原告への入社以来システム開発に従事し，システム開発部マネージャー(主として医療部門担当）となっていたＰ３は，平成１５年８月２７日から同月２９日までの間，被告本社へ出張し，本件インストールを行った。原告では，出張手続について，出張命令者が出張などで不在の場合には，総務部の総務課長が事前決裁を行った上で，出張に要する前渡金を出張者に渡し，事後的に出張命令者が事後承認を行うという取扱いがされていたところ，Ｐ３は，この出張に際し，総務課長に申請してあらかじめ前渡金の支払を受け，出張後の同年９月１日，「出張先」を被告本社，「出張目的」を「社内システムインストール」，「命令者」をＰ５として，出張費用の精算を申請し，Ｐ５はこれを承認した（甲７）。他方，原告のシステム開発部のマネージャー（民需部門担当）であったＰ７は，本件インストールのためのハードウェアやネットワークの環境構築を行った。
また，原告は，被告に対し，本件インストールに必要なハードウェア，ソフトウェア等を合計８７万２４０３円で売り渡し，同月３０日付けの請求書及び納品書に「社内システム費用」として計上された（乙３）。原告が被告に対して売り渡したハードウェア，ソフトウェア等には，リモートコントロールソフトが含まれていた。
インストールされたプログラム等は，その後，原告の従業員の遠隔操作により，平成２１年８月１０日までバージョンアップされた。被告は，被告サーバーにプログラム等の複製物を蔵置し，ネットワークを通じて従業員に使用させていた。本件インストール，バージョンアップ等は，原告の取締役会での承認と原告代表者（Ｐ１）による決裁を経ないでされた。
(5)平成１８年９月以降の状況
アＰ１は，平成１８年９月頃，総務部長のＰ６らに対し，被告従業員が原告社屋へ立ち入ることを禁止すること，被告への出張を禁止すること，会議録等の決裁は必ず原告代表者を経ること等を指示し，Ｐ６は，同月７日，Ｐ１の承認を得ずに被告の取締役に就任したことについての始末書を提出した（甲２１，乙１２）。
イＰ４，Ｐ６及びＰ５は，同年９月１５日，いずれも被告の取締役又は監査役を辞任した（乙９の１）。
ウＰ１は，平成１９年２月末から３月頃，前記Ｐ９の出向の件についてＰ８から事情聴取し，怒りを発するとともに，同年４月以降，被告への発注案件はＰ１の決裁を必ず受けるよう指示した（乙１２）。
エ同年８月，原告の監査室がシステム営業部及び総務部を監査したが，その際の監査結果通知書（甲１２）では，①被告が原告の外注支払の約８割を占めているが，実質は，被告が持ち込んだ案件を原告の口座を借りて受注したものであり，原告と被告の得意分野も，それぞれ大規模自治体向けと小規模自治体向けにすみ分けできている旨，②平成１７年度及び平成１８年度において，被告の受注平均利益率が５％台と低いが，原告はシステム開発にほとんど関与していないため収益が手数料のみである旨が指摘されていた。オＰ５は，平成１９年９月２６日，原告の取締役に就任した。また，Ｐ２は，同日付で原告の専務取締役から平取締役となった後，平成２０年３月２５日，原告の取締役を辞任した。また，Ｐ４は，平成１９年１０月２５日に原告の取締役を辞任し，同月２６日に被告の取締役に就任した。また，Ｐ６は，平成２０年２月２５日付で原告を退職し，同年３月２６日に被告の取締役に就任した。（以上，甲２及び３）。
カこの間，Ｐ１は，原告から被告への種々の取り計らいを業務上横領とみなすなどして被告を敵視する態度をとるようになり，平成２５年１月には，前提事実(4)記載の証拠保全を申し立て，同年３月，その実施がされた。キ原告は，同年１０月９日，本件訴訟を提起した。被告は，遅くとも，同年１１月までには，本件インストールに係るプログラム等の使用をやめて「チームスピリット」というソフトウェアに切り替え，被告サーバー内の本件インストールに係るプログラム等を削除した（乙４，６及び７）。
２判断
(1)まず，判断の前提として，原告と被告との関係について検討する。前記認定のとおり，被告は，Ｐ２らによって原告代表者の関知しない状況下で設立されたものではあるが，設立後は，被告への外注費が原告の外注費全体の約８割を占めるとともに，被告の売上高のほぼ全てが原告からの外注であり，被告の業務によって生じたトラブルに原告の従業員が対応するというように，被告は原告の一部門ともいえるほどの密接な取引上の関係があったということができる。また，被告は，原告の専務取締役であるＰ２と取締役であるＰ４が中心となって運営しており，原告の従業員が交替で被告の役員に就任していたほか，システム開発部に所属する社員の出向も行われており，人事面でも原告が被告を掌握する関係にあったということができる。さらに，原告内では，システム営業部の会議で取締役兼営業部長のＰ４が，被告の営業にも力を入れるよう公然と指示し，しかも，それが社内会議録にそのまま記録される状態であり，システム開発部及び総務部でも，Ｐ５が独自の判断で従前の原告の社内システムのうち少なくともシステム開発実行環境に被告からアクセスできるように整備し，本件インストールについても，Ｐ３が総務部の正式の事前承認の下に公然と出張し，その後の出張精算も公然と行い，Ｐ７も被告の環境構築作業を行っており，加えて，新人研修や社員旅行も共同で行われ，原告の経営会議に被告からも参加するなど，被告との一体的な事業運営が日頃から全社的に公然と行われていたものである。平成１９年８月の社内監査結果においても，被告が原告の口座を借りて受注した案件が実質的には被告が持ち込んだものであった旨や，原告と被告の得意分野が，それぞれ大規模自治体向けと小規模自治体向けにすみ分けできている旨や，平成１７年度及び平成１８年度において，被告の受注平均利益率が５％台であるが，原告はシステム開発にほとんど関与していないため収益が手数料のみである旨が指摘されており，この時期に至っても被告との関係が特段問題視されていない。
これらの事実からすると，被告が一方的に原告の利益を犠牲にしていたとみることはできず，原告と被告は，相互の利益を図って密接な取引を続けつつ共存していたと認めるのが相当である。
この点について，原告は，被告への外注案件の原告の利益率は低く，被告は原告の犠牲の下に自己の利益を図っていた状態にあったと主張するが，前記の説示に照らし，そのように解することはできず，仮に原告のような見方を採り得るとしても，前記のように原告と被告とが一体的な事業運営状況にあったとの認定を左右するものではない。
(2)   本件インストールの指示の主体


以上を前提に，まず，Ｐ３に対する本件インストールが誰の指示によるものであるかを検討するに，前記認定事実によると，次の事情がうかがわれるのであるから，本件インストールは，Ｐ５の指示によるものというべきである。ア前提事実記載のとおり，本件インストールを現に行ったのはＰ３であるところ，同人は，本件インストールを目的とする出張に際し，総務課長から前渡金の支払を受け，正規の手続で出張精算を申請している。このことからすると，本件インストールは，同人が独断でしたものではなく，何らかの指示に基づいてしたものと推認される。
イＰ３は，出張精算書（甲７）に「命令者」をＰ５と記載しているところ，Ｐ５以外の者（例えば総務部長のＰ６）が命令したのであれば，Ｐ３が「命令者」として実際の命令者（例えばＰ６）を記載することもできた（証人Ｐ５，同Ｐ３）のであり，そうすることに特段の支障があったとも認められない。このことに加え，Ｐ５がシステム開発部の部長として日常的にＰ３に対して指示をする立場にあったことを併せ考慮すると，本件インストールの方針決定をしたのがＰ５であったのか否かはともかく，Ｐ３に対して本件インストールをするよう指示したのは，Ｐ５であったと認めるのが相当である。この点について，証人Ｐ５は，社内システムの所管は総務部であるから，システム開発部長の自分が本件インストールを指示することはなく，単にＰ３の出張の事後承認に関わっただけである旨を述べるが，上記で述べたところに照らして採用できない。本件インストールのための出張に際して前渡金の支払手続がされたことは，単にその手続の際にＰ５が不在であったことを物語るにすぎないから，そのことをもって前記認定が左右されるものではない。また，原告は，証人Ｐ３が，Ｐ５から本件インストールを指示された際の具体的な状況についてよく覚えていない旨の証言をすることから，その証言に信用性がないと主張する。しかし，Ｐ３は，本件インストール当時，システム開発部のマネージャーとして日常的にインストールやバージョンアップの作業に従事していたと考えられるから，１１年以上も前となる日常業務のうちの特定の出来事について具体的な状況まで思い出せなかったとしても不合理とはいえない。
(3)   本件インストールに関する取締役会及びＰ１（原告代表者）の承認の要否前記認定のとおり，原告は，本件インストールにつき，取締役会の承認やＰ１（原告代表者）による決裁を経ていない。
しかし，まず，(1)で述べたように，原告と被告とは得意分野が異なっており，日頃から全社的に一体として事業運営されていた関係にあったことに鑑みると，本件インストール当時，原被告が業務管理に関するプログラム等を共有することは，原被告間での発注，受注を含む業務を効率化させ，原被告のいずれにとっても有益であったというべきであり，実質的に見て，本件インストールが，取締役会の承認を必要とする（会社法３５６条１項，３６５条参照）利益相反取引に当たると認めることはできない。
また，前記１(5)で認定した平成１８年９月以降のＰ１の態度からすると，Ｐ１は，前記(1)で述べたような原告と被告との一体的な事業運営の事実を認識していなかったと認められるが，仮に，Ｐ１が被告との関係を含めた原告の事業運営全般について真に日頃から実質的に関与していたのであれば，これほどの一体的な事業運営が全社的に公然と行われていたことを長年にわたり認識しなかったとは考え難いから，Ｐ１が原告の事業全般について日頃から実質的に関与していたとは認められない。このことに加え，原告では外注先の新規利用や発注について品質担当役員やシステム開発部長が承認をする取扱いとされ，社内ＬＡＮシステム運用規定や個人情報保護基本マニュアルではシステム開発部長や総務部長を管理責任者に充てる取扱いとされており，Ｐ１以外の者に意思決定が委ねられていた事項もあったこと，Ｐ５は，平成１１年頃，自らの判断で，被告本社のパソコン端末から原告本社内のホストコンピュータ内の，少なくともシステム開発実行環境へアクセスできるようにしていること，本件当時，代表取締役の決裁を要するとされていた事項についても，Ｐ１の決裁が得られないようなことはなかったことを併せ考慮すると，Ｐ１は，少なくとも被告関係の業務について，専務取締役のＰ２や取締役のＰ４以下の差配に包括的に委ねていたものと認めるのが相当である。したがって，本件インストールがＰ１の決裁を経るべき事項であったと認めることはできない。
(4)   本件インストールの指示につき，原告の授権があるかア前記(2)   のとおり，本件インストールは，Ｐ５の指示によるものであるというべきところ，かかる指示が，原告の指示といえるかどうかを検討する。イこの点，本件インストールの直前である平成１５年８月８日に制定された原告の個人情報保護基本マニュアルでは，自社開発のＷＥＢシステムについて管理・調整を行う社内情報システム管理責任者は，Ｐ５ではなく，Ｐ６であることからすると，本件インストール当時において，Ｐ５が本件インストールを独自に決定する権限を当然に有していたとまでは認められない。この点について，被告は，個人情報保護基本マニュアルの制定後もＰ５が社内ＬＡＮシステム運用規定におけるシステム運用管理者として本件インストールの権限を有していたと主張するが，上記マニュアル中で「社内ＬＡＮ管理規定」が別途存在する旨記載されていることからすると，従前の社内ＬＡＮシステム運用規定がそのまま維持されていたとは認めるに足りない。ウしかし，本件インストール当時，総務部長であり社内情報システム管理責任者であった証人Ｐ６は，Ｐ５から本件インストールの話を聞き，これに賛成した旨証言している。この証言をそのまま採用し得るか否かはともかくとしても，Ｐ６が当時被告の取締役に就いていたこと，本件インストールを目的とする出張費用の精算が総務部内の決裁を経ていること，本件インストールに必要なハードウェア及びソフトウェア等が原告から被告に正式に売り渡されていることからすると，同人が少なくとも本件インストールを承認していたことは明らかであり，Ｐ５の指示が，Ｐ６の了解を前提としたものであることも明らかである。
そうすると，本件インストールについてのＰ５のＰ３に対する指示は，Ｐ６の承認の下に，あるいはＰ６の指示の下にされたものであって，原告において，被告関係の業務については，専務取締役のＰ２や取締役のＰ４の差配に包括的に委ねられていたことからすると，同人らの承認又は指示もあったと推認される。
したがって，Ｐ５による本件インストールの命令は，原告からの授権によるものと認められるから，本件インストールにつき，原告の許諾があったものというべきである（なお，被告が承認権限につきこの趣旨の主張をしていることは，平成２６年１０月２７日付け被告準備書面(5)記載のとおりである。）。
(5)原告の許諾の範囲等


前記のとおり，本件インストールは，被告が，原告の一部門のような地位にある状況下において，原告と被告において共通のシステムを使うことにより発注業務等を効率化する目的でされたことからすると，原告の上記許諾はバージョンアップされた本件プログラム等の使用についての許諾も包含するものと認められる。
また，被告は，原告が本件インストールに係るプログラムの使用を問題とする態度を示した平成２５年１月以降も，遅くとも平成２５年１１月まではその使用を継続したものであるが，企業で使用される業務管理システムを他のソフトウェアに移行するには相応の準備期間を要すること，本件インストールの許諾が，原被告間のそれまでの友好的関係を前提としたものであって，一定の継続的使用についての期待が生じていたことなどからすると，無償の許諾といえども，許諾者の撤回により直ちにその使用の継続が著作権侵害等を構成する違法なものとなるとみるべきではなく，上記のようなシステムの移行等のための相当期間内の本件プログラム等の使用は，なお使用許諾の範囲内のものというべきである。
(6)まとめ
したがって，仮に本件プログラム等が著作物であり，原告が著作権を有していたとしても，原告は，被告に対し，本件インストール（複製）及びその後のバージョンアップ（翻案）及び使用を許諾したと認められるから，被告による本件プログラム等の利用が原告の著作権を侵害したとはいえず，被告による過去の著作権侵害に基づく損害賠償請求（請求の趣旨８項）は理由がない。３また，前記認定によると，被告は，現在では本件インストール及びその後のバージョンアップに係る本件プログラム等を使用しておらず，また，既に他のソフトウェアを導入している。そうすると，今後，本件プログラムを複製，翻案，使用等をするおそれがあるとも認められない。
したがって，原告による本件プログラム等の使用等の差止請求及び廃棄請求（請求の趣旨１項ないし７項）も理由がない。
第５結論
以上によれば，その余の点について判断するまでもなく，原告の請求にはいずれも理由がないから，これらをいずれも棄却することとし，主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第２６民事部
裁判長裁判官
髙松       宏之
裁判官
松阿彌                   隆
裁判官林啓治郎は差し支えのため署名押印することができない。
裁判長裁判官
髙松       宏之
（別紙１）
被告プログラム目録
平成２５年２月２５日時点で，被告に設置されたいずれかのコンピュータ端末あるいは同端末からアクセス可能なサーバー内にあるプログラムのうち，次の１ないし９
のいずれかに該当するもの
１ＪＯＢ管理表システム
「Ｊｏｂｋａｎｒｉ」と題されたフォルダ（訴状別紙ツリー図８６ページ）内に存在するファイル群によって構成されていたシステムで，ＪＯＢ管理機能（受注案件あるいは受注予定案件ごとに，受注・見積書に関する情報，プロジェクト進捗に関する情報（仕掛案件のスケジュール，検収の有無，稼働率，開発終了報告等），原価に関する情報（人件費及び実費等）等の情報を一元管理し，請求・入金等の経理情報を一元処理する機能）を有するもの（同一性がある限り，その後に変更を加えられたものを含む。）
２勤怠管理システム
「ＫＩＮＴＡＩ」と題されたフォルダ（訴状別紙ツリー図１０５ページ）内に存在するファイル群によって構成されていたシステムで，勤怠管理機能（従業員の遅刻・早退の申請，休暇申請，時間外労働申請等の申請及び承認等を一元的に処理する機能）あるいはこれに類する機能を有するもの（同一性がある限り，その後に変更を加えられたものを含む。）
３行動予定管理システム
「ＫｏｕｄｏｕＹｏｔｅｉ」と題されたフォルダ（訴状別紙ツリー図１０７ページ）内に存在するファイル群によって構成されていたシステムで，行動予定管理機能（役員，従業員のスケジュール情報を一元的に管理する機能）あるいはこれに類する機能を有するもの（同一性がある限り，その後に変更を加えられたものを含む。）
４出張精算システム
「Ｓｈｕｃｃｈｏ」と題されたフォルダ（訴状別紙ツリー図１１０ページ）内に存在するファイル群によって構成されていたシステムで，出張精算機能（従業員の出張申請・承認，出張費用の精算を一元的に処理する機能）あるいはこれに類する機能を有するもの（同一性がある限り，その後に変更を加えられたものを含む。）
５人材管理システム
「Ｊｉｎｚａｉ」と題されたフォルダ（訴状別紙ツリー図７７ページ）内に存在するファイル群によって構成されていたシステムで，人材管理機能（従業員の教育訓練の計画・実績，資格取得の計画・実績，セミナー参加報告に関する情報，各従業員のスキル・保有技術・保有資格・実務経験等に関する情報を一元的に管理する機能）あるいはこれに類する機能を有するもの（同一性がある限り，その後に変更を加えられたものを含む。）
６備品予約システム
「ＢｉｈｉｎＹｏｙａｋｕ」と題されたフォルダ（訴状別紙ツリー図４５ページ）内に存在するファイル群によって構成されていたシステムで，備品使用状況の管理機能（車両，パソコン，通信機器等の会社所有備品に関する使用予約，現在の使用者等の情報を一元管理する機能）あるいはこれに類する機能を有するもの（同一性がある限り，その後に変更を加えられたものを含む。）
７備品管理システム
「ＢｉｈｉｎＫａｎｒｉ」と題されたフォルダ（訴状別紙ツリー図２ページ）内に存在するファイル群によって構成されていたシステムで，備品管理機能（車両，パソコン，通信機器等の会社所有備品及び会社が購入する消耗品に関する，購入申請・承認，保管場所の移動，廃棄に関する情報を一元管理する機能）あるいはこれに類する機能を有するもの（同一性がある限り，その後に変更を加えられたものを含む。）
８図書管理システム
「ＴＳ＿ＫＥＮＳＡＫＵ．ａｓｐ（処理選択）」とのファイル名が付されたファイルを含んでいたシステムで，図書管理機能（会社所有図書のタイトル・出版社・保管場所等の情報を一元的に管理し，会社所有図書の貸出・返却等を一元的に処理する機能）あるいはこれに類する機能を有するもの（同一性がある限り，その後に変更を加えられたものを含む。）
９月報管理システム


「Ｇｅｐｐｏｕ」と題されたフォルダ（訴状別紙ツリー図４５ページ中）内に存在するファイル群によって構成されていたシステムで，月報管理機能（各従業員が業務別作業実績時間及び週次・月次の作業概要を入力し，上記１ないし８の各システムが必要とする情報を提供する機能）あるいはこれに類する機能を有するもの（同一性がある限り，その後に変更を加えられたものを含む。）
以上
（別紙２）
被告ユーザーインターフェイス著作物目録
平成２５年２月２５日時点で，被告に設置されたいずれかのコンピュータ端末あるいは同端末からアクセス可能なサーバー内にあるデータファイルのうち，次の１ないし９のいずれかのシステムの用に供されるデータファイルであり，かつ，同システム使用時にコンピュータ端末画面上に表示される表示画面のレイアウト仕様に関する
もの
１ＪＯＢ管理表システム
「Ｊｏｂｋａｎｒｉ」と題されたフォルダ（訴状別紙ツリー図８６ページ）内に存在するファイル群によって構成されていたシステムで，ＪＯＢ管理機能（受注案件あるいは受注予定案件ごとに，受注・見積書に関する情報，プロジェクト進捗に関する情報（仕掛案件のスケジュール，検収の有無，稼働率，開発終了報告等），原価に関する情報（人件費及び実費等）等の情報を一元管理し，請求・入金等の経理情報を一元処理する機能）を有するもの（同一性がある限り，その後に変更を加えられたものを含む。）
２勤怠管理システム
「ＫＩＮＴＡＩ」と題されたフォルダ（訴状別紙ツリー図１０５ページ）内に存在するファイル群によって構成されていたシステムで，勤怠管理機能（従業員の遅刻・早退の申請，休暇申請，時間外労働申請等の申請及び承認等を一元的に処理する機能）あるいはこれに類する機能を有するもの（同一性がある限り，その後に変更を加えられたものを含む。）
３行動予定管理システム
「ＫｏｕｄｏｕＹｏｔｅｉ」と題されたフォルダ（訴状別紙ツリー図１０７ページ）内に存在するファイル群によって構成されていたシステムで，行動予定管理機能（役員，従業員のスケジュール情報を一元的に管理する機能）あるいはこれに類する機能を有するもの（同一性がある限り，その後に変更を加えられたものを含む。）
４出張精算システム
「Ｓｈｕｃｃｈｏ」と題されたフォルダ（訴状別紙ツリー図１１０ページ）内に存在するファイル群によって構成されていたシステムで，出張精算機能（従業員の出張申請・承認，出張費用の精算を一元的に処理する機能）あるいはこれに類する機能を有するもの（同一性がある限り，その後に変更を加えられたものを含む。）
５人材管理システム
「Ｊｉｎｚａｉ」と題されたフォルダ（訴状別紙ツリー図７７ページ）内に存在するファイル群によって構成されていたシステムで，人材管理機能（従業員の教育訓練の計画・実績，資格取得の計画・実績，セミナー参加報告に関する情報，各従業員のスキル・保有技術・保有資格・実務経験等に関する情報を一元的に管理する機能）あるいはこれに類する機能を有するもの（同一性がある限り，その後に変更を加えられたものを含む。）
６備品予約システム
「ＢｉｈｉｎＹｏｙａｋｕ」と題されたフォルダ（訴状別紙ツリー図４５ページ）内に存在するファイル群によって構成されていたシステムで，備品使用状況の管理機能（車両，パソコン，通信機器等の会社所有備品に関する使用予約，現在の使用者等の情報を一元管理する機能）あるいはこれに類する機能を有するもの（同一性がある限り，その後に変更を加えられたものを含む。）
７備品管理システム
「ＢｉｈｉｎＫａｎｒｉ」と題されたフォルダ（訴状別紙ツリー図２ページ）内に存在するファイル群によって構成されていたシステムで，備品管理機能（車両，パソコン，通信機器等の会社所有備品及び会社が購入する消耗品に関する，購入申請・承認，保管場所の移動，廃棄に関する情報を一元管理する機能）あるいはこれに類する機能を有するもの（同一性がある限り，その後に変更を加えられたものを含む。）
８図書管理システム
「ＴＳ＿ＫＥＮＳＡＫＵ．ａｓｐ（処理選択）」とのファイル名が付されたファイルを含んでいたシステムで，図書管理機能（会社所有図書のタイトル・出版社・保管場所等の情報を一元的に管理し，会社所有図書の貸出・返却等を一元的に処理する機能）あるいはこれに類する機能を有するもの（同一性がある限り，その後に変更を加えられたものを含む。）
９月報管理システム
「Ｇｅｐｐｏｕ」と題されたフォルダ（訴状別紙ツリー図４５ページ）内に存在するファイル群によって構成されていたシステムで，月報管理機能（各従業員が業務別作業実績時間及び週次・月次の作業概要を入力し，上記１ないし８の各システムが必要とする情報を提供する機能）あるいはこれに類する機能を有するもの（同一性がある限り，その後に変更を加えられたものを含む。）
以上
（別紙３）
被告使用マニュアル目録
平成２５年２月２５日時点で，被告に設置されたいずれかのコンピュータ端末あるいは同端末からアクセス可能なサーバー内にあるデータファイルのうち，次の１ないし９のいずれかのシステムの使用方法若しくは使用上の留意点に関するデータファ
イル
１ＪＯＢ管理表システム
「Ｊｏｂｋａｎｒｉ」と題されたフォルダ（訴状別紙ツリー図４５ページ）内に存在するファイル群によって構成されていたシステムで，ＪＯＢ管理機能（受注案件あるいは受注予定案件ごとに，受注・見積書に関する情報，プロジェクト進捗に関する情報（仕掛案件のスケジュール，検収の有無，稼働率，開発終了報告等），原価に関する情報（人件費及び実費等）等の情報を一元管理し，請求・入金等の経理情報を一元処理する機能）を有するもの（同一性がある限り，その後に変更を加えられたものを含む。）
２勤怠管理システム
「ＫＩＮＴＡＩ」と題されたフォルダ（訴状別紙ツリー図１０５ページ）内に存在するファイル群によって構成されていたシステムで，勤怠管理機能（従業員の遅刻・早退の申請，休暇申請，時間外労働申請等の申請及び承認等を一元的に処理する機能）あるいはこれに類する機能を有するもの（同一性がある限り，その後に変更を加えられたものを含む。）
３行動予定管理システム


平成２４年３月２２日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官
平成２３年(ワ)第２９７８号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日平成２４年２月２日
判            決
原      告                          Ｐ１同訴訟代理人弁護士        小     林     寛     治同                        河     合     浩     子被      告                株式会   社京都   知財倶   楽部（以下「被告会社」という。）
被      告                          Ｐ２上記両名訴訟代理人弁護士飯       島           歩同                        下     西     正     孝
同訴訟復代理人弁護士      市橋隆   昌
同訴訟代理人弁理士        横     井     知     理
主            文
１被告らは，原告に対し，連帯して，１５０万円及びうち５８万円に対する平成１８年７月２７日から，うち５８万円に対する平成１９年７月２３日から，うち３４万円に対する同年１２月６日から，それぞれ支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２原告のその余の請求をいずれも棄却する。
３訴訟費用は，これを３分し，その２を原告の負担とし，その余は被告らの負担とする。
４この判決は，１及び３項に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１当事者の求めた裁判
１原告
(1)主位的請求
ア被告らは，原告に対し，連帯して４５５万１４５０円及びこれに対する平成１８年７月２７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。イ訴訟費用は被告らの負担とする。
ウ仮執行宣言
(2)予備的請求
ア被告会社は，原告に対し，４１３万７６８２円及びこれに対する平成２３年３月１８日から支払済みまで年６分の割合による金員を（ただし，後記イの金員の限度で被告Ｐ２と連帯して）支払え。
イ被告Ｐ２は，原告に対し，被告会社と連帯して，４１３万７６８２円及びこれに対する平成２３年３月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
ウ訴訟費用は被告らの負担とする。
エ仮執行宣言
２被告ら
(1)原告の請求をいずれも棄却する。
(2)訴訟費用は原告の負担とする。
第２事案の概要
１前提事実（証拠等の掲記がない事実は当事者間に争いがない。）
(1)当事者
原告は，建設業を営む株式会社エムアンドエム（以下「エムアンドエム」という。）の代表取締役である。
被告会社は，知的財産の受託，運用，売買，賃借等を目的とする会社であり，被告Ｐ２は，その代表取締役（平成１９年１１月６日まで取締役）である。
(2)原告による発明
原告は，「汎用養生蓋ユニット」に係る発明（以下「本件発明」という。）をした。
(3)本件発明に係る国内出願（本件出願）
被告Ｐ２は，平成１８年７月２７日，被告会社を出願人，原告を発明者として，本件発明に係る特許出願（特願２００６－２０５３９９）の手続をした（以下「本件出願」という。）。
その後，原告は，本件発明に係る特許を受ける権利を被告会社に譲渡したことに相違ない旨の同日付け「譲渡証書」と題する書面（甲４。以下「本件譲渡証書」という。）を作成し，被告Ｐ２に交付した。本件出願に係る発明（本件発明）は，平成１９年６月２９日，以下の内容で特許権設定登録された（甲５。以下，登録に係る特許権を「本件特許権」という。）。
特許番号    ３９７８４５９号
特許権者    被告会社
発明者      原告
発明の名称汎用養生蓋ユニット
特許請求の範囲
【請求項１】
「床スリーブの開口を，床をほぼ面一に揃えた状態で一時的に塞いでおくた
めの養生蓋ユニットであって，
前記開口を覆う寸法を有する円板状の養生蓋と，
前記養生蓋の下部に設けられた上部圧縮用板と，
前記上部圧縮用板の下部に設けられた固定止水用ゴムと，前記固定止水用ゴムの下部に設けられた下部圧縮板と，前記養生蓋，上部圧縮用板，固定止水用ゴムおよび下部圧縮板を一体化する
ためのボルトおよびナットとを含み，
前記ボルトおよびナットで前記養生蓋，上部圧縮用板，固定止水用ゴムおよび下部圧縮板を一体化したとき，前記固定用止水ゴムは前記床スリーブの開
口を塞ぎ，
前記円板状の養生蓋と，前記固定用止水ゴムとで前記床スリーブの開口を二重に塞ぐ，養生蓋ユニット。」
【請求項２】
「前記養生蓋は前記ボルトを貫通するための長穴を有する，請求項１に記載の養生蓋ユニット。」
【請求項３】
「前記固定止水用ゴムは複数設けられる，請求項１または２に記載の養生蓋ユニット。」
【請求項４】
「前記複数の固定止水用ゴムは前記ボルトを貫通するための貫通孔を有し，前記複数の固定止水用ゴムに設けられた貫通孔の寸法は異なる，請求項３に記載の養生蓋ユニット。」
(4)本件発明等に係る国際出願（本件国際出願）被告Ｐ２は，平成１９年７月２３日，本件発明及びその技術分野を拡大した関連発明（発明の名称を「シールユニット」とする発明）について，特許協力条約に基づく国際出願（以下「本件国際出願」という。）の手続をした。なお，本件国際出願は，米国を除く全ての指定国について被告会社を出願人，原告を発明者として，米国については原告を発明者及び出願人として，出願されたものである（甲１０）。また，米国については，原告作成名義の同年１０月３０日付け譲渡証書及び日本語宣言書（甲１１の１・２，以下「本件宣言書等」という。）が提出されている。
その後，本件国際出願は，米国，中国及び韓国において，国内段階に移行し，韓国については平成２２年１月２６日特許権設定登録されたものの，米国については同年６月２３日付けで，中国については同年７月１２日付けで，それぞれ拒絶査定を受け，いずれも確定した。


(5)本件発明の関連発明に係る国内出願（本件シールユニット出願）被告Ｐ２は，平成１９年１２月６日，被告会社を出願人，被告Ｐ２を発明者として，発明の名称を「シールユニット」とする特許出願（特願２００７－３１６４４１，以下「本件シールユニット出願」という。）の手続をした。本件発明の技術分野は建築現場等において床スリーブの開口を養生する養生蓋に係るものであるところ，本件シールユニット出願に係る発明は，前記(４)の本件国際出願に係る関連発明と同様に，養生する対象をあらゆる開口部として技術分野を拡大したものにすぎず，この点に由来する構成の違いを除けば，本件発明と同一の内容のものである（甲１３）。
(6)本件特許権の移転登録
本件特許権については，平成２１年１０月，被告会社からエムアンドエムに対する特許権の移転登録がされた。
２原告の請求
原告は，被告Ｐ２によって，本件発明に係る特許を受ける権利を詐取されたなどとして，①主位的に，不法行為に基づき，被告らに対し，連帯して４５５万１４５０円の損害賠償及びこれに対する本件出願の日（平成１８年７月２７日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を，②予備的に，被告会社に対し，本件出願に係る委任契約の債務不履行に基づき，４１３万７６８２円の損害賠償及びこれに対する本件訴状送達の日の翌日（平成２３年３月１８日）から支払済みまで商事法定利率である年６分の割合による遅延損害金（ただし，被告Ｐ２に対する請求額の限度で被告Ｐ２と連帯して）の支払を，被告Ｐ２に対し，会社法４２９条１項に基づき，被告会社と連帯して，同額の損害賠償及びこれに対する本件訴状送達の日の翌日（平成２３年３月１８日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を，それぞれ求めている。
３争点
(1)被告Ｐ２は，原告から本件発明に係る特許を受ける権利を詐取したか（同行為による不法行為ないし債務不履行の成否）                （争点１）(2)被告Ｐ２は，原告に無断で本件国際出願をしたか（同行為による不法行為ないし債務不履行の成否）                                  （争点２）(3)被告Ｐ２が原告に無断で本件シールユニット出願をしたことによる不法行為ないし債務不履行の成否                                  （争点３）(4)原告が被った損害の有無及び金額                            （争点４）
第３争点に関する当事者の主張
１争点１（被告Ｐ２は，原告から本件発明に係る特許を受ける権利を詐取したか／同行為による不法行為ないし債務不履行の成否）について
【原告の主張】
以下のとおり，被告Ｐ２は，原告を欺罔して本件譲渡証書を作成させ，被告会社を出願人として本件出願をしたことにより，原告から本件発明に係る特許を受ける権利を詐取した。
(1)本件出願に係る委任契約
原告は，本件発明について特許を取得することを希望していたところ，原告の実兄から知的財産に係わる仕事をしている者として被告Ｐ２を紹介された。そして，被告Ｐ２から，原告のために本件発明に係る特許出願の手続をする旨の申出を受けたことから，被告会社に対し，本件出願に係る手続を委任した。
(2)被告Ｐ２の原告に対する欺罔行為
そもそも，被告会社を出願人として本件出願をする必要など全くなかったにもかかわらず，被告Ｐ２は，原告が，法的知識に乏しく，特許出願の手続についても全く知らなかったことを奇貨として，本件発明を自己のもの又は原告と共有のものとすることを企て，原告に対し，原告名義で出願するよりも被告会社名義で出願した方が特許査定を得られやすい旨の虚偽の説明をした上，本件譲渡証書を作成することについても特許出願をするに当たり当然に必要な手続であるかのように装って欺罔した。
これにより，前提事実(３)のとおり，原告に本件譲渡証書を作成，交付させ，被告会社を出願人として本件出願をし，原告から本件発明に係る特許を受ける権利を詐取したものである。
【被告らの主張】
被告Ｐ２は，原告から本件発明に係る特許を受ける権利を詐取してはいない。
(1)本件出願に係る依頼
被告Ｐ２は，原告の実兄から原告を紹介された際，本件出願に要する費用を極力少なくするため，弁理士に委任せずに本件出願をすることを依頼された。
(2)原告に対する欺罔行為が存在しないこと
弁理士に委任せずに本件出願をするには，代理人による出願ではなく，出願人本人による出願とする必要があった。そこで，被告会社を出願人として本件出願をすることについて，原告に提案したところ，原告はこれを承諾したものである。
(3)共同事業に係る合意
本件出願に係る発明が特許権設定登録された後の平成１９年７月ころまでに，原告と被告らは，本件発明を共同事業化することに合意し，本件特許の出願人は被告会社とすることとした。
２争点２（被告Ｐ２は，原告に無断で本件国際出願をしたか／同行為による不法行為ないし債務不履行の成否）について
【原告の主張】
被告Ｐ２は，前提事実(４)のとおり，原告に無断で本件国際出願をし，そのうち韓国における手続については，被告会社が，平成２２年１月２６日，特許権設定登録を受けた。また，本件宣言書等に記載された原告名義の署名は，被告Ｐ２が偽造したものである。
【被告らの主張】
被告Ｐ２は，原告に無断で本件国際出願をしてはいない。被告Ｐ２が，平成１９年６月２６日又は同年７月１７日，原告に対し，外国でも本件発明に係る特許出願をするように勧めたところ，原告は，外国では事業をする意思がないので，被告らが本件発明に係る特許権を取得すればよいと述べて，被告らが本件国際出願をすることについて承諾した。このことにより，被告会社は，原告から本件発明について外国における特許を受ける権利の譲渡を受けた。
本件宣言書等は，被告Ｐ２が偽造したものではなく，原告が作成したものである。
３争点３（被告Ｐ２が原告に無断で本件シールユニット出願をしたことによる不法行為ないし債務不履行の成否）について
【原告の主張】
本件シールユニット出願も，被告Ｐ２が原告に無断でしたものである。したがって，これについても原告に対する不法行為ないし債務不履行が成立する。
【被告らの主張】


被告Ｐ２が原告に無断で本件シールユニット出願をしたことは認めるが，これは周辺技術分野における第三者による出願を防止することのみを目的としてしたものであるから，これについて原告に対する不法行為ないし債務不履行が成立することはない。
そもそも本件シールユニット出願は，本件出願の出願公開後にされたものであるから，誰が行っても原告に対する不法行為ないし債務不履行が成立することはない。
４争点４（原告が被った損害の有無及び金額）について
【原告の主張】
(1)財産的損害
被告会社は，前提事実(４)のとおり，本件国際出願に係る韓国特許を受けたことにより，合計１１３万７６８２円に相当する利益を受けており，これにより原告は同額の損害を被った。
(2)精神的損害
原告は，前記１ないし３の各不法行為ないし債務不履行により，合計３００万円に相当する精神的損害を被った。
(3)主位的請求に係る弁護士費用
弁護士費用のうち４１万３７６８円は，前記１ないし３の各不法行為と相当因果関係のある損害である。
【被告らの主張】
(1)財産的損害
原告は，本件国際出願に係る韓国特許により，積極的損害を被ってはいない。
また，原告が韓国において事業を営む具体的な予定もない上，被告らは現時点で韓国特許から何ら利益を得ていないから，原告には消極的損害もない。
(2)精神的損害
前記１ないし３のとおり，被告Ｐ２の行為について不法行為ないし債務不履行が成立することはないから，原告には精神的損害もない。少なくとも，前提事実(６)のとおり，本件特許権については，すでに被告会社からエムアンドエムに対する特許権の移転登録がされており，これについて精神的損害が生じる余地はない。
また，本件国際出願に係る韓国特許についても，発明者は原告とされており，発明者名誉権が保護されているから，精神的損害は発生していない。
第４当裁判所の判断
１紛争を巡る経緯
前提事実，証拠（甲３９，乙２５，原告本人，被告Ｐ２本人及び後掲のもの）及び弁論の全趣旨によると，次の事実を認めることができる。
(1)本件発明
原告は，平成３年ころから建築業を始め，平成１１年にエムアンドエムを設立し，自ら，代表取締役となった。
平成１８年５月ころ，エムアンドエムの関与した建築工事の現場で，建物が完成する前，給湯や電気の配管を通すための穴に水が入ることを防ぐ必要があった。従来，穴に鉄板をかぶせ，周囲をコーキングする方法を用いていたが，十分ではなかったため，原告が，試行錯誤の上，穴を塞いで水が入ることを防ぐ養生蓋の制作を試みたところ，予想以上の効果を得ることができた。
(2)本件発明の特許出願の委任
原告は，前記水漏れ防止のための養生蓋に関する発明（本件発明）について特許出願し，権利化することを考えていたところ，平成１８年７月，実兄から，実兄の大学時代の知人である被告Ｐ２を紹介され，相談することにした。
被告Ｐ２は，精密機器メーカに勤務し，研究開発本部に１７年間在籍していたが，退職後，被告会社において，ソフトウェアの受託開発などの業務を行っていた（甲２）。なお，被告Ｐ２は，弁理士の資格を有したことはない。原告は，被告Ｐ２と面談した上，被告会社に対し，本件発明の特許出願手続をするよう依頼した。
その際，原告は，被告Ｐ２から，「Ｐ１さん（原告）は，実績がないので，うちの名前で出願した方が，早い」という趣旨の説明を受け，その後，本件発明について，特許を受ける権利を譲渡する旨の本件譲渡証書（甲４）を作成し，被告Ｐ２に交付した。
原告は，上記譲渡証書を交付したものの，同証書は便宜的なものであり，登録された本件特許権は，自己のものになると認識していた。
(3)本件出願及び設定登録（前提事実(３)）
被告Ｐ２は，平成１８年７月２７日，原告を発明者，被告会社を出願人とする本件出願の手続をした。
被告Ｐ２は，上記出願に係る審査経過中，拒絶理由の通知を受けたため，弁理士にその対応を依頼した。
本件発明は，平成１９年６月２９日，特許権設定登録された。
(4)原告による費用負担
本件出願に係る費用（前記(３)の弁理士に対する支払を含む。）について，被告会社は，原告に対し，次のとおりの名目で金銭の支払を求め，原告はこれに応じて支払った。
ア平成１８年８月２１日付（甲７）
汎用養生蓋ユニットに関する特許出願コンサルタント費用
３万１５００円
イ平成１９年３月３日付（甲８の１）
汎用養生蓋ユニットに関する審査請求コンサルタント費用，審査請求特
許印紙代金立替
２５万９３８１円（合計）
ウ同年７月２１日付（甲９）
拒絶理由通知に対する「意見書・手続補正書」，「上申書」，特許が成立したことによる「特許成功謝金」，特許の「登録料年金」
２７万０４３２円（合計）
(5)本件国際出願（前提事実(４)）
被告Ｐ２は，平成１９年７月２３日，本件発明及びその関連発明について，本件国際出願の手続をした（甲１０）。
韓国については，平成２２年１月２６日，特許権設定登録されたが，米国，中国については，拒絶査定が確定した（甲１１の１・２，甲１２）。(6)本件シールユニット出願（前提事実(５)）被告Ｐ２は，平成１９年１２月６日，本件シールユニット出願の手続をした（甲１３）。
(7)本件発明の顕彰
被告Ｐ２は，本件発明を全国建設業労働災害防止大会に出品したところ，顕彰作品に選ばれ，平成２１年７月１７日，被告Ｐ２を通じて，原告にも伝えられた（甲１５，乙５，乙６の１・２，乙７～９）。被告Ｐ２は，同年９月１０日，全国建設業労働災害防止大会において，出品者として顕彰を受けた上，副賞１０万円を受領した。
(8)原告による抗議
原告は，平成２１年９月，本件特許権に関する特許証（甲６）を取引先に見せたところ，発明者は原告であるが，特許権者は被告会社となっていることを指摘され，自分が本件特許権者となっていないことに気付いた。原告は，被告Ｐ２に電話をかけ，抗議し，本件特許権の移転登録を求めた。
(9)本件特許権の移転登録


原告の抗議を受け，被告Ｐ２は，本件特許権を原告と被告会社の共有とすることなどを内容とする覚書案を原告に交付したが（甲１８～２０，甲２１の１・２），いずれも断られたため，平成２１年９月１７日，被告会社からエムアンドエムに本件特許権を移転することについて承諾し（甲２２），同年１０月，上記内容の移転登録手続がとられた（甲２７の１・２，甲２８の１・２）。
２争点１（被告Ｐ２は，原告から本件発明に係る特許を受ける権利を詐取したか／同行為による不法行為ないし債務不履行の成否）について(1)原告は，被告Ｐ２が，本件発明を自己（被告会社）のもの又は原告と共有のものとすることを企て，虚偽の説明をした上，本件出願をして，本件発明に係る特許を受ける権利を詐取したと主張する。
これに対し，被告らは，本件発明が原告のものであり，本件特許権が原告に帰属するべきことについて争わないものの，原告の承諾のもと，被告会社名義で出願したと主張する。
しかし，次に述べるとおり，被告らは，当初から，本件発明の実施に伴う事業に参画し，利益を上げるため，出願人を被告会社とすることを考えていたにもかかわらず，原告に対してその意図を説明したり，その承諾を得たりすることなく，本件出願を行ったと認めるのが相当である。
ア被告会社名義の出願が必要でなかったこと
単に弁理士費用に係る出費を省くことが目的であれば，被告らが報酬を得ることを目的としない限り，被告Ｐ２が原告の本件出願に係る書類作成業務を補助すればよいだけのことであり，本件発明に係る特許を受ける権利を被告会社に譲渡する必要はない。
また，実際に，被告会社が本件出願に係る手続を弁理士に委任したことについては当事者間で争いがないが，被告らの主張を前提とすれば，弁理士に委任した時点で被告会社を出願人とする理由はなくなるから，その時点で出願人の名義変更をすべきであるところ，これがされなかった理由に関する説明も全くない。
イ登録名義を直ちに原告に移転しようとしなかったこと前提事実(６)のとおり，被告らは，設定登録をされてから２年以上が経過するまで，被告会社から原告に対する特許権の移転登録をしなかったことが認められる。この移転登録をした経緯についても，原告が本件特許権の特許権者が被告会社であることを知り，被告Ｐ２に抗議をしたため，移転登録をするに至ったことが認められる（原告本人１９頁，被告Ｐ２本人１４頁以下）。
なお，被告Ｐ２は，原告から本件特許権の権利者が被告会社であることについて抗議を受けた後，原告に対し，本件出願を共同出願に変更した旨の電子メール（甲１７）及び本件特許権を共有とする内容の「養生蓋特許に関する覚書」と題する書面（甲１８）を送付するなどした上，１，２年後に原告単独の名義に変更することを提案し，現在は発明協会に売り込むため，権利者に被告会社の名前が必要なだけである旨の電子メール（甲１９）を送付したことも認められる。
しかし，本件出願を共同出願に変更した事実は窺えず，「発明協会に売り込むため」被告会社の名前が必要であるとの弁明も意味不明であり，これらの応対は，原告からの抗議をはぐらかし，本件特許権に係る被告会社の特許権の存続を図ろうとして行われたものといわざるを得ない。
ウ共同事業の合意の有無
被告らは，本件特許権登録後に原告との間で本件特許権に係る共同事業をする合意が成立したため，原告から要求されるまで本件特許権の移転登録手続をしなかったにすぎないとも主張する。
確かに，被告Ｐ２は，原告に対し，本件発明の実施品の試作や製造に関する，いろいろな情報をメールで送信していることが窺える（乙１～３，乙４の１・２）。
しかしながら，これらのメールには，被告会社との共同事業に関する明確な記載はなく，被告会社を本件特許権の権利者とすることを明確にした記載もない。原告は，被告会社が本件特許権の権利者として登録されていることを知り，直ちに被告Ｐ２に抗議をしているが，本件出願後，同抗議までの間，原告と被告Ｐ２との関係に変化が生じたり，トラブルが発生したりしたわけでもないこと（被告Ｐ２本人１５頁）に照らすと，上記のような事態の推移を説明することができず，原告と被告Ｐ２との間で本件特許権に係る共同事業をする合意が成立したという事実を認めることはできない。
また，原告が被告Ｐ２と共に共同事業をして本件発明に係る利益を被告らに享受させなければならない事情はないこと（被告Ｐ２本人も自認する陳述をした。）からしても，上記被告らの主張は採用することができない。エ本件特許権の権利者であることを前提とした被告会社の行為なお，被告会社が，平成２１年ころ，自社ホームページにおいて，本件特許権の権利者である旨の記事を掲載していたこと（甲１４），被告会社が自らライセンス等をすることが可能なものとして，独立行政法人工業所有権情報・研修館が運営していた特許流通データベースに本件特許権を掲載していたこと（甲１６）が認められる。
しかし，これらは共同事業のためのものとはいえず，むしろ，被告会社の利益のための行為であるというべきである。そして，これらの事実を原告が認識し，了解していたことを認める証拠もない。
また，被告Ｐ２が，平成２１年９月１０日，全国建設業労働災害防止大会において本件発明の開発について顕彰基金による顕彰を受け，副賞１０万円を受領したことが認められる（甲１５及び被告Ｐ２本人）。この点について，被告Ｐ２は，原告に対し，顕彰式の前に，顕彰の事実を報告し，顕彰式に出席するよう促しているが（乙５，乙６の１・２），そのことから，被告らが主張するように，被告Ｐ２において，原告を欺罔して本件発明に係る特許を受ける権利を取得する意図や，被告会社において，本件特許権の権利者として自らの利益を図る意図がなかったとはいえない。むしろ，被告Ｐ２としては，被告会社が本件特許権の行使に関与し，利益を得ることを企図しつつ，原告が，積極的に業界に本件特許権を売り込むことを勧めているにすぎないものといえる。
オ被告Ｐ２の他の出願行為
加えて，後記３及び４のとおり，被告Ｐ２は，原告に無断で本件国際出願及び本件シールユニット出願をするなどして，被告会社の利益を図ろうとしたことも認められる。
(2)前記(１)で検討したところによれば，被告らが主張するように，出願の便宜のためだけに出願人の名義を被告会社としたとは考えられない。また，被告らが主張する共同事業について，原告がその説明を受けたとか，承諾をしたという事情も窺えない。


そうすると，原告が主張するとおり，原告としては，被告会社名義による出願自体については了承していたものの，原告が本件特許権の権利者になることを当然の前提であると認識していたにもかかわらず，被告Ｐ２は，当初から，被告会社を本件特許権の権利行使に関与させることを企図し，原告に対し，その計画を説明しないまま，また，その承諾の意味について錯誤を有していることを知りながら，本件出願を行ったことが認められる。上記被告Ｐ２の行為は，原告に対する不法行為を構成するということができ，その結果，被告Ｐ２は損害賠償の責めを負う。また，上記被告Ｐ２の行為は，被告会社の事業の執行として行われたものであるから，被告会社は民法７１５条の責任を負うというべきである。
３争点２（被告Ｐ２は，原告に無断で本件国際出願をしたか／同行為による不法行為ないし債務不履行の成否）について
(1)原告は，被告Ｐ２が，原告に無断で本件国際出願をしたと主張し，これに対し，被告らは，本件国際出願をすることについて原告の承諾があったと主張する。
被告らの上記主張を裏付ける客観的な証拠として，本件宣言書等があるが，次に述べるとおり，その成立の真正を認めることはできず，他に上記承諾を認めるに足りる証拠はない。
(2)本件国際出願を許諾しなければならない事情のないこと被告Ｐ２は，本件出願は，便宜的に被告会社を出願人とするが，原告に本件特許権を取得させることを目的とし，そのかわり，国外特許については，全て自分に委ねられたという趣旨の供述をする（被告Ｐ２本人３，５頁）。しかし，前記２のとおり，本件出願についての被告Ｐ２の意図は，被告Ｐ２の上記供述と異なっており，そもそも，前記２(１)ウのとおり，原告には，被告Ｐ２に対し，本件発明に係る利益を享受させなければならない事情はない。
なお，本件譲渡証書（甲４）には，「日本国およびその他の外国における，下記の発明に関する特許を受ける権利を，貴社に譲渡した事に相違ありません。」との記載があり，外国における出願についても許諾を与えたかのような記載となっているが，前記２で述べたところからも，上記譲渡証書は，便宜的に被告会社名義で出願するためとの被告Ｐ２の説明を信じて交付したものであって，上記記載をもって，外国における出願について許諾を与えたと認めることはできない。
(3)本件国際出願を秘匿していたこと
また，「養生蓋特許に関する覚書」と題する各書面（甲１８，２０）は，いずれも，被告Ｐ２が，原告から，被告会社が本件特許権の権利者として登録されていることについて抗議を受けた後，被告Ｐ２が作成し，原告に送付したものであるところ，これらの書面には，（外国特許）と題する条項があり，本件出願を元とした外国出願に関しては被告会社単独で被告会社の費用で行うものとすること，特許が成立した場合も被告会社の所有とすることの記載がある。これらの記載は，いまだ本件国際出願がされていないことを前提とした記載とみられるものであるところ，前提事実(４)のとおり，本件国際出願がされた時期は，これらの書面が作成，交付された平成２１年９月より２年以上前の平成１９年７月２３日であるから，被告Ｐ２が原告から予め本件国際出願をすることについて承諾を得ていたのであれば，少なくとも，上記のような記載がされることは考えがたいというべきである。
(4)まとめ
これらのことからすると，被告Ｐ２が，原告に無断で本件国際出願をしたものと認めることができる。
なお，本件宣言書等には原告名義の署名がされているところ，前記(２)，(３)の事実に照らすと，これらの署名を原告がしたと認めることはできない。そうすると，本件国際出願は，発明者でない者であってその発明について特許を受ける権利を承継しないものによってされた，いわゆる冒認出願（特許法４９条７号，１２３条１項６号）に当たり，前記２と同様，原告に対する不法行為が成立するというべきである。
４争点３（被告Ｐ２が原告に無断で本件シールユニット出願をしたことによる不法行為ないし債務不履行の成否）について
(1)被告Ｐ２が原告に無断で本件シールユニット出願をしたことについては，当事者間で争いがない。
前提事実(５)のとおり，本件発明の技術分野が建築現場等において床スリーブの開口を養生する養生蓋に係るものであるのに対し，本件シールユニット出願は，単に技術分野を拡大して養生する対象をあらゆる開口部としたものにすぎず，この点に由来する構成の違いを除けば，本件発明と同一内容のものであることが認められる。このことからすると，本件シールユニット出願についても発明者は原告であるというべきであり，このことは本件国際出願において本件発明の関連発明（本件シールユニット出願と同内容のもの）についても原告を発明者としていたことからも，被告Ｐ２自身，自認していたということができる。
そうすると，本件シールユニット出願は，被告会社を出願人，被告Ｐ２を発明者として出願されたものであるから，これについてもいわゆる冒認出願に当たり，前記３と同様，原告に対する不法行為が成立するというべきである。
(2)被告らは，本件シールユニット出願について，周辺技術分野における第三者による出願を防止することのみを目的としたもの（当初から拒絶査定をされることについて予想してしたもの）であり，原告に対する不法行為ないし債務不履行は成立しない旨主張する。
しかし，本件シールユニット出願が原告の利益を図ろうとしたものであれば，被告Ｐ２は，事前に原告から承諾を得たはずであるし，原告に費用等の負担を全く求めることなく，被告らが本件シールユニット出願に係る費用を負担したこと（当事者間で争いがない）からしても，被告らの上記主張は信用できない。前記２，３で述べた点も併せ考えると，前記２，３の場合と同様，被告Ｐ２は，本件シールユニット出願についても，被告会社による特許権の取得と被告会社の利益を図って出願したと認定するのが相当である。また，被告らは，本件シールユニット出願が本件出願の出願公開後にされたものであるから，誰が行っても原告に対する不法行為ないし債務不履行は成立しない旨主張する。しかしながら，本件シールユニット出願が冒認出願であり違法なものであることについては，前述のとおりであり，本件シールユニット出願についても，前記２と同様，原告に対する不法行為が成立するというべきである。
５争点４（原告が被った損害の有無及び金額）について
(1)財産的損害
原告は，被告会社が本件国際出願に係る韓国特許を取得したことにより，その経済的価値に相当する損害を被った旨主張する。
しかしながら，原告本人尋問の結果によれば，原告は現在に至るまで韓国において特許を取得する意思がなく，今後も，韓国内で事業をする予定や本件特許権に係る製品を輸出する予定などもないことが認められる。そうすると，原告が，上記韓国特許により何らかの財産的損害を被ったとは認めがたい。


平成２７年６月２日判決言渡
平成２６年（行コ）第１６２号行政財産使用不許可処分取消等，組合事務所使用
不許可処分取消等請求控訴事件
主             文
１原判決を次のとおり変更する。
２控訴人は，被控訴人Ｐ１，同Ｐ２，同Ｐ３及び同Ｐ４に対し，それぞれ５０万円及びこれに対する平成２４年２月２０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３控訴人は，被控訴人Ｐ５及び同Ｐ６に対し，それぞれ２５万円及びこれに対する平成２４年２月２０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４被控訴人らのその余の請求をいずれも棄却する。５訴訟費用は，第１，２審を通じてこれを１５分し，その１を控訴人の負担とし，その余を被控訴人らの連帯負担とする。
６この判決は，第２項及び第３項に限り，仮に執行することができる。
事実    及び    理由
第１控訴の趣旨
１原判決のうち，控訴人敗訴部分を取り消す。
２被控訴人らの請求をいずれも棄却する。
第２事案の概要
１本件は，控訴人の職員が加入する労働組合，職員団体又はその連合体（以下，これらを併せて「労働組合等」という。）である被控訴人らが，控訴人の市長に対し，平成２４年度から平成２６年度の３回にわたって，市役所の本庁舎内の一部を組合の事務所として利用するため，その目的外使用許可を申請したところ（以下，これらの申請を「本件各申請」という。），いずれも不許可処分を受けたことから，上記各不許可処分は違法であるとして，国家賠償法１条１項に基づく損害賠償及びこれに対する各不許可処分の日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めるとともに，平成２６年度の上記不許可処分について，その取消しを求めた事案である（なお，平成２４年度及び平成２５年度の上記各不許可処分についての取消請求に係る訴えについては，原審における審理中に許可を求めた使用期間が経過したことから，いずれも取り下げられている。）。
２原審は，控訴人の市長が行った本件各申請に対する上記各不許可処分は，社会通念に照らし著しく妥当性を欠いたものであり，裁量権を逸脱・濫用したものであるから違法であるとして，被控訴人らの国家賠償法１条１項に基づく損害賠償請求及びこれに対する遅延損害金請求をそれぞれ一部認容するとともに，平成２６年度の上記不許可処分を取り消したことから，これを不服とする控訴人が，本件各控訴を提起した。
３前提事実（当事者間に争いのない事実並びに後掲各証拠及び弁論の全趣旨によって認められる事実）
(1)後記(2)のとおり付加・訂正するほかは，原判決５頁１０行目から１５頁１４行目までに記載のとおりであるから，これを引用する。なお，同引用部分中に記載された人証の証拠調べは，いずれも原審において行われたものである。
(2)ア原判決５頁１９行目の「（以下「Ｐ５」という。）」を「（以下「被控訴人Ｐ５」という。）」と改める。
イ原判決５頁２２行目の「（以下「Ｐ６」という。）」を「（以下「被控訴人Ｐ６」という。）」と改める。
ウ原判決５頁２５行目から２６行目にかけての「上記原告らに加えて」を「上記各被控訴人ら（ただし，被控訴人Ｐ５を除く。）に加えて」と改める。
エ原判決６頁８行目の「別紙物件目録」を「原判決別紙物件目録」と改める。
オ原判決６頁１０行目の「使用していた。」の次に，「なお，被控訴人Ｐ４は，従前，大阪市教育委員会の一部の部署とともに，組合事務所を民間のビル内に置いていたところ，上記大阪市教育委員会の一部の部署が市本庁舎に移転した際に，平成１８年８月２７日に上記民間のビルから組合事務所を移転したものであった。」を加える。
カ原判決６頁１３行目の「被告との間で」を「控訴人（控訴人の総務局長）との間で」と改める。
キ原判決９頁１１行目の「甲Ａ３５」の次に「，甲Ａ６３の４」を加える。ク原判決９頁２０行目の「甲Ａ６」の次に「，甲Ａ６３の５」を加える。ケ原判決１１頁６行目の「平成２４年１月２０日」の前に，「控訴人の総務局長は，平成２４年１月１８日付けの「労働組合支部等への便宜供与の取消しについて」と題する文書を労働組合等に交付した。同文書には，本件市長選挙においてＰ７の支部が勤務時間中に無許可で庁舎内において組合活動を行っていたことが発覚したことから，市長の指示の下，労使関係の適正化を図るため，労使関係の実態調査や労使間ルールの見直しの検討を進めており，これを労使関係適正化条例（仮称）として議会への上程を検討している旨，及び新たな労使間ルールが成立するまでの間，本件事務室部分を含む控訴人の庁舎スペースについての労働組合等(各組合支部）に対する便宜供与を取り消すこととする旨が記載されていた。」を加える。コ原判決１１頁１６行目の「被告が新たなスペースを必要とするので，」を「平成２４年４月の段階で組織改編によって控訴人の事務スペースが必要になることと，控訴人の庁舎内で政治活動が行われることについての疑いを払拭したいとして，」と改める。
サ原判決１１頁１８行目の「（乙２８，証人Ｐ８）」を「（甲Ａ５６，乙２８，証人Ｐ８）」と改める。
シ原判決１１頁２０行目の「本件事務室部分について」の次に「，組織改編に伴う新たな行政事務スペースを必要とするため，」を加える。ス原判決１２頁１６行目の末尾に続けて「また，控訴人は，同日，被控訴人らに対し，平成２４年度不許可処分の理由について，口頭での説明を行った。この際の控訴人の説明内容は，①組織改編に伴う新たな行政事務スペースが必要になり，本件事務室部分は控訴人の事務室として使用することを予定している，②具体的には，府市再編部門，危機管理室，情報公開室監察部，協働まちづくり室の事務室が狭隘のために約８６０㎡の行政事務スペースが不足しており，同スペースの確保と事務室の狭隘化の解消が必要である，③また，「組織改編に伴う新たな行政事務スペースが必要になること等」の「等」には，庁舎内における政治活動が行われるおそれを払拭する必要が含まれているというものであった。」を加える。セ原判決１２頁１７行目から１８行目にかけての「乙３３の１ないし５」を「乙１５，乙３３の１～５，乙４５」と改める。


ソ原判決１３頁４行目の「Ｄ８，」の次に「乙１８の２，」を加える。タ原判決１３頁５行目の「当庁に」を「大阪地方裁判所に」と改める。チ原判決１３頁１６行目の「Ａ４６ないし４８」を「Ａ４６～４８」と改める。
ツ原判決１４頁９行目の「（甲Ａ３４の１，乙１０）」を「甲Ａ３４の１，乙１０，弁論の全趣旨）」と改める。
テ原判決１４頁２６行目の「(甲Ａ７６の１ないし５）」を「(甲Ａ７６の１～５）」と改める。
ト原判決１５頁１行目及び１３行目の各「当庁に」を，それぞれ「大阪地方裁判所に」と改める。
ナ原判決１５頁１２行目の「（甲Ｂ９・Ｃ９・Ｄ１１・Ｅ８・Ｆ６の各１ないし３）」を「（甲Ｂ９の１～３，Ｃ９の１～３，Ｄ１１の１～３，Ｅ８の１～３，Ｆ６の１～３）」と改める。
４争点
(1)本件各不許可処分についての市長の判断に，裁量権の逸脱・濫用があり，
違法であったと認められるか否か
ア平成２４年度不許可処分の違法性
イ平成２５年度不許可処分の違法性
ウ平成２６年度不許可処分の違法性
(2)被控訴人らに生じた損害の額
５争点についての当事者の主張
(1)争点(1)について
ア後記イのとおり訂正し，後記ウのとおり当審における補充主張を加えるほかは，原判決１５頁１７行目から２７頁９行目までに記載のとおりであるから，これを引用する。
イ(ｱ)原判決１７頁２行目の「行政事務スペースとして自己使用させる必要がない」を「行政事務スペースとして控訴人が使用する必要がない」と改める。
(ｲ)原判決１７頁２１行目の「不許可処分を」を「平成２４年度不許可処分を」と改める。
(ｳ)原判決１７頁２５行目及び１８頁２行目の各「上記(ｱ)①の事実が」を，それぞれ「上記(ｱ)①の事情が」と改める。
(ｴ)原判決１７頁２６行目から１８頁１行目にかけての「不許可処分は」を「本件各不許可処分は」と改める。
(ｵ)原判決１８頁９行目の「前提事実(3)」を「前記第２の３で付加・訂正の上引用した原判決第２の１の前提事実(3)(以下，付加・訂正後の原判決第２の１の前提事実を引用する場合には，単に「前提事実(3)」などのように表記する。）」と改める。
(ｶ)原判決２１頁６行目から７行目にかけての「同年１月の局議」を「平成２４年１月の局議」と改める。
(ｷ)原判決２２頁３行目の「上記局議」を「平成２４年１月の局議」と改める。
(ｸ)原判決２２頁１４行目の「前記①」を「前記(ｱ)①」と改める。(ｹ)原判決２２頁１７行目及び２２行目の各「前記②」を，それぞれ「前記(ｱ)②」と改める。
(ｺ)原判決２４頁３行目の「上記①」を「前記(ｱ)①」と改める。(ｻ)原判決２６頁１５行目の「前記②」を「前記(ｱ)②」と改める。
ウ当審における補充主張
（控訴人の主張）
(ｱ)原判決の事実認定の不当性について
ａ原判決は，地方公共団体に任用される職員をもって組織される労働組合等は，その勤務条件の維持改善を図ることを目的とするものであって，当該地方公共団体の庁舎内をその活動の主要な場とせざるを得ないのが実情であり，その活動の拠点として組合事務所を庁舎内に設置する必要性の大きいことは否定することができないと断じるが，具体的な根拠を欠いている。労働組合等の活動には，当局との交渉のように，庁舎内において行われるものもあるが，庁舎外で行われるものが数多く存在するし，その準備活動（資料の作成や会議等）は，必ずしも庁舎内で行われなければならないわけではない。庁舎外に組合事務所があったとしても，労働組合等の活動に具体的な支障が生じるものではない。
ｂ原判決は，労働組合等に対し組合事務所を庁舎内に設置することを継続的に許可してきた場合には，それまでは組合事務所として使用させることが相当なものであったことが推認されると判示するが，本件のように具体的な事情に変更が生じたような場合には，このような考え方を前提とする必要性はない。
ｃ原判決は，庁舎の目的外使用を不許可とすることによって，労働組合等の庁舎内での組合活動につき著しい支障が生じることが明らかであると断じているが，具体的にどのような支障が生じるのか，その程度はどれほどのものかといった具体的な内容が一切明らかにされていない。
(ｲ)行政財産の目的外使用許可の法的性質等について行政財産の目的外使用許可の制度が定められた趣旨は，行政財産が，本来，公益を増進するという行政目的を達成するために用いられるべきものであることから，その利用による行政目的の達成を確保するとともに，他方で，行政財産によっては，本来の用途又は目的外に使用させても，その用途又は目的を妨げないばかりか，場合によっては行政財産自体の効用を高めることもあることから，当該目的以外の使用に供しても本来の使用目的が阻害されない例外的な場合に，当該行政財産の効率的な利用を可能にしようとした点にあると解される。したがって，目的外使用許可に基づく使用関係が，たまたま事実上，長期間継続したとしても，地方自治法上，種々の制約が定められている目的外使用許可の性質が変質するものではない。
また，平成２４年度不許可処分は，目的外使用許可の期間の満了を待って行われたものであり，これによって被控訴人らの団結権等が侵害されるという関係にもない。
(ｳ)本件条例の必要性及び合理性について


ａ本件条例は，控訴人において脈々と息づいてきた不適正な労使関係の適正化あるいは正常化を目的とするものである。控訴人においては，平成１６年から平成１７年にかけて，適切に許可を受けていない勤務時間内における組合活動（いわゆる「ヤミ専従」の問題等）など，様々な職員厚遇問題が発生し，控訴人は，職員に対する懲戒処分等を行うほか，労使関係の適正化に向けて，制度改革等の様々な施策を行ってきたが，労使間の不適正な関係は根強く残ったままで，未だ市政の健全化は実現されず，このような不適正な関係が明らかになったことによって，市民の控訴人に対する信頼も大きく失墜していた。その後，さらに，平成２３年１１月に実施された本件市長選挙に関連して，交通局職員による勤務時間中の組合活動が発覚し，また，平成２４年１月２７日に開催された市会財政総務委員会においても，交通局所属の職員が組合活動のために繰り返し職場離脱を行っていることが問題として取り上げられたほか，控訴人の調査によって，交通局の庁舎内において目的外使用許可を受けていない便宜供与が行われている事実等が判明した。
そのため，同年１月１２日，弁護士，監査法人職員及び公認会計士等からなる第三者調査チームが結成され，調査が行われたが，その結果，ヤミ便宜供与，実質的ヤミ専従，違法・不適切な政治活動，人事介入，勤務時間内組合活動などの事実があることが判明した(乙２２)。また，控訴人は，市政のあり方について職員等からの意見を受け付けるため，同年１月に目安箱を設置したところ，不適正な選挙活動及び組合活動，人事への不当な介入，不適正な便宜供与等があるとの声が寄せられた(乙５３)。
ｂ市長は，本件市長選挙において，交通局職員が勤務時間内に組合活動を行っていたことを受けて，平成２３年１２月２６日の市会交通水道委員会で労働組合等と控訴人との関係を一度「リセット」すると答弁した。また，市長は，控訴人の職員からの，労働組合等による人事への不当な介入があるとの指摘を受けて，同月３０日，控訴人の関係部局に対するメール（甲Ａ６）で，「組合適正化に向けての今後の取組み」の整理を指示した。
そこで，本件条例の所管局であった控訴人総務局（平成２４年４月１日からは人事室）は，上記市長からのメールを受けて，平成２４年１月中旬頃から，本件条例案の検討を始めた。
ｃ本件条例１２条は，使用者である控訴人による便宜供与こそ，不適正ないし不健全な労使関係を生じさせる原因の一つであると考えられたことから，労使関係が適正化，健全化するまでの間は，一切の便宜供与を行わないことを定めたものである。このように包括的にあらゆる便宜供与を禁止の対象としたのは，一旦ゼロベースで控訴人における労使関係のあり方を見直すためである。
ｄ原判決は，市長が，労働組合等に対する便宜供与を一斉に廃止することにより，その活動に深刻な支障が生じ，ひいては職員の団結権等が侵害されることを認識していたことは明らかであって，むしろ，これを侵害する意図をも有していたとみざるを得ないと断定するが，この判断は，市長の発言等の内容を部分的に取り上げ曲解したものであり，市長が労働組合等に対し配慮の姿勢を示していることや，本件条例制定以後においても控訴人が被控訴人ら労働組合等の適正な権利保障を図っていることを看過している点で不当である。
市長の言動からは，およそ労働組合等に対する弱体化の意思や敵対視の姿勢は見受けられず，むしろ，控訴人の内部の体制を含めて，従前における不適正な労使関係を正常化し，是正を図らなければならないという市長の問題意識や意図を受け取ることができる。市長は，労働組合等を弱体化させるとか，労働組合等を解体するといった趣旨の発言は一切行っておらず，労働組合等の活動に対する配慮の姿勢を示している。市長の問題意識は，その維持管理に公金が投入されている市の庁舎において，特定の団体や人物を応援するために政治活動を行うことは，市民感覚から見ておかしく不適正であることを前提に，控訴人における労使関係の適正化や公金の取扱いの適正性を確保することにある。
ｅ本件条例制定後も，控訴人は，勤務労働条件等について，労働組合等との間で労使交渉を継続的に行うことによって，労働組合等の適正な権利保障を図っている（乙５５～１０１（枝番のあるものは枝番を含む。））が，その一方で，市政改革の取組みを進めており，特定の団体の既得権については廃止するなど，施策・事業についてゼロベースでの見直しを行っている。また，控訴人が行う市の施設の各種使用許可についても，これらが市民の貴重な財産であることを強く意識し，その有効活用が最大限に図られるよう見直しを行っており，使用許可を継続すべきではない事案については，各団体の性質にかかわらず，不許可処分を行ったり，特定団体に対する補助金についても厳しく見直しを行っている(乙１０２)。このように，控訴人においては，労働組合等のみならず各種団体との関係においても，見直すべきものについては見直すという毅然とした態度で臨んでおり，本件条例の制定や，本件各不許可処分についても，これら一連の取組みと同列に位置付けられるべきものであり，労働組合等の弱体化とはおよそ関係のないものである。
(ｴ)行政事務スペースの必要性について
ａ原判決は，平成２４年度不許可処分が違法である理由について，本件事務室部分を行政事務スペースとして使用する必要性は大きなものではなかったことが推認できると判示する。しかし，この判断は，事実の裏付けを欠くものであるとともに，行政事務スペースの必要性を不当に過小評価したものである。
控訴人の担当者が，被控訴人らに対して本件事務室部分からの退去を口頭で説明した時点（平成２４年１月２５日及び２６日），被控訴人らに対して本件事務室部分からの退去通知を発した時点（同月３０日），平成２４年度不許可処分をした時点（同年２月２０日）において，控訴人には，組織改編に伴って，平成２４年４月１日の時点において新たに約８６０㎡の行政事務スペースが必要であったことは証拠関係から明らかである。市本庁舎においては，新たな行政需要を原因とする慢性的な行政事務スペース不足が生じており，その都度，会議室を転用したりしながら対応している状況であり，平成２４年度不許可処分及びこれと同時期に行われた不許可処分によって控訴人において自己使用が可能となった行政事務スペースは，同年４月１日以降，現に，各部署の事務室として使用されている。


ｂ原判決は，平成２５年度不許可処分時における行政事務スペースの必要性について，平成２５年度に行われた組織改編も，平成２４年度におけるのと同様，労働組合等に市本庁舎を使用させないために行われたものであるかのような認定をするが，平成２５年度の組織改編は，府・市一体となって，新たな大都市制度の実現に向けた制度設計を行うとともに，将来の府市再編を先取りした取組みを進めるために行われたものであり，事実誤認である。また，原判決は，控訴人が，他の市本庁舎内の目的外使用許可について，利用面積の減少等の方策を何ら行っていないと断ずるが，郵便局や信用組合については，業務における必要性に係るアンケート（乙１０４の１～３）を実施しており，この点も事実誤認である。
ｃ原判決は，平成２６年度不許可処分時における行政事務スペースの必要性についても，平成２６年度に行われた組織改編も，平成２４年度におけるのと同様，労働組合等に市本庁舎を使用させないために行われたものであるかのような認定をするが，控訴人においては，平成２５年度不許可処分から平成２６年度不許可処分に至るまでの間，各部署から新たな行政事務スペースの配分を求める要望があり，およそ被控訴人らに対して行政財産の目的外使用許可を行える状況にはなかった。具体的には，平成２５年４月には市民局から住民情報システムの機種更新に係るシステム室のスペース要望が，同年５月には危機管理室から自然災害等に即座に対応するための宿直室のスペース要望や，財政局から公会計制度の導入に伴い会計室と共同で開発する公会計システムの開発室のスペース要望が，同年１１月には福祉局が消費税増税に伴う簡素な給付措置の支給業務に係る作業スペースの要望が，平成２６年１月には，平成２６年度の組織改編に関連して，健康局から病院局の独立行政法人化に伴う窓口業務の事務スペースの要望がそれぞれあったが，市本庁舎内にそれらに対応できるスペースはおよそ存在せず，要望に応えることができなかった経緯がある。(ｵ)本件各不許可処分の違法性判断の誤りについてａ原判決は，平成２４年度不許可処分の主たる理由が，市本庁舎内における労働組合等の政治活動を巡る点にあり，行政事務スペースとして使用する必要性は大きなものではなかったと推認できると判示する。しかし，控訴人は，平成１８年度の組合事務所使用許可に際して，一部の労働組合に対してスペースの縮小を求めており，実際に，一部不許可処分も行っている(乙１０５)。その後も，市本庁舎における行政事務スペースの不足は続いていたが，労働組合等の事務所の使用を不許可とするまでには至らなかったにすぎない。労働組合等においても，行政事務スペースが不足していたことを認識していた（乙１０６～１０９）。
また，控訴人が，被控訴人らとの間で，本件事務室部分についての使用料の減免率の改訂に係る合意をしたのは，平成２２年３月３１日であり，平成２５年度からは使用料の減免を行わない旨の意向が示された戦略会議が開催されたのは平成２３年１２月２４日のことであるところ，平成２４年度について新たな行政事務スペースの必要性全体が具体的に把握できたのは，平成２４年１月以降のことである。このような状況を踏まえて，同月初めから総務局内において検討が行われ，平成２４年１月の局議で平成２４年度の組合事務所の使用許可を行わないことにしたものである。平成２４年１月２５日及び２６日に控訴人の総務局の担当者らが被控訴人らに対して明渡しを求める理由について詳細な説明をしなかったのは，この時点では，各スペースの配置について流動的な部分があったためである。
市長は，平成２３年１２月２６日，市会交通水道委員会における指摘を受けて，労働組合等に対する便宜供与を全て廃止する旨を表明し，控訴人の幹部職員にも電子メール等で指示を行ったが，これは，市長が，控訴人における不適切な労使関係の存在を重く受け止めたことの証左であって，むしろ当然の行動である。原判決は，市長が，市本庁舎における行政事務スペースの不足には全く言及していないと指摘するが，市本庁舎内における行政事務スペースの確保の問題は，市長が判断するというよりも，事務方において判断及び処理すべきものであるから(控訴人においては，市本庁舎の管理に関する事項は総務局長が専決することとされている。)，仮に，市長が行政事務スペースの確保に関して言及したとすれば，かえって不自然である。行政事務スペースが不足していたことは客観的に明らかであるから，控訴人においてそのように判断したことには合理性があるというべきであるし，このような場合に，別途新たな行政事務スペースを確保する必要性があるか否かは，裁量権者が判断すべきものであって，典型的な裁量行為というべきである。原判決は，裁量権者と同じ立場に立って行政事務スペースの必要性の有無を論じており，この点も失当である。ｂ原判決は，平成２５年度及び平成２６年度各不許可処分の違法性について，本件条例が制定されたことを踏まえて判断しているが，行政事務スペースの不足があったことは明らかであり，このことのみによっても，上記各不許可処分は適法というべきである。
原判決は，平成２５年度の組織改編が，本件事務室部分を労働組合等に使用させないことを前提に行われたものであるとするが，控訴人は，行政事務スペースが必要であるから，労働組合等に対して本件事務室部分の明渡しを求めていたのである。したがって，明渡しが完了すれば，当該部分を行政事務スペースとして使用するのは当然であり，組織改編もそれを前提にするのが当然である。各年度の組織改編は，あくまでも各年度の個別事情に基づくものであり，有意な相違がないなどと軽率に評価されるべきものではない。また，原判決は，市本庁舎内の食堂，売店，郵便局，信用金庫及び市政記者室を念頭に置いて，市本庁舎内の目的外使用許可については，利用面積の減少等の方策を講じていないと判断しているものと考えられるが，食堂及び売店については，職員のみでなく市役所への来庁者も広く利用しており，特定の労働組合等の用に供される組合事務所と同列に論じることはできない。また，市政記者室は，地方公共団体の事務・事業の遂行上，必要不可欠と解されるため使用に供されているものであり，労働組合等の事務所と同列に論じるべきものではない。郵便局や信用組合については，各部署に対する業務の必要性に係るアンケートを実施している。また，新たに行政事務スペースが必要となった場合，どこからこれに充てるべきスペースを確保するかは，裁量権者の裁量に委ねられるものであり，裁判所が判断すべき事項ではない。


ｃ条例は，市長が専権で制定できるものではない。条例案の決議は，地方自治法の定めるところに従い，議会の議決により成立し，公布・施行されることによって，住民や地方自治体への拘束力を有することとなる。そうである以上，仮に，市長において本件条例案を上程した動機において，職員らの団結権侵害の認識等があったとしても，本件条例は市会の民主的手続により有効・適法に制定されたものである以上，条例自体が違憲又は違法であるというのであればともかく，そうでない以上，当該条例は住民はもとより，控訴人に対しても法的拘束力を持つのであるから，その明文の規定に従ってされた平成２５年度及び平成２６年度不許可処分の違法性を判断するに当たって，本件条例１２条の存在を考慮すべきでないとすること自体不当である。本件条例１２条の存在やその内容は，平成２５年度及び平成２６年度不許可処分の違法性の判断の重要な判断要素とされるべきである。また，原判決は，いわゆる「目的効果基準」に照らして，労組法７条の趣旨，目的及び効果，本件条例１２条の趣旨，目的及び効果について詳細に検討することなく判断しており，この点も不当である。(ｶ)市長及び職務代理者に故意過失がないことについて市長には職員の団結権等を侵害する意思はなかった。
また，平成２６年度不許可処分を行ったのは，市長ではなく，当時，市長が辞職したことを受けて，新たな市長が就任するまでの間，市長の職務代理者となった副市長である。職務代理者にしてみれば，本件条例が有効に成立し，これが施行されている状況にある以上，本件条例に従って与えられた職務を全うせざるを得ないのであるから，職務代理者の判断には過失はない。
（被控訴人らの主張）
(ｱ)市長の組合に対する弱体化の意思について
市長は，一貫して被控訴人らを始めとする労働組合等に対する敵視，弱体化の意思を有しており，本件各不許可処分も，そのような市長の組合に対する弱体化の意思に基づく不当労働行為の一環である。市長の，平成２３年１２月２８日以降の一連の発言や，市長が職員に送信したメールの文面からすると，市長の真意は，労働組合が公金又は税金により維持管理されている公の施設である市本庁舎内において政治活動をすること自体が不適切であり，そのような政治活動を行う可能性のある労働組合は全て市本庁舎内からは退去すべきだという点にある。さらに言えば，本件市長選挙において，市長の対立候補を支持した労働組合の政治活動を放逐したいというものであった。
労働組合が政治活動を行うことは許されており，少なくとも，この当時，全ての労働組合等を市本庁舎内から一斉に退去させる必要があるほど，労働組合等による市本庁舎内での政治活動が問題となっていたという事情はないし，市長の意向によって行われた控訴人側の調査においても，地方公務員法や公職選挙法において規制される政治活動に明確に該当するような行為があったとは評価できないとされている(乙２２）。また，市長が，組合事務所が市本庁舎内から退去させられた場合に，労働組合等に生じる不利益について考慮したり，あるいは部下に検討させたりした形跡が一切なかったことは，市長に組合に対する弱体化の意思があったことを物語るものである。被控訴人らは，市本庁舎内から退去したことで，多額の費用の支出を余儀なくされ，組合事務所を維持するためのランニングコストも増加した。また，従前は，組合事務所が市本庁舎内にあったため，控訴人との間で勤務労働条件に関する交渉や意見交換を迅速かつ容易に行うことができ，各労働組合等の間での日程調整や意見調整をスムーズに行うことができたという利点が失われ，市本庁舎内に勤務する多くの組合員からのアクセスにも不便が生じている。(ｲ)行政事務スペースの必要性について
ａ平成２４年度不許可処分に関して
(a)市長が，市本庁舎から労働組合等の事務所の退去を求める方針に変更するに至った経緯において，「行政事務スペースを必要とするため」などという理由は一切出てきていない。控訴人の総務局が平成２０年５月に作成した「説明責任を果たすための公文書作成指針」(甲Ａ７１）によると，市又は局としての意思決定に関する会議は，会議要旨又は議事録を作成し，意思決定の決裁文書が綴じられている簿冊に編集しなければならないとされている。したがって，上記方針を決定したとされる平成２４年１月の局議の会議要旨又は会議録が作成されていなければならないはずであるが，上記会議要旨等が作成されていないのであるから，平成２４年１月１２日に局議が行われ，そこで乙２に基づいて行政事務スペースの割当の決定がされたとの控訴人の主張は信用することができない。平成２５年度においては，こども青年局からの新スペースが必要である旨の申し出がされたのは，平成２５年１月に入ってからであり，実際に，同年度にスペースの割当てについての決定をしたのは同年２月２１日の局議であったのであるから，総務局内での局議によって，翌年度の配置スペースの意思決定をする時期が１月上旬であるというのは余りにも早すぎる。
(b)控訴人においては，市本庁舎建設時から，行政事務スペースは慢性的に不足しており，平成１８年度以降も不足していた。そうであるにもかかわらず，控訴人は本件事務室部分の明渡しや縮小を求めたことが一度もない。
また，仮に，平成２４年度不許可処分に関して，市長が方針転換した理由が，行政事務スペースの確保であれば，市長は，説明をするに際してそのことに触れるはずであるにもかかわらず，市本庁舎内での政治活動が認められないので，組合事務所に対して立退きを求める旨述べている。さらに，控訴人の総務局の担当者らが，平成２４年１月２５日及び２６日に本件事務室部分の明渡しの理由について詳細な説明を行わなかったことからも，本件事務室部分の明渡しを求めざるを得ない程度の行政事務スペース確保の具体的必要性がなかったことを自認しているに等しい。


ｂ平成２５年度及び平成２６年度不許可処分に関して(a)控訴人は，平成２５年度の組織再編として，大阪府市大都市局を設置したり，こども青年局及び財政局で新たな組織を立ち上げたりしたなどと主張するが，平成２５年度不許可処分を行うに当たって，控訴人の総務局において，新たに行政事務スペースの確保などが検討された形跡はない。市本庁舎の地下１階には，信用金庫や郵便局があり，地下２階にはコンビニエンスストアや食堂があり，これらに対する目的外使用許可がされているところ，これらの利用面積の減少等の方策は採られていないし，総務局の担当者は，市本庁舎の中で，他の部署が使用しているスペースがどのように利用されているか，レイアウト等も含めて把握しておらず，それらのスペースが効率的に利用されているのかについての実態調査や指導・連絡等も一切行っていない。さらに，市本庁舎の地下１階の共通会議室や地下１階以外の会議室や書庫等に利用されているスペースについて，これを行政事務スペースにすることについての検討も行われていない。控訴人は，郵便局や信用組合について，業務での必要性に係るアンケート調査を実施した旨主張するが，これは，目的外使用許可がされている部分の利用面積の減少等の方策には当たらない。(b)控訴人は，平成２６年度不許可処分において，市民局・危機管理室・財政局・福祉局・健康局から新たな行政事務スペースについての要望があったものの，要望に応えられなかったなどと主張するが，平成２６年度不許可処分において，控訴人の総務局において従前と異なる新たに発生した事情についての検討が行われるなどした形跡はない。そして，他の目的外使用許可についての利用面積減少等の方策を行ったり，検討したりしていない。
(c)以上によると，市長には，平成２４年度不許可処分と同様，職員の団結権等を侵害する意思が継続してあったと推認するのが相当である。
ｃ市長及び職務代理者の故意過失について
地方公務員である副市長は，条例に従う義務があると同時に，憲法を尊重・擁護する義務があるし，労組法に従う義務もある。また，副市長は，平成２３年１２月以降の市長による組合弱体化意思に基づく数々の施策を十分に認識してきたものである。
そうすると，副市長も，本件条例１２条が適用されなければ違法とされる控訴人の行為を適法化するために適用される限りにおいては，本件条例１２条が，明らかに職員の団結権等を違法に侵害するものとして憲法２８条や労組法７条に違反して無効であることを知り得たというべきである。しかし，副市長は，平成２６年度の行政財産の使用許可申請に際して，本件条例１２条が労働組合の団結権等を侵害するおそれがないか否かについて一切検討を行っていない。したがって，副市長が平成２６年度不許可処分を行った点に過失があった。
(2)争点(2)について
原判決２７頁１１行目から１７行目までに記載のとおりであるから，これを引用する。
第３当裁判所の判断
１地方公共団体の庁舎は，地方自治法２３８条１項にいう「公有財産」であり，同条４項にいう行政財産のうち，「公用」に供する財産に該当するものである。行政財産は，その用途又は目的を妨げない限度においてその使用を許可することができる（同法２３８条の４第７項）。
被控訴人らは，いずれも従前から，市本庁舎内の本件事務室部分について，使用の許可（同法２３８条の４第７項）を得て，同部分を労働組合等の事務所として使用を継続してきたところ，平成２４年度の使用許可申請に対して，これを不許可とする処分（平成２４年度不許可処分）がされ，また，平成２５年度及び平成２６年度の使用許可申請に対しても，これを不許可とする処分（平成２５年度不許可処分，平成２６年度不許可処分）がされたものである。行政財産である市本庁舎内の本件事務室部分について，その使用を許可するか否かは，原則として，その管理者である控訴人の市長（同法１４８条，１４９条６号）の裁量に委ねられているものと解するのが相当である。すなわち，行政財産の用途又は目的を妨げる場合には，その使用を許可することができないことは明らかであるが，そのような事情がないからといって当然にその使用を許可しなければならないものではなく，行政財産である市本庁舎の目的及び用途と目的外使用の目的，態様等との関係に配慮した合理的な裁量判断により，使用許可をしないこともできるものである。
したがって，本件においては，管理者である市長の裁量権の行使が逸脱・濫用に当たるかが問題となるところ，管理者の裁量判断は，許可申請に係る使用の日時，場所，目的及び態様，使用者の範囲，使用の必要性の程度，許可をするに当たっての支障又は許可をした場合の弊害若しくは影響の内容及び程度，代替施設確保の困難性など，許可をしないことによる申請者側の不都合又は影響の内容及び程度等の諸般の事情を総合考慮してされるものであり，その裁量権の行使が逸脱・濫用に当たるか否かの司法審査においては，その判断が裁量権の行使としてされたことを前提とした上で，その判断要素の選択や判断過程に合理性を欠くところがないかを検討し，その判断が，重要な事実の基礎を欠くか，又は社会通念に照らし著しく妥当性を欠くものと認められる場合に限って，裁量権の逸脱又は濫用として違法となるとすべきものと解するのが相当である（最高裁平成１５年（受）第２００１号同１８年２月７日第三小法廷判決・民集６０巻２号４０１頁参照）。
また，本件各不許可処分は，労働組合等である被控訴人らが，組合事務所として使用していた本件事務室部分に係るものであるが，労働組合等が当然に控訴人の行政財産を組合事務所として利用する権利を保障されているということはできず，控訴人において，労働組合等による上記利用を受忍しなければならない義務を負うと解すべき理由はないのであって，このことは，従前，組合事務所として利用するための使用許可が１年ごとに繰り返されてきたとしても，変わるものではない(最高裁昭和４９年(オ)第１１８８号同５４年１０月３０日第三小法廷判決・民集３３巻６号６４７頁，最高裁昭和６３年(行ツ)第１５７号平成元年１２月１１日第二小法廷判決・民集４３巻１２号１７８６頁，最高裁平成３年(行ツ)第３４号同７年９月８日第二小法廷判決・裁判集民事１７６号６９９頁参照)。したがって，本件各不許可処分が裁量権の逸脱・濫用となるかどうか判断するに当たっては，このような点も考慮しなければならないというべきである。
そこで，以上のような観点から，本件各不許可処分についての市長の判断に，裁量権の逸脱・濫用があり，違法であったと認められるか否かについて検討する。


２争点(1)ア（平成２４年度不許可処分の違法性）について(1)前提事実(2)及び(4)によると，被控訴人らは，本件事務室部分を事務所として使用を継続してきたところ（被控訴人Ｐ１，被控訴人Ｐ３及び被控訴人Ｐ２は昭和５７年１月から，その余の被控訴人らは平成１８年８月から），市長は，平成２４年度の本件事務室部分に係る各使用許可申請に対し，組織改編に伴い新たな行政スペースが必要となることを理由として，平成２４年度不許可処分を行った。また，控訴人は，本件訴訟において，平成２４年度不許可処分の理由として，庁舎内で労働組合等による政治活動が行われるおそれを完全に払拭する必要があることを追加した。
そこで，平成２４年度不許可処分に係る判断が，市長の裁量権の逸脱・濫用に当たるか否かを判断する前提として，控訴人の主張する上記各事由について，判断要素の選択や判断過程に合理性を欠くところがないか，その判断が，重要な事実上の基礎を欠くか，又は社会通念に照らし著しく妥当性を欠くものといえるか否かについて検討する。
(2)平成２４年度不許可処分に際して，平成２４年度の組織改編に伴い新たな行政事務スペースが必要となったとの事情があったか否かについてア控訴人における平成２４年度不許可処分がされるまでの行政事務スペースの配分に関して，後掲各証拠及び弁論の全趣旨によると，以下の事実が認められる。
(ｱ)控訴人においては，市本庁舎の設計が始まった昭和５４年頃から，市本庁舎が完成して入居が始まった昭和５７年頃までの間に，「事務室環境整備計画等」（乙１）が定められ，これに従って事務室のレイアウト等が定められた。「事務室環境整備計画等」の中では，「事務室面積算定基準」（以下「面積算定基準」という。）として，各役職ごとの１人当たりの事務室面積の基準や各局内会議室等（会議室，資料室，書庫・倉庫）の面積の基準が定められており，これが，各部署にどの程度の面積の事務室を割り当てるかを決定する際の目安とされていた。もっとも，面積算定基準では，事務室内に設置することが想定されているコピー室，更衣室，応対コーナー等に割り当てる面積の基準が定められておらず，また，面積算定基準が作成された当時は，コンピュータ関連の設備等の設置が想定されていなかったことなどから，平成２３年当時に実際に各部署に配分されていた面積は，面積算定基準に基づいて算出される面積よりも，概ね大きくなっていた。
（甲Ａ４２の２，甲Ａ５６，乙１，２８）
(ｲ)控訴人においては，市本庁舎が完成した当時から，行政事務スペースが不足しており，毎年，狭隘化が進行していた。控訴人においては，毎年，年末から年始頃の時期に，次年度の組織の改編等を見込んで，総務局行政部総務課に対して，各部署から口頭又は文書で市本庁舎内に新たな行政事務スペースを設けることについての要請が出されることになっており，平成２３年度までは，行政事務スペースの不足に対しては，各部署内の事務室や事業所内でスペースが確保できないかを検討した上，それが困難な場合には，各部署間で協議調整を行うなどし，また，このような調整が困難である場合には，会議室を一時的又は恒久的に行政事務スペースに転用することも行われていた。例えば，平成２３年１月頃には，生活保護関連の部署から，また，同年３月１１日のいわゆる東日本大震災後には危機管理室から，新たな行政事務スペースについての要請が出されたが，生活保護関連の部署からの要請に対して，会議室を転用することなどで対応していた。
他方，被控訴人らは，市本庁舎内の本件事務室部分を組合事務所として使用するようになった後，平成２４年１月までの間，行政事務スペースの不足を理由として，本件事務室部分からの退去を求められたことはなかった。
（甲Ａ５６，５７，乙２８，２９，４１，１０３）
(ｳ)平成２３年１２月後半から平成２４年１月５日頃までにかけて，控訴人の総務局行政部総務課に対し，危機管理室，情報公開室の監察部及び平成２３年１２月１９日に発足した政策企画室の府市再編担当から，口頭で行政事務スペースに関する要請が行われた。なお，この時点では，市本庁舎５階の事務室を使用していた協働まちづくり室からは，具体的な要請はされてはいなかったが，控訴人の総務局行政部総務課は，事務室が狭隘であるという話を聞いていた。
（甲Ａ５６，５７，６１，乙２８，２９）
(ｴ)控訴人の総務局行政部総務課の職員であったＰ９は，平成２４年１月５日頃，上司であった総務課長代理のＰ１０から，平成２４年度の組織改編を前提として，同年４月の段階で市本庁舎の行政事務スペースがどの程度不足するかを算出するよう指示を受けたことから，各部署から出されていた上記(ｳ)の要請等に基づいて，同年１月１０日までに資料（乙２。以下「１月１０日作成の資料」という。）を作成した。１月１０日作成の資料では，政策企画室の府市再編担当の不足面積が２８５．８㎡，情報公開室の監察部の不足面積が９８．８㎡，危機管理室の不足面積が３４８．９㎡，協働まちづくり室の不足面積が１２５．８㎡とされ，不足面積の合計は８５９．３㎡（この不足面積は，面積算定基準に基づいて算出した面積に，５％を一律に加算した面積である。）とされていた。なお，平成２４年度の組織改編で，政策企画室の府市再編担当は，都市制度改革室（新設）となり，情報公開室の監察部は，体制を強化した上で情報公開室から総務局に移管され，協働まちづくり室は，廃止された上でその機能が市政改革室に移管されているが，Ｐ９は，１月１０日作成の資料を作成した時点では，平成２４年度の組織改編の詳細を知らされていたわけではなく（そもそも，同日の時点で組織改編の詳細が決定していたわけでもなかった。），また，上記の各部署に実際に所属することになる人数が確定していたわけでもなかった。
（甲Ａ５６，５７，６１，乙２，２８，２９）


(ｵ)平成２４年１月１２日に行われた総務局の局議（平成２４年１月の局議。出席者は，Ｐ１１総務局長，Ｐ１２部長，Ｐ１３総務課長，Ｐ１０総務課長代理及びＰ９）において，１月１０日作成の資料が配布され，Ｐ１０総務課長代理から同資料についての説明が行われた。また，総務局長からは，庁舎内で労働組合等による政治活動が行われることがないように，労働組合等が使用している本件事務室部分（面積は合計７５０㎡程度）の使用許可についての検討を命じる旨の指示が市長からされていることが伝えられた。その結果，特に議論がされることもないまま，平成２４年度については，本件事務室部分について，労働組合等に対する使用許可を行わない方針が決定された。なお，この時点では，労働組合等と同様，使用許可を受けて市本庁舎内を使用しているコンビニエンスストア，金融機関及び食堂等について，退去を求めることが検討されたことはなかった。
（甲Ａ５７，乙２９）
イ以上のような事実経過に鑑みると，市本庁舎においては，平成２３年以前から，行政事務スペースの狭隘化が進行しており，平成２４年度の組織改編によって，新たな行政事務スペースが必要になる可能性が生じていたことは認められるものの，本件事務室部分について，平成２４年度については労働組合等に対する使用許可を行わない方針が決定された平成２４年１月の局議の際に提出された１月１０日作成の資料は，平成２４年度の組織改編の詳細や，それに伴う人員の配置数等が未確定の段階で作成されたものであることからすると，上記の方針が決定された時点で，市本庁舎内の，既に特定の部署や組織によって使用されている部分を，行政事務スペースに割り当てなければならない具体的な必要性が生じていたとまで認めることはできない。
他方，前記ア(ｵ)で認定したとおり，平成２４年１月の局議においては，総務局長から，庁舎内で労働組合等による政治活動が行われることがないように，労働組合等が使用している本件事務室部分の使用許可についての検討を命じる旨の指示が市長からされているとの話があり，特段の議論がされることもないまま，平成２４年度については，本件事務室部分について，労働組合等に対する使用許可を行わない方針が決定されているところ，前提事実(3)のとおり，市長は，平成２３年１２月２６日以降，労働組合等が控訴人の庁舎内で政治活動を行っていた実態を問題視し，労働組合等に対して，市の庁舎からの退去を求める趣旨の発言を繰り返し，控訴人の幹部職員に対しても，複数回にわたって，メールでその旨の指示を出すなどしていること，控訴人の総務局長による，労働組合等宛ての平成２４年１月１８日付け「労働組合支部等への便宜供与の取消しについて」と題する文書（甲Ｃ６，Ｄ６）には，大阪市長選挙においてＰ７の支部が勤務時間中に庁舎内で組合活動を行っていたことが発覚したことから，労使関係の適正化を図るため，労使関係の実態調査や労使間ルールの見直しの検討を進めており，新たな労使間ルールが策定されるまでの間，現在許可している各組合支部への庁舎スペースの便宜供与について取り消すこととする旨の記載はあるものの，組織改編に伴い新たな行政事務スペースが必要となる旨の記載はないことなどの事情からすると，平成２４年１月の局議における上記決定は，行政事務スペースの狭隘化に対する対応策として行われたというよりも，むしろ，市長の上記指示に対応するため行われたものとみるのが相当である。なお，前提事実(3)ケのとおり，平成２４年１月２５日及び２６日，控訴人の総務局の担当者らが，被控訴人らの事務局を訪れ，控訴人が新たなスペースを必要とするので，平成２４年度における本件事務室部分の使用許可をしない方針である旨告げているが，この際，どの部署についてどの程度新たなスペースが必要であるというような話はなかった（甲Ａ７４，原審証人Ｐ８及びＰ１４）。また，前提事実(3)コのとおり，平成２４年１月３０日に，控訴人が被控訴人らそれぞれに対して交付した文書には，組織改編に伴う新たな行政事務スペースを必要とする旨の記載があるが，どの部署についてどの程度行政事務スペースを必要とするというような点についての記載はなかった（甲Ｂ１，Ｃ１，Ｄ１，Ｅ１，Ｆ１）。したがって，上記の各事実は，平成２４年１月の局議における上記決定は，行政事務スペースの狭隘化に対する対応策として行われたというよりも，むしろ，市長の上記指示に対応するため行われたものとみるのが相当であるとの前記判断を左右するものではない。そこで，市長の上記指示が合理性を欠き，又は社会通念に照らし著しく妥当性を欠くものであったといえるか否かが問題となる。(3)庁舎内で労働組合等による政治活動が行われるおそれを完全に払拭する
必要があるとの理由の合理性・妥当性について
ア前提事実(3)ア～カのとおり，①    市長は，市長就任後の平成２３年１２月２４日の控訴人の戦略会議においては，労働組合等に対する本件事務室部分の使用料の減免措置について，平成２４年度までは覚書があるが，平成２５年度からは減免なしで考えている旨を表明しており，この時点では，労働組合等に対する本件事務室部分の使用許可という便宜供与自体は，継続する意向を示していた。②ところが，市長は，同月２６日の市会交通水道委員会において，Ｐ１５議員から本件市長選挙に際して，交通局の職員の中に，勤務時間中に労働組合の活動として選挙活動を行った者がいることや，勤務時間内に市長の対立候補であった前市長の推薦者カードが配布されるなどしたとの指摘があったのを受けて，組合の政治活動自体は認められてはいるものの，公の施設の中で政治活動を行うのはあってはならないことであるとして，労働組合等には，市の施設から出て行ってもらうということからスタートしたいと述べて，労働組合等に対する組合事務所の使用許可という便宜供与を廃止する方針を打ち出し，同月２８日に行われた市会定例会の施政方針演説においても，労働組合等と控訴人との関係を適正化するとの方針を示した。③さらに，市長は，同月３０日，控訴人の幹部職員に対し，４回にわたってメールを送信し，その中で，労働組合等に対する便宜供与を止め，労働組合等が組合事務所として使用している部分から退去を求める方針であるとして，労働組合等との関係を適正化することを目的とした条例の制定についての準備をするよう指示し，平成２４年１月４日の年頭挨拶において，労働組合等との関係を適正化する条例を制定する意向を表明している。


以上のような事実経過に鑑みると，市長は，就任当初から，労働組合等に対する便宜供与について，従前の方針を改める意思を有してはいたものの，被控訴人らに対し，本件事務室部分からの退去を求めることまでは考えていなかったところ，本件市長選挙に際して，一部の労働組合の組合員が市長の対立候補であった前市長を支持する意図を持った政治活動を行っていたとの指摘を受けて，労働組合等が控訴人の庁舎内で政治活動を行う可能性を封じる目的で，突如，本件事務室部分についての使用許可を行わず，同部分からの退去を求めることに，方針を転換したものとみるのが相当である。
イこの点について，控訴人は，労働組合等による政治活動が，市本庁舎内で行われると，それが違法でない場合であっても，市民からの行政の中立的運営に対する信頼が損なわれるとして，市長の上記方針の決定は，このような観点から行われたものである旨主張する。
しかし，平成２４年４月２日付けで第三者調査チーム（代表者は大阪市特別顧問Ｐ１６）によって作成された「大阪市政における違法行為等に関する調査報告」（乙２２）によると，控訴人においては，本件市長選挙に際して，市役所内での活動が行政活動の範囲を超え，政治活動にまで拡大して行われ，市民の目から見て市役所としての中立性，公平性を欠くように思われる活動となっていた点があること自体は否定できないとされているものの，その一方で，職員について，地方公務員法や公職選挙法において規制される政治活動に明確に該当するような行為があったとは評価できないとされている（乙２２の４１頁～４２頁）。
また，仮に，今後，労働組合等の構成員によって，市本庁舎内で違法な政治活動が行われていることが判明した場合には，当該行為を行った職員に対する懲戒処分を検討すれば足り，労働組合等が，組合事務所として市本庁舎の一部を使用することを全面的に拒む必要性があるということはできない。
(4)以上によると，被控訴人らに対し，本件事務室部分からの退去を求めることについての意思決定がされた平成２４年１月の時点では，市本庁舎内で行政事務スペースが慢性的に不足していたとの事情が存在してはいたとはいうものの，未だ，本件事務室部分を行政事務スペースに割り当てなければならない具体的な必要性が生じていたとまでは認め難い。また，平成２４年度不許可処分は，市長の発案によって，市本庁舎内において政治活動が行われる可能性を封じるとの目的で行われたものであって，このような市長による方針の決定は，市会における議員の発言をきっかけに，事実関係の十分な調査や検討を経ずに唐突に行われたものであり，その目的と，これに対して取られた手段である本件事務室部分の使用不許可処分との間に，合理的な関連性があるということもできない。
このことに加えて，平成２４年度不許可処分は，長期間，反復・継続されてきた労働組合等に対する便宜供与を破棄するものであるところ，前提事実(3)ケ及び(4)のとおり，控訴人が被控訴人らを始めとする労働組合等に対して，本件事務室部分からの退去を求めたのは，平成２４年１月２５日又は２６日であるところ，同日から控訴人が退去の期限とした平成２４年３月３１日までの期間は，約２か月と短い上，控訴人が被控訴人らに対して，本件事務室部分の明渡しを求める理由を具体的に説明したのは，明渡しの約１か月前である平成２４年２月２０日であったことなどの事情も認められる。このような諸事情によると，本件事務室部分の使用許可を与えるか否かの判断が，その管理者である市長の裁量に委ねられており，被控訴人らが権利として本件事務室部分の貸与を求めることができないことなどを考慮したとしても，平成２４年度不許可処分は，その判断要素の選択に合理性を欠くところがあり，かつ，その判断が社会通念に照らし著しく妥当性を欠くものと認められるので，裁量権を逸脱・濫用したものというべきである。したがって，平成２４年度不許可処分は違法である。
(5)なお，控訴人は，控訴人においては不適正な労使関係が続いてきた，控訴人は労働組合等との間で労使交渉を継続的に行うことによって労働組合等の適正な権利保障を図っている，本件各不許可処分は，市長による市政改革の取組みの一環であるなどと主張するが，これらは，いずれも平成２４年度不許可処分が違法であるとの前記判断を何ら左右するものではない。３争点(1)イ（平成２５年度不許可処分の違法性）について(1)前提事実(5)イ及び(7)アのとおり，被控訴人らは，平成２４年度不許可処分を受けて，本件事務室部分から退去したが，平成２５年２月２７日，本件事務室部分の各自の使用部分について，改めて使用許可申請をしたところ，市長は，同年３月１８日，①本件条例１２条において，労働組合等の組合活動に関する便宜供与は行わないことにしているため，②市本庁舎内に，余剰スペースが存在しないため，との理由で，いずれの申請も不許可とする処分（平成２５年度不許可処分）を行った。
そこで，上記の判断が，裁量権の逸脱・濫用に当たるか否かを判断する前提として，控訴人の主張する上記各事由について，判断要素の選択や判断過程に合理性を欠くところがないか，その判断が重要な事実上の基礎を欠くか，又は社会通念に照らし著しく妥当性を欠くものといえるか否かについて検討する。
(2)本件条例１２条について
ア本件条例１２条が違憲又は違法で無効であるといえるか否か前提事実(6)オのとおり，本件条例１２条は，「労働組合等の組合活動に関する便宜の供与は，行わないものとする。」と定めているところ，被控訴人らは，①労使慣行や労使協定により確立した便宜供与を廃止するものであるから，労組法７条３号に反する，②労働組合等の活動に関する便宜供与について，首長の裁量権を完全に奪うものであるから，地方自治法２３８条の４第７項に違反する，③便宜供与についての団体交渉を行うことができなくなるから，労組法７条２号，地方公務員法５５条１項，憲法２８条に違反する，④労働組合等は，他の団体が行政財産の目的外使用許可を受け得る場合であっても，労働組合であるというだけの理由で，同許可を受ける可能性を奪われるから，憲法１４条に違反するとして，本件条例１２条は違憲又は違法であるから無効であると主張するので，判断する。
(ｱ)上記①について
労組法は，労働組合の欠格事由として，「団体の運営のための経費の支出につき使用者の経理上の援助を受けるもの」を挙げ（同法２条２号本文），また，「労働者が労働組合を結成し，若しくは運営することを支配し，若しくはこれに介入すること，又は労働組合の運営のための経費の支払につき経理上の援助を与えること」を使用者に禁じている（同法７条３号本文）から，本件条例１２条は，上記労組法の規定と同趣旨の内容を定めるものであるということができる。


なお，労組法上，使用者による「最小限の広さの事務所の供与」については，労働組合の欠格事由である経理上の援助に当たらず（同法２条２号ただし書），かつ，不当労働行為における経理上の援助にも当たらない（同法７条３号ただし書）とされているが，労働組合が，使用者に対し組合事務所の供与を請求する権利があるとはいえない（前記１参照）。また，「労働者が労働時間中に時間又は賃金を失うことなく使用者と協議し又は交渉することを使用者が許すこと」及び「厚生資金又は経済上の不幸若しくは災厄を防止し，若しくは救済するための支出に実際に用いられる福利その他の基金に対する使用者の寄附」についても，労働組合の欠格事由である経理上の援助に当たらず（同法２条２号ただし書），かつ，不当労働行為における経理上の援助にも当たらない（同法７条３号ただし書）とされているが，これらについても，労働者にこれらを請求する権利があるとはいえない。
したがって，本件条例１２条による便宜供与の廃止が直ちに労組法７条３号に反するということはできない。
(ｲ)上記②について
労働組合等の活動に対する便宜供与について，首長の裁量権が制限されるとしても，そのことから直ちに本件条例１２条が地方自治法２３８条の４第７項に違反するということはできない。
(ｳ)上記③について
本件条例１２条が存するからといって，直ちに便宜供与について団体交渉ができないということにはならないから，本件条例１２条が労組法７条２号，地方公務員法５５条１項，憲法２８条に違反するということはできない。
(ｴ)上記④について
他の団体に対する行政財産の目的外使用の許可は，それぞれの用途，目的等を考慮してされるものであるから，他の団体が行政財産の目的外使用の許可を受け，労働組合等が本件条例１２条により許可を受けることができないとしても，そのことが直ちに憲法１４条に違反するということはできない。
(ｵ)もっとも，本件条例１２条が適用された結果が憲法並びに労組法及び地方公務員法の規定やその趣旨に反する結果を招くことも考えられるが，そのような場合には，それを個別に違憲又は違法であると評価することによって救済を図ることが可能である。
(ｶ)したがって，本件条例１２条が無効であるということはできず，被控訴人らの上記主張は採用することができない。
イそして，市民の選挙により選ばれた議員によって構成される市議会において本件条例が制定されたことは，平成２５年度不許可処分が裁量権の逸脱・濫用に当たるかどうかを判断するに当たって，重視すべき事情であるということができる。
(3)市本庁舎内に余剰スペースが存在しないといえるか否かについてア平成２４年度以降の控訴人の組織改編の状況や，市本庁舎の使用状況に関して，後掲各証拠及び弁論の全趣旨によると，以下の事実が認められる。(ｱ)控訴人は，平成２４年３月２８日，平成２４年度の組織改編（改正）の実施を発表した。平成２４年度の組織改編は，大阪に相応しい自治の仕組みを作ること，市役所の仕組みを変え，市役所内部の行政の効率化を図ること，区役所の機能強化を図ることを目的に行われ，部署や役職の新設，廃止，業務の移管等が，比較的大規模に行われた。
（甲Ａ６０，６１）
(ｲ)被控訴人らから明渡しを受けた本件事務室部分は，上記組織改編を受けて，情報公開室から総務局に移管された監察部，東日本大震災後の平成２３年３月に組織が新設され所属人員が２０数名増加していた危機管理室，新設された行政委員会事務局の選挙部が，それぞれ使用するようになった。また，上記組織改編による部署の新設，廃止及び移管等の結果，市本庁舎内で，上記のほかにも，従前，他の部署が使用していた場所に，別の部署が移転するなどした。
（甲Ａ５６，６１，乙１８の１・２，乙１９の１・２，乙２８，１０３）(ｳ)平成２５年度には，平成２４年の組織改編で新設された都市制度改革室が再編・拡充されて大阪府市大都市局が新設され，また，財政局やこども青少年局等の部署においても，組織の改正等が行われることが予定されていた。
このうち，大阪府市大都市局は，平成２５年４月１日付けで新設される予定であったが，市長の直轄組織であるため市本庁舎内に新たな行政事務スペースを設ける必要があり，また，所属する職員数が６０名以上増加することが見込まれていた。また，財政局からは，平成２４年１２月１３日頃，従前，各市税事務所で行っていた固定資産税の路線価付設事務について，組織の効率化の観点から集約化，一元化し，「路線価付設チーム」を設置することや，従前，税務部土地グループが担っていた土地評価に関する企画事務等についても，路線価付設チームに集約化し，税務部固定資産税担当との連携や体制強化を図る必要から，市本庁舎内に行政事務スペースを確保したいとの要請が出されていた。さらに，こども青少年局においては，いわゆる待機児童の解消のための施策を進めるため，組織の拡大が図られることになっており，同施策は控訴人の重要施策の一つであり，関連部署との間の密接な連携が必要な部署であったことから，市本庁舎内に行政事務スペースを確保する必要があった。
（乙４１～４５，原審証人Ｐ９）
(ｴ)控訴人の総務局においては，平成２４年１２月１３日の局議及び平成２５年２月２１日の局議において，上記平成２５年の組織改編に伴う行政事務スペースの配分等が検討された。その結果，大阪府市大都市局については，一時的に市本庁舎５階にある大応接室及び従前都市制度改革室が使用していた会議室を行政事務スペースに転用するなどして対応した上，市本庁舎５階の政策企画室の行政事務スペースについて改修工事を実施して，その一部を大阪府市大都市局に割り当てたものの，面積算定基準に基づく基準面積に比較して，実際に同部署に割り当てられた面積が大幅に少ない状況は解消されなかった。また，財政局からの要請については，市本庁舎地下１階の共通会議室の一部を行政事務スペースに転用して，財政局税務部に割り当てることになった。こども青少年局については，職員数が５０名程度増加するにもかかわらず，市本庁舎内に行政事務スペースとして使用することが可能な余剰スペースがなかったことから，組織の一部が市本庁舎外に移転する計画調整局（平成２５年度の組織改編に伴って都市計画局に名称変更）の事務スペースの一部や会議室を，新たにこども青少年局の事務スペースに割り当てることになった。
そして，上記同年２月２１日の局議において，平成２５年度不許可処分を行うことが決定された。
（乙３５，３６，３７，４１～４７，原審証人Ｐ９）
(ｵ)控訴人は，平成２４年度以降も，市政記者室，食堂，売店及び金融機関について，市本庁舎の一部の目的外使用許可を行っていた。
（乙４５，４６）


イ前記２(2)ア(ｲ)及び前記ア(ｱ)～(ｴ)で認定したとおり，市本庁舎は，完成当時から行政事務スペースが不足していて，毎年狭隘化が進行しており，その状況は，平成２４年度以降も変わらなかった上，平成２５年度においては，組織改編によって，平成２４年度以上に市本庁舎内を行政事務スペースとして使用することが必要とされる部署が増加したものの，そのような部署に対しても，必ずしも必要な面積を割り当てることができておらず，会議室を事務室に転用するなどして対応せざるを得ない状況であり，市本庁舎内には，控訴人の行政事務スペース以外の用途に使用することが可能な余剰スペースがほとんどなかったと認めることができる。そして，控訴人における平成２５年度の組織改編が，労働組合等に市本庁舎内を使用させないようにする目的で，殊更に行われたことを認めるに足りる証拠はない。
なお，前記ア(ｵ)で認定したとおり，控訴人は，平成２４年度以降においても，労働組合等以外の者（市政記者室，食堂，売店及び金融機関）に対し，市本庁舎の一部について目的外使用許可を行っている。証拠（乙１０４の１～３）及び弁論の全趣旨によると，市政記者室は，地方公共団体の業務の遂行上の必要性から供与されているものであり，食堂及び売店については，職員のみでなく市役所への来庁者も広く利用するものであり，また，金融機関については，各部署に対する業務の必要性に係るアンケートを実施した結果，業務上の必要性があると判断されたものであると認められる。このような事情によると，これらについて，労働組合等の事務所と同列に取り扱う必要性・合理性があるとはいえない。
また，被控訴人らは，総務局の担当者は，市本庁舎の中で，他の部署が使用しているスペースがどのように利用されているか，レイアウト等も含めて把握しておらず，それらのスペースが効率的に利用されているのかについての実態調査や指導・連絡等も行っていない，市本庁舎の地下１階の共通会議室や地下１階以外の会議室や書庫等に利用されているスペースについて，これを行政事務スペースにすることについての検討も行われていないなどとも主張する。しかし，前記２(2)ア(ｲ)で認定したとおり，控訴人においては，市本庁舎が完成した当時から行政事務スペースが不足しており，平成２３年度までは，各部署内の事務室や事業所内でスペースが確保できないかを検討した上，それが困難な場合には，各部署間で協議調整を行い，他の部署が既に使用している行政事務スペースの提供を求めるなどし，このような調整が困難な場合には，会議室を行政事務スペースに転用するなどして，狭隘化に対応してきたというのであるから，被控訴人らの主張するような事実を認めることはできない。また，仮に，平成２５年度不許可処分が行われた当時，市本庁舎内の本件事務室部分以外の場所を行政事務スペースとして使用する余地があったとしても，前記認定のとおり，控訴人では，毎年，市本庁舎内の狭隘化が進行しており，各部署からの新たな行政事務スペースを設けることについての要請に応えることが困難な状況が継続していたのであるから，被控訴人らに対する市本庁舎の目的外使用の許可を行わなければならない必要性や合理性を基礎づけるということはできない。
(4)本件事務室部分についての使用許可申請が認められなかったことによる
被控訴人らの不利益について
被控訴人らは，本件事務室部分についての使用許可申請が認められなかったことから，組合事務所移転の費用が生じたこと，組合事務所の維持のための経費（事務所の賃料や光熱費等）も実質的に増額となり，また，控訴人との交渉や協議回数が激減し，組合活動に際して，従前は無料で市本庁舎内の会議室を使用していたところ，有料の貸し会議室を利用せざるを得なくなり，さらに，労働組合等の組合員間の意思疎通や労働組合等の間における連絡調整や情報交換が困難になるなどして，組合活動にも重大な影響が生じたなどと主張し，被控訴人Ｐ１の書記長（Ｐ１７）の陳述書（甲Ｂ７），被控訴人Ｐ３の副執行委員長（Ｐ１８）の陳述書（甲Ｄ８），被控訴人Ｐ２の書記長（Ｐ８）の陳述書（甲Ａ７４）及び被控訴人Ｐ３の副執行委員長（Ｐ１４）の陳述書（甲Ａ７５）にはこれに沿う記載があり，原審証人Ｐ８及び同Ｐ１４は，同趣旨の証言をする。
しかし，組合事務所の維持のための経費は，労働組合等において負担すべきものであるから，このような負担が増加することはやむを得ないということができる。また，被控訴人らの主張する組合活動についての影響についても，必ずしも重大な支障といえるようなものではなく，前記１のとおり，被控訴人らは控訴人の行政財産を組合事務所として利用する権利を保障されているものではないことからすると，このような支障が生じてもやむを得ないと評価することができる。
(5)以上によると，平成２５年度不許可処分は，本件条例１２条に基づいて行われたもので，市本庁舎内に必要な行政事務スペースを確保するために行われたものということができ，被控訴人らが被る不利益も上記の程度のものでやむを得ないということができるから，憲法並びに労組法及び地方公務員法の規定やその趣旨に反する（被控訴人らの団結権等を侵害する）ということはできず，合理的な根拠に基づいて行われたものであって，これについての市長の判断が，社会通念に照らし妥当性を欠き，その裁量権の範囲を逸脱したり，濫用したものであるということはできない。
したがって，平成２５年度不許可処分は違法であるということはできない。４争点(1)ウ（平成２６年度不許可処分の違法性）について前提事実(8)のとおり，被控訴人らは，平成２６年２月２５日又は２６日に，控訴人に対し，本件事務室部分について使用許可申請をしたところ，市長の職務代理者副市長Ｐ１１は，同年３月１１日付けで，平成２５年度不許可処分と同一の理由で，平成２６年度不許可処分を行っている。弁論の全趣旨によると，平成２６年度に関しても，平成２５年４月から平成２６年１月にかけて，各部署から行政事務スペースの要望が出されたものの，市本庁舎内にそれらに対応できるスペースが存在せず，各部署内においてスペースを生み出したり，市本庁舎外で対応するなどしたことが認められる。そうすると，市本庁舎の行政事務スペースの必要性について，平成２５年度と同様の状況が継続していると認めることができ，狭隘化が解消されたことを認めるに足りる証拠はない。
以上によると，平成２６年度不許可処分も，平成２５年度不許可処分と同様，本件条例１２条に基づき，市本庁舎内に必要な行政事務スペースを確保するために行われたものということができ，被控訴人らが被る不利益も前記３(4)のとおりやむを得ないということができるから，憲法並びに労組法及び地方公務員法の規定やその趣旨に反する（被控訴人らの団結権等を侵害する）ということはできず，合理的な根拠に基づいて行われたものであって，その判断が社会通念に照らし妥当性を欠き，その裁量権の範囲を逸脱したり，濫用したものであるということはできない。


平成２５年（行フ）第２号文書提出命令申立一部認容決定に対する許可抗告事件
平成２５年４月１９日第三小法廷決定
主          文
原決定のうち主文第１項を破棄する。
前項の部分につき，相手方らの申立てを却下する。
抗告費用は相手方らの負担とする。
理          由
抗告代理人青野洋士ほかの抗告理由について
１記録によれば，本件の経緯等は，次のとおりである。(1)本件の本案訴訟は，広島県内に居住して生活保護法に基づく生活扶助の支給を受けている相手方らが，同法の委任に基づいて厚生労働大臣が定めた「生活保護法による保護の基準」（昭和３８年厚生省告示第１５８号。以下「保護基準」という。）の数次の改定により，原則として７０歳以上の者を対象とする生活扶助の加算が段階的に減額されて廃止されたことに基づいて所轄の福祉事務所長らからそれぞれ生活扶助の支給額を減額する旨の保護変更決定を受けたため，保護基準の上記改定は憲法２５条１項，生活保護法３条，８条，９条，５６条等に反する違憲，違法なものであるとして，上記福祉事務所長らの属する地方公共団体を被告として上記各保護変更決定の取消し等を求める事案である。
(2)本件は，相手方らが，本案訴訟の控訴審において，厚生労働大臣が保護基準を改定するに当たって根拠とした統計に係る集計の手法等が不合理であることを立証するために必要があるとして，抗告人の所持に係る下記の準文書（以下「本件申立て準文書」という。）につき，文書提出命令の申立て（以下「本件申立て」という。）をした事件である。
記平成１１年及び同１６年の全国消費実態調査の調査票である家計簿Ａ，家計簿Ｂ，年収・貯蓄等調査票及び世帯票で，電磁的媒体（磁気テープ又はＣＤ－ＲＯＭ）に記録される形式で保管されているもののうち，単身世帯のもの(3)本件申立てに関し，民訴法２３１条において準用する同法２２３条３項所定の当該監督官庁である総務大臣は，同項に基づく意見聴取手続において，仮に本件申立て準文書が本案訴訟において提出されると統計行政に対する信頼を損ない，今後の統計調査の実施に著しい支障が生ずることなどを理由として，本件申立て準文書が同法２２０条４号ロ所定の「公務員の職務上の秘密に関する文書でその提出により公共の利益を害し，又は公務の遂行に著しい支障を生ずるおそれがあるもの」に当たる旨の意見を述べ，また，本件申立て準文書の所持者である抗告人は，同様の理由により本件申立て準文書を提出すべき義務を負わない旨の意見を述べた。
(4)ア全国消費実態調査とは，国民生活の実態について，家計の収支及び貯蓄，負債，耐久消費財，住宅・宅地などの家計資産を総合的に調査し，全国及び地域の世帯の消費，所得，資産に係る水準，構造，分布などを明らかにすることを目的とする調査であり，昭和３４年以降５年ごとに実施されており，平成１１年及び同１６年にも実施された。その調査結果は，年金や老人介護などの社会保障制度及び国家公務員や地方公務員の給与算定などといった諸施策を立案する際の基礎資料として利用されている。
イ全国消費実態調査の調査対象は，全国全世帯のうち総務大臣（平成１３年１月８日より前は総務庁長官）の定める方法により選定された世帯であり，２人以上の一般世帯と単身世帯とに分けて選定される。平成１１年の全国消費実態調査は，同年１月１日における全国の全ての市及び一部の町村（人口規模の小さな町村も含まれる。）において，平成７年国勢調査の全調査区の中から一定数の調査区が選定され，当該調査区内にある２人以上の一般世帯及び単身世帯のうちから選定された世帯が対象とされた。調査対象となる世帯数は，２人以上の一般世帯が５万４７９２，単身世帯が５００２であり，そのうち６０歳以上の単身世帯は１７１７であった。
ウ全国消費実態調査の調査は，都道府県知事等の任命又は国の委託を受けた調査員が対象となる世帯に調査票（家計簿Ａ，家計簿Ｂ，耐久財等調査票，年収・貯蓄等調査票及び世帯票）の各用紙を配布し，被調査者がこれらに所定の調査事項に該当する事項を記載したものを封筒に入れて密封し，調査員が回収する方法によって行われる。調査への協力を求めるパンフレット等や調査票の各用紙には，調査票は，統計以外の目的には使用せず，秘密の保護には万全を期しているため，ありのままを記入するよう求める旨の記載があり，調査員もその旨を被調査者に説明し，被調査者は調査に無償で協力している。
(5)全国消費実態調査に係る調査票の内容は，次のとおりである。ア家計簿Ａは１０月分の，家計簿Ｂは１１月分の収支等を記載するいずれも９０頁以上の用紙であり，月ごとの収入や日々の支出と物の入手（購入等）を漏れなく記載するものとされている。
家計簿Ａは，支出に関して，口座自動振替による支払と現金支出とに分け，口座自動振替による支払については１か月分をまとめて公共料金等の支払とクレジットカード等の支払とに分けて記載し，現金支出については個々の品名や用途ごとに金額を記載するものとされている。物の入手に関しては，個々の品名や用途ごとに支払方法及び金額を記載し，いずれも日ごとに別の頁に分けて記載するものとされている。家計簿Ｂは，以上に加え，個々の品名や用途ごとに一般小売店など８項目に分けられた購入先の区分を記載するものとされている。イ年収・貯蓄等調査票は，年間収入，貯蓄現在高及び借入金残高を記載するものであり，年間収入については，給与等の１０種類の収入ごとに世帯員各自の収入を記載し，貯蓄現在高については，貯金，生命保険等，株式等の８種類につき世帯全員の現在高を記載し，借入金残高については，住宅購入等，それ以外，月賦・年賦の３種類に分けて記載するものとされている。
ウ世帯票は，世帯の状況等を記載するものであり，①    世帯主の氏名，電話番号及び住所，②世帯員の氏名，続柄，性別，年齢，就業と非就業の別，勤務先等，③世帯員以外の家族の氏名，続柄，不在理由等，④    単身世帯の形態，⑤現住居等に関する事項（所有関係，構造，設備，住宅の延べ床面積，敷地面積及び建築時期等），⑥現住居以外の住宅及び土地に関する事項（所有関係，用途等）等を記載するものとされている。
(6)家計簿Ａ及び家計簿Ｂに記載された情報は，用途や品目の分類に従って２か月分を加重平均した数値が記録されているが，それ以外の情報は，その報告の内容のまま記録されており，これらの調査票情報は，いずれも磁気テープに記録されている。


(7)国の統計調査全般に関する世論調査において，統計調査に協力したくない旨の回答をした者の割合は，平成元年には１１．３％であったが，同２１年には２３．１％に倍増し，協力する旨の回答をした者の割合は，同元年には８３．４％であったが，同２１年には７３．４％に下落した。また，同年の上記世論調査においては，回答する際に困惑することとして，調査結果がどのように利用されるか分からないこと（４２．０％），個人情報が第三者に漏れてしまわないか不安があること（３８．７％）などが挙げられていた。
２(1)原審は，要旨，後記(2)のとおり判断して，抗告人に対し，本件申立て準文書のうち，下記の準文書（以下「本件準文書」という。）の提出を命じた。記平成１１年の全国消費実態調査の調査票である家計簿Ａ，家計簿Ｂ，年収・貯蓄等調査票（ただし，それぞれ都道府県市区町村番号，調査単位区符号，一連世帯番号，世帯の別及び世帯区分を除く。）及び世帯票（ただし，都道府県市区町村番号，調査単位区符号，一連世帯番号，世帯の別，世帯区分，抽出区分，世帯主の氏名，電話番号及び住所，「世帯員の家族について」欄並びに「世帯主と子の同居について」欄を除く。）で，磁気テープに記録される形式で保管されているもののう
ち，６０歳以上の単身世帯のもの
(2)本案訴訟において本件申立て準文書が提出されることにより統計調査に係る公務の遂行に著しい支障を生じさせる具体的なおそれは，そのほとんどが個人情報の漏洩ないし被調査者の特定可能性によるものというべきところ，個人情報の漏洩ないし被調査者の特定可能性は，居住地域（すなわち都道府県市区町村番号）が特定されることによって生ずるというべきであるから，本件申立て準文書のうち，各調査票における都道府県市区町村番号や調査単位区符号等及び世帯票における世帯主の氏名，電話番号，住所等の各事項を文書提出命令の対象から除外すれば，被調査者の特定可能性は抽象的なものにとどまるし，仮に個人の特定につながらなくてもその余の準文書が公の法廷に提出されること自体により統計行政の運営に支障を来すおそれがあるとしても，それはなお抽象的なものにとどまるというべきである。
したがって，本件申立て準文書のうち平成１１年の全国消費実態調査の６０歳以上の単身世帯に係る調査票の記載事項から上記各事項を除外した残余の事項を記録した本件準文書は，民訴法２３１条において準用する同法２２０条４号ロ所定の「その提出により…公務の遂行に著しい支障を生ずるおそれがあるもの」に当たらない。
３しかしながら，原審の上記判断は是認することができない。その理由は，次のとおりである。
(1)ア平成１９年法律第５３号による改正後の統計法は，基本理念として，公的統計の作成に用いられた個人又は法人その他の団体に関する秘密は保護されなければならないと定め（３条４項），統計調査によって集められた情報のうち文書，図画又は電磁的記録によって記録されているものである調査票情報の取扱いに関する業務に従事する者等に対し，調査票情報等を適正に管理するために必要な措置を講ずる義務（３９条，４２条）及び守秘義務等（４１条，４３条）を課し，守秘義務等に違反した者に対する刑事罰を定めており（５７条），また，調査票情報の目的外利用を原則として禁止し（４０条），例外として二次利用が認められる場合を法定している（３２条から３６条まで）。このように，統計法は，公的統計が国民にとって合理的な意思決定を行うための基盤となる重要な情報であること（１条）に鑑み，正確な統計を得るために被調査者から真実に合致した正確な内容の報告を得る必要があることから，被調査者の統計制度に係る情報保護に対する信頼を確保することを目的として，様々な角度から調査票情報の保護を図っている。イ全国消費実態調査は，平成１９年法律第５３号による改正前の統計法における指定統計調査として指定されており，平成１１年の全国消費実態調査によって集められた調査票情報は，上記改正後の統計法における基幹統計調査に係る調査票情報とみなされる（平成１９年法律第５３号附則９条）。基幹統計は，国勢統計及び国民経済計算のほか，全国的な政策を企画立案し又はこれを実施する上において特に重要な統計として総務大臣が指定するものであり（統計法２条４項），公的統計の中核をなすものとして特に重要性が高い統計として位置付けられており，その基礎となる報告の内容の真実性及び正確性が担保されることが特に強く求められるものということができる。
このような観点から，基幹統計の作成を目的とする基幹統計調査について，統計法は，所轄行政庁に個人又は法人その他の団体に対する報告の徴収に加えて立入検査等の調査の権限を付与し（１３条１項，２項，１５条１項），その報告や調査の拒否等につき罰金刑の制裁を科す（６１条１号，２号）などの定めを置いているが，全国消費実態調査のように個人及びその家族の消費生活や経済状態等の詳細について報告を求める基幹統計調査については，事柄の性質上，上記の立入検査等や罰金刑の制裁によってその報告の内容を裏付ける客観的な資料を強制的に徴収することは現実には極めて困難であるといわざるを得ないから，その報告の内容の真実性及び正確性を担保するためには，被調査者の任意の協力による真実に合致した正確な報告が行われることが極めて重要であり，調査票情報の十全な保護を図ることによって被調査者の当該統計制度に係る情報保護に対する信頼を確保することが強く要請されるものというべきである。


(2)全国消費実態調査に係る調査票情報である本件準文書に記録された情報は，個人の特定に係る事項が一定の範囲で除外されているとはいえ，前記１(5)及び(6)のとおり，被調査者の家族構成や居住状況等に加え，月ごとの収入や日々の支出と物の購入等の家計の状況，年間収入，貯蓄現在高と借入金残高及びそれらの内訳等の資産の状況など，個人及びその家族の消費生活や経済状態等の委細にわたる極めて詳細かつ具体的な情報であって，金額等の数値も一部が分類されて２か月分の加重平均となるほかは細目にわたり報告の内容のまま記録されており，被調査者としては通常他人に知られたくないと考えることが想定される類型の情報であるといえる。このような全国消費実態調査に係る情報の性質や内容等に鑑みれば，仮にこれらの情報の記録された本件準文書が訴訟において提出されると，当該訴訟の審理等を通じてその内容を知り得た者は上記(1)アのような守秘義務等を負わず利用の制限等の規制も受けない以上，例えば被調査者との関係等を通じてこれらの情報の一部を知る者などの第三者において被調査者を特定してこれらの情報全体の委細を知るに至る可能性があることを否定することはできず，このような事態への危惧から，現に前記１(7)の世論調査の結果からもうかがわれるように，被調査者が調査に協力して真実に合致した正確な報告に応ずることに強い不安，懸念を抱くことは否定し難く，こうした危惧や不安，懸念が不相当なものであるとはいい難い。(3)基幹統計調査としての全国消費実態調査における被調査者の当該統計制度に係る情報保護に対する信頼の確保に係る上記(1)の要請に加え，全国消費実態調査に係る調査票情報である本件準文書に記録された情報の性質や内容等に係る上記(2)の事情も併せ考慮すれば，仮に本件準文書が本案訴訟において提出されると，上記(1)及び前記１(5)ウのように調査票情報に含まれる個人の情報が保護されることを前提として任意に調査に協力した被調査者の信頼を著しく損ない，ひいては，被調査者の任意の協力を通じて統計の真実性及び正確性を担保することが著しく困難となることは避け難いものというべきであって，これにより，基幹統計調査としての全国消費実態調査に係る統計業務の遂行に著しい支障をもたらす具体的なおそれがあるものといわなければならない。
以上によれば，本件準文書は，民訴法２３１条において準用する同法２２０条４号ロ所定の「その提出により…公務の遂行に著しい支障を生ずるおそれがあるもの」に当たるものというべきである。
４以上と異なる原審の前記判断には，裁判に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反がある。論旨は理由があり，原決定のうち主文第１項は破棄を免れない。そして，以上説示したところによれば，同項に関する相手方らの申立ては理由がないから，これを却下することとする。
よって，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり決定する。なお，裁判官田原睦夫，同大橋正春の各補足意見がある。
裁判官田原睦夫の補足意見は，次のとおりである。
私は，法廷意見に与するものであるが，民訴法２２０条４号ロの意義に関して判示する最高裁平成１７年（許）第１１号同年１０月１４日第三小法廷決定・民集５９巻８号２２６５頁につき私の理解するところについて述べたうえで，基幹統計と同条４号ロの要件との関係につき，以下のとおり補足して意見を述べる。１民訴法２２０条４号ロの「その提出により公共の利益を害し，又は公務の遂行に著しい支障を生ずるおそれがあるもの」の意義について
(1)上記最高裁平成１７年決定
同決定は，「民訴法２２０条４号ロにいう『その提出により公共の利益を害し，又は公務の遂行に著しい支障を生ずるおそれがある』とは，単に文書の性格から公共の利益を害し，又は公務の遂行に著しい支障を生ずる抽象的なおそれがあることが認められるだけでは足りず，その文書の記載内容からみてそのおそれの存在することが具体的に認められることが必要である」との一般的な判示をしているところ，その判示するところを理解するうえで，事案の内容と同判示の関係について以下にみておく。
事案は，労災事故に係る労働基準監督署等の調査担当者作成の災害調査復命書に対する文書提出命令の申立てであり，その内容には，事故に係る客観的な事実関係のほか，以下の二種類のものが含まれていた。
①当該調査担当者が，事業場や労働者らから聴取したところを取纏めたもの，事業者から提供を受けた関係資料や当該事業場内の見分等に基づいて推測，評価，分析した事項。
②再発防止策，行政指導の措置内容についての当該担当者の意見，署長判決及び意見等の行政内部の意思形成過程に関する情報。
同決定は，①の情報に係る部分が本案訴訟において提出されても，関係者の信頼を著しく損ない，また以後調査担当者が労働災害に関する調査を行うに当たって関係者の協力を得ることが著しく困難となるということや，提出によって災害調査復命書の記載内容に実質的な影響が生ずるとは考えられないので，公務の遂行に著しい支障が具体的に存在するということはできないとして，同号ロ該当性を否定した。
他方，②の情報に係る部分は，行政内部の意思形成過程に関する情報が記載されたものであり，その記載内容に照らして，これが本案事件において提出されると，行政の自由な意思決定が阻害され，公務の遂行に著しい支障を生ずるおそれが具体的に存在することが明らかであるとして，同号ロ該当性を肯定した。
(2)文書の内容と同号ロ該当性の判断
文書の内容が同号ロに該当するか否かは，上記最高裁平成１７年決定を踏まえると，以下のとおり解析することができるものと解される。
ア公共利益を害する文書該当性
文書の記載内容自体に高度の公益性があり，それが公表された場合には，公共の利益を害することが明らかな文書がそれに当たると解される。例えば，防衛秘（東京高裁平成２０年２月１９日決定・判例タイムズ１３００号２９３頁は，元海上自衛隊員の自殺事故に関する報告書について，自衛艦の乗員数，泊地等につき同号ロ該当性を肯定した。），外交秘，治安関係事項に関する文書等がそれに当たるであろう。
イ公務の遂行に著しい支障を生ずるおそれのある文書該当性公務の遂行に著しい支障を生ずるおそれの有無が問題になり得る文書は，以下のとおり分類できる。
(ア)当該文書の内容から，それが公表されること自体が公務の遂行に著しい支
障を生ずるおそれがあると認められる文書


例えば，行政内部の意思形成過程の文書で，公表が予定されていない文書（同条４号ニ本文の「内部文書」に相当する文書），具体的には，上記平成１７年決定の②の文書，病院の医療事故に関し病院内部で作成された報告書等（広島高裁岡山支部平成１６年４月６日決定・判例時報１８７４号６９頁，東京高裁平成２３年５月１７日決定・判例タイムズ１３７０号２３９頁等），相手方との信頼関係保持との関係上，公表することが予定されていない文書（最高裁平成１７年（行フ）第４号同年７月２２日第二小法廷決定・民集５９巻６号１８８８頁・外務省が口上書の形式で外国公機関に交付した文書の控え等），非公開の委員会の議事録等がそれに当たると解される。
(イ)当該文書の内容が，訴訟当事者に直接関係し，あるいは訴訟の争点に関連
する事項を内容とする文書
ａ訴訟当事者に直接関連する事項を内容とする文書例えば，事故に係る損害賠償請求訴訟において，当該事故に関する報告書のうち，当該訴訟当事者に直接関係する部分等については，それが公表されることにより生じ得る支障の事項，内容を具体的に想定し得るのであり，それが著しい支障と評価すべきものか否かは，当該訴訟の内容に応じて個別具体的に検討されるべきものである（多くの場合，その支障は否定されるであろう。）。ｂ訴訟当事者に間接的に関連する事項を内容とする文書例えば，訴訟の対象たる事故の遠因を調査するための第三者からの聴取書，再発防止策のための検討資料等がそれに当たるであろう。
かかる文書の場合には，①それを公表すること自体により当該第三者の利益を侵害し，そのことが公務の遂行に著しい支障を生じるおそれをもたらす場合と，②その公表により，同種の事故が生じた場合に同様の調査を行うことが困難となることとなって公務の遂行に著しい支障が生ずる場合とが想定される。そのうち，①については，具体的なおそれの有無を個別事案毎に検討することが可能であるが，②については，将来予測であるだけに，その具体的なおそれの認定は，①に比すれば具体性の程度を緩やかに解さざるを得ないと言える。かかる観点から４号ロの要件該当性を肯定したものとして，最高裁平成１５年（許）第４８号同１６年２月２０日第二小法廷決定・裁判集民事２１３号５４１頁（漁業補償交渉資料として作成された補償額算定資料），前掲東京高裁平成２０年２月１９日決定の事故報告書の一部等がある。
(ウ)当該文書が訴訟当事者と関係なく作成された文書である場合その場合も(イ)ｂと同様に，①それが公表されることにより，その内容に関わる関係者の利益を直接侵害するおそれがあり，そのことによって公務の遂行に著しい支障を来すか否かという点と，②その公表により，将来それと同種の文書を作成することに困難を来し，その結果，爾後の公務の遂行に著しい支障を来すか否かが問題となり得る。
そのうち①の点は，ある程度具体的に検討することが可能であるが，本件統計調査の如く，法廷意見に記載したようにその対象者が多数に上る場合には，ある程度緩やかなレベルで判断せざるを得ないと言えよう。また②の点は，より一般的な将来予測であるだけに，(イ)ｂの場合に比して，具体性の程度をより緩やかに解さざるを得ないと言えよう。
ウ小括
以上検討したとおり，公務の遂行に著しい支障が生ずるか否かの認定における具体性の程度は，当該文書の内容（訴訟当事者との関係及びその記載内容）との関係から，比較的明確に認定し得るものから，その生ずるおそれの事項や内容について相当程度まで具体的に想定し得ても，それが生ずるおそれの認定についてはある程度緩やかなレベルに止まらざるを得ないものがあると言える。本件準文書についても，以上に述べたところを前提に検討する必要があるといえよう。
なお，その公務の遂行に著しい支障が生ずるか否かの認定においても，後記３に記載する相関的な観点から認定がなされるべきものと解される。２基幹統計と民訴法２２０条４号ロの該当性について
(1)旧統計法の規定
昭和２２年に施行された旧統計法（以下「旧法」という。）は，戦前・戦中の統計が国策のために歪められ，「国際及び国内状勢に対する客観的な認識のために必要となる統計を欠き，或いはそれが国民の目から隠されていたために，国の基本政策を誤らしめ」たとの視点に立って立案されたものと言われており，かかる観点から旧法１条の法の目的には，「統計の真実性を確保」することが唱われていた。そして，統計のうち，統計に係る所管庁の長等（総務省が設置されてからは総務大臣）が指定する指定統計については，統計の真実性を担保するため，調査対象者の申告義務（旧法５条），同調査に従事する者の立入調査権，質問権（旧法１３条），調査従事者等の守秘義務（旧法１４条），指定統計を作成するために集められた資料の目的外使用の禁止（旧法１５条），それらの諸規定に違反した場合の刑事罰等が定められていた。
(2)現行法の規定
現行の統計法は，統計の体系的整備を図ると共に，情報の保護と調査票情報の利用の見直しを行うとの観点から，平成１９年に旧法を全面的に改正して制定されたものである（平成１９年法律第５３号）。
現行法は，その目的を定めた１条には，旧法１条のような「統計の真実性の確保」を正面から規定してはいないが，１条の目的規定に，「公的統計が国民にとって合理的な意思決定を行うための基盤となる重要な情報であることにかんがみ，公的統計の作成及び提供に関し基本となる事項を定める」と規定するところ，同規定は，統計の真実性が確保されていることを当然の前提とした規定であるということができる。
そして，現行法は，旧法の指定統計に代えて「基幹統計」という概念を導入したが，基幹統計に関しては，法廷意見にて指摘するとおり旧法の指定統計以上にその真実性を担保するための諸規定が整備・拡充され，また二次的利用に関しても，その利用者に適正な管理を義務付けると共に，刑事罰を伴う守秘義務を課しているのである。
(3)基幹統計
統計法２条４項は，基幹統計につき，次のいずれかに該当する統計をいうと定めている。
①国勢統計
②国民経済計算
③行政機関が作成し，又は作成すべき統計であって，次のいずれかに該当する
ものとして総務大臣が指定するもの
イ全国的な政策を企画立案し，又はこれを実施する上において特に重要な
統計
ロ民間における意思決定又は研究活動のために広く利用されると見込まれ
る統計
ハ国際条約又は国際機関が作成する計画において作成が求められている統
計その他国際比較を行う上において特に重要な統計


基幹統計の指定を受けている統計は，平成２５年１月１日現在で５４統計存し，そのうち統計調査の方法によるものが５０統計存するところ，本件文書提出命令の対象たる全国消費実態統計は総務大臣が作成する統計調査方法により作成する基幹統計の一つである。
現在指定されている統計調査の方法により作成する基幹統計につき，その作成機関別に主要なものを摘示すると以下のとおりである。
総務大臣    住宅・土地統計，労働力統計，小売物価統計，家計調査等
総務大臣及び
経済産業大臣    経済構造統計
財務大臣    法人企業統計
国税庁長官    民間給与実態統計
文部科学大臣    学校基本調査，学校保健統計，学校教員統計等厚生労働大臣    人口動態調査，毎月勤労統計調査，医療施設統計，国民生活基
礎統計等
農林水産大臣    農林業構造統計，海面漁業生産統計等経済産業大臣    工業統計調査，経済産業省生産動態統計，商業統計，経済産業
省企業活動基本統計等
国土交通大臣    港湾統計，建築着工統計，建設工事統計，自動車輸送統計，法
人土地基本統計等
上記の各統計を一覧するに，何れの統計も，我国の社会・福祉政策，教育政策，労働政策，産業・経済政策，運輸行政政策等，政府として採るべき基幹となる諸政策を企画立案する上で不可欠なデータを蒐集すべく行われている統計調査であることが明らかであり，それ故，それらの統計調査から導かれる政策に誤りを来さないためにも，その正確性が強く求められていると言えよう。(4)基幹統計の民訴法２２０条４号ロ該当性の検討上記に述べた統計調査の方法による基幹統計の重要性に鑑みれば，基幹統計の信用性の基礎を揺るがすおそれをもたらす事態が生じることは，出来る限り防止しなければならないというべきである。
それ故，統計調査の方法による基幹統計に関する諸資料について文書提出命令が申立てられる場合には，かかる観点から民訴法２２０条４号ロの要件該当性が検討されるべきである。
先ず，基幹統計の対象者の選定方法や選定に係る一般的なデータ，調査方法，調査結果の統計データ処理の方法等，統計調査に係る一般的，技術的手法に関する資料等は，仮に文書提出命令によって法廷に顕出されても統計調査の信用性を何ら揺るがすものではない。
しかし，「調査票情報」（法２条１１項）は，統計調査のデータそのものである。被調査者は，法廷意見に指摘するとおり調査票情報が適正に管理されその二次的利用にも厳しい制約がなされ，また調査票情報に直接，間接に接する者に対しても刑事罰を背景とした厳しい守秘義務が課されているところから，統計調査の目的及び統計法に定められた二次的利用の目的以外に同情報が外部に流出しないことを前提に，調査に適正に対応しているものと推察される。ところが，被調査者とは全く関係のない第三者間の訴訟において，被調査者の意向とは関係なく調査票情報が文書提出命令によって法廷に顕出されるおそれがあり，そうして提出された場合には統計調査の関係者ではない訴訟関係者がその情報に接するとともに，当該訴訟関係者は統計法上の守秘義務を負わないことから更に第三者にその情報が漏出するおそれもあるところ，そのことを被調査者が知った場合には，統計調査への協力を拒絶し，或いは正確な応答をすることなく適宜の応答しかしないおそれが生じることとなる。
かかるおそれの有無・程度を計数的に把握することは極めて困難であるが，しかし，そのことは，そのおそれが一般的抽象的な可能性に止まるものであることを意味するものではない。もし，統計調査の方法により作成される基幹統計調査の何れかにおいて，かかるおそれが現実化した場合には，その影響は当該統計調査に止まらず，統計法の定める統計システム全体に影響し，その結果そのシステム自体が瓦解しかねず，その場合政府機関は，その政策決定に不可欠である正確な基礎データを入手し得ないこととなるのであって，その影響するところは余りにも甚大である。
なお，原決定は，文書提出命令の発令に際し，個人情報に係る一定の情報を提出命令の対象外とすること（ブラインド化）により，調査票情報のうち個人の特定に繋がる情報が秘匿できるところから，本件準文書が公の法廷に提出されても，統計行政の運営に支障を来すおそれは抽象的なものにとどまるというべきであるとするが，被調査者としては，個々の文書提出命令の発令に際して，如何なる限度で調査票情報が秘匿化されるかが全く予測できない以上，文書提出命令において個人の特定に繋がる情報を秘匿化するべくその提出対象を一部除外するとの措置がなされることがあるか否かは，上記の調査への協力に消極的な対応をとるか否かに何ら影響を及ぼすものではないというべきである。
(5)小括
以上述べたところからすれば，基幹統計における調査票情報は，文書提出命令において，被調査者（個人）の特定に係る情報部分につき秘匿の措置をとるか否かに拘ず，特段の事由のない限り，民訴法２２０条４号ロの「公務の遂行に著しい支障を生ずるおそれがあるもの」に該るというべきである。そして，本件調査は，法廷意見にて指摘するとおり，被調査者の個人や家族の詳細な生活情報をその対象とするものであり，被調査者の個人情報の秘匿がより強く求められるものであることからすれば，上記の要件に該当することは明らかである（１(2)イ(ア)及び(ウ)に該当すると言えよう。）。３証拠調べの必要性と民訴法２２０条４号ロとの関係について前項で検討したとおり，本件準文書は民訴法２２０条４号ロに該当することは明らかであって，以下に述べる点は本件の結論に影響を及ぼすものではないが，原決定は，証拠調べの必要性と民訴法２２０条４号ロとの関係についても理論的に看過できない判断を示していると解されるので，その点につき補足的に私の意見を述べておく。
(1)民訴法２２０条４号ロ該当性の判断方法
原決定は，本件準文書の取調べの必要性を簡単に認めたうえで，本件準文書の民訴法２２０条４号ロ該当性の有無を，取調べの必要性とは別個の要件として検討を加えている。
しかし，今日の学説の有力説及び多数の高裁決定例は，民訴法２２０条４号ロの「公務の遂行に著しい支障を生ずるおそれ」があるか否かは，当該文書の性質上同号の要件に該当することが明らかでない限り，取調べの必要性と公務の遂行に支障を生ずるおそれの程度とを相関的に検討したうえで判断すべきものとしているのであって，原決定の判断方法とは異なっている。私は上記有力説の見解が正当であると思料するので，かかる相関的な観点から，本件準文書の民訴法２２０条４号ロの該当性の有無について以下に一応の検討を加えることとする。
(2)原決定の判断方法の検討


原決定は，本件準文書が個人の特定につながることがなくとも，それが公の法廷に顕出されることにより，統計行政の運営に支障を来すことについてのおそれがないと即断することはできないが，そのおそれは，なお抽象的なものにとどまるというべきであるとして，上記条項への該当性を否定する。しかし，前項にて指摘したように，本件準文書が公開の法廷に顕出されるか否かは統計行政の制度的な信頼に関わるものであるところ，本件の決定は個別の案件におけるものとはいえ，それが今後行われる本件実態調査やそれ以外の統計調査を含めた統計行政全体に如何なる影響を及ぼし得るかについて，原決定は何ら触れるところはない。
今日の有力説の立場からは，本件準文書が原決定のように個人の特定に係る情報を秘匿したうえであっても，それが法廷に顕出されることによる統計行政への影響の有無・程度を，原決定のいう抽象的なレベルではあっても，証拠としての必要性との相関的な観点から検討すべきものである。
(3)証拠としての必要性について
次に，「公務遂行への支障の有無」との関係から検討がなされるべき本件における証拠の必要性に関してみてみる。
本件本案訴訟の争点は，厚生労働大臣が告示によって行った生活保護の老齢加算制度の廃止が，同大臣の裁量権の行使の逸脱，濫用に該るか否かという点にあるところ（最高裁平成２２年（行ツ）第３９２号，同年（行ヒ）第４１６号，同２４年２月２８日第三小法廷判決・民集６６巻３号１２４０頁参照），本件申立てに係る準文書は，その裁量権行使の基礎資料として用いられたものである。ところで，行政機関が裁量権の行使に当たり用いた資料に仮に誤りが存したとしても，その誤りがその行使の可否，内容に直接の影響を及ぼし得るものでない限り，それは裁量権の行使の違法性に結び付くものではない。また，その誤りが，裁量権行使の判断に影響を及ぼし得るものであったとしても，行政機関がその行使に当たり，その誤りを知り又は知ることが出来た場合でない限り，裁量権行使の逸脱，濫用であるとしてその違法性が問われることはないと解すべきものと考える。申立人らは，本件準文書により，厚生労働大臣において裁量権の逸脱，濫用があったことを立証すべく本件文書提出命令の申立てをしたことが認められるが，その申立書や申立人らの主張書面によっても，申立人らは，本件統計調査の統計データ処理の正確性に疑問があり，それを検証するために本件準文書の開示を求める必要性があると抽象的に主張するのみである。
申立人らは，本件統計データ処理の正確性を確認するうえで，本件統計データ処理につき具体的に検証されるべき点は何か，その検証により，本件統計調査の結論に相違が生ずる可能性の程度，その相違は本件における厚生労働大臣の裁量権の行使に影響を及ぼし得るものか否か等について何ら具体的に主張していない。また，申立人らの主張するような統計データ処理の誤りが存したとしても，厚生労働大臣がそれを知り又は知ることができ，その結果本件においても裁量権行使の逸脱，濫用があったと言えるのかについても，申立人らは何ら具体的に主張してはいない。このように，申立人らが本件準文書の提出によって立証しようとする事実は，本件統計データ処理の正確性の検証という，上記の本件本案訴訟の争点からすれば，その主張を裏付ける間接資料（それも最終立証命題との関係では，その関連性は薄いものと窺われる。）を入手しようとするものにすぎず，言わば模索的立証に近いものとも評し得るものである。
(4)小括
私は，前記のとおり公務遂行への著しい支障の有無については，証拠としての必要性と相関的に検討すべしとする有力説の立場を是とするものであるが，かかる見解からすれば，仮に法廷意見の見解を採らないとしても，原決定は民訴法２２０条４号ロ該当性の判断に当たり，公務遂行への支障の有無・程度と，証拠としての必要性とを何ら相関的に検討することなく同号該当性の有無を判断したものであって，その判断過程において審理不尽であると言わざるを得ず，破棄のうえ，その相関関係につき更に検討させるべく原審に差し戻すべきとの結論に導かれるのである。
裁判官大橋正春の補足意見は，次のとおりである。
私は，相手方らの文書提出命令申立てを却下すべきであるとした法廷意見に賛同するものであるが，事案に鑑み補足して意見を述べたい。基幹統計調査に係る調査票情報について民事訴訟法２３１条において準用される同法２２０条に定める文書提出義務の例外とする特別の規定はなく，したがって，上記調査票情報に関する文書の提出を拒否できるのは同条４号イないしホに該当する場合に限られる。また，基幹統計調査に係る調査票情報について被調査者は統計調査の目的及び統計法に定められた二次的利用の目的以外に同情報が外部に流出しないことを前提に調査に対応しており，これを被調査者とは関係のない訴訟において文書提出命令により法廷に顕出されることを知った場合には，被調査者が統計調査への協力を拒絶し，あるいは正確な対応をしないおそれがあることが抽象的な可能性として予想されるとしても，このことのみを理由に基幹統計調査に係る調査票情報の全般について一律に同条４号ロに該当するとして文書提出義務の例外とすることは，基幹統計の正確性とともに考慮すべき裁判における正確な事実認定の重要性に鑑みて相当ではない。個人に係る情報の流失の懸念を根拠として同条４号ロに該当するといえるためには，文書提出命令によって開示される調査票情報によって被調査者が識別，特定される具体的な可能性が必要である。本件の対象となる全国消費実態調査に係る調査票情報が被調査者個人及びその家族の消費生活や経済状態等の委細にわたる極めて詳細かつ具体的な情報であり，被調査者としては通常他人に知られたくないと考えることが想定される類型の情報であることは法廷意見の指摘するとおりである。また，調査票情報から被調査者の識別，特定を容易にする情報を除外したとしても，原決定が提出を命じた調査票情報は極めて具体的，詳細なものであることや調査対象市町村によっては調査対象者の数が少ないことなどを考えると，法廷意見が指摘するように第三者が被調査者との関係等を通じて取得する情報と開示された情報とを照合することで被調査者の識別，特定がなされる具体的な可能性が存在するといえる。したがって，本件では同条４号ロ該当性が認められることになる。
基幹統計の正確性の担保や個人情報の保護が必要なことはいうまでもないが，裁判における正確な事実認定もまた重要である。この２つを調和することは事案によっては容易ではないが，それゆえに訴訟当事者や裁判所の創造的な活動・運用が期待される。例えば，ある種の基幹統計についてその集計の合理性を検証するためであれば，その集計の手順を明らかにさせた上でその合理性を検討し，手順自体が合理的であった場合には具体的な集計が当該手順に従って行われたかを訴訟当事者が合意した専門家に秘密保持契約等によって守秘義務を負わせた上で具体的データを見せ検証させるといった方法も考えられなくはないといえよう。(裁判長裁判官田原睦夫    裁判官岡部喜代子    裁判官大谷剛彦    裁判官
寺田逸郎裁判官    大橋正春)


平成２４年７月４日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２４年（行ケ）第１００２６号，同第１００２７号，同第１００２８号，同第１００２９号，同第１００３０号，同第１００３１号，同第１００３２号，同第１００３３号各審決取消請求事件（以下，順次，「第１事件」ないし「第８事件」といい，総称して，「本件各事件」という。）
口頭弁論終結日平成２４年６月６日
判        決
本件各   事件原   告      シェー   リング
コーポ   レイシ   ョン
（以下「原告」という。）
同訴訟代理人弁理士      山      本      秀      策
森      下      夏      樹
砂      金      伸      一
本件各   事件被   告      特許庁   長官（以下「被告」という。）
同指定   代理人        橘              崇      生
瓜      本      忠      夫
遠      藤      行      久
守      屋      友      宏
主        文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１請求
特許庁が無効２０１１－１７７４号事件ないし同２０１１－１７８１号事件について平成２３年９月１５日にした各審決をいずれも取り消す。
第２事案の概要
本件は，原告が，下記１のとおりの本件各意匠登録出願に対する下記２のとおりの手続において，原告の拒絶査定不服審判の請求について，特許庁が同請求はいずれも成り立たないとした別紙審決書（写し）１ないし８の各審決（以下，順次，「本件第１審決」ないし「本件第８審決」といい，総称して，「本件各審決」という。その理由の要旨は下記３のとおり）には，下記４の取消事由があると主張して，その取消しを求める事案である。
１本願各意匠
(1)第１事件
意匠に係る物品：側部観察窓付き容器
意匠の形態：別紙審決書（写し）１の「別紙第１」のとおりの部分意匠（以下「本願第１意匠」という。）
出願番号：意願２００９－１０３０５号
出願日：平成２１年５月７日
パリ条約による優先権主張日：平成２０年１１月３日（アメリカ合衆国）
(2)第２事件
意匠に係る物品：側部観察窓付き容器
意匠の形態：別紙審決書（写し）２の「別紙第１」のとおりの部分意匠（以下「本願第２意匠」という。）
出願番号：意願２０１０－５０２号
出願日：平成２２年１月８日
パリ条約による優先権主張日：平成２０年１１月３日（アメリカ合衆国）
(3)第３事件
意匠に係る物品：側部観察窓付き容器
意匠の形態：別紙審決書（写し）３の「別紙第１」のとおりの部分意匠（以下「本願第３意匠」という。）
出願番号：意願２００９－１０３０４号
出願日：平成２１年５月７日
パリ条約による優先権主張日：平成２０年１１月３日（アメリカ合衆国）
(4)第４事件
意匠に係る物品：側部観察窓付き容器
意匠の形態：別紙審決書（写し）４の「別紙第１」のとおりの部分意匠（以下「本願第４意匠」という。）
出願番号：意願２０１０－５１８号
出願日：平成２２年１月８日
パリ条約による優先権主張日：平成２０年１１月３日（アメリカ合衆国）
(5)第５事件
意匠に係る物品：側部観察窓付き容器
意匠の形態：別紙審決書（写し）５の「別紙第１」のとおりの部分意匠（以下「本願第５意匠」という。）
出願番号：意願２００９－１０３０３号
出願日：平成２１年５月７日
パリ条約による優先権主張日：平成２０年１１月３日（アメリカ合衆国）
(6)第６事件
意匠に係る物品：側部観察窓付き容器
意匠の形態：別紙審決書（写し）６の「別紙第１」のとおりの部分意匠（以下「本願第６意匠」という。）
出願番号：意願２０１０－５１３号
出願日：平成２２年１月８日
パリ条約による優先権主張日：平成２０年１１月３日（アメリカ合衆国）
(7)第７事件
意匠に係る物品：側部観察窓付き容器
意匠の形態：別紙審決書（写し）７の「別紙第１」のとおりの部分意匠（以下「本願第７意匠」という。）
出願番号：意願２００９－１０３０６号
出願日：平成２１年５月７日
パリ条約による優先権主張日：平成２０年１１月３日（アメリカ合衆国）
(8)第８事件
意匠に係る物品：側部観察窓付き容器
意匠の形態：別紙審決書（写し）８の「別紙第１」のとおりの部分意匠（以下「本願第８意匠」といい，本願第１意匠ないし本願第８意匠を総称して，「本願各意匠」という。）
出願番号：意願２０１０－５０３号
出願日：平成２２年１月８日
パリ条約による優先権主張日：平成２０年１１月３日（アメリカ合衆国）
２特許庁における手続の経緯
(1)第１事件
拒絶査定日：平成２２年１０月２１日（甲１－７）
審判請求日：平成２３年１月２５日（不服２０１１－１７７８号。甲１－８）
審決日：平成２３年９月１５日
本件第１審決の結論：本件審判の請求は，成り立たない。
審決謄本送達日：平成２３年９月２８日
(2)第２事件
拒絶査定日：平成２２年１０月２１日（甲２－７）
審判請求日：平成２３年１月２５日（不服２０１１－１７７４号。甲２－８）
審決日：平成２３年９月１５日
本件第２審決の結論：本件審判の請求は，成り立たない。
審決謄本送達日：平成２３年９月２８日
(3)第３事件
拒絶査定日：平成２２年１０月２１日（甲３－７）
審判請求日：平成２３年１月２５日（不服２０１１－１７７６号。甲３－８）
審決日：平成２３年９月１５日
本件第３審決の結論：本件審判の請求は，成り立たない。


審決謄本送達日：平成２３年９月２８日
(4)第４事件
拒絶査定日：平成２２年１０月２１日（甲４－７）
審判請求日：平成２３年１月２５日（不服２０１１－１７７５号。甲４－８）
審決日：平成２３年９月１５日
本件第４審決の結論：本件審判の請求は，成り立たない。
審決謄本送達日：平成２３年９月２８日
(5)第５事件
拒絶査定日：平成２２年１０月２１日（甲５－７）
審判請求日：平成２３年１月２５日（不服２０１１－１７８０号。甲５－８）
審決日：平成２３年９月１５日
本件第５審決の結論：本件審判の請求は，成り立たない。
審決謄本送達日：平成２３年９月２８日
(6)第６事件
拒絶査定日：平成２２年１０月２１日（甲６－７）
審判請求日：平成２３年１月２５日（不服２０１１－１７７７号。甲６－８）
審決日：平成２３年９月１５日
本件第６審決の結論：本件審判の請求は，成り立たない。
審決謄本送達日：平成２３年９月２８日
(7)第７事件
拒絶査定日：平成２２年１０月２１日（甲７－７）
審判請求日：平成２３年１月２５日（不服２０１１－１７８１号。甲７－８）
審決日：平成２３年９月１５日
本件第７審決の結論：本件審判の請求は，成り立たない。
審決謄本送達日：平成２３年９月２８日
(8)第８事件
拒絶査定日：平成２２年１０月２１日（甲８－７）
審判請求日：平成２３年１月２５日（不服２０１１－１７７９号。甲８－８）
審決日：平成２３年９月１５日
本件第８審決の結論：本件審判の請求は，成り立たない。
審決謄本送達日：平成２３年９月２８日
３本件各審決の理由の要旨
(1)第１事件
ア本件第１審決の理由は，要するに，本願第１意匠は，下記(ア)及び(イ)の引用例１及び２の意匠（その形態は別紙審決書１（写し）の「別紙第３」及び「別紙第２」のとおり。以下「引用意匠１」及び「引用意匠２」という。）に下記(ウ)ないし(オ)の周知例１ないし３に記載された周知意匠（その形態は別紙審決書（写し）１の「別紙第４」ないし「別紙第６」のとおり。以下，周知例１の図２の意匠を「周知意匠１」と，周知例２の図１の意匠を「周知意匠２－１」と，同図２の意匠を「周知意匠２－２」と，周知意匠２－１及び２を総称して「周知意匠２」と，周知例３の図４（ａ）の意匠を「周知意匠３－１」と，同図４（ｂ）の意匠を「周知意匠３－２」といい，周知意匠３－１及び２を総称して「周知意匠３」という。）を適用することにより，当業者が容易に創作をすることができたものであるから，意匠法３条２項に掲げる意匠に該当し，意匠登録を受けることができない，としたものである。
(ア)引用例１：意匠登録第９６２９４０号公報（平成８年９月９日発行。甲１－１１）
(イ)引用例２：大韓民国意匠商標公報２００６年１２月６日０６－６２号包装用容器（登録番号３０－４３２６５０。平成１８年１１月２８日登録。平成１９年３月２９日特許庁受入れ。甲１－１０）
(ウ)周知例１：特表２００４－５０６４９５号公報（甲１－１２）(エ)周知例２：特開２００２－１６６９４３号公報（甲１－１３）(オ)周知例３：特開２００３－１１９８０号公報（甲１－１４）イなお，本件第１審決が認定した本願第１意匠の形態は，以下のとおりである。ふたのない容器に係り，約３分の２の上部が先細り状の注ぎ口を含む注ぎ口部で，約３分の１の下部が容器本体となっているものであり，①容器本体は，横長楕円柱状であって，②容器本体のうち周面の正面中央に容器本体上端から下端まで垂直に細長い透明な観察窓を面一状に設けており，③部分意匠として意匠登録を受けようとする部分は，容器本体の透明な観察窓を設けた周面と底面である。
(2)第２事件
ア本件第２審決の理由は，要するに，本願第２意匠は，下記の引用例３の意匠（その形態は別紙審決書２（写し）の「別紙第３」のとおり。以下「引用意匠３」という。）及び引用意匠２に周知意匠１ないし３を適用することにより，当業者が容易に創作をすることができたものであるから，意匠法３条２項に掲げる意匠に該当し，意匠登録を受けることができない，としたものである。引用例３：意匠登録第９６２９４０号の類似１公報（平成８年９月１９日発行。甲２－１１）
イなお，本件第２審決が認定した本願第２意匠の形態は，以下のとおりである。ふたのない容器に係り，略上半分が先細り状の注ぎ口を含む注ぎ口部で，略下半分が容器本体となっているものであり，①容器本体は，横長楕円柱状であって，②容器本体のうち周面の正面中央に上端から下端まで垂直に細長い透明な観察窓を面一状に設けており，③部分意匠として意匠登録を受けようとする部分は，容器本体の透明な観察窓を設けた周面と底面である。
(3)第３事件


ア本件第３審決の理由は，要するに，本願第３意匠は，引用意匠１，２及び下記の引用例４の意匠（その形態は別紙審決書３（写し）の「別紙第２」のとおり。以下「引用意匠４」という。）に周知意匠１ないし３を適用することにより，当業者が容易に創作をすることができたものであるから，意匠法３条２項に掲げる意匠に該当し，意匠登録を受けることができない，としたものである。引用例４：実開昭６２－２０３８５７号公報（甲３－９）イなお，本件第３審決が認定した本願第３意匠の形態は，以下のとおりである。ふたのない容器に係り，約３分の２の上部が先細り状の注ぎ口を含む注ぎ口部で，約３分の１の下部が容器本体となっているものであり，①容器本体は，横長楕円柱状であって，②容器本体のうち周面の正面中央に上端から下端寄りやや上方（容器本体周面下端周縁の水平状の区域線）まで垂直に細長い透明な観察窓を面一状に設けており，③部分意匠として意匠登録を受けようとする部分は，容器本体の透明な観察窓を設けた範囲の周面である。
(4)第４事件
ア本件第４審決の理由は，要するに，本願第４意匠は，引用意匠２ないし４の意匠に周知意匠１ないし３を適用することにより，当業者が容易に創作をすることができたものであるから，意匠法３条２項に掲げる意匠に該当し，意匠登録を受けることができない，としたものである。
イなお，本件第４審決が認定した本願第４意匠の形態は，以下のとおりである。ふたのない容器に係り，略上半分が先細り状の注ぎ口を含む注ぎ口部で，略下半分が容器本体となっているものであり，①容器本体は，横長楕円柱状であって，②容器本体のうち周面の正面中央に上端から下端寄りやや上方（容器本体周面下端周縁の水平状の区域線）まで垂直に細長い透明な観察窓を面一状に設けており，③部分意匠として意匠登録を受けようとする部分は，容器本体の透明な観察窓を設けた範囲の周面である。
(5)第５事件
ア本件第５審決の理由は，要するに，本願第５意匠は，引用意匠１，２及び４に周知意匠１ないし３を適用することにより，当業者が容易に創作をすることができたものであるから，意匠法３条２項に掲げる意匠に該当し，意匠登録を受けることができない，としたものである。
イなお，本件第５審決が認定した本願第５意匠の形態は，以下のとおりである。ふたのない容器に係り，約３分の２の上部が先細り状の注ぎ口を含む注ぎ口部で，約３分の１の下部が容器本体となっているものであり，①容器本体は，横長楕円柱状であって，②容器本体のうち周面の左側面中央に上端から下端寄りやや上方（容器本体周面下端周縁の水平状の区域線）まで垂直に細長い透明な観察窓を面一状に設けており，③部分意匠として意匠登録を受けようとする部分は，容器本体の透明な観察窓を設けた範囲の周面である。
(6)第６事件
ア本件第６審決の理由は，要するに，本願第６意匠は，引用意匠２ないし４に周知意匠１ないし３を適用することにより，当業者が容易に創作をすることができたものであるから，意匠法３条２項に掲げる意匠に該当し，意匠登録を受けることができない，としたものである。
イなお，本件第６審決が認定した本願第６意匠の形態は，以下のとおりである。ふたのない容器に係り，略上半分が先細り状の注ぎ口を含む注ぎ口部で，略下半分が容器本体となっているものであり，①容器本体は，横長楕円柱状であって，②容器本体のうち周面の左側面中央に上端から下端寄りやや上方（容器本体周面下端周縁の水平状の区域線）まで垂直に細長い透明な観察窓を面一状に設けており，③部分意匠として意匠登録を受けようとする部分は，容器本体の透明な観察窓を設けた範囲の周面である。
(7)第７事件
ア本件第７審決の理由は，要するに，本願第７意匠は，引用意匠１及び２に周知意匠１ないし３を適用することにより，当業者が容易に創作をすることができたものであるから，意匠法３条２項に掲げる意匠に該当し，意匠登録を受けることができない，としたものである。
イなお，本件第７審決が認定した本願第７意匠の形態は，以下のとおりである。ふたのない容器に係り，約３分の２の上部が先細り状の注ぎ口を含む注ぎ口部で，約３分の１の下部が容器本体となっているものであり，①容器本体は，横長楕円柱状であって，②容器本体のうち周面の左側面中央に容器本体上端から下端まで垂直に細長い透明な観察窓を面一状に設けており，③部分意匠として意匠登録を受けようとする部分は，容器本体の透明な観察窓を設けた周面と底面である。
(8)第８事件
ア本件第８審決の理由は，要するに，本願第８意匠は，引用意匠２及び３に周知意匠１ないし３を適用することにより，当業者が容易に創作をすることができたものであるから，意匠法３条２項に掲げる意匠に該当し，意匠登録を受けることができない，としたものである。
イなお，本件第８審決が認定した本願第８意匠の形態は，以下のとおりである。ふたのない容器に係り，略上半分が先細り状の注ぎ口を含む注ぎ口部で，略下半分が容器本体となっているものであり，①容器本体は，横長楕円柱状であって，②容器本体のうち周面の左側面中央に上端から下端まで垂直に細長い透明な観察窓を面一状に設けており，③部分意匠として意匠登録を受けようとする部分は，容器本体の透明な観察窓を設けた周面と底面である。
４取消事由
(1)審判における手続違背（取消事由１）
(2)引用例及び周知例の公然性に係る判断の誤り（取消事由２）(3)創作非容易性に係る判断の誤り（取消事由３）
第３当事者の主張
１取消事由１（審判における手続違背）について
〔原告の主張〕
(1)本件各審決は，周知意匠１ないし３を「参考意匠」と称しつつ，周知例１ないし３を実質的証拠として引用した上で，本願各意匠の観察窓のモチーフにつき，「適宜普通」「ごくありふれた態様」であるとした。
このような場合，審決をする前に出願人（請求人）に対して反論の機会を与えるために拒絶理由の通知をすべきである（意匠法５０条３項，特許法５０条）ところ，本件各審決は，「参考意匠」を引用した拒絶理由を通知することなくされたものであり，原告は，周知例１ないし３に対する実質的な反論の機会を奪われたものである。


(2)仮に，本願各意匠が「ありふれた態様」を示す意匠であったとしても，当該各意匠が普遍的な原理や当業者にとって極めて常識的，基礎的な事項であり，立証が不要な程度に周知性が高いものと認められない場合，拒絶理由通知制度が要請する手続的適正の保障の観点からも，新たな拒絶理由通知を発すべきである。この点，周知意匠１ないし３は，立証が不要な程度に普遍性が高いものではないから，拒絶理由通知を発して出願人たる原告に意見を述べる機会を与えるべきであったものである。
(3)以上からすると，本件各審決は，いずれも拒絶理由の通知を行うことなくされたものであり，意匠法５０条３項で準用する特許法５０条に違反するものであるから，重大な手続違背があり，取消しを免れない。
〔被告の主張〕
(1)本件各審決は，原査定に係る拒絶の理由と同様の理由（本願第１意匠，本願第２意匠，本願第７意匠及び本願第８意匠については，容器胴部に内容物確認のための垂直帯状窓を設けることは，本願出願前よりごく普通に行われている手法であること等，本願第３意匠ないし本願第６意匠については，容器胴部に内容物確認のための垂直帯状窓を設けることは，本願出願前よりごく普通に行われている手法であり，その長さの容器全高に占める比率の変更も通常行われている手法であること等）に基づいて，本願各意匠を登録しないと判断するに当たり，いずれも観察窓の態様が「ごく普通に行われている」手法であること等を立証するための補助的証拠として，周知意匠１ないし３を指摘したにすぎないものである。(2)以上からすると，本件各審決は，意匠法５０条３項で準用する特許法５０条に違反するものではない。
２取消事由２（引用例及び周知例の公然性に係る判断の誤り）について
〔原告の主張〕
(1)被告は，平成１９年３月２９日に特許庁が受け入れたことをもって，引用例２は公然性を有するものとする。
しかしながら，引用例２が意匠法３条２項所定の「公然知られた形状等」に当たるというためには，それが，本願優先日（平成２０年１１月３日）前に，日本国内又は外国において現実に不特定の者に知られたという事実，又は公然知られたものとなっていた事実を優に推認することができる状況が必要である。本願優先日は，引用例２が大韓民国で発行された平成１８年１２月６日からは約１年１１か月，特許庁が引用例２を受け入れてからは約１年７か月しか経過していない。また，引用例２を特許庁が受け入れたとしても，実際に特許庁のデータベースに不特定の人間がアクセスしたか否かが不明である以上，不特定の者が現実にその内容を知る状況にあったものと認めることはできない。本件各審決は，本願優先日前に引用例２について実際にアクセスがあったことを認定しないまま，引用例２について公然性を認めたものであって，明らかに誤りである。(2)引用例１，３及び４並びに周知例１ないし３についても，引用例２と同様の理由により，公然性を認めることはできない。
以上からすると，本件各審決は，いずれも公然性を欠く引用例１ないし４及び周知例１ないし３に基づいて「ありふれた態様」を認定したものであって，取消しを免れない。
〔被告の主張〕
(1)意匠公報の発行は，その国の意匠制度をつかさどる行政機関等が，意匠権の発生等を広く国民に知らしめる行為，すなわち，「公示」の目的をもってされるものであるから，当該意匠公報が発行されなかったという格別の事情がない限り，各国において，意匠公報の発行等の目的とする公示効果によって，当該意匠公報に記載された意匠は，当該意匠公報が発行されたときから，不特定の第三者に現実に知られたものに至ったものと解すべきである。引用意匠２は，大韓民国において，意匠公報である引用例２の発行という事実により，「公示」の目的をもって，秘密にせず，不特定の者が知ることのできる状態に置かれたのであるから，公然知られたものに至ったことは明らかである。
(2)引用意匠１，３及び４並びに周知意匠１ないし３についても，同様である。原告の主張は失当である。
３取消事由３（創作非容易性に係る判断の誤り）について
〔原告の主張〕
(1)本願各意匠の認定の誤りについて
ア本願第１意匠について
(ア)本件第１審決は，本願第１意匠に係る容器の約３分の１の下部を「容器本体」と認定したが，引用意匠２及び周知意匠１ないし３について，容器全体を「容器本体」と認定し，本願第１意匠との対比を行ったことに鑑みれば，容器の一部である約３分の１の下部は，「容器本体」ではなく，「容器胴体部」などと認定すべきである。
本件第１審決は，本願第１意匠と引用意匠２との対比において，異なる領域（本願第１意匠の容器の約３分の１の下部である「一部」と，引用意匠２の容器の「全体」）をあたかも同じ領域のものとして対比したものであり，明らかに誤りである。(イ)本件第１審決は，本願第１意匠の重要な特徴である「注ぎ口部と容器胴体部との間の水平な段差部」及び「直角肩部」（肩部とは段差部と周面との境目の実線で表される部分）を認定しなかった。そのため，注ぎ口部と容器胴体部とに明確に区別される容器本体において，楕円柱状容器胴体部の直角肩部と，矩形状の透明な観察窓の上端とが一致しているという特徴的な形態を看過したものである。すなわち，本願第１意匠の注ぎ口部の底部は容器胴体部の上部平面よりも小さいから，容器胴体部より上部に存在する注ぎ口部と容器胴体部との間に水平な段差部が存在し，その段差部と容器胴体部の周面との間の境界として直角肩部が形成されている。本件第１審決は，本願第１意匠の特徴であるこれらの「水平な段差部」及び「直角肩部」のいずれも看過し，注ぎ口部と容器胴体部とに明確に区別される容器本体において，容器胴体部の角に矩形観察窓の上端を一致させたという特徴を看過したものであり，明らかに誤りである。


なお，被告は，「水平な段差部」について，意匠登録を受けようとする部分に該当するものとして明示されていないと主張する。しかし，被告が自らのウェブサイトに掲載している「「部分意匠」に関するＱ＆Ａ」には，図形の内側に破線部が記載されている場合，意匠登録を受けようとする部分とその他の部分との境界は，破線部の外縁にあるものとして取り扱われる旨の記載があるから，本願第１意匠では，平面図における注ぎ口部を示す破線部の外縁が境界に該当することになり，「水平な段差部」が意匠登録を受けようとする部分に含まれることは明らかである。(ウ)以上からすると，本願第１意匠は以下のとおり認定されるべきである。下線部分は，本件第１審決における認定との相違部分である。ふたのない容器に係り，容器本体の約３分の２の上部が先細り状の注ぎ口を含む注ぎ口部で，容器本体の約３分の１の下部が容器胴体部となっているものであり，
ａ容器胴体部は，横長楕円柱状であって，
ｂ注ぎ口部と容器胴体部との間に水平な段差部が存在し，ｃ段差部と容器胴体部周面との間の境界として直角肩部が存在し，ｄ容器胴体部周面の正面中央に容器胴体部下端から上端まで垂直に細長い透明な矩形観察窓を面一状に設けており，矩形観察窓上端と容器胴体部の直角肩部とが一致し，観察窓上端が容器胴体部の肩部の一部を形成し（すなわち，上端を越えず（突き抜けず）（したがって，注ぎ口部まで延びず）に，上端で「留まる」），ｅ部分意匠として意匠登録を受けようとする部分は，容器胴体部の透明な観察窓を設けた周面，底面，段差部と容器胴体部周面との間の境界としての直角肩部，及び胴体部と注ぎ口部との間の段差部である。
イ本願第２意匠について
(ア)本件第２審決は，本願第２意匠に係る容器の略下半分を「容器本体」と認定したが，本願第１意匠について述べたとおり，容器の一部である略下半分は，「容器本体」ではなく，「容器胴体部」などと認定すべきである。(イ)本件第２審決は，本願第１意匠について述べたとおり，本願第２意匠の特徴である「水平な段差部」及び「直角肩部」のいずれも看過し，注ぎ口部と容器胴体部とに明確に区別される容器本体において，容器胴体部の角に矩形観察窓の上端を一致させた特徴を看過するという誤った認定をした。(ウ)以上からすると，本願第２意匠は以下のとおり認定されるべきである。下線部分は，本件第２審決における認定との相違部分である。ふたのない容器に係り，容器本体の略上半分が先細り状の注ぎ口を含む注ぎ口部で，容器本体の略下半分が容器胴体部となっているものであり，
ａ容器胴体部は，横長楕円柱状であって，
ｂ注ぎ口部と容器胴体部との間に水平な段差部が存在し，ｃ段差部と容器胴体部周面との間の境界として直角肩部が存在し，ｄ容器胴体部周面の正面中央に容器胴体部下端から上端まで垂直に細長い透明な矩形観察窓を面一状に設けており，矩形観察窓上端と容器胴体部の直角肩部とが一致し，観察窓上端が容器胴体部の肩部の一部を形成し（すなわち，上端を越えず（突き抜けず）（したがって，注ぎ口部まで延びず）に，上端で「留まる」），ｅ部分意匠として意匠登録を受けようとする部分は，容器胴体部の透明な観察窓を設けた周面，底面，段差部と容器胴体部周面との間の境界としての直角肩部，及び胴体部と注ぎ口部との間の段差部である。
ウ本願第３意匠について
(ア)本願第３意匠に係る容器の約３分の１の下部を「容器本体」と認定することが誤りであることは，本願第１意匠について述べたとおりである。(イ)「注ぎ口部と容器胴体部との間の水平な段差部」及び「直角肩部」の認定を怠り，楕円柱状容器胴体部の直角肩部と，矩形状の透明な観察窓の上端とが一致しているという特徴的な形態を看過したことについても，同様である。(ウ)以上からすると，本願第３意匠は以下のとおり認定されるべきである。下線部分は，本件第３審決における認定との相違部分である。ふたのない容器に係り，容器本体の約３分の２の上部が先細り状の注ぎ口を含む注ぎ口部で，容器本体の約３分の１の下部が容器胴体部となっているものであり，
ａ容器胴体部は，横長楕円柱状であって，
ｂ注ぎ口部と容器胴体部との間に水平な段差部が存在し，ｃ段差部と容器胴体部周面との間の境界として直角肩部が存在し，ｄ容器胴体部周面の下端周縁に水平状の区域線が存在し，ｅ容器胴体部周面の正面中央に容器胴体部下端寄りやや上方（容器胴体部周面下端周縁の水平状の区域線）から上端まで垂直に細長い透明な矩形観察窓を面一状に設けており，矩形観察窓上端と容器胴体部の直角肩部とが一致し，観察窓上端が容器胴体部の肩部の一部を形成し（すなわち，上端を越えず（突き抜けず）（したがって，注ぎ口部まで延びず）に，上端で「留まる」），ｆ部分意匠として意匠登録を受けようとする部分は，容器胴体部の透明な観察窓を設けた範囲を含む周面全体（上端から下端まで），段差部と容器胴体部周面との間の境界としての直角肩部，及び胴体部と注ぎ口部との間の段差部である。
エ本願第４意匠について
(ア)本願第４意匠に係る容器の略下半分を「容器本体」と認定することが誤りであることは，本願第２意匠について述べたとおりである。(イ)「注ぎ口部と容器胴体部との間の水平な段差部」及び「直角肩部」の認定を怠り，楕円柱状容器胴体部の直角肩部と，矩形状の透明な観察窓の上端とが一致しているという特徴的な形態を看過したことについても，同様である。(ウ)以上からすると，本願第４意匠は以下のとおり認定されるべきである。下線部分は，本件第４審決における認定との相違部分である。ふたのない容器に係り，容器本体の略上半分が先細り状の注ぎ口を含む注ぎ口部で，容器本体の略下半分が容器胴体部となっているものであり，
ａ容器胴体部は，横長楕円柱状であって，


ｂ注ぎ口部と容器胴体部との間に水平な段差部が存在し，ｃ段差部と容器胴体部周面との間の境界として直角肩部が存在し，ｄ容器胴体部周面の下端周縁に水平状の区域線が存在し，ｅ容器胴体部周面の正面中央に容器胴体部下端寄りやや上方（容器胴体部周面下端周縁の水平状の区域線）から上端まで垂直に細長い透明な矩形観察窓を面一状に設けており，矩形観察窓上端と容器胴体部の直角肩部とが一致し，観察窓上端が容器胴体部の肩部の一部を形成し（すなわち，上端を越えず（突き抜けず）（したがって，注ぎ口部まで延びず）に，上端で「留まる」），ｆ部分意匠として意匠登録を受けようとする部分は，容器胴体部の透明な観察窓を設けた範囲を含む周面全体（上端から下端まで），段差部と容器胴体部周面との間の境界としての直角肩部，及び胴体部と注ぎ口部との間の段差部である。
オ本願第５意匠について
(ア)本願第５意匠に係る容器の約３分の１の下部を「容器本体」と認定すること，「注ぎ口部と容器胴体部との間の水平な段差部」及び「直角肩部」の認定を怠り，楕円柱状容器胴体部の直角肩部と，矩形状の透明な観察窓の上端とが一致しているという特徴的な形態を看過したことが，いずれも誤りであることは，本願第１意匠について述べたとおりである。
(イ)以上からすると，本願第５意匠は以下のとおり認定されるべきである。下線部分は，本件第５審決における認定との相違部分である。ふたのない容器に係り，容器本体の約３分の２の上部が先細り状の注ぎ口を含む注ぎ口部で，容器本体の約３分の１の下部が容器胴体部となっているものであり，
ａ容器胴体部は，横長楕円柱状であって，
ｂ注ぎ口部と容器胴体部との間に水平な段差部が存在し，ｃ段差部と容器胴体部周面との間の境界として直角肩部が存在し，ｄ容器胴体部周面の下端周縁に水平状の区域線が存在し，ｅ容器胴体部周面の左側面中央に容器胴体部下端寄りやや上方（容器胴体部周面下端周縁の水平状の区域線）から上端まで垂直に細長い透明な矩形観察窓を面一状に設けており，矩形観察窓上端と容器胴体部の直角肩部とが一致し，観察窓上端が容器胴体部の肩部の一部を形成し（すなわち，上端を越えず（突き抜けず）（したがって，注ぎ口部まで延びず）に，上端で「留まる」），ｆ部分意匠として意匠登録を受けようとする部分は，容器胴体部の透明な観察窓を設けた範囲を含む周面全体（上端から下端まで），段差部と容器胴体部周面との間の境界としての直角肩部，及び胴体部と注ぎ口部との間の段差部である。
カ本願第６意匠について
(ア)本願第６意匠に係る容器の略下半分を「容器本体」と認定すること，「注ぎ口部と容器胴体部との間の水平な段差部」及び「直角肩部」の認定を怠り，楕円柱状容器胴体部の直角肩部と，矩形状の透明な観察窓の上端とが一致しているという特徴的な形態を看過したことが，いずれも誤りであることは，本願第１意匠及び本願第２意匠について述べたとおりである。
(イ)以上からすると，本願第６意匠は以下のとおり認定されるべきである。下線部分は，本件第６審決における認定との相違部分である。ふたのない容器に係り，容器本体の略上半分が先細り状の注ぎ口を含む注ぎ口部で，容器本体の略下半分が容器胴体部となっているものであり，
ａ容器胴体部は，横長楕円柱状であって，
ｂ注ぎ口部と容器胴体部との間に水平な段差部が存在し，ｃ段差部と容器胴体部周面との間の境界として直角肩部が存在し，ｄ容器胴体部周面の下端周縁に水平状の区域線が存在し，ｅ容器胴体部周面の左側面中央に容器胴体部下端寄りやや上方（容器胴体部周面下端周縁の水平状の区域線）から上端まで垂直に細長い透明な矩形観察窓を面一状に設けており，矩形観察窓上端と容器胴体部の直角肩部とが一致し，観察窓上端が容器胴体部の肩部の一部を形成し（すなわち，上端を越えず（突き抜けず）（したがって，注ぎ口部まで延びず）に，上端で「留まる」），ｆ部分意匠として意匠登録を受けようとする部分は，容器胴体部の透明な観察窓を設けた範囲を含む周面全体（上端から下端まで），段差部と容器胴体部周面との間の境界としての直角肩部，及び胴体部と注ぎ口部との間の段差部である。
キ本願第７意匠について
(ア)本願第７意匠に係る容器の約３分の１の下部を「容器本体」と認定すること，「注ぎ口部と容器胴体部との間の水平な段差部」及び「直角肩部」の認定を怠り，楕円柱状容器胴体部の直角肩部と，矩形状の透明な観察窓の上端とが一致しているという特徴的な形態を看過したことが，いずれも誤りであることは，本願第１意匠について述べたとおりである。
(イ)以上からすると，本願第７意匠は以下のとおり認定されるべきである。下線部分は，本件第７審決における認定との相違部分である。ふたのない容器に係り，容器本体の約３分の２の上部が先細り状の注ぎ口を含む注ぎ口部で，容器本体の約３分の１の下部が容器胴体部となっているものであり，
ａ容器胴体部は，横長楕円柱状であって，
ｂ注ぎ口部と容器胴体部との間に水平な段差部が存在し，ｃ段差部と容器胴体部周面との間の境界として直角肩部が存在し，ｄ容器胴体部周面の左側面中央に容器胴体部下端から上端まで垂直に細長い透明な矩形観察窓を面一状に設けており，矩形観察窓上端と容器胴体部の直角肩部とが一致し，観察窓上端が容器胴体部の肩部の一部を形成し（すなわち，上端を越えず（突き抜けず）（したがって，注ぎ口部まで延びず）に，上端で「留まる」），ｅ部分意匠として意匠登録を受けようとする部分は，容器胴体部の透明な観察窓を設けた周面，底面，段差部と容器胴体部周面との間の境界としての直角肩部，及び胴体部と注ぎ口部との間の段差部である。
ク本願第８意匠について
(ア)本願第８意匠に係る容器の略下半分を「容器本体」と認定すること，「注ぎ口部と容器胴体部との間の水平な段差部」及び「直角肩部」の認定を怠り，楕円柱状容器胴体部の直角肩部と，矩形状の透明な観察窓の上端とが一致しているという特徴的な形態を看過したことが，いずれも誤りであることは，本願第１意匠及び本願第２意匠について述べたとおりである。


(イ)以上からすると，本願第８意匠は以下のとおり認定されるべきである。下線部分は，本件第８審決における認定との相違部分である。ふたのない容器に係り，容器本体の略上半分が先細り状の注ぎ口を含む注ぎ口部で，容器本体の略下半分が容器胴体部となっているものであり，
ａ容器胴体部は，横長楕円柱状であって，
ｂ注ぎ口部と容器胴体部との間に水平な段差部が存在し，ｃ段差部と容器胴体部周面との間の境界として直角肩部が存在し，ｄ容器胴体部周面の左側面中央に容器胴体部下端から上端まで垂直に細長い透明な矩形観察窓を面一状に設けており，矩形観察窓上端と容器胴体部の直角肩部とが一致し，観察窓上端が容器胴体部の肩部の一部を形成し（すなわち，上端を越えず（突き抜けず）（したがって，注ぎ口部まで延びず）に，上端で「留まる」），ｅ部分意匠として意匠登録を受けようとする部分は，容器胴体部の透明な観察窓を設けた周面，底面，段差部と容器胴体部周面との間の境界としての直角肩部，及び胴体部と注ぎ口部との間の段差部である。
(2)創作非容易性に係る判断の是非
創作非容易性は，①日本国内又は外国において公知のモチーフを基準として，②当業者の立場からみた意匠の着想の新しさないし独創性に基づき，判断されるべきである。
ア本願第１意匠について
(ア)本願第１意匠の当業者から見た新しさないし独創性についてａ引用意匠１からは，注ぎ口部及び容器胴体部から構成されるふたのない容器であって，容器胴体部上端に直角肩部を有する容器がモチーフとして抽出される。本願第１意匠は，「その上端と容器胴体部の直角肩部とが一致し（すなわち，上端を越えず（突き抜けず）（したがって，注ぎ口部まで伸びず）に，上端で「留まる」），観察窓上端が容器胴体部の肩部の一部を形成する構成」（以下，当該構成を，「本件上部構成」という。）の観察窓を容器胴体部周面に有するものであるのに対して，引用意匠１は，観察窓自体を有さない点において大きく異なる。ｂ引用意匠２からは，容器本体上端から下端まで余地なく設けられた帯状の観察窓がモチーフとして抽出される。
本願第１意匠と引用意匠２とは，少なくとも，以下の点で大きく異なるものである。
①本願第１意匠は，容器本体のうち，注ぎ口部と容器胴体部とが，段差部及び直角肩部の存在によって明確な境界により区別されているのに対して，引用意匠２は，容器本体において，そのような明確な境界が存在せず，注ぎ口部と容器胴体部
という構成を有さない点
②本願第１意匠の観察窓は，本件上部構成を有するのに対して，引用意匠２の帯状の観察窓は，容器本体の上端から下端まで延びるものである点ｃ本願第１意匠の観察窓は，本件上部構成を有するのに対して，引用意匠１は，観察窓を有さない点において，引用意匠２は，観察窓を有するが，その形状が顕著に異なる点において，本願第１意匠とは大きく異なるものである（なお，本件第１審決は，引用意匠２の帯状部分は，渦巻線状部，三角状鍔部及び底面接地部の切れ込み以外は面一状であるとするが，引用意匠２の帯状部分は凹んでいる。）。本願第１意匠の着想は，注ぎ口部と容器胴体部とに明確に区別される容器本体において，観察窓につき本件上部構成を採用した点にあり，引用意匠１及び２の各構成に照らしても，当業者から見た新しさないし独創性があったことは明らかである。周知意匠１ないし３も，本件上部構成を採用するものではないから，同様に，これらの意匠から本願第１意匠の新しさないし独創性を否定することはできない。なお，楕円柱状容器の「正面中央」に観察窓を配置するという着想自体，新しく，独創的である（本願第２意匠ないし本願第４意匠についても同様である。）。
(イ)本件第１審決の判断の是非
ａ本件第１審決は，本願第１意匠の容器の一部である「容器胴体部」を，引用意匠１及び２の容器の全体である「容器本体」と誤って対比したため，本件第１審決が何をもって，本願第１意匠が引用意匠１及び２並びに周知意匠１ないし３と「ほとんどそのままか，あるいは，当該分野においてよく見られるところの多少の改変を加えた程度」であるものと判断したかが明確ではない。しかも，引用意匠１及び２を「そのまま」組み合わせたとしても，それにより生じる意匠は，注ぎ口部にまで観察窓が存在するなど，本願第１意匠とは大きく異なるものであるから，本願第１意匠は引用意匠１と引用意匠２とを「ほとんどそのまま」組み合わせたものではない。周知意匠１ないし３をそれぞれ組み合わせた場合であっても，同様である。
また，本願第１意匠の観察窓の形態（本件上部構成）は，周知例１ないし３には教示も示唆もされていないから，本件上部構成は，「当該分野においてよく見られるところの多少の改変を加えた程度」に該当しないことは明らかである。周知意匠１ないし３に接した当業者は，注ぎ口部と容器胴体部とに明確に区別される容器本体において，容器胴体部の肩部に対して余地を残して観察窓を設けることを想到するところ，本願第１意匠は，このような肩部に対して余地が残された観察窓をあえて採用せず，「注ぎ口部及び容器胴体部から構成されるふたのない容器」において，注ぎ口部と容器胴体部との間の水平な段差部と容器胴体部周面との間に形成される「直角肩部」と「矩形観察窓上端」とを一致させるという特殊な構成を採用したものである。当該構成は，当業者にとって意表を突く構成であり，本願優先日以前の創作の水準を考慮すれば，「当該分野においてよく見られるところの多少の改変を加えた程度」ということはできない。
ｂ観察窓を有する引用意匠２及び周知意匠１ないし３は，いずれも断面が正円の円柱状容器又は徳利形状容器であるから，本願第１意匠の「側部観察窓付き容器」という物品分野において，断面が正円ではない楕円柱状容器に観察窓を設けることが「周知の創作手法」ということはできない。
したがって，本願第１意匠は，「当該物品分野において周知の創作手法であるところの，単なる組合せ，若しくは，構成要素の全部又は一部の単なる置き換えなどがされたに過ぎないもの」ともいうことはできない。
ｃ以上からすると，引用意匠１及び２並びに周知意匠１ないし３を組み合わせ，又は一部を単に置き換えても，本願第１意匠に容易に想到し得るものということはできない。
(ウ)意匠的効果の参酌について


ａ本願第１意匠は，本件上部構成を楕円柱状容器の「正面中央」に配したことにより，楕円柱の下方から上方に向かって真っ直ぐに涼しげに凛と延びるストライプ状の観察窓のシャープさを表現し，直角肩部から上に向かって開放的な印象を与えるとともに，注ぎ口部と容器胴体部とのコントラストを強調することにより，規則的で繊細，洗練され，モダンかつシャープで斬新な美感ないし意匠的効果を生じさせている。
また，本願第１意匠に係る容器は，観察窓のみが透明であるから，観察窓が外観上最も目立つ部分であり，また，需要者は，本願第１意匠に係る容器に含まれる内容物の残量を確認するために観察窓に注目することからすると，本件上部構成における透明な矩形観察窓は，取引者及び需要者の最も注目を惹く部分である。したがって，注ぎ口部と容器胴体部とに明確に区別される容器本体において，容器胴体部の直角肩部に矩形観察窓の上端を一致させたという特徴は，本願第１意匠の美感ないし意匠的効果を基礎付け，かつ，取引者及び需要者の最も注目を惹く，本願第１意匠の重要な特徴である。
これに対し，引用意匠１及び２並びに周知意匠１ないし３を組み合わせても，本願第１意匠におけるシャープで斬新な意匠的効果を奏するものではない。ｂ本願第１意匠は，楕円柱状容器胴体部の「正面中央」に観察窓を配置したことにより，本願第１意匠の規則的な美感ないし意匠的効果をより強調したものである。
引用意匠２及び周知意匠１ないし３は，いずれも楕円柱状容器ではないから，その「正面」なる概念は生じるものではなく，これらの意匠に基づいて観察窓を楕円柱の「正面中央」に配置することを想到し得るものではない。楕円柱状容器の「正面中央」という特定の位置に観察窓を設けるという本願第１意匠の着想も，新規かつ独創的であるといえる。
また，容器が「楕円柱状」である場合，観察窓が配置される場所が種々存在する上，配置される位置により，全く異なる美感ないし意匠的効果が生じるものである。したがって，本願第１意匠においても，「観察窓」の「配置」の選択は，当該意匠から受ける印象なども考慮して決定されるものであり，その決定の過程においても相当程度の創作性が認められるものであるから，創作容易とはいえないことは明らかである。
ｃ本願第１意匠の創作において，観察窓上端の構成，観察窓の配置，観察窓の形状，観察窓の幅，観察窓下端の構成，容器胴体部に対する観察窓の凹凸，透明な観察窓，段差部，肩部等，本願第１意匠の構成各部の態様については，多数の選択肢が存在したものである。本願第１意匠は，多数の選択肢から特定の美感を生じさせるべく，一連の創意工夫の結果，構成各部の具体的な組合せにより，全体としてのまとまりを形成し，涼しげに凛としたシャープさを表現し，かつ感じさせるという本願第１意匠の意匠的効果が発揮されているものである。本件第１審決は，本願第１意匠の全体のまとまりについて発揮された創作性を十分考慮することなくされたものであって，不当である。
(エ)小括
以上からすると，本願第１意匠の創作非容易性を否定した本件第１審決の判断は誤りである。
イ本願第２意匠について
(ア)引用意匠３からは，注ぎ口部及び容器胴体部から構成されるふたのない容器であって，容器胴体部上端に直角肩部を有する容器がモチーフとして抽出される。本願第２意匠は，本件上部構成の観察窓を容器胴体部周面に有するものであるのに対して，引用意匠３は，観察窓自体を有さない点において大きく異なる。引用意匠２からは，容器本体上端から下端まで余地なく設けられた帯状の観察窓がモチーフとして抽出される。
本願第２意匠と引用意匠２との差異点は，本願第１意匠と同様である。(イ)本願第２意匠の観察窓は，本件上部構成を有するのに対して，引用意匠３は，観察窓を有さない点において，引用意匠２は，観察窓を有するが，その形状が顕著に異なる点において，本願第２意匠とは大きく異なるものである。本願第２意匠の着想は，注ぎ口部と容器胴体部とに明確に区別される容器本体において，観察窓につき本件上部構成を採用した点にあり，引用意匠２及び３の各構成に照らしても，当業者から見た新しさないし独創性があったことは明らかである。周知意匠１ないし３も，本件上部構成を採用するものではないから，同様に，これらの意匠から本願第１意匠の新しさないし独創性を否定することはできない。(ウ)本件第２審決が，本件上部構成について，「当該分野においてよく見られるところの多少の改変を加えた程度」に該当するなどとした判断が誤りであることは，本願第１意匠について述べたとおりである。
(エ)本件第２審決が，意匠的効果を十分に参酌することなく，本願第２意匠の創作非容易性を否定したことが誤りであることは，本願第１意匠について述べたとおりである。
ウ本願第３意匠について
(ア)引用意匠１からは，注ぎ口部及び容器胴体部から構成されるふたのない容器であって，容器胴体部上端に直角肩部を有する容器がモチーフとして抽出される。本願第３意匠は，本件上部構成の観察窓を容器胴体部周面に有するものであるのに対して，引用意匠１は，観察窓自体を有さない点及び本願第３意匠の容器は，断面形状が一定の容器胴体部の下端寄りやや上方に容器胴体部周面下端周縁の水平状の区域線が存在し，その区域線と矩形観察窓の下端とが一致し，観察窓下端が区域線の一部を形成するもの（以下，短形観察窓の下部に係る上記構成を，「本件下部構成」といい，本件上部構成と総称して，「本件構成」という。）であるのに対して，引用意匠１は，そのような区域線も観察窓も有さない点において，大きく異なる。
また，引用意匠２からは，容器本体上端から下端まで余地なく設けられた帯状の観察窓がモチーフとして抽出される。本願第３意匠は，容器本体のうち，注ぎ口部と容器胴体部とが，段差部及び直角肩部の存在によって明確な境界により区別されているのに対して，引用意匠２は，容器本体において，そのような明確な境界が存在せず，注ぎ口部と容器胴体部という構成を有さない点，本願第３意匠の観察窓は，本件上部構成を有するのに対して，引用意匠２の帯状の観察窓は，容器本体の上端から下端まで延びるものである点，本願第３意匠の容器は，断面形状が一定の容器胴体部の下端寄りやや上方に容器胴体部周面下端周縁の水平状の区域線が存在し，観察窓について本件下部構成を有するのに対して，引用意匠２の容器本体にはそのような線が存在せず，帯状の観察窓の下端は，容器本体の下端と一致する点において，大きく異なる。


さらに，引用意匠４からは，容器本体周面のシュリンクフィルムにおいて，上下端には余地を残し，上端及び下端を半円形とした形状の覗き窓がモチーフとして抽出される。本願第３意匠は，容器本体のうち，注ぎ口部と容器胴体部とが，段差部及び直角肩部の存在によって明確な境界で区別されているのに対して，引用意匠４は，容器本体において，そのような明確な境界が存在せず，逆に，先細り状部分に存在するシュリンクフィルム上端において，シュリンクフィルムとガラス瓶との境界が観察される点，本願第３意匠の観察窓は，本件上部構成を有するのに対して，引用意匠４の覗き窓は，その上端に余地が観察される点，本願第３意匠の容器は，断面形状が一定の容器胴体部の下端寄りやや上方に容器胴体部周面下端周縁の水平状の区域線が存在し，観察窓について本件下部構成を有するのに対して，引用意匠４の容器本体にはそのような線が存在せず，覗き窓の下端には余地が存在し，一致する線が存在しない点において大きく異なる。
(イ)本願第３意匠の観察窓は，本件構成を有するのに対して，引用意匠１は，観察窓を有さない点において，引用意匠２及び４は，観察窓を有するが，その形状が顕著に異なる点において，本願第３意匠とは大きく異なるものである。本願第３意匠の着想は，注ぎ口部と容器胴体部とに明確に区別され，断面形状が一定の容器胴体部の下端寄りやや上方に容器胴体部周面下端周縁の水平状の区域線が存在する容器本体において，本件構成を採用した観察窓を容器胴体部周面に設けた点にあり，引用意匠１，２及び４の各構成に照らしても，当業者から見た新しさないし独創性があったことは明らかである。
周知意匠１ないし３も，上記構成を採用するものではないから，同様に，これらの意匠から本願第３意匠の新しさないし独創性を否定することはできない。(ウ)本件第３審決が，本件構成について，「当該分野においてよく見られるところの多少の改変を加えた程度」に該当するなどと判断したこと，意匠的効果を十分に参酌することなく，本願第３意匠の創作非容易性を否定したことが誤りであることは，本願第１意匠について述べたとおりである。
エ本願第４意匠について
本願第４意匠は，本願第３意匠と容器胴体部の形状が異なるにすぎず，本件第３審決は，主たる引用意匠として，引用意匠１ではなく，引用意匠３と対比するものである。
本件第４審決が本願第４意匠の創作非容易性を否定したことが誤りであることは，本願第３意匠について述べたとおりである。
オ本願第５意匠について
(ア)本願第５意匠は，観察窓が楕円柱状容器の「左側面中央」に配置する点が，「正面中央」に配置する本願第３意匠と異なるものである。本願第５意匠と引用意匠１，２及び４との差異点については，本願第３意匠について述べたとおりである。なお，楕円柱状容器の「左側面中央」に観察窓を配置するという着想自体，新しく，独創的である（本願第６意匠ないし本願第８意匠についても同様である。）。(イ)本願第５意匠の着想は，注ぎ口部と容器胴体部とに明確に区別され，断面形状が一定の容器胴体部の下端寄りやや上方に容器胴体部周面下端周縁の水平状の区域線が存在する容器本体において，本件構成を採用した観察窓を容器胴体部周面に設けた点にあり，引用意匠１，２及び４の各構成に照らしても，当業者から見た新しさないし独創性があったことは明らかである。
周知意匠１ないし３も，上記構成を採用するものではないから，同様に，これらの意匠から本願第５意匠の新しさないし独創性を否定することはできない。(ウ)本件第５審決が，本件構成について，「当該分野においてよく見られるところの多少の改変を加えた程度」に該当するなどとした判断が誤りであることは，本願第１意匠について述べたとおりである。
(エ)本願第５意匠は，本願第１意匠ないし本願第４意匠とは異なり，楕円柱状容器胴体部の「正面中央」ではなく，「左側面中央」に観察窓を配置したことにより，規則的な美感ないし意匠的効果をより強調したものである。本件第５審決が，意匠的効果を十分に参酌することなく，本願第５意匠の創作非容易性を否定したことが誤りであることは，観察窓の配置場所が異なるほかは，本願第１意匠について述べたとおりである。
(オ)以上からすると，本願第５意匠の創作非容易性を否定した本件第５審決の判断は誤りである。
カ本願第６意匠について
本願第６意匠は，本願第５意匠と容器胴体部の形状が異なるにすぎず，本件第６審決は，主たる引用意匠として，引用意匠１ではなく，引用意匠３と対比するものである。
本件第６審決が本願第６意匠の創作非容易性を否定したことが誤りであることは，本願第５意匠について述べたとおりである。
キ本願第７意匠について
本願第７意匠は，観察窓が楕円柱状容器の「左側面中央」に配置する点が，「正面中央」に配置する本願第１意匠と異なるものである。本件第７審決が本願第７意匠の創作非容易性を否定したことが誤りであることは，本願第１意匠について述べたとおりである。
ク本願第８意匠について
本願第８意匠は，本願第７意匠と容器胴体部の形状が異なるにすぎず，本件第８審決は，主たる引用意匠として，引用意匠１ではなく，引用意匠３と対比するものである。
本件第８審決が本願第８意匠の創作非容易性を否定したことが誤りであることは，本願第７意匠について述べたとおりである。
(3)小括
以上からすると，本願各意匠の創作非容易性をいずれも否定した本件各審決の判断は誤りである。
〔被告の主張〕
(1)本願各意匠の認定の誤りについて
ア本願第１意匠について
(ア)本件第１審決は，本願第１意匠の願書の図面に記載された物品全体において，注ぎ口部等を除く「内容物（薬剤など）」が入る主たる部位として「容器本体」との用語を使用したものである。当該部分について，原告が主張するとおり，「容器胴体部」と称すること自体は可能ではあるが，だからといって，本願第１意匠の認定に誤りがあったとまで，いうことはできない。原告の主張は，本願第１意匠と引用意匠１及び２との関係性を否定するためにするものであって，不当である。(イ)部分意匠においては，意匠に係る物品のうち，意匠登録を受けようとする部分を実線で描き，その他の部分を破線で描く等により，意匠登録を受けようとする部分を特定するものである。本願第１意匠の願書には「実線で表した部分が，部分意匠として意匠登録を受けようとする部分である。容器の側部に設けられた縦長の部分は透明である。窓に付けられた多数の点は内容物を示す。」と記載されているものであり，容器本体の周面の上端，すなわち，原告がいう「直角肩部」までを含むことに異論はない。


もっとも，「水平な段差部」については，形状線（実線）のない区域に部分意匠として意匠登録を受けようとする部分があるならば，区域を明示するために「一点鎖線」等を使用するか，注ぎ口部最下段の下端縁と段差部とでなす形状線（境界線）を実線で描くなどして積極的に明示しない限り，部分意匠の対象となるものと解することはできない。本願第１意匠の願書の記載にも，図面の記載にも，原告が主張する「注ぎ口部と容器胴体部との間の水平な段差部」に関する記載は全くない。本件第１審決は，上記記載及び図面に表れた創作の意図を理解した上で，「水平な段差部」について，本願第１意匠として認定しなかったものである。さらに，本件第１審決が看過したと原告が主張する，「容器胴体部の角に矩形観察窓の上端を一致させる」という特徴は，「矩形観察窓上端部が，胴体部（容器本体）上端を越えずに上端で留まり，直角肩部と一致し，肩の一部を担っている」構成であると言い換えることができるところ，本件第１審決における「容器本体のうち周面の正面中央に上端から下端まで垂直に細長い透明な観察窓を面一状に設けており」との認定との間に実質的に差異はない。
本件第１審決の本願第１意匠の認定に誤りはない。
イ本願第２意匠ないし本願第８意匠について
本件第２審決ないし本件第８審決が，容器の約３分の１の下部又は容器の略下半分を「容器本体」と認定したこと，「注ぎ口部と容器胴体部との間の水平な段差部」「直角肩部」「楕円柱状容器胴体部の直角肩部と，矩形状の透明な観察窓の上端とが一致しているという特徴的な形態」を看過したものではないことは，本願第１意匠について述べたとおりである。本件第２審決ないし本件第８審決の，本願第２意匠ないし本願第８意匠の認定に誤りはない。
(2)創作非容易性に係る判断の是非
ア本願第１意匠について
(ア)本願第１意匠は，部分意匠であるところ，注ぎ口部の形状は意匠登録を受けようとする部分とはされていない。本件第１審決は，本願第１意匠の部分意匠として意匠登録を受けようとする部分（実線部分）である容器本体の形状について，引用意匠１における本願第１意匠の実線部分の容器本体の形状に相当する部分を抽出した上で対比し，当該形態は，本願優先日前に公知の態様であるとしたものである。
(イ)本件第１審決が引用意匠１及び２並びに周知意匠１ないし３を例示したのは，各意匠と本願第１意匠とを個別に対比し，個別に生じる差異点を検討するためではなく，あくまで本願優先日におけるデザインの水準等を示すために例示したものであり，そこから抽出すべきは，本願第１意匠の観察窓の着想の新しさ又は独創性の有無である。
本件第１審決は，公知の態様である容器本体に形成された観察窓の態様について検討し，本願優先日前に容器本体の周面において垂直に細長い観察窓を設けた意匠が数多く存在したことから，それらのうちから引用意匠２及び周知意匠１ないし３を例示し，本願第１意匠は，当業者であれば創作容易であると判断したものである。公知の態様である容器本体にありふれた観察窓を設けたにすぎない本願第１意匠には，原告の主張する着想の新しさや独創性を認めることはできない。(ウ)包装用容器において，容器本体の基本形状を円柱状，楕円柱状及び各種の多角柱状を基にすることはごく普通に行われていることであって，その容器の本体部周面に観察窓を設けることも普通に行われていることである。また，意匠を創作する際，全体形状を左右対称形とすることや，特定の形状を付加する際に正面中央や側面中央のように左右対称形の正中に設けることは，従来から，常とう的に用いられている造形手法の１つと認められるものである。楕円柱状容器本体が公知であり，容器本体周面に垂直に細長い観察窓を設けた意匠が数多く存在するところ，その観察窓を正面中央という位置に定めて設けたという，常とう的手法を用いた一事のみをもって本願第１意匠に高度で困難な創作が行われたということはできない。
しかも，内容物の残量を確認するための窓においては，内容物のレベルが低くなった場合，確認時に容器を傾けること等を念頭に置き，内容物が容器内部においてたまりやすい箇所に設けるのが適当であるところ，本願第１意匠のように容器本体の周面が凸状湾曲面である場合，正面中央に，かつ，垂直に窓を設けることは，極めて普通のことであって，何ら高度な創作があったとは認められない。注ぎ口部を持つ包装用容器に係る意匠の創作において，多くの選択肢があるにもかかわらず，本願第１意匠の創作内容は，全体として引用意匠１の態様の容器本体に，引用意匠２及び周知意匠１ないし３に表されているような窓を設けたにすぎないものであって，原告が主張する本願第１意匠の「全体としてのまとまり」は，各態様自体が全て「公知」又は「数多く存在するありふれたもの」であることからすると，当業者であれば，容易に選択可能というほかなく，本願第１意匠に特段の創作は認められないものである。
(エ)小括
以上からすると，本願第１意匠の創作非容易性を否定した本件第１審決の判断に誤りはない。
イ本願第２意匠について
本願第２意匠は，部分意匠であるところ，注ぎ口部の形状は意匠登録を受けようとする部分ではない。本件第２審決は，本願第２意匠の部分意匠として意匠登録を受けようとする部分（実線部分）である容器本体の形状について，引用意匠３における本願第２意匠の実線部分の容器本体の形状に相当する部分を抽出した上で対比し，当該形態は，本願優先日前に公知の態様であるとしたものである。本願第２意匠は，公知の態様である容器の本体部周面に，普通に行われている態様で観察窓を設けたものにすぎず，格別な創作があったということができないことは，本願第１意匠について述べたとおりである。
以上からすると，本願第２意匠の創作非容易性を否定した本件第２審決の判断に誤りはない。
ウ本願第３意匠について
(ア)原告は，本願第３意匠の観察窓は本件構成を有する点において，引用意匠１，２及び４とは大きく異なるとする。
しかしながら，本願第３意匠も引用意匠４も観察窓（覗き窓）下端より下に余地が存在する点が共通しており，本願第３意匠の容器胴体部下側の態様は，引用意匠４の覗き窓下端に合わせて水平線を引いただけのものというべきであって，当業者にとって，その創作は容易であるというほかない。


また，本願第３意匠の観察窓下端及び容器胴体部下側の態様のうち，観察窓の下端を直角にしたものは，周知意匠１ないし３に表れており，かつ，周知意匠１及び２－１では，直角にした観察窓下端が容器胴体部下端に形成された水平線と一致し，観察窓下端が水平線の一部を形成する態様が表されているのであるから，本願第３意匠の当該部分の創作が容易ではないということはできない。(イ)本願第３意匠は，公知の態様である容器の本体部周面に，普通に行われている態様で観察窓を設けたものにすぎず，格別な創作があったということができないことは，本願第１意匠について述べたとおりである。(ウ)以上からすると，本願第３意匠の創作非容易性を否定した本件第３審決の判断に誤りはない。
エ本願第４意匠について
本願第４意匠は，公知の態様である容器の本体部周面に，普通に行われている態様で観察窓を設けたものにすぎず，格別な創作があったということができないことは，本願第３意匠について述べたとおりである。
以上からすると，本願第４意匠の創作非容易性を否定した本件第４審決の判断に誤りはない。
オ本願第５意匠について
原告は，楕円柱状容器の「左側面中央」に観察窓を配置するという着想自体，新しく独創的であると主張するが，楕円柱状容器本体が公知であり，容器本体周面に垂直に細長い観察窓を設けた意匠が数多く存在するところ，その観察窓を左側面中央という位置に定めて設けたという，常とう的手法を用いた一事のみをもって，本願第５意匠において高度で困難な創作が行われたということはできない。本願第５意匠は，公知の態様である容器の本体部周面に，普通に行われている態様で観察窓を設けたものにすぎず，格別な創作があったということができないことは，本願第３意匠について述べたとおりである。
以上からすると，本願第５意匠の創作非容易性を否定した本件第５審決の判断に誤りはない。
カ本願第６意匠について
本願第６意匠は，公知の態様である容器の本体部周面に，普通に行われている態様で観察窓を設けたものにすぎず，格別な創作があったということができないことは，本願第５意匠について述べたとおりである。
以上からすると，本願第６意匠の創作非容易性を否定した本件第６審決の判断に誤りはない。
キ本願第７意匠について
公知の態様である楕円柱状容器本体周面に，垂直に細長い観察窓を左側面中央に配置したことをもって，高度で困難な創作が行われたということができないことは，本願第５意匠において述べたとおりである。
本願第７意匠は，公知の態様である容器の本体部周面に，普通に行われている態様で観察窓を設けたものにすぎず，格別な創作があったということができないことは，本願第１意匠について述べたとおりである。
以上からすると，本願第７意匠の創作非容易性を否定した本件第７審決の判断に誤りはない。
ク本願第８意匠について
本願第８意匠は，公知の態様である容器の本体部周面に，普通に行われている態様で観察窓を設けたものにすぎず，格別な創作があったということができないことは，本願第１意匠について述べたとおりである。
以上からすると，本願第８意匠の創作非容易性を否定した本件第８審決の判断に誤りはない。
(3)小括
本願各意匠の創作非容易性をいずれも否定した本件各審決の判断に誤りはない。
第４当裁判所の判断
１取消事由１（審判における手続違背）について
(1)原告は，周知意匠１ないし３は，普遍的な原理や当業者にとって極めて常識的，基礎的な事項で，立証が不要な程度に周知性が高いものではないから，原告に対して反論の機会を与えるために，拒絶理由の通知をすべきであった（意匠法５０条３項，特許法５０条）ところ，本件各審決は，これを怠ったものであり，重大な手続違背があると主張する。
(2)しかしながら，周知意匠は，その分野において一般的に知られ，当業者であれば当然知っているべき意匠をいうにすぎないのであるから，審判手続において拒絶理由通知に示されていない周知例を加えて創作非容易性がないとする審決をした場合であっても，原則的には，新たな拒絶理由には当たらないと解すべきである。本件各審決は，周知例１ないし３に基づいて，「容器本体の周面において垂直に細長い透明な観察窓を設けた点」が周知意匠であり，観察窓の長さと位置につき，容器本体に占める比率の変更は，当該分野において適宜普通に行われているものであること，本願各意匠のような観察窓の態様は，ごくありふれた態様から選択した程度にすぎないものであるとするものである。
そして，本願第１意匠の拒絶査定（甲１－７）についてみると，本願第１意匠は，本願優先日前より知られた態様の容器本体胴部に，例えば引用例２のように，本願優先日前よりごく普通に行われている内容物確認のための垂直帯状窓を設けたにすぎないとして，創作非容易性を否定したものである。原告は，平成２２年７月２６日付け意見書（甲１－６）において，これを争い，拒絶査定不服審判手続においても，同様に争っているものである。本願第２意匠ないし本願第８意匠についても，同様である。
そうすると，本件各審決は，「容器本体のうち，周面の正面中央に上端から下端まで垂直に細長い透明な観察窓を設けた点」に関し，周知例を追加するものにすぎず，当該構成が周知であること，本願各意匠がごくありふれた態様から選択した程度にすぎないものであることについては，原告も十分反論の機会が与えられていたものというべきである。
(3)以上からすると，周知意匠１ないし３につき，拒絶理由の通知をしなかったことについて，本件各審決に手続違背は認められず，原告の主張は採用できない。２取消事由２（引用例及び周知例の公然性に係る判断の誤り）について(1)原告は，引用例２について，本願優先日の約１年１１か月前に大韓民国において発行され，特許庁が受け入れてからも約１年７か月しか経過しておらず，実際に特許庁のデータベースに不特定の人間がアクセスしたか否かが不明である以上，引用例２は，意匠法３条２項所定の「公然知られた形状等」に当たるということはできないと主張する。