」において，本件ＭＣバトルを収録したＤＶＤや，当該ＭＣバトルに係るチケット，ティーシャツ及びタオルを販売している（甲１０，３４）。(4)異議申立人は，本件ＭＣバトルを開催するに当たり，その宣伝広告のためのポスターを制作しており，少なくとも平成２０年頃から平成２７年頃までの間のポスターには，引用商標と態様がほぼ同一の「ＵＭＢ」のロゴ又はそれと同一つづりの「ＵＭＢ」の文字（以下，両者を併せて「ＵＭＢ標章」という。）が使用されていた（甲７，８，２８）。
また，本件ＭＣバトルを収録したＤＶＤの表裏表紙や当該ＭＣバトルのストリーミング形式による配信についてのアプリケーション・プログラムのアイコンには，ＵＭＢ標章が付され（甲６，８，１８（枝番を含む），２８），本件ＭＣバトルに係るチケット，ティーシャツ及びタオルには，ＵＭＢ標章が付されていた（甲１０）。さらに，本件ＭＣバトルを収録したＤＶＤや当該ＭＣバトルを宣伝広告するポスター等には，それらが異議申立人の業務に係るものであることを表示するものとして，異議申立人の名称又は「ＬｉｂｒａＲｅｃｏｒｄ（ｓ）」，「Ｌｉｂｒａ    ＴＶ！！！」，「Ｌｉｂｒａ」等の文字やロゴ（以下「ライブラ標章」という。）が常に表示されており，また，異議申立人のウェブサイトにも，それが異議申立人の業務に係るものであることを表示するものとして，異議申立人の名称又はライブラ標章が常に表示されていた。
加えて，本件ＭＣバトルの開催や当該ＭＣバトルを収録したＤＶＤは，引用商標と同一つづりの「ＵＭＢ」の文字又は当該ＭＣバトルの名称である「ＵＬＴＩＭＡＴＥＭＣ    ＢＡＴＴＬＥ」の文字とともに，新聞，雑誌，テレビにおいても取り上げられた（甲１３，１９の１～５，２０の１～５，２１の１～８，２２の２・３）。(5)原告は，平成２３年１０月５日，ＣＤ，レコード，ＤＶＤ，ビデオの企画・制作・販売，イベントの企画，運営等を目的として設立された。(6)原告は，平成２６年３月１４日，異議申立人に通告することなく，本件商標を出願した。また，原告は，平成２７年，ＭＣバトル「ＵＭＢ」を開催し，原告代表者が審査員として参加した（甲６１）。当該ＭＣバトルは収容人数８００人のところ，８３０枚の前売券及び当日券が販売された（甲６２，６３の１・２）。２取消事由１（商標法４条１項１９号該当の判断の誤り）について(1)引用商標が，原告代表者のＡではない「他人」の業務に係る役務を表示するものとして，日本国内における需要者の間に広く認識されているかについてア前記１認定事実のとおり，異議申立人は，平成１８年頃から約１０年の長きにわたり，自己の名称又はライブラ標章の表示とともに，本件ＭＣバトルの業務等についてＵＭＢ標章を継続的に使用しており，かつ，当該ＭＣバトルは，北海道から沖縄に至る広範な地域において，毎年，約１０００名のＭＣが参加し，決勝大会の観客動員数も１０００名を優に超えるものであることからすれば，引用商標は，少なくとも我が国の需要者（ＭＣ及びラップミュージックの愛好家）の間において，異議申立人の業務，とりわけ，本件ＭＣバトルを表すものとして，本件商標の登録出願日（平成２６年３月１４日）には，相当程度広く認識され，その周知性は，本件商標の登録査定日（平成２６年８月２２日）においても継続していたものということができる。
イ原告の主張について
これに対し，原告は，①原告代表者は，異議申立人に所属する以前から，ラップミュージックの愛好家の間において広く認識され，平成１６年に自らＭＣバトルを立ち上げ，本件ＭＣバトルの象徴的存在であったといえること，②本件ＭＣバトルは，原告代表者が「オーディエンス参加型のジャッジシステム」を考案するなど原告代表者の監修の下に始められ，その名称「ＵＭＢ」も原告代表者が発案し，引用商標のロゴは友人に依頼して作成したものであり，開催費用も原告代表者が負担していたこと，③異議申立人の本件ＭＣバトルへの関与は，本件ＭＣバトルが成功して以降にとどまり，原告代表者は，所属先である異議申立人の関与を支援の一環として受け入れたにすぎないことからすれば，引用商標は「他人」の商標に当たらないと主張する。


そこで，判断すると，原告代表者は，平成１４年頃から平成１５年頃にかけて，ラップミュージックの愛好家の間において注目され（甲４８，４９の１～３・７～９，５１の１～４），平成１４年当時，日本最大規模のＭＣバトルであった「ＢＢＯＹＰＡＲＫ」において優勝したこと（甲４９の４～６），平成１６年から平成１７年にかけて，本件ＭＣバトルの前身である「お黙り！ラップ道場」を２回，「ＵＭＢ」の名称を付した本件ＭＣバトルの予選大会を５回開催し（内２回は「お黙り！ラップ道場」と併記），ジャッジシステムや「ＵＭＢ」の名称を考案したことが認められる（甲４９の１４・１５・１７・１９・２０，５０の１，５３，５７，５８，６０，６６，６７）。しかしながら，引用商標は，平成１８年頃から，異議申立人の名称又はライブラ標章とともに，大会を告知するポスターやＤＶＤ等の物品販売において継続的に使用され，大会規模も次第に大きくなっていったのであるから，引用商標は，異議申立人の業務，とりわけ本件ＭＣバトルを表すものとして需要者の間において周知になったというべきである。他方，原告代表者は，ラップミュージックの愛好家の間において知られ，本件ＭＣバトルの前身の立上げに関与しているものの，引用商標が，異議申立人の本件ＭＣバトルへの関与以前に，既にラップミュージックの愛好家の間において，原告代表者の主催するＭＣバトルを表すものとして，周知であったとまでは認め難いし，異議申立人がライブラ標章とともに引用商標を使用したことが，原告代表者に対する支援の一環にすぎなかったとも認め難い。
ウしたがって，引用商標は，「他人」である異議申立人の業務を表すものとして周知なのであり，原告代表者の業務を表すものとして周知であったとはいえない。(2)本件商標と引用商標とが類似していることについては，当事者間に争いがない。
(3)不正の目的について
ア前記１認定事実のとおり，異議申立人は，平成１８年頃から約１０年間，自己の名称又はライブラ標章の表示とともに，ＵＭＢ標章を使用して，本件ＭＣバトルを開催し，かつ，当該ＭＣバトルを収録したＤＶＤの制作，販売等を行い，平成１８年以降の累計販売枚数は，６万枚を優に超えていた。そして，引用商標は，本件商標の登録出願日には，少なくとも我が国の需要者の間において，異議申立人の業務，とりわけ，本件ＭＣバトルを表すものとして，相当程度知られるに至っていて，その周知性は，本件商標の登録査定日においても継続していた。一方，原告代表者は，これらのことを知悉していたところ，異議申立人に通告せずに，引用商標と類似する本件商標を出願し，また，本件ＭＣバトルとは別に，原告代表者が審査員として参加するＭＣバトルを開催した。
イ以上のとおり，原告は，異議申立人に無断で本件商標を登録出願し，商標登録を受けた後，本件ＭＣバトルとは別に，原告代表者が審査員として参加するＭＣバトルを開催し，引用商標と類似する「ＵＭＢ」のロゴ及び「ＵＭＢ」の文字を使用したのであるから，引用商標がいまだ商標登録されていないことを奇貨として，それに化体された業務上の信用と顧客吸引力にただ乗りし，不正の利益を得る目的を有していたものと認められる。また，異議申立人が本件ＭＣバトルを収録したＤＶＤを制作，販売していたことからすれば，原告は，引用商標と類似する「ＵＭＢ」のロゴ及び「ＵＭＢ」の文字を使用してＭＣバトルを開催することによって，異議申立人に，ＤＶＤの売上減少等の損害を加える目的を有していたものと認められる。したがって，原告は，「不正の目的」をもって，引用商標と類似する本件商標を使用したと認められる。
(4)以上によれば，本件商標は，他人の業務に係る役務を表示するものとして日本国内における需要者の間に広く認識されている引用商標と類似の商標であって，不正の目的をもって使用をするものであり，商標法４条１項１９号に該当する。３取消事由２（異議申立ての権利の濫用）について原告は，①異議申立人が他人の名声を不当に利用しようとしており，②分配金を約定どおりに支払わず，従業員等に対する暴力行為に及ぶ等の背信的行為を行ったことから，原告代表者は，異議申立人を離脱せざるを得なくなったのであるから，異議申立てを認容する本件決定は，権利の濫用を助長するものといえ，違法の評価を免れないと主張する。
しかしながら，①については，引用商標は異議申立人の業務を表すものであるから，本件異議申立てによって，異議申立人が他人の名声を不当に利用しようとしているとはいえず，②の事情を考慮しても，商標法４条１項１９号違反を理由とする本件異議申立てが権利の濫用として許されないということはできない。
４結論
したがって，原告の主張する取消事由は，いずれも理由がなく，原告の本訴請求は棄却されるべきものである。
よって，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官      髙    部    眞規    子裁判官      古    河    謙    一裁判官      鈴    木    わか    な
（別紙１）
本件商標目録
以上
（別紙２）
引用商標目録
以上


主         文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
被告は，原告に対し，３２７５万４９２９円及びこれに対する平成２５年３月１９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１本件は，原告が，被告が開設・運営しているＡ病院（以下「被告病院」という。）にて，髄内釘の抜釘手術を受けたことによりＭＲＳＡに感染し，その後，消毒等の治療を受けたが難治性となるなどして疼痛が残存したことにつき，被告病院医師らには，(1)ＭＲＳＡ感染の防止措置をとらなかった過失，(2)原告が真性多血症に罹患しており易感染の状態であることを認識し，瀉血等の対処をした上で手術に及ぶべきであったのにこれを怠った過失，(3)イソジンゲルによる消毒をすべきであったのに漫然とピオクタニン洗浄を継続した過失，(4)説明義務違反の過失があり，原告は，これらの過失によって後遺障害を負ったとして，被告に対し，債務不履行に基づく損害賠償請求として慰謝料等の合計３２７５万４９２９円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成２５年３月１９日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を請求した事案である。
２前提となる事実（証拠の記載のない事実は，当事者間に争いがないか，争うことを明らかにしない事実である。書証に付した[]内の数字は，当該書証に振られた頁番号を指す。）
(1)当事者等
ア原告は，昭和１８年○月○日生まれの女性である。イ被告は，労働者の福祉の増進に寄与すること等を目的として，独立行政法人労働者健康福祉機構法により設立された独立行政法人であり，被告病院を設置・運営している。
(2)被告病院での手術
ア被告病院への初回の入院
原告は，平成１５年１０月２日，ａ市内の道路にて，乗用車と接触・転倒する交通事故に遭い，被告病院に緊急搬送された。原告は，左大腿骨骨幹部骨折・頭部外傷と診断され，同日，被告病院に入院した（乙Ａ１[４]）。
イ原告は，同月６日，被告病院にて，髄内釘固定手術を受け，同年１１月１７日に抜釘術（１回目）を受けた（乙Ａ３[１０，１１，１４，１５]）。
ウ原告は，平成１６年２月１５日（以下，特に断りがない限り，日付は平成１６年のものとする。），被告病院を退院し，以後，被告病院に通院することとなった（乙Ａ３[２２]）。
(3)被告病院への２回目の入院と手術
ア原告は，再度の抜釘術を受けるため，１１月２５日，被告病院に入院した。同日，原告に対する血液検査（以下，「本件血液検査」という。）が実施され，次のとおりの結果となった（乙Ａ４[２，１０８，４２９]）。
本件基準値
白血球（/μｌ）８７４０    ３１００～８８００赤血球（/μｌ）７５４万    ３４５万～４６０万
ヘモグロビン
(Ｈｂ)（ｇ/ｄｌ）
１７．２１０．１～１４．６
ヘマト   クリッ   ト５６．１％   ３２～４３％
（Ｈｔ）（％）
ＭＣＶ（μ３）
（平均赤血球容積）
７４．５８４～１０２
ＭＣＨ（Ｐｇ）
（平均赤血球Hb量）
２２．９２６．１～３５．５
血小板（/μｌ）２９．４万    １２．５～３７．５万イ原告は，１１月２９日，抜釘の手術（２回目）を受けた（以下，「本件手術」という。）（乙Ａ４[１０９～１１２]）。
(4)ＭＲＳＡ感染の発覚
ア１２月１２日，原告の顔面に腫脹が現れた（乙Ａ４[５]）。イ１２月１３日，原告に下痢，嘔吐，発熱，発赤などの症状が現れ，その後，原告は，ショック状態に陥ったため，午後３時５５分，被告病院ＩＣＵに転棟した。ＩＣＵでは，トキシックショック症候群（ＴＳＳ。黄色ブドウ球菌が放出する毒素等により，高サイトカイン血症となる病態）を念頭に治療等を進め，同日，原告の本件手術の創部（以下，「本件創部」という。）に対して緊急の病巣掻爬手術を実施した（乙Ａ４[６，１３，１９５]）。
ウ１２月１５日，本件創部の膿から，メチシリン耐性黄色ブドウ球菌（ＭＲＳＡ）が検出された（乙Ａ４[２２]）。
エ同月２０日，原告は，症状が安定したとして普通病棟へ転棟した（乙Ａ４[１９５]）。
(5)ピオクタニンによる本件創部の洗浄の実施
被告病院では，１２月２８日から，ピオクタニンによる本件創部の洗浄が開始されたが，この洗浄は，平成１７年２月１日にいったん終了した。しかし，同月７日に，本件創部の周囲に発赤と痛みが現れたため，被告病院医師は，同月８日から原告に対するピオクタニン洗浄を再開した。同月１０日，同月８日に採取した本件創部の組織の培養検査にてＭＲＳＡが再検出されたことが報告された（乙Ａ４[３３，４７，４８，４９，２６９，２７４，４５３]）。
(6)真性多血症の診断
平成１７年５月６日に実施した原告に対する血液検査にて，巨大血小板の出現が認められた。被告病院医師は，この血液検査を受けて，同年６月７日付けで，Ｂ病院内科のＣ医師に原告の精査を依頼した結果，同年７月１日付けでＣ医師より，原告の傷病名について，真性多血症であるとの診療情報が被告病院に提供された（乙Ａ１[９，１０]，乙Ａ４[５１１]）。
(7)Ｄ病院への転院


その後も，本件創部の肉芽形成の不良により創治癒が得られなかったことから，原告は，本件創部に対する再手術をＤ病院にて受けることとなり，平成１７年８月９日，Ｄ病院へ転院し，同月１９日に，本件創部の切除の手術を受けた。その後，同年９月８日のＭＲＩ検査にて，同創部に潰瘍の形成が認められたため，原告は，同日，緊急の再手術を受けた（後日，同創部よりＭＲＳＡが検出された。）。
その後，同創部が閉鎖したため，原告は，同年１１月１５日にＤ病院から被告病院へ転院した。なお，Ｄ病院の医師は，本件創部への洗浄に，ピオクタニンではなくイソジンゲルを用いた（乙Ａ１[２０，２１，２４，２５]，乙Ａ７[２６～４４]）。
(8)原告の現在の状況
原告は，現在も，被告病院に入院中である。
３争点
(1)ＭＲＳＡ感染の防止措置を怠った過失の有無(2)本件手術前に真性多血症であることを認識し，瀉血等した上で手術に及
ぶべきであったのにこれを怠った過失の有無
(3)イソジンゲルによる消毒を行うべきであったのにピオクタニンによる洗
浄を継続した過失の有無
(4)説明義務違反（本件手術前に真性多血症であることを説明すべきであったのにこれを怠った義務違反）の有無
(5)過失があった場合，上記過失と原告の症状・障害との因果関係
(6)原告の損害，損害額
４争点に対する当事者の主張
(1)争点(1)   （ＭＲＳＡ感染の防止措置を怠った過失の有無）について
（原告の主張）
ア本件手術での消毒義務違反
本件手術では，原告の左足大腿部から金属が抜釘されたが，その創部からＭＲＳＡの感染が確認された。炎症反応を示すＣＲＰ値は，１２月６日に０．５４であったものが，同月１３日には１４．１，同月１４日には２４．７にまで上昇しており，同月１３日にはＴＳＳの所見も認められている。
そして，本件手術のわずか４日後の同月３日には，原告に，左眼瞼の膨張やかゆみといった症状が認められた。顔面膨張の症状は，同月１２日と同様の症状であることからすると，これはＭＲＳＡの発症を表すものであるといえる。したがって，原告は，同月３日にはＭＲＳＡ感染症を発症していたことは明らかである。なお，本件手術後に，原告が，自ら患部を触るようなこともなく，被告病院の医療従事者がガーゼ交換を行っただけである。
本件手術以前に，原告がＭＲＳＡに感染していた形跡はなく，本件手術のわずか４日後にＭＲＳＡ感染の症状が現れていることからすると，原告は，本件手術中にＭＲＳＡに感染したことが明らかである。被告病院医師らは，本件手術の際に，十分な消毒を施して手術を行う注意義務を負っていたにもかかわらず，これを怠った。
イ院内感染防止義務違反
原告が本件手術の後にＭＲＳＡに感染したとしても，被告病院医師らには，次のとおり，院内感染防止義務に違反した過失がある。黄色ブドウ球菌の患者数は最近でも多く認められており，ＭＲＳＡの分離患者は高齢者が大半を占めている。本件手術は，人工骨頭などの異物が体内に留置されるハイリスク患者の手術であり，また，原告は髄内釘が長期間体内に留置されている易感染状態であったから，被告病院医師らは，原告の感染の危険性を十分に認識していた。そうであれば，被告病院の医療従事者は，院内感染防止のため，原告や医療従事者に対する保菌スクリーニングを行うべきであったが，これを怠った。
（被告の主張）
ア本件手術中の清潔操作について
本件手術では，術者・助手ともに手洗いを十分に行い，手術用ガウン，手袋，マスクなどを着用し，抜釘を行う術野を十分に消毒した上で手術を開始し，手術終了時に創部洗浄も実施しており，術中の不潔操作は認められない。手術時間も２０分と短くスムーズに行われている。また，本件手術の直前に抗生物質（セファメジン）を投与するなど術中感染予防処置がなされている。
イ術後の感染予防について
本件手術後の感染症の予防として，被告病院では，原告に対し，術中及び術後に抗生物質（セファメジン）を投与したり，創部消毒措置（ガーゼ交換）を実施しており，術後感染予防義務は尽くされている。
ウ保菌スクリーニングについて
保菌スクリーニング検査は，あくまでも「スクリーニング（ふるいわけ，選別）検査」の一つであり，患者が特定の疾患に罹患していることを具体的に疑って，その診断を目的とする検査ではない。本件では，本件手術前に，原告がＭＲＳＡ菌などの細菌に感染していたことを示す具体的な徴候はなく，原告への抜釘術に際して，被告病院の医療従事者に，ＭＲＳＡなどの保菌スクリーニング検査を事前に実施する義務があったとはいえない。
(2)争点(2)   （真性多血症であることを認識し，瀉血等した上で手術に及ぶべきであったか否か）について
（原告の主張）
ア真性多血症を認識すべき根拠
本件血液検査データによると，赤血球（ＲＢＣ），ヘモグロビン（Ｈｂ）及びヘマトクリット（Ｈｔ）の高値，平均赤血球容積（ＭＣＶ）の低値が明らかに認められる。被告病院医師も，Ｂ病院への依頼状において，原告の真性多血症を疑う理由として，赤血球増多やＭＣＶの低下を列挙している。
ＷＨＯによる真性多血症の診断基準（2001）に従えば，本件血液検査データは少なくともヘモグロビン値（女性）１６．５ｍｇ/ｄｌ超というＡ１の大基準を充足している。また，原告の家族歴に家族性赤血球症についての指摘はないし，エリスロポエチンについて異常値を示す結果もないというＡ２の大基準も満たす。
以上のように，原告は，ＷＨＯによる真性多血症の診断基準のうち，大分類であるＡ１及びＡ２の要件を充足していた。さらに，被告病院医師は，本件血液検査のヘマトクリットの値が基準値を大幅に超え，さらに平均赤血球容積（ＭＣＶ）の値が基準値を下回っていたことを認識していた。


原告は，ＷＨＯによる真性多血症の診断基準Ａ１及びＡ２の基準を満たしていたのであるから，被告病院医師は，同診断基準の小分類であるＢ２～Ｂ４について基準を満たすかどうかについて考慮するまでもなく，本件手術前に，真性多血症について認識すべきであった。
被告は，一過性の脱水所見などの相対的赤血球増加症の可能性があるため，被告病院医師らは，本件血液検査からは，真性多血症と認識し得なかったと主張する。
しかし，１１月２５日の入院後，原告に，相対的赤血球増加症の原因となる発熱，下痢，嘔吐などの症状は認められない。原告には，肥満，ヘビースモーカーなどといったストレス性赤血球増加症の背景因子もない。したがって，被告病院医師は，原告に対し，単なる一過性の脱水所見として診断するのではなく，真性多血症であるか否かをさらに精密に検査するなどして，真性多血症であることを認識すべきであった。
イ瀉血等の治療をすべきであったこと
真性多血症である場合，外科的手術は，病状が安定して血液像も落ち着いている時に施行する必要があり，病状不安定時の手術は，術後出血などの術後合併症を併発する可能性が高いため，原則的に禁忌とされている。外科的手術が許されるのは，緊急やむを得ない場合であり，かつ，瀉血後に行うべきである。
本件手術は，原告の容態が急変したり患部の症状が悪化したことに対するものではないから，緊急性は存在しなかった。被告病院医師は，原告が真性多血症であると認識し又は認識し得たのであるから，手術後に創感染などの重篤な合併症を発症しやすい危険性を考慮して，瀉血等の適切な治療を行い，ヘマトクリット値４５％を目安にコントロールした上で手術を行うべきであった。
（被告の主張）
ア真性多血症の認識可能性
真性多血症（真性赤血球増加症）の末梢血液検査所見及び診断の
ポイント
真性多血症は，赤血球産出が亢進して体内の赤血球量が増加する病態が原因不明で起こる疾患である。慢性に経過し，通常，白血球と血小板の増加と，脾腫を伴う。
真性多血症の臨床症状は，赤ら顔，結膜充血，高血圧，神経系症状（頭痛・頭重感，めまい，耳鳴り，脱力感，視力障害，異常知覚，意識障害発作）や心血管系症状（狭心症，間欠性跛行，静脈血栓・血栓性静脈炎），脳梗塞・脳出血や消化管出血あるいは心筋梗塞などがある。脾腫は，７割の症例に認められ，急激な増大や脾梗塞を来すと，激しい腹痛を訴える。全身状態では，息切れ・呼吸困難，倦怠感，体重減少などを伴う。
赤血球数は著明に増加して７００万/μｌに達し，白血球数は，１万２０００～２万４０００程度であることが多い。血小板は，５０万～１００万/μｌ程度に増加する。
本件血液検査では，赤血球，ヘモグロビン及びヘマトクリット値の上昇はあるが，白血球や血小板の値の増加はなく，二次性ないし相対的赤血球増加症（見せかけの赤血球増多）としての所見を呈していた。
すなわち，白血球は８７４０（基準値３１００～８８００），血小板２９．４万（基準値１２．５万～３７．５万）と基準値内であった。なお，ＭＣＶ（平均赤血球容積）が７４．５と低下しており（基準値８４～１０２），これは，鉄欠乏状態（鉄欠乏性貧血）等の病態を示唆するが，鉄欠乏性貧血は，真性多血症で必発の所見ではなく，直ちに，真性多血症の病態を意味するものとはいえない。
真性多血症は，慢性に経過するが，原告には，真性多血症の既往がなく，約１年前に実施した髄内釘手術の入院の際（平成１５年１０月～平成１６年２月）にも，特に多血症などの問題は指摘されていなかった。
また，本件手術前の原告には，髄内釘挿入部の左股関節痛は認められたが，真性多血症の臨床症状（頭痛，ほてり等の自覚症状や他覚所見）は認められていなかった。
医学文献によると，赤血球増多（異常高値を含む）を示す病態としては，「脱水症ないし脱水状態」が第１に挙げられており，脱水時には，赤血球，ヘモグロビン，ヘマトクリットが増加するとされる。
原告については，本件手術の入院時に絶食で来院するとの事前情報もあった。したがって，本件血液検査での赤血球，ヘモグロビン，ヘマトクリット値の各上昇について，被告病院医師が脱水状態（相対的赤血球増加症）などの病態を考え，真性多血症の可能性を積極的に疑わなかったことは不合理とはいえない。
脱水症には，水分とＮａ（ナトリウム）が同時に喪失する混合性脱水もあるから，１１月２５日の血漿Ｎａ値やＣｌ（クロル）値が正常範囲にあったとしても，ヘマトクリットが上昇している場合には，脱水症は否定できない。
１１月２６日の本件手術前の麻酔評価では総合評価「クラス２」とされている。クラス２は，６段階中２段階レベルという意味であり，軽度糖尿病，高血圧，貧血，極度の肥満，気管支炎などと同レベルの軽度～中程度の障害を意味する。
したがって，本件手術前の麻酔科プロブレムリストに記載されている「多血症」は，真性多血症以外の二次性ないし相対的多血症として解釈されるものであった。
真性多血症の発症頻度は，人口１００万人に対し２人であり，非常に稀な疾患でもある。
また，本件手術当時の一般的な真性多血症の診断基準を示した「今日の診断指針２００６年」によれば，真性赤血球増多症（真性多血症）の診断基準は，ＷＨＯ基準のようなヘモグロビン値ではなく，循環赤血球量等の基準によっている。また，一般に，赤血球系増多が認められれば直ちに真性多血症と診断できるものではなく，その診断のためには，多数の疾患（ストレス多血症等の相対的赤血球増多症，二次性赤血球増多症）を除外する必要がある。他方，本件手術以後の２００８年ＷＨＯ分類第４版基準でも，真性赤血球増加症の診断には，ヘモグロビン値又は赤血球量が増加しているその他の所見だけでは足りず，遺伝子検査や骨髄生検などの多くの基準の充足が必要としている。
したがって，術前の１回限りの検査で赤血球増多が認められたからといって，直ちに真性多血症の認識が可能であったとする原告の主張は失当である。
イ瀉血療法等の実施の必要性・緊急性


仮に，本件血液検査のデータから真性多血症の可能性を積極的に疑うことができたとしても，本件血液検査のデータや臨床症状からすれば，真性多血症の病状は安定していたといえ，本件手術前に瀉血療法などの積極的な治療を実施する必要性が高いとはいえないから，瀉血療法を実施せずに本件手術を実施したことも不適切であったとはいえない。
前述のように，１１月２５日の原告の血液像は，赤血球増多はあるが，白血球数や血小板数は正常範囲内にあり，ある程度進行した典型例で見られる白血球数増多や血小板数増加の所見は認められなかった。
また，原告には，真性多血症の臨床症状（自覚症状や他覚所見）は認められていなかった。
すなわち，レトロスペクティブに見て，当時，原告の真性多血症の病状は安定し，血液像が落ち着いている状態であったと考えられ，真性多血症の病状が不安定な状態にあったとはいえない。原告は，１１月２５日の入院以後は，規則正しく食事を摂取し，本件手術当日（同月２９日）と翌日に十分な水分・電解質を補給を受けており，術中の出血（５０ｍｌ）による排血と相まって，１２月１３日のトキシックショック発症当時まで，赤血球増多症（赤血球数，ヘモグロビン値，ヘマトクリット値の増加の程度）は，１１月２５日よりも大幅に改善している。
事後的に見れば，原告の平成１６年から平成１７年当時の末梢血液所見（血液検査結果）は，いずれも真性多血症の所見と矛盾しない。しかし，Ｂ病院やＤ病院での診断では，瀉血療法などの特段の治療は必要なく，経過観察でよいと診断されており，Ｄ病院でも，左大腿部感染創の根治術の実施には問題がないと診断されていることからすると，本件手術に際して，瀉血療法等の治療を実施する必要性や緊急性があったとはいえない。
他方，本件手術は，出血量が少なく（５０ｍｌ），局所麻酔（腰椎麻酔）により短時間（２０分）で終了するものであり，生体への侵襲度が低い手術であった。本件血液検査の所見が特に支障となる数値とはいえない。
(3)争点(3)（イソジンゲルによる消毒を行うべきであったか否か）について
（原告の主張）
被告病院では，原告のＭＲＳＡ感染に対して，ピオクタニン洗浄を漫然と７か月以上もの間，継続している。ピオクタニン洗浄は，一定の期間殺菌を行うことによってＭＲＳＡ感染の増殖を防止するためのものであり，一定期間のうちにその改善効果が現れない限り，早期に治療法を変更することを検討しなくてはならない。
原告に対するピオクタニン洗浄を中止した後，平成１７年２月７日に本件創部の発赤が認められ，ＣＲＰが２．８６まで上昇している。そして，同月８日に行われた本件創部に対する細菌培養検査でＭＲＳＡの陽性が報告されているとおり，ピオクタニン洗浄によっても原告のＭＲＳＡは完治していない。すなわち，ピオクタニン洗浄の有効性は一時的なものであった。また，ピオクタニン洗浄を受けながら，原告には肉芽形成が認められなかった。
原告は，Ｄ病院への転院後，同病院担当医からピオクタニン洗浄を７か月以上もの間，継続して行うことには疑問があると伝えられ，同病院では，イソジンゲルによる消毒がなされている。これは，イソジンゲルが皮膚障害を生じさせにくい点にあると考えられ，イソジンゲルによる処方が治療として適切であったというべきである。
よって，被告病院医師は，遅くとも，平成１７年３月２８日には，ピオクタニン洗浄を中止し，イソジンゲルの洗浄に変更すべきであった。
（被告の主張）
アピオクタニン洗浄について
ＭＲＳＡ感染を合併する皮膚潰瘍や褥瘡に対しては，従来よりイソジン処置が行われていた。イソジンは，広範囲なスペクトルと短時間での殺菌効果を持つが，浸出液や膿が多い場合は殺菌力が著しく低下し，期待した効果が得られない場合も多い。
トリフェニルメタン系色素であるピオクタニンは，グラム陽性菌などに選択的殺菌作用を有することが知られており，ＭＲＳＡ感染を合併する皮膚潰瘍や褥瘡に対して有効であると報告されている。被告病院でも，平成１５年６月から平成１６年１月までの間，イソジン消毒で効果が見られなかった難治性の褥瘡に対し，低濃度のピオクタニン処置が著効あるいは有効であった症例を経験した。従来，問題となっていたピオクタニンによる皮膚障害や潰瘍形成は，高濃度による皮膚や組織への刺激が原因と判明し，被告病院で行った低濃度による軟膏や水溶液では，皮膚障害や肉芽形成の遅延はみられず，同治療法が有効であることを報告していた。
イピオクタニン洗浄中の対応
被告病院医師は，原告のＭＲＳＡ感染及び難治性潰瘍に対して，１２月２８日よりピオクタニン洗浄を開始したところ，ＭＲＳＡが早期に陰性化し，ＣＲＰも正常化したため，平成１７年２月初めにピオクタニン洗浄を中止した。しかし，中止後，本件創部の周囲に発赤や浸出液が認められ，本件創部から再びＭＲＳＡが検出されたため，同年２月７日より，ピオクタニン洗浄が再開された。同年３月２４日実施の本件創部からの細菌培養検査では，ＭＲＳＡの陰性化が認められたものの，ＭＲＳＡ創部感染の予防のため，根治手術までピオクタニン治療を継続したのであり，不適切とはいえない。
ウ本件での有害事象発生の危険性について
本件でのＭＲＳＡ感染への低濃度ピオクタニン（０．０１％）使用の適応には問題がなかった。被告病院での臨床経験上，月単位でピオクタニンを使用した例においても，特段，皮膚障害や潰瘍の悪化等の有害事象は認めておらず，原告に対するピオクタニン洗浄による治療経過中に，皮膚潰瘍などの有害事象も認めていなかった。したがって，被告病院医師らが，細菌検査でＭＲＳＡの陰性化を確認した平成１７年３月２８日以後に，ピオクタニン洗浄による治療を直ちに中止し，イソジンゲルによる治療へ変更する義務を負うとはいえない。
エ平成１７年８月９日までピオクタニンによる洗浄を継続したことに
ついて
被告病院では，ピオクタニン洗浄による治療中も，適宜，病巣掻爬術を実施して，改善の有無を評価するなど，より侵襲性の高い根治的手術の適応についてのタイミングを図っていた。ところが，同年５月初旬に原告に真性多血症の発症が認められ，潰瘍に対する根治術に際して全身管理が必要となり，血液内科による治療の検討も必要な状況となった。


最終的に，血液内科治療も含めて潰瘍部の根治的外科治療をＤ病院で実施することとなり，原告家族もこれを希望したので，被告病院医師は，原告をＤ病院の整形外科に紹介することとした。手術による根治的潰瘍治療の時期に関しても，被告病院医師は，原告の血液疾患の状態を考慮しながら原告の家族と相談の上決定している。Ｄ病院に転院して根治的潰瘍切除術が実施された際には，切除時に採取した検体での細菌検出は陰性であったが，その後，平成１７年９月７日にＭＲＳＡによる局所感染が再燃しており，結果的に見ても，被告病院にてピオクタニン創部洗浄を継続したことは，ＭＲＳＡ局所感染症の再燃予防のために必要かつ有効であったと考えられる。
(4)争点(4)（説明義務違反）について
（原告の主張）
前記(2)のとおり，本件血液検査により，被告病院医師は，原告が真性多血症であると疑うことが十分可能であり，被告病院医師が，真性多血症によって原告の易感染性が推測されるとの認識を有していたことは明らかである。
患者にとって，合併症の危険度が高いか否かは，手術方法や手術の時期を選択する際の重要な要素の一つであるから，患者に説明されるべき事項である。本件手術は，緊急性がなかったのであるから，被告病院医師らは，本件手術の前に，本件血液検査から原告の真性多血症が疑われ，かつ，これにより原告は易感染の状態であるから細菌感染症を発症する危険性があることについて，原告に対して十分に説明するべきであった。しかし，被告病院医師はかかる説明を怠った。
（被告の主張）
一般に医師の説明義務が問題となる場合は，その前提として，その当時，当該医師が説明義務の内容となるべき事実を認識していなければならないと考えられる。なぜなら，もし，当該医師が説明すべき内容となる事実を認識していなければ，当該医師がその内容事実を患者に説明することができないことは明白であり，そうであれば，かかる説明義務を当該医師に課すことは不合理といわざるを得ないからである。被告病院にて原告の血液疾患について精査が開始されたのは，大型・巨大血小板が末梢血液検査で出現した平成１７年５月初旬から中旬以後である。被告病院医師は，原告家族の了解を得て，同年６月初旬にＢ病院（Ｃ医師）に相談した。そして，Ｂ病院での精査の結果，真性多血症であるとの診断がなされたのは，同年６月下旬ころであり，被告病院医師がその診断病名（真性多血症）を知ったのは，同年７月１日のＣ医師からの返書が届いてからである。
また，前述のように，１１月２６日の本件手術前の麻酔評価の総合評価は，クラス２である。したがって，術前麻酔科プロブレムリストの「多血症」は，真性多血症を意味するものではなく，真性多血症以外の「二次性ないし相対的多血症」として解釈されるものであった。以上のように，本件手術当時，被告病院医師が，原告が真性多血症であることやその疑いがあることについて認識していた事実はなく，これを前提として，被告病院医師が本件手術の前に，原告に対し，「血液検査数値から真性多血症が疑われ，かつ同症状によって易感染化状態となり，細菌感染症を発症する危険性がある」という内容の説明をする義務を負うとはいえない。
(5)争点(5)（因果関係）について
アＭＲＳＡ感染防止措置義務違反（争点(1）の過失）との因果関係について
（原告の主張）
原告は，被告病院の医療従事者がＭＲＳＡ感染防止措置義務に違反したことによりＭＲＳＡに感染した。
（被告の主張）
ＭＲＳＡの感染時期について
原告の体温，白血球及びＣＲＰの推移に照らすと，術後感染症の発症は，発熱の出現時期などからみて，１２月１２日から１３日にかけてである。したがって，本件創部へのＭＲＳＡ感染は，術後感染の可能性があり，本件手術中に感染したとはいえない（感染の具体的時期の特定は困難である。）。
ＭＲＳＡの感染経路について
一般に，ＭＲＳＡは常在菌であり，原告のように被告病院以外でも入院歴のある患者は，その手指や皮膚の表面に菌が付着して患者の常在菌となっていた可能性がある。
また，当時，原告には，髄内釘が長期間体内に留置されており，易感染状態（コンプロマイズドホスト）にあった。したがって，ＭＲＳＡ感染の経路は特定できず，本件手術時の不潔操作によって感染したとはいえない。
イ本件手術前に真性多血症であることを認識し，瀉血等した上で手術に及ぶべきであったのにこれを怠った過失（争点(2)の過失）との因果関
係について
（原告の主張）
真性多血症のコントロールが不十分であったことが基盤となって感染症を引き起こした事象は存在する。医学文献では，手術前に真性多血症の治療がなかったか，あるいは不十分であった群では，術後合併症が８３％存在することが指摘されており，その危険性は突出している。真性多血症の患者に対する外科手術は，病状が安定して血液像も落ち着いているときに施行する必要があり，病状不安定時の手術は原則的に禁忌とされている。本件では，術後感染症を防止するために，瀉血によるコントロールは必須であったと評価できる。
（被告の主張）
瀉血療法は，本件で問題となっている術後感染症（特にＭＲＳＡ細菌感染）への予防ないし治療効果を有するものではない。また，真性多血症に対する瀉血療法は，赤血球を体外に排泄して赤血球増加状態を一時的に改善させるものに過ぎず，その真性多血症の病態そのものを治癒ないし改善させるものではない。
本件では，原告の真性多血症の病態や素因が，本件手術後のＭＲＳＡ感染症及びそれを原因とするトキシックショック症候群の発症に影響した可能性は否定できない。しかし，そもそも，真性多血症の主たる合併症は，出血・血栓・塞栓症である。特に，１１月２５日当時の原告の血液像では，赤血球増多はあるが，白血球や血小板は正常範囲にあったことを考慮すると，真性多血症が易感染性や術後感染へ与えた影響の有無や程度は不明である。


したがって，被告病院医師が，本件手術前に真性多血症の確定診断をし，瀉血療法などを実施して循環赤血球量を減少させ，赤血球増多状態（ヘモグロビン値，ヘマトクリット値）を改善した上で抜釘術に臨むことができたとしても，真性多血症の病態や素因そのものを改善・治癒することはできなかった。したがって，瀉血療法により，本件手術後のＭＲＳＡ感染症及びそれを原因とするトキシックショック症候群を予防・回避できたとはいえない。
ウピオクタニン洗浄継続の過失（争点(3)の過失）との因果関係について
（原告の主張）
被告病院医師は，ピオクタニン洗浄を継続し，別の治療法を選択しなかった。しかし，創部が悪化している以上，創部の外科手術を要する箇所が広範囲にわたるのは当然である。被告病院医師が他の治療法を選択しないことにより，創部範囲が広がり，転院先のＤ病院での外科的切除手術による侵襲の程度も増大したことは明らかである。被告病院医師が，イソジンゲルによる治療法に転換していれば，創部の悪化を防止し，手術部位から左下肢にかけて難治性の疼痛の症状を発生するのを防止できた。
（被告の主張）
ピオクタニンによる消毒は，ＭＲＳＡ創部感染ないし褥瘡に対して有効性のある治療法であり，ピオクタニン洗浄の実施がＭＲＳＡ感染を難治性のものにしたとはいえない。
また，Ｄ病院転院後の治療（手術等）でも，本件創部の潰瘍は難治性であり，仮に被告病院医師が早期に他の治療法に変更していたとしても，ＭＲＳＡ創部感染が容易に治癒したとはいえない。事後的に見れば，原告は，本件手術当時及び術後にわたって真性多血症の素因を有していたと考えられ，真性多血症の素因が，本件手術後の術後合併症（ＭＲＳＡ感染や創部感染の治癒遷延）の発症及び難治性に影響した可能性がある。
エ説明義務違反（争点(4)の過失）との因果関係について
（原告の主張）
被告病院医師は，本件血液検査から原告の真性多血症が疑われること及び同症状によって易感染化状態となっており，細菌感染症を発症する危険性があることについて説明しなかった結果，原告は，術後の感染症の危険性について推知することができずに本件手術に臨んだのであり，被告病院医師の説明義務違反と原告の後遺症の間には，因果関係が認められる。
（被告の主張）
争う。
(6)争点(6)（損害，損害額）について
ア原告の現在の症状
（原告の主張）
原告は，現在，歩行は困難な状態である。本件手術に伴って生じた切除部位の激しい痛みが継続しており，座位姿勢をとることができず，常に立ったまま食事をとらざるを得ない。
加えて，原告は，切除部位のある左半身を下にして寝ることもできず，右半身を下に寝たきりの状態で，被告病院において入院・治療中である。原告は，自由に寝返りをすることもできず，右半身を下にするという同じ姿勢を常時取っていることで，内臓が体の右側に寄っているとも伝えられている。
（被告の主張）
歩行が困難であるとの点
原告は，左大腿部痛のため，起立や歩行時には何らかの支持が必要である。室内では，ベッド柵や壁，手すりにつかまることにより歩行は可能である。ベッドから約１ｍの距離にあるブラインド・カーテンの操作では，手すりを利用して立ち上がり，支持なしでカーテンの上げ下ろしが可能である。
階上トイレや売店に行く場合には，歩行器を必要としているが，見守りや介助の必要はない。歩行は，左大腿部痛や左下肢の筋力低下のため，跛行がみられる。
なお，平成２６年５月１日，屋内で転倒して，左上腕骨近位部を骨折したが，保存的治療により骨融合は順調に経過しており，歩行器操作にはほとんど支障がない。
本件手術に伴って生じた切除部位の激しい痛みが継続しているとの点原告は，左大腿部痛及び下肢に放散する痛みが継続している。原告には，常時激しい痛みがある状況ではなく，局所に物が当たるか，あるいは，下肢の動きなどによって，不意に強い痛みが発生する状況のようである。
原告の大腿後面の筋肉欠損部（病巣掻爬部）は，縦１１ｃｍ×横３．８ｃｍで，同部には，腫脹や発赤，熱感などの異常所見はなく，浸出液などの所見もみられない。
座位姿勢をとることができないとの点
原告は，以前は，左大腿部痛のため左臀部を浮かすような座り姿勢であり，座位姿勢が困難な状態で，いすや洋式トイレの使用が制限されていた。しかし，最近では，いすに約５～１０分程度の坐位が可能な状況が見られている。
原告は，狭い洋式トイレの使用は困難なため，以前は，常に他の階の広いトイレを利用していたが，最近では，同じ階のやや狭めのトイレの使用が可能になっている。
食事も常に立ったままとらざるを得ないとの点
原告は，ベッド上で，右側を下にした横向きの姿勢あるいは立位姿勢で食事をしている。
右半身を下に寝たきりの状態で，自由に寝返りをすることもできない
などの点
原告は，左大腿部痛のため，左半身を下にした姿勢で寝ることが困難なため，ベッド上では，常時，右側臥位あるいは右半側臥位姿勢をとっている。ただ，時に，ほぼ仰臥位に近い，上向き姿勢で熟睡していることがある。寝返り動作には，軽度の制限が見られるが，床ずれ等はない。
内臓が体の右側に寄っているとの点
原告は，右側臥位をとる姿勢が多いため，脊柱の変形が生じている可能性が考えられる。しかし，平成１４年１１月のレントゲン写真では，胸腰椎移行部ですでに側弯（cobb角で１９～２０°）が認められており，平成２３年７月のレントゲン写真上の胸腰椎移行部での側弯はcobb角２１°と，著明な側弯の進行は認められない。このため，内臓が一方に大きく偏っているとは考えにくい。
現在，原告の左下肢には，筋萎縮がみられているが，拘縮による足関節や膝関節の運動制限は認めない。また，左下肢～足部にも皮膚の萎縮や皮膚温の低下は見られない。
筋萎縮は，長期臥床による廃用性の萎縮が主原因で，筋萎縮に伴って骨にも萎縮傾向を認めるが，反射性交感神経性ジストロフィー（ＲＳＤ）あるいはＣＲＰＳ（複合性局所疼痛症候群）Ⅰ型の診断項目である関節拘縮や皮膚の変化（皮膚温の低下，皮膚の萎縮）などの明らかな所見はなく，現状ではＲＳＤやＣＲＰＳに該当していない。
イ損害額
（原告の主張）


積極損害（入院雑費）４５１万９５００円
原告は，本件手術やその後の治療が適切に行われていれば，入院や寝たきりの生活を強いられることもなかったから，入院日数３０１３日分（平成１６年１１月３０日から症状固定日である平成２５年２月２８日まで）の入院雑費（１日当たり１５００円）が損害となる（計算式：1,500×3,013=4,519,500）。
消極損害        １３８３万５４２９円
ａ休業損害      １２５９万９０８６円
本件手術当時，原告は豆腐屋に勤務しており，年収は１５２万６２７５円であった。勤労意欲も能力も十分にあり，本件手術の翌日から症状固定日である平成２５年２月２８日までの３０１３日休業した分につき休業損害が認められる。
（計算式：1,526,275/365×3,013≒12,599,086）（小数点以下切り捨て）
ｂ後遺障害逸失利益       １２３万６３４３円原告は，現在まで患部の痛みが続き，今後，治療回復も困難であることからすると，後遺障害の程度は，自動車損害賠償保障法別表の１２級（局部に頑固な神経症状を残すもの）に該当する。原告は，症状固定日後の７０歳から７７歳の７年間，上記後遺障害により，労働能力を１４％喪失した。
（計算式：1,526,275×0.14×5.786=1,236,343）（小数点以下切り捨て）
慰謝料      １１４０万円
ａ入通院慰謝料        ８５０万円
ｂ後遺障害慰謝料      ２９０万円
後遺障害等級１２級が相当である。
弁護士費用      ３００万円
合計      ３２７５万４９２９円
（被告の主張）
争う。
第３裁判所の判断
１認定事実
前提事実に，後掲の各証拠及び弁論の全趣旨を併せると，以下の事実が認められる。
(1)交通事故の遭遇と被告病院での髄内釘固定手術
ア被告病院への初回の入院
原告は，平成１５年１０月２日，道路上で乗用車と接触する交通事故に遭い，被告病院に緊急搬送された。原告は，左大腿骨骨幹部骨折・頭部外傷と診断され，同日，被告病院に入院した（乙Ａ１[４]）。イ原告は，同月６日，被告病院にて，髄内釘固定手術を受けた。その後，同年１１月１７日に抜釘術（１回目）を受けた（乙Ａ３[１０，１１，１４，１５]）。
ウ原告は，２月１５日，被告病院を退院し，以後，被告病院に通院することとなった（乙Ａ３[２２]）。
(2)被告病院への２回目の入院と手術
ア原告は，再度の抜釘術を受けるため，１１月２５日，被告病院に入院した。同日，原告に対して実施された血液検査（本件血液検査）の結果は，次のとおりであった（乙Ａ４[２，１０８，４２９]）。
本件血液検査基準値
白血球（/μｌ）８７４０    ３１００～８８００赤血球（/μｌ）７５４万    ３４５万～４６０万
ヘモグロビン
（Hb）（ｇ/ｄｌ）
１７．２１０．１～１４．６
ヘマト   クリッ   ト
（Ht）（％）
５６．１％３２～４３％
ＭＣＶ（μ
３）
（平均赤血球容積）
７４．５８４～１０２
ＭＣＨ（Ｐｇ）
（平均赤血球Hb量）
２２．９２６．１～３５．５
血小板（/μｌ）２９．４万    １２．５万～３７．５万イ被告病院麻酔科医師は，１１月２６日，本件血液検査の結果も踏まえ，本件手術について術前評価を行い，本件手術についてはクラス２とし，術前診療録の「プロブレムリスト」欄に多血症と記入した。クラス２とは，６段階中，クラス１（正常）から数えて２つ目のレベルであり，軽度糖尿病・高血圧・貧血・極度の肥満・気管支炎等と同レベルの軽度～中程度の障害を意味する（乙Ａ４[１０６～１０８]，証人Ｅ，弁論の全趣旨）。
ウ原告は，１１月２９日，抜釘の手術（２回目）を受けた（本件手術）。本件手術は，腰椎麻酔にて，髄内釘を抜去するもので，手術時間は２０分，出血量は５０ｍｌであった（乙Ａ４[１０９～１１２]，証人Ｅ）。
(3)ＭＲＳＡ感染の発覚
ア１２月３日，原告には，左眼瞼の腫脹やかゆみが認められたが，翌日には軽減傾向となり，１２月６日には消失した。
本件手術後，原告のＭＲＳＡ感染が明らかになるまでに実施された原告に対する血液検査の数値は次のとおりである（乙Ａ４[１９３，３９１，３９３，３９７]）。
１２月２日   赤血球６０５万，血小板２５．５万
１２月６日   赤血球６２４万，血小板２４．８万
１２月１３日赤血球６１９万，血小板２４．４万
イ１２月１２日，原告は，看護師に対し，昨夜から顔面に腫脹があると訴えた。痛みの訴えはなかった。被告病院医師が確認したところ，原告の顔面に腫脹が認められ，本件創部には皮下硬結（しこり）も認められたことから，被告病院では，翌日に原告に対する採血検査を実施する予定とした（乙Ａ４[５，６，１９５]）。


ウ同月１３日，原告に，起床時から下痢と嘔吐が現れ，体温が３８℃台後半に上昇し，最高血圧が７０～８０mmHg台に低下するなどし，ショック状態に陥った。原告は，午後３時５５分，被告病院ＩＣＵに転棟した。ＩＣＵ入室時のバイタルサインは，ＪＣＳ（ジャパンコーマスケール）０（神経脱落症状なし），血圧８０／４０mmHg，脈拍１１０回/分，体温３８．５℃であった。原告の全身には紅斑があり，結膜の充血も認められた。白血球（ＷＢＣ）は２０２２０（基準３１００～８８００），ＣＲＰは１４．１（基準値０．３以下）と高値であった。被告病院では，トキシックショック症候群（ＴＳＳ）を念頭に原告に対する治療等を進め，同日，本件創部に対して緊急の病巣掻爬手術を実施した。原告には，人工呼吸器が挿管され，抗菌剤として，ＭＲＳＡに効用を持つＶＣＭ（バンコマイシン）等が投与された。被告病院医師は，原告の娘に対し，原告はトキシックショック症候群である可能性がある，予後不良となる可能性も否定できないなどと説明した（乙Ａ４[４，６，１１～１４，１９５]）。
エ原告には，１２月１４日も，ショック状態やＤＩＣ（幡種性血管内凝固症候群），肝機能障害が継続し，体温も依然として３８℃台であった。しかし，紅斑は軽減し，呼吸状態も良好となったため，人工呼吸器は抜管された（乙Ａ４[１５～２１]）。
オ１２月１５日，本件創部から排出した膿から，メチシリン耐性黄色ブドウ球菌（ＭＲＳＡ）が検出された（乙Ａ４[２２]）。カ１２月１６日，被告病院医師は，原告の息子及び娘に対し，原告の病状について，全般的にトキシックショック症候群の症状は改善傾向にあるが，黄疸が継続するなどしており評価は時間を要すること等の説明を行った。原告の息子及び娘は，病状の説明はよく理解できたものの，原告の顔のむくみが最初に出てからＩＣＵ入室までの対応について納得できない旨述べるなどした（乙Ａ４[２４]）。
キ１２月２０日，原告は，症状が安定したとして普通病棟へ転棟した（乙Ａ４[２９]）。
(4)ピオクタニン洗浄を中心とする本件創部への対応
ア腫脹の出現とピオクタニン洗浄の開始
１２月２８日，原告の右眼瞼に腫脹と痛みが出現した。被告病院医師は，バンコマイシンの投与を再開するとともに，ＭＲＳＡに対し殺菌力のあるピオクタニンによる本件創部の洗浄を開始した。原告の眼瞼浮腫は，その後，徐々に軽減し，本件創部の発赤にも悪化傾向は認められなかった。
ピオクタニンの洗浄は，平成１７年２月１日まで，ほぼ毎日継続されたが，ＣＲＰ値が通常値となる状態が継続し，また，本件創部の肉芽形成が不良であったことから，同日をもって，いったん終了した。洗浄に用いられるピオクタニンの濃度は０．０１％であり，使用量は各回２０ｍｌであった（乙Ａ４[３３～４７，２６９]，弁論の全趣旨）。
イＭＲＳＡの再検出
平成１７年２月７日，本件創部の周囲に発赤と痛みが現れ，原告のＣＲＰが２．６８に上昇したため，被告病院では，同日からピオクタニン洗浄を再開した。
同月１０日，同月８日に採取した本件創部の組織に対する培養検査にて，ＭＲＳＡが再び検出された（乙Ａ４[４８，４９，２７３，４５３，証人Ｆ]）。
ウ原告の家族への説明
被告病院医師は，平成１７年２月２６日，原告の娘に対し，原告の現状について，①同年１月末より，本件創部の発赤がなくなり，感染の徴候がなかったため，創の肉芽形成を考慮してピオクタニンを中止したが，その後，再び発赤が出現し，ＭＲＳＡも検出されたため，ピオクタニンを再開したこと，②創の表面が小さくなり，十分な洗浄処置が行いにくくなったため，同年２月１６日，局所麻酔にて，約５ｍｍの切開を追加したこと，③その際，肉芽形成が不良なポケットの表面を少し除去（搔爬）したこと，④手術的に創を搔爬・縫合する方法もあるが，現在行っている処置を続ける方が安全と考えていることなどを説明した（乙Ａ４[５２，５３]）。
エＭＲＳＡ陰性化後のピオクタニン洗浄の継続
平成１７年３月２８日，同月２４日に原告から採取された組織の細菌培養検査の結果，ＭＲＳＡが陰性化していることが報告された。しかし，被告病院では，従前どおり，ピオクタニンの洗浄を継続しつつ，本件創部の肉芽形成を待った（乙Ａ４[５８，５９，４９３]）。
オ被告病院での病巣掻爬術
被告病院医師は，平成１７年４月２５日，原告の娘に対し，原告の現状についての説明を行い，血液検査や創状態から感染再発の徴候はないが，本件創部の創内や創表面が小さくなっており，創処置が困難となっているため，創表面を切開し，創内をリフレッシュ（搔爬）する予定であること，搔爬術をしても治癒しない場合には，再手術を検討すること等を伝えた（乙Ａ４[６２]）。
被告病院医師は，平成１７年４月２６日，原告の創について，約２ｃｍの皮膚を切開する搔爬術を実施した（乙Ａ４[６２，６３]）。
(5)真性多血症の診断


ア平成１７年５月６日に実施された原告の血液検査にて，巨大血小板（＋）と，大型血小板（２＋）の出現が認められた（乙Ａ４[５１１]）。イ被告病院医師は，平成１７年５月１４日，原告の娘に対し病状説明を行い，同年４月２６日，本件創部に切開を加えて搔爬したこと，現在，創洗浄を続けつつ経過を見ていること，このまま肉芽形成が不良で創治癒が困難であれば，手術等が必要となる可能性があり，６月初旬ころに，再度，病状説明をする予定であること等を伝えた（乙Ａ４[６６]）。ウ被告病院医師は，平成１７年５月２０日，被告病院において，前記アの血液検査の結果から，原告が赤血球増多症等に罹患しているか否かについて精査する必要があると指摘した（乙Ａ４[６７]）。エ被告病院医師は，平成１７年５月３１日，原告の娘に対し，原告の創の肉芽形成が十分でなく，このまま創処置を続けても創治癒が得られない可能性があるとして，手術を勧めるとともに，原告の血液検査にて巨大血小板がみられるが，病的意義が明確でないため，Ｂ病院の（血液）内科に相談する方針であることを説明した（乙Ａ４[７０]）。オ被告病院医師は，平成１７年６月２日，Ｂ病院内科のＣ医師に相談をしたところ，Ｃ医師からは，骨髄異形成症候群，遺伝性球状赤血球症等が考えられるが，いずれも典型的ではないので，一度，Ｂ病院を受診し，検査をする方がよいとの回答を得た（乙Ａ４[７１]）。カ被告病院医師は，Ｂ病院内科のＣ医師に対して，原告の精査を求める平成１７年６月７日付け紹介状を送付した。
原告は，同月２９日，Ｂ病院血液内科のＣ医師の診察を受けた（乙Ａ１[９]，Ａ４[７５]）。
キＣ医師は，被告病院医師に対して，原告の傷病名につき，真性多血症とする平成１７年７月１日付け診療情報提供書を送付した。同提供書には，①原告の３血球（赤血球，白血球，血小板）系統全ての増値があること，②原告に対して，真性多血症は血液腫瘍の一種であり，一部の患者（年１０％以下）は白血化すること，免疫力低下があること，易感染性があると推測されること等を説明したことが記載されている。また，被告病院医師が，原告の真性多血症に対する治療の要否についてＣ医師に問い合わせた結果，現時点での治療は必要ないとの回答であった（乙Ａ１[１０～１９]，Ａ４[７６，７７]）。
(6)Ｄ病院への転院
ア被告病院では，本件創部が潰瘍となり創治癒が得られないため，本件創部に対する再手術を実施することとしたが，被告病院に血液疾患の専門医がいないため，Ｄ病院で，原告に対する手術及び全身管理をしてもらう方が安全であるとの意見が出た。
被告病院医師は，原告の娘に同様の説明を行い，同意を得たため，原告は，平成１７年８月９日，Ｄ病院へ転院した。Ｄ病院医師は，同日，臀部皮膚難治性潰瘍，真性多血症と診断した。
Ｄ病院では，同月１１日より，本件創部に対する洗浄にイソジンゲルが使用された（乙Ａ１[２０]，Ａ４[７９]，Ａ７[１３，２６]）。イ原告は，平成１７年８月１９日に，Ｄ病院にて，局所麻酔による本件創部切除の手術を受けた（乙Ａ７[２９，１０５～１０７]）。ウ原告は，平成１７年９月７日，創部に痛みを訴え，同創部に発赤と圧痛も認められた。
同月８日に実施した血液検査で，ＣＲＰが８．８と上昇したため，Ｄ病院にてＭＲＩ検査を実施したところ，同創部に膿瘍が認められた。Ｄ病院では，同日，同創部への緊急手術を実施し，同創部を郭清した。原告には，同月９日，発熱や嘔吐の症状が現れた。同日に同創部から採取された細胞の細菌培養検査でグラム陽性球菌（１＋）が，一般細菌検査でＭＲＳＡ（３＋）が検出された。
Ｄ病院では，原告に対し，イソジンゲルによる洗浄を実施した（乙Ａ７[３２～４４，１０９～１１２，１１９]）。
エ本件創部は，平成１７年１０月２２日に完全に乾燥して閉鎖するなどしたことから，原告は，同年１１月１５日，Ｄ病院から被告病院へ転院した。Ｄ病院の退院時総括では，診断名として「臀部難治性痩孔」と記載されている（乙Ａ１[２４～２９]，乙Ａ７[１２～１５，４１]）。
(7)原告の現在
原告の本件創部には，その後も疼痛が残存しており，原告は，現在に至るまで，被告病院に入院中である（証人Ｇ）。
２争点(1)（ＭＲＳＡ感染の防止措置を怠った過失の有無）について
(1)本件手術での消毒義務違反について
ア原告は，①１２月３日に原告に眼瞼の腫脹が認められたこと，ＣＲＰが同月１３日には１４．１，同月１４日には２４．７にまで上昇したこと等からすると，原告は１２月３日には既にＭＲＳＡ感染症を発症していた，②感染症の発生時期が本件手術のわずか４日後であることからすると，原告は本件手術中にＭＲＳＡに感染したと主張する。しかしながら，証拠（乙Ａ４[３９４]，乙Ｂ１[３８]）によれば，①ＭＲＳＡは，いわゆる院内常在菌となっており，慢性感染症を引き起こす症例が存在すること，②原告の１２月６日のＣＲＰ値は０．５４と基準値内であったことが認められ，これらによると，原告は，本件手術の後にＭＲＳＡに感染した可能性があり，感染時期を特定するのは困難である。


イ前記１(2)ウの認定事実及び証拠（乙Ａ４[１０４，１０９～１１５]，証人Ｅ）によれば，①本件手術は，１１月２９日９時２０分から９時４０分まで実施されたこと，②被告病院医師は，本件手術中，原告に対して，感染予防策として，抗生剤であるセファメジンを投与したこと，③被告病院医師は，腰椎麻酔にて，前回の手術で縫合した部位を切開し，髄内釘及びスクリューのいずれもスムーズに抜去し，創を洗浄した後，多層に縫合して終了したこと，④手術後，原告の皮膚に発赤等はみられず，ＭＲＳＡに感染したことを疑わせる症状は現れなかったことが認められる。そして，被告病院医師が本件手術前に必要な消毒をしなかったこと，消毒が十分に行われていない器具等を使用したこと，不衛生な態様で器具等を使用したことを認めるに足る証拠はない。ウ以上によれば，原告が，本件手術の際にＭＲＳＡに感染したとは認められないし，被告病院医師が本件手術時に必要な消毒を怠るなどの不適切な衛生管理をしたとも認められないから，この点に関する原告の主張は採用できない。
(2)院内感染防止義務違反について
ア原告は，本件手術前の原告は，髄内釘が長期間体内に留置されている易感染の状態であったから，被告病院の医療従事者は，原告や医療従事者に対して，ＭＲＳＡ等の保菌スクリーニングを行うべきであったにもかかわらず，これを怠ったと主張する。
イ弁論の全趣旨によれば，体内への髄内釘の留置は，一般的に易感染の状態を招く要素の一つであると認められる。
しかしながら，証拠（乙Ｂ２[１４]）によれば，医療行為に伴う細菌感染のリスク要因としては，カテーテルやドレーンの留置，抗菌薬の濫用等の様々なものがあることが認められるところ，一般に，患者の体内に髄内釘などの異物が残存している場合において，医療機関が患者及び医療従事者に対してＭＲＳＡの保菌スクリーニングを実施することが必要とされている医学的知見が存在することを認めるに足りる証拠はない。また，本件血液検査の結果及び本件手術前の原告の全身状態は前記１(2)ア，イ認定のとおりであるところ，本件手術時に，原告について，ＭＲＳＡに感染していることを疑わせる所見が存在したことを認めるに足りる証拠はない（なお，後述のように，本件手術時，被告病院医師に，原告が真性多血症に罹患していることを認識できたとは認められない。）。
したがって，被告病院医師らに，原告及び被告病院の医療従事者に対してＭＲＳＡに関する保菌スクリーニングを実施する義務があったということはできない。
以上より，原告の主張は採用できない。
３争点(2)（本件手術前に真性多血症であることを認識し，瀉血等した上で手術に及ぶべきであったのにこれを怠った過失の有無）について
(1)医学的知見等
後掲の証拠によれば，以下の事実が認められる。
ア真性多血症の病態（甲Ｂ５，乙Ｂ１１）
真性多血症（真性赤血球増加症）は，赤血球産出が亢進して，体内の赤血球量が増加する病態が原因不明で起こる疾患であり，骨髄増殖性疾患の一つである。
赤血球数は著明に増加し，７００万/μｌに達することも多い。血中ヘモグロビン濃度は１８～２４ｇ/ｄｌが多いが，鉄欠乏をきたしてヘマトクリット値とともに低下することもある。
白血球と血小板の増加を伴うことが多い。すなわち，白血球数にして１万２０００～２万４０００（基準値３１００～８８００）程度になることが多く，血小板も５０万～１００万/μｌ（基準値１２．５万～３７．５万/μｌ）程度に増加する。脾腫も認められる。発症頻度は，人口１００万人に対し２人である。
真性多血症の臨床症状には，次のようなものがある。
ａ赤血球量と血液量が増加することによる症状：赤ら顔，結膜充血，
高血圧
ｂ血液粘稠度上昇に基づく循環障害による症状：神経系症状（頭痛・頭重感，めまい，耳鳴り，脱力感，視力障害，異常知覚，意識障害発作），心血管系症状（狭心症，間欠性跛行，静脈血栓・血栓性静脈炎）
ｃ血栓形成や出血傾向に基づく症状：脳梗塞・脳出血，消化管出血，
心筋梗塞
ｄ臓器腫大：脾腫は７割の症例で認められる重要な所見である。急激な増大や脾梗塞をきたすと，激しい腹痛を訴える。軽度の肝腫大も，約半数の患者で認められる。
ｅ全身症状：息切れ，呼吸困難，倦怠感，体重減少等
治療
瀉血療法（血液を体外に排出させて症状の改善を促すこと）が中心である。
外科手術にあたっての留意事項
真性多血症患者に，他の疾患が合併して外科的治療を要する場合，外科手術は，病状が安定して血液像も落ち着いているときに施行する必要がある。病状不安定時の手術は，術後出血等の術後合併症を併発する可能性が高く，原則的に禁忌であり，緊急的にやむを得ない場合には，瀉血後に行う必要がある。
イ血液検査にて赤血球等の増加がある場合の一般的診断基準（甲Ｂ６，乙Ｂ１１～１３）
赤血球数，ヘモグロビン，ヘマトクリットは，いずれも血液中の赤血球の状態を調べる検査項目であり，女性の基準値は，赤血球が３８０万～５００万個/μｌ，ヘマトクリットが３３～４５％，ヘモグロビンが１１．５～１６ｇ/ｄｌである。血液検査においてこれらの数値が増加する場合としては，相対的赤血球増加症（見かけ上の増加）と絶対的赤血球増加症があり，後者については，真性赤血球増加症と二次性赤血球増加症（心疾患，喫煙やエリスロポエチン産出の異常亢進等が原因となって赤血球が増加する場合）がある。診断の手順としては，まず，相対的赤血球増加症（脱水，ストレス多血症・高度の肥満等）であることを除外した上で，真性赤血球増加症か二次性赤血球増加症かを鑑別する手法が一般的に推奨されている。
(2)被告病院医師の過失の有無


ア前記認定事実(2)アのとおり，本件手術の４日前に実施された本件血液検査の結果は，赤血球７５４万/μｌ，ヘモグロビン１７．２ｇ/ｄｌ，ヘマトクリット５６．１％と，いずれも基準値を上回っており，特に，赤血球は，基準値の上限の１．５倍を超える高値になっていたことが認められる。これは，ＷＨＯによる診断基準（２００１年）で定められている項目（甲Ｂ４）の一部を充足するものであるが，一方で，血小板は２９．４万/μｌであり，白血球も８７４０/μｌと基準値の範囲内であったことが認められる。これらによれば，本件血液検査の結果は，通常は赤血球だけでなく，白血球や血小板の増加も伴うという真性多血症の特徴とは一致しないものであったということができる。イまた，証拠（乙Ａ４[１８３～１８５]）及び弁論の全趣旨によれば，原告は，１１月２５日に被告病院に入院した際，左股関節痛を訴えていたが，しびれを訴えたことはなく，腫脹や発赤もなかったこと，顔・皮膚・頭痛・耳鼻・心血管系・消化管や神経系に特段の訴えはなかったことが認められる。これらによれば，１１月２５日の入院時から１１月２９日の本件手術時までの間，原告には，前記(1)真性多血症の典型的な臨床症状に該当するような自覚症状の訴えや他覚所見は現れていなかったということができる。
ウさらに，証拠（乙Ａ４[１８３]）によれば，本件血液検査が実施された入院当日，原告は，絶食で来院するよう指示されていたことが認められ，これによれば，本件血液検査で赤血球，ヘモグロビン，ヘマトクリットが高値となっていた原因については，絶食状態により一時的な脱水状態にあったことによるものであると考えたとしても，不合理とはいえない状況にあったということができる。
エ以上によれば，原告が真性多血症であったことを疑うに足りる所見があったということはできないから，被告病院医師らが，本件手術前に，原告が真性多血症であると認識する義務を負うということはできない。また，本件手術を差し控えるべき臨床所見が存在したことを認めるに足りる証拠はないことも併せ考慮すると，被告病院医師らが，原告に対し，本件手術に先立ち瀉血療法を行う義務を負うということもできない。オ原告は，被告病院医師には原告が真性多血症であるか否かについて精査する義務があったとも主張する。
しかし，前記ア，イ認定のとおり，原告には，真性多血症に伴う典型的な臨床症状は現れていないことや，真性多血症の発症頻度は１００万人に２人と極めて低率であることからすると，赤血球，ヘモグロビン，ヘマトクリットが高値であるというだけでは，被告病院医師らが原告に対して真性多血症か否かの精査を行う義務を負うということはできない。したがって，原告の主張は採用できない。
４争点(3)（イソジンゲルによる消毒を行うべきであったのにピオクタニンによる洗浄を継続した過失の有無）について
(1)原告らは，①ピオクタニン洗浄は，一定の期間，殺菌を行うことによってＭＲＳＡ感染の増殖を防止するためのものであり，一定期間のうちにその改善効果が現れない限り，早期に治療法を変更することを検討しなければならない，②原告に対するピオクタニン洗浄の有用性は一時的であったとして，被告病院医師は遅くとも平成１７年３月２８日にはピオクタニン洗浄を中止し，イソジンゲルによる洗浄に変更する義務を負うと主張する。(2)前記認定事実(4)～(6)のとおり，①被告病院医師は，ＭＲＳＡを殺菌するため，１２月２８日に本件創部に対するピオクタニンの洗浄を開始したこと，②ピオクタニンの洗浄は平成１７年２月１日まで，ほぼ毎日継続されたが，ＣＲＰ値が通常値となる状態が継続し，肉芽形成不全のため，被告病院医師は，同日をもっていったんこれを終了したこと，③同月７日，本件創部の周囲に発赤と痛みが現れ，ＣＲＰが２．６８となったことに伴い，被告病院医師は，原告に対するピオクタニン洗浄を再開したこと（なお，同月８日に採取した本件創部の組織の培養の結果，ＭＲＳＡが検出されている。），④被告病院医師は，同年３月２４日に原告から採取された組織の細胞培養検査の結果，同月２８日にＭＲＳＡが陰性化していることが確認された後も，ピオクタニン洗浄を継続したことが認められる。これらの治療経過によれば，被告病院医師は，ＭＲＳＡを殺菌するとともに，ＭＲＳＡ感染の再発を防止するため，ピオクタニンによる洗浄を行っていたことが認められる。そして，証拠（証人Ｆ）によれば，被告病院医師は，肉芽形成を促すためには本件創部への切除手術が必要であると考え，原告に対するピオクタニン洗浄を続けつつ，手術実施のタイミングを見計らっていたことが認められる。
(3)証拠（乙Ｂ４～Ｂ７）によれば，①これまでに，難治性のＭＲＳＡ感染の創部に対してピオクタニン洗浄を実施した結果，創部を清浄する効果を得たとする被告病院以外の複数の医療機関による症例報告がなされていること，②被告病院においても，過去にイソジンによる洗浄でも除菌の効果の得られなかったＭＲＳＡによる難治性褥瘡患者５例に対してピオクタニンによる洗浄を実施したところ，２例で著効（ＭＲＳＡが消失し褥瘡が治癒）の，３例で有効（ＭＲＳＡは消失しないが褥瘡部位が縮小）の効果を得た症例があり，いずれの症例においても創部の肉芽形成の遅延は認められなかったことが認められる。また，証拠（乙Ａ１２）によれば，被告病院は，濃度０．０１％のピオクタニンを本件創部に対する洗浄に用いていたと認められるところ，濃度０．０１％のピオクタニンによる洗浄を継続すると潰瘍が悪化するなどの現象が生じるとの症例報告がされていることや，殺菌力及び感染防止力の点でピオクタニンがイソジンゲルよりも劣ること，ピオクタニンがイソジンゲルよりも皮膚障害を引き起こす可能性が高いことをうかがわせる証拠はない。


平成３０年（あ）第４３７号覚せい剤取締法違反被告事件
令和元年１２月２０日第二小法廷判決
主      文
原判決中「被告人から６４万円を追徴する。」との部分を破棄する。
被告人から金８０万円を追徴する。
その余の部分に対する本件各上告を棄却する。
理      由
検察官の上告趣意のうち，判例違反をいう点は，事案を異にする判例を引用するものであって，本件に適切でなく，その余は，単なる法令違反の主張であり，弁護人立見志の上告趣意は，単なる法令違反，事実誤認，量刑不当の主張であって，いずれも刑訴法４０５条の上告理由に当たらない。
しかしながら，所論に鑑み，職権をもって調査すると，原判決が被告人から６４万円を追徴するとした部分は，刑訴法４１１条１号により破棄を免れない。その理由は，以下のとおりである。
原判決の認定によれば，追徴に関する事実関係は，次のとおりである。被告人は，Ａとの間で，覚せい剤１００ｇを代金８０万円で譲り渡すこと，覚せい剤は８０ｇと２０ｇに分けて引き渡すことを約束し，代金全額を被告人名義の預金口座に入金させた。被告人は，その約束に係る覚せい剤の一部として，覚せい剤７８．７６ｇ（以下「本件覚せい剤」という。）を，Ａの住居宛てに宅配便により発送し，Ａに覚せい剤を譲り渡そうとしたが，その目的を遂げなかった（以下，この犯罪行為を「本件譲渡未遂」という。）。
原判決は，被告人が薬物犯罪である本件譲渡未遂により得た財産は，本件覚せい剤の代金相当額に限られるとし，被告人は，約束した覚せい剤１００ｇのうち，その８割に相当する分として本件覚せい剤を発送したと認められるから，国際的な協力の下に規制薬物に係る不正行為を助長する行為等の防止を図るための麻薬及び向精神薬取締法等の特例等に関する法律（以下「麻薬特例法」という。）２条３項にいう「薬物犯罪の犯罪行為により得た財産」は６４万円であり，既に費消されて没収することができないので，同額を追徴すべきものとしている。しかしながら，被告人は，覚せい剤１００ｇを代金８０万円で譲渡するという約束に基づき，代金の支払を受けるとともに，本件覚せい剤の譲渡の実行に着手したもので，代金全額が，その約束に係る覚せい剤の対価として本件譲渡未遂と結び付いており，本件譲渡未遂を原因として得た財産といえるから，麻薬特例法２条３項にいう「薬物犯罪の犯罪行為により得た財産」として薬物犯罪収益に該当するというべきである。
以上によれば，被告人に対する追徴額を６４万円とした原判決には，麻薬特例法２条３項の解釈適用を誤った違法があり，この違法が判決に影響を及ぼすことは明らかであって，原判決の上記の部分を破棄しなければ著しく正義に反すると認められる。
よって，刑訴法４１１条１号，４１３条ただし書により，原判決中「被告人から６４万円を追徴する。」との部分を破棄し，本件譲渡未遂の犯行により被告人が得た代金８０万円は麻薬特例法１１条１項１号の薬物犯罪収益に該当するが，既に費消されて没収することができないので，同法１３条１項前段によりその価額を被告人から追徴することとし，原判決のその余の部分に対する各上告は，刑訴法４１４条，３９６条によりこれを棄却し，当審における訴訟費用について同法１８１条１項ただし書を適用し，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。なお，裁判官三浦守の補足意見がある。
裁判官三浦守の補足意見は，次のとおりである。
麻薬特例法２条３項の「薬物犯罪の犯罪行為により得た財産」は，薬物犯罪の犯罪行為を原因として得た財産をいうものと解されるが，ある財産の取得が犯罪行為「により得た」といえるか否かは，一般に，財産の取得の趣旨及び状況を踏まえ，財産の取得と犯罪行為との結び付き等の点から判断すべきものと解される。規制薬物の有償譲渡については，譲渡行為の前に代金が支払われることもあるが，その先後にかかわらず，譲渡に関する当事者間の約束において代金の額等が定められ，これに従ってその代金を得たという場合，当該譲渡に係る犯罪が成立する限り，当該代金は犯罪行為「により得た」財産に当たるものと認められる。本件のように，規制薬物の譲渡の約束に基づいて前払代金を得ながら，その約束の一部の規制薬物の譲渡が行われ又はそれが未遂に終わった場合も，犯罪行為に係る約束に基づいて財産を得た上で，その約束に沿う犯罪を行ったという点では基本的に同じである。この場合，犯罪行為の範囲と財産の範囲に差異が生じるようにもみえるが，この財産は，その約束に係る規制薬物の対価として一体的に犯罪行為と結び付いており，その財産の全体について犯罪行為により得たものということができる。
刑法１９条１項３号の没収は，犯罪行為による不正な利得の保持を許さないなどのために，これを剥奪するものであり，その趣旨を徹底するために，同項１号，２号の没収と異なり，その対価として得た物も没収の対象とする（同項４号）とともに，これらを没収することができないときはその価額を追徴することができるものとしている（同法１９条の２）。麻薬特例法の薬物犯罪収益等の没収・追徴（同法１１条１項，１３条１項）も，これと同じ趣旨によるものであって，その趣旨を更に徹底するために没収対象財産の拡大等を図っている。犯罪行為の基礎となる約束に基づいて取得した財産の全体を没収・追徴の対象とすることは，このような犯罪行為による不正利得の剥奪という法の趣旨に沿うものであることは明らかである。
検察官小長光健史，同関一穂公判出席
(裁判長裁判官    三浦   守   裁判官   菅野博之   裁判官   草野耕一   裁判官
岡村和美)


平成２８年６月２１日判決言渡
平成２７年（行ケ）第１０２０２号審決取消請求事件
口頭弁論終結の日平成２８年５月１２日
判                決
原告           株式会社   伊勢半
同訴訟代理人弁理士      古関   宏
被告           Ｙ
同訴訟代理人弁護士         吉原崇   晃
同訴訟代理人弁理士        工藤一   郎
主                文
１特許庁が取消２０１３－３００９４０号事件について平成２７年８月２１日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
主文同旨
第２前提事実（いずれも当事者間に争いがない。）
１本件商標
登録番号第６５０４００号の商標（以下「本件商標」という。）は，「ＬＩＮＥ」の欧文字と「ライン」の片仮名を二段に横書きしてなり，昭和３８年５月２４日に登録出願，第４類に属する商標登録原簿に記載のとおりの商品を指定商品として，昭和３９年８月１８日に設定登録され，その後，平成１７年７月２０日に，第３類「せっけん類，歯磨き，化粧品，植物性天然香料，動物性天然香料，合成香料，調合香料，精油からなる食品香料，薫料」を指定商品とする指定商品の書換登録がされたものである。
２特許庁における手続の経緯等
被告は，平成２５年１１月６日，特許庁に対し，本件商標はその指定商品「第３類全指定商品」について継続して３年以上日本国内において商標権者，専用使用権者又は通常使用権者のいずれも使用をした事実が存しないから，その登録は商標法５０条１項の規定により取り消されるべきであるとして，本件商標の商標登録の取消審判を請求し（以下「本件審判請求」という。），同月２１日，本件審判請求の登録がされた。
特許庁は，本件審判請求を取消２０１３-３００９４０号事件として審理し，平成２７年８月２１日，「登録第６５０４００号商標の商標登録は取り消す。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同月３１日，原告に送達された。
原告は，同年９月３０日，本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起した。
３本件審決の理由の要旨
本件審決の理由は，別紙審決書（写し）記載のとおりであり，その要旨は，以下のとおりである。
(1)本件商標の使用商品は「アイライナー」であり，当該商品は本件審判請求に係る指定商品中の「化粧品」の範ちゅうに属するところ，当該使用商品の表面には，「Ｒｕｂｏｔａｎ」，「ＬＩＮＥ」，「ＬＩＱＵＩＤ」，「ルボタン」及び「ライン」の文字を五段に横書きしてなる標章（以下「使用商標」という。）が表示されている。
(2)使用商品の発売元である株式会社エリザベス（以下「エリザベス」という。）は，原告を中心とする伊勢半グループに属する会社であることなどから，本件商標の通常使用権者と認めることができるところ，同社は，平成２５年３月１４日から同年１１月２１日の間に，「マスダ増」及び「新世界べにや」に対し，包装に使用商標を付した使用商品を譲渡又は引き渡したことが認められる。この期間は本件審判請求の登録前３年以内（以下「要証期間内」という。）である。
(3)使用商標は，「Ｒｕｂｏｔａｎ」の欧文字を最上段に大きく，その下部に当該文字よりやや大きく「ＬＩＮＥ」の欧文字を配し，その下部に「ＬＩＱＵＩＤ」の欧文字，「ルボタン」及び「ライン」の片仮名を上段の二段に比べ小さく三段に表してなるものであるところ，その構成中の「ＬＩＱＵＩＤ」の文字部分は自他商品の識別力がなく，上部二段の「Ｒｕｂｏｔａｎ」及び「ＬＩＮＥ」の欧文字部分と下部二段の「ルボタン」及び「ライン」の片仮名部分が自他商品識別のための要部というべきであるが，これは，その全体として特定の意味合いを想起させない造語といえるものである。してみれば，使用商標の識別標識として機能する商標は，「ルボタンライン」の称呼のみを生じ，特定の親しまれた意味合いを想起させない造語といえるものである。
(4)本件商標は，「ＬＩＮＥ」の欧文字と「ライン」の片仮名とを二段に横書きした構成からなるものであり，「ライン」の称呼が生じ，「線，系列」の観念を生じる。他方，使用商標は「ルボタンライン」の称呼を生じ，特定の観念は生じない。そうすると，両商標は，その構成文字において明らかな差異があり，また，その称呼及び外観においても同一とはいえないから，使用商標は，本件商標と社会通念上同一の商標と認めることはできない。(5)以上より，原告及び通常使用権者は，要証期間内に使用商標を請求に係る指定商品中「化粧品」の範ちゅうに属する「アイライナー」に使用したと認められるものの，その使用商標は本件商標と社会通念上同一の商標とはいえないものであるから，本件商標と社会通念上同一の商標の使用を証明したということはできず，また，原告は，その使用をしていないことについて正当な理由があると述べるものでもないことから，本件商標の商標登録は，商標法５０条１項の規定により取り消すべきものである。
第３当事者の主張
１原告の主張
(1)取消事由１（本件商標と社会通念上同一と認められる商標の使用事実の有無）


ア本件審決は，原告又は通常使用権者であるエリザベスが，要証期間内に使用商標を請求に係る指定商品中「化粧品」の範ちゅうに属する「アイライナー」に使用した事実を認めていることから，問題は，使用商標が本件商標と社会通念上同一と認められる商標であるか否かであるところ，使用商標中の「Ｒｕｂｏｔａｎ」，「ＬＩＮＥ」，「ルボタン」及び「ライン」の各文字の配置や，文字数，大きさ及び書体の各相違を踏まえると，使用商標における「Ｒｕｂｏｔａｎ」及び「ＬＩＮＥ」の欧文字は，分離して観察することが取引上不自然であると思われるほど不可分的に結合しているものではなく，むしろ，外観上，使用商標中の「ＬＩＮＥ」の欧文字は，相対的に際立ち，顕著な印象を与えるものであるから，独立して自他商品識別標識として機能し得るものである。
また，使用商標の前記各文字の配置等によれば，使用商標につき「ルボタンライン」と淀みなく一連に称呼し得ると断定し得るものではなく，仮に称呼し得るとしても，「ＬＩＮＥ」の欧文字部分が独立して自他商品識別標識として機能しないことにはならないし，「ライン」の称呼が生じないことの理由にもならない。本件審決は，使用商標からは「ルボタンライン」の称呼のみを生じ，これは，特定の親しまれた意味合いを想起させない造語といえるとするが，使用商標中の欧文字「Ｒｕｂｏｔａｎ」及び片仮名「ルボタン」の各部分が特定の意味合いを想起させないだけであり，欧文字「ＬＩＮＥ」及び片仮名文字「ライン」の各部分からは，本件商標と同一の称呼及び観念を生じる。
さらに，仮に使用商標中上部二段の「Ｒｕｂｏｔａｎ」及び「ＬＩＮＥ」の欧文字部分と下部二段の「ルボタン」及び「ライン」の片仮名部分が，取引上実際に自他商品識別標識の要部として機能しているとしても，欧文字「ＬＩＮＥ」及び片仮名文字「ライン」の各部分は，独立して自他商品の識別標識として機能し得るものであり，その使用が登録商標の使用でないとはいえない。
したがって，上部二段の「Ｒｕｂｏｔａｎ」及び「ＬＩＮＥ」の欧文字部分と下部二段の「ルボタン」及び「ライン」の片仮名部分がそれぞれ一体となった自他商品識別のための要部であるとの認定判断に基づき，使用商標は本件商標と社会通念上同一の商標とはいえないとした本件審決の判断は誤りであるから，取り消されるべきである。
イ使用商品を６個梱包するための包装用容器には，登録第０７９９２４０号商標「         」と同一の書体で表された片仮名文字があり，その下段にゴシック体で大きく表された片仮名文字「ライン」があるところ，当該包装用容器は平成２５年１０月１１日に使用商品の製造業者であり原告の関連会社であるアイカーケミカル株式会社に納品され，この包装用容器によって包装された商品は，要証期間内に販売された。また，当該包装用容器に表された片仮名文字「ライン」は，本件商標と社会通念上同一と認められるものである。
したがって，要証期間内に，日本国内において，本件商標の商標権者である原告又は通常使用権者であるエリザベスは，本件審判請求に係る指定商品のうち「化粧品」に属する商品「アイライナー」について，本件商標と社会通念上同一と認められる商標を使用していたのであって，本件審決の判断は誤りであるから，取り消されるべきである。
(2)取消事由２（手続的違法性）
特許庁審判長による平成２６年６月４日付け審理事項通知書には，「被請求人の提出に係る乙各号証に関する暫定的見解」として，「提出された証拠方法によっては，次の(1)ないし(4)の理由によって，被請求人が商標法第５０条第２項に規定する証明をしたものと認めることはできません。」とあるところ，前記見解は，暫定的見解とはいえ当該(1)ないし(4)の理由を解消すれば被請求人である原告が商標法５０条２項に規定する証明をしたものと認められることを意味するものと一般に理解されるはずであり，原告もそのように理解した。
にもかかわらず，本件審決は，前記審理事項通知書に記載された争点には一切記載されていない「使用商標は，本件商標と社会通念上同一の商標と認めることはできない」との理由に基づき本件商標の登録を取り消す旨判断したのであって，前記理由に係る争点につき原告に詳細な反論と証拠収集の機会を与えなかった本件の審判手続は，不意打ち防止を目的とする特許法１５３条２項の趣旨に違反するから，取り消されるべきである。
(3)取消事由３（当事者適格の欠如）
「株式会社伊勢半」（以下「訴外会社」という。）は，昭和２２年５月２６日に設立され，設立当初の本店所在地は東京都千代田区＜以下略＞であったところ，昭和４３年９月２８日，本店を東京都中央区＜以下略＞に移転するとともに商号を「株式会社伊勢半本店」に変更し，現在に至っている。他方，原告は，訴外会社と同じ「伊勢半グループ」に属するが，昭和４３年７月１１日に東京都千代田区＜以下略＞を本店所在地，商号を「エヌ・ケー・ケー株式会社」として設立され，同年９月２８日，「株式会社伊勢半」に商号変更し，現在に至っている。
すなわち，本件商標の商標登録出願時及び登録時において原告は存在しておらず，訴外会社が本件商標の商標登録出願人であり，商標権者であったものであり，また，訴外会社から原告に対し商標権の移転登録がされた記録もない。そうすると，本件商標の商標権者は訴外会社であって，原告ではない。したがって，本件審決は，本来，本件商標の商標権者である訴外会社に対してなされるべきところ，当事者適格のない原告に対してなされたものであり，違法であるから，取り消されるべきである。
２被告の主張
(1)取消事由１（本件商標と社会通念上同一と認められる商標の使用事実の有無）に対し
ア本件商標は，「ＬＩＮＥ」の欧文字と「ライン」の片仮名とを二段に横書きした構成からなるものであり，「ライン」の称呼を生じ，「線，系列」の観念を生じるものである。
他方，使用商標のうち自他識別標識として機能するのは「Ｒｕｂｏｔａｎ／ＬＩＮＥ」，「ルボタン／ライン」であり，「ルボタンライン」の称呼を生じ，特定の観念を生じない。


そこで，両商標を比較するに，両商標はその構成文字において明らかな差異があり，かつ，その称呼，外観及び観念においても同一とはいえない。したがって，使用商標は，本件商標と社会通念上同一の商標と認めることはできない。
原告は，使用商標の要部は「ＬＩＮＥ」，「ライン」である旨主張するけれども，使用商標の要部認定は当該事案における商取引の実態に即して行われる必要があるところ，使用商品の実際の商取引の実態に即した需要者・取引者の認識を基準とすれば，使用商標の要部は「ルボタンライン」の称呼が生じる「Ｒｕｂｏｔａｎ／ＬＩＮＥ」，「ルボタン／ライン」であって，「ＬＩＮＥ」，「ライン」が単独で自他商品識別標識としての機能を発揮するものではない。
イ使用商品の卸売先への販売において原告主張に係る包装用容器が用いられていたことは不知。仮にこれが用いられていたとしても，当該包装用容器に表示された標章と本件商標との社会通念上の同一性は争う。前記のとおり，使用商品に係る商取引の実態を見たとき，「ライン」単独では商標としての機能を発揮していないことから，この点に関する原告の主張は失当である。
(2)取消事由２（手続的違法性）に対し
不使用取消審判では当事者主義が妥当していることを踏まえると，審理事項通知書は，当事者間の攻防上の主たる争点である社会通念上の同一性を判断する前提事項として，使用商品の販売主体と商標権者の関係及び販売時期につき補充することを求めたものと理解されるのであり，当事者の主張を制限するものではなく，また，原告が主張するような意味合いを含むものではないから，原告の主張は失当である。
(3)取消事由３（当事者適格の欠如）に対し
訴外会社の設立並びに本店所在地及び商号の変更，原告の設立及び商号変更の各経緯，本件商標につき訴外会社から原告に対し商標権の移転登録がされた記録がないことはいずれも認める。その余は否認ないし争う。登録第１８５９８１２号の商標権について平成１８年５月１０日に更新登録申請がされたところ，その更新登録申請人は識別番号「００００００１１４」によって特定される「株式会社伊勢半」であり，他方，本件商標について平成２６年６月２日に更新登録申請がされたところ，その更新登録申請人は識別番号「００００００１１４」によって特定される「株式会社伊勢半」である。更新登録申請人になり得る者は商標権者のみであるから，両商標の商標権者は同一である。
また，登録第１８５９８１２号の商標権者は，前記更新登録申請の際の申請人代表者とされる者が設立当初から訴外会社に存在していない点からしても訴外会社でないことは明らかであり，原告である。
以上より，本件商標の商標権者は原告であり，本件商標の出願人及び商標設定登録時の商標権者が実在しないという当然無効事由が存するものの，当事者適格は原告に帰属している。そうすると，本件商標には当然無効事由が存するとはいえ，当然無効と不使用取消の両者は，その理由・趣旨において矛盾せず，両立し得るものであるから，本件審決には何ら違法な点はない。
第４当裁判所の判断
１取消事由３（当事者適格の欠如）について
まず，取消事由３について判断する。
訴外会社が，昭和２２年５月２６日に商号を「株式会社伊勢半」，本店所在地を東京都千代田区＜以下略＞として設立され，昭和４３年９月２８日に本店を東京都中央区＜以下略＞に移転するとともに商号を「株式会社伊勢半本店」に変更し，現在に至っていること，原告が，昭和４３年７月１１日に東京都千代田区＜以下略＞を本店所在地，商号を「エヌ・ケー・ケー株式会社」として設立され，同年９月２８日に商号を「株式会社伊勢半」に変更し，現在に至っていること，本件商標につき訴外会社から原告に対し商標権の移転登録がされた記録がないことは，当事者間に争いがない。
また，前記第２「前提事実」１記載のとおり，本件商標は，昭和３８年５月２４日に登録出願，昭和３９年８月１８日に設定登録されたものであるが，商標公報（甲４０）によれば，その出願人は「株式会社伊勢半東京都千代田区＜以下略＞代表者    Ａ」であることが認められる。他方，商標登録原簿（甲４１）によれば，現在，本件商標につき「東京都千代田区＜以下略＞株式会社伊勢半」を商標権者として登録がされているところ，その登録年月日は「昭和３９年８月１８日」とされていることが認められる。これらの事情を総合的に考慮すると，本件商標の商標権者は訴外会社であって，原告ではないと見るほかない。そうである以上，本件審判請求は，正しくは商標権者である訴外会社を被請求人としなければならないところ，原告を被請求人としてされた不適法なものであり，かつ，その補正をすることはできないことから，これを却下すべきであったにもかかわらず，本件審決がこれをしなかったことは違法であり，取り消すのが相当である。これに対し，被告はるる主張するが，本件商標の設定登録が行われた昭和３９年８月１８日時点においては，原告は未だ設立されていなかったのであるから，原告が，本件商標の商標権者として登録されたということはあり得ない事柄であるといわざるを得ない。なお，冒頭で認定した各事実に証拠（乙１ないし４）を併せると，昭和４９年に本件商標の存続期間の更新登録がされた際，誤って訴外会社ではなく原告が更新登録申請手続を行い，その当時，原告の商号が「株式会社伊勢半」，所在地が「東京都千代田区＜以下略＞」であって，当初登録当時の訴外会社の商号，所在地と同様であったところから，特許庁長官も，申請者が訴外会社とは異なることを看過して更新登録をしてしまった可能性はあり得るものと認められる（そのように考えれば，被告が主張する識別番号の点も，理解できることになる。）。しかし，商標権は，いったん設定登録がされた後は，その存続期間が更新されていくだけであって，更新の際に，新たな権利が設定・登録されるものではないから（商標法１９条，２０条参照），更新手続が上記のように誤って行われたとしても，本件商標に係る商標権者は，依然として訴外会社であったと解すべきものである。したがって，被告の上記主張を採用することはできない。
２結論
よって，その余の点につき論ずるまでもなく，原告の請求は理由があるからこれを認容することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第３部
裁判長裁判官      鶴岡稔   彦
裁判官      杉浦正   樹
裁判官      寺田利   彦


平成２７年６月１０日宣告
平成２６年（わ）第７５６号
主        文
被告人は無罪。
理        由
１公訴事実の要旨と争点
公訴事実の要旨は，被告人が，平成２５年７月２４日午前１０時１６分頃，大型貨物自動車（以下「被告人車」ともいう。）を運転し，神戸市ａ区ｂ町ｃ番地のｄ先の，信号機による交通整理が行われている，南北道路に東からの道路と南東からの道路が交差する変形交差点（以下「本件交差点」ともいう。）を信号に従い南から南東に向かい右折進行するに当たり，対向直進車両及び東から左折進行してくる車両の有無に留意し，その安全を確認しながら右折進行すべき自動車運転上の注意義務があるのに，対向直進車両の有無を確認した後，自車左後方の確認のみに気を取られ，東から左折進行してくる車両の有無に留意せず，その安全確認をしないまま，漫然時速約１０キロメートルで右折進行した過失を犯し，折から赤色・左折可青色矢印信号に従い東から南に向かい本件交差点内を左折進行してきたＡ（当時４６歳）運転の普通貨物自動車（軽四。以下「Ａ車」ともいう。）に気付かず，自車右前部をＡ車の右前部に衝突させて，Ａに加療約２６３日間を要する右股関節後壁骨折等の傷害を負わせたというものであるが，この公訴事実は，その記載から明らかなとおり，被告人車の対面信号機が青色を表示すると同時に，Ａ車の対面信号機も左折可青色矢印を表示していたことを前提に構成されている。すなわち，検察官は，被告人が対面信号表示を無視したとは主張せず，仮に対面信号表示が青色であったとしても，被告人には，右折直前に進行方向を（少なくとも一べつぐらいは）見て安全を確認する義務があると主張するのに対し，弁護人は，①Ａ車が交差点に進入した際，その対面信号機は赤色を表示していた合理的疑いがある，②仮にそうでなくとも安全上問題のある信号周期やＡの運転態様等からすれば被告人に過失は認められないなどと主張する。
２検討
事故態様についての事実認定
Ａ車が本件交差点に進入した際，その対面信号機が赤色・左折可青色矢印を表示していたか否かという点を除いては公訴事実の事故態様に争いはなく（検察官は，論告で，被告人が，対面信号機が黄色を表示してから右折を開始した可能性があったというが，公訴事実と前提を異にする主張である。），関係証拠上も容易にその旨認めることができる。
そして，関係証拠によれば，本件交差点は，西を上にする丁字路（├）に南東からの道路（＼）が接続する変形交差点であり，交差点へ北，東（Ａ車），南東，南（被告人車）からそれぞれ進入する車両に対し，信号機により交通整理が行われていたが，その信号周期によれば，被告人車の対面信号機（実況見分調書添付の信号機現示階梯図で「２」と表示される２機。以下「信号機①」という。）が直進と右折を可とする青色を表示する４０秒間のうち（この表示自体にも不備があることは後記のとおり。），黄色を表示する直前の７秒間については，Ａ車の対面信号機（上記階梯図の信号機「３」及び「１Ａ」。以下「信号機②」という。）が左折可青色矢印（南行き左折と南東行き左折のいずれをも可とする青色矢印）を表示する１４秒間の最初の７秒間と重なっている。ところで，弁護人は，この信号周期によれば，信号機①が青色を表示する最初の３３秒間は信号機②が左折可青色矢印を表示していないことを前提に，被告人が，本件交差点手前の右折レーンに停まっていた先行車が動き出し，信号機①が青色を表示していることを確認して交差点に進入したと供述していることに基づき，Ａ車が交差点に進入した際は信号機②がいまだ左折可青色矢印を表示していなかった，すなわちＡ車の対面信号表示が赤色であった合理的疑いがあると主張する。
しかし，Ａは，東から本件交差点に向け進行中，信号機②が赤色を表示していたので一旦減速したが，やがて左折可青色矢印が表示され，停止線手前で止まっていた先行車両２台が交差点に進入したので，時速約３０キロメートルに加速して交差点に進入したと証言し，その先行車両の同乗者であるＢもこれに沿う証言をした。Ｂは，Ａと勤務先を同じくする同僚であり，本件事故後にＡの見舞いに行ったようであるから，証言の信用性は慎重に検討する必要があるが，Ａと本件事故態様等については話していないと証言し，Ｂがあえて偽証の制裁を受ける危険を冒してまでＡをかばった事情はうかがわれない。したがって，両証言は信用性を補強し合っていると認められる。これに対し，弁護人は，Ｂが，同乗していた車両のすぐ後ろで本件事故が発生したのに気付かないのは不自然であり，後続車がＡ車ではない疑いがあると主張するが，進路前方であればともかく，後方で発生した事故に気付かなかったからといって直ちに不自然であるとまではいえないし，後続車がＡ車であったことについて具体的特徴を挙げて証言したこと等に照らし，後続車に関するＢ証言は信用できるというべきである。また，被告人は，信号機①が青色を表示してすぐに交差点に進入した旨供述し，これを前提とすれば，Ａ車もその先行車もすべて信号機②の赤色表示を無視ないし見落としたことになるが，それをうかがわせる事情等は見当たらない。
そうすると，Ａ車は，本件交差点に先行車に続いて信号機②の左折可青色矢印の表示に従って進入したと認めるのが相当であり，この点に関する弁護人の主張は採用できない。
検察官の主張（被告人の過失の有無）に対する判断
そこで，検察官が，信号機①が青色を表示していたとしても，被告人には，右折直前に進行方向を（少なくとも一べつぐらいは）見て安全を確認する義務があると主張する点について検討するが，前記のとおり，本件事故は変形交差点における交差道路の双方の対面信号機が青色を表示している最中に生じたいわば「青青事故」ともいうべきものであるから，問題は，そのような変形交差点における信号周期を前提に，右折車の運転者である被告人に対し，交差道路から左折進行してくる車両の有無に留意し，その安全を確認するために，右折直前に進行方向を見て安全を確認すべき自動車運転上の注意義務を認めるのが相当といえるかである。


平成２７年１２月１０日判決言渡
平成２７年（ネ）第３４０１号損害賠償請求控訴事件
主          文
１本件控訴を棄却する。
２(1)訴訟承継により，原判決主文１項のうち訴訟承継前被控訴人ａに係る部分を次のとおり更正する。
(2)控訴人は，被控訴人ｂ，同ｃ及び同ｄに対し，それぞれ７０万３８９０円及びこれに対する平成１９年４月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３(1)訴訟承継により，原判決主文６項ただし書きのうち訴訟承継前被控訴人ａに係る部分を次のとおり更正する。
(2)控訴人が被控訴人ｂ，同ｃ及び同ｄに対し各４６万６６６６円の担保を供するときは，その被控訴人による仮執行を免れることができる。４控訴費用は控訴人の負担とする。
事実    及び    理由
第１控訴の趣旨
１原判決中控訴人敗訴部分を取り消す。
２上記取消部分に係る被控訴人らの請求をいずれも棄却する。
第２事案の概要
１本件は，都立高校の教職員であった被控訴人らが，東京都教育委員会（都教委）が平成１８年度，平成１９年度及び平成２０年度に実施した東京都公立学校再雇用職員採用選考又は非常勤職員採用選考等において，卒業式又は入学式の式典会場で国旗に向かって起立して国歌を斉唱することを命ずる旨の職務命令（本件職務命令）に違反したことを理由として，被控訴人らを不合格とし，又は合格を取り消した（本件不合格等）のは，違憲，違法な措置であるとして，都教委の設置者である控訴人に対し，国家賠償（慰謝料，逸失利益及び弁護士費用）を求めた事案である。なお，以下では，略語は原判決と同じ意味に用いる。
２原審は，採用候補者選考の合否及び採否の判断に当たっての都教委の裁量権は，広範なものではあっても，一定の制限を受けると解するのが相当であり，本件不合格等の理由が著しく不合理である場合や恣意的である場合など，本件不合格等の判断が客観的合理性や社会的相当性を著しく欠く場合には，都教委による裁量権の範囲の逸脱又はその濫用として，当該判断は違法と評価されるべきであるとした上で，本件不合格等は，他の具体的な事情を考慮することなく，本件職務命令に違反したとの事実のみをもって重大な非違行為に当たり勤務成績が良好であるとの要件を欠くとの判断により行われたものであるが，このような判断は，本件職務命令に違反する行為の非違性を不当に重く扱う一方で，被控訴人らの従前の勤務成績を判定する際に考慮されるべき多種多様な要素，被控訴人らが教職員として長年培った知識や技能，経験，学校教育に対する意欲等を全く考慮しないものであるから，定年退職者の生活保障並びに教職を長く経験してきた者の知識及び経験等の活用という再雇用制度，非常勤教員制度等の趣旨にも反し，また，平成１５年に発出された入学式，卒業式等における国旗掲揚及び国歌斉唱の実施についての通達（本件通達）発出以前の再雇用制度等の運用実態とも大きく異なるものであり，法的保護の対象となる被控訴人らの合理的な期待を大きく侵害するものとして，本件不合格等に係る都教委の判断は，客観的合理性及び社会的相当性を欠くものであり，裁量権の範囲の逸脱又はその濫用に当たると判断し，被控訴人らが再雇用職員等に採用されて１年間稼働した場合に得られる報酬額の範囲内に限り，都教委の裁量権の範囲の逸脱又はその濫用による被控訴人らの期待権侵害と相当因果関係にある損害と認め，被控訴人らの請求を一部認容した。
これに対して，控訴人が本件控訴を提起した。
３前提事実並びに争点及び争点に対する当事者の主張は，原判決４頁２０行目の「昭和３１年法律第１６２号」の次に「。平成２６年法律第７６号による改正前のもの」を加え，４に当審における控訴人の主張を付加するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の「第２事案の概要」の１から３までに記載のとおりであるから，これを引用する。
４当審における控訴人の主張
(1)原判決の認定判断の誤り
ア(ア)原判決は，再雇用職員等の採用選考の申込みをした被控訴人らの期待には合理性があり，一定の法的保護に値すると認定している（原判決２８頁１行目以下）。
(イ)しかしながら，再雇用制度等は，一旦退職した者を新たに任命する制度であり，その前後において身分上の連続性はないのであり，また，都教委は，一定の基準の下に，採用選考希望者を選考した上で採用する権限を有するのであるから，希望者全員を採用しなければならない義務を負うものではないし，本人が希望さえすれば原則として採用されることが制度として保障されているわけではないから，採用選考に当たっては広範な裁量権を有しているのである。そうであれば，採用選考希望者の期待というものは，主観的な事実上のものであり，一定の法的保護に値するとは認められないというべきである。
(ウ)また，定年後の公務員の雇用の確保における法制度は，被控訴人らの採用の期待権への根拠とならない。被控訴人らは，原審において，再雇用制度の趣旨について，「公的年金における支給開始年齢の引き上げに合わせて６０歳代前半を雇用により支える」ものであるとして，定年後の教職員の雇用の確保を掲げていた。


しかし，高年齢者雇用安定法は，公務員には適用にならないし（同法７条２項），公法上の法主体である控訴人にも当然義務付けられているものではない。また，地方公務員法の再雇用制度に関しては，雇用と年金との接続について議論があり，国から自治体に対しこの点に関する通知がなされ，東京都においても再任用制度を改正することにより年金との接続に配慮した高齢者の雇用確保を図ったところではあるが，これは平成２５年度選考（平成２６年度任用）に至ってのことであり，また，雇用と年金の接続については，無年金期間が生じることにどのように対処すべきかといった観点からの政策的議論である。とすれば，定年退職に引き続いて年金を受給することのできた平成２４年度以前の再任用選考においては，雇用の確保が法的根拠等をもって強度に根拠付けられていないことは明らかであり，このことは再雇用への期待を保護すべきような事情がなかったことを裏付けるものであって，このような当時の法制度上からは，被控訴人らが主張する「期待権」は生じないのである。(エ)再雇用制度等による採用実績について，新規の希望者のうちおおむね９０％から９５％程度以上が採用されていたとしても，それらは各年度毎の選考結果の積み重ねにすぎないのであるから，それをもって，採用希望者の退職前後の地位に一定の関連性・継続性があるものとする根拠にはなり得ない。さらに，被控訴人らのように教育課程の実施に関する職務命令違反等という重大な非違行為を行い，処分を受けた教職員でも採用された事例は，被控訴人らの非違行為の前において１件も存在しない。また，都教委は，教職員が服務事故を起こした場合には，勤務成績不良とされることがあることを，採用希望者に対して事前に周知していた（控訴人は，採用選考に一旦合格したとしても，退職日までに服務事故を起こした場合には，在職期間中の勤務成績が不良として合格が取り消されることがあると記載された通知を発出していた。）ことからすれば，被控訴人らの再雇用職員等として採用されることに対する期待は，法的に保護されないというべきである。
イ原判決が「本件不合格等の判断が客観的合理性や社会的相当性を著しく欠く場合には，都教委による裁量の範囲の逸脱又はその濫用として，当該判断は違法と評価される。」（原判決２８頁１５行目以下）と認定する点については，一般論としては，そのとおりである。
しかし，被控訴人らの本件不合格等の理由は，被控訴人らが，生徒，保護者，来賓等が出席する卒業式等の場において学習指導要領に基づいて国旗・国歌の指導という教育課程を実施するために校長が発出した起立斉唱を命じる職務命令に違反し，不起立に及んだということが職務命令違反及び信用失墜行為という重大な非違行為に当たるということであるから，都教委がそのような重大な非違行為を行った被控訴人らに対して，そのことを理由にして勤務成績が良好であるとの要件を欠くものと判断したことは，正に客観的合理性や社会的相当性のある理由に基づくものであって，都教委の裁量権の範囲の逸脱，濫用はない。
ウ原判決は，「都教委は，原告らの本件不起立等が重大な非違行為に当たるとの評価のみをもって，勤務成績が良好であるとの要件を欠くと判断した」（原判決２９頁１６行目以下）と認定し，都教委が被控訴人らの不起立等が重大な非違行為に当たるとの評価のみをもって，勤務成績が良好であるとの要件を欠くと判断し，都教委があたかも被控訴人らの他の事情を全く考慮しないで（原判決がいう「本件職務命令違反以外の一切のものを捨象し」），機械的に判断したかのような認定をしている。しかしながら，都教委は，本件職務命令違反等という被控訴人らの行為が重大な非違行為であるところ，被控訴人らの他の事情（採用希望者の申込書及び所属長による推薦書並びに面接結果等における被控訴人らにおける有利な事情あるいは不利な事情）も総合的に考慮したが，本件職務命令違反等という重大な非違行為を，判断における重大な考慮要素として，本件職務命令違反等という重大な非違行為そのもののみで勤務成績が良好であるとの要件を欠くと判断したのである。都教委が総合的に考慮する場合，いかなる要素を重要な要素として考慮するかという点については，都教委の裁量の範囲というべきである。
すなわち，本件職務命令違反という事実を採用選考における考慮要素として重要視することの合理性は，①教育公務員として採用される際に服務に関する誓約書を提出していることから明らかなとおり，公教育の現場に携わる教育公務員の資質として服務態度は極めて重要な要素であり，服務に関する実績はそのような資質の重要な判断資料となること，②本件職務命令違反行為は，教育実践の現場において，学習指導要領の適正な実施のために教員が行うべき指導に属する職務を拒絶する教育公務員として看過できない内容であること，③懲戒処分の量定判断と採用選考における勤務成績の評価とはその目的が異なり，処分量定について戒告等の比較的軽度のものが妥当する場合であっても，勤務成績の評価における当該処分の原因となった非違行為の内容を考慮要素として重要視することは当然許されるべきであることなどから，明白なものである。原判決は，このことを看過し，本件職務命令違反行為につき，懲戒処分の量定について比較的軽いものが相当であるとすることをもって，同行為を重大視して勤務成績が良好でないと判断することは本来できないものとして裁量権の逸脱に結びつけるもので，採用選考における都教委の裁量の本質を見誤っている。エ原判決は，「不起立等という行為に対する評価は，本件通達発出の前後で質的に異ならない」（原判決３１頁９行目以下）と認定しているが，これは，誤りである。
これについては，国旗掲揚及び国歌斉唱の適正実施という教育上の目的から，本件通達が発出され，それを受けて校長から教職員に対して起立斉唱を命ずる職務命令が発出されていたにもかかわらず，その職務命令に従わずに不起立という行為に及んだことと，そのような職務命令が発出されていない場面における不起立行為とは，職務命令違反になるかどうかという点において大きな違いがあり，当然に質的に異なるものと評価されるべきである。原判決は，本件不起立による職務命令違反という非違性を軽視するものであり，その重大性を全く考慮していない。
オ原判決は，被控訴人らの本件不起立等の態様が他の教職員や生徒に不起立を促すものではなく，また，被控訴人らの不起立等により卒業式等の進行が阻害され，又は混乱するような事態が生じたものであるとまでは認められないとしているが（原判決３１頁２３行目），これは事実誤認によるものである。被控訴人らの本件不起立等により卒業式等の進行が阻害されて，又は混乱するような事態が生じなかったということは，単に物理的な妨害行為がなかったということであって，具体的には，以下のような弊害，害悪がもたらされている。
(ア)被控訴人らが，国歌斉唱の際に起立することを拒否したことによって生徒に対する国歌斉唱の指導を行わなかったのであるから，被控訴人らの不起立行為は，学習指導要領の国旗・国歌条項の指導上の意義である「国旗・国歌に対する正しい認識を持たせ，これを尊重する態度を育てる」という教育目標を阻害している。


(イ)国歌斉唱の指導を行うべき教職員の中に，国旗に向かって起立し，国歌を斉唱する教職員と，それを拒否する教職員とがいた場合，その指導を受ける生徒としては，国歌斉唱の際に，国旗に向かって起立してもいいし，しなくてもいいと受け取ってしまう可能性があり，教職員の不起立行為が生徒に及ぼす影響は大きい。その影響を考えずに教職員の不起立行為を不問に付するとなると，生徒に対して国旗・国歌について正しい認識を持たせ，国旗・国歌を尊重する態度を育てるという指導上の意義が減殺されてしまい，ひいては，生徒の国旗・国歌についての学習権を侵害する。
(ウ)式に参列する来賓や保護者に対して，君が代を斉唱しない教職員がいるということで，嫌悪感や不快感を覚えるだけでなく，厳粛で清新な気分を味わおうとして式典に臨んだ際に抱いていた期待を大きく損なうことにもなる。
(エ)さらには，被控訴人らが本件通達に基づく校長からの本件職務命令に違反して，起立することを拒否したのであるから，それは，職務命令違反，さらには信用失墜行為という服務事故が発生したことになるのであり，公務員の服務上の規律が害された。
カ原判決は，「学習指導要領のうち特別活動に限定してみても，入学式及び卒業式（儀式的行事）の実施や国旗国歌条項が，他の特別行事の実施や配慮すべき事項の内容と対比して特段区別した位置付けが与えられているとまでは認められない」，「本件職務命令違反それ自体を当該教職員の従前の勤務成績を決定的に左右するような内容のもの，換言すると，従前の勤務成績の良否を判定する際には多種多様な考慮要素が想定されるところ，本件職務命令違反以外の一切のものを捨象し，それのみをもって従前の勤務成績の良否という判断を可能とする位置づけが与えられているものと評価することは困難」（原判決３３頁２０行目以下）と認定している。しかしながら，そもそも，学習指導要領（乙２７）の表現上，第３「指導計画の作成と内容の取扱い」において明らかなように，第１項，第２項は「・・・配慮するものとする。」との表現にとどまっているものの，第３項は「入学式や卒業式などにおいては，その意義を踏まえ，国旗を掲揚するとともに，国歌を斉唱するよう指導するものとする。」として，明らかにその指導については具体的かつ明示的な表現を採っており，その取扱いの軽重は明白である。また，平成元年３月１５日に改訂された学習指導要領においては，従前の「国民の祝日などにおいて儀式などを行う場合には，生徒に対してこれらの祝日などの意義を理解させるとともに，国旗を掲揚し，国歌を斉唱させることが望ましいこと。」とされていたものを，以上のように改められた経緯に照らせば，その取扱いの軽重は一層明らかである。
大綱的基準とはいえ，法規性を有する学習指導要領の規定の中，明示的，具体的である「国旗・国歌条項」に基づく職務命令に反した行為は，都立高校において従前より学習指導要領の「国旗・国歌条項」の取扱いにおいて徹底されていない実態のなか，職務命令を出さざるを得ない状況に鑑みれば，その非違性が重大であることは明らかである。
キ原判決は，再雇用職員等への採否の判断，すなわち，その裁量権の行使は，教職員という身分を有する者に懲戒処分を課す場合と別異に扱うのは相当ではない，すなわち，その裁量権の行使とは，同じであるかのように認定している（原判決３５頁１４行目以下）。
しかしながら，再雇用制度等の採用選考における「勤務成績が良好であること」との要件に関する判断と，懲戒処分の対象としての評価とは，それぞれの視点から別個に行われるべきことであり，その判断は，必ずしも同じになるものではない。すなわち，公務員に対する懲戒処分は，当該公務員に職務上の義務違反，その他，単なる労使関係の見地においてではなく，国民全体の奉仕者として公共の利益のために勤務することをその本質的な内容とする勤務関係の見地において，公務員としてふさわしくない非行がある場合に，その責任を確認し，公務員関係の秩序を維持するため，科せられる制裁であり（最高裁昭和５２年１２月２０日第三小法廷判決・民集３１巻７号１１０１号），その非行行為の態様に従って，戒告，減給，停職又は免職という懲戒処分が行われるのである。そして，公務員の懲戒については，公正でなければならず，法律で定める事由に基づいて行われるのである（地方公務員法２７条，２９条）。したがって，懲戒権者である都教委の判断というものは，このような見地から行われなければならないのである。
一方，再雇用職員等の制度は，定年退職により一旦退職した地方公務員を新たに任命する制度であり，その前後で身分上の連続性はないから，都教委は，一定の基準の下に再雇用職員等希望者を選考した上で，任命する権限を有しているのであって，原則として再雇用職員等希望者全員を採用しなければならない義務を負うものではないのである。そして，都教委は，再雇用職員等の希望者がその選考要件を備えているかどうかについては広範な裁量権が認められている。
起立斉唱を命じる校長の職務命令に違反して，不起立に及んだ行為について，懲戒処分としては他の処分と比較して軽い「戒告」という処分が相当であるとした場合でも，再雇用職員，非常勤教員等の採用選考の要件の１つである「勤務成績が良好であること」についての判断は，懲戒処分の量定とは別個に判断されるべきことである。
ク原判決は，都教委の判断が，本件職務命令に違反する行為の非違性を不当に重く扱う一方で，被控訴人らの従前の勤務成績を判定する際に考慮されるべき多種多様な要素，被控訴人らが教職員として長年培った知識や技能，経験，学校教育に対する意欲等を全く考慮しないものとして，客観的合理性及び社会的相当性を欠くものであり，裁量権の範囲の逸脱又はその濫用に当たると判断したが（原判決３６頁１行目以下），都教委は，多種多様な要素を考慮した上で，それでも被控訴人らが本件職務命令に違反したという事実を最も重要な要素として判断したのである。原判決は，本件職務命令の重要性を正確に理解しておらず，さらには，本件職務命令発出の根拠となった本件通達の重要性について看過するものであって，到底是認することができない。
(2)本件通達及び本件職務命令の重要性


ア本件通達が発せられるに至ったのは，都立学校において国旗・国歌の指導に係る不適正な実態があり，これを踏まえて児童・生徒に対する国旗・国歌の指導が適正に行われるよう，慣習，常識としての内容を含めて儀式的行事のあり方を明確に示す必要があったことから，都教委がその権限と責任において都立学校長に対し，その教育目標を達するため，適正な教育課程の実施についての具体的なあり方を示したものである。平成１１年の国旗・国歌法制定の以前は，校長が国旗掲揚・国歌斉唱を行おうとすると，「国旗・国歌の法的根拠を示せ」，「決まっていないものを掲揚，斉唱できるか」などと校長の決定に従わない教員がいたが，国旗・国歌法制定後はこうした反対はなくなった。国旗・国歌法が制定された後，平成１１年に通達を発出したものの，その実施指針において，国歌斉唱について「式次第に記載すること」，「司会者が国歌斉唱と発声すること」と示しただけであったため，国歌斉唱時には退席する，起立をしないという教員がいたり，開式前にＣＤ等でメロディを流すだけなどという実態があった。また，服装についても示していなかったため，Ｔシャツやジャージなどの服装で式に臨む教員もいた。そこで，儀式的行事のあり方を明確に示し，校長が教職員を指導する際の根拠となる基準を作成する必要があるとして，具体的な事例に則して，その適正なあり方を示すことができるように平成１０年の実施指針を改定した実施指針とともに，都教委教育長が校長に対する職務命令として本件通達を発出したのである。イ本件職務命令は，本件通達に基づき，校長が入学式・卒業式等において，児童・生徒に対し国旗・国歌に対する正しい認識を持たせ，尊重する態度を育てるために命じた，教育課程の実施に関する重要な職務命令なのである。被控訴人らは，全体の奉仕者である地方公務員として（憲法１５条２項），公教育を行うという公共の利益のために勤務し，かつ，その職務の遂行に当たっては，全力を挙げて専念する義務があり（地方公務員法３０条），自ら，服務の宣誓をし，服務上の義務を負うことを確認し宣言している。また，被控訴人らは，公務員として，法令（学習指導要領もこれに含まれる。）に基づき職務を遂行する義務を負い，かつ，上司の職務上の命令を遵守する義務を負っている（同法３２条）。これらの義務は公務員としての基本的義務であり，学校教育が組織として行われる以上，教育公務員においても同様に基本的義務である。そして，法規たる学習指導要領が教育の全国一定水準の確保と教育の機会均等という強い要請から制定されている以上，学習指導要領及びその具体化として発せられる校長の職務命令を遵守すべきことが強く要請されることは当然のことであって，かかる義務を教育公務員が履行することは教育公務員の法律関係の存立目的に照らして必要不可欠のことなのである。
ウ都教委が被控訴人らを不合格等とした理由は，校長が学習指導要領に基づく国旗・国歌の指導という教育課程を実施するため本件職務命令を発したにもかかわらず，被控訴人らがこれに従わなかったことから，法令に基づき行われる公教育の場で，校長の職務命令に従うべき法律上の義務に違反した者を再雇用職員等として採用し，生徒の教育に当たらせることはできないと判断したからである。
都教委の上記判断は，学習指導要領に基づく適正な公教育を行う責任を負う都教委として，極めて合理的かつ相当なものであり，その裁量権の範囲の逸脱，濫用などない。
(3)原判決が他の争点について検討していないことの不当性原判決は，本件の争点である，本件通達に基づく本件職務命令に違反したことを理由とする懲戒処分及び本件不合格等が憲法１４条，１９条，２６条，１３条及び２３条，並びに自由権規約１８条に各違反するか，教育基本法１６条が禁止する「不当な支配」に該当するか，児童の権利に関する条約１２条１項，１３条１項，１４条１項及び３０条の規定する各権利を侵害するかという諸点（争点１～４）を判断していない。原判決の認定の仕方は，本件通達に基づく本件職務命令に違反したことを理由とする本件不合格等が，被控訴人らが強く主張している憲法の各条文（１４条，１９条，２６条，１３条及び３条）や，教育基本法１６条に違反していようが，いまいが，そのようなことは関係ないこととして，本件不合格等に係る都教委の判断が，裁量権の範囲の逸脱又はその濫用に当たると一方的に断定している。このような姿勢は，本件職務命令がおよそ憲法のどの条文等にも違反するものではないこと，さらには，教育課程の実施に関して発出された本件職務命令の重要性並びに本件不合格等の判断の正当性に関して，全く理解していないことを物語るもので，到底是認することができない。(4)原判決は，同種事案に関する従来の高裁判決に反していること都教委が再雇用職員等の採用選考において，不起立という職務命令違反を理由に採用希望者を不合格とした事案において，都教委の裁量権の逸脱又は濫用が争われた東京高等裁判所の先例（平成２１年１０月１５日付け，平成２２年１月２８日付け及び平成２２年２月２３日付け各判決）があり，これらの高裁判決は，いずれも都教委の裁量権の逸脱，濫用を否定しているところ，いずれも最高裁判所で是認されている。
原判決のケースは，上記高裁判決のケースと全く同種事案であるところ，原判決は，本件高裁判決の結論とその理由において全く異なっている。上記高裁判決は，いずれも都教委の裁量権において逸脱，濫用がなかったと正しい判断を行っている一方，原判決には，前述のように数多くの事実誤認があり取り消されるべきである。
第３当裁判所の判断
１当裁判所も，本件不合格等に係る都教委の判断は，客観的合理性及び社会的相当性を欠くものであり，裁量権の範囲の逸脱又はその濫用に当たり，本件不合格等は，国家賠償法１条１項の違法性が認められるから，被控訴人らの請求は一部理由があると判断する。その理由は，原判決２８頁７行目の「教職員」を「教職員一般」と，８行目から９行目にかけての「恣意性を排した客観的かつ合理的な基準に従ってその選考」とあるのを「裁量権の逸脱や濫用のない公正な選考」とそれぞれ改め，１１行目の「原告らが」の次に「，当時教職員の立場にある者として」を加え，２に当審における控訴人の主張に鑑み判断を付加するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の「第３争点に対する判断」の１及び２に記載のとおりであるから，これを引用する。
２当審における控訴人の主張について
(1)都教委は，採用選考に当たって広範な裁量権を有しており，採用選考希望者の期待というものは主観的な事実上のものであり，一定の法的保護に値するとは認められないという主張について（前記当審における控訴人の主張(1)ア）


ア控訴人は，再雇用制度等が一旦退職した者を新たに任命する制度であり，その前後において身分上の連続性はなく，都教委は，採用選考希望者を選考した上で採用する権限を有するのであるから，希望者全員を採用しなければならない義務を負うものではなく，本人が希望さえすれば原則として採用されることが制度として保障されているわけではないなどとして，上記の主張をする（控訴人の主張(1)ア(イ)）。
しかしながら，原判決が説示するように，再雇用制度等は，定年後の職員の雇用を確保し生活の安定を図ることも目的とされていたものであり，平成１２年度から平成２１年度までにおいて再雇用職員等の新規の希望者のうちおおむね９０％から９５％程度以上が採用されている実態であったこと，採用の実態として，教職員の退職後の雇用を確保しその生活の安定を図るという再雇用制度等の趣旨を踏まえて，基本的には職員の希望を尊重し，特段の支障のない限り再雇用職員等として積極的に採用する形で運用されていたことからすれば，採用候補者選考の合否及び採否の判断に当たっては，都教委が広範な裁量権を有することから，個々の事例において，都教委に希望者を採用することの義務や，職員が都教委に対して採用を請求する権利までが認められるわけではないとしても，職員は，裁量権の逸脱濫用のない公正な選考を受け，再雇用制度等により設けられた雇用の機会が得られることについて，法的な利益（期待権）が認められるものである（このように解さないと，都教委がどのような不公正な選考を行っても，不採用とされた職員との関係で一切責任を負うことがないことになり，これが不当であることは明らかである。）。先に引用した原判決の説示はこの趣旨を述べるものであって，控訴人の前記主張は採用できない。イまた，控訴人は，定年後の公務員の雇用の確保における法制度は，被控訴人らの採用の期待権への根拠とならないなどとして，高年齢者雇用安定法は公務員には適用にならないこと，東京都の再任用制度が年金との接続に配慮して高齢者の雇用確保を図ることとなったのは平成２５年度選考（平成２６年度任用）からであったこと等を挙げ，雇用の確保が法的根拠等をもって強度に根拠付けられていないとして，当時の法制度上からは，期待権は生じないとも主張する（控訴人の主張(1)ア(ウ)）。しかし，法制度の状況が控訴人の主張のとおりであったとしても，再任用制度の場合には，同制度が平成１３年に導入される際において，「いわゆる「満額年金」の支給開始年齢の引き上げに併せて６０歳代前半を「雇用と年金の連携」により支えるという問題に対処するため，「公務部門における再任用の機会を設定し，高齢職員に雇用機会を提供する。という基本的考えに基づ」くものであると説明され（甲９６），定年後の職員の雇用機会を確保することが目的であることが明示されていたものである。そして，他の再雇用制度等における制度も，これと同様に定年後の採用を行うものであって，これらの各制度がいずれも定年後の雇用を確保する目的を有することには変わりがないことに照らせば，控訴人の主張に係る法制度の整備状況は，職員が前記の期待権を有するという判断を左右するようなものではないというべきである。
ウ控訴人は，再雇用制度等による高率の採用実績は，各年度毎の選考結果の積み重ねにすぎず，採用希望者の退職前後の地位に一定の関連性・継続性があるものとする根拠にならないと主張するが（控訴人の主張(1)ア(エ)），このような運用状況は，職員に対して採用希望者の退職前後の地位に一定の関連性・継続性があるものと認識させるものであり，このことが前記の期待権を基礎付ける一要素になるものである。また，控訴人は，本件職務命令違反により処分を受けた教職員が採用された事例がないこと，採用希望者に対して，服務事故を起こした場合には勤務成績不良とされることがあることを事前周知していたことから，被控訴人らの再雇用職員等として採用されることに対する期待が法的に保護されないと主張するが（控訴人の主張(1)ア(エ)），ここでは，被控訴人らが，教職員の立場にある者として一般的に有する期待権が論じられているのであって，控訴人の上記主張は前提を取り違えるものである（なお，本件においては，先に引用した原判決の説示のとおり，都教委が，本件職務命令に違反したとの事実のみから勤務成績が良好であるとの要件を欠くと判断し本件不合格等としたことが違法と判断されるのであるから，控訴人の上記主張は本件の結論を左右する主張ではない。）。
(2)都教委は，本件職務命令違反のほかにも被控訴人らの他の事情を総合的に考慮し，本件職務命令違反等という重大な非違行為そのもののみで勤務成績が良好であるとの要件を欠くと判断したのであり，いかなる要素を重要な要素として考慮するかは都教委の裁量の範囲であるという主張について（控訴人の主張(1)ウ）
ア控訴人の上記主張は，原判決が，「都教委は，原告らの本件不起立等が重大な非違行為に当たるとの評価のみをもって，勤務成績が良好であるとの要件を欠くと判断した」と認めたことに対する主張である。しかし，控訴人は，被控訴人らの他の事情として，採用希望者の申込書及び所属長による推薦書並びに面接結果等における被控訴人らにおける有利な事情あるいは不利な事情も考慮したとはしているものの，個々にどのような事情を考慮したのかについては，主張立証がない。そして，被控訴人らはいずれも本件職務命令違反を理由に勤務成績が良好であるとの要件を欠くものと判断されて本件不合格等とされたものであること，前記のとおり，本件職務命令違反により処分を受けた教職員が採用された実例がないことも併せ考慮すれば，やはり，都教委は，被控訴人らの本件不起立等が重大な非違行為に当たるとの評価のみをもって，勤務成績が良好であるとの要件を欠くと判断したと推認するほかないのであって，原判決の上記認定には誤りはない。
イまた，いかなる要素を重要な要素として考慮するかは都教委の裁量の範囲であると主張する点については，その限りにおいて控訴人の主張のとおりであるが，それが裁量権の範囲の逸脱又はその濫用に当たることとなれば，当該判断は違法となるものである（この点は後記(3)オで述べることとする。）。
(3)被控訴人らの本件不起立等の行為は重大な非違行為に当たり，都教委が被控訴人らに対して，そのことを理由にして勤務成績が良好であるとの要件を欠くものと判断したことは，客観的合理性や社会的相当性のある理由に基づくものであって，都教委の裁量権の範囲の逸脱，濫用はないとする主張につ
いて（控訴人の主張(1)イ，エ～ク，(2)）


ア本件不起立等の行為は本件職務命令違反となるものであり，その本件職務命令違反の非違性の程度についてみることにすると，学習指導要領の特別活動に関する定めの中で，入学式及び卒業式（儀式的行事）の実施や国旗掲揚及び国歌斉唱の指導についての定め（国旗・国歌条項）が，他の特別行事の実施や配慮すべき事項の内容と対比して特段区別されているものとは認められないことから，少なくとも学習指導要領上は，本件職務命令が，学習指導要領に従って編成された他の教育課程に関する職務命令と対比して特別の位置付けを有しているものではなく，本件職務命令違反だけで従前の勤務成績の良否という判断を可能とする位置付けが与えられているものと評価することはできないこと，本件不起立等の態様が，他の教職員や生徒らに不起立を促すものでも，卒業式等の進行を阻害し，又は混乱させるようなものでもなく，厳粛な雰囲気の中で行われるべき卒業式等の狙いを大きく阻害するなどの影響を与えたとまでは認められないこと，本件職務命令違反に対する懲戒処分においても被控訴人らの本件職務命令違反（１回目）に対する処分が最も軽い処分である戒告にとどめられていること，本件職務命令が被控訴人らの歴史観又は世界観等を含む思想及び良心の自由についての間接的な制約となる面があることを考慮すると，原判決が説示するとおり，本件職務命令に違反したとの事実が，再雇用職員等の採用候補者選考の場面において，同事実の存在のみを理由に直ちに不合格等と判断すべき程度に重大な非違行為に当たると評価することはできないというべきである。
イ控訴人は，原判決が，不起立等という行為に対する評価は，本件通達発出の前後で質的に異ならないと認定説示したことに対して，本件通達が発出され，それを受けて校長から教職員に対して起立斉唱を命ずる職務命令が発出されていたにもかかわらずその職務命令に従わず不起立という行為に及んだことと，職務命令が発出されていない場面における不起立行為とは，職務命令違反になるかどうかという点において大きな違いがあるから，原判決は誤っていると主張する（控訴人の主張(1)エ）。しかし，その説示から明らかなように，原判決は，学習指導要領が要請する国旗・国歌条項の指導という本件通達の目的は，本件通達以前から存在していた（学習指導要領に定められていた）ものであり，当該箇所では，その目的に反するという意味に限った上で，不起立等という行為に対する評価が本件通達発出の前後で質的に異ならないと述べているのであって，控訴人の前記主張は，判文の趣旨を読み違えていて的確とはいえないものである。なお，本件職務命令に違反したとの事実の有無が，本件通達発出前後の採用候補者選考の判断において合格か不合格かという違いを生じさせていることから，本件職務命令違反について，かかる違いを正当化し得る程度にその非違性が重いと評価することができるか否かを検討すべきであることは，原判決の説示のとおりである。
ウ控訴人は，学習指導要領の表現上，第３「指導計画の作成と内容の取扱い」において，第１項，第２項は「・・・配慮するものとする。」との表現であるのに対し，第３項は「入学式や卒業式などにおいては，その意義を踏まえ，国旗を掲揚するとともに，国歌を斉唱するよう指導するものとする。」と表現されていること，従前は「国民の祝日などにおいて儀式などを行う場合には，生徒に対してこれらの祝日などの意義を理解させるとともに，国旗を掲揚し，国歌を斉唱させることが望ましいこと。」とされていたものが，平成元年３月１５日に改訂された学習指導要領において上記表現のように改められたことから，他の指導との取扱いの軽重は明白であると主張する（控訴人の主張(1)カ）。
しかしながら，国旗・国歌条項に関して，上記のような表現の違い及び改訂の事実からは，指導の仕方がより具体的になっていると理解することはできるが，第１項，第２項においても，その中の各号の内容については指導という言葉が用いられているのであり，その違いは指導内容が具体的に表現できないものも含んでいるかどうかという点から生じているものとも考えられるから，そのことで直ちに他の指導項目と比較したときの国旗・国歌に関する指導の重要性が有意に異なるとまでは解することができないものである。したがって，原判決の説示するとおり，学習指導要領において定められた特別活動のうちの学校行事の一つである儀式的行事の内容，国旗・国歌条項の全体における位置付けに加え，他の特別活動についてもそれぞれ目標や狙いが具体的に定められていることに照らせば，やはり，いずれの活動又は行事についてもその重要性に関して特段の軽重が設けられていないとみるべきであって，学習指導要領上，入学式及び卒業式（儀式的行事）の実施や国旗・国歌条項が，他の特別行事の実施や配慮すべき事項の内容と対比して特段区別した位置付けが与えられているとまでは認められないというべきである。
エ控訴人は，被控訴人らの本件不起立等により，学習指導要領の国旗・国歌条項に関する教育目標を阻害している，教職員の不起立行為が生徒に及ぼす影響が大きい，参列する来賓や保護者に対して嫌悪感や不快感を与えるだけでなく，期待を損なうことになる，公務員の服務上の規律が害されるなどといった具体的な弊害，害悪がもたらされていると主張する（控訴人の主張(1)オ(ア)～(エ)）。
この点については，本件不起立等は，全校の生徒等の出席する重要な学校行事である卒業式等の式典において行われた教職員による職務命令違反であり，当該行為は，その結果，影響として，学校の儀式的行事としての式典の秩序や雰囲気を一定程度損なう作用をもたらすものであって，それにより式典に参列する生徒への影響も伴うことは否定し難いものであるが，他方において，不起立行為等の動機，原因は，当該教職員の歴史観ないし世界観等に由来する「君が代」や「日の丸」に対する否定的評価等のゆえに，本件職務命令により求められる行為と自らの歴史観ないし世界観等に由来する外部的行動とが相違することであり，個人の歴史観ないし世界観等に起因するものである。また，不起立行為等の性質，態様は，上記のように式典の秩序や雰囲気を損ない，生徒への影響も伴う面がある一方で，積極的な妨害等の作為ではなく，物理的に式次第の遂行を妨げるものではない。そして，不起立行為等の結果，影響も，上記のような面がある一方で，当該行為のこのような性質，態様に鑑み，当該式典の進行に具体的にどの程度の支障や混乱をもたらしたかは客観的な評価の困難な事柄であるといえるものである（最高裁平成２４年１月１６日第一小法廷判決・裁判集民事２３９号１頁，最高裁同日第一小法廷判決・同２５３頁参照）。そして，このことは，上記のとおり控訴人が具体的な弊害，害悪として主張する諸点についても同様であると考えられるのであって，控訴人の主張する諸点は，確かに，観念上そのような懸念が生じる余地があることは否定し難いところであるが，反面において，非違行為としての重大性をどの程度基礎付けるのか客観的に評価することのできない性質のものである。したがって，控訴人が本件不起立等の弊害，害悪として主張する上記の諸点から，本件職務命令違反の非違性が，客観的な意味において重大であるなどと評価することはできないものである。


オ控訴人は，再雇用制度等の採用選考における「勤務成績が良好であること」との要件に関する判断と，懲戒処分の対象としての評価とはそれぞれの視点から別個に行われるべきことであり，再雇用制度等については，都教委は，再雇用職員等の希望者がその選考要件を備えているかどうかについて広範な裁量権が認められていることから，採用選考の要件の１つである「勤務成績が良好であること」についての判断は，懲戒処分の量定とは別個に判断されるべきであると主張する（控訴人の主張(1)キ）。また，控訴人は，本件通達が，従来から都立学校において国旗・国歌の指導に係る不適正な実態があったため，児童・生徒に対する国旗・国歌の指導が適正に行われるよう，慣習，常識としての内容を含めて儀式的行事の具体的なあり方を示したものであること，本件職務命令が，本件通達に基づき，校長が入学式・卒業式等において，児童・生徒に対し国旗・国歌に対する正しい認識を持たせ，尊重する態度を育てるために命じた，教育課程の実施に関する重要な職務命令であり，都教委は，法令に基づき行われる公教育の場で，校長の職務命令に従うべき法律上の義務に違反した者を再雇用職員等として採用し，生徒の教育に当たらせることはできないと判断したため被控訴人らを不合格等としたが，これは多種多様な要素を考慮した上で，それでも被控訴人らが本件職務命令に違反したという事実を最も重要な要素として判断したのであり，原判決は，本件職務命令の重要性を正確に理解しておらず，さらには，本件職務命令発出の根拠となった本件通達の重要性について看過していると主張する（控訴人の主張(1)ク，(2)）。
控訴人のこれらの主張についてみると，確かに，懲戒制度と再雇用制度等とはその目的を異にしているから，判断に当たって考慮する事項やその程度は当然に同じものではなく，その結果，判断が異なるものになり得ることは，控訴人が指摘するとおりである。また，上記の本件通達及び本件職務命令が重要性を有し，そのために本件職務命令違反の非違性が重大であるとする点に関しては，再雇用制度等における選考に当たっては，その時々の教育行政上の課題に対する認識が反映することや，職員の在職中の非違行為を考慮するとして，何をどの程度考慮し，重み付けを行うのかといったことについては，基本的には都教委に与えられた裁量の範囲ということができるものである。
しかしながら，前記の控訴人が制度の違いを強調する点については，原判決が説示するように，再雇用制度等における採用の従前の実態は，本件通達発出以前の平成１２年度から平成１４年度までの間においては希望者の全員が採用されていたこと，再雇用制度等は定年後の職員の雇用を確保することも目的にして設置され，平成１５年度の本件通達発出後においても希望者のほとんどが採用され，実際にも職員の定年後の雇用を提供する機能を有していたことからすれば，都教委の裁量については，全く新規に採用する場面と同列に考えるのは相当でないといえるのである。そして，本件不起立等は，前記のとおり，その動機，原因が，当該教職員の歴史観ないし世界観等に由来する「君が代」や「日の丸」に対する否定的評価等のゆえに，本件職務命令により求められる行為と自らの歴史観ないし世界観等に由来する外部的行動とが相違することであり，個人の歴史観ないし世界観等に起因するものであることから，本件職務命令が被控訴人らの思想及び良心の自由についての間接的な制約となる面があるものである（最高裁平成２３年５月３０日第二小法廷判決・民集６５巻４号１７８０頁等）。本件職務命令は，それ自体に必要性及び合理性が認められるが，反面において，憲法上の上記自由の間接的な制約となることに鑑みると，その違反を理由にして，非違性を重大であると評価して大きな不利益を課すことに慎重な考慮を要するという点で，懲戒処分を科す場合と基本的には類似する状況にあるものである。
次に，都教委の裁量の問題については，本件不起立等及び本件職務命令違反については，前記エのとおり，儀式的行事である式典の秩序や雰囲気を損ない，生徒への影響も伴う面がある一方で，積極的な妨害等の作為はなく，物理的に式次第の遂行を妨げるものではない消極的な態様のものであり，不起立行為等の結果や影響も，このような態様に照らせば，上記において控訴人が弊害や害悪として主張する諸点も含めて，結局は客観的な評価ができないもので，少なくとも客観的な見地から非違性が重大であると結論づけることは困難である。また，本件不合格となった被控訴人らの大半は本件不起立等の行為が１回であり多い者でも２回であったことも，本件不合格等の裁量の問題を検討する上で考慮すべき客観的な事実関係である。
本件不起立等の行為は個人の歴史観ないし世界観等に起因するものであるが，上記のとおり，本件職務命令が被控訴人らの思想及び良心の自由についての間接的な制約となる面があり，本件職務命令違反に対して過大な不利益が課せられることになるとこれらの自由の侵害になり得るものである。そして，現状のように，本件通達発出後にされた本件職務命令違反により戒告処分となった場合は，１件も再任用された例がないなど再雇用制度等の選考において画一的な運用がされていることから，再雇用制度の選考において不合格とされ，同制度による雇用の機会が得られないことが本件職務命令違反に伴って生じる，懲戒処分に加えての事実上の不利益処分となっている。
前記のとおり，再雇用制度の選考に当たっては，都教委には広範な裁量が認められ，どのような教育行政上の課題を重視するかとか，在職中の非違行為の評価をどのようにするかは基本的にこの裁量に含まれるものと考えられるが，前に見たとおり，本件不起立等の行為が消極的な態様であり，回数も１回か２回であること，一定程度の悪影響は否定できないものの，その程度が重大であることの客観的な説明ができないことからすれば，本件職務命令違反を重大な非違行為であるということを支持し難いのに対し，本件不合格等により再雇用等の機会が得られなくなる不利益は少なくないのであって，これに加えて，現状の運用自体も憲法上の自由との関係で問題があるものである。これらのことを考慮すると，原判決が説示するように，本件職務命令に違反したとの事実が，再雇用職員等の採用候補者選考の場面において，同事実の存在のみを理由に直ちに不合格等と判断すべき程度に重大な非違行為に当たると評価することはできないところ，本件職務命令に違反する行為の非違性を不当に重く扱う一方で他の具体的な事情を考慮することがなかったものであるから，本件不合格等に係る都教委の判断は，客観的合理性及び社会的相当性を欠くものであり，裁量権の範囲の逸脱又はその濫用に当たるものというべきである。(4)原判決が他の争点について検討しなかったことが不当であるとする主張
について


平成３０年４月１８日判決言渡
平成２８年（行ウ）第１７０号遺族厚生年金不支給決定取消請求事件
主文
１厚生労働大臣が平成２６年９月１８日付けで原告に対してした遺族厚生年金を支給しない旨の処分を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
主文と同旨
第２事案の概要
本件は，厚生年金保険の被保険者であったＡが死亡し，その内縁の妻であった原告が，厚生労働大臣に対し，遺族厚生年金の裁定の請求をしたところ，厚生労働大臣から，原告の収入が基準額を超え，近い将来基準額未満に下がる見込みがないため，Ａの死亡の当時同人によって生計を維持した者に該当しないとの理由により，遺族厚生年金を支給しない旨の処分（以下「本件処分」という。）を受けたことから，原告の収入はＡ死亡時点において近い将来基準額未満となるものであり本件処分は違法であると主張して，その取消しを求める事案である。
１関係法令等の定め
別紙「関係法令等の定め」に記載のとおりである（同別紙における略称は，以下においても用いることとする。）。
２前提事実（当事者間に争いがないか，掲記の証拠等により認められる。）
(1)原告等
アＡは，平成２２年▲月▲日，死亡したが，厚生年金保険の被保険者であった者であり，その死亡の当時，老齢厚生年金の受給権者であった者である（甲１，弁論の全趣旨）。2
イ原告は，Ａの内縁の妻であり，婚姻の届出をしていないが，事実上婚姻関係と同様の事情にある者（法３条２項）に該当し，また，Ａの死亡の当時，同人の住所地に居住しており（乙２，３），同人と生計を同じくしていた者（施行令３条の１０）であった（弁論の全趣旨）。
(2)原告の活動歴等
原告は，「Ｂ」との名で国際会議・式典等の司会，講演活動など多方面にわたる活動をする一方で，平成１８年３月２９日から平成２４年３月３０日までの間，包装資材の製造，加工，販売及び技術コンサルタント等を目的とするＤ株式会社（以下「本件会社」という。）の取締役を務めていた（甲１０，乙４，１８）。
(3)本件訴訟に至る経緯等
ア原告は，平成２６年７月１８日，厚生労働大臣に対し，遺族厚生年金の裁定の請求をしたところ（乙６），厚生労働大臣は，同年９月１８日付けで，原告に対し，原告の年収が８５０万円（所得金額６５５万５０００円）を超えており，かつ，受給権発生時にはおおよそ５年以内に収入が年収８５０万円未満に下がる見込みがないとの理由により，遺族厚生年金を支給しない旨の処分（本件処分）をした（甲２）。
イ原告は，平成２６年１０月２７日，本件処分を不服として，関東信越厚生局社会保険審査官に対し審査請求をしたところ（乙７），同年１２月２６日付けで，当該審査請求を棄却する旨の決定を受けた。ウ原告は，平成２７年２月２５日，上記イの決定を不服として，社会保険審査会に対し再審査請求をしたところ，同年１０月３０日付けで，当該再審査請求を棄却する旨の裁決を受けた。
エ原告は，平成２８年４月２６日，本件訴えを提起した（顕著な事実）。
３争点及び当事者の主張
本件の争点は，原告が，施行令３条の１０に規定する厚生労働大臣の定める金額以上の収入を将来にわたって有すると認められる者以外の者に該当するか否かである。
（原告の主張）
原告が本件会社の取締役に就任することとなったのは，本件会社の株式を日本の株式市場に上場させるに当たり社外取締役が必要であったことや日本国内における原告の知名度の高さ等が理由であるところ，いわゆるリーマンショックの影響を受けて，本件会社は，日本の株式市場への上場を延期することとし，その後，平成２２年秋頃には，本件会社の本社機能を香港の現地法人に移転させた上で，香港の株式市場に上場する方針となった。本件会社は，この香港の現地法人への本社機能の移転により役割を終えるため，その役員は退任することが予定されており，また，原告は香港での知名度等はなく，香港の株式市場に上場するに当たっては社外取締役も必要ではないことから，原告が本件会社の取締役を退任した後に，香港の現地法人の役員等になることは予定されていなかった。
このようなＡの死亡当時の状況によれば，本件会社の本社機能が香港の現地法人に移転することに伴い，近い将来，原告が本件会社の取締役を退任することは確実であったといえ，その当時の原告の主たる収入は本件会社からの役員報酬のみであったから，その退任により収入は大幅に減少し，基準額を下回ることが見込まれた。
よって，原告は，施行令３条の１０に規定する厚生労働大臣の定める金額以上の収入を将来にわたって有すると認められる者以外の者に該当する。
（被告の主張）
原告は，本件会社が日本の株式市場への上場を取りやめた後も本件会社の取締役として再任されていること，取締役に就任した際，就任期間を本件会社の株式の上場までとは限定されていないこと，本件会社の取締役会では，Ａの死亡時点において，本件会社に係る事業再編の具体的な内容や時期，原告が取締役を退任するか否かや退任の時期についての決議等はされていなかったこと，本件会社に係る事業再編後の新たな経営体制の案についても，Ａの死亡時点では浮動的であり，本件会社の取締役会で決議されたものでもないことなどからすれば，Ａの死亡時点において，原告が，おおむね５年以内に本件会社の取締役を退任し，その収入又は所得が基準額未満となることが客観的に予測できたとは認められない。
したがって，原告は，施行令３条の１０に規定する厚生労働大臣の定める金額以上の収入を将来にわたって有すると認められる者以外の者には該当しない。
第３当裁判所の判断
１認定事実（前記前提事実のほか掲記の証拠により認められる。）(1)原告が本件会社の取締役に就任した経緯等（甲１０，１１，１４，１５，乙４，１３，証人Ｆ，原告本人）
本件会社の代表取締役であったＦは，本件会社の株式を日本の株式市場に上場させることを目指すに当たり，その上場基準に適合するためには社外取締役を選任する必要があると考えたことから，友人であるＡに対して就任を打診したところ，Ａからは自身に代わって原告を取締役の候補者として紹介された。


Ｆは，原告の日本における知名度が高いこと等から，原告に対して本件会社の宣伝活動や社会貢献等の面で役割を果たしてもらうことを期待し，原告を本件会社の取締役として推薦したところ，他の取締役からの賛同も得ることができ，原告は，平成１８年３月２９日に本件会社の取締役に選任され，同日，取締役に就任した。
原告は，その後，本件会社の取締役を平成２０年３月２８日，同年７月１７日，平成２２年３月３０日及び平成２３年３月３０日にそれぞれ重任し，平成２４年３月３０日に退任した。なお，本件会社においては，原告の取締役在任期間中に，取締役の任期を２年から１年に変更する定款変更が行われており，原告の平成２３年３月３０日の重任及び平成２４年３月３０日の退任は，定款変更後の１年の任期が満了したことによるものである。
(2)本件会社の解散に至るまでの状況等
アジャスダック証券取引所は，平成２０年９月２４日，本件会社の株式の上場を承認し，当該株式の公開予定日が同年１０月２８日であることを発表した（甲４）。
ところが，本件会社は，同月７日，ジャスダック証券取引所への上場を延期することを決定した旨を公表し，再度の上場申請の時期は未定であるとした（甲６）。
イ平成２１年４月１日，本件会社からの会社分割により，Ｇ株式会社が設立された（甲１０，乙１９の１）。
ウ中国系の投資ファンドグループであるＨは，平成２２年７月，本件会社に出資をし，本件会社の発行済株式総数の６７．１％を取得した（甲７，８，１４，証人Ｆ）。
エ(ア)平成２２年１０月２１日に開催された本件会社の取締役会において，本件会社を含むグループ会社の組織再編成を検討するに当たっての税務アドバイザーとして，税理士法人を選任するという件につき承認された（乙１４）。
(イ)本件会社の管理本部長は，平成２２年１１月３０日，Ｈの担当役員に対して，新しいＣＥＯの下での組織体制を提案する趣旨のメールを送信し，そのメールの添付ファイル（「新ＣＥＯの組織体制（修正２０１０年１１月３０日）」と題するもの）で示された経営体制案においては，役員として記載された者の中に原告は含まれておらず，また，検討事項として，本件会社が消滅しＧ株式会社と一体化することが記載されていた（甲９，証人Ｆ）。
(ウ)平成２２年１２月１７日に開催された本件会社の取締役会において，本件会社を含むグループ会社の組織再編と，平成２５年に香港の株式市場に上場することを目標とする同グループ会社の成長戦略などについて議論がされた（乙１５）。
オ本件会社は，平成２５年１０月１日，Ｇ株式会社に吸収合併され，解散した（甲１０，乙１９の２）。
(3)原告の就業や収入の状況等
ア原告は，本件会社の取締役の役員報酬として，額面額で月額２４万円から２６万円程度の収入を得ていた（原告本人）。
イ原告は，Ｋ有限会社の代表取締役に就任している（乙１７）ほか，大学での講義や公的機関の委員等としての活動をしており，講義１コマないし委員活動１回当たりおおむね１万円前後の収入を得ていた（甲１６の１，２，甲１７の１，２，原告本人）。
ウ原告の所得等の推移は，次のとおりである。
(ア)平成２１年分（乙１２の１）
給与所得額（合計所得金額も同額）７３７万７０００円
給与支払金額９５３万円
(イ)平成２２年分（乙１２の２）
給与所得額   ６７９万２０００円
給与支払金額８８８万円
合計所得金額（給与所得と株式等譲渡所得の合計額）
１９１８万８２８０円
(ウ)平成２３年分（乙１２の３）
給与所得額（合計所得金額も同額）６９４万０６８０円
給与支払金額９０４万５２００円
(エ)平成２４年分（乙１２の４）
給与所得額（合計所得金額も同額）３９１万７６００円
給与支払金額５５７万２５００円
(オ)平成２５年分（乙１２の５）
給与所得額   １２９万円
給与支払金額２１０万円
合計所得金額（給与所得と営業等所得の合計額）１８９万円
２検討
(1)施行令３条の１０は，法５９条１項に規定する被保険者等の死亡の当時その者によって生計を維持していた配偶者等は，当該被保険者等の死亡の当時その者と生計を同じくしていた者であって厚生労働大臣の定める金額以上の収入を将来にわたって有すると認められる者以外のものとする旨を規定し，厚生労働大臣は，上記の金額を年額８５０万円と定める。これらの施行令の規定及び厚生労働大臣の定めは，被保険者等の死亡の当時，被保険者等と生計を同じくし，かつ，自活の可能な一定金額以上の収入を将来にわたって有すると認められない者については，その時点において，自らの将来の収入の状況を見越して被保険者等の収入に依拠する関係にあるといえることから，そのような者が法５９条１項に規定する被保険者等の死亡の当時その者によって生計を維持した者に該当するという考慮に基づくものであると解され，その規定及び定めの内容には合理性があるものと認められる。そして，施行令３条の１０の定める要件は，被保険者等の死亡の当時における生計維持の有無に関する要件であるところ，被保険者等の死亡の時点から離れた遠い将来における収入の状況をもって，被保険者等の死亡の当時において被保険者等の収入に依拠する関係にあるということはできないから，同条の規定にいう「将来」とは，被保険者等の死亡の当時における生計維持の有無を認定できるだけの比較的近い将来を意味するものと解すべきである。


そうすると，認定基準が，これによることが実態と著しくかけ離れ社会通念上妥当性を欠くこととなる場合にこれによらないことができるとの留保を付した上で，被保険者等の死亡の前年の収入又は所得が基準額未満である者や，これには該当しないが，定年退職等の事情により近い将来収入又は所得が基準額未満となると認められる者について，施行令３条の１０に規定する厚生労働大臣の定める金額以上の収入を将来にわたって有すると認められる者以外の者に該当する旨を定めていること，そして，認定基準にいう「近い将来」の意義について，保険事故発生の時点（遺族厚生年金の場合であれば被保険者等の死亡の時点）からおおむね５年以内とする取扱いが行われていることについては，いずれも法及び施行令の趣旨に沿ったものであり，相応の合理性があるものと認められる。そして，多くの遺族厚生年金の裁定請求の事案において，実施機関により上記の認定基準の定め及びその取扱いの基準に依拠した判断・決定がされている実情に鑑みると，そのような多数の裁定請求者相互の間での判断基準の平等・公平という観点を無視して遺族厚生年金の受給権の有無を判断することはできない。
したがって，法５９条１項及び施行令３条の１０に規定する遺族厚生年金の受給権者に係る生計維持関係の有無については，上記の認定基準の定め及び取扱いの基準によって判断するのが相当であると解される。(2)ア前記認定事実(1)及び(3)によれば，原告は，Ａが死亡した平成２２年当時に，本件会社の取締役の役員報酬として，年額約３００万円程度の収入を得ており，これが主たる収入源の一つであったといえるところ，原告が本件会社の取締役を退任した平成２４年３月３０日より前の年（Ａが死亡した年の前年である平成２１年分を含む。）の原告の収入額及び所得額は基準額以上であったが，原告が本件会社の取締役を退任した以後の原告の収入額や所得額をみると，平成２４年分の所得額は約３９２万円，収入額は約５５７万円，平成２５年分の所得額は１８９万円，給与収入額は２１０万円と基準額を大きく下回っている。
そうすると，本件において問題となるのは，認定基準三(1)エに掲げる基準との関係で，原告が，Ａの死亡時点において，本件会社の取締役の役員報酬を近い将来（Ａの死亡時からおおむね５年以内）に受けることができなくなるものと認められるか否かである。
イところで，取締役の任期は，原則として選任後２年以内に終了する事業年度のうち最終のものに関する定時株主総会の終結の時まで（会社法３３２条１項本文）とされるなど，法律，定款又は株主総会の決議によって一定の期間に限定されており，また，取締役は，いつでも，株主総会の決議によって解任することができる（会社法３３９条１項）とされている。したがって，取締役は，法律上，任期を超えてその地位に在り続けることが予定され，あるいは保障されているものではなく，当該取締役と会社との関係，取締役への就任及び重任の経緯，当該取締役の職務内容，会社の事業内容，経営体制及び組織構成等に照らし，任期満了後も継続して取締役に選任（再任）され続けると見込まれるような事情がない限りは，任期満了後も選任（再任）されて役員報酬を受けることを当然に期待できるものではないというべきである。
ウ前記認定事実(1)のとおり，原告は，Ａを通じてＦに社外取締役の候補者として紹介されたことを契機として本件会社の取締役に就任しており，もとより本件会社との間に雇用その他の法律関係があったものではなく，また，就任後も取締役としての地位以外に何らかの法律関係等があったものでもないから，本件会社と原告との間には，取締役の任期満了後も継続して選任（再任）され続ける素地となる特段の関係性はなかったということができる。
また，前記認定事実(1)のとおり，原告が本件会社の取締役に選任された理由としては，本件会社の株式を日本の株式市場に上場させるに当たり社外取締役が必要であり，その際，原告の日本における知名度の高さ等に利用価値があったという点が大きいといえるところ，前記認定事実(2)アのとおり，原告の取締役就任から約２年半後の平成２０年１０月７日には本件会社のジャスダック証券取引所への上場は一旦頓挫し，その後，前記認定事実(2)ウ及びエによれば，本件会社は，中国系投資ファンドの出資を受け，平成２２年１２月１７日までには，組織を再編成して香港の株式市場への上場を目指す方針となっていたといえることからすると，Ａが死亡した同日時点においては，本件会社にとって，将来にわたり原告を取締役として選任し続けるべき実質的理由は失われていたということができる。このことは，同年１１月３０日の本件会社側からの新しいＣＥＯの下での組織体制の提案において，役員として原告の名が挙げられていないこと（前記認定事実(2)エ(イ)）や，その後の平成２４年３月３０日には，現に原告が任期の満了とともに本件会社の取締役を退任していること（前記認定事実(1)）からも裏付けられるといえる。
さらに，Ａが死亡した時点において，原告の本件会社の取締役としての在任期間は通算約４年９か月であり，この間３度の重任を経ているが，当然に再任が見込まれる程に長期であるとはいえず，また，本件会社において原告に期待された役割は宣伝活動や社会貢献等であり（前記認定事実(1)），経営判断等について主要な役割を果たしていたものではなく，職務内容に照らして継続性が予定されていたともいえない。なお，原告は，Ａの死亡後も，平成２３年３月３０日に本件会社の取締役として再任されている（前記認定事実(1)）が，証拠（証人Ｆ）によれば，平成２３年当時は本件会社の本社機能を香港に移転させる準備期間であったことが認められ，上記のとおり，原告はその後は再任されることなく１年間の任期の満了とともに取締役を退任するに至っているものである。
以上によれば，Ａが死亡した時点において，原告が，任期（当時は１年）の満了後も継続して取締役に選任（再任）され続けると見込まれるような事情は認められないというべきである。
エこの点に関し，被告は，Ａの死亡時点において本件会社の組織再編の内容や時期，原告が取締役を退任するか否か等については未定であったことなどを主張する。


主文
被告人を懲役１年８月に処する。
未決勾留日数中６０日をその刑に算入する。
理由
【罪となるべき事実】
被告人は，何らの処分権限もないにもかかわらず，平成２３年８月４日ころ，愛媛県東温市ａ町ｂ番地東方約１１０メートル先林道分岐点の北方約１３０メートル先の造成地及びその周辺において，事情を知ったＡに対し，同造成地に駐車中のＤ所有の全油圧式パワーショベル１台（時価約５０万円相当。以下「本件ユンボ」ということがある。）を売却，搬出するよう申し向け，Ａに本件ユンボを売却，搬出して窃取することを決意させ，Ａをして，同月１２日ころ，東温市ａ町ｂ番地東方約１８０メートル先造成地において，情を知らない中古車販売業者従業員Ｂらに本件ユンボを同所から搬出させるという方法により，本件ユンボを窃取させ，もって窃盗を教唆した。
【証拠の標目】
省略
【事実認定の補足説明】
第１公訴事実及び争点
１本件公訴事実の要旨は，「被告人は，平成２３年８月１２日ころ，愛媛県東温市ａ町ｂ番地東方約１８０メートル先造成地において，情を知らない中古車販売業者らをして，同所に駐車中のＤ所有の全油圧式パワーショベル１台（時価約５０万円相当）を同所から運搬させて窃取した」というものである。２公判廷における検察官の主張及び立証活動によれば，検察官は，具体的には，被告人がＤから被害品の処分権限を与えられていないにもかかわらず，その情を秘して，無権限での処分であると知らないＡに被害品の売却方を依頼し，これを受けたＡが専門業者である有限会社甲に被害品の買取り及び搬出を依頼し，その結果，無権限での処分であると知らない同社従業員Ｂらが現場から被害品を運び出したという事実を訴追対象としていることが明らかであり，弁護人も，これを前提として防御活動を展開しているところである。そして，上記事実のうち，被告人がＤから被害品の処分権限を与えられていなかったこと，Ａが専門業者である甲社に被害品の搬出及び買取りを依頼し，その結果，無権限での処分であると知らない同社従業員Ｂらが現場から被害品を運び出したことは当事者間に争いがなく，問題となる要証事実は，結局のところ，①被告人がＡに被害品の売却方を依頼した事実，及び，②被告人が権利者から処分権限を与えられていなかったことをＡが知らなかった事実の２点である。
第２当裁判所の判断
１証拠上動かし難い事実
以下の事実は当事者間に特段の争いなく，証拠上も明らかに認められる（Ｂは，利害関係なき第三者で，その供述内容に照らしても信用性が高く，両当事者ともこれを争うものではない。）。
(1)Ｄは，造園業を営んでいるところ，平成２３年８月（以下，月日のみで示す日付はすべて同年のものである。）上旬当時，愛媛県東温市ａ町ｂ番地東方の造成地で，本件ユンボを使用して造成作業を行っていた。Ｄは，本件ユンボの始動鍵をつけたままにしていた。
(2)Ａは，８月４日ころ，中古車販売業を営む甲社に本件ユンボの売却を申し込んだ。同社従業員Ｂは，８月６日，１人で現地を訪れ，Ａから電話で指示を受けながら林道を進み，途中の分岐地点を左に進んだ地点で本件ユンボを見付けた。Ｂは，その写真を撮影し，帰社して同社社長Ｃに提示した。同社長は，Ａと交渉し，３２万円で買い取ることで合意した。(3)Ｄは，８月１２日午後５時ころ，東温市ａ町ｂ番地東方約１８０ｍの造成地に本件ユンボを置いて帰宅した。
(4)Ｂは，Ｃ社長の指示により，同日午後５時３０分ないし午後６時ころ，運送業者を帯同して現地を訪れた。その際，本件ユンボは８月６日の位置とは異なり，分岐地点を右に進んだ造成地上（上記(3)の位置）にあった。Ｂは，運送業者をして本件ユンボを大型トラックで搬出させた。(5)Ｂは，同日午後７時ころ，Ａの事務所を訪れ，本件ユンボの代金３２万円を支払った。
(6)Ｂは，上記代金支払に至るまで，本件ユンボの所有者がＡであるか，それ以外の第三者であるかについて確認をしておらず，代金支払後に，Ａが仲介した取引であることを聞かされた。
(7)被告人がＤから本件ユンボの処分を許されたことは一度もない。
２処分依頼の存否について
(1)Ａは，当公判廷において，処分依頼につき，要旨，以下のとおり供述している。
Ａは，８月１日，被告人から，昔一緒に仕事をした「社長」のユンボが２台あり，もう要らないから売却処分してくれと言われた。Ａは，８月４日午前６時ころ，被告人運転車両に乗車して現地へ向かった。被告人は，その道中，「社長」はフィリピン人と結婚して沖縄かどこかにおり，もう使わないからユンボを処分して欲しいと説明した。現地に着くと，自動車を降りて林道を歩き，分岐地点の右の道を被告人のみが進んで探し，次いで２人で左の道を進んで探すと，本件ユンボが見付かった。Ａは，本件ユンボの価値を査定するのに用いるため，携帯電話機付属のカメラで製造番号等を撮影しようとしたが，鮮明に撮影することができず，筆記具もなかったので，被告人と半分ずつ記憶し，自動車に戻って製造番号等を筆記した。Ａは，その後すぐに甲社に電話をかけ，製造番号等を伝え，買取りを依頼した。(2)以上のとおり，Ａは，明確に被告人から本件ユンボの処分依頼があった旨供述している。
Ａは，少なくとも客観的には窃盗の実行行為を行っており，自らが罪責を問われ得る立場にあるもので，自らの罪責を免れるという虚偽供述の動機はある。しかし，Ａは，被告人と１０年来の知人であり，また，被告人が元暴力団組長であることを熟知しており，これをある程度恐れていると認められるほか，被告人を庇うかのような供述もしているのであるから，少なくとも，被告人に無実の罪を着せるような虚偽供述をするまでの強い動機は認められない。


Ａは，その経緯はともかく，３２万円の売却代金のうち１０万円を被告人に支払っていることが証拠上明らかであるところ，仮に処分依頼がなく，Ａが勝手な判断で売却したとすれば，１０万円もの金銭を被告人に支払うとは考え難い。Ａが被告人を共犯者として巻き込むため，あるいは紹介料的な位置付けで現金を支払ったということもあり得ないではないが，もし被告人が処分依頼をしていないのであれば，被告人は意外な結果に驚くはずであるし，懲役刑の執行猶予中という立場上，与り知らない犯行に巻き込まれることを恐れるのが通常である。それにもかかわらず，被告人は，何らその処分をとがめることもなく，現金１０万円を受け取り，領収証まで作っているのであるから，この点は，処分依頼があったという供述の信用性を高めるものである。
Ａは，８月４日に現地を訪れて本件ユンボを見付け，製造番号等を被告人と共に半分ずつ記憶し，車に戻って筆記したと述べているところ，この点は被告人も同様の供述をしており，少なくとも当該事実があったことは認められる。このような行動は，その後の取引行為を準備するものであることは誰の目にも明らかであるが，被告人は，その行動に何ら疑問を呈していない。この事実は，被告人による本件ユンボの処分依頼があったという供述の信用性を高めるものである。
以上によれば，Ａが処分依頼の存在につき述べる点は，信用できるといえる。なお，Ａの供述には，不自然な点もいくつか見受けられるが，これらは，処分依頼という客観的事実に係る供述の信用性ではなく，Ａの非知情性という主観面に係る供述の信用性に影響を与える要素と解されるので，後に検討する。
(3)被告人の供述について
被告人は，Ａに本件ユンボの売却方を依頼したことはなく，ただ，本件ユンボの前でＡと共にいるときに，「社長が日本におらんのだったら，これもおそらく使わんのだろうな。」と誰に言うともなく独り言を述べただけであるなどと供述する。
しかし，被告人の供述は，全体として不自然なものである上，被告人が売却代金中１０万円を受領し，領収証まで作っていることと整合しないこと，現場でＡが番号を控えていた趣旨が分からなかったと述べる点が明らかに不自然であること，捜査段階の「Ａと２人で暗にユンボを持って帰るというような話をした」との供述から不合理に変遷していることなどから，まったく信用することができない。
(4)以上によれば，被告人が，Ａに対し，何ら権限を有しないにもかかわらず，本件ユンボの処分を依頼した事実が認められる。
３Ａの非知情性について
Ａは，上記処分依頼当時，被告人が本件ユンボの処分権限を有していないという事情を知らなかったという趣旨の供述をしているが，信用できない。その理由は，以下のとおりである。
Ａは，本件ユンボのエンジンをかけることができなかった旨供述する。しかし，前記１のとおり，Ｄは，現に造成地で造成作業を行っており，本件ユンボには始動鍵がついたままであった。また，Ｂが８月６日に現地を訪れた際，本件ユンボは始動することができた。さらに，８月１２日には，当初位置と異なる位置に本件ユンボが置かれていた。Ａは，中古車販売業を営む者であり，本件ユンボを通常始動するのに必要な技術を持ち合わせていないとも思われない。そうすると，本件ユンボを始動することができなかったというＡの供述は極めて不自然であり，知っていることを隠そうとする意図に出たものと疑われる。Ａは，被告人に対して，本件ユンボが２５万円（３２万円から運賃相当額とＡが考えた７万円を控除した額）で売れたが，被告人の取り分は１０万円でよいかと提示し，それで被告人が了承したので１０万円を支払った旨供述している。その差額は，仲介手数料の性質を有する金銭と認められる。しかし，売却代金の６割もの仲介手数料というのは，一般の取引通念に照らし明らかに高額に過ぎる。また，このような手数料が珍しくないという証拠もない。そして，Ａは，被告人が暴力団の元組長であることを熟知しており，被告人をある程度恐れていたと考えられ，しかも，本件ユンボが被告人の所有物でないことも知っていた。そうすると，Ａが被告人に処分権限なきことを知らなかったとすれば，元暴力団組長が他人から処分依頼を受けた物の売却を仲介しながら，売却代金の６割もの高額な仲介手数料を抜こうとし，現実に抜いたということになるが，このような行動が不合理であることは明らかである。Ａは，被告人が言う「社長」の人定確認もせず，被告人の言を信用して処分権限あるものと考えたと供述している。しかし，Ａは，その理由について，何ら合理性ある説明をしていない。それどころか，証拠によれば，被告人は，Ｄの金銭を着服することがたびたびあったこと，平成２１年３月ころ，Ｄが所有する山林に廃棄物を不法投棄していたことがあったことなどが認められるところ，Ａは，被告人と１０年ほど前から知り合いであり，暴力団組員であることも熟知していたというのであるから，被告人のこのような不行跡についても，相当程度覚知していたと考えられ，被告人が容易に信用できない人物であることも認識していたはずである。そうすると，Ａが被告人に処分権限あるものと考えた理由は，全く不明であるというほかない。
検察官は，Ａが被告人に「ユンボ代」として領収証を作成させたことが知情性と矛盾すると主張するが，領収証はＡが保管するものであるし，Ａとしては被告人からの依頼があったからこそ売却した（すなわち，Ａの純然たる単独犯行ではない）との証拠を残さんがために領収証を作成させたとも考えられるから，この点は，Ａの知情性と矛盾するものとはいえない。以上によれば，Ａが，上記処分依頼当時，被告人が本件ユンボの処分権限を有していないという事情を知らなかった旨供述する点は，信用できないというほかない。
そして，他にこの点を認めるに足る証拠はなく，被告人が権利者から処分権限を与えられていなかったことをＡが知らなかった事実については証明がないから，Ａが当初から当該事実を知っていたものとして被告人の罪責を判断するほかない。
４罪責の検討
(1)以上を前提にすると，Ａは自ら規範の障害に直面しているというべきであるから，もはや被告人が「情を知らない」Ａを道具として使用したと評価することはできない。また，Ａは被告人のことをある程度恐れていたことがうかがわれるが，これを超えて，被告人がＡの行為を支配していたと認めるべき根拠はなく，かえって，Ａは本件ユンボの売却代金の過半を手にしているのであるから，Ａが幇助犯にとどまるということはなく，被告人をもって故意ある幇助的道具を使った間接正犯に問うこともできない。他に被告人のＡに対する処分依頼行為が窃盗の間接正犯（単独犯）としての実行行為に該当するというべき事情も見当たらないから，被告人の行為が窃盗の間接正犯に当たるという検察官の主張は，採用できない。


平成26年   11月27   日判決言渡
平成26年(行ｺ)第   23号   遺族厚生年金不支給取消裁決取消・遺族厚生年金支給決定
取消処分取消請求控訴事件
主        文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用(補助参加によって生じた費用も含む。)は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２原審甲事件
社会保険審査会が，平成22年４月   30日付けで被控訴人補助参加人に対してした，社会保険庁長官による被控訴人補助参加人に対する平成21年１月24日付けの遺族厚生年金不支給処分を取り消す旨の裁決を取り消す。
３原審乙事件
厚生労働大臣が，平成22年６月   22日付けで控訴人に対してした遺族厚生年金の支給決定を取り消す旨の処分を取り消す。
４訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
第２事案の概要
１事案の概要は，原判決   13頁４行目の「定期的に」の次に「おおむね」を，14頁15   行目の「手紙」の次に「(丙２の③)」をそれぞれ加え，後記のとおり当審における補充的主張を付加するほかは，原判決「事実及び理由」の「第２事案の概要」に記載のとおりであるから，これらを引用する。なお，略称は，断りのない限り原判決の例による。
２当審における補充的主張
(控訴人)
原判決における「事実上の離婚状態」の判断基準，遺族厚生年金受給者についての法令解釈及び適用には誤りがある。そして，平成23年３月   23日年発0323第１号「生計維持・生計同一関係等に係る認定基準及びその取扱い」は，13号通知の内容を包含する形で規定しており，同認定基準は，法59条４項に基づく政令の解釈適用・基準として発せられた厚生労働大臣の裁判所をも拘束する通知であって，法令というべきものである。
控訴人は，別居開始後から亡Ａ死亡の年まで，亡Ａの送金により生計を維持していた。また，控訴人と亡Ａとは，別居中といえども，音信，訪問を反復継続していた。亡Ａは，平成12年頃になって離婚意思を表明するようになったが，それは参加人との関係が始まったことに起因する。控訴人の方から離婚意思を表明したことはなく，控訴人と亡Ａには離婚合意ないしそれとみなし得る離婚状態は存在しない。
(被控訴人及び参加人)
控訴人の主張は争う。
第３当裁判所の判断
１当裁判所も，控訴人の本件請求はいずれも理由がないと判断するが，その理由は，次のとおり原判決を訂正し，後記のとおり当審における補充的主張に対する判断を加えるほかは，原判決「事実及び理由」の「第３当裁判所の判断」に認定説示するとおりであるから，これらを引用する。
(訂正)
原判決19頁   26行目から20   頁２行目にかけての「そもそもかかる通知は行政機関内部において行政がよるべき一つの解釈を明らかにしたものにすぎず，法59条１項の「配偶者」に関する裁判所による法の解釈を何ら拘束するものではない。」を次のように改める。
「そもそも，かかる通知は，上級行政機関が下級行政機関に向けて，行政の統一的かつ円滑な処理を行うために，一定の解釈・指針を示したものにすぎず，法令には当たらない。したがって，かかる通知に司法権を担う裁判所が拘束されることはない。」
２当審における補充的主張に対する判断
(1)控訴人は，原判決における「事実上の離婚状態」の判断基準，遺族厚生年金受給者についての法令解釈及び適用には誤りがある旨主張する。しかしながら，この点については，訂正の上で引用した原判決理由説示のとおりであって(原判決18頁以下の「１項」)，控訴人の主張は採用できない。事実上の離婚状態にあるかどうかは，戸籍上の配偶者の生活実態に即して判断すべきであり，別居の経緯，別居期間，婚姻関係を維持ないし修復するための努力の有無，別居後における経済的依存の状況，別居後における婚姻当事者間の音信及び訪問の状況，重婚的内縁関係の固定性等を総合的に考慮すべきであって，経済的依存の状況がないことが事実上の離婚状態を認めるための必須の要件とまでいうことはできない。そして，原判決理由説示を引用して示したとおり，上記諸事情を総合考慮すると(原判決31頁   19行目から41頁６行目までの「４項」)，亡Ａと控訴人とは「事実上の離婚状態」にあったことが優に認められる。
なお，控訴人は，平成23年３月   23日年発0323   第１号「生計維持・生計同一関係等に係る認定基準及びその取扱い」は，13号通知の内容を包含する形で規定しており，同認定基準は，法59条４項に基づく政令の解釈適用・基準として発せられた厚生労働大臣の裁判所をも拘束する通知であって，法令というべきものである旨主張するが，原判決の理由説示を訂正の上で引用したとおり，そもそも，13号通知は，上級行政機関が下級行政機関に向けて，行政の統一的かつ円滑な処理を行うために，一定の解釈・指針を示したものにすぎず，法令には当たらない。したがって，かかる通知に司法権を担う裁判所が拘束されることはないのであって，このことは甲91(平成23   年３月23日年発0323第１号日本年金機構理事長あて厚生労働省年金局長通知「生計維持関係等の認定基準及び認定の取扱いについて」)においても同様である。控訴人のこの点の主張は理由がないことが明らかである。(2)控訴人は，控訴人と亡Ａとは，別居中といえども，音信，訪問を反復継続していた旨主張する。しかしながら，本件全証拠を検討しても，亡Ａと控訴人との間に，婚姻関係が実体として存続していることを基礎付けるような音信，訪問等があったとまで認めることはできない。
(3)控訴人は，亡Ａは平成   12年頃になって離婚意思を表明するようになったが，それは参加人との関係が始まったことに起因する旨主張する。しかしながら，引用に係る原判決の認定した事実(原判決21頁の「第３の２(1)オ」から23頁の「第３の２(2)イ(ア)」まで)に照らせば，亡Ａが参加人との関係を始めるようになったのは，亡Ａの方から，控訴人に対し，同居の再開の提案等婚姻関係の修復を図ろうと算段したものの，控訴人において，頑なにこれを拒絶したために，亡Ａにおいても婚姻関係の修復を諦めたという経過の中でのことであって，控訴人の主張は相当ではない。
(4)控訴人は，控訴人の方から離婚意思を表明したことはないなどと主張する。しかしながら，本件全証拠によっても，控訴人から亡Ａに対して婚姻関係修復に向けての何らかの動きがあったことを認めるに足りず，離婚意思の表明のいかんにかかわらず，原判決が認定する諸事情を総合考慮すると「事実上の離婚状態」を優に認めることができることは，上記(1)において既に説示したとおりである。


平成２９年９月２１日判決言渡平成２７年（行ウ）第１２５号    源泉所得税の過
誤納付金還付請求事件
主                文
１被告は，原告に対し，５０４８万４０００円及びうち５０４８万円に対する平成２７年５月１５日から還付のための支払決定の日又はその充当の日まで，平成２７年５月１５日から平成２８年１２月３１日までについては年１．８％の割合，平成２９年１月１日以降については年７．３％の割合又は租税特別措置法９３条２項に規定する特例基準割合のいずれか低い割合による金員（ただし，これに１００円未満の端数があるときはその端数金額を切り捨てる。）を支払え。
２原告のその余の請求を棄却する。
３訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
被告は，原告に対し，５０４８万４０００円及びうち５０４８万円に対する平成２７年５月８日から還付のための支払決定の日又はその充当の日まで，平成２７年５月８日から平成２８年１２月３１日までについては年１．８％の割合，平成２９年１月１日以降については年７．３％の割合又は租税特別措置法９３条に規定する特例基準割合のいずれか低い割合による金員を支払え。
第２事案の概要等
１事案の概要
Ａ株式会社（なお，同社は，平成２０年５月１６日，Ｂ株式会社に商号変更した。以下では，商号変更の前後を問わず「Ａ株式会社」という。）は，その代表者であったＣに対し，退職慰労金２億８０００万円（以下「本件退職慰労金」という。）を支給する旨の株主総会決議（以下「本件株主総会決議」という。）が成立したとして，源泉徴収に係る所得税５０４８万４０００円（以下，源泉徴収に係る所得税を「源泉所得税」といい，本件においてＡ株式会社が納付した源泉所得税を「本件源泉所得税」という。）及び市県民税１１９８万８０００円（以下「本件市県民税」という。）を控除した２億１７５２万８０００円（以下「本件退職慰労金手取額」という。）を支払うとともに，平成２０年６月３日，本件源泉所得税を納付した。本件は，その後，合併によりＡ株式会社の権利義務を承継した原告が，本件株主総会決議が不存在であることを理由に，Ｃに本件退職慰労金の返還を請求し，本件退職慰労金手取額の支払を受けたことから，本件源泉所得税は過誤納金に当たると主張して，被告に対し，国税通則法５６条１項に基づき，５０４８万４０００円及びうち５０４８万円に対する同法５８条１項３号，国税通則法施行令２４条２項２号所定の日である平成２７年５月８日から支払決定の日又は充当の日までの国税通則法５８条１項，租税特別措置法９５条，９３条所定の割合による還付加算金の支払を求めている事案である。
２関係法令等の定め
関係法令等については，別紙「関係法令等の定め」に記載のとおりである。３前提事実（当事者間に争いのない事実並びに掲記の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実等）
(1)当事者等
ア原告は，遊技場の経営，遊技機械の販売等を目的とする株式会社である。（弁論の全趣旨）
イＡ株式会社は，昭和５６年５月１９日に設立され，平成２０年５月１６日，Ｂ株式会社に商号変更した。（甲４）
ウＤ株式会社は，平成２５年８月１日，Ａ株式会社を合併し，その権利義務を承継した。（甲１，２）
エ原告は，平成２６年２月２５日，Ｄ株式会社を合併し，その権利義務を承継した。（甲１）
オ原告代表者であるＥは，Ｃの元妻であり，Ｃとの間にＦ，Ｇ及びＨ（以下「子ら」という。）をもうけた。ＥとＣの離婚後，Ｅ及び子ら（以下「Ｅら」という。）とＣとの間で，Ｅ及びＣが経営してきたＡ株式会社等の経営等をめぐって多くの法的紛争が発生し，多数の訴訟等が提起された。（甲２５，２６，弁論の全趣旨）
(2)Ｃに対する退職慰労金の支払等
アＣは，Ａ株式会社の設立時からその代表取締役であったところ，平成２０年５月１６日付けで，代表取締役退任登記及び取締役辞任登記がされ，同日付けで，Ｉの代表取締役就任登記がされた。（甲４，２５，弁論の全趣旨）イＡ株式会社の平成２０年４月６日付け臨時株主総会議事録には，同日付けで，Ｃに対し，退職慰労金２億８０００万円を支給する旨の本件株主総会決議がされた旨の記載がある。なお，本件株主総会決議は，ＣがＡ株式会社の唯一の株主であることを前提にされたものであった。（甲５）
ウＡ株式会社は，Ｃに対し，本件退職慰労金として，平成２０年５月３０日に１億１２６３万０４００円を，同年１２月１０日に１０００万円を，平成２１年１０月２２日に８３００万円を，同月２３日に１１８９万７６００円をそれぞれ支払った。（甲１０，１２，１３）
エＡ株式会社は，平成２０年６月３日，本件源泉所得税５０４８万４０００円及び本件市県民税１１９８万８０００円を納付した。（甲６ないし９）
(3)還付請求に至る経緯等