(7)原判決６頁７行目末尾の後に，行を改めて以下のとおり付加する。「(5)特許法６５条１項の警告（甲１３から甲１５，甲１７，弁論の全趣旨）本件特許出願については，平成２１年４月３０日，公開特許公報（「特開２００９－９１３６５号」，甲１３）によって出願公開された。控訴人は，被控訴人に対し，平成２２年３月１０日付け通知書（甲１４。以下「本件通知書」という。）を送付し，同月１５日，本件通知書は被控訴人に到達した（甲１５）。本件通知書には，本件特許の発明の名称，出願番号，出願日，公開番号，公開日，分割の表示，原出願日，優先権主張番号，優先日及び本件特許の特許請求の範囲のうち請求項１の内容が明記されている上，被控訴人が製造，販売している製品「ピウズＣＯ２    ジェルパック」は上記請求項１に係る発明の技術的範囲に属すること，被控訴人が今後も上記製品の製造，販売を続けるのであれば，特許権設定登録後，特許法６５条の規定に基づき，本件通知書到達日から特許権設定登録時までの期間に被控訴人が実施した行為に対して補償金を請求することも起こり得ることなどが記載されている。さらに，控訴人は，被控訴人に対し，平成２２年３月１１日付けで，本件特許出願の公開特許公報等を送付した（甲１７）。以上によれば，控訴人は，被控訴人に対し，「書面を提示して警告をした」（特許法６５条１項）ものと認められる。
(6)関連事件
被控訴人は，平成２４年３月１６日，本件特許につき，特許無効審判を請求したが（無効２０１２－８０００３２号），同年９月２６日，特許庁は，「本件審判の請求は成り立たない。」との審決をし，同審決は確定した（甲５６，甲５７）。
(7)別件訴訟（甲３３，甲３４）
株式会社メディオン・リサーチ・ラボラトリーズ（以下「メディオン社」という。）は，被控訴人ほか２社に対し，被告製品ロ号等を含む侵害品に係る特許権侵害差止等を求める訴えを大阪地方裁判所に提起した（大阪地方裁判所平成２３年（ワ）第４８３６号事件）。
大阪地方裁判所は，平成２５年１月１７日，メディオン社の被控訴人ほか２社に対する請求のいずれについても，一部認容する旨の判決（以下「別件判決」という。）を言い渡した。
被控訴人は，別件判決に対して控訴したが，同年１２月２６日，知的財産高等裁判所は，控訴を棄却する旨の判決を言い渡した。」
３争点
(1)侵害論
ア被告製品ヘ号，ト号，チ号及びリ号は，本件特許発明の技術的範囲に属するか。
イ被控訴人が平成２３年以降に販売した被告製品ロ号と同一の名称「ブリーズベールＣＯ２ジェル」を有する製品（以下，「ロ号同一名製品」という。）及び被告製品ホ号と同一の名称「ローズメゾンＣＯ２スぺリアマスク」を有する製品（以下，「ホ号同一名製品」という。）は，本件特許発明の技術的範囲に属するか。
(2)損害論
ア被告製品の製造，販売による損害
(ア)被告製品ハ号及びチ号の販売の有無
(イ)特許法１０２条２項に基づく算定
(ウ)特許法１０２条３項に基づく算定
イ補償金
ウ弁護士費用相当の損害
４争点についての当事者の主張
(1)争点(1)（侵害論）
ア被告製品ヘ号，ト号，チ号及びリ号は，本件特許発明の技術的範囲に属するか。
(ア)控訴人の主張
ａ被告製品ヘ号，ト号及びチ号について
化粧品の分野においては，若干の成分の変更であっても，製品の品質，効能等に大きな影響を及ぼす可能性があることから，特段の事情がない限り，成分表記を同じくするものについては成分の変更はないものと考えるのが合理的である。被告製品へ号及びト号の成分表記は，被告製品イ号からニ号の成分表記と同一であるから，これらの製品は互いに同一の成分を含有しているものと考えられる。同様に，被告製品チ号の成分表記は，被告製品ホ号の成分表記と同一であるから，これらの製品も互いに同一の成分を含有しているものと考えられる。したがって，被告製品へ号及びト号は，被告製品イ号からニ号と同様に，被告製品チ号は，被告製品ホ号と同様に，本件特許発明の技術的範囲に属するといえる。
ｂ被告製品リ号について
(a)被告製品リ号の顆粒の成分表記は，被告製品イ号からホ号の成分表記と同一であるから，これらの製品は互いに同一の成分を含有しているものと考えられる。
(b)他方，被告製品リ号のジェルについては，被告製品イ号からホ号とは異なる成分表記がなされているが，以下の点によれば，本件特許発明の技術的範囲に属するものといえる。
①被告製品イ号からホ号はいずれも，本件特許発明の技術的範囲に属するところ，前述したとおり，被告製品ヘ号及びト号の成分表記は，被告製品イ号からニ号の成分表記と同一であり，被告製品チ号の成分表記は，被告製品ホ号の成分表記と同一である。
この点につき，被告製品リ号のジェルに関し，その炭酸ジェルパックとしての基本性能を，被告製品イ号からチ号と大きく異なったものとする理由はない。このことから，被控訴人が，被告製品リ号のみを，あえて被告製品イ号からチ号と異なる成分にして製造，販売することは考え難い。
②本件特許発明１のうち，ジェルに係る成分は，水，増粘剤，炭酸塩であるところ，被告製品イ号のジェルの成分表記には，水，増粘剤（セルロースガム，アルギン酸ナトリウム），炭酸塩（炭酸水素ナトリウム，塩基性炭酸亜鉛）が，被告製品リ号のジェルの成分表記には，水，増粘剤（アルギン酸ナトリウム，セルロースガム），炭酸塩（炭酸水素ナトリウム）が，それぞれ，含まれている。被告製品イ号のジェルと被告製品リ号のジェルとの間には，アルギン酸ナトリウムとセルロースガムの順序及び塩基性炭酸亜鉛含有の有無という相違はあるものの，前述した本件特許発明１のうちジェルに係る成分である水，増粘剤及び炭酸塩に着目すると，被告製品イ号のジェル及び被告製品リ号のジェルはいずれも，水，増粘剤，炭酸塩の順序で構成されている。
この点に関し，化粧品については，厚生労働省の通達によって全成分名を分量の多い順に記載すべきことが定められており，したがって，被告製品イ号のジェル及び被告製品リ号のジェルにそれぞれ含まれている水，増粘剤，炭酸塩の量は，いずれにおいても水が最も多く，炭酸塩が最も少ないといえる。(c)以上によれば，被告製品リ号も，顆粒，ジェル共に本件特許発明の技術的範囲に属する。


(イ)被控訴人の主張
ａ被告製品ヘ号，ト号及びチ号について
本件特許発明においては含有成分の重量比が問題になっているのであるから，被告製品ヘ号，ト号及びチ号が，本件特許発明の技術的範囲に属する被告製品イ号からホ号と成分表記を同じくすることを根拠に，含有成分の重量比も同一であるとし，したがって，同様に本件特許発明の技術的範囲に属するという控訴人の主張は，それ自体が侵害論の主張として不十分であり，失当である。
ｂ被告製品リ号について
控訴人の主張は，構成要件該当性に関する主張を欠き，失当である。イ被控訴人が平成２３年以降に販売したロ号同一名製品及びホ号同一名製品は，本件特許発明の技術的範囲に属するか。
(ア)控訴人の主張
以下の理由により，ロ号同一名製品，ホ号同一名製品は，それぞれ，被告製品ロ号，被告製品ホ号の各含有成分を変更したものであり，いずれも本件特許発明の技術的範囲に属しないという被控訴人の主張は不合理であり，ロ号同一名製品，ホ号同一名製品はそれぞれ，被告製品ロ号，被告製品ホ号にほかならず，したがって，いずれも本件特許発明の技術的範囲に属する。
ａすなわち，前記のとおり，化粧品の分野においては，若干の成分の変更であっても，製品の品質，効能等に大きな影響を及ぼす可能性があり，また，肌に直接塗布する製品であるから，顧客は，その品質，効能，副作用，アレルギー反応等には敏感であり，十分に留意する。したがって，化粧品の成分を変更するのであれば，通常，製品の名称を変えるか，少なくとも従前の名称の語頭に「Ｎｅｗ」，「新」等を付けるなどして，上記変更前の製品とは異なるものであることを明示するはずである。しかしながら，ロ号同一名製品，ホ号同一名製品のいずれも，被告製品ロ号，被告製品ホ号の各名称をそのまま使用しており，何ら表記は変更されていない。
ｂ仮に被控訴人が主張する成分変更が実施されたのであれば，その旨の説明資料を顧客である事業者や最終ユーザーに配布したり，プレス発表を行ったりするはずであるが，そのような形跡は一切ない。
ｃ被控訴人は，その主張する成分変更後の含有成分を表記したパッケージを書証として提出しているが（乙４，乙５），パッケージの表記は，事業者において容易に，かつ，安価で変更し得るものであるから，上記書証をもって，被控訴人が主張する成分変更の事実を認めることはできない。
(イ)被控訴人の主張
ロ号同一名製品及びホ号同一名製品は，それぞれ被告製品ロ号，被告製品ホ号の各含有成分中，水溶性分散剤を乳糖から果糖に変更したものであり，いずれも本件特許発明の技術的範囲に属しない。
被控訴人は，以下のとおり，本件特許権の設定登録後，本件特許権の侵害行為に及ぶことを回避するために，被告製品ロ号及びホ号を含む被告製品につき，成分変更を行った。
すなわち，被控訴人は，平成２２年１０月上旬，弁理士から，被告製品の含有する水溶性分散剤を果糖のみなどとすれば，被告製品が本件特許権の侵害品に当たらなくなる旨の意見を取得し，同年１１月，製造元に対し，被告製品の水溶性分散剤を果糖に変更した試作品の製作を指示した。その後，被控訴人は，同年１２月中に被告製品のすべてについて水溶性分散剤を果糖に変える成分変更を完了し，平成２３年１月以降，適宜，販売先に対してその旨通知し，上記成分変更後の非侵害品の販売を開始した。
被告製品ロ号について，被控訴人は，平成２３年２月，販売先に対して成分変更後のサンプル及び成分表を送付し，同年５月に了解を得た。被告製品ホ号について，被控訴人は，同年３月，販売先に対して成分変更後のサンプル及び成分表を送付し，同月中に了解を得た。
(2)争点(2)（損害論）
ア被告製品の製造，販売による損害
(ア)控訴人の主張
本件特許権の設定が登録された平成２２年９月１７日から事実審の口頭弁論終結時，すなわち，平成２６年７月２日までの間に（以下「本件損害賠償請求対象期間」という。），被控訴人による被告製品の製造，販売によって生じた損害の賠償を求める。
ａ被告製品ハ号及びチ号の販売の有無
(a)被告製品ハ号の販売の有無
株式会社ブラン（以下「ブラン社」という。）の「２０１０－０９－０１」の「キャンペーン情報！」に「只今，お月見キャンペーン実施中♪パールブランＣＯ２ジェル（４包）がお得にお買い求め頂けます。」と，「２０１１－５－３１」の「キャンペーン情報」に「只今，夏はすぐそこ！キャンペーン実施中です♪大人気のパールブランＣＯ２ジェル（４包入り）がお得にお買い求め頂けます！」とそれぞれ記載されていることに鑑みると，本件損害賠償請求対象期間中，原審が対象期間とした平成２３年９月１６日までの間においても，被告製品ハ号が販売されていた可能性は高いといえる。
(b)被告製品チ号の販売の有無
被控訴人は，本件損害賠償請求対象期間中，被告製品チ号を販売していた。
ｂ特許法１０２条２項に基づく算定
(a)被控訴人は，遅くとも本件通知書が到達した平成２２年３月１５日から被告製品を製造・販売しており，本件特許権の設定が登録された同年９月１７日から原審の訴え提起（平成２３年９月半ばとする）までの約１年間に被控訴人が製造，販売した被告製品の数量は，合計で６００万個を下らないと考えられる。被告製品１個当たりの消費者向け販売価格は１５７５円（税込み）であるところ（甲３，甲７），卸売価格はその２０パーセント程度と推測でき，したがって，被控訴人は，被告製品を１個当たり３００円で他社に卸売していたものと推測できる。別件判決の説示によれば，被告製品に対応する侵害品の売上高合計は３８７０万７１６８円であり，同金額から仕入額を控除した１７７２万０５７２円が利益に当たるから，利益率は１７７２万０５７２円を３８７０万７１６８円で除した４５．７８パーセントである。


(b)したがって，控訴人の損害は，被控訴人の利益をもって推定する旨の特許法１０２条２項によれば，３００円（単価）×４５．７８パーセント（利益率）×６００万個（販売数量）を下らず，本件においてはそのうち３１００万円を請求する（なお，控訴人は，利益率につき，原審の平成２３年１０月１１日付け訴状においては販売価格の２０パーセントを下らない旨を主張していたところ，平成２５年１０月１１日付け「訴えの変更申立書２」において，別件判決の内容を根拠として販売価格の４９パーセントを下らない旨主張し，さらに，当審においては，前記のとおり販売価格の４５．７８パーセントと主張している。）。
ｃ特許法１０２条３項に基づく算定
(a)以下の理由により，本件特許発明の実施料率は１０パーセントとすべきである。
①別件訴訟における侵害品は被告製品と同種製品であり，侵害品の大半は被告製品と一致するところ，別件判決及びその控訴審判決は，上記侵害品に係る特許発明の実施料率を売上高の１０パーセントと認定した。本件特許発明は，より強い美容及び医療効果がより短期間で得られる二酸化炭素外用剤を調製できるなどという作用効果を有する重要な特許であり，また，別件訴訟の侵害品に係る特許発明と同じく，控訴人代表者によって発明されたものであるから，別件判決と同じ実施料率を認めるべきである。
②甲５８号証，すなわち，株式会社帝国データバンク作成の「知的財産の価値評価を踏まえた特許等の活用の在り方に関する調査研究報告書～知的財産（資産）価値及びロイヤルティ料率に関する実態把握～本編」（平成２２年３月）において，「国内企業・ロイヤルティ料率アンケート調査と文献調査におけるロイヤルティ料率の比較」と題する表には，日本国内の化学の産業分野におけるロイヤルティ率が５．３パーセントであることが，「産業別司法決定ロイヤルティ料率（２００４年～２００８年）」と題する表には，化学の産業分野の「平均値」が６．１パーセント，「最大値」が２０．０パーセントであることがそれぞれ記載されており，控訴人主張の１０パーセントという実施料率は何らこれに矛盾しない。また，甲１６号証（社団法人発明協会発行の「実施料率〔第５版〕」）によれば，「医薬品・その他の化学製品」の分野において１０パーセントまでの実施料率は比較的多く，５０パーセントまでの実施料率さえ存在する。③被控訴人は，控訴人との和解交渉の過程において，平成２４年１２月，メール（甲３７）において，１０パーセントを上回るロイヤルティを提案した。
(b)したがって，特許法１０２条３項に基づく控訴人の損害は，前述した被告製品の売上高，すなわち，３００円（単価）×６００万個（販売数量）×実施料率（１０パーセント）を下らず，本件においてはそのうち３１００万円を請求する（なお，控訴人は，実施料率につき，原審の平成２３年１０月１１日付け訴状においては売上高の５パーセントを下らない旨を主張していたところ，平成２５年１０月１１日付け「訴えの変更申立書２」において，別件判決の内容等を根拠として売上高の１０パーセントを下らない旨主張し，当審においても同主張を維持している。）。
ｄ被控訴人の主張に対する反論
被控訴人は，特許法１０２条１項ただし書所定の事情について主張するが，控訴人は，同法１０２条２項及び３項に基づく損害を請求しており，したがって，被控訴人の上記主張は法的位置付けが明確とはいえず，理由がない。控訴人は，メディオン社から，製品の製造，販売を差し止められたことはなく，現に，本件特許発明の実施に係る製品の製造，販売を継続している。
(イ)被控訴人の主張
ａ被告製品ハ号及びチ号の販売の有無
被控訴人は，平成２２年３月１５日以降，被告製品ハ号及びチ号を販売等していない。
ブラン社は，同日よりも前に被控訴人から仕入れた被告製品ハ号の在庫品を小売していたにすぎない。
ｂ特許法１０２条２項に基づく算定，同条３項に基づく算定
(a)販売個数
本件特許発明の技術的範囲に属する被告製品イ号，ロ号，ニ号及びホ号の平成２２年３月１５日以降の販売個数は，別紙２のとおりである。被控訴人は，平成２３年１月１日以降は被告製品を販売しておらず，同日以降，被告製品と同名の製品が販売されていたとしても，それは成分変更によって本件特許発明の技術的範囲に属しなくなったものである。
(b)販売価格
被告製品の１個（１包，１回使用分）当たりの販売価格は，被告製品イ号が２６０円，被告製品ロ号，ニ号及びホ号がいずれも２５０円である。被告製品イ号については１０個（包）を箱に入れて１箱２６００円で，被告製品ロ号及びニ号については２０個（包）を箱に入れて１箱５０００円で，被告製品ホ号については１０個（包）を箱に入れて１箱２５００円で，それぞれ販売していた。
(c)利益率
販売価格の２０パーセントの限度で認め，それを超えるものについては争う。
⒟実施料率について
実施料率が販売価格の５パーセントであることについては，被告製品の市場の一般論としては争わないが，後記のとおり，本件特許発明の実施料率はより低いものとすべきである。
(e)特許法１０２条１項ただし書所定の事情
①メディオン社は，発明の名称を「二酸化炭素経皮・経粘膜吸収用組成物」とする特許権（特許第５１６４４３８号）の特許権者である。②控訴人は，本件特許の実施品を製造，販売しているが，これは，メディオン社の上記特許権を侵害するものであるから，被告製品の販売の有無にかかわらず，控訴人は，上記特許権の存在により，法律上，本件特許の実施品を製造，販売することができなかったから，本件特許は，法律上の実施可能性がなかったものである。現に，メディオン社は，上記特許権に基づく権利行使を十全に行っていた。
③したがって，本件においては，ⅰ）特許法１０２条１項ただし書所定の「譲渡数量の全部又は一部に相当する数量を特許権者が販売することができないとする事情」が存在し，被控訴人の販売数量の全部又は少なくとも９割を超える部分について損害額が控除されなくてはならず，ⅱ）実施料率に関しても，仮にライセンスを設定した場合であっても，メディオン社の上記特許との抵触を考えると，通常の５パーセントといった料率を設定することは困難であり，せいぜい１パーセント程度と評価されるべきである。


④特許法１０２条２項は，同条１項の損害の推定規定であるから，同項ただし書所定の事情は，同条２項に基づく損害の算定にも影響を与える。実質的にみても，特許権者の製品が第三者の特許権の侵害品に該当する場合は，客観的に当該特許権者の有する特許発明の実施可能性は低減又は消滅するものといえるから，損害算定の基礎となる「譲渡数量」を調整しなければならない。特許法１０２条３項についても，特許権者の特許発明が第三者の特許権と抵触する可能性があれば，商慣習上，通常どおりの実施料率を設定することは難しくなり，多くの場合，比較的安価なライセンス付与を余儀なくされることから，被控訴人の主張する同条１項ただし書所定の事情は，本件特許発明の実施料率の認定に当たり，重要な意義を有する。
控訴人が主張する甲３７号証のメールに係るロイヤルティは，本件における損害賠償金，補償金とは何ら関係のないものである。
イ補償金
(ア)控訴人の主張
ａ上記のとおり，被控訴人は，遅くとも本件通知書が到達した平成２２年３月１５日から被告製品を製造・販売しているところ，同日から平成２２年９月１７日の特許権の設定登録時までの約６か月間の製造・販売数は，少なくとも合計で３００万個を下らないと考えられる。
ｂまた，補償金の額は「実施に対し受けるべき金銭の額に相当する額」（特許法６５条１項）であり，少なくとも，単価に上記販売個数を乗じ，更に１０パーセントの実施料率を乗じた９０００万円と算出される。本件においては，そのうち１６００万円を請求する。
(イ)被控訴人の主張
争う。補償金の実施料率については前記のとおりである。
ウ弁護士費用相当の損害
(ア)控訴人の主張
本件訴えに当たって相当な弁護士費用は，損害賠償金総額及び補償金総額の合計額の１０パーセントに当たる２７００万円又は９７２０万円が相当である。本件においては，そのうち３００万円を請求する。
(イ)被控訴人の主張
争う。
第３当裁判所の判断
１争点(1)（侵害論）について
(1)被告製品へ号，ト号，チ号及びリ号は，本件特許発明の技術的範囲に属するか。
控訴人は，被告製品ヘ号，ト号，チ号及びリ号の各パッケージ（甲２７から甲３０）のほかは，上記被告製品の内容を示す証拠を提出していないところ，上記各パッケージのいずれにおいても含有成分の名称は記載されており，その内容はおおむね本件特許発明と合致しているものの，本件特許発明においては，粒状物と粘性組成物との重量比等，含有成分の重量比が具体的数字で特定されているのに対し（「前提となる事実」），上記パッケージには，各含有成分の重量比に関する記載は全く見られない。
以上によれば，被告製品ヘ号，ト号，チ号及びリ号が本件特許発明の技術的範囲に属すると認めるに足りる証拠はないというべきである。(2)被控訴人が平成２３年以降に販売したロ号同一名製品及びホ号同一名製品は，本件特許発明の技術的範囲に属するか。
ア証拠（甲２５，甲２６，甲４２）及び弁論の全趣旨によれば，被控訴人が，①平成２３年９月２８日，同年１２月９日及び平成２４年１月１２日にロ号同一名製品を，②平成２３年３月２８日及び同年８月１７日にホ号同一名製品を，それぞれ，販売したことが認められる。
なお，被控訴人の請求明細書（甲４２）によれば，被控訴人は，平成２４年１月１６日付けでホ号同一名製品２４セットを６万円で販売しているところ，同月２５日付けでホ号同一名製品２４セット，６万円の返品を受けている。同返品の備考欄には「１月１７日分返品」と記載されているが，本件において，被控訴人が同日付けでホ号同一名製品を販売したことを示す証拠はないことから，上記返品は，上記の平成２４年１月１６日付けの販売に係るものと推認できる。したがって，同月内に返品された上記期日に係る販売を被控訴人による販売分として計上することは相当でないといえる。
また，上記請求明細書によれば，被控訴人は，平成２３年１１月１６日，同年１２月１５日にそれぞれ，ホ号同一名製品２４０セットを６０万円で販売しているところ，同年１１月１６日の販売分については同年１２月２２日に，同月１５日の販売分については，平成２４年１月１６日にそれぞれ返品を受けていることが認められるところ，これらについても，約１か月で返品された上記各期日に係る販売を被控訴人による販売分として計上することは相当でないと考える。イ被告製品ロ号及びホ号がいずれも本件特許発明の技術的範囲に属することについては当事者間に争いがないところ，これらは化粧品であることから，その含有成分や重量比は，顧客誘引力の主たる要因として重要な意義を有し，各製品を特徴付けてほかの製品と識別するものといえる。このことに鑑みると，被控訴人において販売する，被告製品と同一の名称を有する製品は，含有成分や重量比を当該被告製品と同じくし，本件特許発明の技術的範囲に属するものと推認できるというべきである。
したがって，被控訴人が平成２３年９月２８日，同年１２月９日及び平成２４年１月１２日に販売したロ号同一名商品，平成２３年３月２８日及び同年８月１７日に販売したホ号同一名商品は，それぞれ，被告製品ロ号，被告製品ホ号と含有成分や重量比を同じくし，本件特許発明の技術的範囲に属するものと推認できる。ウ(ア)一方，被控訴人は，平成２３年以降に販売したロ号同一名商品，ホ号同一名商品は，それぞれ，被告製品ロ号及びホ号につき，本件特許発明の技術的範囲に属するのを回避するために当初の成分を変更したものであり，したがって，本件特許発明の技術的範囲に属しない旨主張する。


(イ)ａ確かに，「前提となる事実」，証拠（乙４，乙５，乙１４から乙１５の２，乙１７の１，２）及び弁論の全趣旨によれば，被控訴人は，平成２２年３月に前記のとおり特許法６５条１項の警告に当たる本件通知書を送付され，さらに，同年９月１７日に本件特許権の設定が登録されたことを受けて，同年１０月上旬頃から，被告製品ロ号及びホ号を含む被告製品が本件特許権の侵害品になることを回避するために，弁理士に問い合わせてその回答に従って試作品を作製するなど，被告製品の含有成分を変更する具体的作業に携わっていたことが認められる。ｂしかしながら，他方，被控訴人が成分変更後の製品のサンプル及び成分表を取引先に送付したのは平成２３年に入ってからである（乙１８の１，２，乙２１の１，２，弁論の全趣旨）。しかも，被控訴人は，被告製品ロ号については同年５月に，被告製品ホ号については同年３月に，各製品の銀包，紙箱に貼付する成分表示の訂正シールの作成作業に携わっており（乙１９の１，２，乙２０の１，２，乙２２の１，２，乙２３の１，２，弁論の全趣旨），これらの時点では，成分変更後の製品の販売の準備段階にあったものと認められる。
加えて，被控訴人が実際に成分変更後の製品を販売したことを認めるに足りる証拠はない。なお，被控訴人が平成２３年９月２８日，同年１２月９日及び平成２４年１月１２日に販売したロ号同一名製品については，被控訴人の請求明細書上「ブリーズベールＣＯ２ゲル（ＮＥＷ）」と記載されているが（甲４２），被控訴人において被告製品ロ号を販売した事実を認めている平成２２年１２月３日の売上げについても同様に記載されていることから，「（ＮＥＷ）」の記載が必ずしも成分変更後の新製品を意味するものではないといえる。
(ウ)以上によれば，前記のとおり，被控訴人が被告製品ロ号及びホ号につき，当初の成分を変更して本件特許発明の技術的範囲に属しない非侵害品とする準備を進めていた事実は認められるものの，実際に変更されたことを認めるに足りる証拠がない以上，この事実が前記イの推認を揺るがせるものとはいえず，被控訴人の前記主張は採用できない。
２争点(2)（損害論）について
(1)被告製品の製造，販売による損害
ア被告製品ハ号及びチ号の販売の有無
(ア)被告製品ハ号の販売の有無
ａ甲４５号証は被告製品ハ号のパッケージであると認められるところ，下部に「発売元株式会社ブラン」，「製造元    株式会社カルゥ」と記載されていること及び弁論の全趣旨によれば，ブラン社が被控訴人から被告製品ハ号を仕入れて販売していた事実が認められる。そして，ブラン社のホームページ（甲４３）においては，「２０１０－０９－０１」の「キャンペーン情報！」に「只今，お月見キャンペーン実施中♪パールブランＣＯ２ジェル（４包）がお得にお買い求め頂けます。」と，「２０１１－５－３１」の「キャンペーン情報」に「只今，夏はすぐそこ！キャンペーン実施中です♪大人気のパールブランＣＯ２ジェル（４包入り）がお得にお買い求め頂けます！」と，それぞれ記載されていることから，平成２２年９月頃及び平成２３年５月頃，ブラン社が被告製品ハ号を販売していた事実が推認できる。ｂしかしながら，上記のとおりブラン社が販売していたと推認できる被告製品ハ号につき，被控訴人がブラン社に卸売した時期は不明である。また，被控訴人の請求明細書（甲４２）にも，被告製品ハ号に関わる記載は一切見られない。ほかに，被控訴人による被告製品ハ号の販売事実を認めるべき証拠はない。
以上によれば，被控訴人が控訴人から本件通知書を受領した平成２２年３月１５日以降，被控訴人が被告製品ハ号を販売したことを認めるに足りる証拠はないというべきである。
(イ)被告製品チ号の販売の有無
被告製品チ号については，前述したとおり，本件特許発明の技術的範囲に属すると認めるに足りる証拠がないことから，販売の有無についての判断を要しない。
イ特許法１０２条２項に基づく算定
(ア)弁論の全趣旨によれば，①被告製品イ号，ロ号，ニ号及びホ号の１個（１包，１回使用分）当たりの販売価格は，被告製品イ号が２６０円，被告製品ロ号，ニ号及びホ号がいずれも２５０円であること，②被告製品イ号については１０個（包）を箱に入れて１箱２６００円で，被告製品ロ号及びニ号については２０個（包）を箱に入れて１箱５０００円で，被告製品ホ号については１０個（包）を箱に入れて１箱２５００円で，それぞれ販売していたことが認められ，これに反する証拠はない。
そして，証拠（甲３６，甲４２，乙１から乙３）及び弁論の全趣旨によれば，別紙３のとおりの被告製品の売上高が認められ，これを超える売上げの存在を認めるに足りる証拠はない。
(イ)ａ利益率については，被控訴人が販売価格の２０パーセントの限度で認めていることにも鑑み，原判決と同じく，販売価格の２０パーセントとするのが相当である。
ｂこの点に関し，控訴人は，別件判決において認定された侵害品の売上高合計から仕入額を控除するなどして利益率４５．７８パーセントを算出し，本件においても同じ利益率を認めるべきである旨主張する。しかしながら，別件訴訟においては本件における被告製品以外のものも審理対象に含まれている上，本件とは提出された証拠も異なることを考えれば，別件判決の内容から算出した利益率を本件の利益率とすることは，相当とはいい難い。また，控訴人は，別件訴訟の審理において提出した証拠の一部を本件の書証として提出するが（甲５１から甲５５），それらには，被告製品ロ号，ニ号，ホ号，へ号，ト号及びリ号について平成２３年３月から平成２４年２月までの販売単価，仕入単価等が記載されているにすぎず，同記載内容をもって利益率を算定することはできない。ほかに，本件において，前記のとおり２０パーセントとした利益率を更に上げるべき事情の存在はうかがわれない。
以上によれば，控訴人の前記主張は採用できない。
(ウ)以上を前提として，特許法１０２条２項に基づき，損害額を算定する。別紙３によれば，本件損害賠償請求対象期間中の各被告製品の売上高は，被告製品イ号が６２万４０００円，被告製品ロ号・ニ号が２４７万５０００円，被告製品ホ号が１８０万円である。したがって，本件における損害額は，これらの売上高の合計額４８９万９０００円に上記利益率２０パーセントを乗じた９７万９８００円となる。


なお，控訴人は，特許法１０２条３項に基づく損害額の算定も主張するが，これは，同法１０２条２項に基づく損害額の算定の主張との関係では選択的なものと解され，本件においては，後述するとおり実施料率を７パーセントと認めることから，同法１０２条３項に基づいて損害額を算定した場合，前記の９７万９８００円よりも低額になることは明らかといえるので，同項に基づく損害の算定については判断しない。
(2)補償金
ア①公刊物である平成１５年９月３０日付けの「実施料率（第５版）」（社団法人発明協会研究センター編，甲１６）によれば，「医薬品・その他の化学製品」につき，平成４年度から平成１０年度の実施料率の平均値は，イニシャル・ペイメント条件のあるものにおいて６．７パーセント，ないものにおいて７．１パーセントであったこと，②株式会社帝国データバンク作成の「知的財産の価値評価を踏まえた特許等の活用の在り方に関する調査研究報告書～知的財産（資産）価値及びロイヤルティ料率に関する実態把握～本編」（平成２２年３月，甲５８）において，「国内企業・ロイヤルティ料率アンケート調査と文献調査におけるロイヤルティ料率の比較」と題する表には，化学の産業分野における日本国内のアンケート結果は５．３パーセントである旨が，「産業別司法決定ロイヤルティ料率（２００４年～２００８年）」と題する表には，化学産業の「平均値」が司法データは６．１パーセント，市場データは５．４パーセントである旨が，それぞれ記載されていることに鑑みれば，補償金支払請求に当たっての本件特許発明の実施料率については，７パーセントと認めるのが相当である。
イ(ア)控訴人は，別件判決と同じく１０パーセントの実施料率を認めるべきである旨主張するが，前記のとおり，別件訴訟においては本件における被告製品以外のものも審理対象に含まれている上，本件とは提出された証拠も異なることを考えれば，本件において別件判決と同一の実施料率を認める理由はないというよりほかはなく，上記主張は採用できない。
(イ)また，控訴人は，実施料率を１０パーセントとすべき理由の１つとして，被控訴人が和解交渉の過程において１０パーセントを上回るロイヤルティを提案していた旨を主張する。
この点に関し，確かに，２００２年１２月２７日付けで被控訴人担当者が控訴人担当者に出したメール（甲３７）には，「訴訟和解に関する金額提示は，当事者間で行わないことを前提に，再度こちらの商取引条件希望を提示させていただきます。【商取引希望条件】「１剤：顆粒／２剤：ジェルを弊社にて生産し，１剤／２剤セットでの生産数量に応じたロイヤリティ」という記載が存在し，具体的金額も提示されている。
しかしながら，上記「ロイヤリティ」は，控訴人，被控訴人間において，本件提訴後に，話合いによる円満解決と今後の取引継続を目指す交渉の中で，１つの提案として出されたものにすぎないといえ，最終的な合意が得られたものではないから，「実施に対し受けるべき金銭の額に相当する額」の算定に当たり，重視することはできない。
よって，控訴人の主張は採用できない。
ウ以上を前提に補償金の額を算定する。
別紙３によれば，本件通知書が被控訴人に到達した平成２２年３月１５日から本件特許権の設定が登録された同年９月１７日までの間における各被告製品の売上高は，被告製品イ号が３１２万円，被告製品ロ号・ニ号が１２０万円，被告製品ホ号が６０万円である。
したがって，本件における補償金の額は，これらの合計額である４９２万円に実施料率７パーセントを乗じた３４万４４００円となる。(3)特許法１０２条１項ただし書所定の事情について被控訴人は，控訴人が製造，販売している本件特許発明の実施品がメディオン社の有する特許権の侵害品に当たることを指摘し，これが特許法１０２条１項ただし書所定の事情に当たるとして，被控訴人の販売数量のすべて又は少なくとも９割を超える部分について損害額が控除されなければならず，また，実施料率も１パーセント程度と評価されるべきである旨主張する。
ア損害賠償の点についてみると，そもそも特許法１０２条１項ただし書は，特許権者が受けた損害の額を同項本文に基づいて算定することを前提としており，これを直ちに同法１０２条２項，３項に適用又は準用できると解するのは相当ではない。
もっとも，同法１０２条２項は，特許権侵害者が当該侵害行為により受けた利益の額を特許権者が受けた損害の額と推定するものであるところ，被控訴人の主張する事実は，上記推定を覆滅させる事情に当たり得る余地があるものといえる。そこで検討するに，確かに，証拠（甲２，乙９から乙１２）及び弁論の全趣旨によれば，①メディオン社は，発明の名称を「二酸化炭素経皮・経粘膜吸収用組成物」とする特許権（特許第５１６４４３８号。以下「メディオン社特許」という。）を有していること，②控訴人が販売している本件特許発明の実施品に，メディオン社特許の発明の技術的範囲に属するものがあること，③メディオン社は，メディオン社特許権の侵害品を製造，販売していると判断した者に対し，中止を求める通告書を送付したことが認められる。
しかしながら，控訴人自身がメディオン社から製品の製造，販売の中止を求められるなど，本件特許発明の実施品の製造，販売を妨げられる事態が生じたと認めるに足りる証拠はない。
以上によれば，上記①から③の点は特許法１０２条２項の推定を覆滅させるものとはいえず，したがって，前記損害額の認定を左右するものではない。イ実施料率についても，上記のとおり，本件特許発明の実施品の製造，販売を妨げられる事態が生じたと認めるに足りる証拠はないことから，上記①から③の点は，前記のとおり７パーセントと認定した実施料率を更に低減させるまでのものとはいい難い。
ウ以上によれば，被控訴人の前記主張は採用できない。
(4)弁護士費用相当の損害
本件事案の性質，内容，認容額等に鑑み，１３万円をもって弁護士費用相当額の損害と認める。
なお，特許法６５条１項に基づく補償金は，不法行為に基づく損害賠償請求権とは性質を異にするものの，①出願公開から特許権の設定登録までの間に当該特許出願に係る発明を実施した者に対して支払を求めるものであること，②同条６項において，同法１０１条など特許権侵害に関する規定及び民法７１９条など不法行為に関する規定が数多く準用されていることから，弁護士費用相当の損害額の認定に当たって，補償金の認容額を，不法行為に基づく損害賠償金の認容額に準じて考慮することとした。
第４結論


以上によれば，控訴人の請求は，その余の点について判断するまでもなく，１４５万４２００円（９７万９８００円＋３４万４４００円＋１３万円）及びこれに対する平成２３年１０月１９日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度において理由があるから認容し，その余は理由がないから棄却すべきであるところ，これと異なり，控訴人の請求を８０万３８００円及びこれに対する平成２３年１０月１９日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の限度で一部認容し，その余を棄却した原判決は一部失当であって，本件控訴の一部は理由があるから，原判決を上記のとおり変更することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官
清水   節
裁判官
新谷貴   昭
裁判官
鈴    木     わか    な
別紙１
被告製品目録
炭酸ジェルパック（二酸化炭素外用剤調製用組成物）
製品名
イ号「ピウズＣＯ２ジェルパック」
ロ号「ブリーズベールＣＯ２ジェル【パック】」
ハ号「パールブランＣＯ２ゲル」
ニ号「【ＬＢＬ】炭酸パックＣＯ２ゲル    ブリーズベールＣＯ２ゲル」
ホ号「ローズメゾンＣＯ２スペリアマスク」
へ号「キアラセルＣＯ２ゲル」
ト号「トリコプラチナムＣＯ２ゲル」
チ号「セルバルーンＣＯ２ゲル」
リ号「ＳＩＳ    Ｎｏ．９リカバリーマスク」ヌ号上記イ号ないしリ号のほか，以下の構成からなる製品。Ａ水溶性酸，増粘剤として加工澱粉，デキストリン，馬鈴薯澱粉，トウモロコシ澱粉，キサンタンガム及びヒドロキシプロピルセルロースから選択される１種又は２種以上，この増粘剤とは別の物質である水溶性分散剤として乳糖，白糖，Ｄ－マンニトール，及び尿素から選択される１種又は２種以上を必須成分とし，前記増粘剤が前記水溶性酸及び前記水溶性分散剤
と混合されている粒状物と，
Ｂ炭酸塩，水，増粘剤を必須成分とし，使用時に前記粒状物と混合する粘
性組成物とを含み，
Ｃ前記粒状物全体に対して前記水溶性酸が２～５０重量パーセント，前記増粘剤が１０～４０重量パーセント，前記水溶性分散剤が３０～８５重量
パーセントであり，
Ｄ前記粘性組成物全体に対して炭酸塩が０．１～１０重量パーセント，水が７０～９７．５重量パーセント，前記粘性組成物の増粘剤が０．５～２
０重量パーセントであり，
Ｅ前記粒状物と粘性組成物との重量比が１：１０～４０であるＦことを特徴とする二酸化炭素外用剤調製用組成物。
以上
別紙２
販売一   覧
１被告製品イ号（単価はいずれも２６０円）
販売日時数量（包）    売上高
(1)平成２２年４月２７日    240062   万4000円(2)平成２２年６月１２日    240062   万4000円(3)平成２２年７月１３日    240062   万4000円(4)平成２２年８月１１日    240062   万4000円(5)平成２２年９月９日    240062   万4000円(6)平成２２年１２月２７日    240062   万4000円
小計14400    374万4000   円
２被告製品ロ号・ニ号（単価はいずれも２５０円）
販売日時数量（包）    売上高
(1)平成２２年４月８日    240060   万0000円(2)平成２２年７月１４日    240060   万0000円(3)平成２２年１０月８日    240060   万0000円(4)平成２２年１２月３日    240060   万0000円
小計9600    240万0000   円
３被告製品ホ号（単価はいずれも２５０円）
販売日時数量（包）    売上高
(1)平成２２年３月２６日    240060   万0000円(2)平成２２年１０月１８日    240060   万0000円
小計4800    120万0000   円
別紙３
被告製品売上高
１被告製品イ号（単価はいずれも２６０円）
販売日時数量（包）    売上高（円）
(1)平成２２年    ４月２７日２４００    ６２４０００(2)平成２２年    ６月１２日２４００    ６２４０００(3)平成２２年    ７月１３日          ２４００６２４０００(4)平成２２年    ８月１１日２４００    ６２４０００(5)平成２２年    ９月９日    ２４００６２４０００(6)平成２２年１２月２７日    ２４００６２４０００
小計１４４００        ３７４４０００
２被告製品ロ号・ニ号（単価はいずれも２５０円）
販売日時数量（包）    売上高（円）
(1)平成２２年    ４月８日        ２４００６０００００(2)平成２２年    ７月１４日２４００    ６０００００(3)平成２２年１０月    ８日２４００    ６０００００(4)平成２２年１２月    ３日２４００    ６０００００(5)平成２３年    ９月２８日２４００    ６０００００(6)平成２３年１２月    ９日２４００    ６０００００(7)平成２４年    １月１２日３００    ７５０００
小計１４７００        ３６７５０００
３被告製品ホ号（単価はいずれも２５０円）
販売日時数量（包）    売上高（円）
(1)平成２２年    ３月２６日２４００    ６０００００(2)平成２２年１０月１８日    ２４００６０００００(3)平成２３年    ３月２８日２４００    ６０００００(4)平成２３年    ８月１７日２４００    ６０００００
小計９６００        ２４０００００


平成２８年２月９日判決言渡
平成２７年（行ケ）第１０１８０号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２７年１２月７日
判            決
原告     養命酒   製造株式会社
訴訟代理人弁理士       松原伸之
同         橋   本   千賀子
同         塚   田   美佳子
同         長谷玲子
同         大   貫   絵里加
被                告      株式会社ア   イフォ   ーレ
主               文
１特許庁が無効２０１４－８９００３１号事件について平成２７年８月３日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
主文と同旨
第２事案の概要
１本件は，被告が有する商標権について，原告が商標法４条１項１１号，１５号を理由に無効審判請求をしたところ，特許庁が審判請求は成り立たないとの審決をしたため，原告が審決の取消を求めた事案である。
２特許庁における手続の経緯等
(1)被告は，次の商標（以下「本件商標」という）に係る商標権を有している（甲１）。
登録        第５５５３７８９号
商標の構成「宮古養命草」の文字を標準文字により表してなる。
登録出願日平成２４年９月１０日
設定登録日平成２５年２月１日
指定商品    第５類「サプリメント」
(2)原告は，平成２６年５月７日，本件商標は，商標法４条１項１１号，１５号に該当すると主張して，無効審判（無効２０１４－８９００３１号事件）を請求した。特許庁は，平成２７年８月３日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同月１３日，原告に送達された。
３審決の理由
審決の理由は，別紙審決書の写しに記載のとおりである。その要旨は，①登録第４９１０９４８号商標（以下「引用商標１」という。）及び登録第５６８２２８７号商標（以下，引用商標１と併せて「１１号引用商標」という。別掲１のとおり）とは，その外観，称呼及び観念のいずれからみても，非類似の商標であるから，その指定商品が同一又は類似のものであったとしても，本件商標は，商標法４条１項１１号に該当しない，②ややデザイン化した「養命酒」の文字を横書きしてなる別掲２の商標（以下「１５号引用商標１」という。）とは，１５号引用商標１が周知著名であるということができても，十分に区別し得る差異を有するものであるから，出所の混同を生じることがない，また，ややデザイン化した「養命」の文字からなる別掲３の商標（以下「１５号引用商標２」といい，１５号引用商標１と併せて「１５号引用商標」という。）とは，非類似の商標であるから，原告の商品を表すものであると認識されるとしても，出所の混同を生じるおそれがあるということはできないから，本件商標は，商標法４条１項１５号に該当しない，③よって，本件商標の登録は，商標法４条１項１１号及び１５号に違反してされたものではないから，商標法４６条１項により，無効とすることはできない，というものである。
第３原告の主張
１取消事由１（商標法４条１項１１号該当性の判断の誤り）
(1)本件商標と引用商標１の類似
本件商標は，「宮古養命草」の文字を横書きしてなる商標であるが，「宮古」部分は，沖縄あるいは宮城県の地名を表す語であるから，「宮古」の語に自他商品の識別力はない（甲２，１６２）。また，「草」部分は，指定商品である「サプリメント」との関係において，原料としての草あるいは薬草を意味するものといえるから，一般需要者が「養命草」を看取した場合，「草」部分には識別力はなく，その要部は「養命」であると認識する（甲１６３）。このように，「宮古」と「草」に識別力がないから，「宮古」と「養命」と「草」を結合させた本件商標の要部は，「養命」であると判断されるべきである。
よって，本件商標は，「ミヤコヨウメイソウ」の称呼のほか，要部である「養命」部分から「ヨウメイ」の称呼をも生じる。本件商標は，「ヨウメイ」の称呼を生ずるから，引用商標１から生じる称呼「ヨウメイ」と共通する。以上のとおり，本件商標の要部は「養命」であり，１１号引用商標に類似する商標である（甲６）。
(2)指定商品の類似
本件商標の指定商品「サプリメント」は，引用商標１の指定商品と類似する商品である。また，引用商標１の指定商品の一部は，特許庁の類似商品・役務審査基準において３２Ｆ１５という類似群に属するものであり，国際分類第１０版において第２９類から第５類に移行されている。本件商標の指定商品「サプリメント」は，類似群３２Ｆ１５に属する商品である。
よって，本件商標の指定商品と引用商標１の指定商品はいずれも類似群３２Ｆ１５に属するものであり，互いに類似する商品である。
(3)以上によれば，本件商標が商標法４条１項１１号に該当しないとした審決の認定判断は誤りである。
２取消事由２（商標法４条１項１５号該当性の判断の誤り）(1)１５号引用商標の「養命酒」及び「養命」の語は，本件商標の登録出願時及び査定時において，原告の製造販売に係る薬草を原料とする「養命酒」との薬酒（以下「原告商品」ということがある。）として周知著名であり，約４００年の長期間にわたり使用され，日本全国において，広く一般需要者に認識されていた。１６０２年に，信州伊那のＡが，原告商品の起源となる薬用酒を創造し，これを「養命酒」と名付けて以来，その製造販売が継続されてきた。同人の事業を継承する原告は，大正１２年，「養命酒」の名称で原告商品の販路を全国に広げ，その後，テレビコマーシャルによる宣伝を中心に高い知名度を獲得し，平成２４年８月に原告が実施した調査によれば，原告商品である「養命酒」に対する一般需要者の認知率は９５．５％であり，その認知度は圧倒的に高い。
一般消費者に対するアンケート調査においても，消費者は，「養命酒」の中で「養命」の部分から強い印象を受けており，「養命」と聞けば原告商品である「養命酒」
を思い出すことが明らかである


平成２６年７月３日判決言渡
平成２６年（行コ）第８０号不許可処分取消請求控訴事件
主          文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は，控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２東京都知事が控訴人に対し平成２４年５月２４日付けでした賃貸人控訴人，賃借人参加人間の原判決別紙１物件目録記載の土地の賃貸借契約の解約の申入れについてした不許可処分を取り消す。
３訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。第２事案の概要（略称は原判決のものを用いる。）１控訴人は，市街化区域内の農地である原判決別紙１物件目録記載の土地（本件土地）を所有する宗教法人である。控訴人は，昭和１０年頃，参加人の父に対し本件土地を賃貸し，同人の死亡により参加人の母が相続により本件土地の賃借権を取得した後，昭和５６年，同女の死亡により参加人が相続により本件土地の賃借権を取得した。控訴人は，平成２４年２月２３日付けで，東京都知事に対し，農地法（法）１８条２項１号（賃借人が信義に反した行為をした場合）又は５号（その他正当の事由がある場合）の事由があるとして，同条１項に基づき本件賃貸借契約の解約の申入れの許可を申請したが，東京都知事は，同年５月２４日付けで不許可処分（本件処分）をした。本件は，控訴人が，本件処分について，控訴人の申請につき同条２項１号又は５号により解約の申入れを許可すべき事由があるのに，その解釈，適用を誤った違法がある旨を主張して，その取消しを求める事案である。原審が控訴人の請求を棄却したところ，控訴人が控訴した。２本件における関係法令等の定め，前提となる事実，争点等及び当事者の主張の要旨は，原判決の「事実及び理由」欄の第２の１ないし３（原判決２頁１１行目から同２３頁２４行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
第３当裁判所の判断
１当裁判所も，控訴人の本件請求は理由がないと判断する。その理由は，後記２に当裁判所の判断を補足するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の第３の１ないし３（原判決２３頁末行目から同３２頁８行目まで）に認定，説示するとおりであるから，これを引用する。ただし，原判決２９頁９行目の「否か」の次に「，当該農地を農地以外のものにすることを相当とするような特段の事情があるか否か」を加え，同３０頁１６行目の「有していない状況」を「有していないなど前記認定の諸事情」に改め，同３１頁末行目から同３２頁初行目にかけての「場合には，」の次に「当該農地を農地以外のものにすることを相当とするような特段の事情がない限り，」を，同４行目の「場合に，」の次に「上記特段の事情がないのに，」をそれぞれ加える。
２当裁判所の判断の補足
(1)控訴人は，当審においても，本件土地について，平成４年度以降，市街化区域内の農地に対する宅地並み課税の実施により固定資産税が借賃を上回る逆ざやの状態が続く一方，参加人は土地の一部を家庭菜園として利用するのみであり，控訴人が本件土地の返還を受ければ，農地以外の用途に広く効率的な利用が可能であるのに，法１８条２項５号による解約の申入れを認めないことは，市街化区域内の農地に対する宅地並み課税の制度や最高裁判所平成１３年３月２８日大法廷判決・民集５５巻２号６１１頁（以下「平成１３年判決」という。）にも反することなどを重ねて主張するとともに，当審において，参加人には農業の後継者がなく，控訴人は農業と無縁で生産緑地地区の指定を申請し得る状況にないこと，本件土地の利用方法として，隣接する控訴人所有の墓地の利用に伴う檀家の休憩施設等とする考えがあり，離作料の額を５００万円から１０００万円に増額する意思があることなどを主張し，本件土地の賃貸借契約の解約の申入れにつき法１８条２項５号所定の「その他正当の事由」がある旨を主張する。
(2)そこで，検討するに，法１８条２項５号所定の「正当の事由」が認められるか否かについては，法の規定及びその趣旨を踏まえつつ，個別具体的な事案毎に様々な状況を勘案し，総合的に判断することを要するところ，原判決が説示するように，法１条が法の目的の一つとして耕作者の地位の安定をうたい，その手段として農地を農地以外のものにすることを規制することを挙げ，法２条の２が農地について権利を有する者に対し，当該農地の農業上の適正かつ効率的な利用を確保する責務を課していることに加え，法１８条２項が，農地の賃貸借契約の解約の申入れ等を許可することができる場合を１号（賃借人が信義に反した行為をした場合），２号（農地等を転用することを相当とする場合），３号（賃貸人による耕作等を相当とする場合），４号（賃借人が農業生産法人でなくなったなどの場合）及び５号（その他正当の事由がある場合）に限定して列挙し，農地の転用や賃貸人による耕作を相当とする場合について，特に同項２号，３号の規定を設けていることに鑑みると，同項５号所定の「その他正当の事由」があるというためには，賃借人を離農させて賃貸借契約を終了させることが当該農地の効率的かつ適正な利用につながると客観的に認められることを要すると解するのが相当であり，その判断に当たっては，賃借人による農地利用の状況，賃借人の農地利用の意思及び能力や，賃貸人による土地利用の必要性及び用途等からみて，当該農地を農地以外のものにすることを相当とする特段の事情がない限り，当該農地の農業上の適正かつ効率的な利用につながるかという見地から判断するのが相当である。
控訴人が援用する平成１３年判決も，賃貸人の逆ざやによる負担自体が直ちに法１８条２項５号所定の「その他正当の事由」に当たるとしたわけではなく，農地の賃貸人にとっての逆ざやの解消の必要性は，個別の事案における総合判断の中で，当該農地について，賃貸人自身による耕作の必要性や転用の相当性等を基礎付ける一つの事情として考慮されるにとどまると解されるから，上記解釈を妨げるものとはいえない。


平成２３年１０月２０日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２２年(ワ)第５５３６号不正競争行為差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２３年７月１１日
判              決
原              告        株式会   社おに   さか
同訴訟代理人弁護士        武末昌   秀
被             告        株式会社日奈久竹輪今田屋
同訴訟代理人弁護士        田中雅   敏
同                        宇加治   恭子同                        鶴   利絵同                        山根義   則同                        柏田剛   介同                        生島一   哉同訴訟代理人弁理士        有吉修   一朗
主              文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１被告は，文書又は口頭で，別紙原告標章目録記載１ないし４の各標章（以下，原告標章目録記載１の標章を「原告標章１」などといい，原告標章１ないし４を総称して「原告各標章」という。）を付したちくわ（以下「原告商品」という。）の販売行為が，別紙商標権目録記載１ないし６の各商標権（以下，別紙商標権目録記載１の商標権を「本件商標権１」などといい，同商標権に係る商標を「本件商標１」などという。また，本件商標権１ないし６を総称して「本件各商標権」といい，本件商標１ないし６を総称して「本件各商標」という。）を侵害し，又は侵害するおそれがある旨を告知し，又は流布してはならない。２被告は，原告に対し，８４５万０７５２円及びこれに対する平成２２年４月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，原告各標章を付したちくわを販売している原告が，本件各商標権の商標権者である被告に対し，被告が，原告の取引先に対し，原告の上記販売行為が被告の本件各商標権を侵害する行為である旨の原告の営業上の信用を害する虚偽の事実を告知したと主張し，かかる告知行為が不正競争防止法２条１項１４号の不正競争に当たることを理由として，同法３条１項に基づきその差止めを求めるとともに，上記告知行為により損害を受けたと主張して，同法４条又は民法７０９条に基づき損害賠償金８４５万０７５２円及びこれに対する不法行為の日の後の日である平成２２年４月２２日（本訴状送達の日）から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
１判断の基礎となる事実
以下の各事実は，当事者間に争いがないか，又は掲記の各証拠又は弁論の全趣旨により容易に認定することができる。
(1)当事者
原告は，平成４年に設立されたちくわ，かまぼこ及びてんぷらの製造並びに卸小売等を業とする株式会社であり，本社を熊本県八代市〈以下略〉に置いている。
被告は，昭和５４年に設立されたちくわの製造販売等を業とする株式会社であり，本社を熊本県八代市〈以下略〉に置いている。
(2)本件各商標権
被告は，別紙商標権目録記載１ないし８の各商標権を有している。本件各商標権（別紙商標権目録記載１ないし６の各商標権）に係る商標は，いずれも別紙商標権目録記載７，８の各商標権に係る商標（いずれも図形部分の中に「日奈久竹輪今田屋」と記載された文字部分がある。）等との連合商標として商標登録出願がされ，出願公告，登録査定の後に登録されたものである。
本件各商標の一部である「日奈久」，「ひなぐ」又は「ヒナグ」とは，現在，熊本県八代市に含まれる地域の名称であり，日奈久温泉があることから，古くから観光地として有名な地域である。
(3)原告各標章の使用
原告は，原告商品（原告各標章を付したちくわ。商品名は「日奈久竹輪」又は「日奈久ちくわ」である。）を販売している。
原告商品の取引先としては，九州旅客鉄道株式会社（以下「ＪＲ九州」という。），Ｐ１（高速道路のサービスエリアや空港の売店でちくわを販売する業者。以下「Ｐ１」という。），Ｐ２（スーパーにちくわを卸販売する業者），Ｐ３（小売業者），Ｐ４（小売業者）等がある。
なお，原告とＰ１との間の原告商品の取引は，平成２１年１月以降，商品名を「鬼坂の竹輪」に変更した上で継続されている。
(4)被告の原告及びＪＲ九州に対する商標権侵害に基づく差止・損害賠償請求
訴訟
被告は，原告商品の販売行為が本件各商標権の侵害に当たると主張して，平成２０年１０月１６日，原告及び原告の取引先であったＪＲ九州を共同被告として，商標権侵害に基づく差止・損害賠償請求訴訟を福岡地方裁判所に提起した（甲１３の１。以下「別件訴訟」という。）。ＪＲ九州は，別件訴訟の平成２２年２月２３日の和解期日において，別件訴訟原告（本訴被告）と裁判上の和解をし，その中で，別件訴訟原告（本訴被告）に対し，分離して残った別件訴訟原告（本訴被告）の別件訴訟被告（本訴原告）に対する訴訟が終局的に解決するまでの間，原告標章１を付した商品の販売を行わないことを約した（乙８２）。
分離後の別件訴訟被告（本訴原告）に対する訴訟について，福岡地方裁判所は，平成２２年６月２２日，請求を棄却する旨の判決を言い渡し（甲２５），別件訴訟原告（本訴被告）が控訴したが，福岡高等裁判所は，同年１１月９日，控訴を棄却する旨の判決を言い渡した（甲３０）。これに対し，別件訴訟原告（本訴被告）は上告提起及び上告受理申立てをしており，現在も係属中である。
２争点
(1)原告商品の販売が本件各商標権を侵害するか（争点１）(2)被告の原告の取引先に対する商標権侵害の旨の告知が認められるか。認められる場合，それが不正競争防止法２条１項１４号に該当し，又は一般不法
行為（民法７０９条）を構成するか（争点２）
(3)被告のＪＲ九州に対する別件訴訟提起が不正競争防止法２条１項１４号に該当し，又は一般不法行為（民法７０９条）を構成するか（争点３）
(4)原告の損害額（争点４）
第３当事者の主張
１争点１（原告商品の販売が本件各商標権を侵害するか）について
【被告の主張】
(1)原告各標章と本件各商標との類否


ア原告標章１と本件各商標との類否
(ア)原告標章１は，竹材を連想させる棒状部材を四角形状に組み合わせた図案の上に魚の図案を描いた図形部分の上方に「名産」の文字を横書きするとともに，当該図形部分の中央部分に「日奈久竹輪」の文字を横書きし，さらには，当該図形部分の下方に「おにさか」の文字を横書きしてなるものである。そして，「日奈久竹輪」の文字部分については，「名産」及び「おにさか」の文字部分と比較すると，２倍程度の大きさであるとともに，太字による強調表示がなされている。
このように，「日奈久竹輪」の文字部分が，標章の中央に大きく，しかも，太字による強調表示がなされていることからすると，原告標章１の要部は「日奈久竹輪」の文字部分と把握される。
(イ)本件商標１は，「ひなぐちくわ」なる文字を縦書きしており，原告標章１の要部とは，縦書き表記であるか横書き表記であるかの違いと，平仮名表記であるか漢字表記であるかの違いのみである。したがって，原告標章１と本件商標１は類似するといえる。(ウ)本件商標２は，「ヒナグちくわ」なる文字を縦書きしており，原告標章１の要部とは，縦書き表記であるか横書き表記であるかの違いと，「ヒナグ」という片仮名表記であるか「日奈久」という漢字表記であるかの違いと，「ちくわ」という平仮名表記であるか「竹輪」という漢字表記であるかの違いのみである。
したがって，原告標章１と本件商標２は類似するといえる。(エ)本件商標３は，「日奈久ちくわ」なる文字を縦書きしており，原告標章１の要部とは，縦書き表記であるか横書き表記であるかの違いと，「ちくわ」という平仮名表記であるか「竹輪」という漢字表記であるかの違いのみである。
したがって，原告標章１と本件商標３は類似するといえる。(オ)本件商標４は，「日奈久竹輪」なる文字を縦書きしており，原告標章１の要部とは，縦書き表記であるか横書き表記であるかの違いのみである。
したがって，原告標章１と本件商標４は類似するといえる。(カ)本件商標５は，「ヒナグ竹輪」なる文字を縦書きしており，原告標章１の要部とは，縦書き表記であるか横書き表記であるかの違いと，「ヒナグ」という片仮名表記であるか「日奈久」という漢字表記であるかの違いのみである。
したがって，原告標章１と本件商標５とは類似するといえる。(キ)本件商標６は，「ひなぐ竹輪」なる文字を縦書きしており，原告標章１の要部とは，縦書き表記であるか横書き表記であるかの違いと，「ひなぐ」という平仮名表記であるか「日奈久」という漢字表記であるかの違いのみである。
したがって，原告標章１と本件商標６は類似するといえる。
イ原告標章２と本件各商標との類否
(ア)原告標章２は，竹材を連想させる棒状部材を四角形状に組み合わせた図案の上に魚の図案を描いた図形部分の上方に「熊本日奈久名産」の文字を横書きするとともに，当該図形部分の中央部分に「日奈久竹輪」の文字を横書きし，さらには，当該図形部分の下方に「おにさか」の文字を横書きしてなるものである。そして，「日奈久竹輪」の文字部分については，「熊本日奈久名産」及び「おにさか」の文字部分と比較すると，２倍程度の大きさであるとともに，太字による強調表示がなされている。
このように，「日奈久竹輪」の文字部分が，標章の中央に大きく，しかも，太字による強調表示がなされていることからすると，原告標章２の要部は「日奈久竹輪」の文字部分と把握される。
(イ)原告標章２と本件各商標が類似するといえることは，原告標章１の場合（上記ア）と同様である。
ウ原告標章３と本件各商標との類否
(ア)原告標章３は，原告標章２と同様の標章であり，その要部は，「日奈久竹輪」の文字部分と把握される。
(イ)原告標章３と本件各商標が類似するといえることは，原告標章１の場合（上記ア）と同様である。
エ原告標章４と本件各商標との類否
(ア)原告標章４は，竹材を連想させる棒状部材を四角形状に組み合わせた図案の上に魚の図案を描いた図形部分の中央部分に「日奈久ちくわ」の文字を縦書きしてなるものである。
このように，「日奈久ちくわ」の文字部分が，標章の中央に大きく表示されていることからすると，原告標章４の要部は「日奈久ちくわ」の文字部分であると把握される。
(イ)本件商標１と原告標章４の要部とは，「ひなぐ」という平仮名表記であるか「日奈久」という漢字表記であるかの違いのみである。したがって，原告標章４と本件商標１は類似するといえる。(ウ)本件商標２と原告標章４の要部とは，「ヒナグ」という片仮名表記であるか「日奈久」という漢字表記であるかの違いのみである。したがって，原告標章４と本件商標２は類似するといえる。(エ)本件商標３と原告標章４の要部とは，フォントの違いを考慮したとしても実質的に同一である。
したがって，原告標章４と本件商標３は類似するといえる。(オ)本件商標４と原告標章４の要部とは，「竹輪」という漢字表記であるか「ちくわ」という平仮名表記であるかの違いのみである。したがって，原告標章４と本件商標４は類似するといえる。(カ)本件商標５と原告標章４の要部とは，「ヒナグ」という片仮名表記であるか「日奈久」という漢字表記であるかの違いと，「竹輪」という漢字表記であるか「ちくわ」という平仮名表記であるかの違いのみである。したがって，原告標章４と本件商標５は類似するといえる。(キ)本件商標６と原告標章４の要部とは，「ひなぐ」という平仮名表記であるか「日奈久」という漢字表記であるかの違いと，「竹輪」という漢字表記であるか「ちくわ」という漢字表記であるかの違いのみである。したがって，原告標章４と本件商標６は類似するといえる。
(2)原告の主張に対する反論
ア本件各商標には商標として保護されるべき要部がないとの主張について原告は，本件各商標が，地域名と商品名からなることから自他識別力を有さず商標として保護されるべき要部がない（商標法３条１項３号参照）と主張する。
しかしながら，地域名と商品名からなる商標であっても，特定の者が長年その業務に係る商品について使用した結果，その商標がその商品と密接に結びついて出所表示機能をもつに至ることは経験的に明らかであり，地域名と商品名からなる商標であっても，商標法３条１項３号所定の商標に該当するかは，当該商標に自他識別力があるのか否か，当該商標を特定人に独占させることが公益上の見地から妥当性を欠くものであるのか否かを，個別に検討すべきである。


本件各商標は，被告が，日奈久竹輪商標組合（その前身は，「日奈久ちくわ組合」である。以下，併せて「商標組合」という。）の組合員の同意を得て代表して権利者となっているもので，同組合が本件各商標権の管理を行っている。本件各商標は，商標組合が１２０年以上の長きにわたって守り育ててきたものであり，同組合は，組合員全員の利益のために，多大な労力と費用を負担して，本件各商標の広告宣伝を行っている。これらの点からすれば，本件各商標には，自他識別力が認められるのであって，商標法３条１項３号所定の商標に該当せず，したがって商標として保護されるべきものである。なお，原告は，本件各商標が，商標組合を示すものとして周知ではないと主張するが，商標の出所表示機能としては，必ずしもそこから具体的な製造業者や販売業者が認識される必要はなく，その商品そのものが他の類似商品と区別して認識されれば十分である。また，本件各商標は，仮に商標法３条１項３号所定の商標に該当するとしても，同条２項によって保護されるべきものであるから，商標として保護されるべき要部がないとの主張は当たらない。
イ商標としての使用に該当しないとの主張について原告は，商標組合の組合員らが，本件各商標の使用に当たって独自の商号や図形標章を付記していることから，本件各商標には自他識別機能が認められず，原告による原告各標章の使用は，商標としての使用に該当しない旨主張する。
しかし，自他識別力のある標章であっても，それを複数の者が使用する場合には，特に自社のものであることを識別させるために事業者名を付記することはしばしばあることであって，そのことが本件各商標の自他識別力を否定するものではない。
ウ原告各標章が商標法２６条１項２号所定の商標に該当するとの主張につ
いて
「日奈久竹輪」又は「日奈久ちくわ」は，商標組合の構成員らだけが，一世紀以上にわたり独占的に使用してきたものであり，同業者及び需要者に，単に日奈久産のちくわを意味する表現として認識されている事実もないのであって，これらが，産地や製造地を説明的に表現したにすぎないとは到底いえない。
また，商標法２６条１項２号所定の商標に該当するには，当該商標そのものに自他識別力がない方法で，しかも地名や産地名を取引者に説明するという機能の範囲内で使用する場合である必要があるところ，原告各標章は，いずれも「日奈久竹輪」（原告標章１ないし３）又は「日奈久ちくわ」（原告標章４）の文字が中央部に大きく書かれており，これ以外に商品名の記載はないから，これを看る者は，上記記載を商品名と認識する以外はなく，自他識別力がない方法で使用されているといえないことは明らかである。原告が，産地を表示するためであれば，「日奈久名産」と記載して，単に商品名を「竹輪」と記載すれば十分であって，産地表示として「日奈久竹輪」と記載すべき必要性はない。
したがって，原告各標章は，産地等を普通に用いられる方法で表示するものとはいえないから，これらが商標法２６条１項２号所定の商標に該当するとの主張は失当である。
【原告の主張】
(1)本件各商標が商標として保護されるべき要部を有しないこと本件各商標は，いずれも商標として保護されるべき要部を有していないことから，原告各標章が，本件各商標に類似する商標として，被告の権利を侵害することはあり得ない。
すなわち，本件各商標のうち，「ひなぐ」（本件商標１，６），「ヒナグ」（本件商標２，５）又は「日奈久」（本件商標３，４）はいずれも産地の表示であり，「ちくわ」（本件商標１ないし３）又は「竹輪」（本件商標４ないし６）は，いずれも商品自体を示す表示であり，本件各商標はこれらの結合文字商標であるから，これらを指定商品である「ちくわ」，「焼きちくわ」に使用するときは，商品と産地を表す標章を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標に当たるから，商標として保護されるべき要部を有しないというべきである（商標法３条１項３号参照）。
なお，本件各商標は，被告ないし商標組合について自他識別性があると認めるべき特別の事情（商標法３条２項参照）もない。本件各商標が，特定の組合や業者のものであることをうかがわせる資料等は存在しない。(2)原告各標章の使用は商標としての使用に該当しないこと原告が原告商品の包装の表示の一部に「日奈久竹輪」（原告標章１ないし３）又は「日奈久ちくわ」（原告標章４）という表示をしているのは，商品の内容を表しているにすぎず，商標としての使用に該当しない。この点について，熊本県八代市（日奈久地区を含む。）でちくわを製造販売する業者は，いずれも「日奈久竹輪」や「日奈久」の文字を使用しつつも，出所識別表示をするために，独自の商号や図形標章を表示し，これらと共に「日奈久竹輪」や「日奈久」の文字も各自独自の形態の文字表示をした包装を用いているのであって，一般需要者にとって，「日奈久竹輪」等の文字のみによって，自他識別機能が認められるという事実はない。原告が原告商品の包装紙に表示している「日奈久竹輪」又は「日奈久ちくわ」の文字は，単に包装されている商品を表すために使用しているものであって，自他識別機能を有する商標として使用しているものではないから，本件各商標権を侵害することにはならない。
(3)原告各標章が商標法２６条１項２号所定の商標に該当すること原告各標章のうち，「日奈久」（原告各標章）は産地の表示であり，「竹輪」（原告標章１ないし３）又は「ちくわ」（原告標章４）は，いずれも商品自体を示す表示であるところ，これらを指定商品である「ちくわ」や「焼きちくわ」に使用するときは，商品の普通名称と産地を表す標章を普通に用いられる方法で表示する標章からなる商標となるから，商標法２６条１項２号により，本件各商標権の効力は及ばない。
２争点２（被告の原告の取引先に対する商標権侵害の旨の告知が認められるか。認められる場合，それが不正競争防止法２条１項１４号に該当し，又は一般不法行為（民法７０９条）を構成するか）について
【原告の主張】
(1)口頭での告知について


被告代表者のＰ５は，平成２０年１０月１６日以降，原告の取引先であるＰ１に対して，原告が被告の商標権を侵害しており，取引を継続すれば損害賠償を請求する旨等を口頭で告知した。これを受けて，Ｐ１は，原告に対し，原告商品についての原告各標章の変更を申し入れ，そのため，原告は，平成２１年１月に，Ｐ１に納入する原告商品に付する標章を「鬼坂の竹輪」に変更した。
また，被告代表者のＰ５は，原告の取引先であるＰ２に対しても，同内容を口頭で告知した。
(2)文書の作成・送付について
被告又はその関係者は，平成２２年３月中旬頃，原告の取引先である小売業者等（Ｐ３，Ｐ４等）に対し，「【おにざかの竹輪】では全然売れない」，「あるのは産地偽装だけである。」「日奈久特産『日奈久竹輪』日奈久が永年努力してきたブランド名である。」「関東・関西始め全国各地から年何十件も苦情が舞い込んでくる『日奈久の本当の竹輪だと買って帰ったら，これは違う騙された全然味が違う，旨くない』と。」，「悪徳商人産地偽装専門店【おにざか蒲鉾】」，「こういう商人だから原材料の保証はない」等原告を誹謗中傷する内容の文書（甲１４の１・３。以下「本件文書」という。）を送付した。本件文書には差出人名が記載されていないが，被告又はその関係者が送付したことは，経験則に照らし明らかである。すなわち，本件文書の内容は，別件訴訟での証人Ｐ６（以下「証人Ｐ６」という。）の尋問内容と符合しているところ，同証人尋問は平成２２年２月１２日に行われ，当事者に証人尋問調書の謄写が可能となったのは同年３月７，８日頃であって，本件文書が送付されたのは同月８日及び同月１０日頃であることからすると（甲１４の２・４），本件文書は，上記証人尋問調書の記載に基づいて作成されたと考えられる。また，別件訴訟では，平成２１年１０月に，受訴裁判所から，別件訴訟原告（本訴被告）申請の証人尋問の後に損害論の審理は行わず，侵害論の審理のみで終結する旨の進行見込みが示されていたところ，本件文書には，「司法の結果はどうあれ」と記載されており，文書作成者は，別件訴訟に関与して，別件訴訟原告（本訴被告）の主張に法的根拠がないと判断されるであろうことを十分に認識しながら，あえて原告を誹謗する行為をしているものと認められる。
(3)被告の原告による自作自演との主張について上記各告知行為が，原告の自作自演である可能性があるという被告の主張はすべて否認する。
(4)上記各告知行為は，不正競争防止法２条１項１４号に該当し，又は一般不
法行為を構成すること
原告商品の販売行為が，本件各商標権の侵害に当たらないことは，上記１【原告の主張】のとおりであるから，被告の上記各告知行為は，不正競争防止法２条１項１４号の不正競争に該当し，また一般不法行為を構成する。
【被告の主張】
(1)口頭での告知について
原告の主張する事実関係は否認する。
Ｐ１やＰ２は，被告とも取引があるが，その担当者に対して，原告の主張する内容を告げたことは全くない。Ｐ１が原告に包装等を変えるように指示したのは，原告と被告との間の別件訴訟を知ったＰ１が，自らの判断で常識的な指導を行ったものにすぎない。
(2)文書の作成・送付について
本件文書について，被告は作成はもちろん何らの関与もしていない。原告は，平成２１年１０月に，別件訴訟において裁判所から損害論の審理は行わない旨示されたことを前提として，本件文書の作成者は被告である旨主張するが，そのような事実はない。仮にそのような事実があったとしても，それから５か月が経過した平成２２年３月になって，本件文書を送付するに至ったというのは全く不自然である。また，文書の送付が，証人Ｐ６の尋問から１か月弱が経過して行われていることからすれば，証人Ｐ６の尋問がきっかけになったというのも不自然である。
なお，証人Ｐ６の尋問調書の謄写が可能となったのは，平成２２年２月末頃である。
(3)原告による自作自演の可能性について
ア証人Ｐ６の尋問調書は，平成２２年３月１日には謄写可能であったところ，原告が，Ｐ６証言の詳細を知るために尋問調書を謄写した上で，本件文書を作成したと考えれば，本件文書の発送時期（同月８日及び同月１０日頃）は，極めて自然なものとなる。
また，本件文書が送付されたのは小規模なスーパーマーケットであり，被告の調査では，Ｐ４には広いちくわ，かまぼこ等の練り物関係の売場に原告の商品はわずか一種類のみが２点だけ置かれているにすぎず，Ｐ３には原告の商品はほとんど置かれていないようであるところ，これは，送付に当たり，送付されても原告にそれほど損害のない取引先が選別されたことが推認される。
イ原告は，別件訴訟において，昭和６２年１０月頃，既に「日奈久ちくわ」の標章を使用していたことを立証する目的で，被写体の看板部分に「日奈久ちくわ」との文字をはめ込み合成した偽造写真（乙８４の１）を書証として提出したり，別の写真（乙８４の３）についても撮影場所について虚偽の説明を行ったりなどしている。
ウこれらの点からすると，原告が主張する口頭での告知や文書の作成・送付については，原告自身の自作自演による可能性がある。３争点３（被告のＪＲ九州に対する別件訴訟提起が不正競争防止法２条１項１４号に該当し，又は一般不法行為（民法７０９条）を構成するか）について
【原告の主張】
(1)被告のＪＲ九州に対する別件訴訟提起は，原告の取引先であるＪＲ九州に対して，原告が商標権侵害をしているという原告の営業上の信用を害する虚偽の事実を告知する手段としてされたものであるから，訴訟提起であっても，不正競争防止法２条１項１４号の不正競争に当たり，また一般不法行為を構成する。
(2)被告が，本件各商標権に基づき，原告商品の販売等の差止請求や損害賠償請求をすることができないことは明らかであり，被告が，そのことを知っていた又は通常人であれば容易にそのことを知り得たことは，以下の点から明らかである。


ア被告は，昭和５５，５６年頃，本件各商標（文字商標）を構成の一部とする図形商標の登録出願をしているが，これは，被告が，「日奈久竹輪」という文字商標だけでは，商標法３条１項３号の無効原因を有することを認識していたから，図形等と組み合わせて登録出願したものと認められる。イ被告と本件商標１ないし３の登録出願後の平成元年９月における原告従業員等とのやり取り（甲９）からすると，被告は，本件各商標の登録出願以前に，既に原告がその商品に「日奈久ちくわ」の標章を付して，複数の直営店で店舗販売したり，郵便局のゆうパックで送付販売したり，全国うまいもの大会で熊本県の特産品として展示販売するなど，広域的に販売を行っていたこと認識していた。
被告は，その後平成１３年に至るまで，本件各商標権に基づく権利主張はしておらず，本件各商標は，商標法３条１項３号の無効事由があること，あるいは原告各標章は商標法２６条１項所定の商標に該当し，又はその使用は同法３２条１項に該当することにより，原告各標章の使用について，権利主張できないことを十分に認識していた。
ウ平成１３年に被告が原告に対し原告各標章の使用中止を求めた際，原告は，被告に対し，原告各標章につき先使用権の存在等について回答しており（甲２６の１），その際，それぞれの弁護士間で事実関係の確認があったはずであるが，被告は，その後平成２０年に至るまで，本件各商標権に基づく権利主張はしていない。すなわち，被告は，原告各標章の使用について権利主張できないことを十分に認識していた。
(3)そもそも，訴訟提起は，競争関係にある他人の営業上の信用を害する虚偽の事実の告知という観点からみると，単なる文書や口頭による取引先に対する告知や仮処分の申立てよりも強圧的な方法による取引先への告知といえる。特に，ＪＲ九州のような企業は，訴訟を嫌う傾向にあり，紛争に巻き込まれ，一般消費者に影響が生じることを避けるため，訴訟を提起されれば，原告の商品の販売を中止するであろうことは，十分に予測できることである。そして，仮に原告が被告の商標権を侵害しているとしても，被告は，原告に対する訴訟提起をすれば足りるのであり，それ以上に取引先であるＪＲ九州に対する訴訟提起をするまでの緊急性は存在しなかったのである。そうであるのに被告は，上記のとおり，原告各標章について権利行使できないことを知りながら，あるいは容易に知り得ていながら原告の取引先であるＪＲ九州に対して訴訟提起し，原告が商標権侵害をしている事実を告知しており，その行為は著しく相当性を欠くものである。
そのほか，被告は，原告の取引先に対する虚偽の事実の口頭告知，文書送付等にも及んでおり，これらの点も考慮すれば，被告による原告の取引先であるＪＲ九州に対する商標権侵害を理由とする別件訴訟提起は，商標権侵害に基づく権利行使という外形を装っているものの，その実態は法的な権利行使ができないことを知りながら，原告という競業者の取引先に対する信用を毀損し，被告自身が契約関係を取得し，少なくとも原告と同取引先との契約を解消させることを目的として，あえて同行為に及んだものと認められる。(4)したがって，被告の上記行為は，原告との関係において正当な権利行使とは認められず，著しく相当性を欠くものであり，不正競争防止法２条１項１４号の不正競争に当たり，また一般不法行為も構成する。なお，競業者の取引先に対する告知行為という側面を有する訴訟提起の違法性判断は，契約当事者の直接の相手間の事案である最高裁判所昭和６３年１月２６日判決（民集４２巻１号１頁）の射程外であり，同判決の要件は当てはまらないから，本件において，相当性を欠く事実の立証を原告がしなければならないわけではない。
【被告の主張】
ＪＲ九州に対する訴訟提起については，以下のとおり，違法性は認められず，不正競争防止法２条１項１４号の不正競争に該当せず，また一般不法行為も構成しない。
(1)たとえば，商標権を侵害することを前提に取引先を威圧ないし不当な圧力を加えることをもっぱらの目的として警告書のごとき体裁を取った書面を送付する行為は，場合によっては信用棄損行為として不正競争防止法上も一般不法行為法上も違法となることがありうる。
しかしながら，これらの行為とは異なり，民事訴訟を提起する行為自体が違法と評価されるためには，その内容，経緯，態様等に照らして，強度の違法性ないし悪質性が認められるような場合に限られるべきであり，いわゆる「濫訴」といわれるような場合でない限り，裁判を受ける権利は保障されるべきである。
(2)原告各標章の使用が，本件各商標権を侵害するものであることは，上記１【被告の主張】のとおりであるし，少なくとも，別件訴訟提起時点ではその疑いが十分にあることから，何ら違法性はない。
原告は，平成１３年の被告とのやり取りにおいて，先使用権があることについて回答していたが，本件各商標に無効事由があることについては，何ら主張していない。なお，原告の先使用権については，原告の使用態様が地域的にも規模的にも限定的であることから，成立する余地はない。したがって，平成１３年のやり取りが，被告の行為の違法性を基礎づける事実であるとする原告の主張には理由がない。
４争点４（原告の損害額）について
【原告の主張】
(1)Ｐ１との取引に関する損害
被告の行為により，Ｐ１は「日奈久竹輪」を表示したちくわは取り扱わないと原告に通告したため，原告は，Ｐ１に卸すちくわの包装等については，他の取引先に卸す「日奈久竹輪」との表示とは別に「鬼坂の竹輪」と表示した包装等の購入を余儀なくされた。これらの特別の包装に要した経費は，被告の行為と相当因果関係を有する損害である。
原告は，平成２１年１月１９日から同年６月８日にかけて，「鬼坂の竹輪」と表示したシールを２万９４００円，包装紙（緑系）を５万８８００円，フィルムを１３万８９１９円（うち７万２４５０円が改版代）でそれぞれ購入しており，これらの合計２２万７１１９円の損害を被った。
(2)ＪＲ九州との取引に関する損害
被告のＪＲ九州に対する別件訴訟の提起により，ＪＲ九州は，平成２０年１２月以降，原告との取引のうち原告商品の取扱いを直ちに止め，その後，平成２２年２月に別件訴訟で和解する際に，次期以降は，その他の商品である「チーズちくわ」についても，原告の販売する商品の取扱いを止め，被告の販売する商品を取り扱うこととなった。


ＪＲ九州のような企業は訴訟を嫌う傾向にあり，実際に当初より原被告間の紛争に巻き込まれたことが迷惑であるなどと表明していたものであり，同社が自らの信用を維持するために何らかの行為に出ることは当然に予測されたことである。したがって，被告の訴訟提起によって，ＪＲ九州（なお，その子会社であるジェイアール九州商事株式会社，ジェイアール九州リテール株式会社を含む。）は原告商品の販売を中止したといえることから，原告商品の販売減少は，被告の訴訟提起と相当因果関係を有する損害である。車内販売を行うジェイアール九州商事株式会社に対する平成２０年１２月から平成２２年２月までの間の原告商品を販売できなかったことによる販売減少額は，上記期間の各月に，平成１９年１２月から平成２０年１１月までの各月の原告商品及び「チーズちくわ」の売上合計額と同等の売上げを達成することができたとした上で，各月ごとに売上合計額から実際の「チーズちくわ」の売上額を差し引いて合計した７３４万３９６２円である。また，熊本駅キヨスク１号売店を運営するジェイアール九州リテール株式会社に対する平成２０年１２月から平成２２年２月までの間の原告商品を販売できなかったことによる販売減少額についても同様に，上記期間の各月に，平成１９年１２月から平成２０年１１月までの各月の原告商品及び「チーズちくわ」の売上合計額と同等の売上げを達成することができたとした上で，各月ごとに売上合計額から実際の「チーズちくわ」の売上額を差し引いて合計した１９６万９６９１円である。
そして，原告が販売していた原告商品の限界利益率は約４３．２０％であったことから，原告の得べかりし利益は，上記合計の９３１万３６５３円に４３．２０％を乗じた４０２万３４９８円である。
このほか，ジェイアール九州リテール株式会社に卸すちくわの包装等については，「鬼坂の竹輪」と表示した包装等に変更したことから，原告は平成２１年１月１９日から同年６月８日にかけて，「鬼坂の竹輪」と表示したシールを２万９４００円，包装紙（白系）を５万７２８８円，ビニールを１１万３４４７円（うち５万１９７５円が改版代）でそれぞれ購入しており，これらの合計２０万０１３５円の損害を被った。
(3)信用毀損による無形損害
ＪＲ九州での販売や原告の屋号を表示した「日奈久竹輪」の販売は，一般需要者に対する宣伝，周知効果が大きかったものであり，売上の減少の填補だけでは填補されない無形の財産的損害が発生したといわざるを得ず，同信用毀損の損害額は２００万円を下らない。
(4)弁護士費用
原告は，別件訴訟について，代理人弁護士に着手金として１５０万円を支払い，本件訴訟について，代理人弁護士に着手金として５０万円を支払っているが，これは被告の不正競争ないし不法行為と因果関係がある損害である。
【被告の主張】
争う。
第４当裁判所の判断
１争点１（原告商品の販売が本件各商標権を侵害するか）について
(1)原告各標章と本件各商標との類否
ア本件各商標について
本件各商標の構成は，別紙商標権目録記載の「登録商標」（別紙商標目録記載）のとおりであり，いずれも文字のみで，縦書きにそれぞれ「ひなぐちくわ」，「ヒナグちくわ」，「日奈久ちくわ」，「日奈久竹輪」，「ヒナグ竹輪」，「ひなぐ竹輪」と記載されている。本件商標１ないし３は毛筆体風の字体，本件商標４ないし６はゴシック体風の字体である。
イ原告標章１と本件各商標との類否
(ア)原告標章１の構成は，別紙原告標章目録記載１のとおりであり，竹材を連想させる棒状部材を四角形状に組み合わせた図案（緑色）の上に魚の図案（赤色）を描いた図形部分があり，その中央に，太く大きな文字（黒色）で「日奈久竹輪」と横書きに記載された文字部分，そのやや下方に，小さな文字（赤色）で「おにさか」と横書きに記載された文字部分，図形部分の上方に，中程度の大きさの文字（赤色）で「名産」と横書きに記載された文字部分からなる。
(イ)そこで，まず原告標章１と本件商標４（「日奈久竹輪」）との類否について検討するに，外観については，両者は，いずれも「日奈久竹輪」という文字を有する点で共通するものの，その文字の字体，太さ等に違いがある上，原告標章１には，当該文字の背景に図形部分が存在し，本件商標４と類似する「日奈久竹輪」との文字部分が，原告標章１の一部に含まれてしまっていることからすると，全体を比較した場合，その外観は異なっているというべきである。
しかしながら，称呼については，原告標章１は，中央に大きく商品名として「日奈久竹輪」と記載されていることから，これについては「ヒナグチクワ」との称呼が生じるといえ，両者は共通する。また，観念については，原告標章１については，文字部分から日奈久を産地ないし販売地とするちくわとの観念が生じ，図形部分の竹材を連想させる棒状部材を組み合わせた図案は，文字部分と相まって，ちくわの語源である竹を想起させ，図形部分の魚の図案は，文字部分と相まって，ちくわの原材料を想起させるものであることから，全体として日奈久を産地又は販売地とするちくわとの観念が生じるといえるところ，本件商標４についても同観念が生じるといえることから，両者は共通する。そうすると，原告標章１と本件商標４とは，称呼及び観念は共通しており，外観の違いを考慮しても，需要者がその出所について誤認混同を生じるおそれは否定し難いというべきであるから，原告標章１と本件商標４とは類似するといえる。
(ウ)また，原告標章１とその余の本件各商標との類否については，本件商標１との類否の場合と比較して，「日奈久竹輪」の「日奈久」ないし「竹輪」の部分が平仮名ないし片仮名である点において，外観についてより大きな差異があるといえるが，称呼及び観念が共通していることは同様であり，やはり，需要者がその出所について誤認混同を生じるおそれは否定し難いというべきであるから，原告標章１とその余の本件各商標とは，いずれも類似するといえる。
ウ原告標章２，３と本件各商標との類否
(ア)原告標章２，３の構成は，別紙原告標章目録記載２，３のとおりであり，いずれも，竹材を連想させる棒状部材を四角形状に組み合わせた図案（緑色）の上に魚の図案（赤色）を描いた図形部分があり，その中央に，太く大きな文字（黒色）で「日奈久竹輪」と横書きに記載された文字部分からなる。


なお，原告によって定義された原告標章２，３には，上記のほか，その上方にある，小さな文字（赤色）で「熊本」と縦書きに記載され，その右横に続けて中程度の文字（赤色）で「日奈久名産」と横書きに記載された部分，その下方にある，中程度の大きさの文字（赤色）で「おにさか」と横書きに記載され，その右横に続けて四角い枠の中に小さい文字（赤色）で「鬼坂蒲鉾」と記載された部分も含まれているが，これらは，先に指摘した中央部の標章とは別個の標章と認識されることから，原告標章２，３と本件各商標との類否は，原告標章２，３の中央部の標章について検討する。
(イ)そこで，まず原告標章２と本件商標４（「日奈久竹輪」）との類否について検討するに，原告標章１と本件商標４との類否の場合と同様に，両者は，その外観は異なっているというべきであるが，称呼及び観念は共通しており，外観に違いがある点を考慮しても，需要者がその出所について誤認混同を生じるおそれは否定し難いというべきであるから，原告標章２と本件商標４とは類似するといえる。
また，原告標章２とその余の本件各商標との類否についても，原告標章１とその余の本件各商標との類否の場合と同様に，いずれも類似するといえる。
(ウ)また，原告標章３と本件各商標との類否については，原告標章２と本件各標章との類否の場合と同様に，いずれも類似するといえる。
エ原告標章４と本件各商標との類否
(ア)原告標章４の構成は，別紙原告標章目録記載４のとおりであり，竹材を連想させる棒状部材を四角形状に組み合わせた図案（緑色）の上に魚の図案（赤色）を描いた図形部分があり，その中央，太くて大きな文字（黒色）で「日奈久ちくわ」と縦書きに記載された文字部分からなる。なお，原告によって定義された原告標章４には，上記のほか，その上方にある，中程度の大きさの文字（白色）で「熊本日奈久名産」と横書きに記載された部分，その下方にある，中程度の大きさの文字（黒色）で「おにさか」と横書きに記載された部分も含まれているが，これらは，先に指摘した中央部の標章とは別個の標章と認識されることから，原告標章４と本件各商標との類否は，原告標章４の中央部の標章について検討する。
(イ)そこで，まず原告標章４と本件商標３（日奈久ちくわ）との類否について検討するに，原告標章１と本件商標４との類否の場合と同様に，両者は，その外観は異なっているというべきであるが，称呼及び観念は共通しており，外観に違いがある点を考慮しても，需要者がその出所について誤認混同を生じるおそれは否定し難いというべきであるから，原告標章４と本件商標３とは類似するといえる。
また，原告標章４とその余の本件各商標との類否についても，原告標章１とその余の本件各商標との類否の場合と同様に，いずれも類似するといえる。
オ小括
以上のとおり，原告各標章と本件各商標は，いずれも類似するといえる。(2)商標法２６条１項２号所定の商標該当性についてア被告は，原告各標章のうち，「日奈久」（原告各標章）は産地又は販売地，「竹輪」（原告標章１ないし３）及び「ちくわ」（原告標章４）はいずれも商品自体を示す表示であるところ，これらを「ちくわ」又は「焼きちくわ」に使用するときは，指定商品の普通名称と産地又は販売地を普通に用いられる方法で表示する商標となるから，商標法２６条１項２号により，本件各商標権の効力は及ばない旨主張する。
イ商標法２６条１項は，その柱書に「商標権の効力は，次に掲げる商標（他の商標の一部となっているものを含む。）には，及ばない。」と規定し，同項２号に「当該指定商品…の…産地，販売地…を普通に用いられる方法で表示する商標」を掲げている。
原告各標章には，本件各商標と類似する「日奈久竹輪」（原告標章１ないし３），「日奈久ちくわ」（原告標章４）の文字部分が含まれているところ，当該文字部分に，本件各商標権の効力が及ばないといえるかが問題となり，もし及ばないといえるのであれば，原告各標章を付した商品（原告商品）の販売が本件各商標権を侵害しないことは明らかである。ウ原告各標章の上記文字部分（原告標章１ないし３につき「日奈久竹輪」，原告標章４につき「日奈久ちくわ」）についてみるに，「竹輪」及び「ちくわ」は本件各商標権の指定商品である「焼きちくわ」又は「ちくわ」の普通名称である。また，「日奈久」（原告各標章）は，地域の名称であるところ，商品の産地又は販売地を表示する際に，単純に地域の名称と商品の普通名称とを組み合わせて一体として表示し，これにより当該商品の産地又は販売地を表示するという手法は，商標において周知慣用されていることから，原告各標章の「日奈久」は，需要者又は取引者にとって，その商品の産地，販売地と認識されるといえる。
さらに，原告各標章の上記各文字部分（原告標章１ないし３につき「日奈久竹輪」，原告標章４につき「日奈久ちくわ」）は，いずれも毛筆体で書かれたものであるが，日本食の食料品類に毛筆体の文字で商品名を記載することは，取引上一般に行われているといえる。
そうすると，原告各標章の上記各文字部分（原告標章１ないし３につき「日奈久竹輪」，原告標章４につき「日奈久ちくわ」）は，いずれも「当該指定商品…の…産地，販売地…を普通に用いられる方法で表示する商標」に該当し，本件各商標権の効力が及ばないといえることから，原告各標章を付した商品（原告商品）の販売は本件各商標権を侵害しない。エ被告は，「日奈久竹輪」，「日奈久ちくわ」について，これまで商標組合の構成員により，独占的に使用されてきた経緯があり，同業者や需要者に日奈久産のちくわを意味する表現として認識されている事実はないと主張する。


しかしながら，本件各商標が，商標組合によって管理されていることが対外的に明示されていた事実がうかがえない上，証拠（甲１０）によれば，商標組合の構成員である複数の業者による本件各商標の使用態様は，各業者によって相当異なっていて，本件各商標は，統一的な外観で使用されていなかった様子がうかがえるところである。そうすると，商標組合の組合員が，長年，本件各商標を独占して使用する主観的意図を有して使用してきた事実があったとしても，需要者にしてみれば，その商標は，日奈久産のちくわを意味する普通名称のように使用されているとしか理解されないから，当該商標に接した需要者には，日奈久産のちくわという観念は生じるものの，これを超えて特定の団体の商標であるとの認識が生じるものとは考えられず，これを認めるに足りる証拠もない。
したがって，商標法２６条１項２号該当性を否定する被告の主張は失当である。
(3)小括
以上によれば，その余の点について判断するまでもなく，原告商品の販売行為が本件各商標権の侵害に当たるとは認められないから，本件各商標権侵害を理由とする請求は認められない。
２争点２（被告の原告の取引先に対する商標権侵害の旨の告知が認められるか。認められる場合，それが不正競争防止法２条１項１４号に該当し，又は一般不法行為（民法７０９条）を構成するか）について
(1)口頭での告知について
ア原告は，平成２０年１０月１６日以降，被告代表者のＰ５は，原告の取引先であるＰ１に対して，原告が被告の商標権を侵害していることなどを告知した旨主張するところ，原告の取締役である証人Ｐ７（以下「証人Ｐ７」という。）は，証人尋問において，原告従業員Ｐ８が，平成２０年１２月頃，Ｐ１からの電話で，被告代表者がＰ１に対し，原告を商標権侵害で訴えており，販売している人も訴えることができること，これには罰則があり，犯罪に値することなどを告げたことを知らされ，何回か原告商品の商品名を「鬼坂の竹輪」に変更して欲しい旨依頼を受けたと証言する（証人Ｐ７２頁）。
イ確かに，原告は，平成２１年１月頃，Ｐ１に対しては原告商品の商品名を「鬼坂の竹輪」に変更して販売するようになったこと，このような商品名の変更がＰ１からの依頼に基づくものであることについては，当事者間に争いがないのであるから，その変更時期からすれば，Ｐ１が商品名の変更を依頼したのは，原告と被告間で本件各商標権の侵害を巡って法的紛争になっていることを知ったことがきっかけになったことは容易に認められるということができる。
しかしながら，Ｐ１が，原告と被告間での法的紛争を知り，商品名変更の依頼をした経緯に関する証人Ｐ７の上記証言については，その内容は伝聞にすぎないし，また内容を裏付ける客観的資料があるわけではない。他方，Ｐ１は，高速道路のサービスエリアや空港の売店など比較的大きな取引先と取引をしているというのであるから，Ｐ１が，同業他社からの情報等で別件訴訟の係属を知り，自らの判断で商品名変更の依頼を行った可能性も否定できない。
そうすると，上記のとおりの問題がある証人Ｐ７の証言は，そのまま採用することは困難であるといわなければならない。
そのほか，被告代表者が，Ｐ１に対して，原告が被告の商標権を侵害していることなどを告知した旨の事実を認めるに足りる証拠はない。ウ原告は，被告代表者が原告の取引先であるＰ２に対しても，上記主張と同内容の告知をしたことを主張するが，これを認めるに足りる証拠はない。エしたがって，被告代表者がＰ１及びＰ２に対して上記告知行為をしたことが不正競争防止法２条１項１４号所定の不正競争に当たることを前提とする請求には理由がなく，また，一般不法行為の成立も認めることはできないから，これを前提とする請求にも理由がない。
(2)本件文書の作成・送付について
ア証拠（甲１４の１ないし４）によれば，原告の取引先であるＰ４には，平成２１年３月８日頃，「【おにざかの竹輪】では全然売れない」，「あるのは産地偽装だけである。」「日奈久特産『日奈久竹輪』日奈久が永年努力してきたブランド名である。」「関東・関西始め全国各地から年何十件も苦情が舞い込んでくる『日奈久の本当の竹輪だと買って帰ったら，これは違う騙された全然味が違う，旨くない』と。」，「悪徳商人産地偽装専門店【おにざか蒲鉾】」，「こういう商人だから原材料の保証はない」等と記載された文書（本件文書）が郵送されたこと，同じく原告の取引先であるＰ３にも，同月１０日頃，本件文書が郵送されたことが認められる。イ原告は，これら文書送付は，被告又は被告関係者が行ったものであると主張する。
しかしながら，同文書及び同文書が封入されていた封筒に，その作成及び送付に被告が関わったことをうかがわせるものは何も認められない。原告は，本件文書の内容が，別件訴訟における証人Ｐ６の尋問調書（甲１５）の内容と符合していること，本件文書の送付された時期が，同尋問調書の謄写が可能となった頃であること，本件文書に「司法の結果はどうあれ」と記載されていることが，別件訴訟の進行と整合すること等を理由として，被告及び被告関係者（具体的には，被告顧問と自称する証人Ｐ６とされている。）が作成・送付したものである旨主張する。しかしながら，本件文書の内容は，証人Ｐ６の証人尋問の結果や別件訴訟の進行を踏まえなければ作成できないものとまではいえない上，これらの事情は，原告や被告を通じるなどして，被告以外の者も知り得ることからすれば，いずれにしても，上記事実関係をもって，被告が本件文書を作成，送付したと推認することはおよそできないといわなければならない。ウしたがって，本件文書の記載内容について検討するまでもなく，いずれにしても被告による不正競争防止法２条１項１４号所定の不正競争があったと認めることはできず，また，一般不法行為の成立も認めることができないから，これを前提とする請求はいずれも理由がない。３争点３（被告のＪＲ九州に対する別件訴訟提起が不正競争防止法２条１項１４号に該当し，又は一般不法行為（民法７０９条）を構成するか）について(1)原告は，被告のＪＲ九州に対する別件訴訟提起が，不正競争防止法２条１項１４号の不正競争に該当し，又は一般不法行為（民法７０９条）を構成する旨主張する。


平成２５年１月３０日判決言渡
平成２４年（行ケ）第１００４８号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２４年１２月２７日
判              決
原            告      サンヨ   ー食品   株式会   社訴訟代理人弁護士      上      谷              清同                    仁      田      陸      郎同                    萩      尾      保      繁同                    山      口      健      司同                    薄      葉      健      司同                    石      神      恒太    郎同                    関      口      尚      久訴訟代理人弁理士      青      木              篤同                    古      賀      哲      次同                    出      野              知同                    永      坂      友      康同                    胡      田      尚      則同                    吉      井      一      男同                    高      橋      正      俊被            告      日清食品ホールディングス株式会社訴訟代理人弁護士      岩      坪              哲同                    速      見      禎      祥訴訟代理人弁理士      小      谷      悦      司同                    小      谷      昌      崇同                    戸      田      俊      材
主                文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
特許庁が無効２０１１－８００１１１号事件について平成２３年１２月２８日にした審決を取り消す。
第２前提となる事実
１特許庁における手続の概要
原告は，発明の名称を「即席乾燥麺およびその製造方法」とする特許第４６９３９１３号（平成２１年３月６日出願，平成２３年３月４日設定登録。以下「本件特許」という。）の特許権者である。
被告は，平成２３年６月２９日，特許庁に対し，本件特許を無効とすることを求めて審判の請求（無効２０１１－８００１１１号事件）をした。特許庁は，同年１２月２８日，「特許第４６９３９１３号の請求項１ないし７に係る発明についての特許を無効とする。」との審決（以下「審決」という。）をし，その謄本は，平成２４年１月１１日，原告に送達された。
２審決の理由
審決の理由は，別紙審決書写に記載のとおりである。要するに，本件特許の請求項１ないし７に係る発明（以下，「本件発明１」等といい，本件発明１ないし７を併せて「本件発明」という。）は，甲１ないし甲３に記載された発明（以下「甲１発明」等という。）に基づいて当業者が容易に発明することができたから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないとするものである。
３特許請求の範囲
本件発明に係る特許請求の範囲の記載は次のとおりである（甲２４）。
「【特許請求の範囲】
【請求項１】
主原料に対し固形状の油脂および／又は乳化剤を含有する麺原料により作成したドウを，押し出し成形機を用いて，減圧下において圧力を加え小塊又は板状となした後に製麺された麺線をα化し，次いで当該麺線を熱風により乾燥させることを特徴とする即席乾燥麺の製造方法。
【請求項２】
固形状の油脂又は／および乳化剤が，粒子径０．１ｍｍ以上の粉末粒状の油脂または乳化剤である請求項１に記載の即席乾燥麺の製造方法。
【請求項３】
前記粉末粒状の油脂または乳化剤がスプレークーリング法又はドラムドライ法により製造されたものである請求項２に記載の即席乾燥麺の製造方法。
【請求項４】
前記固形状の油脂または乳化剤の融点が５０℃～７０℃である請求項１～３のいずれか一項に記載の即席乾燥麺の製造方法。
【請求項５】
前記固形状の油脂または乳化剤の添加量が，主原料に対して，０．５～１０％である請求項１～４のいずれか一項に記載の即席乾燥麺の製造方法。
【請求項６】
前記α化の手段として，蒸気を用いる蒸し機を使用することを特徴とする請求項１～５のいずれか一項に記載の即席乾燥麺の製造方法。
【請求項７】
前記即席麺を乾燥させる際の熱風が，温度６０℃～１００℃の範囲の熱風を単独もしくは組み合わせたものである請求項１～６のいずれか一項に記載の即席乾燥麺の製造方法。」
４審決が認定した甲１発明の内容及び本件発明１との一致点・相違点
(1)甲１発明の内容
乾めん，即席めん等のめん類を製造するにあたり，原料粉に，常温で固型状をなしている食品用乳化剤および／または常温で固型状をなしている食品用油脂類を添加し，混合し，充分練りあげて常法により製めんし，得られた製めん生地を切刃等でめん線とし，蒸煮してでん粉質の糊化を行ない，蒸煮後のめん線に熱風乾燥を行なう，早もどりめん類の製造方法。
(2)一致点
主原料に対し固形状の油脂および／又は乳化剤を含有する麺原料により作成したドウから製麺された麺線をα化し，次いで当該麺線を熱風により乾燥させる即席乾燥麺の製造方法。(3)   相違点
ドウから製麺された麺線とする工程が，本件発明１では，「ドウを，押し出し成形機を用いて，減圧下において圧力を加え小塊又は板状となした後に製麺された麺線」とするのに対し，甲１発明では，原料を「混合し，充分練りあげて常法により製めんし，得られた製めん生地を切刃等でめん線」としている点。
第３取消事由に係る当事者の主張
１原告の主張
(1)甲１発明の認定の誤り及び相違点の認定の誤り（取消事由１）審決は，甲１発明の「混合し，充分練りあげ」るという工程について，誤った認定をし，それに起因して，本件発明１と甲１発明の「ドウから製麺された麺線とする工程」について，相違点の認定を誤った。
ア甲１発明の認定の誤り


すなわち，審決は，甲１発明の「混合し，充分練りあげ」るという工程について，一方では「甲１発明の『原料粉に，常温で固型状をなしている食品用乳化剤および／または常温で固型状をなしている食品用油脂類を添加し，混合し，充分練りあげて』という工程によって麺生地，すなわちドウが形成されている」と認定し，他方では，「混合し，充分練りあげ」る工程がドウ形成後の工程であるとの認定をしている。したがって，審決は，甲１発明の「混合し，充分練りあげ」る工程を，ドウの形成工程であると認定し，かつ，ドウの形成後の工程でもあるとの認定をしている。しかし，即席麺の製造工程についての一般的な解説によると，「原料配合および混ねつ工程」で，原材料をミキサー内に投入し，これを混捏することにより「めん生地が練り上がる」と説明されている。これを甲１発明に当てはめると，甲１における「充分練りあげて」の用語は，ミキサー中で，麺生地が練りあがるように充分混捏することを意味するものと理解できる。そして，一般に，「ドウ」とは，混捏工程の後に「ミキサーから取り出されためん生地」，すなわち，混捏工程により練りあげられた麺生地を意味するから，甲１における「混合し，充分練りあげて」の意味は，原材料を混ぜ合わせ，その後，麺生地が練りあがるように充分混捏すること，すなわち，「ドウ」を形成するまでの工程について述べていることは明らかである。以上の技術常識からすれば，「混合し，充分練りあげて」という工程は，あくまでも，ドウを形成する工程を意味しているのであって，ドウ作成後の工程でもあるとする審決の認定は誤りである。
以上のとおり，審決の甲１発明の認定には，「混合し，充分練りあげて」という工程の位置付けに関して，誤りがある。
イ相違点の認定の誤り
審決は，「ドウから製麺された麺線とする工程が，」と記載するとおり，ドウが形成された後の工程について，本件発明と甲１発明とを対比している。これに対し，甲１発明については，「原料を…」との記載から明らかなとおり，ドウ生成後の工程ではなく原料段階からの工程について述べており，対比すべき工程の開始点が本件発明１と甲１発明とで異なる。両発明を正しく対比して相違点を抽出し，相違点について適切に判断するためには，対比すべき工程の開始点を揃えた上で相違点の認定をすべきと考えられるところ，上記相違点は，そのように認定されていない。対比すべき工程の開始点を取り違え，甲１発明の「混合し，充分練りあげて」というドウ生成工程を，ドウ生成「後」の「ドウから製麺された麺線とする工程」として本件発明１と対比し，相違点とした審決の認定には，誤りがある。審決は，上記のような相違点の認定を誤った結果，本来行わなければならない「ドウを，押し出し成形機を用いて，減圧下において圧力を加え小塊又は板状となした後に製麺された麺線」とする点（本件発明１）と，「ドウを常法により製めんし，得られた製めん生地を切刃等でめん線」とする点（甲１発明）との相違点を看過した。(2)相違点についての容易想到性判断の誤り（取消事由２）
ア審決の論理付けの誤り
(ｱ)審決は，甲１発明における「『混合し，充分練りあげ』る工程」の具体的手段として，甲２発明における「作製した生地を減圧下又は常圧下において押圧力を加えて脱気することにより，生地の密度を高くして，小塊又は板状体とする」工程を採用することで，本件発明１の「ドウを，押し出し成形機を用いて，減圧下において圧力を加え小塊又は板状とな」す工程とするのは，容易に想到できると判断した。
しかし，甲２に記載のエクストルーダ又は押し出し成形機は，ドウを形成するものとして用いることは不可能であるから，当業者が，甲１発明の「『混合し，充分練りあげ』る工程」の具体的手段として，甲２発明の「作製した生地を減圧下又は常圧下において押圧力を加えて脱気することにより，生地の密度を高くして，小塊又は板状体とする」工程を採用することを容易に想到することはない。以上のとおり，審決の判断には誤りがある。
(ｲ)審決は，甲１発明の「混合し，充分練りあげ」る工程の目的が，「麺線とする前に，麺の組織を破壊するような気泡を残さないようにし，グルテンを形成し，麺の組織がしっかりと形成されたものとすること」あると認定し，また，甲２発明と組み合わせる動機付けとなる目的を，「麺の組織がしっかりと形成されたものとするとともに，麺線とする前に麺生地内に存在する空気を麺の組織を破壊しない程度まで脱気して，麺本来の弾力性を保った麺とする目的」であると認定した上で，当該「脱気」の目的から，甲１発明の「混合し，充分練りあげ」る工程の具体的手段として，甲２発明の「作製した生地を減圧下又は常圧下において押圧力を加えて脱気することにより，生地の密度を高くして，小塊又は板状体とする」工程を採用することが容易であると判断した。
しかし，審決の認定する「混合し，充分練りあげ」る工程の目的は，甲１発明が解決しようとする課題そのものである。「混合し，充分練りあげ」る工程は，ドウを形成するための一般的工程にすぎない。また，甲１では，膨化剤等により発生する気泡が麺の組織を壊していると述べているにすぎないのに，審決は，麺内部に残留した空気が麺の組織を壊すとの誤った理解をしている。甲１には，麺の組織の破壊を回避するために，残留空気による「気泡」を排除することについて，何らの記載はないから，甲１から，「混合し，充分練りあげ」る工程が，脱気を目的とすると認定することはできない。イ   甲１発明に甲２発明を組み合わせることの容易想到性判断の誤り甲１発明及び甲２発明はそれぞれ完結した発明であり，相互に組み合わせる動機はない。また，真空麺帯機の導入には多大な，金銭的・時間的なコストがかかり，導入するに当たって，何らかの積極的な目的ないし課題が見出されない限り，完成された発明である甲１発明に，あえて，負担を増すことになる真空麺帯機を導入する合理的な理由は見出せない。
当業者には，甲２発明の「作製した生地を減圧下又は常圧下において押圧力を加えて脱気することにより，生地の密度を高くして，小塊又は板状体とする」工程のみを取り出して甲１発明の工程と組み合わせることについて動機付けはない。甲２の表１の④の記載からは，甲１発明と，甲２発明の脱気工程のみを組み合わせても，「乾燥麺の構造」が「収縮硬化」となり，「復元後の食感」も「硬い復元不良」となることが想定されるから，組合せには阻害要因がある。
(3)顕著な作用効果の看過（取消事由３）
審決は，本件発明を容易であるとしたが，以下のとおり，本件発明の顕著な作用効果を看過した誤りがある。
アバランスの向上について


本件発明に係る明細書（以下「本件明細書」という。）では，本件発明１の効果については，喫食時の透明感，喫食時の麺線の重み，湯戻り，コシ及び製麺適正つながりなどの特性において，非常にバランスのよい麺質を得ることができること（【００６８】，【表１】及び【００７０】），その上で優れたほぐれ効果が得られること（【００７９】ないし【００８５】）などが記載されている。そして，本件発明１のこのような効果が，麺の製造工程において，麺原料に固形状の油脂及び／又は乳化剤を使用すること，ドウを押し出し成形機を用いて減圧下において圧力を加えて小塊又は板状とすること，麺線を熱風乾燥させること，を組み合わせることにより得られるものであることも記載されている（例えば，【００２４】，【００６５】，【００７０】及び【００８５】）。イ   粘弾性について
審決は，甲１には，「その食味も従来のものに比べ弾力性，滑らかさに富み」あるいは「めん本来の弾力性を主とする食味を保つたものである」などの記載があるから，「甲１発明においても，麺本来のこしを主とする食味を保つものが得られていることから，生麺のような粘弾性を有する食感が得られることは，当業者が予測し得たことである」とする。
しかし，審決は，甲１に，定性的に類似する表現があることを捉えて当業者が予測し得るとしているが，同判断は誤りである。本件明細書の【００６８】の【表１】に示されるとおり，試料②（粉末油脂使用かつ真空麺帯機不使用）と試料④（粉末油脂，真空麺帯機ともに使用）とでは，食感が異なるとの結果が示されている。
ウ緻密な構造について
審決は，甲１に「めんの組織がしつかり形成されたものである」等の記載があり，他方で，甲２の真空麺帯機では「緻密な構造が得られるとともに，その緻密な構造が維持されることと解される」ことから，「緻密な構造」が得られることも予測し得ると述べている。しかし，真空麺帯機による緻密な構造とは生地の密度が高い状態をいうのに対して，甲１の「めんの組織がしつかり形成」とはタンパク質であるグルテンがしっかり形成されている状態を指すものであり，両者は相違する。エ真空麺帯機と粉末粒状油脂又は粉末粒状乳化剤の組合せによって「湯戻りの悪さ」，「麺線のコシの強すぎ」を解決することについて審決は，甲１の「復元性」や「めんの食味」を評価した結果をもとに，本件発明１の「湯戻りの悪さ」，「麺線のコシの強すぎ」を解決できるという効果も予測可能であるとする。しかし，「押し出し成形機を用いて，減圧下において圧力を加え」る工程を有する本件発明の効果が，そのような工程を有しない甲１発明の評価結果から，その程度や他の特性とのバランスも含めて予測できるとはいえない。オ真空麺帯機と粉末粒状油脂又は粉末粒状乳化剤の組合せによって「麺線のほ
ぐれ」が飛躍的に向上することについて
審決は，本件発明１のほぐれ効果に関し，甲１，甲２のそれぞれにほぐれ性が改善できた旨の記載及び先行文献に基づいて，当業者が予測し得たと判断する。しかし，審決においては，ほぐれ性の程度や本件発明１の重要な効果である他の特性とのバランスの良さについては何らの考慮もされておらず，事後的に結論付けたものにすぎない。
カ減圧下における処理であることについて
審決は，「脱気しつつ圧力をかけることにより，ドウがさらに捏ねられることとなりグルテン形成，すなわち三次元網目状構造の形成が進むことも予測されるから，緻密な構造となることも予測し得た」と判断する。しかし，本件発明の真空麺帯機により得られる緻密な構造とは，生地の密度が高い状態であり，一方，グルテン形成により形成される三次元網目状構造とは，グルテン形成により生じる化学構造としての緻密さである。審決は，これらの異なる現象を混同して予測可能としており，その判断には，誤りがある。
(4)審判手続の瑕疵（取消事由４）
本件発明１の作用効果においては，顕著なほぐれ効果を有することが重要な要素の一つであり，かかるほぐれ効果に関する実験条件の妥当性等を検討する必要性があった。
そこで，原告は，被告の実験成績証明書（甲６）及び口頭審理陳述要領書（甲３０）の提出を受けて，詳細な実験方法（測定条件）を開示すべく主張を予定していたにもかかわらず，審判合議体は，原告に対して詳細な実験方法（測定条件）の主張の機会を一切与えず手続を終結した。
上記の審理終結は，裁量権を逸脱するものであり，特許法１３４条１項，１５３条２項及び憲法３１条に違反する。
(5)本件発明２から７までについて
審決は，本件発明１が特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないことを前提に，本件発明１の従属項である本件発明２ないし７もそれぞれ特許を受けることができないとするが，本件発明１は同項に反するものではないから，審決の本件発明２ないし７に関する判断も誤りである。
２被告の反論
(1)甲１発明の認定の誤り及び相違点の認定の誤り（取消事由１）に対してア審決は，「ドウの形成時点」を画一的に麺線製造工程中に位置付ける認定も，「混合し，充分練りあげる」工程がその「前」であるか「後」であるかの認定も行っておらず，原告の主張は，審決の結論には影響を及ぼさない。また，甲１発明における「充分練り上げる」工程が「ドウ形成」の前であるか否かにかかわらず，脱気押し出し成形を置換・付加することは周知慣用技術の適用にすぎないから，原告の主張は審決の結論に影響を及ぼさない。
イ麺原料を混合（混捏）して練った生地がドウであれば，混捏して作成したドウを脱気下で圧力を加えて押し出した生地もまたドウであることは技術常識である。本件明細書は，本件発明１について，押し出し成形に供される「前の」原材料と水とを混捏した生地のみならず，押し出し成形機を用いて脱気下で圧力が加えられたもの（小塊）も，「ドウ」の用語を用いている（【００４４】，【００４５】）。原告の主張は，本件明細書の記載及び当業者の常識と整合しないもので，失当である。審決は，甲１発明における「充分に練りあげ」る工程を，「ドウが作成された時点」の前か後かの相違により区別して認定をしていないが，「充分練りあげる」工程の技術的意義について，正しく認定している限り，甲１発明における充分練りあげる工程を他の技術的手段に置き換えることが容易であるかを判断するのに何らの影響を及ぼさない。
審決は，麺線を得る前工程を対象として相違点の有無を認定したが，さらに，当該前工程を「ドウが作成された時点」の前後の工程に細分化して相違点の有無を認定しなければならない技術的な意義はない。


製麺の前工程において，甲１発明の麺原料を混合し充分に練りあげる工程に対応するのは，本件発明１においては麺原料を混捏して作成したドウを用いて脱気下で圧力を加え円筒状のドウとして圧送される工程であるから，両者とも「開始点」は麺原料の混合（混捏）である点で何ら異なることはなく，また終了点も緻密なドウの作成である点で何ら異なることはない。
(2)相違点についての容易想到性判断の誤り（取消事由２）に対してア工程中，最初に「ドウ」が得られるのは，原料粉に添加剤と固型状油脂類と水等とを添加し混合（混捏）される段階であるが，その段階から，麺帯が得られるまでの一連の過程で，ドウは「充分練りあげ」られる。そして，前記(1)のとおり，これによって得られた麺生地もまた「ドウ」である。したがって，甲２におけるエクストルーダによる脱気が「ドウを対象と」し，甲１での「練り上げ」が「原料を対象」とするとの原告の主張は，理由がない。
また，甲１は，麺の復元時間の短縮化という一次的な課題を原料粉に固型状乳化剤／油脂を添加することで，無数の微小孔を麺の表面及び内部に発生させ微小孔形成をコントロールすることによって達成したことを開示している。同時に，復元性を優先する余りに麺の弾力性を奪うような気泡が発生ないし残存するという膨化処理等の欠点は，「充分練り上げ」ることによって，「めんの組織がしっかり形成されたものであり，めん本来の弾力性を主とする食味」が保たれることで排除されることが開示されている。
このことは，審決が，「気泡の発生による欠点や，不十分な処理によって本来必要なグルテン形成を抑制しなければならないという欠点を回避して，“めん本来の弾力性を主とする食味を保ったもの”とできることから…製めん時に圧延ローラーを少なく，または弱くしてめんに気泡を含ませる方法では，めんの弾力性，復元後の湯のびの点で不充分となる，という従来技術の欠点も回避したものと理解できる」と説示するとおりであり，当該説示は甲１の開示に忠実になされたものであって，誤りはない。イ   甲１は，「麺線とする前に，麺の組織を破壊するような気泡を残さないようにし，グルテンを形成し，麺の組織がしっかりと形成されたものとすることを目的とする」ものであるから，当業者であれば，「充分に練りあげ」る工程の目的，作用機序を実現するため，甲２記載の，「作製した生地を減圧下又は常圧下において押圧力を加えて脱気することにより，生地の密度を高くして，小塊又は板状体とする」との工程を適用することに困難な点はない。
真空麺帯機の実機の購入費用や稼働時の労務費等は考慮に値しないし，甲１，甲２がそれぞれ明細書として完結しているからといって，そのことを理由として，甲１発明に何らの改良を加える動機がないとはいえない。甲２に開示された発明は，「めん組織がしっかりと形成された（従来の方法による多孔質ではない）めん本来の弾力性を主とする食味を保つ」との甲１に開示された発明と解決すべき課題目的において一致する。当業者が，甲１発明における「充分に練り上げる」具体的手段として，より効果的な「減圧下又は常圧下において押圧力を加えて脱気することにより，生地の密度を高くして，小塊又は板状体とする」手段を採用することに困難性はない。
甲１の実施例２にのみ着目して，甲２の表１の④を適用することができないとする理由はない。(3)   顕著な作用効果の看過（取消事由３）に対して
アバランスの向上について
原告主張に係る，喫食時の透明感，喫食時の麺線の重み，湯戻り，コシ及び製麺適正つながりなどの特性において，非常にバランスのよい麺質を得ることができるとの作用効果を格別の効果であるということはできず，本件発明１に至ることの困難性を基礎づけるものとはいえない。
イ粘弾性について
粘弾性（コシ）に関する本件明細書の【００６８】【表１】の評価は「官能試験」にすぎず，客観的指標に基づいた定量数値ではない。粘弾性については甲１においても「麺本来のこしを主とする食味を保つもの」が開示されているから，粘弾性に関する効果の開示は当業者の予測を超えるような格別のものではない。また，コシ（粘弾性）を付与する手段として，充分に練り上げた麺帯に周知の脱気工程を付加することで，相和効果を超える格別の効果が得られるとはいえない。
ウ緻密な構造について
原告が指摘する「本件発明１の緻密な構造（生地の密度の高い状態）」は，甲２の【００１８】に「製麺に際し常法で作製した生地に減圧下又は常圧下で押圧力を加えることにより，生地中に含まれる空気を除いて生地の密度を高くする」として開示されているとおりの事項であって，甲２から容易に予測できる効果である。エ「湯戻りの悪さ」，「麺線のコシの強すぎ」を解決すること官能試験などの試験項目が取り上げられているが，客観性を有しないので，原告の主張は，失当である。
オ麺線のほぐれについて
原告は，甲３２（ほぐれ測定の詳細な条件）を提出するが，同証拠記載の「本件特許発明」の「麺の型枠サイズ」（φ７５㎜／高さ２４㎜），「麺重」（３０ｇ）は，本件明細書に記載がない。本件発明が甲２７，２８で再現されたとはいえない。かえって，甲３２で施されている麺重を軽くしたり型枠を小さくすることは，麺塊を，できるだけほぐれ易くするために新たに施したものである。「シントウ機」による振盪について，本件明細書には回転式振盪方法によったことを窺わせているにもかかわらず，甲３２，２８においては，往復式振盪を用いている。そのような方法を付加しない限り，【表１】の結果を再現できないのであれば，本件明細書の記載は，十分ではないことになる。
本件明細書の記載に基づいて実施された試験（甲６）によれば，４８０秒以内で仕切り板からの落下を認めるほぐれが生じなかった。
(4)審判手続の瑕疵（取消事由４）に対して
審判手続において，原告が詳細な実験方法（測定条件）を開示すべく主張を予定している旨を述べた事実も，結審後に審理再開申立てをした事実もない。原告の主張は，主張自体失当である。
第４当裁判所の判断
当裁判所は，審決における本件発明１と甲１発明との相違点の認定には適切を欠く点があるものの，その点は，本件発明が甲１発明ないし甲３発明に基づいて当業者が容易に発明することができたとの審決の結論に影響を与えるものではなく，審決に違法はないと判断する。その理由は次のとおりである。
１認定事実
(1)本件明細書の記載


本件明細書には次のとおりの記載がある（甲２４。表１，表２は別紙のとおり。）。「【発明の詳細な説明】【技術分野】【０００１】本発明は，熱風を用いる即席乾燥麺の製造方法に関する。より詳しくは，本発明は，固形状の油脂又は及び乳化剤を麺原料に添加し，且つ製麺工程において常法により得たドウを減圧下において圧力を加え小塊又は板状にした後，麺帯を作成することで，従来には達成することの出来なかった，食味，食感，ほぐれにおいて更なる改良を施すことが出来る，熱風を用いる即席乾燥麺の製造方法に関する。背景技術】【０００２】即席麺の乾燥方法は，油揚げと非油揚げの乾燥方法がある。これらのうち，非油揚げ乾燥方法としては，一般的には熱風乾燥やマイクロ波乾燥，フリーズドライ，寒干し乾燥等の乾燥方法が挙げられる。…【０００３】また，これらの即席麺類の喫食方法としては，鍋で煮込み調理するタイプ，と熱湯を注加して調理するタイプの２つに大別される。前者の鍋で煮込み調理するタイプは，調理時の熱量が大きいために麺線内部まですみやかに熱湯がいきわたり充分に澱粉粒子を膨潤出来るために比較的弾力のある食感を実現できる傾向がある。他方，油揚げ麺および非油揚げ麺（ノンフライ麺）のいずれにおいても，熱湯を注加して調理するタイプ（以下「スナック麺」という）は，調理時に該麺に加えられる熱量が明らかに少ないため，麺線内部への熱湯到達時間が長くなってしまい，麺線内部の澱粉粒子がすみやかに膨潤することができない。このため，「スナック麺」では，麺線を平麺にし且つ薄く加工しないと，戻り硬い食感になってしまい易い傾向がある。」
「【０００５】油揚げ乾燥方法の特徴は，麺線を油揚げ処理することにより急激な脱水乾燥が行われて乾燥された麺線の内部構造はポーラスな多孔質構造となり，熱湯を注いだときもしくは，熱湯で煮込んだとき，短時間で喫食可能な状態になることである。しかしながら，この方法により得られた麺は，ポーラスな多孔質構造のためにスカスカとした食感となってしまい，「生麺のごとき粘弾性のある食感」を実現することは難しくさらには，油で揚げているため，フライ臭が強く，多量の油脂を麺線に含んでいるため，油脂の酸化が起こりやすく風味が優れないという欠点があった。
【０００６】他方，熱風乾燥方法は，１００℃前後の熱風による乾燥により，麺線の全体が収縮し硬化が起こっているために麺線の内部構造は気泡が少ないものとなり，熱湯注入又は茹で上げによって復元した場合に，比較的弾力のある食感がえられ，更には麺線の外観も透明感のあるものが得られるという特徴がある。このため，熱風乾燥方法により得られた麺はフライ麺に比べて，明らかに生麺に近い食感及び外見を持ちあわせることが容易となる。
【０００７】ところで，昨今の消費者に関しては，日常生活において「本格派」を志向することがその流れとなっている。このため，即席麺類，とりわけ非油揚げ乾燥麺のスナック麺についても，「生麺のごとき粘弾性」を有し，且つ「生麺のようなみずみずしい食感」を実現することが望まれている。」「【発明の概要】【発明が解決しようとする課題】【０００９】本発明の目的は，上記した従来技術の欠点を解決できる即席麺，およびその製造方法を提供することにある。
【００１０】本発明の他の目的は，昨今の消費者の「本格」志向の要求に応えることができる即席麺，およびその製造方法を提供することにある。【００１１】本発明者は，鋭意研究の結果，真空麺帯機使用時に，原料の一部に粉末粒状油脂または粉末粒状乳化剤を添加することで，麺線内部に複数の空洞が得られることを見出した。
【００１２】上記した新規な知見に基づき，更に研究を進めた結果，本発明者は更に，上記により得られる「麺線内部の複数の空洞」の存在に基づき，食味，食感における従来技術の問題点を著しく改良することが出来，しかも，麺線のほぐれを飛躍的に改良できることを見出した。」
「【００１６】すなわち，本発明者の知見によれば，真空麺帯機を使用し，且つ麺原料に粉末粒状油脂または粉末粒状乳化剤を添加することで，α化工程において，麺線内部の粉末粒状油脂または粉末粒状乳化剤が溶けることにより麺線内部及び麺線表面に微細な穴を空けることが出来るが，この際，真空麺帯機独特な緻密な構造は壊さずに，麺線の密度をコントロールし乾燥することが可能となると推定される。【００１７】このように，本発明においては，「真空麺帯機独特な緻密な構造は壊さずに，麺線の密度コントロールが可能」であるため，湯戻し時に熱湯が麺線内部にすみやかに浸透することが出来，これにより，従来の麺の問題点であった，「湯戻りの悪さ」，「麺線のコシの強すぎ」を真空麺帯機の特徴を殺さずに解決することが可能となったと推定される。
【００１８】本発明における，これらの相乗効果により，真空麺帯機の特徴を最大限に引き出すことができ，しかも，「生麺のような粘弾性を有する食感」，「生麺のようなみずみずしさ」を得ることが出来るとともに，真空麺帯機独特な緻密な構造は壊していないために，通常製麺に比べ，麺線表面のべたつきが少なく，粉末粒状油脂または粉末粒状乳化剤の元々の離型効果との相乗効果により「麺線のほぐれ」を飛躍的に向上させることができる麺線を得ることが可能性となったと推定される。【発明の効果】【００１９】上述したように本発明によれば，昨今の消費者の「本格」志向の要求に応えることができる即席麺，およびその製造方法を提供することができる。
【００２０】本発明によれば，例えば，以下の効果をも得ることができる。（１）真空麺帯機の特徴を残しつつ，従来技術における問題点が解決される。すなわち，真空麺帯機の特徴を，より活かした麺を得ることができる。（２）減圧度を実質的に変えずに麺線の密度をコントロールすることが出来るため，真空麺帯機の特徴を，より活かした麺を得ることができる。（３）従来技術における真空麺帯機を使用することで生じていた「湯戻りの悪さ」，「コシの強すぎ」を解決することができる。
（４）喫食時における麺塊の「麺線のほぐれ」を飛躍的に向上させることができる。」「【００４３】（麺の製法）乾燥工程の前の製麺方法としては主原料（例えば，小麦粉）と粒子径０．１ｍｍ以上の球状又は／及び粒状の，油脂又は／及び乳化剤を少なくとも含む麺原料と，水とを混捏して作成したドウを用い，エクストルーダー又は押し出し成形機において減圧下にて圧力を加えて小塊又は板状とし，複合製麺後，切刃にて麺線を切りだして連続的にα化したあと，熱風により乾燥することにより，即席麺を製造することが好ましい。


【００４４】（真空麺帯機）本発明において使用可能な，脱気下でエクストルーダーなどによる押出し麺帯の形成装置は，特に制限されない。より具体的には，例えば，特開昭６１－１３２１３２号（特願昭５９－２５４８５５号）に示されている麺生地製造装置における脱気装置（以後，「真空麺帯機」という）を好適に使用することができる。
【００４５】具体的な使用条件としては，エクストルーダー（押し出しスクリュー）または押出し成型機の装置内を真空度６５０から７６０ｍｍＨｇの脱気下で圧力を加え，直径５～５０ｍｍのダイスを通して円筒状のドウ（生地）として圧送されたものを圧出時に間欠的に切断し長さ５～３００ｍｍの小塊とする，もしくは麺帯出しにより，麺帯を得ることが出来る。」
「【００５１】以下，実施例により本発明を更に具体的に説明する。
【実施例】【００５２】
試験例１
下記の試験により，真空麺帯機と粉末油脂練りこみの相乗効果を確認した。」「【００５７】真空麺帯機使用及び粉末油脂添加の条件：以下の４種類の条件を用いた。
【００５８】（４種類の条件）
（１）真空麺帯機不使用   及び粉末油脂無添加（最終水分１０％前後）（２）真空麺帯機不使用   及び粉末油脂添加（最終水分１０％前後）（３）真空麺帯機使用   及び粉末油脂無添加（最終水分１０％前後）（４）真空麺帯機使用   及び粉末油脂添加（最終水分１０％前後）」「【００６７】また，上記により得られた麺の官能試験および製麺適正の結果を表（Ｔ－４）に示す。
【００６８】表（Ｔ―４）条件（１）から（４）の官能試験および製麺適正」（【表１】（「表（Ｔ－４）」）は別紙のとおり。）
「【００６９】（コシに関しては５が最良で，５より数字が大きくなるとコシがありすぎることを示す。）
【００７０】表（Ｔ－４）より，条件４が真空麺帯機の特徴である麺の粘弾性，透明感，重みなどはスポイルすることなく，粉末粒状油脂または粉末粒状乳化剤を入れることで湯戻りを良くすることが出来，非常にバランスの良い麺質を得ることが出来たことが理解できよう。」
「【００７９】試験例２＜ほぐれ効果の測定＞
上記により得られた条件（１）から条件（４）の麺線のほぐれ効果を，以下の方法において測定した。
【００８０】得られた乾燥麺を「食品と科学」，ＶＯＬ．３５，第１０５頁（１９９３年１０月）に記載されている「ほぐれの測定方法」を参考に装置を作り測定を行った。測定装置の概略図を図２に示す。この図２において，参照記号１は支柱（ほぐし棒φ６ｍｍ，長さ２．２ｍｍ），記号２は仕切板（φ２．４ｍｍ），記号３は底板（１４５×１４５ｍｍ），記号４は測定容器（高さ１２０ｍｍ）を示す。
【００８１】（麺線のほぐれの測定）
図２に示した，箱に１００℃の温湯を１５００ｍｌ注ぎ，３分間そのまま放置した。３分後，シントウ機の回転数を６０ｒｐｍで動かし，仕切り板から麺塊が完全に落ちるまでの時間を測定した。
【００８２】上記により得られた測定結果を表（Ｔ－５）に示す。【００８３】表（Ｔ－５）ほぐれ測定の結果（秒）」（【表２】（「表（Ｔ－５）」）は別紙のとおり。）
「【００８４】（（ｉ）に関しては，４８０秒以上測定してもほぐれなかったので４８０を最大値として明記した）
【００８５】表（Ｔ－５）より，条件４が明らかに麺線のほぐれが良いことが理解できよう。真空麺帯機と粉末粒状油脂又は粉末粒状乳化剤の相乗効果が，麺線のほぐれ効果においても優れていることが理解できよう。」
(2)甲１の記載
甲１（特開昭５９－６３１５２号公報）には次のとおりの記載がある。
「２．［特許請求の範囲］
（１）乾めん，即席めん等のめん類を製造するにあたり，原料粉に，常温で固型状をなしている食品用乳化剤および／または常温で固型状をなしている食品用油脂類を添加し，混合することを特徴とする早もどりめん類の製造方法。」
「３．［発明の詳細な説明］
本発明は乾めん，即席めん，マカロニ，茹めん，皮類等のめん類の製造に際して常温で固型状をなしている食品用乳化剤および／または常温で固型状をなしている油脂類を添加，混合する製造法に係り，その目的とするところは，めんの食味を低下することなく，喫食時のめんのほぐれをよくし，復元性を極めて早く改善することにある。」（１頁左下欄１７行～右下欄４行）
「従つて，太いめんを短時間に復元できればその利用価値は更に広がると思われるが，上記のように非常に困難であるとされている。この面で最も研究されているのは即席めん類であるが，若年層より発生した食に対する既成観念の打破は更に進み，好きなものを好きな場所で早く，手軽に食べたいと云う更に簡便性へのニーズはつきなく，従来のめんの復元時間をもつと早く短縮することは技術的に要求されている課題であつた。この場合，早く短縮するためにめんの食味を低下させてはならないことは当然である。」（１頁右下欄１８行～２頁左上欄８行）「本発明はこのような欠点を解消し消費者のニーズに適したものを研究，開発中に製めん原料に常温で固型状をなしている乳化剤および／または常温で固型状をなしている油脂を添加，混合して常法により製めんし，蒸煮後，熱風乾燥又は油揚乾燥して得られた即席めんのめん線に無数の微小孔が生じ，同時にめん線同志の付着が極めて少なく，喫食時にお湯を注ぐとほぐれが早く，復元時間が従来の１／２～１／３に短縮され，その食味も従来のものに比べ弾力性，滑らかさに富み，スープとの調味した商品価値の高いものが得られることを発見した。即ち，本発明は上記知見にもとづくものであり，製めん原料に常温で固型状をなしている食品用乳化剤および／または常温で固型状をなしている油脂類を添加，混合して製めんし，その後の工程で無数の微小孔を有し，かつ，ほぐれのよいめんの製造方法であり，従来の食味を改善すると共に復元性の極めて早いめんを消費者に提供しようとするものである。


本発明を詳述すると小麦粉又は小麦粉を主体としこれに穀粉，又はでん粉を混合した原料粉に公知のめん質改良剤，食品添加物，調味料，水等と同時に，常温で固型状をなす食品用乳化剤０．２～３％，または，常温で固型状をなす食品用油脂０．２～１５％もしくはその混合物０．２～１５％を，添加，混合し，充分練りあげて常法により製めんする。」（２頁右上欄１０行～左下欄１６行）「得られた製めん生地を切刃等でめん線とし，０．５～２ｋｇ／ｃｍ２の圧力の蒸気で１～４分間蒸煮する。この蒸煮工程は復元性の基本であるでん粉質の糊化及び使用した固型状をなしている乳化剤および／または油脂の熱溶融化を行ない，更にでん粉質と乳化剤および／または油脂の結着を促進する。蒸煮後のめん線は必要なら調味した後，個々に切断し，熱風乾燥もしくは油揚乾燥を行なう。」（２頁右下欄２０行～３頁左上欄７行）
「常温で固型状をなす食品用乳化剤および／または油脂は製めん工程でめんの表面及び内部に無数に点在するが，続く蒸煮工程に於てその部分が蒸気温度により溶融，液化し，めんの表面及び内部に無数の微小孔を生じ乾燥工程後もこれが残り多孔質のめんとなる。このようにして得ためんにお湯を注ぐと，多孔質のため復元性は極めて早い。即ち，めんの復元性は前記のようにめんの太さ（厚み）に関係するが，それはめんの表面から中心までの距離に関係するものであつて微小孔が無数にあいているということはそれだけ中心までの距離が事実上短いという構造によるものである。本発明によるめんの多孔質は従来からある膨化処理によるものではなく，又，混合工程を少なくしグルテン形成をおさえた形の多孔質ではなく，充分練り上げてあるため，めんの組織がしつかり形成されたものであり，めん本来の弾力性を主とする食味を保つたものである。
更に，乳化剤の場合はでん粉と作用し，糊化状態を改善しその界面活性により復元時のお湯の浸透性を均一に早くし，従つて，スープとの調和も改善する。そして，乳化剤および／または油脂の作用によりでん粉の糊化によるめん線同志の付着性を減少させるためにめん線のほぐれは極めて良い。
以上のように本発明は，めん類を製造するにあたり常温で固型状をなしている食品用乳化剤および／または常温で固型状をなしている油脂を添加，混合することにより無数の微小孔を有する多孔質めんをつくると同時に，その作用により，めん線同志の付着をなくし，又，お湯の浸透性をよくすることにより，喫食時に，お湯を注ぐと，ほぐれ易く，復元性が極めて早い，しかも，スープのりがよく，食味の向上しためんを得ることが出来るものでますます簡便化に志向する食生活において，その利用価値は極めて高いと確信している次第である。」（３頁左上欄１７行～左下欄１３行）
「実施例２
小麦粉１ｋｇに固型状脂肪酸モノグリセライド２０ｇを添加し，均一に混合した後，水３５０ｍｌ，食塩１５ｇ，かんすい４ｇの混合液を加え，充分練り上げた後，常法で製めんしロールで１．０ｍ／ｍに圧延し，＃１８切刃でめん線とした後，０．８ｋｇ／ｃｍ２の蒸気で２分間蒸煮し，型枠に入れ８０℃の熱風で４０分間乾燥し，めん製品を得た。」（３頁右下欄８～１５行）
(3)甲２の記載
甲２（特開２００２－２５３１５２号公報）には次のとおりの記載がある。
「【特許請求の範囲】
【請求項１】麺生地を脱気して小塊又は板状体とする第１の工程と，前記小塊又は板状体を麺線に製麺し蒸煮する第２の工程と，前記麺線を麺塊に裁断する第３の工程と，前記麺塊に風向きの異なる熱風を時間差を与えて供給し前記麺塊の表面を予備乾燥をする第４の工程と，前記麺塊を高温熱風による本乾燥により微発泡状態にする第５の工程とを備えたことを特徴とする即席麺の製造方法。【請求項２】前記第１の工程の脱気は減圧下又は常圧下において行う請求項１に記載の即席麺の製造方法。
・・・
【請求項６】前記第４の工程の予備乾燥の熱風温度は８０～１１５℃，風速は１～１０ｍ毎秒である請求項1に記載の即席麺の製造方法。」「【００１８】そこで，本発明者らは麺線を熱湯又は茹で上げによって復元した際に，麺線の表面部分と中心部分の水分差があり，なお中心部分が硬化収縮しておらず，熱水によって復元軟化していれば良いのではないかと推測した。このように麺線の発泡を制御して，乾燥麺を微発泡状態にすれば良いと考え，種々の方法を試みた結果，製麺に際し常法で作製した生地に減圧下又は常圧下で押圧力を加えることにより，生地中に含まれる空気を除いて生地の密度を高くする工程と，蒸煮後の麺線を複数段階の予備乾燥をする工程と，予備乾燥された麺線を高温熱風で本乾燥する工程を組み合わせた新規な製造方法により，麺線の発泡を制御して微発泡状態を作り出し，更に表面部分の発泡程度と中心部分の発泡程度が異なる新規な即席麺を得ることができた。」
「【００２０】常法により作製した生地を脱気する工程は，真空ミキサによって混練しながら生地中の空気を除去する方法や，高圧縮ロールを用いて脱気する方法を用いてもよいが，より効果的な方法としては，作製した生地を減圧下又は常圧下において押圧力を加えて脱気することにより，生地の密度を高くして，小塊又は板状体とすることが好ましい。
【００２１】原料として小麦粉，そば粉，澱粉等を用い，必要により食塩，かんすい，増粘多糖類等の副原料を添加し，混捏する工程で生地を脱気するか，又は混捏した生地をエクストルーダ又は押し出し成形機において，減圧下又は常圧下において押圧力を加えてチップ状に押し出して小塊を形成するか，或いは板状体に押し出したものをロールで圧延し麺帯とし，切刃により麺線に切り出して連続的に蒸した後に，１食分ずつ裁断して乾燥用型枠内に充填する。」「【００２８】次の表１は従来の方法を含む種々の方法によって製造した乾燥麺の性状を示している。
【００２９】
表１


生地製造方法予備乾燥    本乾燥    乾燥麺の構造            復元後の食感①常圧で混練     なし    低温熱風気泡少なく収縮硬化        硬いゴム状②常圧で混練     なし    高温熱風発泡，むら発生            ザクザク③常圧で混練     あり    高温熱風均一発泡                  ザクザク④生地を脱気     なし    低温熱風収縮硬化                  硬い復元不良⑤生地を脱気     なし    高温熱風やや発泡，表面肌荒れ      表面ヌルヌル⑥生地を脱気     あり    高温熱風やや発泡                  粘弾性あり【００３０】本発明の実施の形態は表１の⑥の方法であり，他の方法に比較して熱湯又は茹で上げによって，生麺のような粘弾性のある食感を有している。」２取消事由１（甲１発明の認定の誤り及び相違点の認定の誤り）について当裁判所は，審決は，本件発明１と甲１発明との相違点の認定には，適切を欠く点あるが，その点は，審決の結論に影響を及ぼす誤りとはいえないと判断する。(1)審決は，本件発明１と甲１発明との相違点を，前記第２，４(3)のとおり，「ドウから製麺された麺線とする工程が，本件発明１では，『ドウを，押し出し成形機を用いて，減圧下において圧力を加え小塊又は板状となした後に製麺された麺線』とするのに対し，甲１発明では，原料を『混合し，充分練りあげて常法により製めんし，得られた製めん生地を切刃等でめん線』としている点。」と認定した。(2)しかし，相違点に関する審決の上記認定には，以下のとおり，不適切な点がある。
本件発明１に係る特許請求の範囲には，「主原料に対し固形状の油脂および／又は乳化剤を含有する麺原料により作成したドウ」（【請求項１】）を，減圧下で加圧し小塊又は板状とした後に，製麺して麺線とする旨の記載がある。そうすると，本件発明１は，麺原料により「ドウ」を作成し，その「ドウ」を小塊又は板状となすものであるから，「ドウ」は，麺原料により形成されるもので，押し出し成形機を用いて，減圧下において圧力を加え小塊又は板状とする時点では，既に形成されている。他方，甲１発明は，「原料粉に，常温で固型状をなしている食品用乳化剤および／または常温で固型状をなしている食品用油脂類を添加し，混合し，充分練りあげて常法により製麺し，得られた製麺生地を切刃等で麺線とする」ものである。本件発明１における「ドウ」の意義に照らすと，甲１発明における「原料粉に，常温で固型状をなしている食品用乳化剤および／または常温で固型状をなしている食品用油脂類を添加し，混合し，充分練りあげ」たものは，「ドウ」に相当すると認められる。甲１発明は，このようにして得られた「ドウ」を用いて，常法により製麺し，得られた製麺生地を切刃等で麺線とするものである。
審決の相違点の認定は，「ドウから製麺された麺線とする工程」のみを対象にして，その相違を認定すべきであるにもかかわらず，本件発明１ではドウが作成された後の工程について認定されているのに対し，甲１発明では，ドウが作成される前の原料段階からの工程とを対比し，相違点を認定するものであるから，その限りにおいて，適切を欠く。
(3)この点，被告は，本件明細書あるいは乙３が，原材料の混捏を起点としてその後押し出し成形機で圧送される一連の工程で得られた生地を「ドウ」と称していることから，甲１において原料粉等の混合を起点に，「充分練りあげる」工程で得られた生地もまたドウと捉えることに誤りはないと主張する。確かに，前記１(1)のとおり，本件明細書の【００４５】には「エクストルーダー（押し出しスクリュー）または押出し成型機の装置内を真空度６５０から７６０ｍｍＨｇの脱気下で圧力を加え，直径５～５０ｍｍのダイスを通して円筒状のドウ（生地）として圧送されたもの」とあり，本件明細書では，押し出し成形機を用いて脱気下で圧力が加えられたものも「ドウ」と称している部分が存在する。しかし，本件明細書における上記の記載があってもなお，審決が，本件発明１におけるドウが作成された後の工程と，甲１発明におけるドウが作成される前の原料段階からの工程とを対比して，相違点の認定をしたことの不適切さを解消するものではない。３取消事由２（相違点についての容易想到性判断の誤り）及び同３（顕著な作用効果の看過）について
当裁判所は，審決の相違点の認定に，上記のとおり適切を欠く点はあるものの，本件発明１の相違点に係る構成は，当業者において容易に想到することができ，かつ効果も格別顕著なものとはいえないから，原告主張の取消事由２，３は理由がないと判断する。
(1)本件発明１と甲１発明との相違点
前記２のとおり，本件発明１と甲１発明とは，「主原料に対し固形状の油脂および／又は乳化剤を含有する麺原料によりドウを作成し，そのドウを用いて製麺し，麺とする点」で共通するものの，ドウを用いて製麺し，麺線とする際に，本件発明１では，ドウを，「押し出し成形機を用いて，減圧下において圧力を加え小塊又は板状となした後に」製麺し，麺線とするのに対して，甲１発明では，ドウを，常法により製麺し，麺線とする点で相違するということができる。(2)相違点に係る構成の容易想到性の有無について
ア甲２の記載事項との組合せ
甲２には，麺生地を麺線に製麺し，蒸煮し，熱風により予備乾燥し，高温熱風により本乾燥する即席麺の製造方法において，原料として小麦粉等を用い，必要により副原料を添加したものを混捏した生地を，押し出し成形機において減圧下で押圧力を加えることにより，脱気して生地の密度を高くし，小塊又は板状体とし，これを麺線に製麺することが記載されている（甲２の特許請求の範囲，【００１８】，【００２０】，【００２１】）。


さらに，即席麺を含む麺の製造方法において，麺原料を混捏して作成したドウを，真空麺帯機等の押し出し成形機において減圧下で押圧力を加えることにより，脱気して生地の密度を高くし，小塊又は板状体とし，これを製麺し麺線とすることは，乙３（特開平９－２９４５５３号公報。即席乾燥麺に関する文献である。），乙１３（特開昭６１－１３２１３２号公報），乙１４（「２０００－２００１年製麵機器・資材ガイド」の抜粋），乙１５（特開平４－２５２１４７号公報），乙１６（特開平４－２９３４６６号公報），乙１７（特開平１１－５６２７８号公報），乙１８（特開平１１－２６６８１３号公報），乙１９（特開平１１－２６６８１６号公報）及び乙２０（特開２００１－２４５６１７号公報）に記載されているとおり，本件特許出願時における技術常識であると認められる。
以上のとおり，脱気して生地の密度を高くして製麺し麺線とすることが技術常識であることからすると，甲１発明において，甲２の記載事項を適用して，甲１発明におけるドウを，押し出し成形機において減圧下で押圧力を加え，小塊又は板状体とし，これを製麺し，麺線とすることに，何ら困難性は認められず，当業者が通常の創意工夫の範囲内で容易になし得ることにすぎないというべきである。
イ本件発明１の効果の顕著性について
本件明細書には，本件発明１の効果として，真空麺帯機の特徴である麺の粘弾性，透明感，重み等を維持しつつ，真空麺帯機を使用することで生じていた湯戻りの悪さ，コシの強すぎを解決することができ，喫食時における麺塊の麺線のほぐれを飛躍的に向上させることが記載されている（本件明細書の【００１２】，【００２０】，【００７０】）。
しかし，これらの効果は，甲１発明における，「復元時間が従来の１／２～１／３に短縮され，また，麺線どうしの付着が極めて少なく，喫食時にお湯を注ぐとほぐれが早く，その食味も従来のものに比べ弾力性，滑らかさに富むという効果」との効果，及び「真空麺帯機の特徴である麺の粘弾性，透明感，重み」との効果を超えるものではなく，当業者の予測を超える格別顕著な効果ということはできない。
ウ小括
以上のとおり，甲１発明において，甲２の記載事項を適用して，甲１発明におけるドウを，押し出し成形機において減圧下で押圧力を加え，小塊又は板状体とし，これを製麺し，麺線とすることは，何ら困難性は認められず，当業者が容易になし得ることにすぎないし，その効果も当業者が予測することができないほどの格別顕著なものではないから，本件発明１が特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないとする審決は，結論において是認できる。
(3)原告の主張について
ア原告は，真空麺帯機の導入には多大な費用及び時間のロスを伴うことをも考慮すれば，完成された発明である甲１発明に，あえて，負担を増すことになる真空麺帯機を導入する合理的な理由はないとも主張する。
しかし，甲１に開示された技術手段によって課題解決が達成されているからといって，さらに改良する動機付けが否定される理由にはならない。また，即席麺を含む麺の製造方法において，麺原料を混捏して作成したドウを，真空麺帯機等の押し出し成形機において減圧下で押圧力を加えることにより，脱気して生地の密度を高くし，小塊又は板状体とし，これを製麺し麺線とすること，及び，そのような構成を採用することにより，麺の粘弾性，透明感，重み，なめらかさ等が得られることは，本件特許出願時において，当業者に広く知られた事項であることに照らすならば，そのような効果が得られるように真空麺帯機を用いることは，当業者が必要に応じて適宜なし得ることであるから，真空麺帯機を導入する合理的な理由がないとはいえない。
イ原告は，甲２の「作製した生地を減圧下又は常圧下において押圧力を加えて脱気することにより，生地の密度を高くして，小塊又は板状体とする」工程のみを取り出して甲１発明の工程と組み合わせることについての動機付けはないと主張する。
しかし，上記のとおり，即席麺を含む麺の製造方法において，麺原料を混捏して作成したドウを，真空麺帯機等の押し出し成形機において減圧下で押圧力を加えることにより，脱気して生地の密度を高くし，小塊又は板状体とし，これを製麺し麺線とすることは，本件特許出願時における技術常識である。このような技術常識を考慮すれば，甲１発明において，甲２の上記工程を適用する動機付けがないとはいえない。
ウ原告は，甲２の表１の④の記載からは，低温熱風乾燥方法を採用する甲１発明と，甲２の脱気工程のみを組み合わせても，「乾燥麺の構造」が「収縮硬化」となり，「復元後の食感」も「硬い復元不良」となることが想定され，甲１発明と，甲２の脱気工程のみを組み合わせることについて阻害要因があると主張する。しかし，甲２の表１の④に示されるものは，甲１発明のように，「原料粉に，常温で固型状をなしている食品用乳化剤および／または常温で固型状をなしている食品用油脂類を添加」するものではないから，この記載が甲１発明と，甲２の脱気工程を組み合わせることの阻害要因となるものではない。
エ原告は，本件発明１による麺線のほぐれやすさは顕著な効果であると主張する。
しかし，甲１発明は，「その目的とするところは，めんの食味を低下することなく，喫食時のめんのほぐれをよくし，復元性を極めて早く改善することにある。」のであり，甲２の脱気工程を適用することで，麺がなめらかになり，さらに麺がほぐれやすくなること（本件明細書の【００１８】）も当業者が予測し得ることといえる。本件明細書の【００７９】から【００８５】，特に【表２】には，試験例２としてほぐれ効果に関する試験を行ったことが記載されている。しかし，この試験例２には，試験に用いた乾燥麺に添加した粉末油脂の量や，乾燥条件，麺塊の形成方法等が明らかでなく，被告による追加試験の結果（甲６）も考慮すると，本件発明１のほぐれ効果が優れたものとなる場合があり，また異なる結果が得られる場合もあると理解でき，本件発明１が予想もしない格別な効果を奏したと認めることはできない。オ   原告は，本件発明１は，粘弾性や，緻密な構造，湯戻りの悪さや麺線のコシの強すぎを解消すること，麺線のほぐれ等において顕著な効果を有するとして，審決における本件発明１の効果に関する検討は，事後的に効果を分析し推論したものであると主張する。
しかし，いずれの効果も，甲１発明及び甲２の脱気工程の各効果を超えるものとは認めるに足りず，格別顕著なものということはできないのは前記のとおりである。


平成２６年（行ク）第５８号，第５９号，第６０号，第６１号，第６２号仮の差
止め申立事件
主文
１近畿運輸局長は，本案事件の第一審判決の言渡しから６０日を経過するまでの間，申立人らに対し，各自が届け出た別紙２（届出運賃目録）記載の各運賃が平成２６年２月２８日付け近運自二公示第６４号に定める公定幅運賃の範囲内にないことを理由として，特定地域及び準特定地域における一般乗用旅客自動車運送事業の適正化及び活性化に関する特別措置法１６条の４第３項に定める運賃変更命令をしてはならない。
２近畿運輸局長は，本案事件の第一審判決の言渡しから６０日を経過するまでの間，申立人らに対し，特定地域及び準特定地域における一般乗用旅客自動車運送事業の適正化及び活性化に関する特別措置法１６条の４第３項に定める運賃変更命令に従わないことを理由として，同法１７条の３第１項に定める輸送施設の当該一般乗用旅客自動車運送事業のための使用の停止又は一般乗用旅客自動車運送事業の許可の取消しをしてはならない。
３申立人らのその余の申立てをいずれも却下する。４申立費用はこれを４分し，その１を申立人らの負担とし，その余は相手方の負担とする。
理由
第１申立ての趣旨
近畿運輸局長は，本案事件の第一審判決の言渡しから６０日を経過するまでの間，申立人らに対し，各自が届け出た別紙２（届出運賃目録）記載の各運賃が平成２６年２月２８日付け近運自二公示第６４号（以下「本件公示」という。）に定める公定幅運賃の範囲内にないことを理由として，運賃変更命令，輸送施設の使用停止処分等いかなる処分もしてはならない。
第２事案の概要
１本件は，京都市域交通圏（５８号事件関係），大阪市域交通圏（５９号事件関係），神戸市域交通圏（６０号事件関係），大津市域交通圏（６１号事件関係）ないし湖南交通圏（６２号事件関係）を営業区域として，一般乗用旅客自動車運送事業（以下，特に必要がある場合を除いて「タクシー事業」といい，タクシー事業を経営する者を「タクシー事業者」という。）を営む申立人らが，近畿運輸局長（国土交通大臣からその権限の委任を受けている。）に届け出た運賃が特定地域及び準特定地域における一般乗用旅客自動車運送事業の適正化及び活性化に関する特別措置法（以下「特措法」という。）１６条１項に基づいて近畿運輸局長が本件公示によって指定するタクシー事業に係る旅客の運賃の範囲（以下，国土交通大臣又はその権限の委任を受けて地方運輸局長が定める当該運賃を「公定幅運賃」という。）内にないことを理由として，特措法１６条の４第３項に基づく運賃変更命令（以下「本件運賃変更命令」という。），特措法１７条の３第１項に基づく輸送施設の当該タクシー事業のための使用の停止又は事業許可の取消し（以下，輸送施設の当該タクシー事業のための使用の停止を「本件自動車等の使用停止処分」，事業許可の取消しを「本件事業許可取消処分」とそれぞれいい，本件運賃変更命令，本件自動車等の使用停止処分及び本件事業許可取消処分を併せて「本件不利益処分等」という。）を受けるおそれがあるなどと主張して，本件不利益処分等の差止め等を求める本案事件を提起するとともに，本件不利益処分等の仮の差止めを求めている事案である。
２関係法令等
別紙３（関係法令等）のとおり
（以下，別紙３において定義した略語を用いる。）
３前提事実（当事者間に争いのない事実のほか各項記載の疎明資料等により認められる事実等。なお疎明資料に枝番のあるものは，特に断らない限り枝番を含む。）
(1)当事者等
申立人らは，国土交通大臣からその権限の委任を受けた近畿運輸局長から，一般乗用旅客自動車運送事業（タクシー事業）の認可を受け，それぞれ以下の交通圏を含む地域を営業区域として，タクシー事業（一部につきハイヤー事業をも含む。）を経営する株式会社又は自然人（個人）である（疎甲Ｂ３）。
申立人ａ株式会社，申立人ｂ，申立人ｃ，申立人ｄ，申立人ｅ，申立人ｆ，申立人ｇ，申立人ｈ，申立人ｉ，申立人ｊ，申立人ｋ，申立人ｌ，申立人ｍ，申立人ｎ及び申立人ｏにつき，京都市域交通圏
申立人ｐ株式会社につき，大阪市域交通圏
申立人ｑ株式会社につき，神戸市域交通圏
申立人ｒ株式会社につき，大津市域交通圏及び湖南交通圏近畿運輸局長は，国土交通大臣から輸送施設の当該事業のための使用の停止若しくは事業の停止又は許可の取消しの権限の委任を受けている地方運輸局長である（特措法１８条，特措規則１１条１項）。
(2)申立人らによる運賃の届出
申立人ｐ株式会社を除くその余の申立人らは，平成２６年３月２８日付けで，申立人ｐ株式会社は同月３１日付けで，それぞれ特措法１６条の４第１項に基づき，近畿運輸局長に対して運賃の届出を行った。なお，申立人らが近畿運輸局長に届け出た上記運賃は，別紙２のとおりである。（疎甲Ｂ４）
(3)近畿運輸局長等による行政指導，勧告等
近畿運輸局担当者は，上記(2)の各届出に係る運賃が公定幅運賃の範囲内にないと認め，平成２６年４月３日から同月２１日にかけて，申立人らに対し，電話等により，運賃を公定幅運賃の範囲内に変更するよう複数回の行政指導を行った。
近畿運輸局長は，近畿運輸局担当者による行政指導にもかかわらず申立人らが運賃変更届出を行わなかったことから，同月２２日，申立人らに対し，公定幅運賃の範囲内の運賃を設定した運賃変更届出を同年５月７日までに行うよう勧告（以下「本件勧告」という。）を行い（疎甲Ｂ５），本件勧告にもかかわらず申立人らが同日までに運賃変更届出を行わなかったことから，同月８日，申立人らに対して，予定される不利益処分を特措法１６条の４第３項に基づく運賃変更命令として，弁明書等の提出期限を同月２２日と定めて弁明の機会の付与の通知をした（疎乙１５）。
(4)本件申立ての提起等
申立人らは，平成２６年５月１日，本案事件を提起するとともに，本件申立てをした（当裁判所に顕著な事実）。
４争点
(1)適法な差止めの訴えの提起があるか。
(2)償うことのできない損害を避けるため緊急の必要があるか。(3)本案について理由があるとみえるか。
(4)公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれがあるか。
５当事者の主張の要旨


(1)争点(1)（適法な差止めの訴えの提起があるか。）について
（申立人らの主張の要旨）
ア処分の蓋然性について
タクシー事業者が届け出た運賃が本件公示に定める公定幅運賃の範囲内にない場合に発令される運賃変更命令は，本件通達（疎甲Ａ７）で明確に発令手順が定められている。そして，申立人らは，公定幅運賃の範囲内にない運賃を届け出ており，これ自体が本件自動車等の使用停止処分の理由となるものであるし，公定幅運賃の範囲内にない運賃を届け出たことを理由として，本件通達の記載内容のとおり，近畿運輸局長から，複数回の行政指導を受けた後に本件勧告を受けている上，弁明の機会付与の通知を受けている。したがって，申立人らに対し，指定範囲外の運賃設定に対する本件自動車等の使用停止処分のみならず，本件運賃変更命令がされる蓋然性は明らかに存在する。
そして，申立人らが本件運賃変更命令に違反すれば，初違反として６０日車の自動車等の使用停止処分がされるとともに，申立人らに対して２回目の本件運賃変更命令が発令され，この本件運賃変更命令に違反した場合には申立人らに対し本件事業許可取消処分がされることとなる以上，本件運賃変更命令違反に対する本件自動車等の使用停止処分及び本件事業許可取消処分がされる蓋然性も明らかに存在している。
したがって，申立人らは本件不利益処分等を受ける蓋然性がある。
イ補充性について
本件運賃変更命令は，その処分の性質上，処分と同時に申立人らに公定幅運賃の範囲内にある運賃の届出義務を課すものであって，これに従わない場合にされるその後の手続及び処分が既に想定されており，初違反には６０日車の自動車等の使用停止となる本件自動車等の使用停止処分がされ，再違反には本件事業許可取消処分がされるなど，反復継続的かつ累積加重的に重い処分がされる（本件運賃変更命令がされるとわずか２か月足らずで本件事業許可取消処分に係る聴聞手続が開始される。）上，本件運賃変更命令に違反して運賃を収受したときは刑事罰が科されることとなるから，事後的に本件不利益処分等（本件運賃変更命令，本件自動車等の使用停止処分及び本件事業許可取消処分）の効力を争うことにより申立人らの被害回復を図ることはできない。
したがって，本件不利益処分等によって生じる損害を避けるため他に適当な方法があるときには当たらず，補充性の要件に欠けるところはない。
（相手方の主張の要旨）
ア処分の蓋然性について
本件自動車等の使用停止処分及び本件事業許可取消処分は，いずれも本件運賃変更命令に違反したとき（本件事業許可取消処分にあっては，本件自動車等の使用停止処分の後，２回目の本件運賃変更命令に違反したとき）にされる処分であると解され，また，本件運賃変更命令の発令手続を定めた本件通達（疎甲Ａ７）及び行政手続法に従って処分ごとに実施される弁明の機会の付与を経てされることが予定されているのであって，その過程において申立人らが特措法に適合する運賃に変更する旨の届出を行うことが期待され，事情が変更する場合もあると考えられる。そして，先行処分である本件運賃変更命令の後にされることが予定されている本件自動車等の使用停止処分及び本件事業許可取消処分（後行処分）は仮定の判断を重ねるものである。そうすると，現時点において，少なくとも本件自動車等の使用停止処分及び本件事業許可取消処分については，処分がされる蓋然性があるとはいえない。
イ補充性の要件について
本件運賃変更命令並びに同命令に違反することによってされる可能性がある本件自動車等の使用停止処分及び本件事業許可取消処分の有効性を争う方法としては，事後的にこれら処分の取消訴訟等を提起する方法があり，むしろこれが法の予定している通常の方法であるし，本件運賃変更命令によって申立人らが負うこととなる直接的な法的義務は，公定幅運賃の範囲内の運賃に変更する届出を行うことにとどまるから，本件不利益処分等がされる前に差止めを命ずる方法によるのでなければ救済を受けることが困難なものとはいえない。また，本件運賃変更命令を受けた場合でも，本件運賃変更命令に従って公定幅運賃の範囲内に運賃を変更して営業を継続した上で，公定幅運賃の範囲内にない運賃でタクシー事業を営むことができる地位にあることの確認の訴えを提起するなどの方法によって争うことも可能である。したがって，補充性の要件を満たすとはいえない。(2)争点(2)（償うことのできない損害を避けるため緊急の必要があるか。）
について
（申立人らの主張の要旨）
ア近畿運輸局長による運賃変更命令によって申立人らの届出運賃が違法と評価されてしまうと，申立人らはタクシー事業を適法に行うことができなくなり，申立人らの収入が激減するほか，違法な運賃で営業を行っている業者であるとのレッテルを貼られ，あたかも違法事業を行っているかのようなイメージが市民に定着し，これまで安い運賃で良質なサービスを提供するという企業理念の下に独自の予約システムを活用するなどして効率的な経営をしてきた企業イメージが大きく損なわれ，企業の信用が毀損される。そして，本件運賃変更命令は，前記(1)（申立人らの主張の要旨）イのとおり，処分と同時に申立人らに公定幅運賃の範囲内にある運賃の届出義務を課すものであって，これを前提として，その後に本件自動車等の使用停止処分あるいは本件事業許可取消処分等の反復継続的かつ累積加重的に重い処分が想定されている上，本件運賃変更命令に違反して運賃を収受したときは刑事罰が科されることとなる。そうすると，申立人らが本件運賃変更命令をされた場合には，申立人らは廃業せざるを得ない状況に追い込まれ，極めて深刻な打撃を受ける。
他方，申立人らとしては，本件運賃変更命令に従うことは，これまで掲げてきた安価な運賃で良質なサービスを提供するという企業理念が崩れ，これまでに培ってきた「利用者から選んで乗車してもらう」という前提が失われるから，申立人らの企業イメージや経営スタイルが成り行かなくなり，事業の基盤ともいうべき利用者が申立人らに寄せる信頼や信用を喪失することとなり，事業の継続自体が危ぶまれ，倒産の危機に陥る事態となる。そうすると，仮に申立人らが本件運賃変更命令に従ったとしても，事業継続が危ぶまれる深刻な打撃を受ける。


イ上記アのとおり本件運賃変更命令は申立人らに極めて深刻な打撃を与えるものであるところ，同命令は処分と同時に申立人らに公定幅運賃の範囲内にある運賃の届出義務を課すものであるから，同命令がされた場合には，同命令の取消訴訟を提起した上で執行停止の申立てをしたとしても，執行停止の判断がされる前に同命令に違反して運賃を収受したとして刑事罰を科されることも，同命令に定められた運賃変更届出期間が経過することも十分に想定されるところである。そうすると，本件運賃変更命令がされた場合に申立人らが被る損害は，同命令の取消訴訟等の提起や事後的な金銭賠償によって回復することが困難なものであることは明らかである。加えて，既に，申立人らは，公定幅運賃の範囲内にある運賃の届出をするよう本件勧告を受けていることを併せ考慮すると，所定の手続を経た上で，申立人らに本件運賃変更命令がされることは必至というべきであるから，償うことのできない損害を避けるため緊急の必要があることは明らかである。
（相手方の主張の要旨）
ア本件運賃変更命令を受けた場合であっても，期限までに公定幅運賃の範囲内に運賃を変更することにより，営業を継続することができるから，同命令を受けることにより申立人らの営業の継続に直ちに支障を来すことはないし，同命令は申立人らが収受する運賃の高額化を求めるものであるから，同命令に従うことが申立人らに損害を生じさせることになるとは限らない。そして，仮に申立人らに損害が生じるとしても，経済的損失であって，金銭賠償が可能なものである。
イ仮に申立人らに対して本件自動車等の使用停止処分又は本件事業許可取消処分がされたとしても，本件自動車等の使用停止処分又は本件事業許可取消処分によって申立人らが被る可能性がある損害は，運送による収入を逸することによる経済的損失であって，金銭賠償による回復が可能なものであるし，本件自動車等の使用停止処分における自動車等の使用停止の程度は６０日車にとどまるから，申立人らの事業基盤に深刻な影響を与えるものではないし，処分の取消し又は執行停止によって処分がされる前の状態に回復することができるという点において，「償うことのできない損害」には当たらない。
ウ申立人らは，申立人らの信用等が害されるなどと主張するが，非常に抽象的であるし，申立人らが顧客から違法営業とみられてしまうとしても，本件不利益処分等によるものというより，申立人らが公定幅運賃の範囲内にない運賃の届出をしたことによるものに過ぎないから，申立人らの主張は失当である。
(3)争点(3)（本案について理由があるとみえるか。）について
（申立人らの主張の要旨）
アタクシー事業者である申立人らには，営業の自由に裏打ちされた運賃設定の自由があり，これに対する制約は規制目的を達するために必要最小限のものでなければならない。公定幅運賃制度の目的は，準特定地域の指定要件と同様に，①タクシー事業の供給過剰を回避し，②地域の輸送需要に的確に対応しなければ，事業者の健全な経営を維持しつつ，輸送の安全及び利用者の利便を確保して，公共交通機関としての機能を十分に発揮することができないこと，③タクシー事業の適正化及び活性化を推進することにあると解されるが，タクシーの運賃を規制したところで，タクシーの供給過剰状態が回避されることはあり得ないし，運賃の規制が輸送の安全に資するとも考えられないし，多様な運賃の選択肢があることが利用者の利便に資するはずであって，運賃に対する規制のみによって事業者の経営が健全化されるとも考えられない。
そして，公定幅運賃制度は，事業者間の競争を制限する規制であり，タクシー事業者の関与なく決められる公定幅運賃を前提とし，その範囲内にない運賃による事業遂行を認めないものであって，事業者に対しては「本人の力ではいかんともなし得ないような条件」を定める規制である以上，厳格にその合理性を審査する必要がある。
そして，公定幅運賃制度は，標準的なタクシー事業者の原価及び利潤を元に運賃を定め，それ以外の運賃を一切認めない制度であるところ，「標準的」とされる事業者がどのようなものであるかは全く不明であるし，仮に「標準的」とされる事業者が観念されるとしても，そのような事業者の経営状態を元にして導かれた運賃を全てのタクシー事業者の運賃に適用する合理的根拠は一切ないというべきであるから，営業の自由に対する制約として許容される最小限度の制約を明らかに超えた過度な規制である。イ本件公示で指定された公定幅運賃の範囲は，初乗り運賃の上限運賃から下限運賃までの範囲（差額）は最大でも４０円であって，約３％から約７％程度の幅しかないから，本件公示による運賃規制は価格統制を行うものに等しく，同一地域同一運賃を強制するものである。そうすると，本件公示による公定幅運賃制度は，各タクシー事業者の適切な運賃設定の自由を排除し，公正な競争を完全に阻害するものであるから，私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律の趣旨に明らかに反するし，タクシー事業の適正化及び活性化を推進するという特措法１条の目的にも反することとなる。
本件公示で指定された公定幅運賃の範囲は，従前の自動認可運賃の範囲を単にスライドさせたものであるところ，自動認可運賃制度は，個別申請・個別審査を原則とする道路運送法上の認可制の下で，行政における認可審査に要する時間や労力の節減を図るために，個別審査を回避して自動的に認可を行う運賃範囲を予め設定したものに過ぎなかったのであるから，自動認可運賃の範囲をそのまま公定幅運賃の範囲にスライドさせること自体，著しく合理性を欠くものであるし，このようにして決められた公定幅運賃の範囲の下限を下回る運賃が排除される理由も不明である。そして，仮に自動認可運賃の範囲をそのまま公定幅運賃の範囲にスライドさせることが許されるとすれば，従前，自動認可運賃の範囲内にはないものの個別審査により認可基準に適合するとされていた運賃についても同様にスライドさせることによって公定幅運賃の範囲内の運賃と同様に扱われるようにすべきであって，これを一切排除することになる本件公示に合理性は全くない。
加えて，本件公示で指定された公定幅運賃の範囲は，タクシー運賃の不当な高額化を図るものであって，タクシー事業者に適正利潤を超えた利潤を取得させるものであるし，利用者の利便を害することはあってもその利便に資するものではない。
したがって，本件公示は，公定幅運賃制度を受けてその運賃の幅の上限と下限を指定するものであるが，その指定された運賃の範囲が著しく狭く，同一地域同一運賃を強制するものであって，私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律の趣旨にも抵触する著しく不合理な規制であるし，本件公示において定める運賃は不当に高く，申立人らに対して大幅な運賃の値上げを強制するとともに利用者の利便を著しく損なうものであるから，明らかに不合理な規制となっているのであって，申立人らの営業の自由を著しく侵害する以上，これに従ってされる近畿運輸局長の本件不利益処分等にはその裁量権の範囲の逸脱又は濫用があることは明らかである。
（相手方の主張の要旨）


ア近畿運輸局長による公定幅運賃を定めた公示について，特措法１６条２項各号に定める基準及び同法１７条の３第１項が抽象的，概括的なものであり，同基準に適合するか否かは，行政庁の専門技術的な知識と公益上の判断を必要とし，ある程度の裁量的要素があることを否定することはできない。したがって，本件不利益処分等をすべきでないことがその処分の根拠となる法令の規定から明らかであるとはいえない。
イ(ア)公定幅運賃制度は，道路運送法の運賃認可制度を基本として，利用者保護，輸送の安全確保，不当差別的取扱いの禁止等を基底に置きつつ，供給過剰あるいはそのおそれのある地域における値下げ競争に伴う運転者の労働条件の悪化に起因したサービス・安全の低下の防止を図るとともに，公定幅運賃の範囲内での競争により，運賃面以外の面での健全な競争を促すことを目的とするものであって，このような目的自体，道路運送法及び公共の福祉に適合する正当なものである上，このような目的を達成するためにどのような制度を設けるのが適切かは，広汎な立法裁量に委ねられるべき事柄であり，「特定地域」，「準特定地域」という二層構造を新たに設けて地域ごとの実情を考慮し，上記目的の実現をより実効的なものとするために，公定幅運賃制度を設けたのであって，これにより，不当競争の防止や劣悪な労働条件の改善等の効果があることは明らかであるから，当該制度は上記目的を達成する上で必要であり，かつ，合理的なものであって，当該制度が憲法に違反するとは到底いえない。
(イ)そして，本件公示において定める公定幅運賃の範囲は特措法１６条２項各号に定める基準に適合するものでなければならないところ，当該各号に定める基準は抽象的，概括的なものであり，当該基準に適合するか否かは，行政庁の専門技術的な知識経験と公益上の判断を必要とし，ある程度の裁量的要素があることを否定することはできない。そして，公定幅運賃制度の運用については，法令に基づいたものであるから，近畿運輸局長に上記裁量の範囲の逸脱・濫用はない。
(4)争点(4)（公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれがあるか。）について
（相手方の主張の要旨）
仮に本件不利益処分等の仮の差止めが認められた場合には，国土交通大臣等による運賃変更命令がされないことを見越して申立人らと同等あるいはそれ以下の運賃を設定して届け出る事業者が現れるおそれがあり，特定地域又は準特定地域として指定された地域においては，特措法の目的を達成するどころか，運賃が無規制化し，運賃認可制度の趣旨が没却され，タクシー事業に係る市場が大きく混乱する事態に陥るおそれがあるから，公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれがある。
（申立人らの主張の要旨）
申立人らが届け出た運賃は，申立人らが近畿運輸局長から認可を受けた運賃に平成２６年４月からの消費税増税分を上乗せした金額であるから，従前に認可を受けていた運賃をそのまま踏襲するものであるし，公定幅運賃制度が開始された後においても，申立人らは適正にタクシー事業を継続しているのであって，申立人らが事業を行う交通圏において何らの混乱や不都合も生じていない。したがって，本件不利益処分等を仮に差し止めたところで，公共の福祉に重大な影響など生じるはずもない。
第３当裁判所の判断
１争点(1)（適法な差止めの訴えの提起があるか。）について(1)行政事件訴訟法は，本案訴訟の判決前における仮の救済に関し，行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為については，民事保全法による仮処分を排除し（行政事件訴訟法４４条），差止めの訴えが本案となる場合について仮の差止めの制度を定めている（同法３７条の５第２項）。そして，仮の差止めは，これが本案である差止めの訴えの厳格な要件の審査を経て行政庁が具体的な処分をすべきでないことを命ずる本案訴訟の判決の前に裁判所が仮にこれを命ずる裁判でありながら，実質的には本案訴訟の裁判と同様の内容を仮の裁判で実現するものであるから，「差止めの訴えの提起があつた場合」とは，適法な差止めの訴えの提起があった場合をいうものと解すべきである。
(2)そして，差止めの訴えの訴訟要件については，まず，一定の処分がされようとしていること（行政事件訴訟法３条７項），すなわち，行政庁によって一定の処分がされる蓋然性があることが，救済の必要性を基礎付ける前提として必要となる。
本件申立ての趣旨は第１記載のとおりであるところ，本件においては，申立人らは，申立人らが公定幅運賃の範囲内にない運賃の届出をしたことを理由とする本件自動車等の使用停止処分，申立人らが行政庁担当者らによる行政指導にもかかわらず届出運賃を公定幅運賃の範囲内のものに変更しないことを理由とする本件運賃変更命令並びに同命令に従わないことを理由とする本件自動車等の使用停止処分及び本件事業許可取消処分の仮の差止めを求めるものと解される。
そして，本件においては，前記前提事実(2)のとおり，申立人らは既に公定幅運賃の範囲内にない運賃の届出をしているから，これを理由として本件自動車等の使用停止処分がされる蓋然性があるというべきである。また，近畿運輸局長においては，自動車局長が発出した公定幅運賃制度に従った運賃届出がされるように運賃変更命令の発令の手続を定めた本件通達に従い，同旨の公示（別紙３の４(4)参照）を定め，前記前提事実(2)及び(3)のとおり，既に公定幅運賃の範囲内にない運賃の届出をした申立人らに対し，近畿運輸局担当者らをして行政指導をした上で本件勧告をし，本件勧告を受けたにもかかわらず運賃変更届出を行わない申立人らに対して本件運賃変更命令の発令をする前段階として，弁明書の提出期限を定めて弁明の機会の付与をしていること，更に，本件通達及び別紙３の４(4)の公示によれば，本件運賃変更命令がされた後，早ければ僅か２か月程度の間に同命令に従わないことによる６０日車の本件自動車等の使用停止処分と２回目の本件運賃変更命令を経て，本件事業許可取消処分に係る聴聞手続が開始されることとなることからすると，既に複数回の行政指導及び本件勧告がされ，さらに本件運賃変更命令を予定される不利益処分とする弁明の機会の付与の通知もされている申立人らについて，現段階において，申立人らが届出運賃を公定幅運賃の範囲内のものに変更しないことを理由とする本件運賃変更命令並びに同命令に従わないことを理由とする本件自動車等の使用停止処分及び本件事業許可取消処分がされる蓋然性があると認められる。したがって，申立人らについて，本件不利益処分等がされる蓋然性があると認められる。


(3)また，差止めの訴えの訴訟要件については，「その損害を避けるため他に適当な方法があるとき」ではないこと，すなわち補充性の要件を満たすことが必要であるとされている（行政事件訴訟法３７条の４第１項ただし書）。申立人らに対して本件運賃変更命令がされた場合には，直ちに同命令に違反する状態になることはないとしても，同命令の発令から運賃変更届出の期限となる１５日の期間を経過した後には同命令に違反したことを理由として初違反で６０日車の自動車等の使用の停止となる本件自動車等の使用停止処分が，再違反で本件事業許可取消処分がされることとなる上，本件運賃変更命令に違反して運賃を収受した場合には刑事罰が科されるのであり，しかも，上記(2)のとおり，本件運賃変更命令から２回目の本件運賃変更命令を経て本件事業許可取消処分に係る聴聞手続が開始されるまでの期間も，早ければ２か月程度と短期間であることからすると，本件運賃変更命令の発令から同命令に違反する状態が生じるまでの期間も短く，また，短期間のうちに同命令に違反したことを理由として本件自動車等の使用停止処分や本件事業許可取消処分にまで至るものであって，反復継続的かつ累積加重的に処分がされるものといえる。そして，申立人らは，このような短期間のうちにされる反復継続的かつ累積加重的な処分によってタクシー事業を行うことができなくなることに照らせば，処分がされた後に取消訴訟等を提起するとともに執行停止の申立てをすることによって実効的な救済を受けることも困難であるといわざるを得ないから，処分がされる前に差止めを命ずる方法による以外に適当な方法は見いだし難いものということができる。したがって，本件不利益処分等（本件運賃変更命令，本件自動車等の使用停止処分及び本件事業許可取消処分）との関係でも補充性の要件を欠くものではないと解される。また，本件においては，前記前提事実(2)のとおり，申立人らは既に公定幅運賃の範囲内にない運賃の届出をしているから，これを理由として本件自動車等の使用停止処分がされるおそれがあるというべきところ，同処分も初違反，再違反と繰り返されるものであって，上記のとおり，申立人らは公定幅運賃の範囲内にない運賃の届出をしたことに端を発して短期間の内に反復継続的かつ累積加重的に処分がされる状況に至っていることに照らせば，上記と同様に補充性の要件を欠くものではないと解すべきである。(4)したがって，申立人らによって提起された本案事件（差止めの訴え）は，処分の蓋然性や補充性の要件を満たすものとして，適法な訴えの提起であると認めることができる。
２争点(2)（償うことのできない損害を避けるため緊急の必要があるといえるか。）について
(1)行政事件訴訟法３７条の５第２項にいう「償うことのできない損害を避
けるため緊急の必要」の要件の趣旨
行政事件訴訟法３７条の５第２項は，仮の差止めの要件として処分がされることにより生ずる償うことのできない損害を避けるため緊急の必要があることを定めているところ，これは，差止め訴訟（本案訴訟）の訴訟要件である「重大な損害を生ずるおそれがある場合」（同法３７条の４第１項）や，処分の執行停止の要件である「重大な損害を避けるため緊急の必要があるとき」（同法２５条２項）よりも加重された要件である。その趣旨は，処分の仮の差止めが，具体的な行政処分がされる前にされるもので，しかも，処分の差止めの訴えに係る本案訴訟の判決の前に，裁判所が具体的な処分をすべきでないことを仮に命ずる裁判であり，本案訴訟の結果と同じ内容を仮の裁判で実現するものであることから，仮の差止めにおいては，本案訴訟である差止めの訴えの要件である「重大な損害を生ずるおそれ」よりも厳格な要件として，本案訴訟の判決を待っていたのでは「償うことのできない損害」を生じ，これを避けるために緊急の必要がある場合であることを要件としたものと解される。
そうすると，処分がされることにより生ずる償うことのできない損害を避けるため緊急の必要があるといえるためには，ひとたび違法な処分がされてしまえば，当該申立人の法的利益が侵害され，その侵害を回復するのに後の金銭賠償によることが不可能であるか，社会通念に照らしてこれのみによることが著しく不相当と認められることが必要であり，損害を回復するために金銭賠償によることが不相当でない場合や，処分が後に取消判決によって取り消され，又は執行停止の決定により処分の効力，処分の続行又は手続の続行が停止されることによって損害が回復され得るような場合には，上記要件を充足しないというべきである。
(2)予想される処分の内容
申立人らは，前記前提事実(3)のとおり，近畿運輸局長から本件勧告を受けたにもかかわらず運賃変更届出を行わなかったことから本件運賃変更命令を発令する前段階としての弁明の機会の付与の通知を受け，同命令の対象となっている以上，同命令がされる状況である上，同命令を受けたにもかかわらず運賃変更届出を行わなければ，特措法１６条の４第３項の運賃変更命令違反に当たるものとして，別紙３の４(1)の処分基準公示により，初違反につき６０日車の自動車等の使用を停止する処分，再違反につき事業許可取消処分を受けることが予想される。
また，申立人らは，前記前提事実(2)のとおり，既に公定幅運賃の範囲内にない運賃の届出を行っているから，特措法１６条の４第２項に定める運賃の設定違反（指定範囲外の運賃設定）に当たるものとして，処分基準公示により，初違反につき２０日車の自動車等の使用を停止する処分，再違反につき４０日車の自動車等の使用を停止する処分を受けることが予想される。(3)本件不利益処分等により生ずる償うことのできない損害を避けるため緊急の必要があるか。
アまず，届出運賃を公定幅運賃の範囲内のものに変更しないことを理由とする本件運賃変更命令並びに特措法１６条の４第３項の運賃変更命令違反に当たることを理由とする本件自動車等の使用停止処分及び本件事業許可取消処分について，以下，検討する。


前記１(3)のとおり，申立人らに対して本件運賃変更命令がされた場合には，同命令の発令から１５日経過後には同命令に違反したことを理由として初違反で６０日車の自動車等の使用の停止となる本件自動車等の使用停止処分が，再違反で本件事業許可取消処分がされることとなるのであり，しかも，前記１(2)のとおり，本件運賃変更命令から２回目の本件運賃変更命令を経て本件事業許可取消処分に係る聴聞手続が開始されるまでの期間も，早ければ２か月程度と短期間である。また，本件運賃変更命令に違反して運賃を収受した場合には刑事罰が科されるのであって，同命令は刑事罰をもって公定幅運賃の範囲内にない運賃での営業を禁止しようとするものであるといえる。このように，本件運賃変更命令の発令から同命令に違反する状態が生じるまでの期間も短く，また，短期間の内に同命令に違反したことを理由として本件自動車等の使用停止処分や本件事業許可取消処分にまで至るものである上，本件運賃変更命令に違反して運賃を収受した場合には刑事罰を科されるのであって，短期間のうちに反復継続的かつ累積加重的に処分がされることによって，申立人らは本件運賃変更命令に沿わないタクシー事業の遂行を禁じられることとなる。そして，申立人らはこのような短期間のうちにされる反復継続的かつ累積加重的な処分によってタクシー事業を行うことができなくなることに照らせば，処分がされた後に取消訴訟等を提起するとともに執行停止の申立てをすることによって実効的な救済を受けることも困難であるし，これらの処分の内容やこれが申立人らに与える影響等に照らせば，これら処分が取り消された後に一定の金銭賠償がされたとしても，これによって損害が十分に償われるとは認め難いといわざるを得ない。
そうすると，本件においては，届出運賃を公定幅運賃の範囲内のものに変更しないことを理由とする本件運賃変更命令並びに特措法１６条の４第３項の運賃変更命令違反に当たることを理由とする本件自動車等の使用停止処分及び本件事業許可取消処分により，申立人らに「償うことのできない損害」が生じるということができ，これを避けるために緊急の必要があると認められる。
イ次に，特措法１６条の４第２項に違反して運賃の設定をしたこと（指定範囲外の運賃設定）を理由とする本件自動車等の使用停止処分は，初違反として２０日車の自動車等の使用の停止であり，再違反は４０日車の自動車等の使用の停止となるものであるから，これらの処分がされた場合にも申立人らに一定の経済的損害が生じ，また，社会的評価の低下を招くことを否定することはできない。
しかし，申立人らに生じる損害のうち，公定幅運賃の範囲内にない届出（その範囲を下回る運賃の届出）をしたことを理由としてされる上記処分によって生じる社会的評価・信用の低下が当然に償うことのできない損害に当たるとみることはできないし，上記処分がされた後においても，その取消しの訴え等をもって同処分の違法性を争い，勝訴判決を得ることができれば，そのことを関係先に周知するなどすることによって相当程度回復が可能であるというべきである。そして，上記の経済的損害についても，本件自動車等の使用停止処分が２０日車（再違反につき４０日車）の自動車等の使用の停止にとどまることからすると，運送収入の減少によって相応の経済的損害が生じることは否定できないとしても，その損害の回復を金銭賠償によることが不相当であるとはいえない（申立人らのうち，いわゆる個人事業主形態の者については，法人形態の者と同一に論じ得ない面があるとしても，上記処分の内容及び程度に照らせば，個人事業主形態の申立人らの事業基盤に深刻な影響を及ぼすおそれがあると認めるに足りる事情があるとはいえない。）。


(4)したがって，本件運賃変更命令が発令された場合並びに同命令に違反したことを理由とする本件自動車等の使用停止処分及び本件事業許可取消処分がされた場合については，これら処分がされたことにより申立人らに償うことのできない損害が生じると認められ，これを避けるために緊急の必要があると認めることができる。他方，運賃の設定違反（指定範囲外の運賃設定）を理由とする本件自動車等の使用停止処分については，これがされたとしても申立人らに償うことのできない損害が生じるとは認められない。３争点(3)（本案について理由があるとみえるか。）について(1)公定幅運賃制度（特措法１６条の４）は憲法２２条１項に反するか。ア職業活動としての営業は，本質的に社会的かつ経済的な活動であって，その性質上，社会的相互関連性が大きいものであるから，憲法２２条１項において保障される営業の自由は，それ以外の憲法の保障する自由，殊にいわゆる精神的自由に比較して，公権力による規制の要請が強く，同項の規定においても，特に「公共の福祉に反しない限り」という留保が明記されている。このように，営業は，それ自身のうちに何らかの制約の必要性が内在する社会的かつ経済的な活動であるところ，その種類，性質，内容，社会的意義や影響が極めて多種多様であるため，その規制を要求する社会的理由ないし目的も千差万別で，その重要性も区々にわたり，これに対応して，現実に営業の自由に加えられる制限としての規制措置も，それぞれの事情に応じて各種各様の形をとることからすれば，当該規制措置が憲法２２条１項にいう公共の福祉のために要求されるものとして是認されるかどうかは，これを一律に論ずることはできず，具体的な規制措置について，規制の目的，必要性，内容，これによって制限される営業の自由の性質，内容及び制限の程度を検討し，これらを比較考量した上で慎重に決定されなければならない。そして，上記のような検討と考量をするのは，第一次的には立法機関（立法府の制定した法律により行政立法の権能の委任を受けた行政機関を含む。）の権限と責務であり，その憲法適合性の司法審査に当たっては，規制の目的が公共の福祉に合致するものと認められる以上，そのための規制措置の具体的内容及び必要性と合理性については，上記立法機関の判断がその合理的裁量の範囲にとどまる限り，立法政策上の問題としてこれを尊重すべきである。もっとも，その合理的裁量の範囲については，事の性質上おのずから広狭があり得るのであって，裁判所は，具体的な規制の目的，対象，方法等の性質と内容に照らして，これを決すべきものといわなければならない。（最高裁判所昭和４３年（行ツ）第１２０号同５０年４月３０日大法廷判決・民集２９巻４号５７２頁参照）イ(ア)別紙３の１のとおり，タクシー事業者（一般乗用旅客自動車運送事業者）は，旅客の運賃及び料金を定め，国土交通大臣の認可を受けなければならないとされ，国土交通大臣がこの認可をしようとするときの基準として，①能率的な経営の下における適正な原価に適正な利潤を加えたものを超えないものであること，②特定の旅客に対し不当な差別的取扱いをするものでないこと，③他の一般旅客自動車運送事業者との間に不当な競争を引き起こすこととなるおそれがないものであることなどがあげられている（道路運送法９条の３第１項，２項）。(イ)そして，タクシー事業者の運賃等の設定は，個別申請，個別認可によることとされているが，各地域に膨大な数のタクシー事業者が存在しており，全ての事業者の運賃を個別に審査し，その適否を個別に判断することは事実上困難であり，集団的に処理せざるを得ない側面がある。そこで，こうしたタクシー事業の実態を踏まえ，上記(ア)の運賃認可の基準を考慮し，これらの基準に適合することが合理的に推認される一定の範囲内の運賃については，行政運用上の措置として，個別事業者の原価計算書類等を個別に審査することなく，申請が出されれば自動的に認可することとする（この申請が出されれば自動的に認可される運賃を「自動認可運賃」という。）とともに，自動認可運賃の下限を下回る，いわゆる「下限割れ運賃」については，認可基準に適合することが合理的に推認される運賃額を下回っていることとなり，労働条件及び事業の収益基盤の悪化を招き，それにより輸送の安全確保に支障を来したり，不当競争を引き起こしたりすることが懸念されるとして，個別に厳正な審査を行うこととしている。（疎甲Ａ２，疎乙１）
(ウ)そして，平成２１年２月頃，通常国会において，特定地域における一般乗用旅客自動車運送事業の適正化及び活性化に関する特別措置法案（政府案）（以下「特措法（政府案）」という。）が審議され，運賃・料金の認可基準を道路運送法の中で見直すべきか否かといった点について検討されたが，衆議院及び参議院の各国土交通委員会は，特措法（政府案）を可決する際，いずれも，概要，今後策定される運賃のガイドラインにおいて，各地域の実情を踏まえ，タクシーの安全を確保するための適切な運賃水準が確保されるよう，自動認可運賃の幅を縮小するとともに，下限割れ運賃の審査を厳格化する措置，あるいは下限割れ運賃の防止に必要な措置を講じることなどを内容とする附帯決議をし，各議院の議決の下に同年１０月１日に同法が施行された（疎乙６，７）。(エ)平成２５年１０月３０日，タクシーの過剰供給による運転者の労働条件の悪化や，それに伴う輸送の安全の低下等を防止するとともに，利用者の利益を向上させることを目的に，いわゆる議員立法によって特措法の改正等を内容とする特定地域における一般乗用旅客自動車運送事業の適正化及び活性化に関する特別措置法等の一部を改正する法律案が国会に提出され，衆議院本会議及び参議院本会議での可決を経て，同法律案に基づく法律（特措法の改正を含む。）は平成２６年１月２７日に施行された。
特措法の改正により，供給過剰地域や供給過剰となるおそれのある地域における運賃値下げ競争に伴う運転者の労働条件の悪化に起因したサービス・安全性の低下の防止を図るとともに，公定幅運賃の範囲内での競争によって，サービス面などの運賃以外での健全な競争を促すことを目的として，公定幅運賃制度が採用されている（特措法１６条１項）。
（疎乙９）


ウ以上のとおり，公定幅運賃制度は，国会におけるタクシー事業の運賃・料金の認可基準の見直し等の議論を踏まえて制定されたものであって，その目的は，運転者の労働条件の悪化に起因したサービス・安全性の低下の防止とサービス面などの運賃以外での健全な競争を促すことにあるところ，その目的自体は国民の生命・身体等にも関わる重要な利益を保護するものであって，公共の福祉に合致するものということができる。その一方で，公定幅運賃制度は，タクシー事業者の運賃・料金の設定の自由を制限するものであるが，職業選択の自由そのものに制約を課すものではなく，職業活動としての営業の内容ないし態様に対する制約の範疇に属するものといえる。また，公定幅運賃制度は，タクシー事業者の営利活動・事業の重要な要素である収益に直結する運賃・料金の定めを直接規制するものであって，その規制ないし制約の程度は小さくはないものの，これによって規制されるのは，特定地域又は準特定地域として指定される一定の地域内における一定の幅の範囲内にない運賃・料金を定めて行う営業にとどまるもので，タクシー事業者においてもその幅の範囲内においては運賃・料金の設定の自由が残されている。そして，運転者の労働条件の悪化に起因したサービス・安全性の低下の防止とサービス面などの運賃以外での健全な競争を促すためにどのような規制手段・態様を採用するのが適切妥当であるかは，主として立法政策の問題として，立法機関の裁量的判断に待つほかないことに照らすと，特措法により定められた公定幅運賃制度自体については，その必要性と合理性についての立法機関の判断にその裁量の範囲の逸脱又は濫用を認めることはできないから，憲法２２条１項に反するとはいえない。
(2)本件公示は違法か。
ア特措法１６条１項，１６条の４第１項，２項は，公定幅運賃制度を定めてこれが妥当する地域内に営業所を有するタクシー事業者に対して，公定幅運賃の範囲内の運賃を国土交通大臣等に届け出るよう求めるものであるが，その運賃の範囲については，同法１６条２項で考慮要素としての基準を提示するほか，具体的な額に関しては何らの規定を置いていない（別紙３の２(3)，(4)，(5)ア，イ）。そして，上記(1)ウのとおり，公定幅運賃制度は，運転者の労働条件の悪化に起因したサービス・安全性の低下の防止とサービス面などの運賃以外での健全な競争を促すことにあり，当該タクシー事業者の事業の実態を踏まえた地方運輸局長の専門的・技術的判断が必要であることを踏まえると，公定幅運賃としてどのような幅の運賃を定めるかは，地方運輸局長の合理的な裁量に委ねられていると解される。もっとも，タクシー事業者が収受する運賃・料金の額を一定の範囲に定め，その範囲内にない運賃・料金による営業を許さない点で，タクシー事業者の営業の自由と抵触するおそれがあるものであることに照らせば，地方運輸局長の裁量権の範囲は一定の制約を受けることはいうまでもないことであって，地方運輸局長の判断に裁量権の範囲の逸脱又はその濫用があった場合には，当該判断は違法となると解される。
イ本件に係る公定幅運賃等は，以下のとおりである。(ア)本件公示において定められた公定幅運賃の範囲は，別紙３（別添）のとおりであるところ，これらは，別紙３の４(2)の「公定幅運賃の範囲の指定方法等について」（平成２６年１月２７日付け近運自二公示第３９号）に従い，京都市域地区を除く地区については，従来の自動認可運賃の初乗り運賃額に１０８／１０５を乗じて１０円単位に四捨五入した額を改定初乗り運賃額とし，改定による増収が事業収入全体で１０８／１０５の範囲内となるよう改定加算距離を調整することを基本とし，これにより各地域のタクシー運賃を変更し，京都市域地区については，既に平成２６年１月１７日付けで運賃改定（改定率９．９０％）の認可を行い，その実施日を同年４月１日としていたため，運賃改定による新運賃を基準に上記の考え方による消費税率引上げ分の転嫁を行う（運賃改定前の自動認可運賃からの改定率は，運賃改定率（９．９０％）に消費税率引上げ分（１０８／１０５）を加えたもの）ものであった（疎甲Ａ５，６）。
(イ)申立人らが営業所を置く交通圏において定められていた自動認可運賃の範囲は，別紙４のとおりである。


ウ上記に認定したところによれば，本件公示において定められた公定幅運賃の範囲は，従前から定められていた自動認可運賃の範囲を消費税率の変更等を考慮してスライドさせたものであって，両者は一定の運賃幅をいうものとして共通する。しかるに，自動認可運賃は，前記(1)イ(イ)のとおり，運賃認可の基準を考慮し，これらの基準に適合することが合理的に推認される一定の範囲内の運賃については，個別事業者の原価計算書類等を個別に審査することなく，申請が出されれば自動的に認可することとした行政運用上の措置に過ぎないもので，自動認可運賃の範囲内にない運賃であっても法令に則り個別に審査してその適否の判断がされていたというものであるから，自動認可運賃の下限と上限の幅もおのずと限定されていたと理解することができるのに対し，公定幅運賃はその範囲内にない運賃を届け出ることが行政処分を伴う形で禁じられるだけでなく，その範囲内にない運賃を届け出た場合にはその変更が命じられ（運賃変更命令），この命令に違反して運賃を収受した場合には刑事罰が科されるなど，公定幅運賃の範囲内にない運賃による営業を厳しく禁じるものであって，届け出た運賃が自動認可運賃の範囲内にない場合と公定幅運賃の範囲内にない場合とでは，その法的効果や届出をした事業者の地位は全く異なるものとなっている。そして，これを自動認可運賃制度の下において，自動認可運賃の下限を下回る運賃について個別審査を経てその認可を受けて営業をしていたタクシー事業者からみると，公定幅運賃制度の下においては，自動認可運賃の範囲を公定幅運賃の範囲にスライドさせるに当たって用いられた割合的数値（消費税の税率の変更等が基準とされる。）を用いて従前（公定幅運賃制度の適用前）に認可を受けていた運賃に修正（増額）を施した運賃によって営業することが禁じられる結果となる。そうすると，近畿運輸局長において，公定幅運賃の範囲をどのように定めるかについて裁量を有しており，「地域指定において新たに運賃原価等を見直す必要性が乏しいこと等を勘案し」たこと（別紙３の４(2)参照。疎乙１３）を考慮したとしても，その範囲内にない運賃での営業を禁ずる公定幅運賃の範囲を自動認可運賃の範囲と同様に狭く解する必然性があるとは解されないし，自動認可運賃の下限を下回る運賃について厳格な個別審査を経た上で，道路運送法９条の３第２項に定める基準に適合するものとして，その認可を受けて営業していたタクシー事業者の利益（これ自体，営業の自由に裏付けられた利益である。）を具体的にしんしゃくした上で公定幅運賃の範囲が定められたものとはうかがえないところであり，その結果，本件に係る公定幅運賃の下限は，申立人らの各届出運賃額（従前の認可運賃に消費税の税率変更分を反映させたもの）よりも６０円ないし１８０円程度も上回るもの（ただし，約１．８ｋｍないし約２ｋｍ程度における運賃額）であって，かかる公定幅運賃の範囲の上限及び下限を定める本件公示は，その前提となる事実の基礎を欠き，社会通念に照らして妥当性を欠くものとして，近畿運輸局長に与えられた裁量権の範囲を逸脱し又は濫用したものといえる。エ上記のとおり，本件公示は近畿運輸局長の有する裁量権の範囲を逸脱し又は濫用したものといえるから，近畿運輸局長が申立人らに対して本件運賃変更命令，本件運賃変更命令に違反したことを理由としてする本件自動車等の使用停止処分及び本件事業許可取消処分をすることもまたその裁量権の範囲を超え又はその濫用となるものといえ，本案について理由があるとみえるということができる。
４争点(4)（公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれがあるか。）について相手方は，前記第２の４(4)（相手方の主張の要旨）のとおり，本件不利益処分等について仮の差止めが許容された場合には公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれがあると主張するが，抽象的なおそれをいうに過ぎず，申立人らに対する本件不利益処分等のうち本件運賃変更命令，本件運賃変更命令に違反したことを理由とする本件自動車等の使用停止処分及び本件事業許可取消処分について仮の差止めをしたとしても，これにより公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれがあるとは認められない。
５まとめ
よって，申立人らの本件申立ては，本件運賃変更命令，本件運賃変更命令に違反したことを理由とする本件自動車等の使用停止処分及び本件事業許可取消処分について，本案事件の第一審判決の言渡しから６０日を経過する日までの間，仮に差止めを求める範囲で理由があるから同限度で認容し，その余の部分については理由がないからこれらを却下することとし，申立費用の負担について行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条，６４条本文，６５条１項本文を適用して，主文のとおり決定する。
平成２６年５月２３日
大阪地方裁判所第７民事部
裁判長裁判官    田中健治
裁判官     新宮智之
裁判官    松本   諭
（別紙３）
関係法令等
１道路運送法
(1)一般乗用旅客自動車運送事業を経営する者は，旅客の運賃及び料金を定め，国土交通大臣の認可を受けなければならない。これを変更しようとするときも同様とする。（９条の３第１項）
(2)国土交通大臣は，上記(1)の認可をしようとするときは，[ｱ]能率的な経営の下における適正な原価に適正な利潤を加えたものを超えないものであること，[ｲ]特定の旅客に対し不当な差別的取扱いをするものでないこと，[ｳ]他の一般旅客自動車運送事業者との間に不当な競争を引き起こすこととなるおそれがないものであること，[ｴ]運賃及び料金が対距離制による場合であって，国土交通大臣がその算定の基礎となる距離を定めたときはこれによるものであること，との各基準によって，これをしなければならない（９条の３第２項）。２特措法（特定地域及び準特定地域における一般乗用旅客自動車運送事業の適正化及び活性化に関する特別措置法）の定め


(1)国土交通大臣は，特定の地域において，一般乗用旅客自動車運送事業が供給過剰（供給輸送力が輸送需要量に対し過剰であることをいう。以下同じ。）であると認める場合であって，当該地域における一般乗用旅客自動車運送事業の[ｱ]事業用自動車一台当たりの収入の状況，[ｲ]法令の違反その他の不適正な運営の状況，[ｳ]事業用自動車の運行による事故の発生の状況に照らして，当該地域における供給輸送力の削減をしなければ，一般乗用旅客自動車運送事業の健全な経営を維持し，並びに輸送の安全及び利用者の利便を確保することにより，その地域公共交通としての機能を十分に発揮することが困難であるため，当該地域の関係者の自主的な取組を中心として一般乗用旅客自動車運送事業の適正化及び活性化を推進することが特に必要であると認めるときは，当該特定の地域を，期間を定めて特定地域として指定することができる（特措法３条１項）。(2)国土交通大臣は，特定の地域において，一般乗用旅客自動車運送事業が供給過剰となるおそれがあると認める場合であって，当該地域における一般乗用旅客自動車運送事業の上記(1)[ｱ]ないし[ｳ]に掲げる状況に照らして，当該地域の輸送需要に的確に対応しなければ，一般乗用旅客自動車運送事業の健全な経営を維持し，並びに輸送の安全及び利用者の利便を確保することにより，その地域公共交通としての機能を十分に発揮することができなくなるおそれがあるため，当該地域の関係者の自主的な取組を中心として一般乗用旅客自動車運送事業の適正化及び活性化を推進することが必要であると認めるときは，当該特定の地域を，期間を定めて準特定地域として指定することができる（特措法３条の２第１項）。(3)国土交通大臣又はその権限の委任を受けた地方運輸局長（以下「国土交通大臣等」という。）は，上記(1)又は(2)の規定により特定地域又は準特定地域を指定した場合には，当該特定地域又は準特定地域において協議会が組織されているときは，国土交通省令で定めるところにより，当該協議会の意見を聴いて，当該特定地域又は準特定地域における一般乗用旅客自動車運送事業に係る旅客の運賃（国土交通省令で定める運賃を除く。）の範囲を指定し，当該運賃の範囲を，その適用の日の国土交通省令で定める日数前までに，公表しなければならない。これを変更しようとするときも，同様とする。（特措法１６条１項，１８条，特定地域及び準特定地域における一般乗用旅客自動車運送事業の適正化及び活性化に関する特別措置法施行規則（以下「特措規則」という。）１１条１項）(4)上記(3)の規定により指定する運賃の範囲は，[ｱ]能率的な経営を行う標準的な一般乗用旅客自動車運送事業者が行う一般乗用旅客自動車運送事業に係る適正な原価に適正な利潤を加えた運賃を標準とすること，[ｲ]特定の旅客に対し不当な差別的取扱いをするものでないこと，[ｳ]他の一般旅客自動車運送事業者の間に不当な競争を引き起こすこととなるおそれがないものであること，との各基準に適合するものでなければならない（特措法１６条２項）。(5)ア上記(3)の規定により運賃の範囲が公表された特定地域又は準特定地域内に営業所を有する一般乗用旅客自動車運送事業者は，当該運賃の範囲の適用後に当該特定地域又は準特定地域において行う一般乗用旅客自動車運送事業に係る旅客の運賃を定め，あらかじめ，国土交通大臣に届け出なければならない。これを変更しようとするときも，同様とする（特措法１６条の４第１項）。イ上記アの運賃は，当該特定地域又は準特定地域について上記(3)の規定により指定された運賃の範囲内で定めなければならない（特措法１６条の４第２項）。
ウ国土交通大臣等は，上記アの規定により届け出られた運賃が，上記イの規定に適合しないと認めるときは，当該一般乗用旅客自動車運送事業者に対し，期間を定めてその運賃を変更すべきことを命ずることができる（特措法１６条の４第３項，１８条，特措規則１１条１項）。
エ特定地域若しくは準特定地域の指定が解除された際又は特定地域若しくは準特定地域の指定期間が満了した際現に当該特定地域又は準特定地域において行われている一般乗用旅客自動車運送事業について上記アの規定により届け出られた運賃は、当該運賃が当該特定地域又は準特定地域について上記(3)の規定により指定された運賃の範囲内にある場合には，上記１(1)の認可があったものとみなす（特措法１６条の４第６項）。
(6)国土交通大臣等は，一般乗用旅客自動車運送事業者が特措法又は同法に基づく命令若しくは処分に違反したときは，６月以内の期間を定めて輸送施設の当該一般乗用旅客自動車運送事業のための使用の停止若しくは一般乗用旅客自動車運送事業の停止を命じ，又は許可を取り消すことができる（特措法１７条の３第１項，１８条，特措規則１１条１項）。
(7)上記(5)ウの規定による命令に違反して，運賃を収受した者は，１００万円以下の罰金に処する（特措法２０条の３第４号）。
(8)法人の代表者又は法人若しくは人の代理人，使用人その他の従業者が，その法人又は人の業務に関し，上記(7)の違反行為をしたときは，行為者を罰するほか，その法人又は人に対しても，上記(7)の罰金刑を科する（特措法２１条）。
３告示・通達について


主          文
１原判決主文第１項中上告人の損害賠償請求以外の請
求に係る上告人の控訴を棄却した部分，第２項(2)
中上告人の損害賠償請求以外の請求を棄却した部分
並びに第３項(1)中１２万７９０１円及びこれに対
する平成２０年４月２６日から支払済みまで年５分
の割合による金員の支払を命じた部分を超える部分
を破棄する。
２前項の破棄部分につき，本件を東京高等裁判所に差し戻す。
３上告人のその余の上告を棄却する。
４前項に関する上告費用は上告人の負担とする。
理          由
上告代理人西村紀子，同岡田尚，同佐藤正知の上告受理申立て理由第２について１本件は，人材派遣を業とする会社である被上告人に雇用されて派遣労働者として就労していた上告人が，被上告人に対し，平成１７年５月から同１８年１０月までの期間における時間外労働（法定の労働時間を超える時間における労働をいう。以下同じ。）に対する賃金（以下「時間外手当」という。）及びこれに係る付加金の支払等を求める事案である。
２原審の確定した事実関係等の概要は，次のとおりである。(1)人材派遣を業とする会社である被上告人は，平成１６年４月２６日，雇用期間を同年７月３１日まで，基本給を月額４１万円，賃金の計算期間を毎月１日から末日までとし，毎月１０日に前月分の賃金を支払う旨の約定の下に，上告人を派遣労働者として雇用した。上告人と被上告人との間の雇用契約（以下「本件雇用契約」という。）においては，上記のとおり基本給を月額４１万円とした上で，１か月間の労働時間の合計（以下「月間総労働時間」という。）が１８０時間を超えた場合にはその超えた時間につき１時間当たり２５６０円を支払うが，月間総労働時間が１４０時間に満たない場合にはその満たない時間につき１時間当たり２９２０円を控除する旨の約定がされている。被上告人は，就業規則において，労働時間を１日８時間，休日を土曜日，日曜日，国民の祝日，年末年始（１２月３０日から１月３日まで）その他会社が定める休日と定めている。
(2)上告人は，平成１７年５月から同１８年１０月までの間の各月において，いずれも１週間当たり４０時間を超える労働又は１日当たり８時間を超える労働をした。同期間の各月において，上告人の月間総労働時間は，平成１７年６月にあっては１８０時間を超え，それ以外の各月にあっては１８０時間以下であった。(3)本件雇用契約は，４回更新され，上告人は，最終の契約満了日である平成１８年１２月３１日に被上告人を退職した。
(4)第１審は，上告人の請求の一部を認容し，①    損害賠償として１２万円及びこれに対する平成１９年１月１日から支払済みまで年５％の割合による金員，②時間外手当として１４万７７０８円及びこれに対する同月１１日から支払済みまで年１４．６％の割合による金員，③上記②の時間外手当に係る付加金として２万３０９７円及びこれに対する判決確定の日の翌日から支払済みまで年５％の割合による金員の各支払を命ずるとともに，上記①及び②について仮執行をすることができることを宣言する旨の判決を言い渡した。被上告人は，平成２０年４月２５日，上告人に対し，この仮執行の宣言に基づき，上記①に係る１２万７９０１円（元本１２万円と同１９年１月１日から同２０年４月２５日までの遅延損害金７９０１円の合計額）及び上記②に係る１７万５５１６円（元本１４万７７０８円と同１９年１月１１日から同２０年４月２５日までの遅延損害金２万７８０８円の合計額）を支払った。
３原審は，上記事実関係等の下において，月間総労働時間が１８０時間を超える月の労働時間のうちその超える部分における時間外労働（以下「月間１８０時間を超える労働時間中の時間外労働」という。）に対する時間外手当の請求は認容すべきであるが，その余の時間外労働（月間総労働時間が１８０時間を超える月の労働時間のうち１８０時間を超えない部分又は月間総労働時間が１８０時間を超えない月の労働時間における時間外労働。以下「月間１８０時間以内の労働時間中の時間外労働」という。）に対する時間外手当の請求は棄却すべきものとし，月間１８０時間を超える労働時間中の時間外労働に対する時間外手当３万３１５３円から時間外手当として既に支給された１万９８４０円を控除した１万３３１３円及びこれに対する平成１９年１月１１日から支払済みまで年１４．６％の割合による金員（前記２(4)②の一部）の支払を命じ，また，上告人の時間外手当に係る付加金の請求も棄却すべきものとした。その判断の要旨は，次のとおりである。上告人と被上告人は，本件雇用契約を締結するに当たり，月間総労働時間が１４０時間から１８０時間までの労働について月額４１万円の基本給を支払う旨を約したものというべきであり，上告人は，本件雇用契約における給与の手取額が高額であることから，標準的な月間総労働時間が１６０時間であることを念頭に置きつつ，それを１か月に２０時間上回っても時間外手当は支給されないが，１か月に２０時間下回っても上記の基本給から控除されないという幅のある給与の定め方を受け入れ，その範囲の中で勤務時間を適宜調節することを選択したものということができる。これらによれば，本件雇用契約の条件は，それなりの合理性を有するものというべきであって，上告人の基本給には，月間１８０時間以内の労働時間中の時間外労働に対する時間外手当が実質的に含まれているということができ，また，上告人の本件雇用契約に至る意思決定過程について検討しても，有利な給与設定であるという合理的な代償措置があることを認識した上で，月間１８０時間以内の労働時間中の時間外労働に対する時間外手当の請求権をその自由意思により放棄したものとみることができる。
４しかしながら，原審の上記判断は是認することができない。その理由は，次のとおりである。
(1)本件雇用契約は，前記２(1)のとおり，基本給を月額４１万円とした上で，月間総労働時間が１８０時間を超えた場合にはその超えた時間につき１時間当たり一定額を別途支払い，月間総労働時間が１４０時間に満たない場合にはその満たない時間につき１時間当たり一定額を減額する旨の約定を内容とするものであるところ，この約定によれば，月間１８０時間以内の労働時間中の時間外労働がされても，基本給自体の金額が増額されることはない。


また，上記約定においては，月額４１万円の全体が基本給とされており，その一部が他の部分と区別されて労働基準法（平成２０年法律第８９号による改正前のもの。以下同じ。）３７条１項の規定する時間外の割増賃金とされていたなどの事情はうかがわれない上，上記の割増賃金の対象となる１か月の時間外労働の時間は，１週間に４０時間を超え又は１日に８時間を超えて労働した時間の合計であり，月間総労働時間が１８０時間以下となる場合を含め，月によって勤務すべき日数が異なること等により相当大きく変動し得るものである。そうすると，月額４１万円の基本給について，通常の労働時間の賃金に当たる部分と同項の規定する時間外の割増賃金に当たる部分とを判別することはできないものというべきである。これらによれば，上告人が時間外労働をした場合に，月額４１万円の基本給の支払を受けたとしても，その支払によって，月間１８０時間以内の労働時間中の時間外労働について労働基準法３７条１項の規定する割増賃金が支払われたとすることはできないというべきであり，被上告人は，上告人に対し，月間１８０時間を超える労働時間中の時間外労働のみならず，月間１８０時間以内の労働時間中の時間外労働についても，月額４１万円の基本給とは別に，同項の規定する割増賃金を支払う義務を負うものと解するのが相当である（最高裁平成３年（オ）第６３号同６年６月１３日第二小法廷判決・裁判集民事１７２号６７３頁参照）。(2)また，労働者による賃金債権の放棄がされたというためには，その旨の意思表示があり，それが当該労働者の自由な意思に基づくものであることが明確でなければならないものと解すべきであるところ（最高裁昭和４４年（オ）第１０７３号同４８年１月１９日第二小法廷判決・民集２７巻１号２７頁参照），そもそも本件雇用契約の締結の当時又はその後に上告人が時間外手当の請求権を放棄する旨の意思表示をしたことを示す事情の存在がうかがわれないことに加え，上記のとおり，上告人の毎月の時間外労働時間は相当大きく変動し得るのであり，上告人がその時間数をあらかじめ予測することが容易ではないことからすれば，原審の確定した事実関係の下では，上告人の自由な意思に基づく時間外手当の請求権を放棄する旨の意思表示があったとはいえず，上告人において月間１８０時間以内の労働時間中の時間外労働に対する時間外手当の請求権を放棄したということはできない。(3)以上によれば，本件雇用契約の下において，上告人が時間外労働をした月につき，被上告人は，上告人に対し，月間１８０時間以内の労働時間中の時間外労働についても，本件雇用契約に基づく基本給とは別に，労働基準法３７条１項の規定する割増賃金を支払う義務を負うものというべきである。(4)なお，本件雇用契約において，基本給は月額４１万円と合意されていること，時間外労働をしないで１日８時間の勤務をした場合の月間総労働時間は，当該月における勤務すべき日数によって相応に変動し得るものの，前記２(1)の就業規則の定めにより相応の日数が休日となることを踏まえると，おおむね１４０時間から１８０時間までの間となることからすれば，本件雇用契約における賃金の定めは，通常の月給制の定めと異なる趣旨に解すべき特段の事情のない限り，上告人に適用される就業規則における１日の労働時間の定め及び休日の定めに従って１か月勤務することの対価として月額４１万円の基本給が支払われるという通常の月給制による賃金を定めたものと解するのが相当であり，月間総労働時間が１８０時間を超える場合に１時間当たり一定額を別途支払い，月間総労働時間が１４０時間未満の場合に１時間当たり一定額を減額する旨の約定も，法定の労働時間に対する賃金を定める趣旨のものと解されるのであって，月額４１万円の基本給の一部が時間外労働に対する賃金である旨の合意がされたものということはできない。５これと異なる原審の判断には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反があり，論旨はこの趣旨をいうものとして理由がある。さらに，職権により判断するに，原審は，上告人の平成１７年６月分の１２時間５７分の時間外労働に対する時間外手当につき，１時間当たりの単価２５６２．５円に時間外手当の係数１．２５を乗ずるものとしながら，その計算結果を３万３１５３円としているところ，この計算結果は上記計算方法と合致しないものであり，原審の判断中この部分には判決に影響を及ぼすことが明らかな違法がある。以上によれば，原判決中，上告人の時間外手当の請求及びこれに係る付加金の請求を棄却すべきものとした部分（上記各請求に係る上告人の控訴を棄却した部分及び被上告人の附帯控訴に基づき第１審判決を変更して上告人の請求を棄却した部分）並びに被上告人の仮執行の原状回復申立てに基づいて上告人に被上告人に対する金員の支払を命じた部分のうち時間外手当の請求に係る部分は，破棄を免れない。そして，前記４(4)の特段の事情の有無，上告人に支払われるべき時間外手当の額，付加金の支払を命ずることの適否及びその額，被上告人の仮執行の原状回復申立てのうち時間外手当の請求に係る部分の適否等について更に審理を尽くさせるため，上記破棄部分につき本件を原審に差し戻すこととする。なお，その余の請求に関する上告については，上告受理申立て理由が上告受理の決定において排除されたので，これを棄却することとする。
よって，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。なお，裁判官櫻井龍子の補足意見がある。
裁判官櫻井龍子の補足意見は，次のとおりである。
本件に関し，労働基準法等の趣旨を踏まえ若干指摘しておきたい点があるので，補足意見を付しておきたい。
１労働基準法３７条は，同法が定める原則１日につき８時間，１週につき４０時間の労働時間の最長限度を超えて労働者に労働をさせた場合に割増賃金を支払わなければならない使用者の義務を定めたものであり，使用者がこれに違反して割増賃金を支払わなかった場合には，６か月以下の懲役又は３０万円以下の罰金に処せられるものである（同法１１９条１号）。
このように，使用者が割増の残業手当を支払ったか否かは，罰則が適用されるか否かを判断する根拠となるものであるため，時間外労働の時間数及びそれに対して支払われた残業手当の額が明確に示されていることを法は要請しているといわなければならない。そのような法の規定を踏まえ，法廷意見が引用する最高裁平成６年６月１３日判決は，通常の労働時間の賃金に当たる部分と時間外及び深夜の割増賃金に当たる部分とを判別し得ることが必要である旨を判示したものである。本件の場合，その判別ができないことは法廷意見で述べるとおりであり，月額４１万円の基本給が支払われることにより時間外手当の額が支払われているとはいえないといわざるを得ない。