令和元年１０月２３日判決言渡
令和元年（ネ）第１００４５号標章使用差止反訴請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成２９年（ワ）第３７３５０号）
口頭弁論終結日令和元年９月１１日
判                決
控訴人         有限会   社エス   ・オー   ・ディ同訴訟   代理人   弁護士            藤巻元雄
同             犬井   純
同補佐   人          牛木理一
被控訴   人          株式会社ハードオフコーポレーション同訴訟   代理人   弁護士            高橋善樹
同             伊藤   真
同             平井佑希
同             丸田憲和
主                文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２⑴被控訴人は，原判決別紙反訴原告標章目録１ないし５記載の各標章及び同反訴原告ピクトグラム目録０，同１ないし５記載の各ピクトグラム並びに同反訴原告関連標章目録０，同１ないし４記載の各標章を展示し，宣伝用のカタログ，パンフレット，名刺，封筒に付して頒布し，車輌に表示し，テレビコマーシャル，ウェブサイトに掲出してはならない。⑵被控訴人は，その本店及び事務所，店舗，倉庫，車輌，ロードサイド看板から，原判決別紙反訴原告標章目録１ないし５記載の各標章及び同反訴原告ピクトグラム目録０，同１ないし５記載の各ピクトグラム並びに同反訴原告関連標章目録０，同１ないし４記載の各標章を抹消せよ。３⑴被控訴人は，原判決別紙反訴被告標章目録１ないし５記載の各標章を展示し，宣伝用のカタログ，パンフレット，名刺，封筒に付して頒布し，車輌に表示し，テレビコマーシャル，ウェブサイトに掲出してはならない。⑵被控訴人は，その本店及び事務所，店舗，倉庫，車輌，ロードサイド看板から，原判決別紙反訴被告標章目録１ないし５記載の各標章を抹消せよ。４⑴被控訴人は，原判決別紙反訴原告関連標章追加目録０記載の各標章及び同反訴原告関連標章追加目録１記載の各標章並びに同反訴原告ピクトグラム追加目録０及び１記載の各ピクトグラムを展示し，宣伝用のカタログ，パンフレット，名刺，封筒に付して頒布し，車輌に表示し，テレビコマーシャル，ウェブサイトに掲出してはならない。
⑵被控訴人は，その本店及び事務所，店舗，倉庫，車輌，ロードサイド看板から，原判決別紙反訴原告関連標章追加目録０記載の各標章及び同反訴原告関連標章追加目録１記載の各標章並びに同反訴原告ピクトグラム追加目録０及び１記載の各ピクトグラムを抹消せよ。
第２事案の概要等（略称は，特に断らない限り原判決に従う。）１本件は，控訴人（原審反訴原告）が，原判決別紙反訴原告標章目録，同反訴原告関連標章目録及び同反訴原告関連標章追加目録記載の各標章（ただし，反訴原告標章目録０記載の標章を除く。以下，本項において同じ。）並びに原判決別紙反訴原告ピクトグラム目録及び同反訴原告ピクトグラム追加目録記載の各ピクトグラムの著作権者であると主張して，控訴人が作成した上記各標章及び各ピクトグラム並びにそれらに類似等する被控訴人（原審反訴被告）が作成等した原判決別紙反訴被告標章目録記載の各標章（ただし，原判決別紙反訴被告標章目録０記載の標章を除く。以下，本項において同じ。）を使用する被控訴人に対し，①控訴人及び被控訴人間の合意，②著作権法１１２条又は商標法２９条に基づき，原判決別紙反訴原告標章目録，同反訴原告関連標章目録，同反訴原告関連標章追加目録及び同反訴被告標章目録記載の各標章並びに同反訴原告ピクトグラム目録，同反訴原告ピクトグラム追加目録記載の各ピクトグラムについて，展示その他の使用行為の差止め及び店舗における表示の抹消等を求める事案である。
２原審は，控訴人の請求をいずれも棄却したところ，控訴人がこれを不服として控訴した。なお，控訴人は，当審において，原判決別紙反訴被告ピクトグラム追加目録記載の各ピクトグラムについての差止め及び表示の抹消等を求める請求（原判決「事実及び理由」の第１の４に係る請求）を取り下げ，被控訴人はこれに同意した。
３前提事実
前提事実は，原判決「事実及び理由」の第２の２（原判決３頁２３行目から６頁４行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する（ただし，原判決５頁２０行目「などにより」の後に「使用」を付加する。）。
４争点及び争点に関する当事者の主張
本件における争点及び当事者の主張は，次のとおり補正し，後記５から７のとおり当審における補充主張を付加するほかは，原判決「事実及び理由」の第２の３及び４（原判決６頁５行目から１２頁１６行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
⑴原判決６頁２３行目及び１２頁１４行目の各「無償使用許諾契約」を，いずれも「使用許諾契約」と改める。
⑵原判決７頁２行目の「反訴原告が反訴被告から」を「反訴被告が反訴原告に対する」と改める。
⑶原判決８頁５行目の「ピクトサイン」を「ピクトグラム」と改める。５争点１（被控訴人と控訴人の間において，被控訴人が控訴人に対する店舗デザイン設計監理業務の委託を止めた場合には，控訴人の被控訴人に対する反訴原告標章及び反訴原告ピクトグラムの無償使用許諾が終了し，被控訴人が控訴人に上記各標章や各ピクトグラムの制作料及び使用料を支払うという合意があったか）について
（控訴人の主張）
ア反訴原告主張合意の成立


控訴人と，被控訴人は，平成１４年２月に依頼を受けたガレージオフの直営１号店（新潟近江店）の店舗デザインとロゴ，ピクトグラムのデザインについて，ロゴ，関連ロゴ３個，ピクトグラム追加分２個を納品し，その店舗デザイン設計料５０万円の支払を受けた（乙１４の４）。その際，被控訴人代表者から，ロゴ，ピクトグラムのデザイン料などについて，「今後もガレージオフの店舗デザインを控訴人に依頼するので，店舗デザインの依頼をする限り請求するな。」との申出を受けたことから，控訴人代表者が「本当にガレージオフの店舗が続くのですか。」「他の業者に店舗デザイン設計を頼んだときはどうなるのですか。」と確認した上で，「そのときは，ロゴ，ピクトグラムのデザイン料を下さいね。」と伝えたところ，被控訴人代表者は「わかったよ。」と答えた。そのため，控訴人は，やむなくガレージオフの店舗デザインの設計の依頼を受ける限り，ガレージオフのロゴのデザインなどの請求をしないと合意した。このとき，被控訴人代表者の口から初めて店舗デザインの設計の依頼をしなくなったら，「ロゴ，ピクトグラムのデザイン料などを支払う。」との約束（反訴原告主張合意）を得たため，この段階で，上記の点が，控訴人と被控訴人との合意となったものである。
イ反訴原告主張合意を裏付ける事実
前記アの反訴原告主張合意を裏付ける事実は，次のとおりである。(ｱ)被控訴人は，サウンド北越との商号であった平成元年頃，ロゴマークのデザインを控訴人に依頼し，控訴人に対して，そのデザイン料約２０万円を支払った。被控訴人は，反訴原告標章などのデザインを控訴人に依頼した当時，デザイン料支払の必要性を認識していたといえる。(ｲ)控訴人は，被控訴人から店舗デザイン，反訴原告標章などの制作依頼を受けた当時，他の第三者からの店舗デザインの依頼については１００万円から１２０万円，ロゴマークのデザインの依頼については，１２０万円から６００万円程度の料金を受け取っていた。かかる実績に照らすと，ロゴマークのデザイン料の方が店舗デザイン設計料より高く，店舗デザイン料の支払を受けただけで，ロゴやピクトグラムのデザイン料をなしにする合意をすることはあり得ない。また，控訴人は，平成１０年１０月頃に被控訴人のフランチャイズ店の親会社からロゴマークデザイン制作の依頼を受けて，これを制作し，１５０万円のデザイン料の支払いを受けており，被控訴人もこれを知っていた。以上によれば，控訴人が店舗デザイン設計料の中にロゴ及びピクトグラムのデザイン料を含めるはずがない。
(ｳ)控訴人は，被控訴人に対し，ハードオフ，オフハウス，ガレージハウス，モードオフ，ホビーオフのロゴ及びピクトグラム制作時に，その都度，これらの制作料を請求し，同一業態の店舗デザインを依頼するかぎりロゴなどの制作料を請求するなとの要請を受けて，これを了承してきた。
ガレージオフ新潟近江店のときのやりとりは，前記アのとおりである。また，その他にも，平成１６年３月頃のホビーオフのロゴ等の見積書（乙５７）を出した際には，被控訴人代表者から×をつけられて「何度も同じことを言わせるな」と叱責され，「今後も同じだぞ」と念押しされた。そして，平成２６年以降の食品コーナー，リカーコーナー，楽器スタジオ，オーディオサロンの関連ロゴ及び関連ピクトグラム制作の際，平成２８年２月のレトロコーナーのピクトグラム制作料の見積書（乙１８の１７）を出した際などには，「約束が違う」としていずれも拒否された。
(ｴ)被控訴人は，平成５年から平成２９年５月までの間，１０００店舗近くの全ての直営店，フランチャイズ店について控訴人に店舗デザイン設計を依頼してきた。これは，控訴人への依頼をやめれば，反訴原告標章やピクトグラムのデザイン料を支払わなければならなくなるからである。
(ｵ)被控訴人は，平成１０年頃，同業他社が，控訴人の納品したピクトグラムを使用した際，控訴人を著作権者として，連名で警告書を出した。(ｶ)控訴人の従業員であるＡらが平成２９年５月に退社し，被控訴人は，同年６月からＡらが設立した会社に店舗デザインを依頼することになった。そのため，控訴人は，被控訴人に対し，それまでのロゴ・ピクトグラムの制作料として，制作料の一括支払の代わりに，今後１０年間，出店１店舗当たり１０万円（年間４０店舗として４０００万円程度）を支払ってほしい旨の要請をした。
その際，被控訴人代表者は，上記要請を拒否し，控訴人代表者に対し，「今後，Ｈ君は使わない。ロゴ，ピクトグラムも使わない。丸ゴシックを角ゴシックに代えればいいだけだ。」などと述べた。控訴人の上記要請及び被控訴人代表者の上記発言は，いずれも反訴原告主張合意の存在を前提とするものである。
(ｷ)被控訴人代表者は，平成２９年４月２６日，前記(ｶ)の控訴人からの要請を受けて「今までさんざんいい思いをしてきただろう」「今ここに飴があるとする。その飴の甘い部分が残っているので，それをしゃぶろうとしているのか。」と発言した。この「飴の甘い部分」は，反訴原告主張合意に基づく反訴原告標章，ピクトグラムの制作料の請求権を指すものである。
(ｸ)控訴人は，平成２９年５月頃，Ａが設立する会社に，パソコンやデータを１０００万円で譲渡することになったが，その譲渡契約書案に，上記会社は，控訴人，被控訴人との話し合いがつくまでロゴ・ピクトグラムは使用しないこと及びその違約金条項を入れた。
かかる違約金条項の定めは，反訴原告主張合意の存在を前提とする。(ｹ)控訴人は，平成２９年５月２０日，Ａから，パソコンなどの譲渡契約を締結することができなくなったと告げられた際，被控訴人代表者がＡに対し，「エス・オー・ディには１円も払うな。」，（譲渡契約を締結せずに）「ゼロで出てこい。」，「丸ゴシックを角ゴシックに代えればいいだけだ。」などと述べていたと告げられた。これも，前記(ｶ)と同様，反訴原告主張合意の存在を前提とする。
(ｺ)各業態の１号店の店舗デザイン設計料には，２号店の店舗デザイン設計料よりも安くなっているものもあるから，１号店の店舗デザイン設計料に，ロゴ，ピクトグラムのデザイン料が入っていないことは明らかである。また，ハードオフ１号店の店舗デザイン設計料５０万円が決まった際には，ピクトグラムは存在していなかった。そうすると，かかる５０万円の中にピクトグラムのデザイン料が入っているとは考えられない。
（被控訴人の主張）
事実は不知又は否認し，主張は争う。
控訴人は，反訴原告主張合意が成立したと主張し，それを裏付ける事実として複数の事実を主張する。
しかしながら，反訴原告主張合意のような重大な合意を書面作成もせずに合意することは取引通念に反する。また，控訴人が，反訴原告主張合意を裏付けるとして主張する事実は，いずれも反訴原告主張合意の裏付けにはならないものである。
したがって，控訴人の主張は認められない。


６争点２−１（反訴原告標章が著作物（著作権法２条１項１号）に該当するか）について
（控訴人の主張）
反訴原告標章１，２，４，５，５−２は，次のとおり，いずれも作成者の個性が発揮されたものであり，著作物であるといえる。また，美的創作性を感得することができるものでもある。
⑴反訴原告標章１及び同２
控訴人は，反訴原告標章１の制作に当たり，老若男女すべての人に親しまれるキャラクターとしてＨを人に見立て，顔，耳，目，口，両手，両足を連想させるキャラクター文字とし，これにＨ君の名をつけた。Ｈ君の両手はそれぞれが円に納まるようにし，右手を右目に向けて前方上向きとし，左手を逆に左目の後ろの位置から左顎辺りに向けて前方下向きとし，両手の先端を矢印で表した。この両手には循環型社会を示すリサイクルの意を込めている。そして，バックを環境保護色のグリーンとしたのは，顧客対象がファミリーであることを意味している。文字は清潔感を表すために白抜き文字とした。これが反訴原告標章１である。
Ｈ君は反訴原告標章２でも使用されている。Ｈ君は控訴人の個性が発揮されており，著作物である。また，それ自体で美的創作性を感得できる。標章に使ったアルファベットのひとつひとつも控訴人が独自に作成したものであり，Ｈ君を組み込んだ反訴原告標章１，２は「О」「Ｆ」などひとつひとつのパーツだけではなく，全体のバランス・配置，文字部分の色，背景（バック）の色など全体としての組み合わせで「オフハウス」「ホビーオフ」という業態を表現している。Ｈ君を組み入れた反訴原告標章１，同２は控訴人の個性が発揮され，創作性があり，思いが込められていて著作物である。そして，美的創作性を感得することもできる。
⑵反訴原告標章４
反訴原告標章４は，モードオフの新しい店舗のために制作した標章である。すべての文字にできるだけ丸みをもたせ，しかも，その丸み（円）をОの円文字を２０とした場合のいろいろな比率を以て表現し，また，大人っぽいイメージを表すためにｍとＦの文字の下端部から丸みを切り取った直線としたことで全体が円と直線を組み合わせたオリジナル文字で，控訴人の創作文字である。そして，この標章は従来の太く，角の丸まった書体でハードオフグループに属していることを顧客に意識させながらも，さらにｍとＦの下端部を切り取って直線としたことで新しい時代への突入をも表しており，作成者の個性が発揮されており，著作物である。また，反訴原告標章４はバックも含めた全体として美的創作性を感得できるものでもある。
⑶反訴原告標章５及び同５－２
控訴人は，リカーオフ店用に反訴原告標章５，５－２を制作した。これらはリカーの最初のＬのみを大文字とし，その余の５文字を小文字としてハードオフグループに属していることを顧客に意識させ，その上で新しい事業であることを示すために，リカーとオフとの間には・を入れず，また，リカーとオフの上にも２つの∴を加えなかった。そして，顧客対象が主として成人であることから，Ｌｉｑｕｏｒの文字のＬ，ｉ，ｕ，ｒの天端部と下端部から丸みを切り取り直線とし，大人っぽいイメージにするとともに新しい時代，新しい事業への突入を表現したのである。この文字も，モードオフと同じく控訴人が創作したオリジナル書体である。
そして，バックに入れるシルエットについてもボックスボイテル型のボトルをイメージし，シルエットに用いる色をワイン色として強い高級感を出し，文字を白抜き文字とし，濃赤色のボックスボイテル型のボトルのシルエットの入った反訴原告標章５とシルエットの入らない反訴原告標章５－２（反訴被告標章５と同じもの）の２つを制作したものである。これらは，いずれも控訴人の創作であって，作成者の個性が十分に発揮されており，美術の著作物と言えるものである。また，反訴原告標章５，同５の２はバックも含めた全体として美的創作性を感得することができるものである。
（被控訴人の主張）
争う。
７争点３−１（反訴原告ピクトグラムが著作物に該当するか）について
（控訴人の主張）
反訴原告ピクトグラムは，別紙反訴原告ピクトグラム説明文（補充）のとおり，作成者の個性が発揮され，美的創作性を感得することができるものである。
（被控訴人の主張）
争う。
第３当裁判所の判断
当裁判所も，控訴人と被控訴人との間には，被控訴人が，反訴原告標章及び反訴原告ピクトグラムを，店舗デザイン設計料とは別に，制作料や使用料を支払うことなく使用し続けることができる旨の合意が成立したものと認められ，また，反訴被告標章の作成・使用等は，反訴原告標章の複製又は翻案にはあたらないから，控訴人の請求はいずれも理由がないものと判断する。その理由は，次のとおりである。
１認定事実
次のとおり補正するほか，原判決「事実及び理由」の第３の１（原判決１２頁１８行目から２３頁８行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
⑴原判決１８頁２４行目から１９頁２行目までを次のとおり改める。「控訴人は，平成１６年３月２２日に上記直営店３店舗の店舗デザイン設計料とともに，ホビーオフの基本デザイン料として５０万円と記載した見積書を提出したが，被控訴人は基本デザイン料の支払を拒否した（乙５７，乙５９）。
そのため，控訴人は，平成１６年４月下旬，上記直営店３店舗の店舗デザイン設計などを完成させ，それらを被控訴人に納品した後，同年４月３０日，被控訴人に対して，上記見積書からホビーオフの基本デザイン料を除き，『デザイン設計監理料一式』として８０万円（竹尾店），１００万円（長岡古正寺西店），５０万円（新潟近江店）をそれぞれ請求してその支払を受けた。なお，上記見積書からは，上記基本デザイン料のほか，「ハードオフ，オフハウス等全店舗面積データ入力料」１０万円の項目も除かれた上で，残りの項目が請求されている。（乙１５の１，乙５３の２，乙５７，控訴人代表者〔１３頁〕）」
⑵原判決２３頁４行目の末尾を改行の上，次のとおり付加する。「控訴人が，この４月２６日の申し入れにあたり，弁護士と相談して作成し，持参した書面（甲４の１）には，『本来であればこれまでも店舗デザイン設計料とは別にこれらについてのデザインの使用料を頂くべきでしたが，使用料は店舗のデザイン料に含むというＢ様のご要望にお応えしてきました。しかし，今後このデザイン設計の仕事をいただけなくなりますから，Ａ君の新会社設立後の出店からはあらためて著作物の使用料という形でご契約を頂きたいと思います。』との記載が存在する。（甲４の１，乙５３の３）」


２争点１（被控訴人と控訴人の間において，被控訴人が控訴人に対する店舗デザイン設計監理業務の委託を止めた場合には，控訴人の被控訴人に対する反訴原告標章及び反訴原告ピクトグラムの無償使用許諾が終了し，被控訴人が控訴人に上記各標章や各ピクトグラムの制作料及び使用料を支払うという合意があったか）について
⑴控訴人は，反訴原告標章や反訴原告ピクトグラムを作成して，被控訴人に納品してから，少なくとも請求書等の書面上明確に表れる形で，その制作料（デザイン料）や使用料を被控訴人から支払ってもらったことはなかった。すなわち，被控訴人は，控訴人が制作した反訴原告標章や反訴原告ピクトグラムにつき，その制作料や使用料を，店舗デザイン設計（監理）料と区別した形で支払うことはないまま，長期間（平成４年１０月頃から平成２９年５月末日）にわたり，使用を継続してきたといえる（ただし，反訴原告関連標章１－６を除く。）。
ここで，控訴人は，かかる使用継続の根拠を，自らの被控訴人に対する無償使用許諾であるとした上で，被控訴人が控訴人に直営店，フランチャイズ店の店舗設計業務の委託を止めた場合，控訴人の被控訴人に対する上記各標章，ピクトグラムの無償使用許諾が終了し，被控訴人が控訴人にそれらの制作料，使用料を支払う旨の合意（反訴原告主張合意）が存在すると主張する。
そこで，かかる合意が認められるか否かについて検討する。⑵まず，控訴人が主張する反訴原告主張合意については，これを記載した契約書等の書面は作成されていない。また，控訴人が主張する平成１４年頃の反訴原告主張合意の成立にかかる事実経過（前記第２の５（控訴人の主張）ア）も，これを裏付ける客観的な証拠は見当たらない。アそこで，控訴人と被控訴人との間の取引経過についてみると，各業態の第１号店を出店する際の請求書をみても，店舗デザイン設計料とのみあるだけで，反訴原告標章であるロゴや反訴原告ピクトグラムに係る制作料，使用料については何ら記載されていない。そして，ロゴやピクトグラムについては，ハードオフ，オフハウス，モードオフ，ガレージオフ，ホビーオフ，リカーオフといった各業態の第１号店を出店した（ハードオフのピクトグラムについては，平成７年頃に使い始めた）後は，コーナーの拡大などの必要に応じて更なるピクトグラムの制作・納品をしつつも，基本的にはそれまでに制作したロゴやピクトグラムを用いて店舗デザインの設計等を行うのが恒例となっており，各業態によって差はあるものの，制作したロゴ及びピクトグラムはその後の出店店舗でも用いられていた。また，平成２９年４月２６日に請求するまで（前記１において引用する原判決第３の１(15)），２０年以上の長期間にわたって，控訴人は，反訴原告標章であるロゴや反訴原告ピクトグラムの使用料を店舗デザイン設計（監理）料と別に請求したことはなく，制作料についても，その請求を裏付ける書面は基本的に存在しない。ただし，控訴人から被控訴人に対する制作料の請求については，平成１６年３月２２日の制作料（基本デザイン料）の請求（前記１⑴において改めた原判決引用部分第３の１⑽）及び平成２８年３月の制作料の請求（前記１において引用する原判決第３の１(12)エ）が存在する。しかしながら，仮に反訴原告主張合意が存在したのであれば，かかる請求ができないことは控訴人にとって明らかであって，それにもかかわらず請求したこと自体，それまでに作成・納品した制作料について将来も請求できないことを認識していたからこそ，新たに作成・納品したロゴ等について，制作料の支払合意を取り付けるべく，このような行為に及んだと考えられるところである。なお，仮に，かかる２回の請求以外に，控訴人が被控訴人に対し，口頭で，ロゴ等の制作料の請求をしたことがあったとしても同様である。
このような状況に照らすと，将来的に，控訴人，被控訴人の間において，店舗デザイン設計（監理）料等の名目で支払われた金員とは別に，反訴原告標章及び反訴原告ピクトグラムの制作料・使用料を請求する権利が留保されていたとは考えにくく，むしろ，これらの制作料及び使用料の支払義務を前提とする反訴原告主張合意がなかったことが窺われる。イまた，契約終了に当たり，控訴人が被控訴人に当初交付した書類の内容は前記１⑵に記載のとおりであるところ，かかる記載内容からは，無償使用許諾を前提とする反訴原告主張合意の存在というよりも，むしろ，使用料は店舗のデザイン設計料に含まれていたとの認識が窺われる。また，同書面には，制作料そのものについての言及は存在しない。ウ加えて，被控訴人においては，仮に反訴原告標章や反訴原告ピクトグラムの使用ができなくなれば，重大な不利益が生じることが明らかである。したがって，仮に反訴原告主張合意のような合意が存在するのであれば，これによって生じる不利益の重大性に鑑み，合意の内容を書面化することが通常であると考えられるところ，そのような書面が存在しないことは既に指摘したとおりである。
エ以上によれば，被控訴人は，店舗デザイン設計料等とは別に，ロゴやピクトグラムの制作料，使用料を支払う意思はなく，控訴人も，被控訴人からの店舗デザイン設計の依頼を受ける際に，ロゴや平成７年頃以降はピクトグラムの制作をも必要に応じて行うことを前提としつつも，これらの制作料や使用料については，将来的にも被控訴人から引き続き店舗設計業務の依頼を受けられることを期待したことから，明示的に制作料や使用料として請求することはせずに，店舗設計業務を継続して受注していく中で，これらについて実質的に回収を図っていこうという意向であったと考えられる。
オその他，反訴原告主張合意の存在を窺わせる証拠はない。したがって，控訴人が主張する反訴原告主張合意の成立は認められない。
⑶控訴人の主張について
ア控訴人は，反訴原告主張合意を裏付ける事実として，種々の事実を主張する。しかしながら，これらの事実は，そもそもこれを裏付ける客観的証拠のないものも存在する上，仮にその存在が認められるとしても反訴原告主張合意の存在を推認させるものではない。
イ具体的には，控訴人は，被控訴人又は第三者との別件の契約の存在を反訴原告主張合意の存在を裏付けるものであると主張する（前記第２の５（控訴人の主張）イ(ｱ)(ｲ)）。
しかしながら，これらはあくまで別件の契約に関するものである。本件のロゴやピクトグラムについては，前述のとおり，ロゴやピクトグラムの制作自体の依頼のみを受けたわけではなく，店舗デザインの依頼とともに受けているものである上，将来的にも，被控訴人からの店舗デザインの依頼が継続的に行われるであろうことが期待されていたものとみられる（そして，実際にも２０年以上にもわたり，継続的に依頼を受けている。）。そうすると，ロゴやデザインの制作のみを請け負う場合と同一の条件でなければ不自然であるとまではいえず，これをもって反訴原告主張合意を推認させるとはいえない。


ウまた，控訴人は，長期間にわたる取引経過の中で，各業態のロゴやピクトグラムを制作する都度，これらの制作料を請求し，同一業態の店舗デザインを依頼する限りロゴなどの制作料を請求するなとの要請を受けてこれを了承してきたなどと主張する（前記第２の５（控訴人の主張）イ(ｳ)）。
しかしながら，控訴人がこのような制作料の請求をしたことについて客観的裏付けが認められるのは，平成１６年３月２２日付けの見積書（乙５７）における「ホビーオフ基本デザイン料」と，平成２８年３月の御見積書（乙１８の１７）における「レトロコーナーサインデザイン」のみである（前記１⑴において改めた原判決引用部分第３の１⑽と，前記１において引用する原判決第３の１(12)エ）上，仮に，これらの請求事実が認められるとしても，それは，かえって，反訴原告主張合意の不存在を窺わせるものであることは，前記⑵において指摘したとおりである。
そうすると，控訴人が主張するような複数回にわたる制作料等の請求がされた事実自体認められないし，かかる事実が存在したとしても，反訴原告主張合意の存在を推認させるものではない。
エ控訴人は，被控訴人による長期間にわたる控訴人への店舗デザイン設計の依頼行為や，連名での警告書発出をもって，反訴原告主張合意を裏付けると主張する（前記第２の５（控訴人の主張）イ(ｴ)(ｵ)）が，これらは何ら反訴原告主張合意の存在を窺わせるものではない。オまた，控訴人は，被控訴人代表者の発言内容等をもって反訴原告主張合意の存在を裏付けられるとも主張する（前記第２の５（控訴人の主張）イ(ｶ)(ｷ)(ｹ)）。
しかしながら，そもそもそのような発言があったことを的確に裏付ける客観的証拠は存在しない。また，仮に「今後，Ｈ君は使わない。ロゴ，ピクトグラムも使わない。丸ゴシックを角ゴシックに代えればいいだけだ。」との発言があったとしても，控訴人との紛争を避けるためにロゴやピクトグラムを変更することは十分ありうるものであるし，また，「今ここに飴があるとする。その飴の甘い部分が残っているので，それをしゃぶろうとしているのか。」などとする発言があったとしても，それは単に，控訴人代表者の認識を問うものにすぎないともいいうるのであって，結局のところ，その趣旨は明らかでない。
したがって，これらの発言から反訴原告主張合意の存在が裏付けられることはない。
カ控訴人は，譲渡契約書案に含まれる違約金条項案が反訴原告主張合意の存在を裏付けると主張する（前記第２の５（控訴人の主張）イ(ｸ)）が，そもそもかかる書面は，控訴人の主張によっても，控訴人と被控訴人との間でロゴやピクトグラムの使用等をめぐる本件の紛争が発生した後に，一方当事者である控訴人の作成した案に過ぎず，合意にも至っていないのであって，反訴原告主張合意の存在を窺わせるものではない。キ控訴人は，各業態の１号店の店舗デザイン設計料の中にロゴ，ピクトグラムのデザイン料が入っていないことも，反訴原告主張合意の存在を裏付けるなどと主張する（前記第２の５（控訴人の主張）イ(ｺ)）。しかしながら，前記⑵で述べたとおり，本件においては，制作料や使用料が独立の費目として明示的に計上され，支払われることが予定されていたわけではなく，むしろ，店舗デザイン設計等に関する取引全体の中から回収されることが予定されていたと解されるのであるから，控訴人主張の点は，反訴原告主張合意の存在を推認させるものではない。クなお，控訴人は，自らの経営状態が苦しかったかのような主張もする。しかしながら，控訴人の主張によっても，被控訴人から店舗デザインの依頼を受ける限りは，制作料や使用料を受け取れるものではないのであるから，経営状態の苦しさは，制作料や使用料が本来請求できるはずだったことを推認させる事情ではない。
ケ以上によれば，控訴人の主張はいずれも採用できない。⑷したがって，反訴原告主張合意の存在を前提とする控訴人の差止め及び抹消等の請求はいずれも理由がない。
３争点４（控訴人と被控訴人の間において，控訴人が作成したロゴ及びピクトグラムの制作料及び使用料等は，「店舗デザイン設計一式」などの名目の料金に含まれており，その支払いがされた後は，被控訴人が当該ロゴ及びピクトグラムを使用し続けることを認める旨の合意（包括的使用許諾）があったか）について
被控訴人は，前記２⑴にみたとおり，これまで長期間にわたり，控訴人が制作したロゴやピクトグラムを書面上明確に表れる形では制作料や使用料を支払うことなく使用してきたものである。
被控訴人は，かかる使用継続の根拠を，控訴人と被控訴人の間において，控訴人が作成した反訴原告標章であるロゴ及び反訴原告ピクトグラムの制作料及び使用料等は，「店舗デザイン設計一式」などの名目の料金に含まれており，その支払いがされた後は，当該ロゴ及びピクトグラムについて被控訴人が包括的に使用することを認める旨の合意（反訴被告主張合意）であると主張し，被控訴人は，控訴人が作成したロゴ及びピクトグラムを使用し続けることができると主張する。
そこで，かかる合意が認められるか否かについて検討する。⑴まず，被控訴人が主張する反訴被告主張合意については，これを記載した契約書は作成されていない。
しかし，前記２⑵のとおり，被控訴人としては，作成・納品したロゴやピクトグラムについては，店舗デザイン設計料とは別にその制作料や使用料を支払う意思はなく，控訴人もこれを別途請求する意思はなかったものと認められる。
そうすると，控訴人と被控訴人の間には，控訴人が作成・納品した反訴原告標章であるロゴや反訴原告ピクトグラムについては，店舗デザイン設計料とは別に，制作料や使用料として支払うことなく，当該ロゴやピクトグラムを使用し続けることができる合意が黙示的に成立したものと認められる。
⑵したがって，被控訴人は，控訴人が作成した反訴原告標章であるロゴ及び反訴原告ピクトグラムについて，控訴人との取引が終了した平成２９年５月３１日以降も，使用し続けることができる。
４争点５（控訴人は，被控訴人との間における反訴原告標章及び反訴原告ピクトグラムについての使用許諾契約を，被控訴人の債務不履行を理由として解除することができるか）について
⑴控訴人は，被控訴人が，平成２９年６月１日以降，アークスペースに対して店舗デザイン設計監理業務を依頼したこと及び被控訴人が同日以降に反訴原告標章，反訴原告関連標章及び反訴原告ピクトグラムの使用料を支払わないことを主張して債務不履行を主張する。
しかしながら，いずれについても，その前提となる被控訴人の義務を裏付ける証拠はなく，控訴人主張の債務の存在自体，認めることができない。よって，控訴人の主張は採用できない。


主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
処分行政庁が平成２１年３月４日付けで原告に対してした一般貨物自動車運送事業の一部の停止及び輸送施設の使用停止並びに附帯命令に係る処分を取り消す。
第２事案の概要
本件は，一般貨物自動車運送事業を営む原告が，処分行政庁から，貨物自動車運送事業法（以下「法」という。）２７条１項に違反したこと等を理由に，法３３条１号及び３４条１項に基づき事業の一部の停止及び輸送施設の使用停止並びに附帯命令に係る処分（以下「本件処分」という。）を受けたことを不服として，その取消しを求める事案である。
１法の定め
(1)一般貨物自動車運送事業を経営しようとする者は，国土交通大臣の許可を受けなければならない（３条）。
(2)一般貨物自動車運送事業者は，その名義を他人に一般貨物自動車運送事業又は特定貨物自動車運送事業のため利用させてはならない（２７条１項）。(3)国土交通大臣は，一般貨物自動車運送事業者が法に違反したときは，６月以内において期間を定めて自動車その他の輸送施設の当該事業のための使用の停止若しくは事業の全部若しくは一部の停止を命じ，又は３条の許可を取り消すことができる（３３条１号）。
(4)国土交通大臣は，事業用自動車の使用の停止又は事業の停止を命じたときは，当該事業用自動車の道路運送車両法による自動車検査証を国土交通大臣に返納し，又は当該事業用自動車の同法による自動車登録番号標及びその封印を取り外した上，その自動車登録番号標について国土交通大臣の領置を受けるべきことを命ずることができる（３４条１項）。
２前提事実
(1)当事者等
ア原告は，平成１４年１２月２日付けで処分行政庁の許可を受けて一般貨物自動車運送事業を営んでいる株式会社である。
イＡ株式会社（以下「訴外会社」という。）は，平成１８年８月３０日に設立された株式会社であり，一般貨物自動車運送事業の許可は受けていない。
ウ処分行政庁は，法６６条１項，貨物自動車運送事業法施行令４２条１項２０号，２１号により国土交通大臣から近畿地区における法３３条及び３４条１項に基づく処分権限の委任を受けた行政庁である。
（以上アからウまでにつき，争いがない）
(2)処分行政庁が定める処分の基準
ア処分行政庁は，法３３条に基づき処分を行う際の基準として，「貨物自動車運送事業者に対する行政処分等の基準について」（平成１８年１月１８日近運監二公示第４号・近運技安公示第７号。乙１９。以下「本件処分基準公示」という。）及び「貨物自動車運送事業者に対し行政処分等を行うべき違反行為及び日車数等について」（平成１８年１月１８日近畿運輸局長公近運監二公示第５号・近運技安公示第８号。乙１１。以下「本件違反行為等公示」という。）を定めている。
イ本件処分基準公示では，処分を行うべき違反行為に付する違反点数を処分を行った日から３年間（ただし，２年間違反点数を付されていない営業所等については２年間）累積するものとし，累積点数に従って処分を行うものとしており，本件違反行為等公示でも，処分を受けた日から３年以内に行われた同一営業所による同一の事項に係る違反行為を再違反等とし，初回の違反行為よりも重い処分を課すものとしている。ウ本件違反行為等公示では，法２７条１項の違反の基準日車（処分を行うに当たり，何両の車両を何日間使用停止にするかの基準となる数字）等につき，①臨時，偶発的なものと認められるものについては，初回違反「３０日×違反車両数」，再違反「９０日×違反車両数」と，②反復，計画的なものと認められるものについては，初回違反「６０日×違反車両数」，再違反「許可の取消し」と，それぞれ定めている。
（以上アからウまでにつき，乙１１，１９）
(3)事実経過
ア原告と訴外会社は，平成１８年１２月頃，原告の所有する５台の貨物自動車（以下「本件各車両」という。）について，別紙リース契約目録記載の各リース契約（以下「本件各契約」という。）を締結した（甲５，乙５）。イ本件各契約が締結された当時，本件各車両は，道路運送車両法４条の規定する自動車登録ファイルにおいて，いずれも，使用者を原告，事業用・家庭用の別を事業用として登録されており，上記登録内容は本件各契約締結後も変更されていない（乙１８，弁論の全趣旨）。
ウ訴外会社は，本件各契約締結後，自己の計算において，本件各車両を用いて一般貨物自動車運送事業を営んでいたが，平成２０年６月，事実上廃業した（争いがない）。
(4)本件処分に至る経緯
ア近畿運輸局自動車業務監査指導部は，平成２０年１１月１８日，原告に対して巡回監査を行い，以下の事項等を指摘した（乙４，５）。(ア)自社の名義を訴外会社に，一般貨物事業のために利用させていた（法２７条１項違反）。
(イ)点呼を行った旨の記録がされていなかった（法１７条３項，貨物自動車運送事業輸送安全規則（以下「安全規則」という。）７条４項違反）。(ウ)点呼を行った旨の記録が保存されていなかった（法１７条３項，安全規則７条４項違反）。
(エ)乗務等の記録事項に不備があった（法１７条３項，安全規則８条１項違反）。
(オ)運転者台帳が作成されていなかった（法１７条３項，安全規則９条の４違反）。
(カ)運行管理者の解任・選任の届出がされていなかった（法１８条の３，安全規則１９条違反）。
(キ)定期点検整備の記録が行われていなかった（法１７条３項，安全規則１３条違反）。
イ処分行政庁は，原告に対し，平成２１年１月５日付けで上記アの各違反事実等に関して行政手続法３０条に基づく弁明の機会の付与に係る通知書を発送したところ，原告は，処分行政庁に対し，同月１６日付けで弁明書を送付した（乙６，７）。


ウ処分行政庁は，平成２１年３月４日，原告に対し，上記アの各違反事実につき，本件処分基準公示及び本件違反行為等公示に従い，処分日車数３４０日車を付することとし，本社営業所の３日間（平成２１年３月６日から同月８日まで）の事業停止，原告の使用する事業用自動車のうち，２両につき９８日間（平成２１年３月９日から同年６月１４日まで）の，１両につき９９日間（平成２１年３月９日から同年６月１５日まで）の，各使用停止，当該事業用自動車の自動車検査証を返納するとともに，自動車登録番号標及びその封印を取り外し，自動車登録番号票の領置を受けることを命じた（本件処分）。
なお，上記処分において，法２７条１項に係る違反行為（上記ア(ア)）が反復，計画的なものと認められるものに当たるとされた。
（以上につき，甲１）
(5)本件訴訟に至る経緯
ア原告は，平成２１年４月２０日付けで本件処分に係る審査請求を行ったところ，国土交通大臣は，平成２２年２月３日，これを棄却する裁決をした（甲２，乙８）。
イ原告は，平成２２年４月１５日，本件訴えを提起した（顕著な事実）。
３争点
本件の争点は，本件処分の適法性であり，具体的には，原告に法２７条１項に係る違反行為があったか，違反行為があったとして，それが反復，計画的なものと認められるか，その他本件処分に裁量違反があったかという点にある（原告に，前記２(4)ア(イ)から(キ)までの違反行為があったことは争いがない。）。
なお，口頭弁論を終結した平成２２年１２月７日時点では，本件処分の定める事業の停止期間及び輸送施設の使用停止期間は経過しているが，本件処分が行われた平成２１年３月４日から２年が経過しておらず，本件処分基準公示及び本件違反行為等公示の定め（前記２(2)イ）によると，本件処分がされたことを理由として原告はなお不利益に取り扱われるおそれがあるから，本件処分の取消しを求める訴えの利益は失われていないと解される。
４争点に係る当事者の主張
（原告の主張）
(1)訴外会社は，Ｂが個人で営んでいた軽貨物自動車運送事業が，いわゆる法人成りをして株式会社になったものである。
Ｂは，上記法人成りの際に，一般貨物自動車運送事業の許可を取得して事業を拡大することにした。しかし，処分行政庁の定める許可基準によると，上記許可を取得するためには，貨物自動車５両が必要とされていたところ，訴外会社が貨物自動車５両を購入することは困難であった。そこで，原告は，訴外会社が上記許可を取得する支援をするために本件各車両をリースすることにした。
しかし，Ｂは，一般貨物自動車運送事業の許可を得ないまま放漫経営を行い，訴外会社は，平成２０年６月頃，倒産･廃業した。(2)法２７条１項の禁止する他人に名義を利用させる行為とは，一般貨物自動車運送事業の許可を受けた事業者（以下「許可事業者」という。）が，他人に自分の氏名又は商号（以下「営業表示」という。）を使って営業することを許諾することと解される。
上記(1)のとおり，原告は，訴外会社が一般貨物自動車運送事業を展開できるよう支援するために本件各車両をリースしたにすぎず，原告が「Ｃ株式会社」という営業表示を用いて営業することを許諾したことはないし，訴外会社は「Ａ」という自分の営業表示を用いて本件各車両を使用していたのであるから，原告に法２７条１項違反はない。
(3)仮に，原告が訴外会社に本件各車両をリースしたことが名義貸しに当たるとしても，本件各契約は，偶発的かつ単発的に締結されたものである。したがって，処分行政庁が，本件処分基準公示及び本件違反行為等公示を適用するに当たり，法２７条１項違反が反復，計画的に行われたものとしたのは，不当違法である。
(4)訴外会社は本件各車両を利用して無許可で一般貨物自動車運送事業を営んでおり，訴外会社並びにＢ及び訴外会社の代表取締役であったＤの行為は法３条に違反する。仮に，原告の行為が名義貸し行為に当たるとしても，いわば上記無許可営業行為の幇助行為にすぎない。それにもかかわらず，処分行政庁は，訴外会社及びＢ等に対し何ら処分をしておらず，極めて不公平である。
（被告の主張）
(1)法２７条１項の禁止する名義を他人に利用させる行為とは，許可事業者が，その許可を受けた名義を他人に利用させることをいい，当該他人が，取引の相手方に許可事業者の氏名又は商号を表示することは不要というべきである。
そして，許可事業者が，自己を使用者として登録した事業用自動車を，他人が一般貨物自動車運送事業を行うに当たって利用させることは，許可名義を他人に利用させることに該当するというべきである。前記前提事実（第２の２）(3)の事実関係を前提とすれば，原告は，訴外会社に対し，許可事業者である原告が使用者名義となっている本件各車両を貸し渡しており，訴外会社は，原告から借り受けた本件各車両を利用して，一般貨物自動車運送事業を行っていたのであるから，原告は，その名義を反復的，継続的に訴外会社に利用させたものということができる。したがって，原告の行為は法２７条１項に違反するものであり，かつ，反復，計画的なものと認められる。
(2)本件処分は，合理的な内容を定めた本件処分基準公示及び本件違反行為等公示に従って，客観的かつ公平に行われており，処分の選択について，裁量権の範囲の逸脱又はその濫用はない。
なお，近畿運輸局大阪運輸支局長は，平成２１年４月２８日付けで，訴外会社に対し，道路運送法８１条２号の規定に基づき，同日から同年６月２６日までの６０日間，一切の自家用貨物自動車の使用を禁止する旨の処分を行っているから，本件処分が不公平であるとする原告の主張にも理由がない。
第３争点に対する判断
１法２７条１項違反の有無について


(1)法２７条１項は，一般貨物自動車運送事業者は，その名義を他人に一般貨物自動車運送事業のため利用させてはならないと規定している。これは，法が，輸送の安全の確保等を目的として，法６条各号の定める基準に適合することが確認された者にのみ一般貨物自動車運送事業を営むことを認めるという許可制を採用しているところ，仮に，許可事業者が他人にその名義を利用させることを認めた場合，上記基準に適合することが確認されていない者が一般貨物自動車運送事業を経営できることになり，許可制を採用した趣旨を没却することになるから，これを禁止する趣旨に基づくものと解される。このことからすると，許可事業者が許可を得ないで一般貨物運送事業を営む者にその名義の使用を許諾することで，その事業の実施を容易にしたときは，当該行為は法２７条１項の禁止する他人に名義を利用させる行為に当たるものと解するのが相当である。
(2)上記(1)の解釈を踏まえて，原告の行為が法２７条１項違反に該当するか否かを検討する。
その前提として，まず，自動車の登録制度及び検査制度の仕組みをみることにする。
ア道路運送車両法において，自動車を運行の用に供するためには，自動車登録ファイルに登録を受け，かつ，国土交通大臣の行う検査を受け，有効な自動車検査証の交付を受けることが必要とされている（同法４条，５９条１項）。
イ一般貨物自動車運送事業の用に供する自動車に係る登録及び検査の手続について，まず，自動車の使用者が，一般貨物自動車運送事業の経営の開始に伴って必要となった事業用自動車に係る新規検査の申請をする場合には，使用者が一般貨物自動車運送事業の許可を受けたことを証する書面及びこれに係る事業計画を記載した書面を提示しなければならないとされており（道路運送車両法規則３６条２項），このことは，事業用自動車の使用者の変更（当該自動車を引き続き事業用自動車として使用する場合に限る。）又は自家用自動車を事業用自動車として使用するものとすることを原因として必要となった自動車検査証の記入の申請をする場合にも同様とされている（同法６７条１項，同規則３８条２項）。
加えて，事業用自動車として自動車を登録するに当たっては，その使用者が一般貨物自動車運送事業等の許可を受けていることを証明することを要する取扱いがされている（平成１０年３月３１日付け自動車交通局旅客課企画係等発出の事務連絡「事業用自動車の登録の際に必要となる事業証明書（連絡書）の取扱いについて」，乙１４）。
ウ登録及び検査の効果について，自動車検査証には「使用者」及び「自家用又は事業用の別」が記載され，自動車登録ファイルにも記録されるものとされている（道路運送車両法５８条並びに同法施行規則３５条の３第１項４号及び１３号，同法７２条１項及び自動車登録令６条）。また，登録された自動車については，国土交通大臣又は自動車登録番号標交付代行者から交付を受けた自動車登録番号標を当該自動車に取り付けた上，国土交通大臣等の行う封印の取付けを受けなければならないとされ，自動車は，こうした自動車登録番号標及びこれに記載された自動車登録番号を見やすいように表示しなければ，運行の用に供してはならないとされているところ（道路運送車両法１１条１項，１９条１項），事業用自動車については，自動車登録番号について，自動車登録規則別表第三の定める平仮名又はローマ字が用いられるものとされており（同法９条，自動車登録規則１３条１項３号），また，自動車登録番号標の様式を緑地に白文字とするものとされている（道路運送車両法３９条２項，同法施行規則１１条１項，第１号様式備考(3)）。
(3)上記(2)でみたところによれば，自動車を事業用として自動車登録ファイルに登録するためには，その使用者が許可事業者であることを証明することが要求されており，事業用として登録されている自動車については家庭用自動車と異なる自動車登録番号が記載された自動車登録番号標を取り付けることで，一見して家庭用自動車として登録されている自動車と区別できるようにされているのであるから，事業用として登録された自動車を，使用者として登録された許可事業者以外の者が一般貨物自動車運送事業の用に供することは，予定されていないというべきである。そうすると，許可事業者が自己を使用者として事業用として登録した自動車を，登録内容を変更せずに他人に貸し渡し，借受人がこれを利用して許可を得ないまま一般貨物自動車運送事業を営んだ場合，上記貸渡行為は，その自動車登録上の名義の使用を許諾することによって，上記事業の実施を容易にしたものといえ，法２７条１項に違反するというべきである。
(4)前記前提事実(2)のとおり，本件各車両は，本件各契約が締結された当時，いずれも，使用者を原告，事業用・家庭用の別を事業用として，自動車登録ファイルに登録されており，原告は，上記登録内容を変更しないまま，訴外会社に本件各車両を貸し渡し，訴外会社はこれを利用して一般貨物自動車運送事業を営んでいたというのであるから，原告が本件各契約に基づき本件各車両を貸し渡し，訴外会社の利用に供した行為は，法２７条１項に違反するというべきである。
２法２７条１項違反に係る原告の主張について
(1)原告は，法２７条１項の名義貸しが成立するためには，許可事業者が他人に自分の営業表示を用いて営業することを許諾することが必要であり，訴外会社は原告の営業表示を用いていないから，同項違反は成立しないと主張する。
しかし，前記１(1)で述べたところからすれば，そのように限定的に解すべき理由はなく，許可事業者の営業表示が利用されていることは，許可事業者の名義を使用する場合の一形態にすぎないというべきである。原告は，自己の主張する解釈を裏付けるものとして，通達，各種文献等（甲７，９，１０，１２から１８まで，乙２０，２１）を挙げる。しかし，これらは，いずれも法２７条１項の趣旨に取引安全の確保が含まれる趣旨を述べるものや，他人が許可事業者の営業表示を利用して当該許可に係る事業を営んだときに名義貸しが成立することを指摘するものであり，他人が許可事業者の営業表示を利用することを名義貸しの成立要件とする趣旨を述べるものではないから，原告の主張を裏付けるものとはいい難い。(2)原告は，本件各車両をリースしたのは，訴外会社が一般貨物運送事業の許可を受けるのを支援するためであると主張する。その主張の意図するところは必ずしも明らかではないが，訴外会社が許可を得ないまま本件各車両を使用して一般貨物運送事業を行うことについて認識を欠いていたことをいうようにも理解できる。


平成２５年１月２４日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２４年（行ケ）第１０１９０号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２４年１２月２６日
判        決
原              告        株式会   社ジェ   ッター同訴訟代理人弁理士        戸   島   省四郎被              告        特許庁   長官同指定   代理人          瀬津太   朗
伊藤    陽
秋山斉   昭
樋口信   宏
守屋友   宏
主        文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が不服２０１０－２５８７５号事件について平成２４年４月１７日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，原告が，後記１のとおりの手続において，特許請求の範囲の記載を後記２とする本件出願に対する拒絶査定不服審判の請求について，特許庁が同請求は成り立たないとした別紙審決書（写し）の本件審決（その理由の要旨は後記３のとおり）には，後記４の取消事由があると主張して，その取消しを求める事案である。
１特許庁における手続の経緯
(1)原告は，平成１８年８月１１日，発明の名称を「メダル遊技設備の不正検

出装置」とする発明について，特許出願（特願２００６－２２０５２４。請求項の数３）を行った（甲５の１）。
(2)原告は，平成２２年８月１１日付けで拒絶査定を受け（甲１２），同年１１月１６日，不服の審判を請求し（甲１３），平成２４年３月１９日，手続補正書を提出した（甲１６。以下「本件補正」という。）。
(3)特許庁は，上記請求を不服２０１０－２５８７５号事件として審理し，平成２４年４月１７日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との本件審決をし，その謄本は同年５月１日，原告に送達された。
２特許請求の範囲の記載
本件審決が判断の対象とした本件補正後の特許請求の範囲請求項１の記載は，以下のとおりである。以下，請求項１に記載された発明を「本願発明」といい，その明細書（甲５の２，甲１６）を，図面（甲５の３）を含め，「本願明細書」という。ホッパーを備えた複数のメダル遊技機にメダルを供給する供給ラインを設け，供給ラインのメダルをメダル遊技機のホッパーへバッチ補給する補給手段を設けたメダル遊技設備において前記補給手段による補給回数から不正と判断して警報する警報手段を設けたメダル遊技設備の不正検出装置であって，同警報手段は，補給手段によるメダルの補給時刻を記憶する記憶部と，補給ある毎にその補給時刻から予め定めた長い時間を遡った間の記憶部が記憶した補給回数がその長い時間に対して不正と判断される所定回数に達している場合は不正があったと判断する長時間監視部と，補給ある毎にその補給時刻から長時間監視部で監視する時間より短い時間を遡った間の記憶部が記憶した補給回数が長時間監視部で監視する単位時間当たりの回数より高い頻度を示す設定回数に達している場合は不正があったと判断する短時間監視部と，前記長時間監視部又は短時間監視部が不正判断した場合に警報信号を出力する警報信号出力部と，同警報信号出力部の出力信号を受けて警報を発生させる警報装置とで構成したことを特徴とする，メダル遊技設備の不正検出装置
３本件審決の理由の要旨

(1)本件審決の理由は，要するに，本願発明は，後記ア及びイの引用例１及び２に記載された発明並びに後記ウ及びエの周知例１及び２に記載された周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであり，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない，というものである。ア引用例１：特開２００３－２６５６９５号公報（甲１）イ引用例２：特開２００２－５２１３４号公報（甲２）ウ周知例１：特開２００３－３８８３１号公報（甲３）エ周知例２：特開２００６－１４９９５３号公報（甲４。平成１８年６月１５日公開）
(2)本件審決が認定した引用例１に記載された発明（以下「引用発明」という。）並びに本願発明と引用発明との一致点及び相違点は，以下のとおりである。ア引用発明：遊技島は，複数台のスロットマシンを横方向に配置したものであり，各遊技島の一方の端部に，メダル補給装置が設けられており，補給コンベヤは，遊技島において，スロットマシンの上部に，その配列方向に沿ってほぼ水平に一端部から他端まで配置され，補給コンベヤ上には，スロットマシンに対応させて，分岐ユニットが配置され，スロットマシンは，内部のホッパに貯留しているメダルの量を検出しており，貯留メダルが不足すると，エンプティ信号を発信し，補給コンベヤを動作させ，エンプティ信号を発信したスロットマシンに対応する分岐ユニットを駆動し，当該スロットマシンにメダルを補給するようにし，メダル補給装置の制御部は，同じスロットマシンから所定時間Ｔ内に所定回数Ｎ以上のエンプティ信号を受けると，すなわち，Ｎ－１回目の補給からの経過時間がＴ以下であると，液晶表示装置に異常と判断したスロットマシンの番号とエラーメッセージとを表示し，更に表示ランプのうち緑色の表示ランプと赤色の表示ランプとを点滅させるこ
とにより異常報知を行う遊技島
イ一致点：ホッパーを備えた複数のメダル遊技機にメダルを供給する供給ラインを設け，供給ラインのメダルをメダル遊技機のホッパーへバッチ補給する補給手

段を設けたメダル遊技設備において前記補給手段による補給回数から不正と判断して警報する警報手段を設けたメダル遊技設備の不正検出装置であって，同警報手段は，補給に関する所定時刻から遡った間の時間と補給回数とが所定の関係である場合は不正があったと判断する監視部と，警報を発生させる警報装置とで構成したこ
とを特徴とする，メダル遊技設備の不正検出装置
ウ相違点１：本願発明は，「補給手段によるメダルの補給時刻を記憶する記憶部」を有しているのに対して，引用発明は，補給時刻を記憶する記憶部を有してい
るか不明である点
エ相違点２：本願発明は，警報手段の監視部が，「補給ある毎に」不正があったか否か判断を行うのに対して，引用発明は，補給ある毎でなく，補給要求である
エンプティ信号を受信すると監視を行うものである点


オ相違点３：本願発明は，警報手段の監視部が監視するのは，補給時刻から予め定めた時間を遡った間の補給回数が不正と判断される所定回数に達しているかどうかであるのに対して，引用発明も，監視するのは所定時間Ｔ内に所定回数Ｎ以上のエンプティ信号を受けるかであるが，具体的に記載されている監視方法は，エンプティ信号を受信するより前の所定時間内に所定回数以上のエンプティ信号を受け
取ったかどうかである点
カ相違点４：本願発明は，警報手段の監視部が，「長時間監視部」と「長時間監視部で監視する単位時間当たりの回数より高い頻度を示す設定回数に達している場合は不正があったと判断する短時間監視部」の２つの監視部であるのに対して，
引用発明は，監視部が１つのみである点
キ相違点５：本願発明は，警報手段の監視部が「不正判断した場合に警報信号を出力する警報信号出力部」を有し，警報装置が「警報信号出力部の出力信号を受けて警報を発生させる」のに対して，引用発明は，警報信号を出力する構成である
かどうか不明であるため，このような構成でない点
４取消事由

容易想到性に係る判断の誤り
(1)相違点の看過
(2)相違点１及び４に係る判断の誤り
第３当事者の主張
〔原告の主張〕
１相違点の看過
(1)本願発明では，単に長時間監視部と短時間監視部という設定時間Ｔと設定回数Ｎとが関係する不正判断基準の異なる２つの監視部が存在するだけでなく，補給ごとに必ず２つの不正判断基準の異なる監視部が同時に作動し，その最新の補給時刻データを使用して，２種の不正判断が同時に行われる。そして，いずれかで不正判断があれば，必ず警報信号と警報が発せられる。したがって，本願発明は，補給ごとに２種の不正判断を行うことによって，より正確な不正判断ができる。また，出力される警報において，「不正警報」が連続的に発生しているか又は不正警報の発生が間欠的になされ，回数が少ないかなどの「不正警報」の時系列的発生状況が分かるから，これにより，例えば，「不正警報」が補給ごとに連続的に発生すると，その不正行為又は機械異常が明白と判断でき，「不正警報」の頻度が低いか又は連続的でなければ，軽い不正か又は電気的ノイズである可能性が高いという判断を行うことができる。
他方，引用発明は，不正判断条件は所定時間Ｔと所定回数Ｎとの関係の一種のみである。しかも，１回のエンプティ信号での異常判定でもって不正と断定して異常解除作業（異常の観察・異常個所の発見・その解除作業）を行い，その後，補給履歴が初期化されて検出ステップに戻るから，「異常報知」の信号は，Ｎ回以上のエンプティ信号に対し１回の割合しか発生しない。したがって，初期化されてエンプティ信号が受信可能となってからの１，２，３回目（Ｎ＝４の場合）のエンプティ信号では（Ｎ－１）回前の補給履歴がなく，異常判定がされない。以上によれば，本願発明と引用発明には，「本願発明は，請求項の「補給毎に…

不正があったと判断する」との文言のとおり，補給ごとに不正判定条件が異なる長時間監視部と短時間監視部とが両方同時に作動し，長い時間にされる不正行為と短い時間にされる不正行為の有無の判断を補給ごとに最新データでもって行い，補給ごとに不正判断があれば警報信号と警報の出力がされる」との相違点（以下「相違点６」という。）がある。
したがって，本件審決には，相違点６を看過した違法がある。(2)引用発明の異常判定は，エンプティ信号ごとにされるとは限らず，異常判定の回数が補給回数（エンプティ信号回数）に比べ少なくなり，異常判断の精度が低い。まして，引用発明では，異常判定後は異常解除作業をして，初期化されるまでの回復の時間は相当長い時間と推定されるので，一度異常判定がされてから初期化後の４回目のエンプティ信号まで，長い間異常の監視がされないこととなる。したがって，本願発明と引用発明には，「本願発明は，補給ごとに必ず監視部によって不正か否かの判断がなされるが，引用発明はエンプティ信号があっても必ずしも異常か否かの判定をするとはいえない。初期化後の１，２，３回目（Ｎ＝４の場合）のエンプティ信号では実質的に異常か否かの判定がなされない」との相違点（以下「相違点７」という。）がある。
したがって，本件審決には，相違点７を看過した違法がある。
２相違点に係る判断の誤り
(1)相違点１に係る判断について
本件審決は，引用発明は補給要求であるエンプティ信号を受信すると所定時間内に所定回数以上のエンプティ信号を受け取ったか監視するものであり，エンプティ信号を受け取るとメダルの補給を行うものであるから，「補給手段によるメダルの補給時刻を記憶する記憶部」を有していると考えるのが普通であり，引用発明が「補給手段によるメダルの補給時刻を記憶する記憶部」を有していないとしても，メダルが補給される時刻も記憶するように「補給手段によるメダルの補給時刻を記憶する記憶部」を有する構成として相違点１に係る本願発明の構成とすることは，

当業者が容易にすることができる程度のことにすぎないと判断した。しかし，「補給手段によるメダルの補給時刻を記憶する記憶部」は，他のプログラム手法でも可能である。例えば，時刻を記憶しなくとも，引用発明の所定のエンプティ信号の時点からのエンプティ信号の回数を計算するプログラムソフトのカウンターと，そのエンプティ信号時点からの時間を計測するプログラムソフトのタイマーの一対の組を，連続して続くエンプティ信号用にＮ－１組のプログラムソフトで用意することでも行うことができるから，引用発明は，必ずしも補給時刻をメモリに記憶させることに限るものではない。
また，引用例１では，エンプティ信号の受信時刻と補給時刻又はその両方の時刻の記憶の選択性がある。
したがって，「時計とメモリーを使って補給時刻を記憶する記憶部」を有することが，遊技設備の補給による不正判断の技術分野で普通であるとまでは認定できず，相違点１に係る本件審決の判断は誤りである。
(2)相違点４に係る判断について
本件審決は，短時間監視部と長時間監視部を設け，短時間監視部は長時間監視部よりも高い払出し割合に達している場合に不正と判断するようにすることは，周知例１及び２にも記載されているように周知であるから，引用発明の監視部を上記周知技術に基づいて相違点４に係る本願発明の構成とすることは，当業者が容易にすることができる程度のことにすぎないと判断した。
しかし，周知例１に記載された発明は，ゲーム情報を２種の平均期間で平均し，それを基準値と比較して，異常遊技を発見するものである。また，周知例２に記載された発明も，長期間・中期間・短期間にわたる出玉という遊技データに基づいて異常判定するものである。


他方，本願発明は，ゲーム情報を一切入力せずに，補給情報だけで不正を判断するものであり，周知例１及び２のようにゲーム情報を使用する発明とはその不正判断方法が全く異なるから，引用発明と周知例１及び２に記載された発明とを組み合

せることは困難である。
また，仮に，引用発明の異常判定として，本願発明と同様に長時間監視部と短時間監視部を採用したとしても，いずれかの監視部が「異常判定」すると，補給履歴をクリアする初期化がされ（【００４９】【００５０】），補給時刻のデータが失われて，他の監視部が作動できなくなるから，うまく作動することはない。したがって，相違点４に係る本件審決の判断は誤りである。
(3)作用効果について
本願発明では，相違点１，４及び７のとおり，各補給の補給時刻を記憶部で記憶し，この記憶部で記憶された補給時刻を用いて，各補給時において設定時間Ｔ，設定回数Ｎの２種の不正判断条件で，不正判断条件が成立するか否か計算するものである。これにより，本願発明は，①不正判断が設定時間Ｔ，設定回数Ｎ及び簡単な記憶部のメモリでもって正確に判定でき，かつ，ソフトも極めて簡単となり，その製作を安価にできる，②補給ごとに不正判断条件が異なる長時間監視部と短時間監視部とが記憶部の補給時刻を用いて同時に作動でき，異なった不正行為の不正判断を同時にかつ容易にできる，③補給ごとに不正の判断をし，不正判断があれば必ず警報信号・警報を発するので，最速で正確な不正判断が警報されるという作用効果を奏する。
３小括
以上によれば，本願発明の容易想到性に係る本件審決の判断は誤りである。
〔被告の主張〕
１相違点の看過について
(1)相違点６について
原告は，本件審決には，相違点６を看過した違法があると主張する。しかし，本件審決は，補給ごとに監視部が作動する点については相違点２として，監視部が，長い時間にされる不正行為の不正判定を行う長時間監視部と短い時間にされる不正行為の不正判定を行う短時間監視部である点については相違点４として，

不正判断があれば警報信号の出力がなされる点については相違点５として，それぞれ認定している。また，本願発明の特許請求の範囲には，長時間監視部と短時間監視部が「両方同時に作動」するとは記載されていないし，不正判断が最新データで行われる点は，引用発明も具備する構成である。
したがって，本件審決に相違点６を看過した違法はない。
(2)相違点７について
原告は，本件審決には相違点７を看過した違法があると主張する。しかし，原告が指摘する相違点７のうち，補給ごとに監視部によって不正か否かの判断がなされる点については，本件審決においても相違点２としている。また，その余の点については，本願発明が具備する構成ではない。すなわち，本願発明の特許請求の範囲には，「補給ごとに必ず監視部によって不正か否かの判断がなされる」とは記載されていない。また，本願明細書に記載された実施例においても，補給時刻記憶部はＲＡＭであるから（図４），補給時刻の履歴は監視プログラムの開始時に初期化され，監視プログラムの終了とともに失われるはずである。したがって，不正検出の情報処理がスタートしてから補給回数が所定回数に達するまでは実質的に異常か否かの判定がなされない。また，不正検出の情報処理は，「警報装置に信号を出力する」処理を行うと「ＥＮＤ」へ進むものであり，「補給発生」の判断に戻るようなフローチャートの矢印は描かれていないから（図６），警報は連続的に発生しない。
以上によれば，本件審決に相違点７を看過した違法はない。
２相違点に係る判断の誤り
(1)相違点１について
引用例１に示された処理は，「Ｎ－１回前の補給からの経過時間≦Ｔ」であるから，この処理は，「記憶されたＮ－１回前の補給時刻と現在時刻の差分≦Ｔ」のことと考えるのが普通である。すなわち，周知のプログラミング言語では時刻の差を求める関数が用意されているから（例：TimeDiff(VisualBasic)，difftime(C)），

当業者ならば，単にこの関数を活用して「記憶されたＮ－１回前の補給時刻と現在時刻の差分≦Ｔ」により判定することを考えるはずである。他方，原告が主張する構成は，Ｎ－１組のタイマー及びプログラムソフトを用いる構成であり，この構成ではユーザが初期設定する「Ｎ」の値に応じてタイマー等をＮ－１個用意するとともに，時刻の経過に応じてＮ－１個のタイマーすべてを絶え間なくインクリメント（増加）するという複雑かつ負荷が重いプログラム処理が必要であり，当業者ならば考えるはずのない処理である。そもそも，周知技術として例示した周知例１及び２に記載された技術は，いずれも，時刻とともに記録されたログデータに基づいて長時間監視及び短時間監視を行うものであり，ログデータは削除されずに，監視結果が連続的に報知されるものである。また，引用発明も補給履歴に基づいて監視を行うものであるから，引用発明と周知技術とを組み合わせるに際して，時刻とともに記録されたログデータを補給履歴として活用することは，引用発明と周知技術とを組み合わせるに際して適宜採用し得る構成にすぎない。したがって，相違点１に係る本件審決の判断に誤りはない。
(2)相違点４について
周知例１及び２に記載された周知技術は，技術分野において引用発明と共通し，課題や効果においても，引用発明における係員による遊技機の特定及び監視の強化をし綿密・確実に異常判定を行うという趣旨（【００４８】【００７３】【００７４】）に合致するものであるから，これらを組み合わせることには動機付けがある。また，周知例１及び２に記載された発明がゲーム情報を利用して監視を行うものであるからといって，引用発明に周知例１及び２に記載された上記周知技術を組み合わせること（監視タイミングを変更すること，監視を長時間及び短時間で行うこと等）ができなくなるわけではないし，メダル補給を継続することも停止することもできるほか，不正と判断する条件を変更することもでき，また，稼働状況や時間帯によって設定変更することもできるから，引用発明に上記周知技術を組み合わせることによって，引用発明の目的課題が達成できなくなるというわけでもない。

したがって，相違点４に係る本件審決の判断に誤りはない。
(3)作用効果について
本願発明の特許請求の範囲には，不正判断条件が成立するか否かをプログラムで計算により行うことは記載されていない。また，監視が補給ごとに行われることは特許請求の範囲に記載されているが，双方の不正判断ステップが互いに阻害することなく同時に行えることは記載されていない。また，一度警報が発せられたら不正検出の情報処理は終了する。
したがって，本願発明の作用効果に関する原告の主張は前提において失当である。
３小括
以上によれば，本願発明の容易想到性に係る本件審決の判断に誤りはない。
第４当裁判所の判断


１本願発明について
(1)本願発明は，前記第２の２に記載のとおりであるところ，本願明細書（甲５の２・３，甲１６）には，概略，次の記載がある。
アメダル遊技設備の不正検出装置に係る従来の技術は，ホッパーを備えたメダル貸機にメダルを供給する供給ラインを設け，ホッパーのメダル量が所定量以下になるとメダルを供給ラインからバッチ補給する補給手段を設け，ホッパーへの補給量をゲームで正常に消化するときの最短時間を設定時間とし，補給が終了してから設定時間内に再度メダルの補給が始まると不正と判断する不正検出手段を設けている（【０００２】）。
イ不正行為は短時間で行われるのが一般的で，１０分以内など短い時間内で設定以上の払出しを発生させて抜き取っている。しかし，近年の不正行為は巧妙で，不正行為と判断されないように３０分以上の長時間をかけて行われる場合があり，このような長時間による不正行為は前記技術などの従来の不正検出装置では検出され難いものである（【０００３】）。
ウ本願発明は，これらの問題点を解消し，短時間による不正行為と長時間によ

る不正行為の両方を監視することで高精度に不正を検出できるようにしたメダル遊技設備の不正検出装置を提供するものである（【０００４】）。本願発明によれば，警報手段が短時間と長時間の両方の不正行為を監視できるように構成したから，短時間の激しい又は集中的な不正行為と，長時間において続けられる軽い不正行為又は中程度の不正の散発的に続けられる不正行為等の異なったタイプの不正行為を確実に検出できる（【０００６】）。
エ実施例
メダル補給制御部がメダル取込装置を作動させて供給ラインのメダルをホッパーへ取り込んで補給すると，監視プログラムは，補給時刻取得部でメダル取込装置の作動時刻を取得し，補給時刻記憶部に記憶する。
メダル補給制御部は，ＣＰＵ，ＲＯＭ等により構成され，ＲＯＭの監視プログラムは，図５に示すようにメダル取込装置が作動した際の時刻ｔ（実時間）をクロックから取得する補給時刻取得部と，取得した補給時刻ｔ１（１，２，３，…ｎ）を記憶する補給時刻記憶部と，最新の補給時刻ｔ１（ｎ）から予め定めた短い設定時間ｔ２を遡った間の補給時刻取得部の記憶回数ｎを計数して設定回数ｎ１を含むそれ以上であると不正と判断する短時間監視部と，最新の補給時刻ｔ１（ｎ）から予め定めた長い設定時間ｔ２を遡った間の補給時刻取得部の記憶回数ｎを計数して設定回数ｎ１を含むそれ以上であると不正と判断する長時間監視部と，短時間監視部と長時間監視部が不正と判断した場合に警報装置へ信号を出力するとともにメダル取込装置を停止させる警報信号出力部とで構成されている。短時間監視部は，メダル取込装置が作動する度に，補給時刻記憶部の最新の補給時刻から設定時間（６分）を遡った間の記憶回数を計数し，計数した記憶回数が設定回数（５回）以上であった場合は警報信号出力部が警報装置に信号を出力し，警報装置はその信号を受信して警報するとともにメダル取込装置が停止する。５回未満であった場合はそのまま監視を継続する。
長時間監視部はメダル取込装置が作動する度に，補給時刻記憶部の最新の補給時

刻から設定時間（４０分）を遡った間の記憶回数を計数し，計数した記憶回数が設定回数（１５回）以上であった場合は警報信号出力部が警報装置に信号を出力し，警報装置はその信号を受信して警報するとともにメダル取込装置が停止する。１５回未満であった場合はそのまま監視を継続する（【０００７】【００１３】～【００１５】【００１７】【００２０】【００２１】【図５】）。(2)以上の記載からすると，メダル遊技設備の不正行為は一般的には，１０分以内など短い時間内で設定以上の払出しを発生させるが，３０分以上の長時間をかけて行われる場合もあり，このような不正行為は従来の不正検出装置では検出され難いものであったことから，本願発明は，警報手段が短時間と長時間の両方の不正行為を監視できるように構成し，短時間の激しい又は集中的な不正行為と，長時間において続けられる軽い不正行為又は中程度の不正の散発的に続けられる不正行為等の異なったタイプの不正行為を確実に検出できるようにしたというものである。
２引用発明について
(1)引用発明は，前記第２の３(2)アに記載のとおりであるところ，引用例（甲１）には，引用発明について，概略，次の記載がある。ア引用発明は，遊技媒体使用機に，遊技媒体，例えば，メダルやパチンコ玉を，自動的に補給する遊技媒体補給装置に関する（【０００１】）。イ不正遊技や不正操作を発見するための従来の技術には，複数の遊技機のうちいずれかから補給要求信号を受けたとき，その補給要求信号を出力した遊技機に遊技媒体を補給する遊技媒体補給装置において，予め定めた時間以内に予め定めた回数以上に遊技媒体の補給を行っている遊技機をリストアップして，ホールの従業員に知らせる自動補給制御機構があるが，この技術では，従業員の目視による監視が必要であり，人件費の低減という観点からは不利なシステムである（【０００２】～【０００４】）。
また，近年の遊技機には，比較的短時間に大量の遊技媒体を賞として払い出す機種が存在し，一定時間内に所定回数以上の補給要求があったことのみをもって不正

の有無を判断することが難しい場合がある（【０００５】）。さらに，遊技媒体貸出機においても，不正操作による貸出しを防止する必要があるが，遊技客の人数によって貸出機の稼働状況が変化するので，遊技媒体貸出機における不正判定条件を柔軟に変更できることが望まれる（【０００６】）。ウ引用発明は，遊技機や遊技媒体貸出機のような遊技媒体使用機への遊技媒体の補給を柔軟に制御でき，不正と判定する条件を柔軟に変更することができる遊技媒体補給装置を提供することを目的とする（【０００７】）。エ引用発明による遊技媒体補給装置は，遊技媒体を使用する遊技媒体使用機から出力される補給要求に応じて，遊技媒体使用機に遊技媒体を補給するものである。所定時間内に所定回数以上の補給要求を遊技媒体使用機が出力したことを異常判定条件として，異常判定手段が，遊技媒体使用機を異常と判定する。この異常判定手段が異常と判定したときに報知手段が異常を報知する。異常判定条件となる所定時間と所定回数とを，条件設定手段が設定する。異常判定手段が異常と判定した遊技媒体使用機に対し，遊技媒体の補給を停止するか継続するかの補給設定を補給設定手段が行う（【０００８】）。


オこのように構成された遊技媒体補給装置では，条件設定手段によって異常判定条件である所定時間と所定回数とが設定される。この異常判定条件は，遊技媒体使用機の特性や時間帯等の種々の条件を考慮して設定される。この所定時間内に所定回数にわたって補給要求がなされると，異常判定手段が異常と判定し，報知手段が異常を報知する。ここで補給設定手段によって補給継続と設定されていると，異常と報知しながら，遊技媒体の補給が継続される。この場合には，従業員等による目視の監視が行われる。また，補給設定手段によって補給停止と設定されていると，異常と報知し，かつ補給の停止が行われる。したがって，これ以上の不正遊技や不正操作を防止することができる（【０００９】）。
カ異常判定手段は，補給要求を出力した遊技媒体使用機が特別遊技状態（大当たりの状態）であるか否かを示す遊技状態信号を遊技媒体使用機から受信し，この

遊技状態信号を異常判定条件に加えることもできる（【００１６】【００１７】）。
キ実施例
図７は，メダル補給装置の動作を示す状態遷移図である。メダル供給装置に電源が供給されると，イニシャル処理が実行され，イニシャル処理中に操作子群の所定のスイッチが操作されると，動作確認処理（ステップＳ４）が実行される。イニシャル処理に続いて，初期設定処理が実行される（【００３３】【００３４】）。スロットマシン及びメダル貸機は，内部のホッパに貯留しているメダルの量を検出しており，貯留メダルが不足すると，エンプティ信号を発信する。スロットマシン及びメダル貸機におけるメダルの減少度合いは，通常の使用状態では予測される範囲内であるので，制御部は，同じスロットマシン又はメダル貸機から所定時間Ｔ内に所定回数Ｎ以上のエンプティ信号を受けると，当該スロットマシン又はメダル貸機やメダル補給装置の故障又は不正遊技若しくは不正操作によるメダルの抜取りの可能性がある異常状態であると判断し，エラー処理，例えば補給の禁止を行う（【００３７】）。
時間Ｔと回数Ｎは，固定値でもよいが，スロットマシンのゲーム性や，スロットマシン又はメダル貸機の稼働状況により自由に変更することが望ましい。そのため，この実施の形態では，時間Ｔと回数Ｎとを任意に設定できるようにしてある。また，所定時間Ｔ以内にＮ回以上のエンプティ信号を受けても，スロットマシンの特性等によっては不正遊技でない場合，あるいはメダル貸機においては時間帯によっては不正操作でない場合もある。そのため，異常状態であっても，補給を禁止しないような場合がある。このような補給の継続又は禁止の設定も，この初期設定において行われる（【００３８】）。
制御部は，待機中処理の状態において，補給要求信号を受信すると，補給禁止であるか判断し，補給可能であると，補給処理を実行する（【００４２】）。エンプティ信号を受信すると，初期設定処理（ステップＳ６）で設定した回数Ｎを基に，Ｎ－１回前の補給からの経過時間が，初期設定処理で設定した時間Ｔ以下

であるか判断する。例えばＮとして４を，Ｔとして５分を設定していると，３（＝４－１）回前に補給してから，５分以内の時間しか経過していないのか判断する（ステップＳ３４）（【００４６】）。
この判断の答えがノーであると，すなわちＮ－１回目の補給からの経過時間がＴよりも長いと，正常な補給要求であると判断され，ステップＳ１６の補給処理を実行し，ステップＳ４のエンプティ信号の受信待機状態に戻る（【００４７】）。ステップＳ３４における判断の答えがイエスであると，すなわちＮ－１回目の補給からの経過時間がＴ以下であると，異常報知を行う（ステップＳ３６）。例えば，液晶表示装置に異常と判断したスロットマシン又はメダル貸機の番号とエラーメッセージとを表示し，更に表示ランプのうち緑色の表示ランプと赤色の表示ランプとを点滅させる。係員は，この表示に基づき注意すべきスロットマシン又はメダル貸機を特定し，これに対する監視を強化する（【００４８】）。ク遊技媒体使用機が異常であるか否かの判定条件の設定を，遊技機ごと又は時間帯ごとに行えるので，より綿密に異常か否かの判断を行うことができ，また，遊技媒体の使用機器が異常であると判断する条件に，遊技機の遊技状態を加えているので，より確実に遊技機の異常判定を行うことができる（【００７３】【００７４】）。
(2)以上の記載からすると，引用発明の遊技媒体補給装置は，遊技媒体を使用する遊技媒体使用機から出力される補給要求に応じて，遊技媒体使用機に遊技媒体を補給するが，所定時間内に所定数以上の補給要求を遊技媒体使用機が出力したことを異常判定条件として，異常判定手段が，遊技媒体使用機を異常と判定するものである。そして，引用発明では，エンプティ信号を受信すると，初期設定処理（ステップＳ６）で設定した回数Ｎを基に，Ｎ－１回前の補給からの経過時間が，初期設定処理で設定した時間Ｔ以下であるか判断し，この判断の答えがノーであると，正常な補給要求であると判断し，ステップＳ４のエンプティ信号の受信待機状態に戻るが，判断の答えがイエスであると，異常報知を行うものであり，エンプティ信

号を受信するごとに不正行為の有無の判断を行うものである。
３周知例１及び２について
(1)周知例１について
遊技情報監視装置に関する周知例１（甲３）には，概略，次の記載がある。ア本発明は，遊技情報を監視して，異常の発生を早期に確実に発見して報知する技術に関する（【０００１】）。
イ正常な遊技機の遊技情報から，１０分間移動平均値が７００％以上となることはまずなく，３０分間移動平均値が５００％以上となること，１時間移動平均値が４００％以上となること，２時間移動平均値が３００％以上となることは極めて少ないことがわかる。そこで１０分間移動平均値については基準値を７００％とし，３０分間移動平均値については基準値を５００％とし，１時間移動平均値については基準値を４００％とし，２時間移動平均値については基準値３００％としておいて，実際に検出された移動平均値と比較すると，正常なら起こらないか，あるいはまれにしか起こらない事象を発見することができる（【００１３】）。ウ図６には，異常に高い１０分間移動平均値をもたらした１０分間の遊技情報が示されている。このような異常があっても，３０分間平均値については異常でなくなっており，１０分間平均値を採用することで初めて発見できる異常現象が存在することが確認される。図１２は，図６の遊技情報から，１０分間平均値を１０分ごとに算出した結果を示す。明らかに，１０分間平均値の最大値は７００％以下となり，この方法では異常が見過ごされてしまうことがわかる。本実施例では移動平均値を監視対象にすることから，異常現象を速やかにかつ確実に発見することができる（【００１４】）。


エ監視対象は出球率に限られない。また，本発明の適用対象は，パチンコ機からの遊技情報を収集する装置に限られず，例えば，遊技媒体としてメダルを使用するスロットマシン等からの遊技情報を収集する装置にも適用することができる（【００１８】）。

(2)周知例２について
遊技データ収集装置，遊技データ収集方法及び遊技データ収集システムに関する周知例２（甲４）には，概略，次の記載がある。
ア本発明は，長期的，中期的，短期間にわたって，不正な行為が行われた場合に，出玉異常の判定を行うことができる遊技データ収集装置，遊技データ収集方法及び遊技データ収集システムを提供することを目的とする。イ発明の一実施形態の管理装置における全体的な動作の流れを示す図６に記載されているステップＳ１３８において，サーバからダウンロードする情報にはリンク関数が含まれ，このリンク関数には，例えば，パチンコ機を対象とするものとして，１時間の獲得玉数が発射玉数の３倍未満であるかを判定するもの，１０時間の獲得玉数が発射玉数２倍未満であるかを判定するもの，１０時間の獲得玉数のうち役物作動によるものが７割未満，連荘時でも６割未満であるかを判定するもの，１０時間における発射速度が１００未満に維持されているかを判定するものなどが挙げられる。また，これらのリンク関数に伴う，判定時間（１時間と１０時間），判定関数，判定値，判定コメントなどの情報に関するものも所定の情報に含むことができる。また，上記したリンク関数には，例えば，スロットマシーンを対象とするものとして，４００ゲームの獲得メダル数を投入メダル数で除した値が３未満であるかを判定するもの，６０００ゲームの獲得メダル数を投入メダル数で除した値が１．５未満であるかを判定するもの，１７５０００ゲームの獲得メダル数を投入メダル数で除した値が１．２未満であるかを判定するものなどが挙げられる。また，これらのリンク関数に伴う，判定時間，判定関数，判定値，判定コメントなどの情報に関するものも所定の情報に含むことができる（【０３６０】【０３６３】～【０３６５】）。
(3)以上の各記載からすると，メダル遊技機において，短時間監視部と長時間監視部を設け，短時間監視部は長時間監視部よりも高い払出し割合に達している場合に不正と判断するようにすることは，本件出願当時には，周知の技術であったと

いうことができる。
４相違点の看過について
(1)相違点６について
原告は，本件審決には，相違点６を看過した違法があると主張する。そして，原告が主張する相違点６は，「本願発明は，請求項の「補給毎に…不正があったと判断する」との文言のとおり，補給ごとに不正判定条件が異なる長時間監視部と短時間監視部とが両方同時に作動し，長い時間にされる不正行為と短い時間にされる不正行為の有無の判断を補給ごとに最新データでもって行い，補給ごとに不正判断があれば警報信号と警報の出力がされる」というものであるが，これは，要するに，「本願発明は，「補給ごとに不正判定条件が異なる長時間監視部と短時間監視部とが両方同時に作動し，長い時間になされる不正行為の不正判断と短い時間になされる不正行為の不正判断との２種の不正行為の有無の不正判断を補給ごとに最新データでもって行い，補給ごとに不正判断があれば警報信号と警報の出力がなされる」のに対して，引用発明は「１回かつ所定時間Ｔと所定回数Ｎの一種の異常判定条件のみの異常判定により，異常と断定して異常報知する点」をいうものと解される。しかしながら，前記２(2)のとおり，引用発明は，エンプティ信号を受信するごとに不正行為の有無の判断を行い，異常と判断された場合には，異常報知を行うものであって，本件審決は，不正（異常）監視の方法の相違については，相違点２として，「本願発明は，警報手段の監視部が，「補給ある毎に」不正があったか否か判断を行うのに対して，引用発明は，補給あるごとでなく，補給要求であるエンプティ信号を受信すると監視を行うものである点」を認定している。また，本件審決は，不正（異常）監視の手段の相違については，相違点４として，「本願発明は，警報手段の監視部が，「長時間監視部」と「長時間監視部で監視する単位時間当たりの回数より高い頻度を示す設定回数に達している場合は不正があったと判断する短時間監視部」の２つの監視部であるのに対して，引用発明は，監視部が１つのみである点」を認定し，さらに，本願発明においては，不正判断があれば警報信号の

出力がされる点については，相違点５として，「本願発明は，警報手段の監視部が「不正判断した場合に警報信号を出力する警報信号出力部」を有し，警報装置が「警報信号出力部の出力信号を受けて警報を発生させる」のに対して，引用発明は，警報信号を出力する構成であるかどうか不明であるため，このような構成でない点」をそれぞれ認定している。
したがって，本件審決は，原告の主張する相違点６を看過したものということはできない。
なお，原告は，本願発明では，出力される警報において，「不正警報」が連続的に発生しているか又は不正警報の発生が間欠的になされ，回数が少ないかなどの「不正警報」の時系列的発生状況が分かるから，これにより，「不正警報」が補給ごとに連続的に発生すると，その不正行為又は機械異常が明白と判断でき，「不正警報」の頻度が低いか又は連続的でなければ，軽い不正か又は電気的ノイズである可能性が高いという判断を行うことができると主張する。しかしながら，本願発明は，「前記長時間監視部又は短時間監視部が不正判断した場合に警報信号を出力する警報信号出力部と，同警報信号出力部の出力信号を受けて警報を発生させる警報装置とで構成した」ことは特定されているものの，不正判断とそれに伴う警報の発生が繰り返し行われることを特定するものではないから，「長時間監視部又は短時間監視部が不正判断した場合」に「警報を発生して補給手段を停止させる」態様を包含することは明らかである。また，本願明細書の実施例の記載においても，「不正と判断した後に補給手段を停止する」ことは説明されているが，不正判断とそれに伴う警報の発生が繰り返し行われることについては記載も示唆もない。
したがって，原告の上記主張は，本願発明の特許請求の範囲及び本願明細書の記載に基づくものではなく，失当である。
(2)相違点７について
原告は，相違点７（本願発明は「補給ごとに必ず監視部によって不正か否かの判
断がなされる」のに対して，引用発明は「エンプティ信号があっても必ずしも異常か否かの判定をするとはいえず，初期化後の１，２，３回目（Ｎ＝４の場合）のエンプティ信号では実質的に異常か否かの判定がなされない」点）を看過した違法があると主張する。
しかしながら，前記２(2)のとおり，引用発明は，エンプティ信号を受信するごとに不正行為の有無の判断を行うものである。


また，本願発明の実施例においても，補給時刻は，ｔ１（１），ｔ１（２），…，ｔ１（ｎ）のように順番に記憶されるものであるが，例えば，設定回数ｎ１＝４の場合には，監視プログラムの動作開始後（初期化後）の１，２，３回目の補給の際には，設定された時間を遡っても，過去の補給回数が４に達することはないから，実質的に不正か否かの判断は行われないものと認められる。したがって，原告の主張する相違点７は，実質的な相違点とはいえないから，原告の主張を採用することはできない。
５相違点に係る判断の誤りについて
(1)相違点１について
本願発明の長時間監視部及び短時間監視部は，それぞれ，「補給時刻から予め定めた所定時間を遡った間」の記憶部が記憶した「補給回数」が不正と判断される「所定回数に達しているか否か」で判断するものであり，他方，引用発明は，エンプティ信号を受信すると，Ｎ－１回前の補給からの経過時間が，初期設定処理で設定した「時間Ｔ以下である」か判断するものであるが，これらは「所定時間内に所定回数以上の補給（又はエンプティ信号）があったか否か」を判断する手法として，互いに代替可能であることは明らかである。
したがって，引用発明において，「Ｎ－１回前の補給からの経過時間」を求めるために，相違点１に係る本願発明の構成と同様に，各補給の補給時刻を記憶部で記憶しておくような構成とすることは，当業者であれば，容易に想到し得るものというべきである。

よって，相違点１に係る本件審決の判断に誤りはない。
(2)相違点４について
ア前記３(3)のとおり，メダル遊技機において，短時間監視部と長時間監視部を設け，短時間監視部は長時間監視部よりも高い払出し割合に達している場合に不正と判断するようにすることは，本件出願当時には，周知の技術であったということができる。
引用例１には，短時間不正と長時間不正が存在するとの記載はないから，本願発明が解決しようとする課題とその解決手段について，直接的に開示や示唆をするものではないが，引用例１においても，機種や時間帯により設定を変更したり（【０００９】【００３８】），特別遊技状態か否かを異常判断の条件に付加するなど（【００１６】），種々の観点から異常判断を行うことにより，綿密な不正対策を講じること（【００７３】【００７４】）が記載されている。また，異常判断を行う複数の観点の一つとして，短時間不正と長時間不正の観点を加えることを阻害する事情も見当たらないから，引用発明において，上記周知技術を適用し，短時間不正と長時間不正の両者に対応させるために，警報手段の監視部を「長時間監視部」と「長時間監視部で監視する単位時間当たりの回数より高い頻度を示す設定回数に達している場合は不正があったと判断する短時間監視部」の２つの監視部とすることは，当業者が容易に想到することができたものというべきである。したがって，相違点４に係る本件審決の判断に誤りはない。
イ原告の主張について
(ア)原告は，本願発明はゲーム情報を入力せずに，補給情報だけで不正を判断するものであり，周知例１及び２のようにゲーム情報を使用する発明とはその不正判断方法が全く異なるので，引用発明に周知例１及び２に記載された発明を組み合わせることは困難であると主張する。
しかしながら，引用発明と周知例１及び２とは，技術分野や不正行為による異常状態の判定を正確に行うという課題において共通し，また，引用例１には，一定時

間内に所定回数以上の補給要求があったことのみをもって不正の有無を判断することが難しい場合があることも記載されているから（【０００５】），引用発明には，周知例１及び２に記載された上記周知技術を適用する動機付けがあるというべきであり，周知例１及び２に記載された発明が不正の有無の判断にゲーム情報を使用するものであるからといって，その適用が困難であるとすべき事情は見当たらない。(イ)原告は，仮に，引用発明の異常判定手段として，本願発明と同様に長時間監視部と短時間監視部を採用したとしても，いずれかの監視部が「異常判定」すると，補給履歴をクリアする初期化がされるから，補給時刻のデータが失われ，他の監視部が作動できなくなるなどと主張する。
しかしながら，引用発明の異常判定手段として，本願発明と同様に長時間監視部と短時間監視部を採用した場合において，いずれかの監視部が「異常判定」したときに，直ちに補給履歴をクリアする初期化がされるか否かは，当業者が適宜設計すべき事項であるから，引用発明においては，異常判定後に異常を解除して，スロットマシン又はメダル貸機の補給履歴をクリアする処理が行われているからといって（【００４９】【００５０】），これが，引用発明に対する上記周知技術の適用を阻害する要因になるということはできない。
(ウ)したがって，原告の主張は，いずれも採用することができない。ウなお，前記４(1)のとおり，本件審決は，原告の主張する相違点６のうち，不正（異常）監視の方法の相違については相違点２として，不正（異常）監視の手段の相違については相違点４として，本願発明においては不正判断があれば警報信号の出力がされる点については相違点５として，それぞれ認定しており，上記相違点６を看過した違法はない。そして，このうち，相違点４に係る本件審決の判断に誤りがないことは，前記アのとおりであるところ，本件審決は，相違点２について，補給監視方法として，補給要求ごとに不正があったか否か判断するようにするか，補給あるごとに判断するようにするかは単なる設計的事項にすぎず，引用例２（【０００４】【０００７】【００１０】【図４】【図９】）には，補給あるごと

に不正を検出したか否か判断する点が記載されているから，引用発明のエンプティ信号を受信すると異常判断をするという構成の代わりに，引用例２に記載された補給あるごとに不正を検出したか否か判断するという構成を採用して，相違点２に係る本願発明の構成とすることは，当業者が容易になし得る程度のことにすぎないと判断し，また，相違点５について，引用例２（【００１０】【図４】）には，監視部が不正判断した場合に警報信号を出力する警報信号出力部を有し，警報装置が警報信号出力部の出力信号を受けて警報を発生させる点が記載されているから，引用発明の監視部・警報装置を，引用例２（甲２）に記載された警報信号を出力する技術に基づいて相違点５に係る本願発明の構成とすることは，当業者が容易になし得る程度のことにすぎないと判断しているが，本件審決が引用した引用例２の各記載からすると，相違点２及び５に係る本件審決の上記各判断もいずれも相当であり，誤りがあるということはできない。
(3)作用効果について


主文
１原判決を次のとおり変更する。
被控訴人は，控訴人に対し，１０００円及びこれに対する平成２６年１１月２８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。控訴人のその余の請求を棄却する。
２訴訟費用は，差戻し前一審，差戻し前控訴審，上告審（上告提起事件を除く。）及び差戻し後の控訴審（当審）を通じ，これを１００分し，その１を被控訴人の負担とし，その余を控訴人の負担とする。３
事実    及び    理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は，控訴人に対し，１０万円及びこれに対する平成２６年１１月２８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１事案の骨子及び訴訟経緯
事案の骨子
本件は，控訴人が，被控訴人において管理をしていた控訴人の個人情報を含む顧客らの個人情報を，被控訴人から委託を受けて個人情報を分析するシステム（以下「本件システム」という。）の開発をしていた株式会社Ａの委託先の従業員であるＢが外部に漏えいさせたことから，精神的苦痛を被ったと主張して，被控訴人に対し，選択的に，被控訴人には，控訴人の個人情報の管理に注意義務違反があったとして被控訴人の不法行為（民法７０９条）また，被控訴人には，株式会社Ａ（株式会社Ａには，株式会社Ａ自体に個人情報の管理に注意義務違反があった（民法７０９条），あるいはＢによる漏えい行為が株式会社Ａの事業の執行につきなされたとしてその使用者責任があった（民法７１５条１項本文）。）の選任監督に係る注
意義務違反があったとして株式会社Ａとの共同不法
行為（民法７１９条１項前段）に基づき，さらに，株式会社Ａは被控訴人の被用者であり，株式会社Ａの上記の不法行為は被控訴人の事業の執行につきなされたとして，使用者責任に基づき（民法７１５条１項本文），慰謝料１０万円及び不法行為後の日である平成２６年１１月２８日（訴状送達日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
訴訟の経緯
ア本件の差戻し前の１審
号）は，被控訴人の管理する控訴人の氏名が漏えいしたことのみを争いのない事実として認定した上で，これが被控訴人の過失によるものであることを基礎付けるに足りる具体的事情の主張立証がないとして，控訴人の請求を棄却した。
イこれに対し，控訴人が控訴したところ，差戻し前の控訴審（大阪高等裁は，被控訴人の管理する控訴人の子であるＣ
の氏名，性別，生年月日，郵便番号，住所，電話番号，保護者名（控訴人の氏名）が漏えいしたことを認定した上で，これをもって，控訴人の氏名・郵便番号，住所，電話番号及びその家族である者の氏名，性別，生年月日という控訴人自身の個人情報が漏えいしたものということができるとしたうえで，上記の控訴人の個人情報の漏えいは，通常人の一般的な感覚に照らして，不快感のみならず，不安を抱くことがあるものであると認めながら，そのような不快感等を抱いただけでは，これを被侵害利益として，直ちに損害賠償を求めることはできないものと解されるとして，上記の不快感等を超える損害を被ったことについての主張立証がないことを理由に控訴を棄却した。
ウ控訴人が，これに対して上告受理を申し立てたところ，最高裁は，これを受理した上，本件の事実関係の下では，本件漏えいによって控訴人はそのプライバシーを侵害されたといえるところ，原審は，上記のプライバシーの侵害による控訴人の精神的損害の有無及びその程度等について十分に審理することなく，不快感等を超える損害の発生についての主張立証がされていないということのみから直ちに控訴人の請求を棄却すべきものとしたものであり，そのような原審の判断には，不法行為における損害に関する法令の解釈適用を誤った結果，上記の点について審理を尽くさなかった違法があるとして，原判決を破棄し，被控訴人の過失の有無並びに控訴人の精神的損害の有無及びその程度等について更に審理させるために本件を当審に差し戻した。
２前提事実（当事者間に争いのない事実並びに掲記の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認定できる事実）
当事者
ア控訴人は，被控訴人の講座を受講したことがある未成年者・Ｃの保護者（父親）である。
イ被控訴人は，通信教育，模擬試験の実施や雑誌の発行・通販事業を行う株式会社であり，通信教育講座「進研ゼミ」や「こどもちゃれんじ」などを展開し，その顧客の個人情報（個人情報保護法２条１項１号）として，子供の氏名，性別，生年月日，住所，電話番号，保護者名などを，個人情報データベース（同法２条４項）として事業の用に供している個人情報取扱事業者（同法２条５項）である。
ウ控訴人は，Ｃが被控訴人の講座を受講するに際し，本件個人情報を含むＣの個人情報を被控訴人に提供し，被控訴人は，これらの個人情報を事業活動に使用する目的で管理していた。（弁論の全趣旨）エ株式会社Ａは，被控訴人のいわゆるグループ会社（平成２６年６月当時は被控訴人のいわゆる１００％子会社）で，被控訴人から委託を受けてシステム開発及び運用を行っている株式会社である。
オ被控訴人は，従前，主に，顧客管理のシステム及び販売管理のシステムに大別される複数のデータベースに顧客情報を集積して事業活動に活用していたが，事業の拡大に伴い，顧客情報が集積されているデータベースが大量になったため，平成２４年４月頃，そのリスク管理や上記の個人情報データベースを基にそれを統合して分析に用いるためのシステム（本件システム）を開発することとして，本件システム開発等の業務を株式会社Ａに委託した。
カＢは，同年１月に株式会社Ａの業務委託先の会社の従業員（システムエンジニア）となり，同年４月頃から，同社従業員として，株式会社Ａ東京支社多摩事業所（以下「株式会社Ａ多摩事業所」という。）において，被控訴人の情報システムの開発等の業務に従事し，業務遂行の必要から，控訴人の本件個人情報を含む被控訴人の受講者の個人情報の集まり及び開発中の本件システムのデータベース（以下，これらを併せて「本件データベース」という。）が記録された被控訴人のサーバコンピュータ（以下「本件サーバ」という。）に株式会社Ａから貸与された業務用パーソナルコンピュータ（以下「業務用ＰＣ」という。）からアクセスするためのＩＤ及びパスワード等（業務用アカウント等）を付与されていた。
本件漏えい


アＢは，平成２６年６月１７日及び同月２７日に，株式会社Ａ多摩事業所内の執務室において，２度にわたり，業務用ＰＣを操作して，被控訴人が管理する顧客情報が記録された本件サーバにアクセスし，合計約２９８９万件の受講者の個人情報のデータをダウンロードして業務用ＰＣに保存した上，これとＵＳＢケーブルで接続した自己のスマートフォン（平成２４年１２月頃に発売されたモデルで，ＯＳは同年６月２７日にリリースされた「Ａｎｄｒｏｉｄ４．１」を搭載しており（甲２０），ＭＴＰ（ＭｅｄｉａＴｒａｎｓｆｅｒ    Ｐｒｏｔｏｃｏｌの略。パーソナルコンピュータとスマートフォンなどの外部機器を接続する際の規格（甲９））に対応している。以下「本件スマートフォン」という。）の内臓メモリ又はマイクロＳＤカードにこれを記録させて複製する方法により，上記顧客情報を領得した上，名簿業者に送信して売却した（以下「本件漏えい」という。）。（甲１７，６８，８７）イＢが漏えいした顧客情報のうちには，控訴人の子であるＣの氏名，性別，生年月日，郵便番号，住所，電話番号，保護者名（控訴人の氏名）及び控訴人とＣとの続柄（以下では，Ｃ及び控訴人の個人情報を併せて「本件個人情報」という。）が含まれていた。（甲１，２）
ウ本件漏えいの発覚等
被控訴人は，同年６月下旬頃，顧客から，被控訴人に登録した個人情報が漏えいしているのではないかとの問い合わせが急増したことから，調査を行い，Ｂが本件漏えいをしたことを特定し，直ちに同年７月９日，被控訴人の持株会社である株式会社ベネッセホールディングス（以下「ベネッセホールディングス」という。）のＤ（役職名省略）が記者会見し，本件漏えい事故を公表し，その原因を徹底的に明らかにすると共に，被控訴人の顧客からの信用回復のため，事故調査報告書をまとめさせ，考え得る再発防止策を提言することを言明した。（甲１，２）
被控訴人による事後措置
ア被控訴人は，平成２６年７月１０日，経済産業大臣から，個人情報保護法３２条に基づく報告を命じられた。（甲３）
イ被控訴人は，同月１１日以降，お詫びと本件漏えいの対策状況を新聞広告によって公表した。
ウ被控訴人は，同月１４日以降，漏えいの確認された顧客らにお詫びの文書を送付し，その後，漏えいの確認された顧客らの選択に従って，当該顧客らに対してお詫びの品として５００円分の金券（電子マネーギフト又は全国共通図書カード）を送付する方法又は漏えい１件当たり５００円を「財団法人ベネッセこども基金」（被控訴人が本件漏えいを受けて子らへの支援等を目的として設立した基金）に寄付する方法による補償を実施した（甲１８の３）。控訴人（Ｃ）は，上記５００円の金券を得る方法を選択しなかった（甲４）。
エＤ（役職名省略）は，同月１５日，その諮問機関として，本件漏えいに関する事実及び原因等の調査並びに再発防止策の提言を目的として，個人情報漏えい事故調査委員会（以下「本件調査委員会」という。）を設置した（乙３の２）。
本件調査委員会は，事故調査報告書を取りまとめ，同年９月１２日にベネッセホールディングスに提出し，被控訴人は，同月１７日，最終報告書を経済産業省に報告するとともに，同月２５日，本件調査委員会による調査報告の概要を公表した（甲６）。
上記事故調査報告書には，「第２章調査結果」の「Ⅲ    不正行為等の原因（不正行為を防げなかったシステムの問題点）」において，「１．不正行為等の原因となった情報処理システム」として，アラートシステム，クライアントＰＣ上のデータのスマートフォンへの書出し制御設定，アクセス権限の管理，データベース内の情報管理が指摘され，次のとおりの記載がされている（甲６）。
アラートシステム
クライアントＰＣとサーバとの間の通信量が一定の閾値を超えた場合，データベースの管理者である株式会社Ａの各担当部門の部長に対して，メールでアラートが送信される仕組みが採用されていたが，そのアラートシステムの対象範囲が明確に定められていなかったことなどから，Ｂによる不正行為が行われた当時，クライアントＰＣと本件データベースとの通信を上記アラートシステムの対象として設定する措置が講じられていなかった。
クライアントＰＣ上のデータのスマートフォンへの書出し制御設定株式会社Ａでは，クライアントＰＣを含む社内ＰＣ内のデータを外部メディアに書き出すことを禁止し，同行為を制御するシステムが採用されていたが，当該システムをバージョンアップさせる際に，特定の新機種のスマートフォンを含む一部の外部メディアへの書出しについて，書出し制御機能が機能しない状態が生じていた。
アクセス権限の管理
株式会社Ａにおいては，付与済みのアクセス権限の見直しが定期的に行われていない状況が多く見受けられた。
データベース内の情報管理
株式会社Ａは，本件データベース内の個人情報をより細分化又は階層化しグルーピングした上で，異なるアクセス権限を設定する等の対策までは講じていなかった。また，本件データベースは，主としてマーケティング分析のために使用されていたが，その目的に照らして，必要にして十分な程度までの個人情報の抽象化及び属性化は行われていなかった。
３争点及びこれに関する当事者の主張
控訴人は，本件訴訟において，選択的に，被控訴人の不法行為に基づく損害賠償請求（民法７０９条），被控訴人と株式会社Ａとの間の共同不法行為に基づく損害賠償請求（民法７１９条），被控訴人の株式会社Ａを被用者とする使用者責任に基づく損害賠償請求（民法７１５条。株式会社Ａの不法行為責任ないしＢを被用者とする使用者責任を前提とする。）を理由として，被控訴人に対して損害賠償を請求している。
（民法７１９条１項，同法７１５条に基づく各請求）
本件漏えいについて株式会社Ａの過失の有無
【控訴人の主張】
アＢによる本件漏えいは，外部と繋がるインターネット環境を利用し，被控訴人の情報セキュリティを掻い潜って個人情報を盗み出したという態様のものではなく，もともと被控訴人から大量の個人情報についてアクセス権限を与えられていた者が，監視のない中で，自由に持ち込んだ個人所有のスマートフォンを，ＵＳＢケーブルを使用して株式会社Ａが管理する業務用ＰＣと繋げ，被控訴人が管理する個人情報をダウンロードしたうえ，アラートシステムが対応しない状況下で盗み出したという単純な手法により実行されたものであり，株式会社Ａ及び被控訴人の過失は明らかである。
イ本件漏えいの予見可能性


以下の各基準等からすれば，本件漏えいの当時，外部記録媒体へ個人情報を保存する方法による情報漏えいのリスクや，それを防止するための対策の必要性，その対策として外部記録媒体の持込み自体を禁止するなどの方法の存在が，個人情報を取り扱う事業者において広く認識されている状況にあった。
①    旧通商産業省（現経済産業省）「情報システム安全対策基準」（平成９年。以下「安全対策基準」という。甲１６）は，情報システムの利用者が実施する対策項目を列挙し，「情報システムの運用に関連する各室の搬出入物は必要なものに限定すること」「搬出入物は，内容を確認し，記録をとること」と記載されていた。日本工業標準調査会「個人情報保護マネジメントシステム－要求事項（ＪＩＳＱ    １５００１：２００６）」（平成１８年。以下「ＪＩＳＱ１５００１」という。）及び旧財団法人日本情報処理開発協会（現一般財団法人日本情報経済社会推進協会）プライバシーマーク推進センター「ＪＩＳＱ    １５００１：２００６をベースとした個人情報保護マネジメントシステム実施のためのガイドライン第２版」（平成２２年８月２５日。以下「マネジメントシステム実施ガイドライン」という。甲２１）においては，「事業者は，その取り扱う個人情報のリスクに応じて，漏えい，滅失又はき損の防止その他の個人情報の安全管理のために必要かつ適切な措置を講じなければならない。」と規定し，その対策として，個人情報の取得・入力及び利用・加工の各場面において，外部記録媒体を接続できないようにすることが掲げられていた。
「個人情報の保護に関する法律についての経済産業分野を対象とするガイドライン」（平成２１年１０月９日厚生労働省・経済産業省告示第２号。以下「経済産業分野ガイドライン」という。甲８，乙１１）は，「個人データを入力できる端末に付与する機能の業務上の必要性に基づく限定（例えば，個人データを入力できる端末では，ＣＤ－Ｒ，ＵＳＢメモリ等の外部記録媒体を接続できないようにする。）」が望ましいと規定されていた。
独立行政法人情報処理推進機構（ＩＰＡ）「組織における内部不正防止ガイドライン」（平成２５年３月２５日。以下「内部不正防止ガイドライン」という。甲１４）においては，「重要情報を取り扱う業務フロア内の領域に個人の情報機器及び記録媒体を持ち込まれると，個人の情報機器や記録媒体に重要情報を格納して持ち出される恐れがあること」がリスクとして具体的に指摘されており，その対策として，重要情報の格納サーバやアクセス管理サーバ等が設置されているサーバルームでは，個人所有のノートＰＣやタブレット端末，スマートフォン等のモバイル機器の持込み・利用を厳しく制限すること，個人所有のＵＳＢメモリ等の携帯可能な記録媒体等の持込みを制限し，記録媒体等の利用は会社貸与品のみとすること，重要情報を扱う物理的区画内の行動についてはカメラ等で監視するとともに監視している旨を伝えることが記載されていた。
日本データセンター協会「データセンターセキュリティガイドブックＶｅｒ１．０」（平成２５年８月２８日。以下「データセンターセキュリティガイドブック」という。甲７）においては，データセンターにおけるＵＳＢメモリ等の情報記録媒体や携帯電話の持込み・持ち出し制限及び画像監視システムをセキュリティ対策として挙げられていた。
また，株式会社Ａは，毎年，正社員及び業務委託先の従業員の全員を対象とした情報セキュリティ研修を実施し，その中で，顧客情報の大量持ち出し事例の紹介やスマートフォンを含む外部記録媒体への書出し制御が実施されている旨を周知させており，大量の個人情報を保有するものとして，その対策の必要性を認識し，その徹底を指示していたのであるから，本件漏えい当時，スマートフォンが外部記録媒体として機能すること及びそのような手法による情報漏えいのリスクを十分把握していた。
Ｂが本件漏えいを行った際に使用した本件スマートフォンは，平成２４年１２月頃に発売が開始され，通信方式がＭＴＰであるスマートフォン（以下「ＭＴＰ対応スマートフォン」という。）であった。スマートフォン・タブレット向けオペレーティングシステム（ＯＳ）である「ｉＯＳ」及び「Ａｎｄｒｏｉｄ」のうち，「ｉＯＳ」はＭＴＰに対応しておらず，「Ａｎｄｒｏｉｄ」は平成２３年５月１０日に公表された「Ａｎｄｒｏｉｄ３．１」においてＭＴＰに対応したものであるが，平成２５年７月から同年９月までの３か月間のスマートフォン販売台数のＯＳ別シェアは，「Ａｎｄｒｏｉｄ」が５０．０％，「ｉＯＳ」が４７．２％であり，平成２６年７月から同年９月までのそれは，「Ａｎｄｒｏｉｄ」が６４．５％，「ｉＯＳ」が３１．３％であった。また，代表的なセキュリティソフトがＷＰＤ（ＭＴＰ）使用制限機能に対応した時期は，平成１９年７月から平成２５年８月にかけてであった。
したがって，株式会社Ａは，本件漏えい当時，本件漏えいの方法で個人情報を不正に取得できることを予見できた。
ウ株式会社Ａには，本件個人情報の漏えいを防止するため，以下のとおり，注意義務があったにもかかわらず，これを怠った過失がある（各主張はいずれも選択的）。
私物スマートフォンの持込みに係る注意義務違反
株式会社Ａは，億単位の件数にのぼるベネッセ顧客情報を取り扱う企業であり，その顧客情報の中には，子供に関する個人情報も多数含まれるところ，上記イのとおり，種々のガイドラインにおいて，外部記録媒体の持込み制限がセキュリティ対策として上げられている。よって，平成２６年当時には，外部記録媒体へ格納する方法による情報漏えいのリスクや，それを防止するための対策の必要性，その対策として外部記録媒体の持込みを禁止する方法の存在が，個人情報を取り扱う事業者において広く認識されている状況にあった。そして，上記イ株式会社Ａは，毎年，正社員及び業務委託先の従業員の全員を対象とした情報セキュリティ研修を実施し，その中で，顧客情報の大量持出し事例の紹介や，スマートフォンを含む外部記録媒体への書出し制御が実施されている旨周知していたというのであるから，株式会社Ａ自身，スマートフォンが外部記録媒体として機能することや，スマートフォンに顧客情報を書き出す手法による情報漏えいリスクを十分に把握していたものである。


さらに，株式会社Ａの業務用ＰＣから本件データベース内の顧客情報にバッチサーバ経由でアクセスするには，テラターム（フリーソフト）が必要であったが，テラタームのインストール及びその利用は容易であったから，業務用アカウントを教示されている従業者であれば，テラタームをインストールすることにより顧客情報にアクセスすることが可能な状況にあったものであり，そうであれば，株式会社Ａとしては，アクセスした顧客情報をスマートフォン等に書き出すような事態が万が一にも発生しないよう，細心の注意を払うべきであった。
また，株式会社Ａにおいて，個人のスマートフォンを業務上利用させる必要性は全くなかった。すなわち，電話やインターネット閲覧等が必要なのであれば，株式会社Ａにおいてそのための機器を別途準備すれば足りたし，私物の外部機器の持込みを制限することは，コストも手間もかからない最も容易かつ効果の絶大な不正対策であった。以上のとおり，株式会社Ａは，私物スマートフォン等の持込みを禁止する措置を採るべき注意義務があったのに，私物スマートフォン等の持込みを禁止していなかった過失がある。
業務用ＰＣに対するＵＳＢ接続禁止措置（ＵＳＢポートにＵＳＢメモリ等の外部記録媒体を接続することを禁止する措置）に係る注意義務
違反
上記イのとおり，経済産業分野ガイドラインに「個人データを入力できる端末に付与する機能の業務上の必要性に基づく限定（例えば，個人データを入力できる端末では，ＣＤ－Ｒ，ＵＳＢメモリ等の外部記録媒体を接続できないようにする。）」が望ましい措置であると規定され，内部不正防止ガイドラインでは，個人の情報機器や外部記録媒体を持ち込まれた場合の情報書出しのリスクを具体的に指摘した上，外部記録媒体の業務利用を制限することを対策のポイントとして掲げている。また，マネジメントシステム実施ガイドラインでは，取得・入力及び利用・加工の各場面において，外部記録媒体を接続できないようにすることを，業務上の必要性に基づく限定対策として掲げている。このように，平成２６年当時には，外部記録媒体へ書き出す方法による情報漏えいのリスクや，それを防止するための対策の必要性，その対策として外部記録媒体を接続できないようにする方法の存在が，個人情報を取り扱う事業者において広く認識されている状況にあった。
その上，，株式会社Ａ自身，スマートフォンが外部記録媒体として機能することや，スマートフォンへ顧客情報を書き出す手法による情報漏えいリスクを十分に把握していた上，業務用アカウントを教示されている業務担当者であれば，容易に顧客情報にアクセスできる状況であったことからすれば，株式会社Ａとしては，アクセスした顧客情報をスマートフォン等に書き出すような事態が万が一にも発生しないよう，細心の注意を払うべきであった。
さらに，ＵＳＢポートを物理的に壅塞する器具は，遅くとも平成１７年には発売されており，これを使用することは情報漏えい対策として古典的かつ一般的なものであったから，機密情報を扱う部署において，業務用ＰＣのＵＳＢポートに接続できる状態にしておくことはほとんどなかった。また，自治体でも，既に平成２０年には，千葉県袖ヶ浦市でＵＳＢポートを物理的に壅塞する方法が検討されていた。そして，ＵＳＢポートを物理的に壅塞したり，少なくとも接続を禁止するルールを設けたりすることは，コストも手間もかからない容易かつ効果的な不正防止対策である。
以上のとおり，株式会社Ａは，業務用ＰＣに対し，ＵＳＢ接続禁止措置を採るべき注意義務があったのに，ＵＳＢポートを物理的に壅塞する措置も執らず，また，業務用ＰＣに充電のために個人のスマートフォンなどを接続することが日常的に見られる光景であったにもかかわらず，漫然とこれを放置して，それを禁止するルールを設けなかった過失がある。
情報書出し制御措置・デバイス使用制御措置に係る注意義務違反上記イのとおり，内部不正防止ガイドラインでは，個人の情報機器及び外部記録媒体を持ち込まれた場合の情報書出しのリスクを具体的に指摘されていることからすると，平成２６年当時には，外部記録媒体へ書き出す方法による情報漏えいのリスクや，それを防止するための対策の必要性が，個人情報を取り扱う事業者において広く認識されている状況にあったし，上記イのとおり，株式会社Ａ自身，スマートフォンが外部記録媒体として機能することや，スマートフォンに顧客情報を書き出す手法による情報漏えいリスクを十分に把握していた。そして，Ｂが本件漏えいに使用した本件スマートフォンは，平成２４年１２月ころに発売が開始されたＭＴＰ対応スマートフォンであったところ，上記イのとおり，代表的なセキュリティソフトにおいては，既に平成１９年７月から平成２５年８月にかけて，ＷＰＤ（ＭＴＰ）使用制限機能に対応していたし，スマートフォン向けＯＳのうち，Ａｎｄｒｏｉｄについては，平成２３年５月１０日に公表されたＡｎｄｒｏｉｄ３．１においてＭＴＰに対応した。一方で，ｉＯＳについては，ＭＴＰに対応していなかったが，平成２６年当時，ｉＯＳとＡｎｄｒｏｉｄそれぞれのシェアは，後者の方が大きかった。
よって，スマートフォンへ顧客情報を書き出す手法による情報漏えいリスクに対応するためには，ＷＰＤ（ＭＴＰ）使用制限機能のあるセキュリティソフトを業務用ＰＣに採用しておく必要があったところ，代表的なセキュリティソフトは，全て平成２５年８月までにはそれに対応していた。
ところが，株式会社Ａは，業務用ＰＣにセキュリティソフトウェアを導入していたものの，平成２３年夏を最後に同ソフトウェアのバージョンアップを行っておらず，しかも，株式会社Ａが導入していたセキュリティソフトウェア「秘文」（株式会社日立ソリューションズ製，以下「本件セキュリティソフト」という。）は，ＭＴＰデバイスを含むあらゆるデバイスのすべてを制御する機能を有していたのに，株式会社ＡがＭＴＰデバイスを制御の対象から外していたうえ，ＭＴＰによる通信について，書き出し制御の対象となっていない同ソフトウェアを使用し続けていたために，Ｂによる顧客情報の領得を許容したものである。以上のとおり，株式会社Ａには，本件漏えい当時，業務用ＰＣにＷＰＤ（ＭＴＰ）使用制限機能に対応したセキュリティソフトを搭載することにより，情報の書出し制御措置あるいはＭＴＰ使用制限措置を採るべき注意義務があったにもかかわらず，通信方式がＭＴＰである機器への情報書出し制御措置機能のない本件セキュリティソフトを使用し続け，かつ，同セキュリティソフトに備わっていたＷＰＤ（ＭＴＰ）使用制限機能を使用できる状態に設定する措置を採ることを怠った過失がある。
アラートシステム設定に係る注意義務違反


上記イのとおり，内部不正防止ガイドラインは，個人の情報機器及び外部記録媒体を持ち込まれた場合の情報書出しのリスクを具体的に指摘しており，平成２６年当時には，外部記録媒体へ通信する方法による情報漏えいのリスクや，それを防止するための対策の必要性が，個人情報を取り扱う事業者において広く認識されている状況にあった。その上，前記イで述べたとおり，株式会社Ａ自身，スマートフォンが外部記録媒体として機能することや，スマートフォンへ顧客情報を書き出す手法による情報漏えいリスク，ひいては顧客情報を大量に持ち出す事例が存在することを十分に把握していた。
株式会社Ａとしては，業務用ＰＣに接続した私物スマートフォンに顧客情報を書き出す手法により，本件データベース内の大量の顧客情報が漏えいする可能性が高かったのであるから，業務用ＰＣから本件データベースにアクセスされ，それが通常業務における以上の通信量と認められた場合，その通信を許容するかを確認するアラートシステムを設定すべき注意義務があった。ところが，株式会社Ａは，既存のシステムのデータベースサーバについては，一定時間中にサーバと業務用ＰＣとの間の通信量が一定の基準値を超えた場合に，当該業務用ＰＣ使用者の所属長等に電子メールで確認を求めるアラートシステムを稼働させていたが，本件システム開発中のデータベースサーバに関しては，本格的運用開始前であったことを理由に，アラートシステムを設定していなかった過失がある。
監視カメラ等の画像による監視義務違反
上記イのとおり，内部不正防止ガイドラインでは，重要情報を扱う物理的区画のセキュリティ強化の対策として，カメラ等で監視するとともに監視している旨を伝えることが記載されていたし，データセンターセキュリティガイドブックでは，実施されるセキュリティ対策として，画像監視システム（監視カメラ）が挙げられていたから，平成２６年当時には，内部情報漏えいのリスクや，それを防止するための対策として情報を扱う執務室の監視カメラ等による監視の必要性が，個人情報を取り扱う事業者において広く認識されている状況にあった。その上，上記イとおり，株式会社Ａは，顧客情報の大量持出し事例を紹介するなど，情報漏えいリスクを十分に把握していたし，また，主要な入退出口には防犯カメラを設置していた。
株式会社Ａとしては，業務用ＰＣに接続した私物スマートフォンに顧客情報を書き出す手法により，本件データベースの大量の顧客情報が漏えいする可能性が高かったのであるから，情報漏えいを防ぐために，監視カメラ等により執務室を監視し，それを従業員等に伝えるべきであった。
以上のとおり，株式会社Ａには，監視カメラ等により執務室を監視し，それを従業員等に伝えるべき注意義務があったのに，執務室の監視を行っていなかった過失がある。
【被控訴人の主張】
ア株式会社Ａには，本件漏えいについての予見可能性は認められず，次のとおり，結果を回避すべき注意義務違反も認められないから，過失はない。
イ本件漏えいの予見可能性
ＭＴＰ対応スマートフォンを利用した個人情報流出のリスクについては，本件漏えい事件が発生するまで，情報セキュリティの専門家においてもほとんど認識されておらず注意喚起もされていなかった。また，ＭＴＰ対応スマートフォンに対する個人情報の書出しのリスクについて，本件漏えい事件が発生するまで，経済産業省等の行政機関や独立行政法人情報処理推進機構（ＩＰＡ）からの注意喚起は一切なかった。本件漏えいの時点におけるＭＴＰ対応スマートフォンの国内シェアは小さかったことや本件漏えいの時点におけるセキュリティソフトのうちＭＴＰ使用制御機能に対応したものは皆無であったことは，当時の状況を顕現している。本件漏えい事件によって初めてスマートフォンを利用した個人情報不正取得の危険性が認識されたのである。
株式会社Ａにおいても，本件漏えい以前に，業務用ＰＣから外部記録媒体に書出しがされ外部に情報が持ち出されるなどの事故やトラブルが発生したこともなければ，充電のため業務用ＰＣにスマートフォンを接続する従業員はそれまでにもいたにもかかわらずスマートフォンに書出しができる等の報告等がされたことも一切なく，特定の機種のスマートフォンに対して書出しができて個人情報が持ち出される可能性があるということを疑わせる事情は一切なかった。そして，外部記録媒体に情報を書き出すことを制限する本件セキュリティソフトを導入していたため，執務室内の業務用ＰＣから情報が書き出されることはないという認識を有していた。
ウスマートフォンの持込み禁止にかかる注意義務違反について
各基準について
安全対策基準
安全対策基準は，そもそも現代のセキュリティ状況や執務室を前提に策定された基準ではなく，本件漏えい当時，情報セキュリティの分野において，既に基準としての実質的意味を有していなかったものであり，株式会社Ａの注意義務の根拠たり得ない。また，安全対策基準中の「搬出入物」は，各自の身の回りの携行品・私物品を指すのではなく，業務上の必要性から，対象室（現在でいえば，サーバルームやデータセンターに相当するもの）内から搬出する設備や荷物等，あるいは搬入して設置する設備や荷物等を指している。また，安全対策基準では「搬出入物」の用語のほかに，「記録媒体」の用語も使用されているのであるから，「搬出入物」は「記録媒体」とは別の概念であることも明らかである。なお，安全対策基準の最終改正がなされた平成９年時点において，スマートフォンは発売されていなかった。したがって，控訴人が，安全対策基準で指摘する部分は，私物スマートフォンの持込み禁止措置を義務付けるものではない。
内部不正防止ガイドライン
内部不正防止ガイドラインを定めたＩＰＡは，経済産業省の外郭団体にすぎず，内部不正防止ガイドラインは，対策例を紹介するにとどまり，法規範性を持たず，その中で紹介されている対策が実施されるべき法的義務として位置付けられていたものでもない。また，内部不正防止ガイドラインは，「ＵＳＢメモリ等の記録媒体」と「スマートフォン等のモバイル機器」とを区別しており，「スマートフォン等のモバイル機器」については，重要情報の格納サーバやアクセス管理サーバ等が設置されている「サーバルーム」のみを対象としてその持込み・利用を制限する運用を推奨していたのであって，「サーバルーム」以外の執務室等は対象としていなかった。したがって，控訴人が，本件漏えい当時の内部不正防止ガイドラインで指摘する部分は，私物スマートフォンの持込み禁止措置を義務付けるものではない。
データセンターセキュリティガイドブック
データセンターセキュリティガイドブックは，そもそも執務室の情報セキュリティ対策としてみるには不適当な性質のものであり，被控訴人の注意義務の根拠たり得ない。また，控訴人が，同ガイドブックで指摘する部分は，私物スマートフォンの持込み禁止措置を義務付けるものではない。
その他のガイドライン等
上記以外に，控訴人が手掛かりとするほかのガイドラインには，スマートフォンの持込み禁止について触れられていない。本件漏えい当時の基準として参考となりうるとすれば，経済産業分野ガイドラインの他にないが，これについては，平成２６年当時，私物スマートフォンの持込み禁止について，義務的事項として記載していなかったことはもちろん，望ましい事項としても何ら言及していなかったのであり，個人情報保護法上，私物スマートフォンの持込み禁止措置を採るべきことは要求されていなかったものである。


また，「私物スマートフォン等の持込み禁止」は，本件漏えい当時，一般の企業において，例外的な場合を除き採用されていなかったのみならず，本件漏えい後においても，プライバシーマークやＩＳＭＳ認証（ＩＳＭＳ適合性評価制度〔国際的に整合性のとれた情報セキュリティマネジメントシステムに対する第三者認証制度〕に基づく認証）を取得しようとする企業や金融業界のシステムにおいてさえ標準的なセキュリティ対策にはなっていない。
現在，セキュリティ意識の高い企業でも，私物スマートフォンの持込み制限をしていない理由は，このような措置が，これを徹底しない限りその実効性がない一方で，これを徹底すると業務阻害性が著しく高くなって現実的ではないという点にある。私物スマートフォンの持込み禁止は，現実的に考えて，一般の職場においては個人情報の漏えい対策として採り得ない措置と言わざるを得ない。
エＵＳＢ接続禁止措置にかかる注意義務違反について
各基準について
経済産業分野ガイドライン
本件漏えい当時，業務用ＰＣに対するＵＳＢ接続禁止措置については，経済産業分野ガイドラインにおいても，義務的事項として記載されていなかったばかりか，望ましい事項としても言及されていなかった。また，本件漏えい後に改訂された経済産業分野ガイドラインでも，上記措置は，「個人データを入力できる端末」において，望ましい事項として言及されたにすぎないところ，Ｂの使用する業務用ＰＣはかかる端末ではなかった。
内部不正防止ガイドライン
内部不正防止ガイドラインは，「スマートフォン等のモバイル機器」ないし「個人の情報機器」を業務用ＰＣに接続することを禁止しなければならないことを述べているのではなく，むしろ接続する場合があることを前提としているのであるから，控訴人が内部不正防止ガイドラインに関して指摘する部分は，業務用ＰＣに対するＵＳＢ接続禁止措置を義務付けるものではない。
マネジメントシステム実施ガイドライン
マネジメントシステム実施ガイドラインは，そもそも，法の要求事項を超えた高い保護レベルを前提としたガイドラインであるから，法規範性を有するものではない。
本件漏えい当時，業務用ＰＣに対するＵＳＢ接続禁止措置を採っている企業はごく少なかったのみならず，本件漏えい後においても，プライバシーマークやＩＳＭＳ認証を取得しようとする企業でさえ，かかるセキュリティ対策をとっている会社は数％程度しかなく，その他ほとんどの企業ではかかるセキュリティ対策をとっていなかったのであるから，業務用ＰＣに対するＵＳＢ接続禁止措置は標準的な措置であったとはいえない。
また，ＵＳＢポートを物理的に壅塞する器具は取り外し可能であるし，パソコンには，マウスやキーボード，業務上利用されるＵＳＢデバイス（株式会社Ａでは，一定の要件のもとに許可されたＵＳＢメモリ）等を接続するためのＵＳＢポートが必要であって，全てのＵＳＢポートを壅塞できないから，結局のところ，ＵＳＢポートを物理的に壅塞することは，個人情報の漏えいに対する有効な対策とはならない。
オ書出し制御措置にかかる注意義務違反について
各基準について
内部不正防止ガイドライン
内部不正防止ガイドラインは，前記のとおり，経済産業省の外郭団体であるＩＰＡが作成したものであって法規範性を有するものではなく，また，その名称からも明らかなとおり，組織における内部不正の防止を推進する目的で定められたものであり，その対象となる「内部不正」には，違法行為だけではなく，情報セキュリティに関する内部規程違反等の違法とまではいえない不正行為も含まれているのであって，違法行為とはいえない行為をも広くその対象に含めた防止策を提示するものであるから，株式会社Ａの注意義務の根拠たり得ない。また，内部不正防止ガイドラインが言及するのは，個人情報機器及び外部記録媒体の業務利用及び持込みの制限であって，情報書出し制御措置については記載されていない。
その他ガイドライン等について
その他いずれのガイドライン等にも，本件漏えい当時，書出し制御措置について記載されていない。
また，本件漏えい当時，プライバシーマークやＩＳＭＳ認証を取得しようとする企業であっても，書出し制御措置を採っていないものが過半であり，書出し制御措置は，標準的なセキュリティ対策にはなっていなかった。


そうした状況の中で，株式会社Ａは，平成１７年から，後記のとおり，その業務用ＰＣに導入していた本件セキュリティソフトにより，書出し制御措置を採っていたところ，本件漏えい当時，ＭＴＰ対応スマートフォンに対しては有効に書出しを制御することはできなかった。しかし，株式会社Ａとしては，外部記録媒体に書き出すことを技術的に制御する高度なセキュリティを導入していたため（株式会社Ａが導入していたセキュリティソフトは，ＭＴＰを含む，ＰＣにおいて使用される複数のデバイスについて，当該デバイスからＰＣへのデータの読取りも，ＰＣから当該デバイスへのデータの書出しもできないようにする機能を有していた。），株式会社Ａの執務室内のクライアントＰＣから情報が書き出されることはないという認識を有していたものであり，それまでその業務用ＰＣから外部記録媒体に対する書出しがなされて外部に持ち出された等の外部記録媒体に対する書出しが制御されていないことを疑わせるような事故やトラブルが発生したこともなければ，業務用ＰＣにスマートフォンを接続して書き出しができるといった報告がされたこともなく，特定の機種のスマートフォンに対して書出しができ，この結果として情報が持ち出される可能性があることを疑わせる事情は一切なかったことから，本件漏えい当時，ＭＴＰ対応のスマートフォンに対しては有効に書出しを制御することができないものであることを知りえなかった。この点について控訴人は，代表的な商用デバイス制御ソフトにおいては，既に平成１９年７月から平成２５年８月にかけて，ＭＴＰ使用制限機能に対応していた（甲１０）と主張するが，そもそも本件漏えい当時，ＷＰＤ（ＭＴＰ）デバイスに対して使用制限機能を設定しなければ情報漏えいが発生するリスクがあるということは知られていなかったもので，通常人（合理的な平均人）の一般的な水準に照らして，これに対応する措置を採っていなかったことによる過失責任を生ずるものではない。なお，株式会社Ａは，当時，ＰＣに外部機器を接続することによって情報流出する場合に想定されていたのがＭＳＣデバイスであったことから，通信方式がＭＳＣであるスマートフォン，３．５型フロッピーディスク，リムーバブルディスク（ＵＳＢメモリ，ＭＯ，フラッシュメモリ，ＳＤメモリーカード及びスマートメディア等の外部記録媒体）等のリムーバブルメディアのほか，外付けハードディスク（ＵＳＢ接続，ＩＥＥＥ接続，ＰＣＭＣＩＡ接続及びＳＣＳＩ接続），ＣＤ及びＤＶＤについては，書出し制御措置を採っており，それらディスクへの書き込みを禁止することができた。
カアラートシステムにかかる注意義務違反について
各基準について
内部不正防止ガイドライン
内部不正防止ガイドラインは，前記のとおり，法規範性を有するものではなく，また，違法行為とはいえない行為をも広くその対象に含めた防止策を提示するものであるから，株式会社Ａの注意義務の根拠たりえない。
その他ガイドライン等について
その他いずれのガイドライン等にも，本件漏えい当時，アラートシステムについて記載されていなかった。
なお，本件漏えい後に，経済産業省が被控訴人に対して個人情報保護法に基づく勧告を行ったところ，同勧告は，「委託先（株式会社Ａ）において，今回の不正書出しの対象となったデータベースが，個人情報のダウンロードを監視する情報システムの対象として設定されていなかった」ことに言及しているが，これは，同省が，個人情報保護法上アラートシステムを設定すべき義務があると解していることを意味するものではない。本来，アラートシステムを設置していないとしても個人情報保護法違反になることはあり得ないはずであるにもかかわらず，同省より，経済産業分野ガイドラインにおける記載と相反すると思われるような勧告が出されたのは，本件の社会的影響の大きさに鑑み，行政官庁として，個人情報保護に対する強い姿勢を打ち出す必要があるとの政策的判断によるものと思われる。
本件漏えい当時，高度な情報セキュリティ対策をとっていた企業であっても，アラートシステムを採用していたものは少数であって，アラートシステムの設置が標準的に採られていた措置とはいえない。なお，本件漏えい後の現在であってさえ，プライバシーマークやＩＳＭＳ認証を取得するような企業であっても，アラートシステムを採用していないものが大半で，金融業界のシステムにおいてさえ標準的なセキュリティ対策にはなっていない。
また，アラートシステムは，正当な業務による通信であっても，設定された条件を満たせば，その理由如何にかかわらず自動的に発令される仕組みであるため，一方で，その対象を広範に（すなわち閾値を低く）設定すれば，頻繁にアラートが発せられて，日常業務に支障が生じ，運用に耐えないものとなり，他方で，意図的に不正を働く場合には，複数回に分割してダウンロードないし通信することで予想される閾値を超えないようにすることが容易であり，個人情報の漏えい対策としての実効性に乏しい。本件漏えい当時，本件データベースをアラートシステムの対象とすることはおよそ現実的ではなく，アラートシステムが設定されていなかったことは，見落としによるものではない。
キ監視カメラにかかる注意義務違反について
各基準について
内部不正防止ガイドライン
内部不正防止ガイドラインは，前記のとおり，法規範性を有するものではなく，また，違法行為とはいえない行為をも広くその対象に含めた防止策を提示するものであるから，株式会社Ａの注意義務の根拠たりえないし，控訴人が，内部不正防止ガイドラインに関して指摘する部分は，執務室を想定しているものではなく，具体的措置についても「対策のヒント」という扱いであるから，監視カメラ等の画像による監視義務があることの根拠にはならない。
データセンターセキュリティガイドブック
データセキュリティガイドブックでは，「画像監視システム」として「サーバー室内」での「画像監視システム」は「証跡としての役割を果たすことが挙げられます」とされ，侵入者や不正行為の監視・記録を目的とするとされており，通常，人が出入りしない空間であることを前提にする画像監視システムであって，日々大勢の従業員が執務している執務室内への監視カメラ設置とは異なる目的のものであり，全く本件に適合していない。
そもそも監視カメラは，常時，監視員が監視している場合でなければ，不審な動きが見られた時点でそれを把握することは不可能であり，結局のところ，何かが起こった場合に，後から監視カメラを見て人の特定等をするために設置されるものである。また，執務室内で，従業員が業務用ＰＣに向かって業務をしているところが撮影されているとして，それが通常の業務をしているのか，あるいは情報を不正に閲覧や保存等をしているのかは，外形的に変わらないから，業務用ＰＣからの個人情報の漏えいを防止するために監視カメラを設置してもほとんど実効性はない。さらに，執務室内への監視カメラの設置は，従業員に対して不快な思いを生じさせかねず，プライバシーの侵害ではないかなどと問題視される可能性もないとはいえないというデメリットもある。


そして，本件漏えい当時，高度な情報セキュリティ対策を採っていた企業であっても，執務室内に監視カメラを設置していたものは少数であって，かかる措置が標準的に採られていたとはいえない。本件漏えい後の現在であってさえ，プライバシーマークやＩＳＭＳ認証を取得するような企業であっても，執務室内に監視カメラを設置していないものが大半で，標準的なセキュリティ対策にはなっていない。なお，株式会社Ａでは，入退室管理の一環として執務室を含む施設の出入口に監視カメラを設けていたほか，執務室内についても，おおむねその全体を見渡せる位置に監視カメラを設けていた。ク以上のとおりであるから，株式会社Ａには，本件漏えいについての予見可能性がなく，また，本件漏えいを回避することについて注意義務違反（過失）は認められない。
本件漏えいについて被控訴人の過失の有無
【控訴人の主張】
件漏えいによって控訴人に損害を生じさせたことについて過失がある。
ア本件漏えいの予見可能性
争点の控訴人の主張イに同じ。
イ被控訴人には，本件個人情報の漏えいを防止するため，以下のとおりの注意義務があったにもかかわらず，これを怠った過失がある（各主張はいずれも選択的）。
個人情報の利用・管理に責任を持つ部門設置にかかる注意義務違反個人情報保護法２０条は，「個人情報取扱事業者は，その取り扱う個人データの漏えい，滅失又はき損の防止その他の個人データの安全管理のために必要かつ適切な措置を講じなければならない。」と規定し，経済産業分野ガイドラインは，「講じなければならない事項」として，個人データの安全管理措置を講じるための組織体制の整備」を掲げている。また，内部不正防止ガイドラインは，「   統括責任者の任命と組織横断的な体制構築」の項で，「内部不正の対象となる重要情報は組織内の多岐にわたる部門に存在するため，組織横断的な管理体制が構築できないと，組織として効果的・効率的な対策や情報管理ができないだけでなく，対策や情報管理が徹底されないおそれがあり，対策や情報管理が徹底されていないと，内部不正が発生してしまう危険がある」旨をリスクとして具体的に指摘し，対策のポイントとして，組織横断的な管理体制の構築では，統括責任者が対策実施の管理・運営の要員として各部門の部門責任者や担当者を任命することなどを求めている。さらに，実際上も，個人情報を取り扱うにあたって，利用・管理の責任を持つ部門が存在しない場合には，保有する情報を統括して管理することができず，取扱いや管理が杜撰となって流出や漏えいが生じる蓋然性が高まることは容易に認識し得る上，被控訴人の事業規模からすれば，同部門を設置することは可能かつ容易なことであった。そして，被控訴人が取得した顧客情報は，極めて大量である上，慎重な取扱いが求められる情報が含まれることや，本件システムの開発業務を株式会社Ａに委ね，株式会社Ａが同業務の一部をさらに第三者に委託し，被控訴人の顧客情報に接触する者が別会社の従業員を含め多岐にわたる状況，さらには，後記のとおり，被控訴人には顧客情報の取扱いの委託先に対して必要かつ適切な監督を行わなければならない義務があること等に鑑みれば，被控訴人には，保有する個人情報の利用・管理に責任を持つ部門を設置すべき注意義務があった。
しかし，被控訴人は，顧客情報の利用・管理に責任を持つ部門を設置せず，ＩＴ戦略部，個人情報課などいくつかの部門が本件データベースに関与し，各部門間の責任の所在や管理の方法が不十分となっており，このことが，株式会社Ａに対する適切な監督を妨げ，株式会社Ａの不十分な情報管理体制の放置に繋がったものであるから，本件漏えいについて過失があった。
私物スマートフォンの持込み等に係る注意義務違反
被控訴人は，本件システムの開発・運用を株式会社Ａに委託していたものの，元々が株式会社Ａの親会社であったものが，ベネッセホールディングスを持株会社とするグループ企業に再編された経緯があり，株式会社Ａの役員に被控訴人の役員が就任していた状況からすると，被控訴人は，実質的には株式会社Ａを自社の一部門と同様の状態で事業を行っていたものであるから，株式会社Ａと一体となって，組織的な事業として本件データベースを管理し，本件システムの開発を行い，顧客情報を取り扱っていたものと評価できる。
そうすると，被控訴人自身が，私物スマートフォンの持込み禁止措置義務，業務用ＰＣに対するＵＳＢ接続禁止措置義務，情報書出し制御措置義務，アラートシステム設定義務及び監視カメラ設置義務を負うにもかかわらず，これらの注意義務を怠ったのであるから，本件漏えいについて過失があった。
委託先選任及び監督にかかる注意義務違反
被控訴人は，本件データベースの管理及び本件システムの開発や保守管理を株式会社Ａに委託していたところ，個人情報保護法２２条は，「個人情報取扱事業者は，個人データの取扱いの全部又は一部を委託する場合は，その取扱いを委託された個人データの安全管理が図られるよう，委託を受けた者に対する必要かつ適切な監督を行わなければならない。」と規定しているのであるから，被控訴人は，個人情報保護法上，株式会社Ａに対する必要かつ適切な監督を実施する義務を負っていた。したがって，被控訴人は，株式会社Ａから契約内容の遵守について定期的に報告を受けたり，株式会社Ａに対して不定期に立入検査を行ったりするなどにより，当該契約内容が遵守されているかどうかを監督しなければならない。また，再委託や再々委託が行われていたから，そのような再委託等を禁止したり，再委託先等を限定したり（プライバシーマークを取得しているものに限る等），委託先が再委託先等に対して必要かつ適切な監督を行っているかも監督しなければならない。そして，経済産業分野ガイドラインによれば，「必要かつ適切な監督」には，委託先を適切に選任すること，委託先に個人情報保護法２０条に基づく安全管理措置を遵守させるために必要な契約を締結すること，委託先における委託された個人データの取り扱い状況を把握することが含まれるものとされ，ＪＩＳＱ１５００１は，「３．４．３．４委託先の監督」において，「事業者は，個人情報の取扱いの全部または一部を委託する場合は，十分な個人情報の保護水準を満たしている者を選任しなければならない。このため，事業者は，委託を受ける者を選任する基準を確立しなければならない。」，「事業者は，個人情報の取扱いの全部又は一部を委託する場合は，委託する個人情報の安全管理が図られるよう，委託を受けた者に対する必要，かつ，適切な監督を行わなければならない。」，「事業者は，次に示す事項を契約によって規定し，十分な個人情報の保護水準を担保しなければならない。ａ委託者及び受託者の責任の明確化ｂ    個人情報の安全管理に関する事項ｃ    再委託に関する事項ｄ    個人情報の取扱状況に関する委託者への報告の内容及び頻度ｅ    契約内容が遵守されていることを委託者が確認できる事項ｆ    契約内容が遵守されなかった場合の措置ｇ    事件・事故が発生した場合の報告・連絡に関する事項」等と規定し，マネジメントシステム実施ガイドラインでは，「審査の着眼点」として，「委託先を選定する基準として，該当する業務については少なくとも自社と同等以上の個人情報保護の水準にあることを客観的に確認できること，選定基準は具体的で運用なものであること」等を例示していた。


これに，前記のとおり，被控訴人が取得した顧客情報は，極めて大量である上，慎重な取扱いが求められる情報が含まれること等を併せ考慮すれば，被控訴人は，業務委託先を選任するにあたって適切に個人情報を管理する体制にある業者を選任する義務とともに，その選任された委託先において，個人情報保護法２０条の安全管理措置が適切に運用されているかを監督する義務を負っていた。
しかし，被控訴人は，株式会社Ａが，本来，私物スマートフォン等の持込み禁止措置，業務用ＰＣに対するＵＳＢ接続禁止措置，情報書出し制御措置，アラートシステム設定及び監視カメラによる監視を行うべきであるにもかかわらず，それを怠り，適切に個人情報を管理する体制を講じていなかったことを知りながら，または少なくとも過失によりかかる体制であることを把握せずに委託先に株式会社Ａを選任した。また，被控訴人は，株式会社Ａとの間で，個人情報の取扱いに関して契約書等を取り交わし，ミーティングを行うなどの形式的な管理体制を整えていたものの，株式会社Ａによる被控訴人の顧客情報の具体的な取扱い状況について正確に把握していなかった。そのため，被控訴人は，株式会社Ａにおいて，私物スマートフォンの持込み禁止措置，業務用ＰＣに対するＵＳＢ接続禁止措置及び情報書出し制御措置が採られていないこと，アラートシステムの対象範囲の設定が適正に行われていないこと，執務室の監視もされていないことを把握しておらず，そのような状況を改善するなどの対応をしなかった。
したがって，被控訴人は，以上のような株式会社Ａの不十分な情報セキュリティ管理の実態を把握することなく，同社を委託先として選任し，さらに株式会社Ａによる再委託などを許していた結果，数社の派遣会社を経て，結局は，どこの会社の従業員であるのかも分からないＢに重要な個人情報であるデータについて，保管システムのアクセス権限を与えていたものであるから，被控訴人には，本件漏えいについて委託先の選任及び監督に係る過失があった。
ウ以上によれば，本件システム開発は，被控訴人と株式会社Ａが一体となって取り組んでいた事業であり，個人情報の管理・運用において，事業としての一体性が認められるところ，被控訴人は，監督義務違反等の個別の義務違反に基づき，固有の不法行為責任を負うもので（民法７０９条），当該不法行為は，被控訴人が保有・管理していた個人情報を株式会社Ａに利用させたことによって生じたものであって，客観的に関連していることが明らかであるから，被控訴人と株式会社Ａは，共同不法行為者としての責任を負うことになる（民法７１９条１項）。
【被控訴人の主張】
被控訴人には，本件漏えいについての予見可能性はなく，結果を回避すべき注意義務違反も認められないから，過失がない。
ア本件漏えいの予見可能性について
争点の被控訴人の主張イに同じ。
イ個人情報の利用・管理に責任を持つ部門設置にかかる注意義務違反につ
いて
被控訴人は，個人情報保護の最高責任者としてＣＰＯ（ＣｈｉｅｆＰｒｉｖａｃｙＯｆｆｉｃｅｒ〔最高個人情報責任者〕）を選任し，その下に，全社的な個人情報保護活動を推進する専門部署である個人情報保護課を設置していたのであるから，控訴人の主張はその前提を欠くものである。
また，個人情報保護法が，個人情報取扱事業者に対して，主務大臣との関係では，顧客情報の利用・管理に責任を持つ部門を設置すべきことを義務づけていたとしても，それは個人情報取扱業者に対して義務を課す行政法規であって，それを設置しなかったことが第三者（顧客等）に対する私法上の義務違反となるものではなく，また，そもそも，個人情報保護法上，「個人データの安全管理措置を講じるための組織体制の整備」が義務付けられているとしても，顧客情報の利用・管理に責任を持つ部門を設置することまで義務付けられているものではない（経済産業分野ガイドライン上も，あくまで望ましい手法にとどまる。）し，本件漏えいとの間に相当因果関係は認められない。
ウ私物スマートフォンの持込みにかかる注意義務違反等について法人格が異なる者については別個独立の権利義務の主体として取り扱うべきであり，例外的に，厳格な要件のもとで法人格否認の法理によって，事案解決に必要な限度で法人格が否定されることがあるに過ぎない。控訴人が根拠として挙げている事情は，我が国のグループ企業内ではごく普通のものであり，そのような事情があるからといって法人格が否認されることはあり得ないから，仮に，株式会社Ａが私物スマートフォンの持込みに係る注意義務を負うとしても，被控訴人が同様に注意義務を負うということはできない。
エ委託先選任及び監督にかかる注意義務違反についてそもそも，株式会社Ａにおいて，控訴人が主張する各措置を採るべき義務（私物スマートフォンの持込み禁止に係る注意義務，ＵＳＢ接続禁止に係る注意義務，書出し制御に係る注意義務，アラートシステム設定に係る注意義務，監視カメラによる監視に係る注意義務）は存在しなかったから，株式会社Ａがかかる措置を採っていなかったからといって，被控訴人に委託元としての選任監督の注意義務違反はない。株式会社Ａが本件漏えい当時採用していた情報セキュリティ対策は，社会的に高い情報セキュリティ管理レベルを期待される，製造，流通，電子商取引，金融の各業界において国内大手ないし国内を代表すると目される企業と比較しても遜色ないものであった。また，当時における経済産業省ガイドラインの「２－２－３－２．安全管理措置（法第２０条関連）」において望ましいとされていた事項まで全て網羅しており，経済産業分野ガイドラインに適合する状況にあった。さらに，株式会社Ａは，本件漏えい時まで，ＩＳＭＳ認証を取得してその継続・更新を繰り返しており，情報セキュリティマネジメントシステムに関する第三者機関から，十分な情報セキュリティ体制を構築しているとのお墨付きも与えられていた。このように，株式会社Ａは，当時の経済産業分野ガイドラインからしても，また，当時の情報セキュリティ対策の一般的な水準からしても，明らかに高度な水準で情報セキュリティ対策を整えていたものであり，被控訴人がこのような法人を委託先として選任したことにつき，注意義務違反はなかった。
被控訴人は，本件漏えい当時，当時の経済産業分野ガイドラインからしても，また，当時の情報セキュリティ対策の一般的な水準からしても，明らかに高度な水準でセキュリティ対策を採っていた委託先である株式会社Ａに対して，必要な監督を実施していた。
オ以上のとおりであるから，被控訴人には，本件漏えいについて予見可能性がなかったもので，これを回避するについての注意義務（株式会社Ａに対する選任及び監督についての注意義務）違反は認められない。カ控訴人による被控訴人の不法行為（民法７０９条）及び株式会社Ａとの共同不法行為（同法７１９条１項）の主張は争う。
民法７１５条の使用者責任に基づく請求）
ア株式会社Ａは，Ｂによる本件漏えい（不法行為）について使用者責任を負
うか否かア）
【控訴人の主張】


株式会社Ａの使用者性
民法７１５条の要件である使用者関係の有無を判断するにあたっては，使用者責任の根拠に鑑み，Ｂに対して実質的な指揮・監督関係があるかどうかによって判断することになる。
本件においては，株式会社ＡとＢとの間に直接の雇用関係はないが，Ｂは，システムエンジニアとして株式会社Ａに派遣され，株式会社Ａ多摩事業所で被控訴人の情報システムの開発等に関する業務に従事し，日常的に株式会社Ａの社員から指示を受けていた。また，株式会社Ａは，Ｂに対し，株式会社Ａの顧客分析課長等の許可を受けた社員を通じて業務用アカウントを教示し，また，業務用ＰＣを貸与し，業務のための入館証発行に当たっては研修を受けさせ，それ以降，毎年研修を実施していた。このような具体的な事情からすれば，株式会社Ａは，本件システム開発に関する事業について，Ｂを実質的に指揮監督する関係にあったということができる。
事業執行性
Ｂによる本件漏えいは，被控訴人から株式会社Ａが委託を受けた本件システム開発等の業務を，株式会社Ａ多摩事業所においてＢが行っている際にされたものであるが，Ｂは本件データベースを業務上利用し，同データベースへのアクセス権限を広汎に付与されており，そのアクセス権限を用いて本件個人情報を入手したものであるから，本件漏えいは，株式会社Ａの「事業の執行」に該当する。
したがって，株式会社Ａは，Ｂによる本件漏えいについて使用者責任を負う。なお，選任監督上の相当の注意をしていたとの被控訴人の主張は争う。
【被控訴人の主張】
株式会社Ａの使用者性について
株式会社Ａとその委託先会社の間では，契約上，業務遂行上の指示・管理その他指揮命令は全て委託先会社の指示命令者が行うものとされ，例外的に，緊急時やトラブル時に，株式会社Ａが委託先会社の要員に必要な範囲で直接依頼をすることができることとされていた。そして，実際に，Ｂを含む委託先会社の要員に対する業務遂行上の指示・管理その他指揮命令は，委託先会社の指示命令者がこれを行っていたものであるから，株式会社Ａは，Ｂを実質的に指揮監督する関係にはなかった。
事業執行性について
システムの開発，運用及び保守等を受託する企業の作業者が委託元のシステムのアクセス権限を与えられ，そのシステムの開発等のために実際に当該システムにアクセスすることは，システムの開発，運用及び保守等を行う以上当然のことであり，そのことから受託業務の遂行が委託元の事業の執行であるかのような外観を当然に有することにはならない。Ｂによる本件漏えいは，あたかも委託先会社における職務の範囲に属するかのような外観を有することがあったとしても，株式会社Ａにおける職務の範囲に属するような外観を当然に有することになるわけではない。また，控訴人は，Ｂの不法行為として「・・・顧客情報を自己のスマートフォンに書き出して名簿業者に売却する行為」を主張している。しかし，このような行為は，そもそも株式会社Ａの事業ではあり得ないし，Ｂの職務の範囲内であることもおよそ考えられない。
選任監督上の相当の注意をしていたこと
本件において，株式会社Ａは，Ｂから，業務上知り得た個人情報及び機密情報を保秘する旨の同意書を受領していたほか，Ｂを含む業務従事者全員を対象に，毎年，情報セキュリティ研修及びその内容を踏まえたテストを実施していた。このように，株式会社Ａは，同社とＢとの関係に照らして選任監督上の相当の注意をしていた。
イ被控訴人は，株式会社Ａの不法行為について使用者責任を負うか否か（争点）
【控訴人の主張】
事業執行性
本件システムは，被控訴人の商品・サービス開発やマーケティングのためにベネッセ顧客情報を統合して分析に使用するためのシステムであり，その開発業務は，被控訴人の「事業の執行」に該当する。
使用者関係（実質的指揮監督関係）の存在
使用関係の有無を判断するにあたっては，実質的な指揮・監督関係があるかどうかによって判断することになる。
本件においては，被控訴人と株式会社Ａとの間の業務委託契約では，被控訴人が，被控訴人が行っている安全管理措置と同等の措置が株式会社Ａでも採られるように監督することや，株式会社Ａが受託業務を再委託する場合には，事前に被控訴人の承諾を求めることとしていた（甲１８の３：最終報告書１２頁）。また，被控訴人は，株式会社Ａに対し，その従業員に対する研修等に関する指示を行っていた。
また，被控訴人は，月次で「アウトソーシングレポート報告会」を開催し，委託業務全般の進捗状況の確認を行うほか，規模の大きな開発・運用案件については週１回以上のペースで定例ミーティングを実施していた（甲第１８号証の３：最終報告書３０頁）。被控訴人は，本件データベースの運用にあたり，開発中の本件システムの動作状況を確認し，株式会社Ａに対してミーティング等でシステムの障害や不具合の改善を指示していた。
さらに，被控訴人は，個人情報の保護要件が変更になった場合には，説明会を実施して株式会社Ａの幹部社員に説明を行うほか，ミスやトラブルが発生した場合には，その都度株式会社Ａのセキュリティの設定状況の確認を行っていた。
また，本件漏えい当時，株式会社Ａは，被控訴人の１００％子会社の関係にあったものであり，本件システム開発以前から，被控訴人の指示のもと，被控訴人の事業に関するシステムの開発・運用を担当していた。また，被控訴人は，同社の取締役または監査役が株式会社Ａの役員に就任するなど，ベネッセグループとして株式会社Ａと一体で事業を行っていた。さらに，被控訴人は，株式会社Ａに本件システムを開発させるにあたり，被控訴人のＩＴ戦略部においてベネッセグループの情報システムを担当していた従業員を，平成２５年１月から平成２６年３月まで株式会社ＡのＩＴソリューション部の部長として兼務させていた。
このような具体的な事情からすれば，被控訴人は，本件システム開発に関する事業について，株式会社Ａを実質的に指揮監督する関係にあったということができる。


さらに，被控訴人と株式会社Ａとの間の平成２１年１０月１日付業務委託基本契約（甲４２，以下「本件業務委託契約」という。）の内容は，①本件システムの具体的内容の決定権限が委託者（被控訴人）にあること，②本件システムの最終的な動作確認の権限が委託者（被控訴人）にあること，③受託者（株式会社Ａ）が随時，委託者（被控訴人）の担当者に対して運用に関する報告を行うこと，④障害や不具合が発生した場合には，受託者（株式会社Ａ）と委託者（被控訴人）の担当者との間で原因調査や対応策について協議を行うこととされており，本件システムの具体的な内容を発注者である被控訴人が決定することとなっていた。また，株式会社Ａは，被控訴人の発注書等に従って委託業務を処理する義務を負っており（第３条第１項），本件システムの開発やプログラム作成業務が完成した場合，株式会社Ａは，その旨を被控訴人に通知し，被控訴人の検査を受けなければならないものとされ（第８条第１項），被控訴人は，同検査の結果合格と認定したもののみを引き受けるもとされていた（第８条第２項）。そして，同検査が不合格となった場合には，株式会社Ａは，その内容を修正の上被控訴人に再提出し，被控訴人の再検査を受けなければならないものとされ（第９条第１項），また，同検査が不合格のために発注書等の目的が達成できないときには，被控訴人は株式会社Ａとの業務委託契約を解除することができるものとされていた（第９条第３項）。これらによれば，本件システムの具体的内容の決定権限及び本件システムの最終的な動作確認の権限が委託者（被控訴人）にあったことが認められ，被控訴人と株式会社Ａとの間の実質的な指揮監督関係の存在が認められる。
【被控訴人の主張】
被控訴人の事業の執行ではないこと
被控訴人は株式会社Ａに本件システム開発の業務を委託し（本件業務委託契約），株式会社Ａは同契約に基づいて業務を行っていたものであるから，それが被控訴人の業務を執行していたことにはならない。
使用関係（実質的指揮監督関係）がないこと
被控訴人と株式会社Ａとの間の本件業務委託契約には，控訴人の主張で指摘される契約文言や事実関係が存するが，これらは，被控訴人が個人情報保護法上委託元に求められる委託先の監督を行ったものに過ぎず，民法７１５条の要件である指揮監督関係の根拠となるものではない。また，被控訴人は，月次でアウトソーシングレポート報告会を開催し，委託業務全般の進捗状況の確認を行うほか，規模の大きな開発・運用案件については週１回以上のペースで定例ミーティングを実施していたが，被控訴人が委託元として委託業務の進捗を確認したものに過ぎない。また，被控訴人は，個人情報の保護要件が変更になった場合には，説明会を実施して株式会社Ａの幹部社員に説明を行うほか，ミスやトラブルが発生した場合には，その都度株式会社Ａのセキュリティの設定状況の確認を行っていたことについても，被控訴人が委託元として，個人情報保護のための情報提供や監督を行ったに過ぎず，民法７１５条の要件である指揮監督関係の根拠となるものではない。株式会社Ａと被控訴人は独立した法人であり，独立した組織のもと，独自の事業遂行を行っていたのであって，両者は一体となっていたわけではない。
民法７１５条１項本文の「ある事業のために他人を使用する」とは，自らの事業のため他人を補助者として使用していたと同視しうる場合や使用者と被用者との関係と同視し得る関係がある場合を指すものであるところ，上記のとおり，本件業務委託契約における被控訴人と株式会社Ａとの関係は，標準的なシステム開発契約における委託者と受託者との関係を超えるものではない。標準的なシステム開発契約においては，受託者は，独立した立場で，契約に従って業務を遂行しているのであって，何ら委託者の補助者であるとか被用者であるなどとみられる余地はない。以上のとおり，被控訴人と株式会社Ａとの間に実質的な指揮監督関係があると認める余地はなく，被控訴人に使用者責任が成立することはない。
選任及び監督についての相当の注意について
なお，仮に，被控訴人と株式会社Ａとの間に使用関係が認められるとしても，被控訴人が株式会社Ａの選任及び監督について「相当の注意」（民法７１５条１項但書）をしていたといえる。すなわち，仮に，本件におけるような委託関係によって発生する程度の関わりをもって実質的な指揮監督関係があると認めるとするならば，委託先に対するものとして社会通念上適切な選任・監督があることをもって，相当な注意をしていたと評価されるべきである。したがって，被控訴人に使用者責任は成立しない。
控訴人に生じた損害の有無及び数額
【控訴人の主張】
ア被控訴人が漏えいした情報は，個人識別のための基本情報のみならず，続柄も含まれており，これにより，家族関係が一定程度明らかとなる。家族関係の情報は，社会的差別の原因となりかねない家柄の情報に繋がり得るものであり，極めてセンシティブな情報であるといえる。
イそればかりか，被控訴人が漏えいした情報により，被漏えい者の多くが，子どもの教育に熱心な（少なくとも関心がある）家族の構成員である可能性が高いという属性が明らかになっている。
このような情報は，入手を欲する者にとっては，ターゲットを絞った効率的な営業活動等に利用できるから，極めて高い経済的価値を持つ一方，被漏えい者にすれば，営業活動の一環としての不招請な迷惑勧誘を受けることにつながる情報であり，通常開示を欲しない情報である。ウ更に，現代においては，典型的なデータベースソフトウェアが把握・蓄積・運用・分析できる能力を超えたサイズのデータ（ビッグデータ）を企業間で共同利用・解析すること等により，一定の属性の者の行動や趣味嗜好，思想等の分析がなされている。かかるビッグデータは匿名化がなされていることが多く，本来特定の個人と結びつかないデータとなっているが，個人情報を突合することにより，個人が特定されるおそれがあり，基本情報の流出に過ぎない場合であっても，その流出は，個人の特定だけでなく，その者の行動や趣味嗜好，ひいては思想等の把握につながる可能性があるものである。エ被控訴人が漏えいした個人情報の流出先は，報道によれば，平成２７年３月の時点で約５００社にもなっており，流出の範囲は極めて広いばかりか，もはやその回収が不可能な状況となっている。また，流出先からの再流出の懸念も大きい。
これにより，控訴人は，将来にわたり，個人特定や更なる個人情報の引出しが行われる不安はもとより，家柄が特定されたり，行動や趣味嗜好が把握される不安も付きまとうほか，不招請な営業行為を受けるリスクも絶えない状況になっている。


オ更に，この情報により，被漏えい者の小中高校等の入学・卒業や成人式などのイベントのある時期が特定され，今後とも長期間にわたり，不招請な勧誘を受ける危険性がある。なお，例えばアメリカ合衆国の「児童オンラインプライバシー保護法（ＣＯＰＰＡ）では，１３歳未満の児童を対象としたウェブサイト事業者やオンラインサービス事業者で，自らが収集する情報の主体が児童であることにつき現実の認識を有している者は，その児童の個人情報を収集，利用，開示する際に，その児童の親に対して通知をしなければならず，親の検証可能な同意を義務付けている。このように，児童の個人情報はより重要なものとして保護すべきであるとされている。カまた，被控訴人が漏えいした本件個人情報は，続柄や電話番号にも及ぶため，所謂オレオレ詐欺のような個人情報を利用した詐欺の勧誘に使われたり，子供の誘拐にも利用されるおそれがあるから，被漏えい者の不安感は重大であるし，長期間継続することになる。
キ以上のような事情を踏まえれば，控訴人に対する慰謝料は，１０万円を下ることはない。
【被控訴人の主張】
ア本件漏えいの対象となった控訴人の本件個人情報は，そもそも人が社会生活を営む上で他者に開示することが当然に予定されている個人識別情報であって（実際に控訴人は，自己の住所・氏名をインターネットに公開していた。），基本情報とされるものであり，不法行為法上の被侵害利益として法的保護の対象となる伝統的なプライバシーの範疇に入るものではない。また，住所や電話番号などの情報は，変わることがあり得るものである。そして，たとえ本件漏えいが個人に関する情報をみだりに第三者に開示されないという利益を侵害するもので，不法行為法の被侵害利益の侵害にあたるとしても，株式会社Ａ及び被控訴人の責任は，故意によるものではなく，過失によるに過ぎないものである。
イ控訴人には，本件漏えいにより，具体的損害，実質的損害は一切発生しておらず，また具体的損害，実質的損害が将来発生する蓋然性もない。控訴人の住所や電話番号は，もともと過去に発行された電話帳（紙媒体）に掲載されていたため，本件漏えい当時において，控訴人の住所や氏名は，インターネットにおいて公開されており，現時点でも公開中である（乙８９）。また控訴人の住所氏名は不動産登記情報としても公開されている（乙９０）。本件漏えいにより，控訴人の個人情報（基本情報）が流出したとしても，その流出先は名簿業者であって，広く全世界に公開されているわけではなく，また，本件漏えい当時，控訴人の名前や住所はすでに名簿に登載されて名簿業界にあったことは確実であるから，本件漏えいによって，控訴人の置かれている状況が実質的に変わったものでは全くない。控訴人が，損害として主張するのは，抽象的な不安感や不快感に過ぎない。
もっとも，プライバシーに係る情報が侵害されたことにより抽象的な不安感や不快感を抱く場合について，一律に損害を否定することはできないとしても，それらが違法として損害賠償の問題となるかは一般的平均的な人の感性を基準として判定されるべきものである。そして，損害賠償制度は，損害の回復を目的とするものであるから，損害がないか，それが日常ありうる程度の軽微なものであれば，賠償による救済の対象となりえない。本件で，本件個人情報が名簿業者に漏えいしたことで想像される事態は，郵便，電話，メールという公共通信インフラを利用する接触形態によって勧誘等が行われることであるが，それは日常ごくありふれた行為で，かような勧誘等は一般に許容されており，その事態をもって，不快感，不安が生じ，平穏な生活を送る利益が害されるとは，一般に考えられていない。また，事業者がする広告，宣伝物の送付，電話による勧誘は，事業者にとってはもちろん，消費者にとっても商品，役務についての知見を得，取引の便宜が図られる利益があり，ひいては取引機会の増大，経済の活性化の効用をもっているのであって，負の側面を強調することは正当ではない。要するに住所，氏名，電話番号といった情報の名簿業者への流出は，それにより営業や宣伝にかかる郵便物が増加し，架電がなされることはあり得るが，しかしそれは紙ゴミが増加し，または一言半句の応答で足る負担をもたらす程度でしかなく，些細な不快があったとしても日常ありうる程度の軽微なものといえ，それゆえ，それを超えた不快感，不安感を抱く人があるとすれば，それはその人にとっての主観的な不快感，不安であって，一般的平均的な人の感性を基準としたものを超えていると評すべきものである。
ウ早稲田大学江沢民事件（最高裁平成１５年９月１２日第二小法廷判決・民集５７巻８号９７３頁）は，プライバシーに係る情報が開示されたことによる具体的な損害の発生がないところで，精神的損害（慰謝料）発生を認めたものであるが，本件は，同事件と異なって精神的損害（慰謝料）を認めるべきではない。すなわち，早稲田大学江沢民事件では，本件と異なり，故意に，プライバシーに係る情報が無断開示され，また，当該プライバシーに係る情報はより保護すべき必要性が高く，その開示について違法性が高いという特別な事情がある点で，本件事案とは全く異なるし，同事件の差戻審判決は，「本件個人情報の開示が違法であることが本件訴訟において肯定されるならば，控訴人らの被った精神的損害のほとんどは回復されるものとも考えられる」とも判示するように，実質的にはてん補されるべき損害の発生があるとは考えておらず，違法を宣伝する効果を与えるために名目的金額として損害を認定したと考えられている。本件のように，秘匿性が高いものではない情報が流出した事案において，流出による具体的な損害の発生がなく，抽象的な不安感・不快感のみが問題となる場合には，開示行為が故意である場合などを除き，慰謝料が発生する程度の精神的損害を認める必要はなく，また，流出後に行為者が相応の対応をとる場合には精神的苦痛は慰撫されるとみて，慰謝料の発生を認めるべきではない。
特に本件においては，控訴人の住所・氏名等は，控訴人の意思に関わりなく流通し，名簿業界内はもちろんのこと，全世界に向けて公開されている現状にあるなか，故意でもない本件事故を理由にして，控訴人に「損害」を認め，被控訴人の行為を違法と評価することは，控訴人の被害填補や救済の効果があるものではなく，控訴人が，その意のままに特定の行為のみ取り上げて罰を与え“制裁”を課すことを許すようなものであり，不法行為法の目的に適うものではなく，その弊害は著しいと言わざるを得ない。
第３当裁判所の判断
１認定事実
前記第２の２（前提事実）のほか，後掲各証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
被控訴人および株式会社Ａ（甲４２，７０）


ア被控訴人は，通信教育，模擬試験の実施や雑誌の発行・通販事業を行う株式会社である。株式会社Ａは，被控訴人のいわゆるグループ会社（本件漏えい当時は被控訴人の１００％子会社）であり，被控訴人から委託を受けてシステム開発及び運用を行っている株式会社である。（前提事イ被控訴人は，同社の講座等を利用する顧客から会員情報として個人情報の提供を受け，こうした情報をデータベースとして管理しており，これらの個人情報を，顧客に対する通信教育講座などの勧誘を目的とした手紙や電話等による情報提供のための営業情報として利用するなどしていた（甲１８の２，７０，７３）。
控訴人は，未成年者であるＣが被控訴人の講座等を利用するに際し，被控訴人に対して本件個人情報を提供したもので，被控訴人が，同社の行う事業活動のために当該情報を利用することについては承諾していた（弁論の全趣旨）。
ウ被控訴人は，従前，主として顧客管理のシステム及び販売管理のシステムに大別される複数のデータベースに顧客情報を集積して事業活動に利用していたが，事業の拡大に伴い，顧客情報が集積されているデータベースが大量になったことから，そのリスク管理等のため，平成２４年４月頃，別個に集積されていた顧客情報を統合してその分析に使用するシステム（本件システム）を構築することとして，本件システム開発等の業務を株式会社Ａに委託した（本件業務委託契約）。
被控訴人は，本件業務委託契約において，株式会社Ａに対し，本件システム開発に必要な範囲で，本件個人情報を含む被控訴人が管理する個人情報について株式会社Ａの委託業者の従業員がアクセスすることを認めていた（弁論の全趣旨）。
エ株式会社Ａは，本件業務委託契約に基づいて委託された業務を，被控訴人の承諾を得て，複数の外部業者に分散して再委託し，再委託を受けた業者が，さらに別の業者に再々委託することを認めていた。そして，株式会社Ａは，これら再委託先等の業者の従業員（以下，これらの者を含めて，単に「業務委託先の従業員」ということがある。）が，開発業務上必要がある場合に，株式会社Ａが貸与した業務用ＰＣから本件データベースにアクセスすることを認めていた（甲７０）。もっとも，株式会社Ａは，本件システム開発業務を行っている従業員が，再委託先業者に所属する従業員なのか，再々委託先業者に所属する従業員であるのかといった，株式会社Ａとどのような契約関係にある会社の従業員であるのかを明確に把握しておらず，そのような従業員に対しても本件データベースに保存された個人情報等に広範囲にアクセスする権限を付与する場合があり，このため，業務委託先業者の担当者に対する業務の分配や，付与するアクセス権限を必ずしも適切にコントロールすることができていなかった（甲６・７頁）。
なお，Ｂは，株式会社Ａの再委託先業者から業務委託を受けた再々業務委託先の従業員として当該業務に従事する者であったが，本件システム開発業務を行うに際し，許可なく，被控訴人及びその顧客の機密情報並びに個人情報に関する資料を持ち出したり，同情報を複写・複製したりしてはならないことを約していた（甲１７）。
本件個人情報の漏えい
業務委託先の従業員であったＢは，平成２４年４月頃から，株式会社Ａ多摩事業所において，本件システム開発等の業務に従事するようになった。そこで，Ｂは，本件システムの開発，運用及び保守に関連する業務に従事する者として本件システムやそれに連携される既存のシステム（以下「連携システム」という。）のデータベース内の顧客情報にアクセスするために必要なアカウントを教示され，かつ，株式会社Ａから貸与された業務用ＰＣを用いて，本件システム開発等の業務に従事していた。
Ｂは，平成２６年６月１７日及び同月２７日，株式会社Ａ多摩事業所の執務室内において，業務用ＰＣから，テラターム（バッチサーバを経由して本件データベースにアクセスする場合に必要なフリーソフトであり，インターネット接続により無償でダウンロードされる[甲１９]。）を用いて，バッチサーバ経由で本件データベースにアクセスし，本件データベース内に保管されていた，本件個人情報を含む個人情報を抽出の上，業務用ＰＣに保存し，同ＰＣからＵＳＢケーブルを用いてＢ所有の本件スマートフォンに転送し，その内蔵メモリに保存する等の態様により本件個人情報を含む大量の個人情報を不正に取得した。（前提事実ア）
当時，株式会社Ａ多摩事業所の執務室内においては，業務委託先業者の従業員が個人で所有する従来型の携帯電話やスマートフォンが日常的に使用されており，これらが，充電のために業務用ＰＣにＵＳＢケーブルで接続されることもしばしば行われていた。
Ｂは，不正に取得した本件個人情報を含む上記個人情報を，名簿業者に売却した。Ｂは，上記日時に係る本件漏えいのほかにも不正に取得した顧客等に関する個人情報があり，これらも併せると不正に取得した個人情報は延べ約２億１６３９万件となり，同一人物と見られる個人情報を名寄せして重複を解消したとしても，約４８５８万人分という大量のものであった。（甲６）
本件スマートフォン
本件スマートフォンは，通信方式がＭＴＰ（メディアトランスファープロトコル〔ＭｅｄｉａＴｒａｎｓｆｅｒ    Ｐｒｏｔｏｃｏｌ〕の略。パソコンとスマートフォン等を接続する際に用いられる規格〔甲９〕）に対応していた。ＭＴＰは，デジタルカメラの画像転送プロトコルをベースに，音楽や動画ファイルなどを転送することを可能としたデータ転送の一つの規格であり，デジタルカメラやＩＣレコーダーなどに採用されており，ファイルシステムの管理はこれらデバイス側で行われる。本件スマートフォンがＰＣ（ＷｉｎｄｏｗｓをＯＳとして使用）に接続されると，デバイスドライバや対応するアプリケーションソフトをインストールすることなく，ＷＰＤデバイスとして認識され，同デバイスにデータを転送することが可能となるものであった（甲９，９９，以下，通信方式にＭＴＰを採用するデバイスを，単に「ＷＰＤデバイス」ともいう。）。
本件漏えい当時に株式会社Ａが採用していた安全管理措置（甲７０，７１，乙１）
アインターネットとの接点
株式会社Ａは，データセンターに設置されている本件サーバ（株式会社Ａが管理する被控訴人のサーバ）と株式会社Ａの執務室内の業務用ＰＣとの間を専用回線で繋いでおり，インターネット回線を使用しないこととして，インターネット環境でのセキュリティ侵害の脅威を可及的に排除する方針を採っていた。
もっとも，インターネットと接する場面の生じることは避けられないから，株式会社Ａは，インターネットと接する部分について，以下のとおり対策を実施していた。


ファイアウォールを導入し，必要最小限の通信のみ許可（申請ベースで変更）する通信制御を実施していた。
不正アクセスについて，外部業者に委託してリアルタイムで監視を行い，攻撃を検知し，かつ，システムに影響が出ると判断した場合は，直ちにインシデント対応を実施することとしていた。
リモート接続について，申請制により最小限の人にのみ許可し，かつ，重要なシステムはアクセスできないという制御を実施していた。インターネット接続が可能なＵＲＬについて，業務で必要なサイトのみ許可していた。
社外への電子メールを全て保存していた。
イ物理的境界
個人情報が保管されている本件サーバは，隔離されたデータセンターに設置され，同室への入退室に対して厳しい管理（入館の事前申請・入館制限《入館許可証の発行又は臨時入館許可証の貸与を受けた者のみ入室できる。》，私物持込み不可，機器持出し不可及び監視カメラ設置等）が行われていた。また，個人情報を取り扱う業務の執務室への入退室についても管理（申請制にて入退室制限，入退室記録の保存，監視カメラ設置等）が行われていたが，個人所有のスマートフォンの持込みや充電のために業務用ＰＣにＵＳＢケーブルを用いて個人所有のスマートフォンを接続することは認容されていた。
ウ内部ネットワーク
本件データベース内の領域が本番環境と開発環境に分離されて，個々の領域にアクセスするには，それぞれ別個に設定されたアカウントが必要であり，業務上必要なデータベースのみへのアクセスが可能なようにアクセス制御が行われるとともに，私物パソコンの社内ネットワーク接続が禁止され，全業務従事者個々人に対して，所定の設定がされた業務用ＰＣが貸与されており，その業務用ＰＣについても，セキュリティ目的で，アクセス及びダウンロードについて全てネットワーク通信記録を取得することによる監視が行われていた。
エサーバ（甲６，７０）
本件サーバに関しては，アカウント管理が行われ，また「踏み台サーバ」（直接にサーバにアクセスさせないことにより，外部からの侵入リスクを軽減させるサーバ）としてバッチサーバを経由させた上で本件サーバにログインすることとし，これらについて個人が特定できる形でサーバへのアクセスログの記録が保管されていた。
業務用ＰＣと連携システムのデータベースサーバとの間の通信量が一定の閾値を超えた場合，連携システムのデータベースの管理者である株式会社Ａの各担当部門の部長に対して，メールでアラートが送信されるようになっていた。しかし，業務用ＰＣと本件データベースとの通信については，本件システム開発中であったことから，Ｂによる本件漏えいの当時，上記アラートシステムの対象として設定する措置は採られていなかった。オ業務用ＰＣに対するセキュリティ対策（甲７４ないし７６）管理者業務で使用するパソコンとそれ以外の業務で使用する業務用ＰＣとを分け，担当者に対して専用のパソコンとして貸与し，それぞれ利用場所を制限していた。また，業務用ＰＣについて設定されていたセキュリティ対策としては，ウイルス対策ソフトの搭載，ＵＲＬフィルタリングツール（業務に必要なファイルのみ接続を許可する。）の搭載，メールフィルタ（個人情報を記載したメールと判断されたものについての通信を差し止める。）の設定，その他標準として選定したソフトウェアの搭載と個人による標準仕様の変更の制限，パスワードの設定等があった。
業務用ＰＣには，前記のほか，セキュリティソフト「秘文」（本件セキュリティソフト）が導入されており，その主な機能は，操作ログの記録，ＵＳＢ等の外部記録媒体への書き込み制御，ディスクの暗号化などであった。
本件セキュリティソフトは，リムーバブルメディア，ＣＤ，ＤＶＤ，外付けＨＤＤのほか，イメージングデバイス，ＷＰＤデバイス，その他の制御デバイスなどについて個々にその使用をできなくするように制御することが可能であった（甲７４）。そして，株式会社Ａでは，自由にそれら「個々のデバイスについて使用制御措置」をオンにすることができたが，リムーバブルメディア，ＣＤ，ＤＶＤ，外付けＨＤＤについて制限措置を採っていたものの，ＷＰＤデバイスについて，その使用を制御する措置は採られていなかった（甲７５，７６）。
また，同ソフトの「書出し制御機能」については，リムーバブルメディア，ＣＤ，ＤＶＤ，外付けＨＤＤについては可能であったが，それ以外のＷＰＤデバイスなどについてはできなかった（甲７５）。したがって，ＭＴＰ対応の本件スマートフォン（ＷＰＤデバイス）への書出しを制御することはできず，制御されていなかった。なお，従前のスマートフォン（データの通信方式にＭＳＣが採られている。）はリムーバブルメディアとして認識されたから，書出し制御の対象とすることができたし，実際にも書出し制御されていた（甲７５）。
ところで，本件セキュリティソフトにつき，株式会社Ａは，平成２３年８月にバージョンアップをしてその設定を完了していたが，それ以降，平成２６年７月までの間，上記セキュリティソフトのバージョンアップを行っていなかった。もっとも，本件漏えい時点での最新のバージョンに設定されていたとしても，本件セキュリティソフトには，通信方式がＭＴＰのデバイス（ＷＰＤデバイス）についての書出し制御機能はなかった（甲７６）。
株式会社Ａは，本件漏えい後，本件セキュリティソフトのバージョンアップをするとともに，その設定を見直し，平成２６年７月２２日以降は，リムーバブルメディア，ＣＤ，ＤＶＤ，外付けＨＤＤについては従前どおり書出し制御の措置を採り，他のデバイスについては，プリンタ，ネットワークドライブ，無線ＬＡＮ，パラレル／シリアルポート以外のものについて，使用可否制御をすることにより使用することができない設定とした。これにより，本件スマートフォンのようなＭＴＰ対応機器（ＷＰＤデバイス）を接続しても，これらを使用することができなくなり，それらの機器を外部記録媒体として，データを書き出すこともできなくなった。（甲７６）
カデータ
本件サーバ上の一定の重要なデータについては暗号化し，また，ＳＱＬログの記録（データベースにアクセスした記録）を全て取得して保管していた。
キ顧客情報の機密指定，研修等
株式会社Ａでは，同社が取り扱う被控訴人の顧客情報を区分し，それらをそれぞれ機密情報として位置付けていた（被控訴人においても，被控訴人の顧客情報を機密情報と位置付けていた。）。また，株式会社Ａでは，就業の条件として，個人情報及び機密情報の開示，第三者提供，又は漏えい等を行わないことを誓約する内容の同意書の提出を求め，さらに，毎年，業務従事者（株式会社Ａの社員であるかどうかにかかわらない。）の全員を対象とした情報セキュリティ研修を実施し，セキュリティソフトによる外部記録媒体への書出し制御の実施等の告知を行うなどして，個人情報や機密情報の漏えい防止のための注意喚起等を行った上，研修内容を踏まえたテストを実施していた。
２本件個人情報の被侵害利益性


本件漏えいによって流出した本件個人情報の内容は，Ｃの氏名，性別，生年月日，郵便番号，住所，電話番号，保護者名（控訴人の氏名）及び控訴人とＣとの続柄であるところ，まず，Ｃの郵便番号，住所，電話番号は，Ｃが本件漏えい当時１０歳に満たない未成年者であったことからすると，控訴人自身の郵便番号，住所，電話番号でもあると推認できること，また，Ｃの氏名，性別，生年月日は，控訴人の個人情報そのものではないとしても，控訴人の家族関係を表す情報といえることから，本件個人情報は，控訴人の氏名はもちろんのこと，その他の情報も控訴人の個人情報であると認められる。そして，本件個人情報は，これを全体としてみれば，控訴人のプライバシーに係る情報として法的保護の対象となるというべきである（本件上告審判決及び最高裁平成１５年９月１２日第二小法廷判決・民集５７巻８号９７３頁参照）。
そして，被控訴人から本件業務委託契約に基づいて本件業務を委託された株式会社Ａの業務委託先の従業員であったＢは，被控訴人（株式会社Ａ）が控訴人から提供を受けてその業務に使用する目的で管理していた控訴人の本件個人情報を，故意に，名簿業者に売却する意図のもとに不正に取得し，他の個人情報と一括して名簿業者に売却したものであるから，控訴人のプライバシーとして法的保護の対象となる利益を違法に侵害したものと認められる。３（本件漏えいについての株式会社Ａの過失の有無）について
本件漏えいの予見可能性について
ア   証拠（甲７，８，１６，１９，２１）によれば，安全対策基準（旧通商産業省の平成９年のもの）は，情報システムの利用者が実施する対策項目を列挙し，「情報等の運用に関連する各室の搬出入物は，必要な物に限定するとともに，その内容を確認し，記録をとること」と記載されていたこと，平成１８年のＪＩＳＱ１５００１及び平成２２年のマネジメントシステム実施ガイドラインにおいては，「事業者は，その取り扱う個人情報のリスクに応じて，漏えい，滅失又はき損の防止その他の個人情報の安全管理のために必要かつ適切な措置を講じなければならない。」と規定し，その対策として，個人情報の取得・入力及び利用・加工の各場面において，外部記録媒体を接続できないようにすることが掲げられていたこと，平成２１年の経済産業分野ガイドラインには，「個人データを入力できる端末に付与する機能の業務上の必要性に基づく限定（例えば，個人データを入力できる端末では，ＣＤ－Ｒ，ＵＳＢメモリ等の外部記録媒体を接続できないようにする。）」が望ましいと規定されていたこと，平成２５年の内部不正防止ガイドラインにおいては，「重要情報を取り扱う業務フロア内の領域に個人の情報機器及び記録媒体を持ち込まれると，個人の情報機器や記録媒体に重要情報を格納して持ち出される恐れがあること」がリスクとして具体的に指摘されており，その対策として，重要情報の格納サーバやアクセス管理サーバ等が設置されているサーバルームでは，個人所有のノートＰＣやタブレット端末，スマートフォン等のモバイル機器の持込み・利用を厳しく制限すること，個人所有のＵＳＢメモリ等の携帯可能な記録媒体等の持込みを制限し，記録媒体等の利用は会社貸与品のみとすること，重要情報を扱う物理的区画内の行動についてはカメラ等で監視するとともに監視している旨を伝えることが記載されていたこと，平成２５年のデータセンターセキュリティガイドブックにおいては，データセンターにおけるＵＳＢメモリ等の情報記録媒体や携帯電話の持込み・持ち出し制限及び画像監視システムがセキュリティ対策として挙げられていたことが認められ，これらによれば，本件漏えい以前から，外部記録媒体をパソコン等に接続する方法による情報漏えいのリスクが指摘されていたことが認められる。
また，前記認定のとおり，株式会社Ａは，複数のアカウントの設定や監視など厳重なセキュリティ対策を講じていた上，毎年，正社員及び業務委託先の従業員の全員を対象とした情報セキュリティ研修を実施し，その中で，顧客情報の大量持ち出し事例の紹介やスマートフォンを含む外部記録媒体への書出し制御が実施されている旨を周知させており，大量の個人情報を保有するものとして，その対策の必要性を認識し，その徹底を指示していたし，本件漏えい時点において，ＭＴＰ対応のスマートフォン以外の外部記録媒体に対して，書出し制限措置ないしデバイス使用制御措置を採っていたことが認められる。
これからすると，株式会社Ａ自身も，本件漏えい当時，少なくとも，ＭＴＰに対応していない通信方式のスマートフォン（通信方式がＭＳＣである従来型のスマートフォン）については，それが業務用ＰＣのＵＳＢポートに接続されることにより個人情報を不正に取得される可能性があることを認識していたことが認められる。
また，証拠（甲１０，５０，５１，乙３６）によれば，平成２５年１月時点において，ＯＳが「Ａｎｄｒｏｉｄ」であるスマートフォンの契約数２５７０万件のうち半数を超える１２３５万件以上が「Ａｎｄｒｏｉｄ４．０」以上のバージョンの「Ａｎｄｒｏｉｄ」端末（ＭＴＰ対応のスマートフォン）であったこと，当時の一般的なセキュリティソフトがＷＰＤ使用制限機能（通信方式がＭＴＰである機器はＰＣのウィンドウズ上ではＷＰＤデバイスとして扱われるので，ＭＴＰ対応機器を使用制限するには，ＷＰＤデバイスの使用を制限する設定とすることで可能となる。）に対応した時期は，別紙（添付省略）のとおりであり，また，それら各製品の国内市場におけるシェアが，本件漏えいのあった平成２６年６月時点で合計すると４３．５％以上であったことが認められる（なお，株式会社Ａが業務用ＰＣに導入していた本件セキュリティソフトは，ＭＴＰ制御機能として，未登録デバイスの使用制御ができるものであったが，読み取り専用の設定とすることはできないものであった《乙３６》。）。


そして，株式会社Ａは，被控訴人から委託された本件システム開発等の業務について，他社に対して再委託を行い，それらの会社による再々委託を認め，これら業務委託先の従業員に対し，業務上の必要に応じて，事業用ＰＣから本件個人情報を含む大量の個人情報にアクセスすることを認めていたうえ，これらの業務委託先の従業員が，株式会社Ａ多摩事業所の執務室内に私物のスマートフォンを持ち込んで，事業用ＰＣにＵＳＢを接続して充電を行うことを容認していたのであるから，そのような従業員の中には，ＭＴＰ対応スマートフォンを使用する者がいるであろうことを認識し，あるいは認識しえたと認められる。そうであるとすれば，株式会社Ａは，本件漏えいの時点（平成２６年６月時点）において，通信方式がＭＳＣであるスマートフォンについては個人情報を不正に取得されることがないように本件セキュリティソフトによって書出し制御の措置を採っていたというのであるから，スマートフォンを業務用ＰＣのＵＳＢポートに接続して個人情報を不正に取得される可能性があること自体は認識していたもので，当時，多数のＭＴＰ対応スマートフォンが国内市場に出回っていたのであるから，執務室内で作業する従業員が，ＭＴＰ非対応スマートフォン（通信方式がＭＳＣであるスマートフォン）だけでなく，ＭＴＰ対応スマートフォンを執務室内に持ち込んで業務用ＰＣのＵＳＢポートに接続することにより個人情報を不正に取得される可能性があることを認識し得たものと認められる。
イこの点，被控訴人は，   本件漏えいの時点におけるＭＴＰ対応スマートフォンの国内シェアは小さかった，本件漏えいの時点におけるセキュリティソフトのうちＭＴＰ使用制御機能に対応したものは皆無であった，本件漏えいによって初めて，スマートフォンを利用した個人情報不正取得の危険性が認識されたもので，株式会社Ａには本件漏えいについての予見可能性は認められないと主張するので，以下検討する。「携帯電話端末におけるＭＴＰ普及率についての調査報告」（乙３５）には，スマートフォンと従来の携帯電話を併せた台数に対するスマートフォンの割合は，平成２４年３月末で２２％，平成２５年３月末で３６％，平成２６年３月末で４８％であり，ＭＴＰ対応のスマートフォン（「Ａｎｄｒｏｉｄ４．０」以降のＯＳを搭載したもの）のスマートフォン全体における割合は，平成２４年６月時点で０．６９％，平成２５年６月時点で１９．８８％，平成２６年６月時点で２１．４１％であったこと，また，平成２６年のスマートフォンの出荷台数が２７７０万台であったことが記載されている。これによれば，平成２６年６月頃のＭＴＰ対応のスマートフォンの台数は，５９３万台余りあったということになる。そして，スマートフォンの契約件数が増加傾向にあり，同年１２月末の時点で６５４４万件になることが見込まれていたこと（乙３５の資料１）や，前記アにおいて認定したとおり，ＭＴＰ（ＷＰＤ）対応のセキュリティソフトの国内販売シェアが４割以上であったことからすると，本件漏えいの時点におけるＭＴＰ対応スマートフォンの国内シェアは小さかったとする被控訴人の主張によっても，株式会社Ａが，ＭＴＰ対応スマートフォンを業務用ＰＣのＵＳＢポートに接続することにより個人情報を不正に取得される可能性があることを認識し得たという前記判断が左右されるものとはいえない。
端末管理・セキュリティ製品におけるＭＳＣ・ＭＴＰ制御機能についての調査報告（乙３６）には，平成２６年６月当時販売されていた主要な端末管理・セキュリティ製品について，実用的なＭＴＰ制御機能は，国内市場シェアが高い製品については全く搭載されておらず，実用的なＭＴＰ制御機能を搭載していたと認められる製品は，国内市場シェアが微少な１製品（ハミングヘッズ株式会社）にとどまり，かつ初期設定ではＭＴＰ制御機能は無効とされていた旨の記載がある。しかし，同報告においては，「実用的」の意味を「少なくとも読み取り専用の設定（リムーバブルメディアから業務用ＰＣにデータを転送することは可能であるが，パソコンからリムーバブルメディアにデータを転送することは不可能とする設定）ができる場合」と定義し，「実用的」でない製品についてはＭＴＰ制御機能を搭載していないものとして扱っているところ，上記定義に該当するような設定ができれば便宜ではあるが，かならずしもそれがないことをもって実用的でないと評価し得るものではなく，そもそも一般的なＷＰＤデバイスの使用制御機能は前記アにおいて認定したとおり，国内シェアの合計が４割を超える日本電気株式会社等の７つの商品が本件漏えい以前の時期に備えていたし，また，通信方式がＭＴＰである機器はＰＣのウィンドウズ上ではＷＰＤデバイスとして扱われるので，ＭＴＰ対応機器を使用制限するには，ＷＰＤデバイスを使用制限することで可能となるのであるから，上記報告をもって，ＭＴＰ使用制御機能に対応したものは皆無であったとすることはできず，被控訴人の主張は採用できない。
被控訴人は，経済産業分野ガイドラインにおいて，本件漏えい当時には，ＭＴＰ対応スマートフォンに対して何らかの対策を講じるべきとの具体的記載がなされておらず，本件漏えい事件が発生した結果，そのような対策が追加されることになったことから，本件漏えい当時，ＭＴＰ対応スマートフォンに対して制御措置を採るべき注意義務はなかったと主張する。そして，特定非営利活動法人日本ネットワークセキュリティ協会で（役職名省略）を務めるとともに一般社団法人日本スマートフォンセキュリティ協会で（役職名省略）を務めるＥの意見書（乙３３「わが国におけるＰＣの外部記憶媒体とスマートフォンの歴史について」）には，本件漏えいは，それが発生する以前には一般に認識されていなかったセキュリティの脆弱性によって発生したもので，本件漏えい事件によって初めて，リムーバブルメディアとしての携帯電話（スマートフォンを含む。）が外部記録媒体として使用される危険性があることが認識され，セキュリティ業界がその対策をとるようになったのであり，大手セキュリティベンダーでさえ予見できていなかったものを，ユーザーである株式会社Ａが予見することは不可能であった旨が記載されているほか，情報セキュリティの専門家等の記事（乙３７，３８）にもその旨の記載がされている。


しかし，経済産業分野ガイドライン等の記載内容が，直ちに，被控訴人及び株式会社Ａの注意義務の存否の判断を基礎づけるものではないことは被控訴人も認めるとおりであり，本件漏えいの時点における状況に照らして，株式会社Ａが，ＭＴＰ非対応スマートフォンだけでなく，ＭＴＰ対応スマートフォンを業務用ＰＣのＵＳＢポートに接続することにより個人情報を不正に取得される可能性があることを認識し得たことは前記アで認定したとおりであって，これらの点は，前記判断を左右するものではない。したがって，これらの被控訴人の主張は採用できない。なお，前記認定のとおり，本件システム開発業務が行われていた株式会社Ａ多摩事業所の執務室内には，株式会社Ａの業務委託先の従業員による私物の携帯電話やスマートフォンの持込み及び使用が自由に行われており，これらを，充電のために業務用ＰＣのＵＳＢポートに接続することもしばしば行われていたものであるところ（なお，Ｂが自己所有の本件スマートフォンが外部記録媒体となり得ることに気付いたのも，同スマートフォンを充電のために業務用ＰＣにＵＳＢケーブルを接続したことによるものであった。），株式会社Ａは，自己の事業所内の執務室で行われていた以上のような業務委託先の従業員による私物スマートフォンの使用等の状況を当然に認識していたものと認められる。そして，前記認定のとおり，株式会社Ａは，自己の従業員以外の業務委託先の従業員に株式会社Ａ多摩事業所の執務室内で委託業務を行わせ，これらの従業員が執務室内の業務用ＰＣを使用して本件個人情報を含む大量の個人情報にアクセスすることを認めていたのであるから，以上によれば，株式会社Ａは，個人情報にアクセスすることができる業務用ＰＣに，業務委託先の従業員が，個人所有のスマートフォンをＵＳＢポートに接続することについては，これを容認していたものであるといわざるを得ない。
ところで，株式会社Ａが，本件漏えい当時，少なくとも，通信方式がＭＳＣであるスマートフォンについては，それが業務用ＰＣのＵＳＢポートに接続されることにより個人情報を不正に取得される可能性があることを認識した上で不正取得を防止するための対応をとっていたことは前記認定のとおりであり，そのような中で，株式会社Ａにおいて，上記のように個人所有のスマートフォンを業務用ＰＣに接続することを容認する以上は，本件漏えい当時，業務委託先の従業員が持ち込む可能性のあるすべての私物スマートフォンについて，それが業務用ＰＣのＵＳＢポートに接続されることで個人情報を不正に取得されるリスクがあるか否かを日常的に調査確認し，そのリスクがあれば，これを防止する措置を講ずべき必要性を認識していたものと認められる。
そして，本件漏えい当時においても，株式会社Ａが，以上の点について必要な調査確認を行っていれば（本件セキュリティソフトの製作業者に確認するなど），ＭＴＰ対応のスマートフォンが流通していたことを容易に把握することができたと認められ，このようなスマートフォンが業務用ＰＣのＵＳＢポートに接続されることによって個人情報を不正に取得されるリスクがあることや，本件セキュリティソフトによって，そのリスクを回避できるか否かを容易に認識しえたと認められるから，その意味においても，株式会社Ａには，本件漏えいの危険性について予見可能性があったというべきである。
ウ以上によれば，株式会社Ａは，本件漏えい当時，本件漏えいに用いられた方法であるＭＴＰ対応のスマートフォンを業務用ＰＣのＵＳＢポートに接続する方法で，本件個人情報が不正に取得されるリスクがあることを予見し得たというべきである。
次に，被控訴人は，株式会社Ａに，本件漏えいのリスクがあることについて予見可能性が認められる場合においても，控訴人の主張する各措置を講ずべき義務を負うものではないと主張するので，この点について検討する。
本件漏えいは，本件システム開発等の業務委託先の従業員であったＢが，被控訴人ないし株式会社Ａが管理していた本件個人情報を含む大量の個人情報を不法に取得して第三者に売却することを意図して行った故意の不法行為であるところ，被控訴人ないしは株式会社Ａが，本件システム開発等の目的から，Ｂら業務委託先の従業員に，本件個人情報を含む大量の個人情報へのアクセスを認めていたことが要因となって本件漏えいを生じたものと認められる（なお，本件において，控訴人が，本件個人情報を被控訴人に提供するにおいて，同情報を被控訴人以外の第三者に取り扱わせることを包括的に承認していたとの事情は認められない。）。
そして，本件漏えいは，外部と繋がるインターネット環境を利用した不正アクセス等によって行われたという態様ではなく，被控訴人ないし株式会社Ａから株式会社Ａ多摩事業所の執務室内で個人情報に接することを許された株式会社Ａの業務委託先の従業員であるＢによって行われた，犯罪者が特定されることを意に介さずになされた情報侵奪とその漏えい事案であったもので，このような者による本件漏えいを防止するためには，そもそも犯罪抑止効果を狙ってのセキュリティシステムである監視カメラやアラートシステムの設定といった措置は効果がないというべきであって，このような者に対応した予防措置としては，株式会社Ａにおいて，スマートフォンの持込み禁止の措置，書出し制御措置（ＷＰＤデバイス使用制御措置），物理的にＵＳＢポートを塞ぐなどの接続禁止措置を採るべき義務を負っていたといえるかどうかが問題となる。なお，最後のＵＳＢポートを塞ぐといった物理的な措置は，例えばＵＳＢデバイスであるマウスやキーボードさえもが接続することができなくなり，制約として過度なものであって，現実的措置とはいえない。そこで，株式会社Ａが，本件漏えいという結果を回避するために，それ以外の２つの措置を採るべき義務を負っていたと認められるかについて検討する。
アスマートフォンの持込み禁止
株式会社Ａは，本件漏えい当時，委託先の
従業員が私物のＭＴＳ対応スマートフォンを株式会社Ａ多摩事業所の執務室内に持ち込み，業務用ＰＣのＵＳＢポートに接続することによって本件個人情報を含む大量の個人情報を取得するリスクがあることを予見しえたと認められるところ，株式会社Ａ多摩事業所の執務室内における私物のスマートフォンの持込み制限措置を採ることは，株式会社Ａにとって，コストも手間もかからない最も容易かつ効果の大きい不正防止対策であったと認められ，株式会社Ａが，Ｂが執務していた執務室内に，同人の私物のスマートフォン（本件スマートフォン）を持ち込むことを禁止する措置を採ってさえいれば，本件漏えいを回避することができたといえる。


そうすると，株式会社Ａは，本件漏えい当時，被控訴人から業務上の必要によって利用することを許されていた本件個人情報を含む大量の個人情報について，業務委託先の従業員に業務用ＰＣを利用してアクセスすることを認めていたところ，これらの従業員が業務用ＰＣに個人所有のスマートフォンを接続することを容認していたというのであるから，業務委託先の従業員がＭＴＰ対応スマートフォンを執務室内に持ち込んで，上記個人情報に接することのないように適切な措置を採るべき注意義務を負っていたというべきであり，これを怠ったことについて過失があるというべきである。
付言するに，確かに，Ｂの担当していた業務が，機密性の高い個人情報等の情報を扱う業務というよりも，基本的には通常の事務作業であるというようなものであったならば，私物のスマートフォンの持込みを一切禁止するというのは，当該執務環境において従事する者にとって，非常に大きな制約となる場合があると思われる。しかし，Ｂの担当していた業務の内容は，本件サーバにアクセスして，本件データベースを扱って本件システムを開発するというものであり，機密性の高い個人情報に直接，頻繁に接する業務であった。そのような業務の内容からして，Ｂが本件システムを開発する業務と同時に，それ以外の通常の事務作業を並行して遂行する必要はなかったし，その業務を行うにおいて，私物のスマートフォンを使用する必要性が高いものであったことを認めるに足りる証拠もない。そうすると，Ｂは，その執務していた場所こそ執務室であったが，基本的にはサーバルーム内での作業と遜色ない内容の業務を，執務室から本件サーバにアクセスして遂行していたものということができる。これは，外部記録媒体になり得るスマートフォンの持込みを制限する措置を採ることを検討するべき業務を執務室内で担当していたものといえ，執務室内にスマートフォンの持込みを禁止したとしても，その業務に支障を生じるものであったとはいえない。なお，Ｂが作業していた同じ執務室内で他の従業員がどのような業務を担っていたのかは明らかでなく，仮に他の従業員が通常の事務作業を行っていたとしても，少なくともＢについては，機密性の高い個人情報である本件データベースを扱って本件システムを開発する業務を行っていたのであるから，同人がその私物のスマートフォン（外部記録媒体になり得る。）を持ち込むことを許してはならず，株式会社Ａにおいて，本件漏えい当時，Ｂのように本件システム開発作業に従事させている者との関係でも，執務室内に私物のスマートフォンの持込みを禁止する措置を講ずべき注意義務があったというべきである（なお，仮に，執務室内でのスマートフォンの使用が必要な事情があれば，私物のスマートフォンを禁止したうえで，株式会社Ａが貸与するスマートフォンを利用させる方法も考えられるところである。）。
そして，以上のとおり，株式会社Ａにスマートフォン持込み禁止の注意義務を認めることは，以下のとおり，安全対策基準には，「搬出入物」について，「情報システム等の運用に関連する各室の搬出入物は，必要な物に限定すること。」との記載があり，内部不正防止ガイドラインには，個人のノートパソコンやスマートデバイス等のモバイル機器及び携帯可能なＵＳＢメモリ等の外部記録媒体の業務利用及び持込みを制限しなければならない旨の指摘があることにも沿うものといえる。
ａ安全対策基準   について
安全対策基準（甲１６）には，「搬出入物」について，「情報システム等の運用に関連する各室の搬出入物は，必要な物に限定すること。」と記載されている。この点，被控訴人は，安全対策基準が改正されたのが平成９年が最後であるところ，同年当時は未だスマートフォンが市場で流通していなかったから，安全対策基準が具体的にスマートフォンを念頭に置いて策定されたとはいえないと主張する。しかし，その時点では存在しない機器であっても，既に，セキュリティ保全のためには，搬出入物は必要な物に限定するという基準が置かれているのであるから，その趣旨に沿わない物は，将来的に開発される機器を含めて，その持込みを排除すべきとの趣旨には合理性が認められ，当時，スマートフォンが流通していないことをもって，安全対策基準の想定する対象物から除外すべきものと解することはできない。
ｂ内部不正防止ガイドライン   について
内部不正防止ガイドライン（甲１４）においては，個人のノートパソコンやスマートデバイス等のモバイル機器及び携帯可能なＵＳＢメモリ等の外部記録媒体の業務利用及び持込みを制限しなければならないとの指摘があるが，他方で，対策のポイントとして，「持込み制限」については，「その場所で扱う重要情報の重要度及び情報システムの設置場所等を考慮する必要がある」旨の，また，「重要情報の格納サーバやアクセス管理サーバ等が設置されているサーバルームでは，個人所有のノートＰＣやタブレット端末，スマートフォン等のモバイル機器の持込み，利用を厳しく制限します。」との記載がされている。この点，被控訴人は，内部不正防止ガイドラインは，「ＵＳＢメモリ等の記録媒体」と「スマートフォン等のモバイル機器」とを区別しており，「スマートフォン等のモバイル機器」については「サーバルーム」のみを対象としてその持込み・利用を制限する運用を推奨していたのであって，「サーバルーム」以外の執務室等は対象としていなかった旨主張する。
確かに，重要な情報が直接格納されているサーバの所在する場所では，外部記録媒体をサーバ等の機器に直接接続することが可能であり，当該情報に直接アクセスすることが可能となることから，そのような可能性を高い確率で制限できる措置を採る必要があると考えられるのに対し，通常の執務室のように，別のサーバや機器を経由して，当該情報に接することができるにすぎない場合には，必ずしも，同様の厳しい制限をすることまで要求されていないと解することも可能ではある。しかし，上記ガイドラインの趣旨は，重要情報に接触することができる業務に際しては，当該情報にアクセスすることによりそれが流出することを防止するという点にあることは明らかであり，そのために，個人所有の外部記録媒体を持ち込むことを禁じているのであるから，スマートフォン等のモバイル機器を持込み禁止とすべきかどうかについては，重要情報に接触する業務を行う場所であるか否かをもって判断されると解するのが合理的である。上記ガイドラインがサーバルームを記載するのは，重要情報に接触する機会が多いのがサーバルームであるから，それを例示的に取り上げているものと解され，サーバルーム以外の場所を対象外とする趣旨ではないと解される。そうすると，内部不正防止ガイドラインもまた，重要情報に接触する業務を行う場所である場合には，私物のスマートフォンの執務室内への持込みを禁止すべき注意義務があることを認めないとするものではないというべきである。
ｃデータセンターセキュリティガイドブック


なお，データセンターセキュリティガイドブック（甲７）では，共有区画として，オフィスとサーバルームに区別され，サーバルームについては，脅威として情報の不正持ち出しの指摘があり，管理策として記録媒体の持込み禁止ルールの記載があるが，他方で，オフィスについて，その脅威として不正侵入の指摘があるのみで，管理策として画像監視システムと入退管理システムの記載があるにとどまることに照らすと，データセンターセキュリティガイドブックの記載は，場所により区分しているものと解されるが，オフィスであっても，通常業務が行われている場所だけとは限らず，本件の業務委託のように，専ら本件システム開発業務のために，サーバにアクセスして重要な情報に接続可能な状態で委託業務を遂行している場面においては，おのずからそのセキュリティ対策の程度に差異が生じるのであって，Ｂの担っていた本件システム開発業務は，サーバルーム内での業務と何ら遜色のないものであったと考えられるから，上記の基準を作業場所の名称だけをもって単純に当てはめるのでは，セキュリティ保全を図る上記基準の趣旨を損なうものになることは否めない。したがって，データセンターセキュリティガイドブックの記載をもって，上記判断を左右することはできない。
イ書出し制御措置及びＷＰＤデバイス使用制御措置についてところで，控訴人の注意義務違反の主張は選択的であるから，本件においては，その余の義務違反については検討するまでもないところであるが，株式会社Ａにおいて，他の結果回避措置を採ることで義務違反を免れることもできる関係にあるから，書出し制御措置を講じる義務を負っていたかについても検討する。
前記株式会社Ａにおいては，本件漏えい当時，
ＭＴＰ対応スマートフォンによる個人情報の漏えいの危険性を認識し得たのであるから，仮に，執務室内への私物スマートフォンの持込み禁止措置を行わないのであれば，情報漏えいを防ぐのに実効性が高く，かつ業務従事者に対して必要以上に制約が生じない方法でもあった情報の書出し制御措置ないしＷＰＤデバイス使用制御措置を採るべき義務があったと解される。
確かに，被控訴人が本件漏えい当時使用していた本件セキュリティソフトには，ＭＴＰ対応スマートフォン（ＷＰＤデバイス）への書出し制御機能が備わっていなかったことが認められるが，前記イ記載のとおり，ＭＴＰ対応スマートフォン（ＷＰＤデバイス）への書出し制御機能を有するセキュリティソフトは，本件漏えい当時，日本国内で入手可能な状況にあったし，ＷＰＤ使用制御機能は被控訴人が使用していた当時のバージョンの本件セキュリティソフトにも搭載されていたことが認められるのであるから，上記対策を採ることに特段の支障はなかったというべきである。
そうであるのに，株式会社Ａは，リムーバブルディスク，ＣＤ／ＤＶＤ，外付けハードディスクについてのみ使用制御の措置を採っていただけで，本件スマートフォンを含むＭＴＰ対応の他の種々のＷＰＤデバイスについては，これを接続して使用することが可能な状態にしており，それらを外部記録媒体として使うことによって，情報を書き出すことが可能な状態にしていたことが認められ，このことを調査確認によって容易に認識しえたにもかかわらず，本件セキュリティソフトにより，特定のＵＳＢメモリ以外は全てが使用できなくなっていると思っていたために（甲７５），上記対策をとることを怠っていたことが認められる。この点，被控訴人は，本件漏えい当時，ＭＴＰ対応スマートフォンを含むスマートフォンに対する書出し制御措置を採るべきと明示していたガイドライン等はなかった，株式会社Ａや被控訴人の情報セキュリティ対策は高度なものであり，他社の情報セキュリティ対策と比較しても，十分なものであったと主張する。
しかし，被控訴人（株式会社Ａ）は，本件個人情報を含む大量の個人情報を扱っていたものであるところ，上記認定のとおり，本件漏えい当時，ＭＴＰ対応スマートフォンによる情報漏えいの危険性を予見でき，これを回避するための書出し制御措置ないしＷＰＤデバイス使用制御措置を採ることができたものと認められるのであるから，ガイドライン等に記載がなかったことや同様の措置を採っている企業や法人が少なかったとしても，前記判断が左右されるものではない。確かに，本件セキュリティソフトには，ＭＴＰ対応スマートフォンへの書出しを制御することができる機能は備わっていなかったから，書出しを制御するためには，ＷＰＤデバイスの使用を制御することにならざるを得ず，したがって，デジカメやオーディオプレーヤーといったＷＰＤデバイスは総じて使用することができなくなるという不便を生じることになる。しかし，株式会社Ａにおいて，本件システム開発等の業務を遂行するにつき，Ｂが使用する業務用ＰＣにＷＰＤデバイスを使用することができなくすることによって，その業務遂行が行えなくなるなどの弊害が生じるということの主張立証はない（株式会社Ａや被控訴人のスタンスとして，広く制御するという考え方をとっていなかったというにすぎない。）。現実にも，本件漏えい後の平成２６年７月１４日以降，株式会社Ａは，対応策として，ＷＰＤデバイス，イメージングデバイスその他の制御対象デバイスの使用を制御する措置を採ったというのであるから，本件システム開発業務において，業務用ＰＣにＷＰＤデバイスを接続してデータを通信する必要性があったものとは認められず，そうであれば，本件漏えい以前からこれと同じ対策を講ずることができたということができる。そして，仮に，本件システム開発業務を行う従業員において，特定の機器（ＷＰＤデバイス）を接続する必要性が生じた場合には，その都度，株式会社Ａの承認の下に，当該機器についてだけ上記制御措置を解除して接続することも可能であったから，上記の単なる不便さが生じることをもって，ＷＰＤデバイスに対する使用制御措置を採らなかったことを正当化し得る理由とはならない。
なお，株式会社Ａにおいて，ＷＰＤデバイスに対する使用制御措置を採ることが困難な事情が認められるのであれば，それに代えて，上記のとおり，本件スマートフォンを執務室内に持ち込むことを禁止する措置を採るべきであったと認められる。
以上，株式会社Ａは，本件漏えい当時，ＭＴＰ対応スマートフォンを含むＷＰＤデバイスに対する使用制御措置（書出し制御措置を含む。）を採っていなかったことについて注意義務違反（過失）があったといわざるを得ない。
以上のとおり，本件漏えい当時，株式会社Ａには，本件漏えいを予見できたのに，ＭＴＰ対応スマートフォンの持込みを禁止すべき注意義務ないしはこれに対するデバイス使用制御措置（書出し制御措置を含む。）を採るべき注意義務に違反して，本件漏えいを生じさせた過失があったと認められる。そうである以上，株式会社Ａは，上記の各注意義務に違反して本件個人情報をＢに利用させたことにより，Ｂの故意による本件漏えいを生じさせたものであり，控訴人に対し，Ｂと共同して不法行為責任を負うべき立場にあると認められる。
４本件漏えいについての被控訴人の過失）について本件漏えいの予見可能性


本件個人情報を含む大量の個人情報を管理して営業に利用してきた被控訴人においても，本件漏えい当時，本件漏えいの方法で個人情報を不正に取得できる可能性があることを予見できたことは，前記３において，株式会社Ａについて記載したところと同様である。
そこで，以下，被控訴人が，控訴人の主張する各措置を採らなかったことについて，注意義務違反が認められるかを検討するに，控訴人が主張する個人情報の利用・管理に責任を持つ部門の設置義務については，かかる組織があったとしても，当該組織が本件漏えいの発生を回避するためにどのような具体的対応をすることができたのかは主張としても不明といわざるを得ず，当該組織を設置しただけで，本件漏えいを回避できたとは認められない。また，株式会社Ａに対するのと同様のスマートフォン持込み禁止等にかかる種々の注意義務については，本件漏えい当時，株式会社Ａが被控訴人の１００％子会社であったというだけでは，株式会社Ａの過失を被控訴人の過失と同視することはできないから，これらの点において被控訴人の過失をいう控訴人の主張は理由がなく，結局，委託先選任及び監督にかかる注意義務違反があるか否かを検討することになる。
委託先選任及び監督にかかる注意義務違反について
ア被控訴人は，本件個人情報を含む大量の個人情報を顧客から提供を受けて管理し，これを個人情報提供者の了解の下に，営業目的等に使用していたところ，本件システム開発等の業務に必要であるとして，業務委託先である株式会社Ａ及びその再委託先等の従業員が委託業務に必要な範囲でこれらの個人情報に接することを認めていたものである（なお，被控訴人が，業務委託先の従業員に上記個人情報へのアクセスを認めることについて，個人情報提供者から明示の承諾を得ていたことを認めるに足りる証拠はない。）。
イところで，個人情報保護法２２条は，「個人情報取扱事業者は，個人データの取扱いの全部又は一部を委託する場合は，その取扱いを委託された個人データの安全管理が図られるよう，委託を受けた者に対する必要かつ適切な監督を行わなければならない。」と規定し，経済産業分野ガイドライン（甲８）には，「必要かつ適切な監督」に関し，委託先を適切に選任すること，委託先に個人情報保護法２０条に基づく安全管理措置を遵守させるために必要な契約を締結すること，委託先における委託された個人データの取扱い状況を把握することが含まれる旨の記載があり，ＪＩＳＱ１５００１（甲２１）は，「３．４．３．４委託先の監督」において，「事業者は，個人情報の取扱いの全部または一部を委託する場合は，十分な個人情報の保護水準を満たしている者を選任しなければならない。このため，事業者は，委託を受ける者を選任する基準を確立しなければならない。」，「事業者は，個人情報の取扱いの全部又は一部を委託する場合は，委託する個人情報の安全管理が図られるよう，委託を受けた者に対する必要，かつ，適切な監督を行わなければならない。」等と規定し，マネジメントシステム実施ガイドラインは，「審査の着眼点」として，「委託先を選定する基準として，該当する業務については少なくとも自社と同等以上の個人情報保護の水準にあることを客観的に確認できること，選定基準は具体的で運用可能なものであること」等を例示している。
そして，以上によれば，大量の個人情報の運用管理を株式会社Ａに委託していた被控訴人には，本件漏えい当時，個人情報の管理について，委託先に対する適切な指導監督をすべき注意義務があったところ，前記記載のとおり，被控訴人は，本件漏えい当時，本件漏えいの方法による個人情報の漏えいの危険性を予見し得たにもかかわらず，株式会社Ａに対し，本件セキュリティソフトがＭＴＰ対応スマートフォンに対する書出し制御機能等を備えているか否か，株式会社Ａの業務委託先の従業員が，被控訴人が管理する個人情報にアクセスすることができる業務用ＰＣのＵＳＢポートに個人の所有するスマートフォンを接続できる状況にあったかどうかについて適切に報告を求めていなかったもので，これらについて適切に指導監督を行っていれば，ＭＴＰ対応スマートフォンに対する書出し制御機能に対応したセキュリティソフトへの変更を指示するか，あるいは，本件セキュリティソフトのままであっても，ＭＴＰ対応スマートフォン（ＷＰＤデバイス）に対する使用制御措置を採るように指示することができたものであり，それが困難であったとしても，株式会社Ａに対し，業務委託先の従業員が本件個人情報を含む大量の個人情報に接することができる執務室内に，個人のスマートフォンを持ち込むことを禁止するよう指示することができたというべきで，このような指導監督を行うことについて，被控訴人に過度の負担が生じるということはなかったと認められる。
そうすると，被控訴人には，本件漏えい当時，株式会社Ａにおける被控訴人の有する個人情報の管理につき，セキュリティソフトの変更やＷＰＤデバイスの使用制御措置の設定変更，執務室内への個人スマートフォンの持込み禁止について適切に監督をすべき注意義務があったというべきであり，それにもかかわらず，被控訴人は，本件漏えい当時，これらについて指示することなく放置していた結果，本件漏えいを回避することができなかったのであるから，上記注意義務に違反したといわざるを得ない。なお，経済産業大臣作成の平成２６年９月２６日付け「個人情報の保護に関する法律第３４条第１項の規定に基づく勧告について」と題する書面においても，被控訴人が，株式会社Ａに対して行う定期的な監査において，当該情報システムの対象範囲を監査の対象としていなかった等，委託先に対する必要かつ適切な監視を怠っていたことが同法２２条に反すると指摘されている（甲２４の２）。
ウこの点，被控訴人は，本件漏えい当時，経済産業分野ガイドラインや情報セキュリティ対策の一般的な水準からしても，明らかに高度な水準で株式会社Ａに対する委託先監督を実施していた旨主張する。しかし，被控訴人は，大量の個人情報の運用管理を株式会社Ａに委託して，被控訴人と直接の契約関係のない株式会社Ａの業務委託先の従業員が本件個人情報を含む大量の個人情報に接することを容認していたもので，本件漏えい当時，ＭＴＰ対応スマートフォンによる情報漏えいの危険性を予見でき，株式会社Ａに対する監督によって本件漏えいを回避することができたと認められるのであるから，ガイドライン等に具体的に記載がなかったことや同様の措置を採っている会社が少なかったとしても，前記判断が左右されるものではない。
以上のとおり，被控訴人は，個人情報提供者から提供を受けた個人情報を適切に管理すべき立場にあるところ，本件漏えいのリスクを予見できたのに，当該個人情報の利用を認めた株式会社Ａに対する適切な監督義務に違反した結果，Ｂによる本件漏えいを生じさせたものと認められるから，控訴人に対し，これによって生じた損害について不法行為責任（民法７０９条）を負うものと認められる。
そして，被控訴人と株式会社Ａの不法行為（及びＢの本件漏えいによる不法行為）は，被控訴人が保有し，その管理を株式会社Ａに委託して管理させていた本件個人情報の漏えいに関するものであり，客観的に関連することは明らかであるから，共同不法行為に当たると認められる(民法７１９条１項前段)。


そうである以上，控訴人が選択的に主張する被控訴人の株式会社Ａに対する使用者責任（争点）並びにＢの本件漏えい行為を不法行為としてそれに対する株式会社Ａ及び被控訴人それぞれの使用者責任アイ）を問う主張については，いずれも判断する必要がない。
５争点   （控訴人に生じた損害の有無及び数額）について前記２で判断したとおり，本件個人情報は，控訴人のプライバシーに係る情報として法的保護の対象となるというべきであるから（本件上告審判決及び最高裁平成１５年９月１２日第二小法廷判決・民集５７巻８号９７３頁参照），上記認定事実によれば，本件漏えいによって，控訴人はそのプライバシーを侵害されたと認められる。
そして，本件漏えいは，経済的に困窮したＢが，本件個人情報を含む大量の個人情報を名簿業者に売却して金銭を得る目的で行ったものであるところ，個人情報が外部に漏えいしてプライバシーが侵害された場合に，当該被漏えい者が精神的苦痛を被ったか否か及び被った精神的損害を慰藉するに相当な額を検討するに当たっては，流出した個人情報の内容，流出した範囲，実害の有無，個人情報を管理していた者による対応措置の内容等，本件において顕れた事情を総合的に考慮して判断すべきである。
本件で流出した個人情報の内容は，Ｃの氏名，性別，生年月日，郵便番号，住所，電話番号，保護者名（控訴人の氏名）及び控訴人とＣとの続柄であるところ，まず，Ｃの郵便番号，住所，電話番号は，Ｃが本件漏えい当時１０歳に満たない未成年者であったことからすると，控訴人自身の郵便番号，住所，電話番号でもあると推認できること，また，Ｃの氏名，性別，生年月日は，控訴人の個人情報そのものではないとしても，控訴人の家族関係を表す情報といえることから，本件個人情報は，控訴人の氏名はもちろんのこと，その他の情報も控訴人の個人情報であると認められることは前記２で判断したとおりである。
次に，これらの情報のうち，控訴人の氏名，郵便番号，住所及び電話番号は，いずれも控訴人の個人識別情報と連絡先であり，自らが生活する領域においては，必要に応じて第三者に開示される性質の情報であって，こうした情報だけでは，個人の職業等の社会的地位，資産等の経済的な情報や思想信条等の情報と一体となっている情報に比べると，一般的に「自己が欲しない他者にはみだりに開示されたくない」私的領域の情報としての性質は低いといえる（実際に，証拠《乙８９及び９０》によれば，控訴人の住所・氏名及び電話番号はホームページ上に開示されており，その住所及び氏名は不動産登記情報にも記載されている。）。もっとも，こうした情報も，今日のように，情報ネットワークが多様化，高度化し，容易に入手可能なさまざまな情報を組み合わせることによって趣味嗜好や思想等まで把握されかねない危険性のあることが危惧されていることにも鑑みると，本件個人情報は，個人特定の基本となるベース情報として機能し，それを基に情報集積がされかねないものとしては重要な価値を持つものと評価すべきである。また，子の氏名，性別，生年月日及び控訴人との続柄については，これらも日常的に開示されることが多いものであるとはいえ，家族関係が一定程度明らかになる情報や教育に関心が高いという属性が含まれており，前者に比してより私的領域性の高い情報ということができる。
ところで，本件個人情報は，情報流出元が被控訴人という教育関係の会社であったことや控訴人の年齢等から今後の学業生活等に関する支出が見込まれる顧客情報として，それらに関係する業者からは価値のある情報として有望視されることは避けられないものといえ，控訴人にとって，それら業者等からの広告，販売活動を受け，それに煩わしさや不快を感じる機会が増大することが予想される。もっとも，控訴人においても，現時点では，個人情報を利用した詐欺などの具体的な金銭被害は生じていないとし，ダイレクトメールや勧誘の電話が増加することは顕著な事実であると主張するだけで（控訴人第４準備書面），現実にそれらが増えたという主張はなく，したがって，ダイレクトメールが増大するなどして，控訴人に何らかの実害が生じたことはうかがわれない（なお，もともと，本件個人情報は，Ｃの個人情報として被控訴人に提供されたものであり，本件漏えいによってＣ個人に生ずる精神的苦痛による損害も想定されるところ，Ｃと控訴人が同居していることを踏まえても，これを控訴人の損害として考慮することは相当ではない。）。しかし，その流出範囲については，本件漏えいにより，二次的拡散も発生しており５００社を超える名簿業者等に情報が漏えいしたとの発表があり（甲４６），被控訴人においてもそれを確認する術がない状況にあって，流出した情報の全てを回収して抹消させることは不可能な状況となっているといわざるを得ない。被控訴人に個人情報を開示した顧客の一人である控訴人にとって，控訴人の承諾もないままにＢによって故意かつ営利目的を持って本件個人情報が流出したこと自体が精神的苦痛を生じさせるものである上，その流出した先の外縁が不明であることは控訴人の不安感を増幅させるものであって，このような事態は，一般人の感受性を基準にしても，その私生活上の平穏を害する態様の侵害行為であるというべきである。この点，被控訴人は，本件漏えいでは，本件個人情報が流出しただけであって，抽象的な不安感にとどまるから，損害賠償請求の対象となり得る損害に該当しないなどと主張する。しかし，具体的に名簿利用による勧誘や電話により日常生活に支障を及ぼすなどの損害が発生したときには，それが本件漏えいと相当因果関係のある損害であることを立証して損害賠償請求できることはもちろん，それに至らない場合であっても，本件個人情報を利用する他人の範囲を控訴人が自らコントロールできない事態が生じていること自体が具体的な損害であり，控訴人において予め本件個人情報が名簿業者に転々流通することを許容もしていないのであるから，上記のような現状にあること自体をもって損害と認められるべきである。
他方，被控訴人の持株会社であるベネッセホールディングスは，本件漏えいの発覚後直ちに対応を開始し，情報漏えいの被害拡大を防止する手段を講じ，監督官庁に対する報告及び指示に基づく調査報告を行い，情報が漏えいしたと思われる顧客に対しお詫びの文書を送付するとともに，顧客の選択に応じて５００円相当の金券を配布するなどしていたことが認められる。そうすると，控訴人のプライバシー権の侵害態様，侵害された本件個人情報の内容及び性質，流出した範囲，実害の有無，個人情報を管理していた者による対応措置の内容のほか，本件個人情報が控訴人の子であるＣの個人情報として被控訴人に対して提供されたもので，控訴人の住所・氏名・電話番号はホームページなどで開示されていたことなど，本件に顕れた一切の事情を考慮すれば，控訴人の被った精神的損害を慰謝するには１０００円を支払うべきものと認めるのが相当である。
第４結論
以上によれば，控訴人の請求は，１０００円の支払を求める限度で理由があるから，その範囲で認容し，その余は理由がないから棄却すべきところ，これと異なり，控訴人の請求を全部棄却した原判決は失当であって，本件控訴の一部は理由があるから，原判決を上記のとおりに変更することとして，主文のとおり判決する。