さらに，本願発明の「軸部壁（６）の弱体化部」は，軸部３の変形が始まる軸部壁６の部分であって，変形区域５の中央の範囲に，軸部３の周囲にわたって穴７により形成された軸部壁６の残存部分である。一方，引用発明の「複数の狭幅部４ａ」は，屈曲の起点となり，「複数の溝孔６が形成された領域の中央の周範囲にのみ，拡大溝孔６ａによって」形成される管状部の管壁の一部分である。そうすると，引用発明の「複数の狭幅部４ａ」と本願発明の「軸部壁（６）の弱体化部」とは，引張り力が作用すると，変形が始まる軸部壁の一部分である点で共通し，引用発明の「複数の狭幅部４ａ」は，本願発明の「軸部壁（６）の弱体化部」に相当する。したがって，引用発明の「複数の溝孔６が形成された領域」は，「変形区域（５）」に相当し，引用発明の「複数の狭幅部４ａ」は，本願発明の「軸部壁（６）の弱体化部」に相当するから，引用発明の「管状部が，複数の溝孔６が形成された領域の中央の周範囲にのみ，拡大溝孔６ａによって複数の狭幅部４ａを持っている」との構成と本願発明の「軸部（３）が，変形区域（５）の中央の周範囲にのみ，軸部（３）にある複数の穴（７）により，軸部壁（６）の弱体化部を持っている」との構成とは，軸部が，変形区域の中央の周範囲にのみ，軸部壁の弱体化部を持っている点で一致する。「軸部が，変形区域の中央の周範囲にのみ，軸部壁の弱体化部を持っている」点を一致点とした審決に，誤りはない。
(3)原告の主張するような相違点の看過は，存在しない。原告は，本願発明の穴（７）は，貫通穴又は非貫通穴のいずれを問わず，軸部壁（６）の一部が切り取られて形成された空間であり，本願明細書の図１，３，７，８等に示すように，線を描く始点と終点が一致した閉じられた線図で画定された空間であると主張する。
しかしながら，本願発明の穴（７）が原告主張のとおりであるとすれば，当然，スリットは，本願発明の穴（７）に含まれる。引用発明の溝孔６は，当該定義に合致するから，本願発明の穴（７）に対応するが，溝孔６は，閉じられた線図で画定される，拡大溝孔６ａも含んでいるから，上記定義に従えば，本願発明の穴（７）に対応するのは，引用発明の拡大溝孔６ａを含む溝孔６である。もっとも，このような主張は，出願経過における主張と矛盾する。本願明細書及び手続補正書の記載によれば，本願発明の穴（７）には，スリットが含まれないはずである。すなわち，本願明細書には，「本発明による盲鋲素子では，間にある橋絡片を持つ長いスリットは設けられない」（【００１７】），及び，「これらの穴は，大きい長さ－幅比を持つスリットのように細長くは形成されていない」（【００２７】）との記載があり，「発明を実施するための最良の形態」に記載される各実施例において，「穴７」と「スリット１４」とが明確に使い分けられている。また，本願の出願手続において，平成２４年８月３日付け拒絶理由通知（乙１）で，特許庁審査官が「発明の詳細な説明において，『穴７』を有する例だけでなく，『スリット１４』や『環状溝２９』を有する例も，本発明の『実施例』として記載されている。（中略）上記『スリット１４』や『環状溝２９』も『穴』の一種であるのかどうか，現状の記載では不明確である。」との拒絶理由を示したのに対し，原告は，平成２４年１１月１３日付け意見書（乙２）において「理由２に関し，図６及び８ａは本発明の実施例を示すものではないことを明らかにしました。」と述べ，手続補正書によって，図６に示される円周方向に延びる「４つのスリット１４が同じ個所に設けられている」（甲３【００４４】）第３実施例を「参考例」（甲４【００４４】）と補正し，本願発明の穴（７）からスリットを意識的に除外している。
２取消事由２に対し
(1)引用発明に対する審決の認定した周知技術の適用の可否航空学辞典の７１７頁の「リブナット」，刊行物２のＦＩＧ.３及び特開２００１－１２４０３８号公報の図１（ｂ）及び図２（ｃ）は，本願優先日当時，リベットの軸部が，頭部から遠い方の端部の範囲に，雌ねじを持ち，かつ雌ねじと頭部との間に変形区域を持つことが，周知技術であることを示している。これらの文献には，盲鋲素子が定着せず，場合によっては側方へ屈曲するか，又は外方へ向かって形成すべき隆起が内方へしわになるといった問題について記載されておらず，当該周知技術が上記問題を生じるか不明であって，引用発明への適用に阻害要因があるとはいえない。
引用発明と周知技術とを対比すると，両者は，リベットに関する技術である点で一致し，後者の「リベットの軸部」は前者の「管状部材４の管状部」に相当し，以下同様に，「頭部」は「頭部３」に，「変形区域」は「複数の溝孔６が形成された領域」に相当する。また，周知技術の「頭部から遠い方の端部の範囲に，雌ねじを持」つことと，引用発明の「頭部３から遠い方の先端部を持」つこととは，頭部から遠い方の先端部に変形区域を変形させる引張り力を作用させる部位を持つ点で共通する。このように，引用発明と周知技術とは，技術分野が一致し，相当ないし共通する構成があり，機能・作用も共通するから，引用発明に周知技術を適用することは，当業者が容易に想到し得たことである。


刊行物１には，「第１図乃至第４図は本発明の第一の実施態様を示すもので,先端に穿孔刃１を有する軸状部材２と，基端に角形板状の頭部３を有する管状部材４とからなり，軸状部材２に管状部材４を嵌装して構成したリベット５が使用されている。」（２頁左上欄５～１０行）との記載があり，リベット５は，先端に穿孔刃１を有する軸状部材２と基端に角形板状の頭部３を有する管状部材４とからなり，管状部材４と軸状部材２とは分離した別の部材であり，引用発明は，当該リベット５のうち，その一部をなす管状部材４に係る発明である。そして，周知技術の「頭部から遠い方の端部の範囲に，雌ねじを持」つことと，引用発明の「頭部３から遠い方の先端部を持」つこととは，頭部から遠い方の先端部に変形区域を変形させる引張り力を作用させる部位を持つ点で共通し，刊行物１の軸状部材２と周知技術に用いられる棒状部材とは，引張り力を作用させる手段である点で共通するから，軸状部材２に換えて，周知技術の「雌ねじに棒状部材の雄ねじをねじ込み，棒状部材を引き上げる」との事項を用いることは，当業者が容易に想到し得たことである。原告が主張するように，引用発明に周知技術を適用した場合に，「切断後の軸状部材２の先端部分が，管状部材４の中に残る」ことはなく，また，穿孔刃１による穿孔は，刊行物１の「固着するにあたり，部材にリベット孔を形成してリベットの軸部を挿入貫通」（甲１・１頁右下欄１～２行）するとの従来技術で代替可能である。(2)引用発明に対して審決の認定した周知技術及び刊行物２発明を適用した構成引用発明は，頭部３と溝孔６が形成された領域の上端との距離を特定しておらず，頭部３から遠い方の先端部と溝孔６が形成された領域の下端との距離も特定していないから，これらの距離は任意である。
周知技術の「変形区域」は，引用発明の「複数の溝孔６が形成された領域」に相当するから，引用発明の「複数の溝孔６」に換えて周知技術の「軸部が適当な肉厚を有することにより変形を生じる」との事項を用いることに，格別の困難性はない。そうすると，引用発明に周知技術を適用したものは，周知技術の変形区域の構造からみて，引張り力が作用すると，変形区域に生じる止め頭部が「環状降起の形の環状止め頭部」となる。
(3)顕著な効果
原告の主張するような，本願発明が奏する効果は，引用発明，刊行物２に記載された事項及び上記周知技術から予測可能なものであって，引用発明，刊行物２に記載された事項及び上記周知技術が奏する効果の総和以上のものではない。
第５当裁判所の判断
１前提事実について
(1)本願発明について
本願発明は，上記第２の２記載のとおりである。
ア本願明細書（甲３，４）には，次のとおりの記載がある。
【０００１】
本発明は頭部及び軸部を持つ盲鋲素子であって，軸部が，頭部から遠い方の端部の範囲に，雌ねじ又はボルト用受入れ部を持ち，雌ねじ又はボルト用受入れ部と頭部との間に変形区域を持ち，頭部が軸部より大きい外径を持っているものに関する。本発明は更に盲鋲素子の使用方法に関する。
【０００２】
このような盲鋲素子は例えば盲鋲ナット又は盲鋲ボルトとして構成されている。
【背景技術】
【０００６】
例えばドイツ連邦共和国特許出願公開第１９８０８６８５号明細書に記載されているような簡単な構造の従来の盲鋲ナット及び最初にあげた種類の盲鋲素子では，止め頭部が変形を始める変形区域の範囲が規定されず，更に特定の前提条件を必要とする組立て装置に関係する。従来の盲鋲ナットは，例えば比較的高い強度の材料なるべく金属においてのみ鋲止め可能である。
【０００７】
これらの盲鋲ナットでは，小さい抵抗に応じて，鋲頭部から遠い方の側で穴から出る変形区域の範囲と著しく厚壁のねじ区域との間の間隔の半分の所に，止め頭部が形成されている。例えばプラスチック又はいわゆるサンドイッチ構造等のように充分に強固ではない材料では，止め頭部の形成が規定可能でない結果，盲鋲ナットが固定的にはまらず，場合によっては側方へ屈曲するか，又は外方へ形成される隆起が内方へ折り畳まれて，ねじ心金の取外しを妨げるか，又はこれを損傷する。止め頭部が規定されない結果，従来の盲鋲ナットは，非常に限られた締付け範囲，従って変形区域の同じ長さで盲鋲ナットを使用できる異なる材料厚さの範囲しか持たない。例えばＭ８の大きさのボルトの受入れに役立つ盲鋲ナットは，２．５ｍｍの締付け範囲しか持たず，０．５～３．０ｍｍ，３．０～５．５ｍｍ等の異なる範囲の大きさで製造せねばならない。
【０００８】
盲鋲素子が盲鋲ナットとして構成される最初にあげた種類の盲鋲素子は，更に米国特許出願公開第３，７８９，７２０号明細書（注：米国特許出願公開第３，７８９，７２８号明細書の明らかな誤記と認める。）から公知である。この明細書では，軸部は変形区域の範囲に一定の外径で段付けされた内径を持っている。頭部に近い方にある変形区域の範囲は，雌ねじに近い方にある軸部の範囲より小さい壁厚を持っている。この盲鋲ナットでは，軸部の縦軸線に対して平行に延びる４つのスリットが設けられて，軸部を貫通し，１つの方向において雌ねじの所まで延び，また逆の方向において，この盲鋲ナットの締付け範囲を考慮して最も薄壁の板の壁厚にほぼ相当する間隔だけ頭部から離れた所まで延びている。
【０００９】


この盲鋲ナットは，板の裏側で，板にある穴の中心からできるだけ大きく離れた支持を行って，比較的薄く従って不安定な材料における変形を回避し，それにより負荷のかかる際外れるか又は外れる可能性のある変形を回避する，という役割を持っている。これにより同時に大きい締付け範囲が生じるが，高い製造費，即ち従来の盲鋲ナットに対して約３倍の製造費によって得られる。この盲鋲ナットは非常に長く，従って多くの材料を必要とする。これは機械の価格にも現れる。更にスリットの加工も非常に高価である。なぜならば，このような盲鋲ナットの製造は，一般に流れ作業において，長い盲鋲ナットを圧縮成形するためのプレス及びプレス工具に伴う著しい費用で行われる。この盲鋲ナットが，その目的に応じて使用されるのではなく，大きい締付け範囲を得るためにのみ使用されると，スリット従って鋲に生じる円花窓のため，ナットが板によく締付けられないという危険がある。盲鋲ナットの据え込みの際，４つのスリットの間にある橋絡片が，その自由範囲即ち板が存在しない所で，半径方向外方に変形して，橋絡片のこれらの範囲の脚辺が互いに重なることになる。その結果盲鋲ナットの変形した区域の半径方向範囲が非常に大きくなる結果，板におけるその半径方向支持部が，軸部の縦軸線から非常に大きく離れた所にある。それぞれの橋絡片の大きい屈曲長及びスリットのため，橋絡片の変形が始まる軸部の明白な範囲が，板の同じ厚さ寸法に関して生じない。この盲鋲ナットでは，その長さのため板の後方に深い構造空間を必要とするが，この構造空間がしばしば存在しないという欠点がある。従ってこのような場合，盲鋲ナットは使用不可能である。スリットの範囲例えばそれぞれのスリットの半分の長さの所で，軸部壁の更に弱体化を行い，それにより軸部の適切な変形が行われるとしても，このような盲鋲ナットは，まだ高い製造費を別として，依然として大きい長さ従って限られた使用範囲という欠点を持っている。
【００１０】
別の盲鋲ナットが米国特許出願公開第５，２５９，７１４号明細書から公知である。ここでも同様に，軸部の縦軸線に対して平行に設けられる４つのスリットが，変形区域の全長にわたって延びている。変形区域の範囲にある段付けされた直径は，この盲鋲ナットでは，設けられていない。この構造は，米国特許出願公開第３，７８９，７２８号明細書による盲鋲ナットと同じ高い製造費を持っている。この構造は，拡張された締付け範囲を可能にするが，他の点では従来の盲鋲ナット同じ問題を持っている。この盲鋲ナットでも，４つのスリットの間にある橋絡片の変形が，橋絡片の大きい屈曲長のため，変形区域の所定の個所では行われない。偶然の変形の際，盲鋲ナットの不充分な取付けの危険がある。
【００１１】
米国特許第５，０５１，０４８号明細書から公知の盲鋲ナットは，頭部及び軸部を持ち，一定の外径を持つ軸部は，頭部から遠い方の端部に雌ねじを持ち，雌ねじと頭部との間に変形区域を持っている。軸部は，軸部の雌ねじと頭部との間に２つの軸区域を持ち，頭部に近い方にある一方の軸部区域は一定の内径を持ち，この区域は比較的薄壁に形成されており，この軸部区域に続く軸部区域は，雌ねじの方へ円錐状に先細になる内径を持っている。その結果雌ねじの方へ，この軸部区域の壁厚が増大している。軸部は，両方の軸部区域の移行範囲で変形する傾向を持っていない。変形は，この盲鋲ナットが挿入される材料の厚さに関係している。この構造により，締付け範囲の僅かな拡張が行われる。所定の止め頭部の形成は行われない。従って従来の盲鋲ナットにおけるようなすべての問題が残っている。
【００１２】
国際出願対応の第６９９１７８２７号明細書（注：ドイツ連邦共和国特許第６９９１７８２７号明細書の明らかな誤記と認める。）には，盲鋲ナット又は盲鋲ボルトとして構成される盲鋲素子が記載されている。盲鋲ナットは，その変形区域に，盲鋲ナットの縦軸線に対して平行に延びる４つのスリット，従って前述した欠点を持っている。盲鋲ボルトは，変形範囲にスリットを備えておらず，外側ローレット溝を備えている。これにより盲鋲ボルトの据え込み従って変形区域の据え込み変形の際，板にあるローレット溝が，盲鋲ボルトを受入れる穴の範囲及び穴に続く板の縁範囲において引っ掛かるようにすることができる。
【発明の開示】
【発明が解決しようとする課題】
【００１３】
本発明の課題は，最初にあげた種類の盲鋲素子を発展させて，変形区域における止め頭部の形成が精確に規定されることによって，上述した従来技術による盲鋲素子の欠点を回避することである。
【課題を解決するための手段】
【００１４】
この課題は，盲鋲素子の変形後に環状隆起の形の環状止め頭部を形成するため，軸部が，変形区域の中央の周範囲にのみ，軸部にある複数の穴により，軸部壁の弱体化部を持っていることによって，解決される。
【００１５】
変形区域の中央の周範囲にある弱体化部により，この不連続な範囲にある軸部の壁が，屈曲部準備のため不安定にされる。変形区域の外方への屈曲は，従って弱体化部により決定される個所において始まる。この中央の周範囲においてのみ，軸部壁の弱体化が行われる。他の範囲では，軸部壁は弱体化されないままであり，それにより全壁厚が利用可能である。
【００１６】
従って本発明によれば，軸部壁の弱体化が一方では変形区域の中央の範囲において行われ，他方では変形区域の周範囲において行われる。従って弱体化は，従来技術におけるように，例えば大きい長さを持つスリットにより，変形区域の大きい長さにわたって行われるのではない。弱体化部は，変形区域の周範囲において方向づけられており，従って盲鋲素子の据え込み後隆起が形成される範囲において方向づけられている。
【００１７】
本発明による盲鋲素子では，間にある橋絡片を持つ長いスリットは設けられないので，盲鋲ナットは著しく短く構成され，異なる形状の隆起を持っている。隆起は縦方向に延びるスリットを持つ盲鋲素子がその止め頭部で板に当接しない大きい扇形範囲とは異なり，ほぼ環状の大きい支持面として現われる。従って板と結合される盲鋲素子が，後でねじ止めする際板に対して回る危険もない。従って鋲止めされる盲鋲素子の締付け力は著しく大きい。
【００２０】


変形区域の縦方向にそのほぼ全長範囲にわたって延びる長いスリットは必要でないので，著しく大きい締付け範囲で，盲鋲素子は著しく短く構成可能である。据え込みの際盲鋲素子の屈曲が盲鋲素子の特定の範囲で始まり，従って盲鋲素子の据え込みの際屈曲湾曲が板厚に関係して一義的に決定可能であるため，盲鋲素子を精確に据え込みすることができ，この場合形成される止め頭部の縦軸線との外側間隔は，軸部の縦方向に延びる長いスリットを持つ公知の盲鋲素子より著しく小さい。
【００２７】
基本的に盲鋲素子に，穴とスリットの組合せを設けることもできる。本発明による盲鋲の構造的に簡単な構成は，円形断面の穴を持っているものである。これらの穴は盲鋲の製造の際打抜かれるか穴あけされる。穴は，例えば主軸線が軸部の縦軸線に対して直角な平行に延びている長円形又は長穴として形成されているように，変更可能である。従ってこれらの穴は，大きい長さ－幅比を持つスリットのように細長くは形成されていない。穴は全く滴状に形成可能であり，滴の先端が軸部の縦方向に向けられかつ頭部から離れるように設けられている滴形状の配置が有利である。
【００３０】
従って本発明は，比較的短い全長を持つか特に大きい締付け範囲を持つ盲鋲素子を提案する。盲鋲素子は，変形区域の中央の周範囲に，従って雌ねじ又はボルト用受入れ部から離れた所に，軸部壁の弱体化部を持っている。・・・
【００３１】
本発明による盲鋲素子では，変形区域における止め頭部の形成が精確に規定されているので，従来の盲鋲ナットに存在する問題，即ち盲鋲素子が定着せず，場合によっては側方へ屈曲するか，又は外方へ向かって形成すべき隆起が内方へしわになるという問題もない。本発明による盲鋲素子が規定されて部材に鋲止めされる可能性のため，盲鋲素子の著しく広い使用範囲が生じる。盲鋲素子は，例えばプラスチックのように充分堅くない材料又はいわゆるサンドイッチ構造により結合される材
料に鋲止め可能であり，その際止め頭部が
部材の壁に係合する。・・・
【発明を実施するための最良の形態】
【００３４】
図１及び２は，据え込みされる前の盲鋲
ナット１の第１実施例を示している。盲鋲
ナット１は頭部２及び軸部３を持っている。
軸部３は，頭部２から遠い方の端部に雌ね
じ４を持ち，雌ねじ４と頭部２との間に変
形区域５を持っている。原則的にこの変形
区域５は頭部２の所まで延びている。なぜ
ならば，この範囲で盲鋲ナット１は，雌ね
じ４へ引張り力を導入する際変形するから
である。実際には，盲鋲ナットは板状部材
９特に板に鋲止めされているので，この変
形区域５は，頭部２から遠い方にある板の
【図１】
【図２】
側の所までしか延びていない。
【００３５】
軸部３は，変形区域５の中央の範囲に，軸部３の周囲にわたって軸部壁６の弱体化部を持っている。この弱体化部は，軸部を半径方向に貫通する円形断面の４つの穴７により形成されている。穴７は，図１のＩＩ－ＩＩ線による断面に相当する円面を持つ軸部３の周囲円に設けられ，従って軸部縦軸線８に対して直角に設けられている。穴７は軸部３の周囲にわたって均一に設けられ，これらの穴の中心はそれぞれ互いに９０°の角をなしている。軸部３の軸線方向に，中央の弱体化された周範囲１５が延び，従って軸部縦軸線８の方向における穴７の範囲に従って延び，周囲に設けられる穴７のため，軸部３の周囲にわたってその弱体化が行われる。
【００３６】
軸部３の外径は一定である。軸部３の内径も変形区域５の範囲で一定であり，頭部２の内径と同じである。雌ねじ４と穴７との間隔は，穴７と頭部２との間隔より小さい。
【００４０】
盲鋲ナット１の据え込みの際中間状態で，頭部２が盲鋲据え込み装置により板９へ押付けられ，雌ねじ４へねじ込まれているねじ心金が，雌ねじ４を持つ軸部３の範囲を，板９又は頭部２の方へ引張る。その際穴７の範囲に形成されている軸部壁６の弱体化部のため，穴７の範囲に形成されている軸部壁６の中央縦範囲１２が外方へ変形し，それにより具体的に軸部３のこの弱体化部の範囲において，従って軸
部３の短い軸線方向長さにわたって，
軸部３の変形が始まる。雌ねじ４が
ねじ心金によりさらに板９のほうへ
引張られると，図４に示す状態が生
じ，変形区域５の完全な変形により，
板９の壁厚に相当する範囲を除いて，
【図４】
止め頭部１１が形成される。比較的薄壁の板９の場合，止め頭部１１は強く押出され，即ちこれが大きい直径及び大きい厚さを持つ。なぜならば，盲鋲ナット１は，鋲止め過程の際変形区域５の比較的大きい長さにわたって変形できるからである。止め頭部１１は環状に形成され，前に存在したそれぞれの穴７の範囲に環状隆起１２が形成され，それぞれの隆起１２の平行な隆起壁の間に，軸部３の縦範囲に対して直角に延び従って接線方向に延びる，前に軸部壁６を貫通していた穴７の閉じた細長いスリット輪郭１３が形成されている。比較的薄壁の板の場合，このスリット輪郭１３は，軸部縦軸線８の方向に延びる範囲に関して，止め頭部１１のほぼ半分の厚さの範囲に延びている。
【００４１】
比較的薄壁の板を使用する場合，止め
頭部１１の直径が頭部２の直径と同じ大
きさ，場合によってはそれより大きくな
るまで，変形区域５が変形することがで
きる。
【００４２】
図５は，比較的厚壁の板９に鋲止めさ
れる同じ盲鋲ナット１の状態を示してい
る。この図からわかるように，板厚さの
ため比較的小さい止め頭部１１しか形成
されない。止め頭部１１は，比較的小さ
い直径及び比較的小さい厚さを持ってい
る。軸部縦軸線８の方向に変形区域５の
比較的小さい範囲にわたってのみ変形区
域５の変形が可能であり，変形が依然と
して盲鋲ナット１の穴７に対応する範囲
【図５】
【図７】
から始まっているので，止め頭部として，鋲止めの際穴７の変形の際生じる隆起１１は，比較的薄壁の板９への隆起１１の当接面の近くにある。
【００４５】


図７の実施例による盲鋲ナット１は，図１及び２による実施例に対して，次の点でのみ変更されている。即ち円形断面を持つ穴７の代わりに，長穴として形成される穴７が設けられ，長穴の縦軸線は軸部３の縦軸線８に対して平行に延びている。
【００４８】
図９ａ～９ｄは，図７の実施例
により形成される盲鋲ナット１を
薄壁の板９に鋲止めする際の異な
る経過を示している。図９ａは板
の穴へ挿入された盲鋲ナット１を
示し，盲鋲ナット１の頭部２は板
９に当接している。図９に示され
る両方向矢印の向きに，適当な工
具により，頭部２が板９へ押付け
られるので，鋲止め過程中頭部２
が板９に当接する。盲鋲ナットは，
回転可能で軸線方向移動可能なね
じ心金を持つ適当な工具により鋲
止めされる。このためねじ心金が
頭部側から盲鋲ナット１の雌ねじ
４へねじ込まれ，それから図９ｂ
の別の矢印の方向に軸線方向に移動されて，変形区域５の据え込みが行われるようにする。変形区域５の所定の範囲，具体的には穴の範囲における盲鋲ナット１の軸部３の不安定化のため，そこに鋲止め過程の初めに隆起１１が形成され，ねじ心金
【図９】【図１０】
の引続く軸線方向移動の際，図９ｂに中間段階について示されているように，更に頭部２及びこの頭部２から遠い方にある軸部３の端部の方向に延びている。ねじ心金が更に軸線方向に移動されると，隆起形式が強められ，それにより，図９ｃからわかるように，穴７が隆起の接線方向に延び，従って細長いスリットの方向に変形する。図９ｄは，鋲止め過程の終了後における盲鋲ナット１を示している。比較的薄壁の板９は頭部２と止め頭部１１との間に締付けられている。隆起のスリット状構成が明らかにわかる。
【００４９】
図１０ａ～１０ｄは，図９ａ～９ｄの図と同じように，適当な盲鋲ナット１従って図７の実施例による盲鋲ナットの鋲止めの際，ただし薄壁の板９への鋲止めの際，ねじ心金の軸線方向移動段階を示している。特に図１０ｂ及び１０ｃからわかるように，形成される隆起１１は，薄壁の板におけるより著しく早く板に当接し，特に図１０ｄからわかるように，止め頭部の形成は，薄壁９に盲鋲ナットを鋲止めする際より著しく少ない量で行われる。
イ以上の記載によれば，本願発明は，次のような発明であると認められる。すなわち，従来の盲鋲素子は，止め頭部が変形を始める区域の範囲が規定されない（【０００６】，【０００７】），軸部の縦軸線に対して平行に延びる４つのスリットを設けたものは，スリットの加工が非常に高価である（【０００８】，【０００９】），盲鋲ナットの据込みの際，４つのスリットの間にある橋絡片が，半径方向外方に変形して，橋絡片のこれらの範囲の脚辺が互いに重なり，盲鋲ナットの変形した区域の半径方向範囲が非常に大きくなる結果，板におけるその半径方向支持部が，軸部の縦軸線から非常に大きく離れた所にある（【０００８】，【０００９】），それぞれの橋絡片の大きい屈曲長及びスリットのため，橋絡片の変形が始まる軸部の明白な範囲が，板の同じ厚さ寸法に関して生じない（【０００８】，【０００９】），４つのスリットの間にある橋絡片が大きいため，変形区域が所定の個所では行れず，盲鋲ナットの取付けが不十分となる危険がある（【００１０】），軸部における雌ねじと頭部との間にある２つの軸区域のうち，頭部に近い方にある一方の軸部区域は一定の内径を持ち，比較的薄壁に形成されているが，この軸部区域に続く軸部区域は，雌ねじの方へ円錐状に先細になる内径を持ち，壁厚が増大しているため，軸部が，両方の軸部区域の移行範囲で変形する傾向を持っておらず，変形は，この盲鋲ナットが挿入される材料の厚さの影響を受ける（【００１１】）などという問題点があったことから，本願発明は，変形区域における止め頭部の形成を精確に規定することによって，上述した従来技術による盲鋲素子の欠点を回避することを課題とし（【００１３】），特に，軸部が，変形区域の中央の周範囲にのみ，軸部壁に穴を設けることによって形成された弱体化部を持つことで，この課題を解決したものである（【００１４】）。また，本願発明では，変形区域の中央の周範囲にある弱体化部により，この不連続な範囲にある軸部の壁が，屈曲部準備のため不安定にされ，変形区域の外方への屈曲は，弱体化部により決定される個所において始まり，この中央の周範囲においてのみ，軸部壁の弱体化が行われ，他の範囲では，軸部壁は弱体化されないままであり，それにより全壁厚が利用可能となる（【００１５】）。弱体化部は，変形区域の周範囲において方向付けられており，盲鋲素子の据込み後隆起が形成される範囲において方向付けられ（【００１６】），間にある橋絡片を持つ長いスリットは設けられないから，盲鋲ナットは著しく短く構成され，また，隆起は，ほぼ環状の大きい支持面として現れるため，板と結合される盲鋲素子が，後でねじ止めする際板に対して回る危険もなく，鋲止めされる盲鋲素子の締付け力が著しく大きくなる（【００１７】，【００２０】）。


このように，本願発明による盲鋲素子では，変形区域における止め頭部の形成が精確に規定されているので，①従来の盲鋲ナットに存在するような，盲鋲素子が定着せず，場合によっては側方へ屈曲するか，又は外方へ向かって形成すべき隆起が内方へしわになるという問題もない，②盲鋲素子が規定されて部材に鋲止めされる可能性のため，盲鋲素子の著しく広い使用範囲が生じる，③盲鋲素子は，例えば，プラスチックのように充分堅くない材料又はいわゆるサンドイッチ構造により結合される材料に鋲止め可能となるという効果を奏する（【００３０】，【００３１】）。ウなお，「複数の穴（７）」に関し，本願明細書（甲３）には，「本発明による盲鋲素子では，間にある橋絡片を持つ長いスリットは設けられないので，盲鋲ナットは著しく短く構成され，異なる形状の隆起を持っている。」（【００１７】），「これらの穴は，大きい長さ－幅比を持つスリットのように細長くは形成されていない。」（【００２７】）と記載されているが，平成２４年８月３日付け拒絶理由通知（乙１）における理由２（特許法３６条４項１号に係る拒絶理由）の指摘「「スリット１４」や「環状溝２９」も「穴」の一種であるのかどうか，現状の記載では不明確である。」に対し，原告が，平成２４年１１月１３日付け意見書（乙２）において，「理由２に関し，図６及び８ａは本発明の実施例を示すものではないことを明らかにしました。」と記載し，平成２４年１１月１３日付け手続補正書（甲４）にて，出願当
初は実施例であった，スリット１４に係る図６及
び環状溝２９に係る図８ａを実施例より除外し，
参考例と補正したことを併せ考えると，出願人で
ある原告は，「複数の穴（７）」には，少なくとも，
図６及び図８ａに係る「主軸線が盲鋲素子の縦軸
線に対して直角な方向に延びているスリット及び
環状溝」は含まない意図であったと解される。
もっとも，「穴（７）」という請求項の文言は変
更されていない上に，手続補正において除外した
実施例は，「変形後に環状降起の形の環状止め頭部
（１１）を形成する」という構成に含まれないか
らであるという解釈も可能であるから，「穴（７）」
の解釈として一律に「スリット」を除外したと捉
えるべきではない。
ブラインドナットの技術分野における「穴」は，
【図６】
【図８ａ】
原則として，その縦横の比率や形状を問わないものであり，閉じられた線図で画された部分をいうものと解され，本願発明における請求項の記載においても，これと異なる解釈を採用できない（本願明細書に「穴とスリットの組合せを設けることができる・・・・穴は，例えば主軸線が軸部の縦軸線に対して直角な平行に延びている長円形又は長穴として形成されているように，変更可能である。・・・穴は全く滴状に形成可能であり，」（【００２７】）と記載されているのも，このことを裏付ける。）。本願発明の「穴（７）」は形状及び大きさを問わないとすると，「穴」の形状が縦長である程度大きなものであれば，変形後に“コスモスの花弁”状になる可能性があるが，このような構成は「環状降起の形の環状止め頭部」を有するものではないから，本願発明に含まれないにすぎない。本願明細書で従来技術として記載した米国特許出願公開第３７８９７２８号明細書（甲１５）及び米国特許出願公開第５２５９７１４号明細書（甲１４）に記載されているような「大きい長さ－幅比を持つスリット」は，変形後に環状止め頭部を形成しないものであるから，本願発明から除外されるのであって，「穴（７）」の解釈として「大きい長さ－幅比を持つスリット」を持つものは当然に除外されるとする必然性はない。
そして，この「穴（７）」が軸部壁の弱体化部をもたらすのであり，閉じられた線図で画された「穴（７）」が設けられた軸部の軸方向の範囲と弱体化部の範囲は，一致することになる。
(2)引用発明
ア刊行物１（特開昭５１－１３０７６０号公報。甲１）には，次のとおりの記載がある。
「先端に穿孔刃を有する軸状部材に基端に頭部を有する管状部材を嵌装し，軸状部材を回転前進させ穿孔刃により部材に穿孔しつつ管状部材を一体的に前進させ穿設孔に挿入貫通して頭部を部材の表面に接触させ，次で管状部材を固定して軸状部材を回転させることなく基端方向へ引抜くことによりその穿孔刃の作用で部材の表面と反対側において管状部材を拡開し，この拡開部と前記頭部とにより部材を挟み固定することを特徴とする固着方法。」（特許請求の範囲）「重ね合せられた複数の板状の部材を互いに固着するにあたり，部材にリベット孔を形成してリベットの軸部を挿入貫通しその突出端部を鍛造加工し頭部を形成して締付ける不便を解消するため，基端に頭部を有する管状部材と先端に拡大部を有する軸状部材とを組合せたリベットを用い，リベット孔に挿入して軸状部材を引張ることによって拡大部を管状部材に押込みこれを拡開し前記頭部と協働して部材を挟み固定する方法が広く採用されている。この方法によると，部材の裏側に作業者が入り込み或いは工具類を差し込むことなく表側からのみ施工できるという利点を有しているが，重ね合せられた部材のそれぞれに正確に中心を一致させたリベット孔を予め形成しなければならないという不便がある。」（１頁左下欄１６行―右下欄１５行）
「本発明はリベット孔の形成とリベットの挿入貫通とが同時に行なわれ，予めリベット孔を形成しておくことなく組立て現場においてきわめて簡便に施工できるようにしたものである。」（１ページ右下欄１６行―２頁左上欄４行）「第１図乃至第４図は本発明の第一の実施態様を示すもので，先端に穿孔刃１を有する軸状部材２と，基端に角形板状の頭部３を有する管状部材４とからなり，軸状部材２に管状部材４を嵌装して構成したリベット５が使用されている。管状部材
４の外径は穿孔
刃１の外径と等
しいかまたはこ
れより僅か小さ
く，また軸線方
向へ延びる複数
個の溝孔６が両
端郡を残して設
けられ且つそれ


らの中央部には円周方向へ向う拡大溝孔６ａが形成されていて拡開したときこの拡大溝孔６ａによって狭くなった管状部材４の狭幅部４ａに応力が集中して容易に曲げられるようになっている。」（２頁左上欄５行－右上欄１行）「工具１０の駆動軸１１の先蹄にはねじ孔１２を有する咬え部１３が形成されていて，軸状部材２の基端部に形成したねじ部７をこのねじ孔１２にねじ込み，駆動軸１１をねじ込み方向へ回転させると共に咬え部１３を囲んだ先端筒部１４の先端面を頭部３の表面に接触させて重ね合せられた二枚の板状の部材２０，２１の表面に穿孔刃１を接当し直角に立てる（第１図）。そのまま回転を続けながら工具１０を前進させると軸状部材２は回転しながら穿孔刃１が形成する穿設孔２２に管状部材４と一体に挿入貫通し，頭部３が部材２０の表面に接触するに至ったとき回転を停止して先端筒部１４を頭部３に圧接し管状部材４を固定した状態で駆動軸１１を引込ませ軸状部材２を基端方向へ引張り引抜く。このとき穿孔刃１の背面が管状部材４の先端面を押圧して引抜き方向へ移動するため溝孔６によって分割された管状部材４が狭幅部４ａにおいて折曲げられ外方へ屈曲して拡開部９を形成するに至るもので，更に引張ることにより軸状部材２は小径の切断個所８において切断され先端部分は管状部材４の中に残置され，二枚の部材２０，２１は頭部３と拡開部９とにより挟み固定される（第２図）。」（２頁右上欄２行―左下欄９行）「以上のように本発明は先端に穿孔刃を有する軸状部材に管状部材を嵌装して構成したリベットを用い，軸状部材を回転前進させて穿孔刃により部材に穿孔しつつ管状部材を一体的に前進させ穿設孔に挿入貫通させるものであるから，重ね合せられた部材のそれぞれに正確に中心を一致させてリベット孔を予め形成する必要がなくなり，組立現場において穿孔とリベットの挿入とが同時に行なわれきわめて簡便に且つ能率よく所定個所にリベットを貫通させることができるものである。また管状部材を固定して軸状部材を回転させることなく基端方向へ引抜くことによって穿孔刃が管状部材を拡開させ管状部材の頭部と協働して部材を挟み固定するので，リベットの貫通後は従来と同じ工法により簡易に固定できるものである。」（３頁左上欄１１行―右上欄１１行）
イ以上の記載によれば，刊行物１に記載された発明は，次のようなものであると認められる。
すなわち，従来のブラインドナットでは，重ね合せられた部材のそれぞれに正確に中心を一致させたリベット孔を予め形成しなければならないという不便があったことから，リベット孔の形成とリベットの挿入貫通とを同時に行うとともに，組立現場において極めて簡便に施工できるようにするため，先端に穿孔刃１を有する軸状部材２と，基端に角形板状の頭部３を有する管状部材４とからなり，軸状部材２に管状部材４を嵌装して構成したリベット５を使用し，管状部材４の外径は穿孔刃１の外径と等しいか，又はこれよりわずかに小さく，また，軸線方向へ延びる複数個の溝孔６が両端郡を残して設けられ，かつ，それらの中央部には円周方向へ向かう拡大溝孔６ａが形成されていて，拡開したときに拡大溝孔６ａによって狭くなった管状部材４の狭幅部４ａに応力が集中して容易に曲げられるようにしており，回転を続けながら工具１０を前進させると，軸状部材２は回転しながら穿孔刃１が形成する穿設孔２２に管状部材４と一体に挿入貫通し，頭部３が部材２０の表面に接触するに至ったとき，回転を停止して先端筒部１４を頭部３に圧接し管状部材４を固定した状態で駆動軸１１を引き込ませ，軸状部材２を基端方向へ引き抜くことができるようにしたものである。このとき，穿孔刃１の背面が管状部材４の先端面を押圧して引抜き方向へ移動するため，溝孔６によって分割された管状部材４が狭幅部４ａにおいて折り曲げられ，外方へ屈曲して拡開部９を形成するに至るもので，更に引っ張ることにより，軸状部材２は小径の切断個所８において切断され，先端部分は管状部材４の中に残置され，二枚の部材２０，２１は頭部３と拡開部９とにより挟み固定されるものである。
したがって，引用発明における管状部材の変形作用は，管状部材４に軸線方向に設けた複数の溝孔６により分割された管状部材４が折り曲げられて屈曲し，拡開部９を形成するものである。そして，引用発明に係る固着方法は，スリットによる変形作用を前提として，スリットに相当する溝孔６の長さ方向中央部に応力的に弱い部分として拡大溝部６ａを形成することにより，狭幅部４ａを形成して，狭幅部４ａをスリット（溝孔６）間の軸部の変形の中心点（起点）としたものであると認められる。すなわち，変形する区域は，軸部のうち，複数の溝孔６を設けられた範囲であり，その範囲全体が弱体化部を構成するが，そのうち，特に拡大溝孔６ａを設けた部分は，相対的により弱体となる。
よって，刊行物１には，引用発明として，「頭部３及び管状部を持つ管状部材４であって，管状部が，頭部３から遠い方の先端部を持ち，頭部３が管状部より大きい外径を持っているものにおいて，管状部材４の屈曲後に拡開部９を形成するため，管状部が，複数の溝孔６が形成された領域の中央の周範囲にのみ，拡大溝孔６ａによって複数の狭幅部４ａを持っている，管状部材４。」が記載されていると認められる。この点は，当事者間に争いがない。
(3)対比
引用発明の「頭部３」，「管状部」は，それぞれ本願発明の「頭部（２）」，「軸部（３）」に相当する。引用発明の「管状部材４」はリベット５の一部であるから，本願発明の「盲鋲素子（１，２１）」に相当する。引用発明の「先端部」は，本願発明の「端部」に相当する。引用発明の「複数の溝孔６が形成された領域」は，本願発明の「変形区域（５）」に相当する。これらの点は，当事者間に争いがない。
２取消事由１
(1)原告は，審決が，「盲鋲素子の変形後に止め頭部を形成するため」，「軸部が，変形区域の中央の周範囲にのみ，軸部壁の弱体化部をもっている」という構成を，本願発明と引用発明の一致点としたのは誤りであり，また，審決は，本願発明では弱体化部（穴）７が変形区域の軸方向中央にのみ設けられているのに対し，引用発明では弱体化部（溝孔６）が変形区域の全体に設けられているという相違点を看過した旨主張する。


(2)そこで，検討するに，引用発明の止め頭部（拡径部９）は，例えば，溝孔６と溝孔６の間の管状部材４の狭幅部４ａより上の部分が，変形により，管状部材の中心から径方向外側に向かって放射状に広がる“コスモスの花弁”の形状に拡開されたものであり，周方向に不連続に分離しているが，頭部３と共に板を挟んでいる。これに対し，本願発明の止め頭部（１１）は，周方向に連続した“環状隆起”の形状をし，頭部と協働して板等を挟んでいる。このように，本願発明と引用発明において，止め頭部の形状自体は異なる。
しかしながら，引用発明において，溝孔６と溝孔６の間の管状部材４の狭幅部４ａより上の部分は，変形により拡開部９となり，頭部３と共に板を挟んでいるから，本願発明における「止め頭部」と同様に，盲鋲素子（１，２１）の変形後に「頭部（２）と協働して板の締結を行う軸部壁（６）」であることに変わりない。この点，原告は，本願発明と引用発明における止め頭部の構造と機能の違いをもって，一致点であることを争うが，この点は，相違点として，止め頭部の形状が認定されており，その点で評価されているというべきである。
したがって，「盲鋲素子の変形後に止め頭部を形成するため」という点を，本願発明と引用発明の一致点とした審決の判断に，誤りはない。(3)他方，引用発明は，本願発明の従来技術であるスリットによる変形作用を前提として，スリットに相当する溝孔６の長さ方向中央部に応力的に弱い部分として拡大溝部６ａを形成することにより，狭幅部４ａを形成して，狭幅部４ａをスリット（溝孔６）間の軸部の変形の中心点（起点）としたものである。そして，変形区域については，軸の長さ方向でいえば，本願発明が，穴（７）を挟んで頭部（３）から雌ねじ（４）の間である（変形区域（５））のに対して，引用発明は，従来技術におけるスリットに相当する溝孔６のある領域であると認められるところ，引用発明は，「軸部壁の弱体化部」に相当する溝孔６のある領域全体の中で，特に応力的に弱い部分として拡大溝部６ａにより狭幅部４ａを形成して，軸部の変形の中心点（起点）としたのであって，従来技術のスリットと同様，狭幅部４ａの上下に位置する溝孔６と溝孔６の間の軸部壁６が“く”の字状に折れ曲がることにより，拡開部９が形成されるものである。
すなわち，引用発明は，従来技術のスリット（溝孔６）において，拡大溝部６ａにより特に応力的に弱い部分を形成して，スリット（溝孔６）間の管状部材４を折り曲げやすくしたものに相当すると認められる。他方，本願発明は，変形区域の中央の周範囲に穴を設けることによって，応力的に弱い部分を形成し，折り曲げる際の起点とするものである。そして，本願発明にいう「穴」とは，閉じられた線図で画された部分をいい，これが応力的に弱体化部を形成するところ，これに該当するのは，引用発明では，溝孔６と拡大溝部６ａ両方で構成される部分ということになる。
この点，被告は，引用発明の「複数の溝孔６が形成された領域」は「変形区域（５）」に，「複数の狭幅部４ａ」は本願発明の「軸部壁（６）の弱体化部」に相当すると主張するところ，本願発明における「穴」及び「穴」と「弱体化部」の関係に関する解釈を必ずしも明確に主張していないが，少なくとも，弱体化部に相当する「複数の狭幅部４ａ」は，拡大溝孔６ａのみによって形成される前提と解される。しかしながら，このような被告の主張は，「穴」全部ではなく，その一部にのみ着目し，「弱体化部」に相当するとするものであって，前提において採用できない。したがって，引用発明は，変形区域全体が弱体化部であり，本願発明のように，「変形区域（５）の中央の周範囲にのみ，・・・軸部壁（６）の弱体化部を持っている」ものではない。よって，この点において，審決の一致点の認定には誤りがあり，変形区域と穴の位置関係に関する相違点の看過があると認められる。
(4)相違点看過が審決の結論に与える影響
そして，引用発明の構成において，変形区域全体に及んでいる弱体化部を，変形区域の中央の周範囲のみ設けることについての，技術的な課題や示唆に関する具体的記載は，刊行物１には存在しない。また，本願優先日前において，上記変形区域の一部のみに弱体化部を設けるという技術思想を示した先行文献の存在や，それを引用発明に適用できる技術的課題や示唆に関する記載の有無についても不明である。したがって，上記相違点の看過は，本願発明の進歩性の判断に影響を及ぼすおそれがある。
(5)小括
以上によれば，取消事由１には，理由がある。
３取消事由２
(1)原告は，①審決の認定した軸部の構造，止め頭部の形状及び軸部壁の弱体化部の原因に関する相違点を前提にしても，引用発明に対する周知技術の適用は，当業者にとって，容易に想到できるものではない，②仮に，引用発明に溝孔のない軸部壁だけで構成される周知技術や刊行物２発明を適用した場合，分割片４だけが外側へ折れ曲がって，細長い部材が放射状に広がった拡開部９が形成されるにすぎないから，本願発明の構成に想到できない，③本願発明は，引用発明や従来技術及び刊行物２発明では不可能であった「止め頭部の形成が精確に規定でき，かつ部材への十分な締結強度を確保可能な盲鋲素子」を提供できる顕著な効果を有するなどと主張し，上記相違点に関する審決の判断は誤りである旨主張する。
(2)周知技術の適用の可否
ア本願優先日における周知技術
(ｱ)刊行物２（特開昭６４－７４３０７号公報。甲２）甲２には，以下の記載がある。
「１．孔を有する工作物にその工作物の一方の側からの操作のみで取り付ける一体形拡張式中空留め具において，管状の胴体と，その胴体の一端で半径方向に外側に広がった頭部を具備し，前記管状の胴体はその上端部が前記頭部に隣接し，その上端部の管壁は略一様な肉厚であり，また，前記管状の胴体は中間部と，前記頭部の反対側に在る下端部を有し，その下端部は内側にねじを切った内孔を有し，また，前記中間部の管壁は前記上端部から上記下端部に向かい徐々にその内厚を増し，前記管状の胴体の中心孔を通して挿入した引張工具により上記中間部管壁が外側に広がってつぶれ前記孔を有する工作物に押し付けられることを特徴とする一体形拡張式中空留め具。」（特許請求の範囲第１項）
「（産業上の利用分野）


本発明は留め具に関し，特に詳記すれば，取付孔を有する工作物の片側からの操作のみで取付け可能なねじロック形差し込み式中空留め具で，その中空留め具の本体部に，中間部の膨径，即ち径の拡張を調飾するためのテーパー状にされた中間部を有し，様々な寸法や厚さの加工物に使用できる差し込み式中空留め具に関する。上記のような差し込み式留め具は，構造材にドリル孔を明け，ねじを切ることが実際的でなかったり，或いは不可能な場合，又はその構造材の反対側に手が届かないような場合に用いられる。」（１頁右下欄１４行―２頁左上欄５行）
「（作用）
本発明は留め具の中空の中間部分が，頭部に近い方の部分で管壁の肉厚が薄くなるようなテーパー状に構成されておりこの部分が留め具の膨径作用を調節するようになっている。」（２頁右上欄１０－１４行）
「第１図に扁平な環状の頭部即ちフランジ１１と，
その下に連接した中空の管状胴体１２を有する差し込
み式留め具１０を示す。留め具１０の管状胴体１２は
縦長の軸又は中空の円筒体で第３図に示すように頭部
１１と一体になった第１の部分１３と中間の，内面が
テーパーになった部分１４と内部にねじを切った端部
１５を備えている。上記第１の部分，即ち上端部１３
の管壁は頭部１１に接する部分から中間部分，即ち第
２の部分まで均一な一定の肉厚になっている。また，中間部１４は緩いテーパー状を成し，管壁の肉厚にねじを切った部分，即ち第３の部分１５に向かって徐々に増加している。前記中間部分の中心孔はテーパー孔１６で，その長さはねじを切った端部１５の長さと略等しく，また，上端部即ち第１の部分１３の長さとも等しくしても良い。
本発明による中空留め具１０は，第３図に示されるようにＡＢ問の厚さからＡＣ間の厚さまで工作物の６０％の厚さ増加の範囲まで使用可能である。本中空留め具は広い範囲の厚さに使用可能であるため，その有用性が著しく増し，在庫コストを低減可能である。」（２頁左下欄８行―右下欄１１行）「中空留め具１０は，高強度の引き抜き棒１７の先端にねじ込み，板状の構造部材１９の孔に挿入して取付け，留め具の頭部１１は板状構造部材１９の上面２２に密着して置かれる．次に，回転しないアンビル，即ち金敷２４を引抜き棒１７に通し，引抜き棒１７に上向きの張力を加える際に留め具１０のフランジ１１を押圧する。縦方向の圧力とフランジの方向に向かう力により管状胴体のテーパー部は板状構造部材１９の裏面２５に接した部分でつぶれて膨径し，その膨径部分２６（第５図）が上記裏面２５に強固に押圧される。第６図に示すように同じ寸法の中空留め具１０は，第４図，第５図に示した工作物１９よりも大幅に厚い工作物３０にも使用可能である。これは中間部分１４のテーパー孔によりこの部分の管壁の肉厚が上端部１３からねじを切った端部１５に向け徐々に増加していることによる。即ち中間部でテーパー状になった肉厚により膨径作用が調挿され工作物３０のような場合には取付け孔１８がテーパー上部の肉厚の薄い部分の補強として働き，テーパーの肉厚の厚い部分で膨径が生じる。しかし，第５図に示すように工作物若しくは基板１９がもっと薄い場合にはテーパー部１４で，肉厚が厚い部分ではなく肉厚の薄い部分で膨径が生じる。上述のように中間部にテーパーを設けることにより単一の留め具で広い範囲の厚さに対応可能となり，特に肉厚が非常に多様な複合材料に関して有効である。上述の操作により本差し込み式留め具に板材のような外部部品を構造部材又は工作物（１９又は３０）に固着するねじ又はボルトを挿入し，それらねじ又はボルトを締め付け，固定する事が可能となる。」（２頁右下欄１２行―３頁右上欄３行）
(ｲ)「航空学辞典」（甲１１）
甲１１には，以下の記載がある。
「リブナット
アメリカの盲鋲のなかでチェリー・リベットに次ぐくらい普及しているもの，・・・・先端はねじになっているのでしばしば裏に手の入らない場所に座付きナット(anchornut)の代わりに用いられる。・・・」
(ｳ)特開２００１－１２４０３８号公報（甲９）
甲９には，以下の記載がある。
「【請求項１】ドリル部を有した引抜棒体と，鍔状部を有し前記引抜棒体に外嵌されるスリーブと，前記スリーブの外径に対応した孔開けを担う径拡大用ドリル部とから成ることを特徴とする下孔開け機構付き締結具。
【０００１】
【産業上の利用分野】この発明は，例えば複数枚の板材を相互固定するのに用いられる下孔開け機構付き締結具に関する。
【０００４】この発明は，上記の事情に鑑み，締結対象となる部材に下孔加工と締結具の挿入を同時に行うことができる下孔開け機構付き締結具を提供することを目的とする。
【００１３】図１（ａ）に示すように，
下孔開け機構付き締結具（以下，単に締
結具という）１は，引抜棒体（マンドレ
ルビス）２と，スリーブ３と，径拡大用
ドリル部４とから成る。・・・【図１】
【００１５】同図（ａ）（ｂ）に示すように，スリーブ３は略円筒形状を成し，上端には鍔状部３ａを有している。このスリーブ３は塑性変形する素材から成る。スリーブ３の下端の内面側には，引抜棒体２の雄ねじ部２ｄに螺合する雌ねじ部３ｂが形成されている。引抜棒体２をスリーブ３内に装填して前記雄ねじ部２ｄを雌ねじ部３ｂに螺合させると，同図（ａ）に示している状態となる。この締結具１の製造手法としては，例えば，頭部２ｂが未装着の引抜棒体２をスリーブ３内に装填した後に引抜棒体２に頭部２ｂを圧入等により装着する方法などが考えられる。
【００１６】図２に基づいて締結具１の締
結手順を説明する。まず，同図（ａ）に示
すように，締結対象となる２枚の板材５，
６に締結具１を挿通させる。具体的に述べ
ると，引抜棒体２のドリル部２ａを板材５
に当接させて引抜棒体２を回転させる。引
抜棒体２の回転によってドリル部２ａが回
転するので板材５，６に孔が開く。更に径
拡大用ドリル部４も回転するので，前記ス
リーブ３の外径に対応した孔開け，すなわ
ち下孔が開けられていく。スリーブ３は引


平成２８年１１月３０日判決言渡
平成２８年(ネ)第１００１８号不正競争差止等請求控訴事件（原審東京地方裁判所平成２７年(ワ)第７０３３号）
口頭弁論終結日平成２８年９月７日
判決
控訴人(一審原告)      Ｘ１
控訴人(一審原告)     Ｘ２
両名訴訟代理人弁護士     山      田    威一    郎
中    村    小    裕
松    本    響     子
両名補佐人弁理士     五    味    飛    鳥
可    兒    佐和    子
被控訴人(一審被告)        株式会   社セラ   ヴィ訴訟代理人弁護士     渡    邊        敏補佐人   弁理士       林              直生    樹
石    川        徹
主文
１原判決中，控訴人らと被控訴人に関する部分を次のとおり変更する。(1)被控訴人は，控訴人Ｘ１に対し，９４万５０００円及びこれに対する平成２７年３月２４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(2)被控訴人は，控訴人Ｘ２に対し，９４万５０００円及びこれに対する平成２７年３月２４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(3)控訴人らのその余の請求をいずれも棄却する。２訴訟費用は，第１，２審を通じて，これを５分し，その４を被控訴人の，その余を控訴人らの各負担とする。
３本判決主文第１項(1)(2)は，仮に執行することができる。
事実及   び理由
用語の略称及び略称の意味は，本判決で付するもののほか，原判決に従い，原判決で付された略称に「原告」とあるのを「控訴人」に，「被告」とあるのを「被控訴人」と読み替え，適宜これに準じる。
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は，本判決別紙１「被控訴人商品目録」記載の商品を輸入し，販売し，又は販売の申出をしてはならない。
３被控訴人は，前項の商品を廃棄せよ。
４被控訴人は，各控訴人に対し，それぞれ，１２０万円及びこれに対する平成２７年３月２４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。５訴訟費用は，第１，２審とも，被控訴人の負担とする。６仮執行宣言。
第２事案の概要
１事案の要旨
(1)    本件請求の要旨
本件は，本判決別紙３「控訴人加湿器目録」記載１及び２の加湿器（以下，それぞれ，同目録の番号により「控訴人加湿器１」などという。）の開発者である控訴人らが，被控訴人に対し，①本判決別紙１「被控訴人商品目録」記載の加湿器（以下「被控訴人商品」という。）は，控訴人加湿器１又は控訴人加湿器２の形態を模倣したものであるから，その輸入，販売等は不正競争防止法２条１項３号の不正競争（形態模倣）に当たるとして，同法３条１項及び２項に基づいて，被控訴人商品の輸入，販売等の差止め及び廃棄を，②控訴人加湿器１及び控訴人加湿器２は，いずれも，美術の著作物（著作権法１０条１項４号）に当たるから控訴人らはこれらに係る著作権（譲渡権又は二次的著作物の譲渡権）を有するとして，著作権法１１２条１項及び２項に基づいて，被控訴人商品の輸入，販売等の差止め及び廃棄を求めるとともに（上記①とは選択的併合），③不正競争防止法違反又は著作権侵害の不法行為に基づき（選択的併合，不正競争防止法５条３項２号又は著作権法１１４条３項の選択的適用），損害賠償金各１２０万円（逸失利益各９５万円と弁護士費用各２５万円の合計１２０万円の２人分で総計２４０万円）及びこれに対する不法行為後の日である平成２７年３月２４日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を，それぞれ求める事案である。
なお，控訴人らは，上記損害賠償金のうち各６０万円（合計１２０万円）とその附帯金について，訴訟終了前被控訴人（一審被告）株式会社スタイリングライフ・ホールディングス（スタイリングライフ）との連帯支払を求めていたが，スタイリングライフと控訴人らとの間の訴訟が和解により終了したことによって，控訴人らの損害賠償請求の趣旨は，当然に，第１，４に記載のとおりとなる。また，訴状添付別紙物件目録には，「被控訴人商品」として品番ＣＬＶ－３５０４のうちピンク色のもののみが掲記されているが，控訴人らが侵害商品とする「被控訴人商品」が，これに限定されたものではなく，色彩にかかわらず上記品番の商品と同一形状のものをすべて含むことは，両当事者がその前提の下に弁論をしていることからみて，明らかである。
(2)    原審の判断
原判決は，控訴人加湿器１及び控訴人加湿器２につき，①両者は，いずれも，市場における流通の対象となる物とは認められないから，不正競争防止法２条１項３号にいう「商品」に当たらない，②両者は，いずれも，美的鑑賞の対象となり得るような創作性を備えていると認めることはできないから，著作物に当たらないとして，控訴人らの各請求をいずれも棄却した。
２前提となる事実
本件の前提となる事実として，争いのない事実と下記掲記の証拠及び弁論の全趣旨により認められる事実は，次のとおりである。
(1)当事者
①控訴人らは，総合家電メーカーのプロダクトデザイナーであり，その傍ら，平成２３年１月にデザインユニット「ｋｎｏｂｚｄｅｓｉｇｎ」を結成し，フリーのデザイナーとしても活動している。（甲１の１）
②被控訴人は，インテリア・デザイン家電，生活雑貨等の企画，生産及び輸入卸を業とする株式会社である。（争いのない事実）
(2)控訴人らによる加湿器の開発
①控訴人らは，遅くとも平成２３年１０月末までに控訴人加湿器１を，遅くとも平成２４年６月５日までに控訴人加湿器２を，遅くとも平成２７年１月４日までに控訴人加湿器３を，それぞれ，開発した。（争いのない事実，弁論の全趣旨）②控訴人加湿器１～控訴人加湿器３は，いずれも，試験管様のスティック形状をしており，下部から水を取り入れ，上部から蒸気を発する加湿器であり，コップ等に入れて使用するものである。（争いのない事実）
③控訴人加湿器１の構成は，本判決別紙４「控訴人加湿器１構成目録」に記載のとおりである。（争いのない事実，甲３の２，５の１，２５，弁論の全趣旨）
(3)控訴人加湿器１及び控訴人加湿器２の展示


①控訴人らは，平成２３年１１月１日から６日までの間に東京都新宿区の明治神宮外苑絵画館前グラウンドを中央会場として開催された，デザインやアートの国際展示会である「ＴＯＫＹＯＤＥＳＩＧＮＥＲＳ    ＷＥＥＫ２０１１」に，控訴人加湿器１を出展した。（甲３の１・２，４）
②また，控訴人らは，平成２４年６月６日から８日までの間に東京都江東区の東京ビッグサイト西ホールで開催された，インテリアやデザインの国際見本市である「インテリアライフスタイル東京２０１２」に，控訴人加湿器２を出展した。（甲５の１・２）
(4)控訴人加湿器３の販売
控訴人らは，平成２７年１月５日ころから，控訴人らのウェブサイトで，控訴人加湿器３の販売の申出を開始した。（甲１の１，１６，１７の１）
(5)被控訴人の行為
①被控訴人商品は，試験管様のスティック形状をしており，下部から水を取り入れ，上部から蒸気を発する加湿器であり，コップ等に入れて使用するものである。
（争いのない事実）
②被控訴人商品の構成は，本判決別紙２「被控訴人商品構成目録」に記載のとおりである。（争いのない事実，甲８の１～３，弁論の全趣旨）③被控訴人は，平成２５年９月及び１１月ころ，被控訴人商品を中国から輸入し，各取引先へこれを販売した。（争いのない事実，弁論の全趣旨）
(6)警告
平成２６年２月５日，控訴人らは，被控訴人に対し，被控訴人商品が控訴人らのホームページで紹介されている控訴人加湿器２の形態を模倣するものであるとして，被控訴人商品の輸入，販売を中止することを求める通告書を送付した。（甲９，乙イ１の１）
これに対して，被控訴人は，同月１４日，上記ホームページに紹介された控訴人加湿器２の写真を見てもその形態の詳細は把握できない，仮に，形態模倣に該当するとしても，被控訴人は，中国の現地企業から紹介されて輸入したものであるから，形態模倣であることを知らなかったことに重過失はないと回答し，その後も，被控訴人商品の販売を継続した。（甲１０，乙イ１の２，弁論の全趣旨）
(7)持分等
控訴人加湿器１，控訴人加湿器２及び控訴人加湿器３に係る控訴人らの権利・利益の割合は，いずれも，２分の１である。（弁論の全趣旨）
３争点
(1)    形態模倣（不正競争防止法２条１項３号違反）に基づく請求についてア「他人の商品」該当性（不正競争防止法２条１項３号）
イ「模倣」の有無（不正競争防止法２条５項）
ウ保護期間終了の成否（不正競争防止法１９条１項５号イ）エ善意無重過失の有無（不正競争防止法１９条１項５号ロ）
(2)著作権（応用美術）に基づく請求について
ア著作物性の有無（著作権法２条１項１号，１０条１項４号）イ複製又は翻案の成否（著作権法２１条，２７条）
(3)不法行為に基づく請求について
ア被控訴人の過失の有無（不正競争防止法４条，民法７０９条）イ控訴人らの損害額（不正競争防止法５条３項２号，著作権法１１４条３項）
第３当事者の主張
１争点(1)ア（「他人の商品」該当性）について
(1)    控訴人ら
控訴人加湿器１及び控訴人加湿器２は，展示会に出展された時点で，商品の外形形状が容易に模倣可能な状態に置かれるのであるから，この時点から，不正競争防止法２条１項３号の「他人の商品」として，同号の保護対象となる。また，控訴人加湿器１及び控訴人加湿器２は，出展時，いずれも，加湿器としての内部機構を備え，加湿機能を発揮できる状態に完成していた。控訴人加湿器１及び控訴人加湿器２が，いずれも，裸銅線で外部電源に繋がれているのは，量産の際，内部に電池を組み込んだ製品とする可能性を考慮していたことや，ケーブルやＵＳＢ端子をなるべく見えないようにしてデザインの美しさを体感してもらうためである。裸銅線を，より扱いやすい電力伝送手段に置き換えることは，当業者であれば直ちに可能な程度のことであるから，商品が未完成であったとはいえない。なお，フリーのデザイナーにとって，開発した商品の形態について，意匠登録を行う負担は重く，また，商品展示会は当該商品の量産化のための提携先を見つけるための機会である。それにもかかわらず，当該商品の量産化の目途が立っていなければその形態を自由に模倣してよいとしたら，それは，不正競争防止法２条１項３号の趣旨に合致しない。したがって，商品展示会に出展した商品の形態を模倣することが許されるとするのは，明らかに誤りである。
(2)被控訴人
不正競争防止法２条１項３号における「他人の商品」は，市場において販売されるものでなければならない。しかしながら，控訴人加湿器１及び控訴人加湿器２は，いずれも，電化製品であるにもかかわらず，電源の供給も定まらないままに展示会に出展されたものであり，単なる試作品であって，商品としては未完成である。その上，控訴人らは，商品化のため具体的な開発についても未着手の状態であった。仮に，上記のようにはいえないとしても，控訴人らの主張によれば，控訴人加湿器１及び控訴人加湿器２は，電源を供給する銅線が露出した状態であったというのであるから，このままでは到底使用に耐えるものではなく，この形態で商品として販売することはできない。電源をどのように確保するかという課題を解決するためには，控訴人加湿器１及び控訴人加湿器２の形態を離れて，別途，電源の供給方法を定めなければならない。そうすると，控訴人加湿器１及び控訴人加湿器２の形態を模倣することは，不可能である。
したがって，控訴人加湿器１及び控訴人加湿器２は，いずれも，不正競争防止法２条１項３号の「他人の商品」に当たらない。
なお，被控訴人が被控訴人商品の販売を終了した後に，控訴人らは控訴人加湿器３の販売を開始したのであり，このように販売が遅れたのは，控訴人らが，商品化するための資金や労力を投下しなかったことによる。したがって，控訴人らは，自ら，市場先行のメリットを放棄したのであって，不正競争防止法２条１項３号の保護を受けるべき者ではない。
２争点(1)イ（「模倣」の有無）について
(1)控訴人ら
ア実質的同一性


控訴人加湿器１と控訴人加湿器２は，実質的に同一である。そこで，控訴人加湿器１と被控訴人商品とを対比してみると，控訴人加湿器１と被控訴人商品とは，共に，コップ等に入れて使用する携帯用の加湿器であるところ，いずれも，[1]試験管をイメージした形状からなり，下端が半球状に形成され，その上部が円筒状に形成され，上端にフランジ部が形成されている点，[2]上端からやや下がった箇所に，リング状のパーツが組み込まれており，このリング状パーツより上の部分が取外し可能になっている点，[3]円筒状部の下側に内部に水を取り込むための吸水口が，上端には噴霧口が設けられており，吸水口から内部に取り込んだ水を蒸気にして上端の濃霧口から噴出させるようになっている点で共通し，[4]上端から下端までの長さと円筒状部の直径との比率が，おおむね共通している。
一方，控訴人加湿器１と被控訴人商品とは，いずれも，[5]上端から下端までの長さと円筒状部の直径との比率の具体的な数値，[6]噴霧口を取り囲む部分の具体的な形状，[7]吸水口の具体的形状，[8]電気を供給する媒体の素材が異なるが，これらは，外観上の大きな差異を生じさせず，いずれも，デザイン上の微差にすぎない。また，控訴人加湿器１及び被控訴人商品を通常の用法に従って使用する場合，需要者がその内部構造を観察，確認することは考えられず，内部構造の形態の類否は，本件における模倣の判断の考慮要素とはならない。
そうすると，控訴人加湿器１と被控訴人商品とは，いずれも，実質的に同一の形態を有する。
イ依拠性
控訴人加湿器１及び控訴人加湿器２が展示会に出展される以前には，試験管状の形態からなる携帯用の加湿器は存在していなかったこと，被控訴人商品は，加湿器の用途機能上必要ではないリング状パーツすらも，控訴人加湿器１及び控訴人加湿器２と同様の位置に同様の縦幅で，また，同様に円筒状部とは色違いのものとして設けられていること，被控訴人商品の品名の英語表記（「ＳＴＩＣＫＨＵＭＩＤＩＦＩＥＲ」）が，控訴人らのウェブサイトに掲載されていた控訴人加湿器１及び控訴人加湿器２の品名の英語表記と同一であることからすると，被控訴人商品が控訴人加湿器１又は控訴人加湿器２の形態に依拠して作り出されたことは明らかである。
(2)被控訴人
ア実質的同一性
控訴人加湿器１の形態と，被控訴人商品との形態とは，次の点で相違し，両者が実質的に同一でないことは明白である。商品化に当たっては電源の供給が重要であるから，電源部分の相違は，実質的同一性の判断に決定的な結果をもたらす。
(ｱ)構成ａと構成Ａについて
①被控訴人商品は，中心部本体２’と底部１’とが別体で形成されているのに対し，控訴人加湿器１は，本体２が底部１と一体に形成されている。②被控訴人商品は，上部本体３’に上部円形リング部５’が形成されているのに対し，控訴人加湿器１は，リング状パーツ５が別体として配設されている。③被控訴人商品は，リング状円盤部４’とスイッチボタン２３’が嵌合して形成されているのに対し，控訴人加湿器１は，フランジ部４及び凹部８がキャップ３の外周面９と一体に形成されている。
(ｲ)構成ｃと構成Ｃについて
被控訴人商品は，メス端子４４’が設けられているのに対し，控訴人加湿器１は，裸銅線２０がリング状パーツ５の上縁部分から導出されている。
(ｳ)構成ｄ～ｆと構成Ｄ～Ｆについて
被控訴人商品と控訴人加湿器１とを対比すると，いずれも，比率を異にしている。
(ｴ)構成ｇと構成Ｇについて
①被控訴人商品は，電圧回路２４’が設けられているのに対し，控訴人加湿器１は，このようなものが設けられていない。
②被控訴人商品は，電圧回路２４’から超音波振動子４７’に供給する配線が設けられているのに対し，控訴人加湿器１は，このようなものが設けられていない。③被控訴人商品は，中子３４’に下方突出部分４１’が設けられているのに対し，控訴人加湿器１は，このようなものが設けられていない。④被控訴人商品は，スイッチボタン２３’が設けられているのに対し，控訴人加湿器１は，このようなものが設けられていない。
⑤被控訴人商品は，中子３４’の外周部を上部円形リング部５’として突出して形成しているのに対し，控訴人加湿器１は，リング状パーツ５が別体として配設されている。
イ依拠性
被控訴人商品の品名の英語表記は，スティック形状の加湿器であることを示す一般的な名称にすぎず，依拠の根拠となるものではない。
３争点(1)ウ（保護期間終了の成否）について
(1)被控訴人
仮に，控訴人加湿器１及び控訴人加湿器２が「他人の商品」に該当するとすれば，「最初に販売された日」に擬せられるのは，控訴人加湿器１が展示会に出品された日である平成２３年１１月１日であるところ，同日から起算して３年が経過した。「他人の商品」の保護期間が３年に限定されているのは，この期間があれば，先行開発者は，投下資本の回収を終了し，通常期待し得る利益を上げられるからである。
控訴人らは，「最初に販売された日」を控訴人加湿器３の販売が開始された日である平成２７年１月５日と主張するが，そのように解釈すると，保護期間が６年以上となり，不正競争防止法１９条１項５号イにより，「他人の商品」が３年に限って保護されている趣旨が損なわれる。
(2)控訴人ら
不正競争防止法１９条１項５号イの「最初に販売された日」とは，商品として市場に出された日をいうから，保護期間の終期は，控訴人加湿器３の販売が開始された平成２７年１月５日から３年が経過した日である。
なお，「最初に販売された日」とは，当該日から３年間という保護期間の終期を算定するための基準日であって，保護期間の始期を定めるものではない。一方，保護期間の始期は，模倣が可能な状態になった日であり，控訴人加湿器１が展示会に出展された平成２３年１１月１日である。
４争点(1)エ（善意無重過失の有無）について
(1)    被控訴人
控訴人加湿器１及び控訴人加湿器２は，市場に流通していなかったから，被控訴人が中国より被控訴人商品を輸入する時点では，被控訴人が，控訴人加湿器１及び控訴人加湿器２の形態を具体的に知ることは極めて困難である。したがって，被控訴人は，被控訴人商品の輸入時に控訴人加湿器１及び控訴人加湿器２の形態を知らず，かつ，これを知らなかったことにつき重過失はない。
(2)控訴人ら


被控訴人は，商品の輸入等を行う場合には，その商品が模倣品であるなど他者の権利，利益を侵害する物でないかどうかにつき注意を払う立場にあった。控訴人加湿器１及び控訴人加湿器２は，控訴人らのウェブサイトに掲載されており，しかも，被控訴人商品と控訴人加湿器１及び控訴人加湿器２の商品名は同一であるから，控訴人らのウェブサイトは容易に検索可能であった。それにもかかわらず，被控訴人は，被控訴人商品の創作経緯につき何ら調査を行うことなく，漫然と中国の業者からこれを購入し，日本国内において販売をしたのであり，輸入販売元となる企業が通常行うべき注意義務を著しく欠いているといえる。
したがって，被控訴人には，少なくとも重過失がある。５争点(2)ア（控訴人加湿器１及び控訴人加湿器２の著作物性の有無）について
(1)控訴人ら
ア個性の発揮
実用品であっても，通常の著作物と同様に，創作者の何らかの個性が発揮されている場合には，美術の著作物に当たり，著作物性が肯定される。控訴人加湿器１及び控訴人加湿器２は，一見した限りでは加湿器とは認識し難い独自のフォルムを備えた斬新な形態であって，①コップ等に入れて使用する試験管状を呈する携帯用の加湿器であり，下端が半球状に形成され，その上部が円筒状に形成され，上端にフランジ部が形成されている点と，②上端からやや下がった箇所に，リング状のパーツが組み込まれており，このリング状のパーツよりも上の部分が取外し可能となっている点は，他のスティック型加湿器には見られない構成であり，控訴人らの個性が強く発揮された独創的な形態である。したがって，控訴人加湿器１及び控訴人加湿器２は，いずれも，美術の著作物に当たる。
イ美的鑑賞性
仮に，実用品が著作物に当たるためには，実用的な機能を離れて見た場合に，それが，美的鑑賞の対象となり得るような美的創作性を備えていることを要するとしても，控訴人加湿器１及び控訴人加湿器２は，①その使用時以外には，筆記用具立てに差したり，デスク上に逆向きに立てたりするなどして，室内のインテリアとして鑑賞することができ，②その使用時には，机の上などに置いてそのスティック形状の造形物が蒸気を吹き出す姿を見て，あたかも，自室やオフィスを実験室のごとくに変容させたかのような楽しみを鑑賞者に与え得る。そうすると，控訴人加湿器１及び控訴人加湿器２は，加湿という実用的な機能を離れてみても，なお美的鑑賞の対象となり得る。
したがって，控訴人加湿器１及び控訴人加湿器２は，著作物に当たる。
(2)被控訴人
控訴人加湿器１及び控訴人加湿器２は，携帯可能な小型の加湿器という機能を超えて，美を表現するものでない。水を入れたコップに差して使うタイプの加湿器においては，下部に水を取り込むための吸水口を設け，噴霧口を水に触れない上部に設ける構造にする必要があるから，控訴人加湿器１及び控訴人加湿器２のように細長いスティック形状になるのは，機能的に必然であり，個性の発揮はない。また，控訴人加湿器１及び控訴人加湿器２は，このようなスティック型加湿器に必要な機能を形にしたものにすぎず，美的鑑賞の対象となり得るような美的創作性も認められない。
６争点(2)イ（複製又は翻案の成否）について
(1)控訴人ら
前記２(1)のとおり，被控訴人商品の形態は，控訴人加湿器１又は控訴人加湿器２の形態に依拠して創作され，かつ，これらと実質的に同一であるから，被控訴人商品は，控訴人加湿器１又は控訴人加湿器２を複製又は翻案したものである。したがって，被控訴人商品の販売は，控訴人らの譲渡権又は二次的著作物の譲渡権を侵害するものであり（著作権法２６条の２，２８条），被控訴人商品の輸入は，みなし侵害（著作権法１１３条１項１号）となる。
(2)被控訴人
前記２(2)のとおり。
７争点(3)ア（被控訴人の過失の有無）について
(1)控訴人ら
前記４(2)と同旨。
(2)被控訴人
控訴人らの上記主張は，争う。
８争点(3)イ（控訴人らの損害額）について
(1)控訴人ら
控訴人らは，控訴審において，被控訴人から被控訴人商品の販売数の開示を受けたので，これに基づき，損害額に係る主張を次のとおりに補正する（不正競争防止法５条３項２号又は著作権法１１４条３項適用）。
ア単価・販売数
被控訴人は，被控訴人商品を，１個当たり１９００円で，１万６７３９個宛販売した。
イ料率
被控訴人商品の形態の使用に係る相当使用料率又はその著作権の利用に係る相当
利用料率は，５％が相当である
ウ小括
以上から，控訴人らの損害賠償金は，１５９万０２０５円と推定される。
エ弁護士費用
本訴に係る弁護士費用は，５０万円が相当である。
(2)被控訴人
上記(1)アは，認める。
同イは，争う。１％が相当である。
同ウは，争う。
同エは，争う。
第４当裁判所の判断
１争点(1)ア（「他人の商品」該当性）について
(1)「他人の商品」の意義について
不正競争防止法１条は，「事業者間の公正な競争及びこれに関する国際約束の的確な実施を確保するため，不正競争の防止及び不正競争に係る損害賠償に関する措置等を講じ，もって国民経済の健全な発展に寄与することを目的とする。」と定め，同法２条１項３号は，「他人の商品の形態（当該商品の機能を確保するために不可欠な形態を除く。）を模倣した商品を譲渡し，貸し渡し，譲渡若しくは貸渡しのために展示し，輸出し，又は輸入する行為」を不正競争と定めている。不正競争防止法が形態模倣を不正競争であるとした趣旨は，商品開発者が商品化に当たって資金又は労力を投下した成果が模倣されたならば，商品開発者の市場先行の利益は著しく減少し，一方，模倣者は，開発，商品化に伴う危険負担を大幅に軽減して市場に参入でき，これを放置すれば，商品開発，市場開拓の意欲が阻害されることから，先行開発者の商品の創作性や権利登録の有無を問うことなく，簡易迅速な保護手段を先行開発者に付与することにより，事業者間の公正な商品開発競争を促進し，もって，同法１条の目的である，国民経済の健全な発展を図ろうとしたところにあると認められる。


ところで，不正競争防止法は，形態模倣について，「日本国内において最初に販売された日から起算して３年を経過した商品」については，当該商品を譲渡等する行為に形態模倣の規定は適用しないと定めるが（同法１９条１項５号イ），この規定における「最初に販売された日」が，「他人の商品」の保護期間の終期を定めるための起算日にすぎないことは，条文の文言や，形態模倣を新設した平成５年法律第４７号による不正競争防止法の全部改正当時の立法者意思から明らかである（なお，上記規定は，同改正時は同法２条１項３号括弧書中に規定されていたが，同括弧書が平成１７年法律第７５号により同法１９条１項５号イに移設された際も，この点に変わりはない。）。また，不正競争防止法２条１項３号において，「他人の商品」とは，取引の対象となり得る物品でなければならないが，現に当該物品が販売されていることを要するとする規定はなく，そのほか，同法には，「他人の商品」の保護期間の始期を定める明示的な規定は見当たらない。したがって，同法は，取引の対象となり得る物品が現に販売されていることを「他人の商品」であることの要件として求めているとはいえない。
そこで，商品開発者が商品化に当たって資金又は労力を投下した成果を保護するとの上記の形態模倣の禁止の趣旨にかんがみて，「他人の商品」を解釈すると，それは，資金又は労力を投下して取引の対象となし得ること，すなわち，「商品化」を完了した物品であると解するのが相当であり，当該物品が販売されているまでの必要はないものと解される。このように解さないと，開発，商品化は完了したものの，販売される前に他者に当該物品の形態を模倣され先行して販売された場合，開発，商品化を行った者の物品が未だ「他人の商品」でなかったことを理由として，模倣者は，開発，商品化のための資金又は労力を投下することなく，模倣品を自由に販売することができることになってしまう。このような事態は，開発，商品化を行った者の競争上の地位を危うくさせるものであって，これに対して何らの保護も付与しないことは，上記不正競争防止法の趣旨に大きくもとるものである。もっとも，不正競争防止法は，事業者間の公正な競争を確保することによって事業者の営業上の利益を保護するものであるから（同法３条，４条参照），取引の対象とし得る商品化は，客観的に確認できるものであって，かつ，販売に向けたものであるべきであり，量産品製造又は量産態勢の整備をする段階に至っているまでの必要はないとしても，商品としての本来の機能が発揮できるなど販売を可能とする段階に至っており，かつ，それが外見的に明らかになっている必要があると解される。以上を前提に控訴人加湿器１及び控訴人加湿器２が，「他人の商品」であるか否かを検討する。
(2)控訴人加湿器１について
前記第２，２(3)①のとおり，控訴人らは，平成２３年１１月，商品展示会に控訴人加湿器１を出展している。商品展示会は，商品を陳列して，商品の宣伝，紹介を行い，商品の販売又は商品取引の相手を探す機会を提供する場なのであるから，商品展示会に出展された商品は，特段の事情のない限り，開発，商品化を完了し，販売を可能とする段階に至ったことが外見的に明らかになったものと認めるのが相当である。なお，上記商品展示会において撮影された写真（甲３の２，２５）には，水の入ったガラスコップに入れられた控訴人加湿器１の上部から蒸気が噴き出していることが明瞭に写されているから，控訴人加湿器１が，上記商品展示会に展示中，加湿器としての本来の機能を発揮していたことは明白である。ところで，前記第２，２(2)③のとおり，控訴人加湿器１は，被覆されていない銅線によって超音波振動子に電力が供給されており，この形態そのままで販売されるものでないことは明らかである。
しかしながら，商品としてのモデルが完成したとしても，販売に当たっては，量産化などのために，それに適した形態への多少の改変が必要となるのは通常のことと考えられ，事後的にそのような改変の余地があるからといって，当該モデルが販売可能な段階に至っているとの結果を左右するものではない。上記のような控訴人加湿器１の被覆されていない銅線を，被覆されたコード線などに置き換えて超音波振動子に電源を供給するようにすること自体，事業者にとってみれば極めて容易なことと考えられるところ，控訴人加湿器１は，外部のＵＳＢケーブルの先に銅線を接続して，その銅線をキャップ部の中に引きこんでいたものであるから（甲２４），商品化のために置換えが必要となるのは，この銅線から超音波振動子までの間だけである。そして，実際に市販に供された控訴人加湿器３の電源供給態様をみると，ＵＳＢケーブル自体が，キャップ部の小孔からキャップ部内側に導かれ，中子に設けられた切り欠きと嵌合するケーブル保護部の中を通って，超音波振動子と接続されているという簡易な構造で置換えがされていることが認められるから（乙イ４，弁論の全趣旨），控訴人加湿器１についても，このように容易に電源供給態様を置き換えられることは明らかである。そうすると，控訴人加湿器１が，被覆されていない銅線によって電源を供給されていることは，控訴人加湿器１が販売可能な段階に至っていると認めることを妨げるものではない。以上からすると，控訴人加湿器１は，「他人の商品」に該当するものと認められる。
(3)控訴人加湿器２について
控訴人加湿器２は，控訴人加湿器１よりもやや全長が短く，円筒部が，控訴人加湿器１よりもわずかに太いという差異があるほかは，控訴人加湿器１と同様の形態を有するところ，実質的に同一の形態を有する控訴人加湿器１が「他人の商品」である以上，その後に開発され，国際見本市に出展された控訴人加湿器２が，販売可能な状態に至ったことが外見的に明らかなものであることは，当然である。したがって，控訴人加湿器２は，「他人の商品」に該当するものと認められる。
(4)被控訴人の主張について
被控訴人は，控訴人加湿器１及び控訴人加湿器２が未完成であり，また，商品化する具体的な開発についても未着手の状態である，そもそも，電源の供給方法も定まっておらず商品として販売できないものであるなど，るる主張する。しかしながら，上記(2)にて説示のとおり，控訴人加湿器１及び控訴人加湿器２は，そのままの形態で販売することが想定されておらず，電源供給部分の具体的な形状についての改変は必要であるとしても，商品化は完了しているといえ，未完成であるわけではない。その電源供給の具体的手段について将来的な変更の余地はあったとしても，控訴人加湿器１及び控訴人加湿器２自体は，実際の形態どおりに外部電源を引きこむものとして確定している。
そして，控訴人Ｘ１は，平成２４年７月，雑貨店の店舗経営等を業とするスタイリングライフにおいて商品仕入れを担当しているＡ（Ａ）から，メールにて，控訴人加湿器２の製品化の具体的な日程を問い合わせられた際，Ａに対し，次のようなメールを返信している（甲７）。


「『Stick    Humidifier』の製品化につきましては，具体的な日程は決まっておりません。製品化のお話はいくつかのメーカーさんから頂いてはおりますが，我々の考えと合致するパートナーさんが見つかっておらず，開発がやや順延しているのが現状です。購入や買い付けに関する問い合わせを多数頂いている故，１日も早く開発を行いたいところです。」
上記記載の「製品化」は，量産のことを意味していることは明らかであり，「開発」はそれに応じた設計変更をいうものと解され，上記記載が，控訴人加湿器２や控訴人加湿器１が未完成で販売可能な状態ではないことをいう趣旨とは解されない。いったん商品化が完了した商品について，販売相手に応じて更なる改良の余地があったとか，その意図を有していたからといって，遡って，当該商品が商品化未了となるものではない。上記メールの内容は，控訴人加湿器１が商品化されていないことを裏付けるものではない。
そのほかに被控訴人がるる主張するところも，上記(1)(2)の認定判断に照らして，採用することができない。
(5)小括
以上のとおりであって，控訴人加湿器１及び控訴人加湿器２は，いずれも，「他人の商品」に該当する。
２争点(1)イ（形態の模倣の有無）について
(1)実質的同一性について
ア内部構造について
不正競争防止法２条４項は，「商品の形態」を「需要者が通常の用法に従った使用に際して知覚によって認識することができる商品の外部及び内部の形状…をいう」と定める。したがって，商品の内部の形状は，需要者が通常の用法に従った使用に際して知覚によって認識することができるものでなければ，商品の形態を構成しないものである。そこで，被控訴人商品及び控訴人加湿器１を見てみると，その構成は，それぞれ，本判決別紙２「被控訴人商品構成目録」及び同４「控訴人加湿器１構成目録」に記載のとおりであり，いずれも，被控訴人商品であれば，上部本体３’を中心部本体２’から外すことにより，控訴人加湿器１であれば，キャップ３を本体２から外すことにより，その内部の形状を見ることが物理的には可能となっている。しかしながら，この取外しは，被控訴人商品であれば，フィルター３５’を交換するために，控訴人加湿器１であれば，吸水棒３５を交換するためであると認められるところ，その交換頻度は，被控訴人商品においては半年の１回以下の頻度であり（甲８の３），控訴人加湿器１も同様の程度と推認される。また，需要者が加湿器の内部構造に着目して購入を動機付けられるとは考えにくい。そうすると，被控訴人商品及び控訴人加湿器１の内部構造や需要者が内部構造にどのようにして接するよう構成されているかは，不正競争防止法２条１項３号の「商品の形態」には含まれないものと認めるのが相当である。
イ控訴人加湿器１について
(ｱ)形態の認定
上記アの判断を前提に，被控訴人商品と控訴人加湿器１の構成を対比すると，両者の外部の形状には，次の共通点がある。
【共通点】
A"水の入ったコップに挿して使用するスティック形状の加湿器であり，半球状の底部の上側に円筒状の本体が連接され，リング状の部分があり，その上側に円筒状のキャップ部が連接され，キャップ部の上端がフランジ状に形成され，キャップ部の上面に噴霧口が開口し，噴霧口に超音波振動子が配設されている。
B"本体の下端寄りの位置に，内部に水を取り込むための縦長の吸水口が設けられている。
D"キャップ部の長さよりも本体の長さが大幅に長い。E"細長の円筒状となっている。
F"吸水口が縦長長方形の形状からなる。
また，両者の外部形状には，次の差異点がある。
【差異点】
A"'①    底部と本体との関係につき，被控訴人商品は，底部1'と中心部本体2'とが別体を連設してあるのに対し，控訴人加湿器１は，一体として連設されている点。
②キャップ部の上面の構成につき，被控訴人商品は，円形リング状のスイッチボタン23'が嵌合して形成されているのに対し，控訴人加湿器１は，すり鉢状の凹部8が形成されている点。
C"'電力供給につき，被控訴人商品は，マイクロＵＳＢ電源のメス端子   44'が設けられ（ここにUSBコードが接続される）のに対し，控訴人加湿器１は，リング状パーツ5の上縁部分から裸銅線   20が導出されている点。D"'キャップ部の長さと本体の長さの比率の具体的な数値として，被控訴人商品は，約1:3.4であるのに対し，控訴人加湿器１は，約   1:3.8である点。E"'本体の直径と，キャップ部から本体下端までの長さとの比率の具体的な数値が，被控訴人商品は，約1:5.5であるのに対し，控訴人加湿器１は，約   1:6.7である点。
F"'縦長長方形の吸水口の形状につき，被控訴人商品は，上端のみを半円状にし，その縦横の比率は，約10:1であるのに対し，控訴人加湿器１は，上端及び下端の双方を半円状にし，縦横の比率が，約8.3:1である点。
(ｲ)実質的同一性の判断
上記(ｱ)を前提に被控訴人商品と控訴人加湿器１との同一性を判断するに，両者が全体的な印象を完全に共通にしていることは，一見して明らかである。そして，差異点A"'①②，差異点C"'及び差異点   F"'は，いずれも需要者に着目される部分ではなく，その差異の程度も大きくはないから，デザイン上の微差というべきである（被控訴人商品もＵＳＢコードを接続して使用するのであるから，使用時の差異は，被覆されたコードか裸銅線かの差異である。）。
一方，被控訴人商品及び控訴人加湿器１は，いずれも試験管を模したシンプルなデザインであり，その美観は，専ら，リング状の部分をどの位置に配置するか，上端から下端まで長さと円筒部分の直径とをどのような比にするかに依ることとなり，この部分は同一性判断を左右する点である。
そこで，被控訴人商品と控訴人加湿器１について，この点をみてみると，リング状部分の位置関係につき両者の差異を見分けることは困難であるものの，控訴人加湿器１は，全体としてやや細身のシャープな形状であるのに対し，被控訴人商品は，やや寸胴な形状であるとの差異を看取できる。
しかしながら，被控訴人商品又は控訴人加湿器１について，上記共通点として認定される，試験管を模した形状である加湿器との両製品の特徴的部分の印象は極めて強いものであり，その影響の下においては，上記差異点程度の構成比の相違は印象からほぼ排除されてしまうものと認められ，被控訴人商品と控訴人加湿器１との形態が異なるということは困難である。
そうすると，被控訴人商品と控訴人加湿器１は，実質的に同一の形態を有するものというべきである。
ウ控訴人加湿器２


控訴人加湿器２の形状は，全長が，控訴人加湿器１よりもやや短く，円筒部が，控訴人加湿器１よりもわずかに太いという差異があるほかは，控訴人加湿器１と同一の外部形状を有するのであるから，控訴人加湿器１が被控訴人商品と実質的に同一の形態であるのであれば，より被控訴人商品に近い形態を有する控訴人加湿器２が被控訴人商品と実質的に同一の形態であることは，明らかである。
エ被控訴人の主張について
被控訴人は，電源部分の相違が同一性判断の点について決定的な影響をもたらすと主張する。
しかしながら，前記認定のとおり，控訴人加湿器１は外部電源を用いるものであるから，この点において，被控訴人商品とは差異がない。そして，電源が供給される場所は，両者ともリング状部分と同じ箇所であり，また，需要者が，加湿器の電源供給手段の構造に着目するとみるべき事情も見当たらない。そうすると，両製品の電源部分の相違は，付属部分における単なるデザイン上の微差にすぎないから，被控訴人の上記主張は，採用することができない。
その余の被控訴人の主張が採用できないことは，上記ア～ウにて認定判断するとおりである。
オ小括
以上から，被控訴人商品と，控訴人加湿器１又は控訴人加湿器２は，いずれも，実質的に同一の形態を有するものというべきである。
(2)依拠性について
上記(1)にて認定判断のとおり，被控訴人商品と控訴人加湿器１又は控訴人加湿器２は，実質的に同一の形態を有するものであるところ，リング状の部分の配置や電源の供給箇所をリング状の部分にしたことなども含めて，両者がこのように同一性を有する形態になっていることは，これらが商品の機能を確保するための不可欠な形態の選択ではない以上，単なる偶然の一致では合理的に説明できない。そして，控訴人加湿器１及び控訴人加湿器２は，いずれも，被控訴人商品の輸入前に国際展示会又は国際見本市に出展されていたほか，控訴人らのホームページにも，控訴人加湿器２の写真，すなわち，控訴人加湿器１と実質的に同一の形態を表示する写真が掲載されており，海外を含めて多数の者が，容易に控訴人加湿器１又は控訴人加湿器２の形態を知り得たものである。
そうすると，被控訴人商品は，控訴人加湿器１の形態，又は，これと実質的に同一の控訴人加湿器２の形態に依拠したものと推認することができる。なお，商品の形態において選択の幅があることを理由に依拠性を肯定したからといって，当然には，個性を発揮できるほどに選択の幅があって著作物性を肯定できるわけではない（後述）。なぜなら，前者における選択には，個性を発揮するほどには至らないありふれた形態の選択も含まれるからである。
(3)小括
以上から，被控訴人商品は，控訴人加湿器１又は控訴人加湿器２のいずれか，又は双方を模倣したものであると認められる。
３争点(1)ウ（保護期間終了の成否）について
(1)認定
不正競争防止法は，「日本国内において最初に販売された日から起算して３年を経過した商品」については，当該商品を譲渡等する行為が形態模倣にはならないと定め，「他人の商品」の保護期間の終期を定める（同法１９条１項５号イ）。この規定の趣旨は，形態模倣が，先行開発者に投下資本の回収の機会を提供するものである一方，形態模倣が，商品形態の創作的価値の有無を問うことなく模倣商品の譲渡等を禁止していることから，禁止期間が長期にわたった場合には，知的創作に関する知的財産法が厳格な保護要件を設けている趣旨を没却しかねず，また，後行開発者の同種商品の開発意欲を過度に抑制してしまうことから，両者のバランスをとって，先行開発者が投下資本の回収を終了し通常期待し得る利益を上げられる期間として定められたものであると認められる。
このような保護期間の終期が定められた趣旨にかんがみると，保護期間の始期は，開発，商品化を完了し，販売を可能とする段階に至ったことが外見的に明らかになった時であると認めるのが相当である。なぜなら，この時から，先行開発者は，投下資本回収を開始することができ得るからである。
また，「他人の商品」とは，保護を求める商品形態を具備した最初の商品を意味するものであり，このような商品形態を具備しつつ，若干の変更を加えた後続商品を意味するものではない。そうすると，控訴人加湿器１は，控訴人加湿器２に先行して開発，商品化されたものであり，控訴人加湿器１と控訴人加湿器２の形状は，実質的に同一の商品であるから，保護期間は，控訴人加湿器１を基準として算定すべきである。
以上を前提に検討すると，上記１(2)に説示のとおり，商品展示会に出展された商品は，特段の事情のない限り，開発，商品化を完了し，販売を可能とする段階に至ったことが外見的に明らかになった物品であるから，保護期間の始期は，平成２３年１１月１日に控訴人らが商品展示会に控訴人加湿器１を出展した時と認めるのが相当であり，上記特段の事情を認めるに足りる証拠はない。したがって，控訴人加湿器１及び控訴人加湿器２の形態の保護期間は，いずれも，本件口頭弁論終結日の前の平成２６年１１月１日の経過により終了している。
(2)控訴人らの主張について
控訴人らは，不正競争防止法１９条１項５号イの「最初に販売された日」とは，商品として市場に出された日をいうから，保護期間の終期は，控訴人加湿器３の販売が開始された平成２７年１月５日から３年が経過した日であると主張する。しかしながら，上記「最初に販売された日」は，規定の趣旨からみて，実際に商品として販売された場合のみならず，見本市に出す等の宣伝広告活動を開始した時を含むことは，立法者意思から明らかであるから，商品の販売が可能となった状態が外見的に明らかとなった時をも含むと解するのが相当である。このように解さないと，商品の販売が可能になったものの実際の販売開始が遅れると，開発，商品化を行った者は，実質的に３年を超える保護期間を享受できることになってしまうが，これは，知的創作に関する知的財産法との均衡，先行開発者と後行開発者の利害対立などの調整として，保護期間を３年に限定した形態模倣の趣旨に合致しない。したがって，控訴人らの上記主張は，採用することができない。
(3)小括
以上のとおりであるから，保護期間は，平成２６年１１月１日の経過により終了した。
４争点(1)エ（善意無重過失の有無）及び争点(3)    ア（被控訴人の過失の有無）
について
上記３によれば，保護期間終了により，控訴人らの不正競争防止法違反に基づく差止請求は理由がないが，上記１・２のとおり，被控訴人商品は控訴人加湿器１又は控訴人加湿器２の形態を模倣したものであるから，被控訴人による被控訴人商品の輸入は，不正競争防止法違反となる。そこで，以下，控訴人らの不正競争防止法違反に基づく損害賠償請求の当否の判断として，争点(1)エ及び争点(3)アを併せて検討する。
(1)認定事実


争いのない事実と下記掲記の証拠及び弁論の全趣旨により認められる事実は，次のとおりである。
①雑貨店の店舗経営等を業とするスタイリングライフにおいて商品仕入れを担当していた前記Ａは，前記第２，２(3)①の平成２３年１１月に開催された「ＴＯＫＹＯＤＥＳＩＧＮＥＲＳ    ＷＥＥＫ２０１１」と，同②の平成２４年６月に開催された「インテリアライフスタイル東京２０１２」の双方を見学した。（乙ロ１）②Ａは，平成２４年７月１２日，控訴人らに対し，控訴人らのウェブページから取得した控訴人加湿器２の写真を添付したメールで，控訴人加湿器２の製品化の具体的な日程を問い合わせた。これに対して，控訴人Ｘ１は，翌１３日，製品化の具体的な日程は決まっていない旨の返信をした。Ａは，同月１７日，製品化が決まった場合には連絡をしてほしい旨の返信をした。（甲７）。③平成２５年４月ころ，スタイリングライフは，被控訴人から，平成２５年度秋冬商品の提案を受けたが，その商品中の加湿器の中には，スティック型加湿器として被控訴人商品が含まれていた。被控訴人の担当者であるＢ（Ｂ）とＡの後任であるＣ（Ｃ）は，提案に係る商品の仕入交渉をした。Ｃは，上記提案された加湿器のうち，ドーナツ型加湿器については，事前に他の業者から模倣品への注意喚起を受けていたこともあり，模倣商品の疑義があるとして，同年６月，Ｂに対して，権利関係の確認を求めた。しかしながら，Ｂからは明確な回答がなかったことから，これを仕入れないこととした。一方，Ｃは，Ａから控訴人加湿器２についての引継ぎがなく，また，その存在も知らなかったことから，被控訴人商品の仕入れを決めた。（乙ロ２，３，５，１１の１・２，１２から１４，当審証人Ｃ）④控訴人らのウェブページには，遅くとも，平成２４年７月以降，控訴人加湿器２の写真が掲載されている。（上記②，甲1の１・２，２３の３）
(2)被控訴人の過失について
上記(1)に認定のとおり，スタイリングライフの担当者であるＡが，少なくとも控訴人加湿器２の存在を現に知っていたのみならず，その販売に対して意欲を有していたのであるから，同業者として同様の地位，立場にあるとみられるＢ（Ｂは，Ａの後任者であるＣの取引上の相手にほかならない。）が，控訴人らのホームページを検索，閲覧するなどすれば，少なくとも，控訴人加湿器２の存在や，控訴人らが自己の製作した作品を商品展示会に出展していること（甲１の１，乙イ３）を容易に知り得たことが明らかである。まして，上記認定のとおり，Ｂは，Ｃから，被控訴人商品と同時に提案した同種商品の一部が模倣品であるとの疑義を指摘されていたというのであるから，その他の同時に紹介された商品についても，模倣商品が含まれている具体的な可能性を推測すべきであったといえる。そして，控訴人加湿器２と控訴人加湿器１とは，実質的に同一のものであるから，控訴人加湿器２と被控訴人商品とを対比すれば，直ちに，被控訴人商品が控訴人加湿器２の形態を模倣したものであること，及び，被控訴人商品が控訴人加湿器１の形態を模倣したものであることと同等の事実を知ることができたといえる。したがって，被控訴人には過失が認められる。
(3)善意無重過失について
不正競争防止法２条１項３号の形態模倣行為が，同法１９条１項５号ロの事由により不正競争に当たらないとする場合には，侵害者において，同法１９条１項５号ロの該当事由，すなわち，譲受時に形態模倣商品が他人の商品を模倣したものであることについて善意無重過失であることを主張立証しなければならない。被控訴人は，控訴人加湿器１及び控訴人加湿器２が市場に流通していなかったから，被控訴人は善意無重過失であると主張する。
しかしながら，上記(2)に判断のとおり，同業者において控訴人加湿器１又は控訴人加湿器２の形態を現に知っていた者があるというのであるから，控訴人加湿器１又は控訴人加湿器２の形態は容易に知り得たといえ，控訴人加湿器１又は控訴人加湿器２が市場に流通していなかったことは，善意無重過失を基礎付ける事情としては不十分なものである。そのほか，被控訴人は，被控訴人商品の輸入の際の具体的な事情や自らの商品市場調査の有無など善意無重過失を基礎付ける事実について何ら主張立証をしていないから，被控訴人が被控訴人商品を輸入した時点において善意無重過失であったとは，認めるに足りない。
したがって，被控訴人の善意無重過失の主張は，採用することができない。５争点(2)ア（控訴人加湿器１及び控訴人加湿器２の著作物性の有無）について前記３によれば，控訴人らの不正競争防止法違反に基づく差止請求は理由がないから，これと選択的併合とされている，著作権に基づく差止請求の当否について判断する。
(1)応用美術と著作物性について
著作権法２条１項１号は，著作物の意義につき，「思想又は感情を創作的に表現したものであって，文芸，学術，美術又は音楽の範囲に属するもの」と規定しており，そして，ここで「創作的に表現したもの」とは，当該表現が，厳密な意味で独創性を有することまでは要しないものの，作成者の何らかの個性が発揮されたものをいうと解される。
控訴人らは，控訴人加湿器１及び控訴人加湿器２が，加湿という実用に供されることを目的とするものであることを前提として，その著作物性を主張する（著作権法１０条１項４号）から，本件は，いわゆる応用美術の著作物性が問題となる。ところで，著作権法は，建築（同法１０条１項５号），地図，学術的な性質を有する図形（同項６号），プログラム（同項９号），データベース（同法１２条の２）などの専ら実用に供されるものを著作物になり得るものとして明示的に掲げているのであるから，実用に供されているということ自体と著作物性の存否との間に直接の関連性があるとはいえない。したがって，専ら，応用美術に実用性があることゆえに応用美術を別異に取り扱うべき合理的理由は見出し難い。また，応用美術には，様々なものがあり得，その表現態様も多様であるから，作成者の個性の発揮のされ方も個別具体的なものと考えられる。
そうすると，応用美術は，「美術の著作物」（著作権法１０条１項４号）に属するものであるか否かが問題となる以上，著作物性を肯定するためには，それ自体が美的鑑賞の対象となり得る美的特性を備えなければならないとしても，高度の美的鑑賞性の保有などの高い創作性の有無の判断基準を一律に設定することは相当とはいえず，著作権法２条１項１号所定の著作物性の要件を充たすものについては，著作物として保護されるものと解すべきである。


もっとも，応用美術は，実用に供され，あるいは産業上の利用を目的とするものであるから，美的特性を備えるとともに，当該実用目的又は産業上の利用目的にかなう一定の機能を実現する必要があり，その表現については，同機能を発揮し得る範囲内のものでなければならない。応用美術の表現については，このような制約が課されることから，作成者の個性が発揮される選択の幅が限定され，したがって，応用美術は，通常，創作性を備えているものとして著作物性を認められる余地が，上記制約を課されない他の表現物に比して狭く，また，著作物性を認められても，その著作権保護の範囲は，比較的狭いものにとどまることが想定される。そうすると，応用美術について，美術の著作物として著作物性を肯定するために，高い創作性の有無の判断基準を設定しないからといって，他の知的財産制度の趣旨が没却されたり，あるいは，社会生活について過度な制約が課されたりする結果を生じるとは解し難い。
また，著作権法は，表現を保護するものであり，アイディアそれ自体を保護するものではないから，単に着想に独創性があったとしても，その着想が表現に独創性を持って顕れなければ，個性が発揮されたものとはいえない。このことは，応用美術の著作物性を検討する際にも，当然にあてはまるものである。以上を前提に，控訴人加湿器１及び控訴人加湿器２の著作物性を判断する。
(2)著作物性について
ア検討
控訴人加湿器１の形態は，本判決別紙４「控訴人加湿器１構成目録」に記載のとおりであり，控訴人加湿器２が控訴人加湿器１と実質的に同一のものであることは前述のとおりであるから，著作物性の検討に当たっても，両者は実質的に同一のものとみてよいといえる。
そこで，控訴人加湿器１についてみると，控訴人加湿器１は，加湿器を試験管様のスティック状のものとし（さらに，下端は半球状とし，上端にはフランジ部を形成する。），本体の下端寄りの位置に吸水口を設け，キャップの上端の噴霧口から蒸気を噴出するようにしたものであり，水の入ったコップ等に挿して使用することにより，ビーカーに入れた試験管から蒸気が噴き出す様子を擬するようにしたものである。この観点からみると，リング状パーツ５は，試験管に入った液体の上面を模したものとも理解され，このような構成自体は，従来の加湿器にはなかった外観を形成するものといえる。しかしながら，前述のとおり，著作権法は，表現を保護するものであって，アイディアを保護するものではないから，その表現に個性が顕れなければ，著作物とは認められない。加湿器をビーカーに入れた試験管から蒸気が噴き出す様子を擬したものにしようとすることは，アイディアにすぎず，それ自体は，仮に独創的であるとしても，著作権法が保護するものではない。そして，ビーカーに入れた試験管から蒸気が噴き出す様子を擬した加湿器を制作しようとすれば，ほぼ必然的に控訴人加湿器１のような全体的形状になるのであり，これは，アイディアをそのまま具現したものにすぎない。また，控訴人加湿器１の具体的形状，すなわち，キャップ３の長さと本体の長さの比（試験管内の液体の上面），本体２の直径とキャップ３の上端から本体２の下端までの長さの比（試験管の太さ）は，通常の試験管が有する形態を模したものであって，従前から知られていた試験管同様に，ありふれた形態であり，上記長さと太さの具体的比率も，既存の試験管の中からの適宜の選択にすぎないのであって，個性が発揮されたものとはいえない。したがって，著作物性を検討する余地があるのは，上記構成以外の点，すなわち，①リング状パーツ５を用いたこと，②吸水口６の形状，③噴霧口７周辺の形状であるが，いずれも，平凡な表現手法又は形状であって，個性が顕れているとまでは認められず，その余の部分も同様である。
したがって，控訴人加湿器１及び控訴人加湿器２には，著作権法における個性の発揮を認めることはできない。
イ控訴人らの主張について
控訴人らは，控訴人加湿器１及び控訴人加湿器２は，①コップ等に入れて使用する試験管状のスティック形状からなる携帯用の加湿器であり，下端が半球状に構成され，その上の中心部分が円筒状に形成され，上端にフランジ部が形成されている点と②最上部よりやや下がった箇所に，リング状のパーツが組み込まれ，このリング状のパーツよりも上の部分は取外し可能となっている点に，特に，個性が発揮されていると主張する。
しかしながら，リング状パーツ５よりも上の部分（キャップ３）が取外し可能となっているのは，吸水棒３５の交換のためであると推認されるところ，吸水棒３５を交換するためには，いずれかの部分が取外し可能でなければならないから，キャップ３を取外し可能としたのは，加湿器としての機能を発揮するために必要な構成にすぎず，また，取外し可能な箇所をキャップ３としたのは，ごくありきたりの箇所を選択したまでであって，いずれにせよ，個性を発揮する余地はない。リング状パーツ５よりも上の部分が取外し可能となっているとの点以外は，上記アにて説示したとおりである。
したがって，上記控訴人らの主張は，採用することができない。
(3)小括
以上から，控訴人加湿器１及び控訴人加湿器２は，美的特性を備えるか否かを検討するまでもなく，著作物であるとは認められない。
６争点(3)イ（控訴人らの損害額）について
上記１，２及び４によれば，控訴人らは被控訴人に対して不正競争防止法違反に基づく損害賠償請求権を有することになるから，以下，その損害額を算定する。
(1)    逸失利益
被控訴人が輸入した被控訴人商品が，１個当たりの小売価格１９００円で，１万６７３９個宛販売されたことは，当事者間に争いがなく，また，前記第２，２(5)③のとおり，被控訴人商品が輸入されたのは，平成２５年９月及び１１月であるから，保護期間終了日の平成２６年１１月１日よりも前である（当該商品がいつ販売されたかは，当該商品の輸入自体が侵害行為である以上，損害額の算定を左右するものではない。）。
控訴人加湿器１及び控訴人加湿器２の形態の相当使用料率は，本件証拠に顕れた諸般の事情にかんがみて，控訴人らの主張する５％を下回るものとは認められない。被控訴人は，相当使用料率は，１％が相当であると主張するが，被控訴人商品の内部構造等に取り立てて特徴があるとは認められず，需要者が着目するのは主に外観の形状であると認められるから，その購買意欲の形成に被控訴人商品の形態が相当程度寄与したものといえる。そうすると，相当使用料率が，控訴人らの主張する５％を下回ることはない。
以上から，控訴人らの逸失利益は，被控訴人商品の客観的価値と認められる小売価格を基準として算定し，次のとおり，１５９万円と認めるのが相当である（不正競争防止法５条３項２号）。
1900円×1万   6739個×5％≒159万円
(2)弁護士費用
本件訴訟の事案の内容，難易，審理の経過，認容額等の諸般の事情にかんがみると，弁護士費用は，控訴人らにつき合計３０万円が相当と認められる。
(3)小括


以上から，控訴人らの被控訴人に対する損害賠償金は，次のとおり，控訴人らの控訴人加湿器１及び控訴人加湿器２に係る権利・利益の割合で案分して，各９４万５０００円となる。
(159万円÷２)＋(30万円÷２)＝79   万5000円＋15   万円＝94万5000   円
７まとめ
以上の次第であるから，①控訴人らの不正競争防止法２条１項３号違反（形態模倣）に基づく差止・廃棄請求は，保護期間が終了しているから，いずれも理由がなく，これと選択的に併合された，②控訴人らの著作権法に基づく差止請求も，控訴人加湿器１及び控訴人加湿器２のいずれも著作物とはいえないから，その余の点について判断するまでもなく，いずれも理由がなく，③控訴人らの不法行為に基づく請求は，不正競争防止法違反の不法行為に基づく損害賠償請求につき，各控訴人につき，９４万５０００円及びこれに対する不法行為後の日で訴状送達日の翌日である平成２７年３月２４日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があって，その余の部分は理由がなく，これと選択的に併合された，④著作権法侵害の不法行為に基づく損害賠償請求は，上記損害額を超える部分につき理由がない。
８弁論再開について
被控訴人は，口頭弁論終結（平成２８年９月７日）の後の同月２７日，①控訴人らから通知書によって販売中止を求められた平成２６年２月５日以降に販売を継続した被控訴人商品の個数と，②同商品を値引き販売したこと及びその販売額を立証する書証提出のためとして，口頭弁論の再開を求めた。上記書証は，控訴審第１回口頭弁論（平成２８年５月１８日）において当裁判所から釈明を求められた事項に関するものであるから，時機に後れて提出した攻撃防御方法にして訴訟の完結を遅延させるものであり，少なくとも被控訴人の重過失が推認できるものであって，いずれにせよ却下されるべきものである。そうすると，本件口頭弁論を再開する必要はない。
第５結論
よって，控訴人らの請求を全部棄却した原判決を変更することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官
清    水        節
裁判官
中    村        恭
裁判官
森    岡    礼    子
（平成２８年(ネ)第１００１８号事件判決別紙１）
被控訴人商品目録
スティック加湿器（英文表記：STICKHUMIDIFIER）下記写真に表示された試験管様の加湿器及びこれと同一形状の加湿器
以上
（平成２８年(ネ)第１００１８号事件判決別紙２）
被控訴人商品構成目録
a水の入ったコップに挿して使用するスティック形状の加湿器であり，全体が，底部1'と，中心部本体2'と，上部本体   3'とで構成され，底部1'は，下端の半球状部分とそれに延設された円筒形状部分とが一体となっ
ており，
中心部本体2'は，底部1'の上側に連設された縦長の円筒状に形成され，上部本体3'は，中心部本体2'の上側に嵌合により取外し可能に取付けられていて，上端方向に，上部円形リング部5'と上部円筒部43'が連続して形成され，上部円筒部43'の上端に，膨出するリング状円盤部4'を形成し，リング状円盤部   4'の内側に，円形リング状のスイッチボタン23'が嵌合して形成されている。b中心部本体   2'の下端には，内部に水を取り込むための縦長の吸水口6'が設けられ，スイッチボタン23'の中の噴霧口7'には，超音波振動子   47'が設けられており，吸水口6'から内部に取り込んだ水を蒸気にして上部本体3'上端の噴霧囗   7'から噴出させるようになっている。
c上部円筒部   43'の上端よりやや下に，超音波振動子47'に電力を供給するためのマイクロＵＳＢ電源のメス端子44'が設けられている。d上部本体   3'の長さ(約2.9cm)と，底部1'及び中心部本体   2'の長さ(約9.8cm)との比率は，約1:3.4である。
e中心部本体   2'の直径(2.4cm)と，上部本体3'上端から底部1'下端までの長さ(13.3cm)との比率は，約1:5.5である。f吸水口   6'は，縦長長方形の上端を半円状にした形状からなり，縦(3.0cm)と横(0.3cm)との比率は，約10:1である。
g中心部本体   2'の内部は，縦方向に水密に配線空間38'と給水空間39'とに仕切ら
れ，
給水空間39'は，フィルター35'を収納したフィルターケース40'と，下方突出
部分41'とを設けた中子34'を収容し，
配線空間38'は，メス端子44'から供給された電源を，底部   1'内に設けられた電源トランスを含む電圧回路24'に供給し，さらに，超音波振動子47'に供給する。
以上
（平成２８年(ネ)第１００１８号事件判決別紙３）
控訴人加湿器目録
１下記写真に表示された試験管様の加湿器（コップは除く。）
以上
（平成２８年(ネ)第１００１８号事件判決別紙３）
控訴人加湿器目録
２下記写真に表示された試験管様の各加湿器（いずれもコップを除く。）
以上
（平成２８年(ネ)第１００１８号事件判決別紙３）
控訴人加湿器目録
３下記写真に表示された試験管様の加湿器（コード及びコンセントを含む。）
以上
（平成２８年(ネ)第１００１８号事件判決別紙４）
控訴人加湿器１構成目録
A水の入ったコップに挿して使用するスティック形状の加湿器であり，全体が，底部1と，本体   2と，キャップ3   と，リング状パーツ5とで構成され
底部1は，半球状であり，
本体2は，底部   1の上側に一体に連設された円筒状であり，キャップ3は，本体   2の上側に嵌合により取外し可能に取付けられ，上端に外周方向に膨出するフランジ部4を有する円筒状であり，その上端面にすり鉢状の凹部8が形成されていて，該凹部   8の底に噴霧口7   が開口し，フランジ部4及びすり鉢状凹部8は，キャップ   3の外周面9   と一体に形成され，リング状パーツ5は，本体   2の外周とキャップ3   の外周との間に配設されている。


平成２７年９月２９日判決言渡
平成２７年(行ケ)第１００６４号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２７年８月６日
判        決
原            告     株式会社   大貴
訴訟代理人弁護士      松田純   一
大坂憲   正
訴訟代理人弁理士     西村公   芳
被            告     特許庁   長官指定代   理人      網谷       麻里子
早川文   宏
田中敬   規
主        文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告の求めた判決
特許庁が不服２０１４－１５４３７号事件について平成２７年２月２４日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，商標登録出願に係る拒絶査定不服審判請求に対する不成立審決の取消訴訟である。争点は，商標法４条１項１１号該当性の有無である。
１特許庁における手続の経緯
原告は，平成２５年８月９日，指定商品を「第２１類愛玩動物用排泄物処理材」として（本願指定商品），商標「ＫａｍｉＮｏ    Ｓｕｎａ」（標準文字）の登録出願をしたが（本願商標，商願２０１３－６２６９３号），平成２６年４月２８日付けで拒絶査定を受けたので，同年８月６日，これに対する不服審判請求をした（不服２０１４－１５４３７号）。
特許庁は，平成２７年２月２４日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（本件審決）をし，その謄本は，同年３月９日に原告に送達された。
２本件審決の理由の要点
(1)引用商標（登録第１９１４３６９号商標）は，「紙の砂」の文字を表してなり，昭和５９年７月２４日に商標登録出願，第１９類「パルプ製動物糞尿処理材，その他本類に属する商品」を指定商品として，同６１年１１月２７日に設定登録され，その後，平成２０年３月１２日に指定商品を第２１類「パルプ製動物糞尿処理材」とする指定商品の書換登録がされ，現に有効に存続しているものである。(2)本願商標は，「カミノスナ」の称呼を生じ，特定の意味合いを生ずるものではなく一種の造語を表したものであって，特定の観念は生じない。引用商標は，「カミノスナ」の称呼を生じ，特定の観念は生じない。本願商標と引用商標を比較すると，両者は，外観において相違し，観念において比較することができないものの，「カミノスナ」の称呼を同じくするものであり，さらに，本願商標及び引用商標の読み仮名を平仮名又は片仮名で表す場合には，両者の文字列が同一のものとなることをも併せ考慮すれば，両商標は類似の商標である。また，本願の指定商品と引用商標の指定商品は，ともに動物用の排泄物を処理する材料であると認められるから，同一又は類似の商品である。したがって，本願商標は，商標法４条１項１１号に該当する。
第３原告主張の審決取消事由
１本願商標と引用商標との類否判断の誤り（取消事由）(1)本願商標と引用商標とは，以下のとおり，少なくとも外観及び観念において著しく相違しており，本願指定商品が称呼のみで取引される性質のものではないという取引実情の下で，商品の出所に誤認混同が生じるおそれはない。まず，本願商標と引用商標との間には，共通の文字がなく，文字数も異なり，外観において著しく相違している。
次に，本願商標は，特定の観念を想起させるものではないのに対し，引用商標は，本願指定商品との関係で「紙を原材料とするペット用トイレ砂」との観念を想起させるものであるからから，両商標は，観念において著しく相違している。本願商標中の「Ｎｏ」は「Ｙｅｓ」の対義語で，否定の意味を表す英語の成語として認識されるのが通常であり，日本語の「の」をローマ字で表したものであると需要者が看取することは容易ではない。仮に，需要者が「Ｋａｍｉ」「Ｎｏ」「Ｓｕｎａ」の欧文字の各々が日本語をローマ字で表したものと看取できたとしても，「ＫａｍｉＮｏＳｕｎａ」に相応する日本語は，「紙の砂」以外にも，「神の砂」「髪の砂」「カミノスナ」などがあり，とりわけ「神の砂」は本願商標に相応する日本語として有力な候補となるのであるから，需要者が本願商標を「紙の砂」を欧文字で表したものとの認識に至るのは容易ではなく，直接的に何らかの意味を表すものではなく，せいぜい「カミノスナ」という音を表すにすぎない。
さらに，本願商標は，特定の観念を想起させるものではないため，単調な音の羅列として「カ・ミ・ノ・ス・ナ」と称呼される。これに対して，引用商標は，「紙を原材料とするペット用トイレ砂」という観念を想起させるものであるから，助詞の「の」に比べて，「紙」及び「砂」の部分が強調され，かつ，それぞれに相応したアクセントで称呼される。したがって，本願商標と引用商標とは，聴者に与える称呼の全体的印象が大きく相違するため，相紛らわしいものではない。しかも，本願指定商品は，その流通ルートが店頭販売及び通信販売であるが，需要者はパッケージを見てそこに付された商標を視覚的に認識するのであって，称呼のみで取引されるものではない。また，需要者は，商品を購入するに当たって，消臭・脱臭性，固まり性，廃棄の利便性等の品質を重視している。したがって，本願指定商品は，称呼のみで取引される性質のものではない。(2)引用商標である「紙の砂」は，本願指定商品との関係で識別力を有しておらず，出所表示機能を果たすものではないから，かかる引用商標との間で出所について誤認混同を生じる余地がない。
２本件審決は，本願商標と引用商標との類否判断を誤ったものであり，取り消されるべきである。
第４被告の反論
本願商標は，「ＫａｍｉＮｏ    Ｓｕｎａ」の欧文字からなるものであり，本願の指定商品に係る取引において，紙を原材料とする「猫砂」（猫用のトイレに敷設される砂）が広く製造，販売されていることからすると，「紙の砂」ほどの意味合いを容易に認識させるものである。


また，本願商標は「ＫａｍｉＮｏ    Ｓｕｎａ」の欧文字のみからなるものであり，引用商標は「紙の砂」の文字のみからなるものであるから，本願商標と引用商標との相違は，欧文字（ローマ字）で表すか又は日本語で表すかの差異にすぎないものである。
そして，本願指定商品を取扱う業界においては，標章を欧文字（ローマ字）と日本語で表すことが一般に広く行われていることからすると，本願商標について，欧文字（ローマ字）で表されていることが需要者に強い印象を与えるものではないといえる。
そうだとすれば，本願商標と引用商標とは，欧文字（ローマ字）で表すか又は日本語で表すかの差異であって，その外観上の印象は強いものではなく，「カミノスナ」の称呼を同一とし，「紙の砂」ほどの意味合いを認識させる点においても共通するものであるから，本願商標と引用商標とは，外観における相違を考慮してもなお，商品の出所について誤認，混同を生ずるおそれがある商標というべきである。したがって，原告の上記主張は，失当である。
第５当裁判所の判断
１(1)本願商標
本願商標は，「ＫａｍｉＮｏ    Ｓｕｎａ」の欧文字を標準文字で表してなるところ，該欧文字は，その文字構成に照らし，「Ｋａｍｉ」，「Ｎｏ」及び「Ｓｕｎａ」の３語を組み合わせてなるものと容易に認識されるものである。この構成からして，それぞれ，日本語の音をローマ字表記（綴り）したものと認識されるところ，「Ｋａｍｉ」は「紙」，「神」又は「髪」を想起し，「Ｓｕｎａ」は「砂」を想起し，「Ｎｏ」は両者をつなぐ意味での各助詞の「の」を意味するものと考えられる。ところで，本願指定商品である第２１類「愛玩動物用排泄物処理材」は，原告も主張するとおり，愛玩動物の排泄物を処理するために用いられるものであって，このうち，猫用のトイレに敷設される砂は，一般に「猫砂」と称されており，紙，ベントナイト，木（おがくず）等の原材料を砂のような粒子状に加工してなるものが広く製造，販売されている（甲５，６）。
そうすると，本願商標をその指定商品，とりわけ「猫砂」と称される商品に使用した場合，これに接する取引者，需要者は，これを構成する「Ｋａｍｉ」，「Ｎｏ」及び「Ｓｕｎａ」の欧文字部分から，それぞれ，商品の原材料の一つとして用いられている「紙」の語，格助詞の「の」及び商品の性状を比喩的に表した「砂」の語を容易に連想，想起し，その構成全体をもって，「紙の砂」の日本語の音を欧文字を用いてローマ字表記してなるものと理解，認識するといえる。してみれば，本願商標は，その構成文字に相応して，「カミノスナ」の称呼を生じ，「紙の砂」すなわち，紙を材料とする砂粒の意味合いを認識させるものである。
(2)引用商標
引用商標は，「紙の砂」の文字を横書きしてなるものであるから，「カミノスナ」の称呼を生じ，「紙の砂」の意味合いを認識させるものである。
(3)対比等
本願商標と引用商標とを比較すると，本願商標は，「ＫａｍｉＮｏ    Ｓｕｎａ」の欧文字を標準文字で表してなるものであるのに対し，引用商標は，「紙の砂」の文字を横書きしてなるものであるから，両商標は，外観において，相違するものである。
しかしながら，本願商標は，上記のとおり，取引者，需要者をして，「紙の砂」の音を欧文字を用いてローマ字表記してなるものと理解，認識されるものであり，引用商標との比較において，「カミノスナ」の称呼を同一とし，「紙の砂」の意味合いを認識させる点においても共通するものである。
したがって，本願商標と引用商標とは，外観においては相違するものの，「カミノスナ」の称呼及び「紙の砂」の意味合いにおいて同一のものであるから，これらを総合勘案すれば，両商標をそれぞれ同一又は類似する商品に使用したときは，その商品の出所について相紛れるおそれがあるというべきである。２原告は，本願商標と引用商標とは，少なくとも外観及び観念において著しく相違しており，本願指定商品が称呼のみで取引される性質のものではないという取引実情の下で，商品の出所に誤認混同が生じるおそれはない，と主張する。しかしながら，本願商標のうち，中央の「Ｎｏ」がそれのみでは「Ｙｅｓ」の対義語と認識されることがあるとしても，その前後の「Ｋａｍｉ」及び「Ｓｕｎａ」は，通常，それに対応する何らかの外国語を表したものではなく，「カミ」及び「スナ」の音をもつ日本語を欧文字によりローマ字表記したものと認識され，そこから，「Ｎｏ」は「カミ」と「スナ」をつなぐ意味をもつ，日本語の「ノ」のローマ字表記であると認識される。そして，前記のとおり，本願指定商品に係る取引において，紙を原材料とする猫砂が広く製造，販売されていることからすると，本願商標は，「紙の砂」の意味合いを容易に認識させるものである。また，引用商標は，「紙の砂」の文字のみからなるものであり，本願商標は，「ＫａｍｉＮｏ    Ｓｕｎａ」の欧文字のみからなるものであるから，引用商標と本願商標とは，日本語とその音を欧文字によりローマ字表記したものと解され，当然，称呼は同一である。なお，本願商標は，「紙の砂」の意味合いを容易に認識させるものであるから，強弱のアクセントにも特段の差異は認められない。そして，本願指定商品が称呼のみで取引される性質のものではないとしても，前記のとおり，本願指定商品を取扱う業界においては，標章を欧文字（ローマ字表記を含む。）と日本語で表すことが一般に広く行われていることからすると，本願商標について，欧文字で表されていることが需要者に強い印象を与えるものではないといえる。
そうとすれば，本願商標と引用商標とは，欧文字を用いたローマ字表記かそれに対応する日本語かの差異であって，その外観上の印象の相違は強いものではなく，「カミノスナ」の称呼を同一とし，「紙の砂」の意味合いを認識させる点においても共通するものであるから，本願商標と引用商標とは，外観における相違を考慮してもなお，商品の出所について誤認，混同を生ずるおそれがある商標というべきである。
したがって，原告の上記主張は，失当である。


平成２４年８月８日判決言渡同日原本受領    裁判所書記官平成２３年（行ケ）第１０４０９号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２４年７月１８日
判        決
原              告        ノーベ   ル技研   工業株   式会社
同訴訟代理人弁護士        勝又祐   一
高   橋   敬一郎
同          弁理士        神保欣   正被              告                    Y
同訴訟代理人弁護士        大津卓   滋
原田活   也
佐藤一   誠
同          弁理士        麦島    隆
主        文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が無効２０１１－８０００２２号事件について平成２３年１１月１日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，原告が，下記１のとおりの手続において，被告の下記２の本件発明に係る特許に対する原告の特許無効審判の請求について，特許庁が同請求は成り立たないとした別紙審決書（写し）の本件審決（その理由の要旨は下記３のとおり）には，下記４の取消事由があると主張して，その取消しを求める事案である。
１特許庁における手続の経緯
(1)被告は，平成３年１０月２８日，発明の名称を「法面等の加工機械」とする特許出願（特願平３－３０８５３７号）をし，平成９年４月１８日，設定の登録（特許第２１２８２９４号。請求項の数２）を受けた。以下，この特許を「本件特許」という。
(2)原告は，平成２３年２月８日，本件特許の請求項２について，特許無効審判を請求し，無効２０１１－８０００２２号事件として係属した。これに対して，被告は，同年４月２６日，訂正請求をした（甲２。以下「本件訂正」という。）。(3)特許庁は，平成２３年１１月１日，「訂正を認める。本件審判の請求は，成り立たない。」旨の本件審決をし，その謄本は，同月１０日，原告に対して送達された。
２特許請求の範囲の記載
(1)本件訂正前の特許請求の範囲請求項２の記載は，以下のとおりである。車体と，この車体に取り付けられた油圧等によって該車体を走行させることができる走行装置と，前記車体の上部に該車体の一方に枢支ピンを介して一方が回動可能に取り付けられたベース板と，このベース板上に油圧等を用いた回転機構を介して回転可能に取り付けられた作業台と，前記ベース板の他方と前記車体の他方との間に取り付けられた該ベース板を回動させる回動機構と，前記作業台の端部に取り付けられた駆動アームと，この駆動アームの先端部に取り付けられた作業アタッチメントと，前記車体あるいはベース板の一方に取り付けられた該車体を支持するワイヤーを巻き取る一対のウインチあるいは一対のウインチのワイヤーが取り付けられる一対のワイヤー取付け金具とからなることを特徴とする法面等の加工機械(2)本件訂正後の特許請求の範囲請求項２の記載は，以下のとおりである（下線部は訂正箇所を示す。）。以下，本件訂正後の発明を「本件発明」といい，その明細書（甲２）を，図面（甲１の１）を含め，「本件明細書」という。車体と，この車体に取り付けられた油圧等によって該車体を走行させることができる走行装置である無限軌道と，前記車体の上部に該車体の一方に枢支ピンを介して一方が回動可能に取り付けられたベース板と，このベース板上に油圧等を用いた回転機構を介して回転可能に取付けられ，前記車体が傾斜状態にあっても水平状態で回転する作業台と，前記ベース板の他方と前記車体の他方との間に取り付けられた該ベース板を回動させる回動機構と，前記作業台の端部に取り付けられた駆動アームと，この駆動アームの先端部に取り付けられた作業アタッチメントと，前記車体あるいはベース板の一方の両側部に互いに距離を置いて取り付けられた一対のウインチであって，該車体を支持し，かつ上方が拡開する状態で張設された一対のワイヤーのそれぞれを巻き取る一対のウインチとからなることを特徴とする，急勾配
の地形部分に使用される法面等の加工機械
３本件審決の理由の要旨
(1)本件審決の理由は，要するに，①本件発明に係る特許請求の範囲の記載が不明確であるということはできない，②本件発明は，下記アの引用例１に記載された発明及び下記イないしクの引用例２ないし８に記載の事項から当業者が容易に発明をすることができたものではないから，特許法２９条２項の規定により無効にすることはできない，というものである。
ア引用例１：実願平１-３３６８１号（実開平２－１２５０６２号）のマイク
ロフイルム（甲３）
イ引用例２：実公昭４８－１７４７９号公報（甲４）ウ引用例３：特開昭６１－１７６７０３号公報（甲５）エ引用例４：特開平２－１４４４１５公報（甲６）オ引用例５：実公昭４６－５８８６号公報（甲７）カ引用例６：実公昭３５－７６５４号公報（甲８）キ引用例７：実公昭４５－３２０２９号公報（甲９）ク引用例８：実願昭５９-１０４１２０号（実開昭６１-１９０６０号）のマイ
クロフイルム（甲１０）
(2)なお，本件審決が認定した引用例１に記載された発明（以下「引用発明」という。）並びに本件発明と引用発明との一致点及び相違点は，以下のとおりである。


ア引用発明：従来技術の傾動機構を備えた油圧ショベルでは，下部走行体に対して上部旋回体を左右横方向に傾動させることができるが，油圧ショベルが傾斜面を昇降走行しながら作業を行う場合に，下部走行体の前後方向に向けて，上部旋回体を前後たて方向に傾動させることはできなかったため，上記油圧ショベルが傾斜面に沿って昇降走行を行うと，運転者は傾斜状態となって作業困難となるとともに，エンジンが設置許容傾斜角度を超えて回転不能になったり旋回作動が困難になったりしたことから，油圧ショベルが例えば大規模な法面に沿って昇降走行を行いながら，法面整成作業を行うことはできなかったので，上部旋回体を下部走行体の前後方向に傾動できるようにした油圧ショベルを提供することを目的として，無限軌道を備えた下部走行体，旋回軸受，上部旋回体，前記上部旋回体のフロント部に装着した作業アタッチメント，前記作業アタッチメントの先端部に取り付けた法面バケット，フレーム体及び傾動シリンダを備えた油圧ショベルにおいて，前記下部走行体の上部側前後方向位置にそれぞれヒンジ用ボス部材と傾動シリンダ取付用ブラケット部材を設け，前記上部旋回体の下面に装着している前記旋回軸受の下面側と，前記下部走行体の上面側との間に前記フレーム体を設け，そのフレーム体の基板上面は旋回軸受の下面に固定して取り付け，また前記基板下面の前後方向位置にそれぞれヒンジ用ブラケット部材と傾動シリンダ取付用ブラケット部材を垂設し，それから前記ヒンジ用ブラケット部材を前記ヒンジ用ボス部材に，ピンにて回動自在に枢支し，さらに前記傾動シリンダ取付用ブラケット部材を前記傾動シリンダを介して連結し，そして前記傾動シリンダを作動操作することにより，上部旋回体を下部走行体の前後方向に向けて，傾動調整できるように構成し，前記下部走行体と前記上部旋回体のそれぞれ前部側を同一方向に一致させた状態にして前記傾動シリンダを伸縮作動させると，前記上部旋回体は上記ピンの軸心を傾動支点として，下部走行体の前後方向に向けて傾動し，前記油圧ショベルの前記下部走行体が法面に沿って昇降移動するとき，前記上部旋回体を水平状態に調整操作して法面整成作業など
を行うことができる油圧ショベル
イ一致点：車体と，この車体に取り付けられた駆動機構によって該車体を走行させることができる走行装置である無限軌道と，前記車体の上部に該車体の一方に枢支ピンを介して一方が回動可能に取り付けられたベース板と，このベース板上に駆動機構を用いた回転機構を介して回転可能に取り付けられ，前記車体が傾斜状態にあっても水平状態で回転する作業台と，前記ベース板の他方と前記車体の他方との間に取り付けられた該ベース板を回動させる回動機構と，前記作業台の端部に取り付けられた駆動アームと，この駆動アームの先端部に取り付けられた作業アタッチメントとからなる勾配のある地形部分に使用される法面等の加工機械である点ウ相違点１：無限軌道及び回転機構の「駆動機構」について，本件発明は「油圧等」であるのに対し，引用発明はどのような機構か明らかでない点エ相違点２：本件発明は「前記車体あるいはベース板の一方の両側部に互いに距離を置いて取り付けられた一対のウインチであって，該車体を支持し，かつ上方が拡開する状態で張設された一対のワイヤーのそれぞれを巻き取る一対のウインチ」を有するのに対し，引用発明はウインチを有していない点オ相違点３：前記「勾配のある地形部分」が，本件発明では「急勾配の」ものであるのに対し，引用発明では勾配がどの程度であるか不明である点
４取消事由
(1)明確性の要件に係る判断の誤り（取消事由１）(2)容易想到性に係る判断の誤り（取消事由２）
第３当事者の主張
１取消事由１（明確性の要件に係る判断の誤り）について
〔原告の主張〕
(1)本件審決は，本件発明の「車体を支持し，かつ上方が拡開する状態で張設された一対のワイヤーのそれぞれを巻き取る一対のウインチ」との構成は，「車体を支持し，かつ上方が拡開する状態で張設された一対のワイヤーのそれぞれを巻き取る」のに適した構造を有しているという限度で理解でき，ウインチの向き等が具体的に定められていないからといって，直ちに不明確であるとまではいえないと判断した。
しかし，上記構成が具体的にどのようなものであるのか，特許請求の範囲はもとより，本件明細書にも記載がない。
「上方が拡開する状態で張設された一対のワイヤー」という場合には，「上方が拡開する状態で張設された一対のワイヤーを巻き取る」という達成すべき結果により，どのようなウインチであるかが特定されなければならない。つまり，「一対のウインチ」が「上方が拡開する状態で張設された一対のワイヤー」との関係で独自の作用を生じさせるような構造が記載されるべきであるが，そのような記載はない。また，本件明細書においても，単に「一対のウインチ」として記載され，具体的な構造についての言及はなく，唯一図示されている図６でも，矩形の図形として模式的に示されているのみである。
本件審決がいう「車体を支持し，かつ上方が拡開する状態で張設された一対のワイヤーのそれぞれを巻き取るのに適した構造」とは，具体的にどのようなものをいうのか全く不明であり，いやしくも「適した構造」という以上，それがどのような構造であるのか当業者が理解可能な程度に開示されていなければならない。(2)以上のとおり，本件発明に係る特許請求の範囲の記載は明確なものではなく，特許法３６条６項２号に違反する。
〔被告の主張〕
本件発明の「車体を支持し，かつ上方が拡開する状態で張設された一対のワイヤーのそれぞれを巻き取る一対のウインチ」との構成は，「一対のウインチ」が「車体を支持し，かつ上方が拡開する状態で張設された一対のワイヤーのそれぞれを巻き取る」のに適した構造を有しているという限度で理解することができるから，ウインチの向き等が具体的に定められていないからといって，直ちに不明確であるということはできない。
２取消事由２（容易想到性に係る判断の誤り）について
〔原告の主張〕
(1)相違点３の認定判断の誤り
ア相違点３の認定の誤り


本件審決は，前記第２の３(2)オのとおり，本件発明と引用発明との相違点３として，「勾配のある地形部分」が，本件発明では「急勾配」のものであるのに対し，引用発明では勾配がどの程度か不明である点と認定した。しかし，本件発明にいう「急勾配」とは，土木機械の投入が不可能な程度，あるいは自走することができない程度の勾配をいうところ，引用例１には，油圧ショベルが「急勾配の地形部分に使用される」ことの直接的な記載はないものの，「油圧ショベルが傾斜面を昇降走行しながら作業を行う場合に，下部走行体の前後方向に向けて，上部旋回体を前後たて方向に傾動させることはできなかったため，油圧ショベルが傾斜面に沿って昇降走行を行うと，運転者は傾斜状態となって作業困難となるとともに，エンジンが設置許容傾斜角度を超えて回転不能になったり旋回作動が困難になったりしたことから，油圧ショベルが例えば大規模な法面に沿って昇降走行を行いながら，法面整成作業を行うことはできなかった」との記載があるように，引用発明が通常の油圧ショベルでは走行不可能なほどの角度の傾斜面で走行可能な油圧ショベルを想定していることは明らかであり，これはまさしく本件発明にいう「急勾配」，すなわち，土木機械の投入が不可能な程度，あるいは自走することができない程度の勾配に当たる。
したがって，本件審決による相違点３の認定は誤りである。
イ相違点３に係る判断の誤り
上記アのとおり，引用発明の油圧ショベルは，本件発明にいう「急勾配の地形部分に使用される」ものであることは明らかであるから，相違点３は実質的な相違点ではない。
(2)相違点２に係る判断の誤り
ア引用例１について
本件審決は，引用例１には，土木機械の投入が不可能，あるいは自走することができない傾斜面部位でも一対のウインチを用いて車体を上下左右方向に移動させ，法面形成作業を効率よく安全に行おうという動機の記載や示唆はないと判断した。しかし，前記(1)のとおり，引用発明の油圧ショベルは，本件発明にいう「急勾配」と同様，通常の油圧ショベルでは走行不可能な程度の角度の傾斜面でも走行可能なものを想定している。また，引用例１の前記(1)の記載や「この考案にかかる油圧ショベルでは，下部走行体の前進後退方向に対して上部旋回体を傾動操作できるので，法面に沿って走行しながら行うたとえば法面整成作業，法面昇降作業などの作業性，安定性を向上させる。」との記載には，土木機械の投入が不可能，あるいは自走することができない傾斜面部位でも車体を上下左右方向に移動させ，法面形成作業を効率よく安全に行おうという動機は十分に示唆されており，そのための一手段として，当業者が引用例２ないし４及び８記載のワイヤーによる牽引機構を採用することは自然である。
イ引用例２について
(ア)本件審決は，引用例２はアスファルトフィニッシャに関するものであり，また，引用例２から把握できる事項は，加工機械を基本的に直進させて作業させるためのものであるが，引用発明は，無限軌道を備えており，傾斜面部位において車体を上下左右任意な方向に昇降走行させて作業することができるものであるから，引用例２から把握できる事項を引用発明に適用しようとする動機は見いだせないと判断した。
しかし，引用例２記載の捲揚用油圧装置は，距離を有する一対の位置それぞれにおいてウインチの２個のドラムで加工機械を支持するものであるところ，引用例２の「左右のドラムの回転速度の変化等に伴って左右のワイヤーに対する捲揚力に差が生じた場合はアスファルトフィニッシャが不自然に進行方向を変え」との記載が，左右のウインチのドラムの回転速度を変えることにより加工機械が左右に移動することを前提としていることは当業者にとって明らかである。したがって，引用例２には「加工機械を基本的に直進させて作業させる」との示唆しかないとする本件審決の判断は誤りである。
(イ)また，本件審決は，引用例２記載のアスファルトフィニッシャは，法面が整形された後の地形の状態が良いところで使用される加工機械である上，駆動アームの動きによって不安定な状態になることもないので，引用発明とは，作業内容，作業対象である地形の状態，加工機械の安定性が異なり，両者は技術的に同様の加工機械であるということはできないから，引用発明に引用例２に記載の事項から把握できる事項を適用することはできないとも判断した。しかし，引用発明では通常の油圧ショベルが走行不可能なほどの角度の急傾斜面で走行可能な油圧ショベルを実現しているから，傾斜が急になれば，たとえ走行装置による走行力を得ても重力による滑り落ちが危惧され不安定になることは当業者にとって自明である。つまり，ワイヤーによる牽引機構を当業者が採用することの動機付けは，法面の加工機械の走行性及び滑り落ちの防止という観点からのそれであり，作業対象や「駆動アームの動きによって不安定な状態になる」こととは無関係である。滑り落ちを防止するために，同じく法面の加工機械である引用例２のワイヤーによる牽引機構を当業者が採用することの動機付けは十分にある。
ウ引用例３について
本件審決は，引用例３から把握できる事項は，加工機械を基本的に直進させて作業させるためのものであるから，無限軌道を備えており，傾斜面部位において車体を上下左右任意な方向に昇降走行させて作業可能である引用発明に，引用例３から把握できる事項を適用しようとする動機が見いだせず，引用例３から把握できる事項を引用発明に適用することはできないと判断した。
しかし，引用例３の法面処理用作業車の巻上装置は，距離を有する一対の位置それぞれにおいて１個ずつのウインチで加工機械を支持し，それぞれのウインチの回転速度を変えることにより加工機械を上下左右方向に移動させるものであり，一対のワイヤーは，小さな角度ではあるが「上方が拡開する状態」で張設され，曲線をなす法面の既舗装面と末舗装面との間の境界線に沿ってアスファルトフィニッシャを上下左右に移動させることができるものである。また，巻上機本体からはみ出してウインチを設置すれば，左右のウインチのドラムの回転速度を変えることにより，上方が拡開する状態で張設されたワイヤーで加工機械を左右に移動させることができることも，当業者にとっては自明である。
また，上記イ(イ)のとおり，ワイヤーによる牽引機構を当業者が採用することの動機付けは，法面の加工機械の走行性及び滑り落ちの防止という観点からのそれであり，滑り落ちを防止するため，同じく法面の加工機械である引用例３のワイヤーによる牽引機構を当業者が採用することの動機付けは十分にある。
エ引用例４について


本件審決は，引用例４には，距離を有する一対の位置それぞれにおいて１個ずつのウインチで加工機械を支持することの記載や示唆はないと判断した。しかし，左右のワイヤーの牽引力のバランスにより台車を左右に移動させる作用と，ワイヤーにより舵取り機構の可動連結具を左右に動かし台車の舵取り操作を行うという２つの作用は，相乗する作用であり，二者択一的なものではない。本件審決の上記判断は，両者が二者択一的なものであるとの誤った前提に立つものである。引用例４からは，距離を有する一対の位置それぞれにおいて１個ずつのウインチで上方が拡開した状態で張設したワイヤーで加工機械を支持し，それぞれのウインチの回転速度を変えることにより加工機械を上下左右方向に移動させることも把握できるのであり，本件審決の判断は誤りである。
オ引用例５について
(ア)本件審決は，引用例５から把握できる事項は，加工機械の上下方向の位置決めのためのものであるから，無限軌道を備えており，傾斜面部位において車体を上下左右任意な方向に昇降走行させて作業可能である引用発明に引用例５から把握できる事項を適用しようとする動機が見いだせないと判断した。しかし，引用例５には，法面上をワイヤーに牽引される加工機械においては，ウインチを加工機械側に取り付けることが開示されている。これを参照して，ワイヤー取付け金具に代えてウインチを加工機械に取り付けることは当業者が容易に選択できる設計事項にすぎない。
(イ)本件審決は，引用例５から把握できる事項と引用発明とは，作業内容，作業対象である地形の状態，加工機械の安定性が異なるから，引用発明に引用例５から把握できる事項を適用することはできないとも判断した。しかし，前記イ(イ)のとおり，ワイヤーによる牽引機構を当業者が採用することの動機付けは，法面の加工機械の走行性及び滑り落ちの防止という観点からのそれであり，作業対象や「駆動アームの動きによって不安定な状態になる」こととは無関係であるから，ワイヤーによる牽引機構におけるウインチの位置を決定するに際し，同じく法面の加工機械である引用例５における位置を参照して採択することの動機付けは十分にあると考えるのが自然である。
カ引用例６ないし８について
本件審決は，引用例６ないし８には，ウインチを加工機側に取り付けることは記載されているが，互いに距離を置いて一対のウインチを取り付けることは記載も示唆もないと判断した。
しかし，引用例６ないし８には，法面上をワイヤーに牽引される加工機械において，ウインチを加工機械側に取り付けることが開示されているから，これを参照して，ワイヤー取付け金具に代えてウインチを加工機械に取り付けることは当業者が容易に選択できる設計事項である。この場合に，ワイヤーが１本であるか，２本であるかは，当業者がウインチを加工機械に取り付けることの動機付けを何ら妨げるものでない。
キ以上のとおり，引用発明は，通常の油圧ショベルが走行不可能なほどの角度の急傾斜面で走行可能な油圧ショベルを実現しているところ，滑り落ちを防止するために，同じく法面の加工機械である引用例２ないし４及び８に記載されたワイヤーによる牽引機構を当業者が採用することの動機付けは十分にある。そして，引用例２ないし４では，ワイヤーを巻き取るウインチは加工機械側に設置されていないが，引用例５ないし７では，ウインチを加工機械側に取り付けることが開示されており，一対のウインチのワイヤーが取り付けられる一対のワイヤー取付け金具に代えて一対のウインチを取り付けることは当業者が容易に選択できる設計事項である。したがって，引用発明について，引用例２ないし８に記載された事項を組み合わせることにより，当業者が相違点２に係る本件発明の構成を想到することに格別の困難性はない。
(3)小括
よって，容易想到性に係る本件審決の判断は誤りである。
〔被告の主張〕
(1)相違点３の認定判断の誤りについて
ア相違点３の認定の誤りについて
原告は，引用発明において走行が可能となる勾配が「急勾配」を指すことは引用例１の記載に照らして明らかであると主張する。
しかし，引用例１には，「勾配」の程度を明示した記載は全くない。また，エンジンが設置許容傾斜角度を超えて回転不能になることと，本件発明でいう急勾配とは一致しない。すなわち，本件発明は，一対のワイヤーの牽引力を利用せずに加工機械の自走力だけで登坂できないような急勾配に適用されるものであるのに対し，引用発明は，エンジンの姿勢を考慮した上であくまで自走で登坂することを前提としており，加工機械の自走力だけで登坂できないような急勾配に適用されるものではない。
イ相違点３に係る判断の誤りについて
前記アのとおり，引用発明は，本件発明にいう「急勾配」に適用されることは想定されていないから，相違点３も引用発明と本件発明との実質的な相違点である。
(2)相違点２に係る判断の誤りについて
ア引用発明について
引用発明において，エンジンを水平状態に保持できるようになり，従来よりも登坂できる角度が大きくなったとしても，それはあくまで自走で登坂できる範囲のことであって，自走での登坂能力を超える急勾配の傾斜面での作業については何ら示唆するものではないから，原告の主張は失当である。
イ引用例２について
(ア)原告は，引用発明で開示されている事項は，従来のものよりも急傾斜な面を走行可能となるものではあるが，自走での登坂能力を超えて滑り落ちが危惧されるような急勾配の傾斜地に適用されることは想定していないということを自認するものである。
(イ)引用例２には，「斜面を舗装するアスファルトフィニッシャの正面に新規に油圧装置を附設して，これと頂上に据え付けたウインチの２個のドラムから繰り出されたワイヤーとを接続することにより，左右のドラムで異なった捲揚力が発生した際，油圧装置によって自動的にバランスをとり，アスファルトフィニッシャをして常に左右の平均した捲揚力で直進させながら舗設させようとするもので，その目的とするところは斜面を舗設中のアスファルトフィニッシャを不自然に左右に曲げることなく，常に正しい進行方向で直進せしめて作業能率の向上とできばえの良好なる舗装面を得ることにある」旨記載されており，引用例２のアスファルトフィニシャの移動範囲は左右のウインチ間の僅かな範囲に止まり，左右のウインチの間隔より広い左右の範囲での移動を前提とするものではないことは当業者に自明である。原告の主張は，引用例２の目的，効果を無視するものである。また，引用発明と引用例２記載のアスファルトフィニッシャとは，作業内容，作業対象である地形の状態，加工機械の安定性が異なるものであるから，両者は技術的に同様の加工機械であるということはできず，引用例２に記載の事項から把握できる事項を引用発明に適用することはできない。
ウ引用例３について


引用例３に記載された法面処理用作業車の巻上装置は，平行に張られた左右のワイヤーの巻き取り量を調整して「作業車の向き」（左右への移動ではない）を変えられるようにすることで，直線状に上下移動する間で，舗装範囲を従来よりも左右に若干広げ，未舗装面が生じないようにしたものであり，アスファルトフィニシャの移動範囲は，引用例２と同様，左右のウインチ間の僅かな範囲でのものにとどまり，左右のウインチの間隔より広い左右の範囲での移動を前提とするものではないことは当業者に自明である。仮に，原告が主張するように，巻上機本体からはみ出してウインチを設置することも可能であるとしても，その移動範囲は「基本的には」直進というほかないのであり，「上下左右任意の方向に昇降走行させて作業可能」である引用発明に引用例３から把握できる事項を適用しようとする動機は見いだせない。原告の主張は，本件発明と引用例３との作業内容，作業対象である地形の状態，加工機械の安定の相違を無視したものであり，失当である。
エ引用例４について
原告の主張は，引用例４記載のワイヤーが台車を左右方向に移動させる機能と舵取り機能を有するということを指摘しているにすぎず，距離を有する一対の位置それぞれにおいて１個ずつのウインチで加工機械を支持することが記載も示唆もされていないとの本件審決の判断に対する反論にはなっていない。引用例４は，走行装置が無限軌道ではないため，左右のワイヤーで前輪を傾動させ，その上で主ワイヤーで牽引するものであり，左右のワイヤーで加工機械本体を左右に牽引することなど全く記載されていない。
また，引用例４の地山補強面破砕装置は，補強面上を走行する装置であり，急勾配の未整形地を走行することを前提とするものではない。そのため，舵取り機構により前輪を傾斜させることができるのであり，本件発明のような無限軌道を使用せざるを得ない急勾配の未整形地に適用できるものではなく，これを引用発明に適用する動機は見いだせない。
オ引用例５について
本件発明は，急勾配の傾斜地において，安定して作業することを可能としたものであり，そのための解決手段として，急傾斜地において作業台を水平にする構成を採用し，さらに，その際，重心位置の高い作業台が不安定になることに鑑みて，互いに距離を置いて取り付けられた一対のウインチであって，車体を支持し，かつ上方が拡開する状態で張設された一対のワイヤーのそれぞれを巻き取る一対のウインチという構成を採用したものである。これに対し，引用例５記載のワイヤドラムは上下方向の位置決めをするためのものであり，この構成を引用発明に適用する動機が見いだせないとする本件審決の判断は妥当である。
カ引用例６ないし８について
原告の主張は，ワイヤー取付け金具に代えてウインチを加工機械に取り付けることは当業者が容易に選択，想到できると指摘しているにすぎず，本件審決の「互いに距離を置いて一対のウインチを取り付けることは記載も示唆もない」との指摘に対する反論とはなっておらず，失当である。
(3)小括
よって，容易想到性に係る本件審決の判断に誤りはない。
第４当裁判所の判断
１本件発明について
(1)本件発明の特許請求の範囲の記載は，前記第２の２のとおりであるところ，本件明細書（甲２）には，本件発明について，概略，次の記載がある。ア本件発明は，高く，急勾配の地形部分に法面を形成する場合等に使用される法面等の加工機械に関するものである（【０００１】）。イ従来，高くて急勾配の地形部分に法面を形成する場合，全面にわたってブルトーザーやバックホウ等の土木機械の投入が不可能であるため，土木機械での作業が不可能な部分を安全ロープを使用した人の手作業によって，土砂等の切取り，掘削等の作業を行っていた。そのため，作業効率が悪く，危険な作業であるとともに，工期が長くなり，コスト高になるという欠点があった（【０００２】【０００３】）。ウ本件発明は，以上の欠点に鑑み，高くて急勾配の地形部分でも作業者がほぼ水平状態で操作できる機械を用いて，土砂等の切取り，掘削等の作業を安全に効率よく，短時間に行うことができる法面等の加工機械を提供することを目的とするものである（【０００４】）。
エ本件発明に係る加工機械は，走行装置の作動によって車体が走行するとともに，車体は一対のウインチのワイヤーを伸縮させることにより，急勾配の地形部分に位置させることができる。また，回動機構の作用によってベース板を回動し，ベース板をほぼ水平状態に位置させ運転席を安全な水平状態にできる（【０００６】）。
オ実施例


一対のウインチのワイヤーを法面を形成する上部位置に固定した左右のアンカーにフックを介して取り付けた状態で，ウインチをそれぞれ作動させてワイヤーの長さを伸長させるとともに，油圧駆動装置の作動により無限軌道を駆動させ，車体を図６のように上下左右方向に移動させる（【００１５】）。カ本件発明は，次の効果が得られる（【００２４】）。(ア)車体と，この車体に取り付けられた油圧等によって車体を走行させることができる走行装置と，車体の上部に車体の一方に枢支ピンを介して一方が回動可能に取り付けられたベース板と，このベース板の他方と車体の他方との間に取り付けられたベース板を回動させるパンタグラフ状のリンクを用いた回動機構と，ベース板上に油圧等を用いた回転機構を介して取り付けられた作業台と，この作業台の端部に取り付けられた駆動アームと，この駆動アームの先端部に取り付けられた作業アタッチメントと，車体の一方に取り付けられた車体を支持するワイヤーを巻き取る一対のウインチあるいは一対のウインチのワイヤーが取り付けられる一対のワイヤー取付け金具とで構成され，車体が傾斜状態となる傾斜面での作業時にはパンタグラフ状のリンクを用いた回動機構の作動により，ベース板を回動させて作業台をほぼ水平に位置させることができ，安全に作業することができる（【００２５】）。(イ)上記(ア)によって，自走することができない傾斜面部位にでも一対のウインチを用いて車体を上下左右方向に移動させ，土砂等の切取り等の法面形成作業を効率よく行うことができ（【００２６】），構造が簡単であるので，容易に実施することができる（【００２７】）。また，傾斜面での危険な作業を効率よく，安全に行うことができるという効果も得られる（【００２８】）。(2)以上の記載によれば，本件発明は，従来，高くて急勾配の地形部分に法面を形成する場合，その全面に土木機械を投入することができず，安全ロープを使用した人の手作業によって土砂の切取り等の作業を行っていたため，作業効率が悪く，危険であるとともに，工期が長くなり，コスト高になるという欠点があったことから，これらの課題を解決し，効率よく安全に整成作業を行うため，高くて急勾配の地形部分でも作業者がほぼ水平状態で操作できる加工機械を用いるとともに，当該機械について，「車体あるいはベース板の一方の両側部に互いに距離を置いて取り付けられた一対のウインチであって，車体を支持し，かつ上方が拡開する状態で張設された一対のワイヤーのそれぞれを巻き取る一対のウインチ」を有する構成（相違点２に係る構成）とすることにより，自走することができない傾斜面部位にでも一対のウインチを用いて車体を上下左右方向に移動させ，土砂等の切取り等の法面形成作業を効率よく行うことができるという作用効果を奏するというものである。２取消事由１（明確性の要件に係る判断の誤り）について(1)原告は，本件発明の「車体を支持し，かつ上方が拡開する状態で張設された一対のワイヤーのそれぞれを巻き取る一対のウインチ」との構成が具体的にどのようなものであるのか，特許請求の範囲はもとより，本件明細書にも記載はないから，本件発明の特許請求の範囲の記載は不明確であると主張する。確かに，特許請求の範囲や本件明細書には，上記構成を具体的に明らかにした記載はないものの，「ウインチ」自体は周知の技術用語であり，ウインチによって「車体を支持し，かつ上方が拡開する状態で張設された一対のワイヤー」を巻き取る場合に，車体から斜めに延在するワイヤーをウインチが円滑に巻き取るためには，例えば，原告が指摘するように，車体に対して逆ハ字状に配置するなど，ウインチが当該作業に適した構造を有すべきことは，当業者であれば，出願時の技術水準に照らして容易に理解することができる。
したがって，本件発明の上記構成に係る記載が明確でないということはできない。
(2)小括
よって，取消事由１は理由がない。
３取消事由２（容易想到性に係る判断の誤り）について
(1)引用発明について
ア引用発明は，前記第２の３(2)アのとおりであるところ，引用例１（甲３）には，引用発明について，概略，次の記載がある。
(ア)従来技術の傾動機構を備えた油圧ショベルでは，下部走行体に対して上部旋回体を左右横方向に傾動させることができるが，油圧ショベルが傾斜面を昇降走行しながら作業を行う場合に，下部走行体の前後方向に向けて，上部旋回体を前後たて方向に傾動させることはできなかった。そのため，油圧ショベルが傾斜面に沿って昇降走行を行うと，運転者は傾斜状態となって作業困難となるとともに，エンジンが設置許容傾斜角度を超えて回転不能になったり，旋回作動が困難になったりして，大規模な法面に沿って昇降走行を行いながら法面整成作業を行うことができなかった。引用発明の目的は，この課題を解決するため，上部旋回体を下部走行体の前後方向に傾動できるようにした油圧ショベルを提供することである。(イ)引用発明に係る油圧ショベルでは，上部旋回体の下面に装着している旋回軸受の下面側と，下部走行体の上面側との間にフレーム体を介設し，傾動シリンダの作動により上部旋回体を下部走行体の前後方向に向けて傾動調整できるように構成した。それにより，油圧ショベルが法面に沿って昇降走行しながら法面整成作業などを行うとき，上部旋回体を水平状態に調整操作することができる。運転者は正常な状態の姿勢で法面整成作業などを行うことができるとともに，エンジンや旋回ベアリングなど機器を水平状態に保持でき，法面に沿って走行しながら行う法面整成作業，法面昇降作業などの作業性，安定性を向上させる。イ以上の記載によれば，引用発明は，傾動機構を備えた従来の油圧ショベルは下部走行体の前後方向に向けて，上部旋回体を前後たて方向に傾動させることができず，油圧ショベルが傾斜面に沿って昇降走行を行うと，運転者が傾斜状態となって作業困難となるとともに，エンジンが設置許容傾斜角度を超えて回転不能になるなどして，大規模な法面に沿って昇降走行を行いながら法面整成作業を行うことができなかったことから，この課題を解決するため，上部旋回体を下部走行体の前後方向に傾動できるようにした油圧ショベルを提供することを目的としたものであり，傾動シリンダの作動により上部旋回体を下部走行体の前後方向に向けて傾動調整できるように構成することにより，法面に沿って昇降走行しながら法面整成作業などを行うときに，上部旋回体を水平状態に調整操作することができ，法面に沿って走行しながら行う法面整成作業，法面昇降作業などの作業性，安定性を向上させるという作用効果を奏するものである。
(2)引用例２ないし８について
ア引用例２について


(ア)引用例２（甲４）には，概略，次の記載がある。本考案は，ダム等の斜面を舗装するアスファルトフィニッシャの正面に油圧装置を附設して，これと頂上に据付けたウインチの２個のドラムから繰り出されたワイヤーとを接続することにより，左右のドラムで異なった捲揚力が発生した際，油圧装置によって自動的にバランスをとり，アスファルトフィニッシャをして常に左右の平均した捲揚力で直進させながら舗設させようとするものである。その目的は，斜面を舗設中のアスファルトフィニッシャを不自然に左右に曲げることなく，常に正しい進行方向で直進せしめ，作業能率の向上と出来映えの良好なる舗装面を得ることにある。
(イ)以上のとおり，引用例２には，斜面の舗装を行うアスファルトフィニッシャを左右に曲げることなく，常に進行方向に直進せしめて作業能率の向上等を図るため，斜面の頂上に据え付けたウインチの２個のドラムから繰り出された２本のワイヤーにより，アスファルトフィニッシャを牽引する捲揚用油圧装置が記載されている。
イ引用例３について
(ア)引用例３（甲５）には，概略，次の記載がある。ａ本発明は，法面の舗装に使用するアスファルトフィニッシャのような作業車を法面に沿って巻上げ，巻下げするウインチからなる巻上装置に関するものである。ｂ従来の技術では，単にウインチによって巻上げ，巻下げをするだけであったから，曲線の場合に境界線に沿って作業車を巻き上げることが困難であり，舗装面が重なったり，舗装材を舗装できない部分が生じたりする問題があった。ｃ本発明は，既処理面と未処理面の境界線に沿って作業車を巻き上げ，巻き下げることが可能となる法面処理用作業車の巻上装置を提供するものである。ｄ第２図及び第３図は，本発明の巻上装置を搭載した巻上機を使用して法面舗装を行っている状態を示す。アスファルトフィニッシャの巻上装置である巻上機本体上の左右に搭載されるウインチは，同型の油圧モータとドラムをそれぞれ有し，各ウインチにそれぞれ巻き取り，繰り出される各ワイヤロープは，アスファルトフィニッシャの前部に設けた牽引フレームの左右の端部にそれぞれ接続される。ｅこの装置で法面の舗装を行う場合，巻上機本体の運転室内のオペレータが，ウインチ等を運転することによって，アスファルトフィニッシャをゆっくりと巻き上げて舗装する。運転室のオペレータは，ウインチを作動させる油圧モータの流量を変えることによって，アスファルトフィニッシャの向きを変えることができ，アスファルトの舗装済みの領域と未舗装領域との間の境界線に沿って，上昇方向にアスファルトフィニッシャを移動させることができる。
(イ)以上のとおり，引用例３には，アスファルトフィニッシャ等の処理用作業車を法面に沿って巻上げ，巻下げする２台の同型のウインチを左右に搭載し，各ウインチに巻かれる１本ずつのワイヤロープが処理用作業車の前部に設けた牽引フレームの左右の端部にそれぞれ接続され，本体上のオペレータの操作によって，左右のウインチの巻上げ量を変え，処理用作業車の向きを変えるようにして，処理用作業車をアスファルトの舗装済みの領域と未舗装領域との境界線に沿って移動させながら上昇することができるようにした法面処理用作業車の巻上装置が記載されている。
ウ引用例４について
(ア)引用例４（甲６）には，概略，以下の記載がある。ａこの発明は，モルタル吹き付け等による地山補強面の改修工事をする際に，既存の補強面を破砕するために使用する装置に関するものである。ｂ従来の地山補強面の破砕は，作業者が傾斜する補強面上に立ち，破砕機を直接その手で支持して操作する方法であったから，作業上危険が伴うとともに，多くの人手を要し，人件費や工事期間が増大するなどの問題があった。ｃこの発明は，これらの問題を解消するため，安全でかつ大幅な省力化と工期の短縮とが可能となる地山補強面破砕装置を得ることを目的とする。ｄこの発明に係る補強面破砕装置は，補強面上を走行可能な台車と，この台車に姿勢調整装置を介して取り付けられた破砕機と，補強面の上方に設置された基台と台車とをワイヤーで連結し，このワイヤーの巻取機を駆動することにより，台車を補強面上で移動させる台車移動装置とを備えたものである。ｅ第５図及び第６図は，破砕装置を現場で動作させている場合の状況を説明する側面図及び正面図である。台車を補強面上で移動させるためのワイヤーは，補強面の上方にそれぞれアンカーにより地面に固着された基台に取り付けられたウインチに巻回されている。第７図は，ワイヤーにより台車を牽引する場合の各ワイヤーと台車との連結構造を示す説明図である。主ワイヤーは，台車のベースに設けられた固定連結具に係止されており，主として台車の重量を支え，台車の昇降移動を受け持つ。左右のワイヤーは，台車のベースに軸を介して回動自在に取り付けられた可動連結具の先端に係止されており，台車の左右方向への移動を受け持つとともに，事故等により主ワイヤーが切れたりしたような場合に，台車の落下を防止する。また，可動連結具の回動に応じて車輪の軸を水平面内で回動させる舵取り機構が存在する。
(イ)以上のとおり，引用例４には，補強面上の上方に固着された３台の基台にそれぞれ取り付けられたウインチから繰り出された３本のワイヤー（１本の主ワイヤーと２本の左右のワイヤー）で台車を牽引する地山補強面破砕装置が記載されているが，台車に連結された３本のワイヤーのうち，主ワイヤーは，主として台車の重量を支えるものであって，台車の昇降移動を受け持つものであるのに対し，左右のワイヤーは，台車の左右方向への移動を受け持つものであって，左右のウインチの回動及びこれに基づく左右ワイヤーの操作によって，台車は，広大な補強面の移動が可能となるというものである。
エ引用例５について
(ア)引用例５（甲７）の実用新案登録請求の範囲には，次の記載がある。道路，堰堤等の法面に配置して，原動機により駆動されるワイヤロープ巻取装置のドラムを一側面の前後に設けた自走振動式締固め機械と，道路，堰堤等の上面に配置した保持用機械とをワイヤロープにより連結し，両機械を道路，堰堤等に沿って縦断並行移動させると共に軌跡の広幅を該巻取装置の遠隔操作により，該法面の横断上下方向に幅寄せできるようにさせ，駆動時は上昇，解放時は降下，停止時は任意位置に保持を可能ならしめ，更に該ワイヤロープの片方を他方よりも長くあるいは短くさせることにより縦横自在に操縦転圧し得るようにしたことを特徴とする
道路，堰堤等の法面締固め装置
(イ)以上のとおり，引用例５には，法面上部の保持用機械と，原動機により駆動されるワイヤロープ巻取装置（ウインチに相当する。）のドラムから繰り出される２本のワイヤロープを連結することにより，法面上に牽引される法面締固め装置が記載されているが，同装置は，ワイヤロープの片方を他方よりも長くあるいは短くさせることにより，縦横自在に操縦転圧することができるというものである。
オ引用例６について


(ア)引用例６（甲８）の実用新案登録請求の範囲には，次の記載がある。図面に示すように機上に取り付けた原動機により輾圧ローラーを廻転及び振動させるようになした輾圧機において機枠上に原動機を利用して廻転する捲取機を設け傾斜地面の傾斜上位部に一端を固定させた条体の他端を捲取機のドラムに捲き付け機枠の前端下部に条体の滑車を設け機枠の後部に枠杆を設けこれに枠杆の傾斜方向調整ハンドル及び機枠操作ハンドルを設けてなる傾斜地面輾圧用振動ローラー機の
構造
(イ)以上のとおり，引用例６には，機枠上に原動機を利用して廻転する捲取機（ウインチに相当する。）を設けた上，傾斜地面の上位部に一端を固定させた１本の条体の他端を捲取機のドラムに捲き付けることにより，機枠を牽引する傾斜地面輾圧用振動ローラー機が記載されている。
カ引用例７について
(ア)引用例７（甲９）には，概略，次の記載がある。傾斜地面転圧用ローラ機のフレームの上に原動機，変速機，捲取機が取り付けてあり，変速機は原動機の出力軸よりベルトをへて駆動され，捲取機は変速機の出力軸よりチェーン，中間軸，チェーンをへて駆動される。法面を締固める場合，アンカとしてのブルドーザよりワイヤを介してローラ機を法面上にセットし，原動機を始動してリモートコントロールにより変速機を中立より前進位置に切替え，ローラを駆動するとともに捲取機をローラと同一周速度で駆動すると，ローラ機を法面に沿って上方に引き上げることができる。その時ローラにより法面を転圧することができ，一方排土板を操作して法面を所定の角度に成形しかつ整地することができる。(イ)以上のとおり，引用例７には，１本のワイヤを介して傾斜地頂部に置かれたアンカと連結され，フレーム上に取り付けられた巻取機を駆動させることにより，法面に沿って上方に引き上げられながら法面の成形，整地をすることができるという傾斜地面転圧用ローラ機が記載されている。
キ引用例８について
(ア)引用例８（甲１０）には，概略，次の記載がある。ａ本考案では，機体下部にガイドローラを設けるとともに，作業ブーム先端に滑車を連設して，機体後部に設けたウインチのワイヤをガイドローラ及び滑車を介して機体前方に引き出し自在としてなるバックホー付作業機を提供するものである。ｂバックホー作業機は，機体の前部に原動機を配設するとともに，その後方にミッションケースを配設し，更にその後方に運転操作部を配設しており，また，機体の下側方にはクローラ走行部を設けるとともに，機体前端部にはバケット作業部を配設しており，原動機の動力で走行部を駆動して走行を行い，機体後方から操作者が歩行しつつ操作を行うものであり，バケット作業部では掘削作業を行い得る。ｃ機体の後部下側位置には，ブラケットを介してウインチのウインチドラムを回転自在に軸架しており，同ドラムを原動機の動力にて駆動せしめるとともに，同ドラムに，先端フックを有するワイヤを巻回せしめ，同ワイヤをブラケット後部に連設固定したガイドにガイドせしめながら，機体後方に引出し自在としている。ｄワイヤを機体後方に引き出し，フックを機体後方の固定物に係止せしめれば，傾斜地で滑り防止を果した状態で作業を行うことができ，かかる状態でウインチドラムを駆動せしめれば，機体がワイヤを介して引上げられ，傾斜地での登り走行を円滑に行うことができる。
(イ)以上のとおり，引用例８には，クローラ式走行部（これは，無限軌道からなるものである。）とバケット作業部（本件発明の作業アタッチメントに相当する。）を備えた作業機において，ウインチのドラムを駆動させることにより，ウインチから繰り出される１本のワイヤを介して機体を引き上げるようにして，傾斜地での登り走行を円滑に行うことができることが記載されている。
(3)相違点３の認定の誤りについて
ア前記(1)のとおり，引用発明は，法面の傾斜面で法面成形作業などを行う油圧ショベルに関するものであるから，当該油圧ショベルが勾配のある地形部分に使用されるものであることは明らかである。
しかしながら，本件発明では，特許請求の範囲において，その加工機械が急勾配の地形部分に使用されることが記載されているのに対し，引用例１には，引用発明が使用される勾配の程度を明らかにした記載はない。
したがって，引用発明では勾配がどの程度であるか不明であるとした本件審決の認定が誤りであるということはできない。
イ原告は，引用発明が，通常の油圧ショベルでは走行不可能なほどの角度の傾斜面，本件発明にいう「急勾配」で走行可能な油圧ショベルを想定していると主張する。
しかし，引用発明は，無限軌道の駆動により傾斜面を昇降走行するものであるから，土木機械の投入が不可能，あるいは自走することができない傾斜面において使用することまでは想定されておらず，原告の指摘する引用例１の記載によっても，急勾配での使用を読み取ることはできない。
(4)相違点２及び３に係る判断の誤りについて
ア前記１(2)のとおり，本件発明は，従来，高くて急勾配の地形部分に法面を形成する場合，全面にわたって土木機械を投入することができず，人の手作業によっていたため，作業効率が悪く，危険であるなどの課題があったため，そうした地形部分でも作業者がほぼ水平状態で操作できる加工機械を用いるとともに，当該機械について，「車体あるいはベース板の一方の両側部に互いに距離を置いて取り付けられた一対のウインチであって，車体を支持し，かつ上方が拡開する状態で張設された一対のワイヤーのそれぞれを巻き取る一対のウインチ」を有する構成（相違点２に係る構成）を採用し，その結果，ウインチの作動によってワイヤーを伸縮させるとともに，無限軌道を駆動させることにより，無限軌道だけでは自走することができない傾斜面部位でも車体を上下左右方向に移動することができるという作用効果を奏するものである。
これに対し，引用発明は，無限軌道の駆動により傾斜面を昇降走行する油圧ショベルであるから，本件発明にいう急勾配，すなわち，土木機械の投入が不可能，あるいは自走することができない傾斜面において使用することまでは想定されておらず，引用例１にも，そうした傾斜面部位でも一対のウインチを用いて車体を上下左右方向に移動させ，法面形成作業を効率よく行うことの直接的な動機付けや示唆はない。


イまた，引用例２には，斜面の頂上に据え付けたウインチの２個のドラムから繰り出された２本のワイヤーにより，アスファルトフィニッシャを牽引する捲揚用油圧装置が，引用例３には，処理用作業車を法面に沿って巻上げ，巻下げする２台の同型のウインチを左右に搭載し，各ウインチに巻かれる１本ずつのワイヤロープが処理用作業車の前部に設けた牽引フレームの左右の端部にそれぞれ接続されている法面処理用作業車の巻上装置が，引用例５には，法面上部の保持用機械と，原動機により駆動されるワイヤロープ巻取装置のドラムから繰り出される２本のワイヤロープを連結することにより，法面上に牽引される法面締固め装置が，それぞれ記載されている。いずれも，一対のウインチ及び一対のワイヤーを用いてはいるが，加工機械の走行装置はなく，車体を支持し，かつ上方が拡開する状態で張設された一対のワイヤーのそれぞれを巻き取る一対のウインチは，開示されておらず，車体を上下左右方向に移動させ，法面形成作業を効率よく行うことの直接的な動機付けや示唆はない。
引用例６には，傾斜地面の上位部に一端を固定させた１本の条体の他端を捲取機のドラムに捲き付けることにより，機枠を牽引する傾斜地面輾圧用振動ローラー機が，引用例７には，１本のワイヤを介して傾斜地頂部に置かれたアンカと連結され，フレーム上に取り付けられた巻取機を駆動させることにより，法面に沿って上方に引き上げられながら法面の成形，整地をする傾斜地面転圧用ローラ機が，それぞれ記載されている。いずれも，加工機械にウインチが設けられてはいるが，加工機械の走行装置はなく，ワイヤーも一対ではなく，車体を上下左右方向に移動させ，法面形成作業を効率よく行うことの直接的な動機付けや示唆はない。また，引用例８には，クローラ式走行部とバケット作業部を備え，ウインチのドラムを駆動させることにより，ウインチから繰り出される１本のワイヤを介して機体を引き上げるようにして，傾斜地での登り走行を円滑に行うことができる作業機が記載されているが，ワイヤーは一対ではなく，機体を上下左右方向に移動させ，法面形成作業を効率よく行うことの直接的な動機付けや示唆はない。なお，引用例４は，補強面上の上方に固着された３台の基台にそれぞれ取り付けられたウインチから繰り出された３本のワイヤーで台車を牽引する地山補強面破砕装置が記載されている。引用例４の３本のワイヤーのうち，主ワイヤーは，主として台車の重量を支え台車の昇降移動を受け持つものであるのに対し，左右のワイヤーは，台車の左右方向への移動を受け持つものであって，左右巻取機の回動及びこれに基づく左右ワイヤーの操作によって，台車は，広大な補強面の移動が可能となる技術が開示されているが，車体を支持し，かつ上方が拡開する状態で張設された一対のワイヤーのそれぞれを巻き取る一対のウインチが開示されているわけではなく，走行装置が無限軌道ではないため，左右のワイヤーで前輪を傾動させ，その上で主ワイヤーで牽引するものであり，急勾配の未整形地を走行することを前提としておらず，舵取り機構により前輪を傾斜させることができるのであって，これを引用発明に適用する動機は見いだせない。
ウ以上のとおり，引用発明は，本件発明にいう急勾配，すなわち，土木機械の投入が不可能，あるいは自走することができない傾斜面において使用することまでは想定されておらず，引用例１にも，そうした傾斜面部位でも一対のウインチを用いて車体を上下左右方向に移動させ，法面形成作業を効率よく行うことの直接的な動機付けや示唆はないから，引用発明に，引用例２ないし８に記載された事項を適用することが容易であるということはできない。
また，仮に，引用発明に，引用例２ないし８に開示された傾斜面での走行や土木工事作業を行う機械について，ワイヤーによる牽引機構を採用する技術を適用したとしても，引用例２ないし８のいずれにも，車体を支持し，かつ上方が拡開する状態で張設された一対のワイヤーのそれぞれを巻き取る一対のウインチは，開示されていない。加えて，本件発明は，「車体あるいはベース板の一方の両側部に互いに距離を置いて取り付けられた一対のウインチであって，車体を支持し，かつ上方が拡開する状態で張設された一対のワイヤーのそれぞれを巻き取る一対のウインチ」を有する構成（相違点２に係る構成）としたことにより，自走することができない傾斜面部位にでも一対のウインチを用いて車体を上下左右方向に移動させ，土砂等の切取り等の法面形成作業を効率よく行うことができるという，引用発明にない作用効果を奏するというものである。
そうすると，引用発明に，引用例２ないし８に開示された事項を適用したとしても，本件発明に至ることが当業者にとって容易であるということはできない。エしたがって，本件発明は，引用発明及び引用例２ないし８に開示された事項に基づき容易に想到することができたとはいえない。
オ原告は，引用発明について，引用例２ないし８に記載された事項を組み合わせることにより，当業者が相違点２に係る本件発明の構成を想到することに格別の困難性はないと主張する。
しかしながら，原告の主張は，引用例１に本件発明の課題が示唆されていることを前提とするものであり，失当である。そして，引用例２ないし８のいずれにも，本件発明と引用発明との相違点２に係る構成が開示されているものはないこと，本件発明が相違点２に係る構成を採用することによって，前記の作用効果を奏するものであることに照らし，原告の上記主張を採用することはできない。
(5)小括
よって，取消事由２には理由がない。
４結論
以上の次第であるから，原告の請求は棄却されるべきものである。
知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官          髙   部   眞規子裁判官          井      上      泰      人
裁判官          齋藤    巌


平成２９年１月１８日判決言渡
平成２７年（行ケ）第１０１６３号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２８年１２月６日
判              決
原告     億光電子工業股份有限公司
（審決の表示）エヴァーライトエレクトロニクス    カンパニーリミテッド訴訟代理人弁護士      黒    田    健    二同            吉    村              誠被       告      日亜化学工業株式   会社訴訟代理人弁護士      古    城    春    実同            宮    原    正    志同            牧    野    知    彦同            加    治    梓    子訴訟代理人弁理士      鮫    島              睦同            言    上    惠    一同            山    尾    憲    人同            田    村              啓同            玄    番    佐奈    恵
主              文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実    及び    理由
第１請求
特許庁が無効２０１１－８００１５９号事件について平成２７年４月１６日にした審決を取り消す。
第２前提となる事実
１特許庁における手続の経緯等（争いがない。）
(1)被告は，平成２１年３月１８日，名称を「発光ダイオード」とする発明について原出願日を平成９年７月２９日としてした特許出願（特願平１０－５０８６９３号。国内優先権主張日：平成８年７月２９日，同年９月１７日，同月１８日，同年１２月２７日及び平成９年３月３１日。以下「最初の原出願」という。）について分割出願（特願２００９－６５９４８号。以下「本件出願」という。）をし，平成２２年６月１８日，設定の登録（特許第４５３００９４号）を受けた（甲４８。請求項の数４。以下，この特許を「本件特許」という。）。本件特許の設定登録までに至る手続の経緯の詳細は次のとおりである。
ア平成    ９年７月２９日
最初の原出願（特願平１０－５０８６９３号）
優先権主張の基礎：特願平８－１９８５８５号（甲２０。優先日：平成８年７月２９日。優先権主張国：日本。以下「第１基礎出願」という。），特願平８－２４４３３９号（甲２１。優先日：平成８年９月１７日。優先権主張国：日本。以下「第２基礎出願」といい，第１基礎出願と併せて，単に「基礎出願」ということがある。），特願平８－２４５３８１号（甲２２），特願平８－３５９００４号（甲２３）及び特願平９－８１０１０号（甲２４）
イ平成２０年    １月７日
分割出願（第４世代）（特願２００８－０００２６９号）（甲１６）（以下「原出願」という。また，原出願の願書に最初に添付した明細書，特許請求の範囲及び図面を「原出願明細書」という。）
ウ平成２１年    ３月１８日
分割出願（第５世代，本件出願）（特願２００９－０６５９４８号）
エ平成２２年    ６月１８日
本件特許の設定登録（甲４８）
(2)原告は，平成２３年９月５日，特許庁に対し，本件特許を無効にすることを求めて審判の請求をした。特許庁は，上記請求を，無効２０１１－８００１５９号事件（以下「本件審判請求事件」という。）として審理した結果，平成２４年６月１２日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をした。原告は，同年１０月１８日，上記審決の取消しを求める審決取消訴訟を提起した（知的財産高等裁判所平成２４年（行ケ）第１０３６２号）。
(3)訂正審判の確定
被告は，上記訴訟係属中の平成２４年１２月１７日，特許請求の範囲及び明細書を訂正（以下「一次訂正」という。）する審判を請求し，訂正２０１２－３９０１６８号として係属したところ（甲４９），特許庁は，平成２５年２月２８日，上記訂正をすることを認める旨の審決をし，同審決は確定した。そこで，知的財産高等裁判所は，審決は，結果として，請求項１ないし４について判断の対象となるべき発明の要旨の認定を誤ったこととなり，この誤りが各請求項についての審決の結論に影響を及ぼすことは明らかであるとして，同年６月２７日，本件審判請求事件についての上記審決を取り消す旨の判決を言い渡し，その後，同判決は確定した。(4)特許庁は，本件審判請求事件についてさらに審理した上，平成２６年５月１日，本件特許を無効とする旨の審決をした。被告は，同年６月９日，同審決の取消しを求める審決取消訴訟を提起するとともに（知的財産高等裁判所平成２６年（行ケ）第１０１４２号），特許庁に対し，同年９月３日，本件特許の特許請求の範囲の減縮及び明りょうでない記載の釈明を目的として，本件特許の特許請求の範囲及び明細書についての訂正審判を請求した（訂正２０１４－３９０１２８号。以下，この訂正を「本件訂正」という。）。知的財産高等裁判所は，平成２６年１２月１日，平成２３年法律第６３号による改正前の特許法（以下「改正前特許法」という。）１８１条２項に基づき，上記審決を取り消す旨の決定をし，その後，同決定は確定した。
特許庁は，本件審判請求事件について，上記訂正審判請求に係る請求書に添付された明細書を援用する訂正の請求がされたものとみなした上，さらに審理をし，平成２７年４月１６日，「訂正を認める。本件審判の請求は，成り立たない。」旨の審決をし，審決の謄本を，同月２４日，原告に送達した。
２特許請求の範囲の記載
本件訂正後の本件特許の特許請求の範囲の記載（請求項の数は１）は，次のとおりである（甲４８，５０。以下「本件訂正発明」という。また，一次訂正後の本件特許に係る明細書及び図面を「本件明細書」といい，本件訂正後の本件特許に係る明細書及び図面を「本件訂正明細書」という。なお，訂正箇所には下線を付した。）。
「【請求項１】


窒化ガリウム系化合物半導体を有するＬＥＤチップと，該ＬＥＤチップを直接覆うコーティング樹脂であって，該ＬＥＤチップからの第１の光の少なくとも一部を吸収し波長変換して前記第１の光とは波長の異なる第２の光を発光するフォトルミネセンス蛍光体が含有されたコーティング樹脂を有し，前記フォトルミネセンス蛍光体に吸収されずに通過した前記第１の光の発光スペクトルと前記第２の光の発光スペクトルとが重なり合って白色系の光を発光する発
光ダイオードであって，
前記コーティング樹脂中のフォトルミネセンス蛍光体の濃度が，前記コーティング樹脂の表面側から前記ＬＥＤチップに向かって高くなっており，かつ，前記フォトルミネセンス蛍光体は互いに組成の異なる２種類以上であり，前記互いに組成の異なる２種類以上のフォトルミネセンス蛍光体はそれぞれ，Ｙ，Ｌｕ，Ｓｃ，Ｌａ，Ｇｄ及びＳｍからなる群から選ばれた少なくとも１つの元素を含んでおり，かつ，Ａｌ，Ｇａ及びＩｎからなる群から選ばれる少なくとも１つの元素を含んでなるＣｅで付括（判決注・「付活」の誤記と認める。）されたガーネット系フォトルミネセンス蛍光体であることを特徴とする発光ダイオード。」
３本件訂正における訂正事項
本件訂正における特許請求の範囲に係る訂正事項は，以下の「訂正事項ａ」及び「訂正事項ｂ」のとおりである（なお，訂正部分については下線を付した。訂正事項ｃないしｏは省略。）。
(1)訂正事項ａ
特許請求の範囲の請求項１において，
「窒化ガリウム系化合物半導体を有するＬＥＤチップと，該ＬＥＤチップを直接覆うコーティング樹脂であって，該ＬＥＤチップからの第１の光の少なくとも一部を吸収し波長変換して前記第１の光とは波長の異なる第２の光を発光するフォトルミネセンス蛍光体が含有されたコーティング樹脂を有し，前記フォトルミネセンス蛍光体に吸収されずに通過した前記第１の光の発光スペクトルと前記第２の光の発光スペクトルとが重なり合って白色系の光を発光する発
光ダイオードであって，
前記コーティング樹脂中のフォトルミネセンス蛍光体の濃度が，前記コーティング樹脂の表面側から前記ＬＥＤチップに向かって高くなっており，かつ，前記フォトルミネセンス蛍光体は互いに組成の異なる２種類以上であることを特徴とする発光ダイオード。」
とあるのを，
「窒化ガリウム系化合物半導体を有するＬＥＤチップと，該ＬＥＤチップを直接覆うコーティング樹脂であって，該ＬＥＤチップからの第１の光の少なくとも一部を吸収し波長変換して前記第１の光とは波長の異なる第２の光を発光するフォトルミネセンス蛍光体が含有されたコーティング樹脂を有し，前記フォトルミネセンス蛍光体に吸収されずに通過した前記第１の光の発光スペクトルと前記第２の光の発光スペクトルとが重なり合って白色系の光を発光する発
光ダイオードであって，
前記コーティング樹脂中のフォトルミネセンス蛍光体の濃度が，前記コーティング樹脂の表面側から前記ＬＥＤチップに向かって高くなっており，かつ，前記フォトルミネセンス蛍光体は互いに組成の異なる２種類以上であり，前記互いに組成の異なる２種類以上のフォトルミネセンス蛍光体はそれぞれ，Ｙ，Ｌｕ，Ｓｃ，Ｌａ，Ｇｄ及びＳｍからなる群から選ばれた少なくとも１つの元素を含んでおり，かつ，Ａｌ，Ｇａ及びＩｎからなる群から選ばれる少なくとも１つの元素を含んでなるＣｅで付括されたガーネット系フォトルミネセンス蛍光体であることを特徴とする発光ダイオード。」
と訂正する。
(2)訂正事項ｂ
特許請求の範囲の請求項２ないし４を削除する。
４審決の理由


(1)審決の理由は，別紙審決書写しのとおりである。その要旨は，①本件訂正は，本件明細書に記載した事項の範囲内の訂正と認められるから，改正前特許法１３４条の２第１項，第５項で準用する同法１２６条３項，４項の規定に適合するので，適法な訂正と認める，②本件訂正発明（特許請求の範囲）は，特許法３６条６項１号の規定（サポート要件）に違反するものではなく，また，本件訂正明細書は同条４項１号の規定（実施可能要件）に違反するものではないから，同法１２３条１項４号に該当せず，本件特許を無効とすることはできない，③本件特許は，適法にされた分割出願であると認められ，本件特許は，最初の原出願の時（平成９年７月２９日）にしたものとみなされるから，原出願の公開特許公報である特開２００８－１６０１４０号公報（甲１６。以下「甲１６文献」という。）は同法２９条１項３号に規定する刊行物に該当せず，特許法２９条１項３号又は同法２９条２項の規定により，本件特許を無効とすることはできない，④第２６４回蛍光体同学会講演予稿「白色ＬＥＤの開発と応用」（甲２５。以下「甲２５文献」という。）は，同法２９条１項３号に規定する刊行物に該当せず，また，本件訂正発明は，甲２５文献に記載された発明（以下「甲２５発明」という。）と同一ではないし，甲２５発明に基づいて当業者が容易に発明することができたものではないから，同号及び同法２９条２項の規定により，本件特許を無効とすることはできない，⑤Ｐ．Ｓｃｈｌｏｔｔｅｒ他「Ｌｕｍｉｎｅｓｃｅｎｃｅｃｏｎｖｅｒｓｉｏｎ    ｏｆｂｌｕｅ    ｌｉｇｈｔｅｍｉｔｔｉｎｇ    ｄｉｏｄｅｓ」（ＡｐｐｌｉｅｄＰｈｙｓｉｃｓＡ，Ａｐｒｉｌ１９９７，Ｖｏｌｕｍｅ６４，Ｉｓｓｕｅ４，ｐｐ４１７－４１８）（甲２６の１。以下「甲２６文献」という。）は，同法２９条に規定する刊行物に該当せず，また，本件訂正発明は，甲２６文献に記載された発明（以下「甲２６発明」という。）に基づいて当業者が容易に発明することができたものではないから，同法２９条１項３号及び同法２９条２項の規定により，本件特許を無効とすることはできない，というものである。
(2)審決が認定した甲２５発明の内容，本件発明と甲２５発明との一致点及び相違点は，次のとおりである。
ア甲２５発明の内容
「リードフレームのカップ底面にＬＥＤチップをマウントし，蛍光体を樹脂に分散し，ＬＥＤチップの表面に薄くコーティングし，チップを外部環境から保護するために集光レンズを兼ねたエポキシ樹脂で周囲を
封止した白色ＬＥＤであって，
前記ＬＥＤチップは，ＩｎＧａＮ系の青色ＳＱＷ－ＬＥＤであり，蛍光体は，（Ｙ，Ｇｄ）３（Ａｌ，Ｇａ）５Ｏ１２：Ｃｅの組成式で表され，Ｙ３Ａｌ５０１２のＡｌをＧａで置換すると短波長側へ（②，③），ＹをＧｄで置換すると長波長側へ（④，⑤，⑥）へ，置換量に応じて連続的に発光波長が移動し，前記ＬＥＤの発光は，４６５ｎｍをピークとする青色光であり，この青色光の一部は散乱を繰り返す内に蛍光体に吸収され，蛍光体から淡黄緑色の蛍光が発せられ，ＬＥＤの青色光と淡黄緑色の蛍光を足し合わせた光が外部へ取り出される，白色ＬＥＤ。」
イ一致点
「窒化ガリウム系化合物半導体を有するＬＥＤチップと，該ＬＥＤチップを直接覆うコーティング樹脂であって，該ＬＥＤチップからの第１の光の少なくとも一部を吸収し波長変換して前記第１の光とは波長の異なる第２の光を発光するフォトルミネセンス蛍光体が含有されたコーティング樹脂を有し，前記フォトルミネセンス蛍光体に吸収されずに通過した前記第１の光の発光スペクトルと前記第２の光の発光スペクトルとが重なり合って白色系の光を発光する発
光ダイオードであって，
前記フォトルミネセンス蛍光体は，Ｙ，Ｌｕ，Ｓｃ，Ｌａ，Ｇｄ及びＳｍからなる群から選ばれた少なくとも１つの元素を含んでおり，かつ，Ａｌ，Ｇａ及びＩｎからなる群から選ばれる少なくとも１つの元素を含んでなるＣｅで付括されたガーネット系フォトルミネセンス蛍光体であることを特徴とする発光ダイオード。」
ウ相違点
(ｱ)相違点１
本件訂正発明は，「前記コーティング樹脂中のフォトルミネセンス蛍光体の濃度が，前記コーティング樹脂の表面側から前記ＬＥＤチップに向かって高くなって」いるのに対し，甲２５発明は，ＬＥＤチップの表面にコーティングする樹脂に蛍光体を分散しているものの，蛍光体の濃度がＬＥＤチップに向かって高くなるものか否か明らかでない点。
(ｲ)相違点２


Ｙ，Ｌｕ，Ｓｃ，Ｌａ，Ｇｄ及びＳｍからなる群から選ばれた少なくとも１つの元素を含んでおり，かつ，Ａｌ，Ｇａ及びＩｎからなる群から選ばれる少なくとも１つの元素を含んでなるＣｅで付括されたガーネット系フォトルミネセンス蛍光体が，本件訂正発明では，「互いに組成の異なる２種類以上」であるのに対し，甲２５発明では，そのように特定されるものか否か明らかではない点。(3)審決が認定した甲２６発明の内容，本件発明と甲２６発明との一致点及び相違点は，次のとおりである。
ア甲２６発明の内容
「窒化ガリウム（ＧａＮ）系青色発光ダイオード，黄色発光Ｙ３Ａｌ５Ｏ１２：Ｃｅ３＋（４ｆ１）変換体，反射カップ，エポキシ樹脂，エポキシレンズを備える白色発光
ＬＥＤであって，
前記エポキシ樹脂は，黄色発光Ｙ３Ａｌ５Ｏ１２：Ｃｅ３＋（４ｆ１）変換体を包含し，前記エポキシ樹脂は，反射カップに接合された窒化ガリウム（ＧａＮ）系青色発
光ダイオードを封入し，
前記エポキシレンズは，前記窒化ガリウム（ＧａＮ）系青色発光ダイオード，黄色発光Ｙ３Ａｌ５Ｏ１２：Ｃｅ３＋（４ｆ１）変換体，反射カップ，エポキシ樹脂を覆う，白色発光ＬＥＤ。」
イ一致点
「窒化ガリウム系化合物半導体を有するＬＥＤチップと，該ＬＥＤチップを直接覆うコーティング樹脂であって，該ＬＥＤチップからの第１の光の少なくとも一部を吸収し波長変換して前記第１の光とは波長の異なる第２の光を発光するフォトルミネセンス蛍光体が含有されたコーティング樹脂を有し，前記フォトルミネセンス蛍光体に吸収されずに通過した前記第１の光の発光スペクトルと前記第２の光の発光スペクトルとが重なり合って白色系の光を発光する発
光ダイオードであって，
フォトルミネセンス蛍光体は，Ｙ，Ｌｕ，Ｓｃ，Ｌａ，Ｇｄ及びＳｍからなる群から選ばれた少なくとも１つの元素を含んでおり，かつ，Ａｌ，Ｇａ及びＩｎからなる群から選ばれる少なくとも１つの元素を含んでなるＣｅで付括されたガーネット系フォトルミネセンス蛍光体である発光ダイオード。」
ウ相違点
(ｱ)相違点３
コーティング樹脂中のフォトルミネセンス蛍光体の濃度が，本件訂正発明では，「前記コーティング樹脂の表面側から前記ＬＥＤチップに向かって高くなって」いるのに対し，甲２６発明では，そのようになっているのか否か不明な点。
(ｲ)相違点４
本件訂正発明では，「前記フォトルミネセンス蛍光体は互いに組成の異なる２種類以上」であるのに対し，甲２６発明では１種類である点
第３原告主張の取消事由
１取消事由１（訂正の適否に関する判断の誤り）
(1)改正前特許法１２６条３項適合性について
審決は，訂正事項ａについて，本件明細書に記載した事項の範囲内であると判断した。しかし，本件訂正は，訂正要件を満たさないものであるから，審決の上記判断は誤っている。すなわち，本件明細書には，以下のとおり，「組成の異なる２種類以上のフォトルミネセンス蛍光体を組み合わせ」る場合における「フォトルミネセンス蛍光体」について，「Ｙ，Ｌｕ，Ｓｃ，Ｌａ，Ｇｄ及びＳｍからなる群から選ばれた少なくとも１つの元素」と「Ａｌ，Ｇａ及びＩｎからなる群から選ばれる少なくとも１つの元素」のうち，「Ｌｕ，Ｓｃ，Ｌａ」と「Ｉｎ」を含むことは記載されていない。したがって，訂正事項ａは，本件明細書に記載した事項の範囲内の訂正ではなく，特許法１２６条３項に適合しない。
ア実施形態１について
(ｱ)本件明細書の段落【００４６】には実施形態１の発光ダイオードに用いられるフォトルミネセンス蛍光体として，「Ｙ，Ｌｕ，Ｓｃ，Ｌａ，Ｇｄ及びＳｍからなる群から選ばれた少なくとも１つの元素を含んでおり，かつ，Ａｌ，Ｇａ及びＩｎからなる群から選ばれる少なくとも１つの元素を含んでなるＣｅで付活されたガーネット系フォトルミネセンス蛍光体」についての記載がある。しかし，この記載は，フォトルミネセンス蛍光体が１種類の実施形態にすぎない。(ｲ)本件明細書の段落【００６４】には，組成の異なる２種類以上のフォトルミネセンス蛍光体を組み合わせることが記載されているものの，上記組成のフォトルミネセンス蛍光体には，本件訂正発明の構成元素のうち，「Ｌｕ，Ｓｃ，Ｌａ」と「Ｉｎ」が含まれていない。
イ実施形態２について
(ｱ)本件明細書の段落【００７９】，【００８４】の記載から明らかなとおり，実施の形態２で用いられるフォトルミネセンス蛍光体は，「Ｙ，Ｇｄ，Ｌａ及びＳｍ」と「Ａｌ及びＧａ」のみである。
(ｲ)本件明細書の段落【００７９】，【００８０】には，非常に抽象的で広い範囲の蛍光体を示す，「フォトルミネセンス蛍光体」や「セリウムで付活されたフォトルミネセンス蛍光体」が記載されているにすぎず，（Ｒｅ１－ｒＳｍｒ）３（Ａｌ１－ＳＧａＳ）５Ｏ１２：Ｃｅ等以外の「Ｌｕ，Ｓｃ，Ｌａ」と「Ｉｎ」を含むことは一切記載も示唆もされていない。
ウ本件明細書の段落【００１１】の記載について
本件明細書には，「Ｌｕ，Ｓｃ，Ｌａ」及び「Ｉｎ」の元素が組み合わされたガーネット系蛍光体について，段落【００１１】に記載された要件を満たすかどうかについて，何も記載されていない。むしろ，段落【０１３８】には，Ｙ３Ｉｎ５Ｏ１２：Ｃｅ蛍光体を用いると輝度が低いことが記載されているのであって，「高輝度の発光が可能」という要件を満たしていないことは明らかである。


エ被告のファミリー出願への対応について
被告は，本件特許の親出願を含む複数のファミリー出願にかかる特許について，登録時のクレームを訂正し，「Ｌｕ，Ｓｃ，Ｌａ」を請求項から削除した（甲６０ないし６５）。これは，これらの特許権者でもある被告が，本件特許の元の明細書には，「Ｌｕ，Ｓｃ，Ｌａ」という元素の組合せによるガーネット系蛍光体によっては発明の効果が達成し得ないと認識していたからにほかならない。
(2)本件訂正について通常実施権者の承諾
被告は，●●●●●●●●●●●●●●に対し，本件特許権につき通常実施権を許諾していると認められるところ，本件訂正について，実施権者である●●●●からの承諾（改正前特許法１３４条の２第５項，１２７条）を得ていないから，本件訂正は認められない。
一般的に，特許の有効性は市場全体への影響が大きく（特に，ＬＥＤ産業においては実施権者以外の競業メーカーへの影響が極めて大きい。），実施権者以外にとっても，訂正の適否について実質的な利害関係があるから，通常実施権者の承諾の欠缺を主張し，訂正の適法性を主張し得るのが通常実施権者に限られるということはない。
被告は，原告が本件特許の通常実施権者であると主張する者から，訂正に関する承諾を得ていると主張するけれども，その根拠として提出する事実実験公正証書（乙１０）は，承諾相手や承諾権限について疑問がある。また，訂正に関しては，個別具体的な承諾がなければ，通常実施権者が不測の損害を被るおそれがあるといえるから，ライセンス契約書等で一般的包括的な承諾を得ているとしても，改正前特許法１２７条の「承諾」に当たるということはできない。したがって，被告が本件特許権の通常実施権者から，本件訂正に関する承諾を得ているとはいえず，本件訂正は特許法１２７条に反するものであるから，本件訂正は認められない。
２取消事由２（分割要件に関する判断の誤り）
審決は，本件訂正発明は，原出願明細書（甲１６）に包含された発明となった旨判断する。しかし，原出願明細書の段落【００７８】ないし【００８０】，【００８２】ないし【００８３】の記載によれば，原出願明細書の実施の形態２で用いられるフォトルミネセンス蛍光体は，「Ｙ，Ｇｄ，Ｌａ及びＳｍ」と「Ａｌ及びＧａ」のみであるから，「組成の異なる２種類以上のフォトルミネセンス蛍光体を組み合わせ」る場合における「フォトルミネセンス蛍光体」について，「Ｙ，Ｌｕ，Ｓｃ，Ｌａ，Ｇｄ及びＳｍからなる群から選ばれた少なくとも１つの元素」と「Ａｌ，Ｇａ及びＩｎからなる群から選ばれる少なくとも１つの元素」のうち，「Ｌｕ，Ｓｃ」と「Ｉｎ」は含まれていない。
したがって，原出願明細書に記載されていない特定をする本件特許（分割出願）は分割要件に反するものである。審決は分割要件の判断を誤っており，この誤りは審決の結論に影響を及ぼすものである。
３取消事由３（特許法３６条６項１号（サポート要件）及び同条４項１号（実施可能要件）に関する判断の誤り）
(1)本件訂正明細書の段落【００６４】，【００７９】ないし【００８１】，【００８３】ないし【００８４】においては，「組成の異なる２種以上のフォトルミネセンス蛍光体を組み合わせ」る場合における「フォトルミネセンス蛍光体」について，「Ｙ，Ｌｕ，Ｓｃ，Ｌａ，Ｇｄ及びＳｍからなる群から選ばれた少なくとも１つの元素」と「Ａｌ，Ｇａ及びＩｎからなる群から選ばれる少なくとも１つの元素」のうち，「Ｌｕ，Ｓｃ，Ｌａ」と「Ｉｎ」を含むことは記載されていないから，本件訂正後の特許請求の範囲の請求項１の「フォトルミネセンス蛍光体」について，「Ｙ，Ｌｕ，Ｓｃ，Ｌａ，Ｇｄ及びＳｍからなる群から選ばれた少なくとも１つの元素」と「Ａｌ，Ｇａ及びＩｎからなる群から選ばれる少なくとも１つの元素」は，本件訂正明細書においてサポートされていないといえる。また，本件訂正明細書の発明の詳細な説明には，課題を解決できる発明を製造でき使用できるようには記載されていない。
したがって，本件訂正発明はサポート要件に違反し，また，本件訂正明細書の記載は実施可能要件に違反することが明らかであるから，審決は，上記各要件の判断を誤っており，審決の結論に影響を及ぼすものであるといえる。(2)また，被告は，２種類の蛍光体がどちらも「ＹＡＧ：Ｃｅ」となる場合であっても，賦活剤であるＣｅの量を変化させることで発光色の異なる２種類の蛍光体を得ることができると主張しているものと解される。
しかし，本件訂正明細書の記載によると，Ｃｅの濃度の変化によって変化させることができるのは，発光「輝度」であり，発光「色」自体を変化させることができることは記載されていないし，本件訂正発明の「組成の異なる」に「Ｃｅの濃度を変化させること」が含まれるとも一切記載されていない。Ｃｅの濃度変化により，発光色を変化させることが，本件訂正発明の組成の異なる「２種類の蛍光体」に含まれるということであれば，これらは本件訂正明細書によってサポートされていないこととなるから，本件訂正発明にはサポート要件違反があることになる。４取消事由４（本件訂正発明と基礎出願に記載された発明との共通部分の存否についての判断の誤り）について


本件訂正発明の「２種類以上のフォトルミネセンス蛍光体」は，「２種類以上」である以上，２種類のものに加えて３種類や４種類の蛍光体も技術的事項として存在することは明らかであるところ，第２基礎出願の実施例２には，「２種類」のフォトルミネセンス蛍光体しか記載されておらず，「２種類以上のフォトルミネセンス蛍光体」のフォトルミネセンス蛍光体についての技術的事項は記載されていない。また，蛍光体について，「Ｙ，Ｇｄ及びＳｍからなる群から選ばれた少なくとも１つの元素を含んで」という技術的事項については，「含んで」いれさえすれば良いわけであるから，第１基礎出願や第２基礎出願の明細書に記載のない，（Ｙ，Ｌｕ）３Ａｌ５Ｏ１２という蛍光体や，（Ｙ，Ｔｂ）３Ａｌ５Ｏ１２という蛍光体も含まれてしまうことになる。同様に，蛍光体についての「Ａｌ，及びＧａからなる群から選ばれる少なくとも１つの元素を含んで」という技術的事項についても「含んで」いれさえすれば良いわけであるから，第１基礎出願や第２基礎出願の明細書に記載のない，Ｙ３（Ａｌ，Ｉｎ）５Ｏ１２という蛍光体も含まれてしまうことになる。したがって，本件訂正発明の「Ｙ，Ｇｄ及びＳｍからなる群から選ばれた少なくとも１つの元素を含んで」及び「Ａｌ，及びＧａからなる群から選ばれる少なくとも１つの元素を含んで」という技術的事項について，第１基礎出願や第２基礎出願の明細書に記載がないことは明らかである。第２基礎出願の明細書に開示されているのは，あくまでも，組成が極めて限定された特定の実施例の構成のみである。以上のとおり，審決は，本件訂正発明と基礎出願に記載された発明との共通部分の存否についての認定判断を誤っており，その誤った判断に基づき，甲２５文献及び甲２６文献の刊行物性を否定しているのであるから，この誤りが審決の結論に影響を及ぼすことは明らかである。
５取消事由５（本件訂正発明と甲２５発明の相違点の認定，判断の誤り）
(1)相違点１について
相違点１の技術的事項については，実質上，甲２５文献に記載されている技術的事項であるから，相違点とはならない。
ア審決は，甲２５文献の図１に「樹脂に分散」と記載されていることから，その濃度分布が不明であると誤解している。しかし，特公昭５２－４０９５９号公報（甲１２。以下「甲１２文献」という。）に記載されているとおり，蛍光体を発光部分に集中して接近させる必要があるということが技術常識であったことからも，蛍光体を発光ダイオード付近に集中させる必要があることは明らかである。したがって，甲２５文献における「薄く塗布」という記載から，蛍光体がチップ表面にあるということは明らかである。
仮に，甲２５文献に「蛍光体の濃度分布をＬＥＤチップに向かって高くすること」が明示的に記載されていないとしても，甲１２文献の，「少量のけい光体を発光部分に集中し接近させて塗布する必要がある」ことから，「刷毛塗りあるいは沈降法などの方法がとられている」という記載から，「蛍光体の濃度分布をＬＥＤチップに向かって高くすること」が甲１２文献に記載されているといえる。イ液体（樹脂）と固体（蛍光体）がある場合に，比重が異なれば，固体が浮く（浮揚）か，沈む（沈降）かのいずれかとなることは明らかである。そして，無機蛍光体とエポキシ樹脂では，無機蛍光体の比重が圧倒的に大きいことも技術常識である（甲１４，１５）。そのため，無機蛍光体は沈降していくことも，本件特許出願前から技術常識であった（甲１０）。さらに，本件特許の審査過程において出願人たる被告自身も認めたとおり（甲１３），蛍光体が沈殿するのは周知の事実であった。したがって，ＹＡＧ蛍光体が樹脂中で沈降することは当然のことであって，このことは，少なくとも，甲２５文献に実質的に記載されているに等しい事項である。ウ本件特許の対応外国特許である米国７５３１９６０特許（甲５７）に関する訴訟において，本件特許の登録時のクレームに対応する請求項（当該特許の請求項２）は無効とされている（甲５８）。上記判決では，甲１２文献の図１（ｃ）が米国特許における蛍光体の濃度勾配を示しており，甲１２文献の「少量のけい光体を発光部分に集中し接近させて塗布する必要がある」という記載から，甲１２文献は，米国特許における蛍光体の濃度勾配を示していると判断し，かつ，組み合わせも容易であると判断している。
(2)相違点２について
相違点２の技術的事項は，実質上は甲２５文献に記載されている技術的事項であるから，相違点とはならない。
ア甲２５文献の表２には，組成の異なる７種（①～⑦）のＹＡＧ系蛍光体が記載されている。①～⑦の蛍光体のみでは，図８における，特定の直線上の色しかカバーできないにもかかわらず，「①～⑦の蛍光体を使用することで色度図中央の広範な白色領域をすべてカバー」とあり，図８に「扇形部分」とあることから，表２の①～⑦の蛍光体を任意の比率で「複数」組み合わせて用いることも記載されているといえる。すなわち，上記の①～⑦の７種のＹＡＧ系蛍光体のみで扇形部分の領域をすべてカバーするためには，蛍光体を２種類以上組み合わせなければならないのである。したがって，甲２５文献には，２種類以上の蛍光体を用いることが開示されているといえる。
また，甲２５の図２においては，蛍光体について「緑～赤」と記載されており，これらの記載からすれば，蛍光体を２種類以上組み合わせることが開示されているといえる。すなわち，甲２５の図２の記載からは，緑から赤の２種類の蛍光体を用いることも開示されているといえるのである。
イ２種類の蛍光体を用いることについて，青色ＬＥＤに緑色と赤色の蛍光体を用いて白色光を生成することは技術常識であったといえる（甲２６の１，２７，２８）。したがって，審決は，相違点２の容易想到性の判断も誤っており，これが審決の結論に影響を及ぼすことも明らかである。
６取消事由６（本件訂正発明と甲２６発明の相違点の認定，判断の誤り）
(1)相違点３の認定の誤り


甲２６文献には，「ＢＡＳＦＬｕｍｏｇｅｎ    Ｆ」を用いることが記載されている。本件特許出願時に通常用いられていたエポキシ樹脂の密度よりも，「ＢＡＳＦＬｕｍｏｇｅｎＦ」の密度の方が大きいことから，甲２６発明において，エポキシ樹脂に添加された緑色及び赤色の発光色素が自然と沈降することも明らかである。したがって，相違点３の技術的事項については，実質上，甲２６文献に記載されている技術的事項であるから，相違点とはならない。
(2)相違点４の判断の誤り
審決は，相違点４について，甲２６発明は，黄色発光の変換体であるところ，青色ＬＥＤと黄色発光の蛍光体とで構成される白色ＬＥＤにおいて，組成の異なる蛍光体を更に備えることは，当業者が容易に想到し得るものではないと判断した。しかし，青色ＬＥＤに緑色と赤色の蛍光体を用いて白色光にすることは甲２６文献に記載されている（４１８頁左欄１行ないし下から３行）。また，ＹｕｉｃｈｉＳＡＴＯ他「Ｆｕｌｌ－ＣｏｌｏｒＦｌｕｏｒｅｓｃｅｎｔ    ＤｉｓｐｌａｙＤｅｖｉｃｅｓＵｓｉｎｇ    ａＮｅａｒ－ＵＶ    Ｌｉｇｈｔ－ＥｍｉｔｔｉｎｇＤｉｏｄｅ」（Ｊｐｎ．Ｊ．Ａｐｐｌ．Ｐｈｙｓ．Ｖｏｌ．３５（１９９６）ｐｐ．Ｌ８３８－８３９Ｐａｒｔ２，Ｎｏ．７Ａ，１Ｊｕｌｙ    １９９６）（甲２８。以下「甲２８文献」という。）にも，青色ＬＥＤに緑色と赤色の蛍光体を用いることが明記されている。特開平１－２６０７０７号公報（甲２７。以下「甲２７文献」という。）においても，ＬＥＤと二色の蛍光体を用いて，三原色による白色光を生成することが記載されている。このように，青色ＬＥＤに緑色と赤色の蛍光体を用いて白色光を生成することは技術常識であったといえる。そして，甲２６文献に記載されたＹＡＧ系蛍光体（Ｙ３Ａｌ５Ｏ１２：Ｃｅ３＋）のＹやＡｌを，ＧｄやＧａで置換すれば，緑色から赤色になることも技術常識であるから，甲２６文献の記載及び技術常識から，甲２６発明のＹＡＧ系蛍光体（Ｙ３Ａｌ５Ｏ１２：Ｃｅ３＋）を「Ｙ，Ｌｕ，Ｓｃ，Ｌａ，Ｇｄ及びＳｍから選択された少なくとも１つの元素と，Ａｌ，Ｇａ及びＩｎから選択された少なくとも１つの元素とを含み，セリウムで付活されたガーネット系蛍光体」とすることも容易である。したがって，審決は，相違点４の容易想到性の判断を誤っており，これが審決の結論に影響を及ぼすことも明らかである。
第４被告の主張
１取消事由１（訂正の適否に関する判断の誤り）について
(1)改正前特許法１２６条３項適合性について
本件明細書において，組成の異なる２種類以上のフォトルミネセンス蛍光体を用いる形態として開示された実施の形態２は，審決が認定するとおり，フォトルミネセンス蛍光体を，具体例として記載された（Ｒｅ１－ｒＳｍｒ）３（Ａｌ１－ｓＧａｓ）５Ｏ１２：Ｃｅ等（【００７９】）に限定するものではなく，実施の形態１の欄で説明された蛍光体を含む任意の組成の蛍光体を適用して構成してよいものであることは，本件明細書のすべての記載，特に段落【００７９】及び【００８０】の記載から，当業者には明らかであるといえる。
したがって，実施の形態２の「セリウムで付活されたフォトルミネセンス蛍光体」として，「Ｙ，Ｌｕ，Ｓｃ，Ｌａ，Ｇｄ及びＳｍからなる群から選ばれた少なくとも１つの元素を含んでおり，かつ，Ａｌ，Ｇａ及びＩｎからなる群から選ばれる少なくとも１つの元素を含んでなるＣｅで付括されたガーネット系フォトルミネセンス蛍光体」を適用できることは，本件明細書の記載等から自明な事項であり，蛍光体の組成をこのように限定したことは，新たな技術的事項を導入するものではなく，本件訂正は，願書に添付した明細書等に記載した事項の範囲内の訂正であって，特許法１２６条３項に適合するから，その旨の審決の判断に誤りはない。
(2)通常実施権者の承諾について
特許法は，念のために，訂正審判の請求又は訂正の請求に際し，通常実施権者がその利益を損なわれないようにする機会を与えるべく，通常実施権者の承諾について規定したものと解される。このように，特許法１２７条の趣旨は，通常実施権者という一私人に帰属する競争上の利益を保護することにあるから，特許権者が通常実施権者の承諾なく訂正審判の請求又は訂正の請求をした場合に，承諾の欠缺を主張し得るのは通常実施権者に限られると解すべきである。したがって，本件特許権の通常実施権者等でない原告が特許法１２７条違反の主張をすることは許されない。
また，特許法が訂正審判の請求又は訂正の請求において通常実施権者の承諾を必要としたのは，通常実施権者の特許権に由来する競争上の利益を保護するためであるところ，そのような通常実施権者の私的な利益はその自由な処分に委ねられるべきものであるから，通常実施権者が特許権者による訂正審判の請求又は訂正の請求について事前に包括的な承諾を与えている場合には，特許法１２７条の「承諾」に該当し，特許権者は，通常実施権者の個別の承諾なしに訂正審判の請求又は訂正の請求をし得るものと解すべきである。


本件において，被告は，本件特許権の通常実施権者であると原告が指摘する●●について，被告が行う訂正に関し承諾を得ている。原告は，被告が上記承諾を得たことの根拠として提出する事実実験公正証書（乙１０）について，承諾相手や承諾権限について疑問があると主張するけれども，いずれも理由がない。したがって，仮に，原告が指摘する●●が本件特許権の通常実施権者であるとしても（営業秘密である。），被告は，上記の通常実施権者全てから，訂正審判の請求又は訂正の請求に関する承諾を得ているから，本件再訂正が特許法１２７条に反することはない。
２取消事由２（分割要件に関する判断の誤り）について原出願明細書の記載によれば，本件訂正発明は，原出願に包含された発明であるといえるから，本件特許は，分割要件を充足するものであり，分割要件違反を否定した審決の判断に誤りはない。
３取消事由３（特許法３６条６項１号（サポート要件）及び同条４項１号（実施可能要件）に関する判断の誤り）について
(1)サポート要件について
実施の形態２に関して，組成の異なる２種類以上のフォトルミネセンス蛍光体を，実施の形態１に記載された「Ｙ，Ｌｕ，Ｓｃ，Ｌａ，Ｇｄ及びＳｍからなる群から選ばれた少なくとも１つの元素を含んでおり，かつ，Ａｌ，Ｇａ及びＩｎからなる群から選ばれる少なくとも１つの元素を含んでなるＣｅで付括されたガーネット系フォトルミネセンス蛍光体」とし得ることは，本件訂正明細書の記載から自明である。そして，この組成のフォトルミネセンス蛍光体を用いて構成した本件訂正発明の発光ダイオードが，外部環境からの水分による蛍光体の劣化という課題を解決できることは，本件訂正明細書の段落【００５０】，【００４８】，【００８１】の記載から明らかである。
したがって，本件訂正発明は，発明の詳細な説明において発明の課題が解決できることを当業者が認識できるように記載された範囲を超えるものではないから，本件訂正発明についてサポート要件違反を否定した審決の認定に誤りはない。
(2)実施可能要件について
本件訂正発明のフォトルミネセンス蛍光体を用いた場合に，外部環境からの水分による蛍光体の劣化という発明の課題を解決することができることは，本件訂正明細書の段落【００５０】の記載から明らかであり，本件訂正明細書の発明の詳細な説明は，水分による蛍光体の劣化という課題を解決することができる発明（発光ダイオード）を製造し使用することができるように記載されたものであるといえる。また，本件訂正明細書の段落【００４８】，【００８１】によれば，当業者であれば，本件訂正発明の特定組成の蛍光体を用いて，本件訂正発明の実施をすることは十分に可能であり，本件訂正発明の実施をするに当たり，当業者に期待し得る程度を超える試行錯誤や複雑高度な実験等を行う必要は一切ない。以上のとおり，本件訂正明細書の発明の詳細な説明は，当業者が発明の実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載されているから，本件訂正明細書について実施可能要件違反を否定した審決の認定に誤りはない。４取消事由４（本件訂正発明と基礎出願に記載された発明との共通部分の存否についての判断の誤り）について
本件訂正発明と基礎出願に記載された発明との共通部分の存否についての審決の判断に誤りはない。また，審決は，甲２５発明及び甲２６発明に基づく新規性及び進歩性について実体的な判断をしているところ，この審決の判断に誤りはないから，取消事由４は，審決の結論に影響を及ぼすものではない。したがって，いずれにせよ，取消事由４は理由がない。５取消事由５（本件訂正発明と甲２５発明の相違点の認定，判断の誤り）につ
いて
(1)相違点１について
ア原告は，甲２５文献に「蛍光体をＬＥＤチップ表面に薄く塗布して」と記載されていることを根拠に，甲２５発明は，「前記コーティング樹脂中のフォトルミネセンス蛍光体が，ＬＥＤチップの表面に塗布されている」構成である旨主張する。しかし，甲２５文献の図２は，コーティング樹脂において蛍光体がコーティング樹脂中で均一に分散している構成を開示しているといえる。したがって，原告の上記主張は明らかに失当である。
イ原告は，蛍光体を発光部に集中して接近させることが必要であることは技術常識であり（甲１２），甲２５発明においても蛍光体を発光ダイオード付近に集中させている旨主張する。しかし，甲１２文献では，蛍光体の具体的な配置は明らかにされていないことなどから，甲１２文献は上記主張の根拠となるものではない。ウ原告は，無機蛍光体とエポキシ樹脂では前者の比重が圧倒的に大きいことが技術常識であり（甲１４，１５），無機蛍光体が沈下することも技術常識であること，被告自身も審査過程で蛍光体が沈殿することが周知であることを認めていることを根拠として，相違点１の構成は，甲２５文献に記載されているに等しい事項であると主張する。しかし，被告は，「コーティング樹脂中のフォトルミネセンス蛍光体の濃度が，コーティング樹脂の表面側から前記ＬＥＤチップに向かって高くなる」という構成が発光ダイオードの構成として自明であったということまでは認めていない。また，そもそも，本件出願当時，樹脂中に蛍光体を均一に分散させるというのが技術常識であった上，現に，当時の一般的な樹脂を用いても，蛍光体は樹脂中に均一に分散するのであるから（甲１３），蛍光体が沈降することが技術常識であったとか，甲２５文献でも蛍光体は沈降していたという趣旨の原告の上記主張に根拠がないことは明白である。
エしたがって，審決が相違点１を認定した点に誤りはない。
(2)相違点２について
甲２５文献は，蛍光体の組成の変化が白色ＬＥＤの発光色に及ぼす影響を説明するにすぎず，当該説明から，組成の異なる２種類以上の蛍光体を用いることを読み取ることはできない。また，甲２５文献は，２種類以上の蛍光体を用いたときに色再現範囲が具体的にどのようなものとなるかについて，何らの開示も示唆も与えていない。
したがって，甲２５文献は，２種類以上の蛍光体の使用を開示しているとはいえないから，相違点２は実質的に甲２５文献に開示されているとの原告の主張は失当であり，審決が相違点２を認定した点に誤りはない。
(3)まとめ
以上のとおり，そもそも甲２５文献は特許法２９条１項３号の刊行物に該当しないし，また，本件訂正発明と甲２５発明について，相違点１及び２を認定した審決の判断に誤りはないから，取消事由５は理由がない。
６取消事由６（本件訂正発明と甲２６発明の相違点の認定，判断の誤り）につ
いて
(1)相違点３について


原告は，甲２６文献には，「ＢＡＳＦＬｕｍｏｇｅｎ    Ｆ」を用いることが記載されており，甲２６発明において，エポキシ樹脂に添加された緑色及び赤色の発光色素が自然と沈降することも明らかである旨主張する。しかし，本件訂正発明の蛍光体の特定組成にあたらない「ＢＡＳＦＬｕｍｏｇｅｎ    Ｆ」が沈降することを主張しても意味はない。また，そもそも，原告が指摘するＬｕｍｏｇｅｎＦは，染料の一種であって，いったん樹脂に溶解し，分子レベルで樹脂中に存在することとなれば，その濃度分布を議論し得ないことはいうまでもない。そして，甲２６文献は本件訂正発明の課題について何ら言及していない。したがって，相違点として相違点３を認定した審決の判断は正当である。
(2)相違点４の判断について
原告は，青色ＬＥＤに緑色と赤色の蛍光体を用いて白色光にすることは甲２６文献に記載されており，技術常識であったとして（甲２７，２８），相違点２に係る構成は当業者が容易に想到し得るものである旨主張する。しかし，本件訂正発明の蛍光体の特定組成にあたらない緑色や赤色の蛍光体について主張しても意味はない。甲２６文献には，青色ＬＥＤと蛍光体の組み合わせとして，青色ＬＥＤチップとＹ３Ａｌ５Ｏ１２：Ｃｅ３＋（４ｆ１）（黄色発光の変換体）が開示されているのみであるし，甲２８文献及び甲２７文献にも本件訂正発明の特定組成の蛍光体を２種類以上組み合わせることは記載されていない。したがって，相違点４に係る構成の容易想到性を否定した審決の認定は正当である。
(3)まとめ
以上のとおり，そもそも甲２６文献は特許法２９条１項３号の刊行物に該当しないし，また，本件訂正発明と甲２６発明について，相違点３及び４を認定し容易想到性を否定した審決の判断に誤りはないから，取消事由６は理由がない。
第５当裁判所の判断
当裁判所は，原告の主張する取消事由はいずれも理由がなく，審決に取り消されるべき違法はないと判断する。その理由は次のとおりである。
１本件訂正発明の内容
本件訂正明細書（甲４８，５０の３）によれば，本件訂正発明の内容は次のとおりであると認められる（図１及び図２については，別紙本件明細書図面目録参照）。本件訂正発明は，ＬＥＤディスプレイ，バックライト光源，信号機などに利用される発光ダイオードに関し，特に発光素子が発生する光の波長を変換して発光するフォトルミネセンス蛍光体を備えた発光装置に関する（【０００１】）。発光ダイオードを用いて，白色発光光源を構成する試みが種々なされていたところ，被告が先に発表した発光ダイオードは，一種類の発光素子を用いて白色系など他の発光色を発光させることができるというものであり，発光素子として，青色系の発光が可能な発光素子を用いて，該発光素子をその発光を吸収して黄色系の光を発光する蛍光体を含有した樹脂によってモールドすることにより，混色により白色系の光が発光可能な発光ダイオードを作製することができる（【０００３】ないし【０００６】）。
しかし，従来の発光ダイオードは，蛍光体の劣化によって色調がずれたり，あるいは蛍光体が黒ずみ光の外部取り出し効率が低下する場合があるという問題点があった。また，発光素子の近傍に設けられた蛍光体は，発光素子の温度上昇や外部環境（例えば，屋外で使用された場合の太陽光によるもの等）によって高温にもさらされ，この熱によって劣化する場合がある。さらに，蛍光体によっては，外部から侵入する水分や，製造時に内部に含まれた水分と，上記光及び熱とによって，劣化が促進されるものもある（【０００７】ないし【０００９】）。本件訂正発明は，上記課題を解決し，より高輝度で，長時間の使用環境下においても発光光度及び発光光率の低下や色ずれの極めて少ない発光装置を提供することを目的とする（【００１０】）。
本件訂正発明に係る発光ダイオードは，窒化ガリウム系化合物半導体を有するＬＥＤチップと，該ＬＥＤチップを直接覆うコーティング樹脂であって，該ＬＥＤチップからの第１の光の少なくとも一部を吸収し波長変換して前記第１の光とは波長の異なる第２の光を発光するフォトルミネセンス蛍光体が含有されたコーティング樹脂を有し，前記フォトルミネセンス蛍光体に吸収されずに通過した前記第１の光の発光スペクトルと前記第２の光の発光スペクトルとが重なり合って白色系の光を発光する発光ダイオードであって，前記コーティング樹脂中のフォトルミネセンス蛍光体の濃度が，前記コーティング樹脂の表面側から前記ＬＥＤチップに向かって高くなっており，かつ，前記フォトルミネセンス蛍光体は互いに組成の異なる２種類以上であり，前記互いに組成の異なる２種類以上のフォトルミネセンス蛍光体はそれぞれ，Ｙ，Ｌｕ，Ｓｃ，Ｌａ，Ｇｄ及びＳｍからなる群から選ばれた少なくとも１つの元素を含んでおり，かつ，Ａｌ，Ｇａ及びＩｎからなる群から選ばれる少なくとも１つの元素を含んでなるＣｅで付活されたガーネット系フォトルミネセンス蛍光体であることを特徴とする（【００１２】）。