ウ原告らは，補正Ｄ２の「なお，燃焼芯への点火時間は芯に被覆されたワックスの被覆量で決定されるため」との記載について，技術常識を踏まえて解釈しなければ理解できない事項は新規な事項というべきであると主張する。しかし，前記(2)イのとおり，新規事項に当たるかどうかは，当業者によって，当初明細書等のすべての記載を総合することにより導かれる技術的事項との関係において，新たな技術的事項を導入しないものであるかどうかによって判断するのが相当であり，当業者の理解を認定する上では，当業者が有する技術常識をも踏まえて判断をすべきであるから，原告らの主張は，失当である。また，この点を措くとしても，前記(3)イのとおり，本件補正前発明のローソクは，ローソク本体から突出した燃焼芯に被覆されたワックスの量を燃焼芯先端部では他の突出部より一定程度少なくすることで，点火時間を短縮し，点火しやすくしたことを特徴とするもので（本件当初明細書の段落【０００５】），【表１】の各比較例，実施例も，燃焼芯に被覆されたワックスの被覆量を異なるものとした上で点火時間を比較しているものであることからも明らかなとおり，「燃焼芯への点火時間は，芯に被覆されたワックスの被覆量で決定される」という補正Ｄ２の内容は，本件当初明細書に明記されている本件発明の技術的思想の一部である。したがって，補正Ｄ２が，本件当初明細書のすべての記載を総合することにより導かれる技術的事項との関係において，新たな技術的事項を導入するものであるとは認められず，原告らの主張は理由がない。(5)段落【００１８】についての補正（補正Ｅ）についてア本件補正２による補正Ｅは，本件当初明細書の段落【００１８】には，表１の実施例について，「なお，ワックスの被覆量は，３０ｍｍの長さの各被覆芯の重量を測定し比較例１とし，他は比較例１に対する残存率とした。」との記載があったのを，削除するものである（甲１０）。
イ原告らは，段落【００１８】は，実施例に関する記載であり，補正Ｅにより，当業者は被覆量を計算する基準が不明となり，各燃焼芯の長さを一定としているか又は単位長さ当たりの被覆量として対比するかは自明でもないから，新規事項の追加に当たると主張する。
しかし，本件当初明細書に記載された【表１】の比較例１，２及び実施例１ないし３のローソクの各燃焼芯は，その作製方法について，各燃焼芯のワックスの全長のうちの一部分のみを削り取り，又は溶融除去したとは記載されておらず（【００１４】ないし【００１８】），また，相互の比較は各被覆芯の被覆ワックスの重量により行われていることからすれば（【００１８】），いずれも全長にわたって均一にワックスで被覆されたものであると認められる。そして，補正Ｅにより「３０ｍｍ」という各燃焼芯の具体的な長さが削除された後も，各燃焼芯の被覆ワックス残存率は，比較例１を１００％とし，その他はこれに対する残存率が示されていることは，本件当初明細書上の記載から明らかであり（【表１】，【００１８】，【００２２】，【００２３】），ワックス残存率は，上記のとおり全長にわたって均一にワックスが被覆されたもの同士の対比による残存率として求めるのだから，補正Ｅ後も，残存率を比較するための重量測定に用いる各燃焼芯の長さが同一であること自体は明らかである。そして，「３０ｍｍ」という具体的数値が削除されても，【表１】の実験結果の内容が不明確となるものとはいえず，各燃焼芯の長さが具体的にどのような数値であるかは，これらの実験によって明らかとなる技術的意義を何ら左右するものとはいえない。したがって，補正Ｅが，本件当初明細書のすべての記載を総合することにより導かれる技術的事項との関係において，新たな技術的事項を導入するものであるとは認められず，原告らの主張は理由がない。
(6)段落【００２５】についての補正（補正Ｆ１ないしＦ３）ア本件補正１による補正Ｆ１ないしＦ３に係る補正は，【表２】の各実験例の燃焼芯の作製方法及び実験結果について説明した本件当初明細書の段落【００２５】中の，「また，比較例１で用いたワックス被覆芯の先端よりそれぞれ１ｍｍ，３ｍｍ及び５ｍｍワックスを刺抜きでこそぎ取った燃焼芯を用いた以外は比較例１と同様とし，点火時間の計測を行った。その結果を表２に示すように，すべて点火時間に有意な差を認めなかった。」との記載を，以下のとおり，燃焼芯の作製方法及び実験結果の具体的内容を記載する内容に補正をしたものである（甲１０）。「ワックスが被覆された比較例１の燃焼芯２の先端から各々１ｍｍ，３ｍｍ，５ｍｍの長さの先端部に被覆されたワックスを実施例２と同一方法でスチール製のつめ状具でこそぎ落した各２本，合計６本の燃焼芯を用意した。先端部のワックスがそぎ落とされた燃焼芯の重量から先端部に残ったワックスの被覆量を算出したところ，６本とも先端部のワックス被覆量は，燃焼芯の先端部以外の部分に被覆されたワックスの被覆量の２４％であった。（略）その結果を表２に示す。（以下，略）」
イ原告らは，「実施例２と同一方法でスチール製のつめ状具でこそぎ落した」との補正部分（補正Ｆ１）について，「刺抜き」と「つめ状具」は同一の道具ではないし，当業者にとって自明でもないと主張する。
しかし，本件当初明細書の「刺抜き」とは，一般的に，先端部に爪状部分を有する一対の部材で，刺などを挟む金属製の道具を指す用語として理解される（甲２２）。これに対し，「つめ状具」は，用具の形状を表現した語であって，一般的に特定の道具を指す語として使用され，又は当業者に理解されていることを示す証拠はなく，その文言からすれば，「爪」のような形状を有する道具を意味すると解される。そうすると，補正Ｆ１の「スチール製のつめ状具」は，「刺抜き」と同一の道具ではないとしても，一対の爪状部分を有する部材で刺などを挟む「刺抜き」を包含し，これを言い換えた表現ということができる。また，前記のとおり，【表２】の各実験例は，燃焼芯からのワックス除去部分の長さと点火性との関係を確認するためのものであり，当該ワックスを除去する際のこそぎ取りの手段として，刺抜きを用いるか，つめ状具を用いるかによって，各実験例の実験結果やその技術的意義に何ら影響があるものではないから，「刺抜き」を「つめ状具」と補正したからといって，新規な技術的事項を導入するものとはいえない。また，「実施例２と同一方法で」という補正部分についても，実施例２のこそぎ落としの方法とは，「スチール製のつめ状具で被覆ワックスをこそぎ落したもの」であるから（段落【００１７】），同補正部分は，「刺抜き」を「スチール製のつめ状具」と補正したことと，実質的に同じ内容にすぎない。


したがって，補正Ｆ１が，本件当初明細書のすべての記載を総合することにより導かれる技術的事項との関係において，新たな技術的事項を導入するものであるとは認められず，原告らの主張は理由がない。
ウ原告らは，【表２】の各実験例について「各２本，合計６本の燃焼芯を用意した。」とする補正部分（補正Ｆ２）は，具体例の変更であり，当業者にも自明ではないから，新規事項の追加であると主張する。
この点，確かに，本件当初明細書は，【表２】の各実験例に用いるローソクについて，「比較例１と同様とし」（段落【００２５】）と記載しており，比較例１で用いるローソクとは，「ローソクを収容させたガラス容器同士を密着させ横並びに一直線状に１２個配置したものを２組用意した。」（段落【００１４】）と記載されていること，さらに，【表２】の各実験結果では，各実験者Ａ，Ｂ各々が行った点火実験の合計平均時間は，１個当たりの平均（点火）時間の約１２倍となっていることからすれば，当初明細書の【表２】の各実験例では，実験者Ａ，Ｂそれぞれが１２個のローソクを１組として２組分（１２×２＝２４本）の実験を行い，ワックスを除去した長さが１ｍｍ，３ｍｍ，５ｍｍの３種類のローソクについての実験を行っているのであるから，各２組２４本，合計７２本（２４本×３種類）の燃焼芯を用意したものと理解される。
しかし，本件補正１後も，上記【表２】の実験結果自体に変更があったわけではないから（なお，本件補正１の際に，段落【００２５】の文中に引用されていた【表２】は削除されているが，本件訂正による訂正事項７により，誤記の訂正として【表２】を追加する訂正がされており，同訂正について，原告らは争っていない。），上記補正Ｆ２は，「各２組２４本，合計７２本」の単純な誤記であることが明らかというべきである（なお，補正Ｆ２の記載部分は，現に，誤記であるとの理由で，本件訂正の訂正事項３及び４により「各２組２４本，合計６組７２本の燃焼芯」と訂正されており，原告らは，同訂正部分については，誤記であるとの審決の理由も含めて，争っていない。）。
したがって，補正Ｆ２は，そもそも本件当初明細書に記載された具体例を変更するものとは認められないから，原告らの主張には，理由がない。エ原告らは，本件当初明細書の【表２】の各実験例について，燃焼芯の先端部のワックスをこそぎ落した後の被覆量を，先端部以外の部分に被覆されたワックスの被覆量の２４％と特定する記載を追加する補正（補正Ｆ３）について，【表１】と【表２】とは別異の課題に関する実験なので，本件当初明細書の「比較例１と同様」との記載のみから，先端部のワックス被覆量が他の突出部に被覆されたワックスの被覆量に対して２４％であるということはできず，同補正は新規事項の追加であると主張する。
確かに，前記(2)ウのとおり，本件当初明細書の【表２】のワックス除去部分の長さが１ｍｍ，３ｍｍ，５ｍｍの各実験例では，各燃焼芯からワックスをこそぎ取った具体的な割合（こそぎ取り前と比較して，こそぎ取った部分に残っている具体的なワックスの残存率）は，明らかではない。また，【表１】の各実施例のうち，燃焼芯からワックスがこそぎ取られている実施例は実施例２のみであり（【００１７】），その被覆ワックス残存率は２４％であるが（【００２１】，【表１】），このことから，【表２】の各実験例の具体的なワックス残存率が当然に２４％になるということまでは理解できない。
しかし，【表２】の各実験例のローソクは，いずれも，【表１】の実施例２で用いられたものと同じ比較例１のローソクを用いて，被覆芯からワックスをこそぎ落としたものである。また，本件当初明細書には，ワックスを燃焼芯先端部より除去し燃焼芯を露出させることにより，格段に点火時間を短縮させることができるという効果を奏することが記載されており（【０００６】），ワックスの溶融やこそぎ取りは，芯の露出手段として記載されているから（【００１２】），【表２】の各実験例のローソクにおいても，【表１】の実施例２のローソクにおいても，ワックスのこそぎ落としは燃焼芯を露出させるものと理解されるところ，このような同一の方法により成形されたローソクの被覆芯から，燃焼芯を露出させるようにワックスをこそぎ落とした場合のワックス残存率はほぼ同様になるものと理解するのが自然であるから，【表１】を前提として，【表２】に接した当業者は，【表２】の各実験例の燃焼芯についても，実施例２と同じく２４％前後のワックス除去率と理解するのが合理的である。そして，そもそも，前記(2)ウのとおり，【表２】の各実験結果を見れば，各実験例における具体的なワックス残存率にかかわらず（少なくとも３秒以内の短時間で点火する程度のワックス残存率の範囲内であれば，その具体的な残存率の数値にかかわらず），ワックス除去部分の長さが１ｍｍしかない場合には，点火しても有風下では消えやすく，安定した点火のためには，少なくとも３ｍｍ～５ｍｍ程度のワックス除去部分の長さが必要であると理解されるのであるから，補正Ｆ３により，【表２】のワックス残存率が実際には２４％であったことが明らかとする旨の補正がされても，【表２】の実験結果の理解やその技術的意義に影響を与えるものとは認められない。
以上によれば，補正Ｆ３は，本件当初明細書のすべての記載を総合することにより導かれる技術的事項との関係において，新たな技術的事項を導入するものとは認められず，当該補正は，本件当初明細書に記載した事項の範囲内の補正に当たるから，原告らの主張は理由がない。
(7)以上のとおりであり，原告ら主張の取消事由２は，理由がない。２取消事由１（訂正の適否に関する判断の誤り）について
(1)訂正事項５及び６について


ア原告らは，訂正事項５及び６は，誤記の訂正として認められたものであるが，当業者である被告も訂正前の記載（本件補正１後の記載）が補正前の記載事項と技術的に相容れない事項とはみなしていないのであり，同補正が錯誤によりされたということはできないから，審決の判断には誤りがあると主張する。イそこで検討するに，訂正事項５及び６は，前記第２の４(3)及び(4)のとおり，本件特許明細書の段落【００２５】中に，「実施例２と同一方法でスチール製のつめ状具でこそぎ落した」とあるのを，「刺抜きでこそぎ落した」に訂正し（訂正事項５），また，「先端部のワックスがそぎ落とされた燃焼芯の重量から先端部に残ったワックスの被覆量を算出したところ，６本とも先端部のワックス被覆量は，燃焼芯の先端部以外の部分に被覆されたワックスの被覆量の２４％であった。」とあるのを削除する（訂正事項６）ものである。そして，前記１(6)ア，イ及びエのとおり，各訂正前の段落【００２５】の各記載は，本件補正１による補正Ｆ１及び補正Ｆ３に係る補正により記載されたものである。
誤記の訂正が認められるためには，まず，特許明細書又は特許請求の範囲に「誤記」，すなわち，誤った記載が存在することが必要である。しかし，前記１(6)イ，エで判示したとおり，補正Ｆ１は，本件当初明細書に，段落【００２５】の各実験例の燃焼芯の作製方法について「（ワックスを）刺抜きでこそぎ取った」と記載していたのを，「（ワックスを）スチール製のつめ状具でこそぎ落した」と言い換え，実施例２とこそぎ落としの方法が同一であることを明瞭にしたものであり，補正Ｆ３は，本件当初明細書には，段落【００２５】の各実験例の燃焼芯からワックスをこそぎ取った割合（ワックスの残存率）が明らかにされていなかったのを，ワックス残存率が２４％であることを明らかにしたものであり，これらの補正内容自体が誤ったものであるとも，補正後の記載事項が，補正前に記載されていた事項と技術的に相容れない事項であるとも認められないから，そもそも，補正Ｆ１又は補正Ｆ３に係る補正後の記載内容（本件訂正前の記載内容）自体に，誤りがあるとは認められない。なお，訂正の経過をみても，被告は，本件訴訟に先立つ無効審判請求において，原告らから，補正Ｆ１及びＦ３が新規事項の追加に当たるとの無効理由が主張されたのに対し，当初これを争い，補正Ｆ１及びＦ３は新たな技術的事項を導入するものではない旨主張していたものの（甲２１），審決の予告において，これらの補正が特許法１７条の２第３項に規定する要件を満たしていないとの審判合議体の判断が示されたため（甲１３），初めて，本件補正１後の記載を補正前の記載に戻すために，訂正事項５及び６の訂正を請求するに至ったものであり（乙２），被告自身も，本件補正１後の記載内容自体が誤っている，との主張をしているものではない。そうすると，補正Ｆ１及びＦ３に係る補正後の記載を，補正前の記載に戻すための訂正事項５及び６は，「誤記」の訂正に当たるとは認められず，審決の判断は，その前提において誤りがあるというべきである。
ウこれに対し，被告は，訂正事項５，６は，実質的に明細書の記載を，本件補正１前の記載に戻すことを目的とするものであり，かつ，当該訂正は特許請求の範囲の記載の解釈に影響を及ぼすものではないから，誤記の訂正として認めても第三者の不測の不利益は生じず，他方，審決も述べるとおり，このような訂正を認めることは，権利内容の一部に瑕疵があったことにより，特許全体が無効にされることを回避するという訂正制度の趣旨に合致するものであるから，誤記の訂正と解されるべきである旨主張する。また，審決も，訂正の請求に関する規定は，特許明細書等の内容は登録後みだりに変更されるべきものではないが，特許権の登録後にその権利内容の一部に瑕疵があるため，有効な部分までもが併せて無効になってしまうことは権利者にとって酷であることから，その瑕疵を是正して無効理由や取消事由を除去することができる途を開く必要があるという，相反する要請を調和させるものとして設けられた規定であることに鑑みても，訂正事項５及び６の訂正は，誤記の訂正に該当するものとするのが至当である旨述べる。しかし，訂正制度の趣旨が，被告や審決の述べるような趣旨のものであることはそのとおりであるものの，特許法は，そのような相反する要請の調和を図る具体的な範囲として，同法１３４条の２第１項ただし書の各号に掲げる事項を目的とするものに限って訂正を認めているのであり，同項２号の「誤記又は誤訳の訂正」とは，その文言上，記載内容自体が誤っているときに，その記載を正しい記載内容に訂正することを意味することが明らかであるから，記載内容自体が誤っていない記載の訂正を，同号に含めることはできない。したがって，被告の主張を採用することはできない。
エ念のため，訂正事項５及び６が誤記の訂正以外の事項を目的とするものといえるか否かについて検討する。訂正事項５及び６は，いずれも本件特許明細書中の実験に関する部分（段落【００２５】）であって，特許請求の範囲の文言の解釈に影響を与えるような部分についての訂正ではないから，特許法１３４条の２第１項ただし書１号の特許請求の範囲の減縮や同４号の請求項間の引用関係の解消を目的とするものではないことは明らかである。
また，本件特許明細書の訂正事項５及び６に係る部分（補正Ｆ１及びＦ３により補正された部分）は，補正前の当該部分の記載内容自体又はその他の記載との関係を明瞭にするために，補正されたものであり，それ自体が意味の不明瞭な記載となっていることや，その他の記載との関係で不合理を生じて不明瞭になっている記載を見出すことはできないし，そうである以上，本件特許明細書に存在した訂正事項５，６に係る部分の記載を訂正又は削除することによって，何らかの事項が明瞭になるとも認められないから，訂正事項５，６は特許法１３４条の２第１項ただし書３号の明瞭でない記載の釈明を目的とするものともいえない。したがって，訂正事項５，６は，特許法１３４条の２第１項ただし書の各号に掲げられたいずれの事項を目的とするものとも認められない。オ以上によれば，訂正事項５及び６を認めた審決の判断には誤りがあるから，原告ら主張の取消事由１は理由がある（なお，訂正事項５及び６は，本件特許明細書の段落【００２５】に係るものであるが，段落【００２５】は，請求項１に係る発明についての説明であるとともに，請求項１を従属項とする請求項２の説明でもあるから，訂正事項５及び６についての判断の誤りは，本件訂正を全体として取り消すべき理由に当たるといえる。）。
(2)訂正事項１及び２について


なお，今後の特許庁における審理のため，訂正事項１及び２について付言する。ア原告らは，訂正事項１及び２について，「ワックスの残存率３３％」との記載に対応する実施例１では，ワックスが除去されていないから，芯は露出していないと解され，したがって，「ワックスの残存率が・・・３３％となるようこそぎ落とし又は溶融除去することにより前記燃焼芯を露出させる」ことは，特許明細書に記載した事項の範囲内においてするものではないし，また，訂正事項１及び２の訂正により，段落【００１６】の実施例１についての説明と矛盾することとなったから，明瞭でない記載の釈明を目的とするものとはいえない旨主張する。イこの点，本件特許明細書には，以下のとおりの記載がされていることが認められる（甲１０。なお，下線部分は，特許公報に付されたものと同じである。）。「【発明が解決しようとする課題】【０００４】ワックスで被覆された燃焼芯を有するローソクに点火するには、まずマッチ等の燃焼炎を燃焼芯の先端に近づけて、燃焼芯に被覆されたワックスを加熱・溶融させ、次いで溶融されたワックスを加熱・気化させて可燃性ガスを発生させ、該可燃性ガスの着火により燃焼芯が点火される。ローソクの点火には上記ワックスの加熱・溶融・気化の各工程を経る必要があるため、燃焼芯への点火に通常３～５秒間かかることは避けられない。ローソク本体に設けられた貫通孔に、後から燃焼芯を挿通するキャンドル、例えば「ウォーマーキャンドル」では、燃焼芯が貫通孔に容易に挿通できるように比較的多くのワックスが被覆され、燃焼芯に剛性が付与されている。このようなローソクは燃焼芯に被覆されたワックスの溶融に時間を要して、一層点火時間が長くなる。燃焼芯への点火時間を短縮するため、燃焼芯の先端部に着火剤を付与する方法は、着火剤の取扱いに注意する必要があり、コストアップが避けられない。したがって本発明の目的は、ローソクの燃焼芯への点火に要する時間が短縮され、しかも確実に点火できるローソクを提供することである。さらに、本発明の他の目的は、燃焼芯の先端に着火剤を付与することのない、安価で、安全なローソクを提供することである。
【課題を解決するための手段】【０００５】すなわち本発明は、ローソク本体から突出した燃焼芯を有するローソクであって、該燃焼芯にワックスが被覆され、かつ該燃焼芯の先端から少なくとも３ｍｍの先端部に被覆されたワックスを、該燃焼芯の先端部以外の部分に被覆されたワックスの被覆量に対するワックスの残存率が３３％以下となるようこそぎ落とし又は溶融除去するとともに、該燃焼芯の先端部に３秒以内で点火されるよう構成したことを特徴とするローソクである。さらに、本発明は、該燃焼芯の先端部がほぐされている上記ローソクである。ワックス被覆量が調整された燃焼芯の先端部の長さが３ｍｍ未満では、点火時の炎が小さく風で消える恐れがある。また、先端部の長さの上限に制約はないが、燃焼芯の先端部以外のワックス被覆量が多い部分のワックスを早く溶融・気化させて安定に燃焼させるため少なくとも３ｍｍの長さがあればよい。通常５ｍｍ程度が好ましい。燃焼芯の先端部に被覆されるワックスは、先端部以外の部分に被覆されたワックスの被覆量に対するワックスの残存率が１９％～３３％となるよう、先端部に被覆されたワックスをこそぎ落とし又は溶融除去される。ワックスの残存率が３３％を超えると被覆されたワックスの溶融・気化に時間がかかり点火時間が長くなる。
【発明の効果】【０００６】本発明のローソクは、燃焼芯に被覆されたワックスを燃焼芯先端部より除去し燃焼芯を露出させるという簡便安価な対応で、格段に点火時間を短縮させることができる。また、燃焼芯の先端部がほぐされることでいっそう点火しやすくすることができ、点火時間の短縮が可能となる。」「【比較例１】【００１４】図１に示すように、中央部に直径２．２ｍｍの貫通孔を有する、直径３６ｍｍ、高さ２０ｍｍ、重量１７ｇのローソク本体１と、市販の１３５パラフィンワックスにマイクロクリスタリンワックスを３０％配合し、８０℃に溶融させた芯浸漬用ワックス中に燃焼芯を冷却しながら３回くぐらせて、ワックスが被覆された燃焼芯２を用意した。
次に、長さ３０ｍｍに切断したワックスが被覆された燃焼芯２を上記ローソク本体１の貫通孔に挿通してローソクを製作した。該ローソクを内径３８ｍｍ、深さ２４ｍｍのポリカーボネイト製容器（図示せず）に入れ、さらに開口部直径５３ｍｍ、深さ５５ｍｍのガラス容器（図示せず）に収容した。ローソクを収容したガラス容器同士を密着させ、横並びに一直線状に１２個配置したものを２組用意し、これを比較例１とした。」
「【実施例１】【００１６】比較例１と同じ芯浸漬用ワックス中に燃焼芯を冷却しながら１回くぐらせて、ワックスが被覆された燃焼芯を用意し、重量を測定した。比較例１の燃焼芯の重量との差から算出したところ、比較例１の燃焼芯に被覆されたワックスの被覆量の３３％であった。
比較例１と同様に、上記燃焼芯をローソク本体の貫通孔に挿通して図２に示すローソクを製作した。・・・ローソクを収容したガラス容器同士を密着させ、横並びに一直線状に１２個配置したものを２組用意し、これを実施例１とした。なお、燃焼芯への点火時間は芯に被覆されたワックスの被覆量で決定されるため、実施例１は、簡易法として、芯全体にワックスが均一に被覆された燃焼芯（先端部に被覆されたワックスがそぎ落とされていない）を使用した。」「【００２０】まず、比較例１の２組の内、１組目を実験者Ａが意識的に早く、点火用ライターを用い、１２個すべてのローソクの芯に点火し、点火に要した時間を計測した。次ぎにもう１組の１２個のローソクを実験者Ｂが同様に点火作業を行ない、点火に要した時間を計測した。
【００２１】次ぎに、比較例２及び実施例１ないし実施例４においても同様の作業を行ない、点火に要した時間を計測した。」
「【００２２】比較例１は、燃焼芯に被覆されたワックスを溶融するのに長時間要し、１個当たりの平均点火時間が３．８秒かかった。・・・【００２３】実施例１は、比較例１に対して燃焼芯のワックス被覆量が３３％であり、１個当たりの平均点火時間が３．０秒と点火時間の短縮に効果的となっていた。」


平成３０年１０月１７日宣告
平成３０年１１１号，同第１７１号，同第２１２号
判        決
主        文
被告人を懲役５年に処する。
札幌地方検察庁で保管中の覚せい剤１袋（平成３０年領第２９８号符号１－１）を没収する。
理        由
（罪となるべき事実）
被告人は，
第１Ａ，Ｂ及びＣと共謀の上，正当な理由がないのに，平成２９年１１月１８日午後８時２０分頃，札幌市a区   b条c   丁目d番地   e所在のαｆ号室Ｄ方に無施錠の玄関ドアから侵入し，その頃から同日午後８時３０分頃までの間，同所において，甲に対し，顔面，胸腹部及び腰背部等を多数回殴打又は足蹴りするなどの暴行を加え，よって，同人に加療約１か月を要する右肋骨不全骨折，腰部骨盤打撲等の傷害を負わせた。
第２分離前の相被告人Ｅと共謀の上，平成２９年１２月１４日午後０時１０分頃，札幌市a区   g条h   丁目i番地   jホテル「β」k号室において，乙の死体を，同室から運び出して同ホテル駐車場に駐車中の自動車後部座席に積載し，同所から同車両を運転して札幌市l区   m条n   丁目o番   p号γ駐車場まで同死体を運搬し，同所において，同死体を同車両トランク内に移し替えて隠匿し，さらに，同月１５日，同所から同車両を運転して北海道岩見沢市q町   r町s   番tゲートからu方向約３．２５キロメートル地点付近道路まで同死体を運搬した上，同日午前７時頃，同所付近の山中において，同死体を雪上に放置し，もって死体を遺棄した。
第３みだりに，平成３０年２月５日，札幌市   a区v   条w丁目   x番地yδビル２階当時の「ε」内において，覚せい剤である塩酸フェニルメチルアミノプロパンの結晶粉末約０．０９８グラム（平成３０年領第２９８号符号１－１はその鑑定残量）を所持した。
（証拠の標目）
（弁護人の証拠能力に関する主張に対する判断）
１弁護人は，判示第３の覚せい剤（以下「本件覚せい剤」という。）の押収に至る過程において，①警察官が被告人に対して傷害被疑事件の捜索差押令状を提示することなく被告人のスマートフォンを使用できなくしたこと，②傷害被疑事件とは関連性のない本件覚せい剤を被告人の同意を得ることなく押収したことという重大な違法があるから，判示第３の関連する証拠の証拠能力は否定されると主張していた。
２しかしながら，警察官Ｆ（以下「Ｆ警察官」という。）の証言によれば，以下の事実が認められる。
⑴捜索差押に臨んだＦ警察官は，被告人に対し傷害被疑事件の捜索差押えのために来たことを告げた上，捜索差押令状を示した。差押の対象物として被告人が使用するスマートフォンが含まれていた。
⑵警察官は，令状提示後に被告人が所持していたスマートフォンを押収した。⑶その後，警察官は，被告人の財布の中にあった封筒の中にチャック付きビニール袋入りの白色粉末（本件覚せい剤）があることを発見し，警察官はそれが覚せい剤であると考えた。被告人は本件覚せい剤を飲み込もうとしたが，警察官がそれを阻止した。その後被告人が，警察官に本件覚せい剤を任意提出した。⑷被告人はスマートフォンが押収された際に暗証番号を警察に教えるように求められたが拒否したものの，その後スマートフォンへの着信が続いたことから警察官が電源を切るように求め，これに対し被告人は電源を切らない代わりに暗証番号を教えると言い，警察官は被告人から暗証番号を聞いた。警察官はスマートフォンの電源を切ることはなかったが，被告人にスマートフォンを使用させることはなく，着信相手が誰かなどを教えることもなかった。以上の事実経過に関するＦ警察官の証言は，その証言に格別不自然，不合理な点はない。特にスマートフォンは令状によって差し押さえることができるのであるから，令状提示前に取り上げるなどする必要は乏しく，令状を示した後にスマートフォンを押収したという流れは合理的である。被告人も令状提示前にスマートフォンを取り上げられたわけではないと述べている。本件覚せい剤の任意提出に至る経過についてもＦ警察官の証言は自然な流れであり，他方，被告人も明確に相反する供述をしているわけでもない。また，スマートフォンの暗証番号に関するやり取りについても，被告人は，その後に警察署で携帯電話の解析の同意書に署名指印し，暗証番号の提供等に応じている。これらを踏まえると，Ｆ警察官の証言は信用できる。
３そうすると，本件覚せい剤の押収に先立ち，被告人のスマートフォンを押収する過程に違法があったとは認められないし，スマートフォンの暗証番号を被告人から聞き出すために警察官が欺罔を用いたとも認められない。本件覚せい剤についても被告人が任意に提出したものと認められる。弁護人は薬物試験をすることなく警察官の経験のみで覚せい剤と判断した点を問題視するが，警察官が任意提出を求めたことが違法とはいえない。
４したがって，本件覚せい剤の押収に至る捜査の過程に違法はなく，関連証拠の証拠能力は肯定される。
（累犯前科）
１事実
⑴平成２１年９月１６日札幌地方裁判所で窃盗未遂，窃盗の罪により懲役２年（５年間執行猶予，付保護観察。平成２６年５月１日その執行猶予取消し）に
処せられ，平成２９年５月４日その刑の執行終了
⑵平成２５年１０月２１日札幌地方裁判所で窃盗の罪により懲役１年４月に処
せられ，平成２７年５月２４日その刑の執行終了
２証拠
（法令の適用）
罰   条
判示第１の所為のうち
住居侵入の点            刑法６０条，１３０条前段傷害の点                刑法６０条，２０４条判示第２の所為              刑法６０条，１９０条判示第３の所為              覚せい剤取締法４１条の２第１項科刑上一罪の処理（判示第１）刑法５４条１項後段，１０条（住居侵入と傷害との間には手段結果の関係があるので，１罪として
重い傷害罪の刑で処断）
刑種の選択（判示第１）     懲役刑を選択
累犯加重                      ５６条１項，５７条（前記の各前科があるので判示各罪の刑についてそれぞれ再犯の加重）
併合罪の処理                 刑法４５条前段，４７条本文，１０条（最も重い判示第１の罪の刑に刑法１４条２項の制限内で法
定の加重）
没   収                      覚せい剤取締法４１条の８第１項本文（判示第３の罪に係る覚せい剤で被告人が所持するもの）
訴訟費用                      刑事訴訟法１８１条１項ただし書（不負担）
（量刑の理由）


平成２４年２月１６日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２３年(行ウ)第５１４号決定処分取消請求事件
口頭弁論終結日平成２３年１２月１５日
判              決
当事者の表示        別紙当事者目録記載のとおり
主              文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３原告のために，この判決に対する控訴のための付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
第１請求
１特許庁長官が特願２００９－５４６４４１について平成２２年４月６日付けで原告に対してした平成２１年７月１４日付け提出の国内書面に係る手続を却下する旨の処分を取り消す。
２特許庁長官が特願２００９－５４６４４１について平成２２年３月１７日付けで原告に対してした平成２１年９月１７日付け提出の国際出願翻訳文提出書に係る手続を却下する旨の処分を取り消す。
第２事案の概要
本件は，工業所有権の保護に関するパリ条約（以下，単に「パリ条約」という。）に基づいた優先権の主張を伴う英語での国際特許出願をした原告が，翻訳文提出特例期間の経過後に翻訳文を提出したために，国際特許出願を取り下げたものとみなされ，国内書面及び翻訳文に係る両手続がいずれも却下されたことから，上記優先権の主張を取り下げ，優先日を国際出願日に繰り下げたことにより，翻訳文提出特例期間の経過前に翻訳文を提出したことになるとして，両却下処分の取消しを求める事案である。
１前提事実（争いのない事実並びに証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
(1)原告は，平成１９年１月２３日に米国特許商標庁に対してした仮出願第６０／８９７０８２号，同第６０／８９７２１９号，同第６０／８９７２２０号，同第６０／８９７２２５号に基づくパリ条約の優先権（以下「本件優先権」という。）を主張して，平成２０年１月２２日，米国特許商標庁に対し，英語で国際出願（ＰＣＴ／ＵＳ２００８／０００７５０）をした。当該国際出願は，所定の国際出願日が認められるとともに，指定国に日本国を含むものであったから，特許法１８４条の３第１項により，上記国際出願日にされた特許出願（特願２００９－５４６４４１。以下「本件出願」という。）とみなされた。（仮出願につき甲２）
(2)原告は，本件出願につき，特許庁長官に対し，国内書面提出期間の末日である平成２１年７月２３日の経過前に当たる同月１４日付けで国内書面を提出したものの，明細書等の翻訳文については，翻訳文提出特例期間の末日である同年９月１４日の経過後に当たる同月１７日付けで提出した。(3)原告は，平成２２年１月２２日，本件出願につき，特許庁長官に対し，本件優先権の主張を取り下げる旨の書面を提出した（提出日につき甲４）。(4)特許庁長官は，原告が，翻訳文提出特例期間内に翻訳文を提出しなかったことにより，本件出願が取り下げられたものとみなされるとして，平成２２年３月１７日付けで，平成２１年９月１７日付け提出の国際出願翻訳文提出書に係る手続を却下するとともに，平成２２年４月６日付けで，平成２１年７月１４日付け提出の国内書面に係る手続を却下した（以下，両却下処分を「本件両処分」という。）。
(5)原告は，平成２２年５月３１日，特許庁長官に対し，本件両処分について行政不服審査法に基づく異議申立てをしたところ，同年１１月１７日付けでこれを棄却する旨の決定を受け，翌１８日，決定書謄本の送達を受けた。これを受け，原告は，平成２３年５月１８日に上記決定の取消しを求める訴え当庁（同年(行ウ)第３１９号）を提起し，次いで同年９月２日，本件両処分の取消しを求める本件訴えを上記決定の取消しを求める訴えに併合して提起し（行政事件訴訟法２０条），その後，上記決定の取消しを求める訴えを取り下げた。
２争点及び当事者の主張
本件の争点は，本件両処分の違法性である。
（原告の主張）
(1)本件出願の優先日は，原告が本件優先権の主張を取り下げる旨の書面を提出したことにより，本件優先権の主張が取り下げられ，本件優先権の主張の基礎となる出願の日である平成１９年１月２３日から本件出願の日である平成２０年１月２２日に繰り下げられた（特許法１８４条の４第１項，１９７０年６月１９日にワシントンで作成された特許協力条約２条(xi)(ａ)・(ｃ)）。このため，原告は，本件出願につき，翻訳文提出特例期間の経過前に明細書等の翻訳文も提出したことになり，本件出願を取り下げたものとはみなされないことになる。
(2)パリ条約や特許法には，優先権の主張の取下げを認める規定はないものの，これを禁じる規定もない。特許法には，出願審査の請求のように（同法４８条の３第３項），取下げを禁じる場合，明文の規定がある。優先権の主張を取り下げても，特許出願がなくなるわけではなく，特許要件の判断基準時が繰り下がるだけであるから，優先権の主張の取下げは認められるべきである。
(3)以上によれば，本件両処分は違法であるから，原告は，被告に対し，本件両処分の各取消しを求める。
（被告の主張）
(1)本件出願は，原告が翻訳文提出特例期間内に翻訳文を提出しなかったことにより，取り下げられたものとみなされ（特許法１８４条の４第３項），出願の効果が消滅しているから，その後に優先権の主張を取り下げる旨の書面が提出されても，何らの効果も生じない。
(2)その点をおくとしても，パリ条約の優先権が主張されると，以後は第２国出願手続に吸収され，その一部となるから，優先権の主張の取下げを認めるには，吸収されて一部となったものを分離する規定や取下げ後の先後願関係，新規性等の判断基準日を定める規定が必要であるが，そのような規定はない。また，優先権の主張の取下げは，優先権の主張の効力を失う不利益行為に当たるから，代理人への特別受権事項とされるべきであるが，そのよう規定もない（特許法９条参照）。優先権の主張と出願審査の請求は，法的性格が異なるから，同様に理解することはできない。したがって，優先権の主張の取下げは，認められるべきでない。
(3)以上によれば，本件両処分は適法であるから，本件両処分は取り消されるべきでない。
第３当裁判所の判断


主文
１本件訴えをいずれも却下する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１処分行政庁が平成２２年８月２日付けでした原告に対する地方税法（以下「法」という。）４３３条５項に基づく照会についての回答（○世税評第○号）のうち，同項柱書き本文（当該申出に係る主張に理由があることを明らかにするために必要な事項）に該当しないため回答できないとした照会事項に対する不回答処分を取り消す。
２処分行政庁が平成２２年８月２日付けでした原告に対する法４３３条５項に基づく照会についての回答（○世税評第○号）のうち，同項柱書き本文（当該申出に係る主張に理由があることを明らかにするために必要な事項）に該当しないため回答できないとした照会事項に対する不回答処分を取り消す。３処分行政庁は，原告に対し，原告が平成２２年７月２１日付けでした法４３３条５項による申出人の照会２件（○東固審委申第○号事件に係るもの及び○東固審委申第○号事件に係るもの）について，書面で回答せよ。
第２事案の概要
本件は，東京都固定資産評価審査委員会に法４３２条１項の審査の申出をした原告が，処分行政庁に対して法４３３条５項に基づく照会をしたところ，処分行政庁から，その一部について同項柱書き本文を理由に回答しないとの通知を受けたことから，これが違法であるとして，その取消しを求めるとともに，行政事件訴訟法３７条の３に基づき，上記不回答部分に相当する事項についての回答の義務付けを求めている事案である。
１前提事実（争いのない事実，顕著な事実並びに末尾記載の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
(1)原告は，東京都千代田区α×番地に本店を有する株式会社であり，別紙物件目録記載の家屋（以下「本件各家屋」という。）の平成２１年度固定資産税・都市計画税の納税義務者であった。
(2)ア本件各家屋を含む１棟全体の家屋（以下「本件一棟家屋」という。）については，法４０９条１項の規定に基づき，昭和６２年８月４日，調査が行われ，東京都固定資産評価員が比準評価（標準家屋の再建築費評点数を基準とする方法）により評価をした。
イ平成２１年３月３１日，東京都知事は，法４１０条１項に基づき，本件一棟家屋の価格を決定し，処分行政庁が，平成２１年度の本件一棟家屋の価格等を家屋課税台帳に登録した。
ウ平成２１年６月１日，処分行政庁は，本件各家屋に係る平成２１年度の固定資産税等賦課決定をし，原告に対し，納税通知書及び課税明細書を送付した。
(3)ア原告は，平成２１年７月２７日，本件各家屋の固定資産課税台帳登録価格に不服があったことから，東京都固定資産評価審査委員会に対し，審査の申出（以下「本件各審査の申出」という。）をした。イ原告は，平成２２年７月２１日，処分行政庁に対し，法４３３条５項に基づき，本件各家屋に係る次の事項についてそれぞれ書面での回答を求める旨の照会（以下「本件各照会」という。）をした。
(ア)再建築費評点数計算書の内容（増改築があった場合は，その分を含む。）
(イ)家屋調査票の内容
(ウ)新築時から平成２１年度までの基準年度ごとの評価額計算書の内容(エ)その他，固定資産評価額算出過程が明らかになる資料の内容ウ処分行政庁は，平成２２年８月２日，原告に対し，本件各照会に対する回答として，要旨次のとおり回答する旨通知した（以下，この通知を「本件各不回答」といい，下記(イ)及び(ウ)ａの不回答部分を「本件各不回答部分」という。）。
(ア)評価基準の規定により，在来分家屋の評価額の基となる平成２１年度の単位当たり再建築費評点は，前年度の単位当たり再建築費評点に評価基準に基づく再建築費評点補正率を乗じて求めることとされている。そして，前年度以前の単位当たりの再建築費評点に対する不服は，法４３２条１項による審査の申出をすることができる期間を経過しているため，本件各家屋の平成２１年度の審査の申出事項に該当しない。(イ)上記イ(ア)及び(イ)の照会事項については，法４３３条５項前段（柱書き本文。当該申出に係る主張に理由があることを明らかにするために必要な事項）に該当しないため回答できない。
(ウ)ａ上記イ(ウ)の照会事項のうち，平成２１年度の固定資産課税台帳に登録した価格の算出根拠が分かる資料以外の事項は，法４３３条５項前段（当該申出に係る主張に理由があることを明らかにするために必要な事項）に該当しないため回答できない。
ｂ所有者が当該審査申出人と異なる固定資産に関する事項については，同項５号に該当するため回答できない。
(エ)上記イ(エ)の照会事項については，法４３３条５項１号（具体的又は個別的でない照会）に該当するため回答できない。
（甲５，６）
(4)原告は，平成２２年１１月２０日，本件訴えを提起し，本件各不回答の取消し（以下「本件取消しの訴え」という。）及び本件各照会のうち本件各不回答部分に相当する事項の回答の義務付け（以下「本件義務付けの訴え」という。）を求めた。
（顕著な事実）
２争点
(1)本案前の争点
ア本件取消しの訴えの適法性（本件各不回答の行政処分性）
イ本件義務付けの訴えの適法性
(2)本案の争点
ア本件各不回答の適法性
イ本件義務付けの訴えの本案要件（行政事件訴訟法３７条の３第５項）の
有無
３争点に関する当事者の主張の要旨
(1)争点(1)ア（本件取消しの訴えの適法性）について
（原告の主張の要旨）
本件各照会は，法４３３条５項の規定に基づくものであるから，行政事件訴訟法３条６項２号の「法令に基づく申請」に該当することが明らかであり，これを受けた市町村長は，法４３３条５項ただし書各号所定の除外事由に該当しない限り，誠実に回答する義務を負うと解される（なお，固定資産評価審査委員会の資料提出要求（同条３項）は，その自由裁量に委ねられるものであり，所持者に対して資料の提出を強制する規定及びこれを提出しない場合の制裁規定もないから，同条５項の照会制度は，審査申出人にとって，固定資産評価審査委員会の資料提出要求制度よりも強力な手段であるといえる。）


したがって，本件各不回答は，審査申出人である原告の権利ないし法律上の地位に直接影響を及ぼすものであるから，行政事件訴訟法３条２項及び６項所定の「処分」に該当し，その時点で原告と市町村長との間の紛争は十分成熟したともいえる。
（被告の主張の要旨）
法４３３条５項の審査申出人の市町村長に対する照会制度は，同条３項の制度（固定資産評価審査委員会が審査申出人等に対して審査に関し必要な資料の提出を求めることができるとする制度）と同様，審査の申出について，固定資産評価審査委員会が適正かつ公平に審査を行うために設けられたものであり，審査の申出に対する決定に向けた審査段階の手続の一つにとどまる。また，審査申出人は，同条５項の照会に対する市町村長の回答に不服があれば，固定資産評価審査委員会に対し，同条３項の「関係人の請求」として市町村長に資料提出を求めるよう請求することなどにより争うこともできる（同条５項の照会に対する回答拒否についても，市長村長に対して資料の提出を強制する規定も制裁規定もないから，審査申出人にとって同項の照会の方が固定資産評価審査委員会を通じた同条３項の資料提出要求よりも強力な手段であるとまではいえない。）。
したがって，本件各不回答は，直ちに審査申出人の具体的な権利ないし法律上の地位に直接影響を及ぼすものではないから，取消訴訟の対象となる行政処分には当たらない（本件各不回答の時点で原告と市町村長との間の紛争が十分成熟したともいえない。）。
そこで，本件取消しの訴えは，取消訴訟の対象である「処分」を対象としたものではないから訴訟要件を欠き，不適法である。
(2)争点(1)イ（本件義務付けの訴えの適法性）について
（原告の主張の要旨）
①本件義務付けの訴えの義務付けの対象が行政事件訴訟法３条６項２号の「処分」に該当すること及び②本件取消しの訴えが適法であることは，上記(1)（原告の主張の要旨）のとおりであるから，本件義務付けの訴えは，適法である。
（被告の主張の要旨）
①本件義務付けの訴えの義務付けの対象が行政事件訴訟法３条６項２号の「処分」に該当しないことは，上記(1)（被告の主張の要旨）のとおりであるし，②義務付けの訴えを提起するときは，処分の取消しの訴えに併合して提起しなければならないところ（行政事件訴訟法３７条の３第３項２号），本件取消しの訴えが不適法であることは，上記(1)（被告の主張の要旨）のとおりであるから，本件義務付けの訴えは，訴訟要件を欠き，不適法である。
(3)争点(2)ア（本件各不回答の適法性）
（被告の主張の要旨）
本件各審査の申出は，平成２１年度における固定資産課税台帳に登録された価格の審査の申出であり，前年度以前の固定資産課税台帳に登録された価格に対する不服については，既に審査の申出をすることができる期間を経過している。
したがって，本件各照会の照会事項中，平成２０年度以前の固定資産課税台帳に登録された価格の算出根拠が分かる資料については，「当該申出に係る主張に理由があることを明らかにするために必要な事項」に該当しないから，処分行政庁はこれに回答する義務を負わず，本件各不回答は適法である。
（原告の主張の要旨）
固定資産課税台帳に登録された価格の審査の申出においては，当該価格の算出根拠として用いられている再建築費評点数として，当該基準年度以前の再建築費評点数の誤りを主張することもできると解すべきところ，本件各審査の申出をした原告としては，当該価格の算出過程を確認してその主張を構成するため，当該審査の申出に係る家屋の新築時の再建築費評点算出過程と各基準年度における価格算出の計算過程を確認することが必要不可欠である。したがって，本件各照会の照会事項は，法４３３条５項柱書き本文の事項に該当し，処分行政庁にはこれに回答する義務があるから，これに回答しない本件各不回答は，違法である。
(4)争点(2)イ（本件義務付けの訴えの本案要件の有無）
（被告の主張の要旨）
本件取消しの訴えに係る請求に理由があると認められないことは，上記(3)（被告の主張の要旨）のとおりである。
（原告の主張の要旨）
本件取消しの訴えに係る請求に理由があると認められ，かつ，処分行政庁が本件各照会の照会事項に回答すべきことが法４３３条５項柱書きから明らかであることは，上記(3)（原告の主張の要旨）のとおりである。
第３当裁判所の判断
１争点(1)ア（本件取消しの訴えの適法性）について(1)行政事件訴訟法は，処分の取消しの訴えとは「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」の取消しを求める訴訟をいう旨を規定するところ（同法３条２項），ここでいう取消訴訟の対象となる「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」とは，公権力の主体たる国又は公共団体が行う行為のうち，その行為によって直接国民の権利義務を形成し又はその範囲を確定することが法律上認められているものをいうと解される（最高裁昭和２８年（オ）第１３６２号同３０年２月２４日第一小法廷判決・民集９巻２号２１７頁，最高裁昭和３７年（オ）第２９６号同３９年１０月２９日第一小法廷判決・民集１８巻８号１８０９頁参照）。
そこで，本件取消しの訴えが適法であるためには，処分行政庁の本件各不回答が同項にいう「処分」すなわち「直接国民の権利義務を形成し，又はその範囲を確定することが法律上認められるもの」であることが必要である。(2)この点，原告は，第２の３(1)（原告の主張の要旨）のとおり，本件各不回答が行政事件訴訟法３条２項の「処分」に該当する旨主張するので，上記(1)の解釈を踏まえて検討する。


ア法は，（ア）    固定資産税の納税者は，その納付すべき当該年度の固定資産税に係る固定資産について固定資産課税台帳に登録された価格について不服がある場合においては，所定の期間内に，文書をもって，固定資産評価審査委員会に審査の申出をすることができ（４３２条１項），（イ）固定資産評価審査委員会は，上記審査の申出を受けた場合においては，直ちにその必要と認める調査その他事実審査を行い，その申出を受けた日から３０日以内に審査の決定をしなければならない（４３３条１項）旨を規定した上，（ウ）固定資産評価審査委員会は，審査のために必要がある場合においては，職権に基づいて，又は関係人の請求によって審査を申し出た者（以下「審査申出人」という。）及びその者の固定資産の評価に必要な資料を所持する者に対し，審査に関し必要な資料の提出を求めることができるとし（同条３項），また，（エ）審査申出人は，市町村長に対し，当該申出に係る主張に理由があることを明らかにするために必要な事項について，相当の期間を定めて，書面で回答するよう，書面で照会（ただし，①具体的又は個別的でない照会，②既にした照会と重複する照会，③意見を求める照会，④回答するために不相当な費用又は時間を要する照会，⑤当該審査申出人以外の者が所有者である固定資産に関する事項についての照会に該当するものを除く。）をすることができる（同条５項）旨を規定している。
もっとも，法は，法４３３条５項の照会について，例えば「市町村長は回答しなければならない」などといった市町村長が法律上の回答義務を負う旨の規定を設けておらず，また，市町村長が適法に行われた同項の照会に回答しなかった場合，市町村長にその回答を強制したり，審査の決定に当たって市町村長の不利（審査申出人の有利）にしんしゃくされたり，市町村長に刑罰等を課したりといった制裁規定や不服申立ての規定（抗告訴訟等の争訟に関する規定も含む。）も設けていない。
イまた，法４３３条５項の照会制度は，法の平成１１年改正により新設されたものであるところ，その立法趣旨は，従来，審査申出人は，固定資産評価審査委員会を通じての資料請求のみが可能であった（平成１１年法律第１５号による改正前の法４３０条。現在の法４３３条３項）が，審査の迅速化を図るためには，審査申出人が審査の開始前及び審査の途上において評価に係る資料を入手できるようにし，固定資産評価審査委員会において判断すべき争点を明確にしておくことが望ましいと考えられたことから，そのために審査申出人が市町村長に対し評価に関する事項を照会できるように措置されたものとされている（甲９，乙１参照）。ウ以上のような法の規定の文言及び法４３３条５項の立法趣旨等を総合すれば，①法４３３条５項の審査申出人の市町村長に対する照会は，固定資産評価審査委員会の審査手続の一環として，審査申出人が市町村長から固定資産の評価に必要な資料等の審査の申出に係る主張に理由があることを明らかにするために必要な事項に関する情報を入手し，固定資産評価審査委員会が判断すべき争点を明らかにするために認められたものにすぎないこと，②市町村長が適法な照会に回答しないなどの対応をした場合には，更に審査申出人の固定資産評価審査委員会を通じての資料請求（同条３項）をすることができるが，市町村長の上記対応自体に対する不服申立ての手続や制裁等は予定されておらず，むしろ当該照会をすることができる期間は審査の申出がされてから固定資産評価審査委員会が審査の決定をするまでの間（同条１項によれば，その申出を受けた日から３０日以内である。）に限られると解されることからすれば，法は，固定資産評価審査委員会の審査手続を離れ，市町村長の上記対応自体を抗告訴訟で争うことを予定しているとは解し難いこと，③他方，固定資産評価審査委員会の決定に不服がある審査申出人は，その取消しの訴えを提起することができるから（法４３４条），市町村長が適法な照会に回答しないなどの対応をした場合においては，固定資産評価審査委員会の決定を受けて，その取消しの訴えを提起し，その訴訟手続内において，自己の主張に理由があることを明らかにするため，裁判長に必要な発問を求めたり（行政事件訴訟法７条，民事訴訟法１４９条３項），文書提出命令の申立てをしたり（行政事件訴訟法７条，民事訴訟法２２１条）すること等を通じ，必要な主張立証及びその準備をすることが可能であることを指摘することができる。これらの点に鑑みれば，法４３３条５項は，固定資産評価審査委員会の審査手続の一環として，審査申出人が市町村長に対してした適当な照会について，市町村長において任意に（誠実に）回答すべきものとするにとどまり，法令上，当該審査手続を離れて，審査申出人に対し，市町村長に当該申出に係る主張に理由があることを明らかにするために必要な事項を回答すべきことを要求し得る権利を付与したものと解することはできない（法４３３条５項を以上のように解することは，同項の新設に当たり参考にされたものと考えられる民事訴訟法１６３条（いわゆる当事者照会制度）の解釈とも整合する。すなわち，民事訴訟法１６３条に基づいてされた適法な照会については，相手方にはその照会に回答すべき義務があると解されているが，実際に回答するか否かは相手方の任意に委ねられ，たとえ相手方が回答を拒絶しても，このことが弁論の全趣旨（同法２４７条）としてしんしゃくされるなどの余地があるにすぎず，裁判所がその適否を判断して相手方にその回答を強制することは予定されていないと解されている。）。
そうであるとすれば，本件各照会によって，審査申出人である原告が，市町村長に対し，照会した事項についての回答を要求し得る権利ないし法的地位を有することになるわけではなく，本件各不回答は，このような権利ないし法的地位を侵害するといった法律関係を形成し又は変動させる効果を有するものではなく，その効果は単に原告が「当該審査の申出に係る主張に理由があることを明らかにするために必要な事項」に当たるとして照会した事項を知ることができないというにとどまるものといわざるを得ないから，行政事件訴訟法３条２項にいう「処分」には該当しないというべきである。
したがって，原告の上記主張は，以上の説示と異なる独自の解釈に基づくものであるから，これを採用することができない。
(3)以上によれば，本件取消しの訴えは，前記(1)の訴訟要件を欠くから，その余の点について判断するまでもなく，不適法である。
２争点(1)イ（本件義務付けの訴えの適法性）について本件義務付けの訴えは，いわゆる申請型の義務付けの訴え（行政事件訴訟法３条６項２号）として提起されたものと解されるところ，同法３７条の３第１項２号は，申請型の義務付けの訴えについて，「当該法令に基づく申請又は審査請求を却下し又は棄却する旨の処分がされた場合において，当該処分が取り消されるべきものであり，又は無効若しくは不存在であるときに限り，提起することができる」と規定している。


平成２９年６月１５日判決言渡同日判決原本領収    裁判所書記官平成２８年(ワ)第５１０４号不正競争行為差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２９年４月１７日
判           決
原     告             コモラ   イフ株   式会社同訴訟代理人弁護士               吉田興平被        告               株式会   社フェ   リシモ同訴訟代理人弁護士               松村信夫同                     坂   本     優同                      藤原正樹同訴訟代理人弁理士                市川友啓
主        文
１被告は，別紙原告商品目録記載の商品の販売が意匠登録第１５４０８２８号意匠権を侵害するとの事実を告知し，又は流布してはならない。２被告は，原告に対し，５５万円及びこれに対する平成２８年２月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３原告のその余の請求を棄却する。
４訴訟費用はこれを６分し，その１を被告の負担とし，その余を原告の負担とする。
５この判決は，第１項及び第２項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
１主文第１項同旨
２被告は，原告に対し，３３０万円及びこれに対する平成２８年２月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，被告による原告取引先に対する，別紙原告商品目録記載の商品（以下「原告商品」という。）の販売が意匠権侵害となる旨警告する書面の送付行為が，原告に対する不正競争防止法２条１項１５号所定の不正競争に該当すると主張して，原告が被告に対し，同法３条１項に基づき同行為の差止めを求めるとともに，同法４条に基づき，これにより原告に生じた損害合計３３０万円及びこれに対する不正競争が行われた日の後である平成２８年２月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
１判断の基礎となる事実（当事者間に争いがない事実並びに後掲の各証拠及び弁論の全趣旨により認められる事実）
(1)当事者等
ア原告は，生活用品の企画，製造，販売等を業とする株式会社である。イ被告は，衣服，雑貨等の販売を業とする株式会社である。ウ生活協同組合コープＰ（以下「コープＰ」という。）は，原告製造に係る商品を取り扱っている生活協同組合である。
(2)原告商品
ア原告は，平成２７年８月から原告商品の製造，販売を開始した。イ原告商品は，手洗器付きのトイレタンクのボウル部分への汚れの付着等を防ぐために，同ボウル部分の表面に敷いて使用するポリプロピレン製のシートであり，その意匠は別紙原告意匠の正面図のとおりである（以下「原告意匠」という。）。また，その基本的構成及び具体的構成の構成態様は別紙対比表の原告意匠欄記載のとおりである。
(3)被告の意匠権
被告は，次の意匠権（以下「本件意匠権」といい，その登録意匠を「本件意匠」という。）を有しており，本件意匠の願書に添付した図面は，別紙意匠図面のとおりである。また，その基本的構成及び具体的構成の構成態様は別紙対比表の本件意匠欄記載のとおりである（甲３）。
登録番号                意匠登録第１５４０８２８号出願番号                意願２０１５－８８８６出願日                  平成２７年４月２０日登録日                  平成２７年１１月２７日意匠に係る物品          手洗器付トイレタンクのボウル用シート意匠に係る物品の説明   本物品は，使用状態を示す参考図に示すように，手洗器付トイレタンクのボウルに取り付け，ボウルの表面への埃，水垢等の付着を防止することができる使い捨てシートである。本物品は，柔軟性を有する合成樹脂製である。本物品を手洗器付トイレタンクのボウルに取り付けるときは，例えば，本物品の裏面を湿らせてボウルの表面に密着させる。
意匠の説明            本物品は，透明材質である。裏面図は，表面図と同一に表れるため省略する。
(4)被告による告知行為（本件告知行為）
アコープＰが，平成２８年１月頃に組合員向けに発行した注文書回収日を同月２３日まで，配達予定日を同月２６日からとする宅配カタログ「めーむくらし編１月２回」(以下「本件カタログ」という。)には，原告商品が取扱商品として掲載されていたが，同所には原告商品名の製造メーカ名の記載はなく，また原告商品について「店舗では購入できません」との記載があった（甲１０）。イ被告は，平成２８年１月２５日頃，上記カタログに接し原告商品を発見し，同月２７日頃，コープＰに対して下記記載を含む「通知書」と題する書面（以下「本件通知書」という。）を送付した（甲４，以下，これを「本件告知行為」という）。記「貴組合商品に係る意匠は，全体が四隅を丸めた長方形のシート状であって，中央部に貫通孔を形成した態様において弊社の意匠権に係る意匠と共通し，更には，一対の長辺のうち一方の中間部を内側に大きく湾曲させた態様においても弊社の意匠権に係る意匠と共通しています。したがって，貴組合商品に係る意匠は，弊社の意匠権に係る意匠と明らかに類似する関係にあり，貴組合商品の販売は，弊社の意匠権を侵害するものです。よって，弊社は，貴組合に対し，貴組合商品の販売の即時停止，回収，並びに在庫品の廃棄を請求致します。」「貴組合商品に係る次の事項について書面による回答を請求致します。①販売の即時停止，回収，並びに在庫品の廃棄の請求に対する貴組合の対応
②製造元及び購入先
③販売数量及び販売金額
④販売の開始時期
⑤在庫数量
もし，上記期間内に誠意あるご回答がいただけなかった場合には，法的措置をとらざるを得ませんので，予めご了承ください。」
ウコープＰは，原告商品を平成２７年１０月にも取り扱っていたもので，本件告知行為を受けた後も，本件カタログに基づいて受注した原告商品は予定通り販売したが，企画を進めていた原告商品の平成２８年３月中の取扱いを中止した（甲６，甲９ないし甲１１）。
２争点
(1)原告商品の販売は，本件意匠権の侵害にならないといえるか。
（原告の主張）
ア原告意匠と本件意匠の類否


本件意匠の要部は，①四隅の丸みの形状，②貫通孔の形状，③湾曲部の形状であるところ，原告意匠と本件意匠を比較すると，具体的構成態様において以下に述べるとおりの差異点があり，看者に明らかに異なる美感を起こさせるものである。(ｱ)四隅の丸みの形状について（別紙対比表の③と③’）本件意匠の四隅の丸みの半径はシートの短辺の寸法の約１／７未満の長さであるのに対し，原告意匠の四隅の丸みの半径はシートの短辺の寸法の約１／３の長さである。原告意匠は大きく角丸めがなされていることにより，全体的な形状が長方形よりも横長楕円に近いものとなっている。
本件意匠の全体的な形状が長方形に近く，看者に対してやや角ばった固めの印象を与える美感であるのに対し，原告意匠は横長楕円に近い形状であるため，看者に対してやわらかな印象を与える美感となっている。
(ｲ)貫通孔と湾曲部の形状について（別紙対比表の⑨と⑨’）本件意匠は「貫通孔」が「湾曲部」と離間して形成されているのに対し，原告意匠は「貫通孔」が「湾曲部」の中央部と細い四角孔部によって接続されている。原告意匠の四角孔部は，本件意匠の貫通孔に比べて，シートの全体をトイレボウルに密着させやすいという機能的な外観を看者に与えるものとなっている。なお，被告は，原告意匠の四角孔部は使用状態においては消失し，流通時のみに視覚観察される態様であるから，全体の美感に与える影響は小さいものであると主張するが，四角孔部はトイレボウルの立体的形状に合わせて調整するものであり，使用状態において必ず消失するというものではない。
(ｳ)シート表面の模様（別紙対比表の⑤と⑤’）
本件意匠が無模様であるのに対し，原告意匠にはシートの表面全体に青色の花柄模様などが分散配置されている。
シートの模様はトイレの美感に大きな影響を与えるものであるから，購入者の注意を最も惹く部分である。原告意匠の模様はありふれたデザインではなく，高い創作性を有するものであり，花柄模様が看者に対して爽やかな印象を与える美感となっている。
(ｴ)以上のとおり，原告意匠は本件意匠とは異なる美感を起こさせるものであり，両意匠は類似していない。
イ利用関係について
原告意匠においては，四角孔部はシート自体の切れ込みとして設けられており，花柄等の模様も，シートの表面に付されているものであって，これらの構成要素は，原告意匠のその他の構成要素と区別しうる態様ではない。したがって，原告意匠からこれらの要素を除いて本件意匠と類似であるとして，原告意匠が本件意匠と利用関係にあるということはできない。ウしたがって，原告商品の販売は，本件意匠権の侵害にならない。
（被告の主張）
ア本件意匠の実施品は，手洗器付トイレタンクのボウルの表面への埃，水垢等の付着を防止するという課題を解決するアイデア商品であって，その当時，市場に同種の用途，機能を有する物品はなかった。本件意匠は，「手洗器付トイレタンクのボウル用シート」が属する分野におけるパイオニア意匠であるから，全体が，略長方形の「シート」であって，シートの一方の長辺の中間部を内側に湾曲させた「湾曲部」を形成し，略中央部に「貫通孔」を形成した態様という基本的構成態様が，有機的なつながりを持った一体的なものとして意匠全体の美感に与える影響が大きく，需要者に美感を与える要部といえる。
イそして本件意匠と原告意匠は，意匠全体の美感に大きく影響を与える基本的構成態様が完全に共通する上，具体的構成態様のうち，「シート」の長辺：短辺の比率が約２：１になるように形成されている点（別紙対比表の①と①’），「シート」の四隅に丸みを形成した点（別紙対比表の②と②’），「シート」が透明素材であり，透明色を基調とする点（別紙対比表の④と④’），「湾曲部」の端縁の曲率半径は，「シート」の短辺の寸法の約１／２である点（別紙対比表の⑥と⑥’），「湾曲部」が形成されている領域の「シート」の長辺方向の寸法が「シート」の長辺全体の寸法の１／３以上１／２未満である点（別紙対比表の⑦と⑦’），及び「貫通孔」が円形に形成されている点（別紙対比表の⑧と⑧’）で共通しており，これらの共通点も，意匠に占める割合が比較的大きく，意匠全体の美感に大きく影響を与えている。
ウ他方，原告意匠と本件意匠との間には，四隅の丸みの形状（別紙対比表の③と③’），シート表面の模様（別紙対比表の⑤と⑤’），貫通孔と湾曲部の形状（別紙対比表の⑨と⑨’）について差異点があるが，四隅の丸みの差異は，「シート」の四隅という部分的な態様における丸みの程度の大小にすぎず，やわらかな印象が強いか弱いかといった程度の違いにすぎない。「シート」の模様（別紙対比表の⑤と⑤’）の差異点も，散りばめられた小さな花柄模様については，透明色を基調とする表面に付加されたものにすぎず，原告商品全体の美感に与える影響は小さい。貫通孔と湾曲部の形状（別紙対比表の⑨と⑨’）の差異点も，原告商品をトイレタンクのボウルに取り付けた使用状態においては，細い四角孔部（スリット）は閉じて消失し，容易に判別されず，流通時のみ視覚観察される態様にすぎない。したがって，これらの差異点は全体の美感に影響を与えない微差にすぎず，意匠の骨格を成す基本的構成態様を含む共通点から受ける印象を凌駕するものではないから，原告意匠は本件意匠と類似しているといえる。
エ利用関係
仮に，シートの模様及び貫通孔と湾曲部の形状の差異点により，原告商品と本件意匠が全体としては類似しないとしても，原告意匠は，その構成要素中に本件意匠に類似する意匠の全部をその特徴を破壊することなく，シートの模様に係る態様及び貫通孔と湾曲部の形状に係る態様と区別し得る態様において包含しているから，両者の間には利用関係が成立する。
オしたがって，原告商品の販売は本件意匠権の侵害となる。(2)本件告知行為による不正競争防止法２条１項１５号所定の不正競争の成否
（原告の主張）
ア原告意匠は本件意匠に類似しておらず，したがって原告商品の販売は本件意匠権の侵害とならないから，本件告知内容は虚偽の事実である。そして，被告は，原告の営業上の信用を害する虚偽の事実を競争関係にある原告の取引先であるコープＰに告知したのであるから，この行為は不正競争防止法２条１項１５号所定の不正競争に該当する。


イ被告は，本件告知行為は本件意匠権の権利行使の一環として違法性が阻却される旨主張するが，競業者の取引先に対する警告について，違法性の阻却が認められるのは，当該取引先が意匠権侵害を請求原因とする訴訟の相手方となり得る場合であったとしても，①意匠権侵害の主張が事実的，法律的根拠を欠くことを容易に知り得ない場合であって，かつ，②その他の諸般の事情を考慮しても，権利行使の内容，態様が社会通念上許容される限度を超えていない場合である。しかし，以下のとおり本件告知行為は上記要件を充足せず，違法性は阻却されない。
(ｱ)本件告知行為が事実的，法律的根拠を欠くことを被告が容易に知り得たこと原告意匠と本件意匠とを並べて比べてみれば両意匠が類似しないことは一目瞭然である。
意匠権侵害訴訟を提起するためには，本件意匠の要部が何であるのか，原告意匠と本件意匠とを比較して要部において構成態様が合致するのか，美感に影響する差異点はないかなどの検討を当然に行うところ，被告が，かかる検討を行えば，本件告知行為が事実的，法律的根拠を欠いていることを容易に知り得たことは明らかである。
(ｲ)権利行使の内容，態様が社会通念上許容される限度を超えていること競業者の製品が意匠権侵害品である旨を競業者の取引先に対して警告する行為は，競業者の営業に致命的な打撃を与えることもあり得る。また，競業者の取引先への警告は，競業者に反論の機会を与えることなく解決を図ろうとするものであり，競業者の反論を受けて自らの主張が誤りであることに気づくこともあり得るのであるから，取引先に対する警告を行う前に，製品を製造する競業者への警告が検討されて然るべきである。
平成２８年１月当時，原告商品は，大手インターネット通販サイトなどでも原告が製造元として表示された上で販売されており，原告商品のパッケージにもその旨記載されている。
また，コープＰが原告商品の製造元が原告であることを被告に対して秘匿する理由がなく，被告の担当者がコープＰに問い合わせすれば，原告商品の製造元が原告である旨の回答を得られたはずである。
このように，被告は，原告が原告商品の製造元であることを容易に知り得たにもかからず，それを調査した上で原告との交渉をするなどの努力をせず，本件商品を原告から仕入れて販売しているにすぎないコープＰに対して本件告知行為を行ったものであるから，原告による本件告知行為は，社会通念上許容される限度を超えている。
（被告の主張）
ア競業者の取引先に対する警告（告知）が，当該被警告者に対する知的財産権の権利行使の一環として行われた場合は，知的財産権の権利行使を委縮させないためにも，当該行為は正当な知的財産権の権利行使として不正競争に該当しないか，営業誹謗行為としての違法性が阻却されるべきものである。この場合，当該警告（告知）行為がかような知的財産の権利行使として行われたものか，外形的に権利行使の形式をとっていても，その実質が競業者の取引先に対する信用を毀損し当該取引先との取引ないし市場での競争において優位に立つことを目的としてなされたものであるかを当該告知文書等の形式・文面のみによって決すべきものではなく，当該告知に先立つ経緯，告知文書等の配布時期・期間，配布先の数・範囲，告知文書等の配布先である取引先の業種・事業内容，事業規模，競業者との関係・取引態様，当該侵害被疑製品への関与の態様，知的財産権争訟への対応能力，告知文書等の配布先である当該取引先の対応，その後の知的財産権者及び当該取引先の行動等，諸般の事情を総合して判断するのが相当である。イ以下の事情に照らせば，本件告知行為は，コープＰに対する知的財産権の権利行使の一環としてなされたものであり，原告の取引先に対する信用を毀損し当該取引先との取引ないし市場での競争関係において優位に立つことを目的に行われたものでないから，本件告知行為については違法性が阻却される。(ｱ)本件告知行為が事実的法律的根拠を欠くことを容易に知り得たとはいえない
こと
本件意匠は，同一又は類似する物品で先行する意匠がないパイオニア意匠であり，本件意匠と原告意匠は基本的構成態様，シートの長辺：短辺の比率等が共通しており，一般に類似する意匠と考えられること，あるいは，仮にそうでないとしても原告意匠は本件意匠を利用したものであると考えられることから，被告が通常必要とされる事実調査及び法律的検討をすれば意匠権侵害に当たらないことを容易に知り得たといえるものではない。
(ｲ)本件通知書送付に至る経緯，その内容，態様等について
ａ通知書の形式・文面
被告は，本件通知書において，コープＰによる原告商品の販売が被告の本件意匠権を侵害すると判断する根拠を具体的に記述しており，コープＰにおいて上記被告の主張の当否を判断するに必要な情報を提供している。そして，その内容も知的財産権の侵害品を販売している事業者に対する通知書においては一般的な記載がなされているにすぎず，殊更に原告の信用を毀損するようなものではない。
ｂ通知書を送付するに至る経緯，送付時期，期間，送付先の数・範囲本件カタログの記載内容等に照らせば，原告商品が本件カタログでのみ取扱いのある商品であると認識してもやむを得ない事情があったというべきであり，かつ，被告が本件カタログにおいて原告商品を発見したのは原告商品販売の直前であり，本件告知行為時においては，かなり切迫した状況にあった。そのような状況の中，被告が原告の取引先に本件通知書を送付したのは，コープＰに対する１通のみであり，コープＰの代理人弁理士から，本件告知行為に対する「回答書」にて，コープＰが販売している原告商品は原告が製造した商品であることや，原告がコープＰ以外にも原告商品を販売していることを被告が知った後は，原告に対してのみ，意匠権侵害の告知行為を行っており，特に他の原告の取引先への告知行為は行っていない。
ｃコープＰの対応能力等
本件告知行為を受けたコープＰは，知的財産権侵害の成否を判断する能力が十分ある事業者であり，かつ，弁理士を代理人に立て，本件告知行為から１０日程度で詳細な反論を行っていることから明らかなとおり，その判断能力に基づき，意匠権侵害の成否につき判断を行うことができた。
(3)原告の被告に対する虚偽事実の告知行為の差止請求は認められるか。
（原告の主張）
被告が今後も原告の取引先に対して原告商品が本件意匠権の侵害品である旨の虚偽の事実を告知するおそれがあるから，原告の被告に対する上記虚偽事実の告知行為の差止請求は認められるべきである。
（被告の主張）


上記(2)(被告の主張)で主張したとおり，被告による本件告知行為は，不正競争防止法２条１項１５号所定の不正競争に該当しないか，違法性が阻却されるから，原告の被告に対する虚偽事実の告知行為の差止請求は認められない。仮にそうでないとしても，被告は，コープＰに対して本件告知行為をした以外に告知行為を継続しているわけではなく，判決において本件意匠権の侵害がないと判断されるなら，被告が，今後，同種の告知行為をするおそれはないから，原告の被告に対する虚偽事実の告知行為の差止請求は認められない。(4)本件告知行為につき被告に過失があるか。
（原告の主張）
コープＰは単に原告から仕入れた原告商品を販売するにすぎないから，被告は，本件告知行為に先立ち，原告商品が本件意匠権を侵害するかどうかについて慎重に調査及び検討すべき義務を負っていたところ，以下に述べる事情からすれば，被告が慎重な調査及び検討をすることなく本件告知行為に及んだことは明らかであり，過失がある。
すなわち，原告意匠と本件意匠には，前記(1)（原告の主張）欄記載のとおり大きな相違があり，原告意匠と本件意匠が類似しないことは，両意匠を並べて見比べれば一目瞭然である。
そして，原告意匠が本件意匠と類似するかどうかについて慎重に検討するためには，原告商品の現物又は原告商品の現物を明瞭に撮影した写真を確認することが必要であるが，被告は，平成２８年１月２５日頃，コープＰの本件カタログに原告商品が掲載されていることを発見した後，原告商品を入手することなく，同月２７日には本件告知行為に及んだということであり，本件告知行為に先立って，原告商品の現物等の確認をしていない。
なお，原告商品は平成２８年１月当時，大手インターネット通販サイトのアマゾンや楽天市場などでも販売されており，被告が原告商品を入手することは容易であった。
以上によれば，被告は慎重な調査及び検討をすることなく本件告知行為に及んだことは明らかであり，被告には過失がある。
したがって，被告は，本件告知行為により原告に生じた損害を賠償すべき責任を負う。
（被告の主張）
本件告知行為が不正競争防止法２条１項１５号所定の不正競争に該当し，本件意匠権の正当な権利行使としての違法性阻却が認められないとしても，上記(2)被告の主張欄記載の事実関係からすると，本件告知行為をしたことについて被告には故意過失がないというべきである。
したがって，原告の被告に対する本件告知行為を理由とする損害賠償請求には理由がない。
(5)原告の損害
（原告の主張）
原告は，被告による本件告知行為によって次のとおり少なくとも３３０万円の損害を被った。
ア無形損害                                           ３００万円原告は，平成２７月１０月から平成２８年１月までの間のコープＰに対する原告商品の販売により合計１０５万９６６９円（税込）の売上げを得ていた。被告が，本件告知行為により，原告が違法な販売行為を行っているような誤解をコープＰに与えた結果，原告は平成２８年２月１日，コープＰから，今後，原告商品及び原告の新規商品の購入は行わない旨を通知されたものであり，本件告知行為により，原告の信用が大きく損なわれたのは明らかであって，その損害の額は，３００万円を下るものではない。
イ弁護士費用相当の損害                                  ３０万円弁護士費用相当の損害の額は上記損害額の１割が相当である。
（被告の主張）
原告の主張は争う。
コープＰは，本件告知行為の後も，既に原告から納入された商品については販売を続けていたものであり，仮にその後，コープＰが原告商品の取扱いを中止したとしても，本件告知行為とは別の理由により中止したものと推測される。本件告知行為とコープＰによる原告商品の取扱い中止との間には因果関係がない。
第３当裁判所の判断
１争点１（原告商品の販売は，本件意匠権の侵害にならないといえるか）につ
いて
(1)本件意匠と原告意匠の対比
本件意匠と原告意匠とを対比すると，いずれも全体が，略長方形の「シート」であって，シートの一方の長辺の中間部を内側に湾曲させた「湾曲部」を形成し，略中央部に「貫通孔」を形成した態様のものであるという基本的構成態様において共通し，また具体的構成態様についても，①「シート」の長辺と短辺の比率は，約２：１になるように形成されている点(別紙対比表の①と①’)，②「シート」の四隅に丸みを形成している点(別紙対比表の②と②’)，③「シート」は，透明素材であり，透明色を基調とする点(別紙対比表の④と④’)，④「湾曲部」の端縁の曲率半径は，「シート」の短辺の寸法の約１／２である点(別紙対比表の⑥と⑥’)，⑤「湾曲部」が形成されている領域の「シート」の長辺方向の寸法は，「シート」の長辺全体の寸法の１／３以上１／２未満である点(別紙対比表の⑦と⑦’)，⑥「貫通孔」は，円形に形成されている点(別紙対比表の⑧と⑧’)で共通している。他方で，具体的構成態様につき，①本件意匠は，「シート」の四隅の丸みの半径は，「シート」の短辺の寸法の１／７未満であるのに対し，原告意匠のそれは約１／３である点(別紙対比表の③と③’)，②本件意匠の「シート」は無模様であるのに対し，原告意匠のそれは，散りばめられた小さな花柄を主体とする模様が表面に付されている点(別紙対比表の⑤と⑤’)，③本件意匠では，貫通孔は，湾曲部と離間しているのに対し，原告意匠では，貫通孔は，「湾曲部」の中央部と細いスリットによって接続されている点(別紙対比表の⑨と⑨’)で相違している。
(2)本件意匠の要部
ア登録意匠と対比すべき相手方の意匠とが類似であるか否かの判断は，需要者の視覚を通じて起こさせる美感に基づいて行う(意匠法２４条２項)ものとされており，意匠を全体として観察することを要するが，その際には，意匠に係る物品の性質，用途及び使用態様，さらには公知意匠にはない新規な創作部分の存否その他の事情を参酌して，取引者・需要者の最も注意を惹きやすい部分を意匠の要部として把握し，登録意匠と相手方意匠が，意匠の要部において構成態様を共通にしているか否かを観察すべきものである。


イ本件意匠の要部について検討すると，本件意匠に係る物品は，その物品の説明によれば，柔軟性を有する合成樹脂製のシートであり，裏面を湿らせて手洗器付トイレタンクのボウルに密着させて取り付け，ボウルの表面への埃，水垢等の付着を防止することができる使い捨てシートであると認められる。そして，これに別紙意匠図面中の【使用状態を示す参考図】を参考にすると，その形状は，取り付ける先の一般的な長方形の手洗器付トイレタンクのボウルの形状に規定されているものということができるから，取引者・需要者は，その規定された形状を前提として，本件意匠につき，その形状がボウルの表面の埃，水垢等の付着し易い部分を十分カバーしているものであるか，その形状がボウルに密着して取り付け易いものであるか，さらには取り付け易くなるよう工夫が施されるかなどの点に注目するものと考えられる。
したがって，取引者・需要者の最も注意を惹きやすい部分，すなわち要部は，基本的構成態様ではなく，具体的構成態様のうちでも，ボウルに装着した場合の使用状態を決めることになる，本件意匠の外周の形状，すなわち「シート」の四隅の丸みの半径の大きさの点や，ボウルの孔に対応する「シート」に設けられた貫通孔と湾曲部の形状及びその位置関係などの点であると認められる。この点，被告は，本件意匠の実施品は，手洗器付トイレタンクのボウルの表面への埃，水垢等の付着を防止するという課題を解決するアイデア商品であって，その当時，市場に同種の用途，機能を有する物品はなかったことから，本件意匠はパイオニア意匠であるとして，意匠に係る物品全体の形態，すなわち基本的構成態様そのものが要部であるように主張する。
しかし，本件意匠の実施品が新品種の商品であって，その基本的構成態様が新規なものであったとしても，意匠に係る物品の説明に明らかなように，その物品の使用目的から，取引者・需要者は，その基本的構成態様が，取り付ける先のボウルの形状に規定されているものにすぎないことは容易に理解できるところであるから，本件意匠の基本的構成態様そのものをもって，最も注意を惹きやすい部分ということはできず，その点に要部があると認めることはできないから，被告の上記主張は採用できない。
(3)本件意匠と原告意匠の類否
以上により本件意匠と原告意匠の類否について検討すると，本件意匠と原告意匠の共通点は，いずれも本件意匠の要部にかかわらないものであるといえる。他方，シートの四隅の丸みの半径の大きさが異なること，本件意匠では貫通孔が湾曲部と離間して設けられているのに対し，原告意匠では湾曲部の中央部と細いスリットによって接続されるように設けられているという具体的構成態様における差異点は，いずれも本件意匠の要部にかかわるものであり，とりわけ後者のスリットを設けられている点は，本件意匠に類似する要素はなく，シートをボウルに取り付ける際に，シートをボウルの湾曲形状に密着させるための微調整を容易にさせる工夫として取引者・需要者の注意を強く惹くものということができる。そうすると，本件意匠が無模様であり原告意匠に模様が施されているという差異点を捨象したとしても，両意匠を全体として観察した場合，看者に対して異なる美感を起こさせるものと認められるから，原告意匠は本件意匠に類似していないということができる。
(4)利用関係について
被告は，原告意匠は本件意匠と利用関係にあり，原告商品の販売等は本件意匠権を侵害するものと主張する。
しかし，上記(3)に説示したとおり，原告意匠は，要部に係る具体的構成態様において本件意匠と大きく異なる構成となっており，それによって全体として本件意匠とは異なる美感を起こさせているものであるから，原告意匠が本件意匠に係る構成態様全てをその特徴を破壊することなく包含しているとは認められない。したがって，原告意匠は本件意匠と利用関係にあるとして，利用による侵害をいう被告の主張は失当である。
２争点２（本件告知行為による不正競争防止法２条１項１５号所定の不正競争の成否）について
(1)上記１で検討したところによれば原告意匠は本件意匠と類似するものではないから，原告商品の販売は意匠権侵害にはならず，したがって本件通知書の記載内容は虚偽の事実であるということになる。
そして，そのような事実は原告商品を製造販売する原告の営業上の信用を害する事実であるというべきところ，原告と被告は，ともに生活用品等を販売する競争関係にある事業者であるから，被告が原告の取引先であるコープＰに対してした本件告知行為は，「競争関係にある他人の営業上の信用を害する虚偽の事実を告知」する行為といえ，原告に対する不正競争防止法２条１項１５号所定の不正競争に該当する。
(2)被告は，コープＰによる原告商品の販売は本件意匠権を侵害する行為であり，これに対する侵害の停止，予防を図るためにする本件告知行為は，知的財産権の権利行使の一環として行われたもので，実質的にも競業者の取引先に対する信用を毀損し当該取引先との取引ないし市場での競争において優位に立つことを目的としてなされたものではないから不正競争防止法２条１項１５号所定の不正競争に該当しないか，少なくとも違法性が阻却される旨主張する。
しかしながら，不正競争防止法は，不正競争の行為類型を同法２条において主観的要件の要否を含め個別具体的に規定するとともに，同法３条に差止請求権の，同法４条に損害賠償請求権の発生要件を規定し，他方で同法１９条において当該行為類型を充足して不正競争が成立しても差止請求，損害賠償請求等の規定を適用しない場合を具体的に定めているのであるから，同法２条に規定された不正競争の成否を判断するに当たり，条文にない主観的要件を解釈により加え，これにより要件該当性，違法性阻却を論じることは，不正競争防止法の趣旨に沿うものではないといえる。また被告の主張によれば，裁判手続において虚偽事実であると判断されたとしても，同法２条１項１５号所定の不正競争であること自体が否定され得るというのだから，その場合，同法３条の他の要件が認められたとしても，そもそも不正競争でないとして将来の差止請求が認められないということになる。なお被告は，知的財産権の権利行使の一環として行われた侵害警告を不正競争とすることが，知的財産権の権利行使を委縮させかねない点も指摘するが，侵害警告の段階に留まるのであれば，これを知的財産権に基づく訴訟提起と同様に扱うことはできないし，また他方で，客観的には権利行使とはいえない侵害警告により営業上の信用を害された競業者の事後的救済の観点も十分に考慮されるべきである。したがって，被告の上記主張を採用することはできず，このような知的財産権の権利行使の一環であったとの主観的事情を含む被告が違法性阻却事由として主張する事実関係については，不正競争であることを肯定した上で，指摘に係る権利行使を委縮させるおそれに留意しつつ，そもそもの知的財産権侵害事案における侵害判断の困難性という点も考慮に入れて，同法４条所定の過失の判断に解消できる限度で考慮されるべきである。
３争点３（原告の被告に対する虚偽事実の告知行為の差止請求は認められるか）
について


上記２で検討したとおり被告による本件告知行為は不正競争防止法２条１項１５号所定の不正競争に該当する。
そして，本件において被告は，原告意匠が本件意匠に類似する旨争うとともに，コープＰに対してした本件告知行為が被告の営業上の信用を害する虚偽の事実の告知であることも争っているから，同様の告知行為をするおそれが，なおあるものと認められる。
原告は，上記虚偽事実の告知により営業上の信用を害されるおそれがあり，他方，被告は，上記虚偽事実の告知をするおそれがあるから，原告の被告に対する虚偽事実の告知の差止請求には理由がある。
４争点４(本件告知行為につき被告に過失があるか)(1)後掲各証拠によれば次の事実が認められる。
ア被告が原告商品を発見したというコープＰの平成２８年１月１２日発行の本件カタログの６ページ目には，原告商品が掲載されているが，その掲載スペースは，１面の８分の１足らずである。そして，原告商品の形状を認識し得る正面図に相当する写真は，その掲載箇所の右隅に，その掲載箇所のさらに９分の１程度の大きさで掲載されていた。
カタログの掲載商品には，製造者名を付記しているものもあるが，多くは製造者名が付記されておらず，同カタログの原告商品の掲載部分には，「店舗では購入できません」と記載され，その製造者名は記載されていなかった（甲１０）。イ被告は，本件カタログに基づき，原告商品の意匠が本件意匠に類似すると判断し，上記カタログで原告商品を発見した２日後である同月２７日，コープＰ宛てに本件通知書を送付して本件告知行為を行った。その際，被告は，原告商品の商品名をインターネットで検索するなどして本件カタログ以外での販売状況を調べようとせず，また原告商品そのものを入手しておらず，また入手しようともしなかった（甲４）。
ウ本件通知書の記載内容は，上記第２の１(4)イ記載のとおりであり，その要旨は，原告商品の販売が本件意匠権の侵害に当たることを断定した上でコープＰに販売の停止を求めるとともに，製造元の開示を求めるものであった。なお原告は，本件告知行為前に，原告商品の製造元等を確かめようとしなかった（甲４）。エ原告は，その当時，原告商品をアマゾン，楽天のインターネットショップでも販売しており，同所では，原告商品は，本件カタログに記載されているものと同じ商品名で取り扱われていた（甲１５，１７）。
オコープＰの代理人弁理士は，同年２月９日，被告に対し，本件通知書に対する回答書を送付し，両意匠の四隅の丸みの形状及び貫通孔のスリットの有無を含む全体の形状の差異を理由に，原告意匠は本件意匠に類似せず，実物を確認すれば違いが理解できる旨の見解を示した。また，それとともに原告商品の製造者は原告商品の箱裏面に記載されている原告であること，原告商品はコープＰ以外でも広く流通していることを付言した（乙１の１，２）。
カ被告は，同月２９日，原告意匠は本件意匠に類似するものであり，原告商品の販売は意匠権侵害に当たることから，原告商品の製造，輸入及び販売の停止等を求める内容の「通知書」と題する書面を原告に対して送付したが，同書面における意匠の類否判断の理由は，同年1月２７日，コープＰ宛てに送付した本件通知書と全く同じものであった（甲２１）。
(2)知的財産権を有する者が，侵害行為を発見した場合に，その侵害行為の差止を求めて侵害警告をすることは，基本的に正当な権利行使であり，その侵害者が侵害品を製造者から仕入れて販売するだけの第２次侵害者の場合であっても同様である。しかし，侵害品を事業として自ら製造する第１次侵害者と異なり，これを仕入れて販売するだけの第２次侵害者は，当該侵害品の販売を中止することによる事業に及ぼす影響が大きくなければ，侵害警告を不当なものと考えても，紛争回避のために当該侵害品の仕入れをとりあえず中止する対応を採ることもあり，その場合，侵害警告が誤りであっても，第１次侵害者に対する販売の差止めが実現されたと同じ結果が生じてしまうから，こと第２次侵害者に対して侵害警告をする場合には，権利侵害であると判断し，さらに侵害警告することについてより一層の慎重さが求められるべきである。したがって，正当な権利行使の意図，目的であったとしても，権利侵害であることについて，十分な調査検討を行うことなく権利侵害と判断して侵害警告に及んだ場合には，必要な注意義務を怠ったものとして過失があるといわなければならない。
以上により本件についてみるに，本件通知書の記載内容(上記第２の１(4)イ)からすると，被告は，コープＰが本件意匠権の侵害者であるとしても，製造者ではなく仕入れて販売する第２次侵害者にすぎないことを認識していたと認められる。しかし，本件告知行為に至る経緯をみると，被告は，原告商品を本件カタログで発見するや実物を確認することなく本件意匠権の侵害品であると断定し，僅か２日後には，第１次侵害者である製造者を探索しようともせずに，製造者の取引先ともなるコープＰに対し，権利侵害であることを断定した上で侵害警告に及んだというのである。
すなわち，上記認定した本件告知行為に至る経緯において，被告が，警告内容が誤りであった場合に，製造者に及ぼす影響について配慮した様子は全く見受けられず，不用意に本件告知行為に及んだものといわなければならない。また，そもそも原告商品が本件意匠権の侵害品であるとの判断自体についてみても，本件については，本件告知行為を受けたコープＰの代理人弁理士が，当裁判所と同様の判断内容で原告意匠と本件意匠が非類似である旨を短期間のうちに回答しているように，両意匠が意匠法的観点からは類似していないというべきことは比較的明らかなことといえるが（被告は，本件意匠の実施品が同種商品の存しない新種のアイデア商品であり，先行意匠が存しないことから，意匠権で保護されるべき範囲を過大に考えていたように思われる。），そうであるのに被告は，原告商品を発見して極く短期間のうちに意匠権侵害であると断定して侵害警告に及んだというのであるから，この点でも，侵害判断が誤りであった場合に製造者である原告の営業上の信用を害することになるおそれについて留意した様子が全くうかがえず，不用意に本件告知行為に及んだものといえる。
以上のとおり，被告は原告商品の販売が本件意匠権の侵害であるとの事実を原告の取引先であるコープＰに対して警告するに当たり，原告商品の販売が本件意匠権の侵害との判断が誤りであった場合，原告の営業上の信用を害する虚偽の事実の告知となって，製造者である原告の営業上の信用を害することになることなどを留意することなく本件告知行為をしたものと推認すべきであり，意匠権の権利行使を目的として上記行為に及んだことを考慮しても，以上の事実関係のもとでは，そのような誤信がやむを得なかったとはいえないから，被告は，本件告知行為をするに当たって必要な注意義務を尽くしたとはいえず過失があったというべきである。したがって，被告は，本件告知行為により原告が受けた損害を賠償する責任がある。
５争点５（原告の損害）について
(1)本件告知行為が，原告の営業上の信用を害する行為であることは既に認定したとおりである。


主          文
１原判決主文２，３項を次のとおり変更する。
(1)控訴人は、被控訴人に対し、本判決確定の日まで、別紙賃金支給額計算表の支払期日欄記載の各期日限り、同表合計額欄記載の各金員及びこれに対する各期日の翌日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(2)被控訴人のその余の請求を棄却する。
２その余の本件控訴を棄却する。
３訴訟費用は、第１、２審とも控訴人の負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決中控訴人敗訴部分を取り消す。
２前項の取消部分に係る被控訴人の請求をいずれも棄却する。
（以下、略語、略称は原判決のそれに従う）
第２審理の経過等
１事案の骨子
(1)雇用契約等
控訴人は、アメリカ合衆国軍隊（在日米軍）及び諸機関が必要とする労務の円滑な充足と労働者の権利、利益の擁護を図る観点から、労働者（駐留軍等労働者）を雇用し、その労務を在日米軍及び諸機関に提供している（間接雇用方式）。控訴人は、米国政府との間で、それぞれ対象とする労働者を異にする基本労務契約、船員契約及び諸機関労務協約の３つの労務提供契約を締結し、当該契約に基づき、日米両国政府が分担して労務管理を行っている（日米共同管理方式）。
被控訴人は、平成７年４月１７日、基本労務契約に基づき控訴人に雇用され、各基地に配属されていたところ、平成１４年１０月１６日、諸機関労務協約に基づきＰ１海兵隊福利厚生部（ＭＣＣＳ）自動車輸送課に転任し、自動車機械工として稼働していた。
本件制裁解雇の当時、被控訴人の直属の上司は第一監督者であるＰ２であり、その他の上司として、階層順に第二監督者であるＰ３、Ｐ４及びＰ５が勤務していた。
(2)制裁解雇の定め
従業員が著しい非行その他違反行為及び制裁措置に関する表（附属書６（英文附属書３）別添１。本件違反行為表）に列挙された行為を行ったときは、制裁解雇の措置を執ることができるものとされている（諸機関労務協約附属書８（英文附属書１８）Ｄ節１０ａ）。本件違反行為表には、１２「秩序を乱す行為」ｂ「重」として、「争闘、脅迫もしくは他人に対する傷害、権限ある者に対する肉体的抵抗、士気、業務もしくは規律の保持に悪影響をあたえる粗野な言動またはみだらなもしくは不道徳な行為」が列挙されているところ、違反行為１回目に執ることが適当な制裁措置として「公式訓戒から解雇まで」、２回目として「出勤停止から解雇まで」、３回目として「解雇」がそれぞれ明記されている。
制裁解雇に当たっては、日本国の労働法規によって除外される場合を除き、公式な人事措置通知書により制裁解雇の予告及び解雇の決定をしなければならないものとされている（諸機関労務協約附属書８（英文附属書１８）Ｄ節１０ｂ）。そして、公式な人事措置通知書は、あらかじめ沖縄防衛局に送付されるなどの所要の手続を経て、正式なものとすることが完了するものとされている（諸機関労務協約附属書８（英文附属書１８）Ｅ節８）。
(3)本件制裁解雇
被控訴人は、平成１９年１月１７日、第一監督者であるＰ２に対し、最近Ｐ４が自分を解雇しようとしているなどとして「もう我慢できない、家族には迷惑をかけたくないから妻と離婚する準備とか、手続も全部したから、もうＰ４を殺す。」と発言したものとされている（本件発言）。また、被控訴人は、平成１５年ころから平成１８年ころまでの間、同僚や上司に対する攻撃的な態度を執るなどしたものとされている。
在沖米海兵隊民間人人事部（海兵隊人事部）は、被控訴人の本件発言及び上記態度が制裁解雇事由としての「秩序を乱す行為」「重」に該当するものとして、いずれも控訴人の同意を得た上で、平成１９年１１月２０日、被控訴人に対し、その旨を記載した解雇予告通知書（本件解雇予告通知書）を交付して解雇予告を行い、同年１２月１８日、同月２０日付けで解雇する旨の解雇決定通知書（本件解雇決定通知書）を交付して解雇する旨の意思表示をした（本件制裁解雇）。
(4)請求及び当事者の主張の骨子
ア制裁解雇事由の有無（争点①）について
被控訴人は、「ウチクルス」（沖縄方言で「懲らしめる」の意）と発言したにとどまり「殺す」とは発言していない、同僚や上司に対する攻撃的な態度を執っていないと主張する。控訴人は、本件制裁解雇に係る制裁解雇事由として、本件解雇予告通知書に記載されている本件発言及び上記態度のほか、被控訴人の勤務状況等が極めて悪く、被控訴人が職場の秩序を乱し、他の従業員に恐怖や不安を与えたとの事実を主張するところ、被控訴人はそれらの事実も存在しないと主張する。
イ解雇権濫用の成否（争点②）について
また、被控訴人は、本件制裁解雇はＰ５らによる被控訴人に対するパワーハラスメントの一環としてされたものであるなどとして、解雇権の濫用に該当すると主張する。
ウ請求
被控訴人は、上記の理由により本件制裁解雇が無効であるとして、控訴人に対し雇用契約上の地位にあることの確認を求めるほか、未払賃金等の支払を求めている。
２原判決
(1)制裁解雇事由の有無（争点①）について
ア    原審は、諸機関労務協約において「秩序を乱す行為」「重」につき「争闘、脅迫もしくは他人に対する傷害、権限ある者に対する肉体的抵抗、士気、業務もしくは規律の保持に悪影響をあたえる粗野な言動またはみだらなもしくは不道徳な行為」と説明されているところ、これを例示と解したとしても、これと同程度の行為でなければ制裁解雇の根拠とすることができないとした。
イ    原審は、被控訴人が「殺す」又は「ウチクルス」のどちらの発言をしたのかは必ずしも判然としないものの、海兵隊がＰ４の生命・身体を保護する措置を執った形跡がないことを踏まえると、その発言が現にＰ４を殺害するなどの物理的攻撃に及ぶことを高い蓋然性で予見させるようなものであったとは認めるに足りず、本件制裁解雇を基礎付ける事由たり得ないとした。
ウ    また、原審は、控訴人が制裁解雇事由として主張するその余の事実（被控訴人の勤務状況等が極めて悪く、被控訴人が職場の秩序を乱し、他の従業員に恐怖や不安を与えたとの事実）については、本件制裁解雇を基礎付けるほどの重大な事実は認めるに足りないとした。
(2)解雇権濫用の成否（争点②）について
原審は、仮に制裁解雇事由が認められるとしても、被控訴人の本件発言の内容その他の事情にかんがみ、本件制裁解雇は重きに失し、解雇権の濫用に該当するとした。
(3)結論


原審は、被控訴人が控訴人に対し雇用契約上の地位にあることを確認するとともに（主文１項）、平成２０年１月から本判決確定の日まで毎月１０日限り月額賃金２９万７５９０円（基本給２６万０９００円＋格差給２万６０９０円＋扶養手当６５００円＋通勤手当４１００円。毎月末日締翌月１０日支払）、毎年６月５日限り夏季手当５６万８２２５円（基本給と扶養手当の合計額の２１２．５％）、毎年１２月５日限り年末手当６２万１７０５円（基本給と扶養手当の合計額の２３２．５％）の支払を求める限度で請求を認容した（主文２項）。
第３事案の概要
１事案の概要は、次項において当審における控訴人の主張を付加するほかは、原判決「事実及び理由」の「第２事案の概要」の１及び２に記載のとおりである。
２当審における控訴人の主張
(1)制裁解雇事由の有無（争点①）について
ア軍隊としての性質にかんがみると、在日米軍のすべての部隊あるいは職場においては、厳重に規律、秩序を維持することが必要であるから、上司に反抗し、危害を加える旨の言動をなすことは厳重に取り締まられなければならない。他人に対する物理的な攻撃が行われるか又はその現実的な危険がある場合のみならず、発言の内容や状況等に照らして業務又は規律の保持に悪影響を及ぼす場合も同様である。また、被控訴人は車両整備等を任務としていたところ、上司の命令に従わずに不正な整備や不十分な作業がされると重大な事故に繋がり、多くの人命が奪われることにもなりかねないし、工具等の武器となりうるものも常に保持している状況にあった。このような特殊性を踏まえると、原判決のように制裁解雇事由を限定的に解釈するのは相当ではなく、文字どおり「規律の保持に悪影響をあたえる粗野な言動」であれば、その程度を問わず制裁解雇事由に該当するというべきである。
イ原判決は、本件発言に関するＰ２の原審供述を全面的には採用することができないものとした。
Ｐ２の原審供述は、具体性及び迫真性に富むものであり、供述に変遷もみられず、Ｐ３の原審供述とも符合する。Ｐ２が虚偽の供述を行う動機はない。本件発言に関するＰ２の原審供述は全面的に信用することができる。ウ原判決は、本件発言に関する被控訴人の原審における供述を採用することができるものとした。
被控訴人の原審供述は、不自然なものである上に客観的事実と符合しないから、信用することができない。
エ原判決は、海兵隊がＰ４の生命・身体を保護する措置を執った形跡がないとして、本件発言が現にＰ４を殺害するなどの物理的攻撃に及ぶことを高い蓋然性で予見させるようなものであったとは認めるに足りないものとした。在日米軍は、本件発言があった日の翌日には、被控訴人を休業手当支給身分に置き、出勤することによりＰ４を攻撃する機会を奪った。仮に被控訴人が出勤してきても、直ちに同僚らが憲兵隊に通報することによりＰ４を護衛することができる状態にあったので、被控訴人から通行許可証（ベースパス）を取り上げる必要はなかった。Ｐ４は、私生活においても被控訴人から攻撃を受けないよう警戒していた。
また、被控訴人は、日ごろから同僚や上司らに対して攻撃的ないし威圧的な言動を繰り返してきたのであるから、本件発言は単なる一時的な感情の高ぶりにより不満等を暴力的な言葉で表現したものにとどまるものではなく、直ちにＰ４を殺害し、又はこれに準ずるような深刻な打撃を加える切迫した危険を感じさせるものであった。
(2)解雇権濫用の成否（争点②）について
ア    本件発言は、直ちにＰ４を殺害し、又はこれに準ずるような深刻な打撃を加える切迫した危険を感じさせるものであったから、厳格な職場規律を重んじる在日米軍においては到底容認し得ないものである。イ    被控訴人は、①平成１５年には監督者の命令に従わなかったことを理由としてカウンセリング（面談による注意、指導）を複数回受けた（乙２４ないし２８）ほか、手続上の理由で後に撤回されたものの、公式訓戒措置が執られ（乙３２、３５及び３６）、②平成１６年からは違反記録が取られるようになり、その記録に残っている限りでも、複数回にわたる遅刻、早期離職が認められており（乙１３、３１）、③平成１７年３月１４日には早期離職（午後３時３０分までの勤務であるのに午後３時２２分に離職）が認められ、口答指示に従わない行為として、今後同様あるいは他の違反行為があった場合には、出勤停止あるいは解雇も含む厳しい措置が執られる旨の警告がされ（乙３１）、④平成１８年１０月１３日にも昼食時間を超えて遅く職場に戻ってきたためこのまま仕事に遅れることが続けば公式訓戒措置が執られる旨告げられ（乙２９）、⑤同月１７日にも、午前６時３０分に出勤すべきところ、午前６時３２分に出勤したことを理由として、このまま仕事に遅れることが続けば公式人事措置が執られる旨警告を受け（乙３０）、⑥平成１９年１月４日には、公式訓戒文書が交付された（乙３７）。
原判決は、Ｐ４及びＰ３が作成した日誌（乙１３）のうち平成１８年度の記載部分を捉えて被控訴人の遅刻が少ないとした。Ｐ４及びＰ３は平成１６年９月２４日から上記日誌に被控訴人の出勤時刻や勤務状況の記録を取っているところ、それ以外にも被控訴人は規律違反行為を繰り返しており（Ｐ４及びＰ３の各原審供述）、これによれば平成１８年度以外にも被控訴人が違反行為を繰り返し、その都度指導や注意を受けてきたことが明らかである。
このように、被控訴人は、長期間、多数回にわたり規律違反行為を繰り返し、その都度指導及び注意を受け、今後も違反行為が続くようであれば解雇も含む厳しい措置が執られる旨の警告を受けていながら本件発言に及んだものである。
第４当裁判所の判断
１制裁解雇事由の有無（争点①）について
(1)判断の骨子
諸機関労務協約における「秩序を乱す行為」「重」が制裁解雇という重大な法的効果を伴うものであることを踏まえると、少なくとも諸機関労務協約における説明と同程度以上の違法性を有する行為であって初めてこれに該当するものと解すべきである。
被控訴人が「殺す」と発言したと認めるに足りる確たる証拠はなく、本件発言をもって「秩序を乱す行為」「重」に相当するほどの高い違法性を有する行為であると評価することはできない。
控訴人が主張するその余の制裁解雇事由は認めるに足りない。当裁判所が上記のとおり判断する理由は、当審における控訴人の主張に対する判断を付加するほかは、原判決「事実及び理由」の「第３当裁判所の判断」の２に記載のとおりである。
(2)当審における控訴人の主張に対する判断
ア控訴人は、軍隊においては厳重に規律ないし秩序を維持することが必要であるから、原判決のように制裁解雇事由を限定的に解釈することは相当ではないと主張する。


被控訴人が所属していたＭＣＣＳ自動車輸送課は福利厚生部の一般車両の整備等を担当する部署であって、軍事行動や兵器の管理に直接関与する部署ではないから、その職務が民間の自動車整備工場と本質的に異なるものとは認め難い。本件全証拠をもってしても、上記部署において殊更に厳重な規律ないし秩序の維持が必要であると認めるに足りない。
諸機関労務協約には「秩序を乱す行為」「重」に加えて「軽」（業務、規律または士気に悪影響をあたえる乱暴な騒がしい遊び。無礼な、下品なまたは挑発的な言葉を用いること。喧嘩（けんか）または喧嘩を煽動（せんどう）すること）が規定されているところ、控訴人の主張するように「重」を広く解すると「軽」の存在意義が失われ、制裁解雇事由のうち「秩序を乱す行為」に２段階を設けた諸機関労務協約の趣旨に反することとなるのは被控訴人において指摘するとおりである。
イ控訴人は、Ｐ２の原審供述は全面的に信用することができるものであると主張する。
原判決が適切に説示するとおり、Ｐ２の原審供述は具体性及び迫真性に富むものではあるものの、被控訴人を制裁解雇しようとする海兵隊人事部の意向に沿い、その上司であるＰ３とともに被控訴人に不利な虚偽供述を行うおそれを否定することができない。
さらに付言すると、証拠（乙１７、Ｐ２の原審供述）によれば、本件発言の当日、被控訴人はまずＰ２に対して注意書やカウンセリング記録のすべてのコピーを要求し、その必要性についてＰ４が被控訴人を馘首しようとしているのに備えて資料を集めると説明していたこと、本件発言はその直後であったとされているところ、Ｐ２がいうようなＰ４殺害の確定的な意思を窺わせる本件発言の内容と上記資料交付の請求目的とは両立し難いように思われる。また、控訴人は、本件発言の内容は直ちにＰ４を殺害し又はこれに準ずるような深刻な打撃を加えるという切迫した危険を感じさせるものであった旨主張するところ、仮にＰ２においてそのように感じるようなものであったとすると、本件発言は殺人ないし強度の暴行の予告であり得るから、直ちに当局にその旨連絡し、被控訴人をも対象として事実の存否・経緯や重大性の有無について速やかな調査ないし捜査や必要に応じて身柄の確保等が行われるべきところ、実際には翌日から被控訴人を休業手当支給身分としたにとどまり、また海兵隊人事部による被控訴人に対する調査が開始されたのが１か月以上経過した後である平成１９年２月２７日であることはいずれも控訴人において自認するところである。前認定事実にこれらの対応等を総合すると、少なくともＰ２は本件発言をもって実際に殺人等の犯罪行為が行われる可能性が高いとは受け止めていなかったことが推認されるのであって、結局Ｐ２のいう本件発言の内容の真実性は疑わしいといわねばならない。ウ控訴人は、被控訴人の原審供述は不自然なものである上に客観的事実と符合しないから信用することができないと主張する。控訴人の主張は、被控訴人が平成１９年１月１７日午後３時４０分ころ、メンテナンス事務所付近でたばこを吸っているＰ２を見たとの原審供述につき、①Ｐ２は当時禁煙していたこと、②Ｐ２は同日午後３時１９分ころ給油所でブレーキクリーナーを購入していたことという２つの客観的事実と矛盾するとするものである。Ｐ２は平成１９年１月１７日当時に禁煙していたと原審において供述するところ、その裏付けとなる客観的な証拠は何ら存しない。証拠（乙４６、４７、Ｐ２の原審供述）によれば、Ｐ２が同日午後３時１９分ころに給油所にてブレーキクリーナーを購入した事実が認められるところ、当該給油所はメンテナンス事務所から約１㎞（自動車で２、３分程度）にあったのであるから、Ｐ２が同日午後３時４０分ころにメンテナンス事務所付近にいたことと何ら矛盾するものではない。
また、原判決が適切に説示するとおり、被控訴人の原審供述にはあいまいな部分があるにせよ、上司であるＰ４に不満を抱くＰ２に対して、同感であることを表わすためにＰ４に対する被控訴人の否定的評価を明らかにしたものであると解するのが自然であることは原判決において説示するとおりであり、また、被控訴人が突然Ｐ４に殺意を抱く動機は何ら窺われないのであって、Ｐ４を殺害し又は何らかの物理的攻撃に出ることを高い蓋然性で予見させるような発言をしなかったという限度では信用することができる。エ控訴人は、本件発言の後間もなく、海兵隊がＰ４の生命・身体を保護する措置を執り、Ｐ４も自らの身の安全を確保するよう警戒していたと主張する。本件発言の内容が現実的な危険性を感じさせるものでなかったと判断すべきことは前述のとおりである。当審に至って提出されたＰ４の陳述書（乙４８）にはこれに沿う記載があるものの、原審において提出されたＰ４の陳述書（乙２２）その他の証拠にはこれに沿うものは全くない。当審提出の上記陳述書には、上記のような重要な事実を当審に至って初めて陳述するに至った合理的な理由の説明がないので、これを採用することができない。また、仮にそのようなことが行われたとしても、上記認定を前提にする限り、せいぜい念のための備えにすぎないというほかなく、本件発言が控訴人の主張するようなものであるとすれば、むしろその程度のことしか行われなかったことこそ不自然不合理である。
２解雇権濫用の成否（争点②）について
(1)判断の骨子
当裁判所も、前記のとおり本件制裁解雇には制裁解雇事由が認められないところ、仮にこれが認められたとしても、被控訴人の本件発言の内容その他の事情にかんがみ、本件制裁解雇は重きに失し、解雇権の濫用に該当すると判断する。その理由は、当審における控訴人の主張に対する判断を付加するほかは、原判決「事実及び理由」の「第３当裁判所の判断」の３に記載のとおりである。
(2)当審における控訴人の主張に対する判断
ア控訴人は、本件発言が直ちにＰ４を殺害し、又はこれに準ずるような深刻な打撃を加える切迫した危険を感じさせるものであったから、厳格な職場規律を重んじる在日米軍においては到底容認し得ないものであると主張する。前記のとおり、本件発言は上記のような危険を感じさせるものではなかった。また、前記のとおり、被控訴人が所属していたＭＣＣＳ自動車輸送課において殊更に厳重な規律ないし秩序の維持が必要であるとは認めるに足りない。控訴人の上記主張は前提において失当である。
イ控訴人は、被控訴人が長期間、多数回にわたり規律違反行為を繰り返し、その都度指導及び注意を受けていると主張する。


主             文
１本件訴えのうち用途廃止の無効確認を求める旨の訴えを却下する。２原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
３訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１請求
１城陽市長（以下「処分行政庁」という。）が平成３０年１月１９日に行った別紙１物件目録（省略）記載１の建物（以下「本件建物」という。）について同年２月１日に文化パルク城陽（建物）の用途を廃止するとの処分は無効であることを確認する。
２被告城陽市長Ａ（以下「被告城陽市長」という。）が，ＮＴＴファイナンス株式会社（以下「ＮＴＴファイナンス」という。）に対し，本件建物についての被告城陽市からＮＴＴファイナンスに対する所有権移転登記の抹消登記手続請求を怠ることは違法であることを確認する。
３被告城陽市長は，本件建物について別紙２賃料目録（省略）記載の金員をＮＴＴファイナンスに支払うことを命じてはならない。
４被告城陽市長が，ＮＴＴファイナンスに対し，本件建物及び別紙１物件目録記載２ないし１１の土地（以下，併せて「本件土地」といい，本件建物と併せて「本件土地建物」という。）の引渡請求を怠ることは違法であることを確認する。
第２事案の概要
本件は，被告城陽市が，その所有に係る本件土地建物において大規模複合文化施設である文化パルク城陽（以下「本件施設」という。）を設置，運営していたところ，被告城陽市長において本件建物の用途廃止（以下「本件用途廃止」という。）を行い，その管理区分を行政財産から普通財産に変更した上で，ＮＴＴファイナンスとの間で，本件建物を同社に売却する旨の売買契約及び本件建物を同社から賃借する旨の賃貸借契約を含むセール・アンド・リースバック契約（以下「本件契約」という。）を締結したことにつき，城陽市の住民である原告らが，   被告城陽市に対し，本件建物について本件施設としての使用を継続したまま行政財産としての用途を廃止することは違法，無効であるなどと主張して，地方自治法２４２条の２第１項２号に基づき，本件用途廃止が無効であることの確認（以下「請求１」という。）を求めるとともに，   被告城陽市長に対し，行政財産である本件建物の売買契約を含む本件契約は地方自治法２３８条の４第１項に違反し，私法上も無効であると主張して，   地方自治法２４２条の２第１項３号に基づき，被告城陽市長がＮＴＴファイナンスに対し，本件建物についてされた被告城陽市からＮＴＴファイナンスに対する所有権移転登記の抹消登記手続請求を怠ることが違法であることの確認（以下「請求２」という。）を求めるとともに，   同項１号に基づき，被告城陽市長が本件契約に基づき別紙賃料目録記載の本件建物に関する賃料の支払命令をすることの差止め（以下「請求３」という。）を求め，   同項３号に基づき，被告城陽市長がＮＴＴファイナンスに対して本件土地建物の引渡請求を怠ることが違法であることの確認（以下「請求４」という。）を求める事案である。２前提事実（争いのない事実並びに証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
⑴原告ら
原告らは，いずれも城陽市の住民である。
⑵本件契約の締結等
ア被告城陽市は，平成７年４月，「城陽市文化パルク城陽の設置及び管理に関する条例」（平成６年条例第２８号。以下「本件条例」という。）に基づき，「市民が芸術に感動し，文化を創造し，共に交歓する場を提供することにより，市民の文化活動の向上を図り，もって市民福祉の増進に寄与する」ことを目的として（本件条例１条），被告城陽市が所有する本件土地建物において，文化ホール，こども館，コミュニティセンター，図書館，歴史民俗資料館及び公園といった施設からなる大規模複合文化施設である文化パルク城陽（本件施設）を開設し，以降，本件土地建物を，行政財産（公共用財産）として管理してきた。
イ本件施設の建設には約１７８億円の費用が充てられており，そのための市債償還期限は平成３８年度（令和８年度）とされていたところ，被告城陽市長は，①本件施設の耐用年数が市債償還年数より長く，受益世代と負担世代のギャップが大きいことから，その平準化を図ること，②平成３５年度（令和５年度）に新名神高速道路が全線開通となるのを契機として進めているプロジェクトにより一時的に増加する資金需要に対応することなどを目的として，被告城陽市が，その所有する本件建物を代金８０億円で売却する（売却先に本件土地を無償で使用させる）と同時に本件建物を売却先から賃借し，本件土地建物において従前どおり本件施設の運営を継続すること（以下，この方式を「セール・アンド・リースバック方式」ともいう。）を計画し，これを平成２９年１０月１９日の平成２９年第３回城陽市議会定例会の総務常任委員会において発表した。
ウ被告城陽市長は，平成２９年１１月２１日，ＮＴＴファイナンスを上記売却先に選定し，同年１２月５日，城陽市議会に，本件建物の売却及び本件土地の無償貸与（セール・アンド・リースバック方式）に関する議案を提出し，城陽市議会は，同月２５日，両議案を可決した。エ被告城陽市長は，平成３０年１月１９日，同年２月１日をもって本件建物について用途廃止し，その管理区分を行政財産から普通財産に変更することを決定した（本件用途廃止）。
オ被告城陽市は，本件用途廃止の効力が生じたと同日の平成３０年２月１日，ＮＴＴファイナンスとの間で，以下の内容のセール・アンド・リースバック方式による本件契約を締結した（甲６）。
本件契約の目的
ａ本件契約は，土地使用貸借契約に基づきＮＴＴファイナンスが被告城陽市から借り受けた本件土地上に，建物売買契約に基づきＮＴＴファイナンスが被告城陽市から取得し所有する本件建物を，建物賃貸借契約に基づきＮＴＴファイナンスが被告城陽市に賃貸し，被告城陽市がこれを賃借することを目的とする。
ｂ被告城陽市は，本件建物を本件施設の運営を目的として賃借するものとする。なお，ＮＴＴファイナンスは，被告城陽市が本件建物の用途のために合理的な範囲内において本件土地の空地部分を使用することを妨げない。
土地使用貸借契約
ａ被告城陽市は，ＮＴＴファイナンスに対し，本件土地を，借地期間を平成３０年２月１日から平成５５年（令和２５年）１月３１日までの２５年間として，無償で使用させる。


ｂ被告城陽市は，上記借地期間開始日に，本件土地を現状有姿（本件建物が存在する状態をいう。）のままＮＴＴファイナンスに引き渡す。
建物売買契約
ａ被告城陽市は，ＮＴＴファイナンスに対し，本件建物を，構造，規模及び仕様等を現状有姿のまま，代金８０億円（消費税込み）で売り渡す。
ｂ本件建物の所有権は，ＮＴＴファイナンスが売買代金全額を支払ったときに，被告城陽市からＮＴＴファイナンスに移転する。
建物賃貸借契約
ａＮＴＴファイナンスは，被告城陽市に対し，本件建物を，賃貸期間を平成３０年２月１日から平成５５年（令和２５年）１月３１日までの２５年間，賃料を別紙２賃料目録記載のとおりとして賃貸する。ｂＮＴＴファイナンスは，本件建物を現状有姿のまま被告城陽市に引き渡すものとし，上記賃貸期間開始日において当然にＮＴＴファイナンスから被告城陽市への本件建物の引渡しが完了したものとする。ｃ本件賃貸借契約が期間の満了，解除その他の事由により終了した場合，被告城陽市が賃料又は規定損害金を完済していることを条件に，ＮＴＴファイナンスは本件建物を無償で被告城陽市に譲渡する。カ本件契約に基づき，平成３０年２月１日，本件土地建物が被告城陽市からＮＴＴファイナンスに引き渡されると同時に，本件建物がＮＴＴファイナンスから被告城陽市に引き渡され，また，ＮＴＴファイナンスは，被告城陽市に対し，本件建物の売買代金８０億円を支払った。さらに，同年３月１３日受付けで，本件建物について被告城陽市からＮＴＴファイナンスに対する所有権移転登記がされた。
キ被告城陽市は，平成３０年２月１日以降，本件契約に基づきＮＴＴファイナンスから本件建物を賃借するなどして，本件土地建物において本件施設を運営している。
⑶住民監査請求等
ア原告Ｃは，城陽市監査委員に対し，平成２９年１２月２２日に別紙３－１（省略）「城陽市職員措置請求書」（以下「本件監査請求書（Ｃ）」という。）を，平成３０年１月１６日に別紙３－２（省略）「補正書」（以下，「本件補正書」といい，本件監査請求書（Ｃ）と併せて「本件監査請求書（Ｃ）等」という。）を提出して住民監査請求（以下「本件監査請求（Ｃ）」という。）をした（甲１の１・２，甲２）。
イ原告Ｄ，原告Ｅ及び原告Ｆ（以下「原告Ｄら」という。）は，城陽市監査委員に対し，平成３０年１月１１日，別紙４（省略）「城陽市職員措置請求書」（以下「本件監査請求書（Ｄら）」という。）を提出して住民監査請求（以下「本件監査請求（Ｄら）」といい，本件監査請求（Ｃ）と併せて「本件各監査請求」という。）をした（甲２０）。
ウ城陽市監査委員は，原告らに対し，平成３０年２月２０日，本件各監査請求について，原告らの主張には理由がなく，措置する必要は認められない旨の監査結果をそれぞれ通知した（甲３，４）。
⑷本件訴えの提起
原告らは，平成３０年３月１６日，本件訴えを提起した。
３争点
⑴本件訴えの適法性（請求１～４・本案前の争点）（争点⑴）ア本件用途廃止が財務会計上の行為に当たるか（請求１）（争点⑴①）イ適法な住民監査請求の前置の有無（請求２～４）（争点⑴②）
本件用途廃止が無効か（請求１）（争点⑵）
本件契約が無効か（請求２～４）（争点⑶）
被告城陽市がＮＴＴファイナンスに対し占有回復請求として本件土地建物
の引渡しを請求できるか（請求４）（争点⑷）
４争点に関する当事者の主張
⑴争点⑴（本件訴えの適法性（請求１～４・本案前の争点））ア争点⑴①（本件用途廃止が財務会計上の行為に当たるか（請求１））
（被告らの主張）
地方自治法２４２条の２第１項２号に基づく無効確認請求の対象は，普通地方公共団体の執行機関又は職員による行政上の諸活動のうち財務会計上の行為であることを要する。財務会計上の行為とは，普通地方公共団体の公金その他の財産の財産的価値の維持，保全を目的とする行為であって，その行為の結果如何によって直接に当該普通地方公共団体に財産的損害を与え，又は与えるおそれのあるものに限られる。
行政財産の用途廃止は，公有財産管理上の内部措置であって行政庁の内部的行為にすぎず，普通地方公共団体の公金その他の財産の財産的価値の維持，保全を目的とする行為ではない。また，その行為の結果如何によって直接に当該地方公共団体に財産的損害を与えるおそれのあるものでもない。
したがって，本件用途廃止は財務会計上の行為には当たらず，その無効確認を求める訴えは不適法である。
（原告らの主張）
行政財産の用途廃止は，定められた用途が廃止されることによって住民の利用に供することができなくなるという不利益な効果を与えるものであり，また，公有財産に対する行政執行目的を解除して，原則的に処分ができないとされる公有財産から処分可能な公有財産へと当該公有財産の法的性質を転換する行為であるから，財産の管理又は処分に該当する行為であり，住民訴訟の対象となる財務会計行為である。
イ争点⑴②（住民監査請求の前置の有無（請求２～４））
（被告らの主張）
請求２及び４について
請求２及び４に係る訴えは，いずれも怠る事実の違法確認請求であるが，本件各監査請求の時点においては，怠る事実の前提となる抹消登記手続請求権や占有回復請求権がそもそも発生しておらず，監査の対象となりえない。
したがって，請求２及び４に係る訴えは，住民監査請求を経ておらず，不適法である。
請求３について


住民監査請求における請求の対象と住民訴訟における請求の対象の同一性は，財務会計行為（財務会計上の行為又は怠る事実）に係る行為又は事実の同一性を基準に判断される（最高裁昭和５７年（行ツ）第１６４号昭和６２年２月２０日第二小法廷判決・民集４１巻１号１２２頁参照）。そして，住民監査請求においては，対象とする当該行為等を監査委員が行うべき監査の端緒を与える程度に特定すれば足りるというものではなく，当該行為等を他の事項から区別して特定認識できるように個別的，具体的に適示することを要する（最高裁平成元年（行ツ）第６８号平成２年６月５日第三小法廷判決・民集４４巻４号７１９頁参照）ことから，対象となる請求の同一性の判断に当たっては，個別的，具体的に適示され特定された監査請求の対象たる財務会計行為と住民訴訟で対象とされている財務会計行為とを比較して判断することとなる。本件監査請求（Ｃ）においては，本件補正書に，「文化パルク城陽の建物について８０億円で，ＮＴＴファイナンス株式会社に売却すること及び同敷地を無償で貸与することが確定しました。」「平成３０年度から２５年間にわたる建物賃借料の債務負担行為９億９千万円（建物賃借料）を設定することが可決されました。」との記載があるものの，対象とする財務会計上の行為については，「これらの一連の行為を防止することによって城陽市に損害が生じることの無いよう措置の請求を補正致します。」という包括的かつ抽象的な表現となっている。また，本件監査請求（Ｄら）においては，本件監査請求書（Ｄら）に，「城陽市長Ａに対して，文化パルク城陽の建物の売却及び同建物の敷地の無償貸与の契約の締結及び履行の停止を求める次第である」と記載されており，賃料支払命令の差止めについては，「履行の停止」という抽象的な表現となっている。上記のとおり，本件各監査請求は，対象とする財務会計上の行為につき，「他の事項から区別して特定認識できるように個別的，具体的に適示」しておらず，不適法である。
したがって，請求３に係る訴えは，適法な住民監査請求を経ておらず，不適法である。
（原告らの主張）
請求２及び４について
被告らの主張は争う。
請求３について
本件監査請求書（Ｃ）では，「城陽市長Ａは，公有財産である「文化パルク城陽」をセール・アンド・リースバックの方法で売却するとし」とした上で，「城陽市長Ａに対し，このような違法行為（文化パルク城陽の売却及びその敷地を無償で貸し付けること）を行うこと」について監査委員の措置を請求している。さらに，本件補正書においては，「平成３０年度から２５年間にわたる建物賃借料の債務負担行為９９億９千万円（建物賃借料）を設定することが可決されました」とした上で，「今後，違法な支出及び違法な債務の負担による損害を生じることが予測されるところとなり」，「これらの一連の行為を防止することによって城陽市に損害が生じることの無いよう措置の請求を補正」するとされている。そして，監査においても，監査対象事項として，「城陽市が２５年間にわたる建物賃借料９９億９０００万円を負担することが違法な債務負担となるか」との点が挙げられている。
また，本件監査請求書（Ｄら）では，「「セール・アンド・リースバック方式」により文化パルク城陽を８０億円で売却し，リース料として２５年間９９億９０００万円，各年度の賃借料３億９９６０万円を支払うことになり，市民の税金１９億９０００万円が業者の利益となる不当な公金の支出にあたる」とした上で必要な監査を求めている。そして，監査においても，監査対象事項として，「文化パルク城陽を８０億円で売却した上で，リース料として２５年間にわたり９９億９０００万円を支払うことについて，その差額１９億９０００万円の支払いが不当な公金の支出にあたるか」との点が挙げられている。
以上によれば，請求３の対象である賃料の支払と本件各住民監査請求の対象との間に同一性が認められるから，請求３に係る訴えは，適法な住民監査請求を経ており，適法である。
⑵争点⑵（本件用途廃止が無効か（請求１））
（原告らの主張）
本件建物においては，本件条例に基づいて本件施設が設置され，本件用途廃止をした平成３０年２月１日当時，本件条例は廃止されておらず，同日及びそれ以降も文化的行事が計画されており，本件建物は行政財産として使用されていた。
公有財産が行政財産と普通財産のいずれに当たるかは，その用途自体によって客観的に決せられ，地方公共団体の内部事務処理上いずれに分類されるかには左右されないから，本件条例が存続し，本件建物を本件施設として使用し続けたまま行政財産としての用途を廃止することは違法であり，本件用途廃止は無効である。
（被告らの主張）
被告城陽市長は，本件建物につき，平成３０年２月１日限り，被告城陽市がこれを所有して公共用に供することは行わない（売却後賃借することにより公共の用に供する）ことを決定し，本件用途廃止をしたものであり，地方自治法２３８条３項の趣旨に沿って適法に処理したものである。本件用途廃止の前後で，住民による一般的共同利用という点においては変更がないが，所有形態で公共の用に供することを止め，賃借形態で公共の用に供することとしたのであるから，客観的にその利用形態が変更されたものといえる。
本件条例は，地方自治法２４４条の２第１項に基づく「公の施設」の設置管理に係る条例であるところ，「公の施設」は，普通地方公共団体において所有しているものでも賃借しているものでもよく，本件建物については，所有から賃借に変更するのみで「公の施設」であることに変わりはない。そのため，本件条例は，同日以降も存続しているものであって，本件条例の存在は，本件建物が行政財産であることの根拠となるものではない。したがって，本件用途廃止は適法であり，これにより，本件建物は行政財産から普通財産になった。
⑶争点⑶（本件契約が無効か（請求２～４））
（原告らの主張）
ア公有財産が行政財産と普通財産のいずれに当たるかは，その用途自体によって客観的に決せられる。本件建物は，本件用途廃止にかかわらず，依然として公共用に供されている行政財産であるから，行政財産を処分する内容の本件契約は，地方自治法２３８条の４第１項に違反し，無効である（同６項）。


イ地方自治法２３８条の４第１項は，行政財産に「私権を設定」することができないとし，私権の設定には担保権の設定が含まれるところ，本件契約の実体は，本件土地建物を物的担保に供した借金（８０億円の借金とＮＴＴファイナンスのもうけ（利息）を織り込んだ返済合意）である。すなわち，本件建物の賃貸借契約において，①賃貸人が，通常賃貸人が負担する諸々の義務を一切負担しない一方で，賃借人が，通常であれば賃貸人が担う義務を負い，解約権が残期間の賃料相当の規定損害金の支払なしには認められていない，②賃貸借が終了すれば，通常，賃貸物件を明け渡して賃貸人に返還しなければならないのに，本件建物所有権が当然に賃借人に移転するとされている，といった点で，賃貸人が賃貸対象物を使用収益させ，賃借人はその使用収益の対価として賃料を支払うという，賃貸借の本質的な部分を全く欠いている。
また，本件建物の売買契約においても，①賃貸継続期間のみ買主の所有となるものの，賃貸終了後はその所有権が売主に当然に戻るとされている，②８０億円という売買代金は，「収益還元法という形で将来得られる家賃などの収益を現在の価値に割引するということで評価」しただけであり，時価に基づいて定められていない，といった点で，売買の本質的部分を欠いている。
ウ地方公共団体の財政の健全化に関する法律は，負債が過大とならないよう，早期健全化基準を超えると財政早期健全化計画を策定させ（４条），財政再生基準を超えると財政再生計画を策定させ（８条），地方債の起債を制限しており（１１条），地方財政法は地方債の起債を国との協議にかからしめている（５条の３・１～３項）。
早期健全化基準は，①実質赤字比率，②連結実質赤字比率，③実質公債比率，④将来負担比率の４つであり，上記①～③はフロー規制（２条１～３号），④はストック規制であり，④の将来負担比率は，実質的負債残高の標準財政規模に対する比率とされている（同４号）。ここで実質的負債とされているのは，同号イ～ワに規定されている負債であるところ，建物賃料は含まれていない。しかし，建物賃料が実質的には借金の返済金であることは上記イのとおりであり，本件契約は地方財政健全化法を潜脱するものであり，違法である。
（被告らの主張）
ア被告城陽市長は，本件建物について，平成３０年２月１日をもって被告城陽市において所有することにより公共用に供することはしない（売却後賃借することにより公共用に供する）ことを決定し，同日限り本件用途廃止をして普通財産とした上，同日，本件契約により，ＮＴＴファイナンスに本件建物を売却したものである。
上記のとおり，本件建物は普通財産となった上で売却されたものであるから，地方自治法２３８条の４第１項の適用の余地はなく，本件契約が違法ないし無効とはいえない。
イ本件契約が実質的担保権設定であり，地方自治法２３８条の４第１項に反するとの主張は争う。
本件契約は，本件用途廃止決定により普通財産となった本件建物につきなされたものであるから，行政財産に係る規定である地方自治法２３８条の４の規定の適用はない。
賃貸借契約の本質は，貸主の目的物を使用収益させる義務と借主の賃料支払義務であり，貸主の修繕義務は任意規定にすぎず，期間の定めのある賃貸借で解約権の留保は特段の意思表示をしない限り認められるものではない。また，収益還元法は不動産評価基準において定められた不動産の鑑定評価の方式の１つである。
ウ本件契約が地方財政健全化法を潜脱するものであるとの主張は争う。被告城陽市長は，本件施設が資産価値はあるものの，他方で，耐用年数と市債償還年数の差による受益世代と負担世代のギャップが大きい施設でもあったことから，コストの平準化を図り，上記の世代間のギャップを少なくすることなどを目的として本件契約を締結することとしたものであり，本件契約の内容に照らしても，これが実質的には借金と物的担保の提供であるなどとはいえない。
地方財政健全化法は，地方公共団体の財政状況を統一的な指標で明らかにし，財政の健全化や再生が必要な場合に迅速な対応をとるために制定されたものであるところ，同法の具体的規定に何ら反していない本件契約が「潜脱」というあいまいな理由により違法となるいわれはない。⑷争点⑷（本件土地建物の引渡請求の可否（請求４））
（原告の主張）
被告城陽市は，本件契約で定められた義務の履行として，ＮＴＴファイナンスに対し，本件土地を貸し渡し，本件建物の所有権を譲渡し，これを同社から賃借した。その結果，ＮＴＴファイナンスは，本件土地を直接占有し，本件建物を間接占有するところとなった。本件契約は無効であるが，占有は物に対する事実上の支配であるから，本件契約が有効であるものとして被告城陽市が移転した占有は，ＮＴＴファイナンスから被告城陽市への移転がなければ，依然としてＮＴＴファイナンスが保持していることになる。したがって，被告城陽市は，本件土地建物を占有するＮＴＴファイナンスに対し，本件土地建物の引渡しを請求することができる。
（被告の主張）
仮に本件契約が無効であれば，ＮＴＴファイナンスは，使用貸借契約に基づき本件土地を直接占有しているとはいえず，また，賃貸借契約に基づき代理占有ないし間接占有しているとはいえない。したがって，ＮＴＴファイナンスは本件土地建物を占有していないから，同社に対する本件土地建物の引渡請求は認められない。
第３当裁判所の判断
１争点⑴（本件訴えの適法性（請求１～４・本案前の争点））について⑴    争点⑴①（本件用途廃止が財務会計上の行為に当たるか（請求１））につ
いて
ア地方自治法２４２条の２に定める住民訴訟は，地方財務行政の適正な運営を確保することを目的とし，その対象とされる事項は，同法２４２条１項に定める事項，すなわち公金の支出，財産の取得・管理・処分，契約の締結，債務その他の義務の負担，公金の賦課・徴収を怠る事実，財産の管理を怠る事実に限られ，これらの事項はいずれも財務会計上の行為又は事実としての性質を有するものである。したがって，原告らの請求１に係る訴えが適法といえるためには，原告らが主張する違法な行為（本件用途廃止）が財務的処理を直接の目的とする財務会計上の行為に当たるといえなければならない（最高裁昭和６２年（行ツ）第２２号平成２年４月１２日第一小法廷判決・民集４４巻３号４３１頁参照）。


イそこで検討するに，本件用途廃止は，被告城陽市長が，被告城陽市の所有に属する本件土地建物について，公有財産として公共の用に供することをやめること，すなわち，行政財産（公共用財産）を普通財産とすることを決定するものであるが，これは，公共施設の使用可能性及び行政内部における管理区分上の分類に関する措置ないし判断であって，本件土地建物の不動産としての財産的価値に着目し，その価値の維持，保全を図る財務的処理を直接の目的とする財務会計上の財産管理行為には当たらないと解するのが相当である。
原告は，公共用財産の用途廃止により，当該財産が住民の利用に供されなくなるという不利益が生ずると主張するが，住民による当該財産の利用可能性に影響を及ぼす行為であることをもって直ちに，これが財務会計上の行為に該当すると解することはできない。
また，原告は，本件用途廃止が行政財産から普通財産へと公有財産の性質を変更させる行為であるから，財務会計上の行為に当たるとも主張する。しかしながら，用途廃止により普通財産となった公有財産を処分する行為については，これをもって財務会計上の行為ということができるとしても，用途廃止それ自体は，公有財産を処分する行為ではなく，また，その財産的価値に着目して価値の維持，保全を図るという意味での財産管理行為にも当たらないことは，上記に判示したとおりである。
ウ以上によれば，本件用途廃止は，財務的処理を直接の目的とする財務会計上の行為に当たらないから，本件訴えのうち本件用途廃止の無効確認を求める旨の訴え（請求１）は，不適法である。
⑵    争点⑴②（適法な住民監査請求前置の有無（請求２～４））について
ア請求２及び４について
被告は，請求２及び４に係る訴えについて，いずれも，本件各監査請求の時点では，違法確認の対象である怠る事実の前提となる抹消登記手続請求権や占有回復請求権が発生しておらず，住民監査の対象となり得ないから，上記各訴えは住民監査請求を経ておらず不適法であると主張する。そこで検討するに，前記前提事実⑶アのとおり，本件監査請求書（Ｃ）には，本件契約による本件建物の売却及び本件土地の無償貸与が地方自治法２３８条の４第１項に違反するとした上で，本件建物の売却及び本件土地の無償貸与を行うことのないよう措置を請求する旨の記載があることが認められる。また，同イのとおり，本件監査請求書（Ｄら）には，同じく本件契約による本件建物の売却及び本件土地の無償貸与が地方自治法２３８条の４第１項に違反するとした上で，本件建物の売買契約及び本件土地の使用貸借契約の締結及びその履行の停止を求める旨の記載があることが認められる。
上記各監査請求書における記載によれば，本件各監査請求が対象とした行為は，同請求の時点では，本件建物の売買契約及び本件土地の使用貸借契約の締結及びその履行であったと解されるが，被告城陽市からＮＴＴファイナンスに対する本件建物所有権移転登記手続や本件土地建物の引渡し（占有移転）は，上記各契約（本件契約）に基づく債務の内容に当然含まれるものであり（甲６），仮に上記各契約（本件契約）が私法上無効とされればその保持権原が失われるものであるといえる。そうすると，本件各監査請求は，その記載内容から，将来本件契約が締結され，その履行として上記所有権移転登記及び本件土地建物の引渡しがなされた場合には，本件各監査請求において主張したのと同一の違法性を主張して同登記の抹消登記手続や占有の回復を怠る事実を監査の対象とし又は住民訴訟において争う意思が客観的に明白であったということができる。したがって，請求２及び４に係る訴えは，本件各監査請求と同一の違法性を主張して争うものであるから，改めて監査請求を経なくとも監査請求前置の要件を満たしているものと解するのが相当である。よって，上記各訴えが不適法である旨の被告らの主張は理由がない。
イ請求３について
住民監査請求においては，対象とする財務会計上の行為又は怠る事実を監査委員が行うべき監査の端緒を与える程度に特定すれば足りるというものではなく，当該財務会計上の行為又は怠る事実を他の事項から区別し特定して認識することができるように個別的，具体的に摘示することを要するところ（最高裁平成元年（行ツ）第６８号同２年６月５日第三小法廷判決・民集４４巻４号７１９頁，最高裁平成１２年（行ヒ）第２９２号同１６年１１月２５日第一小法廷判決・民集５８巻８号２２９７頁参照），被告は，本件各監査請求は，請求３が対象とする賃料支払命令に関し，他の事項から区別して特定認識できるように個別的，具体的に適示しておらず，不適法であると主張する。
前記前提事実⑶アのとおり，本件監査請求書（Ｃ）には上記ア認定の記載があるほか，本件補正書には，本件建物の賃料として平成３０年度から２５年間にわたり合計９９億９０００万円を支払うことを内容とする契約（本件契約のうち建物賃貸借契約部分）の締結が見込まれ，このような違法な支出及び債務負担による損害が生じることが予測されるとして，「これらの一連の行為」を防止することにより被告城陽市に損害が生じることのないよう措置を請求する旨の記載があることが認められる。また，前記前提事実⑶イのとおり，本件監査請求書（Ｄら）には，上記ア認定の記載があるほか，「セール・アンド・リースバック方式」により本件建物を８０億円で売却し，賃料として２５年間にわたり合計９９億９０００万円を支払うことは，市民の税金１９億９０００万円がＮＴＴファイナンスの利益となる不当な公金の支出に当たるとの記載があることが認められる。上記各監査請求書等における記載によれば，本件各監査請求においては，その対象とする財務会計上の行為として，本件契約に基づく本件建物の賃料の支払が適示されており，その適示は，他の事項から区別し特定して認識することができる程度に個別的，具体的であると認められる。そうすると，本件各監査請求において請求の対象の特定に欠けるところはなく，当該請求の対象と請求３の対象との同一性も認められる。したがって，請求３に係る訴えは適法な住民監査請求を経たものというべきであり，同訴えが不適法である旨の被告らの主張は，理由がない。２争点⑵（本件用途廃止が無効か（請求１））について上記１⑴に判示したところにより，請求１に係る訴えは不適法であるから，判断を要しない。
を判断する前提として，本件用途廃止が無効か否か（本件建物が行政財産から３争点⑶（本件契約が違法ないし無効か（請求２～４））について⑴前提事実⑵アのとおり，本件建物は，本件用途廃止が決定された当時，本件施設として公共用に供されている行政財産であったところ，原告らは，本件用途廃止後も本件建物は行政財産のままであったから，本件契約は，行政財産の売却等を禁じた地方自治法２３８条の４第１項に違反し，無効であると主張する。


⑵そこで，まず，本件用途廃止により本件建物が行政財産から普通財産になったか否かについて検討する。
ア一般に，普通地方公共団体の所有する財産の管理及び処分は普通地方公共団体の長の権限であるから（地方自治法１４９条６号），普通財産を行政財産とし，又は，行政財産を普通財産とすることは，権限が他に委任されているなどの事情がない限り，原則として当該長の権限に属する。そして，本件においては，上記のとおり権限を有する被告城陽市長において，本件建物につき公有財産として公共の用に供することをやめること，すなわち，行政財産である本件建物を普通財産とすることを決定したのであるから，これにより，本件建物は普通財産になったものと解するのが相当である。イこれに対し，原告らは，本件建物を本件施設として使用し続けたまま用途廃止をすることは違法，無効であると主張する。同主張の趣旨は必ずしも明らかでないが，用途廃止を決定しただけでは足りず，実際に公共の用に供することをやめない限り用途廃止の効果は生じないとの趣旨をいうものと解される。しかしながら，被告城陽市長は，本件建物につき用途廃止決定をした上，直ちにこれを普通財産として売却しているのであるから，実際にも，公有財産として公共の用に供することをやめたものということができ，原告らの上記主張を前提としても，本件用途廃止の効果を認めるに支障はないものというべきである。
なお，原告らの上記主張は，被告城陽市長において，用途廃止を行う意思（行政財産を普通財産とする意思）がなかったにもかかわらず，形式的に用途廃止決定をしたにすぎないから，用途廃止の効果が生じないとの趣旨とも解される。しかしながら，前記前提事実⑵イのとおり，被告城陽市長は，本件施設の設置・運営という公共サービスを継続して提供するためには，必ずしも被告城陽市が本件建物を所有する形態を維持する必要はなく，本件建物を賃借する形態でも可能であると判断し，コストの平準化と一時的な資金調達を図るという目的を達成するため，本件建物につき用途廃止を行ってこれを行政財産から普通財産に変更した上，本件建物を売却すると同時にこれを賃借することとし，上記の意思決定の下に，本件契約を締結する前提として本件用途廃止を行ったものと認められるから，本件用途廃止に対応する意思（行政財産を普通財産とする意思）がなかったなどということはできない。
その他，被告城陽市長による本件用途廃止につき無効事由があるとは認められない。
ウなお，原告らの主張は，被告城陽市長による本件用途廃止がその裁量権の範囲を逸脱し又は濫用したものとして違法ないし無効であるとの趣旨に解する余地もあるが，本件用途廃止及びこれに続く本件契約締結の目的は前記のとおりであって，その目的に合理性がないとはいえないし，本件用途廃止及び本件契約の締結が，本件施設を設置し，運営するという行政目的の達成を困難にするものともいえない（本件施設の設置，運営は本件用途廃止及び本件契約の締結後も継続されており，その設置，運営に困難が生じたというような事情も認められない。）から，そのような事態を防止するという地方自治法２３８条の４第１項の趣旨に照らし，本件用途廃止及び本件契約の締結が被告城陽市長に与えられた裁量権の範囲を逸脱し又は濫用したものとはいえない。
その他，本件用途廃止が裁量権の範囲を逸脱又は濫用したものと評価すべき事情の存在を認めるに足りる証拠はない。
エしたがって，被告城陽市長による本件用途廃止は有効であって，これにより，本件建物は行政財産から普通財産になったと解するのが相当である。⑶以上を前提に，原告らの主張について検討する。ア原告らは，地方自治法２３８条の４第１項は，行政財産に「私権を設定」することができないとし，私権の設定には担保権の設定が含まれるところ，本件契約の実体は，本件土地建物を物的担保に供した借金であるから，本件契約は違法，無効であると主張する。
しかしながら，とおり，本件建物は本件契約締結時には普通財産となっていたものであるから，そもそも，これに「私権を設定」することが違法であるとはいえない。この点を措くとしても，被告城陽市が本件契約に基づいてＮＴＴファイナンスから受領した８０億円は，本件建物の売却代金であって，返還を予定した借入金ではないし，被告城陽市が本件契約に基づいてＮＴＴファイナンスに支払う金員（年額３億９９６０万円）は，本件建物の使用の対価として支払われる賃料であって借入金の分割返済金ではないから，本件契約を実質的にみても，これが本件土地建物を担保とした金員の借入れであるなどと評価することはできない。よって，原告らの上記主張は，採用することができない。イまた，原告らは，本件契約が地方財政健全化法を潜脱するものとして違法であるとも主張するが，本件契約の締結が同法の規定ないしその趣旨に反することについての具体的な主張立証はない。本件契約の締結が被告城陽市長に与えられた裁量権の範囲を逸脱し又は濫用するものといえないことは，上記⑵エに判示したとおりである。
よって，原告らの上記主張も，採用することができない。
小括
以上によれば，原告らの主張は，理由がない。
４争点⑷（本件土地建物の引渡請求の可否（請求４））について前記３のとおり，本件契約は有効であるから，これが無効であることを前提とする原告らの主張は，その余の点につき判断するまでもなく，理由がない。
５まとめ
以上によれば，本件訴えのうち本件用途廃止の無効確認を求める旨の訴えは，不適法であり，原告らのその余の請求は，いずれも理由がない。
第４結論
以上の次第で，本件訴えのうち本件用途廃止の無効確認を求める旨の訴えは不適法であるから，これを却下し，原告らのその余の請求は理由がないから，これらをいずれも棄却することとして，主文のとおり判決する。
京都地方裁判所第３民事部
裁判長裁判官        増      森        珠      美裁判官        中       田      克        之裁判官神永暁は，転補のため署名押印できない。


平成２３年９月２９日判決言渡同日原本受領    裁判所書記官平成２３年（行ケ）第１００７２号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２３年９月１５日
判        決
原              告        株式会   社ワイ   ケイワ   イ原              告        亡X1   訴訟承   継人
X２
上記両名訴訟代理人弁護士髙        橋      早百    合同          弁理士        天      野              泉
石      川              憲
被              告        日研工   業株式   会社同訴訟代理人弁護士        山      岸      憲      司
松      田      浩      明
米      田      秀      之
川      上      邦      久
同          弁理士        右      田      登志    男
千      且      和      也
佐      藤      雄      哉
田      島      愛      美
主        文
１特許庁が無効２０１０－８０００３７号事件について平成２３年１月２６日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
主文同旨
第２事案の概要
本件は，原告らが，下記１のとおりの手続において，発明の要旨を下記２のとおりとする原告らの本件特許に対する被告の特許無効審判の請求について，特許庁が，本件特許を無効とした別紙審決書（写し）の本件審決（その理由の要旨は下記３のとおり）には，下記４のとおりの取消事由があると主張して，その取消しを求める事案である。
１特許庁における手続の経緯
(1)原告株式会社ワイケイワイ及び   X1は，平成１５年３月２８日，発明の名称を「ゴルフ用クラブの展示用支持装置」とする特許出願（特願２００３－１２６７５２号。国内優先権主張日：平成１４年４月１８日）をし，平成２１年５月２７日，下記２(2)の特許請求の範囲を２(1)に補正するなどの手続補正（甲１２。以下，同日付け手続補正書による補正を「本件補正」という。）を行った上で，同年７月３日，設定の登録（特許第４３３４２６９号）を受けた（甲１４）。以下，この特許を「本件特許」という。
(2)被告は，平成２２年３月４日，本件特許に係る発明の全てである請求項１ないし７について特許無効審判を請求し，無効２０１０－８０００３７号事件として係属した。
(3)特許庁は，平成２３年１月２６日，「特許第４３３４２６９号の請求項１ないし７に係る発明についての特許を無効とする。」旨の本件審決をし，その謄本は，同年２月３日，原告株式会社ワイケイワイ及びX1に送達された。(4)なお，X1   は，平成２３年５月５日，死亡し，原告X２は，X1の有していた本件特許に係る特許権の共有持分を相続により取得した。
２本件発明の要旨
(1)本件審決が判断の対象とした発明は，本件補正後のものであって，その【請求項１】の要旨は，次のとおりである。以下，【請求項１】に係る発明を「本件発明」といい，そのうち当裁判所が以下に付した下線部を「本件補正事項」という。なお，本件補正前の特許請求の範囲の記載に対応する明細書及び図面は，出願当初のもの（甲１６）であって，以下，これらを「当初明細書等」という。【請求項１】フック部材と，当該フック部材を一つ又は複数着脱自在に取り付ける長尺な連結部材と，上記連結部材の端部に設けたブラケットとからなり，上記フック部材は本体と，上記本体の上部に設けられてゴルフ用クラブのヘッドを支持するヘッド支持部と，上記本体の胴部に上記ヘッド支持部に連なりながら下方に向けて形成されて上記ゴルフ用クラブのシャフト部を挿入させるシャフト案内溝と，上記本体に形成されて上記連結部材を上記本体と交叉する方向に挿入させる溝又は孔とで構成され，上記連結部材を上記フック部材に挿入し，更に上記連結部材を上記ブラケットを介して展示装置に取付け，次いで上記ヘッド支持部にゴルフ用クラブのヘッドを当てがいながらシャフトを上記シャフト案内溝に挿入して吊り持ちさせながら当該ゴルフ用クラブを展示させることを特徴とするゴルフ用クラブの展示用支
持装置
(2)なお，本件審決では明示されていないが，本件特許の対象となる発明のうち【請求項２】ないし【請求項７】の記載は，次のとおりである（甲１２）。【請求項２】ヘッド支持部がウッドヘッドのフェイス面を当接させるフェイス当接部と，同じくウッドヘッドの下面部を当接させる下面当接部とを備え，シャフト案内溝が本体と一体な左右一対の突起で規制された上下方向に沿う溝から構成されて
いる請求項１のゴルフ用クラブの展示用支持装置
【請求項３】フェイス当接部を平滑面で構成し，下面当接部を上記平滑面に対向する曲面で構成している請求項２に記載のゴルフ用クラブの展示用支持装置【請求項４】ヘッド支持部がアイアンヘッドのフェイス面を当接させるフェイス当接部と，同じくアイアンヘッドの外面を支持する外面当接部とを備え，シャフト案内溝が本体と一体で正面側に突出する左右一対の突起とこの突起で規制された上下方向に沿う溝から構成されている請求項１のゴルフ用クラブの展示用支持装置【請求項５】フェイス当接部を面で構成し，外面当接部を本体の上部に起立する支持片で構成させ，左右一対の突起が上下に二組設けられている請求項４のゴルフ用
クラブの展示用支持装置
【請求項６】連結部材が水平な支持板から構成され，当該支持板に一つ又は複数のフック部材を横方向に並べて挿入している請求項１，２，３，４又は５のゴルフ用
クラブの展示用支持装置
【請求項７】連結部材がひな段状に高さを変えながら延設した複数の先端板部を備えた支持板からなり，各先端板部にそれぞれフック部材を挿入している請求項１，
２，３，４又は５のゴルフ用クラブの展示用支持装置
３本件審決の理由の要旨
本件審決の理由は，要するに，前記【請求項１】に本件補正事項を追加した本件補正が当初明細書等に記載した事項の範囲内においてされたものではなく，本件発明についての特許が特許法１７条の２第３項に規定する要件を満たしていない補正をした特許出願に対してされたものであり，同様に，前記【請求項２】ないし【請求項７】に係る発明についての特許も，同項に規定する要件を満たしていない補正をした特許出願に対してされたものであるから，同法１２３条１項１号に該当し，無効とすべきものであるというものである。
４取消事由
本件補正が補正要件を満たしていないとした判断の誤り
(1)本件補正事項の認定の誤り（取消事由１）
(2)審判手続の違法（取消事由２）
第３当事者の主張


１取消事由１（本件補正事項の認定の誤り）について
〔原告らの主張〕
(1)本件審決は，本件補正事項のうち，「ながら」との文言について，２つの動作が並行して行われる意を表す接続助詞であり，「並行」とは，２つ以上のものが同時に行われることであるから，本件補正事項のうち「ヘッド支持部にゴルフ用クラブのヘッドを当てがいながらシャフトを上記シャフト案内溝に挿入して」との部分が，ゴルフ用クラブ展示装置において，①「ヘッド支持部にゴルフ用クラブのヘッドを当てが」うことと②「シャフトを上記シャフト案内溝に挿入」することとが同時に行われ，その後，③ゴルフ用クラブを「吊り持つ」ことと④「ゴルフ用クラブを展示させる」とが同時に行われるといったそれぞれの動作の時間的な順序関係を示すものと解されるところ（以下，上記の「ながら」との文言の意味及びこれに基づく本件補正事項に関する本件審決の解釈を「同時動作」ともいう。），当初明細書等の記載を総合しても，同時動作が自明であるとはいえず，また，同時動作を導き出すこともできないとして，新たな技術的事項を導入しないものとはいえない旨を説示する。
(2)しかし，「ながら」は，「…のままで」又は「共に」の意味も有するから（甲１５），必然的に同時動作のみの意味が生じるとはいえない。むしろ，当初明細書等の図面（【図６】【図８】【図１２】【図１６】）に加えて，当初明細書等の「そのためにヘッド部を懸架し線と面で支持し，シャフトを２点で線支持するようにして展示し」との記載（【００１４】）のうち，「懸架」が「吊り持ち」を，「線と面で支持し」が「当てがい」を，「２点で線支持」が「シャフト案内溝に挿入」を，それぞれ意味しているから，当業者であれば，本件補正事項の構成は，取付け順序を記述したものではなく，「ながら」の文言が全て「展示」に係り，当初明細書等の図面（【図６】【図８】【図１２】【図１６】）のようにゴルフ用クラブを展示させた状態を表現したもので，具体的には，①ヘッド支持部にゴルフ用クラブのヘッドをあてがっている状態，②シャフトをシャフト案内溝に挿入している状態，③ゴルフ用クラブを吊り持ちさせている状態が同時に生じていること（以下，上記の「ながら」との文言の意味及びこれに基づく本件補正事項に関する解釈を「同時状態」ともいう。）を示す表現であると理解するはずである。
(3)よって，本件補正事項の構成は，当初明細書等に記載されており，新規事項ではないから，本件補正事項を含む本件補正は，特許法１７条の２第３項に違反しない。
(4)仮に，「ヘッド支持部にゴルフ用クラブのヘッドを当てがいながらシャフトを上記シャフト案内溝に挿入して」との構成がゴルフクラブの展示の同時動作を表現するものであったとしても，当業者は，当初明細書の記載（【００１４】【００１９】【００２１】【図６】【図８】【図１２】【図１６】等）を見れば，ゴルフクラブを支持させる取付けの順序の一つとして同時動作を当然予想ないし認識するから，その同時動作は，当初明細書等に内在していたといえる事項であって，特別の作用効果も生まれず第三者に不測の損害も与えず，特許法１７条の２第３項の立法趣旨には反しない。すなわち，本件発明の特許請求の範囲の記載のうち，「上記連結部材を上記フック部材に挿入し，更に上記連結部材を上記ブラケットを介して展示装置に取付け，次いで上記ヘッド支持部にゴルフ用クラブのヘッドを当てがいながらシャフトを上記シャフト案内溝に挿入して吊り持ちさせながら当該ゴルフ用クラブを展示させる」との作用的構成は，本件発明という展示装置の取付け状態をより明確にするための自明的な構成にすぎず，これにより本件発明の必須の構成による作用効果が変更されるわけではないから，その取付けの順序が同時動作であったとしても，発明の本質は変わらず，当然当初から内在している構成であって，新規事項ではない。
〔被告の主張〕
(1)本件発明の【請求項１】のうち，「挿入し」，「取付け」，「当てがいながら」及び「挿入して」は，いずれも能動態であるから人の動作そのものを意味している一方，その後に記載されている「吊り持ちさせながら」及び「展示させる」は，いずれも使役形であるから人の動作の結果としての物の状態を意味し得る。したがって，「当てがいながら」が「展示させる」に係るとするならば，展示されている間に常に誰かが「当てがう」動作を継続する必要があることになってしまうから，「当てがいながら」は，直後の「挿入して」に係ると考えざるを得ないし，この読み方は，「当てがいながら」の直後に読点がなく，その直前に手順を示唆する「次いで」という文言があることからも自然である。
また，本件発明の技術的意味を考えても，「ヘッド支持部にゴルフ用クラブのヘッドを当てがいながらシャフトをシャフト案内溝に挿入」するという動作によって，「吊り持ちさせながらゴルフ用クラブを展示させる」という最終的な状態が実現されるという関係にあるのであるから，本件補正事項は，前半と後半とを分けて読むのが自然である。
以上によれば，本件発明の特許請求の範囲の記載は，人が「上記連結部材を上記フック部材に挿入し，更に上記連結部材を上記ブラケットを介して展示装置に取付け，次いで上記ヘッド支持部にゴルフ用クラブのヘッドを当てがいながらシャフトを上記シャフト案内溝に挿入」することを行い，その後に（その結果として），「吊り持ちさせながら当該ゴルフ用クラブを展示させる」ことが可能な構成，すなわち，同時動作を意味していると解するのが自然である。(2)当初明細書等は，ヘッド部を「線と面で支持」することについて記載しているところ（【００１４】），「当てがう」とは，物と物とをぴったりとくっつけることを意味するから，「線と面で支持」することとは異なり，当初明細書等には「当てがう」ことについて記載がないばかりか，「客がこの展示用支持装置に戻せば，自動的に元通りのクラブの展示ができるようになっている」旨の記載がある（【００２４】）から，「ゴルフ用クラブのヘッドをヘッド支持部に当てがう」動作が不要である旨を記載しているといえる。さらに，当初明細書等に記載の実施例によれば，ヘッド支持部にゴルフ用クラブのヘッドを当てがうと同時に又はその後にシャフトをシャフト案内溝に挿入させようとしても，ヘッド支持部のヘッドのフェイス面が当接する部位（【図１】２ａ，２ｂ）がシャフトの動線を妨害して，シャフトをシャフト案内溝に挿入させることができない。また，当初明細書等は，シャフトを「２点で線支持」することについて記載しているところ（【００１４】），「２点で線支持」することは，「シャフトをシャフト案内溝に挿入」しなくても可能であるから，当初明細書等にはシャフトを「シャフト案内溝に挿入」することについては記載がないというべきである。(3)したがって，本件補正事項は，原告らが主張するような，ゴルフ用クラブを展示させた状態，すなわち，同時状態を表現するものとはいえず，これを同時動作であるとした本件審決の認定に誤りはない。
２取消事由２（審判手続の違法）について
〔原告らの主張〕


被告は，本件審判手続において，本件補正事項のうちの「ながら」との文言から動作を示す構造であるとは具体的に主張していない。
しかるところ，本件審決は，相当の期間を指定して意見を申し立てる機会を与えずに，前記のとおり「ながら」の文言を同時動作と限定的に解釈して，これを本件特許の無効理由としているから，その審判手続は，特許法１５３条２項に違反する違法なものである。
〔被告の主張〕
被告は，本件審決手続において，「ながら」の文言を含む本件発明の【請求項１】の記載に基づき，「上記連結部材を…展示させる」との記載が動作によって構造を特定している旨を主張し，「ながら」との文言が同時動作を意味していることを前提として，「上記ヘッド支持部にゴルフ用クラブのヘッドを当てがいながらシャフトを上記シャフト案内溝に挿入して」との記載が「ゴルフ用クラブのヘッドを支持させた状態で，案内溝にシャフトを挿入させる」という動作を意味するものであって，これが当初明細書等に記載されていない旨を主張していた（甲１）。したがって，本件審決の審判手続に特許法１５３条２項の違反はない。
第４当裁判所の判断
１取消事由１（本件補正事項の認定の誤り）について(1)特許法１７条の２第３項は，「第１項の規定により明細書，特許請求の範囲又は図面について補正するときは，誤訳訂正書を提出してする場合を除き，願書に最初に添付した明細書，特許請求の範囲又は図面…に記載した事項の範囲内においてしなければならない。」と規定しているところ，ここでいう「明細書又は図面に記載した事項」とは，当業者によって，明細書又は図面の全ての記載を総合することにより導かれる技術的事項であり，補正が，このようにして導かれる技術的事項との関係において，新たな技術的事項を導入しないものであるときは，当該補正は，「明細書又は図面に記載した事項の範囲内において」するものということができる。
(2)そこで，当初明細書等をみると，そこにはおおむね次のとおりの記載がある。
ア本件出願に係る発明（以下「本発明」という。）は，ゴルフ用品などのスポーツ用品の展示・陳列用品に関する（【０００１】）。イゴルフ用クラブのうちウッドクラブの陳列用の支持装置としては，シャフト部の２点を支持して支える支持装置やシャフト部とグリップ部の２点を支持固定する方法が知られていたが，これらには支持装置が大きいものとなりコストがかかるなどの問題があり，特に後者ではクラブのヘッド部の展示方向が定まらず，客が取り出して見た後は，展示がバラバラになってしまう問題があった。また，アイアンクラブをシャフト部とグリップ部の２点を支持固定する方法では，支持が不安定であり，クラブヘッドが固定できないため，客が元に戻してから店員がきれいに展示し直す必要があった。さらに，縦置きで並べた場合にも不安定さは代わらず，また，展示物としての装飾性の点で欠陥があった（【０００２】～【００１１】）。ウ本発明は，その構成により，全体として展示用支持装置としてそれほど大きくならず，展示物としての装飾性を損なうことがないようにしたものであり（【００１２】），「従来にない装飾性と展示効果を持ったゴルフ用アイアンクラブの展示装置を作るために，①ヘッド部を上方にし略同じ高さもしくは略一定間隔で高さを下げて展示するようにした。②そのためにヘッド部を懸架し線と面で支持し，シャフトを２点で線支持するようにして展示し，③かつ，ヘッド部に刻印表示されたブランドマークや社名等をユーザが見やすい方向に固定表示できるようにし，④しかもそれらが一定間隔でかつ，シャフトが互いに略平行になるようにした」（【００１４】）。また，ゴルフ用ウッドクラブの展示支持装置（【図１】）の「フック部材（２）に，ウッドクラブを，シャフトとグリップを下にして，ヘッドの部分を上にしてフックする。このフック部材（２）は，ウッドのフェイス面が２つのライン（２ａ，２ｂ）をたて，よことする平面に当接し，ウッドの下面部が局面（２ｃ）に当接し，かつ２つの突起部（２ｄ，２ｅ）に挟まれた案内部（２ｆ）にシャフトが収まるようにしている」（【００１９】）。
(3)本件補正事項が当初明細書等に記載した事項の範囲内にあるか否かを検討する前提として，本件発明に関する特許請求の範囲の記載における本件補正事項の位置付けを検討すると，まず，本件発明に関する特許請求の範囲のうち，「フック部材と，当該フック部材を一つ又は複数着脱自在に取り付ける長尺な連結部材と，上記連結部材の端部に設けたブラケットとからなり，上記フック部材は本体と，上記本体の上部に設けられてゴルフ用クラブのヘッドを支持するヘッド支持部と，上記本体の胴部に上記ヘッド支持部に連なりながら下方に向けて形成されて上記ゴルフ用クラブのシャフト部を挿入させるシャフト案内溝と，上記本体に形成されて上記連結部材を上記本体と交叉する方向に挿入させる溝又は孔とで構成され」との部分は，本件発明であるゴルフ用クラブの展示用支持装置が「フック部材」，「連結部材」及び「ブラケット」から構成されていること並びにこれらの部材等の形状について記載していることが明らかである。
そして，上記の部分に引き続く部分（本件補正事項を含む。）は，本件発明であるゴルフ用クラブの展示用支持装置の特徴について記載しているところ，その特徴とは，「上記連結部材を上記フック部材に挿入し，更に上記連結部材を上記ブラケットを介して展示装置に取付け，次いで上記ヘッド支持部にゴルフ用クラブのヘッドを当てがいながらシャフトを上記シャフト案内溝に挿入して吊り持ちさせながら当該ゴルフ用クラブを展示させること」であると記載されている。この部分のうち，「次いで」との文言は，「つづいて。ほどなく。まもなく。」又は「次に。それから。」（広辞苑第５版）といった時間的な順序関係の意味を有する副詞又は接続詞であるから，これに引き続いて記載されている本件補正事項は，これに先立つ「取付け」る動作との関係では，やはり時間的に遅れて行われるものを意味していることが明らかである。


しかしながら，上記「次いで」との文言は，その前後に記載された各動作の間の時間的な順序関係を明らかにするにとどまり，それに引き続く部分である本件補正事項に属する４つの動作，すなわち①「（ヘッド支持部にゴルフ用クラブのヘッドを）当てがう」こと，②「（シャフトをシャフト案内溝に）挿入」すること，③「（ゴルフ用クラブを）吊り持ちさせる」こと及び④「（ゴルフ用クラブを）展示させる」ことの間の時間的な順序関係まで明らかにするものではない。(4)次に，本件補正事項に属する前記①ないし④の４つの動作について検討すると，本件補正事項には，「ながら」という文言が２回にわたって用いられている。そして，「ながら」という文言は，「同時にあれとこれとをする意。」という２つ以上の動作の同時並行関係を意味する場合，すなわち，同時動作のほか，「…のままで。」というように，このような同時並行関係（同時動作）を意味しない場合，すなわち，同時状態がある（甲１５）ところ，同時動作の意味を採用した場合には，本件補正事項は，①「当てがう」ことと②「挿入」することを同時並行的に行う一方で，③「吊り持ちさせる」ことと④「展示させる」ことが同時並行的に行われ，かつ，①及び②の動作群に引き続いて③及び④の動作群が記載されていることから，最初に①及び②の動作群が同時並行的にあり，それに引き続いて③及び④の動作群が同時並行的にあるという時間的な順序関係を意味するものと解釈される。しかし，同時状態の意味を採用した場合には，本件補正事項は，同時並行関係や時間的な順序関係を含意せずに，本件発明の特徴を説明するために①ないし④の４つの動作を並列していると解釈されることになるのであって，本件発明の請求項の記載からは，そのいずれであるかが一義的に明白であるとはいい難い。そこで，当初明細書等の記載をみると，前記(2)ウに認定のとおり，「ウッドのフェイス面が２つのライン（２ａ，２ｂ）をたて，よことする平面に当接し，ウッドの下面部が局面（２ｃ）に当接し，」（【００１９】）との記載があるところ，ここに「当接」とは，本件補正事項中の①「当てがう」ことと実質的に同義であると解される。
次に，前記(2)ウに認定のとおり，当初明細書等には，「シャフトを２点で線支持するようにして展示し，」（【００１４】）との記載及び「２つの突起部（２ｄ，２ｅ）に挟まれた案内部（２ｆ）にシャフトが収まるようにしている。」（【００１９】）との記載があるところ，これらの記載は，当初明細書等の図面（【図１】）を参照すると，フック部材の上下方向に２つの突起部（２ｄ，２ｅ）が延在し，その間に凹状に陥没した案内部（２ｆ）が設けられており，この案内部にゴルフ用クラブのシャフトを挿入すれば，シャフトの一側面が上下方向に延在する一方の突起部（２ｄ）に線状に接して支持されるとともに，シャフトの他側面が上下方向に延在する他方の突起部（２ｅ）にも線状に接して支持される結果，ゴルフ用クラブが④「展示させる」状態になることを説明していることが明らかであって，「シャフトを２点で線支持する」及び「案内部（２ｆ）にシャフトが収まる」の各記載は，いずれも本件補正事項中の②「挿入」と実質的に同義であると解される。以上によれば，当初明細書等の上記各部分は，そこに記載の発明の「フック部材」の形状を説明するに当たり，①「当てがう」動作と②「挿入」する動作及び④「展示させる」動作の同時並行関係又は時間的な順序関係，すなわち同時動作については明確な記載をしていない一方で，上記の「支持するようにして」（【００１４】）及び「収まるようにして」（【００１９】）との各文言によれば，そこに記載の発明の利用者が①「当てがう」動作と②「挿入」する動作を同時並行的に行い，その結果，時間的な順序関係に従ってゴルフ用クラブが④「展示させる」状態になること，すなわち同時動作を否定しているものでもない。また，前記(1)ウに認定のとおり，当初明細書等には，「そのためにヘッド部を懸架し線と面で支持し…シャフトが互いに略平行になるようにした。」（【００１４】）との記載があるところ，ここに「懸架」及び「支持」とは，いずれも本件補正事項中の③「吊り持ちさせる」ことと実質的に同義であると解され，かつ，ここに「そのため」とは，前後の文脈から「展示するため」であることが明らかであり，本件補正事項中の④「展示させる」ことと同義であるといえる。したがって，当初明細書等の上記部分は，アイアンクラブを「展示するためにヘッド部を懸架し線と面で支持し…シャフトが互いに略平行になるようにした。」と理解すべきものであるが，そこに記載の発明である展示装置の形状を説明するに当たり，③「吊り持ちさせる」動作と④「展示させる」動作との同時並行関係又は時間的な順序関係，すなわち同時動作については明確な記載をしていない一方で，上記の「そのために（展示するために）…懸架し…支持し」（【００１４】）との文言によれば，そこに記載の発明の利用者が③「吊り持ちさせる」動作と④「展示させる」動作とを同時並行的に行うこと，すなわち同時動作を否定しているものでもない。
(5)以上のとおり，当初明細書等の全ての記載を総合的に判断すると，当初明細書等には，そこに記載の発明の形状に関する説明に当たり，本件補正事項中の①「当てがう」こと，②「挿入」すること，③「吊り持ちさせる」こと及び④「展示させる」ことの４つの動作の同時並行関係又は時間的な順序関係については，これを同時動作を意味すると解する特段の記載がない一方で，これらの動作の間に同時並行関係又は時間的な順序関係があること，すなわち同時動作を意味すると解することを否定しているものでもないから，本件補正事項は，その中に２回用いられている「ながら」との文言が，動作の同時並行関係を含意しない「…のままで。」との同時状態の意味のほかに，「同時にあれとこれとをする意。」との動作の同時並行関係，すなわち同時動作の意味を有するからといって，当初明細書等の記載から導かれる技術的事項との関係において新たな技術的事項を導入するものとはいい難い。


平成２９年３月２２日判決言渡
平成２８年（ネ）第１００９４号損害賠償請求控訴事件（原審：大阪地方裁判所平成２７年（ワ）第１１７５９号）
口頭弁論終結日平成２８年１２月２０日
判決
控訴人   コスメデ   ィ製薬   株式会   社
控訴人   Ｘ
上記２名訴訟代理人弁護士伊原友   己
同加古尊   温
被控訴人   株式会社バイオセレンタック
被控訴人   Ｙ１
被控訴人   Ｙ２
被控訴人兼上記３名訴訟代理人弁護士
Ｙ３
上記４名訴訟代理人弁護士江     黒   早耶香
主文
１本件各控訴をいずれも棄却する。
２控訴費用は，控訴人らの負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人株式会社バイオセレンタック，同Ｙ１及び同Ｙ２は，控訴人コスメディ製薬株式会社に対し，各自２２００万円及びこれに対する平成２７年１２月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３被控訴人株式会社バイオセレンタック，同Ｙ１，同Ｙ２及び同Ｙ３は，控訴人Ｘに対し，各自１１００万円及びこれに対する平成２７年１２月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４訴訟費用は，第１，２審を通じて被控訴人らの負担とする。
第２事案の概要
本判決の略称は，特に断らない限り，原判決に従う。
１事案の要旨
(1)被控訴人株式会社バイオセレンタック（以下「被控訴人バイオ」という。）は，平成２５年２月２０日，控訴人コスメディ製薬株式会社（以下「控訴人コスメディ」という。）が製造販売し，岩城製薬の販売する体内で溶解する微小針であるマイクロニードル技術を用いた化粧品（以下「控訴人ら製品」という。）が，被控訴人バイオ保有の本件特許権の特許発明の技術的範囲に属すると主張して，本件控訴人コスメディ及び岩城製薬を被告として，その製造販売の差止めと損害賠償等を求める別件侵害訴訟（東京地方裁判所平成２５年（ワ）第４３０３号）を提起した。しかし，別件侵害訴訟は，第一審で被控訴人バイオの請求がいずれも棄却され，控訴審でも控訴がいずれも棄却されて被控訴人バイオ敗訴の一審判決が確定した。
(2)本件は，別件侵害訴訟の被告であった控訴人コスメディと同社の代表取締役である控訴人Ｘ（以下「控訴人Ｘ」という。）が，同訴訟の原告であった被控訴人バイオ，同訴訟で同被控訴人を代表した代表取締役の被控訴人Ｙ１（以下「被控訴人Ｙ１」という。），被控訴人バイオの代表取締役であり本件特許の発明者である被控訴人Ｙ２（以下「被控訴人Ｙ２」という。）並びに別件侵害訴訟で第一審及び控訴審の訴訟代理人を務めた被控訴人Ｙ３（以下「被控訴人Ｙ３」という。）に対し，次のとおり損害賠償の支払を求める事案である。
ア控訴人コスメディの被控訴人バイオ，同Ｙ２及び同Ｙ１に対する請求控訴人コスメディは，被控訴人バイオ，同Ｙ２及び同Ｙ１に対し，同バイオが「控訴人コスメディによる本件特許権侵害及び被控訴人Ｙ２の研究成果盗用」という虚偽の事実を岩城製薬及び資生堂に告知した行為は，平成２７年法律第５４号による改正前の不正競争防止法２条１項１４号（現行法では１５号であるが，本判決においても原審と同様に「１４号」と表記する。）の不正競争に該当するところ，被控訴人バイオ及び同Ｙ２は共同行為者として，被控訴人Ｙ１は同バイオの取締役としてそれぞれ責任を負うと主張して，被控訴人バイオ及び同Ｙ２に対しては同法４条に基づき，被控訴人Ｙ１に対しては会社法４２９条１項に基づき，損害賠償として２２００万円（信用毀損の損害として２０００万円，弁護士費用として２００万円の合計）及び不法行為の後の日である平成２７年１２月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の連帯支払を求める。
イ控訴人Ｘの被控訴人ら全員に対する請求
控訴人Ｘは，被控訴人らに対し，被控訴人バイオが「控訴人コスメディによる本件特許権侵害及び被控訴人Ｙ２の研究成果盗用」という虚偽の事実を岩城製薬や資生堂に告知して控訴人Ｘの名誉を毀損するところ，被控訴人バイオ，同Ｙ２及び同Ｙ３は共同行為者として，被控訴人Ｙ１は同バイオの取締役としてそれぞれ責任を負うと主張して，被控訴人バイオ，同Ｙ２及び同Ｙ３に対しては民法７０９条（７１９条１項）に基づき，被控訴人Ｙ１に対しては会社法４２９条１項に基づき，損害賠償として１１００万円（名誉毀損の損害として１０００万円，弁護士費用として１００万円の合計）及び不法行為の後の日である平成２７年１２月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の連帯支払を求める。
２前提事実，争点及び争点に関する当事者の主張
次のとおり，付加，訂正するほかは，原判決の「事実及び理由」の第２の２及び３（原判決３頁２１行目から１４頁７行目まで）のとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決４頁１２行目に「原審」とあるのを「第一審」と，同１３行目に「別件特許権侵害訴訟」とあるのを「別件侵害訴訟」と改める。(2)同５頁７行目冒頭から同９行目末尾までを次のとおり改める。「なお，本件特許については，平成２４年５月２日，控訴人コスメディが無効審判を請求し，特許庁は２度にわたり不成立審決をしたが，いずれも審決取消訴訟によって取り消され，現在，３度目の不成立審決に対する審決取消訴訟が当庁に係属中である（当庁平成２８年（行ケ）第１０１６０号）。」(3)同６頁１行目，同１１頁８行目，同２１行目，同１２頁４行目，同９行目，同１６行目，同２５行目（２か所），同１３頁２４行目及び同２６行目にそれぞれ「棄損」とあるのを「毀損」と改める。
(4)同７頁１３行目，同１１頁１行目，同２０行目にそれぞれ「原告の主張」とあるのを「控訴人コスメディの主張」と，同１３頁１１行目，同２５行目にそれぞれ「原告の主張」とあるのを「控訴人Ｘの主張」と改める。
第３当裁判所の判断


当裁判所も，控訴人らの請求はいずれも理由がないものと判断する。その理由は，後記１のとおり付加，訂正し，後記２のとおり当審における判断を付加するほかは，原判決の「事実及び理由」の第３の１及び２（原判決１４頁９行目から２１頁２４行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
１原判決の補正
(1)原判決１４頁１４行目「事実は」の後に「結果的に」を加える。(2)同１８頁７行目から８行目にかけて「本件特許登録後に」とあるのを「本件特許権の登録前に」と改める。
(3)同２０頁１０行目，同１２行目，同１３行目，同１８行目，同２３行目，同２１頁５行目，同９行目，同１８行目，同１９行目及び同２２行目にそれぞれ「棄損」とあるのを「毀損」と改める。
(4)同２１頁２行目に「不法行為法」とあるのを「不法行為」と改める。
２当審における付加判断
控訴理由に鑑み，必要な限度で判断を加える。
(1)不正競争（信用毀損行為）の成否について（争点１関係）
ア特許権侵害の事実を告知したとの点について
(ｱ)控訴人コスメディは，原判決が，被控訴人バイオが別件侵害訴訟の訴訟手続を通じて控訴人ら製品が本件特許権の侵害品であるとの事実を岩城製薬に告知した面はあると認定しながら，不正競争防止法２条１項１４号の不正競争（虚偽事実の告知）に該当しないと結論付けた論旨が不明であると主張する。
よって検討するに，確かに，別件侵害訴訟は，控訴人コスメディのみならず，その取引先である岩城製薬をも共同被告（侵害者）として提起されたものであるところ，同訴訟においては，本件特許の無効を理由に，本件特許権の侵害を理由とする被控訴人バイオの請求が認められず，同請求を棄却した一審判決が控訴棄却により確定したのであるから，結果として，同訴訟において被控訴人バイオが主張していた事実（控訴人ら製品が本件特許権の侵害品であるとの事実）は，虚偽であったことになり，また，かかる訴訟手続を通じて，その虚偽の事実が岩城製薬に告知されたことになる。したがって，かかる岩城製薬に対する告知は，形式的には不正競争防止法２条１項１４号の不正競争に該当する。しかしながら，かかる告知は岩城製薬に対する訴訟提起によってなされたものであるから，これを違法とするかどうかは，別の観点からの考察も必要である。すなわち，訴えの提起が相手方に対する違法な行為となるのは，当該訴訟において提訴者の主張した権利又は法律関係が事実的，法律的根拠を欠くものである上，提訴者がそのことを知りながら又は通常人であれば容易にそのことを知り得たといえるのにあえて訴えを提起したなど，訴えの提起が裁判制度の趣旨目的に照らして著しく相当性を欠くと認められるときに限られる（最高裁第三小法廷昭和６３年１月２６日判決・民集４２巻１号１頁参照）。かかる要件を満たさないのに，訴訟提起という形による虚偽事実の告知が形式的に不正競争に当たることを理由として，これを違法とすることは，たとえ訴訟提起の相手方（本件では岩城製薬）との関係で違法と評価するものではなかったとしても（不正競争かどうかは，飽くまで競業者である控訴人コスメディとの関係において問題となるものである。），結局はこれを不当提訴であると断じるに等しく，裁判制度の自由な利用を著しく阻害することとなり妥当でない（むしろ，特許権者が自己の権利を侵害されているとの認識の下に，当該侵害者を相手方として訴訟を提起することは，当該訴訟が不当訴訟と評価されるような特段の事情がない限り，裁判を受ける権利の行使として当然許される行為であるというべきである。）。したがって，かかる制度的観点からは，特許権者が，競業者ないしその取引先に対する関係でおよそ請求が成り立たないことを知りながら，あるいは，当然そのことを知り得たはずであるのに，あえて当該取引先をも共同被告として訴訟を提起するなど，訴訟制度を濫用的に利用したと評価し得るような特別な事情が存する場合は格別として，そのような場合でなければ，外形的には不正競争に当たり得るとしても，訴訟提起自体を違法と評価することはできないというべきである。これを本件についてみるに，控訴人コスメディは，控訴人ら製品を製造して資生堂に販売し，資生堂において商品として完成させて岩城製薬に販売し，岩城製薬において市販していたというのであるから，仮に控訴人ら製品が本件特許権の侵害品に当たるとすれば，岩城製薬の行為自体が本件発明の実施行為として本件特許権の侵害に当たるものであることは明らかである。また，別件侵害訴訟においては，結果的に新規性欠如の無効理由によって本件特許が無効にされるべきものであるとの判断が確定しているが，被控訴人バイオが，あらかじめ本件特許にかかる無効理由が存することを知りながら，あるいは，これを当然知り得たはずであるのに，あえて（無理を承知で）同訴訟を提訴したというような事情はうかがわれないし（別件侵害訴訟の提起に先立ち控訴人コスメディから無効審判請求がなされていたが，被控訴人バイオとしては，これを争っており，かつ，提訴の時点ではまだ確定的な判断は示されていなかったのであるから，それだけでは，被控訴人バイオが無効理由の存在を知り，あるいは，当然知り得たというには足りない。），被控訴人バイオに，専ら控訴人コスメディの信用を毀損する目的など，訴訟制度を濫用的に利用したと評価されるべき不当な目的があったことを認めるに足りる的確な証拠もない。
以上によれば，被控訴人バイオが岩城製薬を共同被告として別件侵害訴訟を提起したのは，正当な権利行使の一環というべきであって，それが外形的には不正競争防止法２条１項１４号の不正競争に該当し得る行為であったとしても，正当行為として違法性が阻却されるものと認めるのが相当である。原判決の認定判断もかかる趣旨を述べるものと理解することが可能であって，論旨不明との指摘は当たらない。よって，これに反する控訴人コスメディの主張は採用できない。(ｲ)控訴人コスメディは，資生堂に対する告知行為の有無に関して，被控訴人バイオは，別件侵害訴訟の被告商品の中間流通段階に位置する資生堂をあえて飛ばして，控訴人コスメディと岩城製薬とを被告にしたものであって，当然，別件侵害訴訟の顛末は控訴人らから資生堂にも伝わることを知悉していたものであるから，被控訴人バイオは，控訴人らを介して，資生堂に伝達した（告知した）と評価すべきものであると主張する。
しかしながら，原判決が指摘するとおり，不正競争防止法２条１項１４号における告知とは，自己が関知した一定の事実を特定の人に知らせる伝達行為をいうものと解されるところ，別件侵害訴訟は飽くまで控訴人コスメディと岩城製薬を被告とするものであって資生堂を被告とするものではないから，同訴訟の提起とその後の訴訟手続をもって資生堂に対する告知行為と評価することは相当でないし，被控訴人バイオにその意図があったと認めるに足りる証拠もない。


したがって，資生堂に対する告知行為を認めなかった原判決の認定判断は正当であり，これに反する控訴人コスメディの主張は採用できない。
イ研究成果盗用の事実を告知したとの点について
控訴人コスメディは，原判決添付の別紙一覧表（別紙問題記載箇所一覧表）記載の各記載内容（以下「本件各記載内容」という。）は，誰がみても，一貫して，被控訴人Ｙ２の研究室から，控訴人Ｘが技術情報を盗取した（アクセスして控訴人らの事業に使用するなどしている）ことと読み取れるし，被控訴人バイオにおいても，そのような点における悪質性を謳いあげて，別件侵害訴訟で裁判所の侵害心証を形成したかったものであることは明らかであるところ，結局，被控訴人バイオにおいては，客観的証拠に基づく具体的事実の指摘ができずに，言いっ放しになっているとして，上記の点について不正競争（虚偽事実の告知）の成立を認めなかった原判決の認定判断は誤りであると主張する。
しかしながら，かかる控訴人コスメディの主張も採用できない。すなわち，不正競争防止法２条１項１４号の不正競争の成立を主張する以上，不正競争を構成する具体的事実の主張立証責任は，飽くまで不正競争の存在を主張する側にあるというべきであるから，本件各記載内容に含まれる研究成果盗用の指摘が虚偽事実の告知に当たると主張するのであれば，これを主張する控訴人コスメディの側において，かかる指摘が虚偽の事実であることを具体的に主張立証する必要がある。
さらにいえば，本件においては，被控訴人バイオの側から，控訴人Ｘは，京都薬大在籍時に被控訴人Ｙ２の研究成果にアクセス可能であったことや，同大学在籍中に控訴人コスメディの前身となる会社を設立し，その後，本件特許権の登録前に，控訴人コスメディが控訴人ら製品を製造販売し始めた経緯があったこと，控訴人Ｘが発明者の一人となって控訴人コスメディが平成２０年に出願した特許（乙９）に係る発明は，被控訴人Ｙ２の発明に係る自己溶解性マイクロニードルの基材物質の一つであるヒアルロン酸を使用していることなど，控訴人Ｘが何らかの形で被控訴人Ｙ２の研究成果にアクセスしてこれを取得し，利用したことを推認させる方向に働く具体的事情の存在が指摘されているのであるから，控訴人コスメディにおいても，上記推認を弱める方向に働く事実を具体的に主張立証しようとするのが通常の対応であるという余地もある。
そして，これらの主張立証の方法として最も効果的であり，かつ，控訴人Ｘにとって容易であるのは，控訴人Ｘが控訴人ら製品を独自に開発した過程を明らかにすることであると考えられるところ，控訴人コスメディは，本件訴訟の控訴審に至るまで，これを全く行っていないのであるから，このような控訴人らの対応も含めて考えると，本件各記載内容が虚偽の事実であると断定することには疑問があるといわざるを得ない。したがって，上記の点（研究成果盗用の事実を告知したとの点）について，不正競争防止法２条１項１４号における不正競争（虚偽事実の告知）の成立を認めなかった原判決の認定判断に誤りはないというべきであり，これに反する控訴人コスメディの主張は採用できない。
ウ小括
以上の次第であるから，上記ア，イいずれの点においても，不正競争防止法２条１項１４号の不正競争は成立しない。
(2)名誉毀損の成否について（争点４関係）
控訴人Ｘは，原判決が，本件各記載内容は，要するに，控訴人Ｘがアクセスして得た被控訴人Ｙ２の研究に係る技術情報を不正に利用して控訴人ら製品を開発したことを指摘するものであり，かかる事実の指摘が控訴人Ｘの名誉を毀損するものであると認めながら，結論において不法行為の成立を否定したのは誤りであると主張する。
しかしながら，かかる主張は採用できない。
すなわち，民事訴訟は，私的紛争の当事者が相互に攻撃防御を尽くして事実関係を究明すると共に，法律的見解について論争を展開し，裁判所が双方の主張・立証活動を踏まえて判断を示すことにより紛争を解決する制度であり，当事者の法律上又は事実上の利害関係が鋭く対立するにつれて相互の利害や感情の対立も激しくなるという傾向があり，時には一方当事者の主張・立証活動が相手方当事者等の名誉・信用を損なうような事態を招くこともある。しかし，それは，飽くまでも紛争を解決するための訴訟手続の過程における当事者の暫定的又は主観的な主張・立証活動の一環にすぎず，もしそれが一定の許容限度を超えるものであれば，裁判所がそれを指摘して適切に訴訟指揮権を行使することによって適宜是正することが可能であるし，相手方には，それに反駁し，反対証拠を提出するなどの訴訟活動を展開する機会が制度上保証されているほか，当事者の主張・立証の当否等は最終的に裁判所の裁判によって判断されるから，これにより一旦は損なわれた名誉・信用を回復することができる仕組みになっている。このような民事訴訟における訴訟活動の特質及び仕組みに照らすと，当事者の主張・立証活動について，相手方等の名誉等を損なうようなものがあったとしても，それが直ちに名誉毀損として不法行為を構成するものではなく，訴訟行為と関連し，訴訟行為遂行のために必要であり，主張方法も不当とは認められない場合には，違法性が阻却されると解するのが相当である。
これを本件についてみるに，本件各記載内容に係る事実の主張は，つまるところ控訴人ら製品が本件発明に依拠するものであることを指摘するものであって，いずれも，別件侵害訴訟において特許権侵害の事実，すなわち控訴人ら製品が本件発明の技術的範囲に属することを社会的事実の側面（控訴人ら製品が製造販売されるようになった経緯）から裏付けようとし，あるいは，公知技術から想到容易であることを理由に本件特許が無効とされることを免れようとしてなされたものであることが，その内容からして明らかである。したがって，本件各記載内容が別件侵害訴訟における主張立証命題と関連性を有する間接事実に当たることは明らかというべきであるし，間接事実の一つになり得るものである以上，それが訴訟行為遂行のために不必要であったということもできないから，必要性も認められる。


平成２９年１月２５日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２８年(行ウ)第３７４号特許査定義務付け等請求事件
口頭弁論終結日平成２８年１２月２１日
判           決
原           告            Ａ
被           告         国
主              文
１原告の訴えのうち下記請求の趣旨第１項，第２項，第４項及び第５項に係る訴えをいずれも却下する。
２原告のその余の請求を棄却する。
３訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求の趣旨
１処分行政庁は，原告に対して，特許法５１条，行政事件訴訟法３条６項２号及び同法３７条の３により特願２０１５－２０１８０５の特許査定をせよ。２処分行政庁は，原告が平成２７年１０月２６日付けで提出した審査請求に平成２８年４月２２日付けで提出した早期審査に対する事情説明書を付着させた申請に応答する特許査定又は拒絶査定をしていない不作為の違法を確認する。３被告は，原告に対し，２０万円及びこれに対する平成２８年８月３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４「処分行政庁が作成した特願２０１５－２０１８０５の拒絶理由通知書及び引用非特許文献４書類，計５書類」を特許庁長官が平成２８年１１月２５日付けで発送した書留郵便に対する送達（付郵便２０１６－２４）は無効であることを確認する。
５処分行政庁は，特願２０１５－２０１８０５について拒絶査定を原告に送達してはならない。送達手続に着手しているときは送達手続を撤回せよ。
第２事案の概要
１原告の主張する請求原因は必ずしも判然としないところがあるものの，これを善解するに，本件は，原告が，①本件の処分行政庁（以下「本件処分行政庁」という。）に対して特許出願をしたのに，その特許査定がないなどとして，特許査定をするよう求め（請求の趣旨第１項），②上記出願において早期審査に関する事情説明書を提出したのに，その特許査定又は拒絶査定がないなどとして，特許査定又は拒絶査定をしていない不作為の違法確認を求め（同第２項），③付審判請求（刑事訴訟法２６２条１項）に係る特別抗告棄却決定に対して異議申立てをしたのに，最高裁判所の裁判官会議において立件しないと判断され，もって原告の裁判を受ける権利が侵害されたなどとして，国家賠償法１条１項に基づき，慰謝料２０万円及びこれに対する上記異議申立ての日の翌日である平成２８年８月３日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求め（同第３項），④拒絶理由通知は法定の送達書類に該当せず，特許庁長官がこれを発送することも違法であるのに，特許庁長官は上記出願に係る拒絶理由通知書等を送達したなどとして，同送達の無効確認を求め（同第４項），⑤本件処分行政庁において所定の期限前に拒絶査定をする蓋然性があるとして，拒絶査定を原告に送達しないよう求めるとともに，仮に送達手続に着手しているのであればその撤回を求める（同第５項）事案であると認められる。
２前提事実（当事者間に争いのない事実又は文中掲記した証拠により容易に認定できる事実）
(1)特許の出願等
ア原告は，平成２７年１０月１３日，特許を出願（出願番号：特願２０１５－２０１８０５。以下「本件出願」という。）し，同月２６日，本件出願に係る出願審査の請求を行うとともに，平成２８年４月２２日，早期審査に関する事情説明書を提出した。（甲２１，２２，乙１ないし３）イ特許庁長官は，同年１１月２５日，特許法１９０条の規定で準用する民事訴訟法１０７条１項の規定により，拒絶理由通知書及び引用非特許文献４書類の計５書類（以下，本件の拒絶理由通知書を「本件拒絶理由通知書」といい，これに引用非特許文献４書類を併せて「本件拒絶理由通知書等」という。）を書留郵便に付して発送した。（甲１５，乙１４ないし１６）
(2)付審判請求手続
最高裁判所第一小法廷は，平成２８年７月２６日，原告の付審判請求（以下「本件付審判請求」という。）に係る特別抗告を棄却する旨決定した。
（甲１２）
３当事者の主張
(1)原告の主張
別紙訴状，原告第一準備書面，原告第二準備書面，平成２８年８月２８日付け訴えの追加的変更の申立書，同年１０月１９日付け訴えの変更申立て及び同年１２月７日付け訴えの変更申立て（その２）の各写しに記載のとおり
(2)被告の主張
ア請求の趣旨第１項に係る訴えについて
請求の趣旨第１項に係る訴えは，いわゆる申請不作為型の義務付けの訴えと解されるところ，同訴えにおいては，「当該法令に基づく申請又は審査請求に対し相当の期間内に何らの処分又は裁決がされないこと」が訴訟要件とされている（行政事件訴訟法〔以下「行訴法」という。〕３７条の３第１項１号）。
しかし，本件処分行政庁は，既に拒絶理由通知書を作成し，原告宛てに発送している。特許の審査を行うには通常相応の時間が掛かり，出願審査の請求から審査官による審査結果の最初の通知（主に特許査定又は拒絶理由通知書）が出願人等へ発送されるまでに要する期間の平均は９．５か月となっている。本件では，出願審査の請求から拒絶理由通知書の作成まで約１０か月である上，本件出願には多くの不備があり，出願審査の請求以後，原告は１０度にわたって手続補正書を提出していたものであるから，「相当の期間内に何らの処分又は裁決がされない」とはいえない。
したがって，請求の趣旨第１項に係る訴えは，行訴法３７条の３第１項１号の訴訟要件を満たさない不適法な訴えである。
イ請求の趣旨第２項に係る訴えについて


請求の趣旨第２項に係る訴えは，不作為の違法確認の訴えとして提起されたものと解されるところ，同訴えにいう「法令に基づく申請」（行訴法３条５項）とは，行政庁の処分又は裁決を求める行為であって，当該行為に対して行政庁が何らかの処分又は裁決をすべき義務を負うものをいい，法令にその根拠を有する行政庁の一定の行為を求める行為であっても，その求めに係る行為が行政庁の処分又は裁決でないものは「法令に基づく申請」に該当せず，申請が「法令に基づく申請」でない場合，当該不作為の違法確認の訴えは，訴えの対象を欠く不適法なものとなる。原告は，出願審査の請求が「法令に基づく申請」に該当するものとして，請求の趣旨第２項に係る訴えを提起したものと考えられるが，出願審査の請求は，特許出願の審査の開始を求めるものにすぎず，特許出願の審査の開始自体は，公権力の主体たる国又は公共団体が行う行為のうち，その行為によって直接国民の権利義務を形成し又はその範囲を確定することが法律上認められているものに該当せず，処分性を有しないから，出願審査の請求は「法令に基づく申請」に当たらない。したがって，請求の趣旨第２項に係る訴えは，訴えの対象を欠く不適法なものである。
ウ請求の趣旨第３項に係る訴えについて
国家賠償法（以下「国賠法」という。）１条１項にいう「違法」とは，公権力の行使に当たる公務員が，その権利ないし法益を侵害された個別の国民に対して負担する職務上の法的義務に違背することであると解される。
しかし，原告の主張する請求原因事実からは，いかなる公務員のいかなる行為がいかなる職務上の法的義務に違反したものか何ら明らかでなく，およそ国賠法１条１項に基づく損害賠償請求権を基礎付けるものたり得ず，主張自体失当である。
仮に，原告の主張を，本件付審判請求に係る特別抗告棄却決定に対する異議申立てについて，「異議申立棄却することなく裁判官会議で立件しないとの判断され，記録は原告に無断で東京地裁に移送され」（原告第二準備書面「第二」）たことが，原告の裁判を受ける権利を侵害するとの主張と善解したとしても，裁判官会議は，その議により司法行政事務を行うものであり（裁判所法１２条１項），「裁判官会議で立件しないとの判断され」ることは考え難く，上記主張に沿った事実は認められないし，最高裁判所に対する特別抗告に対して棄却決定がされた場合，更なる異議申立てはできない（刑事訴訟法４３３条１項，４３４条参照）から，仮に上記主張を前提としても，原告の裁判を受ける権利が侵害されたとはいえない。
したがって，請求の趣旨第３項に係る原告の請求は理由がなく，棄却されるべきである。
エ請求の趣旨第４項に係る訴えについて
請求の趣旨第４項に係る訴えは，本件拒絶理由通知書等の送達の無効確認の訴えと解されるところ，無効確認の訴えの対象は「当該処分又は裁決」（行訴法３６条）とされており，当該行政庁の行為が処分性を有することが前提とされている。
しかし，拒絶理由の通知は，拒絶理由を通知するにとどまるものであり，これによって，権利義務に直接具体的な影響を及ぼすものではなく，上記イに記載された処分性の定義に該当しない。また，本件では本件拒絶理由通知書等の送達がされているが，送達そのものも，直接国民の権利義務を形成し又はその範囲を確定することが法律上認められているものではなく，同様に処分性の定義に該当しない。
したがって，請求の趣旨第４項に係る訴えは，「当該処分又は裁決」を対象とするものではなく，不適法な訴えである。
オ請求の趣旨第５項に係る訴えについて
(ｱ)請求の趣旨第５項に係る訴えは，その記載からすれば，査定の送達の差止めの訴え又は非申請型の義務付けの訴えである同送達の撤回の義務付けの訴えと解される。
しかし，本件出願に対しては，いまだ特許査定又は拒絶査定がされておらず，当然ながら，拒絶査定の送達もされていないから，請求の趣旨第５項に係る訴えを同送達の撤回の義務付けの訴えと解した場合，撤回の対象が存在せず，不適法であることは明らかである。また，請求の趣旨第５項に係る訴えを査定の送達の差止めの訴えと解したとしても，差止めの訴えの対象は「一定の処分又は裁決」（行訴法３条７項，３７条の４第１項）とされており，当該行政庁の行為が処分性を有することが前提とされているところ，送達それ自体は，権利義務に直接具体的な影響を及ぼすものではなく，処分性を有せず，不適法であることは同様である。
したがって，請求の趣旨第５項に係る訴えは，不適法である。(ｲ)なお，請求の趣旨第５項に係る訴えを拒絶査定の差止めの訴えと解したとしても，以下のとおり，不適法であることに変わりはない。すなわち，差止めの訴えにおいては，「重大な損害を生ずるおそれ」があること，「その損害を避けるため他に適当な方法が」ないことが訴訟要件とされている（行訴法３７条の４第１項）。しかし，原告は，何ら重大な損害を生ずるおそれがあることを主張立証していない上，拒絶査定がされることにより，原告に何らかの損害が生じると仮定したとしても，拒絶査定の効力は拒絶査定不服審判により争うことができる（特許法１２１条）のであるから，「損害を避けるため他に適当な方法が」ある。
第３当裁判所の判断
１前記第２，２の前提事実並びに後掲証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められ，同認定を覆すに足りる的確な証拠はない。
(1)特許の出願等
ア原告は，平成２７年１０月１３日，本件出願をし，同月２６日，本件出願に係る出願審査の請求を行った。（甲２１，乙１，２）イ原告は，平成２８年４月２２日，特許庁長官に対して，本件出願につき早期審査に関する事情説明書を提出した。（甲２２，乙３）また，原告は，同年７月２５日までに，本件出願につき合計１０回にわたって手続補正書を提出した。（乙９）
本件処分行政庁は，同年８月４日，本件出願を早期審査の対象とした。（乙４。なお，原告は乙４が真正に作成されたかどうか疑問がある旨主張するが，その形式及び内容に照らし，成立の真正を認めることができる。）
ウ本件処分行政庁は，同月５日，本件出願について拒絶をすべき理由が存在したとして，本件拒絶理由通知書を作成した。（乙５）エ本件拒絶理由通知書は，同月３０日，原告宛てに発送されたが，同年９月９日，原告不在のため特許庁に返送された。（甲１６，乙７の１ないし３，弁論の全趣旨）
本件拒絶理由通知書は，同月２７日，原告宛てに再度発送されたが，同年１０月２４日，原告不在のため特許庁に返送された。（乙７の４及び５，乙１０の１及び２，弁論の全趣旨）


本件拒絶理由通知書は，同年１１月１日，原告宛てに再度発送されたが，同月１５日，原告不在のため特許庁に返送された。（乙１１ないし１３）
そこで，特許庁長官は，同月２５日，特許法１９０条の規定で準用する民事訴訟法１０７条１項の規定により，本件拒絶理由通知書等を書留郵便に付して発送した。（甲１５，乙１４ないし１６）
(2)付審判請求手続
ア原告は，平成２８年，Ｂほか２名を被疑者とする本件付審判請求をしたが，同年３月３日，東京地方裁判所刑事第６部において同請求を棄却する旨の決定を受けた。（甲１０）
イ原告は，上記決定に対して抗告の申立てをしたが，同年６月２９日，東京高等裁判所において同抗告を棄却する旨の決定を受けた。（甲１１）ウ原告は，上記決定に対して特別抗告の申立てをしたが，同年７月２６日，最高裁判所第一小法廷において同抗告を棄却する旨の決定を受けた。
（甲１２）
２請求の趣旨第１項に係る訴えについて
(1)請求の趣旨第１項に係る訴えは，要するに，原告の本件出願につき特許査定をすることを求めるものであるところ，特許を受けようとする者は，特許出願を行い（特許法３６条），審査官は，当該特許出願について拒絶の理由を発見しないときは，特許査定をしなければならない（同法５１条）ことからすると，請求の趣旨第１項に係る訴えは，いわゆる申請型の義務付けの訴え（行訴法３条６項２号）と解される。
そして，本件においては，本件出願について特許査定は行われていないから，請求の趣旨第１項に係る訴えは，このうちいわゆる申請不作為型の義務付けの訴え（行訴法３７条の３第１項１号）と解される。(2)ところで，申請不作為型の義務付けの訴えにおいては，「当該法令に基づく申請又は審査請求に対し相当の期間内に何らの処分又は裁決がされないこと」が訴訟要件とされている（同法３７条の３第１項１号）。本件では，前記１(1)アないしウのとおり，原告による出願審査の請求（平成２７年１０月２６日）から本件拒絶理由通知書の作成（平成２８年８月５日）まで９か月余りを要しているところ，通常，特許の審査を行うには相応の期間を要し，出願審査の請求から審査官による審査結果の最初の通知（主に特許査定又は拒絶理由通知書）が出願人等へ発送されるまでに要する期間の平均は９．５か月とされている上（乙８），原告は合計１０回にわたって手続補正書を提出していたこと（前記１(1)イ）にも照らすと，本件拒絶理由通知書の作成までの期間が通常の所要期間を徒過していたとか，不当に長期であったなどと評価することはできない。そして，本件拒絶理由通知書の作成から原告への送達（平成２８年１１月２５日）までは３か月以上を要しているが，これは専ら原告の不在という原告側の事情によるものである。そうすると，現時点で本件出願に対する特許査定ないし拒絶査定がされていない（当事者間に争いがない。）からといって，「相当の期間内に何らの処分又は裁決がされない」ということはできない。
(3)したがって，請求の趣旨第１項に係る訴えは，行訴法３７条の３第１項１号の訴訟要件を満たさず，不適法なものであるといわざるを得ない。
３請求の趣旨第２項に係る訴えについて
(1)請求の趣旨第２項に係る訴えは，要するに，原告が平成２７年１０月２６日に本件出願に係る出願審査の請求を行い，平成２８年４月２２日には早期審査に関する事情説明書を提出したことに対し，特許査定又は拒絶査定がされていない不作為の違法を確認するというものであり，不作為の違法確認の訴え（行訴法３条５項）と解される。
(2)ところで，不作為の違法確認の訴えとは，行政庁が「法令に基づく申請」に対し，相当の期間内に何らかの処分又は裁決をすべきであるにかかわらず，これをしないことについての違法の確認を求める訴訟をいう（行訴法３条５項）。そして，「法令に基づく申請」とは，行政庁の処分又は裁決を求める行為であって，当該行為に対して行政庁が何らかの処分又は裁決をすべき義務を負うものをいい，法令にその根拠を有する行政庁の一定の行為を求める行為であっても，その求めに係る行為が行政庁の処分又は裁決でないものは「法令に基づく申請」に該当せず，申請が「法令に基づく申請」でない場合，当該不作為の違法確認の訴えは，訴えの対象を欠く不適法なものとなる。しかるに，本件において原告の指摘する出願審査の請求及び早期審査に関する事情説明書の提出は，特許出願の審査の開始を求めるものにすぎない。そして，特許出願の審査の開始自体は，公権力の主体たる国又は公共団体が行う行為のうち，その行為によって直接国民の権利義務を形成し又はその範囲を確定することが法律上認められているもの（最高裁判所昭和３９年１０月２９日第一小法廷判決・民集１８巻８号１８０９頁参照）に該当せず，処分性を有しないから，出願審査の請求は「法令に基づく申請」に当たらない。(3)したがって，請求の趣旨第２項に係る訴えは，訴えの対象を欠き，不適法なものであるといわざるを得ない。
４請求の趣旨第３項に係る訴えについて
(1)請求の趣旨第３項に係る訴えは，国賠法１条１項に基づく損害賠償請求であると解される。
(2)ところで，国賠法１条１項にいう「違法」とは，公権力の行使に当たる公務員が，その権利ないし法益を侵害された個別の国民に対して負担する職務上の法的義務に違背することであると解される（最高裁判所昭和６０年１１月２１日第一小法廷判決・民集３９巻７号１５１２頁，最高裁判所平成１７年９月１４日大法廷判決・民集５９巻７号２０８７頁参照）。本件の場合，原告の主張する請求原因事実からは，いかなる公務員のいかなる行為がいかなる職務上の法的義務に違反したと主張するものか，必ずしも判然としない。そして，仮に，原告の主張を，本件付審判請求に係る特別抗告棄却決定に対して異議申立てをしたのに，最高裁判所の裁判官会議において立件しないと判断され，もって原告の裁判を受ける権利が侵害されたことをいうものと善解したとしても（前記第２，１参照），裁判官会議は，その議により司法行政事務を行うものであって（裁判所法１２条１項），裁判官会議において個別事件の立件の当否を判断するものとは考え難く，上記主張に沿った事実はおよそ認めることができない。また，最高裁判所に対する特別抗告に対して棄却決定がされた場合，更なる異議申立てはできない（刑事訴訟法４３３条１項，４３４条参照）から，仮に上記主張を前提としても，原告の裁判を受ける権利が侵害されたとはいえない。
(3)したがって，請求の趣旨第３項に係る原告の請求は，理由がない。
５請求の趣旨第４項に係る訴えについて


主文
         被告人を懲役７年６月に処する。未決勾留日数中３６５日をその刑に算入する。
平成２４年１１月２０日付け起訴状記載の公訴事実（同年１２月２７日付け訴因等変更請求書による訴因変更後のもの）については，被告人は無罪。
理由
（罪となるべき事実）
被告人は，平成２３年１１月３日午後８時２１分頃，京都市（以下省略）から南方約６００メートル先の京都市（以下省略）において，息子であるＡ運転の普通乗用自動車（以下「被告人車」という。）に同乗していたところ，Ｂ運転の普通乗用自動車（以下「Ｂ車」という。）とすれ違う際，Ｂと口論になった。第１被告人は，Ｂに対し，その頭部を木の棒で１回突く暴行を加え，よって，Ｂに完治まで２週間の後頭部挫創の傷害を負わせた。
第２被告人は，前記犯行後，Ｂから被告人車の後部を蹴られるなどしたことに憤慨し，Ａと共謀の上，Ｂを死亡させる危険性があることを認識しながら，被告人車の後方に停車していたＢ車後部バンパー付近に背をもたれかけて路上に座り込む状態となっていたＢに対し，Ａに被告人車を故意に後退させてＢの胸部に後部バンパーを衝突させた上，Ｂの上半身を被告人車後部バンパーとＢ車後部バンパーとの間に挟み込み，更にＡに被告人車のアクセルを踏み続けさせてＢの胸部を圧迫するなどし，Ｂに全治見込み不明の両眼眼球運動障害及び両眼複視，加療約８週間を要する見込みの両側多発肋骨骨折，肺挫傷及び外傷性血気胸等の傷害を負わせたが，殺害するに至らなかった。
（証拠の標目）
省略

（事実認定の補足説明）
第１争点
傷害罪及び殺人未遂罪の成否に関する争点は，①Ｂを木の棒で突く暴行を加えたのは被告人か（傷害罪），②Ａが被告人車を後退させ，Ｂを車両の間に挟み込んで胸部等を圧迫したか（殺人未遂罪），③前記②の行為につき，被告人とＡとの間に共謀が認められるか（殺人未遂罪），である。前記①，②についての直接証拠はＢの証言（以下「Ｂ証言」という。）であり，前記③についての直接証拠はＡの検察官調書（［証拠番号省略］の各採用部分。以下，単に「Ａ調書」という。）であるから，以下，その信用性について検討する。
第２Ｂ証言の信用性について
１供述概要
狭い山道でＢ車と被告人車がすれ違う際に口論となった。２台の車が３０センチ程度離れてほぼ横並びとなって停車したが，被告人が被告人車の助手席ドアから降りてＢの右後方の位置に回り込み，木の棒を向けてＢを威嚇してきた。続いてＡも助手席ドアから降りてＢの右前方の位置に回り込んできたが，被告人が命じたことからＡは被告人車に乗り込み，被告人車を数メートル前方に移動して停止させた。被告人車が停止した直後に，右後方の位置から被告人に木の棒で後頭部を突かれた。被告人とＡが入れ替わるような時間はなかった。頭の傷を確認した後，Ｂ車の運転席ドアを勢いよく開けて後方を見たところ，被告人が被告人車の助手席に乗り込む様子を目撃した。被告人車が発進しようとしたため，追いかけて後部トランク付近を蹴ったところ，蹴りの衝撃で体勢を崩し，Ｂ車の後部バンパー付近に背をもたれかけて座る状態になった。その直後，被告人車が後退してきて，Ｂ車の後部バンパーと被告人車の後部バンパーの間に胸部等を挟まれる状態となったが，被告人車はさらに後退を続け，数秒間胸部等を圧迫された。

２信用性について
Ｂは，被告人らと口論になり，木の棒で威嚇された際の状況や，被告人車が移動・停止した直後に木の棒で突かれた状況，その後被告人車が後退して胸部等を挟まれた際の状況等について，具体的かつ詳細に供述しており，全体的な話の流れにも不自然な点はない。また，Ｂが嘘をついて被告人を陥れる理由もないし，大筋では捜査段階から一貫した供述をしている。Ｂ証言のうち「被告人に木の棒で突かれた」という部分について更に検討する。夜間で辺りはまっ暗であったものの，Ｂ車及び被告人車のヘッドライトに照らされた範囲は明るく，事件の約１か月後に多くの写真の中からＡを選別できたことからすれば，Ｂは当時の状況をある程度正確に観察，記憶できていたことが認められる。そして，Ｂは，被告人とＡの体型や行動を明確に区別して供述しており，二人を取り違えた様子も見受けられない。また，狭い山道で口論となったことに照らせば，横並びに近い状態で停車し，運転席ドアを開けるのは難しかったと考えるのが自然であり，これを前提とすれば，助手席にいた被告人（この事実は争いがなく，証拠上も明らかに認められる。）が先に降りて威嚇したなどという証言内容も，ごく自然なものである。
次に，Ｂ証言のうち，被告人車が後退してきてバンパーの間に挟まれたなどと供述する部分については，Ｂが受けた傷，事件現場のタイヤスリップ痕，被告人車及びＢ車の損傷状況等の客観的事実と整合する。これらの事情によれば，Ｂ証言は信用できる。
３弁護人の主張
これに対し，弁護人は，Ｂが被害届において被告人の年齢を２０代前半であると申告していたことや，Ｂが面通しを行った際，５人の中から被告人を犯人として選び出すことができなかった点を指摘し，Ｂ証言は信用できないと主張する。

確かに，被害直後から年齢を大きく取り違えていること，被告人を選別できなかったことをみれば，Ｂが被告人の顔を十分に観察，記憶できたかについては，疑問の余地がある。しかしながら，被告人の面通しが行われたのは事件から約９か月後であり，Ａを選別できた当時よりも記憶が薄れていたと認められるし，前記のとおり，Ｂは，被告人車の助手席ドアから先に降りてきた人物が後方から棒で突いてきたと明確に証言しており，その内容は十分に信用できることからすれば，被告人の顔に関する観察や記憶が若干曖昧であることは，Ｂ証言の信用性を左右するものではない。その他，弁護人が主張する諸点を踏まえて検討しても，Ｂ証言の信用性は揺るがない。
４小括
以上により，信用できるＢ証言によれば，争点①については，被告人がＢを木の棒で突いたことが，争点②については，Ａが被告人車を後退させ，車両の間にＢを挟み込んで胸部等を圧迫したことが認められる。


第３Ａ調書の信用性について
１供述概要
被告人に言われて被告人車を前進させ，Ｂ車から４，５メートル離れたところに停車してけっこうすぐだったと思うが，被告人が助手席に戻ってきた。そのまま被告人車を前進させようとしたところ，後ろから「ドン」という音がした。被告人から「バック入れろや」，「よっしゃ，いったれや」と言われ，ギアをバックに入れてアクセルを踏み，目視で後方を確認しながらＢに向けて被告人車を後退させた。Ｂを車両の間に挟み込んだ状態になった後，被告人から「もっといけや」というような事を言われ，ギアをバックに入れたまま約５秒ないし１０秒間アクセルを踏み続けた。
２信用性について
Ａは，法廷では，Ｂを木の棒で突いたのが自分であり，被告人車を後退さ

せたのは被告人であるなどと供述しており，捜査段階においても犯行状況に関する供述を二転三転させている。また，Ａは，傷害罪で起訴されなかった一方，殺人未遂罪で起訴されて自分の公判を控えており，殺人未遂罪の責任を被告人一人に背負わせるため，わざと嘘をつく可能性がある。こうしたことから，Ａ調書の信用性も慎重に検討する必要がある。もっとも，Ａ調書のうち，Ａが運転者であったなどと述べる部分については，自分にも殺人未遂罪の責任があることを認める内容の不利な供述であることに加え，前記のとおり信用できるＢ証言の内容と合致している。また，Ａ調書のうち，被告人に車両を後退させるよう指示されたと述べる部分については，犯行後，被告人がＣに「車のトラブルでＡが喧嘩をした，Ａに『やれ』と言ったら本当にやってしまった，ひいてしまった」旨の話をした事実（被告人からその旨の話を聞いたとするＣの証言（以下「Ｃ証言」という。）が信用できることは，後記のとおりである。）によって裏付けられている。そうすると，Ａ調書は，Ｂ及びＣの各証言と一致する限りにおいては，信用することができる。
これに対し，弁護人は，関西弁を話さない被告人が「バック入れろや」，「よっしゃ，いったれや」などの発言をするはずがない旨主張するが，いずれも関西特有の言葉とまではいえず，被告人の発言としても不自然ではない。その他弁護人が指摘する諸点は，いずれもＡ調書の信用性を揺るがすものではない。
３Ｃ証言の信用性について
なお，弁護人は，Ｃ証言は信用できない旨主張するので，以下，その信用性について検討する。
供述概要
平成２４年７月下旬頃，被告人から電話があり，焦った様子で「Ａが逮捕されたのでどうしたらいいか」などと相談された。事件の内容について

聞くと，前記のとおり犯行を告白された。共犯や教唆になるので，被害者に素直に謝るように言ったり，被告人に依頼していた仕事は大丈夫かなどと問うたが，被告人は笑いながら「自分はつかまらない」などと言った。また，被告人が逮捕された後，依頼していた仕事の件で連絡をすると，被告人の妻であるＤが電話に出て，被告人は逮捕され，８月末までは出てこれないというような話を聞いた。依頼していた仕事を被告人がやり遂げることができるか関心があったので，しつこく事件の内容を聞くと，Ｄは，「車のトラブルで口論となり，被告人が『やれ』と言ったらＡがやってしまった」旨を述べていた。
信用性について
Ｃは，被告人から犯行を打ち明けられた際の経緯や状況について，共犯や教唆になると被告人に述べたこと等，会話内容を交えて具体的に供述しており，ないことをあるように作り上げたとは思えないリアリティーがある。また，Ｃが暴力団の元組長であることに照らせば，Ａが逮捕されてせっぱ詰まった被告人が捜査機関への対応を相談するため，Ｃに犯行の概略を告白したとしても，不自然とはいえない。さらに，Ｃと被告人との間には仕事上多少のトラブルがあったり，１０万円程度の金銭の貸し借りがあったかもしれないが，平成２４年７月当時も仕事を依頼できる信頼関係が残っていたのであるから，Ｃが偽証罪に問われる危険を冒してまで嘘をつき，被告人を無実の罪に陥れるとは考え難い。以上に加えて，供述の核心部分は捜査段階から一貫した内容であることからすれば，Ｃ証言は信用することができる。
なお，弁護人は，①Ｄは被告人から事件の内容につき口止めをされていたというのに，Ｃからの電話で被告人の犯行を告白したという点や，②焦って電話をかけてきた被告人が笑いながら話をしたという点で不自然であるなどとして，Ｃ証言は信用できないと主張する。

しかしながら，①については，Ｃは被告人に依頼していた仕事の都合上，被告人がいつ頃釈放されるのかについて関心を持ち，Ｄにしつこく事件の内容を聞いたというのであるから，Ｄが捜査とは関係しない場面でＣに事件の内容を話したことが，特に不自然とはいえない。また，②についても，共犯になるのではないか，仕事の件は大丈夫かなどと聞いてくるＣの追及をかわすため，冗談めかした口調になったとしても不自然とはいえない。なお，Ａが逮捕されたという状況を考えれば，被告人が根も葉もない冗談を言うために犯行を告白したとは考えられない。その他，弁護人が主張する諸点を踏まえて検討しても，Ｃ証言の信用性は揺るがない。
４小括
以上によれば，被告人車を後退等させるよう被告人に指示されたとするＡ調書は信用できるから，争点③については，被告人とＡとの間に共謀が認められる。
第４前記認定に反する各供述の信用性について
Ａ，Ｄ及び被告人は，法廷において，前記Ｂ証言及びＡ調書に反する内容の供述をするので，以下，その信用性について検討する。
１Ａの証言について
Ａは，法廷では，被告人車を前進させた後で車を降りたところ，被告人から木の棒を渡されて殴るよう指示された，それからＢと言葉を交わし，その後に木の棒でＢを突いた，被告人車が後退した際に運転していたのは被告人であるなどと供述する。
しかしながら，Ａは，Ｂ車と被告人車がすれ違う際Ｂと口論になった状況等は具体的に証言できているのに，木の棒で突く前にＢと交わしたという会話の内容は覚えていないなど，暴行及びその前後の状況については，曖昧な証言に終始している。また，Ａの証言を前提とすれば，Ｂは，被告人車が前進した後に相応の時間が経過してから暴行されたことになるが，Ｂが木の棒

で突かれた後に現実にとった素早い行動に照らせば，この間にＢが防御らしい防御をしなかったというのも不自然である。さらに，Ａに嘘をつく動機があること，これまで供述を二転三転させていることは前記のとおりであるから，信用できるＢ証言と矛盾する部分については，Ａの証言は信用できない。


２Ｄの証言について
供述概要
Ｄは，法廷において，２台の車は運転手が互いに口論しながらすれ違い，すれ違った後に被告人車が停車した，Ａが先に運転席ドアから降り，その後に被告人も車外に出たものの，Ａに「早く戻ってこい」などと声をかけただけで，すぐに助手席に戻った，Ａが運転席に戻り，被告人の指示を受けずに被告人車を後退させた後，バーンなどという大きな音が聞こえたなどと供述する。
信用性について
Ｄの証言によれば，被告人車とＢ車は，運転手が互いに口論をしながらすれ違ったことになるが，暗く狭い山道で車を運転してすれ違う際にそうした余裕があるとは考えにくく，その供述内容は不自然である。また，Ｄは，捜査段階においては，①被告人車に先に戻ってきたのは被告人ではなくＡである，②Ａが被告人車を後退させる前に大きな音を聞いたなどと供述しており，法廷で供述を変えている。Ｄは，その理由について，取調べの際に連れていった子供が泣いていたため，調書の内容を十分に確認できなかったなどと供述するが，説得力のある説明とはいい難い。これらの事情に加え，Ｄは，被告人の妻であり，被告人をかばって嘘をつく可能性があることも踏まえると，Ｄの証言は信用できない。
３被告人の供述について
供述概要
被告人は，法廷において，Ｂと口論になったが２台の車は横並びで停車

したことはなく，すれ違った後に被告人車が停車した，Ａが先に運転席ドアから降りた，ＤにＡを止めるように言われたので自分も車の外に出てＡの方を見ると，Ａが棒を構えている様子が見えたが，Ａに早く車に戻るように注意してすぐに助手席に戻った，Ｂが車両後部を蹴る音は聞いていないし，助手席のリクライニングを倒して横になっていたため，被告人車が後退したことにも気付かなかったなどと供述する。
信用性について
狭い山道で運転手が互いに口論しながらすれ違うという内容が不自然であることは，前記のとおりである。また，被告人は，Ａを止めるために車外に出たはずであるのに，棒を構えているＡに対し，口頭で注意をしただけですぐ助手席に戻り，その後の動向を見ていなかったというのであるが，それはいささか不自然である。さらに，いくらリクライニングを倒していても，自車が後退すればそれに気付くのが自然であるし，被告人は，捜査段階において，「被告人車が後退したことが分かった，その際に車体が何かに当たっている音やタイヤがスピンする音が聞こえた」などと供述していたのであって，法廷で合理的な理由もなく供述を変えている。これらの事情によれば，被告人の法廷での供述は信用できない。
第５結論
以上によれば，傷害罪及び殺人未遂罪が成立する。
（累犯前科）
１事実
平成７年１１月１４日千葉地方裁判所宣告
詐欺，殺人，窃盗，死体遺棄の罪により懲役１３年
平成２０年５月２７日刑の執行終了
２証拠
（省略）

（法令の適用）
罰      条
第１の行為      刑法２０４条
第２の行為      刑法６０条，２０３条，１９９条
刑種の選択
第１の罪        懲役刑
第２の罪        有期懲役刑
累犯加重      いずれも刑法５６条１項，５７条（再犯。なお，第２の罪については刑法１４条２項の制限内で加重）
併合罪の処理      刑法４５条前段，４７条本文，１０条（重い第２の罪の刑に刑法１４条２項の制限内で加重）
未決勾留日数の算入        刑法２１条
訴訟費用の不負担          刑事訴訟法１８１条１項ただし書
（量刑の理由）
殺人未遂罪についてみると，被告人車とＢ車の後部バンパーの間に被害者を挟み込み，更にアクセルを踏んで胸部等を圧迫したというものであり，極めて危険かつ悪質な犯行である。自動車が眼前に迫ってきて挟まれるなどの恐怖はかなり大きかったであろうし，両側多発肋骨骨折等の重傷を負い，眼の障害は全治見込み不明であることからしても，犯行の結果は重大である。本件ではこれらの犯情を最も重視すべきである。また，被告人には殺人の前科があるのに殺人未遂罪に及んだこと，これまで何ら反省の態度を示していないことから，再び何らかの罪に及ぶおそれは否定できない。こうした一般情状も一定程度は考慮すべきである。そうすれば，被告人の刑事責任は重いから，本件が計画的な犯行ではなく，被告人に強い殺意はなかったこと等被告人に有利な事情を考慮しても，主文の刑は免れない。
（求刑―懲役１２年。ただし無罪となった通貨偽造・同行使罪も含めたもの）

（一部無罪の理由）
第１本件公訴事実中，平成２４年１１月２０日付け起訴状記載の公訴事実（同年１２月２７日付け訴因変更等請求書による訴因変更後のもの）の要旨は，
「被告人は，Ａと共謀の上，
１平成２３年９月５日頃，京都市（以下省略）の当時の被告人方において，行使の目的で，カラーコピー機能を有するプリンターを用いて，真正な金額五千円の日本銀行券２枚の各表面及び裏面を白紙の表裏に複写し，これを裁断するなどし，もって通用する金額五千円の日本銀行券約３０枚を偽
造し
２同月６日午後６時４０分頃，同市（以下省略）の『Ｅ酒店』において，缶コーヒー１本を購入してその代金１１０円を支払うに際し，同店経営者Ｆに対し，前記偽造した金額五千円の日本銀行券のうち１枚を真正なもの
のように装って手渡して行使し
３同日午後７時３５分頃，同市（以下省略）の米菓製造販売店『Ｇ』において，おかき１袋を購入してその代金３３０円を支払うに際し，同店従業員Ｈに対し，前記偽造した金額五千円の日本銀行券のうち１枚を前同様に
装って手渡して行使した」
というものである。
第２争点等
Ａが前記公訴事実記載の通貨偽造・行使の犯行に及んだことは当事者間に概ね争いがなく，争点は被告人とＡとの間の共謀の有無である。検察官は，①被告人及びＡの携帯電話の通話明細の精査結果（［証拠番号省略］。以下「本件通話明細」という。）及び②Ａの証言により，被告人とＡとの間の共謀が認められる旨主張するところ，当裁判所は，被告人とＡとの間に共謀があったことにつき合理的な疑いが残ると判断したので，以下，その理由を説明する。

第３本件通話明細について