行動評価は，行動の価値基準と評価項目が数項目設定されており，期末評価時において被評価者本人の自己評価，一次評価者又は最終評価者の評価が行われ，総合評価としての評価点が評価シートの所定欄に記入される。
最後に，以上の評価結果を踏まえ，上長との面談が実施される。(ウ)産前産後休業，育児休業，短時間勤務に関する定め[乙３，４]ａ出産するＰ１社員は，産前休業を６週間（多胎妊娠の場合は１４週間），産後休業を８週間（ただし，産後６週間を経過した女子従業員が復職を請求した場合で，その者が就業しても支障がないと医師が認めた業   務に就   かせる   ときは   ，その   時点で   復職を   許可す   ること   がある。）の休業をすることができる（Ｐ１社員就業規則３４条）。ｂ１歳６か月に満たない子を養育するＰ１社員は，育児のための休業及び勤務時間の短縮を請求することができる(Ｐ１社員就業規則３５条１項)。これに関する具体的取扱い等は，育児休業等に関する規程（以下「育休規程」という。）に定める（同条５項）。ｃ育児休業期間が終了した従業員が復帰した後は，原則として休業開始日の前日に配置されていた部署に配置することとするが，育児休業期間中に組織の変更があった場合，業務量の変化によりその部署の人員が削減された場合，その他人事上の都合がある場合には，他の部署に配置換えすることがある（育休規程１０条２項）。また，復職後は，業務内容及びＰ１社員就業規則１４条に定める時間管理区分の見直しを行うことがある（育休規程１０条３項）。
ｄ小学校就学の始期に達するまでの子と同居し養育する従業員は，当該子を養育するために，会社に申し出ることにより，労働時間の短縮又は始業時刻の繰り下げ若しくは終業時刻の繰り上げのいずれかの育児短時間勤務の措置を利用することができる（育休規程１３条１項）。上記の措置を受ける間は，業務内容及びＰ１社員就業規則１４条に定める時間管理区分の見直しを行うことがある（育休規程１３条４項）。
イ被告の報酬体系
(ア)被告は，平成１８年５月から現行の報酬体系（以下「本件報酬体系」という。）の適用を開始した。
本件報酬体系におけるＰ１社員の給与は年俸制であり，その詳細は年俸規程に定めるものとしている（Ｐ１社員就業規則４５条）。年俸査定期間は，前年４月１日から本年３月３１日までの１年間とされている（年俸規程１９条）。
Ｐ１社員の年俸は，基本的には役割報酬及び成果報酬の総和であるが，別に調整報酬が付けられる場合には，同報酬も含めたものである。年俸額は，年俸査定期間中の実績等及び次年度の年俸査定期間中に従業員が従事する職務内容等を勘案して決定する（年俸規程１８条２項）。年俸改訂時期は，平成２１年５月１５日までは毎年５月１６日であり，平成２１年５月１６日以降は毎年６月１６日である（年俸規程２０条１項）。
[甲２５，乙３，６の１・２，９]
(イ)役割報酬，成果報酬及び調整報酬の内容並びに金額決定の仕組みは，以下のとおりである。
ａ役割報酬[甲２５，乙１，８]
(ａ)役割報酬の具体的な金額は，報酬グレードに応じて決定される（年俸規程１８条４項）。この報酬グレードは，上記役割グレードに連動しており，役割報酬の額は，役割グレードが定まることにより自動的に決定される。
(ｂ)役割グレードは，年俸査定期間中にＰ１社員が担当する職務の業務レベルと業務遂行能力に応じて決定され，年齢や経験年数が直接反映されることはない。
なお，年俸査定期間中に役割グレードが見直され，変更された場合には，役割報酬も見直される。見直された役割報酬の改訂は，その直後の年俸改訂時から行われる。
(ｃ)役割報酬の額は，役割グレード「Ｂ－１」は５５０万円，同「Ａ－１０」は５２５万円，同「Ａ－９」は５００万円，同「Ａ－８」は４７５万円と定められている（年俸規程別紙１）。
ｂ成果報酬[甲２５，乙８，証人Ｐ２の証言]
(ａ)成果報酬は，年俸査定期間中の実績に応じて支給される成果給であり，その具体的な額は，前年度の成果評価に基づく査定によって決定される。
(ｂ)成果報酬の査定は，「組織の実績」と「個人の成果の評価」により行われる。その評価方法は，役割クラスによって異なり，本件で問題とされるＡクラスとＢクラスの評価方法は以下のとおりである。
ⅰＡクラスの評価は，基本的に個人の成長やプロセスが重視される。ＡクラスのＰ１社員は，育成の段階にあり，着実な成長が期待されることから，会社全体に共通する成果報酬テーブルを設定し，成果報酬額の決定要素として，プロセス面を重視した個人の成果評価のほかに，会社業績が考慮される。
ⅱＢクラスの評価は，基本的にＡクラスとは異なり，個人の成長（プロセス）よりも，個人の成果が重視される。ＢクラスのＰ１社員は，育成という側面があるものの，部門の業績に貢献・影響を与える立場にあることから，会社全体に共通するだけでなく，部門の業績に応じた成果報酬テーブルを設定し，成果報酬の決定要素として，個人の成果評価のほかに，部門業績及び会社業績の双方が考慮される。その標準（平均）支給額は６０万円である。
ｃ調整報酬[甲２５，乙８]
調整報酬は，年俸の激変緩和，移行措置，中途入社その他個人の状況に応じて柔軟に支給される調整給である。
(ウ)Ｐ１社員の年俸額には，月３０時間相当の時間外勤務手当及び月１０時間相当の深夜勤務手当が含まれている（年俸規程１８条１項）。年俸の支払方法は２種類あり（年俸規程７条１項），原告は，年俸額を１２等分し，その１２分の１の額（以下「支給月額」という。）が毎月支払われる方法を選択した。なお，支給月額の支払期日は毎月２５日である。
[乙６の１・２]
ウ本件人事制度及び本件報酬体系は，被告が作成した「人事制度の手引き」と題する書面により，Ｐ１社員に周知されている。
[甲２５，乙８]
(3)原告の業務内容及び報酬額の変遷
ア原告は，平成１９年１０月以降，企画業務型裁量労働制の適用を受けるＰ１社員として，ライセンス部において海外ライセンス業務を担当した。平成２０年度（平成２０年５月１６日から平成２１年５月１５日まで）の原告の役割グレードは「Ｂ－１」であり，同年度の年俸額（以下「従前年俸額」という。）は，役割報酬が５５０万円，成果報酬が９０万円，調整報酬が０円，以上の合計６４０万円であった。


従前年俸額に基づく支給月額は，初回（平成２０年６月分）が５３万３３３７円，２回目から１２回目（同年７月分～平成２１年５月分）が各５３万３３３３円であった。
[甲３]
イ原告は，平成２０年７月１６日から産前休業を取得し，その後，出産，産後休業及び育児休業を経て，平成２１年４月１６日，ライセンス部に復職した（以下「本件復職」という。）。
被告は，復職した原告の担当業務（職務内容）を従前の海外ライセンス業務ではなく国内ランセンス業務とし（以下「本件担務変更」という。），これに伴って，原告の役割グレードを従前の「Ｂ－１」から「Ａ－９」に引き下げた（以下「本件役割グレード引下措置」という。）。被告は，原告の年俸額について，本件担務変更及び本件役割グレード引下措置により，役割報酬を平成２１年度（平成２１年６月１６日から平成２２年６月１５日まで）の役割グレード「Ｂ－１」に対する５５０万円から同「Ａ－９」に対する５００万円とし（以下「本件役割報酬減額」という。），成果報酬をゼロと査定する一方（以下「本件成果報酬ゼロ査定」という。），年俸の激減緩和の観点から，調整報酬を２０万円とした。その結果，平成２１年度の原告の年俸額（以下「新年俸額」という。）は，前年度の６４０万円から５２０万円になり（以下「本件年俸減額措置」という。），新年俸額は，同年６月１６日から適用された。
新年俸額に基づく支給月額は，初回（同年７月分）が４３万３３３７円，２回目から１２回目（同年８月分～平成２２年６月分）が各４３万３３３３円である。
[甲１３]
ウ原告は，本件復職に際し，育休規程１３条１項に基づき，平成２１年１２月末までの間について，育児短時間勤務の措置を申し出た（以下「本件時短申出」という。）。被告は，本件時短申出を受けて，原告に対する企画業務型裁量労働制の適用を排除し（以下「本件裁量労働制適用排除措置」といい，これと本件担務変更，本件役割グレード引下措置及び本件年俸減額措置とを併せて「本件各措置」という。），原告の時間管理区分をＰ１社員就業規則１４条４項(6)の時間外手当支給対象者に変更した。その結果，原告は，平成２１年５月分の給与以降，上記支給月額から勤務時間短縮分の時給相当額が控除された額が支払われた（年俸規程１４条１項。以下「本件時短適用に伴う給与減額」という。）。
[乙４]
３争点
(1)本件請求１に関する争点（以下「争点(1)」という。）
ア本件各措置の効力の有無
イ従前年俸額と新年俸額との差額の支払請求権の有無(2)本件請求２に関する争点（以下「争点(2)」という。）
ア本件各措置の不法行為性
イ損害額
(3)本件請求３及び４に関する争点（以下「争点(3)」という。）
ア本件各措置の人格権等の侵害性
イ人格権侵害等を理由とする謝罪及びＰ１社員就業規則の改訂請求の可否
４争点に関する当事者の主張
(1)争点(1)（本件各措置の効力の有無及び差額給与の支払請求権の有無）に
ついて
【原告の主張】
ア本件各措置の内容及びその法的性質
(ア)本件担務変更
本件担務変更は，本件育休等が終了して復職した原告を，本件育休等に入る前に就いていた海外ランセンス業務から外して国内ライセンス業務に就かせるというものであって，職務内容を変更するものであるから，配置転換に当たる。
(イ)本件役割グレード引下措置
役割グレードの決定は，Ｐ１社員の能力や資質を重視して行われるものであり，その時々で任される業務の属性によって機械的に定まるものではない。したがって，Ｂクラスの能力があると判断されていたＰ１社員について，たまたま担当可能な業務がＡクラスのものであったからといって，その能力評価をＢクラスからＡクラスに下げることは許されない。そして，本件報酬体系は，職務価値に応じて等級を分類し，これに給与額が連動する制度であるから，職務等級制に該当するものであるところ，職務等級制における資格・等級は，企業組織内における技能・経験の積み重ねによる職務遂行能力の到達レベルを表象するものであり，これを引き下げる措置は，降格に該当する。
本件役割グレード引下措置は，本件担務変更に伴い，原告の役割を，難易度の高い業務に主体性を持って取り組み，成果を上げる能力が要求される役割クラスであるＢクラスから，難易度の低い定型又は事務処理的な業務を行う役割クラスであるＡクラスに変更するというものであり，これは，被告が原告に求める期待値や能力が低下した結果，原告が従前のＢクラスを担うことができなくなったと被告が評価したことを意味するものである。したがって，本件役割グレード引下措置は，原告を降格したものである。
(ウ)本件年俸減額措置
本件年俸減額措置は，本件役割報酬減額及び本件成果報酬ゼロ査定の二つから成っており，本件担務変更及び本件役割グレード引下措置に連動するものである。
(エ)本件裁量労働制適用排除措置
本件裁量労働制適用排除措置は，原告の本件復職に伴って行われたものであり，原告の労働条件を変更するものである。
イ本件各措置の効力について
(ア)本件各措置は，原告が本件育休等による休業から復職する際に行われたものであり，本件担務変更を前提とし又はこれと連動して本件役割グレード引下措置，本件年俸減額措置及び本件裁量労働制適用排除措置が行われたという関係にある。
(イ)本件担務変更の無効（人事権の濫用）についてａ本件担務変更は，原告の職務内容を変更するものであり，配置転換に該当するから，その効力の有無は，配転命令の限界に関する判断枠組み（最高裁昭和６１年７月１４日第二小法廷判決）に従って判断されるべきものであり，①配転命令に業務上の必要性がない場合，②業務上の必要性があっても，他の不当な動機・目的を持ってされたときや，労働者に通常甘受すべき程度を著しく超える不利益を負わせるときは，当該配転命令は，人事権を濫用したものとして無効となる。また，配置転換に伴って給与が減額されるような場合には，給与が労働条件中最も重要な要素であり，給与の減少が労働者の経済生活に直接かつ重大な影響を与えることからすると，当該給与の減少を相当とする客観的合理性がない限り，当該配転命令は無効であるというべきである。


本件担務変更が行われた事情は下記ｂ～ｄのとおりであり，その実質は下記ｅの内容の行為であるから，本件担務変更は，配置転換としての限界を超えるものであり，人事権を濫用したものとして無効である。
ｂ以下の事情に照らすと，被告には原告につき本件担務変更を行う業務上の必要性が全くなかった。
(ａ)海外ライセンス業務は，非常に多忙であって深夜に及ぶ就労が続く業務負荷の高い業務であり，従業員の定着率も悪いことから，人員の余剰はなく，むしろ人員の補充を必要としていた。(ｂ)海外ライセンス業務部門には，原告の職場復帰予定時期において，空席にしておくことが可能なポストが存在していた。(ｃ)海外ライセンス業務部門が扱っているライセンサーからは，業務担当者の変更に対するクレームが出された事実は全くなかったから，当該クレームの存在は，原告を海外ライセンス業務部門から転出させる理由にはならない。
(ｄ)被告は，復職を希望する原告の処遇に窮し，他の部署に転出させなければならない理由のなかった国内ライセンス業務担当のＩ氏をライセンス部から異動させ，原告をその後任としたものであり，原告の復職が決定した時点ではいまだＩ氏のポストは空席の状態ではなかった。
(ｅ)Ｉ氏が担当していた業務は，役割クラスがＡクラスのものであるから，その後任には同格の従業員を充てるべきところ，原告はＢクラスの役割を付与されていた者であるから，Ｉ氏の後任に原告を充てる人選には合理性がない。
ｃ原告は，本件復職に先立って，ライセンス部のＰ３マネージャーを介して，被告に対し，従前どおり海外ライセンス業務（特に残業）に従事できるようにフルタイムのベビーシッターを雇用するなど万全の態勢を整えていることを明確に伝えていた。そうであるにもかかわらず，被告は，原告には子がいるので残業など無理であると決め付け，原告の上記伝達事項を一顧だにしなかったばかりか，原告の原職への復帰時期が不確実であるなどと決めてかかり，取引先のライセンサーに対しても原告の復帰可能性を全く説明しようとしなかったほか，復帰後の担当業務に関する原告の希望を全く考慮せず，検討もしていない。これらは，被告が強固な性別役割分担観を持ち，子育てをする女性従業員の業務遂行能力は一律に低下するという偏見を有していることをうかがわせるものであり，本件担務変更は，こうした偏見に基づく不当な動機，目的に基づくものである。
ｄ本件担務変更は，本件役割グレード引下措置を伴うものであるにもかかわらず，被告は，原告に対し，事前に意向聴取をしなかったばかりか，本件復職直前の面談において，担当業務変更の必要性についても説明することなく，「決定事項」であるとか「交渉事ではありません」などと述べて，一方的に本件担務変更を通告した。このように，被告は，本件担務変更を行うに当たって必要な手続，手順を全く踏んでいない。
ｅ以上によれば，本件担務変更は，何ら合理的理由のないものであり，原告の能力，才能を一切顧みることなく，原告が育児休業等を取得して復職する女性である，あるいは原告が子を持つ女性であることのみを理由として，定型的な性別役割分担の観念に基づいて原告を差別的に取り扱った行為である。そして，本件役割グレード引下措置は，本件担務変更を前提とし又はそれと連動したものであり，本件年俸減額措置及び本件裁量労働制適用排除措置は，本件担務変更ないし本件役割グレード引下措置に連動して行われたものであるから，これらも，上記の定型的な性別役割分担の観念に基づいて原告を差別的に取り扱った行為である。
(ウ)本件役割グレード引下措置の無効（人事権の濫用）についてａ本件役割グレード引下措置は，上記(イ)ｅのとおり，本件担務変更を前提とし又はこれに連動するものであって，本件担務変更と同様に，定型的な性別役割分担の観念に基づいて原告を差別的に取り扱った行為であるから，人事権を濫用したものとして無効である。ｂ本件役割グレード引下措置は，上記ア(イ)のとおり降格に当たるものであるから，このような降格を行うには，原則として就業規則や労働契約上の明確な根拠があることが必要であると解されるところ，Ｐ１社員就業規則にはＰ１社員の職能資格や等級といった役割グレードの降格を定めた規定は存在しない。そうすると，本件役割グレード引下措置は，就業規則等に基づかないで，原告の職能資格や等級を引き下げる降格を行ったものであるから，人事権を濫用したものとして無効である。
(エ)本件年俸減額措置の無効（人事権の濫用）についてａ本件年俸減額措置は，上記(イ)ｅのとおり，本件担務変更を前提とし又はこれに連動するものであって，本件担務変更と同様に，定型的な性別役割分担の観念に基づいて原告を差別的に取り扱った行為であるから，人事権を濫用したものとして無効である。
ｂ労働契約法（以下「労契法」という。）８条は，「その合意により，労働契約の内容である労働条件を変更することができる。」と規定し，労働者の労働条件を変更するには，使用者と労働者との間に合意が成立することを必要としている。本件年俸減額措置は，原告の同意なく，一方的に労働条件の一つである給与を変更（減額）するものであるから，人事権を濫用したものとして無効である。ｃ年俸規程２０条２項は，「第２１条で規定している同一年俸適用期間の途中で昇職・降職等処遇条件に変更があった場合でも原則として年俸の改定は行いません。ただし，会社と従業員はその処遇条件の変更について新たに合意をしなければなりません。」と規定している。本件年俸減額措置は，同一年俸期間の途中に行われたものであるが，これについて原告の同意がないから，人事権を濫用したものとして無効である。
ｄ本件年俸減額措置は，本件役割報酬減額及び本件成果報酬ゼロ査定の二つから成っており，本件役割グレード引下措置に連動するものであるところ，いずれについても，以下に述べるとおり，人事権を濫用したものとして無効である。
(ａ)本件役割報酬減額は，上記(ウ)で本件役割グレード引下措置について述べたことと同じ理由により，就業規則等に基づかない措置であり，人事権を濫用したものとして無効である。
(ｂ)本件成果報酬ゼロ査定は，以下のとおり，本件産休に入る前の原告の業績について，偏見に基づく不適切かつ不公平な評価をし，かかる評価に基づいて原告の成果がないものとして行ったものであるから，人事権を濫用したものとして無効である。
ⅰ被告が行った本件成果報酬ゼロ査定は，原告が年俸査定期間（平成２０年４月１日から平成２１年３月３１日まで）の全てを休職したわけではなく，原告にはその年俸査定期間のうちの平成２０年４月１日から産前休暇を取得した同年７月１６日の前日までの間の就労実績があるにもかかわらず，評価すべき業績をゼロと査定したものである。このような査定は，産休等の権利行使をした女性従業員について休業期間を超えて不利益に取り扱うものとして違法である。


ⅱ雇用機会均等法に関して発出された平成１８年１０月１１日厚生労働省告示６１４号「労働者に対する性別を理由とする差別の禁止等に関する規定に定める事項に関し，事業主が適切に対処するための指針」（以下「均等指針」という。）は，同法９条３項にいう「婚姻・妊娠・出産等を理由とする不利益取扱いの禁止」に関して，「賃金について妊娠・出産等に係る就労をしなかった又は出来なかった期間分を超えて不支給とすること」を不利益取扱いに当たるものとしており，本件成果報酬ゼロ査定は，この不利益取扱いに当たる。
ⅲ育児・介護休業法に関して発出された平成１６年１２月２８日告示平成１６年度厚生労働省令第２５号（以下「育介指針」という。）も，「休日の日数を超えて働かなかったものとして取り扱うことは，給与の不利益な算定に該当する」としており，本件成果報酬ゼロ査定は，この不利益算定に当たる。
ⅳ被告は，出産を控えた妊婦には業務をこなせるはずがないという偏見ないし差別意識を有しており，このことが本件成果報酬ゼロ査定をした背景にある。以上は，被告が，<a>執務姿勢に問題のあるＰ３マネージャーの証言等を鵜呑みにしていること，<b>本来，原告の業績を評価できる立場にないＰ３マネージャーの情報等を資料としていること，<c>評価の対象となる原告の海外ライセンス業務のうちサッカーに関する業務（以下「海外サッカーライセンス業務」という。）の遂行状況等につき虚偽の主張を行っていること，<d>極めて恣意的に原告の担当業務を一方的に限定し，ランク付けを行っていることなどから明らかである。(オ)本件裁量労働制適用排除措置の無効（人事権の濫用）について本件裁量労働制適用除外措置は，以下のとおり，育児のために本件時短申出を行った原告に対し，一方的に重大な不利益を強いるものであり，労契法８条に反し，また，女性差別の意図又は効果を有する措置であるから，人事権を濫用したものとして無効である。
ａ労契法８条によれば，労働条件を裁量労働制から時間外手当支給対象者に変更するためには，使用者（被告）と労働者（原告）との個別の合意が必要である。他方，Ｐ１社員就業規則及び年俸規程には，育児短時間勤務の措置の申出が自動的に労働時間以外の労働条件の変更，特に裁量労働制の適用の排除を来すことを定める規定はない。原告は，本件時短申出を行っただけであり，裁量労働制の適用除外（時間管理区分を時間外手当支給対象者に変更されること）につき同意していないから，本件裁量労働制適用排除措置は同条に違反する。ｂまた，被告の裁量労働制は，その適用がある労働者に対し，自由で主体的な時間管理を通じて労働に対する従業員の主体的な関与を可能にするものであるところ，被告は，短時間勤務を申し出るような女性従業員について業務の質を重視した労働評価をすることは不可能であるとする一種の差別意識に基づき，原告から上記のような裁量労働制のメリットを奪い，労働の評価を「質」から「時間」へ変質させたばかりか，厳格な時間管理（年俸規程１４条１項）を通じて所定労働時間に満たない勤務時間短縮分の給与の控除を可能にする一方，原告の年俸は月３０時間の時間外労働手当及び１０時間の深夜労働手当を含むものであるから（年俸規程２４条本文），以上の各時間を超える時間外労働又は深夜労働を行わない限り上記各手当を支払わなくてもよい状態を作出した。
(カ)本件各措置の無効（法律違反・公序良俗違反）について本件各措置は，以下に挙げる各規定に違反するものであり，違法，無効である。
ａ憲法１３条，１４条違反
本件各措置は，上記(イ)ｅの内容の行為であるから，すべて国民は個人として尊重されることを保障する憲法１３条，すべて国民は法の下に平等であって人種，信条，性別，社会的身分又は門地により政治的，経済的又は社会的関係において差別されないことを保障する憲法１４条に違反する。
ｂ女性差別撤廃条約違反
本件各措置は，上記(イ)ｅの内容の行為であり，これにより，原告は，労働の権利を害されているほか，本件各措置の前提となる被告の育児休業制度は，慣行上，従前の雇用関係や先任の利益を喪失させるものであり，また，その取得条件は男女等しいものとなっているが，その取得の結果をみると，女性従業員にとって不利益なもの（間接差別）となっており，原告に受忍し難い不利益を課すものである。したがって，本件各措置は，女性差別撤廃条約２条(e)（私企業による女性差別の撤廃），同条(ｆ)（女性に対する差別となる慣習及び慣行の撤廃），４条１項（母性保護），５条(ａ)（性別役割分業の撤廃），第１１条１項，同条２項(ｂ)に違反する。
ｃ労基法違反
(ａ)労基法３条違反
同条にいう「社会的身分」は「女性であること」あるいは「母性であること」を当然に含むものであり，同条は，労働者が子を持ったことを理由に労働条件について差別的に取り扱うことを禁止しているものと解される。本件各措置は，上記(イ)ｅの内容の行為であり，原告が子を持ったが故に原告を不利益に取り扱うものであるから，同条に違反する。
(ｂ)労基法４条違反
同条は，いわゆる男女同一賃金の原則を定めるものである。本件各措置は，上記(イ)ｅの内容の行為であり，原告が子を持つ女性であるが故に減給を行ったものであるから，同条に違反する。(ｃ)労基法６５条，３９条７項，１９条１項本文違反上記各規定は，産前産後休業を労働者の権利として規定するだけではなく，その権利を行使した結果，女性労働者が不利益を被らないように規制している。本件各措置は，上記(イ)ｅの内容の行為であり，原告が産前産後休業を取得したことをもってその責めに帰する不就労とみなして，降格・減給を行ったものであるから，上記各規定に違反する。
(ｄ)労基法６７条違反
同条は，生後１年に満たない子を育てる女性は，１日２回，少なくとも３０分，その子を育てるための時間を請求する権利を定めている。本件各措置は，上記(イ)ｅの内容の行為であり，育児休業を取得し，育児短時間勤務の措置の申出を行った原告についてはもはやリーダー扱いができないなどの理由で降格・減給を行ったものであるから，同条に違反する。
ｄ育児・介護休業法違反


(ａ)育児・介護休業法５条１項，２３条１項違反同法５条１項は，男女を問わず，１歳未満の子を養育するために育児休業を申し出ることができる旨規定し，同法２３条１項は，育児休業を取得しない者については，労働者の申出に基づく勤務時間の短縮その他の措置を講じなければならないと規定している。本件各措置は，上記(イ)ｅの内容の行為であり，育児休業を取得し，育児短時間勤務の措置の申出を行った原告についてはもはやリーダー扱いができないなどの理由で降格・減給を行ったものであるから，上記各規定に違反する。
(ｂ)育児・介護休業法１０条違反
同条は，事業主に対し，労働者が育児休業の申出をしたこと，育児休業をしたことを理由として，当該労働者に対して解雇その他の不利益な取扱いを行うことを禁じている。同法に関して発出されている育介指針第２の３によると，同条にいう「不利益な取扱い」とは，労働者が育児休業等を取得したこととの間に因果関係がある解雇，降格，不利益な配置転換等をいうものとされている。本件各措置は，原告が育児休業を取得し，育児休業制度に基づく育児短時間勤務の措置の申出を行ったため，原告の期待値が下がったものとして降格・減給を行ったものであり，原告個人の能力と業績とは全く関係なく行わたものであって，通常の人事異動のルールからは到底説明され得ないものである。しかも，本件各措置は，原告が担当する業務内容について，被告における花形の仕事である海外ライセンス業務から専ら雑務に従事することになる国内ライセンス業務へと著しく変化させ，それに伴い原告に大きな経済的不利益を被らせたばかりか，それまでの経験や能力を活かすことができないという多大な精神的苦痛を与えたものである。したがって，本件各措置は，上記の「不利益な取扱い」に当たり，育児・介護休業法１０条に違反する。
(ｃ)育児・介護休業法２２条違反
同条は，育児休業取得後の復職が円滑に行われるように必要な措置を講じることを使用者に義務付けており，これに関して発出されている育介指針第２の７は，「育児休業及び介護休業においては，原則として原職又は原職相当職に復帰させることが多く行われているものであることを配慮すること」と定め，平成１６年１２月２８日付け各都道府県労働局長宛て厚生労働省職業安定局長・厚生労働省雇用均等・児童家庭局長通知「育児休業，介護休業等育児又は家族介護を行い，又は行うこととなる労働者の福祉に関する法律の施行について」（職発第１２２８００１号，雇児発第１２２８００２号。以下「育休通知」という。）の第７の３(5)は，原職相当職と評価されるためには，①休業後の職制上の地位が休業前のそれより下回らないこと，②休業の前後で職務内容が異なっていないこと，③休業の前後で勤務する事業所が同一であることのいずれにも該当することが必要であるとしている。
本件各措置（特に本件役割グレード引下措置）は，上記(イ)ｅの内容の行為であり，これにより原告の役割グレードは「Ｂ－１」から「Ａ－９」に引き下げられ，業務内容は海外ライセンス業務から国内ライセンス業務という補助的な業務に変更されているばかりか，被告においては原告を原職相当職に復帰させる努力が全くされていない。したがって，本件各措置は，育児・介護休業法２２条に違反する。
ｅ雇用機会均等法違反
(ａ)雇用機会均等法９条１項，３項違反
上記各規定は，女性労働者が妊娠し，出産したこと又は産前産後休業をしたことを不利益に取り扱うことを禁止している。これを受けて発出された均等指針は，同条３項にいう「不利益な取扱い」について，解雇のほか，降格させることや減給すること，不利益な配置の変更を行うことなどであると定め，より具体的には，減給等について，「実際に労務の提供や労働能率の低下が生じていないにもかかわらず，女性労働者が，妊娠し，出産し，又は労働基準法に基づく産前休業の請求等をしたことのみをもって，賃金又は賞与若しくは退職金を減額すること」（第４の３(3)ニ），配転の変更の不利益取扱い性について，「配置の変更の必要性，配置の変更前後の賃金その他の労働条件，通勤事情，労働者の将来に及ぼす影響等諸般の事情について総合的に比較考慮の上，判断すべきものであるが，例えば，通常の人事異動のルールからは十分に説明できない職務又は就業の場所の変更を行うことにより，当該労働者に相当程度経済的又は精神的な不利益を生じさせること」をもって「不利益な配置の変更」に当たるものとし（第４の３(3)へ③），産前産後休業からの復帰に当たって原職又は原職相当職に就けないことを，不利益変更取扱いの例として挙げている。
本件各措置は，上記(イ)ｅの内容の行為であり，原告が本件産休を取得したことをもってその責めに帰する不就労とみなし，降格・減給を行ったものであるから，上記各規定に違反する。
(ｂ)雇用機会均等法６条１号，３号違反
上記各規定は，事業主に対し，労働者の配置，昇進，降格及び教育訓練，労働者の職種及び雇用形態の変更に関し，労働者の性別を理由とする差別的取扱いを禁止している。
原告は，職場復帰に備え，万全の準備を整えており，実質的に労務の提供や労働能率が低下するということはあり得なかったにもかかわらず，本件各措置は，上記(イ)ｅのとおり，原告が妊娠，出産をした女性であることを理由に降格・減給という不利益な取扱いをしたものであるから，上記各規定に違反する。
ｆ民法９０条（公序良俗）違反
本件各措置は，上記ａ～ｅのとおり，上掲各規定に違反するほか，これらの規定は強行法規であり，公序良俗をも構成する。また，本件各措置は，上記(イ)ｅの内容の行為であり，原告が本件育休等を取得したことによる著しい不利益を女性労働者である原告に課すものであり，これにより，女性労働者の権利行使を著しく抑制し，ひいては労働者の諸権利を保障する労基法等の規定（労基法３９条７項，６５条，６７条，雇用機会均等法９条３項，育児休業法１０条）の趣旨を実質的に失わせるものである。したがって，本件各措置は，民法９０条（公序良俗）に反し，無効である。
ウ従前年俸額と新年俸額との差額の支払請求権について(ア)上記イで検討したおり，本件各措置は無効である。したがって，被告は，原告に対し，本件雇用契約に基づき，従前年俸額と新年俸額との差額を支払うべき義務を負う。各月の差額は，以下のとおりである。
(イ)平成２１年５月分及び同年６月分
ａ原告は，従前，役割グレード「Ｂ－１」に基づく役割報酬が支給されていたから，育児短時間勤務の措置に伴う控除時給分が差額給与となる。そして，従前年俸額に基づく原告の時給単価は２７５３円である。
（時短時間分控除前の支給月額５３万３３３３円－支給額４２万９４０８円）÷時短時間である３７.７５時間＝２７５３円


ｂ同年５月分及び同年６月分の各差額
(ａ)同年５月分
２７５３円×３７.７５時間＝１０万３９２５円
(ｂ)同年６月分
２７５３円×４０.２５時間＝１１万０８０８円
(ウ)平成２１年７月分から原告が被告を退職した平成２２年２月分までａ育児短時間勤務の措置に伴う控除時給額に加え，本件年俸減額措置に伴う役割報酬の減額分と成果報酬の不支給分も請求額に加算される。なお，平成２１年７月分以降の給与は，年俸の減額に伴い給与控除の計算に用いられる時給単価も変化しているため，新しい時給単価に応じて，控除時給額を算定すべきである。
(ａ)本件年俸減額措置に伴う１か月当たりの差額は１０万円である。
（６４０万円―５２０万円）÷１２月＝１０万円
(ｂ)本件年俸減額措置後の新年俸額に基づく原告の時給単価は２２３７円である。
（支給月額４３万３３３３円－支給額３５万９５１６円）÷時短
時間である３３時間＝２２３７円
ｂ平成２１年７月分から平成２２年２月分までの各差額
(ａ)平成２１年７月分
１０万円＋２２３７円×３３時間＝１７万３８２１円
(ｂ)同年８月分
１０万円＋２２３７円×４０．２５時間＝１９万００３９円
(ｃ)同年９月分
１０万円＋２２３７円×３６．２５時間＝１８万１０９１円
(ｄ)同年１０月分
１０万円＋２２３７円×３４時間＝１７万６０５８円
(ｅ)同年１１月分
１０万円＋２２３７円×３１時間＝１６万９３４７円
(ｆ)同年１２月分
１０万円＋２２３７円×４３．７５時間＝１９万７８６８円
(ｇ)平成２２年１月分
１０万円＋２２３７円×１５．２５時間＝１３万４１１４円
(ｈ)同年２月分
１０万円＋２２３７円×２２．２５時間＝１４万９７７３円(エ)よって，原告は，被告に対し，本件雇用契約に基づく未払賃金として，上記第１の１に記載の金員の支払を求める。
【被告の主張】
ア上記【原告の主張】中，掲記されている各規定，各指針，通知の内容及び平成２１年５月分から平成２２年２月分までの具体的な時短時間は認めるが，その余は争う。
イ本件各措置の効力について
以下に述べるとおり，被告は，いずれも合理的な理由に基づく人事権の行使として本件各措置を行ったものであり，原告主張のような女性差別意識に基づく不利益取扱い等として本件各措置を行ったものではない。(ア)本件担務変更及び本件役割グレード引下措置について本件担務変更及び本件役割グレード引下措置は，以下のとおり，被告の人事権に基づく有効な措置である。
ａ被告は，海外ライセンス業務における被告側担当者の変更について複数の重要なライセンサーからクレームを受けていたこと，原告が復職するまでの間，原告が担当していた海外ライセンス業務の担当者を空けることができなかったこと，原告が休業中，海外ライセンス業務は他の者が担当し，問題なく遂行されていたこと，本件復職時の海外ライセンス業務は，ライセンサーとライセンス契約の交渉や監修業務（ゲーム制作部門が制作したゲームデータ，販売部門が作成したパッケージやポスター等の販促資材などをライセンサーに送付し，アイテムごとに素材どおりに表現されているかをチェックしてもらい，不一致が生じた場合には，その都度，ライセンサーとゲーム制作部門等との間の調整を行う業務であり，ライセンス業務の中で最も負荷の掛かる業務である。）を行っていた段階であり，この時期に担当者を変更することは当該業務の停滞を招くおそれがあったこと，他方，本件復職時に国内ライセンス業務の担当者１人が異動予定であり，同業務に担当者を割り当てる必要があったこと，原告が被告に対し，本件復職に先立って，海外ライセンス業務への復帰を求めた事実がないことなどを考慮し，被告の本件人事制度に則って原告について本件担務変更を行ったのであり，本件担務変更は合理的な営業上の判断に基づくものである。
ｂ原告は，本件復職後，本件担務変更により国内ライセンス業務を担当し，業務用麻雀ゲームやゲームに使用するフォント（ＰＣ用新書体）の使用に係るライセンスを取得する業務（ライセンスイン業務）を行うことになったほか，ライセンスアウト業務も担当するようになった。これらの業務は，いずれも海外ライセンス業務と比較して業務の難易度が低いものである上，その売上規模においても，海外ライセンス業務に遠く及ばず，その重要性は，海外ライセンス業務に比べて圧倒的に低いものであった。このように，原告が従事する国内ライセンス業務は，定型的ないしは反復的な業務を安定して行うという役割が期待され，裁量性をさほど要しないものに当たるから，その役割クラスはＡクラスが相当な業務である。
ｃ本件復職当時，被告の国内ライセンス業務を担当していた者の中に役割グレードが「Ａ－１０」の者（Ｓ氏）がいたが，同人は，家庭用野球ゲームシリーズを担当しており，これは難易度や重要度が海外ライセンス業務に近く，原告が担当する業務用麻雀ゲーム等のライセンス業務のそれと明らかに違うものであった。他方，原告の従事した国内ライセンス業務の前任者（Ｉ氏）の役割グレードは「Ａ－８」であったところ，これは同人のライセンス業務の遂行能力等に問題があったことによる。そうすると，本件復職後の原告の担当業務の役割はＡクラスであり，そのグレードは，Ｓ氏の「１０」よりも低く評価されるべきであるが，Ｉ氏の「８」より高く評価するのが相当であることから，被告は，原告のグレードを「９」と決定した。
ｄ以上の次第であるから，本件担務変更に伴って原告の役割グレードを「Ａ－９」と決定することとした被告の判断は合理的なものであり，これを内容とした本件役割グレード引下措置は，被告の人事権の行使として有効なものであり，何ら人事権に係る裁量権限を濫用するものではない。
(イ)本件年俸減額措置について


被告の本件人事制度及び本件報酬体系は，上記２の前提事実（以下「上記前提事実」という。）(2)のとおりのものであり，本件復職後の原告の年俸の減額は，以下のとおり，本件報酬体系におけるルールを適用した結果によるものであって，原告が本件育休等を取得したことを理由とするものでも，女性差別の意思に基づくものでもない。ａ本件役割報酬減額は，本件役割グレード引下措置を前提としたものであり，本件復職後の原告の役割グレード「Ａ－９」における役割報酬額が５００万円であることから，当然に同額が原告の役割報酬額になる。本件役割報酬減額の前提となる本件役割グレード引下措置は，上記(ア)のとおり有効なものであるから，これに連動して定まる役割報酬額を決定した本件役割報酬減額も同様に有効なものであり，何ら人事権に係る裁量権限を濫用するものではない。ｂ本件成果報酬ゼロ査定は，以下のとおり，人事権に基づく当然の措置である。
(ａ)成果報酬とは，年俸査定期間（前年４月１日から本年３月３１日までの１年間）の実績に応じて支給される成果給であって，役割クラスがＢクラスのＰ１社員については，成果が重視される。(ｂ)本件産休前に原告が担当していた主たる業務は海外ライセンス業務であったところ，原告は，平成２０年７月１６日から本件産休に入っており，それ以降の年俸査定期間中は，海外ライセンス業務に従事していないばかりか，本件産休に入る以前も結婚に伴う慶弔休暇や夏季休暇を取得していたほか，年俸査定期間の早い段階から担当業務の引継ぎが始められていた。このように，年俸査定期間中に原告が実際に業務に従事した期間は短く，原告は海外ライセンス業務の繁忙期に業務を行っていなかった。その結果，年俸査定期間中，原告が一通り遂行し終えたライセンス業務は，トルコ代表（国代表チーム）及びチェコ代表（国代表チーム）など被告に対する貢献度の低いものばかりであり，Ｐ２４やフランスリーグのような被告に対する貢献度の高いものについては殆ど遂行されていなかった。(ｃ)以上のとおり，被告は，年俸査定期間において，原告が担当し，遂行した業務は殆ど成果が上がっておらず，原告について成果報酬を配分するに足りる実績を認めることができなかったため，原告の成果報酬を「０」と査定したのであり，この査定は合理的なものである。本件成果報酬ゼロ査定は，被告の人事権の行使として有効なものであり，何ら人事権に係る裁量権限を濫用するものではない。なお，被告は，前年度は９０万円であった原告の成果報酬が０円になったことに対する激変緩和として，原告に対し，調整報酬として２０万円を支給している。
(ウ)本件裁量労働制適用排除措置について
ａ原告に適用されていた企画業務型裁量労働制は，労基法３８条の４第１項１号において，業務遂行及び時間配分に関する裁量性があることを適用要件としている。他方，被告が採用している育児短時間勤務の措置においては，始業及び終業の各時刻が明確に定められ，同措置に基づく時短時間分や遅刻・早退の時間相当分につき給与控除が予定されている（Ｐ１社員就業規則１４条１項２号，６号）。そうすると，育児短時間勤務を行うことは，時間配分に関する裁量性が失われ，企画業務型裁量労働制の適用要件を欠くことになるから，育児短時間勤務の措置が行われる原告に対しては，労基法上，企画業務型裁量労働制を適用することは容認されない。
ｂなお，原告は，本件裁量労働制適用排除措置について，原告の同意がないことが問題であると主張するが，そもそも労働者は，その希望により裁量労働制の適用を受けることができる権利ないし法的地位を有しておらず，裁量労働制の適用の有無は，使用者の裁量により決定することが可能であって，労基法上も企画業務型裁量労働制の適用については，労働者の同意を必要とするものの（労基法３８条の４第１項６号），その適用を除外するに当たっては，労働者の同意を必要としていない。したがって，原告の上記主張は失当である。ちなみに，原告は，本件復職に先立つ平成２１年３月１１日，被告に対し，育児短時間勤務の措置を受けた場合の取扱いについて質問し，被告から「所定就労時間（７：４５）に満たなかった時間分について給与控除となります。」，「月に３０時間を超えて勤務することがあった場合は残業手当代の支給対象となります。」との回答を受けており，以上のやり取りの経過に照らすと，原告は，育児短時間勤務の措置により裁量労働制の適用が受けられない者となることを認識した上，育児短時間勤務の措置を求めたものであるというべきである。したがって，本件裁量労働制適用排除措置は，原告自身の意思に反するものではないというべきである。
ｃ以上のとおり，本件裁量労働制適用排除措置は，被告の人事権に基づく合理的な措置として有効であり，何ら人事権に係る裁量権限を濫用するものではない。
なお，原告は，本件裁量労働制適用排除措置は，出産して育児を行う原告への差別的意識に基づくものである旨主張するが，被告にそのような意識は毛頭無く，上記のとおり，育児短時間勤務の措置により，原告が労基法上の裁量労働制の適用要件を満たさない者となったことから，その適用を外したにすぎない。
ウ本件各措置は，上記イで述べたとおり，被告の人事権に係る裁量権限を濫用するものでも，原告が挙げる女性差別撤廃条約を含む諸法律に違反するものでもなく，適法かつ有効である。したがって，本件各措置が無効であることを前提とする原告の上記差額給与の支払請求は理由がない。(2)争点(2)（本件各措置の不法行為性と損害額）について
【原告の主張】
ア本件各措置は，妊娠・出産して産休，育児休業を取得し，その休業期間終了後に復職して育児を続ける女性従業員である原告に対して，定型的な固定観念に由来する偏見ないし差別意識に基づき不利益な取扱いをしたものである。このような被告の原告に対する差別的取扱いは，上記(1)【原告の主張】イ(カ)に掲記した各強行法規に違反し，かつ，公序良俗にも違反するものであるから，民法７０９条，７１０条の不法行為を構成する。また，ライセンス部の従業員（Ｐ２，Ｐ４，Ｐ３及びＰ５）は，本件復職前の平成２１年４月６日，同月１０日及び同月１５日に行われた原告との面談において，原告に対し，本件担務変更，本件役割グレード引下措置及び本件年俸減額措置を告知するに当たり，原告は被告にとり不要な人物になったとの差別的発言を行い，原告の尊厳を傷つけ，その人格権を侵害した。以上の従業員の差別的発言等は，民法７０９条，７１０条の不法行為を構成し，被告は，民法７１５条１項に基づき，当該不法行為について使用者責任を負う。


イ原告は，被告の上記差別的な取扱い及びその従業員による差別的発言等によって著しい精神的苦痛を被った。かかる精神的苦痛に対する慰謝料は，３０００万円を下らない。そして，被告の原告に対する上記不法行為と相当因果関係がある弁護士費用相当損害金は，３００万円が相当である。ウよって，原告は，被告に対し，不法行為又は使用者責任に基づく損害賠償として，３３００万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成２１年６月２４日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
【被告の主張】
上記【原告の主張】は，否認ないし争う。
被告の従業員が，本件復職前に行われた原告との面談において，原告に対して差別的発言等を行った事実はない。
(3)争点(3)（本件各措置の人格権等の侵害性及び人格権侵害等を理由とする謝罪及びＰ１社員就業規則の改訂請求の可否）について
【原告の主張】
原告は，被告による差別的取扱いである本件各措置により補助的・雑務的な業務をあてがわれ，あたかも原告の能力，業績が低下したためにそれまでのポストを外されたかのような外形が作出され，その人格権を侵害されたばかりか，職業人としての社会的評価を著しく低下させられた。また，被告においては，こうした女性従業員に対する差別取扱いが慣行化しており，これを根絶し，問題の根本的解決を図るためには，就業規則の改訂が不可欠である。
よって，原告は，上記の侵害された名誉及び人格的利益を回復するため，民法７２３条及び人格権に基づく原状回復請求として，被告に対し，別紙１及び２に記載の謝罪及び就業規則の改訂を求める。
【被告の主張】
上記【原告の主張】は，否認ないし争う。
原告の本件担務変更後の担当業務は，補助的・雑務的な業務ではなく，本件各措置は，原告の人格的利益を侵害したり，職業人としての社会的評価（名誉）を低下させるものではない。
第３当裁判所の判断
１本件請求１（争点(1)）について
(1)認定事実
上記前提事実，後掲各証拠及び弁論の全趣旨によると，以下の事実が認められる。
アライセンス部の業務等
(ア)ライセンス部の業務
被告は，ゲームソフトの制作・販売等を業とする会社であり，数多くのゲームソフトを取り扱っている。その中でも，サッカーゲーム「Ｐ６」（以下「Ｐ６サッカーゲーム」という。）は，シリーズ販売累計が６２００万本に至るゲームソフト売上の相当部分を占める人気商品である。Ｐ６サッカーゲームの人気の原因は，選手やチーム名が実名で用いられ，また，選手の肖像，ユニフォーム，各チームのロゴ等も実物に近い状態で用いられている点にある。このような選手の氏名，肖像やユニフォーム等をＰ６サッカーゲームの中で使用するには，選手の氏名・肖像を許諾する権限を有するライセンサーとの間でライセンス契約を締結する必要があり，こうしたライセンス契約の締結業務は，ライセンス部が担当している。なお，サッカーゲーム一つ当たりのライセンス数は１００個を超える。
ライセンス部には，ライセンスを獲得し，監修業務等を行うライセンスグループとライセンス料の支払関連業務を行うロイヤリティグループの２グループがある。ライセンスグループは，海外のライセンサーを対象とする海外ライセンス業務と国内のライセンサーを対象とする国内ライセンス業務に分かれている。海外ライセンス業務のうち海外サッカーライセンス業務は，ライセンサーごとに担当者が指定されていた。
[乙１１，１２，証人Ｐ３及び証人Ｐ２の各証言]
(イ)海外サッカーライセンス業務
ａ海外サッカーライセンス業務を大別すると，作業工程の順に，①契約交渉，②ライセンサーからの素材入手，③制作部門への素材供給・制作物の受取，④監修業務の四つがある。海外サッカーライセンス業務に関する上記の各業務の内容は，次のとおりである。(ａ)契約交渉の業務は，ライセンサーとの間でライセンス契約を締結ないし更新するための交渉を行う業務である。
選手の氏名・肖像のライセンスについては通常Ｐ２４が，チーム名やユニフォームのデザインのライセンスについては各クラブチームや各国サッカー協会が，それぞれ交渉相手となる。選手の氏名等のライセンスの許諾が得られなければそれらをゲーム中で使用することができず，ゲームの本当らしさが失われ，商品価値そのものに多大な影響が生じることになるところ，ライセンサーの中でもＰ２４は，ライセンス料も高額で，被告にとって大変重要なライセンサーである。
新規契約の場合の交渉内容は，ライセンス対象物，ライセンス料（ロイヤルティ），その支払方法，ライセンス期間などについて一から交渉を行う必要があるため，交渉の難易度は高い。他方，既にライセンス契約を締結しているライセンサーとの間の契約更新に係る交渉内容は，特段の交渉事項がないのが通常であり，例えばＰ２４のようにライセンス料金につき厳しい値上げ要求がされるような場合でないときは，交渉の難易度は高くない。なお，ライセンス契約の中には複数年契約のものもあり，この場合には，年度によっては契約交渉そのものが行われない。
(ｂ)ライセンサーからの素材入手の業務は，ライセンサーに対してユニフォームやエンブレムのロゴ等の素材の提供を依頼し，データ等の形でこれを入手する業務である。
(ｃ)制作部門への素材供給・制作物の受取の業務は，ライセンサーから受け取った素材を被告の制作部門へ引き渡すとともに，同部門が制作したゲームデータを受け取ったり，同部門からの新たな依頼があった場合に，ライセンサーに対して素材の提供を追加依頼し，入手する作業である。
(ｄ)監修業務とは，制作部門が制作したゲームデータや販売部門が作成した販促資材（パッケージ，ポスター等）などをライセンサーに送付し，ユニフォームの色やデザイン，ユニフォーム上のスポンサー表示の位置，エンブレム，選手の顔デザイン，スタジアムの看板，選手リスト等について契約条件や素材どおりに表現されているかどうかをライセンサーにチェックしてもらい，承認を得る業務である。
監修業務は，ライセンサーごとに行う必要があり，制作部門とライセンサーの意向に不一致が生じた場合，その都度，海外サッカーライセンス業務の担当者が調整を行わなければならないことから，煩雑かつ高度な交渉力を必要とする業務である。
[乙１１，１２，証人Ｐ３及び証人Ｐ２の各証言]
ｂ実際の業務内容
被告は，Ｐ６サッカーゲームを発売するに先立ち，ゲームのハードウエアの制作会社に対してＰ６サッカーゲームのマスターデータを納品する必要がある。Ｐ６サッカーゲームの発売日は，通常，毎年１０月中旬から下旬であるため，マスターデータの納品期限は毎年８月の中旬又は下旬である。海外サッカーの主要地域である欧州リーグの終了時期は毎年５月ころであるため，欧州リーグ関係の素材の入手が可能となるのは同月以降になるという事情があり，ライセンサーからの素材入手，制作部門への供給，制作されたゲームデータ等を内容とする監修業務は，毎年概ね７月上旬から８月上旬までの短期間に集中して行われ，他の工程で遅れが出ると，そのしわ寄せが監修業務に回されることになる。


Ｐ６サッカーゲームにおける主要なライセンサーである欧州のライセンサーとの間で行う監修業務は，現地時間の日中（日本時間の深夜から未明の時間帯）にメール等により行われ，制作部門が終業している場合には翌朝の始業時間までに交渉等の経過や結果の報告が求められる。そのため，毎年７月上旬から８月上旬にかけての約１か月間は，海外サッカーライセンス業務を担当する者にとって最も忙しく，かつ，負荷の掛かる繁忙期である。
[乙１１，証人Ｐ３及び証人Ｐ２の各証言]
ｃ業務の担当者
以上のように，海外サッカーライセンス業務は業務負荷の高い仕事であることなどから，担当者が目まぐるしく変動した。被告が設立された平成１８年以降の担当者の異動状況は，以下のとおりであった。
(ａ)平成１８年１０月まではＰ７，Ｐ８及びＰ９が海外サッカーライセンス業務を担当していた。
(ｂ)同年１１月，Ｐ７が担当から外れ，Ｐ１０が新たに担当者となった。
(ｃ)平成１９年７月，Ｐ１０が担当から外れた。(ｄ)同年１０月，原告がライセンス部に異動し，新たに担当者となった一方で，Ｐ９が担当を外れた。
(ｅ)同年１２月，Ｐ１１が新たに担当者となった。(ｆ)平成２０年１月，Ｐ８が退職により担当を外れる予定となったことに伴い，Ｐ３マネージャーとＰ１２がライセンス部に異動し，新たに担当者となった。
(ｇ)同年３月，Ｐ８が退職した。
(ｈ)同年７月，原告が本件産休に入った。
(ｉ)同年１１月，Ｐ１２が担当から外れた。
(ｊ)平成２１年１月，Ｐ１３が新たに担当者となった。
[乙１２，証人Ｐ２の証言，弁論の全趣旨]
ｄ業務遂行の状況
(ａ)海外サッカーライセンス業務の担当者が上記ｃのように変更していた状況の下で，被告は，以下のとおり，複数のライセンサーからクレームを受けた。
ⅰＰ２４は，被告にとって極めて重要なライセンサーである。ライセンス部のＰ２４担当者は，平成１８年にＰ７からＰ８に変更となり，平成２０年３月にＰ８の退職に伴い，Ｐ８から原告に変更となり，原告が同年７月から本件産休に入ったことから，原告からＰ３マネージャーに変更になった。このように，被告では，平成２０年に入ってから５か月間に２度もＰ２４担当者が変更したところ，Ｐ３マネージャーは，同年５月に出張してＰ２４を訪問した際，Ｐ２４側担当者から，「Ｐ２４側はしばらく担当を変えていないのに，Ｐ１は担当者が替わりすぎで仕事がやりづらい」というクレームを受けた。
ⅱフランスサッカーリーグは，サッカー強豪国であるフランスのサッカーリーグであって人気が高く，被告にとって重要なライセンサーである。ライセンス部のフランスサッカーリーグ担当者は，平成１９年１０月にＰ９から原告に変更になり，平成２０年７月に原告からＰ３マネージャーに変更になった。このように，被告では，フランスサッカーリーグ担当者が１年間のうちに２度変更したところ，同年１１月ころに行われた電話会議による契約交渉の場において，Ｐ３マネージャーは，フランスサッカーリーグ側担当者から，「担当者が替わりすぎて，契約更新に当たり誰と話をしたらよいか分からない。Ｐ１側の組織が見えにくい。」などのクレームを受けた。
ⅲフランス代表チームは，ワールドカップの常連の出場チームであり，被告にとって重要なライセンサーの一つである。原告が本件産休に入った平成２０年７月ころ，原告の業務を引き継いだＰ３マネージャーは，フランス代表チームのライセンサーであるＰ２５協会の代理店から，電話により，「誰と何を話したらよいのか分からない。」，「どういう組織で動いているのか分からない。」などのクレームを受けた。
[乙１１，１２，証人Ｐ２及び証人Ｐ３の各証言]
(ｂ)海外サッカーライセンス業務は，平成２０年７月に原告が本件産休に入って以降，Ｐ３マネージャー，Ｐ１２及びＰ１１の３人が担当した。ところが，同年１１月，Ｐ１２が体調不良を理由に他部署へ異動したため，同業務はＰ３マネージャーとＰ１１の２人体制となった上，新年度の交渉開始時期が迫っており，ライセンス部としては，直ぐにでもＰ１２の後任を必要とする状況にあった。そこで，ライセンス部は，被告に対し，人員を補充するように要請し，Ｐ１３が異動してくることになったが，異動元での引継ぎ等に手間取り，Ｐ１３がライセンス部に異動してきたのは平成２１年１月であった。
[乙１１，１２，証人Ｐ２の証言]
(ｃ)上記(ｂ)の期間中，海外サッカーライセンス業務は一応支障なく遂行されていた上，原告が本件復職をした平成２１年４月１６日の時点では，既に新年度のライセンス取得業務が開始されており，Ｐ３マネージャーら海外サッカーライセンス業務の担当者は，既にライセンス契約が締結されているライセンサーとの関係では監修業務に，ライセンス契約未締結のライセンサーとの関係では契約締結交渉に，それぞれ着手していた。
[乙１１，証人Ｐ２の証言]
(ウ)国内ライセンス業務の状況等
ａ国内ライセンス業務
国内ライセンス業務の内容は，①ライセンサーからライセンスを受ける「ライセンスイン業務」と，②自社の商標や著作物等の使用を第三者に許諾する「ライセンスアウト業務」に分かれている。
[乙１１，１２，証人Ｐ２の証言]
ｂ国内ライセンス業務の担当者の状況
(ａ)Ｉ氏は，国内ライセンス業務を担当していた者であり，ライセンスイン業務として，①「Ｐ１４」と称する業務用麻雀ゲームに使用するするＰ１５連盟の名称，所属雀士の名称等のライセンスを取得する業務，②ゲーム用フォントの使用に関するライセンス取得業務，③Ｐ１６・Ｐ１７の漫画に関するライセンス契約締結業務を担当し，ライセンスアウト業務として，被告の商標・著作物等の使用を第三者に許諾する業務を担当していた。しかし，①～③の業務は，海外ライセンス業務と比較して難易度が低い上，ライセンスアウト業務については，許諾をするかしないかの選択権が被告にあり，業務負荷の程度は格段に低いものであり，Ｉ氏の役割グレードは「Ａ－８」であった。


Ｉ氏は，ライセンスアウトの申込みがあった案件を長期間放置したり，その他の業務にもミスが目立ったほか，業務の進捗状況も全く報告しなかったため，担当する多くの業務が停滞する事態を招いた。Ｐ２部長は，Ｉ氏に対し，業務量を減らすなど一定の配慮を示したが，その仕事ぶりは一向に改善されなかった。その結果，Ｐ２部長は，平成２１年２月ころから，Ｉ氏の国内ライセンス業務に対する適性に重大な疑念が生じたとして，Ｉ氏を他部署へ転出させる方向で検討を開始した。
[乙１１，１２，証人Ｐ２の証言]
(ｂ)原告が本件復職をした当時，国内ライセンス業務としては，上記(ａ)の業務ほかに，家庭用野球ゲームシリーズに関するライセンスイン業務があった。同業務は，難易度や重要度の点において海外サッカーライセンス業務に近い評価がされれており，これを担当していたＳ氏の役割グレードは「Ａ－１０」であった。
[乙１１，証人Ｐ２の証言]
イ本件産休前における原告の担当業務とその業務遂行状況等
(ア)原告の担当業務
ａ原告は，平成１９年１０月４日，社内公募により，被告のグローバルコンテンツ推進部北米グループからライセンス部に配置換えとなり，海外ライセンス業務，とりわけ海外サッカーライセンス業務の担当を命じられた。
原告は，担当したライセンサーに係る海外サッカーライセンス業務の全工程を担当し，その時々において自らの裁量的な判断で，一定の成果を上げることを期待された。
原告が担当したライセンサーには，Ｐ６サッカーゲームの商品価値を高める上で重要なＰ２４，フランスリーグ，フランス代表チーム等がある一方，チェコやトルコの代表チーム等の人気の劣るものも含まれていた。上記の重要なライセンサーは，傘下のクラブチーム数が多く，料金交渉は難航が予想される交渉相手であった。
原告が担当していた上記業務の負荷比率について，Ｐ３マネージャーは，①契約交渉の業務は１０パーセント程度，②ライセンサーからの素材入手の業務は２０パーセント程度，③制作部門への素材供給・制作物の受取の業務は３０パーセント程度であり，④監修業務については，契約交渉が行われる場合にはおおよそ４０パーセント程度，複数年契約により契約交渉がない場合にはおおよそ５０パーセント程度であるという認識である。
[甲２４，乙１２，証人Ｐ３の証言]
ｂ原告は，海外サッカーライセンス業務のほかに自動車ゲームに係る海外自動車メーカー等をライセンサーとするライセンス業務も担当していた。このライセンサーは，いずれも従来からライセンス契約を締結していたライセンサーであり，その業務の重要度，難易度等は，海外サッカーライセンス業務と比較してかなり低いものであった。
[乙１２，証人Ｐ３の証言，原告本人尋問の結果]
(イ)担当業務の遂行状況
ａ原告は，平成１９年１２月に妊娠が判明したが，妊娠３５週目までは通常どおりの勤務をし，平成２０年２月には海外出張をしてフランス，ドイツ，オランダに赴き，ライセンサーとライセンス取得のための交渉を行った。
原告は，同年７月から本件産休を取得し，長期の休暇に入ることが予定されていたため，被告は，原告の担当業務をＰ３マネージャーに引き継がせることにした。
他方，原告は，担当業務の遂行とその引継作業を行う一方，同年５月２７日から同年６月２日までの間，結婚に伴う慶弔休暇を取得した。また，原告は，同年７月９日から夏季休暇を取得し，同月１６日から本件産休に入った。以上の間の原告の出勤状況は，平成２０年６月度（同年５月１６日から同年６月１５日）が休暇取得日数８日，出勤日数１３日，同年７月度（同年６月１６日から同年７月１５日）が休暇取得日数６日，出勤日数１６日であった。
[甲２４，乙１２，証人Ｐ３の証言，原告本人尋問の結果]ｂ平成２０年度における原告の各ライセンサーに対する担当業務である①契約交渉の業務（以下「業務①」という。），②ライセンサーからの素材入手の業務（以下「業務②」という。），③制作部門への素材供給・制作物の受取の業務（以下「業務③」という。），④監修業務（以下「業務④」という。）の遂行状況は，以下のとおりである。
[甲１８，２０，２２，乙１２，証人Ｐ３の証言，原告本人尋問の結
果]
(ａ)Ｐ２４
業務①原告は，Ｐ３マネージャーと分担して対応したが，販売分析資料を作成したにすぎない。
業務②原告の対応なし。Ｐ３マネージャーが担当した。
業務③同上
業務④同上
(ｂ)フランスリーグ
業務①原告の対応なし。
業務②原告は，Ｐ３マネージャーと分担して対応し，７割程度完了した。
業務③原告の対応なし。Ｐ３マネージャーが担当した。
業務④同上
(ｃ)フランス代表（業務②及び業務③につき国代表チーム）業務①原告は，一人で対応し，完了させた。
業務②原告は，Ｐ３マネージャーと分担して対応し，７割程度完了した。
業務③同上
業務④原告の対応なし。Ｐ３マネージャーが担当した。
(ｄ)Ｐ２６（○○連盟）
業務①原告は，一部を対応したが，契約書の最初のドラフトをチェックしたにすぎず，残りはＰ３マネージャーが対応した。
業務②平成２０年度は同業務の対応は不要であった。
業務③同上
業務④同上
(ｅ)Ｐ１８（チェコサッカーリーグに所属するクラブチーム）業務①原告は，一人で対応し，完了させた。
業務②原告は，同僚のＰ１２と分担して対応し，７割程度完了した。
業務③原告の対応なし。Ｐ１２が担当した。
業務④同上
(ｆ)チェコ代表（国代表チーム）
業務①前年度中に完了しており，平成２０年度は同業務の対応は不要であった。
業務②原告は，一人で対応し，完了させた。
業務③同上
業務④同上
(ｇ)Ｐ１９（モナコのサッカースタジアム）
業務①原告は，一人で対応し，完了させた。
業務②同上
業務③同上
業務④原告の対応なし。
(ｈ)トルコ代表（国代表チーム）


業務①平成２０年度は契約期間内にあるため同業務の対応不要。業務②原告は，一人で対応し，完了させた。
業務③同上
業務④同上
(ｉ)Ｐ２０（トルコサッカーリーグに所属するクラブチーム）業務①前年度中に完了しており，平成２０年度は同業務の対応は不要であった。
業務②原告の対応なし。Ｐ１１が引き継いで担当した。
業務③同上
業務④同上
(ｊ)Ｐ２１（トルコサッカーリーグに所属するクラブチーム）業務①前年度中に完了しており，平成２０年度は同業務の対応は不要であった。
業務②原告の対応なし。Ｐ１１が引き継いで担当した。
業務③同上
業務④同上
(ｋ)Ｐ２２（トルコサッカーリーグに所属するクラブチーム）業務①原告は，一部を対応したが，前年度中に別のライセンス部の従業員が基本合意を取り付けていた。
業務②原告は，一部を対応したが，ライセンサーに対して素材送付の依頼をしたにすぎない。
業務③原告の対応なし。Ｐ１１が引き継いで担当した。
業務④同上
ｃ平成１９年４月１日から平成２０年３月３１日までの査定対象期間における原告の勤務評価（最終評価）の点数（平均値は３）は，上記配置換え前のグローバルコンテンツ推進部北米グループにおけるものは２.７，配置換え後のライセンス部におけるものは３.１であった。ライセンス部におけるコミットメント評価の「一次評価者又は最終評価者」欄には，「ライセンス業務のだいたいのところを理解できていると思われる。繁忙期の監修は未体験であるために，その時期までにより一層の理解を深めていただきたい。」とのコメントが付されている。
[乙２の２・３]
ウ本件育休開始後から本件復職までの事実関係
(ア)原告は，本件育休開始当時（平成２０年１０月１日），平成２１年２月１５日まで育児休業を取得することを予定していた。原告は，平成２０年１２月，復職の時期について相談するため，Ｐ３マネージャーと面談した。同面談において，原告が，子どもを平成２１年４月に保育園に入園させるに当たって１，２週間の慣らし保育期間があることや入園前に済ませておくべく予防接種があることなどを伝え，これに対し，育休期間を２か月延長することができることを知っていたＰ３マネージャーが，休まなくてはならない日が何日かあることが既に分かっているのであれば，無理して同年２月に復帰するのではなく，子どもが入園した後の同年４月以降に復職してはどうか，まずは子どものことを考えてみてはどうかなどの趣旨の話をしたところ，原告は，これを受け入れ，同月に復職することを決定した。なお，その際，原告は，Ｐ３マネージャーに対し，フルタイムのベビーシッターを確保したので，なるべく業務に支障が出ないよう最大限努力したいと考えていることを伝えた。
[甲２４，乙１２，証人Ｐ３の証言]
(イ)原告は，平成２１年３月１０日，被告の人事部から，復職後に育児短時間勤務を希望するかどうかを問い合わせるメールを受け取り，同月１１日，育児短時間勤務に関する質問をまとめたメールを被告の人事部へ送信した。
被告の人事部は，同月１２日，原告に対し，同メールに対する返答として，①育児短時間勤務は途中で変更可能である，②育児短時間勤務が認められる期間は子が小学校に入学する年の３月３１日までである，③所定労働時間（７時間４５分）に満たなかった時間分については給与から控除されることになる，④育児短時間勤務の場合であってもみなし残業時間（時間外労働３０時間，深夜労働１０時間）の適用があり，月に３０時間を超えて勤務することがあった場合には残業手当の支給対象となる，⑤勤務を短縮する時間は１５分から１時間４５分までの１５分単位で認められ，１日５時間以上の勤務が原則である旨のメールを送った。
原告は，同月１９日，被告に対し，メールにより，同年４月１６日から復職した後は授乳の関係で午前１０時３０分から午後５時までの育児短時間勤務をしたいこと，その期間は年内１２月までを希望するとして，本件時短申出をした。これにより，原告の復職日が同年４月１６日であること，復職後は午前１０時３０分から午後５時までの育児短時間勤務となることが決定した。
[甲２４，乙５の１～４，１２]
(ウ)Ｐ２部長は，原告の復職日が決定したことから，原告の復職後の担当業務について検討を開始したが，そのころ，ライセンス部においては，国内ライセンス業務を担当していたＩ氏の同業務に対する適性及び能力に問題があって業務が停滞しており，Ｉ氏を他部署に異動させる検討が進んでいた。そのため，Ｐ２部長は，Ｉ氏の後任に間違いない者を割り当て，国内ライセンス業務を完遂させることを優先させることを考えた。また，同時期には，海外サッカーライセンス業務の被告側担当者が頻繁に変更することについて，Ｐ２４等の重要なライセンサーからクレームを受けており，海外サッカーライセンス業務の被告側担当者を固定させる必要があった。
Ｐ２部長は，以上の事情を踏まえて，他部署に異動させる予定のＩ氏の後任に原告を配置し，国内ライセンス業務を担当させることを決定した。
[乙１１，証人Ｐ２の証言]
(エ)平成２１年４月６日，被告の人事部のＰ４とＰ３マネージャーは，原告と面談し，原告に対し，復職後の勤務条件として，①育児短時間勤務により実労働時間が変動し，１日の勤務時間が７時間４５分に満たない部分は給与から控除されること，②国内ライセンス業務の担当者１名がライセンス部から異動することが見込まれることから，原告は異動予定者が担当していた業務を担当することになること，③この業務の変更に伴って原告の役割グレードが「Ｂ－１」から「Ａ－９」に変更となり，これにより年俸額も，役割報酬５００万円，成果報酬０円，調整報酬２０万円の合計５２０万円となることを伝えた。
[甲２４，乙１２]
(オ)原告は，上記の伝達内容に納得がいかず，同月７日，労働基準監督署に電話をかけ，育児休業後に業務内容が変更され，年俸も大幅に減額されたことは法律上違法ではないかと相談したところ，職員から，違法である可能性を示唆された。同月９日，原告は，被告に対し，メールを送り，役割グレードを本件産休前の「Ｂ－１」から「Ａ－９」に引き下げたことにつき，雇用機会均等法が産休・育児による不利益取扱いを禁止していることに違反するものと見られる可能性があるとして，再考を求めた。
[甲７の２]


(カ)Ｐ３マネージャーは，同月１０日，被告の人事部のＰ５マネージャー及びＰ４とともに，原告と面談を行い，再度，原告の復職後の業務内容と役割グレードについて説明するとともに，役割グレードの変更はあくまで担当業務の変更に伴うものであることを説明した。これに対し，原告は，年俸の減額について不満があるとして，本件時短申出を取り下げるならば役割グレードについての決定は変更されるのかと尋ねた。Ｐ３マネージャーは，そのような質問に答える立場にないことから明言を避けたが，海外サッカーライセンス業務の繁忙期の大変さを踏まえ，原告に対し，「正直，遅くまで仕事をするということは難しいのではないか。」などと述べた。原告は，納得せず，ライセンス部のＰ２部長からの説明を求めた。Ｐ３マネージャーは，原告に対し，あくまで復職日は同年４月１６日であることを確認の上，一旦会社に持ち帰ることを告げ，席を立った。
[甲２４，乙１１，乙１２，証人Ｐ３の証言，原告本人尋問の結果](キ)原告は，同月１３日夕刻，被告に対し，弁護士に相談したところ，本件担務変更，本件役割グレード引下措置及び本件年俸減額措置は雇用機会均等法９条に違反しているとのことであり，また，東京労働局からも育児・介護休業法１０条に違反している可能性があると言われたとして，「今回の決定は受け入れられないので，役割グレードに関して再度検討願いたい」とのメールを送付した。その１時間余り後，Ｐ５マネージャーは，原告に対し，役割グレードの変更は復職後の役割・責務の変更に基づき決定したものであり，これは会社の決定であって交渉事ではないとして，このことを理解し，業務に就くようにとのメールを返信した。
[甲７の３]
(ク)Ｐ２部長は，同月１５日，Ｐ５マネージャーとともに原告と面談し，原告に対し，再度，同月１０日の面談でＰ３マネージャーらがしたのと同旨の説明を行った上，「何も仕事がないという訳には行かないので，何とか見つけ出したのが国内ライセンス業務であった。事務処理の仕事にＢ－１のグレードの値段を払えない。」，「原告が早く帰ってしまった分，他の社員にしわ寄せが来る。」などの発言をした。Ｐ５マネージャーは，原告に対し，「会社からいわれた仕事をやりたくないとかいうわがままは通用しない。」，「明日から復職するんですか。」などと聞き返した。原告は，以上の説明では納得がいかなかったが，とりあえずＰ２部長らに対し，「明日から予定通り会社に行きます。」と述べ，面談を終えた。
[甲８の１・２，２４，乙１１，証人Ｐ２の証言，原告本人尋問の結果]
エ本件復職後から退職するまでの事実関係
(ア)原告は，平成２１年４月１６日，ライセンス部に復職したが，担当業務は海外ライセンス業務から国内ライセンス業務に変更され（本件担務変更），これに伴って，被告は，原告の役割グレードを「Ｂ－１」から「Ａ－９」に変更する本件役割グレード引下措置を行った。また，被告は，原告の平成２１年度の成果報酬について，原告が平成２０年４月１日から本件産休に入るまでの間に見るべき成果を上げていないことや本件産休後に迎えた繁忙期を経験していないことなど，前年度における原告の業務の遂行状況等を考慮して，これをゼロと査定する本件成果報酬ゼロ査定を行った。他方，被告は，激減緩和措置として，平成２１年度の原告の調整報酬として２０万円を支給することとした。これにより，原告の年俸額は，役割報酬がそれまでの５５０万円から５００万円に，成果報酬がそれまでの９０万円から０円に，調整報酬がそれまでの０円から２０万円になり，その合計額は，それまでの６４０万円より１２０万円減少した５２０万円（新年俸額）となった。新年俸額は，平成２１年６月１５日から適用された。
[甲３，１３，２４，乙１１，証人Ｐ２の証言]
(イ)原告は，本件復職以降，Ｉ氏の後任として国内ライセンス業務を担当し，業務用麻雀ゲームやゲームに使用するフォント（ＰＣ用新書体）の使用に係るライセンスを取得する業務（ライセンスイン業務）を行うことになったほか，ライセンスアウト業務も担当するようになった。さらに，原告は，以上の業務に加え，前任者のＩ氏によってもたらされた業務の停滞等への対応を任された。これらの業務は，いずれも海外サッカーライセンス業務と比較して難易度が低く，裁量性にも欠けるものであった。
[甲２４，乙１１，証人Ｐ２の証言，弁論の全趣旨]
(ウ)原告の代理人弁護士は，同年６月４日，内容証明郵便により，被告に対し，同年４月１５日の面談の際，Ｐ５マネージャーが本件役割グレード引下措置は会社からの期待値が変更されたことによる降格であるとの説明があったとして，本件各措置について，「原告が出産し本件育休等法律によって保障された権利を行使したためにされた不利益な処分に当たり，育児・介護休業法１０条，雇用機会均等法６条１号，３号，９条３項に違反する違法な行為であって，民事上不法行為（民法７０９条）を構成し，かつ，日本政府が批准した女性差別撤廃条約にも違反し，原告の人権を著しく侵害するものである」ことなどを理由として，その撤回等を求めた。
他方，被告の代理人弁護士は，同年６月１１日，内容証明郵便により，本件役割グレード引下措置はあくまで担当業務の変更に伴うものであり，決して被告の原告に対する期待値が変更されたことによる降格ではなく，また，Ｐ５マネージャーが原告の代理人弁護士が取り上げたような説明を行った事実もないと反論した上，被告としては，原告が本件育休等から復帰したばかりで，その健康等に配慮する必要があること，原告本人からも年末までの育児短時間勤務の措置の申出がされている状況下で，復帰直後から海外ライセンサーとの深夜にわたる折衝を行う業務に従事させることは困難であると判断した結果，海外ライセンス業務より時間の都合がつきやすく，また，比較的負担の少ない国内ライセンス業務への配置転換を行ったものである旨述べ，本件各措置の撤回等には応じられない旨の回答をした。
[甲８の１・２，１１]
(エ)原告は，同年６月１６日，当庁に本件訴訟を提起した。(オ)被告は，同年９月中旬ころ，ライセンス部で海外サッカーライセンス業務を担当していたＰ１１が退職することになったことから，原告に対し，海外サッカーライセンス業務への異動を提案した。しかし，原告は，同年１０月１９日，原告の訴訟代理人弁護士を通じて，役割グレードだけを「Ｂ－１」に戻すが，年俸額はそのままというのは被告の従来の主張と矛盾するなどとして，同提案を拒絶した。被告は，同月２８日，被告の訴訟代理人弁護士を通じて，原告に対し，同提案を撤回する旨を伝えるとともに，年俸額の改定を行わないものとしたのは年俸規程２０条２項によるものであることを申し添えた。
[甲３０，３１]


(カ)原告は，平成２２年２月，被告を退職した。オ被告会社において平成１８年５月（本件人事制度適用開始日）以降に産前産後休業，育児休業を取得したＰ１社員２７名の休業前年俸・役職グレード，復職時年俸・役職グレード，育児短時間勤務の措置の適用の有無等の内訳は，別紙３のとおりである。このうち，番号２５が原告である。
[弁論の全趣旨]
(2)以上(1)の認定事実（以下「上記認定事実」という。）によると，被告は，原告が本件育休等を終えて本件復職をした際，原告をライセンス部における海外ライセンス業務から国内ライセンス業務へ担当業務を変更するという本件担務変更を行い，これに伴い，当該業務変更により原告が新たに就く国内ライセンス業務についての役割グレードを決定する本件役割グレード引下措置を行い，原告の年俸のうち役割報酬についてはこの決定された役割グレードに対応する役割報酬額となったことが認められ，これらは一連の関係にあるといえる。他方，原告の年俸のうち成果報酬については，年俸査定期間中の原告の成果を査定して決められたものであり，上記の措置等とは連動した関係にあるものということはできない。また，本件裁量労働制適用排除措置も，原告からの本件時短申出に基づき育児短時間勤務の措置を行うことが決定され，被告は，これに伴って，時間管理区分の見直しとして，本件裁量労働制適用排除措置を行ったことが認められるから，上記の措置等とは連動した関係にあるものということはできない。
本件各措置を構成する以上の措置等がこのような関係にあることを前提として，以下検討する。
(3)本件担務変更の無効（人事権の濫用）についてア本件担務変更は，原告の担当業務を所属するライセンス部内において海外ライセンス業務から国内ライセンス業務に変更するものではあるが，上記認定事実アによれば，上記両業務の業務内容は実質的に異なるものと認められるから，配置転換そのものではないとしても，それに準ずるものと解するのが相当である。
上記前提事実(2)アの(ア)ｂ(ａ)，(ウ)ｃによると，Ｐ１社員就業規則及びこれに根拠を置くものであってその一部を成す育休規程には，被告は，業務上必要があるときは，Ｐ１社員に対し，職場転換，職種・職位の変更，勤務場所の変更等を命じることができ，これに対して，Ｐ１社員は，正当な理由がなければこの命令を拒むことはできない旨の定め（Ｐ１社員就業規則１２条），及び，被告は，育児休業期間が終了した従業員が復帰した後は，原則として休業開始日の前日に配置されていた部署に配置することとするが，育児休業期間中に組織の変更があった場合，業務量の変化によりその部署の人員が削減された場合，その他人事上の都合がある場合には，他の部署に配置換えすることがある旨の定め（育休規程１０条２項）がある。したがって，被告は，上記各規定に基づき，その人事権の行使として，業務上必要がある場合には，配置転換ないしそれに準ずる担当業務の変更を行う権限を有するものと解される。
そうすると，被告は，業務上の必要に応じて，人事権の行使としてその裁量によりＰ１社員の勤務場所（本件では担当業務）を決定することができるというべきであるが，これを濫用することは許されないことはいうまでもないことであり，本件担務変更について，業務上の必要性がない場合又は業務上の必要性が存する場合であっても，それが他の不当な動機・目的をもってされたものであるとき若しくは原告に通常甘受すべき程度を著しく超える不利益を負わせるものであるなどの事由がある場合には，人事権の濫用として無効となると解するのが相当である（最高裁昭和５９年(オ)第１３１８号同６１年７月１４日第二小法廷判決・裁判集民事１４８号２８１頁参照）。
イ上記認定事実によれば，本件担務変更に関わる事実関係の概要は，以下のとおりである。
(ア)原告は，本件産休以前はライセンス部の海外ライセンス業務に就いており，そのうちの主たる業務は海外サッカーライセンス業務であった。原告が海外サッカーライセンス業務において担当したライセンサーには，Ｐ２４，フランスリーグ，フランス代表チーム等の重要なライセンサーを含んでいた。
(イ)原告は，妊娠が判明した平成１９年１２月以降も妊娠３５週目までは通常どおりの勤務をし，平成２０年２月にはフランス，ドイツ，オランダに海外出張をしてライセンス取得のための交渉を行ったが，その後は，同年７月から本件産休を取得して育児休業明けまで長期間の休業に入ることを予定して，業務の引継ぎを行いながら通常業務を行い，同月１６日から本件産休に入った。原告が担当していた海外サッカーライセンス業務は，主としてＰ３マネージャーが引き継いだ。(ウ)海外サッカーライセンス業務は，上記認定事実ア(イ)のとおり，①契約交渉の業務，②ライセンサーからの素材入手の業務，③制作部門への素材供給・制作物の受取の業務及び④監修業務からなり，このうち④の業務の負担が全体の４０ないし５０％の割合を占めるものである。原告が担当していた海外サッカーライセンス業務については，原告が担当した上記の重要なライセンサーが欧州のライセンサーであり，欧州のサッカーリーグが５月ころに終了することから，それ以降でないと②の業務に取り掛かることができず，通常１０月中旬から下旬に設定されるサッカーゲームの発売日に合わせるために④の業務は概ね７月上旬から８月上旬に集中して行われ，そのため，この約１か月間が最も忙しく，かつ，負荷の掛かる繁忙期に当たる。原告が本件産休に入った同年７月１６日は，この繁忙期に差し掛かっていた時期であり，同日以降に行うべき原告が担当していた海外サッカーライセンス業務で未了のもののうち，重要なライセンサーに関するものはＰ３マネージャーが引き継いで行い，その他のライセンサーに関するものはＰ１１及びＰ１２が引き継いで（ただし，Ｐ１２については元々原告と分担していた業務を含む。）行った。
(エ)原告は，当初，平成２１年２月１５日まで本件育休を取得することを考えていたが，平成２０年１２月に行われた原告とＰ３マネージャーとの間の面談において，復職時期を平成２１年４月とすることになった。また，原告は，同年３月中に被告の人事部職員との間で育児のための時間短縮勤務に関する問い合わせ及び応答に関するやりとりを行い，同月１９日，復職日を同年４月１６日とし，同日から同年１２月までの間，午前１０時３０分から午後５時までの短時間勤務をすることを内容とする本件時短申出を行い，その内容による育児短時間勤務の措置を受けることが決まった。


(オ)Ｐ２部長は，原告の復職日が決定したことから，原告の復職後の担当業務の検討を開始した。Ｐ２部長は，<ｱ>海外サッカーライセンス業務において，重要な海外のライセンサーであるＰ２４，フランスサッカーリーグ及びフランス代表チーム側の各担当者又は代理店から，被告側担当者が頻繁に変更することについてクレームを受け，これに対して被告側担当者を固定させる必要があったこと，<ｲ>ライセンス部において，国内ライセンス業務を担当していた者で適性及び能力に問題があったＩ氏を異動させ，その後任として間違いのない者を割り当て，国内ライセンス業務の完遂を優先させる必要があったことを考慮して，原告をＩ氏の後任に配置し，原告にＩ氏が行っていた国内ライセンス業務を担当させることを決定した。
なお，平成１８年以降のライセンス部における海外ライセンス業務担当者の入れ替わりの状況は，上記認定事実ア(イ)ｃの(ａ)～(ｊ)のとおりである。このうち，原告が本件産休に入った以降の原告が担当していた海外サッカーライセンス業務に係る担当者は，当初はＰ３マネージャー，Ｐ１２及びＰ１１の３人体制であったところ，平成２０年１１月にＰ１２が体調不良を理由に他部署に異動したため，Ｐ３マネージャーとＰ１１の２人体制となった上，新年度の契約交渉の業務を開始する時期が迫っていて早急な人員補充が必要であったことから，ライセンス部からその旨の要請を行い，Ｐ１３がＰ１２の後任として異動してくることになったが，異動元での引継ぎ等に手間取り，平成２１年１月になってようやくＰ１３がライセンス部に異動して３人体制に戻ったという経過がある。
ウ(ア)上記イの事実関係に照らすと，原告が本件育休等を取得する前に担当していた海外サッカーライセンス業務を主とする業務は，原告が本件育休等を取得して長期間（当初の予定では７か月間，実際は９か月間）休業することから，Ｐ３マネージャーらにより引き継がれ，それ以後，これらの者により当該業務が遂行されていたものであることが認められるところ，その業務遂行に特段の支障等があったことをうかがわせる事実関係を認め得る証拠はない。以上に加えて，被告は，海外サッカーライセンス業務に係る重要なライセンサーから被告側担当者の頻繁な交替についてクレームを受けていて，被告側担当者を固定化する必要があったことが認められることからすると，本件復職時に改めて原告を本件育休等を取得する前に従事していた海外サッカーライセンス業務に就けることについては，その必要性は認め難く，ライセンサーとの関係維持の観点からは，困難な状況にあったものということができる。また，原告は，本件復職に際して平成２１年１２月まで上記イ(エ)の内容の育児短時間勤務の措置を求める本件時短申出をしていたことからすると，原告が本件育休等を終了して本件復職をする際に，原告を業務内容の実際が上記認定事実ア(イ)ｂのようなものである海外サッカーライセンス業務に戻すことは，業務遂行の観点からも，困難な状況にあったものということができる。
他方，原告が本件復職後に充てられた業務は，本件産休前に所属していたライセンス部内の国内ライセンス業務であり，所属部署自体の変更を伴うものではなく，また，同業務の前任者がその適性及び能力に問題があって同業務の停滞を招いていたため，同人を異動させ，その後任者として間違いのない者を置いて同業務を完遂させる必要があったものであるところ，原告は同業務の適任者と判断される者であったのに対し，同業務以外に原告を充てるのがより適当であった業務が他に存在していたことをうかがわせる証拠はない。
(イ)本件担務変更は，産前産後休業及び育児休業を取得して業務を離れた原告が復職するに当たってされたものであることからすると，使用者の育児・介護休業法１０条に定める不利益取扱いの禁止，同法２２条に定める育児休業後における就業が円滑に行われるようにするために使用者において必要な措置を講じるように努める義務，雇用機会均等法９条３項に定める不利益取扱いの禁止との抵触の有無も考慮しなければならない。
このうち育児・介護休業法１０条に定める不利益取扱いの禁止に関してみると，同法の解釈運用指針として発出されている育介指針において，労働者が育児休業等を取得したこととの間に因果関係がある解雇，降格，不利益な配置転換等は同条にいう不利益取扱いに当たるとしている。しかしながら，本件担務変更の背景，内容等については上記(ア)で説示したものであることに照らすと，本件担務変更が原告において本件育休等を取得したことを理由としてされたものと解することはできず，他にこの点を認めるに足りる証拠はない。
次に，同法２２条に定める育児休業後における就業が円滑に行われるようにするために使用者において必要な措置を講じるように努める義務に関してみると，育介指針では，原則として原職又は原職相当職に復帰させることが多く行われているものであることを配慮することとし，育休通知では，原職相当職と評価されるためには，①休業後の職制上の地位が休業前のそれより下回らないこと，②休業の前後で職務内容が異なっていないこと，③休業の前後で勤務する事業所が同一であることのいずれにも該当することが必要であるとしている。しかしながら，同条は努力義務を定める規定であると解されるものであり，上記の育介指針及び育休通知がいうところも，努力義務の内容を具体的に示したものであって，原職又は原職相当職に復帰させなければ直ちに同条違反になるものとは解されない。そして，上記(ア)で説示したとおり，本件復職に当たり原告を就かせることができる最善の業務が国内ライセンス業務であったという事情の下では，本件担務変更が同条に抵触する違法なものと断ずることはできない。
最後に，雇用機会均等法９条３項に定める不利益取扱いの禁止に関してみると，同法の運用解釈指針として発出されている均等指針では，女性労働者が妊娠し，出産したこと又は産前産後休業をしたことを理由として，解雇，降格，減給，不利益な配置の変更を行うことは同条にいう不利益取扱いに当たるとしている。しかしながら，本件担務変更の背景，内容等については上記(ア)で説示したものであることに照らすと，本件担務変更が原告において本件育休等を取得したことを理由としてされたものと解することはできず，他にこの点を認めるに足りる証拠はない。以上のことからすると，本件担務変更は上記各法律の規定に抵触するものということはできない。
(ウ)以上によれば，本件担務変更は，業務上の必要性に基づいて，上記アで説示した被告の配置転換に係る人事上の権限の行使として行われたものということができ，本件復職に際して原告に充てる業務の選択の観点からみても，不合理な点は見いだせない。
エ本件担務変更に関する原告の主張の検討
(ア)原告は，上記第２の４(1)【原告の主張】イ(イ)ｂの(ａ)～(ｅ)で述べる事情から，本件担務変更を行う業務上の必要性が全くなかった旨主張する。


しかし，同(ａ)の主張(海外ライセンス業務は人員の補充を必要としていたこと)については，上記イの(ウ)，(オ)の事実関係のとおり，原告が担当していた海外サッカーライセンス業務等のうちＰ３マネージャーらに引き継いだものは，一時期２人体制になった時期があったものの，３人体制で遂行されたこと，海外サッカーライセンス業務の被告側担当者の固定化という必要があったことからすると，海外ライセンス業務が多忙であり，人員補充の必要性があったとしても，原告を海外ライセンス業務に復職させないことが直ちに不合理であるとはいえない。したがって，同主張は採用するには至らない。
同(ｂ)の主張（海外ライセンス業務部門には原告の復職時に空席にしておくことが可能なポストがあったこと）については，同主張がいう「空席にしておくことが可能なポスト」とは，平成２０年１１月に異動したＰ１２のポストをいうものと解されるが，上記イ(オ)の事実関係のとおり，ライセンス部では，Ｐ１２の異動に対して直ちに人員の補充を要請し，Ｐ１３がＰ１２の後任として異動することになったのであり，原告が復職するまでＰ１２のポストを原告のために空けておく余裕はなかったものと認めるのが相当である。なお，Ｐ１３は，異動元での引継ぎ等に手間取ったという事情により，異動時期が平成２１年１月まで遅れたという結果になったが，このことは，上記判断を左右するものではない。したがって，同主張は採用することができない。同(ｃ)の主張（海外ライセンス業務に係るライセンサーからクレームが出された事実がないこと）については，上記認定事実と異なる事実関係を前提とするものであり，採用することができない。なお，原告の陳述（甲２４）及び原告本人尋問における供述の中には，原告の主張に沿う部分があるが，本件産休に入るまでのライセンス部における短期間の業務体験を基にした推測を述べるにすぎないというべきものであり，にわかに信用することができず，他に原告の主張事実を認め得る証拠はない。
同(ｄ)の主張（原告の復職が決定した時点においてＩ氏のポストが空席の状態ではなかったこと）及び同(ｅ)の主張（Ｉ氏の後任に原告を充てる人選は合理性がないこと）については，本件担務変更がＩ氏の異動を前提としたものであるといえるところ，上記認定事実ウ(ウ)のとおり，Ｉ氏には担当していた国内ライセンス業務の適性及び能力がなく，担当業務を変更する必要性があったことが認められ，他方，原告は，Ｉ氏の後任者として適性，能力を欠く者でなく，原告をＩ氏の後任者とする判断に不合理な点は認められないことは，上記説示のとおりである。したがって，これらの主張も採用することができない。
(イ)次に，原告は，上記第２の４(1)【原告の主張】イ(イ)ｃで述べる事情から，本件担務変更について，被告が有している強固な性別役割分担観や子育てをする女性従業員の業務遂行能力は一律に低下するという偏見に基づく不当な動機，目的によるものである旨主張する。上記認定事実ウ，エによれば，本件復職前に原告がＰ３マネージャー，Ｐ２部長と面談した際に，Ｐ３マネージャーが「正直，遅くまで仕事をするということは難しいのではないか」などと発言したこと（平成２１年４月１０日の面談），Ｐ２部長が「原告が早く帰ってしまった分，他の社員にしわ寄せが来る。」などと発言したことが認められるほか，被告の代理人弁護士が同年６月１１日に原告に送付した内容証明郵便中では，被告としては，原告が育児休業から復帰して間がなく，原告の健康や育児への配慮が必要であること，原告本人からも年末までの育児短時間勤務の希望申出がされている状況下で，復帰直後から海外との深夜にわたる折衝を行う必要性がある業務に従事させることは困難であると判断した結果，海外ライセンス業務より，より時間の都合がつきやすく，また比較的負担の少ない国内ライセンス業務への配置転換を行った旨の説明をした事実が認められる。
しかし，これらの発言等の内容は，育児休業直後の乳児を持つ原告が本件産休以前と同じ態様で働くことが現実的に困難であることを慮った発言等であると解されるものであり，これらの発言等をもって，被告及び原告の上司が強固な性別役割分担観や子育てをする女性従業員の業務遂行能力は一律に低下するという偏見を有していることの根拠となるものとはいい難く，他にこの点を的確に認め得る証拠はない。したがって，原告の上記主張は採用することができない。
また，原告は，被告に対し，Ｐ３マネージャーを介して，原告が復職後に従前どおり海外ライセンス業務（特に残業）に従事できるようにベビーシッターを雇用するなどの万全の態勢を整えていることを伝えたのに，これを一顧だにしなかったことを，上記主張の根拠の一つとして挙げている。
しかし，上記認定事実ウ(イ)のとおり，原告は，本件復職に当たり本件時短申出を行い，育児短時間勤務の措置を受ける者となったのであるから，そもそも残業を予定しない勤務を行う意向を示していたものということができる。また，原告が育児短時間勤務の措置を求める本件時短申出をしたのは，Ｐ１社員就業規則及び育休規程に基づく原告の権利として行ったものであって，育児短時間勤務の措置を認めた被告が原告に残業を命ずることは，原告の当該権利を実質的に侵害することになるから，原告がその業務に支障が出ないようにフルタイムのベビーシッターを雇用したことを被告に伝えていたとしても，それによって，被告が原告を無条件に本件産休前の業務態様と同じ態様による業務遂行を命ずることができることにはならないというべきである。原告が挙げる上記事情も，原告の上記主張の根拠となり得るものではない。(ウ)さらに，原告は，本件担務変更について，被告において原告から事前に意向聴取及びその必要性についての説明もせずに，決定事項である，交渉事ではありませんなどと述べて，一方的に通告したものであり，本件担務変更を行うに当たり必要な手続，手順を全く踏んでいない旨主張する。


被告が，Ｐ１社員に対し，業務上必要がある場合には，Ｐ１社員就業規則等に基づく人事権の行使としての配置転換を行う権限を有することは，上記アで説示したとおりであり，被告において，従業員の配置転換をするにつき事前の意向聴取や説明を必要とすることを定める労働契約，就業規則等の規定があることを認めるに足りる証拠はない。そして，被告と原告との間において原告が海外ライセンス業務のみを行う旨の合意が存在することがうかがえない事情の下においては，被告は，原告の個別的同意なしに配置転換をすることができるものというべきであり，また，本件においては，上記認定事実ウの(エ)，(カ)，(ク)のとおり，本件復職前の平成２１年４月６日，同月１０日及び同月１５日の３回にわたり，Ｐ３マネージャー，Ｐ２部長，被告の人事部のＰ４又は同Ｐ５マネージャーから原告に対し，本件復職後の原告の勤務内容等について説明がされている。したがって，上記主張は採用することができない。(エ)最後に，原告は，上記(ア)～(ウ)の各主張を踏まえて，本件担務変更は，何ら合理的理由のないものであり，原告の能力，才能を一切顧みることなく，原告が育児休業等を取得して復職した女性である，あるいは原告が子を持つ女性であることのみを理由として，定型的な性別役割分担の観念に基づいて原告を差別的に取り扱った行為である旨主張するが，同主張の前提とする上記(ア)～(ウ)の主張がいずれも採用することのできないものであることは上記説示のとおりであり，本件担務変更について，他に子を持つ女性であることのみを理由として原告を差別的に取り扱った行為であると認めるに足りる根拠となる事実関係を認め得る証拠はない。
オ以上説示したこと及び他に本件担務変更が被告の人事権を濫用したものと評価し得る特段の事情は認められないことからすると，本件担務変更自体をもって被告の人事権を濫用したものということはできない。(4)本件役割グレード引下措置の無効（人事権の濫用）についてア被告のＰ１社員に係る本件人事制度の内容は，上記前提事実(2)アのとおりであり，被告の本件報酬体系の内容は，上記前提事実(2)イのとおりである。これによると，被告では，会社内の職務をそれぞれの職務価値に応じて等級（被告においては役割クラス）を分類し，各等級ごとに一定数の段階（被告においてはグレード）を設定し，従業員ごとに決定される職務の等級及び各等級内の段階（被告においては役割グレード）により年俸を構成する役割報酬の額が自動的に定まる仕組みになっている。そして，Ｐ１社員の役割グレードは，年俸査定期間中にＰ１社員が担当する職務の業務レベルと業務遂行能力に応じて決定され，年齢や経験年数が直接反映されるものではない。以上によると，Ｐ１社員に係る本件人事制度及び本件報酬体系は，いわゆる職務等級制に分類される人事・報酬制度であると解される。この制度は，年功序列制や職能資格制度とは異なる成果主義の考え方を取り入れた制度であって，一般的に認められている人事・報酬制度であり，被告における上記のＰ１社員に係る本件人事制度及び本件報酬体系について不合理とする特段の事情は認められない。イ上記前提事実(3)のア，イ及び上記認定事実アによれば，原告の役割グレードの変遷に関する事実関係の概要は，以下のとおりである。(ア)原告は，本件育休等を取得する以前は，ライセンス部に所属して海外ライセンス業務を担当しており，そのときの役割グレードは「Ｂ－１」であったが，本件復職後にされた本件担務変更により，所属部の変更はなかったが，部内の別の業務である国内ライセンス業務を担当することになり，その役割グレードを「Ａ－９」とされた（本件役割グレード引下措置）。本件担務変更は，Ｉ氏が停滞させていた国内ライセンス業務を原告に完遂させることを企図したものであった。(イ)海外ライセンス業務のうち原告が主として行っていた海外サッカーライセンス業務の具体的内容は，上記認定事実ア(イ)のとおりであり，業務負荷の高い仕事であった。他方，国内ライセンス業務の具体的内容は，上記認定事実ア(ウ)のとおりであり，海外ライセンス業務と比較して，一般的に定型的で裁量性に欠ける業務であった。そして，原告が本件担務変更により引き継ぐことになったＩ氏が担当していた国内ライセンス業務の内容は，上記認定事実ア(ウ)ｂ(ａ)のとおりであり，Ｉ氏の役割グレードは「Ａ－８」であった。
(ウ)Ｉ氏と同時期に国内ライセンス業務を担当していたＳ氏の具体的な担当業務の内容は，上記認定事実ア(ウ)ｂ(ｂ)のとおりであり，同業務は，難易度や重要度の点において海外サッカーライセンス業務に近い評価がされていたものであった。Ｓ氏の役割グレードは「Ａ－１０」であった。
ウ上記前提事実(2)ア(イ)によると，被告が採っている役割クラスの区分の目安は，Ａクラスについては，個人の業務遂行能力を高め，成長（育成）を重視するステージであり，業務グループ等の構成員の一員として，一定範囲の担当職務をグループ等のために責任をもって確実に遂行する役割を担えるかどうかであり，Ｂクラスについては，個人の成長（育成）とともに組織の目標に対する貢献（成果）が求められるステージであり，業務グループ等のグループリーダー相当職として，業務リーダー的な立場から，Ｃクラスを補佐し，Ａクラスを指導，リードする役割を担えるかどうかというものである。
上記イのとおり，原告は，海外ライセンス業務を担当していたときの役割グレードは「Ｂ－１」であって，Ｂクラスの中で最も低い位置付けであり，本件担務変更後に担当することとなった国内ライセンス業務の役割グレードは「Ａ－９」であって，Ａクラスの中で上から２番目の位置付けであるところ，上記前提事実(2)ア(イ)ｂ(ｂ)によれば，「Ａ－９」という役割グレードは「Ａ－１０」と並ぶレベルであって，担当業務を任せ，確実に遂行することができる知識，経験が備わっていると判断され，求められた期間・水準により完結させていくことができる「Ａ－８」より上のレベルであり，以上のことに加えて，知識，経験，業務状況等から判断してスタッフへの指導も十分にでき，更に上位のクラスが狙えるレベルであることが認められる。そうすると，「Ｂ－１」と「Ａ－９」ないし「Ａ－１０」とは，隣接するレベルの役割グレードであり，その間にはそれほど大きな隔たりがあるものではないと解される。


そして，上記認定事実イ(イ)ｃによると，平成１９年４月１日から平成２０年３月３１日までの年俸査定期間内における原告の勤務評価（最終評価）の点数は，ライセンス部に移る前のグローバルコンテンツ推進部北米グループにおけるもの（平成１９年９月までのもの）は２.７，ライセンス部におけるもの（同年１０月以降のもの）は３.１であり，ライセンス部における評価点は，平均値である３を若干上回る程度のものであったことが認められることからすると，原告は，海外ライセンス業務に従事する者として「Ｂ－１」の役割グレードが付されていたが，その業務遂行は平均的なレベルにあったものであり，これと平成２０年４月以降の原告の業務遂行状況が上記認定事実イ(イ)のようなものであったことを併せ考えると，同月から本件産休に入るまでの間の原告の勤務評価は，上記評価点を超えるものではないと推認される。以上のことからすると，原告の海外ライセンス業務におけるグループリーダー相当職としての実績は，「Ｂ－１」という役割グレードの中で優等なものであったとはにわかに認め難い。エ以上ウで述べたことからすると，本件担務変更により原告が就くことになった国内ライセンス業務の役割クラス（職務価値）はＡクラスに相当するものと認めることができ，そこでの原告のグレードが，Ｉ氏の「８」より１グレード上の「９」とされたことについても，原告が前任者であったＩ氏が停滞させていた業務を完遂する役目を担う者としてＩ氏よりも上のレベルの能力評価がされたことによるものと解される一方，原告が担当する業務がＳ氏の業務よりも難易度等が低いものであったことを考慮した合理的理由のあるものであって，不合理なものということはできない。そして，上記(3)で説示したとおり，本件担務変更は業務上の必要性に基づくものであることを踏まえると，本件担務変更に伴う上記の内容の本件役割グレード引下措置は，被告において採用している上記アで説示した本件人事制度に適応した措置であるということができ，その内容自体も不合理なものであるといえないことは，上記説示のとおりである。オ本件役割グレード引下措置に関する原告の主張の検討(ア)原告は，本件担務変更は，原告が育児休業等を取得して復職した女性である，あるいは原告が子を持つ女性であることのみを理由として，定型的な性別役割分担の観念に基づいて原告を差別的に取り扱ったものであり，人事権を濫用したものとして無効なものであるから，これを前提とし又はこれに連動する本件役割グレード引下措置も，人事権を濫用したものとして無効である旨主張する。
しかし，本件担務変更が原告が主張するような人事権を濫用したものと認められないことは，上記(3)で説示したとおりである。したがって，原告の上記主張は，その前提を欠くものとして採用することができない。(イ)原告は，本件役割グレード引下措置は，就業規則や労働契約上の根拠に基づかない降格を行ったものとして無効である旨主張する。しかし，使用者が有する従業員の配置，異動等の人事権の行使は，雇用契約に根拠を有し，従業員を被告の会社組織の中でどのように活用，統制していくかという使用者に委ねられた経営上の裁量判断に属する事項であると解されるところ，上記前提事実(2)ア(イ)のとおり，役割グレードを内容とする本件人事制度は，被告が設立されて間もないころから実施されていたものであり，被告が作成した「人事制度の手引」と題する書面によりＰ１社員に周知されているものである。また，本件では，上記前提事実(2)ア(ア)のとおり，被告は，Ｐ１社員就業規則１２条１項において，業務上必要があるときはＰ１社員の職種・職位の変更を行うことができるとしている。そうすると，本件役割グレード引下措置は，本件担務変更に伴う職種・職位の変更として行われたものと解することができるから，就業規則上にも根拠を有するものということができる。したがって，原告の上記主張も採用することができない。カ以上説示したこと及び他に本件役割グレード引下措置について権利濫用と評価し得る特段の事情は認められないことからすると，本件役割グレード引下措置自体をもって被告の人事権を濫用したものということも，就業規則等に基づかないものということもできない。
(5)本件年俸減額措置の無効（人事権の濫用）について
ア本件年俸減額措置に係る事実関係
(ア)Ｐ１社員の年俸を構成する役割報酬，成果報酬及び調整報酬の内容並びにそれらの金額決定の仕組みは，上記前提事実(2)イのとおりであり，これを要約すると，以下のとおりである。
役割報酬は，役割グレードに連動した報酬グレードに応じて決定されるものであり，役割報酬の額は，役割グレードが定まることによって自動的に決定されるものである。
成果報酬は，年俸査定期間中の実績に応じて支給される成果給であり，その具体的な額は，前年度の成果評価に基づく査定によって決定される。調整報酬は，年俸の激変緩和，移行措置，中途入社その他個人の状況に応じて柔軟に支給される調整給である。
(イ)本件年俸減額措置の内容は，上記前提事実(3)のア，イ及び上記認定事実エ(ア)のとおりであり，これを要約すると，以下のとおりである。原告の従前年俸額は，平成２０年度（平成２０年５月１６日から平成２１年５月１５日まで）の役割グレード「Ｂ－１」に対応する役割報酬５５０万円，成果報酬９０万円，調整報酬０円，以上の合計６４０万円であり，平成２２年６月１５日まで適用された。


原告は，本件復職後，役割グレードが「Ａ－９」となり，平成２１年度（平成２１年６月１６日から平成２２年６月１５日まで）の役割報酬は，同役割グレードに対応する５００万円になった（本件役割報酬減額）。成果報酬は，その年俸査定期間（平成２０年４月１日から平成２１年３月３１日まで）中における原告の業務遂行状況において，特に原告が本件産休に入るまでの間は見るべき成果を上げていないこと及び本件産休後に迎えた繁忙期を経験していないことなどを考慮した結果，ゼロと査定され，０円となった（本件成果報酬ゼロ査定）。調整報酬は，年俸の激減緩和措置として，２０万円とされた。その結果，新年俸額は，５２０万円となり，平成２２年６月１６日から適用された。イ上記アのとおり，Ｐ１社員の年俸のうち役割報酬は，職位に当たる役割グレードと報酬額とが連動していて，役割グレードに対応して決められている一定額となるものであるから，職位が変更されれば当該変更後の職位に対応する役割報酬が支給されることになるのは，本件人事制度及び本件報酬体系上，当然の前提とされているものである。しかし，労働の対価たる賃金は，労働条件における最も重要な労働条件であり，それが減額されることは，労働者の経済生活に直接かつ重大な影響を与えるものであるところ，本件は，勤務状況，勤務成績，能力の低下等を理由として通常行われる担務変更（配置転換）及び役割グレードの変更（引下）の事案ではなく，上記(3)ウ(イ)で述べたように，原告の勤務状況，勤務成績，能力の低下等を理由に関わらない，妊娠，出産，産前産後休業及び育児休業を取得して業務を離れた原告が復職するに当たってされた担務変更及び役割グレードの変更（引下）という原告に何ら帰責事由のない事態の下でされた人事措置により給与が減額するという不利益が生じるものである。このような不利益については，雇用機会均等法が女性労働者の就業に関して妊娠中及び出産後の就労の確保を図ることなどを目的とし，育児・介護休業法が育児休業に関する制度を設けるとともに子の養育を行う労働者等の雇用の継続を図ることなどを目的として，原告のような立場の労働者に対する不利益取扱いを特別に禁止している趣旨にかんがみると，本件担務変更が本件復職時におけるライセンス部の業務状況等の下では合理的なものであるということができ，役割報酬については本件人事制度及び本件報酬体系に則って定まることになっているとしても，その緩和のための配慮，考慮をするのが相当であるというべきであり，このような場合に対応することを可能とするべく調整報酬が用意されていると解される。また，成果報酬は，年俸査定期間中の実績に応じて支給される成果給という性格のものであるが，これについても，上述したことにかんがみると，年俸査定期間に産前産後休業期間及び育児休業期間が含まれる場合には，上記の趣旨を考慮した成果の査定をするのが相当であると解される。ウ本件年俸減額措置全体が無効であるとする原告の主張について(ア)原告は，本件担務変更が人事権を濫用したものとして無効であるから，本件担務変更を前提とし又はこれに連動する本件年俸減額措置も，人事権を濫用したものとして無効である旨主張する。
しかし，本件担務変更が原告が主張するような人事権を濫用したものと認められないことは，上記(3)で説示したとおりである。したがって，原告の上記主張は，その前提を欠くものとして採用することができない。(イ)原告は，本件役割報酬減額は労働条件を変更するものであるから，労契法８条により原告の同意を必要とするところ，原告は同意をしていないから，本件役割報酬減額は同条に違反する旨主張する。しかし，被告の本件人事制度及び本件報酬体系は，就業規則等に定められたものであって，原告を含むＰ１社員との間の労働条件を規律するものであり，役割報酬については役割グレードの決定と連動して一義的に定まる仕組みのものであるから，本件人事制度及び本件報酬体系の下で役割グレードの決定によって当然に定まることになる役割報酬額については，Ｐ１社員の個別の同意を要するものとは解されない。したがって，原告の上記主張は採用することができない。(ウ)原告は，年俸規程２０条２項は，「第２１条で規定している同一年俸適用期間の途中で昇職・降職等処遇条件に変更があった場合でも原則として年俸の改定は行いません。ただし，会社と従業員はその処遇条件の変更について新たに合意をしなければなりません。」と規定しているところ，本件年俸減額措置は，原告の同意なく同一年俸期間の途中に行われたものであるから，無効である旨主張する。
しかし，上記前提事実(3)イのとおり，原告の新年俸額は平成２１年６月１６日の年俸改訂時から適用されたことが認められるから，同一年俸適用期間の途中に役割報酬が減額され，減額された役割報酬の額による年俸が支給されたことをいう上記主張は，失当というべきである（なお，証拠（乙６の１・２）によれば，原告の上記主張で指摘する年報規程２０条２項は，平成２０年５月１６日に改正された規定であるが，同規定は，平成２１年５月１６日にただし書部分が削除される改正がされていることが認められる。）。
エ本件役割報酬減額の無効について
(ア)上記イで述べたとおり，Ｐ１社員の年俸のうち役割報酬は職位に当たる役割グレードと報酬額が連動したものであるから，職位が変更されれば当該変更後の職位に対応する報酬額が支給される仕組みのものであるところ，原告の本件復職後の職位を定める本件担務変更及び本件役割グレード引下措置は，上記(3)及び(4)の内容のものであり，いずれも被告に委ねられた人事権の範囲内で行使されたものと認めることができるから，本件役割報酬減額自体は，被告の本件人事制度及び本件報酬体系に適合したものということができる。
加えて，従前年俸額中の役割報酬５５０万円と新年俸額中の役割報酬５００万円との差額は５０万円であり，これは役割報酬の額を基準とすると約９％の，従前年俸額を基準とすると約７.８％の減俸率であり，支給月額では毎月４万円強の減収となるものの，他方で新年俸額には調整報酬として２０万円の支給が決定されている。この調整給については，被告は成果報酬に関するものである旨主張しているが，同主張事実を認め得る証拠はないので，役割報酬と成果報酬のいずれを調整するものであるのかは明らかでないが，これを役割報酬の減額を緩和するものとして扱うと，役割報酬の減額は３０万円となり，これは，役割グレード「Ａ－１０」の役割報酬との差額(２５万円)を埋めるまでには及ばないが，役割報酬の額を基準とすると約５.４％の，従前年俸額を基準とすると約４.７％の減俸率となり，支給月額では毎月２万５０００円の減収にとどまることになり，相応の減額緩和措置になっていると評価し得るものである。
以上のことからすると，本件役割報酬減額について被告による人事権の濫用があるとまではいえない。


(イ)本件役割報酬減額が無効であるとする原告の主張について原告は，本件年俸減額措置を構成する本件役割報酬減額は，就業規則に基づかない措置であり，無効である旨主張する。
上記前提事実(2)イによると，被告が採用している本件人事制度に適用される本件報酬体系は，Ｐ１社員就業規則に根拠を置くものであってその一部を成す年俸規程に規定されているものである。そして，本件報酬体系は，役割報酬の額は役割グレードが定まることによって自動的に決定される仕組みを採っており，このような仕組みが合理性に欠けるものでなく，かつ，役割グレードの設定が違法でない限り，この仕組みによって定まる役割報酬の額も違法とはいえないというべきである。被告が採用している本件人事制度及び本件報酬体系が合理性に欠けるものではないこと，原告が本件復職後に役割グレードを「Ａ－９」とされたことが不合理であるとはいえないことは，上記(3)及び(4)で説示したとおりであり，役割グレード「Ａ－９」の役割報酬の額は５００万円であるから（上記前提事実(2)イ(イ)ａ(ｃ)），本件役割報酬減額は，就業規則に根拠を置く本件報酬体系に基づく措置であるということができる。したがって，原告の上記主張は採用することができない。
オ本件成果報酬ゼロ査定の無効について
(ア)上記前提事実(1)イ，(2)イの(ア)，(イ)ｂ及び上記認定事実イ(イ)，エ(ア)によれば，本件成果報酬ゼロ査定に関する事実関係の概要は，以下のとおりである。
ａ新年俸額中の成果報酬は，平成２０年４月１日から平成２１年３月３１日までの１年間を査定の対象としたものである（以下，この１年間を「本件査定対象期間」という。）。
ｂ原告は，本件査定対象期間のうち平成２０年７月１６日以降の期間は本件育休等を取っているため，その間の業務実績はなかった。また，原告は，本件査定対象期間のうち本件育休等を取得する前の期間において，通常の休日以外に，同年５月２７日から１週間の慶弔休暇，同年７月９日から夏期休暇を取っており，本件産休取得前の２か月間の出勤状況は，同年６月度（同年５月１６日から同年６月１５日）が休暇取得日数８日，出勤日数１３日，同年７月度（同年６月１６日から同年７月１５日）が休暇取得日数６日，出勤日数１６日であった。ｃ他方，原告は，本件査定対象期間のうち本件育休等の前の期間において，契約締結の業務（同年２月には，フランス，ドイツ，オランダへ海外出張をしている。）並びにライセンサーからの素材入手の業務及び制作部門への素材供給・制作物の受取の業務の各一部に従事し，その具体的な業務遂行内容は上記認定事実イ(イ)ｂの(ａ)～(ｋ)のとおりである。
ｄ本件査定対象期間の前年度の年俸査定期間における原告の海外ライセンス業務に係る勤務評価の点数は，平均値が３のところ３.１というものであり，「ライセンス業務のだいたいのところを理解できていると思われる。繁忙期の監修は未体験であるために，その時期までにより一層の理解を深めていただきたい。」という評価者のコメントが付されていた。
ｅ本件成果報酬ゼロ査定の理由は，原告の平成２１年度の成果報酬について，原告が平成２０年４月１日から本件産休に入るまでの間に見るべき成果を上げていないことや本件産休後に迎えた繁忙期を経験していないことなど，前年度における原告の業務の遂行状況等を考慮した結果であるというものである。
(イ)上記(ア)の事実関係によると，原告は，１年間の本件査定対象期間のうち約９か月は主に本件育休等により休業しており，この間は業務実績がないことが認められるが，本件産休を取得するまでの約３か月間は，上記認定事実イ(イ)ｂの内容，程度の業務実績を上げている。これらの実績は，海外ライセンス業務が繁忙期に入る前のものであり，年間の海外ライセンス業務の中では大きいものとはいえないが，少なくとも当該実績を上げている点は看過されるべきではない。また，原告の業務を引き継いだＰ３マネージャーらは，原告の当該実績を利用し又は踏まえて残りの業務を行ったということができる。これらのことからすると，原告が上げた実績に係る成果及び引継者の実績のうち原告の実績を利用し又は踏まえたと評価できる成果部分は，原告の成果報酬の金額を決する際に考慮すべき事項であるというべきである。しかし，上記(ア)ｅの本件成果報酬ゼロ査定の理由をみると，この点の考慮はされていないとみざるを得ない。また，成果報酬は，原告個人の成果に対する評価のみによるものではなく，部門業績及び会社業績も考慮して決定されるものであるが（上記前提事実(2)イ(イ)ｂ(ｂ)ⅱ），被告が後者の各業績をどの程度考慮したかを明らかにし得る証拠はない。以上の点と上記イで説示したことを併せ考えると，原告の本件査定対象期間における実績をゼロとした査定は，査定上考慮すべき事項を考慮していないものというべきであり，本件成果報酬ゼロ査定は，成果報酬の査定に係る裁量権を濫用したものと認めるのが相当である。
(ウ)本件成果報酬ゼロ査定が無効であるとする原告の主張についてａ本件成果報酬ゼロ査定が無効であるとする上記第２の４(1)【原告の主張】イ(エ)ｄ(ｂ)ⅰの主張は，上記(イ)で説示した点に関するものであり，これについての判断は，上記(イ)のとおりである。ｂその余の本件成果報酬ゼロ査定が無効であるとする上記第２の４(1)【原告の主張】イ(エ)ｄ(ｂ)の主張のうち，同ⅱ及び同ⅲにおいて指摘している均等指針及び育介指針は，本件成果報酬ゼロ査定について当てはまるものではないから，これらの主張は失当というべきである。
同ⅳの主張は，本件成果報酬ゼロ査定が本件産休に入る前の原告の業績に対する偏見に基づく不適切かつ不公平な評価に依拠したものであるというものであるが，上記(イ)の理由により本件成果報酬ゼロ査定が裁量権を濫用したものということができるが，それが本件産休に入る前の原告の業績に対する偏見に基づいて行われたことを認めるに足りる証拠はないから，採用することができない。


カ以上によれば，本件年俸減額措置のうち本件成果報酬ゼロ査定は人事権を濫用したものとして無効であると認められるが，その余の本件年俸減額措置の無効をいう原告の主張は，採用することができない。(6)本件裁量労働制適用排除措置の無効（人事権の濫用）についてア本件裁量労働制適用排除の経緯は，上記前提事実(3)ウのとおりである。本件裁量労働制適用排除措置により排除された原告の裁量労働制は，企画型業務裁量労働制であり，この企画型裁量労働制は，労基法３８条の４第１項柱書き所定の手続を執った使用者が同項２号所定の労働者を事業場における同項１号所定の業務に就かせたときは，当該労働者は同項３号所定の時間を労働したものとみなす制度である。そして，同項１号所定の業務とは，その性質上これを適切に遂行するにはその遂行の方法を大幅に労働者に委ねる必要がある業務であることのほかに，業務遂行の手段及び時間配分の決定等に関して使用者が具体的指示をしないこととする業務をいう。これに対し，被告における育児短時間勤務の措置は，小学校就学の始期に達するまでの子を養育するために，所定労働時間を短縮した一定の時間だけ勤務するというものであり（上記前提事実(2)ア(ウ)ｄ），原告については午前１０時３０分から午後５時までの６時間３０分を労働時間とするものである（上記認定事実ウ(イ)）。そうすると，育児短時間勤務の措置を受ける者については，業務遂行の時間配分に関する裁量性がないものといわざるを得ず，また，労働時間が短縮されるのであるから，短縮された一定の労働時間しか労働しない者に上記のみなし労働時間分の労働をしたものと扱うのは不合理であり，このことと，育児短時間勤務の措置を定める育休規定１３条４項において，同措置を受ける間は，Ｐ１社員就業規則１４条に定める時間管理区分の見直しを行うことがあると定めていること（上記前提事実(2)ア(ウ)ｄ）を併せ考えると，育児短時間勤務の措置を受ける者は企画型裁量労働制の対象者とすることを予定していないものと解するのが相当である。
以上によれば，本件裁量労働制適用排除措置は，Ｐ１社員就業規則及び育休規定に基づいて行われたものということができ，これが人事権を濫用したものと認めるに足りる根拠となる事実関係を認め得る証拠はない。イ本件裁量労働制適用排除措置が無効であるとする原告の主張について(ア)原告は，本件裁量労働制適用排除措置は労働条件を変更するものであるから，労契法８条により原告の同意を必要とするところ，原告は同意をしていないから，本件裁量労働制適用排除措置は同条に違反する旨主張する。
育児短時間勤務の措置は，従業員からの申出に基づいて行われるものであり，従業員自ら労働時間に関する変更の申入れをしているとみるべきものである。原告についても，上記前提事実(3)ウ及び上記認定事実ウ(イ)によると，原告からの本件時短申出に基づき育児短時間勤務を行うことが決定され，被告は，これに伴って，時間管理区分の見直しとして，本件裁量労働制排除措置を行ったことが認められる。そして，上述のとおり，Ｐ１社員が育児短時間勤務措置を受ける間は，被告において，Ｐ１社員就業規則１４条に定める時間管理区分の見直しを行うことができるとされていることからすると（育休規定１３条４項），被告は，従業員から育児短時間勤務の申出を受けてそれが適用される場合において，改めて時間管理区分の見直しを行うにつき，当該従業員の同意を求める必要はないと解するのが相当である。
また，原告の上記主張は，原告が育児短時間勤務を申し出てその措置を受けながら裁量労働制の適用を受け得る労働者であることを前提とするものであるが，上記アで説示したところに照らし，失当というべきである。
したがって，原告の上記主張は採用することができない。(イ)原告は，本件裁量労働制適用排除措置について，短時間勤務を申し出るような女性従業員は業務の質を重視した労働評価は不可能であるとする一種の差別意識に基づくものであり，原告から裁量労働制におけるメリットを奪い，労働の評価を「質」から「時間」へ変質させるものである旨主張する。
しかし，被告が上記差別意識に基づいて本件裁量労働制適用排除措置を行ったことを認めるに足りる根拠となる事実関係を認め得る証拠はない。また，上記アで説示したとおり，育児短時間勤務と裁量労働制勤務とは両立しないものというべきであるところ，原告は，自ら本件時短申出をして労働時間を限定する措置を求めたのであるから，被告が裁量労働制におけるメリットを奪ったものと評価することはできず，この点の主張は採用することができない。さらに，労働の評価を「質」から「時間」へ変質させるとの主張は，その趣旨が必ずしも明らかではないが，本件裁量労働制適用排除措置の前後において違う点は，みなし労働時間の適用の有無にすぎず，労働の評価が質を基準とするものから時間を基準とするものに変質するというのは独自の見解というべきである。なお，原告は，原告の年俸にはみなし時間外労働手当等が含まれていることに関連して，本件裁量労働制適用排除措置により，原告はみなし時間外労働及びみなし深夜労働の時間を超える労働を行わない限り，時間外労働手当等を支払わなくてもよい状態を作出した旨主張する。しかし，裁量労働制の適用を受けるＰ１社員においても，裁量労働制の適用を受けないＰ１社員においても，それぞれの年俸には同内容のみなし時間外労働手当等が含まれているのであるから，みなし時間外労働及びみなし深夜労働の時間を超える労働をしない場合には，時間外労働手当等の支払がされないことに変わりはない。したがって，上記主張は，本件裁量労働制適用排除措置に係る裁量権の濫用を基礎付ける事由には当たらない。
ウ以上によれば，原告が主張する事由によっては，本件裁量労働制適用排除措置が人事権を濫用したものということはできず，また，その効力を否定する根拠となるものではない。
(7)本件各措置の無効（法律違反・公序良俗違反）について
ア憲法１３条，１４条違反の主張について
原告は，本件各措置が何ら合理的理由のないものであり，原告の能力，才能を一切顧みることなく，原告が育児休業等を取得して復職した女性である，あるいは原告が子を持つ女性であることのみを理由として，定型的な性別役割分担の観念に基づいて原告を差別的に取り扱った行為（以下「原告指摘の差別的行為」という。）であるから，上記規定に反する旨主張する。
しかし，本件各措置が上記主張のような行為であると認めることができないことは，上記(3)～(6)で説示したとおりであるから，原告の上記主張は採用することができない。
イ女性差別撤廃条約２条(e)，同条(f)，４条１項，５条(a)及び１１条１
項，同条２項(b)違反の主張について


原告は，本件各措置が原告指摘の差別的行為であり，また，本件各措置の前提となる被告の育児休業制度は，慣行上，従前の雇用関係や先任の利益を喪失させるものであって，原告に受任し難い不利益を課すものであるから，上記女性差別撤廃条約の各規定に違反する旨主張する。しかし，本件各措置が原告指摘の差別的行為であると認めることができないことは，上記(3)～(6)で説示したとおりであり，また，本件各措置の女性差別撤廃条約の各規定違反をいう主張部分は，本件各措置が原告指摘の差別的行為であることを前提としているものであるから，前提を欠く失当なものである。
また，原告は，被告の育児休業制度の取得条件は男女等しいものとなっているが，その取得の結果をみると，女性従業員にとって不利益なもの（間接差別）となっている旨主張するが，上記認定事実（特に上記認定事実オの被告会社における平成１８年５月以降に育児休業等を取得したＰ１社員壇上合計２７名の休業前年俸・役職グレード，復職時年俸・役職グレード，育児短時間勤務の措置の適用の有無等の内訳）によっても，上記主張事実を認めるには至らず，他に同主張事実を認めるに足りる証拠はない。したがって，原告の上記主張は採用することができない。
ウ労基法等違反の主張について
(ア)労基法３条違反の主張について
原告は，本件各措置が原告指摘の差別的行為であり，原告が子を持ったが故に原告を不利益に取り扱うものであるから，同条に違反する旨主張する。
しかし，本件各措置が原告指摘の差別的行為であると認めることができないことは，上記(3)～(6)で説示したとおりであり，この点を前提とする原告の上記主張は，前提を欠くものである。
したがって，原告の上記主張は採用することができない。
(イ)労基法４条違反の主張について
原告は，本件各措置が原告指摘の差別的行為であり，原告が子を持ったが故に行われた減給措置であるから，同条に違反する旨主張する。しかし，本件各措置が原告指摘の差別的行為であると認めることができないことは，上記(3)～(6)で説示したとおりであり，原告の上記主張はその前提を欠くものである。また，上記認定事実によっては，本件年俸減額措置が原告において子を持ったことを理由としてされたものと認めることはできず，他にこの点を認めるに足りる証拠はない。したがって，原告の上記主張は採用することができない。(ウ)労基法６５条，３９条７項，１９条１項本文違反の主張について原告は，本件各措置が原告指摘の差別的行為であり，原告が産前産後休業を取得したことをもってその責めに帰する不就労とみなして，降格・減給を行ったものであるから，上記各規定に違反する旨主張する。しかし，本件各措置が原告指摘の差別的行為であると認めることができないことは，上記(3)～(6)で説示したとおりである。そして，本件役割グレード引下措置及び本件年俸減額措置は，上記(4)及び(5)で説示のとおりのものであり，上記認定事実によっては，上記各措置が，原告において産前産後休業を取得したことをその責めに帰する不就労とみなして行われたものと認めることはできず，他にこの点を認めるに足りる証拠はない。
したがって，原告の上記主張は採用することができない。
(エ)労基法６７条違反の主張について
原告は，本件各措置が原告指摘の差別的行為であり，育児休業を取得して育児短時間勤務の申出を行った原告についてはもはやリーダー扱いができないなどの理由で降格・減給を行ったものであるから，同条に違反する旨主張する。
しかし，本件各措置が原告指摘の差別的行為であると認めることができないことは，上記(3)～(6)で説示したとおりである。そして，本件役割グレード引下措置及び本件年俸減額措置は，上記(4)及び(5)で説示のとおりのものであり，上記認定事実によっては，上記各措置が，原告において育児休業を取得し，育児短時間勤務の申出を行ったことで原告をもはやリーダー扱いができなくなったことなどを理由として行われたものと認めることはできず，他にこの点を認めるに足りる証拠はない。したがって，原告の上記主張は採用することができない。
エ育児・介護休業法違反の主張について
(ア)育児・介護休業法５条１項，２３条１項違反の主張について原告は，本件各措置が原告指摘の差別的行為であり，育児休業を取得して育児短時間勤務の申出を行った原告についてはもはやリーダー扱いができないなどの理由で降格・減給を行ったものであるから，上記各規定に違反する旨主張する。
しかし，本件役割グレード引下措置及び本件年俸減額措置は，上記(4)及び(5)で説示したとおりのものであり，上記認定事実によっては，上記各措置が，原告において育児休業を取得し，育児短時間勤務の申出を行ったことで原告をもはやリーダー扱いができなくなったことなどを理由として行われたものと認めることはできず，他にこの点を認めるに足りる証拠はない。
したがって，原告の上記主張は採用することができない。(イ)育児・介護休業法１０条違反の主張について原告は，本件各措置が，①原告が育児休業を取得し，育児休業制度に基づく育児短時間勤務申出を行ったため，原告の期待値が下がったものとして降格・減給を行ったものであって，原告個人の能力と業績とは全く関係なく行わたものであり，②原告の業務を著しく変化させ，それに伴い原告に大きな経済的不利益を被らせたばかりか，それまでの経験や能力を活かすことができないという多大な精神的苦痛を与えたものであるから，労働者が育児休業等を取得したこととの間に因果関係がある降格，不利益な配置転換等に当たるものとして，同条の解釈指針である育介指針第２の３で示している「不利益な取扱い」に当たる旨主張する。
しかし，本件担務変更，本件役割グレード引下措置及び本件年俸減額措置は，上記(3)～(5)で説示したとおりのものであり，原告において本件育休等を取得したこと自体を理由とするものではないから，原告の上記主張は前提を欠く。
したがって，原告の上記主張は採用することができない。
(ウ)育児・介護休業法２２条違反
原告は，本件各措置が原告指摘の差別的行為であり，育介指針に反して，原告の役割グレードが引き下げられ，業務内容が補助的なものに変更したばかりか，被告においては原告を原職相当職に復帰させる努力が全くされていないから，同条に違反する旨主張する。


しかし，本件各措置が原告指摘の差別的行為であると認めることができないことは，上記(3)～(6)で説示したとおりである。そして，本件担務変更は上記(3)で説示のとおりのものであり，担務変更（配置転換）の前提となる事実関係に照らして，その理由（本件ではＰ２部長の判断）及び措置内容には合理性が認められるものである。なお，同条は，育児休業取得後の復職が円滑に行われるよう必要な措置を講じることを使用者に義務付けているが，これは一種の配慮義務を定めるものであって，合理的理由のある復職後の業務変更を直ちに違法・無効なものとは解されず，また，原告が指摘する育介指針は，同条の運用指針として，「育児休業及び介護休業においては，原則として原職又は原職相当職に復帰させることが多く行われているものであることを配慮すること」と定めているが，その内容に照らすと，原職又は原職相当職に復帰させないと直ちに同条違反になるとの運用指針及び解釈を示しているものとは解されない。
したがって，原告の上記主張は採用することができない。
オ雇用機会均等法違反の主張について
(ア)雇用機会均等法９条１項及び同条３項違反の主張について原告は，本件各措置が原告指摘の差別的行為であり，原告が本件産休を取得したことをもってその責めに帰する不就労とみなし，降格・減給を行ったものであるから，上記各規定に違反する旨主張する。しかし，本件各措置が原告指摘の差別的行為であると認めることができないことは，上記(3)～(6)で説示したとおりである。そして，本件役割グレード引下措置及び本件年俸減額措置は，上記(4)及び(5)で説示したとおりのものであり，原告が指摘する同条３項の運用指針を示す均等指針が不利益な取扱いとなるものとして挙げている<ｱ>降格や減給すること（具体的には，実際に労務の提供や労働能率の低下が生じていないにもかかわらず，女性労働者が，妊娠し，出産し，又は労基法に基づく産前休業の請求等をしたことのみをもって，賃金又は賞与若しくは退職金を減額すること），<ｲ>不利益な配置の変更を行うこと（具体的には，通常の人事異動のルールからは十分に説明できない職務又は就業の場所の変更を行うことにより，当該労働者に相当程度経済的又は精神的な不利益を生じさせること）に当たるものではないということができ，また，上記認定事実によっては，上記各措置が，原告において産前産後休業を取得したことをその責めに帰する不就労とみなして行われたものと認めることはできず，他にこの点を認めるに足りる証拠はない。したがって，原告の上記主張は採用することができない。(イ)雇用機会均等法６条１号及び同条３号違反の主張について原告は，本件各措置が原告指摘の差別的行為であり，原告が職場復帰に備えて万全の準備を整えており，実質的に労務の提供や労働能率が低下するということはあり得なかったにもかかわらず，原告が妊娠，出産をした女性であることを理由に降格・減給という不利益な取扱いをしたものであるから，上記各規定に違反する旨主張する。
しかし，本件各措置が原告指摘の差別的行為であると認めることができないことは，上記(3)～(6)で説示したとおりである。そして，本件役割グレード引下措置及び本件年俸減額措置は，上記(4)及び(5)で説示したとおりのものであり，上記認定事実によっては，上記各措置が，原告が妊娠，出産をした女性であることを理由に降格・減給という不利益な取扱いをしたものと認めることはできず，他にこの点を認めるに足りる証拠はない。
したがって，原告の上記主張は採用することができない。
カ民法９０条（公序良俗）違反の主張について
原告は，本件各措置が，原告指摘の差別的行為であって，原告が本件育休等を取得したことによる著しい不利益を女性労働者である原告に課すものであり，また，強行法規として公序良俗を構成する上記ア～オに掲げた各規定に違反する本件各措置は公序良俗に反する旨主張する。しかし，本件各措置が原告指摘の差別的行為であると認めることができないことは，上記説示のとおりである。そして，本件各措置が上記ア～オに掲げる各規定に違反するものと認めることができないことは，上記説示のとおりである。
したがって，原告の上記主張は採用することができない。キ以上の次第であるから，本件各措置が上記ア～カに掲げる各規定に反する無効なものであるとの原告の主張は，採用することができない。(8)従前年俸額と新年俸額との差額の支払請求権について以上(1)～(7)で説示したとおり，本件各措置のうち本件成果報酬ゼロ査定は人事権の濫用に当たり，無効である。
ところで，上記前提事実(2)イ(イ)ｂによると，成果報酬は，年俸査定期間中の実績に応じて支給される成果給であり，その具体的な額は，前年度の成果評価に基づく査定によって決定されるものであることからすると，具体的な成果報酬支払請求権は，被告が上記の決定をして初めて発生するものと解される。そうすると，本件成果報酬ゼロ査定しかされていないという本件事実関係の下においては，原告は未だ成果報酬が定まっていない状態にあり，これに関して損害が発生する余地はないというべきである。以上によると，原告の従前年俸額と新年俸額との差額の支払請求は理由がない。
なお，上記(5)オ(イ)の説示からすると，本件査定対象期間における原告の実績に係る成果報酬は，０円と査定，決定されるようなものではなく，しかるべき金額が査定の上決定されなければならものであるということができるが，これが決定されていないことについては，後記不法行為に係る請求において斟酌するのが相当である。
２本件請求２（争点(2)）についての判断
(1)不法行為の存否について
ア上記１の(1)～(7)で説示したとおり，被告が行った本件各措置のうち裁量権を濫用したものと認められるのは，本件成果報酬ゼロ査定だけである。これを公序良俗に反する差別的取扱いとして不法行為に当たるとする原告の主張は，本件査定対象期間における原告の実績に係る成果報酬が支給されるべきであるのにその支給がなかったことを違法とする主張を含むものと解され，この不支給は被告の裁量権濫用行為によるものとして違法な行為に当たり，上記１(5)オ(イ)で説示した本件成果報酬ゼロ査定の内容に照らすと，少なくとも被告には当該行為につき過失があるものと認められる。したがって，被告は，上記不支給により原告が被った精神的損害について賠償義務があるというべきである。
イ原告が本件復職前に被告のライセンス部の従業員等と３回にわたって面談をした際の事実関係は，上記認定事実ウのとおりであることが認められる。この事実関係からは，原告が主張する趣旨の差別的発言があったことは認められず，他にこの点を認めるに足りる証拠はない。
(2)損害額


平成２５年３月２８日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２４年（行ケ）第１０４０４号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２５年３月７日
判        決
原              告        京栄食   品株式   会社同訴訟代理人弁護士        田      中      健      治
下      元      高      文
同          弁理士        齊      藤              整被              告        株式会   社三創同訴訟代理人弁理士        赤      澤      一      博
宮      澤      岳      志
主        文
１特許庁が無効２０１２－８９００３３号事件について平成２４年１０月２２日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
主文１項と同旨
第２事案の概要
本件は，原告が，後記１の本件商標に対する後記２のとおりの手続において，被告の商標登録を無効にすることを求める原告の審判請求について，特許庁が同請求とおり）には，後記４のとおりの取消事由があると主張して，その取消しを求める１本件商標
被告は，平成２１年４月３０日，別紙の構成からなり，第３０類「菓子及びパン」及び第３５類「菓子及びパンの小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供」を指定商品及び指定役務として（以下「本件指定商品等」という。），商標登録出願し，同年１１月５日に登録査定を受け，同年１２月１８日に設定登録
２特許庁における手続の経緯
原告は，平成２４年３月２７日，特許庁に対し，本件商標の登録を無効にすることを求めて審判を請求した。特許庁は，これを無効２０１２－８９００３３号事件
３本件審決の理由の要旨
あって，商標法４条１項１１号に該当するものとはいえない，②同項１５号に該当該当するものとはいえないから，同法４６条１項１号により，無効とすることはで引用商標：登録第４７２４１５６号商標（「ＢＯＬＯＮＩＹＡ」の欧文字と「ボロニヤ」の片仮名を二段に横書きしてなり，平成８年５月２８日に登録出願，第３０類「菓子及びパン」を含む商品を指定商品として，平成１５年１１月７日に設定４取消事由
(1)商標法４条１項１１号該当性に係る判断の誤り（取消事由１）(2)商標法４条１項１５号該当性に係る判断の誤り（取消事由２）(3)商標法４条１項７号該当性に係る判断の誤り（取消事由３）(4)商標法４条１項１９号該当性に係る判断の誤り（取消事由４）
第３当事者の主張
１取消事由１（商標法４条１項１１号該当性に係る判断の誤り）について
(1)引用商標の著名性
引用商標は，本件商標の登録出願時ないし登録査定時において，引用商標が原告等の業務に係る商品を表示するものとして取引者，需要者の間で広く認識されてい
ア引用商標の使用開始時期
原告は，昭和４０年に設立され，昭和５４年に京都の祇園においてパンの製造・販売店「ボロニヤ・ＢＯＬＯＮＩＹＡ」をオープンした。原告は，平成元年にデニッシュ食パンを発売したところ，全国的に一大ブームを巻き起こすほどのヒットとな
イ引用商標の由来
原告は，創業当初よりハム類の販売を手がけていたところ，京都祇園においてパンの製造販売を始めるに当たり，元々はソーセージの名称に用いられていた「ボロ
ウ引用商標のメディア等における掲載実績
原告が開発したデニッシュ食パンは，「デニッシュ食パン」というジャンルの先駆け的存在であり，多量のバターを使用し，パイのように何層にも折り重ねられているのが特徴で，そのバターの風味と柔らかくまろやかな食感で人気を博し，評判
エ引用商標に係る商品の売上高
原告は，現在，パンの製造小売を業として行っており，原告の取り扱うパンには常に引用商標が使用されている。平成１５年に１億４０００万円あった売上げは，一旦は株式会社東京ボロニヤの清算の影響等もあり１億円以下に落ち込んだものの，
オ引用商標の使用地域
原告は，平成１０年の時点で，北は北海道から南は九州に至るまで，全国１６３実店舗における店頭販売の規模を縮小し，現在は，京都本店のほか，関西１９店舗，中国２店舗，東海１店舗，北陸６店舗での販売となっているものの，最近では全国的な周知性を生かしたインターネット上での通信販売にも力を入れ，売上げランキ
カ小括
このように，引用商標を付した原告のデニッシュ食パンの周知性は，本件商標の登録出願時や登録査定時はもちろん，現在に至るまで，十分に継続している。
(2)本件商標と引用商標の対比
ア本件商標について
(ア)本件商標の後半の「ＪＡＰＡＮ」の文字部分は，日本の英文名称であって国名に準ずるものであり，出所識別標識としての称呼，観念は殊更生じない。なお，本件商標と引用商標は，共に食品分野における商標であるところ，食品分野において国名は原産地表示としても一般に用いられることからも，国名を表したにすぎない「ＪＡＰＡＮ」の文字部分は，商品との関係において，出所標識としての機能を十分に発揮し得ない部分と見るべきである。実際，国内で焼き上げることこのように，食品の産地を重視する需要者が本件商標に接した場合，「ＪＡＰＡＮ」の文字部分を出所標識と認識せず，それよりも強く支配的な印象を与える「ＢＯＬＯＮＩＡ」の文字部分に着目し，当該部分をもって出所標識と認識する者がいると見るのは，自然なことである。


また，「ＢＯＬＯＮＩＡ」部分は各文字間に隙間が設けられているのに対し，「ＪＡＰＡＮ」部分は隙間が設けられていないから，看者をして「ＪＡＰＡＮ」が付記(イ)被告は，本件商標の構成中「ＢＯＬＯＮＩＡ」部分と「ＪＡＰＡＮ」部分ＯＬＯＮＩＡ」の文字部分こそが要部であると認識している。このように，「ＢＯ(ウ)本件商標に接した取引者，需要者は，日本に在住する者である以上，その(エ)以上のとおり，本件商標の構成文字中，「ＢＯＬＯＮＩＡ」の文字部分こそが取引者，需要者に対し商品の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるも
イ本件商標から生ずる外観，称呼，観念
本件商標は，全体から生ずる「ボロニアジャパン」なる称呼のほか，その要部である「ＢＯＬＯＮＩＡ」の文字部分に相応して「ボロニア」の称呼も生じる。また，応して「日本のボロニア（地方）」なる観念が生ずるほか，その要部である「ＢＯＬＯＮＩＡ」の文字部分に相応して，単に「ボロニア（地方）」なる観念も生じる。
ウ引用商標から生ずる外観，称呼，観念
引用商標は，その構成文字から，「ボロニヤ」の称呼が生ずる。なお，引用商標の由来は，ソーセージの名称である「ボロニヤソーセージ（bolognasausage）」のボロニヤに由来するものであるところ，かかる「ボロニヤソーセージ」は「ボロニタリアのボロニア地方がその起源とされているから，引用商標からは，「ボロニア
エ称呼の対比
本件商標からは「ボロニアジャパン」のほかに「ボロニア」のみの称呼も生じ，音が共通するのみならず，音感において酷似するものであり，彼此聞き違えるおそ
オ外観の対比
本件商標は，「ＢＯＬＯＮＩＡ」部分と「ＪＡＰＡＮ」部分とが不可分的に結合しているものとは認められず，かえって被告自身がこれらを分断して用いているこ
カ観念の対比
本件商標と引用商標は，共に「ボロニア（地方）」なる共通の観念が生じ得るため，両商標は観念上相紛れるおそれのある商標である。
(3)商標法４条１項１１号に係る判断の誤り
観上も近似した印象を与えるものであるから，引用商標の周知著名性も含めて総合本件商標の指定商品・役務と引用商標の指定商品は互いに同一又は類似するもので
〔被告の主張〕
(1)引用商標の周知性について
引用商標は，本件商標の登録出願時ないし登録査定時において原告の業務に係る商品を表示するものとして取引者，需要者の間で広く認識されている商標ではない。
ア周知性の判断時点について
引用商標に関する周知性の有無は，本件商標の登録出願時（平成２１年４月３０イ本件商標登録無効審判において提出された立証資料について本件無効審判において，原告が原告の使用に係る商標（以下「原告使用商標」という。）の周知性を立証するべく提出した証拠（甲９，１１～２３）は，本件商標の登録査定時点より１０年近く前において発行等されたものである。これらの証拠により，原告使用商標が，需要者等にある程度知られていたとしても，それは本件商標の登録査定時から１０年近く前の時期である。約１０年という長い期間，原告使用商標の周知性が何一つ立証されておらず，その周知性の立証が不可能な空白期間が約１０年も存在するという客観的な事実からすれば，原告使用商標に係る事業は，平成１１年以降次第に衰退し，少なくとも本件商標の登録出願時及び登録査定一般に何らかの事業を継続的に行っていれば，種々のマスコミ事業者にある程度上記証拠のみによって原告使用商標の周知性を証明するのは，質的・量的に説得力したがって，本件無効審判において提出された立証資料によっては，原告使用商ウ本件訴訟において追加提出された書証について
(ア)原告は，本件訴訟において，原告使用商標の周知性を立証するための書証として，新たな証拠（甲３７～５２）を追加提出したが，本件審決の違法性が争われる本件訴訟において，本件無効審判で審理判断されていない新たな書証をもってなぜならば，本件無効審判の請求人である原告は，任意に請求日を設定することができる立場にあり，除斥期間（商標法４７条１項）に留意さえすれば，本件無効審判を請求するに当たり提出すべき周知性の立証資料を準備するための十分な時間り扱われるならば，被告が審判事件答弁書によって尽くした原告使用商標の周知性に関する防御の主張が十分に尊重されない結果となり，その一方で，原告は周知性(イ)甲３７ないし４１及び甲４５ないし５２は，本件商標が登録査定を受けた時点から２年以上も後に発行等されたものであるから，周知性を立証するための書証にはなり得ない。そもそも，客観的にみて，量的・質的に乏しいことは明らかで(ウ)原告は，甲４２及び４３により，原告の売上高から原告使用商標の周知性を立証しようとしているが，原告の売上高は，本件商標に関係する平成２１年において１億２５００万円程度のものであり，原告使用商標が全国的又は地域的に周知であることを証することはできない。しかも，示された売上高では，原告使用商標に関連付いた数字が不明である。原告使用商標に類似する「Ｂｏ－Ｌｏ´Ｇｎｅ」いのであり，現在においても，原告の原告使用商標を用いた商品の販売規模はかな(エ)甲４４ないし４６では，本件商標の登録出願日及び登録査定時における店舗数が不明である。しかも，商品の販売チャネルがインターネットにシフトしつつあるという近時の商取引の形態を考慮したとしても，平成１０年の店舗数（１６３店舗）と比べ，現時点の商品取扱店舗数（２９店舗）が著しく少ないことが客観的に明らかである。


エ他の商標登録無効審判及び東京ボロニヤについて(ア)原告は，本件無効審判とは別に，商標法４条１項１５号を理由として商標原告は，上記無効審判の当事者であるから，上記審決において原告使用商標の周７月以降から本件商標の商標登録日である平成２１年１２月１８日までの間を発行(イ)原告使用商標の周知性を牽引する役割を担うはずの株式会社東京ボロニヤに関し，平成２０年１０月２９日の時点で破産手続が開始されているから，原告使用商標を使用した事業は，平成１１年から衰弱の一途をたどり，本件商標が登録出願された頃には，原告使用商標の周知性を議論できないほど弱体化していたことが推認される。株式会社ボロニヤ及び株式会社東京ボロニヤの清算は，原告の営業力等の欠如に起因して原告使用商標を付した商品が売れず，事業が衰退したためであ
オ小括
以上のとおり，引用商標は，本件商標の登録出願の時点ないし登録査定の時点に
(2)本件商標と引用商標との非類似性
ア外観について
本件商標は，欧文字を用いた「ＢＯＬＯＮＩＡＪＡＰＡＮ」であり，外観上まとまりよく一連に表されているものであるから，これに接する需要者，取引者の通常有する注意力に鑑みれば，全体的に捉えて一体的に把握するというのが通常である。引用商標は，欧文字の「ＢＯＬＯＮＩＹＡ」と，片仮名文字の「ボロニヤ」とを本件商標は，「ＢＯＬＯＮＩ」の欧文字を含んでいる点において引用商標と共通するが，引用商標は，本件商標では外観上存在しない「ボロニヤ」の片仮名文字部分を有しており，「ＪＡＰＡＮ」が外観上実在していないという点で，外観におい
イ称呼について
本件商標は，「ぼろにあじゃぱん」という称呼を生じ，「ぼ」，「ろ」，「に」，「あ」，「じゃ」，「ぱ」及び「ん」という比較的長音となる７音全体をよどみな素は存しない。換言すれば，前半部分の「ぼろにあ」という称呼と，後半部分の「じゃぱん」という称呼は，よどみなく連続して称呼されるものである。本件商標における「ぼろにあ」部分は特段の抑揚もなく同一音調により称呼されることを特徴としているが，それは，後半に「じゃぱん」という称呼部分が存在することによるものである。したがって，本件商標は，「ぼろにあ」と「じゃぱん」とが称呼上互いに強固に連結した関係にある。本件商標は，上記称呼のうち，後半にある「じゃぱん」が相対的に強く称呼されることを特徴とし，特に「ぱ」の部分が強く称呼されるため，全体称呼は，「ぱ（ん）」の強い称呼によって歯切れよく快活に終了するものこれに対し，引用商標は，「ぼろにや」の称呼を生じ，「ぼ」，「ろ」，「に」相対的に強く称呼され，この「ろ」の部分が「ぼ」と比べて高音に称呼されるのがそうすると，引用商標は，称呼される全体の語数が本件商標と３語も相違するものであり，本件商標において相対的に強く称呼される「じゃぱん」に相応する称呼が一切生じ得ない点，引用商標「ぼろにや」の称呼の音調に高低がはっきり生じる一方で，本件商標の一部である「ぼろにあ（じゃ）」の称呼には音調の高低がほと
ウ観念について
本件商標は，「ＢＯＬＯＮＩＡＪＡＰＡＮ」という一体的な造語であり，本件商引用商標は，近時における我が国需要者等の通常の知識をもって広く知られているイタリアの都市の名称「ボロニヤ（Ｂｏｌｏｇｎａ）」を容易に把握，連想させ得るものであるから，そのような観念を生ぜしめるものである。その一方で，引用本件商標と引用商標とを対比すると，本件商標は，特定の観念が生じないもので特定の観念を生じないものであるから，両者は観念において著しく相違するかある
(3)本件商標に対する一部抽出類否判断の適否
ア本件商標は，その具体的構成に照らし，商標全体を一体不可分のものとして取り扱うのが客観的かつ合理的であり，本件商標に対して一部抽出類否判断を適用商標法４条１項１１号に係る商標の類否判断は，法文上明らかなように，商標登録出願の願書によって具体的・客観的に特定された出願に係る商標と引用商標とを扱うべきであるとする合理的理由が客観的に存在するものであれば，一部抽出類否イ本件商標は，その具体的構成に照らし，商標全体を一体不可分のものとして取り扱うべきであるとする合理的理由が客観的に存在する。以下の理由により，本(ア)本件商標は，その具体的構成から，外観において，一連一体のものである。(イ)本件商標は，その具体的構成から，前半部分の「ぼろにあ」という称呼と，後半部分の「じゃぱん」という称呼とがよどみなく連続して称呼されるものである。(ウ)本件商標は，その具体的構成から，特定の観念が生じ得ないものである。(エ)本件商標が，外観及び称呼においてそれぞれ一連一体であるため，「ＢＯ(オ)仮に，「ＢＯＬＯＮＩＡ」と「ＪＡＰＡＮ」とを分離して強制的にそれぞれの観念を認定すると，「イタリアの地名＋日本」という組み合わせることができない観念が組み合わさった理不尽な観念が形成されることになる。そのような理不
ウ原告の主張について


(ア)原告は，「ジャパン」や「ＪＡＰＡＮ」を含む商号又は商標が，極めて多くの者にその使用を欲せられ，また，数多く使用されているという現状があるなどしかしながら，上記証拠に示された商号又は商標が全体として一体不可分なのか，部分的に「ＪＡＰＡＮ」が他の部分と離反して取り扱われるべきものなのかは，商号又は商標の具体的構成に照らして個別具体的に判断されるものであって，上記証(イ)原告は，産地や加工地が需要者等における関心事項であることから，「Ｊしかしながら，上記証拠は，需要者等が商品の「原産地（原産国）」について関心が高いという事実を証明するものであって，需要者の関心に対応する表示は，具体的に示された「原産国：日本」のような商品説明として用いる表示である。つまり，商品説明として用いる表示ではなく，あくまでも商標の一部分を構成する「ジャパン」を原産地表示と解するかどうかは，商標の具体的構成に照らして個別具体的に判断されるものである。したがって，上記証拠をもって本件商標に対する一部抽(ウ)原告は，本件商標の構成中において，「ＢＯＬＯＮＩＡ」部分が商標の要部であることを被告自身が認識していると主張して，甲６３ないし６９を提出する。しかしながら，現に被告が使用している商標のほとんどが，一体不可分に結合し(エ)原告は，「ジャパン」ないし「ＪＡＰＡＮ」を含む複数の商標登録出願が特許庁において拒絶されていると主張して，甲７０及び７１を提出する。しかしながら，出願に係る商標が全体として一体不可分なのか，あるいは，部分それを含まないものとがそれぞれ商標登録されているという例は複数存在している。(オ)原告は，称呼における「や」と「あ」の音が近似している旨を主張する。しかしながら，称呼上近似するものかどうかは，商標全体における配置等に照ら
エ小括
以上のように，本件商標と引用商標とは，外観，称呼及び観念の各要素において明らかに相違するため，類似する関係にはない。したがって，本件商標は，商標法２取消事由２（商標法４条１項１５号に係る判断の誤り）について
(1)本件商標と引用商標との類似性
ア本件審決は，本件商標と引用商標とが非類似の商標であることを前提として，商品等の出所について混同を生ずるおそれはないと判断したが，前記１のとおり，イ仮に両商標が類似しないとしても，引用商標の周知著名性や原告の商品と本件商標の指定商品との関連性，現に生じている出所混同や混同のおそれ等を総合的に考慮すれば，被告が本件商標を本件指定商品等について使用すると，出所につい原告の取引者でさえも，現に誤認して使用している事実があることからすれば，本件商標の要部である「ＢＯＬＯＮＩＡ」の文字に相応して生じる「ボロニア」なる称呼と引用商標から生じる「ボロニヤ」なる称呼は相紛らわしく，両商標は出所
(2)取引における混同
原告商品の取引者や需要者が単に引用商標を「ボロニア」と読み間違えることもあれば，逆に，被告による本件商標の使用が紛らわしいとして，原告に苦情等を申
(3)本件指定商品等と原告指定商品との関連性
本件指定商品等と，引用商標の指定商品とは，類似商品・役務審査基準上も同一・類似の商品・役務であって，関連性の極めて高い商品である。
(4)混同のおそれ
引用商標の周知著名性，商品の関連性，現に取引の場において出所混同が生じている実情等を総合的に考慮すれば，被告が本件商標を本件指定商品等について使用すると，出所について混同するおそれがある。また，被告による本件商標の使用は，かかる出所混同のおそれに加え，周知著名な引用商標の有する顧客吸引力や指標力よって，本件商標は，商標法４条１項１５号に違反して登録されたものである。
〔被告の主張〕
(1)引用商標及び原告使用商標の周知性について原告使用商標は，本件商標の登録出願の時点及び登録査定の時点において，何ら
(2)取引の実情
食品分野に属する「菓子・パン」は，需要者に興味ないし好奇心をもって食されるものであり，需要者等は，購入しようとする商品が自らの希望するものであるか否かをそれなりに注意して確認するものである。被告は，自由競争社会の下，商品の購入を決定する立場にある需要者等に自己の商品を選択してもらえるよう，包装の品質，密封方法及び意匠性等，あらゆる側面から鋭意努力を重ねている。そして，したがって，需要者等は，被告の上記努力が具体化されている本件商標を付した
(3)原告の主張について
ア原告が「ボロニヤ」と「ボロニア」が称呼において相紛らわしいと主張して提出した証拠（甲７７～８１）は，本件商標が登録査定された時点よりも後のもので，商標法４条１項１５号を主張するための根拠とはなり得ない。上記証拠によれば，需要者等が記載する引用商標に「表記ゆれ」が認められるところ，表記ゆれが散見されるような商標に周知性があるというのは合理的ではない。イ原告が追加提出した証拠（甲２７～３０）は，本件商標が登録査定された時点よりも後のものや，ブログ記事などであって，信憑性に欠ける。
(4)小括
以上のように，本件商標は，原告に係る商品と混同を生ずるおそれはないから，３取消事由３（商標法４条１項７号に係る判断の誤り）について
(1)公序良俗の概念
にいう「公の秩序又は善良の風俗を害するおそれがある商標」とは，商標の登録出標法の目的に反することになる場合も含まれ，同号に該当するか否かは，当該商標
(2)基本合意書締結の経緯
とおりである。


ア原告が平成元年頃に販売を開始したデニッシュパンは飛ぶように売れ，「京都祇園の幻の食パン」として全国的に有名になっていったことから，原告のAは，被告代表者Yは，株式会社ボロニヤの発起人にも入っており，設立時の取締役にも就任した。原告は，同社の設立に当たり，原告が開発し，全国的に人気となったしかしながら，株式会社ボロニヤは，当初から利益分配の方法を巡って経営陣の折り合いが悪く，実質的な活動はほとんど行われなかった。また，被告は，株式会社ボロニヤからライセンスを受けてデニッシュパンの製造，販売を行い，対価として所定のロイヤリティを支払う義務を負っていたが，一度も支払わなかった。さら平成１１年には，被告が，原告から許諾を受けることなく，単独で経営する伏見区，東山区，中京区の店舗において，「ボロニヤ」の標章を使用した商号を看板に表示し，さらに，商品の包装紙，包装袋に「ＢＯＬＯＮＩＹＡ」と表示して，パンの製造販売業務を行っていることが判明し，原告は，被告に対して，これらの使用イかかる事態の下で作成されたのが，平成１１年４月３０日付け基本合意書であり，その４条４項では，「三創またはYは，デニッシュ食パンの製造または販売身が使用しないのみならず，第三者をして使用させることもしない」と規定されてウ上記経緯により，「ボロニヤ」と同一又は類似の名称，商号，商標，商品名，ロゴ等の使用を禁じられた被告が出願したのが，本件商標である。被告が偶然「Ｂエ被告は，当事者として株式会社ボロニヤの設立及び経営に参画し，引用商標の周知性についても知悉していたから，これに類似する本件商標を使用することで，取引者，需要者の間に混乱を引き起こすことは十分理解していた。にもかかわらずそもそも商標法は商道徳，取引上の信義則に照らして適切な商行為を保護するための法律であり，本件商標の如く過去の経緯に照らして不正の目的でされた商標の登録を認めることは，商標法の目的に反し，公の秩序を著しく害するものである。
(3)小括
〔被告の主張〕
(1)公序良俗違反の有無について
本件商標は，その構成自体がきょう激，卑わい，差別的若しくは他人に不快な印象を与えるような文字又は図形ではなく，それ自体公序良俗違反を生ぜしめる要素は存在しない。また，本件商標の登録出願の経緯に何ら社会的妥当性を欠くものは
(2)原告の主張について
ア拡張適用について
①商標法４条１項７号が商標自体の性質に着目した規定となっていること，②商標法の目的に反すると考えられる商標の登録については同項各号に個別に不登録事由が定められていること，③商標法においては，商標選択の自由を前提として最先の出願人に登録を認める先願主義の原則が採用されていることを考慮すると，商標緯に著しく社会的妥当性を欠くものがあり，登録を認めることが商標法の予定する秩序に反するものとして到底容認し得ないような場合に限られるべきであるところ，
イ社会的妥当性を欠くような行為について
本件商標は，自己の業務に係る適切な範囲の指定商品等を指定した上で，特許庁に対して正当に登録出願されたものである。被告は，引用商標が既に商標登録されするものと認められる商標をそっくりそのまま先回りして登録出願したのではない。被告は，商標登録出願における先願主義の原則を一切悪用することなく，商標登録出願により商標登録を受けたいという意思表示を特許庁に対して正当に示し，意見書の提出を経て，商標登録を受けたのである。
ウ原告は，本件商標についての一連の行為が基本合意書の趣旨及び文言に反するものであるから，公序良俗違反に該当すると主張する。しかしながら，本件商標は引用商標と非類似であるから，基本合意書における契それは私的問題として当事者間においてのみ生じ，私的問題を著しく逸脱するほどく波及し社会公共の利益を損ねるという同号の公益的な問題が生じるものではない。エ被告は，株式会社ボロニヤに対し，契約どおりロイヤリティの支払を行っていたが，原告は，被告に対し，平成１１年１月１２日付申入書を送り付けた。原告が同申入書により原告が平成１１年１月１２日付申入書により，被告に対し，商標の使用の停止を求めた対象は，「ボロニヤ」及び「ＢＯＬＯＮＩＹＡ」の表示に関するものである。よって，上記表示とは非類似の本件商標が同号に該当すると
(3)商標登録出願行為等の妥当性
被告は，本件商標の商標登録出願の時点において，引用商標等が商標登録されていることを知っていた。そして，被告は，事業を行うに当たり，引用商標等と類似観的見解が最も鮮明となる商標登録出願を行い，引用商標等との類否の判断を特許以上の商標登録出願の手続を検討しても，原告主張の適正な商道徳に反して社会仮に本件商標に同項７号が適用されるとするなら，商標登録出願が特許庁の審査に付されることを理解し，かつ，先願優位の原則を何ら悪用していない商標登録出標登録出願ができないという理不尽な結果になり，法的安定性を損なう。そうすると，原告の引用商標と被告の本件商標がそれぞれ商標登録されており，範囲を逸脱したものではなく，被告の本件商標の登録出願行為は妥当なものである。
(4)小括
以上のように，本件商標は，商標それ自体が，公の秩序又は善良の風俗を害するものではなく，また，本件商標の登録出願の経緯に何ら社会的妥当性を欠くものは４取消事由４（商標法４条１項１９号に係る判断の誤り）について(1)被告代表者は，「ボロニヤ」の商標を一元管理し，原告のデニッシュパンを経営に参画していたのであり，被告自身，「ボロニヤ」「ＢＯＬＯＮＩＹＡ」との標章を看板や包装紙等に使用したことにより原告より警告を受けているのであるかまた，被告は，平成１１年４月３０日付け基本合意書において「ボロニヤ」と同一又は類似の商標等を使用しない旨合意していたにもかかわらず，本件商標を出願(2)したがって，本件商標は，周知な引用商標に類似し，かつ，不正の目的をもって使用されており，商標法４条１項１９号に該当する。
(1)引用商標について
引用商標は，他人の業務に係る商品又は役務を表示するものとして日本国内又は(2)本件商標と原告使用商標との類似関係について本件商標は，原告使用商標と同一又は類似関係にはない。
(3)「不正の目的」について


原告使用商標と同一又は類似の商標が，我が国で登録されていないことを奇貨と原告使用商標は，本件商標の登録出願時及び登録査定時において，周知性を備え録されたことによって，出所表示機能が希釈化したり，名声等が毀損されたりといしたがって，本件商標は，「不正の目的」という要件を満たすものではない。
(4)小括
よって，本件商標は，商標法４条１項１９号に違反して登録されたものではない。
第４当裁判所の判断
１認定事実
後掲各証拠（特に断らない限り，枝番を含む。）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
(1)引用商標について
ア原告は，昭和４０年に，食料品の販売及びこれに附帯する一切の業務を目的イ原告は，昭和５４年に京都市の祇園においてパンの製造・販売店「ボロニヤ・ＢＯＬＯＮＩＹＡ」をオープンした。原告は，元々はソーセージの名称「ボロニヤウ原告代表者の夫である   Aは，平成元年頃デニッシュ食パンを考案し，「ＢＯＬＯＮＩＹＡ」又は「ボロニヤ」という商標を付したデニッシュ食パン（以下「原エ原告商品は，デニッシュ食パンの先駆けであり，バターをたっぷり使いパイのように何層にも折り重ねられているのが特徴で，そのバターの風味とふんわりま行列のできる店として評判になった（甲１５，１９，９０）。オ原告は，平成８年５月２８日，「ＢＯＬＯＮＩＹＡ」の欧文字と「ボロニヤ」の片仮名を二段に横書きしてなり，第３０類「菓子及びパン」を含む商品を指定商カ原告及び原告商品については，「ぴあ    関西版」（平成７年１０月３日号。甲１４）において，「京都の人気モノ」としてボロニヤ錦店のデニッシュパンにつかどのうまいもんin京都」（京都新聞社，平成８年９月発行。甲１２）では，「ＢＯＬＯＮＩＹＡ（ぼろにや）」が需要者のアンケート結果に基づき選び出され，「デニッシュ食パンが店頭に並べたそばからどんどん売れていく人気食品」と紹介され，介され，ランキング雑誌「ぴあランキン‘グルメ」（ぴあ，平成９年８月発行。甲１３）では，パン部門において「ＢＯＬＯＮＩＹＡ東京本店」が第４位にランキングされて「デニッシュ食パン」が取り上げられ，「焼きたてパンの店in京都」（京都新聞社，平成１０年９月発行。甲１５）では，「ボロニヤ古川町本店」が「今やある」などと紹介された。原告及び原告商品は，その他，「元祖デニッシュ食パン」「並んでも食べたい限定パン」「ボロニヤは…デニッシュ食パンが大人気」などと，キ   Aは，息子であり原告の専務取締役であったB   とともに，原告商品の販路の拡大と「ＢＯＬＯＮＩＹＡ」「ボロニヤ」の一元的管理を目指して，平成９年，た。原告商品を販売する店舗（工場を含む。）は，平成１０年８月時点で，北海道には，大丸，東武，阪急，高島屋，そごう及び銀座プランタン等の百貨店や，ＪＲ及び私鉄の駅などの店舗もあった（甲３３，４４，９０～９３，９５，弁論の全趣ク   Aは，平成１０年，株式会社東京ボロニヤを設立し，東京での販売を行った（甲３６）。
(2)その後の状況
ア株式会社ボロニヤは，経営陣の折り合いが悪く，まもなく事業活動はほぼ不可能となり，フランチャイズ契約も徐々に解消されていった（甲３３，９０，弁論イ原告の平成１５年９月１日から平成１６年８月３１日までの第３９期の売上げは１億４２００万円余，同年９月１日から平成１７年８月３１日までの第４０期４１期の売上げは１億３１００万円余であった。また，原告は，同年からインターネットによる販売を行うようになり，同年９月１日から平成１９年８月３１日までら平成２２年８月３１日までの第４５期の売上げは１億２５００万円余（うちネット売上高２５８０万円余），同年９月１日から平成２３年８月３１日までの第４６１日から平成２４年８月３１日までの第４７期の売上げは１億７１００万円余（うウ株式会社ボロニヤは，平成２０年６月３０日解散し，同年９月３０日に清算結了した。また，株式会社東京ボロニヤは，同年１０月２９日に破産手続が開始さエ原告の平成２１年頃の店舗は，京都本店のほか，関西地方１９店舗，中国地方２店舗，東海地方１店舗及び新潟県７店舗であるが，原告においては，平成１８年からウェブサイトにおける直販を始めたほか，平成２０年からYahoo!の販売サイト，平成２２年から楽天市場の販売サイトに出店し，その他bidders，Amazonなどにも出店し，インターネット上の通信販売が中心になってきた。そして，いわゆる「お取り寄せ」ブームなどの影響もあり，平成２４年にはインターネット（楽天オ原告及び原告商品については，最近も，「パンシェルジュ検定２級公式テキスト」（ホームメイド協会監修，平成２２年６月発行。甲１０）において，デニッ呼んだと紹介され，「絶品！大人の定番パン」（同年１２月号。甲２４）において，京都祇園ボロニヤ本店が「元祖デニッシュ食パンの老舗」として紹介され，ＡＢＣ朝日放送「おはよう朝日です」（平成２３年９月２９日放送。甲２５，３７，弁論の全趣旨）において，原告商品が採り上げられ，テレビ金沢「となりのテレ金ちゃ祖デニッシュ」として原告商品がデニッシュランキングの人気ナンバーワンの商品として採り上げられ，「ヒット商品ランキング」（平成２５年１月。甲４０）でも，「デニッシュ食パンの本家本元」の「京都祇園ボロニヤ本店」がネット通販で話題の商品を紹介する「噂のグルメをお取り寄せ」と題する雑誌記事に紹介されたりし(3)被告の本件商標の使用状況


ア被告は，株式会社ボロニヤの発起人であり，被告代表者   Yは，平成９年当時，株式会社ボロニヤの取締役であって，「ボロニヤ」の名称を使用して原告のパンのイ原告と被告は，平成１１年４月３０日，被告が「ＢＯＬＯＮＩＹＡ」「ボロニヤ」ブランドによるパンの販売事業から撤退するに当たり，以下の内容の基本合(ア)   Yは，株式会社ボロニヤの取締役を辞任する。(イ)被告は，既に使用している「ボロニヤ」又は類似の名称，商号，商標，商品名，ロゴ等の使用を平成１１年５月１日までに廃止する。(ウ)被告又は   Yは，デニッシュ食パンの製造又は販売に関し，「ボロニヤ」と同一又は類似の名称，商号，商標，商品名，ロゴ等を自身が使用しないのみならず，ウ被告は，平成２１年４月３０日，本件商標登録出願をした（甲１）。エ被告は，「ＢＯＬＯＮＩＡ．ＪＰ」というドメインネームを取得し，「ＢＯＬＯＮＩＡＪＡＰＡＮ」（ボロニアジャパン）というウェブサイトにおいて「京都祇園生まれのデニッシュ食パン」と記載した上で，デニッシュパン等を販売している。また，被告は，楽天市場でも，「ＢＯＬＯＮＩＡＪＡＰＡＮ」について「京都祇園生まれのデニッシュ食パン」「京都祇園ボロニアジャパン」「ＢＯＬＯＮＩ売するデニッシュ食パンも，平成２３年以降，楽天市場における売上げランキングオ被告のレシートにおいては，「ＢＯＬＯＮＩＡ」と大きく記載され，その下に小さく「ＪＡＰＡＮ」と記載されている（甲６３）。２取消事由２（商標法４条１項１５号に係る判断の誤り）について(1)商標法４条１項１５号にいう「他人の業務に係る商品又は役務と混同を生ずるおそれがある商標」には，当該商標をその指定商品又は指定役務に使用したときに，当該商品又は役務が他人の業務に係る商品又は役務であると誤信されるおそれ系列会社等の緊密な営業上の関係又は同一の表示による商品化事業を営むグループに属する関係にある営業主の業務に係る商品又は役務であると誤信されるおそれがある商標が含まれる。そして，上記の「混同を生ずるおそれ」の有無は，当該商標途又は目的における関連性の程度並びに商品又は役務の取引者及び需要者の共通性要者において普通に払われる注意力を基準として，総合的に判断されるべきもので
(2)混同を生ずるおそれの有無
ア商標の類似性の程度
(ア)本件商標は，別紙の構成からなり，全体が黒地の長方形内に金色の欧文字で「ＢＯＬＯＮＩＡＪＡＰＡＮ」と記載され，「ＢＯＬＯＮＩＡ」と「ＪＡＰＡＮ」からなる結合商標である。本件商標においては，「ＢＯＬＯＮＩＡ」の部分の文字本件商標の構成中「ＪＡＰＡＮ」の部分は，我が国の国名「日本」を表す語であって，日本と何らかの関係性がある会社や商品であることを示すために，商号や商標他方，本件商標の構成中「ＢＯＬＯＮＩＡ」の部分は，イタリアの地方・都市名であり，ボロニア地方が起源とされている「ボロニアソーセージ」（ボロニヤソーセージ）が知られている（甲７２～７５）。
本件商標を構成する「ＢＯＬＯＮＩＡ」及び「ＪＡＰＡＮ」は，上記のとおりいずれもよく知られた概念であり，簡易迅速性を重んずる取引の実際においては，そ(イ)後記イのとおり，「ＢＯＬＯＮＩＹＡ」又は「ボロニヤ」の表示は，原告又は原告商品を示すものとして一定の周知性を有している。なお，原告の「ＢＯＬＯＮＩＹＡ」又は「ボロニヤ」は，「ボロニヤソーセージ」の「ボロニヤ」に由来(ウ)そうすると，本件商標「「ＢＯＬＯＮＩＡＪＡＰＡＮ」を，指定商品のうち「パン」に使用した場合は，「ボロニアジャパン」のみならず，「ボロニア」という称呼・観念も生じることもあり得る。そして，その場合には，原告又は原告商イ「ＢＯＬＯＮＩＹＡ」及び「ボロニヤ」の周知著名性及び独創性の程度(ア)前記１(1)認定のとおり，「ＢＯＬＯＮＩＹＡ」又は「ボロニヤ」の表示は，原告が元々はソーセージの名称「ボロニヤソーセージ」に用いられていた「ボロニの「ボロニヤ」は，イタリアの地方・都市名であって，これをソーセージではなく(イ)前記１(1)認定の事実を総合すれば，平成１０年頃までには，原告及びそのフランチャイジーが製造販売するデニッシュ食パンは，「元祖デニッシュ食パン」などとして，全国的に周知となったことが認められる。そして，原告商品には，「ＢＯＬＯＮＩＹＡ」又は「ボロニヤ」の表示が使用されていたものであり，「ＢＯＬＯＮＩＹＡ」又は「ボロニヤ」の表示は，当時，原告又は原告商品を示すものとし前記１(2)認定のとおり，その後，株式会社ボロニヤによるフランチャイズ契約が解消された結果，店舗数が減少し，株式会社ボロニヤの清算や株式会社東京ボロニヤの破産等があって売上げが低下した時期もあったが，原告は，平成２０年９月以都祇園ボロニヤの元祖デニッシュ」などとして雑誌等にも採り上げられ，インターそして，「ＢＯＬＯＮＩＹＡ」又は「ボロニヤ」の表示が，一旦，原告又は原告商品を示すものとして周知性を獲得し，近時も周知性を有していることに照らすと，認されるところ，店舗数が減少し売上げが低下した時期もあったものの，インターネットによる通信販売等もあって原告の売上げ自体が大幅に減少したものでもない
ウ商品の関連性
本件指定商品等には，「パン」が含まれ，原告を示す表示として周知性のある「ＢＯＬＯＮＩＹＡ」又は「ボロニヤ」の「デニッシュ食パン」を包含するものである。
エ本件商標の使用態様と取引の実情


平成２４年３月７日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２３年（行ケ）第１０２１４号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２４年２月２２日
判        決
原              告        ミッチ   ャム    グロー   バル
インヴェストメンツリミテッド
同訴訟代理人弁理士        杉村憲   司
塚中哲   雄
大倉昭   人
岡野大   和
被              告        特許庁   長官同指定   代理人          鈴木秀   幹
長島和   子
新海    岳
東   治企
板谷玲   子
主        文
１特許庁が不服２００９－２０９７５号事件について平成２３年２月２１日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
主文同旨
第２事案の概要
本件は，原告が，下記１のとおりの手続において，特許請求の範囲の記載を下記２とする本件出願に対する拒絶査定不服審判の請求について，特許庁が，同請求は成り立たないとした別紙審決書（写し）の本件審決（その理由の要旨は下記３のとおり）には，下記４の取消事由があると主張して，その取消しを求める事案である。
１特許庁における手続の経緯
(1)ポラロイド    コーポレイション（以下「ポラロイド社」という。）は，平成１７年１１月９日，発明の名称を「熱応答補正システム」とする発明について，特許出願（特願２００７－５４１２８３号。パリ条約による優先権主張日：平成１６年１１月１５日，米国。請求項の数１０）をした（甲５）。(2)特許庁は，平成２１年６月２６日付けで拒絶査定をした。(3)ポラロイド社は，平成２１年１０月２９日，これに対する不服の審判を請求した（不服２００９－２０９７５号事件）。
(4)ポラロイド社は，平成２２年２月１１日，ＰＬＲ    ＩＰホールディングスエルエルシーに対し，本件出願に係る特許を受ける権利を譲渡し，さらに，同月１２日，原告は，同社から同権利を譲り受け，同年４月７日，特許庁長官に対し，その旨の名義変更を届け出た（甲７～１０）。
(5)   特許庁   は，平   成２３   年２月２   １日，   「本件審   判の請   求は，   成り立た   ない。」との本件審決をし，その謄本は同年３月８日，原告に送達された。
２特許請求の範囲の記載
本件審決が判断の対象とした特許請求の範囲の請求項１の記載は，以下のとおりである（ただし，平成２１年１０月２９日付け手続補正書（甲６）による補正後のものである。以下，同補正後の特許請求の範囲に属する発明を「本願発明」といいい，本願発明に係る明細書（甲５）を「本願明細書」という。）。プリントヘッド素子を含むサーマルプリンタにおいて，（Ａ）周囲温度と，該プリントヘッド素子に以前に提供されたエネルギと，該プリントヘッド素子が印刷する予定の印刷媒体の温度とに基づいて，該プリントヘッ
ド素子の温度を予測するステップと，
（Ｂ）該プリントヘッド素子の該予測された温度と，該プリントヘッド素子によって印刷されるべき所望の出力濃度の複数の一次元関数とに基づいて，該プリントヘッド素子に提供される入力エネルギを計算するステップと
を包含する，方法
３本件審決の理由の要旨
(1)本件審決の理由は，要するに，本願発明は，下記アの引用例に記載された発明（以下「引用発明」という。）及び下記イないしエの周知例１ないし３に記載された周知技術に基づいて当業者が容易に発明することができたものであり，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない，というものである。ア引用例：国際公開第０３／０１８３２０号公報（甲１。平成１５年３月６日公開）
イ周知例１：実願昭６３－３５４８４号（実開平１－１３８７４５号）のマイ
クロフィルム（甲２）
ウ周知例２：特開平７－７６１２１号公報（甲３）エ周知例３：特開昭６３－８９３５９号公報（甲４）(2)なお，本件審決が認定した引用発明並びに本願発明と引用発明との一致点及び相違点は，以下のとおりである。
ア引用発明：ヒートシンク，セラミック及びグレーズを含むいくつかのレイヤと，前記グレーズの下にあるプリントヘッド要素の線形アレイとを備えたプリントヘッドを有するサーマルプリンタにおける方法であって，前記ヒートシンク上の特定のポイントにおいて測定された温度と，前記プリントヘッド要素に事前に供給されたエネルギーとに基づいて予測される該プリントヘッド要素の現在の温度Ｔａ及び該プリントヘッド要素によって印刷される所望の出力濃度ｄの複数の１変数関数に基づいて，該プリントヘッド要素に供給する入力エネルギーを計算するステップであって，以下の形態の等式Ｅ＝Ｇ（ｄ）＋Ｓ（ｄ）Ｔａを用いて，該入力エネル
ギーを計算するステップを包含する，方法
イ一致点：プリントヘッド素子を含むサーマルプリンタにおいて，（Ａ）周囲温度と，該プリントヘッド素子に以前に提供されたエネルギーとに基づいて，該プリントヘッド素子の温度を予測するステップと，（Ｂ）該プリントヘッド素子の該予測された温度と，該プリントヘッド素子によって印刷されるべき所望の出力濃度の複数の一次元関数とに基づいて，該プリントヘッド素子に提供される入力エネル
ギーを計算するステップとを包含する，方法
ウ相違点：前記プリントヘッド素子の温度の予測が，本願発明では，周囲温度と該プリントヘッド素子に以前に提供されたエネルギーと該プリントヘッド素子が印刷する予定の印刷媒体の温度とに基づいて行われるのに対して，引用発明では，周囲温度と該プリントヘッド素子に以前に提供されたエネルギーとに基づいて行わ
れる点
４取消事由
容易想到性に係る判断の誤り
第３当事者の主張
〔原告の主張〕
(1)相違点に係る判断の誤りについて


ア本件審決は，周知例１ないし３に基づき，印刷媒体の温度に応じてサーマルヘッドへの印加エネルギーを制御するサーマルプリンタは，本件出願の優先権主張日前に周知であったと認定した上で，入力エネルギーを計算するための等式としてどのようなものを用いるかは，当業者が計算効率等を考慮して適宜決定すべき設計事項であるから，引用発明において，印刷媒体の温度に応じてサーマルヘッドへの印加エネルギーを制御するとともに，等式Ｅ＝Ｇ（ｄ）＋Ｓ（ｄ）Ｔａに代えて，印刷媒体の温度Ｔｍをも含むように拡張した等式Ｅ＝Ｇ（ｄ）＋Ｓ（ｄ）Ｔａ’（ただし，Ｔａ’＝Ｔａ＋ｆ（Ｔｍ），ｆ：実験等で定める関数である。）を用いて，プリントヘッド要素に供給する入力エネルギーを計算することは，当業者が容易に想到し得たことであり，この等式で計算することは，相違点に係る本願発明の構成を採用することと同じであるから，引用発明において，当該構成とすることは，当業者が周知技術に基づいて容易に想到し得たことであると判断した。イしかしながら，周知例１には，記録紙の温度にほぼ対応した温度を検出する温度検出手段と，この温度検出手段により検出された温度により印字電力を制御する印字濃度補正手段とを備えた感熱転写記録装置が，周知例２には，印刷媒体の温度に基づいて発熱抵抗体に印加するエネルギーを補正する熱転写記録装置が，周知例３には，検知したサーマルヘッドの温度と記録媒体の温度に基づいてサーマルヘッドの温度補償を行う感熱記録装置がそれぞれ記載されているが，これらは，印刷媒体の温度の単独で，あるいは他の検出温度に基づく補正と関係なく，印刷媒体の温度のみに基づいてサーマルヘッドへの印加エネルギーを補正するサーマルプリンタであり，プリントヘッド要素の現在の温度の予測に際して印刷媒体の温度を考慮することの記載や示唆はない。
また，入力エネルギーを計算するための等式の選択は，当業者が適宜決定すべき設計事項であるということはできない。すなわち，引用例には，「計算効率を高めるために，等式に対する近似もまた用いられ得る」との記載があるが，この記載の意味は，計算効率を高めるため，ある程度の誤差を許容して等式に対する近似式を用いることができるということであり，設計事項といえるのは，せいぜい，入力エネルギーを効率的に計算するために，計算に使用する近似式を適宜選択することである。引用例の上記記載から，入力エネルギーを計算するための等式の選択が，当業者が計算効率等を考慮して適宜決定すべき設計事項であることが明らかであるということもできない。
ウ以上によれば，周知例１ないし３に接した当業者は，引用発明において，プリントヘッド要素に供給する入力エネルギーを印刷媒体の温度のみに基づいて補正することは着想し得るとしても，プリントヘッド要素の現在の温度Ｔａを，「周囲温度」と「プリントヘッド素子に事前に供給されたエネルギー」という２つの事象に，更に「プリントヘッド素子が印刷する予定の印刷媒体の温度」を追加し，これら３つの事象に基づいて予測すること，すなわち，引用発明が用いる等式Ｅ＝Ｇ（ｄ）＋Ｓ（ｄ）Ｔａに代えて，印刷媒体の温度Ｔｍをも含むように拡張した等式Ｅ＝Ｇ（ｄ）＋Ｓ（ｄ）Ｔａ’を用いて，プリントヘッド要素に供給する入力エネルギーを計算することが，当業者が周知技術に基づいて容易に想到し得たことであるとした本件審決の判断は誤りである。
(2)本願発明の効果に係る判断の誤りについて
本件審決は，本願発明が奏する効果は当業者が引用発明及び周知技術から容易に予測し得た程度のものであると判断した。
しかし，本願発明は，周囲温度，プリントヘッド素子に以前に提供されたエネルギー及びプリントヘッド素子が印刷する予定の印刷媒体の温度とに基づいてプリントヘッド素子の温度を予測するというステップを採用することにより，より正確なプリントヘッド素子の温度を予測し，このより正確な予測温度に基づいて所望の出力濃度を出力するための入力エネルギーを計算できるという，引用発明及び周知技術からは予測し得ない顕著な効果を奏するものである。
(3)小括
したがって，本願発明の容易想到性に係る本件審決の判断は誤りである。
〔被告の主張〕
(1)相違点に係る判断の誤りについて
ア原告は，周知例１ないし３では，印刷媒体の温度の単独で，あるいは他の検出温度に基づく補正と関係なく，印刷媒体の温度のみに基づいてサーマルヘッドへの印加エネルギーを補正するサーマルプリンタが記載されているのみであり，プリントヘッド要素の現在の温度の予測に際して印刷媒体の温度を考慮することについての記載や示唆はないと主張する。
しかし，周知例１には，ラインサーマルヘッドの発熱抵抗体により，転写紙表面のインクを記録紙に転写する感熱転写記録装置において，記録紙の温度を検出しその温度に応じ印字電圧を制御することが，周知例２には，サーマルヘッドの蓄熱温度，インクシートの近傍の検知温度，記録紙の温度に基づいて，印加エネルギーを補正することが，周知例３には，サーマルヘッドの温度データ，記録媒体の温度データ及び熱履歴データから作成した補正データに従って印加パルスのパルス幅を変化させることがそれぞれ記載されているところ，プリントヘッド要素を用いるサーマルプリンタにおいては，適正な印刷を行うために温度を適切なものとする必要があることは自明であるから，引用発明に周知技術を適用し，プリントヘッド要素の現在の温度を，周囲温度とプリントヘッド要素に事前に供給されたエネルギーだけでなく，印刷媒体の温度を加えて予測することは，当業者が通常の創作能力を発揮して行うことができる範囲内のことである。


イまた，原告は，入力エネルギーを計算するための等式の選択は当業者が計算効率等を考慮して適宜決定すべき設計事項であるということはできないと主張する。しかし，入力エネルギーを効率的に計算するために，計算に使用する近似式を適宜選択することは設計事項であり，引用発明が用いる等式Ｅ＝Ｇ（ｄ）＋Ｓ（ｄ）Ｔａが，そもそも計算結果の正確性をある程度犠牲にした近似式であるから，引用発明において，入力エネルギーを計算するための等式として，どのようなものを用いるかは，当業者が計算効率と計算結果の正確性とを比較衡量して適宜決定すべき設計事項である。そして，引用発明において，周知例１ないし３記載の周知技術を勘案して，印刷媒体の温度Ｔｍに基づいてプリントヘッド要素に供給する入力エネルギーを補正しようとする際，引用発明の等式Ｅ＝Ｇ（ｄ）＋Ｓ（ｄ）Ｔａに代えて，印刷媒体の温度Ｔｍによる補正を，単純に補正前のエネルギーに加算するのではなく，計算効率の観点から，この等式の形が大きく変更されることがないように，周囲温度とプリントヘッド要素に以前から提供されたエネルギーとに基づいて予測されるプリントヘッド要素の現在の温度Ｔａに加算するように拡張した等式Ｅ＝Ｇ（ｄ）＋Ｓ（ｄ）Ｔａ’を用いて，プリントヘッド要素に供給する入力エネルギーを計算することも，当業者が適宜設計し得ることである。
(2)本願発明の効果に係る判断の誤りについて
原告は，本願発明は印刷媒体の温度を考慮したより正確なプリントヘッド素子の温度に基づいて，所望の出力濃度を出力するための入力エネルギーを計算できるという，引用発明及び周知技術からは当業者が予測し得ない顕著な効果を奏するものであると主張する。
しかし，原告が主張する効果は，本願明細書に明示されているわけではないし，本願発明では各変数の関係につき何ら特定がないものである以上，到底顕著な効果が認められる余地はない。
第４当裁判所の判断
１本願発明について
(1)本願発明は，前記第２の２のとおり，プリントヘッド素子を含むサーマルプリンタにおいて，（Ａ）周囲温度と，該プリントヘッド素子に以前に提供されたエネルギと，該プリントヘッド素子が印刷する予定の印刷媒体の温度とに基づいて，該プリントヘッド素子の温度を予測するステップと，（Ｂ）該プリントヘッド素子の該予測された温度と，該プリントヘッド素子によって印刷されるべき所望の出力濃度の複数の一次元関数とに基づいて，該プリントヘッド素子に提供される入力エネルギを計算するステップとを包含する，方法であるところ，本願明細書（甲５）には，本願発明について，概略，以下の記載がある。
ア本願発明は，サーマルプリントヘッド上での熱履歴の影響を補償することにより，サーマルプリンタの出力を改善する技術に関するものである（【０００１】）。
イ従来のサーマルプリンタにおける一つの問題は，プリントヘッド素子が各プリントヘッドサイクル終了後に熱を保持することから生じる。一部のサーマルプリンタでは，特定のプリントヘッドサイクルの間に特定のプリントヘッド素子に提供されるエネルギー量は，プリントヘッドサイクル開始時におけるプリントヘッド素子の温度が既知の固定温度であるという仮定に基づいて計算されるが，現実には，プリントヘッドサイクルの開始時におけるプリントヘッド素子の温度は，以前のプリントヘッドサイクルの間にプリントヘッド素子に提供されたエネルギー量に依存するため，プリントヘッドサイクルの間にプリントヘッド素子によって達成される実際の温度は，キャリブレーションされた温度とは異なることがあり，そのため，望まれるより高い出力濃度または低い出力濃度となる。特定のプリントヘッド素子の現在の温度が，それ自身の以前の熱履歴のみならず，室内温度及びプリントヘッド内の他のプリントヘッド素子の熱履歴によっても影響を受けることにより，更に複雑となる（【０００５】）。
ウサーマルプリントヘッド素子へのエネルギー提供に対し，そのサーマルプリントヘッド素子の熱応答をモデル化するサーマルプリントヘッドモデルが提供される。このサーマルヘッドプリントモデルは，(1)サーマルプリントヘッドの現在の周囲温度と，(2)プリントヘッドの熱履歴と，(3)プリントヘッドのエネルギー履歴と，(4)印刷媒体の現在温度とに基づいて，各プリントヘッドサイクル開始時における各サーマルプリントヘッド素子の温度を予測する。所望の濃度を有するスポットを生成するため，プリントヘッドサイクルの間にプリントヘッド素子に提供するエネルギー量は，(1)プリントヘッドサイクルの間に，プリントヘッド素子によって生成される所望の濃度と，(2)プリントヘッドサイクル開始時におけるプリントヘッド素子の予測温度とに基づいて計算される（【０００９】）。(2)以上のとおり，本願発明は，プリントヘッド素子を含むサーマルプリンタにおいて，周囲温度，プリントヘッド素子に以前に提供されたエネルギー及び印刷する予定の印刷媒体の温度に基づき，プリントヘッド素子の温度を予測し，その予測温度と所望の出力濃度に基づき，プリントヘッド素子に提供される入力エネルギーを計算するというものである。
２引用発明について
(1)引用発明は，前記第２の３(2)アのとおり，ヒートシンク，セラミック及びグレーズを含むいくつかのレイヤと，前記グレーズの下にあるプリントヘッド要素の線形アレイとを備えたプリントヘッドを有するサーマルプリンタにおける方法であって，前記ヒートシンク上の特定のポイントにおいて測定された温度と，前記プリントヘッド要素に事前に供給されたエネルギーとに基づいて予測される該プリントヘッド要素の現在の温度Ｔａ及び該プリントヘッド要素によって印刷される所望の出力濃度ｄの複数の１変数関数に基づいて，該プリントヘッド要素に供給する入力エネルギーを計算するステップであって，以下の形態の等式Ｅ＝Ｇ（ｄ）＋Ｓ（ｄ）Ｔａを用いて，該入力エネルギーを計算するステップを包含する，方法であるところ，引用例（甲１）には，引用発明について，概略，以下の記載がある。ア引用発明は，サーマル印刷に関し，サーマルプリントヘッドの熱履歴の影響を補償することによって，サーマルプリンタの出力を改善する技術に関するものである（【０００１】）。
イいくつかのサーマルプリンタでは，概して，プリントヘッドサイクルの開始時におけるプリントヘッド要素の温度は既知の固定値であるとの推測に基づいて，プリントヘッド要素に渡されるエネルギー量が計算されるが，あるプリントヘッドサイクルの開始時におけるプリントヘッド要素の温度は，前のサイクルで渡されたエネルギー量に依存するので，実際の温度は，較正された温度と異なることがあり，所望の濃度より高いか又は低い出力濃度となる。特定のプリントヘッド要素の現時点の温度は，プリントヘッド要素自身の熱履歴だけでなく，環境（部屋）温度及びプリントヘッドの他の要素の熱履歴によっても影響されるため，事態が更に複雑になる（【０００５】）。
ウ各プリントヘッドサイクルの開始時における各サーマルプリントヘッド要素の温度は，現時点での環境温度，プリントヘッドの熱履歴及びプリントヘッドのエネルギー履歴に基づき予測され，各プリントヘッド要素に供給するエネルギー量は，所望の濃度及びプリントヘッドサイクルの開始時におけるプリントヘッド要素の予測温度に基づき計算される（【００１０】）。


エ逆媒体密度モデル（図４）は，(1)タイムインターバルｎの開始点での各プリントヘッド要素の予測温度Ｔａ（ｎ）と，(2)タイムインターバルｎの間のプリントヘッド要素によって出力されるべき所望の密度ｄｓ（ｎ）とに基づいて，タイムインターバルｎの間の各プリントヘッド要素に供給するエネルギーＥ（ｎ）を計算するものであるが，同モデルによって定義された伝達関数は，２次元関数Ｅ＝Ｆ（ｄ，Ｔａ）であり，この関数は，代替的実現として，Ｅ＝Ｇ（ｄ）＋Ｓ（ｄ）Ｔａとして書き直すことができる（【００２４】【００２７】～【００３１】）。なお，Ｔａはプリントヘッド要素の予測温度（【００２０】），ｄｓ（ｎ）は，時間インターバルｎの間に印刷されるソース画像の行の濃度分布（【００１９】），Ｅは入力エネルギー（【００２７】），ｄは出力密度（【００２７】），Ｇ（ｄ）及びＳ（ｄ）は，一次関数のルックアップテーブル（【００３１】）である。(2)以上のとおり，引用発明は，プリントヘッドの周囲温度，プリントヘッドの熱履歴及びエネルギー履歴から予測されるプリントヘッド要素の温度と所望の濃度に基づいて，プリントヘッド要素に供給する入力エネルギーを計算するというものである。
３周知例について
(1)周知例１について
ア周知例１（甲２）には，概略，以下の記載がある。
(ア)実用新案登録請求の範囲
ラインサーマルヘッドの発熱抵抗体により，転写紙表面のインクを記録紙に転写する感熱転写記録装置において，上記記録紙の温度に略対応した温度を検出する温度検出手段と，この温度検出手段により検出された温度により印字電力を制御する印字濃度補正手段とを備えたことを特徴とする感熱転写記録装置
(イ)考案の詳細な説明
ａ感熱転写記録装置の印字濃度は，サーマルヘッドベースの温度だけでなく，記録紙の温度にも影響される。
ｂ本考案は記録紙の温度を検出しその温度に応じ印字電圧を制御することによって，最適の印字濃度を保つようにしたものである。
イ以上のとおり，周知例１には，ラインサーマルヘッドの発熱抵抗体により，転写紙表面のインクを記録紙に転写する感熱転写記録装置において，記録紙の温度を検出しその温度に応じ印字電圧を制御することにより，最適の印字濃度を保つという技術が開示されている。
(2)周知例２について
ア周知例２（甲３）には，概略，以下の記載がある。(ア)本発明は，熱転写記録方式を用いたプリンタ，複写機，ファクシミリ装置等に使用される熱転写記録装置に関するものである（【０００１】）。(イ)従来の技術では，サーマルヘッド基板上あるいはその周囲の温度に基づいて，印加エネルギーを補正しているものの，印写画像の濃度がサーマルヘッド基板上あるいはその周囲の温度のみでなく，印写媒体及び被印写媒体等の温度によっても影響を受けるため，補正精度に限界があった（【０００６】）。(ウ)図５の印加エネルギー補正部は，サーマルヘッド上の各発熱抵抗体に印加する補正前印加エネルギーＥ０を入力し，サーマルヘッドの蓄熱温度を検知する温度検知センサＡ，インクシート（印写媒体）が置かれている部分の環境温度を検知する温度検知センサＢ及び被印写媒体である記録紙が置かれている部分の環境温度を検知する温度検知センサＣによる検知温度（ＴＡ，ＴＢ，ＴＣ   ）に基づいて補正し，補正後印加エネルギーＥを出力する。補正後印加エネルギーＥは，補正前印加エネルギーＥ０を決定した際に使用した温度を基準温度Ｔ０，温度検知センサＡで検知した検知温度ＴＡ，温度検知センサＢで検知した検知温度をＴＢ，温度検知センサＣで検知した検知温度をＴＣから，次の式から求められる。Ｅ＝Ｅ   ０   ＋α（   ＴＡ    －Ｔ０     ）n   ＋β（   ＴＢ－   Ｔ０    ）n   ＋γ（   ＴＣ－   Ｔ０    ）n
（ただし，α，β，γは定数，ｎは自然数）
ここで，定数αはサーマルヘッドの畜熱温度である検知温度ＴＡに対する印加エネルギーの変化率（寄与率）を示し，定数βはインクシートの近傍の検知温度ＴＢに対する印加エネルギーの変化率，定数γは記録紙の近傍の検知温度ＴＣに対する印加エネルギーの変化率を示す（【００３９】【００５８】【００６０】【００６３】【００６４】）。
イ以上のとおり，周知例２には，サーマルヘッドの蓄熱温度である検知温度ＴＡ，インクシートの近傍の検知温度ＴＢ及び記録紙の近傍の検知温度ＴＣに基づいて印加エネルギーを補正するという技術が開示されている。
(3)周知例３について
ア周知例３（甲４）には，概略，以下の記載がある。
(ア)特許請求の範囲
発熱素子を有し印加パルスの個数に応じた階調で記録媒体上に記録を行うように構成されたサーマルヘッドを備え，それぞれの色の濃淡データに基づいて面順次式に複数回記録を行うことにより多色の記録を行うように構成され，前記サーマルヘッドの温度を検出する第１の温度センサと，記録媒体の温度を検出する第２の温度センサと，前記第１及び第２の温度センサの出力のアナログ信号をそれぞれディジタル信号に変換するアナログ・ディジタル変換器と，前記第１及び第２の温度センサに対応する前記アナログ・ディジタル変換器の出力をそれぞれ温度データに変換するとともに一方画像データを読み込み画像データを熱履歴データに変換し前記第１の温度センサの温度データ及び前記第２の温度センサの温度データ及び熱履歴データから補正データを作成する変換手段と，補正データに従い印加パルスのパルス幅を変化させ前記サーマルヘッドの温度補償を行う処理手段を備えたことを特徴と
する感熱記録装置
(イ)発明の詳細な説明


平成２９年５月３１日福岡高等裁判所第３刑事部判決
平成２８年（う）第４５１号詐欺未遂被告事件
主              文
原判決を破棄する。
被告人を懲役３年に処する。
この裁判が確定した日から５年間，その刑の執行を猶予する。原審における訴訟費用は，被告人の負担とする。
理              由
第１事案の概要と原判決の要旨等
１本件公訴事実の要旨は，被告人が，氏名不詳者らと共謀の上，当時８４歳の女性（以下，「被害者」と表記することがある。）が宝くじに必ず当選する「特別抽選」に選ばれて当選金を受け取れると誤信しているのに乗じて，同人から現金を騙し取ろうと考え，平成２７年３月１６日頃，同人に対して，真実は同人が「特別抽選」に選ばれたことがなく，違約金を支払う必要もないのに，Ａを名乗る氏名不詳者が，電話で，今回の特別抽選はなくなり２９７万円の違約金を支払わないといけなくなった，半分の１５０万円を準備できますかなどと嘘を告げて現金１５０万円の交付方を要求し，被害者を誤信させ，大阪市城東区内所在の空き部屋に現金１２０万円を配送させて被告人が受け取る方法によって現金を騙し取ろうとしたが，警察官に相談をした被害者が嘘を見破り，現金が入っていない箱を発送したために未遂に終わった，というものである。
２本件では，Ａと名乗る氏名不詳者が，平成２７年３月１６日頃（以下，特に記載しない限り日付は同年中のものである。），被害者に公訴事実記載の欺罔文言を告げたこと（以下「本件欺罔行為」という。），その後被害者が嘘を見破り，現金が入っていない箱を指定の場所に発送したこと，被告人が，同月２５日，公訴事実記載の空き部屋（以下「本件受領場所」という。）で，被害者から発送された荷物（以下「本件荷物」という。）を受領したことには争いがなく，証拠上も認定することができる。
原審における検察官の主張は，第１に，被告人は，本件欺罔行為よりも前の時点でそれを行った氏名不詳者ら（以下「本件共犯者」と総称する。）と詐欺の共謀を遂げており（以下この意味の共謀を「事前共謀」という。），受領役を引き受けたことから詐欺の故意も認められるというもの，第２に，事前共謀が認められないとしても，本件荷物を受領した時点では詐欺の共謀及び故意が認められ，被害者が嘘を見破っていたことは犯罪の成否には影響しないというものであり，いずれにしても詐欺未遂罪が成立するとしている。
これに対する弁護人の反論は，事前共謀も詐欺の故意も認められない，被告人が本件荷物の受領を依頼された段階では欺罔行為が終了していた上に，被害者は既に嘘を見破り，警察官の提案する「騙されたふり作戦」に協力していたのであるから，被告人は犯行に寄与していないというものであり，いずれにしても被告人は無罪であると主張している。
原判決は，事前共謀の成立を認めず，被告人が共謀・加担したのは本件欺罔行為より後の時点であるから，承継的共同正犯の成否が問題となるとした上で，本件荷物は被害者が「騙されたふり作戦」として発送したものであるから，その受領は詐欺の実行行為には該当せず，被告人が詐欺の結果発生の危険性に寄与したとはいえないなどと判示して，被告人を無罪とした。
第２控訴の趣意
本件控訴の趣意は，検察官吉田誠治作成の控訴趣意書に記載のとおりであるから，これを引用する。
論旨は事実誤認の主張であり，第１に，事前共謀が成立していたことは優に認定できる，第２に，共謀の時期について原判決の認定を前提とし，本件を承継的共同正犯の問題と捉えたとしても，「騙されたふり作戦」は詐欺の結果発生の危険性を判断する基礎事情とはなりえず，本件荷物の受領は詐欺の実行行為に該当するから詐欺未遂罪が成立する，というのである。
これに対する弁護人の答弁は，検察官の論旨は理由がないというものである。以下では，上記の主張毎に当裁判所の判断を示す。
第３事前共謀の有無について
検察官は，遅くとも３月１６日より前には，被告人と本件共犯者との間において「包括的な事前共謀」が成立していた旨主張し，その根拠として，①本件のような手口の詐欺では被害金の受領役を欺罔行為の前に常時用意しておく必要があること，②被告人が本件以前にも本件共犯者からの指示で同種の受領行為に及んでいたこと，③被告人の所持品によれば，被告人と本件共犯者が緊密に連絡を取り合っていたと認められること，④被告人は同種の受領行為により報酬を得ており，受領役として本件共犯者に雇われていたと認められること等を指摘する。そこで検討する。まず①の点については，たしかに本件共犯者にとって受領役を手配する必要は認められるものの，予め用意しておいた送付先に被害金を発送させ，受領役はその都度確保するという手順も考えられ，本件でその可能性を否定すべき事情も見当たらないから，犯行の手口によって事前共謀が推認できるとはいえない。次いで②ないし④の点についてみると，本件以前にも本件共犯者から依頼されて同種の受領行為に及び，その報酬を得ていたことは被告人の自認するところであり，当審における事実取調べの結果によれば，緊密というかはともかく，被告人と本件共犯者が連絡を取り合っていたことも認められる。ただし，証拠により確認できる受領行為の時期はいずれも３月以降で，件数も数回程度に留まっている。被告人は，本件共犯者の依頼を引き受けるか否かを自身の都合で決めていた旨を述べるところ，これを信用できるかはともかく，虚偽として排斥する程の根拠もない。そうすると，この程度の事情から，被告人が本件共犯者との関係で継続的に受領役を担うという包括的な事前共謀があったと推認することは困難といわざるを得ない。検察官は，原判決が被告人と本件共犯者の間に指揮命令系統や一定の行動準則があったとまでは認められないとして「詐欺を行うことについて組織化されていたとはいえない」旨述べた点を論難し，本件が組織的犯行であることは明白であるという。しかし，その判示部分は犯行全体の組織性を否定したわけではなく，被告人につき「包括的な事前共謀」が認められる，即ち，それ以降の同種犯行については個別の関与がなくとも共犯者としての責任を問えるとするには，被告人が指揮命令系統に組み込まれているなどの事情が必要と解すべきところ，証拠上そこまでの関係性は認められないという趣旨の説示と理解すべきものである。もとより正当な判示であり，所論は採用できない。


以上によれば，検察官の主張する事前共謀を認めることはできない。ところで，検察官は，事前共謀が認められないとしても，共謀の成立時期を３月２４日午前１０時３５分以降とした原判決の認定は誤りで，より早い段階から本件荷物の受領についての共謀があったという。原判決の認定は，被害者がＡに本件荷物の伝票番号を伝えた時刻を基準にしているところ，それ以前の会話により被害者を騙せたと考えていたＡないし本件共犯者が，伝票番号を聞く以前に被告人を受領役として手配した可能性はある（伝票番号等が特定されてから依頼を受けたとする被告人の供述は必ずしも信用できない。）から，たしかに上記認定は不正確ともいえるが，さりとて，最終の欺罔行為（上記日時の通話）より前に共謀が成立したと確実に認定できるわけではなく，結局，問題の状況に変わるところはない。
第４承継的共同正犯の成否について
１原審及び当審における弁護人の主張は，本件欺罔行為の以後についてみても被告人に詐欺の故意はなく，本件共犯者との共謀もないという趣旨と解されるので，先にこの点を確認すると，被告人は，後難を恐れて名前を明らかにできない知人の依頼により，空き部屋に送られてくる荷物を偽名で受領し，それを上記知人に渡すという役割を引き受けて報酬を約束され，現に本件受領場所において偽名で本件荷物を受領したものである。かかる特異な依頼内容等に照らせば，被告人は，それが詐欺の被害金を受け取る役割である可能性を十分認識していたと認められるから，少なくとも未必的な故意に欠けるところはなく，受領の時点では本件共犯者との共謀が成立していたことも認定できる。
２他方，本件では，被告人と本件共犯者との共謀が最終の欺罔行為に先立って成立していたことを認めるだけの証拠はないから，被告人は，詐欺罪における構成要件該当事実のうち財物交付の部分のみに関与したという前提で犯罪の成否を検討せざるを得ない。
したがって，問題は，①財物交付の部分のみに関与した被告人につき，いわゆる承継的共同正犯として詐欺罪の成立を認めうるか，②認めうるとして，「騙されたふり作戦」が実行されたことが同罪の成否に影響するか，の２点ということになる。３先ず，①の点についてみると，このような時期・方法による加担であっても，先行する欺罔行為と相俟って，財産的損害の発生に寄与しうることは明らかである。また，詐欺罪における本質的な保護法益は個人の財産であって，欺罔行為はこれを直接侵害するものではなく，錯誤に陥った者から財物の交付を受ける点に，同罪の法益侵害性があるというべきである。そうすると，欺罔行為の終了後，財物交付の部分のみに関与した者についても，本質的法益の侵害について因果性を有する以上，詐欺罪の共犯と認めてよいし，その役割の重要度等に照らせば正犯性も肯定できる。次に②の点をみる。原判決は，被害者が詐欺を見破って「騙されたふり作戦」に協力した結果，本件欺罔行為と被告人による本件荷物の受領との間には因果関係が認められず，被告人が詐欺罪の結果発生の危険性に寄与したとはいえなくなるから，同罪は成立しないという。そして，その危険性を判断するに際しては，「犯人側の状況と共に，それに対応する被害者側の状況をも観察し得る一般人」を想定した上，そのような一般人の認識内容を基礎とするという基準を設けるのである。しかし，この危険性に関する原判決の判断は是認することができない。本件では，被告人が加担した段階において，法益侵害に至る現実的危険性があったといえるか，換言すれば，未遂犯として処罰すべき法益侵害の危険性があったか否かが問題とされるところ，その判断に際しては，当該行為時点でその場に置かれた一般人が認識し得た事情と，行為者が特に認識していた事情とを基礎とすべきである。この点における危険性の判定は規範的観点から行われるものであるから，一般人が，その認識し得た事情に基づけば結果発生の不安感を抱くであろう場合には，法益侵害の危険性があるとして未遂犯の当罰性を肯定してよく，敢えて被害者固有の事情まで観察し得るとの条件を付加する必然性は認められない。
そうすると，本件で「騙されたふり作戦」が行われていることは一般人において認識し得ず，被告人ないし本件共犯者も認識していなかったから，これを法益侵害の危険性の判断に際しての基礎とすることは許されない。被告人が本件荷物を受領した行為を外形的に観察すれば，詐欺の既遂に至る現実的危険性があったということができる。そして，被告人に詐欺の故意，本件共犯者との共謀及び正犯性が認められることはいずれも前記のとおりであり，被告人については詐欺未遂罪の共同正犯が成立する。これを認めなかった原判決には判決に影響を及ぼすことの明らかな事実誤認があり，破棄を免れない。
第５破棄自判
そこで，刑訴法３９７条１項，３８２条によって原判決を破棄し，同法４００条ただし書を適用して，更に次のとおり判決する。
（罪となるべき事実）
被告人は，氏名不詳者らと共謀の上，Ｂ（当時８４歳）が，数字選択式宝くじであるロト６に必ず当選する「特別抽選」に選ばれたことによって当選金を受け取ることができると誤信しているのに乗じ，同人から現金を騙し取ろうと考え，平成２７年３月１６日頃，福岡県大野城市ａｂ丁目ｃ番ｄ号の上記Ｂ方にいた同人に対し，真実は，同人が「特別抽選」に選ばれた事実はなく，契約に違反した事実も違約金を支払う必要もないのに，これらがあるように装い，「Ｃ株式会社のＡ」を名乗る氏名不詳者が，電話で，「Ｂさんの１００万円が間に合わなかったので，立て替えて１００万円を私が払いました」「Ｂさんじゃない人が送ったことがＤ銀行にばれてしまい，今回の特別抽選はなくなりました。不正があったので，Ｄ銀行に２９７万円の違約金を支払わないといけなくなりました。違約金を払わないと今度の抽選にも参加できないので，半分の１５０万円を用意できますか」などと嘘を言って現金１５０万円の交付方を要求し，上記Ｂをして，違約金を支払う必要があり，違約金を支払えばロト６に必ず当選する「特別抽選」に参加できるなどと誤信させ，大阪市城東区ｅｆ丁目ｇ番ｈ号ｉ号室の空き部屋に，上記Ａを名乗る氏名不詳者との間で合意した現金１２０万円を配送させて，被告人が，その受取人であるＥのふりをして配送業者から受け取る方法により，現金を騙し取ろうとしたが，警察官に相談した上記Ｂが嘘を見破り，現金が入っていない箱１個を発送したため，その目的を遂げなかったものである。
（法令の適用）
罰条      刑法６０条，２５０条，２４６条１項
刑の執   行猶予       刑法２５条１項
訴訟費用の負担       刑事訴訟法１８１条１項本文（原審につき）
（量刑の理由）


主        文
原判決を破棄する。
本件を富山地方裁判所に差し戻す。
理        由
本件控訴の趣意は，弁護人（国選）浅野雅幸作成の控訴趣意書及び検察官眞田寿彦作成の控訴趣意書各記載のとおりであり，検察官の控訴趣意に対する弁護人の意見は上記弁護人作成の答弁書と題する書面のとおりであるから，これらを引用する。
弁護人の控訴趣意の論旨は量刑不当（刑事訴訟法３８１条）の主張であり，検察官の控訴趣意の論旨は請求を受けた事実について審判をしなかった違法（同法３７８条２号）による絶対的控訴理由の主張である。
第１検察官の控訴趣意について
所論の要点は，平成２３年８月１０日付け起訴状記載の公訴事実第１の１（平成２３年６月２４日午後１１時４０分ころ，富山市a町b丁目ｃ番d号ホテルＸe号室において，当時１３歳未満であった被害者Ａ（以下「被害者」という。）に自己の陰茎を口淫させるなどしたという強制わいせつ行為。以下「本件公訴棄却事実」という。）について，原判決は，公訴提起の有効要件である被害者等による告訴が存在しないとして刑事訴訟法３３８条４号により公訴を棄却したが，被害者の母方祖母であるＢ作成の告訴状（以下「本件告訴状」という。）をもって告訴がなされているのに，Ｂの意思を合理的に解釈せず，必要な調査も尽くさないまま，本件告訴状の被害日時の記載を形式的に捉えて前記起訴状記載の公訴事実第１の２についてのみの告訴であるとした事実誤認及び告訴当時１０歳１１か月の被害者自身の告訴能力を否定した事実誤認の結果，本件公訴棄却事実について親告罪の公訴提起の有効要件である被害者等による告訴がなされていないと誤った判断をした上，刑事訴訟法２３０条の解釈を誤って公訴を棄却したものであるから破棄されるべきもの，というものと解される。そこで，原審記録を調査して検討する。
１Ｂ作成の本件告訴状が本件公訴棄却事実に対する告訴を含んでいるとの所
論について
(1)本件告訴状における対象事実の範囲
原判決は，その（一部公訴棄却の理由）中において，本件告訴状が告訴の対象とした事実は，その記載内容及びこれと同一日に作成されたＢの警察官調書を総合すると，被告人が被害者に対して行った平成２３年６月２４日及び同月２５日の連続した２回の併合罪の関係にある強制わいせつ行為のうちの，本件告訴状に特定されている同年８月１０日付け起訴状記載の公訴事実第１の２（同年６月２５日午後１０時４０分ころ，前記ホテルＸf号室において，被害者に自己の陰茎を口淫させるなどしたという強制わいせつ行為）と解され，同月２４日の被害である本件公訴棄却事実についてまで併せて告訴の意思を表示しているとすることはできないと判示した。
これに対し所論は，本件告訴状の被害を受けた日付の曖昧さ，両被害の日時，場所の近接性，態様の同一性並びに犯行発覚の経緯，Ｂが告訴するに至った経緯に，Ｂの同年１２月１４日付け検察官調書を加えて合理的に解釈すれば，同人は前記起訴状記載の両公訴事実全体について処罰を求めて告訴していると解釈されるのに，本件告訴状の被害日時の記載を形式的に捉えて，同年６月２５日の被害のみに限定して告訴がなされたものと認定判断した結果，Ｂの告訴の対象となった事実が，同年６月２５日の被害事実のみであると誤って認定したものであるという。
しかしながら，Ｂが本件告訴状を作成した同年７月１８日以前に作成されている被害者の警察官調書によれば，既に被害者への同月１６日の事情聴取等の結果，被告人が，被害者の実母であるＣと共謀して，被害者に対する前記起訴状記載の公訴事実第１の１及び２の各強制わいせつ行為に及んだという嫌疑が警察官に発覚するに至っていたものである上，Ｂの警察官調書によれば，警察官がＢに被害者に対する本件被害状況を説明して，親権者であるＣの告訴権行使が不可能であることを理由に，Ｂに告訴状の作成を求めたというのであるから，警察官及びＢが被害者に対する前記両事実についての告訴を念頭に置いていたのであれば，本件告訴状に両日の被害について告訴する記載がなされているのが自然であるのに，実際にはあえて同年６月２５日ころにわいせつ行為を受けたという被害事実に限定して記載がされていることに照らすと，本件告訴状による告訴は，前記起訴状記載第１の２の事実についてのものと解するのが相当であって，本件公訴棄却事実についてまで告訴意思を表示しているとみることはできない。所論は，Ｂの前記検察官調書には，Ｂが本件告訴状作成当時の気持ちについて，同年６月２５日以外の日でも被告人が被害者に対してわいせつな行為をした事実があるのであれば，当然その事実についても処罰してほしいと思っていた旨の記載がされているというが，その記載からは，Ｂが本件告訴状を作成した当時には，同年６月２５日以外の日の被害については認識していなかった事実が推認されるのであって，前記判断を左右するものではない。また，同検察官調書には，本件公訴棄却事実についても改めて被告人の処罰を求める趣旨の記載がされているが，同調書が作成されたのは同事実が起訴された同年８月１０日より後であることが明らかであって，同調書の記載によって本件公訴棄却事実について公訴提起時に有効な告訴があったとすることはできない。
(2)結論
以上の次第であるから，Ｂ作成の本件告訴状によって，本件公訴棄却事実についても有効な告訴があったというべきであるから，これを否定した原判決は事実を誤認したものであるとの所論は採用できない。
２被害者自身による告訴について


(1)所論は，この点について，親告罪の告訴について告訴能力が求められる趣旨及び低年齢者等について告訴能力が認められた裁判例並びに被害者の告訴当時の具体的精神状況及び処罰を求める供述内容等に照らすと，被告人の処罰を求める意思の表示は告訴として有効というべきであるという。そこで，この点についても原審記録を調査し，当審における事実取調べの結果を加えて検討する。原判決は，検察官の原審における，被害者自身が本件公訴棄却事実の公訴提起前である平成２３年８月１日付け検察官調書において，同事実について告訴の意思表示をしているから，同事実の公訴提起は有効であるとの主張に対して，その（一部公訴棄却の理由）中で，被害者が同調書作成当時１０歳１１か月とまだ幼い年齢であったこと，そもそも捜査機関がＢに働きかけて本件告訴状を作成させた経緯及び結局，被害者には告訴状を作成させたり，通常形式の告訴調書を作成したりしていないと認められることなどに照らすと，被害者が告訴能力を有していたことには相当な疑問が残り，被害者による有効な告訴があったとは認め難いと判示して，本件公訴棄却事実について有効な告訴がなされていないことを理由に刑事訴訟法３３８条４号により公訴を棄却した。(2)告訴能力制限の趣旨と訴訟行為である告訴能力について被害者による告訴（刑事訴訟法２３０条）は，犯罪被害にあった事実を捜査機関に申告して，犯人の処罰を求める行為であるが，公訴を有効に提起するための訴訟条件となる親告罪における告訴を有効になすためには，告訴能力を有する被害者等による告訴がなされることが必要とされている。即ち，犯罪捜査等による被害者の精神的被害の拡大を防止し，被害者を保護するために刑事訴追を求めるか否かを専ら被害者等の意思にかからしめることとした親告罪では，告訴は公訴提起を有効ならしめるための訴訟行為であることから，告訴人に有効な告訴をする能力が備えられていることが要求される。その結果，意思表示によって形成される訴訟行為としての告訴を有効になすためには，意思表示を有効になし得る能力が必要とする考え方に基づいて，告訴の結果生じる利害得失を理解する能力を必要とする立場が主張されている。しかしながら，告訴は，上記のとおり，犯罪被害にあった事実を捜査機関に申告して，犯人の処罰を求める行為であって，その効果意思としても，捜査機関に対し，自己の犯罪被害事実を理解し，これを申告して犯人の処罰を求める意思を形成する能力があれば足りると解するのが相当である。知的障害により知的能力が七，八歳程度と認められる成人被害者について告訴能力が肯定されるのは，このような考えの下に理解できるところである。そこで，本件における被害者の告訴能力について，具体的に検討する。(3)前記被告人の処罰を求める意思表示当時の被害者の年齢，学業成績等被害者は，前記検察官調書作成当時１０歳１１か月の小学５年生であったが，当審において取り調べた，資料入手報告書中の被害者についての「小学校児童指導要録」及び担任教諭の検察官調書によると，在校した当時の被害者の成績は中の上くらいであり，年齢相応の理解力及び判断力を備えていたと認めることができる。
(4)被告人の処罰を求める被害者の意思表示の具体的内容被害者は，本件公訴棄却事実を含む被告人による強制わいせつ被害の状況について，検察官及び警察官に対して供述しているところ，その内容は，平成２３年６月２４日は被害者の家を出て，被告人の運転する自動車の助手席に乗せられて二人でホテルＸに行き，客室内で被告人が被害者の性器に触ったり，なめたりした後口淫を要求され，口内に射精された。翌２５日にも同じホテルの別の客室に入り，同様の行為をされた旨述べるとともに，上記検察官調書では，被告人に対する死刑を求めたが，検察官からそれはできないと教えられたので重い罰を与えてほしいと述べているのであるから，被害者が両日に被告人から受けた強制わいせつ被害の状況を具体的に供述しつつ，被害感情を抱いて，これに基づいて被告人の処罰を求めていると認められる。
以上の検討結果によると，被害者が同年８月１日に被告人の処罰を求める意思を検察官に表示した当時，被害者が自己の処罰を求める供述の意味及びその効果を理解しておらず，告訴としての効力が否定されるべき状況にあったと疑われる状況にあったとはいえない。そうすると，本件では，前記のとおり，告訴当時１０歳１１か月の小学５年生であり，普通の学業成績を上げる知的能力を有した被害者が，被害状況を具体的に申告した上で，その犯人として被告人を特定してその処罰を求める意思を申告していたのであるから，告訴能力としてはこれを備えているというべきである。
原判決は，警察官がＢに本件告訴状を作成させた事実及び被害者本人に告訴状を作成させ，あるいは通常形式の告訴調書を作成していない事実が，警察官において被害者の告訴能力に疑いを抱いていたのを物語っており，被害者が告訴能力を有していたことには相当な疑問が残ると判示しているが，警察官が被害者の告訴能力に疑問を抱いていたか否かは，被害者の告訴能力の有無の判断に直接影響するものではない。
(5)結論
以上の次第であって，告訴当時１０歳１１か月で小学５年生であった被害者は，自己の強制わいせつ被害の事実を申告して，その犯人の処罰を求める告訴能力が認められるというべきである。その趣旨で，被害者自身による被告人の処罰を求める意思表示を記載した検察官調書に基づく被害者自身による告訴の効力を認めず，本件公訴棄却事実の公訴提起が有効な告訴に基づかないものであって無効であると認定し，その公訴を棄却したのは事実を誤認し，法令適用を誤ったというべきであるから，検察官の所論は理由がある。３以上検討したところによれば，本件公訴棄却事実について原判決が被害者自身の告訴能力を否定して，公訴提起の有効要件である被害者等からの告訴がなされていないと認定したのは事実を誤認したものであり，この事実誤認を原因として告訴が有効になされた本件公訴棄却事実について公訴提起の効力を否定したものであるから，原判決は不法に公訴を棄却したものであって，刑事訴訟法３７８条２号の絶対的控訴理由があるという検察官の論旨はその限度で理由がある。
第２結論
よって，弁護人の量刑不当の論旨について判断するまでもなく，原判決は破棄を免れないから，刑事訴訟法３９７条１項，３７８条２号により原判決を破棄し，犯罪の成否の事実認定及び有罪となった場合の量刑についての審級の利益を考慮して，同法３９８条により本件を原裁判所である富山地方裁判所に差し戻すこととし主文のとおり判決する。
平成２４年７月３日
名古屋高等裁判所金沢支部第２部


平成２５年７月２５日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２３年第２６５９０号貸与物返還等請求事件
口頭弁論の終結の日平成２５年４月１６日
判          決
東京都文京区＜以下略＞
原              告      文化シ   ヤッタ   ー株式   会社同訴訟代理人弁護士      田      原      大三郎
田      隝      芳      則
栃木県足利市＜以下略＞
被              告      株式会社サンワコーポレーシ
ョン
同訴訟代理人弁護士      鳥      飼      重      和
青      戸      理      成
野      村              彩
中      村      隆      夫
主          文
１被告は，原告に対し，別紙物件目録記載の動産を引き渡せ。２被告は，原告に対し，平成２３年６月１日から前項の引渡済みまで１か月２万円の割合による金員を支払え。
３原告のその余の請求を棄却する。
４訴訟費用は被告の負担とする。
５この判決は，第２項に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
１主文第１項と同旨
２被告は，原告に対し，平成２３年４月１日から前項の引渡済みまで１か月２万円の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，原告が，被告に対し，積算用パソコン等一式の貸与契約について，主位的に前提としている販売基本契約が終了したとし，予備的に貸与契約を解約したとして，貸与契約の終了に基づき，上記パソコン等一式の引渡しと貸与契約終了の日の翌日である平成２３年４月１日からその引渡済みまで１か月２万円の割合による使用料相当損害金の支払を求める事案である。１前提事実（争いのない事実並びに各項末尾掲記の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
(1)原告は，シャッターの製造及び販売等を業とする株式会社であり，被告（平成７年７月３日変更前の商号三和シヤッター工業北関東販売株式会社）は，土木建築用建材の販売並びに土木建築工事の設計管理，施工及び請負等を業とする株式会社である。
(2)原告と被告は，平成６年４月１日，原告の製品の供給と販売に関する販売基本契約（以下「本件基本契約」という。）を締結し，シャッター等の取引を開始した。これにつき作成された販売基本契約書（甲１）は，原告を丙とし，被告を甲として，１条（主旨）に「丙は丙の製品を甲の注文に応じて円滑に供給し，甲は丙に代ってこれを販売することについて両者は相互に信頼し合い，誠実に責務を全うする。」との約定，１７条（契約期間）に「この契約は毎年度末（３月３１日）まで有効とし，原則として自動的に翌年度に延長する。但し，甲丙何れか一方からこの契約を延長しないという申出があり，両者協議してこれを決定したときはその協議に従う。」との約定がある。(3)原告は，被告に対し，平成９年２月１日から原告の製品価格を積算するパソコン等一式を貸与し，平成１７年７月２０日から別紙物件目録記載の積算用パソコン等一式（以下「本件パソコン一式」という。）を貸与した（以下「本件貸与契約」という。）。本件パソコン一式の貸与につき作成された平成１８年１１月２２日付「ハードウェア・ソフトウェア貸与契約書」（甲３）は，原告を乙とし，被告を甲として，３条（契約期間）に「契約期間は２００５年７月２０日～２００９年７月１９日の４８ヶ月間とします。」（１項），「前項の期間満了の１ヶ月前までに甲乙いずれからも書面による別段の意思表示のない限り，この契約は更に１年間自動的に延長されるものとし，以降も同様とします。」（２項），「本条１および２項にかかわらず，甲乙間で締結した取引基本契約書が解除・解約・終了となった場合は，甲は直ちに貸与品を乙に返却することとし，…」（３項）との約定，４条（使用料金）に「甲は，貸与品の使用料金として，別紙１に記載の料金を，毎月乙に支払うものとします。」との約定，５条（中途解約）に「甲または乙は，いつにても書面による１ヶ月前の予告をもって，この契約を解約することができるものといたします。」（１項）との約定があり，別紙１の【使用料金】に「月額使用料金合計＝２０，０００円」との記載がある。
（甲３，乙１，２）
(4)原告は，平成２３年３月９日ころ，被告に対し，書面（甲４）により，本件基本契約を延長せず，同月３１日をもって終了させるとの申出（以下「本件申出」という。）をした。
(5)原告は，平成２３年４月１８日，被告に対し，書面（甲５の１）により，本件貸与契約を同年５月３１日をもって解約するとの意思表示（以下「本件意思表示」という。）を書面でした。
２争点及びこれについての当事者の主張
本件の争点は，①本件基本契約の終了により本件貸与契約が終了したか，これが認められないとしても，②本件意思表示により本件貸与契約が終了したかである。
(1)争点①（本件基本契約の終了により本件貸与契約が終了したか）について
（原告の主張）
ア本件基本契約は，１７条ただし書に従い，終了した。原告と被告は，協議して本件基本契約を延長しないことを決定していないが，これは，原告が本件申出に当たり被告の申出があれば協議すると伝えたにもかかわらず，被告が協議の申出をしなかったことによるのであって，被告は，協議をすることを放棄したものである。