３マルブルグ社の壁装材の日本における流通および／販売や，コレクションブックの配置および／または販売，および／または日本市場における現在および／または将来の顧客への供給，に関するすべての決定および活動は，マルブルグ社による専属的かつ独占的な効果となるものである。
４Ｘ氏は，日本におけるマルブルグ社の売上高の３％の手数料を受け取る。手数料は，各暦年の終わりに毎年Ｘ氏に支払う。このようなコンタクト先の開発に関する如何なるおよび全てのコストは，その全部がＸ氏によって賄われる。
５この契約は，２００８年６月３０日迄を限度とするが，いずれかの当事者によって，満了日である毎年６月３０日の３カ月以内に書面で終結されない限り，自動的にさらに１２カ月ずつ延長することができる。」被告は，平成１６年頃，被告の製造販売する壁紙の販売促進及び宣伝広告のために，上表紙及び背表紙に別紙の本件使用商標を付した壁紙見本帳（乙５。以下「本件見本帳」という。）を作成していたが，原告との間で本件契約を締結したことから，原告が関係各社を訪問して被告の製造販売する商品である「壁紙」の紹介，案内及び提案等をする際に利用できるよう，平成１９年５月２１日，原告に対し，本件見本帳を送付した。原告は，本件見本帳の送付を受けた後，本件見本帳の背表紙に「ＷＡＴＡＲＩ」の文字，原告の住所及び電話番号を記載した黄色地のシールを貼付した上で，本件契約に基づき，顧客となり得る日本の企業や事業者に対して，本件見本帳や壁紙の現物見本等を提示しながら被告の製造販売する商品である「壁紙」の販売促進，宣伝広告等の営業活動を行い，その結果，「壁紙」の購入を希望するに至った企業や事業者は，原告を介することなく，直接，製造販売者である被告に対して「壁紙」を発注し，被告から「壁紙」の納入を受けていた。（甲２～４，乙５，７～９）
被告は，平成２１年３月１６日
件契約を同年６月３０日をもって終了させるとして，本件契約を解除する旨の意思表示を行い，同意思表示は，同年３月１７日以後，原告に到達した。われていないとして本件契約の解除の効力を争い，平成２４年１２月１日付けで，被告に対し，平成１９年から平成２３年までの日本における被告の各年当たりの販売に関するデータを提供した上で手数料を支払うよう要請するなどしながら，被告が本件契約の解除の効力が発生したと主張する平成２１年６月３０日以後も，少なくとも平成２５年１１月に至るまで，引き続き，本件見本帳や壁紙の現物見本等を顧客となり得る企業や事業者に提示し，被告の製造販売する商品である「壁紙」の販売促進，宣伝広告等の営業活動を継続した。（甲５～１２，乙３，４）
２原告による本件商標の使用の有無
原告は，本件契約に基づき，本件使用商標を付した本件見本帳や壁紙現物見本等を携え，企業や事業所を訪問して商品「壁紙」の販売促進の営業活動を行っていることから，かかる原告の行為は，法２条３項１号，２号及び８号の使用行為に該当する旨主張する。
法５０条２項によれば，法５０条１項に基づいて商標登録を取り消すことについて審判の請求があった場合においては，その審判の請求の登録前３年以内に日本国内において商標権者，専用使用権者又は通常使用権者のいずれかがその請求に係る指定商品についての登録商標の使用をしていることを被請求人が証明しない限り，商標権者は，その指定商品に係る商標登録の取消しを免れないところ，本件においては，商標権者である原告による「商標の使用」があるかが問題となる。
法において，「商標」とは，標章（文字，図形若しくは記号，若しくはこれらの結合又はこれらと色彩との結合）であって，業として商品を生産し加工し証明し又は譲渡する者がその商品について使用するものであり（法２条１項柱書き，１号），使用される自己の特定の商品を他の商品から識別する，すなわち，商標の付された商品の出所を表示するためのものである。そして，法は，この商標を保護することによって，商標を使用する者の業務上の信用の維持を図り，もって産業の発展に寄与し，併せて需要者の利益を保護することを目的とする（法１条）ものであるから，業として商品を生産し証明し又は譲渡する者がその商品について使用するものでない限り（法２条１項１号），「商標の使用」（法２条３項）には該当しないと解するのが相当である。したがって，他人が業として生産し証明し又は譲渡する「商品」について商標を付したとしても，当該商標は，自己の商品を他の商品から識別する出所識別標識としての機能を有しないから，「商標の使用」に該当するものではない。しかるに，前記１の認定事実によれば，原告は，被告との間で締結した本件契約に基づき，あるいは被告から本件契約解除の意思表示を受けた後も，解除の効力を争い，本件契約が存続しているとの見解に立って，本件契約の趣旨に基づき，本件使用商標を付した本件見本帳を顧客に対して提示するなどして，被告が製造販売する商品である「壁紙」の販売促進，宣伝広告等の営業活動を行っており，商品である「壁紙」の販売・引渡しは，専ら被告及び顧客間において行われている。このように原告は，業として商品である「壁紙」を生産し加工し証明し又は譲渡する者ではなく，本件見本帳に付された本件使用商標も，被告の商品である「壁紙」を他の商品から識別する出所識別標識としての機能を有するにすぎず，原告の商品を他の商品から識別する出所識別標識としての機能を何ら有しないものである。
そうすると，そもそも原告が本件使用商標の付された本件見本帳を顧客に対して提示する行為は，原告が業として生産し加工し証明し又は譲渡する「商品」に関する広告に本件商標を付して展示する行為ということはできないから，法２条３項８号の商標の使用があったということはできない。また，要証期間内において，原告が業として生産し加工し証明し又は譲渡する「商品」（本件取消請求に係る指定商品「コンデンサーペーパー，石綿紙，バルカンファイバー」及び「壁紙」）について，「商品又は商品の包装に標章を付する行為」（法２条３項１号），「商品又は商品の包装に標章を付したものを譲渡し，引き渡し，譲渡若しくは引渡しのために展示し，輸出し，輸入し，又は電気通信回線を通じて提供する行為」（法２条３項２号）及び「商品…に関する広告，価格表若しくは取引書類に標章を付して展示し，若しくは頒布し，又はこれらを内容とする情報に標章を付して電磁的方法により提供する行為」（法２条３項８号）があったことを認めるに足りる証拠はない。
３結論
以上の次第であるから，本件審決は相当であって，原告主張の取消事由は理由がなく，原告の本訴請求は棄却されるべきものである。よって，主文のとおり判決する。


平成２８年１月２９日判決言渡
平成２７年(行コ)第６７号保安林解除処分義務付等請求控訴事件（原審大阪地方裁判所平成２４年(行ウ)第１４８号）
主            文
１原判決を取り消す。
２本件訴えのうち，農林水産大臣に対し，原判決別紙１物件目録記載の各土地に係る保安林の指定を解除することを求める部分を却下する。
３被控訴人のその余の請求を棄却する。
４訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
主文同旨
第２事案の概要
１事案の骨子
(1)経緯
被控訴人は，Ａと持分各２分の１の割合で，原判決別紙１及び２各物件目録記載の各土地（以下「本件各土地」という。）を買い受けたが，原判決別紙１物件目録記載の各土地（以下「本件保安林土地」といい，各土地については，それぞれ同別紙記載のとおり略称する。）上の立木竹によって構成される森林（以下「本件保安林」という。）について，森林法（以下「法」という。）による土砂流出防備保安林の指定（以下「本件保安林指定」という。）がされていたことから，農林水産大臣に対し，同指定の解除申請（以下「本件解除申請」という。）をしたところ，処分行政庁である農林水産大臣は，平成２３年６月２４日付けで，本件保安林指定を解除しない旨の処分（以下「本件不解除処分」という。）をした。
(2)請求等
被控訴人は，Ａとともに，控訴人に対し，本件不解除処分の取消し及び本件解除申請に基づく本件保安林指定を解除することを処分行政庁に義務付けること（以下「本件義務付け」という。）を求めて本件訴訟を提起したが，Ａは，平成２５年１月１８日，訴えを取り下げた。
(3)原審の判断等
原審が，本件保安林につき，法２６条１項が規定する「指定の理由が消滅したとき」に該当するとして，被控訴人の上記(2)の請求をいずれも認容したため，控訴人が控訴した。
２関係法令の定め等
関係法令等の定め，前提事実，争点及び争点に関する当事者の主張は，後記３で当審における控訴人の主張，同４で当審における被控訴人の主張を各付加するほかは，原判決「事実及び理由」中第２の１ないし４（２頁２０行目から２４頁１８行目まで）記載のとおりであるから，これを引用する。ただし，原判決５頁２４行目の「Ｄの○バス停」を「Ｄ（現在は，Ｆ。以下，便宜上「Ｄ」という。）の○バス停」，１９頁１９･２０行目の「国道３００７号」を「国道３０７号」，７頁１３行目の「行政不服審査法２９条」を「平成２６年法律第６８号による改正前の行政不服審査法２９条」と各改める。
３当審における控訴人の主張
本件保安林は，法２６条１項に基づく保安林の指定解除について定められた審査基準である「保安林及び保安施設地区の指定，解除等の取扱いについて」（昭和４５年６月２日付け４５林野治第９２１号林野庁長官通知。以下「取扱通知」という。）の第２の１に定められた基準（原判決別紙３の第３。以下，これを「本件解除基準」という。）のいずれにも該当せず，したがって，法２６条１項に規定する「指定の理由が消滅したとき」の要件を充足しない。
(1)本件解除基準２号の非該当
本件保安林は，以下のとおり，本件解除基準２号（自然現象等により保安林が破壊され，かつ，森林に復旧することが著しく困難と認められるとき）に該当するとはいえない。
ア本件保安林の破壊は「自然現象等」によるものではないこと(ｱ)「自然現象等」による保安林の破壊には，違法開発等による人為的な
保安林の破壊は含まれないこと
違法開発等のように，人為的に保安林が破壊された場合は，水源の涵養，災害の防備，生活環境の保全・形成といった法２５条１項各号所定の公共の目的を達成する必要があることには何ら変化がなく，むしろ，それまで保安林に指定されていた森林が人為的に破壊され，喪失等したことによって，上記公共の目的を達成する必要がより増大していることが通常である。このように，土砂等の流出のおそれ等の自然的な条件には変化がなく，人為的に保安林が破壊された場合について，保安林の指定を維持する理由がなくなったとは到底解されない。
したがって，本件解除基準２号にいう「自然現象等」による保安林の破壊には，違法開発等による人為的な保安林の破壊は含まれないと解すべきである。
(ｲ)本件保安林の破壊は「自然現象等」によるものではないこと本件保安林土地は，昭和４８年から昭和５６年までの間の違法開発によって土砂が採取され，当時生育されていた植物や埋土種子は，土砂の搬出とともに本件保安林土地から外部へと持ち出された（以下「本件違法開発」という。）。このような，本件違法開発によって破壊された本件保安林は，本件解除基準２号に該当しない。
本件保安林は，本件違法開発によって，その大部分がいったん破壊されたが，本件保安林が保安林に指定された理由である土砂の流出の防備という目的を達成する必要性は，そのことによって何ら変化が生じておらず，むしろ，本件保安林の大部分がいったん破壊されて消失したことによって，土砂の流出の防備という目的を達成する必要性は，より一層増大したと認められる。
したがって，本件保安林は，本件解除基準２号に該当するとはいえない。
イ本件保安林の状況は「森林に復旧することが著しく困難」であるとはい
えないこと
(ｱ)本件保安林全体の状況


本件解除申請に際して作成された京都府知事作成の意見書（乙２２〔以下の各書証は，特記しない限り，枝番号があるものはその全てを含む。〕。以下「本件知事意見書」という。）に添付された保安林解除調書（以下「本件解除調書」という。），及び京都府の林業技術者である職員が，これを補足するため，平成２０年５月１５日に撮影された国土地理院の航空写真（以下「平成２０年の航空写真」という。）を判読・解析した資料（乙２３。以下「本件補足資料」という。）等によれば，本件保安林は，草本類の面積率が２４．９％，木本類及び竹の面積率が６７．５％，無立木地の面積率が３．７％で，緑化率は９２．４％に及んでいる。また，専門的知見を有する熟練した専門技術者が，本件違法開発が終了した昭和５６年の翌年である昭和５７年１０月２７日に撮影された同航空写真（以下「昭和５７年の航空写真」という。）と平成２０年の航空写真とを比較した結果作成した植生状況調査結果（乙７２。以下「本件植生調査結果」という。）によれば，無立木地の面積率は，昭和５７年の時点では４８．１％であったのに対し，平成２０年の時点では４．３％と大幅に減少し，他方，立木地の面積率は，昭和５７年の時点では２０．０％であったのに対し，平成２０年時点では４８．４％と増加している。そして，立木地の面積率に竹及び草地の面積率を合わせた緑化率は，昭和５７年の時点では４２．７％であったのに対し，平成２０年時点では８７．５％と大幅に増加しており，本件保安林の植生は回復してきていると判断されている。
森林生態学の研究者らの意見（乙７５，７６）によれば，本件保安林の植生は，植生の遷移の観点からみても，順調に回復している状況にあることが認められる。また，上記意見によれば，現時点で，草地又は樹冠疎密度が低い部分であっても，今後森林として植生を回復する見込みがあることが認められる。
(ｲ)本件保安林のうち無立木地の状況
本件保安林土地には，本件違法開発によりコンクリートで覆われ，本件解除申請当時，無立木地として存在する部分があるが，本件植生調査結果によれば，その面積率は４．３％にすぎないから，本件保安林全体の植生の回復の程度を判断する上で，大きく影響する事情ではない。本件保安林土地上の他の同様の箇所は，土が搬入されるなどして，草本類や木本類等として植生が回復しているから，コンクリートで覆われたことをもって，自然緑化による回復が妨げられるとは認められない。なお，コンクリートで覆われた土地であっても，その上から盛土がされれば，樹木も根を張ることができるから，森林として植生を回復することは十分可能である。
(ｳ)本件保安林は地域森林計画の対象森林であること本件保安林は，遅くとも昭和４９年以降，全国森林計画（法４条）に即して樹立される地域森林計画（法５条）の対象森林であり，法に基づく森林の整備及び保全に係る計画の対象となっている。(ｴ)本件保安林は，本件解除申請当時，法が定める保安林の指定の対象と
なる「森林」に該当すること
本件保安林は，本件解除申請当時において，前記(ｱ)及び(ｲ)の状況にあり，また，上記(ｳ)のとおり，社会通念上立木竹の生育に供されると客観的に認められる状況にあった。
したがって，本件保安林は，少なくとも法２条１項２号が定める「木竹の集団的な生育に供される土地」に該当するものとして，保安林の指定の対象となる法に定められた「森林」に該当することは明らかである。
ウまとめ
以上のとおり，本件保安林は，本件解除申請当時，本件解除基準２号に該当するとはいえないから，法２６条１項が定める「指定の理由が消滅したとき」の要件を充足しない。
(2)本件解除基準１，３及び４号の非該当
本件保安林は，以下のとおり，本件解除基準１号（受益の対象が消滅したとき），３号（当該保安林の機能に代替する機能を果たすべき施設等〔以下「代替施設」という。〕が設置されたとき又はその設置が極めて確実と認められるとき）及び４号（森林施業を制限しなくても受益の対象を害するおそれがないと認められるとき）のいずれにも該当するとはいえない。
ア本件解除基準１号について
(ｱ)「受益の対象が消滅したとき」の意義
本件解除基準１号の「受益の対象が消滅したとき」とは，受益（保安林の指定又は解除に直接の利害関係を有する者が享受する個別的利益）の対象が全てなくなった場合をいう。
(ｲ)本件保安林の受益の対象は消滅していないこと本件違法開発以後の本件保安林の受益の対象は，国道３０７号線，主要地方道宇治木屋線（以下「宇治木屋線」という。）及び南バイパス（府道宇治木屋線。以下「南バイパス」という。）並びにι地区，θ地区及びβ地区の各人家等である。これら受益対象は，本件違法開発以後の本件不解除処分時において，本件保安林の受益の対象として依然存在し，本件保安林土地からこれら受益の対象に土砂等が流出するおそれがある。
(ｳ)小括
以上によれば，本件保安林は，本件解除基準１号の「受益の対象が消滅したとき」に該当するとはいえない。
イ本件解除基準３号について
(ｱ)本件において代替施設等が設置されたとも，その設置が極めて確実で
あるともいえないこと
本件解除申請においては，被控訴人及びＡの提出した申請書類（以下「本件申請書類」という。）のほか，同申請後に京都府知事が作成した本件知事意見書及び本件補足資料をみても，本件保安林について代替施設等が設置されていることやその設置が極めて確実であると認められるような記載，資料は一切ない。
(ｲ)被控訴人の主張は理由がないこと
本件申請書類には，被控訴人の主張するような本件保安林の機能に代替する機能を果たすべき施設としての乗馬クラブが設置されていることや，その設置が極めて確実であると認められるような記載，資料はないし，転用目的による解除申請の場合に必要な書類も添付されていないから，本件解除申請が，乗馬クラブに転用して使用することを前提としたものであるとは認められない。


また，被控訴人の委任を受けた代理人であるというＣは，京都府農林水産部森林保全課（以下「森林保全課」という。）の担当者に対し，本件解除申請前の平成２１年２月には資材置場，同年３月には住宅開発，同年６月には産業廃棄物処理場，同年７月にはオートキャンプ場にそれぞれ転用することを前提とする相談をするなど，その目的を転々と変更したばかりか，平成２２年９月７日以降は転用することを前提とする相談をしていないことなどに照らせば，本件解除申請以前に被控訴人の代替施設等の設置に係る計画が確定していたとみることもできない。
(ｳ)小括
以上によれば，本件保安林は，本件解除基準３号の「当該保安林の機能に代替する機能を果たすべき施設等が設置されたとき又はその設置が極めて確実と認められるとき」に該当するとはいえない。
ウ本件解除基準４号について
(ｱ)「森林施業を制限しなくても受益の対象を害するおそれがないと認め
られるとき」の意義
本件解除基準４号に定める「森林施業を制限しなくても受益の対象を害するおそれがないと認められるとき」とは，保安林を指定し，森林施業に制限を課さなくても当該森林の持つ公益的機能が適切に発揮され，受益の対象に被害を及ぼすおそれがないと認められる場合をいう。したがって，保安林の指定が解除される森林は，森林以外の用途に転用されることなく，解除後も引き続き当該森林の持つ公益的機能が適切に発揮されることが十分に見込まれる必要がある。
(ｲ)本件保安林土地から土砂等が流出して受益の対象に被害を与える具
体的なおそれがあること
前記ア(ｲ)のとおり，本件保安林には，受益の対象が存在し，本件保安林土地から土砂等が流出して受益の対象に被害を与える具体的なおそれがある。
そして，本件保安林は，保安林に編入される以前には，山腹崩壊が見られたり，降雨の際に土砂の流出が甚だしかったことから，土砂扞止林に編入されたという経緯があり，実際に，本件違法開発が行われていた期間中の昭和４９年７月１日，降雨により本件保安林土地から受益の対象である国道３０７号線に土砂や泥水が流出し，同国道における車両の安全な通行に支障が生じた。
したがって，本件保安林は，森林施業に制限を課さず，その有する公益的機能が適切に発揮されていない場面にあっては，受益の対象に被害を及ぼす具体的なおそれがあるといえる。
(ｳ)小括
以上によれば，本件保安林は，本件解除基準４号の「森林施業を制限しなくても受益の対象を害するおそれがないと認められるとき」に該当するとはいえない。
(3)結語
以上によれば，本件保安林は，本件解除基準のいずれにも該当しないから，法２６条１項に規定する「指定の理由が消滅したとき」の要件を充足しない。したがって，被控訴人の本件不解除処分の取消しを求める請求は理由がないから棄却すべきであり，本件義務付けの訴えは訴訟要件を欠き不適法であるから却下すべきである。
４当審における被控訴人の主張
(1)本件解除基準２号の該当性
ア本件解除基準２号の解釈
(ｱ)本件解除基準の解釈そのものは控訴理由にならないこと本件解除基準は，行政庁の内部的判断基準であり，保安林指定を審査する際の解釈基準にすぎないから，それ自体には法規範性はない。本件解除基準は，法２６条１項を具体化したものではなく，単なる行政庁の作成した解釈基準であるから，それ自体，控訴理由とはならない。したがって，原判決が，本件解釈基準について，控訴人が想定するのと異なる解釈を採用したとしても，法令の解釈を誤ったことにはならないから，控訴理由にならない。
(ｲ)純粋な自然現象と人為的な自然破壊とを区別する合理性はないこと本件解除基準２号は，「自然現象等」と規定しているから，保安林が破壊された原因が自然現象に限定されないことは文言上明らかである。また，純粋な自然現象であれば，土砂の流出のおそれ等の自然的な条件にも変化が生じ，人為的に保安林が破壊された場合には，土砂の流出のおそれ等の自然的な条件には変化がないということを前提とする控訴人の主張は，それ自体失当である。そして，自然が破壊されたという結果が同じであるのに，それが人為的な場合にのみ法２５条１項各号所定の公共の目的を達成する必要があることには何ら変化がないとか，このような公共の目的を達成する必要がより増大していることが通常であるとの主張には，全く根拠がない。
(ｳ)まとめ
したがって，保安林が破壊された原因を，自然現象によるものと違法開発などの人為的な方法によるものとを区別する合理的な理由はない。
イ本件解除基準２号に関する前提事実について
(ｱ)本件保安林がおよそ森林として復旧しているものとはいえない状況
にとどまること
本件解除調書（乙２２）によれば，本件保安林は，疎密度が粗，蓄積が２８㎥/ha，生育状況が下，下層植生が灌木・草木類，無立木地面積が０．２haと記載されており，森林として復旧しているとはいえない状況にとどまっている。
また，控訴人の主張によれば，本件保安林土地には，木本類が７ないし９割存在していることになるが，本件解除調書にはそのような記載もなく，添付された写真を見ても，そのような木竹など見当たらない。むしろ，本件保安林土地には，草本類の占める範囲が圧倒的に大きい。(ｲ)本件保安林はおよそ森林といえる状態にはなかったこと上記(ｱ)のとおり，本件解除申請当時，本件保安林土地にはほとんど木本類がなく，その圧倒的部分を草本類が占めていた。
本件補足資料は，素人である京都府職員が，机上で，航空写真に写っている色彩の違いだけを見て，印象に基づき，本件保安林土地を勝手に，木本類，竹，草本類，無立木地，窪地に分類し，色ごとに振り分け，それをもって面積率とか植生状況と決め付けているだけである。このような判別方法では，写真に写る色の違いは分かっても，その色彩の箇所に実際に木本類自体があるかどうかも定かではないから，控訴人が主張する植生の面積率の割合には，何らの合理性もない。
また，平成２０年の航空写真（乙３１の２）によれば，本件保安林土地付近は，その周辺と比べて明らかに薄い緑色になっているから，森林はないと判断される。
(ｳ)本件補足資料の信用性
上記(ｲ)のとおり，本件補足資料の面積率は，航空写真上の色の違いを判別しているだけの色彩率にすぎず，そこに分類したとおりの木本類等が存在するかどうかの裏付けもない。また，判読資料は，航空写真であるから，経年劣化により変色したり，容易に着色・脱色等の加工も可能であり，素人の京都府職員が，本件保安林の状況を正確に映し出した写真を判読していたかどうかも定かではない。


さらに，京都府の職員が作成した報告書（乙７１）は，本件知事意見書及び本件補足資料の作成等について補足説明をしたものであるが，添付された写真によっても，本件保安林土地以外の土地に植生している木本類が写っている可能性が疑われるし，その撮影場所や方向についての裏付けがない。その他，当審で提出された補足資料や意見書（乙７０の１・２，乙７２ないし７６）は，現地を見分しなければ確認できないものや，客観的状況や本件保安林の実態と乖離しているものであり，いずれも信用性に疑問がある。
(ｴ)まとめ
以上によれば，本件保安林は，およそ森林として復旧しているとはいえない。
(2)本件解除基準第１，３及び４号の該当性
本件保安林は，以下のとおり，本件解除基準１号（受益の対象が消滅したとき），３号（当該保安林の機能に代替する機能を果たすべき施設等が設置されたとき又はその設置が極めて確実と認められるとき）及び４号（森林施業を制限しなくても受益の対象を害するおそれがないと認められるとき）に該当する。
ア本件解除基準１号について
(ｱ)宇治木屋線，ι地区及びβ地区の各人家等
宇治木屋線，ι地区及びβ地区の各人家等は，本件保安林の受益の対象に当たらないというべきである。
(ｲ)国道３０７号線，南バイパス及びθ地区の各人家等国道３０７号線，南バイパス及びθ地区の各人家等についても，実態に即してみれば，いずれも本件保安林によって保護すべき具体的な権利又は利益は認められないから，受益の対象に当たらない。すなわち，本件解除調書においても，近年災害が発生した事例はない旨明記されているし，実際に，昭和５５年から平成２５年までの間，豪雨に見舞われた際にも，本件保安林土地から周囲に災害を及ぼすような土砂流出はなかった。本件補足資料でも，本件保安林土地から土砂が流出しないことを認める旨が記載されている。Ｅ教授による意見書（乙５５。以下「Ｅ意見書」という。）には，土砂等による災害のおそれがある旨記載されているが，併せて，土石流が発生する可能性が高いのは，本件保安林土地に含まれない上流部分であり，中・下流から土石流の形態で両集水地域の出口まで到達することは考え難いとも指摘している。したがって，これらを前提にすれば，本件保安林指定を解除したとしても，本件土地から土砂が流出する可能性がないことが裏付けられる。
(ｳ)まとめ
以上によれば，本件保安林指定によって保護するべき具体的な権利又は利益は認めらないから，受益の対象に当たらないと評価すべきである。
イ本件解除基準３号について
(ｱ)本件解除申請に先立つ代替施設の申出
被控訴人は，本件解除申請に先立ち，森林保全課の担当者に対し，本件保安林の機能に代替する機能を果たすべき施設として，乗馬クラブを設置することを申告し，その具体的な計画図面を提出しているほか，同施設の周囲を樹木で囲む旨を述べるなどして手続を進めており，保安林指定解除を前提とした施設の設置，すなわち本件保安林の機能に代替する機能を果たすべき施設等の設置を事実上申し出ている。
(ｲ)乗馬クラブをめぐる経緯
Ｃは，被控訴人から委任を受け，平成２２年５月２７日，京都府山城広域振興局（以下「振興局」という。）担当官に対し，本件保安林指定の解除に係る転用目的をオートキャンプ場から乗馬クラブへ変更する旨説明し，持参した１枚の土地利用計画図を基に本件保安林指定の解除の可否の回答を求めるとともに，振興局長宛に，同可否に対する回答等を求める質問書を提出し，同年６月３日，電話で，同図のみで判断できない旨説明を受けた。Ｃは，同月４日，森林保全課担当官に対し，上記質問書に対する回答を求めたところ，同図のみで判断できない旨回答を受けた。Ｃは，同月３０日にも，同課担当官に対し，上記質問書を知事宛に変更した質問書を交付し回答を求めたところ，上記と同様の回答を受けた。
そこで，Ｃは，平成２２年９月７日，振興局担当官に対し，本件保安林指定の解除に係る転用目的を乗馬クラブに加え，宿泊施設を追加し，開発目的をレジャー施設からスポーツ施設に変更する旨説明するとともに，本件保安林の保安林としての機能はなくなっている旨主張した。
(ｳ)まとめ
以上のとおり，本件解除申請は，本件保安林の機能に代替する機能を果たすべき施設等の設置を計画した上でしており，当該保安林の機能に代替する機能を果たすべき施設等の設置が極めて確実と認められるときに該当する。
ウ本件解除基準４号について
(ｱ)本件解除基準４号の解釈
保安林指定制度は，公共の危害の防止，産業の保護その他の公共の福祉の増進を目的として設けられた制度であり，森林所有者等の自由な森林の利用に規制を加え，財産権に対する制限を伴うものであるから，保安林の指定によって保護すべき公共の福祉が存在しない場合には，指定の理由が消滅したというべきである。
このような保安林制度の趣旨からみれば，本件解除基準４号の「森林施業を制限しなくても受益の対象を害するおそれがないと認められるとき」とは，受益の対象となる人家や道自体はいまだ存在するものの，保安林の森林施業のいかんに関わりなく，受益の対象を害するおそれがない場合をいうと解するのが妥当である。
(ｲ)本件について
本件保安林についてみれば，本件保安林土地から土砂流出の可能性があり，いまだ国道３０７号線，南バイパス及びθ地区の人家等が受益の対象に当たるとしても，本件保安林土地は，既に機能を失っており，事実上，森林施業が制限されていない状態であるにもかかわらず，受益の対象を害する事態は生じていない。
(ｳ)まとめ
以上によれば，本件保安林は，森林施業を制限しなくても，その受益の対象を害するおそれがないと評価できるから，法２６条１項に定める指定の理由が消滅したときに該当する。
第３当裁判所の判断
１認定事実
当裁判所の認定した事実は，原判決「事実及び理由」中第３の１（２４頁２０行目から３０頁１５行目まで）記載のとおりであるから，これを引用する。
２本件不解除処分の適否についての判断枠組み


(1)本件不解除処分の適否は，本件保安林について，その指定の理由が消滅した（法２６条１項）と認められるかどうかによって判断される。(2)ところで，法２６条１項に基づく保安林の指定の解除については，前記第２の２（原判決２頁２１・２２行目を引用）のとおり，行政庁の内部的判断基準として本件解除基準（林野庁長官通知，乙８。）が定められている。なるほど，本件解除基準は，被控訴人の主張するように，行政庁が保安林指定を審査する際の解釈基準であり，それ自体法規範であるとはいえない。(3)しかしながら，本件解除基準は，その内容に照らせば，行政庁が   保安林指定の解除に関する行政権限を行使するに当って定めた基準ではあるものの，同権限行使の適正・公正を確保するための規定であることが明らかであり，しかもそれが公にされていること，また，その内容も保安林指定の目的及び技術的な観点を踏まえたもので合理的なものであることが認められるから，農林水産大臣は，これを適切に適用し，保安林の指定解除の申請に対する審査を行うことが要請されているというべきである。(4)したがって，本件不解除処分の適否については，原則として，本件解除基準の該当性の有無によって判断すべきであるから，同基準の解釈そのものが判断基準となり得ず，ひいては控訴理由ともなり得ないとする被控訴人の主張は採用できない。
３本件解除基準１号該当性について
(1)受益の対象の有無
当裁判所も，本件保安林指定による受益の対象については，国道３０７号線，南バイパス及びθ地区の人家等は，受益の対象に当たるものの，宇治木屋線，β地区の人家等及びι地区の人家等は，これに当たらないものと判断する。その理由は，原判決「事実及び理由」中第３の２(2)（３１頁５行目から４０頁２３行目まで）記載のとおりであるから，これを引用する。
(2)被控訴人の主張について
ア被控訴人は，国道３０７号線，南バイパス及びθ地区の人家等についても，本件保安林によって保護すべき具体的な権利又は利益は認められないから，本件保安林は，本件解除基準１号に定める「受益の対象が消滅したとき」に当たる旨主張する。そして，証拠（乙２２，２３，５５）中には，これに沿う部分がある。
イしかしながら，本件解除調書（乙２２）の受益対象の既往の被災状況等欄には，「近年災害が発生した事例はない。」との記載とともに，「以前は降雨に際し，土砂流出がみられた時期もあった。」との記載があるし，本件補足資料（乙２３）中には，現状で「土砂の流出が認められる状態ではない」との記載があること（資料２頁）が認められるものの，これは，本件保安林土地の植生が回復しているとの判断を前提として，本件保安林が土砂流出防止機能を発揮していることを認めた趣旨であって，本件保安林土地が土砂を流出しないから，受益の対象が存在しないということを記載したものでないことは明らかである。
また，証拠（乙５５）によれば，Ｅ意見書（乙５５）は，ζ側及びη側の各集水区域において，土石流が発生する可能性が高いのは，本件保安林土地に含まれない上流部分であり，傾斜が１ないし２．６度で距離も約４００ないし５００ｍある中・下流から土石流の形態で両集水地域の出口まで土砂が到達することは考え難いとしている（２・３頁）ものの，他方，流砂量等の計測計算を行った結果，上記各集水区域は，豪雨時に同時に起こる洪水により，数百立方メートルの土砂が下流に流下する可能性並びに同時に流下してくる流木，折れた枝や木の葉及び根付きの草本類等がコンクリートの側溝に詰まることにより，下流部にある道路に洪水が氾濫するとともに土砂が氾濫堆積し，道路の交通に大きな障害を与えると推定していること（２１頁）も認められる。これによれば，Ｅ意見書もまた，むしろ本件保安林土地からの土砂の流出がないことを裏付けるものでないことは明らかである。
そして，本件全証拠によっても，本件解除調書及びＥ意見書の上記記載の信用性を左右することはできない。
ウしたがって，豪雨時において，国道３０７号線，南バイパス及びθ地区の人家等について，本件保安林によって保護すべき具体的な権利又は利益が認められないとはいえないから，被控訴人の前記アの主張は採用できない。
(3)まとめ
以上によれば，本件保安林は，本件解除基準１号に該当するとはいえない。
４本件解除基準２号該当性について
(1)はじめに
前記２のとおり，本件解除基準２号に定める「自然現象等により保安林が破壊され，かつ，森林に復旧することが著しく困難と認められるとき」に該当すると認められる場合には，法２６条１項の保安林の「指定の理由が消滅したとき」と認めるべきである。そこで，本件保安林について，上記「自然現象等により保安林が破壊され」たと認められるどうか，また，「森林に復旧することが著しく困難」であると認められるかどうかを検討する。(2)自然現象等により保安林が破壊されたと認められるか
ア本件保安林の破壊
前記１の認定事実（原判決２６頁初行から同末行までを引用）によれば，本件保安林は，本件違法開発によって破壊され，保安林としての機能を失ったものと認められる。その理由は，原判決「事実及び理由」中第３の２(3)ア（４０頁末行から４１頁２０行目まで）記載のとおりであるから，これを引用する。
イ控訴人の主張について
(ｱ)控訴人は，本件解除基準２号にいう「自然現象等」による保安林の破壊には，違法開発等による人為的な保安林の破壊の場合を含まない旨主張する。
本件保安林の破壊が，本件違法開発によるものであることは，上記アのとおりである。そして，なるほど，控訴人の主張するとおり，人為的に保安林が破壊された場合は，法２５条１項各号所定の公共の目的を達成する必要がより増大している場合が少なくないものと考えられる。(ｲ)しかしながら，前記２(2)で認定した本件解除基準の判断基準性及び解釈基準性に照らせば，人為的に保安林が破壊された場合をも上記「自然現象等」に含めない解釈をすることは，文言解釈上いささか無理があるといわなければならない。これに加え，上記(ｱ)にいう公共の目的を達成する必要は，自然現象の場合であっても同様であるから，上記公共の目的を達成する必要性の程度は，自然現象の場合であれ，人為的な場合であれ，その破壊の程度と受益の対象の状況により判断されるべきものである。
(ｳ)したがって，人為的な保安林の破壊の場合は，本件解除基準２号にいう「自然現象等」に該当するとはいえないとする控訴人の前記(ｱ)の主張は採用できない。
(3)「森林に復旧することが著しく困難」であると認められるか
ア本件解除申請当時の本件保安林の状況


前記１の認定事実（原判決２６頁初行から２７頁６行目までを引用），証拠（甲２２，３３，３４，３８，５１ないし５６，５９ないし６２，乙２２，２３，７０ないし８４，８６）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
(ｱ)昭和４８年から昭和５６年まで行われた本件違法開発により，本件保安林土地内の山土約３万５０００立方メートルを含む合計２０万立方メートルの山土が採取され，かつ，約５０００平方メートルの立木が伐採され，当時生育されていた植物や埋土種子は，土砂の搬出とともに本件保安林土地外に持ち出された。その結果，本件保安林土地の植生は失われた。
(ｲ)農林水産大臣宛の本件解除申請は，平成２２年１２月２７日振興局に提出されたが，本件違法開発の終了から約３０年が経過していた。そこで，振興局の担当官が本件保安林を調査し（本件解除調書），これに基づき，京都府知事は，平成２３年３月２５日，農林水産大臣に対し，解除不相当とする本件知事意見書（乙２２）を提出した。(ｳ)また，森林保全課長は，同年６月１日，本件知事意見書につき，現地調査及び複数年の航空写真により植生を調査した補足資料である本件補足資料（乙２３）を林野庁治山課長宛に提出した。
本件補足資料は，本件保安林では，アカマツ，ニセアカシア，ヤマハゼ，アカメガシワなどが優占的に進入しており，また，ススキやセイタカアワダチソウなど草本類の進入により，自然緑化による植生の回復が認められ，本件保安林において，航空写真を基に算出した面積率は，木本類が６２．６％，竹が４．９％（木本類と竹の合計が６７．５％），草本類が２４．９％，無立木地が３．７％，窪地（滞水地）が３．９％であって，緑化率は９２．４％に及ぶ旨報告した。
(ｴ)一般社団法人Ｇは，航空写真判読の業務に４０年以上携わり，林業技士の資格を有する職員が，昭和５７年の航空写真及び平成２０年の航空写真を用いて本件保安林の植生状況を判読することによってこれを調査し，平成２７年４月２０日，その結果を本件植生調査結果（乙７２）において報告した。
本件植生調査結果は，判読箇所が森林であるかどうかを決定する上で重要である樹種（及び被覆状態），樹高並びに樹冠疎密度（林地面積に対する樹冠被覆部分の面積率のことであり，樹冠被覆度とも呼ばれているもの）を判読対象とし，これらの違いにより林相区分を行い，上記航空写真上に区画線を描き，その後α町作成の地形図（平成２３年作成）に移写（立体視している画像上で描画した点や区画線等を平面図上に描画する作業）するというものである。そして，こうして描かれた地形図をスキャナーで画像データ化した後，ＧＩＳ（地理情報システム）ソフトで画像のゆがみを修整する等して面積計算処理を行い，計算結果を集計したものである。
上記報告における本件保安林土地の昭和５７年時点と平成２０年時点との比較では，面積率は，無立木地が４８．１％から４．３％に減少し，立木地が２０．０％から４８．４％に増加し，立木地に竹及び草地を含めた緑化されている箇所は，４２．７％から８７．５％と増加しており，植生は回復してきていると判断された。また，同じ両時点を比較すれば，加重平均樹高は，０．６ｍから３．０ｍ，加重平均樹冠疎密度は，３．２％から１７．４％にいずれも増加している。
(ｵ)筑波大学のＨ教授は，平成２７年５月８日，本件保安林につき，上記２時点の写真を含む複数の航空写真，京都府職員が行った毎木調査結果及び現地写真を基に，森林の回復状況と回復力に関する意見書を提出した（乙７５）。
上記意見書は，舗装跡地や開放水面を除く本件保安林の主要な遷移系列は，ススキやセイタカアワダチソウの二次草原，アカマツ，アカメガシワ，ヤマハゼなど遷移初期種からなる二次林，クマノミズキ，ムクノキなど遷移中期種からなる二次林及び常緑広葉樹林の４段階にまとめられるが，最後の常緑広葉樹林は存在しないとした。
また，上記意見書は，本件保安林は，二次草原と二次林がモザイク状に分布しており，既に森林段階まで回復している部分については，今後も遷移が進行し，遷移中期種や遷移後期種からなる森林へと樹種構成が変化してゆくものと考えられ，草原段階にまで回復した部分については，変遷初期樹種が定着・成長し，遷移初期種からなる二次林へと遷移するもの，現在，草原段階にとどまっている部分は，本件違法開発時に強い撹乱を受け，立地条件が悪化した場所であったと考えられるが，植物による有機物の供給などの環境形成作用によって立地条件自体も変化するから，本件保安林においても，ススキやセイタカアワダチソウの草原が成立している部分は，これらの群落に覆われ続けることによって，森林が成立可能な立地条件に回復するものとそれぞれ考えられる旨判断している。
(ｶ)国立研究開発法人森林総合研究所のＩ森林植生研究領域長は，平成２７年５月７日，本件保安林につき，前記(ｳ)の本件植生調査結果（乙７２）を基に，航空写真判読結果に基づく森林再生の評価結果を報告した（乙７６）。
上記報告書は，本件保安林土地について，昭和５７年時点で裸地であった場所は，平成２０年時点では，スギ・ヒノキ等の針葉樹林の再生は見られないものの，広葉樹林が再生しつつあり，両期間の間に，樹高が６ないし１０ｍに達した箇所は全体の１％，同１１ｍ以上に達した箇所は全体の１５％の面積を占め，両者を合計すると１６％となるが，その森林回復速度は，自然の遷移下での成長としては非常に順調であること，現時点では，樹高５ｍに及ばない樹林が３３％あるが，これは回復が遅いわけではなく，自然の遷移としては標準的かつ着実な回復速度であると評価できること並びに樹冠疎密度は，疎（３０％未満）に区分される区域が３３％となっているが，広葉樹は今後さらに成長することで，針葉樹に比べ１０倍以上の面積をカバーするし，樹冠が疎ということは，個体間の競合がなく，各個体につき成長阻害の懸念がないことを意味するから，今後，広葉樹が成長することにより，樹冠疎密度が急速に回復すると予想されることをそれぞれ指摘した。
(ｷ)本件保安林は，遅くとも昭和４９年以降，法４条の全国森林計画に即して樹立される法５条の地域森林計画の対象森林で，法に基づく森林の整備及び保全に係る計画の対象となっている。


(ｸ)本件保安林土地のうち本件２５番ないし２７番土地の一部は，本件解除申請時，コンクリートで覆われた無立木地であったが，コンクリートで覆われていても，盛土がされれば樹木が根を張り，森林として植生を回復することは可能である。
イ被控訴人の主張に対する判断
(ｱ)被控訴人は，上記ア(ｲ)の本件解除調書（乙２２）には，森林として復旧しているとはいえない状況にとどまっている旨記載されていること，同(ｳ)の本件補足資料（乙２３）は，素人である京都府職員が，机上で，航空写真に写っている色彩の違いだけを見て勝手に面積率とか植生状況を決め付けているだけで，合理性がないこと，京都府の職員が作成した報告書（乙７１）は，添付された写真に本件保安林土地に含まれていない土地に植生している木本類が写っている可能性が疑われるし，その撮影場所や方向についての裏付けがないなどの問題があることを並びにその他の報告書ないし意見書等（乙７０，７２ないし７６）もまた，いずれも信用性に疑問がある旨主張する。
(ｲ)しかしながら，上記アの認定事実，証拠（乙２２，２３，７０ないし７２，７５，７６）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。ａ本件知事意見書（乙２２）に添付された本件解除調書末尾の１０枚の個別写真は，平成２３年１月５日，全景写真は同年３月２日にそれぞれ撮影されたものである。なお，上記写真の撮影位置を示す「保安林解除調査写真位置図」（以下「位置図」という。）における「５－１」と「５－２」の各表記（それぞれ原判決別紙２の１０及び１１の各土地のこと）は，逆の位置に表記されているが，これは，誤記であることが明らかである。
上記の各写真には，本件保安林の位置が記載されているところ，これは，航空写真及び位置図を参照し，境界線を追記したものである。ｂ本件補足資料（乙２３）における本件保安林の形状は，振興局の林務担当職員が，航空写真上の色と立体的に見えるかどうか等の基準によって，上記ア(ｳ)のとおり本件保安林土地の植生を認定した。その際，木本類の下層植生は木本類が存在する区域として判別し，樹木の陰になっている部分及び樹木の周辺部分（林縁部分）などは，判読が困難で，木本類の範囲として判別しているものがあるが，これらは，いずれも小規模な区域である。上記職員は，航空写真判読の専門家ではないが，現地を把握している者で，現地の確認調査も併せて実施し，目視及びプロット調査により，その分類区分の結果が妥当であることを確認している。
また，本件補足資料に添付された写真は，本件保安林土地のプロット調査（この結果が乙７０である。）が行われた平成２３年５月１９日に撮影されたものである。その位置の記載も上記ａと同様である。その他，上記写真及びその他本件補足資料に添付された表は，証拠（乙７０，７１）によってプロット調査箇所，撮影位置，本件保安林土地の範囲などが明らかにされているところ，上記乙７０，７１とともに，特段不合理な点は認められない。
なお，本件補足資料に添付された各図面上の「５－１」と「５－２」の各表記もまた，逆の位置に表記されているが，これも上記ａと同様，誤記であることが明らかである。
ｃ本件植生調査結果を含む上記ア(ｴ)ないし(ｶ)の意見書等（乙７２ないし７６）は，いずれも専門的知見を有する第三者が，上記ａ及びｂの資料等を基に，その意見を述べたものであり，その判断の過程についても特段不自然，不合理な点は認められない。
(ｳ)上記(ｲ)によれば，被控訴人が前記(ｱ)において指摘する各資料のうち，本件解除調書及び本件補足資料は，「５－１」と「５－２」との記載の誤記や判定上の限界その他被控訴人の上記指摘を勘案しても，その記載内容は，概ね信用できるものである。そして，その他の意見書等（乙７２ないし７６）については，その判断を正当として是認することができる。
そして，他に被控訴人の前記(ｱ)の主張を的確に認めるに足る証拠はない。
(ｴ)したがって，被控訴人の前記(ｱ)の主張は採用できない。
ウ本件解除基準２号該当性について
前記アのとおり，本件保安林は，本件違法開発によってその植生が失われたものの，本件解除申請当時には，無立木地の面積が減少して立木地の面積が増加し，樹高も樹冠疎密度も増加しており，森林回復速度は，自然の遷移下での成長としては順調であったと認めることができる。このことに，本件保安林が法５条所定の地域森林計画の対象森林であることをも考え併せれば，本件保安林は，コンクリートで覆われた無立木地を含め，植生の回復が見込まれるものと認めることができる。
したがって，本件保安林は，森林に復旧することが著しく困難であるとは認められないというべきである。
(4)まとめ
以上によれば，本件保安林は，本件解除基準２号に該当するとはいえない。
５本件解除基準３号該当性について
(1)代替施設等の設置の有無及びその確実性
本件においては，本件解除申請時，本件保安林土地に代替施設の設置があったとは認められない。したがって，本件解除基準３号に定める「当該保安林の機能に代替する機能を果たすべき施設等が設置されたとき又はその設置が極めて確実と認められるとき」に該当するかどうかを判断するには，同時点において，代替施設の設置が極めて確実と認められたかどうかが問題となる。
ところが，本件申請書類（甲２２，乙２１）には代替施設に関する記載はないし，その他，これを認めるに足りる証拠はない。
(2)被控訴人の主張について


主          文
本件上告を棄却する。
上告費用は上告人の負担とする。
理          由
上告代理人喜田村洋一，同二関辰郎の上告受理申立て理由（ただし，排除されたものを除く。）について
１本件は，上告人が，被上告人らの発行する各新聞に掲載された通信社からの配信に基づく記事によって名誉を毀損されたと主張して，被上告人らに対し，不法行為に基づく損害賠償を求める事案である。被上告人らは，上記通信社が上記記事に摘示された事実を真実であると信ずるについて相当の理由があるから，被上告人らが同事実を真実と信ずるについても相当の理由があるというべきであって，被上告人らは不法行為責任を負わないなどと主張している。２原審の適法に確定した事実関係の概要等は，次のとおりである。(1)上告人は，平成１３年当時，a   大学附属b研究所に勤務していた医師である。
(2)被上告人らは，平成１４年７月５日，a   大学病院において平成１３年３月２日に行われた手術に関し，上告人が人工心肺装置の操作を誤ったことにより患者を死亡させたなどとする記事（以下「本件各紙掲載記事」という。）をそれぞれ自己の発行する新聞に掲載した。
(3)被上告人らは，社団法人Ｚ通信社の社員（加盟社）であり，本件各紙掲載記事は，被上告人らが同社から配信を受けた記事（以下「本件配信記事」という。）を，裏付け取材をすることなく，ほぼそのまま掲載したものであるが，本件各紙掲載記事には，これがＺ通信社からの配信に基づく記事である旨の表示はない。
(4)Ｚ通信社は，全国の地方新聞社等を社員（加盟社）とする社団法人であり，国内及び国外のニュースを取材し，作成した記事を加盟社等に配信する事業等を行っている。加盟社は，Ｚ通信社の定款及び同施行細則上，同社の配信する記事を受ける権利を有するものとされており，加盟社は，配信を受けた記事を自己の発行する新聞に掲載するか否かを自由に判断することができるが，掲載する場合には，原則としてこれをそのまま掲載すべきものとされている。(5)加盟社は，Ｚ通信社の社員として，社費等の支払を通じて同社の運営費用を負担している。また，加盟社は，社員総会等の内部組織を通じてＺ通信社の経営に参画しており，同社の理事及び監事の多くは加盟社の役員等から選任されている。Ｚ通信社では，加盟社の担当者の出席を得て，経営企画担当者会議，編集局長会議等が開催され，Ｚ通信社の業務運営等に関する報告や意見交換がされている。(6)被上告人らは，自社の新聞の発行地域において複数の支社ないし支局を有しているが，海外はもとより，同地域外においては，東京ないし大阪において支社を有しているほかは，原則として取材拠点等を有していない。Ｚ通信社から加盟社に配信される記事は，通常１日当たり約１５００本であり，被上告人らの発行する新聞においては，全記事の５割から６割程度がＺ通信社からの配信に基づいている。
３原審は，上記事実関係の下において，要旨次のとおり判断して，上告人の被上告人らに対する請求を棄却した。
(1)本件各紙掲載記事は，専門医である上告人が，自己の専門分野で単純な過誤を犯し患者を死亡させたとの事実を摘示するものであって，上告人の社会的評価を低下させるものであるが，公共の利害に関する事実に係るもので，その記事掲載は，専ら公益を図る目的に出たものである。本件各紙掲載記事に摘示された上記事実が真実であることの証明はないが，Ｚ通信社がそれを真実であると信ずるについて相当の理由があった。
(2)被上告人らは，Ｚ通信社から配信された記事については，取材をするに当たって報道機関に求められる注意義務が同社によって履行されることを期待し，これに依拠することができる法的地位にあるということができるから，被上告人らは，自己の発行する各新聞にＺ通信社から配信された記事を掲載した場合，同社による取材活動の具体的内容をも含めて上記注意義務を尽くしたことを主張立証することができ，その結果，当該記事に摘示された事実が真実であると信ずるについて相当の理由があるといえれば，その事実摘示行為について必要な注意義務が尽くされたことになり，これによって故意又は過失が欠けて，不法行為は成立しないと解するのが相当である。本件では，Ｚ通信社が本件配信記事に摘示された事実を真実であると信ずるについて相当の理由があるのであるから，被上告人らが本件各紙掲載記事に摘示された事実を真実であると信ずるについても相当の理由があったと認めることができる。
４所論は，原審の上記３(2)の判断につき，名誉毀損の行為によって摘示された事実を真実であると信ずるについて相当の理由があるか否かは，行為主体ごとに判断すべきであるから，被上告人らが本件各紙掲載記事につき裏付け取材をしていない以上は，Ｚ通信社が本件配信記事に摘示された事実を真実であると信ずるについて相当の理由があったとしても，被上告人らが本件各紙掲載記事に摘示された事実を真実であると信ずるについて相当の理由があるとはいえないというのである。５(1)民事上の不法行為である名誉毀損については，その行為が公共の利害に関する事実に係り，その目的が専ら公益を図るものである場合には，摘示された事実が真実であることの証明がなくても，行為者がそれを真実と信ずるについて相当の理由があるときは，同行為には故意又は過失がなく，不法行為は成立しない（最高裁昭和３７年（オ）第８１５号同４１年６月２３日第一小法廷判決・民集２０巻５号１１１８頁参照）。
新聞社が通信社を利用して国内及び国外の幅広いニュースを読者に提供する報道システムは，新聞社の報道内容を充実させ，ひいては国民の知る権利に奉仕するという重要な社会的意義を有し，現代における報道システムの一態様として，広く社会的に認知されているということができる。そして，上記の通信社を利用した報道システムの下では，通常は，新聞社が通信社から配信された記事の内容について裏付け取材を行うことは予定されておらず，これを行うことは現実には困難である。それにもかかわらず，記事を作成した通信社が当該記事に摘示された事実を真実と信ずるについて相当の理由があるため不法行為責任を負わない場合であっても，当該通信社から当該記事の配信を受け，これをそのまま自己の発行する新聞に掲載した新聞社のみが不法行為責任を負うこととなるとしたならば，上記システムの下における報道が萎縮し，結果的に国民の知る権利が損なわれるおそれのあることを否定することができない。


主        文
１   被告国立   大学法   人北海   道大学は   ，原告に   対し，   ５万円   及びこれに対   する平   成２７   年７月   ２７日   から支   払済み   まで年   ５分の割合に   よる金   員を支   払え。
２   原告のその余の請求を   いずれ   も棄却   する。３   訴訟費   用は，   原告の   負担と   する。
事実及び理由
第１   請求
１   被告らは   ，原告に   対し，１   億９８   ３５万   ５３４   ９円及   びこれ   に対する平成２４年   ４月１日から支払済みまで年５分の割   合による金員を支   払え。
２   被告ら   は，原告   に対し   ，１円及   びこれ   に対す   る平成   ２８年   ８月１５日か   ら支払   済みま   で年５   分の割   合によ   る金員   を支払   え。
第２   事案の概要
本件は   ，被告国   立大学   法人北   海道大学   （以下   「被告   大学」   という   。）に
在籍し   ていた   原告が   ，
①被告   大学の   学長（   当時）   である   被告Ａ   ，同学   部長（   当時）   である   被告Ｂ及び   原告が   所属す   るコー   スのコ   ース長   （当時   ）であ   る被告   Ｃが，   原告の退学願   いを受   理せず   ，在学   契約の   解除を認   めなか   ったこ   とが国   家賠償   法１条１項   の適用   上違法   な公権   力の行   使に当   たると   して，   被告大   学につ   いては同項に   よる損   害賠償   請求権   に基づ   き，②   被告Ａ   ，被告   Ｂ及び   被告Ｃ   の前記の行為   は共同   不法行   為を構   成し，   同被告   らは個   人とし   ても不   法行為   責任を負うと   して，同   被告ら   につい   ては不   法行為   による   損害賠   償請求   権に基   づき，③別件   訴訟に   おける   被告大   学の代   理人で   あった   被告Ｄ   ，被告   Ｅ及び   被告Ｆが，被   告大学   に原告   との在   学契約   の解除を   認めな   いこと   が合憲   ・合法   であるとの   誤った   説明を   するこ   とで，   前記①   の違法   行為を   誘発し   たこと   が共同不法行   為を構   成する   として   ，被告   Ｄ，被   告Ｅ及   び被告   Ｆにつ   いては   不法行為によ   る損害   賠償請   求権に   基づき   ，被告   らに対   し，損   害合計   １０億   ６６４８万５   ６７６   円の一   部１億   ９８３   ５万５   ３４９   円及び   これに   対する   平成２４年４   月１日   （在学   契約の   締結日   ）から   支払済   みまで   民法所   定の年   ５分の割合に   よる遅   延損害   金の支   払を，被告ら   の本件   訴えに   おける   訴訟追行   行為が   不法行   為を構   成する   として   ，被告ら   に対し   ，不法   行為に   よる損   害賠償   請求権   に基づ   き，損害   合計１億   ０６６４   万８５   ６７円   の一部   １円及   びこれ   に対す   る平成   ２８年   ８月１   ５日（本件   訴えを   提起し   た日）   から支   払済み   まで同   率の遅   延損害   金の支   払を，それぞ   れ求め   る事案   である   。１   前提事実（争いのない事実及び末尾に掲記した   証拠等   によっ   て容易に認定される   事実）
当事者
ア   被告大   学は，   国立大   学法人   法に基   づく国   立大学   法人で   ある。イ   被告Ａは，   平成２５   年４月   １日に   被告大   学の学   長に就   任し，   平成２９   年３月   ３１日   に退任   した者   である   （弁論   の全趣   旨）。ウ   被告Ｂは   ，平成   ２７年   度の被   告大学   の工学   部長で   あり，   平成２９年４   月１日   から被   告大学   の学長   を務め   る者で   ある（   弁論の   全趣旨）。
エ   被告Ｃは   ，原告が   所属して   いた被   告大学   工学部   情報エ   レクト   ロニクス   学科メ   ディア   ネット   ワーク   コース   のコー   ス長を   務めて   いた者であ   る（弁   論の全   趣旨）   。オ   被告Ｄ，   被告Ｅ   及び被   告Ｆは   ，後記   の前訴   及び仮   処分事件にお   いて，   被告大   学等の   代理人   を務め   た弁護   士であ   る。
被告大   学の内   規等
ア   北海道   大学通   則（以下「   本件通則」とい   う。）には   ，以下の   趣旨の記載   がある   （乙イ   １）。
学生が   退学し   ようと   すると   きは，   詳細な   事由を   記載し   た退学   願いを当該学   部長に   提出し   ，その   許可を   受けな   ければ   ならな   い（２９条）。


前期又   は後期   の中途   におい   て退学   し，又   は退学   を命ぜ   られ若   しくは除   籍され   た場合   は，別   に定め   る場合   を除き   ，これ   らの場   合のいずれ   かに該   当する   ことと   なった   日の属   する期   に係る   授業料   を納付しな   ければ   ならな   い（３   ９条１項   ）。イ   本件通   則３８   条は，   前期又   は後期   の全期   間を通   じて休   学する   ときは，   その期   分の授   業料を   免除す   る旨，   前期又   は後期   の期間   の全部又は   一部の   期間を   休学す   るとき   の授業   料の免   除の取   扱いに   ついては別   に定め   る旨規   定する   （乙イ   １）。北海道   大学授   業料等   免除内   規（以   下「本件授業料等免除   内規」という   。）に   は，前   期又は   後期の   全期間   を通じ   て休学   を許可   した場合に   は，休   学を許   可した   期の授   業料の   全額を   免除す   るが，   当該期の開   始前に   休学の   願い出   があっ   た場合   に限る   旨の定め   がある（１１   条１項   ）。ま   た，同   条２項   は，前   期又は   後期の   一部の   期間を休学   した場   合の免   除すべ   き額を   定めている（   甲３０   ，乙イ２   ）。ウ   本件通   則３０   条４号   は，授   業料の   納付を   怠り督   促を受   け，な   お納付し   ない学   生は，   当該学   部の教   授会の   議を経   て，総   長が除   籍する旨定   めてい   る。
北海道   大学に   おける   授業料   未納者   に係る   除籍及   び復籍   の取扱   いに関す   る内規   （以下   「本件除籍等内規」   という   。）に   は，被   告大学の学   部等に   在学す   る者で   ，授業   料を２   期納付   せず，   督促を   受けてもな   お納付   しない   ときは   ，本件   通則３   ０条４   号によ   り，当   該授業料の   ２期目   の納付   に係る   学期の   末日を   もって   除籍す   る旨の   定めがある   （２条   ）（乙   イ３）   。原告の   被告大   学への   入学及び退   学に至   る経緯   等ア   原告は   ，平成   ２４年   度の被   告大学   の入学   試験に   合格し   ，入学   料の納付   などの   入学手   続を完   了した上で   ，同年   ４月１   日に被   告大学と在学   契約を   締結し（   以下「本   件在学   契約」と   いう。），被   告大学に入学   した（   弁論の   全趣旨   ）。イ   原告は   ，平成   ２５年   ４月１   日から   工学部   情報エ   レクト   ロニク   ス学科メ   ディア   ネット   ワーク   コース   ２年に   進学し   たが，   同年１   ０月２８日   ，被告   大学に   休学願   いを提   出し，   同年１   １月１   日から   平成２６年   ３月３   １日ま   での休   学が許   可され   た。原告は   ，その   後も複   数回休   学願い   を提出   し，同   年４月   １日か   ら平成２   ８年３   月３１   日まで   の間，   被告大   学から   継続し   て休学   が許可され   た（弁   論の全   趣旨）   。ウ   被告大   学は，   平成２   ５年１   １月１   ５日付   けで，   原告に   対し，同年１０   月分の   授業料   ４万４   ６５０   円（以下「   本件授業料」とい   う。）の納付   を請求   したが   ，原告   はこれ   に応ぜ   ず，被告   大学は，平   成２６年１   月３１   日付け   で原告   に督促   状を送   付した   。なお，   本件授   業料債   務は，   原告が   前記イ   のとお   り休学   が許可   され，本件授   業料等   免除内   規１１   条２項   に基づ   き平成２   ５年度   の授業料の   うち同   年１１   月から   平成２   ６年３   月まで   の５か   月分の   授業料が免   除され   た結果   ，平成   ２５年   １０月   分の授   業料４   万４６   ５０円が未   納とな   ったもの   である   （弁論   の全趣   旨）。前訴に   係る経   緯，原   告の退   学願い   の提出   等ア   原告及   び本件   在学契   約にお   ける原   告の連   帯保証   人であ   る訴外   会社（以下「   訴外会社」とい   う。）は，平   成２６   年７月   ，被告大   学及び平成   ２５年   ３月３   １日ま   で被告   大学の   学長を   務めて   いた者   を相手方と   して訴   訟を提   起した   （札幌   地方裁   判所４７号   。以下   「前訴」   という   。）（甲   ２，７，   ９）。イ   前訴にお   いては   ，①原   告が，   前訴の   被告ら   に対し   ，各種   の不法行為に   よる損   害賠償   請求を   求める   ととも   に，②   原告及   び訴外   会社が，被告   大学に   対し，   本件授   業料債   務が存在   しない   ことの   確認をそれぞ   れ請求   した（   甲２）。
ウ   原告は   ，前訴係   属中の平成   ２７年   ６月２   ４日，被   告大学   に対し，退学理   由を復   学する   意思が   ないた   めとし   た退学   願いの   写しを   提出した。   被告Ｄ   は，同月   ２９日   の前訴の口   頭弁論   期日にお   いて，原告に対   し，被   告大学   のルー   ルとし   て，本   件授業   料が未   納のま   までは退学する   ことが   できな   いため   ，退学   願いが   正規に   提出さ   れても受理さ   れない   旨述べた   （甲１   ２，弁   論の全   趣旨）   。原告は   ，同年   ７月２   ７日，   被告大   学に対   し，退   学願い   の原本   を正式に   提出し   た（弁   論の全   趣旨）   。エ   前訴に   おいて   は，平成   ２７年   ７月２   ７日に   請求棄   却の判   決が言い渡さ   れ，原   告が控訴   したが，   同年１   ２月８   日に控   訴棄却   の判決が言い   渡され   ，同判   決は平   成２８   年１月   ５日に   確定し   た（札   幌高等裁判   所。


原告は   ，前訴   控訴審   で，本   件在学   契約が   解消さ   れてい   ること   の確認請   求を追   加する   訴えの追加   的変更を求   めたが   ，前訴   の控訴   裁判所は，当   該変更   を許さ   ない旨   決定し   た（甲４   ，弁論の   全趣旨   ）。オ   被告大   学は，   平成２８   年２月   １日付   けの書   面で，   原告に   対し，休学期   間が同   年３月   末日で   満了す   る旨，   退学を   希望す   る場合   は退学願い   を提出   すべき   旨及び   過去の   授業料   に未納   分があ   るとき   は退学が認   められ   ない旨   を通知   した（   甲１４   ）。原告は，平   成２８   年２月   １６日   付けで   ，被告大   学を相   手方と   して，本件在   学契約   が終了   してい   ること   を仮に   確認す   ること   などを求める   仮処分   命令を   申し立   てた（札幌地   方裁判   所３２号。以下「本   件仮処   分事件」という。   ）。同   年３月   ２３日   ，①原告と   被告大学   間の本   件在学   契約が   終了し   ている   ことを   仮に確認す   る，②被   告大学   に対し   ，原告   に同契   約が終   了して   いるこ   とを証明   する文   書を仮   に交付   するこ   とを命   ずる旨   の決定   がなさ   れた（甲   １の１   ，１０   ，１６）。被告大   学は，   同月２   ４日，   原告に   退学証   明書を   発行し   た（弁   論の全趣旨   ）。
原告は，本   件訴え   におい   て，当   初，被   告大学   に対し   本件在   学契約が終了   してい   ること   の確認   を請求して   いたと   ころ，平   成２９   年１１月   １０日   の第５   回弁論   準備手   続期日に   おいて   ，原告と   被告大学との   間で，本   件在学   契約が   終了し   ている   ことを   確認す   る旨の   和解が成   立した   （顕著   な事実   ）。
２   争点
被告Ａ，被   告Ｂ及び被告   Ｃが原   告の退   学を拒   絶した   ことが   ，国家賠償   法１条   １項の   適用上   違法な   公権力   の行使   に当た   るか被告Ａ，   被告Ｂ   及び被告Ｃは，   の行為   につい   て，個   人と
して不   法行為   責任を   負うか
被告Ｄ，被   告Ｅ及び   被告Ｆは   ，被告大   学に対   し本件   在学契   約の解消を   認めな   いこと   が合憲   ・合法で   あると   の誤っ   た説明   をした   か。当該行   為は共   同不法   行為を   構成す   るか
の行為   による   原告の   損害
被告ら   による   本件訴   えの訴   訟追行   行為が   不法行   為を構   成するか。当該行   為によ   る原告   の損害３   争点被告Ａ   ，被告Ｂ   及び被   告Ｃが   原告の   退学を   拒絶し   たことが，国家賠償法１条１項の適用上違法な公権力の行使   に当たるか）に関する当事者の主張
（原告の主張）
被告大   学は，授   業料の   未納を   理由に   在学契   約の解除   を拒む   ことができ   ないに   もかか   わらず   ，原告が本   件在学   契約を   終了さ   せるよう申し   出たこ   とに対   し，未納   授業料   を完納   するま   で退学   願いを   受理しな   いとの   運用に   基づき   これに   応じな   かった   。最高裁   判所平   成１８   年１１   月２７   日第二   小法廷   判決・   民集６   ０巻９号３   ４３７   頁（以   下「平   成１８   年判決   」とい   う。）   によれ   ば，被告大学   が同契約の   解除に応   じない   ことは   憲法２   ６条１   項の趣   旨等に反し違   憲であ   る。
被告Ａは   ，被告大   学の学   長とし   て原告   の退学   につい   て最終   決定権を有   し（学校   教育法   ９３条   ２項）   ，被告   Ｂは，   工学部   部長として退学   の許否   を決す   る立場   にあった   ところ   ，同被告   らは原   告の退学を拒   絶した   。また   ，原告が   所属するコース   のコー   ス長で   ある被告Ｃは   ，平成２   ７年６   月２９   日に原   告の退   学願い   を受理   しない   旨述べて   退学を   拒絶し   た。
被告大   学は，   被告Ａ，   被告Ｂ   及び被告Ｃが   原告の   退学願   いを受   理せず，   同契約   の解消   に応じ   なかっ   た違法   行為に   ついて   ，国家   賠償法１条１   項に基   づき賠   償責任   を負う   。（被告大学，被告Ａ   ，被告Ｂ及   び被告   Ｃの主張）否認な   いし争   う。
被告大   学の内   部規程   には，授   業料の   未納が   ある場   合に退   学願いを受理   しない   旨を定   めた明   文の規   定は存   在しな   いが，授   業料の   支払は学   生の中   核的な   義務で   あること，本件   通則３   ９条や   本件除籍等内規   ２条の   下で授   業料の   未納が   ある学   生の退   学を認   めるこ   とは，中核   的な義   務を怠   った学   生が除   籍を免   れるこ   とにな   り衡平   を欠くこ   とから   ，被告大   学では   ，授業料   の未納   がある   場合に   はこれを完納   するま   で退学   願いを   受理し   ない運   用（以   下「本   件運用   」という。   ）がとら   れてき   た。本   件運用   は相応   の合理   性を有   し，学   生による   在学契   約の解   除権の   行使を   不当に   妨げる   ものではない。原告は   ，本件   授業料   を支払   った上   で退学   願いを   提出す   れば本   件在学契約   を解除   するこ   とが可   能であ   ったが   ，被告   大学の   督促に   もかかわらず   これを   支払わ   なかっ   たため   ，被告   大学は   本件在   学契約   の解除を認め   なかっ   た。


退学の許否を   決する   のは学   部長で   あった   被告Ｂ   であり   ，学長であった   被告Ａは   ，退学の   許否を判   断する   立場に   なく，   原告の退学願いの   受理の   可否の   判断等   には関   与して   いない   。被告Ｂは   ，工学   部長と   して工   学部に   所属す   る学生   の退学   を許可   する立場   にあっ   たとこ   ろ，本   件運用   に基づ   き，原   告の退   学願い   を受理しなか   った。   同被告   が，授   業料の   納付を   促すた   めに従   前の取   扱いを前提と   した対   応をと   ったし   ても，   工学部   長とし   て職務   上通常   尽くすべき注   意義務   を怠っ   たとは   いえな   い。原告所   属のコ   ースの   コース   長であ   った被   告Ｃは   ，平成   ２７年   ６月２９日   ，原告   から退   学願い   への署   名押印   を求め   られた   際，授   業料に未納が   あれば   退学願   いは受   理され   ない旨   述べた   上で署   名押印   した。同被告   は，従   前の取   扱いを   説明し   たにす   ぎず，   コース   長とし   て職務上通常   尽くす   べき注   意義務   を怠っ   たもの   ではな   い。
４   被告Ａ，被告   Ｂ及び   被告Ｃ
個人として不法行為責任を負うか）   に関す   る当事   者の主   張（原告の主張）
被告Ａ，被   告Ｂ及   び被告   Ｃが原   告の退   学を拒   絶した   ことに   ついては国家   賠償法   １条１   項の適   用があ   るもの   の，公務   員によ   る故意   による職権   濫用行   為があ   った場   合には   ，当該公   務員は   個人と   しても   損害賠償責   任を負   うべき   である。同被告   らが本   件在学   契約の   解除を認   めなかったこ   とは，前   訴で原   告が被   告大学   を提訴   したこ   とへの   報復又は補助   金の不   正受給   を目的   とした   もので   あり，同   被告ら   は，当該   各違法行   為につ   いて個   人とし   ても不   法行為   責任を   負い，当該   各違法   行為は共   同不法   行為を   構成す   る。（被告Ａ   ，被告Ｂ及び被告   Ｃの主   張）否認な   いし争   う。被告   Ａ，被告   Ｂ及び   被告Ｃ   の原告   の退学   願いに対する   対応等   につい   ては，公   務員が   その職   務を行   うにつ   きなさ   れたものとして国家賠償   法１条   １項の   適用が   あり，公   務員個   人の民   事上の責任   は否定   される   。
５   被告Ｄ，   被告Ｅ   及び被告Ｆは   ，被告   大学に   対し本   件在学契約の解消を認めないことが合憲・合法であるとの誤った説明をしたか。当   該行為   は共同   不法行   為を構   成する   か）に関   する当   事者の   主張（原告の主張）
被告大   学は，弁   護士で   ある被   告Ｄ，被   告Ｅ及   び被告   Ｆに従   って前訴の訴   訟方針   を決し   ていた   ところ   ，同被告ら   は，前訴   及び本   件仮処分事件   の過程   におい   て，被告   大学に   本件在   学契約   の解除を   認めな   いことが   合憲・   合法で   あると   の誤っ   た説明   をし，こ   れにより係る被告Ａ   ，被告Ｂ及び被告   Ｃの違法   行為を   誘発し   た。被告Ｄ，被   告Ｅ及   び被告   Ｆの当   該行為   は，共同   不法行   為を構   成する。なお，被   告大学   は，当   該不法   行為に   ついて   責任を   負わない。（被告Ｄ   ，被告Ｅ及び被告   Ｆの主   張）否認な   いし争   う。被告   大学は   本件運   用に基   づき本   件在学   契約の   解除を認めない   との対   応をとっ   てきた   もので   ，被告Ｄ   ，被告Ｅ   及び被告Ｆが   ，前訴や本   件仮処   分事件   におい   て応訴   方針を   決定し   又は被告大学に   当該対   応をと   るよう   慫慂し   た事実   はない   。６   の行為   による   原告の   損害）   に関す   る当事   者の主張
（原告の主張）
原告が   被告Ａ   ，被告Ｂ及   び被告   Ｃの違   法行為   並びに   争点被告Ｄ，被告   Ｅ及び被告Ｆ   の不法   行為に   より被   った損   害は，以下のと   おり合計   １０億   ６６４   ８万５   ６７６   円とな   る。原告   は，そのうちの一部   １億９   ８３５   万５３   ４９円   及びこ   れに対   する遅   延損害金の支   払を請求する   。なお   ，当該   各行為   は性質を   異にす   るが，   原告が被っ   た損害は   同じも   のであ   り，別   異の損害の   主張は   しない   。支払済   みの授   業料等   相当額     １１０   万２７   ００円原告は   ，被告   大学が   本件在   学契約   の終了   を認め   ないこ   と又はこれを許容   する学   則の存   在を入   学前に   認識し   ていれ   ば，被   告大学   に入学しなか   ったこ   とから   すれば   ，原告   が支払   った入   学金２   ８万２   ０００円，３   期分の   授業料８０万   ３７０   ０円及び   検定料   １万７   ０００   円の合計１   １０万   ２７０   ０円が   損害と   なる。入学準   備期間   から平成   ２８年   ３月ま   での５   年間に   係る原   告の年収相   当額    １億０   ２００   万円原告は   ，被告   大学への   入学準   備のた   めに少   なくと   も１年   間及び入学後単   位取得   のため   に１年   半の合   計２年   半を費   やした   ものの   ，これらは被   告らの   行為に   より無   駄にな   った。   平成２   ７年及   び平成   ２８年の原告   の年収   が２０   ４０万   円であ   ること   からす   れば，   当該期   間の年収相当   額５１   ００万   円が損   害とな   る。また，   被告大   学が本   件在学   契約を   解除しな   かった   ため，   原告は   平成２５   年１０   月から   平成２８   年３月   までの   約２年   半の間   ，同契   約の継続を   余儀な   くされ   た。し   たがっ   て，当   該期間   の年収   相当額   ５１００万円   が損害   となる   。


逸失利   益   ７億５   ０５２   万１７   ０６円原告は   ，被告   大学に   入学し   たこと   により   他の大   学に入   学し卒   業する機会   を失っ   たもの   で，将   来得ら   れるは   ずの利   益を失   ったこ   とによる損害   が発生   した。
平成２５   年の男   性３０   歳ない   し３４   歳の正   社員・   正職員   の平均   賃金が月   額２８   万１９   ００円   ，全年   齢平均   賃金が   月額３   ４万０   ４００円であ   ること   からす   れば，   原告につ   いては   ，年齢   による   昇給と   して平均２   ０．７   ５パー   セント   （＝（   ３４万   ０４０   ０円－   ２８万   １９００円）   ÷２８万   １９０   ０円）   の賃金   上昇が   見込ま   れる。   原告の   年収２０４   ０万円   に当該   賃金上   昇分を加味   すると   ，２４   ６３万   ３４１   ６円（＝   ２０４   ０万円   ✕３４   万０４   ００円   ÷２８万   １９０   ０円）   となる。原告   が３２   歳で他   の大学   を卒業   したと   仮定し   た場合   の就労   可能年数は   ３５年   である   から，   原告の   逸失利   益は７   億５０   ５２万   １７０６円と   なる。
慰謝料   及び無   形的損   害   ６００   ０万円原告は   ，被告   大学が   本件在   学契約   の終了   を認め   ないた   め，教   育を受ける   権利が   侵害さ   れ，精   神的苦   痛を受   けた。   これを   慰謝す   るには少なく   とも３   ０００   万円が   必要で   ある。また，   被告大   学が同   契約の   終了を   認めな   いため   ，原告   は同契   約が終了して   いるこ   との確   認請求   の追加   的変更   を許さ   なかっ   た前訴   において上   告を断   念し，   本件訴   えの提   起を余   儀なく   される   などし   た。このよう   な原告   の労力   に鑑み   れば，   原告は   無形的   損害と   して３   ０００万円の   損害を   被った   。
原告が   納付済   み及び   将来納   付する   所得税   及び復   興特別所   得税相当額     １億５   ２８６   万１２   ７０円被告大   学は，   違法に   本件在   学契約   の終了   を認め   ないこ   とで，   公の営造物   である   国立大   学を生   涯利用   するこ   とがで   きない   状況を   作出し，か   つ，原   告が間   接的に   享受で   きたは   ずの金   銭的利   益（補   助金）を被告   大学が   不当に   取得し   続ける   ことに   なるこ   とから   すれば   ，原告が過去   に納付   し，将   来納付   する所   得税等   相当額   が損害   となる   。原告は   ，平成   ２５年   分から   平成２   ７年分   の３年   間で所   得税等   合計１０２   ５万２   ５５７   円を納   付した。   また，   原告が   平成２６   年分から平成２８   年分に   納付し   た所得   税等は   年額平均   ４０７   万４５   ３４円   であり，   同年か   ら原告   の就労   可能年   齢まで   の３５   年間に   納付す   ると推測され   る所得   税等は総   額１億   ４２６   ０万８   ７１３   円とな   る。
（被告らの主張）
いずれ   も争う   。本件運   用に基   づき退   学願い   を受理   しない   取扱い   をしたこ   とと原   告主張   の各損   害には   相当因   果関係   がない   。７   被告ら   による   本件訴   えの訴   訟追行   行為が   不法行   為を構   成するか。当該行為による原告の損害）に関する当事者   の主張（原告の主張）
被告ら   は，単に   原告の   主張に   反対す   ること   を目的   として   本件訴   訟を追行   したもので，当該   訴訟追   行行為   は不法   行為を   構成す   る。原告は，被告   らの当   該不法   行為に   より，本   件訴訟   を追行   せざる   を得な   くなった   ことに   よる無   形的損   害とし   て，本件   訴訟における   請求額   の１割相当   額であ   る１億   ０６６   ４万８   ５６７   円の損   害を被   った。原   告は，そのう   ちの一   部１円   及びこ   れに対   する遅   延損害   金を請   求する   。
（被告らの主張）
否認な   いし争   う。
第３   当裁判   所の判   断
１   被告Ａ，被   告Ｂ及び被告   Ｃが原告の退学を拒絶したことが，国家賠償法１条１項の適用上違法な公権力の行使に当   たるか）及び   争Ａ，被   告Ｂ及び被告   Ｃ
して不法行為責任を負うか）について
被告Ａ，被


告Ｂ及   び被告   Ｃの行   為につ   いて，   国家賠   償法１   条１項   の適用   があるかにつ   いて判   断する   （なお，   原告及   び被告   らはと   もに当   該各行   為について   同項の   適用が   あるこ   とを前   提とし   ている   。）。国立大   学法人   法の趣   旨，目   的及び   関係各   規定に   鑑みれ   ば，国   立大学法人   は国家   賠償法   １条１   項所定   の公共   団体に   該当し   ，その   代表者ないし   職員は   同項の   公務員   に該当   すると   解する   のが相   当であ   る。そして，   国立大   学法人   法の制   定前は   ，公立   学校の   教師の   教育活   動は国家賠償   法１条   １項の   公権力   の行使   に該当   すると   解され   ていた   ところ（最高   裁判所   昭和６   ２年２   月６日   第二小   法廷判   決・集   民１５   ０号７５頁参照），   国立大   学法人   の設立   の際に   現に国   が有す   る権利   及び義務のう   ち国立   大学法   人が負   う業務   に関す   るもの   は当該   法人が   承継するとさ   れてい   る反面   （国立   大学法   人法附   則９条   １項）   ，同法   制定の前後で   国立大   学の活   動の実   質や性   格に変   更があ   ったと   は認め   られない。そ   して，   学生が提   出した   退学願   いに対   する国   立大学   の職員等による措置は，   純然た   る私経   済作用   ではな   いこと   からす   れば，   同法制定後も   公権力   の行使   に当た   ると解   するの   が相当   である   。したが   って，本件に   おいて   問題と   される   被告Ａ，   被告Ｂ   及び被告Ｃ   の行為   については，   公務員   による   公権力   の行使   に当た   り，国   家賠償   法１条   １項が適用さ   れると   いうべ   きであ   る。ア   被告ら   は，授   業料の   支払が   在学契   約にお   いて学   生が負   う中核   的な義務   である   ところ   ，本件   通則３   ９条や   本件除   籍等内   規２条   の下で，授   業料の   未納が   ある学   生の退   学を認   めるこ   とは，   中核的   な義務の履   行を怠   った者   が除籍   を免れ   ること   を容認   するこ   とにな   り衡平を欠   くとし   て，本   件運用   は相当   の合理   性を有   し，学   生の解   除権を不当   に妨げ   るもの   ではな   い旨主   張する   。しかし   ながら   ，在学   契約に   おいて   は，大   学が学   生に対   し教育   役務を提   供する   ととも   にこれ   に必要   な教育   施設等   を利用   させる   義務を負い   ，学生   は大学   に対し   これに   対する   対価を   支払う   義務を   負うことが   中核的   な要素   とされ   ている   ものの   ，教育   を受け   る権利   を保障して   いる憲   法２６   条１項   の趣旨   や教育   の理念   に鑑み   ると，   大学との間   で在学   契約を   締結し   た学生   が当該   大学に   おいて   教育を   受けるかど   うかに   ついて   は，当   該学生   の意思   が最大   限尊重   される   べきである   から，   学生は   ，原則   として   ，いつ   でも任   意に在   学契約   を将来に向   かって   解除す   ること   ができ   ると解   するの   が相当   である   。このよう   な考え   に立て   ば，大   学の学   則にお   いて，   学生の   側から   の退学（在   学契約   の解除   ）につ   いて学   長等の   許可を   要するなど   と定められてい   る場合   でも，   これら   の定め   をもっ   て，学   生によ   る在学   契約の解   除権の   行使を   制約し   ，ある   いは在   学契約   の解除   の効力   を妨げる趣   旨のもの   と解す   べきで   はない   （平成   １８年   判決参   照）。したが   って，   退学に   ついて   は学部   長の許   可を要   する旨   定める   本件通則   ２９条   は，退   学が学   生の身   分に重   大な影   響を及   ぼすも   のであるこ   とを考   慮した   手続的   な定め   と解さ   れ，当該   許可によりは   じめて在   学契約   の解除   の効力   が生ず   るもの   とは解   するこ   とは許   されないと   いうべ   きであ   る。そ   のほか   ，被告   大学の   内部規   程上，   学生に授業   料の未   納があ   る場合   に退学   願いを   受理し   ない旨   を定め   たものが存   在しな   いこと   は争い   がない   。以上に   説示し   たとこ   ろによ   れば，   授業料   を納付   するま   で退学   を認めな   い本件   運用が   学生の   在学契   約の解除   権の行   使を制   約する   ものであ   ること   は明ら   かであ   るとこ   ろ，退   学が学   生の身   分に重   大な影響を   及ぼす   ことか   らすれ   ば，本   件運用   が学生   に及ぼ   す不利   益の程度は   看過す   ること   ができ   ず，また，   当該制   約をす   ること   に合理的理由   がある   とは認   められな   い。し   たがっ   て，本   件運用   を根拠   に授業料   の未納   がある   学生か   らの退   学，す   なわち   在学契   約の解   除を認めな   いとす   ることは   許され   ないと   いうべ   きであ   る。イ   以上に   よれば   ，原告   が平成   ２７年   ７月２７   日に退   学願い   の原本を提出   したこ   とによ   り，本   件在学   契約は   将来に   向かっ   て解除   されたものと   いうべ   きとこ   ろ，本   件通則   ２９条   により   工学部   の学生   の退学願い   を受理   する地   位にあ   った学   部長（   当時）   の被告Ｂ   は，職務上尽   くすべ   き注意   義務に   反し，   学生の解   除権を   制約す   る本件運用に従   って漫   然と原   告の退   学願い   を受理   しなか   ったも   ので，   当該行為は国家   賠償法   １条１   項の適   用上違   法とい   うべき   である   。被告Ｂの当該   行為が本   件運用   を踏襲   したも   のにす   ぎない   として   も，本件運用   は内部   規定上   の根拠   を有し   ていた   わけで   はなく   ，また   ，原告の退   学願いは   平成１   ８年判   決から   相当期   間経過   後に提   出され   たもので   あるこ   とに鑑   みれば   ，当該   行為に   ついて   は同項   の適用   上違法との   評価を   免れな   い。


したが   って，   被告大   学は，   被告Ｂ   による   当該行   為によ   り原告   が被った   損害に   ついて   国家賠   償責任   を負う   という   べきで   ある。ウ   被告大   学の学   長であ   った被告   Ａは，   被告大   学の校   務をつ   かさどり，所   属職員   を統督   すると   ともに   ，国立   大学法   人を代   表して   その業務を   総理す   る立場   にあり   （国立   大学法   人法１   １条１   項，学   校教育法９   ２条３   項），また   ，原告が   所属する   コース   のコー   ス長で   あった被告Ｃは   ，コー   スを代   表して   その業   務を掌   理・統   括し，   調整する立場   にあっ   たもの   の（北海   道大学   工学部   組織運   営内規   ６条２   項。乙イ６   ），前記イの   とおり   学生の   退学願い   を受理   する地   位にあ   るのは学部   長であ   って，同   被告ら   はいず   れも退   学願いを   直接取り   扱う地位に   はなく   ，また   ，同被   告らが   ，被告Ｂ   が原告   の退学   願いを   受理しなかっ   たこと   に関与   したこ   とをう   かがわ   せる証   拠は見   当たらない。
したが   って，   被告Ａ   及び被   告Ｃに   は，原   告の退   学願い   が受理   されなか   ったこ   とにつ   いて職   務上尽   くすべ   き注意   義務違   反があ   ったとは認   めるに   足りず   ，被告   大学は   ，被告   Ａ及び   被告Ｃ   の行為   について国   家賠償   責任を   負わな   いとい   うべき   である   。原告は   ，被告Ａ   ，被告   Ｂ及び   被告Ｃ   が原告   の退学   を拒絶   したこ   とについ   ては国   家賠償   法１条   １項の   適用が   あるも   のの，   公務員   による故意の職   権濫用   行為が   あった   場合に   は当該   公務員   は個人   として   も損害賠償   責任を   負うこ   とを前   提に，   同被告   らに対   し不法   行為に   よる損害賠償   を求め   ている   。
しかし   ながら   ，公権力   の行使   に当た   る国又   は公共   団体の   公務員   が，その職   務を行   うにつ   いて故   意又は   過失に   よって   違法に   他人に   損害を加えた   場合に   は，国   又は公   共団体   が同項   に基づ   きその   被害者   に対して賠償   の責に   任ずる   ものと   し，公   務員個   人はそ   の責を   負わな   いと解するの   が相当   であり   （最高   裁判所   昭和３   ０年４   月１９   日第三   小法廷判決・   民集９   巻５号   ５３４   頁，最   高裁判   所昭和   ５３年   １０月   ２０日第二小   法廷判   決・民   集３２   巻７号   １３６   ７頁参照   ），こ   の点に   関する原告   の主張   は採用   するこ   とがで   きない   。前記のと   おり，   原告が   主張す   る同被   告らの   原告の   退学願   いに対する措置等   の行為   は，公   務員に   よる公   権力の   行使に   当たる   ものと   して同項の   適用が   あるか   ら，被告   Ｂは，   同項の   適用上   違法と   評価される同被告   の行為   につい   て個人   として   不法行   為責任   を負わ   ないと   いうべきで   ある。また，   被告Ａ及   び被告   Ｃの行   為につ   いては   ，とおり   同項の   適用上   違法と   は認め   るに足   りず，   同被告   らは個   人としての不   法行為   責任も   負わな   いとい   うべき   である   。した   がって   ，原告の同被告   らに対   する損   害賠償   請求は，その   余の点   につい   て判断   するまでも   なくい   ずれも   理由が   ない。２   被告Ｄ，   被告Ｅ   及び被告Ｆは   ，被告   大学に   対し本   件在学   契約の解消を認めないことが合憲・合法であるとの誤った   説明をしたか。当該行為は共同不法行為を構成するか   ）について原告は   ，被告   大学は   被告Ｄ   ，被告   Ｅ及び   被告Ｆ   の意向に従い   前訴における   訴訟方   針を決   してい   たとこ   ろ，同   被告ら   は，前   訴及び   本件仮   処分事件   の過程   におい   て，被   告大学   に本件   在学契   約の解   消を認   めない   ことが合   憲・合   法であ   るとの   誤った   説明を   し，こ   れによ   り被告   Ａ，被   告Ｂ及び   被告Ｃ   の違法   行為を   誘発し   た旨主   張する   。しかし   ながら   ，被告Ｄ   ，被告   Ｅ及び   被告Ｆ   は，法   律的知   識・技   能を駆使し   ，当事   者の権   利利益   を擁護   するこ   とを職   責とす   る弁護   士であるところ   ，同被   告らは   ，前訴   及び本   件仮処   分事件   におい   ても，   当事者   である被   告大学   の代理   人とし   て被告大学が   決定し   た応訴   方針に   基づい   て代理行   為を行   ったに   すぎな   いもの   と推認   される   （なお   ，前訴   ではそもそも本件   在学契   約の存   否は争   点とさ   れてい   なかっ   たこと   が認め   られる（甲２   ，３）   。）。ま   た，弁   論の全   趣旨に   よれば   ，被告   大学は   本件運用に基   づき同   契約の解除を   認めな   いとの   措置を   とって   いたも   のと認められ，被   告Ｄ，被告   Ｅ及び   被告Ｆ   の説明や   助言を受けて   当該措置を   とってい   た事実   は認め   るに足   りない   。そのほ   かに被告   Ｄ，被   告Ｅ及   び被告   Ｆが前   訴ない   し本件   仮処分   事件の過程   で代理   人に許   容され   る範囲   を逸脱   した違   法な行   為をし   た事実   も認めら   れない   ことか   らすれ   ば同被告   らに対   する請   求はい   ずれも   理由が   ないと   いうべ   きであ   る。３   ）につ   いて
被告Ａ，   被告Ｃ   ，被告   Ｄ，被   告Ｅ及   び被告   Ｆが国   家賠償   責任な   いし不法行   為責任   を負わ   ないこ   とは前   記１及   び２で   説示し   たとお   りであ   り，以下，   被告Ｂ   の違法行   為と相   当因果   関係を   有する   原告の損   害につ   いて判断す   る。


支払済   みの授   業料等   相当額   につい   て原告は被   告大学   に支払   った入   学金，   授業料   及び検   定料を   損害と   して請求す   るが，   これら   は退学   願いを   受理せ   ず本件   在学契   約の解除   を認めな   かった   被告Ｂの   違法行   為と相   当因果   関係を   有する   ものと   は認められ   ない。   また，原告   が休学   を許可   された   平成２   ５年１   １月１   日より前   の期間   につい   ては，   原告は   ，同契   約に基   づき，   被告大   学による教育   役務の   提供を   受ける   地位及   び被告   大学の   教育施   設の利   益を享受し得   る地位   を有し   ており   ，これ   に対す   る対価   として   授業料   等の支払義務   を負っ   ていた   ことが   認めら   れるか   ら，こ   の点に   おいて   も原告の主張   は採用   するこ   とがで   きない   。入学準   備期間   から平成   ２８年   ３月ま   での５   年間に   係る原   告の
年収相   当額について
被告Ｂの   違法行為   （平成   ２７年   ７月２   ７日に   提出さ   れた原   告の退学願い   を受理   しなか   った行   為）と   入学準   備期間   及び入学   後単位   取得のため   に要し   た期間   の原告   の年収   相当額   が，相   当因果   関係を   有するものとは   到底認め   られない   。また   ，原告   は平成   ２５年   １１月   １日から休学   し，平   成２７   年及び   平成２   ８年に   は各２   ０４０   万円の   給与収入を申告   するな   ど（甲   ２１，   ２８）   ，休学   後相当   額の収   入を得   ていたもの   と推認   される   ことか   らすれ   ば，同年   ３月ま   での収   入相当   額も，当該行   為と相   当因果   関係を   有する   損害と   は認められ   ない。
逸失利   益につ   いて
原告は   ，被告   大学に   入学し   たこと   により   他の大   学に入   学し卒   業する機会   を失っ   たとし   て，就   労可能   年数に   係る逸   失利益   を請求す   る。しかし   ながら   ，被告   大学に   入学し   たから   といっ   て他の   大学に   入学し卒業   する機   会を失   ったと   は直ち   には認   められ   ないし   ，原告   が被告大学を   退学す   るに至   った経   緯につ   いてみ   ても，   被告ら   に帰責   されるべき事   情は見   当たら   ない。   また，   退学願   いが受   理され   ず本件   在学契約の解除が   認めら   れなか   ったこと   により   ，原告   が労働   能力を   喪失した事実も   認められ   ない。   したが   って，   原告が   主張す   る逸失   利益は   ，被告Ｂの   違法行為   と相当   因果関   係を有   する損   害とは   いえな   い。慰謝料   及び無   形的損   害につ   いて原告は   ，本件   在学契   約の解除   が認め   られな   いこと   により   ，教育   を受ける   権利が   侵害さ   れ精神   的苦痛   を被っ   た旨主   張する   。しか   しながら，被告Ｂ   が平成   ２７年   ７月２７   日に提   出され   た原告   の退学   願いを受理し   なかっ   た時点   から，   被告大   学が平   成２８   年３月   ２４日   に原告に退学   証明書   を発行   するま   での間   又は平   成２９   年１１   月１０   日の本件訴え   の第５   回弁論   準備手   続期日   におい   て，原   告と被   告大学   との間で同契   約が終   了して   いるこ   とを確   認する   旨の和   解が成   立する   までの間に，   原告が   被告大   学から   の退学   が認め   られな   いこと   により   他の大学等へ   の入学   を果た   すこと   ができ   なかっ   たなど   の教育   を受け   る機会が具体   的に損   なわれ   た事情   を裏付   ける的   確な証   拠は見   当たら   ない。したが   って，   被告Ｂ   の違法行   為によ   り国家   賠償法   上保護   に値す   る教育を受   ける機   会ない   し利益   が違法   に侵害   された   とは認   められ   ず，原告主張   の慰謝   料は認   めるこ   とがで   きない   。他方，原   告は，被   告Ｂの   違法行為   によっ   て退学   願いが   受理さ   れず，同契約   の解除が   認めら   れなか   ったた   め，本件   仮処分   事件を   申し立   て，その後   本件訴   えを提   起して   同契約   が終了   してい   ること   の確認   を請求したこ   と，前   記のと   おり和   解が成   立する   に至る   までこ   れらの   訴訟・非訟活   動を余   儀なく   される   など相   応の労   力を負   担し，   これに   ついて無形的   損害を   被った   ものと   認められ   る。他方，   原告が   前訴の   控訴審におい   て求め   た同契   約の終了   確認請求を追   加する   訴えの   追加的   変更が許され   なかっ   たのは   ，訴え   の変更   の要件   を満た   してい   なかっ   たからにす   ぎず，   前訴に   おける   原告の   訴訟活   動の負   担を無   形的損   害として評価   するこ   とは相   当とは   いえな   い。そ   のほか本   件訴え   におけ   る原告の主張の   内容な   ど本件   に現れ   た一切   の事情   を総合   勘案す   れば，   原告が被   った無   形的損   害は，   金銭に   換算し   て５万   円と評   価する   のが相当であ   る。
原告が   納付済   み及び   将来納   付する   所得税   及び復   興特別   所得税
相当額   につい   て


平成２７年９月２８日判決言渡
平成２６年（行ケ）第１０１４７号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２７年６月８日
判                決
原            告      日亜化   学工業   株式会   社訴訟代理人弁護士        古    城    春      実同                        牧    野    知      彦同                        堀    籠    佳      典同               加    治    梓      子訴訟代理人弁理士       松    田    一      弘同               蟹    田    昌      之被       告        三洋電   機株式   会社訴訟代理人弁護士        尾    崎    英      男同                   日    野     英一    郎同               鷹    見    雅      和訴訟代理人弁理士       廣    瀬    文      雄同                        豊    岡    静      男
主                文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が無効２０１３－８００１１０号事件について平成２６年５月２３日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等（認定の根拠を掲げない事実は当事者間に争いがない。）
被告は，平成２０年３月２４日に出願され（特願２００８－７６８４４号。特願２００２－８５０８５号（平成１４年３月２６日出願。以下「基礎出願」といい，その出願日を「基礎出願日」という。）に基づく優先権主張を伴う特願   ２００３－７   ４９６６号   （平成１５年   ３月１９日   出願。以下「原々出願日」という。）の一部を新たな特許出願とした特願２００６－３４８１６１号（平成１８年１２月２５日出願）の一部を新たな特許出願としたものである。），同年９月５日に設定登録された，発明の名称を「窒化物系半導体素子の製造方法」とする特許第４１８０１０７号（以下「本件特許」という。請求項の数は１０である。）の特許権者である。原告は，平成２３年１０月７日，特許庁に対し，本件特許につき無効審判請求をしたが，平成２４年７月２０日に不成立審決がなされた。原告は，知的財産高等裁判所に対し審決取消訴訟を提起したが（平成２４年（行ケ）１０３０３号），平成２５年１１月１４日，請求棄却判決がなされた。原告は，平成２５年６月１９日，特許庁に対し，本件特許の請求項全部を無効にすることを求めて審判の請求をした。特許庁は，上記請求を無効２０１３－８００１１０号事件として審理をした結果，平成２６年５月２３日，「本件審判の請求は，成り立たない。審判費用は，請求人の負担とする。」との審決をし，その謄本を，同月２９日，原告に送達した。原告は，同年６月１３日，上記審決の取消しを求めて本件訴えを提起した。
２特許請求の範囲の記載
本件特許の特許請求の範囲の請求項１ないし１０の記載は，以下のとおりである（甲１。以下，請求項１ないし１０に係る発明を併せて「本件特許発明」といい，個別的に示すときは，請求項の番号に合わせて「本件特許発明１」のようにいうこととする。また，本件特許の明細書及び図面をまとめて「本件特許明細書」という。さらに，請求項１を分説する場合には，審決の記載に従い，各発明特定事項を「発明特定事項Ａ」ないし「発明特定事項Ｆ」のようにいう。）。
「【請求項１】
Ａｎ型の窒化物系半導体層および窒化物系半導体基板のいずれかからなる第１半導体層の上面上に，活性層を含む窒化物半導体層からなる第２半導体
層を形成する第１工程と，
Ｂ前記第１半導体層の裏面を研磨することにより厚み加工する第２工程と，Ｃ前記第１工程及び前記第２工程の後，前記研磨により発生した転位を含む前記第１半導体層の裏面近傍の領域を除去して前記第１半導体層の裏面の転位密度を１×１０９ｃｍ－２以下とする第３工程と，Ｄその後，前記転位を含む前記第１半導体層の裏面近傍の領域が除去された第１半導体層の裏面上に，ｎ側電極を形成する第４工程とを備え，Ｅ前記第１半導体層と前記ｎ側電極とのコンタクト抵抗を０．０５Ωｃｍ２
以下とする，
Ｆ窒化物系半導体素子の製造方法。
【請求項２】
前記第１半導体層の裏面は，前記第１半導体層の窒素面である，請求項１に記載の窒化物系半導体素子の製造方法。
【請求項３】
前記第３工程により，前記転位密度は，１×１０６ｃｍ－２以下に低減される，請求項１又は２に記載の窒化物系半導体素子の製造方法。
【請求項４】
前記第３工程により，前記転位を含む前記第１半導体層の裏面近傍の領域が０．５μｍ以上除去される，請求項１～３のいずれかに記載の窒化物系半導体素子の製造方法。
【請求項５】
前記基板は，成長用基板上に成長することを利用して形成されている，請求項１～４のいずれかに記載の窒化物系半導体素子の製造方法。
【請求項６】
前記第１工程によって前記第１半導体層の上面上に前記第２半導体層を形成した後に，前記第２工程によって前記第１半導体層の裏面を研磨することにより厚み加工を行う，請求項１～５のいずれかに記載の窒化物系半導体素子の製造方法。
【請求項７】
前記第１半導体層及び前記第２半導体層を劈開することにより，共振器端面を形成する第５工程をさらに備える，請求項１～６のいずれかに記載の窒化物系半導体素子の製造方法。
【請求項８】
前記第１半導体層は，ＨＶＰＥ法により形成される，請求項１～７のいずれかに記載の窒化物系半導体素子の製造方法。
【請求項９】
前記第２半導体層は，ＭＯＣＶＤ法により形成される，請求項１～８のいずれかに記載の窒化物系半導体素子の製造方法。
【請求項１０】
前記第１半導体層は，前記第２工程により１８０μｍ以下の厚みになるまで厚み加工される，請求項１～９のいずれかに記載の窒化物系半導体素子の製造方法。」
３審決の理由
(1)審決の理由の要旨


審決の理由は，別紙審決書写しのとおりである。その要旨は，①本件特許発明は，不明確であるとはいえず，実施可能要件違反ないしはサポート要件違反があるともいえない，②本件特許発明が未完成であるとはいえない，③本件特許発明が基礎出願の願書に最初に添付した明細書又は図面（甲５。以下「当初明細書等」という。）の全体に記載した事項の範囲内のものではないとはいえず，本件特許発明は優先権主張の効果を享受することができるから，本件特許発明の優先日は基礎出願の出願日である平成１４年３月２６日であるところ，平成１５年２月２１日に公開された特開２００３－５１６１４号公報（甲２。以下「甲２」という）は，本件特許発明の優先日の後に頒布されたものであるから，特許法２９条１項３号及び２項の規定違反を理由とする無効理由における引用例適格性を備えておらず，甲２を引用例とする新規性欠如，進歩性欠如の主張は成り立たない，④本件特許発明１と甲２に記載された発明（以下「甲２発明」という。）とが同一であるとはいえず，本件特許発明２ないし１０も同様であるから，特許法２９条の２違反の無効理由は成り立たない，というものである。
(2)甲２発明の内容，一致点及び相違点の認定
審決が認定した甲２発明の内容，本件特許発明１と甲２発明との一致点及び相違点は以下のとおりである。
ア甲２発明の内容
「窒化ガリウム（ＧａＮ）基板上にＩＩＩ－Ｖ族の窒化物を用いた化合物半導体レーザダイオードのような化合物半導体発光素子を形成する際，劈開面を形成するためにＧａＮ基板の下部面を機械的に研磨してその厚さを薄くする必要があり，研磨後もなお発光素子を支持することができる所定の厚さになるまで前記ＧａＮ基板の下部面をグラインディング，ラッピング又はポリシングにより研磨し，その後，前記ＧａＮ基板の下部面にｎ型
電極を付着していたところ，
前記研磨過程でＧａＮ基板の下部面が損傷し，ＧａＮ基板の下部面にダメージ層が形成されるので，前記ｎ型電極はダメージ層に付着するようになって付着が不良になり，その結果，前記ｎ型電極に印加される電圧に関する発光効率が低くなり，また，発光素子の動作過程で発生する熱が多くなるため発光素子の寿命が短縮する等，素子の特性が低下する問題があっ
たので，
上部面に発光素子が形成されたＧａＮ基板の下部面を加工するに際し，該下部面にダメージ層が形成されることを防止して，前記発光素子の特性の低下を防止することができる半導体発光素子の製造方法を提供すること
を目的として，
ＧａＮ基板の下部面を加工してｎ型電極を効果的に形成できるＩＩＩ－Ｖ族の窒化物を用いた化合物半導体発光素子の製造方法であって，
ＧａＮ基板上にレーザダイオードを形成する場合，
ｎ型ＧａＮ基板上にｎ型ＧａＮ層，ｎ型ＡｌＧａＮ／ＧａＮクラッド層，ｎ型ＧａＮウエーブガイド層，ＩｎＧａＮ活性層，ｐ型ＧａＮウエーブガイド層，ｐ型ＡｌＧａＮ／ＧａＮクラッド層及びｐ型ＧａＮ層を順次
形成する段階と，
前記ｐ型ＧａＮ層及びｐ型ＡｌＧａＮ／ＧａＮクラッド層を順次エッチングしてリッジを形成した後，保護層及びｐ型電極を順次形成する段階
と，
その後，前記ｎ型ＧａＮ基板の下部面を，該ＧａＮ基板上に形成された発光構造体を支持できる範囲内でその厚さが可能な限り薄くなるように機
械的に研磨する段階と，
前記機械的に研磨されたｎ型ＧａＮ基板の下部面に形成された，多くの欠陥が生成されているダメージ層を，該ダメージ層が除去されうると見積もった時間よりも長い時間，乾式又は湿式エッチングすることによって前記下部面の前記ダメージ層が存在しなくなるまで完全に除去する段階と，前記乾式又は湿式エッチングされたＧａＮ基板の下部面上にｎ型電極を
形成する段階と，
を含み，
ＧａＮ基板の下部面の表面状態を示す走査電子顕微鏡写真では，機械的研磨後には，ＧａＮ基板の下部面近傍に，多数の線状の黒い模様
が写っているが，
機械的研磨により形成された前記ダメージ層を乾式又は湿式エッチングによって除去した後には，下部面近傍には前記線状の模様は写っておら
ず，
ｎ型電極の付着特性が安定的なので，レーザダイオードのような発光素子の発光効率を高めることができ，その他の特性が低下することも防止で
き，
前記乾式又は湿式エッチングされたＧａＮ基板の下部面上にｎ型電極が形成されたレーザ素子の電圧―電流特性は，エッチングの種類に関係なく５Ｖより低い電圧の印加で２０ｍＡの電流が得られるものである，化合物半導体発光素子の製造方法。」
イ一致点
「ｎ型の窒化物系半導体基板からなる第１半導体層の上面上に，活性層を含む窒化物半導体層からなる第２半導体層を形成する第１工程と，前記第１半導体層の裏面を研磨することにより厚み加工する第２工程
と，
前記第１工程及び前記第２工程の後，前記研磨された前記第１半導体層
の裏面近傍の所定の領域を除去する第３工程と，
その後，前記裏面近傍の領域が除去された第１半導体層の裏面上に，ｎ
側電極を形成する第４工程とを備えた，
窒化物系半導体素子の製造方法。」
である点。
ウ相違点
(ア)相違点１


「前記「第３工程」で「除去」される所定の「領域」が，本件特許発明１では，「研磨により発生した転位を含む第１半導体層の裏面近傍の領域」であるとともに，該「除去」により「前記第１半導体層の裏面の転位密度を１×１０９ｃｍ－２以下と」しているのに対し，甲２発明では，「多くの欠陥が生成されているダメージ層」であり，該ダメージ層除去後のＧａＮ基板の裏面の転位密度は不明である点。」
(イ)相違点２
「本件特許発明１では，「前記第１半導体層と前記ｎ側電極とのコンタクト抵抗」を「０．０５Ωｃｍ２以下とする」のに対し，甲２発明では，ＧａＮ基板の下部面上にｎ型電極が形成されたレーザ素子の電圧―電流特性は，エッチングの種類に関係なく５Ｖより低い電圧の印加で２０ｍＡの電流が得られるものであるものの，前記第１半導体層と前記ｎ側電極とのコンタクト抵抗の値は不明である点。」
第３原告の主張
審決には，甲２発明の認定の誤り（取消事由１），本件特許発明と甲２発明の同一性の判断の誤り（取消事由２），進歩性判断の誤り（取消事由３），実施可能要件又はサポート要件違反の判断の誤り（取消事由４）があり，これらの誤りは審決の結論に影響を及ぼすものであるから，審決は取り消されるべきである。
１取消事由１（甲２発明の認定の誤り）
(1)審決は，甲２の記載から前記第２の３(2)アのとおりの甲２発明を認定した上で，同イ及びウのとおりの本件特許発明１との一致点及び相違点を認定した。
しかし，特許法２９条の２所定の特許要件における発明の認定は，先願明細書に「記載されている事項」と「記載されているに等しい事項」により行うところ，これは，記載されている事項の客観的な意味内容によって決せられるべきであり，出願当時の技術水準により左右されるものではない。そして，後記(2)のとおり，甲２には客観的事実として透過型電子顕微鏡（ＴＥＭ。以下，単に「ＴＥＭ」ということがある。）によって撮影された写真が掲載されており（甲２，図９・１０），それにより示される客観的事実は「転位を含む領域が全て除去された」という事実であるから，これが「記載されている事項」に該当する。
しかし，審決は，甲２の出願の優先日当時の技術水準によって転位が理解できるかどうかを判断しており，特許法２９条の２における「発明」の認定手法を誤り，その結果，本件特許発明１との一致点及び相違点の認定を誤ったものである（正しい認定は後記(5)のとおりである。）。(2)甲２には，機械研磨後に，ＧａＮ基板の下部に，多くの欠陥が生成されているダメージ層が存在する旨の記載がある（【００３８】）。そして，「従来技術によりＧａＮ基板の下部面を機械的に研磨した後の表面状態」を示す電子顕微鏡写真が図９として示されているところ，これから機械研磨面により発生した黒い線状の模様を看取することができる。そして，客観的事実として，ＴＥＭ写真において，転位は「線状の黒い模様」として写る。そうすると，客観的な事実として，甲２の「多くの欠陥が生成されているダメージ層」は本件特許発明でいう「転位を含む領域」であるといえる。そして，甲２には，「機械的研磨により形成されたダメ－ジ層を・・・エッチングによって除去した後のＧａＮ基板の下部面の表面状態を示す」電子顕微鏡写真（【００３９】）として，図１０が示されているところ，同写真においては，図９のダメージ層が完全に除去されている。したがって，甲２では，研磨によって発生した「転位を含む領域」がエッチングによって完全に除去され，その結果，ＧａＮ基板裏面の転位密度が研磨前のＧａＮ基板の転位密度に戻っている。
なお，甲２の【図面の簡単な説明】等には，図９，１０は走査電子顕微鏡（ＳＥＭ。以下，単に「ＳＥＭ」ということがある。）による写真である旨記載されているが，ＳＥＭ及びＴＥＭとの使用目的の相違やそれぞれを用いて撮影された写真に現れる特徴の差異，上記各写真の内容等に照らすと，甲２の上記記載は，ＴＥＭ又は走査型透過電子顕微鏡（ＳＴＥＭ）の誤記である。
以上のことは，基礎出願日前に甲２発明の発明者が発表した学術論文（甲３の３）の記載からも明らかである。すなわち，甲３の３には，機械研磨により発生した結晶欠陥のエッチングによる除去後のＴＥＭ写真が掲載されているところ，これらと甲２の図９，１０とは同一である。したがって，甲２の図９，１０がＴＥＭ写真であること，甲２においても機械研磨により発生したＧａＮ基板のダメージ層の結晶欠陥がエッチングにより完全に除去されていること，エッチング除去後における結晶欠陥の密度が１０７ｃｍ－２であることが分かる。
さらに，甲２には，ＧａＮ基板２２の厚み加工を，①ＧａＮ基板の結晶を損傷しないエッチング処理のみで行う例（第１実施例）と，②機械的研磨で所定の厚さに縮めた後，ダメージ層をエッチング処理する例（第２実施例）が記載され，②の第２実施例については，エッチングによる除去処理を，「ダメージ層・・・を完全に除去」するため，「ダメージ層・・・が除去されうると見積もった時間よりも長い時間」実施するとされているところ，図８に，②（第２実施例）によって①（第１実施例）と同様の状態のＧａＮ基板が得られることが示されていることからも裏付けられる。したがって，客観的事実に基づけば，甲２でいう「多くの欠陥が生成されているダメージ層」が本件特許発明における「転位を含む領域」であり，該ダメージ層除去後のＧａＮ基板の裏面の転位密度は研磨前の基板の転位密度となっているものといえる。
(3)仮に，審決のように甲２発明の認定において技術水準を参酌したとしても，審決は技術水準の認定を誤り，その結果，本件特許発明１との一致点及び相違点の認定を誤っている。


すなわち，審決は，甲２の出願の優先日当時，転位がＴＥＭ写真では線状の黒い模様として写ることが技術常識であったとまではいえないとしているが，転位の定義は「線状の結晶欠陥」なのであるから，これが結晶欠陥を観察するＴＥＭ写真において線状に写ることは技術常識であった。また，基礎出願日当時，基板を機械研磨すれば，加工変質層又はダメージ層などと呼ばれる結晶が損傷した層が発生すること，これをエッチングで完全に除去することは，技術常識であり，当業者に周知慣用の技術であった。そして，甲２では「ダメージ層」と記載され，これをエッチングで完全に除去することが明記されているのであるから，当業者にとって，甲２の技術が周知慣用技術である加工変質層（ダメージ層）の除去を述べていることは一義的に明らかである。
(4)なお，審決は，機械的研磨により発生した転位が電子顕微鏡写真で写ることが技術常識であったとしても，甲２の図９及び１０の電子顕微鏡写真のスケールが不明（スケールらしきものが写っているが不鮮明であり読み取ることができない。）であること等を理由に，エッチング後の基板の転位密度を算出することはできない，と認定している。
しかし，前記(2)のとおり，甲２の図９及び１０は，甲２発明では機械研磨により発生した結晶欠陥（転位を含む）が完全に除去されていることを客観的事実として明示している以上，少なくとも，上記写真画像が不鮮明であること等は，転位を含む領域が除去されているという客観的事実を否定する理由とはならない。
(5)以上によれば，本件特許発明１と甲２発明の一致点及び相違点は，以下のとおり認定されるべきである（本件において争点とならない点は，審決の一致点・相違点の認定を参考にして簡略にした。下線部は審決と異なる箇所である。）
ア一致点
ｎ型の窒化物系半導体基板からなる第１半導体層の上面上に，活性層を含む窒化物半導体層からなる第２半導体層を形成する第１工程と，前記第１半導体層の裏面を研磨することにより厚み加工する第２工程
と，
前記第１工程及び前記第２工程の後，前記研磨により発生した転位を含む前記第１半導体層の裏面近傍の領域を除去して前記第１半導体層の裏面
を元の基板の転位密度にする第３工程と，
その後，前記転位を含む裏面近傍の領域が除去された第１半導体層の裏
面上に，ｎ側電極を形成する第４工程とを備えた，
窒化物系半導体素子の製造方法。
イ形式的な相違点１
本件特許発明１では，前記「第３工程」の「除去」により「前記第１半導体層の裏面の転位密度を１×１０９ｃｍ－２以下と」しているのに対し，甲２発明では，ダメージ層除去後のＧａＮ基板の裏面の転位密度が研磨前の基板の転位密度になっているが，研磨前の基板の転位密度が明示されていない点。
ウ形式的な相違点２
本件特許発明１では，「前記第１半導体層と前記ｎ側電極とのコンタクト抵抗」を「０．０５Ωｃｍ２以下とする」のに対し，甲２発明では，ＧａＮ基板の下部面上にｎ型電極が形成されたレーザ素子の電圧―電流特性は，エッチングの種類に関係なく５Ｖより低い電圧の印加で２０ｍＡの電流が得られるものであるものの，前記第１半導体層と前記ｎ側電極とのコンタクト抵抗の値は明示されていない点。
２取消事由２（本件特許発明と甲２発明の同一性の判断の誤り）前記１のとおり，本件特許発明１と甲２発明との間には，転位密度及びコンタクト抵抗の数値の点では形式的な相違点がある。
しかし，以下のとおり，両者は実質的に同一である。
したがって，両発明が相違点１及び２において相違するとした審決の判断は誤りである。
同様に，本件特許発明２ないし１０についても，甲２発明と実質的に異なるものではない。
(1)相違点１について
前記１のとおり，甲２発明において，ダメージ層をダメ－ジ層が除去され得ると見積もった時間よりも長い時間にわたってエッチングした後のＧａＮ基板は，ダメージ層が完全に除去される結果，その転位密度は，当該基板が元々有していた値に回復している。
そして，ＧａＮ基板の転位密度として，「５×１０５ｃｍ－２～４×１０７ｃｍ－２」の数値は，基礎出願当時において技術常識であった。そうすると，甲２にエッチング後のＧａＮ基板の転位密度について具体的記載がないとしても，上記技術常識を踏まえると，その値は，「５×１０５ｃｍ－２～４×１０７ｃｍ－２」であり，本件特許発明１における「１×１０９ｃｍ－２」以下の範囲に含まれる。
したがって，相違点１は実質的な相違点ではなく，これを相違点とした審決の認定には誤りがある。
(2)相違点２について
ア前記１のとおり，甲２発明の第２実施例において，機械研磨で発生した結晶欠陥（転位）を含む領域（＝加工変質層，ダメージ層）が完全に除去されているから，甲２発明では，その転位密度及びキャリア濃度のいずれも，機械研磨前のＧａＮ基板が有していた元の数値に当然回復している。そして，その数値は，甲２の優先日当時においてＧａＮ基板が普通に有していた数値といえるところ，そのキャリア濃度は，「１×１０１８ｃｍ－３以上」，転位密度は，「１×１０４～１×１０８ｃｍ－２程度」である。これらの数値を本件特許発明１と比較すると，転位密度やキャリア濃度において同等以上というべきであるから，コンタクト抵抗も同等以上といえる。
イまた，甲２の図１２には，甲２発明の実施例に従ってエッチングされたＧａＮ基板の下部面上にｎ型電極が形成された発光素子の電流－電圧特性図が示されているところ，これより推定されるコンタクト抵抗の最大値は「０．０００７７Ωｃｍ２」（約８×１０－４Ωｃｍ２）であり，本件特許発明１の最大値よりおおよそ２桁低いものである（甲４の１）。なお，推定された抵抗値をΩｃｍ２に換算するためには，素子のサイズ（電極の幅，共振器の長さ，チップ幅等）を特定しなければならないが，これは甲２の優先日当時における一般的なサイズに基づいて計算すれば足りる。そして上記甲４の１の報告書で仮定した共振器長，チップ幅，ｐ電極幅等の数値は，基礎出願日当時の技術水準に沿うものであるし，その数値が多少変動しても，２桁近くの誤差を与えることはあり得ない。


ウ以上によれば，本件特許発明１と甲２発明は，相違点２において何ら相違せず，客観的に同一であるか，少なくとも実質的に同一であるから，相違点２を認定した審決には誤りがある。
(3)知財高裁平成２６年（ネ）１０１０８号事件（以下「別件訴訟」という。）において，被告（別件訴訟における控訴人）は，その控訴理由書の中で，「ＧａＮ基板を用いたレーザ素子の場合，基板を機械研磨することによって生じた転位を除去して，転位密度とコンタクト抵抗を本件特許発明１の規定する上限値よりも低い値にしないと，動作可能なＧａＮ系青色レーザ素子が得られない」とか，「動作可能なＧａＮ系青色レーザ素子においては，本件特許発明１の規定する構成要件を全て充足する」などと主張している。そして，甲２には，ＧａＮ系青色レーザ素子の製造方法の発明が記載されているところ，図１２で示された当該方法で製造された素子の電流―電圧特性に照らすと，当該素子が動作可能であることは明白である。被告もこのことは認めているし，上記素子が本件特許発明１の製造工程を全て充足する方法で作製されていることも，（達成されるべき転位密度とコンタクト抵抗の数値を除き）争っていない。
そうすると，被告が，本件訴訟において，甲２記載の発明が本件特許発明１の規定する転位密度及びコンタクト抵抗において相違することを主張することは許されない。
３取消事由３（進歩性判断の誤り）
(1)審決は，除去処理の対象となる第１半導体層の面が特定の面（窒素面）に必ずしも限定されないことは，当初明細書等の記載から自明の事項であるから，本件特許発明が当初明細書等の全体に記載した事項の範囲内のものではないとはいえず，本件特許発明は優先権主張の効果を享受することができるとし，甲２は引用例適格性を備えていない旨判断した。(2)アしかし，後の出願の明細書の発明の詳細な説明に先の出願の当初明細書等に記載されていなかった技術的事項を記載することにより，後の出願の特許請求の範囲に記載された発明の要旨となる技術的事項が先の出願の当初明細書等に記載された技術的事項の範囲を超えることになる場合には，その超えた部分については優先権主張の効果は認められないと解される。
イところで，本件特許発明１は，第１半導体層の機械研磨された裏面近傍の領域を除去し，これにより転位密度とコンタクト抵抗を低減することを，発明の要旨とする技術的事項に包含している。これに対し，基礎出願の当初明細書等には，ｎ型ＧａＮ基板の裏面である機械研磨された第１半導体層の窒素面の近傍の領域を反応性エッチング（ＲＩＥ）（ドライエッチングである。）を用いて除去することにより結晶欠陥（転位）密度とコンタクト抵抗を低減する発明が記載されているのみであって，窒素面以外の面（すなわちＧａ面）の除去については記載がない。そうすると，本件特許発明においては，裏面の概念が，基礎出願の当初明細書等における窒素面のみから，窒素面以外の面を含むものに拡張されている。なお，ある処理により一方の面で低いコンタクト抵抗が得られるとしても，他方の面でも同様に低いコンタクト抵抗が得られるか否かは一義的には決まらないのであるから，コンタクト抵抗の低下を課題とする本件特許発明１において，当初明細書等に窒素面に関する記載があるからといって，Ｇａ面に関しても実質的に記載されているということはできない。ウまた，基礎出願の当初明細書等には，エッチング方法につきＲＩＥのみが記載されていたが，本件特許明細書にはＲＩＥ以外のエッチング法を使用してもよい旨の記載が追加されている。本件特許発明１においては除去方法の限定もない。
この点，ＧａＮ結晶のＧａ面と窒素面は，特に，ウェットエッチングに関しては，その挙動が大きく異なることが周知であり，かつ，第１半導体層（ＧａＮ基板）の窒素面とＧａ面とでは特性が大きく異なることも周知である。そして，基礎出願日当時の当業者にとって，除去処理の対象が窒素面であればウェットエッチング可能であるが，Ｇａ面であればウェットエッチングできないことが技術常識であった。したがって，Ｇａ面のウェットエッチングによる除去については，基礎出願の当初明細書等の記載から当業者にとって自明な事項であったとはいえない。
エ以上の追加記載された技術的事項は，基礎出願の当初明細書等に記載されているものではなく，基礎出願の当初明細書等に記載された技術的事項を大きく超えるものである。
以上によれば，本件特許発明１は，基礎出願による優先権主張の効果を享受し得るものではなく，その従属項である本件特許発明２ないし１０についても同様である。そうすると，本件特許発明についての特許法２９条所定の要件の判断基準日は，原々出願日である平成１５年３月１９日より前に遡ることはない。これに対し，甲２の出願公開日は，平成１５年２月２１日である。したがって，甲２は特許法２９条２項の進歩性の判断における引用例適格性を備えている。
(3)そして，本件特許発明１と甲２発明の相違点は前記１(5)イ及びウのとおりであるところ，以下のとおり，これらはいずれも当業者において容易に想到し得るものである。
また，本件特許発明２ないし１０についても，当業者において甲２発明に基づき容易に想到し得たものである。
ア相違点１について
機械研磨によりＧａＮ結晶が損傷した加工変質層（すなわち，ダメージ層）が生じること，加工変質層では転位密度が増大すること，転位密度の増大によりコンタクト抵抗の増大などの不都合を生じること，加工変質層は完全に除去すべきことは，いずれも，原々出願日当時の技術常識であった。また，機械研磨により発生した加工変質層を除去することにより転位密度を１×１０９ｃｍ－２以下としたＧａＮ基板は，原々出願日前に周知であった。
そうすると，甲２発明にＧａＮ基板の転位密度が明示的に記載されていないとしても，当業者が，上記技術常識及び周知技術に基づいて，転位密度を本件特許発明１で規定する数値とすることを想到するのに格別の発明力を要したということはできない。
イ相違点２について
甲２発明におけるコンタクト抵抗は明示的に記載されていないが，本件特許発明１で特定されている数値より低いことは前記２(2)のとおりであるから，相違点２は実質的な相違点ではない。


仮に，実質的相違点であるとしても，半導体素子においてその電極と半導体基板とのコンタクト抵抗は可及的に低い値であることが望ましいことは，原々出願日前より，当業者の技術常識であった。したがって，甲２発明の半導体素子のコンタクト抵抗を本件特許発明１で特定する数値とすることに，当業者が格別の発明力を要したということはできない。４取消事由４（実施可能要件違反又はサポート要件違反の判断の誤り）(1)原告は，審判手続において，本件特許発明は，請求項の記載から見て，「機械研磨」により発生した結晶欠陥を「機械研磨」により除去するものを包含するが，このようなことを実現可能な「機械研磨」は本件特許明細書に記載されておらず，技術常識からも実現可能とはいえないとして，実施可能要件違反ないしはサポート要件違反がある旨主張した（審決書８頁）。これに対し，審決は，本件特許発明が，従来の方法において，ｎ型ＧａＮ基板の裏面を機械研磨する際に，裏面近傍にクラックなどの微細な結晶欠陥が発生し，ｎ型ＧａＮ基板と，ｎ型ＧａＮ基板の裏面（窒素面）上に形成されたｎ側電極とのコンタクト抵抗が増加するという問題点を解決するためのものであり，機械研磨により発生した転位を低減することを技術上の意義としていることは明らかであるから，機械研磨により発生した第１半導体層の裏面近傍の転位を除去する手段として，新たな転位を発生して転位密度を低減することができないことが明らかである機械研磨が含まれないことは当業者にとって自明であって，上記原告の主張は，前提を誤るものであるとして，実施可能要件違反ないしはサポート要件違反があるとはいえない旨判断した。
(2)審決の上記(1)の本件特許発明の認定は，請求項では除去手段を特定していないにもかかわらず，「新たな転位を発生して転位密度を低減することができないことが明らかである機械研磨」は除外されるとしたものであって，請求項の記載に基づくものではないが，この点をおくとしても，例えば，機械研磨の一種といえる化学機械研磨（chemicalmechanical   polishing）は，条件次第によって転位を発生させたりさせなかったりするものである。したがって，機械研磨であるからといって直ちに，新たな転位を発生して転位密度を低減することができないことが明らかであるとはいえない。本件特許発明が実施可能要件あるいはサポート要件を充足しているというためには，少なくとも，どのような手段であれば新たな転位を発生して転位密度を低減することができないことが明らかであるかを，当業者が明細書の開示がなくても理解できることが必要となるところ，上記のとおり，機械研磨でさえもこれが明らかとはいえず，まして，他のどのような方法であれば新たな転位を発生して転位密度を低減することができないことが明らかであるのかは，全く不明である。
(3)サポート要件が充足されるというためには，特許請求の範囲に記載された発明が，発明の詳細な説明に記載された発明であって，かつ，当該発明の課題を解決できる範囲内のものであることを要する。本件特許発明においては，機械研磨により発生した転位を除去するとの課題の解決の手段として，「除去」との特定がされているにすぎないところ，除去には，ＲＩＥ（反応性イオンエッチング）だけでなく，機械研磨，化学機械研磨やＲＩＥ以外の様々なエッチングが含まれることは文理上明白である。そして，機械研磨によっては転位を除去することはできず，化学機械研磨は，その条件次第で転位が除去されたり，されなかったりするものである。そうすると，本件特許発明は，除去に関し，当業者が発明の詳細な説明の記載から発明の課題を解決できると認識できる範囲内のものであるということはできないから，サポート要件を充足しない。
(4)本件特許発明は，物の製造方法の発明である。そして，物の製造方法の発明において，その要旨となる技術的事項に実施不能の方法等を包含する発明は，少なくとも一部実施不能であり，ひいては，発明全体として実施可能要件を充足しないところ，前記３(2)のとおり，ＧａＮ基板のＧａ面をウェットエッチングにより除去することは不可能であった。したがって，本件特許発明は，実施可能要件を充足しない。
(5)よって，審決の前記(1)の判断は誤りである。
第４被告の反論
以下のとおり，審決の認定判断に誤りはない。
１取消事由１（甲２発明の認定の誤り）について
(1)甲２に本件特許発明と同一の事項が全て記載されているのであれば，甲２の出願の優先日当時の技術水準や認識に関係なく，記載された事項の客観的内容が甲２発明の内容となるが，甲２に明記されておらず，記載されているに等しい事項かどうかが問題となるときには，それは甲２の出願の優先日当時の技術常識によって補充されるのみである。そして，以下のとおり，甲２には転位の存在を示す記載も，その除去を示す記載もない。(2)本件特許発明は，ＧａＮ基板裏面を機械研磨して，従来技術において除去すべきものと認識されているダメージ層よりも深い位置まで伸びている転位を含む領域を除去し，それによって，転位に起因するコンタクト抵抗の上昇を防ぐ作用効果を有するものであり，本件特許出願前に，ＧａＮ基板の機械研磨によって生じる転位に起因してコンタクト抵抗が上昇することは知られていなかった。
他方，甲２発明は，機械研磨によって生じた「ダメージ層」によりＧａＮ基板の下部面へのｎ型電極の付着が不安定になり，素子の特性が低下するとの課題に着目して，「ダメージ層」を除去することで素子の特性が低下することを防止できる半導体発光素子の製造方法である。


そして，甲２発明の「ダメージ層」は本件特許発明の「転位」を意味するものではない。すなわち，甲２には，「転位」を除去することは全く記載されておらず，したがって，「ダメージ層」を超えて基板の内部まで延びている「転位」を除去するという技術思想も存在しない。原告は，甲２において「ダメージ層」が除去されていることが転位の除去を意味するかのように主張するが，「ダメージ層」が除去されても，基板の内部まで延びている「転位」が残存する以上，「ダメージ層」の除去と「転位」の除去とは等しくないのであって，原告の主張は本件特許発明による知見を用いた後知恵である。「転位」と「ダメージ層」とが同義であるとはいえないことは，知財高裁平成２５年１１月１４日判決（平成２４年（行ケ）１０３０２号）（甲２８。以下「甲２８判決」という。）において明らかにされている。また，甲２には，図９及び１０がＳＥＭによる写真であることが明記されている上に，技術常識にも照らすと，上記各写真はＳＥＭによる写真であるといえる。そして，ＳＥＭでは転位は観察できないから，甲２の図９及び１０に転位が写っているとはいえない。また，甲２の図９及び１０は，不鮮明であり，ＴＥＭによる写真であると断定することはできない。原告は，甲２の図１０の写真が鮮明でないとして，甲２の対応米国特許（甲２７）の図１０を参照したり，甲２発明の発明者が発表した学術論文（甲３の３）を参照して主張するが，特許法２９条の２の拡大先願は，先願明細書の記載及び当業者にとって記載されているに等しい事項の範囲で主張できるにすぎないから，甲３の３や甲２７の記載をもって甲２に記載されているに等しいとすることはできない。
また，原告は，甲２の第１実施例と第２実施例を比較して主張するが，甲２においては機械研磨によって生じるＳＥＭで観察されるダメージ層よりも深い位置にまで伸びる転位が認識されていないのであるから，第２実施例において転位が除去されたということはできず，両者が同じ状態であるともいえない。
(3)原告は，甲２発明の認定において技術水準を参酌すべきであるとしても，審決は技術水準の認定を誤り，その結果，本件特許発明１との一致点及び相違点の認定を誤っている旨主張する。しかし，甲２には転位を除去することの記載はなく，甲２の優先日当時，転位がコンタクト抵抗の上昇をもたらし，除去すべきものであるとの認識もなかった。また，甲２に示された「ダメージ層」と転位が同義でないことは甲２８判決においても示されている。
(4)特許法２９条の２違反の無効理由においては，本件特許発明の全構成要件が先願明細書に記載されているか，当業者にとって記載されているに等しいことを示さなければならないところ，スケールが不明であれば転位密度が算出できないことは明らかである。
２取消事由２（本件特許発明と甲２発明の同一性の判断の誤り）について
(1)相違点１について
甲２に記載されているのは，ＳＥＭで観察されるダメージ層が除去されるより長い時間にわたってエッチングにより除去することにすぎず，元々基板が有していた転位密度の状態にすることを記載したものではない。
(2)相違点２について
ア本件特許発明の作用機序に基づいて甲２発明を解釈すること自体失当である。また，甲２には，転位密度，キャリア濃度及びコンタクト抵抗のいずれの記載もない。
イ原告は，甲４の１の報告書において，甲２発明のコンタクト抵抗の最大値を算出するために，原告が製造，販売する製品の，ｐ電極幅，共振器長，チップ幅の各数値を用いている。しかし，特許法２９条の２違反の無効理由を主張するためには，甲２発明の優先日である平成１３年５月当時の甲２発明に係る発光素子の通常の数値を用いることが必要であるところ，同月当時，ＧａＮ基板を用いたレーザ発光素子は商品化されておらず，上記のような数値は存在していなかったから，甲２に記載されていない発光素子の数値について，同月当時の「記載されているに等しい」といえる数値は存在しなかった。したがって，甲４の１の計算は，本件特許発明と甲２発明との同一性を示す根拠となり得るものではない。(3)別件訴訟における被告の主張は，現に販売されている，原告の動作可能な製品についてのものである。これに対し，甲２は，ＧａＮ系レーザー素子が実用化される前の時期の特許出願であり，その明細書の記載事項が問題となるものである。
したがって，別件訴訟において，商品化可能なレベルで動作可能な原告のＧａＮ系青色レーザ素子は本件特許発明１の規定する転位密度やコンタクト抵抗の範囲内の特性を満たすと主張することと，甲２発明が本件特許発明１の規定する範囲内の転位密度やコンタクト抵抗を記載していないと主張することには，何の矛盾もない。
３取消事由３（進歩性判断の誤り）について
(1)明細書の発明の詳細な説明の記載に対して，特許請求の範囲の記載を上位概念で表現することは，一般にできないことではない。本件において，基礎出願の当初明細書等に，機械研磨し，除去対象となる面として具体的に記載されているものが「窒素面」であっても，基礎出願の当初明細書等に記載された発明の内容に鑑みて，「窒素面」に限定されないことが当業者に理解できる場合には，上位概念による記載が可能である。


基礎出願の当初明細書等に記載されている発明は，窒化ガリウム系半導体化合物の基板を機械研磨すると，転位が生じ，コンタクト抵抗が上昇するので，転位を除去してコンタクト抵抗を低減するというものである。そして，基礎出願の当初明細書等の【００４１】ないし【００４７】には，低いコンタクト抵抗が得られた要因として，「ｎ型ＧａＮ基板の窒素面」ではなく，「ｎ型ＧａＮ基板の裏面」というとらえ方で，結晶欠陥（転位）密度が記載されている。そうすると，ＧａＮ基板の「窒素面」を機械研磨すると転位が生じ，コンタクト抵抗が上昇するので，転位を除去してコンタクト抵抗を低減するという基礎出願の当初明細書等の開示に接すれば，当業者は，効果が同程度に顕著であるかは別としても，「Ｇａ面」を機械研磨，除去することにより同様の結果が得られるであろうことを十分理解できる。原告は，除去処理の対象が窒素面であればウェットエッチング可能であるが，Ｇａ面とした場合にはウェットエッチングできない旨主張するが，ドライエッチングは可能であり，本件特許発明における除去をウェットエッチングで行わなければならない理由はない。また，原告は，ある処理により一方の面で低いコンタクト抵抗が得られるとしても，他方の面でも同様に低いコンタクト抵抗が得られるか否かは一義的には決まらない旨主張するが，本件特許発明は，選択された面を機械研磨すると，転位が生じてコンタクト抵抗が増大するので，これを除去してコンタクト抵抗を減少させるというものであり，ＧａＮ基板のどちらの面にｎ側電極を形成するのがよいかの選択は無関係である。さらに，ＲＩＥエッチング以外の方法のエッチングが追加されているとの主張については，本件特許発明がＲＩＥ以外の特定のエッチング法を限定して記載しているのでない以上，何ら問題はない。以上によれば，本件特許発明は，基礎出願に基づく優先権主張の効果を享受することができるものであり，基礎出願日以後に公開された甲２は進歩性の判断の引用例としての適格性を備えていない。
(2)仮に，本件特許発明が基礎出願に基づく優先権主張の効果を享受し得ないものであったとしても，前記１(2)の点に加え，原告の主張する技術常識は，機械研磨によって生じるダメージ層を除去する技術思想であるところ，甲２のダメージ層の除去では，それよりも深い位置にまで伸びて存在する転位を除去できないことに照らすと，本件特許発明１は，原告の主張する技術常識に基づいても甲２発明からは容易に想到できず，進歩性を有するものである。また，この点は，本件特許発明２ないし１０についても同様である。４取消事由４（実施可能要件違反又はサポート要件違反の判断の誤り）について(1)本件特許明細書には新たな転位が発生しない除去手段として反応性イオンエッチング（ＲＩＥ）の記載があるから，実施可能要件違反又はサポート要件違反は存在しない。
(2)本件特許明細書を読む当業者にとって，機械研磨によって生じた転位を除去する際に，新たな転位を生じる機械研磨を避け，新たな転位を生じない除去手段が，ＲＩＥに限定されるものではなく適宜採用することができるものであることは自明のことである。したがって，本件特許請求の範囲の記載における「除去」はサポート要件を満たす。
また，本件特許発明は，ＧａＮ基板のＧａ面をウェットエッチングにより除去することを構成要件にする発明ではなく，「前記第１半導体層の裏面近傍の領域を除去」することを構成要件にしているだけである。そして，この除去のために，当業者は，本件特許明細書の記載から，新たな転位が生じない除去手段を技術常識によって適宜選択できる。したがって，本件特許明細書は実施可能要件を満たす。
第５当裁判所の判断
当裁判所は，審決の判断に誤りはなく，審決にはこれを取り消すべき違法はないものと判断する。その理由は，以下のとおりである。
１本件特許発明について
本件特許の特許請求の範囲の請求項１ないし１０の記載は前記第２の２のとおりであるところ，本件特許明細書（甲１）の記載によれば，本件特許発明は，おおむね以下の内容のものであることが認められる。本件特許発明は，窒化物系半導体素子の製造方法に関し，特に，電極を有する窒化物系半導体素子の製造方法に関する（【０００１】）。従来，窒化物系半導体層との格子定数の差が小さいＧａＮ基板などの窒化物系半導体基板を用いた窒化物系半導体レーザ素子が提案されている（【０００４】）。このような窒化物系半導体レーザ素子では，ｎ型ＧａＮ基板の硬度が非常に大きいため，劈開工程の前にｎ型ＧａＮ基板の裏面を機械研磨する方法が提案されている（【０００８】）が，機械研磨の際に，ｎ型ＧａＮ基板の裏面近傍に応力が加わるため，ｎ型ＧａＮ基板の裏面近傍にクラックなどの微細な結晶欠陥が発生するという不都合があり，その結果，ｎ型ＧａＮ基板と，ｎ型ＧａＮ基板の裏面上に形成されたｎ側電極とのコンタクト抵抗が増加するという問題点があった（【０００９】）。
本件特許発明は，上記の課題を解決するためになされたものであり，窒化物系半導体基板などの窒素面と電極とのコンタクト抵抗を低減することが可能な窒化物系半導体素子の製造方法を提供することを目的とする（【００１１】）。具体的に，本件特許発明は，ｎ型の窒化物系半導体層及び窒化物系半導体基板のいずれかからなる第１半導体層（実施例につき【００４２】）の上面上に，活性層を含む窒化物半導体層からなる第２半導体層を形成する第１工程（実施例につき【００４３】）と，前記第１半導体層の裏面を研磨することにより厚み加工する第２工程（実施例につき【００４６】，【００４７】）と，前記第１工程及び前記第２工程の後，前記研磨により発生した転位を含む前記第１半導体層の裏面近傍の領域を除去して前記第１半導体層の裏面の転位密度を１×１０９ｃｍ－２以下とする第３工程（実施例につき【００４８】，【００４９】，【００６１】）と，その後，前記転位を含む前記第１半導体層の裏面近傍の領域が除去された第１半導体層の裏面上に，ｎ側電極を形成する第４工程（実施例につき【００５２】）とを備え，前記第１半導体層と前記ｎ側電極とのコンタクト抵抗を０．０５Ωｃｍ２以下とする（実施例につき【００５４】，【００５９】，【表１】（試料３～７）），窒化物系半導体素子の製造方法である（【００１４】）。


本件特許発明では，研磨に起因して発生した第１半導体層の裏面近傍の結晶欠陥（転位）を含む領域を除去することで，第１半導体層の裏面近傍の結晶欠陥（転位）を低減し，結晶欠陥（転位）による電子キャリアのトラップなどに起因する電子キャリア濃度の低下を抑制することができる。その結果，第１半導体層の裏面の電子キャリア濃度を大きくすることができ，第１半導体層とｎ側電極とのコンタクト抵抗を低減することができ（【００１５】，実施例につき【００５９】，【００６１】），上記（【００１１】）の目的が達成される。２取消事由１（甲２発明の認定の誤り）及び２（本件特許発明と甲２発明の同一性の判断の誤り）について
事案に鑑み，取消事由１及び２についてまとめて判断する。
(1)甲２発明について
ア甲２には以下の記載がある。
「【０００１】
【発明の属する技術分野】本発明は半導体発光素子の製造方法に係り，より詳しくは基板の下部面を加工してｎ型電極を効果的に形成できる半導体発光素子の製造方法に関する。」
「【０００９】一般に，ＧａＮ基板上にＩＩＩ－Ｖ族の窒化物を用いた化合物半導体発光素子を形成する時，ＬＥＤの場合は熱放出及び素子の分離のため，ＬＤの場合は劈開面形成のため，ＧａＮ基板の下部面を機械的に研磨してその厚さを薄くすることが望ましい。しかし，この過程で下部面には・・・ダメージ層が形成されるので，ＧａＮ基板の下部面へのｎ型電
【図３】
極の付着が不安定になり，その結果素子の特性が低下するという問題点が発生しうる。
【００１０】
【発明が解決しようとする課題】本発明の目的は，上部面に発光素子が形成されたＧａＮ基板の下部面を加工するにおいて，下部面にダメ－ジ層が形成されることを防止して，上記発光素子の特性が低下することを防止することができる半導体発光素子の製造方法を提供することである。」
「【００２４】〈第１実施例〉図３を参照して説
明する。ｎ型ＧａＮ基板２２上にｎ型Ｇａ
Ｎ層２４と，ｎ型ＡｌＧａＮ／ＧａＮクラ
ッド層２６と，ｎ型ＧａＮウェ－ブガイド
層２８と，ＩｎＧａＮ活性層３０と，ｐ型
ＧａＮウェ－ブガイド層３２と，ｐ型Ａｌ
ＧａＮ／ＧａＮクラッド層３４及びｐ型Ｇ
ａＮ層３６とを順次に形成する。ｎ型ＡｌＧａＮ／ＧａＮクラッド層２６と，ｎ型ＧａＮウェ－ブガイド層２８と，ＩｎＧａＮ活性層３０と，ｐ型ＧａＮウェ－ブガイド層３２と，ｐ型ＡｌＧａＮ／ＧａＮクラッド層３４とは共振器層を形成する。ｐ型ＡｌＧａＮ／ＧａＮクラッド層３４は電流通路になるリッジを備える構造に形成されることが望ましい。【００２５】詳しく説明すると，リッジになる領域を画定し，その他の領域を露出させるフォトレジストパタ－ン（図示せず）をｐ型ＧａＮ層３６上に形成する。上記フォトレジストパタ－ンをエッチングマスクとして使用してｐ型ＧａＮ層３６及びｐ型ＡｌＧａＮ／ＧａＮクラッド層３４を順次にエッチングした後，上記フォトレジストパタ－ンを除去する。ここで，ｐ型ＡｌＧａＮ／ＧａＮクラッド層３４の上記リッジ部を除外した領域については，ｐ型ＡｌＧａＮ／ＧａＮクラッド層３４を完全にはエッチ
【図４】
ングせず所定の厚さを残すことが望ましい。このようにして，上記のリッジ構造を有するｐ型ＡｌＧａＮ／ＧａＮクラッド層３４が形成され，上記リッジ部上にｐ型ＧａＮ層３６が形成される。
【００２６】続いて，ｐ型ＡｌＧａＮ／ＧａＮクラッド層３４上にｐ型ＧａＮ層３６の一部領域を露出させる保護層３８を形成する。保護層３８上にｐ型ＧａＮ層３６の上記露出された領域と接触するようにｐ型電極４０を形成する。
【００２７】その後，図４に示したように，
ＧａＮ基板２２の厚さが，ＧａＮ基板２２
の上部面上に形成された発光素子を少なく
とも支持でき，上記発光素子の動作中に発
生する熱を外部へ放熱することができる程
度の厚さになるまで，ＧａＮ基板２２の厚


さをＧａＮ基板２２の下部面から薄くすることが望ましい。【００２８】ここで，ＧａＮ基板２２の下部面を乾式エッチング又は湿式エッチングで除去することが望ましいが，機械的研磨を併用することもできる。即ち，機械的研磨方式で上記下部面を研磨してＧａＮ基板２２の厚さを所定の厚さに縮めた後，ＧａＮ基板２２の下部面を乾式エッチング又は湿式エッチングする。これについては第２実施例で詳細に説明する。【００２９】上記乾式エッチングはケミカルアシスティッドイオンビームエッチング（ＣＡＩＢＥ：ｃｈｅｍｉｃａｌａｓｓｉｓｔｅｄ    ｉｏｎｂｅａｍ    ｅｔｃｈｉｎｇ），電子サイクロトロン共鳴（ＥＣＲ：ｅｌｅｃｔｒｏｎｃｙｃｌｏｎｅｒｅｓｏｎａｎｃｅ）エッチング，誘導結合プラズマ（ＩＣＰ：ｉｎｄｕｃｔｉｖｅｌｙｃｏｕｐｌｅｄ    ｐｌａｓｍａ）エッチング及び反応性イオンエッチング（ＲＩＥ：ｒｅａｃｔｉｖｅｉｏｎ    ｅｔｃｈｉｎｇ）のうち選択されたいずれか一つの方法
【図５】
を用いて実施されることが望ましい。ＣＡＩＢＥ方法を使用する場合，ＢＣｌ3ガスを主要エッチングガスとして使用し，Ａｒガスを添加ガスとして使用する。他の方法が使用される場合，主要エッチングガス又は添加ガスが異なりうる。例えば，Ｃｌ2又はＨＢｒガスを主要エッチングガスとして使用でき，この際Ｈ2ガスを添加ガスとして使用できる。【００３０】一方，上記湿式エッチングの場合，ＧａＮ基板２２の下部面は，所定の湿式エッチング液，例えばＫＯＨ，ＮａＯＨ又はＨ3ＰＯ4溶液を使用してエッチングされる。
【００３１】具体的には，所定量の上記エッチング液が充填されているエッチング槽に，ＧａＮ基板２２の厚さが所望の厚さに薄くなるまで，所定時間の間，上部面上にＬＤ用の発光構造体が形成されたＧａＮ基板２２を浸けておく。
【００３２】このような乾式又は湿式エッチングは，従来の機械的研磨と異なり，ＧａＮ基板２２の下部面に損傷を与えないので，下部面にダメ－ジ層（図２の４４）が形成されない。従って，上記乾式又は湿式エッチングで加工された上記下部面に電極を付着させる場合，電極は安定して付着させられる。
【００３３】このように，乾式又は湿式エッ
チングされたＧａＮ基板２２の下部面上
に，図５に示したように，ｎ型電極４２を
形成する。ｎ型電極４２は，Ｔｉ電極であ
るのが望ましいが，Ｔｉ，Ａｌ，Ｉｎ，Ｔ
ａ，Ｐｄ，Ｃｏ，Ｎｉ，Ｓｉ，Ｇｅ及びＡ
ｇより成った群から選択された少なくともいずれか一つの物質を含む電極とすることもできる。ここで，上記ｎ型電極４２は０乃至５００℃で熱処理される。こうしたｎ型電極４２は最終的に湿式又は乾式エッチングされ
【図６】
た下部面に付着させられるので，上記のように安定して付着させられる。【００３４】従って，ｎ型電極の付着と関連した従来の問題点は，解消されるか，少なくともＬＤの特性を低下させない範囲におさめられる。
【００３５】〈第２実施例〉図６を参照して
説明する。ｎ型のＧａＮ基板２２上にｎ型
ＧａＮ層２４と，ｎ型ＡｌＧａＮ／ＧａＮ
クラッド層２６と，ｎ型ＧａＮウェ－ブガ
イド層２８と，ＩｎＧａＮ活性層３０と，
ｐ型ＧａＮウェ－ブガイド層３２と，ｐ型
ＡｌＧａＮ／ＧａＮクラッド層３４及びｐ
型ＧａＮ層３６とを順次に形成する。次い
で，第１実施例と同様に，ｐ型ＧａＮ層３６及びｐ型ＡｌＧａＮ／ＧａＮクラッド層３４を順次にエッチングしてリッジを形成した後，保護層３８及びｐ型電極４０を順次に形成する。
【００３６】次に，図７を参照して説
明する。第２実施例では，ｎ型ＧａＮ基
板２２の下部面を機械的に研磨する。Ｇ
ａＮ基板２２の下部面は，グラインディ
ング又はラッピング方式で研磨されるこ
とが望ましく，その他改善された表面研
磨方式がある場合にはその方式で研磨さ


れることがさらに望ましい。ここで，ＧａＮ基板２２上に形成された発光構造体を支持できる範囲内で，ＧａＮ基板２２の厚さを可能な限り薄くすることが望ましい。機械的に研磨されたｎ型ＧａＮ基板２２の下部面に，ダメ－ジ層４４が形成される。このように形成されたダメ－ジ層４４は，乾式又は湿式エッチングによって除去される。ここで，ダメージ層４４を完全に除去するため，上記乾式又は湿式エッチングは，ダメ－ジ層４４が除去されうると見積もった時間よりも長い時間実施されるのが望ましい。尚，上記エッチングに使用するガスやエッチング液等は，第１実施例で使用したものと同一であっても差し支えないが，エッチング対象がダメ－ジ層４４である点を考慮して第１実施例で使用したものと異なるガス又はエッチング液を使用することもできる。
【００３７】図８に示すとおり，この
ように乾式又は湿式エッチングされたＧ
ａＮ基板２２の下部面上にｎ型電極４２
を形成する。ｎ型電極４２は，第１実施
例と同様に，形成される。その後の工程
は第１実施例と同一である。
【００３８】図９は機械的に研磨され
たＧａＮ基板の下部面の表面状態を示す走査電子顕微鏡写真である。図９より，機械的研磨後には，ＧａＮ基板の下部面に，多くの欠陥が生成されているダメ－ジ層が存在することが分かる。図９で下部の灰色部分はＧａＮ基板の下部面を示す。
【００３９】一方，図１０は，機械的研磨により形成されたダメ－ジ層を乾式又は湿式エッチングによって除去した後のＧａＮ基板の下部面の表面状態を示す走査電子顕微鏡写真である。図１０より，下部面は綺麗であり，下部面にはダメ－ジ層が存在しないことが分かる。【００４０】図１１と図１２及び図１３は，従来の製造方法により作成された発光素子と本発明の実施例の製造方法により作成された発光素子との電気的特性（電圧―電流特性）を示したグラフである。図１１の第１グラフＧ１は，機械的に研磨されたＧａＮ基板の下部面にｎ型電極が形成された発光素子の電気的特性を示したものである。図１２の第２グラフＧ２は，乾式エッチングされたＧａＮ基板の下部面上にｎ型電極が形成された発光素子の電気的特性を示したものである。図１３の第３グラフＧ３は，湿式エッチングされたＧａＮ基板の下部面上にｎ型電極が形成された発光素子の電気的特性を示したものである。
【００４１】第１乃至第３グラフＧ１，Ｇ２，Ｇ３を比較すると，従来の場合８Ｖ以上で２０ｍＡの電流が得られるのに対し，本発明の場合エッチングの種類に関係なく５Ｖより低い電圧で２０ｍＡの電流が得られることが分かる。又，従来の場合は電気的特性のばらつきが大きいが，本発明の場合は電気的特性のばらつきがないことが分かる。」
「【００４４】
【発明の効果】前述したように，本発明のＧａＮ発光素子，特にレ－ザダイオ－ドの製造方法では，初めから，或いは，機械的に研磨した後に機械的研磨過程で形成されるダメージ層を除去するために，発光構造体が形成されたＧａＮ基板の下部面を乾式又は湿式エッチングし，その後，ＧａＮ基板の下部面にｎ型電極を形成する。
【００４５】このように，最終的に乾式又は湿式エッチングした下部面上にｎ型電極を形成することとしたので，ダメ－ジ層を介在させることなく，ｎ型電極を形成することができる。このように形成したｎ型電極の付着特性は安定的なので，ＬＤやＬＥＤ等のような発光素子の発光効率を高めることができ，その他の特性が低下することも防止できる。」イ以上によれば，甲２には，前記第２の３(2)アのとおりの甲２発明が記載されているものと認められるとともに，以下のことが認められる。甲２発明は，半導体発光素子の製造方法，より詳しくは基板の下部面を加工してｎ型電極を効果的に形成できる半導体発光素子の製造方法に関するものである（【０００１】）。一般に，ＧａＮ基板上にＩＩＩ－Ｖ族の窒化物を用いた化合物半導体発光素子を形成する時，ＬＥＤの場合は熱放出及び素子の分離のため，ＬＤの場合は劈開面形成のため，ＧａＮ基板の下部面を機械的に研磨してその厚さを薄くすることが望ましいが，この過程で下部面にダメージ層が形成されるので，ＧａＮ基板の下部面へのｎ型電極の付着が不安定になり，その結果素子の特性が低下するという問題点が発生し得た（【０００９】）。甲２発明の目的は，上部面に発光素子が形成されたＧａＮ基板の下部面を加工する際に，下部面にダメ－ジ層が形成されることを防止して，上記発光素子の特性が低下することを防止することができる半導体発光素子の製造方法を提供することである（【００１０】）。
具体的には，ＧａＮ基板を機械的に研磨した後に機械的研磨過程で形成されるダメージ層を除去するために，発光構造体が形成されたＧａＮ基板の下部面を乾式又は湿式エッチングし，その後，ＧａＮ基板の下部面にｎ型電極を形成することにより，ダメ－ジ層を介在させることなく，ｎ型電極を形成することができる（【００３６】，【００４４】）。そして，このように形成したｎ型電極の付着特性は安定的なので，ＬＤやＬＥＤ等のような発光素子の発光効率を高めることができ，その他の特性が低下することも防止できる（【００４５】）。
(2)本件特許発明１と甲２発明とが同一又は実質的に同一であるかどうかに
ついて


ア(ア)本件特許発明１と甲２発明とが同一又は実質的に同一である旨の原告の主張のうち，前記第３の１(2)記載のものは，甲２の図９及び１０の写真がＴＥＭによる写真である（すなわち【００３８】及び【００３９】の「走査電子顕微鏡」の記載が「透過電子顕微鏡」の誤記である。）ことを前提に，研磨によって発生した転位は，ＴＥＭでは線状の黒い模様として写るところ，甲２のダメージ層を写した図９には線状の黒い模様が写っているから，甲２におけるダメージ層は転位を含む領域であるとした上で，ダメージ層が完全に除去された後の図１０では，上記模様が完全に除去されているので，ＧａＮ基板裏面の転位密度は研磨前のＧａＮ基板の転位密度に戻っており，このことは，甲２発明は，機械研磨によって生じたダメージ層を転位を含めて完全に除去することを内容とするものであることを意味すると主張し，このことを前提に，発明の同一性等を論じている（前記第３の１(2)）。
(イ)ところで，甲２の図９及び１０の写真がＴＥＭの写真であるかどうかについては争いがあるところであるが，まず，ＴＥＭ写真であるとの原告の主張が正しいとした場合，発明の同一性等に関する原告の主張を採用することができるかどうかを検討する。
ａ「透過型電子顕微鏡」（平成１１年３月３０日発行。甲６２）の図２．２５（ａ）（５５頁）によれば，ＴＥＭ写真においては，転位が線状の黒い模様として写るものと認められる。このことに照らすと，甲２の図９の下面部近傍に写っている線状の黒い模様は，転位に相当するものとも理解し得ないではない。これに対し，甲２の図１０においては，図９において見られる線状の黒い模様が明確には見られないところではあるが，画像が不鮮明であることもあって，黒い模様が写っていないと断定できるかどうかには疑問が残る。
ｂまた，甲２（公開公報）のみならず，甲８１（願書に添付した明細書及び図面）に記載の図１０をみても，図１０の背景部分が黒くなっていることもあって，線状の黒い模様として認識される転位が全て除去されているのかどうかまでは明確に確認することはできない。さらに，甲２及び８１のいずれにおいても，図１０の左上のスケールは不鮮明で読み取ることができず，図１０がいかなる範囲（観察視野）を撮影したものであるのかは不明であるというほかない。したがって，仮に，図１０において転位が残存しており，その転位が認識できたとしても，観察視野の面積が不明であるため，その転位密度を算出することはできない。逆に，仮に，観察視野内の転位が全て除去されていることを図１０で確認することができたとしても，観察視野外における転位の有無は明らかではない。そして，このような場合には，例えば，本願明細書（甲１）に「試料４では，観察した視野中に結晶欠陥は観察されず，結晶欠陥密度は１×１０６ｃｍ－２以下であった。」（【００６１】）と記載されているように，観察視野の範囲内に一つ以下の転位があるとみなして転位密度を算出する必要があると認められるところ，スケールが不明であり，観察視野の面積が不明な図１０によっては，上記の方法により転位密度を算出することはできない。
ｃ以上によれば，甲２の図９及び１０がＴＥＭ写真であるとしても，同図に基づいて，機械研磨によって生じた転位が完全に除去されたと断定することは困難であるし，甲２発明におけるダメージ層除去後の転位密度を算出することもできず，ＧａＮ基板裏面の転位密度が，研磨前のＧａＮ基板の転位密度に戻っているということはできない。したがって，少なくとも，本件特許発明１の発明特定事項Ｃのうち「前記第１半導体層の裏面の転位密度を１×１０９ｃｍ－２以下とする」との点（原告の主張を前提とすれば，「前記第１半導体層の裏面を元の基板の転位密度にする」との点に相当する事項）が，甲２に実質的に記載されているということはできない。
ｄ原告は，甲２の図９及び１０は，甲２発明では機械研磨により発生した結晶欠陥（転位を含む）が全て完全に除去されていることを客観的事実として明示している旨主張するが（前記第３の１(4)），甲２の図９及び１０において，転位が全て除去されているとまで認められないことは，上記ａないしｃにおいて説示したとおりである。よって，原告の上記主張は採用することができない。
(ウ)次に，甲２の図９及び１０がＳＥＭ写真であるとした場合について検討すると，転位はＴＥＭでは観察できるが，ＳＥＭでは観察できないと解される（甲４１，６２。この事実は当事者間にも争いがない。）から，図９の下面部近傍に写っている線状の黒い模様が図１０の下面部近傍には写っていないことを確認できるとしても，このことからは，機械研磨によってＧａＮ基板の下面部近傍に転位が形成されたのか否か，転位が形成されたとすれば，いかなる範囲にわたって形成されたのか，また，ダメージ層とされる領域の除去によっていかなる範囲の転位が除去されたのかはいずれも明らかではないし，ダメージ層を除去した後の転位密度も不明であるというほかない。したがって，甲２の図９及び１０がＳＥＭ写真であるとしたとしても，上記の結論に変わりはない。
(エ)さらに，原告は，甲２には，ＧａＮ基板２２の厚み加工を，①ＧａＮ基板の結晶を損傷しないエッチング処理のみで行う例（第１実施例）と，②機械的研磨で所定の厚さに縮めた後，ダメージ層をエッチング処理する例（第２実施例）が記載され，②の第２実施例については，エッチングによる除去処理を，「ダメージ層・・・を完全に除去」するため，「ダメージ層・・・が除去されうると見積もった時間よりも長い時間」実施するとされているところ，図８に，②（第２実施例）によって①（第１実施例，図５参照）と同様の状態のＧａＮ基板が得られることが示されていることからも，甲２において，ＧａＮ基板裏面の転位密度が研磨前のＧａＮ基板の転位密度に戻っていることが裏付けられる旨主張する（前記第３の１(2)）。


確かに，第１実施例（【００２４】～【００３４】）は，機械研磨を用いずにエッチングのみでＧａＮ基板の厚み加工を行うことでダメージ層の形成を回避するという手法を採用しているのに対し，第２実施例（【００３５】～【００３９】）では，「ダメージ層・・・を完全に除去」するため，「ダメージ層・・・が除去されうると見積もった時間よりも長い時間」機械研磨後のエッチングを行うことによってダメージ層を除去するという手法を採用することによって第１実施例と同様の状態のＧａＮ基板が得られたとされているのであるが，甲２発明は，機械研磨によってＧａＮ基板の下部面にはダメージ層が形成されるため，ｎ型電極の付着が不安定になり，その結果素子の特性が低下するという従来技術が有する課題（【０００９】）を解決するためのものである。したがって，第１実施例，第２実施例において同様の状態の基板が得られるというのは，あくまでも，「ｎ型電極の付着が不安定になり，その結果素子の特性が低下する」という課題を解決する面では同様の状態であるということにすぎないのであって，このことから直ちに，ｎ型電極形成前の基板の状態が両実施例で同等であるとまではいえるものではない。そうすると，第２実施例のダメージ層除去後のＧａＮ基板の状態が第１実施例のエッチング後のＧａＮ基板の状態と同等であるとまでは認めることができず，原告の上記主張は採用することができない。(オ)よって，原告の上記(ア)の主張は採用することができない。イ次に，原告は，基礎出願日当時，基板を機械研磨すれば，「加工変質層」又は「ダメージ層」などと呼ばれる結晶が損傷した層が発生すること，これをエッチングで完全に除去することは，技術常識ないしは周知慣用技術であったところ，甲２にも「ダメージ層」という記載があり，これをエッチングで完全に除去することが明記されているのであるから，当業者にとって，甲２の技術が周知慣用技術である加工変質層（ダメージ層）の除去を述べていることは一義的に明らかであり，ダメージ層除去後のＧａＮ基板の裏面の転位密度は研磨前の基板の転位密度となっている旨主張する（前記第３の１(3)）。
確かに，①シリコン等の半導体単結晶材料に対して機械加工を施すと，表面には内部（完全結晶層）とは異なる加工変質層（非晶質層，多結晶層，モザイク層，クラック層，ひずみ層（応力漸移層））と呼ばれる層が生じること，加工によって転位密度の上昇した領域も加工変質層に含まれること，及び転位密度は透過型電子顕微鏡（ＴＥＭ）で観察可能であることが技術常識であるところ（甲３２，３６，３７，４１），窒化物半導体においても，機械研磨によって，損傷を受けた層が形成されることや，転位が生じることが知られていたことからすると（甲３の３，甲９の２，甲７２），上記の技術常識は，窒化物半導体に対しても妥当すると考えられること，②半導体結晶において線欠陥（転位）を含む格子欠陥が不純物制御の妨げになること，ダングリングボンドがキャリアのトラップなどの作用をすること，ＧａＮ系化合物半導体においても同様に転位（刃状転位と螺旋転位）がキャリアをトラップして調製した膜の電気的特性を損ねること（甲３５，４２，４４），③少なくともシリコンについては，電気的特性に悪影響を及ぼすことや，ウエハの反りやクラック発生の原因となることから，加工変質層は完全に除去すべきものとされていたこと（甲３６，３７），がそれぞれ基礎出願日当時の技術常識であったとは認められる。しかし，甲２には，ダメージ層について，「機械的研磨後には，ＧａＮ基板の下部面に，多くの欠陥が生成されているダメージ層が存在する」（【００３８】）との記載はあるものの，加工変質層や転位密度との関係を含めて，これ以上の具体的な記載はない。そうすると，甲２の記載からは，ダメージ層が上記の加工変質層と同一視できるものであるのか，又は，その一部に限られるものであるのか，さらには，転位密度を基準にしてダメージ層の範囲が定まるものであるのか等については明らかではないというほかない。また，転位がキャリアである電子をトラップすることが技術常識であるとしても，上記のとおり，転位を含む加工変質層と甲２におけるダメージ層の関係が明らかではない以上（甲２発明は，ダメージ層が形成される結果，「ＧａＮ基板の下部面へのｎ型電極の付着が不安定になり，その結果素子の特性が低下する」という課題を解決するための発明なのであるから，この発明を，転位がキャリアである電子をトラップすることと関連づけて理解しなければならない必然性があるわけではない。），上記技術常識の存在をもって直ちに，ダメージ層を加工変質層と同一視できる根拠とすることもできない。また，甲２の記載を離れて，当該技術分野において，ダメージ層が加工変質層と同一の意味であるとされていることを認めるに足りる的確な証拠もない。
そうすると，技術常識を踏まえて検討しても，甲２におけるダメージ層を完全に除去したときに，転位密度が機械的研磨前のＧａＮ基板の転位密度にまで回復したかどうかを含め，ダメージ層除去後の転位密度は不明であるというほかない。したがって，少なくとも，本件特許発明１の発明特定事項Ｃのうち「前記第１半導体層の裏面の転位密度を１×１０９ｃｍ－２以下とする」との点（原告の主張を前提とすれば，「前記第１半導体層の裏面を元の基板の転位密度にする」との点に相当する事項）が，甲２に実質的に記載されているということはできない。
よって，原告の上記主張は採用することができない。
ウ原告は，本件特許発明１の発明特定事項Ｅの「前記第１半導体層と前記ｎ側電極とのコンタクト抵抗」を「０．０５Ωｃｍ２以下とする」点（相違点２）に関し，甲２の図１２から推測されるコンタクト抵抗の最大値は「０．０００７７Ωｃｍ２」（約８×１０－４Ωｃｍ２）であり，本件特許発明１の上記最大値よりおおよそ２桁低いなどと主張している（前記第３の２(2)イ）。
そして，仮に，原告の上記主張が正しいとすれば，甲２発明におけるコンタクト抵抗値が本件特許発明１の最大値よりも低いことを根拠として，甲２発明における転位密度が本件特許発明１よりも小さいといえるかどうかが問題となり得るものと解される。


しかし，甲３４【００５３】に，「図１０は，ＧａＮ基板中の不純物濃度と接触比抵抗との関係を示す。不純物濃度が１×１０１７ｃｍ－３を超えると接触比抵抗が１×１０－５Ω・ｃｍ２以下となり，その後は不純物濃度の増加とともに比抵抗は下がっていく。」と記載されているように，接触比抵抗（コンタクト抵抗）は，ＧａＮ基板中の不純物濃度にも依存し，転位密度だけに依存するわけではない。そうすると，仮に，甲２発明におけるコンタクト抵抗の値が本件特許発明１の規定するコンタクト抵抗の値よりも小さかったとしても，そのことから直ちに，甲２発明における転位密度が，本件特許発明１の規定する程度のものとなっているとまで断ずることはできない。
エ原告は，別件訴訟における被告の主張内容に照らし，被告が，本件訴訟において，甲２記載の発明が本件特許発明１の規定する転位密度及びコンタクト抵抗において相違することを主張することは許されない旨主張する（前記第３の２(3)）。
しかし，別件訴訟における被告の主張は，特許権侵害訴訟である別件訴訟の被控訴人（本件訴訟の原告）の製品が本件特許発明等の構成要件を充足することを論じる場面でのものであり，甲２に転位密度について記載があるかどうかを論じる場面とは異なるものである。
したがって，被告が，本件訴訟において，甲２記載の発明が本件特許発明１の規定する転位密度及びコンタクト抵抗において相違することを主張することが許されないものとまではいえず，原告の上記主張は採用することができない。
オ小括
以上によれば，少なくとも，本件特許発明１の発明特定事項Ｃのうち「前記第１半導体層の裏面の転位密度を１×１０９ｃｍ－２以下とする」との事項（原告の主張を前提とすれば，「前記第１半導体層の裏面を元の基板の転位密度にする」との事項）が，甲２に記載又は実質的に記載されているとはいえない。
そうすると，これが甲２に記載又は実質的に記載されており，一致点となることを前提とした（前記第３の１(5)，同２参照），本件特許発明１と甲２発明とが同一又は実質的に同一であるとの原告の主張は採用することができない。
そして，他に，本件特許発明１の発明特定事項Ｃのうち「前記第１半導体層の裏面の転位密度を１×１０９ｃｍ－２以下とする」との点が甲２に記載又は実質的に記載されていることを認めるに足りる証拠もない以上，本件特許発明１と甲２発明との間には，少なくとも，審決の認定した前記第２の３(2)ウ(ア)のとおりの相違点１が存在する。したがって，本件特許発明１と甲２発明とが同一又は実質的に同一であるとはいえない。
さらに，本件特許発明２ないし１０についても同様の理由により，甲２に記載された発明と同一又は実質的に同一であるとはいえない。よって，本件特許につき特許法２９条の２違反の無効理由は成り立たないとした審決の判断に誤りはなく，原告の取消事由１及び２に係る主張はいずれも理由がない。
３取消事由３（進歩性判断の誤り）について
(1)原告は，本件特許発明１は，第１半導体層の機械研磨された裏面近傍の領域を除去し，これにより転位密度とコンタクト抵抗を低減することを技術的事項に包含しているのに対し，基礎出願の当初明細書等には，機械研磨された第１半導体層の窒素面の近傍の領域をドライエッチングを用いて除去することにより結晶欠陥（転位）密度とコンタクト抵抗を低減する発明が記載されているのみであり，窒素面以外の面（Ｇａ面）の除去については記載がないところ，基礎出願日当時の当業者にとって，除去処理の対象が窒素面であればウェットエッチング可能であるが，Ｇａ面はウェットエッチングできないことが技術常識であるから，Ｇａ面のウェットエッチングによる除去が基礎出願の当初明細書等の記載から当業者にとって自明な事項であったとはいえず，したがって，本件特許発明は，基礎出願による優先権主張の効果を享受し得ないとして，甲２が特許法２９条２項の進歩性の判断における引用例適格性を備えている旨主張する（前記第３の３(2)）。(2)確かに，基礎出願の当初明細書の記載には，研磨後の第１の半導体層の除去対象となる面について，窒素面であることは記載されているものの（【０００５】，【０００７】，【０００９】～【００１８】，【００２８】～【００３０】，【００３４】，【００３６】，【００３８】，【００３９】，【００５０】～【００５２】，【００６０】），Ｇａ面については記載がない。(3)アしかし，基礎出願の当初明細書等（甲５）には，課題を解決するための作用機序に関して，以下の記載がある。
「【００１４】
この第１の局面による窒化物系半導体素子の製造方法では・・・ウルツ鉱構造を有するｎ型の窒化物系半導体層および窒化物系半導体基板のいずれかからなる第１半導体層の窒素面を，反応性エッチングによりエッチングすることによって，研磨工程などに起因して発生した第１半導体層の窒素面近傍の結晶欠陥を含む領域を除去することができるので，第１半導体層の裏面近傍の結晶欠陥を低減することができる。これにより，結晶欠陥による電子キャリアのトラップなどに起因する電子キャリア濃度の低下を抑制することができるので，第１半導体層の窒素面の電子キャリア濃度を大きくすることができる。その結果，第１半導体層とｎ側電極とのコンタクト抵抗を低減することができる。・・・」
「【００３６】
本実施形態による窒化物系半導体レーザ素子の製造プロセスでは，上記したように，ｎ型ＧａＮ基板１の裏面（窒素面）を，ＲＩＥ法によりエッチングすることによって，研磨工程に起因して発生したｎ型ＧａＮ基板１の裏面近傍の結晶欠陥を含む領域を除去することができる。これにより，結晶欠陥による電子キャリアのトラップなどに起因する電子キャリア濃度の低下を抑制することができる。その結果，ｎ型ＧａＮ基板１とｎ側電極８とのコンタクト抵抗を低減することができる。・・・」
「【００３８】
次に，ＲＩＥ法を用いてｎ型ＧａＮ基板の裏面（窒素面）のエッチングを行う本発明の効果をより詳細に確認するため，以下の表１（判決注・省略）に示すような実験を行った。」
「【００４１】


結果としては，ＲＩＥ法を用いてｎ型ＧａＮ基板の裏面のエッチングを行った本発明による試料３～７（判決注・判決では省略した表１に記載された７つの試料のうち，試料番号３～７のものを示す。以下の試料も同じ。）では，従来と同様の方法により作製された試料１よりもコンタクト抵抗が大きく低減された。・・・本発明による試料３～７では，機械研磨により発生した結晶欠陥を含むｎ型ＧａＮ基板の裏面近傍の領域が，ＲＩＥ法によるエッチングにより除去されたと考えられる。このため，ｎ型ＧａＮ基板の裏面近傍における結晶欠陥に起因して電子キャリア濃度が低下するのが抑制されたためであると考えられる。」
「【００４３】
また，Ｃｌ２ガスを用いたＲＩＥ法により，ｎ型ＧａＮ基板の裏面を約１μｍの厚み分だけ除去した試料４では，Ｃｌ２ガスを用いたＲＩＥ法により，ｎ型ＧａＮ基板の裏面を約０．５μｍの厚み分だけ除去した試料３よりも，低いコンタクト抵抗を得ることができた。これは，約０．５μｍの厚み分の除去では，機械研磨により発生した結晶欠陥を含むｎ型ＧａＮ基板の裏面近傍の領域を十分に除去することができなかったためであると考えられる。これらの試料において，ｎ型ＧａＮ基板の裏面の結晶欠陥（転位）密度を，ＴＥＭ分析により測定したところ，試料３の結晶欠陥密度は１×１０９ｃｍ－２であった。一方，試料４では，観察した視野中に結晶欠陥は観察されず，結晶欠陥密度は１×１０６ｃｍ－２以下であった。」
「【００４８】
なお，今回開示された実施形態は，すべての点で例示であって制限的なものではないと考えられるべきである。本発明の範囲は，上記した実施形態の説明ではなく特許請求の範囲によって示され，さらに特許請求の範囲と均等の意味および範囲内でのすべての変更が含まれる。」イ上記アの基礎出願の当初明細書等の記載は，その記載内容及び前記(2)の各記載に照らし，いずれも研磨後のｎ型ＧａＮ基板（第１半導体層）の窒素面をエッチング対象にしたものではある。
しかし，上記アのとおり，基礎出願の当初明細書等には，ｎ型ＧａＮ基板の裏面研磨によって裏面近傍に発生した結晶欠陥（転位）を除去することにより，結晶欠陥（転位）による電子キャリアのトラップなどに起因する電子キャリア濃度の低下が抑制され，その結果，ｎ側電極とのコンタクト抵抗が低減するという作用機序（【００１４】，【００３６】，【００４１】）や，裏面を約０．５μｍの厚みで除去した場合（試料３）と，その倍の約１．０μｍの厚みで除去した場合（試料４）とを比較し，試料４の方が転位密度が３桁も低くなり，その結果，試料４の方がより低いコンタクト抵抗が得られたことが記載されている（【００４３】）。上記の記載に接した当業者であれば，低いコンタクト抵抗は，電子キャリアをトラップする結晶欠陥（転位）そのものが除去されたことによってもたらされたものであって，この効果は結晶欠陥（転位）を除去することができさえすれば達成されるものであるから，ｎ型ＧａＮ基板（第１半導体層）の裏面を窒素面とするか他の面とするかによって左右されるものではないことを理解できるものというべきである。
また，ＧａＮ基板の窒素面以外の面であるＧａ面をドライエッチングにより除去可能であることは，基礎出願日当時において，当業者にとって周知の事項であるうえ（甲３の４，３の６，甲１３，６１），ＧａＮ基板のＧａ面にオーミック電極が形成できることも当業者に周知の事項であったものと認められる（甲３の４，甲３４，３５）。
そうすると，研磨後のｎ型ＧａＮ基板（第１半導体層）の除去対象となる面が窒素面に限定されないことは，基礎出願の当初明細書等の記載から，当業者にとって自明であったといえる。
(4)原告の主張について
ア原告は，ある処理により一方の面で低いコンタクト抵抗が得られるとしても，他方の面でも同様に低いコンタクト抵抗が得られるか否かは一義的には決まらないのであるから，コンタクト抵抗の低下を課題とする本件特許発明１において，当初明細書等に窒素面に関する記載があるからといって，Ｇａ面に関しても実質的に記載されているということはできない旨主張する（前記第３の３(2)イ）。
しかし，基礎出願の当初明細書等には，前記(3)アのとおりのコンタクト抵抗が低下する作用機序の記載があり，これらの記載に接した当業者において，コンタクト抵抗の低減の効果がｎ型ＧａＮ基板（第１半導体層）の裏面を窒素面とするか他の面とするかによって左右されるものではないことを理解できるというべきことは前記(3)イにおいて説示したとおりである。
よって，原告の上記主張は採用することができない。
イ原告は，基礎出願の当初明細書等には，エッチング方法につきＲＩＥのみが記載されていたが，本件特許明細書にはＲＩＥ以外のエッチング法を使用してもよい旨の記載が追加されている旨主張する（前記第３の３(2)ウ）。
しかし，前記(3)アのとおり，基礎出願の当初明細書等（【００４３】）には，ｎ型ＧａＮ基板の裏面を機械研磨したことにより裏面近傍に集中して発生した結晶欠陥（転位を含む）領域を約０．５μｍの厚みで除去した場合（試料３）と，その倍の約１．０μｍの厚みで除去した場合（試料４）とを比較し，試料４の方が転位密度が３桁も低くなり，その結果，試料４の方がより低いコンタクト抵抗が得られたことが記載されている。このような記載に接した当業者であれば，上記【００４３】において，試料４が試料３に比べて転位密度がより低くなり，コンタクト抵抗がより低くなったという結果は，試料４の方が機械研磨によって生じた転位を含む領域が比較的厚く除去された，すなわち，転位そのものがより多く除去されたことによってもたらされたものであると認識するものといえる。したがって，当業者としては，重要なのは，結晶欠陥領域をどの範囲で除去するかであると認識するはずであり，除去手段をエッチングとするか他の手段とするかによって，その効果が左右されるものであると認識するとは考えられない。


さらに，原告は，基礎出願当時の当業者にとって，除去処理の対象がＮ面であればウェットエッチング可能であるが，Ｇａ面とした場合にはウェットエッチングできないことが技術常識であるから，Ｇａ面のウェットエッチングによる除去が基礎出願の当初明細書等の記載から当業者にとって自明な事項であったとはいえない旨主張する（前同）。しかし，Ｇａ面をドライエッチングできることが周知であったことは前記(3)イにおいて説示したとおりであり，当初明細書等の記載が，当業者から，除去手段を限定したものであると認識されるとは考えられないという上記判示の点にも照らすと，Ｇａ面とした場合にはウェットエッチングできないかどうかは前記イの認定を左右するものではない。よって，原告の上記各主張はいずれも採用することができない。(5)以上によれば，本件特許発明１は，基礎出願による優先権主張の効果を享受することができ，これは本件特許発明２ないし１０についても同様である。
そうすると，本件特許発明の優先日は，基礎出願の出願日である平成１４年３月２６日となる。
したがって，甲２は，特許法２９条２項の進歩性の判断における引用例適格性を備えておらず，これが備わっていることを前提とする原告の取消事由３の主張は，その余の点について判断するまでもなく理由がない。４取消事由４（実施可能要件又はサポート要件違反の判断の誤り）について(1)ア原告は，本件特許発明においては，機械研磨により発生した転位を除去するとの課題の解決の手段として，「除去」との特定がされているにすぎないところ，除去には，ＲＩＥ（反応性イオンエッチング）だけでなく，機械研磨，化学機械研磨やＲＩＥ以外の様々なエッチングが含まれ，そのうち，機械研磨によっては転位を除去することはできないし，化学機械研磨は，その条件次第で転位が除去されたり，されなかったりするものであるから，本件特許発明は，除去に関し，当業者が発明の詳細な説明の記載から発明の課題を解決できると認識できる範囲内のものであるということはできないから，サポート要件を充足しない旨主張する（前記第３の４(3)）。
イ(ア)しかし，本件特許の特許請求の範囲の請求項１には，前記第２の２のとおり，第１半導体層の裏面近傍の除去に関して，「前記第２工程の後，前記研磨により発生した転位を含む前記第１半導体層の裏面近傍の領域を除去して前記第１半導体層の裏面の転位密度を１×１０９ｃｍ－２以下とする第３工程と」と記載されている。そして，この記載に接した当業者は，上記の「除去」が任意の除去手段を意味するのではなく，新たな転位を生ずることなく第１半導体層の裏面近傍の領域における「研磨により発生した転位」を除去して，その密度を所定値以下にするための手段を意味することを，当然に理解するものといえる。そうすると，上記請求項１の「除去」に新たに転位を発生させる手段が含まれないことは明らかである。
(イ)また，前記第５の１のとおり，本件特許発明の課題は，ｎ型ＧａＮ基板の裏面を機械研磨する際に，ｎ型ＧａＮ基板の裏面近傍に応力が加わるため，ｎ型ＧａＮ基板の裏面近傍にクラックなどの微細な結晶欠陥が発生するという不都合があり，その結果，ｎ型ＧａＮ基板と，ｎ型ＧａＮ基板の裏面上に形成されたｎ側電極とのコンタクト抵抗が増加するという問題点を解決することにある。
そして，本件特許明細書（甲１）には，本件特許発明の作用機序について，以下の記載がある。
ａ「上記の窒化物系半導体素子の製造方法では・・・ウルツ鉱構造を有するｎ型の窒化物系半導体層および窒化物系半導体基板のいずれかからなる第１半導体層の裏面を，エッチングすることによって，研磨工程などに起因して発生した第１半導体層の裏面近傍の結晶欠陥を含む領域を除去することができるので，第１半導体層の裏面近傍の結晶欠陥を低減することができる。これにより，結晶欠陥による電子キャリアのトラップなどに起因する電子キャリア濃度の低下を抑制することができるので，第１半導体層の裏面の電子キャリア濃度を大きくすることができる。その結果，第１半導体層とｎ側電極とのコンタクト抵抗を低減することができる。」（【００１５】）
ｂ「ｎ型ＧａＮ基板の裏面を約１μｍの厚み分だけ除去した試料４では・・・ｎ型ＧａＮ基板の裏面を約０．５μｍの厚み分だけ除去した試料３よりも，低いコンタクト抵抗を得ることができた。これは，約０．５μｍの厚み分の除去では，機械研磨により発生した結晶欠陥を含むｎ型ＧａＮ基板の裏面近傍の領域を十分に除去することができなかったためであると考えられる。これらの試料において，ｎ型ＧａＮ基板の裏面の結晶欠陥（転位）密度を，ＴＥＭ分析により測定したところ，試料３の結晶欠陥密度は１×１０９ｃｍ－２であった。一方，試料４では，観察した視野中に結晶欠陥は観察されず，結晶欠陥密度は１×１０６ｃｍ－２以下であった。」（【００６１】）上記各記載に照らすと，上記記載に接した当業者は，本件特許発明の技術上の意義は，上記課題を解決するために，機械研磨によって発生した転位を除去することにあり，機械研磨により発生した第１半導体層の裏面近傍の転位を除去する手段として新たな転位を発生する手段が含まれないものと認識するものということができる。
(ウ)以上によれば，本件特許発明１は，発明の詳細な説明に記載されたものであり，かつ，発明の詳細な説明の記載により当業者が発明の課題を解決できると認識できるものであるから，本件特許の特許請求の範囲の請求項１の記載はサポート要件を満たしているものと認められる。なお，同請求項２ないし１０も同様の理由によりサポート要件を充足するものと認められる。
ウ以上によれば，原告の前記アの主張は採用することができない。(2)原告は，本件特許発明は物の製造方法の発明であり，物の製造方法の発明において，その要旨となる技術的事項に実施不能の方法等を包含する発明は，少なくとも一部実施不能であり，ひいては，発明全体として実施可能要件を充足しないこととなるところ，ＧａＮ基板のＧａ面をウェットエッチングにより除去することは不可能であったから，実施可能要件を充足しないなどと主張する（前記第３の４(4)）。


平成２９年３月２９日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２８年(ワ)第１９６３３号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日平成２９年３月２２日
判           決
原           告                    Ａ同訴訟   代理人   弁護士        伊原友己
同                  加古尊温
被           告      株式会   社ツイ   ンズ同訴訟   代理人   弁護士        鮫島正洋同                  山   本   真祐子
主              文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１被告は，原告に対し，２億２０００万円及びこれに対する平成２８年６月１６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２仮執行宣言
第２事案の概要
１本件は，原告が，被告には次の①ないし③の債務不履行ないし不法行為があると主張して（このうち①と②は選択的な主張），被告に対し，債務不履行ないし不法行為に基づき，損害額合計２億２０００万円及びこれに対する催告の後の日ないし不法行為の後の日である平成２８年６月１６日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。①    名称を「チューブ状ひも本体を備えたひも」とする発明についての特許権（請求項の数５。以下「本件特許権」ないし「本件特許」といい，特許請求の範囲請求項１の発明を「本件発明」という。）を共有する原告，被告，Ｂ（以下「Ｂ」という。）及びＣ（以下「Ｃ」という。）の４者は，本件発明の実施について，(a)Ｃが中国国内の工場で実施品を製造し，(b)これをＢが梱包し，(c)これを原告が仕入れ，(d)    さらに被告がこれを日本に輸入して販売することとし（以下，(a)ないし(d)の販売形態を「本件販売形態」という。），これを唯一の販売形態とする旨の合意（以下「本件実施合意」という。）をしていたのに，被告はこれに反して原告からの仕入れを中止し，別紙物件目録記載１ないし６の各商品（以下，「被告商品１」ないし「被告商品６」などといい，併せて「被告各商品」という。）を製造・販売した（本件実施合意の債務不履行）。
②被告は，本件発明の技術的範囲に属する被告各商品を製造・販売し，もって本件特許権（原告の共有持分権）を侵害した（特許権侵害による不法行為）。
③被告は，上記４者間に成立した出願に関する合意により，香港への本件発明の特許出願を平成２６年５月２２日までに行うよう，弁理士へ出願指示をすべきであったのに，これを怠った（出願に関する合意の債務不履行ないし不法行為）。
２前提事実（当事者間に争いのない事実又は文中掲記した証拠及び弁論の全趣旨により容易に認定できる事実）
(1)当事者
ア原告は，香港に在住し，「結ばない靴ひも」と称される靴ひも等の雑貨類を被告に対して業として輸出している者である。
イ被告は，「結ばない靴ひも」等のスポーツ用品の販売等を業とする株式会社である。
(2)本件特許権
原告，被告，Ｂ及びＣは，次の本件特許権を有している（本件特許権の内容は別紙特許公報記載のとおりである。）。
特許番   号   特許第５０７９９２６号
発明の名称   チューブ状ひも本体を備えたひも
出願    日   平成２４年７月４日
登録    日   平成２４年９月７日
(3)本件特許の特許請求の範囲
本件特許の特許請求の範囲請求項１の記載（本件発明）は，別紙特許公報の該当項に記載のとおりである。
(4)本件発明の構成要件の分説
本件発明を構成要件に分説すると，次のとおりである（以下，それぞれの記号に従い「構成要件Ａ」などという。）。（弁論の全趣旨）Ａ間隔をあけて繰返し配置され，自身に加えられる軸方向張力の大小によって径の大きさが変化するこぶを有する伸縮性素材からなるチューブ
状ひも本体と，
Ｂひも本体のチューブ状構造によって構成される中心の管部分に非伸縮
性素材からなり，
Ｃこぶのコアを構成し，こぶの径変化に応じたこぶ両端距離の変化に追
随するようこぶ対応部分にて丸められた中心ひもと，
Ｄを備えたひも。
(5)原告，被告，Ｂ及びＣ間の契約
原告，被告，Ｂ及びＣの４者は，本件特許の出願に際し，その共同出願に関する契約（以下「本件契約」という。）を締結した。本件契約に係る契約書のうち日本語で作成されたもの（甲５。以下「本件契約書」という。）には，以下の記載があった（「甲」は被告，「乙」は原告，「丙」はＢ，「丁」はＣを指す。）。（甲５）
・「第４条（代表者の選定，協力）
１本件発明に係る特許出願に関する手続および本件特許権の管理に関する手続については，甲，乙，丙及び丁は，甲を代表者として選定する。
２甲は，代表者として前記手続を誠実に行うことを約し，乙，丙及び丁は，甲による前記手続に協力する。」
・「第５条（代理人の選任）
甲は，前条に定める手続を，Ｄ国際特許事務所弁理士Ｄ氏に委任し，同氏との間で本件各権利に関しなされる全ての連絡を代表する。」
・「第７条（本件発明の実施）
甲，乙，丙及び丁は，本件発明の実施について協議の上，別途定める。」
・「第１２条（外国出願，分割出願，国内優先権出願）１本件発明については，日本国内出願のほか，ＰＣＴ条約に基づく国際出願，パリ条約に基づく外国出願，および台湾への出願を行う。
２（略）」
(6)被告各商品の販売
被告は，平成２８年４月頃以降，日本において被告各商品を独自に製造・販売している。
(7)被告各商品の構成
被告各商品は，次の構成を備える（以下，それぞれの記号に従い「構成要件ａ」などという。）。
ａ隣接するこぶ同士の頂上部の間隔が１．５㎝程度で等間隔で繰返し配置され，自身に加えられる軸方向張力の大小によって径の大きさが変化するこぶを有する伸縮性素材からなるチューブ状ひも本体と，ｂひも本体のチューブ状構造によって構成される中心の管部分に非伸縮
性素材が設けられており，


ｃこぶのコアを構成し，こぶの径変化に応じたこぶ両端距離の変化に追
随するようこぶ対応部分にて丸められた中心ひもと，
ｄを備えた靴ひも（当該靴ひもが使われている運動靴），あるいは作業時に自身の安全を図るためなどに用いられる安全ひも。
(8)構成要件の充足性
被告各商品の構成ａないしｄがそれぞれ本件発明の構成要件ＡないしＤを充足して本件発明の技術的範囲に属することは，当事者間に争いがない。
(9)本訴提起前の交渉
原告は，被告に対し，書面をもって，被告各商品の独自の製造・販売を中止するよう求めたが，被告からは平成２８年５月末日まで回答を猶予されたい旨の書面が送られてきたのみで，何らの回答もなかった。
３争点
(1)本件実施合意に係る債務不履行について
ア本件実施合意の有無
イ本件実施合意の解除等の有無
(2)特許権侵害による不法行為について
特許法７３条２項の適用の可否
(3)出願に関する合意の債務不履行ないし不法行為について
出願に関する合意の有無
(4)損害発生の有無及びその額
第３争点に関する当事者の主張
１争点(1)ア（本件実施合意の有無）について
〔原告の主張〕
本件契約では本件発明の実施につき「別途定める」とされているところ（本件契約書第７条），原告，被告，Ｂ及びＣの４者間では，本件発明の実施は本件販売形態のみによる旨取り決めていた（本件実施合意）。しかるに，被告は，本件実施合意を一方的に反故にして，原告からの仕入れを中止し，被告各商品を独自調達して販売したものである。したがって，被告には，本件実施合意の債務不履行が成立する。
〔被告の主張〕
否認ないし争う。本件販売形態を本件発明についての唯一の実施形態とすることにつき，被告が同意した事実はない。
原告は４者間において本件実施合意があったと主張するが，そのような合意が記載された書面は存在しないのであり，そもそも企業及び商人間において，事業活動を大幅に制約する旨の合意を書面のないまま行うとは考え難い。原告が主張するような合意がないことは，原告と被告代表者との間のメールからも裏付けられる。
２争点(1)イ（本件実施合意の解除等の有無）について
〔被告の主張〕
被告は，原告から平成２７年９月頃に不当な量の商品の購入を要求され，平成２８年２月には不当な値上げ要求をされ，さらに原告の納入する商品に不良品が散見されたことから，独自製造を開始する旨を原告に通告したものである。したがって，仮に何らかの有効な合意が成立していたとしても，上記通告時点又はそのような瑕疵を治癒するための相当期間経過時において，原告が主張する本件実施合意のような合意は原告の債務不履行により解除されたものである。
〔原告の主張〕
継続的商品供給契約の履行に際して多少の不良品が含まれていたというのみで，同契約の解除事由が生じるはずはない。そして，本件ではその後，良品が適正に納入されているのであるから，このような解除が認められるはずはない。また，原告は，製造環境が厳しくなり，採算が合わなくなってきたために，納入価格の値上げを求めたにすぎず，このこと自体は解除事由にはならない。３争点(2)（特許法７３条２項の適用の可否）について
〔被告の主張〕
(1)特許権の共有者の一人による特許発明の実施は，契約で「別段の定」をした場合を除き，他の共有者の同意を得ないで行うことが可能である（特許法７３条２項）。本件では，被告は本件特許権の共有者の一人であって，「別段の定」に該当する合意もないのであるから，被告が本件発明を独自に実施することは自由かつ適法である。
したがって，特許法７３条２項により，被告に本件特許権侵害による不法行為は成立しない。
(2)この点に関して原告は，本件販売形態を本件発明についての唯一の実施形態とする旨の本件実施合意が存在し，これが「別段の定」に該当する旨主張する。しかし，上記１の〔被告の主張〕のとおり，そもそも，４者間において本件販売形態が唯一のものであるとして当事者を拘束する旨の本件実施合意は存在しないから，原告の上記主張は失当である。
〔原告の主張〕
被告は本件に特許法７３条２項が適用される旨主張するが，上記１の〔原告の主張〕のとおり，原告，被告，Ｂ及びＣの４者間において，被告が独自に本件発明の実施品（被告各商品）を製造したり，第三者に製造させたものを購入して調達したりすることは許されないという本件実施合意が存在し，当該合意は同項の「別段の定」に当たる。
したがって，被告が本件発明を実施することは，本件特許権（原告の共有持分権）を侵害する。
４争点(3)（出願に係る合意の有無）について
〔原告の主張〕
本件契約書第４条及び第５条では，本件発明を各国で出願する際の代表者は被告とされ，また被告がＤ弁理士（以下「Ｄ弁理士」という。）とやり取りすることとされていた。そして，原告，被告，Ｂ及びＣの４者間では，ある国や地域へ特許出願をする方針が決定した場合は，被告がＤ弁理士に対して速やかに出願指示をすることとされていた。
また，原告，被告，Ｂ及びＣの４者間では，原告の活動拠点でもある香港に対しても，本件特許の対応特許の出願を行うことが取り決められていた（以下「本件出願合意」という。）。そして，Ｄ弁理士からも，「香港への権利化手続を希望される場合は，２０１４年〔判決注：平成２６年〕５月２２日までに弊所までご指示をくださいますようお願いいたします。」との記載のある書面（甲１５。以下「甲１５書面」という。）が被告に送付されていた。しかるに，被告は，Ｄ弁理士に対して香港への出願指示をすることを怠り，これにより，香港への出願ができなくなってしまった。したがって，被告には，本件出願合意の債務不履行ないし不法行為が成立する。
〔被告の主張〕
本件契約においては，「日本国内出願のほか，ＰＣＴ条約に基づく国際出願，パリ条約に基づく外国出願，および台湾」への出願を行うとしか取り決められていない（本件契約書第１２条第１項）。
したがって，被告に香港への出願を行う義務はないし，原告が主張する本件出願合意も存在しない。なお，被告は，平成２６年５月２２日より前に，Ｄ弁理士から甲１５書面を受領していない。
５争点(4)（損害発生の有無及びその額）について
〔原告の主張〕


(1)実施契約の債務不履行ないし特許権侵害による不法行為に基づく損害額ア被告の得た利益額（民法７０９条，特許法１０２条２項）被告は，被告各商品（被告商品１ないし４の靴ひもは２本ワンセットの商品，被告商品５の安全ひもは１本ごとの商品。被告商品６についてはスニーカー部分を除いたものとして想定する。）をおおむね市場価格１０００円程度で販売しているところ，平成２８年４月１日から同年６月１５日までの間にこれを２５万個製造し，これを譲渡したものと見込まれるのであって，この間の販売額は２億５０００万円（２５万個×１０００円）と見積もることができる。
そして，被告各商品による被告の利益率は４０％を下らないから，被告の得た利益の額は，１億円と見込まれる。
イ実施料相当額（民法７０９条，特許法１０２条３項）上記のとおり，被告は平成２８年４月１日から同年６月１５日までの間に被告各商品を２５万個製造し，２億５０００万円を売り上げたものであるところ，原告に対しては，その販売価値の４０％である１億円が支払われるべきものである。
ウ原告の逸失利益（民法４１５条）
上記のとおり，被告は平成２８年４月１日から同年６月１５日までの間に被告各商品を２５万個製造し，２億５０００万円を売り上げたものであるところ，その間，被告が原告から商品を購入していれば，原告は１億円の利益を得られたものである。
エ小括
以上によれば，本件実施合意の債務不履行ないし特許権侵害による不法行為に基づく損害額は，１億円となる（上記アないしウを選択的に主張）。
(2)本件出願合意の債務不履行ないし不法行為に基づく損害額仮に，被告が，本件出願合意に基づきＤ弁理士に対して出願指示をし，香港においても原告，被告，Ｂ及びＣが共同で対応特許の出願を行っていた場合，特許が成立していたことは確実視される。そして，日本市場等での商品力も勘案すると，香港の市場において，特許の存続期間満了までの間，原告は少なくとも１億円の利益を得られたはずである。
(3)弁護士費用相当額
原告が本訴請求のために出捐を余儀なくされた弁護士費用であって，本件の不法行為と相当因果関係のある損害は，２０００万円を下らない。なお，原告は債務不履行に基づく損害賠償請求もしているが，不法行為を構成する債務不履行であるから，弁護士費用相当額の賠償も認められるべきである。
(4)小括
以上により，原告は，被告に対し，①本件実施合意の債務不履行ないし特許権侵害による不法行為に基づく損害賠償として１億円，②本件出願合意の債務不履行ないし不法行為に基づく損害賠償として１億円，③弁護士費用相当額として２０００万円（合計２億２０００万円）の支払を求める。
〔被告の主張〕
否認ないし争う。被告には債務不履行及び不法行為はない。なお，本件出願合意の債務不履行等については，仮に被告に香港への出願を行う義務が存在したとしても，被告は平成２７年１１月１８日に本件発明を包含する内容の出願（記録請求手続）を行っているため，原告に損害は生じていない。
第４当裁判所の判断
１争点(1)ア（本件実施合意の有無）について
(1)原告は，原告，被告，Ｂ及びＣの４者間において，本件発明の実施は本件販売形態のみによる旨合意していた（本件実施合意）と主張する。しかし，本件特許の出願に際して作成された本件契約書には，本件発明の実施につき，原告，被告，Ｂ及びＣの４者間で協議の上「別途定める」との記載があるものの（本件契約書第７条），これ以外に何らの記載はなく，また，「別途定める」に該当するような，本件販売形態を唯一の実施形態とする旨の合意がされたことを裏付ける契約書，合意書その他の書面は本件証拠上存在しない。
この点に関して原告は，本件販売形態を唯一の実施形態とする旨の記載が一応ある「特許発明の実施についての確認書」と題する書面（甲７の１）を提出する。しかし，そもそも同書面には原告，Ｂ及びＣの署名指印しかなく，被告はこれに記名押印をしていないし，同書面の作成日自体，本件特許の出願日（平成２４年７月４日）から４年近くも後の平成２８年４月２６日であって，出願日当時の合意の存在を直接裏付けるものですらない。そもそも，原告の主張自体も，本件実施合意を，いつ，どこで，どのように取り決めたのかなどにつき具体的に特定しているものではない。また，原告は，本件実施合意があったことを立証するものとして原告作成の陳述書（甲１９，２２）及び被告の元従業員であるＥ（以下「Ｅ」という。）作成の事情説明書（甲１８，２１）を提出するが，客観的裏付けを欠くことに変わりはない上，このうちＥ作成の事情説明書については，「・・・という仕組みでビジネスがされていたと考えます」（甲１８・４頁），「当然，そのような役割分担で動いていたものと理解しています」（甲２１・３頁）などという，単なるＥ自身の推測を述べるものでしかない。そうすると，原告，被告，Ｂ及びＣの４者間において，仮に本件販売形態がかつて存在していたとしても，これをもって本件発明の唯一の実施形態とする旨の合意がされていたと認めることはできない。
(2)したがって，その余の点について判断するまでもなく，原告の請求のうち本件実施合意の債務不履行に基づく損害賠償請求は，理由がない。２争点(2)（特許法７３条２項の適用の可否）について原告は被告による被告各商品の製造・販売が本件特許権を侵害する旨主張するが，そもそも被告は本件特許権の共有者であり（前記第２，２(2)），共有者であれば，契約で「別段の定」（特許法７３条２項）をした場合を除き，他の共有者の同意を得ないでその特許発明の実施をすることができるから，被告は，原則として，本件発明を実施することができるというべきである。この点につき原告は，「別段の定」として，本件販売形態を唯一の実施形態とする旨の本件実施合意があったと主張するが，上記１(1)のとおり，そのような合意があったとは認められない。そして，原告が他に「別段の定」の存在を主張立証していない以上，本件特許権については「別段の定」は存在せず，被告は，原則どおり，原告その他の共有者の同意を得ないで被告各商品を製造・販売することができると認めるのが相当である。
したがって，その余の点について判断するまでもなく，原告の請求のうち特許権侵害による不法行為に基づく損害賠償請求は，理由がない。
３争点(3)（本件出願合意の有無）について


平成３０年３月１９日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２９年（ワ）第２０４５２号著作権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日平成３０年１月２６日
判      決
原告       Ａ
同訴訟   代理人   弁護士        大熊裕司
同         島川知子
被告       Ｂ
主      文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１被告は，別紙著作物目録記載の映画を上演，複製，公衆送信若しくは送信可能化し，又は同映画の複製物を頒布してはならない。
２被告は，原告に対し，５７７万５０００円及びこれに対する平成２９年１月３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要等
１請求の概要
本件は，別紙著作物目録記載の映画（以下「本件映画」という。）の共同著作者であり，同映画の著作権者であると主張する原告が，本件映画の監督である被告が本件映画のマスターテープ（以下「本件マスターテープ」という。）を引き渡さずに行方をくらませた行為は，原告が有していた同マスターテープの所有権を侵害する不法行為である，被告が本件映画をインターネット上の動画共有サイト「ＹｏｕＴｕｂｅ」（以下「本件サイト」という。）にアップロードした行為（以下「本件アップロード行為」という，）は，本件映画につき原告が有する著作権（公衆送信権）を侵害するとともに，原告をプロデューサーとして表示しない点及び劇場用映画として制作された本件映画をインターネットで公表する点において，本件映画につき原告が有する著作者人格権（氏名表示権及び公表権）を侵害する行為であり，被告が今後本件映画を上映，複製，公衆送信若しくは送信可能化し又はその複製物を頒布する（以下，これらの行為を総称して「上映等」という。）おそれがあると主張して，被告に対し，著作権法１１２条１項に基づき，本件映画の上映等の差止めを求めると共に，本件マスターテープの所有権侵害の不法行為による損害賠償請求権，著作権（公衆送信権）侵害の不法行為による損害賠償請求権及び著作者人格権（氏名表示権，公表権）侵害の不法行為による損害賠償請求権に基づき，損害賠償金５７７万５０００円（所有権侵害の不法行為による損害賠償金１８８万５０００円，著作権侵害の不法行為による損害賠償金６４万円，著作者人格権侵害の不法行為による損害賠償金３２５万円）及びこれに対する不法行為後の日である平成２９年１月３日から支払済みまでの民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
２前提事実（当事者間に争いがないか，後掲の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
⑴当事者
原告は，昭和３６年生まれであり，テレビコマーシャルやテレビドラマ等への出演歴のある俳優である。
被告は，昭和４４年生まれであり，平成１３年頃から複数の自主映画を制作していた者である。
⑵本件映画の制作等
本件映画は，劇場公開を予定した映画であって，平成１７年８月頃から平成１８年頃にかけて，撮影，編集等の制作作業が行われた。インターネット上に掲載されていた本件映画の紹介ページには，本件映画のスタッフ等について次のとおり記載されている。
製作：劇団トリプルエー・スペースＮ
エグゼクティブ・プロデューサー：Ａ（原告）
監督・脚本・美術：Ｂ（被告）
撮影・製作進行ほか：Ｃ（以下「Ｃ」という。）
被告及びＣは，本件映画の全体的形成に創作的に寄与した者であり，本件映画の共同著作者である（後述するとおり，本件映画の共同著作者に原告も含まれるかにつき，当事者間に争いがある。）。
（以上につき，甲１，乙９，１０）
⑶本件映画の上映と本件アップロード行為
本件映画は，平成１８年１０月に開催された映画祭「ＴＩＦＦＣＯＭ２００６」において上映されたほか，平成１９年８月２６日に開かれた試写会において上映された。
また，被告は，平成２９年１月３日，本件映画を本件サイトにアップロードし，公衆からの求めに応じて自動的に公衆送信し得るようにした。
（以上につき，甲４，１０，乙１，被告本人）
３争点
⑴原告は，本件映画の共同著作者であるか（争点１）⑵原告は，本件映画の映画製作者であり，被告及びＣは，原告に対し，本件映
画の製作に参加することを約束したか（争点２）
⑶原告は，本件マスターテープの所有権を有していたか（争点３）
⑷原告が受けた損害の額（争点４）
４争点に対する当事者の主張
⑴争点１（原告は，本件映画の共同著作者であるか）について
【原告の主張】
原告は，平成１７年５月，仲間の役者と「劇団トリプルエー」を設立し，その主宰者であったが，映画の製作総指揮を実質的に担当したことがあったことから，劇団トリプルエーの役者全員がメインキャストとして出演できるような自主映画を製作することを企画した。そして，同年７月，劇団トリプルエーがＣを講師として招いたワークショップにおいて，Ｃの助手として参加した被告が，自分なら脚本を書くことができる，必要な機材は用意するなどと述べたので，被告に脚本及び監督を依頼することとした。その後，原告はプロデューサーを，被告は監督，脚本，編集，音楽を，Ｃは撮影を担当することなどが決まった。
もっとも，被告が書いた脚本は，そのままでは劇団トリプルエーの役者全員がメインキャストとして出演するという本件映画の目的を達成できないものであったので，原告と被告との間で何度も脚本の改訂を行った。
本件映画の撮影は，同年９月から平成１８年５月まで合計２３回行われた。その後，被告及びＣが，編集作業を行っていたが，徐々に原告の指示に従わないようになった。
以上の事実関係からすれば，原告は，本件映画の主演を演じつつ，プロデューサーとして，被告及びＣとともに，本件映画の全体的形成に創作的に寄与した者と評価でき，本件映画の共同著作者と認められるべきである。
【被告の主張】
原告が本件映画の共同著作者であるとの点は否認し，又は争う。本件映画の著作者は，被告及びＣの２名である。


本件映画は，その完成形のイメージを被告が脚本を書いて具体的に提示し，そのイメージを共有したＣが撮影や制作進行を行ったものであり，映画の著作物としての全体的形成に創作的に寄与したといえるのは被告とＣである。これに対し，原告は，本件映画の撮影に際して，勝手にプロデューサーを名乗り始め，被告も，本件映画の宣伝に際して原告をプロデューサーなりエグゼクティブ・プロデューサーと表示することは許容していたが，原告がプロデューサーとして特段の役割を果たしたということはない。原告が行ったのは，本件映画の主演のほか，キャスト間の連絡調整，エキストラの募集，一部のロケ地のアレンジ，制作費の一部の支払程度である。原告が被告とともに脚本の改訂を行った事実はない。さらに，撮影後の編集作業や作中曲の選定はいずれも被告が行っており，原告は関与していない。
⑵争点２（原告は，本件映画の映画製作者であり，被告及びＣは，原告に対し，本件映画の製作に参加することを約束したか）について
【原告の主張】
ア著作権法２９条１項の「映画製作者」とは，「映画の著作物の製作に発意と責任を有する者」をいい（同法２条１項１０号），自己の計算において映画の製作を遂行する主体と認められる者をいうと解される。
前記⑴【原告の主張】のとおり，原告は，本件映画の製作を自ら企画し，監督に被告を，撮影監督にＣをそれぞれ選定した。また，その他のスタッフ及びキャストの選定を行っているほか（甲１，３），撮影に必要な区民会館の使用許可申請や撮影許可申請を行い（甲５ないし７），経費を負担していた（甲８，９）。このようなことから，原告は，自己の計算において映画の製作を遂行していた者といえ，本件映画の映画製作者に当たる。
これに対し，被告が支出したとする費用は，本件映画以外にも使用できる機材を購入したものや，必要のない映画祭に独断で本件映画を出展したことによるものにすぎず，これらの支出についても全てが証拠により裏付けられているわけではない。したがって，被告は，自己の計算において映画の製作を遂行した者とはいえない。イ次に，著作権法２９条１項の「参加することを約束しているとき」とは，単に映画の著作物を製作する行為に参加する意思があることをもって足りるものと解されるところ，被告及びＣが，本件映画を製作する行為に参加する意思を有していたことは明らかであるから，原告に対し，本件映画の製作に参加することを約束したといえる。
ウしたがって，本件映画の著作権は，著作権法２９条１項により，映画製作者である原告に帰属することとなる。
【被告の主張】
ア原告が本件映画の「映画製作者」に当たるとの点は否認し，又は争う。本件映画の「映画製作者」は被告である（なお，仮に，原告を代表者とする権利能力なき社団「劇団トリプルエー」が本件映画の「映画製作者」となり得る場合があるとしても，原告個人が「映画製作者」となるものではない。）。原告が本件映画の製作を企画したということはない。原告は，本件以前に他の映画の製作に携わっていたということはなく，他方，被告及びＣは，自主映画の製作ないし制作に複数回携わった経験があった。被告は，劇団トリプルエーのワークショップにて原告その他の役者に会った際，脚本等の案が浮かんだので，原告に映画の製作を持ちかけたものである。脚本のイメージに合ったキャスト及びスタッフを決定したのも被告である。
原告は，本件映画の制作費を負担したとするが，制作費の約８５パーセントは被告が負担しており（乙１，３ないし５），残りの１５パーセント程度は劇団トリプルエーが負担したが，その原資は，原告が同劇団のメンバーから徴収したものが大半であり，実質的に原告が負担した費用は更に少ない。本件映画は，出演料もなく，一部を除きスタッフもボランティアで参加しているから，これらの関係者の労務が費やされているともいえ，これらも制作費と考えれば，原告が負担した費用の割合はさらに低下する。
イ本件映画について，被告及びＣが著作権法２９条１項にいう「参加することを約束」していたとの点は否認し，又は争う。
著作権法２９条１項は，映画の興行により多額の出資金を回収しなくてはならない撮影所システムによる劇場映画を念頭に置いて規定されたものであり，著作者たる脚本家や監督にも対価ないし報酬が支払われることが，著作者の単なる参加約束により映画製作者に著作権を帰属させることを正当化する前提である。本件映画のように，脚本家や監督，その他のスタッフ及びキャストのいずれもが無償で参加しているような場合にまで，著作権法２９条１項が適用されると解すべきではない。⑶争点３（原告は，本件マスターテープの所有権を有していたか）について
【原告の主張】
上記⑵【原告の主張】のとおり，本件映画の映画製作者は原告であるから，本件映画のマスターテープ（本件マスターテープ）の所有権は，本件映画の完成時に，当然に原告に帰属するというべきである。なお，原告と被告とは，本件映画が完成した際は，本件マスターテープを原告に引き渡す旨の合意をしているところである。
【被告の主張】
原告の主張は否認し，又は争う。本件マスターテープは，本件映画の完成と同時に，映画製作者である被告に帰属する。
⑷争点４（原告が受けた損害の額）について
【原告の主張】
ア著作者人格権侵害の不法行為による損害（合計３２５万円）前記⑴【原告の主張】のとおり，原告は，本件映画の共同著作者であるから，本件映画につき公表権（著作権法１８条１項）及び氏名表示権（同法１９条１項）を有するところ，被告が，劇場用映画として製作され，インターネットで公開することを全く想定していなかった本件映画を本件サイトにアップロードしたこと（本件アップロード行為）は，上記公表権を侵害するものであり，また，本件アップロード行為に際し，原告を単に出演者として表示し，「プロデューサー」など，著作者であることを示す表示をしなかったことは，上記氏名表示権を侵害するものである。原告は，これらの著作者人格権侵害行為により，慰謝料３００万円に相当する精神的損害を受けた。
また，著作者人格権侵害行為と相当因果関係のある弁護士費用として２５万円が認められるべきである。
イ著作権（公衆送信権）侵害の不法行為による損害（合計６４万円）前記⑵【原告の主張】のとおり，原告は，本件映画の著作権者であるところ，被告が本件映画を本件サイトにアップロードしたこと（本件アップロード行為）は，本件映画につき原告が有する著作権（公衆送信権）を侵害するものである。同著作権侵害行為により原告が受けた損害の額は，著作権法１１４条３項により，合計３９万円（本件映画を劇場で上映した場合のチケット１枚の代金１３００円×本件サイトでの視聴回数３００回）である。
また，著作権侵害行為と相当因果関係のある弁護士費用として２５万円が認められるべきである。