③木材の総供給量の６８パーセントを占めるに至っている木材輸入は，当面現状程度の輸入量で推移するものと見込まれるが，近い将来は流動的となり，外材供給量が減少に転ずることも考えられる。また，被告は，昭和５５年の見通しにおいて，住宅建築の大幅な減少による木材需要の減少や木材価格の低迷などから，林業生産活動が停滞する等厳しい状況にあるとし，森林資源に関する基本計画を改定した。エ木材価格の予想の困難性（乙全１９，２０，３６）木材価格は，木材の需要と供給，物価，為替相場等の社会・経済情勢等によって変動するとともに，対象となる土地の立地条件，植栽樹種，保育の時期及び内容等によって影響を受ける。育成的林業は，数十年という長期の生産期間を要し，その間に，木材価格の形成に影響を与える因子が大きく変化することから，木材価格の変化を予想することは困難である。
⑵本件分収育林制度の創設の経緯等
ア本件分収林育林制度導入の趣旨
本件分収林育林制度の導入の経緯として，昭和５０年代において，発展途上国を中心に地球的規模における森林資源の減少がみられるようになったところ，国内では，都市化の進展等による森林環境の減少に対応して，国民の間に森林資源の確保への関心や要請が高まる一方，林業の経営の面からみても，我が国の森林資源は，経営の主体となる人工林は昭和３０年代からの造林によるものが多く，民有林，国有林共に若齢林が全体の８割強を占める状況にあり，当面，その収入が見込めない状況にあった上に，健全な森林を育成するための間伐・保育等を必要とする時期に達しており，早急な森林整備が必要であった。以上のような事情を背景として，林業への外部資金の導入，特に広く国民一般から資金を募り，その参加の下で間伐・保育等の森林の育成を行う林業経営の方式についての検討が重ねられ，その結果，育成途上の人工林について，都市住民を中心とする多数の者と樹木を共有し，育林費用の負担を受けて伐採収益を分け合う制度として，本件分収育林制度が導入された。
イ国有林野法の一部を改正する法律案の審議状況（甲全９）昭和５９年４月２４日開催の参議院農林水産委員会における法案審議の際，Ａ林野庁長官（以下「Ａ長官」という。）は，本件分収育林制度の意義として，都市部に住む国民に国有林の経営に参加を得るにあるとし，同制度に参加する意欲のある国民の関心は，国土の緑化に参加することのほか，子や孫に資産として残すことにある旨答弁した。
また，費用負担者の得る収益についてどの程度と見込まれるかとの質問に対し，Ｂ林野庁次長は，仮に木材価格の変動がないとした場合の試算として３パーセントの利回りとなり，仮に木材価格に３パーセントの上昇がある場合の試算としては６パーセントの利回りとなり，分収育林と預貯金とどちらが有利かということは一概には決まらないが，一般的には，財産運用としては高利の利回りを期待するというよりは，インフレヘッジの要素を含むものであるとし，また，材木価格の動向によって最終的な利回りが変動することについては募集時に説明することが必要である旨答弁した。
更に，木材価格の将来動向に関する質問に対し，Ａ長官は，本件分収育林事業の収益性について，木材価格の変動等の見通しは難しいものの，地球的規模の森林資源の減少の見通しのもと，ある程度の木材価格の上昇が期待できる旨答弁したが，木材価格の下落を想定した答弁はなかった。⑶本件分収育林事業における対象森林の評価等について
アグラーゼル補正式の採用例
被告は，分収育林契約の募集の当時，相続税及び贈与税の課税標準の時価評価（相続税法２２条）に当たって立木の価額を評価する方法として，グラーゼル補正式を採用しており（財産評価基本通達１１５項⑵ハ。乙全３），森林国営保険に係る立木の評価基準（昭和５４年農林水産省告示第１６５号）２⑴（乙全４），保安林整備臨時措置法に基づく国による保安林の買入れ等に係る立木の評価基準（同法施行令５条２号，附録第２。乙全５）等にもこれを用いていた。
イグラーゼル補正式により得られた評価額について（乙全２，甲全６）(ｱ)グラーゼル補正式は，グラーゼル式に実用的見地から補正を加えたもので，不確定な林業利率による影響が小さく，経済的理論に基づく評価式に近似した評価額が得られることなどの利点があるとされる。(ｲ)グラーゼル補正式によった場合，地利の悪い奥地などでＡｕ（主伐時における立木の評価額）がＣ１０（植栽以後１０年間の造林費を評価時現在の時価に換算した額の後価合計額）を下回るような材木に対しても，Ｃ１０が最低価格となり得る。
もっとも，被告においては，分収育林価格を算定する場合，その森林が分収育林契約の対象森林としてふさわしいものであるか否かを検証するものとされており，公募対象森林を決定するに当たっては，分収育林価格に分収育林契約存続期間中の保険料又は共済掛金を加えたものが，分収時における立木の評価額を下回るものでなければならないものとされていた。
ウ分収育林価格の内訳の非公表について（甲全６）被告は，費用負担者を募集するに際し，会計法上，費用負担額の内訳（係数を含む。）を公にすることは妥当ではないとの理由により，分収育林価格の内訳を公表しないこととした。
⑷被告による分収育林契約の申込みの勧誘
ア解説書の作成，配布（乙全４６）
林野庁は，本件分収育林制度の創設及び導入に際し，国有林分収育林ワーキンググループを設置し，分収育林契約における契約者の法的地位，契約条項，並びに対象森林の選定方法及び評価方法等，分収育林制度の骨子についての検討を通じ，国有林野法の一部を改正する法律案及び関係通達等の策定のための検討作業を行った。
そして，林野庁は，上記の検討の結果を踏まえ，既に民有林で導入されていた分収育林事業を国有林に導入することに伴う問題点，改善点及び現場職員が有する疑問等に対する対応策を現場の職員に周知徹底すべく，一般職員向けに，分収育林契約の申込みの勧誘業務を取り扱う被告職員のための想定問答集（以下「本件Ｑ＆Ａ」という。）及び簡易な説明資料（以下「本件ガイドペーパー」という。）を作成し，関係通達を記載した文書とともに，各営林局及び営林署に配布し，これを周知した（甲全１１）。また，契約申込者等に対する本件分収育林制度の説明に用いるためのパンフレット（甲全１２，１３，乙全６，７）を作成し，各営林局及び営林署に配布した。


さらに，林野庁（国有林分収育林制度研究会）は，本件分収育林制度開始後の昭和６１年３月，個別の担当者が本件分収育林制度の実務に携わるに当たり，制度の趣旨や仕組みを正確に理解し，適切な募集活動や国民への対応を行うための手引書として，本件分収育林制度に関する通達，本件Ｑ＆Ａ及び本件ガイドペーパー等を一元化した「国有林分収育林制度の解説」（以下「解説書」という。甲全６）を作成し，これを各営林局及び営林署に備え付けるとともに，解説書の内容について理解を深めるよう周知させていた（乙全４６）。
(ｱ)本件Ｑ＆Ａの内容
本件Ｑ＆Ａには，「Ｑ－２８１口５０万円は，分収時にはどのくらいになりますか。」との質問に対して，まず，「２０年～３０年後の木材価格を現段階で見通すことは困難ですので，いくらと言い切ることは不可能です」と回答した上で，「スギを例にとるとおおむね１００平方メートル（３０坪）の木造住宅に使われる木材を生産する立木価格に相当する収益を上げられると思います。」と回答する旨が記載されている（甲全６・３９４頁）。
営林局又は営林署において，将来の分収金額について問合せがあった場合には，木材価格の変動などの要因から予測できない旨の回答をしたことがあったほか，仮に木材価格が評価時と同一であり，かつ，推定どおりに分収林が成長すれば，１年当たりの利回りが約２パーセントになる旨の回答をしたことがあった。
(ｲ)本件ガイドペーパーの内容
本件ガイドペーパーには，本件分収育林制度のあらましとして，「育成途上の森林を対象に森林所有者と費用負担者が契約を結び，費用負担者が共有持分の対価及び育林費用の一部を負担して共有持分を取得し，当該林分を伐採する時点で契約に基づき持分の割合で販売収益を分収する制度です。」とした上で，「分収育林の経済性について」との項目においては，「分収育林の場合をも含め，造林の利回り試算については，契約期間が極めて長期間にわたるため労賃，諸物価，木材価格の変動を確実に見通し難いこと，対象となる土地の立地条件，植栽樹種，保育等の時期及び内容いかん等によって大きく影響されること等から，その結果はかなり幅のあるものと考えられ，一概にはいい難い。」「なお，物量的に将来を見通せば，例えば関東地方の２５年生のスギ，地位Ⅱ等地では，上表のとおりになる。」と記載した上で，２５年生時点で面積が約０．１５ｈａ相当，本数が約２３０本，材積が約２０立方メートルであるものが，５０年生時点では，同面積において本数約１２０本で材積が約５０立方メートルとなり，これは丸太材積約４０立方メートルに相当し，１００平方メートル（３０坪）程度の木造２階建の住宅の資材を賄うことができる旨を記載した表を掲げ，また，利回りについては，「現時点の木材価格を前提に，あえて試算すれば，地域，樹種木材価格等によって差はあるが，スギ・ヒノキの人工林について一般的には２ないし３パーセント程度になるものと見込まれる。」と記載している（甲全６，１１）。
イ被告による分収育林契約の申込みの勧誘方法
(ｱ)被告は，本件分収育林事業を開始した昭和５９年から平成１１年に募集を停止するまでの間，国民に対して，新聞，雑誌及び広報誌等による本件分収育林事業の広報を行った。また，各地の営林署においては，説明会や対象森林の現地案内を実施し，下記(ｳ)のとおりのチラシを配布するなどして，分収育林契約の申込みに向けた勧誘を行った。また，被告は，契約申込者等への説明資料として，下記(ｲ)のとおりの内容を記載したパンフレットを作成し，電話勧誘などを通じて分収育林契約について興味を示した者に対し，パンフレット及び契約申込書を送付した（乙全４６）。
(ｲ)パンフレットの記載内容
林野庁が作成したパンフレットには，おおむね以下の内容が記載されている（甲全１２，１３，乙全６ないし９）。
ａ分収育林制度の概要について
「森林浴を心ゆくまで楽しみたい，お子さまやお孫さんに資産として残したい，など幅広いご要望にも同時にお応えできる制度です。」
ｂ分収育林制度の仕組みについて
「参加される皆さまと国有林の間で，育成途上のスギ，ヒノキ等の人工林（おおよそ植えてから２１～３０年の森林）について，成林し伐採するまでの間（２０～３０年程度），共同で育てる契約を結びます。契約の主な内容は，次のようになっています。
参加される皆さまは，
①１口当たり５０万円（森林保険料を含みます）を負担していただき，契約の対象となる森林の立木の共有者となり，持分を取得します。
②契約で定めた時期に，立木を販売して，その収益の分配を受けます。
③万一の災害に備えて，森林保険に加入していただきます。
国有林は，
①契約書に定めた計画にしたがって，必要な手入れを行い，森林を良好に管理します。
②森林の生育状況を参加いただいた皆さまに定期的にご報告します。
③契約した森林の台帳をととのえ，ご要望に応じていつでも閲覧していただきます。」
ｃ伐採時の収入について
昭和５９年頃作成のパンフレット
「契約いただく時には若い森林ですが，２０～３０年後には立派に成長して，例えばスギでは，１口でおおむね１００平方メートルの木造２階建の住宅に使われる木材に相当する収益を受け取っていただけるものと思います。将来が楽しみな”緑の資産”といえましょう。」
⒝昭和６３年頃作成のパンフレット
「契約期間が２０～３０年と非常に長いことから，将来の収入を現時点で正確に申し上げることはできませんが，例えば，スギの場合ですと，おおむね１００平方メートルの木造２階建住宅に使用される木材に相当する立木を販売して得られる収入が見込まれます。
（１口５０万円の場合）」
⒞平成２年頃作成のパンフレット
「例えば関東地方のスギ林の場合ですと，契約時の１口当たりの面積は，１０００平方メートル～１５００平方メートル，樹木の本数では２００～２５０本程度となります。」
ｄ収益の税法上の取扱い
「分収（収益の分配）時に受け取る収益は，税法上，山林所得として取り扱われ優遇されています。」
ｅ元本保証について


被告が平成５年７月１日以降の募集に用いたパンフレットには，「Ｑ＆Ａ緑のオーナー制度について，あなたのさまざまな疑問や具体的にお知りになりたい点についてお答えします。」と題して「Ｑ＆Ａ」形式で本件分収育林制度の説明がされ，その中で，「Ｑ分収金にはどのくらいの分収金が得られますか。また，元本の保証はありますか。」「Ａ…分収金については，分収時の樹木の販売代金に応じて決まりますが，２０～３０年後の樹木の販売代金がどの程度になるかを契約時点で見通すことは難しいため，具体的な金額をお示しすることはできず，また，このような制度の趣旨から元本の保証がされているものではありません。」との記載がある（乙全９）。
(ｳ)各営林局又は営林署が作成したチラシの記載内容各営林局又は営林署が作成したチラシの中には，下記のとおりの記載があるものもあった。
ａ山崎営林署（甲全１４の１。昭和６０年度の募集に用いられたチラシである。）
「お子様やお孫さんへ。長ぁ～ぃ緑の贈り物。」
「１口５０万円で木の家１戸分の木材を育てる夢があります」ｂ青森営林局（甲全１４の３。昭和６３年度の募集に用いられたチラシである。）
「ひと足先の投資です。１口５０万円」
「あなたの財産を形成しながら，わが国の森林を守っていくシステムです。」
ｃ鹿児島営林署（甲全１４の２。平成２年度の募集に用いられたチラシである。）
「長期契約の安全確実な資産としてお子さん，お孫さんへのプレゼ
ントに！！」
ｄ奈半利営林署（甲全１４の４。昭和６２年度の募集に用いられたチラシである。）
「長期経済変動に強く，資産づくりに最適です。」
(ｴ)分収育林契約の締結
ａ分収育林契約の締結の申込みをする者は，被告に対して契約申込書の提出をすることによってこれを行うこととされている。被告は，申込みをした者の中から，抽選により契約締結の内定者を選定した上，その内定者に対し，契約条件や契約手続等の詳細を明らかにした分収育林契約書及び契約締結の意思確認をするための郵便はがきを送付し，同郵便はがきを管轄営林局への返送を受けることによって，分収育林契約を締結した。なお，その際に被告が送付した資料には，分収育林契約書の内容を確認するようにとの記載がされていた（甲全６，乙全１５，１６）。
ｂ平成５年６月３０日以前に締結された分収育林契約（原告番号１ないし４，６ないし８，１１ないし１６，１９ないし２４，２８ないし３２，３４ないし３７，４１ないし４７，４９ないし６４，６６ないし６８，７０ないし８０，８２ないし８６，８９ないし９２及び９４ないし１０９に係る各契約。なお，各原告番号に契約枝番のあるものは，特に特定しない限り全ての枝番の契約をいう。以下，同じ。）の勧誘に際して用いられたパンフレットには，元本の保証がない旨の記載がなかった。
ｃ一方，平成５年７月１日以降に締結された分収育林契約（原告番号５，９，１０，１７，１８，２５ないし２７，３３，３８ないし４０，４８，６５，６９，８１，８７，８８及び９３に係る各契約）の勧誘には，元本の保証がない旨が記載されたパンフレット（記載内容は上記(ｲ)ｅのとおり。）が使用された。
ただし，原告番号６９の契約は，平成５年７月１日以降の日である同月２８日に締結されたものであるが，同契約の勧誘に用いられたパンフレットは，平成５年６月３０日まで使用されていた元本の保証がない旨の記載のないものであった（甲Ｃ６９）。
ｄ上記契約のうち原告Ａ３０（原告番号３０）は，平成２年８月１７日，枝番１の契約を締結し，さらに，平成６年９月２９日，枝番２の契約を締結した（甲Ａ３０の１・２，甲Ｃ３０）（以下，平成５年６月３０日以前に分収育林契約を締結した後，更に同年７月１日以降に分収育林契約を締結した者を「追加契約者」といい，平成５年７月１日以降に初めて分収育林契約を締結した者を「新規契約者」という。）。ｅ原告Ａ５５（原告番号５５）は，Ｃから名義変更を受けた株式会社ナガオから更に名義変更を受け（甲Ｃ５５），原告Ａ８１（原告番号８１）は，Ｄ１から名義変更を受けたＤ２から更に名義変更を受け（甲Ｃ８１），原告Ａ８３（原告番号８３）は，Ｅ１から契約者の地位を相続したＥ２から名義変更を受け（甲Ｃ８３），原告Ａ８７（原告番号８７）は，自己が子の代理人として枝番１及び２の分収育林契約を締結した後に，それぞれ名義変更を受け（甲Ｃ８７），原告Ａ９５（原告番号９５）は，Ｆから名義変更を受けた（甲Ｃ９５）。
⑸分収育林の落札状況等
ア平成１１年度以降，各地で満期（主伐期）を迎えた分収育林契約の対象山林が順次公売されるようになったところ，平成１１年度から平成２６年度までに販売された分収育林地１５１３か所のうち，１４３２か所において，費用負担者の１口当たりの分収額が払込額を下回り，売却により得ることができた分収額のほとんどが払込額を大きく下回る状態となったほか，「不落」として売却困難な山林が続出する事態となった。その結果，原告らは，分収金等として，平成２９年１１月３０日までに，別紙５「原告らの分収金等受取額一覧表（平成２９年１１月３０日現在）」の各「受取日」欄の年月日に，各「名目」欄記載の名目で各「受取額」欄記載の金額を得るにとどまった。
イ分収育林契約の契約期間の延長には対象林の契約者全員の同意が必要であったところ，その後，被告は，同延長に同意しない契約者が国による持分買取りに同意した場合に，契約期間の延長が可能となるとの内容の制度を導入した上で，販売予定箇所の契約者に対し，契約期間の延長や持分の買取りについての意向確認を行った。
ウ本件分収育林制度については，平成１１年度には一般公募が休止され，平成１２年３月には材木の入札で元本割れや不落札が続いたことが国会で問題となり（甲全９），平成１９年には社会問題として日刊新聞に取り上げられていた（甲全３０）。
２争点⑴ア（説明義務違反の有無）について
⑴説明義務の有無及び内容について


ア前記前提事実⑶及び前記認定事実⑵のとおり，本件分収育林制度は，国有林野の整備促進への国民の参加を得るとともに，被告においては人工林育成等のための資金確保を，費用負担者においては分収木の販売代金等の分配を得ることをそれぞれ目的とするものである。また，同制度は，①費用負担者が契約締結に当たり，一口当たりの払込額（持分に対応する分収育林価格）を負担し，②対象森林を国と費用負担者の共有とし，③契約期間（おおむね２０年ないし３０年程度）の満了時に，対象樹木を販売し，販売代金を国と費用負担者が持分割合に応じて分配するというものであり，同制度の基本的な構造は，特に複雑なものとはいえない。イもっとも，費用負担者が受け取る分収金額は，分収時における木材価格の動向によって変動するのであるから，その動向次第では，分収金の総額が払込額（持分に対応する分収育林価格）を下回る事態が生じ得る側面（元本割れリスク）を有している。このようなリスクについて判断するための基礎となる要素は，木材の成長度合い（材積の増大）や立木の販売価格の動向であるところ，林野庁が林業白書等により木材価格に関する情報を公表しているとはいえ，もともと木材価格が多種多様な要素に左右されるものであって価格の変化を予想することが困難であることに加え，費用負担者ないし契約行為者の多くは都市部住民であって，林業との関わりを持たず，材積の増大や立木の販売価格の動向等についての知識を有するわけではないから，これら都市部住民が，木材価格の動向次第で分収金の総額が払込額（分収育林価格）を下回る事態が生じ得ることにつき説明を受けなかった場合に，これを予測することは必ずしも容易ではないというべきである。また，被告としても，都市部住民が費用負担者となることを想定していたと認められる。
さらに，本件分収育林制度は，短期間に複雑に変動する高利の取得を目的とするようなものではないとはいえ，資産形成に役立つ等との被告の勧誘の内容（認定事実⑷）や，利回りの面に関する管理経営法の立法過程における議論状況（前提事実⑶，認定事実⑵）に照らせば，本件分収育林制度による費用負担については，投資の側面が存することが否定し難いというべきである。分収育林契約を締結する費用負担者においても，通常は，損益を考慮することなく国有林野の整備に貢献しようとするというのではなく，国有林野の整備に寄与しながらも，他方においては何らかの収益を得るという投資の目的をも有していたものというべきである。また，被告としても，費用負担者のこのような目的を認識していたものと推認される。
そうすると，木材価格の動向によっては分収金総額が払込額を下回る可能性があるという点は，費用負担者にとって分収育林契約の締結の際の重要な考慮要素となるというべきである。
ウ本件分収育林制度の上記性質に鑑みると，材積の増大，木材価格の動向及びそれに伴う分収金額の変動については，一般にこれらについての格別の専門的知識を有するとはいえない費用負担者ないし契約行為者と，本件分収育林制度を創設し，実施の主体である被告との間には，保有する情報に格差があるといえる。費用負担者ないし契約行為者は，被告を信頼し，払込額に加えて何らかの収益を受領することを期待して，分収育林契約を締結するものと考えられるから，被告の担当者において，分収育林契約の申込みの勧誘を行うに当たっては，分収育林契約の内容等について，分収金の総額が払込額を下回ることはないとの誤解が生じ得るような場合には，費用負担者ないし契約行為者がそのような誤解に基づいて契約を締結することのないよう，材積の増大と立木の販売価格の動向により分収額は変動し，木材価格の動向によっては分収金総額が払込額を下回る可能性があることについて，相当の方法及び程度により説明をすべき信義則上の義務を負うと解すべきである。そして，被告ないし被告担当者がかかる義務に違反した場合には，費用負担者に対し，国家賠償法１条１項に基づく損害賠償責任を負うというべきである（ただし，例外的に，収益を度外視し，単に森林造成に参加する目的で分収育林契約を締結しようとする者があった場合には，そのような者に対してまで被告が上記義務を負うと解することはできないが，本件において原告らがそのような意思で分収育林契約を締結したことをうかがわせる証拠は存しない。）。
エ(ｱ)以上に対し，被告は，費用負担者ないし契約行為者は，契約内容自体から元本割れリスクの存在を知り得たから，被告に対する元本割れリスクの有無についての問合せがない以上は，被告は元本割れリスクについて説明義務を負わないと主張する。
しかし，具体的な分収額は，材積の増大と，多種多様な要因によって左右される木材価格動向の相関関係によって定まるものであるところ，費用負担者ないし契約行為者の多くは材積の増大や立木の販売価格の動向等についての知識を持たない都市部住民であって，費用負担者ないし契約行為者が，分収育林契約の内容自体から，２０年ないし３０年後の分収額が元本を割るリスクの存在を知り得たとまでは認められず，費用負担者ないし契約行為者がこの点について被告に問い合わせなかったからといって，説明の必要性がなくなるともいえないから，被告の上記主張は上記認定を左右するものではない。
(ｲ)また，被告は，平成５年６月３０日までに締結された契約の際には，被告にとっても，元本割れリスクの予見可能性はなかったとも主張する。しかしながら，上記の当時，被告においては，契約締結から２０年ないし３０年にわたる材積の増大や木材価格の動向の予測として，元本割れが生じることがないとの認識であったとは認められないから，この点に関する被告の主張は上記認定を左右するものではない。オ原告らは，山元立木価格が下落傾向にあったこと及び被告が採用したグラーゼル補正式が分収時までに要した造林費用を費用負担者に転嫁するものであるとの理解を前提として，被告は，元本割れリスクだけでなく，持分価格の算定過程（グラーゼル補正式の内容等）についても説明義務を負う旨主張する。


しかし，被告は，昭和５５年の時点において，森林資源減少による木材価格の上昇が期待されるとしていたものであり（甲全９，２７参照），昭和５５年から５９年頃にかけて立木価格は下落傾向にあったものの，その前後では上昇傾向にあった時期もあったこと（認定事実⑴）に照らせば，被告が山元立木価格の下落傾向についてまで説明すべき義務を負っていたとは認められない。また，グラーゼル補正式は，植栽後１０年間の造林費を評価時における立木評価額の価値の一部を構成するものとして評価するものであるところ，グラーゼル補正式により求められた立木の評価額と分収時までの期間における育林費の合計である分収育林価格のうち，費用負担者が支払うべき額は分収育林価格に対する持分相当額であって，費用負担者に造林費用のほぼ全額が転嫁されるというものではなく，この点に関する原告らの主張は前提を欠くものである。また，仮にこの点を措くとしても，元本割れリスクの存在に加えて，被告が持分価格の算定過程の詳細を明示するなどして説明をすべき義務までを負っていたことを認めるべき根拠は見出せない。
したがって，原告らの主張はいずれも上記認定を左右するものではない。
⑵被告担当者による説明義務違反の有無について
前記認定事実⑷イのとおり，被告担当者は，分収育林契約の申込みの勧誘を行うに当たり，主に林野庁作成のパンフレットや各営林局又は営林署作成のチラシを配布することにより，分収育林契約の申込みの勧誘を行い，電話で勧誘する際にも，パンフレット等を読むよう求めていたところ，平成５年６月３０日までに使用されていたパンフレットには，元本を保証しない旨の記載がされておらず，他方，平成５年７月１日以降に使用されたパンフレットには，元本を保証しない旨が明記されていたこと（原告Ａ６９（原告番号６９）を除く。）から，以下においては，被告担当者による勧誘において元本を保証しない旨の記載のないパンフレットが使用された同年６月３０日以前に分収育林契約を締結した者と，その旨の記載のあるパンフレットが使用された同年７月１日以降に分収育林契約を締結した者とに分けて検討することとする。
⑶原告らのうち平成５年６月３０日以前に分収育林契約を締結した者に対
する説明義務違反について
ア認定事実１⑷イ(ｲ)ｃのとおり，林野庁作成のパンフレットには，出資１口当たりの分収育林が，木造２階建住宅１軒に使用される量に相当する木材に成長する旨の記載（昭和５９年頃作成のもの及び昭和６３年頃作成のもの），又は面積が１０００平方メートルないし１５００平方メートル，樹木の本数が２００ないし２５０本程度のスギ林となる旨の記載（平成２年頃作成のもの）があるところ，他方において，契約期間が非常に長く，将来の収入を契約時点で予想することができない旨の記載はあるものの，その具体的価格や元本割れが生じ得る程度の変動が生じ得ることについての記載はみられない。このようにみると，パンフレットの上記記載は，立木価格の形成要因や動向を知らない者にとっては，１口当たりに支払われる分収金等の総額が出資額５０万円を優に超えるとの誤解を与えるものと認められる。
また，前記認定事実⑷イ(ｳ)のとおり，各地の営林局又は営林署が作成したチラシにおいても，安全確実で資産作りに最適である旨の記載があり，少なくとも，分収金の総額が払込額を下回らないとの誤解を生じさせ得る内容のものであったと認められる。
上記の各記載内容は，分収林が成長により肥大化することを強調する余り，分収金の総額が払込額を下回ることはないとの誤解を生じさせ得るものであったということができる。そうすると，上記のようなパンフレットを使用して分収育林契約の申込みの勧誘を行った被告担当者としては，費用負担者ないし契約行為者が，分収金の総額が払込額を下回る可能性を認識し得るような特段の事情のない限り，上記誤解に基づいて契約を締結することのないよう，相当な方法及び程度により，材積の増大と立木の販売価格の動向により分収額が変動し，木材価格の動向によっては分収金総額が払込額を下回る可能性があることを説明すべき信義則上の義務を負い，上記誤解に陥らないように又は上記誤解を取り除くように適切な措置を講じたのでなければ，説明義務違反に基づく損害賠償義務を負うというべきである。
イ証拠（甲Ｃ１，２，４，６，７，１１，１５，１９ないし２４，２８ないし３２，３４ないし３６，４１ないし４７，４９ないし６２，６６，７０ないし８０，８２ないし８６，８９ないし９２，９４ないし９７，９９ないし１０３，１０５ないし１０９）及び弁論の全趣旨によると，平成５年６月３０日以前に締結された分収育林契約に関してみれば，契約を締結した者は，木材価格の動向等について格別の専門的知識を有しているものではなく，分収金の総額が払込額を下回る可能性があることを認識し得る特段の事情がなかったにもかかわらず，上記パンフレットの記載又はこれと同趣旨の勧誘を受けて，上記のような可能性があることを認識しないまま契約を締結したものであり，また，被告の担当者から，上記誤解に陥らないよう，又は上記誤解を取り除くような説明を受けていれば契約を締結することはなかったにもかかわらず，そのような説明を受けることがなかったものと認められる。
したがって，被告担当者には，少なくとも，上記各分収育林契約に関し，木材価格の動向によっては分収金総額が払込額を下回る可能性があることについての説明義務違反があったということができる。⑷平成５年７月１日以降に分収育林契約を締結した者に対する説明義務違
反の有無について
ア平成５年７月１日以降に締結された分収育林契約において使用されたパンフレットには，元本の保証がされているものではないことが記載されており，これを閲読した者が当該記載内容を誤解するとも考え難いといえるから，上記パンフレットを受け取った者は，通常は，木材価格の変動により将来の分収金の総額が払込額を下回る可能性があることを認識することができたものと認められる。
したがって，当該パンフレットを用いて分収育林契約の申込みの勧誘を受けた者は，将来の分収金の総額が払込額を下回る可能性があることを認識することができたというべきであり，同日以降に分収育林契約を締結した新規契約者については，そのような認識を有し得なかったとの特段の事情が認められない限り，被告担当者に説明義務違反があったとは認められない。
イ前記認定事実⑷イ(ｴ)ｃのとおり，平成５年７月１日以降に分収育林契約を締結した新規契約者（原告番号５，９，１０，１７，１８，２５ないし２７，３３，３８ないし４０，４８，６５，８１，８７，８８，９３）については，本件全証拠によっても，元本割れの可能性を認識し得なかった点につき特段の事情があったとは認められないから，説明義務違反があったと認めることはできないというべきである。


この点，上記契約者ら作成の各陳述書（甲Ｃ５，９，１７，２５，２６，３０，３３，６５，８１，８７）には，被告から送付を受けたパンフレットに元本保証はない旨の記載はなかったか，又はそのような記載を見た記憶がない，そもそもパンフレットを受け取っていない旨の記載があるが，前記認定のとおり，被告は，当時の契約希望者に対し，契約関係書類と共に送付する取扱いをしており，その際に送付されるパンフレットには，元本保証はない旨記載したパンフレットを送付していたことが認められるから，被告としては必要な説明をしていたものと認められるのであって，上記各陳述書は上記判断を左右するものではない。
ウ平成５年６月３０日までに分収育林契約を締結した後，さらに同年７月１日以降に分収育林契約を締結した者（以下「追加契約者」という。）につ
いて
平成５年６月末日までに締結した分収育林契約について被告に説明義務違反が認められることは，前記⑶において述べたとおりである。そして，同日までに分収育林契約を締結した者が，新たに同年７月以降に契約を締結するに当たっては，仮に元本割れのおそれがある旨の記載があるパンフレットを受領していたとしても，分収育林契約の内容が従前のものと異ならないのであれば，被告の担当者から特段の指摘がない限り，通常は，十分な注意をもって当該パンフレットを閲読することまでしないことも多いと考えられるから，単に元本割れのおそれがある旨の記載を含むパンフレットを受領したとしても，そのことによって直ちに従前の契約の際に生じた誤解が除去されたとはいい難いというべきである（なお，分収育林契約の締結の際に被告が送付する資料に，分収育林契約書の内容を確認するようにとの記載がされていたことをもって，このような誤解が解消されるとは考えられない。）。したがって，先行的にこのような誤解が生じている場合，被告の担当者においては，積極的にその誤解を解消するに足りる説明をする必要があるというべきである。
原告らのうち原告Ａ３０（原告番号３０）は，平成２年８月１７日に分収育林契約を締結した後，さらに平成６年９月２９日に分収育林契約を締結した者であるところ（認定事実⑷イ(ｴ)ｄ），証拠（甲Ｃ３０）及び弁論の全趣旨によれば，平成６年９月２９日の契約の締結に際し，被告の担当者が，上記パンフレットを閲読するよう特に求めたり，従前の契約の際に生じた誤解を取り除くような説明をしたとは認められない。したがって，同契約についても，平成２年８月１７日に締結した契約の際に生じた誤解に基づき締結したものとして，被告には説明義務違反があったというべきである。
エ平成５年６月３０日以前に用いられていたパンフレットを用いた勧誘
を受けた者について
原告Ａ６９（原告番号６９）は，平成５年７月２８日に分収育林契約を締結したものであるが，前記認定事実⑷イ(ｴ)ｃのとおり，原告Ａ６９が被告の担当者から交付を受けたパンフレットは，平成５年６月以前に被告が契約希望者に交付した元本割れの可能性について記載のないのもであったと認められるから，上記パンフレットの記載又はこれと同趣旨の勧誘を受けて，分収金総額が払込額を下回る可能性があることを認識しないまま契約を締結したものと認められ，被告の担当者から，上記誤解に陥らないように，又は上記誤解を取り除くように説明を受けることがなかったことが認められる。したがって，被告担当者には，原告Ａ６９に対する説明義務違反があったということができる。
オ原告Ａ５５（原告番号５５）について
ここで併せて検討しておくと，原告Ａ５５（原告番号５５）は，平成９年に，被告の担当者から，ふれあいの郷に係る事業（緑資源の確保に対する国民的要請，特に森林の造成に国民自らが参加する機運の高まりなどに対処するため，森林づくりの場（分収育林等）の提供と，その拠点となる滞在用施設用地の提供（貸付け）等を国有林野内において一体的に行う事業）に参加する要件として，分収育林を原則として３口分契約する必要があるとの説明を受けた上で，権利者（Ｃ）の紹介を受け，分収育林契約の契約上の地位の譲受けを勧められたことから，被告の担当者は，上記紹介に際し，分収育林契約の締結の際に元本割れリスクについての説明義務を怠ったことが不法行為を構成する旨主張する。
しかし，証拠（甲Ｃ５５）によれば，原告Ａ５５とＣとの分収育林契約の契約上の地位の移転について，被告はあくまで紹介者の地位にあるにすぎないと認められ，当該契約上の地位の移転に伴い，原告Ａ５５に対して説明義務を負うことにはならない。また，Ｃから分収育林契約の契約上の地位を譲り受けたのは，原告Ａ５５が代表者を務める株式会社ナガオであったから，仮に被告の担当者の説明義務違反による損害賠償請求権が発生するとしても，それは株式会社ナガオに帰属するのであって，その後に株式会社ナガオから原告Ａ５５に分収育林契約の名義変更がされたからといって，分収育林契約の名義変更に伴い，契約上の地位の移転に付随して損害賠償請求権が当然に譲受人に移転するものではないことは後記５のとおりであるから，いずれにしても，原告Ａ５５の主張は採用できない。
⑸小括
以上のとおり，①平成５年６月３０日以前に契約を締結した契約行為者（原告Ａ３０（原告番号３０）を含む。）及び原告Ａ６９（原告番号６９）に係る分収育林契約については，被告担当者の説明義務違反が認められるが，②平成５年７月１日以降の新規契約者（別紙６判決理由一覧表の「判決理由」のうち「説明義務違反」欄に「×」が記載されたもの）については，説明義務違反は認められない。


３争点⑴イ（実質的な断定的判断の提供の有無）について前記認定事実⑷イ(ｲ)及び(ｳ)のとおり，林野庁作成のパンフレットや各地の営林局又は営林署作成のチラシには，「長期契約の安全確実な資産として」「長期経済変動に強く，資産作りに最適です」などというように，分収育林契約が変動の少ない安定した商品である旨や，伐採時の収入が「５０万円で１００平方メートルの木造２階建住宅に使用する木材に相当する立木の売却収入が見込まれます（１口５０万円の場合）」というように，分収林が育つことによって価値が大きくなる（主伐時の分収額が大きくなる）旨の記載がされていることが認められる。しかし，分収育林契約の相手方が国であることや，契約行為者と国との間の情報の格差を考慮したとしても，これらの記載が，費用負担者ないし契約行為者に対し利益の発生や損失が発生しないことを確約したとまでは認めることができないから，原告らが断定的判断の提供であると主張するパンフレットやチラシの記載をもって，被告による分収育林契約の申込みの勧誘において，断定的判断の提供があったと認定ないし評価することはできない。
４争点⑵（原告らの損害）について
前記２のとおり，被告には，平成５年６月３０日までに分収育林契約を締結した者及び原告Ａ６９に対する申込みの勧誘については，被告担当者の説明義務違反が認められるところ，原告らは，被告から分収育林契約について適切な説明を受けていれば，分収育林契約を締結し，払込額相当額を支払うことはなかったと認められから，原告らが被告の説明義務違反により被った損害は，払込額相当額となるものというべきである。
５争点⑷（分収育林契約に係る持分譲渡（名義変更）による損害賠償請求権の移転の有無）について
⑴    上記認定のとおり，被告は，平成５年６月３０日までに締結された分収育林契約の費用負担者及び追加契約者に対し，被告の担当者の説明義務違反による国家賠償法１条１項又は不法行為に基づく損害賠償義務を負うものと認められるところ，原告Ａ５５（原告番号５５），原告Ａ８１（原告番号８１），原告Ａ８３（原告番号８３），原告Ａ８７（原告番号８７）及び原告Ａ９５（原告番号９５）は，平成５年６月３０日以前に締結された分収育林契約の費用負担者から，分収育林契約の名義変更を受けたものである。⑵上記各原告らは，分収育林契約の名義変更に伴い，費用負担者から損害賠償請求権の移転を受けたものであると主張する。しかし，上記のとおり，これらの分収育林契約の費用負担者が取得した損害賠償請求権は，被告の担当者の説明義務に違反する勧誘によって，上記費用負担者が分収育林契約を締結し，費用負担額を出捐したことによる損害という，契約締結前に行われた契約自体とは別個の違法行為により，契約締結時に費用負担者に生じた損害に係る賠償請求権であるから，分収育林契約の名義変更ないしは契約上の地位の移転に付随して当然にこれが譲受人に移転することにはならない。原告らは，名義変更が親族等との間で行われていることや，損害の公平な分担の見地から，上記損害賠償請求権の移転を認めるべきであると主張するが，原告らの主張するような関係が当事者間に存在するとしても，そのことをもって，債権譲渡の手続を経ることのないまま，契約上の地位の譲渡に付随して損害賠償請求権が移転すると解することの根拠となるものではない。⑶したがって，上記各原告らについては，上記の各契約（別紙６判決理由一覧表の「判決理由」のうち「名義変更」欄に「×」が記載されたもの）に係る説明義務違反に基づく損害賠償請求権を承継取得したとは認められない。６争点⑸（民法７２４条後段の期間制限の法的性質，除斥期間の起算日，除斥期間の適用の可否）について
⑴民法７２４条後段の期間制限の法的性質
国家賠償法１条１項に基づく損害賠償請求権は，国家賠償法４条及び民法７２４条後段により，不法行為の時から２０年間行使しないときは消滅するところ，原告らは，民法７２４条後段の規定は消滅時効を定めたものである旨主張する。
しかし，同条後段の規定は，不法行為によって発生した損害賠償請求権の除斥期間を定めたものであり，これは既に確定した判例であるというべきであるから（最高裁判所平成元年１２月２１日第一小法廷判決・民集４３巻１２号２２０９頁，最高裁判所平成１０年判決，最高裁判所平成２１年４月２８日第三小法廷判決・民集６３巻４号８５３頁（以下「最高裁平成２１年判決」という。）），原告らの上記主張は採用できない。
⑵除斥期間の起算日について
ア民法７２４条後段所定の除斥期間の起算点は，「不法行為の時」と規定されており，加害行為が行われた時に損害が発生する不法行為の場合においては，加害行為の時がその起算点となると考えられる。この点に関し，原告らは，払込相当額の損害は分収期が到来するまでは潜在化しており，分収期が到来した時点で具体的に顕在化するとして，本件の損害（払込相当額）が，最高裁平成１６年判決にいう「性質上，加害行為が終了してから相当の期間が経過した後に損害が発生する場合」に該当し，「当該損害の全部又は一部が発生した時」すなわち「分収期到来時」が除斥期間の起算点であると主張する。また，原告らは，分収育林契約については，分収期の到来するまで損害の把握が困難であり，損害賠償請求権を行使することができないとも主張する。


そこで検討すると，最高裁平成１６年判決は，身体に蓄積した場合に人の健康を害することとなる物質による損害や，一定の潜伏期間が経過した後に症状が現れる損害のように，当該不法行為により発生する損害の性質上，加害行為が終了してから相当の期間が経過した後に損害が発生する場合には，当該損害の全部又は一部が発生したときが除斥期間の起算点となるとするものであるところ，被告の説明義務違反によって原告らに生じた損害は，分収育林契約締結時に費用負担額を出捐したことないしはその出捐額（その額は払込額相当額）となるものとみるほかはない。したがって，費用負担額を出捐したという損害は，契約締結時に既に具体的に発生したものというべきであるから，除斥期間の起算点である「不法行為の時」（民法７２４条後段）については，原告らがそれぞれ分収育林契約を締結した時点と解さざるを得ない。また，費用負担額を出捐したことによる損害は，上記のとおり契約締結時に発生しているのであって，分収期が到来するまでの間であっても，損害の把握が困難であるとはいえず，ただ分収期到来時にその全部又は一部の補填の有無が明らかになるにすぎないというべきである。加えて，分収育林契約に係る払込相当額の損害は，最高裁平成１６年判決が例示するような，身体に蓄積した場合に人の健康を害することとなる物質による損害や，一定の潜伏期間が経過した後に症状が現れる損害とは性質上の差異があるといわざるを得ず，本件の原告らの損害が，上記判決が指摘するような「性質上，加害行為が終了してから相当の期間が経過した後に損害が発生する場合」に当たるとみるのは困難というほかはない。
イしたがって，原告らの上記主張は採用することはできない。そうすると，前記説明義務違反に基づいて国家賠償法１条１項に基づく損害賠償請求権の取得が認められる契約のうち，契約締結日から提訴日（第１事件（原告番号１ないし９０の原告につき平成２７年９月１８日，第２事件〔原告番号９１ないし１０３，１０５ないし１０９の原告〕につき平成２９年４月１７日）までの期間が２０年を超える契約（別紙６判決理由一覧表の「判決理由」のうち「除斥期間」欄に「×」が記載された，原告番号５，２５，３３，３８ないし４０，４８，９３を除く原告らに係る契約）に関する損害賠償請求権は，除斥期間の経過により消滅したものと認められる（不法行為に基づく損害賠償請求権が認められるとしても同様である。）。
⑶除斥期間の適用の可否について
ア原告らは，①除斥期間の適用が信義則違反ないし権利の濫用である，また，②除斥期間の適用によって被告を損害賠償義務から免れさせることは著しく正義・公平の理念に反するから，本件において民法７２４条後段の適用は排除されるべきであると主張する。
イしかしながら，不法行為に基づく損害賠償を求める訴えが除斥期間の経過後に提起された場合には，裁判所は，当事者からの主張がなくても，除斥期間の経過により上記請求権が消滅したものと判断することになり，法律上は，主張の可否が問題になるものではないから，被告による除斥期間の主張が信義則違反又は権利濫用であるとの主張は，法的にみて採用し難いというべきである（最高裁判所平成元年１２月２１日第一小法廷判決・民集４３巻１２号２２０９頁）。
ウ原告らは，除斥期間による権利消滅の例外を認めた判例として，最高裁平成１０年判決及び最高裁平成２１年判決が存在することを指摘するので，念のため，この点についても検討しておく。
最高裁平成１０年判決は，予防接種によって重度の心身障害者となり，心神喪失の常況にある原告が，接種の時から２２年経過後に，国に対して損害賠償を求めて提訴した事案につき，「不法行為の被害者が不法行為の時から２０年を経過する前６か月内において上記不法行為を原因として心神喪失の常況にあるのに法定代理人を有しなかった場合において，その後当該被害者が禁治産宣告を受け，後見人に就職した者がその時から６か月内に上記損害賠償請求権を行使したなど特段の事情のあるときは，民法１５８条の法意に照らし，同法７２４条後段の効果は生じないものと解するのが相当である。」と判示したものである。また，最高裁平成２１年判決は，殺人事件の加害者が被害者の死体を自宅の床下に掘った穴に埋めて隠匿するなどしたため，殺害行為が発覚せず，ようやく事件発生の約２６年後になって死体の身元が確認されるに至ったことから，その後，被害者の相続人らが加害者に対して不法行為に基づく損害賠償を求めて提訴した事案につき，「被害者を殺害した加害者が，被害者の相続人において被害者の死亡の事実を知り得ない状況を殊更に作出し，そのため相続人はその事実を知ることができず，相続人が確定しないまま上記殺害の時から２０年が経過した場合において，その後相続人が確定した時から６か月以内に相続人が上記殺害に係る不法行為に基づく損害賠償請求権を行使したなど特段の事情のあるときは，民法１６０条の法意に照らし，同法７２４条後段の効果は生じないものと解するのが相当である。」と判示したものである。
これに対し，除斥期間の経過が問題になる分収育林契約は，いずれも平成５年６月３０日以前に，被告担当者の説明義務違反により契約行為者において分収育林契約に元本割れリスクがあることを知らないまま締結したというものであり，分収育林制度の構造上，原告らが被告担当者の説明が不十分であったこと（元本割れリスクの存在）を知るには一定の期間を要するとはいえるが，後述するように（後記７⑴イ），費用負担者は，遅くとも「主伐による最終的な分収金の支払を受けた時点」には具体的に損害及び加害者を知ったといえるから，少なくとも除斥期間の経過前に主伐による最終的な分収金の支払を受けた原告（契約枝番の１つでも該当する場合はこれに含む。原告番号９，１０，２１，６９，７５，８４，９７，９８）については，上記各判決と同視するに足る特段の事情は認められない。また，その他の原告らについても，平成１１年度には一般公募が休止され，平成１２年３月には材木の入札で元本割れや不落札が続いたことが国会で問題となり，平成１９年には社会問題として新聞に取り上げられていたこと（認定事実１⑸ウ）等に照らすと，仮に，被告の説明義務違反により契約時に元本割れリスクの存在を認識していなかったとしても，除斥期間の経過までのいずれかの時点においては，権利を行使し得る可能性はあったというべきであって，上記各判決と同視できるような特段の事情があるとはいえない。したがって，原告らはいずれも上記各判決と同視すべき事情は見出し難いから，民法７２４条後段の適用を制限すべきであるとはいえない。


付け加えると，最高裁平成１０年判決及び最高裁平成２１年判決は，民法１５８条又は１６０条の法意に照らして，民法７２４条後段の効果が生じないとしているところ，本件については，これと異なり，民法７２４条後段の適用を制限する根拠となり得る規定は見出せないから，この点に照らしても，本件において民法７２４条後段の適用を制限すべきであるとはいえない。
⑷小括
以上によれば，原告らが被告ないし被告担当者の説明義務違反により国家賠償法１項１項又は不法行為に基づく損害賠償請求権を取得したとしても，分収育林契約締結時から起算して本件訴訟提起前の２０年の除斥期間が経過したもの（別紙６判決理由一覧表の「判決理由」のうち「除斥期間」欄に「×」が記載されたもの）は，同時点で，法律上当然に消滅したというべきである。
７争点⑹（民法７２４条前段の消滅時効の起算日及びその援用の可否）について
⑴消滅時効の起算日
ア国家賠償法１条１項に基づく損害賠償請求権の消滅時効については，同法４条により民法７２４条が適用されるところ，同条にいう「損害及び加害者を知ったとき」とは，被害者において，加害者に対する賠償請求をすることが事実上可能な状況の下に，それが可能な程度に損害及び加害者を知った時を意味し，同条にいう被害者が損害を知った時とは，損害の発生を現実に認識した時をいうと解するのが相当である（最高裁判所平成１４年１月２９日第三小法廷判決・民集５６巻１号２１８頁参照）。また，損害の発生を知ったといえるためには，単に加害行為により損害が発生したことを知っただけではなく，その加害行為が不法行為ないし違法行為を構成することを知ったことが必要となると解すべきである（最高裁判所昭和４２年１１月３０日第一小法廷判決・裁判集民事８９号２７９頁参照）
イそこで，本件において，原告らが損害の発生及び加害者を現実に認識した時点がいつであったかにつき検討すると，上記６において述べたとおり，原告らの損害自体は，分収育林契約締結時に発生していたものといわざるを得ない。しかし，分収育林契約が間伐及び主伐による分収金の受領を目的とするものであること，また，損益相殺の対象となるべき元本割れの有無が契約締結の時点で認識できたとはいえないことに鑑みれば，契約締結時が直ちに消滅時効の起算点となるとまではいえず，原告らにおいては，主伐による最終的な分収金の支払を受領することにより，元本割れリスクについて被告に説明義務違反があったことを認識することができ，同違反により自己に損害が発生したことを確定的に認識することができたものというべきである。
そうすると，原告らは，主伐による最終的な分収金の支払を受けた時点で，損害の発生及び加害者を現実に認識したということができるから，原告らの国家賠償法１条１項ないし不法行為に基づく損害賠償請求権の消滅時効の起算点は，主伐による分収金の支払を受けた日であると解すべきである。
ウこれに対し，原告らは，原告ら代理人によって被害弁護団が結成され，分収育林制度の問題点について説明を受けた時点で初めて，自己の損害が被告の違法行為ないし不法行為によるものと認識するに至ったから，消滅時効の起算点は，上記説明を受けた時点であると主張する。しかし，法律の専門家でない一般市民である原告らにとっても，主伐期に払込額を下回る分収金を受け取った時点において，元本割れが生じたことを認識するとともに，被告の説明義務違反によって自己に損害が生じたことを認識したものというべきであり，原告らは，上記の時点で，被告の担当者の行為が不法行為（違法行為）を構成することを知ったといえる。したがって，原告らの上記主張は上記認定を左右しない。
⑵消滅時効の援用の可否
ア原告らは，①本件分収育林制度が長期拘束型契約を内容とするものであり，分収期まで損失の発生が判明しないという構造を有すること，②同制度が財政破綻していた国有林野事業の赤字を軽減する目的で導入されたものであること，③被告は，元本割れリスクの存在を認識しながら，それを説明しないで販売したこと，④原告らと被告との間には情報格差が存在すること，⑤林野庁がホームページに分収額が費用負担額を下回った分の補償を行えない旨を記載していたことなどを根拠として，被告による消滅時効の援用は信義則違反又は権利濫用に該当すると主張する。イそこで検討すると，消滅時効制度の機能ないし目的については，長期にわたって存続する事実状態を尊重し，その事実状態を前提として構築された社会秩序や法律関係の安定を図ること，過去の事実の立証の困難を救い，真の権利者ないしは債務から解放された者を保護すること，権利の上に眠る者（権利行使を怠った者）は法の保護に値しないこと等によるものと解されている。また，民法７２４条前段は，不法行為に基づく損害賠償請求権の消滅時効の期間について，被害者等が損害及び加害者を知った時から３年と定めているところ，これは，消滅時効制度の上記の趣旨のほか，損害賠償の請求を受けるかどうか，いかなる範囲まで賠償義務を負うか等が不明である結果，極めて不安定な立場に置かれる加害者の法的地位を安定させ，加害者を保護することにある（最高裁判所昭和４９年１２月１７日第三小法廷判決・民集２８巻１０号２０５９頁参照）。他方，民法は，時効の利益を受ける者の意思を尊重して，援用を要する旨定めるが（民法１４５条），時効の利益を受けるについては，援用の意思表示を要件とするのみで，その理由や動機，債権の発生原因や法的性質等を要件として規定してはいない（民法７２４条前段の消滅時効の援用についても，特段の規定がないことから，民法１４５条によるべきことになる。）。


平成３０年４月１０日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２７年（行ウ）第３号公共職業訓練不合格処分取消等請求事件
平成２７年（ワ）第３７４号損害賠償請求事件
（口頭弁論終結日平成２９年５月９日）
判決
主文
平成２７年（行ウ）第３号事件のうち請求１
被告県は，原告に対し，３３万円及びこれに対する平成２６年５月２日から支払済みまで年５％の割合による金員を支払え。原告の被告県に対するその余の請求を棄却する。
２原告の被告国に対する請求を棄却する。
３訴訟費用は，原告と被告県との間においては，原告に生じた費用の１０分の１を被告県の負担とし，被告県に生じた費用の５分の４を原告の負担とし，その余は各自負担とし，原告と被告国との間においては，全部原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１平成２７年（行ウ）第３号事件
処分行政庁が，平成２６年５月１日付けで，原告に対してした公共職業訓練（平成２６年度介護職員初任者研修科１）不合格処分を取り消す。被告県は，原告に対し，１６５万円及びこれに対する平成２６年５月２日から支払済みまで年５％の割合による金員を支払え。
２平成２７年（ワ）第３７４号事件
被告国は，原告に対し，１６５万円及びこれに対する平成２６年５月２日から支払済みまで年５％の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，広汎性発達障害を有する原告が，被告国が設置する公共職業安定所を通じ，被告県が被告国から委託を受けて実施する職業能力開発促進法４条２項に基づく職業訓練の受講を申し込み，その受講のための選考を受験したところ，被告県が原告に対して発達障害を理由として同選考を不合格とする処分をしたことが違法であると主張して，被告県に対し，同処分の取消し及び国家賠償法１条１項に基づく慰謝料等１６５万円及び遅延損害金の支払を，被告国に対し，国家賠償法１条１項に基づく慰謝料等１６５万円及び遅延損害金の支払をそれぞれ求める事案である。
１関係する法令等の概要
職業訓練に関する法律等
ア職業能力開発促進法（以下「促進法」という。）（乙１）１条この法律は，雇用対策法と相まって，職業訓練及び職業能力検定の内容の充実強化及びその実施の円滑化のための施策並びに労働者が自ら職業に関する教育訓練又は職業能力検定を受ける機会を確保するための施策等を総合的かつ計画的に講ずることにより，職業に必要な労働者の能力を開発し，及び向上させることを促進し，もって，職業の安定と労働者の地位の向上を図るとともに，経済及び社会の発展に寄与することを目的とする。
３条労働者がその職業生活の全期間を通じてその有する能力を有効に発揮できるようにすることが，職業の安定及び労働者の地位の向上のために不可欠であるとともに，経済及び社会の発展の基礎をなすものであることにかんがみ，この法律の規定による職業能力の開発及び向上の促進は，産業構造の変化，技術の進歩その他の経済的環境の変化による業務の内容の変化に対する労働者の適応性を増大させ，及び転職に当たっての円滑な再就職に資するよう，労働者の職業生活設計に配慮しつつ，その職業生活の全期間を通じて段階的かつ体系的に行われることを基本理念とする。
３条の２第１項労働者の自発的な職業能力の開発及び向上の促進は，前条の基本理念に従い，職業生活設計に即して，必要な職業訓練及び職業に関する教育訓練を受ける機会が確保され，並びに必要な実務の経験がなされ，並びにこれらにより習得された職業に必要な技能及びこれに関する知識の適正な評価を行うことによって図られなければならない。
３条の２第４項身体又は精神に障害がある者等に対する職業訓練は，特にこれらの者の身体的又は精神的な事情等に配慮して行われなければならない。
イ職業訓練の実施等による特定求職者の就職の支援に関する法律   （以下「求職者支援法」という。）
第４条厚生労働大臣は，職業訓練を行う者の申請に基づき，当該者の行う職業訓練について，次の各号のいずれにも適合するものであることの認定をすることができる。
１職業訓練実施計画に照らして適切なものであること。２就職に必要な技能及びこれに関する知識を十分に有していない者の職業能力の開発及び向上を図るために効果的なものであること。３その他厚生労働省令で定める基準に適合するものであること。第５条国は，認定職業訓練が円滑かつ効果的に行われることを奨励するため，認定職業訓練を行う者に対して，予算の範囲内において，必要な助成及び援助を行うことができる。
ウ職業訓練受講指示要領（乙７）
公共職業安定所長による職業訓練の受講指示は，次の各号に掲げる者に対して行うことができる。
（中略）
雇用対策法施行規則第１条の４第１項第７号イ
れにも該当する者
障害者の雇用の促進等に関する法律第２条第６号に規定する精神障害者（症状が安定し，就労が可能な状態にあるものに限る。（障害者の雇用の促進等に関する法律施行規則第１条の４））のうち，安定所による職業のあっせんを受けることが適当であると安定所長により認
定されたもの
なお，症状が安定し就労が可能な状態にあるものであることの確認は，その者の主治医の意見書をもって行うこととする。エ平成９年３月１１日付け労働省職業能力開発局長通達能発第５５号「公共職業訓練を受講する者の選考について」（以下「能発５５号」という。）
（乙４の１）
公共職業訓練を受講する訓練生については，下記１に定める者を標準とし，その選考に当たっては，下記２及び３に留意の上，適正に行うよう御配慮をお願いする。
１公共職業訓練を受講する者は，次の要件を全て満たすと判断される者であること。
職業に必要な技能及びこれに関する知識を習得することにより就職することを望んでいる者であって，職業訓練を受講することに熱意を有すると認められる者であること。
職業訓練を受講するのに必要な学力を有すると認められる者であること。
その他，公共職業能力開発施設において職業訓練を受講・修了するのに支障がないと認められる者であること。
２障害を有する者について，一般の公共職業能力開発施設は，障害の特性・程度等を十分考慮の上，訓練効果を期待しうる訓練科にできる限り受け入れるよう努めること。
また，障害者職業能力開発校は，一般の公共職業能力開発施設において訓練を受講することが困難な障害を有する者を受け入れるものとすること。
３普通職業訓練を受講しようとする者については，公共職業安定所長が行う受講指示との間に食い違いを来さないよう，当該公共職業安定所と協議し意見の調整を行うこと。


オ平成９年３月１１日付け労働省職業能力開発局能力開発課長，特別訓練対策室長通達開発第２１号「公共職業訓練を受講する者の選考について」（以下「開発２１号」という。）（乙４の２）
下記事項に留意の上，適正な選考が行われるよう併せて御配慮をお願いする。
３障害を有する者の入校選考又は受入れに当たっては，能発５５号及び本通達によるほか，（中略）能発８０号等に十分留意して行うこと。なお，障害を有する者の入校選考又は受入れに当たっては，公共職
業安定所等の助言等の協力を得るよう努めること
６公共職業安定所長による受講指示の適正な実施に資するため，必要と認める場合は，設置する訓練科ごとに，当該訓練科の訓練を受講するに当たって必要と認められる学力等について公共職業安定所あて情報提供を行うこと。
カ平成１０年４月１日付け労働省職業安定局長，職業能力開発局長通達能発第８４号（旧能発第８０号）「精神障害者に対する職業訓練の実施について」（以下「能発８４号」という。）（乙８，丙２）標記の者に対する職業訓練については，かねてより平成４年４月１０日付け職発第２３５号・能発第８０号「精神障害回復者等に対する職業訓練の実施について」別添「精神障害回復者等に対する受講指示及び職業訓練実施要領」に基づき御尽力いただいているところであるが，今般，障害者の雇用の促進等に関する法律施行令の一部を改正する政令（平成９年政令第２７７号）等が平成１０年３月２３日付けで公布され，本日から施行されることとなったことに合わせて，下記の通りその取扱を一部改めることとしたところである。
これに伴い，別添のとおり「精神障害者に対する受講指示及び職業訓練実施要領」を定めたので，これが取扱いに当たり遺漏のないよう特段の御配慮をお願いする。
なお，平成４年４月１０日付け職発第２３５号・能発第８０号「精神障害回復者等に対する職業訓練の実施について」は廃止する。記これまで精神分裂病，そううつ病又はてんかんにかかっている者で，症状が安定し就労が可能な状態にある者に限られていた職業訓練の受講指示対象者となりうる者に，精神保健及び精神障害者福祉に関する法律（昭和２５年法律第１２３号）第４５条第２項の規定により精神障害者保健福祉手帳の交付を受けている者で，症状が安定し就労が可能な状態にある者を追加したこと。
別添精神障害者に対する受講指示及び職業訓練実施要領
１目的
精神障害者に対して職業訓練を実施することにより，精神障害者の職業的自立と社会参加を積極的に推進することを目的とする。
２職業訓練の受講指示対象者
職業訓練の受講指示対象者は，障害者の雇用の促進等に関する法律施行令第１条に定める精神分裂病，そううつ病若しくはてんかんにかかっている者又は精神保健及び精神障害者福祉に関する法律（以下「精神保健福祉法」という。）第４５条第２項の規定により精神障害者保健福祉手帳の交付を受けている者で症状が安定し就労が可能な状態にあるもの（以下「令第１条障害者」という。）のうち，公共職業安定所による職業のあっせんを受けることが適当であると公共職業安定所長により認定された者とする。
３対象者の認定・受講指示
公共職業安定所における対象者の認定・受講指示は次のとおり行うこと。
令第１条障害者であることの確認
求職者から，その求職者が令第１条障害者であるとの申出があった場合には，当該求職者の就労に係る別紙１「主治医の意見書」の提出を求め，当該意見書の２欄，４欄及び５欄により，当該求職者が令第１条障害者に該当する者であることの確認を行うこと。
（中略）
４職業訓練の実施
（中略）
入校選考
入校選考に当たっては，平成９年３月１１日付け能発第５５号「公共職業訓練を受講する者の選考について」によるほか，
欄，５欄等を参考に当該対象者の希望する
訓練職種と，障害の種類，回復の程度等を十分考慮することのほか，必要に応じて，公共職業安定所，地域障害者職業センター，保健所，精神保健福祉センター等関係機関の意見を参考にすること。
（上記エ～カの通達を，以下「本件各通達」という。）
キ雇用対策法
第１８条（職業転換給付金の支給）国及び都道府県は，他の法令の規定に基づき支給するものを除くほか，労働者がその有する能力に適合する職業に就くことを容易にし，及び促進するため，求職者その他の労働者又は事業主に対して，政令で定める区分に従い，次に掲げる給付金（以下「職業転換給付金」という。）を支給することができる。
第１号求職者の求職活動の促進とその生活の安定とを図るための給
付金
第２号求職者の知識及び技能の習得を容易にするための給付金
（後略）
ク雇用対策法施行規則（乙１１）
第１条の４（就職促進手当）法第１８条第１号に掲げる給付金（以下「就職促進手当」という。）は，次の各号のいずれかに該当する者に対して，支給するものとする。
（中略）
第７号次のいずれかに該当し，かつ，公共職業安定所長が指示した公共職業能力開発施設の行う職業訓練（イに該当する者にあっては，職業能力開発促進法施行規則（昭和４４年労働省令第２４号）第９条に定める短期課程（職業に必要な相当程度の技能及びこれに関する知識を習得させるためのものに限る。）の普通職業訓練（次条第３項において「短期課程の普通職業訓練」という。）に限る。）を受けるために待期しているもの
イ次のいずれにも該当する者
４５歳以上の者又は高年齢者等の雇用の安定等に関する法律施行規則（昭和４６年労働省令第２４号）第３条第２項各
号のいずれかに該当する者
常用労働者（同一の事業主に継続して雇用される労働者をいう。）として雇用されることを希望している者であって，誠実かつ熱心に就職活動を行う意欲を有すると認められるもの
安定した職業に就いていない者
厚生労働省職業安定局長が定めるところにより算定したその者の所得の金額（配偶者（届出をしていないが，事実上婚姻関係と同様の事情にある者を含む。以下同じ。）に所得があるときは，厚生労働省職業安定局長が定めるところにより算定したその配偶者の所得の金額を加えた金額）に対し，所得税法（昭和４０年法律第３３号）の規定により計算した所得税の額（この所得税の額を計算する場合には，同法第７２条から第８２条まで，第８３条の２，第９２条及び第９５条の規定を適用しないものとする。）が厚生労働省職業安定局
長が定める額を超えない者
（後略）
第２条（訓練手当）


第１項法第１８条第２号に掲げる給付金は，基本手当，技能習得手当（受講手当及び通所手当とする。）及び寄宿手当（以下「訓練手当」という。）とする。
第２項訓練手当は，次の各号のいずれかに該当する求職者であって，公共職業安定所長の指示により職業訓練（求職者を作業環境に適応させる訓練及び介護労働者の雇用管理の改善等に関する法律（平成４年法律第６３号）第１８条第１項第４号の教育訓練を含む。以下同じ。）を受けているものに対して，支給するものとする。
第６号前条第１項第７号イ   からまでのいずれにも該当する者第７号の２障害者雇用促進法第２条第６号に規定する精神障害者（第６条の２において「精神障害者」という。）のうち，公共職業安定所による職業のあっせんを受けることが適当であると
公共職業安定所長により認定されたもの
障害者に関する法律等
ア障害者の権利に関する条約（以下「障害者権利条約」という。）日本政府は，平成２６年１月２０日，障害者権利条約の批准書を寄託し，同年２月１９日，同条約は日本について効力を生じた。同条約は，第２条において，「障害に基づく差別」を，障害に基づくあらゆる区別，排除又は制限であって，政治的，経済的，社会的，文化的，市民的その他のあらゆる分野において，他の者との平等を基礎として全ての人権及び基本的自由を認識し，享有し，又は行使することを害し，又は妨げる目的又は効果を有するものをいう。障害に基づく差別には，あらゆる形態の差別（合理的配慮の否定を含む。）を含むと定義する。
同条約第５条（平等及び無差別）には次の定めがある。１締約国は，全ての者が，法律の前に又は法律に基づいて平等であり，並びにいかなる差別もなしに法律による平等の保護及び利益を受ける権利を有することを認める。
２締約国は，障害に基づくあらゆる差別を禁止するものとし，いかなる理由による差別に対しても平等かつ効果的な法的保護を障害者に保障する。
３締約国は，平等を促進し，及び差別を撤廃することを目的として，合理的配慮が提供されることを確保するための全ての適当な措置をとる。
４障害者の事実上の平等を促進し，又は達成するために必要な特別の措置は，この条約に規定する差別と解してはならない。
イ障害者基本法
第４条第１項何人も，障害者に対して，障害を理由として，差別することその他の権利利益を侵害する行為をしてはならない。同条第２項社会的障壁の除去は，それを必要としている障害者が現に存し，その実施に伴う負担が過重でないときは，それを怠ることによって前項の規定に違反することとならないよう，その実施について必要かつ合理的な配慮がされなければならない。
ウ障害を理由とする差別の解消の推進に関する法律（以下「障害者差別解消法」という。平成２５年６月２６公布平成２８年４月１日施行）第７条第１項行政機関等は，その事務又は事業を行うに当たり，障害を理由として障害者でない者と不当な差別的取扱いをすることにより，障害者の権利利益を侵害してはならない。
同条第２項行政機関等は，その事務又は事業を行うに当たり，障害者から現に社会的障壁の除去を必要としている旨の意思の表明があった場合において，その実施に伴う負担が過重でないときは，障害者の権利利益を侵害することとならないよう，当該障害者の性別，年齢及び障害の状態に応じて，社会的障壁の除去の実施について必要かつ合理的な配慮をしなければならない。
エ障害者の雇用の促進等に関する法律   （以下「障害者雇用促進法」という。）（乙６の１）
第２条第６号精神障害者    障害者のうち，精神障害がある者であって厚生労働省令で定めるものをいう。
オ障害者の雇用の促進等に関する法律施行規則（乙６の２）第１条の４法第２条第６号の厚生労働省令で定める精神障害がある者（以下「精神障害者」という。）は，次に掲げる者であって，症状が安定し，就労が可能な状態にあるものとする。
１精神保健福祉法第４５条第２項の規定により精神障害者保健福祉
手帳の交付を受けている者
２統合失調症，そううつ病（そう病及びうつ病を含む。）又はてんかんにかかっている者（前号に掲げる者に該当する者を除く。）２前提事実（証拠を付記した事実以外は，当事者間に争いがない。）
当事者等
ア原告（昭和３１年ａ月ｂ日生）は，発達障害の診断を受け，精神保健福祉法第４５条第２項の規定により精神障害者保健福祉手帳（以下「障害者手帳」という。）の交付を受けていた者であり，平成２６年度介護職員初任者研修科１（以下「本件職業訓練」という。）の受講を申し込み，その選考を受験した者である（甲２）。
イ被告県は，促進法４条２項に基づき本件職業訓練を実施していた。被告県は，同法に基づく職業能力開発校として，高知県立高知高等技術学校（以下「高知技術学校」という。）を設置している（乙２）。ウ被告国は，厚生労働省設置法２３条１項に基づき，公共職業安定所を設置している。公共職業安定所は，職業紹介，職業指導，雇用保険その他職業安定法の目的を達成するために必要な業務を行い，無料で公共に奉仕する機関である（職業安定法８条１項）。
原告の職歴等
原告は，昭和５６年３月にＡ大学ｃ学部ｄ学科を卒業した後，同年４月から１年間，高等学校の英語科で講師として勤務し，その後も，平成１２年３月まで，中学校，高等学校，予備校及び学習塾などで教諭や講師として継続的に就労した。その後，原告は，平成２２年９月まで警備会社等に勤務し，同月から平成２４年５月までの間は，父親の介護に専念し，就労はしていなかった。原告は，平成２４年１１月から，タワーパーキングの駐車場係として勤務するようになったが，仕事中の勘違いや物忘れが多くなったことから，平成２５年８月に退職した（甲３０，乙１０）。
原告の障害等
ア原告は，平成１１年に初めて精神科を受診し，軽度の神経症（ノイローゼ）と診断され，精神安定剤と抗うつ剤の処方を受けた（甲２０，３０）。原告は，平成２５年１０月頃，広汎性発達障害，発達障害（高機能自閉症）の各診断を受け，同月２１日から週２０時間以上の就労が可能な状態（治療中であるが，身体に負担のかからない職業であれば就労可能な場合を含む。）となっているとの診断を受けた（甲２０，２１，３０）。イ原告は，平成２５年１０月７日，被告県から，障害者手帳（障害等級２級）の交付を受けた（甲２）。
ウ被告県は，平成２７年１１月１日，   原告の障害等級を３級に変更した（甲２７，２８）。
公共職業訓練の実施態勢
ア公共職業訓練


国及び都道府県は，促進法４条２項に基づき，職業を転換しようとする労働者に対する職業訓練（離職者訓練）等を実施するよう努めなければならないとされており，職業訓練は，同法１５条の６（平成２７年法律第７２号による改正前のもの。以下同条について同じ。）第１項各号に掲げる公共職業能力開発施設（同条３項）を設置して行うものとされている（同条１項）。
イ委託訓練
国にあっては離職者訓練について，都道府県にあっては条例で定める職業訓練について，必要があるときは，適切と認められる公共職業能力開発施設以外の他の施設により行われる教育訓練を，公共職業能力開発施設の行う職業訓練とみなし，当該教育訓練を受けさせることによって行うことができる（促進法１５条の６第３項）。
そして，国は，都道府県知事との間で締結した離職者等再就職訓練事業委託契約（乙１２）に基づき，離職者訓練を都道府県に委託することができ，委託を受けた都道府県は，促進法１５条の６第３項の規定により，適切と認められる公共職業能力開発施設以外の他の施設に再委託することができる（委託訓練）。
ウ本件職業訓練
本件職業訓練（平成２６年度介護職員初任者研修科１）は，促進法４条２項に基づく離職者訓練であり，国から委託を受けた被告県が株式会社Ｂ高知支店に再委託して実施した委託訓練である。
本件職業訓練は，初めて介護の仕事に就こうとする者を対象とした訓練であり，介護の基礎知識・技術の習得を目標としている（甲３，１６，１７）。
本件職業訓練の受講の流れ
ア受講までの流れ
委託訓練である本件職業訓練は，①受講希望者が公共職業安定所で受講を申し込み，②受講申込書の送付を受けた委託先である高知技術学校において選考を行い，③合否を決定し，公共職業安定所が合格者に対して受講のあっせんを行って，訓練の受講に至る。
イ受講のあっせん
公共職業安定所は，求職者に対し，公共職業能力開発施設の行う職業訓練を受けることについてあっせんを行うものとされており（職業安定法１９条），これを受けて，委託訓練は，公共職業安定所に求職申込みを行っている者で，かつ，公共職業安定所長の受講のあっせん（以下「受講あっせん」という。）を受けた者を対象に行うこととしている（甲１）。
受講あっせんの方法には，職業訓練受講指示要領（乙７）に基づく受講指示と，職業訓練受講推薦要領（乙１４）に基づく受講推薦がある。受講指示に従って職業訓練を受講する場合には，雇用対策法等の各種手当（雇用対策法１８条２号，同法施行規則２条２項に基づく訓練手当等）の支給や雇用保険の基本給付の給付日数の延長等の措置が行われるのに対し，受講推薦に従って職業訓練を受講する場合には，このような支給や措置は行われない。
本件職業訓練の受講には，受講あっせんが必要であるため，求職者の受講申込みは，受講希望者の住所を管轄する公共職業安定所に公共職業訓練受講申込書を提出して行う（甲３募集要項）。その際，公共職業安定所は，当該求職者が受講あっせんの対象者としての要件を満たすか否かを審査する。
受講申込書の提出を受けた公共職業安定所は，選考を行う委託先である高知技術学校に当該受講申込書を送付し，その後，受講希望者は選考に臨む。
ウ本件職業訓練についての選考
本件職業訓練についての選考（以下「本件選考」という。）は，被告県に委託されており，高知技術学校長（以下「学校長」という。）は，被告県知事から職業訓練の選考に関する決定権限を受任した決裁権者であった（乙９）。
エ本件選考と受講あっせんとの関係
本件選考に合格しないと，事実上，受講あっせんを受けることができない（弁論の全趣旨）。
オ本件職業訓練の募集要項（以下「本件募集要項」という。）本件募集要項は別紙のとおりである（甲３）。
原告による本件選考の受験
ア原告は，平成２５年１０月，再就職へ向けて，高知公共職業安定所（以下「高知安定所」という。）への相談を開始した（平成２６年１月からは，高知障害者職業センターにも通所するようになった）。原告は，高知安定所への相談を開始するに当たり，自身に発達障害があることや障害者手帳の申請を行っていることを申告した。原告は，同年１２月には，高知安定所において障害者登録を行った。
イ原告は，平成２６年４月，高知安定所の「ふくし人材コーナー」を訪れて，介護職への就職相談を行った。これに対し，高知安定所の職員は，原告が初任者研修などの資格を取れば，就職の可能性はゼロではない旨回答した。
ウ原告は，平成２６年４月８日，高知技術学校宛ての「公共職業訓練受講申込書」（乙１０以下「本件受講申込書」という。）を高知安定所に提出した。これに先立ち，高知安定所は，原告について，能発８４号別添の医の意見書を徴求しなかった。
その際，原告は，一般の訓練手当について受給要件を満たさないと考えて希望しないこととし，高知安定所の職員は，本件受講申込書の雇対法施行規則該当の有無欄の「無」に○印を付けた。
数日後，原告は，障害者の訓練手当について希望することとし，その旨高知安定所に伝えた（甲３０，乙１０）。高知安定所の職員は，本件受講申込書の雇対法施行規則該当の有無欄を訂正して，「有」に○印を付けた。その後，本件受講申込書を高知技術学校に送付するに当たり，高知安定所の職員は，その備考欄に雇用対策法施行規則の該当条文を付記したが，本来，「雇対法２－２－７－２」と記載すべきところを，誤って「雇対法２－２－６」と記載した（以下「本件誤記」という。）。エ原告は，同月２２日，当時の高知職業訓練支援センター（以下「選考会場」という。）で行われた本件選考を受験した。本件選考は，筆記試験と面接試験からなり，本件選考の面接（以下「本件面接」という。）において，原告に対する面接は，高知技術学校の職員１名とＢ高知支店の担当者１名が担当した（以下「面接担当者ら」という。）。
オ面接担当者らは，受験者ごとに，本件面接の結果を面接評価シートに記載した。
カ本件選考では，定員１５名に対して応募者は１４名であった。キ本件選考における原告の成績は，筆記試験が１００点満点中９４点で順位は３位，面接試験の合計点は１２点で順位は１４位，総合順位は８位であった（甲４）。
原告に対する不合格判定
処分行政庁は，平成２６年５月１日付けで，本件選考において，原告を不合格とする判定をした（以下「本件不合格」という。）。原告は，本件不合格により，高知安定所長から本件職業訓練についての受講指示を受けることができず，本件職業訓練を受講することができなかった。本件職業訓練は，同年８月８日に終了した。
別件研修の受講


原告は，平成２６年５月１６日，求職者支援法に基づく職業訓練としての介護職員実務者研修科（以下「実務者研修」という。）の選考に合格し，その後，研修の受講を修了している。
３争点及びこれに対する当事者の主張
本件不合格の取消しに係る訴えの適法性（本案前の主張）
（原告の主張）
ア原告は，本件不合格により，基本的な介護を行う適性がないという客観的な評価を受けたことになるから，本件不合格は，介護の現場で勤務し，今後も介護業界での勤務を希望する原告のキャリア形成に著しく不利益を与えた。そして，本件不合格が取り消されることにより，原告のような障害特性があったとしても，介護職に就くことが可能であることが確認されるのであるから，法的救済が与えられる人格的利益がある。したがって，原告は，本件不合格の取消しを求める法律上の利益を有しており，訴えの利益がある。
イ本件職業訓練は，高知安定所長から受講指示を受けた場合にのみ受講することができるものであるから，本件選考の合否は，本件職業訓練を受講する権利の有無を決めるものであり，本件不合格は処分性を有する。ウ本件不合格の取消しに係る訴えは適法である。
（被告県の主張）
ア原告の被告県に対する請求のうち，本件不合格の取消しを求める部分については，原告にはその取消しを求める法律上の利益（行政事件訴訟法９条１項）がなく，訴えの利益はないというべきである。本件不合格が取り消されても，合格が認められるわけではなく，本件職業訓練を受講できることにはならないから，原告は，本件不合格の取消しを求める法律上の利益を有していない。
本件職業訓練は平成２６年８月８日に終了しており，原告は本件職業訓練を受講できる状態にないから，原告には，本件不合格の取消しを求める訴えの利益はない。
イ本件不合格は，被告県が被告国との間で締結した委託契約を根拠として行っているものであって，公権力の行使とは言い難く，行政処分ではないと解される。
また，本件選考は，職業訓練生の採用手続を行うための準備手続としての行為にすぎず，その結果によって職業訓練生の地位を取得するわけではない。したがって，本件不合格は，原告の権利義務を直接形成し，又はその範囲を確定するものではないから，本件不合格は行政処分ではないと解される。
ウしたがって，本件不合格の取消しに係る訴えは不適法である。
本件不合格の違法性
（原告の主張）
ア本件不合格が法令違反に当たること
主張の概要
本件不合格は，障害者に対し，障害の有無で他の者と異なる取扱いをした不合理な差別によるものであり，憲法，障害者権利条約，障害者基本法，障害者差別解消法等により禁止される違法なものである。
直接差別
本件不合格は，本件選考の過程で原告に発達障害があることを知った処分行政庁が，原告の発達障害を理由として，介護職への適性がないと判断して行ったものであり，障害に基づいて明確に原告の権利を侵害する直接差別に当たる。
間接差別
本件不合格の理由とされている「一つのことをやり続けることはできるが，別のことを言われると抜けることがある」「目線が合わない」という特性は，原告の発達障害の障害特性の一つである。本件不合格は，このような特性を有する原告につき，合理的配慮の提供の可否を検討することなく決定されたものである。
これは，形式的には平等のように見えるが，障害がある場合，要件や条件の面で障害のない人と比べて実質的な制限が加えられる間接差別に当たる。
イ本件不合格が裁量権の逸脱濫用によるものであること
主張の概要
促進法の目的，規定からすれば，処分行政庁が公共職業訓練の受講者の選考を実施するに当たっては，その趣旨，目的に鑑みて選考を行う必要があるのであって，選考に当たっては，当該応募者が，労働者が必要な能力を開発し，向上させ，その有する能力を発揮できるか否かという点から選考を行う必要があり，原告のように障害がある応募者の場合には，当該応募者の障害特性に慎重に配慮して選考を進めることが要求される。
情報収集義務の懈怠
本件各通達によれば，障害を有する者について，障害の特性・程度等を十分考慮の上，訓練効果を期待しうる訓練科にできる限り受け入れるよう努めること，職業能力開発校と公共職業安定所が協議し意見調整を行うことが求められている。また，職業能力開発校が障害者の選考を行うに当たり，当該障害者の障害特性や障害の程度，どのような訓練科であれば訓練効果が期待し得るか等について十分な考慮を行うためには，職業能力開発校が当該障害者に対する必要十分な情報を入手している必要がある。
そうすると，高知技術学校は，選考の場面において，当該求職者が障害者であることを知り得た場合に，かつ，手元に十分な判断材料が存しないときには，自ら公共職業安定所その他の関係機関に助言・協力を求め，双方向の情報交換をするなどして，適正な選考をするための情報収集を行う義務（以下「情報収集義務」という。）を負っていたというべきである。
原告は，本件面接において，発達障害があり通院中であることを申告しているから，高知技術学校は，少なくとも本件面接の時点で，原告が精神障害者であることを認識した。ところが，高知安定所に対して，主治医の意見書の提出を求めるなどして，適正な選考をするための情報収集義務を怠った。
要考慮事項の不考慮
高知技術学校は，情報収集義務を怠った上，本件面接において，原告に対し，障害の程度や特性などについて何ら質問しなかった。そのため，高知技術学校は，原告の精神障害の種類，特性，障害の程度，回復の程度，どのような訓練科であれば訓練効果が期待し得るか等について把握，検討をすることなく，本件不合格を決定した。
したがって，被告県は，考慮すべき事項を考慮せずに本件不合格を決めたものであり，違法である。
他事考慮
高知技術学校は，本件選考に当たり，発達障害がある者は介護職に適さないという偏見に基づく判断を合否判定の要素としており，本件不合格は，考慮すべきでない事項を考慮してなされた違法なものである。
合理的な配慮の不提供
促進法３条の２第４項が求める障害者に対する配慮は，訓練方法，訓練環境，訓練手当等についてのみではなく，教育訓練を受ける機会の確保，すなわち選考の場面についても，当然に求められる。また，職業訓練における合理的配慮の提供主体は，公共職業安定所に限られるものではなく，本件職業訓練に関わる全ての機関が，合理的配慮を提供する義務を負う。
本件募集要項のうち，「駐車場はありませんので，公共交通機関をご利用ください。」「面接に適した服装」との表現は，特定の障害特性を有する者に対しての合理的配慮を欠くものであり，これに基づいて原告がした行動について，原告に不利益に考慮することは許されない。被告県は，原告の障害が就業に当たって合理的配慮を受けることで解消するものであるか否かを検討すべきであったのに，これを怠ったことは違法である。
ウ被告県の主張に対する反論


被告県は，原告が発達障害であるとの認識はなかった旨主張する。しかし，原告は，本件面接の際，自身が発達障害の診断を受け，障害者手帳を取得したことを明確に述べている。
被告県は，原告の精神的な障害（発達障害）を理由として本件不合格
を決めたものではなく，（その他，公共
職業能力開発施設において職業訓練を受講・修了するのに支障がないと認められる者であること）が充足されていないことを考慮してされたものである旨主張する。
しかし，本件面接の際，原告は，「精神的な障害があり現在も通院している」との申告は行ったものの，それ以外に，面接担当者らに対して原告の健康状態に不安を抱かせるような申告は行っていない。実際にも，原告は，精神面の障害以外には，特段，健康面に不安を抱えてはいなかった。そうすると，面接評価シートに記載された「健康」との文言は，原告の精神面の不調，すなわち，原告の精神障害を指していると理解するほかない。本件不合格は，原告に精神障害があることを理由としてされた直接差別であることは明らかである。
仮に，本件不合格が直接差別でないとしても，被告県が不合格の理由として挙げる事項は，原告の発達障害の障害特性の現れであって，間接差別に該当する。
被告県は，高知安定所からは原告が精神障害者であることについての情報提供がされなかった旨主張するが，被告県は情報収集義務を負っていたのであるから，被告県の主張は理由がない。
エ小括
以上のとおり，本件不合格は違法である。
（被告県の主張）
ア本件不合格が法令違反に当たらないこと
被告県が本件不合格を決めた理由は以下のとおりであって，原告の精神的な障害（発達障害）を理由として異なる取扱いをしたものではない。原告は，一つのことをやり続けることはできるが別のことを言われる
と抜けることがあり，臨機応変な対応ができないこと
原告は，本件面接中，面接担当者らと目線が合わない状態であったこと
原告が介護職に就くのは危険だと思われること
原告が訓練中の実習にも不安を感じていること
原告は，本件募集要項に「駐車場はありませんので，公共交通機関をご利用ください」「面接に適した服装でお越し下さい」と記載されていたにもかかわらず，自動車で選考会場に来て，軽装で本件面接に臨んだ
こと
一方的に話をする傾向にあること
イ本件不合格が裁量権の逸脱濫用によるものでないこと本件不合格は，原告が障害者であることなどを他事考慮してされたも
のではなく，（その他，公共職業能力開
発施設において職業訓練を受講・修了するのに支障がないと認められる者であること）が充足されていないことを考慮してされたものであって，本件不合格に裁量権の逸脱濫用はない。
本件面接の面接担当者ら及び学校長は，そもそも原告が精神障害者であることを具体的に認識していたわけではない。原告は，本件面接に障害者手帳を持参しておらず，その等級についても不明であり，高知安定所からは原告が精神障害者であることの情報（認定の情報，主治医の意見書についての情報）が提供されていなかった。そのため，面接担当者ら及び学校長は，原告が精神障害者であることをそもそも認識しておらず，これを理由として原告を不合格とすることはできなかった。なお，本件誤記により，高知技術学校においてあらかじめ原告が精神障害者であることを認識できなかった。
高知障害者職業センターが作成した「職業準備支援総合記録票」（甲２６）には，職業準備支援を通して整理され，認識された原告の障害特性として，「同時に複数の作業を行ったり，状況判断を素早く行うことが苦手」「大きな音や人の話し声に集中力をそがれやすい」「顔と名前を一致させて覚えることが難しい」などと記載され，また総合所見として「様々な特性を考慮すれば，極力静かな環境での個人作業，単純作業，簡易事務等が向いていると思われます。（中略）人的支援を活用しての就職をお勧めします」と記載されている。このような評価は，面接担当者らの評価とほぼ同じであり，その評価が恣意的，主観的なものでないことは明らかである。
ウ被告県の法的義務は，国との委託契約によって定められること本件職業訓練に係る被告県の事務は，被告国からの委託契約に基づいて行われているところ，被告県が行う入校選考試験や合否判定については当該契約に定めがない。
公共職業安定所には，職業安定法，障害者雇用促進法などに基づき，求職者の障害についての情報を収集する権限が認められている。これに対し，被告県には，このような情報を収集する権限はなく，あえてこれを行えば障害者のプライバシーを侵害するおそれがあるから，情報を収集する法的義務もない。
そうすると，被告国には，職業訓練の委託者として，原告の同意を得て，収集済みの情報を被告県にあらかじめ提供して，その職業訓練の受講の適否について打合せを行い，被告県が適正な入校選考試験を実施できるように協力すべき信義則上の義務があったというべきである。これに対し，被告県における情報収集態勢，被告国が行う情報収集との重複，対応に要する時間的制約等に鑑みれば，被告国からの職業訓練の受託者である被告県には，情報収集を行うべき義務があったとはいえない。能発５５号が定める留意事項は，公共職業安定所において障害についての情報があらかじめ収集，整備され，検討，評価されていること前提として，被告県が公共職業安定所から提供される当該情報を基にして，できる限り受入れに努めること，公共職業安定所と協議，調整することを求めているものであって，被告県が障害についての情報を収集，整備し，その情報を検討，評価することまで求めているものではない。エ被告県は，本件各通達を根拠として法的義務を負わないこと平成１１年７月，地方分権の推進を図るための関係法律の整備等に関する法律（以下「地方分権一括法」という。）が成立し，国と地方との事務区分が再構成された。地方分権一括法による改正前の地方自治法（以下「旧地方自治法」という。）においては，公共職業安定所の業務は，都道府県知事が国の行政庁の機関となり国の指揮監督を受けて事務を執行するいわゆる機関委任事務とされていたところ，地方分権一括法により，国の事務となった。
そして，平成１２年４月１日付け能発７１号労働省職業能力開発局長通達「地方分権の推進を図るための関係法律の整備等に関する法律の施行等について」（以下「能発７１号」という。）（乙２０）は，都道府県労働局の設置に伴い，平成１２年３月３１日までに職業能力開発局から都道府県宛てに発出された文書については，引き続き都道府県に発出されたものとして取り扱うこととする旨を定め，特に，能発７１号が発出されるまでに職業能力開発局から都道府県宛てに発出された文書であって，従前の機関委任事務に係るものについて，これを地方自治法２４５条の４第１項に規定する技術的な助言又は勧告と解することとし，「通達」の文言を「通知」と読み替えて適用するものとする旨定めている。


したがって，本件不合格がされた平成２６年５月１日当時，本件各通達は，「上級行政機関が関係下級行政機関及び職員に対してその職務権限の行使を指揮し，職務に関して命令するため」に発せられた通達ではなく，その法的性質は，行政庁相互間における意思伝達の手段である通知であったにすぎないから，被告県に法的義務を課すものではない。被告国は，そもそも入校選考を含む公共職業訓練の実施そのものに係る事務は，旧地方自治法のいわゆる機関委任事務には含まれないから，本件各通達に対しては能発７１号の適用がなく，能発５５号，開発２１号及び能発８４号の別添の４は，地方分権一括法の施行の前後を問わず，都道府県宛てに発出された通知であると主張する。
しかし，能発８４号は各都道府県宛ではなく各都道府県知事宛てになっているなど機関委任事務を前提とした形式となっており，能発８４号の別添の２と３は，公共職業安定所の事務に係るものであって，機関委任事務を前提としていることが明らかであり，別添の４のみが機関委任事務に係るものではないとする被告国の理解の仕方によれば，別添である同じ要領の中に機関委任事務とそれ以外の事務という異質の事務に係る定めをしていることとなってしまい，考え難いことであるから，能発８４号は，別添の４も含めて機関委任事務を前提とするものと理解するのが正しい。仮に，能発８４号の別添の４が機関委任事務に基づくものでないとすると，被告国はこれを発出する権限を有せず，何ら効力が発生しないこととなる。
また，能発５５号及び開発２１号は，独自の立場で公共職業訓練を実施している実施主体に対し，受講者選考の際の事務手続上の留意事項を示して，実施主体の配慮を依頼するものにすぎず，具体的な法規範性を有するものではない。
オ以上のとおり，本件不合格は違法ではない。
被告県に対する国家賠償請求の損害額
（原告の主張）
ア（原告の主張）のとおり，本件不合格は，障害者権利条約，憲法，障害者基本法に反するとともに，処分行政庁の裁量権を逸脱，濫用した違法なものである。
イ被告県は，本件不合格をするに当たり，法令の趣旨目的に従い，不合理な差別に基づく判断をして受講希望者の権利を侵害する結果を招来しないように判断すべき注意義務を負っていたにもかかわらず，故意又は過失によりこれを怠った。
ウ原告は，被告県の不合理な差別に基づく本件不合格を受けたことにより，個人の尊厳をないがしろにされ，人格的存在として否定され，著しい精神的苦痛を被った。かかる損害をあえて金銭に評価するとすれば，少なくとも１５０万円を下ることはない。そして，本訴を追行するための弁護士費用としては１５万円が相当である。
（被告県の主張）
原告の主張は争う。
被告国に対する国家賠償請求の可否
（原告の主張）
被告国が設置する高知安定所は，情報提供義務及び情報共有義務（以下，両義務を併せて「情報提供等義務」という。）を怠ったため，原告に対して合理的な配慮が提供されなかった。
ア被告国が合理的配慮義務を負うこと
障害者権利条約
障害者権利条約は，締約国に対して合理的配慮の提供を法的義務として課している。本件選考のように，選考過程において複数の機関が関与する場合において適切な合理的配慮を提供するためには，応募者の障害内容についての情報提供，情報共有が不可欠であるから，被告国は，情報提供等義務を負う。
促進法３条の２第４項は，障害者に対する配慮の基本理念を定めるとともに，国及び都道府県に対し，障害者に対する合理的配慮の確保を求めている。そして，促進法が求めている合理的配慮義務の内容は，本件各通達により具体化されており，その射程は受講指示の主体である公共職業安定所にも及ぶというべきである。
イ被告国が合理的配慮義務を怠ったこと
主治医の意見書を徴求していないこと
高知安定所は，能発８４号に反して，精神障害者についての主治医の意見書を徴求せず，これを高知技術学校に提供することを怠った。
本件受講申込書の誤記
高知安定所は，本件受講申込書の備考欄の雇用対策法施行規則の該当条文を同規則２条２項７号の２を意味する「雇対法２－２－７－２」と記載すべきところ，誤って同規則２条２項６号を意味する「雇対法２－２－６」と記載した（本件誤記）。
本件選考実施後の協議をしなかったこと
高知安定所は，本件選考実施後の協議において，高知技術学校に対して，原告の障害についての情報を提供する義務があったところ，これを怠った。
ウ被告国が精神的苦痛に対する慰謝料について責任を負うこと本件職業訓練は，本件選考に合格しないと，事実上，受講あっせんを受けることができないという関係にあるから，被告国による情報提供等義務の懈怠は，被告県による本件不合格の前提であり，被告国は，原告に精神的苦痛に対する責任を負う。
エ損害額
本件選考においては，高知安定所による情報収集及び被告国と職業訓練校の間での情報提供・協議が十分されていない。原告は，このような違法な手続に基づく本件不合格を受けたことにより，個人の尊厳をないがしろにされ，人格的存在として否定され，著しい精神的苦痛を被った。かかる損害をあえて金銭に評価するとすれば，少なくとも１５０万円を下ることはない。そして，本訴を追行するための弁護士費用としては１５万円が相当である。
（被告国の主張）
ア国家賠償法１条１項の違法とは，公務員が職務上の法的義務に違反して，個別の国民の権利又は法的利益を侵害することをいうところ，高知安定所の職員は，職務上の法的義務として，情報提供等義務を負わないし，原告の権利又は法的利益を侵害したこともない。
本件各通達は，いずれも選考を実施する都道府県が，障害を有する者の選考に当たって留意すべき事項を定めたものであり，本件各通達の定めから公共職業安定所の義務を導くことはできないから，情報提供等義務を怠ることは障害者権利条約及び促進法３条の２違反になるとの原告の主張は前提を欠く。
障害者権利条約及び促進法３条の２は，基本理念を定めたものにすぎないから，本件選考における具体的な義務内容をその各条項から導くことは困難である。
促進法３条の２は，職業能力の開発及び向上の促進の施策としての職業訓練についての理念を掲げるものであり，同条第４項は，障害者の能力の活用という観点から，各種の配慮を行うことを理念として定めるものである。したがって，これらの条項により，個々の障害者に対して，職業訓練の受講に関する具体的な権利利益が付与されるということはできないから，原告の権利又は法的利益の侵害はなかった。イ高知安定所の職員の対応に国家賠償法１条１項の違法はなかった。上記アのとおり，高知安定所の職員は，職務上の法的義務として，情報提供等義務を負わないから，本件選考に当たって，高知安定所の職員が原告の精神障害に関する情報を明示的に高知技術学校に伝えなかったことが違法となることはない。


原告は，高知安定所において原告につき主治医の意見書を徴求し，これを高知技術学校に提供すべきであった旨主張する。
しかし，主治医の意見書は，公共職業安定所において，当該求職者が受講指示対象者であるか否かを確認するためのものであるから，原告が障害者手帳の交付を受けており，かつ，医師の診断書等により就労可能な状態であることを把握していた本件において，更に主治医の意見書の提出を求める必要はなかった。
原告は，本件誤記により原告が精神障害者であることが伝達されなかった旨主張する。
高知安定所の職員は，本件受講申込書の備考欄に雇用対策法施行規則の該当条文を誤って記載したが（本件誤記），これは，訓練手当の支給を行う被告県の便宜のために記載しているにすぎず，同記載をするよう定める規定もないから，本件誤記が違法となることはない。原告は，高知安定所は，本件選考実施後の協議において，高知技術学校に対し，原告の障害について把握している情報を告げて，さらに協議すべきであった旨主張する。
しかし，委託先における選考は，職業訓練を実施する立場からその適性や訓練効果等を考慮して行われるものであること，上記協議は，選考結果と受講指示との間に食い違いを来さないよう意見の調整をするためにすぎず，高知安定所において，本件選考の結果を覆す権限がないことからすれば，高知安定所が，上記協議において積極的な働きかけをして本件選考の結果を覆すべきであったかのような原告の主張は理由がない。被告県は，選考に関して自ら情報を収集する権限も法的義務もない一方，被告国には，被告県に対して情報提供をすべき信義則上の義務がった旨主張する。
しかし，被告県においてプライバシーの侵害等の問題を起こさないよう本人の了解を得つつ，選考に必要な範囲で障害に関する情報を収集することは当然許されるのであって，高知安定所が被告県の情報提供の求めの有無にかかわらず積極的に障害に関する情報を提供すべきであるとはいえない。
ウ原告は，本件面接において発達障害があることを申告しており，高知技術学校はそのことを認識していたのであるから，本件選考に当たって，高知安定所の職員が原告の精神障害に関する情報を明示的に高知技術学校に伝えなかったことと本件不合格との間の因果関係はない。エ損害額についての原告の主張は，争う。
オ被告県は，事務の内容により特に区分することなく，地方分権一括法及び能発７１号により，本件各通達が国の直轄機関として存在することになった公共職業安定所に対して直接発した指揮命令文書になった旨主張する。しかし，そもそも入校選考を含む公共職業訓練の実施そのものに係る事務については，旧地方自治法のいわゆる機関委任事務には含まれていなかったから，本件各通達に対しては能発７１号の適用がなく，能発５５号，開発２１号及び能発８４号の別添の４は，もともと地方分権一括法の施行以前から都道府県宛てに発出された通知であったもので，同法施行以後も依然として都道府県宛に発出された通知として扱われることとなる。
第３争点に対する判断
１認定事実
証拠（甲３０，乙２３，乙２４，証人Ｃ，証人Ｄ，原告本人），後掲証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
本件職業訓練の内容
本件職業訓練は，初めて介護の仕事に就こうとする者を対象とした職業訓練であり，総合計時間は３５０時間，そのうち学科が１８６時間，実技が１６４時間であり，実技のうち３０時間は校外学習として外部の施設において，実習を行う内容である。本件職業訓練を修了すると，訪問介護ができ，施設に就職するにも有利となる（甲３，証人Ｄ）。
本件選考に至る経緯
原告は，タワーパーキングの駐車場係の仕事を退職した平成２５年８月，５７歳で発達障害（軽度の自閉症に当たるアスペルガー症候群，高機能自閉症，自閉症スペクトラムと呼ばれる症状）と診断され，障害者枠での就職を目指すべく，同年１０月に障害者手帳交付の申請を行った。原告は，父親の介護に２年間専念していた経験を通じて，介護の仕事に魅力を感じていたことから，介護職への就職を目指すこととし，介護の職業訓練を受講することを決意した。
本件選考への申込み
原告は，平成２６年４月８日，本件職業訓練を受講することとし，本件受講申込書を高知安定所に提出した。その際，原告は，一般の訓練手当について受給要件を満たさないと考えて希望しなかったものの，数日後，障害者の訓練手当について希望することとし，その旨を高知安定所に伝えた（乙１０）。
本件受講申込書の受講希望の理由欄には，「２年前に，父が４年の要介護状態の後，９２歳で亡くなりました。最後の２年は，私も警備員の仕事を辞めて，介護に専念しました。デイサービス，小規模多機能，特養の介護士さんに大変お世話になりました。自分も介護士をめざしたいと思います。」との記載がある。
本件面接の実施
ア原告は，平成２６年４月２２日，選考会場へ車で行った。原告は，上は無地（青，水色又は灰色）の半そでのポロシャツに無地の薄いブルゾンを羽織り，下は，紺のズボン，靴は黒の革靴を着用していた。本件選考では，全体説明の後，筆記試験，面接（本件面接）が行われた。本件選考の配点は，筆記試験は１００点満点，面接試験が１００点満点（各面接担当者５０点×２）である（証人Ｃ）。
イ本件面接において，原告に対する面接は，高知技術学校のＥなる男性職員１名と，Ｂ高知支店のＤが担当し，Ｅが質問をした（乙２５面接評価シートなお，原告は，本件面接を担当したのはＤではなくＢ高知支店長のＦである旨供述するが，乙２５には「Ｄ」との記載があり，Ｄが自ら記載した旨供述していることに照らして，原告の供述を採用することはできない。）。
ウ面接時間は１５分程度であり,Ｅ及びＤが面接を担当したグループは，原告を含めて約７名を面接した（証人Ｄ）。本件面接における質問内容は，高知技術学校側から面接担当者らに対し，あらかじめ指示されており，そこから外れた質問をしないよう指導されていた（証人Ｃ，証人Ｄ）。エ面接担当者らは，面接に先立って受験者についての資料を見ることはなかったが，面接の際にその手元に本件受講申込書（乙１０）を置いていた（証人Ｄ１１６，１１９）。
オ原告は，直近１年間の就職活動について質問された際，発達障害の診断を受け，障害者手帳を取得し，障害者枠での就職を摸索したが採用には至らなかったことを説明した。Ｅ及びＤは，原告の発達障害について，更に質問をすることはなかった。
原告は，自らの長所について，正直でまじめで一つのことをやり出したら集中力があることを挙げ，短所について，忙しい状況での臨機応変な対応が苦手であることを挙げた。


原告は，最後に，選考会場までの交通手段を問われ，車で来た旨答えた。Ｄは，発達障害についてよく知らなかったが，プライバシーの問題があると考え，原告の発達障害の内容などについては質問しなかった。Ｅも原告の発達障害について質問することはなかった（証人Ｄ１７５）。カ面接担当者らは，受験者ごとに，本件面接の結果を面接評価シートに記載した。
Ｅが記載した原告の面接評価シート（甲５の１）の内容は次のとおりである。
【受講意欲】－訓練を受講することに熱意があるか１０～０点評価
具体的な訓練内容について理解しているか１点
【就職意欲】－職業に必要な技能・知識を習得することにより就職を
望んでいるか５～０点評価
就職先に必要な知識等の習得かどうか    １点
希望する職種に必要な技能を有していない１点
積極的に就職活動をしており，修了後早期に就職する意向がある
３点
長期や安定的な就労を望んでいるか     １点（５～１点評価）【修了見込】－受講・修了するのに支障がないか１０～０点評価安全に実技を行うことができる健康状態であり，訓練を受講・修了
することに支障がない           ０点
訓練校のルールを守って，他の受講生と協調性を持って受講できる
か                    ０点
合計７点
「０」評価の判断理由として，「健康面で不安がある事，市内中心部より車で来所」との記載がある。
Ｄが記載した原告の面接評価シート（甲５の２，乙２５）の内容は次のとおりである。
【受講意欲】－訓練を受講することに熱意があるか１０～０点評価
具体的な訓練内容について理解しているか１点
【就職意欲】－職業に必要な技能・知識を習得することにより就職を
望んでいるか５～０点評価
就職先に必要な知識等の習得かどうか    １点
希望する職種に必要な技能を有していない０点
積極的に就職活動をしており，修了後早期に就職する意向がある
１点
長期や安定的な就労を望んでいるか     １点（５～１点評価）【修了見込】－受講・修了するのに支障がないか１０～０点評価安全に実技を行うことができる健康状態であり，訓練を受講・修了
することに支障がない           ０点
訓練校のルールを守って，他の受講生と協調性を持って受講できる
か                    １点
合計５点
「０」評価の判断理由として，「現在の健康状態では介護職はきびしい。別の仕事を考えて頂きたい。」との記載がある。
本件面接における原告に対する評価
Ｄは，本件面接において，原告が，①同じことを繰り返しているときは大丈夫だが，違った場面が来たときに対応ができなくなる，臨機応変な対応ができないと話したこと，②介護は人の命を預かる仕事であり，危険がありそうな方や使命感を有していないと判断したこと，③駐車場はないと本件募集要項に書かれているにもかかわらず，車で選考会場に来たこと，④本件募集要項には面接に適した服装と書かれているにもかかわらず，普段着に近い服装で本件面接に臨んだこと，⑤面接担当者らと目が合わず，一方的に話をしていたこと，⑥人の話を集中して聞けない状況であると，介護には向いていないと考え，点数をつけた（乙２４）。Ｄは，本件面接終了後，面接評価シート（甲５の２）を高知技術学校の職員に交付した。
原告の不合格が決定するに至る経緯
ア高知技術学校は，面接担当者らから回収した面接評価シートをもとにして，面接評価表（甲６）を作成し，筆記試験の点数を合わせて記載した応募者一覧表（甲４）を作成した。
イ高知技術学校は，合否についての協議をするため，本件選考の数日後，応募者一覧表（甲４）を高知安定所に送付した。
ウ高知安定所の職員は，本件選考における原告の評価について，筆記試験の点数は高いのに総合選考結果が最下位であったことに疑問を持ち，高知技術学校にその旨を伝えた。これを受けて，高知技術学校のＧは，原告に対する面接の担当者であるＥとＤ（主としてＤ）から原告との面接の状況を聴き取り，高知安定所の職員に報告した（甲７，証人Ｄ９５）。高知安定所の職員は，原告について，熱心に就職活動をしているなどと述べたが，原告の発達障害や本件職業訓練を修了できる見込みなどについての情報を伝えることはなかった。これを受けて，高知技術学校の担当者は，最終的に「面接評価で，面接官の２名共が「０」評価とする」項目がある場合には，優先順位を下げることとしているので，結果的に応募者一覧表のとおりとなったものである。」と回答して，高知安定所との協議を終えた。エ高知技術学校長であったＣは，面接担当者らから報告を受け（ただし，精神的な障害があるというだけで，その病名や症状についてまでは聞いていない。），臨機応変な対応が必要とされる訓練校や他の介護施設での実技実習時の身体介助で指示が守れない可能性があることや，コミュニケーション能力など第三者への安全配慮の確保に問題があって，他の訓練生や介護対象者への身体的な危険が想定されるとして，原告を不合格と判定した（本件不合格乙２３）。
本件不合格後の状況
ア処分行政庁は，平成２６年５月１日付けで本件選考についての不合格判定をした。原告は本件不合格により，高知安定所長から本件職業訓練についての受講指示を受けることができず，本件職業訓練を受講することができなかった。
イ被告県が原告に対して説明した本件不合格の理由は次のとおりである（甲７面接評価表）。
面接点が１２点と選考者中，最下位となっている。
※ああの評価では，「０」評価が２項目あったため面接時の内容についてああに問い合わせたところ，本人の話では精神的な障害があり現在も通院をしている。駐車場係の仕事をしていたが，一つのことをやり続けることはできるが別のことを言われると抜けることがある。面接中も，目線が合わない状態であった。介護職は臨機応変な対応を求められる仕事であり，現在伺った健康面での不安がある中，介護の職に就くのは危険だと思われる。訓練中の実習にも不安を感じるとのこと。
「修了見込」については，面接官２名が共に「０」評価となっており，面接の様子から介護コースでの資格取得は困難と判断し不合格とする。以上について，高知公共職業安定所と協議しました。
介護職への就職
ア原告は，平成２６年５月１６日，実務者研修の選考に合格し，同月２８日から同年１１月２７日までの同研修を受講，修了し，皆勤により成績優秀者としての評価を受けた（甲１１～１５）。
イ原告は，平成２６年１１月に実務者研修を修了した後，平成２７年１月に社会福祉法人ＨのＩに介護助手として障害者枠で就職し，現在まで就労している。介護助手は，利用者の身体に触れない限度での介護の補助的な業務に従事する仕事である。


２（本件不合格の取消しに係る訴えの適法性（本案前の主張））について取消訴訟における訴えの利益の有無は，判決言渡時において，処分が取消訴訟によって除去すべき法的効果を有しているか否か，処分を取り消すことによって回復される法的利益が存在するのか否かという観点から検討する必要がある（行政事件訴訟法９条１項）。
本件職業訓練は，平成２６年８月８日に終了してい
る上，本件不合格が取り消されても，本件選考に対する合格が認められるわけではないから，原告は，本件不合格の取消しを求める法律上の利益を有しないものと認められる（なお，原告は，本件不合格は，介護職での就職を希望する原告のキャリア形成に著しく不利益を与えた，本件不合格の取消しにより法的救済が与えられる人格的利益があるなどと主張するが，これらは法律上の利益には当たらない。）。
したがって，本件不合格の取消しに係る訴えは，その余の点について検討するまでもなく，訴えの利益を欠き不適法である。
３（本件不合格の違法性）について
⑴ア原告は，被告国の委託を受けて被告県が実施した職業訓練の選考において，原告を不合格とした国家賠償法上の違法性につき，原告が障害を有していたために，不合理な差別をした結果であると主張するので，国家賠償法上の違法性を検討する前提として，障害者の差別に関する立法の動向について必要な範囲で検討する。
イ障害者権利条約が，平成１８年１２月に国連総会で採択され，被告国は，平成１９年９月に署名した。同条約は平成２０年５月に発効したところ，被告国は，平成２６年１月２０日に批准書を国連に寄託し，同年２月１９日から国内的効力を発している。国際人権法上，直接差別と間接差別の概念は知られていたが，同条約によって初めて，合理的配慮の提供の否定という差別概念が導入された。
被告国は，障害者権利条約を署名したことに伴い，同条約を批准するための国内法整備に取り組み，平成２３年に障害者基本法を改正した。そして，平成２５年に障害者差別解消法の制定，障害者雇用促進法の改正を行った（以下，平成２５年の改正後の障害者雇用促進法について「改正障害者雇用促進法」という。）。障害者差別解消法，改正障害者雇用促進法は平成２８年４月１日より施行された。
障害者基本法は，平成１６年の改正で当時の３条３項である「何人も，障害者に対して，障害を理由として，差別することその他の権利利益を侵害する行為をしてはならない。」を追加して差別を禁止する規定を置いたが，上記のとおり同法は平成２３年に改正されたところ，３条３項は同改正により改正後の４条１項とされ，これに加えて，改正後の４条２項において「社会的障壁の除去は，それを必要としている障害者が現に存し，かつ，その実施に伴う負担が過重でないときは，それを怠ることによって前項の規定に違反することとならないよう，その実施に必要かつ合理的な配慮がされなければならない。」と合理的な配慮について明文を置いた。また，障害者の定義について，従前から否定する趣旨ではなかったと解されるが，改正後の２条において，「精神障害」との文言を「精神障害（発達障害を含む。）」と変更し，発達障害者がこれに該当することを明確にした。
障害者差別解消法は，障害者基本法の基本理念にのっとり障害を理由とする差別の解消を推進するための基本事項や措置を定めるものであり，３条で差別の解消を推進する国及び地方公共団体の責務を定め，７条は，１項で行政機関等に対し差別を禁止し，２項で合理的配慮を義務としている（なお，８条は，事業者に対して，同旨に規定を置くが，２項で合理的配慮は努力義務としており，行政機関等とは区別されている）。１３条は，行政機関等及び事業者が事業主としての立場で労働者に対して行う障害を理由とする差別を解消するための措置については，改正障害者雇用促進法の定めるところによるとしている。
改正障害者雇用促進法は，障害者基本法や障害者差別解消法との整合性を図りつつ，雇用の場での障害を理由とする差別の禁止や合理的配慮の提供等への対応を行うために改正されたもので，３４条及び３５条が障害者に対する差別の禁止，３６条の２ないし３６条の４が合理的配慮の提供義務を定めている。また，これらの義務に適切に対処するための指針として，３６条に基づき障害者差別禁止指針（平２７労告１１６号），３６条の５に基づき合理的配慮指針（平２７労告１１７号）が定められた。ウ上記のとおり，差別の概念として，直接差別（障害者に対する主観的差別意思を伴った差別），間接差別及び合理的配慮の提供の否定が存するところ，合理的配慮の提供の否定は障害者権利条約によって，国際人権法上は初めて明確にされた。障害者権利条約においては，「あらゆる形態の差別」との文言が用いられており，直接差別のみならず，間接差別も対象としていると解されている（甲１８）。
国内法としては，合理的配慮の提供義務に関して，平成２３年改正の障害者基本法，平成２５年制定の障害者差別解消法，同年改正の改正障害者雇用促進法等によって明らかにされた。差別の禁止自体は，平成１６年改正の障害者基本法で明文化されるなど，比較的馴染みのある概念であるが，このうち，間接差別については，雇用の分野における男女の均等な機会及び待遇の確保等に関する法律７条のような明文が，障害者差別解消法，改正障害者雇用促進法では明確化されておらず，両法が間接差別を明示的に禁止しているとはいえない。もっとも，平成２５年３月１４日付け労働政策審議会障害者雇用分科会意見書において，車いす，補助犬その他の支援器具等の利用，介助者の付添い等の社会的不利益を補う手段の利用を理由とする不当な不利益取扱いは禁止される差別的取扱いにあたるとされ，上記障害者差別禁止指針において，募集に際し，業務上特に必要ではなく，障害者を排除するために一定の能力を有することを条件とすることは直接差別にあたるとされていることに留意すべきである。
エ被告県が実施した職業訓練の選考における差別の違法性を基礎づける規範としては，行政機関等をも名宛人としている障害者差別解消法が適すると解されるが，同法は平成２５年に制定されたとはいえ，平成２８年４月１日施行であり，本件の不合格判定が，平成２６年５月１日であることに鑑みると，直接的に同法に違反することをもって国家賠償法上の違法を基礎づけることは容易ではない。
特に，合理的配慮の提供については，同法等によってもたらされた比較的新しい概念であり，ある程度具体的な指針が明確になったのも平成２７年のことであるから，本件不合格の判定時において合理的配慮の提供を欠くことをもって違法性を認めるには慎重であるべきである。また，間接差別についても，文言上，同法で明確に禁止されたとはいえないことに鑑みると，やはり慎重に対応せざるを得ない。


他方で，直接差別の禁止については，必ずしも格別に新しい概念ではなく，また，基本理念を定める法規ではあるものの，障害者権利条約が国連総会で採択される以前である平成１６年の段階において，既に，障害者基本法が改正され，障害者に対する差別の禁止規定が追加されていたこと，平成２６年２月には障害者権利条約が国内的効力を発していること，施行前とはいえ平成２５年に障害者差別解消法が制定，公布されたことに照らすと，本件不合格の判定がなされた平成２６年５月１日においては，障害者に対する直接差別の禁止が，不法行為法上（国家賠償法上）の違法性を基礎づけるだけの規範的意義を有していたと認めることが可能であると解する。
⑵ア被告県は，定員が１５名のところ１４名が受験した本件選考において，原告が筆記試験で１００点満点中９４点の３位であったところ，面接試験で１００点満点中１２点の１４位とし，総合順位で８位であったところ，面接担当者２名が共に修了見込みについて０点を付けたため，順位を最下位の１４位に下げて本件不合格を決めた理由は以下のとおりであって，原告が本件職業訓練を受講・修了するのに支障があると認めたためであると主張する（再掲）。
原告は，一つのことをやり続けることはできるが別のことを言われる
と抜けることがあり，臨機応変な対応ができないこと
原告は，本件面接中，面接担当者らと目線が合わない状態であったこと
原告が介護職に就くのは危険だと思われること
原告が訓練中の実習にも不安を感じていること
原告は，本件募集要項に「駐車場はありませんので，公共交通機関をご利用ください」「面接に適した服装でお越し下さい」と記載されていたにもかかわらず，自動車で選考会場に来て，軽装で本件面接に臨んだ
こと
一方的に話をする傾向にあること
イ上記１の認定によれば，被告県は，   の理由で本件不合格を決めたものと認められる。その上で，被告県は，これらを理由とする本件不合格が，障害を理由とする直接差別には当たらない旨主張するので，その当否について検討する。
⑶ア直接差別は，障害者に対する主観的差別意思を伴った差別であるところ，差別意思についての直接証拠があることはまれであり，間接事実から差別意思を推認するほかはない。本件職業訓練の選考に関していえば，少なくとも，原告が，①原告が障害を有していたこと，②    原告が職業訓練の選考に応募したこと，③原告がその受講に必要な資格要件を満たしていたこと，④それにもかかわらず，原告が受講を拒否されたこと，⑤    受講者枠は空いたままで残っていたこと等の間接事実が客観的に立証されれば，反証がない限り，差別意思が推認されるというべきである。イ本件において，前提事実及び上記１の認定によれば，①    原告は発達障害を有する障害者であること，②原告は本件職業訓練に応募して本件選考に臨んだこと，④原告は，本件選考について不合格とされたこと，⑤本件職業訓練の定員は１５名であったところ，申込者は１４名であり，受講者枠が空いていたことが認められる。
ウそこで，③    原告がその受講に必要な資格要件を満たしていたことについて，どのように認定するかについて，検討する。
この必要な資格要件については，能発５５号が定める次の３つの標準，すなわち，①職業に必要な技能及びこれに関する知識を習得することにより就職することを望んでいる者であって，職業訓練を受講することに熱意を有すると認められる者であること，②職業訓練を受講するのに必要な学力を有すると認められる者であること，③その他，公共職業能力開発施設において職業訓練を受講・修了するのに支障がないと認められる者であること，を充足することと解される。
被告県は，能発５５号を含む本件各通達が法規範性を有しないと主張している。しかし，被告県は，原告が不合格となったのは，上記③の標準を充足しなかったためであると主張しており（被告県準備書面⑴１２頁），被告県において，本件選考において，能発５５号の３つの標準を用いていたことは明らかである。直接差別の有無を論ずる場面では，障害者と非障害者が同等に取り扱われたかが問題となるのであるから，能発５５号が法規範性を有するか否かは関係ない。
そして，ここでは合理的配慮の提供を前提としておらず，純然たる直接差別の有無を問題としているから，非障害者に課せられたのと同じ標準を，障害者においても充足したかを論ずべきこととなる（仮に障害者差別解消法が施行された後の時点での選考であれば，職業訓練の過程で合理的配慮の提供が行われることを想定して資格要件を判定することはありうるところであり，直接差別の判断枠組みが変容を迫られる可能性も否定できないが，ここではそのように変容された資格要件の充足性を問題とするものではない。）。そのため，例えば，障害がある結果の能力では，職業訓練を受講・修了するのに支障があるという場合に，資格要件を充足しないと判定することは直接差別にあたるとはいえないが，障害の程度を殊更重く見るなどして能力を実際以下に著しく低く評価し，職業訓練を受講・修了するのに支障がないのに，支障があると判定することは直接差別に該当することとなる。
先のとおり，被告県も，原告が能発５５号の上記①②の標準を充足したことは争っていないものと考えられるが，念のため述べれば，原告は本件不合格後間もなく，実務者研修を受講して，皆勤により成績優秀者としての評価を得て，その後に介護助手として就労しているのであるから，上記①の熱意を有していたことは明らかであり，本件選考の筆記試験では３位であったのであるから，上記②の学力の要件を有していたことも明白である。
エ続いて，能発５５号の③    その他，公共職業能力開発施設において職業訓練を受講・修了するのに支障がないと認められる者であることの標準を充足するか検討する。


この標準の充足性についての判断は，司法審査による事後的な観点からの違法性評価のための一環としてなされるものであり，合否判定それ自体について代替的に審査をするものではないから，まず，原告に対してその該当性について客観的な立証をすることを求め，そのような立証がなされた場合に，試験当時の事情からは当該要件を充たしたとは評価できなかったことを被告県において反証させる方法で検討するのが相当である。客観的な立証は，もともとの資格要件の内容により，その該当性が形式的に判断できる場合や，試験の態様が選択式などの採点者の主観が入る余地のない場合は比較的容易であると考えられるものの，他方，論文試験や面接試験の場合などにはかなり困難な場合もあると解されるが，選考実施主体に合理的な裁量があることは否定できず，これを尊重する観点からはやむを得ないと考える。また，試験という選考方法の性質上，客観的に資格要件を充足する能力を有していたとしても，常に試験当時に当該能力を発揮して，資格要件の充足性を表現し，試験結果を残せるとは限らないから，試験当日の内容から資格要件を充足しているとは評価できなかった事情があるという反証の機会を付与すべきであると解する。上記１の
の仕事に就こうとする者を対象とした職業訓練であり，総合計時間は３５０時間，そのうち学科が１８６時間，実技が１６４時間であり，実技のうち３０時間は校外学習として外部の施設において，実習を行うという内容であることが認められ，学科での知識を付与した上，模擬での実技を行い，校外学習として外部の施設での訓練を行うという構成になっていることが認められる。
そして，上記のとおり，本件職業訓練は介護職の初歩の訓練であって，当該訓練の修了認定の場面ではなく，必ずしも現実に介護職に就職できる見込みを判定するものではないこと，当該訓練の受講開始前の段階で拒まれることは，およそ介護職に適さないとの評価を受けたものと捉えられかねないものであって，最初から門戸を閉ざすに等しいことになること，雇用契約における採用時のように，本来的に契約自由の原則に基づき採用の自由が尊重されるべき場面とは異なることに留意すべきである。本件においては，原告は，本件不合格後さほど間隔を開けないで，実務者研修を受講して，皆勤により成績優秀者としての評価を得た。実務者研修は，介護の基本的な理念と基礎的な介護技術を習得することによって，介護施設事業所及び介護施設等への就労ができることを目標とするもので，訓練時間総合６６０時間（学科４２２時間，実技１９６時間，企業実習４２時間）の研修内容で，企業実習は，施設・居住型への実習，通所介護事業所・小規模多機能型対応への実習，訪問介護事業所への実習という内容を有し（甲１１），目標及び内容において本件職業訓練と相当共通しているところ，原告は同研修を修了したばかりか，皆勤により成績優秀者として推薦状を授与されたことが立証されている（甲１４，１５）。この事実からすれば，原告が本件職業訓練を受講・修了するのに支障がない能力を有していたことが客観的に立証されたというべきである。として介護における補助的な業務に従事するにとどまっており，本件職業訓練が目標とするような介護職としては就労していない。しかしながら，資格要件の充足性については，あくまで本件職業訓練の受講・修了における支障の有無を判定すべきものであり，上記説示のとおり，受講開始前の段階で門戸を閉ざすことには慎重であるべきことを踏まえると，この事実をもってしても，原告が，本件職業訓練を受講・修了するのに支障がない能力を有していたとの判断は覆られないというべきである。⑷これに対し，被告県は，面接試験時に明らかになった事情として，①    目線が合わないこと，②面接会場に車で来たこと，③    面接に軽装で臨んだこと，④健康面に不安があること，⑤    臨機応変に対応することができないので訓練に当たって第三者への加害のおそれがあり，原告が本件職業訓練を受講・修了するのに支障があったと面接時に評価したことは適正であると反論する。
しかし，①ないし③の事情については，原告が本件職業訓練を受講・修了するのに支障がある事由とは考え難い。
④については，上記の認定によれば，原告は，本件面接の際，発達障害があり，通院していることを申告したものの，それ以外に健康状態について不安を抱かせるような申告はしていないこと，現に健康状態に不安はなかったことが認められ，これらの事実によれば，原告の面接評価シートの「０」評価の判断理由欄に記載された「健康」との文言は，原告の精神面の不調，すなわち発達障害を指していると理解するほかはない。このことは，むしろ，差別意思を推認できるとする上記の認定に沿うものともいえる。
⑤については，それ自体抽象的な評価にとどまる上，面接担当者らが，原告は臨機応変に対応することができないと評価した根拠は，原告自身が自らの短所と問われた際に臨機応変に対応できないと述べたことであるというのであり，合理的根拠があるとはいえない。
⑸したがって，差別意思があったとの認定を妨げることはできないというべきであり，非障害者であれば合格し得たにもかかわらず，原告は，障害を理由に必要以上に厳しい評価をされたものと認めるほかない。⑹なお，選考の方法については，面接担当者を始めとする選考実施主体の裁量があり，そもそも，司法審査に馴染むかという問題もあるが，私人による契約自由の原則が前提とされている採用の場面とは異なり，職業訓練の入校選考という，選考者において公平かつ平等な選考を当然に実施しなければならない場面において，直接差別の有無が問題となっている以上，全く司法審査が及ばないということはできず，合理的な裁量があることが尊重されるべきとしても，客観的な観点から，裁量の逸脱・濫用があったといえるかについては審査の対象となるというべきである。
そして，上記の検討のとおり，直接差別があると間接事実により推認できるところであるし，これに付け加えるならば，２名の面接担当者の採点合計で，受講意欲について２０点満点中２点，就職意欲につき４０点満点中９点という採点がなされており，受講・修了することに支障がないか（修了見込）という採点項目（４０点満点中１点）以外においても極端な成績評価がなされていることに徴しても，裁量の逸脱・濫用があったと見ざるを得ない。⑺被告県は，被告県が情報収集義務を負うことはなく，本件選考における時間的制約からも原告の発達障害について情報収集する時間的余裕はなかった旨主張する。


しかしながら，上記に説示したとおり，本件不合格は，原告の発達障害を理由としてされた直接差別によるものであり，被告県が主張するような本件選考における時間的制約があったからといって直接差別が許容されるわけではないから，被告県の主張は採用することができない。確かに，面接試験の場で発達障害である旨の申告がなされた際の選考に伴う困難は理解し得なくはなく，とりわけ，障害者差別解消法が施行された現時点においては，被告国及び被告県において，適正な判定が無理なく行われるように制度構築をすることが望まれるところ，こうした整備が十分なされていなかった当時の事柄に対する事後的な評価として厳しい面がないわけではないが，判定が困難であるからといって安易に不合格にする措置が許されるものではなく，直接差別が認定される場合には，違法とするほかない。⑻以上によれば，本件不合格は，原告の発達障害を理由とした直接差別であり，国家賠償法上違法である。
４（被告県に対する国家賠償請求の損害額）について上記３のとおり，本件不合格は違法であるところ，証拠（甲３０，原告本人）によれば，本件不合格により原告は精神的損害を被ったものと認められる。これに対する慰謝料額としては，原告が本件不合格により本件職業訓練を受講する機会を失ったこと，熱意を有して真摯に選考に取り組んだ原告にとっては，人格を根底から否定されるような経験となったであろうこと，他方で，本件による実損額が大きかったとはいえないこと，被告県においても，事前情報がない中で，面接試験の場で原告から突如として発達障害の診断を受けている旨伝えられ，その後の合否判定まで時間が限られていたこと，発達障害者の能力や障害の発現態様が多様であり，程度も様々なため，その能力判定は必ずしも容易ではなく，本来的には障害に関する適切な判断資料が提供された上で選考が遂行されるように制度構築がなされるべき問題であるとも考えられること，本件が障害者差別の解消に係る国内法の整備の過渡期に生じた事案であって過大な賠償義務を負わせるのは相当でないことなど本件に現れた一切の事情を考慮の上，その金額を３０万円とするのが相当である。
また，原告が，原告訴訟代理人に対し，本件訴訟の提起，遂行を委任したことは当裁判所に顕著な事実であるところ，事案の内容，立証活動の難易，認容額その他本件に現れた一切の事情を考慮すると，弁護士費用は３万円をもって相当と認める。
５争点   （被告国に対する国家賠償請求の可否）について原告は，被告国が設置する高知安定所が，直接差別や間接差別を行ったと主張しているわけではなく，情報提供等義務を怠り，具体的には本件選考以前及び本件選考実施後の協議における原告の発達障害についての情報提供がされず，その結果，原告に対して合理的な配慮が提供されなかった旨主張し，その根拠として，障害者権利条約，促進法３条の２及びこれらを具体化した本件各通達を挙げる。
まず，障害者権利条約や促進法３条の２は，基本理念を定めたものにすぎないから，これらに基づき，高知安定所の職員が，国家賠償法の違法性を基礎づける職務上の法的義務として，本件選考以前における情報提供等義務を負うと解することはできない。
次に，旧地方自治法の下では，地方公共団体の事務は地方公共団体自身の事務である団体事務（自治事務）と地方公共団体の機関に委任される国または他の地方公共団体の事務である機関委任事務に区分され，団体事務（自治事務）に対する国の関与は，技術的助言又は勧告（旧地方自治法２４５条）という非権力的なものであることが原則とされていた（これらは，地方公共団体を法的に拘束するものではなかったが，実際には，団体事務（自治事務）に関しても，国から多数の通知が出され，事実上，地方公共団体を拘束することが多かったことは周知の事実である。）。
そして，入校選考を含む職業訓練の実施そのものに係る事務については，旧地方自治法１４８条２項にいう「この法律又はこれに基づく政令に規定」はないし，同項の別表３には，職業安定法関係の同表５７の５，促進法関係の同表５９の３に関連性の高い項目があるものの，これには該当せず，その他の別表３の項目に該当もせず，機関委任事務ではないと解されるから，旧地方自治法の下に発出された，職業訓練の実施そのものに係る事務に関するものと理解できる能発５５号，開発２１号はもとより，能発８４号の別添の４については，旧地方自治法２４５条に基づく技術的助言又は勧告であり，これ自体が地方公共団体を法的に拘束するものではなく，公務員が個別の国民に対して職務上の法的義務を負うことを規定するものでもないというべきである。
加えて，上記のとおり，入校選考を含む公共職業訓練の実施そのものに係る事務は，旧地方自治法の機関委任事務には含まれないから，能発５５号，開発２１号及び能発８４号の別添の４に関しては能発７１号の適用がなく，本件各通達は，依然として都道府県宛てに発出された通知であると解される。したがって，能発５５号，開発２１号及び能発８４号の別添の４に基づき，被告国が設置する高知安定所の職員が，職務上の法的義務として本件選考以前における情報提供等義務を負うと解することはできない。⑷また，既述のとおり，合理的配慮の提供は比較的新しい概念であり，障害者差別解消法は，本件選考当時施行されていないことに鑑みると，合理的配慮の提供義務を国家賠償法上の違法性を基礎づける義務と捉えることについては慎重であるべきである。
⑸能発５５号，開発２１号及び能発８４号の別添の４は，旧地方自治法２４５条に基づく技術的助言又は勧告であり，これ自体が地方公共団体を法的に拘束するものではない。もっとも，前提事実のとおり，委託訓練である本件職業訓練は，①受講希望者が公共職業安定所で受講を申し込み，②受講申込書の送付を受けた委託先である高知技術学校において選考を行い，③合否を決定し，公共職業安定所が合格者に対して受講のあっせんを行って，訓練の受講に至るというものであり，能発５５号が，高知技術学校と公共職業安定所との意見の食い違いを来さないよう両者の協議を求めていることは合理的であるから，これに沿った選考が行われることは望ましい。
そこで，本件選考実施後の協議における高知安定所の職員の対応について
高知安定所の職員は，本件選考にお
ける原告の評価について，筆記試験の点数は高いのに総合選考結果が最下位であったことに疑問を持ち，高知技術学校にその旨を伝えたものの，原告について，熱心に就職活動をしているなどと述べたが，原告の発達障害や本件職業訓練を修了できる見込みなどについての情報を伝えることはなかったというのであり，十分な協議であったといえるかは疑わしい。もっとも，本件選考は高知技術学校においてされるものであること，高知安定所は本件面接における原告の応対について直接知り得ないことなどを踏まえると，高知技術学校からの具体的な発問に対して虚偽の回答をしたなどの事情がない本件においては，高知安定所の職員の行為が，職務上の法的義務に違反するものとして国家賠償法１条１項の適用上違法と評価することはできない。
したがって，被告国に対する国家賠償請求は理由がない。


平成２５年（受）第２３３号親子関係不存在確認請求事件
平成２６年７月１７日第一小法廷判決
主          文
原判決を破棄し，第１審判決を取り消す。
本件訴えを却下する。
訴訟の総費用は被上告人の負担とする。
理          由
上告代理人小島幸保，同田路仁美の上告受理申立て理由について１本件は，戸籍上上告人の嫡出子とされている被上告人が上告人に対して提起した親子関係不存在の確認の訴えである。
２記録によって認められる事実関係の概要等は，次のとおりである。(1)上告人と甲は，平成１６年▲月▲日，婚姻の届出をした。上告人は，平成１９年▲月から単身赴任をしていたが，単身赴任中も甲の居住する自宅に月に２，３回程度帰っていた。
(2)甲は，平成１９年▲月頃，乙と知り合い，乙と親密に交際するようになった。しかし，甲は，その頃も上告人と共に旅行をするなどし，上告人と甲の夫婦の実態が失われることはなかった。
(3)上告人は，平成２０年▲月▲日頃，甲から妊娠している旨の報告を受けた。
甲は，平成２１年▲月▲日，被上告人を出産した。上告人は，被上告人のために保育園の行事に参加するなどして，被上告人を監護養育していた。(4)上告人は，平成２３年▲月頃，甲と乙の交際を知った。甲は，同年▲月頃，被上告人を連れて自宅を出て上告人と別居し，同年▲月頃から，被上告人と共に，乙及びその前妻との間の子２人と同居している。被上告人は，乙を「お父さん」と呼んで，順調に成長している。(5)被上告人側で平成２３年▲月に私的に行ったＤＮＡ検査の結果によれば，乙が被上告人の生物学上の父である確率は９９．９９％であるとされている。(6)甲は，平成２３年１２月，被上告人の法定代理人として，本件訴えを提起した。
(7)甲は，上告人に対し，平成２４年４月頃に離婚調停を申し立てたが，同年５月に不成立となり，同年６月に離婚訴訟を提起した。３原審は，次のとおり判断して本件訴えの適法性を肯定し，被上告人の請求を認容すべきものとした。
本件においては，上記のＤＮＡ検査の結果によれば，被上告人が上告人の生物学上の子でないことは明白である。また，上告人も被上告人の生物学上の父が乙であること自体について積極的に争っていないことや，現在，被上告人が，甲と乙に育てられ，順調に成長していることに照らせば，被上告人には民法７７２条の嫡出推定が及ばない特段の事情があるものと認められる。
４しかしながら，原審の上記判断は是認することができない。その理由は，次のとおりである。
民法７７２条により嫡出の推定を受ける子につきその嫡出であることを否認するためには，夫からの嫡出否認の訴えによるべきものとし，かつ，同訴えにつき１年の出訴期間を定めたことは，身分関係の法的安定を保持する上から合理性を有するものということができる（最高裁昭和５４年（オ）第１３３１号同５５年３月２７日第一小法廷判決・裁判集民事１２９号３５３頁，最高裁平成８年（オ）第３８０号同１２年３月１４日第三小法廷判決・裁判集民事１９７号３７５頁参照）。そして，夫と子との間に生物学上の父子関係が認められないことが科学的証拠により明らかであり，かつ，子が，現時点において夫の下で監護されておらず，妻及び生物学上の父の下で順調に成長しているという事情があっても，子の身分関係の法的安定を保持する必要が当然になくなるものではないから，上記の事情が存在するからといって，同条による嫡出の推定が及ばなくなるものとはいえず，親子関係不存在確認の訴えをもって当該父子関係の存否を争うことはできないものと解するのが相当である。このように解すると，法律上の父子関係が生物学上の父子関係と一致しない場合が生ずることになるが，同条及び７７４条から７７８条までの規定はこのような不一致が生ずることをも容認しているものと解される。もっとも，民法７７２条２項所定の期間内に妻が出産した子について，妻がその子を懐胎すべき時期に，既に夫婦が事実上の離婚をして夫婦の実態が失われ，又は遠隔地に居住して，夫婦間に性的関係を持つ機会がなかったことが明らかであるなどの事情が存在する場合には，上記子は実質的には同条の推定を受けない嫡出子に当たるということができるから，同法７７４条以下の規定にかかわらず，親子関係不存在確認の訴えをもって夫と上記子との間の父子関係の存否を争うことができると解するのが相当である（最高裁昭和４３年（オ）第１１８４号同４４年５月２９日第一小法廷判決・民集２３巻６号１０６４頁，最高裁平成７年（オ）第２１７８号同１０年８月３１日第二小法廷判決・裁判集民事１８９号４９７頁，前掲最高裁平成１２年３月１４日第三小法廷判決参照）。しかしながら，本件においては，甲が被上告人を懐胎した時期に上記のような事情があったとは認められず，他に本件訴えの適法性を肯定すべき事情も認められない。
５以上によれば，本件訴えは不適法なものであるといわざるを得ず，これと異なる原審の判断には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反がある。論旨は理由があり，原判決は破棄を免れない。そして，以上に説示したところによれば，第１審判決を取り消し，本件訴えを却下すべきである。よって，裁判官金築誠志，同白木勇の各反対意見があるほか，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。なお，裁判官櫻井龍子，同山浦善樹の各補足意見がある。
裁判官櫻井龍子の補足意見は，次のとおりである。
１本件では，ＤＮＡ検査技術の進歩により生物学上の父子関係を科学的かつ客観的に明らかにすることができるようになったという社会状況の変化に応じて，民法７７２条の嫡出推定が及ぶ範囲について再検討をすべきかどうかが問われている。私は，多数意見に賛同するものであるが，ここに若干の補足意見を述べておきたい。


２嫡出推定に関する現行民法の規定は，明治３１年に施行された旧民法の規定と基本的には変わっておらず，妻が婚姻中に懐胎した子を夫の子と推定し（民法７７２条１項），夫において子が嫡出であることを否認するためには，嫡出否認の訴えによらなければならず（同法７７５条），この訴えは，夫が子の出生を知った時から１年以内に提起しなければならない（同法７７７条）とされている。そして，このような嫡出推定に関する規定があることに伴い，父性の推定の重複を回避するための再婚禁止期間の規定（民法７３３条）及び父を定めることを目的とする訴えの規定（同法７７３条）が整備されている。
旧民法制定当時は，ＤＮＡ検査はもちろんのこと，血液型さえも知られておらず，科学的・客観的に生物学上の父子関係を明らかにすることが不可能であったから，これら一連の嫡出推定に関する規定は，そうした状況を前提にして，法律上の父子関係を速やかに確定し，家庭内の事情を公にしないという利益に資するものとして設けられたものと解される。
もっとも，多数意見が引用するその後の当審判例により，民法の嫡出推定の規定の適用について，妻が子を懐胎すべき時期に，既に夫婦が事実上の離婚をして夫婦の実態が失われ，又は遠隔地に居住して，夫婦間に性的関係を持つ機会がなかったことが明らかであるなどの事情が存在する場合に嫡出推定が及ばない例外を解釈により認めるに至っており，いわばバランスをとっているといえよう。３近年におけるＤＮＡ検査技術の進歩はめざましく，安価に，身体に対する侵襲を伴うこともなく，ほぼ１００％の確率で生物学上の親子関係を肯定し，又は否定することができるようになったことは，公知の事実である。そして，このような状況の中で民法７７２条の適用範囲をどう考えるかが問われているのであるが，私は，結論としては，父子関係を速やかに確定することにより子の利益を図るという嫡出推定の機能は，現段階でもその重要性が失われておらず，血縁関係のない父子関係であっても，これを法律上の父子関係として覆さないこととすることに一定の意義があると考える。
４もちろん，ＤＮＡ検査技術の発達を考慮すると，反対意見が述べる問題意識も十分に理解できるところであり，妻が婚姻中に懐胎した子については，上記当審判例が例外とする場合を除き，嫡出否認の訴え以外によってはいかなる場合であっても父子関係を覆すことができないとすることが相当であるかには，私も疑問を感じないわけではない。特に，子が成長した後，自らの判断で自己の出自を知りたいと願い，あるいは生物学上の父との間での法律上の関係の設定を望んだ場合に，それを実現させる方法がないということについては，その感が深い。しかしながら，確実に判明する生物学上の親子関係を重視していくという立場もあり得るところではあるが，そのような立場を採ることになると，民法７７２条の文理からの乖離にとどまらず，嫡出否認の訴え，再婚禁止期間，父を定めることを目的とする訴え等の規定が存在することとの関係をどのように調整するのかという問題に行き当たることになり，解釈論の限界を踏み超えているのではないかと思われる。
親子関係に関する規律は，公の秩序に関わる国の基本的な枠組みに関する問題であり，旧来の規定が社会の実情に沿わないものとなっているというのであれば，その解決は，裁判所において個別の具体的事案の解決として行うのではなく，国民の意識，子の福祉（子がその出自を知ることの利益も含む。），プライバシー等に関する妻の側の利益，科学技術の進歩や生殖補助医療の進展，ＤＮＡ検査等の証拠としての取扱い方法，養子制度や相続制度等との調整など諸般の事情を踏まえ，立法政策の問題として検討されるべきであると考える。
裁判官山浦善樹の補足意見は，次のとおりである。
１私は，親子関係不存在確認訴訟において民法７７２条の嫡出推定が及ぶか否かを検討する場合に，ＤＮＡ検査の結果生物学上の父子関係がないことが明らかになっていることをどう考えるべきかについて，訴訟法上の問題を中心に意見を補足しておきたい。
２民法７７２条は，妻が婚姻中に懐胎した子について，生物学上の父子関係を問うことなく，夫の子であると推定し，子の出生と同時に法律的な父子関係を設定している。もっとも，血縁関係を完全に無視しているわけではなく，一定の要件の下に，嫡出否認の訴え（民法７７５条）という手続を用意し，夫にその原告適格を認めている。この訴えにおいて生物学上の父子関係の不存在が証明された場合には，法律上の父子関係も子の出生時に遡って存在しなかったものとされる。このように，民法７７２条は，単なる父子関係の存否という事実についての立証責任分配の規範であることにとどまらず，嫡出否認の訴え以外に父子関係を否定する手段を認めないとする手続法的な規律と相まって，法律上の父子関係を早期に確定するための強力な推定規定となっている。


もっとも，多数意見に引用した判例により，妻の懐胎時において夫婦間に性的関係を持つことがあり得ないことが明らかであるような外観上の事情（例えば，夫が当時刑務所で服役していたなど）がある場合には，嫡出推定が及ばない子として，嫡出否認の訴えによらずとも，親子関係不存在確認訴訟を提起することができるとされている。この訴訟は，出訴期間の制限がなく，確認の利益があれば誰でも提起することができ，また，形成訴訟ではなく，親子関係の存否を確認する趣旨の訴訟であることから，嫡出推定が及んでいない父子関係の存否については，この訴訟によることなく，別訴の前提問題としても主張することが可能であると解される。妻が婚姻中に懐胎した子に関する親子関係不存在確認訴訟は，上記の外観上の事情が認められる場合に限って例外的に認められるものであって，訴訟の場においては，上記の外観上の事情の存在が認められた場合に初めて血液検査やＤＮＡ検査などによる生物学上の父子関係の存否に関する事実の立証の段階に進むことになる（上記の外観上の事情が認められない場合には，親子関係不存在確認に係る訴えは，その段階で却下されることになるのであり，血液検査やＤＮＡ検査の結果が証拠として提出されていても意味を持たないことになる。）。３これに対して，上記の外観上の事情がなくても，ＤＮＡ検査等の結果生物学上の父子関係の不存在が明らかである場合には，親子関係不存在確認訴訟の提起を認めるという考え方があるが，これに賛成することはできない。この考え方は，有り体にいえば，外観上夫との性的交渉の余地がない妻が出産した子であることが分かる特殊な場合に限らず，外観上夫婦がそろったごく一般的な家庭に生まれた子であっても，たまたま何かの機会にＤＮＡ検査をしたところ生物学上の父子関係がないことが判明した場合は，いつでも，利害関係がありさえすれば誰でも，親子関係不存在確認の訴えを提起して，その不存在を確認する判決を受けることができるというものである。この立場は，法律上の親子は生物学上の血縁だけで結ばれているというに等しいものであり，民法７７２条の文理やこれまでの累次の当審判例に整合しないものである。
４また，上記３のように血縁関係を殊更に重視する見解のほかに，①ＤＮＡ検査等の結果科学的証拠により生物学上の父子関係の不存在が明らかになったことに加えて，②法律上の父との家庭が既に破綻して子の出生の秘密が露わになっている場合，さらに，①及び②の要件に加えて，③生物学上の父との新しい家庭が形成されていること又は生物学上の父との間で法律上の親子関係を確保できる状況にある場合には，親子関係不存在確認訴訟が認められるとする考え方があるが，次のとおり，これらの考え方についても賛成することができない。②及び③の要件に係る事実の有無の判断基準時は，親子関係不存在確認訴訟の口頭弁論終結時となろう。これらの考え方では，当該口頭弁論終結時に②又は③の要件に係る事実が認められなかった場合には，ＤＮＡ検査等の結果により生物学上の父子関係の不存在が明らかであったとしても，親子関係不存在確認請求は認められないこととなる。この場合には，ＤＮＡ検査の結果に含まれる重大なプライバシー情報が訴訟の場に提出され，家庭の平和が害されたという結果のみが残されることになる。
また，上記当審判例に基づく判断においては，妻の懐胎可能時という過去の一定の時点を基準時として上記の外観上の事情が存在していたか否かを判断するのであり，判断の対象となる事実が存在する時点は固定している。しかし，②又は③の要件に係る事実の有無を考慮する考え方は，嫡出推定が及ぶか否かの判断に口頭弁論終結時という将来の不確定な時点における事実の有無を持ち込むものであって，当審判例とはその発想において大きく異なるものである。例えば，夫がＤＮＡ検査の結果を前面に押し出して父子関係を否定しようとする場合などを考えてみると，②の要件に係る事実は容易に認定できると思われるが，口頭弁論終結時における②の事実の存否が審理の対象となることにより，当事者が意図的に家庭崩壊を試みる場合もあり得ないわけではない。また，③の要件に係る事実については，評価的要素が多く，その根拠となる事実としては，母と生物学的な父との再婚・同棲や，生物学上の父が判明しその者が子を認知する意思を表明していることなどが挙げられる。しかし，男女の関係は変わり得るものであり，訴訟係属中にも事情は様々に変動し，ようやく口頭弁論終結時において根拠となる事実が認められたとしても，判決後にまた事情が変動しないという保障はない。さらには，親子関係不存在確認請求が一旦退けられた場合に，「前訴では②又は③の事実が認められなかったが，現段階では認められる。」と主張して再訴が繰り返されることを防止する方途も明らかでない。
②及び③の要件に係る事実を考慮する考え方は，いわば法の隙間の中で孤立している子の福祉を実現するための工夫として，その姿勢は評価できるが，上記のとおり子の身分関係を不安定にするなどの大きな問題があり，ＤＮＡ検査の結果を過大に重視しているように思えてならない。
５ところで，そこに至る経緯はともあれ，私的にＤＮＡ検査が実施されてしまい，その結果生物学上の父子関係が存在しないという事実が既に法廷に現れてしまった以上は，その事実を認め，そこからスタートするほかはないという意見がある。しかし，そのような経緯は偶然に起きたのではなく，先にＤＮＡ検査という強力な証拠を得て，これを前面に出せば訴訟の帰すうが有利になるという当事者の意図に基づくものであることもあり，その事実を過大に考慮することにも疑問がある。裁判所が，私的に行われたＤＮＡ検査の結果をみて，「生物学上確実な事実が判明した以上は仕方がない」という姿勢をとるならば，ＤＮＡ検査の結果だけが法廷を支配することになるであろう。


多数意見（補足意見を含む。）も反対意見も，立場は違っても，現在及び将来を視野に入れて，子の福祉を含む家族全体の幸福の実質的な実現を模索していることに変わりはない。同様に，法律上の父，母及び生物学上の父も子の将来を案じ，幸福を念じていると思われる。しかし，特に本件のように，年齢的にみて子の意思を確認することができない段階で，これまで父としての自覚と責任感に基づいて子を育ててきた上告人の意思を無視して，ＤＮＡ検査の結果に基づき，子の将来を決めてしまうことには躊躇を覚える。とりわけ，法律上の父と母との間においてまだ離婚ないしは婚姻破綻の経緯にまつわる感情的な対立が続いている状態で，子の意思を確認することもなく，その父子関係を決めるのは適切ではないと思う。このような観点からすると，子が，充分に成長して適切な判断力を備えて自己決定権を行使できるようになった後に，自ら父子関係を訴訟において争う機会を設けるということも考えられるが，これは解釈の枠を超えた立法論というべきであろう。科学技術の進歩に応じ，その効果的な利用が必要であることはいうまでもないが，ＤＮＡは人間の尊厳に係る重要な情報であるから決して濫用してはならない。たまたまＤＮＡ検査をしてみた結果，ある日突然，それまで存在するものと信頼してきた法律上の父子関係が存在しないことにつながる法解釈を示すことは，夫婦・親子関係の安定を破壊するものとなり，子が生まれたら直ちにＤＮＡ検査をしないと生涯にわたって不安定な状態は解消できないことにもなりかねない。このような重要な事項について法解釈で対応できないような新たな規範を作るのであれば，国民の中で十分議論をした上で立法をするほかはない。
裁判官金築誠志の反対意見は，次のとおりである。
私は，多数意見と異なり，本件において親子関係不存在確認請求を認めた原判決の結論は相当であり，これは維持すべきものと考える。１本件は，妻Ａが夫Ｂとの婚姻中に懐胎した子について，Ｂ以外の男性Ｃがその生物学上の父である確率は９９．９９％であるとされているところ，出産から約２年後にＢはＡの不倫を知り，そのしばらく後にＡは子を連れてＢと別居し，現在ではＡは子とともにＣと生活しており，Ａの提起した離婚訴訟中であるが，子がＡを法定代理人としてＢに対し親子関係不存在確認の訴えを提起したという事案である。
多数意見は，上記のような事情があっても，子の身分関係の法的安定を保持する必要が当然になくなるものではなく，また，妻がその子を懐胎すべき時期に，既に夫婦が事実上の離婚をして夫婦の実態が失われ，又は遠隔地に居住して夫婦間に性的関係を持つ機会がなかったことが明らかであるなど，いわゆる外観説が，民法７７４条以下の規定にかかわらず，親子関係不存在確認の訴えをもって夫と子との間の父子関係の存否を争うことができるとしている事情も認められないから，本件訴えは不適法であるとする。
したがって，本件の結論を左右するポイントは，法律上の父子関係の確定において血縁をどう位置づけるか，子の福祉の観点から父の確保の問題をどう考えるべきか，嫡出推定を受ける子については外観説が認める場合以外親子関係不存在確認の訴えは一切認められないのかといったことになると思われる。２法律上の父子関係が生物学上の父子関係と一致しない場合が生ずることを民法が容認していることは，多数意見の指摘するとおりであるが，民法が生物学上の父子関係をもって本来の父子関係とみていることは，血縁関係の有無が嫡出否認の理由の有無や認知の有効性を決定する事由とされていることからも明らかであろう。
本件において，子はＣと生物学上の父子関係を有し，Ｂとはその関係を有しないことが，証拠上科学的に確実であり，そのことが法廷の場で明らかにされている。しかし，Ｂから嫡出否認の訴えが提起されなかった結果，また，Ｂが父子関係の解消に同意しない状況で後述の合意に相当する審判も成立の見込みがないため，もし親子関係不存在確認の訴えが認められないとすれば，Ｂとの法律上の親子関係を解消することはできず，Ｃとの間で法律上の実親子関係を成立させることができない。血縁関係のある父が分かっており，その父と生活しているのに，法律上の父はＢであるという状態が継続するのである。果たして，これは自然な状態であろうか，安定した関係といえるであろうか。確かに親子は血縁だけの結び付きではないが，本件のように，血縁関係にあり同居している父とそうでない父とが現れている場面においては，通常，前者の父子関係の方が，より安定的，永続的といってよいであろう。子の養育監護という点からみても，本件のような状況にある場合，Ｂが子の養育監護に実質的に関与することは，事実上困難であろう。また将来，Ｂの相続問題が起きたとき，Ｂの他の相続人は，子がＣではなくＢの実子として相続人となることに，納得できるであろうか。
Ｃと親子になりたければ，養子縁組をすればよいという意見もあるが，法的な効果に変わりはないとしても，心情的には実子関係と異なるところがあろう。血縁関係のないＢとの法律上の父子関係が残るということも，子の生育にとって心理的，感情的な不安定要因を与えることになるのではないだろうか。さらに，Ｂとの法律上の父子関係が解消されない限り，Ｃに認知を求めるという方法で，子が自らのイニシアチヴによりＣとの法律上の父子関係を構築することはできないのであって，Ｂに対する親子関係不存在確認の訴えを認めないことは，子から，そうした父を求める権利を奪っているという面があることを軽視すべきでないと思う。それとともに，本件のような場合は，Ｂとの法律上の父子関係が解消されたとしても，直ちに，Ｃという父を確保できる状況にあるということもできる。３民法が，嫡出推定を受ける子について，原告適格及び提訴期間を厳しく制限した嫡出否認の訴えによるべきこととしている理由は，家庭内の秘密や平穏を保護するとともに，速やかに父子関係を確定して子の保護を図ることにあると解されている。そうすると，夫婦関係が破綻し，子の出生の秘密が露わになっている場合は，前者の保護法益は失われていることになるし，これに加え，子の父を確保するという観点からも親子関係不存在確認の訴えを許容してよいと考えられる状況にもあるならば，嫡出否認制度による厳格な制約を及ぼす実質的な理由は存在しないことになるであろう。


私は，科学的証拠により生物学上の父子関係が否定された場合は，それだけで親子関係不存在確認の訴えを認めてよいとするものではなく，本件のように，夫婦関係が破綻して子の出生の秘密が露わになっており，かつ，生物学上の父との間で法律上の親子関係を確保できる状況にあるという要件を満たす場合に，これを認めようとするものである。嫡出推定・否認制度による父子関係の確定の機能はその分後退することにはなるが，同制度の立法趣旨に実質的に反しない場合に限って例外を認めようというものであって，これにより同制度が空洞化するわけではない。形式的には嫡出推定が及ぶ場合について，実質的な観点を導入することにより，嫡出否認制度の例外を認めるという点では，外観説と異なるものではない。外観説を超えて，本件のようなケースでの親子関係不存在確認の訴えを認めると，その要件が不明確になるという批判が予想されるが，夫婦関係の破綻は，離婚訴訟において日常的に認定の対象としている要件であり，子の出生の秘密が露わになっていること，生物学上の父との法律上の親子関係を確保できる状況にあるという要件も，とくに不明確ということはないと思う。外観説は，一般的にいえば，夫婦関係の内部に立ち入らずに判断することができ，要件該当性の点でも明確な場合が多いとはいえようが，例えば，最高裁平成７年（オ）第１０９５号同１０年８月３１日第二小法廷判決・裁判集民事第１８９号４３７頁の事案では，性交渉ないしその機会の有無等をも認定して婚姻の実態の存否を判断しているのであって，こうしたケースでは要件の明確性の差はあまりないといえよう。親子関係不存在確認の訴えについては，法律上の利害関係のある者であれば誰でも提起できるとされていることが，その適用範囲を広げることに消極的な態度を採る理由とされることも考えられる。人事訴訟である親子関係不存在確認の訴えについて，この点を一般の法律関係不存在確認訴訟と全く同様に考えなければならないかは疑問であって，最高裁平成７年（オ）第２１７８号同１０年８月３１日第二小法廷判決・裁判集民事第１８９号４９７頁における福田裁判官の意見を傾聴すべきものと考えるが，本件の論点ではないから，立ち入らない。むしろ，本件では，母が子の法定代理人として訴えを提起していることについて，本当に子の利益を考えてのことか疑問を呈する向きがあるかもしれない。その点に疑いがある事案では，本件で行われているように，子に特別代理人を選任することが適当であろう（特別代理人は，子の現状を調査の上，親子関係の不存在を確認することが望ましい旨の意見を述べている）。そもそもの原因は妻の不倫にあることから，本件親子関係不存在確認の訴えを認めることに躊躇を覚えるということもあるかもしれないが，この点は外観説でも同様であり，父子関係の確定という子がそのアイデンティティの問題として最大の利害関係を持つ事柄について，そういった事柄を訴えの適否に影響させることは相当ではないと思われる。
４身分法においては，何よりも法的安定性を重んずるべきであり，法の規定からの乖離はできるだけ避けるべきだという意見があることは十分理解できるが，事案の解決の具体的妥当性は裁判の生命であって，本件のようなケースについて，一般的，抽象的な法的安定性の維持を優先させることがよいとは思われない。家庭裁判所の実務においては，家事事件手続法２７７条（旧家事審判法２３条）の合意に相当する審判により，嫡出推定を否定する方向でこの種の紛争の解決が図られることが少なくなく，外観説の枠に収まらない運用もなされていると紹介する文献もある。このような運用がなされているとすれば，具体的に妥当な解決を図る目的で，嫡出否認制度の厳格さを回避するために生まれた運用ではないかと思われる。本件のような事案の解決においても民法７７２条により推定される父の意思が決定的に重要であると考えるなら別であるが，そうとは考えられないのであって，このような合意に相当する審判の運用と，本件において親子関係不存在確認の訴えを認めることとの距離は，それほど遠いものではないように思われる。なお，親子関係不存在確認の訴えが適法とされる場合を広げると，ＤＮＡ検査の強制や濫用的利用につながるのではないかと危惧する向きもあるようであるが，ＤＮＡ検査は，現在既に認知訴訟等においてだけではなく，訴訟以外の場面でも広く利用されており，本件のような親子関係不存在確認訴訟を認めるか否かに関わりなく，濫用的利用のおそれは存在している。濫用防止等のために，立法ないし法解釈上一定の規制が必要であるとすれば，それはそれとして検討すべきことであろう。本件において強制や濫用的利用の問題があるわけではなく，ＤＮＡ検査の結果親子関係の有無が明らかになることは，濫用的利用等がなくとも今後も生じ得るのであるから，本件において親子関係不存在確認の訴えを認めるかどうかの問題とは，切り離して考えるべきであると思う。
裁判官白木勇の反対意見は，次のとおりである。
私は，多数意見と異なり，本件において親子関係不存在確認請求を認めた原判決の結論は相当であり，これを維持すべきものとする金築裁判官の意見に賛同するものである。
１民法の規定は，原則として，血縁のあるところに親子関係を認めようとするものであると考えられるが，法文上は，妻が婚姻中に懐胎した子は，夫の子と推定するとされ（７７２条１項），夫の子であるという推定を覆すことができるのは，夫による嫡出否認の訴えによってだけであり，夫以外の何者もこの訴えを提起することができないとされているばかりか，夫による嫡出否認の訴えの提訴可能期間も，子の出生を知った時から１年以内に限るとされている（７７４条以下）。つまり，制度的には，１年の提訴期間を過ぎると，夫の子でないことが明らかな場合であっても，法的に父子関係を争うことは一切許されないものとされている。このような制度が設けられた理由として，一つには，家庭の平和を維持する必要があること，二つには，法律上の父子関係を早期に確定させる必要があることなどが指摘されている。その背景には，母子関係は懐胎・分娩という外形的な事実により確認され得るのに対して，父子関係を証明することは極めて困難であるという事情もあったと思われる。
２しかし，父子間の血縁の存否を明らかにし，それを戸籍の上にも反映させたいと願う人としての心情も法律論として無視できないものがある。そこで，当審判例は，妻がその子を懐胎すべき時期に，既に夫婦が事実上の離婚をして夫婦の実態が失われ，又は遠隔地に居住して，夫婦間に性的関係を持つ機会がなかったことが明らかであるなどの事情が存する場合には，その子は実質的には民法７７２条１項の父子関係の推定を受けないとしてきた（多数意見の引用する昭和４４年５月２９日第一小法廷判決以下の３つの最高裁判決参照）。このことは，民法の規定する制度がもはや本来の姿のままでは維持できない事態に至っていることを意味するというべきであろう。


平成２７年５月２８日判決言渡同日原本受領    裁判所書記官平成２４年（ワ）第６４３５号特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２７年１月２３日
判決
原告         大阪エヌ・イー・ディー・マシナリー
株式会社
訴訟代理人弁護士平野    惠稔
同長谷部    陽平
同田中    宏岳
被告         株式会社大原鉄工所
訴訟代理人弁護士高橋    賢一
訴訟代理人弁理士吉井    剛
同吉井    雅栄
主文
１被告は，別紙被告製品目録記載１及び２の製品を生産し，譲渡し，輸出し，輸入し，又は譲渡の申出をしてはならない。
２被告は，前項記載の製品及びこれらの半製品を廃棄せよ。３被告は，原告に対し，１７５６万３７００円及びこれに対する平成２６年１０月２３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４原告のその余の請求を棄却する。
５訴訟費用は，これを３分し，その１を原告の，その余を被告の負担とする。６この判決の第３項は，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
１主文１，２項と同旨
２被告は，原告に対し，２８１６万９０２１円及びこれに対する平成２６年１０月２３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，後記特許権の特許権者である原告が，被告の製造販売する別紙被告製品目録記載１，２の破袋機（以下「被告製品１」「被告製品２」と称し，総称して「被告製品」という。）が原告の特許権を侵害するものであると主張して，特許法１００条１項，２項に基づき，被告製品の製造販売の差止め及び廃棄を求めるとともに，不法行為（民法７０９条，７１９条２項）に基づき，原告の被った損害の賠償及び不法行為の後日である平成２６年１０月２３日から支払済みまでの遅延損害金の支払を求めた事案である。
１前提事実（争いのない事実及び証拠により容易に認定できる事実）
(1)当事者
原告は，廃棄物処理機械等の機械の設計，製造，販売及び修理等を目的とする株式会社である。
被告は，雪上車の製造販売のほか，ごみ廃棄物処理機械設備の製造販売等を目的とする株式会社である。
(2)原告の特許権
原告は，次の特許（以下請求項１，２及び４の特許を順に「本件特許１」「本件特許２」「本件特許３」といい，「本件特許」と総称する。本件特許にかかる発明を「本件特許発明」と総称し，個別には「本件特許発明１」ないし「本件特許発明３」という。本件特許についての明細書及び図面を「本件明細書」といい，登録に係る権利を「本件特許権」と総称する。）の特許権者である。
特許番号     第４３６５８８５号
発明の名称   破袋機とその駆動方法
出願日      平成２１年２月１３日（特願２００９－０３１６６３）分割の表示    特願２００４－２４３７４４（Ｐ２００４－２４３７４４）
の分割
原出願日   平成１６年８月２４日
登録日    平成２１年８月２８日
特許請求の範囲
【請求項１】
矩形枠体からなる破袋室と，破袋室の一方の対向壁面間に水平に軸支された回転体の表面に，回転軸に直角な垂直板からなる複数の板状刃物を，該回転軸から放射方向に且つ該放射方向が軸方向に所要角度ずれるように凸設した可動側刃物と，破袋室の他方の平行な対向壁面より板厚みを水平に凸設配置された垂直板からなる複数の板状刃物を，前記回転体の軸方向に配列した固定側刃物と，回転体に対して正・逆転パターンの繰り返し駆動を行う駆動制御手段とを有し，可動側と固定側の垂直板からなる複数の板状刃物が所定間隔で噛合するように，回転体の正・逆転パターンの繰り返し駆動に伴って固定側の垂直板からなる板状刃物間を可動側の垂直板からなる板状刃物が通過し，所定間隔で噛合する可動側と固定側の垂直板からなる複数の板状刃物間で袋体を破袋する破袋機。
【請求項２】
固定側刃物の板状刃物は，鋭角な刃先部を有する請求項１に記載の破袋機。
【請求項４】
固定側刃物は，その全部又は一部を当該刃物を保持する壁面ごとあるいは刃物の保持部ごと破袋室外へ待避可能にした請求項１に記載の破袋機。
(3)本件明細書における作用効果の記載
本件明細書には，本件特許発明の作用効果として，次の記載がある（【００１６】ないし【００１８】）
アこの発明によると，破袋室の中央に１つの刃物回転体とその回転軸方向の両側に設けた固定刃物群とから構成され，機構が簡素化され，かつ前記回転体を正・逆転パターンの繰り返し駆動とすることにより，破袋室へ投下される袋体を確実に捕捉し，可動側刃物の両側に形成した各破袋空間で交互にかつ連続して効率よく破袋することができる。
イまた，この発明によると，破袋室上方のホッパー内に積み上げられた袋体は回転体が正・逆転パターンの繰り返し駆動する際に可動側刃物により押し上げられるため，袋体のブリッジ現象の発生を防止することができ，１つの回転体を正・逆転パターンの繰り返し駆動させる構成によって，破袋後の袋破片が回転体，固定側刃物に絡みつくことがない。
ウさらに，この発明によると，正・逆転パターンの繰り返し駆動される可動側刃物と固定刃物を組み合せた構成により，廃プラスチック材を収納した柔軟な袋体を可動側と固定側の刃物の協同により効率良く破袋できる。
(4)本件特許発明の構成要件の分説
本件特許発明は，次のとおり構成要件に分説できる（以下，各構成要件を「構成要件Ａ」等という。）。
ア本件特許発明１
Ａ矩形枠体からなる破袋室と，
Ｂ破袋室の一方の対向壁面間に水平に軸支された回転体の表面に，回転軸に直角な垂直板からなる複数の板状刃物を，該回転軸から放射方向に且つ該放射方向が軸方向に所要角度ずれるように凸設した可動側刃物と，Ｃ破袋室の他方の平行な対向壁面より板厚みを水平に凸設配置された垂直板からなる複数の板状刃物を，前記回転体の軸方向に配列した固定側刃物と，Ｄ回転体に対して正・逆転パターンの繰り返し駆動を行う駆動制御手段とを
有し，


Ｅ可動側と固定側の垂直板からなる複数の板状刃物が所定間隔で噛合するように，回転体の正・逆転パターンの繰り返し駆動に伴って固定側の垂直板からなる板状刃物間を可動側の垂直板からなる板状刃物が通過し，Ｆ所定間隔で噛合する可動側と固定側の垂直板からなる複数の板状刃物間で
袋体を破袋する
Ｇ破袋機。
イ本件特許発明２
ＡないしＧの構成要件を備える破袋機であって，
Ｈ固定側刃物の板状刃物は，鋭角な刃先部を有する。
ウ本件特許発明３
ＡないしＧの構成要件を備える破袋機であって，
Ｉ固定側刃物は，その全部又は一部を当該刃物を保持する壁面ごとあるいは刃物の保持部ごと破袋室外へ待避可能にした。
(5)被告による被告製品１，同２の製造，販売
被告は，少なくとも平成１９年６月頃から平成２２年５月頃にかけて，被告製品１を業として生産，販売し，平成２３年６月頃から，被告製品２を業として，生産，譲渡，譲渡の申し出をしている（原告は，被告製品１，２が別紙被告製品目録記載１，２の各(2)の構成欄記載の構成を備えていると主張し，被告は，構成ｃ，ｄ，ｅ及びｉについて争うところ，乙１及び弁論の全趣旨によれば，被告製品１の具体的構成は後記(6)アのとおりと認められ，乙３８及び弁論の全趣旨によれば，被告製品２の具体的構成は同イのとおりと認められる。）。
(6)被告製品の具体的構成
ア被告製品１は，次の構成を備えている（乙１及び弁論の全趣旨。符号のうち丸数字のものは，別紙被告製品参考図の図１記載のもの。）
１－ａ矩形枠体からなる破袋室（２）と，
１－ｂ破袋室（２）の一方の対向壁面（２ａ，２ａ）間に水平に軸支された回転体（１１）の表面に，回転軸に直角な垂直板からなる複数の板状刃物（１２ａ，１２ｂ）を，該回転軸から放射方向に且つ該放射方向が軸方向に所要
角度ずれるように凸設した可動側刃物（１０）と，
１－ｃ破袋室（２）は，直方体状の枠体①の左右側面（回転体（１１）の回転軸と直通する方の面）を適宜の板材で塞ぎ，底面，天井面及び前後面（回転体（１１）の回転軸と平行な方の面）は，開口をそのままに開放されており，開放されている前後面の上側にはそれぞれ横材②が架設され，横材②の下方側は依然開放されており，横材②には複数の窓口が形成され，各窓口には固定側刃物（２０）を突設した板体が着脱自在に設けられており，また，この前後面には，下方から可動側刃物（１０）を保守するために開閉可能な
開閉扉③が設けられており，
１－ｄ制御ユニットに内装されるそれぞれ独立した正転タイマと逆転タイマの設定により，正転時間と逆転時間を決めて回転体（１１）を正逆駆動回転
させる手段を有し，
１－ｅ可動側と固定側の垂直板からなる複数の板状刃物（１２ａ，１２ｂと２４）が所定間隔で噛合するように，回転体（１１）の上記ｄの正逆駆動回転に伴って固定側の垂直板からなる板状刃物（２４）間を可動側の垂直板か
らなる板状刃物（１２ａ，１２ｂ）が通過し，
１－ｆ所定間隔で噛合する可動側と固定側の垂直板からなる複数の板状刃物
（１２ａ，１２ｂと２４）間で袋体を破袋する
１－ｇ   破袋機（１）。
１－ｈ   固定側刃物（２０）の板状刃物（２４）は，鋭角な刃先部を有する。１－ｉ   固定側刃物（２０）は，横材②に対し取り外し自在に設けられている。
イ被告製品２は，次の構成を備えている（乙３８及び弁論の全趣旨。符号のうち丸数字のものは，別紙被告製品参考図の図２記載のもの。）
２－ａ矩形枠体からなる破袋室（２）と，
２－ｂ破袋室（２）の一方の対向壁面（２ａ，２ａ）間に水平に軸支された回転体（１１）の表面に，回転軸に直角な垂直板からなる複数の板状刃物（１２ａ，１２ｂ）を，該回転軸から放射方向に且つ該放射方向が軸方向に所
要角度ずれるように凸設した可動側刃物（１０）と，
２－ｃ破袋室（２）は，直方体状の枠体①の左右側面（回転体（１１）の回転軸と直交する方の面）は適宜な板材で塞がれ，底面，天井面及び前後面（回転体（１１）の回転軸と平行な方の面）は，開口をそのままにして開放されており，この開放されている前後面の上側にして枠体①の左右側面同士間にはパイプ部材（２５）が架設され，またこのパイプ部材（２５）の下方側は依然開口しており，このパイプ部材（２５）には，複数の固定側刃物（２０）が突出状態に並設されており，この前後面には開閉扉③が設けられ，開閉扉③を開けて，前記パイプ材（２５）の下方から可動側刃物（１０）を保
守し，
２－ｄ制御ユニットに内装されるそれぞれ独立した正転タイマと逆転タイマの設定により，正転時間と逆転時間を決めて回転体（１１）を正逆駆動回転
させる手段を有し，
２－ｅ可動側と固定側の垂直板からなる複数の板状刃物（１２ａ，１２ｂと２４）が所定間隔で噛合するように，回転体（１１）の上記ｄの正逆駆動回転に伴って固定側の垂直板からなる板状刃物（２４）間を可動側の垂直板か
らなる板状刃物（１２ａ，１２ｂ）が通過し，
２－ｆ所定間隔で噛合する可動側と固定側の垂直板からなる複数の板状刃物
（１２ａ，１２ｂと２４）間で袋体を破袋する
２－ｇ破袋機（１）。
２－ｈ固定側刃物（２０）の板状刃物（２４）は，鋭角な刃先部を有する。２－ｉ固定側刃物（２０）は，パイプ部材（２５）に設けられている。
(7)争いのない構成要件の充足部分


被告製品１の構成１－ａ，１－ｂ，１－ｆ，１－ｇ及び１－ｈ，被告製品２の構成２－ａ，２－ｂ，２－ｆ，２－ｇ及び２－ｈが，それぞれ構成要件Ａ，Ｂ，Ｆ，Ｇ及びＨを充足することにつき，争いがない。
２争点
(1)被告製品１は，本件特許発明１ないし３の技術的範囲に属するか（争点１）
ア構成要件Ｃの充足の有無（争点１－(1)）
イ構成要件Ｄ，Ｅの充足の有無（争点１－(2)）
ウ構成要件Ｉの充足の有無（争点１－(3)）
(2)被告製品２は，本件特許発明１ないし３の技術的範囲に属するか（争点２）
ア構成要件Ｃの充足の有無（争点２－(1)）
イ構成要件Ｄ，Ｅの充足の有無（争点２－(2)）
ウ構成要件Ｉの充足の有無（争点２－(3)）
(3)   構成要件Ｃに関し，被告製品１，２は，本件特許発明１ないし３と均等なもの
として，その技術的範囲に属するか（争点３）
(4)特許法１０４条の３第１項に基づく本件特許権の権利行使制限の成否（争点４）ア本件特許出願の原出願日前に公知となっていた破袋機にかかる発明（本件公知発明）を主引例とする進歩性欠如の無効理由の有無（争点４－(1)）イ本件特許出願の原出願日前に頒布された刊行物である乙３３（特開平７－１３８８号公報）に記載の発明（以下「乙３３発明」という。）を主引例とする
進歩性欠如の無効理由の有無（争点４－(2)）
(5)原告の被った損害（争点５）
第３争点に関する当事者の主張
１被告製品１は，本件特許発明１ないし３の技術的範囲に属するか（争点１）
【原告の主張】
(1)構成要件Ｃの充足の有無（争点１－(1)）について被告製品１の構成１－ｃのうち，「回転体（１１）の回転軸と平行な方の面（前後面）の各上側に横材②が架設され」「横材②には複数の窓口が形成され，各窓口には固定側刃物（２０）を突設した板体が着脱自在に設けられており，また，この前後面には，下方から可動側刃物（１０）を保守するために開閉可能な開閉扉③が設けられている」との構成は，上記開閉扉③を閉めている状態（通常時）においては，横材②と閉められた扉との組み合わせにおいて「壁」を構成することになるし，開けている状態（停止し，かつメンテナンス等のために扉を開いている限定された場面）であっても，単に面を塞ぐ部材である壁に窓が設けられた構成にすぎない。
したがって，上記構成は，構成要件Ｃの「破袋室の他方の平行な対向壁面」に相当し，構成１－ｃは，構成要件Ｃを充足する。
(2)構成要件Ｄ，Ｅの充足の有無（争点１－(2)）について
ア意義
構成要件Ｄ，Ｅにある，「正・逆転パターンの繰り返し駆動」とは，正・逆方向（双方向）に，回転角度を問わず回る動作が行われる駆動を意味し，回転体が何回転もする制御を含み，また，複数組の正・逆パターンの繰り返し駆動だけではなく，１組の正・逆パターンの繰り返し駆動を含むものである。そして，構成１－ｄ，１－ｅにおける「正転タイマと逆転タイマの設定により，正転時間と逆転時間を決めて回転体（１１）を正逆駆動回転させる手段」は，上記の意味における「正・逆転パターンの繰り返し駆動（を行う駆動制御）」に相当し，構成１－ｄ，１－ｅはそれぞれ構成要件Ｄ，Ｅを充足する。
イ請求項５及び同７に係る発明との関係
特許の各請求項の発明はそれぞれ別個の発明であり，本件特許の各請求項の発明もそれぞれ構成が異なるものである。被告が問題とする回転体の駆動制御手段については，本件特許発明と，請求項５及び同７にかかる発明とでは異なるものであるから，請求項５及び同７にかかる発明の駆動制御手段を被告製品が備えないことを論じても意味はない。
また，請求項５及び同７にかかる発明の駆動制御手段は，本件特許発明の構成要件Ｄに一定の条件（請求項５については，正・逆転パターンの繰り返し駆動が回転角度を変化させた複数の正・逆転パターンで構成されている点，請求項７については，センサー等により変更される複数の回転角度の正・逆転パターンで構成される点）を付加したものであるが，本件特許発明の構成要件Ｄにはそのような条件は一切付加されておらず，この点からもアの解釈が相当である。
また，本件明細書の段落【００１３】の記載は，請求項５の発明に対応する記載にすぎず，本件特許発明に対応した記載ではなく，構成要件Ｄの解釈に何ら影響を及ぼさない。
ウ実施例について
実施例（本件明細書においては，参考例を含む。）は，請求項に記載の発明について，その実施の一例を示すものにすぎず，発明の範囲を限定するものではないし，そもそも，本件明細書に記載の実施例は，１組の正・逆転パターンの組み合わせを排除していない。
エ原出願の文言について
本件特許の原出願（特願２００４－２４３７４４）の特許請求の範囲の請求項１ないし３には，「揺動回転駆動」という記載があるところ，この表現から回転体が揺動することのみを規定しているとみることはできない（「回転」の文言も含まれている。）し，回転とは，「くるくるまわること」とされ，回転角度について何ら制限なく，まわる動作を意味する用語であるから，原出願の「揺動回転駆動」は，その趣旨を明確化した構成要件Ｄの「正・逆転パターンの繰り返し駆動を行う駆動制御」と同義である。
(3)構成要件Ｉの充足の有無（争点１－(3)）について本件特許発明３の構成要件Ｉは，「固定側刃物の全部又は一部」を「固定側刃物を保持する壁面ごとあるいは刃物の保持部ごと」待避可能にするものであるところ，被告物件１の構成１－ｉは，固定側刃物を１個ずつ個別に，ボルト穴が開いている保持部ごと，取り外すことにより待避可能な構造を有する。したがって，被告物件１の構成１－ｉは，本件特許発明３の構成要件Ｉを充足する。
(4)まとめ
以上より，被告製品１は，本件特許発明の構成要件を全て充足する。
【被告の主張】


(1)構成要件Ｃの充足の有無（争点１－(1)）について被告製品１の構成１－ｃ（前提事実(6)ア参照）によると，被告製品１の破袋室（２）は，回転体（１１）の回転軸と直交する方の面には壁があるが，回転体（１１）の回転軸と平行な方の面には壁がない。なお，「壁」とは基本的には開口部がないものを指すという解釈が通常の解釈であり，回転体（１１）の回転軸と直交する面は，枠体①に横材②が架設されている構造であって，横材②の大きさ，横材②の下方側が開口し開放されていることから，当業者が通常有する概念としての「壁」に該当しない。
したがって，構成１－ｃは，構成要件Ｃの「破袋室の他方の平行な対向壁面」との構成を有さず，構成要件Ｃを充足しない。
(2)構成要件Ｄ，Ｅの充足の有無（争点１－(2)）についてア本件特許の特許請求の範囲及び本件明細書の記載本件特許の特許請求の範囲中，請求項５には，「通常操業時，可動側刃物を水平基準点から一方向に所要角度回転した後，反対方向に前記所要角度回転させる正・逆転パターンを１単位とし，正・逆転の回転角度を該単位ごとに変化させた複数の正・逆転パターンを繰り返す駆動を行い袋体を破袋する」との構成を有する破袋機の発明が，請求項７には，「駆動制御手段への指示又は負荷センサが感知する負荷量に応じて，正・逆転パターンの回転角度を予め設定された角度に変更し，回転角度が異なる正・逆転パターンの組合せを繰り返す駆動を行う」との構成を有する破袋機の発明が示されている。また，本件明細書には，「基本的な動作は右回転と左回転を１パターンとして種々パターンで正・逆転パターンの繰り返し駆動をし，袋体に収容された缶や瓶，プラスチック材などに応じてその回転角度を換えることで，袋体を効率よく破袋し，かつ袋破片が回転軸に絡みつくことなく，袋破片とごみとを分離できることを知見し，この発明を完成した。」【００１３】との記載があるほか，実施例において，正逆１８０度と正逆３６０度の組み合わせ（【００３５】，【００４８】），正逆９０度と正逆１８０度の組み合わせ（【００２６】，【００４３】）を例示している。
イ分割及び補正の経緯
本件特許の原出願（特願２００４－２４３７４４）の出願当初において，構成要件Ｄの「回転体に対して正・逆転パターンの繰り返し駆動を行う駆動制御手段」に相当する構成は，「回転体を揺動回転駆動する駆動制御手段とを有し」とされていたところ，審査過程において，構成要件Ｄのとおり補正されたものであるが，この補正の際，原告は，次のとおり説明した。「出願人は，同時提出の手続補正書（自発）により，【請求項１】～【請求項３】における「駆動制御手段」の構成を「回転体を揺動回転駆動する駆動制御手段」から「回転体に対して正・逆転パターンの繰り返し駆動を行う駆動制御手段」に訂正した。これは「揺動回転駆動」という表現が曖昧であり，これを「正・逆転パターンの繰り返し駆動」と定義したことによる。すなわち，「揺動回転駆動」という表現だけであると，回転体が正・逆両方向に揺り籠のように微小角度回転するイメージしか与えない。しかし，実体は，【００３３】に記載されているように，正方向に３６０度，逆方向に３６０度，すなわち正・逆方向に完全に１回転するパターンも含んでおり，揺り籠のように両方向に揺れ動く動作だけではない。正・逆両方向に完全に１回転するような回転動作は，もはや揺動とは言えないのである。このような現実を明確にするために，【請求項１】～【請求項３】において「揺動回転駆動」を「正・逆転パターンの繰り返し駆動」と定義した。また，この定義に伴って【請求項８】～【請求項１０】に一部補正を加え，【請求項１】～【請求項３】との整合を図った。ここで，「揺動回転駆動」が「正・逆転パターンの繰り返し駆動」であることは，【請求項８】における，「可動側刃物を水平基準点から一方向に所要角度回転した後，反対方向に前記所要角度回転させる正・逆転パターンを１単位とし，正・逆転の揺動角度を該単位ごとに変化させた複数の正・逆転パターンを繰り返す駆動」との記載，【請求項１０】における「揺動角度が異なる正・逆転パターンの組合せを繰り返す駆動」との記載等から明らかである。すなわち，この補正は出願当初に記載された技術範囲を逸脱するものでもない。
ウ構成要件Ｄ，Ｅの解釈
構成要件Ｄ，Ｅの「回転体に対して正・逆転パターンの繰り返し駆動」という文言は，「正・逆転パターン」とは何か，「繰り返し」とは何か，などの疑義があり，明確にその技術的意義を特定することができないから，本件明細書の記載等を参照してその意義を決することになる。
前記ア，イからすると，構成要件Ｄの「回転体に対して正・逆転パターンの繰り返し駆動を行う駆動制御」の意義は，正・逆転パターンがいくつかあり，それらを繰り返して回転体を駆動制御するものといえ，このような制御により，本件特許発明はその作用効果（「破袋室の中央に１つの刃物回転体とその回転軸方向の両側に設けた固定刃物群とから構成され，機構が簡素化され，かつ前記回転体を正・逆転パターンの繰り返し駆動とすることにより，破袋室へ投下される袋体を確実に捕捉し，可動側刃物の両側に形成した各破袋空間で交互にかつ連続して効率よく破袋することができる。」【００１６】等）を発揮するものである。
前記イの補正の経過をみると，原告は，「揺動回転駆動」を「正・逆転パターンの繰り返し駆動」と補正することが要旨変更でないことを主張する根拠として「複数組の正・逆転パターンを組み合わせた駆動制御」が記載されている請求項８及び１０を根拠としている。このことから，原告自ら，「正・逆転パターンの繰り返し駆動を行う駆動制御手段」とは，「複数組の正・逆転パターンを組み合わせた駆動制御」であると主張していることになり，１組の正・逆転パターンの繰り返し駆動制御は排除されていることになる。仮に１組の正・逆転パターンの繰り返し駆動制御や，正転と逆転の角度が異なるもの（例えば正転は１８０度，逆転は９０度となるもの）も，構成要件Ｄに含まれるのだとすると，とりわけ１組の回転角度が同じパターンの制御は，最も単純なものなのであるから，本件明細書の実施例には，当然にその実施例が記載されるはずである。
また，前記イの補正の際の説明によれば，構成要件Ｄに，「回転体が１回転（３６０度）する制御」までは含まれると解釈できても，「回転体が何回転もする制御」は含まれないと解される。
エ被告製品１の構成１－ｄ，１－ｅ


被告製品１の回転体の制御は，「タイマにより行う正・逆転を任意・自由に設定する制御（規則性のない制御）」であり，本件特許発明からは明らかに除外されている正転のみの制御をも行うものである。被告物件１は，巻き付き防止のために回転体を正・逆転制御しているものであり，本件特許発明の回転体の制御とは異なるものである。
また，被告製品１に付設された制御機構（シーケンサー）は，購入品であり，そのシーケンサー自体は零秒から３０００秒までの設定有効範囲内で１０分の１秒単位で設定可能であるが，破袋機と連結すると，回転体の重量等の慣性力により，１秒に設定しても１回転はしてしまうし，０．１秒等のごく短い時間に設定すると，破袋機が誤作動してしまうし，１回転以下では袋が破れないから，被告製品１では，回転体が何回転もする制御が通常想定されている。よって，構成１－ｄ，１－ｅは，本件構成要件Ｄ，Ｅに相当するものではなく，被告製品１は構成要件Ｄ，Ｅを備えない。
(3)構成要件Ｉの充足の有無（争点１－(3)）について「待避」と「取り外し」とは異なる概念であるし，本件明細書（段落【００３７】）を参照すると，「待避」とは作動中における固定側刃物への負荷を逃がすためのものと解釈すべきである。
構成１－ｉの固定側刃物（２０）は，横材②に交換のために「取り外し」自在に設けられたもので，上記の意味における「待避」可能なものではない。２被告製品２は，本件特許発明１ないし３の技術的範囲に属するか（争点２）
【原告の主張】
(1)構成要件Ｃの充足の有無（争点２－(1)）についてア構成要件Ｃの「破袋室の・・対向壁面より」の意義本件特許発明における「破袋室」とは，他の空間と区切られた破袋が行われる空間（破袋空間）をいう。そして，その「対向壁面」とは，当該空間（破袋空間）と他の空間を画す壁の破袋空間側の面（内壁面）をいう。そして「対向壁面より」とは，「対向壁面の側から」という意味である。すなわち，構成要件Ｃは，固定側刃物の取付位置を規定しており，取付部材を規定するものではなく，固定側刃物が，例えば破袋室の上部からではなく，対向壁面の側に配置されることを要求しているが，対向壁面に接着されることまでは必ずしも要求していない。
このことは，本件明細書の記載からも明らかである。本件明細書中の図面である図４においては，固定側刃物２０は「破袋室２の外壁上端に軸支するシャフト９に上端部を固着して垂下した短冊状のブラケット８」に止着され（【００３３】），破袋室の対向壁面に接着されていない。また，図１及び【００２４】をみても，固定側刃物２０（棒状キャッチャー２１）は，ホッパー３の傾斜面から垂下するブラケット６と破袋室２の外壁に設けるブラケット７」に支持される箱体２３により保持され，破袋室２内に水平に「侵入」配置されており，破袋室の対向壁面（内壁面）に接着されていない。このように，本件明細書上，本件特許発明において，固定側刃物について，「破袋室の・・対向壁面」に接着することは必ずしも要求されない。
イ被告製品２の構成２－ｃについて
上記のとおり，本件特許発明における「破袋室」とは，他の空間と区切られて破袋が行われる空間（破袋空間）をいうところ，被告製品２において，閉塞板（２６）と固定パイプ（２５）及び一方の対向壁面（２ａ，２ａ）で区切られた空間はまさに破袋が行われる空間（破袋空間）である。そのため，かかる空間と他の空間を画す壁の破袋空間側の面（内壁面）である閉塞板（２６）と固定パイプ（２５）で構成される内壁面は，「破袋室の対向壁面」であるから，構成２－ｃは，構成要件Ｃを充足する。
仮にそうでないとしても，構成要件Ｃにおける「対向壁面より」とは，「対向壁面の側から」という意味であるから，被告製品２において，対向壁面（２ｂ）の側に設置された固定パイプ（２５）に設置された固定側刃物（２０）は，対向壁面（２ｂ）より配列，設置されている。したがって，構成２－ｃは，構成要件Ｃに相当するものであり，被告製品２は，本件特許発明の構成要件Ｃを充足する。
(2)構成要件Ｄ，Ｅの充足の有無（争点２－(2)）及び構成要件Ｉの充足の有無（争点２－(3)）について
前記１の【原告の主張】(2)(3)で述べたとおりである（構成１－ｄ，１－ｅを，構成２－ｄ，２－ｅと読み替える。）。
【被告の主張】
(1)構成要件Ｃの充足の有無（争点２－(1)）について
ア構成要件Ｃの解釈
構成要件Ｃは，「固定側刃物は，破袋室の他方の平行な対向壁面より凸設配置された」という文言であるから，この文言からは，「固定側刃物は，対向壁面に取り付けられる」ものと解すべきである。
すなわち，「対向壁面より」の「より」という助詞は，「動作の起点となる地点，時，事物，人物を表す」とされ，「起点」とは，「物事の始まるところ」とされるから，これを前提に構成要件Ｃを理解すれば，「複数の板状刃物」が「対向壁面を起点として」「水平に凸設配置されている」ことであり，これはとりも直さず，板状刃物が対向壁面から出ている，すなわち，「対向壁面に取り付けられている」ことを意味し，固定側刃物の取付部材を明らかにするものである。
イ構成２－ｃの構成が，構成要件Ｃに相当しないこと被告製品２の破袋室（２）は，回転体（１１）の回転軸と直交する方の面には壁があるが，回転体（１１）の回転軸と平行な方の面には壁がない。すなわち，「破袋室の他方の平行な対向壁面」という構成要件Ｃを備えないものである。閉塞板及び固定パイプは，文言の通常の用法及び技術常識から，破袋室の他方の平行な「対向壁面」とは到底いえない。
また，固定側刃物は，固定パイプ（２５）に取り付けられているのであるから，対向壁面に取り付けられているものでもない。
(2)構成要件Ｄ，Ｅの充足の有無（争点２－(2)）及び構成要件Ｉの充足の有無（争点２－(3)）について
前記１の【被告の主張】(2)(3)で述べたとおりである（構成１－ｄ，１－ｅを，構成２－ｄ，２－ｅと読み替える。）
３構成要件Ｃに関し，被告製品１，２は，本件特許発明１ないし３と均等なものと
して，その技術的範囲に属するか（争点３）


【原告の主張】
(1)総論
仮に，被告製品１の「回転体の回転軸に平行する面の構造（枠体①に横材②が架設された構造）」や，被告製品２の「閉塞板（２６）と固定パイプ（２５）で構成される内壁面」が構成要件Ｃの「破袋室の・・対向壁面」に該当せず，閉塞板（２６）と固定パイプ（２５）が存在する部分についても対向壁面（２ｂ）のみが「破袋室の・・対向壁面」に該当するとし，かつ「対向壁面より」が「対向壁面に接着して（取り付けられて）」を意味すると解したとしても，以下のとおり，被告製品１，２は，本件特許発明の特許請求の範囲に記載された構成と均等なものとして，本件特許発明の技術的範囲に属する。
(2)差異が発明の非本質部分であること
本件特許発明特有の作用効果を生じさせる技術的思想の中核をなす特徴的部分は，一軸破袋機について，①固定側刃物を回転体の左右の位置に対向配置し，②回転体を正・逆転パターンの繰り返し駆動をさせることにより，効率的な破袋，ブリッジ現象の防止，破袋後の袋破片の絡みつき防止等を可能にした点にある。しかるところ，本件特許発明において，固定側刃物を壁面に接着するか否か自体は，上記の本件特許発明特有の作用効果と関連性がなく，これが本件特許発明の技術的思想の中核をなす特徴的部分（本質的部分）でないことは明らかである。
(3)置換しても同一の作用効果を有すること
上記のとおり，固定側刃物を壁面に接着するか否か自体は，本件特許発明特有の作用効果と関連性を有しないから，固定側刃物の設置部材を「破袋室の・・対向壁面」から「枠体①に横材②が架設された構造」（被告製品１）や「破袋室の対向壁面側に設置された固定パイプ（２５）」（被告製品２）に置き換えたとしても，本件特許発明特有の作用効果の発生に何ら影響を与えることはなく，全体として本件特許発明の技術的思想とは別個のものと評価される余地はない。(4)置換が，被告製品１，２の製造当時，容易であったこと被告製品１，２の製造販売開始以前から，回転大ドラム体と回転小ドラム体のそれぞれに破袋刃を取り付けた破袋機（二軸破袋機）が公知となっており（乙９参照），また，被告によれば，非回転体ドラムに破袋刃（固定側刃物）を取り付けた一軸破袋機も製造販売されていたと主張するから，固定側刃物を「破袋室の・・対向壁面」ではなく，「枠体①に架設された横材②」や，「破袋室の・・対向壁面側に設置された固定パイプ」に設置することが容易想到であることは明らかである。
(5)均等侵害阻害理由がないこと
その他，被告製品１，２が本件特許の出願時における公知技術と同一又は当業者が公知技術から容易に推考できたものであると認められる事情，被告製品１，２の構成が，本件特許の出願手続において特許請求の範囲から意識的に除外されたものに該当する事情はない。
【被告の主張】
(1)対向壁面の存在は本質的要素であること
壁が存在せず，開口部となっている構成は，回転体や固定側刃物を固定できないのであるから，４面を有する破袋室の，一方の対向壁面間に回転体が軸支され，他方の対向壁面間に固定側刃物が設けられている構成は，本件特許発明の本質的部分である。また，原告主張の「①固定側刃物を回転体の左右の位置に対向配置した」との構成は，本件特許発明の構成要件になっておらず，これが発明の本質的部分を構成するはずがない。
(2)したがって，均等論適用のその余の点を論ずるまでもなく，被告製品は，本件特許発明と均等なものということはできない。
４本件特許出願の原出願日前に公知となっていた破袋機にかかる発明（本件公知発明）を主引例とする進歩性欠如の無効理由の有無（争点４－(1)）について
【被告の主張】
(1)本件公知発明（乙１４）
被告は，乙１４号証に記載の一軸破袋機を，本件特許の原出願日に先立つ平成１５年１０月２９日，株式会社プリテックに販売し，平成１６年４月２日に納品した（乙１１，１３，１４。以下この販売にかかる破袋機を，「公知破袋機」といい，その公知破袋機が備える構成に係る発明を「本件公知発明」という。）。本件公知発明は，次の構成を有する。
ｍ直方体状の枠体Ａからなる破袋室Ｂを有する。
ｎ破袋室Ｂの一方の対向壁面間に水平に軸支された１本の回転体Ｃを有する。ｏこの回転体Ｃの表面には，回転体Ｃの回転軸に直角な垂直板からなる複数の板状刃物が設けられ，この板状刃物が回転軸から放射方向に且つ該放射方向が軸方向に所要角度ずれるように凸設した可動側刃物Ｄである。ｐこの回転体Ｃと平行にして破袋室Ｂの一方の対向壁面間には１本の非回転体Ｅが設けられ，この非回転体Ｅには板厚みを水平に垂直板からなる複数の板状刃物が凸設され，更に，回転体Ｃの非回転体Ｅ側と反対側斜め上方から板厚みを水平に垂直板からなる複数の板状刃物が下方に向けて凸設され，これら両方の板状刃物が固定側刃物Ｆである。
ｑ夫々独立した正転タイマ及び逆転タイマにより，回転体Ｃが正逆転駆動を行なう駆動制御手段を有する。
ｒ可動側と固定側の複数の板状刃物が所定間隔で噛合するように，回転体Ｃの正逆転駆動に伴って固定側刃物Ｆ間を可動刃物Ｄが通過し，所定間隔で噛合する固定側刃物Ｆと可動側刃物Ｄ間で袋体を破袋する。
ｓ以上の構造を有する破袋機。
(2)本件公知発明と，本件特許発明１の相違点
本件公知発明と，本件特許発明１とを対比すると，相違点は次の２点である。ア本件特許発明１の固定側刃物は，破袋室の対向壁面に設けられているのに対し，本件公知発明の固定側刃物Ｆは，片側は非回転体Ｅに設けられ，もう一方の側は枠体Ａに付設した取付板Ｇから斜め下方に向けて凸設されている点（相違点１）
イ本件特許発明１の回転体の回転制御は「正・逆転パターンの繰り返し駆動を行なう駆動制御」であるのに対し，本件公知発明の回転体Ｃの回転制御は「単なる正逆転駆動を行なう駆動制御」である点（相違点２）
(3)相違点の検討
ア相違点１について
相違点１は，可動側刃物とペアとなって破袋作用を果たす固定側刃物を，破袋室の対向壁面に設けるか，非回転体及び取付板（枠体に付設した取付板）に設けるかの相違である。


この点，固定側刃物を対向壁面に設けても，また，非回転体及び取付板（枠体に付設した取付板）に設けても，両者の作用効果に差はない（非回転体及び取付板についている固定側刃物を，対向壁面に付け替えても，予期し得ない新しい効果は生じない。）
すなわち，本件公知発明も本件特許発明１も，ともに同じ破袋機であり，可動側刃物と固定側刃物とで，破袋作用を果たすという技術であるから，固定側刃物を壁に取り付けるか非回転体（パイプ）につけるか，また壁に付けるか枠体に付設した取付板に付けるかは，固定側刃物の技術的意義が「可動している刃物と噛合して破袋作用を果たすための固定している刃物の存在」であることにかんがみれば同等であり，いずれの手段を採用するかは，当業者にとっての設計事項にすぎない。
イ相違点２について
本件特許発明の構成要件Ｄ，Ｅにおける「回転体に対して正・逆転パターンの繰り返し駆動（を行う駆動制御手段）」の意義は，前記１の【被告の主張】(2)において主張したとおり，正・逆転パターンがいくつかあり，それらを繰り返した回転体を駆動制御するものと理解され，それらによって，本件明細書記載の作用効果が発揮されるものである。
一方，本件公知発明の回転体の制御は，制御ユニットに内装されるそれぞれ独立した正転タイマと逆転タイマの設定により，正転時間と逆転時間を決めて回転体を正逆駆動回転させるものである（乙２）。すなわち，本件公知発明の制御は，通常一般的に行われる「単なる正逆転を任意自由に設定する制御」である。
よって，本件特許発明１の構成要件Ｄ，Ｅの制御と，本件公知発明の制御は同一とはいえないが，本件特許発明の構成要件Ｄの「正・逆転パターンの繰り返し駆動を行う駆動制御」は，回転体を正逆転させるという制御を知る当業者であれば容易に導けるものに過ぎない。
ウまとめ
したがって，本件特許発明１は，本件公知発明から容易に推考できるものといえ，進歩性を有しない。
(4)本件公知発明と，本件特許発明２，３の相違点の検討本件公知発明の固定側刃物は，鋭角な刃先部を有しているから，本件特許発明２も，本件公知発明から容易に推考できるものである。また，本件公知発明の固定側刃物は固定されているものであるが，設置した固定側刃物をメンテナンス等のために待避（退避）可能に構成することは当業者にとって自明の設計事項である。
(5)まとめ
以上のとおり，本件特許発明は，本件公知発明に基づいて，当業者が容易に発明することができるものであり，特許法２９条２項の規定により，特許を受けることができないものである。
【原告の主張】
(1)被告の主張する事実関係を否認する。
公知破袋機の販売時期や，本件公知発明の構成を示す客観的な証拠はなく，提出にかかる証拠は信用性がないから，被告主張の事実は認められない。(2)本件公知発明と本件特許発明の相違点の認定仮に被告主張のとおり，本件公知発明が，乙１４号証に記載のとおりの構成を有していた場合，本件特許発明との相違点は次のとおりとなる。ア本件特許発明の構成要件Ｃに関し，本件特許発明においては，固定側刃物が破袋室の「対向壁面」より板状刃物を凸設配置したものであるのに対し，本件公知発明においては，一方の固定側刃物が破袋室の「天井」より板状刃物を凸設配置したものである点で異なる（相違点３）。
イ本件特許発明３の構成要件Ｉに関し，本件特許発明３においては，固定側刃物が待避可能であるのに対し，本件公知発明においては，固定側刃物が固定されている点で異なる（相違点４）。
なお，アに関し，被告は，本件公知発明と本件特許発明１の相違点として，「固定側刃物の取付部材が異なる」点を指摘しているが，本件特許発明の構成要件Ｃは，固定側刃物を取り付ける対象である取付部材について何ら規定していないから，被告主張の点は，相違点を構成しない。
(3)相違点３について
ア本件特許発明においては，回転体を正・逆転パターンで繰り返し駆動させるとともに，固定側刃物を破袋室の対向壁面より板状刃物を凸設配置したものとすることにより，前提事実(3)記載の本件特許発明の作用効果を発揮させることができるものである。具体的には，固定側刃物である板状刃物が，破袋室の対向壁面より凸設配置されることは，次の技術的意義を有する。(ｱ)破袋室の上方開口部を広くとることが可能となり，これにより一度に大量の袋体を投入して効率よく破袋できる。
(ｲ)可動側刃物の両側に破袋空間が形成され，破袋室に投下された袋体を可動側刃物のないし回転体の両側で交互にかつ連続して効率よく破袋することができる。
(ｳ)破袋後の内容物及び袋破片が回転体の上でなく回転体の両端の空間に落下することになり，効率よく破袋することができるとともに袋破片の回転体への絡みつきを防止することができる。
(ｴ)固定側刃物の上部空間が確保され，可動側刃物が固定側刃物の下方から上方へ通過することとなり，これにより回転体の正・逆転パターンの繰り返し駆動の際に，破袋室上方のホッパー内に積み上げられた袋体を十分に上下動させ，ブリッジ現象の発生を予防することができる。
イ本件公知発明における固定側刃物の取付位置は，板状刃物が破袋室の天井より凸設配置されるものであり，これによっては前記アのいずれの作用効果も生じない。
ウまとめ
本件特許発明における固定側刃物の取付位置は，本件公知発明の固定側刃物の取付位置にはない技術的意義が多くあり，相違点３が単なる設計事項であるということはできない。
(4)相違点４について
本件特許発明３は，固定側刃物の全部又は一部を，当該刃物を保持する壁面ごとあるいは刃物の保持部ごと，破袋室外へ待避可能にすることにより，メンテナンス等を容易にするという本件公知発明が有しない作用効果を有している。被告は，相違点４につき，本件公知発明の固定側刃物は固定されているものであるが，セットした固定側刃物をメンテナンス等のために待避可能に構成することは当業者にとって自明の設計事項であると主張するが，独自の主張であって，作用効果の相違を生じさせる相違点を単なる設計事項ということはできない。
(5)まとめ
以上のとおり，本件特許発明は，本件公知発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものということはできないから，無効理由を有さない。５本件特許出願の原出願日前に頒布された刊行物である乙３３（特開平７－１３８８号公報）に記載の発明（乙３３発明）を主引例とする進歩性欠如の無効理由の有
無（争点４－(2)）について
【被告の主張】
(1)乙３３文献の記載


ア本件特許出願の原出願日前である平成７年１月６日に公開された特開平７－１３８８号文献（乙３３文献）の図面中の図１（下図）には，次の構造の破袋機が開示されている（符号及びアルファベットは，乙３３文献において用いられるものである。）。
イ上記図面には，次の構成の破袋機にかかる発明（乙３３発明）が開示されているといえる。
ａ上部開口をホッパー１１で形成し且つ下方向にテーパをなした処理空間を形成する方形状のケーシング１０が設けられている。
ｂケーシング１０の下方部には，両端板１６，１７と傾斜側板１２，１５が設けられている。
ｃ両端板１６，１７間には長手方向に水平に横架された回転可能な円筒ロータ２０が設けられている。
ｄ円筒ロータ２０の周面上に周方向に１つ，軸方向に順次９０度ずつずらして一定間隔で複数組配列したなぎなた状破袋刃３０が設けられている。ｅ円筒ローラ２０を回動する可逆転ギアードモータ４１とチェーン等の回転力伝達機構４２とから成る回転駆動装置４０が設けられている。ｆ一方の傾斜側板１２の下部１３は，長手方向に６つに区分され，各々が独立して円筒ロータ２０に対して接離方向に揺動するように構成されている。ｇこの揺動する６つの下部（区分側板）１３ａ～１３ｆは，スプリングＳによって弾性付勢されている。
ｈ一方の傾斜側板１２の下部１３と他方の傾斜側板１５の下部には，ごみ袋を破袋刃３０の回転軌跡Ｔ内に寄せる逆Ｖ断面の三角形リブ１８，１９が突設されている。
ウ乙３３文献の段落【００１１】には，次の記載がある。「可逆転ギアードモータ４１によって矢印Ａの方向に例えば毎分３０～６０回転のスピードで円筒ロータ２０を回動し，ホッパー１１から連続して大量のごみ袋Ｗをケーシング内に投入して行くと，ごみ袋Ｗは傾斜側板１２，１５の相互に隣接した三角形リブ１８，１９の谷部の破袋刃３０が通過する箇所で次々となぎなた（長刃）状の破袋刃３０の鋸歯によって切り裂かれる。この際，仮に，比較的硬いプラスチック製品や木製品等が投入された場合に破袋刃３０を傷めないように，それら硬い廃棄物に破袋刃３０が当たると，その部分の区分側板１３ａ～１３ｆはスプリングＳに抗して押し開かれ，硬い廃棄物を下方に落下させることになる。
その後，内部のごみはケーシング底開口１０ａから下方のベルトコンベアＣ上に落下する。」
エ乙３３文献から読み取れる三角形リブの形状は，次の図Ｙ，図Ｚのようなものである。
図Ｙ
図Ｚ
(2)本件特許発明１と乙３３発明の一致点
ア構成要件Ａ（矩形枠体からなる破袋室）について乙３３発明の構成ａにおいて，破袋室に相当する処理空間はケーシングであり且つ方形状であるから，これは構成要件Ａに相当する。イ構成要件Ｂ（破袋室の一方の対向壁面間に水平に軸支された回転体の表面に，回転軸に直角な垂直板からなる複数の板状刃物を，該回転軸から放射方向に且つ該放射方向が軸方向に所要角度ずれるように凸設した可動側刃物）について乙３３発明の構成ｂ，ｃは，ケーシングの下方部において両端板１６，１７間にして長手方向に水平に横架された回転可能な円筒ロータ２０が設けられ，かつ，円筒ロータ２０の周面上に，破袋刃３０が，周方向に１つ，軸方向に順次９０度ずつずれて一定間隔で複数組配列された構造を有するから，これは構成要件Ｂに相当する。
ウ構成要件Ｃ（破袋室の他方の平行な対向壁面より板厚みを水平に凸設配置された垂直板からなる複数の板状刃物を，前記回転体の軸方向に配列した固定側刃物）について
乙３３発明においては，両傾斜側板１２，１５の下部に板厚みを水平な垂直板からなる複数の三角形リブ１８，１９が，円筒ロータ２０の軸方向に配列された構造であり，この三角形リブ１８，１９は，エッジＥ（下記図Ｙ，Ｚに図示）を有していることは明らかであり，破袋刃３０は各三角形リブ１８，１９間を通過してごみ袋の切り裂き作用を奏する訳であるから（前記(1)ウ参照），三角形リブ１８，１９が硬質部材で形成されているという技術常識を考慮すれば，三角形リブ１８，１９のエッジＥがごみ袋に対して切り裂き作用を奏することになる。
したがって，乙３３発明の構成ｈは，本件特許発明の構成要件Ｃのうち，「板厚みを水平に凸設配置された垂直板からなる複数の板状刃物を，前記回転体の軸方向に配列した固定側刃物」に相当する。
エ構成要件Ｄ（回転体に対して正・逆転パターンの繰り返し駆動を行う駆動制御手段とを有し）について
乙３３発明の駆動制御手段は，可逆転ギアードモータ４１が，円筒ローラ２０に対して正逆転及び逆回転を行う構造であり，充足論に関する原告の主張を前提とすると，構成要件Ｄに相当する。
オ構成要件Ｅ（可動側と固定側の垂直板からなる複数の板状刃物が所定間隔で噛合するように，回転体の正・逆転パターンの繰り返し駆動に伴って固定側の垂直板からなる板状刃物間を可動側の垂直板からなる板状刃物が通過し，）及び構成要件Ｆ（所定間隔で噛合する可動側と固定側の垂直板からなる複数の板状刃物間で袋体を破袋する）について
乙３３発明は，前記エで述べたとおり，傾斜側板１２，１５に突設された三角形リブ１８，１９間を破袋刃３０が通過することでごみ袋Ｗを切り裂く構造である。したがって，乙３３発明は，構成要件Ｅ，同Ｆの構成を備えている。
(3)本件特許発明１と乙３３発明の相違点
上記によると，本件特許発明１と乙３３発明の相違点は，構成要件Ｃに関する次の点のみである。
本件特許発明１の固定側刃物は，破袋室の平行な対向壁面に設けられているのに対し，乙３３発明における三角形リブ１８，１９（固定側刃物）は，下方向にテーパをなす対向壁面（一方の傾斜側板１２の下部１３と他方の傾斜側板１５の下部）に凸設されている点。
(4)相違点の検討
上記相違点につき，固定側刃物を平行な対向壁面に設けても，下方にテーパをなす対向壁面に設けても，両者の作用効果に差はなく，三角形リブ１８，１９が凸設される傾斜側板１２，１５を互いに垂直状態としても，予期し得ない新しい効果は生じない。


すなわち，本件特許発明１も，乙３３発明も，共に破袋機にかかる発明であり，可動側刃物と固定側刃物とで破袋作用を果たすという技術であるから，固定側刃物を平行な対向壁面に設けるか，下方にテーパをなす対向壁面に設けるかは，固定側刃物の技術的意義が稼動している刃物と噛合して破袋作用を果たすためのものであることに照らすと差異はなく，いずれの構造を採用するかは当業者にとっては設計事項であるし，特開平９－３０９５１９号公報（乙３４），実開平７－７７４２号公報（乙３５）及び特開平９－２５３６１４号公報（乙３６）には，可動側刃物と噛合する固定場刃物を平行な対向壁面に凸設した構成が開示されており，これらの先行技術の存在からして，周知技術にすぎないともいえる。いずれにしても上記相違点は，実質的なものとはいえない。
(5)本件特許発明１に進歩性がないこと
以上のとおり，本件特許発明１の発明は，乙３３発明から，又は乙３３発明と周知技術から容易に考えられるものといえ，進歩性を有しない。
(6)本件特許発明２，３に進歩性がないこと
乙３３発明の三角形リブ１８，１９は，鋭角な刃先部（三角形の頂点）を有し，かつ，これを保持する傾斜側板１２の側板下部１３が待避するものであるから，本件特許発明２の構成要件Ｈ，本件特許発明３の構成要件Ｉに相当する構成が開示されている。
したがって，本件特許発明２，３についても，乙３３発明と周知技術から容易に推考できるものであり，進歩性を有しない。
【原告の主張】
(1)相違点について
乙３３発明と，本件特許発明とでは，被告指摘の点以外にも，次のような相違点がある。
ア乙３３発明の破袋室は，回転体を軸支する対向壁面ではない方の対向壁面が下方に向けて大きく内側に傾斜しており，平行ではないのに対し，本件特許発明の破袋室は，回転体を軸支する対向壁面ではない方の対向壁面が平行となっている点で異なる。この相違点は単なる設計事項ではない。イ乙３３発明の三角形リブは，ごみ袋を破袋刃３０の回転軌跡Ｔ内に寄せる横断面逆Ｖ形のブロック体であり（なお，三角形リブは，ごみ袋を破袋刃か３０の回転軌跡Ｔ内に寄せる大きな横断面逆Ｖ形のブロック体であるから，図Ｙや図Ｚのような構造ではない。），板厚みを水平に凸設配置された垂直板ではない。そもそも本件公知文献から当該三角形リブが「エッジＥ」を有することは全く読み取れない。加えて，エッジＥの有無にかかわらず，後記のとおり，三角形リブは「板厚みを水平に凸設配置された垂直板からなる複数の板状刃物を，前記回転体の軸方向に配列した固定側刃物」に相当するものではない。破袋の作用（乙３３発明においては，破袋刃３０のみにより破袋が行われるのであって，三角形リブは破袋作用に寄与しない。）も異なっている。ウ後記のとおり，本件特許発明１の回転体の駆動制御手段と，乙３３発明の回転体の駆動制御手段は異なる。
(2)乙３３発明の三角形リブについて
ア乙３３発明の三角形リブは，ごみ袋を破袋刃３０の回転軌跡Ｔ内に寄せる作用を有する（それゆえに大きく開いた）横断面逆Ｖ形のブロック体（乙３３文献の【請求項３】【０００５】【０００８】）であり，板厚みを水平に凸設配置された垂直板ではない。
なお，乙３３発明の三角形リブの形状（横断面逆Ｖ形）は，袋体を破袋刃３０のみにより効率的に破袋するために設けられたものである。すなわち，乙３３発明は，可動側刃物と固定側刃物の噛合による引き裂き，押切により袋体を破袋するのではなく，破袋刃３０の鋸歯により切り裂くことにより袋体を破袋するものである。横断面逆Ｖ型のブロック体である三角形リブを破袋刃間に対応して設置すると，袋体は隣接リブ間のＶ状底に寄って，破袋刃によって効率的に切られる（乙３３文献【０００５】）。このように，可動側刃物と固定が刃物の噛合ではなく，破袋刃のみにより破袋を行う乙３３発明と，可動側刃物と固定側刃物の噛合により破袋を行う本件特許発明とは，破袋方法が全く異なる。このことからも，乙３３発明の三角形リブから本件特許発明の「板厚みを水平に凸設配置された垂直板からなる複数の板状刃物」に対して進歩性を否定する論理づけができないことは明らかである。
イ三角形リブは，ごみ袋の切り裂き・押切作用（破袋作用）に寄与しない。すなわち，乙３３文献の記載からは，被告が破袋作用を奏すると主張するエッジＥは全く読み取れない。したがって，乙３３発明は，エッジＥを有しない。また，「ごみ袋は隣接リブ間のＶ状底に寄って破袋刃によって効率的に切られる（乙３３文献【０００５】），「破袋刃３０は，矢印Ａの正転方向において後進上反りのなぎなた（表刃）形状を成しており，歯を鋸歯状にしてゴミ袋に対する食い込みを良くして確実に破袋できるようにしている（同【００１０】），「なぎなた状の刃３０は，ごみ袋やごみに対してあまり攪拌せずに接線タッチで静粛に切込みを行う」（同【００１１】），「なぎなた状破袋刃によってほとんど攪拌すること無くほこりを舞い上げること無く効率的に静粛にスピーディーにごみ袋を切り開いてケーシング底開口から落として行く」（同【００１２】）の各記載から，乙３３発明は，可動側刃物と固定側刃物の噛合による切り裂き，押切ではなく，専ら回転体に配列された破袋刃のみによる切り裂きにより袋体を破袋するものである。
したがって，三角形リブは（エッジＥの有無に関わらず）ごみ袋の引き裂き，押し切り作用（破袋作用）に寄与しない。
ウしたがって，乙３３発明の三角形リブは，本件特許発明の固定側刃物に相当しないし，可動側刃物と固定側刃物の噛合による引き裂き，押し切りにより破袋を行う本件特許発明と，破袋刃のみの切り裂きにより破袋を行う乙３３発明とは破袋方法が全く異なることからも，乙３３発明の三角形リブから，本件特許発明の「（破袋作用に寄与する）固定側刃物」に対して，進歩性を否定する論理づけはできない。
(3)破袋室の回転体を軸支する対向壁面ではない方の対向壁面のテーパの有無につ
いて
一軸破袋機において，下方に向けて大きく内側に傾斜した対向壁面は，投入された袋体を一軸の回転体の上部に集中，集積させることによりブリッジ現象を発生させやすくする（出口が狭いために，積み上げられた袋体の上下動が阻害され，詰まる）ことになる。


また，対向壁面が下方に向けて大きく内側に傾斜すると，出口が狭まり袋体やその中身の排出が抑制されることになり，回転体に配列された破袋刃（回転側刃物）が袋体だけでなく袋体内の中身（ポリ容器等）をも破壊（破砕）する作用が強くなるほか，切り裂かれた袋が回転軸の両側空間を落下せずに回転軸上に落下する結果，回転軸に巻き付きやすくなる。そして，本件明細書の段落【０００９】ないし【００１２】及び【００１３】に記載のとおり，乙３３発明のこの欠点（２つの回転軸からなる２軸の破袋機に比べ機構は簡素であるが，切り裂かれた袋破片が切り刃に絡みつくのを防止できない欠点）の解消を目的として，正・逆回転パターンの繰り返し駆動を行う一軸の回転体に配置された可動側刃物と平行な対向壁面より板厚みを水平に凸設配置された垂直板からなる板状刃物を配列した固定側刃物により袋体を破袋する等の特徴を有する本件特許発明がされたものである。
したがって，一軸破袋機において，破袋室の回転体を軸支する対向壁面ではない方の対向壁面が「平行」か「大きく内に傾斜している」かは，実質的な相違点である。
なお，乙３３発明は，「連続的に投入される大量のごみ袋を投入箇所においてすぐになぎなた状破袋刃によってほとんど攪拌すること無くほこりを舞い上げること無く効率的に静粛にスピーディーにごみ袋を切り開いてケーシング底開口から落として行くことができ，また硬い物が混入して投入されても弾支された区分側板が逃げて破袋刃に無理な力がかからず，使用寿命が長く故障も少ない。」ことを発明の作用効果としている（乙３３文献【００１２】）。攪拌作用を抑えつつ回転体に配列された破袋刃により効率的な破袋を行うためには，下方に向けて大きく内側に傾斜した対向壁面（と横断面Ｖ形のブロック体である三角形リブ）により袋体を効率的に破袋刃の回転軌跡内に寄せることが必要であり，対向壁面を平行にすることは効率的な「寄せ」を阻害する。したがって，乙３３発明の「下方に向けて大きく内側に傾斜した対向壁面」から本件特許発明の「平行な対向壁面」に対して進歩性を否定する論理づけはできない。
さらに，乙３４ないし３６記載の発明は，一軸破袋機に関するものではないから，組み合わせることについての動機づけを欠くものである。(4)乙３３発明が「正・逆転パターンの繰り返し駆動」を行う駆動制御手段を有し
ていないこと
乙３３発明は，可逆転ギアードモータを有し，また，乙３３文献の段落【００１０】には，「ロータ２０の逆回転時にも破袋できるように，刃３０の後端部にも切り裂きエッジを形成してもよい。この場合，他方の側板１５の下方部を，区分して弾支する構造にしてもよい。」との記載が存する。しかし，乙３３文献には，乙３３発明について，回転体の正転と逆転を「組合せ（回転体を一定時間又は一定角度正回転させた後に一定時間又は一定角度逆回転させること）」て，「繰り返す」旨の記載（例えば，タイマによる切り替え等）は一切存在しない。かえって，乙３３文献の前記指摘箇所以外の記載は，全て一方向（正転方向）への回転を前提としたものとなっている。また，乙３３発明の作用効果は，「攪拌すること無くほこりを舞い上げること無く」破袋するものであるところ，回転体の正転・逆転を組み合わせて繰り返した場合には攪拌が起こりほこりを舞い上げることになり，乙３３発明がその作用効果を十分に奏することはできなくなる。したがって，乙３３文献における逆回転の記載は，回転体を一定時間，又は一定角度正回転させた後に一定時間又は一定角度逆回転させることを繰り返すという技術思想を開示するものではなく，単に回転体を時計回り方向へ一方的に回転（逆回転）させることにより破袋する技術思想を開示しているに過ぎないことが明らかである。
したがって，乙３３発明は，「正・逆転パターンの繰り返し駆動」を行う駆動制御手段を備えていない。
(5)まとめ
以上のとおり，本件特許発明は，乙３３発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものとはいえない。
６原告の被った損害（争点５）について
【原告の主張】
(1)被告製品１の生産等により原告が被った損害
ア原告による本件特許の実施
原告は，本件特許発明の実施品として，原告破袋機を製造販売している。平成２５年４月から平成２６年３月までに原告が販売した原告破袋機は合計１４台であり，その総売上げは９０３９万円，総仕入金額（材料費，外注費，運送費等が含まれる）は，４１２１万１６３１円であるから（なお，これらの原告破袋機は全て外注（製造委託）により製造されている。），原告破袋機の１台当たりの利益額は３５１万２７４０円となる。
イ被告製品１の譲渡数量
被告は，本件特許権設定登録の日である平成２１年８月２８日以降，少なくとも５台の被告製品（被告製品１及び２）を販売，納品している。また，被告は，この５台とは別に，平成２１年８月２８日以降，少なくとも３台の被告製品を販売している。これらについては納品されていないが，被告の販売（受注）により，原告は，すでに本件特許実施品の販売機会を喪失している（例えば，被告は北丹行政事務組合の案件に関し３台の被告製品を販売（現時点で未納）しているところ，同案件には原告も応札していたが，最終的に被告が受注し，原告は失注している。）。なお，被告は，販売済未納品である被告製品の台数，販売時期等の開示を拒否している。
ウ特許法１０２条１項による損害
特許法１０２条１項による損害は，原告破袋機の単位数量当たりの利益額である３５１万２７４０円に，被告の販売台数である８台を乗じた２８１０万１９２０円となる。
エ特許法１０２条２項による損害
被告は，被告製品の１台当たりの販売額は３３４万円であることを自認し，かつ，控除すべき経費について何らの立証をしないから，売上から控除すべき費用はない（売上げと利益額が等しいものである）ものとして特許法１０２条２項に基づき推定される損害額は，前記３３４万円に８台を乗じた２６７２万円となる。
オ被告による，第三者が使用する被告製品１の保守作業により原告が被った損害被告製品の使用継続のためには，毎年の保守作業や所定年数ごとの部品の交換が必要不可欠であり，被告も，被告製品を補修（修理）していることを認めている（もっとも，被告は，被告製品の保守に関する資料の開示を拒否している。）。