他方で，被告は，常に個々の労働条件を比較対象とすべきではないと主張する。しかし，本件施行通達では不合理性について「個々の労働条件ごとに判断される」としているほか，個々の労働条件ごとに相違の不合理性を判断する場合においても，当該労働条件と密接に関連する労働条件や賃金体系全体については上記③のその他の事情として考慮することができると解されるから，被告の主張は採用できない。
原告らと無期契約労働者の職務内容等の相違等
ア本件において，原告らとの比較対象となる無期契約労働者は，原告らと同じ製造ラインに配属された無期契約労働者（組長を除く。）であることに争いはない。以下，各考慮要素を順に検討する。
イ業務の内容の相違
定常業務
ａ原告Ａ関係
上記のとおり，Ｂ系ヘッドライン，Ｂ系ブロックライン及びＣ系ヘッドラインのエアブロー工程及びリークテスト工程は，原告Ａ及び無期契約労働者がそれぞれ担当しているから，原告Ａの担当業務は，定常業務に関し，その無期契約労働者と同一の業務に従事していると認められる。Ｂ系ヘッドライン，Ｂ系ブロックライン及びＣ系ヘッドラインの加工工程は無期契約労働者のみ担当しているが，ギアケースラインについては，加工工程についても原告Ｃと無期契約労働者が三交替制で勤務しているから，無期契約労働者と有期契約労働者で相互に代替可能な業務であると認められる。
これに対し，被告は，無期契約労働者のみがエンジンを鋳潰すかを決定する業務を担当しているから，無期契約労働者と有期契約労働者で業務の内容に相違があると主張する。しかし，エンジンを鋳潰すか否かについては，原告Ａが所属する製造部のエンジン製作課の労働者ではなく，品質保証部所属の無期契約労働者が最終的に判断するのであるから，これを原告Ａと無期契約労働者の業務の相違と捉えることは相当でない。
ｂ原告Ｂ関係
Ｂは，１日の生産台数が１００台以上
の時は，無期契約労働者であるＩと組立作業の前半と後半に分かれて作業を行うところ，その前半と後半で難易度に差があるわけではないし，生産台数が１００台未満の際には，そもそも組立作業の全体を原告Ｂが担当している。また，マーシャリング作業については，生産台数によって原告Ｂと無期契約労働者であるＪで担当者を交替している。したがって，原告Ｂのサブ組立ラインにおける定常業務はＩやＪといった無期契約労働者の作業と同一であると認められる。これに対し，被告は，①無期契約労働者のみが親メタルラインでエンジン内部の組立作業に従事していること，②無期契約労働者であるＩのみが組立順序作業に従事していることから，原告Ｂと無期契約労働者で業務の内容に相違があると主張する。しかし，原告Ｂは，平成１７年１月１４日から平成１８年４月末まで，エンジンブロックの組立作業を行う親メタルラインに配置されていたところ（上記第２の２），その当時と現在で親メタルラインの業務内容に相違があるとは証拠上認められない。また，Ｉは無期契約労働者ではない派遣労働者ないし有期契約労働者の時から組立順序作業を担当しており，その当時に比べて現在の方が作業の難易度が上がっているとまでは証拠上認められない上，組立順序作業は組立順序表に従って実施され，組立順序の変更に関してＩには裁量はない。そうすると，親メタルラインでの作業及び組立順序作業のいずれも，現在無期契約労働者のみが従事していることをもって，原告Ｂと無期契約労働者で業務内容が相違していると認めることはできない。
ｃ原告Ｃ関係
原告Ｃは，他の無期契約労働者と三交替制であるため，他の無期契約労働者と同一の業務に従事している（）。
これに対し，被告は，無期契約労働者のみが精密作業及びライン設備の修理作業に従事しており，無期契約労働者と原告Ｃで業務の内容に相違があると主張する。しかし，過去には
有期契約労働者が精密作業に従事したこともあることに加え，原告Ｃも上記各作業の教育を受けたことがあるから，精密作業を遂行できる能力がある者は有期契約労働者でも当該作業に従事できるのであって，無期契約労働者と有期契約労働者で業務内容が相違していると認めることはできない。この点については，有期契約労働者が当該作業に従事していた事実が重要であって，被告が主張するように当該有期契約労働者が後日中途採用されたことは，上記結論を左右しないというべきである。
ｄ以上によれば，原告らと同一の製造ラインに配属された無期契約労働者との間で，その定常業務の内容に相違はないと認められ，この点に関する被告の主張は採用できない。
管理業務及び新機種関連業務
によれば，管理業務及び新機種関連業務は，共に定常業務の円滑な遂行を支える点で，被告において重要な業務であると認められるところ，職制に就任している者のほか，ラインごとの組長と同等の能力を持った無期契約労働者のみに割り当てられ，有期契約労働者は，その職務遂行能力にかかわらず，当該業務を担当することはない。したがって，職制に就かず，原告らと同一の製造ラインに配属された無期契約労働者のうち一部の者については，原告ら有期契約労働者とは異なる業務を担当している点で，原告らの業務内容とは相違していると認められる。
業務改善提案
のとおり，業務改善提案は焼き直しによる提出が容認されているほか，その提出までの所要時間が比較的少なく，労働者の職務に占める時間的割合が小さいと認められる。
５Ｓ活動及び自衛消火隊の活動
５Ｓ活動及び自衛消火隊の活動に無期契約労働者のみが従事していることを認めるに足りる証拠はない。
小括
原告らと同一の製造ラインに配属された無期契約労働者との間で，その定常業務の内容に相違はな管理業務及び新機種関連業務は重要な業務であるものの，無期契約労働者のうち一部の者についてられないことからすると，原告らと比較対象となる無期契約労働者との業務の内容に大きな相違があるとはいえない。
ウ業務に伴う責任の程度に関する相違
作業ミスが発生した場合，有期契約労働者と無期契
約労働者のいずれも，報告書の提出を義務付けられている点で差異はない。また，現に発生したミスについて，リカバリーや修正のための対応手順を決めるのは，職制に就任している者又はそれと同等の能力を持つ無期契約労働者の一部であって，無期契約労働者全体と有期契約労働者全体で相違があるものではない。


他方で，品質不具合の再発防止のための対応については，無期契約労働者のみが，再発防止の継続実施及び改善対応を実施し，その責任を負い，有期契約労働者はその責任を負わない。したがって，職制に就かず，原告らと同一の製造ラインに配属された無期契約労働者であっても，ミスの発生時及び発生後の対応の程度が異なっており，無期契約労働者と有期契約労働者で業務に伴う責任の程度が一定程度相違していると認められる。さらに，被告は，無期契約労働者が有期契約労働者よりも優先して時間外・休日労働を命じられると主張し，Ｇ証人も同旨の供述をするが，無期契約労働者と有期契約労働者の時間外・休日労働時間にどの程度差異が生じているかは証拠上明らかでないことから，この点は，業務に伴う責任の程度を左右しないというべきである。
エ職務の内容及び配置の変更の範囲に関する相違
被告においては，無期契約労働者のみ組長以
上の職制に就くことができ，有期契約労働者が職制に就くことはない。そして，被告において採用される無期契約労働者は，将来，組長以上の職制に就任し部下を指揮する立場や組長を補佐する立場となる等して被告における重要な役割を担うことを期待されて，定期的な研修が実施されているほか，職能資格の昇格時には特定の通信教育のカリキュラムを受講することが義務付けられるなど，継続的な教育訓練と長期間の勤務経験を積みながら育成されるものと認められる。このことは，無期契約労働者で組長と同等の能力を持つ者に管理業務及び新機種関連業務を担当させたり，ミスが発生した際のリカバリーや修正のための対応手順を決めさせたりしていること）からも裏付けられる。
他方で，有期契約労働者については，のとおり，定期的な教育訓練は実施されておらず，有期契約労働者を中途採用制度により無期契約労働者とする場合であっても，職制に就任させるためには３年程度の無期契約労働者としての勤務経験を経ることが必要である。そのため，有期契約労働者全体について，将来，組長以上の職制に就任したり，組長を補佐する立場になったりする可能性がある者として育成されるべき立場にあるとはいえない。
したがって，原告らと無期契約労働者の間には，職務の内容及び配置の変更の範囲に関して，人材活用の仕組みに基づく相違があると認められる。これに対し，原告らは，有期契約労働者も，中途採用により無期契約労働者となった後に職制に就任することがあるから，組長になり得ると主張する。しかし，上記１
は，有期契約労働者のうち，将来的に組長に昇任させたい人材や組長を補佐するのに適した人材等を選抜して無期契約労働者に採用しているのであるから，中途採用されていない有期契約労働者全体と，中途採用者を含む無期契約労働者に上記のとおり差異があることは否定できないというべきである。
オその他の事情
中途採用は，ほぼ毎年実施されており，現に平成２８年２月時点では，被告において採用された無期契約労働者であって職制にある１１名のうち，９名が有期契約労働者から中途採用されており，無期契約労働者と有期契約労働者の地位が必ずしも固定的でないことは，本件相違の不合理性を判断する際に考慮すべき事情といえる。
本件相違の不合理性
上記⑶の原告らと無期契約労働者との職務内容等の相違等を踏まえて，本件手当等の労働条件ごとにその不合理性を検討する。
ア賞与
一般的に，賞与は，支給対象期間の企業の業績等も考慮した上で，毎月支給される基本給を補完するものとして支給され，支給対象期間の賃金の一部を構成するものとして基本給と密接に関連し，賃金の後払としての性質を有することに加え，従業員が継続勤務したことに対する功労報奨及び将来の労働に対する勤労奨励といった複合的な性質を有するものと解されており，被告における賞与についても，これと同様の性質を有するものと推認される。そして，これらの性質については，無期契約労働者だけでなく有期契約労働者にも及び得ることは，原告らの指摘するとおりである。しかし，前記のとおり，無期契約労働者と有期契約労働者で業務に伴う責任の程度が一定程度相違していること，職務の内容及び配置の変更の範囲に関する相違に関してみたとおり，将来，組長以上の職制に就任したり，組長を補佐する立場になったりする可能性がある者として育成されるべき立場にある無期契約労働者に対してより高額な賞与を支給することで，有為な人材の獲得とその定着を図ることにも一定の合理性が認められること，原告らにも夏季及び冬季に各５万円の寸志が支給されていること，中途採用制度により有期契約労働者から無期契約労働者になることが可能でその実績もあり，両者の地位は必ずしも固定的でないことを総合して勘案すると，一季３０万円以上の差が生じている点を考慮しても，賞与における原告らと無期契約労働者の相違が不合理なものであるとまでは認められない。これに対し，原告は，厚労省ガイドライン案（甲２９の２）に照らして被告の賞与における相違は不合理であると主張する。
しかし，労働契約法２０条は，有期契約労働者と無期契約労働者の間の労働条件の相違が不合理なものであることを禁止した規定であり，同一労働同一賃金の原則を定めたものと解することはできない。そして，上記ガイドライン案の前文には，同案をもとに，法改正の立案作業を進めることが予定され，今後，関係者の意見や改正法案についての国会審議を踏まえて，同案を最終的に確定すると記載されていることに鑑みると，労働契約法２０条の不合理性判断に際して，少なくとも現時点の同案を参酌する必要があるとはいえず，原告の主張は採用できない。
イ家族手当
証拠（乙２０）によれば，昭和１４年にインフレを抑制するために発出された賃金臨時措置令を受けて賃金引上げが凍結されたが，物価上昇によって，扶養家族を有する労働者の生活が厳しさを増したことから，翌年，一定収入以下の労働者に対し扶養家族を対象とした手当の支給が許可されたことにより，多くの企業において家族手当が採用されたこと，その後，第２次大戦直後のインフレ期には，労働組合が生活保障の要素を重視する観点から家族手当の支給や引上げを要求し，企業もそれに応じ，高度経済成長期には，いわゆる日本的雇用システムが構築され，正規雇用者として長期に雇用される男性世帯主を中心に支給される家族手当が，従業員に対する処遇として定着したことが認められる。被告においても，家族手当は，生活補助的な性質を有しており，労働者の職務内容等とは無関係に，扶養家族の有無，属性及び人数に着目して支給されている（）。
上記の歴史的経緯並びに被告における家族手当の性質及び支給条件からすれば，家族手当が無期契約労働者の職務内容等に対応して設定された手当と認めることは困難である。そして，配偶者及び扶養家族がいることにより生活費が増加することは有期契約労働者であっても変わりがないから，無期契約労働者に家族手当を支給するにもかかわらず，有期契約労働者に家族手当を支給しないことは不合理である。


これに対し，被告は，平成２３年時点で，無期契約労働者に家族手当を支給する企業の割合と比べて，有期契約労働者が無期契約労働者と同様の職務に従事していると企業が認識している場合であっても有期契約労働者に家族手当を支給する企業の割合は極めて低いと主張し，これに沿う証拠として厚生労働省労働基準局の「平成２３年有期労働契約に関する実態調査（事業所調査）報告書」（以下「実態調査報告書」という。乙１４及び１４の２）を挙げるほか，雇用システムの相違それ自体及び各考慮要素における相違を理由として，より手厚い生活補助を無期契約労働者に対し講じることは不合理ではないと主張する。
しかし，各企業の家族手当の支給条件はそれぞれ異なると予想されるところ，有期契約労働者と無期契約労働者に対して家族手当を支給する企業の割合を単純に比較することは必ずしも相当とはいえない。加えて，有期契約労働者について雇止めの不安があることによって合理的な労働条件の決定が行われにくいことや，処遇に対する不満が多く指摘されていることを踏まえて，有期労働契約の労働条件を設定する際のルールを法律上明確化し，期間の定めがあることによる不合理な労働条件を禁止するものとしたという労働契約法２０条の制定経緯（本件施行通達参照）に鑑みれば，平成２３年当時の企業実態の大勢を重視することは相当とはいえない。また，被告における家族手当の支給条件が，職務内容等の相違に基因するものとはいえないことは上述のとおりである上，上記法の制定経緯に照らせば，雇用システムの相違自体や中途採用制度の存在を含む各考慮要素の相違をもって，その支給対象を無期契約労働者に限定することの不合理性が否定されるとも解されない。したがって，被告の主張は採用できない。
ウ住宅手当
被告は，無期契約労働者に対して一律に住宅手当を支給しているわけではなく，民営借家，公営住宅又は持家に居住する無期契約労働者に住宅手当を支給している。そして，民営借家居住者には公営住宅居住者及び持家居住者と比べて高額な手当を支給し，扶養者がいる場合にはより高額な手当を支給している。また，賃貸契約の場合，当人が賃貸契約の当事者であることを要件としている。
そうすると，被告の住宅手当は，住宅費用の負担の度合いに応じて対象者を類型化してその者の費用負担を補助する趣旨であると認められ，住宅手当が無期契約労働者の職務内容等に対応して設定された手当と認めることは困難であり，有期契約労働者であっても，住宅費用を負担する場合があることに変わりはない。したがって，無期契約労働者には住宅手当を支給し，有期契約労働者には住宅手当を支給しないことは，不合理であると認められる。
これに対し，被告は，配置の変更の範囲が広い無期契約労働者は，潜在的に住宅に要する費用が有期契約労働者よりも高くなるから，無期契約労働者のみに住宅手当を支給することは不合理ではないと主張する。しかし，被告の従業員は，勤務地の変更を伴う異動は想定されていない
から
に住宅費用が高くなると認めることは困難である。
また，被告は，住宅手当は，その歴史的背景として，家族手当と同様に年功序列型賃金の一内容として定着したと主張するが，その主張を裏付ける的確な証拠はない上，被告における住宅手当の内容おりであって，これを年功序列型賃金の一内容とみることはできない。さらに，被告は，実態調査報告書に依拠して有期契約労働者に住宅手当を支給する企業の割合は極めて低いとか，無期契約労働者に対してより手厚い生活補助を講じることに合理性がある旨主張するが，そのような被告の主張が採用できないことは上記イのとおりである。
エ精勤手当
無期契約労働者には，月給者（連続１か月未満の欠勤については，基本給の欠勤控除を行わない者をいい，事務・技術職とされる。）と月給日給者（欠勤１日につき，月額基本給の１／２０．３の金額を欠勤控除する者をいい，技能職とされる。）がいるところ，被告は，月給日給者かつ当該月皆勤者に限り精勤手当を支給しており，月給者には精勤手当を支給していない（乙６・２条３項ないし５項，１０条１項及び３項，１７条）。そうすると，精勤手当の趣旨としては，少なくとも，月給者に比べて月給日給者の方が欠勤日数の影響で基本給が変動して収入が不安定であるため，かかる状態を軽減する趣旨が含まれると認められる。他方で，被告が主張するように，無期契約労働者に対して精勤に対する見返りを支給し，会社に対する貢献の増大を図るために精勤手当が設定されたと認めるに足りる証拠はない。
そして，有期契約労働者は，時給制であり，欠勤等の時間については，１時間当たりの賃金額に欠勤等の合計時間数を乗じた額を差し引くものとされ（乙７・２３条ないし２５条），欠勤日数の影響で基本給が変動し収入が不安定となる点は月給日給者と変わりはない。したがって，無期契約労働者の月給日給者には精勤手当を支給し，有期契約労働者には精勤手当を支給しないことは，不合理であると認められる。
被告は，実態調査報告書に依拠して有期契約労働者に精勤手当を支給する企業の割合は極めて低いと主張するが，かかる主張が採用できないことは上記イのとおりである。
オ以上のとおり，本件手当等のうち，家族手当，住宅手当及び精勤手当については労働契約法２０条に違反するが，賞与については同条に違反しない。
３（労働契約法２０条の効力（補充的効力の有無））について労働契約法２０条が「期間の定めがあることによる不合理な労働条件の禁止」との見出しの下に「不合理と認められるものであってはならない」と規定していることから，同条に違反する労働条件の定めは無効というべきであり，同条に違反する取扱いは，民法７０９条の不法行為が成立する場合があり得るものと解される。
そして，労働契約法は，同法２０条に違反した場合の効果として，同法１２条や労働基準法１３条に相当する補充的効力を定めた明文の規定を設けておらず，労働契約法２０条により無効と判断された有期契約労働者の労働条件をどのように補充するかについては，無期契約労働者と有期契約労働者の相違を前提とした人事制度全体との整合性を考慮した上，労使間の個別的又は集団的な交渉に委ねられるべきものであって，裁判所が，明文の規定がないにもかかわらず労働条件を補充することは，できる限り控えるべきものと考えられる。


この点，労働契約法の改正の際の国会審議において，政府参考人から，労働契約法２０条により「不合理であり無効とされた労働条件はどうなるかについては，基本的には，無期契約労働者と同じ労働条件が認められるものと考えます。」（平成２４年７月２５日第１８０回国会衆議院厚生労働委員会議録第１５号（甲２１・２４頁，２５頁））とする説明がされ，本件施行通達においても「無効とされた労働条件については，基本的には，無期契約労働者と同じ労働条件が認められると解されるものであること」とされている。しかし，いずれにおいても「基本的には」という留保が付されていることから，常に補充的効力を肯定する趣旨とは解されない。そして，例えば，就業規則が全従業員に適用され，その一部条項のみ有期契約労働者の適用を除外する定めが置かれているような場合には，当該定めを無効とすることにより，結果として有期契約労働者についても無期契約労働者と同様に当該就業規則が適用されることになるが，そのように就業規則等の規定を合理的に解釈することができない場合には，前記のとおり，不法行為による損害賠償責任が生じ得るにとどまるものと解するほかないというべきである。本件では，無期契約労働者の就業規則は，有期契約労働者については別に定める就業規則を適用すると明記している（乙５・２条，３条）。無期契約労働者の賃金規程においても，無期契約労働者に適用する賃金に関する事項を定めると規定し，試用社員について家族手当を除き賃金規程を準用し，嘱託，準社員及び臨時については，別に定める基準によると規定しているが，有期契約労働者については言及がない（乙６・１条）。そして，有期契約労働者の就業規則には，無期契約労働者の就業規則（乙５）２条に基づき，有期契約労働者の労働条件等を定めると規定し（乙７・１条１項），賃金についてもその就業規則において規定している（乙７・２３条ないし２９条）。また，原告らの労働契約書（甲１ないし３）をみても，無期契約労働者の就業規則（乙５）及び賃金規程（乙６）が適用されることを前提とする約定は見当たらない。
以上のとおり，無期契約労働者の就業規則等とは別個独立のものとして有期契約労働者の就業規則等が存在しており，関係する就業規則等の規定を合理的に解釈しても，有期契約労働者に対して，無期契約労働者の労働条件を定めた就業規則等の規定を適用することはできない。
そうすると，原告らの被告に対する，無期契約労働者に関する就業規則等の規定が適用される労働契約上の地位に在ることの確認を求める請求（上記第２の１①の請求）及び平成２５年５月から平成２７年４月までに支給される本件手当等について，原告らに当該就業規則等の規定が適用されることを前提とした労働契約に基づく賃金請求（上記第２の１②の主位的請求）には理由がない。
⑷他方で，   原告Ｂは，祖母が平成２６年１１月２２日に死亡するまで祖母を扶養しており，同月分までは家族手当の支給要件に該当すること，原告Ａは，扶養者がなく，自らが賃借人となって民間住宅の賃貸借契約を締結して現在に至るまで居住し，賃料を支払っており，住宅手当の要件のうち「無扶養者かつ民営借家居住者」に該当すること，原告らは，一部の月を除き，精勤手当の支給要件に該当することから，原告らに対する上記各手当（以下「本件各手当」という。）の不支給は，原告らに対する不法行為を構成するというべきである。
４（原告らの損害の有無及びその額）について
原告らの被告に対する，平成２５年５月から平成２７年４月までに支給される本件手当等に関する不法行為に基づく損害賠償請求（上記第２の１②の予備的請求）について
原告らには，本件各手当が無期契約労働者と同様の条件で支給された場合における支給額に相当する損害が生じたと認めるのが相当である。平成２５年５月から平成２７年４月までの間における原告らの基本給，勤務状況，扶養家族の有無及び住宅の別）に照らすと，原告らに対して，無期契約労働者と同様の条件で本件各手当が支給された場合における原告らに対する本件各手当の支給額は，別紙１０ないし１２の原告らの「認容額計算書１」の「支給日」欄の各支給日に対応する「家族手当」欄，「住宅手当」欄及び「精勤手当」欄の各金額のとおりであって，その合計額が原告らの各損害と認められる。
原告らの被告に対する，平成２７年５月から平成２９年１０月までに支給される本件手当等に関する不法行為に基づく損害賠償請求（上記第２の１③の請求）について
平成２７年５月から平成２９年１０月までの間における原告らの基本給，
勤務）に照らすと，原告らに対して，無期契約
労働者と同様の条件で本件各手当が支給された場合における原告らに対する本件各手当の支給額は，別紙１３ないし１５の原告らの「認容額計算書２」の「支給日」欄の各支給日に対応する「住宅手当」欄及び「精勤手当」欄の各金額のとおりであって，その合計額が原告らの各損害と認められる。
５結論
以上の次第で，原告らの請求のうち，
原告らの被告に対する，地位確認請求（上記第２の１①の請求）及び平成２５年５月から平成２７年４月までの間に支給される本件手当等について，主位的請求である労働契約に基づく賃金請求（上記第２の１②の主位的請求）
はいずれも理由がないから棄却し，


平成２５年２月２７日判決言渡
平成２４年（行ケ）第１０１２３号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２５年１月２８日
判                決
原            告      燦坤日   本電器   株式会   社訴訟代理人弁護士      松      田      純      一同                    丸      山      幸      朗同                    大      橋      君      平同                    近      森      章      宏同                    森      田      岳      人同                    菅      原      清      暁同                    村      上      康      聡同                    兼      定      尚      幸同                    山      口      智      寛同                    柴      田      陽      介同                    篠      森      重      樹同                    伊      藤              卓同                    岡      本      明      子同                    佐      藤      康      之同                    夏      苅              一同                    西      村      公      芳同                    白      井      潤      一同                    大      坂      憲      正同                    奥      津      麻美    子訴訟復代理人弁護士    西      脇      怜      史被            告      日亜化   学工業   株式会   社訴訟代理人弁護士      古      城      春      実同                    牧      野      知      彦同                    高      橋              綾訴訟代理人弁理士      鮫      島              睦同                    言      上      惠      一同                    田      村              啓同                    玄      番      佐奈恵
主                 文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
特許庁が無効２０１１－８０００９３号事件について平成２４年２月２１日にした審決を取り消す。
第２前提となる事実
１特許庁における手続の概要
(1)被告は，発明の名称を「発光ダイオード」（以下，発光ダイオードを「ＬＥＤ」ということがある。）とする特許第３７２４４９８号（以下「本件特許」という。）の特許権者である。原告は，平成２３年６月６日，特許庁に対し，本件特許を無効にすることを求めて審判（無効２０１１－８０００９３号事件）を請求した。これに対し，特許庁は，平成２４年２月２１日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「審決」という。）をし，その謄本は同年３月１日に原告に送達された。
(2)本件特許に至る手続の経緯は次のとおりである。平成３年１１月２５日    原出願（特願平３－３３６０１１号（以下「最初の原出願」という。））
平成９年１０月２０日    分割出願（第１世代）（特願平９－３０６３９３号（以下「第１分割出願」という。））
平成１０年１２月２８日分割出願（第２世代）（特願平１０－３７７１２８号（以下「第２分割出願」という。））
平成１３年９月    ３日分割出願（第３世代）（特願２００１－３１３２８６号）
平成１５年２月    ４日分割出願（第４世代）（特願２００３－６７３１８号）平成１６年９月２７日    分割出願（第５世代）（特願２００４－２８０２８８号（以下「本件出願」という。））
平成１７年５月３０日    分割出願（第６世代）（特願２００５－１５８１６７号（以下「第６分割出願」という。））
平成１７年９月３０日    本件特許の設定登録
平成１８年５月２２日    分割出願（第７世代）（特願２００６－１４１９７７号（以下「第７分割出願」という。））
２審決の概要
(1)審決の理由の概要
審決の理由は，別紙審決書写のとおりである。要するに，①第１分割出願が分割要件を満たさないとはいえないから，本件出願の出願日は最初の原出願の出願日に遡及し，本件特許が新規性・進歩性を欠くとはいえない，②本件特許に係る発明（以下「本件特許発明」という。）は，第２分割出願に係る特許発明（特許第３３６６５８６号の請求項１に係る発明。以下「第２分割出願発明」という。），第６分割出願に係る特許発明（特許第３９２０２９６号の請求項１に係る発明。以下「第６分割出願発明」という。）及び第７分割出願に係る特許発明（特許第４１０９２９７号の請求項１に係る発明。以下「第７分割出願発明」という。）と，後記(2)ないし(4)のとおりの相違点があり，実質的に同一であるとはいえず，本件特許が重複特許（特許法３９条２項）に該当するということはできないとするものである。(2)審決が認定した本件特許発明と第２分割出願発明との相違点（相違点１）発光素子が，本件特許発明では，青色領域に発光ピークを有する可視光を発光する窒化ガリウム系化合物半導体とされているのに対し，第２分割出願発明では，青色の可視光が発光可能な一般式ＧａＸＡｌ１－ＸＮ（但しＸは０≦Ｘ≦１である）で表される窒化ガリウム系化合物半導体よりなり，発光ピークが４３０ｎｍ付近，および
３７０ｎｍ付近にあるとされている点
(3)審決が認定した本件特許発明と第６分割出願発明との相違点
ア相違点２
本件特許発明は，メタルステムとメタルポストを有するか否か特定されていないのに対し，第６分割出願発明は，メタルステムとメタルポストを有する点
イ相違点３
発光素子が，本件特許発明では，青色領域に発光ピークを有する可視光を発光する青色窒化ガリウム系化合物半導体とされているのに対し，第６分割出願発明では，サファイア基板の上にＧａＡｌＮ層が積層されてなる可視光を発する窒化ガリウム
系化合物半導体とされている点
(4)審決が認定した本件特許発明と第７分割出願発明との相違点
ア相違点４
本件特許発明は，発光素子を樹脂で包囲してなり，前記発光素子を包囲する樹脂中に蛍光染料又は蛍光顔料が添加されているのに対し，第７分割出願発明は，発光
素子を樹脂で包囲することが特定されていない点
イ相違点５
発光素子が，本件特許発明では，青色領域に発光ピークを有する可視光を発光する窒化ガリウム系化合物半導体発光素子であるのに対し，第７分割出願発明では，
青色窒化ガリウム系化合物半導体発光素子である点
ウ相違点６
蛍光染料又は蛍光顔料が，本件特許発明では，発光ダイオードの視感度を良くするのに対し，第７分割出願発明では，発光素子の色補正をする点


第３争点に関する当事者の主張
１原告の主張
(1)第１分割出願の分割の適否についての判断の誤り（取消事由１）審決は，最初の原出願の当初明細書（特許請求の範囲及び図面を含む意味に用いる。）【０００５】，【０００６】及び【０００９】の記載を根拠に，最初の原出願には，窒化ガリウム系化合物半導体である発光素子を包囲する樹脂モールド中に蛍光染料又は蛍光顔料を添加することにより，蛍光染料又は蛍光顔料により前記発光素子からの光の波長よりも長波長の可視光を出して，発光素子からの光の波長を変換し，発光ダイオードの視感度を良くすることを内容とする発明が開示されているということができると判断している。
しかし，最初の原出願の当初明細書【０００５】，【０００６】及び【０００９】には，従来の技術であるところの一般式ＧａＸＡｌ１－ＸＮ（ただしＸは０≦Ｘ≦１である。）で表される窒化ガリウム系化合物半導体，あるいは，発光ピークが４３０ｎｍ付近及び３７０ｎｍ付近にある窒化ガリウム系化合物半導体だけが記載されているもので，最初の原出願の当初明細書には，組成や発光波長について何らの限定もない「窒化ガリウム系化合物半導体」は記載されていないから，審決の上記判断は誤りである。
審決は，最初の原出願の当初明細書【請求項１】や【０００８】に「一般式ＧａＸＡｌ１－ＸＮ（但し０≦Ｘ≦１）」で表される窒化ガリウム系化合物半導体（【請求項１】），あるいは，「ＧａＡｌＮがｎ型およびｐ型に積層されてなる青色発光素子」（【０００８】）等の記載があるとしても，「窒化ガリウム系化合物半導体」はこれらの組成に限定されないとしている。
しかし，このような審決の判断が成り立つためには，最初の原出願の当初明細書の【請求項１】や【０００８】以外の箇所に，組成等につき何らの限定もない「窒化ガリウム系化合物半導体」が記載されていることが必要であるというべきであるが，最初の原出願の当初明細書には，【請求項１】や【０００８】のみならず他の全ての部分において，組成等につき何らの限定もない「窒化ガリウム系化合物半導体」は記載されていないから，審決の上記判断は，誤りである。(2)本件特許発明と第２分割出願発明との同一性についての判断の誤り（取消事由２）
審決は，本件特許発明と第２分割出願発明との間に，相違点１が存するとした上で，この相違点は実質的な相違点であると判断しているが，以下のとおり，誤りである。
審決は，発光素子について，第２分割出願発明は，本件特許発明に比べてその具体的な構成要件をより限定したものといえるから，実質的な相違点であるとしている。しかし，最初の原出願には，組成や発光波長について限定された窒化ガリウム系化合物半導体しか記載されていないから，本件特許発明の発光素子を構成する「青色領域に発光ピークを有する可視光を発光する窒化ガリウム系化合物半導体」は，組成や発光波長について限定された窒化ガリウム系化合物半導体と解する他なく，本件特許発明と第２分割出願発明の発光素子は同一である。また，仮に，本件特許発明の発光素子を構成する「青色領域に発光ピークを有する可視光を発光する窒化ガリウム系化合物半導体」が組成や発光波長について限定された窒化ガリウム系化合物半導体ではなく，かつ，本件特許が分割要件を具備するとしても，本件特許発明は，第２分割出願発明に対して，周知・慣用技術を削除したにすぎないから，相違点１は実質的な相違点ではない。
被告は，本件特許発明における「青色領域に発光ピークを有する可視光を発光する窒化ガリウム系化合物半導体」が第２分割出願発明における「一般式ＧａＸＡｌ１－ＸＮ（但しＸは０≦Ｘ≦１である。）で表され，発光ピークが４３０ｎｍ付近，および３７０ｎｍ付近にある窒化ガリウム系化合物半導体」の上位概念であるとするが，そうすると本件出願は，下位概念の開示しかない第２分割出願を親出願として上位概念をクレームする分割出願ということになるから，第２分割出願との関係でも，分割要件を満たしていない。
(3)本件特許発明と第６分割出願発明との同一性についての判断の誤り（取消事由３）
審決は，本件特許発明と第６分割出願発明との間に，相違点２及び相違点３が存するとした上で，これらの相違点がいずれも実質的な相違点であると判断しているが，以下のとおり，誤りである。
ア相違点２に関して
審決は，本件特許発明はメタルステムとメタルポストを有するか否か特定されていないのに対し，第６分割出願発明は，両者を有することが特定されており，両者の構成要件は異なるから実質的な相違点であるとする。しかし，メタルステムやメタルポストは，周知・慣用技術であって，本件特許発明は第６分割出願発明に対して，周知・慣用技術を削除したにすぎないから，相違点２は実質的な相違点ではない。
イ相違点３に関して
審決は，本件特許発明は発光素子が「青色領域に発光ピークを有する可視光を発光する窒化ガリウム系化合物半導体」であるのに対して，第６分割出願発明は発光素子が「サファイア基板の上にＧａＡｌＮ層が積層してなる窒化ガリウム系化合物半導体」であって，両者は構成要件が異なるから実質的な相違点であるとする。しかし，サファイア基板の上にＧａＡｌＮ層が積層されてなる窒化ガリウム系化合物半導体発光素子は，周知・慣用技術であって，本件特許発明は第６分割出願発明に対して，周知・慣用技術を削除したにすぎないから，相違点３は実質的な相違点ではない。
(4)本件特許発明と第７分割出願発明との同一性についての判断の誤り（取消事由４）
審決は，本件特許発明と第７分割出願発明とは，相違点４ないし相違点６のとおりの相違があり，これらの相違点がいずれも実質的な相違点であると判断しているが，以下のとおり，誤りである。
ア相違点４に関して


審決は，発光素子を包囲する樹脂について，本件特許発明と第７分割出願発明は具体的な構成要件が異なるから，相違点４は実質的な相違点であるとしている。しかし，本件特許発明に「発光素子を包囲する樹脂」がないことは分割要件違反に当たるところ，仮にこの分割要件違反がないとすると，本件特許発明も明示はされていないが，樹脂を有すると解さざるを得ず，第７分割出願発明と異ならない。また，発光素子を包囲する樹脂は周知・慣用技術であるから，本件特許発明は，第７分割出願発明に対して，周知・慣用技術を削除したにすぎず，相違点４も実質的な相違点ではない。
イ相違点５に関して
「青色窒化ガリウム系化合物半導体発光素子」の「青色」は，「青色領域に発光ピークを有する可視光を発光する」意味であることは当然であるから，相違点５は実質的な相違点ではない。
ウ相違点６に関して
審決は，本件特許発明の色補正について，第７分割出願発明の視感度とは，その概念が異なるから，相違点３は実質的な相違点であるとする。しかし，「色補正をする」と「視感度をよくする」は同義であるから，相違点６は実質的な相違点ではない。
２被告の反論
(1)第１分割出願の分割の適否についての判断の誤り（取消事由１）に対して出願時の技術常識に基づけば，最初の原出願の当初明細書には「ＧａｘＡｌ１－ｘＮ（但し０≦Ｘ≦１）」という特定の組成又は「発光ピークが４３０ｎｍ付近，および３７０ｎｍ付近にある」という特定の発光波長に限定されない，青色の「窒化ガリウム系化合物半導体」の視感度を改善する発明が記載されていることが明らかであるから，審決の判断には誤りがない。
すなわち，最初の原出願の当初明細書【０００５】，【０００６】，【０００９】で用いられている「窒化ガリウム系化合物半導体」という用語は，窒素（Ｎ）とガリウム（Ｇａ）を必須の元素とする化合物半導体を意味する語である。ＧａＮ（窒化ガリウム）を基本組成として，化学周期表でIIIA族元素であるＧａの一部を同じIIIA族元素である元素（代表的には，ＡｌやＩｎ）で置換した半導体が「窒化ガリウム系化合物半導体」であり，その代表的な例が，ＧａＡｌＮ（窒化アルミニウムガリウム），ＩｎＧａＮ（窒化インジウムガリウム），ＩｎＡｌＧａＮ（窒化インジウムアルミニウムガリウム）であることは当業者の常識に属する。したがって，審決が正しく認定し，また，【０００５】，【０００６】，【０００９】の記載から明らかなとおり，最初の原出願には，「ＧａｘＡｌ１－ｘＮ（０≦Ｘ≦１）」に限定されない「窒化ガリウム系化合物半導体」について，窒化ガリウム系化合物半導体である発光素子を包囲する樹脂モールド中に蛍光染料又は蛍光顔料を添加することにより，当該蛍光染料又は蛍光顔料により前記発光素子からの光の波長よりも長波長の可視光を出して，発光素子からの光の波長を変換し，ＬＥＤの視感度を良くすることを内容とする発明が開示されている。
「視感度」の意義及び青色発光の視感度が悪いことは，技術常識として知られている。最初の原出願の当初明細書【０００９】には，「蛍光染料，蛍光顔料は，一般に短波長の光によって励起され，励起波長よりも長波長光を発光する。」と記載され，続いて，窒化ガリウム系化合物半導体の波長が短波長であることが記載され，さらに「青色ＬＥＤの色補正はいうにおよばず，蛍光染料，蛍光顔料の種類によって数々の波長の光を変換することができる」と記載されている。当業者であれば，このような記載により，最初の原出願が，青色発光を励起源としてそれよりも長波長の光を発光する構成を開示していると理解する。このため審決は，最初の原出願に開示された「窒化ガリウム系化合物半導体」は，青色等の短波長の光を発光することに意義があるものとして把握でき，それ以上にその組成がどのようなものであり，また，その発光波長が具体的にどのような範囲にあるのかということを問うものではないと判断したのであるから，その判断には誤りはない。(2)本件特許発明と第２分割出願発明との同一性についての判断の誤り（取消事由２）に対して
本件特許発明を構成する「青色領域に発光ピークを有する可視光を発光する窒化ガリウム系化合物半導体」を文字どおりに理解しても分割要件違反にならないことは，取消事由１で述べたとおりである。
また，分割出願の適法性の有無は，子出願のクレームに記載された発明が原明細書に開示されているか否かによって判断されるのに対して，二重特許に関する発明の同一性の有無は，親出願と子出願のクレームに記載された発明同士が同一か否かによって判断される点で，両者は判断の内容を異にする。一般式ＧａｘＡｌ１－ｘＮ（ただし，Ｘは０≦Ｘ≦１である）で表され，発光ピークが４３０ｎｍ付近及び３７０ｎｍ付近にある窒化ガリウム系化合物半導体が周知であったとしても，そのような特定の窒化ガリウム系化合物半導体を有するＬＥＤだけを権利範囲とする第２分割出願発明と，「青色領域に発光ピークを有する可視光を発光する窒化ガリウム系化合物半導体」を有するＬＥＤを権利範囲とする本件特許発明とは，権利範囲が異なる。
本件特許発明の「青色領域に発光ピークを有する可視光を発光する窒化ガリウム系化合物半導体」と，第２分割出願発明の「一般式ＧａｘＡｌ１－ｘＮ（但し，Ｘは０≦Ｘ≦１である）で表され，発光ピークが４３０ｎｍ付近，および３７０ｎｍ付近にある窒化ガリウム系化合物半導体」のように上位概念，下位概念の関係にある場合には，実質同一発明とはならない。
(3)本件特許発明と第６分割出願発明との同一性についての判断の誤り（取消事由３）に対して相違点２は実質的な相違点である。相違点３は相違点１と同一であるから実質的な相違点である。
(4)   本件特許発明と第７分割出願発明との同一性についての判断の誤り（取消事由４）に対してア   相違点４に関して


第７分割出願発明は，発光素子の中でも最も短波長側に発光がある窒化ガリウム系化合物半導体を有する青色発光素子と蛍光体を組み合わせることで，視感度を良くするという新規な構成を有する発明であり，発光素子を包囲する樹脂中に蛍光染料又は蛍光顔料を有することは，このような新規な構成において新たな効果を奏するための限定である。
そして，第７分割出願発明に示された新規な構成と一体としての構成の開示はないから，原告の主張にはそもそも理由がない上，仮に，「樹脂モールド中に顔料を混入する」との構成のみを取り出してこれが周知・慣用であると仮定しても，本件特許発明は，そのような構成を付加することで新たな効果を奏しているのであるから，本件特許発明と第７分割出願発明を同一発明ということはできない。
イ相違点６に関して
「色補正をする」とは，文字どおり，所望の発光色を基準として，これと現在の発光色との差を修正して所望の発光色にすることを指すのに対し，「視感度を良くする」における「視感度」とは，明るさに対する人間の感覚を指し，両者は技術的な意義が異なる。
本件特許の特許明細書を含めて，一連の分割出願に係る特許明細書には，最初の原出願から一貫して，「発光素子の色補正をする」発明と，「視感度を良く」する発明の両方が記載されていた。
第４当裁判所の判断
１認定事実
(1)発明の内容
最初の原出願の請求項１に係る発明（以下「最初の原出願発明」という。），第１分割出願に係る特許発明（特許第２９００９２８号の請求項１に係る発明。以下「第１分割出願発明」という。），第２分割出願発明，本件特許発明，第６分割出願発明及び第７分割出願発明の内容は次のとおりである。
ア最初の原出願発明（甲２）
ステム上に発光素子を有し，それを樹脂モールドで包囲してなる発光ダイオードにおいて，前記発光素子が，一般式ＧａＸＡｌ１－ＸＮ（但し０≦Ｘ≦１である）で表される窒化ガリウム系化合物半導体よりなり，さらに前記樹脂モールド中に，前記窒化ガリウム系化合物半導体の発光により励起されて蛍光を発する蛍光染料，または蛍光顔料が添加されてなることを特徴とする発光ダイオード。イ第１分割出願発明   メタル上の発光素子(11)と，この発光素子(11)全体を包囲する樹脂モールド中に発光素子(11)からの波長により励起されて，励起波長と異なる波長の蛍光を出す蛍光染料又は蛍光顔料が添加された発光ダイオードにおいて，前記蛍光染料又は蛍光顔料(5)は，発光素子からの可視光により励起されて，励起波長よりも長波長の可視光を出すと共に，前記発光素子は，サファイア基板上に青色の可視光を発光するｎ型およびｐ型に積層されてなる窒化ガリウム系化合物半導体を備え，この窒化ガリウム系化合物半導体からなる発光素子(11)は，メタルに対向する面の反対側に位置する同一面側に，一対の電極を金線によりワイヤボンドして接続しており，一方の電極はｎ型窒化ガリウム系化合物半導体の表面を露出させた部分に接続されたオーミック電極であることを特徴とする発光ダイオード。
ウ第２分割出願発明（甲８の３・４）
発光素子を樹脂で包囲してなる発光ダイオードにおいて，前記発光素子はｎ型及びｐ型   に積層   された   青色の   可視光   が発光   可能な   一般式   Ｇａ
ＸＡｌ   １－Ｘ
Ｎ（但しＸは０≦Ｘ≦１である）で表される窒化ガリウム系化合物半導体よりなると共に，前記樹脂は前記発光素子からの青色の可視光により４２０ｎｍから４４０ｎｍ付近の波長によって励起されて，励起波長よりも長波長の可視光を出して発光ダイオードの視感度を良くする蛍光染料又は蛍光顔料を有し，かつ，前記発光素子は発光ピークが４３０ｎｍ付近，および３７０ｎｍ付近にあることを特徴とする発光ダイオード。エ   本件特許発明（甲１）
発光素子を樹脂で包囲してなる発光ダイオードにおいて，前記発光素子は青色領域に発光ピークを有する可視光を発光し，ｎ型及びｐ型に積層されてなる窒化ガリウム系化合物半導体発光素子であって，前記発光素子を包囲する樹脂中に蛍光染料又は蛍光顔料が添加されており，前記蛍光染料又は蛍光顔料は４２０ｎｍ～４４０ｎｍ付近の波長によって励起さ
れて発光するものであり，
前記蛍光染料又は蛍光顔料は発光素子からの可視光により励起されて，励起波長よりも長波長の可視光を出して発光ダイオードの視感度を良くすることを特徴とする発光ダイオード。
オ第６分割出願発明（甲９の１・２）
メタルステムと，メタルポストと，発光素子とを有し，前記発光素子を樹脂で包
囲している発光ダイオードにおいて，
前記発光素子は，サファイア基板の上にＧａＡｌＮ層がｎ型及びｐ型に積層されてなる可視光を発する窒化ガリウム系化合物半導体発光素子であって，前記発光素子を包囲する樹脂中に蛍光染料が添加されており，前記蛍光染料は４２０～４４０ｎｍ付近の波長によって励起されて発光するものであり，前記蛍光染料は発光素子からの可視光により励起されて，励起波長よりも長波長の４８０ｎｍに発光ピークを有する可視光を出して発光ダイオードの視感度を良くすることを特徴とする発光ダイオード。
カ第７分割出願発明（甲１０）
ｎ型及びｐ型に積層されてなる青色窒化ガリウム系化合物半導体発光素子と，前記青色窒化ガリウム系化合物半導体発光素子からの４２０ｎｍから４４０ｎｍ付近の波長の可視光により励起されて，励起波長よりも長波長の可視光を出して前記青色窒化ガリウム系化合物半導体発光素子の色補正をする蛍光染料又は蛍光顔料と，を有することを特徴とする発光ダイオード。
(2)最初の原出願の当初明細書の記載


最初の原出願に係る当初明細書には，次の記載がある（甲２）。「【０００５】ところで，現在，ＬＥＤとして実用化されているのは，赤外，赤，黄色，緑色発光のＬＥＤであり，青色または紫外のＬＥＤは未だ実用化されていない。青色，紫外発光の発光素子はＩＩ－ＶＩ族のＺｎＳｅ，ＩＶ－ＩＶ族のＳｉＣ，ＩＩＩ－Ｖ族のＧａＮ等の半導体材料を用いて研究が進められ，最近，その中でも一般式がＧａＸＡｌ１－ＸＮ（但しＸは０≦Ｘ≦１である。）で表される窒化ガリウム系化合物半導体が，常温で，比較的優れた発光を示すことが発表され注目されている。また，窒化ガリウム系化合物半導体を用いて，初めてｐｎ接合を実現したＬＥＤが発表されている（応用物理，６０巻，２号，ｐ１６３～ｐ１６６，１９９１）。それによるとｐｎ接合の窒化ガリウム系化合物半導体を有するＬＥＤの発光波長は，主として４３０ｎｍ付近にあり，さらに３７０ｎｍ付近の紫外域にも発光ピークを有している。その波長は上記半導体材料の中で最も短い波長である。しかし，そのＬＥＤは発光波長が示すように紫色に近い発光色を有しているため視感度が悪いという欠点がある。
【０００６】本発明はこのような事情を鑑みなされたもので，その目的とするところは，発光ピークが４３０ｎｍ付近，および３７０ｎｍ付近にある窒化ガリウム系化合物半導体材料よりなる発光素子を有するＬＥＤの視感度を良くし，またその輝度を向上させることにある。」
「【０００９】
【発明の効果】蛍光染料，蛍光顔料は，一般に短波長の光によって励起され，励起波長よりも長波長光を発光する。逆に長波長の光によって励起されて短波長の光を発光する蛍光顔料もあるが，それはエネルギー効率が非常に悪く微弱にしか発光しない。前記したように窒化ガリウム系化合物半導体はＬＥＤに使用される半導体材料中で最も短波長側にその発光ピークを有するものであり，しかも紫外域にも発光ピークを有している。そのためそれを発光素子の材料として使用した場合，その発光素子を包囲する樹脂モールドに蛍光染料，蛍光顔料を添加することにより，最も好適にそれら蛍光物質を励起することができる。したがって青色ＬＥＤの色補正はいうにおよばず，蛍光染料，蛍光顔料の種類によって数々の波長の光を変換することができる。さらに，短波長の光を長波長に変え，エネルギー効率がよい為，添加する蛍光染料，蛍光顔料が微量で済み，輝度の低下の点からも非常に好都合である。」
２取消事由についての判断
(1)取消事由１（第１分割出願の分割の適否についての判断の誤り）について最初の原出願の当初明細書には，前記１(2)のとおりの記載がある。同記載によれば，最初の原出願発明の技術的課題及び解決方法は，窒化ガリウム系化合物半導体である発光素子を包囲する樹脂モールド中に蛍光染料又は蛍光顔料を添加することにより，蛍光染料又は蛍光顔料から発光素子からの光の波長よりも長波長の可視光を出して，発光素子からの光の波長を変換し，ＬＥＤの視感度を良くする点にあると合理的に理解できる。最初の原出願の当初明細書には，「一般式ＧａＸＡｌ１－ＸＮ（但し０≦Ｘ≦１）で表される窒化ガリウム系化合物半導体」（【請求項１】），あるいは，「発光ピークが４３０ｎｍ付近，および３７０ｎｍ付近にある窒化ガリウム系化合物半導体材料よりなる発光素子を有するＬＥＤ」（【０００６】），「ＧａＡｌＮがｎ型およびｐ型に積層されてなる青色発光素子」（【０００８】）等の記載もある。しかし，これらの記載があったとしても，最初の原出願の当初明細書に接した当業者は，前記のとおりの最初の原出願発明の技術的課題及び解決方法の趣旨に照らすならば，「窒化ガリウム系化合物半導体」において青色等の短波長の光を発光する点が，発明の解決課題及び解決方法に関連する共通の性質であると解されるから，上記組成や発光ピークの「窒化ガリウム系化合物半導体」のみに限定して理解することはないというべきである。
そうすると，最初の原出願に開示された「窒化ガリウム系化合物半導体」は，青色等の短波長の光を発光することに技術的意義があるものであって，「窒化ガリウム系化合物半導体」について，特定の組成であること（例えば，「一般式ＧａＸＡｌ１－ＸＮ（但し０≦Ｘ≦１である）で表される窒化ガリウム系化合物半導体」であること。）や，特定の発光波長であること（例えば，「発光ピークが４３０ｎｍ付近，および３７０ｎｍ付近」であること。）は，何ら問うものではないことになる。以上によれば，この点に関する審決の判断は相当であり，取消事由１に係る原告の主張は採用の限りではない。
(2)取消事由２（本件特許発明と第２分割出願発明との同一性についての判断の誤り）について


本件特許発明の「青色領域に発光ピークを有する可視光を発光する窒化ガリウム系化合物半導体」については，特許請求の範囲の文言上も「青色領域に発光ピークを有する可視光を発光する」ことを超えて特定の組成や発光波長への限定は何ら付されていない。そして，上記(1)のとおり，最初の原出願の当初明細書には，組成や発光波長について限定のない「窒化ガリウム系化合物半導体」が記載されているといえるから，この点からも，本件特許発明の「青色領域に発光ピークを有する可視光を発光する窒化ガリウム系化合物半導体」を限定して理解する理由はない。そうすると，本件特許発明と第２分割出願発明とは，「発光素子が，本件特許発明では，青色領域に発光ピークを有する可視光を発光する窒化ガリウム系化合物半導体とされているのに対し，第２分割出願発明では，青色の可視光が発光可能な一般式ＧａＸＡｌ１－ＸＮ（但しＸは０≦Ｘ≦１である）で表される窒化ガリウム系化合物半導体よりなり，発光ピークが４３０ｎｍ付近，および３７０ｎｍ付近にあるとされている点」（相違点１）で相違する。
そして，第２分割出願の特許訂正明細書（甲８の３・４）には，「青色，紫外発光の発光素子はＩＩ－ＶＩ族のＺｎＳｅ，ＩＶ－ＩＶ族のＳｉＣ，ＩＩＩ－Ｖ族のＧａＮ等の半導体材料を用いて研究が進められ最近，その中でも一般式がＧａＸＡｌ１－ＸＮ（但しＸは０≦Ｘ≦１である）で表される窒化ガリウム系化合物半導体が，常温で，比較的優れた発光を示すことが発表され注目されている。」（【０００５】）と記載されている。このように，「青色領域に発光ピークを有する可視光を発光する窒化ガリウム系化合物半導体」よりなる本件特許発明の発光素子に対して，「青色の可視光が発光可能な一般式ＧａＸＡｌ１－ＸＮ（但しＸは０≦Ｘ≦１である）で表される窒化ガリウム系化合物半導体」よりなる第２分割出願発明の発光素子は，常温で，比較的優れた発光を示すという新たな効果を奏するものであるから，相違点１は実質的な相違点であると認められる。
以上よりすると，相違点１に関する審決の判断に誤りはない。(3)取消事由３（本件特許発明と第６分割出願発明との同一性についての判断の誤り）について
審決は，本件特許発明と第６分割出願発明の間の相違点３として，前記第２，２(3)イのとおり，「発光素子が，本件特許発明では，青色領域に発光ピークを有する可視光を発光する青色窒化ガリウム系化合物半導体とされているのに対し，本件第６世代分割出願発明では，サファイア基板の上にＧａＡｌＮ層が積層されてなる可視光を発する窒化ガリウム系化合物半導体とされている点」を認定している。本件特許発明の「青色領域に発光ピークを有する可視光を発光する青色窒化ガリウム系化合物半導体」が，特定の組成や発光波長に限定されるものではないことは，前記(2)のとおりである。
そして，第６分割出願の特許明細書（甲９の２）に，「青色，紫外発光の発光素子はＩＩ－ＶＩ族のＺｎＳｅ，ＩＶ－ＩＶ族のＳｉＣ，ＩＩＩ－Ｖ族のＧａＮ等の半導体材料を用いて研究が進められ，最近，その中でも一般式がＧａＸＡｌ１－ＸＮ（但しＸは０≦Ｘ≦１である）で表される窒化ガリウム系化合物半導体が，常温で，比較的優れた発光を示すことが発表され注目されている。」（【０００５】）と記載されていることからすると，「青色領域に発光ピークを有する」ことを超えては特段の限定のない「青色領域に発光ピークを有する可視光を発光する青色窒化ガリウム系化合物半導体」よりなる本件特許発明の発光素子に対して，「サファイア基板の上にＧａＡｌＮ層が積層されてなる」第６分割出願発明の窒化ガリウム系化合物半導体発光素子は，常温で，比較的優れた発光を示すという新たな効果を奏するものであるから，相違点３は実質的な相違点であると認められる。以上よりすると，本件特許発明と第６分割出願発明との間には，少なくとも相違点３が存在し，これは実質的な相違点であると認められるから，本件特許発明と第６分割出願発明が重複特許（特許法３９条２項）に該当するものではないとした審決は，結論において相当である。
なお，審決が認定する相違点２については，メタルステムとメタルポストは周知・慣用技術であると認められ（甲２１ないし２４），メタルステムとメタルポストを有することで何らかの新たな効果を奏するとも認められないから，実質的な相違点でないというべきである。
(4)取消事由４（本件特許発明と第７分割出願発明との同一性についての判断の誤り）について
ア相違点４について


第７分割出願発明では，特許請求の範囲の文言上，発光素子が樹脂で包囲されることは要件とされていない。そうすると，本件特許発明と第７分割出願発明とは，「本件特許発明は，発光素子を樹脂で包囲してなり，前記発光素子を包囲する樹脂中に蛍光染料又は蛍光顔料が添加されているのに対し，第７分割出願発明は，発光素子を樹脂で包囲することが特定されていない点」（相違点４）において相違する。そして，第７分割出願の特許明細書（甲１０）には，「前記したように窒化ガリウム系化合物半導体はＬＥＤに使用される半導体材料中で最も短波長側にその発光ピークを有するものであり，しかも紫外域にも発光ピークを有している。そのためそれを発光素子の材料として使用した場合，その発光素子を包囲する樹脂モールドに蛍光染料，蛍光顔料を添加することにより，最も好適にそれら蛍光物質を励起することができる。」（【０００８】）と記載されている。このように，蛍光染料又は蛍光顔料が発光素子を包囲する樹脂モールド中に添加されているものに限定されない第７分割出願発明に対して，発光素子を包囲する樹脂中に蛍光染料又は蛍光顔料が添加されることが特定されている本件特許発明は，最も好適にそれら蛍光物質を励起することができるという新たな効果を奏するものであるから，相違点４は実質的な相違点であると認められる。
以上よりすると，相違点４に関する審決の判断に誤りはない。
イ相違点６について
審決は，本件特許発明と第７分割出願発明との間の相違点６として，前記第２，２(4)ウのとおり，「蛍光染料又は蛍光顔料が，本件特許発明では，発光ダイオードの視感度を良くするのに対し，第７分割出願発明では，発光素子の色補正をする点」を認定している。
そして，第７分割出願発明における「発光素子の色補正をする」ことについては，特許請求の範囲の文言上，発光素子の発光波長を変換することを超えて，発光色の色を変えないことや特定の色の波長範囲内とすること等の特定はされていない。また，第７分割出願の特許明細書（甲１０）には，色補正に関して，「発光素子の発光色を変換する目的で，あるいは色を補正する目的で，その樹脂モールド４の中に着色剤として無機顔料，または有機顔料が混入される」（【０００３】），「樹脂モールドに着色剤を添加して波長を変換するという技術はほとんど実用化されておらず，着色剤により色補正する技術がわずかに使われているのみである。」（【０００４】），「青色ＬＥＤの色補正はいうにおよばず，蛍光染料，蛍光顔料の種類によって数々の波長の光を変換することができる。」（【０００８】）との記載がある。これらの記載からしても，「発光色素の色補正をする」とは，発光素子の発光色である青色の発光波長を長波長側に変換して任意の色の可視光にすることであると認められる。他方，「視感度」とは，明るさに対する人間の感覚を意味するものであり，明所では波長５５０ｎｍ付近に，暗所では波長５００ｎｍ付近にそれぞれ頂点を有することが当業者の技術常識であると認められる（乙３）。加えて，本件特許の特許明細書（甲１）には，視感度に関し，「前記蛍光染料又は蛍光顔料は発光素子からの可視光により励起されて，励起波長よりも長波長の可視光を出して発光ダイオードの視感度を良くする」（【請求項１】），「そのＬＥＤは発光波長が示すように紫色に近い発光色を有しているため視感度が悪いという欠点がある。」（【０００５】），「その目的とするところは，発光ピークが４３０ｎｍ付近，および３７０ｎｍ付近にある窒化ガリウム系化合物半導体材料よりなる発光素子を有するＬＥＤの視感度を良くし」（【０００６】），「前記蛍光染料又は蛍光顔料は発光素子からの可視光により励起されて，励起波長よりも長波長の可視光を出して発光ダイオードの視感度を良くする」（【０００７】）との記載がある。これらの記載からすると，「発光ダイオードの視感度を良くする」とは，発光ピークが波長４３０ｎｍ付近及び３７０ｎｍ付近にある紫色に近い青色の発光色を有する発光素子の発光波長を，視感度が頂点に達する波長５５０ｎｍ付近又は５００ｎｍ付近に近づけることを意味すると認められる。以上のとおり，第７分割出願発明の「発光色素の色補正をする」ことと，本件特許発明の「発光ダイオードの視感度を良くする」こととは，技術的意義が異なり，実質的に相違する。
以上よりすると，相違点６に関する審決の判断に誤りはない。
ウ小括
本件特許発明と第７分割出願発明との相違点４及び相違点６は，いずれも実質的な相違点であると認められるから，本件特許発明と第７分割出願発明が重複特許（特許法３９条２項）に該当するものではないとした審決は結論において相当である。なお，審決が認定する相違点５については，第７分割出願発明の「青色窒化ガリウム系化合物半導体発光素子」は青色の光を発光するものであるから，本件特許発明の「青色領域に発光ピークを有する可視光を発光する窒化ガリウム系化合物半導体発光素子」に相当するものであって，相違点であるとは認められない。
３結論
以上よりすると，審決は結論において相当であり，取消事由はない。原告はその他縷々主張するがいずれも採用の限りではない。よって原告の請求を棄却することとして主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第１部
裁判長裁判官
飯      村      敏      明
裁判官
八      木      貴美    子
裁判官
小      田      真      治


主                  文
１被告大阪府は，原告Ａに対し，１５８１万３６０６円及びうち１２９７万０９７７円に対する平成１７年１１月２５日から，うち４万９４７９円に対する平成１９年７月２０日から，うち１３９万３１５０円に対する同年１０月４日から，各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２被告大阪府は，原告Ｂ及び原告Ｃに対し，各７９０万６８０３円及びうち各６４８万５４８９円に対する平成１７年１１月２５日から，うち各２万４７３９円に対する平成１９年７月２０日から，うち各６９万６５７５円に対する同年１０月４日から，各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３原告らの被告大阪府に対するその余の請求をいずれも棄却する。４原告らの被告Ｅに対する請求をいずれも棄却する。５訴訟費用は，原告らに生じた費用の１０分の７と，被告大阪府に生じた費用の５分の２と，被告Ｅに生じた費用を原告らの負担とし，その余を被告大阪府の負担とする。
６この判決の第１項及び第２項は，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
１被告らは，原告Ａに対し，連帯して２５６５万３５８６円及びうち２３３２万１４４２円に対する平成１７年１１月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２被告らは，原告Ｂに対し，連帯して１３３７万６７９３円及びうち１２１６万０７２１円に対する平成１７年１１月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３被告らは，原告Ｃに対し，連帯して１３３７万６７９３円及びうち１２１６万０７２１円に対する平成１７年１１月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１本件は，亡Ｄが運転する普通自動二輪車（以下「原告車」という。）と，大阪府警察の警察官として職務執行中であった被告Ｅが運転する普通自動二輪車（以下「被告車」という。）が正面衝突した交通事故について，亡Ｄの相続人である原告らが各相続割合に従い，被告Ｅに対しては民法７０９条に基づき，被告大阪府に対しては国家賠償法１条１項に基づき，連帯して合計５２４０万７１７２円及びうち４７６４万２８８４円（弁護士費用を除く損害額）に対する不法行為後の日である平成１７年１１月２５日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による金員の支払を求めた事案である。
２前提事実
(1)本件事故の発生（甲１，弁論の全趣旨）
ア日時    平成１７年１１月２４日午後９時４２分ころ
イ場所    大阪府ａ市ｂ・ｃ丁目ｄ番ｅ号
ウ関係車両
(ア)亡Ｄが運転する普通自動二輪車（原告車）
(イ)被告Ｅが運転する普通自動二輪車（交通取締用ではなく，警ら用単車，ホンダスーパーカブ，９０ｃｃ，被告車）
エ態様及び経緯
被告車がセンターラインを越えて反対車線を走行し，原告車と正面衝突した。被告Ｅは，ひったくりの緊急警戒に従事しており，手配されていた車両に似た２人乗りの原動機付自転車（以下「被疑車両」という。）を発見したため，これを追尾しながら上記走行を行い，原告車に気付くのが遅れて衝突した。
(2)当事者
ア被告Ｅは，本件事故当時，大阪府Ｎ警察署地域課に所属する警部補であったが，本件事故に関する刑事裁判において，業務上過失傷害罪により禁固１年２月，執行猶予４年の判決が平成１９年９月２０日に確定したため，地方公務員法２８条４項により失職した。
（甲２５（枝番を含む。以下，枝番を特記しない限り同じ），弁論の全趣旨）
イ亡Ｄ（昭和２１年２月２４日生，死亡時６１歳）は，平成１９年８月８日，Ｋ病院において，死亡した。
原告Ａは亡Ｄの妻，原告Ｂ及び原告Ｃは亡Ｄの子であり，亡Ｄには他に相続人がいない。亡Ｄの権利義務は，相続により，原告Ａが２分の１，原告Ｂ及び原告Ｃが各４分の１ずつ，それぞれ承継した。
（争いなし）
(3)被告大阪府の責任等
被告Ｅがセンターラインを越えて反対車線を走行した一方，亡Ｄに落ち度はなく，本件事故は，被告Ｅの一方的過失により生じたものである。被告Ｅは，本件事故当時，職務の執行中であったため，被告大阪府は，本件事故により亡Ｄに生じた損害について，国家賠償法１条１項に基づく賠償責任を負う。
（争いなし）
(4)亡Ｄの入院経過及び死亡
亡Ｄは，本件事故により，脳挫傷，急性硬膜下血腫，左大腿骨骨折，左脛骨骨折，頭部外傷後水頭症等の傷害を負い，以下のとおり各病院に入院したが（入院日数合計６２３日），平成１９年８月８日に死亡した。ア平成１７年１１月２４日から同年１２月２２日までＦ病院
イ同日から平成１８年２月１日までＧ病院
ウ同日から同年５月１２日までＨ病院
エ同日から同年１１月１３日までＩ病院
オ同日から平成１９年６月１３日までＪ病院
カ同日から同年７月２４日までＫ病院
キ同日から同年８月８日までＬ病院
（原告らと被告大阪府との間で争いなし。甲２，２８～３３，弁論の全趣旨）
(5)既払金
原告らは，本件事故に関し，治療費を除き以下の合計４０９２万７７８４円を受領した。
ア自動車損害賠償責任保険からの支払金（以下「自賠責保険金」という。）合計３１２０万円
(ア)平成１９年７月１９日    １２０万円
(イ)同年１０月３日    ３０００万円
イ労働者災害補償保険（以下「労災保険」という。）からの支払金    合計
５０９万２１３４円
(ア)休業補償給付    ４３６万８６５４円
(イ)葬祭給付一時金    ７２万３４８０円


ウ被告大阪府からの支払金    合計４６３万５６５０円(ア)通院交通費（Ｊ病院分）として２０２万２２００円(イ)差額ベッド代（Ｊ病院及びＫ病院分）として２６１万３４５０円（原告らと被告大阪府との間で争いなし，弁論の全趣旨）
３争点
(1)被告Ｅが原告らに対して法的責任を負うか否か（争点１）
（原告らの主張）
ア最高裁判所の判例では，国家賠償法１条１項により国又は地方公共団体が損害賠償責任を負う場合には，公務員個人はその責任を負わないとされているが，この判例は変更されるべきである。
イ①国家賠償法１条１項は「国又は公共団体が，これを賠償する責に任ずる」と規定しているが，これは公務員個人が責任を負うことを否定するものではないし，同条２項は「公務員に故意又は重大な過失があったときは，国又は公共団体は，その公務員に対して求償権を有する」旨規定しているが，これは国又は公共団体と公務員の内部関係を規定したものにすぎず，被害者に対する公務員の個人責任を否定するものではない。②公務員の個人責任を肯定したとしても，各公務員が通常の注意を払って適正に職務を執行していれば責任を負うことはないから，公務員の職務執行を萎縮させることはない。③民間企業の会社員の場合は，会社が民法７１５条による使用者責任を負うからといって会社員個人の責任が免除されるわけではないから，上記判例は，公務員のみをあまりに優遇するもので，不公平である。④特に，本件のように，加害者である公務員が十分な謝罪をしないばかりか，被害者の遺族らの感情を逆撫でしている場合にまで，単に公務員であるというだけで責任が一切免除されるのは，不合理である。ウ上記のとおり，公務員の個人責任を全面的に肯定する見解が採用されるべきであるが，これが採用されない場合でも，公務員の個人責任を制限的に肯定する見解が採用されるべきである。すなわち，公務員個人に軽過失がある場合には個人責任が否定されるとしても，故意又は重過失がある場合には，個人責任が肯定されるべきである。
犯罪捜査といえども，警察官は，犯罪に無関係な市民の生命身体に十分な配慮をしつつ行わなければならない。しかし，被告Ｅは，被疑車両を追跡することに夢中になって，下記のような極めて危険な走行をしたものであり，本件事故は，被告Ｅの故意に近い重過失により生じたものである。(ア)約２．９ｋｍにわたる被疑車両の追跡の中で，２０か所以上の交差点で一度も停止せず，赤信号を無視して走行した。特に，ｆ交差点では，赤信号を無視し，かつ，右折専用車線から直進した。
(イ)上記追跡の中で，約１００ｍにわたり，一方通行道路を逆走した。(ウ)上記追跡の間に，警察署に応援要請すべきであったが，これをせずに単独で無理な追跡をしたものであり，このような「スタンドプレー」は決して正当化されるものではない。
(エ)本件事故当時，被告車は，センターラインを越えて西行車線を東方向に走行していた。道路の痕跡から，衝突場所は，西行車線のほぼ中央か，むしろ南寄りであり，センターラインを大幅に越えていたと推測される。
（被告Ｅの主張）
ア公務員が過失により被害者に損害を与えた場合，賠償責任は，国家賠償法１条１項に基づき大阪府が負うものであって，被告Ｅ個人に対する賠償請求は，失当である。
被告Ｅは，本件事故に関し，執行猶予付き禁固刑の刑事罰を受けたほか，３０年間精勤した警察官の職を失い，退職金の全額は受給できないなどの公務員固有の制裁を受けているのであって，民間企業の会社員と比較しても，公務員が優遇されているとはいえない。また，被告Ｅは，亡Ｄの見舞いや原告らに対する謝罪をしてきたものである。
イ被告Ｅに重過失があった旨の原告らの主張は，争う。(ア)一方通行路の逆走については，道幅が広く，通行車両がなく，歩行者も閑散であった状況から，交通事故の回避が可能と判断し，職務を優先させたものである。
(イ)赤信号無視については，ｆ交差点の赤信号無視は認めるが，それ以外は否認する。
(ウ)当時，警ら用単車で不審車を追跡中であり，応援要請のために，片手運転をして携帯無線機を使用することや，停止してこれを使用することはできなかった。また，不審車の追跡は，個々の警察官に課された当然の職責である。
(2)亡Ｄの損害（争点２）
（原告らの主張）
ア治療関係費
(ア)差額ベッド代（Ｇ病院分）    ４万円
(イ)介護タクシー代（Ｉ病院分）    １万０２４０円
(ウ)入院雑費    ９３万４５００円
入院雑費は，入院日数６２３日につき日額１５００円として９３万４５００円が相当である。
(エ)文書料    ４万６８２０円
原告らは，診断書の取得費用として４万６８２０円を要した。
イ近親者の付添看護費    ８４５万円
亡Ｄの入院付添看護のため，原告Ａは５２５日間，原告Ｂは１５９日間，原告Ｂの妻は３１日間，原告Ｃは１３０日間，入院先の病院に通った。日額１万円として，原告Ａにつき５２５万円，原告Ｂにつき１５９万円，原告Ｂの妻につき３１万円，原告Ｃにつき１３０万円の付添看護費が認められるべきである。
ウ職業介護人の付添看護費    ６１万３９６１円
亡ＤがＫ病院に入院していた間，職業付添人により，１日１２時間の付添看護がされ，これに合計６１万３９６１円を要した。これについては，被告大阪府も必要性を認め，原告らが立て替えた分を後日支払う旨述べていたが，結局現在まで支払われていない。
エ近親者の付添看護に要した交通費    ３２０万８３９８円(ア)原告らは，上記イの付添看護のため，合計３２０万８３９８円の交通費を要した。
(イ)中でも，原告ＡがＪ病院に付添看護に行く際に要した交通費２０２万２２００円については，被告大阪府がその必要性を認め，支払済みとなっている。
オ葬儀費用    １７４万９６３０円
カ死亡による逸失利益    ２４５１万０１６１円


亡Ｄは，本件事故当時，株式会社Ｍ大阪支店においてコンテナ車の運転手として働いており，当時の年収は４２１万５３６６円であった。生活費控除率を３０％，就労可能年数１１年（平成１９年簡易生命表による平均余命の２分の１，ライプニッツ係数８．３０６４）とすれば，死亡逸失利益は，２４５１万０１６１円となる。
キ傷害慰謝料    ５００万円
亡Ｄは，本件事故により重篤な傷害を負い，死亡まで６２３日間にわたり苦痛に苛まれた。その苦痛に対する慰謝料は５００万円が相当である。
ク死亡慰謝料    ３０００万円
本件事故が，市民を守るべき立場にあるはずの警察官による一方的な過失によるものであること，本件事故後の被告らの不誠実な態度，亡Ｄが１年９か月にわたり極めて重篤な状態にあった後に死亡したこと，亡Ｄが家族とともに幸せな余生を送る機会を奪われたことなどを考慮すれば，死亡慰謝料は３０００万円が相当である。
ケ物損    １０万円
原告車は，本件事故により全損状態となったところ，その損害は，時価相当の１０万円である。
コ既払金の控除
上記アないしケの合計は，７４６８万５４１０円となるところ（訴状添付の損害一覧表による。前記ア(ウ)の入院雑費を正しくは９３万４５００円とすべきところを９５万７０００円とし，前記エ(ア)の付添看護交通費のうち，原告ＡのＨ病院分を正しくは２３万９８００円とすべきところを２３万９０００円として計算していることにより，実際の合計額とは異なるものである。），前提事実(5)の既払金合計４０９２万７７８４円を控除すると，残額は３３７５万７６２６円となる。
サ自賠責保険金相当額に対する確定遅延損害金    ２８８万５２５９円平成１９年７月１９日に受領した自賠責保険金１２０万円については，同額に対する同日までの遅延損害金９万８９５８円が，同年１０月３日に受領した自賠責保険金３０００万円については，同額に対する同日までの遅延損害金２７８万６３０１円が，それぞれ発生しており，その合計は，２８８万５２５９円である。なお，前記自賠責保険金は，いずれも上記確定遅延損害金に先に充当し，残額を損害元本に充当することとする。シ上記コの残額とサの合計は３６６４万２８８５円であるところ，前提事実(2)イの相続割合により，請求額は，原告Ａが１８３２万１４４２円，原告Ｂ及び原告Ｃが各９１６万０７２１円となる。
（被告大阪府の主張）
ア治療関係費について
差額ベッド代（Ｇ病院分）及び文書料は，認める。
介護タクシー代（Ｉ病院分）は，否認する。
入院雑費は，９３万４５００円（入院６２３日間，日額１５００円）の範囲で認める。
イ近親者の付添看護費は，３７１万４０００円（付添いがされた６１９日間につき日額６０００円）の範囲で認める。
ウ職業介護人の付添看護費は，否認する。
エ近親者の付添看護に要した交通費は，上記イの付添看護費に含まれるため，否認する。
オ葬儀費用は，１５０万円の範囲で認める。
カ死亡による逸失利益は，１９５２万９８７４円（原告ら主張の基礎収入を認めるが，生活費控除割合は４０％，就労可能年数は１０年とすべきである。）の範囲で認める。
キ傷害慰謝料は，４０３万円（入院２１か月）の範囲で認める。ク死亡慰謝料は，２８００万円の範囲で認める。
ケ物損は，６万円（本件事故当時の原告車（ヤマハグランドアクシス平成１０年式）の時価額）の範囲で認める。
コ自賠責保険金相当額に対する確定遅延損害金についての原告らの主張は，争う。
（被告Ｅの主張）
不知ないし争う。
(3)近親者固有の損害（争点３）
（原告らの主張）
ア原告Ａ    ５００万円
警察官の一方的な過失により突然重篤な症状に陥った夫である亡Ｄを１年９か月にわたり介護し続け，その後，亡Ｄを亡くした原告Ａの精神的苦痛に対する慰謝料は，５００万円を下らない。
イ原告Ｂ及び原告Ｃ    各３００万円
突然の交通事故によって父である亡Ｄが重篤な症状に陥り，１年９か月にわたる介護や亡Ｄの受入先の医療機関が容易に見つからなかったことによる不安により生活が一変し，その後，亡Ｄを亡くした原告Ｂ及び原告Ｃの精神的苦痛に対する慰謝料は，それぞれ３００万円を下らない。
（被告大阪府の主張）
争う。被告大阪府が認める亡Ｄの死亡慰謝料２８００万円は，近親者の慰謝料を含む額である。
(4)請求額のまとめ
（原告らの主張）
ア前記(2)，(3)によれば，原告ら各自の請求額は，下記のとおりとなる。
(ア)原告Ａ    ２３３２万１４４２円
(イ)原告Ｂ及び原告Ｃ    各１２１６万０７２１円
イ弁護士費用
上記額を請求するため，原告らは弁護士に委任せざるを得なかったから，その１０％に相当する金額，すなわち原告Ａにつき２３３万２１４４円，原告Ｂ及び原告Ｃにつき各１２１万６０７２円が，弁護士費用として認められるべきである。
ウ請求額
よって，請求額は，原告Ａが２５６５万３５８６円，原告Ｂ及び原告Ｃが各１３３７万６７９３円となる。なお，遅延損害金は，弁護士費用を除いた上記アの額を元本として計算する。
第３当裁判所の判断
１争点１（被告Ｅが原告らに対して法的責任を負うか否か）について(1)公権力の行使に当たる国の公務員が，その職務を行うについて，故意又は過失によって違法に他人に損害を与えた場合には，国がその被害者に対して賠償の責に任ずるのであって，公務員個人はその責を負わないものと解すべきである（最高裁判所昭和５３年１０月２０日第２小法廷判決・民集３２巻７号１３６７頁参照）。このことは，地方公共団体の公務員についても同様に解される。


よって，本件事故により亡Ｄ及び原告らに生じた損害については，被告大阪府が賠償責任を負い，被告Ｅは賠償責任を負わないものと解される。(2)原告らは，①国家賠償法１条１項及び２項の規定は，公務員が個人責任を負うことを否定するものではないこと，②公務員の個人責任を肯定しても，公務員の職務執行を萎縮させることにはならないこと，③公務員の個人責任を否定した場合，民間企業の会社員との間に不公平が生じること，④特に，公務員が十分な謝罪をせず，被害者の感情を逆撫でしている場合に，公務員の個人責任を否定するのは不合理であることなどから，公務員の個人責任は，全面的に認めるべきであり，仮に全面的には認められなくても，公務員に故意又は重過失がある場合には認めるべきである旨主張する。しかしながら，国家賠償法１条１項は「国又は公共団体の公権力の行使に当る公務員が，その職務を行うについて，故意又は過失によって違法に他人に損害を加えたときは，国又は公共団体が，これを賠償する責に任ずる」，同条２項は「前項の場合において，公務員に故意又は重大な過失があったときは，国又は公共団体は，その公務員に対して求償権を有する」と規定している。これらの文言からは，上記規定に定める場合には，国又は公共団体が賠償責任を負い，公務員個人は被害者に直接には賠償責任を負わないこととした上，当該公務員は，故意又は重大な過失があったときには，国又は公共団体から求償を受けることとするという制度が採用されたものと解することができる。
資力のある国又は公共団体から賠償を受けられれば，公務員から直接賠償を受けなくても，被害者は，被った利益は填補され，被害者の救済に欠けることはなく，加害者たる公務員も求償を受けることがあるから，公務員が特に個人責任を免除され不公平に優遇されているとはいえない。また，我が国の不法行為に基づく損害賠償制度は，被害者に生じた現実の損害を金銭的に評価し，加害者にこれを賠償させることにより，被害者が被った不利益を補填して，不法行為がなかったときの状態に回復させることを目的とするものであり，加害者に対する制裁や，将来における同様の行為の抑止，すなわち一般予防を目的とするものではない（最高裁判所平成９年７月１１日判決・民集第５１巻６号２５７３頁参照）。国家賠償法に基づく損害賠償制度についても，加害者に対する制裁ないし被害者の報復感情の満足を目的とするものでないことは，民法上の不法行為に基づく損害賠償制度と同様であるといえる。
よって，本件事故当時，被告Ｅが警察官としての職務の執行中であったことは，前提事実のとおりであるが，被告Ｅの過失の程度や被疑車両の運転者の責任の有無や程度について検討するまでもなく，原告らの前記主張は，採用することができない。
２争点２（亡Ｄの損害）について
(1)治療関係費
ア差額ベッド代（Ｇ病院分）    ４万円
証拠（甲１６の３）及び弁論の全趣旨によれば，差額ベッド代（Ｇ病院分）４万円は，本件事故による損害と認められる。
イ差額ベッド代（Ｊ病院及びＫ病院分）
２６１万３４５０円
原告らは，上記差額ベッド代を明示には損害に計上していないが，同金額を被告大阪府からの既払額として損害から控除していることなどから，これも損害として請求しているものと解される。
証拠（甲６６，６８）及び弁論の全趣旨によれば，亡Ｄについては，医師により，家族又は付添人の付添いが許可されたが，付添いをする場合は個室に入室すべきこととされたこと，その場合に病院に支払うべき差額ベッド代は，Ｊ病院（入院期間２１２日間）では日額１万０５００円，Ｋ病院（入院期間４１日）では日額９４５０円であり，被告大阪府は，上記差額ベッド代の必要性を認め，上記合計２６１万３４５０円を既に支払ったことが認められる。これらの事情に照らし，上記差額ベッド代を本件事故による損害と認める。
ウ介護タクシー代（Ｉ病院分）    １万０２４０円証拠（甲４，４９。枝番を含む。以下，枝番を特記しない限り同じ）及び弁論の全趣旨によれば，亡Ｄは，Ｉ病院に入院中であった平成１８年８月３０日，ＭＲＩ検査のため外部医療機関に往復する際に，タクシー代及びストレッチャーのレンタル料として合計１万０２４０円を要したことが認められ，これは本件事故による損害と認められる。
エ入院雑費    ９３万４５００円
入院雑費は，入院日数６２３日につき日額１５００円として９３万４５００円と認める。
オ文書料    ４万６８２０円
証拠（甲１５ないし１９）及び被告大阪府が認めていることに照らし，文書料４万６８２０円を本件事故による損害と認める。(2)近親者の付添看護費    ３７１万４０００円ア証拠（甲４７，４８）及び弁論の全趣旨によれば，亡Ｄの入院期間６２３日のうち，６１９日については，亡Ｄの近親者（原告ら及び原告Ｂの妻）のうちの１人又は複数名が，入院先の病院に行って付添いをしたことが認められる。
イ亡Ｄは，脳幹部に損傷を受け，当初，意識障害，四肢麻痺の状態であり，自発運動がみられない状態であったが（甲２９，３３，３６），Ｇ病院入院中には，笑顔が見られ，両上肢の動きが活発になり，口の動きで「寒い」と読みとれるなどの状態になり，誤嚥防止のため胃ろう造設術が行われ（甲３５の１５頁，２７頁），Ｉ病院入院中には，リハビリ治療が中心に行われたこと（甲３７）が認められる。
しかし，亡Ｄが入院していた各病院において，痰の吸引や，褥瘡の防止のための体位変換をはじめとする看護は，必要な頻度で看護師が行う体制がとられていたものと認められ（甲３５，３７，３９，４０），医学的観点から近親者による付添看護が必要不可欠であったことを示す明確な証拠はない（Ｋ病院医師作成の甲６６も，「家族又は介護人の付き添いを希望されたので，これを許可する。なお，家族又は介護人が付き添う場合は，個室対応となる」との文言から，医師が積極的に近親者等の付添いを指示したものというよりは，個室であれば付添いを行ってもよいという趣旨のものであると解される）。


もっとも，家族がマッサージを行うことにより，関節の拘縮防止等の効果があったこと，家族が呼びかけを行ったり，車椅子に乗せて散歩をしたり，ひげを剃ったり，身体を拭いたり，手足をお湯で丹念に洗ったりすることなどにより，精神面にもよい影響があったこと，急に痰の吸引が必要になったとみられるときに家族が看護師を呼ぶという役割を果たしていたことなどの原告らの主張は，理解することができる。したがって，これらのための近親者の付添看護は，必要かつ相当な範囲内で認めることとし，上記の付添看護の内容に照らして，必要性，相当性の認められる付添看護費用としては，実際に付添看護をした近親者の人数を問わず，また原則として交通費を含め，前記６１９日間につき日額６０００円として，合計３７１万４０００円と認める。
原告らは，付添看護をした者ごとに日額１万円とし，かつ，交通費も別途認めるべきである旨主張するが，近親者による付添看護費用及びそのための交通費として相当因果関係のある損害は，上記限度で認められる。亡Ｄにとって病室内のみが生活の場であり，家族と過ごす大切な時間となるから，家族としてできるだけ亡Ｄの側にいてあげたいと感じるのが自然であるとの点は，原告らの指摘するとおりであるが，このような事情については，付添看護費の実費としてではなく，慰謝料の算定の際に考慮されているものである。
(3)職業介護人の付添看護費    ０円
原告らは，Ｋ病院においては，夜間（１２時間）の看護師による看護が相当手薄なものであり，特に，急に痰の吸引が必要となったときにこれに気付いてもらえないおそれが強かったから，職業介護人を雇う必要性があった旨主張し，職業介護人が行った介護内容を記録したノート（甲５３）を提出するが，上記証拠によっても，Ｋ病院における夜間の看護が手薄であり，これが患者の容態に関わるまでの状態であったことまでは推認することができず，他に，医学的観点から職業介護人による付添介護が必要であったことを認めるに足りる証拠はないから，原告の上記主張を採用することはできない。原告らは，被告大阪府が上記費用の必要性を認め，原告らが立て替えた分を後日支払う旨述べていたと主張するが，被告大阪府はこれを否定しており，原告らの上記主張を認めるに足りる証拠はない。
職業介護人の付添看護があれば，それだけきめ細かい看護ができたことは認めることができるが，それをもって相当因果関係のある損害と評価するには足りない。
(4)近親者の付添看護に要した交通費      ２０２万２２００円ア近親者の付添看護に要した交通費は，原則として近親者の付添看護費の算定の際に考慮済みであることは，前記イのとおりである。イもっとも，被告大阪府からの既払金２０２万２２００円は，原告ＡのＪ病院への付添看護のための交通費として支払われたもので，被告大阪府が特に認めて，本件訴訟前に支払ったものと認められるから（甲５４），本件事故による損害と認めることとする。
(5)休業損害    ４３６万８６５４円
原告らは，明示には，上記休業損害を損害に計上していないが，労災保険からの既払金として損害から控除していることなどから，これも損害として請求しているものと解される。休業損害の額は，上記既払金と同額の４３６万８６５４円であると認められる。
(6)葬儀費用    １５０万円
亡Ｄの葬儀関係費として要した費用（甲２０）に照らして，１５０万円を本件事故による損害として認めるのが相当である。
(7)死亡による逸失利益    １９５２万９８７４円証拠（甲１２，甲３５）及び弁論の全趣旨によれば，亡Ｄ（死亡時６１歳）は，本件事故当時，株式会社Ｍ大阪支店においてコンテナ車の運転手として働き，当時の年収は４２１万５３６６円であったこと，本件事故当時，原告Ａと暮らしており，子らは既に独立していたことが認められる。これらの事情に照らし，基礎収入は年額４２１万５３６６円，生活費控除率は４０％，就労可能年数は１０年（平成１９年簡易生命表による平均余命２１．７２年の概ね２分の１相当，ライプニッツ係数７．７２１７）とする。よって，死亡による逸失利益は，１９５２万９８７４円となる。(計算式)4,215,366×(1－0.4)×7.7217≒19,529,874
(8)傷害慰謝料    ４０３万円
亡Ｄの入院期間（平成１７年１１月２４日から平成１９年８月８日まで），傷害の程度（重篤な症状であった）その他本件記録に顕れた事情に照らせば，傷害慰謝料は，４０３万円が相当である。
(9)死亡慰謝料    ２４００万円
ア６１歳で妻及び子らを残して人生を終えざるを得なかった無念さを考慮するほか，本件事故は，警ら用単車で被疑車両を追跡中，センターラインを越えて反対車線を走行したという被告Ｅの一方的過失により生じたものであり，亡Ｄとしては，通常どおり走行車線内を走行していたところに突然正面から現れた上記警ら用単車と衝突したもので落ち度はないこと，後記のとおり妻及び子らである原告らにそれぞれ固有の慰謝料を認めることなどを考慮し，亡Ｄの死亡慰謝料を２４００万円とする。イ原告らは，本件事故後に被告Ｅが亡Ｄや原告らに誠意ある対応を取らず，むしろ原告らの感情を逆撫でしており，死亡慰謝料を増額すべきである旨の主張をしているものと解される。


原告らは，被告Ｅが，口先だけの謝罪しかせず，誠意が全く感じられないこと，亡Ｄの入院先の玄関で喫煙をしていたこと，刑事裁判において自分の正当化をするばかりであったこと，刑事裁判の第１審が終わってからは音沙汰がなくなったこと，亡Ｄにつき長期の入院を受け入れてくれる病院がなく原告らが困っていたときも，何ら行動を起こすことなく素知らぬふりであったこと，亡Ｄの葬式に出席せず，その後も線香をあげに来ないこと，常にふてぶてしい態度であることなどを主張するところ，これらの主張からは，本件事故後の被告Ｅによる謝罪及び対応は，原告らが受け入れるに足りる程度のものには至っていなかったことが認められる。しかし，被告Ｅが原告らに対し，亡Ｄの入院先の病院を訪れたり手紙を送付したりして謝罪をしたこと自体は原告らも認めていることや（甲７０，原告Ｂ本人，原告Ｃ本人），被告Ｅの反論（大阪府警察から被告Ｅ個人としては被害者と交渉しないように指示されていたこと，原告らの被告Ｅに対する感情の強さから葬儀には出席しない方がよいと判断したことなど）にも照らせば，上記主張に係る事情をもって，不法行為に基づく慰謝料を増額すべき程度にまで著しく悪質なものであったとは評価できない。よって，原告らの前記主張は，採用することができない。ウさらに，原告らは，本件事故後の被告大阪府の対応が不適切であったことにより，死亡慰謝料を増額すべきである旨の主張をしているものと解される。
しかしながら，証拠（甲５３ないし５７，乙１，原告Ｂ本人，弁論の全趣旨）によれば，本件事故後，①Ｉ病院からの転院先として適当な病院が見つけられないので探して欲しいとの原告らの求めに対し，被告大阪府側の担当者がＪ病院を提案したこと，②Ｊ病院からの転院先を探して欲しいとの原告らの求めに対し，被告大阪府側の担当者が複数の病院を提案したが，原告らにおいて，衛生面への配慮の程度が低い，急な病態悪化への対応できない，リハビリができない，脳外科がない，原告Ａらの自宅から遠いなどの理由から，上記提案を受け入れず，更に自力で探すこととしたこと，③被告大阪府は，原告Ａの通院交通費（Ｊ病院分）や亡Ｄの差額ベッド代（Ｊ病院とＫ病院分）について，原告ら側の状況に配慮してその必要を認め，本件訴訟以前に支払ったほか，原告ＡのＩ病院への通院付添について警察車両による送迎を行ったこと，④症状固定後の介護料についても，平成１９年４月３日の時点で８３００万円以上を支払う旨の暫定的な提示を行っていたこと，⑤責任者の謝罪文を原告らから求められたのに対し，Ｎ警察署長が口頭で謝罪したことなどの対応をとったことが認められる。これらによれば，被告大阪府としては，本件事故につき，原告らに対し，一定程度の対応はとっていたものというべきであり，これらについて，原告らが十分なものと評価する程度には至っていなかったことが認められるものの，不法行為に基づく慰謝料を増額すべき程度にまで著しく悪質なものであったとは評価できない。
よって，原告らの前記主張は，採用することができない。
(10)物損    ６万円
弁論の全趣旨によれば，本件事故により原告車は全損状態になったことが認められる。本件事故当時の原告車の時価額については，原告らは１０万円である旨主張するが，これを認めるに足りる証拠がなく，被告大阪府が認める６万円の限度で認めることとする。
(11)自賠責保険金相当額に対する確定遅延損害金    ２８８万５２５９円ア平成１９年７月１９日に受領した自賠責保険金１２０万円については，同額相当に対する同日までの遅延損害金９万８９５８円が，同年１０月３日に受領した自賠責保険金３０００万円については，同額相当に対する同日までの遅延損害金２７８万６３０１円が，それぞれ発生しており，その合計は２８８万５２５９円である。
イなお，原告らは，自賠責保険金につき，受領日の時点で，同保険金相当額に対応する確定遅延損害金（以下，単に「確定遅延損害金」という。）に先に充当し，残額を損害元本に充当することを選択している。上記充当方法によれば，自賠責保険金の受領日の時点で，損害元本を①自賠責保険金相当額以外の額と②自賠責保険金相当額に分けた上で，自賠責保険金に対応する確定遅延損害金に先に充当し，残額を元本に充当することになり，元本は，上記①と③確定遅延損害金と同額の残元本の合計額となる。そうすると，上記①については，事故日からの遅延損害金を請求することができるが，上記③については，既に事故日から自賠責保険金の受領日までの遅延損害金は受領済みであるから，重ねて事故日からの遅延損害金を請求することはできず，自賠責保険金の受領日の翌日からの遅延損害金を請求できるにとどまる。したがって，遅延損害金の起算点は，上記①自賠責保険金相当額以外の額については事故日となり，上記③確定遅延損害金相当額については自賠責保険金の受領日の翌日となる。
(12)既払金の控除
前記(1)ないし(10)の合計額は，６２８６万９７３８円となる。ア労災保険からの支払金合計５０９万２１３４円及び被告大阪府からの支払金合計４６３万５６５０円が元本に充当されることは，当事者間に争いがなく，充当後の残元金は，５３１４万１９５４円となる。なお，労災保険の休業補償給付は休業損害及び死亡逸失利益のみから控除され，労災保険の葬祭給付一時金は葬儀費用のみから控除されるが，本件では，計算上，全体から控除するのと同じ結果となる。
イ平成１９年７月１９日受領の自賠責保険金１２０万円について上記１２０万円は，確定遅延損害金９万８９５８円に先に充当され，残り１１０万１０４２円が元本に充当される。
充当後の元本は，５２０４万０９１２円（遅延損害金の起算日は，９万８９５８円につき平成１９年７月２０日，５１９４万１９５４円につき平成１７年１１月２４日）となる。
ウ平成１９年１０月３日受領の自賠責保険金３０００万円について上記３０００万円は，確定遅延損害金２７８万６３０１円に先に充当され，残り２７２１万３６９９円が元本に充当される。
充当後の元本は，２４８２万７２１３円（遅延損害金の起算日は，９万８９５８円につき平成１９年７月２０日，２７８万６３０１円につき平成１９年１０月４日，２１９４万１９５４円につき平成１７年１１月２４日）となる。


平成３０年６月１日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２６年（ワ）第２５６４０号商標権侵害差止等請求事件（甲事件）平成２７年（ワ）第１０９９５号虚偽事実告知・流布行為差止等請求事件（乙事件）
口頭弁論終結日平成３０年３月２３日
判          決
甲事件原告・乙事件被告      Ｘ
（以下「原告Ｘ」という。）
甲事件原告・乙事件被告      株式会社個性心理學研究所（以下「原告会社」といい，原告Ｘと併せて「原告ら」という。）原告ら訴訟代理人弁護士      窪     田    英一    郎
乾         裕    介
今    井    優    仁
中    岡    起代    子
甲事件被告・乙事件原告      一般社団法人ＩＳＤ個性心理学協会（以下「被告協会」という。）
甲事件被告・乙事件原告     株式会社ＩＳＤエデュケイションズ（以下「被告エデュケイションズ」という。）
乙事件   原告       株式会社アイエスディーマネージメント（以下「乙事件原告マネージメント」といい，被告協会，被告エデュケイションズと併せて「乙事件原告ら」という。）
甲事件   被告      Ｙ１
（以下「被告Ｙ１」という。）
甲事件   被告       Ｙ２
（以下「被告Ｙ２」といい，被告協会，被告エデュケイションズ，被告Ｙ１と併せて「被告ら」という。）
上記５名訴訟代理人弁護士     飯      田        圭
外     村      玲    子
佐     竹      勝    一
主          文
１被告協会及び被告エデュケイションズは，別紙被告物件目録記載１のテキストを複製又は譲渡してはならない。
２被告協会及び被告エデュケイションズは，別紙被告物件目録記載２のレポートを複製，譲渡又は公衆送信（送信可能化を含む。）してはならない。
３被告協会は，別紙被告物件目録記載１のテキストを廃棄せよ。４被告協会及び被告エデュケイションズは，別紙被告物件目録記載２のレポートを廃棄せよ。
５被告協会及び被告エデュケイションズは，別紙被告物件目録記載２のレポートを格納したＣＤ－ＲＯＭ等の記録媒体を廃棄し，又はこれらの記録媒体から同レポートの記録内容を消去せよ。
６被告協会，被告エデュケイションズ及び被告Ｙ１は，原告会社に対し，連帯して，１６７７万３２８１円及びこれに対する被告協会につき平成２６年１０月２８日から，被告エデュケイションズにつき同月３０日から，被告Ｙ１につき同月２７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
７被告協会，被告エデュケイションズ及び被告Ｙ１は，原告Ｘに対し，連帯して，２４７万３７５１円及びこれに対する被告協会につき平成２６年１０月２８日から，被告エデュケイションズにつき同月３０日から，被告Ｙ１につき同月２７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
８原告Ｘは，第三者に対し，別紙告知行為目録記載１の事実の告知をしてはならない。
９原告Ｘは，被告協会に対し，５５万円及びこれに対する平成２７年５月９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。10原告Ｘは，被告エデュケイションズに対し，５５万円及びこれに対する平成２７年５月９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
11原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
12乙事件原告らのその余の請求をいずれも棄却する。13訴訟費用は，甲事件・乙事件を通じ，原告Ｘと被告協会との間に生じたものは，これを３分し，その１を原告Ｘの負担とし，その余を被告協会の負担とし，原告会社と被告協会との間に生じたものは，これを３分し，その１を原告会社の負担とし，その余を被告協会の負担とし，原告Ｘと被告エデュケイションズとの間に生じたものは，これを３分し，その１を原告Ｘの負担とし，その余を被告エデュケイションズの負担とし，原告会社と被告エデュケイションズとの間に生じたものは，これを３分し，その１を原告会社の負担とし，その余を被告エデュケイションズの負担とし，原告らと乙事件原告マネージメントとの間に生じたものは乙事件原告マネージメントの負担とし，原告らと被告Ｙ１との間に生じたものは，これを５分し，その３を原告らの負担とし，その余を被告Ｙ１の負担とし，原告らと被告Ｙ２との間に生じたものは原告らの負担とする。
14この判決は，主文第１項，第２項，第６項ないし第１０項に限り，仮に執行することができる。
事実    及び    理由
第１請求の趣旨
１甲事件
(1)被告らは，別紙被告役務目録記載の役務の提供にあたり，その提供を受ける者の利用に供するテキストに別紙被告標章目録記載の各標章を付してはならない。
(2)被告らは，別紙被告役務目録記載の役務の広告に別紙被告標章目録記載の各標章を用いてはならない。
(3)被告らは，別紙被告標章目録記載の各標章を付したテキスト，パンフレットを廃棄せよ。
(4)被告協会は，インターネット上の別紙被告ウェブサイト目録記載のウェブサイト１の表示画面から別紙被告標章目録記載の各標章を抹消せよ。(5)被告エデュケイションズは，インターネット上の別紙被告ウェブサイト目録記載のウェブサイト２の表示画面から別紙被告標章目録記載の各標章を抹消せよ。
(6)被告らは，別紙被告物件目録記載１のテキストを複製又は譲渡してはならない。
(7)被告らは，別紙被告物件目録記載２の各レポートを複製，譲渡又は公衆送信（送信可能化を含む。）してはならない。
(8)被告協会は，別紙被告物件目録記載１のテキストを廃棄せよ。(9)被告らは，別紙被告物件目録記載２の各レポートを廃棄せよ。(10)被告らは，別紙被告物件目録記載２の各レポートを格納したＣＤ－ＲＯＭ等の記録媒体を廃棄し，又はこれらの記録媒体から同レポートの記録内容を消去せよ。
(11)被告らは，原告会社に対し，連帯して，９９００万円及びこれに対する被告協会につき平成２６年１０月２８日から，被告エデュケイションズにつき同月３０日から，被告Ｙ２及び被告Ｙ１につき同月２７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(12)被告らは，原告Ｘに対し，連帯して，１７００万円及びこれに対する被告協会につき平成２６年１０月２８日から，被告エデュケイションズにつき同月３０日から，被告Ｙ２及び被告Ｙ１につき同月２７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。


(13)被告らは，被告協会の管理するＵＲＬを「http://以下省略」とするウェブサイトのトップページ及び被告エデュケイションズの管理するＵＲＬを「http://以下省略」とするウェブサイトのトップページに，別紙甲事件謝罪広告目録記載の内容の謝罪広告を本判決確定の日の翌日から１年間掲載せよ。(14)甲事件の訴訟費用は被告らの負担とする。
(15)仮執行宣言
２乙事件
(1)原告らは，第三者に対し，別紙告知行為目録記載の告知をし，又は別紙流布行為目録記載の流布をしてはならない。
(2)原告らは，乙事件原告ら各自に対し，連帯して，１０００万円及びこれに対する平成２７年５月９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(3)原告らは，乙事件原告マネージメントに対し，連帯して，２５７０万円及びこれに対する平成２７年５月９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(4)原告Ｘは，乙事件原告マネージメントに対し，２７万３００１円及びこれに対する平成２７年５月９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(5)原告らは，被告エデュケイションズに対し，連帯して，６４０万円及びこれに対する平成２７年５月９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(6)ア（主位的請求）
原告らは，別紙乙事件広告目録記載第１の謝罪広告を同目録記載第２の要領で掲載せよ。
イ（予備的請求）
原告らは，別紙乙事件広告目録記載第３の訂正広告を同目録記載第４の要領で掲載せよ。
(7)乙事件の訴訟費用は原告らの負担とする。
(8)仮執行宣言
第２事案の概要等
１甲事件の概要
甲事件の概要は，次のとおりである。
(1)原告Ｘは，別紙原告商標権目録記載の商標権（以下「原告商標」又は「原告商標権」という。）を有するところ，被告らの使用するテキスト，パンフレット及び被告協会又は被告エデュケイションズが管理する別紙被告ウェブサイト目録記載の各ウェブサイト（以下，併せて「被告各ウェブサイト」という。）に，別紙被告標章目録記載の各標章（以下，同目録記載１の標章を「被告標章１」，目録記載２の標章を「被告標章２」といい，併せて「被告各標章」という。）を使用することが原告Ｘの商標権を侵害すると主張し，商標権侵害に基づき，①被告らに対し，テキストに被告各標章を付す行為の差止め（請求の趣旨１〔上記第１，１(1)に対応する。甲事件について以下同様。〕），②被告らに対し，広告に被告各標章を用いる行為の差止め（請求の趣旨２），③被告らに対し，被告各標章を付したテキスト及びパンフレットの廃棄（請求の趣旨３），④被告協会及び被告エデュケイションズに対し，被告各ウェブサイトから被告各標章の抹消（請求の趣旨４，５），⑤被告らに対し，商標権侵害の信用回復措置としての謝罪広告の掲載（請求の趣旨13）を求めるとともに，後記(3)記載の損害賠償を求める。（2）原告Ｘは，別紙原告著作物目録記載１～６の各著作物（以下「原告各著作物」という。）の著作権及び著作者人格権を有し，同目録記載７記載の１２動物６０種類の動物キャラクターの名称（以下「１２動物６０種類の文言」という。）の編集著作物の著作権を有するところ，被告らの使用するテキスト，レポートにおいて原告各著作物をそれぞれ引き写して複製又は翻案して使用し，テキストを頒布し，レポートを頒布，公衆送信していることが原告Ｘの著作権（複製権，翻案権，公衆送信権）及び著作者人格権（同一性保持権，氏名表示権）を侵害すると主張し，著作権侵害に基づき，①被告らに対し，別紙被告物件目録記載１のテキスト（以下「被告テキスト」という。）の複製，譲渡の差止め（請求の趣旨６），②被告らに対し，別紙被告物件目録記載２の各レポート（以下，同目録記載２(1)のレポートを「被告レポート１」，同２(2)のレポートを「被告レポート２」といい，被告レポート１及び２を併せて「被告レポート」という。また，同目録記載の各著作物を総称して「被告各著作物」という。）の複製，譲渡，公衆送信（送信可能化を含む。）の差止め（請求の趣旨７），③被告協会に対し，被告テキストの廃棄（請求の趣旨８），④被告らに対し，被告レポートの廃棄（請求の趣旨９）及び被告レポートを格納した記憶媒体の廃棄，記録内容の消去（請求の趣旨10），⑤被告らに対し，著作者人格権侵害の名誉回復措置としての謝罪広告の掲載（請求の趣旨13）を求めるとともに，後記(3)記載の損害賠償を求める。(3)原告Ｘは，被告らに対し，連帯して，商標権侵害，著作権侵害及び著作者人格権侵害に基づく損害賠償請求の一部請求として，１７００万円（内訳：商標法３８条３項に基づく使用料相当額の損害金１００万円，著作権法１１４条３項に基づく使用料相当額の損害金１１００万円，著作者人格権侵害に基づく損害金４００万円及び弁護士費用１００万円）並びに不法行為の後の日である訴状送達の日の翌日（被告協会につき平成２６年１０月２８日，被告エデュケイションズにつき同月３０日，被告Ｙ２及び被告Ｙ１につき同月２７日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める（請求の趣旨12）。
原告会社は，原告Ｘから原告商標の独占的通常使用権及び原告各著作物の独占的利用権の設定を受けていると主張して，被告らに対し，連帯して，商標法３８条２項に基づく商標権侵害に係る損害賠償金４０００万円，著作権法１１４条２項に基づく著作権侵害に係る損害賠償金のうち５０００万円及び弁護士費用のうち９００万円の合計９９００万円並びに不法行為の後の日である訴状送達の日の翌日（被告協会につき平成２６年１０月２８日，被告エデュケイションズにつき同月３０日，被告Ｙ２及び被告Ｙ１につき同月２７日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める（請求の趣旨11）。
２乙事件の概要
乙事件の概要は，次のとおりである。


乙事件原告らは，原告らが後記(1)～(5)記載の虚偽事実の告知又は流布をしたことが不正競争防止行為（不正競争防止法２条１項１５号）に当たると主張し，①原告らに対し，同各告知又は流布行為の差止め（請求の趣旨１〔上記第１，２(1)に対応する。乙事件について以下同様。〕），②原告らに対し，原告会社のウェブサイトにおける広告（主位的に謝罪広告，予備的に訂正広告）の掲載（請求の趣旨６），③原告らに対し，(ⅰ)不正競争行為により生じた逸失利益の賠償として，乙事件原告マネージメントに対する２５７０万円（請求の趣旨３），被告エデュケイションズに対する６４０万円の各連帯支払（請求の趣旨５），(ⅱ)信用棄損による無形損害の賠償及び弁護士費用として，乙事件原告らに対する各５００万円の各連帯支払（合計１０００万円。請求の趣旨２）並びにこれらに対する不法行為の後の日である平成２７年５月９日（乙事件訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の連帯支払，④原告Ｘに対し，乙事件原告マネージメントが後記Ｋ及びＬのために負担した弁護士費用として，同乙事件原告に対する２７万３００１円及びこれに対する遅延損害金の支払（請求の趣旨４）を求める。(1)原告Ｘは，被告協会の東京千代田アンビシャス支部Ｋ（以下「Ｋ」という。）に対し，被告各標章の使用が原告商標権を侵害し，Ｋが配信するメールマガジンの表現が原告Ｘの著作権及び著作者人格権を侵害するとの内容証明郵便を送付した（以下「本件告知行為１」という。）。
(2)原告Ｘは，被告協会のさいたま浦和Ｌ支部Ｌ（以下「Ｌ」という。）に対し，被告各標章の使用が原告商標権を侵害し，Ｌが開催するセミナーで配布するテキストの表現が原告Ｘの著作権及び著作者人格権を侵害するとの内容証明郵便を送付した（以下「本件告知行為２」という。）。(3)原告Ｘは，株式会社アシッドエデュケーションズ（以下「アシッドエデュケーションズ社」という。）に対し，同社がネット販売するレポートの表現が原告Ｘの著作権及び著作者人格権を侵害するとの内容証明郵便を送付した（以下「本件告知行為３」といい，本件告知行為１～３を併せて「本件告知行為」という。）。
(4)原告らは，原告会社が認定した有資格者（以下「原告有資格者」という。）を通じて，不特定多数の者に対し，被告協会らが被告各標章を使用する行為は原告の商標権を侵害するものであり，また，被告協会らが被告テキスト及び被告レポートを使用する行為は原告Ｘの著作権及び著作者人格権を侵害するとの事実を流布した（「以下「本件流布行為１」という。）。(5)原告らは，原告有資格者を通じて，被告協会及び被告エデュケイションズの行為は原告Ｘの商標権，著作権及び著作者人格権を侵害する旨記載した電子メールを送信し，同メールに記載された内容を不特定多数の者に流布した（以下「本件流布行為２」といい，本件流布行為１及び２を併せて「本件流布行為」という。）。
３前提事実（当事者間に争いがない事実並びに文中掲記した証拠及び弁論の全趣旨により認定できる事実）
(1)当事者等
ア当事者
(ｱ)原告Ｘは，原告会社の代表取締役である。また，原告Ｘは，個人として，個性心理學に係る事業を展開している。（甲３，４）(ｲ)原告会社は,心理学的手法を用いた個性判断及びフランチャイズチェーンシステムによる経営等を業とする株式会社である。同社は，平成２６年６月１日以前は，株式会社アットマーク・ノアという商号であったが，同日，その当時存在した株式会社個性心理學研究所（以下「旧個性心理學研究所」という。）を吸収合併し，商号を株式会社個性心理学研究所へと変更した。
(ｳ)被告協会は，ＩＳＤ個性心理学の講座の監修，指導者の資格認定，ＩＳＤ個性心理学の普及，啓発等を業とする一般社団法人である。被告協会は，平成１０年頃からみなし法人として活動を開始し，平成２４年８月７日に一般社団法人化された。（乙２０３，２５９）(ｴ)被告エデュケイションズは，平成１６年３月１７日に設立されたインターネット，その他メディアを利用した各種コンテンツの企画，制作，販売及びこれらに関するサービス運営を業とする株式会社であり，平成２２年２月９日に有限会社ＩＳＤエデュケイションズから商号変更した。(ｵ)乙事件原告マネージメントは，平成２５年１０月１日に設立されたＩＳＤ個性心理学に関する教育事業及びコンサルタント事業などを業とする株式会社であり，被告協会にＩＳＤ個性心理学に関する事業の実施を委託している。（乙１０２，２０４）
(ｶ)被告Ｙ１は，被告協会の代表理事及び被告エデュケイションズの代表取締役である。
(ｷ)被告Ｙ２は，被告エデュケイションズの取締役であり，被告協会の会長の肩書を有する。
イ原告らと乙事件原告らとの競業関係
原告らと乙事件原告らは，いずれも，個人の誕生年月日に基づいて個性を分析するという考え方を用いて，カウンセリング，講座の運営，指導者の資格認定，講習会などの活動及び関連業務を業として行っており，両者は競業関係にある。
(2)原告商標と被告らによる被告各標章の使用等
ア原告Ｘは，原告商標権を有している。
イ被告Ｙ１は平成１１年７月頃から，被告Ｙ２は平成１４年頃から，被告エデュケイションズは設立された平成１６年３月１７日以降，被告協会は一般社団法人化された平成２４年８月７日以降，共同して，別紙被告役務目録記載の役務（セミナーの企画・運営又は開催，動物イメージを用いた占い，動物イメージを用いた占いに関する情報の提供。以下「被告役務」という。）を行うに当たり，以下のような態様にて被告各標章を使用している。
(ｱ)セミナーの受講生に配布するテキスト（甲８）における被告各標章の
使用
(ｲ)被告各ウェブサイト（甲５，９～１１）における被告各標章の使用(ｳ)パンフレット（甲６，７）における被告各標章の使用
ウ被告協会の商標権と商標登録無効審判請求


(ｱ)被告協会は，平成２６年１２月１９日，「一般社団法人ＩＳＤ個性心理学協会」という商標（登録第５７２７８７０号。指定商品１６類，指定役務４１類）について，設定登録を受けた。（乙８～１０）(ｲ)被告協会は，平成２７年１月２３日，「ＩＳＤ個性心理学」という商標（登録第５７３５８３３号。指定役務４１類）について，設定登録を受けた。（乙１１～１３）
(ｳ)被告協会は，平成２７年１０月３０日，「ＩＳＤ個性心理学協会」という商標（登録第５８０３８３９号。指定商品１６類，指定役務４１，４４，４５類）について，設定登録を受けた。（乙２４７）(ｴ)原告Ｘは，上記(ｱ)～(ｳ)の各商標について，出願時にすでに周知であった原告商標と類似しており，原告Ｘの役務と被告協会の役務が類似しているから，商標法４条１項１１号により商標登録を受けることができないことなどを理由として，商標登録無効審判請求をしたが（無効２０１５－８９００９０号，無効２０１５－８９００９１号，無効２０１６－８９００３８号），特許庁は，平成２８年７月４日に上記(ｱ)の商標について，同年８月１２日に上記(ｲ)の商標について，同年１２月６日に上記(ｳ)の商標について，いずれも無効不成立との審決をした。（乙２２９，２３０，２４７）
(ｵ)原告Ｘは，上記各審決を不服として，知的財産高等裁判所に審決取消請求訴訟を提起したが，同裁判所は，いずれについても請求を棄却する判決をし，同各判決は，平成３０年１月２５日，最高裁判所の上告棄却及び上告不受理決定により確定した。（乙２５１～２５３，２７１～２７３〔乙２５２は枝番を含む。以下，証拠に枝番がある場合は，特に断らない限り，枝番を含むものとする。〕）
(3)原告各著作物及び被告各著作物等
ア別紙原告著作物目録記載１の「個性心理學    基礎講座」と題するテキスト（甲１２。以下「原告テキスト１」という。），同目録記載２の「個性心理學資料集」と題するテキスト（甲１３。以下「原告テキスト２」といい，原告テキスト１及び２を併せて「原告テキスト」という。），同目録記載３の「個性心理學人間の英知の集大成」と題するスライド（甲１４。以下「原告スライド」という。），同目録記載４の「あなたの本質」と題するレポート（箇条書きではないもの。甲１５。以下「原告レポート１」という。），同目録記載５の「あなたの本質」と題するレポート（箇条書きのもの。甲１６。以下「原告レポート２」という。），同目録記載６の「あなたの個性分析一覧表」と題するレポート（以下「原告レポート３」といい〔甲１７〕，原告レポート１～３を併せて「原告レポート」という。また，同目録記載の各著作物を総称して「原告各著作物」という。）は，いずれも遅くとも平成９年頃までには作成され，原告Ｘにおいてその事業で使用するようになった。
イ被告らは，開始時期は明らかではないものの，現在に至るまで，被告テキストをセミナー等において使用している。また，被告らは，平成１９年４月から現在まで，そのウェブサイト「ＩＳＤねっと」からダウンロードするという形態で被告レポート１及び２の販売をしている。被告Ｙ１は，原告各著作物に依拠して被告各著作物を作成した。ウ乙８６別紙３の著作物（以下「本件共同著作物」という。）は，平成９年頃，原告レポート１に先立って作成され，原告レポート１は，本件共同著作物に依拠して作成された。
本件共同著作物以外の本件に関連する先行著作物としては，以下のものがある。
①三命方象著「個性学入門    生まれ日による個性と相性」（洛陽書房，昭和４７年１２月１日発行。以下「個性学入門」という。乙５９。）②石井憲正（以下「石井」という。）著「天分を磨く」（平成５年発行。乙６０。以下「天分を磨く」という。）
③株式会社オービスジャパン（以下「オービス社」という。）作成に係るセミナー資料（乙６１。以下「オービス・セミナー資料」という。）④株式会社オピニオン（以下「オピニオン社」という。）作成に係る「個性学基礎講座テキスト」（乙６２。以下「オピニオン・基礎テキスト」という。）
⑤オピニオン社作成に係る「個性學    エキスパートコーステキスト」（乙６３。以下「オピニオン・エキスパートテキスト」という。）⑥株式会社日本個性學研究所発行「自己発見レポート」（平成２７年４月１５日発行。乙６４。）
⑦「an・an   特別編集版鬼谷算命学ＳＰＥＣＩＡＬ」中の記事（１９９７年（平成９年）７月１０日発行。乙６５。以下「an・anの記事」という。）
⑧紫寶珠著「愛の六十花占い」（株式会社サンマーク出版，平成３年５月２０日発行。乙２２６。以下「愛の六十花占い」という。）⑨三命方象著「生まれ日占星術    個性学入門４・５年版」（株式会社洛陽書房，平成４年１月１日発行。乙２２７。以下「生まれ日占星術」という。）
⑩秋山勉唯絵著「幸運をつかむ    四柱推命」（日東書院，平成８年７月２０日発行。乙２２８。以下「幸運をつかむ」という。）エ原告らは，別紙対比表１～６（以下，別紙対比表１～６をその番号に応じて「対比表１」などといい，同対比表に記載された「原告表現」を「原告表現１－１」などという。）のうち，対比表１は，被告テキスト，原告テキスト及び原告スライド並びに先行著作物の記載を対比したもの，対比表２は，被告レポート１，原告レポート１，本件共同著作物及びその他の先行著作物の記載を対比したもの，対比表３は，被告レポート１，原告レポート２の箇条書き部分，本件共同著作物及びその他の先行著作物の記載を対比したもの，対比表４は，被告レポート１及び原告レポート２の各動物説明部分並びに辞書等の記載を対比したもの，対比表５は，被告レポート２，原告レポート３及び先行著作物の記載を対比したもの，対比表６は本件共同著作物と同著作物に先行するそれ以外の著作物の記載を対比したものである。
オ原告各著作物とその著作権等を侵害したと主張されている被告各著作物の対応関係は，次のとおりである。
原告各著作物被告各著作物    対比表
原告テキスト１，原告スラ
イド
被告テキスト対比表１
原告レポート１（本文部分）被告レポート１（本文部分）    対比表２
原告レポート２（箇条書き


部分）
被告レポート１（箇条書き
部分）
対比表３
原告レポート２（動物説明
部分）
被告レポート１（動物説明
部分）
対比表４
原告レポート３被告レポート２    対比表５
原告テキスト２，原告レポー
ト３の１２動物６０種類の
文言（編集著作物）
被告レポート１及び２の１
２動物６０種類の文言（編
集著作物）
対比表６
(4)原告Ｘによる告知行為等
ア原告Ｘは，その代理人を通じ，平成２６年１０月１７日付け文書（乙６９）により，被告協会の東京千代田アンビシャス支部のＫに対し，①Ｋが「ＩＳＤ個性心理学」及び「ＩＳＤ個性心理学協会東京千代田アンビシャス支部」を含む商標を使用して各種セミナー等を開催する行為は原告商標権を侵害する，②Ｋが配信するメールマガジンにおいて使用されている表現は，１２動物６０種の文言及び「目標指向型」，「状況対応型」，「未来展望型」，「過去回想型」，「ＭＯＯＮ」，「ＥＡＲＴＨ」，「ＳＵＮ」，「マイペース」，「マイウェイ」，「ピース」，「ロマン」などの表現の著作者である原告Ｘの著作権，編集著作権，著作者人格権を侵害する旨を通知した（本件告知行為１）。
イ原告Ｘは，その代理人を通じ，平成２６年１０月１７日付け文書（乙７１）により，被告協会のさいたま浦和Ｌ支部のＬに対し，①Ｌが「ＩＳＤ個性心理学協会さいたま浦和Ｌ支部」，「ＩＳＤ個性心理学アドバイザー講座」等の商標を使用して各種セミナー等を開催する行為は原告商標権を侵害する，②Ｌがセミナーにおいて受講生に配布する「ＩＳＤ個性心理学アドバイザー講座テキスト」の表現は，「ＭＯＯＮ」，「ＥＡＲＴＨ」，「ＳＵＮ」のそれぞれのイメージに関する表現，これらの発生比率を記した円グラフ，１２種類の動物の関係を示す円グラフなどについての原告Ｘの著作権，著作者人格権を侵害する旨を通知した（本件告知行為２）。ウ原告Ｘは，その代理人を通じ，アシッドエデュケーションズ社に対し，平成２６年１０月１７日付け文書（乙１０８）により，同社が「ＩＳＤねっとＮＥＷ」というウェブサイトを通じて販売している「あなたの本質」，「総合分析」等と題するレポートの内容が，１２動物６０種の文言及びその説明についての原告Ｘの著作権及び著作者人格権を侵害する旨を通知した。（本件告知行為３）
エ原告Ｘは，平成２６年１０月２１日，原告有資格者に対し，原告らが被告らを相手方として甲事件を提起したこと，甲事件の請求の内容及び請求原因の概略，被告らの行為は原告Ｘの著作権，著作者人格権，商標権を侵害するものであることなどを記載したメール（以下「本件メール」という。甲４４，乙７５）を送信した（なお，同メールの発信名義人は「個性心理學研究所所長   Ｘ’」であり，原告Ｘが原告会社の代表者としての立場も兼ねて同メールを送信したかどうかについては当事者間に争いがある。）。なお，同メールの末尾には「本メールの内容は発行者が指定した宛先の方にのみ有効な情報のため，内容を転送・コピーする行為や情報の再利用は固くお断りいたします。」と記載されている。
原告らは，上記メールの内容を，原告有資格者のみがアクセス可能な原告らのホームページ上に３か月程度掲載した。
４争点
(1)商標権侵害につき（甲事件）
ア原告商標と被告各標章の類否
イ普通名称又は記述的商標としての使用に当たるか
ウ無効の抗弁ないし権利濫用の抗弁の成否
エ登録商標使用の抗弁の成否
(2)著作権侵害につき（甲事件）
ア原告各著作物の著作物性
イ１２動物６０種類の文言の編集著作物性
ウ原告各著作物及び編集著作物についての使用許諾の有無(3)甲事件について原告らの損害の発生及びその額並びに責任主体
(4)不正競争につき（乙事件）
ア本件告知行為及び本件流布行為の有無
イ本件告知行為及び本件流布行為の内容が虚偽の事実に当たるか
ウ原告らの故意・過失の有無
エ正当行為としての違法性阻却の成否
オ差止めの必要性
カ信用回復措置の要否
(5)乙事件について乙事件原告らの損害の発生及びその額
第３争点に関する当事者の主張
１争点(1)ア（原告商標と被告各標章の類否）について
〔原告らの主張〕
(1)被告各標章のうち特に強い識別力を有する部分ア被告各標章のうち，識別力を有し，出所識別標識として需要者に強い印象を与えるのは，次のとおり,「個性心理学」の部分である。(ｱ)辞書等における「個性心理学」の使用例は５０年以上も前のものであり，原告商標の登録時及び侵害行為時には「個性心理学」は普通名称ではなかった。
すなわち，「個性心理学」という語は，広辞苑第二版（昭和４４年発行。乙５）及び同第三版（昭和５８年発行。乙６）には掲載され，同第四版（平成３年発行，乙２３３），同第五版（平成１０年発行，乙２３２）及び同第六版（平成２０年発行，乙２３１）には「差違心理学」の項目の中で説明されている。しかし，同第四版ないし第六版の記載は，昭和５９年発行の学術文献（乙２）の記載と同様であることから，同年当時の事情を示したものにすぎない。
また，大辞林（甲２１４～２１６）には，第一版（昭和６３年発行）から「個性心理学」という語は掲載されておらず，心理学に関する一般的な辞典等（甲２１７～２３３）にも「個性心理学」という語は掲載されていない。
さらに，被告らが挙げる学術文献（乙２～４）は，昭和３１年から昭和５９年までに発表されたものである。


比較的最近のもので「個性心理学」という語が掲載されている文献としては，大辞泉等の小学館の辞典（乙１，１４～１７，２４３）があるが，これも昭和５９年当時の事情を示すものにすぎず，乙１９の学術文献には「個性心理学」についての説明はない。加えて，被告らが提出する新聞記事（乙２０～２５）はいかなる意味において「個性心理学」という語を用いているのか不明である。
(ｲ)仮に「個性心理学」が普通名称等であるとしても，それは学問や研究の対象としての「心理学」を指しているにすぎない。本件で問題とされている役務の対象は「占い」であり，純粋な学問や研究とは異なることから，「個性心理学」は「占い」等の役務を意味する造語である。(ｳ)原告らは，①講座に使用するタイトルに一貫して「個性心理学」という語を使用し（甲３３の２），②講座の受講生は２万人に達し，個性心理学のカウンセラーとしての資格を有する者は平成２６年４月時点で２０００名程度であり（甲３３の１），支所・支局の数も国内４５か所，海外１か所に上り（甲３３の４），③平成１０年以降，雑誌や新聞等で個性心理学に係る記事が多数掲載され（甲３３の３，３５～３７，５７～１７６など），原告Ｘにおいて個性心理学に関する約５０冊の書籍を執筆し（甲３５の１，４５，５７，５８など），④原告Ｘの個性心理学に係る事業は，テレビを初めとして様々なメディアに紹介され（甲３５の２，１７７～１７９など），⑤個性心理学に関する他社とのイベントも企画され，個性心理学に関するグッズも販売されている（甲１８０～２０７など）。
このような「個性心理学」の使用実績は，原告らの事業の知名度を上げ，宣伝として機能するものであるから，その豊富な実績もあいまって，原告商標は原告らの商品・役務を示すものとして強い識別力を獲得した。(ｴ)原告らは，原告商標にⓇマークを付して原告らが運営するウェブサイト（甲２０８）において表示してきたものであり，これに接した需要者は原告らが「個性心理学」に関する事業の主体であると認識し得る。(ｵ)被告らは，原告らが出所表示標識として旧字体の「學」の字を使用していると主張するが，原告らが旧字体の「學」の字を使用することがあったとしても，「學」が「学」の旧字体であることは誰もが知っているので，その標章（「個性心理學」）が原告商標と異なる商標であると認識されることはない。
イ被告各標章のうち「ＩＳＤ」の部分は，次のとおり，識別力を有しない。(ｱ)「ＩＳＤ」は，３文字のアルファベットの羅列にすぎず，需要者は「ＩＳＤ」が何の略称か知らないのであるから，この部分が強い識別力を有することはない。被告らは，「ＩＳＤ」は被告ら独自の考え方であると主張するが，個人の誕生年月日からその者の性格を分析すること自体は被告らの独自の考え方ではない。
(ｲ)被告らは，被告各標章は平成１０年以降継続して広く使用され，需要者の間で周知であると主張するが，被告らの事業活動は，講座の受講者，インストラクターの数，雑誌，記事における紹介の回数，メディアへの出演回数等のいずれの点についても，その期間及び規模において，原告らの事業活動に遠く及ばない。
また，被告らが被告各標章を継続的に使用してきたと主張するが，被告各標章のうち「ＩＳＤ」の部分が継続的に使用され，需要者に強い印象を与えたということはできない。
(ｳ)被告らは，支部のホームページやチラシ等（甲３０の１～１１，２６４～２７０，乙４１，４３，４５，４６）において，自ら「個性心理学」を「ＩＳＤ個性心理学」の略称として用いており，セミナーの受講者等もＩＳＤ個性心理学の講座を単に「個性心理学」と称していることが多い（甲２４２～２６２）。
(2)被告各標章と原告商標との類否
被告各標章のうち「個性心理学」の部分は識別力を有するので，この部分を抽出し，原告商標と比較すべきである。
ア外観
原告商標の外観は「個性心理学」の文字からなるのに対し，被告標章１の外観は「ＩＳＤ個性心理学」の文字からなり，被告標章２の外観は「ＩＳＤ個性心理学協会」の文字からなるものであって，被告各標章のうち「ＩＳＤ」の部分は識別力が弱いことも踏まえると，両者の外観は類似する。
イ称呼
原告商標からは，「コセイシンリガク」との称呼を生じる。これに対し，被告標章１からは「アイエスディコセイシンリガク」との称呼が生じるが，この称呼は冗長であり，「ＩＳＤ」と「個性心理学」とは字種が異なる上，被告標章１の中で特に強い識別力を有するのは「個性心理学」の部分であることから，「コセイシンリガク」との称呼も生じる。また，被告標章２からは「アイエスディコセイシンリガクキョウカイ」との称呼が生じるが，被告標章２は被告標章１に団体を示す普通名称である「協会」が付加されたものにすぎず，被告標章１と同様の理由から，その余の部分について「コセイシンリガク」との称呼も生じる。そうすると，原告標章と被告各標章は類似しているということができる。
ウ観念
原告商標からは，原告らが実践する「個性心理学」との観念が生じるところ，被告標章１からは，原告らが実践する「個性心理学」との観念が生じ，被告標章２からも，原告らが実践する「個性心理学」を取り扱う協会との観念が生じる。被告各標章に含まれているアルファベット３文字「ＩＳＤ」は特に意味をなさない文字列であるから，「ＩＳＤ」からは何の観念も生じない。
エ取引の実情
被告らの事業は，原告らの事業に関するシステムやノウハウ等をそのまま模倣，利用したものであり，需要者は原告商標と被告各標章を混同するおそれが十分にある。
オ以上のとおり，被告各標章と原告商標とは，外観，称呼及び観念がいずれも類似しており，全体として類似しているということができる。
(3)原告商標の指定役務と被告役務との類否


被告役務であるセミナーの企画・運営又は開催，動物イメージを用いた占い，動物イメージを用いた占いに関する情報の提供は，それぞれ，原告商標の指定役務である第４１類の「セミナーの企画・運営又は開催」，第４４類の「動物イメージを用いた占い」，「動物イメージを用いた占いに関する情報の提供」に含まれる。
(4)したがって，被告役務における被告各標章の使用は，原告商標権を侵害する（商標法３７条１号，２条３項３号，８号）。
〔被告らの主張〕
(1)被告各標章のうち特に強い識別力を有する部分ア被告各標章のうち「個性心理学」の部分は，商品又は役務の普通名称であり，商品の品質又は役務の質を表示するものであるから，識別力を有しない。
(ｱ)「個性心理学」とは，個人の性質や能力などの差違を研究することにより個性や民族性等を明らかにしようという研究を意味する（乙１など）。「個性心理学」という語は，昭和２４年頃には既に心理学の一分野として使用されており（乙２の１，乙２４５），昭和３１年や昭和５９年に発行された文献にも記載されるなど（乙３，４の１），古くから心理学の一分野であると認識され，多くの研究論文や学会発表などにおいて同様の意味で使用されている（乙１８，１９）。また，「個性心理学」という語は，広辞苑や国語大辞典においても「個人差を扱う心理学。差異心理学。」（乙５，６），「個人差を研究対象とする心理学」（乙７）という意味を有すると説明され，多くの新聞記事において普通名称として使用されている（乙２０～２５）。
原告らは，近時の広辞苑には「個性心理学」という語が掲載されていないと主張するが，例えば，平成２０年発行の広辞苑第六版には「差異心理学」という語について「特に，個人差を取り扱うものを個性心理学という。」と説明されている（乙２３１）。
(ｲ)「占い」とは，一般に，個人に備わっている何らかの指標に基づいて，個人の性質，特徴，傾向，未来などを分析，予想するものであり，これはまさに個性や民族性などを明らかにしようとする「個性心理学」そのものであるから，「個性心理学」と「占い」の実質的な内容はほぼ同一である。
(ｳ)原告らは，原告商標が周知であると主張するが，原告らが挙げる証拠の多くは，出所表示機能を有する態様で「個性心理学」という語を使用したものではなく，単に書籍の題号，記事の内容の一部等として「個性心理学」という語を使用しているにすぎない。このため，これらの書籍等において「個性心理学」という語が使用されていたとしても，需要者が原告らの商品又は役務の出所表示標識であると認識することはない。(ｴ)原告らは，その業務に係る商品又は役務において「個性心理學」という名称を用いており，旧字体の「學」の字が使われているのであるから，「学」の字を用いた原告商標は出所表示標識として認識されていない。イ被告各標章のうち，特に強い識別力を有し，出所識別標識として需要者に強い印象を与えるのは「ＩＳＤ」の部分である。
(ｱ)「ＩＳＤ」は，「Instituteof   Self-Discovery」の頭文字をとったものであり，これは，個性心理学の考え方を更に発展させ，自らの個性を理解することにより，他人との違いを明らかにし，対人関係をスムーズにすることが可能になるという被告ら独自の考え方である（乙２８，１０７）。ＩＳＤ個性心理学は，人の個性を研究した統計学，分類学であり（甲６），占いではない。
(ｲ)被告各標章は，平成１０年以降継続して広く使用されてきたものであり，周知の標章である。
すなわち，被告らは，①平成１３年から「ＩＳＤ個性心理学」を学ぶための講座を開講し（乙２８，１０６，１０７，１１５～１７４など），これまでの受講生は約２７００人を超え（乙３５，１７５の７～１０），平成２６年１２月末日時点でのインストラクターは８３９名であり（乙２８），②「ＩＳＤ個性心理学」の講演会，シンポジウム等を全国において開催するとともに（乙３８～４７，１１６，１３８～１６９，１７５の６，１７５の１１，１７６～１９６など），学会においてその研究成果を発表し（乙２８，３５，３６，１０６など），③１００社を超える企業において講演を行い（乙２８～３０，１０６など），④新聞等においても紹介され（乙４９，５０など），⑤協会アワード実行委員会が主催する「協会アワード」において，平成２５年及び平成２７年に賞を受賞するなどしている。
このように「ＩＳＤ」は，その採択から長期間にわたって使用され，需要者の間で被告らの提供する商品・役務の出所識別標識として認知されるに至っている。
(2)原告商標と被告各標章との類否
被告各標章のうち「個性心理学」の部分には識別力がないので，この部分を抽出して原告商標と比較することは許されず，被告各標章全体と原告商標とを比較すべきである。
ア外観
原告商標と被告各標章の外観は明らかに相違し，明確に区別することができる。
イ称呼
原告商標からは，「コセイシンリガク」との称呼を生じるのに対し，被告標章１からは「アイエスディコセイシンリガク」との称呼が生じ，被告標章２からは「アイエスディコセイシンリガクキョウカイ」との称呼が生じるところ，被告各標章の称呼のうち識別力を有するのは「アイエスディ」の部分であるから，原告商標と被告各標章の称呼は類似しない。
ウ観念
原告商標からは，心理学の研究分野としての「個性心理学」の観念が生じるのに対し，被告各標章は自らの個性を理解するという「ＩＳＤ」の考え方に重点を置いた被告ら独自の考え方が観念されることから，被告各標章及び原告商標の観念は類似しない。
エ取引の実情
被告らは，当初から「ＩＳＤ個性心理学」は原告らの「個性心理学」とは異なることを積極的に表明してきたのであり，被告各標章は周知であることからすると，需要者が被告各標章を原告商標と混同するとは考えられない。
オ以上のとおり，被告各標章と原告商標とは外観，称呼及び観念のいずれの点においても類似しない。
(3)原告商標の指定役務と被告役務との類否
被告役務が原告商標の指定役務である第４１類及び４４類に含まれることは認める（ただし，４４類については，「占い」が学問的な側面も有する占いを含む通常の意味であることを前提とする。）。


(4)したがって，被告役務における被告各標章の使用は，原告商標権を侵害していない。
２争点(1)イ（普通名称又は記述的商標としての使用に当たるか）
〔被告らの主張〕
被告各標章は，原告商標権の指定役務である「セミナーの企画・運営又は開催」，「動物イメージを用いた占い」及び「動物イメージを用いた占いに関する情報の提供」の普通名称，あるいはその役務の内容を記述的に説明した名称である「個性心理学」を含むものであるから，原告商標権の効力は被告らによる被告各標章の使用行為には及ばない（商標法２６条１項３号）。
〔原告らの主張〕
被告各標章中の「個性心理学」の部分は普通名称又は記述的商標ではないから，原告商標権の効力は被告各標章の使用行為に及ぶ。３争点(1)ウ（無効の抗弁ないし権利濫用の抗弁の成否）について
〔被告らの主張〕
原告商標は，その指定役務である「セミナーの企画・運営又は開催」，「動物イメージを用いた占い」及び「動物イメージを用いた占いに関する情報の提供」の普通名称であるし，その内容を記述的に説明した「個性心理学」を商標とするものであるから，原告商標権は無効審判により無効とされるべきものである（商標法４６条，３条１項１号又は３号）。
したがって，原告Ｘは，被告らに対し，原告商標権を行使することができない（商標法３９条，特許法１０４条の３）。
なお，除斥期間が経過しているとしても，権利濫用に当たるか否かの判断に当たっては，無効理由が存在することを考慮し得ると解すべきである。
〔原告らの主張〕
原告商標は普通名称でもなく，また，商品の品質・役務の質を示しているものでもないから，原告商標は無効事由を有さない。
加えて，原告商標については登録がなされた平成１８年１０月６日から既に５年の除斥期間が経過しており，無効審判によって無効とされることはないから（商標法４７条１項），被告らの無効の抗弁の主張は失当である。４争点(1)エ（登録商標使用の抗弁の成否）について
〔被告らの主張〕
仮に原告商標と被告各標章とが類似すると判断され，かつ，被告各標章の使用行為に商標法２６条１項３号が適用されないとしても，被告協会は，「一般社団法人ＩＳＤ個性心理学協会」（指定役務は１６類及び４１類）及び「ＩＳＤ個性心理学」（指定役務は４１類）（乙８～１１）について商標権を有しており，被告協会による被告各標章の使用行為は被告協会が保有する登録商標を使用する行為にすぎないので（商標法２５条），原告商標権の侵害とはならない。
〔原告らの主張〕
そもそも登録商標使用の抗弁なるものは抗弁として認められていないから，被告らの主張は失当である。
５争点(2)ア（原告各著作物の著作物性）について
〔原告らの主張〕
(1)原告各著作物の作成者及び作成の経緯
原告Ｘは，平成９年４月に個性心理學研究所を設立し，その後，株式会社ノア（後に原告会社の商号に商号変更した。以下「ノア社」という。）の代表者となった。ノア社は，Ｍ（以下「Ｍ」という。）を代表者とする株式会社のら（以下「のら社」という。）との間において，同年５月２０日付け「契約書（ＣＯＭＰＡＳに関する契約書）」（乙７９）を締結し，個性心理学に関するソフトウェアの開発を依頼することとした。
原告Ｘは，同契約成立後の平成９年５月ないし７月頃からＭとソフトウェアに搭載するコンテンツの創作を開始した。その作業は，原告Ｘが個性心理學研究所のテキストや資料をのら社に提供し（乙８１），Ｍが本件共同著作物の下書きを原告Ｘに交付し，原告Ｘがその下書きに大幅に加筆するという形で進められ，同年８月中旬までには本件共同著作物が完成し，その後，原告Ｘは，同年１１月頃までに原告レポート１を完成させた。そして，原告Ｘは，平成９年１１月頃までに，本件共同著作物を要約・整理して原告レポート２の箇条書き部分及び動物説明部分を創作するとともに，新規に原告レポート３を創作した。
また，原告Ｘは，平成９年７月中旬頃までに，単独又はＭらとともに，原告テキストの基となるテキストを創作し，同月頃までに，単独で原告スライドを創作した。
さらに，原告Ｘは，平成９年７月中旬までには「月（ＭＯＯＮ）」，「地球（ＥＡＲＴＨ）」，「太陽（ＳＵＮ）」などのキーワードを決め，同年９月又は１０月までに１２動物６０種類の文言を創作した。他方，被告Ｙ１は，本件共同著作物の創作に全く関与していない。
(2)原告各著作物の著作物性（全体）
個性心理学とは，人間の個性をその誕生日によって，１２動物６０種類のキャラクターを初め，「思考２分類」，「モチベーション２分類」，「左右２分類」，「レール」，「リズム」のカテゴリーに分類し，各人の個性を分析するものであるところ，原告各著作物は，これらの要素を用いて，各人の個性を明快かつ面白く解説し，仕事上，恋愛上の指針になるようにしたものであり，思想を創作的に表現した言語の著作物である。被告らは，対比表２～５において，先行著作物における表現と原告各著作物の表現とを比較して原告各著作物の創作性を否定するが，著作物の創作過程をみると，無数の単語や文節から適切と思われるものを選択して一つの文章を構成し，そのような文章を複数組み合わされて段落，章を構成することにより，一つの著作物が創作される。短い文章がありふれた表現であって創作性がないとしても，当該文章を含めた複数の文章からなる段落や著作物全体の創作性が失われることにはならない。
なお，原告らは，著作物の単位について，別表において番号の振られている一群の表現（例えば，原告表現２－１－１など）が１個の著作物であることを前提としている。
(3)原告各著作物の著作物性（各著作物について）原告各著作物は，次のとおり，いずれも創作性を有する。
ア原告テキスト１及び原告スライド


原告テキスト１及び原告スライドのうち，①原告表現１－２については，「諦める」という文言は「受け入れる」という意味では通常使わないので，そこに原告Ｘの個性が発揮され，②原告表現１－５～７の各表現は，「ＭＯＯＮ」，「ＥＡＲＴＨ」，「ＳＵＮ」に対応する性格を示す文章を組み合わせたものであり，そこに原告Ｘの個性が発揮され，③原告表現１－８，９については，「人」，「城」，「大物」を「月（ＭＯＯＮ）」，「地球（ＥＡＲＴＨ）」，「太陽（ＳＵＮ）」に置き換えた点に原告Ｘの個性が発現しており，④原告表現１－１０については，オービス・セミナー資料等では「独自型」，「自然型」等の語句が用いられているのに対し，１２動物を示す語句を用いた点に原告Ｘの個性が発揮されているなど，いずれも創作性を有する。
イ原告レポート１
(ｱ)本件共同著作物の著作者
原告レポート１は本件共同著作物の二次的著作物であり，本件共同著作物の著作者は原告Ｘ及びＭである。
被告らは，被告Ｙ１が本件共同著作物の著作者の一人であることを前提として，その二次的著作物である原告レポート１を被告Ｙ１が利用することを原告らが妨げるのは著作権法６５条３項により許されないと主張するが，被告Ｙ１は本件共同著作物に関して何らの権利も有していないのであるから，被告らの主張は前提を欠く。
なお，被告らは，当初，本件共同著作物の著作者は原告Ｘ及び被告Ｙ１らであると主張していたが，その後，この主張を予備的主張とし，Ｍが単独著作者であるとの主張を主位的主張とするに至った。これは自白の撤回であり，原告らは同意しない。
(ｲ)本件共同著作物の創作性
本件共同著作物と先行著作物との間には表現が異なる箇所が多く見られ，それがありふれた表現ともいえないから，本件共同著作物の表現に創作性があることは明らかである。
(ｳ)原告レポート１の創作性
被告らは，原告レポート１は本件共同著作物及び先行著作物と酷似しており，創作性を有しないと主張する。しかし，原告表現１－１－１～１２０の各表現は，対比表２に掲げられている本件共同著作物以外の先行著作物の表現とは短い単語を共通にする程度であり，類似していない。そして，原告レポート１のうち，本件共同著作物と共通する表現については，少なくとも原告Ｘが本件共同著作物の著作権者の一人である以上，本件共同著作物に係る表現に基づいて権利行使することができるのであるから，本件共同著作物を先行著作物として対比をすること自体が失当である。
仮に，原告Ｘが本件共同著作物の著作者でないとしても，原告レポート１のうち本件共同著作物と表現が重ならない部分は，原告Ｘが創作したものであり，創作性を備えているから，当該部分の表現について原告Ｘは著作権を有している。
ウ原告レポート２の箇条書き部分
原告レポート２は，本件共同著作物を要約したものであるところ，上記のとおり，本件共同著作物の創作性は否定されず，同著作物を要約し，箇条書きを作成する過程に原告Ｘの個性が発揮されているから，創作性を有する。
原告Ｘが本件共同著作物の著作権者の一人である以上，本件共同著作物を先行著作物として対比をすること自体が失当であることは，原告レポート１の場合と同様である。
エ原告レポート２の動物説明部分
原告レポート２の動物説明部分については，各動物の性質を取捨選択し，いかなる順番でどのように表現するかなどの点で原告Ｘの個性が発揮されているものであり，その創作性は否定されない。
オ原告レポート３
原告レポート３の各表現のうち，原告表現４－１－１～１２０については，原告Ｘはan･anの記事の掲載前に完成しているので，同記事に依拠したものではない。また，原告レポート３の表現はan･anの記事とは類似しておらず，被告らが類似すると指摘する部分は，その表現を短い文言に切り分けた上で比較しているにすぎず，その創作性は否定されない。
〔被告らの主張〕
(1)原告各著作物の作成者及び作成の経緯
原告各著作物の著作者が原告Ｘであることは否認する。
(2)原告各著作物の著作物性（全体）
原告各著作物は先行著作物に依拠して創作された二次的著作物であり，先行著作物と一致する表現がほとんどである。二次的著作物については，原著作物と共通し，その実質を同じくする部分には著作権は生じず，新たに付与された創作部分にのみ生じるところ，原告各著作物のうち先行著作物と異なる部分については，極めて限られている上，その表現は平凡かつありふれたものであり，創作性がない。
(3)原告各著作物の著作物性（各著作物について）原告各著作物は，次のとおり，創作性を有しない。
ア原告テキスト１及び原告スライド
原告テキスト１及び原告スライドは，「天分を磨く」等の先行著作物の複製物であり，創作性を有する部分はない。すなわち，①原告表現１－１は，「天分を磨く」やオービス・セミナー資料と実質的に同一であり，②原告表現１－２は，「諦める」の語句の意味を説明するありふれた表現にすぎず，③原告表現１－３は，「天分を磨く」やオピニオン・エキスパートテキストと実質的に同一であり，④原告表現１－４はオピニオン・エキスパートテキストにおける角田忠信教授の書籍の引用であり，⑤原告表現１－５～７は，個性学の「人志向型」，「城志向型」，「大物志向型」の３分類を「ＭＯＯＮ」，「ＥＡＲＴＨ」，「ＳＵＮ」に置き換えて表現することにより，個性学における各分類の特徴を整理したにすぎず，⑤原告表現１－８，９は，オービス・セミナー資料，オピニオン・基礎テキストの「人」，「城」，「大物」を上記と同様に置き換えたものにすぎず，実質的にその内容は酷似している。
イ原告レポート１
(ｱ)本件共同著作物の著作者


平成９年春から夏の終わり頃まで，原告Ｘ，被告Ｙ１を含むノア社側の講師らとのら社側のＭ，Ｎ（以下「Ｎ」という。）らは，多数回にわたり，文書作成会議を行い，１２種類の動物を選定した。また，Ｍは，個性学における「人志向」，「城志向」，「大物志向」の３分類を「新月」，「満月」，「地球」，「太陽」の４分類とし，本件共同著作物の下書きを作成してＮに渡し，Ｎは被告Ｙ１等と相談しながら加筆して本件共同著作物を作成した。
本件共同著作物の上記作成経緯に照らすと，本件共同著作物の創作性が認められる場合，その著作者はＭである（主位的主張）。原告らは，原告ＸがＭから本件共同著作物の下書きを受け取り，これに加筆したと主張するが，原告ＸがＭから受領した文書に加筆をしたことを示す証拠はなく，原告Ｘは本件共同著作物の共同著作者ではない。仮に，Ｍの単独著作物ではないとすると，原告Ｘと被告Ｙ１の関与の程度は同程度であるから，被告Ｙ１も原告Ｘらとともに本件共同著作物の共同著作者と認められるべきである（予備的主張）。
共同著作物に係る著作権はその共有者全員の合意によらなければ行使することができないが（著作権法６５条２項），他の共有者の利用を妨げることは同条３項の正当な理由を欠くものとして許されないのであるから，原告Ｘは被告Ｙ１が本件共同著作物及びその二次的著作物である原告レポート１を利用することを妨げることはできない。なお，被告らは，当初，上記予備的主張のみをしており，後に主位的主張を追加したが，これは，主要事実に関する主張を翻したものではないから，自白の撤回に当たらない。仮に自白の撤回に当たるとしても錯誤に基づくものである。
(ｲ)本件共同著作物の創作性
本件共同著作物は，先行著作物の表現を寄せ集めたものにありふれた変更等を加えたものにすぎず，創作性がないか，創作性は極めて限定した範囲・程度にとどまる。
(ｳ)原告レポート１の創作性
原告レポート１は，本件共同著作物と実質的に同一であり，本件共同著作物以外の先行著作物とも類似するものであり，創作性を有しない。また，仮に，本件共同著作物と原告レポート１の表現に差違があるとしても，その部分は，ありふれた変更等を加えたものにすぎず，表現も平易かつありふれたものであって，創作性がない。
ウ原告レポート２の箇条書き部分
原告レポート２の箇条書き部分は，先行著作物又は本件共同著作物を箇条書きに整理したにすぎず，その寄せ集めにすぎないか，ありふれた表現であるから，創作性が認められないか，極めて限られた範囲・程度の創作性が認められるにすぎない。
エ原告レポート２の動物説明部分
原告レポートの２の動物説明部分は，辞書などに記載されている動物としての特徴を客観的に説明する表現の寄せ集めであり，全体として平凡かつありふれたもので創作性を有しない。
オ原告レポート３
原告レポート３はan・anの記事やオピニオン・エキスパートテキストに依拠し，これらから抜粋した文章のみで構成されているものであって，創作性を有しない。また，原告らは，原告Ｘがan･anの記事の掲載前に原告表現４－１－１～１２０を完成していたと主張するが，これを裏付ける証拠はない。
６争点(2)イ（１２動物６０種類の文言の編集著作物性）について
〔原告らの主張〕
原告テキスト２及び原告レポート３には，「狼」などの１２動物を示す名称に「ネアカの」などの６０種類の修飾語を組み合わせた１２動物６０種類の文言（別紙原告著作物目録記載７）が記載されている。これは，原告Ｘが易占の知識経験に基づいて選択したものであり，その素材の選択及び配列には原告Ｘの個性が現れており，創作性があることから，編集著作物に該当する。被告らは，１２動物６０種類の文言はan･anの記事を複製したものであると主張するが，同記事は１２動物６０分類の文言における動物キャラクターの表現とは異なるものであるから，その編集著作物としての創作性は否定されない。
〔被告らの主張〕
１２動物６０種類の文言は，その先行著作物である「個性学入門」やオピニオン・エキスパートテキストのカテゴリーに動物をあてはめたにすぎず，素材を編集したものではないし，素材の選択に創作性がないから，編集著作物に当たらない。また，１２動物６０種類の文言は，an･anの記事（乙６５，２３６）に依拠し複製して作成されたものであり，この点からも創作性が認められない。７争点(2)ウ（原告各著作物及び編集著作物についての使用許諾の有無）
〔被告らの主張〕
原告Ｘは，被告らが本件共同著作物，原告各著作物及び１２動物６０種類の文言を使用することについて明示的又は黙示的に承諾していた。これは，①原告Ｘが，被告Ｙ１らに対し「皆で協力して新しいものを作りたい。皆で作ったものだから皆で使えるものにしよう。」などと繰り返し発言したこと，②のら社が単独で１２種類の動物を用いた個性の分類を説明する内容を含む雑誌，記事を発行したことに対して原告Ｘが異議を述べなかったこと，③のら社が「個性心理学」，「動物占い」などの商標登録出願を行ったことに対して原告Ｘが異議を述べなかったこと，④のら社が「動物占い公式サイト」を運営していることに対して原告Ｘが異議を述べていないことなどの事実から明らかである。
〔原告らの主張〕
原告Ｘは，被告らが本件共同著作物，原告各著作物及び１２動物６０種類の文言を使用することについて，許諾していない。これは，①被告Ｙ１は原告レポート１などの共同作成者ではないので，被告Ｙ１にその利用を許諾することは考えられないこと，②原告Ｘが「皆で作ったものだから皆で使えるものにしよう。」と述べたことを示す証拠はないこと，③被告Ｙ１は，平成９年９月２０日及び同年１２月，原告レポート１等が格納されたソフトウェア及びパソコンを合計３５０万円で購入したこと（甲２４，２５），④被告Ｙ１は，平成１０年３月２４日にノア社にファックスを送信し，原告レポート１等のコンテンツを利用する際に被告Ｙ１から原告Ｘに対価を支払うことを提案していること（甲２３９）などから明らかである。
８争点(3)（甲事件について原告らの損害の発生及びその額並びに責任主体）に
ついて
〔原告らの主張〕
(1)商標権侵害について
ア損害の発生


原告Ｘは，平成９年から平成２６年６月１日までは旧個性心理學研究所とともに，同日以降は原告会社とともに，原告商標を付したテキストを利用し，個性心理學に係るセミナーを企画・運営又は開催し，また，各人の誕生年月日に応じた動物イメージを用いた占いに関する情報を格納したソフトウェアを販売した。なお，旧個性心理學研究所及び原告会社は，原告Ｘから原告商標について独占的通常使用権の設定を受けていた。原告Ｘ，旧個性心理學研究所及び原告会社の事業は，被告らの事業と競合するため，原告らは，被告らの行為により損害を被った。
イ損害額（商標法３８条２項）
被告らは，平成１８年１０月６日（商標登録日）から平成２６年９月３０日までの間に，被告役務の提供により１年当たり少なくとも５００万円，少なくとも合計４０００万円の利益を上げた。
したがって，原告会社は，被告ら各自に対し，商標法３８条２項により４０００万円の損害賠償請求権を有する。
そして，原告Ｘは，被告ら各自に対し，商標法３８条３項により４００万円（被告らが得た利益額４０００万円に対して，使用料率１０％を乗じて算定したもの）の損害賠償請求権を有するところ，その一部である１００万円の支払を求める。
(2)著作権侵害について
ア損害の発生
原告Ｘは，原告各著作物及び１２動物６０種類の文言の著作者かつ著作権者であり，原告会社は，原告Ｘからこれらの著作物又は編集著作物の独占的利用権の設定を受けており，原告らは，これらの著作物等を使用して個性心理学に係る事業を展開していた。
被告らも，被告各著作物を使用して原告らと同じ事業を営んでいるところ，原告各著作物と被告各著作物は内容が同一であり，対象者を共通とするから，原告らは，被告らの行為によって損害を被った。原告会社には，被告らが被告テキスト及び被告レポートの販売により得た利益相当額の損害が生じ（著作権法１１４条２項），原告Ｘには，原告各著作物及び１２動物６０種類の文言の使用料相当額の損害が生じた（同条３項）。
イ原告会社の損害額
被告らは，被告テキスト並びに被告レポートの販売により，平成１６年１０月１１日から平成２９年７月９日までの間に，１億０８０４万４３５０円の利益を上げた。したがって，原告会社は，被告ら各自に対し，１億０８０４万４３５０円の損害賠償請求権を有する。
（内訳）
(ｱ)被告テキストによる利益額    １８０３万６０００円
ａ利益額
売上額２００４万円（単価３０００円×販売数６６８０冊）から，印刷費として１０％を控除して，利益額は１８０３万６０００円である。
ｂ送料
被告らは，送料を控除すべきと主張するが，被告らがレターパックを利用していることや，送料を負担していることを示す証拠はない。また，被告Ｙ１や被告Ｙ２が講師を務める場合など，必ず送料が発生するとは限らない。
ｃ被告テキストにおける侵害部分の割合
また，仮に，原告各著作物に係る著作権を侵害する部分が被告表現１－５～１０のみであったとして，被告表現１－５～１０の重要性に照らせば，著作権侵害による損害額は限界利益の８０％を下回ることはないから，その額は，最低でも１４４２万８８００円である。(ｲ)被告レポートによる利益額   ９０００万８３５０円
ａ被告レポートの販売形態について
被告らの主張を前提とすると，被告レポートをダウンロードにて購入する者は，①通常価格（被告レポート１につき１０００円，被告レポート２につき２０００円）でダウンロードする，②被告らが設定する各種月額プラン（平成１６年１０月１日から平成２５年９月３０日の間は，月額８００円，同１８００円，同５８００円プランの３種のプラン，平成２５年１０月１日から平成２９年７月９日の間は，月額５００円，同１０００円，同２０００円，同１万５０００円の４種のプラン）に加入し，割引された価格又は無料でダウンロードする（月額８００円，同１８００円，同５００円又は同１０００円のプランでは割引価格で，月額２０００円，５８００円又は月額１万５０００円のプランでは無料でダウンロードすることができる。）という方法があった。上記①の通常価格での被告レポートのダウンロード販売はなく，上記②による利益額は次のとおりである。
なお，ダウンロード販売については，変動費が存在しないから，売上額が限界利益額である。この点について，被告らは，システムの移行費用や保守費用を控除すべきと主張しているが，これらは変動費ではないので控除すべきではない。
ｂダウンロード販売による売上げ（上記②）    合計１３２万９６００円
（内訳）
被告レポート１   ２０万６８００円
被告レポート２１１２万２８００円
ｃ月額料金のうち，被告レポートの対価に相当する部分（上記③）被告らの主張によれば，支払われた月額料金総額は次のとおりである。
(a)平成１６年１０月１日～平成２５年９月３０日
月額８００円プラン３１５万６８００円
月額１８００円プラン２４５万３４００円
月額５８００円プラン２１８万０８００円
合計７７９万１０００円
(ｂ)平成２５年１０月１日～平成２９年７月９日
月額５００円プラン１０９４万０５００円
月額１０００円プラン２５４８万８０００円
月額２０００円プラン１億２５１２万２０００円
月額１万５０００円プラン２２万５０００円
合計１億６１７７万５５００円
上記のうち，(a)（平成１６年１０月１日～平成２５年９月３０日）については，月額プランの対象に被告レポート以外のレポートが含まれていたか不明であり，全額を被告レポートの対価とみるべきであるから，７７９万１０００円が被告レポートの売上額（利益額）となる。
次に，(b)（平成２５年１０月１日～平成２９年７月９日）については，月額料金によりダウンロードできるレポートの種類・内容などに照らしてみれば，上記額の５０％を被告レポートの売上げが占めているというべきである。したがって，月額料金総額中の被告レポートの売上額（利益額）は，８０８８万７７５０円（＝１億６１７７万５５００円×５０％）となる。


以上を合計すると，月額料金中の被告レポートの販売による利益額は，８８６７万８７５０円である。
なお，被告らは，アンケート結果を根拠として，月額料金のうちレポート１，２のダウンロードや閲覧の割合は多くとも１０％程度などと主張するが，アンケートには，時期的・人数的な範囲の狭さや設問が不適切であることなど数々の問題点があり，「ＩＳＤねっと」の利用状況を正しく反映していないから，被告らの主張には根拠がない。
ｄ被告レポートにおける侵害部分の割合
先行著作物における表現と被告表現が同一であるとみなせる部分があることを考慮したとしても，被告レポートにおける著作権侵害部分の割合は低くとも８０％である。
また，のら社は原告レポートの販売を含め「個性心理學」に係る事業をしておらず，原告各著作物を利用していないから，のら社との関係で原告らが被告らに請求し得る損害額を減額する理由はない。したがって，仮に，著作権が侵害されている部分の割合を考慮したとしても，被告レポートの有料でのダウンロードによる損害額は１０６万３６８０円（１３２万９６００円×０．８）を下回ることはなく，月額料金中の被告レポートの販売による利益額は，少なくとも７０９４万３０００円（〔７７９万１０００円＋８０８８万７７５０円〕×０．８）である。
ウ原告Ｘの損害額
原告各著作物及び１２動物６０種類の文言の使用料率は売上額の１０％である。そして，被告テキストの売上額は２００４万円であり，被告レポートの売上額は９０００万８３５０円であるから，原告各著作物及び１２動物６０種類の文言の使用料相当額は，１１００万４８３５円である。したがって，原告Ｘは，被告ら各自に対し，１１００万４８３５円の損害賠償請求権を有する。
(3)著作者人格権侵害に基づく原告Ｘの損害
原告Ｘは原告各著作物の著作者であるが，被告らの行為によって著作者人格権（同一性保持権，氏名表示権）を侵害され，これにより精神的苦痛を被った。これを慰謝するには５００万円が相当である。
(4)弁護士費用
原告らは，甲事件の訴訟遂行を原告ら訴訟代理人弁護士に委任した。被告らの不法行為と相当因果関係のある弁護士費用額は，原告会社について２０００万円，原告Ｘについて１００万円を下らない。
(5)請求額（一部請求）
ア原告会社
原告会社は，被告ら各自に対し，不法行為に基づく１億６８０４万４３５０円の損害賠償請求権を有するが，このうち９９００万円を請求する。その内訳は，商標権侵害によるものが４０００万円，著作権侵害によるものが５０００万円，弁護士費用が９００万円である（商標権侵害によるもののみ全額を請求）。
イ原告Ｘ
原告Ｘは，被告ら各自に対し，不法行為に基づく２１００万４８３５円の損害賠償請求権を有するが，このうち１７００万円を請求する。その内訳は，商標権侵害が１００万円，著作権侵害が１１００万円，著作者人格権侵害が４００万円，弁護士費用が１００万円である（弁護士費用のみ全額を請求）。
(6)被告らの責任
ア被告協会及び被告エデュケイションズの行為は，被告Ｙ１及び被告Ｙ２の行為を通じてなされるから，被告Ｙ１及び被告Ｙ２は，個人としても，被告協会及び被告エデュケイションズと連帯して，不法行為に基づく損害賠償責任を負う。
被告Ｙ１と被告Ｙ２は，被告協会や被告エデュケイションズにおけるＩＳＤ個性心理学に関する事業活動の中心的役割を担っており，その一環として，被告テキスト及び被告レポートの販売に積極的に関与していた。また，被告協会の一般社団法人化（平成２４年８月７日）前は，被告Ｙ１がＩＳＤ個性心理学協会の名称で活動をしていたから，被告協会成立前の「ＩＳＤ個性心理学協会」の行為は被告Ｙ１の行為にほかならない。イ被告Ｙ１は，被告協会及び被告エデュケイションズの設立時から現在まで一貫して，それぞれの代表理事，代表取締役を務めていた。そして，被告Ｙ１は，被告協会及び被告エデュケイションズによる本件侵害行為に関する任務懈怠につき悪意又は重過失があるから，被告協会の行為に関しては一般社団法人及び一般財団法人に関する法律（以下「一般社団法人法」という。）１１７条１項，被告エデュケイションズの会社法施行前の行為に関しては旧有限会社法３０条ノ３第１項（会社法の施行に伴う関係法律の整備等に関する法律２５条により，旧有限会社法３０条ノ３第１項が適用される。），同社の会社法施行後の行為については会社法４２９条１項に基づき，原告らに対して損害賠償責任を負う。ウ被告Ｙ２は，被告協会の「会長」の肩書を有していたこととあいまって，被告協会の設立時から事実上の理事の地位にあるというべきである。また，被告Ｙ２は，被告エデュケイションズにおいては平成２２年２月９日の現在の商号への変更時から現在まで取締役の地位にある。また，被告Ｙ２には，被告協会及び被告エデュケイションズによる本件の不法行為に関する任務懈怠につき悪意又は重過失があるから，被告協会の行為に関しては一般社団法人法１１７条１項の類推適用，被告エデュケイションズの行為については会社法４２９条１項に基づき，原告らに対して損害賠償責任を負う。
エ被告エデュケイションズ（平成１６年３月１７日設立）は，「ＩＳＤ個性心理学」のコンテンツを開発する法人であり，とりわけ，被告レポートを販売するウェブサイト「ＩＳＤねっと」を運営している（甲１９，２０）。そして，被告エデュケイションズの代表取締役は，設立されてから現在まで，被告協会の代表者である被告Ｙ１であり，被告協会の事実上の理事である被告Ｙ２も被告エデュケイションズの取締役であって，被告協会と役員が共通する。したがって，被告エデュケイションズは，被告協会と共同して，被告テキスト及び被告レポートの販売に積極的に関与している。オ被告協会は，平成１０年頃，いわゆるみなし法人として設立され，平成２４年８月７日に一般社団法人化したところ，それ以降現在に至るまで，被告テキスト，被告レポート１及び２の販売をしているので，その著作権及び著作者人格権侵害行為について共同不法行為に基づく損害賠償責任を負う。被告協会が責任を負うのは平成２４年８月７日以降の行為であるが，被告テキスト及び被告レポート１及び２は，被告協会の設立以降に販売されたものがほぼ全てである。


カなお，被告らは，答弁書において，被告らが平成１９年４月からウェブサイトを通じて被告レポートを販売していることを認めていたのであり，その後，被告協会以外は被告レポートの販売に関与していない旨の主張に変更したが，これは自白の撤回に当たり，原告らは自白の撤回に同意しない。
〔被告らの主張〕
(1)損害の発生及びその額に関する原告らの主張は争う。
(2)著作権侵害に基づく損害について
被告テキスト及び被告レポートについて著作権侵害の成立が認められ，原告らに損害が生じたとした場合，損害額は次のとおりである。ア被告テキストの販売による限界利益    １６８３万３６００円平成１６年１０月１日から平成２９年７月９日までの被告テキストの売上額は２００４万円である。
原告らは，印刷費として１０％（一冊当たり３００円）のみを経費として控除する旨主張するが，被告テキストは日本郵便のレターパックライト（料金３６０円。乙２６２）により講師に送付され，講師から受講生に対して配布されるものであるところ，講師に送付されるテキストの冊数は通常１～２冊であるから，１冊当たり少なくとも送料１８０円（３６０円÷２冊）を要するので，これを加えると，変動費は１冊当たり４８０円である。
そうすると，被告テキストの販売による限界利益は，売上額２００４万円（１冊３０００円×６６８０冊）から印刷代と送料分合計３２０万６４００円（６６８０冊×４８０円）を控除した１６８３万３６００円である。その上で，仮に，被告テキストについて著作権侵害が認められるとしても，被告テキストに占める侵害部分は本文３３頁中の４頁（割合にして１２％）であるから，限界利益はその分に相当する金額（２０２万００３２円）に減額されるべきである。
イ被告レポートの販売による限界利益
(ｱ)ダウンロード販売による売上げ
被告レポート１   ２０万６８００円
被告レポート２１１２万２８００円
(ｲ)月額料金のうち，被告レポートの対価に相当する部分被告協会が会員から受領した月額料金額は原告らが援用して主張するとおりである。
ところで，「ＩＳＤねっと」の会員にとって，被告レポートのダウンロードは多数の特典の一つにすぎず，会費総額に被告レポートが占める割合は数％に過ぎない。「ＩＳＤねっと」の会員が利用できる特典としては，全１４種類の診断書の閲覧及び無料又は割引価格での全２０種類の診断書等のダウンロード等があり，インストラクターを務める会員はこうしたサービスを利用することにより，第三者に対して的確なアドバイスをすることが可能になる。
また，会員に対するアンケート結果（乙２６０）は，会員にとって被告レポートの位置付けがそれほど大きくないことを示している。これは，いずれの特典を利用するために「ＩＳＤねっと」を利用しているのかに関するアンケート結果をもとに，各特典に重み付けをしたものである。その結果，被告レポートのダウンロードに係る特典の点数（全体を１００とする。）は，全プラン平均で，被告レポート１につき3.19点（5.67点），被告レポート２につき6.41点（11.17   点）であった（カッコ内は被告レポートの閲覧に係る特典の点数）。
「ＩＳＤねっと」は，平成２５年１０月からシステムを現行のものに移行し，プランも変更したが，システム移行前の「ＩＳＤねっと」（以下「旧ＩＳＤねっと」ということがある。）についても，会員は多数の特典を利用できたのであるから，被告レポートが占める割合も，上記の全プラン平均と同程度（被告レポート１につき3.19点（8.86   点），被告レポート２につき6.41点（17.59   点））となると推測できる。さらに，「ＩＳＤねっと」の構築には総額４２６万７０００円を要しており，平成２５年１０月１日から平成２９年７月９日（約３３か月）における１か月あたりの費用は１２万９３０３円である。加えて，「旧ＩＳＤねっと」から「ＩＳＤねっと」への移行費は莫大で，少なくとも月当たり１００万円を要しており，保守費用は月額２０万円を要している。これに対し，月額会費（被告協会の収入額）は月当たり４９０万２２８７円であるから，経費割合は売上高の６．８９％であり，利益の算出に当たっては，これを月額総額から控除すべきである。
(ｳ)被告レポートの侵害部分の割合
ａ原告レポート１，２は，相当程度の部分が先行著作物と同一であり，当該部分には創作性がないから，被告レポートが当該部分の複製等を含んでいたとしても原告Ｘの著作権を侵害しているとはいえない。当該部分を考慮すると，被告レポート１の著作権侵害部分は４２．４２％であり，被告レポート２の著作権侵害部分は５７．０４％である（乙２６１，２７０）。
ｂさらに，原告レポート１，２は本件共同著作物に依拠したものであり，本件共同著作物の著作権者はのら社（Ｍ）であるから，のら社（Ｍ）が，原告レポート１，２の著作権の７０％を有していることが明らかである。したがって，損害額の算定に当たっては，少なくとも７０％を減額すべきである。
(ｴ)被告レポートの販売による損害額
以上を考慮して計算すると，被告レポート１（甲２１）及び被告レポート２（甲２２）の販売により生じた著作権侵害に基づく損害額の合計は，２４１万４２１８円（＝被告レポート１につき２１万８４５０円，被告レポート２につき２１９万５７６８円）である。仮に，ダウンロード特典のみならず閲覧特典が占める割合も評価した場合は合計６６５万８２８４円である。
(3)被告らの責任について


被告テキスト及び被告レポートの販売は，一般社団法人化の前後を問わず，一貫して被告協会が行っており，被告エデュケイションズがこれを行ったことはなく，また，被告Ｙ１及び被告Ｙ２が個人として行ったこともないから，被告エデュケイションズ，被告Ｙ１及び被告Ｙ２は，被告テキスト，被告レポートの販売に関し，不法行為責任を負わない。被告レポートは「ＩＳＤねっと」において送信可能化されているが，「ＩＳＤねっと」の運営は，乙事件原告マネージメントから委託を受けた被告協会が行っている。そして，被告Ｙ１は，原告Ｘから黙示の許諾を得たと考えて被告テキスト，被告レポートを使用してきたのであり，被告協会の代表理事としての任務について悪意，重過失により懈怠したものではないから，被告協会の代表理事としての任務懈怠に基づく責任を負わない。また，被告Ｙ２は，被告協会の事実上の理事ではないから，被告協会の理事としての責任を負わない。９争点(4)ア(本件告知行為及び本件流布行為の有無)について
〔乙事件原告らの主張〕
(1)本件告知行為について
原告Ｘは，本件告知行為１～３（前記第２，３(4)アないしウ）を行った。
(2)本件流布行為について
ア原告会社及びその代表取締役である原告Ｘは，甲事件に係る訴え提起後の平成２６年１０月頃から，自ら又は原告有資格者を通じて，不特定多数の者に対し，原告らが被告協会らに対して提起している著作権侵害及び商標権侵害訴訟において原告らが勝訴するとの事実，被告協会らが被告各標章を使用する行為は原告商標権を侵害するとの事実並びに被告協会らが被告テキスト及び被告レポートを使用する行為は原告Ｘの著作権及び著作者人格権を侵害するとの事実を流布した（本件流布行為１）。本件流布行為１が行われたことを示すものとして，①被告協会の博多品川支部の講師であるＰ（以下「Ｐ」という。）のセミナーの受講生が，平成２６年１２月から平成２７年１月頃，原告会社の担当者に被告協会との違いを尋ねたところ，「今，裁判をやっていますから」「たぶん，こちらが勝ちますよ。」との説明を受け，またＰの知人が原告会社の担当者から乙事件原告らを相手に訴えているとの説明を受けたこと（乙７３），②原告会社の講師等として活動するＱ（以下「Ｑ」という。）が，平成２８年１月５日，訴外Ａに対し，「Ｘが生み出した大事な６０キャラをずっと勝手に使用していた団体がいたので。今差し止めになっているので。」などの発言をしたこと（乙２１５），③原告会社の講師等として活動するＲ１及びＲ２（以下「Ｒら」という。）が，平成２７年１２月１８日，訴外Ｂに対し，「ＩＳＤ個性心理学。ウチをパクったやつです。」，「いま訴えていますから。」などの発言をしたこと（乙２１８）などを挙げることができる。
イ原告らは，原告有資格者に対し，平成２６年１０月２１日，本件メールを送付したところ（前記第２，３(4)エ），被告協会のＳ支部で講師として活動しているＳ（以下「Ｓ」という。）は，全く関係のない第三者から本件メールについて尋ねられたことがあり，また，「訴えられているそうですが，ＩＳＤ個性心理学協会は大丈夫ですか？」などの質問を受けた（乙７４）。これによれば，本件メールはその宛先から転送され，原告らもそのことを意図又は容認していたと考えられる。
そうすると，原告らは，本件メールを原告有資格者等に送信することにより，虚偽の事実を不特定多数の者に流布したということができる（本件流布行為２）。
〔原告らの主張〕
(1)本件告知行為について
原告Ｘが本件告知行為１～３を行ったことは認める。
(2)本件流布行為について
ア本件流布行為１については，否認する。原告らはもとより，原告会社の担当者で，乙事件原告らが主張するようなことを述べた者はおらず，原告らが本件流布行為１をしたことはない。Ｐの陳述書は伝聞にすぎず，その信用性は低く，また，Ｑ，Ｒらの陳述書の内容は，発言の状況が不明であり，本件流布行為１として乙事件原告らが主張する内容を含むものではない。
イ本件流布行為２に関し，原告Ｘが原告有資格者に本件メールを送付したことは認めるが，原告会社の代表者として送信したものではない。また，原告会社は，有資格者に対し，メールの転送を禁止していたのであり，流布に当たる行為はしていない。Ｓの陳述書は，その内容が事実であるとしても，本件電子メールの内容が何らかの事情でＳ等に伝わったことを意味するにすぎず，原告らが自ら又は原告有資格者等を通じて本件電子メールを拡散したことを裏付けるものではない。
10争点(4)イ（本件告知行為及び本件流布行為の内容が虚偽の事実に当たるか）
について
〔乙事件原告らの主張〕
原告らによる本件告知行為及び本件流布行為は，被告らが原告商標権を侵害する行為をしたという内容を含むが，被告らが被告各標章を使用する行為は原告商標権を侵害するものではない。
また，本件告知行為及び本件流布行為は，被告らが原告Ｘの著作権，著作者人格権を侵害したという内容を含む。具体的にいうと，例えば，本件告知行為１は，原告テキスト１及び２並びに原告レポート３に記載された表現が著作権，著作者人格権の侵害に当たり，本件告知行為２は，原告テキスト１に記載された表現が著作権，著作者人格権の侵害に当たり，本件告知行為３は，原告テキスト２並びに原告レポート２及び３に記載された表現が著作権，著作者人格権の侵害に当たるという趣旨を含むものであると考えられる。しかし，被告らが被告各著作物又はこれらに記載された表現を使用する行為は原告Ｘの著作権及び著作者人格権を侵害するものではない。したがって，原告らによる本件告知行為及び本件流布行為の内容は虚偽である。
〔原告らの主張〕
否認又は争う。乙事件原告らが被告各標章を使用する行為は原告商標権を侵害するものであり，また，被告協会等が原告レポート，原告テキスト又はこれらに記載された表現を使用する行為は原告Ｘの著作権及び著作者人格権を侵害するものであるから，本件告知行為及び本件流布行為は虚偽の内容を含むものではない。
11争点(4)ウ（原告らの故意・過失の有無）について
〔乙事件原告らの主張〕
原告らによる本件告知行為及び本件流布行為は，いずれも原告らの故意，又は，少なくとも過失に基づいて行われたものである。
〔原告らの主張〕
否認又は争う。
12争点(4)エ（正当行為としての違法性阻却の成否）について
〔原告らの主張〕


本件告知行為１及び２並びに本件メールの送信及び同内容のホームページへの掲載は，通常の権利行使の範囲内であり，商標権，著作権等の侵害行為の中止を求める必要性は高く，その告知等の範囲も必要最小限である上，本件メールについては転送を禁止する旨の記載を付すなど，事実が必要以上に拡散して伝わないように配慮したのであるから，やむを得ない理由に基づく必要最小限の範囲内の行為であり，正当行為として違法性が阻却される。
〔乙事件原告らの主張〕
原告らは，原告らの行為は正当行為として違法性が阻却されると主張するが，商標権，著作権，著作者人格権侵害が否定された場合には虚偽事実の告知・流布に該当する。原告らの指摘する事情は，違法阻却事由ではなく，故意・過失の有無として判断されるべきである。また，原告らは，Ｋ及びＬに対してのみ通知をしているが，これは乙事件原告らの営業上の信用を害するために告知行為を行ったと考えざるを得ず，また，本件流布行為２は原告らが不特定多数の者に本件メールが転送されることを意図又は容認していたというものであるから，その行為を正当化することはできない。
13争点(4)オ（差止めの必要性）について
〔乙事件原告らの主張〕
原告らによる本件告知行為及び本件流布行為は，乙事件原告らの営業上の信用を害する虚偽の告知又は流布行為に該当することが明らかであるから，乙事件原告らは，不正競争防止法３条１項に基づき，原告らに対し，本件告知行為及び本件流布行為の差止請求権を有する。
ところで，原告Ｘは，原告会社の代表取締役であるとともに原告会社が実践する個性心理学の創始者であり，原告会社に対して多大な影響力を有しており，共同して個性心理学の事業活動を行っているから，ほとんどの場合，原告Ｘの行為は同時に原告会社の行為であるといえる。このため，原告Ｘ名義の内容証明郵便の送付による本件告知行為も，同時に原告会社の行為であるということができる。また，本件メールは「個性心理學研究所所長   Ｘ’」名義で送付されているが，原告Ｘと原告会社の一体性からすれば，本件流布行為は，両者の共同行為と評価できる。このように，原告らは乙事件原告らの営業上の利益を侵害するおそれがあるから，乙事件原告らは，原告ら両者に対して差止めを求める。
〔原告らの主張〕
争う。なお，原告会社は「営業上の利益を…侵害するおそれがある者」に該当せず，差止請求の対象となる余地はない。原告会社と原告Ｘとは別人格であり，また，原告会社が損害賠償請求権を行使しているからといって，本件告知行為及び本件流布行為を将来行う可能性が生ずるものではない。14争点(4)カ（信用回復措置の要否）について
〔乙事件原告らの主張〕
ＩＳＤ個性心理学は各個人の個性から他人との関係や個人の生き方を分析するものであり，乙事件原告らの信用，信頼が高くなければ成り立たないものであるから，原告らによる本件告知行為及び本件流布行為によって信用，信頼が傷つけられたことによる影響は甚大であり，金銭賠償のみで乙事件原告らの営業上の信用，信頼が回復され得るものではない。
他方，原告らをして別紙広告目録記載第１の謝罪広告を同目録記載第２の要領，すなわち原告会社のホームページに３か月間掲載させる程度のことであれば，同じ業界の関係者，需要者が同ホームページを見ることによって乙事件原告らの営業上の信用を回復できる一方で，広く世間一般に公開するものではないから，乙事件原告らの営業上の信用回復する方法として必要最小限であり，請求として相当かつ妥当なものである。
仮に原告らをして別紙乙事件広告目録記載第１の謝罪広告を同目録記載第２の要領で掲載させることが過大であるとしても，原告らをして別紙乙事件広告目録記載第３の訂正広告を同目録記載第４の要領で掲載させることは謝罪文言を含まないものであるから，乙事件原告らの営業上の信用回復する方法としてより最小限であり，請求として相当かつ妥当なものである。なお，乙事件原告マネージメントと被告協会とは，ＩＳＤ個性心理学に関する事業に関して，実質的・経済的に一体であることから，本件告知行為又は本件流布行為において乙事件原告マネージメントが侵害行為の主体として特定されていないとしても，同乙事件原告による原告らに対する謝罪広告等掲載の請求も認められるべきである。
〔原告らの主張〕
否認又は争う。被告協会らは実際に原告Ｘの著作権及び著作者人格権を侵害したのであるから，原告らの行為は虚偽の事実の告知行為又は流布行為に当たらず，信用回復措置の請求の根拠がない。また，万が一，原告らの行為が虚偽の事実の告知行為と評価されても，金銭賠償のみで足り，信用回復措置までを負担させる必要性はない。
なお，本件告知行為又は本件流布行為において，乙事件原告マネージメントの名前が現れない限り，本件告知及び流布行為の相手方は，同乙事件原告のことを想起することはなく，その社会的評価が低下することはないのであるから，同乙事件原告による信用回復措置の請求は失当である。15争点(5)（乙事件について，乙事件原告らの損害の発生及びその額）について
〔乙事件原告らの主張〕
(1)逸失利益の金額
乙事件原告マネージメントはＩＳＤ個性心理学に関する事業の実施を被告協会に委託する関係にあり，ＩＳＤ個性心理学に関する事業の収入（講座などの受講料収入及び物品販売収入）は乙事件原告マネージメントが得ている。また，被告エデュケイションズは，ＩＳＤ個性心理学に関する各種コンテンツの企画，制作及び販売に関するサービス運営を行っているが，その対価として，毎月，乙事件原告マネージメントから，ＩＳＤ個性心理学に関する事業収入を基礎とするライセンス料を得ている。


原告らが，平成２６年１０月頃から，本件告知行為及び本件流布行為を行ったことによって，乙事件原告らの営業上の信用が害されたために集客力が減少し，また，支部や受講生などに対して説明やお詫びを行うなどの対応を余儀なくされたことから，乙事件原告らは，当初計画していた平成２６年１０月以降の東京，大阪，名古屋，福岡及び鹿児島における講演会，プロモーション活動などの実施回数を減少せざるを得なくなり，支部においても，本件告知行為１を受け，Ｋが東京千代田アンビシャス支部における導入セミナーを中止するなどした。その結果，ＩＳＤ個性心理学に関する講座の受講者や物品の販売数が減少し，事業売上げが当初の見込みよりも減少した。具体的には，平成２６年度において，乙事件原告マネージメントが得たＩＳＤ個性心理学に関する事業の収入（講座などの受講料収入及び物品販売収入）は当初見込んでいた収入よりも１億２８５３万９３１９円減少した（乙５８）。乙事件原告マネージメントの利益率は少なくとも２０％を下らないことから，乙事件原告マネージメントは逸失利益として少なくとも２５７０万円の損害を被った。
また，被告エデュケイションズはＩＳＤ個性心理学に関する事業収入の少なくとも５％の実施料を乙事件原告マネージメントから得ていたので，被告エデュケイションズには，逸失利益として少なくとも６４０万円（≒１億２８５３万９３１９円×５％）の損害が生じた。
(2)無形損害
原告らによる本件告知行為及び本件流布行為によって乙事件原告らの営業上の信用が害された。特に，乙事件原告らの行っているＩＳＤ個性心理学は各個人の個性から他人との関係や個人の生き方を分析するというものである以上，乙事件原告らの信用，信頼が高くなければそもそも成り立たないものであるから，原告らによる本件告知行為及び本件流布行為によって信用，信頼が傷つけられたことによる影響は甚大である。
以上から，乙事件原告らの信用が棄損されたことによって生じた無形の損害は少なく見積もってもそれぞれ５００万円は下らない。
(3)Ｋ及びＬの弁護士費用
Ｋ及びＬは原告Ｘから送付された内容証明郵便に対応するため，それぞれ弁護士に委任した。そして，この対応については，被告各標章の使用が原告商標権を侵害するか否かといった乙事件原告らが自ら対応すべき問題に関する事項であったことから，乙事件原告マネージメントとＫ及びＬとの間において，本件告知行為１及び２に対応するために要した弁護士費用の全額を乙事件原告マネージメントが負担することで合意した。
Ｋ及びＬが内容証明郵便への対応を委任した弁護士の費用は，それぞれ１５万１２００円及び１２万１８０１円であったが，上記合意により，乙事件原告マネージメントが各弁護士に対して支払った（乙２５６，２５７）。したがって，Ｋ及びＬに対する内容証明郵便の送付によって，乙事件原告マネージメントには，２７万３００１円の損害が生じた。
(4)弁護士費用
乙事件原告らは，訴訟代理人弁護士に対し，乙事件の訴え提起及び訴訟追行を委任し，着手金及び成功報酬金として５００万円を支払うことを約した。
(5)請求額
以上より，乙事件原告らは，不正競争防止法４条に基づき，①原告らに対し，連帯して，乙事件原告マネージメントへの損害賠償として，逸失利益相当額の２５７０万円を，②原告Ｘに対し，乙事件原告マネージメントへの損害賠償として，Ｋ及びＬの弁護士費用２７万３００１円を，③原告らに対し，連帯して，被告エデュケイションズへの損害賠償として，逸失利益相当額の６４０万円を，④原告らに対し，連帯して，乙事件原告ら各自への損害賠償として，無形損害５００万円及び弁護士費用相当額５００万円の合計１０００万円を，それぞれ請求する権利を有する。
〔原告らの主張〕
(1)乙事件原告らの主張に対する認否
否認又は争う。乙事件原告らの主張する損害は，原告Ｘの告知行為とは相当因果関係がなく，また，損害の発生について立証がない。
(2)逸失利益
乙事件原告らは，事業売上の減少について乙事件原告マネージメントが作成した総合推移損益計算書（乙５８）を根拠として得べかりし利益を失ったと主張するが，同表には客観的な裏付けがない上，同表によれば，平成２６年４月ないし平成２７年３月の各月の売上は１４００万円ないし１８００万円前後で変わらず推移しているから，同表記載の売上高が事実であるとしても，乙事件原告らは，原告Ｘによる告知により何ら被害を被っていない。また，乙事件原告らは，本件告知行為１を受け，Ｋが導入講演会などを中止したと主張するが，これにより失った利益についても客観的な根拠はない上，Ｋは現在でも被告協会の支部において活動しているのであるから，同人が原告Ｘからの内容証明郵便を受領したことにより，ＩＳＤ個性心理学に係る事業に影響が生じたとは考えられない。
(3)無形損害
乙事件原告らに無形損害が生じたことについて立証がない。仮に受講生数が減少していたとしても，それは，景気の影響や乙事件原告らの内部の問題によるものであり，本件告知行為又は本件流布行為とは関係がない。
(4)Ｋ及びＬの弁護士費用
Ｋ及びＬの弁護士費用については，Ｋ及びＬが負担すべきものであって，乙事件原告マネージメントが負担すべき合理的な理由はない。また，その負担は，本件告知行為１及び２とは関係がない。
第４当裁判所の判断
１認定事実
前記第２，３の前提事実に加え，後掲各証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の各事実が認められる。
(1)原告会社設立までの事実経緯
ア原告Ｘは，平成４年頃，日本個性學研究所の代理店をしていたオービス社を通じて，同研究所の代表者である石井の「個性学」の講義を受けるようになり，石井と知り合った。「個性学」は，四柱推命，算命学等を起源として，人間の個性をその誕生年月日により分類する考え方である。被告Ｙ１は，平成７年，オービス社の主催する石井のセミナーに参加し，原告Ｘと知り合った。（甲２７１，乙７７，９０）


イその後，オービス社は分裂し，平成７年頃，オピニオン社が設立され，同社は石井と連携して「個性学」に関する事業を展開するようになった。オピニオン社は，オービス社のテキストを参考にして作成した教材を使用し，原告Ｘ及び被告Ｙ１は，平成８年頃，そのインストラクターとして活動をしていた。（乙６２，６３，７７，９０，２０７）ウ原告Ｘは，平成９年４月，被告Ｙ１を含むオピニオン社の講師らとともに同社を離れ，個性心理學研究所を設立し，同年５月，原告会社の前身であるノア社の代表取締役に就任した。（甲４，４６の２，２７１，乙９０）
(2)原告各著作物等の作成経緯
アノア社は，テキスト等の教材を新たに作成することとし，原告Ｘは，平成９年５月，かねてから四柱推命，陰陽五行学などに強い関心を抱き，その研究をするなどしていたＭと知り合い，Ｍが代表者を務めるのら社との間で，平成９年５月２０日，個性心理学の普及のためのソフトウェア開発を共同で行うことを内容とする契約を締結した。（甲２７１，乙７９，２３７，証人Ｍ，原告Ｘ）
イＭは，「生まれ日占星術」，「愛の六十花占い」，「幸運をつかむ」などを参考にして，生年月日の十干十二支から算出する分類に応じた１２０種類のレポートを作成していたところ，同契約に基づく役割分担として，プログラムコンテンツとなる文章作成を担当することとなり，これを完成させた。Ｎは，Ｍが作成したレポートをプラグラムに搭載し，そのパイロット版をノートパソコン「リブレット」にインストールしてノア社に渡した。（乙２３７，証人Ｍ）
ウ原告Ｘ，被告Ｙ１，Ｍ，Ｎらは，平成９年８月頃，文書作成会議と呼ばれる会議を複数回開催し，四柱推命の１２運勢又は個性学における性格１２分類について，動物を用いて表すことに決定し，それぞれの分類を表すのに適した１２の動物を選定した。また，上記会議の過程において，Ｍの作成した上記レポート（これ自体には１２動物の表示はされていない。）に若干の修正が加えられた。「リブレット」にインストールされた同レポートのファイルの最終的な更新日は，そのほとんどが同月１３日から１６日までの間であり，これらの更新を経たものが本件共同著作物（乙８６の別紙３）である。（乙７７，９０，２３７，証人Ｍ，被告Ｙ１）エのら社は，平成９年９月３０日，ノア社にソフトウェアを納品したが，ノア社は残代金の支払を拒絶した。これにより，ノア社とのら社の関係は悪化し，ノア社はのら社に対してソフトウェア開発を委託することを断念し，同年１０月中旬，第三者である有限会社フォーチュンソフト（以下「フォーチュンソフト社」という。）に対し，ソフトウェアの開発を依頼した。
（甲２７１，乙２４６，原告Ｘ）
オ原告Ｘは，平成９年１１月頃までに，上記ウで決定した１２の動物に修飾語を付して（例「長距離ランナーのチータ」），１２動物６０種類の文言を作成した。１２動物６０種類の文言は，Ｍが作成した１２０種類のレポートに対応するものである。（甲２７１，証人Ｍ，原告Ｘ）また，原告Ｘは，平成９年１１月頃までに，本件共同著作物に加筆して原告レポート１を作成し，また，本件共同著作物を箇条書きにまとめて，原告レポート２を作成するとともに，an･anの記事（乙６５）などを参考にして，原告レポート３を作成した。（甲２７１，乙９０，原告Ｘ）さらに，原告Ｘは，オービス・セミナー資料（乙６１），オピニオンエキスパートテキスト（乙６３）などを参考にして，原告テキスト１，２（甲１２，１３）及び原告スライド（甲１４）を作成し，平成９年秋に発行した。（原告Ｘ）
カフォーチュンソフト社は，平成９年１１月末，ノア社に対し，原告レポートが格納された「個性心理學システムVer1.0」を納品した。（甲２７１，乙２４６，原告Ｘ）
(3)被告各著作物の作成及び販売等
アノア社は，フォーチュンソフト社から納品されたソフトウェア（原告レポートが格納されたもの）の販売を開始し，被告Ｙ１は，平成９年１２月頃までに，ノア社から，同ソフトウェアがインストールされたデスクトップパソコン等を合計３５０万円で購入した。（甲２４，２５）イ被告Ｙ１は，自らが代表を務めていた株式会社アーク（以下「アーク社」という。）の事業に，上記「個性心理學システム」を使用しようと考え，平成１０年３月２４日，ノア社に対し，アーク社がノア社の上記ソフトウェアの販売権等を有し，３０％の著作権使用料を支払うという内容の契約の締結を提案した。（甲２３９，２７１）
ウその後，ノア社ないし個性心理學研究所とアーク社は事業提携をし，ノア社又は個性心理學研究所は，セミナー事業及び上記ソフトウェアの販売をアーク社に委託をすることとなった。しかし，平成１０年１０月頃までには，両社間の関係は悪化し，その提携関係は解消された。（乙２３８，２３９，２４０）
エ被告Ｙ１は，平成１０年頃からＩＳＤ個性心理学協会の名称を用いてＩＳＤロジックに基づく個性心理学のセミナーを開催するようになり，原告テキストや上記アで購入したデスクトップパソコン等に組み込まれていた原告レポートなどを利用し，被告テキスト（甲８）及び被告レポート（甲２２）を作成した。（甲１８，乙９０，９１，被告Ｙ１）オ被告協会又は被告エデュケイションズは，平成１９年４月２日，「ＩＳＤねっと」という名称の会員サービスを開始した。「ＩＳＤねっと」の会員は，被告レポートを含むコンテンツをインターネット経由で閲覧及びダウンロードすることができる。「ＩＳＤねっと」は，平成２５年１０月１日に新システムに移行されたが，システム移行前及び移行後の会員区分は次のとおりである（いずれも税抜き価格）。
(ｱ)システム移行前（旧ＩＳＤねっと）
名称月額会費    被告レポートの利用
一般会員８００円    無料で閲覧可能
３０％割引でダウンロード可能
実践会員１８００円    無料で閲覧可能
４０％割引でダウンロード可能
特別会員５８００円    無料で閲覧可能
無料でダウンロード可能
なお，被告レポート１に当たる「あなたの本質」のダウンロードの通常価格は１０００円であり，被告レポート２に当たる「総合分析」の通常価格は２０００円である。
(ｲ)システム移行後
名称月額会費    被告レポートの利用
５００円プラン５００円    無料で閲覧可能
５０％割引でダウンロード可能
１０００円プラン１０００円    無料で閲覧可能


５０％割引でダウンロード可能
２０００円プラン２０００円    無料で閲覧可能
無料でダウンロード可能
１万５０００円プラ
１万５０００円無料で閲覧可能
無料でダウンロード可能
なお，被告レポートの通常価格はシステム移行前と同じである。
（甲１９～２２，２７５，乙２５８，２５９）
(4)被告Ｙ２の地位，活動等
被告Ｙ２は，平成１２年，個性心理學研究所の副所長に就任し，平成１３年４月１日，原告Ｘが代表取締役を務めていた株式会社キャラナビ・ドット・コムに入社したが，平成１４年２月３日に退社した。（甲２６～２８，乙９１，被告Ｙ２）
被告Ｙ２は，平成１５年以降，ＩＳＤ個性心理学の講演等の活動を行うようになり，被告エデュケイションズの設立以降，その取締役を務め，平成２４年８月７日に被告協会が設立されてからは，同協会の会長を称しているが，被告協会の理事ではない。（乙９１，２０３，被告Ｙ２）２争点(1)ア（商標権侵害につき原告商標と被告各標章の類否）について(1)商標の類否は，対比される商標が同一又は類似の商品又は役務に使用された場合に，その商品又は役務の出所につき誤認混同を生ずるおそれがあるか否かによって決すべきであるが，それには，使用された商標がその外観，観念，称呼等によって取引者に与える印象，記憶，連想等を総合して全体的に考察すべく，しかも，その商品又は役務に係る取引の実情を明らかにし得る限り，その具体的な取引状況に基づいて判断するのが相当である（最高裁昭和３９年（行ツ）第１１０号同４３年２月２７日第三小法廷判決・民集２２巻２号３９９頁，最高裁平成６年（オ）第１１０２号同９年３月１１日第三小法廷判決・民集５１巻３号１０５５頁）。そして，複数の構成部分を組み合わせた結合商標と解されるものについて，商標の構成部分の一部を抽出し，この部分だけを他人の商標と比較して商標そのものの類否を判断することは，その部分が取引者，需要者に対し商品又は役務の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものと認められる場合や，それ以外の部分から出所識別標識としての称呼，観念が生じないと認められる場合などを除き，許されない（最高裁昭和３７年（オ）第９５３号同３８年１２月５日第一小法廷判決・民集１７巻１２号１６２１頁，最高裁平成３年（行ツ）第１０３号同５年９月１０日第二小法廷判決・民集４７巻７号５００９頁参照）。
(2)被告各標章のうち識別力を有する部分の有無
原告らは，被告各標章のうち，取引者，需要者に対して商品又は役務の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるのは「個性心理学」の部分であることから，この部分を抽出し，原告商標と対比して類否を判断すべきであると主張するので，以下，検討する。
ア原告らは，「個性心理学」という言葉は，原告商標の登録時及び侵害行為時において普通名称として認識されていなかったと主張する。(ｱ)しかし，「個性心理学」という言葉は，心理学者の渡辺徹が大正１３年から日本大学において「個性心理学」という名称の講義を行ったことなどにより，昭和２４年頃にはすでに心理学の一分野を示す語として使用され（乙２の１，乙１８，２４５），昭和３１年や昭和５９年に発行された文献にも記載されるなど，古くから心理学の一分野と認識されていたと認められる（乙３，４の１）。例えば，髙嶋正士著「ゴールトン及びキャテルの生涯とその業績について」（乙４の１）には，「現代心理学の基礎研究領域は多岐にわたっているが，その中に差異心理学differentialpsychologyがある。これは個人差の問題を扱う領域で，また個性心理学psychologyof   individualともいわれる。」と記載されている。
また，原告商標の登録後の平成２０年４月７日付けの日本学術会議による「学士課程における心理学教育の質的向上とキャリアパス確立に向けて」と題する対外報告には，心理学教育の基準カリキュラムの「説明理論／知識習得（専門領域科目）」として「個性心理学」が掲げられている（乙１９の４頁及び９頁）。
このように，個性心理学は，昭和２０年代当初から近時まで，学問・研究分野において心理学の一分野を指す普通名称として認識されているというべきである。
(ｲ)「個性心理学」という語は，広辞苑（乙５，６，２３１～２３３），大辞泉（乙１４，２４２，２４３），国語大辞典（乙７，２４１），日本国語大辞典（乙１５～１７）などの国語事典等にも掲載され，「個人差を扱う心理学。差異心理学。」，「個人差を研究対象とする心理学」（乙７，２４１）という意味を有する概念であると説明されている（なお，広辞苑第四版から第六版まで〔乙２３１～２３３〕においては，「差異心理学」の語の説明において「特に，個人差を取り扱うものを個性心理学という。」と記載されている。）。上記の国語事典のうち，例えば広辞苑第六版（平成２０年発行。乙２３１），大辞泉第二版（平成２４年発行。乙２４３）などは，原告商標の登録後のものであり，近時においても，「個性心理学」という語が一般名称と理解されていることを示している。
(ｳ)原告らは，近時の心理学の専門的な辞典（事典）では「個性心理学」という語は取り上げられていないことなどを指摘するが，前記のとおり，「個性心理学」は個人差の問題を扱う心理学として存在し，現時点でも，国語に関する辞書にその説明が記載されていることは前記判示のとおりである。原告らの指摘する点を考慮しても，「個性心理学」の心理学における一つの理論体系としての存在が揺らぐものではなく，「個性心理学」という語がいわゆる死語と化したと認めることはできない。(ｴ)以上によれば，「個性心理学」という語は，現在でも心理学という学問の一分野を示す普通名称であると認めるのが相当である。イ原告らは，仮に「個性心理学」が普通名称等であるとしても，それは学問や研究の対象としての「心理学」を指しているにすぎず，原告商標の役務である「占い」との関係においては造語であると主張する。しかし，「占い」は，対象となる個人の誕生日などの指標に基づき，その性格，行動傾向，運勢，将来などを分析，予測するものであるから，個人差に着目してその性格や行動傾向の分析を行う点で個性心理学と共通又は近接する面があり，取引者，需要者において，「占い」を役務とする標章において「個性心理学」という語を用いた場合，それが造語であり，一般名称ではないと認識するとは考えがたい。


ウ原告らは，原告商標は，長年にわたり雑誌，新聞，テレビで多数回紹介されるなどして強い出所識別力を獲得したと主張し，これを裏付けるものとして多数の証拠（甲３３，３５～３７，４５，５７～２０７など）を提出している。
しかし，これらの書籍，雑誌，新聞，メディアにおける表示は，「動物キャラナビ」，「マスコット占い」，「ラブナビ」などとして表記又は紹介されている例が多数であり，他方，「個性心理学」の表示は，そのほとんどが書籍の題号又は副題，心理学の一分野としての表記・紹介，原告の肩書の一部などとして使用されているにすぎず，原告らの役務の出所表示として使用されているものとは認められない。
また，原告らは，講座の受講者数，カウンセラー数，支所・支局数などを原告商標が周知であることを示す根拠して挙げるが，これらの事実をもってしても，原告商標が取引者，需要者に広く認識されていると認めることはできない。
そうすると，「個性心理学」という表示が原告らの業務に係る役務の出所を表示するものとして取引者，需要者の間に広く認識されていたと認めることはできない。そして，原告らが「個性心理学」にⓇマークを付して表示していたことは，この判断を左右しない。
エしたがって，被告各標章における「個性心理学」の部分が，取引者，需要者に対し役務の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものと認めることはできない。原告商標と被告各標章を対比するに当たっては，被告各標のうち「個性心理学」の部分を抽出することなく，その全体をもって原告商標と対比することが相当である。
(3)原告商標と被告各標章の類否
ア外観
原告商標の外観は「個性心理学」の文字からなるのに対し，被告標章１の外観は「ＩＳＤ個性心理学」の文字からなり，被告標章２の外観は，「ＩＳＤ個性心理学協会」の文字からなるものであって，両者の外観は類似しない。
イ称呼
原告商標からは，「コセイシンリガク」との称呼を生じるのに対し，被告標章１からは「アイエスディコセイシンリガク」との称呼が生じ，被告標章２からは「アイエスディコセイシンリガクキョウカイ」との称呼が生じるものであり，原告商標と被告各標章の称呼は類似しない。
ウ観念
原告商標からは，「心理学の一分野である個性心理学」との観念が生じるのに対し，被告標章１からは「ＩＳＤという名称の心理学の一分野である個性心理学」との観念を生じ，被告標章２からは「ＩＳＤという名称の心理学の一分野である個性心理学に関する会員が協力して設立・維持する会」との観念を生じるのであって，原告商標と被告各標章の観念は類似しない。
エこのように，原告商標と被告各標章は，外観，称呼，観念のいずれにおいても類似するとは認められないので，取引の実情について検討するまでもなく，原告商標と被告各標章は類似しているとはいえない。(4)したがって，その余の点について判断するまでもなく，商標権侵害を理由とする原告らの請求には理由がない。
３争点(2)（著作権侵害の成否）について
(1)原告各著作物の著作物性（争点(2)ア）について原告らは，被告各著作物は原告各著作物及び１２動物６０種類の文言に係る著作権（複製権，翻案権，公衆送信権）及び著作者人格権（同一性保持権，氏名表示権）を侵害すると主張する。なお，原告各著作物とその著作権等を侵害したと主張されている被告各著作物の対応関係は，前記第２，３(3)オの表記載のとおりである。
これに対して，被告らは，原告各著作物は先行著作物と実質的に同一であり，また先行著作物との間に差違があるとしてもそれはありふれた表現にすぎないなどと主張して，その創作性を争う。
そこで，以下，原告各著作物について順次検討する。
ア原告スライド及び原告テキスト１について
(ｱ)原告スライド及び原告テキスト１の内容等
原告スライド及び原告テキスト１は，いずれも個性心理学の講座等で使用するものであり，これに対応するのは被告テキストである。
(ｲ)原告表現１－１～４の創作性
原告スライド（原告表現１－１～４）は原告Ｘが作成したものと認められるところ，その表現は，次のとおり，いずれも先行著作物と実質的に同一又はありふれた表現であり，創作性があると認めることはできない。
ａ原告表現１－１は，植物に関するツリー構造の図であるところ，同表現とオービス・セミナー資料（植物に関する部分）を対比すると，そのツリー構造自体が類似しており，樹木のうち「桜」，「梅」，「松」，桜の種類のうち「八重桜」「しだれ桜」が共通していることが認められる。原告表現１－１の分類自体は一般的なものにすぎず，原告表現１－１とオービス・セミナー資料との差違は，樹木の種類として「竹」が挙げられていること，「ボタン桜」の代わりに「そめい吉野」が挙げられていることなど，ささいなものにすぎない。
したがって，原告表現１－１に創作性を認めることはできない。ｂ原告表現１－２は，「あきらめる」ことが「あきらかにみとめる」，「受け入れる」ことと同義であることを段階的に表わしたものであるが，「あきらめる」とは，そもそも「明らかにすること」や「悪い状態を受け入れること」を意味する語句である（乙６６，６７）ので，原告表現１－２は「あきらめる」という語句の一般的な意味を記載しているにすぎない。
したがって，原告表現１－２に創作性を認めることはできない。ｃ原告表現１－３は，オピニオン・エキスパートテキストが引用しているスウェーデン産婦人科医師の「誕生の神秘」という表現を引用し，レイアウトや色彩を変えたものにすぎない。
したがって，原告表現１－３に創作性を認めることはできない。ｄ原告表現１－４は，オピニオン・エキスパートテキストが引用している角田忠信教授著「脳の発見」の表現を引用し，レイアウトや色彩を変えたものにすぎない。
したがって，原告表現１－４に創作性を認めることはできない。(ｳ)原告表現１－５～１０の創作性及び被告表現との対比原告テキスト１は原告Ｘが作成したと認められるところ，その表現（原告表現１－５～１０）には創作性が認められ，対応する被告表現１－５～１０はその複製又は翻案に当たると認められる。
ａ原告表現１－５～７について，被告らは，個性学の「人志向型」，「城志向型」，「大物志向型」の３分類を「ＭＯＯＮ」，「ＥＡＲＴＨ」，「ＳＵＮ」に置き換えて表現したにすぎないと主張するが，原告表現１－５～７と同一又は類似する表現が先行著作物に存在すると認めるに足りる証拠はない。


そうすると，原告表現１－５～７は創作性を有すると認められるところ，これを被告表現１－５～７を比較すると，その表現のほとんどが原告表現と同一又は酷似している。
したがって，被告表現１－５～７は原告表現１－５～７を複製又は翻案したものと認めるのが相当である。
ｂ原告表現１－８，９について，被告らは，対比表１の対応部分に記載された先行著作物の「人」，「城」，「大物」を「ＭＯＯＮ」，「ＥＡＲＴＨ」，「ＳＵＮ」に置き換えて表現したにすぎないと主張する。この点，確かに円グラフ及び各分類の割合，関係図の構成や各要素の関係はほぼ同一であるものの，その文字部分の表現自体が異なり，絵柄が追加されているなどの差違があることから，原告表現１－８，９の創作性は否定されないというべきである。
原告表現１－８，９と被告表現１－８，９とを対比すると，ほぼ同一であるということができるので，被告表現１－８，９はそれぞれ原告表現１－８，９の複製又は翻案に当たる。
ｃ原告表現１－１０は，対比表１の対応部分に記載された先行著作物の「実益型」，「挑戦型」などの表現を１２動物に代えたものであり，円グラフの形状などは類似しているが，その分類に係る表現自体が異なり，動物の絵柄が追加されているなどの差違があり，原告表現１－１０の創作性は否定されないというべきである。
原告表現１－１０と被告表現１－１０を対比すると，円グラフ状の図におけるキャラクターの名前，配置，割合はほぼ同一であり，動物の絵柄が若干異なり，月などの絵柄が描かれている点で異なるとしても，被告表現１－１０に接した者はこうした原告表現１－１０の表現上の特徴を直接感得することができるというべきである。そうすると，被告表現１－１０はそれぞれ原告表現１－１０の翻案に当たる。
(ｴ)したがって，被告テキストの被告表現１－５～１０は，原告テキスト１の原告表現１－５～１０の複製又は翻案に当たるから，原告テキスト１に係る著作権を侵害し，かつ，原告Ｘの著作者人格権を侵害する。なお，被告テキスト（甲８）は，３頁から３３頁までの本文部分と目次（１頁）及び表紙，奥付，裏表紙からなるもので，そのうち著作権等の侵害に当たると認められる被告表現１－５～１０は，頁数にして４頁である。
イ原告レポート１について
(ｱ)原告レポート１の内容等
原告レポート１は「あなたの本質」という表題であり，対象者の氏名と生年月日の記載の下に，１２種類の動物のうちのいずれかの動物の絵柄があり，その横に各動物の特徴が文章（対比表４の原告表現の欄記載のもの）により表現されており，さらにその下に，対比表２の原告表現の欄記載の文章が記載されているものであり，これが，男女別に１２動物６０種の合計１２０種類存在する。
これに対し，被告レポート１は「あなたの本質」という表題であり，対象者の氏名と生年月日の記載の下に，１２種類の動物のうちのいずれかの動物の絵柄及びそれに対応する１２動物６０種類の文言があり，その横に各動物の特徴が文章により表現されている。そして，その下には対比表２の被告表現欄記載の文章が記載されており，さらにその下に，対比表３の被告表現欄記載の箇条書きの文章が記載されており，これが，男女別に１２動物６０種の合計１２０種類存在する。１２動物６０種の分類は原告レポート１，２と同一であり，分類には１２動物６０種類の文言が用いられている。
(ｲ)原告レポート１の著作者及びその創作性について
ａ本件共同著作物の著作者
原告らは，原告レポート１が本件共同著作物の二次的著作物であることを前提とした上で，本件共同著作物の著作者は原告ＸとＭであると主張する。
そこで検討するに，本件共同著作物の原案を作成したのがＭであることは，その旨をＭが証言するのみならず，原告Ｘ及び被告Ｙ１ともに認めるところである（原告Ｘ７頁，被告Ｙ１３７頁）。原告Ｘは，Ｍが本件共同著作物を作成するに当たり，必要なテキストや資料を提供し，またＭから受け取った原案に大幅に加筆したことを根拠に自らも本件共同著作物の著作者であると主張するが，原告ＸがＭに対して提供したと主張するテキストや資料は証拠として提出されておらず（原告Ｘ４３，４４頁），提供されたことをうかがわせる客観的な証拠もない。また，原告Ｘが本件共同著作物に大幅に加筆したと認めるに足りる証拠もない。そうすると，原告Ｘが本件共同著作物の著作者の一人であると認めることはできない。
なお，前記認定のとおり，原告Ｘ，被告Ｙ１，Ｍ，Ｎらは，平成９年８月頃，文書作成会議と呼ばれる会議を複数回開催し，その過程においてＭが作成した本件共同著作物の原案に修正が加えられたとの事実が認められる。しかし，本件共同著作物の更新日に照らし，これが完成したのは平成９年８月中旬から９月にかけての頃であると認められるところ，それまでの間に行われた加筆・修正が大幅であり，原案の本質的な部分が変更されたと認めるに足りる証拠はない。このため，上記事実は本件共同著作物の著作者の認定を左右しない。以上のとおり，本件共同著作物の著作者はＭであると認められる（なお，原告らは，被告らが本件共同著作物の著作者がＭであると主張することは自白の撤回に当たると主張するが，これが自白の撤回に当たるとしても，本件共同著作物の著作者はＭと認められることから，自白は錯誤に基づくものとして撤回されたものと認める。）。
ｂ本件共同著作物の創作性
被告らは，原告レポート１の原著作物である本件共同著作物は，先行著作物の表現を寄せ集めたものにありふれた変更等を加えたものにすぎず，創作性がないか，創作性は極めて限定した範囲・程度にとどまると主張する。
しかし，対比表６からも明らかなとおり，本件共同著作物が「生まれ日占星術」（乙２３７）と共通する表現はそれほど多くなく，また，「幸運をつかむ」（乙２２８）についても，対比表６に引用されている表現の中で共通するとされる部分はそれほど多くの部分を占めていない。「愛の六十花占い」（乙２２６）についても同様である。また，同一又は実質的に同一の表現であると指摘される部分も，文章又は段落がそのまま引用されているものは少なく，先行著作物の一部の語句や一節を用いているのが大半であるということができる。そうすると，本件共同著作物はＭの個性が発揮されたものであり，創作性を有すると認めるのが相当である。
ｃ原告レポート１の創作性


上記ａのとおり，本件共同著作物の著作者はＭであると認められるところ，原告表現２－１－１～１２０と本件共同著作物の表現とが相違する部分については，前記認定のとおり，平成９年１１月までの間に原告Ｘが加筆修正した部分であると認められる。二次的著作物の著作権は，二次的著作物において新たに付与された創作的部分のみについて生じ，原著作物と共通しその実質を同じくする部分には生じないと解するのが相当であるので（平成４年(オ)第１４４３号同平成９年７月１７日第一小法廷判決・民集５１巻６号２７１４頁），原告Ｘが著作権によって新たに付与された部分に創作性が認められるかどうかについて，以下検討する。
この点，被告らは，原告レポート１と本件共同著作物の相違部分には創作性がないと主張する。しかし，対比表２を参照して，原告表現２－１－１～１２０と本件共同著作物の表現を対比すると，原告表現の文章の長さは，いずれも対応する本件共同著作物の文章の長さよりも，相当程度に長く，概ね１．５倍程度になっていることから，原告表現２－１－１～１２０の少なくとも３分の１は，原告Ｘが新たに創作した部分であると認められる。
そして，原告Ｘが加筆した部分は形式的な修正にとどまらず，例えば，原告表現２－１－１において「マスコットがチータのあなたは，人生の目標を大きく持ち，それを達成するまで何度もチャレンジを続けます。世界中を飛び回って活躍するような，ダイナミックな一生を送りたいと思っているでしょう。」との表現が付加されているように，原告レポート１には本件共同著作物にはない新たな文章が付加されており，その部分がありふれているということはできない。また，本件共同著作物と原告表現２－１－１～１２０とで文章の位置が入れ替わっているものも多くみられる。例えば，原告表現２－１－１についてみると，対応する本件共同著作物の第２段落（「実行力は旺盛で」で始まる段落），第３段落（「常に何かを求めながら」で始まる段落），第６段落（「金銭的にはしまり屋で」で始まる段落）の記載順序が入れ替えられ，原告表現２－１－１の第４段落にまとめて記載され，しかも，上記第３段落の文章の一部は同表現の第２段落に配されていることが看取される。
このように，原告表現２－１－１～１２０には原告Ｘが独自に創作した新しい文章が付加されている部分，本件共同著作物の文章の順序が変更されている部分などが多くみられるのであり，これによれば原告レポート１と本件共同著作物の相違部分に係る表現は創作性を有するものと認めるのが相当である。
なお，被告らは，原告レポート１と本件共同著作物以外の先行著作物を対比し，原告レポート１に係る表現は創作性を有しないとも主張するが，前記ｂと同様の理由から採用し得ない。
(ｳ)原告表現２－１－１～１２０と対応する被告表現との対比対比表２記載の原告表現と被告表現を比較すると，被告表現２－１－５５以外の被告表現は，対応する原告表現とほぼ同一であるか，又は対応する原告表現の一部が変更されているものの，相当程度の割合において原告表現と同一の表現を用い，対応する原告表現の表現上の特徴を直接感得することができるものであることから，複製又は翻案に当たると認められる。
被告表現２－１－５５については，他の被告表現と明らかに異なり，趣旨の異なる三つの文書を組み合わせて作成されたものであり，原告表現と同一の表現を用いている部分も多くないことから，対応する原告表現の複製又は翻案に当たるとは認められない。
したがって，被告表現２－１－１～１２０（５５を除く。）は，原告表現２－１－１～１２０（５５を除く。）を複製又は翻案したものと認められる。
ウ原告レポート２（箇条書き部分）について
(ｱ)原告レポート２（箇条書き部分）の内容等
原告レポート２（箇条書き部分）は原告Ｘが作成したものと認められるところ，その表現（原告表現２－２－１～１２０）は，本件共同著作物に依拠し，その内容を箇条書きに要約・整理したものであり，本件共同著作物の二次的著作物に当たる。前記のとおり，原告レポート２（箇条書き部分）に対応する被告著作物は被告レポート１（その一部）である。
(ｲ)原告レポート２（箇条書き部分）の創作性
被告らは，原告表現２－２－１～１２０は，先行著作物又は本件共同著作物を箇条書きに整理したにすぎず，その寄せ集めにすぎないか，ありふれた表現であるから，創作性が認められないか，極めて限られた範囲・程度の創作性が認められるにすぎないと主張する。しかし，対比表３を参照して原告表現２－２－１～１２０と本件共同著作物の対応する表現との相違部分を比較すると，原告表現の方が文字数にして半数以下になっており，本件共同著作物を要約・整理する過程で原告Ｘの個性が発揮されているということができる。また，原告表現２－２－１～１２０には，本件共同著作物にはない項目が追加されているもの（例えば，原告表現２－２－７）や，表現が追加され又は記載の順序が入れ替えられているもの（例えば，原告表現２－２－１）もあると認められ，これらの相違部分は創作性を有するものと認められる。
以上によれば，原告表現２－２－１～１２０と本件共同著作物の対応する表現との相違部分は創作性を有すると認められる。なお，被告らは，原告レポート２（箇条書き部分）は，本件共同著作物以外の先行著作物との対比においても創作性を有しないと主張するが，本件共同著作物以外の先行著作物と原告表現２－２－１～１２０の共通する部分はごく一部の文節や単語等にとどまっており，被告らの上記主張は採用し得ない。
(ｳ)原告表現２－２－１～１２０と対応する被告表現との対比原告表現２－２－１～１２０と被告表現２－２－１～１２０とを対比すると，被告表現２－２－１～１２０は，対応する原告表現と大部分において同一であり，その複製に当たると認めることができる。
エ原告レポート２（動物説明部分）について
(ｱ)原告レポート２（動物説明部分）の内容等
原告レポート２（動物説明部分）は原告Ｘが作成したものと認められるところ，その表現（原告表現３－１～１２０）に係る動物は１２種類であり，これに対応する被告著作物は被告レポート１（その一部）である。
(ｲ)原告レポート２（動物説明部分）の創作性
被告らは，原告レポートの２の動物説明部分は，辞書等（乙９３～１００）に記載されている動物としての特徴を客観的に説明する表現の寄せ集めであり，全体として平凡かつありふれたもので創作性を有しないと主張する。


しかし，対比表４を参照して，原告表現３－１～１２０と辞書等の記載を対比すると，原告表現３－１～１２０は，いずれも特定の辞書等の記載を引き写したものではなく，関係する辞書等において説明又は紹介されている各動物に関する様々な特徴（外見，種類，餌，生息地域，行動態様，人間との関わり等）から一定の特徴に着目し，それを簡潔に要約してまとめたものであり，記載すべき特徴の選択及びそれに基づく記述には原告Ｘの個性が発揮されているということができる。したがって，原告表現３－１～１２０には創作性があると認められる。(ｳ)原告表現３－１～１２０と対応する被告表現との対比原告表現３－１～１２０と被告表現３－１～１２０を対比すると，全て同一であるから，被告表現３－１～１２０は，対応する原告表現を複製したものと認められる。
オ原告レポート３について
(ｱ)原告レポート３の内容等
原告レポート３は，「あなたの個性の分析一覧表」という表題の下に，対象者の氏名と生年月日の記載があり，その下に，表形式で，上から「３分類」，「４分類」，「思考の２分類」，「特性の２分類」，「左右の２分類」，「６０分類」，「リズム」及び「レール」の各欄があり，同各欄に対応するイラスト，説明等が記載されているものであって，原告Ｘが作成したものであると認められる。このうち，原告らが著作権等の侵害を主張する部分は，「思考の２分類」，「特性の２分類」，「リズム」及び「レール」の各欄に記載されている文章である。「リズム」及び「レール」欄の文章は各１０種類，「思考の２分類」及び「特性の２分類」欄の文章は各２種類あり，それぞれが組み合わせられて原告レポート３全体で合計１２０種の一覧表が作成されている。これに対し，被告レポート２は，各欄の項目名が異なるものはあるものの，実質的には同一の構成であり，一覧表の種類も１２０種類と同一である。
(ｲ)原告レポート３の創作性
被告らは，原告レポート３はan・anの記事やオピニオン・エキスパートテキストに依拠し，これらから抜粋した文章のみで構成されているものであって，創作性がないと主張する。
ａ「リズム」欄の表現について
(a)an･anの記事の二次的著作物かどうかについて原告レポート３における「リズム」欄の記載は，「大樹」等の１０種類に分類され，各項目について説明がされているところ，その先行著作物であるan･anの記事（乙６５）においても「主精」を「樹」等の１０種類に分類した上でその説明がされており，その項目名は若干異なるものの，その内容は対応しているということができる。そして，各項目の記載を対比すると，共通する部分が少なくない。そうすると，原告レポート３における「リズム」欄の記載は，an･anの記事に依拠し，これを要約又は加筆することにより作成された二次的著作物であると認めるのが相当である。
これに対し，原告Ｘは，an･anの記事に依拠したことはないと主張するが，an・anの記事が掲載された雑誌の発行時期が平成９年７月１０日と原告らが原告レポート３の完成時期（同年１１月頃）と近接していること，an・anが広く一般に販売されている雑誌であって容易に入手可能であること，原告表現との共通部分が，原告レポート３の「リズム」欄の分類全てにわたっており，表現についても共通する部分が多いことに照らすと，原告らの主張は採用し得ない。(b)an･anの記事との相違部分の創作性について原告レポート３の「リズム」欄に係る原告表現（原告表現４－１－１～１２０）とan・anの記事の表現とを対比すると，原告レポートにおいては，an･anの記事の表現を利用しながらも，その文章をそのまま引き写すのではなく，語句や文節を利用しながら，その記載を半分以下に要約しているものであり，その抜粋する箇所の選択には原告Ｘの個性が発揮されているということができるので，an･anの記事と原告レポート３の「リズム」欄の表現の相違部分について創作性がないということはできない。
ｂ「レール」欄の表現について
(a)an･anの記事の二次的著作物かどうかについて原告レポート３における「レール」欄の記載は，「マイペース」等の１０種類に分類され，各項目について説明がされているところ，その先行著作物であるan･anの記事においても「１０大主星」を「貫索星」等の１０種類に分類した上でその説明がされており，その項目名は異なり，共通する表現は「リズム」欄の記載に比べて少ないものの，その記載内容は類似し，全ての項目において同一又は類似する表現が使用されていることが認められる。このため，同欄の表現もan･anの記事に依拠し，これを要約又は加筆することにより作成された二次的著作物であると認めるのが相当である。(b)an･anの記事との相違部分の創作性について原告レポート３の「レール」欄に係る原告表現（原告表現４－１－１～１２０）とan・anの記事の表現とを対比すると，原告レポートはan･anの記事を半分以下に要約している上，共通する表現はそれほど多いとはいえず，相当程度の割合を新しく作成された文言が占めているということができる。このため，an･anの記事と原告レポート３の「レール」欄の表現との相違部分について創作性がないということはできない。
ｃ「思考２分類」及び「モチベーション２分類」欄の表現被告らは，「思考２分類」欄及び「モチベーション２分類」欄に記載された原告表現（それぞれ原告表現４－３－１～１２０及び同４－４－１～１２０）について，先行著作物であるオピニオン・エキスパートテキスト（乙６３）に照らして創作性がないと主張する。しかし，対比表５の該当部分から明らかなように，両者の共通する部分は短い語句にすぎず，同各欄の表現内容がありふれたものであるということもできないので，原告レポート３における同各欄の表現は創作性を有するということができる。
(ｳ)原告表現４－１－１～４－４－１２０と対応する被告表現との対比被告レポート２に係る被告表現４－１－１～４－４－１２０は，原告レポート３に係る原告表現４－１－１～４－４－１２０と同一であるから，同各原告表現の複製に当たると認められる。
(2)１２動物６０種類の文言の編集著作物性（争点(2)イ）についてア素材の選択又は配列に創作性を有する編集物は編集著作物として著作権法上の保護を受ける（著作権法１２条１項）。前記認定のとおり，原告テキスト２及び原告レポート３に含まれる１２動物６０種類の文言は原告Ｘが作成したものと認められるところ，被告らは，同文言はan･anの記事（乙６５，２３６）に依拠し複製して作成されたものであり，創作性がないと主張する。