なお，国賠訴訟は，飽くまで，ある公務員の過去の職務行為について職務上の法的義務に違背すると主張して損害賠償を請求するものであり，個別の面会ごとにその要否が判断されるべき現在又は将来の面会への職員の立会いを排除することを目的とするものではないから，かかる国賠訴訟について，再審請求の準備活動として，再審請求と一体として評価されるべきものではない。また，国賠訴訟の代理人弁護士との打合せにおいて，過去の再審請求弁護人との面会における公務員の職務上の法的義務違背の有無等について打合せや検討をするからといって，それ自体が再審請求のための打合せと同視できるものではないから，秘密接見交通権の侵害を理由とする国賠訴訟の打合せをもって，直ちに再審請求のための打合せを包含するものとみることもできない。（イ）死刑確定者の国賠訴訟の打合せのための面会に立会いを付すことの判断基準は，刑事収容施設法１２１条が定めており，同条は，刑事施設の長に対し，原則として，死刑確定者の面会に職員を立ち会わせるなどの措置を執ることとし，例外的に，同条ただし書に定める要件を満たす場合，すなわち「死刑確定者の訴訟の準備その他の正当な利益の保護のため」，面会に職員を立ち会わせないことを「適当とする事情」があり，かつ，刑事施設の長が「相当と認めるとき」に限って，職員の立会い並びに録音及び録画（以下「立会い等」という。）を省略することができるとしている。
そして，施設の処遇に関する国賠訴訟の打合せのための面会については，面会に立ち会う者が刑事施設の職員であることから，通常は，刑事収容施設法１２１条にいう面会に職員を立ち会わせないことを「適当とする事情」の要件が満たされるものと解される。
しかしながら，死刑確定者は，来たるべき死を待つという特殊な状況にあって，容易に極めて大きな精神的苦悩や動揺に陥ることがあると考えられるから，刑事施設の長としては，死刑確定者が心情の安定を得られるように留意して処遇を実施する上で，その心情やこれに影響を与える事情を把握する必要性が大きく，死刑確定者が面会する場合には，特に，その心情等を把握する必要性が高い。
そうすると，死刑確定者が面会する際に職員の立会いの措置を執らないことを「適当とする事情」がある場合であっても，他方で，面会の際に不適切な行為や発言がされることも想定され，これを制止する必要がある場合や，面会の際における死刑確定者の心情等を把握する必要がある場合においては，前者の利益（職員の立会いの措置を執らないことを適当とする事情）と後者の必要性とを比較衡量して，職員の立会いの措置を執らないことを「相当と認めるとき」に当たるか否かについて判断しなければならない。
そして，別件国賠訴訟の打合せのための面会について職員の立会いを付した面会が行われた当時，原告Ａは，別紙原告Ａの動静一覧のとおり，原告弁護士らとの面会等において，その訴訟方針をめぐって不満を述べるなど心情に不安定な面が具体的に見られ，面会の状況を把握し，その心情を把握すべき動静が見受けられたから，上記各面会については職員の立会いをさせないことが「相当と認めるとき」に当たらず，東京拘置所長の判断に裁量権の逸脱又は濫用があったとはいえない。（ウ）なお，平成２５年最判は，飽くまでも再審請求弁護人の秘密面会の利益について，国賠法上保護される固有の利益と認めたにとどまり，民事事件の訴訟代理人についてまで同様に固有の秘密面会の利益を認めたものではないから，別件国賠訴訟の打合せのための面会についての上記措置は，民事事件の訴訟代理人にすぎない原告弁護士らとの関係では国賠法上違法となる余地はない。
（２）面会時間を制限する東京拘置所長の措置の違法性（ただし，後記（３）の点を除く。）
（原告らの主張）
ア平成２５年最判が再審請求弁護人と死刑確定者の秘密面会の利益を厚く保障することで実質的に確保しようとした再審請求のための弁護活動は，立会いを排除するだけでは達せられない。重大事件である死刑事件を争う再審請求の打合せには相当な時間の打合せが必要不可欠であり，平成２５年最判の趣旨を達するには，立会い等の間接的制約だけではなく，面会時間の制限など直接的制約をも厳格に制限する必要がある。また，死刑確定者の立場は様々であるものの，少なくとも，原告Ａのように再審請求の準備活動をしている死刑確定者には，その心情の安定を図るためにも未決拘禁者と同様の防御権が保障されるべきである。したがって，再審請求に向けた打合せのための面会は原則として無制限であり，面会時間を制限するためには，それを必要とする特段の事情が必要である。
しかし，被告には，本件各面会の面会時間を３０分に制限しなければならない特段の事情はなかったのであるから，面会時間を３０分に制限した東京拘置所長の措置は原告らの接見交通権を侵害するものとして，国賠法１条１項の適用上違法である。
イ被告は，面会時間を制限する根拠として人的物的な制限を挙げるが，平成２５年最判によれば，特段の事情がない限り，死刑確定者と再審請求弁護人との面会について，立会いを付することはできず，その結果，立会職員が不要となることはもちろん，立会い時の記録やその後の報告事務もなくなるため，被告の業務負担は激減し，人的物的な制限から解放される。その上，上記のとおり，原告Ａのように再審請求の準備活動をしている死刑確定者には，未決拘禁者と同様の防御権が保障されるべきであるから，こうした死刑確定者と再審請求弁護人等との面会を後記一般面会室に限定して実施するという被告の前提自体に合理性がない。
（被告の主張）
ア平成２５年最判は，飽くまでも，死刑確定者又は再審請求弁護人が再審請求に向けた打合せをするために秘密面会の申出をした場合に，これを許さない刑事施設の長の措置が国賠法上違法となる場合について判示したものにすぎず，面会時間の制限については何ら判断を示していない。そして，東京拘置所長は，本件各面会において，施設の人的，物的設備の制限の中で，多数の被収容者間における処遇の公平を図り，施設内の規律及び秩序を確保するため，その面会時間を３０分としたものであるから，違法でない。
イ死刑確定者は，再審請求をしていたとしても，未だ再審開始の決定が確定していない場合には，有罪判決が確定しているという点において，憲法及び刑訴法において防御権が保障されている未決拘禁者とその法的地位を決定的に異にすることからすれば，このような死刑確定者と再審請求弁護人等又は訴訟代理人弁護士との面会は，飽くまでも一般面会（未決拘禁者弁護人面会以外の面会）であって，未決拘禁者弁護人面会と異なる取扱いをすることには合理性がある。


そして，刑事収容施設法１２２条が準用する同法１１４条１項は，刑事施設の長が，死刑確定者の面会に関し，「法務省令で定めるところにより，面会の相手方の人数，面会の場所，日及び時間帯，面会の時間及び回数その他面会の態様について，刑事施設の規律及び秩序の維持その他管理運営上必要な制限をすることができる。」と規定し，この法務省令に当たる刑事施設及び被収容者の処遇に関する規則（以下「刑事収容施設規則」という。）７３条は，面会の時間の制限につき「法第１１４条第１項の規定により被収容者の面会の時間について制限をするときは，その時間は，３０分を下回ってはならない。ただし，面会の申出の状況，面会の場所として指定する室の数その他の事情に照らしてやむを得ないと認めるときは，５分を下回らない範囲内で，３０分を下回る時間に制限することができる。」と定めており，上記のとおり，死刑確定者と再審請求弁護人等又は訴訟代理人弁護士との面会も一般面会であることに変わりがない以上，「３０分を下回」るものではない３０分の時間制限が違法となる余地はない。
また，この点をおくとしても，東京拘置所においては，通常，面会室合計５０室のうち，おおむね３６室を未決拘禁者と弁護人等との面会（いわゆる弁護人面会。以下「未決拘禁者弁護人面会」という。）に割り当てた面会室（以下「弁護人面会室」という。）とし，残り１４室（未決拘禁者弁護人面会の申出数又は立会職員の配置数等の事情により１５室のときもある。）を未決拘禁者弁護人面会以外の面会（以下「一般面会」という。）に割り当てた面会室（以下「一般面会室」という。）としている。そして，未決拘禁者が，飽くまでも捜査の対象である被疑者又は公訴を提起された被告人として刑訴法の規定に基づいて身柄を拘束されている者であり，有罪の裁判が確定した者ではなく，憲法及び刑訴法において保障されている防御権を尊重することが強く求められる（刑事収容施設法３１条参照）ことからすれば，刑事施設においては，極力，常に未決拘禁者弁護人面会が可能な状態を確保する必要がある。そして，任意に抽出した未決拘禁者３名についての未決拘禁者弁護人面会時間のデータを見ても，相当長時間に及ぶ弁護人面会が存在することに加え，未決拘禁者各自の刑事公判を控えた時期ないし時間帯に弁護人面会が立て込むなど，弁護人面会の多寡は，あらかじめ予測することが困難であり，およそ単純な平均化になじむものとはいえないことに照らしても，一定数の弁護人面会室を確保しておくべき要請は高い。
そこで，東京拘置所においては，一般面会室が満室であるがたまたまその時点で一時的に弁護人面会室には空室があるという場合に，一般面会の申出があったとしても，その後に未決拘禁者弁護人面会の申出がされた場合に速やかにその面会を実施できるようにするため，空室である弁護人面会室を一般面会に使用することはせず，空室のまま確保することとし，弁護人面会室が満室であるが，未決拘禁者弁護人面会の申出がされた場合には，一般面会室を未決拘禁者弁護人面会に使用している。そうすると，上記のとおり，東京拘置所における一般面会室は最大でも１５室であり，面会の実施時間は午前９時から午後零時まで及び午後１時から午後５時までの合計７時間，平成２４年から平成２６年の間における１日当たりの一般面会の申出件数は平均約１７６件であるから，これを前提に，面会者の時間を確保する利益に配慮して，面会室数を一般面会用に最大で確保できる１５室として単純計算すると，一般面会１件当たりに割り当てることができる時間は約３６分（計算式：７時間×６０分×１５室÷１７６件≒３５．７９分）となる。さらに，東京拘置所における一般面会の実施に当たっては，面会者の確認や被収容者の連行等により，面会の受付から面会開始まで平均して２０分程度の時間を要しているのが実情であり，本件各面会においても，面会受付から面会開始まで３０分以上を要している例も散見される。これは，上記の単純計算上の数値に含まれない要素であり，被収容者を連行するのに要する時間一つを取ってみても，当該被収容者の歩行速度等により左右され，あらかじめこれを予測することはできない。
以上の事情を踏まえれば，実際に一般面会に確保できる時間は上記約３６分を大きく下回ることになり，一般面会について３０分の時間制限を下回る時間に制限せざるを得ない実情が現に存在するのであって，東京拘置所長が，本件各面会につき，刑事収容施設規則７３条の所定の３０分の時間制限を課した措置は，このような実情を踏まえたもので，何ら裁量権の逸脱，濫用はなく，違法でない。
（３）裁判を受ける権利の侵害（別件国賠訴訟に向けた打合せを目的とする面会について）
（原告らの主張）
憲法３２条に規定された裁判を受ける権利を実質的に保障するためには，法律の専門家である弁護士の援助が不可欠であり，弁護士と依頼者とのコミュニケーションを実質的に確保する必要がある。
そして，別件国賠訴訟に向けた打合せを目的とする面会に拘置所の職員の立会いが付されると，原告Ａの攻撃防御方法のすべてが予め被告に知られることになる一方，原告らが，これを避けようとすれば，その事項について打合せができず，訴訟追行のための十分な準備をすることが不可能となる。また，同面会の時間が３０分に制限されると，実質的な打合せができない。したがって，別件国賠訴訟に向けた打合せを目的とする面会に係る本件各措置は，当事者武器対等の原則に反し，別件国賠訴訟の準備を妨害したものとして，裁判を受ける権利の侵害となる。
（被告の主張）
憲法３２条の保障する裁判を受ける権利は，民事事件についていえば，各人が裁判所に訴えを提起する権利であり，同権利の保障は，国家にとっては「裁判の拒絶」の禁止を意味するものと解される。そして，憲法３２条の文言が「裁判所において裁判を受ける権利」として，公権力に対する関係で認められる国務請求権としての権利を定めているという規定の仕方からしても，当該権利が，死刑確定者である被収容者とその民事事件の訴訟代理人弁護士との面会について，その秘密面会を確保する権利や，面会時間の制限なく面会することができる権利まで直接的に保障したものと解することはできない。
したがって，別件国賠訴訟に向けた打合せを目的とする面会に係る本件各措置が，裁判を受ける権利の侵害となる余地はない。
（４）消滅時効の成否
（被告の主張）
ア不法行為に基づく損害賠償請求権の消滅時効は，被害者又はその法定代理人が損害及び加害者を知った時から３年で完成する。原告らが主張する面会利益の侵害による主観的損害（精神的苦痛）なるものが観念できるとしても，原告らの面会は各回ごとに終了しており，その都度，同損害が発生し，原告らにおいても，その都度，職員の立会いによる同損害の発生を認識していたものと解されるのであるから，各回の面会ごとに，各損害に係る損害賠償請求権について別個に消滅時効が進行する。


したがって，本件各措置のうち，本件の訴え提起時である平成２６年１０月７日から３年以上前である平成２３年１０月６日以前の面会（本件面会１ないし１２１）における各措置については，既に消滅時効が完成しているから，被告はその時効を援用する。
イ原告らは，被告が追加の提訴を躊躇させてこれを妨害したなどとして，信義則上，時効を援用できないと主張するが，被告が原告らの権利行使（追加の提訴）を違法に妨げるなどした事実は一切存在せず，被告が信義則上，その時効援用権を制限されるべき事情は皆無である。
（原告らの主張）
ア死刑確定者と再審請求弁護人等とが再審請求事件等に関して面会する場合，その打合せ内容は，当該事件に関する弁護活動が中心となるから，当該面会の利益は個別に独立，完結したものではなく，再審請求事件単位で死刑確定者と再審請求弁護人等とが共有する秘密に関するものでもある。例えば，面会の際に立会いがなければ協議できたはずの事項が，立会いがあるためにできない場合，再審請求弁護人等は，当該事項については打ち合わせをすることなく弁護活動を進めるか，あるいは次回に立会いの付されないことを期待して先送りにするほかないが，これによる不都合は再審請求事件に対して継続して増大していくから，これによる精神的苦痛は同じように継続して発生し，増大していく。
このように，施設の職員が，死刑確定者と再審請求弁護人等との個々の接見に立ち会って秘密面会を妨害した結果や損害は，各面会日ごとに完結，終了するものではなく，弁護活動を進める上でますます蓄積し，増大していくものであるから，損害は確定しておらず，消滅時効は進行していない。
イまた，原告Ａは，別件国賠訴訟を提起してもなお面会に立会いを付され続けたことで，被告に対して訴訟を提起してもその打ち合わせを被告に把握され，さらに，国賠訴訟を提起した事実を東京拘置所の職員に知られると，衣服を損傷されるなどの様々な嫌がらせを受けると考え，追加の国賠訴訟の提起を躊躇していた。
このように，被告は，別件国賠訴訟を提起された後も，違法な立会いを継続して原告Ａの心情を害し，追加の提訴を躊躇させてこれを妨害していたのであるから，これによって消滅時効という利益を得ることは信義則上許されない。
また，依頼者である原告Ａの同意がなければ，原告弁護士らが本訴を提起することは事実上不可能であったから，上記の事情は原告弁護士らとの関係でも同様に妥当する。
（５）損害額
（原告らの主張）
本件各措置により，原告らは再審のための準備活動をしているにもかかわらず，その内容を相手方の被告にすべて聞かれるという屈辱的な状況を甘受しなければならなかっただけでなく，被告の立会いに配慮した打合せしかすることができず，原告Ａと原告弁護士らとの間の信頼関係にも影響が生じた。
その損害は原告Ａが１００万円，原告弁護士らが各３０万円を下ることはない。
（被告の主張）
争う。
第３争点に対する判断
１認定事実
前記前提事実等に加え，後掲各証拠及び弁論の全趣旨によると，以下の事実が認められる。
（１）東京拘置所の面会業務の概要
ア面会室数及び割当て等
東京拘置所には，合計５０室の面会室が設置されており，そのうち，おおむね３６室が未決拘禁者弁護人面会に割り当てられる弁護人面会室であり，残り１４室（未決拘禁者弁護人面会申出数又は立会職員の配置数等の事情により１５室のときもある。）がその余の面会（一般面会）に割り当てられる一般面会室である（乙９，１５）。
もっとも，弁護人面会室が満室であるが，未決拘禁者弁護人面会の申出がされた場合には，一般面会室を未決拘禁者弁護人面会に使用する一方，一般面会室が満室であるが弁護人面会室には空室があるという場合に，一般面会の申出があったとしても，その後に未決拘禁者弁護人面会の申出がされた場合に速やかにその面会を実施することができるようにするため，弁護人面会室を一般面会に使用することはせず，空室のまま確保することとしている（乙１５，１７）。
イ面会実施時間
東京拘置所における一般面会は，受付時間が午前８時３０分から午前１１時３０分まで及び午後零時３０分から午後４時まで，面会の実施時間が午前９時から午後零時まで及び午後１時から午後５時までの合計７時間である（乙９）。
未決拘禁者弁護人面会について，刑事収容施設法１１８条に「日曜日その他政令で定める日以外の日の刑事施設の執務時間内」とある以外に時間的制限はなく，東京拘置所においても，平日の執務時間内に加えて一定の条件を満たす場合には，夜間，土曜日においても面会を実施している（乙１５）。
ウ面会申出件数
東京拘置所における１日当たりの面会申出件数は，平成２４年から平成２６年までの３年間の平均で，未決拘禁者弁護人面会が約９２件，一般面会が約１７６件であった（乙９，１５）。
エ収容人数等
東京拘置所の収容定員は３０００名で，平成２４年から平成２６年までの平均収容人員は約１７９２名，うち死刑確定者収容数は約６８名であった（乙２２）。
オ面会受付から面会実施までの事務手続等
東京拘置所における面会の実施に当たっては，１２階建の建物の１階にある総合面会受付所において，面会希望者から面会申出書により面会の申込みがされると，被収容者の収容状況を確認し，外部交通区長に電話で報告して，面会の許否，立会いの有無及び面会時間の制限について決済を得た上，面会を実施するフロアへ面会表を回付し，当該被収容者の同拘置所内での移動状況の把握等を行い，指示を受けた連行職員が，当該被収容者が収容されている居室等に赴き，当該被収容者に面会を告知して面会室まで連行している（乙９）。
なお，平成２８年４月１８日時点で，面会業務に配置されている職員の合計数は３７名（総合面会受付４名，各面会所受付５名，立会職員１４名，連行職員１４名）であった（乙９，１５）。
カ面会申出書の形式
東京拘置所に備え付けられている面会申出書には，面会を希望する被収容者の氏名並びに面会申出者の氏名，生年月日，住所，職業及び被収容者との関係を記入するほか，「面会の目的」欄の「安否・仕事・子供・家庭・裁判その他（    ）」のいずれかに丸を付けることが求められ，「受刑者等との面会を申し込む親族以外の方の面会目的」欄には「（具体的に記載願います）」と記載され，具体的な面会目的を記入することが求められていたが，秘密面会の申出をするか否かを記載する欄はなかった（乙１，６）。
（２）事実経過
ア本件死刑判決の確定等


平成２０年７月１７日，最高裁判所において，本件死刑判決を維持する旨の上告審決定がされた。原告Ａは，同日，弁護人と面会したが，面会を終えて退室する際に拘置所職員に対し，「食欲がなくなりました。これでもう死刑囚の仲間入りです。」などと述べた。
原告Ａは，同年８月２７日，拘置所職員から本件死刑判決が確定した旨の告知を受け，以降死刑確定者の処遇を受けることとなったが，その際，「無罪を勝ち取るために頑張っていきます。」などと述べた。（以上につき，乙４）
イ同年９月から同年１２月までの面会
（ア）同年９月１日の再審請求に向けた打合せを目的とする面会の際，原告Ｆは，再審の件で弁護士と話すのに拘置所職員が立ち会うのはおかしい，やりにくいと述べ，原告Ａは，もう内緒話ができないと応じ，司法はおかしい，自分が死んでも知人に再審の件は頼むと言ってあると述べた。
（イ）同月５日の再審請求に向けた打合せを目的とする面会の際，原告Ａは，立会いがいると密な話ができないと述べ，原告Ｃは，その件に関しては国賠をしようかと話し合っていると報告した。
（ウ）同年１１月２６日の再審請求に向けた打合せを目的とする面会の際，原告Ｂは，法務省に弁護団の手の内が知られると困るが，再審の弁護人と決まれば，立会職員も付かなくなると思うと述べた。原告Ａは，この意見に疑問を呈したが，原告Ｂは，再審請求の申立てをすれば立会いは付かなくなるとの見通しを示した。
（エ）同年１２月３日の再審請求に向けた打合せを目的とする面会の際，原告Ｄは，年明け早々には再審請求をする，職員の立会いがあることにも疑問があり，対応が必要であると述べた。
（以上につき，乙７）
ウ原告弁護士ら５名による申入れ
原告弁護士ら５名は，同年１２月２９日，東京拘置所長に対し，原告Ａとの面会は，再審請求の準備のためのものであるとして，職員を立ち会わせず，面会時間の制限もしないことを求める申入書を送付し，同申入書は，同月３０日に同拘置所に到達した（甲４，乙４，５）。
エ本件再審請求
原告Ａは，平成２１年１月１９日，原告弁護士ら６名を再審請求弁護人に選任し，同月３０日，さいたま地方裁判所に本件再審請求をした（甲２，３）。
オ同年２月２日の面会
同日の面会の際，原告Ｆは，原告Ａに対し，再審請求をしたことを報告し，職員の立会いを付すことが違法である旨の国賠訴訟を本日提起する予定であることを伝えた（乙７）。
カ別件訴訟の提起等
原告Ａ及び原告弁護士ら６名は，同月３日，別件国賠訴訟を提起した（乙４，５）。
キ原告弁護士ら６名による申入れ
原告弁護士ら６名は，同月２３日，東京拘置所長に対し，面会時間の制限と職員の立会いにより接見交通が妨げられたことを理由とする国賠訴訟（別件国賠訴訟）を同月３日に提起したこと，その内容は別便で送付する訴状写しのとおりであることを伝えるとともに，少なくとも別件国賠訴訟の提起後においては，原告Ａとの面会は別件国賠訴訟の準備のためであることが明らかであるから，職員を立ち会わせないことを求める旨の申入書を送付し，同申入書及び別件国賠訴訟の訴状の写しは，その頃，同拘置所に到達した（甲５，弁論の全趣旨）。
ク本件各面会における原告らの発言等
（ア）同年１０月１４日の本件面会１１（面会申出書の面会目的欄において同面会の目的が再審請求及び国賠訴訟に向けた打合せを目的とすることが容易に推察される記載がされたもの。以下，認定事実においては，「再審請求及び国賠訴訟に向けた打合せを目的とする面会」のようにいう。）の際，原告Ｌは，立会職員に対し，まだ面会時に職員の立会いがあるのかと問いかけ，同職員はそうであると回答した（乙１の３１ないし３３頁）。
（イ）同年１１月２７日の再審請求及び国賠訴訟に向けた打合せを目的とする本件面会１７の前，原告Ｈは，拘置所職員に対し，立会いを付す理由を書面で回答してほしいと申し出たが，同職員は，立会いを付すのは本人の心情の把握のためであるが，書面では回答しない，必要であれば拘置所宛てに書面で照会するように，その場合は回答の可否を含めて検討すると述べた。
原告Ｈは，本件面会１７の際，なぜ，本日の面会に拘置所職員の立会いが付くのかと疑問を呈し，原告Ａは，分からない，余計なことを話すと処遇が変わると述べた。
（以上につき，乙１の３９ないし４１頁）
（ウ）平成２２年８月９日の再審請求及び国賠訴訟に向けた打合せを目的とする本件面会５３の際，原告Ｈは，前の面会の続きを話したいが，本日は立会いが付されているので，あまり話はできないと述べた（乙１の９０ないし９１頁）。
（エ）同月１６日の再審請求及び国賠訴訟に向けた打合せを目的とする本件面会５４の際，原告Ｂは，立会いが付されているので，あまり詳しく話せないが，再審の件に関し，裁判所に話をしようと思っていると述べた（乙１の９２ないし９５頁）。
（オ）同年９月９日の再審請求及び国賠訴訟に向けた打合せを目的とする本件面会５７の際，原告Ｌは，立会職員に対し，立会いを付する理由を尋ねたが，分からないと回答された（乙１の９８ないし１００頁）。（カ）同年１０月８日の再審請求に向けた打合せを目的とする本件面会６０の際，原告Ａは，本日も立会いが付くので，大事な話があったが次回に話すと述べた（乙１の１０４ないし１０５頁）。
（キ）同月２０日午前９時１３分頃から開始された再審請求及び国賠訴訟に向けた打合せを目的とする本件面会６３の際，原告Ｉは，立会職員に対し，なぜ立会いが付くのかと尋ねたが，分からないと回答された（乙１の１０８ないし１０９頁）。
（ク）同日午後４時２２分頃から開始された再審請求に向けた打合せを目的とする本件面会６４の際，原告Ｃは，立会職員に対し，なぜまた立会いが付くのかと尋ねたが，分からないと回答された（乙１の１１０ないし１１１頁）。


（ケ）同月２１日の再審請求及び国賠訴訟に向けた打合せを目的とする本件面会６５の際，原告Ｂは，立会職員に対し，本日もなぜ立会いが付くのかと述べたが，分からないと回答された（乙１の１１２ないし１１３頁）。
（コ）同年１２月２日の再審請求及び国賠訴訟に向けた打合せを目的とする本件面会７１の際，原告Ｂは，自分が面会する際は，必ず職員の立会いが付くと述べ，原告Ａは，主任だからなどと答えた（乙１の１２２ないし１２３頁）。
（サ）平成２３年２月９日の再審請求及び国賠訴訟に向けた打合せを目的とする本件面会８２の際，原告Ｂは，なぜ自分が来ると立会いが付されるのかと疑問を呈し，原告Ａは，主任弁護人だからなどと答えた（乙１の１３９ないし１４１頁）。
（シ）平成２４年６月４日の再審請求及び国賠訴訟に向けた打合せを目的とする本件面会１５５の際，原告Ａが，面会には立会いが付くからもう来なくていい，立会いが付くので原告Ｃが話をしない，自分が話したことも検事などに言われるから密談もできないなどと述べたのに対し，原告Ｍは話しづらいと応じ，原告Ａは，原告Ｃに一番重要なことを伝えられないから今後は面会はいらない，原告弁護士らが面会に来ても密談ができないから，手紙のやり取りだけでいいと述べた（乙１の２６２ないし２６４頁）。
（ス）同年１０月１５日の再審請求及び国賠訴訟に向けた打合せを目的とする本件面会１８０の際，原告Ｆが国賠訴訟の件で来たと述べると，原告Ａは，受付で言えば良かった，そうすれば立会職員が付かなかったと述べた（乙１の３００ないし３０２頁）。
（セ）同年１１月７日の国賠訴訟に向けた打合せを目的とする本件面会１８６の際，原告Ｅは，国賠訴訟の話は立会いが付いているのでやめると述べた（乙１の３１０ないし３１２頁）。
（ソ）同月２０日の国賠訴訟に向けた打合せを目的とする本件面会１８９の際，原告Ｆから，立会いの希望は聞かれるのかと尋ねられ，原告Ａは，希望なんか聞かれない，本日も面会だと言われ，立会が付くのかいと言うと，そうだよと言われると答えた（乙１の３１５ないし３１６頁）。
（タ）平成２５年１月２４日の再審請求及び国賠訴訟に向けた打合せを目的とする本件面会１９８の際，原告Ｕは，立会いがないときに国賠訴訟のことも話すと述べた（乙１の３２５ないし３２６頁）。（チ）同年４月２日の再審請求に向けた打合せを目的とする本件面会２１１の際，原告Ｃは，前回来たときに，拘置所職員に対し，立会いなしで面会時間を１時間にしてくれと言ったら，事前に書面で出してくれと言われたので，書面を出したが，本日も立会いが付き，面会時間も３０分と言われたのでがっかりしたと述べた（乙１の３４４ないし３４５頁）。
２争点（４）（消滅時効の成否）について
（１）事案に鑑み，消滅時効の成否から先に判断する。本件各措置によって原告らが被った損害（慰謝料）は，各面会の都度，発生し，原告らもこれと同時に損害及び加害者を知ったということができるから，同損害に係る国賠法１条１項に基づく損害賠償請求権は，各回の面会ごとに，別個に消滅時効が進行するというべきである。
そして，原告らが本件訴えを提起したのは平成２６年１０月７日であり，その３年以上前である平成２３年１０月６日以前の面会（本件面会１ないし１２１）に係る本件各措置について，被告が消滅時効を援用する意思表示をしたことは，当裁判所に顕著な事実であるから，同面会に係る本件各措置の違法を理由とする国家賠償請求権は，時効によって消滅したというべきである（国賠法４条，民法７２４条前段）。
（２）原告らは，死刑確定者と弁護人との個々の面会を妨害した結果や損害は，各面会日ごとに完結，終了するものではなく，弁護活動を進める上で蓄積し，増大していくものであるから，損害は確定しておらず，また，被告が，別件国賠訴訟を提起された後も，違法な立会いを継続して原告Ａの心情を害し，追加の提訴を躊躇させてこれを妨害していたのであるから，これによって消滅時効という利益を得ることは信義則上許されないなどと主張する。
しかしながら，東京拘置所長の本件各措置は，個別の面会ごとになされるものであるから，原告らの損害も，個別の面会ごとに発生し，その都度，消滅時効が進行するものといわざるを得ず，また，被告が，別件国賠訴訟の提起後も，本件各面会について立会いを付したことで，原告Ａの心情を害することがあったとしても，それによって直ちに原告Ａが追加の提訴を躊躇したなどと認めることはできず，被告による消滅時効の援用が信義則に反するとまではいえない。
（３）そうすると，平成２３年１０月６日以前の面会（本件面会１ないし１２１）における本件各措置の違法を理由とする損害賠償請求権は時効によって消滅したから，以下では，平成２３年１０月７日以降の面会（本件面会１２２ないし２５６。ただし，欠番である１５６，１６２及び２５４は除く。）における東京拘置所長の本件各措置について検討する。３争点（１）（秘密面会を許さない東京拘置所長の措置の違法性等）について（１）東京拘置所長における面会目的の認定及び判断時点
ア面会目的の認定
原告らは，面会目的は，面会申出書の面会目的欄の記載のみならず，面会申出者の「関係」及び「職業」欄の記載のほか，従前の交渉経緯や面会内容，信書の内容等の事情を踏まえて認定されるべきであり，再審請求弁護人が死刑確定者との面会を申し込む場合，死刑確定者の最大の関心事は再審請求にあるから，死刑確定者の面会目的には，再審請求の打合せが含まれており，これに対応して再審請求弁護人の面会目的にも再審請求の打合せが含まれるから，再審請求弁護人からの面会申出があれば，その面会目的は再審請求に向けた打合せが含まれていると解すべきである，実際にも，面会申出書の面会目的欄には，「裁判打合わせ」としか記載されていないにもかかわらず，面会表の「出願要旨」欄には「再審の件」と記載されているなど，面会申出書の面会目的欄と面会表の「出願要旨」欄に記載の不一致が多数みられることからすると，被告が，面会申出書の面会目的欄の記載以外の事情を総合して判断していることは明らかであるなどと主張する。


しかしながら，東京拘置所においては，同拘置所の外部交通区長が，１階の総合面会受付所から面会申出書の面会目的欄の記載について電話報告を受け，当該面会に関する判断を電話で伝え，その後に面会表を各階の面会受付所に回付をし，面会立会職員が面会表の「出願要旨」及び「談話の要旨」欄に記録を残すという取扱いをしている（東京拘置所処遇部処遇部門法務事務官作成。乙９）というのであるところ，多数の面会申出に係る事務を迅速に処理する観点からすれば，上記取扱いはそれなりに合理的で自然であって，直ちに虚偽であるなどとはいえないから，面会申出書の面会目的欄と面会表の「出願要旨」欄の記載が必ずしも一致していない（乙１，６）としても，このことをもって，被告が，面会目的欄以外の事情を総合して面会目的を認定しているとは認められない。
そして，面会の目的は各面会ごとに異なり得るから，再審請求弁護人等と死刑確定者の間の面会の目的に当然に，再審請求に向けた打合せが含まれると解することはできず，上記認定事実１（１）カのとおり，原告弁護士らが本件各面会を申し込むに当たり記載した面会申出書には，「面会の目的」欄の安否・仕事・子供・家庭・裁判その他（    ）」のいずれかに丸を付け，「受刑者等との面会を申し込む親族以外の方の面会目的」欄には「（具体的に記載願います）」として，具体的な面会目的を記載することが求められているところ，原告弁護士らにおいて，面会目的欄に面会目的を明示することに支障があったことをうかがわせる事情はないことに加え，多数の面会申出に係る事務を迅速に処理する必要があることなどからすれば，刑事施設の長は，面会目的欄に記載された面会目的を前提として，同欄に記載された民事訴訟等の具体的内容を把握するのに必要な限りで，事前に送付された申入書や訴状の写し等を斟酌した上で，面会目的を認定して立会いの適否等（面会時間の制限を含む。以下同じ）を判断すれば足り，それ以上に，面会申出書に記載された面会申出者の「関係」及び「職業」欄のほか，従前の交渉経緯や面会内容，信書の内容等を踏まえて，面会目的欄に記載されていない面会目的までを推察すべき職務上の法的義務を負うものとはいえない。
イ判断時点
また，原告らは，秘密面会を許すか否かの判断時点は面会開始時に限定されず，面会の途中であっても，被告において秘密面会の保障が及ぶと判断すれば，その時点で立会いを中止するなどの措置を講ずべきであったとして，面会開始後に，面会目的欄に記載された面会目的とは異なる目的の打合せがされた場合には，その時点で改めて立会いの適否等を検討すべきであったと主張するようである。
しかしながら，各面会に立会うことを命じられた立会職員は，何ら予備知識を有しない一般職員である（乙９）ことからすると，同職員が，会話の内容自体から面会の目的を推察し，いかなる場合に立会いを付すべきか，また，判断権者の指示を仰ぐかについて，即時的確に判断することは困難であるといわざるを得ないことに加え，そもそも，上記のとおり，原告弁護士らが，本件各面会を申し出るに当たり，面会申出書の面会目的欄にその面会目的を明示することに支障があったことをうかがわせる事情もないことからすると，刑事施設の長は，面会目的欄に記載された面会目的を前提に立会いの適否等を判断すれば足り，面会開始後に，面会目的欄に記載された面会目的とは異なる目的の打合せがされたとしても，その時点で改めて，死刑確定者又は面会の相手方から，秘密面会の申出がされるなどの事情がない限り，面会の途中で立会いの適否等を検討すべき法的義務を負うものではなく，本件各面会の途中で，原告らが，面会目的欄に記載の面会目的とは異なる目的の打合せをするとして秘密面会の申出をしたなどの事情は何らうかがうことはできない。
（２）本件再審請求等に向けた打合せを目的とする面会について
ア面会目的
上記認定，説示したところによれば，別紙面会状況表の「面会申出書の面会目的」「再審打合せ」欄に「○」が記載されている各面会については，面会申出書の面会目的欄の記載（乙１，６）及び弁論の全趣旨により，本件再審請求等に向けた打合せを目的とする面会であったと認められる。
イ判断基準
刑事施設の長は，被収容者と外部の者との面会に関する許否の権限を有しているところ，当該施設の規律及び秩序の維持，被収容者の矯正処遇の適切な実施等の観点からその権限を適切に行使するよう職務上義務付けられている（刑事収容施設法第２編第２章第１１節第２款）。そして，死刑確定者については，同法１２１条本文において，その指名する職員が面会に立ち会うか，又はその面会の状況の録音若しくは録画をすることを原則としつつ，同条ただし書は，死刑確定者の訴訟の準備その他の正当な利益の保護のため秘密面会を許すか否かの措置を刑事施設の長の裁量に委ね，当該正当な利益を一定の範囲で尊重するよう刑事施設の長に職務上義務付けている。
ところで，刑訴法４４０条１項は，検察官以外の者が再審請求をする場合には，弁護人を選任することができる旨規定しているところ，死刑確定者が再審請求等をするためには，再審請求弁護人等から援助を受ける機会を実質的に保障する必要があるから，死刑確定者は，刑事収容施設法１２１条ただし書にいう「正当な利益」として，再審請求弁護人等と秘密面会をする利益を有する。
また，上記の秘密面会の利益が保護されることは，面会の相手方である再審請求弁護人等にとってもその十分な活動を保障するために不可欠なものであって，死刑確定者の弁護人による弁護権の行使においても重要なものである。のみならず，刑訴法３９条１項によって被告人又は被疑者に保障される秘密交通権が，弁護人等にとってはその固有権の重要なものの一つであるとされていることに鑑みれば（昭和５３年最判），秘密面会の利益も，上記のような刑訴法４４０条１項の趣旨に照らし，再審請求弁護人等からいえばその固有の利益であると解するのが相当である。上記のとおり，秘密面会の利益は，死刑確定者だけではなく，再審請求弁護人等にとっても重要なものであることからすれば，刑事施設の長は，死刑確定者の面会に関する許否の権限を行使するに当たり，その規律及び秩序の維持等の観点からその権限を適切に行使するとともに，死刑確定者と再審請求弁護人等との秘密面会の利益をも十分に尊重しなければならないというべきである。


したがって，死刑確定者又は再審請求弁護人等が再審請求等に向けた打合せをするために秘密面会の申出をした場合に，これを許さない刑事施設の長の措置は，秘密面会により刑事施設の規律及び秩序を害する結果を生ずるおそれがあると認められ，又は死刑確定者の面会についての意向を踏まえその心情の安定を把握する必要性が高いと認められるなど特段の事情がない限り，裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用して死刑確定者の秘密面会をする利益を侵害するだけではなく，再審請求弁護人等の固有の秘密面会をする利益も侵害するものとして，国賠法１条１項の適用上違法となると解するのが相当である（以上につき，平成２５年最判参照）。
ウ秘密面会の申出
被告は，原告弁護士らが提出した面会申出書に秘密面会の希望について記載がなく，原告らが秘密面会の申出をしたと認められない面会について，職員を立ち会わせた東京拘置所長の措置は違法でないと主張するところ，証拠（乙１，６）によると，別紙面会状況表の「面会申出書の面会目的」「再審打合せ」欄に「○」が記載されており，職員の立会いが付された各面会（消滅時効が成立するものを除く。）のうち，本件面会２１３のほかは，面会申出書に秘密面会の希望についての記載はない。しかしながら，上記認定のとおり，そもそも，東京拘置所に備え付けられた面会申出書には，秘密面会の申出をするか否かを記載する欄はなく，本件死刑判決の確定前から原告Ａの弁護を担当し，その再審請求活動をしていた原告弁護士ら５名は，平成２０年１２月２９日，東京拘置所長に対し，原告Ａとの面会が再審請求の準備のためのものであるとして，職員を立ち会わせず，面会時間の制限もしないことを求める申入書を送付し，その後に原告Ａの再審請求活動に加わった他の原告弁護士らも，平成２２年８月９日の本件面会５３の際，原告Ｈにおいて，前の面会の続きを話したいが，本日は立会いが付されているので，あまり話はできないと述べるなど，立会いに否定的な意向を示すことはあっても，原告弁護士ら５名と異なる見解を表明したことはなく，原告弁護士ら５名と同様の意向を有していたとみられること，原告Ａも，本件各面会以前の平成２０年９月１日の面会の際，もう内緒話ができない，平成２２年１０月８日の本件面会６０の際，本日も立会いが付くので，大事な話があったが次回に話すと述べるなど，再審請求の準備のために秘密面会を求める意向を示していたことからすれば，原告らは，上記申入書が送付された後になされた再審請求に向けた打合せを目的とする面会のすべてについて，少なくとも黙示的に秘密面会の申出をしていたというべきであり，そうでないとしても，上記の事情に照らせば，原告らは秘密面会を求める意向を有しており，刑事施設の長においてもそのことは十分認識し得たというべきであるから，かかる面会につき，秘密面会を許さない刑事施設の長の措置は，明示的に秘密面会の申出があった場合と同様に，前記特段の事情がない限り，裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用して死刑確定者及び再審請求弁護人等の秘密面会をする利益を侵害したものとして，国賠法１条１項の適用上違法となると解するのが相当である。
エ小括
そして，被告は，前記特段の事情について何ら主張立証しないから，上記各面会について，秘密面会を許さなかった東京拘置所長の措置（消滅時効が成立するものを除き，本件面会１２４，１２９，１３０，１３３，１３５，１３７，１３９，１４１ないし１４３，１４８，１５１，１５４，１５５，１５９，１６１，１６５，１６８，１７５，１７８，１８０，１９２，１９５，１９８，２０１，２０４，２０７，２１０，２１１，２１３ないし２２０，２２６，２２７，２３１，２３２，２３７，２３９，２４１，２４３ないし２４６）は，その裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用して上記各面会をした原告Ａ及び原告弁護士らの秘密面会の利益をいずれも侵害したものとして，国賠法１条１項の適用上違法となる。また，以上によれば，東京拘置所長が，上記各面会に関して秘密面会を許さなかったことにつき，職務上通常尽くすべき注意義務を尽くさなかったものとして，過失があったことは明らかである。
（３）別件国賠訴訟に向けた打合せを目的とする面会について
ア面会目的
上記認定，説示したところによれば，別紙面会状況表の「面会申出書の面会目的」「国賠打合せ」欄に「○」が記載されている各面会については，面会申出書の面会目的欄の記載（乙１，６）及び弁論の全趣旨に加え，上記１（２）キのとおり，原告弁護士ら６名が，本件各面会の前である平成２１年２月２３日に，東京拘置所長に対し，別件国賠訴訟を同月３日に提起したことを伝え，少なくとも同訴訟提起後においては，原告Ａとの面会は同訴訟の準備のためであり，職員を立ち会わせないことを求める旨の申入書を送付していたのであるから，上記事情を斟酌し，その目的は別件国賠訴訟に向けた打合せと認定すべきである。
イ判断基準
（ア）原告らは，別件国賠訴訟は，再審請求弁護人等の秘密接見交通権に対する侵害行為を違法と認定させて排除するためのものであるから，再審請求の準備活動にほかならず，再審請求と一体として評価されるべきである，仮に再審請求と一体として評価することができないとしても，秘密接見交通権の侵害を理由とする別件国賠訴訟の打合せにおいては，被侵害利益である秘密接見交通権の内容に言及せざるを得ず，これに立ち会うときには，必然的に過去の再審請求の打合せの内容を聴取することになるから，結局，再審請求の打合せに立ち会うことと変わらないなどと主張する。
しかしながら，別件国賠訴訟は，原告Ａ及び原告弁護士ら６名が，原告Ａと原告弁護士ら６名との再審請求及び別件国賠訴訟のいずれか一方又は双方の準備を目的とする平成２０年９月１日から平成２１年６月１８日までの計３２回の各面会について，秘密面会を許さず，かつ面会時間を３０分に制限した東京拘置所長の措置が違憲，違法であるなどと主張して，被告に対し，国賠法１条１項に基づく損害賠償を求めたものであり，現在又は将来になされる面会への立会い等の排除を目的とするものではないから，当然に再審請求の準備活動などと評価することはできず，別件国賠訴訟の打合せに向けた面会において，被侵害利益の内容について言及することがあるとしても，これをもって，再審請求の具体的な打合せと同視することもできないから，同面会に立会いを付すことが，再審請求の打合せに立会いを付すことと変わらないなどということはできない。
（イ）死刑確定者との関係


もっとも，死刑確定者の外部の者との面会について，刑事収容施設法は，１２１条本文において，その指名する職員が面会に立ち会うことなどを原則としつつ，同条ただし書において，死刑確定者の訴訟の準備その他の正当な利益の保護のため秘密面会を許すか否かの措置を刑事施設の長の裁量に委ね，当該正当な利益を一定の範囲で尊重するよう刑事施設の長に職務上義務付けていることは上記（２）イのとおりである。そして，別件国賠訴訟のように，死刑確定者が，自己に対する刑事施設の長の措置その他自己が受けた処遇に関して損害賠償を求める国賠訴訟（以下「処遇国賠訴訟」という。）に向けた打合せをするために，その代理人弁護士と面会する場合には，当該刑事施設はその処遇に関する紛争の実質的な相手方であるから，その職員が面会に立会い，発言の内容を知ることができるとすれば，死刑確定者は，率直な発言を控え，打合せを十分に行えないおそれがあり，他方，面会の相手方は，基本的人権を擁護し，社会正義を実現することを使命とする弁護士（弁護士法１条１項参照）であるから，面会の際に不適切な言動に及ぶおそれは一般に低いということができるところ，刑事収容施設法１１２条ただし書及び同法１１６条２項が，受刑者及び未決拘禁者が自己に対する刑事施設の長の措置その他自己が受けた処遇に関し弁護士法３条１項に規定する職務（当事者その他関係人の依頼又は官公署の委嘱によって訴訟事件その他一般の法律事務を行うこと）を遂行する弁護士と面会する場合には，刑事施設の規律及び秩序を害する結果を生ずるおそれがあると認めるべき特別の事情がある場合を除き，原則として立会い等の措置を許さないとしているのも，上記と同様の事情を考慮したものと解される。そうすると，死刑確定者は，刑事収容施設法１２１条ただし書にいう「正当な利益」として，訴訟代理人弁護士と秘密面会をする利益を有するというべきであり，上記３（２）イで述べたところの死刑確定者の秘密面会の利益の重要性を考慮すれば，死刑確定者又はその訴訟代理人弁護士が処遇国賠訴訟に向けた打合せをするために秘密面会の申出をした場合に，これを許さない刑事施設の長の措置は，秘密面会により刑事施設の規律及び秩序を害する結果を生ずるおそれがあると認められ，又は死刑確定者の面会についての意向を踏まえその心情の安定を把握する必要性が高いと認められるなど特段の事情がない限り，裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用して死刑確定者の秘密面会をする利益を侵害するものとして，国賠法１条１項の適用上違法となると解するのが相当である。
（ウ）原告弁護士らとの関係
原告らは，裁判を受ける権利を実質的に保障するためには，弁護士と依頼者とのコミュニケーションを実質的に確保する必要があり，これを実現するためには，依頼者と弁護士がその内容を第三者から聴取されることがないという保障がなければならず，実定法上も，刑法１３４条１項，刑訴法１４９条，民訴法１９７条１項２号で，弁護士の固有権としての秘匿特権が規定されており，民事事件の代理人弁護士にも固有の秘密面会の利益が保障されると主張する。
しかしながら，民事事件においては，刑事事件における弁護人選任権（憲法３４条前段，３７条３項前段，刑訴法３０条，４４０条１項）のような権利や，国選弁護（憲法３７条３項後段，刑訴法３６条等），必要的弁護（同法２８９条）のような制度はなく，どのような事件であっても，制度的には，当事者本人のみで訴訟活動を行うことができ，訴訟代理人弁護士の選任は当事者の意思に完全に委ねられている（民訴法第３章第１節，第４節参照）。そして，原告らが指摘する刑訴法１４９条も，その本文で，弁護士又は弁護士であった者が，「業務上委託を受けたため知り得た事実で他人の秘密に関するものについては，証言を拒むことができる。」として証言拒絶権を規定する一方，そのただし書で，本人が承諾した場合はこの限りではないと定めているから，民事事件の代理人弁護士に，依頼者本人の利益とは別に，その固有権として秘密交通権を認めたものとは解されず，このことは，刑法１３４条１項，民訴法１９７条１項２号についても同様である。そして，他に処遇国賠訴訟の代理人弁護士がその固有権として秘密交通権を有することをうかがわせる法令上の規定は存しないことからすると，処遇国賠訴訟の訴訟代理人弁護士は，死刑確定者の代理人として，死刑確定者が求める限度で，死刑確定者の民事上の利益のために活動する地位を有するにとどまり，死刑確定者と秘密面会する固有の利益を有するとまではいえない。また，原告らは，別件国賠訴訟において，死刑確定者である原告Ａだけではなく，原告弁護士ら６名も原告本人として訴えを提起していたから，原告Ａとの面会は，原告弁護士ら６名自身の係争案件に関する打合せという側面もあったとし，その意味でも固有の利益があると主張する。
しかしながら，原告弁護士ら６名が，別件国賠訴訟の原告本人としての地位に基づき，死刑確定者である原告Ａの利益を離れて，原告Ａと秘密面会をする固有の利益を有しているとしても，刑事収容施設法１２１条ただし書は，死刑確定者の面会の利益と施設内の規律及び秩序の確保等の要請との調整を図るもので，死刑確定者との面会を求める者の固有の利益と施設内の規律及び秩序の確保等の要請との調整を図る趣旨を含むものと解することはできず（平成１７年法律第５０号による改正前の監獄法４５条２項に関する最高裁平成２０年４月１５日第三小法廷判決・民集６２巻５号１００５頁参照），また，別件国賠訴訟の原告本人としての地位に基づく原告弁護士ら６名の固有の利益が，刑事収容施設法１２１条ただし書にいう「正当な利益」に準ずるほどに重要なものともいえないから，刑事施設の長は，刑事収容施設法１２１条ただし書はもとより，刑事収容施設法第２編第２章第１１節第２款の規定の趣旨に基づいても，同利益に配慮すべき法的義務を負うものとはいえない。したがって，死刑確定者又はその訴訟代理人弁護士が処遇国賠訴訟に向けた打合せを目的とする面会について，秘密面会を許さない刑事施設の長の措置は，原告弁護士らとの関係では，国賠法１条１項の適用上違法となる余地はないというべきである。
ウ秘密面会の申出


上記認定のとおり，東京拘置所に備え付けられた面会申出書には，秘密面会の申出をするか否かを記載する欄が存しない一方，原告Ａとともに原告本人として別件国賠訴訟を提起した原告弁護士ら６名は，平成２１年２月２３日，東京拘置所長に対し，別件国賠訴訟を提起したとして，原告Ａとの面会は別件国賠訴訟の準備のためであり，秘密面会を求める旨の申入書を送付し，他の原告弁護士らも，平成２５年１月２４日の本件面会１９８の際，原告Ｕにおいて，立会いがないときに国賠訴訟のことも話すと述べるなど，立会いに否定的な意向を示すことがあっても，原告弁護士ら６名と異なる見解を表明したことはなく，原告弁護士ら６名と同様の意向を有していたとみられること，原告Ａも，平成２４年１０月１５日の本件面会１８０の際，国賠の件で来たと述べる原告Ｆに対し，受付で言えば良かった，そうすれば立会職員が付かなかったと述べるなど，別件国賠訴訟の準備のために秘密面会を求める意向を示していたことからすれば，原告らは，上記申入書が送付された後になされた別件国賠訴訟に向けた打合せを目的とする面会のすべてについて，少なくとも黙示的に秘密面会の申出をしていたというべきであり，仮にそうでないとしても，上記の事情に照らせば，原告らは秘密面会を求める意向を有しており，刑事施設の長においてもそのことは十分認識し得たというべきであるから，かかる面会につき，秘密面会を許さない刑事施設の長の措置は，明示的に秘密面会の申出があった場合と同様に，前記特段の事情がない限り，裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用して死刑確定者の秘密面会をする利益を侵害するものとして，国賠法１条１項の適用上違法となると解するのが相当である。
エ特段の事情の有無
被告は，別件国賠訴訟の打合せのための面会について職員の立会いを付した面会が行われた当時，原告Ａは，別紙原告Ａの動静一覧のとおり，原告弁護士らとの面会等において，その訴訟方針をめぐって不満を述べるなど心情に不安定な面が具体的に見られ，面会の状況を把握し，その心情を把握すべき動静が見受けられたから，その心情の安定を把握する必要性が高いと認められる特段の事情があると主張し，確かに，証拠（乙１）によれば，原告Ａが，別紙原告Ａの動静一覧のとおりの発言をし，原告弁護士らとの面会等において，その訴訟方針をめぐって不満を述べるなどしていたことが認められる。
しかしながら，このような心情の安定は個々人の主観に関わる内心の問題であるから，その者の面会についての意向を踏まえずに，これを理由として本来保障されるべき権利利益を制約するのは相当でなく，刑事収容施設法が，死刑確定者による自弁の書籍等の閲覧を禁止し，又は信書の発受を差し止める根拠として，その心情の安定を掲げていない（同法７０条１項，１４１条，１２９条１項参照）のも上記の事情を考慮したものと解される。
したがって，心情の安定を把握する必要性の観点から秘密面会を許さない措置が許容されるのは，「死刑確定者の面会についての意向を踏まえ」た場合に限られ，死刑確定者が秘密面会あるいは訴訟代理人弁護士との面会自体に否定的な意向を示している場合は格別，少なくとも死刑確定者が訴訟代理人弁護士との秘密面会を求めている場合には，心情の安定を把握する必要性が高いと認められる特段の事情があるとはいえないというべきである。
そして，上記認定のとおり，平成２４年１１月２０日の本件面会１８９の際，原告Ａは，原告Ｆから，立会いの希望は聞かれるのかと尋ねられ，希望なんか聞かれないなどと答えており，本件各面会において，東京拘置所長が，死刑確定者である原告Ａの面会についての意向を踏まえた上で秘密面会を許さない措置を執ったことはうかがわれないのみならず，原告Ａは，本件各面会全体を通して立会い等を求める意向を示したことはなく，むしろ，平成２４年１０月１５日の本件面会１８０の際には，国賠訴訟の件で来たと述べる原告Ｆに対し，受付で言えば良かった，そうすれば立会職員が付かなかったと述べるなど，別件国賠訴訟の準備のために秘密面会を求める意向を示していたのであるから，被告の主張を踏まえても，前記特段の事情があるということはできない。
オ小括
したがって，上記各面会について，秘密面会を許さなかった東京拘置所長の措置（消滅時効が成立するものを除き，本件面会１２４，１２９，１３０，１３３，１３９，１４１，１４３，１４８，１５１，１５４，１５５，１５９，１６１，１６５，１６８，１７２，１７５，１８０，１８３，１８６，１８９，１９２，１９５，１９８，２０７，２１０，２１３，２１５，２１６，２１８ないし２２０，２２６，２２７，２３１，２３２，２３９，２４１，２４６）は，その裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用して原告Ａの秘密面会の利益を侵害したものとして，原告Ａとの関係で，国賠法１条１項の適用上違法となるというべきである（ただし，上記のとおり，原告弁護士らとの関係では，国賠法１条１項の適用上違法であるとはいえない。）。
また，以上によれば，東京拘置所長が，上記各面会に関して秘密面会を許さなかったことにつき，職務上通常尽くすべき注意義務を尽くさなかったものとして，過失があったことは明らかである。
（４）その余の面会（本件面会２２４，２３０）について証拠（乙１の３６６頁及び３７５頁）によれば，本件面会２２４及び２３０については，いずれも，面会申出書の「面会の目的」欄の「裁判」に丸が付けられ，「受刑者等との面会を申し込む親族以外の方の面会目的」欄には，本件面会２２４では「弁護人選任届提出」とのみ記載され，本件面会２３０では何ら記載されていないことが認められるから，いずれも，刑事収容施設法１２１条ただし書にいう立会い等をさせないことを「適当とする事情」があったということはできない。
したがって，本件面会２２４及び２３０につき，秘密面会を許さなかった東京拘置所長の措置は，裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用して死刑確定者又はその面会の相手方の秘密面会をする利益を侵害するものとして，国賠法１条１項の適用上違法となるとはいえない。


４争点（２）（面会時間を制限した東京拘置所長の措置の違法性）について（１）本件再審請求等に向けた打合せを目的とする面会についてア刑事施設の長は，被収容者と外部の者との面会に関する許否の権限を有しているところ，当該施設の規律及び秩序の維持，被収容者の矯正処遇の適切な実施等の観点からその権限を適切に行使するよう職務上義務付けられている（刑事収容施設法第２編第２章第１１節第２款）。そして，死刑確定者については，同法１２０条１項において，死刑確定者の法律上の重大な利害に係る用務の処理のため面会することが必要な者など，同項各号に掲げる者から面会の申出があったときは，通訳費用を負担しない場合などを除き，面会を許すものとしつつ，同法１２２条が準用する同法１１４条１項は，法務省令で定めるところにより，面会の時間について，「刑事施設の規律及び秩序の維持その他管理運営上必要な制限をすることができる。」と規定し，この法務省令に当たる刑事収容施設規則７３条は，「法第１１４条第１項の規定により被収容者の面会の時間について制限をするときは，その時間は，３０分を下回ってはならない。ただし，面会の申出の状況，面会の場所として指定する室の数その他の事情に照らしてやむを得ないと認めるときは，５分を下回らない範囲内で，３０分を下回る時間に制限することができる。」と規定して，面会の時間を制限するか否か，制限するとしてどの程度制限するかの措置を刑事施設内の実情に通暁した刑事施設の長の裁量に委ね，死刑確定者が同法１２０条１項各号に掲げる者と面会する利益を一定の範囲で尊重するよう刑事施設の長に職務上義務付けている。
そして，再審請求弁護人等は，同法１２０条１項２号に掲げる者に当たるのみならず，上記３（２）イで説示したとおり，死刑確定者及び再審請求弁護人等が面会する利益は，死刑確定者だけではなく，再審請求弁護人等にとっても重要なものであり，その固有の利益でもあることからすれば，刑事施設の長は，死刑確定者の面会に関する許否の権限を行使するに当たり，その規律及び秩序の維持等の観点からその権限を適切に行使するとともに，死刑確定者と再審請求弁護人等との面会の利益をも十分に尊重しなければならないというべきであり，このことは，秘密面会を許さない措置のみならず，面会時間を制限する措置についても，同様に妥当するというべきである。
したがって，死刑確定者又は再審請求弁護人等が再審請求等に向けた打合せをするために面会の申出をした場合に，面会時間を制限する刑事施設の長の措置が許されるのは，刑事施設の規律及び秩序を害するなどその管理運営に支障を生ずる具体的なおそれがあると認められる場合に限られ，そうでない場合には，同措置は，裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用して死刑確定者の面会の利益を侵害するだけではなく，再審請求弁護人等の固有の面会の利益も侵害するものとして，国賠法１条１項の適用上違法となると解するのが相当である。
イこの点，被告は，死刑確定者は，有罪判決が確定しているという点において，憲法及び刑訴法において防御権が保障されている未決拘禁者とその法的地位を決定的に異にすることからすれば，未決拘禁者弁護人面会と異なる取扱いをすることには合理性があり，死刑確定者と再審請求弁護人等との面会は，飽くまでも一般面会であって，刑事収容施設規則７３条が「法１１４条第１項の規定により被収容者の面会の時間について制限をするときは，その時間は，３０分を下回ってはならない。」と定めていることを理由に，３０分の時間制限が違法となる余地がないと主張する。確かに，死刑確定者と未決拘禁者はその法的地位を異にし，未決拘禁者と弁護人との接見交通権は，憲法３４条前段及び３７条３項前段により保障された弁護人選任権に由来し，刑訴法３９条１項により直接に保障されたものであることからすると，死刑確定者と再審請求弁護人等が面会する利益が，未決拘禁者と弁護人との接見交通権には一定程度劣後することは否定できず，死刑確定者と再審請求弁護人等との面会について，未決拘禁者弁護人面会と異なる取扱いをすることが一概に不合理であるとまではいえないけれども，上記のとおり，死刑確定者と再審請求弁護人等が面会する利益も，刑訴法４４０条１項により保障された弁護人選任権に由来する重要なものであることからすると，未決拘禁者弁護人面会と異なる取扱いをするからといって，直ちに他の通常の一般面会と同様に取り扱うことに合理性があるともいえない。
そして，死刑確定者と再審請求弁護人等との面会の利益の重要性や性質等にかんがみれば，その制限は，刑事施設の規律及び秩序を害するなどその管理運営に支障を生ずる具体的なおそれがあると認められる場合に限られるべきことは上記のとおりであり，上記規則は，刑事収容施設法１１４条１項の委任を受けて，面会時間を制限する場合の原則的下限を定めたものにすぎず，同法１１４条１項の「必要な」範囲を超えれば，国賠法１条１項の適用上違法となることは明らかであるから，被告の主張は採用できない。
また，被告は，未決拘禁者について，憲法及び刑訴法において保障されている防御権を尊重することが強く求められることから，未決拘禁者弁護人面会の申出がされた場合に速やかにその面会を実施できるようにするため，一定数の弁護人面会室を空室として確保しておくべき要請は高く，一般面会１件当たりに割り当てることができる時間は単純計算で約３６分となる（計算式：７時間×６０分×１５室÷１７６件≒３５．７９分）ことなどから，３０分の時間制限をせざるを得ない実情が現に存在するとも主張する。


しかしながら，本件再審請求等に向けた打合せを目的とする本件各面会について，秘密面会を許すべきであることは，上記３（２）で説示したとおりであるから，刑事施設の物的設備の観点からいえば，これらの面会については，一般面会室のみならず，弁護人面会室を使用することも可能である。そして，上記１（１）アで認定したとおり，弁護人面会室がおおむね３６室，１日当たりの未決拘禁者弁護人面会数が約９２件であるから，一般面会の一日当たりの実施時間（７時間）を基に（未決拘禁者弁護人面会の実施時間はそれよりも長いと解される。），未決拘禁者弁護人面会１件当たりに割り当てることができる時間を計算しても約２時間４４分（３６室×７時間×６０分÷９２件）となることからすれば，被告が提出した「平成２８年５月から同年１２月までの間において，当所収容中の未決拘禁者の長時間にわたる弁護人面会実施状況について，任意の３名を抽出調査した」とする報告書（東京拘置所処遇部処遇部門法務事務官作成。乙２０）を踏まえても，弁護人面会室においては，相当数の空室が存在する場合も多いことがうかがわれ（同報告書記載の未決拘禁者弁護人面会の時間は最大でも２時間５０分，多くは１時間以上２時間以内であり，その他，同報告書で抽出調査されなかった「長時間にわた」らない面会も相当数あると考えられる。），死刑確定者と再審請求弁護人等との面会について，空室の弁護人面会室を使用させたとしても，直ちに刑事施設の管理運営に支障を生ずる具体的なおそれがあるとはいえないし，仮にそうした事態が生じた場合であっても，一般面会室を使用して未決拘禁者弁護人面会を実施することで対処可能であり，上記１（１）アで認定したとおり，東京拘置所においても，現にそれと同様の運用がされている（仮に同時点で一般面会室が満室であったとしても，それほど間をおかずに１４室ある一般面会室のいずれかが利用可能となるものと考えられる。）。もとより，死刑確定者と再審請求弁護人等との面会の利益を十分に尊重した上で，具体的にどのような方策を実施するかは，刑事施設内の実情に通暁した刑事施設の長の裁量に委ねられるところであるが，上記のとおり，死刑確定者及び再審請求弁護人等が面会する利益が，刑訴法４４０条１項により保障された弁護人選任権に由来する重要なものであることに鑑みれば，本件各面会当時の弁護人面会室の使用状況等，個別具体的な事情を踏まえずに，被告が主張するような一般的抽象的なおそれのみで，一律に面会時間を３０分に制限する必要性があるということはできないし，一律に面会時間を３０分に制限しなければ，その管理運営に支障を生ずる具体的なおそれがあるということもできないのであって，本件においては，少なくとも死刑確定者と再審請求弁護人等との面会の利益の重要性を十分に考慮することなく，その結果，刑事施設の規律及び秩序を害するなどその管理運営に支障を生ずる具体的なおそれがあるとはいえないにもかかわらず，面会時間を一律に３０分に制限した点において，東京拘置所長の措置は，裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用したものというべきである。ウしたがって，本件再審請求等に向けた打合せを目的とする面会につき，面会時間を一律に３０分に制限した東京拘置所長の措置（消滅時効が成立するものを除き，本件面会１２２ないし１５５，１５７ないし１６１，１６３ないし１６９，１７４，１７５，１７７ないし１８０，１８２，１８４，１８５，１８８，１９０，１９２ないし１９６，１９８，２００ないし２２３，２２５ないし２２９，２３１ないし２５３，２５５，２５６）は，裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用して上記各面会をした原告Ａ及び原告弁護士らの面会の利益をいずれも侵害したものとして，国賠法１条１項の適用上違法となる。
また，以上によれば，東京拘置所長が，上記各面会に関して面会時間を一律に３０分に制限したことにつき，職務上通常尽くすべき注意義務を尽くさなかったものとして，過失があったことは明らかである。
（２）別件国賠訴訟を目的とする面会について
上記３（３）イ（ウ）で説示したとおり，民事事件においては，刑事事件における弁護人選任権（憲法３４条前段，３７条３項前段，刑訴法３０条，４４０条１項）のような権利や，国選弁護（憲法３７条３項後段，刑訴法３６条等），必要的弁護（同法２８９条）のような制度はなく，どのような事件であっても，訴訟能力を有する限り，当事者本人のみで訴訟活動を行うことができ，訴訟代理人弁護士の選任は当事者の意思に完全に委ねられている（民訴法第３章第１節，第４節参照）。
そして，処遇国賠訴訟に向けた打合せをするために，その代理人弁護士と面会する場合は，当該刑事施設がその処遇に関する紛争の実質的な相手方であることなどから，面会の際の発言の内容を職員に知られないことについて正当な利益（秘密面会の利益）を有するとしても，刑事事件との上記相違を踏まえれば，代理人弁護士と面会する利益自体が，再審請求弁護人等と面会する利益ほど重要であるとはいえないから，処遇国賠訴訟に向けた打合せを目的とする面会について，他の通常の一般面会と同様に取り扱うことが直ちに合理性を欠くということはできない。
そして，上記１（１）で認定した東京拘置所の面会業務の運営状況等に照らせば，面会室数を一般面会用に最大で確保できる１５室として単純計算しても，一般面会１件当たりに割り当てることができる時間は約３６分となり（計算式：７時間×６０分×１５室÷１７６件≒３５．７９分），さらに，被収容者の連行時間等，上記計算に含まれない要素も存することからすると，被収容者間の処遇の公平を保ち，刑事施設の規律及び秩序を維持するため，通常の一般面会の時間を３０分に制限することは相当というべきである。
したがって，別件国賠訴訟に向けた打合せを目的とする面会について，面会時間を３０分に制限する東京拘置所長の措置は，裁量権の範囲を逸脱し，又はこれを濫用したものとして，国賠法１条１項の適用上違法となるとはいえない。
（３）その余の面会（本件面会２２４，２３０）
その余の面会については，長時間の面会を必要とする事情は何らうかがわれず，上記説示したところに照らせば，面会時間を３０分に制限した東京拘置所長の措置が，裁量権の範囲を逸脱し，又はこれを濫用したものとして，国賠法１条１項の適用上違法となるとはいえない。


平成２９年１０月１９日判決言渡
平成２８年（行ウ）第２１８号難民の認定をしない処分取消等請求事件
主文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１法務大臣が平成２３年３月３１日に原告に対してした難民の認定をしない処分を取り消す。
２東京入国管理局主任審査官が平成２４年３月２日に原告に対してした退去強制令書発付処分が無効であることを確認する。
３東京入国管理局長が平成２３年４月１３日に原告に対してした出入国管理及び難民認定法６１条の２の２第２項による在留特別許可をしない処分が無効であることを確認する。
第２事案の概要
本件は，ミャンマー連邦共和国（以下「ミャンマー」という。）で出生したバルーア族の外国人男性である原告が，①出入国管理及び難民認定法（以下「入管法」という。）６１条の２第１項に基づく難民の認定の申請をしたところ，法務大臣から難民の認定をしない処分（以下「本件不認定処分」という。）を受け，さらに，②法務大臣から権限の委任を受けた東京入国管理局長（以下「東京入管局長」という。）から同法６１条の２の２第２項による在留特別許可をしない処分（以下「本件在特不許可処分」という。）を，③東京入国管理局（以下「東京入管」という。）主任審査官から同法４９条６項に基づく退去強制令書（送還先をミャンマーと指定するもの）の発付処分（以下「本件退令処分」という。）をそれぞれ受けたことから，被告を相手に，本件不認定処分の取消しを求めるとともに，本件退令処分及び本件在特不許可処分の無効確認を求める事案である。
本件において，原告は，自らが少数民族であるバルーア族であり，ミャンマー政府から国籍の付与を否定されていることや，ミャンマーの民主化を求める政治活動を行ったことなどから同政府による迫害を受けるおそれがあるとして，難民該当性を主張している。
１前提事実（以下，(1)から(4)までの各事実は当事者間に争いがなく，(5)の事実は当裁判所に顕著である。）
(1)原告の身分事項について
原告は，１９７４年（昭和４９年）▲月▲日にミャンマーで出生した男性であり，本邦に入国する前はミャンマーを常居所地としていたが，ミャンマー国籍を含むいずれの国籍も有しないと称している。
(2)原告の入国及び在留の状況について
原告は，平成９年８月２２日，有効な旅券又は乗員手帳を所持することなく，パナマ船籍貨物船により東京港に到着し，東京入管東京港出張所入国審査官に対し，虚偽名義である「Ｚ１」名義のミャンマー船員手帳を行使し，これに基づき，入管法所定の乗員上陸許可を受けて本邦に不法入国した。
(3)原告の退去強制手続について
ア東京入管入国警備官（以下，東京入管所属の官職については，東京入管局長を除き，「東京入管」の記載を省略し，官職名のみ記載する。）は，平成２１年８月２６日，原告に係る違反調査を行い，原告から事情聴取した。
イ主任審査官は，平成２１年９月１５日，原告に対し，収容令書を発付した。
ウ入国警備官は，平成２１年９月１７日，上記イの収容令書を執行し，同日，原告に係る違反事件を入国審査官に引き渡した。
エ入国審査官は，平成２１年９月１７日，原告に対して違反審査を行い，原告が入管法２４条１号に該当する旨の認定をし，原告に対し，認定通知書を交付したところ，原告は，同日，特別審理官に対し，口頭審理を請求した。
オ主任審査官は，平成２１年９月１７日，原告に対し，仮放免を許可した。カ特別審理官は，平成２１年９月２５日，原告に対し，口頭審理を行い，同日，入国審査官の上記エの認定は誤りがない旨の判定をし，原告に対し，判定通知書を交付したところ，原告は，同日，異議の申出をした。キ入国審査官は，平成２３年９月３０日，原告から事情聴取した。ク東京入管局長は，平成２４年２月２０日，上記カの異議の申出に理由がない旨の裁決（以下「本件裁決」という。）をし，同日，主任審査官に本件裁決を通知した。
ケ上記クの通知を受けた主任審査官は，平成２４年３月２日，原告に本件裁決を通知するとともに，原告に対し退去強制令書を発付（本件退令処分）し，入国警備官は，同日退去強制令書を執行して原告を東京入管収容場に収容した。
コ主任審査官は，平成２４年３月２日，原告に対し仮放免を許可し，原告は，同日，東京入管収容場から出所した。
原告は，現在，仮放免中である。
(4)原告の難民認定手続について
ア原告は，平成２１年４月２日，法務大臣に対し，難民認定申請（以下「本件難民認定申請」という。）をした。
イ東京入管局長は，平成２１年６月９日，原告の仮滞在を不許可とし，同日，原告にその旨通知した。
ウ難民調査官は，平成２２年３月３０日，原告から事情聴取した。エ法務大臣は，平成２３年３月３１日，本件難民認定申請について，難民の認定をしない処分（本件不認定処分）をし，同年４月１３日，原告にその旨通知した。
オ東京入管局長は，平成２３年４月１３日，原告に対し，入管法６１条の２の２第２項による在留特別許可をしない旨の決定（本件在特不許可処分）をし，同日，原告にその旨通知した。
カ原告は，平成２３年４月１３日，法務大臣に対し，本件不認定処分に対する異議申立て（以下「本件異議申立て」という。）をした。キ原告は，平成２７年５月１９日，難民審査参与員の面前において，口頭意見陳述をし，難民審査参与員の審尋を受けた（以下「本件口頭意見陳述」という。）。
ク法務大臣は，平成２７年７月２１日，本件異議申立てに理由がないので棄却する旨の決定（以下「本件異議申立て棄却決定」という。）をし，同年１１月２６日，原告にその旨通知した。
(5)本件訴えの提起
原告は，平成２８年５月２４日，本件訴えを提起した。
２争点
(1)本件不認定処分の適法性
(2)本件在特不許可処分の無効事由の有無
(3)本件退令処分の無効事由の有無


３争点に対する当事者の主張の要旨
(1)争点(1)（本件不認定処分の適法性）について
（原告の主張の要旨）
ア難民の意義について
難民とは，「人種，宗教，国籍若しくは特定の社会的集団の構成員であること又は政治的意見を理由に迫害を受けるおそれがあるという十分に理由のある恐怖を有するために，国籍国の外にいる者であって，その国籍国の保護を受けることができないもの又はそのような恐怖を有するためにその国籍国の保護を受けることを望まないもの」と定義される。被告は，「迫害を受けるおそれがあるという十分に理由のある恐怖」の意義に関して，当該申請者について迫害を受けるおそれがあるという恐怖を抱くような個別かつ具体的な事情が存することが必要であるなどとして，極めて限定的に解釈しているが，不当に難民認定の幅を狭めるものである。
イ原告は，本来ミャンマー国籍が認められるべきであるにもかかわらず，宗教的少数派であり少数民族であるバルーア族に属しているため，ミャンマー政府から国籍を付与されていない無国籍者である。すなわち，バルーア族とは，仏教を信仰する少数民族であり，ミャンマーの建国以前からその領域内に居住してきた先住民であるところ，同国においては，近時の民主化達成後も政府による宗教的少数派に対する迫害や弾圧が続いている。ミャンマー政府は，原告の宗教ないし原告が特定の社会的集団の構成員であることを理由として，国籍の否定という極めて重大な人権上の不利益を恣意的に課しているものであって，原告には国籍国が存在しない以上，国籍国による保護を期待し得ない状況にある。
このように，原告がバルーア族であるためにミャンマー国籍の付与を否定されていること自体が難民該当性を根拠付けるものである。なお，２０１２年（平成２４年）以降，原告の家族に準国民又は帰化国民の地位が認められたとしても，原告にも同様の地位が認められる保障はない上，準国民及び帰化国民は正規の国民と異なり，公務員就労権を否定され，旅券の発付を受けることが難しいなど，ミャンマー政府による保護を受けるにおいて正規の国民とは歴然たる違いが存するから，原告の家族に対する扱いは原告の難民該当性を否定する事情にはならない。
ウ原告は，ミャンマー国籍を有しないため，ミャンマー政府から外国人としての扱いを受け，監視され，移動の自由，学問の自由，職業選択の自由といった人間生活において極めて基本的な人権をはく奪されてきた。例えば，原告の家族は，地域の集落長からたびたび所在確認をされるなど常に動静を監視されているほか，居住する郡以外への移動や宿泊を含む外出が認められない，本名では小学校に入学することができない，公務員になることも企業に就職することもできないなど，多大な制約を受けてきた。また，原告は，ミャンマーにおいては外国人として扱われる一方，いかなる国籍も有しないことから，ミャンマーやそれ以外の国に対して国籍を証明する手段がなく，旅券の発行を受けることもできない。なお，原告は，就職することができないため，やむなく無許可で外国通貨の両替商を行っていたところ，１９９６年（平成８年）頃，警察に逮捕され，約３か月間にわたって身柄を拘束された。
エ原告の父は，アウンサンスーチー（以下「スーチー」という。）のインタビュー記事が掲載された雑誌「ＴＩＭＥ」誌の翻訳を配布したことによって，身柄拘束され，１年間の禁錮刑を受けたことがあった。原告自身も，１９８８年（昭和６３年）の民主化要求デモに参加したほか，１９９６年（平成８年）の大規模な民主化闘争に参加し，同年，シュエダゴン・パゴダという寺院で行われた大規模なデモにも参加して警察から銃撃を受け，逮捕される寸前となった。その後も，ヤンゴン市内のスーチーの自宅前に演説を聞きに行き，その演説をテープに録音して地方の支援者に送付したことが当局に発覚し，同年６月か７月頃，警察から捜索差押えを受け，逮捕された。
原告は，本邦においても，ミャンマーの民主化を求めて，ミャンマー大使館の前で行われたデモに参加したり，民主化運動に関する雑誌の発行に携わるなどの活動を行っていた。
ミャンマーにおいては，集会の自由は事実上否定され，軍事政権とその支援団体は，日常的に威嚇，暴力，逮捕を行い，平和的デモと集会を妨害していた。原告の活動は，ミャンマー政府も把握しているから，原告が帰国すれば，反政府活動を理由に処罰されるおそれがある。オ難民であっても就労をせずに生活をすることは不可能であるから，原告が生活を維持するために長期間にわたり稼働していたとしても，原告の難民該当性を否定する事情とはならない。また，原告は難民認定申請について知識を有していなかったために，タイ等の経由国で庇護を求めなかったのであるし，一般的にみても，庇護を求める国を慎重に見極めた上で信頼できる国に庇護を求めることは申請者の当然の心理であるから，原告が経由国において庇護を求めず，本邦に上陸してから１１年以上後に初めて難民認定申請を行ったとしても，原告の難民該当性を否定する事情とはならないというべきである。
カ以上のとおり，原告は，バルーア族であり，無国籍であることにより「人種，宗教，国籍もしくは特定の社会集団の構成員であること」を理由として，また，政治活動を行ったことにより「政治的意見」を理由としてミャンマー政府から迫害を受けるおそれがあるという恐怖を有しており，難民に該当する。
キ本件異議申立て棄却決定の理由中において，難民審査参与員の意見の要旨が記載され，法務大臣の判断として，「難民審査参与員の意見の要旨に鑑み」原告の主張に理由があるとは認められないとの記載がある。しかしながら，当該難民審査参与員の意見とは，要約すれば，「原告が無国籍であるというのは信じられない」というものであって，無国籍者である原告に対する決定の理由としては，それ自体論理的に矛盾しており，理解不能といわざるを得ない。
したがって，理由の附記につき，手続上の瑕疵がある。ク以上より，本件不認定処分は違法というべきである。
（被告の主張の要旨）
ア難民の意義，立証責任等について
(ア)難民条約１条に定める迫害とは，「通常人において受忍し得ない苦痛をもたらす攻撃ないし圧迫であって，生命又は身体の自由の侵害又は抑圧」を意味し，また，「迫害を受けるおそれがあるという十分に理由のある恐怖を有する」というためには，当該人が迫害を受けるおそれがあるという恐怖を抱いているという主観的事情のほかに，通常人が当該人の立場に置かれた場合にも迫害の恐怖を抱くような客観的事情が存在していることが必要である。
(イ)そして，「迫害を受けるおそれがあるという十分に理由のある恐怖」とは，単に迫害を受けるおそれがあるという抽象的な可能性が存するだけでは足りず，当該申請者について迫害を受けるおそれがあるという恐怖を抱くような個別的かつ具体的な事情が存することが必要である。


(ウ)「難民」に該当することの立証責任は，難民であることを主張する原告にあり，原告自らが，本件不認定処分当時において迫害を受けるおそれがあるという十分に理由のある恐怖を有していた点について「合理的な疑いを容れない程度の証明」をしなければならない。イ原告がバルーア族であることを理由に迫害を受ける旨の主張について(ア)原告がバルーア族であるとしても，ミャンマーでは仏教徒が８９％を占め，同国で信仰されている仏教が上座部仏教であることからすれば，上座部仏教を信仰するバルーア族が宗教的少数派であるとはいえないし，バルーア族がミャンマー政府から迫害を受けるその他の具体的理由については不明であるから，バルーア族が政府から迫害を受けると認めることはできない。また，同国で生活する原告の家族は，政府から迫害を受け，又はそのおそれがあるといった状況にはない。原告が主張する移動，就学，就労等に係る制約は，バルーア族のみを対象とするものではなく，ミャンマー国内に在留する全ての外国人を対象とするものであり，バルーア族が特に上記の制約を課されているといった事情は見当たらない。国内に在留する外国人に対し，いかなる要件の下にその在留を認めるかは，各国家の立法政策や行政上の運用に委ねられていることを考慮すれば，バルーア族を含む外国人一般に対する制約をもって，バルーア族がミャンマー政府から民族を理由とする迫害を受けているとはいえない。
さらに，原告の供述によれば，外国人も許可を得て自身が居住する区域外に移動することは可能であり，原告の次妹はミャンマー民族でミャンマー国籍を有する夫と共にマレーシアに渡航し，現在はミャンマーに帰国しているなど，移動が全面的に禁止されているものではなく，他の民族との婚姻や海外渡航も一定程度可能である。また，原告は，公立の小学校に入学し，１９８８年（昭和６３年）の国内の混乱により学校が閉鎖されるまで継続的に公教育を受け，就学の機会が与えられていたのであるから，学問の自由をはく奪されていたとはいえない。そして，ミャンマー政府が作成した原告の家族に係る家族表において，原告の父及び長姉の「職業」欄には原告の供述に沿う内容の記載があるから，「闇で」「こっそり隠れて」仕事をするしかない旨述べる原告の供述は信用することができず，ミャンマーにおいて，バルーア族を含む外国人について，違法に就労するしか生計の手段がない状態にあったとまでは認め難い。
(イ)仮にミャンマー政府が原告に国籍を付与していないとしても，国家がいかなる者に自国籍を付与するかは，本来，国家が自由に決することができる性質のものであることに照らせば，ミャンマー政府が，同国の法律が定める国籍要件を原告が満たしているにもかかわらずバルーア族であることのみをもって国籍を付与しないのであればともかく，国籍要件を原告が満たさないことを理由として国籍を付与しないのであれば，そのことをもって迫害に当たるということはできない。この点，ミャンマー政府は，１９８２年（昭和５７年）に施行された新国籍法に基づき，国民を，正規の国民，準国民及び帰化国民の３つに分類しているところ，原告の供述によれば，原告の家族は同法の定める正規の国民の要件を満たさない以上，正規の国民としての地位を認められないことはやむを得ないのであって，原告やその家族がバルーア族であることはその理由ではないというべきである。
そして，原告の家族に係る家族表の記載等によれば，原告の家族は準国民又は帰化国民としてミャンマー国籍を取得している。したがって，原告がバルーア族であることのみを理由にミャンマー国籍を取得できないものとはいえない。
(ウ)原告は，ミャンマーにおいて，警察がたびたび自宅を訪れて家族の所在を確認するなど，常に動静を監視されていた旨主張するが，これを認めるに足りる客観的な証拠はないし，仮にそのような事情が存在するとしても，原告がバルーア族であることを理由とするものかは明らかでない。
ウ原告及びその父が政治活動に参加したことを理由に迫害を受けるおそれ
がある旨の主張について
(ア)原告が，１９８８年（昭和６３年）８月，ミャンマーにおいて民主化を求めるデモに参加していたことを裏付ける証拠は提出されていないし，仮に原告の供述によるとしても，多数の参加者の一員として５日間デモへ参加したにすぎない当時１４歳の少年であった原告を，ミャンマー政府が本件不認定処分時に至るまで殊更に注視し，迫害の対象とするとは考え難い。11
(イ)原告は，１９９３年（平成５年）２月，スーチーの演説テープを配布したと主張するが，演説テープの入手経緯や提供先については供述の変遷がみられる。また，原告は，本件難民認定申請に係る事情聴取においては，演説テープを配布した当時，家宅捜索を受けたが証拠物が発見されなかったためミャンマー政府から追及されることはなく，１９９６年（平成８年）に警察に逮捕された理由は偽ドル所持の疑いによるものである旨を供述していたにもかかわらず，陳述書及び本人尋問においては，上記の逮捕の理由として演説テープの配布も含まれていたと述べており，原告の供述には明らかな変遷や齟齬が存在する。なお，ミャンマーにおいては，外国人に限らず，国民であっても両替を行うに当たっては許可が必要であるところ，原告は，無許可で外国通貨の両替を行っていたというのであるから，警察が原告を逮捕，拘束したのは原告の違法行為に対する正当な警察権の行使といえ，このことが迫害に当たらないことは明らかである。
(ウ)原告は，ミャンマーにおいて，１９９６年（平成８年）にも反政府デモに参加し，警察に逮捕されそうになった旨供述するが，本件難民認定申請に係る事情聴取等においてはこのような事情を何ら述べておらず，本件訴訟の提起後に初めて上記事情を述べるに至ったものであり，この点に係る原告の供述は信用性を欠く。
(エ)また，原告の父が政治活動を理由に身柄を拘束された事情を認めるに足りる客観的な証拠はない上，原告の供述を前提としても，原告自身が，ミャンマー政府から逮捕されたり，尋問を受けたりしたことはないこと，原告の父も準国民又は帰化国民としてミャンマー国籍を取得していること等に鑑みれば，父の民主化運動への参加を理由として原告において迫害を受ける客観的なおそれがあるということはできない。(オ)原告は，本件難民認定申請において，在東京ミャンマー大使館前で行われたデモに参加した旨申告しているが，原告が本邦においてデモに参加したと認めるに足りる証拠はなく，仮に原告の供述を前提としても，一参加者の立場で数回参加したにすぎないというのであるから，このような活動をミャンマー政府が注視し，原告に迫害を加える可能性があるとはいえない。また，原告が「Ｚ２」という政治雑誌の発行グループに参加したのは，本件難民認定申請の理由とする目的もあったことが明らかである上，原告は，同グループからメンバーカードの発行を受けておらず，その活動内容は雑誌の配布係及び雑誌に掲載する広告をとる係にすぎず，雑誌に掲載するための文章などは一切執筆したことはなく，さらに，原告自身，同グループの活動には積極的に関与していない旨を述べており，ミャンマー政府が同グループへの参加に関し原告の活動を注視している状況はうかがわれない。


したがって，上記のような原告の本邦における活動を理由にミャンマー政府が原告に迫害を加える可能性があるとはいえない。(カ)以上に鑑みると，原告がミャンマー政府をして迫害を企図させるほどの政治的意見を有する者であるとか，反政府活動家として政府から関心を抱かれていると認められるような具体的な事情は存在しない。
エ原告の難民該当性を否定する事情について
原告については，本邦への不法入国の目的が，単に貨物船から逃亡し本邦において不法就労することにあったこと，本邦上陸前に他国において庇護を求めていないこと，本邦上陸後も約１１年７か月にわたり，本邦において庇護を求めたり難民認定申請をすることなく（このように庇護を求めなかったことに合理的理由はない。）不法就労を継続していたこと，原告の家族がミャンマーにおいて政府から危害を加えられることなく平穏に暮らしていることなどの事情が存在し，これらの事情は原告の難民該当性を積極的に否定するものである。
オ手続的瑕疵が存在しないこと
仮に，本件異議申立て棄却決定書の理由の附記に手続的瑕疵があったとしても，原処分である本件不認定処分の違法性を基礎付けるものではなく，原告の主張は失当である。
また，本件異議申立て棄却決定における法務大臣の判断は，難民審査参与員の意見のみならず，原告の主張や提出資料，本件不認定処分の理由等を全て検討した上でされたものであり，難民審査参与員の判断は法務大臣の判断を法的に拘束するものではなく，法務大臣の判断の過程及び結論において難民審査参与員の判断と全て一致するものでもないから，本件異議申立て棄却決定書の理由の記載に原告が主張するような瑕疵は存在しない。
カ以上によれば，本件不認定処分は適法である。
(2)争点(2)（本件在特不許可処分の無効事由の有無）について
（原告の主張の要旨）
ア被告は，難民条約，拷問及び他の残虐な，非人道的な又は品位を傷つける取扱い又は刑罰に関する条約（以下「拷問等禁止条約」という。）の締約国である以上，難民条約３３条１項及び拷問等禁止条約３条１項に定めるノンルフールマン原則（迫害国向けの送還を禁止する原則）を遵守する義務を負っている（入管法５３条３項１号，２号）。そして，原告は，前記(1)の原告主張のとおり，難民条約上の難民に該当し，ミャンマーに送還されれば拷問ないし非人道的な又は品位を傷つける取扱いが行われるおそれがあった。
東京入管局長は，ノンルフールマン原則を遵守するため，原告に対し在留特別許可をする義務を負っていたにもかかわらず，その義務に反し，本件在特不許可処分を行ったものであって，同処分は違法である。イまた，原告は，無国籍であり，どの国からの保護も受けられないのみならず，ミャンマーに戻ることも，他の国に渡航することもできないのであるから，本邦において原告を収容することや，在留資格を与えずに就労を許さないで収入の道を断つことは，重大な人権侵害である。イギリス，ドイツ及びフランスにおいては，無国籍者について，無国籍であること自体を理由として在留特別許可が与えられており，ヨーロッパ人権裁判所は，無国籍者について送還の具体的な見込みを欠く場合，当該無国籍者の収容は無効である旨の判断をしている。そのため，送還不能の無国籍者を収容し，退去強制し，又は仮放免をするだけで生活を維持する手段を禁じたまま放置することは，恣意的であり，比例原則に照らし，市民的及び政治的権利に関する国際規約（以下「Ｂ規約」という。）７条，憲法１３条に違反するというべきである。ウさらに，原告は，現在，遠縁のＺ３（以下「同居人Ｚ３」という。）と同居しているところ，同人は，両変形性膝関節症，左下肢のうっ滞性皮膚炎，左下腿潰瘍の障害を持ち，歩行ができないため，原告が同人の日常生活全般にわたる世話を行っており，同人の生存のためにも，原告の滞在継続には人道上特別の配慮を要する。
エしたがって，本件在特不許可処分は無効である。
（被告の主張の要旨）
そもそも行政処分が無効であるというためには，当該処分に重大かつ明白な瑕疵が存在しなければならず，その瑕疵が明白であるか否かは，処分の外形上，客観的に瑕疵が一見して看取し得るか否かにより決せられるべきであるところ，本件在特不許可処分にはこのような瑕疵はない。ア(ア)入管法６１条の２の２第２項の規定ぶりからすれば，法務大臣等の同項に基づく在留特別許可の許否に関する裁量の範囲は，同法５０条１項の在留特別許可の場合と同様に，在留期間更新の許否に関する裁量の範囲よりも質的に格段に広範なものであることは明らかである。したがって，在留特別許可を付与しないという法務大臣等の判断が裁量権の範囲の逸脱又はその濫用に当たるとして違法とされるような事態は，容易には想定し難いというべきであり，極めて例外的にその判断が違法となり得る場合があるとしても，それは，在留特別許可の制度を設けた法の趣旨に明らかに反するような極めて特別な事情が認められる場合に限られるというべきである。
(イ)そもそも，在留特別許可は，退去強制事由のある外国人に対して法務大臣等が恩恵的に付与するものであり，比例原則が妥当するものではない。法務大臣等が在留特別許可を付与しなかったことに関する司法審査の在り方としては，法務大臣等の第一次的な裁量判断が存在することを前提として，上記(ア)のような特別の事情が認められるか否かが判断されるべきであって，比例原則に拘束されることを前提とする原告の主張は失当である。
また，憲法１３条の規定が本邦に在留する外国人に対しても保障されるとしても，憲法上，外国人は，本邦に入国する自由や在留の権利を保障されているものではなく，外国人に対する憲法の人権保障は，外国人在留制度の枠内で与えられているにすぎない。
さらに，Ｂ規約についても，１３条が，外国人について，法律に基づき退去強制手続を執ることを容認していることからも明らかなとおり，外国人を自国内に受け入れるかどうか，またこれを受け入れる場合にいかなる条件を付するかは専ら当該国家の立法政策に委ねられているという国際慣習法を前提とする条約であり，憲法の諸規定による人権保障を超える利益を保護するものではない。
したがって，本件在特不許可処分が比例原則に照らし，憲法１３条及びＢ規約７条に違反し，違法であるという原告の主張は，理由がない。イ(ア)入管法は，無国籍者に対しても退去強制令書発付処分をすることを予定している上，事実上送還が不能の場合であっても，退去強制令書を発付することを予定しているのであるから，仮に，本件退令処分当時において，原告をミャンマーに送還することが不可能であったとしても，そのことから直ちに原告に在留特別許可を付与しなかったことが裁量権の範囲の逸脱又はその濫用となるものではない。


そして，原告がミャンマー国籍を有しないことにより原告を速やかにミャンマーに送還することが容易でないとしても，原告が同国で生まれ育だったこと，原告の家族が同国で合法的かつ平穏に暮らしていること，原告の姉がミャンマー国籍を取得していること等を考慮すれば，将来的に原告の同国への送還を実現することが不可能とはいえない。(イ)原告は不正に入手した虚偽名義の乗員手帳を行使し，本邦に不法入国した者であり，それまで我が国社会と何ら関係を有しなかった者であって，本邦との結び付きも存しないのであるから，在留を特別に認めるべき積極的な理由はない。
(ウ)原告が遠縁であると主張する同居人Ｚ３に介護等の必要性があったとしても，そのような同居人にとっての必要性は，原告に対する在留特別許可の許否の判断に当たり積極的に考慮すべき事情とはいえない。また，同居人Ｚ３には，本邦在住の娘がいるというのであるから，同居人Ｚ３について，原告による日常的な世話が必要不可欠とはいえない。
(3)争点(3)（本件退令処分の無効事由の有無）について
（原告の主張の要旨）
ア前記(1)の原告主張のとおり，原告は難民に該当するにもかかわらず，本件退令処分がされたものである。したがって，本件退令処分は，難民条約３３条１項，拷問等禁止条約３条１項，入管法５３条３項１号及び２号，同法６１条の２の６第１項に違反する違法な処分であり，無効である。
イ原告については，およそどの国を送還先として指定したとしても，原告に国籍がない以上，自国民でない者の送還を受け入れる国が存在するとは考えられないことから，原告に対する退去強制令書を執行して送還を実現することは不可能である。被告は将来的に原告のミャンマーへの送還が不可能とはいえないなどと根拠なく主張するが，原告は半永久的に収容又は仮放免のいずれかの状態で本邦で過ごさなければならなくなるのであって，恣意的で過酷な不利益を課すこととなるから，本件退令処分は無効である。
ウまた，本件退令処分は，送還先としてミャンマーを指定している点でも違法であり，無効であるというべきである。
すなわち，入管法５３条２項は，国籍国でなく市民権の属さない国であっても送還先とすることができる旨を規定しているにすぎず，退去強制令書発付処分の時点において既に事実上送還が不可能となっている国を送還先とすることを許すものではない。かえって，同項は，「本人の希望により」送還先を定めることとしており，退去強制令書発付処分を行う際の送還先の選択において，本人の希望を踏まえて受入国の承諾の有無を考慮した上で送還先を決定すべきことを要請しているものというべきであるから，本人が希望する国以外の国への送還が許されるのは，本人が希望する国への送還ができない又は困難であるという極めて例外的な事情が存する場合に限られるというべきである。
しかるに，原告は，本件難民認定申請の対象であるミャンマーには帰国することができないため，以前居住していたタイへの送還を明確に希望しているのであって，原告について，ミャンマーに比してタイへの送還の方がより困難であるといった客観的事情は見当たらない。被告は，本人の利益を考慮して送還先を指定すべきであると主張するが，ミャンマーへの送還が本人の利益となるような具体的事情は一切主張立証されていない。
したがって，原告の希望を無視した送還先の指定は違法であり，そのような送還先の指定を含む本件退令処分は無効である。
（被告の主張の要旨）
ア退去強制手続において，法務大臣等から異議の申出には理由がないとの裁決をした旨の通知を受けた場合，主任審査官は，速やかに退去強制令書を発付しなければならないのであって（入管法４９条６項），退去強制令書を発付するにつき裁量の余地はないのであるから，本件裁決が適法である以上，本件退令処分も当然に適法である。
さらに，原告は難民に該当しないのであるから，原告をミャンマーに送還したとしても，ノンルフールマン原則に反する余地はない。よって，本件退令処分において送還先をミャンマーと指定している点についても何ら瑕疵はない。
イそもそも，入管法５３条は，本邦での在留が認められず，退去強制の対象となることが最終的に決定した者について，その送還先につき規定しているにすぎないのであるから，仮に送還先の指定に瑕疵があったとしても，その指定の前提となる退去強制の決定に影響を及ぼすものではない。また，入管法５３条２項の規定は，退去強制を受ける本人の希望を聴取した上で適切な送還先を指定することを定めたものにとどまり，本人が送還先として希望する国以外の国を送還先と指定して退去強制令書を発付することを禁ずるものではない。そして，同項による送還先の指定は，本人の希望を踏まえて，本人の利益をも考慮して主任審査官が決定するものであるから，主任審査官にはこれに関する一定の合理的な裁量判断が求められているというべきである。
本件において，原告はミャンマーで出生して２０年以上にわたり同国に居住し，交流を継続している家族も同国に居住しているから，ミャンマーは原告にとって本国というべき国であり，同国への送還が原告にとって利益となる事情がある。また，仮に原告が，偽造旅券で出国したなど，ミャンマーで行った犯罪を理由に処罰を受ける可能性があるとしても，そのために同国への送還を望まないとする原告の意向に必ず添わなければならないものではない。
したがって，本件退令処分について送還先をミャンマーと指定した主任審査官の判断が合理性を欠くものとはいえない。
ウまた，仮に事実上送還が不可能な国が送還先として指定されている場合であっても，そのことから直ちに退去強制令書発付処分が違法となるものではなく，送還先の指定が送還先となる国の承諾の有無によって制約を受けるものでもない。
なお，原告がミャンマー国籍を有しないことにより原告を速やかにミャンマーに送還することが容易でないとしても，原告が同国で生まれ育だったこと，原告の家族も同国で合法的かつ平穏に暮らしていること，原告の姉が国籍を取得していること等を考慮すれば，将来的に，原告の同国への送還を実現することが不可能とはいえない。
エしたがって，本件退令処分は適法である。
第３当裁判所の判断
１争点(1)（本件不認定処分の適法性）について
(1)難民の意義等
入管法２条３号の２は，同法における「難民」の意義について，難民条約１条の規定又は難民の地位に関する議定書１条の規定により難民条約の適用を受ける難民をいうと規定している。したがって，同法にいう「難民」とは，「人種，宗教，国籍若しくは特定の社会的集団の構成員であること又は政治的意見を理由に迫害を受けるおそれがあるという十分に理由のある恐怖を有するために，国籍国の外にいる者であって，その国籍国の保護を受けることができないもの又はそのような恐怖を有するためにその国籍国の保護を受けることを望まないもの」（難民条約１条Ａ(2)，難民の地位に関する議定書１条２項）をいうことになる。


そして，上記の「迫害」とは，通常人において受忍し得ない苦痛をもたらす攻撃ないし圧迫であって，生命又は身体の自由の侵害又は抑圧を意味するものと解するのが相当であり，また，上記の「迫害を受けるおそれがあるという十分に理由のある恐怖を有する」というためには，当該人が迫害を受けるおそれがあるという恐怖を抱いているという主観的事情のほかに，通常人が当該人の立場に置かれた場合にも迫害の恐怖を抱くような客観的事情が存在していることが必要であると解される。また，難民の認定における立証責任の帰属については，入管法６１条の２第１項の文理のほか，難民認定処分が授益処分であることなどに鑑みれば，その立証責任は原告にあると解すべきである。そして，難民該当性を基礎付ける事実の立証の程度については，証拠に基づいて事実についての主張を真実と認めるべきことの証明を要すること（行政事件訴訟法７条，民事訴訟法２４７条，１８０条１項等）は通常の場合と同様であり，その立証の程度を通常の場合と比較して緩和すべき理由はないものというべきである。
そこで，以下，このような観点から，原告が難民に該当すると認められるか否かについて検討する。
(2)認定事実
前記前提事実，争いのない事実並びに掲記の証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
アミャンマーの一般情勢等（以下，この項に掲げる事実のうち，証拠の掲記がないものについては，当事者間に争いはない。）
(ア)ミャンマーでは，仏教徒が人口の９８％を占めているところ，これらの信徒により信仰されている仏教は，主として上座部仏教である（乙Ｂ１，１５）。
(イ)バルーア族は，主にバングラデシュ南東部のチッタゴン周辺からインドのトリプラ州にかけて居住し，上座部仏教を信奉する民族で，１９６１年時点でバングラデシュでは約８万人を数えた。出自については諸説あり，言語はベンガリー語のチッタゴン方言を話す。(ウ)ミャンマーでは，１９８２年（昭和５７年）に施行された新国籍法において，①１８２３年より前から継続してミャンマーに居住している土着の者を正規の国民，②１９４８年（昭和２３年）に制定された連邦国籍法に基づいて国籍を取得した者を準国民，③１９５０年（昭和２５年）に同法の施行が停止された後に帰化手続をした者を帰化国民とすることが規定されており，上記①～③のいずれもミャンマー国籍を有するものとされている（乙Ａ２６）。
(エ)ミャンマーでは，１９８８年（昭和６３年）９月，軍事クーデターが起こり，国家法秩序回復評議会（ＳＬＯＲＣ）を最高決定機関とする軍事政権が，民政移管までの暫定政権として発足した。(オ)民主化を求めた国民民主連盟（ＮＬＤ）がスーチーを書記長として支持を拡大したところ，軍事政権は，１９８９年（平成元年）７月２０日，スーチーを自宅軟禁とし，その政治活動を禁止した。(カ)１９９０年（平成２年）５月，約３０年ぶりに複数政党が参加する総選挙が実施され，ＮＬＤが圧勝したが，政権側は同選挙の結果を受け入れることを拒否した。
(キ)１９９５年（平成７年）７月１０日，スーチーが自宅軟禁から解放され，同年１０月１１日にＮＬＤの書記長に再就任した。(ク)１９９６年（平成８年）５月及び９月，ＳＬＯＲＣは，ＮＬＤの議員総会や党集会を前に，多数のＮＬＤ党員の身柄を拘束するなどした。(ケ)１９９６年（平成８年）１０月２０日から同月２２日にかけて，警察官が学生１人に暴行を加え負傷させたことに端を発する学生デモが発生し，主要大学の学生による５００人規模のデモへ発展した。同年１２月２日から翌３日にかけても，ヤンゴンの主要大学の学生による抗議デモ（１５００～２０００人）が発生して学生約３００人が拘束され，同月６日に再びヤンゴンで発生した抗議デモでは，学生ら約４００人が拘束された。
(コ)１９９７年（平成９年）１１月１５日，軍事政権の最高決定機関であったＳＬＯＲＣが解散し，国家平和開発評議会（ＳＰＤＣ）が設立された。
(サ)２００３年（平成１５年）５月３０日，ミャンマー北部のディペインにおいて，スーチーらＮＬＤ党員等が襲撃を受け，多数の死傷者が発生し，スーチーを含む多数のＮＬＤ党員が拘束された（ディペイン事件）。その後，スーチーは解放されたが，２０１０年（平成２２年）１１月１３日まで自宅軟禁の状態に置かれた。
(シ)２００３年（平成１５年）８月，キンニュン首相は，民主化に向けた「ロードマップ」を発表し，その第１段階として，憲法制定のための国民会議を開催する旨発表した。２００４年（平成１６年）５月，約８年ぶりに国民会議が再開され，その後も継続的に審議が行われた。(ス)２００８年（平成２０年）５月１０日及び２４日，新憲法草案採択のための国民投票が実施され（投票率９９％），９２．４％の賛成で新憲法が承認された。
(セ)２０１０年（平成２２年）１１月７日，総選挙が実施され，テインセイン首相を党首とする連邦団結発展党（ＵＳＤＰ）が圧勝した。(ソ)２０１１年（平成２３年）１月３１日，総選挙の結果を受けて議会が召集され，同年３月３０日，テインセインが大統領に選出されて新政権が発足し，民政移管が実現した（乙Ｂ１０）。
(タ)テインセイン大統領は，２０１１年（平成２３年）５月１６日及び１０月１１日，恩赦を実施して合計約３００人の政治犯を釈放し，さらに，２０１３年（平成２５年）１２月３０日，全ての政治犯について恩赦を実施した。
(チ)２０１５年（平成２７年）３月３１日，政府と国内各地の少数民族武装勢力代表は全土での停戦協定案に合意した。同年１０月１５日，政府はネーピードーで協議に参加していた１５の少数民族武装勢力のうち８つとの間で停戦協定に署名した。
(ツ)２０１５年（平成２７年）１１月８日，総選挙が実施され，スーチー率いるＮＬＤが改選議席４９１議席のうち３９０議席を獲得して勝利を収め，２０１６年（平成２８年）３月１５日，連邦議会において，ＮＬＤ党員のティン・チョウが大統領に選出された。


(テ)２０１６年（平成２８年）３月３０日，ＮＬＤ主導による新政権が正式に発足し，スーチーが国家最高顧問，外務大臣及び大統領府付大臣に就任した。
イ原告に係る個別的事情
(ア)原告が本邦に上陸するまでの経緯
ａ原告は，ミャンマーで生まれ育ち，基礎教育学校８年生課程を修了した（甲１１，乙Ａ１１〔２頁〕，Ａ１６〔２頁〕，Ａ１８〔１～２頁〕）。
ｂ原告は，不正に虚偽名義である「Ｚ１」名義の旅券及び同名義のミャンマー船員手帳の発給を受け，１９９３年（平成５年）８月ころ，タイに出国した。しかし，タイでは満足な仕事に就くことができず，１年強の滞在を経て，１９９４年（平成６年）ころ帰国した。（乙Ａ１８〔１６～１７頁〕，原告本人〔１３～１５頁〕）
ｃ原告は，１９９６年（平成８年）１２月ころ，再びタイに出国して，韓国籍の貨物船において船員の業務に従事する旨の契約を締結し，１９９７年（平成９年）１月ころ，釜山港において船員の業務に就いた。原告は，貨物船に乗船中，３回ないし４回程度，本邦に寄港したことがあり，その都度，寄港地上陸許可を受けて本邦に上陸していた。
（乙Ａ１８〔１８～１９頁〕）
なお，原告がタイ又は韓国の政府に対し自身の保護を求めたことはない。
(イ)原告の本邦における生活状況等
ａ原告は，乗船していた貨物船（上記(ア)ｃ）において上司と険悪な仲となったこと，また，本邦に寄港した経験から本邦であれば働きながら暮らしていけると考えたことから，貨物船が本邦に寄港するのを待って同船から逃亡し，平成９年８月２２日，有効な旅券又は乗員手帳を所持することなく，パナマ船籍貨物船により東京港に到着し，東京入管東京港出張所の入国審査官に対し，虚偽名義である「Ｚ１」名義のミャンマー船員手帳を行使して，乗員上陸許可を受け，本邦に不法入国した（前提事実(2)，乙Ａ１８〔１９及び２０頁〕，原告本人〔１５頁〕）。なお，「Ｚ１」は，原告の供述によれば，ミャンマーで生活していたときの原告の通称である（原告本人〔１４頁〕）。ｂその後，原告は，飲食店や工場等において稼働しながら本邦に滞在していた（乙Ａ２，Ａ１８〔２０頁〕）。
ｃ原告は，本件在特不許可処分の当時，ミャンマー人女性である同居人Ｚ３と同居していた（乙Ａ１８〔８頁〕）。なお，同居人Ｚ３は，本邦において自己の娘と同居していたが，娘の婚姻を機に別居し，その後原告と同居するようになった（乙Ａ２２〔１０頁〕）。ｄ原告は，もともとミャンマー政府に否定的な意見を持っていたことや，本件難民認定申請に際し何らかの組織に加入していることが必要になると考えたことなどから，本件難民認定申請をした２００９年（平成２１年）４月ころ，「Ｚ２」（ミャンマーの民主化と難民問題について日本国民の理解を得ることを目的とした無料配布紙。なお，その配布先は，日本の大学や高校，ＮＧＯ等の事務所，弁護士事務所，日本語教室，飲食店等である。）を発行するグループに加入した。原告は，Ｚ１名義で副編集長等の肩書で同ジャーナルに名を連ねているが，同ジャーナルに掲載する文章を執筆したことはなく，その活動には積極的に関わっていない。（甲７，乙Ａ１８〔３７及び３８頁〕）
(ウ)原告の家族関係等
ａ原告の父は１９３９年（昭和１４年）生まれ，原告の母は１９４８年（昭和２３年）生まれであり，両名は原告を含む９人の子をもうけた（乙Ａ１〔添付２〕，Ａ１８〔６及び７頁〕，Ａ２５）。ｂ原告の家族は，従前，ミャンマー政府から，インド国籍又はパキスタン国籍を有するものと取り扱われていたところ，原告の長姉は，２００４年（平成１６年）５月２日までに準国民としてミャンマー国籍を取得し，それ以外の者（父，母，次姉ないし四姉，長妹ないし三妹，弟）は，２０１２年（平成２４年）１月１７日までに帰化国民としてミャンマー国籍を取得し，原告の弟を除く全員が外国人登録を取り消された（甲８ないし１０，乙Ａ１〔添付２及び３〕，Ａ２５）。なお，原告については，ミャンマー政府が発行した原告の外国人登録証に，インド国籍である旨が記載されている（乙Ａ１〔添付２及び３〕，Ａ１８〔３頁〕，Ａ２５）。
ｃ原告の父は本屋を経営し，原告の長姉は麺類の露天商を営んでいたところ，ミャンマー政府も，原告の父の職業を「本売り」，原告の長姉の職業を「販売」と認識し，原告の家族に係る家族表にその旨記載していた（乙Ａ１〔添付２〕，Ａ１８〔６頁〕，Ａ２５）。ｄ原告は，本件不認定処分当時，ミャンマーに居住している家族との間で，１か月に１回程度の頻度で電話による連絡を取り合っていたほか，約２か月ごとに各回３万円，総額約５００万円を送金していた（乙Ａ１８〔８頁〕，乙Ａ２２〔８頁〕）。
(3)原告の難民該当性についての検討
ア原告は，宗教的少数派であり少数民族であるバルーア族に属していることを理由にミャンマー政府から国籍を付与されない上，移動の自由，学問の自由，職業選択の自由といった基本的な人権をはく奪されている旨主張する。
しかしながら，前記認定事実ア(ア)，(イ)のとおり，人口の９８％を仏教徒が占め，上座部仏教が信仰されているミャンマーにおいて，同じく上座部仏教を信仰しているバルーア族が宗教的少数派に属するものとはにわかに認め難い。


また，ミャンマー国籍の付与については，前記認定事実ア(ウ)のとおり，①正規の国民，②準国民，③帰化国民の３種類が規定されているところ，その法定の要件によれば，正規の国民となるのは１８２３年より前から継続してミャンマーに居住している土着の者に限られている。しかるに，原告の祖先が同年より前から継続してミャンマーに居住していたことをうかがわせる証拠はなく，むしろ，原告自身，原告の父方及び母方の祖父母はバングラデシュのチッタゴン方面から争いを逃れるためにミャンマーに移住したものであり，その時期も，原告の父が生まれた１９３９年（昭和１４年）より前か，原告の両親の出生後であると認識していること（甲１１〔４頁〕，乙Ａ１８〔１０頁〕）に照らすと，原告は，正規の国民とされるための法定の要件を満たしていない可能性が高いといえる。また，前記認定事実イ(ウ)ａ，ｂのとおり，原告と同じ両親から生まれた原告の長姉については，遅くとも２００４年（平成１６年）５月２日までに，準国民としてミャンマー国籍が与えられている。これらに照らせば，ミャンマー政府がバルーア族に属することを理由に国籍の付与を拒否するものとは認め難く，したがって，原告についても，バルーア族に属することを理由として，国籍に関し不利益な取扱いを受けていると認めることはできない。
次に，原告が主張する移動の自由，学問の自由及び職業選択の自由の制限の有無についてみるに，原告自身が，ミャンマー国籍を有しない者について，バルーア族であるか否かにかかわらず等しく移動の自由や職業選択の自由を制限されている旨述べている（原告本人〔９頁〕）ように，ミャンマーにおいてバルーア族であることを理由に移動の自由等が制約されているとは認め難く，仮に原告及びその家族に対し何らかの制約が課されていたとしても，それが同国における外国人管理行政として通常行われる程度を超えてされたと認めるに足りる証拠はないことからすると，原告がバルーア族であることを理由として移動の自由を不当に制限されていると認めることはできない。また，原告の供述によれば，原告及びそのきょうだいらは通称を使用して公立の学校に通っていたと認められるところ（原告本人１４頁），通称使用の理由が学校においてバルーア姓の生徒を受け入れなかったことによるものか否かは明らかでなく（他の生徒等から差別視されることを避けるため自ら通称を使用していた可能性も否定できない。），また，そもそも，本名を使用して通学することができなかったことをもって，直ちに，迫害（通常人において受忍し得ない苦痛をもたらす攻撃ないし圧迫であって，生命又は身体の自由の侵害又は抑圧）の恐怖を抱くような客観的事情があるということもできない。そして，原告の父が本屋を経営し，原告の長姉が麺類の露天商を営んでいたことについては，ミャンマー政府からも把握されていたものであるところ，原告の父及び長姉がこれらの職業を営んでいたことにつき同政府から不利益な取扱いを受けたことをうかがわせる事情は存しないから，バルーア族であることを理由に就労の機会が不当に奪われていると認めることはできず，この点においても，原告が迫害の恐怖を抱くような客観的事情があるとはいえない。
したがって，原告がバルーア族であることを理由としてミャンマー政府から迫害を受けるおそれがあると認めることはできず，原告の上記主張は採用することができない。
イ原告は，原告及びその父が政治活動に参加したことを理由にミャンマー政府から迫害を受けるおそれがある旨主張する。
しかしながら，そもそも，本件不認定処分がされた平成２３年３月３１日当時は，ミャンマーにおいて総選挙の結果を受けた新政権が発足し，民政移管が実現した直後であり（前記認定事実ア(ソ)），その後同政権により政治犯についての大規模な恩赦が実施されていること（前記認定事実ア(タ)）にも照らすと，スーチーないしＮＬＤを支持して政治活動に参加していたことを理由に政府から迫害を受けるおそれは，軍事政権下と比べて減少していたということができる。
また，仮にそのようにいうことができないとしても，次のような原告及びその父の政治活動への参加状況等に照らせば，これらの参加を理由として原告がミャンマー政府から迫害を受けるおそれがあったと認めることはできない。その詳細は以下に述べるとおりである。(ア)原告の供述によれば，１９８８年（昭和６３年）８月に大規模な民主化運動が起きた際，当時１４歳であった原告は，学生組織が主催するデモ行進に５日間参加し，その後，父とともに地区評議会事務所に呼び出されたが，その呼出しにおいては，外国人登録証を持ってミャンマーに暮らしている以上，特に政治活動に関わるようなことをしてはならない旨の注意を受けるにとどまったものであり，それ以上に，上記デモ行進への参加を理由に逮捕されるなどしたことはなかったとされている（乙Ａ１８〔２９～３１頁〕）。
(イ)また，原告の供述によれば，原告の父は，１９８８年（昭和６３年）の民主化運動の際，スーチーに関する雑誌記事ないし自伝書の経歴部分を複写して頒布した行為により禁錮刑を受け，原告も，父が受刑したことを理由に事実上の退学処分を受けたとされる（甲１１〔２頁〕，乙Ａ１８〔３１及び３２頁〕，原告本人〔５頁〕）が，父による上記行為を理由として原告が逮捕されるなどした事実は認められない（乙Ａ１８〔３３頁〕）。
(ウ)原告は，１９９６年（平成８年）ころ，スーチーの演説を録音したテープを頒布した行為を理由として，警察に逮捕され，数か月にわたって身柄を拘束されたとも供述する（甲１１〔３頁〕，原告本人〔４頁〕）。しかしながら，原告は，難民認定申請手続及び異議申立手続においては，上記逮捕の理由として，無許可で米ドルの両替業を営んだことのみを挙げており（乙Ａ１８〔１７，３３及び３４頁〕，乙Ａ２２〔９頁〕），上記テープの頒布行為については，家宅捜索を受けたもののそれ以上の追及を受けることはなかった旨述べていた（乙Ａ１８〔３６及び３７頁〕）にもかかわらず，本件訴えの提起後，上記テープの頒布行為も逮捕の理由の一つである旨供述するに至った（甲１１〔３頁〕，原告本人〔１２頁〕）ものであり，その供述の変遷に合理的な理由は見当たらないから，原告が上記テープの頒布行為を理由として逮捕，拘束された旨の上記供述は採用し難い。そして，原告が逮捕された当時のミャンマーにおいて，無許可で米ドルの両替業を営むことは，ミャンマー国籍の有無を問わず，一般に認められていなかった（乙Ａ２２〔９頁〕，原告本人〔１２頁〕）というのであるから，原告が無許可で両替業を営んだことを理由に逮捕されたことは，同国における正当な警察権の行使によるものといえ，このことをもって迫害のおそれを基礎づける事情があるということはできない。


また，原告は，１９９６年（平成８年）に行われた大規模な民主化運動に参加したこと（前記(ア)）に加え，同年，シュエダゴン・パゴダという寺院で行われた大規模なデモにも参加して警察から銃撃を受け，逮捕される寸前となったとも供述する。しかしながら，原告は，上記寺院におけるデモに参加した事実について，難民認定申請手続及び異議申立手続においては一切述べておらず，本件訴えの提起後，初めて供述するに至ったものであって（乙Ａ１６，１８，２２，甲１１〔３頁〕，原告本人〔４頁〕），その供述の変遷に合理的な理由は見当たらないから，原告が上記デモ等に参加した旨の上記供述は採用することができない。(エ)さらに，原告は，本邦における活動として，在東京ミャンマー大使館前で行われたデモに参加したほか，ミャンマー軍政を批判する記事を掲載している「Ｚ２」を発行するグループにも加入している旨供述する。しかしながら，その供述によっても，原告は，平成１９年８月ころから平成２２年３月３０日までの間に５回ないし６回，あくまで一参加者としてデモに参加したにすぎない（乙Ａ２５〔３９頁〕）のであって，ミャンマー政府が，本邦で実施されたこのようなデモへの個々人の参加についても逐一把握し注視しているとは考え難い。また，「Ｚ２」を発行するグループへの加入についても，①同ジャーナルはミャンマーの民主化と難民問題について日本国民の理解を得ることを目的として作成されていた無料配布紙であって，その配布先も日本の大学やＮＧＯ等の事務所，飲食店などであり（前記認定事実イ(イ)ｄ），ミャンマー政府から特に注視される性質のものとはいい難いこと，②原告は本件難民認定申請の際に同グループに加入したものであって，その加入に政治活動への強い動機があったとはうかがわれず，また，その活動への関与も積極的なものではなかったことに照らせば，原告が同グループに加入していることが迫害のおそれを基礎づける事情に当たるとはいい難い。ウそして，本件難民認定申請に至るまでの経緯についてみても，原告は，１９９３年（平成５年）８月ころ以降，タイに出国するなどしていながらタイ政府に対して自身の保護を求めることはせず（前記認定事実イ(ア)ｂ，ｃ），また，平成９年８月２２日に本邦に不法入国した後も，不法就労を続ける一方，本件難民認定申請をした平成２１年４月２日まで，１１年以上の長期にわたって難民認定申請をしなかったものである（同イ(イ)）。このような事実経過に加え，そもそも原告が本邦に上陸した経緯は，その当時原告が乗船していた貨物船において上司と険悪な仲となり，過去に本邦に寄港した経験から本邦であれば働きながら暮らしていけると考えたため，貨物船が本邦に寄港するのを待って同船から逃亡したというものであって（同イ(イ)ａ），本邦の政府に庇護を求めて上陸したものではないことにも鑑みると，原告自身，ミャンマーに帰国した場合にミャンマー政府から迫害を受けるおそれがあると考えていたとは認め難い。
エ以上によれば，原告は，バルーア族でありミャンマー国籍を有していないことや，ミャンマー又は本邦において原告又はその父が政治活動を行ったことによりミャンマー政府から迫害を受けるおそれがあるとはいえず，かえって，本邦への上陸及び本件難民認定申請に至るまでの経緯に照らせば，原告自身も迫害を受けるおそれがあると考えていたとは認め難いから，迫害を受けるおそれがあるという十分に理由のある恐怖を有するものとはいえず，入管法２条３号の２所定の「難民」に該当しないものというべきである。32
オなお，原告は，本件異議申立て棄却決定の理由の附記には手続上の瑕疵があるなどとも主張するが，仮に本件異議申立て棄却決定に理由附記の違法があったとしても原処分である本件不認定処分が直ちに違法になるわけではないから，原告の主張はその前提を欠き，採用することができない。(4)以上によれば，本件不認定処分は適法である。２争点(2)（本件在特不許可処分の無効事由の有無）について(1)国際慣習法上，国家は外国人を受け入れる義務を負うものではなく，特別の条約がない限り，外国人を自国内に受け入れるかどうか，これを受け入れる場合にいかなる条件を付するかを，当該国家が自由に決定することができるものとされており，憲法上，外国人は，本邦に入国する自由を保障されているものでないことはもとより，本邦に在留する権利ないし引き続き在留することを要求し得る権利を保障されているものでもなく，入管法に基づく外国人在留制度の枠内においてのみ本邦に在留し得る地位を認められているものと解すべきである（最高裁昭和５０年（行ツ）第１２０号同５３年１０月４日大法廷判決・民集３２巻７号１２２３頁，最高裁昭和２９年（あ）第３５９４号同３２年６月１９日大法廷判決・刑集１１巻６号１６６３頁参照）。
そして，入管法６１条の２の２第２項は，法務大臣が「在留を特別に許可すべき事情がある」と認めるときに在留特別許可をすることができる旨規定するだけであって，文言上その要件を具体的に限定するものはなく，入管法上その判断を羈束するような規定も存せず，このような在留特別許可の対象となる在留資格未取得外国人は本来的には退去強制の対象となるべき地位にある外国人である上，外国人の出入国管理は，国内の治安と善良な風俗の維持，保健・衛生の確保，労働市場の安定等の国益の保持の見地に立って行われるものであって，その性質上，広く情報を収集し，諸般の事情をしんしゃくして，時宜に応じた判断を行うことが必要であるといえる。以上に鑑みると，難民不認定処分がされた場合において入管法６１条の２の２第２項に基づき在留特別許可をするか否かの判断は，法務大臣等の極めて広範な裁量に委ねられており，法務大臣等は，国内の治安と善良な風俗の維持，保健・衛生の確保，労働市場の安定等の国益の保持の見地に立って，当該外国人が特別に在留を求める理由の当否のみならず，当該外国人の在留の状況，国内の政治・経済・社会等の諸事情，国際情勢，外交関係，国際礼譲等の諸般の事情を総合的に勘案してその許否を判断する裁量権を与えられているものと解される。したがって，同項に基づき在留特別許可をするか否かについての法務大臣等の判断が違法となるのは，その判断が全く事実の基礎を欠き，又は社会通念上著しく妥当性を欠くことが明らかであるなど，法務大臣等に与えられた裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用した場合に限られるものというべきである（前掲最高裁昭和５３年１０月４日大法廷判決参照）。


(2)本件についてこれをみるに，原告は，有効な旅券又は乗員手帳を所持することなく，入管法３４条１号の規定に違反して本邦に入国したものであって，同法２４条１号の退去強制事由（不法入国）に該当する。そして，原告は，虚偽名義のミャンマー船員手帳を行使することにより乗員上陸許可を受けて本邦に不法入国したものであるところ，このような手段を用いた不法入国は，我が国の出入国管理秩序を著しく侵害する悪質なものであって，入管法違反の程度において重大であることからすると，このような入国の状況は，在留特別許可の許否の判断に当たり重要な消極要素として考慮されるべきである。
また，原告は，本邦に不法入国するまで，３回ないし４回程度，本邦に寄港して寄港地上陸許可を受けて上陸したほかは，本邦と何らの関わりもなく，本件在特不許可処分までの間も，本邦に不法滞在しながら不法就労していたことからすると，本邦への定着性が高いとはいえず，このような在留の状況が在留特別許可の許否の判断に当たって消極要素として考慮されることもやむを得ない。
以上に加え，原告は，ミャンマーで生まれ育った稼働能力を有する成人男性であり，本邦に不法入国した後もミャンマーに在住する家族と継続的に連絡を取り合っていたものであり，同国に帰国して生活をすることが困難といえないことにも照らせば，原告に対して在留特別許可を付与しなかった本件在特不許可処分における東京入管局長の判断が，事実の基礎を欠き又は社会通念上著しく妥当性を欠くことが明らかであるなど，法務大臣等に与えられた裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用してされたものということはできない。
(3)アこれに対し，原告は，難民条約上の「難民」に該当し，また，ミャンマーに送還されれば拷問ないし非人道的な又は品位を傷つける取扱いが行われるおそれがあると信ずるに足りる実質的な根拠があったとして，本件在特不許可処分は難民条約３３条１項及び拷問等禁止条約３条１項が定めるノンルフールマン原則に反する違法な処分であると主張する。しかしながら，前記１において判断したところによれば，本件在特不許可処分当時，原告は難民に該当したとは認められず，また，原告がミャンマーに帰国した場合に，原告に対し，ミャンマー政府によって非人道的な又は品位を傷つける取扱いが行われるおそれがあると信ずるに足りる実質的な根拠があったとも認められないから，原告を同国に送還することがノンルフールマン原則に反するとはいえず，原告の上記主張は採用することができない。
イまた，原告は，障害を抱え歩行が困難な同居人Ｚ３の世話を行っており，同人のためにも，原告の在留に人道上特別の配慮を要する旨主張する。しかしながら，原告が主張するような同居人Ｚ３の健康状態を認めるに足りる的確な証拠はない上，仮に同居人Ｚ３について看護の必要性があるとしても，原告と同居人Ｚ３との関係につき，親族関係あるいは事実上の夫婦関係にあることを認めるに足りる証拠はなく（原告は，同居人Ｚ３について，平成２７年５月１９日の本件口頭意見陳述では，遠縁である旨供述しているが，平成２２年３月３０日の難民調査官の調査では，本邦入国後に知り合ってルームシェアをしている相手であり，原告との親族関係や結婚の予定はないと供述していることに照らし，先の供述は信用することができない。），原告にとって同居人Ｚ３は単なる同居人であるというほかないから，同居人Ｚ３に看護の必要性があることをもって原告の在留の必要性を肯定することはできない（加えて，同居人Ｚ３には娘がおり，原告でなければ同居人Ｚ３を看護することができないなどの事情もうかがわれない。）。したがって，原告の上記主張は採用することができない。ウそのほか，原告は，本件在特不許可処分が比例原則に違反する旨主張するが，本件在特不許可処分に係る裁量判断の適否について前記(1)及び(2)に説示したところに照らし，採用することができない。また，原告は，本件在特不許可処分はＢ規約にも違反する旨主張するが，そもそも，外国人を自国内に受け入れるかどうか，これを受け入れる場合にいかなる条件を付すかは，国際慣習法上，当該国家が自由にこれを決することができると解されるところ，Ｂ規約も，上記国際慣習法上の原則を所与の前提としていると解されるのであって，Ｂ規約が締約国において保護されるべきものと定める権利ないし利益は，入管法に基づく外国人在留制度の枠内においてのみ保護されるにとどまるものと解される。そして，本件在特不許可処分が，上記制度の下において法務大臣等に与えられた裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用してされたものとは認め難いことについては，前記(1)及び(2)に説示したとおりである。(4)以上によれば，本件在特不許可処分は適法である。３争点(3)（本件退令処分の無効事由の有無）について(1)原告は，本件裁決（前提事実(3)ク）の適法性について争っておらず，前記２において説示したところによれば，原告に在留特別許可を付与しないでされた本件裁決も適法というべきであるところ，退去強制の手続において，法務大臣等から異議の申出は理由がないとの裁決をした旨の通知を受けた場合，主任審査官は，速やかに退去強制令書を発付しなければならないのであって（入管法４９条６項），主任審査官には退去強制令書を発付するか否かにつき裁量の余地はないのであるから，本件裁決が適法である以上，その通知を受けた主任審査官が退去強制令書を発付したこともまた適法である。(2)ところで，原告は，主任審査官において退去強制令書を発付するに当たり，その記載事項である送還先（入管法５１条参照）につき，原告の希望するタイではなくミャンマーと指定したことが違法である旨主張するので，この点につき検討する。
入管法５３条は，退去強制を受ける者は，その者の国籍又は市民権の属する国に送還されるものとし（１項），これらの国に送還することができないときは，本人の希望により，本邦に入国する直前に居住していた国や出生地の属する国など２項各号所定の国（ただし，３項に定める国を除く。以下同じ）のうちいずれかに送還されるものとしている（２項）。このように同条２項が「本人の希望により」と定めているのは，国籍国等への送還ができない場合の送還先の選択につき本人の意思を尊重するという趣旨によるものと解されるところ，その規定の文言によれば，同項にいう本人の希望は，送還先の指定の判断において総合考慮される諸般の事情のうちの一つにとどまるものではなく，その指定の判断の基礎となる事情の主たるものとして位置付けられるものと解するのが相当である。したがって，国籍国等への送還ができない場合において，同項各号所定の国のうちいずれを送還先として選択するかに関する本人の希望が明確である限り，退去強制令書の発付における送還先の指定に当たっては，原則として，その希望が十分に尊重されなければならない。


主              文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１山形税務署長（麴町税務署長がその権限を承継。以下同じ。）が原告に対して平成１７年３月２５日付けでした原告の平成１１年１月１日から同年１２月３１日までの事業年度の法人税に係る更正処分のうち所得金額２１８５万７６２０円及び納付すべき税額７５１万２７００円を超える部分並びに過少申告加算税賦課決定処分を取り消す。
２山形税務署長が原告に対して平成１７年３月２５日付けでした原告の平成１２年１月１日から同年１２月３１日までの事業年度の法人税に係る更正処分のうち所得金額５６９７万５６５５円及び納付すべき税額１６３６万４５００円を超える部分並びに過少申告加算税賦課決定処分を取り消す。３山形税務署長が原告に対して平成１７年３月２５日付けでした原告の平成１３年１月１日から同年１２月３１日までの事業年度の法人税に係る更正処分のうち所得金額２３８８万５５９２円及び納付すべき税額６４６万６９００円を超える部分並びに過少申告加算税賦課決定処分を取り消す。４山形税務署長が原告に対して平成１７年３月２５日付けでした原告の平成１４年１月１日から同年１２月３１日までの事業年度の法人税に係る更正処分のうち所得金額マイナス（欠損金額）１０６万７４４５円及び納付すべき税額マイナス（還付金に相当する税額）６万５３２０円を超える部分並びに過少申告加算税賦課決定処分を取り消す。
５山形税務署長が原告に対して平成１７年３月２５日付けでした原告の平成１５年１月１日から同年１２月３１日までの事業年度の法人税に係る更正処分のうち所得金額マイナス（欠損金額）２６１９万５３９１円及び納付すべき税額マイナス（還付金に相当する税額）３万６１８７円を超える部分並びに過少申告加算税賦課決定処分を取り消す。
第２事案の概要
１事案の要旨等
本件は，原告がその国外関連者であるＰ１（香港法人。平成１５年３月にＰ２から商号変更。以下「Ｐ１社」という。）との間でしたパチスロメーカー向けコインホッパー用モーター（以下「本件モーター」という。）の仕入取   引（以下「本件取引」という。）に関し，山形税務署長が，平成１６年法律第１４号による改正前の租税特別措置法（以下「租特法」という。）６６条の   ４（同条は，平成１１年１月１日以降上記改正までに，数次にわたる改正を経ているが，これらの改正は，いずれも本件に影響しないため，これらの改正前の同条が適用されるべき場合も区別せず「租特法６６条の４」という。）第１項に規定する独立企業間価格を算定するために必要と認められる帳簿書類等が遅滞なく提示又は提出されなかったとして同条７項により算定した価格を本件取引の独立企業間価格と推定して平成１１年１月１日から同年１２月３１日までの事業年度（以下「平成１１年１２月期」といい，平成１２年１２月期，平成１３年１２月期，平成１４年１２月期及び平成１５年１２月期についても同様にいう。）ないし平成１５年１２月期の各事業年度（以下「本件各事業年度」という。）の法人税についての更正処分（以下「本件各更正処分」という。）及び過少申告加算税賦課決定処分（以下「本件各賦課決定処分」といい，本件各更正処分と併せて「本件各更正処分等」という。）をしたのに対し，原告が，同項による推定の要件を欠き，推定された独立企業間価格は相当なものではなく，税務調査手続に重大な違法があったなどとして，本件各更正処分等の取消しを求める事案である。
２関係法令の定め
本件に関係する租特法６６条の４及び平成１６年政令第１０５号による改正前の租税特別措置法施行令（以下「租特令」という。）３９条の１２（同条は，平成１１年１月１日以降上記改正までに，数次にわたる改正を経ているが，これらの改正は，いずれも本件に影響しないため，これらの改正前の同条についても区別せず「租特令３９条の１２」という。）の定めは，別紙２のとおりである（以下，同別紙で定義した略語を本文中においても使用する。）。３前提事実（争いのない事実，顕著な事実並びに掲記の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
(1)原告等
ア原告は，精密小型モーター・送風機・制御基板等の販売，海外委託生産品の販売並びに高性能モーター及び各種制御基板の設計・開発等を行っている株式会社であり，平成６年７月からパチスロ台用モーターの製造及び販売を行っている。
イＰ１社は，平成１０年６月５日に設立された香港所在の外国法人である。ウＰ１社と原告は，いずれも原告代表者及びその親族によって全株式を保有されており，Ｐ１社は，租特令３９   条の１２第１項２号（別紙２   の２(1)イ）により，租特法６６条の４第１項に規定する原告の国外関連者に該当する。
(2)本件取引等
ア原告は，平成１１年１２月２８日以降，Ｐ１社から本件モーターを購入して，これをコインホッパーメーカー等に販売している。本件モーターは，原告における型番が○（製造業者であるＰ３株式会社（以下「Ｐ３社」という。）での型番は○），○（Ｐ３社の型番は○），○（○），○（Ｐ３社の型番は○）という４種類のモーター（以下，いずれも原告における型番で称する。）から成る。
○は，○をマイナーチェンジしたものであり，原告は，Ｐ１社から，○を，単価８９０円で，平成１１年に２万７９６２個，平成１２年に２４万５４２５個，平成１３年に４万２０００個購入し，○を，単価８７０円で，平成１２年に２３万１８００個，平成１３年に２１万９１７６個，平成１５年に１３万０２００個購入した。また，○及び○をＰ１社から購入した原告は，これを原告の関連会社である株式会社Ｐ４（以下「Ｐ４社」という。）に転売し，Ｐ４社等でギアを取り付けるなどの加工を行った上で原告が買い戻し，パチンコ台メーカーであるＰ５株式会社（以下「Ｐ５社」という。）に販売していた。


○は，○の改良型である。原告は，Ｐ１社から，○を，単価９７０円で購入していた。また，原告は，Ｐ１社から，○を，単価５００円で購入し，株式会社Ｐ６（以下「Ｐ６」という。）に，平成１３年５月頃までは単価５５５円，同年６月頃から平成１４年８月頃まで単価５２５円，同年９月頃以降は単価５００円で販売した。Ｐ６は，○をコインホッパーのメーカーであるＰ７株式会社（以下「Ｐ７社」という。）に単価９１０円（原告がＰ６に対し単価５５５円で販売したもの），単価８８０円（原告がＰ６に対し単価５２５円で販売したもの）又は単価８５５円（原告がＰ６に対し単価５００円で販売したもの）で転売していた。原告は，Ｐ６に対し，○を，平成１２年に９万３５９０個，平成１３年に単価９１０円で７万４９００個，単価８８０円で８万７２００個，平成１４年に単価８８０円で１４万９８００個，単価８５５円で５万個，平成１５年に３３万４０００個それぞれ販売した。
（以上，甲４０，乙１５，１６，１９，
２１，２７，２８，４４，６２の２）
イ原告が，Ｐ１社から本件モーターを購入する取引（本件取引）は，租特法６６条の４第１項に規定する国外関連取引に該当する。(3)原告の本件各事業年度に係る法人税の申告状況等ア原告は，平成１１年１２月期の法人税の確定申告書（以下「平成１１年１２月期確定申告書」という。）を法定の期限までに山形税務署長に提出して，別紙３の確定申告欄のとおり，平成１１年１２月期の法人税の確定申告を行った。
イ原告は，平成１２年１２月期の法人税の確定申告書（以下「平成１２年１２月期確定申告書」という。）を法定の期限までに山形税務署長に提出して，別紙４の確定申告欄のとおり，平成１２年１２月期の法人税の確定申告を行った。
ウ原告は，平成１３年１２月期の法人税の確定申告書（以下「平成１３年１２月期確定申告書」という。）を法定の期限までに山形税務署長に提出して，別紙５の確定申告欄のとおり，平成１３年１２月期の法人税の確定申告を行った。
エ原告は，平成１４年１２月期の法人税の確定申告書（以下「平成１４年１２月期確定申告書」という。）を法定の期限までに山形税務署長に提出して，別紙６の確定申告欄のとおり，平成１４年１２月期の法人税の確定申告（以下「平成１４年１２月期確定申告」という。）を行った。オ原告は，平成１５年１２月期の法人税の確定申告書（以下「平成１５年１２月期確定申告書」という。）を法定の期限までに山形税務署長に提出して，別紙７の確定申告欄のとおり，平成１５年１２月期の法人税の確定申告（以下「平成１５年１２月期確定申告」という。）を行った。
(4)国税当局による原告に対する調査の経緯等
ア山形税務署職員は，平成１４年４月頃から，原告に対する調査を行い，その結果，原告は，同年８月２６日，平成１２年１２月期及び平成１３年１２月期の法人税につき，修正申告書（以下，順に「平成１２年１２月期修正申告書」及び「平成１３年１２月期修正申告書」という。）を提出して，別紙４及び別紙５の各修正申告欄   のとおり，修正申告（以下，   順に「平成１２年１２月期修正申告」及び「平成１３年１２月期修正申告」という。）を行った。（乙１２４ないし１２６）
また，山形税務署長は，平成１４年８月３０日付けで，原告の平成１１年１２月期の法人税につき，別紙３の更正処分欄のとおり，減額更正処分（以下「平成１１年１２月期前回更正処分」という。）を行った。上記調査を通じて，山形税務署職員及び同職員を指導する立場にあった仙台国税局職員は，原告がパチスロメーカー等に販売するための小型モーターをＰ３（なお，実際にモーターを生産しているのは，中華人民共和国広東省   所在の   Ｐ８有   限公司   （以下   「Ｐ３   社中国   工場」   という   。）で   ある。）から直接仕入れていたが，平成１１年１２月に原告とＰ３社との取引にＰ１社を介在させて原告がＰ１社から本件モーターを仕入れるようになり，その後は，その仕入価格は２倍強に高騰したとの事実を把握した。
（乙１２４）


イ(ア)山形税務署職員は，平成１４年６月１０日，原告代表者及び原告の専務取締役であるＰ９（以下「Ｐ９専務」といい，原告代表者と併せて「原告代表者ら」という。）に対し，口頭で，本件モーターの仕入価格が上記アのように高騰した理由の説明を求めるとともに，Ｐ１社の財務諸表及び本件取引の価格算定資料の提示を求めた。（乙１２４）(イ)上記(ア)に対して，原告代表者は，仕入価格が高騰した理由については，Ｐ３社の納期遅延，品質管理を原因とするユーザーからのクレーム及び損害賠償に対応するためのものであると説明するとともに，平成１４年７月１日，「香港取引の経緯について」と題する書面（乙１７。以下「香港取引の経緯書面」という。）を提出した。（乙１２４）ウ(ア)仙台国税局のＰ１０国際税務専門官（当時。以下「Ｐ１０調査官」という。）は，平成１５年１月３１日，原告に対し，①Ｐ１社の決算書写し及び納税申告書写し，②本件取引に係る契約書写し，③    本件取引の取引価格の設定理由を記載した資料，④本件取引の取引価格の決定に関する社内検討資料等   の提示を求める「資料   提示の依頼について」と題する文書をファクシミリで送信した。（乙１８，１２４）(イ)Ｐ１０調査官及び仙台国税局のＰ１１国際税務専門官（当時。以下「Ｐ１１調査官」という。）は，平成１５年２月１７日及び同月１８日に，原告の事務所に臨場し，原告代表者らと面接した。その際，原告代表者らは，本件取引の価格設定はＰ１社の担当者との間での口頭での価格交渉の結果合意したもので，検討資料は作成せず，Ｐ１社からのＱｕｏｔａｔｉｏｎ（見積書）があるだけである旨回答し，当該見積書（乙１９ないし２３）や原告とＰ   １社との間で取り交わ   された１９９８年（平成１０年）６月付けの取引条件を記載した書面等を提出したが，上記(ア)の①，③，④の書類は提示されなかった。このため，Ｐ１０調査官及びＰ１１調査官は，口頭   で，上記書類の提示を   求めた。（乙１２４）
(ウ)Ｐ１０調査官及びＰ１１調査官は，平成１５年３月１７日，原告の事務所に臨場し，原告代表者らと面接した。この時も，原告からは，Ｐ１社の決算書等の提示がなかったことから，Ｐ１０調査官は，口頭で，Ｐ１社の決算書類の提示を求めた。（乙１２４）
(エ)Ｐ１０調査官とＰ１１調査官は，平成１５年３月２５日Ｐ３社の事務所に臨場し，Ｐ１２総務部長（以下「Ｐ１２部長」という。）及びＰ１３営業管理課長（以下「Ｐ１３課長」という。）と面接した。（乙５７，１２４）
(オ)Ｐ１０調査官とＰ１１調査官は，平成１５年４月１０日，原告の事務所に臨場し，原告代表者らと面接をした。原告からは，Ｐ１社の決算書等の提示はなく，Ｐ１０調査官とＰ１１調査官は，同月２５日を期限としてＰ１社の決算書等の提示を求めるとともに，提示がない場合には，推定課税による方法で課税される可能性があることを説明した。（乙１２４）
(カ)Ｐ１０調査官とＰ１１調査官は，平成１５年４月１８日，Ｐ３社の事務所に臨場し，Ｐ１２部長   ，Ｐ１３課長及びＰ１   ４営業部営業課長（以下「Ｐ１４課長」といい，Ｐ１２部長，Ｐ１３課長と併せて「Ｐ３社の担当者ら」という。）と面接した。（乙５４，１２４）(キ)Ｐ１０調査官は，平成１５年６月９日，原告に対し，Ｐ１社の決算書写し及び納税申告書写し等の準備を求める旨記載した「資料の準備依頼について」と題する文書（乙２４）をファクシミリで送信した。（乙１２４）
(ク)Ｐ１０調査官とＰ１１調査官は，平成１５年６月１６日，原告の事務所に臨場し，原告代表者らと面接した。この際も，原告から，Ｐ１社の決算書等の提示はなかった。また，この際，原告のＰ９専務から，Ｐ５社への反面調査はしばらく待ってほしい旨の申入れがあった。（乙１１０，１２４）
(ケ)仙台国税局のＰ１５国際税務専門官（当時。以下「Ｐ１５調査官」という。）とＰ１０調査官は，平成１６年３月９日及び１０日，原告の事務所に臨場し，原告代表者らと面接した。この際も，原告から，Ｐ１社の決算書等の提示はなかった。また，同日の面接の際，原告代表者は，途中で退席した。（乙１２４，１２５）
(コ)Ｐ１５調査官とＰ１０調査官は，平成１６年３月３１日，Ｐ３社の事務所に臨場し，Ｐ３社の担当者らと面接した。（乙１２４）(サ)Ｐ１５調査官及びＰ１０調査官とＰ３社の担当者らは，平成１６年４月２日付けで，これまでの   聴取事項を書面にまと   めた確認書（乙４４）を作成した。（乙１２４，１２５）


(シ)原告の委任を受けた税理士法人Ｐ１６の担当者は，平成１６年４月７日，Ｐ１社の株主であり取締役であるＰ１７に対して，Ｐ１社の２００２年１０月期（２００１年（平成１３年）１１月１日から２００２年（平成１４年）１０月３１日までの会計年度のことをいう。以下，２００１年１０月期及び２００３年（平成１５年）１０月期を含め同様にいう。）及び２００３年１０月期の損益計算書等を提供するよう依頼する書面を送付したが，Ｐ１７は，その依頼に応じなかった（甲２７，１９２。なお，Ｐ１社の財務書類に関しては，平成１７年３月２３日に原告からＰ１０調査官及びＰ１５調査官に対して提出された文書に添付された同月２１日付けのＰ１７作成の書面（甲２２１）において，Ｐ１社の２００１年１０月期，２００２年１０月期及び２００３年１０月期の対売上高販管費率のみが明らかにされ（乙１２６），その後，本件の弁論準備手続が終結した平成２３年４月２０日の第１２回弁論準備手続期日において，Ｐ１社の２００２年１０月期及び２００３年１０月期の財務諸表（   甲２６   １，２   ６２。   それぞ   れ前年   度分の   数値も   記載さ   れている。）が提出されるに至った（顕著な事実）。）。
(ス)Ｐ１５調査官とＰ１０調査官は，平成１６年４月９日付けで，国税当局と原告との間の見解の相違を明らかにするための意見書（乙２５。以下「第１意見書」という。）を作成し，原告に送付したところ，原告は，第   １意見   書に対   する回   答書（   乙２６   。以下   「第１   回答書   」という。）を作成し，Ｐ１５調査官及びＰ１０調査官は，同年５月２４日，第１回答書を受領した。（乙１２４，１２５）
第１意見書には，担当者の意見として，本件取引の取引価格をどのように算定したかについて具体的資料により説明を求める旨の記載がある。これに対し，第１回答書には，取引価格の算定資料は存在しない旨の記載がある。（乙２５，２６）
(セ)Ｐ１５調査官とＰ１０調査官は，平成１６年６月２日付けで，第１回答書に対する意見書（乙２７。以下「第２意見書」という。）を作成し，原告に送付したところ，原告は，第２意見書に対する回答書（乙２８。以下「第２回答書」という。）を作成し，Ｐ１５調査官及びＰ１０調査官は，同月２１日，第２回答書を受領した。（乙１２４，１２５）第２意見書には，調査担当者再質問等の欄に，独立企業間価格の算定手法は，本件取引に対して最も合理的方法を適用するというベストメソッドルールによるべきであり，これを求めるために取引価格の算定資料が必要であると考えている旨の記載があり，これに対し，第２回答書には，ベストメソッドルールは，入手可能なデータの中でどの方法が合理的な結果をもたらすのかを求める方法であるので，算定資料がない現状では，どのような方法を採るべきか検討する必要がある旨の記載がある。
（乙２７，２８）
(ソ)Ｐ１５調査官とＰ１０調査官は，平成１６年６月３日，Ｐ３社に対し，臨場時における質問事項をあらかじめ知らせる文書（甲２８。以下「本件質問書」という。）をファクシミリにより送信した。この文書には原告が仕入れるＰ３社製のモーターがＰ５社向け及びＰ７社向けのものであることが記載されていた。（乙１２４，１２５）(タ)Ｐ１５調査官とＰ１０調査官は，平成１６年６月４日，Ｐ３社の事務所に臨場し，Ｐ３社の担当者らと面接した。
(チ)Ｐ１５調査官とＰ１０調査官は，平成１６年６月２４日，原告の事務所に臨場し，原告代表者らと面接した。この際も，原告からは，Ｐ１社の決算書等の提示はなかった。また，原告代表者らから，仙台国税局の職員が，Ｐ３社に対して，原告の取引先がＰ７社であることを漏らしたのではないか，もしそうであれば，守秘義務に反する旨の指摘があった。（乙１２４，１２５）
(ツ)Ｐ１５調査官は，平成１６年８月２３日，Ｐ１２部長に電話連絡し，本件質問書を回収しようとしたが，Ｐ１２部長が本件質問書を既に廃棄した旨返答したため，回収できなかった。
(テ)Ｐ１５調査官と仙台国税局のＰ１８国際税務専門官（当時。以下「Ｐ１８調査官」という。）は，平成１６年９月２日付けで意見書（乙２９。以下「第３意見書」という。）を作成し，原告に送付したところ，原告は，第３意見書に対する回答書（乙３０。以下「第３回答書」という。）を作成し，Ｐ１５調査官及びＰ１８調査官は，同月２１日，第３回答書を受領した。（乙１２５）
第３意見書には，元々原告が直接Ｐ３社と取引をしていたところにＰ１社が加わることによって，原告が負担していたリスクがＰ１社に移転したと原告が説明しているところ，そのリスクをどのように算定し，仕入価格にどう加味させたのかについて説明を求める旨の内容があり，これに対し，第３回答書には，平成１６年３月９日に説明済みである旨の回答が記載されている。（乙２９，３０）
(5)本件各更正処分等の経緯等
ア山形税務署長は，平成１７年３月２５日付けで，本件取引に租特法６６条の４第７項を適用して本件各更正処分等をした。本件各更正処分等の内容は，別紙３ないし別紙７の各「本件更正処分等」の欄のとおりである。イ原告は，平成１７年５月１８日付けで，国税通則法７５条２項１号により，仙台国税局長に対し，本件各更正処分等に対する異議申立てをしたが，仙台国税局長は，同年８月９日付けで，異議申立てをいずれも棄却する旨の決定をした。
ウ原告は，平成１７年９月５日付けで，国税不服審判所長に対し，上記イの異議決定を経た本件各更正処分等に対する審査請求をしたが，国税不服審判所長は，平成１８年９月４日付けで，審査請求をいずれも棄却する旨の裁決（以下「本件裁決」という。）をし，本件裁決の裁決書謄本は，同月５日以降，原告に送達された。


(6)原告は，平成１９年３月４日，本件訴えを提起した。（顕著な事実）
４被告が主張する本件各更正処分等の根拠
(1)被告が主張する原告の本件各事業年度の法人税に係る所得金額及び納付すべき税額の計算は別紙８のとおりである。
(2)被告が主張する原告の本件各事業年度の法人税に係る所得金額及び納付すべき税額は，次のとおりであるところ，これらの金額は，本件各更正処分における所得金額及び納付すべき税額といずれも同額であるから，本件各更正処分はいずれも適法である。
事業年   度        所得金   額      納付すべき税額平成１１年１２月期      ３８８３万４３３３円
（別紙８の１(１)）
１２６６万２９００円
（別紙８の１(５)）
平成１２年１２月期３億４４７９万０５６１円
（別紙８の２(１)）
１億０２６７万７７００円
（別紙８の２(４)）
平成１３年１２月期１億８９２０万５０３８円
（別紙８の３(１)）
５６０６万２９００円
（別紙８の３(４)）
平成１４年１２月期      ３１５７万２７７０円
（別紙８の４(１)）
８７６万６２００円
（別紙８の４(４)）
平成１５年１２月期１億１８９７万７９５２円
（別紙８の５(１)）
３５０１万６９００円
（別紙８の５(４)）
(3)上記(2)のとおり，本件各更正処分は適法であるところ，原告は，本件各事業年度の法人税につき，納付すべき税額を過少に申告していたものであり，納付すべき税額を過少に申告していたことについて，国税通則法６５条４項に規定する正当な理由は存在しない。
そして，原告に課されるべき過少申告加算税の額の計算は，別紙９のとおりであり，原告に課されるべき過少申告加算税の額は，次のとおりであるところ，これらの金額は，本件各賦課決定処分における過少申告加算税の額といずれも同額であるから，本件各賦課決定処分はいずれも適法である。事業年   度          過少申告加算税額平成１１年１２月期       ４３万６０００円（別紙９の１）平成１２年１２月期   １２２９万６０００円（別紙９の２）平成１３年１２月期     ７２１万９５００円（別紙９の３）平成１４年１２月期     １２９万９５００円（別紙９の４）平成１５年１２月期     ５２３万２５００円（別紙９の５）
５争点
(1)原告は，独立企業間価格を算定するために必要と認められる帳簿書類又はその写しを遅滞なく提示又は提出しなかったといえるかどうか（租特法６６条の４第７項の適用の可否）
(2)山形税務署長が推定した独立企業間価格は適法なものかどうか（租特法６６条の４第７項所定の算定方法の要件を満たすかどうか）(3)原告が提示したＰ６とＰ７社との間の取引は独立企業間価格に基づくも
のといえるかどうか
(4)本件各更正処分等の前提となる調査手続における違法の有無
６争点に関する当事者の主張の要旨
別紙１０のとおり（以下，同別紙で定義した略語を本文中においても使用する。）
第３当裁判所の判断
１前記前提事実並びに掲記の証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
(1)本件類似３法人の選定に至る経過
ア租特法６６条の４第２項の独立企業間価格算定のための比較対象取引の
選定を試みた経過
(ア)Ｐ１０調査官とＰ１１調査官（以下，アにおいて「Ｐ１０調査官ら」という。）は，原告代表者から聴取したり，インターネットで検索したりして知った原告の同業者に対し取引内容を照会する文書（乙３３の１及び２）を送付し，また，その中から抽出した８法人については臨場調査を行うことにより，本件取引に係る独立企業間価格を算定する上で比較対象となる取引を探索したが，この方法では，上記比較対象となる取引を行う法人を見つけることはできなかった。
(イ)そこで，Ｐ１０調査官らは，東京国税局調査第一部国際情報課（以下「東京国税局国際情報課」という。）から紹介された小型モーターの取引業者に関する情報誌である小型モータ需給動向報告書（乙３２）に着目し，小型モータ需給動向報告書に掲載されている情報を活用して，本件取引に係る独立企業間価格を算定する上で比較対象となる取引を探索しようとした。
(ウ)Ｐ１０調査官らは，小型モータ需給動向報告書に掲載されている小型モーターの国内メーカーのリストを利用して，本件モーターと同種又は類似の小型モーターを中国で生産する国内メーカーを抽出し，当該国内メーカーに対する情報収集を行うことにより，本件取引の比較対象となる取引を行う法人を探索することを試みた。具体的には，本件モーターが属するＤＣ（コアド）モーターのパワーモーター型を扱う法人又はステッピングモーターを扱う法人を抽出することとして，次の作業を行った。
ａＰ１０調査官は，小型モータ需給動向報告書に掲載された情報に基づき，以下の方法で３６法人を抽出した。
(a)小型モータ需給動向報告書の「ＤＣ（コアド）モータ／２００１年生産実績」から，パワーモーターを製造販売し，かつ，海外生産がある２１法人を抽出した。
(b)小型モータ需給動向報告書の「ステッピングモータ／メーカー別生産実績」から，ステッピングモーターを製造販売し，かつ，海外生産がある２０法人を抽出した。
(c)小型モータ需給動向報告書の「パチンコ・パチスロ機用ステッピングモータ／２００２年」から，パチンコ・パチスロ機用ステッピングモーターの製造メーカーとして把握されている１０法人を抽出した。
(d)上記⒜ないし⒞により抽出した計５１法人から重複している法人を除いた結果，３６法人となった。
(e)小型モータ需給動向報告書に掲載されている小型モーターメーカーのリストから，上記⒟の３６法人以外に海外でＤＣ（コアド）モーターのパワーモーター型又はステッピングモーター（以下「対象小型モーター」という。）を生産していると見込まれる２法人を抽出した結果，抽出した法人は合計３８法人になった。(f)上記⒠の３８法人のうちの２法人については，既に臨場調査を行っており，そのときに収集した情報により，本件取引の比較対象取引となる取引を行う法人に該当しないことが判明していたため，当該２法人を除外して，結局３６法人を抽出した。


ｂＰ１０調査官は，上記ａの３６法人のうち，中国に小型モーターの製造拠点を有していると認められる法人から，次の⒜又は⒝に該当する法人を除外し，１２法人を抽出した。
⒜対象小型モーター単体ではなく他の部品と一体で出荷する法人⒝小型モータ需給動向報告書に記載された売上高に対して対象小型
モーターの取引の占める割合が小さい法人
ｃさらに，Ｐ１０調査官は，上記ｂ⒜又は⒝に該当するとして除外した法人のうち，アミューズ市場向けのモーターを取り扱う５法人を再度抽出した。
(エ)Ｐ１０調査官とＰ１５調査官は，上記(ウ)のとおり抽出した１７法人について，照会文書（乙３４）を送付したり，また，必要に応じて臨場調査を行うなどしたものの，本件取引に係る独立企業間価格を算定することはできなかった。
（以上，乙１２４，１２５）
イ公開データベースを用いて，Ｐ１社の同種事業類似法人の選定を試みた
経過
(ア)東京国税局国際情報課職員は，Ｐ１９社が提供する世界中の上場企業，未上場企業及び上場廃止企業約３万７０００社の財務データ等の情報を収録するデータベースである「Ｐ２０」を活用して，Ｐ１社と同業種で香港に所在する法人を抽出するため，米国の産業分類を表すＳＩＣコード表から，Ｐ１社と同種の業種に該当すると判断した「卸売業（耐久消費財）」（ＳＩＣコード５０＊＊）に属する企業を絞り込み，香港に所在する１７法人を抽出した。しかし，同データベースに登録されている情報やインターネットで収集した情報によりこれらの法人の事業概況を確認したところ，いずれの法人も，取扱製品及び事業内容がＰ１社と大きく異なっていた。
(イ)Ｐ１８調査官は，Ｐ１９社が提供する日本企業の財務情報を収録したデータベースである「Ｐ２１」を活用して，Ｐ１社と事業内容が類似する法人の抽出を試みた。Ｐ１８調査官は，Ｐ２２産業分類コード表の「パチンコ・娯楽機械・同付属品卸売業」（Ｐ２２産業分類コード○）による絞り込みを行い，決算情報が掲載されている２８法人を抽出した。しかし，これらの法人について，同データベースに登録されている企業情報や「Ｐ２２企業年鑑」に掲載されている事業概況などの内容を確認したところ，いずれの法人も，取扱製品や取引段階などがＰ１社と大きく異なっていた。
(ウ)以上のことから，Ｐ１８調査官及びＰ１５調査官は，公開データベースに基づきＰ１社の同種事業類似法人を選定することができなかった。
（以上，乙１２６）
ウ上記アの調査結果を活用して，本件類似３法人を抽出した経過(ア)Ｐ１８調査官は，上記アで抽出された１７法人について，上記ア(エ)の照会文書に対する回答の内容，上記１７法人の所轄税務署から入手した当該各法人の申告内容等の情報及びＰ１５調査官とＰ１０調査官又はＰ１８調査官が行った臨場調査により把握した情報に基づき，上記１７法人から香港に所在する法人と取引を行う国内メーカー１１法人を抽出した。
これらの１１法人の取引先である香港の法人（以下「香港関連法人」という。）は，いずれも当該１１法人の関連法人であった。(イ)Ｐ１８調査官とＰ１５調査官は，上記(ア)の香港関連法人のうち，業種，業態，決算状況等が明らかでないものについて，その事業内容及び決算状況等を把握するため，その親会社に該当する内国法人に対して書面（乙３５）で照会するとともに，必要に応じて臨場調査を行った。(ウ)Ｐ１８調査官は，上記(イ)により把握した情報に基づき，次のａないしｃに該当する法人を除外し，５法人を抽出した。
ａ中国にモーターの委託製造工場を持ち，香港の子会社の財務諸表に当該中国の委託製造工場の製造原価を含めて計上しており，香港での卸売事業に係る損益のみを抽出することができなかった子会社ｂ小型モーター以外に付加価値の高い電子機器用部品等の卸売業を営
んでいる子会社
ｃ小型モーターその他の製造事業を行う子会社
(エ)Ｐ１８調査官は，Ｐ１社の平成１１年から平成１５年にかけての各事業年度における本件取引に係る売上規模は１億円から５億円程度であると推測した上で，上記(ウ)の５法人とＰ１社の売上規模を比較した。上記(ウ)の５法人のうち，２法人については，１００億円を超える事業年度があり，これらの法人の売上規模は，Ｐ１社と比較して大きく異なっていたことから，Ｐ１８調査官は，これら２法人を除外することとした。
このようにして選定されたのが，本件類似３法人である。
（以上，乙１２６）
(2)本件類似３法人について
本件類似３法人の事業規模や事業内容等は次のとおりである。
ア事業規模について
ａ社は，本件各事業年度に相当するいずれの事業年度においても１０名を超え２０名以下の従業員を有し，売上高は，上記各事業年度のうち最も多い事業年度で５０億円を超え６０億円以下，最も少ない事業年度で３０億円を超え４０億円以下であった。
ｂ社は，平成１４年から平成１５年にかけての２事業年度において，いずれも１０名以下の従業員を有し，売上高は，いずれも１０億円以下であった。
ｃ社は，平成１４年から平成１５年にかけての２事業年度において，いずれも１０名以下の従業員を有し，売上高は，多い事業年度で１０億円を超え２０億円以下，少ない事業年度で１０億円以下であった。
イ業種について
ａ社は，中国に所在する製造会社で製造された小型モーター等を日本の親会社を通じて仕入れて，加工しないまま香港等に所在する電子機器等製造会社に再販売する卸売業を営んでいた。
ｂ社は，中国に所在する製造会社から小型モーター等を仕入れて，加工しないまま日本の親会社に再販売する卸売業を営んでいた。ｃ社は，中国に所在する製造会社から小型モーター等を仕入れて，加工しないまま香港，中国，タイ，フィリピン，台湾等の電子機器等製造会社等（以前は日本の親会社と取引をしていた得意先である。）に再販売する卸売業を営んでいた。
ウ取扱製品について


ａ社は，主に小型モーターに属するステッピングモーターを取り扱っていた。当該モーターは，ａ社の標準的なステッピングモーターに得意先の仕様に合わせる程度の加工が行われた上でＯＡ機器等の部品として使用される汎用的なものであった。ａ社は，その他に，スイッチング電源やコンバーター等の電子部品を取り扱っていた。
ｂ社は，主に小型モーターに属するＤＣモーターを取り扱っていた。当該モーターは，ｂ社の標準的なＤＣモーターに得意先の仕様に合わせる程度の加工が行われた上でカメラの部品として使用される汎用的なものであった。ｂ社は，その他に，ＤＣモーターの構成部品であるケース，ステーターマグネット，整流子等及びモーター関連部品である歯車等を取り扱っていた。
ｃ社は，主に小型モーターに属するステッピングモーターを取り扱っていた。当該モーターは，ｃ社の標準的なステッピングモーターに得意先の仕様に合わせる程度の加工が行われた上でＯＡ機器の部品として使用される汎用的なものであった。ｃ社は，その他に，ステッピングモーターにギアを取り付けたモーターを取り扱っている。
エ事業内容等について
ａ社は，得意先から確定注文を受けて仕入先である日本の親会社に発注する業務及び日本の親会社の指示に基づき中国に所在する製造会社から製品を受け取り，得意先へ製品を発送するための手続業務や手配業務を行っている。ａ社は，得意先から生産計画等の情報を収集し，これを日本の親会社や製造会社へ情報提供する業務を行っているが，独自の判断で注文内容を決定して発注をしたり，得意先に対して積極的な売り込みを行うなどの営業活動を行っていない。ａ社は，日本の親会社が得意先の日本本社との間で事前交渉を行って決定した金額を元に取引価格の交渉を行い，また，それ以外の取引条件については，取引を引き継ぐ前の日本の親会社と得意先との間の取引条件を元にして，日本の親会社を介して交渉を行っている。ａ社は，製品の品質・納期に関するトラブルを製造会社の担当者に連絡する業務は行っているが，品質・納期に問題が生じた場合の対応は製造会社の担当者が行うこととなっている。また，ａ社は，原則として在庫を保有していない。
ｂ社は，日本の親会社の指示に基づき，製品を仕入先である中国の製造会社から納入先である中国等に所在する製造会社等へ配送するための手続業務及び手配業務を行っていた。ｂ社は，得意先の生産計画等に合わせて仕入先に対し直接発注内容を伝えており，ｂ社が独自の判断で仕入先への注文内容を決定し，発注を行うことはしていなかった。また，納入先に対し積極的な売り込みをするなどの営業活動も行っていなかった。ｂ社は，製品の価格交渉には関与しておらず，その他の取引条件については，取引を引き継ぐ以前の仕入先と日本の親会社との間の取引条件を元に，日本の親会社を介して交渉を行っていた。ｂ社は，品質管理を行っておらず，品質に関するクレーム等に対しては，日本の親会社が対応していた。そして，ｂ社は，在庫リスクを負っていなかった。また，本件類似３法人の営む事業の内容は，いずれも親会社の指示に基づき，中国に所在する製造会社が製造した小型モーターを指定された得意先に引き渡すというものであった。ｃ社は，得意先から注文を受けて日本の親会社に発注する業務及び日本の親会社の指示に基づき，中国等に所在する製造会社から製品を仕入れ，得意先へ発送するための手続業務や手配業務を行っている。ｃ社は，得意先から生産計画等の情報を収集し，これを日本の親会社及び製造工場へ情報提供する業務を行っている。ｃ社は，独自の判断で注文内容を決定して発注を行ったり，得意先に対して積極的な売り込みを行う等の営業活動はしていない。ｃ社は，製品の価格交渉には関与しておらず，それ以外の取引条件については，取引を引き継ぐ前の日本の親会社と取引先との間の取引条件を元に，日本の親会社を介して交渉を行っている。ｃ社は製品の品質管理は行っておらず，品質に問題が生じた場合には，日本の親会社から担当者が派遣されることになっている。また，ｃ社は在庫を保有していない。
また，本件類似３法人については，いずれも重要な無形資産を保有したり，無形資産の使用許諾を有したりしている事実はない。
（以上，甲１の１ないし５，乙１２６ないし１２９）
(3)Ｐ１社について
アＰ１社は，１９９８年（平成１０年）６月５日，香港法人として設立された。同月２２日にＰ１社の株式が，原告代表者，Ｐ９専務，Ｐ２３及びＰ１７に合計２２万９９９８株（額面金額１香港ドル）割り当てられた。また，設立時の，Ｐ１社の代表取締役は，原告代表者，取締役はＰ９専務，Ｐ２３及びＰ１７であった。なお，原告代表者は，同年９月２２日，Ｐ１社に対し，資本金として，２６万９８００香港ドルを送金している。（乙６，１０）


イ２００３年（平成１５年）３月２０日，Ｐ１社は，商号を設立時の商号であるＰ２からＰ１に改めた。また，２００４年（平成１６年）６月５日，原告代表者及びＰ９専務がＰ１社の取締役を辞任し（Ｐ２３は死亡している。），同年１０月２０日，原告代表者及びＰ９専務が所有していたＰ１社の株式は，Ｐ１７に譲渡された。（甲１９４，１９５，乙９）ウ本件取引の取引額は，平成１１年１２月期が３４３０万５８５０円，平成１２年１２月期が５億０２３５万８８４０円，平成１３年１２月期が３億０１６６万５１２０円，平成１４年１２月期が１億１４５２万５０００円，平成１５年１２月期が２億６３２７万４０００円である。また，Ｐ１社の総売上高は，２００１年１０月期において２７７５万９４０１香港ドル（同期間中の各月の平均レートの平均値で円換算すると４億２４１６万２６４７円），２００２年１０月期に   おいて８８２万７４１８香港   ドル（同様の方法で円換算すると１億４２３８万６２５２７円），２００３年１０月期において１５５１万１１２５香港ドル（同様の方法で円換算すると２億３５３０万３７６６円）である。Ｐ１社の平成１２年１２月期ないし平成１５年１２月期に相当する各年度の売上高は１億円ないし５億円程度であると認められ，また，本件取引が開始されたのが平成１１年１２月２８日であり（前記前提事実(2)ア），平成１１年１２月期の本件取引の額を１２倍したものが４億１０００万円余であることからすれば，仮に，平成１１年１月から本件取引が開始されていたとすれば，平成１１年１２月期に相当する期間の売上高も，１億円ないし５億円程度のものであったと推認される。（甲１の１ないし５，同２６１，２６２，乙１３０）エＰ１社の財務諸表に記載された２００１年１０月期ないし２００３年１０月期の売上高，販売費と一般管理費の合計額及び一般管理費の額のうちの取締役の報酬の額等は次のとおりである。（甲２６１，２６２）
2001年10月期2002年10月期2003年10月期売上高〔Ａ〕（香港ドル）    2775万9401    882万7418   1551万11
販売費と一般管理費の合計額
〔Ｂ〕（香港ドル）
445万2534    447万1602    428万347
取締役の報酬の額〔Ｃ〕（香
港ドル）
139万0100    284万0300    294万4000ＢからＣを控除した額〔Ｄ〕     306万2434    163万1302    133万947
Ｄの額のＡの額に対する割合
（Ｄ／Ａ）〔Ｅ〕（％）
11.03        18.48         8.64
(4)Ｐ１社の業務内容等について
アＰ３社は，以前から原告に対し，モーター等を販売してきたが，平成１１年６月頃，Ｐ９専務から，モーターの販売先をＰ１社にしてほしい旨の連絡を受けた。同年１１月頃，Ｐ３社の担当者は，Ｐ９専務，Ｐ１７等との間で，販売先をＰ１社に変更することに伴う契約条件の変更について交渉した。その結果，引渡場所は，従前の山形から，Ｐ１社がその都度指定する香港の乙仲業者となった。また，販売価格も引渡場所が香港となりＰ３社側で山形までの運送賃を負担しなくてよくなったことや支払条件が手形から振込に変更されたことなどから，○が従前の４５０円から４００円になり，○が従前の４４０円から４０２円になった。Ｐ３社が○及び○という新たな機種を納入するに至るまでの技術的な交渉は，原告との間で行っており，また，その際の価格交渉も実質的には，Ｐ９専務との間で行っている。新たな機種のＰ３社からＰ１社への販売価格は，２８０円又は２４５円となっているが，これは，Ｐ３社側でモーターに付けるピニオンにつき，従前は原告及びＰ１社側から有償で支給されていたものが無償で支給されるようになったことによるものである。（乙４４）イ平成１３年１０月１７日頃，Ｐ３社中国工場からのモーターの出荷が予定どおり進んでいないという事態が発生し，Ｐ９専務がＰ３社の本社に問い合わせたところ，中国の通関業務が停止しているためであるとの回答があった。そこで，Ｐ９専務がＰ１社の社員であるＰ２４に対し電子メールで問い合わせたところ，Ｐ２４がＰ３社中国工場の担当者にファクシミリを送るなどして，その理由が，実際には，Ｐ３社中国工場が中国当局の発行する書類を取得していないことであることが判明した。その後，原告のＰ９専務，Ｐ２４及びＰ３社の間での連絡により，当該製品が香港に到着するのは，同月１９日の朝より後になり，納期に間に合わない可能性があることが判明した。それを受けて，Ｐ２４は，Ｐ９専務に対し，より早く到着させるため，日本側から働き掛けることができないかと尋ねる電子メールを送付している。（甲１３２，１３３，１９２）


ウＰ１７が平成１４年７月３日から同年１０月２０日まで使用していたノートにおいて，本件取引に関する記載と思われる記載がされているのは，同年７月の出来事について記載された４頁（なお，同月の出来事について記載されているのは同頁のみである。）の「ＦＭの懸案調整依頼」とある部分，同年８月の出来事について記載   された５頁の「○出荷→８／   ２３○出荷の話，中国では聞いていない」とある部分，同年１０月１７日の出来事について記載された２８頁にＰ１７がＰ３社中国工場の担当者とミーティングを行った旨記載されている   部分（ミーティングの内容は   ，①Ｐ３社側に製品の納期を守るよう指示したこと，②Ｐ３社中国工場の製作するモーターに発生するノイズの改善についての報告書の納期を確認したこと，③不良品を返品し代金を支払わないこととしたこと，④    注文から納品までの時間を短縮するための取組を求めたこと，⑤製造工程の検査の改善を求めたことである。）である。（甲２５５）エ平成１３年頃，Ｐ２５という会社が生産した原告向けモーターに問題が生じた。この問題について，Ｐ１７は，問題点を整理し，原告に対し，対処方針をアドバイスした。（甲２５７の１ないし５。もっとも，この問題に係る取引については，甲第２５７号証の１の問題点を知らせる電子メールが，Ｐ２５の担当者から原告のＰ２６に送信されていること，問題の発端は原告とＰ２５のコミュニケーション不足にあったとされていることからして，当初からＰ１社が関わっていた取引であるかどうか定かではない。また，甲第２５７号証の５においては，Ｐ１７がこの問題の解決方法を示しているが，その内容は，交渉の進め方等について原告の意向を事細かに確認する内容となっており，Ｐ１社が独自の立場で問題の解決に当たっているというよりは，原告の実質的な判断に基づく指示に従ってＰ１７が行動しているようにみえる。）
オＰ１７は，Ｐ３社に代わるモーターの調達先を開拓するため，中国国内のモーター工場の訪問を行っていた。その中で，Ｐ１社は，中国の広東省にあるＰ２７社に対する資本参加を検討したことがあったものの，資本参加には至らなかった。なお，このとき，Ｐ１社は，主として，Ｐ２７社にＡＣブラシレスモーターや三相モーターの生産を行わせることを検討していた。また，Ｐ１社は，Ｐ２８（以下「Ｐ２８社」という。）というモーターメーカーに新しいモーターを生産させることとし，平成１４年１２月頃に原告にその費用を出させてＰ２８社にモーター製作のための金型を作らせ，平成１５年頃，Ｐ２８社にモーターの試作品を作らせた。そして，その品質改善に向けてＰ１７を含むＰ１社の社員とＰ２８社の社員で会議を行うことがあった。Ｐ１７は，平成１９年頃にも，Ｐ２８社の製作するモーターの不良品に対して，Ｐ２８社との間で原因を分析したり，対策を検討したりして，原告に報告することがあった。さらに，Ｐ１７は，平成１４年頃，モーターに付けるピニオンの調達先について原告の依頼を受けて探していた。（甲１９２，１９６，１９７，２４６の１ないし４，同２４７，２４８，２５０，２５２，２５５）
カ原告とＰ１社との間で締結された契約書（乙１３）によれば，Ｐ１社は，納期遅延の場合の補償義務を負っており，また，不良品や不良在庫についての補償義務を負っていた。もっとも，Ｐ１社が原告に対する補償をしたことが客観的証拠により認められるのは，平成１６年９月頃，①本件モーターに不良品があり，原告側でその検査を行ったことから，Ｐ１社がその検査等に要した費用約１８６８万円を負担したこと，②原告に生じたデッドストックを処理する費用約１７７７万円をＰ１社が負担したこと，③発泡スチロールの処理代９５万円を負担したこと，平成１９年７月頃，不良モーター（本件モーターであるかどうかは明らかでない。）の代金及び再検査費用を負担したことであった。（甲１３４の１ないし４，同１９２，２５１）
キＰ１社は，Ｐ２９と題する月刊のレポートを遅くとも平成１４年頃以降作成していた。その内容は，モーター等のメーカーの紹介の他は中国の経済や一般情勢に関する話題を紹介するものが中心であった。原告は，Ｐ１社に対し，上記レポートの代金として月額２０００米ドルを支払っていた。
（甲１９８の１ないし４，乙２８，１１７）
２(1)移転価格税制は，国際的経済活動の活発化に伴って，我が国の企業が，国外の関連企業（親会社，子会社等）に時価よりも低い対価で資産の譲渡等を行い，又は国外の関連企業から時価よりも高い対価で資産の譲渡等を受けることによって，所得が我が国から国外に移転し，その結果租税債務がゆがめられるという事態に対処するため，国外関連企業との間の取引（国外関連取引）における上記のような価格設定の結果，所得が国外に移転しているとみられる場合には，その取引を正常な状態に引き直して課税所得を算定することにより，租税債務のゆがみを取り除く制度として設けられたものである。租特法６６条の４第１項は，法人が国外関連者との間で独立企業間価格と異なる対価で取引（国外関連取引）をした場合には，その取引は独立企業間価格で行われたものとみなして法人税関係法令を適用するものと定めているが，この規定によれば，法人は，その国外関連取引の対価が独立企業間価格と異なる場合には，独立企業間価格で申告しなければならないことになるのであり，このことからすれば，我が国の移転価格税制は申告調整型の制度であるということができる。


また，租特法６６条の４第７項は，推定による課税の制度を設けているが，これは，主として，国外関連取引における独立企業間価格の算定の根拠となる帳簿書類等の提示又は提出についての納税者の協力を担保する趣旨で設けられたものである。すなわち，独立企業間価格の算定に必要な帳簿書類等の入手は，国外関連者からのものを含めて移転価格税制の適用に必要不可欠のものであり，そのような帳簿書類等の提供又は提出について納税者側からの協力が得られない場合に，税務当局が何の手だてもなくこれを放置せざるを得ないということになれば，移転価格税制の適正公平な執行が不可能となることから，推定による課税の制度が設けられたものと解される。(2)税務署長が同項に基づいて更正処分等を行った場合に，その処分に不服のある納税者としては，推定課税が行われる要件が満たされていないにもかかわらず推定課税が行われたことや推定課税の方法（同種事業類似法人の選定方法等）が違法であること等を主張して当該更正処分の適法   性を争うか（この   場合に   は，更   正処分   の適法   性につ   いては   被告に   主張立   証責任   がある。），当該国外関連取引に係る適正な独立企業間価格を自ら主張立証して，同項の推定を破るかのいずれかの方法を採ることが考えられる。原告は，①原告が独立企業間価格を算定するために必要と認められる帳簿書類又はその写しを遅滞なく提示又は提出しなかったといえ   るかどうか（争点(1)），②山形税務署長が推定した独立企業間価格は適法なものかどうか（争点(2)）について被告の主張を争うほか，③Ｐ６とＰ７社との間の取引を提示して，この取引が独立企業間価格に基づくものであると主張し（争点(3)），かつ，上記Ｐ６とＰ７社との間の取引が独立企業間価格に基づくものであり，原告がその算定のために必要な書類を提出している以上，原告は，独立企業間価格を算定するために必要と認められる帳簿書類又はその写しを遅滞なく提示又は提出しなかったとはいえないと主張するので，まず，争点(1)及び争点(3)について一括して検討する。３争点(1)（原告は，独立企業間価格を算定するために必要と認められる帳簿書類又はその写しを遅滞なく提示又は提出しなかったといえるかどうか（租特法６６条の４第７項の適用の可否））及び争点(3)（原告が提示したＰ６とＰ７社との間の取引は独立企業間価格に基づくものといえるかどうか）について(1)前記前提事実(4)イ，ウによれば，山形税務署の職員又は仙台国税局の職員は，原告に対し，少なくとも，平成１４年６月１０日，平成１５年１月３１日，同年２月１７日又は同月１８日，同年３月１７日，同年４月１０日，同年６月９日の６回にわたり，文書又は口頭で，Ｐ１社の財務書類の提示を求め，また，平成１４年６月１０日，平成１５年１月３１日，同年２月１７日又は同月１８日，平成１６年４月９日の４回にわたり，文書又は口頭で，原告における本件取引の価格算定の根拠となった資料の提示を求めたが，原告は，これらの書類を提示しなかったことが認められる。独立企業間価格の算定のためには，租特法６６条の４第２項及び租特令３９条の１２第８項に定めるいずれの方法による場合でも，当該国外関連取引と比較対象取引の差異を調整するため（独立価格比準法の場合）や，通常の利益率（再販売価格基準法及び原価基準法の場合）並びに所得の発生に寄与した程度（利益分割法の場合）を算定するために，本件取引の当事者である原告及びＰ１社が本件取引においてどのような役割を果たしていたかを客観的に把握することが必要であるところ，Ｐ１社の財務書類はＰ１社の機能を端的に知ることを可能とする客観的な書類として，また，原告における本件取引の価格算定のための資料は原告とＰ１社の役割を原告がどのように見積もっていたかを知るための資料として，いずれも独立企業間価格の算定に必要な書類であり，これらを提示しなかったことにより，原告は，独立企業間価格を算定するために必要と認められる帳簿書類又はその写しを遅滞なく提示又は提出しなかったものというべきである。乙第１７号証，第２６号証，第２８号証及び第３０号証によれば，原告が提出した香港取引の経緯書面，第１回答書，第２回答書，第３回答書は，いずれも本件取引における原告とＰ１社の役割を客観的な数値に基づいて検討したものということはできず，これらの書面が提出されたからといって，上記のＰ１社の財務書類や原告における本件取引の価格算定のための書類の代替となる書類が提出されたということもできない。(2)この点，原告は，本件取引に関し，原告が有する書類はすべて提出しているから，租特法６６条の４第７項の推定課税の要件を満たさない旨主張するが，同項の文言及び上記のとおり本邦における移転価格税制が申告調整型の制度であることからすれば，同項にいう独立企業間価格の算定に必要な書類とは，納税者が現に所持したり，作成したりしている書類に限られるものではないのであって，提示を求められた書類が納税者の現に所持していないものであったとしても，当該納税者において新たに作成し又は入手した上で提出することも不可能ではなく，その書類が独立企業間価格の算定に必要と認められる以上は，特段の事情がない限り，その書類が提出されない場合には，同項の推定課税の要件は満たされるというべきである。これを本件についてみると，山形税務署の職員又は仙台国税局の職員が原告に対して提示を求めた書類のうち，Ｐ１社の財務書類は，原告代表者及びその親族がその全株式を保有する，原告の国外関連者であるＰ１社の財務書類であり，弁論の全趣旨によれば，同社はその当時，当該財務書類を既に作成し所持していたと認めることができるから，それが原告の現に所持していないものであったとしても，原告においてＰ１社から入手した上で提出することは可能であったと認められ，Ｐ１７が損益計算書等の提供依頼に応じなかったなどというだけで上記特段の事情があったということはできない（現に前   記前提事実(4)ウ(シ)のとおり，これらの書類の一部は本件訴訟において提出されるに至っている。）。また，原告における本件取引の価格算定のための資料は，原告自身のものであり，弁論の全趣旨によれば，原告は本件取引を行うに当たり当然にその価格算定をしていたと認めることができるから，それが原告の現に所持していないものであったとしても，原告において本件取引に関する記録に基づいて新たに作成した上で提出することは可能であったと認められ，上記特段の事情があったとはいえない。


さらに，原告は，原告が租特法６６条の４第８項後段の努力義務を尽くしているから，同条７項の適用の前提を欠く旨主張するが，同項（「独立企業間価格を算定するために必要と認められる帳簿書類」としており，原告の主張に沿うような限定又は除外をしていないこと等）及び同条８項（法人と当該法人に係る国外関連者との間の取引に関する調査について必要があるときは」としており，必要性の範囲が同条７項よりも広いこと等）の文言，上記２の推定による課税の制度が設けられた趣旨並びに同項が同条７項の後に配列されていること（原告は，このことをもって，国外関連者のみが所持している書類を提出していないことは同項の推定課税の前提とされていないと主張するが，同項の文言に照らして採用し難い。）からすれば，同項の推定課税は当該法人が同項所定の帳簿書類等を遅滞なく提示又は提出しなかったことを要件としているのであって，当該法人において同条８項後段の義務を尽くしたが，国外関連者からその保存する帳簿書類等を入手することができなかったときは，この限りでないと解すること，すなわち，同条８項後段の入手義務が尽くされないことが推定課税の要件となると解することはできず，原告の上記主張は失当である。
加えて，原告は，本邦の移転価格税制が申告調整型であることを理由に納税者に書類提出の負担を負わせることは相当ではない旨主張するが，上記に照らし，採用できない。
なお，原告は，移転価格事務運営要領に記載されていることを根拠にその提出を求めることは，租税法律主義に反する旨主張するが，上記のとおり，租特法の定める推定課税が行われる要件は，独立企業間価格を算定するために必要と認められる帳簿書類等を遅滞なく提示又は提出しなかったことであり，本件においても，その要件を満たすとして推定課税が行われたものであって，移転価格事務運営要領に記載されていることを根拠に帳簿書類の提出を求めたものではないから，原告の上記主張はその前提を欠き失当である。(3)アしたがって，本件取引に関しては，租特法６６条の４第７項の推定課税を行う要件が満たされていることになるが，原告は，Ｐ６とＰ７社との間の○の取引価格を用いて独立企業間価格を算定することができるのであり，この価格を本件取引に係る独立企業間価格として課税を行うべきであると主張するので，この点について検討する。推定課税を行う要件が満たされた場合，推定課税の制度が，同項に基づいて計算された価格を独立企業間価格と推定するものであることからして，納税者側が推定された金額と異なる金額が適正な独立企業間価格であることを立証すれば，推定は破られ，租特法６６条の４第７項に基づいて算定された金額を独立企業間価格と推定することは許されないこととなる。しかし，法律に定められた推定を破るという法律効果が生ずるものであることからして，納税者側が主張する金額が適正な独立企業間価格であることの立証責任は，納税者側が負うと解するのが相当であり，納税者側は，その主張する金額が，同条２項に定める方法に従って計算された適正な独立企業間価格であることを立証する必要がある。
原告は，Ｐ６とＰ７社との間の○に係る取引（以下「Ｐ６及びＰ７社間の比較対象取引」という。）の取引価格を用いて独立価格比準法により独立企業間価格を算定することができると主張する。そうすると，原告は，本件取引とＰ６及びＰ７社間の比較対象取引が，①同種の棚卸資産を対象とし，②取引段階，取引数量その他が同様の状況の下における売買であることを立証しなければならないと解される（租特法６６条の４第２項１号イ参照）。
イしかしながら，前記前提事実(2)アのとおり，本件取引は，メーカーであるＰ３社から本件モーターを購入した卸業者であるＰ１社が，同じく卸業者である原告に対し転売する取引であり（その後，原告は，関連会社であるＰ４社に本件モーターを転売して，Ｐ４社がコインホッパーにするための加工を行う。），一次卸業者の二次卸業者に対する売買取引であるのに対し，Ｐ６及びＰ７社間の比較対象取引は，○のメーカーであるＰ３社から，卸業者であるＰ１社，原告を経てＰ６に転売されたものをＰ７社に転売するもので，三次卸業者が当該製品を加工して新たな部品を製造する業者に対して販売する取引であるから，両者は取引段階を異にする取引であることになる。したがって，Ｐ６及びＰ７社間の比較対象取引の取引価格を用いて，本件取引の独立企業間価格を算定することはできないというべきである。
この点，原告は，本件取引におけるＰ１社と，Ｐ６及びＰ７社間の比較対象取引におけるＰ６は，いずれもパチスロ筐体メーカーにコインホッパーを納入する業者に対してモーターを納入する業者であり，パチスロ筐体メーカーから数えた取引段階が同一であるから，取引段階は同一であると主張する。しかし，租特法６６条の４第２項１号イが，国外関連取引が棚卸資産の販売又は購入に該当する場合の独立企業間価格の算定方法の一つである独立価格比準法について，国外関連取引に係る棚卸資産と同種の棚卸資産を「当該国外関連取引と取引段階が同様の状況の下で」売買した取引の対価の額に相当する金額をもって当該国外関連取引の対価の額とする方法と定めたのは，一般に，棚卸資産を売買した取引の対価の額は，卸売段階から小売段階に進むに従って各事業者の経費や利潤に相当する金額が累積することにより上昇するので，国外関連取引に係る棚卸資産と同種の棚卸資産を売買した取引の対価の額に相当する金額をもって当該国外関連取引の対価の額とするためには，同種の棚卸資産を売買した取引が当該国外関連取引と取引段階が同様の状況の下で行われたものであることを必要とするからであると解されるところ，当該国外関連取引に係る棚卸資産の製造業者から数えた取引段階が異なる場合には，同棚卸資産の消費者ないし同棚卸資産を利用して新たな資産を製造する業者から数えた取引段階が同一であるとしても，上記棚卸資産を売買した取引の対価の額の中に累積されている各事業者の経費や利潤に相当する金額に差異が生ずることになるから，その取引段階で上記棚卸資産を売買した取引の対価の額に相当する金額をもって当該国外関連取引の対価の額とすることはできないというべきである。前記のとおり，Ｐ３社から数えると，Ｐ１社は一次卸業者であるのに対して，Ｐ６は三次卸業者であり，棚卸資産の製造業者であるＰ３社から数えた取引段階が異なるというべきであるから，Ｐ６及びＰ７社間の比較対象取引の取引価格をもって本件取引の独立企業間価格を算定することはできない。


もっとも，当該同種の棚卸資産を売買した取引が当該国外関連取引と取引段階に差異のある状況の下で行われたものであるとしても，その差異により生ずる対価の額の差を調整することができるときは，その調整を行った後の対価の額に相当する金額をもって当該国外関連取引の対価の額とすることができるものである（租特法６６条の４第２項１号イ括弧書き）が，本件全証拠によるも，一次卸業者であるＰ１社及び二次卸業者である原告の経費や利潤に相当する金額をにわかに認めることはできず，しかも，Ｐ６及びＰ７社間の比較対象取引は，メーカーからＰ６に至る間にＰ１社と原告との間の関連者取引を経ている上，平成１４年９月以降は，原告のＰ１社からの購入価格とＰ６への転売価格が同額（単価５００円）となっていることからすれば，租特法６６条の４第２項１号イ括弧書きの差異調整をすることができる取引であるとは解されず（この点についての差異調整が可能である旨の原告の主張もない。），その差異により生ずる対価の額の差を調整することができないから，上記棚卸資産を売買した取引の対価の額に相当する金額をもって当該国外関連取引の対価の額とすることはできないというべきである。
また，パチスロ筐体メーカーから見た取引段階が同一であるから取引段階が同一である旨の原告の主張は，本件取引におけるＰ１社と，Ｐ６及びＰ７社間の比較対象取引におけるＰ６がそれぞれの取引において同一の役割を負っていることを前提とすると考えられる（原告は，これらの会社が，厳しい納期を守るサプライヤーとしての役割を負っている旨主張する。）が，後記ウで検討するとおり，Ｐ１社は，本件取引において，厳しい納期を守るサプライヤーとしての役割を負っていると認めることはできず，また，本件取引におけるＰ１社の役割と，Ｐ６及びＰ７社間の比較対象取引におけるＰ６の役割が同一であると認めることもできないし，他に，本件取引とＰ６及びＰ１社間の比較対象取引の取引段階が同一であることを認めるに足りる証拠もない。
そして，前記のとおり，これらの取引の取引段階の相違が調整可能なものであることを認めるに足りる証拠もないから，結局，Ｐ６及びＰ１社間の取引を比較対象取引として，本件取引の独立企業間価格を求めることはできないといわざるを得ない。
ウ本件取引におけるＰ１社の役割について検討する。前記１(4)アの事実によれば，本件取引は，従前Ｐ３社と原告との間では，本件モーターを直接売買する取引が行われていたところ，原告の申入れによりＰ３社と原告との間にＰ１社が加わるようになったものであって，Ｐ１社が独自に開拓した取引関係ではないことが認められ，かつ，その際の売買価格等に関する交渉も原告のＰ９専務及びＰ１７とＰ３社の担当者との間で行われたというのであるから，取引開始に当たっては，Ｐ１社が果たした役割は極めて小さいといえる。また，前記１(4)アによれば，本件モーターの機種が新しくなった際の価格交渉も実質的にはＰ３社の担当者と原告のＰ９専務との間で行われたこと，同ウによれば，Ｐ１社がＰ３中国工場への働き掛けをたびたび行っていたとは認め難いことからすれば，取引中においても，Ｐ１社が独自の立場で本件モーターの本件取引に関わっていたとは認め難い。


さらに，原告は，本件取引に当たっては，納期管理が極めて重要であり，納期管理のために，Ｐ３社と原告との間にＰ１社を介在させることとした旨主張するが，前記１(4)イのとおり，納期に遅延しそうになった場合の対応は，最終的には原告が行っていると考えられるし（電子メールのやりとりは，Ｐ１社のＰ２４が原告に対しＰ３社への働き掛けを依頼するところで終わっている。），原告は，Ｐ１社が①発注予定を見越してＰ３社に対する発注をしたり，②香港の乙仲業者の倉庫を利用して納期の調整をしたりしていた旨主張するが，上記①については，Ｐ１７の陳述書（甲１９２）によっても，Ｐ１社が行っていたのは，原告からの指示を受けた場合に，正式な発注に先立ってＰ３社にモーターを発注してＰ３社に保管させていたというものにすぎず，Ｐ１社の判断で行われていたものとは評価し難い（乙第４４号証によれば，製品を在庫として保管していたのは，むしろＰ３社側の判断によるものと解することもできる。）し，上記②についても，Ｐ１７の陳述書（甲１９２）によれば，乙仲業者の倉庫を利用できることは暗黙の慣行となっていたというのであり，Ｐ１社が納期に間に合わせるために特別な手配をしていたという事情はうかがわれない。加えて，納期を守れなかったことや不良品が発生したことによる責任についても，Ｐ１社が損害賠償等をしたことを客観的証拠により認めることができるのは，前記１(4)カのとおり，本件各事業年度より後の年度のことであり（平成１６年９月頃にＰ１社が責任を負った旨の客観的証拠が残されているのは，当時，既に本件取引の移転価格税制上の問題に関する税務調査が開始されており（前記前提事実(4)），Ｐ１社の機能や責任が問題となっていた（乙２５，２６など）ことから，Ｐ１社が損害を賠償した実績を殊更に作出したのではないかとさえ疑われる。），本件各事業年度において，Ｐ１社が具体的に納期遅延や不良品についての責任を負っていたとは認め難い上，原告のＰ９専務が，陳述書（甲４０）において，本件モーターの納期遅延の責任は原告が第一次的に負うとしていることなどからして，Ｐ１社が納期遅延や不良品発生に対する責任を負うのは，専ら原告からの求償に基づく請求を受けたことによるものであると考えられるところ，そのような請求を受けたＰ１社としては，納期遅延や不良品発生の原因がＰ３社にある場合は，Ｐ３社に対して更に損害賠償を行えばよいのであり（原告は，Ｐ１社がＰ３社に対して損害賠償を請求できないことによるリスクがあると主張するようにも思われるが，そのようなリスクは，Ｐ１社に対する損害賠償を請求できないことによるリスクとして原告も負っているはずであり，Ｐ１社が主として責任を負っていることの根拠となるものではない。なお，上記の本件取引におけるＰ１社の役割に照らし，Ｐ１社に納期遅延や不良品発生の最終的な責任があり，Ｐ３社にその責任を追及できない事態はにわかに想定し難い），Ｐ３社がＰ１社からの責任を負わない事情があるともうかがわれないことからすれば，Ｐ１社が納期遅延や不良品発生についてのリスクを負っていたと解すべき根拠は見当たらない。そうすると，Ｐ１社は，厳しい納期を守るサプライヤーとしての役割を負っているとは認め難い（原告は，Ｐ１社が新たな取引先の開拓や新製品の開発に係る活動を行っていたなどと主張するが，これらの活動は，本件取引におけるＰ１社の役割とは直接関係がないというべきである。）。また，Ｐ６及びＰ７社間の比較対象取引におけるＰ６の役割についても的確に認める証拠はなく，結局，本件取引におけるＰ１社の役割と，Ｐ６及びＰ７社間の比較対象取引におけるＰ６の役割が同一であることを認めるに足りる証拠はないというべきである。
(4)上記のとおり，原告は，Ｐ６及びＰ７社間の比較対象取引により本件取引の適正な独立企業間価格を算定したとはいえないから，本件取引の独立企業間価格の算定のために必要な書類を原告が提出したとはいえず，上記(1)のとおり，本件取引について推定課税をする要件は満たされているというべきであるし，また，Ｐ６及びＰ７社間の比較対象取引により算定した価格が適正な独立企業間価格であるとして，推定の効果が破られることもないというべきである。


４争   点(2)（山形税   務署長   が推定し   た独立企   業間価   格は適法   なものか   どうか（租特法６６条の４第７項所定の算定方法の要件を満たすかどうか））について(1)ア租特法６６条の４第７項は，同項に基づく推定課税の方法として，当該法人の当該国外関連取引に係る事業と同種の事業を営む法人で事業規模その他の事業の内容が類似するものの売上総利益率等を基礎として算定した金額を当該独立企業間価格と推定して更正処分等をすることができる旨規定する。したがって，本件各更正処分等が適法であるためには，本件類似３法人が，本件取引に係る事業と同種の事業を営む法人で事業規模その他の事業の内容が類似するものであることが必要である。そして，同項に基づく推定課税の制度の趣旨が前記２で説示したとおりのものであり，同項の構造は，独立企業間価格の算定に必要な帳簿書類等が提示又は提出されなかった場合に，課税庁において「推定」した一応独立企業間価格と認められる金額を基に更正処分等をできるものとしつつ，納税者側が適正な独立企業間価格の立証をすることにより，その推定を破ることを認めるというものであることからすれば，この規定は，納税者側の書類の不提示，不提出という事情が存する場合に，独立企業間価格の立証責任を課税庁側ではなく納税者側に負わせることとする一種の立証責任の転換を定めた規定であると考えられ，同項に基づいて推定される金額は，同項所定の算定方法に従って算定された一応独立企業間価格と認められる金額であれば同項の趣旨に反するものではないと考えられること，同項の趣旨からは，同項による推定課税が不可能又は著しく困難となる場合が多くなることは移転価格税制の制度の意義を没却することにつながりかねないことからすると，当該国外関連取引に関する事業と推定課税の基礎となる法人の営む事業との間で事業が同種であること（事業の同種性）及び事業規模その他の事業の内容が類似するものであること（事業内容の類似性）については，それほど高度で厳格なものは要求されていないと解するのが相当である。同項が「同種の事業」とか「事業の内容が類似するもの」という比較的幅があることを前提とした文言を用いているのもその趣旨と解される。納税者側は，独立企業間価格の算定のために必要な書類を提出すれば推定課税の適用を免れることができるし，仮に，何らかの事情で遅滞なくこれらの書類を提出できなかった場合でも，自ら適正な独立企業間価格を主張立証することにより，推定を破ることができることからすると，このように解することが，納税者側にとって過酷なものであって不当であるということはできない。
イこの点に関し，原告は，推定課税の適法性を判断する場合にも独立企業原則が適用されると主張し，関連者間取引を主として行っている企業を同種事業類似法人とすることは許されないとする。しかし，租特法６６条の４第７項及び租特令３９条の１２第１１項には，その文言上，同種事業類似法人を選定する場合に関連者取引を行っている法人を除外すべきことは規定されていない。そして，租特法６６条の４第７項の推定課税の制度の趣旨が前記２で説示したものであることからすれば，上記アで説示したとおり，推定課税の適用が認められる場合における独立企業間価格と推定される金額の算定については，同項所定の算定方法に反しない限り，その要件を厳格に解する必要は必ずしもないというべきであり，同項の金額の算定に当たり，関連者取引を含んだ金額を基礎とすることが直ちに許されないものではないと解すべきである。
ウさらに，原告は，推定課税において，関連者取引を主として行っている企業を同種事業類似法人とすることは許されないとして，下記のとおり，種々主張するので，これについて検討する。
(ア)原告は，ＯＥＣＤガイドラインが，独立企業間価格の算定に当たっては，非関連者取引を比較対象とするものとしており，推定課税においても非関連者取引を行う法人を同種事業類似法人としなければならないことを前提としている旨主張するが，上記のとおり，独立企業間価格それ自体の算定とは異なる推定課税の適用に当たっては，独立企業原則を厳密に適用する必要は必ずしもないと解すべきであるから，原告の上記主張は前提を欠き，失当である。
(イ)原告は，租特法６６条の４第７項と同条２項が，「独立企業間価格」という同一の文言を用いていることから，同条７項の独立企業間価格を算定する際に非関連者取引に基づくことが必要であると主張する。しかし，同項に規定する方法によって算定される金額は，独立企業間価格と推定されるべき金額にすぎないのであり，推定の前提となる事実である同種事業類似法人の売上総利益率等を用いて算定した金額は独立企業間価格そのものではないのであるから，独立企業間価格という文言が用いられているからといって，同項における同種事業類似法人の行う取引が非関連者取引でなければならないことが当然に導かれるものではない。


(ウ)原告は，租特法６６条の４第２項１号に規定された独立企業間価格の算定方法も推計的な方法である点で同条７項に規定された算定方法と本質的に差はないと主張するが，同項は，所定の方法により算定した金額を独立企業間価格と推定するものと定めており，同条２項とは明らかに規定の仕方が違うのであり，原告の上記主張は失当である。(エ)原告は，租特法６６条の４第７項は，同条２項１号ロ又はハに掲げる方法を用いることを定めているところ，同号ロ及びハは通常の利潤の額という文言を用い，この通常の利潤の額の算定方法を定める租特令３９条の１２第６項及び７項は，通常の利益率という文言を用い，非関連者間の独立企業間価格を算定することを明らかにしていると主張するが，租特法６６条の４第７項は，同条２項１号ロ又はハに規定された通常の利潤の額に代えて同種事業類似法人の売上総利益率等を用いた上でこれらの規定に掲げられた方法を用いて推定の基礎となる金額を算定する旨を定める規定であると解すべきであり，通常の利潤の額を用いて推定の基礎となる金額を算定すべきものとしているのではないから，そのことを前提として，同項が非関連者間の独立企業間価格を算定することを予定しているとする原告の上記主張は，その前提を欠き，失当である。(オ)原告は，本件租特法通達(2)－３が租特法６６条の４第７項においても適用されることを前提として，上記通達に従って，非関連者取引との類似性の検討が必要とされている旨主張するが，乙第６９号証によれば，上記通達は，比較対象取引に該当するかどうかの判断基準を定めたものであるところ，乙第１０５号証によれば，本件租特法通達(2)－１は，比較対象取引とは同条１項の独立企業間価格の算定の基礎となる比準取引をいうと定めており，同条７項の推定に用いられる同種事業類似法人の選定の際には，本件租特法通達(2)－３の規定は関係のないものであることが明らかであるから，原告の上記主張は，その前提を欠き，失当である。
(カ)原告は，法令上比較可能性又は類似性について言及されていない利益分割法（租特法６６条の４   第２項１号ニ，租特令   ３９条の１２第８項）に属する残余利益分割法について本件租特法通達(4)－５が非関連者取引を比較対象取引として選定すべきである旨定めていることからすれば，法令上非関連者間の通常の利益率に基礎を置くものと規定された推定課税においては，なおさら非関連者取引を行う同種事業類似法人が選定されなければならない旨主張するが，上記(エ)のとおり，推定課税においては，通常の利益率を基礎として推定の基礎となる金額を算定するものではないから，原告の上記主張は，その前提を欠き，失当である。(キ)原告は，取引単位営業利益法を定める平成１６年政令第１０５号による改正後の租税特別措置法施行令３９条の１２第８項２号及び３号には非関連者取引に限る旨の文言はないが，通達等によれば，同号に係る比較対象取引が非関連者取引によるものであることは当然の前提とされていることからすれば，法令において非関連者取引を基礎として独立当事者間価格を算定又は推定すべき旨が規定されていないとしても，移転価格税制において非関連者取引を用いるべきことは当然の前提とされている旨主張するが，上記改正後の同項２号の「再販売者」及び同項３号の「販売者」の定義には，いずれも非関連者との取引であることが含まれている（同条６項，７項）のであって，このような限定が明記されていない推定課税の規定の解釈において非関連者取引を用いるべきことが当然の前提とされているということはできないというべきであり，原告の上記主張は，その前提を欠き，失当である。
(ク)原告は，法律上の推定規定が経験則を法規化したものであるから同種企業類似法人の粗利益率から国外関連取引の独立当事者間価格を合理的に推定できるという判断が成り立つことが前提である旨主張するが，ある事実から他の事実を推定できる旨の法律の規定には，立証責任の転換を定めたものなどもあり，全ての場合が経験則を法規化した場合であるとは限らず，租特法６６条の４第７項に基づく推定課税も，上記アのとおり，立証責任の転換の規定と解することができ，国外関連取引に関する事業と推定課税の基礎となる法人の営む事業との間の事業の同種性及び事業内容の類似性について，高度なものは要求されていないと解するのが相当であることからすれば，同項が「推定」という文言を用いていることから直ちに推定課税の基礎となる法人が非関連者取引を行っている法人でなければならないことが導かれるとはいえない。(ケ)原告は，租特法６６条の４第７項の推定課税と法人税法１３１条，所得税法１５６条等に基づく推計課税が同一の構造を有することから，真実の独立当事者間価格と合致又は近似する蓋然性が必要であると主張するが，租特法６６条の４第７項に基づく推定課税は移転価格税制の制度であり，原告主張の推計課税が用いられる場面と異なることからすれば，推計課税における原則が直ちに推定課税に当てはまるとはいえず，原告の主張は失当である。
エいわゆるシークレットコンパラブルを用いたことについて本件類似３法人について，被告は，その事業内容や財務状況等を開示していない。原告は，このように事業内容や財務状況等の同種性，類似性について検証することができない法人を用いて推定課税を行うことは，納税者側の防御の機会を奪うものであり，相当ではない旨主張する。しかし，租特法６６条の４第９項は，推定課税を行う際に，税務当局の職員が同種事業類似法人に対する質問検査権を行使することを認めているところ，このことは，この質問検査権で得られた情報を推定課税において用いることが前提とされていると解するのが相当である。他方，これらの企業は，納税者とは関係のない第三者であることからすれば，その事業内容や財務状況等の詳細について，税務当局の職員が守秘義務を負っていることは当然である。


これらによれば，租特法は，税務当局がその事業内容や財務状況等について開示することができない同種事業類似法人を用いて推定課税をすることを予定しているというべきである。原告は，そのような制度は納税者の防御の機会を奪うもので相当ではない旨主張するが，それは，立法政策の当否を問うものにすぎないし，また，税務当局の職員が負っている守秘義務に反しない限度で，同種性，類似性についての立証をし，これに対して納税者がその信用性を争うなどすることは可能であるから，そのような制度を採ったからといって納税者の防御の機会が奪われるものではない。前記のとおり，推定課税の制度が，主として，国外関連取引における独立企業間価格の算定の根拠となる帳簿書類等の提示等についての納税者の協力を担保する趣旨で設けられたものであること，推定課税による更正処分等を受けた納税者は，自ら独立企業間価格を立証して推定を破る方法を採ることができることからすれば，このような制度になっていることが納税者にとって過酷であるとはいえない。そして，本件において，被告は，乙第１２４号証及び第１２６ないし第１２９号証等によって，守秘義務に反しない限りで本件類似３法人に関する情報を開示しているのであり，以上によれば，本件類似３法人の事業内容や財務状況等の詳細が開示されていないことをもって，本件各更正処分等が違法となるものではない。また，上記のとおり，事業内容や財務状況等の詳細が開示されていない同種事業類似法人を用いて推定課税を行うことは法が予定していることであることからすれば，これらの情報が明らかにされていなかったとしても，本件各更正処分等の理由付記に不備があるということはできない。(2)前記２及び上記(1)のとおり，推定課税が適法であるためには，事業の同種性及び事業内容の類似性が必要であり，これらについては，推定課税の適法性を主張する被告に立証責任があるというべきであるところ，その立証に当たっては，行政処分の適法性の判断の一般原則に従い，処分時に存した全ての事情を基礎にして当該処分時を基準として判断すべきである（この点，被告は，処分時に税務署長が把握していた，あるいは容易に把握し得た具体的事情を基礎として判断すべきである旨主張するが，行政処分の適法性に関する一般的な判断基準と異なり，その範囲を限定して事業の同種性及び事業内容の類似性を判断すべきとする根拠は見当たらない。）。上記(1)で説示したように，推定課税の趣旨からすれば，事業の同種性及び事業内容の類似性について高度なものを要求するのは相当ではなく，推定課税が同種事業類似法人の利益率を用いていることからすれば，事業及び事業内容の差異が粗利益率レベルでかなりの差をもたらすものでないことが事業の同種性及び事業内容の類似性を認めるための一応の判断基準になるというべきである（租特法６６条の４第７項の文言によれば，立証の対象としての事実は事業の同種性及び事業内容の類似性であり，粗利益率レベルでかなりの差をもたらすものでないことを事実として立証する必要があるとは解されない。）。そして，同種事業類似法人の選定の作業は，独立当事者間価格を求めるに当たっての比較対象取引の選定の作業と判断の手法が類似することからすれば，事業の同種性及び事業内容の類似性の判断に当たっては，比較対象取引の判断基準である本件租特法通達(2)－３に掲げられた要素が参考になるというべきである（ただし，前記のとおり，租特法６６条の４第７項による推定課税の趣旨が同条２項の独立企業間価格を求める趣旨とは異なることからすれば，ある要素が同項の比較対象取引の判断基準として重視されているからといって同条７項の同種事業類似法人の判断基準として重視されるとはいえないし，また，その判断基準も相当緩和されたものになるというべきである。）から，以下，同通達に掲げられた要素を含め事業の同種性及び事業内容の類似性を判断するための要素について検討することとする。ア租特法６６条の４第７項に定められた事業の同種性とは，同項の趣旨が前述のようなものであることからすれば，一般的には，例えば，問題となっている取引の対象資産と似かよった資産の卸売業者であるとか製造業者であるとかいったレベルで共通していることをいうと解すべきであるところ，前記１(2)イによれば，本件類似３法人は，いずれも小型モーター等を仕入れて加工しないまま再販売する卸売業を営んでおり，甲第１９２号証によれば，Ｐ１社は，小型モーター等を仕入れて再販売する卸売業を営んでいることが認められるから，本件類似３法人とＰ１社は，小型モーターを中心とする商品を仕入れて加工しないまま再販売する卸売業を営んでいるという点で共通点を有し，事業の同種性が一応認められるといえる。イＰ１社と本件類似３法人の取り扱う製品について前記１(2)ウ及び乙第５５号証によれば，本件類似３法人のうちａ社とｃ社は主としてステッピングモーターを取り扱っており，ｂ社とＰ１社は，主としてＤＣモーターを取り扱っていたことが認められる。原告は，小型モーターの中でもＤＣモーターとステッピングモーターでは製品が異なると主張するが，これらのモーターは「小型モーター」という種類に含まれ，乙第３２号証のようにＤＣモーターやステッピングモーターのメーカーをまとめて掲載している資料も存在すること，乙第３２号証によれば，ＤＣモーターとステッピングモーターの双方を生産しているメーカーも少なからず存在することが認められること，ＤＣモーターの卸売事業とステッピングモーターの卸売事業において粗利益率でかなりの差が生ずることを的確に認めるに足りる証拠がないことからすれば，Ｐ１社及びｂ社が主として小型モーターのうちＤＣモーターを取り扱い，ａ社及びｃ社が主として小型モーターのうちステッピングモーターを取り扱っていることは，事業の同種性の判断基準が上記(1)アのようなものであることに鑑み，事業の同種性を否定する要素となるとは言い難い。なお，原告は，本件類似３法人の取扱製品についての被告の説明が変遷を重ねており，信用性に乏しい旨主張するが，被告の説明は，その表現に異同はあるものの，本件類似３法人の取扱製品の中心が小型モーターであることと矛盾するものではないという点において一貫しており，原告の主張は，些末な点を殊更に取り上げて変遷であるというものか，より詳細な説明をした点を変遷であるというものにすぎず，原告主張に係る記載があることをもって，本件類似３法人の取扱製品に関する乙第１２６号証ないし乙第１２９号証の記載が信用性に乏しいということはできない。
ウ事業規模について


甲第１９２号証によれば，Ｐ１社の従業員数は数名から多くても７，８名であったことが認められ，前記１(2)アのとおり，本件類似３法人の従業員数（ａ社は１０名を超え２０名以下，ｂ社及びｃ社は１０名以下）と大きく異ならない。また，前記１(2)アによれば，本件類似３法人の売上高は，最も規模の大きいａ社の最も売上高の多い年度において５０億円を超え６０億円以下であることが認められ，前記１(3)ウによれば，Ｐ１社の年間売上高は，本件各事業年度に相当する決算期において，いずれも１億円ないし５億円程度であると認められ又は推認されるところ，乙第３２号証によれば小型モーターのメーカーには，売上高数億円規模の企業から売上高１０００億円を超える企業まであることに鑑みれば，本件類似３法人とＰ１社の売上高の規模が大きく異なるとまではいい難い。なお，原告は，Ｐ１社の売上規模を算定するに当たっては，移転価格調整によって調整された後の取引価格を基準とすべきである旨主張するが，租税特別措置法６６条の４の制度は，独立企業間価格で取引が行われたものとみなして課税を行う制度であり，移転価格調整によって直ちに国外関連取引の相手方の売上高が減少するものではないことからすれば，失当である。
エＰ１社と本件類似３法人が担う機能及び負うリスクについて前記１(2)イ，エのとおり，本件類似３法人は，主として親会社の指示に基づいて中国に所在する製造会社が製造した小型モーター等を指定された得意先に引き渡すという限定された業務を行っているのであり，この業務の内容からして特段のリスクも負っていないものと推認される。他方，Ｐ１社は，前記３(3)ウで説示したとおり，本件各事業年度における本件取引に関して，自ら主体的な役割を担っていたとはいえず，リスクも負っていたとはいい難い。また，本件各事業年度においてＰ１社の取引のほとんどは，原告が相手方となったもので   あると認められるところ（甲   １９２），本件取引における原告とＰ１社との関係に照らし，本件取引以外の取引においてもＰ１社が主体的な役割を果たしていなかったことが推認される（例えば，甲第１９６号証によれば，Ｐ２８社との取引を開始するに当たっても，その仕様については原告に確認することとされており，Ｐ１社がどれだけ主体的な役割を担っていたかどうかは不明である。）ことからすれば，Ｐ１社は，その事業全体について，上記のような限定的な業務しか行っていなかったというべきである。したがって，この点に関して，本件類似３法人とＰ１社の間に大きな違いはなかったものというべきである。
なお，原告は，Ｐ１社の販売管理費が２００１年１０月期から２００３年１０月期までの３年間の平均で約２６％であり，本件類似３法人の販売管理費と比べてかなり高かったことは，Ｐ１社と本件類似３法人が機能及びリスクの面で異なっていることを表している旨主張するが，この販売管理費は，前記１(3)エのとおり，Ｐ１７に対する報酬を含んでおり（甲第１９２号証によれば，Ｐ１社から取締役報酬を受け取っていたのはＰ１７のみであると認められる。），この報酬額を控除した額（前記１(3)エの表のＤ）の売上高に対する割合（同表のＥ）は，約８％ないし約１８％であるところ，Ｐ１７は，原告並びに原告の関連会社であるＰ４社及びＰ３０社から平成１３年３月３１日頃まで取締役の報酬を受け取っていた反面，Ｐ１社からは報酬を受け取っていなかったことが認められ（乙１１２の１ないし７，同１２３），Ｐ１社が活動を開始した直後には取締役報酬を受け取っていなかったものの，平成１３年４月頃になって突如としてＰ１社から報酬を受け取るようになったものであることからして，Ｐ１社からＰ１７に対する報酬が支払われるようになったのは，Ｐ１社の利益を減らすための工作であることが強く疑われるから，上記のとおり，財務諸表に記載された販売管理費が高かったとしても，そのことから，Ｐ１社の機能及びリスクが本件類似３法人と大きく異なるといえるわけではない。
オ本件類似３法人とＰ１社の取引段階について
卸売業を営む法人がメーカーから小売までのどの段階にあるかによって粗利益率にどれだけの差が生ずるのかを的確に認めるに足りる証拠はない。租特法６６条の４第２項により独立企業間価格を求める際には，国外関連取引と比較すべき取引を選定しなければならないことから取引段階の差異が問題となり，比較対象取引の選定に当たって取引段階の差異を適切に調整することが必要となるが，同条７項による推定課税を行う際には，国外関連取引に係る事業と同種の事業を選定するのであり，事業という文言が各種の取引を包括したものであることは明らかであり，ある事業に属する取引は各種の取引段階にあるものが含まれているのが通常であると考えられること，上記(1)のとおり，同項にいう事業の同種性及び事業内容の類似性として高度なものが要求されているとはいい難いことからすれば，取引段階が異なることによって粗利益率に多少の差が生ずることがあっても，同種事業類似法人として選定することの大きな障害になるとはいえないというべきである。
カ本件類似３法人とＰ１社が扱うモーターの用途について小型モーターの卸売業において，取り扱うモーターの用途によって粗利益率レベルでかなりの差が生ずることを認めるに足りる証拠はない。原告は，用途によって価格が異なるから，粗利益率が異なると主張するが，租特法６６条の４第７項においては，同種の事業を営む法人で事業の内容が類似するものを選定することが必要とされているのであり，小型モーターの卸売業を営む者は，複数の用途のモーターを取り扱うのが通常であると考えられること（甲第１９２号証によれば，Ｐ１社もコインホッパー以外の用途のモーターをも取り扱っていたことが認められる。）からすれば，用途が異なるモーターを取り扱うことによる差異があっても同項の同種事業類似法人と認めることの大きな障害にはならないと考えられることに加え，乙第５５号証及び第９５号証によれば，小型モーターは，それが組み込まれる製品の仕様によって細かな差異はあるものの，一般的には汎用性のある製品であることが認められ，かつ，乙第５４号証によれば，Ｐ１社が取り扱うモーターは汎用的な製品と異なる特殊なものではないことが認められることからすれば，原告の上記主張によっても，同種性類似性が直ちに認められなくなるものではない。


キ本件類似３法人とＰ１社が取り扱うモーターの市場の地理的条件について前記１(2)イによれば，本件類似３法人の事業における小型モーターの販売先は，ａ社については香港等に所在する法人，ｂ社については日本国内の法人，ｃ社についてはアジア各国の法人であることが認められ，また，前記前提事実(2)によれば，Ｐ１社の本件取引における小型モーターの販売先は日本国内の法人である原告であることが認められるから，ａ社及びｃ社とＰ１社との間で，販売先の市場は異なっている。この点につき，原告は，販売先の市場によって一般的に利益率は異なり，また，販売先の市場によって小型モーターの製品の価格が異なるから利益率は異なるはずであると主張するが，同種の小型モーターについて販売先の市場の違いによって粗利益率にかなりの差が生ずることを的確に認めるに足りる証拠はなく，かえって，小型モーターの卸売業の粗利益は，販売先の市場のみならず，小型モーターが組み込まれた最終的な商品の市場がどこであるかにも影響されると解するのが相当であること，小型モーターの卸売業は通常複数の市場に存在する買主に対し小型モーターを売却しているものと解されるところ，租特法６６条の４第７項は同種の事業を営む法人で事業内容が類似するものを選定することを求めていることからすれば，販売先の市場が地理的に異なることは同項の同種事業類似法人を選定することの障害とならないとするのが同項の趣旨であると解されるのであって，原告の主張する上記の点によっても，直ちに同種性類似性が認められなくなるものとはいえない。
ク風営法による規制について
原告は，本件取引の対象製品であるパチスロ台用の小型モーターが，風営法により国家公安委員会からの指定を受けたＰ３１の規制対象になっており，これが参入規制として機能しているから，そのような規制がない製品を対象とする本件類似３法人の事業とは粗利益率が大きく異なると主張する。しかし，風営法によるパチスロ台の規制は，同法２０条等によれば，著しく客の射幸心をそそるおそれがあるものを排除するために設けられているものであることが認められ，その観点からは，コインの排出確率やその枚数を決定するコンピューター等の部分については厳しい検査がされるものと解されるが，本件取引の対象となる小型モーターが組み込まれるコインホッパーに関しては，コンピューター部分の指令に基づき正確な枚数のコインが排出される機能さえ備わっていればその規制の趣旨は十分果たされることに加え，甲第２１１号証，乙第１２４号証によれば，本件モーターのような部品については，Ｐ３１の検査があることにより，一旦あるパチスロ台用として製造した部品を当該パチスロ台については変更することができないという以上の規制はなく，そのことは部品の製造業者や供給業者にとってはかえってやりやすい面でもあることが認められる（乙第８２号証によれば，平成１１年から平成１５年までの各年においては，毎年約２００種類から３００種類のパチスロ機（回胴式遊技機）が新たにＰ３１から認定を受けていたのであり，毎年相当数のパチスロ機が新たに発売されていたと認められることからすれば，ある機種のパチスロ機が生産される期間は比較的短いものと考えられ，ある機種用に同じ部品を生産し続けなければならないことによる負担は小さいものと思われる。現に，平成１２年頃，Ｐ３社の生産するモーターは，○から○に，また，○から○にそれぞれ変更され（乙４４），前記前提事実(2)アによれば，当該変更後も新機種と旧機種の両方が供給されていたものの，そのことに関連して特に問題が生じていたとか，特に高いコストを要したとかいう事情は，乙第４４号証その他本件全証拠によっても認められない。）。そうすると，Ｐ３１による規制があることは，本件取引に係る事業と一般的な小型モーターを対象とする卸売取引との間で粗利益率にかなりの差を生じさせる点であるとはいい難い。


ケパチスロ台の部品市場が寡占的な市場であったかどうかについて原告は，パチスロ台の部品市場が寡占的な市場であったと主張し，甲第１４８号証には，その趣旨の内容があるが，これと反対の趣旨の証拠（乙第８２号証によれば，パチスロ台メーカーとして参入する業者も少なくないことが認められ，前述のとおりパチスロ台用の小型モーターが一般的な製品であることからすれば，少なくともパチスロ台の小型モーターの市場への参入は容易であったと推認される。）が存在することに照らし，他の用途の小型モーターの市場と比べてパチスロ台用の小型モーター市場が特に寡占的な市場であったことを的確に認める証拠はないというべきである。原告は，パチンコ台業界においては，パテントプールといった慣行により，寡占性が維持されていたと主張するが，これは，パチンコ台メーカーの寡占性であり，上記のとおり，本件モーターが一般的なモーターであることに鑑みれば，このことから直ちにパチスロ台に組み込まれるコインホッパー用モーターの市場が寡占的であったとまでいうことはできない。少なくとも，前記１(4)アのとおり，本件取引が，従前Ｐ３社と原告との間で直接行われていた本件モーターの取引と特に変わらない条件（条件が変更された部分については，原告のＰ９専務も交渉に当たっている。）において，Ｐ１社を介して取引をするようになったものであり，また，上記(2)エのとおり，Ｐ１社が本件取引において限定的な機能しか果たしていないにもかかわらず，Ｐ１社が介在したことによって，原告の本件モーターの仕入れ値が高騰したという事情（前記前提事実(4)ア）の下では，本件モーターの市場が寡占的であることによって，本件類似３法人との間の事業の同種性及び事業内容の類似性が否定されることになるとはいえない。また，原告は，寡占的な市場であることの理由として，短い納期に対応できる業者でなければならないことを理由として挙げるところ，原告が，短い納期の例として提出する甲第２４５号証の１及び２は，翌日又は翌々日までにＰ３社製のモーターに原告側で加工を施したものを納入することを求めるものであるところ，翌日又は翌々日という納期に照らし，このような発注は，発注後にＰ３社からモーターが出荷されることを前提とするものではなく，原告が在庫として保有する加工後の製品の出荷を求めるものか，せいぜい原告に既に納入されていた本件モーターに加工を施して出荷することを求めるものと解するのが相当であり，前記３(3)ウ及び乙第４４号証に照らし，Ｐ１社及びＰ３社が短い納期に対応する必要があったとは認め難いことによれば，少なくとも本件モーターのようなパチスロ台に直接組み込まれる部品を構成する部品については，短い納期に対応できる業者でなければこれを取り扱うことができない旨の原告の主張は採用できない。コその他，原告は，契約条件が異なることが本件類似３法人の事業と本件取引に係る事業との間の事業の同種性及び事業内容の類似性に影響を与える旨主張するが，租特法６６条の４第７項においては，国外関連取引に係る事業と同種類似の事業における利益   率等を算定すればよいのであ   り，個々の契約条件の異同は，特段の事情のない限り事業の同種性及び事業内容の類似性に影響を与えないと解すべきであり，本件においてそのような特段の事情が存することを認めるに足りる事情はうかがわれない。また，原告は，本件類似３法人の財務諸表が開示されていないため，本件類似３法人の粗利益率の算定が正確であるかどうかや本件類似３法人とＰ１社との間で会計処理に整合性があるかどうかが明らかではないと主張するが，上記(1)エのとおり，租特法は，税務当局が守秘義務の関係でその財務状況について開示することができない同種事業類似法人を用いて推定課税をすることを予定していることからすれば，本件類似３法人の粗利益率が正確であるかどうかや本件類似３法人とＰ１社との間の会計処理の整合性について，被告側担当者の主張，陳述書，証言等によってしか検証できないからといって，事業の同種性及び事業内容の類似性が認められないということはできない。
さらに，原告は，本件類似３法人が主として行っている取引が関連者取引であることから，事業の同種性及び事業内容の類似性が認められないと主張するが，関連者取引であることそれ自体が，租特法６６条の４第７項の趣旨に照らし，粗利益率にかなりの差をもたらすものであることについて的確に認めるに足りる証拠はない。
(3)上記(2)で検討した点を総合し，特に，前記１(4)アのとおり，本件取引が従前Ｐ３社と原告との間で直接行われていた本件モーターの取引と特に変わらない条件（条件が変更された部分については，原告のＰ９専務も交渉に当たっている。）においてＰ１社を介して取引をするようになったものであり，また，上記(2)エのとおり，Ｐ１社が本件取引において限定的な機能しか果たしていないという事情を考慮すれば，本件類似３法人は，Ｐ１社との間で，租特法６６条の４第７項にいう同種の事業を営む法人で事業規模その他の事業内容が類似するものであるということができる。そし   て，前記１(1)によれば，本件類似３法人の選定方法に不当な点は見当たらない（原告は，小型モータ需給動向報告書の記載に信用性がない旨主張するが，前記１(1)ア(ウ)によれば，仙台国税局の職員は，小型モーターの国内メーカーの抽出のためのリストとして小型モーター需給動向報告書を使用しているところ，原告が小型モータ需給動向報告書の信用性がないことの根拠として主張する点は，他の報告書の記載と生産台数が異なるという点にとどまり，本来抽出されるべきメーカーが記載されていなかったことや本来抽出されるべきでないメーカーが記載されていたことをうかがわせるものではないから，原告の上記主張は失当である。）。そうすると，平成１１年１２月期ないし平成１３年１２月期について，これに相当する決算期のａ社の利益率を用い，また，平成１４年１２月期及び平成１５年１２月期においてａ社，ｂ社，ｃ社の利益率の平均値を用いてＰ１社の本件取引に係る製品の取得金額から独立企業間価格を推定したことは，適法であり，甲第１号証の１ないし５によれば，本件各事業年度について算定された本件取引に係る独立企業間価格も，租特法６６条の４第７項，同条２項１号ハによっていずれも適法なものである。
５争点(4)（本件各更正処分等の前提となる調査手続における違法の有無）に
ついて