(a)Ｆ保育所の所在場所は，山元町ハザードマップ（乙３）の基となる平成１６年に宮城県が発表した地震   被害想定調査の津波浸水予測域内に入っていないものの，同津波   浸水予測図については，「このシミュレーションは，１つのケー   スにすぎません。実際の津波はこれ以上の高さになることも考え   られます。」との断り書きが付されていた（甲４２）。
(b)被告の作成した山元町地域防災計画においても，宮城県の地震被害想定調査について，「なお，これは   想定であり，実際には早く到達することや，より高い津波高にな   ることなどもある。」と評価していた（甲２５）。
(c)本件地震発生当時，被告が策定中の津波避難計画は未完成であったが，仙台管区気象台地震火山課防災   官による講演を踏まえて各行政区から提出された図面等の資料に   よれば，中浜地区の図面では，「津波による予想される浸水深」   を「０～１ｍ」「１～２ｍ」「２～３ｍ」に区分けし，０ないし   １メートルの浸水深予想区域はＪＲ常磐線を越え，西側の広範囲   にまで及んでいた（乙１９）。
(d)チリ地震の際には，沿岸６行政区全てに避難指示が発令されていた（甲２４）。
(e)海岸堤防のほとんどは高波や高潮対策を目的として設置されており，海岸堤防の高さや強度の決定にお   いて地震や津波は考慮されておらず，海岸堤防の津波対策には限   界があることは，本件地震発生前に指摘されていた学術的知見である（甲６６）。(f)海岸堤防の天端高か   ら１．０メートル下程度まで水位が及ぶと，海岸堤防が決壊することは，本件地震発   生前に指摘されていた土木科学上の知見である（甲５４，５５）。
(g)山元町の太平洋沿岸地帯は海抜０メートルに等しく，続く中央耕地帯も平坦な地形となっている。
(h)以上の(a)ないし(g)の各事実に照らせば，被告において，Ｔ．Ｐ．＋７．２メートルの海岸堤防に６メートル程度の津波が押し寄せた場合には海岸堤防が決壊し，山元町の地形が高低さのない平地であることを踏まえると，海浜部，平成１６年に宮城県が発表した津波浸水予測域及びそれを基にして策定された山元町ハザードマップにおける津波浸水予測区域を超えて津波が及ぶことを予見することができた。
ｅ以上に示した各事情に照らせば，第２大津波警報発令以降，Ｕ総務課長は，当初の予測の程度を超える規模の津波の発生を十分予見し得たはずであり，Ｆ保育所に津波が来襲する危険を十分に予見していた，又は予見することができた。
そうであるとすれば，本件指示がされた時点において，Ｕ総務課長には，Ｆ保育所の園児を速やかに避難させるべき義務があったところ，Ｕ総務課長には，かえって本件指示をしたという義務違反がある。(ｲ)本件保育士らは，園児らを避難させるべき義務があったのに，本件地震発生後１時間１５分以上も園児らを園庭に待機させたこと本件保育士らは，適宜情報を収集し，収集した情報に基づいて適切に判断すべき義務があり，当時の状況によれば，園児らを避難させるべき義務があったのに，園児らを，本件地震発生後１時間１５分以上も園庭に待機させ，避難させなかった。
(ｳ)本件保育士らは避難の際に少なくとも１人の保育士が１人の園児を誘導するなどの適切な方法で避難すべき義務があったのにその義務を履行しなかったこと又はＦ保育所のＧ所長は避難に際して適切な避難方法がとられるように指示すべき義務があったのにその義務を履行し
なかったこと
ａ本件保育士らは，津波到来を受けて避難を開始する際，園児らの生命身体を守るため，少なくとも１人の保育士が１人の園児を誘導すべきであったのに，これをしなかった。
ｂまた，本件地震発生当時，Ｆ保育所の統括責任者であったＧ所長には，避難に際して，適宜指示をなし，保育士を適切に配置し，避難をさせるべき義務があったにもかかわらず，Ｇ所長はそのような指示を行わなかった。
カ損害
(ｱ)原告ＡＢ夫婦について      各２８１８万３１３１円ａＤの損害についての相続    各２１８８万３１３１円原告ＡＢ夫婦は，Ｄの父母として，次の①及び②を２分の１ずつ相続した。
①逸失利益      ２１７６万６２６２円
（計算   式）523万   0200円（平   成22年男   性学歴   計全年   齢平均   賃金）×（1－0.5（生活控除率））×8.3233（2歳に適用するライプニッツ係数）＝2176万6262円
②慰謝料（本人分）      ２２００万円
ｂ遺族固有慰謝料      各３００万円
原告ＡＢ夫婦は，Ｄの死亡により多大な精神的苦痛を被った。ｃ葬儀費用（原告ＡＢ夫婦で平等に負担した。）      １５０万円ｄ弁護士費用（原告ＡＢ夫婦で平等に負担した。）      ５１０万円原告ＡＢ夫婦は，本件に関して，訴訟手続による損害賠償請求を原告ら代理人に委任した。弁護士費用は，賠償請求額の約１割である５１０万円が相当である。
(ｲ)原告Ｃについて      ３１５２万８４８３円ａＥの損害についての相続      ２４２２万８４８３円原告Ｃは，Ｅの母として，次の①及び②の２分の１を相続した。
①逸失利益      ２６４５万６９６６円
（計算   式）523万   0200円（平   成22年男   性学歴   計全年   齢平均   賃金）×（1－0.5（生活控除率））×10.1170（6歳に適用するライプニッツ係数）＝2645万6966円
②慰謝料（本人分）      ２２００万円
ｂ遺族固有慰謝料      ３００万円
原告Ｃは，Ｅの死亡により多大な精神的苦痛を被った。
ｃ葬儀費用      １５０万円
ｄ弁護士費用      ２８０万円
原告Ｃは，本件に関して，訴訟手続による損害賠償請求を原告ら代理人に委任した。弁護士費用は，賠償請求額の約１割である２８０万円が相当である。
キよって，原告らは被告に対し，保育委託契約の債務不履行に基づき，前記第１（主位的請求）の各金員及びこれらに対する本訴状送達の日の翌日（平成２３年１１月２６日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。


(2)安全配慮義務違反に基づく損害賠償請求（予備的請求１）ア原告らは，前記(1)イのとおり，被告との間で保育委託契約を締結した。被告は，同契約に付随して，保育を行うに当たり，園児の生命，身体及び健康等を危険から保護するよう配慮すべき義務を負っていたものである（保育委託契約に付随する安全配慮義務）。
イ具体的安全配慮義務違反の内容及び損害
前記(1)オ及び(1)カと同じ。
ウよって，原告らは被告に対し，保育委託契約に付随する安全配慮義務違反に基づき，前記第１（予備的請求１）の各金員及びこれらに対する本訴状送達の日の翌日（平成２３年１１月２６日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
(3)国家賠償法１条１項に基づく損害賠償請求（予備的請求２）
ア当事者等
(ｱ)被告は，原告らの子らが通所していたＦ保育所を設置し，その運営・管理を行っている地方公共団体である。
また，被告は，町内において災害が発生し，または発生するおそれがある場合には，防災に関する応急対策を実施する災害対策本部を設置運営する地方公共団体でもある。
(ｲ)Ｕ総務課長は，被告の公務員であり，本件地震発生後，災害対策本部の総務部長として，災害対策事務の掌理及び町職員の指揮監督を行っていた。
(ｳ)本件地震発生当時，Ｆ保育所では，Ｇ所長以下，前記第２   １(1)ウ記載のとおり，合計１１人の保育士が保育業務に従事していた。なお，Ｋ保育士は，本件地震発生当時は休暇中であったが，その後出勤してきた。
イＵ総務課長の過失
被告の災害対策本部総務部長であったＵ総務課長は，Ｋ保育士から避難方法についての指示を求められた際に，避難を要する旨の指示をすべき義務があったにもかかわらず，過失により，「現状待機」という本件指示を行った。
なお，Ｕ総務課長の本件指示が，同人の過失による誤ったものであることを具体的に根拠づける事実は，１(1)オ(ｱ)のとおりである。
ウ保育士らの過失
(ｱ)本件保育士らは，園児らを避難させるべき義務があったにもかかわらず，過失により，本件地震発生後そのまま園児らを園庭に待機させ続けた。
(ｲ)本件保育士らは，避難の際に適切な方法で園児らを誘導して避難すべき義務があったにもかかわらず，過失により，不適切な避難行動を行った。
なお，本件保育士らが園児らを待機させ続けた行為及び園児らに対する避難誘導行為が，同人らの過失による誤ったものであることを具体的に根拠づける事実は，１(1)オ(ｲ)及び１(1)オ(ｳ)のとおりである。
エ因果関係
前記第３の１(3)イ及び１(3)ウにより，原告らの子らは，本件地震発生後，適切に避難をする機会を奪われ，死亡するに至った。
オ原告らの損害
原告らに発生した損害は，第３１(1)カに同じである。カよって，原告らの子らは，Ｕ総務課長の過失又は本件保育士らの過失により津波から避難することができず死亡するに至ったのであるから，災害対策本部を設置・運営し，かつ，Ｆ保育所を設置・運営・管理していた被告に対し，国家賠償法１条１項に基づき，前記第１（予備的請求２）の各金員及びこれに対する平成２３年３月１１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
２請求の原因に対する認否
(1)１(1)について
ア１(1)アについて
認める。
イ１(1)イについて
認める。
ウ１(1)ウについて
認める。
エ１(1)エについて
Ｕ総務課長が「現状待機」という本件指示を行ったことは，否認する。Ｋ保育士とＵ総務課長との間の具体的なやりとりは不知。Ｋ保育士とＵ総務課長との間で，本件地震の発生後，Ｆ保育所の職員の今後の対応をめぐる何らかのやりとりがあったこと，そのやりとりの結果，Ｋ保育士がＵ総務課長において現場で待機すべきである旨の発言をしたと受け止めたこと及び前記趣旨の発言を含むＵ総務課長の話をＦ保育所にいた本件保育士らに伝えたことについては，認める。
ただし，Ｋ保育士とＵ総務課長との間の具体的なやりとりはあくまで不知である。
オ１(1)オについて
(ｱ)１(1)オ(ｱ)について
ａ１(1)オ(ｱ)ａについて
(a)１(1)オ(ｱ)ａ(a)について
否認する。
山元町は，山下村と坂元村が合併して山元町になったという経緯から，山下地区と坂元地区と大きく二つに分かれるが，この二つの地区と並列的な地区として「沿岸地区」があるわけではない。被告が「沿岸部」という用語を使用する場合には，海岸線を持つ行政区のうち海岸線に近い地域一帯（すなわち当該行政区全体ではなく，行政区のうち海岸線に近い一部分）を意味するものとして使用している。仮に，海岸線を含む当該行政区全体を意味する用語として「沿岸部」を用いるのであれば，被告の使用する意味とは異なるが，山元町の「沿岸部」が沿岸６行政区を意味することは認める。
(b)１(1)オ(ｱ)ａ(b)について
認める。
ただし，沿岸６行政区の全域において，津波以外の災害時と津波時とでは異なる避難場所が設定されているとするのは不正確である。具体的には，沿岸６行政区のうち，牛橋地区の西側の地区は津波以外の災害時及び津波   時のいずれも避難   場所はＶ小学校   である（乙４）。
(c)１(1)オ(ｱ)ａ(c)について
否認する。
被告が，本件地震発生後に出した本件避難指示の範囲は，「海浜に居る，津波浸水予測区域内の住民等，沿岸付近の住民等」である。
広報車による広報は，沿岸行政区全体ではなく，海浜部を対象として実施された（乙１６）。広報車４台は，主に県道相馬亘理線を走り，時折海浜に出て本件避難指示の広報活動を実施した。
(d)１(1)オ(ｱ)ａ(d)について
本件指示のあった午後３時２５分頃から３０分頃にかけて亘理消防本部から，「山元町沿岸部の住民の方は大至急高台に避難してください。」という文言の防災無線がされたことについては認めるが，その余については否認する。
被告による本件避難指示又は被告の要請を受けた亘理消防本部による無線放送の内容は，行政区を挙げたものではなく，また，チリ地震の際のように，沿岸部行政地区全部を対象とした文言は使用されていない。


(e)１(1)オ(ｱ)ａ(e)について
被告のウェブサイト（甲２１）に原告らが主張する記載があることは認める。
しかしながら，当該ウェブサイトは，本件地震発生後１か月近く経過した平成２３年４月１０日に更新されたもので，本件地震発生後「後付け」で作成されており，また，本件地震発生直後の避難指示について，「津波が来襲する前の避難指示」と「津波が実際来襲した後，来襲前の避難指示の範囲を拡張した避難指示」とが区別されないで記載されており，本件地震発生直後の被告の本件避難指示を正確に示すものではない。
(f)１(1)オ(ｱ)ａ(f)について
認める。
ただし，チリ地震の際の被告の避難指示には，①被告にとって初めての大津波警報対応であったことから，避難指示の対象地域として具体的線引きをしなかった，②地球の反対側で発生した地震であり，津波到達時刻までに相当の時間的余裕がある緊迫感に欠ける中で，避難指示の対象範囲についての山元町地域防災計画にある避難指示発令対象範囲との整合性をよく詰めないままに対象範囲を決定した，③報道機関から避難指示についての問合せがある中で，照会してきた報道機関の関心にも応えるかたちで避難指示を発令しなければならないといった影響を受け，山元町地域防災計画にある避難指示発令の対象範囲との整合性をよく詰めないままに対象範囲の決定を進めた，という経緯があり，指定範囲が広きに失するという問題があった。したがって，チリ地震において避難指示が沿岸６行政区全部を対象としたことが，本件地震の際に沿岸６行政区全部を避難指示の対象とする理由となるものではない。
(g)１(1)オ(ｱ)ａ(g)について
争う。
次の各事実からすれば，Ｕ総務課長が，本件指示をＫ保育士に出した当時，被告は，沿岸部を対象として本件避難指示を出していたが，ここにいう沿岸部とは沿岸行政区域の一部に限定したものであり，Ｆ保育所は本件避難指示の対象範囲に含まれていなかった。したがって，Ｆ保育所が津波に被災する危険があるとは認識されていなかった。
ⅰ本件地震発生当日，被告は，前記第２の１(3)エにあるとおり，本件避難指示を発令した。当時，被告に   おける避難指示発令の際の規定は，山元町地域防災計画にある   「津波予報発表時に係る避難勧告・指示の基準」であり，そこ   では，「津波警報（大津波）が発表されたとき」について「・海浜に居るものに対し   ，避難指示を発表する。・津波浸水予測域   内の住民等に対し，避難勧告を発表する。」とされている（甲２５）。
ⅱ被告は，本件震災前に，津波との関連でいえば，①宮城県沖地震単独   型（マ   グニチ   ュード   ７．６   ），②   宮城県   沖地震   連動型（マグニチュード８．０），③昭和三陸   地震型（マグニチュード８．１）の三地震を震源モデルとして   ，宮城県地震被害想定調査に関する報告書（乙１）を基に，山   元町地域防災計画（甲２５），津波浸水予測図（乙２），山元   町ハザードマップ（乙３）を作成していた。
そして，被告が本件震災発生までに想定していた地震による津波の浸水予測区域は，当該防災計画等に記載されていたものであるところ，当該資料によれば，Ｆ保育所から海岸線にかけての地区において予想される浸水区域は，県道相馬亘理線やＪＲ常磐線よりも東側であり，Ｆ保育所は浸水予測区域外に位置していた。
ⅲ被告が，宮城県地震被害想定調査に関する報告書（乙１）を基にして作成した山元町ハザードマップ（   乙３）において想定していた津波で最大のものの高さは，昭和   三陸地震型の４．４メートルであったところ，山元町の海岸線   には，その想定を超える７．２メートルの高さの海岸堤防が築かれていた（乙５）。ⅳ山元町のウェブサイトに記載された避難指示の対象範囲は，沿岸６行政区全域とされているが，当該ウ   ェブサイトは，平成２３年４月１０日に更新されたものであり   ，津波来襲の結果を踏まえつつ，余震による津波再来等に備え   るものとして設定されたのであるから，本件指示がされた時点   の状況を記載したものではない。
ｂ１(1)オ(ｱ)ｂについて
(a)１(1)オ(ｱ)ｂ(a)について
認める。
(b)１(1)オ(ｱ)ｂ(b)について
不知。
(c)１(1)オ(ｱ)ｂ(c)について
被告が，ラジオ等を通じて，情報を認識し得たことは認める。しかしながら，被告の災害対策本部の構成員は，庁舎崩壊のおそれがあったため，庁舎外のテントで災害対策本部を立ち上げていたのであって，停電によりラジオ等も使用できず，詳細な情報を認識していなかった。
(d)１(1)オ(ｱ)ｂ(d)について
争う。
次の各事実からすれば，Ｕ総務課長において，本件指示がされた時点でも，当初の予測を超える規模の津波が発生することを認識することはできなかった。Ｕ総務課長が，本件地震発生から本件指示までの間に入手し得た地震・津波の情報は，前記防災計画等において想定していた宮城県沖地震連動型の規模の地震・津波にとどまることをうかがわせるものであり，Ｕ総務課長が宮城県沖地震連動型の規模の地震・津波を超える規模の地震・津波であることを認識するに足る情報を得たのは，Ｆ保育所に津波が来襲する直前の午後３時５４分過ぎであった。
ⅰ第２大津波警報により，宮城県において予想される津波の高さは１０メートル以上とされたが，宮城県   沖地震連動型，昭和三陸地震型の津波の高さをもとにすると，   宮城県内のいくつかの自治体では１０メートル以上が想定され   ても，山元町における想定は，２．５メートルないし４．４メ   ートルの高さにとどまるから，第２大津波警報の情報それ自体   から，従前の想定を超える程度の津波の発生を予見することはできない。
ⅱ第２大津波警報に前後して気象庁から出されていた予想される津波の高さ及び津波の観測情報から予測   される地震や津波の規模は，地震直後の気象庁の発表から推知   される宮城県沖地震連動型の規模を上回るものではなかった。
ⅲ本件地震発生当日に発表された地震の規模に関する情報は，午後２時４９分に発表されたマグニチュー   ド７．９，同日午後４時頃に修正発表されたマグニチュード８．４というものであり   ，マグニチュード９．０という情報は，本   件地震発生から２日後である平成２３年３月１３日になって発   表されたものである。以上によれば，被告が本件指示の時点で   知り得た地震の規模に関する情報は，マグニチュード７．９と   いうものであり，これは，被告が想定していた地震モデルのう   ち，宮城県沖地震連動型の「８．０」を下回る程度のものであった。


ⅳ第２大津波警報（午後３時１４分）や予報区の範囲を拡大する旨の大津波警報（午後３時３０分，以下   ，この警報を「第３大津波警報」という。）と相前後して，気象庁から，次のとおり   ，津波の予想高さ・到達予想時刻，あるい   は到達した津波の観測情報が発表され，ＮＨＫなどのマスコミ   を通じて報道されていた（甲４０）。しかしながら，これらの   情報は，地震直後の気象庁の発表から推知される宮城県沖地震   連動型の規模の地震・津波に符合する，あるいは，むしろそれ   を下回る規模のものであった。以下，内の数字が観測された   時間である（以下の記載については２４時間表記で示す）。
１５時０１分津波観測情報
石巻市鮎川第１波０．１ｍ（14:46）
１５時１０分津波観測情報
石巻市鮎川０．５ｍ（14:52）
宮古    ０．２ｍ（14:54）
釜石    ０．２ｍ（14:56）
大船渡０．２ｍ（14:54）
１５時１４分第２大津波警報・津波警報
津波の予想高さ・到達時刻更新
１５時１７分津波観測情報
釜石沖６．８ｍ（15:12）
１５時２５分津波観測情報
大船渡３．３ｍ（15:15）
宮古    ２．８ｍ（15:19）
石巻鮎川３．３ｍ（15:20）
釜石    ４．２ｍ（15:21）
１５時３０分第３大津波警報・津波警報
大津波警報の予報区の範囲の拡大
１５時３１分津波の予想高さ・到達時刻更新
このように，津波予想到達時刻を過ぎても津波の来襲がない場合もあり（甲４０），また，実際に到達   した津波の高さが，前記のとおり，宮城県沖地震連動型の想定   で予測されていた津波の高さや規模の範囲内の内容であった。
ｃ１(1)オ(ｱ)ｃについて
(a)１(1)オ(ｱ)ｃ(a)について
不知。
(b)１(1)オ(ｱ)ｃ(b)について
ⅰＷ小学校に関する記述は認める。
ⅱＸ小学校に関する記述は，避難開始の時間については不知，その余は認める。
(c)１(1)オ(ｱ)ｃ(c)について
認める。
ただし，避難者の中には津波を避けること以外を目的とした者も相当数存在しており，また，役場敷地内ではないところに避難した者も相当数存在していた。したがって，避難者が全員津波を避けるために避難をしていたのではない。
(d)１(1)オ(ｱ)ｃ(d)について
不知。
「標準的な行動」というのが，原告らが主張する避難行動をとるのが常識である，あるいは，そうすべきであったというような規範的意味を含むものであるならば，その規範的意味については否認する。
ｄ１(1)オ(ｱ)ｄについて
(a)１(1)オ(ｱ)ｄ(a)について
認める。
(b)１(1)オ(ｱ)ｄ(b)について
認める。
(c)１(1)オ(ｱ)ｄ(c)について
認める。
ただし，中浜区のＪＲ常磐線はＦ保育所のある花釜区よりも海岸線に近いところを通っており（海岸線から数１００メートル），花釜区においてはＪＲ常磐線の西側まで浸水するなどということはおよそ想定されていなかった。
(d)１(1)オ(ｱ)ｄ(d)について
認める。
(e)１(1)オ(ｱ)ｄ(e)について
原告らが指摘する知見があることは争わない。
しかしながら，あくまで一般的な知見にとどまるものであるから，当該知見それ自体が，Ｆ保育所まで津波が来襲することを予見する積極的な事情になるものではない。
(f)１(1)オ(ｱ)ｄ(f)について
前記２(1)オ(ｱ)ｄ(e)に同じ。
(g)１(1)オ(ｱ)ｄ(g)について
認める。
(h)１(1)オ(ｱ)ｄ(h)について
争う。
次の各事実からすれば，Ｕ総務課長において，津波が発生した場合の実際の浸水区域が，海浜部，宮城県の第３次地震被害想定調査における津波浸水予測域及び山元町ハザードマップにおける津波浸水予測区域にとどまらないことを予見することはできなかった。ⅰ(1)オ(ｱ)ａ(g)ⅱ記載のとおり，Ｆ保育所は浸水予測区域外に位置しており，かつ，浸水予測区域からも離れたところに位置している。
ⅱ(1)オ(ｱ)ａ(g)ⅲのとおり，被告が，宮城県地震被害想定調査に関する報告書（乙１）を基にして作成した山元町ハザードマップ（乙３）において想定していた津波で最大のものの高さは，昭和三陸地震型の４．４メートルであったところ，山元町の海岸線には，その想定を超える７．２メートルの高さの海岸堤防が築かれていた（乙５）。
ⅲ本件震災当時策定中であった被告の津波避難計画においても，Ｆ保育所は避難対象地域から除外され，かつ，目的地となる避難所も，Ｆ保育所から海側（東側）に位置する山下駅前広場とされていた（乙１７，１９）。
ⅳチリ地震の際に被告が出した避難指示には，①被告にとって初めての大津波警報対応であったことから，避難指示の対象地域として具体的線引きをしなかった，②地球の反対側で発生した地震であり，津波到達時刻までに相当時間的余裕がある緊迫感に欠ける中で，避難指示の対象範囲についての山元町地域防災計画にある避難指示発令対象範囲との整合性をよく詰めないままに対象範囲を決定した，③報道機関から避難指示についての問合せがある中で，照会してきた報道機関の関心にも応えるかたちで避難指示を発令しなければならないといった影響を受け，山元町地域防災計画にある避難指示発令の対象範囲との整合性をよく詰めないままに対象範囲の決定を進めた，という経緯があり，指定範囲が広きに失するという問題があった。
ｅ１(1)オｱｅについて
争う。
(ｲ)１(1)オ(ｲ)について
本件地震発生後１時間１５分程度園児らを園庭に待機させたことを認め，本件保育士らが適宜情報を収集し，収集した情報に基づいて適切に判断すべき義務があることは一般論としては認める。しかし，本件で当時の状況によれば園児らを（園庭からさらに役場等結果的に津波が来なかったところに）避難させる義務があったとの点は否認する。
(ｳ)１(1)オ(ｳ)について


原告ら主張の避難すべき義務や指示すべき義務は一般論としては認めるが，本件の当時の状況において，同義務を認めることは不可能を強いるものであって，当時の状況にあっては原告らの主張する義務の発生を争う。
Ｆ保育所において，実際に避難を開始した時点においては，現認できるほどに津波が迫っていたのであり，そのような場合には，直ちに現場から避難することをまずもって優先せざるを得なかった。Ｆ保育所は，Ｄ及びＥを，園児らが待機していた園庭に最も近い場所にエンジンをかけて待機していた自動車に乗せたのであって，当該行為が不適切であったとはいえない。また，当該避難時においては，一刻の猶予もなかったのであるから，複数の園児が乗った車に保育士が１人しか乗り込まなかったことが，義務違反となるものではない。
カ１(1)カについて
不知。
(2)１(2)について
前記１(1)に対する認否と同様。
(3)１(3)について
ア１(3)アについて
認める。
イ１(3)イについて
否認する。
本件地震発生直後，Ｕ総務課長には避難を指示すべき義務はなかった。また，Ｕ総務課長は，Ｋ保育士に対して，「現状待機」という本件指示を行ってはいない。
ウ１(3)ウについて
(ｱ)１(3)ウ(ｱ)について
前記２(1)オ(ｲ)における認否に同じ。
(ｲ)１(3)ウ(ｲ)について
前記２(1)オ(ｳ)における認否に同じ。
エ１(3)エについて
不知。
オ１(3)オについて
争う。
第４当裁判所の判断
１事実認定
前記第２の１の前提事実に証拠（甲１，２，５，１０～１２，１６，２１～２６，２８，２９，３１～３４，４０～４６，５１，５９～６１，６３，６５，６６，７１，７３，７７～９３，乙１，３～８，１１，１２，１５，１７，１９，２７～２９（いずれも，枝番のあるものは枝番を含む。以下同じ。），証人Ｙ，証人Ｕ，証人Ｋ，証人Ｇ）及び弁論の全趣旨を併せれば，次の事実を認めることができる。
(1)山元町の地形及び地理的状況等
ア山元町は，仙台市から南へ３５キロメートルの地点に位置し，東は砂浜海岸となって太平洋，西は阿武隈山地を境に角田市，丸森町，南は福島県新地町，北は亘理町に接しており，東西６．５キロメートル，南北１１．９キロメートル，面積は６４.４８平方キロメートルである（甲２５）。イ宮城県の北部においては，牡鹿半島を境に沿岸地帯がリアス式海岸で海岸線が複雑となっているのに対し，宮城県の南部にある山元町の東部は，低湿地で海抜０メートルに等しく，遠浅で白砂の海岸が単調な弧を描いている（甲２５，乙１）。
ウ山元町の海岸線の総延長は１１．９キロメートルであり，本件震災前，海岸には１１キロメートルにわたり防潮堤が設置されていたが，一部の海岸においては，未整備となっていた（甲２５）。
エ山元町は，沿岸に６つの行政区を有しており，北から順に，牛橋区，花釜区，笠野区，新浜区，中浜区，磯区となっている（乙４）。
(2)山元町における被災状況
ア山元町における本件地震の津波による浸水範囲は，沿岸６行政区全域及びそれらよりも内陸にある丘通りの４行政区の一部であり，海岸線から最大で３キロメートル以上に達し，特に，山元町の北部においては，海岸線から３．５キロメートル以上に達した。浸水高は，海岸線から１キロメートル未満の地点で５．６ないし１３．６メートル，２キロメートル以上離れた地点でも４メートルを超え，場所によっては４．９メートルに達した。遡上高（陸上を駆け上がった津波の高さをいう。）の最大値は，海岸線から４キロメートル離れた地点で８．４９メートルであった（甲５，４０，乙１２）。
イ山元町では，本件震   災により，６１８人が死亡又は行方不明となった（平成２３年１１月１日時点）。このうち，Ｆ保育所のあった山元町山寺字頭無において２４人（Ｆ保育所における３人を含む。），頭無地区の北にある山元町山寺字北頭無において１４人，頭無地区の西にある山元町山寺字西頭無において１９人が死亡した（乙１２）。
(3)Ｆ保育所の位置，周辺の状況等
アＦ保育所の所在地は山元町山寺字頭無ａ番ｂであり，被告の行政区のうちの花釜区内にあって，東側海岸線から内陸に約１．５キロメートル入った地点に位置していた（乙１２）。
イ本件震災前，Ｆ保育所から海側（東側）には住宅地，ＪＲ常磐線，県道相馬亘理線，防風林等があり，海岸沿いにはＴ．Ｐ．＋７．２メートルの高さの海岸堤防が設けられていた（乙５）。
ウ山元町の海浜の標高は約５．０メートル，海岸線とＦ保育所の中間に位置していたＪＲ山下駅付近の標高は約３．０メートル，Ｆ保育所の標高が約３．０メートルであり，海岸線からＦ保育所まではほとんど平坦な地形が広がっていた（甲５９～６１，６５）。
Ｆ保育所の西側には国道６号線が通っており，Ｆ保育所のあった花釜区においては，国道６号線付近から標高が高くなっている（乙１１）。エＦ保育所は，１階建てで，保育室がある棟と職員室がある棟が渡り廊下でつながっている構造であり，保育室がある棟の南側に園庭が設けられていた（乙１２）。
オＦ保育所の西側に接する道路（以下「西側道路」という。）を挟んでＦ保育所の駐車場（以下「Ｆ保育所駐車場」という。）が設けられており，西側道路を北進すると，県道山下停車場線（以下「駅道路」という。）と交差する。Ｆ保育所の北側には，民家が２軒並んでおり，これら２軒の民家のさらに北側には，Ｚ施設駐車場と空き地があり，この空き地のさらに北側には，ａ店があり，駅道路と接していた。Ｆ保育所駐車場の南側には，民家が２軒とｂ施設が並んでいた（乙１２）。
(4)原告らと被告との間の保育委託契約
原告らは，平成２３年３月１１日の時点で，被告との間で，Ｄ及びＥにつき，Ｆ保育所における保育を委託する旨の本件保育委託契約を締結していた。
(5)Ｆ保育所の被災状況


ア午後４時頃，Ｆ保育所の南東約８０メートル先に津波が押し寄せてきているのが発見された。その後，津波は，Ｆ保育所の北にある駅道路から西側道路を南下してＦ保育所の北にある民家と駅道路との間にある空き地付近に達し，また，Ｆ保育所の北にあるＺ施設駐車場の東側からも押し寄せ，Ｆ保育所にまで達した。Ｆ保育所付近の最終的な浸水深は，２．４メートルであった（乙１２）。
イ津波がＦ保育所の南東約８０メートル先に押し寄せた際，Ｆ保育所には１３人の園児と１４人の本件保育士らがいた。本件保育士らは，園児らをＦ保育所駐車場に駐車していた車に分乗させて避難したが，津波により，Ｄ及びＥを含め３人の園児が死亡した（乙１２）。
(6)本件震災発生前に発表されていた津波及び津波災害対策に関する科学的
知見
本件震災前である平成２１年１１月１３日に，公益社団法人ｃによって，次の科学的知見を記載した文献が発行されていた（甲６６）。ア津波が拡大する要因としては水深や地形などがあり，水深が浅くなると速度が遅くなって後ろからの波が覆い被さるようになって高さが大きくなり，湾の幅が狭くなっても大きくなる。湾の形を大きく分類すると，袋型湾，直線海岸，Ｕ字型湾，Ｖ字型湾となり，この順序で湾奥での津波の高さが高くなる傾向にあり，したがって，リアス式海岸のようなＶ字形状に開いた湾においては，湾の奥で津波の高さが高くなる。イ津波に関するハザードマップは，過去の経験や最新の科学技術に基づいて作成されるものであるが，浸水が予想される区域や地震から津波が来るまでの時間などは，あくまで想定されている地震が発生した場合の津波を表したものであるから，想定よりも大きな津波が来て，浸水区域がハザードマップに記された範囲よりも広範囲になったり，想定よりも早く津波が来たりする可能性があることにも注意する必要がある。ウ日本の海岸堤防の多くが，台風・低気圧による高波や高潮を想定して作られており，地震に対応するよう作られたものは少ない。
(7)宮城県における第３次地震被害想定調査
ア宮城県は，昭和５９年度ないし６１年度（第１次），平成７年度及び８年度（第２次）に実施した地震被害想定調査に加えて，国の地震調査研究推進本部地震調査委員会が平成１２年１１月に発表した「宮城県沖地震の長期評価」における新しい知見，学術上の進展，前回調査からの社会条件の変化等を踏まえ，平成１４年度及び１５年度において第３次地震被害想定調査を実施し（甲２５），平成１６年３月に「宮城県地震被害想定調査に関する報告書」（乙１）を発表した。この報告書においては，①宮城県沖地震（単独）（マグニチュード７．６，石巻から北上川沿いや古川の低地，仙台平野等の軟弱地盤   が分布する地域で震度６   弱から６強となるもの），②宮城県沖地震（連動）（マグニチュード８．０，県北部の鳴瀬町から桃生町にかけての地域，小牛田町から南方町にかけての地域で震度６強，これらの周辺で震度６弱となるもの），③昭和三陸地震を想定地震とし，津波が到達する時間，津波の最高水位，最高水位が到達する時間及び浸水面積についての予測を実施し，②宮城県沖地震（連動）を想定地震とする津波浸水予測図が作成された。
その内容を詳しくみると，①宮城県沖地震（単独）の想定においては，予測される津波の最高水位は，宮城県全域でほぼ２メートル未満とされており，②宮城県沖地震（連動）の想定においては，予想される津波の最高水位は宮城県北部ほど高く，本吉町で最大約１０メートルとされており，③昭和三陸地震の想定においては，予想される津波の最高水位は宮城県北部ほど高く，唐桑町，歌津町（現南三陸町），北上町（現石巻市），雄勝町（現石巻市）で最大１０メートル以上とされていた。山元町について想定された津波の最高水位は，②宮城県沖地震（連動）の想定においては２．５メートル，③昭和三陸地震の想定においては４．４メートルであった。また，山元町について想定された津波浸水予測域は，②宮城県沖地震（連動）の想定においては，沿岸６行政区の海岸線に近い地域とされており，沿岸６行政区のうちでも，南に位置する中浜区及び磯区では，津波浸水予測域が一部海岸線から１キロメートル内陸に入った地点に達する箇所もあり，山元町をほぼ南北に通っていたＪＲ常磐線（ただし，南下するに従い東寄りを通り，中浜区及び磯区内では，海岸線からの距離が１キロメートル未満となっていた。）以西においても浸水が予測されている地域があるが，Ｆ保育所があった花釜区を含む新浜区以北における津波浸水予測域は，海岸線付近に限定されており，Ｆ保育所があったＪＲ常磐線以西の地域において浸水が予測される地域はなかった。笠野区以北の津波浸水予測域は別紙図面１のとおりであり，海岸線に沿った帯状の津波浸水予測域の東西の幅（海岸線からの距離）は，おおむね２００メートル以下であった。
イなお，宮城県は，そのウェブサイトにおいて宮城県の第３次地震被害想定調査の津波浸水予測図を公表するに当たり，「このシミュレーションは，１つのケースにすぎません。実際の津波は，これ以上の高さになることも考えられます。地震が発生したら，まず避難しましょう。」との注意書きを掲載していた（甲４２）。
(8)本件震災当時の山元町における防災計画等


ア   被告は   ，前記   (7)でみた   宮城県   におけ   る第３   次地震   被害想   定調査   （乙１）を踏まえ，平成１６年１０月，地震災害時における町民の指定避難所及び一時避難所の位置図である「山元町指定避難所・一時避難所位置図」（乙４。以下「避難所位置図」という。）を作成した。町内１１箇所の指定避難所は，飲料水等の備蓄がある場所として，学校，役場，公民館などの公共施設が指定されており（証人Ｕ３６頁），沿岸６行政区においては，２箇所のみ（笠野区内にあるＸ小学校及び中浜区内にあるＷ小学校）が指定避難所とされていたが，これらが海岸線から５００メートル以内の位置にあったことから，沿岸６行政区の津波発生時の指定避難所としては，その他の９箇所の指定避難所のうち近い箇所が割り当てられていた。Ｆ保育所があった花釜区においては，津波発生時の指定避難所として，ｇ小学校，ｉ中学校，山元町役場及び中央公民館が定められていた（乙４）。イ山元町地域防災計画は，災害対策基本法（昭和３６年法律第２２３号）４２条の規定に基づく市町村地域防災計画として，山元町防災会議が策定する計画であり，山元町における防災対策に関して，総合的かつ基本的な性格を有し，平成２０年４月に改訂された（甲２５）。ウこの山元町地域防災計画においては，前記(7)でみた宮城県における第３次地震被害想定調査及びその際に作成された宮城県発表の津波予測の結果を基に，山元町における津波予測を次のとおりとした。すなわち，①宮城県沖地震（単独）の想定においては，津波の到達時間５８．２分，津波の最高水位１．４メートル，最高水位の到達時間６４．６分，予想浸水面積１.２平方キロメートル，②宮城県沖地震（連動）の想定においては，津波の到達時間５６.０分，津波の最高水位２．５メートル，最高水位の到達時間７０.３分，予想浸水面積１．９平方キロメートル，③昭和三陸地震の想定においては，津波の到達時間７６.１分，津波の最高水位４．４メートル，最高水位の到達時間１２４.７分，予想浸水面積４．９平方キロメートルとした。
エそして，この山元町地域防災計画においては，津波予報が発表された場合又は津波による浸水が発生すると予測される場合は，速やかに的確な避難勧告・指示を行い，関係機関の協力のもとに安全かつ効率的な避難誘導を行うとしており，津波予報発表時に係る避難勧告・指示の基準は，「津波警報（津波）が発表されたとき」に「海浜に居る者に対し，避難勧告を発表する」とされ，「津波警報（大津波）が発表されたとき」に「海浜に居る者に対し，避難指示を発表する。津波浸水予測域内の住民等に対し，避難勧告を発表する」とされた。さらに，津波浸水域予測図等を基にして，避難場所・避難経路などを明示した津波ハザードマップを作成し，これを基にした避難計画の策定を行うとされていた（甲２５）。このような山元町地域防災計画に沿って   ，被告は，平成２０年３月，前記(7)でみた宮城県における第３次地震被害想定調査に基づく津波浸水予測区域のほか，洪水の際の浸水区域，前記アでみた避難所位置図に示された指定避難所及び一時避難所の場所や対象地区などを示した山元町ハザードマップ（乙３）を作成し，山元町の全世帯に配布した（甲２２，証人Ｙ７頁）。
山元町ハザードマップにおいては，Ｆ保育所は，洪水の場合には０．５メートル以上１．０メートル未満の浸水が想定される洪水浸水域内に入っているが，津波の場合には津波浸水予測区域外とされていた（乙３）。オ山元町の自主防災組織の一つであるｄ防火クラブの構成団体であるｅ防火クラブが作成した花釜区防災マップ（甲２６）においても，Ｆ保育所がある花釜区の指定避難所として，災害発生時についてＸ小学校，津波発生時について中央公民館と記載されている（甲２６）。
(9)チリ地震の際の避難指示等
ア地震の発生及び避難指示
平成２２年２月２７日，チリ中部沿岸を震源とするマグニチュード８．６のチリ地震が発生し（乙１５），気象庁が，翌２８日，東北地方太平洋沿岸に大津波警報を発令したことから，被告は，同日，沿岸６行政区に対し，山元町地域防災計画に基づく避難指示を発令した（甲２２）。具体的には，気象庁が，同日午前９時３３分，チリ地震の影響で宮城県沿岸に予想される津波の高さを３メートルとする大津波警報を発令し，被告は，同日午前１１時４５分，沿岸６行政区に対して，山元町ハザードマップの津波発生時の指定避難所である，ｆ小学校，ｇ小学校，Ｖ小学校，ｈ中学校，ｉ中学校，中央公民館，坂元支所，体育文化センターへの避難指示を発令した（甲２３，２４）。
イ山元町住民の避難状況等
チリ地震の際，被告が沿岸６行政区に避難指示を発令したにもかかわらず，震源が遠く海外であったことなどから，山元町住民が指定避難所へ避難した割合は３パーセントであった（甲２２）。
ウ被告における検討
被告は，この経験により，同避難指示は山元町地域防災計画との整合性が詰められていなかったこと，避難を要する地域を明確にし，めりはりを付けるべきであったことなどを認識した（証人Ｙ６頁）。
(10)被告における地域防災計画の改定作業
ア被告は，チリ地震の際の経験を踏まえ，平成２２年度に，より実践的な体制整備に向けて，沿岸６行政区の自主防災会による山元町津波避難計画の策定を開始した。この計画は，山元町ハザードマップに示された津波浸水予測区域を踏まえた避難勧告指示発令区域における避難の徹底，その際の一時避難所，避難ルートなど，各自主防災会ごとのきめ細かな個別避難計画なども盛り込むものとされており，本件震災発生当時，牛橋区以外の行政区から資料が提出されており，まもなく完成する段階にあった（甲２２，証人Ｙ６頁以下）。


イこの山元町津波避難計画のうち，中浜区においては，ＪＲ常磐線の西側にまで津波浸水区域が及ぶとの想定がされていたが，Ｆ保育所のあった花釜区においては，避難対象区域についてＪＲ常磐線以東の地域とされ，Ｆ保育所は，津波発生時の避難対象区域に入っていなかった。また，津波発生時の避難目標地点（一時避難所であり，津波の危険から避難するために，避難対象地域の外，若しくは，避難対象地域内であっても津波による浸水の恐れが少ない高台などに定める場所（施設）をいい，自主防災組織，住民等が設定するもので，生命・身体の安全を確保するために避難の目標とする地点をいうが，必ずしも避難場所と一致しないと定義されている場所）について，Ｆ保育所があった花釜区頭無の一部においては，野菜集荷場（泥沼地内）他近くの高台とされ，その余の花釜区頭無においては，農政局跡地，ｊ幼稚園，山下駅前広場他近くの高台とされ，避難場所（指定避難所であり，津波の危険から避難するために，避難対象地域の外に定める場所をいい，町が指定するもので，情報機器，非常食料，毛布等が整備されていることが望ましいと定義されている場所）について，山元町中央公民館とされていた（乙１７，１９，証人Ｙ７頁）。
なお，山下駅前広場は，ＪＲ常磐線山下駅の西側駅前にあり，Ｆ保育所よりも海側（東側）に位置していた。一方，山元町中央公民館は，国道６号線よりも西側にあり，Ｆ保育所よりも西側に位置していた。
(11)宮城県内の他の自治体の防災計画等
仙台市及び多賀城市は，本件震災前に，地域防災計画等において，津波発生時に避難を要する地域を定めており，その地域は，宮城県の第３次地震被害想定調査において作成された津波浸水予測図に示された津波浸水予測域にとどまらず，より広範囲のものであるが（甲４３～４６），山元町の海岸線と同様に単調な弧を描く海岸線を有する地帯については，海岸線からおおむね約８００メートルの幅の帯状に定められていた（甲４３）。
(12)Ｆ保育所の当時の防災計画等
ア被告は，Ｆ保育所の消防計画を作成し，その中で地震時の対策を定めていたが，津波が到達することを想定した対策は定めておらず，津波に対応するためのマニュアルも作成していなかった（甲１６，乙７）。また，Ｆ保育所においては，地震を想定した避難訓練が実施されていたが，津波を想定した避難訓練は実施されていなかった（甲１６，証人Ｇ２頁）。
イＦ保育所においては，災害発生時の第１次避難場所をＦ保育所内の園庭，第２次避難場所をＦ保育所西側のＦ保育所駐車場，広域避難場所をＦ保育所の東側に位置するＸ小学校としていた（乙７，１２）。(13)本件地震による津波の規模について被告において収集することが可能で
あった情報と被告の対応
ア午後２時４６分から午後２時５０分まで
ｱ地震の発生
午後２時４６分，本件地震が発生し，立っていられないほどの揺れが２分ないし３分間続いた。
(ｲ)災害対策本部の設置
午後２時４７分，山元町役場における震度計の表示が震度６強であったことから，山元町地域防災計画に定められた災害対策本部が自動的に設置され，被告の町長が本部長，副町長が副本部長，Ｕ総務課長が総務部長に就くなどし，被告役場の本庁舎が被災により危険であると判断されたために庁舎前に設けられた   仮設テントにおいて活動が開始   された（甲１２，２８，４１，乙２７）。
災害対策本部に非常用電源設備は整っていなかった（甲４１）。
(ｳ)２号配備
山元町地域防災計画においては，災害の規模に応じて災害応急対策に当たる配備の段階を，レベルの弱いものから強いものに，順次，警戒配備，特別警戒配備，１号配備，２号配備と区分しているところ，本件地震においては，「町の全域にわたって災害が発生するおそれがあるとき又は被害が特に甚大と予想されるとき，その他特に本部長が必要と認めたとき」に当たるとして２号配備とされた。２号配備では，組織の全力を挙げて応急対策を実施するものとして，全職員が配備に就くとされている（甲１２，２５）。
(ｴ)第１大津波警報
気象庁は，本件地震の震源を三陸沖，マグニチュードを７．９と推定し，午後２時４９分，宮城県などに対して，「津波警報（大津波）」を発表し，午後２時５０分，「津波到達予想時刻・予想される津波の高さに関する情報（情報第１号）」を発表し，その中で，宮城県において予想される津波の高さを６メートルとした（甲４０，乙８）。
(ｵ)ＮＨＫの報道
ＮＨＫは，本件地震発生直後から津波に関する報道を開始し，大津波警報を速報した後，繰り返し「海岸や川の河口付近には絶対に近づかないでください。」，「早く安全な高いところに避難してください。」などの津波警報の定型的表現を用いて避難の呼びかけを行った（甲４０）。
(ｶ)サイレン吹鳴及び広報
午後２時４９分，亘理町及び被告並びに亘理消防本部の三者間の取決めに基づき，常備消防である亘理消防署による防災行政無線からの「大津波警報」発令に伴うサイレン吹鳴及び広報が実施され，以後，繰り返し放送が実施されたことにより，町民が被告の役場敷地内へ避難を始めた（甲２８）。
(ｷ)被告の職員らによる地震の体感
ａＵ総務課長
本件地震発生時に山元町役場の２階にいたＵ総務課長は，昭和５３年に山元町内で経験した宮城県沖地震よりも揺れが大きく，長く続き，これまで体験したことのないような地震が発生したと感じた。その後，Ｕ総務課長は，被告の職員から，震度６強の地震が発生したとの報告を受けた（証人Ｕ７及び８頁）。
ｂ当時被告の総務課総務班兼安全対策班長の地位にあり災害対策本部の総務部副部長に就いていたＹ（以下「Ｙ班長」という。）本件地震発生時に山元町役場の２階にいたＹ班長は，昭和５３年に山元町内で経験した宮城県沖地震よりも大きな地震が発生したと感じた（証人Ｙ９頁）。
ｃＧ所長
本件地震発生時にＦ保育所内にいたＧ所長は，３分間近く揺れており，昭和５３年に山元町内で経験した宮城県沖地震よりも揺れが長く大きな地震が発生したと感じた（証人Ｇ８及び９頁）。
ｄＫ保育士


本件地震発生時に中浜区にあった自宅にいたＫ保育士は，昭和５３年に仙台市内で経験した宮城県沖地震より揺れが長く，２分ないし３分間続いたと感じた（証人Ｋ５及び６頁）。
イ午後２時５２分
被告は，職員が所持する携帯電話のメールにより，第１大津波警報が発令されたとの情報を得て，午後２時５２分，山元町地域防災計画に基づいて本件避難指示を発令し，「大津波警報が発令されました。沿岸部にいる方は避難してください。」という文言で広報を実施することとなった。本件避難指示について，Ｕ総務課長及びＹ班長は，その対象は，海浜にいる釣り人やサーファー，津波浸水予測区域内の住民であると認識していた（甲２８，乙２７，２８，証人Ｙ２頁，証人Ｕ１頁）。Ｕ総務課長は，本件避難指示の広報活動（広報車による沿岸住民及びレジャー客や水産事業者等への情報伝達）について，災害対策本部に参集した職員から出動できる者を募り，午後３時頃，はくあい号（ボンゴバン），防災車（エスクード，無線付き），３号車（ハイエース），６号車（エブリィ，無線付き）の４台の広報車に１１人の職員が分乗して出動した。各広報車が広報活動をした経路は別紙図面２に示すとおりであり，各広報車の広報対象地域等は，はくあい号（ボンゴバン）が新浜区から磯区方面，防災車（エスクード）が笠野区から北，３号車（ハイエース）が南から北にかけての海岸，６号車（エブリィ）が北から南にかけての海岸であった（甲２８，２９，３１～３４，乙１１）。４台の広報車のうち，はくあい号及び３号車は，広報活動中に津波の被害に遭って帰還できず，防災車及び６号車のみが，午後４時１０分頃，被告の災害対策本部に帰還した（甲１２，２５，２８，２９，３１～３４，乙１１）。
ウ午後３時１４分
(ｱ)気象庁は，午後３時１４分，津波予想高さについて，岩手県６メートル，宮城県１０メートル以上，福島県６メートルとする第２大津波警報を発令した（甲４０，乙８）。
(ｲ)ＮＨＫは，リアス式海岸で従前より大津波の被害を受けている岩手県釜石市の釜石港の中継映像を放送したが，その内容は，岸壁を乗り越える津波の映像（午後３時１４分），岸壁と海岸との境界がなくなりトラックが流される映像（午後３   時１５分），多数の車が水没す   る映像（午後３時１８分），多数の車が押し流され，漁船が陸地に向かって漂い始め，建物が流され始める映像（午後３時２０分過ぎ），海水面が盛り上がり，建物がのみ込まれる映像（午後３時２３分）というものだった（甲４０）。
エ午後３時１７分
気象庁は，午後３時１７分，午   後３時１２分に釜石沖でＧＰＳ   波浪計（海上に浮かべたブイの上下変動をＧＰＳ衛星を使って測定し，海面の高さを観測する装置のこと）が６．８メートルの津波を観測したと発表した（情報第８号）（甲４０，乙８）。
オ午後３時２５分
(ｱ)気象庁は，午後３時２５分，午後３時１５分に大船渡で３．３メートル，午後３時１９分に宮古で２．８メートル，午後３時２０分に石巻鮎川で３．３メートル，午後３時２１分に釜石で４．２メートルの津波を観測したと発表した（情報第９号）（甲４０，乙８）。(ｲ)午後３時２５分，災害対策本部のＹ班長が，亘理消防署に対し，山元町内に本件避難指示の放送をするよう要請し，以降，亘理消防署から，繰り返し，「こちらは，亘理消防署です。亘理消防署からお知らせします。ただいま，宮城県沿岸に大津波警報が発令されました。万一に備え避難できる準備をしてください。海岸付近にいる方は，直ちに海岸から離れてください。」，「山元町沿岸の住民の方は大至急高台に避難してください。」との無線放送が行われた（甲２８）。
カ午後３時２５分頃から午後３時３０分頃まで
午後３時２５分頃から午後３時３０分頃までの間，Ｋ保育士は，被告の災害対策本部が設置されているテントを訪れ，Ｕ総務課長に対し，「東保育所です，避難指示を下さい。」と述べたところ，Ｕ総務課長から，園児たちがどのような状況で避難しているかを尋ねられ，園庭の中央に集まって，ブルーシートの上で避難しており，パジャマの上にジャンパーを着せて毛布や布団でくるみ，防寒している旨を伝えた。そこで，Ｕ総務課長は，「６メートルの津波だからなあ。」と首をかしげて２，３秒思案した後，「現状待機で。」と発言し，Ｋ保育士から，「ここに来る車の中で，１０メートルの津波が来ると言っていましたが，どこに来るかは聞き取れませんでした。」と伝えられ，後ろを１，２秒振り返り，前に向き直り，もう一度首をかしげて，「現状待機で。」と発言した（乙２９，証人Ｋ１４～１６頁）。
キ午後３時３０分
気象庁は，午後３時３０分，大津波警報の予報区の範囲を拡大する旨の第３大津波警報を発令した（甲４０，乙８）。
ク午後３時３１分
ＮＨＫは，午後３時３１分，第３大津波警報を速報し，岩手県から千葉県の九十九里・房総にかけて１０メートル以上の津波が予想されることを画像と音声で報道した（甲４０）。
ケ午後３時３３分
ＮＨＫは，午後３時３３分から，気仙沼港で流された桟橋に漁船が衝突する様子や，津波にのみ込まれる石巻市内の様子を放送した（甲４０）。
コ午後３時４２分
消防車で避難の呼びかけをしていた亘理消防署山元分署員は，午後３時４２分，山元町南部の磯区にある磯浜漁港で２．５メートルの引き波を目撃した（甲４０）。
サ午後３時５４分過ぎ
ＮＨＫは，午後３時５４分過ぎ，津波が仙台市の名取川河口を遡上して堤防を超え，住宅や田畑，農家のビニールハウスをのみ込んでいく映像を放送した（甲４０）。
シ午後３時５５分
午後３時５５分，被告の沿岸６行政区の一つである新浜区において，亘理消防署員が，津波第１波を確認した（甲２８）。
ス午後３時５７分
午後３時５７分，被告の災害対策本部に詰めていた警察署員の警察無線に「大津波襲来」の入電があったとの報告がされた（甲２８）。
セ午後３時５９分


午後３時５９分，被告の災害対策本部において，広報活動をしていた防災車（エスクード）から，津波が県道相馬亘理線まで到達したとの無線連絡を受信した（甲２８）。
ソ午後４時
午後４時，気象庁は，本件地震のマグニチュードを７．９（速報値）から８．４（暫定値）に変更して発表した（乙８，甲４０）。
タ午後４時０４分
午後４時０４分，被告の災害対策本部において，広報活動をしていた防災車（エスクード）から，津波がＪＲ常磐線より西側にまで進行し，笠野区所在の亘理清掃センター（Ｆ保育所のある花釜区に南接する笠野区にあり，Ｆ保育所のほぼ真南に位置する。）付近にまで到達したとの無線連絡を受信した（甲２８，乙３，４）。
チ午後５時３０分
午後５時３０分，気象庁は，本件地震のマグニチュードを８．４（暫定値）から８．８に変更して発表した（乙８）。
ツ３月１３日午後０時５５分
３月１３日午後０時５５分，気象庁は，本件地震のマグニチュードを８．８から９．０に変更して発表した（乙８）。
(14)被告の災害対策本部における情報収集状況被告の災害対策本部における主な情報収集手段は，震度及び津波情報を得るものとしてテレビ（ワンセグ），ラジオ，震度計であり，被害状況の情報を得るものとして無線，防災無線（移動局），消防救急無線であった（甲４１）が，災害対策本部の総務部長であったＵ総務課長又は同総務副部長であったＹ班長において，テレビ（ワンセグ）やラジオによる情報収集が行われていたことについての記憶はなく（証人Ｕ１６頁，証人Ｙ１６，１７頁），実際に，Ｙ班長は，第２大津波警報発令の情報を得ていなかった   のである（乙２７）から，災害対策本部においてテレビ（ワンセグ）やラジオによる情報収集は行われていなかったというべきである。
(15)余震の状況
本件地震発生後，Ｆ保育所に津波が押し寄せた午後４時頃までの間に，震度５弱以上の余震が７回発生（いずれも本件地震発生から午後３時１５分までの約３０分間に発生）し，そのうち，午後３時１５分に発生した余震の震度は震度６強であった（乙８）。
(16)山元町の住民や宮城県沿岸部の学校，保育所等における避難状況ア山元町では，本件地震発生直後から，住民が指定された公民館や小学校などに避難を始め，午後４時頃には，山元町役場は避難をしてきた町民で混雑し始めた（甲４０，６３）。
イ海岸線から西に約３００メートルの地点に位置しているものの，山元町ハザードマップにおける津波浸水予測区域外に位置するＸ小学校では，本件地震発生後，校長において，直ちに避難を開始するかについて思案し，児童の保護者への引渡しなどを行っていたが，「あんたたち，何やってんだ。津波がくるんだぞ。」との住民の声があったことを契機として，保護者への児童の引渡しを中止して山元町役場への避難を開始した。校長は校門の前に残り，児童が避難したことを知らずに迎えに来る保護者に対応していたが，児童が避難してから１５分ほど過ぎた後，１００メートルほど先に高さ１０メートルほどの津波が押し寄せるのを発見し，校舎の２階に駆け上がって難を逃れた（甲５１）。
ウ海岸線から西に約５００メートルの地点に位置し，山元町ハザードマップにおける津波浸水予測区域内にあるＷ小学校では，午後２時５０分頃，職員室のテレビで津波到達予想時刻が約１０分後の午後３時過ぎであることを確認した。Ｗ小学校の二次避難場所はｈ中学校とされていたが，校長は，低学年の児童の足では２０分以上かかるので避難が間に合わないと判断し，児童等を２階建て校舎の屋上に避難させ，屋上付近まで押し寄せた津波から難を逃れた（甲４０）。
エ山元町と隣接する亘理町にあるｋ保育所は，第３次地震被害想定調査において宮城県が作成した津波浸水予測図における津波浸水予測域外に位置していたが，午後３時２０分頃，亘理地区の防災無線の広報を契機として避難したために，難を逃れた（甲９３，調査嘱託の結果）。オｏ保育所は，第３次地震被害想定調査において宮城県が作成した津波浸水予測図における津波浸水予測域外に位置していたが，本件地震発生後，指定避難所ではなく高台に避難して難を逃れた（甲７１，７３）。カＦ保育所以外に本件地震による津波で被災した宮城県内の公立・認可保育所は，次のとおり２１箇所ある（ただし，政令指定都市として統計が別になる仙台市を除く。）（甲７７～９２）。
ｌ保育所（気仙沼市潮見町ａ－ｂ所在）
②    ｍ保育園（気仙沼市本郷ａ－ｂ所在）
③    ｎ保育所（南三陸町戸倉字沖田ａ所在）
④    ｏ保育所（石巻市門脇町ａ丁目ｂ－ｃ所在）
⑤    ｐ保育所（石巻市長浜町ａ－ｂ所在）
⑥    ｑ保育所（石巻市湊ａ丁目ｂ－ｃ所在）
⑦    ｒ保育所（石巻市大宮町ａ－ｂ所在）
⑧    ｓ保育所（石巻市雄勝町雄勝字寺ａ所在）
⑨    ｔ保育所（石巻市鮎川浜熊野ａ所在）
⑩    ｕ保育所（石巻市給分浜羽黒下ａ－ｂ所在）⑪    ｖ保育所（女川町女川浜字大原ａ－ｂ所在）⑫    ｗ保育所（東松島市大曲字下台ａ－ｂ所在）⑬    ｘ保育所（東松島市牛網字上四十八ａ所在）⑭    ｙ保育所（東松島市野蒜字洲崎ａ－ｂ所在）⑮    ｚ保育所（東松島市小野字中央ａ－ｂ所在）⑯    甲保育所（七ヶ浜町遠山ａ丁目ｂ－ｃ所在）⑰    乙保育所（多賀城市桜木ａ丁目ｂ－ｃ所在）
⑱    丙保育所（名取市閖上ａ丁目ｂ－ｃ所在）
⑲    丁保育所（岩沼市早股字小林ａ－ｂ所在）
⑳    戊保育所（亘理町荒浜字御狩屋ａ－ｂ所在）
㉑ｋ保育所（亘理町長瀞字南原ａ－ｂ所在）


このうち，平成１６年に第３次地震被害   想定調査において作成された宮城県の津波浸水予測図の津波浸水予測域内に含まれていた保育所は，①③⑤⑥⑧⑫⑭の７箇所であり，七ヶ浜町以南の⑯⑰⑱⑲⑳㉑の６箇所の保育所は全て津波浸水予測図の津波浸水予測域外に位置していた。
(17)本件地震発生後の本件保育士らの行動
ア午後２時４６分
(ｱ)本件保育士ら（Ｋ保育士を除く）は，午後２時４６分の本件地震発生時，職員室のある棟から保育室のある棟に走り，当時昼寝中であった園児らの頭を布団で守るなどしながら，地震がおさまるのを待ち，地震がおさまった後，園児の安全を確認後，Ｆ保育所の第１次避難場所である園庭中央に園児らを避難させた（乙１２）。
(ｲ)本件地震の発生により，Ｆ保育所では，ホールの戸の外れや破損，スピーカーの落下などの被害が発生した（証人Ｇ４頁）。
イ午後３時頃から午後３時２５分頃まで
(ｱ)本件保育士らは，午後３時頃から，余震の合間に，各保育室から園庭に，園児の着替えなどを運び，着替えをさせた。さらに，園庭にブルーシートを敷き，寒さをしのぐために布団で体を覆い保護者の迎えを待ちながら待機していた。
その頃から，園児の保護者が迎えに訪れるようになり，本件保育士らは，迎えに来た保護者に園児を引き渡した（乙１２）。(ｲ)Ｋ保育士は，本件地震発生当日は週休を取っていたが，午後３時１０分頃にＦ保育所に到着した。
本件地震により，防災無線やサイレンの設備が損壊し，ラジオやテレビも停電により視聴不能となり，Ｆ保育所では情報収集が困難となっていた。Ｇ所長は，自らの携帯電話で，被告の福祉課に状況を確認しようとしたがつながらなかった（乙１２，証人Ｇ３頁）。
このような状況の中で，Ｋ保育士は，午後３時１５分頃から午後３時２０分頃までの間に，避難指示を得るべく被告の災害対策本部に車で赴いたが，その途中，車内のラジオで第２大津波警報を聞き，宮城県における津波予想高さが１０メートル以上とされたことを知った（乙１２，２９，証人Ｋ１２頁）。
ウ午後３時２５分頃から午後３時３０分頃まで
前記(13)カのとおり，Ｋ保育士は，被告の災害対策本部にいたＵ総務課長から現状待機との本件指示を受けた。
エ午後３時３０分過ぎ
Ｋ保育士は，午後３時３０分過ぎ，Ｆ保育所に戻り，Ｇ所長に対して，被告の災害対策本部において，１０メートルの津波が来るかもしれないと伝えて指示を求めたが，現状待機の指示を受けたと報告した（乙１２，２９，証人Ｇ６頁）。
オ午後３時４０分
Ｆ保育所には，午後３時４０分頃，１３人の園児と１４人の本件保育士らがおり，本件保育士らは１３人の園児の保護者に電話をかけ連絡を試みていたが，連絡が取れない保護者もいた（乙１２，証人Ｋ２２頁以下）。
カ午後４時頃以降
(ｱ)本件保育士らが１３人の園児とＦ保育所の園庭で待機を続けていた午後４時頃，Ｓ保育士がＦ保育所南東約８０メートル先に津波が押し寄せていることを発見して「津波～」と叫び，Ｇ所長も，Ｆ保育所の南東方向の道路から赤色の車が水に浮かんで不自然な動きで進んでくるのを見て津波と思い，「車で逃げて～」と指示をした（乙１２，３０）。(ｲ)午後４時頃，Ｆ保育所駐車場には，本件保育士らと園児の保護者らの車が合計１６台駐車していた。Ｆ保育所駐車場には車が東西に２列になって駐車しており，西側道路から離れた西側の列には北側から順に，Ｑ保育士，Ｎ保育士，Ｒ保育士，Ｌ保育士，Ｉ調理員，Ｊ用務員，Ｔ保育士，Ｓ保育士，Ｈ主任，Ｐ保育士，Ｇ所長の車の計１１台が，西側道路に近い東側の列には北側から，Ｍ保育士，Ｏ保育士，Ｋ保育士，既に帰宅していた園児の着替えを取りに来ていた保護者（以下「保護者１」という。），当時Ｆ保育所にい   た園児のうち２人の園児の祖母   （以下「保護者２」という。）の車の計５台が駐車していた。保護者１の車は，ワゴンタイプで，Ｆ保育所の前の西側道路に最も近い場所に，駅道路を向いて駐車しており，最も発車しやすい場所に位置していた（乙１２）。
これらの車のうち，１０台が実際の避難に使用された（乙１２）。
(ｳ)避難に使用された車の乗車状況（乙１２）
①Ｋ保育士の車
Ｋ保育士の車には，Ｋ保育士と，Ｏ保育士が抱き抱えて園庭から避難をさせた園児３人が乗車した。Ｏ保育士は，Ｇ所長の車に乗り，Ｋ保育士の車には乗らなかった。
②Ｍ保育士の車
Ｍ保育士の車には，園児の乗車はなく，Ｍ保育士のみが乗車した。
③Ｇ所長の車
Ｇ所長の車には，Ｇ所長と，Ｉ調理員及び同人が抱き抱えて園庭から避難をさせた園児１人並びにＯ保育士が乗車した。
④Ｎ保育士の車
Ｎ保育士の車には，Ｎ保育士と，Ｔ保育士及び同人が抱き抱えて園庭から避難をさせた園児１人並びにＪ用務員が乗車した。
⑤Ｑ保育士の車
Ｑ保育士の車には，Ｑ保育士と，Ｒ保育士及び同人が背負って園庭から避難をさせた園児１人が乗車した。
⑥保護者１の車
保護者１の車には，保護者１と，Ｄ及びＥを含む園児６人及びＨ主任が乗車したが，うち園児１人は，保護者２が同人の車に乗せ換えた。
⑦保護者２の車
保護者２の車には，保護者２及びその友人の他に，園児２人（いずれも保護者２の孫であり，Ｓ保育士が避難させた１人及びいったん保護者１の車に乗せられた１人）が乗車した。
⑧Ｓ保育士
Ｓ保育士の車には，Ｓ保育士のみ乗車した。
⑨Ｐ保育士
Ｐ保育士の車には，Ｐ保育士のみ乗車した。
⑩Ｌ保育士


Ｌ保育士の車には，Ｌ保育士のみ乗車した。
(ｴ)避難に使用された車の発車状況等
避難に使用された車の発車状況等は次のとおりであり，正確な発車時刻は判然としないが，Ｋ保育士の車，Ｍ保育士の車及びＧ所長の車のみが自走で山元町役場等に避難することができた（甲１０，乙１２）。
①Ｋ保育士，Ｍ保育士及びＧ所長の各車
西側道路に出て，北進し，駅道路との交差点で左折して駅道路を西進した。
②Ｎ保育士の車
西側道路に出て，北進したが，駅道路から津波が押し寄せ，丸太も流されてきたため，駅道路に出る手前から前進出来ず，Ｕターンして，東側のａ店の南側空き地に入った。Ｎ保育士が車を降りると同人の胸の高さまで津波が来ており，流された後，同乗者とともにａ店の南側にある鳩小屋に避難した。
③Ｑ保育士の車
Ｎ保育士の車に続いて発車したが，駅道路から津波が押し寄せ，駅道路に出ることができず，Ｎ保育士の車の後を走ったが，東側からも津波が押し寄せてＦ保育所北側の民家の１軒まで流され，Ｑ保育士は，同乗者とともに同民家の２階に避難した。
④保護者１の車
西側道路に出て北進したが，駅道路から津波とがれきが南下して来たため，いったんａ店の南側にある空き地に入ったが，南東側からも津波が押し寄せたため，Ｆ保育所駐車場に戻った。後記キのとおり，保護者１に乗車していた保護者１とＨ保育士及び園児らは流されて，何人かはｂ施設に避難するなどした。
⑤保護者２の車
発車時にＦ保育所の北側の民家北側付近にまで津波が到達しており１，２メートル進んだところで停止し，保護者２と同乗者及び園児２人はｂ施設に避難した。
⑥Ｓ保育士，Ｐ保育士及びＬ保育士の各車
発車後すぐに，又は発車時に，Ｆ保育所駐車場まで津波が到達していたため，流され，各保育士は民家などに救助された。
キ保護者１の車のその後の状況
保護者１のほか，Ｈ主任並びにＤ及びＥを含む園児５人が乗車していた保護者１の車は，前記のとおり，いったん発車したのち，Ｆ保育所駐車場に戻ったが，Ｆ保育所駐車場南側に駐車した時には津波が押し寄せていた。Ｈ主任は，降車時に膝の高さであった津波がすぐに胸の高さにまで上がって来た中，保護者１の車に乗っていた園児らを車の上に押し上げたりしながら，自らも水の中に沈んだり浮かんだりを繰り返しているうちに，抱いていたＤが手から離れてしまい，Ｈ主任の後方にいたＥともはぐれてしまった。Ｈ主任は，その後，ｂ施設の１階の庇につかまり，救助された（乙１２）。
(18)原告らの子らの死亡
原告Ｃの子であるＥは，平成２３年３月１４日に，原告ＡＢ夫婦の子であるＤは，平成２３年４月１６日に，それぞれ山元町山寺字頭無地区内において遺体で発見され，本件地震の津波により午後４時頃に死亡したことが確認された（甲１，２，乙１２）。
(19)遺族に対する説明会
アＦ保育所において，本件地震の津波により原告らの子ら２人を含む３人の園児が死亡したことについて，被告は，平成２３年４月２７日から同年９月３０日までの間に，遺族に対する説明会を１１回開催した（乙１２）。イ平成２３年４月２７日に開催された第１回遺族に対する説明会において，被告の町長は，Ｕ総務課長のＫ保育士に対する本件指示についての「なぜ，本部の№３が『現状待機』と言ったのか。役場の責任は１００％ではないか。」との遺族からの質問に対して，「当時の流れから考えてみても『現状待機』と言ったとは考えられない。１５時頃には避難指示のための広報車を出しており，避難するよう車で回っている。」と答えた（甲１１，証人Ｋ２０頁）。
また，同説明会においては，遺族からＵ総務課長に対して，「総務課長は『現状待機』と言ったのか。」との質問がされたが，これに対し，Ｕ総務課長は，「言っておりません。」と答えた後，再度，遺族から，本当に言っていないのかと問われ，「覚えておりません。」と答えた（甲１１）。
(20)山元町のウェブサイトの記載
山元町のウェブサイトには，平成２３年１２月３日午後６時時点の被害状況等の概要が掲載されており，本件地震発生当日において，Ｆ保育所のある花釜区が避難指示区域であった旨の説明がされている（甲２１）。
(21)山元町の過去の津波による人的被害
慶長１６年（１６１１年）１０月２８日に発生した津波では，宮城県で１７８３人が溺死したとされ，山元町においてもそのうち相当数が含まれていたと考えられているが，具体的な記録は残されていない（乙６）。明治以降については，明治２９年６月２６日に発生した約２メートルの津波の際に負傷者１人，昭和８年３月３日に発生した約２．３メートルの津波の際に負傷者１８人（いずれも山元町南部の磯区，中浜区に相当する地域における被害である。なお，宮城県内では死者三百数十人であるとされている。）とされているが，その後の昭和２７年３月４日（十勝沖地震）及び昭和３５年５月２３日（チリ中部海岸で発生した地震による津波）における人的被害は報告されていない（乙６）。
２事実認定についての補足
Ｕ総務課長による本件指示の具体的な表現については争いがあり，Ｕ総務課長は，本件地震発生後にＫ保育士が災害対策本部を訪れた際の具体的なやりとりの記憶がないと供述し，また，被告の町長は，第１回遺族に対する説明会において，当時の状況からみてＵ総務課長が現状待機との指示をしたとは考えられない旨の発言をしている。


しかしながら，Ｋ保育士は，避難指示を得るべく被告の災害対策本部に赴いたにもかかわらず，Ｕ総務課長の指示を得てＦ保育所に戻った後は，Ｇ所長に現状待機の指示であった旨を伝え，実際にも本件保育士ら及び園児らはＦ保育所で待機していたのであって，このような経緯やＵ総務課長とＫ保育士のやりとりの前後の言動からすれば，Ｕ総務課長が現状待機との指示をしたと考えるのが自然である。また，Ｋ保育士は，Ｕ総務課長の現状待機という指示に対して，１０メートルの津波が来る可能性を示唆して確認したにもかかわらず，再度，Ｕ総務課長から現状待機との指示があったと述べているのであって，Ｋ保育士に聞き間違いや誤解があったとも考え難い。
以上から，前記１(13)カのとおり，Ｕ総務課長のＫ保育士に対する本件指示は，現状待機との表現を用いてされたと認めることが相当である。３保育委託契約の債務不履行に基づく損害賠償請求（請求原因(1)）について
の検討
原告らは，①Ｕ総務課長において，Ｆ保育所の園児の避難方法についての指示を求められた際に避難を要する旨の指示をすべき義務があったのに，それをせず，かえって，現状待機という本件指示をしたこと，②本件保育士らにおいて，園児らを避難させるべき義務があったのに，本件地震発生後１時間１５分以上も園児らを園庭に待機させたこと，③本件保育士らにおいて，避難の際に少なくとも１人の保育士が１人の園児を誘導するなどの適切な方法で避難すべき義務があったのにその義務を履行しなかったこと又はＦ保育所のＧ所長において，避難に際して適切な避難方法がとられるように指示すべき義務があったのにその義務を履行しなかったことから，被告には，原告らとの間の本件保育委託契約の債務不履行責任がある旨を主張していることから，前記１の認定事実を基に，以下，(1)において上記①について，(2)において上記②について，(3)において上記③について，それぞれ検討する。
(1)Ｕ総務課長には，Ｋ保育士からＦ保育所の園児の避難方法についての指示を求められた際に，避難を要する旨の指示をすべき義務があったかについてア本件指示がされた当時，Ｆ保育所は本件避難指示の対象範囲に入ってい
たかについて（請求原因(1)オｱａについて）
原告らは，Ｕ総務課長が，Ｋ保育士に対して本件指示をした当時，   被告が山元町地域防災計画に基づき実施していた本件避難指示の対象区域は沿岸６行政区であり，Ｆ保育所のある花釜区もその全域を含むものであったと主張し，そうすると，被告において，当時，Ｆ保育所は津波の被災の危険があると認識されており，避難を指示すべき義務が基礎付けられる旨主張する。ｱ   検討
そこで，検討するに，前記１
(13)イのとおり，本件避難指示は，山元
町地域防災計画に基づいて発令されたものであるが，山元町地域防災計画における津波予報発表時に係る避難勧告・指示の基準は，前記１(8)のとおり，津波警報（津波）発表時について，海浜にいる者に対する避難勧告を発表し，津波警報（大津波）発表時について，海浜にいる者に対する避難指示及び津波浸水予測区域内の住民等に対する避難勧告を発表するというものであって，第３次地震被害想定調査における津波浸水予測図やそれを基に作成された山元町ハザードマップで示された津波浸水予測区域の表示なども踏まえれば，山元町地域防災計画に基づく避難指示は，本来，上記津波浸水予測区域よりも範囲の狭い，海岸又はその付近を対象とするものであり，行政区全体を対象とするものとは考えられていなかったと解されるとこ   ろである。本件避難指示で用い   られた「沿岸部」という文言は，上記の山元町地域防災計画に定められたものとは異なるが，他に対象地域を画する基準なども認められない以上，その意味するところに大きな差異はないというべきである。実際に，Ｕ総務課長及びＹ班長も，前記１(13)イのとおり，本件避難指示の対象として，海浜にいる者や津波浸水予測区域内の住民であると認識していたことも，上記判断を裏付けるものといえる。また，前記１(13)イのとおり，本件避難指示の広報活動を行った広報車が広報活動をした経路によれば，いずれの広報車も主に県道相馬亘理線を使用し，県道相馬亘理線よりも東側の海岸線に近い付近を中心として広報活動を実施していたのであって，このことも，本件避難指示が海浜又はその付近にいる者を対象としていたことと整合する。
Ｕ総務課長の供述には，本件避難指示の対象が海浜や津波浸水予測区域内の住民であるとの認識を示しつつも，県道相馬亘理線より東側の住民について広報活動を行う必要性を感じていた旨を示す部分もあり（乙２８），本件避難指示における沿岸部との表現は，海浜や津波浸水予測区域よりも一定程度広い地域を意味するものとして用いられていたのではないかが問題となり得るが，前記の事情を踏まえれば，本件避難指示の対象地域は海浜及び津波浸水予測区域であったと解するのが相当である（Ｕ総務課長の上記供述によっても，その範囲は，県道相馬亘理線より西側にまで及ぶものではなかったことになる。）。
ｲ原告らの主張について
原告らは，山元町において「沿岸部」といえば沿岸６行政区を意味すること，被告の行政区のうち沿岸６行政区についてのみ，津波発生時の指定避難所が別途定められていること，本件避難指示の広報活動の対象は沿岸６行政区であったこと，亘理消防本部による防災無線においても「沿岸」との文言が用いられ，「海浜」にいる者のみに対する呼びかけとはなっていなかったこと，被告のウェブサイトにおいて，本件地震発生当日において，被告が沿岸６行政区の全域に対して避難指示を発令した旨を説明していること，チリ地震の際にも沿岸６行政区の全域に避難指示が発令されたことを指摘して，本件避難指示は沿岸６行政区全域に発令されたと主張する。


しかしながら，沿岸部との表現が一義的に沿岸６行政区を意味するものとして使用されていることを示す事情は認められず，また，沿岸６行政区にのみ津波発生時の指定避難所が別途定められていることも，そのことから，第１大津波警報を踏まえた本件避難指示において用いられた沿岸部との表現が沿岸６行政区を意味することを導くことは困難である（花釜区の指定避難所であったＸ小学校は，海岸線との近接性などを踏まえて津波発生時の指定避難所とされていなかったことが考えられるところ，他に，飲料水等の備蓄がある公共施設など被告において指定避難所と定めていた場所と同様の施設等が花釜区又は近接する他の沿岸６行政区内にないことがうかがわれるのであって，津波発生時の指定避難所が，花釜区又は他の沿岸６行政区内に設けられておらず，他の行政区内に設けられていたことをもって，津波発生時に沿岸６行政区内全体に避難指示を発令する前提であったということはできない。）。広報車の広報対象地域についても前記のとおりであり，また，亘理消防本部の防災無線において用いられた「山元町沿岸」という表現も「沿岸部」との表現同様，一義的に沿岸６行政区全域を指すものと認めることはできない。被告のウェブサイトにおける本件地震発生当日の避難指示範囲の説明については，Ｙ班長は，後日，実際の津波到達範囲を含めるものとして作成されたものである旨述べており（証人Ｙ４，５頁），津波到達前に発令された本件避難指示の対象地域を示すものといえるかについては疑義が残るところである。
チリ地震の際の被告の避難指示の対象は沿岸６行政区全域であったが，前記１(9)ウのとおり，被告は，その際に，山元町地域防災計画と整合しないものであったこと，対象地域にめりはりを付けるべきであったことなどを認識するに至り，その結果，きめ細かな避難計画を策定すべく，前記１(10)のとおり，山元町津波避難計画を進めていたのであり，このような状況に照らせば，本件避難指示の対象地域について，チリ地震の際の避難指示と同様であるとはいい難いというべきである。
ｳ小活
以上から，本件避難指示の対象地域は，海浜及び津波浸水予測区域内であったというべきであり，Ｆ保育所のあった場所を含むものではなかったから，本件避難指示の対象地域をもとに，被告においてＦ保育所について津波の被災の危険がある旨を認識していたことを導くことはできない。
イＵ総務課長において，本件指示がされた当時，Ｆ保育所に津波が到達することを予見し得たか（請求原因(1)オｱｂないしｄについて）原告らは，本件指示がされた当時，Ｕ総務課長において，当初の予   測を超える規模の津波が発生することや実際の浸水区域が第３次地震被害想定調査における津波浸水予測域にとどまらないことを予見することができ，また，宮城県の沿岸部の保育所等においては，従前，津波浸水予測域内とされていたか否かを問わず，高台等へ避難することが標準的な行動となっていたとして，Ｕ総務課長には，本件指示をした時点において，Ｆ保育所に津波が到達する危険性を予見することができた旨主張する。ｱ被告において収集することができた情報について前記１(14)のとおり，当時の被告の災害対策本部においては，災害対策本部に設置されたテレビ（ワンセグ）やラジオによる情報収集は行っておらず，災害対策本部が行うべき情報収集の事務（災害対策基本法２３条の２第４項１号）が適切に行われていたといえるかについては疑問が残るところであって，その結果，本件指示がされた当時，被告が実際に認識していた情報は限定的なものであった。もっとも，上記のとおり，ワンセグ等の視聴による情報収集をすることは可能であり，それを行うことによって前記１(13)の情報を収集することができたのであるから，以下，被告において本件指示がされるまでに収集することが可能であった情報をも前提として，本件指示の際に，Ｕ総務課長において，Ｆ保育所に津波が到達する危険性を予見することができたかについて検討する。
ｲ予見すべき危険性の程度
Ｕ総務課長において当初の予測を超える規模の津波が発生する危険性や浸水区域が第３次地震被害想定調査における津波浸水予測域にとどまらない危険性を予見することができたかを検討するについては，保育委託契約に基づき園児を保護者に引き渡す義務を履行するに当たって考慮すべき他の諸事情をも踏まえる必要があるというべきであり，ここで予見すべき危険性は，避難を指示するとの選択肢を採用する義務を基礎付ける程度のものでなければならないというべきである。すなわち，保育委託契約に基づき園児を保護者に引き渡す義務の履行としては，周囲の状況により園児を他所に移動させることについての危険性の有無，園児を迎えに訪れる保護者による当該保育所等において引渡しを受けることへの期待，当該保育所等において園児を引き渡すことの確実性などの事情をも考慮して，その方法を検討する必要がある。取り分け，本件地震のように強い地震の発生後であれば，周囲の建物の倒壊等の危険，道路の損壊状況，余震の状況などについても留意する必要があると解されるところであり，実際に，本件地震発生後，大きな余震が頻繁に発生していたことは前記１(15)のとおりである。


このように考えると，本件においては，避難を指示するとの選択肢を採用する義務を基礎付けるものとして，被告において，Ｆ保育所に津波が到達し得ることにつき，危惧感を抱くにとどまらず予見することができたかどうかという観点から検討する必要があると解される。ｳ午後２時４６分から午後３時１０分頃までの状況そこで，まず，午後２時４６分の本件地震発生から午後３時１０分頃までの状況をみると，前記１(13)ア(ｲ)のとおり，本件地震発生直後，山元町役場の震度計の表示は震度６強であり，本件地震の体感として，前記１(13)ア(ｷ)のとおり，Ｕ総務課長，Ｙ班長，Ｋ保育士及びＧ所長は，昭和５３年に経験した宮城県沖地震と比較して揺れが大きくて長く，同地震よりも大きい地震が発生したと認識していたものである。そして，前記１(13)ア(ｴ)のとおり，気象庁から，午後２時４９分に，震源を三陸沖，マグニチュードを７．９と推定し，宮城県において予想される津波の高さが６メートルであるとする第１大津波警報が発表されており，その発表を受けたＮＨＫにおいて，前記１(13)ア(ｵ)のとおり，午後２時４９分から午後３時１４分までの間に，「海岸や川の河口付近には絶対に近づかないでください。」，「早く安全な高いところに避難してください。」などの津波警報の定型的表現を用いて避難の呼びかけを行っていた。加えて，前記１(13)ア(ｶ)のとおり，午後２時４９分以降，被告の依頼により，亘理消防署のサイレン吹鳴及び広報が実施されており，災害対策本部の設置されていた役場前に避難する住民が現れていた。このような状況からすると，被告においては，本件地震が昭和５３年の宮城県沖地震よりも大きいものであり，より具体的には，震源，マグニチュード，震度なども踏まえ，第３次地震被害想定調査において想定地震としたうちの宮城県沖地震（連動）と同等の地震が発生したと認識することができたものと解される。もっとも，これ以上に，上記の宮城県沖地震（連動）と同等の地震を超える規模のものであるとの認識を持ち得たといい得る状況は認められない。
ｴ午後３時１０分頃から午後３時３０分頃までの状況次に，午後３時１０分頃から本件指示のされた午後３時３０分頃までの状況をみると，気象庁による大津波警報の発令等として，前記１(13)ウｱ，エ，オｱ，キのとおり，午後３時１４分に，宮城県において予想される津波の高さを１０メートル以上とする第２大津波警報を，午後３時１７分には，釜石沖でＧＰＳ波浪計が午後３時１２分に６．８メートルの津波を観測したことを，さらに，午後３時２５分には，観測された津波について，午後３時１５分に大船渡で３．３メートル，午後３時１９分に宮古で２．８メートル，午後３時２０分に石巻鮎川で３．３メートル，午後３時２１分に釜石で４．２メートルとの情報を，午後３時３０分には，大津波警報の予報区の範囲を拡大する旨の第３大津波警報を，それぞれ発表したものである。また，ＮＨＫは，前記１(13)ウ(ｲ)のとおり，午後３時１４分から岩手県釜石港の中継映像を報道しており，午後３時１５分には岸壁と海岸との境界がなくなりトラックが流される映像，午後３時１８分には多数の車が水没する映像，午後３時２０分過ぎには，多数の車が押し流され，漁船が陸地に向かって漂い始め，建物が流され始める映像，午後３時２３分には海水面が盛り上がり，建物がのみ込まれる映像を映し出していた。
このような，事態が刻一刻と悪化していることを示す状況に，予想される津波の高さをそれまでの６メートルから１０メートル以上とすることを内容とする第２大津波警報が第１大津波警報の発令から３０分に満たない短時間において発令されるに至っていることをも併せ考慮すると，本件指示がされた当時，Ｕ総務課長において，第３次地震被害想定調査における想定地震の一つである宮城県沖地震（連動）や，想定地震の中で山元町に想定される津波高が最も大きい４．４メートルであった昭和三陸地震よりも大きい地震であり，山元町にも昭和三陸地震を想定地震として予測された高さを超える高さの津波が山元町に到達することを予見することができた状況であったということができる。(ｵ)避難を指示するとの選択肢を採用する義務を基礎付けるものとして，Ｕ総務課長において，当初の予測を超える規模の津波が発生する危険性や浸水区域が第３次地震被害想定調査における津波浸水予測域にとどまらない危険性を予見し，Ｆ保育所に津波が到達し得る危険性を予見する
ことができたか


そこで，前記のとおり，本件指示がされた当時，被告において，第３次地震被害想定調査における想   定地震の一つである宮城県沖地   震（連動）や昭和三陸地震よりも大きい地震であり，山元町にも昭和三陸地震を想定地震として予測された高さを超える高さの津波が山元町に来ることを予見することができる状況であったことを踏まえ，Ｕ総務課長において，Ｆ保育所に津波が到達し得る危険性を予見することができたかについて検討すると，前記１(7)及び(8)のとおり，宮城県の第３次地震被害想定調査やそれを前提とした山元町地域防災計画における宮城県沖地震（連動）を想定地震とする場合の山元町での津波浸水予測域ないし津波浸水予測区域は，別紙図面１のとおりの東西の幅がおおむね２００メートル以下の海岸線に沿った帯状の区域にとどまっており，同地震よりも高い津波の発生が予測されている昭和三陸地震を想定地震とする場合でも，予想浸水面積は，宮城県沖地震（連動）の想定の２．３倍程度の４．９平方キロメートルであったから，宮城県沖地震（連動）や昭和三陸地震の各想定における津波の高さを超える津波が到達することを予見しても，それによる浸水範囲が内陸に広範囲に拡大することを予測し得たと直ちにいうことはできないと解される。宮城県内の他の自治体においては，前記１(11)のとおり，本件震災前に，宮城県の第３次地震被害想定調査において作成された津波浸水予測図に示された津波浸水予測域にとどまらず，より広範囲に，津波発生時に避難を要する地域を定めていたところもあったが，その定めるところにおいても，山元町の海岸線と同様に単調な弧を描く海岸線を有する地帯については，海岸線からおおむね約８００メートルの幅の帯状の地域が定められていたにすぎないことからも，浸水範囲が更に内陸に広範囲に拡大することを予測し得るとはいい難いというべきである。そして，前記１(21)のとおり，山元町においては，過去の津波により人的被害が生じたことを示す明確な記録はなく，慶長１６年において発生した津波で相当数の者が死亡したことが推察される旨の記載はあるものの，明治以降の津波における人的被害はない旨が示されていること，前記１(6)のとおり，津波は，直線海岸よりもＵ字型湾やＶ字型湾において高さが高くなり，リアス式海岸のようなＶ字形状に開いた湾においては湾の奥で津波の高さが高くなること，そのような知見とも整合するように，前記１(7)のとおり，宮城県の第３次地震被害想定調査において示された予想される津波の最高水位は，リアス式海岸を形成している県北部ほど高くなっており，山元町について予想される津波の最高水位の２倍以上の数値であることからすれば，前記の収集し得た情報や山元町の沿岸６行政区の地形がほぼ平坦であったことを前提にしても，Ｕ総務課長において，海岸線から１．５キロメートルの地点にあったＦ保育所に津波が到達し得る危険性を予見することはできなかったというべきである。
なお，本件指示がされた当時，Ｕ総務課長とＫ保育士のやりとりにおいて，予想される高さが１０メートルの津波が来ることが言及されているところ，前記のような宮城県の北部と山元町との海岸線の地形の違いを踏まえると，上記やりとりにおいて言及された津波の高さの数値が山元町に来る津波の高さをいうものであったかは判然としないが，仮に，山元町に来る津波の高さをいうものとしてやりとりがされていたとしても，更にいえば，実際の第２大津波警報の内容に従って，予想される津波の高さが１０メートル以上であるとしてやりとりがされていたとしても，前記の各事情を考慮すれば，上記結論を左右するものではないと解される。
ｶ原告らは，本件指示がされた当時の宮城県の沿岸部の保育所においては，従前，自治体の作成に係るハザードマップ等において浸水予測区域内とされていたか否かを問わず，高台，高層階等への避難が標準的な行動となっており，山元町の沿岸６行政区内の小学校等においても高台，高層階等への避難が行われていたことを指摘して，Ｕ総務課長においてもＦ保育所への津波の到達危険性を予見して同様の行動を行うことができた旨を主張する。
宮城県の沿岸部の保育所並びに山元町のＸ小学校及びＷ小学校において，前記１(16)のとおり，当時保育所や小学校にいた者については高台，高層階等への避難を行い，津波による人   的被害を防ぐことができたのであるが，それぞれの位置関係や置かれ   た状況は区々であり，これらの例をもって標準的な行動となっていた   とまで評価することはできない（むしろ，Ｘ小学校では，校長におい   て，地震発生直後に避難を開始すべきか否かを思案していた状況があ   り，個々の状況において，各種事情を考慮して避難行動をとっていた   ことがうかがわれるところである。）。山元町の住民が山元町役場敷   地内などの高台に避難してきていたことも，避難の理由等も明らかで   はなく，このことがＦ保育所への津波到達の危険性の予見を基礎付けるということはできない。ｷさらに，前記１(13)ウ(ｲ)でみた午後３時１４分以降に放送されたＮＨＫによる釜石港の中継映像は，津波の威力を直接的に示すものであったが，リアス式海岸で従前から大津波の被害を受けている釜石市における被害の状況であり，前記のとおり，科学的知見や想定において示されていた，リアス式海岸を形成する地域とそうでない地域との津波の高さについての差異などをも踏まえれば，上記映像により，直ちに，山元町において津波により想定をはるかに超える範囲が浸水し，Ｆ保育所に津波が到達することを予見することができたともいい難いと解される。なお，前記１(13)サでみた午後３時５４分過ぎにＮＨＫにより放送された名取川河口を遡上する津波の中継映   像は，リアス式海岸を形成する地区ではない場所における津波の被害   を示すものとして，事態の深刻さを明らかにしたものであったが，本   件指示がされた後の事情であり，また，Ｆ保育所に津波が押し寄せる   直前の事情であって，これに基づいて本件指示の際のＵ総務課長の予   見可能性を判断することはできないというべきである。
その他，前記１(13)シないしセでみた，午後３時５５分以降，新浜区で津波の第１波が確認され，警察無線で「大津波襲来」の入電があり   ，被告の広報車から津波が県道相馬亘理線   まで到達したとの無線連絡があったなどの事情は，上記と同様に，本   件指示がされた後の事情であり，また，Ｆ保育所に津波が押し寄せる   直前の事情であって，これに基づいて本件指示の際のＵ総務課長の予   見可能性を判断することはできない。


ウ以上の検討を踏まえると，本件指示をした当時，Ｕ総務課長において，避難を要する旨の指示をすべき義務があったということはできない。(2)本件保育士らに，園児らをＦ保育所から避難させるべき義務があったか原告らは，本件保育士らにおいて，適宜情報を収集し，収集した情報に基づいて適切に判断すべき義務があり，当時の状況によれば，園児らを避難させる義務があったのに，園児らを，本件地震発生後１時間１５分以上も園庭に待機させ，避難させなかったとして，このことが被告の本件保育委託契約上の債務不履行を構成する旨主張する。
本件保育士らは，本件保育委託契約に基づく保育を実際に担当する者として，本件保育委託契約に基づき園児らを安全に保護者に引き渡すため，災害発生時に情報を収集し，収集した情報を基に，避難をさせる等の義務があるというべきであり，本件地震発生後に避難させる義務があったというためには，Ｆ保育所に津波が到達する危険性を予見することができたことが必要であると解される。そして，ここでの危険性の程度，同危険性を予見することができたかについては，前記(1)におけるＵ総務課長の予見可能性についての検討と同様であり，その他，本件保育士らにおいて，Ｆ保育所に津波が到達する可能性を認識し得る契機となる情報を入手し，又は入手し得たことをうかがわせる事情はなく，かえって，Ｋ保育士が被告の災害対策本部に赴き，災害対策本部の総務部長であったＵ総務課長から現状での待機，すなわち，避難を要しない旨の本件指示を受けたのであるから，本件保育士らに，Ｆ保育所に津波が到達する危険性を予見することができたということはできない。(3)ア本件保育士らに，実際に避難をする際に少なくとも１人の保育士が１人の園児を誘導するなどの適切な方法で避難すべき義務があったか原告らは，本件保育士らにおいて避難を開始する際，園児らの生命身体を守るため，少なくとも１人の保育士が１人の園児を誘導すべきであった旨主張する。
しかしながら，本件保育士らが避難行動を開始したのは，前記１(17)カのとおり，午後４時頃，Ｓ保育士においてＦ保育所の南東約８０メートル先に津波が押し寄せていることを発見し，Ｇ所長において車が水に浮かんで不自然な動きで進んでくるのを発見した時であり，既に津波がＦ保育所の目前に迫っている状況であったことからすると，その時点において求められる避難行動は，各自が速やかに園児とともに津波から遠ざかることであり，その際に，園児１人につき保育士１人が誘導するなどの方法で避難すべき義務があったとまでいうことはできないというべきである。なお，本件においては，前記１(17)カ(ｳ)のとおりの状況で避難行動を開始し，結果的に保護者１の車において保育士の数に比べて園児が多く乗車することとなったところ，保護者１の車がワゴンタイプで多くの人数が乗車できる車であって，西側道路上のＦ保育所の前に駐車しており，発車しやすい場所に位置していたことからすれば，同車に園児が多く乗車することになったとしても，そのこと自体が不合理なものであったということもできない。
以上から，本件保育士らが，Ｆ保育所からの避難行動を開始した当時の状況に照らせば，本件保育士らに実際に避難するに当たり少なくとも１人の保育士が１人の園児を誘導するなどの方法で避難すべき義務があったということはできないというべきである。
イＦ保育所のＧ所長には避難に際して適切な避難方法がとられるように指示すべき義務があったのにその義務を履行しなかったという義務違反が認
められるか
本件保育士らがＦ保育所からの避難行動を開始した午後４時頃は，Ｆ保育所の南東約８０メートル先に津波が迫っている状況にあったこと，他方で，Ｇ所長は，その時点において，南東方向から津波が押し寄せてきているということの他には，どの程度の高さの津波が，どの方向から，どの程度の速度でＦ保育所に押し寄せているかというような情報を一切有しておらず，津波が目前まで迫っているという危機迫る状況の中で，特段有益な情報がないままに避難の指示をすべき状況にあったといえる。Ｆ保育所は１階建てであり，屋上にも上ることが出来ない構造となっていたことからＦ保育所の高い所に避難するという選択肢がそもそもなかったこと，押し寄せてきている津波の高さが分からない状況の中で，Ｆ保育所の近くにあるｂ施設の２階や民家の２階に避難するという判断ができる状況にはなかったこと，他方で，Ｆ保育所の南東約８０メートル先に津波を発見した当時，Ｆ保育所駐車場には園児ら全員を乗車させることができる数の車が駐車されており，保育士らも園児よりも多い１４人いたことから，車を使えば園児ら全員を避難させることが可能と判断したことには一定の合理性があることなどの状況からすると，園児らを車で避難させるよう指示したことに問題はない。
また，Ｇ所長は，前記１(17)カ(ｴ)のとおり，Ｆ保育所からの避難の際に自ら運転する車を３番目に発進させており，他の保育士や園児らの避難を見届けていないと考えられるところ，そうであるとしても，既に津波がＦ保育所の目前に迫っている状況において，園児１人を含む３人が同乗する車の運転者のとる避難行動としてやむを得ないものであったというべきである。
以上から，Ｇ所長において避難に際して   適切な避難方法がとられるように指示すべき義務に違反したことを認めることはできない。
(4)結論
以上によれば，被告による本件保育委託契約の債務不履行を認めることはできない。
４安全配慮義務違反に基づく損害賠償請求（請求原因(2)）についての検討原告らは，①Ｕ総務課長において，Ｆ保育所の園児の避難方法についての指示を求められた際に避難を要する旨の指示をすべき義務があったのに，それをせず，かえって，「現状待機」という本件指示をしたこと，②本件保育士らにおいて，園児らを避難させるべき義務があったのに，本件地震発生後１時間１５分以上も園児らを園庭に待機させたこと，③本件保育士らにおいて，避難の際に少なくとも１人の保育士が１人の園児を誘導するなどの適切な方法で避難すべき義務があったのにその義務を履行しなかったこと，④Ｆ保育所のＧ所長において，避難に際して適切な避難方法がとられるように指示すべき義務があったのにその義務を履行しなかったことをいって，被告には，本件保育委託契約に付随して負う安全配慮義務の違反があると主張する。これらの点についての判断は，前記３のとおりであり，被告の安全配慮義務違反を認めることはできない。


平成２７年３月２４日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２５年（ワ）第３１７３８号著作権及び商標権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２７年２月３日
判                  決
東京都練馬区＜以下略＞
原              告        有限会社アートステーション
東京都東村山市＜以下略＞
原              告        株式会社コスモ・コーディネート
東京都豊島区＜以下略＞
被              告        株式会   社メデ   ィアジ   ャパン同訴訟代理人弁護士村        下      憲      司
福     田      純      一
木      嶋              望
山      岸      久      晃
主                  文
１被告は，別紙被告商品目録記載のＤＶＤ商品を輸入し，製造し，販売してはならない。
２被告は，原告らそれぞれに対し，８４万６６００
円及びこれに対する平成２６年６月１１日から支払
済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
４訴訟費用はこれを１０分し，その７を原告らの，その余を被告の各負担とする。
５この判決は，第１項及び第２項に限り，仮に執行することができる。
事実    及び    理由
第１請求
１主文第１項と同旨
２被告は，原告らそれぞれに対し，６７５万円及びこれに対する平成２５年１２月２８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
ウォルト・ディズニーのアニメーション映画「三人の騎士」（以下「本件アニメ映画」という。）は既に著作権の保護期間が満了しているところ，被告は，これに日本語の音声及び字幕を付したＤＶＤ商品の販売等をしている。本件は，被告による別紙被告商品目録記載のＤＶＤ商品（以下，同目録記載１の商品を「被告商品１」，同２の商品を「被告商品２」といい，併せて「被告商品」と総称する。）の輸入，製造及び販売行為（ただし，被告商品１については争いがある。）につき，(1)原告ら（以下，それぞれを「原告アートステーション」，「原告コスモ・コーディネート」という。）が，原告らの共有する別紙本件著作物目録記載１の日本語台詞原稿（以下「本件台詞原稿」という。）及び同２の日本語字幕（以下「本件字幕」といい，本件台詞原稿と併せて「本件台詞原稿等」という。）の著作権（複製権及び譲渡権。以下「本件著作権」という。ただし，著作物性及び著作権の帰属については争いがある。）を侵害すると主張して，被告に対し，①被告商品の輸入，製造及び販売の差止め（著作権法１１２条１項，１１３条１項１号），②主位的に著作権侵害の不法行為による損害賠償金として，予備的に不当利得返還請求権に基づき，各原告の持分に相当する６７５万円及び不法行為又は請求の後の日である平成２５年１２月２８日（訴状送達日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を，(2)原告コスモ・コーディネートが，同原告が有する別紙本件商標権目録記載の商標権（以下「本件商標権」といい，その登録商標を「本件商標」という。）を侵害すると主張して，被告に対し，上記(1)の本件著作権に基づく請求と選択的に，被告商品の輸入等の差止め及び金銭の支払を求めた事案である。１前提事実（当事者間に争いのない事実並びに後掲の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
(1)当事者等
ア原告アートステーションは，映像ソフトの企画，製作，販売及び輸出入等を業とする有限会社である。Ａ（以下「Ａ」という。）は，その代表者である。
イ原告コスモ・コーディネートは，マルチメディアソフト（映画，テレビ番組，ＣＤ－ＲＯＭ，ＤＶＤ等）の企画，製作，販売及び輸出入等を業とする株式会社である。
ウ被告は，ビデオテープ，コンパクトディスク，レーザーディスク等記録媒体の企画，製造及び販売並びに輸出入を業とする株式会社である。Ｂ（以下「Ｂ」という。）は，その代表者であったものである。
(2)原告らのＤＶＤ商品（甲５，７，８の１）
原告らは，本件アニメ映画に本件台詞原稿による日本語吹き替え音声及び本件字幕を収録したＤＶＤ商品（以下「原告ら商品」という。）を販売し，又は第三者にその販売を許諾している。
(3)本件商標権（甲６，７）
ア原告コスモ・コーディネートは，本件商標権の商標権者である。イ原告ら商品を再生すると，画面の右上部分に本件商標が表示される。(4)被告による被告商品の販売等（甲７，８の２，乙１４）ア被告は，被告商品を製造し，販売した（被告商品２（ＡＰＲＯ－０１０）につき争いがない。被告商品１（ＣＣＰ－７１１）につき乙１４）。また，被告商品の少なくとも一部を海外から輸入した。イ被告商品には，原告ら商品と同一の日本語吹き替え音声及び日本語字幕が収録されている。また，これを再生すると，画面の右上部分に本件商標と同一形状の標章（以下「被告標章」という。）が表示される。
２争点
(1)本件台詞原稿等の著作物性
(2)本件著作権の帰属
(3)本件台詞原稿等の利用許諾の有無
(4)本件商標権の侵害の成否
(5)原告らの損害等
３争点に関する当事者の主張
(1)争点(1)（本件台詞原稿等の著作物性）について
（原告らの主張）
本件台詞原稿等は本件アニメ映画の英語音声に基づくものであるが，映画の台詞等の翻訳は，単に直訳するだけでなく，物語に沿った登場人物の性格等も把握した上で創作しなければならない。特に台詞の吹き替えは比較的自由に行えるのであり，本件台詞原稿には，物語のクオリティを高め，内容を分かりやすくするため，本件アニメ映画にない台詞を多数加えている。また，本件台詞原稿等は，ディズニーのオリジナル日本語版と異なっている。
したがって，本件台詞原稿等には創作性があり，著作物性が認められる。
（被告の主張）
争う。
(2)争点(2)（本件著作権の帰属）について
（原告らの主張）


ア本件台詞原稿等は，原告アートステーションが，平成１８年３月頃，原告コスモ・コーディネートと共同して制作し著作権を共有するとの合意の下，Ａの子であるＣ（以下「Ｃ」という。）及びその友人のＤ（以下「Ｄ」という。）が運営するクエスト（ただし，法人格はない。）に対し，本件アニメ映画を含む２００タイトルの翻訳及び日本語字幕作成業務を委託したことにより，クエストが作成したものである。Ｃ及びＤは，原告らの委託によって本件台詞原稿等を作成したのであり，本件著作権を原告らに移転させることに合意していたから，本件著作権は原告らに帰属する。
イ被告は後記のとおり主張するが，本件アニメ映画の日本語版の製作販売を企画したのはＡであり，原告らがミックエンターテイメント株式会社（以下「ミック」という。）から吹き替え等の業務委託を受けたことはないし，本件著作権を譲渡したこともない。
（被告の主張）
ア原告らの上記アの主張は争う。
イ本件アニメ映画を含む著作権の保護期間が満了したディズニーのアニメーション映画の日本語版の製作販売を企画したのは，Ｂ及び株式会社マックスター（以下「マックスター」という。）の取締役のＥ（以下「Ｅ」という。）である。日本語吹き替え等の業務はミックに委託されたが，これについて著作権が発生する場合には，有限会社アプロック（被告の完全子会社。以下「アプロック」という。）とマックスターが共有するものとされた。なお，ミックがその作業を原告ら又はＡに下請に出した可能性があるが，被告にはその詳細は不明である。その後，アプロックは，マックスターの同意の下，本件著作権の共有持分を被告に譲渡した。また，マックスターは破産手続により法人格が消滅しており，これにより被告が本件著作権を単独で有するに至った。
したがって，本件著作権が原告らに帰属することはない。(3)争点(3)（本件台詞原稿等の利用許諾の有無）について
（被告の主張）
仮に本件著作権が原告らに帰属しているとしても，以下の事情によれば，原告らが被告商品の製造販売を許諾していたことが明らかである。ア原告らは，被告に対しクレーム等を主張しようとすれば可能であったにもかかわらず，平成２４年７月まで何ら権利行使していない。かえって，Ａは，市場に流通している他のＤＶＤ商品のみを問題にし，型番ＳＦＨＴ－１０の商品についてはＥが自由にでき，その権利がＥにある旨の発言をしている。また，被告がアプロックから著作権を譲り受けた直後，ＢはＡに対しその旨の事実を告げたが，Ａは著作権譲渡につき何らコメントすることなく，アプロックの破産によって生じた被告の損失の挽回に協力すると述べていたのである。
イ原告らと密接な関係にある株式会社ユニアール（旧商号株式会社コスモコンテンツ。以下「ユニアール」という。）は，少なくとも平成２０年６月２日から平成２１年２月２日までの間に２０回にわたり，被告に対し，型番ＡＰＲＯ－１０のＤＶＤ商品（被告商品２）の購入を申し込んでいる。この商品は，原告らが被告に商品化権を与えた型番ＡＰＲＯ－１～９のＤＶＤ商品と同じ価格で注文されており，その価格はＤＶＤプレスの製造委託代金より高額である。
（原告らの主張）
ア原告らは，本件訴え提起の１年半以上前から，被告に対し著作権侵害を指摘し，著作権料等の支払を求めている。また，Ｅに対しては限定した範囲での本件台詞原稿等の利用を認めているにとどまる。イ被告は従前から原告アートステーションの下請としてＤＶＤのプレスをしていた。ユニアールは，被告に対し，ユニアールの取引先から受注したＤＶＤ商品を当該取引先に送付するよう指示しただけであり，被告に対し複製等を許諾したものではない。
(4)争点(4)（本件商標権の侵害の成否）について
（原告コスモ・コーディネートの主張）
被告商品を再生した映像に被告標章を表示させる行為は商標法２条３項１号の「使用」に該当する。原告らのように映像内に商標を表示させることにより違法コピーを防止する方法は，海賊版に対する対策やテレビ局がするロゴマークのテレビ画面上の表示と同様である。そして，被告標章は原告商標と同一であるから，被告商品の製造販売は原告商標権を侵害する。
（被告の主張）
ＤＶＤ商品の取引において，取引者や需要者がＤＶＤ商品を再生した後に画像に表示された標章を見ることにより出所の識別をすることは考え難く，そのように表示される標章に自他商品識別機能及び出所表示機能は働かない。したがって，再生した映像に被告標章を表示させる行為は商標法２条３項１号の「使用」に該当しない。
(5)争点(5)（原告らの損害等）について
（原告らの主張）
ア被告は，原告らに無断で本件アニメ映画に本件台詞原稿による吹き替え音声及び本件字幕を収録し，再生画面に被告標章を付した被告商品を販売しているから，原告らの著作権（複製権及び譲渡権）及び原告商標権を侵害しており，被告はこれらの侵害行為につき故意である。したがって，原告らは，被告に対し，主位的に損害賠償を，予備的に不当利得の返還を請求する。
イ原告らの推定によれば，被告は，少なくとも平成２１年６月から平成２５年１１月までの間に被告商品を５万枚販売した。また，原告らは，原告ら商品を１枚当たり３２５円で卸しており，その製造原価は１枚５５円であるから，原告らの利益額は１枚当たり２７０円である。以上によれば，原告らの損害額は，被告販売数量に１枚当たりの原告らの利益額を乗じた１３５０万円となる（著作権法１１４条１項）。そして，原告らは本件著作権を共有しているから，原告らは，被告に対し，それぞれ各自の持分に相当する６７５万円を請求する。
（被告の主張）
ア原告ら主張の損害額は争う。なお，被告は，平成２２年から平成２６年６月１１日までの間，被告商品を１枚４０円で合計２万８２２０枚販売した。また，仕入れに係る原価は１枚２５円である。したがって，被告が得た利益は４２万３３００円にすぎない。
イ被告商品は，本件アニメ映画に日本語字幕等を付したものであり，ディズニーの映像部分の寄与が大きい。したがって，言語部分の寄与度は２０％程度とみるべきである。
第３当裁判所の判断


１争点(1)（本件台詞原稿等の著作物性）について(1)被告は本件台詞原稿等の著作物性を争うところ，言語の著作物として「創作的に表現した」（著作権法２条１項１号）というためには，表現上の高度な独創性は必要でなく，その表現に作成者の何らかの個性が表れていれば足りると解される。
(2)これを本件についてみるに，証拠（甲７，８の１及び２，１７）及び弁論の全趣旨によれば，①本件台詞原稿等は，本件アニメ映画に収録された英語音声を日本語に翻訳したものであること，②本件台詞原稿等には，本件アニメ映画に英語音声がない箇所に，日本語の台詞又は歌詞を付加した部分があること，③本件台詞原稿等は，本件アニメ映画に係るディズニーのオリジナルの日本語版の吹き替え音声及び字幕と多くの部分において表現上の相違があることが認められる。
(3)上記事実関係によれば，本件台詞原稿等は，本件アニメ映画の英語音声の翻訳として複数考えられる日本語の表現から一つを選択し，かつ，本件アニメ映画の内容に沿うように新たな表現を付加したものということができる。したがって，本件台詞原稿等は，言語の著作物として表現上の創作性があり，著作物性を有すると認められる。
２争点(2)（本件著作権の帰属）について
(1)証拠（甲４，１３，１４，１６）及び弁論の全趣旨によれば，本件台詞原稿等の作成経過に関して，①Ａが，原告アートステーションの関連会社において，著作権の存続期間が満了した映画を複製し，販売する事業を行っていたこと，②Ａが，平成１８年３月頃，クエスト（上記事業に関与していたＣ及びＤが運営していた法人格のない事業体）に対し，本件アニメ映画を含む外国映画の音声の翻訳及び日本語字幕の作成作業を委託し，外注加工費を支払ったこと，③ＡとＣ及びＤの間で，上記作業により作成される日本語の台詞原稿及び字幕の著作権は原告アートステーションに帰属すると合意されたこと，④原告らが，上記の頃，本件台詞原稿等の著作権を共有する旨合意したこと，⑤原告らが本件アニメ映画の原版映像のＤＶＣＡＭを保有していること，以上の事実を認めることができ，これを覆すに足りる証拠はない。
(2)上記認定の事実関係によれば，本件著作権は，本件台詞原稿等を作成したＣ及びＤと原告アートステーションの間の合意により同原告に移転するものとされ，さらに，原告らの合意により原告らの共有となったとみることができる。なお，共有持分割合は，原告らの間で定められたとは認められないので，原告らそれぞれ２分の１と認められる。(3)これに対し，被告は，本件台詞原稿等は，被告の代表者であったＢとマックスターの取締役であったＥの企画の下，ミックに委託して作成されたものであり，その著作権はアプロック（被告の子会社）及びマックスターに帰属するとされていたから，原告らに本件著作権が帰属することはない旨主張し，それを裏付ける証拠として，被告商品２（ＡＰＲＯ－０１０）の原盤であるというＤＶＤ（乙１）と，被告ないしアプロックとマックスター等の間に交わされた契約書等（乙５～７，１３）を提出する。そこで判断するに，まず，上記ＤＶＤは被告商品２の製造に用いられるものであり，これを製造する被告が所持しているのは当然であって，被告の著作権を裏付けるものとはならない。また，上記契約書等は，被告ないしアプロックが本件著作権を有することを前提にこれを第三者に譲渡することなどを内容とするものであるが，この前提となるべき事実，すなわち，本件台詞原稿等を作成したとされるミックから被告ないしアプロックへの著作権の移転の事実を明らかにするものではない。これに加え，本件の証拠上，ミックへの委託及びミックによる本件台詞原稿等の作成といった事実は何らうかがわれず，かえって，Ｅは，Ａに対しディズニーアニメの月ごとの販売枚数を報告しており（甲２７の１及び２），原告らに本件著作権が帰属することを認めていると解することができる。以上によれば，被告の上記主張は採用できないというべきである。３争点(3)（本件台詞原稿等の利用許諾の有無）について(1)被告は，本件著作権が原告らに帰属するとしても，原告らが被告による被告商品の製造販売につき異議を述べていないこと，原告らの関連会社であるユニアールが被告に被告商品の購入を申し込んだことなどに照らせば，原告らは被告に対し本件台詞原稿等を利用して被告商品を製造販売することを許諾していたと認められる旨主張する。
(2)そこで判断するに，まず，利用許諾に関する被告の主張は，許諾が成立した時期，使用料の定めその他許諾の内容等に関する具体的な主張を欠いており，それ自体採用し難いというほかない。
この点をおくとしても，証拠（甲１０，１１）及び弁論の全趣旨によれば，原告コスモ・コーディネートは，平成２４年７月以降，被告に対し，原告らに無断で被告商品を大量に製造販売する行為を中止するよう要求しており，被告がこれに応じないことから，原告らが本件訴えを提起するに至ったことが認められるのであって，原告らが被告の上記行為を知りながら容認していたことは本件の関係各証拠上うかがわれない。さらに，ユニアールから被告への購入申込みに関する被告の主張については，証拠（乙９の１～２０）及び弁論の全趣旨によれば，取引先から被告商品の注文を受けたユニアールが，被告に対して，被告から当該取引先宛てに被告商品を納品するよう依頼したこと，被告がこれに応じて単価を８０円ととして被告商品を納品したことが認められる。しかし，上記事実からは，被告がユニアールないし原告らから指示を受けた範囲内で被告商品の複製及び譲渡を行うことを許容されていたとは解し得るものの，被告がユニアール等からの指示なくして大量に被告商品を製造販売することを許諾されていたと認めることはできない。なお，被告は，他の型番の作品や商品の価格等に照らせば許諾があったといえる旨主張するが，被告の主張を裏付ける的確な証拠はない。
したがって，利用許諾をいう被告の主張は失当と解すべきである。(3)以上によれば，被告による被告商品の製造販売は本件台詞原稿等に係る原告らの著作権（複製権，譲渡権）を侵害するものであり，また，被告商品の輸入については，以上に説示したところに照らせば，著作権侵害とみなされる行為（著作権法１１３条１項１号）に当たると認められる。したがって，原告らは，本件著作権に基づき，被告に対し，被告商品の輸入，製造及び販売の差止めを求めることができる（なお，これと選択的に併合された原告コスモ・コーディネートの本件商標権に基づく差止請求については，判断を要しないことになる。）。
４争点(5)（原告らの損害等）


－1－
平成２５年９月２６日判決言渡
平成２５年（行コ）第７号，同第２０号環境対応車普及促進対策費補助金不交付
決定取消請求控訴，同附帯控訴事件
主        文
１控訴人の本件控訴を棄却する。
２被控訴人の本件附帯控訴に基づき原判決を取り消す。３控訴人の本件訴えを却下する。
４訴訟費用は，第１，２審とも，控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨等
１控訴の趣旨（控訴人）
(1)原判決を取り消す。
(2)被控訴人が，Ａに対して平成２２年１２月３０日付けで行った環境対応車普及促進対策費補助金不交付決定を取り消す。
(3)訴訟費用は，第１，２審とも，被控訴人の負担とする。
２附帯控訴の趣旨（被控訴人）
(1)原判決を取り消す。
(2)控訴人の本件訴えを却下する。
(3)訴訟費用は，第１，２審とも，控訴人の負担とする。第２事案の概要（略語は原判決の表記による。）
１本件は，被控訴人が，経済産業省の「環境対応車普及促進対策費補助金（平成２１年度第２次補正予算分）交付要綱」（本件交付要綱）に基づく補助金（本件原補助金）により造成された基金を活用して「環境対応車普及促進事業」を行う一般社団法人Ｂ（Ｂ）から「環境性能に優れた自動車の購入に対する補助等の事業」（以下「本件事業」という。）の委託を受け，上記基金の額（本件予算）の範囲内で，経済産業省の定める「環境対応車普及促進事業実施要領」
－2－
（本件実施要領）及び被控訴人の定める「環境対応車普及促進事業補助金交付規程」（本件交付規程）に基づき，地方公共団体，法人（国所管の独立行政法人を除く。）及び個人事業者を含む個人（間接補助事業者）からの本件交付規程６条１項に基づく補助金（本件補助金）の交付申請を受け付け，その審査をした上，その交付の決定，補助金額の確定及びその支払業務並びに，審査の結果，同補助金を交付すべきでないものと認められるときは，速やかに不交付通知書により間接補助事業者に通知する業務（本件補助金事業）を行っていたところ，本件補助金の交付申請をしたものの被控訴人により本件補助金を支給しないことに決定した旨の決定通知書を受けたＡの子である控訴人が，被控訴人に対し，被控訴人が上記補助金不交付決定（本件不交付決定）をしたのは違法であり，これが行政事件訴訟法３条２項の規定する処分に当たるとして，その取消しの訴えを提起した事案である。
原審が，本件訴えについて，本件不交付決定が行政事件訴訟法３条２項の規定する「処分」に該当し，原告適格，被告適格及び出訴期間の要件を満たす適法な訴えではあるが（争点(1)），本件不交付処分は適法であるから（争点(2)），その取消しを求める控訴人の請求は理由がないとしてこれを棄却したため，控訴人がこれを不服として控訴をし，被控訴人が本件訴えの却下を求めて附帯控訴をした。
２前提事実並びに争点及び当事者の主張
本件の前提事実並びに争点及び当事者の主張については，原判決の｢事実及び理由」欄の第２の１及び２のとおりであるから，これを引用する。
第３当裁判所の判断
１争点(1)のうち本件不交付決定の処分性について(1)行政事件訴訟法３条２項の規定する「処分」とは，公権力の主体である国又は公共団体の機関が行う行為のうち，その行為により直接に国民の権利義務を形成し，又はその範囲を確定することが，法律上，認められているも
－3－
のをいうと解するのが相当である（最高裁昭和３９年１０月２９日第一小法廷判決・民集１８巻８号１８０９頁等参照。）。そして，その「処分」に当たる行為は，いわゆる権力的作用に属する行為のほか，本件補助金の交付のような非権力的作用に属する行為の場合であっても，法律が，一定の者に当該補助金の交付に関する申請権を与えるとともに，行政庁が，申請権を有する者の申請に基づき，交付・不交付の決定をして当該申請者の権利の存否を判断するという手続を採用している場合には，当該交付・不交付の決定行為は，行政庁が，優越的地位に基づき，当該申請者の権利義務を直接に形成し，又はその範囲を確定する行為としての性質を有するものといえるから，「処分」に当たるものと解される。
(2)これを本件について見るに，前提事実並びに証拠（甲１，３ないし５，乙１ないし５，１０ないし１２）及び弁論の全趣旨によれば，経済産業省は，環境対応車普及促進事業のための予算が平成２１年予算に計上されたことから，環境対応車普及促進事業について，本件交付要綱及び本件実施要領を定め，申請を受けた非営利型法人(基金設置法人)に対し，「環境対応車普及促進事業」を実施するための基金を造成させることを対象として本件原補助金を交付し，基金設置法人において，「間接補助事業者に対して補助金を交付する業務」（本件補助金交付業務）を経済産業大臣の定める事業者(以下「受託事業者」という。)に委託して「環境対応車普及促進事業」を実施することとした上，その運用等について，基金設置法人に対しては，予算補助に基づく補助金等の交付手続等について定めた，補助金等に係る予算の執行の適正化に関する法律（適正化法）及び補助金等に係る予算の執行の適正化に関する法律施行令（以下「適正化法施行令」といい，適正化法と併せて「適正化法等」という。）並びに本件交付要綱及び本件実施要領により，本件原補助金による基金を，適正に，設置･管理し（本件交付要綱１条，４条，９条），併せて本件補助金交付業務を委託する受託事業者に対して指導，監督
－4－


を行うよう求め（本件交付要綱９条(3)，本件実施要領第３の１，２，第４(5)），受託事業者に対しては，本件実施要領により，補助金の交付の手続等に関する交付規定を定めて経済産業大臣の承認を得るなどの，経済産業大臣及び基金設置法人の指導，監督を受けることとしたこと（本件実施要領第３，第４(3)，(5)），これらを踏まえて，Ｂがその申請により基金設置法人として決定され，被控訴人が受託事業者として選定されて，Ｂが「環境対応車普及促進事業」を，被控訴人がＢと業務委託契約を締結して「間接補助事業者に対して補助金を交付する業務」（本件補助金交付業務）をそれぞれ行うこととなり，被控訴人は，本件交付規定を策定して本件補助金交付業務を行っていたこと，Ａは，被控訴人に対し，平成２２年９月８日付けの申請書をもって本件補助金の交付申請を行ったが，被控訴人は，Ａに対し，同年１２月３０日付の不交付通知書をもって，同年９月８日申請分で本件予算を超過し，同日分の交付申請はすべて補助金を交付しないこととなったため，本件補助金を交付しない旨通知したことが認められる。
以上の事実関係及び原判決別紙の関係法令等の定めによれば，本件不交付決定は，被控訴人が定めた本件交付規定に基づき行われたものであるが，その性質上，非権力的作用に属する行為であり，本件交付規定には，補助金の交付申請に対して交付，不交付決定をするという手続の定めがあるものの，これについて不服申立手続は規定されていないし，同定めは法律の根拠に基づいていないから，同交付・不交付決定が，優越的地位に基づき，申請者の権利義務を直接に形成し，又はその範囲を確定する行為として行われるものということはできない。
したがって，本件補助金不交付決定は，行政事件訴訟法３条２項の規定する「処分」に当たるということはできない。
(3)これに対して，控訴人は，本件補助金事業が公益性の高いものであり，被控訴人は，経済産業省の指導，監督の下に，Ｂから受託した本件補助金交
－5－
付事業を独占的に行っているから，被控訴人と間接補助事業者との関係は，公法上のものというべきであって，処分性がある旨主張する。しかしながら，本件補助金事業が公益性の高いものであり，経済産業大臣及び基金設置法人であるＢの指導，監督の下に，独占的に行われているとしても，本件補助金の交付は，一般社団法人である被控訴人が，一般社団法人であるＢの行う事業の一環として行うものであるから，これを公法上の法律関係とみるか，私法上の法律関係とみるかについては議論の余地があるが，被控訴人の補助金交付決定により具体的な給付請求権が発生するという仕組みは，申込み（補助金申請）と承諾（補助金支給決定）により成立する公法上あるいは私法上の贈与契約を原因として発生するものであり，原判決の指摘する交付決定の取消しの規定（本件交付規定１１条）は贈与契約の解除であると解され，これをもって，行政庁の優越的地位に基づく行為であり，処分性があるということはできない。
加えて，本件交付規定を直接の根拠とする本件補助金不交付決定が，その仕組みにおいて本件交付要綱及び本件実施要領に基づくものといえるとしても，これらは行政内部の規則に過ぎないから，この観点からしても，本件補助金不交付決定が，法律に根拠するものということはできない。この点，適正化法は，国と補助事業者との関係について適用され，補助金等に係る予算の執行の適正化を図るため，国と補助事業者との関係を把握し，是正を図ることなどを定めるとともに，補助事業者の業務に関して必要な限りで，間接補助事業者に報告義務等を負わせ（適正化法２３条１項），これに刑事罰を科することができるものとしているが（同法３０条，１１条２項），これによっても，国と間接補助事業者との間に法律関係を創設するものではなく，補助事業者と間接補助事業者との法律関係を規律するものでもないし，同法は，補助事業者の間接補助事業者への補助金交付業務の交付手続を定めていないから，本件不交付決定が適正化法等に根拠するものとい
－6－
うことはできない。
(4)そうすると，控訴人の本件訴えは，他の争点について検討するまでもなく，不適法として却下されるべきである。
２以上によれば，控訴人の本件訴えを却下すべきであるから，控訴人の本件控訴は理由がなくこれを棄却し，本訴請求を棄却すべきものとした原判決は相当でなく，被控訴人の本件附帯控訴は理由があるから，原判決を取り消し，本件訴えを却下することとして，主文のとおり判決する。
福岡高等裁判所第５民事部
裁判長裁判官          一      志      泰      滋裁判官          足      立      正      佳裁判官          島      田      正      人
（原裁判等の表示）
主        文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
被告が，Ａに対して平成２２年１２月３０日付けで行った環境対応車普及促
－7－
進対策費補助金不交付決定を取り消す。
第２事案の概要
本件は，Ａが被告に対して行った環境対応車普及事業補助金の交付申請について，被告が同補助金の交付を行わない決定をしたのは違法であるとして，Ａの子である原告が，被告に対し，同決定の取消しを求めて行政事件訴訟法３条２項が規定する処分の取消しの訴えを提起した事案である。１前提事実（争いのない事実及び証拠等によって容易に認められる事実）
(1)当事者等
ア被告は，後記のとおり，一般社団法人Ｂ（以下「Ｂ」という。）との間で締結した業務委託契約に基づき，環境性能に優れた道路運送車両法に基づく自家用自動車を導入する個人等に対して交付する補助金（以下「本件補助金」という。）の交付決定等の事業を行っているものである。イＡは，平成２２年９月８日付け申請書をもって，被告に対して，本件補助金の交付申請を行ったものである。
ウ原告は，Ａの子である。
(2)本件補助金の仕組み
ア経済産業省は，本件に関する補助金が平成２１年度第２次補正予算に計上されたことに伴い，「環境対応車普及促進対策費補助金（平成２１年度第２次補正予算分）交付要綱」（乙１，以下「本件交付要綱」という。）を定め，同要綱３条に基づき，Ｂに同要綱に係る補助金（以下「本件原補助金」という。）を交付することを決定した。


本件原補助金は，経済産業省が定める「環境対応車普及促進事業実施要領」（乙２，以下「本件実施要領」という。）に定める事業を実施するための基金を造成する事業を交付の対象とするところ，同事業を行うＢは，同基金の設置・管理を行う法人として上記補助金により造成された基金（以下，国からの本件原補助金によって造成された基金の額を「本件予算」と－8－
いう。）を活用して，経済産業省が定める事業者に対する委託により環境対応車普及促進事業を行うとされていた（本件実施要領第２参照）。イ経済産業省は，公募の結果，被告をＢが上記アの委託契約を結ぶべき事業者と定め，Ｂは，被告との間で，Ｂを委託者，被告を受託者として，被告に対して，本件予算の範囲内で，本件実施要領及び被告が定める「環境対応車普及促進事業補助金交付規程」（乙３，以下「本件交付規程」という。）に基づき，環境対応車普及促進事業を行うことを委託する業務委託契約を締結した。
そして，被告は，Ｂとの間に締結された上記業務委託契約に基づき，地方公共団体，法人（国所管の独立行政法人を除く）及び個人事業者を含む個人（以下「間接補助事業者」という。）からの本件交付規程６条１項に基づく補助金の交付申請を受け付け，その審査をした上，本件補助金の交付の決定，同補助金の額の確定及びその支払業務並びに，審査の結果，同補助金を交付すべきでないものと認められるときは，速やかに不交付通知書により間接補助事業者に通知する業務を行っていた（以下，被告が行っていた本件補助金に関する業務を「本件補助金事業」という。）。
(3)本件訴訟に至る経緯
アＡは，平成２２年９月８日付けの申請書をもって，被告に対し，本件交付規程６条１項に基づく本件補助金の交付申請を行った。イ被告は，同年１２月３０日付の不交付通知書をもって，同年９月８日申請分で本件予算を超過し，同日分の交付申請はすべて補助金を交付しないこととなったとの理由で，Ａに対し，本件補助金を交付しない旨通知した。ウ平成▲年▲月▲日，Ａは死亡した。
エ原告は，国を被告として，同年９月１４日，被告がＡに対して行った，Ａに対して本件補助金を交付しない旨の上記イ記載の決定（以下「本件不交付決定」という。）の取消しを求めて訴えを提起した。
－9－
オ原告は，平成２４年１月２５日，行政事件訴訟法１５条１項に基づいて，本件不交付決定の取消しの訴えの被告を，国から一般社団法人Ｃ（現被告）に変更することを申し立てたところ，当裁判所は，同年２月２３日，同申立てを相当と認め，被告を，国から一般社団法人Ｃへと変更した。(4)本件に係る関係法令等の定めは別紙のとおりである。
２争点
(1)本件訴えの適法性
（被告の主張）
ア処分性について
(ア)原告は，行政事件訴訟法３条２項に基づいて，被告に対して，本件不交付決定の取消しを求めているものであるが，本件不交付決定は，行政事件訴訟法３条２項でいう「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」（以下，単に「処分」という。）に当たらない。すなわち，処分とは，公権力の行使主体たる国又は公共団体が行う行為のうち，その行為により直接国民の権利義務を形成し又はその範囲を確定することが法律上認められているものをいうから，本件不交付決定が処分に当たるためには，同決定が，①行政庁による優越的地位に基づく権力的な活動であり，かつ，②その活動によって直接国民の権利義務に対して変動を生じさせるものでなければならないところ，以下に述べるとおり，本件不交付決定は，上記①及び②のいずれにも該当しない。(イ)まず，上記①に関して，被告は，当然のことながら「公権力の行使主体たる国又は公共団体」ではなく，完全なる私人である。また，被告が本件補助金事業の受託者であるとしても，本件補助金事業の執行は，それ自体，本来，私法上の贈与の性質を有するというべきであり，そもそも私法上の契約当事者という対等な地位とは異なった優越的地位に基づく権力的活動たる公権力の行使としての性格は稀薄である。
－10－
確かに，原告が主張するとおり，本件補助金事業は，補助金等に係る予算の執行の適正化に関する法律（以下「補助金適正化法」という。）による規律を受けるものではあるが，同法は，国が交付する補助金を原資とした補助金交付事業全般に適用される一般原則を定めているにすぎず，本件補助金事業そのものに関する具体的手続等を定めたものではない。
加えて，補助金適正化法は，原則として，国と国から直接補助金の交付を受ける補助事業者等との間の法律関係を規律するものであって，補助事業者等と補助事業者等から補助金の交付を受ける間接補助事業者等との間の法律関係について規律するものではないから（一部の規定は間接補助事業者等にも適用があるが，間接補助金の交付手続等については何ら規定がない。），同法を根拠に補助事業者である被告と間接補助事業者である原告との関係を論ずることはできない。
以上によれば，Ａと被告との間の本件補助金に関する法律関係を規律するものは，本件交付規程と同規程に基づいて定められた環境対応車普及促進対策費補助金業務実施細則以外に存在せず，これらの規程及び細則は，一般私人たる被告が，自ら本件補助金事業の適正かつ公平な執行を確保するために定めたものにすぎないから，これらの規程等からも，本件不交付決定が処分であることを見いだすことはできない。(ウ)次に，上記②に関しては，本件不交付決定は，Ａの被告に対する贈与の申込みに対し，本件補助金事業を行う者である被告が，承諾の意思表示をしないことを通知したものである。
したがって，本件不交付決定により，単にＡ申込みに係る贈与契約が成立しなかっただけであるから，本件不交付決定は，Ａが有していた何らかの権利義務に変動を及ぼすものではない。
(エ)なお，被告による本件補助金の不交付決定については，行政事件訴
－11－
訟法による抗告訴訟によらなくても，通常の民事訴訟によって紛争を解決することが可能であるから，同観点からも，本件不交付決定が処分であると解する必要はない。
(オ)以上のとおり，被告は，国から何ら権限の委任を受けていない完全なる私人であるため，そもそも処分の主体となり得ない上，被告による本件補助金の交付行為に処分性を付与する法律の定めは何ら存在しないから，本件不交付決定は処分に該当しない。
イ被告適格について


被告は，完全なる私人であり，公権力の行使主体たる行政庁ではないから，取消訴訟の被告適格（行政事件訴訟法１１条）を有しない。
ウ原告適格について
本件不交付決定の名宛人は，Ａであり，かつ，被告とＡとの間の本件補助金に関する法律関係を原告が承継する旨の遺産分割協議が成立したことを示す的確な証拠もないから，原告は，原告適格（行政事件訴訟法９条）を有しない。
エ小括
よって，本件訴えは不適法であるから，却下されるべきである。
（原告の主張）
ア処分性について
本件補助金事業は，環境保護（二酸化炭素削減）を目的とする国策とも関係するものであり，公益性が高いものである。被告は，被告が完全な私人であるから，本件不交付決定が処分に該当しないと主張するが，私人であっても，行政と連携して公益性の高い業務を行っている場合は，同私人が行う行為についても処分に当たる。実際に，本件補助金事業については，経済産業省の指導・監督のもと行われている。
そして，被告は，国がＢに交付した補助金の間接補助事業者に対する交
－12－
付事業等を行う地位を独占的に付与されているのであるから，Ａのような間接補助事業者は，本件補助金を申請しようとする場合に，被告以外の者に対して同補助金を申請することはできず，そのような法律関係を私法上のものと評価することはできない。
したがって，本件不交付決定は処分に当たる。
イ被告適格について
被告は，国と一体となって本件補助金事業を行っているものであり，同事業の一環として本件不交付決定をした者であるから，被告適格を有する。
ウ原告適格について
原告は，Ａの子であり，相続により，同人の法的地位を包括的に承継する者である。また，Ａの他の相続人との間においては，審判により遺産の分割が行われており，被告とＡとの間の本件補助金に関する法律関係については，原告が承継した。
(2)本件不交付決定の違法性
（原告の主張）
ア本件補助金の交付申請期限は，当初，平成２２年９月末となっていたところ，その後，「本件補助金の交付申請額が，本件予算を超過した場合は募集を終了する，又は，申請が終了し申請が受理されないので，補助金は交付されない」との広報がされた。これは，逆に，本件補助金の交付申請が受理された場合は，本件予算を超過していない又は募集が継続中であるとしか解せない。
そして，申請を受理した前日の分を，公平を期するため，一律交付対象外とするのは，裁量の濫用にあたり違法である。加えて，そのような運用をすることについては，Ａのような間接補助事業者には周知されていない。また，本件補助金の交付申請額が，本件予算を超過しているにもかかわらず，間接補助事業者による交付申請を受理し続けた行為は，補助金適正
－13－
化法２４条に違反する行為であり，被告が構築した申請システムそのものに重大な瑕疵があるというべきである。この点，同じく被告が行っている事業用自動車を対象にしている補助金業務については，事前に本件予算満了日の発表がなされており，このことからも，自家用車を対象とする本件補助金の申請システムがうまく構築されていないことが分かる。なお，平成２４年に行われた本件補助金事業と同様の補助金事業の交付申請の受付については，インターネットによる交付申請が可能になったため，本件補助金の交付申請の際に生じた不具合は生じていない。
イさらに，被告は，本件不交付決定について，原告に対する速やかな通知を行っておらず，本件交付規程７条２項に反している。これによって，Ａないし原告は不利益を被った。
ウ被告は，本件補助金事業のほか，クリーンディーゼル補助金の業務を平成２２年９月末まで行っていたのであるから，被告としては，本件補助金の申請期限が経過した後も，同申請について，クリーンディーゼル補助金に変更が可能であったからこれをすべきであった。
（被告の主張）
ア被告による間接補助事業者に対する本件補助金の交付行為は，私法上の贈与と解するのが相当であるところ，間接補助事業者から，被告に対する本件補助金の交付申請があった段階では，同贈与契約は未だ成立していない状態であるから，本件不交付決定に何らかの違法があるとしたら，契約締結過程におけるもののみである。
この点，本件補助金は，当初から，本件予算の枠内で交付されるものとされており，そのことは，事前に広く国民に周知されていた。また，補助金の申請受付は，当初，平成２２年９月３０日までの新車登録分とすることが予定されていたものの，それよりも早く本件予算が底をつくことが現実的に予想されるようになった同年７月下旬頃から，経済産業省の発表な
－14－
どによって，本件補助金の申請をしても，同補助金を受領できない可能性があることが広く国民に周知されるようになった。
そして，本件予算は，現に，同年９月８日付け交付申請の受理金額をもって予算額を超過することとなったため，被告は，同日受理分について，不公平が生ずることのないように一律不交付としたものである。本件予算が超過するか否かは，実際に交付申請を受け付けてみなければ判明するものではなく，また，交付申請受付の事務処理上，非常に多数の交付申請を，複数の窓口が平行して受け付けていることから，交付申請金額の集計作業には一定の時間を要することが必至であり，交付申請受付後，一定の時間が経過した後でなければ，本件補助金の交付申請額が本件予算を超過したか否かが判明しないことはやむを得ない。
加えて，本件補助金の交付申請額が本件予算を超過したことが判明した段階にあっては，同一日の受理分について，交付か不交付かを左右する合理的な基準は見いだせず，かかる基準について本件交付規程上の定めもないことから，被告が，これら同一日の受理分について，一律に不交付とする取扱いをしたことは，本件補助金事業の有する公益性・公平性の観点からみて妥当である。
この点，原告は，事業用自動車に対する補助金については，予算満了日が事前に発表されていたから，それが行われていない本件補助金の交付申請システムに問題があるなどと主張するが，事業用自動車に対する補助金は，自家用自動車と比べて予算規模自体がかなり小さく，交付申請件数も自家用自動車と比較すると圧倒的に少ないため，１日あたりの受理件数及び交付総額を見積もりやすく，予算満了に達するかどうかの見通しも立てやすい。そうすると，自家用自動車を対象とする本件補助金事業と，事業用自動車の補助金事業は，その規模が全く異なるというべきであるから，これらの事業の比較は無意味であり，原告の主張は理由がない。
－15－


イまた，原告は，被告が，Ａに対する本件不交付決定の通知を速やかに行っていない点が違法であるとも主張するが，Ａから本件補助金の交付申請があった時期は，本件補助金の交付申請が全国から殺到し，被告において著しく大量の事務処理を行う必要があった時期であったため，結果として，補助金の交付申請から不交付通知をするまで相当の期間を要したものであり，被告は，可及的速やかにＡに対して同通知を行ったものである。さらに，平成２２年９月７日の交付申請受理分をもって本件補助金の交付が終了することは，同月８日時点ですでに公知されていたし，同日以降の交付申請受付分については，被告による不交付決定通知に先立って，本件補助金の受付機関から，同補助金の交付申請者に対して，不交付となる旨を速やかに連絡する取扱いとしていたため，Ａを含む本件予算満了後の本件補助金の交付申請者は，被告が不交付決定を通知する以前の段階で，自身が本件補助金を受け取れないこと自体は把握できていた。したがって，本件不交付決定の通知が，本件補助金の交付申請から３ないし４か月後に行われたとしても，そのこと自体によって同交付申請を行った者に何らかの不利益が生じたとはいえない。
第３当裁判所の判断
１本件不交付決定の処分性について
(1)補助金適正化法における補助事業者と間接補助事業者の法律関係まず，被告は，補助金適正化法は，国と補助事業者の関係を主として規律するものであり，補助事業者と間接補助事業者の関係について直接規律するものではないとして，国の機関ではない者が補助事業者となり，間接補助事業者に対する補助金の交付等を行う場合における補助事業者と間接補助事業者の法律関係は公法上の法律関係ではなく，私法上の法律関係になる旨主張するので，この点について判断する。
確かに，補助金適正化法は，補助事業者が間接補助事業者に補助金の交付
－16－
等をする際の具体的手続等については特に定めていないものと認められる。しかし，補助金適正化法は，国が交付する補助金等を直接又は間接にその財源の全部又は一部として補助事業者から他の者に交付される給付金につき，「間接補助金等」，間接補助金等を受け取る者について「間接補助事業者等」と定義した上，国が間接補助事業者に対して直接・間接的に影響力を及ぼすことを認めているほか（同法２３条１項，同法１７条２項），間接補助事業者に対しては，間接補助金等の交付又は融通の目的に従い，善良な管理者の注意をもって間接補助事業等を行うこと及び他の用途へ間接補助金等を使用しない義務を課し（同法３条２項，１１条２項），これに反した行為については，罰則まで設けているところ（同法３０条），その理由は，間接補助金等についても，国民から徴収された税金その他の貴重な財源でまかなわれるものであることから，補助金等が最終受領者の段階で実際に使用される用途にまで規制を及ばさなければ，補助金等の交付の不正な申請及び補助金等の不正な使用の防止その他補助金等に係る予算の執行並びに補助金等の交付の決定の適正化を図ることとする補助金適正化法の目的を十分に達成できないためであると解される。
実質的にも，国が直接に補助金等を交付するかそれとも都道府県その他の法人等を経由してこれを交付するかというのは，効率的な事務遂行その他の事情によるものであると考えられるのであり，間接補助金等の交付を受ける者は，形式的には補助金等を受け取る者とは異なるが，国から助成を受ける関係に立つ者であるという点において，実質的に国から直接補助金等の交付を受ける者と異なるところはないというべきである。
以上からすれば，国と補助事業者等のみならず，補助事業者等と同人から間接補助金等の交付を受ける間接補助事業者等の法律関係についても，私法上の法律関係ではなく，公法上の法律関係であると解すべきであることは明らかであり，これは，たとえ，補助事業者等が，国又は地方公共団体に属し
－17－
ない純然たる私人である場合でも異なるところはないというべきである。したがって，本件補助金の交付申請を行ったＡと本件補助金事業を行っている被告の関係についても公法上の法律関係というべきであり，これが私法上の法律関係であるとする被告の主張は失当である。
(2)もっとも，本件不交付決定が処分なのか，それとも公法上の契約関係なのかについては，別途検討が必要であるところ，本件不交付決定は，以下に述べるとおり，処分に該当するものというべきである。
前記のとおり，補助金適正化法は，補助事業者等から間接補助事業者に対して間接補助金等を交付する具体的手続については規定していないものの，補助事業者等が間接補助事業者に対して間接補助金等を給付する権限があることは，これを当然の前提としているから，補助事業者等が行う間接補助事業者等に対する間接補助金等の給付も当然補助金適正化法にその根拠を有するものである。そして，国による補助事業者等に対する補助金等の給付は処分であると解されるところ（このこと自体は被告も争っていない。），前記のとおり，国が直接に補助金等を交付するかそれとも都道府県その他の法人等を経由してこれを交付するかというのは，効率的な事務遂行その他の事情によるものであるから，補助金等の給付を受けた補助事業者等が，同補助金等の特定性を維持しながら間接補助金等を給付する場合，補助金等の交付と異なり，これを処分には該当しないと解する理由はないし，間接補助金等の交付についても，国の予算を原資とするものであり，同交付行為の有効性については，他の行政庁の処分と同じく，早期確定の必要性があるものというべきであるから，これを処分と解した上で，いわゆる取消訴訟の排他的管轄の規律及び出訴期間の制限（行政事件訴訟法１４条）を及ぼすのが相当である。
実際に，被告が本件補助金事業を行う際に用いるために作成し，本件実施要領第４(3)に基づき経済産業省が承認した本件交付規程によれば，本件補助
－18－
金の交付の申請をした者に対して，同補助金を交付するか否か及びその額については，被告が定めた要件に沿って被告が一方的に決定することになっており（本件交付規程６条，７条），また，一旦交付を決定した補助金についても，被告が一方的にその取消等を行うことができるとされている（同１１条）など，そこに対等な当事者間の契約で見られるような合意の要素を見いだすことは困難であり，その点からも，本件不交付決定について契約関係上のものと解するのは相当ではない。


また，被告は，本件不交付決定は，本件補助金の申請者であるＡの権利又は法律関係を何ら変動されるものではないとも主張するが，本件不交付決定によって，本件補助金の申請者であるＡの本件補助金の給付を受け得る地位（被告による決定があるまでは給付・不給付のいずれの可能性がある。）が否定されたのであるから，同決定によって，Ａと被告の法律関係に変動があったのは明らかであり，被告の上記主張は失当である。(3)以上によれば，本件不交付決定は処分に該当するというべきである。
２その他の本件訴えの適法性について
(1)原告適格（行政事件訴訟法９条）について
被告は，本件不交付決定の名宛人はＡであり，原告が同人から，同人と被告との間の本件補助金に関する法律関係を承継した証拠がないとして，原告には原告適格がないと主張するが，原告はＡの子であり，原告としてＡの権利義務を単独で又は他の相続人と共同して相続する者であるから（民法８９６条，８９９条，９００条），Ａの相続財産について，未だ遺産分割が行われない段階においても，本件不交付決定の取消しを求めることにつき，法律上の利益を有するものであり，遺産分割によって，Ａと被告との間の本件補助金に関する法律関係について，原告以外の他の相続人がこれを相続することが決まるなどといった事実がある場合にのみ，原告適格を失うものであると解すべきであるところ，本件全証拠によってもそのような事実は認められ
－19－
ず，かえって，原告は，Ａとの間でなされた遺産分割の審判によって，Ａと被告との間の本件補助金に関する法律関係を承継したと認められるのであるから（甲１８），原告が本件訴えにつき原告適格を有するのは明らかである。
(2)被告適格について
本件不交付決定が処分であることは前記１のとおりであり，同決定を行ったのは本件訴えの被告とされている一般社団法人Ｃであるから，同決定の取消しを求める訴えにおいて被告とすべき者は，同一般社団法人Ｃである（行政事件訴訟法１１条２項）。被告は，被告が純然たる私人であるとして，行政事件訴訟法が規定する取消訴訟の被告にはなり得ない旨主張するが，国又は公共団体に属しない法人等が行政訴訟法が規定する取消訴訟の被告になり得ることは，行政事件訴訟法１１条２項の規定からも明らかであり，被告の主張は失当である。
(3)出訴期間について
原告が，本件不交付決定の取消しを求めて訴えを提起したのは，平成２３年９月１４日であり，これはＡが本件不交付決定を知った日から６か月以上が経過した後に提起されたものであるから（甲３，弁論の全趣旨），本件訴えが適法であるためには，行政事件訴訟法１４条１項但書きが規定する正当な理由が必要である。
そこで，この点について検討すると，被告は，本件不交付決定を書面で行っているにもかかわらず，行政事件訴訟法４６条１項が定める本件不交付決定の取消訴訟において被告とすべき者及び出訴期間に関する教示を行っていないことが認められるのであるから（甲３），格別な法律知識を有しないと思われるＡないし原告において本件不交付決定の取消訴訟の提起が遅れたことについてはやむを得ない面があるというべきであり，これにつき，行政事件訴訟法１４条１項但書きが規定する正当な理由が認められる。
３本件不交付処分の違法性
－20－
原告の主張の骨子は，未だ本件予算の額を超過していないとして平成２２年９月８日に受け付けた本件補助金の交付申請について，事後的に本件予算を超過したとして一律不交付にしたことを被告の裁量を濫用した違法なものであるというものであると解される。
本件補助金の間接補助事業者に対する交付が，本件予算の範囲内で行われることは間接補助金である本件補助金の性質上当然であり，本件交付要綱（同１条）や本件交付規程（同４条）からも明らかであるところ，被告は，間接事業者による本件補助金の交付申請額が，本件予算を超過する場合について，本件補助金の交付申請受理日が早いものを優先して交付の対象とするとし，同一受理日の中では優先順位を設けないこととしたことが認められる（乙６，弁論の全趣旨）。そして，本件予算については，平成２２年９月７日付の本件補助金の交付申請額をもって残り１０億円ほどとなり，同月８日付けの本件補助金の交付申請額をもって同予算の額を超過し（乙７，弁論の全趣旨），同日付けの交付申請をした者全てについて，本件補助金を交付することができなくなったことが認められる。そのため，被告は，公平性の観点から，Ａによる平成２２年９月８日付けの本件補助金の交付申請を含む同日付けの本件補助金交付申請全てについて，事前に決めた上記方針に基づいて，一律に本件補助金を交付しない旨判断したものであり，そこに原告が主張するような違法性は認められない。
確かに，上記のような場合に，同一日付けの交付申請についても，例えば申請時間が早いものの順で，優先順位を付けた上，同優先順位に従って，本件予算の範囲内で本件補助金を交付するといった方法も，一応考えられるところではあるが，本件交付要綱やＢと被告が締結した業務委託契約上も，被告にそのような方法をとる義務があるとはいえず，被告が同一日の中で優先順位を設けなかったことが，被告に与えられた裁量を逸脱又は濫用するものでないことは明らかである。
－21－
そして，本件補助金の交付申請額が，本件予算を超過することが明らかになった場合に，本件補助金の交付申請の受付を終了すること及び本件補助金の交付申請額が本件予算を超過した場合に，その日に受理された交付申請全てについて不交付とすることについては，遅くとも平成２２年７月３０日頃から経済産業省のホームページ上の発表などによって本件補助金の交付を希望する者などに広く周知されたと認められる（乙６，弁論の全趣旨）から，被告が同年９月８日付の本件補助金の交付申請全てについて不交付にするとの方針に基づいて，同日付けで本件補助金の交付申請を行ったＡに対しても本件補助金を交付しない旨の本件不交付決定をしたことによって，Ａが不測の損害を被ったとも認められない。
また，原告は，本件補助金の交付申請額が本件予算を超過し，本件補助金の交付申請が終了する日について，被告が事前に周知しなかったことが違法である旨も主張するが，本件補助金の交付申請額が，いつ本件予算を超過するかについては，ある程度予測はできるものの，実際に申請を受け付けてみるまで確定はできないことは被告が主張するとおりであり，本件補助金の交付申請が終了する日について，事前に確定的に明らかにできなかったからといって，本件不交付決定が違法であるとはいえない。


さらに，原告は，Ａに対して本件補助金を交付しない場合は，本件補助金事業と同じく被告がその業務を行っているクリーンディーゼル補助金を交付すべきであった旨主張するが，各補助金交付事業については，たとえ，同事業を行っている主体が同一であったとしても，ある補助金の交付申請を他の補助金の交付申請とみることができないのが原則であると考えられるところ，同原則と異なり，被告が，Ａの本件補助金の交付申請について，原告が主張するところのクリーンディーゼル補助金に対する交付申請とみなした上で，これを交付すべきであったことを認めるに足りる証拠はない。
なお，原告は，被告がＡに対して本件不交付決定の通知を速やかに行ってい
－22－
ないとも主張するが，本件不交付決定の通知が速やかに行われなかったという手続的違法によって本件不交付決定が直ちに実体的に違法になるものではない上，平成２２年９月８日時点で，同日付けの本件補助金の交付申請分については，全て不交付とする旨が，経済産業省のホームページ上に発表されたのであるから（乙７），Ａも，本件補助金の交付を受けられないこと自体は，本件不交付決定の通知を受ける以前から容易に知り得たというべきであり，Ａに対する本件不交付決定の通知に期間を要したことによって，Ａが何らかの不測の損害を被ったとはいえない。
したがって，本件不交付決定に原告が主張するような違法性は認められず，同決定は適法である。
４よって，原告の請求は理由がないから棄却することとし，主文のとおり判決する。
福岡地方裁判所第６民事部
裁判長裁判官      山之内紀    行
裁判官      前田    郁勝
裁判官      林      漢瑛
－23－
別紙
関係法令等の定め
（補助金等に係る予算の執行の適正化に関する法律の定め）
１条
この法律は，補助金等の交付の申請，決定等に関する事項その他補助金等に係る予算の執行に関する基本的事項を規定することにより，補助金等の交付の不正な申請及び補助金等の不正な使用の防止その他補助金等に係る予算の執行並びに補助金等の交付の決定の適正化を図ることを目的とする。
２条
１項
この法律において「補助金等」とは，国が国以外の者に対して交付する次に掲げるものをいう。
１号補助金
２号負担金（国際条約に基く分担金を除く。）
３号利子補給金
４号その他相当の反対給付を受けない給付金であって政令で定めるもの
２項
この法律において「補助事業等」とは，補助金等の交付の対象となる事務又は事業をいう。
３項
この法律において「補助事業者等」とは，補助事業等を行う者をいう。
４項
この法律において「間接補助金等」とは，次に掲げるものをいう。１号国以外の者が相当の反対給付を受けないで交付する給付金で，補助金等を直接又は間接にその財源の全部又は一部とし，かつ，当該補助
－24－
金等の交付の目的に従って交付するもの
２号利子補給金又は利子の軽減を目的とする前号の給付金の交付を受ける者が，その交付の目的に従い，利子を軽減して融通する資金
５項
この法律において「間接補助事業等」とは，前項第１号の給付金の交付又は同項第２号の資金の融通の対象となる事務又は事業をいう。
６項
この法律において「間接補助事業者等」とは，間接補助事業等を行う者をいう。
７項
この法律において「各省各庁」とは，財政法（昭和２２年法律第３４号）第２１条に規定する各省各庁をいい，「各省各庁の長」とは，同法第２０条第２項に規定する各省各庁の長をいう。
３条（関係者の責務）
２項
補助事業者等及び間接補助事業者等は，補助金等が国民から徴収された税金その他の貴重な財源でまかなわれるものであることに留意し，法令の定及び補助金等の交付の目的又は間接補助金等の交付若しくは融通の目的に従って誠実に補助事業等又は間接補助事業等を行うように努めなければならない。
１１条（補助事業等及び間接補助事業等の遂行）
１項
補助事業者等は，法令の定並びに補助金等の交付の決定の内容及びこれに附した条件その他法令に基く各省各庁の長の処分に従い，善良な管理者の注意をもって補助事業等を行わなければならず，いやしくも補助金等の他の用途への使用（利子補給金にあっては，その交付の目的となっている－25－
融資又は利子の軽減をしないことにより，補助金等の交付の目的に反してその交付を受けたことになることをいう。以下同じ。）をしてはならない。２項
間接補助事業者等は，法令の定及び間接補助金等の交付又は融通の目的に従い，善良な管理者の注意をもって間接補助事業等を行わなければならず，いやしくも間接補助金等の他の用途への使用（利子の軽減を目的とする第２条第４項第１号の給付金にあっては，その交付の目的となっている融資又は利子の軽減をしないことにより間接補助金等の交付の目的に反してその交付を受けたことになることをいい，同項第二号の資金にあっては，その融通の目的に従って使用しないことにより不当に利子の軽減を受けたことになることをいう。以下同じ。）をしてはならない。
１２条（状況報告）
補助事業者等は，各省各庁の長の定めるところにより，補助事業等の遂行の状況に関し，各省各庁の長に報告しなければならない。
１３条（是正のための措置）
１項
各省各庁の長は，補助事業者等が提出する報告等により，その者の補助事業等が補助金等の交付の決定の内容又はこれに附した条件に従って遂行されていないと認めるときは，その者に対し，これらに従って当該補助事業等を遂行すべきことを命ずることができる。
２項
各省各庁の長は，補助事業者等が前項の命令に違反したときは，その者に対し，当該補助事業等の遂行の一時停止を命ずることができる。
１７条（決定の取消）
２項
各省各庁の長は，間接補助事業者等が，間接補助金等の他の用途への使
－26－
用をし，その他間接補助事業等に関して法令に違反したときは，補助事業者等に対し，当該間接補助金等に係る補助金等の交付の決定の全部又は一部を取り消すことができる。
２３条
１項


各省各庁の長は，補助金等に係る予算の執行の適正を期するため必要があるときは，補助事業者等若しくは間接補助事業者等に対して報告をさせ，又は当該職員にその事務所，事業場等に立ち入り，帳簿書類その他の物件を検査させ，若しくは関係者に質問させることができる。
２４条
補助金等の交付に関する事務その他補助金等に係る予算の執行に関する事務に従事する国又は都道府県の職員は，当該事務を不当に遅延させ，又は補助金等の交付の目的を達成するため必要な限度をこえて不当に補助事業者等若しくは間接補助事業者等に対して干渉してはならない。
２９条
偽りその他不正の手段により補助金等の交付を受け，又は間接補助金等の交付若しくは融通を受けた者は，５年以下の懲役若しくは１００万円以下の罰金に処し，又はこれを併科する。
３０条
第１１条の規定に違反して補助金等の他の用途への使用又は間接補助金等の他の用途への使用をした者は，３年以下の懲役若しくは５０万円以下の罰金に処し，又はこれを併科する。
（環境対応車普及促進対策費補助金（平成２１年度第２次補正予算分）交付要綱（平成２２・０２・０１財製第２号）（乙１）の定め）
１条（総則）
－27－
環境対応車普及促進対策費補助金（平成２１年度第２次補正予算分）及び低公害車普及促進等対策費補助金（平成２１年度第２次補正予算分）（以下「補助金」という。）については，予算の範囲内において交付するものとし，補助金等に係る予算の執行の適正化に関する法律（昭和３０年法律第１７９号。以下「適正化法」という。），補助金等に係る予算の執行の適正化に関する法律施行令（昭和３０年政令第２５５号。以下「適正化法施行令」という。）によるほか，この要綱の定めるところによる。
２条（目的）
この補助金は，経済産業省が国土交通省と連携して，環境対応車普及促進基金を造成し，当該基金を活用して，環境性能に優れた道路運送車両法に基づく自家用自動車の購入に対する補助等の事業を行うことにより，環境対応車の普及促進を通じた地球温暖化対策の推進及び経済の活性化を図ることを目的とする。
３条（交付先）
この補助金は，経済産業大臣が非営利型法人（法人税法２条第９号の２）に該当する一般社団法人・一般財団法人その他の非営利法人（この補助金に対し法人税が課されることとなる法人を除く。）に対し，その申請に基づいて交付する。
４条（交付の対象）
この補助金は，前条の非営利型法人が，経済産業省が別途定める「環境対応車普及促進事業実施要領」（以下「実施要領」という。）に定める事業を実施するための基金（以下「基金」という。）を造する事業（以下「交付対象事業」という。）を交付の対象とする。
９条（交付の条件）
この補助金の交付決定には，次の条件が付されるものとする(1)交付対象事業を中止し，又は廃止する場合には，経済産業大臣の承認
－28－
を受けなければならない。
(2)交付対象事業が予定期間内に完了しない場合又は交付対象事業の遂行が困難となった場合には，速やかに経済産業大臣に報告して，その指示を受けなければならない。
(3)基金が行う実地要領第４に定める事業が適正かつ円滑に実施されるよう，委託先事業者を充分に指導監督しなければならない。(4)交付対象事業の遂行及び支出状況並びに基金により行う実地要領に定める事業について経済産業大臣から報告を求められた場合には，速やかにその状況についての報告を記載した書面を作成し，経済産業大臣に提出しなければならない。
(6)基金を解散する場合には，解散するときに保有する基金の残余額を経済産業大臣に報告し，その指示を受けて国庫に納付しなければならない。
１４条（是正のための措置）
経済産業大臣は，交付対象事業，基金の管理又は基金により行う実地要領に定める事業が適切に実施されていないと認めるときは，是正のためにお措置をとるべきことを補助事業者に命ずることができる。（環境対応車普及促進事業実施要領（平成２２・０２・０１財製第３号）（乙２）の定め）
第１趣旨
環境対応車普及促進対策費補助金（平成２１年度第２次補正予算分）及び低公害車普及促進等対策費補助金（平成２１年度第２次補正予算分）（以下「補助金」という。ただし第３までのものに限る。）を交付して環境対応車普及促進基金（以下「基金」という。）を造成し，当該基金を活用して，環境性能に優れた自動車の購入に対する補助等の事業を行うことにより，環境対応車の普及促進を通じた地球温暖化対策の推進及
－29－
び経済の活性化を図ることを目的とする。
第２業務内容
基金の設置・管理を行う法人（以下「基金設置法人」という。）は，補助金により造成された基金を活用して，経済産業大臣が定める事業者に対する委託により本実施要領第４に定める環境対応車普及促進事業（以下「第４の事業」という。）を実施するものとする。
１基金の管理・運用方法
基金は，環境対応車普及促進対策費補助金（平成２１年度第２次補正予算分）交付要綱（以下「交付要綱」という。）に基づき，国からの補助金を受けて造成するものとする。
４基金管理の遂行が困難となった場合
基金設置法人は，基金管理の遂行が困難となった場合においては，速やかに経済産業大臣に報告し，その指示を受けなければならない。第３基金管理設置法人による第４の事業の指導監督１報告徴収による事業の実施状況の把握と国への報告基金設置法人は，本実施要領の第４(5)④による受託事業者からの報告を受けるほか，第４の事業の実施状況を把握し，その適正かつ円滑な実施を確保するために必要な報告を求めるとともに，それにより得た情報を適時適切に経済産業大臣に報告するものとする。
２受託事業者の指導
基金設置法人は，第４の事業の適正かつ円滑な実施に重大な支障が生じ，又は生ずるおそれがあると認められる場合には，経済産業大臣に速やかに報告するとともに，その指示を仰ぎ，受託事業者に対し必要な改善を指導するものとする。
第４環境対応車普及促進事業（基金の活用による委託事業）基金設置法人は，基金を用いて，地方公共団体，法人（国所管の独立－30－


行政法人を除く。），個人事業者を含む個人（以下「補助事業者」という。）が行う環境性能に優れた道路運送車両法に基づく自家用自動車の購入に対する助成金（以下「補助金」という。）の交付等の事業について，経済産業大臣が定める事業者（以下「受託事業者」という。）に対し，委託契約により実施するものとする。また，基金設置法人は，委託契約の内容について，事前に経済産業大臣の了解を得るものとする。(3)交付規程の承認
①受託事業者は，本事業の実施に際し，補助金の交付の手続き等について別途交付規程を定め，経済産業大臣及び基金設置法人の承認を受けなければならない。これを変更しようとするときも同様とする。
(5)指導監督等
①経済産業大臣及び基金設置法人は，受託事業者による本事業の実施に関し，この要領に基づき指導監督を行う。
②受託事業者は，事業の実施に疑義が生じたとき，事業の実施に支障が生じたときには遅滞なく経済産業大臣及び基金設置法人に報告を行う。③経済産業大臣及び基金設置法人は受託事業者に対し，事業の実施状況の報告を求め，必要に応じ改善の指導を行うことができるものとする。④受託事業者は，一月に一回以上，定期的に以下の事項を経済産業大臣及び基金設置法人に報告する。
一当該期間に新たに補助金交付決定された交付決定額及び累計交付決
定額
二当該期間に新たに補助金交付決定された対象車種ごとの交付決定台
数及び累計交付決定台数
三当該期間に新たに受理した補助金交付申請額及び累計申請額四当該期間に新たに受理した対象車種毎の補助金交付申請台数及び累
計申請台数
－31－
五当該期間に補助事業者に支払われた金額及び累計支払金額
六事業の周知徹底の状況
七本事業に関する問い合わせ，意見等及び補助金交付の申請・進ちょ
く状況に関する問い合わせ・意見等の内容
八情報セキュリティの管理状況
九事務に要した費用及びその明細
十事業の実施を通じて抽出された課題
十一その他事業の実施に当たっての特記事項
⑤受託事業者は，本事業の事務実施体制の大幅な変更等，本事業の実施に影響を及ぼす事情が生じたときは，速やかに経済産業大臣及び基金設置法人に報告するものとする。
(8)その他
受託事業者は，本実施要領に疑義が生じたとき，本実施要領により難い事由が生じたとき，あるいは本実施要領に記載のない細部については，経済産業大臣及び基金設置法人と速やかに協議し，その指示に従うものとする。
（環境対応車普及促進事業補助金交付規程（乙３）の定め）
１条（通則）
環境性能に優れた道路運送車両法に基づく自家用自動車の購入に対する助成金（以下「補助金」という。）の交付については，補助金等に係る予算の執行の適正化に関する法律（昭和３０年法律第１７９号。以下「適正化法」という。），補助金等に係る予算の執行の適正化に関する法律施行令（昭和３０年政令第２５５号。以下「施行令」という。），環境対応車普及促進対策費補助金（平成２１年度第２次補正予算分）交付要綱（平成２２・０２・０１財製第２号）（以下「交付要綱」という。），環境対応車促進事業実施
－32－
要領（平成２２・０２・０１財製第３号）及びその他の法令の定めによるほ
か，この規程の定めるところによる
２条（目的）
この規程は，経済産業大臣が定めた交付要綱（平成２１・０５・２９財製第４号）第２条の目的の達成を図るため，一般社団法人Ｃ（以下「センター」という。）が，交付要綱に基づき造成される基金を管理する一般社団法人Ｂ（以下「Ｂ」という。）の委託により環境対応車を導入する者に対して補助金の交付を行う事業（以下「補助事業」という。）の手続等を定め，もってその業務の適正かつ確実な処理を図ることを目的とする。
４条（交付の対象者，補助対象経費）
センターは，地方公共団体，法人（国所管の独立行政法人を除く。），個人事業者を含む個人（以下「間接補助事業者」という。）が行う環境対応車の導入（以下「間接補助事業」という。）に要する経費のうち，実施要領第４(2)に基づき別表１（省略）に掲げる補助金交付の対象となる経費（以下「補助対象経費」という。）について，Ｂが管理する基金の範囲内において，補助金を交付する。
６条（補助金の交付申請及び実績報告）
１項
補助事業者は，補助金の交付を受けようとするときは，平成２３年１２月２０日から平成２５年１月３１日までに道路運送車両法第７条に規定する新車の登録（以下「新規登録」という。）又は道路運送車両法第５９条第１項に規定する新車の検査の届出（以下「新規検査届出」という。）を行い，別表２に定める期限までに，様式第１－１又は様式第１－２による補助金交付申請書兼実績報告書（以下「申請書」という。）および必要書類をセンターに提出しなければならない。
２項
－33－
申請は，次の各号の全てに該当するものでなければならない。一別表２の申請要件を満たすこと。
二申請は，導入する環境対応車の１台ごとに行われること。三別表３に定める書類が添付されること。
四他の国庫補助金（センターが行う他の事業の補助金等，国以外の第三者が国からの補助金を原資として交付する補助金を含む。ただし，そのうちセンターが別に定める補助金を除く。）と重複して申請しないこと。
７条（交付の決定および補助金の額の決定等）
１項
センターは，前条第１項の規定による申請書の提出があったときは，当該申請に係る書類の審査及び必要に応じて行う現地調査等により，補助金を交付すべきものと認めたときは，速やかに交付の決定及び補助金の額の確定を行い，様式第２による補助金交付決定通知書兼補助金の額の確定通知書により補助事業者に通知するものとする。この場合において，センターは，適正な交付を行うため必要があると認めるときは，補助金の交付の申請に係る事項につき修正を加えて通知を行うものとする。
２項
センターは，審査の結果，補助金を交付すべきでないものと認めたときは，速やかに様式第３による補助金不交付通知書により補助事業者に通知するものとする。
３項
センターは，第１項の通知に際して，必要な条件を付することができる。
９条（計画変更の承認等）
１項
補助事業者は，新車新規登録日または新車新規検査届出日から１年以内
－34－


平成２４年９月２６日判決言渡同日原本受領    裁判所書記官平成２４年（行ケ）第１０００３号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２４年９月１２日
判        決
原              告        ジンテーズゲゼルシャフト    ミト
ベシュレンクテルハフツング
同訴訟代理人弁護士        浜      田      治      雄同          弁理士        西      口              克
赤      津      悌      二
齊      藤      涼      子
同訴訟復代理人弁理士      田      辺              稜被              告        特許庁   長官同指定   代理人          寺      澤      忠      司
横      林      秀治    郎
高      田      元      樹
氏      原      康      宏
守      屋      友      宏
主        文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１請求
特許庁が不服２００９－１００７３号事件について平成２３年８月２３日にした審決を取り消す。

第２事案の概要
本件は，原告が，後記１のとおりの手続において，特許請求の範囲の記載を後記２とする本件出願に対する拒絶査定不服審判の請求について，特許庁が同請求は成り立たないとした別紙審決書（写し）の本件審決（その理由の要旨は後記３のとおり）には，後記４の取消事由があると主張して，その取消しを求める事案である。
１特許庁における手続の経緯
原告は，平成１５年１月１６日，発明の名称を「外科用インプラント」とする特許を出願した（パリ条約による優先権主張日：２００２年（平成１４年）３月３０日（ドイツ）。甲２４）が，平成２１年２月１９日付けで拒絶査定を受けたので，同年５月１９日，これに対する不服の審判を請求する（甲１２）とともに，手続補正をした（甲１１。以下，この手続補正を「本件補正」という。）。特許庁は，前記請求を不服２００９－１００７３号事件として審理し，平成２３年８月２３日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との本件審決をし，その謄本は，同年９月２日，原告に送達された。
２特許請求の範囲の記載
本件審決が審理の対象とした特許請求の範囲の請求項１は，平成２１年５月１９日付け手続補正書（甲１１）に記載の次のとおりのものである。以下，当該特許請求の範囲に属する発明を「本願発明」といい，本願発明に係る明細書（甲２）を「本願明細書」という。なお，「／」は，原文の改行箇所を示す。【請求項１】完全合成起源である骨代用材料を受入れるための少なくとも１個の穴を有する外科用インプラントにおいて，／前記外科用インプラントは，ポリマー素材からなり，／さらに，前記外科用インプラントは，Ｘ線透過材料からなり，／前記外科用インプラントは上面および下面を備えており，前記上面および前記下面が少なくとも１個の穴により貫通され，穴がインプラントの上面へ円錐形または楔形
に広がることを特徴とする，外科用インプラント
３本件審決の理由の要旨

本件審決の理由は，要するに，本願発明が，引用例（国際公開第０２／１３７３１号。平成１４年（２００２年）２月１２日公開。甲２０）に記載された発明（以下「引用発明」という。）及び周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない，というものである。
なお，本件審決が認定した引用発明，本願発明と引用発明との一致点及び相違点は，以下のとおりである。
ア引用発明：骨移植片を使用しない合成骨材料を受入れるための中心開口部によって規定される腔を有する脊椎円板インプラントにおいて，脊椎円板インプラントは金属性であり，脊椎円板インプラントは上部面および下部面を備えており，上部面および下部面が中心開口部によって規定される腔により貫通され，中心開口部によって規定される腔が断面Ｄ形の柱の形状を有している，脊椎円板インプラントイ一致点：完全合成起源である骨代用材料を入れるための少なくとも１個の穴を有する外科用インプラントにおいて，前記外科用インプラントは，所定の材料からなり，前記外科用インプラントは上面および下面を備えており，前記上面および前記下面が少なくとも１個の穴により貫通され，穴が所定の形状を有している，外
科用インプラント
ウ相違点１：所定の材料について，本願発明では，「ポリマー素材」であって「Ｘ線透過材料」であるのに対して，引用発明では「金属性」である点エ相違点２：所定の形状について，本願発明では「インプラントの上面へ円錐形または楔形に広がる」のに対し，引用発明では，「断面Ｄ形の柱の形状」である点
４取消事由
相違点１に係る判断の誤り（取消事由１）相違点２に係る判断の誤り（取消事由２）
第３当事者の主張
１取消事由１（相違点１に係る判断の誤り）について

〔原告の主張〕
本件審決は，相違点１について，外科用インプラントの分野において，外科用インプラントをＰＥＥＫなどのＸ線透過性のポリマー素材から作ることが周知技術である旨を認定し，引用発明に当該周知技術を適用して本願発明の相違点１に係る構成を想到することが容易であるとする。
しかしながら，本願発明は，Ｘ線透過材料，特にポリマーを使用することによって，①大幅に短縮された手術時間，②少ない昏睡状態の時間，③患者の失血の軽減といった手術中の効果（【０００６】）のみならず，材料の吸収によって新しい骨組織が再生し得るとともに，永久的な材料の間隙を通じて無理に押し込む必要がないといった利点がある融合の臨床評価を行うことができるという作用効果を有するものである。すなわち，融合の臨床評価とは，単に手術時や手術の経過観察のみならず，骨代用材料がその体の取出し部位によって強い変動を生じることを防ぎ，患者がその後長年にわたり円滑に通常の社会生活を送れるようにすることを念頭に置いたものである。


他方，引用発明及び周知技術には，本願明細書に記載されているような融合の臨床評価という技術的思想は，一切開示も示唆もされていない。むしろ，本願発明は，「骨代用材料を完全合成起源とすること」と，「そのような骨代用材料をインプラントの穴の形状に対応させること」とが一体となって，従来技術の問題点を完全に解消し，融合の臨床評価を適切に行うことができるようにしたものであって（【０００２】【０００５】【０００７】～【０００９】），従来技術が単に材質のみに着目して単なる２つの椎体を融合していたこと（乙１，２）や，単に同一形状の椎体の椎間インプラントを組み合わせたものとは一線を画するものである。
したがって，本願発明の相違点１に係る構成は，当業者が容易に想到できなかったものであり，この点の判断を誤る本件審決は，取り消されるべきである。
〔被告の主張〕

本願明細書の記載によれば，「融合」とは，手術後に椎間インプラントに充填された骨又は骨類似の材料の中に骨組織が成長し，その結果２つの椎体が椎間インプラントを介して一体化することを意味し（【０００２】），「臨床評価」は，「Ｘ線透過材料，特にポリマー，例えばＰＥＥＫから成る」ことによって可能となるものであるから（【０００８】），インプラントをＸ線透過材料からなるものとすれば，手術後におけるインプラント内部の骨の様子がＸ線撮影装置によって観察可能となることは，明らかである。
してみると，「融合の臨床評価」とは，手術後における２つの椎体の椎間インプラントを介しての一体化の状態について経過観察することと理解される。他方，本願明細書の記載によれば，①大幅に短縮された手術時間，②少ない昏睡状態の時間，③患者の失血の軽減といった手術中の効果は，簡略化された手術法に依拠したものとされており（【０００６】），その効果は，自己骨粉の採取等の処置及びそのための時間が不要となることにより，手術時間及び麻酔時間が短縮され，当該採取等に伴う出血がなくなることを意味すると理解される（【０００２】【０００３】）。また，材料の吸収によって新しい骨組織が再生し得るとともに，永久的な材料の間隙を通じて無理に押し込む必要がないという利点は，骨代用材料を吸収性の材料とすることによる効果であり（【０００８】），骨代用材料が吸収されることにより生じた空間に，骨組織が無理なく再生することを意味するものと理解される。さらに，骨代用材料がその体の取出し部位によって強い変動を生じることを防ぐことは，骨代用材料を完全合成起源のものとすることによる効果であり（【０００６】），天然起源の材料であることに起因するばらつきが防止されることを意味するものと理解される。
以上のとおり，本願明細書の記載によれば，原告の主張に係る本願発明の作用効果は，いずれも「融合の臨床評価」とは何ら技術的関係を有しないから，当該主張は，本願明細書の記載に基づかない，根拠のない主張である。引用例には，補綴装置（脊椎円板インプラント）の孔の中に骨が成長し，補

綴装置と脊椎構造とが一体化することが記載されているから，隣接する２つの椎体が脊椎円板インプラントを介して一体化することが記載されているといえるし，治療後の患部の経過観察は，医療分野における常套手段であって，一般的な課題にすぎない。したがって，引用例に明示の記載がなくとも，手術後における２つの椎体の脊椎円板インプラントを介しての一体化の状態について経過観察をするという課題（融合の臨床評価）は，引用例に接した当業者が当然に認識することができたというべきである。
なお，周知例である乙１（【請求項１】【０００２】～【０００６】）及び乙２の記載によれば，外科用インプラントをＰＥＥＫなどのＸ線透過性のポリマー素材から作ることは，周知技術であると認められるところ，これは，少なくとも手術後における椎体癒着又は隣接する脊椎骨からの骨の内部成長の状態を観察可能とすること，すなわち手術後の２つの椎体の椎間インプラントを介しての一体化の状態について経過観察をする（融合の臨床評価）ために採用したことが明らかである。したがって，当業者は，上記課題を解決するために上記周知技術を適用し，外科用インプラント（脊椎円板インプラント）をＸ線透過材料であってさらにポリマー素材からなるものとすることを容易に想到し得たものである。２取消事由２（相違点２に係る判断の誤り）について
〔原告の主張〕
本件審決は，相違点２について，骨代用材料をプレスばねによって固定するために穴を楔形とするに当たっては，上面を広がるようにすること及び下面を広がるようにすることの２通りが考えられるが，両者の作用効果が異なる，又は一方の作用効果が他方の作用効果に比べて予測できないほどに顕著なものであるといった事情を見いだすこともできないことを考慮すれば，上面を広がるようにすることを選択することは，当業者が適宜なし得た設計的事項というべきであるとする。しかしながら，本願発明は，穴がインプラントの上面に円錐形又は楔形に設けられているものであり，穴を有することで，完全合成の骨代用材料を固定するこ

とができるものである（【０００７】【０００８】【０００９】）。また，これらの穴を有し，骨代用材料を固定することで，前記のように手術中の患者に対する負担の軽減といった利点がある融合の臨床評価を行うことができるものである。他方，引用発明および周知技術には，本願明細書に記載されているような融合の臨床評価という技術的思想は，一切開示も示唆もされていない。むしろ，本願発明は，「骨代用材料を完全合成起源とすること」と，「そのような骨代用材料をインプラントの穴の形状に対応させること」とが一体となって，従来技術の問題点を完全に解消し，融合の臨床評価を適切に行うことができるようにしたものであって（【０００２】【０００５】【０００７】～【０００９】），従来技術が単に材質のみに着目して単なる２つの椎体を融合していたこと（乙１，２）や，単に同一形状の椎体の椎間インプラントを組み合わせたものとは一線を画するものである。
さらに，相補的な楔形の部材同士をプレス嵌めによって固定するという周知技術は，あくまで同一形状で同一の厚みのものを単に重ねただけにすぎず，本願発明のような融合の臨床評価という技術的思想に基づく技術とは，完全に相違するものであって本願発明に対する示唆もない。
したがって，本願発明の相違点２に係る構成は，当業者が容易に想到できなかったものであり，この点の判断を誤る本件審決は，取り消されるべきである。
〔被告の主張〕


本願明細書には，融合の臨床評価が，インプラントを，「Ｘ線透過材料，特にポリマー，例えば，ＰＥＥＫから」構成したことによる効果である旨の記載がある（【０００８】）が，インプラントの上面へ円錐形又は楔形に設けられている穴を有し，骨代用材料を固定することによる効果であるとの記載はないから，原告の主張は，根拠を欠くものである。
骨代用材料をプレス嵌めによって固定する課題を有する引用発明において，相補的な楔形の部材同士をプレス嵌めによって固定するという周知技術を適用し，

穴を楔形とすることは，当業者が容易に想到し得たことである。そして，引用発明の穴は，引用例の図１及び２に示されるとおり，上面及び下面に開口するものであるから，その穴を楔形とするに当たっては，上面又は下面のいずれかを広がるようにするという２通りが想定されるところ，両者の効果は，異質なものではなく，前者の効果が後者の効果と比べて予測できないほどに顕著なものでもないことから，前者を選択することは，当業者が適宜なし得た設計的事項である。前記１〔被告の主張〕に記載の本願発明の作用効果は，いずれも，完全合成起源である骨代用材料を受け入れるものである引用発明，外科用インプラントをＰＥＥＫなどのＸ線透過性のポリマー材料から作るという周知技術及び相補的な楔形の部材同士をプレス嵌めによって固定するという周知技術から予測し得る程度のものである。また，患者がその後長年にわたり円滑に通常の社会生活を送れるようにするとの作用効果は，そもそも外科用インプラントに求められるべき効果であるにすぎず，引用発明及び周知技術から予測できない格別のものであるとはいえない。なお，材料の吸収によって新しい骨組織が再生し得るとともに，永久的な材料の間隙を通じて無理に押し込む必要がないという利点は，骨代用材料を吸収性の材料とすることによる効果であるところ，本願発明の特許請求の範囲には，骨代用材料が吸収性の材料であることが記載されておらず，そこにおける「骨代用材料」を「吸収性の材料」に限定して解釈すべき事情もないことから，本願発明が有する効果であるとはいえない。
よって，本願発明の作用効果の顕著性を否定した本件審決に誤りはない。
第４当裁判所の判断
１本願発明について
本願明細書の記載について
本願発明は，前記第２の２に記載のとおりであるが，本願明細書（甲２）には，おおむね次の記載がある。
ア本願発明は，請求項１の前文による外科用インプラント，特に椎間インプラ

ントに関する（【０００１】）。
イ骨で十分に形成されるべき穴を有する椎間インプラント又は他の外科用インプラントは，術中，ほとんどの場合に骨又は骨類似の材料で充填され，成長（椎間インプラントの場合は，２つの椎体のいわゆる融合）を最適に可能にするものであり，従来技術として，①患者の腸骨稜から取られる自己骨粉での充填，②前部接近法により椎間インプラント植込みに際して隣接椎体から取られる自己骨によるインプラントの充填，③天然又は完全合成起源であり得る骨類似材料によるインプラントの充填，との技術が知られていた。しかし，従来技術の①については，多くの場合，患者の追加の罹患率を伴い，同じく③については，天然起源の場合，同種及び異種の材料において，感染伝播の残存危険性があり，さらに，骨代用材料の物理的特性が種々の起源個体及びその体の取り出し部位によって強い変動にさらされるという問題点があった（【０００２】）。
ウ本願発明の課題は，完全合成に基づく骨代用材料をインプラント中に複合製品の形でも既に含むインプラントを提供することである（【０００３】）。エ本願発明は，その構成によって前記の課題を解決する（【０００４】）。すなわち，完全合成の骨代用材料を使用することによって，前記の不利な点を全て阻止することを可能にする。考え得る病原体のタンパク質，微生物，ウイルス又は細菌の不在のため，これにより，天然起源の骨代用製品に対して，疾病伝播の危険がないという利点が達成可能である（【０００５】）。また，本願発明は，簡略化された手術法のおかげで，①大幅に短縮された手術時間，②少ない昏睡状態の時間及び③患者の失血の軽減が達成され，かつ，合成の骨代用材料の選択により，更にその物理的特性が変動にさらされない（間隙率，間隙径，機械的圧力に対する耐性）という利点を患者にもたらす（【０００６】）。
オ本願発明の特定の実施形態において，インプラントの穴は，インプラントの上面又は下面へ円錐形又は楔形に広がっている。それにより，穴へ導入される完全合成の骨代用材料の本体は，穴における固定したプレス場所を含む（【０００７】）。

カこのインプラントは，Ｘ線透過材料，特にポリマー，例えば，ＰＥＥＫからなることが有利である。その利点は，融合の臨床評価が行われ得ることにある。好ましい改良は，骨代用材料が，吸収性の材料，好ましくはヒドロキシアパタイト，又は第３リン酸カルシウムからなることである。これには，材料の吸収によって新しい骨組織が再生し得るとともに，永久的な材料の間隙を通じて無理に押し込む必要がないという利点がある（【０００８】）。


キ発明を実施するための最良の形態においては，インプラントは，ケージの上面と下面を結合する４個の互いに分離した穴を有するケージ状の椎間インプラントであり，その上面及び下面は，２つの隣接した椎体の終板への付着のために規定され，部分的に溝穴の形の三次元構造を有しており，穴は，インプラントの上面へ楔状若しくは角錐台形又は円錐形に広がり，形状的に対応する完全合成の骨代用材料の成形本体を含む。この成形本体は，固定したプレス場所によって穴に組み込まれている。ケージは，ＰＥＥＫからなるが，本体（骨代用材料）は，多孔性ヒドロキシアパタイトからなる（【００１０】【図１】～【図３】）。本願発明の課題，その解決手段及び作用効果についてア以上によれば，本願発明は，従来の椎間インプラントを含む外科用インプラントにおいては，自己骨又は天然起源等の骨類似材料をインプラントに充填することにより，これらの充填材料に起因する感染症や，充填材料の由来によりその物理的特性（間隙率，間隙径又は機械的圧力に対する耐性）が変動するという課題があったことから，本願発明の構成を有する外科用インプラントにより完全合成起源である骨代用材料を受け入れることでこれらの課題を解決するものであり，併せて，融合の臨床評価を可能にするという作用効果を有するものであるとされる。なお，本願明細書には，本願発明が「簡略化された手術法」と相俟って，手術中の患者に対する負担を軽減するという作用効果があるかのように記載されている。しかしながら，本願明細書には，上記手術法がいかなるものであるのかや，外科用インプラントが本願発明の構成を採用することによってそれがどのように簡略化さ

れることになるのかについては，何ら記載がない。したがって，上記の手術中の患者に対する負担の軽減それ自体は，本願発明の作用効果とは認められない。イところで，本願明細書には，「融合の臨床評価」について明確に説明した箇所は見当たらないが，前記カ（【０００８】）に記載のとおり，「融合の臨床評価」は，本願発明がＸ線透過材料を用いていることによる利点であると記載されており，かつ，その直後には，特定の完全合成起源である骨代用材料を採用することによる新しい骨組織の再生等について記載があることを併せ考えると，Ｘ線透過材料を用いた本願発明を患者に使用することで，そこに受け入れられた骨代用材料が骨組織に融合する様子をＸ線写真等により容易に観察・評価することができることを意味するものと理解される。
ウ以上に対して，原告は，本願発明が，「骨代用材料を完全合成起源とすること」と，「そのような骨代用材料をインプラントの穴の形状に対応させること」とが一体となって，従来技術の問題点を完全に解消し，融合の臨床評価を適切に行うことができるようにしたものである旨を主張する。
しかしながら，本願明細書には，前記に記載のとおり，本願発明において骨代用材料の成形本体を受け入れる穴の形状及びそこに当該成形本体をプレスにより組み込むことについての記載や，本願発明のように穴が上面へ円錐状又は楔状に広がる場合のほか，これとは逆に，穴が下面へ円錐状又は楔状に広がる場合についての記載はある（前記オ。【０００７】）ものの，前者が最良の実施形態とされている理由については記載がなく（前記キ。【００１０】），穴の形状が上面又は下面のいずれにも円錐状又は楔状に広がってよいとされていることに加え，本願明細書には，そのような形状の穴を採用することによる作用効果，あるいはそのような形状の穴が「融合の臨床評価」をもたらす作用機序，更にはそれによる従来技術の課題解決にどのように貢献するのかについて，確たる説明がないことに鑑みると，本願発明がそのような形状の穴を採用した理由は，手術後の骨との融合の容易性又はその観察・評価の容易性などが考慮されたものとは認められず，原告の上記主張は失

当である。
また，原告は，「融合の臨床評価」について，単に手術時や手術後の経過観察のみならず，骨代用材料が由来によって強い変動が生じることを防ぎ，患者が円滑に社会生活を送れるようにすることを念頭に置いたものである旨を主張する。しかしながら，本願明細書の記載によれば，骨代用材料が由来によって強い変動が生じることを防ぐことは，本願発明に受け入れる骨代用材料を完全合成起源とすることによる帰結であって（前記エ。【０００５】），本願発明（外科用インプラント）がその特許請求の範囲に記載の構成を採用したことによるものではないし，本願明細書には，患者の円滑な社会生活等については何ら記載がないから，原告の上記主張は，本願明細書の記載に基づかないものであり，失当である。よって，本願発明の作用効果に関する原告の上記各主張は，いずれも採用できない。
２取消事由１（相違点１に係る判断の誤り）について
引用例の記載について
本件審決が認定した引用発明並びに本願発明と引用発明との一致点及び相違点は，前記第２の３に記載のとおりであり，当該認定については当事者間に争いがないところ，引用例（甲２０）には，引用発明についておおむね次の記載がある。ア前壁，後壁，および前壁と後壁との間に伸び，ほぼＤ形の前腔を規定する２つの側壁を有する生体適合性の金属性の本体のインプラントであって，そして各側壁は，該前壁の一端と該後壁の一端とを連結するほぼ弓形の湾曲を規定し，そして各壁は，その中に少なくとも１つの開口部を含み，該２つの側壁の該上部表面および該下部表面は，隣接する椎体に嵌合するために該表面から伸びる複数の歯を有し，該インプラントは，生体適合性の金属から作製され，該側壁は，該後壁から該前壁へと高さがテイパー状になり，ここで，該前壁および該後壁の該上部表面及び該下部表面はそれぞれ，歯を有さず，そして該前壁および該後壁と隣接する該側壁の部分の高さと実質的に同じ高さを有する，インプラント（【請求項１】）。

イ本発明は，人工の生体適合性の合成脊椎補綴装置に関し，そしてより具体的には，補綴の金属性の椎間円板に関する（【０００１】）ウ従来の脊椎補綴装置には，①ヒト脊椎円板の圧縮性をまねるためにしなやかな合成材料を使用するもの，②天然の脊椎円板の形をまねようとするもののほか，最近には，③補綴装置によって埋めようとした椎間腔の解剖学的構造及びジオメトリーを考慮したものがあるが，この③であっても，全ての用途又はジオメトリーに対してうまく働くわけではなく，さらに，その持続的な使用経験から，脊椎の周りの解剖学的構造とより正確に合うように設計を改良し得る余地があることが判明した（【０００２】～【０００４】）。


エ本発明は，前壁，後壁及び前部腔を規定するために前壁と後壁との間に伸びる２つの側壁を有する生体適合性の金属性の本体でインプラントを構成する椎間板インプラントを提供することにより，先行技術の欠点を克服するものであり，具体的には，前記アの構成を採用するものである。好ましくは，内腔は，内腔を埋めるように形作られ，プレス嵌め，セメント固め又はねじ固定された多孔性のヒドロキシアパタイトのブロックを備える。この多孔性のヒドロキシアパタイト物質は，骨を孔中へ成長させることによって，補綴装置が脊椎構造へと一体化するのを助ける（【０００５】）。
オ本発明の脊椎円板インプラントは，中心開口部を含む，ほぼＤ形の本体を有し，それぞれの面上に備えられる複数の歯又は他のグリッピング手段を有する上部面及び下部面を含む。中心開口部によって規定される腔は，好ましくは，インプラント表面に対する，及び歯によって規定される腔内での骨及び軟骨の成長を誘導するのを助ける，任意の生物学的因子及び組成物と結合したヒドロキシアパタイトによって埋められる（【０００６】）。
カ円板及び椎体は，脊椎の腰部において，腰椎の前彎又は屈曲を作る角度で保持される。本発明の円板交換インプラントも，前におけるより後において幅広いが，これは，脊椎の天然の解剖学的構造上の屈曲を再現するものである（【００１０】）。

また，本発明のインプラントは，その下面部がもたれかかる椎体又は脊椎の終板プレートの下面の解剖学的構造を考慮に入れる（【００１１】）。キ好ましくは，インプラントは必要に応じて多孔性のヒドロキシアパタイト又は他の等価物質のような合成骨材料の挿入物を含む。好ましくは，合成骨材料は，５００ブランドの多孔性珊瑚質のヒドロキシアパタイトである。多孔性の合成骨材料は，プレス嵌め（軋轢）によって，又はインプラントの側面上のセットねじによって，位置に保たれる。多孔性の合成骨は，骨移植片を使用せずに，脊椎円板腔へのインプラントの独立した配置を可能とする。これは，患者から骨移植片を回収することに関連する罹患率及び合併症（２１％という高い報告である。）を減少させるのに役立つ。これは，また，疾患の転移の危険性を伴い，かつ，費用の増加を伴う同種移植片の使用の必要をなくす（【００１２】）。引用発明の課題及び課題解決手段について以上によれば，引用発明は，従来の椎間インプラントの形状が脊椎の周りの解剖学的構造と十分に適合していなかったという課題を有していたことから，この課題を解決するため，断面Ｄ形の柱の形状を含む引用例の請求項に記載の形状を採用することによりこの課題を解決し，持続的な使用に耐え得る金属性の脊椎円板インプラントであって，骨移植片を使用しない合成骨材料を受け入れるものであるといえる。
周知例の記載について
ア特表２００３－５２７１９６号公報（甲１６）は，「ケージ型椎間インプラント」という名称の発明に関する公表特許公報であるが，そこには，椎間インプラント用ケージであって（【請求項１】），ポリエーテル・エーテル・ケトン（ＰＥＥＫ）などのプラスチックから構成されるものが好ましいとされること（【請求項１９】【００３３】）についての記載がある。
イ国際公開第０１／１５６３７号（乙１の１）は，「椎間インプラント」という名称の発明に関する公表特許公報であるが，そこには，従来の金属性の椎間インプ

ラントがＸ線不透過性であるために移植後の椎体癒着の観察が不可能になるという課題を解決するため，当該観察を可能とすると同時に高い生体適合性を備えている椎間インプラントを提供するため，椎間インプラントであって，少なくとも９５体積百分率だけＸ線透過性材料でできており，当該Ｘ線透過性材料がポリエーテル・エーテル・ケトン（ＰＥＥＫ）のグループから選択されるものとすることで，当該課題を解決する発明が記載されている（【請求項１】【請求項２７】【０００２】～【０００６】）。
ウ特表平７－５０４８３７号公報（乙２）は，「脊椎骨のための外科用補綴埋め込み部材」という名称の発明に関する公表特許公報であるが，そこには，中央部の孔及び周辺の溝が移植用骨材でパックされるように構成されており，かつ，手術後の骨の回復を目で見ることができるようにＸ線透過性プラスチック材料から構成されている椎間インプラント（補綴装置）が記載されており，併せて，当該プラスチック材料としては，Ｐｅｅｋ（ポリエーテルケトン）又はＵｌｔｒａｐｅｋ（ポリエーテルケトン，エーテルケトン，ケトン）で知られるカーボン繊維で強化されたポリマーのようなＸ線透過型の材料が望ましい旨の記載がある。
相違点１の容易想到性について
ア前記に記載のとおり，本件優先権主張日当時に公刊されていた複数の文献には，外科用インプラントのうち，椎間インプラントをＰＥＥＫなどのＸ線透過性のポリマー素材から作ることが記載されており，かつ，それらのうちには，そのような素材を利用する理由について，手術後の骨の融合を観察することを挙げているものがやはり複数存在している。したがって，上記当時，上記技術分野においては，手術後の骨の融合を観察できるようにするために椎間インプラントをＰＥＥＫなどのＸ線透過性のポリマー素材から作ることは，当業者間の周知技術であったものと認められる。
そして，引用発明は，椎間インプラントに関するものであるから，当業者は，引用発明に同じ技術分野における上記周知技術を適用することを容易に想到すること

ができたものというべきである。


平成２４年１月１２日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２２年(ワ)第３５３３号通信料金返還請求事件
（口頭弁論終結の日平成２３年９月２１日）
判決
主文
１被告は，原告に対し，１０万７１３８円及びこれに対する平成２２年９月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２第１項の額を超える額の金員の支払を求める原告のその余の請求をいずれも棄却する。
３訴訟費用は，これを２０分し，その１１を被告の，その余を原告の各負担とする。
４この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求の趣旨
１被告は，原告に対し，１９万６５７１円及びこれに対する平成２２年９月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２仮執行宣言
第２事案の概要
本件は，電気通信事業者である被告との間で，携帯電話端末を利用する電気通信役務提供契約（３Ｇサービス契約）を締結した原告が，携帯電話端末とパソコンを接続し，携帯電話端末をモデムとして用いることにより，パソコンでインターネット通信をすることができるサービスを利用し，上記通信に係る通信料金として被告から計２０万６５７１円を請求され，これを支払ったことに関し，被告に対し，①上記通信契約における通信料金を定める契約条項のうち，一般消費者が上記サービスを利用する際に通信料金として通常予測する額である１万円を超える部分は，消費者契約法１０条若しくは公序良俗に反し無効であると主張して，不当利得返還請求権に基づき，被告に対し支払った上記通信料金のうち１万円を超える部分に相当する１９万６５７１円及びこれに対する訴状送達日の翌日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求めるか，または②被告が，上記通信契約に関し，原告に対し，上記サービスを利用する際の通信料金を具体的に説明する義務若しくは同サービスの利用により通信料金が高額化することを防止するための措置を採るべき義務の履行を怠ったと主張して，上記通信契約の債務不履行による損害賠償請求権に基づき，損害（原告が被告に支払った通信料金の一部であり，原告が上記通信に係る通信料金として予想していた額である１万円を超える部分である１９万６５７１円）及びこれに対する訴状送達日の翌日から支払済みまで商事法定利率年６分の範囲内である年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
１前提となる事実関係（証拠の掲記のない事実は争いがない。）
(1)本件契約の締結
原告は，平成１９年９月２９日，電気通信事業等を目的とする株式会社である被告との間で，携帯電話を利用する電気通信役務提供契約である３Ｇサービス契約を締結した（以下「本件契約」という。）。本件契約は，消費者契約法１０条にいう「消費者契約」に当たる。
(2)原告によるアクセスインターネットの利用
原告は，平成２０年３月２６日から同年４月１日までの間，複数回にわたり，本件契約締結の際に購入した携帯電話端末（以下「本件携帯電話」という。)を自宅にあるパソコンと接続し，携帯電話をモデムとして用いることによりパソコンでインターネット通信を行うサービスである「アクセスインターネット」(以下，被告のサービスに関しては「アクセスインターネット」といい，他の電気通信事業者が提供する同内容のサービスを含む場合には，「インターネット接続」という。)を，送受信するデータを複数の単位（パケット（小包の意味）)に分割して伝送し（以下，この方式による通信を「パケット通信」という。)，その単位数に従って一定の通信料金が課金される方式（以下「パケット通信方式」という。)により利用し，パソコンでウェブサイトの閲覧を行った（以下「本件通信」という。）。(3)本件契約約款における通信料金の規定（乙１０）本件契約に適用される約款の第５２条には，｢契約者は，その契約者回線から行った通信等（当該契約者回線契約者以外の者が行った通信又は当該契約者が利用した国際アウトローミング機能を利用した場合に，その移動無線装置へ着信した通信を含みます。）について，当社等が測定した通信時間，情報量又は通信回線と料金表第１表第３（通信料）の規定とに基づいて算定した通信料の支払いを要します。」との定めがあり，これを受けた同約款の料金表第１表第３においては，本件通信時における原告の加入していた料金プランを前提とすると，パケット通信方式によるアクセスインターネットの通信料金は，１課金対象パケットあたり０．２円（消費税転嫁分除く。以下同様とする。）と定められている（以下，本件約款５２条及び料金表第１表第３における上記規定を併せて「本件パケット料金条項」という。）。
(4)通信料金の請求及び支払
原告は，平成２０年４月及び同年５月ころ，被告より，本件通信に係る通信料金として，合計２０万６５７１円の支払の請求を受け，被告に対し，同額を支払った。
２争点及びこれに関する当事者の主張
(1)アクセスインターネットの利用により発生する通信料金に関する被告の
説明義務違反・情報提供義務違反の有無
（原告の主張）
ア事業者と消費者の間には情報力及び交渉力に格差があることから，消費者基本法，消費者契約法１条・３条及び民法１条２項（信義則）等の規定により，事業者は，消費者がその内容を容易には理解できない契約や，料金が消費者が予測し得ないような高額なものとなり得る契約については，その内容について，消費者が理解できるように説明する義務を負うというべきである。
イパケットによる従量制の課金方式においては，(ア)パケットという単位が不明確かつ不可視であるため，提供される情報について，どの程度の料金が課されるのかが不明であること（単位の不明確性），(イ)サービスの提供を受ける際に，提供される情報量が，あらかじめ明らかにならないこと（サービス量のコントロールの不能性）から，サービスを受ける消費者は，当該ウェブサイトを閲覧することによりどの程度の通信料金が発生するかについて，事前に計算し，課金される通信料金を予測することが出来ない。また，携帯電話によるインターネット通信においては，１分間の通信により最大で８万６０００円を超える料金が発生することもあり，アクセスインターネットは，月額４２００円に通信料金の上限額が定められている料金プランである「パケットし放題｣(以下，単に「パケットし放題」という。）の対象外とされていることから，同サービスの利用により，通信料金が，消費者の予測に反し高額になるおそれがある。現実に，独立行政法人国民生活センター（以下「国民生活センター」という。）等には，消費者から，平成１８年度で２４９件，平成１９年度で８６５件もの多数の高額パケット料金の苦情が寄せられ，平成１９年４月５日には，国民生活センターが高額パケット料金に関する注意喚起を行い，平成２０年にかけて報道で高額パケット料金のトラブルが取り上げられ，総務省も注意喚起をした。


このように，本件契約においては，異常に高額なパケット料金が発生する事態が生じる危険性があったのであるから，情報・交渉力において消費者と格差のある事業者である被告は，消費者に高額なパケット料金が発生しないよう，単に「１パケット＝０．２円」と説明するだけでは足りず，具体的に消費者が予測できるような形で，消費者が当該ウェブサイトを閲覧すれば，いくらのパケット料金が課されるかを説明し，情報提供する義務，または，本件契約当時，消費者が高額パケット料金発生を避けられるように情報提供，説明する義務があった。ウ原告は，本件契約時に，被告の販売代理店の従業員から，通信料金が１パケットあたり０．２円であることや，携帯電話をパソコンにつないでインターネット通信をすると，通信料金が高額になるおそれがあるので注意すべきこと等について説明を受けていない。また，原告は，アクセスインターネットを利用した際や，楽曲や動画等をダウンロードした際に発生する通信料金について，具体的な説明を受けていない。エ被告は，ウェブサイト，カタログ及び取扱説明書等において，通信料金が高額となり得ることについて注意喚起をしていた旨主張するが，これらが十分なものではないことは，国立大学医学部の学生であった原告でさえ高額パケット料金の発生を防ぐことができなかったこと，被告や国民生活センター等に対する同種の高額パケット料金に対する苦情が極めて多数にのぼっていることからも明らかである。
オ被告は，アクセスインターネットは，通常想定される携帯電話端末の利用方法ではないことから，原告がその利用をする際に自ら料金等を確認すべきであった旨主張するが，被告は，アクセスインターネットの使用が可能となるＵＳＢケーブルを携帯電話端末の個装箱に同梱して無償で配布していたのであり，本件携帯電話にも同ケーブルが同梱されていた。このように，被告自らがアクセスインターネットを利用するための器具を無償で配布していることからすれば，アクセスインターネットが通常の利用方法ではないとの主張は失当であり，上記主張自体が信義則違反と評価されるべきである。
カ原告は，アクセスインターネットの使用料金は，インターネットカフェのせいぜい２倍程度で高くても月１万円くらいと認識していたのであり，これを超える部分については，被告の説明・情報提供義務違反により生じた損害であると評価すべきである。
（被告の主張）
ア携帯電話の通信契約においては，提供するサービス内容等が極めて多種にのぼるところ，契約時に，利用者に対し，そのすべての内容を説明することを義務づけることは，大量かつ定型的に処理される携帯電話サービスの特質を無視し，携帯電話事業者に不可能を強いるものであるし，利用者にとっても，契約手続に長期間拘束されることとなり，煩雑である。したがって，契約締結時においては，一般的な利用者が通常利用することが想定されるサービスの内容及びその利用料金を説明すれば必要かつ十分なのであり，それを超えてすべての契約内容を説明する義務を負うものではない。①アクセスインターネットは，その利用者もごく僅かであり，一般的な利用者が通常利用すると想定される利用方法ではないこと，②被告は，平成１９年９月当時，利用者に対し，パケット通信サービスの課金システム（従量制),料金単価，ウェブ通信料の目安及びデータ量の多い送受信を行うと通信料が高額となる場合があることを説明していたこと，③アクセスインターネットを利用する場合の課金システム及び料金単価は通常の携帯電話によるウェブ閲覧の場合と同様であること，④パソコンでの閲覧を想定して作成されたウェブサイト（以下「ＰＣサイト」という｡)が，情報量を抑えて作成された携帯電話用のウェブサイト（以下「携帯サイト」という｡)と比較して画面に表示される情報量が大きいことは常識的に考えて明らかであり，利用料金が相当高額になる可能性があることは利用者にも十分に認識可能であること等から，被告は，利用者からの質問がない限り，パケット通信サービスの１つであるアクセスインターネットの利用料金について別途，積極的に説明すべき義務を負わないというべきである。
原告は，本件契約締結手続において，被告の販売スタッフに対して，アクセスインターネットの利用料金について質問することはなく，原告にアクセスインターネットの利用を窺わせる行動は一切なかったのであるから，被告が，このような原告に対して，利用料金を説明する義務を負うことはない。
イ仮に，被告に，アクセスインターネットを利用した場合の料金について特別に説明する義務があるとしても，次のとおり，被告は，十分な説明を行っており，説明義務違反・情報提供義務違反がないことは明らかである。
(ア)被告は，本件契約締結当時，すべての契約者に，アクセスインターネットがパケットし放題の適用対象外となるサービスであることを契約締結時に口頭で説明し，さらに，アクセスインターネットの利用を具体的に予定していた契約者に対しては，利用料金が高額になる場合があることを口頭で説明していた。
(イ)被告は，本件契約締結当時，各店舗の店頭に，サービスの内容，料金プラン及び各携帯電話端末の有する機能等を分かりやすく説明した商品のカタログ（以下「カタログ」という｡)を設置して利用者に提供し，契約締結時には，必要な契約条件を網羅的に記載した提供条件書及びサービス内容や本件携帯電話の具体的な使用手順等を詳細に説明した取扱説明書等を交付しており，次のとおり，アクセスインターネットを含むパケット通信サービスの課金システム，料金単価，ウェブ通信料の目安及び容量の大きいデータの送受信を行う場合には通信料が高額となる場合があることを説明していた。
ａカタログ及び提供条件書には，パケット通信料の料金単価が１パケットあたり０．２円であること及びパケット通信によるアクセスインターネットを利用した場合にも同様の料金単価が適用されることが明確に説明されている。また，カタログには，どのような通信を行うと，どの程度のパケット通信料金が発生するのかについて，利用者が具体的にイメージできるよう，ウェブ通信料の目安を記載しており，容量の大きいデータ通信を行う場合には，通信料が高額となる場合があることも注意事項として記載していた。ｂ取扱説明書の中のＰＣブラウザ（携帯電話において，ＰＣサイトを閲覧することができるサービス）に関する説明の欄に,｢データ量の多い情報画面を表示するときは通信料が高額になりますのでご注意ください｡｣との注意書きがされており，携帯電話からＰＣサイトに接続し，データ量の多い情報画面を表示するときは，通信料が高額になることを説明している。
ｃ本件携帯電話の個装箱には，アクセスインターネットを利用してデータ量の多い通信を行う場合，パケット通信料が高額となる場合があることを，強調体で，かつ他の文字より一段大きな文字で，簡潔明瞭に記載したリーフレットを原告が同携帯電話の利用開始前に必ず目にするような形で同梱していた。また，平成１９年９月当時の被告のウェブサイトのアクセスインターネットの説明ページにも，同内容の記載があった。
ウ上記イ，(ア)，(イ)のような説明をしていれば，説明事項を認識した顧客は，利用料金に注意を払ってアクセスインターネットを利用することが可能になるのであるから，被告の説明としてはそれで足り，アクセスインターネットの具体的な料金例についてまで説明する義務はない。むしろ，パケット通信の料金体系は従量制であり，顧客がどのようなウェブページを閲覧するかによって，利用料金は大きく変動するため，具体的な料金の説明を行うことは，かえって顧客の誤解を招き，クレームに発展する可能性がある。


エ本件携帯電話には，アクセスインターネットの接続に用いるＵＳＢケーブルは同梱されていなかった。原告は，携帯電話をパソコンと接続してインターネット通信を行うという通常とは異なる利用をするのであるから，利用前に，利用料金を確認するのが当然である。原告は，被告の販売スタッフに利用料金を尋ねたり，被告のウェブサイト等で利用料金を確認することが可能であった。被告の販売スタッフは，原告からの問い合わせがあれば，アクセスインターネットの利用料金は高額になる場合があるので気を付けてほしいと注意喚起をしたはずである。仮に本件通信に係る利用料金が原告にとって予測できなかったとしても，それは被告の説明の不足によるものではなく，原告自身が利用前の料金確認を怠り，被告の提供した情報を十分に確認しなかったことによるものであるというほかない。
オ原告は，インターネットカフェの利用料金から，通信料金が１万円程度であると認識した旨主張するが，携帯電話を利用する場合と比較して，インターネットカフェにおいてインターネット通信を行う場合の利用料金の課金方法及び料金システムは全く異なるのであり，両者の料金が同程度になるという予測は，何ら根拠のないものである。(2)被告が，本件契約上，原告がアクセスインターネットを利用した際にパケット通信料金がその予測を超えて高額となりすぎないよう，説明・情報提供・注意喚起等の措置を採る義務があったか否か。また，それが肯定される場合，被告に上記義務の違反があったか否か。
（原告の主張）
ア前記第２，２，(1)，（原告の主張），イのとおり，本件通信契約においては，異常に高額なパケット料金が発生する事態が生じる危険性があったのであるから，情報力及び交渉力において消費者と格差のある事業者である被告は，消費者に高額なパケット通信料金が発生するのを防止する措置を採る義務があった。被告は，上記義務を怠り，そのために，原告は，予測できない高額なパケット通信料金を課金されるという損害を被った。
イ被告は，ソフトバンクパケットメーター（以下「パケットメーター」という。）や高額請求アラートにより高額利用につき注意喚起をしていた旨主張するが，パケットメーターは一般的なソフトウェアではなく，その提供をもって十分な措置であったとは到底いえないし，高額請求アラートは，当時１０万円という極めて高額な額を基準として設定され，しかも，基準額を超えた翌日にメールが発せられるという不十分なものであったから，これらをもって，被告が十分な措置を尽くしたとはいえない。
ウ被告は，データ通信につき月々の上限額を定めた定額サービスを導入しているが，顧客がアクセスインターネットを利用する場合も，一般消費者が予測できる程度の金額を通信料金の上限額として設定することが可能であったはずである。
（被告の主張）
ア本件のように従量制の料金システムが適用されるサービスにおいては，どの程度の量のサービスを利用するかは，サービスの利用の必要性，料金額等を考慮して，利用者が自ら判断，管理すべきものであり，被告に高額なパケット料金の発生を防止する義務など存在しない。イ仮に，被告が，顧客に高額なパケット料金が発生することを防止する必要性があるとする原告の立場に依ったとしても，被告は，次のとおり，顧客が自ら利用料金を確認・管理することが可能となる十分な措置を講じていたのであり，被告にかかる義務の違反は認められない。(ア)被告は，契約者のパケット通信料金が基準額（１０万円）を超えた場合，翌日に注意喚起のメール（ＳＭＳ）を送信するサービスを提供していた。なお，契約回線の累計利用料金が基準値を超えているか否かの判断は，深夜０時を基準に行っており，基準値を超えたことを確認した利用者に対しては，翌日の早朝から順次これを通知するメールを送信していた。
(イ)被告は，アクセスインターネットを利用した場合の通信データ量及びその利用概算金額を確認するためのソフトウェアであるパケットメーターを，被告のウェブサイトの中のアクセスインターネットの説明・紹介ページから自由にダウンロードすることができる形で利用者に提供をしていた。なお，被告は，同ウェブサイトにおいて，携帯電話とパソコンを接続してインターネットを利用する場合には，パケットメーターを利用するなどして，通信料金を確認しながら利用するよう求めていた。
ウ被告は，契約者に対し，利用料金照会サービスを提供しており，利用者は，自身の携帯電話から，前日までの利用料金の概算を確認することができた。
エ被告は，契約者が所定の登録をすることにより，月毎の利用料金が利用者の指定する金額を越えた場合に，メールで通知するサービスを提供していた。
(3)本件パケット料金条項が消費者契約法１０条に反するか否か。
（原告の主張）
被告の１契約あたりの月間平均売上収入（ＡＲＰＵ）は，平成２０年度においては１７４０円であり，平成２１年度においても２０２０円であることからすれば，一般消費者は，１か月間で，１万円を超える通信料金が発生することは予測できないというべきである。前記第２，２，(2)，（原告の主張），イのとおり，本件パケット料金条項は，消費者が予測できない極めて高額なパケット料金を課金する不当な内容のものであること，被告は契約締結時等に料金について十分な説明，情報提供をしていないことからすれば，本件パケット料金条項のうち，消費者が通常予想する額である１万円を超える部分は，一般の条理に比して消費者に信義則に反する一方的な不利益を与えるものとして，消費者契約法１０条により無効である。ア通信サービス契約のように，契約後に，消費者の注文に応じた役務提供を行う契約等においては，あらかじめ，消費者に対して，提供を受けるサービスの価格が単価として示され，これに基づき，どの程度の量のサービスを受けるかについて消費者がコントロールできる条件が示されている場合には，合理的な契約が締結されたものとみなされる。すなわち，消費者は，単価及び量をあらかじめ計算することで，サービスを受けるか否かを決定することができるのである。しかしながら，前記第２，２，(1)，（原告の主張），イのとおり，パケット通信方式においては，サービスを受ける消費者は，課金される通信料金を予測・計算することができず，予測外の高額な利用料金を課金されるおそれがある。現実に，高額な通信料金が発生する危険性を認識せずにアクセスインターネットを利用した結果，被告から超高額の通信料金の支払を請求された消費者被害が多数発生しているところである。
イ消費者契約法１０条前段は，形式的要件であると解すべきであり，同条項は，任意規定の有無に関係なく，「民法１条２項に規定する基本原則に反して消費者の利益を一方的に害する」条項を広く無効とする趣旨である。また，仮に，同条前段に意味を持たせるとしても，「民法，商法，その他の法律の公の秩序に関しない規定」とは，明文の規定のみならず，判例や条理に基づく法準則，契約に関する一般法理も含まれると解すべきである。そして，消費者に予測がつかないような高額な通信料金が課される契約内容は，一般の条理に照らして消費者に不利益を与えるものということができるから，本件パケット料金条項は同条前段の要件に該当するというべきである。
ウ消費者の予測がつかない料金の課金を行う契約条項が，不意打ち的で略奪的であることは明らかであり，本件パケット料金条項のうち，消費者の予測を超える部分については暴利を目的とした契約といえ，信義則に反し消費者に一方的に不利益なものとして，同条後段の要件を満たすというべきである。


エ被告は，本件パケット料金条項は対価条項であり，消費者契約法１０条の適用がない旨主張するが，(ア)対価条項とその他の条項の区別は判然としない場合が多いこと，(イ)我が国において消費者契約法３条の事業者の義務は情報提供義務ではなく，情報提供努力義務にとどめられており，消費者に対する情報提供の基盤が十分ではないこと，(ウ)消費者契約の分野では，民法の公序良俗の基準のみならず，消費者契約法が予定する事業者と消費者との間の情報の質・量及び交渉力の格差を前提とした基準による不当条項の審査がなされるべきこと，(エ)我が国においては市場における競争メカニズムが完全に機能していないこと等から，同法１０条は対価条項についても適用があると解すべきである。本件パケット料金条項は，価格の合意そのものではなく，価格の決定方法を定める価格に付随する条項であり，内容規制の対象とすべきものであること，消費者はウェブサイトを閲覧した場合に課金されるパケット料金を知ることができない状態に置かれ，対価部分につき合理的に判断できる基盤がないこと，上記のとおり市場における競争メカニズムを機能させる措置が十分でないことからすると，少なくとも本件パケット料金条項については，同条が適用されるというべきである。
（被告の主張）
ア消費者契約法１０条は，市場への過剰介入とならないよう，契約の主要目的に関する条項または物品，権利，役務の価格・対価に関する条項（中心条項・対価条項）には適用されないものとして立法されたものであり，同条が，パケット通信料金（役務の対価）に関する条項に適用がないことは明らかである。
イ仮に，本件パケット料金条項に，消費者契約法１０条の適用があるとしても，本件パケット料金条項が，同条に反しないことは明らかである。(ア)本件契約において被告の採用する課金システムは，利用者が実際に送受信したデータ量に応じて課金を行うもので，文字のみのメール送信や，静止画のみの通信の場合にはパケット料金を低額に抑え，多くのデータが含まれる動画や音楽のデータ通信の場合は，より多くのパケット料金を発生させる合理的な料金システムであり，利用者は自身のサービス利用の必要性，料金額等を考慮して，どの程度の量のサービスを利用するかを判断，管理することができるとともに，送受信したデータ量が少ない月は，低額の利用料で足りるというメリットを享受する。
(イ)被告におけるパケット通信の利用単価は，１パケットあたり０．２円であるが，これは，国内の他の大手携帯電話事業者と同水準の利用料であり，消費者にとって不合理に高く設定されているわけではない。
(ウ)利用者は，自らの使用量を正確に数値で把握していなくとも，電力，水道，ガス等と同じように，感覚的にその使用量の多寡から，利用料金をある程度予測することが可能である。また，取扱説明書やリーフレットの記載を確認すれば，利用単価や，利用料金を確認することができる。さらに，使用量や利用料金の概算を数値で把握したければ，被告が無料で提供するパケットメーターや利用料金照会サービス等を用いて容易に利用料金を確認することが可能である。(エ)消費者契約法１０条の「公の秩序に関しない規定」とは，任意規定のみを指すところ，上記(ア)ないし(ウ)によれば，本件パケット料金条項は，消費者が本来任意規定によって行使できる権利を制約し，または，消費者に任意規定によって本来加重されることのない義務を加重するものではなく，同条前段の要件を満たさない。また，同様の理由から，本件パケット料金条項は，なんら信義誠実の原則に反するものではなく，また，消費者の利益を一方的に害する契約でもないことから，同条後段の要件も満たさない。
(4)本件パケット料金条項が，公序良俗（民法９０条）に反するか否か
（原告の主張）
本件パケット料金条項は，消費者が予測できないような極めて高額のパケット料金を課するものであり，前記第２，２，(3)，（原告の主張），アと同様の理由から，消費者が通常予想する額である１万円を超える部分は，公序良俗に反し，無効である。
（被告の主張）
本件パケット料金条項は，その利用単価，課金の仕組み，同業他社の課金方法との比較，利用者の料金の予測可能性等，いずれの観点からしても合理的であり，事業者による役務の提供と，利用者による対価の支払との均衡が保たれているから，当該条項によって事業者が過大な利益を上げ，他方で消費者が著しい損害を受けるような内容ではなく，公序良俗に反しないことは明らかである。
第３当裁判所の判断
１認定事実
前記第２，１の事実，証拠（甲１ないし１２，１４ないし２４，乙１，３ないし１３，１４の１・２，１５，１７ないし３５，証人Ａ，原告本人。ただし，後記認定に反する部分は除く。）及び弁論の全趣旨によると，次の事実が認められる。
(1)当事者
ア原告は，本件契約締結時においては，２８歳であり，国立大学法人の設置する大学の医学部医学科の学生であった。
イ被告は，電気通信事業等を目的とする株式会社であり，データ通信の用に供することを目的として，電気通信回線設備を使用して行う電気通信サービスを提供する業務等を行っている。
(2)本件契約の内容，料金等
ア被告が提供するインターネット接続サービスの種類等
①携帯電話によるインターネット接続
利用者は，携帯電話から，携帯サイトに接続し，携帯電話端末の画面において，携帯サイトの閲覧をすることができる。
②ＰＣサイトブラウザ・ＰＣサイトダイレクト
利用者は，携帯電話端末の画面を用いて，ＰＣサイトを閲覧することができる。
③アクセスインターネット
利用者は，携帯電話とパソコンを接続し，携帯電話をモデムとして用いることにより，パソコンの画面においてＰＣサイト等の閲覧をすることができる。
イアクセスインターネットのサービス内容及び利用状況等被告の顧客がアクセスインターネットを利用する際には，あらかじめ，契約時に購入した携帯電話端末に同梱されているＣＤ－ＲＯＭ等を用いて，専用のユーティリティーソフトをインストールし，アクセスポイントを設定する等の操作を行う必要がある。携帯電話とパソコンを接続するには，ＵＳＢケーブルを用いるが，被告が指定するものであれば，一般に市販されているＵＳＢケーブルを用いて接続をすることができる。利用者は，アクセスインターネットを利用することにより，パソコンをインターネットと接続できる環境がない外出先等においても，携帯電話とパソコンを接続し，インターネット通信をすることが可能となる。被告の契約者のうち，アクセスインターネットの利用者の割合は少なく，平成２０年５月の時点において，被告の契約者のうち同サービスを利用する者の割合は，０．１９パーセントであった。
ウパケット通信料金について