被告は，被告店舗において「皇朝小籠包」とのメニューを表示していたことがあり，このうち「小籠包」の部分は商品名を表すものとして出所表示機能はなく，識別力を有するのは「皇朝」の部分にあるものと認められるから，同メニュー表示は，原告商標１と類似するというべきである。一方，原告商標２については，外観において明確に区別し得るから，類似しないというべきである。
そして，この「皇朝小籠包」については，被告店舗で供されるメニューに表示されており（甲４〔写真⑭～⑯〕，甲５〔写真⑨，⑩〕），このメニュー表示は，中華料理の提供を行う被告店舗において役務の提供を受ける者の利用に供する物に標章を付する行為であり，法２条３項３号にいう商標の使用に該当するものと認められる。
そうすると，被告店舗における「皇朝小籠包」とのメニュー表示は，原告商標権１の侵害に当たる。
ただし，前記第２，２(3)イ(ｲ)のとおり，被告は，「皇朝小籠包」のメニュー表示の使用を平成２７年７月２１日までに止めており，これを再開するおそれも認められないから，この点に関し，「皇朝」の文字を書して成る標章の使用の差止めを求める請求の趣旨第１項の請求については理由がないというべきである（したがって，この点に関する請求の趣旨第２項の請求についても理由がない。）。
(2)本件ロゴメニューについて
これに対し，「乐天」と「皇朝」とを２段に表記した本件ロゴメニューについては，前記１(3)イのとおり，「乐天」の部分からも称呼が生じること，「皇朝」が「我が国の朝廷」等の普通名称的な意味を有すること，外観において原告各商標と異なり区別し得ることからすると，原告各商標と類似しないというべきである。
３争点３（損害の発生の有無及びその額）について事案に鑑み，争点３を先に判断する。
(1)商標権は，商標の出所識別機能を通じて商標権者の業務上の信用を保護するとともに，商品の流通秩序を維持することにより一般需要者の保護を図ることにその本質があり，特許権や実用新案権等のようにそれ自体が財産的価値を有するものではないから，登録商標に類似する標章を第三者がその製造販売する商品につき商標として使用した場合であっても，当該登録商標に顧客吸引力が全く認められず，登録商標に類似する標章を使用することが第三者の商品の売上げに全く寄与していないことが明らかなときは，得べかりし利益としての実施料相当額の損害も生じていないというべきであって，商標権の侵害者は，損害の発生があり得ないことを抗弁として主張立証して，損害賠償の責めを免れることができる。この理は，法３８条３項は不法行為に基づく損害賠償請求において損害に関する被害者の主張立証責任を軽減する趣旨の規定であって，損害の発生していないことが明らかな場合にまで侵害者に損害賠償義務があるとすることは，不法行為法の基本的枠組みを超えるものであり，同条３項の解釈として採り得ないことによる（最高裁平成６年（オ）第１１０２号同９年３月１１日第三小法廷判決・民集５１巻３号１０５５頁参照）。
以下，この観点から検討する。
(2)証拠（各認定事実の末尾に摘示した。）によれば，以下の事実が認められる。
ア「皇朝」の意味
前記１(2)ウのとおり，「皇朝」は「皇国の朝廷。我が国の朝廷。」，「我が国」ないし「本朝」を意味する語として辞書に掲載されているほか，「皇朝」を一部含む「皇朝十二銭」の語も奈良時代から平安時代にかけて我が国で鋳造された十二種の銭貨であることについても辞書に掲載されている。
〔甲８，９〕
イ被告店舗における「皇朝」の文字を含む標章としての「皇朝小籠包」の
使用態様
前記第２，２(1)イ及び(3)イ(ｱ)・(ｲ)のとおり，被告は，（住所省略）所在の被告店舗において，平成２５年６月１７日頃から平成２７年７月２１日頃まで，「皇朝」の文字を含む「皇朝小籠包」との料理を明示したランチメニュー及びスタンドメニュー（甲４〔写真⑭～⑯〕，甲５〔写真⑨，⑩〕）を表示していた。
また，被告は，被告店舗に被告店舗を紹介するリーフレットを置き，その表紙には「ＧＩＮＺＡThe   World’sBest   SingaporeanChinese!」と記載され，蒸籠に載せられた８色の小籠包の写真，被告標章２が表示され，「Lunch   Menu」と   して「   ８色小   籠包セ   ット    SignatureXiao    LongBaoSet」との表記ほか，１箇所「皇朝小籠包」と表記されている部分がある。そこには，「皇朝小籠包」の前に被告標章における「湯気を上げた小籠包様の図形」様の小さな図形が記載されており，また，その下に「SignatureDynastyXiaoLong   Bao(8flavours)」と表記されている。〔甲６の２〕
ウ被告店舗に関するウェブサイト等の記載
被告店舗のインターネットにおける平成２６年５月当時の広告において，小籠包は「８種の小籠包と新スタイルのチャイニーズ」と紹介されているが，「皇朝小籠包」との記載はない。〔甲７〕
被告は，ウェブサイトにおいて，被告店舗を「パラダイスダイナシティParadiseDynastyJapan」として紹介している。〔乙１４〕また，レストランガイド等のウェブサイトにおいては，いずれも，被告店舗を「パラダイスダイナシティ」との店名で紹介している。〔乙１５～１８，
２４～２６〕
それらウェブサイトの見出し等には，以下の記載がある。・平成２６年１１月６日の「食べログ」の記載：「シンガポールで話題のお店が日本初上陸！８色の小籠包をメインとした新スタイルのチャイニーズレストランが銀座でオープン！パラダイスダイナシティ－ＰＡ
ＲＡＤＩＳＥＤＹＮＡＳＴＹ－！！」〔乙１６〕
・平成２７年１１月６日の「食べログ」の記載：「シンガポール発のカジュアルチャイニーズパラダイスダイナシティ」，「ＴＶや雑誌で話題の８色の小籠包をメインとした，新スタイルのチャイニーズレストランです。パラダイスダイナシティ－ＰＡＲＡＤＩＳＥ    ＤＹＮＡＳＴ
Ｙ－！！」〔乙２４〕


・平成２７年１１月６日の「ぐるなび」の記載：「小籠包・カジュアル中華パラダイス   ダイナシティシンガポールで話題の小籠包店が日本初上陸！」，「シンガポール発の人気小籠包専門店－ＰＡＲＡＤＩＳＥＤＹＮＡＳＴＹ－    パラダイスダイナシティが日本に初上陸！。８種類の小籠包と新しいスタイルの中華料理店」〔乙２５〕・平成２７年１１月６日の「Retty」の記載：「パラダイス   ダイナシティ」，「話題の８色小籠包！パラダイスダイナシティ」〔乙２６〕
エ原告における原告各商標の使用態様
原告は，「皇朝グループ」として，「皇朝」の名を付した店舗を首都圏に１１店舗，「王朝」の名を付した店舗を首都圏に５店舗経営している。原告代表者の名刺には，「横浜中華街世界チャンピオンの店    中華レストラン＆点心販売」，「皇朝グループ皇朝    王朝」と記載されている。
〔甲１〕
しかし，原告は，フェイスブックの原告のアカウントにおいて，平成２７年８月７日に，下記告知文を掲載し，「明朝」との店名が表示された店舗の写真を掲載した。その記載は，「横浜中華街世界チャンピオンの肉まん皇朝さんが新しい写真１６枚を追加しました。」との紹介文の下に掲載されている。
記「本日８月８日より皇朝本店は明朝としてリニューアルオープンします。また世界発のビーフ＆チーズ餃子をはじめ，定番人気の中華街餃子，しそ餃子，枝豆餃子新商品もデビューし，お客様のご来店をお待ちしています。またオープン記念で試食もやっていますので是非お立ち寄り下
さいね！」〔乙３９〕
原告は，同月８日，上記と同旨の告知文及び写真を原告の「Ｔｗｉｔｔｅｒ」のアカウントにおいても掲載した。〔乙４０〕
オ原告各商標に関連するウェブサイトの記載等
「皇朝」を検索文字としてインターネットの検索エンジンにおいて検索すると，原告のウェブサイトの開設するウェブサイトが掲載されるところ，その紹介文には，「横浜中華街世界チャンピオンの肉まん皇朝（こうちょう）」と表示されている。〔乙２７〕
そして，原告のウェブサイトでは，左上に「皇朝」の名称が金色で表示され，中央に「横浜中華街の口コミランキング１位！」，「世界チャンピオンの本格中華料理店」との白文字が表示されている。〔乙３０〕原告のウェブサイトからリンクされる公式販売サイトにおいては，ウェブサイトのタイトルには「横浜中華街」，「世界チャンピオン」との文字と共に「皇朝」の名称が表示されて，ウェブサイトの最上部には，「中国料理世界チャンピオン皇朝」，あるいは，「中国料理世界チャンピオンの肉まん皇朝」との画像が表示されている。〔乙３１～３５〕その他，レストランを紹介するウェブサイト「ぐるなび」において，原告のレストラン（本店）は，「横浜中華街中国料理世界チャンピオンの店横浜中華街    皇朝オーダー式食べ放題」と紹介されている。〔乙２
９〕
(3)上記認定事実を基に判断する。
前記(2)アのとおり，前提として，「皇朝」が「我が国の朝廷」との意味を有する普通名詞であることからすると，これを商品名である「小籠包」に付したとしても，もとよりその「皇朝」の部分の自他識別力は極めて弱いものというべきである。
そして，前記(2)イのとおり，被告店舗における「皇朝小籠包」の表示の使用方法は，被告店内におけるメニューに「皇朝小龍包」と表示するものであるところ，被告店舗は，シンガポール発の小籠包専門店と宣伝されているとおり，小籠包をメニューの中心に据えた料理店であること，その他被告店舗の外観や，店内のメニュー等の記載内容からすれば，被告店舗内の小籠包のメニュー表示に「皇朝」との表記をしても，それは被告店舗のメニューである小籠包を意味することは明らかであるから，被告店舗において供される「皇朝小籠包」につき，原告との出所の誤認を招来するものとは認められない。また，被告店舗で入手可能なリーフレット（甲６の２）においても，被告標章２が付されていること，「皇朝小籠包」の前に被告標章における「湯気を上げた小籠包様の図形」様の小さな図形が記載されていることを併せて見れば，「皇朝小籠包」との記載は，本来「乐天皇朝小籠包」と表記すべきところをその一部を省略した表記とみることができ，前記(2)イのとおりのリーフレットのその他の記載内容からすると，被告店舗内で使用される限り，需要者である顧客は，「皇朝小籠包」との表示はあくまで被告店舗である「乐天皇朝」の「小籠包」の意味で使用されていると認識するにすぎないというべきであるから，原告との出所の誤認を招来するものとは認められない。さらに，前記(2)ウのとおり，原告の提出する証拠によっても，被告のウェブサイトには「皇朝小籠包」と表示するものはなく，その他原告との関連を伺わせる記載ないし表示や，原告との関連を誤認したレストランガイド等のウェブサイトの記載ないし表示も証拠上認められない。一方，原告は，前記(2)エのとおり，「皇朝」本店の名称を「明朝」と変更しているほか，同オのとおり，原告は「横浜中華街」ないし「中国料理世界チャンピオン」との表示と共に「皇朝」の文字を使用する場合が多く，原告を紹介するウェブサイトの記載もこれら「横浜中華街」ないし「中国料理世界チャンピオン」を強調するものとなっている。
以上からすると，被告店舗において用いられた「皇朝小籠包」とのメニュー表示のうち，「皇朝」の部分そのものには顧客吸引力が認められず，「皇朝小籠包」との記載が被告店舗内で使用されている限り，当該標章の使用が被告店舗における売上げに全く寄与していないことは明らかであり，その使用によって原告に損害が発生しているものとは認められない。そうすると，原告は，被告に対し，法３８条３項に基づく実施料相当額の損害を請求することができないというべきである。
(4)この点に関して原告は，被告店舗の客の大半は「皇朝小籠包」が話題であるとの情報に接して被告店舗を訪れることを決めるのであり，原告各商標が被告の売上げに貢献しており，逆に原告に損害が発生している旨主張し，それに沿う証拠として，ブログの記事（甲１３，１４）を提出する。なるほど，被告店舗を紹介するブログ（甲１３，１４）には，被告店舗において提供される「皇朝小籠包」を紹介した記載があるところ，これらは，いずれも，「シンガポール・チャイニーズ『樂天皇朝（パラダイスダイナシティ）』（銀座）で８色の『皇朝小籠包』（やっぱり美味っ！）」（甲１３），「『パラダイスダイナシティ』（有楽町・銀座／中華料理）」との表題のもとで，「シンガポールで人気らしい中華料理店」，「お店の名物である小籠包」，「【皇朝小籠包】（１５２０円）」（甲１４）等の紹介をするものであり，これらはいずれも被告が原告とは異なる営業主体であることを明らかにした紹介であり，いずれにも原告ないし原告各商標との関連を伺わせる記載もない。


平成２８年３月２３日判決言渡
平成２７年（行ケ）第１０２０７号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２８年２月３日
判決
原                  告        有限会   社シー   ビーワ   ン訴訟代理人弁護士         柴    田              肇
中    川    英    俊
中    川    彩    子
由    田    恭    子
岩        大    輔
島        幹    彦
杉    下    龍    輔
三和    田     健    介
西    田     京    平
弁理士         井    川    浩    文被                  告        Ｙ訴訟代理人弁護士         田    中    雅    敏
髙    山    大    地
鶴              利    絵
宇加    治     恭     子
柏      田    剛    介
新      里    浩    樹
小      栁    美    佳
池      辺    健    太
西      森    正    貴
堀      田    明    希
大     坪     めぐ    み
中      田    佳    孝
安      田    裕    明
弁理士         有     吉     修一    朗
森      田    靖    之
補佐人   弁理士          梶    原    圭    太
筒      井    宣    圭
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告の求めた裁判
特許庁が無効２０１５－８９００１８号事件について平成２７年８月２４日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，商標登録無効審判請求を不成立とした審決の取消訴訟である。争点は，商標法３条１項柱書該当性，４条１項１０号該当性である。
１本件商標及び特許庁における手続の経緯等
被告は，下記のとおり，手書き風の「ＲＡＩＧＡ」の欧文字を横書きした商標（本件商標。第２８類「釣り具」（本件指定商品））を，平成２６年４月３日に登録出願し，同年８月５日に登録査定を受け，同月２２日に設定登録された（登録５６９５９０５号）。
（本件商標）
原告は，平成２７年２月２７日，本件商標につき，無効審判請求をしたところ（無効２０１５－８９００１８号。本件無効審判事件），特許庁は，同年８月２４日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，同審決謄本は，同年９月３日に原告に送達された。
２審決の要旨
審決は，①本件商標は，登録査定時には，商標権者である被告が代表取締役を務め，被告と実質的に同一視できる有限会社ＲＡＩＧＡ（ＲＡＩＧＡ社）により，釣り具と極めて関連性の高い商品に使用されていたということができ，また，ＲＡＩＧＡ社ないし被告により，近い将来において，本件指定商品「釣り具」について使用される予定のある商標ということができるから，商標法３条１項柱書の要件を充足しない商標ということはできない，②原告が使用する引用商標は，原告の業務に係る商品「ルアー」（原告商品）を表示するものとして，本件商標の登録出願時及び登録査定時において，需要者の間に広く認識されていたものとはいえないから，本件商標は，商標法４条１項１０号に該当しないと判断した。理由の要旨は，以下のとおりである。
(1)原告の主張
ア商標法３条１項柱書違反
被告は，自己が使用する意思がないにもかかわらず，下記引用商標を原告商品において使用していた原告に対して，使用の中止を求める警告の根拠を取得する目的で，又は，被告に譲受を迫る目的で，本件商標を登録出願して登録を受けた。このような目的で商標登録を受けることは，「登録主義」を前提としつつも，商標の使用を通じて化体する業務上の信用を保護しようとする商標法の趣旨にもとる行為であり，本件商標は，商標法３条１項柱書の「自己の業務に係る商品又は役務について使用をする商標」という要件を満たしていない。
（引用商標）
被告は，登録査定時はおろか現在に至るもルアーを製造販売することなく，自己で商標を使用する意思をも有していない。ＲＡＩＧＡ社は，「ルアーキャスト」として，シリコン樹脂などの原料プラスチック等に前記商標を付して販売しているようだが，これらの使用は，本件指定商品とは異なる非類似の商品であるのみならず，使用主体が権利者とは実質的に異なるものであり，「ルアー」について商標権者が使用しているとはいい難い。
イ商標法４条１項１０号違反
本件商標は，原告商品に付されている引用商標と，「ライガ」という称呼が共通する類似商標であり，原告商品は「ルアー」で本件指定商品に含まれるところ，本件商標の登録出願時及び登録査定時のいずれの時点においても，引用商標は周知であったから，本件商標は，商標法４条１項１０号に該当する。
(2)審決の判断
ア商標法３条１項柱書
(ｱ)ＲＡＩＧＡ社は，「釣具の輸出入及び販売」等を目的として，平成１６年６月２３日に設立された有限会社ディスプレイオフィス（ディスプレイオフィス社）から，平成１７年７月２７日に商号変更した会社であって，代表取締役は被告であるところ，ディスプレイオフィス社当時の平成１２年８月ころから，その業務に係る商品「ルアー製作キット・ルアーキャスト」の製造販売を行い，遅くとも，本件商標の登録出願日より前の平成２６年３月１２日には，「ルアーキャストスタータキット」（ＲＡＩＧＡ社製品。ＲＡＩＧＡ社の商品だけでなく，ＲＡＩＧＡ社の前身であるディスプレイオフィス社，法人化する以前のディスプレイオフィス来画の商品も含めて，「ＲＡＩＧＡ社製品」と表記する。）の商標として，本件商標と同一の構成よりなる商標（ＲＡＩＧＡ社使用商標）を使用していたと推認することができる。
登録商標を有する商標権者が，自己の営業に係る会社に当該登録商標の使用を黙示的に許諾する場合が多いことは，商取引の実情に照らして明らかといえるから，商標法３条１項柱書にいう「自己の業務に係る商品について使用をする」において，ＲＡＩＧＡ社のような立場にある者を，商標権者と同一視して，「自己の業務」の要件を満たすとみて差し支えない。


したがって，本件商標は，その登録査定時である平成２６年８月５日には，商標権者と実質的に同一視できるＲＡＩＧＡ社により，釣り具と極めて関連性の高い商品であるＲＡＩＧＡ社製品に使用されていたということができ，また，ＲＡＩＧＡ社ないし商標権者により近い将来において，その指定商品「釣り具」について使用される予定のある商標ということができる。
(ｲ)ＲＡＩＧＡ社は，平成２６年３月ころ，原告商品に付されている引用商標の使用について，被告が，平成１６年２月９日に登録出願をし，同年１０月１５日に設定登録した，本件商標と同一の構成からなる商標（別件商標。商標登録４８１０６１２号，指定商品：第１類「非鉄金属，原料プラスチック」及び第２類「塗料，染料，顔料」）に係る商標権を侵害する旨の警告をしたが，被告は，指定商品が異なるので，別件商標の商標権の効力範囲に属さないと回答した。また，被告は，平成２６年４月３日に本件商標を登録出願したほか，同年４月１７日に，「ＤＲＩＦＴＥＲ」，「ＯＺＭＡ」，「ＲＯＤＥＯ」，「ＺＯＲＯ」，「シービーワン」の文字を標準文字で表してなる商標を，第２８類「釣り具」を指定商品として，登録出願した。その後，原告と被告及びＲＡＩＧＡ社は，商標の使用に関して交渉し，その中で，ＲＡＩＧＡ社が，「ＤＲＩＦＴＥＲ」及び「ＯＺＭＡ」の両商標を原告に実費で譲り渡すことを原告に通知するなどしたが，示談契約の締結に至らなかった。被告は，代理人を通して，平成２７年１月２０日付け警告書をもって，原告に対し，「ＲＡＩＧＡ」，「ＤＲＩＦＴＥＲ」，「ＯＺＭＡ」の各商標を付した釣り具を販売する行為の中止を要求する旨通知した。
被告の登録出願した商標は，原告がその業務に係るルアーについて使用する標章や原告の略称を表すものであると認められ，特に，「ＤＲＩＦＴＥＲ」及び「ＯＺＭＡ」の両商標について，ＲＡＩＧＡ社が，原告に対する実費での譲渡を通知したことからすれば，被告が，インターネット上で，原告がルアーに使用している標章を調査し，あえて，これらを商標登録出願したと考える余地はある。しかしながら，被告による本件商標やその他の商標の登録出願は，原告とＲＡＩＧＡ社との間で行われた警告書等の書面のやり取りの期間中にされたものであり，特に，原告がＲＡＩＧＡ社に宛てた平成２６年３月３１日付けの書面は，別件商標の商標権の効力範囲に触れていたことから，被告は，ＲＡＩＧＡ社製品に使用するＲＡＩＧＡ社使用商標を防護する意図，及び，原告による引用商標の使用の排除をする意図をもって，急きょ，本件商標の登録出願を行ったものと推測することができる。加えて，ＲＡＩＧＡ社が原告に宛てた書面には，原告が引用商標を使用しないという確約をすれば，「ＤＲＩＦＴＥＲ」及び「ＯＺＭＡ」の両商標について，実費で原告に譲渡してもよい旨の記載があり，これらの事情を併せ考慮すると，被告による本件商標の登録出願が，当初より，原告から高額の許諾料や譲渡対価の取得のみを目的とする，いわゆる商標ブローカーなどによる濫用的な商標登録と同等なものとみるべき事情は見いだせず，その他，被告が図利目的及び原告に対する加害目的をもって，上記商標の登録を受け又は登録出願を行ったと認めるに足りる的確な証拠はない。
してみると，ＲＡＩＧＡ社がその業務に係る商品に使用する本件商標に類似する引用商標を排除するために取った被告の一連の行為は，直ちに商標法の趣旨に反するとまでいうことはできない。
イ商標法４条１項１０号
(ｱ)引用商標の周知性について
原告商品は，平成１８年１１月１７日に発売が開始され，約７年３か月の間に，３万８０５２個が販売された。そのうちの約３万個が我が国において販売された。しかしながら，原告商品の販売数量が，ルアーの需要者において引用商標が原告の業務に係る商品を表示するものとして認識され得るに十分な販売数量といえるかどうかは，必ずしも明らかではない。この点について，財団法人日本釣振興会が平成１７年１月７日に作成した「質問事項の回答」によれば，平成１４年の釣り人口が１６７０万人，ルアーフィッシングの構成比は２８．９％であり，ルアーフィッシング人口は４８２万６３００人と記載されているところ，原告商品が最も売れた平成２０年３月１日から平成２１年２月２８日までの１万２２２９個につき，１人が１個購入したとして単純計算しても，ルアーフィッシング人口における１％にも満たない者（１万２２２９人÷４８２万６３００人≒０．００２５）が購入したことになるにすぎない。
したがって，引用商標の周知性を基礎付けるほどの販売数量があったものと認めるには足りない。


「ＳＡＬＴＷＯＲＬＤ」（株式会社えい出版社，平成１９年２月１日発行）の「ハイプレッシャー下のボートシーバス」（文：鈴木斉）には，「メインで使用したのはシービーワンのガル・ライトシリーズの『雷牙』，このルアーはテンションを軽く掛けて落とすと細かなフラッシングフォールをするので，活性の低い魚にとにかくよく効く。もちろん，リトリーブやシャクリを入れてもスイミングバランスが良く，とにかくヒット率が高く，私が最も信頼しているルアーのひとつだ。」と記載され，「ＣＢ－ＯＮＥ雷牙８０ｇ」の表示と共にその写真が掲載されている。上記記載から，上記文章の著者が，原告商品を，信頼しているルアーの一つであると考えていることは認められるが，ルアーは，釣りの対象魚，釣り場所，天候，潮の流れ，水の透明度等の相違により適性が異なり，釣り人は，１回の釣りにおいてさえも，必ずしも常に決まったルアーを使用するものとは限らず，かなり頻繁に種々のメーカーのルアーを使用する場合が多いと考えられる。その上，上記雑誌における記載は，原告が原告商品について広告をしたものとはいえない。そして，他に，原告が原告商品の広告をしたと認めるに足りる証拠はない。
したがって，上記雑誌の記載をもって，引用商標の周知性を基礎付けることは困難であるといわざるを得ない。
原告が引用商標の周知性を示すために提出した，釣り関係者の証明書には，各証明者の釣りに関する活動経歴が記載された後に，「貴社（注：原告）が『雷牙』および『ＲＡＩＧＡ』の名称を使用し，後記表示の商標（注：引用商標）を付したルアーは，７～８年前には既に，海釣りを好むルアー愛好家の間で有名であり，海のルアー釣りの業界内においても認知されています。従って，『雷牙』および『ＲＡＩＧＡ』の名称および後記表示の商標は，貴社がルアーについて使用しているものであるとして，釣り具を販売する業界において有名であり，これらが表示されたルアーは，平成２６年３月までには貴社の製造・販売に係るものとして広く知られていると認識しております。」などとほぼ同一の文面が記載されているが，上記証明書は，あらかじめ記載された定型的な文書に，原告の取引先等関連業者などが記名押印等をしたものと優に推測させるものであって，各証明者の独自の知見から引用商標の周知性を証明したものとはいい難い上，その内容の裏付けとなる客観的な資料が提出されていないことからすれば，これらの証明書をもって，引用商標の周知性を基礎付ける根拠とすることはできない。
(ｲ)したがって，引用商標は，原告の業務に係る商品「ルアー」（原告商品）を表示するものとして，本件商標の登録出願時及び登録査定時において，需要者の間に広く認識されていたものと認めることはできず，本件商標は，商標法４条１項１０号の「他人の業務に係る商品若しくは役務を表示するものとして需要者の間に広く認識されている商標又はこれに類似する商標」には該当しないものというべきである。
第３原告の主張
１取消事由１－商標法３条１項柱書の該当性判断の誤り(1)被告は本件商標の使用意思を有していないこと
ア出願の動機
被告は，本件無効審判事件の答弁書において，本件商標の出願目的は，「ＲＡＩＧＡ」という標章について，商標として周知であることの客観的な判断を求める一つの手段とするため，また，原告に引用商標の使用中止を求めるためである旨主張した。これは，被告には本件商標を使用する意思はなく，原告の商標使用を強制的に中止させる目的により出願したことを，被告自ら認めるものである。
イ出願後の行為
被告は，本件商標と同じ時期に出願した「ＤＲＩＦＴＥＲ」及び「ＯＺＭＡ」の両商標（別紙被告商標出願一覧表３及び４）について，設定登録を受けて間もない時期に原告に対する譲渡を打診した。被告の一連の行為は，商標登録制度を利用して，原告との交渉を有利に導く目的であって，ほかの理由は考えられない。
ウ被告の悪意
被告は，本件商標の登録出願の前に，別件商標に基づき，引用商標の使用の中止を求める警告文書を原告に送付しており，この時点で，原告がルアーについて「雷牙」という標章を使用していること知っていた。原告が，別件商標の指定商品はルアーとは異なると回答したことから，被告は，本件商標について登録出願を行ったのであり，原告の引用商標の使用について，悪意であった。
エ使用意思の認定
審決は，ＲＡＩＧＡ社の履歴事項全部証明書の記載から，ＲＡＩＧＡ社が「釣具の輸出入及び販売」を目的の一つとして設立されたものであることを前提とし，さらに，本件商標の出願前から，ＲＡＩＧＡ社製品について，本件商標と同一の構成よりなる商標を使用していたことを根拠に，被告の本件商標に関する使用意思を認めた。
しかしながら，ＲＡＩＧＡ社の履歴事項全部証明書に記載された目的は，商標の使用意図を示すものではない。そもそも，商業登記は，取引の安全と円滑に資するためのものであって，商業登記簿上の目的事項は，会社が行うべき事業を意味するが，会社の目的として記載するために，会社に記載事業の実施の意思までは要求されないから，商業登記簿上の目的の記載は，当該事業の実施の意思や商標法の使用意思とは無関係である。


また，ＲＡＩＧＡ社は，設立された平成１６年から現在まで，釣り具の輸出入や販売をしておらず，設立後約１０年を経過した平成２６年４月３日の本件商標出願時においてもその実績がない。それから約１年経過した本件無効審判事件における答弁書提出時においても，ルアー作製キットであるＲＡＩＧＡ社製品の販売に留まり，釣り具を販売していない。しかも，ＲＡＩＧＡ社製品には，金属ワイヤや錘となるガン玉，針が付属されておらず，それだけではルアーを完成させることはできないし，金属ワイヤの折り曲げ等はユーザーが自ら行う必要がある。また，各パーツがばら売りされており，他のプラスチック成型品又は金属成型品を作製することも可能である。同じ内容の製品を「シルバーアクセサリー作製用材料キット」としても販売している。「ルアー作製キット」は，「材料セット」にすぎず，モールドに流し込む材料は第１類「非鉄金属及びその合金」に，離型剤は素材に応じて第１類「化学品」又は第４類「工業用油」に，着色料は第２類「塗料」に，型取り用ゴムは第１７類「ゴム」に，型取り用の油粘土は第１６類「文房具類」に，締付具は，第１９類「木材」及び第６類「金属製金具」に，枠組み用プラスチックは，第１７類「プラスチック基礎製品」にそれぞれ属し，いずれにせよ，「釣り具」に属する商品ではないから，本件商標の出願当時に被告が使用意思を有していたとの認定は明らかに誤りである。
オ使用意思と指定商品・役務との関係
仮に，ＲＡＩＧＡ社が，法人の目的事項である「釣具の輸入及び販売」という事業を行う蓋然性が高いとしても，それは，ＲＡＩＧＡ社又は被告が「釣り具」について本件商標を使用することとは異なる行為である。
すなわち，釣り具の「輸入及び販売」とは，第三者（メーカー）が製造する商品を輸入し，又は販売することである。当該業務において，本件商標を使用するとしても，それは，釣り具の小売り等の業務において行われる「顧客に対する便益の提供」に係る使用であって，商品区分の上では第３５類に該当する。したがって，釣り具を製造するなどのメーカーとしての意思を有していなければ，「釣り具」を指定商品とする本件商標の使用を意図していることにはならない。
(2)本件商標等の出願の意図
被告は，別紙被告商標出願一覧表のとおり，全１０件の商標登録出願（防護標章を除く）をし，そのうち５件について設定登録を受け，２件が審査中，３件が拒絶査定となっている。
これらの１０件の出願のうち，「釣り具」以外の「原材料品」を指定商品とした出願は，わずか２件であり，そのうち１件の商標は，本件商標と同じ形態の「ＲＡＩＧＡ」であり，もう１件の商標は，標準文字による「ルアーキャスト」である。他方，残る８件の指定商品は，全て「釣り具」である。しかしながら，ＲＡＩＧＡ社は，現在も，ＲＡＩＧＡ社製品の販売を行うのみであり，「釣り具」を販売しておらず，これらの商標が使用されていない。特に，本件商標が出願された平成２６年４月には，「釣り具」を指定商品とする出願が本件商標を含めて６件されたが，ＲＡＩＧＡ社によるこれらの出願は，明らかに，原告に対する警告のための出願である。被告自身が，原告による引用商標の使用を中止させる目的であったことを明言している。
また，１０件の出願のうち，現に被告が販売する商品に係る商標はわずかに２件であり，残る８件の商標は，原告と何らかの関係を有するものである。原告が現に使用している複数の商標の使用が，強制的に中止させられれば，原告はこれらの全ての商標を変更せざるを得ず，多数の商標を一度に変更することによる信用失墜は，容易に想像できる。したがって，被告による一連の出願が，原告の営業を妨害するため，あるいは，原告に対して損害賠償を請求するために，原告を狙い撃ちしたものであることは明白である。
しかも，ＲＡＩＧＡ社は，原告に対する引用商標の使用中止の要請に当たり，流通在庫として残存する３００個のルアーの回収に際し，回収未了を発見した場合に１個当たり１万円の違約金を要求した。これらの流通在庫は，本件商標が設定登録される約１年前の平成２５年９月，すなわち，本件商標が出願された平成２６年４月よりも前に，既に原告が納品を終了したものであるから，本来的に本件商標に係る商標権侵害行為に当たらない。それにもかかわらず，ＲＡＩＧＡ社が原告に納品が終了した流通在庫の回収を強硬に要求したのは，積極的意図があるか否かは不明であるとしても，原告を心理的に揺さぶり，原告の営業に相当程度の損害を与えることを意図した行為であることに，疑いを差し挟む余地はない。
(3)信義則違反
被告又はＲＡＩＧＡ社の原告に対する各要求は，本件商標の商標権等に基づくものであるが，これらは，いずれも原告が被告に対し，当初の警告について，別件商標の指定商品が，原告商品とは異なる旨を示した後に出願されたものである。商標登録は，最先の出願が優先されるが，そうであるとしても，交渉期間中に抜け駆け的な出願を行い，設定登録を受けた後に当該商標権をもって強硬に使用中止を請求することは許されない。被告は，本件商標の出願前に，原告が「雷牙」及び「ＲＡＩＧＡ」という商標をルアーについて使用していることを知りながら，あえて出願したものであって，かかる出願は，商標法４条１項７号に違反するが，その判断を待つまでもなく，同法３条１項柱書の要件を欠く。
２取消理由２－商標法４条１項１０号の該当性判断の誤り
(1)釣り人口との関係について
ア証拠採用について
審決は，財団法人日本釣振興会の公表文書（甲２３）に基づいて，平成１４年の釣り人口及びルアーフィッシング構成比からルアーフィッシング人口を４８２万６３００人と認定し，販売数量を当該人口で割り当てると１％にも満たないと評価した。


しかしながら，本件無効審判事件において，前記文書に添付されているはずの別資料１，２が提出されておらず，前記文書は内容が極めて不自然といえる上に，前記文書は，詳細なルアーフィッシング人口の動向を示すものではない。さらに，ルアーフィッシング人口は，現実の調査によって算出された数字ではなく，「釣り用品の小売市場規模」等から概算を算出したもので，正確な釣り人口を示すものでもなく，引用商標の周知性を判断するための試算として，極めて不十分といわざるを得ない。
また，前記文書は，その出所そのものが不明であり，ルアーフィッシングに関する情報としても不十分かつ不正確といわざるを得ない。ルアーフィッシングは，淡水魚を対象とする釣りと，海水魚を対象とする釣りとに区分され，さらに，海釣りは，陸釣りと，沖釣りとに区分され，使用するルアーの種類は，ジグ系，プラグ系，ワーム系に分類され，ジグ系を使用する釣りをジギングと称して，他のルアーを使用するものと区別している。しかも，ジギングは，大型魚を釣るためのものと，比較的小型の魚を釣るライトジギングに区分される。前記文書は，このような区別に基づくものではなく，全てを含めたルアーフィッシング人口として推計されたものであって，原告商品の普及の程度を算出する根拠となり得ない。
イ原告商品の普及率について
仮に前記文書に従うとしても，その普及率は大きく異なる。すなわち，原告の商標が使用されるルアーは，海釣りに使用されるメタルジグであり，その中でもライトジギングに使用されるものであるから，利用者の総数は大きく減少し，その普及率は大きいものとなる。そこで，前記報告書の数字に基づいて試算すれば，次のとおりとなる。すなわち，海釣りの人口は，「ルアーフィッシング人口」とされる４８２万６３００人から，「バス釣り人口」とされる３３７万８４１０人を除く１４４万７８９０人のうちの，更に一部である（バス釣り以外にも鮎釣りなどの川魚等にルアーが使用される。）。オフショアフィッシングは，乗船料等が掛かる上，乗船の予約なども必要となるため，陸釣りのように手軽でなく，海釣り人口中のオフショアフィッシング人口は，概略１／３と考えられ，そのうちジギングを楽しむ割合が８０％程度，さらに，ライトジギングを楽しむ人口は，そのうちの５０％程度である。そうすると，ライトジギング愛好者の人口は，１５万３０５２人となる（計算式：１１４万７８９０人×１／３×０．８×０．５＝１５万３０５２人）。このようにして得られた釣り人口を根拠に審決と同様の計算を行えば，原告の引用商標が付されたメタルジグの１年間における普及割合は，最も多い年では約８％（計算式：１万２２２９人÷１５万３０５２人≒０．０７９９）のライトジギング愛好者に購入されていることとなり，数年間の継続販売により，その割合は増加することとなる。
しかも，ルアーフィッシング愛好者は，釣りの時期や気象環境に応じて複数のルアーから選択するため，数種類のルアーを準備しており，効果が不明確なルアーを新規に購入する際は，同時に複数のルアーを購入することは稀であって，使用後に気に入れば再度購入するのが，一般的である。また，同一のルアーが消耗品のように頻繁に購入されない。これらを考慮すれば，同一人が同一のルアーを所持するケースは限定的となる。そこで，販売された総数によって普及の程度を算定すべきであり，販売開始から平成２６年２月末までの販売総数（外国及びサンプルを除く。）は，３万０２０１個であることから，上記と同様の計算式を使用し，さらに，繰り返し購入する割合を１／５とすれば，普及率は約１５．８％（計算式：３万０２０１個÷１５万３０５２人×４／５≒０．１５８）となり，約１０人に１．５人の割合で普及したこととなる。
なお，上記の普及率は，現実に原告商品を所持する者の数であるが，釣り仲間との間で情報交換が行われる（特にオフショアフィッシングの場合は，同じ釣り船に乗り合わせるため，同乗者間で頻繁に情報交換される。）ことを考慮すれば，その知名度が各段に増加することは容易に想像し得る。
したがって，ルアーフィッシング人口から普及率を単純計算するとしても，相当程度のライトジギング愛好者に対して普及しているはずであり，審決の判断には誤りがある。
(2)周知性の範囲について
商標の周知性は，一般のユーザー（ルアーフィッシング愛好家全体）に周知である必要はなく，特定のユーザー（ライトジギング愛好家）の間で周知であってもよい。また，ユーザーではなく，特定の業種の者における周知であってもよいと解される。
そうであるならば，本件においては，証明書において証明した者は，一般ユーザーというよりも，釣りに関係する業界内の者であり，当該業界内で周知であれば，商標の周知性の要件は満たされるというべきである。証明書の証明力は，定型的な文章であることによって失われるものではない。
(3)宣伝広告について
審決は，「ＳＡＬＴＷＯＲＬＤ」の記事の掲載効果を否定した。しかしながら，原告が上記記事を引用して主張した内容は，引用商標を広告した事実ではなく，販売量増加の端緒が記事の掲載であるとするものであって，審決は，原告の主張内容を誤解している。
また，原告は，営業として，販売店回りや釣行リサーチと称される釣りの実演のような活動を行っている。これは，雑誌の掲載により，知識や経験が不足した釣り愛好家が安易に購入した場合を仮定し，商品を十分に理解せずに使用した結果，良い釣果を得られなかった場合の損失を考慮して，釣り具店等において，ユーザーに対して原告商品の十分な説明を行ってもらうことを重視したものである。原告は，各販売店を訪問し，時間を掛けて，原告商品の特徴や使用方法などを説明し，さらに，販売店の店員に原告商品に対する理解を深めてもらうことによって，最大の宣伝効果を得ているのである。原告は，これらの営業活動の費用として，直近の１年間でも５３８万７０６６円を支出した。
(4)証明書の効力について
審決は，釣り関係者の証明書について，あらかじめ記載した定型的な文書に，原告の取引先等関連業者などが記名押印等したものであるから，引用商標の周知性を証明したものとはいい難いと認定，判断した。


しかしながら，証明書に記名押印した証明者は，引用商標が，原告の取引先に限らず，多方面において周知であることを，評価したものである。また，これらの証明者には，一般のユーザーが含まれておらず，証明者は，引用商標が，取引業者に周知であることを証明したものである。特に，Ａ（甲１９の１）は，釣りの愛好会として「グルーパーボーイズ」を設立し，現在も会長を務める傍ら，スポーツフィッシング推進委員会（Ｓ．Ｆ．Ｐ．Ｃ）の代表者を務め，各種イベントなどを開催するなど，海釣りに関する専門家というべき人物である。しかも，グルーパーボーイズは，会員数２００を超えるオフショアフィッシング関連において最大規模の会であり，Ｓ．Ｆ．Ｐ．Ｃは，単に釣りの振興に留まらず，環境保全や乱獲抑制など社会的活動を行う団体である。そのような専門家までもが証明書を発行しているにもかかわらず，一部が定型的であることを理由に証明力が認められないとすることは，余りにも不合理である。
３取消理由３（審理不尽）
審決は，本件商標の使用に関する事実を，職権で調査したが，その職権調査の範囲が示されておらず，原告に反論の機会を与えていない。また，審決は，ルアー作製キットであるＲＡＩＧＡ社製品が「釣り具」と極めて関連性が高いとして，「釣り具」について使用する蓋然性を認めているが，ルアー作製キットとルアーそのものは，「ルアー」という語で共通するとしても，その流通の実態は異なる。商品が流通する際の自他商品識別機能及び出所表示機能を有する商標にあっては，その流通の実態を検討することなく，関連性を認定し，その関連性のみによって使用意思を判断することは，審理不尽といわざるを得ない。
第４被告の反論
１取消事由１に対し
(1)本件商標の使用意思
ア出願の動機
通常，商標出願の目的，動機は，使用により商標に化体した信用を保護すること，及び，他人の使用を防御することにある。被告は，本件無効審判事件の答弁書において，出願の目的につき，長年，本件商標を商品「釣り具」について使用し続けた結果，顧客からの信用を獲得しており，当該信用を保護するため，また，原告の行為により，被告が築き上げてきた本件商標に対する信用の失墜を防止するためと主張したが，このような目的は，商標法の趣旨に沿ったものである。
イ出願後の行為
先願主義の原則が採用されている我が国の商標法制度の下で，被告が本件商標に類似する引用商標を排除するために取った，本件商標出願後における「ＤＲＩＦＴＥＲ」及び「ＯＺＭＡ」の商標登録出願は，商標法の趣旨に反するものではない。
ウ被告の意図
被告が別件商標に基づく警告文書を原告に送付した事実，この時点で，被告が，原告がルアーにつき「雷牙」の標章を使用していると知っていた事実は認めるが，出願の動機は，上記アのとおりである。
エ使用意思
ＲＡＩＧＡ社が「釣具の輸出入及び販売」を事業の一つとしており，「指定商品に関する事業」を行っていることを根拠に，ＲＡＩＧＡ社の代表取締役である被告に使用意思があるとの主張を行ったことは，認める。かかる使用意思の認定が正しいことは，審決が説示するとおりである。
ＲＡＩＧＡ社の製造，販売するルアー作製キットであるＲＡＩＧＡ社製品は，「釣り具」に属するから，ＲＡＩＧＡ社は，長年にわたり，「釣り具」の販売を行っている。
「釣り具」とは，釣りに用いる道具を意味するところ，ＲＡＩＧＡ社製品を使って作成したルアー及びメタルジグは，釣りに用いる道具となる。また，ＲＡＩＧＡ社製品は，シリコン，ルアーキャスト，プラスチックブロック，締金具，型取り用油粘土，型取り練習用マスターブランク，説明書等からなるルアー作製キットであり，原材料の他にルアー及びメタルジグの作成に必要な道具等もセットになっており，簡単にルアー及びメタルジグの作成が可能であり，ルアー及びメタルジグの作成以外の用途に用いることは考えられない。「キット」商品とは，複数の部品を組み立てることによって特定の製品が完成する類の商品に限定されているわけではなく，一定の目的を達成するために必要な部品，工具，用具等の一式をいう。ＲＡＩＧＡ社製品の全てを使用してもルアーが完成せず，ユーザーが一部の部品を自ら調達しなければならないことは，原告の指摘のとおりであるが，ＲＡＩＧＡ社製品では，ルアー作製用に適した性質を持つ材料等が選択されて商品化されている。ユーザーが調達可能な汎用品や嗜好性が分かれるアフターパーツ品を含めず，価格を抑える販売形態は，通常のものであり，消耗品をばら売りするのも当然のことであって，これにより，ＲＡＩＧＡ社製品の「釣り具」該当性が否定されるわけではない。商品及び役務に関する区分として第１類「非鉄金属，原料プラスチック」ないし第２類「塗料，染料，顔料」に属する商品と，ＲＡＩＧＡ社製品とは，販売部門，用途，需要者の範囲が異なり，ＲＡＩＧＡ社製品を第１類又は第２類に属する商品と考えることはできない。「雑貨メイキングスタータキット」とＲＡＩＧＡ社製品とは，明確に区別されるべきものである。
なお，仮に，ＲＡＩＧＡ社製品が「釣り具」に該当しないとしても，少なくとも，本件商標が「将来において使用される予定のある商標」であることに疑いはない。
オ使用意思と指定商品・役務との関係
釣り具の「輸入及び販売」には，輸入した部品を自社で組み立て，組み立てた完成品を販売することも当然に含まれ，原告の指摘するような第三者の製品を輸入又は販売する業態に限定されるわけではない。
小売役務制度が導入される以前において，小売業者は，全ての商品につき商品商標で保護していたという事情を考慮すると，第２８類の商品商標で保護するか，第３５類の小売役務で保護するかは，出願人が自由に決めることができるものである。ＲＡＩＧＡ社は，製造した商品であるＲＡＩＧＡ社製品そのものに本件商標を付して販売しており，本件商標を「釣り具」について使用していることを疑う余地はない。
(2)本件商標等の出願の意図


被告が，別紙被告商標出願一覧表記載の１０件の商標登録出願（防護標章を除く。）をしたのは，将来使用する意思があったことに加え，本件商標を防護するためである。
(3)信義則違反
被告又はＲＡＩＧＡ社が，原告に対し，別紙被告商標出願一覧表記載の商標１－１及び２に関する商標権に基づいて，同商標権と同一の標章を付して商品の販売を行うことの差止め等を求めたこと，同別紙記載の商標２ないし１０が，原告から被告又はＲＡＩＧＡ社に対して指定商品違いを理由に使用差止めを拒絶する通知が送付された後に，原告が「雷牙」及び「ＲＡＩＧＡ」という商標をルアーについて使用していることを知りながら，被告が各商標を出願したこと，その出願が商標使用に係る原告と被告又はＲＡＩＧＡ社の間の交渉期間中であったことは認める。しかしながら，被告が，少なくとも，自身が使用する本件商標に化体した信用の保護と，原告による引用商標の不正使用を止めさせるために，本件商標を出願したことに疑いはなく，商標法の目的に沿った出願であり，不正目的は存在しないから，商標法３条１項柱書の要件を満たすことは当然である。原告と被告又はＲＡＩＧＡ社の交渉経過は次のとおりである。すなわち，被告又はＲＡＩＧＡ社は，本件商標に基づき，原告に対して再三警告したにもかかわらず，原告は，被告又はＲＡＩＧＡ社に対して，小売店が保有し，顧客に販売されていない在庫分については，原告の商品名として「ＲＡＩＧＡ」，及び「雷牙」を使用継続する意思があることが伝え，また，小売店が保有するわずか３００個の在庫分についても，メーカー責任としての商品回収について何ら対応しなかった。被告又はＲＡＩＧＡ社は，原告のコンプライアンスに対する考え方に大きな疑問を抱きつつも，商品の回収に当たっての原告の負担を考慮して，本来であれば本件商標を侵害し，かつ，不正競争行為を行った原告が全て負担の上で対応すべき商品の回収に，協力する意思を原告に伝え，今後，原告が本件商標を使用しないための確約を得る目的で，商標権示談契約書を原告に送り，問題の解決に積極的に取り組んでいた。このように，被告又はＲＡＩＧＡ社が，原告に対して，商品の回収を強硬に要求したような事実はなく，また，原告を心理的に揺さぶり，原告の営業に相当程度の損害を与えることを意図した事実もない。
２取消事由２に対し
(1)釣り人口との関係について
財団法人日本釣振興会の公表文書（甲２３）に，別資料１～２は存在する（乙３５の１及び２）。同資料は，平成１６年１月７日に，経済産業省別館９階９４４会議室で行われた「第３回特定外来生物等分類群専門家グループ会合（魚類）オオクチバス小グループ会合議事次第」の会合において，日本釣振興会資料として提出されたものであり，本会合の会合内容，及び本会合で配布された資料は，環境省のホームページから閲覧可能である。
(2)周知性の範囲について
原告の主張は，周知性を基礎付ける需要者の範囲についての理解を誤ったものである。本件において引用標章の周知性が認められるためには，ライトジギング愛好者の間での周知性では足りず，少なくとも一般ユーザーにおいての周知性を有することが必要である。需要者の範囲を限定しようとしている原告の態度は，自己の商品，及び，原告商品に使用する引用商標が，特定ユーザー間でのみしか知られていないことを自認するものである。
特許庁の審決例（無効２０１３－８９００７２）及び東京高裁平成４年２月２６日判決（行政裁判例集２４巻１号１８２頁）は，周知性について，「商品が流通する際広く一般に流通していく商品であるのか，特定の専門家の間のみを流通していく商品であるのか」をまず検討し，流通する範囲に属する者を需要者であると定め，その需要者の間で周知であるか否かを検討するとの判断基準を示している。そして，商品が狭い範囲に流通する物であるか否かは，その商品を取り扱う者が，医療従事者やコンピューター技術者などの，いわゆる専門家であるか否かを重視している。このような専門家の間で流通する商品は，特定の業者によってのみ取り扱われるのが通常であり，一般に市販されることはないためである。また，知財高裁平成２６年１０月２９日判決（判時２２４２号１２４頁）は，需要者の範囲の判断において，主に想定される商品又は役務の利用者に限定せず，対象とされる商品又は役務の利用が想定される者については，広く需要者に含めている。これを本件に当てはめると，原告商品であるルアーは，専門家の間で流通するものではなく，ごく一般に釣り具店等で販売されるものであり，また，通信販売でも購入でき，特定の流通経路を流れる商品ではなく，広く一般市場に流通する商品である。原告商品は，ジギングにしか用いることができないものではないし，また，そもそも海釣りにしか使用できないというものでもない。原告の主張する「需要者」とは，原告商品が特にターゲットとしている顧客層を指しているにすぎない。
(3)宣伝広告について
発行部数も決して多いとはいえない「ＳＡＬＴＷＯＲＬＤ」という雑誌における，わずかな掲載記事をもって，原告商品の販売数量が増加した端緒とはなり得ない。また，原告の販売数量と雑誌への掲載の因果関係について，何ら証拠の提出もない。
販売店回りによる自社製品の普及活動は，メーカーであれば通常行う営業活動の一つである。また，実演販売等を行うのであれば，チラシや雑誌広告等への事前アナウンスをした上で実施するものであるが，そのような証拠についても何ら示されていない。更には，直近１年間の地道な営業活動に支出した広告宣伝費の金額の根拠となる資料や内訳も，全く示されていない。
(4)証明書の効力について
原告が証拠として提出した証明書は，単なる定型的な文書にすぎない。また，原告商品は，最終消費者である一般ユーザーを含めて広く流通するものであるにもかかわらず，証明書には，一般ユーザーは含まれていない。
第５当裁判所の判断
１取消事由１について
(1)認定事実
本件各証拠によれば，以下の事実が認められる。
アＲＡＩＧＡ社製品の内容，販売・宣伝状況等
(ｱ)ＲＡＩＧＡ社製品の販売状況


被告が経営し，ディスプレイオフィス社の前身に当たるディスプレイオフィス来画は，遅くとも平成１２年８月ころには，「ルアーキャスト」を販売し，平成１４年６月には，「スターターキット」を販売した（甲２７の３，２７の１０，２９の１，２９の２）。
ディスプレイオフィス来画は，平成１６年６月２３日に法人化し，平成１７年７月２７日に，「有限会社ディスプレイオフィス」（ディスプレイオフィス社）から「有限会社ＲＡＩＧＡ」（ＲＡＩＧＡ社）に商号変更した（甲４１）。ＲＡＩＧＡ社製品は，釣り具店を通じて，又は，インターネットを介して，販売される（甲２５，２７の４，２７の１０）。
(ｲ)ＲＡＩＧＡ社製品の内容
現在の「ルアーキャストスターターキット」は，型取り用液状シリコンゴムの缶，発泡ウレタン樹脂等のルアーキャスト，型同士が接着しないようにする離型剤，型取り用油粘土，枠組み用プラスチックブロック，型を挟んで抑えるための板とネジ，型取り用ルアー，取扱説明ＤＶＤ，取扱説明書からなり，商品包装箱には，「ハンドメイドルアーコピー製作用スターターキット」，「１５分で完成。新型発泡ウレタンを使った手軽なオリジナルルアーキット」などの記載がある。シリコンゴムの缶，ルアーキャスト，離型剤，プラスチックブロック，取扱説明書，商品包装箱には，本件商標が付されている。シリコンゴムの缶には，ルアー，ウキ，ワーム等に使用できる旨の記載がある。取扱説明書では，記載用途，すなわち，ルアー等作製以外の目的での使用を禁止している。（甲２４，４５，５８の１）使用されているシリコンゴムや発泡ウレタン樹脂は，比重や粘度，離型性，速硬化性等の点でルアー作製に適した材質であり，これらの材料の組合せは，被告が，平成１２年９月以前に開発したものである（甲２７の４，２７の８，２７の１０，４５）。
ＲＡＩＧＡ社製品の基本的構成は，平成１２年９月以前から，シリコン，離型剤，締金具，型取り用ルアー，プラスチックブロックであり，シリコンゴムの缶等には，本件商標が付されていた（甲２７の１，２７の３，２７の６～２７の９，２９の１，２９の２）。
ＲＡＩＧＡ社製品を用いてルアーを作製するためには，はかり，ステンレスワイヤ，計量カップ，撹拌棒，計量スプーン，ラジオペンチ，鉛玉，彫刻刀，筆，サンドペーパー，やすり等が必要となる（甲２７の１，２７の７～２７の９）。また，ユーザーは，自らワイヤを折り曲げ，ラインとフックを取り付けるための円環部（アイ）を作る必要がある（甲２７の１，２７の５，２７の６，２７の９）。なお，バルサとひのきが選択できるルアーキャストセット，シリコン，離型剤等のばら売りもされている（甲２５，２６，２７の８，４３，５８の１）。
(ｳ)ＲＡＩＧＡ社製品の宣伝状況等
ＲＡＩＧＡ社製品は，「週刊日本の魚釣り」（平成２５年５月２２日号），「ＨＪ・ＦＲＯＮＴ・ＬＩＮＥ」（刊行日不明），「ＳＰＯＲＴＳ＆ＦＩＳＨＩＮＧＮＥＷＳ」（平成１２年１０月２０日号），「発明ライフ」（平成１２年９月１日号），「ＴＲＩＧＧＥＲ」（平成１２年８月号），「ＴＡＣＫＣＬＥＢＯＸ」（平成１２年９月１日号）等の雑誌や新聞等において，メタルジグなどのルアー作製に使用する道具として紹介され，写真が掲載された（甲２７，２８〔各枝番含む。〕）。ＲＡＩＧＡ社製品は，「東京・千葉・神奈川沖釣り船宿ガイド」（平成１５年８月１０日発行），「ソルトウォータータックルカタログ２００２」（平成１４年６月１０日発行）等の雑誌において，簡単にメタルジグなどのルアーを生産，量産できる道具として，広告宣伝され，写真が掲載された（甲２９〔各枝番含む。〕）。ＲＡＩＧＡ社製品は，ウェブサイト上，トップウォータープラグ，クランクベイト等のプラグルアー全般，ウキ，ムシパターン対応のフローティングヘッド等のパーツ等に利用できる旨の記載がなされ，写真が掲載されている（甲４２）。ＲＡＩＧＡ社のウェブサイト上でも，ハンドメイドルアー製作キットとして紹介され，製作方法についても紹介されているほか，本件商標が会社名の表記にも使用されている（甲４３，４４）。
イ本件商標の出願に至る経緯
被告は，平成１６年２月９日，本件商標と同一の構成の別件商標について，指定商品を第１類「非鉄金属，原料プラスチック」及び第２類「塗料，染料，顔料」とし出願し，同年１０月１５日に設定登録を受け（登録第４８１０６１２号），その後更新されている（甲２）。
ＲＡＩＧＡ社は，平成２６年３月ころ，原告に対し，原告商品に付されている引用商標は，別件商標と類似する旨を告げ，事態の改善を要求したところ，原告は，引用商標を使用している対象はルアーであり，別件商標権の効力範囲に属さない旨を回答した（甲１０の１，１１）。
被告は，平成２６年４月３日，本件商標を登録出願した（甲１）。
(2)検討
ア商標法３条１項柱書における「自己の業務に係る商品・・・について使用をする商標」において，「自己の業務」であることを要求する趣旨は，使用意思のない商標について独占権を付与するのが相当ではないという考慮に基づくものであると解されるから，「自己」と一定の関係があって「自己」と同一視できる「他人」の生産，販売行為等が排除されるものと解するのは相当ではない。また，商標法は，商標の使用を通じて化体された商標に対する業務上の信用を確保することを目的とするものであるところ，一般的に，業務の開始には準備期間を要するし，新たな業務の開始時又は業務内容の変更時に，登録商標が確実に使用できるように確保させておく必要があることから，ここでいう「使用をする」には，当該商標を現在使用している場合だけではなく，将来使用する真摯な意思はあるが現在は使用していない場合も含まれると解すべきである。


イ上記認定事実のとおり，被告は，ディスプレイオフィス来画を経営し，ディスプレイオフィス社及びＲＡＩＧＡ社の代表取締役であるから，被告自身の業務とディスプレイオフィス来画，ディスプレイオフィス社及びＲＡＩＧＡ社の業務は，実質的に同視することができ，「自己の業務」の要件に欠けることはない。また，上記認定事実のとおりの被告商品の構成，取扱説明書に記載された使用方法，新聞雑誌記事の紹介内容，広告宣伝の内容等に鑑みると，ＲＡＩＧＡ社製品は，基本的にはルアー作製のために使用されるものであって，ウキ等への利用が可能である旨商品上明示されているものの，「釣り具」であることに変わりない。また，ＲＡＩＧＡ社製品は，「釣り具」作製以外の用途での使用が当然に予定されるものとはいえないし，他の用途での使用が可能であるとも認められない。実際，ＲＡＩＧＡ社製品が釣り具店以外に販売され，釣り愛好家以外が他のプラスチック成型品や金属成型品を作製していることをうかがわせる証拠もない。確かに，ＲＡＩＧＡ社製品を購入した消費者は，そのままの状態では「釣り具」として使用することはできないが，購入後に個々の道具を使用して，ルアーという「釣り具」を製作するのであるから，指定商品の区分としては，「釣り具」に該当するものと認めるのが相当である。
この点，原告は，ＲＡＩＧＡ社製品には，金属ワイヤ，ガン玉や針が付属しておらず，ルアーが完成しないこと，ばら売りもしていること，プラスチック成型品等の作製も可能であること，同じ内容がアクセサリー作製用材料としても販売されていることを述べ，「釣り具」該当性を否定する。
しかしながら，竿や糸，針などもそれぞれ別々に販売され，単独では「釣り具」として十分に機能しないが，組み合わせて使用する通常の使用方法では「釣り」に使用されるから，「釣り具」に該当するものであり，これらの製品とＲＡＩＧＡ社製品との間に，本質的な違いはない。単独では「釣り」ができず，「釣り」を行うために他の商品による補完が必要であることと，「釣り具」であることは矛盾しないというべきである。また，セット販売されている商品の属性は，ばら売りされている場合があることにより左右されるものではないし，特に使用頻度の高い消耗品だけを，別途，ばら売りすることが，セット商品の性質を本質的に変更させるものではない。さらに，通常の商品は，使用者の意思次第では本来の使用方法とは異なる用途で利用できるのであって，本来予定されていない使用方法で使用することがあるからといって，当該商品の本来の用途や機能に従った属性の決定に影響を与えるものでもない。原告の主張は，いずれも採用できない。
そうすると，被告は，遅くとも平成１２年９月１日当時には，自己が経営するディスプレイオフィス来画の業務として，「釣り具」であるＲＡＩＧＡ社製品にＲＡＩＧＡ社使用商標を付して製造，販売するなどし，その後も，自己が代表取締役を務めるディスプレイオフィス社及びＲＡＩＧＡ社の業務として，現在に至るまで，同様の形態で本件商標を使用していたと認めることができる。
(3)原告の主張について
ア原告は，被告が，本件商標の使用意思を有していなかった根拠として，本件商標の出願動機が，原告に引用商標の使用中止を求めるためのものであること，本件商標の出願後に，原告に関連する「ＤＲＩＦＴＥＲ」及び「ＯＺＭＡ」等の商標を出願ないし登録した上で原告に譲渡を打診したこと，ＲＡＩＧＡ社の履歴事項全部証明書の記載が，本件商標の使用意思の根拠とならないこと等を挙げる。しかしながら，被告が，「釣り具」について本件商標を使用していたことは，上記(2)のとおりであるから，使用の意思があることは明らかである。被告が，別件商標の指定商品が「釣り具」でなかったことから，原告により行われていた引用商標の使用を中止することを目的として，別件商標とは異なる指定商品について，本件商標を出願したとしても，商標法は，原則として，先願主義を採用し（８条），また，登録された商標権として，化体された信用を守るために差止め等の排他権を認めているから（３６条），被告が，従前からＲＡＩＧＡ社製品において使用してきたことによって築き上げた，本件商標に関する信用を守るために，本件商標を出願したことは，上記使用の意思と矛盾するものではない。また，被告が，本件商標と同時期に，「ＤＲＩＦＴＥＲ」及び「ＯＺＭＡ」等の原告が取り扱う商品名と関連する商標の登録を出願したとしても（甲３，４），商標の使用意思は商標ごとに判断すべきであるから，上記事情は，本件商標の使用の意思とは無関係な事実であり，上記認定を左右するものではない。
イ原告は，ＲＡＩＧＡ社が「釣り具」の「輸入及び販売」をしたとしても，それは，釣り具の小売り等の業務において行われる「顧客に対する便益の提供」に係る使用であるから，「釣り具」を指定商品とする本件商標の使用の意図ではないと主張する。
しかしながら，商品の生産や譲渡をする者が，商品又は商品の包装に標章を付せば，「商品」に関する「商標の使用」に該当するから（商標法２条１項１号，３項２号），ＲＡＩＧＡ社が，シリコンやウレタン樹脂等の各材料を個々に販売するのではなく，ルアー作製に適した材料を組み合せた作製用のキットとして，一つの商品として生産して販売し，その際，本件商標を使用している以上，ＲＡＩＧＡ社の行為が，「釣り具」に関する商品についての商標の使用であることは明らかである。原告の主張が，「商品」としての「商標の使用」が，商品を販売するだけでは足りないという趣旨であれば，商標法２条１項１号の規定に明らかに反するし，本件では，ＲＡＩＧＡ社がルアー作製キットを生産していることを看過した主張といわざるを得ない。原告の主張は，いずれにせよ，採用できない。ウなお，原告は，信義則違反として，被告は，本件商標の出願前に，原告が「雷牙」及び「ＲＡＩＧＡ」という商標をルアーについて使用していることを知りながら，あえて出願したものであって，商標法４条１項７号に違反し，このような出願は，同号該当性についての判断を待つまでもなく，使用意思を欠くとも主張する。


しかしながら，原告の主張が，商標法４条１項７号違反になる剽窃的な出願は，商標法３条１項柱書の使用意思を欠くという趣旨であれば，商標法３条１項柱書における使用意思の認定は，出願の剽窃性の有無とは独立した判断事項というべきであり，原告の主張は前提において誤りがある。また，原告の主張が，本件の具体的な事実関係の下では，商標法３条１項柱書の使用意思が認められないという趣旨であるとしても，使用意思があることは，既に上記(2)で述べたとおりである。したがって，いずれにせよ，原告の主張は採用の限りではない。
(4)小括
よって，本件商標は，商標法３条１項柱書の要件を満たすものといえるから，取消事由１は理由がない。
２取消事由２について
(1)認定事実
本件各証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ア原告商品の販売状況
原告商品は，平成１８年１１月１７日に発売開始され，平成１９年２月２８日までの間に６５９７個，同年３月１日から平成２０年２月２９日までの間に４６２６個，同年３月１日から平成２１年２月２８日までの間に１万２２２９個，同年３月１日から平成２２年２月２８日までの間に６５４２個，同年３月１日から平成２３年２月２８日までの間に３８３３個，同年３月１日から平成２４年２月２９日までの間に１２２９個，同年３月１日から平成２５年２月２８日までの間に２１９１個，同年３月１日から平成２６年２月２８日までの間に８０５個が販売された。合計３万８０５２個のうち，７６３０個が海外で販売されたため，国内では，約３万個が販売された。
なお，平成１４年の釣り人口は，経済産業省によるレジャー白書によれば，約１６７０万人と推計され，財団法人日本釣振興会によれば，そのうち，ルアーフィッシングの構成比は２８．９％であり，４８２万６３００人であると推認される（甲２３，５５，５７）。
イ原告商品に関する雑誌等での紹介
原告商品は，「ＳＡＬＴＷＯＲＬＤ」（平成１９年２月１日発行）という雑誌の記事「ハイプレッシャー下のボートシーバス」において，「メインで使用したのはシービーワンのガル・ライトシリーズの『雷牙』，このルアーはテンションを軽く掛けて落とすと細かなフラッシングフォールをするので，活性の低い魚にとにかくよく効く。もちろん，リトリーブやシャクリを入れてもスイミングバランスが良く，とにかくヒット率が高く，私が最も信頼しているルアーのひとつだ。」と紹介され，「ＣＢ－ＯＮＥ雷牙８０ｇ」の表示と共にその写真が掲載された（甲１８）。なお，「ＳＡＬＴＷＯＲＬＤ」の発行部数は８万部であり（甲４９），３０万部発行されているルアーフィッシング専門誌「Ｒｏｏｄ＆    Ｒｅｅｌ」，２５万部発行されているバスフィッシング専門誌「Ｂａｓｓｅｒ」，アユ・渓流釣り情報誌「つり人」，２５万部発行されている沖釣り専門誌「つり丸」，１８万７０００部発行されている中部日本の釣り情報誌「東海釣りガイド」，１５万部発行されている九州の釣り情報誌「釣春秋」，１１万部発行されているシーバスフィッシングの釣り情報誌「ＳｅａＢＡＳＳＭａｇａｚｉｎｅ」よりも，発行部数は少ない（甲４８の１ないし４８の７）。これらの雑誌以外にも，多数の釣り情報誌がある（甲４７）。
ウ原告商品に対する関係者の意見書
プロ釣り師，雑誌編集者，釣り具メーカー，遊漁船船長等の原告と関係がある釣りの専門家の一部の者が提出した意見書によれば，原告商品に対する評価は，比較的高く，海釣りのルアー愛好家の間で引用商標はよく知られているとされる（甲１９〔各枝番含む。〕）。
(2)検討
釣り愛好家の中では，特定の嗜好を持ち，特定の釣りの形態のみを行う者が一定の割合存在すると考えられる一方，多様な釣りを行う者も多数存在するし，好みの釣りの形態が常に固定されるわけではなく，例えば，エサ釣りをする者が全くルアーフィッシングをしないというわけではない。しかも，ルアーフィッシングにおいて，特定のルアーを一つだけ用いることは，通常想定し難く，対象魚はもちろんのこと，場所（川と海（防波堤，砂浜，磯，船）），地形や水深，透明度，障害物の有無，水温，季節，時間帯（昼夜や潮の満ち引き等），天候等に応じて，プラグ，スピナー，ジグ，ワームといった多種多様なルアーを使い分けることが多いと考えられる。そして，ルアーが販売されるのは，主に，釣り具店や通信販売であるが，一つの店舗で特定の種類のルアーしか販売されないことをうかがわせる証拠はないから，これらの店舗では，各種ルアーが一緒に展示されて販売されることが多く，その購買対象者は釣り愛好家全体といわざるを得ない。そうすると，ルアーフィッシングの一部の者が，特に海釣りでメタルジグを利用することがあるとしても，これらの者だけを原告商品であるルアーの需要者と捉えることは相当でないし，これらの者はルアーを複数個所有しているのが実際と考えられるから，前記認定の原告の販売個数とルアーフィッシングの人口比を考えると，原告商品が，本件商標の登録出願時及び登録査定時のいずれの時点においても，周知性を獲得したとは認められない。また，前記認定のとおり，原告商品の雑誌への掲載回数や頻度が多いとは認められないし，その紹介の仕方も，信頼できるルアーの一つにすぎず，それ以外は信頼できないというものではないから，その影響も限定的なものと思われる。さらに，原告の提出した前記意見書は，原告と一定の関係を有する専門家の作成によるものであるから，引用商標がよく知られているとする意見は，直ちに信用することはできず，しかも，原告商品の需要者は，原告との取引関係者に限らず，少なくとも，アマチュアのルアーフィッシング愛好家は含まれるから，原告の関係者やプロのルアーフィッシング愛好家の間で原告商品の評判が良く，引用商標がある程度知られているからといって，その周知性を肯定することはできない。このような判断は，関係者の中に，海釣りに関する著名な専門家が含まれ，一般ユーザーに対してある程度影響力を及ぼしていると推測されることを踏まえても，左右されない。したがって，上記雑誌への掲載等を考慮しても，原告商品が，本件商標の登録出願時及び登録査定時のいずれの時点においても，周知性を獲得したとは認められない。
(3)原告の主張について


ア原告は，原告商品の需要者は，海釣りに使用されるメタルジグであり，その中でもライトジギングに使用されるものであるから，周知性の判断対象となる需要者はかなり限定されることを前提に，普及率は約１５．８％あり，十分な周知性が認められる旨主張する。
しかしながら，原告の主張は，釣りの愛好家は，釣りの場所やルアーの使用の有無や使用するルアーの種類について，特定の趣向しかないことを前提としたものであるが，そのような前提を採用することはできない。また，ルアーは，場所や水温，季節，時間帯等に応じて，適宜使い分けるのが通常であることは上述のとおりであって，メタルジグを購入する者は他のルアーを使用しないとの前提もまた採用することができない。
イまた，原告は，十分な広告費をかけて，販売店回りや実演を通じて，宣伝広告を行っているから，周知性を獲得しているとも主張する。しかしながら，原告の行っている販売店回り等の活動は，通常の営業活動と認められ，引用商標を付した原告商品が特に周知性を獲得できたとは認められないし，原告が主張するような，１年間で５３８万７０６６円の広告費が，多数存在する釣り愛好家に原告商品が周知される上で，十分な金額であるとは認められない。
(4)小括
よって，本件商標は，商標法４条１項１０号の周知性の要件を満たさないから，その余の点を検討するまでもなく，取消事由２は理由がない。
３取消事由３について
原告は，本件無効審判手続において，本件商標の使用に関する事実の職権調査の範囲が示されなかったこと，審決が，ＲＡＩＧＡ社製品の流通の実態を検討することなく，ルアーとの関連性を認定し，使用意思を認定したことをもって，審決には審理不尽の手続違法があると主張する。
しかしながら，原告は，本件無効審判手続において，被告に本件商標の使用意思がない根拠として，本件商標を含めた別紙被告商標出願一覧表記載の商標に関する出願経緯や，別件商標が登録された時期にＲＡＩＧＡ社が販売していたＲＡＩＧＡ社製品が「釣り具」に該当しないことを主張し（甲２２），それに関連した証拠（甲１～１７〔枝番のあるものは枝番を含む。〕）を多数提出していたと認められる。また，被告が，本件無効審判手続において，ＲＡＩＧＡ社製品の構成や販売方法等の販売状況に関する多数の証拠（甲２３～５７〔枝番のあるものは枝番を含む。〕）を提出したのに対し，原告に反論や反証の機会が制限されていたとは認められない。本件訴訟で提出され，本件無効審判手続でも提出された全証拠を見れば，本件無効審判において，当事者双方が，被告の本件商標の使用意思の有無を判断するのに十分な主張，立証活動を行ったことがうかがい知れるのであって，原告に対する手続保障に欠けるところはない。
したがって，原告の主張は採用することができない。
第６結語
以上のとおり，原告の主張する取消事由はいずれも理由がなく，原告の請求は理由がない。
よって，原告の請求を棄却することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官
清水   節
裁判官
片岡早   苗
裁判官
新谷貴   昭
被告商標出願一覧表（別紙）
番号出願商標指定商品（区分）   出願日審査結果登録日   登録番号原告商品との関係被告の要求1-1非鉄金属、原料プラスチック平成16年2月9日   登録平成16年10月15日4810612   無
（第１類）
塗料、染料、顔料
（第２類）
1-2上記防護標章釣り具（第２８類）   平成26年4月7日拒絶査定有2釣り具（第２８類）平成26年4月3日   登録平成26年8月22日5695905   有原告が「雷牙」と使用差止
「ＲＡＩＧＡ」を使用損害賠償
3DRIFTER釣り具（第２８類）   平成26年4月17日登録平成26年9月5日   5699368有原告が「Ｄｒｉｆｔｅｒ」   買い取り要請
（標準文字）を使用
4OZMA釣り具（第２８類）   平成26年4月17日登録平成26年9月5日   5699369有原告が「Ｏｚｍａ」を使用   買い取り要請
（標準文字）
5シービーワン釣り具（第２８類）   平成26年4月17日拒絶査定有   原告の社名の略称
（標準文字）
6RODEO釣り具（第２８類）   平成26年4月17日拒絶査定有   原告が「ＲＯＤＥＯ」
（標準文字）を使用
7ZORO釣り具（第２８類）   平成26年4月17日拒絶査定有   原告が「Ｚｏｒｒｏ」
（標準文字）を使用
8ルアーキャストウレタン樹脂、原料プラス   平成26年10月17日登録平成27年3月6日   5746062無
（標準文字）チック（第１類）
9雷牙釣り具（第２８類）   平成27年3月20日有原告が「雷牙」と
（標準文字）
10来画釣り具（第２８類）   平成27年3月20日有原告が「ＲＡＩＧＡ」
（標準文字）を使用


平成２９年３月２７日福岡高等裁判所第１刑事部判決
殺人（認定罪名傷害致死），傷害致死，窃盗被告事件
主      文
本件各控訴を棄却する。
理      由
第１原判決の要旨及び控訴趣意
１原判示第１の事実に対応する公訴事実は，次の殺人の事実であった。すなわち「被告人は，平成１５年１２月下旬頃から，被告人らが経営するリサイクルショップの従業員であったＡ（当時２２歳）を，原判示の当時の被告人及びＢ方（以下「被告人方」という）で起居させていたものであるが，Ｂと共謀の上，殺意をもって，平成１６年６月中旬頃から同月下旬頃までの間，同所において，Ａに対し，６畳和室引き戸に施錠して同室内に閉じ込めるなどして自己らの支配下に置き，生存に必要かつ十分な食物を与えず，その頭部及び顔面を拳及び平手で殴り付け，その背部及び臀部等を足で蹴るなどの暴行を繰り返し，同人を衰弱させる一方，医師による適切な医療を受けさせず，浴室内に放置するなどし，よって，同月下旬頃，同浴室内において，同人を死亡させて殺害した」というのである。これに対し，原判決は，被告人がＡに対する殺意をもってＢと共謀したとは認められないとして，次のとおり，原判示第１の傷害致死の事実を認定した。すなわち，「被告人は，平成１５年４月下旬頃から妻であるＢとともに「Ｃ」を経営していたが，Ｂと共謀の上，同年８月下旬頃からＣの従業員として働き，同年１２月下旬頃から被告人方で生活し，被告人及びＢらから繰り返し暴力を受けていたＡに対し，平成１６年６月中旬頃から同月下旬頃までの間，同所において，その頭部及び顔面を拳及び平手で殴り，その臀部等を足で蹴るなどの暴行を繰り返して同人に傷害を負わせ，よって，同月下旬頃，同所において，同人を同傷害により死亡させた」というのである。
原判決は，その余の公訴事実については，これらを肯認して，原判示第２及び第３の各傷害致死の事実並びに原判示第４の窃盗の事実を認め，被告人を懲役２８年に処した。
２検察官の控訴の趣意は検察官吉田誠治作成の控訴趣意書に，これに対する答弁は主任弁護人市橋康之，弁護人林優及び同丸山和大共同作成の答弁書に，弁護人の控訴の趣意は前記主任弁護人及び弁護人２名共同作成の控訴趣意書に，これに対する答弁は検察官山内峰臣作成の答弁書に，それぞれ記載されたとおりであるから，これらを引用する。
検察官は，原判示第１の事実につき，原審が検察官の取調べ請求した被告人の検察官調書及び被告人の証人尋問調書を却下したことの訴訟手続の法令違反，被告人の殺意を否定したことの事実誤認を主張している。弁護人は，原判示第１ないし第３の各事実につき理由不備及び訴訟手続の法令違反，原判示第３の事実につき理由齟齬，原判示第１及び第３の各事実につき被告人の暴行と被害者２名の死亡との間に因果関係を認めたことの事実誤認，原判示第３の事実につきＢとの共謀を認めたことの事実誤認，原判示第３の事実につき包括一罪の成立を認めたことの法令の適用の誤り，量刑不当を主張している。
第２原判示第１ないし第３の事実に関する理由不備及び訴訟手続の法令違反の主
張について（弁護人）
弁護人の論旨は，原判決は，（犯罪事実）の項において，原判示第１ないし第３として認定した各傷害致死の事実において，傷害の部位，種類，程度等の具体的内容を摘示していないから，理由不備がある上，判決に影響を及ぼすことが明らかな訴訟手続の法令違反がある，というのである。
しかし，原判決は，（犯罪事実）の項において，共犯者及び被害者３名，暴行の時期及び場所，被害者の負った傷害の原因である暴行の態様を具体的に摘示して，被害者３名がそのような暴行によって受けた傷害により死亡した事実を認定している。そうすると，原判決は，傷害致死罪の構成要件に該当すべき具体的事実について，それが構成要件に該当するかどうかを判定するに足りる程度に具体的に明らかにしており，罪となるべき事実の摘示として欠けるところはない。原判決には理由不備は存しない。
また，原審で取り調べられた証拠に照らすと，被告人及びＢは，被害者３名の遺体を土中に埋め，それらを掘り返した後に遺骨を砕いて川に投棄するなどの徹底した罪証隠滅工作をしており，原審公判においては，被害者３名が死亡した経緯及び状況に関して曖昧な供述しかしておらず，そのほかに，被害者３名の負った傷害の部位，種類，程度等を具体的に明らかにできる証拠はなかったということができる。そうすると，原判決は，被害者３名が負った各傷害について具体的に摘示していなくとも，原審で取り調べられた証拠から認定できる範囲で，被害者３名の各傷害致死に該当する事実を具体的に摘示しているということができる。原判決には，判決に影響を及ぼすことが明らかな訴訟手続の法令違反は存しない。論旨は理由がない。
第３原判示第３の事実に関する理由齟齬の主張について（弁護人）弁護人の論旨は，原判決は，（犯罪事実）の項において，原判示第３の事実について，被告人がＤをＢとの共謀に基づく暴行の繰り返しで生じた傷害により死亡させた旨認定しているが，（争点に対する判断）の項においては，ＢによるＤの顔面への裏拳の一撃によって生じた傷害でＤが死亡した可能性を否定できないとしているから，原判決には理由齟齬がある，というのである。しかしながら，原判決は，（争点に対する判断）の項において，「被告人の認識していないＢによる暴行の際にＤが死亡したとしても，また，その暴行が被告人の認識していない『裏拳』等によるものであったとしても，その暴行が前記の包括的な共謀関係に包摂されることは明らか」であり，「Ｄは，被告人とＢとの間の包括的な共謀関係に基づく暴行によって死亡したものと優に認められる」と判示しているにすぎない。原判決は，ＢのＤに対する暴行が被告人との包括的な共謀に包摂されることを説示しているにすぎないから，仮定としてＢによるＤの顔面への裏拳の一撃によって生じた傷害でＤが死亡した可能性に言及していることが理由齟齬になるものではない。原判決には理由齟齬はない。
論旨は理由がない。
第４原判示第１及び第３の事実の因果関係に関する事実誤認の主張について（弁護人）


弁護人の論旨は，被告人及びＢによる暴行と原判示第１及び第３の各被害者の死亡との間にはいずれも因果関係がないのに，これらの因果関係があるとした原判決には，判決に影響を及ぼすことが明らかな事実誤認がある，というのである。そこで記録を調査し，当審における事実取調べの結果を併せて検討すると，医師Ｅの原審供述その他の原審で取り調べられた証拠によれば，次の事実が認められる。被告人及びＢがＡに対して繰り返して加えた体罰は，頭部及び顔面を拳及び平手で殴り，その臀部等を足で蹴るなどというものであり，そのような暴行を繰り返すことにより，頭蓋内出血に伴う脳ヘルニア，外傷性ショック，挫滅症候群により死亡する可能性が高くなるということができる。また，被告人及びＢが当時４歳のＤに対し加えた体罰は，頭部及び顔面等を平手で殴るなどというものであり，幼児に対して，そのような暴行を繰り返せば，頭蓋内出血に伴う脳ヘルニア又は外傷性ショックで死亡する可能性が高くなるということができる。そして，そのほかにＡ及びＤが死亡した原因は見出せないのであるから，被告人及びＢのＡに対する体罰による暴行とＡの死亡との間，被告人及びＢのＤに対する体罰による暴行とＤの死亡との間には，いずれも因果関係が認められるということができる。所論は，①原判決は，原判示第１及び第３に関して，「内因死や第三者の介在によるもの等，被告人及びＢの暴行とは無関係なＡ及びＤの死亡原因を合理的に疑わせる事情は何ら存せず」と判示しているが，これは，被告人に内因死や第三者の介在による死亡について合理的疑いを容れる程度の立証責任を課すものであり，刑訴法の原則に抵触する，②Ｅ医師の原審供述は，原判示第１につき，Ａの顔面がパンパンに腫れていたとか，Ａの身体中が痣だらけであった，という証拠から認められない事実を前提にするものである上，Ａの身体の一部が長時間圧迫されたり，それと同程度の身体的負荷が生じたりした事実はないのに，そういう事実から生じる挫滅症候群による死亡の可能性をいうものであるから，信用できない，という。しかしながら，①については，原判決は，被告人及びＢにより繰り返された体罰とは無関係にＡ及びＤが死亡した可能性がないことを推認する上で，その前提事実の一つとして，内因死や第三者の介在による死亡等の被告人及びＢの暴行とは無関係なＡ及びＤの死亡原因を合理的に疑わせる事情が存しない旨説示しているにすぎない。原判決は，前記説示だけを根拠にして，被告人及びＢの暴行とＡ及びＤの死亡との因果関係を肯定しているわけではないから，所論は前提を欠く。②については，福岡県筑後市内のファストフード店に勤務していたＦは，原審公判において，１人で来店したときのＡの顔面は，目が腫れ上がって，全体的にパンパンしていた旨供述している。また，被告人は，原審公判において，Ａの遺体を運ぶとき，痣は全部で数か所あり，背中に黒い痣，目の周りや頬には傷や痣があった旨供述している。そうすると，Ｅ医師の前提とした事実は証拠によって認められるというべきである。さらに，Ｅ医師の原審供述によると，挫滅症候群は筋肉が広範囲に挫滅したことによるものであり，継続した暴行によっても生じるというのである。そうすると，挫滅症候群は，身体の一部が長時間圧迫された場合に限らず，被告人及びＢによって行われた継続した体罰によっても生じ得るということができるから，Ａの挫滅症候群による死亡の可能性をいうＥ医師の原審供述に対する所論の批判は当たらない。
原判決には，原判示第１及び第３の事実の因果関係の認定について，判決に影響を及ぼすことが明らかな事実の誤認は存しない。
論旨は理由がない。
第５原判示第１の事実に関する訴訟手続の法令違反の主張について（検察官）検察官の論旨は，検察官が原審において取調べを請求した被告人の検察官調書（原審乙１０ないし１２号証）及びＢの公判における被告人の証人尋問調書（原審乙５１号証）は，被告人の殺意を認定する上で取り調べる必要性があったのに，原審がこれらの取調べ請求を却下したのは必要性の判断を誤ったものであるから，原審の手続には判決に影響を及ぼすことが明らかな訴訟手続の法令違反がある，というのである。
そこで記録を調査し，当審における事実取調べの結果を併せて検討すると，まず①被告人の検察官調書（原審乙１０ないし１２号証）には，ＡとＧは週２回ないし３回食事を取り上げられていたこと，Ａが被告人方から逃げ出して，警察に駆け込んだりしないよう，６畳和室の引き戸に錠を取り付け，トイレの窓をふさいだこと，引き戸１枚だとＡが突き破る不安があったため，Ａを連れて外出したこと，さらにはＡの遺体の状況が録取されている，というのである。次に②被告人の証人尋問調書（原審乙５１号証）には，Ｇが死亡したような状況には決してしてはいけないと考えたのか，という質問に，被告人がそれを肯定する返答をしたことが録取されているというのである。
そうすると，①及び②は，いずれも刑訴法３２２条１項に該当する上，被告人の原審供述と比較すると，Ａが食事を取り上げられた回数，被告人方でＡの行動を制限していた趣旨，被告人がＡに体罰を加え続けていた心情等について，明確に異なるか，やや異なった趣旨のものということができる。しかし，刑事裁判においては，裁判所が公判において直接心証を得るのがより適切であり，捜査官の作成した供述調書を通して事実を認定するのは，捜査官の心証を介して心証を得るに等しい。そうすると，基本的には公判における供述によって事実を認定するのが制度の趣旨に合致するというべきであり，捜査段階で作成された供述調書を子細に検討し，そこにある細かい供述記載の積み重ねによって事実を認定する手法は，適切とはいい難い。このような観点からみると，公判供述と異なった供述が録取された書面は，当該書面における供述により信用性が認められ，その供述が争点の判断に重要な影響を与えるときなど，当該書面を証拠とする必要性が認められる場合に証拠とするのが適切な運用ということができる。本件においては，被告人の原審供述を検討しても，被告人の原審供述より①及び②の方に信用性が認められるとは到底いえない上，①及び②を証拠として採用することによって，本件の争点に対する判断が大きく変容することはないということができる。
そうすると，原審が検察官のした被告人の検察官調書及び被告人の証人尋問調書の取調べ請求を却下したのは相当であるから，原審の手続には判決に影響を及ぼすことが明らかな訴訟手続の法令違反はない。
論旨は理由がない。


第６原判示第１の事実についての事実誤認の主張について（検察官）検察官の論旨は，要するに，被告人にはＡに対する殺意が認められるのに，Ａに対する殺意をもってＢと共謀したとは認められないとした原判決には，判決に影響を及ぼすことが明らかな事実誤認がある，というのである。そこで記録を調査し，当審における事実取調べの結果を併せて検討すると，原審で取り調べられた証拠を検討しても，被告人が，Ａに対する殺意をもってＢと共謀しＡを殺害したとは認められないから，原判決には判決に影響を及ぼすことが明らかな事実の誤認は存しない。以下その理由を説明する。１原判決挙示の証拠によれば，以下の事実が認められる。被告人及びＢは，平成１５年４月下旬頃Ｃを開業し，従業員に対して，商品の磨き作業や店内の掃除等を徹底して行うように指導し，不十分であることを複数回注意しても実行できないときには，体罰を加えてでも分からせるという方針をとり，さらに，嘘をついて不始末をごまかしたり，見えないところで仕事をさぼったりした従業員にも，体罰を加えていた。体罰は，被告人及びＢが，長時間にわたって説教をしながら，平手や拳で頭や顔面を殴り，臀部や太腿を蹴るといったものであった。また，従業員相互に仕事ぶりを監視させ，不始末が見つかると，不始末をした従業員に対して，別のＣの従業員に体罰を加えさせることもあった。Ａは，平成１５年８月終わり頃から，Ｃの従業員として働き始め，その頃Ｃには，Ｇが勤務しており，ＡとＧは，他の従業員と比べて，徹底した商品の磨き作業や店内の掃除等が行き届かず，不始末が多かった。ＡとＧは，Ｃの商品の菓子を食べ散らかしたことがあってから，Ｂ及び被告人から注意されて繰り返して体罰を受けるようになり，同じような不始末を重ね，嘘をついたりもするため，頻繁に体罰を受けていた。
ＡとＧは，平成１５年１２月下旬から，自らの意思で被告人方に住み込み，６畳和室で生活するようになったところ，食事の作法，入浴する際の下着の整理，トイレの使い方など，日常生活で求められる基本的な生活習慣が身に付いていないとして，Ｂ及び被告人から，厳しく指導され，そのことでも体罰を受けるようになり，次第にその頻度が増えていった。
ＡとＧは，Ｂが指示して，ＡとＧの一方が不始末をすると，他方が体罰を加えるようになり，両名の関係が険悪になって，揉み合いや取っ組み合いの喧嘩をするようにもなった。また，ＡとＧは，不始末をした罰として，週に１，２回食事を抜かれることがあり，そのうちに痩せて動きが鈍くなり，食欲も落ちていった。被告人及びＢは，体罰が繰り返されることにより，ＡとＧの顔面が腫れて痣が目立つようになったため，平成１６年４月頃から，ＡとＧをＣの店舗には出さず，顧客の目に触れない場所で，商品の磨き作業等をさせるようになった。しかし，それでも，両名に対する体罰は続き，Ｇは，平成１６年５月末頃から同年６月初め頃までの間，被告人方で死亡し，Ａも，平成１６年６月下旬頃，被告人方の浴室内で死亡した。
２死亡する前のＡの状況について，次のようなそれを目撃した関係者の原審供述がある。
ファストフード店に勤務していたＦは，原審公判において，次のとおり供述している。Ａが，平成１６年３月頃，被告人とともに来店したことがあり，その後，別の男性と商品を取りに来たときには，目の付近に青痣があり，その１週間くらい後，１人で来たときには，目の付近の青痣がひどくなり，顔全体がパンパンに腫れ，少しやつれたような感じであった。さらに１週間くらいして，Ａが１人で同じ商業施設のパン売り場にいるのを見かけ，そのときは，陳列棚のパンを取って開封して口に押し込むようにして食べており，顔全体が殴られたように赤紫色に腫れ上がり，初めて見たときよりも急激に痩せていた。その数日後の平成１６年５月か６月頃，１人でスーパーマーケットを歩いているＡとすれ違ったことがあり，そのときは，やつれて倒れそうにしていた。
Ａの母親は，原審公判において，次のとおり供述している。Ａが被告人方に住み込むようになってからは，Ａに会うことがなく，平成１６年４月頃，心配して４回か５回ＣにＡを訪ねたが，被告人及びＢから，別の場所で商品を磨いているなどと言われて，会わせてもらえなかった。その際，被告人及びＢから，Ａに貸し付けた７００万円を返済するよう求められ，５回くらいに分けて全額支払った。最後に支払った同年６月初め頃，Ａに会わせるように求めると，被告人がＡと通話状態になっている電話機を渡してきたので，被告人から離れて，被告人がいないから何でも言うように話し掛けたところ，Ａは「大丈夫」としか言わなかった。Ｈは，前妻がＡの交際相手の妹であったことから，Ａと面識があったところ，原審公判において，平成１６年６月中旬頃，八女の商業施設において，Ａが被告人及びＢとともにいたので，「Ａ君」と声を掛けると，Ａは，「よう」とそれに応えて手をあげたが，目から頬にかけて変色して，繰り返して殴られたような大きな痣があり，元気がなさそうにしていた旨供述している。
３被告人及びＢの各原審供述
Ｂは，原審公判において，ＡとＧが死亡した経緯について，次のとおり供述している。


ＡとＧは，被告人方に住み込むようになってから，二人とも，少し痩せ，動作が鈍くなり，食欲も落ちた。その原因は，日々怒られて体罰を受けていたこと，二人が取っ組み合いのケンカをしたこと以外に考えられず，Ｇは体が小さいためよりダメージが大きかったと思う。平成１６年５月末か６月初め頃の朝，ＡからＧが死亡していると言われて，６畳和室に行くと，Ｇが寝たまま死亡していたのであり，その前日に，Ｇが，体罰を受けたり，ケンカをしたりした記憶はない。Ａに対して，Ａが取っ組み合いのケンカをしたため，Ｇが死んだと言ったところ，Ａは「すみません」と謝っていた。平成１６年６月２１日頃，娘とＡに留守番をさせて，外出するとき，心配で，娘とＡを６畳和室に閉じ込めて，その様子をビデオカメラで隠し撮りした。そうしたところ，Ａが娘の菓子を取ろうとして嫌がる娘の頭を叩いているところが映っており，被告人がそれに怒っても，Ａがしらを切るので，被告人が，激怒して，３０分以上の長時間にわたり，Ａに激しい体罰を加えた。その後，Ａは，被告人から浴室内で反省するように言われて，よたよたと浴室に行ったが，就寝後２時間ないし３時間してトイレに行くため起きたとき，浴室から物音がしないので見ると，Ａが死亡していた。
これに対し，被告人は，原審公判において，ＡとＧが死亡した経緯について，次のとおり供述している。
ＡとＧは，被告人方に住み込むようになって，体罰を受けることが増え，体の痣が消えることはなくなった上，体罰を受けたり，２人でケンカをしたり，食事を抜かれたりすることで，痩せて体力が落ちていた。Ｇは，死亡した日の朝，被告人が出勤するのを玄関まで見送りに来るのに，うまく歩けない状態であり，その後，Ｂから電話でＧが死亡した連絡を受け，帰宅すると，Ｇは６畳和室で寝た状態で死亡していた。ＢはＡが叩いてＧが死んだと言い，ＡもＧの顔や頭を何回も殴ったと述べていた。Ｇの死亡後，Ｂとの間で，Ａに体罰を加えるのをやめ，傷を癒してからＡを実家に帰すことなどを話し合い，Ａの顔面を氷やアイスノンで冷やしたり，Ａに抗生剤を服用させたりしたが，Ｂは，Ａの不始末に妥協できず，体罰は続いた。Ａには，Ｇの死後も，食材の買い物等のため，４回ないし５回１人で外出させたが，ＢがＡにＧが死亡したのはＡのせいだと言い聞かせており，Ａ自身も捕まりたくないと言っていたので，ＡがＧの死亡を他に話すことはないと思っていた。Ａは，冷蔵庫を持って運べなくなったり，歩幅が狭い歩き方になったり，掃除の途中で掃除機の先を杖代わりにして休んだりするなど，体力が落ちて弱っていくのがわかった。平成１６年６月２０日，娘とＡを残してＢと外出するので，心配で，６畳和室にビデオカメラを設置したところ，Ａが娘から菓子をもらう様子が映っており，Ｂが，相手の分をもらったりすることがないように菓子を分け与えたのに，と言って，怒りだし，Ａに体罰を加え，被告人もビンタや拳による体罰を３，４発程度加えた。Ａが死亡したのは，その後の同月末から同年７月初旬頃であり，死亡の前日，Ａが不始末をして，いつもと変わらない体罰を受け，Ｂから言われて浴室で反省していたところ，翌朝，Ｂから言われて浴室を見ると，Ａが死亡していた。Ｂは，原審公判において，Ａが死亡する直前，被告人が３０分以上も激しい暴行を加えた旨供述する。しかし，Ｂの原審供述は，Ａと娘を残して外出するのが心配で，ビデオカメラを設置したのであれば，Ａに分かるようにビデオカメラを設置するはずであるのに，Ａが気付かないようにビデオカメラを設置したというものであり，不自然なところがある。被告人は，原審公判において，Ｇの死亡を機に体罰の自重を心がけていたというのであり，そのことは本件の経緯から十分首肯できるのに，Ａが頭を叩いて娘の菓子を取ろうとしたという程度のことで，Ａに激怒して，激しい体罰を加えたというのも，不自然である。他方で，被告人の原審供述は，Ａに分かるようにビデオカメラを設置したが，Ａが均等に分けたはずの菓子を娘からもらっていたので，Ｂが腹を立てたという，Ａにとって予想外のことで体罰を受けたというもので，不自然とまではいえない。Ｂは，原審供述の当時，原判決が被告人について認定したのと同じ事実で懲役３０年に処せられ，控訴していたのであるから，自己に有利に事実関係を供述する可能性があったところ，Ｇの死後，自分はＡに体罰を加えていないなどと，従前の経緯に照らして信用し難い供述をしている。こうした事情に照らすと，Ｂの原審供述は信用できないから，Ａが死亡直前に被告人から激しい体罰を加えられていた事実を認定することはできない。そうすると，Ａは，被告人及びＢから日常的な体罰を繰り返される中で，死亡したものということができるところ，原判決挙示の証拠によれば，被告人及びＢが日常的にＡに加えていた体罰は，頭部及び顔面を拳及び平手で殴り，臀部等を足で蹴るというものであり，個別にみると，Ａを死亡させる危険性が高いものとは到底いえない。被告人及びＢらが体罰を繰り返したことによる継続的な暴行とＡの死亡との間に因果関係は認められるが，暴行の態様，強度，回数，頻度，それらの死亡よりかなり前のものと死亡直前のものの差異など，その継続的な暴行の具体的内容は，ごく概括的にしか判明していないから，被告人及びＢらによる継続的な暴行が人の生命に及ぼす危険性の高低を評価することは困難である。被告人が，ＢらとともにＡに加えていた体罰の性質自体からは，それを継続することによって，Ａが死亡する蓋然性を認識できたということはできない。


４しかしながら，被告人が，Ａの身体の状況から，体罰を継続することによってＡが死亡する可能性があることを認識していたにもかかわらず，あえてＡに対する体罰を継続していたのであれば，被告人に未必の殺意を肯定する余地はある。そこで検討すると，被告人及びＢがＣの従業員らに体罰を加えたのは，商品の磨き作業や店内の清掃等が要請どおりにできず，繰り返し注意しても改善されないとき，嘘をついて不始末をごまかしたとき，見えないところで仕事をさぼったときなどであった。また，被告人方に住み込んでから，被告人及びＢが，Ａに体罰を加えたのは，食事の作法，入浴する際の下着の整理，トイレの使い方など，期待された生活習慣を実践できないときであった。関係者の原審供述からは，Ｂの性格やＢの従業員に対する方針から，これらの要求水準はかなり高く，体罰もかなり強度なものであり，体罰が加えられる経緯には相当に陰湿なところがあったことが認められる。しかし，Ｂの求める水準は，かなり高くとも，それは几帳面な人物であれば実行は可能であり，実際，Ｃの従業員の多くが，ＡとＧのように，深刻な体罰を受けていた形跡はうかがえない。そうであれば，被告人は，Ｂとともに，自分たちの意に沿わない従業員としての勤務態度や同居者としての生活習慣に対して，体罰を加えていたということができるが，体罰にそのような趣旨を超えるものがあるとまでは認められないから，Ａの身体がかなり不良な状況で行われたとしても，被告人にＡが死亡してもやむを得ないというまでの認識があったとは到底いえない。原判示第２の被害者であるＩは，夫婦の都合で大手電機会社を退職して，Ｃで働いていたところ，Ｂ及びＣの元従業員Ｊの各原審供述によれば，被告人及びＢは，Ｉが自分の能力や経歴から横柄な態度をとっていると述べていたというのであり，そのためか，Ｉは，他の従業員とは異なり，Ｃ事務所内の１室に隔離された生活を強いられ，靴ベラ及びゴルフクラブ等を使った体罰を受けている。このように，被告人及びＢは，Ｉには悪感情に基づくとも受け取れるような体罰を与えていたのであるが，Ａ及びＧについては，ＢがＧを気に入ってＧもＢになつき，被告人がＡを気に入ってＡも被告人になついていたというのであるから，被告人が，Ａの死亡する可能性を認識しながらも，あえて体罰を継続していたとはいえない。被告人は，Ａが，継続的な体罰を受けることで，体力を失って，痩せ衰えていき，Ｇが繰り返して体罰を受けたことで死亡したことも，目の当たりにしていたのであるから，体罰を継続することによりＡが死亡する可能性は認識できたということもできる。
しかし，Ａの死亡前の様子を目撃した前記関係者の原審供述によると，Ａは，体力を失って痩せ衰えていたとはいっても，１人で行動することは可能であった上，関係証拠からは，体罰によるＡの身体的な侵襲が，どの程度具体的に死亡に結びつくようなものであったかも明らかではない。Ｇは，Ａからも暴行を受けており，Ｂの原審供述によると，ＡはＧよりも体力が勝っていたというのであるから，Ｇが死亡したのと同程度の体罰を加えていたことによって，Ａの死亡の蓋然性を認識できたと結論付けるのも，いささか早計である。
被告人は，体罰を続けることによるＡの死亡の可能性は認識できたにしても，認識した可能性の程度が，未必の殺意を肯定できる程度まで高いものであったといえる証拠はなく，また，前記のとおり，被告人が，Ａの死亡の結果を受け入れてまで，Ａに体罰を加え続けようとしていたとはいえないから，被告人に，未必的なものであるにしても，Ａに対する殺意を肯定することはできない。５所論は，単体としては致死性が低い暴行でも，人を支配下に置いて，生存に必要かつ十分な食物を提供せず，医師による適切な医療を受けさせないという状況下で，これを継続すれば，人が死亡する危険性が高いことは経験則上明らかであり，被告人は，継続的暴行のすえＧが死亡するという事態を直近に経験していたのであるから，論理則，経験則上，被告人において，自分たちの継続的暴行が人の死ぬ危険性の高い行為であると認識，認容した上で，Ａに対して継続的に暴行を加えたことは優に認められる，という。
そこで検討すると，被告人の原審供述によれば，被告人は，Ｇが死亡した後，Ａが勝手に寝室やリビングに来ないようにしたいというＢの希望から，被告人方６畳和室の引き戸の外側に錠を取り付け，さらには，声が外にもれないようにするため，トイレの窓にベニヤ板を貼り付けたことが認められる。そのほか，被告人方には，浴室の折れ戸，６畳和室の押し入れ，４畳半の片開き戸，トイレの片開き戸などに，錠を取り付けたとみる余地もある穴が確認されている。さらに，被告人及びＢは，Ｇの死亡前，Ａの母親からＡとの面会を求められても，それを拒否している上，被告人は，原審公判において，Ｇが死亡したため，Ａを実家に帰そうと考えた旨供述しているが，実際にはそれを実行していない。
しかし，被告人方６畳和室の窓は，被告人方のあるアパートの駐車場に面しており，そこに錠が取り付けられるなどした形跡はなく，Ａが自由に開けることができたものと認められるから，Ａは，６畳和室の窓から抜け出すなどして，被告人方から逃げたり，その窓から大きな声を出すなどして，付近の住民らに助けを求めたりすることは可能であったということができる。また，被告人の原審供述によると，Ａは，Ｇが死亡した後も，買い物などのため１人で外出していたというのであり，実際，ファストフード店に勤務していたＦは，原審公判において，Ａが，顔全体を腫らせて，やつれた状態で，１人で来店しており，また１人で商業施設にいるのを見かけた旨供述している。Ａは，そもそも自分の意思で被告人方に住み込んだ上，平成１８年６月初め頃母親と電話で話した際も，安否を気遣う母親に「大丈夫」とだけ答えており，被告人及びＢの各原審供述によると，Ａは，Ｇが死亡したことには，Ｇに暴行を加えていた自分に責任があることを認めていたというのであるから，Ａは，体罰を繰り返して受けながらも，自分の意思で被告人方に留まっていたとみる余地もある。
以上によれば，Ａは，自分の判断で，被告人及びＢの下から逃走したり，その上で他人を頼って必要な食物を得たり，さらには，医師の治療を受けたりすることが可能であったということができる。被告人は，必要な食物の提供が受けられず，さらには医師による治療を受けられないような状態で，Ａを自己の支配下に置いていたとはいえないから，そのことによって，被告人にＡに対する殺意を肯定することはできない。


被告人の原審供述によれば，Ａが不始末をしたことにより食事を抜かれるのは，週１，２回程度であったにすぎないというのである。また，Ｂは，原審公判において，ＡとＧは食欲が減り，Ｇは食物を飲み込みにくい感じになった旨供述しているから，Ａが痩せ衰えていったのは，繰り返して体罰を受けたため，スムーズな咀嚼が難しくなり，食欲も落ちるなどして，与えられた食事を十分に摂取できなかったことが多分に影響しているとみることもできる。原審で取り調べられた証拠を検討する限りは，Ａが，被告人及びＢによって，生存するのに必要な食物を提供されていなかったということはできない。
前記第６のＧが死亡する事態を直近に経験していたことにより，体罰を続けることによるＡの死亡の可能性を認識できたといえたとしても，認識した可能性の程度が，未必の故意を肯定できる程度まで高かったとはいえず，Ｇが死亡したのと同程度の体罰を加えていたことによってＡの死亡の蓋然性を認識できたと結論付けることはできない。
６所論は，①原判決は，単体で直ちに人を死亡させるに足る強度の暴行が認められない限り殺意を認定できないという前提をとり，一連の行為を個別に分断し，単体で直ちに人を死亡させるに足る強度の暴行が認められるか否かを検討したものと解されるところ，原判決の論理構成は，暴行と死亡との間の因果関係の存否については，一連の行為を総合評価してこれを肯定しながら，殺意の認定では，一転して個別の暴行の態様を問題として殺意を否定するとの相矛盾する判断をしているから，論理則，経験則に違反している，②被告人及びＢは，Ａに対し，Ｇが死亡する以前と同様に，不始末などを理由として暴行を繰り返し，Ｇと同様の暴行を継続して死亡するに至らせたと認定できるから，Ａに対する未必的殺意があったということができる，という。
しかし，まず①についてみると，原判決は，Ａが死亡するに至った際の具体的な状況が不明である上，Ｇの死因やＧが死亡するに至った具体的な経過は尚更判然としていないから，Ａに対してＧと同様の行為を継続して死亡するに至らせたと認定できる証拠はなく，Ｇと同様の暴力をＡに繰り返したのであるから殺意があったと推認するのは困難であると説示している。このように，原判決は，体罰を継続したことによっても殺意を推認できないと明確に説示しているのであり，一連の行為を個別に分断して殺意を否定しているのではない。所論は，原判決の趣旨を正解しないものであり，失当というほかない。
被告人がＡに体罰を加えていたのは，要求水準が高かったにしても，意に沿わない従業員としての勤務態度と同居者としての生活習慣に対してであるから，そのような体罰を継続することは，Ａに対する悪感情等が介在していない限り，Ａが死亡する可能性が高まっていることを認識しながら，Ａが死亡してもやむを得ないとして行われたものと評価することはできない。体罰が加えられた経緯をみると，Ｂの包容力がなく人を許容できない性格傾向と強い体罰によって全体を統制しようとする方針が背景にあり，長時間にわたって執ような説教がされたり，従業員相互に仕事ぶりなどを監視させたりするなど，陰湿なところがあったが，そのことによって，被告人の殺意が肯定されると結論付けることはできない。次に②についてみると，被告人は継続して体罰が加えられたことによりＧが死亡した経緯を目の当たりにしていたが，そのことにより，同様の体罰を継続してＡが死亡することについて，被告人が認識していた可能性の程度は，殺意が肯定できるまでに高いものであったとは断定できない。Ｇは，Ａからも暴行を受けており，Ｂの原審供述によると，Ａは，Ｇよりも体力が勝っていたというのであるから，Ｇとは異なった状況に置かれていたということもできる。また，Ａは，死亡した当時は，終始被告人方で生活しており，被告人とは違って殆ど在宅していたＢにはその状況を把握できたにしても，Ｃの仕事のため被告人方を外出することのある被告人が，Ａの状況を的確に把握していたとはいい切れない。これらの事情に照らすと，被告人が，体罰を継続することによってＡが死亡する可能性について，殺意を肯定できるほど高いものと認識していたということはできない。論旨は理由がない。
第７原判示第３の事実に関する事実誤認の主張について（弁護人）弁護人の論旨は，要するに，被告人はＢとの間で，Ｄに対して死亡するに至るような強度の暴行を加える共謀はしていないのに，その旨の共謀を認定した原判決には，判決に影響を及ぼすことが明らかな事実誤認がある，というのである。そこで記録を調査し，当審における事実取調べの結果を併せて検討すると，原判決挙示の証拠によれば，被告人が，Ｂとの間で，Ｄに対し，体罰として比較的強い暴行を繰り返すことを共謀しており，そのような暴行が繰り返されたことによりＤが死亡するに至ったものと認められるから，その旨の共謀の存在を認定して傷害致死罪の成立を認めた原判決には，判決に影響を及ぼすことが明らかな事実の誤認は存しない。以下その理由を説明する。
１原判決挙示の証拠によれば，以下の事実が認められる。Ｄの父親のＩ，Ｄの母親でありＢの妹であるＫは，平成１８年３月下旬頃から，Ｃの従業員として働いていたが，その後，ＩはＣ事務所内の１室に住み込むようになり，Ｋは同年８月２０日Ｄを残して被告人及びＢの下から立ち去った。そのため，被告人及びＢは，翌日以降Ｄを引き取って，被告人方で生活させるようになり，そのことは，Ｋが同月２６日か２７日に被告人及びＢの下に戻ってからも，変わることはなかった。
被告人及びＢは，Ｄを養育するなか，当初は，Ｄが我が儘な行動をすると，口で言って聞かせていたが，平成１８年９月頃からは，Ｄが，Ｋをどこかに連れて行ったと思い込み，聞き分けのない態度をとるようになったため，Ｄに体罰を加えるようになった。同年９月末か同年１０月に入った頃から，Ｄが，言い聞かせていても，それを聞かずに言い訳をしたり，そこから逃げたり，騒いだりするなど，より反抗的な態度を示すようになったため，被告人及びＢは，互いに制止することもないまま，体罰をより強いものにエスカレートさせていった。被告人の原審供述によると，Ｂは，言い聞かせても，Ｄが反抗的な態度をとると，被告人が近くにいる状態で，Ｄに対し，多数回にわたり往復ビンタをするなどの体罰を加えていたというのである。


また，Ｄは，被告人方で生活しており，被告人よりＢと過ごす時間が圧倒的に長いため，Ｄに体罰を加える回数は，被告人よりもＢの方がはるかに多かったということができる。そうであるところ，被告人は，原審公判において，Ｄの口の中が切れているのを見たが，それはＢが怒って体罰を加えたためであったように思う旨供述しており，Ｄと同居した期間の後半には，Ｄの頬付近に叩かれてできたような痣があり，死亡した後には，Ｄの遺体の背中，臀部，大腿に痣があったのを見た旨供述している。
被告人の原審供述によると，被告人自身がＤに加えた体罰は，次のようなものである。被告人は，Ｄに言い聞かせているＢから「ちょっと怒って」「手伝って」などと言われると，それに応じ，また，Ｄが，家の中で暴れたり，おもちゃを投げたりして，悪さをすると，Ｂに言われることなく自らの判断で，Ｄに体罰を加えていた。被告人が加える体罰は，Ｄの頭部や臀部を平手で殴るというものであり，Ｄの頬にビンタをしたこともある。被告人は，暴れるＤの両腕を両手でつかんで持ち上げたＢから求められて，プラスチック製のハンガーでＤの臀部を２，３回叩いたことがあり，そこが赤くなって，数日間痣が残っていた。以上の経過を経て，Ｄは，同年１０月中旬頃，被告人方で死亡した。２Ｂは，原審公判において，次のとおり供述する。平成１８年１０月に入って，被告人が，Ｄに対して，２回ないし３回顔面をビンタし，５回ないし６回裏拳で叩いており，最後にビンタしたときには，Ｄが後ろに吹っ飛んで鼻血を出した。さらに，被告人は，Ｂとともに，Ｄを怒っているとき，Ｄが言い返すので，平手から拳で叩くようになり，最後に言い返すＤに思い切り裏拳で殴ったところ，Ｄが，真後ろに吹っ飛んで仰向けに倒れ，数分もたたないうちに死亡した，というのである。しかし，Ｅ医師の原審供述によると，頭部に打撃を受けてから数秒から数分で死亡するに至るのは，脳幹が損傷を受けた場合であるが，顔面に暴力を受けて転倒して頭部を打った程度では，脳幹が損傷することは難しいというのである。そうすると，前記Ｂの原審供述は，医学的知見と整合していない上，Ｂは，自身はＤを裏拳で殴ったことはないなどと，娘のＬの警察官調書に反した信用性の乏しい弁解をしていることからすると，Ｄの死亡の引き金となったという被告人の体罰に関する前記Ｂの原審供述は信用することができない。
他方において，被告人は，原審公判において，学校に通わせるため朝娘を自動車で送った後，ＢからＤが死亡している旨の連絡を受けて帰宅し，Ｄが死亡しているのを確認した旨供述しているから，上記被告人の原審供述のように，被告人が認識していないＢによる暴行の際，Ｄが死亡した可能性も残るといわざるを得ない。３このような本件の経緯をみると，Ｄは，Ｋから引き離されていたのであるから，愛情に接する機会を失って，情緒不安定になり，周囲から虐待を受けやすい状況になっていたものということができる。そのような中，被告人及びＢは，平成１８年９月以降，Ｄが意に沿わない態度や行動をとれば，体罰を加えるようになり，Ｄが，Ｋをほかに連れて行ったと思って，情緒不安定を深めていくのに合わせて，強い体罰を加えるようになった。被告人及びＢは，Ｄの頭部や顔面を平手で殴るなどの体罰を繰り返し，体罰の回数はＢの方が多かったものの，被告人は，Ｂが体罰を加えるのを見たり聞いたりし，Ｄに痣や出血を伴う傷が生じているのを見ても，Ｂを制止することはなく，かえって，Ｂの依頼を受けて，自らもＤに強い体罰を加え，さらに自発的に体罰を加えることもあったということができる。以上の事実関係の下では，被告人は，Ｂとの間で，意に沿わない態度等をとるＤに対して，体罰を加えて言うことを聞かせることにつき，暗黙のうちに共謀し，さらに，Ｄの反抗的な態度が強くなるにつれて，体罰をエスカレートさせ，Ｄの身体に傷跡が残るほどの強さの体罰を加えてでも言うことを聞かせることにつき，暗黙のうちに共謀を遂げていたということができる。そして，Ｄの身体に傷跡が残るほどの強さの体罰を加えてでも言うことを聞かせることの共謀を遂げたのは，Ｄの反抗的な態度が顕著になった平成１８年９月末以降であるというべきであり，その頃からＤが死亡した同年１０月中旬頃までの間，上記共謀に基づき，Ｄに対し，その頭部及び顔面等を平手で殴るなどの暴行を繰り返して傷害を負わせ，Ｄをこれらの傷害により死亡させたものと認めることができる。
４所論は，被告人は，Ｄに対し，４歳児に言うことを聞かせる程度の力で体罰を加えていたにすぎず，Ｂが，裏拳で顔面を殴るなど，４歳児に言うことを聞かせる程度をはるかに超える力の強さや態様で体罰を加えていたことは知らなかったから，被告人が４歳児に言うことを聞かせるために体罰を加えることをＢと共謀していたとはいえるとしても，Ｂとの間で，顔面に思い切り裏拳を加えるような体罰についての共謀は存在しなかった，という。


被告人は，原審公判において，Ｂが，娘に対して，拳や裏拳で体罰を加えており，Ｄに対しては２０分から３０分往復ビンタで体罰を加えていた旨供述している。また，被告人は，原審公判において，Ｄの身体に出血痕や痣があるのを認めたり，Ｄが体調不良のためつらそうにしているのを見たりした旨供述しており，被告人の原審供述からは，Ｄがそのようになった経緯は把握していなかったと受け取れる。前記のとおり，Ｄに対して体罰を加えた機会は，被告人よりＢがはるかに多かったということができるところ，さらに，このような被告人の原審供述による限り，被告人よりＢの方がより強度の体罰を加えていたとみる余地もある。しかし，他方で，被告人は，原審公判において，Ｂの求めに応じたり，自分の判断によったりして，自身でＤに体罰を加えていたこと，ハンガーでＤの臀部を叩いて赤い痣を残したことなども供述している。さらには，ＤがＢの手を放せと言って暴れていたことなど，Ｄが反発を強めていたと受け取れる事実を供述している上，Ｄの反発に対してあくまで体罰で対応するＢの方針を容認し，帰宅後Ｂからその日にＤに加えた体罰の説明を受けていたことも供述している。このような被告人の原審供述に照らすと，被告人は，Ｂとの間で，Ｄの反抗的な態度が顕著になった平成１８年９月末以降も，あくまでＤに言うことを聞かせるため，体罰をエスカレートさせることについて，暗黙裡にしても，意思の連絡があり，相互の言動によって，Ｄにそのような体罰を加えることを補充し合っていたということができる。被告人は，Ｄを死亡させる原因となった体罰の継続について，Ｂと共謀していたということができる。
論旨は理由がない。
第８原判示第３の事実に関する法令適用の誤りの主張について（弁護人）弁護人の論旨は，要するに，原判示第３の事実については，Ｄに対する死因となったＢの暴行は被告人による暴行とは包括的に評価できないから，Ｄに対する被告人及びＢの暴行を包括的に評価して傷害致死の包括一罪と認めた原判決には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令適用の誤りがある，というのである。しかしながら，被告人及びＢのＤに対する体罰は，反発を強めるＤに対して，体罰によって言うことを聞かせるため，約半月間継続して行われたものであり，包括的に評価されるべきものであるから，原判決には判決に影響を及ぼすことが明らかな法令適用の誤りは存しない。
所論は，被告人は，Ｄを養育するべき立場にはなく，聞き分けのないことが行われたとき，単発的体罰を加えていたにすぎないが，Ｂは，実妹のＫの子であるＤの養育を担うべき立場にあり，Ｄの顔面を裏拳で殴るという，被告人にとって想定外の行動をしているから，被告人の暴行はＢの暴行と包括的に評価することはできない，という。
しかし，既に説示したとおり，被告人及びＢは，共謀の上，Ｄに体罰を加えていたと認められ，そのことは，Ｄが反発を強めて，体罰をエスカレートさせた後も，変わるところがなかったということができる。原審で取り調べられた証拠を検討しても，ＢがＤに対し被告人の想定を超える強度の体罰を加えていたことは，抽象的な可能性すら認めることができない。そうすると，被告人及びＢはＤを養育するべき立場に相違があったとしても，被告人及びＢの体罰は包括的に評価するべきものである。所論は，Ｄに対する暴行による傷害致死について，被告人とＢの共謀が認められる以上，前提を欠くというほかない。
論旨は理由がない。
第９量刑不当の主張について（弁護人）
弁護人の論旨は，要するに，被告人を懲役２８年に処した原判決の量刑は重過ぎて不当である，というのである。
そこで記録を調査し，当審における事実取調べの結果を併せて検討すると，本件は次のとおりの事案である。①被告人は，Ｂと共謀の上，Ｃの従業員であるＡ（当時２２歳）に対し，平成１６年６月中旬頃から同月下旬頃までの間，被告人方において，その頭部及び顔面を拳及び平手で殴り，その臀部等を足で蹴るなどの暴行を繰り返して傷害を負わせ，Ａを同傷害により死亡させた。②被告人は，Ｂ及びその妹であるＫと共謀の上，Ｃの従業員であるＫの夫Ｉ（昭和４７年１０月１５日生，当時３３歳又は３４歳）に対し，平成１８年９月上旬頃から同年１０月下旬頃までの間，Ｃにおいて，その頭部を拳及び平手で殴り，その顔面を平手で殴り，その胸部，背部及び足部等をゴルフクラブ等で殴り，その腹部を足で蹴るなどの暴行を繰り返して同人に傷害を負わせ，Ｉを同傷害により死亡させた。③被告人は，Ｂと共謀の上，Ｋ及びＩの子であるＤ（当時４歳）に対し，平成１８年９月末頃から同年１０月中旬頃までの間，被告人方において，その頭部及び顔面等を平手で殴るなどの暴行を繰り返して傷害を負わせ，Ｄを同傷害により死亡させた。④被告人は，Ｂと共謀の上，平成１９年から平成２５年にかけて，１７回にわたり，福岡県八女市内の消費者金融会社の無人受付機コーナー等に設置された現金自動預払機に，不正に入手した他人名義のキャッシングカードを挿入するなどして，各現金自動預払機から現金合計５３万２０００円を窃取した。
量刑判断の中心となる３件の傷害致死は，被告人及びＢが，両名の下で生活していた各被害者に対して，意に沿わない言動に対する体罰として，容赦のない暴行を繰り返し，その結果，死亡するに至らしめたものである。被告人は，２年余りの間わずか４歳の幼児を含む３名を死に追いやっており，その結果は余りにも重大である。ＡとＩは，仕事ぶりや日常生活を監視され，不始末があると，長時間にわたる説教と体罰を繰り返され，それに疲弊して死亡したのであり，Ｄは，幼い身でありながら，母親から引き離されて，十分な愛情を受けることもできず，情緒不安定の中体罰を繰り返されて，死亡している。これらの背景には，Ｂの性格と方針による陰湿な職場と生活の環境があり，そのような中で，被害者３名が暴力を受け続けて死亡した過程は，誠に凄惨というほかなく，これらの犯行の経緯に酌むべきところはない。


原判示第１の犯行において，被告人及びＢは，Ｇの死後も，体罰を悔い改めることなく，Ａに対して体罰を繰り返し，体力を奪って痩せ衰えさせたすえ，死亡させている。被告人及びＢは，Ａの母親が，Ａの身を案じて，Ａとの面会を求める申し出も拒絶しており，そのため，Ａは，看取る親族もいないまま，寂しくこの世を去っているのであり，残された遺族の悲嘆は察するに余りがある。原判示第２の犯行は，被告人及びＢが，Ｉに対する個人的な不快感を背景として，体罰を繰り返し，原判示第１の犯行から２年余りを経ていたのに，同様の結末を招来させたものである。Ｉは，Ｃ事務所内の１室で起居することを余儀なくされ，体罰として靴ベラやゴルフクラブ等による暴行を受け，足の脹ら脛が化膿しているのに，更なる暴行を受け，被告人及びＢから慫慂された妻のＫからも不始末を非難されて暴行を受けている。Ｉは，国立大学を卒業後，大手電機会社に勤務したが，海外勤務中にＫの希望により退職して，Ｃで働くようになったのであり，そのようなＩが，上記のような経緯で死を迎えたことの無念は計り知れないというべきである。
原判示第３の犯行は，Ｄが，事情を知らぬまま両親から引き離されて寂しさを募らせ，情緒不安定になっているのに対して，そうした４歳児の心情を慮ることなく，体罰を繰り返して死亡するに至らせたのであり，Ｄの心情を思うと，誠に痛ましい犯行というほかない。
被告人及びＢは，死亡したＡ，Ｉ及びＤの遺体を筑後市内の被告人の実家の敷地内に埋め，相当期間が経過した後，それを掘り出して遺骨を砕いて川に投棄するなど，徹底した狡猾な偽装工作を行っている。被害者の遺族らは，長期にわたり不安な歳月を送らされた上，被害者らの遺骨さえも失われた悲惨な現状に直面しており，Ａの母親及びＩの母親が，被告人に対する厳しい処罰を求めているのも，十分理解することができる。
以上のとおり，本件３件の傷害致死は，同種の傷害致死事件の中でも極めて重い量刑判断がされるべき部類に位置付けられるものである上，原判示第４の窃盗も，６年間以上にわたり，Ｂがかつて交際していた男性のキャッシングカードを使って，その男性が消費者金融会社から借り入れたものとして，合計５３万２０００円を窃取したというものであり，動機，態様及び結果に十分な非難が向けられるべきものである。
他方において，傷害致死の各犯行の背景には，Ｂが主導して確立した，言うことを聞かせるためには体罰によって言うことを聞かせる方針，被告人が怖くて強い社長でなければならない方針があり，被告人は，このようなＢの影響を相応に受けて，本件傷害致死の各犯行に関与したことが認められる。そして，このような方針の下，従業員であるＡとＩに対しては，長時間にわたり説教をしながら体罰を繰り返すなどの陰湿な状況があり，そのことにもＢの影響が少なからずみてとれる上，被害者３名を被告人の実家に埋めて，その遺骨を砕いて投棄したのも，Ｂの発案によるものであり，さらには，Ｄに対しては，大半の体罰をＢが加えていることが認められる。そのほか，被告人が一定の事実を認めて真相解明に寄与し，反省の弁を述べていることなど，記録からうかがうことができる被告人に有利な事情もある。しかし，これらの事情を総合して考慮しても，原判決の量刑が重すぎて不当であるとはいえない。
所論は，①本件各傷害致死は，個々には死の危険性の少ない暴行の集積によって被害者が死亡した事案であり，生命に対する危険性の高い暴行によって被害者が死亡した事案よりも，犯情は軽いと評価できる上，危険性の少ない暴行を継続しても，暴行によって発生した被害者の侵襲のすべてを認識できるものではなく，被告人においてダメージの蓄積の認識があったといえる事情は認定されていないから，被告人に傷害致死罪の最高限の責任を科すべき事情は存在しない，②被告人は，Ｂから従業員を厳しく指導することを指示され，それを実践していたのであり，Ｂの指示による暴行は，被告人の意図を大きく超えるものであったが，被告人はそれを止めることができなかった上，被告人は，長年にわたるモラルハラスメントによって，Ｂの指示に迎合し，反対の態度をとれなくなっていたから，被告人とＢの責任の間には大きな差がある，という。
しかしながら，①については，死亡する危険性の少ない暴行の集積によって被害者が死亡したことに着目すると，犯行態様の危険性や犯意の強さという点で，犯情が軽いということもできる。しかし，ＡとＩは，Ｂが発案し，被告人が同調した，相互監視の下で，行動を制限され，不始末があると長時間にわたり説教と体罰を受けるという，陰湿な状況の中で，体罰を繰り返されたことによって，体力を失い疲弊したすえ，死亡したのであり，被告人は，そのような経緯を見ながらも，体罰を継続していたのである。また，Ｄは，母親から引き離されて情緒不安定になった中，体罰を繰り返されて，死亡しているのであり，被告人は，そのような状況を受け入れて，体罰も加えていたのである。こうした事情に照らすと，犯行態様の点からみて，本件の犯情が有意に軽いということはできない。しかも，２年余りの間に３名も死亡するに至らせているのであり，その結果は誠に重大である。原判決が，本件の犯情が傷害致死の中にあって極めて重いものに位置付けられるとしているのは，相当である。


平成２７年９月２９日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官東    敏美平成２５年（ワ）第３３６０号特許権侵害差止請求事件
口頭弁論終結日平成２７年７月１６日
判決
東京都千代田区＜以下略＞
原              告Ｊ   Ｘ日鉱   日石金属   株式会社
同訴訟代理人弁護士高     橋   雄一郎
同訴訟代理人弁理士望   月尚子
東京都千代田区＜以下略＞
被              告田中貴金属工業株式会社
同訴訟代理人弁護士鈴木     修
大平   茂
大西千   尋
磯田直   也
同訴訟復代理人弁護士森下     梓
同訴訟代理人弁理士松     山   美奈子
主文
原告の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１被告は，別紙被告製品目録記載２及び３の各製品（以下，それぞれを「被告製品２」，「被告製品３」という。）を，生産し，使用し，譲渡し，譲渡の申出をしてはならない。
２被告は，原告に対し，３０万円及びこれに対する平成２６年１１月５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，原告が被告に対し，被告による別紙被告製品目録記載１の製品（以下「被告製品１」という。）並びに被告製品２及び３の製造，販売等が原告の特許権の侵害に当たる旨主張して，特許法１００条１項に基づき被告製品２及び３の製造等の差止めを，民法７０９条，特許法１０２条２項に基づき被告製品１の販売による損害賠償金３０万円及びこれに対する特許権侵害行為の後の日である平成２６年１１月５日（同年１０月３１日付け訴え変る遅延損害金の支払を求めた事案である。
１前提事実（当事者間に争いのない事実並びに後掲の証拠及び弁論の全趣旨により明らかに認められる事実）
当事者
原告及び被告は，いずれも，ＨＤＤ用磁性材ターゲットの製造，販売等を行う会社である。
原告の特許権
ア原告は，次の特許権（以下「本件特許権」といい，その特許出願の願書に添付された明細書及び図面を「本件明細書」という。）を有している。発明の名称非磁性材粒子分散型強磁性材スパッタリングターゲット特許番   号           第４９７５６４７号
出願    日平成１８年１２月２６日
優先日           平成１８年１月１３日
登録    日平成２４年４月２０日
イ本件特許権の特許請求の範囲請求項１の記載は次のとおりであり（以下，この発明を「本件発明１」という。），下記の構成要件（以下，それぞれを「構成要件１－Ａ」などという。）に分説される。
「Ｃｏ若しくはＦｅ又は双方を主成分とする材料の強磁性材の中に酸化物，窒化物，炭化物，珪化物から選択した１成分以上の材料からなる非磁性材の粒子が分散した材料からなる焼結体スパッタリングターゲットであって，前記材料の研磨面で観察される組織の非磁性材の全粒子は，非磁性材料粒子内の任意の点を中心に形成した半径２μｍの全ての仮想円よりも小さいか，又は該仮想円と，強磁性材と非磁性材の界面との間で，少なくとも２点以上の接点又は交点を有する形状及び寸法の粒子とからなり，研磨面で観察される非磁性材の粒子が存在しない領域の最大径が４０μｍ以下であり，直径１０μｍ以上４０μｍ以下の非磁性材の粒子が存在しない領域の個数が１０００個／ｍｍ２以下であることを特徴とする焼結体からなる非磁性材粒子分散型強磁性材スパッタリングターゲット。」
記１－ＡＣｏ若しくはＦｅ又は双方を主成分とする材料の強磁性材の中に酸化物，窒化物，炭化物，珪化物から選択した１成分以上の材料からなる非磁性材の粒子が分散した材料からなる焼結体スパッタリングターゲ
ットであって，
１－Ｂ前記材料の研磨面で観察される組織の非磁性材の全粒子は，非磁性材料粒子内の任意の点を中心に形成した半径２μｍの全ての仮想円よりも小さいか，又は該仮想円と，強磁性材と非磁性材の界面との間で，少なくとも２点以上の接点又は交点を有する形状及び寸法の粒子とから
なり，
１－Ｃ研磨面で観察される非磁性材の粒子が存在しない領域の最大径が
４０μｍ以下であり，
１－Ｄ直径１０μｍ以上４０μｍ以下の非磁性材の粒子が存在しない領
域の個数が１０００個／ｍｍ２以下である
１－Ｅことを特徴とする焼結体からなる非磁性材粒子分散型強磁性材スパッタリングターゲット。
ウ本件特許権の特許請求の範囲請求項２の記載は次のとおりであり（以下，この発明を「本件発明２」という。），下記の構成要件（以下，それぞれを「構成要件２－Ａ」などという。）に分説される。
「前記材料の研磨面で観察される組織の非磁性材の全粒子は，非磁性材料粒子内の任意の点を中心に形成した半径１μｍの全ての仮想円よりも小さいか，又は仮想円と，強磁性材と非磁性材の界面との間で，少なくとも２点以上の接点又は交点を有する形状及び寸法の粒子とからなり，研磨面で観察される非磁性材の粒子が存在しない領域の最大径が４０μｍ以下であり，直径が１０μｍ以上４０μｍ以下の非磁性材の粒子が存在しない領域の個数が１０００個／ｍｍ２以下であることを特徴とする請求項１記載の非磁性材粒子分散型強磁性材スパッタリングターゲット。」
記２－Ａ前記材料の研磨面で観察される組織の非磁性材の全粒子は，非磁性材料粒子内の任意の点を中心に形成した半径１μｍの全ての仮想円よりも小さいか，又は仮想円と，強磁性材と非磁性材の界面との間で，少なくとも２点以上の接点又は交点を有する形状及び寸法の粒子とからな
り，
２－Ｂ研磨面で観察される非磁性材の粒子が存在しない領域の最大径が
４０μｍ以下であり，
２－Ｃ直径が１０μｍ以上４０μｍ以下の非磁性材の粒子が存在しない
領域の個数が１０００個／ｍｍ２以下である
２－Ｄことを特徴とする請求項１記載の非磁性材粒子分散型強磁性材スパッタリングターゲット。


エ本件特許権の特許請求の範囲請求項３の記載は次のとおりであり（以下，この発明を「本件発明３」という。），下記の構成要件（以下，それぞれを「構成要件３－Ａ」などという。）に分説される。
「前記仮想円と，強磁性材と非磁性材の界面との間で，少なくとも２点以上の接点又は交点を有する形状及び寸法の粒子は，紐状またはヒトデ状の粒子であることを特徴とする請求項１又は２記載の非磁性材粒子分散型強磁性材スパッタリングターゲット。」
記３－Ａ前記仮想円と，強磁性材と非磁性材の界面との間で，少なくとも２点以上の接点又は交点を有する形状及び寸法の粒子は，紐状またはヒ
トデ状の粒子である
３－Ｂことを特徴とする請求項１又は２記載の非磁性材粒子分散型強磁性材スパッタリングターゲット。
オ本件特許権の特許請求の範囲請求項６の記載は次のとおりであり（以下，この発明を「本件発明６」といい，本件発明１～３と合わせて「本件各発明」という。），下記の構成要件（以下，それぞれを「構成要件６－Ａ」などという。）に分説される。
「ＤＣスパッタリング用ターゲットであることを特徴とする請求項１～５のいずれかに記載の非磁性材粒子分散型強磁性材スパッタリングターゲット。」
６－ＡＤＣスパッタリング用ターゲットである
６－Ｂことを特徴とする請求項１～５のいずれかに記載の非磁性材粒子分散型強磁性材スパッタリングターゲット。
被告製品１（甲４，弁論の全趣旨）
被告は，別紙被告製品目録の１項に記載された会社（以下「セミコンライト社」という。）の依頼を受けて被告製品１を製造し，これをサンプル品として同社に譲渡した。原告は，同社から未使用の被告製品１を入手した。
鑑定嘱託の結果
構成要件１－Ｂは，換言すると，研磨面で観察される組織の非磁性材の全粒子が半径２μｍの仮想円を内包する大きさの粒子ではないということである（以下，上記大きさの粒子を「粗大粒子」という。）。当裁判所は，被告製品１につき，鑑定事項を「研磨面において観察される非磁性材料粒子に，半径２μｍの仮想円を内包する大きさのものが存在するか」とする鑑定嘱託を行った。観察の手順は，要旨，被告製品１の刻印がない面の一部である「観察試料１」及び同面の別の部分である「観察試料３」の表面を研磨し，研磨面を走査型電子顕微鏡（ＳＥＭ）で観察して黒い領域の有無を確認し，黒い領域がある場合はＳｉ及びＯの面分析を行うというものである。観察の結果，①観察試料１及び３の表面積はそれぞれ１２６．９ｍｍ２，９８．３ｍｍ２であった，②１回目の研磨後の観察では，観察試料１及び３のいずれにも非磁性材の粗大粒子は確認できなかった，③２回目の研磨後の観察では，観察試料１につき１か所，観察試料３につき６か所，非磁性材の粗大粒子を確認できたとされた。ただし，原告は上記③の観察試料３のうち３か所は粗大粒子でない旨，被告は上記②の観察試料１に２か所の粗大粒子が観察される旨，それぞれ主張している。
２争点
被告製品１について，構成要件１－Ｂの充足性（被告は被告製品１が本件発明１の他の構成要件を充足することを争っていない。また，被告製品１が構成要件１－Ｂを充足しないとすれば，本件発明２の構成要件２－Ａ，本件発明３の構成要件３－Ｂ及び本件発明６の構成要件６－Ｂをいずれも充足しないことになる。）
被告製品２について，本件各発明の構成要件充足性
被告製品３について，対象物件の特定の当否及び本件各発明の構成要件
充足性
本件各発明に係る特許（以下「本件特許」という。）の無効理由の有無ア特開平１０－８８３３３号公報（乙２３。以下「乙２３文献」といい，これに記載された発明を「乙２３発明」という。）に基づく新規性又は
進歩性の欠如
イ特開２００４－３３９５８６号公報（乙９（不提出扱いとした乙２６と同じもの）。以下「乙９文献」といい，これに記載された発明を「乙９発明」という。）に基づく進歩性欠如
ウ特開２００１－２３６６４３号公報（乙１９（不提出扱いとした乙２７と同じもの）。以下「乙１９文献」といい，これに記載された発明を「乙１９発明」という。）に基づく進歩性欠如
エ特開２００６－１７６８１０号公報（乙２８。以下「乙２８文献」といい，これに記載された発明を「乙２８発明」という。）に基づくいわ
ゆる拡大先願要件（特許法２９条の２）の違反
オサポート要件（同法３６条６項１号）の違反
被告製品１について，原告の損害額
被告製品２及び３について，差止請求の可否
３争点に関する当事者の主張
（原告の主張）
ア被告製品１の研磨面で観察される非磁性材の粒子は全て半径２μｍの仮想円より小さい。このことは，被告製品１の研磨面を撮影した６５０枚ものＳＥＭ写真において粗大粒子が観察されないこと（甲４，７，４３）から明らかである。なお，上記ＳＥＭ写真は被告製品１の研磨面全体を撮影したものでないが，本件発明１の技術分野ではスパッタリングターゲットの組織の均一性が要求されること，被告のパンフレット等（甲３，６，４５，５２）においても，酸化物を磁性材料中に微細かつ均一に分散させた旨記載され，微細な粒子が分散しているＳＥＭ写真が掲載される一方，巨大な凝集物の存在に触れられていないことからすれば，被告製品１の研磨面全体に粗大粒子が存在しないと認めることができる。


イこれに対し，被告は，①    被告が被告製品１と同一の原料及び方法で製造したという製品（以下「本件再製品」という。）の研磨面に粗大粒子が存在すること（乙２），②鑑定嘱託の結果によれば粗大粒子が複数観察されたことから，構成要件１－Ｂを充足しない旨主張する。しかし，上記①につき，本件再製品が被告製品１と同様の組織を有するか否かは明らかでない上，仮に粗大粒子が存在するとしても，製造上不可避的な粗大粒子（後記ウ）であるから，これにより構成要件１－Ｂの充足が否定されることはない。また，上記②については以下のとおりであり，被告製品１は本件発明１の技術的範囲に含まれる。構成要件１－Ｂにいう「研磨面」は１回目の研磨後の表面をいうところ（後記エ），１回目の研磨後に粗大粒子は確認できなかったとするのが鑑定嘱託の結果であって，２回目の研磨後の粗大粒子の存否は充足性に関係しない。
鑑定嘱託において粗大粒子と判断されたＳＥＭ写真上の黒色の領域は，その内部に白色の領域を含んでいる。後者は，強磁性材であるので，仮想円から除外されるべきである。そうすると，黒色の領域は半径２μｍの仮想円を内包するものとならないから，非磁性材の粗大粒子は存在しないことになる。
仮に１回目の研磨後に非磁性材の粗大粒子が存在し，又は２回目の研磨後の表面が「研磨面」に含まれるとしても，観察された粗大粒子は不可避的な粗大粒子（後記ウ）であるから，その存在により構成要件１－Ｂの充足は否定されない。
仮に被告製品１に粗大粒子が存在することにより構成要件１－Ｂを文言上は充足しないと判断されるとしても，そのような粒子は観察試料１及び３の表面積に照らせばごく僅かである。他の非磁性材の粒子は全て構成要件１－Ｂに規定する大きさであり，被告製品１は本件発明１の作用効果を奏するから，本件発明１の構成と均等ということができる。
ウ本件発明１に係るスパッタリングターゲットは工業製品であり，自然現象を利用して製造する以上，非磁性材の大きさをどんなに制御しても粗大粒子が生成されることは避けられない。したがって，構成要件１－Ｂにいう「非磁性材の全粒子」にはそのような例外的に存在する不可避的な粗大粒子は含まれないと解するのが相当である。本件発明１は，不可避的な粗大粒子をなくす発明ではなく，そのことは本件明細書の実施例１～３並びに比較例１及び２から明らかである。
エ本件明細書には，ターゲットの表面のＳＥＭ写真が掲載されているのみであり，ターゲットの組織を観察するために準備された研磨面を更に掘り下げた面を用いて組織を観察することは記載されていない。ターゲットの組織は数枚のＳＥＭ写真で観察されるものがターゲット全面に同様に広がっていると評価するのがターゲットの分野における技術常識である。したがって，構成要件１－Ｂにいう「前記材料の研磨面」には，一度研磨した面を更に掘り下げた面は含まれない。
（被告の主張）
ア被告製品１は被告がセミコンライト社に納入するため１枚だけ製造したものであるので，被告はこれと同一の原料及び方法により本件再製品を製造した。そして，その研磨面を観察したところ非磁性材の粗大粒子が存在したので，被告製品１にも同様の粗大粒子が存在すると考えられる。
また，鑑定嘱託の結果によれば，被告製品１に非磁性材の粗大粒子が含まれることは明らかである。
したがって，被告製品１は構成要件１－Ｂを充足しない。イこれに対し，原告は，①    不可避的な粗大粒子は構成要件１－Ｂの「全粒子」に含まれないこと，②構成要件１－Ｂの「研磨面」とは１回目の研磨後のものをいうこと，③非磁性材の粒子中に含まれる強磁性材を除外すべきこと，④被告製品１は本件発明１の構成と均等であることを理由に，構成要件１－Ｂの充足性を主張する。
しかし，上記①につき，本件明細書に非磁性材の粗大粒子の存在を許容する記載はなく，原告は本件特許の出願経過において非磁性材の粗大粒子がないことが公知技術と区別されるべき本件発明１の特徴である旨繰り返し述べていた。したがって，構成要件１－Ｂにいう「全粒子」は文字どおり全ての粒子をいうと解すべきである。
上記②につき，スパッタリングターゲットは，スパッタリングの進行に従って内部がターゲット面として露出してくるから，表面と内部の組織は同じでなければならない。したがって，２回目の研磨後も「研磨面」に含まれる。なお，１回目の研磨後につき，鑑定嘱託の結果では粗大粒子が存在しないとされているが，正しく観察すれば２か所に存在が認められる。
上記③につき，非磁性材の粒子は小さな粒子が多数集まって形成されるものであるから，内部に強磁性材が取り込まれたとしても全体として一つの凝集物とみるべきである。
上記④につき，原告は作用効果の同一をいうのみであり，均等による特許権侵害成立のための要件を主張していない。
ウ被告製品１は，被告がセミコンライト社（なお，原告は被告製品１の入手経路を明らかにしなかったが，その成分割合が被告の製造したスパッタリングターゲットの中で特殊なものであったので，被告はこれをセミコンライト社に納入した２枚のサンプル品の一つと特定することができた。）の依頼により，同社からの具体的な指示に従って製造したものである。被告は被告製品１を包装袋に密封してセミコンライト社に提供したが，原告は密封された状態の被告製品１を入手した上，その分析を行ったところ本件各発明の構成要件を全て充足していたと主張して，本件訴訟を提起した（他の１枚のサンプル品についても，原告は別の特許権に基づいて被告を提訴している。）。このような事情からすれば，原告は，特許権侵害訴訟を提起する目的で，被告に被告製品１を製造させたということができるから，仮にこれが本件発明１の技術的範囲に含まれるとするならば，その製造については原告の許諾があると評価することができる。
（原告の主張）
垂直磁気記録メディア用ターゲットは，金属の粗粒を含有しない微細化品と，金属の粗粒を含有することによりＰＴＦ（漏洩磁束）値を高くした高ＰＴＦ品に大きく分類されるところ，被告製品１は微細化品に属する。また，原告が被告製品２と同一の仕様で同じターゲットユーザーに納品している製品は微細化品であるので，被告製品２も微細化品である蓋然性が高い。そして，同じターゲットメーカーが製造する微細化品は，高品質かつ安定供給などの観点から，いずれも同様の組織となる。したがって，被告製品２は，被告製品１と同様に本件各発明の構成要件を全て充足する。
（被告の主張）


垂直磁気記録メディア用ターゲットが微細化品と高ＰＴＦ品の２種類に分類されるという事実はない。また，あるターゲットメーカーが製造するターゲットが原告のいう「微細化品」であれば同様の組織となることもない。
（原告の主張）
ア原告は，被告製品３の特定に当たり，納品先と組織及び組成を組み合わせ，さらに，「幅が１０μｍ以上の金属の相が研摩面で観察されない」という限定により微細化品に限定しているから，特定として十分である。
イ同じターゲットユーザーに納品されている製品は，原告製造のものも被告製造のものも同様の組成であり，同様の性能を有すると合理的に推測される。そして，被告製品１と同様の組成である被告製品３は，被告製品１と同様の組織を有している。したがって，被告製品３は，被告製品１と同様に本件各発明の構成要件を全て充足する。
（被告の主張）
原告による被告製品３の特定は，組成や製品番号等による限定が不十分であり，実質的に被告が製造する全てのスパッタリングターゲットを包含しかねないものであって，不当である。
（被告の主張）
本件特許には以下の無効理由があるから，原告は本件特許権を行使することができない（特許法１０４条の３第１項）。
ア乙２３文献に基づく新規性及び進歩性の欠如
乙２３発明は，以下の構成を備えている。なお，ターゲットの組織を示す乙２３文献の図１は不鮮明であるが，この公開特許公報に係る特許願に鮮明な図面（図面代用写真。以下「乙２４写真」という。）が添付されており，これによれば，乙２３発明のターゲットは次のｂ～ｄの構成を備えると認められる。
ａＳｉＯ２がＣｏ８２Ｃｒ１３Ｔａ５合金中に分散した組織を有する非磁性材粒子分散型強磁性材スパッタリングターゲットであって，ｂ前記ターゲットの研磨面で観察される組織のＳｉＯ２の全粒子は，非磁性材料粒子内の任意の点を中心に形成した半径１μｍの全ての仮想円よりも小さいか，又は該仮想円と少なくとも２点以上の接点
又は交点を有する形状及び寸法の粒子からなり，
ｃＳｉＯ２粒子が存在しない領域の最大径が１０μｍ以下であり，ｄ直径１０μｍ以上４０μｍ以下のＳｉＯ２粒子が存在しない領域の
個数が０個／ｍｍ２である
ｅことを特徴とする焼結体からなる酸化物分散型Ｃｏ系合金スパッタリングターゲット。
乙２３発明の上記各構成は，それぞれ本件発明１の構成要件１－Ａ～１－Ｅと一致する。また，上記構成ｂは，本件発明２の構成要件２－Ａと一致し，本件発明３の構成要件３－Ａに含まれるから，乙２３発明と本件発明２及び３の間に相違点はない。本件発明６についても，乙２３発明がＤＣスパッタリング用ターゲットに限定されていない点で一応相違するが，乙２３発明をＤＣスパッタリングに用い得ることは乙２３文献の記載から明らかである。
したがって，本件各発明は，いずれも乙２３発明と実質的に同一であるから，新規性を欠く。
乙２３文献の図１が不鮮明であり，乙２３発明が本件各発明と同一であると認められないとしても，当業者は，乙２３文献に記載の実施例を再現することによってターゲットを作製し，その組織を容易に確認することができる（乙２５）。また，本件発明６につき，当業者が乙２３文献の記載及び周知技術に基づいて乙２３発明をＤＣスパッタリングに用いることは容易である。
したがって，本件各発明は，進歩性を欠く。
イ乙９文献に基づく進歩性欠如
乙９発明は，①ＳｉＯ２の全粒子が半径２μｍの全ての仮想円より小さいといえない点，②直径１０～４０μｍのＳｉＯ   ２粒子が存在しない領域が１０００個／ｍｍ２以下か否か明確でない点で本件各発明と相違し，さらに，③ＤＣスパッタリング用ターゲットに限定されていない点で本件発明６と相違するが，その余の構成は一致する。
上記①につき，乙９発明はシリカ相の平均幅を０．９μｍとするものであるが，本件各発明と乙９発明は非磁性材粒子を微細粒子とすることでパーティクル発生を阻止するという原理において共通するから，シリカ相の幅を半径２μｍの仮想円より小さくすることを容易に想到し得る。上記②につき，当業者であれば，乙９文献の記載及び技術常識に基づき，混合条件を変更するなどして，より一層均一に混在した組織を達成することができる。上記③につき，乙９発明をＤＣスパッタリングに用い得ることは当業者が容易に想到し得る事項である。
したがって，本件各発明は，いずれも進歩性を欠く。
ウ乙１９文献に基づく進歩性欠如
乙１９発明は，①非磁性材の全粒子が半径２μｍの全ての仮想円より小さいといえない点，②直径１０～４０μｍの非磁性材の粒子が存在しない領域が１０００個／ｍｍ２以下か否か明確でない点で本件各発明と相違し，さらに，③ＤＣスパッタリング用ターゲットでない点で本件発明６と相違するが，その余の構成は一致する。
上記①につき，乙１９文献の記載によれば，非磁性材粒子の粒径が５μｍ以下であっても２μｍ以下であってもパーティクルの発生抑制について同一の効果を発揮するといえるから，この点は実質的な相違でない。上記②につき，乙１９文献にはＳｉＯ２粒子が微細かつ均一に合金相中に分散した組織となることが開示されているから，本件各発明の構成は当業者が技術常識に基づいて容易に達成できるものである。上記③につき，乙１９発明をＤＣスパッタリングに用い得ることは当業者が容易に想到し得る事項である。
したがって，本件各発明は，いずれも進歩性を欠く。
エ乙２８文献に基づく拡大先願要件の違反
本件発明１の構成は，乙２８発明と一致する。
乙２８発明は，非磁性材の全粒子が半径１μｍの仮想円より小さいといえない点で本件発明２，３及び６と一応相違するが，乙２８文献には平均粒径０．１～１０μｍのＳｉＯ２粉末を用いることで微細な組織が得られることが開示されているから，この点に実質的な相違はない。また，乙２８発明をＤＣスパッタリングに用いることは当業者の技術常識の範囲内である。
したがって，本件各発明は，本件特許より前に出願され，その後に公開された乙２８文献に記載された発明と同一であるから，特許を受けることができない。
オサポート要件違反


本件特許は，①Ｃｏ又はＦｅを主成分とし，酸化物等からなる非磁性材の粒子が分散しているとするのみで，ターゲットの成分組成を特定していない点，②非磁性材の粒子の形状及び寸法につき，観察の対象，方法，条件等が不明な点，③非磁性材の粒子が存在しない領域の最大径ないし個数の意義及び決定方法が記載されていない点，④本件発明６につき，ＤＣスパッタリング用ターゲットとする根拠が示されていない点において，本件明細書の発明の詳細な説明に記載された範囲を超えて特許を請求するものであるから，サポート要件に違反する。
（原告の主張）
以下のとおり，被告の無効主張はいずれも失当である。ア乙２３文献に基づく新規性及び進歩性の欠如の主張について被告は，乙２３文献の発明の詳細な説明の記載及び図１（乙２４写真を含む。）に基づいて乙２３発明の構成を特定している。しかし，原告が検討したところ，乙２３文献の記載には信ぴょう性がなく，技術的に意味がないことが分かった。すなわち，乙２３文献に記載された合金と酸化物（ＳｉＯ２）の重量％に基づいてモル比率及び体積比率を換算すると，酸化物の体積比率は１１．５％となる。他方，図１の一部を酸化物の領域を示す黒い部分と金属素地の部分に２値化し，面積比率を算出すると，酸化物の領域は１．８％となる。また，マトリックス相と分散相が均一に分散したバルク体における分散相の体積比率は，任意に選択した組織面で観察される分散相の面積比率と一致するのが技術常識である。ところが，乙２３文献においては面積比率が体積比率の約６分の１となっており，技術常識に反している。
以上のとおり，乙２３発明を本件各発明の先行技術と位置付けることはできないから，乙２３文献に基づく無効主張は認められない。イ乙９文献に基づく進歩性欠如，乙１９文献に基づく進歩性欠如及び乙
２８文献に基づく拡大先願要件違反の主張について
被告はこれら各文献の記載に基づいて乙９発明，乙１９発明及び乙２８発明の各構成を特定したとするが，これらの文献にはターゲットの組織写真が存在せず，又は掲載された組織写真が不鮮明であって，ターゲットの具体的な組織は分からない。したがって，被告主張のように各発明の構成を特定することは不可能であり，本件各発明と対比して進歩性等を判断することはできない。
ウサポート要件違反の主張について
本件各発明の特許請求の範囲の記載は明確であり，具体的構成，効果等も本件明細書に記載されているから，サポート要件の違反はない。
（原告の主張）
原告と被告は競合関係にあり，被告が特許権侵害行為により得た利益の額は原告の受けた損害の額と推定される（特許法１０２条２項）。被告製品１の販売による被告の利益額は３０万円を下らない。
（被告の主張）
争う。
（原告の主張）
被告は，被告製品２及び３を現に製造販売し，本件特許権の侵害行為を継続しているから，原告は，被告に対し，特許法１００条１項に基づき，被告製品２及び３の生産，使用，譲渡及び譲渡の申出の差止めを求める。
（被告の主張）
争う。
第３当裁判所の判断
１非磁性材の全粒子が粗大粒子（半径２μｍの仮想円を内包する大きさの粒子）でないことを要件とするところ，鑑定嘱託の結果及び当事者の主張によれば，被告製品１には２回目の研磨後の研磨面に少なくとも４か所の粗大粒子が存在することが明らかである。そうすると，被告製品１は構成要件１－Ｂを充足せず，本件発明１の技術的範囲に属しない（したがって，本件発明２，３及び６の技術的範囲にも属しない）と判断するのが相当である。
これに対し，原告は，①不可避的な粗大粒子は「全粒子」に含まれない，②「研磨面」とは１回目の研磨後の面をいう，③    非磁性材の粒子中に含まれる強磁性材は除外される，④被告製品１は本件発明１の構成と均等であるとして，構成要件１－Ｂを充足する旨主張するが，以下のとおり，いずれも失当と解すべきである。
ア上記①（不可避的な粗大粒子）について
構成要件１－Ｂに係る特許請求の範囲の記載は「前記材料の研磨面で観察される組織の非磁性材の全粒子は，非磁性材料粒子内の任意の点を中心に形成した半径２μｍの全ての仮想円よりも小さいか，又は該仮想円と，強磁性材と非磁性材の界面との間で，少なくとも２点以上の接点又は交点を有する形状及び寸法の粒子とからなり，」というものであり，非磁性材の全ての粒子が「非磁性材料粒子内の任意の点を中心に形成した半径２μｍの全ての仮想円よりも小さい」か，又は「該仮想円と，強磁性材と非磁性材の界面との間で，少なくとも２点以上の接点又は交点を有する」形状及び寸法であること，すなわち，半径２μｍの仮想円を内包する大きさでないことを要件としている。そうすると，特許請求の範囲の文言上，非磁性材の粗大粒子が存在する場合には構成要件１－Ｂを充足しないと解するのが相当である。とができる。
本件明細書には次の趣旨の記載がある一方，本件発明１において非磁性材の粗大粒子の存在が許容されることをうかがわせる記載は見当たらない。（甲２）
ａ背景技術（段落【０００５】，【０００６】）
酸化物等の非磁性材料を細かく球状に分散させた組織を持つスパッタリングターゲットの工夫がされているが，パーティクルが大量に発生するという問題があった。公知技術はいくつかあるが，そのような方法では，スパッタリングによって膜を形成する際にパーティクルが極端に増加し，ターゲット材料には適合しないことが強く予想される。
ｂ発明が解決しようとする課題（段落【０００７】）本件各発明は，スパッタリングによって膜を形成する際にＤＣスパッタによる高速成膜が可能であり，さらに，スパッタ時に発生するパーティクル（発塵）やノジュールを低減させ，品質のばらつきが少なく量産性を向上させることができ，かつ，結晶粒が微細であり高密度の非磁性材粒子分散型強磁性材スパッタリングターゲットを得ることを目的とする。


ｃ課題を解決するための手段（段落【０００８】～【００１０】）上記の課題を解決するため，発明者らが鋭意研究を行った結果，非磁性材粒子分散の形態を調整し，導電性を保有させてＤＣスパッタを可能とし，かつ，密度を高め，さらに，スパッタ時に発生するパーティクルやノジュールを大幅に低減できるとの知見を得た。本件各発明のスパッタリングターゲットは，強磁性材の中に非磁性材の粒子が分散した材料の研磨面で観察される組織中の非磁性材の全粒子が特許請求の範囲に記載された形状及び寸法を備えていることを特徴とする。すなわち，半径２μｍの仮想円が非磁性材料粒子に内包されるような粗大化した粒子は，本件各発明に含まれない。上記条件を満たせば，非磁性材料粒子の形状及び大きさに特に制限はない。球状の場合は直径が４．０μｍ以下となり，このような微細粒子はパーティクルの発生にほとんど影響しない。非磁性材の粒子は，球状である必要はなく，むしろ，ひも状，ヒトデ状又は網目状が望ましいとすらいえる。研磨面で観察される大型の球状物は脱粒を起こしやすく，脱粒した場合にパーティクル発生量はその影響を強く受けるからである。
ｄ発明の効果（段落【００１４】）
本件各発明のスパッタリングターゲットを使用することにより，品質の優れた材料を得ることができ，特に磁性材料を低コストで安定して製造できるという著しい効果がある。さらに，スパッタリングターゲットの密度向上は，非磁性材と強磁性材の密着性を高めることにより，非磁性材の脱粒を抑制することができ，また，空孔を減少させ結晶粒を微細化し，ターゲットのスパッタ面を均一かつ平滑にすることができるので，スパッタリング時のパーティクルやノジュールを低減させ，さらに，ターゲットライフも長くすることができるという著しい効果を有する。
子が存在することによりパーティクルが発生するとの従来技術の問題点を解決するため，非磁性材の粒子を特許請求の範囲に記載された形状及び寸法に限定するという構成を採用したものであり，これにより上記の効果が得られたと認められる。そうすると，非磁性材の粒子の大きさが上記の範囲内にあること，すなわち，非磁性材の粗大粒子が存在しないことは課題解決のための本質的部分であり，粗大粒子の存在は本件発明１の目的に反するとみることができる。
これに加え，原告は，本件特許の出願経過において，①本件各発明のスパッタリングターゲットにおいては，半径２μｍの仮想円を超える球形の粒子は存在せず，球形以外の粒子については仮想円と少なくとも２点以上の接点又は交点を有する形状及び寸法を有しており，これ以外の粒子が存在すると発明の目的を達成することができないので，その存在は許容されない旨（早期審査に関する事情説明書。乙８），②存在しては困る非磁性材の粒子は，半径２μｍの全ての仮想円よりも大きく，しかも２点以上の接点又は交点を有しない形状及び寸法の粒子であり，このような「太った粒子」が存在すると，本件各発明の効果を得ることができない旨（拒絶理由通知に対する意見書。乙６）を述べている。そうすると，原告が不可避的な粗大粒子が存在しても構成要件１－Ｂを充足すると主張することは許されないと解すべきである。
イ上記②（研磨面）について
構成要件１－Ｂに係る特許請求の範囲には「前記材料の研磨面」と記載されているところ，この「前記材料」は，直前の「非磁性材の粒子が分散した材料からなる焼結体スパッタリングターゲットであって」との記載を受けたものであるから，スパッタリングターゲット自体ではなく，その材料を指すと認められる。そうすると，特許請求の範囲の文言上，「研磨面」が１回目の研磨後のターゲットの表面に限られるとみることは困難である。
また，証拠（甲２）及び弁論の全趣旨によれば，スパッタリングターゲットを用いたスパッタリング法とは，正の電極となる基板と負の電極となるターゲットを対向させ，不活性ガス雰囲気下で基板とターゲットの間に高電圧又は高周波を印加して電場を発生させてプラズマを形成し，プラズマ中の陽イオンがターゲット表面に衝突してターゲット構成原子をたたき出し，この原子が対向する基板表面に付着して膜が形成されるという原理を用いたものであり，スパッタリングの進行に伴ってターゲットの表面が消耗するとターゲットの内部が露出し，その部分もスパッタリングに供されることが認められる。そうすると，非磁性材の粗大粒子によるパーティクル発生の防止という課題は，非磁性材がターゲットの表面にある場合だけでなく，ターゲットの内部にある場合にも共通すると解される。
以上によれば，構成要件１－Ｂにいう「前記材料の研磨面」は，焼結体スパッタリングターゲットの材料の表面又は内部の任意の箇所を研磨した面を意味し，２回目以降の研磨後の面も含むと判断するのが相当である。
なお，鑑定嘱託の結果報告書中の１回目の研磨後の観察試料１のＳＥＭ写真を精査すると，半径２μｍの仮想円を内包する大きさの非磁性材の粒子が２か所存在するとみることが可能である（乙４１参照）。そうであるとすれば，「研磨面」につき原告主張の解釈を採用したとしても，被告製品１は構成要件１－Ｂを充足しないことになる。
ウ上記③（強磁性材の除外）について
本件明細書（甲２）には，本件発明１のスパッタリングターゲットの製造方法として，強磁性材及び非磁性材の１～５μｍの微粉（実施例１～３並びに比較例１及び２では平均粒径１μｍの非磁性材の微粉が用いられている。）を混合した後に焼結することが記載されており，比較例１では直径５～８μｍ程度の擬似球状の粗大なＳｉＯ２（非磁性材）粒子が分散していたと，比較例２では非常に大きな強磁性材粒子の粒界にＳｉＯ２の粗大粒子が分散した層が存在したとされている（段落【００１６】，【００２２】，【００２５】，【００２７】，【００２９】，【００３１】）。上記の製造方法に照らすと，比較例における非磁性材の粗大粒子は微粉が凝集して粗大化したものと推認され，その過程で強磁性材の微粉を取り込むことがあると想定されるが，本件明細書には，上記各比較例の非磁性材の粗大粒子に関して，強磁性材の含有の有無やこれによる本件発明１の効果との関係等を出願人が考慮したとうかがわせる記載はない。
また，粗大粒子が脱粒することがパーティクル発生の原因とされると含んでいるか否かにより変わるものでないと解される。そうすると，非磁性材の粗大粒子中の強磁性材の存在は構成要件１－Ｂの充足性と関係がないと解すべきである。
エ上記④（均等）について


平成２８年（あ）第１３７号殺人未遂幇助被告事件
平成２９年１２月２５日第一小法廷決定
主      文
本件上告を棄却する。
理      由
検察官の上告趣意のうち，判例違反をいう点は，事案を異にする判例を引用するものであって，本件に適切でないか，実質は事実誤認，単なる法令違反の主張であり，その余は，事実誤認，単なる法令違反の主張であって，刑訴法４０５条の上告理由に当たらない。
なお，所論に鑑み，職権で判断する。
１本件公訴事実の要旨
本件の訴因変更後の公訴事実の要旨は，以下のとおりである。宗教法人オウム真理教（以下「教団」という。）に所属していた井上嘉浩及び中川智正ら（以下「井上ら」という。）は，共謀の上，治安を妨げ，かつ，当時の東京都知事らを殺害する目的をもって，平成７年５月９日頃から同月１１日頃までの間，東京都八王子市内のマンションの居室（以下「本件居室」という。）において，内部をくり抜いた書籍の中に，爆薬トリメチレントリニトロアミン（別名ＲＤＸ）を充塡して起爆装置を施したプラスチック製ケースを挿入した上，同書籍の表紙を開くことにより起爆装置が作動し爆発するように仕掛けた爆発物１個を製造し，同月１１日頃，茶封筒に入れた上記爆発物を，東京都渋谷区所在の当時の東京都知事公館宛て速達郵便物として，東京都新宿区内の郵便ポストに投函し，同月１２日頃，郵便配達員に同知事公館に配達させ，さらに，同月１６日，東京都職員に同区所在の東京都第一本庁舎の知事秘書室まで運ばせ，よって，同所において，都知事宛て郵便物確認業務等を担当していた東京都職員の被害者（当時４４歳）に上記郵便物を開封させ，同人が上記書籍を取り出して表紙を開くと同時に起爆装置を作動させて爆発させ，もって，爆発物を使用するとともに，同人に入院加療約５１日間を要する左手全指挫滅切断，右手拇指開放性粉砕骨折及び顔面・頸部・両上肢・前胸部・腹部多発挫創の傷害を負わせたが，殺害の目的を遂げなかった（以下「本件爆弾事件」という。）。その際，教団に所属していた被告人は，それに先立ち，井上らが爆発物を製造・使用して治安を妨げるとともに，殺人を実行しようとしていることを認識しながら，同年４月１９日頃から同月２５日頃までの間，５回にわたり，山梨県所在の教団施設（以下「本件教団施設」という。）から上記爆薬トリメチレントリニトロアミンの原料であるヘキサメチレンテトラミン（別名ウロトロピン）及び濃硝酸並びに起爆剤アジ化鉛の原料であるアジ化ナトリウム及び酢酸鉛等を持ち出して，これらをバッグ内に隠して本件居室等まで運び，同所において，中川らに引き渡すなどするとともに，同月１９日頃から同年５月１１日頃までの間，本件居室等において，井上らに今後も協力する旨伝えるなどし，もって，同人らの上記犯行を容易にさせてこれを幇助した。
２本件の審理経過
正犯者らが本件爆弾事件を実行したこと及び被告人が前記薬品等を運搬したことに争いはないが，正犯者らが無差別殺人等の事件を起こす意図を有していること及び運搬に係る薬品がそのための爆弾製造等に用いられるものであることについて，被告人が認識していたことを示す直接証拠は存在せず，被告人が，各幇助行為の時点において，爆発物取締罰則違反（爆発物製造・使用）及び殺人未遂の各罪につき，それぞれ幇助の意思を有していたかどうかが争われた。検察官は，正犯者らが行う無差別殺人等のテロ行為に，自己が運搬した薬品が使用されるという認識と，薬品の中身については，爆発物の原料をはじめ，人を殺害するための化学物質を生成するための原料であるとの認識の二つの認識（未必的認識を含む。）を有していたことをもって，各幇助の意思があったとするものであると主張していた。第１審判決は，大要，以下のとおり認定し，被告人に，殺人未遂幇助の意思は認められるが，爆発物取締罰則違反（爆発物製造・使用）幇助の意思は認められないとし，殺人未遂幇助の犯罪事実を認定した。
アＸの原料となる薬品等を本件教団施設等から持ち出し，本件居室等まで運んで中川ンスリット）を見せられ，被告人が薬品を運んできてくれたおかげで準備ができつ室で，被告人がそれまでに運搬した薬品を用いて黒色火薬を製造した際，薬品をす認められる。
イ平成７年３月１９日の教団に対する強制捜査開始から同月２０日のいわゆる地下鉄サリン事件を始めとする一連の事実経過及びその報道状況，教団に対する強制捜査の状況，これらに関連する教団関係者の発言・活動の内容，本件教団施設における被告人の活動状況，被告人による薬品の運搬状況等から，被告人は，遅くとも，同年４月２３日頃の３回目の薬品運搬以降，井上らが，運搬された薬品を使用して何らかの危険な化合物を製造すること，教団の教祖の逮捕を阻止するために合成した化合物を用いて何らかの活動をする意図であることを認識したと認められる。上記２点からすれば，井上らの活動に伴って人の殺傷が生じ得ることも想起することが可能である。加えて，被告人が，地下鉄サリン事件を知った際，教団に所属していた土谷正実の下において本件教団施設で関わってきた化学物質生成等の活動（以下「ワーク」という。）の経験等から教団の関与への疑いを抱き，同年３月下旬頃の女性信者による「土谷がサリンを分析していた」旨の発言がその疑いを強める契機となり，長期間にわたり教団に対する強制捜査が継続している状況に照らしても，その疑いは容易に払拭できるものではなかったこと，被告人には薬品運搬に当たり新幹線待合室等で教団に関する報道に接する機会があったことといった状況の下で，井上らの置かれた状況等を察知したとすれば，地下鉄サリン事件への教団関与への疑惑が想起され，自己のワーク等を振り返るなどした上で，井上らが教団の教祖の逮捕を阻止するために行う行為が人の殺傷を含み得ることをも認識したものと認められる。したがって，本件殺人未遂について幇助の意思を認めることができる。


ウ一方，被告人は，本件教団施設でＲＤＸを製造するワークに従事していたが，その際にウロトロピンを取り扱ったとは認められないから，被告人が運搬した薬品からＲＤＸの製造を予測し得たとは考えられない。被告人は，ワークの当時ＲＤＸが爆薬であることを知っていたとは認められない上，その後にこれを知る機会があったともうかがわれないから，運搬を指示された薬品に濃硝酸が大量に含まれていたことにより，ＲＤＸ製造の際に硝酸を使用した経験に基づいて爆薬が製造されるものと認識したとも考えられない。また，被告人は，本件居室で，井上から完成したペンスリットを見せられたが，その際にそれが爆薬である旨の説明はなかったものであり，このことから爆薬が作られていることを被告人が認識したとは認められない。さらに，井上らが教祖の逮捕を阻止するために行う行為が人の殺傷を含み得ることのみから，被告人が爆発物の使用もあり得ると予想し得たとは認め難い。したがって，本件爆発物製造・使用について幇助の意思があったとは認められない。
第１審判決に対し，被告人は，事実誤認，法令適用の誤り，訴訟手続の法令違反を理由に控訴した。
原判決は，第１審判決による被告人の認識の推認過程には，論理則，経験則に照らし不合理な点があるため，被告人が殺人未遂幇助の意思を有していたと認めることはできないとして，事実誤認を理由に第１審判決を破棄し，被告人に対し無罪の言渡しをした。
これに対し，検察官が上告した。
３当裁判所の判断
控訴審が第１審判決に事実誤認があるかどうかを審査するに当たっては，当該事案の内容，証拠調べを中心とする公判審理の経過等を踏まえて，第１審判決の事実認定が論理則，経験則等に照らして不合理であるかどうかを検討しなければならない。
本件については，第１審の公判審理の時点で本件爆弾事件の発生から約１９年が経過していること，特殊な宗教団体による大規模な組織的犯行の一環としてなされたものであること，争点は，正犯者らの犯行や自己が運搬した薬品の用途を被告人が認識していたかどうかに帰着するところ，検察官の主張によっても，被告人のそのような認識を端的に示す証拠の存在が指摘されたわけではなく，間接事実を総合して被告人の主観面に属する幇助の意思が立証されるというものであり，その内容も未必的認識にとどまった可能性もある旨主張されていることなどの特質を指摘することができる。
このような特質を有する事案について，特に裁判員裁判において合理的な判断を示すためには，裁判体として，個々の証拠の評価のみならず，推認過程の全体を把握できる判断構造（以下「判断構造」ということがある。）について共通認識を得た上で，これをもとに，各証拠の持つ重みに応じて，推認過程等を適切に検討することが求められる。
このような観点から本件についてみると，後記のとおり，第１審判決においては，間接事実の積み重ねによって殺人未遂幇助の意思を認定した判断構造の枠組みが示されているが，その合理性には看過できない問題がある。これに対して，第１審判決に事実誤認があるとした原判決は，第１審判決による判断構造を十分に捉え直さないまま，その判断過程に沿って個別の事実認定を検討した上，その不合理性を具体的に示していない説示部分を含んでおり，これをそのまま是認することはできない。しかし，間接事実からの推論の過程が説得的でないなどとして，第１審判決が説示する間接事実の積み重ねによって殺人未遂幇助の意思を認定することはできないとした原判断は，以下のとおり，結論において，これを是認することができるものである。
第１審判決は，証拠上認定できる事実をもとに，推認される事実として，①「井上らが運搬された薬品を使用して何らかの危険な化合物を製造することを被告人が認識していたこと」，②「井上らが教団の教祖の逮捕を阻止するために合成した化合物を用いて何らかの活動をする意図であることを被告人が認識したこと」，③「井上らが教団の教祖の逮捕を阻止するために行う行為が人の殺傷を含み得ることを被告人が認識したこと」という３つの事実関係に整理し，①，②の間接事実が認定できることから，「井上らの活動に伴って人の殺傷が生じ得ることも想起することが可能である」とした後，これに加えて，③の事実に関する判断の中で，④地下鉄サリン事件への教団関与の疑念を強めていたことと⑤教団に関する報道に接する機会があったことという間接事実も認定できるとした上で，そのような状況の下では，⑥井上らの置かれた状況等を察知し，さらに，⑦自己のワーク等を振り返るなどすることにより，井上らの活動によって人の殺傷が生じ得ることを被告人が認識したと認定できる旨説示している。一方，第１審判決は，殺人未遂幇助の意思を認定しつつ，爆発物取締罰則違反（爆発物製造・使用）幇助の意思を認定できないとしている。
このような第１審判決の判断構造は，公判前整理手続における争点整理や論告において示された間接事実の積み重ねの枠組みとは異なる，複雑なものとなっているところ，抽象的な総合評価による事実認定を避けて，判断の枠組みを示そうとしたものと理解される。しかし，第１審判決には，次のとおり，不合理な点があることを指摘できる。
イ   第１審判決は，本件の事実認定に当たって，前記アのような間接事実の積み重ねによる判断構造を採用したこと自体において，不合理なものがあるといわざるを得ない。
すなわち，前記ア①，②の間接事実は，それらから「人の殺傷結果の想起可能性」を推認し，更に同④から⑦までの間接事実を加えることによって，殺人未遂幇助の意思の認定に結び付く同③の事実を認定するための前提となるものである。しかしながら，被告人の認識対象は，それぞれ，同①の間接事実においては井上らが「何らかの危険な化合物」を製造すること，同②の間接事実においては井上らが合成した化合物を用いて「何らかの活動をする意図」であることとされている点において，いずれも広範な事態を含み得る曖昧な内容にとどまっている。そのような同①，②の間接事実から，同③の事実認定の前提となる「人の殺傷結果の想起可能性」を推認することは，そもそも困難というほかない。このように，殺人未遂幇助の意思を認定するためのいわば土台という位置付けがされている同①，②の間接事実による推認過程が不合理である以上，同①，②の間接事実に，同④地下鉄サリン事件への教団関与の疑念，同⑤教団に関する報道に接する機会の存在，そのような状況の下での被告人による，同⑥井上らの置かれた状況等の察知，同⑦自己のワーク等の振り返り等の間接事実を加えたとしても，殺人未遂幇助の意思の認定に結び付く同③の事実を認定できるとする合理的な説明が全体として十分になされているとはいえない。


また，第１審判決が，同①，②の間接事実からの推認により得られるとする結果は，「人の殺傷が生じ得ること」を想起することが可能であるというにとどまり，抽象的な結果発生の認識可能性をいうものにすぎず，殺人の認識が不可欠な本件においては甚だ不十分というほかない。これに付加する同④から⑦までの間接事実をみても，いずれも被告人の漠然とした疑念ないし抽象的な認識可能性の契機を指摘するものであり，これらを併せて検討しても，同①，②の間接事実を基礎として得られるとされる抽象的な結果発生の認識可能性から殺人未遂幇助の意思の認定にまで高めるには，飛躍があるといわざるを得ない。
このような第１審判決の判断構造に関する不合理性の問題は，間接事実となる各個別事実の検討においても現れている。
すなわち，第１審判決が前記ア①，②の間接事実を検討する際に摘示した間接事実の中には，被告人の直接的体験に基づく認識といった確実で動かし難い事実と，様々な事情を総合した結果得られた被告人の認識や認識可能性といった推論に基づく事実があるにもかかわらず，第１審判決は，数段階に分けて推論を重ねる過程で，個々の間接事実の推認力の根拠や程度について不明確なまま，上位の事実を推認しているところがある。また，同じ事実を別個の間接事実の推認に重複して評価するに当たり，不合理なものがあることを指摘できる。例えば，第１審判決は，同②の間接事実を推認するための間接事実として，「被告人は，井上らが運搬した薬品により大量合成した物を用いて何らかの活動をしよ７年３月下旬頃，地下鉄サリン事件について教団の関与が疑われていたことを認識署の幹部が集結し，加えて被告人が薬品を持ち出した本件教団施設の責任者である土谷がいないことから，井上らが一体となって教団全体にわたる活動の準備をしていることを容易に推認できる状況にあったことといった各事実を挙げている。しかはいえず，しかも，被告人の認識可能性に依拠する推論に基づく事実と思われる②の間接事実を推認するための間接事実を基礎付ける事実として用いられながら，他方で，同①，②の間接事実だけでは殺人未遂幇助の意思の認定に結び付く同③の事実を推認できないとして，これを補強するために指摘された同④の間接事実の推認にも用いられており，単に別個の間接事実の推認に重複して評価するというものにとどまらず，本件においては不合理な重複評価というほかない。また，第１審判決は，個々の間接事実として，被告人にとって不利益に評価し得る事実を認定しつつ，間接事実の推認においてはその認定が反映されず，結局殺人未遂幇助の意思の推認に向けてどのような評価をしたのかがはっきりしないなどの問題もある。
例えば，第１審判決は，同①の間接事実の検討において，「薬品の量の多さに照らすと，井上らが，単に何らかの実験をするにとどまらず，何らかの化合物を大量に製造する意図であることも被告人は認識したと認められる」としているところ，実験にとどまらない化合物の大量製造ということからすれば，当時の状況下では井上らの目的は実際にその化合物を用いることしかないということになろうが，その推認された事実が同①の間接事実の推認にどのように反映されているかが明らかでなく，また，同②の間接事実との関係でどのように評価されているかについても曖昧である。
このように，第１審判決は，個々の事実の認定においても，階層的な間接事実の積み重ねを通じて過剰な推認につなげているところがある上，その推認過程が必ずしも明確ではなく，不合理なものといわざるを得ない。第１審判決の判断構造に関する不合理性の問題は，第１審判決が，一方で殺人未遂幇助の意思を認定し，他方で爆発物取締罰則違反（爆発物製造・使用）幇助の意思を認定できないとした点からも指摘できる。すなわち，第１審判決は，本件教団施設における被告人のワークや当時の認識等に関する認定事実を前提として，被告人の認識を全体として検討する中で，殺人未遂幇助の意思は認められるとした後，爆薬製造の具体的認識を支える事情があったかどうかを中心に検討し，被告人は，ワークの経験等を踏まえても，井上らによる爆発物製造・使用の可能性を認識したとは認められないとの判断に至っている。したがって，第１審判決は，被告人について井上らが爆発物の使用による無差別殺人等を行うとの認識が認められなかったというものと理解するほかない。同様に，第１審判決は，殺人未遂幇助の意思について，井上らが，具体的にいかなる危険な化合物を製造して人の殺害を行うのか，ということに関する被告人の認識を認定するに至っていない。そうすると，第１審判決は，被告人において井上らが上記のような殺人を行うことの認識が認められることについて，その認定判断の理由を合理的に説明することが求められるところであるが，それがなされているとはいえない。
ウ結局，第１審判決は，殺人未遂幇助の意思を認定した点において，判決に影響を及ぼすことが明らかな事実誤認があり，控訴審において破棄を免れないものであったといわざるを得ない。
次に，原判決は，事実誤認を理由として第１審判決を破棄しているところ，第１審判決の認定判断につき，「事実関係を抽象的で細かい段階に分けて判断第１審判決の判断構造上の問題を明確に説示することなく，結局第１審判決の判断過程に沿って検討するとして，第１審における証人の証言の信用性評価を含め，個別の事実認定につき詳細に判断をしている。
このように，原判決は，第１審判決の判断構造についての評価が不十分なまま証拠の信用性等の検討を行っている。その結果，原判決は，例えば，第１審判決において幇助行為と評価された被告人の行為のうち，精神的幇助行為とされるもの（前１審判決に対して検察官が控訴していないため，爆発物取締罰則違反幇助の訴因が当事者間において攻防の対象から外された原審の段階では，必ずしも重要とはいえなくなったと解される証拠関係について，詳細に判示し，しかも，第１審判決の事実認定の不合理性を必ずしも具体的に指摘しないまま，証拠の信用性について第１審判決と異なる判断をしているなど，控訴審における事実誤認の審査の在り方という観点から見て，問題がないわけではない。
イしかし，原判決は，間接事実からの推論の過程が説得的でないなどとして，第１審判決が説示する間接事実の積み重ねによって殺人未遂幇助の意思を認定することはできないとしたものであり，前記のとおり，第１審判決には判決に影響を及ぼすことが明らかな事実の誤認があり，控訴審において破棄を免れないものであったことに照らすと，第１審判決を破棄し，被告人に対し無罪の言渡しをした原判断は，結論において，これを是認することができる。原判決が第１審判決の事実認定についてした前記アの説示部分をそのまま是認することはできないが，この点は結論に影響しない。
よって，刑訴法４１４条，３８６条１項３号により，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり決定する。
(裁判長   裁判官     池上政   幸   裁判官     大谷直   人   裁判官     小池   裕   裁判官
木澤克之裁判官    山口厚)


令和元年１１月１８日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官
令和元年（ワ）第６０２０号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日令和元年９月１７日
判            決
原        告    株式    会社    講談    社同訴訟代理人弁護士    塩      月      秀      平同            稲      垣      勝      之同            小      坂      準      記同            小      勝      有      紀同            呉      竹        辰同            松      岡        亮
被         告    Ｐ１
被        告    Ｐ２
被        告    Ｐ３
主           文
１被告Ｐ１は，原告に対し，被告Ｐ２及び同Ｐ３と，以下の金員の限度で連帯して，１億６５５８万０９２８円及びこれに対する令和元年７月２０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(1)被告Ｐ２との関係において，１億６５５８万０９２８円及びこれに対する令和元年７月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員。(2)被告Ｐ３との関係において，１億６５３６万１０１１円及びこれに対する同月２０日から支払済みまで年５分の割合による金員。２被告Ｐ２は，原告に対し，被告Ｐ１及び同Ｐ３と，以下の金員の限度で連帯して，１億６５５８万０９２８円及びこれに対する令和元年７月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(1)被告Ｐ１との関係において，１億６５５８万０９２８円及びこれに対する令和元年７月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員。(2)被告Ｐ３との関係において，１億６５３６万１０１１円及びこれに対する同日から支払済みまで年５分の割合による金員。
３被告Ｐ３は，原告に対し，被告Ｐ１及び同Ｐ２と，以下の金員の限度で連帯して，１億６５３６万１０１１円及びこれに対する令和元年７月２０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(1)被告Ｐ１との関係において，１億６５３６万１０１１円及びこれに対する令和元年７月２０日から支払済みまで年５分の割合による金員。(2)被告Ｐ２との関係において，１億６５３６万１０１１円及びこれに対する同月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員。４原告のその余の請求を棄却する。
５訴訟費用は，原告と被告Ｐ１及び同Ｐ２との間においては，これを被告Ｐ１及び同Ｐ２の連帯負担とし，原告と被告Ｐ３との間においては，これを１０００分し，その１を原告の負担とし，その余を被告Ｐ３の負担とする。６この判決は，第１項～第３項に限り，仮に執行することができる。
事実    及び    理由
第１請求
被告らは，原告に対し，連帯して，１億６５５８万０９２８円及びこれに対する令和元年７月２０日（被告Ｐ１と同Ｐ３との連帯関係につき）又は同月２６日（被告Ｐ２と他の被告らとの連帯関係につき）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２当事者の主張
１原告の主張（請求原因）
(1)原告の著作権
別紙著作物目録の「著作物の名称」欄記載の各漫画雑誌合計３５３号（以下，これらを併せて「原告各雑誌」という。また，誌名ごとに併せて「本件各週刊少年マガジン」のようにいい，個別の雑誌については，誌名及び同別紙の番号欄記載の番号を組み合わせて「本件週刊少年マガジン１」のようにいう。）は，いずれも編集著作物であるところ，原告は，そのいずれについても，編集著作者として著作権を有する。
(2)被告らの著作権侵害行為
被告らは，共謀の上，被告Ｐ３が，別紙著作物目録の「created」欄記載の各日時頃，「サイバーロッカー」と呼ばれるオンラインストレージサイト（本件で問題となるオンラインストレージサイトは複数あるが，以下，一括して「本件サイバーロッカー」という。）のサーバに，各日時に対応する同別紙の「著作物の名称」欄記載の各漫画雑誌について，自ら購入した電子書籍の画面を表示させた上でキャプチャする方法により電子化させたファイル（以下「原告各雑誌複製ファイル」という。）をアップロードすること（以下，これらのアップロード行為を併せて「本件各アップロード行為」という。）により，インターネットに接続されている自動公衆送信装置であるサーバコンピュータの記録媒体に原告各雑誌複製ファイルを記録，蔵置し，当該ファイルを不特定多数の者がダウンロードできる状態にし，もって，原告の原告各雑誌に係る著作権（複製権，自動公衆送信権〔送信可能化権を含む。以下同じ〕）を侵害した。
(3)故意
被告らは，本件各アップロード行為に当たり，当該行為が著作権侵害に当たることを認識していた。
(4)損害の発生及び額並びに因果関係
原告は，本件各アップロード行為により，以下のとおり，合計１億６５５８万０９２８円の損害を被った。
ア逸失利益（著作権法１１４条１項による算定）
本件各アップロード行為によりアップロードされたファイルのダウンロード回数は，１００万８７４３回である。もっとも，本件各アップロード行為の中には，複数号のデータを１つのファイルにまとめてアップロードしたものが３件存在する。これらにつき単体の漫画雑誌ごとにダウンロード数を計算すると，原告各雑誌複製ファイルのダウンロード回数は，１０１万５５１１回となる（個別の雑誌ごとのダウンロード回数は，別紙本件計算表の「downloaded」欄記載のとおりである。）。他方，原告は，原告各雑誌を販売しているところ，その本体価格は，別紙著作物目録の「本体価格（円）」欄記載のとおりである。また，電子書籍一般の価格構造における出版社の利益率は最低でも４５％とされていることに鑑みると，原告各雑誌に係る販売利益率が４５％を下回ることはない。
したがって，ダウンロード数，本体価格及び販売利益率を乗じて算定した本件各アップロード行為により原告が被った逸失利益は，合計１億５０５２万８１１６円を下回らない（個別の雑誌ごとには，別紙本件計算表の「本体価格×ダウンロード数」欄参照）。
イ弁護士費用
本件訴訟につき弁護士に依頼したことによる弁護士費用相当損害額は，１５０５万２８１２円を下らない。
(5)まとめ
よって，原告は，被告らに対し，著作権（複製権及び自動公衆送信権）侵害の共同不法行為に基づき，連帯して，損害賠償金１億６５５８万０９２８円及びこれに対する不法行為後の日である訴状送達の日の翌日（被告Ｐ１及び同Ｐ３については令和元年７月２０日。被告Ｐ２については同月２６日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。


２被告らの主張等（請求原因に対する認否等）
(1)被告Ｐ１及び同Ｐ２について
被告Ｐ１及び同Ｐ２は，本件口頭弁論期日に出頭せず，答弁書その他の準備書面も提出しない。
(2)被告Ｐ３について
ア原告の著作権（上記１(1)）について
認める。
イ被告らの著作権侵害行為（上記１(2)）について否認ないし争う。本件各アップロード行為の全てを被告Ｐ３が行ったわけではなく，別の者がアップロードを行い，リンク先として提供されたURLを代理投稿したものや，外部のウェブサイト等からリンク先のURLを転載したものも多数存在する。
ウ故意（上記１(3)）について
否認ないし争う。
エ損害の発生及び額並びに因果関係（上記１(4)）について否認ないし争う。
第３当裁判所の判断
１被告Ｐ１及び同Ｐ２に対する請求について
被告Ｐ１及び同Ｐ２は，本件口頭弁論期日に出頭せず，答弁書その他の準備書面も提出しないから，請求原因事実を争うことを明らかにしないものと認め，これを自白したものとみなす。
以上の事実からすると，原告の被告Ｐ１及び同Ｐ２に対する請求は，いずれも認められる。
２被告Ｐ３に対する請求について
(1)原告の著作権について
原告が原告各雑誌の著作権を有することは，当事者間に争いがない。
(2)被告らの著作権侵害行為について
ア認定事実
証拠（各項に掲げたもの）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。(ｱ)原告各雑誌（合計３５３号）について，いずれも，何らかの方法により電子化されたファイル（原告各雑誌複製ファイル）が本件サイバーロッカーのサーバにアップロードされ，不特定多数の者がこれらをダウンロードできる状態にされた（甲１３，１９）。
(ｲ)被告Ｐ３は，平成２７年３月３０日午前２時３６分１６秒頃～平成２９年７月１９日午前２時１分１２秒頃までの間に，「はるか夢の址」と題するウェブサイト（以下「本件サイト」という。）に，原告各雑誌複製ファイルを始めとする漫画雑誌等が電子化されたファイルに関して，当該漫画雑誌等のタイトルとともにアップロード先のサイバーロッカーのURL等の情報を合計４２２３件投稿した。このうち，コメント欄に「代理投稿」の文言が含まれる投稿は１０９５件であった。また，この４２２３件のうち，原告各雑誌複製ファイルに係る投稿件数は３５２件（ただし，号数は，原告各雑誌３５３号分）であった（甲１３，１９，２０）。被告Ｐ３は，自ら漫画雑誌等を電子化しアップロードする場合，以下のような方法によっていた。すなわち，まず，電子書籍を購入し，購入した電子書籍をビューワーでパソコンの画面上に表示し，その表示画面を画面キャプチャにより別形式に電子化してフォルダに保存し，ファイルの圧縮等を行う。この作業に１５分程度を要する。その後，当該ファイルをサイバーロッカーにアップロードし，アップロード先のURLを確認する。この作業に１０分程度を要する。さらに，本件サイトに，アップロード先のURLその他所定の事項を入力するなどして，投稿を完了する。この作業に１０分程度を要する（甲８，１８）。
(ｳ)被告Ｐ３による電子書籍の購入（甲８，１８）被告Ｐ３は，平成２９年６月６日午前零時１分５３秒～同年７月１９日午前零時１分３４秒の間，原告各雑誌のうち，以下の各電子書籍を購入した。
ａ週刊少年マガジン
被告Ｐ３は，別紙著作物目録第１の７５番～８１番の「created」欄記載の各日時頃，それぞれ，本件週刊少年マガジン７５～８１の電子書籍を購入した。
ｂ月刊少年マガジン
被告Ｐ３は，別紙著作物目録第２の２８番の「created」欄記載の日時頃，本件月刊少年マガジン２８の電子書籍を購入した。
ｃ別冊少年マガジン
被告Ｐ３は，別紙著作物目録第３の２２番及び２３番の「created」欄記載の各日時頃，それぞれ，本件別冊少年マガジン２２及び２３の電子書籍を購入した。
ｄヤングマガジン
被告Ｐ３は，別紙著作物目録第５の８５番～９０番の「created」欄記載の各日時頃，それぞれ，本件ヤングマガジン８５～９０の電子書籍を購入した。
ｅ月刊ヤングマガジン
被告Ｐ３は，別紙著作物目録第６の５番の「created」欄記載の日時頃，本件月刊ヤングマガジン５の電子書籍を購入した。
ｆモーニング
被告Ｐ３は，別紙著作物目録第７の７１番～７６番の「created」欄記載の各日時頃，それぞれ，本件モーニング７１～７６の電子書籍を購入した。
ｇイブニング
被告Ｐ３は，別紙著作物目録第８の４５番～４７番の「created」欄記載の各日時頃，それぞれ，本件イブニング４５～４７の電子書籍を購入した。
(ｴ)その他
ａ被告Ｐ３は，本件ヤングマガジン８７及び本件イブニング４６を含む書籍データのアップロード等の行為につき，著作権法違反の事実により起訴され，有罪判決を受けた（甲４，１７）。
被告Ｐ３は，その捜査段階において，平成２７年秋頃以降，「『ヤングマガジン』は，…毎号だいたい私が投稿していました。」，すなわち，「ヤングマガジン」の電子書籍をおおむね毎号購入し，これを画面キャプチャにより電子化したファイルを本件サイバーロッカーのサーバにアップロードしては，本件サイトにアップロード先のURL等の情報を投稿することを繰り返した結果，本件サイトの利用者のうちデータのアップロードを行う者の間では，暗黙の了解として，「ヤングマガジン」については「◎丼◎」（本件サイトにおける被告Ｐ３のユーザ名）が「担当」すなわち電子化から投稿までを行う者であると認識されていたと供述していた（甲８）。それとともに，被告Ｐ３は，平成２７年夏頃の投稿開始以降，「イブニング」について，上記同様の経過をたどった旨をも供述していた（甲１８）。ｂ被告Ｐ１は，本件サイトの運営管理者であった。また，本件サイトにおいては，広告を掲載してアフィリエイト収入を得る仕組みが構築されていたところ，これを中心的に構築したのは被告Ｐ２であった。他方，被告Ｐ３は，本件サイトの実質的な運営管理を任されていた一方，本件サイバーロッカーを含むサイバーロッカーからアップロード者に対してダウンロード数に応じて支払われる報酬を目当てに，漫画雑誌等を電子化してそのファイルをアップロードする行為を自ら行っていた（争いのない事実，甲４，６，２１，２３，２４）。
イ検討


(ｱ)被告Ｐ３がファイルのアップロード等をした雑誌ａ本件各ヤングマガジン及び本件各イブニングについて被告Ｐ３は，自己の刑事事件の捜査段階で，「ヤングマガジン」及び「イブニング」について，平成２７年夏頃（「イブニング」）ないし同年秋頃（「ヤングマガジン」）以降，おおむね毎号を購入し，電子化，アップロード及び本件サイトへのURLの投稿を行っていたこと，本件サイトの利用者において被告Ｐ３がこうした行為を「担当」する者であることが暗黙の了解となっていたことを供述しているところ（前記ア(ｴ)ａ），平成２９年６月６日～同年７月１９日の購入履歴により，本件ヤングマガジン８５～９０及び本件イブニング４５～４７の購入は裏付けられている（前記ア(ｳ)ａ，ｄ。なお，これらの号数はいずれも連続している。）。また，本件サイトへの投稿間隔及び投稿時間に着目すると，本件ヤングマガジン８５～９０及び本件イブニング４５～４７と他の本件各ヤングマガジン及び本件各イブニングとは，被告Ｐ３が本件サイトに関与するようになった当初の時期を除くと，投稿間隔の点については発売日に基づくと思われる規則性がうかがわれるとともに，投稿時間の点についてはおおむね共通している。他方，本件各ヤングマガジン及び本件各イブニングの投稿開始時期は，上記供述とおおむね符合する。このことと，被告Ｐ３による本件サイトへのURLの投稿４２２３件のうち，コメント欄に「代理投稿」との記載があるものが１０９５件あり（前記ア(ｲ)），他の３１２８件は被告Ｐ３自ら電子化したファイルを本件サイバーロッカーのサーバにアップロードした上でそのURLを本件サイトに投稿したものと合理的に推認されること，及び被告Ｐ３が報酬目当てでこうした行為を行っていたこと（前記ア(ｴ)ｂ）を併せ考慮すると，上記捜査段階における同人の供述の信用性は高いといえる。以上によれば，被告Ｐ３は，別紙著作物目録第５及び同第８の「created」欄記載の各日時頃，本件サイバーロッカーのサーバに，各日時に対応する同別紙の「著作物の名称」欄記載の漫画雑誌（本件各ヤングマガジン及び本件各イブニング）について，購入した電子書籍のデータを別形式で電子化させたファイルをアップロードすることにより，これらを不特定多数の者がダウンロードできる状態にしたことが認められる。
これに対し，被告Ｐ３は，アップロード自体は別の者がしたものが含まれるなどと主張する。しかし，被告Ｐ３の本件サイトに対する投稿には，アップロードをした第三者から提供されたURLを代理投稿したものが含まれることはうかがわれるものの，本件各ヤングマガジン及び本件各イブニングとの関係で，被告Ｐ３の上記主張を具体的に裏付ける証拠はなく，上記認定を覆すに足りる証拠はない。そうである以上，この点に関する被告Ｐ３の主張は採用できない。ｂ本件各週刊少年マガジン，本件各月刊少年マガジン，本件各別冊少年マガジン，本件各月刊ヤングマガジン及び本件各モーニングについて前記ア(ｳ)のとおり，被告Ｐ３は，平成２９年６月６日午前零時１分５３秒～同年７月１９日午前１分３４秒の間，本件週刊少年マガジン７５～８１，本件月刊少年マガジン２８，本件各別冊少年マガジン２２及び２３，本件月刊ヤングマガジン５及び本件モーニング７１～７６の各電子書籍を購入している。前記ア(ｲ)のとおり，被告Ｐ３が電子書籍の購入，本件サイバーロッカーのサーバへのアップロード及び本件サイトへのURLの投稿を自ら行う場合，これらの作業は近接した時間内に連続的に行われていたと認められるところ，被告Ｐ３の購入した上記各書籍については，いずれも購入から近接した時間内に本件サイトにURLが投稿されたことが認められる（甲８，１３，１８，弁論の全趣旨）。そうすると，上記各書籍については，被告Ｐ３が購入後にそのデータを電子化し，そのファイルを本件サイバーロッカーのサーバにアップロードした上で，本件サイトにURLを投稿したものと認められる。また，本件サイトへの投稿間隔及び投稿時間に着目すると，本件各ヤングマガジン及び本件各イブニングの場合と同様に，本件各週刊少年マガジン，本件各月刊少年マガジン，本件各別冊少年マガジン，本件各月刊ヤングマガジン及び本件各モーニングは，いずれも，被告Ｐ３が本件サイトに関与するようになった当初の時期を除き，投稿間隔の点についてはそれぞれ発売日に基づくと思われる規則性がうかがわれるとともに，投稿時間の点についてはおおむね共通している。本件サイトに関与するようになった当初の時期についても，被告Ｐ３が本件各ヤングマガジン及び本件各イブニングについての投稿を開始した時期と大きくは異ならないことなどに鑑みると，被告Ｐ３が電子化からURLの投稿までを実行したと見ることを妨げる事情とまではいえない。
これらの事情に加え，被告Ｐ３による本件サイトへのURLの投稿４２２３件のうち，コメント欄に「代理投稿」との記載があるものを除く３１２８件は，被告Ｐ３自ら電子化したファイルを本件サイバーロッカーのサーバにアップロードした上でそのURLを本件サイトに投稿したものと合理的に推認されること，及び被告Ｐ３が報酬目当てでこうした行為を行っていたこと（前記ア(ｴ)ｂ）を併せ考慮すると，被告Ｐ３は，本件各週刊少年マガジン，本件各月刊少年マガジン，本件各別冊少年マガジン，本件各月刊ヤングマガジン及び本件各モーニングについても，別紙著作物目録第１～第３，同第６及び同第７の「created」欄記載の各日時頃，本件サイバーロッカーのサーバに，各日時に対応する同別紙の「著作物の名称」欄記載の漫画雑誌について，購入した電子書籍のデータを別形式で電子化させたファイルをアップロードすることにより，これらを不特定多数の者がダウンロードできる状態にしたことが認められる。
これに対し，被告Ｐ３は，アップロード自体は別の者がした可能性があると主張する。しかし，本件各ヤングマガジン及び本件各イブニングの場合と同様に，この点に関する被告Ｐ３の主張は採用できない。
ｃ本件各少年マガジンエッジについて
本件各少年マガジンエッジについては，別紙著作物目録第４記載のいずれの雑誌についても，被告Ｐ３がその電子書籍を購入したことを認めるに足りる直接的な証拠はない。また，本件少年マガジンエッジ１～３の発売時期はそれぞれ異なると見られるにもかかわらず，一まとめに電子化されたファイルのアップロード先のURLが本件サイトに投稿されたものと認められ（甲１３，１９，弁論の全趣旨），本件サイトへの投稿態様が本件各ヤングマガジン及び本件各イブニングとは異なる。したがって，本件各少年マガジンエッジについては，被告Ｐ３が購入した電子書籍のデータを別形式で電子化させたファイルをアップロードすることにより，これらを不特定多数の者がダウンロードできる状態にしたと認めることはできない。この点に関する原告の主張は採用できない。
ｄ小括


以上より，被告Ｐ３は，原告各雑誌（ただし，本件各少年マガジンエッジを除く。以下同じ。）につき，購入した電子書籍のデータを別形式で電子化させたファイルをアップロードすることにより（以下，これらのアップロード行為を併せて「本件各違法アップロード行為」という。），これらを不特定多数の者がダウンロードできる状態にしたものと認められる。
(ｲ)本件サイトの運営管理に関する被告ら相互の役割等（前記ア(ｴ)ｂ）に鑑みると，被告Ｐ３による本件各違法アップロード行為につき，被告らの共謀が認められる。この点に関する被告Ｐ３の主張は採用できない。
ウまとめ
以上より，被告らは，共謀の上，被告Ｐ３が，本件各違法アップロード行為により，インターネットに接続されている自動公衆送信装置であるサーバコンピュータの記録媒体に原告各雑誌複製ファイル（本件各少年マガジンエッジに係るファイルを除く。）を記録，蔵置し，当該ファイルを不特定多数の者がダウンロードできる状態にしたことが認められる。このような本件各違法アップロード行為は，原告の原告各雑誌に係る著作権（複製権，自動公衆送信権）を侵害するものである。
(3)故意について
証拠（甲８，１０，１８，２０）及び弁論の全趣旨によれば，被告らは，本件各違法アップロード行為が原告各雑誌に係る原告の著作権を侵害することを認識していたことが認められる。これに反する被告Ｐ３の主張は採用できない。
(4)損害の発生及び額並びに因果関係について
弁論の全趣旨によれば，原告は，本件各違法アップロード行為により，逸失利益及び弁護士費用相当額の損害を被ったことが認められる。その額については，以下のとおりである。
ア逸失利益（著作権法１１４条１項による算定）
(ｱ)   原告各雑誌複製ファイル（本件各少年マガジンエッジに係るファイルを除く。）の複製物の数量
証拠（甲１３，１９）によれば，本件各違法アップロード行為によりアップロードされた原告各雑誌に係るファイルのダウンロード回数は，１００万８４９７回であると認められる（別紙本件計算表の「downloaded」欄参照）。もっとも，証拠（甲１３，１９，弁論の全趣旨）によれば，本件各違法アップロード行為のうち，本件月刊少年マガジン３及び本件別冊少年マガジン１～３は，いずれも，複数号のデータを１つのファイルにまとめてアップロードしたものと認められる。これらに係る損害額の算定に当たっては，単体の漫画雑誌ごとにダウンロード数を計上するのが相当である。そうすると，本件各違法アップロード行為による原告各雑誌に係るファイルのダウンロード回数は１０１万４７７３回であるものとして損害額を算定するのが相当である。
(ｲ)原告の単位利益額
証拠（甲２，１３）及び弁論の全趣旨によれば，原告が原告各雑誌を販売していること，その本体価格は別紙著作物目録の「本体価格（円）」欄にそれぞれ記載のとおりであることが認められる。
また，証拠（甲２５の１～２５の４）によれば，平成２７年～平成３０年にそれぞれ発行された調査報告書には，電子書籍の価格構造における出版社の利益率は，配信プラットフォームの違いに応じた代表的な複数の事例の中で，最も低いもので４５％であることが認められる。本件各違法アップロード行為の対象となった原告各雑誌に係る販売利益率がこの割合を下回ることをうかがわせる事情はないから，これが４５％であるものとして算定することには十分な合理性がある。
(ｳ)逸失利益額
各雑誌に係るファイルごとのダウンロード数並びに雑誌ごとの本体価格及び販売利益率を乗じると，１億５０３２万８１９２円となる。他方，被告Ｐ３は，「販売することができないとする事情」（著作権法１１４条１項ただし書）について，何ら主張立証していない。したがって，本件各違法アップロード行為による原告の逸失利益額は，同額であると認められる。
イ弁護士費用相当損害額
原告の逸失利益額（上記ア）その他本件に現れた一切の事情を考慮すると，被告らの本件各違法アップロード行為と相当因果関係に立つ弁護士費用相当損害額は，１５０３万２８１９円と認めるのが相当である。
ウ小括
以上によれば，被告らの本件各違法アップロード行為と相当因果関係に立つ損害の額は，１億６５３６万１０１１円とするのが相当である。これに反する被告Ｐ３の主張は採用できない。
(5)まとめ
よって，原告は，被告Ｐ３に対し，被告Ｐ１及び同Ｐ２と連帯して，著作権（複製権，自動公衆送信権）侵害の共同不法行為に基づき，１億６５３６万１０１１円の損害賠償請求権，及び被告Ｐ１との関係においてはこれに対する令和元年７月２０日から，被告Ｐ２との関係においてはこれに対する同月２６日から，それぞれ支払済みまで年５分の割合による遅延損害金請求権を有する。
第４結論
以上より，被告Ｐ１及び同Ｐ２に対する原告の各請求は理由があるからいずれも全部認容し，被告Ｐ３に対する原告の請求は上記第３の２(5)の限度で理由があるから，その限度でこれを認容し，その余は理由がないから棄却することとして，主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第２６民事部
裁判長裁判官
杉      浦      正      樹
裁判官
野      上      誠      一
裁判官
大      門      宏     一     郎
（別紙）
著作物目録
第１週刊少年マガジン
著作物の名称「created」    本体
価格
（円）


1   週刊少年マガジン2015   年33号    7月29   日号2015/7/15   23:322502   週刊少年マガジン2015   年38号    9月   2日号   2015/8/194:08   2503   週刊少年マガジン2015   年39号    9月   9日号   2015/8/262:24   2504   週刊少年マガジン2015   年40号    9月16   日号2015/9/2   5:432505   週刊少年マガジン2015   年41号    9月23   日号2015/9/9   14:072506   週刊少年マガジン2015   年42号    9月30   日号2015/9/16   2:382507   週刊少年マガジン2015   年49号   11月18   日号2015/11/5   11:202508   週刊少年マガジン2015   年50号   11月25   日号2015/11/11   3:032509   週刊少年マガジン2015   年51号   12月   2日号   2015/11/183:59   25010   週刊少年マガジン2016   年1   号1   月1   日号2015/12/2   1:2225011   週刊少年マガジン2016   年4・5号   1月11・15   日号2015/12/22   0:3925912   週刊少年マガジン2016   年6   号1   月22日号    2016/1/60:52   25013   週刊少年マガジン2016   年7   号1   月29日号    2016/1/130:59   25014   週刊少年マガジン2016   年8   号2   月3   日号2016/1/20   0:37
2016/1/200:44   250
15   週刊少年マガジン2016   年10号    2月17   日号2016/2/3   0:14
2016/2/30:17   250
16   週刊少年マガジン2016   年13号    3月   9日号   2016/2/241:30   25017   週刊少年マガジン2016   年14号    3月16   日号2016/3/2   0:3125018   週刊少年マガジン2016   年15号    3月23   日号2016/3/9   0:2425019   週刊少年マガジン2016   年16号    3月30   日号2016/3/16   0:1825020   週刊少年マガジン2016   年17号    4月   6日号   2016/3/230:23   25021   週刊少年マガジン2016   年18号    4月13   日号2016/3/30   0:2225022   週刊少年マガジン2016   年19号    4月20   日号2016/4/6   0:25250週刊少年マガジン2016   年22・23号    5月11・18
日号2016/4/27   0:26259
24   週刊少年マガジン2016   年24号    5月25   日号2016/5/11   0:2725025   週刊少年マガジン2016   年25号    6月   1日号   2016/5/180:21   25026   週刊少年マガジン2016   年26号    6月   8日号   2016/5/250:28   25027   週刊少年マガジン2016   年27号    6月15   日号2016/6/1   0:2425028   週刊少年マガジン2016   年28号    6月22   日号2016/6/8   0:2525029   週刊少年マガジン2016   年29号    6月29   日号2016/6/15   0:2925030   週刊少年マガジン2016   年30号    7月   6日号   2016/6/220:24   25031   週刊少年マガジン2016   年31号    7月13   日号2016/6/29   0:4625032   週刊少年マガジン2016   年32号    7月20   日号2016/7/6   0:4025033   週刊少年マガジン2016   年33号    7月27   日号2016/7/13   0:4525034   週刊少年マガジン2016   年34号    8月   3日号   2016/7/200:46   25035   週刊少年マガジン2016   年35号    8月10   日号2016/7/27   0:5625036   週刊少年マガジン2016   年36号    8月17   日号2016/8/3   0:43250週刊少年マガジン2016   年37・38号    8月24・31
日号2016/8/10   0:43259


38   週刊少年マガジン2016   年39号    9月   7日号   2016/8/240:34   25039   週刊少年マガジン2016   年40号    9月14   日号2016/8/31   1:0125040   週刊少年マガジン2016   年41号    9月21   日号2016/9/7   0:3925041   週刊少年マガジン2016   年42号    9月28   日号2016/9/14   0:5125042   週刊少年マガジン2016   年43号   10月   5日号   2016/9/210:35   25043   週刊少年マガジン2016   年44号   10月12   日号2016/9/28   0:5725044   週刊少年マガジン2016   年45号   10月19   日号2016/10/5   0:4625045   週刊少年マガジン2016   年46号   10月26   日号2016/10/12   2:0425046   週刊少年マガジン2016   年47号   11月   2日号   2016/10/190:43   25047   週刊少年マガジン2016   年48号   11月   9日号   2016/10/260:42   25048   週刊少年マガジン2016   年49号   11月16   日号2016/11/2   0:5625049   週刊少年マガジン2016   年50号   11月23   日号2016/11/9   0:4925050   週刊少年マガジン2016   年51号   11月30   日号2016/11/16   0:2225951   週刊少年マガジン2016   年52号   12月   7日号   2016/11/220:45   25052   週刊少年マガジン2016   年53号   12月14   日号2016/11/30   0:4125053   週刊少年マガジン2017   年1   号1   月1   日号2016/12/7   0:3025054   週刊少年マガジン2017   年2・3号   1月4・8   日号2016/12/14   0:2625955   週刊少年マガジン2017   年4・5号   1月11・15   日号2016/12/28   0:3425956   週刊少年マガジン2017   年6   号1   月22日号    2017/1/110:26   25057   週刊少年マガジン2017   年7   号1   月29日号    2017/1/180:33   25058   週刊少年マガジン2017   年8   号2   月8   日号2017/1/25   0:2425059   週刊少年マガジン2017   年9   号2   月15日号    2017/2/10:26   25060   週刊少年マガジン2017   年10号    2月22   日号2017/2/8   0:2525061   週刊少年マガジン2017   年11号    3月   1日号   2017/2/150:24   25062   週刊少年マガジン2017   年12号    3月   8日号   2017/2/220:28   25063   週刊少年マガジン2017   年13号    3月15   日号2017/3/1   0:2225064   週刊少年マガジン2017   年14号    3月22   日号2017/3/8   0:2525065   週刊少年マガジン2017   年15号    3月29   日号2017/3/15   0:1925966   週刊少年マガジン2017   年16号    4月   5日号   2017/3/220:22   25067   週刊少年マガジン2017   年17号    4月12   日号2017/3/29   0:1925068   週刊少年マガジン2017   年18号    4月19   日号2017/4/5   0:2525969   週刊少年マガジン2017   年19号    4月26   日号2017/4/12   0:2325070   週刊少年マガジン2017   年20号    5月   3日号   2017/4/190:26   250週刊少年マガジン2017   年21・22号    5月10・17
日号2017/4/26   0:15259
72   週刊少年マガジン2017   年23号    5月24   日号2017/5/10   0:4325073   週刊少年マガジン2017   年24号    5月31   日号2017/5/17   0:2025074   週刊少年マガジン2017   年25号    6月   7日号   2017/5/240:17   25075   週刊少年マガジン2017   年27号    6月21   日号2017/6/7   0:0825076   週刊少年マガジン2017   年28号    6月28   日号2017/6/14   0:1625077   週刊少年マガジン2017   年29号    7月   5日号   2017/6/210:11   25078   週刊少年マガジン2017   年30号    7月12   日号2017/6/28   0:0925079   週刊少年マガジン2017   年31号    7月19   日号2017/7/5   0:2525080   週刊少年マガジン2017   年32号    7月26   日号2017/7/12   0:2125081   週刊少年マガジン2017   年33号    8月   2日号   2017/7/190:19   250
第２月刊少年マガジン
著作物の名称「created」    本体
価格
（円）
1   月刊少年マガジン2015   年2   月号2015/5/4   18:384542   月刊少年マガジン2015   年5   月号2015/5/3   3:054543   月刊少年マガジン2015   年6   月号2015/5/2   15:29
2015/5/418:38   444


4   月刊少年マガジン2015   年7   月号2015/6/5   14:494445   月刊少年マガジン2015   年8   月号2015/7/6   23:004446   月刊少年マガジン2015   年9   月号2015/8/6   10:034447   月刊少年マガジン2015   年10月号    2015/9/53:49   4448   月刊少年マガジン2015   年12月号    2015/11/614:21   4449   月刊少年マガジン2016   年1   月号2015/12/4   18:5044410   月刊少年マガジン2016   年2   月号2016/1/6   2:0744411   月刊少年マガジン2016   年3   月号2016/2/5   3:4644412   月刊少年マガジン2016   年4   月号2016/3/5   1:3544413   月刊少年マガジン2016   年5   月号2016/4/6   2:0245414   月刊少年マガジン2016   年6   月号2016/5/6   1:3844415   月刊少年マガジン2016   年7   月号2016/6/6   2:1244416   月刊少年マガジン2016   年8   月号2016/7/6   1:0244417   月刊少年マガジン2016   年9   月号2016/8/6   3:0044418   月刊少年マガジン2016   年10月号    2016/9/61:01   44419   月刊少年マガジン2016   年11月号    2016/10/61:09   44420   月刊少年マガジン2016   年12月号    2016/11/57:48   44421   月刊少年マガジン2017   年1   月号2016/12/6   0:5244422   月刊少年マガジン2017   年2   月号2017/1/6   0:5245423   月刊少年マガジン2017   年3   月号2017/2/6   0:4545424   月刊少年マガジン2017   年4   月号2017/3/6   0:5845425   月刊少年マガジン2017   年5   月号2017/4/6   0:3045426   月刊少年マガジン2017   年6   月号2017/5/2   0:3545427   月刊少年マガジン2017   年7   月号2017/6/6   0:3945428   月刊少年マガジン2017   年8   月号2017/7/6   0:30454
第３別冊少年マガジン
著作物の名称「created」    本体
価格
（円）
1   別冊少年マガジン2015   年10月号    2015/11/93:42   5932   別冊少年マガジン2015   年11月号    2015/11/93:42   5563   別冊少年マガジン2015   年12月号    2015/11/93:42   5564   別冊少年マガジン2016   年1   月号2015/12/9   12:085935   別冊少年マガジン2016   年2   月号2016/1/9   1:495566   別冊少年マガジン2016   年3   月号2016/2/9   2:075007   別冊少年マガジン2016   年4   月号2016/3/9   1:215008   別冊少年マガジン2016   年5   月号2016/4/9   5:065569   別冊少年マガジン2016   年6   月号2016/5/9   2:0255610   別冊少年マガジン2016   年7   月号2016/6/9   1:4655611   別冊少年マガジン2016   年8   月号2016/7/9   1:1359312   別冊少年マガジン2016   年9   月号2016/8/9   1:0959313   別冊少年マガジン2016   年10月号    2016/9/91:13   55614   別冊少年マガジン2016   年11月号    2016/10/81:05   55615   別冊少年マガジン2016   年12月号    2016/11/91:06   55616   別冊少年マガジン2017   年1   月号2016/12/10   1:0057417   別冊少年マガジン2017   年2   月号2017/1/7   0:5557418   別冊少年マガジン2017   年3   月号2017/2/9   5:4157419   別冊少年マガジン2017   年4   月号2017/3/9   1:0157420   別冊少年マガジン2017   年5   月号2017/4/8   0:3057421   別冊少年マガジン2017   年6   月号2017/5/9   0:5657422   別冊少年マガジン2017   年7   月号2017/6/9   0:4057423   別冊少年マガジン2017   年8   月号2017/7/7   1:01574
第４少年マガジンエッジ
著作物の名称「created」    本体
価格
（円）
1   少年マガジンエッジ2015   年10月号    2015/12/250:27   6022   少年マガジンエッジ2015   年11月号    2015/12/250:27   6023   少年マガジンエッジ2015   年12月号    2015/12/250:27   602
第５ヤングマガジン
著作物の名称「created」    本体
価格
（円）


1   ヤングマガジン2015   年36号    8月17   日号2015/8/5   17:59324ヤングマガジン2015   年37号・38   号8   月24日・31日号   2015/8/104:55   3333   ヤングマガジン2015   年39号    9月   7日号   2015/8/2412:59   3244   ヤングマガジン2015   年40号    9月14   日号2015/8/31   3:443245   ヤングマガジン2015   年41号    9月21   日号2015/9/7   2:563246   ヤングマガジン2015   年42号    9月28   日号2015/9/14   15:043247   ヤングマガジン2015   年49号   11月16   日号2015/11/5   4:113248   ヤングマガジン2015   年50号   11月23   日号2015/11/9   3:463249   ヤングマガジン2015   年51号   11月30   日号2015/11/16   3:1032410   ヤングマガジン2015   年52号   12月   7日号   2015/11/2115:19   33311   ヤングマガジン2015   年53号   12月14   日号2015/11/30   2:1932412   ヤングマガジン2016   年1   号1   月1   日号2015/12/7   4:1432413   ヤングマガジン2016   年2・3号    1月5・12   日号2015/12/14   1:5033314   ヤングマガジン2016   年4・5号    1月15・18   日号2015/12/25   1:3833315   ヤングマガジン2016   年6   号1   月25日号    2016/1/90:54
2016/1/90:56   333
16   ヤングマガジン2016   年7   号2   月1   日号2016/1/18   1:0633317   ヤングマガジン2016   年8   号2   月8   日号2016/1/25   4:4033318   ヤングマガジン2016   年9   号2   月15日号    2016/2/14:53   33319   ヤングマガジン2016   年10号    2月22   日号2016/2/8   0:4133320   ヤングマガジン2016   年11号    2月29   日号2016/2/15   2:0633321   ヤングマガジン2016   年12号    3月   7日号   2016/2/221:09   33322   ヤングマガジン2016   年13号    3月14   日号2016/2/29   1:0233323   ヤングマガジン2016   年14号    3月21   日号2016/3/7   1:4133324   ヤングマガジン2016   年15号    3月28   日号2016/3/14   1:3833325   ヤングマガジン2016   年16号    4月   4日号   2016/3/194:14   33326   ヤングマガジン2016   年17号    4月11   日号2016/3/28   3:3833327   ヤングマガジン2016   年18号    4月18   日号2016/4/4   2:4933328   ヤングマガジン2016   年19号    4月25   日号2016/4/11   0:5233329   ヤングマガジン2016   年20号    5月   2日号   2016/4/180:59   33330   ヤングマガジン2016   年21・22号    5月9・16   日号2016/4/25   2:4533331   ヤングマガジン2016   年23号    5月23   日号2016/5/9   1:3633332   ヤングマガジン2016   年24号    5月30   日号2016/5/16   0:5233333   ヤングマガジン2016   年25号    6月   6日号   2016/5/231:03   33334   ヤングマガジン2016   年26号    6月13   日号2016/5/30   0:4733335   ヤングマガジン2016   年27号    6月20   日号2016/6/6   1:0133336   ヤングマガジン2016   年28号    6月27   日号2016/6/13   0:5833337   ヤングマガジン2016   年29号    7月   4日号   2016/6/200:48   33338   ヤングマガジン2016   年30号    7月11   日号2016/6/27   0:4733339   ヤングマガジン2016   年31号    7月18   日号2016/7/4   0:5433340   ヤングマガジン2016   年32号    7月25   日号2016/7/11   0:4833341   ヤングマガジン2016   年33号    8月   1日号   2016/7/160:54   33342   ヤングマガジン2016   年34号    8月   8日号   2016/7/250:47   33343   ヤングマガジン2016   年35号    8月15   日号2016/8/1   0:53333ヤングマガジン2016   年36・37号    8月22・29   日
号2016/8/8   0:34333