（３）保護の補足性の要件充足性（争点１の２）についてア全て国民は，生活保護法の定める要件を満たす限り，生活保護法による保護を無差別平等に受けることができる（２条）ところ，保護は，生活に困窮する者が，その利用し得る資産，能力その他あらゆるものを，その最低限度の生活の維持のために活用することを要件として行われる（４条１項）から，本件申請に対して生活保護を開始する旨の決定がされるためには，原告が「生活に困窮する者」に該当し，かつ，「その利用し得る能力を，その最低限度の生活の維持のために活用すること」という要件（稼働能力の活用要件）を充足することが必要となる。
イ「生活に困窮する者」該当性
前記(１)オのとおり，原告は，平成２０年６月当時，α９駅西口付近で路上生活をしており，不動産等の資産を有していなかった上，現金を数百円しか所持しておらず，預貯金も１０００円程度しか有していなかったこと，原告は，そのころ，雑誌「Ｆ」の販売の仕事をすることにより収入を得ていたものの，その金額は最低限食事をすることができる程度のものにすぎなかったことによれば，原告は，平成２０年６月当時，健康で文化的な最低限度の生活を自ら維持することができない状況にあったということができるのであって，生活保護法４条１項所定の「生活に困窮する者」に該当するというべきである。
ウ稼働能力の活用要件の充足性の判断の枠組み
生活保護法による保護は，人が生活に困窮する原因は単純にその人個人の責任に帰することができるものではなく，基本的には資本主義社会のもたらす必然の所産であるから，生活に困窮する全ての国民に対し必要な保護を行うことは国の責務であるという理念に基づくものである（１条）が，生活保護も資本主義社会における制度である以上は，その基本原則の一つである自己責任の原則に適合しなければならないのであって，保護は，生活に困窮する者がその最低限度の生活を自ら維持するための最善の努力を尽くしたにもかかわらずなおその最低限度の生活を維持することができない場合に，初めてこれを補足するために行われるべきものである。生活保護法４条１項は，保護が行われる要件として，生活に困窮する者が「資産，能力その他あらゆるものを，その最低限度の生活の維持のために活用すること」という要件（保護の補足性の要件）を定めているが，この定めは上記の理を明らかにするものにほかならない。
しかし，法は不可能を強いることができないのであって，生活保護法４条１項は，そのような趣旨から，生活に困窮する者がその最低限度の生活を自ら維持するために活用すべき資産，能力等を「その利用し得る」もの，すなわち，本人の意思のみに基づいて直ちに利用することができるものに限定している。そして，ここで資産，能力等の利用可能性と保護の補足性の要件の充足との関係を特に能力（稼働能力）についてみると，①生活に困窮する者がその意思のみに基づいて直ちに利用することができる稼働能力を有しているのに，現にこれが活用されていない場合には，生活保護法４条１項所定の「その利用し得る能力を，その最低限度の生活の維持のために活用すること」という稼働能力の活用要件を充足していないことになり，また，②生活に困窮する者が稼働能力を有しているものの，それは当該生活困窮者の意思のみに基づいて直ちに利用することができるものではなく，現にこれが活用されていない場合で，当該生活困窮者においてその稼働能力を活用する意思を有していないときも，稼働能力の活用要件を充足していないことになるが，③上記の場合であっても，当該生活困窮者においてその稼働能力を活用する意思を有していることを求職活動の状況等から客観的に認めることができるときは，なお稼働能力の活用要件を充足しているということができるものと解するのが相当である。なぜならば，生活に困窮する者が稼働能力を有しているものの，それは当該生活困窮者の意思のみに基づいて直ちに利用することができるものではなく，現にこれが活用されていないとしても，当該生活困窮者においてその稼働能力を活用する意思を有していることを求職活動の状況等から客観的に認めることができるのであれば，当該生活困窮者は，その最低限度の生活を自ら維持するための最善の努力を尽くしているということができるのであって，当該生活困窮者がそのようにして努力を尽くしているにもかかわらずなおその最低限度の生活を維持することができないことから，これを補足するために保護が行われることは，資本主義社会の基本原則の一つである自己責任の原則に適合しないものではなく，かえって，そのような生活困窮者に対し必要な保護を行うことは，生活に困窮する全ての国民に対し必要な保護を行うことを国の責務とする生活保護の前記理念に適うこととなるからである。
ところで，上記③のときというのは，換言すれば，生活に困窮する者が稼働能力を有しているのに，現にこれが活用されていない場合で，当該生活困窮者においてその稼働能力を活用する意思を有していることを客観的に認めることができるが，当該生活困窮者の意思のみに基づいて直ちにその稼働能力を活用する就労の場を得ることができないときにほかならない。以上によれば，生活保護法４条１項所定の「その利用し得る能力を，その最低限度の生活の維持のために活用すること」という稼働能力の活用要件は，生活に困窮する者が稼働能力を有しているのに，現にこれが活用されていない場合であっても，直ちにそれを充足することが否定されるものではないのであり，当該生活困窮者が，その具体的な稼働能力を前提として，それを活用する意思を有しているときには，当該生活困窮者の具体的な環境の下において，その意思のみに基づいて直ちにその稼働能力を活用する就労の場を得ることができると認めることができない限り，なお当該生活困窮者はその利用し得る能力を，その最低限度の生活の維持のために活用しているものであって，稼働能力の活用要件を充足するということができると解するのが相当である。


この点について，原告は，生活保護法が「能力があるにもかかわらず，勤労の意思のない者」等を保護の対象から除外していないことからすると，稼働能力の活用要件の充足性の判断においては，生活に困窮する者がその稼働能力を活用する意思を有しているか否かを問題にすべきではないと主張する。確かに，旧生活保護法が，その２条において「能力があるにもかかわらず，勤労の意思のない者，勤労を怠る者，その他生計の維持に努めない者」を「素行不良な者」と併せて保護の対象から除外していたのと異なり，生活保護法は，生活に困窮する全ての国民に対しその最低限度の生活を保障するとともにその自立を助長するという目的の達成の観点から，上記のような社会的規範を逸脱した者についても保護の対象から一律に除外することはせず，同法の定める要件を満たす限り保護を無差別平等に受けることができるものとしている（２条）。しかし，生活に困窮する者において稼働能力を有していながらその稼働能力を活用する意思を有していることを客観的に認めることができない場合には，当該生活困窮者は，その最低限度の生活を自ら維持するための最善の努力を尽くしているということができないのであって，当該生活困窮者がその最低限度の生活を維持することができないとしても，これを補足するために保護が行われることは資本主義社会の基本原則の一つである自己責任の原則に適合しないというべきであるから，当該生活困窮者は稼働能力の活用要件を充足するということができないというべきである。したがって，稼働能力の活用要件の充足性の判断において，生活に困窮する者がその稼働能力を活用する意思を有しているか否かを問題にすべきではないということはできない。生活保護法は，社会的規範を逸脱した者を保護の対象から一律に除外することはしなかったが，そのうちの「能力があるにもかかわらず，勤労の意思のない者，勤労を怠る者，その他生計の維持に努めない者」，すなわち，稼働能力を有していながらその稼働能力を活用する意思を有していない者については「その利用し得る能力を，その最低限度の生活の維持のために活用すること」という要件を充足しないものとして保護の対象から除外しているということができる（もっとも，次のとおり，生活保護法は，稼働能力を活用する意思を有していない者についても，同人が急迫した状況にあるときは，保護の対象とすることにより，同法の目的を達成することとしているものと解される。）。
また，原告は，生活に困窮する者の自立を助長するという生活保護法の目的を達成するためには，就労意欲を喪失している者に対しても生活保護を開始した上で適切な就労指導を行うことが要請されるのであって，この見地からしても，稼働能力の活用要件の充足性の判断においては，生活に困窮する者がその稼働能力を活用する意思を有しているか否かを問題にすべきではないとも主張する。しかし，上記のとおり，稼働能力の活用要件の充足性の判断において，生活に困窮する者がその稼働能力を活用する意思を有しているか否かを問題にすべきではないということはできないというべきであり，生活保護法は稼働能力を有していながらその稼働能力を活用する意思を有していない者については保護の対象から除外しているということができるところ，生活に困窮する者が就労意欲を喪失している場合には，当該生活困窮者はその利用し得る能力を，その最低限度の生活の維持のために活用しているものではなく，稼働能力の活用要件を充足するということができないから，保護を受けることができないというべきである。もっとも，このような場合であっても，保護の実施機関は，生活に困窮する者に急迫した事由があると認めるときには，当該生活困窮者が稼働能力の活用要件を充足していないとしても，必要な保護を行うことを妨げられず（同法４条３項），また，保護を必要とする状態にある者が急迫した状況にあるときは，保護の申請がなくても（同法７条ただし書），職権をもって保護の決定をし，保護を開始しなければならない（同法２５条１項）のであって，生活に困窮する者の自立を助長するという生活保護法の目的は，このような急迫した事由又は状況がある場合の保護の開始を適切に行うことにより達成されるというべきである。
これに対して，被告は，稼働能力の活用に係る保護の補足性の要件の充足性の判断においては，生活に困窮する者がその稼働能力を活用する意思をもってその機会を得る真摯な努力をしているか否かを考慮すべきであると主張するところ，稼働能力の活用要件の充足性の判断において問題にされる生活に困窮する者の稼働能力を活用する意思は，真正なものであることを必要とするというべきであるが，前記のとおり，生活保護法が社会的規範を逸脱した者についても保護の対象から一律に除外することはしていないことからすると，生活に困窮する者が生活保護の開始申請前にした求職活動等がその態様においてまじめさ又は真剣さに欠け，ひたむきな努力を伴わないなど，一般的な社会的規範に照らして不十分な又は難のあるものであるとしても，当該生活困窮者が申請時において真にその稼働能力を活用する意思を有している限り，生活保護の開始に必要な稼働能力の活用要件を充足しているということを妨げないというべきである。そこで，以下においては，上記の判断の枠組みに従って，本件申請が稼働能力の活用要件を充足するものであるか否かについて検討することとする。
エ稼働能力の有無
前記前提事実(１)アのとおり，原告は，昭和▲年▲月▲日生まれの男性であり，平成２０年６月当時，満５７歳であったところ，前記前提事実(２)アないしウのとおり，原告は，中学校を卒業した後，長年にわたり造園業の営業担当者，期間工，飲食店の店員，土木建設作業員等として稼働してきたものであること，前記(１)ア及びウのとおり，原告は，α３寮において，「（健康状態に）異常を認めない。就労に支障がなく，昼夜問わない仕事を含む８時間以上の常勤労働が可能」という医師の診断を受けていること，原告は，持病等を有しておらず，健康状態は良好であり，単身生活に入る前に罹患した○も平成２０年５月頃までに完治していたことに加えて，原告には育児や介護の必要性といった就労を阻害する要因もなかったことによれば，原告は，平成２０年６月当時，稼働能力を有していたと認めることができる。


もっとも，前記(１)イ(イ)のとおり，原告は，α５寮に入寮した後，警備会社であるＢで警備員として稼働し始めたが，鍵の種類や工場に出入りする運搬用車両の運転手の顔など短期間で覚えなければならないことが多く，就労開始からまもなく工場の管理を一人で任されるなど，要求される能力の水準が高かったことから，稼働を続けることは困難であると自ら判断し，短期間のうちに退職していること，前記(１)イ(ウ)及びエのとおり，原告は，Ｂを退職した後，警備会社であるＤで警備員として稼働し始めたが，夜勤が多く，労働時間が長い上，通勤に時間が掛かり，勤務時間中はほぼ立ちっぱなしであるなど，原告にとって強度の肉体的負荷を伴うきつい仕事であったことから，短期間のうちに退職していること，前記(１)ケ及びシのとおり，処分行政庁は，平成２０年７月１６日，原告に対し，医師の検診を受けることを命令し，原告は，この命令に従い，同月１８日，医師の検診を受けたところ，○の疑いがあるものの，日常生活における注意点や通院の必要性はなく，簡易な作業が８時間程度の軽い仕事であれば稼働することができるという診断がされていること，原告は，自動車の運転免許及び防火管理者の資格のほかには何ら特殊な技能ないし資格を有していないことによれば，原告が平成２０年６月当時有していた稼働能力はそれほど高度なものではなく，軽度な単純作業に従事することができるにとどまるものであったというべきである。
オ稼働能力の活用の意思の有無
そうすると，原告は，平成２０年６月当時，軽度な単純作業に従事することができる程度の稼働能力を有していたのに，収入がなく（前記(１)オのとおり，原告は，雑誌「Ｆ」の販売の仕事をし，最低限食事をすることができる程度の収入を得ていたのであるが，甲第１０９号証（Ｋのホームページ）及び弁論の全趣旨によれば，この仕事は路上生活者を対象とする就労支援活動の一環として提供されているものであって，原告は本件申請に及んだ際にはこの仕事を辞めていたと認めることができる。），現にその稼働能力が活用されていなかったということになる。しかし，前記前提事実(２)アないしウのとおり，原告は，中学校を卒業した後，長年にわたり造園業の営業担当者，期間工，飲食店の店員，土木建設作業員等として稼働してきたものであること，前記(１)ア及びイ(ア)ないし(ウ)のとおり，原告は，自立支援システムを利用することを自ら希望して，緊急一時保護センターであるα３寮に入寮したこと，α３寮による調査及び評価では，原告は就労意欲が高く，自立支援センターの利用が望ましいとされていること，原告は，自立支援センターであるα５寮に入寮すると直ちに求職活動を始め，短期間ながらもＢ及びＤで警備員として稼働していること，前記(１)オのとおり，原告は，α５寮を退寮した後も，雑誌「Ｆ」の販売の仕事をしていたことに加えて，前記(１)カのとおり，原告は，本件申請に当たり，自立支援システムを利用するのではなく，生活保護（居宅保護）を受けてアパートに入居し安定した居宅を確保した上で求職活動を行うことを希望していたところ，前記(１)コのとおり，原告は，本件却下決定の後，平成２０年６月２７日，同月３０日，同年８月１３日，同月１５日，同月１９日の５回にわたり，ハローワークα１８又はハローワークα１で求職活動を行い，さらに，前記(１)サ及びシのとおり，原告は，平成２０年８月２５日，板橋福祉事務所長から生活保護を開始する旨の決定を受け，同年９月５日，肩書住所地に所在するアパートに入居した後，板橋区の就労支援プログラムによる支援を受けつつ東京しごとセンター等をも利用して積極的に求職活動を行い，同年１２月３日から老人介護施設で宿直職員として稼働していることによれば，原告は，平成２０年６月当時，その具体的な稼働能力を前提として，それを活用する意思を有していたことを客観的に認めることができるというべきである。この点について，被告は，原告がＤを退職しα５寮を退寮した経過をもって，原告はその稼働能力を活用する意思をもってその機会を得る真摯な努力をしなかったと主張するところ，前記(１)エのとおり，原告は，平成２０年４月２９日に無許可のまま欠勤し，その後，連絡が取れなくなったことから，Ｄにより退職したものと取り扱われ（原告は，Ｄに電話を架け，勤務を休ませてもらおうとしているから，必ずしも無断で欠勤したということはできないが，Ｄから許可を受けることなく当日の勤務を休んだものである以上，無許可のまま欠勤したといわざるを得ない。），「α１４で研修がある。」と虚偽の事実を告げてＪ職員から外泊の許可を受け，「勤務先の寮が新設され，そこに移ることになった。」，「静岡県富士市にある電機メーカーの工場で期間工として働くことが決まった。」と虚偽の事実を告げてα５寮を退寮しているのであって，これらの行為は社会的規範の観点からすれば難のあるものであるということができる。しかし，生活保護法が社会的規範を逸脱した者についても保護の対象から一律に除外することはしていないことからすると，生活に困窮する者がした求職活動等が社会的規範に照らして問題があり，これを逸脱するものであるとしても，当該生活困窮者が真にその稼働能力を活用する意思を有している限り，稼働能力の活用要件を充足しているということを妨げないというべきであることは，前記ウのとおりであるところ，本件却下決定の前後における原告の求職活動及び就労の状況からすると，原告が平成２０年６月当時真にその稼働能力を活用する意思を有していたことを客観的に認めることができることは，前記のとおりであるから，原告がＤを退職しα５寮を退寮した経過をもって，原告がその稼働能力を活用する意思を有していなかったということはできないというべきである。


また，被告は，原告が自立支援システム，ＴＯＫＹＯチャレンジネット，α１３寮等を利用することを拒んだことをもって，原告はその稼働能力を活用する意思をもってその機会を得る真摯な努力をしなかったと主張する。しかし，本件却下決定の前後における原告の求職活動及び就労の状況からすると，原告が平成２０年６月当時真にその稼働能力を活用する意思を有していたことを客観的に認めることができることは，前記のとおりであり，原告が生活保護（居宅保護）を受けてアパートに入居し安定した居宅を確保した上で求職活動を行うことを希望し自立支援システム等を利用することを拒んだことをもって，原告がその稼働能力を活用する意思を有していなかったということはできない。もっとも，原告が希望していた，生活保護（居宅保護）を受けてアパートに入居し安定した居宅を確保した上で求職活動を行うという方法が求職活動の時期を長期間にわたり先送りにするものであるとすれば，原告がその稼働能力を活用する意思を有していたことを否定する事情になり得るものと考えられるが，前記のとおり，原告は，板橋福祉事務所長から生活保護を開始する旨の決定を受け，肩書住所地に所在するアパートに入居する前から，積極的に求職活動を行っているのであって，このことによれば，原告が希望していた求職活動の方法が求職活動の時期を長期間にわたり先送りにするものであったということはできないというべきである。
カ稼働能力の活用の場の有無
そこで，原告が，平成２０年６月当時，その具体的な環境の下において，その意思のみに基づいて直ちにその稼働能力を活用する就労の場を得ることができたと認めることができるか否かについて判断するに，被告は，ハローワーク等の職業紹介には原告に適合する複数の求人があったのであり，原告は自立支援システム，ＴＯＫＹＯチャレンジネットの就労相談，α１３寮等を利用して求職活動を行い，就労自立を目指すことができたことからすると，原告は業種を問わずに自立支援システム等の利用可能な制度を利用してその稼働能力を活用する意思をもってその機会を得る真摯な努力をすれば稼働能力を活用する機会を得ることができたと主張するところ，確かに，乙第１８号証の１ないし８（新宿区社会福祉協議会作成の求人情報詳細）によれば，平成２０年６月当時，上記協議会が運営する高年齢者就業支援事業である「新宿わく☆ワーク」には，５７歳の男性を募集対象者に含む求人が複数存在していたと認めることができ，また，甲第６６号証（東京都福祉保健局作成の東京ホームレス白書Ⅱ）及び弁論の全趣旨によれば，平成１９年１月末までに緊急一時保護センターに入所した者のうち４６．６パーセントのものが自立支援センターに入所し，そのうち５１．３パーセントのものが就労自立を果たしていると認めることができるのであって，これらの事実によれば，原告と年齢等の条件を同じくする男性は，平成２０年６月当時，ハローワーク等の公共職業紹介制度や自立支援システムを利用することによりその稼働能力を活用する就労の場を得ることが不可能ではなかったと認めることができる（原告は，自立支援システム等を利用しても，稼働能力を活用する就労の場を得ることはできず，就労自立には結び付かないと主張するが，上記のとおり，自立支援システムの利用者のうちの一定割合が就労自立を果たしていると認めることができることによれば，原告の上記主張は失当なものというべきである。）。しかし，一般に，ある者が求職活動を行う場合，当該求職者の意思のみに基づいて直ちに雇用契約が締結されるものではなく，求人側に対する求職者からの連絡や求人側と求職者との面接等を経て，求人側と求職者との間で雇用契約を締結する旨の意思の合致があることによって初めて雇用契約が締結されるのが通常であることは，公知の事実であるし，また，前記前提事実(11)アのとおり，自立支援センターは，利用期間が１か月の緊急一時保護センターを経由しなければ入所することができず，自立支援センターを利用することを目指して緊急一時保護センターに入所しても，同センターによる調査及び評価の結果いかんによっては自立支援センターに入所することができないこともあり得る上，緊急一時保護センターにおいては，入所者が求職活動を行うことは予定されておらず，食事及び衣類等の日用品類が現物で提供されるだけで，金銭の給付は行われないため，実際上も求職活動は行うことができないというのであって，これらの事実によれば，ハローワーク等の公共職業紹介制度や自立支援システムを利用することにより稼働能力を活用する就労の場を得ることが不可能ではなかったとしても，現に特定の雇用主がその事業場において当該生活困窮者を就労させる意思を有していることを明らかにしており，当該生活困窮者に当該雇用主の下で就労する意思さえあれば直ちに稼働することができるというような特別な事情が存在すると認めることができない限り，生活に困窮する者がその意思のみに基づいて直ちにその稼働能力を活用する就労の場を得ることができると認めることはできないというべきである。これを本件についてみると，上記のような特別な事情が存在することは，本件全証拠によるもこれを認めるに足りないのであり，前記のとおり，原告と年齢等の条件を同じくする男性が平成２０年６月当時ハローワーク等の公共職業紹介制度や自立支援システムを利用することによりその稼働能力を活用する就労の場を得ることが不可能ではなかったからといって，原告がその意思のみに基づいて直ちにその稼働能力を活用する就労の場を得ることができたと認めることはできないというべきである。原告が，平成２０年６月当時，その具体的な環境の下において，その意思のみに基づいて直ちにその稼働能力を活用する就労の場を得ることができたことは，本件全証拠によってもこれを認めるに足りない。かえって，前記甲第６６号証のほか甲第３５号証（厚生労働省作成のホームレスの実態に関する全国調査報告書の概要）及び弁論の全趣旨によれば，一般に，路上生活者が就くことができる職は，土木建設作業員や，空き缶拾い，段ボール集めのような都市雑業が大部分を占めていると認めることができるところ，前記エのとおり，原告が平成２０年６月当時有していた稼働能力は軽度な単純作業に従事することができるにとどまるものであったから，強度の肉体的負荷を伴う作業に従事する土木建設作業員の職は原告の稼働能力を活用する就労の場にはなり得なかったし，また，上記のような都市雑業は，これに従事することにより軽度な単純作業に従事することによって得られる収入に比べてもわずかな収入しか得られないのが通常であるから，やはり原告の稼働能力を活用する就労の場にはなり得なかったというべきである。そして，一般に，工場労働者，配送作業員，事務職員等の職に就くためには，求人側との間で連絡を取った上で面接を受けるなどする必要があるから，居宅を有しないために確実な連絡先を持たず身だしなみを整えて面接等に赴く所持金も有していなかった原告にとって，そのような職に就くことは実際には困難であったと認めることができることからすると，原告は，平成２０年６月当時，その意思のみに基づいて直ちにその稼働能力を活用する就労の場を得ることができなかったと認めることができるというべきである。
キ稼働能力の活用要件の充足性


以上によれば，原告は，平成２０年６月１３日の本件却下決定当時，軽度な単純作業に従事することができる程度の稼働能力を有していたのに，現にこれが活用されていなかったが，その具体的な稼働能力を前提として，それを活用する意思を有していたのであり，その具体的な環境の下において，その意思のみに基づいて直ちにその稼働能力を活用する就労の場を得ることができたと認めることはできないから，なお原告はその利用し得る能力を，その最低限度の生活の維持のために活用していたものであって，生活保護法４条１項所定の「その利用し得る能力を，その最低限度の生活の維持のために活用すること」という稼働能力の活用要件を充足するというべきである。
（４）そうすると，その余の点，すなわち，本件却下決定は無差別平等の原則を定める生活保護法２条に違反するものであるか否か（争点１の１），本件却下決定は指導助言義務又は調査義務に違反するものであるか否か（争点１の２），本件却下決定は居宅保護の原則を定める同法３０条１項に違反するものであるか否か（争点１の３）について判断するまでもなく，処分行政庁が本件申請は稼働能力の活用要件を充足しないものであるとしてした本件却下決定は違法なものであるということになるのであって，本件却下決定は取り消されるべきものである。
２生活保護を開始する旨の決定の義務付けの可否（争点２）について
（１）保護の要否について
前記１(３)及び弁論の全趣旨によれば，原告は，本件申請時において，生活に困窮する者であり，その利用し得る資産，能力その他あらゆるものを，その最低限度の生活の維持のために活用していると認めることができるのであって，処分行政庁が本件申請に対し平成２０年６月２日から生活保護を開始する旨の決定をすべきであることがその根拠となる生活保護法４条１項の規定から明らかであると認められる。
（２）保護の種類及び方法について
ア保護の種類(１)
前記１(３)及び弁論の全趣旨によれば，原告は，困窮のため最低限度の生活を維持することのできない者であったと認めることができるのであって，処分行政庁が生活扶助を行うべきであることがその根拠となる生活保護法１２条の規定から明らかであると認められる。
イ保護の方法


生活保護法３０条１項は，本文において，生活扶助は被保護者の居宅において行うものとすると定めて居宅保護の原則を採用し，ただし書において，居宅保護によっては「保護の目的を達しがたいとき」等の例外的な場合にのみ施設保護（収容保護）を行うことができるものとしている。そして，生活に困窮する全ての国民に対しその最低限度の生活を保障するとともにその自立を助長するという生活保護法の目的（１条）に照らすと，上記「保護の目的」とは，単に被保護者の最低限度の生活を保障することだけにあるのではなく，被保護者の自立を助長することにもあるというべきであり，居宅保護によっては「保護の目的を達しがたいとき」とは，居宅保護によっては上記二つの保護の目的を達成することが困難なときをいうと解されるところ，この要件に該当するか否かの判断は，最低限度の生活の保障と自立の助長という二つの保護の目的の見地から，被保護者の希望のほかに被保護者の年齢，心身の状況，生活歴，家族の状況，自立のために必要な指導援助の内容，被保護者の居宅や施設の状況等の諸般の事情を総合的に考慮してしなければならないのであって，このような判断は，事柄の性質上，保護の決定及び実施に関する事務を行う行政庁である保護の実施機関の裁量に委ねるのでなければ適切な結果を期待することができないから，保護の実施機関は，居宅保護によっては「保護の目的を達しがたいとき」という要件に該当するか否かの判断について裁量権を付与されているというべきである。そうすると，保護の実施機関が居宅保護によっては「保護の目的を達しがたいとき」という要件に該当する旨判断し生活扶助の方法として居宅保護によらないことが，その裁量権の範囲を超え又はその濫用となると認められるときに初めて，裁判所は，生活扶助の方法として居宅保護によるべき旨を命ずる判決をすることになる（行政事件訴訟法３７条の３第５項）。もっとも，居宅保護の原則は，施設保護により被保護者を救護施設，更生施設又はその他の施設に入所させるなどして保護を行うよりも被保護者の生活の本拠である居宅において保護を行う方が生活保護法の上記目的により適うという考慮に基づくものであると解されることによれば，要保護者が現に居宅を有しない場合であっても，そのことによって直ちに居宅保護による余地はないと解することは相当ではなく，保護の実施機関は，居宅保護による場合の居宅の確保の可能性をも考慮して，居宅保護によるかそれとも施設保護によるかを決定すべきである。これを本件についてみると，前記(１)カのとおり，原告は，本件申請に当たり，生活保護（居宅保護）を受けてアパートに入居し安定した居宅を確保した上で求職活動を行うことを希望していたこと，前記前提事実(１)アのとおり，原告は，昭和▲年▲月▲日生まれの男性であり，平成２０年６月当時，満５７歳であったこと，前記１(１)ア及びウのとおり，原告は，α３寮において，「（健康状態に）異常を認めない。就労に支障なく，昼夜問わない仕事を含む８時間以上の常勤労働が可能」という医師の診断を受けていること，原告は，持病等を有しておらず，健康状態は良好であり，単身生活に入る前に罹患した○も平成２０年５月頃までに完治していたこと，前記(１)ケ及びシのとおり，処分行政庁は，平成２０年７月１６日，原告に対し，医師の検診を受けることを命令し，原告は，この命令に従い，同月１８日，医師の検診を受けたところ，○の疑いがあるものの，日常生活における注意点や通院の必要性はなく，簡易な作業が８時間程度の軽い仕事であれば稼働することができるという診断がされていること，前記前提事実(２)アのとおり，原告は，平成５年頃に離婚し，単身で生活していたこと，前記１(１)アのとおり，α３寮による調査及び評価では，短期的な計画性，生活管理能力，対人関係能力及び礼容，常識性については一定の評価をすることができるというものであったこと，弁論の全趣旨によれば，生活保護の実務では，保護の開始時において安定した居宅を有しない要保護者（居宅保護によることを相当とするもの）が居宅の確保のために敷金等を必要とする場合には，アパート転宅費用として一定の範囲で敷金等必要な費用を支給するものとされていると認めることができるのであって，居宅保護による場合には居宅の確保が可能となるような取扱いがされていることを総合的に考慮すると，前記１(１)アのとおり，α３寮による調査及び評価では，長期的な計画性及び金銭管理能力については評価することができないとされていること（現に，前記１(１)オのとおり，原告は，α５寮から退寮し，路上生活をしていた間に，Ｄから，平成２０年４月分の給与の残金約１０万円の振込みを受けたところ，その半分近くを滞納していた携帯電話の料金の支払，服及び靴の購入に充ててしまっている。）を斟酌しても，処分行政庁が居宅保護によっては「保護の目的を達しがたいとき」という要件に該当する旨判断し生活扶助の方法として居宅保護によらないことが，その裁量権の範囲を超え又はその濫用となると認められるというべきである。
ウ保護の種類(２)
前記アのとおり，原告は，困窮のため最低限度の生活を維持することのできない者であると認めることができるところ，前記イのとおり，処分行政庁が生活扶助の方法として居宅保護によらないことがその裁量権の範囲を超え又はその濫用となると認められるというべきであり，原告は居宅となるべき家屋を所有しているわけでもないから，処分行政庁が住宅扶助を行うべきであることがその根拠となる生活保護法１４条の規定から明らかであると認められる。
エそうすると，処分行政庁に対し，本件申請に対して平成２０年６月２日から生活保護を開始する旨の決定（保護の種類及び方法につき居宅保護の方法による生活扶助及び住宅扶助とし，保護の程度につき平成２０年６月２日当時の保護の基準により決定されたもの）をすべき旨を命ずる判決をすることになる。


なお，前記１(１)サのとおり，原告は，平成２０年８月２５日，板橋福祉事務所長から生活保護を開始する旨の決定を受け，同年９月５日，肩書住所地に所在するアパートに入居し，現在も板橋区内に居住しているため，新宿福祉事務所の所管区域内に居住地を有する者ではなく，居住地がないか又は明らかでない者でもないから，処分行政庁は，原告について保護の実施責任を有しておらず，本件却下決定が取り消されたことにより本件申請に対する応答がされていない状態に復しても，本件申請に対する保護の決定をすることができないのではないかという疑問が生じ得るところであり，また，そもそも，要保護者の現在の最低限度の生活を維持するのに必要な程度を超えて，過去の生活保護にさかのぼって保護を実施する必要があるのかという疑問も生じ得る。しかし，生活保護法による保護は，困窮のため最低限度の生活を維持することのできない者に対して，衣食その他日常生活の需要を満たすために必要なもの等を給付するものである（１２条から１８条まで）ところ，それは，要保護者が生存することができる程度のものでは足りず，健康で文化的な生活水準を維持することができるものでなければならない（３条）のであるから，要保護者が生活保護の実施機関に対して有する生活保護の開始申請権は，要保護者が保護を受けないで生存することができたということだけを原因として，時の経過により時々刻々とその目的を失い，過去の生活保護の分から消滅していくものではないというべきである。これを実質的にみても，要保護者がした生活保護の開始申請に対し，保護の実施機関が，当該申請が保護の要件を具備しているにもかかわらず，これを却下する旨の決定をした場合に，その却下決定が取り消されても，過去の生活保護の申請権又はその申請に対応すべき実施機関としての地位が消滅しているために，もはや過去の生活保護についてはこれを受けることができないものとするならば，適正な保護の実施をしなかった保護の実施機関が要保護者の犠牲の下に利益を受けることとなるのであって（要保護者において国家賠償の訴えを提起することにより救済を求めることも考えられるが，国家賠償の訴えでは公務員の職務行為上の違法性や故意過失が問題とされるため，必ずしも十分な救済を受けることができない。），このようなことは，全ての国民に対し必要な保護を行いその最低限度の生活を保障するという生活保護法の目的に照らして容認することができず，保護の実施機関は，過去の生活保護に遡及して開始決定をし，扶助費を支給することが可能であるというべきである（東京地裁昭和４７年１２月２５日判決・行裁集２３巻１２号９４６頁参照）。そうすると，保護の実施機関が，保護の要件を具備する生活保護の開始申請に対し，これを却下する旨の決定をした場合，当該申請をした者が，その後，別途生活保護の開始申請をし，生活保護を開始する旨の決定を受けたとしても，当該却下決定の取消しの訴えの利益は失われず，当該却下決定に係る申請に対し生活保護を開始する旨の決定をすべき旨を命ずることを義務付けの訴えにより求めることもできると解すべきである（これらの点について被告からの異論もない。）ところ，そのように解することを前提とするならば，処分行政庁が，平成２０年６月２日の本件申請当時，原告について保護の実施責任を有していた以上，その後，原告について保護の実施責任を有しないこととなったとしても，それまでの間の保護の実施責任を免れるものではなく，処分行政庁に対しては，平成２０年６月２日から生活保護を開始する旨の決定（その後，実施機関としての地位を失うまでの間のもの）をすべき旨を義務付けることができるというべきである。
３扶助費の支払請求の可否（争点３）について
（１）原告は，平成２０年６月２日から同年８月２４日までの間の扶助費（生活扶助費及び住宅扶助費）の支払を求める。しかし，保護の実施機関の所属する公共団体に対する要保護者の扶助費支給請求権は，保護の実施機関が生活保護を開始する旨の決定をしたときに初めて具体化するものであって，要保護者は，生活保護を開始する旨の決定がされるまでの間は保護の実施機関に対する生活保護の開始申請権を有しているにとどまるところ，本判決による生活保護を開始する旨の決定の義務付けは，処分行政庁に対し，生活保護を開始する旨の決定をすべき旨を命ずるものにすぎず，原告は，処分行政庁が上記義務付けに従って生活保護を開始する旨の決定をするまでは，被告に対する扶助費支給請求権を有しないというべきであるから，原告は，現時点においては，被告に対し，扶助費の支払を求めることができないものというべきである。
（２）なお，仮に，この扶助費に関する請求が，原告が行政事件訴訟法３条６項１号所定の非申請型義務付けの訴えとして，平成２０年６月２日から同年８月２４日までの間の扶助費として３７万２６５６円及び内金１３万３５９０円に対する同年６月３日から，内金１３万４３１０円に対する同年７月２日から，内金１０万４７５６円に対する同年８月２日からそれぞれ支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支給をすべき旨を命ずることを求めるものであるとしても，非申請型の義務付けの訴えは，行政庁が一定の処分をすべきであるにかかわらずこれがされない場合において，行政庁がその処分をすべき旨を命ずることを求める訴訟（行政事件訴訟法３条６項１号）であって，行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為（同条２項）のうち同条３項に規定する行政庁の裁決，決定その他の行為を除いたもの（以下単に「処分」という。）を義務付けの対象とするものであるところ，処分に当たるというためには，公権力の主体たる国又は公共団体が行う法令に基づく行為のうち，公権力の行使としてされる行為であって，その行為によって，直接国民の権利義務を形成し又はその範囲を確定することが法律上認められているものである必要があると解される（最高裁昭和３７年(オ)第２９６号同３９年１０月２９日第一小法廷判決・民集１８巻８号１８０９頁参照）。そして，扶助費の支給ほかの保護の実施は，生活保護を開始する旨の決定ほかの保護の決定を具体的に実現する事実行為であり，それによって直接国民の権利義務を形成し又はその範囲を確定することが法律上認められているものであるということができないから，扶助費の支給の義務付けの訴えは，処分を義務付けの対象とするものではなく，不適法なものというべきである。したがって，仮に原告が扶助費の支給の義務付けを求めるものであるとしても，その訴えは却下すべきであるということになる。
第４結論
よって，本訴請求のうち，本件却下決定の取消請求及び生活保護を開始する旨の決定の義務付けの訴えに係る請求はいずれも理由があるからこれを認容し，その余の請求（扶助費の支払請求）は失当であるからこれを棄却することとし，訴訟費用の負担につき，行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条，６４条本文を適用して，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第２部
裁判長裁判官          川神    裕
裁判官          内野俊   夫
裁判官須賀康太郎は異動のため署名押印をすることができない。
裁判長裁判官          川神    裕
（別紙）
関係法   令の定   め


１生活保護法
（この法律の目的）
１条この法律は，日本国憲法２５条に規定する理念に基き，国が生活に困窮するすべての国民に対し，その困窮の程度に応じ，必要な保護を行い，その最低限度の生活を保障するとともに，その自立を助長することを目的とする。
（無差別平等）
２条すべて国民は，この法律の定める要件を満たす限り，この法律による保護（以下「保護」という。）を，無差別平等に受けることができる。
（最低生活）
３条この法律により保障される最低限度の生活は，健康で文化的な生活水準を維持することができるものでなければならない。
（保護の補足性）
４条保護は，生活に困窮する者が，その利用し得る資産，能力その他あらゆるものを，その最低限度の生活の維持のために活用することを要件として行われる。
２民法に定める扶養義務者の扶養及び他の法律に定める扶助は，すべてこの法律による保護に優先して行われるものとする。
３前２項の規定は，急迫した事由がある場合に，必要な保護を行うことを妨げるものではない。
（この法律の解釈及び運用）
５条前４条に規定するところは，この法律の基本原理であって，この法律の解釈及び運用は，すべてこの原理に基いてされなければならない。
（申請保護の原則）
７条保護は，要保護者，その扶養義務者又はその他の同居の親族の申請に基いて開始するものとする。但し，要保護者が急迫した状況にあるときは，保護の申請がなくても，必要な保護を行うことができる。
（基準及び程度の原則）
８条保護は，厚生労働大臣の定める基準により測定した要保護者の需要を基とし，そのうち，その者の金銭又は物品で満たすことのできない不足分を補う程度において行うものとする。
２前項の基準は，要保護者の年齢別，性別，世帯構成別，所在地域別その他保護の種類に応じて必要な事情を考慮した最低限度の生活の需要を満たすに十分なものであって，且つ，これをこえないものでなければならない。
（必要即応の原則）
９条保護は，要保護者の年齢別，性別，健康状態等その個人又は世帯の実際の必要の相違を考慮して，有効且つ適切に行うものとする。
（種類）
11条   保護の種類は，次のとおりとする。
一生活扶助
二（省略）
三住宅扶助
四ないし八（省略）
２前項各号の扶助は，要保護者の必要に応じ，単給又は併給として行われる。
（生活扶助）
12条   生活扶助は，困窮のため最低限度の生活を維持することのできない者に対して，左に掲げる事項の範囲内において行われる。
一衣食その他日常生活の需要を満たすために必要なもの
二（省略）
（住宅扶助）
14条   住宅扶助は，困窮のため最低限度の生活を維持することのできない者に対して，左に掲げる事項の範囲内において行われる。
一住居
二（省略）
（実施機関）
19条   都道府県知事，市長及び社会福祉法に規定する福祉に関する事務所（以下「福祉事務所」という。）を管理する町村長は，次に掲げる者に対して，この法律の定めるところにより，保護を決定し，かつ，実施しなければならない。
一その管理に属する福祉事務所の所管区域内に居住地を有する要保護者二居住地がないか，又は明らかでない要保護者であって，その管理に属す
る福祉事務所の所管区域内に現在地を有するもの
２，３（省略）
４   前３項   の規定   により   保護を   行うべ   き者（   以下「   保護の   実施機   関」と   いう。）は，保護の決定及び実施に関する事務の全部又は一部を，その管理に属する行政庁に限り，委任することができる。
５ないし７（省略）
（申請による保護の開始及び変更）
24条   保護の実施機関は，保護の開始の申請があったときは，保護の要否，種類，程度及び方法を決定し，申請者に対して書面をもって，これを通知しなければならない。
２ないし６（省略）
（職権による保護の開始及び変更）
25条   保護の実施機関は，要保護者が急迫した状況にあるときは，すみやかに，職権をもって保護の種類，程度及び方法を決定し，保護を開始しなければならない。
２保護の実施機関は，常に，被保護者の生活状態を調査し，保護の変更を必要とすると認めるときは，すみやかに，職権をもってその決定を行い，書面をもって，これを被保護者に通知しなければならない。前条２項の規定は，この場合に準用する。
３（省略）
（指導及び指示）
27条   保護の実施機関は，被保護者に対して，生活の維持，向上その他保護の目的達成に必要な指導又は指示をすることができる。
２，３（省略）
（生活扶助の方法）
30条   生活扶助は，被保護者の居宅において行うものとする。ただし，これによることができないとき，これによっては保護の目的を達しがたいとき，又は被保護者が希望したときは，被保護者を救護施設，更生施設若しくはその他の適当な施設に入所させ，若しくはこれらの施設に入所を委託し，又は私人の家庭に養護を委託して行うことができる。
２前項ただし書の規定は，被保護者の意に反して，入所又は養護を強制することができるものと解釈してはならない。
３，４（省略）
２ホームレスの自立の支援等に関する特別措置法（平成１４年法律第１０５号）
（目的）
１条この法律は，自立の意思がありながらホームレスとなることを余儀なくされた者が多数存在し，健康で文化的な生活を送ることができないでいるとともに，地域社会とのあつれきが生じつつある現状にかんがみ，ホームレスの自立の支援，ホームレスとなることを防止するための生活上の支援等に関し，国等の果たすべき責務を明らかにするとともに，ホームレスの人権に配慮し，かつ，地域社会の理解と協力を得つつ，必要な施策を講ずることにより，ホームレスに関する問題の解決に資することを目的とする。
（ホームレスの自立の支援等に関する施策の目標等）
３条ホームレスの自立の支援等に関する施策の目標は，次に掲げる事項とする。一自立の意思があるホームレスに対し，安定した雇用の場の確保，職業能力の開発等による就業の機会の確保，住宅への入居の支援等による安定した居住の場所の確保並びに健康診断，医療の提供等による保健及び医療の確保に関する施策並びに生活に関する相談及び指導を実施することにより，これらの者を自立させること。
二（省略）
三前２号に掲げるもののほか，宿泊場所の一時的な提供，日常生活の需要を満たすために必要な物品の支給その他の緊急に行うべき援助，生活保護法による保護の実施，国民への啓発活動等によるホームレスの人権の擁護，地域における生活環境の改善及び安全の確保等により，ホームレスに関する問題の解決を図ること。
２ホームレスの自立の支援等に関する施策については，ホームレスの自立のためには就業の機会が確保されることが最も重要であることに留意しつつ，前項の目標に従って総合的に推進されなければならない。
（ホームレスの自立への努力）


４条ホームレスは，その自立を支援するための国及び地方公共団体の施策を活用すること等により，自らの自立に努めるものとする。
（国の責務）
５条国は，３条１項各号に掲げる事項につき，総合的な施策を策定し，及びこれを実施するものとする。
（地方公共団体の責務）
６条地方公共団体は，３条１項各号に掲げる事項につき，当該地方公共団体におけるホームレスに関する問題の実情に応じた施策を策定し，及びこれを実施するものとする。
（基本方針）
８条厚生労働大臣及び国土交通大臣は，１４条の規定による全国調査を踏まえ，ホームレスの自立の支援等に関する基本方針（以下「基本方針」という。）を策定しなければならない。
２基本方針は，次に掲げる事項について策定するものとする。一ホームレスの就業の機会の確保，安定した居住の場所の確保，保健及び医療の確保並びに生活に関する相談及び指導に関する事項二ホームレス自立支援事業（ホームレスに対し，一定期間宿泊場所を提供した上，健康診断，身元の確認並びに生活に関する相談及び指導を行うとともに，就業の相談及びあっせん等を行うことにより，その自立を支援する事業をいう。）その他のホームレスの個々の事情に対応したその自立を
総合的に支援する事業の実施に関する事項
三（省略）
四ホームレスに対し緊急に行うべき援助に関する事項，生活保護法による保護の実施に関する事項，ホームレスの人権の擁護に関する事項並びに地域における生活環境の改善及び安全の確保に関する事項
五，六（省略）
３（省略）
（別紙）
路上生活者に対する生活保護の実施に関する行政解釈
Ⅰホームレスの自立の支援等に関する基本方針（平成２０年７月３１日厚生労働省・国土交通省告示第１号）第３の２(７)イ
ホームレスに対する生活保護の適用については，一般の者と同様であり，単にホームレスであることをもって当然に保護の対象となるものではなく，また，居住の場所がないことや稼働能力があることのみをもって保護の要件に欠けるということはない。こうした点を踏まえ，資産，稼働能力や他の諸施策等あらゆるものを活用してもなお最低限度の生活が維持できない者について，最低限度の生活を保障するとともに，自立に向けて必要な保護を実施する。この際，福祉事務所等保護の実施機関においては，以下の点に留意し，ホームレスの状況に応じた保護を実施する。
（ア）ホームレスの抱える問題・状況（精神的・身体的状況，日常生活管理能力，金銭管理能力，稼働能力等）を十分に把握した上で，自立に向けての指導援助の必要性を考慮し，適切な保護を実施する。
（イ）就労の意欲と能力はあるが失業状態にあり，各種就労対策を実施しても就労が困難であると判断される者については，当該地域に自立支援センターがある場合には，自立支援センターへの入所を検討する。
自立支援センターにおいて，結果的に就労による自立に結び付かず退所した者については，改めて保護の要否を判断し，必要な保護を行う。（ウ）ホームレスの状況（日常生活管理能力，金銭管理能力等）からみて，直ちに居宅生活を送ることが困難な者については，保護施設や無料低額宿泊事業を行う施設等において保護を行う。この場合，関係機関と連携を図り，居宅生活へ円滑に移行するための支援体制を十分に確保し，就業の機会の確保，療養指導，金銭管理等の必要な支援を行う。
（エ）居宅生活を送ることが可能であると認められる者については，当該者の状況に応じ必要な保護を行う。この場合，関係機関と連携して，再びホームレスとなることを防止し居宅生活を継続するための支援や，居宅における自立した日常生活の実現に向けて就業の機会の確保等の必要な支援を行う。Ⅱ平成１５年７月３１日社援保発第０７３１００１号各都道府県・各指定都市・各中核市民生主管部(局)長宛厚生労働省社会・援護局課長通知「ホームレスに対
する生活保護の適用について」
１ホームレスに対する生活保護の適用に関する基本的な考え方生活保護は，資産，能力等を活用しても，最低限度の生活を維持できない者，すなわち，真に生活に困窮する者に対して最低限度の生活を保障するとともに，自立を助長することを目的とした制度であり，ホームレスに対する生活保護の適用に当たっては，居住地がないことや稼働能力があることのみをもって保護の要件に欠けるものでないことに留意し，生活保護を適正に実施する。
２基本方針の留意点
（１）ホームレスの抱える問題・状況の把握に当たっては，面接相談時の細かなヒアリングによって得られる要保護者の生活歴，職歴，病歴，居住歴及び現在の生活状況等の総合的な情報の収集や居宅生活を営むうえで必要となる基本的な項目（生活費の金銭管理，服薬等の健康管理，炊事・洗濯，人とのコミュニケーション等）の確認により，居宅生活を営むことができるか否かの点について，特に留意すること。
また，自立に向けての指導援助の必要性の程度を分析するに当たっては，利用できる社会資源の状況を総合的に勘案して，ケース診断会議等において処遇の方針を樹立し，保護の適用の方法を決定すること。（２）直ちに居宅生活を送ることが困難な者については，保護施設や社会福祉法２条３項８号に規定する無料低額宿泊事業を行う施設（以下「無料低額宿泊所」という。）等において保護を行うが，ホームレスの状況によっては，養護老人ホームや各種障害者福祉施設等への入所を検討すること。（３）施設入所中においては，ホームレスの状況に応じて訪問調査活動を行い，必要な指導援助が行われるよう，生活実態を的確に把握する。また，居宅生活への円滑な移行に向けて，施設職員や民生委員等関係機関と連携を図り，日常生活訓練，就業の機会の確保等の必要な支援に努めること。
無料低額宿泊所に起居する被保護者については，適切な訪問格付を設定し定期的な訪問を行い，生活実態や処遇状況を把握するとともに，自立に向けた必要な指導援助を行うこと。
（４）（１）により，保護開始時において居宅生活が可能と認められた者並びに居宅生活を送ることが可能であるとして，保護施設等を退所した者及び必要な治療を終え医療機関から退院した者については，公営住宅等を活用することにより居宅において保護を行うこと。
なお，保護開始時において居宅生活が可能と認められた者であって，公営住宅への入居ができず，住宅を確保するため敷金等を必要とする場合は，「生活保護法による保護の実施要領について」（昭和３８年４月１日社発第２４６号厚生省社会局長通知）第６の４の(１)のキにより取り扱うこと。（５）居宅生活に移行した者については，関係機関と連携して再びホームレスとなることを防止し，居宅生活を継続するため，及び居宅において日常生活を営むことの実現のため，基本方針に掲げられている就業の機会の確保等の施策を有効に活用する等，必要な支援を行うこと。


平成２２年（行ヒ）第４６号不当労働行為救済命令取消請求事件
平成２４年４月２７日第二小法廷判決
主          文
原判決中，中国船員地方労働委員会平成１８年第２号不当労働行為事件救済命令主文第３項の取消しを求める訴えに関する部分を除く部分を破棄する。
前項の破棄部分につき，本件を広島高等裁判所に差し戻す。
理          由
上告代理人秋田智佳子ほかの上告受理申立て理由及び上告補助参加代理人山田延廣，同藤井裕，同寺本佳代の上告受理申立て理由について１本件は，船舶の曳航等を業とする被上告人が，海事運輸業界における産業別労働組合である上告補助参加人の申立てに係る二つの不当労働行為事件について，中国船員地方労働委員会（当時。以下「船員地労委」という。）から，それぞれ上告補助参加人の請求に係る救済の一部を認容する命令を受けたため，それらの取消しを求めている事案である。
２原審の確定した事実関係等の概要は，次のとおりである。被上告人は，船舶の曳航等を業とする株式会社であり，従前から，その所有する船舶である甲船及び乙船を用いて，タグ作業（特定の港で大型船の接岸又は離岸の補助を行う作業をいう。以下同じ。），船舶給水作業等を行ってきた。上告補助参加人は，海上労働者の労働条件の維持改善等を目的とする海事運輸業界における産業別労働組合であり，全国に日本人約２万６９００名，外国人約３万９０００名の組合員を有し，約１１００社との間に労使関係を有している。被上告人と上告補助参加人との間では，従前から，１年ごとに労働協約が締結され，その労働協約には，被上告人が雇用する船員は全て上告補助参加人の組合員でなければならない旨，被上告人は所属船舶の変動や営業方針の変更などにより上告補助参加人の組合員の雇用に影響が及ぶ場合にはあらかじめ上告補助参加人と協議するものとする旨などが定められていた。
被上告補助参加人は，平成１７年２月１日から船舶運航代理業を営む者であるところ，被上告人は，被上告補助参加人との間で，被上告人の所有する新造の船舶である丙船につき同日，乙船につき同月２８日，それぞれ，被上告補助参加人を傭船者とする裸傭船契約（船舶所有者と船舶借入人との間の船体に係る賃貸借契約であり，船舶借入人が船長及び海員を配乗して船舶を運航し運航費用等を負担することを内容とするものをいう。以下同じ。）を締結した上で，同契約を前提として被上告人を傭船者とする定期傭船契約（傭船者が船舶所有者又は船舶借入人から船舶賃貸と労務供給の双方を受けることを内容とする契約をいう。以下同じ。）を締結した。
丙船につき上記各契約が締結された後，甲船が行う作業は，水先人の乗船しないタグ作業と給水作業に限られることとなった。また，丙船には，被上告補助参加人が雇い入れた上告補助参加人の組合員でない船員が乗り組み，乙船には，平成１７年２月２８日付けで被上告人を退職した同船の全船員４名が，上告補助参加人に対し脱退の意思表示をした上で（なお，上告補助参加人は平成１９年５月頃に同船員らを除名した。），引き続き被上告補助参加人の従業員として乗り組むこととなった。
上告補助参加人は，平成１８年１月１６日付けで，船員地労委に対し，被上告人が丙船及び乙船について被上告補助参加人との間で上記各契約を締結したこと及び上告補助参加人との間での上記各契約等に関する団体交渉を拒否したことがいずれも不当労働行為に当たるとして，救済命令を求める申立てをした（船員地労委平成１８年第１号不当労働行為事件）。
被上告人は，平成１８年４月１日，上告補助参加人に対し，それまで更新を続けてきた労働協約の更新を拒否し，労働協約を失効させる旨通知した。甲船は，４名の全船員のうち２名の退職により同船の船員が船長のＣと機関長のＤの２名となった平成１８年９月以降，係船状態（稼働しないまま止められている状態をいう。）にあった。
上告補助参加人は，平成１８年１０月２７日付けで，船員地労委に対し，被上告人が上告補助参加人との間での平成１８年度の労働協約の更新を拒否したこと及び上告補助参加人の組合員が乗船していた甲船を稼働させないことによって組合員に対して不当な不利益を及ぼすことがいずれも不当労働行為に当たるとして，救済命令を求める申立てをした（船員地労委平成１８年第２号不当労働行為事件）。船員地労委は，前記の不当労働行為事件について，被上告人が被上告補助参加人との間で丙船及び乙船の裸傭船契約を締結した行為は労働組合法７条３号の不当労働行為に当たり，これらの契約をめぐる団体交渉に関する被上告人の対応は同条２号の不当労働行為に当たるとして，平成１８年１２月２２日付けで，被上告人に対し，上告補助参加人の請求に係る救済の一部を認容する命令（以下「１号命令」という。）を発した。
１号命令は，主文第１項において，被上告人の曳船，給水などの運航業務に丙船及び乙船を使用する場合は上告補助参加人の組合員の乗り組んでいる当該各船舶を使用しなければならない旨，第２項において，上告補助参加人が丙船及び乙船の各裸傭船契約，各乗組員又は各定期傭船契約について団体交渉を申し入れたときはこれに誠実に応じなければならない旨，第３項及び第４項において，船員地労委が不当労働行為と認定した上記各行為を繰り返さないよう留意する旨記載した文書を上告補助参加人に手交し，その履行を船員地労委に報告しなければならない旨をそれぞれ被上告人に命ずるものである。
船員地労委は，前記の不当労働行為事件について，被上告人が実質的かつ公正な団体交渉を行うことなく平成１８年度の労働協約を更新しなかったことは労働組合法７条３号の不当労働行為に当たり，甲船を稼働させず上告補助参加人の組合員であり同船の船員であるＣ及びＤに対して精神的不利益及び船長又は機関長としての特別手当を廃止するという経済的不利益を与えたことは同条１号の不当労働行為に当たるとして，平成１９年１２月１１日付けで，被上告人に対し，上告補助参加人の請求に係る救済の一部を認容する命令（以下「２号命令」という。）を発した。


２号命令は，主文第１項において，労働協約締結に関する団体交渉が実質的かつ公正に行われ具体的な結論が出されるまでは従前の労働協約の内容に従って上告補助参加人との労使関係を営まなければならない旨，第２項において，平成１８年１０月以降の船長としての特別手当をＣに対して，同月以降の機関長としての特別手当をＤに対してそれぞれ支払わなければならない旨，第３項において，Ｃが船長として，Ｄが機関長として，それぞれ甲船を運航して就労することが可能となるように同船の運航，稼働と乗組員の補充に関する問題の解決に向けて上告補助参加人と真摯に団体交渉を行わなければならない旨，第４項及び第５項において，船員地労委が不当労働行為と認定した上記各行為を繰り返さないよう留意し公正かつ良好な労使関係の維持，確立に努める旨記載した文書を上告補助参加人に手交し，その履行を船員地労委に報告しなければならない旨をそれぞれ被上告人に命ずるものである。
１号命令及び２号命令が発せられた後，Ｄは平成２０年１月１０日付けで，Ｃは同年２月２１日付けで，それぞれ被上告人を退職し，これにより，被上告人に雇用されている上告補助参加人の組合員は１人もいない状態となった。また，被上告人の所有船舶で裸傭船契約の対象とされていないものは甲船のみであったところ，同船は，同年１０月１７日，パナマ共和国の会社に売却された。３原審は，上記事実関係等の下において，上記２のとおりの発令後の事情変更により，既に退職したＣ及びＤの甲船における就労等に係る団体交渉を命ずる旨の２号命令主文第３項の取消しを求める訴えの利益は失われたとしたほか，次のとおり１号命令及び主文第３項を除く２号命令の取消しを求める訴えの利益も失われたと判断して，本件訴えをいずれも却下すべきものとした。上記発令後の事情変更により，現時点においては，被上告人が丙船及び乙船に上告補助参加人の組合員を乗り組ませること並びに上告補助参加人との間で従前の労働協約の内容に従った労使関係を営むことは客観的にみて不可能であり，これらを命ずる１号命令主文第１項及び２号命令主文第１項はその基礎を失い拘束力を失ったと解するのが相当である。また，現時点においては，被上告人が上告補助参加人との間で継続的な労使関係の維持改善を目的とする団体交渉を行うことも客観的にみて不可能であり，そのような団体交渉の申入れに応ずべきことを命ずる１号命令主文第２項も救済方法としての意義を失い拘束力を失ったと解するのが相当である。さらに，２号命令主文第２項が命ずるＣ及びＤへの特別手当の支払並びに１号命令主文第３項及び第４項並びに２号命令主文第４項及び第５項が命ずる上告補助参加人への文書の手交等は，その履行が客観的にみて不可能であるとはいえないが，現時点においては，被上告人と上告補助参加人との間で労働組合法の予定する正常な労使関係秩序を回復，確保する余地はなく，その意味において上記各項も救済方法としての意義を失い拘束力を失ったと解するのが相当である。以上によれば，被上告人がこれらの取消しを求める訴えの利益は失われたものというべきである。
４しかしながら，１号命令及び主文第３項を除く２号命令に係る原審の上記判断は是認することができない。その理由は，次のとおりである。１号命令主文第１項は丙船及び乙船を使用する場合は上告補助参加人の組合員の乗り組んでいる当該各船舶を使用することを，２号命令主文第１項は上告補助参加人との間で従前の労働協約の内容に従った労使関係を営むことをそれぞれ被上告人に義務付けるものであるところ，被上告人は船舶の運航事業を営む会社として存続し，上告補助参加人も多数の船員等を組合員とする産業別労働組合として存続しており，このような事実関係の下では，被上告人に雇用されている上告補助参加人の組合員がいなくなり，裸傭船契約の対象とされていない被上告人の所有船舶がなくなるという前記２のとおりの発令後の事情変更の後においても，被上告人による上記各義務の履行が客観的に不可能であるとまでいうことはできず，その履行が救済の手段方法としての意味をおよそ有しないとまでいうことはできないから，各命令中上記各項が当然にその効力を失ったということはできない。また，１号命令主文第２項は上告補助参加人による団体交渉の申入れへの応諾を，２号命令主文第２項はＣ及びＤへの特別手当の支払を，１号命令主文第３項及び第４項並びに２号命令主文第４項及び第５項は上告補助参加人への文書の手交等をそれぞれ被上告人に義務付けるものであるところ，これらの義務は，事柄の性質上，いずれも被上告人による履行が客観的に不可能であるとはいえないものである上，上記のような事実関係の下では，上記発令後の事情変更の後においても，その履行が救済の手段方法としての意味を失ったとまでいうことはできないから，各命令中上記各項が当然にその効力を失ったということはできない。したがって，被上告人が１号命令及び主文第３項を除く２号命令の取消しを求める訴えの利益は，上記発令後の事情変更によっても，失われていないと解するのが相当である。
５これと異なる原審の判断には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反がある。論旨は理由があり，原判決中１号命令及び主文第３項を除く２号命令の取消しを求める訴えを却下すべきものとした部分は破棄を免れない。そして，これらの命令の適法性等について更に審理を尽くさせるため，上記の部分につき，本件を原審に差し戻すこととする。
よって，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。なお，裁判官千葉勝美の補足意見がある。
裁判官千葉勝美の補足意見は，次のとおりである。
私は，本件において，１号命令及び２号命令の各主文第１項における「救済命令の履行可能性」についての理論的な位置付けに関し，次のとおり，私見を付加しておきたい。


主文
１本件訴えのうち，建築計画変更確認処分の無効確認を求める部分を却下する。
２原告Ａ，同Ｃ，同Ｅ，同Ｆ及び同Ｈの訴えに基づき，大阪府公安委員会がＩ株式会社に対して平成２１年１０月２日付けでした営業所「Ｊ店」の営業許可処分を取り消す。
３原告Ｂ，同Ｄ及び同Ｇのその余の請求を棄却する。４訴訟費用の負担は，別紙訴訟費用負担表記載のとおりとする。
事実及   び理由
第１請求
１大阪府建築主事がＫに対して平成２１年２月２日付けでした建築計画変更確認処分が無効であることを確認する。
２大阪府公安委員会がＩ株式会社に対して平成２１年１０月２日付けでした営業所「Ｊ店」の営業許可処分を取り消す。
第２事案の概要
本件は，大阪府交野市   内所在のマンショ   ン（以下「本件建物」   という。）を所有するＫが，本件建物の１階部分をぱちんこ屋の営業所として供するため，大阪府建築主事から建築計画変更確認処分（以下「本件変更確認処分」という。）を受けた上で増築等の工事をし，Ｋが代表取締役を務めるＩ株式会社（以下「Ｉ」という。）が，大阪府公安委員会から本件建物の１階部分で   ぱちんこ屋（以下「本件   ぱちんこ屋」という。）の営業を行うことの許可（以下「本件営業許可処分」という。）を受けたことにつき，本件建物の周辺に居住し，あるいは本件建物周辺に所在する小学校に子らを通わせ，もしくは通わせる予定である保護者らである原告らが，本件ぱちんこ屋は条例等の定める小学校からの距離制限規定に違反する等の理由により，本件変更確認処分には重大かつ明白な違法があって無効であり，本件営業許可処分は違法であると主張して，被告に対し，本件変更確認処分の無効確認及び本件営業許可処分の取消しをそれぞれ求める事案である。
１法令の定め
(1)風俗営業等   の規制及び業務の適正   化等に関する法律（以下「   風営法」という。）３条１項は，風俗営業を営もうとする者に対し，営業所ごとに，当該営業所の所在地を管轄する都道府県公安委員会（以下「公安委員会」という。）の営業許可を受けなければならない旨定めている。
(2)風営法４条２項２号は，公安委員会は，同法３条１項の申請に係る営業所が，良好な風俗環境を保全するため特にその設置を制限する必要があるものとして政令で定める基準に従い都道府県の条例で定める地域内にあるときには，当該営業所につき風俗営業の許可をしてはならない旨定めている。
(3)風俗営業等   の規制及び業務の適正   化等に関する法律施行令（   以下「風営法施行令」という。）６条は，風営法４条２項２号の政令で定める基準として，同号に規定する風俗営業の営業所の設置を制限する地域（以下「営業制限地域」という。）の指定は，①住居が多数集合しており，住居以外の用途に供される土地が少ない地域（以下「住居集合地域」という。風営法施行令６条１号イ），②その他の地域のうち，学校その他の施設で学生等のその利用者の構成その他のその特性にかんがみ特にその周辺における良好な風俗環境を保全する必要がある施設として都道府県の条例で定めるものの周辺の地域（同号ロ）について行い，上記②に掲げる地域内の地域につき営業制限地域の指定を行う場合には，当該施設の敷地の周囲おおむね１００メートルの区域を限度とし，その区域内の地域につき指定を行うこと（同条２号）と定めている。
(4)風営法４条２項２号を受けて定められた大阪府風俗営業等の規制及び業務の適正化等に関する法律施行条例（昭和３４年大阪府条例第６号（丙２）。以下「大阪府風営法施行条例」という。）２条１項は，１号において，都市計画法８条１項１号に規定する第一種低層住居専用地域，第二種低層住居専用地域，第一種中高層住居専用地域，第二種中高層住居専用地域，第一種住居地域，第二種住居地域及び準住居地域（ただし，第一種住居地域，第二種住居地域及び準住居地域のうち公安委員会規則で定める地域を除く。）を，２号において，学校教育法１条に規定する学校若しくは同法１３４条１項に規定する各種学校のうち主として外国人の幼児，児童や生徒等に対して教育を行うもの，児童福祉法７条１項に規定する保育所又は医療法１条の５第１項に規定する病院若しくは同条２項に規定する診療所の敷地の周囲おおむね１００メートル（当該施設の敷地が都市計画法８条１項１号に規定する商業地域にある場合にあっては，当該施設の敷地の周囲おおむね５０メートル）の区域（ただし，公安委員会規則で定める区域を除く。）を，営業制限地域としてそれぞれ定めている（大阪府風営法施行条例２条１項２号に   規定する各施設を   あわせて，以下「教育   施設等」という。）。
(5)風営法４条２項１号は，公安委員会は，同法３条１項の許可の申請に係る営業所が，営業所の構造又は設備が風俗営業の種別に応じて国家公安委員会規則で定める技術上の基準に適合しないときは，許可をしてはならない旨定めている。
(6)風営法１５条は，風俗営業者は，営業所周辺において，政令で定めるところにより，都道   府県の条例で定め   る数値以上の騒音又は   振動（人声その他その営業活動に伴う騒音又は振動に限る。）が生じないように，その営業を営まなければならない旨を定めているところ，この規定に基づいて定められた大阪府風営法施行条例６条１項は，騒音に係る数値について，以下のとおり定めている。
ア都市計画法８条１項１号に規定する第一種低層住居専用地域及び第二種低層住居専用地域については，昼間（日出時から日没時まで。以下同じ。）は４５デシベル，夜間（日没時から翌日の午前０時まで。以   下同じ   。）及   び深夜   （午前   ０時か   ら日出   時まで   。以下   同じ。）は，４０デシベル
イ同号に規定する第一種中高層住居専用地域，第二種中高層住居専用地域，第一種住居地域，第二種住居地域及び準住居地域並びに同号に規定する用途地域の指定のない地域については，昼間は５０デ
シベル，夜間及び深夜は４５デシベル
ウ同号に規定する商業地域については，昼間は６０デシベル，夜間
及び深夜は５５デシベル
エ上記アないしウに掲げる地域以外の地域については，昼間は６０
デシベル，夜間は５５デシベル，深夜は５０デシベル
２前提事実（当事者間に争いのない事実のほか，各項掲記の証拠により容易に認められる事実等。なお，特に断りがない限り，枝番号の存する証拠は全枝番号を含む。）
(1)本件建物及び本件ぱちんこ屋について


アＫは，同人が所有する交野市ａ×丁目ｂ番ｃ所在の土地上に共同住宅を建築することとし，地上６階建てで駐車場付き共同住宅を建設する建築計画につき，昭和６０年１２月２５日付けで建築主事の確認を受けた上で，昭和６１年７月３１日頃，１階部分を駐車場とする本件建物を建築した（甲２，７の１，８）。
イＫは，本件建物の敷地として，交野市ａ×丁目ｂ番ｃの土地とともにこれに隣接する同ｄ番ｅの土地を加え，本件建物１階部分の用途を駐車場から「日用品の販売を主目的とする店舗」と用途変更するとともに本件建物を増築するとして，平成１９年１月３０日，株式会社Ｌに対し建築確認の申請を行い，同年２月５日，Ｌから建築確認処分（第α号）を受けた（甲１，７の２）。また，Ｋは，本件建物について，同   年５月１４日付   けで，Ｌに対し，具   体的用途を「日用品の販売を主目的とする店舗，既設部：共同住宅」とする用途変更及び増築に係る建築確認申請を行い，同月２２日，Ｌから建築確認処分（第β号）を受けた（甲２）。
ウＫは，平成２０年１２月２日，大阪府建築主事に対し，本件建物１階の増築部分及び用途変更部分の用途を「日用品の販売を主目的にする店舗」から「遊技場（ぱちんこ屋）」へ変更する旨の建築計画変更確認申請を行い，平成２１年２月２日，大阪府建築主事から，建築物の名称を「Ｍ店」とし，主要用途を「ぱちんこ屋既設部：共同住宅」とする建築計画変更確認処分（第γ号。本件変更確認処分）を受けた（甲２，乙１）。
エＫは，本件変更確認処分に基づく増築工事を完了したとして，大阪府建築主事に対し，建築基準法７条に基づく完了検査を申請した。大阪府建築主事はこれを受けて，平成２１年８月１８日付けで検査を実施し，同検査の結果建築基準関係規定に適合しているとして，同月２４日付けで，検査済証をＫに対して交付した（甲３，乙２）。オＫが代表取締役を務めるＩは，平成２１年８月１０日，大阪府公安委員会に対し，風営法５条１項に基づいて，本件建物１階の一部でぱちんこ屋の営業を行うことの許可申請を行った（甲３）。本件ぱちんこ屋の概要は，別紙１営業所平面図のとおりである（丙５）。これに対し，大阪府公安委員会は，同年１０月２日，Ｉに対して，本件建物１階において，営業所の名所を「Ｊ店」として，風営法２条１項７号の営業（まあじゃん屋，ぱちんこ屋その他設備を設けて客に射幸心をそそるおそれのある遊技をさせる営業）を営むことを許可した（本件営業許可処分。甲４）。
カ本件建物の周辺地域の状況は別紙２附近見取図のとおりであり，別紙３現況実測平面図のとおり，本件建物の一部は交野市ａ○丁目ｆ番ｇ号所在の交野市立ａ小学校（以下「ａ小学校」という。）の敷地から１００メートル以内の場所に位置している（丙１，３）。
(2)当事者等
ア原告らは，以下のとおり，本件建物の周辺に居住し，あるいはその子らをａ小学校に通わせ，もしくは通わせる予定である保護者である。なお，原告Ｈを除くその余の原告らの住居と本件ぱちんこ屋との位置関係は，別紙４本件建物周辺拡大図のとおりである。(ア)原告Ａは，本件ぱちんこ屋を含む本件建物の敷地から約１９．５メートルの位置に所在する土地建物を妻と共有し，妻，長女及び次女と共に同所に居住している。また，原告Ａは，長女（小学１年生）をａ小学校に通学させ，次女（平成２０年７月生）を交野市立ｘ保育園に通園させている。（甲５の１，６の１，５５，５６，７０，８６，原告Ａ本人）
(イ)原告Ｂは，本件ぱちんこ屋を含む本件建物の敷地から約６．６５メートルの位置に所在する土地建物を所有し，妻と共に同所に居住している（甲５の２，６の２，５２，５５，５７，８６）。(ウ)原告Ｃは，本件ぱちんこ屋を含む本件建物の敷地から約１２メートルの位置に所在する土地建物を妻と共有し，妻，長女及び次女（平成２２年１１月生）と共に同所に居住している。また，原告Ｃは，長女   （小学２年生   ）をａ小学   校に通学させて   いる。
（甲５の３，６の３，５４，５５，５８，８６）
(エ)原告Ｄは，本件ぱちんこ屋を含む本件建物の敷地から約１８メートルの位置に所在する土地建物を所有し，妻，長男及び長女（平成２４年２月生）と共に同所に居住している。また，原告Ｄは，長男（平成１９年３月生）を私立ａ保育園に通園させている。
（甲５の４，６の４，５１，５５，５９，８６）
(オ)原告Ｅは，本件ぱちんこ屋を含む本件建物の敷地から約４．８メートルの位   置に所在する   土地建物を   妻と共有し，妻   ，長女（交野市立ｙ中学校１年生）及び長男と共に同所に居住している。また，原告Ｅは，長男（小学５年生）をａ小学校に通学させている。（甲５の５，６の５，５０，５５，６０，７１，７２，８６，証人Ｐ）
(カ)原告Ｆは，本件ぱちんこ屋を含む本件建物の敷地から約１．５４メートルの位置に所在する土地建物を所有し，妻，長女及び長男と共に同所に居住している。また，原告Ｆは，長女（小学４年生）及び長男   （小学１年生   ）をａ小学   校に通学させて   いる。
（甲５の６，６の６，５５，６１，６９，８６）
(キ)原告Ｇは，本件ぱちんこ屋を含む本件建物の敷地から約４０メートルの位置に所在する土地建物を所有し，妻と共に同所に居住している（甲５の７，６の７，６２，８５，８６）。(ク)原告Ｈは，本件ぱちんこ屋を含む本件建物の敷地から数百メートルの位置に所在する建物に妻，長女（交野市立ｙ中学校２年生），長男及び次男と共に居住している。また，原告Ｈは，長男（小学６年生）及び次男（小学３年生）をａ小学校に通学させている。（甲６３，６６，８６）


(ケ)原告らのうち，原告Ａ，同Ｂ，同Ｃ，同Ｄ，同Ｅ及び同Ｆは近隣商業地域に居住しており，原告Ｇは第一種住居地域に居住している（甲１７，８６，丙３）。
イ本件変更確認処分を行った処分行政庁は大阪府建築主事であり，本件営業許可処分を行った処分行政庁は大阪府公安委員会である。
(3)本案   訴訟の   提起
原告ら   は，平   成２１   年１２   月２８   日，本   件変更   確認処   分の無   効確認及   び本件   営業許   可処分   の取消   しを求   める本   件訴え   を大阪   地方裁判所   に提起   した（   顕著な   事実）   。
３本件の争点
(1)本件変更確認処分の無効確認請求について
①原告らに原告適格が認められるか（本案前の争点その１）②原告らに訴えの利益があるか（本案前の争点その２）③原告らの主張する違法事由は自己の法律上の利益に関係のない違法を主張するものとして，その主張が制限されるか（本案の争点その１）
④本件変更確認処分につき無効事由はあるか（本案の争点その２）
(2)本件営業許可処分の取消請求について
①原告らに原告適格が認められるか（本案前の争点）②原告らの主張する違法事由は自己の法律上の利益に関係のない違法を主張するものとして，その主張が制限されるか（本案の争点その１）
②    本件営業許可処分につき取消事由はあるか（本案の争点その２）
４争点に対する当事者の主張
(1)本件変更確認処分の無効確認請求関係
ア争点①（原告らに原告適格が認められるか（本案前の争点その１））について
（原告らの主張）
行政事件訴訟法（以下「行訴法」という。）９条２項は，原告適格の判断にあたって，処分の根拠法令の文言だけにとらわれるのではなく，根拠法令及び関係法令の趣旨及び目的，本件処分がされることにより制約される権利・利益の内容及び性質を具体的に検討して判断すべきことを規定している。
建築基準法は，建築物の敷地，構造，設備及び用途に関する最低の基準を定めて，国民の生命，健康及び財産の保護を図り，もって公共の福祉の増進に資することを目的としているところ（同法１条），この目的には，近隣住民の平穏な生活環境を享受する権利を個別具体的な権利として保護する趣旨も含まれており，交野市風俗営業等に係る特定建築物の建築等の規制に関する条例（以下「交野市条例」という。）はかかる近隣住民の権利の保護を確認的に規定している。また，建築基準法５２条において容積率規制を，同法５３条において建ぺい率規制を，同法５６条の２第１項において「周囲の居住環境を害するおそれ」への対処をそれぞれ定めているところ，これらの規定は，当該建築物の近隣に居住する者の平穏な生活を送る権利，人格権及び財産権の保障を，個別具体的利益として保護しているというべきである。そして，本件変更確認処分によって，原告らは，本件ぱちんこ屋の営業時間の間，騒音や客の声，違法駐車，ごみの放置等により，平穏な生活が侵害されるという人格的利益の侵害とともに，所有している自宅（土地建物）の不動産評価額が下落するという財産的損害を受けている。
したがって，原告らには，本件無効確認訴訟の原告適格が認められる。
（被告（代表者大阪府知事。本件変更確認処分の無効確認請求関係について，以下同じ。）の主張）
原告らの原告適格が認められるためには，原告らが本件変更確認処分によって侵害されると主張する利益が，当該処分を定めた行政法規の趣旨において，専ら一般公益の中に解消させるにとどめず，個々人の個別的利益としても保護するものとされているとみられる必要があるところ，当該行政法規が，不特定多数者の具体的利益をそれが帰属する個々人の個別的利益としても保護すべきものとする趣旨を含むか否かは，当該行政法規の趣旨・目的，当該行政法規が当該処分を通して保護しようとしている利益の内容・性質等を考慮して判断すべきである。
建築計画変更確認処分は，建築主が建築主事の確認を受けた建築物の計画を変更しようとする場合において，当該計画の変更が建築基準関係規定（建築基準法６条１項参照）に適合するものであることを確認する行為であるから，原告らに原告適格が認められるためには，建築基準関係規定において，原告らが侵害されると主張している利益を個々人の個別的利益としても保護する趣旨の具体的規定が存することを要すると解すべきである。
そして原告らは，本件変更確認処分によって，原告らの平穏な生活及び財産権が侵害されると主張するが，建築基準法が個々人の利益として保護しているのは，当該建物の倒壊，炎上等による被害が直接的に及ぶことが想定される周辺の一定範囲の地域に存する他の建築物について，その居住者の生命，身体及び財産としての建築物等にとどまるのであって，建築基準関係規定は，当該建築物の近隣住民の平穏な生活権や不動産の価値を維持する等の財産権などの原告らの主張する利益を個別的利益として保護するものとは解されない。したがって，原告らには，本件変更確認処分の無効確認を求める原告適格は認められない。
イ争点②（原告らに訴えの利益があるか（本案前の争点その２））に
ついて
（被告の主張）
(ア)建築確認は，それを受けなければ建築基準法６条１項に規定する建築物の工事をすることができないという法的効果を付与されているにすぎないものであるから，当該工事が完了した場合には，建築確認の取消しないし無効確認を求める訴えの利益は失われる。この理は建築計画変更確認処分についても同様である。そして，本件においてＫは，本件建物の工事をすでに完了し，大阪府建築主事から検査済証の交付を受けているものであるから，原告らの訴えの利益は失われている。
(イ)原告らは，本件ぱちんこ屋が増築される可能性があるから，工事は完成しておらず，訴えの利益は失われていない旨主張する。しかしながら，そもそも本件変更確認処分は，本件建物の建築計画の変更に係る建築物の工事を適法に施行することができるという効果を付与するに過ぎず，原告らに将来の違法な建築行為を阻止する利益をも保護するものではないし，本件建物は，その構造上，さらに増築がされる可能性は必ずしも高くない上，仮に増築をするにしても，建築基準法６条１項に基づく建築確認を新たに申請することを要するから，原告らの主張は理由がない。


また，原告らは除却命令について主張するが，除却命令は，建築基準法６条１項による建築確認もしくは建築計画変更確認（建築確認と建築計画変更確認とをあわせて，以下「建築確認等」という。）の存否にかかわらず，当該建築物及びその敷地が建築基準法並びにこれに基づく命令及び条例の規定に適合しているかどうかを基に発せられるものであって，建築確認等の無効が確認されたとしても除却命令が当然に発せられるという性質のものでもない。(ウ)以上から，原告らには本件変更確認処分の無効確認を求める法律上の利益はない。
（原告らの主張）
(ア)建築確認等を受けた建築物の建築等の工事が完了したとしても，本件において，Ｉは，本件建物のぱちんこ屋部分をさらに増築する可能性が残されており，実質的にはぱちんこ屋部分の建築工事が完成していないともいえるから，原告らは，将来の違法な建築行為を阻止するという具体的な利益を有している。
(イ)違法な建築確認等に基づいて完成された建築物は，工事が完了した後も違法状態にあるとみるべきであり，本件変更確認処分の違法が認められれば，原状復旧措置の対象とされると解すべきであるから，工事の完了をもって直ちに訴えの利益が失われると考えるべきではない。
本件変更確認処分が無効であることが確認されれば，本件建物は除却命令の対象になるし，原告らは本件変更確認処分の違法事由として用途地域の指定に係る違法を主張しているところ，用途地域の指定に係る違法性は建築確認処分に対する訴訟でしか争えない。したがって，本件建物の建築工事が完了していたとしても，原告らには，本件変更確認処分の違法性に係る判断を求める法的利益がある。(ウ)したがって，原告らは本件変更確認処分の無効確認について訴えの利益を有する。
ウ争点③（原告らの主張する違法事由は自己の法律上の利益に関係のない違法を主張するものとして，その主張が制限されるか（本案の争点その１））について
（被告の主張）
(ア)原告らは，本件変更確認処分の無効事由として，本件建物が交野市条例３条２項１号の距離制限（小学校及び中学校の敷地の周囲おおむね１５０メートル以内の区域におけるぱちんこ屋の建築禁止）に違反すること及び本件変更確認処分は同距離制限に違反することを理由とする交野市の反対を無視してされたことを主張する。しかし，交野市条例は，専ら良好な社会環境及び教育環境の保全という公益的な見地から，ぱちんこ屋等の営業を規制することによって，小学校等の教育施設が善良で静穏な環境の下で円滑に業務をすることを趣旨とするものであって，原告らの個別の権利利益を保護する趣旨を含むものではない。
また，交野市が本件建物の建築に反対していたとしても，それは公益的な見地に基づくものであるから，原告らの個別の権利利益を保護する趣旨を含むものであると解することはできない。(イ)さらに，原告らは，本件ぱちんこ屋の敷地部分を近隣商業地域とした用途地域の指定が違法である点を主張するが，用途地域の指定によっても，当該地域内の不特定多数の者に対する一般的抽象的な効果を生じるに過ぎず，同指定によって直ちに当該地域内の個人の具体的な権利利益を侵害する効果は生じないから，原告らの主張は，自己の法律上の利益に関係のない違法を主張するものであるといわざるを得ない。原告Ｇ及び同Ｈを除くその余の原告らは，いずれも近隣商業地域に居住する者ではないから，なおさらである。(ウ)したがって，原告らが主張する無効事由はいずれも自らの権利利益とは関係のない主張であるところ，処分の無効確認等の訴えにおいても，行訴法１０条１項は準用されるべきであるから，原告らの主張はそれ自体失当である。
（原告らの主張）
(ア)行訴法１０条１項の趣旨は，原告適格が認められる者であっても，その者とは全く無関係の者を専ら保護するために定められた処分要件の違背を主張することを認めないというものであるから，不特定多数人の一般公益保護という観点から設けられた処分要件であっても，それが同時に当該処分の取消しや無効確認を求める者の権利ないし利益の保護という観点とも関連する側面があるようなものであれば，その処分要件に該当していないことを理由とする当該処分の違法・無効を主張することは認められると解すべきである。また，行訴法１０条１項及び同法９条１項が「法律上の利益」という同一の文言を用いていることや，同法の平成１６年改正によって原告適格を認める範囲が拡大して解釈されるようになったことに応じて，同法１０条１項の「法律上の利益」も同程度に拡大して解釈すべきであるから，「自己の法律上の利益」の解釈についても，同法９条２項を準用し，広く解釈すべきである。
(イ)本件において，原告らは，建築基準法により保護を受けている平穏生活権及び財産権を直接制約され，被害を受けるものであるから，本件建物は交野市条例３条２項１号の距離制限に違反することを大阪府建築主事が全く考慮しなかったなどの原告らの無効事由に関する主張は「自己の法律上の利益に関係のない違法」を主張するものではない。
エ争点④（本件変更確認処分につき無効事由はあるか（本案の争点その２）について
（原告らの主張）
(ア)交野市条例に違反していること等
交野市条例は形式上建築基準関係規定に該当しないとしても，建築基準法及び交野市条例は，近隣住民の平穏生活権・人格権の保護をその趣旨・目的としている点で共通としているし，交野市条例は建築基準法の適用される建築物を対象とし（同条例２条１号），建築基準関係規定である都市計画法の用途地域に拠って規制を行っていること（同条例３条１項４号）等からすれば，本件変更確認処分に当たっては，交野市条例の規定も考慮されるべきであった。そして，その１階において本件ぱちんこ屋の営業を行う本件建物は，交野市条例３条２項の距離制限に違反するものであり，交野市が大阪府建築主事に対して，平成２０年２月２７日，Ｋの建築確認申請が本件条例に違反していることを伝えたにもかかわらず，大阪府建築主事は，同違反を一切考慮しないで本件変更確認処分を行ったものであるから，本件変更確認処分は，憲法１３条，９２条，９４条，地方自治法１条の２，２条２項，１４条に反し，建築基準法１条に規定する趣旨を没却するものであって，その瑕疵は重大かつ明白であり無効である。
仮に，交野市条例や風営法が，建築計画変更確認申請の審査対象とならないとしても，建築基準法の目的（１条）からして，交野市条例や風営法の各規定に適合していることが建築確認の前提となっており，これら規定への適合性は，司法審査における審査対象となるというべきであるから，本件変更確認処分の瑕疵は重大かつ明白であり無効である。
(イ)都市計画法に違反していること


都市計画法６条１項は，都市計画のためにおおむね５年ごとに基礎調査を行う旨規定している。しかし，本件ぱちんこ屋が所在する地域は，同項に規定する調査がなされず，近隣商業地域のまま放置されているところ，現状として，商店が立ち並んでいるわけでもなく，むしろ戸建て住宅が中心の地域であり，学校，幼稚園等の教育施設や医療施設が多く，住環境も良好であり，静穏な住宅地であるから，住居系の用途地域に変更すべきものであった。そうであるのに，本件では，用途地域の変更が行われないまま本件変更確認処分がされており，違法な用途地域指定を前提とした本件変更確認処分は，その違法性を承継するため，重大かつ明白な違法があるというべきである。
(ウ)以上から，本件変更確認処分は無効である。
（被告の主張）
(ア)建築計画変更確認処分は，当該計画の変更が建築基準関係規定に適合するものであることを確認するものであるところ，大阪府建築主事は，本件計画の変更が建築基準関係規定に適合することを確認し，本件変更確認処分を行った。
原告らは，本件建物が交野市条例に違反しているとか，大阪府建築主事において交野市が本件建物の建築に反対していることを把握していたにもかかわらず，本件変更確認処分がされたことは違法であるなどと主張するが，建築基準法施行令９条は，建築基準関係規定となる法令を具体的に限定列挙したものというべきところ，交野市条例は建築基準関係規定に含まれていないし，建築基準法及び建築規準関係規定上，建築物が所在する自治体の意見を参酌すべき旨の規定も存在しない。
(イ)用途地域指定については，大阪府は平成１８年２月３日付けで本件建物が所在する土地の用途地域を引き続き近隣商業地域として指定する旨の決定をしているのであって，見直しを行わないまま放置したという事実はない。
(ウ)したがって，原告らの主張は理由がなく，本件変更確認処分は適法である。
(2)本件営業許可処分の取消請求関係
ア争点①（原告らに原告適格が認められるか（本案前の争点））につ
いて
（原告らの主張）
(ア)原告らの原告適格は，行訴法９条２項に規定されているとおり，風営法等の文言だけにとらわれるのではなく，風営法及び関係法令の趣旨及び目的や，本件営業許可処分がされることにより制約される権利・利益の内容及び性質を実質的に検討して判断されるべきであるところ，以下のとおり，本件において原告らには，本件ぱちんこ屋の周辺に居住する近隣住民としての原告適格あるいはａ小学校に子らを通学させ，または通学させる予定である保護者としての原告適格が認められることは明らかである。
(イ)近隣住民としての原告適格について
風営法は，「善良の風俗と清浄な風俗環境を保持し，及び少年の健全な育成に障害を及ぼす行為を防止するため，風俗営業及び性風俗関連特殊営業等について，営業時間，営業区域等を制限し，及び年少者をこれらの営業所に立ち入らせること等を規制するとともに，風俗営業の健全化に資するため，その業務の適正化を促進する等の措置を講ずること」を目的とし（同法１条），ぱちんこ屋の営業時間，照度，騒音，振動及び広告宣伝等について規制しているほか（同法１３条ないし１６条），条例による善良の風俗若しくは清浄な風俗環境を害する行為を防止するために必要な制限をすることができるとする等（同法２１条），営業所周辺における善良で清浄な風俗環境を確保するための規定を具体的に規定しているし，同法４条２項，風営法施行令６条１号イ，大阪府風営法施行条例２条１号によって，住居集合地域における営業所の設置自体を禁止している。これらの規定にかんがみれば，風営法及びその関係法令は，当該営業所の周辺に居住する近隣住民の平穏な生活を営む権利や良好な風俗環境を享受する権利を，個別具体的な利益として保護しているといえる。
なお，風営法施行令６条１号ロで学校等の施設のある敷地の周囲おおむね１００メートルの区域で営業所の設置を禁止しているのに対し，同号イでは住居集合地域と営業所との距離を明示していないが，営業所が設置されることによって近隣住民が被る害悪と近隣学校等の特定施設の被る害悪は異なるところはないから，同号イの地域も，同号ロとの均衡から，営業所からおおむね１００メートルの範囲に居住する近隣住民の権利・利益を保護しているものと解すべきである（営業所の設置により被る近隣住民の被害の性質・程度は都市計画の区割りとは無関係であるし，現状として，都市計画法の区割りと実態とは必ずしも一致していないから，原告らのうち，原告Ａ，同Ｂ，同Ｃ，同Ｄ，同Ｅ及び同Ｆの６名が近隣商業地域に居住していることは，原告らの原告適格の判断に影響しない。）。そして，原告らの平穏な生活を営む権利や良好な風俗環境を享受する権利は，生活を営む上での最も基本的な権利であり，人格権（憲法１３条）の一内容であって重要な権利であるところ，本件ぱちんこ屋が営業されると，本件ぱちんこ屋やその利用客が発する騒音が深夜に及ぶこと等によって，原告らの権利が侵害されることになる。
したがって，原告Ｈを除くその余の原告らは，本件ぱちんこ屋から１００メートルの範囲に居住しているため，原告適格が認められる。
(ウ)保護者としての原告適格について
風営法４条２項２号，風営法施行令６条１号ロ，同条２号，大阪府風営法施行条例２条１項２号は，教育施設等の敷地の周囲からおおよそ１００メートルの範囲内を営業制限地域とする旨定め，同範囲内における営業所の設置を禁止していることからすれば，これら各規定の趣旨は，風俗営業による害悪から児童や生徒を遠ざけることで，児童や生徒及びその保護者の学習環境や通学の安全を享受する権利を保護している点にあると解されるから，当該学校に通学する児童や生徒及びその保護者の良好な学習環境等を享受する権利を個別具体的に保護しているというべきである。
本件では，原告Ｂ及び原告Ｇを除くその余の原告らは，本件ぱちんこ屋から１００メートル以内にあるａ小学校に通う児童の保護者であることから，良好な学習環境等を享受する権利を有しているといえ，原告適格を有する。なお，原告Ｄの子は，現在は，ａ小学校に通学してはいないが，将来，ａ小学校に通学することが確実であることからも，同原告の原告適格も認められるべきである。（被告（代表者大阪府公安委員会。本件営業許可処分の取消請求関係について，以下同じ。）の主張）
(ア)近隣住民としての原告適格について


原告らのうち，原告Ａ，同Ｂ，同Ｃ，同Ｄ，同Ｅ及び同Ｆの６名は，近隣商業地域に居住するものであるところ，風営法４条２項２号，風営法施行令６条１号イ及び大阪府風営法施行条例２条１項１号をみても，近隣商業地域は営業制限地域として指定されていない。そうすると，近隣商業地域に居住する上記６名の原告らは，平穏な生活を営む権利や，児童や保護者の良好な学習環境を享受する権利を保障されているものではなく，同原告らの原告適格は認められないというべきである。
次に，原告Ｇは，本件ぱちんこ屋を含む本件建物の敷地から，道路を間にはさんで約４０メートル離れた第一種住居地域に居住するものであり，また，原告Ｈは，本件ぱちんこ屋から約６００メートル離れたところに居住するものであるから，いずれも，本件ぱちんこ屋とは離れた位置に居住するものであって，本件ぱちんこ屋の影響が直接及ぶところではないといえるため，同原告らの原告適格は認められない。
(イ)保護者としての原告適格について
原告らが主張する良好な学習環境の享受などといった利益は，一般公益の中に吸収されるものであって，風営法が保護する個別的利益とはいえない。また，風営法及びその関連法令によって善良で静穏な環境の下で円滑に業務をする利益は，基本的には当該施設の設置者のみが有する利益であるから，学校等に児童を通学させる保護者には，原告適格は認められない。
イ争点②（原告らの主張する違法事由は自己の法律上の利益に関係のない違法を主張するものとして，その主張が制限されるか（本案の争点その１））について
（被告の主張）
原告らについて照度，騒音及び振動による損害を受けるおそれがあることを理由に原告適格が認められたとしても，原告らは，風営法４条２項１号及び風俗営業等の規制及び業務の適正化等に関する法律施行規則（以下「風営法施行規則」という。）８条が営業許可の基準として規定する営業所の照度，騒音及び振動に関する具体的な違法についての主張を一切行っておらず，本件ぱちんこ屋がａ小学校の敷地から１００メートル以内に所在することを違法事由として主張しているところ，かかる主張は，自己の法律上の利益に関係のない違法事由をいうにすぎない。
（原告らの主張）
行訴法１０条１項の「自己の法律上の利益に関係のない違法」の解釈については，上記(1)の争点③で主張したとおりであるところ，本件営業許可処分についても，風営法４条２項２号，風営法施行令６条１号，大阪府風営法施行条例２条１項に違反した営業許可がされたことにより，風営法により保護されている原告ら近隣住民の平穏な生活を営む権利ないし利益が制約を受け，被害を被っているから，これらの規定に反する違法は，近隣住民であることを根拠としてのみ原告適格が認められる原告らにとっても「自己の法律上の利益に関係のない違法」の主張ではない。
ウ争点③（本件営業許可処分につき取消事由はあるか（本案の争点その２））について
（原告らの主張）
(ア)ぱちんこ屋に関連する施設が営業所に当たるか否かの判断は，周辺の静穏，清浄な環境等を確保し，もって，周辺住民の具体的な生活環境や教育環境などを保護するという風営法の趣旨・目的を踏まえ，物理的・客観的に１個の建物であるか否かのほか，当該施設とぱちんこ屋との相互の近接性，機能的連続性，目的，営業の維持発展に及ぼす影響の程度，管理方法等を総合考慮して，一般人の社会通念上，風俗営業のため一体として機能していると評価することが相当であると認められるか否かで判断すべきである。本件では，以下の各施設が本件ぱちんこ屋の営業所に含まれるところ，以下の各施設はａ小学校から１００メートル以内に所在するから，本件営業許可は風営法４条２項２号，風営法施行令６条１号ロ，２号，大阪府風営法施行条例２条１項２号の定める距離制限に違反し，違法である。
(イ)本件建物１階全体
物理的・客観的にみて一つの建物に客室・洗面所等の営業施設が所在しているのであれば，その建物は全体として一つの営業所というべきであるところ，本件建物１階全体は，一つの建物として構造計算や建築確認がされ，基礎も同一の建物の１階部分であり，外観上も連続した１つの建築物であるから，物理的にも客観的にも，１階全体が一つの建物であるし，本件建物内には本件ぱちんこ屋の客室・洗面所等の営業施設が存在しているから，本件建物の１階部分は，全体として，本件ぱちんこ屋の営業所である。
(ウ)本件駐車場
本件ぱちんこ屋には，一方通行の狭い道路を隔てて，本件ぱちんこ屋を利用する客が使用する平面駐車場（以下「本件駐車場」という。）が設置されている。本件駐車場は，本件建物から約５メートルの近接した位置にあり，本件駐車場には，本件ぱちんこ屋の専用駐車場である旨の看板が掲げられている。また，本件駐車場は本件ぱちんこ屋の営業に不可欠なものであるし，本件ぱちんこ屋を利用する客のうち相当数が車で来店し，本件駐車場を使用しており，警備員や客，従業員が，本件ぱちんこ屋の営業時間に行き交っている。これらのことからすると，本件駐車場は，本件ぱちんこ屋との距離が極めて近く，営業への寄与度も高く，管理者も同一であり，設置目的もぱちんこ屋の営業のためであるといえ，本件ぱちんこ屋と一体として機能・運営されているということができるから，営業所に該当する。
(エ)本件景品交換所


本件ぱちんこ屋に隣接し，景品を現金に交換する景品交換所（別紙５詳細図イ，ス，セ，コ，シ，ウ，イの各点を順次直線で結んで囲んだ部分。以下「本件景品交換所」という。）は，本件ぱちんこ屋とは一つの建物である本件建物の同じ１階部分に所在しており，本件ぱちんこ屋と壁１枚で区切られているだけで，客観的・物理的に１つの営業所とみるべきである。また，本件景品交換所は，本件ぱちんこ屋の客がぱちんこ屋で得た利益を換金等するためだけの目的で設置されているし，本件建物の外壁に設置された複数のカメラのうち一つのカメラは本件景品交換所の出入り口が撮影できるように設置されており，本件ぱちんこ屋事務所内で，同カメラが撮影した映像を確認できることとなっているから，本件景品交換所の管理も本件ぱちんこ屋と同一の管理主体が行っているとみるべきである。被告は，本件ぱちんこ屋と本件景品交換所は経営主体が異なる旨を指摘するところ，ぱちんこ店が直接客に現金を渡すのではなく，ぱちんこ店が客の獲得した出玉と特殊景品とを交換し，客が特殊景品をぱちんこ店とは経営主体の異なる買い場へ持参し，買い場が特殊景品を現金で買い取ることで客が特殊景品を現金化する一方で，買い場は問屋を通して特殊景品をぱちんこ屋に戻すことにより特殊景品がぱちんこ屋，買い場，問屋を回るという「３店方式」に基づく景品の交換等であれば，賭博罪等の刑罰法規に違反しないと解釈されているに過ぎず，風営法上の営業所の範囲の解釈は，風営法の趣旨・目的を踏まえて行われるべきであるから，経営主体が異なるとしても，上記の各点に鑑みれば，なお本件景品交換所が本件ぱちんこ屋の営業所に当たるということができる。
したがって，本件景品交換所は営業所に該当する。
(オ)景品交換所周辺建物部分
景品交換所周辺建物部分（別紙５詳細図カ，オ，エ，ウ，イ，ス，セ，コ，サ，シ，ケ，ク，カの各点を順次直線で結んで囲んだ部分のうち，本件景品交換所を除く部分をいう。以下同じ。）は，マンション専用ごみ置き場として利用することとされているようであるが，本件建物２階以上の共同住宅部分に居住する住民がごみ置き場として利用している実態はない。また，景品交換所周辺建物部分の外壁側は本件ぱちんこ屋が排出する事業系ごみの指定集積場として使用されていること，景品交換所周辺建物部分の外壁には数台のカメラが設置されており，それらのカメラによって撮影された映像は本件ぱちんこ屋事務所内で確認できるようになっていること等，景品交換所周辺建物部分の外側の利用実態が本件ぱちんこ屋の営業と密接に関連していることからすれば，その内側である景品交換所周辺建物部分についても，本件ぱちんこ屋の経営主体によりぱちんこ営業のために専属的に使用している部分であると推認できる。また，景品交換所周辺建物部分は本件ぱちんこ屋と同じ一つの本件建物内にあるから，物理的に一体であるといえる。したがって，景品交換所周辺建物部分は営業所に該当する。
(カ)本件建物敷地部分
本件建物敷地部分（別紙５詳細図ア，イ，ウ，オ，カ，キ，アの各点を順次直線で結んで囲んだ部分をいう。以下同じ。）には，本件建物２階以上の共同住宅部分に居住する住民が立ち入ることはほとんどなく，専ら本件ぱちんこ屋の客が，本件景品交換所に行き来する目的で立ち入っているから，本件ぱちんこ屋と機能的一体性を有する。また，本件建物敷地部分は本件ぱちんこ屋の敷地と接着しているから，本件ぱちんこ屋の営業と一体をなしているといえる。したがって，本件建物敷地部分は営業所に該当する。
(キ)本件ぱちんこ屋の従業員更衣室
本件ぱちんこ屋の従業員更衣室（以下「本件更衣室」という。）は，本件建物の東側約３０メートルに所在する「マンションＮ」の一室に設けられている。本件ぱちんこ屋の従業員は毎日，勤務前及び勤務後に本件更衣室で着替えをしており，本件更衣室を利用しているのは本件ぱちんこ屋の従業員のみである。また，本件ぱちんこ屋と本件更衣室の管理者は本件ぱちんこ屋の営業主体ないし従業員であるから，管理上の一体性も認められる。したがって，本件更衣室は，本件ぱちんこ屋と社会通念上一体とみられる施設といえ，営業所に該当する。このことは，風俗営業等の規制及び業務の適正化等に関する法律等の解釈運用基準（以下「風営法解釈運用基準」という。）に，営業所とは，客室のほか，専ら当該営業の用に供する調理室，クローク，廊下，洗面所，従業員の更衣室等を構成する建物その他の施設のことをいう旨規定され，更衣室が列挙されていることからも明らかである。
（被告の主張）
(ア)風営法の営業所の解釈は，憲法上保障された営業の自由に深く関わることから，営業所の範囲についてむやみに拡大解釈することは許されない。そして，以下のとおり，本件建物１階部分のうち一部は，ａ小学校の敷地から計測した１００メートルの範囲内にあるものの，同１００メートルのラインに沿って，本件建物内部で壁を設けており，同１００メートルの範囲内と範囲外とを明確に区別しているから，当該壁の外側（西側）のみが営業所とみるべきであるし，原告らが営業所と評価できる旨主張する各施設（原告らの主張(イ)ないし(キ)の各施設）は，いずれも営業所とは評価できない。
(イ)本件建物１階全体
本件ぱちんこ屋で客が主に使用する，遊技台等の存する客室や洗面所等の部分は，本件建物の内部に設置された壁によって，本件景品交換所等の部分とは明確に区分されているから，本件建物１階全体が営業所であるとは認められない。そして，本件ぱちんこ屋の客室や洗面所等の存する部分は，小学校から１００メートルを超えていることが明らかであるから，原告らの主張は理由がない。本件建物１階全体が営業所と評価されるべきである旨の原告らの主張によれば，同一の建物に風営法の許認可の対象となるものとならないものとが混在する，いわゆる複合施設においても，当該複合施設の一部が教育施設等の距離制限の範囲内にあれば，当該複合施設内では風俗営業の許可を得ることができなくなり，憲法上保障された職業選択の自由の一つである営業の自由を著しく制限することになってしまうから，原告らの主張は，風営法の適用についてその解釈を誤ったものである。
(ウ)本件駐車場
本件駐車場は，本件ぱちんこ屋と４メートルの幅員の府道ａ停車場線（以下「本件道路」という。）を隔てた離れた場所にあり，本件ぱちんこ屋と構造上，同一になっているとは認められず，営業所とは評価できない。
(エ)本件景品交換所


本件景品交換所は，本件ぱちんこ屋の営業所が所在する本件建物内に所在するものではあるが，その事業主体は一般財団法人Ｏであって，本件ぱちんこ屋の経営主体とは異なる。また，本件景品交換所は風営法の営業許可の対象ではないことをも踏まえると，本件景品交換所は本件ぱちんこ屋の営業所には含まれない。仮に，原告らが主張するように，本件ぱちんこ屋と本件景品交換所において物品のやりとりがあったとしても，それは通常の商取引であると考えられ，何ら風営法の規制を受けるものではない。したがって，本件景品交換所は，営業所とは評価できない。
(オ)景品交換所周辺建物部分
景品交換所周辺建物部分は営業所として使用されている部分ではないから，原告らの主張は理由がない。防犯カメラは，犯罪の予防等を目的として事業者が独自に設置するものであり，防犯カメラの設置自体は風営法の許可要件でもないので，防犯カメラの存在は，風営法上の規制とは関係がなく，景品交換所周辺建物部分を営業所と評価する根拠にはならないから，景品交換所周辺建物部分は営業所とはいえない。
(カ)本件建物敷地部分
本件建物の共同住宅部分の住民が利用しないことから直ちに本件建物敷地部分が営業所と評価され得るものではないし，本件ぱちんこ屋の従業員等がごみ収集のために一時的に本件ぱちんこ屋のごみを置くことをもって営業所に当たるともいえない。
(キ)本件更衣室
本件更衣室は，本件ぱちんこ屋から約３０メートル離れた位置にあり，社会通念上，本件ぱちんこ屋と一体とは認められないので，営業所とはいえない。
第３争点に対する判断
１本件変更確認処分の無効確認請求について
(1)   争点②（原告らに訴えの利益があるか（本案前の争点その２））に
ついて
ア建築基準法の規定によれば，建築主は，同法６条１項の建築物の建築等の工事をしようとする場合においては，当該建築物に係る計画もしくは変更後の計画が，同法並びにこれに基づく命令及び条例の規定（建築基準法令），その他建築物の敷地，構造又は建築設備に関する法律並びにこれに基づく命令及び条例の規定で政令に定めるもの（建築基準関係規定）に適合するものであることについて，建築確認等の申請書を提出して建築主事等（建築基準法６条の２第１項参照）の確認を受けなければならず，建築確認等を受けない建築物はその工事をすることができないものとされ（同法６条１４項），また，建築主は，工事を完了した場合においては，建築主事の検査を申請しなければならず（同法７条１項），建築主事が同申請を受理した場合においては，建築主事又はその委任を受けた当該市町村若しくは都道府県の職員は，当該工事に係る建築物及びその敷地が建築基準関係規定に適合しているかどうかを検査し（同条４項），適合していることを認めたときは，建築主に対し検査済証を交付しなければならない（同条５項）。そして，特定行政庁（建築主事を置く市町村の区域については当該市町村の長をいい，その他の市町村の区域については都道府県知事をいう（同法２条３５号）。）は，建築基準法令の規定又は同法の規定に基づく許可に付した条件に違反した建築物又は建築物の敷地については，当該建築物の建築主等に対し，当該建築物の除却その他これらの規定等に対する違反を是正するために必要な措置をとることを命ずることができる（同法９条１項。この命令を，以下「違反是正命令」という。）ものとされている。これら一連の規定からすれば，建築確認等は，同法６条１項の建築物の計画が建築基準関係規定に適合していることを公権的に判断する行為であって，それを受けなければ工事をすることができないという法的効果が付与されており，建築基準関係規定に違反する建築物の出現を未然に防止することを目的としたものということができる。しかしながら，工事が完了した後における建築主事等の検査は，当該建築物及びその敷地が建築基準関係規定に適合しているかどうかを基準とするものであり，また特定行政庁の違反是正命令は，当該建築物及びその敷地が建築基準法令の規定又は同法の規定に基づく許可に付した条件に適合しているかどうかを基準とするものであって，いずれも当該建築物及びその敷地が建築確認等に係る計画どおりのものであるかどうかを基準とするものでない上，違反是正命令を発するかどうかは，特定行政庁の裁量にゆだねられているから，建築確認等の存在は，検査済証の交付を拒否し又は違反是正命令を発する上において法的障害となるものではなく，また，たとい建築確認等が違法であるとして判決で取り消されたり，あるいは建築確認等の無効が確認されたりしたとしても，検査済証の交付を拒否し又は違反是正命令を発すべき法的拘束力が生ずるものでもない。したがって，建築確認等は，それを受けなければ工事をすることができないという法的効果を付与されているにすぎないものというべきであるから，当該工事が完了した場合においては，それらの取消しないし無効確認を求める訴えの利益は失われるものといわざるを得ない。（以上につき，建築確認についての事例であるが，最高裁昭和５８年（行ツ）第３５号同５９年１０月２６日第二小法廷判決・民集３８巻１０号１１６９頁参照）
本件では，本件変更確認処分を受けた本件建物の増築等が完成し，検査済証も交付されているから（前記前提事実⑴ウ），本件変更確認処分の無効確認を求める訴えの利益は失われたというほかない。イこの点，原告らは，Ｉが本件建物の本件ぱちんこ屋部分をさらに増築する可能性が残されている旨を主張するが，本件変更確認処分に係る工事について具体的に行われていないものがある旨を指摘するものではなく，本件変更確認処分に係る工事は既に完了したとの上記判断を左右するものではない。
また，原告らは，本件建物について将来の違法な増築工事を阻止する具体的な利益を有していると主張する。しかし，本件建物の所有者が増築工事をしようとする場合には，建築基準法６条１項に基づく建築確認を受ける必要があるから，仮に，違法に増築工事がされる場合においては，新たな建築確認の取消しを求める等の方法で救済を受ける余地もあるのであって，原告らの上記主張を容れることはできない。(2)以上によれば，本件訴えのうち，本件変更確認処分の無効確認を求める部分は，その余の点について判断するまでもなく，訴えの利益を欠くものとして，不適法である。
２本件営業許可処分の取消請求について
(1)争点①（原告らに原告適格が認められるか（本案前の争点））について
ア判断枠組み


行訴法９条は取消訴訟の原告適格について規定するが，同条１項にいう当該処分の取消しを求めるにつき「法律上の利益を有する者」とは，当該処分により自己の権利若しくは法律上保護された利益を侵害され，又は必然的に侵害されるおそれのある者をいうのであり，当該処分を定めた行政法規が，不特定多数者の具体的利益を専ら一般的公益の中に吸収解消させるにとどめず，それが帰属する個々人の個別的利益としてもこれを保護すべきものとする趣旨を含むと解される場合には，このような利益もここにいう法律上保護された利益に当たり，当該処分によりこれを侵害され，又は必然的に侵害されるおそれのある者は，当該処分の取消訴訟における原告適格を有するものというべきである。そして，処分の相手方以外の者について上記の法律上保護された利益の有無を判断するに当たっては，当該処分の根拠となる法令の規定の文言のみによることなく，当該法令の趣旨及び目的並びに当該処分において考慮されるべき利益の内容及び性質を考慮すべきであり，この場合において，当該法令の趣旨及び目的を考慮するに当たっては，当該法令と目的を共通にする関係法令があるときはその趣旨及び目的をも参酌し，当該利益の内容及び性質を考慮するに当たっては，当該処分がその根拠となる法令に違反してされた場合に害されることとなる利益の内容及び性質並びにこれが害される態様及び程度をも勘案すべきものである（同条２項参照）。
この観点から，本件営業許可処分の取消しを求める原告らの原告適格について，以下，検討する。
イ近隣住民としての原告適格について
(ア)原告Ｈを除くその余の原告らは，風営法１条，３条１項，４条２項２号，１３条ないし１６条，２１条，風営法施行令６条１号，２号及び大阪府風営法施行条例２条１項，６条を根拠に，原告適格が認められる旨主張する。
上記各規定のうち，風営法１５条は，風俗営業者は，営業所周辺において，政令で定めるところにより，都道府県の条例で定める数値以上の騒音又は振動（人声その他その営業活動に伴う騒音又は振動に限る。）が生じないように，その営業を営まなければならない旨規定し，同規定に基づいて定められた大阪府風営法施行条例６条１項は，騒音に係る数値について，時間帯や都市計画法上の用途地域の別に応じて制限値を具体的に定めている。また，これらの規制の実効性を担保するために，風俗営業者に対して，営業所ごとに法令の遵守を助言・指導等する専任の管理者の選任等が義務付けられており（風営法２４条，風営法施行規則３６条），管理者の業務として，営業所の構造及び設備が風営法施行規則８条の技術上の基準（同基準中には，騒音又は振動の数値が風営法１５条の規定に基づく条例で定める数値に満たないように維持されるため必要な構造又は設備を有することといった基準も存する。）に適合するようにするための点検の実施及び記録の記載について管理を行う旨等が定められている（風営法２４条３項，風営法施行規則３７条２号）。そして，風営法は，風俗営業者が上記規制に違反した場合には，公安委員会において，善良の風俗若しくは清浄な風俗環境を害する行為を防止するため必要な指示をし，又は，風俗営業の許可の取消し若しくは６か月以内の営業の停止を命じることができる旨定めている（同法２５条，２６条）。
このように，風営法及び風営法施行規則等の関係法令が，営業所周辺において一定の数値以上の騒音又は振動が生じないように営業を営むことを義務付け，これら騒音又は振動を具体的に規制し，同規制に違反した場合の実効性を確保する制度を設けていることに照らせば，風営法の規定は，風営法の目的（同法１条）にかんがみて，風俗営業者の営業に伴う騒音又は振動によって，営業所周辺地域に居住する住民の健康や生活環境に係る被害の発生を防止することをその趣旨及び目的に含んでいるものと解すべきであるから，風営法１５条及び同規定に基づいて定められた大阪府風営法施行条例６条１項の各規定（これらをあわせて，以下「騒音等に関する各規定」という。）は，営業所の近隣に居住する住民に対し，違法な営業許可の下で行われる営業に起因する騒音又は振動による被害を受けず，静穏な環境を享受するという利益を具体的に保護していると解される。
また，ぱちんこ屋は，営業時間内に常時，相当程度の騒音を不可避的に生じさせるものであるから，近隣住民は，連日，相当の時間にわたって継続的に騒音の被害にさらされるおそれがあるといえ，騒音等に関する各規定に適合しないまま営業の許可がされれば，近隣住民に対して健康又は生活環境に係る著しい被害をもたらすことになりかねないところ，このように，近隣住民が受けるおそれのある被害の内容，性質，程度等に照らせば，これらの利益は，一般的公益の中に吸収解消させることが困難なものといえる。また，騒音等に関する各規定に違反した違法な営業所の許可がされた場合に，営業活動に起因する騒音又は振動等の被害を直接的に受けるのは営業所周辺に居住する住民であるところ，かかる騒音又は振動によって静穏な生活環境を享受する権利ないし法的利益をおびやかされるおそれのある住民は，当該営業所周辺の一定範囲の地域に居住する特定の住民に限定できるし，その被害の程度は，居住地が営業所に接近するにつれて増大するといえる。
以上の検討結果に照らせば，騒音等に関する各規定は，ぱちんこ屋の営業所から発せられる騒音又は振動によって被害を受ける近隣住民の静穏な生活環境を享受する利益を個別的に保護する趣旨の規定であると解される。
そうであるところ，原告Ｇ及び原告Ｈを除くその余の原告らは，いずれも本件ぱちんこ屋を含む本件建物の敷地から約１．５４メートルないし約１９．５メートル離れた場所に居住しており（前記前提事実(2)ア(ア)ないし(カ)），本件ぱちんこ屋から発せられる騒音によって被害を受けるおそれがあるといえるから，騒音等に関する各規定によって，静穏な生活環境を享受する利益を個別的に保護されていると認められるのであって，本件営業許可処分の取消しを求める原告適格が認められる。また，原告Ｇが居住する建物は，本件ぱちんこ屋を含む本件建物の敷地から約４０メートル離れた場所に位置するものであるが（前記前提事実(2)ア(キ)），本件ぱちんこ屋に係る営業が騒音等に関する各規定に違反される態様で行われた場合には，なお本件ぱちんこ屋から発せられる騒音によって被害を受けるおそれがあるといえるから，原告Ｇにも本件営業許可処分の取消しを求める原告適格が認められるものというべきである。(イ)原告らは，風営法４条２項２号，風営法施行令６条１号及び大阪府風営法施行条例２条１項も，原告Ｈを除くその余の原告らの原告適格の根拠として主張する。


しかし，これらの各規定をみると，風営法４条２項２号は，風俗営業の不許可事由として，当該営業所が良好な風俗環境を保全するために特にその設置を制限する必要があるものとして政令で定める基準に従い都道府県の条例で定める地域内にあることを定め，その政令で定める基準として，風営法施行令６条１号は，営業制限地域として，まず住居集合地域を挙げ（同号イ），次に住居集合地域以外の地域のうち，   教育施設等の周辺   を営業制限地域と   定めている（同号ロ）。そして，風営法４条２項２号の条例で定める地域について，大阪府風営法施行条例２条１項１号は，都市計画法８条１項１号に規定する第一種低層住居専用地域，第二種低層住居専用地域，第一種中高層住居専用地域，第二種中高層住居専用地域，第一種住居地域，第二種住居地域及び準住居地域を定め，大阪府風営法施行条例２条１項２号で，教育施設等の敷地の周囲おおむね１００メートルの区域を営業制限地域と定めている。
このように，法令の定めをみると，風営法施行令６条１号及び大阪府風営法施行条例２条１項は，教育施設等の施設の周囲につき営業制限地域の指定を行う場合には，当該施設の敷地の周囲おおむね１００メートルの区域を限度とし，当該区域内の地域につき指定を行う旨定めているが，住居集合地域については，その周囲について，風営法上の営業所の設置に係る具体的な距離制限を設けていない。そうすると，風営法施行令６条１号イ及び大阪府風営法施行条例２条１項１号の住居集合地域に係る規定は，住居集合地域の善良な風俗環境を一般公益として保護している趣旨の規定であって，具体的な個々人の権利利益を個別に保護する趣旨の規定であるとまで解することはできない。
したがって，風営法４条２項２号，風営法施行令６条１号及び大阪府風営法施行条例２条１項によっては，原告Ｈを除くその余の原告らに原告適格を認めることはできない。
ウ保護者としての原告適格について
原告らは，風営法４条２項２号，風営法施行令６条１号ロ，２号，大阪府風営法施行条例２条１項２号を根拠に，原告Ｂ及び同Ｇを除くその余の原告らに，本件ぱちんこ屋から１００メートル以内にあるａ小学校に通う児童ないし将来ａ小学校に通うこととなる年少者の保護者としての原告適格が認められる旨主張する。
そこで検討するに，風営法４条２項２号は，公安委員会は，同法３条１項の申請に係る営業所が，良好な風俗環境を保全するため特にその設置を制限する必要があるものとして政令で定める基準に従い都道府県の条例で定める地域内にあるときには，当該営業所につき風俗営業の許可をしてはならない旨定めており，風営法施行令６条は，風営法４条２項２号の政令で定める基準として，同号に規定する営業所の設置を制限する地域（営業制限地域）の指定は，①住居が多数集合しており，住居以外の用途に供される土地が少ない地域（住居集合地域。風営法施行令６条１号イ），②その他の地域のうち，学校その他の施設で学生等のその利用者の構成その他のその特性にかんがみ特にその周辺における良好な風俗環境を保全する必要がある施設として都道府県の条例で定めるものの周辺の地域（同号ロ）について行い，上記②に掲げる地域内の地域につき営業制限地域の指定を行う場合には，当該施設の敷地の周囲おおむね１００メートルの区域を限度とし，その区域内の地域につき指定を行うこと（同条２号）と定めている。そして，風営法４条２項２号を受けて定められた大阪府風営法施行条例２条１項は，２号において，教育施設等（学校教育法１条に規定する学校若しくは同法１３４条１項に規定する各種学校のうち主として外国人の幼児，児童や生徒等に対して教育を行うもの，児童福祉法７条１項に規定する保育所又は医療法１条の５第１項に規定する病院若しくは同条２項に規定する診療所）の敷地の周囲おおむね１００メートル（当該施設の敷地が都市計画法８条１項１号に規定する商業地域にある場合にあっては，当該施設の敷地の周囲おおむね５０メートル。）の区域（ただし，公安委員会規則で定める区域を除く。）を，営業制限地域として定めている（なお，本件では，商業地域にある場合に当たらないから，上記距離については，１００メートルを前提として検討することとし，また，本件で問題となる教育施設等は小学校であるから，学校教育法１条に規定する学校を前提として検討することとする。）。
このように，風営法等は，良好な風俗環境を特に保全する観点から，教育施設等の敷地の周囲おおむね１００メートルの区域を営業制限地域として定め，同地域内における風俗営業を禁止しているところ，かかる一定の施設からの一定距離内の営業所には風俗営業の許可をしてはならない旨の規定（かかる趣旨の基準を，以下「位置基準」ともいう。）は，風俗営業に係る営業所において風俗営業が行われた場合に生じる文教上の著しい支障の発生を防ぐためのものと解されるところ，かかる支障は当該営業所の周辺に所在する教育施設等を利用する児童や生徒等の不特定多数者に生じ得るものであって，かつ，上記のような支障を除去することは，心身共に健康な青少年の育成といった公益的な理念ないし要請と強くかかわるものといえるものであり，上記教育施設等の利用者は，当該営業所に係る風俗営業の許可の取消しを求める原告適格を有しないのではないかが問題となる（自転車競技法に基づく場外車券販売施設の周辺住民等が同施設の設置許可の取消しを求めた事案に係る最高裁平成２０年（行ヒ）第２４７号同２１年１０月１５日第一小法廷判決・民集６３巻８号１７１１頁（以下「サテライト最判」という。）参照）。


しかしながら，上記のとおり，風営法４条２項２号やこれに基づく風営法施行令６条１号ロ，２号，大阪府風営法施行条例２条１項２号の各規定によれば，教育施設等に係る位置基準は，教育施設等の敷地の周囲おおむね１００メートルと，営業を禁止する範囲について，具体的な数値をもって規定し，かつ，比較的狭い範囲に限定しており（この点で，サテライト最判の事案においては，自転車競技法の規定を受けた自転車競技法施行規則においても，学校その他の文教施設及び病院その他の医療施設（これらをあわせて，以下「医療施設等」という。）から相当の距離を有し，文教上又は保健衛生上著しい支障を来すおそれがないことという抽象的な規定にとどまっており，具体的な距離の明示もなく，ただ，同規則において，場外施設の設置許可申請書に，敷地の周辺から１０００メートル以内の地域にある医療施設等の位置及び名称を記載した場外施設付近の見取図，場外施設を中心とする交通の状況図並びに場外施設の配置図を添付すべきものとしているにとどまっているのとは，その規定ぶりが相当異なるものといえる。），このような教育施設等の周辺１００メートルという具体的に限定された範囲内の良好な風俗環境を特に保全することによって，当該教育施設等を利用する児童や生徒等の健全な育成を特に保護する趣旨に出たものであって，これを上記のような一般公益の観点からのみならず，当該教育施設等を利用する児童や生徒等の個別具体的利益としても保護する趣旨を含むものと解することも十分考えられるところである。このような解釈は，風営法が，風俗営業等について，営業時間，営業区域等を制限し，年少者をこれらの営業所に立ち入らせること等を規制するとともに，風俗営業の健全化に資するため，その業務の適正化を促進する等の措置を講ずることを目的としていること（同法１条）からも裏付けられるものといえる。とりわけ，本件で問題となる教育施設等は，公立小学校であるａ小学校であるところ，学校施設の利用年数は通常６年間と相当程度の長さの期間に及び，その就学年齢に照らしても心身の健全な発達に極めて重要な時期といえることに加え，本件のような公立小学校の場合，個々の就学予定者が就学すべき学校は，市町村の教育委員会によって指定され（学校教育法施行令５条１項，２項），児童ないしその保護者が自由に選択できるものではなく，転居ないし私立小学校等への転校等をしない限り，上記のような位置基準に反して風俗営業が許可された場合，当該児童は，上記のようにその心身の健全な発達に極めて重要な６年間を，同発達に支障が生じ得るものといえる風俗営業に係る営業所に近接する公立小学校に通うほかないものというべきことにかんがみれば，上記風営法及び関係法令に係る位置基準の規定は，少なくとも公立小学校に通う児童に対しては，健全な風俗環境を享受し，そのような環境の中で学習する利益を個別具体的に保障しているものと解するのが相当である。そして，このような公立小学校に通う児童の保護者らは，その保護する児童に普通教育を受けさせる義務を負うこと（憲法２６条２項参照）に照らせば，現に当該公立小学校に子らを通わせる保護者らは，児童を健全な風俗環境のもとで学習させる法的な利益を有するものといえるのであって，風営法４条２項２号，風営法施行令６条１号ロ，２号及び大阪府風営法施行条例２条１項２号はかかる利益をも個別具体的に保障する趣旨を含むものと解するのが相当である。したがって，本件ぱちんこ屋から１００メートル以内にあると指摘されているａ小学校に通学する児童の保護者である原告Ａ，同Ｃ，同Ｅ，同Ｆ及び同Ｈについては，上記利益を害されるおそれがあることを理由に原告適格を有すると認められる（なお，以上の検討結果に照らせば，サテライト最判の射程は本件には及ばないものと解するのが相当である。）。
一方，原告Ｄは，その子が将来ａ小学校に入学し，同小学校に通うことになることを原告適格の理由として主張するが，将来転居等により子がａ小学校に入学しない可能性も想定し得ることからすると，その保護する児童にａ小学校において健全な風俗環境のもとで学習させる法的な利益を現時点において有しているとまではいえないから，同原告の子に対してａ小学校に係る就学指定がされたような場合は別として（なお，同就学指定がされたことを認めるに足りる証拠はない。），子が将来ａ小学校に入学し，同小学校に通う予定であることをもって，同原告に原告適格を認めることはできない。
エ小括
以上によれば，原告らはいずれも本件営業許可処分の取消しを求める原告適格を有するものであるが，その根拠は，原告Ａ，同Ｃ，同Ｅ及び同Ｆについては，①本件ぱちんこ屋の近隣住民であり，かつ，②ａ小学校に通学する児童の保護者である点に，原告Ｂ，同Ｄ及び同Ｇについては，①本件ぱちんこ屋の近隣住民である点に，原告Ｈについては，②ａ小学校に通学する児童の保護者である点に，それぞれ求められると認められる。
(2)争点②（原告らの主張する違法事由は自己の法律上の利益に関係のない違法を主張するものとして，その主張が制限されるか（本案の争点その１））について
ア本件で原告らは，本件ぱちんこ屋がａ小学校から１００メートル以内に存在するため，距離制限（位置基準）に係る各規定に違反している旨主張するところ，距離制限（位置基準）に係る各規定は，本件ぱちんこ屋の近隣住民として原告適格を認める原告らの根拠となる規定とは異なることから，本件ぱちんこ屋の近隣住民であることのみが原告適格の根拠として認められる原告Ｂ，同Ｄ及び同Ｇについて，上記距離制限（位置基準）違反の主張は自己の法律上の利益に関係のない違法をいうにとどまるのではないかが問題となる。
イ行訴法１０条１項が，取消訴訟においては，自己の法律上の利益に関係のない違法を理由として取消しを求めることができないとしているのは，取消訴訟は行政庁による違法な公権力の行使による侵害からの原告の権利利益の救済を目的とする主観訴訟であることから，取消訴訟における違法事由の主張は，原告の個人的利益に関係のある事項に限って認めるべきであって，これに関係のない事項の主張を許すことは上記取消訴訟の趣旨に反するものであるとの考えによるものといえる。このような見地からすれば，同項にいう「自己の法律上の利益に関係のない違法」とは，行政庁の処分その他公権力の行使に存する違法のうち，原告の権利利益を保護する趣旨で設けられたものではない法規に違背した違法をいうと解される。


そうであるところ，本件では，原告らは本件営業許可処分が距離制限（位置基準）に係る各規定に違反している旨主張するものの，これら各規定は，先に説示したとおり，公立小学校に通学する児童もしくはその保護者に対して，健全な風俗環境のもとで学習させる法的な利益を保護する趣旨を含むものではあるが，風俗営業に係る営業所（本件ぱちんこ屋）の近隣に居住する原告らが良好な風俗環境を享受する利益を保護する趣旨で設けられたものではないから，近隣住民として原告適格を有するにとどまる原告Ｂ，同Ｄ及び同Ｇが，距離制限（位置基準）の違反を主張するのは，同原告らの権利利益を保護する趣旨で設けられたものではない法規に違背した違法を主張する場合に当たるものと解するのが相当である。
したがって，ａ小学校に子を通わせる保護者としての原告適格が認められず，近隣住民としての原告適格のみが認められる原告Ｂ，同Ｄ及び同Ｇは，「自己の法律上の利益に関係のない違法」を理由として本件営業許可処分の取消しを求めるものにほかならないから（行訴法１０条１項），同原告らの主張は，その主張自体失当というべきである。したがって，本件営業許可処分の取消しを求める同原告らの請求は，その余の点を論ずるまでもなく理由がない。
(3)争点③（本件営業許可処分につき取消事由はあるか（本案の争点その２））について
ア営業所の範囲について
原告Ａ，同Ｃ，同Ｅ，同Ｆ及び同Ｈ（以下「原告Ａら５名」という。）は，本件ぱちんこ屋の営業所が，ａ小学校の敷地から１００メートルの範囲内にあるため，風営法４条２項２号，風営法施行令６条１号ロ，２号，大阪府風営法施行条例２条１項２号の定める距離制限（位置基準）に違反する旨主張するので，以下検討する。まず営業所の解釈について検討するに，距離制限（位置基準）に係る各規定は，風俗営業に係る営業所を教育施設等の敷地から１００メートル以内に設置してはならない旨を定めているところ，このような規制は，当該距離制限以内の地域においては風俗営業をしてはならないという，営業の自由に対する強い制約であるといえる。そうすると，営業所の範囲をむやみに拡大解釈すべきではなく，営業所に当たるか否かの判断は，風営法の目的が「善良の風俗と清浄な風俗環境を保持し，及び少年の健全な育成に障害を及ぼす行為を防止するため，風俗営業及び性風俗関連特殊営業等について，営業時間，営業区域等を制限し，及び年少者をこれらの営業所に立ち入らせること等を規制するとともに，風俗営業の健全化に資するため，その業務の適正化を促進する等の措置を講ずること」であること（同法１条）にかんがみて，このような目的を有する風営法の規制を及ぼすべき施設か否かによって判断すべきであり，具体的には，当該風俗営業に係る施設との構造上の一体性，客の利用実態等機能的一体性及び管理者の同一性等を総合的に考慮し，当該風俗営業に係る客室を構成する部分と社会通念上一体とみられ，専ら当該風俗営業の用に供される施設と評価できる施設を営業所として評価するのが相当である。風営法解釈運用基準が，営業所とは，「客室のほか，専ら当該営業所の用に供する調理室，クローク，廊下，洗面所，従業員の更衣室等を構成する建物その他の施設のことをいい，駐車場，庭等であっても，社会通念上当該建物と一体とみられ，専ら当該営業の用に供される施設であれば，営業所に含まれるものと解する」旨定めているのも，同様の趣旨によるものと解される。
以上にしたがって，原告Ａら５名の主張する各施設が営業所に当たるか否かを，以下検討する。
イ本件建物１階全体
原告Ａらは，本件建物１階全体が，本件ぱちんこ屋と同一の建物の１階部分を構成しており，営業所に当たる旨主張する。しかしながら，本件建物１階全体が，構造上の一体性を有しているからといって当然に営業所と評価されるべきものではなく，本件ぱちんこ屋の客室部分とは区別されている部分ごとに，営業所に該当するか否かを検討しなければならない（現に，証拠（甲２，丙５）によれば，別紙１のとおり，本件建物１階中には，本件ぱちんこ屋と利用態様が明確に区分された本件建物２階以上の共同住宅部分の玄関等が存することが明らかである。）。
したがって，本件建物１階全体が，本件ぱちんこ屋と同一の建物の１階部分を構成していることを理由とする原告Ａら５名の主張は理由がない。
ウ本件駐車場
別紙２ないし４のとおり，本件ぱちんこ屋は，本件建物の敷地南側に存在する交野市の市有地（ａ×丁目ｂ番ｈの土地。別紙３参照）及び片側一方通行１車線の府道ａ停車場線（本件道路）を隔てて，専用の駐車場（本件駐車場）を設置しているところ（丙１，当事者間に争いのない事実），被告は，本件駐車場が，本件ぱちんこ屋とは構造上の一体性を有していないとして，営業所とは評価されない旨主張する。しかしながら，本件駐車場は，本件ぱちんこ屋とは上記交野市の市有地及び本件道路を隔てて設置されているものの，当該市有地の幅はわずか３メートルにすぎないし，本件道路は，片側一方通行の１車線の道路であり，車道と歩道を区別するための縁石も設けられておらず，信号機も設置されていない上（甲１０の２，７４の６ないし１３），幅員も４．６メートルと比較的狭い（甲２）から，本件ぱちんこ屋の利用客は，当該市有地及び本件道路を自由に通って本件ぱちんこ屋と本件駐車場とを容易に往来できるのであって，本件駐車場と本件ぱちんこ屋は，極めて近接した位置にあると評価できる。また，本件駐車場は，本件ぱちんこ屋の名称が記載された看板が掲げられるとともに，本件ぱちんこ屋ののぼりも設置された本件ぱちんこ屋の専用駐車場であり（甲７４の７ないし１３），専ら本件ぱちんこ屋の利用客が使用していると推認できることや，一般に車で来店する客にとって駐車場の便宜は大きいことに照らすと，本件駐車場の存在は本件ぱちんこ屋の営業に少なからず寄与しているといえるから，機能的一体性も認められる。さらに，本件駐車場は，本件ぱちんこ屋の警備員によって警備もされていることから（原告らの主張に対し，被告は特に争っていない。），管理者も本件ぱちんこ屋と同一であると認めるのが相当である。
これらからすれば，本件駐車場は，本件ぱちんこ屋と社会通念上一体とみられ，専ら本件ぱちんこ屋の営業の用に供される施設といえるから，本件ぱちんこ屋の営業所に当たると評価するのが相当である。そうであるところ，証拠（甲４０，丙３）によれば，本件駐車場の大部分がａ小学校の敷地から１００メートル以内の位置に所在するものと認められる。
エ本件景品交換所


本件景品交換所は，本件建物１階部分に，本件ぱちんこ屋の営業所であることにつき争いのない倉庫部分と内壁を隔てて所在する福祉事務所とされている部分であり（丙５。別紙１参照），本件ぱちんこ屋とは構造上の一体性を有している。また，本件建物の外壁には防犯カメラが複数設置されているところ，そのうち一つのカメラは本件景品交換所の出入り口付近を撮影し，本件景品交換所に出入りする者等の様子が撮影された映像は，本件ぱちんこ屋の事務所内において確認できることとなっていること（甲４４の７，４７，８４，証人Ｐ）からすれば，本件ぱちんこ屋の管理者は，本件景品交換所についても本件ぱちんこ屋と一体として防犯上の管理をしていると評価できるし，本件ぱちんこ屋の従業員が本件景品交換所に定期的に出入りしていることが認められること（甲４８）もあわせ考えると，本件ぱちんこ屋と本件景品交換所は事業主体が異なるとはいえ，管理上の一体性を有しているといえる。さらに，本件景品交換所を利用する利用客は，本件ぱちんこ屋で獲得した景品を換金するためだけに本件景品交換所を訪れており，その他の目的で本件景品交換所を利用する客は皆無であると推認できること等からすると，本件景品交換所は，専ら本件ぱちんこ屋で行われるぱちんこ営業の用に供される施設であり，本件ぱちんこ屋と社会通念上一体であると評価されるというべきである。そうであるところ，本件景品交換所は，ａ小学校の敷地から１００メートル以内の位置に所在することは，当事者間に争いがない。
オ景品交換所周辺建物部分
景品交換所周辺建物部分は，本件ぱちんこ屋の営業所の一部であることにつき争いのない倉庫部分及び洗浄室とは内壁を隔てて一個の建物（本件建物１階部分）内に存在しており（丙５。別紙１参照），構造的には一体であるといえる。もっとも，景品交換所周辺建物部分は，本件営業許可処分に係る申請書の添付図面においても，マンション専用ごみ置き場と表記されているのみであり（甲３，丙５），いかなる用途に用いられているか不明であるし，管理者も明らかではない（その用途や管理者を認めるに足る的確な証拠は存しない。）から，本件ぱちんこ屋との機能的一体性，管理上の一体性を認めることはできない。
原告Ａら５名は，景品交換所周辺建物部分の外壁の利用状況及び外観等を理由に，景品交換所周辺建物部分は営業所に当たることが推認できると主張するが，外壁の利用状況や外観等から直ちに内部の利用状況等を推認することはできず，原告Ａらの主張する点をもって，景品交換所周辺建物部分が営業所に当たるということもできない。したがって，景品交換所周辺建物部分は，本件ぱちんこ屋の営業所であるとは認められない。
カ本件建物敷地部分
本件建物敷地部分は，本件ぱちんこ屋の営業に係る事業系ごみの集積場として交野市に届出がされるとともに，ごみの集積場として使用されている（甲４５）。
そして，本件建物敷地部分は，本件ぱちんこ屋の所在する本件建物の敷地内にあり，構造上の一体性は有しているといい得るものの，本件ぱちんこ屋のごみ集積場として利用されていること自体は，風俗環境の悪化等とは何ら関係がないから，ごみの集積場として使用されていることをもって，風営法の規制の趣旨を及ぼすべき性質を有しているとはいえない。したがって，本件建物敷地部分は，専ら本件ぱちんこ屋の営業の用に供される施設であるとは評価できない。
キ本件更衣室
本件ぱちんこ屋の従業員らは，その営業時間の前後等に，本件ぱちんこ屋とは店舗を２軒隔て，本件建物から約３０メートル離れた場所に位置する「マンションＮ」１０５号室（本件更衣室）で，着替えをするなどしていることが認められる（甲７３，７７，当事者間に争いのない事実）。
そこで，本件更衣室が営業所と評価できるかについてみるに，本件更衣室は，本件建物から約３０メートル離れた位置にあることから，本件ぱちんこ屋との構造上の一体性は全くない。また本件更衣室は，本件ぱちんこ屋の従業員の着替え等のために使用されるにすぎず，本件ぱちんこ屋の客が本件更衣室を利用することは全くないし，風俗環境自体には何ら影響を及ぼす性質の施設とはいえない。したがって，仮に管理者が本件ぱちんこ屋と同一であったとしても，本件更衣室単体では，風営法の規制趣旨に該当しない施設であるというほかないから，本件更衣室は，社会通念上本件ぱちんこ屋と一体であるとは評価できない。
この点，原告Ａら５名は，風営法解釈運用基準によれば，営業所に更衣室が含まれることは明らかである旨主張する。確かに，風営法解釈運用基準は，営業所とは専ら当該営業の用に供する調理室，クローク，廊下，洗面所，従業員の更衣室等を構成する建物その他の施設のことをいう旨規定しているところであるが，この解釈基準に営業所として例示されている各施設等は，風俗営業を営む客室と同一の建物内にあることが通常であることを前提として定められたものと解するのが相当である。そして，本件更衣室のように，本件ぱちんこ屋とは構造上一体と評価できないような離れた位置に所在する場合は，当然に営業所と評価されるものではなく，機能的一体性及び管理上の一体性等を考慮し，風営法の規制の趣旨を及ぼすべき施設であるか否かをもって，営業所該当性を判断すべきである。
そうすると，先に判示したとおり，本件更衣室は風営法の規制の趣旨を及ぼすべき施設とはいえず，社会通念上，本件ぱちんこ屋と一体であるとは評価できないから，営業所とは評価できず，原告Ａら５名の主張は理由がない。
ク小活
以上によれば，本件駐車場及び本件景品交換所は本件ぱちんこ屋の営業所に当たるとともに，ａ小学校の敷地から１００メートルの範囲内に所在すると認められるから，本件営業許可処分は，かかる距離制限規定に抵触する本件駐車場及び本件景品交換所を本件ぱちんこ屋の営業所として含んでいるにもかかわらず，その営業を許可した点において，風営法４条２項２号，風営法施行令６条１号ロ，２号及び大阪府風営法施行条例２条１項２号に違反する違法があるというべきである。
３以上の検討結果によれば，本件訴えのうち，本件変更確認処分の無効確認を求める部分は不適法であるから却下し，原告Ａら５名が本件営業許可処分の取消しを求める請求は理由があるからこれを認容し，その余の原告らが同取消しを求める請求は理由がないからこれを棄却することとし，訴訟費用の負担について，行訴法７条，民訴法６４条本文，６５条１項本文，６１条を適用し，主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第７民事部
裁判長裁判官        田中健   治
裁判官        尾河吉   久
裁判官        板東恵   里
別紙訴訟費用負担表


平成２６年６月２６日判決言渡
平成２６年(行コ)第９０号課徴金納付命令決定取消請求控訴事件
主文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２金融庁長官が控訴人に対し平成２４年１０月２２日付けでした金融商品取引法１８５条の７第１項に基づく課徴金の納付命令の決定（平成２３年度（判）第２５号）を取り消す。
第２事案の概要
１本件は，ゲームソフトの開発・販売等を目的とする株式会社である控訴人が，平成２１年３月から翌年１２月までの間，３回にわたり，重要な事項につき虚偽の記載がある有価証券届出書を関東財務局長に提出し，当該発行開示書類に基づく株式の募集により投資者に自社の株式を取得させたとして，処分行政庁から，金融商品取引法１７２条の２第１項，１８５条の７第１項に基づき，課徴金合計１８７１万円を国庫に納付することを命じるとの決定（以下「本件納付命令」という。）を受けたところ，第三者割当で行われた３回の控訴人株式の発行（以下「本件第三者割当」という。）は，当時の筆頭株主であるＡ，同人の長男であるＢ，二男であるＣ及び姻族である控訴人代表者（Ｄ）において代表者を務めるＥ株式会社（以下「Ｅ社」といい，Ａ，Ｂ，Ｃ及びＥ社を総称して「Ａら」という。）から支援・救済を得るために行われたものであるところ，金融商品取引法１７２条の２第１項（以下「本件課徴金条項」という。）により課徴金を課すための要件に関し，①発行者に具体的な経済的利得があること又はこれが生じる一般的，抽象的な可能性があることを要すると解すべきであるが，本件第三者割当においてはそれが存在しない，②本件課徴金条項所定の「重要な事項」とは，投資者にとって真実が明らかになれば投資判断に影響が生じるものと解すべきであるが，控訴人の行った発行開示書類の虚偽記載（以下「本件虚偽記載」という。）は，控訴人単体又は連結の経常損益，純損益及び純資産額の虚偽記載にすぎず，その真実が明らかになっても，Ａらの投資判断に影響しないので，重要事項ではなく，③発行開示書類の虚偽記載と有価証券を取得させることとの間に因果関係を要すると解すべきであるが，本件虚偽記載とＡらが本件第三者割当を受けたこととの間には因果関係がなく，④発行者において，「募集又は売出し」の時点で虚偽記載につき故意又は過失のあることが必要であると解すべきであるが，３回目の募集に当たり，控訴人代表者には本件虚偽記載について故意がなかったなどと主張し，本件課徴金条項の要件を満たさない本件納付命令は違法であるとして，その取消しを求めた事案である。原判決は，①発行者に具体的な経済的利得があること又はこれが生じる一般的，抽象的な可能性があることは要件とされず，②「重要な事項」とは，投資者一般を基準として投資者の投資判断に影響を与えるような事項と解釈すべきであり，控訴人単体又は連結の経常損益，純損益及び純資産額の虚偽記載である本件虚偽記載は，当該事実につき真実が明らかになれば投資者一般の投資判断に影響が生じるものであり，③虚偽記載と有価証券の取得との間における因果関係は不要であり，④虚偽記載につき発行者に故意又は過失は不要であると判断し，控訴人の請求を棄却したところ，控訴人がこれを不服として控訴をした。
２関連法令等の定め，判断の前提となる事実並びに争点及びこれに関する当事者の主張は，次のとおり当審における控訴人の主張を加えるほかは，原判決の「事実及び理由」欄の「第２事案の概要」の１ないし３（２頁８行目から２５頁２２行目まで）記載のとおりであるから，これを引用する。
３当審における控訴人の主張
(1)発行者の経済的利得が課徴金額の水準とされており，課徴金制度に不正利得の吐き出しの趣旨があることや開示書類の提出時点において発行者に具体的な経済的利得が生じる一般的，抽象的な可能性さえない場合には虚偽記載の誘因がなく抑止の要請が働かないことからすると，発行者に具体的な経済的利得があること又はこれが生じる一般的，抽象的な可能性があることは，条項の文言上明示されてはいないものの，本件課徴金条項に基づき課徴金納付命令を課す要件と解すべきであり，このように解釈することは，証券取引法１６４条１項に関する最高裁判所平成１４年２月１３日大法廷判決（民集５６巻２号３３１頁）及び私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律９７条に関する同平成２０年３月６日決定（集民２２７号５０３頁）の趣旨に沿うものである。(2)行政実務においては，インサイダー取引について未公表事実の認識と売買等との間に主観的因果関係がなければ摘発されることがないと考えられているのと同様に，課徴金の非裁量性を否定する結果になっても，明文にない主観的因果関係を重視しているのであって，本件課徴金条項の運用に関しても，発行開示書類の虚偽記載と有価証券を取得させることとの間に因果関係が必要であると解すべきである。
(3)課徴金は，実質の利得以上のものを納付させるものであって，その実質的機能において制裁にほかならず，責任主義が妥当すべきであるから，発行者に募集又は売出しの時点で虚偽記載につき故意又は過失のあることが必要であると解すべきである。
第３当裁判所の判断
１当裁判所も，控訴人の請求は理由がないので，棄却すべきものと判断する。その理由は，当審における控訴人の主張に対する判断を付加するほかは，原判決「事実及び理由」欄の「第３当裁判所の判断」の１ないし６（２５頁２４行目から３７頁２３行目まで）に説示するとおりであるから，これを引用する。
２当審における控訴人の主張に対する判断


平成２４年（あ）第７９７号保護責任者遺棄致死被告事件
平成２６年３月２０日第一小法廷判決
主          文
原判決を破棄する。
本件を広島高等裁判所に差し戻す。
理          由
検察官の上告趣意は，判例違反をいう点を含め，実質は単なる法令違反，事実誤認の主張であって，刑訴法４０５条の上告理由に当たらない。しかしながら，所論に鑑み，職権をもって調査すると，原判決は，刑訴法４１１条１号により破棄を免れない。その理由は，以下のとおりである。
第１第１審判決の要旨
第１審判決は，以下のとおり犯罪事実を認定し，その理由を説示して，被告人両名をそれぞれ懲役６年に処した。
１犯罪事実の要旨
被告人両名は，平成２１年４月頃（特に断らない限り，以下の月日は，平成２１年のものをいう。）から，広島市（以下省略）内の被告人両名方において，被告人Ａの妹であり，医師により統合失調症の診断を受けていたＢ（当時２１歳。以下「被害者」という。）を引き取り同居し，遅くとも６月下旬頃から日常的に同人に虐待を加えていた。被害者は，８月５日頃には，上記診断を受けるほどの精神状態や，平素から上記虐待等を受けていたことにより被告人両名に逆らえない状態になっていたことなどから，自ら進んで必要な医療措置を受けるなどの行動に出ることを期待するのが困難な状態にあった。また，被害者は，その頃には，極度に衰弱し，歩行するなどの身動きも一人では不自由な状態にあった。被告人両名は，８月５日頃，これらの状態を認めたのであるから，被害者の生存を確保するため，医師の診察等の医療措置を受けさせるなどの保護を加えるべき責任があったにもかかわらず，上記虐待の事実の発覚を避けたいとの気持ちもあり，共謀の上，８月５日頃から８月１６日午後７時頃までの間，被害者に医師の診察等の医療措置を受けさせず，僅かな飲食物を提供するのみで，その生存に必要な保護を加えず，よって，８月２０日午前１０時２７分頃，同市（以下省略）内のＣ大学病院において，被害者を外傷による出血及び低栄養に基づく虚血状態に起因するショック並びに敗血症性ショックにより死亡させた。
２理由の要旨
(1)被害者は，７月２９日頃，顔等に黄疸等が認められ，被告人Ａの手を借りてゆっくり歩く状態であった。８月５日頃には，外傷による出血等が原因で，虚血で低栄養の状態にあり，外見上は，顔全体を腫らし，被告人Ａの手を借りるなどしてすり足で歩く状態であった。その後，虚血の状態が更に悪化する中で，全身に炎症反応を起こすなどし，その過程で８月９日頃には危険な状態に至った。他方で，敗血症を発症し，遅くとも８月１４日頃には立ち上がることができなくなった。８月１６日午後７時５７分頃に心肺停止の状態で病院に救急搬送されて治療を受けたが，８月２０日に死亡した。
上記の被害者の状態に照らすと，被害者は遅くとも８月５日頃には，極度に衰弱し，歩行するなどの身動きも一人では不自由な状態であり，医師の診察等の医療措置を内容とする保護を必要とする状態にあった。
(2)被告人両名は，被告人Ａの実妹で重度の統合失調症と診断された被害者の自傷行為等を防ぐ必要から，２４時間被害者の面倒を見る必要があることなどを分かった上で，４月頃，自宅に被害者を引き取って生活するようになった。上記のとおり，被害者は，被告人両名の目の前で衰弱していったが，被告人両名は，６月下旬頃以降，日常的に，被害者に対し，虐待行為に及んでおり，これが被害者の衰弱の原因の一つであった。重度の統合失調症と診断されるほどの精神状態であった被害者は，虐待を受けていることなどを始めとする被告人両名との関係から，遅くとも８月５日頃以降，自ら進んで必要な医療措置を受けるなどの行動に出ることを期待するのが困難な状態にあった。当時，被害者の健康状態を把握していた者は被告人両名のほかにはおらず，被害者に医師の診察等の医療措置を受けさせることができたのは，被告人両名だけであった。被告人両名が，当時，被害者に医療措置を受けさせることは容易なことであった。
被告人両名が被害者の面倒を見ることを引き受けた上記の経緯等からすると，被告人両名には，法律上被害者に医療措置を受けさせるなどの保護を加えるべき責任があった。そして，被告人両名は，８月５日頃から８月１６日午後７時頃まで，被害者に医師の診察等の医療措置を受けさせず，僅かな飲食物を提供するのみで，その生存に必要な保護を加えていなかった。
(3)被告人両名は，二人で相談した上で被害者を自宅に引き取り，いずれも自ら被害者を虐待するのみならず，互いに，相手も被害者を虐待していることを把握していた。そうすると，被告人両名は，８月初め頃には，被害者を病院に連れていくと，その外傷や衰弱の状態から虐待の事実が発覚するおそれがあると考えていたことが推認され，現に，７月末頃以降，被害者が衰弱していく姿を目にしながら，被害者を病院に連れていくなどせず，かえって，被害者が立ち上がることができない状態にまで至っていた８月１４日及び翌１５日には，いずれも僅かな飲食物をそばに置いて被害者を一人自宅に残して出掛けるなどした。以上に照らすと，被告人両名は，被害者に医療措置を受けさせるなどの保護を必要とする状態であることを分かりながら，必要な保護をしない旨の意思を互いに通じ合っていたと認められる。
(4)８月５日頃から８月９日頃までの間に被害者に医師の診察等の医療措置を受けさせていれば，被害者の救命は確実であり，８月９日頃以降でも８月１６日午後７時頃の心肺停止前までの間に被害者に医療措置を受けさせていれば，延命は確実であった。したがって，８月５日頃から８月１６日午後７時頃までの被告人両名による不保護と被害者の死との間には因果関係がある。
第２原判決の要旨
被告人両名は，第１審判決に対して控訴し，原判決は，第１審判決の認定，判断は論理則，経験則等に照らし不合理であるとし，事実誤認があるとして第１審判決を破棄し，本件を広島地方裁判所に差し戻した。その理由の要旨は次のとおりである。
１第１審判決は，７月２９日頃，Ｄクリニック（以下「クリニック」という。）に被告人Ａと共に来院した被害者の様子を述べる医師Ｅ（以下「Ｅ」という。）の第１審公判における証言（以下「Ｅ証言」という。）が信用できることを前提に上記犯罪事実を認定しているが，Ｅ証言には不自然，不合理な点があり，真実記憶しているのであればその旨供述することに尽きるはずであるところ，曖昧な供述になっており，Ｅが真実体験，記憶していることを供述しているのかが疑われるのであって，Ｅ証言が信用できるものとしてされた第１審判決の認定は，論理則，経験則等に照らし，不合理である。


２第１審判決は，８月５日頃，被告人両名と共に中華料理店を訪れた被害者の様子を述べる店員Ｆ（以下「Ｆ」という。）の第１審公判における証言（以下「Ｆ証言」という。）が信用できることを前提に上記犯罪事実を認定しているが，Ｆ証言は，平成２２年２月１１日付け警察官調書謄本，平成２２年２月１４日付け検察官調書謄本にあるＦの捜査段階の各供述（以下，併せて「Ｆ供述」という。）と食い違っており，それは勘違いや記憶違い，あるいは記憶の減退等によるものとは考え難く，第１審判決の認定は再度のＦの証人尋問の実施を含めたＦ証言の信用性の慎重な検討を経ずしては是認できない。
３被害者の状況は，被告人両名から見ても，被害者の生命身体に危険があり，生存に必要な保護として，医師の診察等の医療措置を受けさせる必要があるとの認識を抱かせるに足りるものであったとはいえない。また，被告人両名が，上記の認識を有していなかったのではないかという疑いにつながる事情も存しており，これらの事情をも検討しなければ，被告人両名において，上記の認識を有していたのかについての認定，判断を決し得ないにもかかわらず，これらの事情に触れることなく，被告人両名が，被害者が上記の状態であることを分かっていたとする第１審判決の認定，判断も，論理則，経験則等に照らし，合理的なものとして是認することはできず，第１審判決には，判決に影響を及ぼすことが明らかな事実の誤認がある。
第３当裁判所の判断
当裁判所は，原判決が第１審判決に事実誤認があるとした判断を是認できない。すなわち，刑訴法３８２条の事実誤認とは，第１審判決の事実認定が論理則，経験則等に照らして不合理であることをいうものと解するのが相当であり，控訴審が第１審判決に事実誤認があるというためには，第１審判決の事実認定が論理則，経験則等に照らして不合理であることを具体的に示すことが必要である（最高裁平成２３年（あ）第７５７号同２４年２月１３日第一小法廷判決・刑集６６巻４号４８２頁）が，原判決は，以下のとおり，第１審判決の事実認定について，論理則，経験則等に照らして不合理な点があることを十分に示したものとは評価することができない。
１Ｅ証言の信用性について
(1)Ｅ証言の要旨は，「７月２９日頃に来院した被害者は，被告人Ａに寄りかかって，１歩というより半歩ずつ，少しずつ歩くという感じであり，少し貧血っぽい顔をし，顔には黄疸が，また，顔，手及び脇腹の辺りには浮腫がそれぞれ出ていた。被害者の状態を見て，全身状態が悪化したために，低たん白血症か何かを起こして浮腫になっていると思った。精神科の治療とともに，肝機能障害の治療等，内科的な全身の治療が必要な状態であって，このまま悪くなっていったら，大変なことになると思った。」というものである。
(2)原判決は，Ｅが７月２９日頃に被害者を診た状況について，Ｅが真実体験，記憶していることを供述しているのかが疑われるとし，Ｅが目にしたという被害者の状態も含めて，第１審判決のように認定することは困難であるという。その理由として，原判決は，Ｅが７月２９日頃に被害者を診た際の被告人Ａに対する説明内容に関する供述部分について，①被害者の状態がこのまま悪くなっていったら大変なことになると思ったという医師において，端的にその旨伝え，直ちに内科で受診するよう勧めるということではなく，その患者が通院している精神科を受診し，そこに併設されている内科も受診すればよいと思い，あるいはその旨伝えたなどというのであれば，それ自体が，相当に不自然，不合理である，②仮にＥが上記の認識に基づき端的に内科の治療を受けないと大変なことになると告げて，直ちに受診することを勧めたと真実記憶しているのであれば，その旨供述することに尽きるはずであり，具体的な文言はともかく，時間の経過によって，そのこと自体が曖昧になるなどということは通常考え難いという。
(3)しかしながら，以下のとおり，原判決の上記判断は是認できない。アＥ証言は，<ア>被害者を観察してその外見上の状況を述べる部分と，<イ>被告人Ａに対する説明内容を述べる部分からなる。両部分は，信用性の判断において関連するところもあるが，別個の事項に関する証言であるから，それぞれについて具体的にその信用性を検討する必要がある。
イまず，Ｅ証言の<ア>部分についてみると，Ｅは，本件以前から被害者を診察していた医師であって，事件の当事者とはいえない第三者であり，本件直前の被害者の身体状況等についてあえて虚偽を述べるような事情は認められない。その医師としての経歴等に照らしても，同人の医学的な専門知識・知見に疑問を抱かせる事情は見当たらず，７月２９日頃の被害者の身体状況に関する<ア>部分はそのような知識・知見に基づくものとして信用性が基礎付けられている。そうであるにもかかわらず，原判決は，７月２９日頃の被害者の身体状況に関する認識についてＥが殊更真実とは異なる内容を述べていると判断するに際し，これらの点を考慮していない。
また，<ア>部分は，被害者の遺体を解剖した医師Ｇの第１審公判における証言（以下「Ｇ証言」という。）からうかがえるその頃の被害者の身体状態や運動能力に沿うものであるし，８月５日頃の被害者の様子に関して述べられているＦ証言にも沿うものである。原判決には，Ｅ証言がこれら他の関係証拠に沿うものになっている点について，何ら説示がない。
さらに，<ア>部分については，７月２９日頃，被害者が被告人Ａと共にクリニックに来院した際の同人らの様子や被害者の身体状況等が具体的に述べられており，記憶が曖昧なところはその旨が率直に述べられ，作り話をしている様子はうかがえない。原判決は，このように具体的な内容が述べられているにもかかわらずＥ証言が信用できない理由についての説示を欠いている。
ウ次に，<イ>部分について，原判決は，Ｅが，被害者の全身状態が悪化しており直ちに内科での受診が必要であるとの認識を持ちながら，被害者が通院している精神科と併設されている内科を受診すればよいと思い，その旨伝えたというのであれば，相当に不自然，不合理なことである旨いうが，Ｅは，被害者が精神疾患による自傷行為で身体の状態悪化を招いていると認識していたのであるから，病状悪化の原因を断ち切るためには精神科の受診も必要であり，通院していた精神科の治療を受けるとともに，併設されている内科を受診することが適切であると考え，その旨勧めることは，何ら不自然，不合理ではない。


確かに，被告人Ａに対する説明内容に関する供述部分には曖昧な点もあるが，医師としての専門知識・知見に基づく病状に関する認識の記憶と，患者の家族との間で行われた口頭での会話の内容に関する記憶とでは，おのずから記憶の正確性・保存状態の良否において差が生じることがあっても不自然ではないから，<イ>部分に曖昧な点があるからといって，直ちに<ア>部分に関する証言の信用性を失わせるものと判断するのは相当ではない。
エそうすると，原判決は，Ｅ証言の<ア>部分に関し，その信用性を支える根拠があるのに，これを考慮せず，かつ，<イ>部分の証言内容は直ちに<ア>部分の信用性を失わせるものとはいえないのに，失わせるものと判断した点において，Ｅ証言の信用性を正当に評価したものであるとはいえず，同証言に基づく第１審判決の事実認定が論理則，経験則等に照らして不合理であることを具体的に示しているとはいえない。
２Ｆ証言の信用性について
(1)Ｆ証言の要旨は，「８月５日の来店時，被告人Ｈと子どもが先に入店し，後から被告人Ａと被害者が入店したが，被害者は，被告人Ａに脇を抱えられ，階段１段分の段差を難しそうに上がって入ってきた。被害者は，入店後，下を向いてすり足で壁やいすの背もたれに手をつきながら歩いており，両目が出目金のような腫れ方をしており，両目ともまぶたが内出血で紫色，赤黒かったし，口もタラコ唇のように腫れており，ひどい怪我をしていると思った。」というものである。(2)原判決は，<Ａ>８月５日頃に被告人両名らが来店した際の被害者と被告人Ａの入店の順序や両者の動き等に関し，Ｆ証言では上記のとおり述べられているのに，Ｆ供述では，被告人両名及びその子が店内に入ってきてから遅れて被害者が入ってきた，などとされ，<Ｂ>７月に来店した際の被害者の歩き方に関し，Ｆ証言では，足を引きずっていたなどの記憶がない，とあるのに，Ｆ供述では，被害者の歩き方は，７月に見たときと同様，ゆっくりと足を引きずる感じに変わりはなく，特に改めて気になるようなことはなかった，とされており，食い違いがある上，これらの食い違いは勘違い等によるものとは考え難く，Ｆ証言等の信用性については深刻な疑問があるという。
(3)しかしながら，Ｆは，被告人両名や被害者と直接の関係を有しない第三者であって，殊更被告人両名に不利な供述をすることを疑わせるような事情は認められないし，証言内容を見ると，目撃した被害者の様子を具体的かつ詳細に当時の心情も交えて述べており，上記Ｇ証言やＥ証言とも符合している。原判決指摘の食い違いについて見ると，Ｆ証言において重要な部分は，８月５日頃の被害者の外見上の状況に関してＦが目撃した様子を述べる部分であって，<Ｂ>部分は８月５日頃の状況とは無関係であるし，<Ａ>部分も被害者の外見上の状況とは関連性がなく，上記重要部分に関する証言の信用性を直ちに左右するものではない。
一方，上記重要部分について，Ｆ証言とＦ供述を対比してみると，被害者の顔全体が腫れており，特に目や口が腫れていたという点などは一貫しており，Ｆ証言は十分に信用できる。
そうすると，原判決は，証言の中心部分ではない周辺的な事情に関する食い違いを理由にＦ証言の信用性について深刻な疑問があるとしているのであって，このようなＦ証言に対する信用性の評価は，第１審判決の事実認定が論理則，経験則等に照らして不合理であることを具体的に示しているとはいえない。３原判決は，上記１(2)，２(2)の判断を前提に，被告人両名において，被害者の生命身体に危険があり，その生存に必要な保護として，医師の診察等の医療措置を受けさせる必要があるとの認識を有していたか否かを判断するためには，被害者の状況が，被告人両名から見ても，その認識を抱かせるに足りるものであったのか否かについて，更に審理を尽くす必要があり，また，被告人両名がそのような認識を有していなかったのではないかとの疑いにつながる事情についての検討も行わなければ，被告人両名の上記の認識についての判断を決し得ないという。しかしながら，搬送先病院で撮影された被害者の写真やそれ以前の６月５日にクリニックで撮影された被害者の写真，８月初め頃以降の被害者の身体状態，運動能力及び遺体解剖時に被害者の全身にあったけがの状況に関するＧ証言等のほか，Ｅ証言及びＦ証言を併せ考慮すれば，８月初め頃の被害者は，極度に衰弱し，歩行するなどの身動きも一人では不自由な状態にあり，医師の診察等の医療措置を受けさせる必要がある状態にあったといえる。そして，被害者がそのような状態にあることは外見上認識し得たのであって，被告人両名から見ても，その認識を抱かせるに足りるものであったし，被告人両名はそのような認識を有していたといえる。原判決は，８月５日頃以降，被害者が衰弱していき，危険な状態に至ったことは認めながら，Ｅ証言及びＦ証言が信用できないことを前提に，被害者の状況が，被告人両名から見ても，その認識を抱かせるに足りるものであったのか否かについて，更に審理を尽くす必要があるとしているところ，上記１，２のとおり，原判決には，その前提において誤りがある。また，原判決の指摘する上記の事情が被告人両名の上記の認識を左右するものとはいえない。
そうすると，上記のような誤った証拠の信用性評価や判断を前提に，被告人両名において，被害者の生命身体に危険があり，その生存に必要な保護として，医師の診察等の医療措置を受けさせる必要があるとの認識を有していたかを判断するためには，被害者の状況が，被告人両名から見ても，その認識を抱かせるに足りるものであったのか否かについて，更に審理を尽くす必要があり，被告人両名がそのような認識を有していなかったのではないかとの疑いにつながる事情についての検討も行わなければ，上記の判断を決し得ないとした原判決は，第１審判決の事実認定が論理則，経験則等に照らして不合理であることを具体的に示しているとはいえない。
４以上の検討によれば，原判決が，Ｅ証言及びＦ証言を信用できないとし，被告人両名は被害者が生存に必要な保護として医療措置を受けさせるなどの保護を必要とする状態であることを分かっていたとする第１審判決の認定，判断を是認できないとした判断は，第１審判決について，論理則，経験則等に照らして不合理な点があることを十分に示したものとは評価することができない。そうすると，第１審判決に事実誤認があるとした原判断には刑訴法３８２条の解釈適用を誤った違法があり，この違法が判決に影響を及ぼすことは明らかであって，原判決を破棄しなければ著しく正義に反するものと認められる。
よって，刑訴法４１１条１号により原判決を破棄し，同法４１３条本文に従い，更に審理を尽くさせるため，本件を広島高等裁判所に差し戻すこととし，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。


平成２７年９月２８日判決言渡
平成２６年（行ケ）第１０１４８号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２７年６月８日
判                決
原            告      日亜化   学工業   株式会   社訴訟代理人弁護士        古    城    春      実同                        牧    野    知      彦同                        堀    籠    佳      典同               加    治    梓      子訴訟代理人弁理士       松    田    一      弘同               蟹    田    昌      之被       告        三洋電   機株式   会社訴訟代理人弁護士        尾    崎    英      男同                   日    野     英一    郎同               鷹    見    雅      和訴訟代理人弁理士       廣    瀬    文      雄同                        豊    岡    静      男
主                文
１特許庁が無効２０１３－８００１２０号事件について平成２６年５月２０日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
主文同旨
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等（認定の根拠を掲げない事実は当事者間に争いがない。）
被告は，平成２０年３月２４日に出願され（特願２００８－７６８４４号。特願２００２－８５０８５号（平成１４年３月２６日出願。以下，この出願日を「本件優先日」という。）に基づく優先権主張を伴う特願２００３－７４９６６号（平成１５年３月１９日出願）の一部を新たな特許出願とした特願２００６－３４８１６１号（平成１８年１２月２５日出願）の一部を新たな特許出願としたものである。），平成２０年９月５日に設定登録された，発明の名称を「窒化物系半導体素子の製造方法」とする特許第４１８０１０７号（以下「本件特許」という。請求項の数は１０である。）の特許権者である。
原告は，平成２３年１０月７日，特許庁に対し，本件特許につき無効審判請求をしたが，平成２４年７月２０日に不成立審決がなされた。原告は，知的財産高等裁判所に対し審決取消訴訟を提起したが（平成２４年（行ケ）１０３０３号），平成２５年１１月１４日，請求棄却判決がなされた。原告は，平成２５年７月１０日，特許庁に対し，本件特許の請求項全部を無効にすることを求めて審判の請求をした。特許庁は，上記請求を無効２０１３－８００１２０号事件として審理をした結果，平成２６年５月２０日，「本件審判の請求は，成り立たない。審判費用は，請求人の負担とする。」との審決をし，その謄本を，同月２９日，原告に送達した。原告は，同年６月１３日，上記審決の取消しを求めて本件訴えを提起した。
２特許請求の範囲の記載
本件特許の特許請求の範囲の請求項１ないし１０の記載は，以下のとおりである（甲１。以下，請求項１ないし１０に係る発明を併せて「本件特許発明」といい，個別的に示すときは，請求項の番号に合わせて「本件特許発明１」のようにいうこととする。また，本件特許の明細書及び図面をまとめて「本件特許明細書」という。）。
「【請求項１】
ｎ型の窒化物系半導体層および窒化物系半導体基板のいずれかからなる第１半導体層の上面上に，活性層を含む窒化物半導体層からなる第２半導体層を形
成する第１工程と，
前記第１半導体層の裏面を研磨することにより厚み加工する第２工程と，前記第１工程及び前記第２工程の後，前記研磨により発生した転位を含む前記第１半導体層の裏面近傍の領域を除去して前記第１半導体層の裏面の転位密
度を１×１０９ｃｍ－２以下とする第３工程と，
その後，前記転位を含む前記第１半導体層の裏面近傍の領域が除去された第１半導体層の裏面上に，ｎ側電極を形成する第４工程とを備え，前記第１半導体層と前記ｎ側電極とのコンタクト抵抗を０．０５Ωｃｍ２以下とする，窒化物系半導体素子の製造方法。
【請求項２】
前記第１半導体層の裏面は，前記第１半導体層の窒素面である，請求項１に記載の窒化物系半導体素子の製造方法。
【請求項３】
前記第３工程により，前記転位密度は，１×１０６ｃｍ－２以下に低減される，請求項１又は２に記載の窒化物系半導体素子の製造方法。
【請求項４】
前記第３工程により，前記転位を含む前記第１半導体層の裏面近傍の領域が０．５μｍ以上除去される，請求項１～３のいずれかに記載の窒化物系半導体素子の製造方法。
【請求項５】
前記基板は，成長用基板上に成長することを利用して形成されている，請求項１～４のいずれかに記載の窒化物系半導体素子の製造方法。
【請求項６】
前記第１工程によって前記第１半導体層の上面上に前記第２半導体層を形成した後に，前記第２工程によって前記第１半導体層の裏面を研磨することにより厚み加工を行う，請求項１～５のいずれかに記載の窒化物系半導体素子の製造方法。
【請求項７】
前記第１半導体層及び前記第２半導体層を劈開することにより，共振器端面を形成する第５工程をさらに備える，請求項１～６のいずれかに記載の窒化物系半導体素子の製造方法。
【請求項８】
前記第１半導体層は，ＨＶＰＥ法により形成される，請求項１～７のいずれかに記載の窒化物系半導体素子の製造方法。
【請求項９】
前記第２半導体層は，ＭＯＣＶＤ法により形成される，請求項１～８のいずれかに記載の窒化物系半導体素子の製造方法。
【請求項１０】
前記第１半導体層は，前記第２工程により１８０μｍ以下の厚みになるまで厚み加工される，請求項１～９のいずれかに記載の窒化物系半導体素子の製造方法。」
３審決の理由
(1)審決の理由の要旨


審決の理由は，別紙審決書写しのとおりである。その要旨は，(1)本件特許発明１は，特開２０００－３４９３３８号公報（甲２。以下「甲２」という。）に記載された発明（発明の名称は「ＧａＮ結晶膜，ⅠⅠⅠ族元素窒化物半導体ウェーハ及びその製造方法」）と甲３の１，甲３の２，甲４～甲１０，甲１２，甲１５～甲２２，甲２４～甲３４，甲３６又は甲３７に記載された技術的事項に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるとすることはできない，(2)本件特許発明１は，特開２００１－１７６８２３号公報（甲１１。以下「甲１１」という。）に記載された発明（発明の名称は「窒化物半導体チップの製造方法」）と甲３の１，甲３の２，甲４～甲１０，甲１２，甲１５～甲２２，甲２４～甲３４，甲３６又は甲３７に記載された技術的事項に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるとすることはできない，(3)本件特許発明２ないし１０は，本件特許発明１の発明特定事項を全て含み，さらに他の発明特定事項を付加したものであるから，甲２に記載された発明等又は甲１１に記載された発明等に基づき，当業者が容易に発明をすることができたものであるとすることはできない，というものである。
審決が引用した上記甲号各証は以下のとおりである。なお，審判長は，審判手続における原告の甲１４（M.E.    Twigg他４名「Correlation   betweennucleationlayer    structure,dislocation    density,and    electricalresistivityforGaN    filmsgrown    ona-plane    sapphireby    metalorganicvapor    phaseepitaxy」４３２２～４３２４頁，APPLIEDPHYSICS    LETTERSVol.79No.26，平成１３年１２月２４日）に基づく主張等につき，実質的に審判請求書の要旨を変更する補正に当たる旨判断し，口頭審理において，特許法１３１条の２第１項に基づき，当該補正を許可しない旨の決定をした。ア甲３の１：報告書（平成２５年５月１４日付け，原告従業員作成）イ甲３の２：陳述書(4)（平成２３年６月１３日付け，被告作成，本件訴訟の被告を原告とし，原告を被告とする訴訟（平成２３年（ワ）第２６６７６号特許権侵害行為差止等請求事件）における甲第１４号証）ウ甲４：特開２００１－１４８３５７号公報（発明の名称は「ⅠⅠⅠ―Ｎ系化合物半導体装置」）
エ甲５：特開２００１－２８４７３６号公報（発明の名称は「窒化物系半導体発光素子及び窒化物系半導体基板」）
オ甲６：特開２００２－４３６９５号公報（発明の名称は「発光素子」）カ甲７：特開２０００－２２３７９０号公報（発明の名称は「窒化物系半導体レーザ装置」）
キ甲８：特開２０００－３４０５１１号公報（発明の名称は「ＧａＮ系化合物半導体結晶の成長方法及び半導体基材」）
ク甲９：特開２００１－１９２３００号公報（発明の名称は「窒化物系化合物半導体基板およびその製造方法」）
ケ甲１０：特開２００１－３１３４２２号公報（発明の名称は「発光素子および発光素子の製造方法」）
コ甲１２：特開２００１－１４８５３３号公報（発明の名称は「ⅠⅠⅠ―Ｎ系化合物半導体装置」）
サ甲１５：安永暢男「はじめての研磨加工」，東京電機大学出版局，平成
２３年４月２０日
シ甲１６：特開２００２－７６５０２号公報（発明の名称は「半導体レーザ素子」）
ス甲１７：特開２００２－７６５１９号公報（発明の名称は「半導体レーザ」）
セ甲１８：特開２０００－２１６４９８号公報（発明の名称は「窒化物系半導体素子及びその製造方法」）
ソ甲１９：特開２００１－１６０５３９号公報（発明の名称は「窒化物系半導体素子および窒化物系半導体の形成方法」）
タ   甲２０：Kyoycol   Lee他１名「   Propertiesof    FreestandingGaNSubstratesGrown    byHydride    VaporPhase    Epitaxy」，JapaneseJournalof    AppliedPhysics    Vol.40，Ｌ１３～Ｌ１５頁，２００１年１月
１５日
チ甲２１：特開２００１－３２２８９９号公報（発明の名称は「窒化ガリウム系化合物半導体基板及びその製造方法」）
ツ甲２２：国際公開第０１／６８９５５号    （タイトルは「ⅠⅠⅠ－Ⅴ窒化物基板ボウル，並びにその製造方法及び使用方法」）テ甲２４：特開２０００－２２３７７９号公報（発明の名称は「窒化物系半導体レーザ装置およびその製造方法」）
ト甲２５：特開２００１－１０２６９０号公報（発明の名称は「窒化物系半導体レーザ装置」）
ナ甲２６：特開２００２－８４０４０号公報（発明の名称は「窒化物半導体発光素子，ならびにそれを使用した発光装置およびピックアップ装置」）
ニ甲２７：特開２００１－３３２８１７号公報(発明の名称は「窒化物半
導体素子およびその製造方法」)
ヌ甲２８の１：特開２００１－２５７４１４号公報（発明の名称は「半導体レーザ」）
ネ甲２８の２：特開平１０－２２５２６号公報（発明の名称は「半導体発光素子，半導体レーザ素子および半導体発光素子の製造方法」）ノ甲２９：松永正久他３名編「エレクトロニクス用結晶材料の精密加工技
術」，サイエンスフォーラム，昭和６０年１月３０日
ハ甲３０：志村史夫「半導体シリコン結晶工学」，丸善，平成５年９月３
０日
ヒ甲３１：斎藤吉弘他１名「Ｗ薄膜のクラック伝播に関する電子顕微鏡観察」，１２６６～１２６９頁，日本金属学会誌第３２巻，昭和４３年フ甲３２：小泉大一他２名「イオン結晶中のき裂進展と転位の発生」８４
～８６頁，生産研究３３巻２号，昭和５６年２月


ヘ甲３３：「ＡＴＲ用圧力管材のＡｃｏｕｓｔｉｃ    Ｅｍｉｓｓｉｏｎの測定に関する試験研究（第１報）」９～１３頁，６５頁，動力炉・核燃料
開発事業団東海事業所，１９７４年４月，
ホ甲３４：平田照二「わかる半導体レーザの基礎と応用／レーザ・ダイオードの発光原理および諸特性とその展望」，ＣＱ出版社，平成１３年１１
月２０日
マ甲３６：Joon    SeopKwak   他６名「Crystal-polaritydependence    ofTi/Alcontactsto   freestandingn-GaNsubstrate」３２５４～３２５６頁，APPLIEDPHYSICS    LETTERSVolume    79Number    20，平成１３年
１１月１２日
ミ甲３７：A.    P.Zhang   他７名「Verticaland    lateralGaN    rectifiersonfree-standingGaN    substrates」１５５５～１５５７頁，   APPLIEDPHYSICSLETTERS   Volume79   Number10，平成１３年９月３日(2)甲２に記載された発明及び甲１１に記載された発明，一致点並びに相違
点の認定
審決が認定した甲２に記載された発明（以下「甲２発明」という。）及び甲１１に記載された発明（以下「甲１１発明」という。）の内容，本件特許発明１と甲２発明及び本件特許発明１と甲１１発明の一致点及び相違点は以下のとおりである。
ア甲２発明の内容
「ウルツ鉱型結晶構造を有するＩＩＩ族元素窒化物半導体，例えば，Ｇａ
Ｎ系半導体発光素子の製造方法において，
格子定数や熱膨張係数が異なるサファイア基板上にＧａＮ結晶膜のエピタキシャル成長を行うと，基板やエピタキシャル層に歪みや欠陥，転位が発生し，また，厚い膜を成長した場合にはクラックが発生し，デバイスとしての性能が極端に悪くなるという問題があったので，サファイア基板上にエピタキシャル成長を行って形成されたものであっても，歪みや欠陥，転位が少なく，また厚い膜であってもクラックが入り
にくい，ＧａＮ結晶膜を提供するために，
サファイア基板上にＭＯＣＶＤ法で膜厚１μｍの下地結晶膜としてのＧａＮ膜を形成し，該ＧａＮ膜上にＳｉＯ２膜を形成し，該ＳｉＯ２膜をフォトリソグラフィー法とウエットエッチングでストライプ状に成形してマスクを形成し，該ストライプ状のマスク間の領域である成長領域上に，塩化ガリウム（ＧａＣｌ）をＧａ原料とし，アンモニア（ＮＨ３）ガスをＮ原料として，ハイドライドＶＰＥ法によりＧａＮ結晶をエピタキシャル成長させると，ＧａＮ結晶は，初期段階ではマスク上に成長せず前記成長領域のみで成長するため，前記成長領域上のＧａＮ結晶には基板の面方位とは異なる面方位を有するファセットが出現し，エピタキシャル成長を続けると，ＧａＮ結晶はファセット面に対して垂直な方向に成長が進むため，前記成長領域だけでなくマスク上にも成長し，やがてマスクを覆うようになって隣接する成長領域のＧａＮ結晶のファセットと接触し，さらにエピタキシャル成長を続けると，ファセットが埋め込まれ，平坦な表面を有す
るＧａＮ結晶膜を得て，
得られたＧａＮ結晶膜上に発光素子構造を形成した後にサファイア基板とマスクと前記ＧａＮ結晶膜の一部を除去する方法（以下「サファイア基板法」という。），あるいは，ＧａＮ結晶膜を形成後，サファイア基板とマスクとＧａＮ結晶膜の一部を除去して得たＧａＮエピタキシャル層のみからなるウエーハを基板として，該基板上に発光素子構造を形成する方法（以下「ＧａＮ基板法」という。）により作製するＧａＮ系半導体発光素
子の製造方法であって，
前記ＧａＮ結晶膜において，転位は，ファセットに向かって進み基板と垂直に伸びていたものが垂直な方向へ伸びることができなくなるためファセットの成長とともに横方向に曲げられ，そのほとんどは結晶の端に出てしまうか閉ループを形成するので，エピタキシャル膜の膜厚増加に伴い上部の成長領域では転位が減少していき，その結果，マスク近傍の比較的転位密度が大きい層領域である高転位密度層と，上層領域において，下地結晶中の刃状転位を引継ぎｃ面に対して平行な変位ベクトルを持つＡ転位と下地結晶中の混合転位を引継ぎｃ面に対して斜めに傾いた変位ベクトルを持つＢ転位を合わせた全転位の転位密度が好ましくは２×１０８／ｃｍ２以下，より好ましくは１×１０７／ｃｍ２以下の低転位密度層とを有する
ｎ型ＧａＮ結晶膜となり，


前記サファイア基板法は，例えば，キャリア濃度が１×１０１８／ｃｍ－３以上の前記ｎ型ＧａＮ結晶膜が形成された基板をＭＯＣＶＤ装置にセットし，所定の温度，ガス流量，Ｖ族元素／ＩＩＩ族元素比で，厚さ１μｍのＳｉ添加ｎ型ＧａＮ層，厚さ０．４μｍのＳｉ添加ｎ型Ａｌ０．１５Ｇａ０．８５Ｎクラッド層，厚さ０．１μｍのＳｉ添加ｎ型ＧａＮ光ガイド層，厚さ２．５ｎｍの無添加Ｉｎ０．２Ｇａ０．８Ｎ量子井戸層と厚さ５ｎｍの無添加Ｉｎ０．０５Ｇａ０．９５Ｎ障壁層からなる１０周期の多重量子井戸構造活性層，厚さ２０ｎｍのＭｇ添加ｐ型Ａｌ０．２Ｇａ０．８Ｎ層，厚さ０．１μｍのＭｇ添加ｐ型ＧａＮ光ガイド層，厚さ０．４μｍのＭｇ添加ｐ型Ａｌ０．１５Ｇａ０．８５Ｎクラッド層，及び厚さ０．５μｍのＭｇ添加ｐ型ＧａＮコンタクト層を順次形成して発光素子構造を形成し，次に，該発光素子構造を形成したサファイア基板を研磨器にセットし，前記サファイア基板，前記下地結晶膜，前記マスク及び前記ＧａＮ結晶膜の一部を研磨してｎ型ＧａＮ結晶膜を露出させ，露出したＧａＮ結晶膜の面，すなわち素子裏面側にチタンとアルミニウムからなるｎ型電極を形成し，ｐ型ＧａＮコンタクト層上にニッケルと金からなるｐ型電極を形成する工程を含み，前記ＧａＮ基板法は，例えば，前記高転位密度層を除去し，全断面にわたって前記低転位密度層となっているＧａＮ基板ウエーハを用い，ＭＯＣＶＤ法によりＧａＮ基板側から厚さ０．５μｍのＳｉ添加ｎ型Ａｌ０．０５Ｇａ０．９５Ｎクラッド層，厚さ０．１μｍのＳｉ添加ｎ型ＧａＮ光ガイド層，厚さ３ｎｍの無添加Ｉｎ０．２Ｇａ０．８Ｎ量子井戸層と無添加Ｉｎ０．０５Ｇａ０．９５Ｎ障壁層からなる７周期の多重量子井戸構造活性層，厚さ２０ｎｍのＭｇ添加ｐ型Ａｌ０．２Ｇａ０．８Ｎインジウム解離防止層，厚さ０．１μｍのＭｇ添加ｐ型ＧａＮ光ガイド層，厚さ０．５μｍのＭｇ添加ｐ型Ａｌ０．０５Ｇａ０．９５Ｎクラッド層，及び厚さ０．２μｍのＭｇ添加ｐ型ＧａＮコンタクト層を順次形成して発光素子構造を形成し，該発光素子構造の最上層にはＳｉＯ２膜を形成し，幅１０μｍのストライプ状の電流注入用窓を形成し，この上にニッケルと金からなるｐ型電極を形成し，ｐ型電極面で研磨用重しに貼りつけ，ＧａＮ基板の裏面を研磨し，通常，６０μｍ～１００μｍの劈開可能な厚さに仕上げ，チタンとアルミニウムからな
るｎ型電極を前記裏面に形成する工程を含む，
ＧａＮ系半導体発光素子の製造方法。」
イ本件特許発明１と甲２発明との一致点
「ｎ型の窒化物系半導体層および窒化物系半導体基板のいずれかからなる第１半導体層の上面上に，活性層を含む窒化物半導体層からなる第２半導
体層を形成する第１工程と，
前記第１半導体層の裏面を研磨することにより厚み加工する第２工程と，その後，前記第１半導体層の裏面上に，ｎ側電極を形成する工程とを備
えた窒化物系半導体素子の製造方法」
である点。
ウ本件特許発明１と甲２発明との相違点
(ア)相違点１
「本件特許発明１では，前記第１工程及び前記第２工程の後，前記研磨により発生した転位を含む前記第１半導体層の裏面近傍の領域を除去して前記第１半導体層の裏面の転位密度を１×１０９ｃｍ－２以下とする第３工程を備えているのに対し，甲２発明では，前記第３工程を備えてい
ない点」
(イ)相違点２
「前記第１半導体層と前記ｎ側電極とのコンタクト抵抗が，本件特許発明１では，０．０５Ωｃｍ２以下とされるのに対し，甲２発明では，０．０５Ωｃｍ２以下とされるかどうかが明らかでない点」
エ甲１１発明の内容


「ｎ型ＧａＮ基板を用いた窒化物半導体レ－ザ素子の製造方法であって，ＭＯＣＶＤ装置に，ｎ型ＧａＮ基板をセットし，１０５０℃の成長温度でｎ型ＧａＮバッファ層を１μｍ形成し，次に，１μｍの厚さのｎ型Ａｌ０．１Ｇａ０．９Ｎクラッド層を成長させ，さらに，厚さ０．１μｍのｎ型ＧａＮ光ガイド層を成長させ，ｎ型ＧａＮ光ガイド層成長後，基板の温度を７００℃～８００℃程度に下げ，複数の，厚さ４ｎｍのＩｎ０．１５Ｇａ０．８５Ｎ井戸層と厚さ１０ｎｍのＩｎ０．０２Ｇａ０．９８Ｎ障壁層より構成される活性層を成長させ，次に，基板温度を再び１０５０℃まで昇温して，２０ｎｍの厚みのｐ型Ａｌ０．２Ｇａ０．８Ｎよりなるキャリアブロック層を成長させ，その後，Ｍｇをド－ピングしながら０．１μｍの厚さのｐ型ＧａＮ光ガイド層を成長させ，更に，Ｍｇをド－ピングしながら０．５μｍの厚さのｐ型Ａｌ０．１Ｇａ０．９Ｎよりなるクラッド層を成長させ，最後に，Ｍｇをド－ピングしながら０．１μｍの厚みのｐ型ＧａＮよりなるコンタクト層を成長させることにより窒化物半導体レーザ素子を形成し，前記窒化物半導体レ－ザ素子を形成したウエハーのＧａＮ基板側を研磨機により研磨して，塩素ド－ピングされたＧａＮ基板の厚さを１００μｍにし，鏡面出しをし，次に，前記研磨によって生じた表面歪み及び酸化膜を除去してｐ型，ｎ型電極のコンタクト抵抗の低減と電極剥離を防止するために，フッ酸もしくは熱燐酸を含む硫酸からなる混合溶液で前記ウエハーをエッチング処理し，ウエハーを裏返しにして，ＧａＮ基板側に，Ｔｉ（１５ｎｍ）／Ａｌ（１５０ｎｍ）によるｎ型電極をリソグラフィ－技術
でパタ－ン形成する，
窒化物半導体レ－ザ素子の製造方法。」
オ本件特許発明１と甲１１発明との一致点
「ｎ型の窒化物系半導体層および窒化物系半導体基板のいずれかからなる第１半導体層の上面上に，活性層を含む窒化物半導体層からなる第２半導
体層を形成する第１工程と，
前記第１半導体層の裏面を研磨することにより厚み加工する第２工程と，前記第１工程及び前記第２工程の後，前記第１半導体層の裏面近傍の領
域を除去する第３工程と，
その後，前記第１半導体層の裏面近傍の領域が除去された第１半導体層の裏面上に，ｎ側電極を形成する第４工程とを備えた窒化物系半導体素子
の製造方法」
である点。
カ本件特許発明１と甲１１発明との相違点
(ア)相違点①
「前記第３工程の除去により第１半導体層の裏面の転位密度が，本件特許発明１では，１×１０９ｃｍ－２以下とされるのに対し，甲１１発明では，１×１０９ｃｍ－２以下であるかどうかが明らかでない点」
(イ)相違点②
「前記第１半導体層と前記ｎ側電極とのコンタクト抵抗が，本件特許発明１では，０．０５Ωｃｍ２以下とされるのに対し，甲１１発明では，０．０５Ωｃｍ２以下であるかどうかが明らかでない点」
第３原告の主張
審決には，本件特許発明１と甲２発明との一致点及び相違点１の認定の誤り（取消事由１），相違点１の容易想到性に関する判断の誤り（取消事由２），相違点２の容易想到性に関する判断の誤り（取消事由３），相違点①の容易想到性に関する判断の誤り（取消事由４）及び相違点②の容易想到性に関する判断の誤り（取消事由５）があり（なお，本件特許発明１についての認定判断に誤りがある以上，従属項である本件特許発明２ないし１０についての審決の判断も誤りである。），これらの誤りは審決の結論に影響を及ぼすのであるから，審決は取り消されるべきである。
１周知慣用技術又は技術常識について


本件優先日の時点において，①劈開をしやすくするために，ｎ型の窒化物系半導体層（ｎ型ＧａＮ基板とする。）の裏面を機械研磨すること（甲２，６，９，１１，３４），②機械研磨によりｎ型ＧａＮ基板の裏面近傍にクラックなどの微細な結晶欠陥を含む加工変質層（転位を含む。）ないしは転位が発生すること（甲１１，２０，２９，３０，４３，４４，５５，５６，６１），③結晶成長面であるか電極形成面であるか，あるいは，半導体の材料にかかわらず，加工変質層（転位を含む。）をエッチング等で除去し，元の基板の状態にして，その面に電極を設けること（機械研磨によりＧａＮ基板などの半導体結晶に加工変質層が形成されても，加工変質層をエッチング等により除去すれば，新たな結晶欠陥（転位）を発生させることなく，加工変質層を除去することができることにつき甲２０，窒化物半導体の分野において，本件優先日前でも機械研磨で発生する損傷層（＝加工変質層）が完全に除去されていたことにつき甲３０，３６，３７，４３，４４，５３，５６，６２，転位を除去すべきことにつき甲４７，元の基板の状態にして電極を設けることにつき甲４２），④機械研磨により発生した加工変質層を完全に除去すべき理由が，機械研磨により発生した加工変質層ないしは転位がコンタクト抵抗に悪影響を与えることにあること，転位がキャリアトラップしてコンタクト抵抗を高めること（甲１２，１４，３０，４３ないし４５，６７）はいずれも周知慣用技術又は技術常識であり，以上を踏まえれば，加工変質層を除去することにより，研磨前の基板における転位密度，キャリア濃度及びコンタクト抵抗に近付くことは明らかである。上記の主張は，知財高裁平成２５年１１月１４日判決（平成２４年（行ケ）１０３０２号）（甲３９）（以下「甲３９判決」という。）における，本件特許と関連する特許に係る発明の転位に解する解釈（「本件特許発明にいう『転位』とは，基板の機械研磨によって生じ得る加工変質層のうち，結晶中の深くまで生じ得る原子レベルの線状の結晶欠陥を意味するものと認めるのが相当である。」）を踏まえたものであり，上記判決における解釈と矛盾するものではない。
なお，原告は，上記のとおり，周知慣用技術又は技術常識を示すものとして甲１４を審判手続において提出したものである。したがって，これに基づく主張は，審判請求書の要旨を変更する補正には当たらず，許されるべきであるのに，これを許さなかった審決の取扱いも誤りである。
２取消事由１（本件特許発明１と甲２発明との一致点及び相違点１の認定の誤り）
(1)審決は，甲２発明が本件特許発明１の第３工程を備えていないこと，すなわち，甲２発明では，「機械研磨」は行なわれているが，「機械研磨」により生じた転位を含む領域を「除去」する工程は行なわれていないことを根拠として，前記第２の２(2)ウ(ア)の相違点１を認定した。(2)しかし，甲２に開示されている工程は「機械研磨」ではなく「研磨」である。そして，この「研磨」は，「機械研磨」に加えて，「機械研磨」の後処理的（仕上げ的）な位置付けにある「機械研磨によって発生した転位を除去する工程」を含む工程である。
すなわち，甲２の記載（【０１８７】，【０１８９】，【０１９１】，【０１９３】及び【０１９５】）によれば，甲２発明では，発光素子構造が形成されたＧａＮ基板の裏面が「研磨」され，この「研磨」後のＧａＮ基板の裏面にｎ型電極２１１が形成されるが（【０１８９】），閾値測定を行ったレーザについて，ウエーハ間で閾値のバラツキに特徴があったことから，閾値のバラツキの少ないものをＡ群ウエーハ，閾値にややバラツキがあるものをＢ群のウエーハとして，断面構造を調べてみると，Ａ群ウエーハについては，「全断面にわたって低転位層」となっていること，Ｂ群ウエーハではＧａＮ基板ウエーハ裏面付近に高転位層が存在していることが分かったとされている。そして，前記１のとおり，本件優先日当時，研磨面に発生した加工変質層を全て除去することが技術常識であり，これは明細書に明示するまでもないことであるから，【０１８９】における厚み加工の「研磨」にはこの工程（加工変質層の除去）が含まれているか，そうでないとしても，この工程の明示が省略されていることが理解される。
また，【０１９５】において，断面構造を調べているところ，断面から転位を見る方法は透過電子顕微鏡（ＴＥＭ）によるしかないから，上記の調査は断面ＴＥＭの観察によって行われているものといえる。そして，甲２では，そのような観察を踏まえ，「全断面にわたって低転位層」としている。他方，機械研磨による転位が存在すれば，「全断面にわたって低転位層」などと呼べる状態にはないし，そもそも，「低転位」と「高転位」を区別できない。そうすると，甲２においては，機械研磨による転位を示すものが存在しなかったと考えるほかない。
以上によれば，甲２発明においては，①【０１８９】で行なわれる「研磨」により，ＧａＮ基板が「全断面にわたって低転位層」であると観察される状態になるような工程が行われているか，又は，②【０１８９】の「研磨」の後，ＧａＮ基板が「全断面にわたって低転位層」であると観察される状態になるような工程が行われているかのどちらかであるということができる。
そして，「全断面にわたって低転位層」と観察される状態にする工程が，本件特許発明１の第３工程に相当する「除去」の工程であることは明らかである。
以上のことは，「研磨」という用語の用法は必ずしも一律ではなく，また，「研磨」の語が機械研磨だけを意味するものとして使われているという技術常識はないこと，「研磨」という用語があり，除去する工程を明示した記載がないことは，除去工程の不存在を意味するものではなく，むしろ，あまりにも当たり前であるがゆえに，特許文献などではあえて記載するまでもないこととして，記載が省略されると理解するべきことであることからも裏付けられる。


したがって，甲２発明は相違点１に係る構成を備えているものといえるから，審決の認定した相違点１は存在せず，審決の認定には誤りがある。３取消事由２（相違点１の容易想到性に関する判断の誤り）(1)審決は，相違点１に係る本件特許発明１の構成が，前記第２の２(1)記載の甲号各証に記載されているとも，同甲号各証の記載事項により本件優先日当時周知の技術となっていたとも認められないから，甲２発明において，相違点１に係る構成を本件特許発明１の構成にすることは当業者が容易になし得たことではない旨判断した。
(2)しかし，仮に相違点１が存在するとしても，審決の上記(1)の判断は以下のとおり誤りである。
前記１のとおり，本件優先日前において，①ＧａＮ基板の機械研磨によって表面に転位を含む領域（加工変質層）ができること，②転位などの結晶欠陥は，キャリアをトラップして，コンタクト抵抗に悪影響を与えること，③転位を含む領域（加工変質層）はエッチングにより完全に除去できること，④電極形成は転位を含む領域（加工変質層）を完全に除去してから行うこと，はいずれも技術常識であった。
甲２においても，研磨をしている以上，転位を含む領域が発生していることは当業者に明らかであり，これを除去する動機付けも十分にあるから，転位を含む領域の除去（本件特許発明１の第３工程における除去）を行うという上記技術常識を甲２発明に適用することは極めて容易である。そして，上記の除去によって基板を研磨前の元の状態に戻せば，裏面近傍の転位密度が，当時既に周知技術となっていた１×１０６～１０８ｃｍ-２程度の値になることも，自明の事項である（甲７～９，２４～２７）。したがって，相違点１に係る構成は，機械研磨によって生じた加工変質層を完全に除去するという，従来行われてきた周知慣用の技術そのものであるから，甲２発明に，同技術を適用することは容易に想到し得るものである。４取消事由３（相違点２の容易想到性に関する判断の誤り）(1)審決は，甲２発明が，本件特許発明１の第３工程（相違点１に係る本件特許発明１の構成）を備えておらず，第１半導体層の裏面近傍の領域を除去した後であって，ｎ側電極を形成する前の第１半導体層の裏面の転位密度は不明であるから，たとえ，ＧａＮ結晶膜のキャリア濃度が１×１０１８ｃｍ-３であるとしても，コンタクト抵抗が０．０５Ωｃｍ２以下であるということはできない旨判断した。
(2)しかし，前記２のとおり，甲２発明は，本件特許発明１の第３工程に相当する構成を備えているから，審決の判断には，その前提において誤りがある。
また，本件特許発明１は，「結晶欠陥による電子キャリアのトラップなどに起因する電子キャリア濃度の低下を抑制」して「第１半導体層の裏面の電子キャリア濃度を大きく」し，「その結果，第１半導体層とｎ側電極とのコンタクト抵抗を低減する」という発明であるところ，甲２発明においては，ＧａＮ結晶膜のキャリア濃度が１×１０１８ｃｍ-   ３であり（甲２【０２１２】），これは，本件特許明細書にて開示されるキャリア濃度の範囲内である（本件特許明細書【００４２】）。
さらに，本件特許明細書には，第３工程を経ること以外にキャリア濃度の低下を抑制してコンタクト抵抗を低減する方法が開示されていないから，本件特許発明には，この点以外の特段の限定事項が含まれていないと考えるべきである。したがって，第３工程を経て本件特許発明１と同様のキャリア濃度を実現する甲２発明は，本件特許発明の範囲に含まれる。加えて，本件優先日前において，５×１０１８ｃｍ-３程度のキャリア濃度は周知（甲４【００４２】，甲１１【００２８】，甲１２【００３９】，甲５２の請求項２，甲５３の全訳２頁５行など）であったし，本件特許発明程度のコンタクト抵抗も知られていた（甲４，３６など）。以上によれば，本件特許発明１の相違点２に係る構成は，本件特許発明１と構成において差がない甲２発明においても当然に実現されているとみるべきであるし，少なくとも，甲２発明に上記周知技術を適用することにより，当業者が容易に想到することができた構成にすぎない。よって，審決の判断には誤りがある。
５取消事由４（相違点①の容易想到性に関する判断の誤り）(1)審決は，相違点①に係る本件特許発明１の構成は，前記第２の３(1)記載の甲号各証に記載されているとも，同甲号各証の記載事項により本件優先日当時周知の技術となっていたとも認められないから，当業者が容易になし得たものではない旨判断した。
(2)アしかし，甲１１発明は，窒化物半導体レーザ素子の製造方法に関するものであって，①ｎ型ＧａＮ基板上にＭＯＣＶＤにより半導体レーザ素子構造を成長させ，②レーザ素子構造を形成したウエハーのＧａＮ基板側を研磨機により研磨し，鏡面出しを行い，③研磨によって生じた表面歪み及び酸化膜を除去するために「フッ酸もしくは熱燐酸を含む硫酸からなる混合溶液」でウエハーをエッチング処理し，④Ｔｉ／Ａｌ電極を付ける，というものである。そして，上記②の工程では，「鏡面出し」，すなわち，ＧａＮ基板の表面を凹凸のない精密な平坦面とし，鏡面とすることを行い，さらに，上記③の工程では「鏡面出し」後の表面に，エッチングを行っている。本件特許発明の「転位を含む領域」は，鏡面出しを行った領域（表面の凹凸）の下部に発生する領域であるから，上記③のエッチング工程は，本件特許発明にいう「転位を含む領域」の除去手段であることは明らかである。
さらに，エッチングは，電極形成の前工程として，「表面歪み」（上記のとおり，鏡面出しが既に行われているから，この「表面歪み」は表面の凹凸の下部の領域，すなわち本件特許発明にいう「転位を含む領域」に相当する。）や酸化膜を除去するものであり，その目的は「ｎ型電極のコンタクト抵抗の低減と電極剥離の防止」（【０２０２】）であるから，甲１１発明の課題・構成・効果は，本件特許発明のそれ（本件特許明細書【０００９】及び【００１０】）と全く同じである。
したがって，本件発明と甲１１発明との相違点は，甲１１には除去後の「転位密度値」及び「コンタクト抵抗値」についての記載が形式的には存在しない，ということに尽きている。


イそして，前記１のとおり，本件優先日当時において，加工変質層を除去して元の基板の状態に近付けるということは周知・慣用技術（又は技術常識）であったから，甲１１発明においても当然のこととして加工変質層は全て除去されていたと考えられるし，少なくとも甲１１発明に上記周知技術を適用して相違点①の構成を得ることは当業者にとって容易になし得たことである。
また，そもそも，甲１１には「表面歪み・・・を除去し」（【０２０２】）との記載があるところ，この「除去」を「一部しか除去しない」の意味に理解すべき理由はないから，甲１１においては，表面歪み層（すなわち，本件特許発明１の「転位を含む領域」）を全て除去していると理解するべきである。そうすると，基板の転位密度は必然的に研磨前の転位密度に戻ることとなり，これは，前記３(2)のとおり，本件特許発明１において規定された転位密度以下である。
ウよって，審決の判断には誤りがある。
６取消事由５（相違点②の容易想到性に関する判断の誤り）(1)審決は，甲１１発明は，相違点１に係る本件特許発明１の構成を備えておらず，加えて，甲１１にはコンタクト抵抗がどの程度低減するかの明示もなく，コンタクト抵抗が０．０５Ωｃｍ２以下であったということはできないから，相違点①に係る本件特許発明１の構成を備えることを前提とした相違点②に係る本件特許発明１の構成は，前記第２の３(1)記載の甲号各証に記載されているとも，同甲号各証の記載事項により本件優先日当時周知の技術となっていたとも認められず，当業者が容易になし得たものではない旨判断した。
(2)しかし，前記５(2)のとおり，甲１１発明は相違点①に係る構成を備えているか，そうでなくても，少なくとも甲１１発明において上記構成を備えることは容易である。
そして，甲１１発明において，転位密度が元の基盤の状態にほぼ戻っていれば（少なくとも，この点が容易想到であれば），甲１１発明におけるコンタクト抵抗も本件特許発明１と一致する（少なくとも，容易想到となる。）から，甲１１発明においてコンタクト抵抗は０．０５Ωｃｍ２以下であるか，又は，少なくとも０．０５Ωｃｍ２以下とすることは容易想到である。よって，審決の判断には誤りがある。
第４被告の反論
以下のとおり，審決の認定判断に誤りはない。
１周知慣用技術又は技術常識について
(1)本件優先日当時，原告の主張するような周知慣用技術又は技術常識は存在しない。
本件特許発明は，ＧａＮ基板の裏面を機械研磨することにより，原子レベルの線状の欠陥である転位が生じ，転位によってコンタクト抵抗が増大するという課題を解決するために，転位を含む基板の裏面近傍の層を除去して，所定の転位密度とするものであり，クラック等の微小な結晶欠陥によって生じるコンタクト抵抗の上昇は，本件特許発明の課題ではない。原子レベルの線状の結晶欠陥である転位によってコンタクト抵抗が増大するという事実は，これまで，他の化合物半導体において研究されてきておらず（他の化合物半導体では，電極形成における合金化によって，コンタクト抵抗増大の課題が存在しなかったためである。），ＧａＮ基板において初めて発見された現象であって，本件特許発明によって初めて得られた知見であり，当然，ＧａＮ基板において，電極形成面における転位が除去すべきものであることも知られていなかった。
原告は，ＧａＮ基板裏面の機械研磨によって転位が生じることが技術常識であることを示す証拠を提出していないし，原告が提出したどの文献にも，ＧａＮ基板の電極を形成する裏面を機械研磨すると，原子レベルの線状の欠陥である転位が生成して，コンタクト抵抗が上昇することや，転位に着目し，これを電極形成前に除去することの記載もない。原告の提出した文献には，加工変質層の分類において「転位密度の上昇」に触れるもの（甲４４）もあるが，これは，固体材料を加工することにより生じる表面の変質について一般的に分類したものにすぎず，特定の材質において「転位密度の上昇」に起因して，どのような問題が生じるかという知見（解決課題）を具体的に示すものではないから，これに着目すべき理由はない。原告は，加工変質層に着目してこれを完全に除去することが周知技術である旨主張するが，除去すべき必要性や課題が認識されていない加工変質層についても完全に除去するなどという周知技術は存在しない。
また，原告は，加工変質層を除去すれば，研磨前の基板における転位密度に近付くなどとも主張するが，原告の主張する転位密度は，結晶成長によりＧａＮ基板を作製する際に生じる貫通転位の密度であり，これが周知であっても，転位密度の増加によりコンタクト抵抗が増大することを知らなければ，発生した転位を電極形成前に除去して元の基板裏面の状態に戻すという発想は生じない。本件特許発明の転位密度の上限値は，ＧａＮ基板裏面を機械研磨した場合に，転位が生じることを認識して，所定のコンタクト抵抗を得るために，これを除去しなければ得られない転位密度を示しているもので，格別な意義を有する。
原告の主張は，結局，「研磨によって発生した転位を含む領域を全て（又はほぼ全て）除去してしまえば，基板の状態は研磨前に戻るから，これに電極を設ければ，必然的にそのコンタクト抵抗は０．０５（５×１０－２）Ωｃｍ２以下になる」というものであると解されるが，これは本件特許発明によって得られた知見である。
(2)原告は，本件優先日当時，ＧａＮ系を含め機械研磨によって転位が生じること，転位がキャリアトラップしてコンタクト抵抗を高めること（甲１２，１４），このような転位は除去すべきであることがいずれも周知であった旨主張するが，転位がキャリアトラップしてコンタクト抵抗を高めることは従前文献に基づいて主張されたことはなく，また，実際に技術常識ではないから，上記主張は，甲１２，１４を副引例とする新たな無効理由の主張であり，審決において主張されなかった事項であるから，本件訴訟で主張することは許されない。


原告の上記主張についても，以下のとおり誤りである。すなわち，本件優先日前の当業者において，転位に電子キャリアがトラップされ，その分だけ電子キャリア濃度が下がり，コンタクト抵抗が上昇する可能性を観念できるとしても，それ以上の事柄，例えば，それが，素子の製造において技術課題となり，転位の除去を必要とする程度のコンタクト抵抗の上昇を引き起こす可能性のあることまでを容易に認識できるものではない。また，ｎ型ＧａＮ半導体では結晶欠陥により電子キャリア濃度が増大するという知見（乙１参照）が存在するので，本件明細書の開示を知らない当業者は，結晶欠陥の存在は，むしろ電気抵抗を低くするものであると認識するはずであり，コンタクト抵抗が素子の製造において技術課題となり，転位の除去を必要とする程度に，コンタクト抵抗の上昇が引き起こされる可能性があるなどということに思い至ることはできないはずである。さらに，甲１２は，結晶成長時に生じる転位に関する記載であり，研磨によって生じる転位に関する記載はなく，しかも，素子を形成するためのＧａＮ系化合物半導体膜を製造する結晶成長法としては，非常に劣った結晶成長技術を使った場合にＧａＮ系化合物半導体膜に生じる貫通転位の密度を記載しているもので，当該記載に技術的な意味があるとはいえない。甲１４は，結晶成長プロセスにおける核形成層（低温バッファ層）の粒度を変えると，刃状転位の密度が変わり，それによって抵抗率（Ｒｅｓｉｓｔｉｖｉｔｙ）も１から１０１０Ωｃｍ（判決注・甲１４ではこの単位で示されている。）の範囲で大きく変わるという事実を述べているだけであり，機械研磨によって生じる転位の記載も，コンタクト抵抗の記載もないし，螺旋転位や混合転位については転位密度が高くなれば抵抗率が低くなることも示されており，ＧａＮ結晶の転位とバルクの抵抗率の関係が単純でないことを示している。(3)原告主張の技術常識が存在するとの点は，甲３９判決においても退けられている。
２取消事由１（本件特許発明１と甲２発明との一致点及び相違点１の認定の誤り）について
(1)甲２には，基板の厚み加工によって「転位」が生じることも，当該「転位」を除去することも，明示的に記載されていない。そして，甲２における「研磨」には，「機械研磨」に加えて，この「機械研磨」の後処理的（仕上げ的）な位置付けにある「機械研磨によって発生した転位を除去する工程」を含むものとはいえない。
すなわち，【０１９５】の記載においては，ＧａＮ基板上にＤＨ構造のレーザ素子構造を形成して作製した素子の閾値のばらつきについて調べている。そして，Ａ群ウエーハとＢ群ウエーハの違いとして，ＧａＮ基板ウエーハ全断面にわたって低転位層となっているか（Ａ群ウエーハの場合），ＧａＮ基板ウエーハ裏面付近に高転位層が存在しているか（Ｂ群ウエーハの場合）の相違が存在するとしている。この相違が，サファイア基板やマスク等を除去してＧａＮ基板ウエーハを作製する際の何らかの条件の違いによって生じたものと推測されるとしても，甲２の記載からは，Ｂ群ウエーハの裏面付近の高転位層が機械研磨によって生じたものであるとか，Ａ群のウエーハのＧａＮ基板においては，機械研磨によって発生した転位が除去されて存在しないといったことが理解できるものではなく，審決が認定しているように，「Ａ群のＧａＮ基板ウエーハでは高転位密度層が完全に除去されていることが解ったとの意味に止ま」る。
また，【０２１７】の記載において「研磨により除去」と「研磨を行わずにドライエッチングにより・・・除去」という表現が用いられていることや，【０１８９】において「ｐ型電極面で研磨用重しに貼り付け，ＧａＮ基板を研磨し」と記載されていることから，甲２の「研磨」は，実質的に「機械研磨」の意味で用いられているといえる。
さらに，ＧａＮ基板裏面を機械研磨して生じた転位を除去することは，公知技術において全く知られていないことであるから，【０２００】にＧａＮ基板の成長最上層（表面）を研磨して成長縞やうねりを取り除いて，ＤＨ構造形成のためのエピタキシャル成長を行った旨の記載があるとしても，そのことは，甲２のＧａＮ基板裏面の「研磨」が，機械研磨後の平坦化工程を含むことを意味すると解する根拠となるものではない。
(2)原告の主張は，結局のところ，甲２の記載に基づくのではなく，原告の主張する「技術常識」を前提としているにすぎない。そして，そのような技術常識は存在しない。
審決が認定した相違点１は，「研磨により発生した転位を含む第１半導体層の裏面近傍の領域を除去して前記第１半導体層の裏面の転位密度を１×１０９ｃｍ－２以下とする工程」であり，原告は，そのような工程を行うことが「技術常識」であることを全く立証していない。
なお，原告は，被告が提出した，ＧａＮ基盤を機械研磨することによって生じた転位のＴＥＭ写真（甲６０のＦｉｇ２－１）を根拠に，甲２【１９５】の「ＤＨ構造エピタキシャル成長後のウエーハについて断面構造を調べてみた。この結果，Ａ群ウエーハではＧａＮ基盤ウエーハ全断面にわたって低転位層になっている・・（中略）・・ことが解った。」との記載は，Ａ群ウエーハでは，機械研磨によって生じた転位が除去されていることを意味しているという趣旨の主張をする。しかし，ここでの問題は，甲２【０１９５】の記載が，機械研磨によって生じた転位の除去された状態を意味しているかどうかである。原告は，【０１９５】における観察者が，機械研磨によって生じた転位の像を観察していないと述べているだけであって，そのことは，【０１９５】の記載が，機械研磨によって生じた転位が除去されたことを示すものではない。また，原告は，甲２が高転位層のウエーハと低転位層のウエーハを峻別しているところ，機械研磨に基づく転位の場合には「高転位」と「低転位」を区別することが不可能であるなどと主張するが，そもそも，甲２において，高転位層は，結晶成長時にマスク近傍の領域で生じる転位の密度の高い領域であり，Ａ群のウエーハではこの領域を研磨で除去しているので，「全断面にわたって低転位層」となっているのであるし，「高転位」と「低転位」はいずれも結晶成長に関係した転位であって，機械研磨に由来する転位とは異なる。
(3)よって，審決の判断に誤りはない。


３取消事由２（相違点１の容易想到性に関する判断の誤り）について原告の主張は，結局のところ，審決が原告の主張する技術常識を踏まえていないというものである。しかし，そのような技術常識は存在しない。したがって，審決の判断に誤りはない。
４取消事由３（相違点２の容易想到性に関する判断の誤り）について原告主張の取消事由１と２が共に認められない場合，原告が相違点２に関して取消事由を主張する余地は存在しないと考えられる。他方，もし，取消事由１又は２が認められる場合は，審決取消事由３を主張する必要がないと考えられる。
なお，原告は，甲２発明におけるキャリア濃度に基づいて種々主張しているが，審決は，「第１半導体層とｎ側電極とのコンタクト抵抗の値は，ＧａＮ結晶膜（第１半導体層）のキャリア濃度や第１半導体層の裏面の転位密度ばかりでなく，例えば，ｎ側電極の形成方法や第１半導体層の裏面の酸化膜の有無，凹凸あるいはクラックの程度といった第１半導体層とｎ側電極の密着の程度等の他の要因にも依存して変化するものと考えられるから，（中略）甲２発明における第１半導体層とｎ側電極との間のコンタクト抵抗の値を定めることはできない。」（審決４７頁１１～１９行）と正しく判断している。５取消事由４（相違点①の容易想到性に関する判断の誤り）について(1)原告主張の甲１１発明の②の研磨工程で，基板の研磨面から深さ方向にコンタクト抵抗の上昇の原因となる転位（結晶中の深くまで生じ得る原子レベルの線状の結晶欠陥）が生じることは，本件特許発明によって初めて認識された知見であり，甲１１に記載されている「表面歪み」と，本件特許発明の機械研磨で生じる「転位」は，全く別のものである。また，甲１１において，転位の除去までを行う必要性は認識されておらず，同③の工程のエッチング処理で「表面歪み及び酸化膜の除去」により基板の研磨面が一部を除去することは，それよりも深い位置に存在する基板の研磨面近傍に生じている転位を含む領域を除去することとは全く異なる処理である。したがって，「機械研磨の後に鏡面出しをした面の下部をエッチングすれば，客観的に，転位を含む領域が除去される」などということは，甲１１には記載されておらず，甲１１から理解できることではないし，表面歪みを全て除去すれば，転位が全て除去されるという関係にもない。
また，甲１１には，同②の工程の研磨で転位が生じていることも，転位を含む領域を除去して転位密度を１×１０９ｃｍ－２以下とすることも記載がなく，認識されていない。
原告の主張は，本件特許発明によって得られた知見をあたかも甲１１に記載されている事項のように扱うものであって，失当である。(2)原告の主張は，原告主張の「技術常識」の存在を前提とするものであるが，そのような技術常識は存在しない。
(3)よって，審決の判断に誤りはない。
６取消事由５（相違点②の容易想到性に関する判断の誤り）について原告主張の取消事由４が成り立たなければ，相違点②の判断がどのようなものであれ，本件特許の無効は成り立たない。一方，取消事由４が成り立つならば，相違点②のみで本件特許発明の進歩性が認められるものとも思われない。
第５当裁判所の判断
当裁判所は，原告主張の取消事由４及び５には理由があるから，その余の点について判断するまでもなく，審決にはこれを取り消すべき違法があるものと判断する。その理由は，以下のとおりである。
１取消事由４（相違点①の容易想到性に関する判断の誤り）について
(1)本件特許発明について
本件特許の特許請求の範囲の請求項１ないし１０の記載は前記第２の２のとおりであるところ，本件特許明細書（甲１）の記載によれば，本件特許発明は，おおむね以下の内容のものであることが認められる。本件特許発明は，窒化物系半導体素子の製造方法に関し，特に，電極を有する窒化物系半導体素子の製造方法に関する（【０００１】）。従来，窒化物系半導体層との格子定数の差が小さいＧａＮ基板などの窒化物系半導体基板を用いた窒化物系半導体レーザ素子が提案されている（【０００４】）。このような窒化物系半導体レーザ素子では，ｎ型ＧａＮ基板の硬度が非常に大きいため，劈開工程の前にｎ型ＧａＮ基板の裏面を機械研磨する方法が提案されている（【０００８】）が，機械研磨の際に，ｎ型ＧａＮ基板の裏面近傍に応力が加わるため，ｎ型ＧａＮ基板の裏面近傍にクラックなどの微細な結晶欠陥が発生するという不都合があり，その結果，ｎ型ＧａＮ基板と，ｎ型ＧａＮ基板の裏面上に形成されたｎ側電極とのコンタクト抵抗が増加するという問題点があった（【０００９】）。
本件特許発明は，上記の課題を解決するためになされたものであり，窒化物系半導体基板などの窒素面と電極とのコンタクト抵抗を低減することが可能な窒化物系半導体素子の製造方法を提供することを目的とする（【００１１】）。
具体的に，本件特許発明は，ｎ型の窒化物系半導体層及び窒化物系半導体基板のいずれかからなる第１半導体層（実施例につき【００４２】）の上面上に，活性層を含む窒化物半導体層からなる第２半導体層を形成する第１工程（実施例につき【００４３】）と，前記第１半導体層の裏面を研磨することにより厚み加工する第２工程（実施例につき【００４６】，【００４７】）と，前記第１工程及び前記第２工程の後，前記研磨により発生した転位を含む前記第１半導体層の裏面近傍の領域を除去して前記第１半導体層の裏面の転位密度を１×１０９ｃｍ－２以下とする第３工程（実施例につき【００４８】，【００４９】，【００６１】）と，その後，前記転位を含む前記第１半導体層の裏面近傍の領域が除去された第１半導体層の裏面上に，ｎ側電極を形成する第４工程（実施例につき【００５２】）とを備え，前記第１半導体層と前記ｎ側電極とのコンタクト抵抗を０．０５Ωｃｍ２以下とする（実施例につき【００５４】，【００５９】，【表１】（試料３～７）），窒化物系半導体素子の製造方法である（【００１４】）。


本件特許発明では，研磨に起因して発生した第１半導体層の裏面近傍の結晶欠陥（転位）を含む領域を除去することで，第１半導体層の裏面近傍の結晶欠陥（転位）を低減し，結晶欠陥（転位）による電子キャリアのトラップなどに起因する電子キャリア濃度の低下を抑制することができる。その結果，第１半導体層の裏面の電子キャリア濃度を大きくすることができ，第１半導体層とｎ側電極とのコンタクト抵抗を低減することができ（【００１５】，実施例につき【００５９】，【００６１】），上記（【００１１】）の目的が達成される。
(2)甲１１発明について
甲１１には第２の３(2)エ記載の発明（甲１１発明）が記載されているものと認められる。
そして，前記第２の３(2)エのとおり，甲１１発明は，窒化物半導体レ－ザ素子の製造方法に係る発明であり，その製造過程において，窒化物半導体レ－ザ素子を形成したウエハーのＧａＮ基板側を研磨機により研磨して，塩素ド－ピングされたＧａＮ基板の厚さを１００μｍにし，鏡面出しをし，次に，前記研磨によって生じた表面歪み及び酸化膜を除去してｐ型，ｎ型電極のコンタクト抵抗の低減と電極剥離を防止するために，フッ酸又は熱燐酸を含む硫酸からなる混合溶液で前記ウエハーをエッチング処理し，ウエハーを裏返しにして，ＧａＮ基板側に，Ｔｉ（１５ｎｍ）／Ａｌ（１５０ｎｍ）によるｎ型電極をリソグラフィ－技術でパタ－ン形成する，との構成を有するものである。
(3)技術常識等について
ア加工変質層及び転位について
(ア)松永正久他３名編「エレクトロニ
クス用結晶材料の精密加工技術」，株
式会社サイエンスフォーラム，昭和６
０年１月３０日（甲２９，４０）には，
以下の記載がある。
「２．加工変質層とその検出方法
・・・ここでは単結晶を対象とした
機械加工を考えてみる。
・・・種々のこれまでの観察や実験
結果を総合しモデル図化すると図－３
のようになる。完全結晶をベースにして考えたが，非晶質や多結晶についてもそれぞれ同様なモデルをもとに考えればよいであろう。」（５７８頁右欄１７行～５７９頁左欄３行）
(イ)志村史夫「半導体シリコン結晶工学」，丸善株式会社，平成５年９月３０日（甲３０）には，以下の記載がある。
「ブロック切断，外径研削，スライシング，ラッピングの機械加工プロセスを経たシリコンウエーハは表面にダメージ層すなわち加工変質層を有している。加工変質層はデバイス製造プロセスにおいてスリップ転位などの結晶欠陥を誘発したり，ウエーハの機械的強度を低下させ，また電気的特性に悪影響を及ぼすので完全に除去しなければならない。機械加工プロセスを経た単結晶表面に導入される加工変質層は，図３．１０（判決注・前記(ア)の文献の図－３と同一の図である。）に模式的に示されるように，非晶質層，多結晶層，モザイク層，クラック層，そして歪み層を含むと考えられる。加工変質層の深さは加工条件によって異なる。」（１１１頁２～８行）
「機械加工プロセスでシリコンウエーハに導入された加工変質層は化学エッチング・・・によって完全に除去される。」（１１１頁下２～１行）(ウ)有田潔他５名「プラズマによるウエハ加工変質層の除去技術」8thSymposiumon    “Microjoiningand    AssemblyTechnology    inElectronics”,January    31-February1,    2002（甲４２）には，以下の記載がある。
「ＩＣカードやスタックドパッケージに代表される薄型パッケージングにおいては，基板等の周辺部材の厚みを薄くすると同時に，シリコンウエハ自体の厚みも薄くする必要がある。このようなウエハの薄型化においては，機械的な研削加工でウエハ厚みを１００μｍもしくはそれ以下まで薄くしなければならない。
ウエハの薄型加工は主にウエハを機械的に研削する「グラインディング工程」と，グラインディング時にウエハに導入されたマイクロクラック等を含むストレス層（加工変質層）１），２）を除去する「ストレスリリーフ工程」から成っている。この加工変質層はウエハの反りやクラック発生の原因となるため，グラインディング処理後にはストレスリリーフ処理により完全に除去されなくてはならない。」（８７頁左欄２～１５行）
また，上記の注１）として，甲３０の１１１頁（上記(イ)の部分を含む頁）が引用されている。
(エ)佐々木恒孝他３名編「表面工学講座１    表面の構造」，株式会社朝倉書店，昭和４６年７月３０日（甲４４）には，以下の記載がある。
「１．３加工変質層
１．３．１緒言
固体を工業上の目的に使用するためには，その材料に対してなんらかの加工をほどこさなければならない。一般に加工に際しては材料の性質を変えないことが望ましいのであるが，加工のとき作用する力，発生する熱，外気の作用，新生面効果などによって材料はなんらかの変化をうけ，表面には内部とは違った層を形成する。このような層を加工変質層とよんでいる。最近において，加工変質層の研究は半導体を中心にして飛躍的な進歩がみられた。半導体材料には単結晶が多いので，これらの結果は半導体製品の性質の向上に対して重要である・・・。加工変質層の分類について筆者は次のように考えている。
・・・
（Ⅱ）組織の変化による変質
・・・
（３）転位密度の上昇
・・・」（６９頁１～２１行）
また，「１．３．２加工変質層の測定法」（７０頁６行）の「（７）転位密度」の項には，加工変質層の測定法の主要なものとして「透過型電子顕微鏡」が記載されている。
さらに，「１．３．１１半導体材料の加工変質層」（９６頁５行）には，最近電子機器材料として使用される半導体は，Ｇｅ，Ｓｉ，ＧａＡｓ，ＧａＳｂ，ＩｎＡｓ，ＩｎＳｂ，ＬｉＴａＯ３，ＬｉＮｂＯ３，ＴｅＯ２，各種フェライトなど多岐にわたっており，これらの材料の加工機構の究明，製品の性能向上などを図るために，加工変質層の研究が必要である旨記載されている（９６頁６～９行）。