ア本件有価証券報告書等の訂正報告書の貸借対照表を元に各期の分配可能額を算定すると，別紙１０「訂正後財務諸表における分配可能額」記載のとおり，各期の分配可能額はいずれもマイナスであった。したがって，本件剰余金の配当等は，いずれも分配可能額を超えてされたものである。イ平成１７年改正前商法においては，利益の配当は，決算に基づく利益処分として行われていたが，会社法は，利益の配当は決算に基づく利益処分ではなく，時期を問わず，いつでも可能な「剰余金の配当」として整理された結果，分配可能額を算定するに当たり，いつの時点の貸借対照表上の金額を基準とすべきかが問題となるところ，分配可能額の算定上「最終事業年度の末日」（すなわち，承認を受けた計算書類にかかる事業年度のうち最も遅いものの末日）の金額を基礎としている（会社法４６１条２項の「分配可能額」の算定の基礎となる「剰余金の額」は同法４４６条１項により「最終事業年度の末日」における資産等の金額を基礎とすることとされている。）。これは，本来直近に終了した事業年度の末日における資産等の金額を基準とすべきところ，各事業年度終了後に定時株主総会又は取締役会の承認手続等を経て当該事業年度に係る計算書類が確定されることを前提として（同法４３８条，４３９条），各事業年度終了後から定時株主総会又は取締役会の承認手続等がとられるまでの間において剰余金の配当等が行われる場合には，確定のための手続途上の計算書類を基準として分配可能額を算定するのが妥当ではないため，確定のため手続を経ている前の事業年度の末日現在の計算書類を基準とすべきものとしたにすぎない。このように分配可能額の算定の時点は極めて技術的な問題であって，計算書類について取締役会の承認手続が有効か否かの問題ではない。本件においては，各事業年度終了後，定時株主総会又は取締役会の承認等によって本来計算書類が確定されるべき時期までに，承認手続を経た各計算書類のうち，直近のものに基づいて分配可能額が算定されている。本件は，１００億円を超える巨額の損失隠しが問題になっている事案であって，平成１９年３月期から平成２３年３月期までの貸借対照表に基づく分配可能額は，１００億円を超える大幅なマイナスとなっており，貸借対照表上の細かな数値を問題にするまでもなく，平成１９年３月期から平成２３年３月期までの分配可能額がマイナスであることは明らかである。
ウ一審被告Ａ３及び一審被告Ａ４の責任について
株式会社が分配可能額を超えて剰余金の配当を行った場合には，「会社法４５４条１項の規定による決定に係る株主総会の決議があった場合における当該株主総会に係る総会議案提案取締役」が，当該株式会社に対し連帯して，分配可能額を超えて配当された剰余金額を支払う義務を負うと規定されており（同法４６２条１項６号イ），この「総会議案提案取締役」とは，株主総会における「議案の提案が取締役会の決議に基づいて行われたときは，当該取締役会において当該取締役会の決議に賛成した取締役」がこれに当たると規定されている（同項１号イ，会社計算規則１６０条３号）。一審被告Ａ５，一審被告Ａ３及び一審被告Ａ４は，平成１９年５月８日，平成２０年５月８日，平成２２年５月１１日及び平成２３年５月１１日に開催された各取締役会において，定時株主総会に剰余金配当議案を提案することに賛成しており，いずれも総会議案提案取締役に該当する。
中間配当についても，会社「法４５４条１項の規定による決定に係る取締役会において剰余金の配当に賛成した取締役」が，株式会社に対し連帯して，分配可能額を超えて配当された剰余金額を支払う義務を負うと規定されている（同法４６２条１項柱書，会社計算規則１５９条８号ハ）。一審被告Ａ５，一審被告Ａ３及び一審被告Ａ４は，平成１９年１１月６日，平成２０年１１月６日，平成２１年１１月６日及び平成２２年１１月５日に開催された各取締役会において，中間配当に関する議案に賛成しているから，いずれも分配可能額を超えた剰余金の配当に関する職務を行った業務執行者に該当する。
違法な自己株式の取得についても，会社「法１５６条１項の規定による決定に係る取締役会において株式の取得に賛成した取締役」が，株式会社に対し連帯して，分配可能額を超えて自己株式の取得の対価として交付された金銭を支払う義務を負うと規定されている（同法４６２条１項柱書，会社計算規則１５９条２号ハ）。一審被告Ａ５，一審被告Ａ３及び一審被告Ａ４は，平成２０年５月８日及び平成２２年１１月５日に開催された各取締役会において，審議された自己株式取得議案に賛成しているから，いずれも分配可能額を超えた自己株式の取得に関する職務を行った業務執行者に該当する。
損失分離スキームの構築・維持を認識していた一審被告Ａ３及び一審被告Ａ４がその職務を行うについて注意を怠らなかったとはいえないから，一審被告Ａ３及び一審被告Ａ４は，一審被告Ａ５とともに，会社法４６２条１項に基づき，一審原告会社に対し連帯して，前記前提事実記載の各配当額及び自己株式の各取得額の合計５８６億７５９６万８９３６円を支払う義務を負う。
（一審被告Ａ３の主張）
ア本件剰余金の配当等をした事実については認めるが，違法な本件剰余金の配当等に基づく責任については争う。一審被告Ａ４の主張を援用する。イ一審被告Ａ４の主張を援用する。
（一審被告Ａ４の主張）


会社法４６２条１項に基づく金銭支払義務は，剰余金の配当等が効力を生じる日における分配可能額を超えた剰余金の配当等が行われることが要件である（同法４６１条，４６２条）。この効力を生じる日における分配可能額は，最終事業年度末日における貸借対照表計上額を基準に算定される（同法４４６条，４６２条）。そして，最終事業年度とは，会計監査人設置会社の場合，各事業年度に係る計算書類について取締役会の承認を受けた場合における，承認を受けた当該各事業年度のうち最も遅いものをいう（同法２条２４号，４３９条，４３６条２項）。一方，計算書類の内容に虚偽がある場合，取締役会の承認自体が無効である。一審原告会社が，平成１９年３月期から平成２３年３月期の貸借対照表に虚偽記載がある旨主張しているから，取締役会の承認は無効であり，同時期の訂正前の貸借対照表は承認を受けたことにはならない。したがって，本件において，分配可能額の基礎となる貸借対照表は，平成１８年３月期の貸借対照表であって，この貸借対照表上の分配可能額を基準に，その後の剰余金の配当の支払及び自己株式の取得代金の支払による分配可能額の減少により各支払の効力発生時において分配可能額が零を下回ったか否かにより分配可能額を超えた剰余金の配当・自己株式の取得が行われたか否かを判断すべきである。
本件においては，平成１９年３月期ないし平成２３年３月期の貸借対照表については訂正がされているが，訂正後の貸借対照表について承認を受けたのは，効力発生日よりも後のことであり，効力発生日には存在しなかったものであるから，これをもって効力発生日における貸借対照表であるということはできないのであって，訂正後の貸借対照表上の分配可能額をもって，直ちに効力発生時における分配可能額とすることはできない。
仮に，外形的な承認をもって，承認と解する余地があるとしても，訂正後の貸借対照表は，効力発生日においては存在していなかったのであるから，訂正後の貸借対照表における分配可能額をもって効力発生日における分配可能額とすることはできない。
また，一審被告Ａ４は，平社員であったころから，一審原告会社の指示に基づき，損失の分離等に関する業務を行ってきたのであり，取締役就任後の行為もその延長にすぎないから，注意を怠ったとはいえない。刑事事件において，有罪になったのは連結決算に関する有価証券報告書等の虚偽記載であって，単体の決算について注意を怠ったことにはならない。（抗弁ではあるが，ここに掲記する。）
一審被告Ａ３の主張を援用する。
第７類型（課徴金・罰金関係）
（一審原告会社の主張）
ア承継前一審被告Ａ１，一審被告Ａ２，一審被告Ａ５，一審被告Ａ３及び一審被告Ａ４の損失分離スキームの構築・維持に関する善管注意義務違反承継前一審被告Ａ１，一審被告Ａ２，一審被告Ａ５，一審被告Ａ３及び
一審被告Ａ４
２３年３月までの損失分離状態の構築・維持につき取締役としての善管注意義務違反が認められる。
イ一審被告Ａ５，一審被告Ａ３及び一審被告Ａ４の虚偽記載のある有価証
券報告書等の提出に係る善管注意義務違反
有価証券報告書等を提出する会社の代表取締役及びその提出の業務に携わる取締役は，これを提出するに当たり，その記載事項につき，虚偽の記載をすべきでないことはもちろん，事実に即して正確に記載し，又は虚偽の記載がされることのないよう配慮すべき注意義務を負う。また，取締役は，取締役会に上程された特定の業務執行に限らず，広く代表取締役ないし業務執行取締役につき一般的に監視する義務ないし任務を負う。
一審被告Ａ５の注意義務違反
一審被告Ａ５は，本件有価証券報告書等が提出された平成１９年６月２８日から平成２３年８月１１日までの間，一審原告会社の代表取締役であり，かつ，損失分離スキームの維持により，本件有価証券報告書等における連結純資産額等の記載が虚偽であることを認識していたから，本件有価証券報告書等につき，事実に即して正確に記載し，又は虚偽の記載がされることのないよう配慮すべき注意義務を怠った。
一審被告Ａ３及び一審被告Ａ４の注意義務違反
一審被告Ａ３は，本件有価証券報告書等が提出された期間のうち，平成２３年６月２９日まで一審原告会社の取締役を務めており，同日から同年１１月２４日までは監査役を務めていた。また，一審被告Ａ４は，本件有価証券報告書等が提出された期間，一審原告会社の取締役を務めていた。これらの一審被告は，いずれも損失分離スキームの維持により，本件有価証券報告書等における連結純資産額等の記載が虚偽であることを認識していたから，一審被告Ａ５による業務執行を監視して虚偽記載のない有価証券報告書等を提出させるための措置を採るべき注意義務を怠った。
ウ損害の発生及び因果関係
一審原告会社は，課徴金納付命令及び刑事判決に従い，本件課徴金１９８６万円及び本件罰金７億円を納付したところ，善管注意義務違反行為をした取締役が賠償義務を負う損害には，本件罰金等も含まれる。課徴金や罰金を支払ったことによって会社が受けた損害について取締役が賠償責任を負うか否かは，当該善管注意義務違反の具体的行為と損害との間の相当因果関係の有無の問題であるところ，以下のとおり，一審被告らの行為と本件罰金等の納付との間には相当因果関係があるというべきである。損失分離状態の維持等に係る善管注意義務違反との間の因果関係
ａ承継前一審被告Ａ１及び一審被告Ａ２について


承継前一審被告Ａ１及び一審被告Ａ２の実行指示の下で行われた損失分離スキームの構築は，有価証券報告書等の虚偽記載に直結する「含み損について損失を計上しないこと」を目的として実行されたものであり，損失分離スキームの構築がなければ，これによる虚偽記載を含む本件有価証券報告書等が提出されることもなかったのであるから，同人らによる損失分離スキーム構築の実行指示と本件有価証券報告書等の虚偽記載との間に条件関係が認められることは明らかである。一審原告会社における一連の損失隠しは，極めて少数の役職員らの間でのみ共有され，実行されており，損失隠しを継続することについての強固な運命共同体が形成された結果，承継前一審被告Ａ１や一審被告Ａ２が取締役を退任した後も，残る運命共同体の構成員たる一審被告Ａ５らによって延々と継続されていくことになった。「含み損を計上しないこと」は，当然ながら有価証券報告書等の虚偽記載を行うことを意味するのであるから，少なくとも承継前一審被告Ａ１及び一審被告Ａ２が取締役であった時期の有価証券報告書等の虚偽記載については，同人らの了解の下で行われていたことは明白である。加えて，同人らは，一審被告Ａ５をはじめとする後任の取締役らに対して損失隠しについての是正の指示や要望をした形跡は一切なく，自らの指示によって実行され，損失隠しによる有価証券報告書等の虚偽記載という結果発生を防止するための積極的な行為を何らしていない。これらのことからすれば，承継前一審被告Ａ１及び一審被告Ａ２が取締役であった時代に既にされていた有価証券報告書等の虚偽記載が，同人らの退任後においても継続してされることは，当然の因果の流れというべきであり，これにより一審原告会社に生じた本件罰金等相当額の損害は，通常生ずべき損害に当たる。
仮に，これが通常損害とは認められないとしても，承継前一審被告Ａ１及び一審被告Ａ２は，一審原告会社に生じた含み損を計上しないというスタンスを一貫して採り続けているとともに，最後まで適正な方法により含み損が計上されないままであろうと予想しており，かかる認識の下に損失分離スキームの構築の実行を指示していたのであって，自らが取締役を退任した後も，一審被告Ａ５らによって虚偽記載のある本件有価証券報告書等が提出され続けるであろうことを予見し，又は予見し得たのであるから，前記損害は，承継前一審被告Ａ１及び一審被告Ａ２の善管注意義務違反によって生じた特別損害に当たる。これに対し，承継前一審被告Ａ１及び一審被告Ａ２は，一審被告Ａ５らの故意行為が介在したことを理由に，自らの善管注意義務違反行為と損害との間の因果関係を否定しているが，本件有価証券報告書等に虚偽記載がされる経緯に鑑みれば，提出時点の代表取締役らの行為の介在は，客観的に見て，予期せざる第三者の故意行為の介入ではない。むしろ，一審被告Ａ５らによる本件有価証券報告書等の提出行為は，前記運命共同体の損失隠しの継続という目的の下において予定されていた必然的な成り行き（いわば共犯による続行行為）であり，損失隠しの継続という目的から切り離された一審被告Ａ５らによる独立の意思決定と評価されるものではないから，これにより相当因果関係が否定されることはない。
また，一審被告Ａ２は，虚偽記載のある四半期報告書の提出が課徴金の対象になる旨の改正がされたのは，平成１８年６月１４日に公布された「証券取引法等の一部を改正する法律」（平成１８年法律第６５号）であることを理由として，本件課徴金と平成１７年６月２９日一審原告会社の取締役を退任した一審被告Ａ２の行為との間に相当因果関係がない旨も主張する。しかしながら，既に平成１５年４月より証券取引所の適時開示ルールに基づき，上場会社においては四半期業績の概況の開示が義務付けられていたところ，株式を上場している会社の企業内容の適正な開示の要請は有価証券報告書のみならず四半期報告書にも等しく当てはまり，四半期報告書であっても，有価証券報告書と同様，その内容に虚偽記載があってはならないことはいうまでもない。そして，仮に，四半期報告書に虚偽記載があれば，これに起因して一審原告会社に様々な経済的負担（損害）が生じることはいわば当然の事態であるし，そうでないとしても，一審原告会社に，有価証券報告書に虚偽記載があった場合と同様の経済的負担が生じることは予見し又は予見し得たというべきであるから，本件四半期報告書の虚偽記載に係る本件課徴金相当額の損害は，通常損害又は特別損害に当たる。
ｂ一審被告Ａ５，一審被告Ａ３及び一審被告Ａ４について本件有価証券報告書等の虚偽記載は，損失分離状態の下で生じた一審原告会社の会計の誤りに起因するものであるから，これらの一審被告らの損失分離状態の維持等に係る善管注意義務違反と本件罰金等の支払との間に相当因果関係があることは明らかである。虚偽記載のある本件有価証券報告書等の提出に係る善管注意義務違反
との間の因果関係
本件有価証券報告書等の提出に係る一審被告Ａ５，一審被告Ａ３及び一審被告Ａ４の善管注意義務違反により，一審原告会社は，本件罰金等合計７億１９８６万円の支払を余儀なくされたのであるから，本件罰金等相当額が前記一審被告らの善管注意義務違反と相当因果関係のある損害である。
（一審被告Ａ６らの主張）


ア法人に対する罰金は，法人を名宛人として法人自体を罰するものである。金商法上も，法人とその代表者等とでは罰金の上限額が異なり，法人に対する上限額の方が多額となっており（同法２０７条），仮に法人に科された罰金についても取締役が会社に対して損害賠償責任を負うとすると，その実質は二重処罰であり，法人を個人とは別に罰した趣旨が全うされないことになるから，本件罰金は取締役が賠償責任を負うべきものではない。イ仮に，承継前一審被告Ａ１が取締役であったときから損失分離状態があったとしても，本件有価証券報告書等の提出時において，一審原告会社の代表取締役やその提出業務に携わる取締役は，損失分離状態があることを認識していたのであるから，虚偽記載のある本件有価証券報告書等が提出されたのは，当該代表取締役や当該取締役の選択の結果である。実際，承継前一審被告Ａ１が取締役を退任した後，本件有価証券報告書等が提出されるまでの間においては，例えば，損失分離スキームとの関係では，ＮｅｏからＱＰへの約４４５億円の入金やＱＰからＮｅｏへの約８億円の入金がされており，損失分離スキームの解消との関係では，本件国内３社の株式の買増し，ジャイラスのワラント購入権の買取り並びに優先株の発行及び買取り等について取締役会決議がされるなど，重要な事項について様々な意思決定がされている。したがって，承継前一審被告Ａ１の在任中の行為と損害との間には，道具とはいえない第三者の行為が介在しており，承継前一審被告Ａ１の支配下で行われたものとはいえないから，因果関係は中断している。
株式会社の代表取締役や財務担当の取締役は，毎年の株主総会で取締役に選任され取締役会で選定されるものであり，承継前一審被告Ａ１は，退任から３年ないし７年後における代表取締役，財務担当取締役ないし財務グループ従業員の選任には全く関与できない上，特に上場会社の代表取締役や財務担当の取締役は，その時々の多数の株主から善管注意義務違反を問われないように固有の慎重な判断が求められるのであって，退任した承継前一審被告Ａ１の言いなりになることなどあり得ない。また，損失分離スキームにより分離した損失は，将来的に減少したり解消されたりすることがあり得たのであって，承継前一審被告Ａ１の退任時において，損失を隠し続けなければならないことが予定されていたわけではない。損失分離スキームの維持については，関与者の間でも公表する意見が出るほど考えが揺れていたのであり，同スキームの維持が不動の方針ではなかった。有価証券報告書等の虚偽記載が世間で問題視され，有価証券報告書等の審査体制が厳格化され，課徴金の対象とされるようになったのは，承継前一審被告Ａ１が退任した後の平成１７年以降のことであり，その後の有価証券報告書等の提出に当たっては，このような情勢やリスクも踏まえて，損失分離の公表の是非について熟慮を重ねていたものである。さらには，承継前一審被告Ａ１は，取締役退任後に，有価証券報告書等の提出に関与したり指示をしたりするなどの行為をしていない。
これらのことからすれば，本件有価証券報告書等の提出は当然の因果の流れとは到底いえず，一審原告会社が主張する承継前一審被告Ａ１の善管注意義務違反と本件有価証券報告書等の虚偽記載や提出に基づく本件罰金等の納付との間には，相当因果関係がない。
ウ一審被告Ａ２の主張を援用する。
（一審被告Ａ２の主張）
ア刑事罰や課徴金制度は，法人を名宛人として法人自体を罰するものであり，これらの罰金等を取締役の賠償責任額に含めるべきではない。本件罰金は，金商法２０７条１項１号に基づくものであるところ，同規定はいわゆる両罰規定であり，違法行為を行った自然人の刑事責任を問うとともに，業務主である法人固有の責任を問うものであること，自然人に対する罰金額（１０００万円以下）と法人に対する罰金額（７億円以下）を連動させない法人重課を定めていることからすると，同法は，違法行為の抑制のために自然人である行為者に加えて法人固有の刑事責任を認めてこれに刑事罰を科す必要性を認めるとともに，その刑事罰である罰金額について，法人の資産や事業規模を考慮して，法人に対する抑止力として期待できる金額として７億円以下の法定刑を定めていることが明らかである。このような金商法の趣旨からすれば，自己の責任に基づいて科された刑罰を他者に転嫁することは許されない。
また，本件課徴金について，金商法１７２条の４は，継続開示書類の虚偽記載により財務状況の見せかけ上の改善が生じて資金調達金利が低下し，発行者に経済的利益が生じるという考え方に基づき，試算される資金調達コストの低下額を課徴金の金額としたものであるところ，上記規定の立法趣旨は，違法行為によって法人たる会社が得た利益を国家が剥奪するというものであり，自然人に対する制裁という目的はなく，専ら法人に対する制裁が意図されている。加えて，金商法は，課徴金の減算制度を設け，違反行為者が当局による調査前に当該違反行為の事実について当局への報告を行った場合に，課徴金の金額を半額にするリニエンシー・プログラムを用意している（１８５条の７第１４項）ところ，会社が納付した課徴金が会社法の制度に基づいて請求される可能性があるとするならば，違反行為に関与した取締役に当該報告を行うことを期待することはできず，リニエンシー・プログラムが有効に機能する障害要因になってしまうことから，金商法は，課徴金の取締役等への転嫁を想定していないというべきである。


イ本件課徴金は，虚偽記載のある本件四半期報告書の提出に対して課されたものであるところ，虚偽記載のある四半期報告書の提出が課徴金の対象になる旨が定められたのは，平成１８年６月１４日公布された「証券取引法等の一部を改正する法律」（平成１８年法律第６５号）においてであるから，一審原告会社の取締役を退任した平成１７年６月２９日以前の一審被告Ａ２の行為と本件課徴金の支払との間には，相当因果関係がない。ウ本件有価証券報告書等は，一審被告Ａ２が一審原告会社の取締役を退任した後約２年間が経過した平成１９年６月２８日以降に提出されたものである。その内容は，当該事業年度における会社の数々の意思決定を反映したものであり，その作成・提出も，当該行為時に取締役等の地位にある者の経営判断ないし意思決定に基づいて行われたものである。例えば，平成１９年９月に一審被告Ａ３及び一審被告Ａ４がＧＣＮＶＶを中途解約して中途解約金を受領したことや，本件国内３社の株式取得名目で合計６０７億９５００万円を支出したことなどは，一審被告Ａ２の退任した後に，一審被告Ａ２の与り知らぬところで，後任の役員らにおいてされたものであって，因果関係の切断を認めるに十分な事情というべきである。また，後任の役員は一審被告Ａ２の意思とは無関係に選任・解任されるため，一審被告Ａ２が退任後に就任した役員等の意思決定に影響を与えることはできず，強固な運命共同体など存在し得ない。
これらのことからすると，一審被告Ａ２の在任中の行為と，本件罰金等の支払によって生じた損害との間には，一審被告Ａ２が関与することのできない，本件有価証券報告書等の提出時の役員等による重大な経営判断ないし意思決定が介在しているというべきであって，これにより両者の因果関係は切断されたと評価すべきである。
（一審被告Ａ５の主張）
一審被告Ａ６ら，一審被告Ａ２及び一審被告Ａ４の主張を援用する。
（一審被告Ａ３の主張）
一審被告Ａ２，一審被告Ａ４の主張を援用する。
（一審被告Ａ４の主張）
ア罰金・課徴金は，会社に対する制裁という性格からして，その名宛人である会社が負担しなければ意味はなく，これを法的拘束力をもって，その負担を第三者に転嫁することは，罰金・課徴金を認める法の趣旨に反するものである。
イ一審被告Ａ６ら及び一審被告Ａ２の主張を援用する。
第２事件
（一審原告株主の主張）
ア第２事件一審被告らの善管注意義務違反
取締役の一般的な善管注意義務の内容
取締役は，会社に対して善管注意義務を負っており，他の取締役の行為が法令・定款を遵守し適正に行われているか否かを監視する義務を負うが，その監視対象は取締役会に上程された事項にとどまらない。したがって，取締役は，他の取締役が関与する違法行為の存在が疑われる場合には，これを調査する義務を負い，調査の結果違法行為が行われたと判断される場合には，それについて公表その他必要な措置を講じる義務等を負うと解すべきである。そして，その違法行為の存在がほぼ確実な程度に明確になっていない段階であっても，会社の経営に関わる人物がある程度信頼できる根拠に基づいて違法行為の疑惑を指摘しているなど，違法行為の存在が相当程度明確に認められる場合であれば，他の取締役は善管注意義務・忠実義務に基づき，当該疑惑を解明するための調査を行う等の対応が求められるというべきであり，少なくとも，疑惑の解明を妨害しない程度の注意義務は認められるべきである。
９月３０日取締役会における善管注意義務違反
月間ＦＡＣＴＡ（以下「ＦＡＣＴＡ」という。）８月号（平成２３年７月２０日発行）には「オリンパス『無謀Ｍ＆Ａ』巨額損失の怪」と題する記事（以下「本件記事１」という。）が掲載され，ＦＡＣＴＡ１０月号（平成２３年９月２０日発行）には「オリンパスの『尻尾』はＪブリッジ巨額Ｍ＆Ａの闇を暴く調査報道第２弾。問題子会社の事業計画書に，あっと驚くファンドの名。」と題する記事（以下「本件記事２」といい，本件記事１と併せて「本件各記事」という。）が掲載されたところ，第２事件一審被告らは本件各記事の内容を把握していた。本件各記事は，一読すれば，しっかりした情報源や内部情報なくしては書けないものであって，十分信用できるものである上，法的知見や企業買収に携わった経験がない取締役であっても，容易に疑問を持ち得る内容であった。


Ｂは，本件各記事を読んで，本件国内３社の株式取得及びジャイラス買収に係るＦＡへの報酬名目の金銭支払につき疑念を抱き，平成２３年９月２３日頃から同月２８日頃までの間，一審被告Ａ５及び一審被告Ａ４に対して電子メールのレター（以下，同月２３日付けのレターを「本件レターⅠ」，同月２４日付けのレターを「本件レターⅡ」，同月２５日付けのレターを「本件レターⅢ」，同月２６日付けのレターを「本件レターⅣ」，同月２７日付けのレターを「本件レターⅤ」といい，後記本件レターⅥを含め，Ｂが送付したレターを総称して「本件各レター」という。）を送付し，上記疑念に関する質問に対する回答と資料の提供を要求し，一審被告Ａ４から，回答を受領するとともに，平成２１年５月１７日付けの第三者委員会報告書（以下「平成２１年第三者委員会報告書」という。）及び井坂公認会計士事務所作成に係る平成２０年２月２９日付け本件国内３社の各株主価値算定報告書の送付を受けた。第２事件一審被告らは，平成２３年９月２４日から同月３０日までの間に，Ｂから本件レターⅠ～Ⅴの送付を受けるとともに，Ｂと一審被告Ａ５及び一審被告Ａ４との間で交信されたメールの内容も把握していた。このように，第２事件一審被告らは，本件各記事において一審原告会社のＭ＆Ａ活動に関して一審被告Ａ５ら経営陣による違法行為の疑いなどが指摘されていることを知っていた上，Ｂから本件各レターの送付を受け，当時の経営陣に重大な違法行為が存在するとの疑いを指摘されていたこと，本件各記事やＢが指摘する疑惑の内容が具体的かつ妥当なものであったこと，Ｂの本件各レターに対する一審被告Ａ４の回答は，Ｂの追及を否定するか，資料についても全ては送付せず，送付の遅れの理由をるる述べているだけで，Ｂの疑問に対して，正面から回答するものではなく，一審原告会社で違法・不正な取引が行われたという疑念を払拭するものではなかったこと，平成２１年第三者委員会報告書及び井坂公認会計士事務所作成に係る本件国内３社の株主価値算定報告書の内容は，いずれも不十分な内容であって，Ｂの指摘する違法行為の可能性を否定できるようなものではなかったことなどからすると，９月３０日取締役会までに，本件国内３社の株式取得やジャイラス買収に係るＦＡへの報酬名目の金銭支払に関し，一審被告Ａ５ら経営陣による違法行為が存在する疑いがあることは明確になっていたものといえる。また，当該違法行為の疑いの中心的な行為者が一審被告Ａ５であり，同人やその協力者が，疑惑の解明を妨害し，違法行為等の隠蔽を行う可能性があることは，容易に想定される状況にあった。このような状況からすれば，第２事件一審被告らは，遅くとも９月３０日取締役会の時点で，Ｂの指摘を真剣に受け止め，違法行為の有無について調査すべき注意義務を負っていたものというべきである。
そして，Ｂは，９月３０日取締役会において，本件国内３社の買収額やジャイラスのＦＡ報酬額について疑問が解消された旨の発言をしたわけではなかったにもかかわらず，第２事件一審被告らは，９月３０日取締役会において，Ｂの指摘を真剣に受け止めず，Ｂによる調査が妨害されないよう配慮するどころか，かえって，Ｂが本件レターⅠ～Ⅴ等を守秘義務が課されている監査法人に送付したことを執拗に非難し，一審原告会社がジャイラス買収に伴ってＦＡに多額の金銭支払をしたことを知らなかったとの虚偽の答弁を支持し，結局，本件国内３社の株式取得やジャイラス買収に係るＦＡへの報酬名目の金銭支払に関してまともな議論は一切せず，Ｂから調査結果の報告を受けることを次回の取締役会の議題とするとの提案もしなかったのであるから，Ｂの指摘を事実上無視したものであり，違法行為の存在が疑われる場合に取締役が行うべき調査義務を怠ったというべきである。
また，第２事件一審被告らは，違法行為の存在が認められる場合の調査義務に反して，一審被告Ａ５ら損失隠しに直接関与した役員らの違法行為はもとより，杜撰な判断により善管注意義務に違反していた役員らの違法行為を黙認ないし放置したものであり，監視義務にも違反したものである。
１０月１４日取締役会における善管注意義務違反
a   Ｂは，平成２３年１０月１２日，Ｋ弁護士に対し，①本件国内３社の株式取得やジャイラス買収に係るＦＡへの報酬名目の金銭支払に関し，一審原告会社の顧問弁護士として，違法行為が疑われる役員個人との相談及びこれに対する助言は当然禁止されていることを指摘するとともに，②同年９月２３日以降一審原告会社の顧問弁護士として提供した全ての書類を早急に提出するよう要請するとともに，書類は存在しないが，会合，電話その他の手段による交信がされた場合には，その目的と内容を早急に報告するよう要請するメールを送信した。Ｂは，平成２３年１０月１３日午前１時１０分，第２事件一審被告らを含む一審原告会社の取締役及び監査役並びにＫ弁護士に対し，同月１１日付けのプライスウォーターハウスLegalLLP.（以下「ＰｗＣ」という。）作成の中間報告書（以下「ＰｗＣ中間報告書」という。）を添付したレター（以下「本件レターⅥ」という。）を送付した。ＰｗＣ中間報告書には，一審原告会社の過去のＭ＆Ａをめぐる金銭の動きについて，コンプライアンスリスクがある旨の指摘が随所に記載され，最後に「現段階では不適切な行為が行われた可能性を排除することはできないと考えられる。」と結論付けられ，「さらに，不適切な会計処理や財務アドバイス，取締役の忠実義務違反を含む，他の潜在的な違法行為がある。」と締めくくられており，通常の判断能力を有する取締役であれば，大手会計事務所によって一審原告会社の過去のＭ＆Ａをめぐる金銭の動きに重大な疑問が呈されており，コンプライアンス違反となる可能性が極めて高いと断じられていることは容易に判断できるものであった。そして，Ｂは，本件レターⅥの中で一審被告Ａ５及び一審被告Ａ４の辞任を要求した。
Ｂが，第２


事件一審被告らを含む一審原告会社の取締役及び監査役並びにＫ弁護士に対し，ＰｗＣ中間報告書が添付された本件レターⅥを送付し，一審被告Ａ５及び一審被告Ａ４に対し役員から辞任するよう要求していることからすると，１０月１４日取締役会の時点では，９月３０日取締役会の時点に比して違法行為が存在する疑いは一層明確になっており，もはや違法行為の存在はほぼ確実な状況にあった。このような状況の下では，第２事件一審被告らは，１０月１４日取締役会において，①本件国内３社の株式取得及びジャイラス買収に係るＦＡへの報酬名目の金銭支払に関し，正式に議題として取り上げて真剣に議論し，未だＢに提供されていない関連資料の提出を要請し，同人が詳細な調査を実施できるよう対応すべきであるとともに，②Ｂから違法行為の責任を問われて役員を辞任するよう要求されている一審被告Ａ５，一審被告Ａ４及びその協力者が，今後の調査を妨害し不祥事の隠蔽を図る危険性があることは明白であったから，一審被告Ａ５及び一審被告Ａ４に対し，より詳細な調査結果が判明するまでは業務から離れて自宅待機を勧告するなど，Ｂの調査に対する妨害を回避する方策を採るべきであった。
それにもかかわらず，第２事件一審被告らは，平成２３年１０月１３日，一審被告Ａ５の呼びかけに応じてＫ弁護士の事務所に参集し，翌日開催される取締役会において，Ｂを，一審原告会社の代表取締役及び社長執行役員，ＣＥＯその他関連子会社を含めた全ての役職から即時解職すると同時に，一審被告Ａ５を社長に復帰させることを確認し，その手順等を打ち合わせたが，その際，その能力を高く評価してＣＥＯに選任したにもかかわらずわずか２週間でＢを解任することの整合性を問う意見を出すこともなかった。
そして，第２事件一審被告らは，１０月１４日取締役会において，本件国内３社の株式取得やジャイラス買収に係るＦＡへの報酬名目の金銭支払につき一切議論することなく，不祥事の責任を追及されていた一審被告Ａ５や一審被告Ａ４の意向に沿って，前日打ち合わせた手順通り，何らの解任理由を説明することなく，Ｂを代表取締役及び社長執行役員・ＣＥＯから解職し，これに代わって，一審被告Ａ５に社長執行役員を兼務させることを承認する旨決議した。
これらのことからすれば，第２事件一審被告らは，一審被告Ａ５によるＢの解職提案が，少なくともＢの指摘する違法行為を隠蔽しようとするものであることは容易に認識し又は認識できたにもかかわらず，Ｂによる疑惑追及や調査を妨害するために前記決議をしたことは明白であり，損失隠しに直接関与した役員らの違法行為を黙認ないし放置しただけでなく，一審被告Ａ５らによる違法行為の隠蔽行為に加担したものとして，善管注意義務及び監視義務に違反するというべきである。
ｂなお，本件国内３社の買収に関する平成２０年２月２２日の取締役会決議，ジャイラス買収に係るＦＡ報酬の支払に関する同年９月２６日の取締役会における優先株発行に関する決議，平成２２年３月１９日の取締役会における優先株買取に関する決議については，いずれも取締役責任調査委員会が，それに賛成した一審被告Ａ９，一審被告Ａ１０，一審被告Ａ１１，一審被告Ａ１２，一審被告Ａ１３及び一審被告Ａ１４の善管注意義務違反の責任を認定している。また，第三者委員会も，「本件国内３社の株式取得額やジャイラス買収に係るアドバイザリー報酬額は，専門的知見がなかったとしても，一般常識からしても異常に高額であり，取締役会にこの議題が上程された際，本来は突っ込んだ議論がされて然るべきであったが，全くされていない。」と指摘している。そして，一審原告会社及び一審原告株主が提起した第８２５７号。以下「別件損害賠償請求訴訟」という。）において，一審被告Ａ９，一審被告Ａ１０，一審被告Ａ１１，一審被告Ａ１２，一審被告Ａ１３及び一審被告Ａ１４は，和解に応じている。ｃＢには，ＣＥＯ等の適格性が十分にあり，適格性がないことを解職の理由にすることはあり得ない。一審被告らは，Ｂの解職理由は，①人格問題，②経営姿勢の問題，③日本に滞在していないこと，④会社の内部資料の漏洩であるとするが，以下のとおり，いずれも根拠がなく，解任理由となり得ないものである。
すなわち，上記①（人格問題）については，Ｂが激高したとしても，それは，一審被告Ａ５及び一審被告Ａ４が社長であるＢに対して何ら知らせることがなかったことをとがめた際のやりとりの中での一過性の出来事であり，社長としての適格性に疑いを生じさせる行為ではない。上記②（経営姿勢の問題）については，仮にＢの独断での人事等があったとしても，それはＢの強いリーダーシップの現れであり社長解任の理由とはいえない。上記③（日本に滞在していないこと）については，一審原告会社は，日本のみならずアジア・オセアニア地域，欧州，北米・中南米にグループ会社を有するグローバル企業であり，売上げの多くを占める海外に社長が多く滞在していたとしても，元々予定されていたことであり，社長に与えられた裁量の範囲内であり，一審原告会社の取締役は常時は海外駐在しているものも多く存在しており，業務上の必要に応じて電子メール等で意思疎通を図ることで特段不都合は存在しなかったから，社長解任の理由とはならない。上記④（会社の内部資料の漏洩）については，Ｂは，著名な法律会計事務所であるＰｗＣに対して資料を渡し，一審原告会社の過去のＭ＆Ａをめぐる金銭の流れを調査するよう依頼したものである。その資料提供の目的は，一審原告会社の過去のＭ＆Ａをめぐる不透明な金銭の流れを調査するためであって正当なものであり，また，資料を提供した相手方は監査法人や法律会計事務所であって法律上守秘義務が課せられているから，解職の理由とはならない。
ｄ第２事件一審被告らは，Ｂの解職と疑惑解明の調査とは別問題であるというが，一審原告会社は，Ｂ解職後に，世間の注目が集まり，マスコミ報道が加熱し，機関投資家等一部の株主から調査要請を受けて，やむなく第三者委員会の設置を検討したにすぎない。Ｂの解任とは別に調査をすることを決定していたのであれば，調査対象となる取引を主導し，調査対象となる最重要人物である一審被告Ａ５を経営トップの社長・ＣＥＯに復帰させることはあり得ない。
第２事件一審被告らの個別事情


ａ一審被告Ａ９
①一審被告Ａ９は，Ｂが解職されれば，社外から隠蔽という批判が出る可能性を認識していたのであるから，その可能性を指摘した上で，解職と違法行為の指摘とが無関係であることの確認をすべきであったが，このような確認をせずに，Ｂの解職に賛成したのであるから，一審被告Ａ５のＢの解職提案について，違法行為の隠蔽目的であると認識していたこと，②一審被告Ａ９は，平成２０年２月２２日取締役会における本件国内３社の買収に関する承認決議，同年９月２６日取締役会におけるジャイラス買収におけるＦＡ報酬の支払に関する優先株発行に関する決議，平成２２年３月１９日取締役会におけるジャイラス買収におけるＦＡ報酬の支払に関する優先株買取に関する決議という，異常な取引に関する各取締役決議に賛成しており，自らの責任追及回避のためにもＢ解職に賛成する必要があったことなどから，一審被告Ａ９は，一審被告Ａ５のＢの解職の主たる目的がＢの指摘する違法行為を隠蔽しようとするものであることは容易に認識し又は認識できた。
ｂ一審被告Ａ１３について
①一審被告Ａ１３は，昭和６３年から平成１２年３月末まで，一審原告会社の総務・財産部財務グループのグループリーダーの地位にあり，当時の当該グループの規模に照らし，一審被告Ａ１３の上司であった一審被告Ａ４及び一審被告Ａ３の損失分離スキームの構築等に一審被告Ａ１３が気付かなかったとは考えられないこと，②一審被告Ａ１３は，平成２０年１２月１８日のあずさ監査法人との意見交換会，平成２１年３月５日の懇談会，同年４月１０日の懇談会及び同年５月７日の懇談会のいずれにも出席し，あずさ監査法人から，本件国内３社の買収価格やジャイラス買収に係るＦＡ報酬支払の妥当性について厳しい意見を述べられていることを知っていたこと，③一審被告Ａ１３は，平成２２年３月１９日取締役会におけるジャイラス買収におけるＦＡ報酬の支払に関する優先株買取に関する決議という著しく不合理な決議に賛成しており，自らの責任追及回避のためにもＢ解職に賛成する必要があったことなどから，一審被告Ａ１３は，一審被告Ａ５のＢの解職の主たる目的がＢの指摘する違法行為を隠蔽しようとするものであることは容易に認識し又は認識できた。
ｃ一審被告Ａ１４について
①一審被告Ａ１４は，自ら過去に損失隠しに加担していたことを自認していること，②一審被告Ａ３及び一審被告Ａ４は，損失隠しを隠蔽するため，あずさ監査法人を解任し新たな監査法人を選任することとしたが，その際，一審被告Ａ１４は，大学の同級生が理事長を務める新日本有限責任監査法人を一審原告会社に紹介したこと，③一審被告Ａ１４は，一審原告会社に入社前にパリバ証券東京支店に勤務していたが，その際，一審被告Ａ４に依頼され，決算対策のために期末に資産を帳簿から外す，いわゆる「期末外し」を行うなどしていたこと，実際にも，一審被告Ａ１４は，パリバ証券東京支店が一審原告会社に販売した仕組債が巨額の含み損を抱えるようになったことから，一審原告会社の約２８３億円の損失を簿外に隠すなどの過去の損失隠しに協力していたこと，④一審被告Ａ１４は，平成２０年９月２６日取締役会におけるジャイラス買収におけるＦＡ報酬の支払に関する優先株発行に関する決議，平成２２年３月１９日取締役会におけるジャイラス買収におけるＦＡ報酬の支払に関する優先株買取に関する決議という，異常な取引に関する各取締役決議に賛成しており，自らの責任追及回避のためにもＢ解職に賛成する必要があったことなどから，一審被告Ａ１４は，一審被告Ａ５のＢの解職の主たる目的がＢの指摘する違法行為を隠蔽しようとするものであることは容易に認識し又は認識できた。
ｄ一審被告Ａ１５について
一審被告Ａ１５は，９月３０日取締役会において，ジャイラス買収に係る多額のＦＡ報酬の支払に関して指摘したＢに対して，社長に就任するまで半年も時間があったのに，今更こうした案件を問題にすることについてＢを非難しておきながら，Ｂからの問い掛けに対し，出席取締役らがジャイラス買収における多額のＦＡ報酬の支払について知らなかったという虚偽の返答をしたことを黙認し，疑惑を追及するＢに対して重大な虚偽情報を伝えることに加担し，Ｂの疑惑追及に協力するつもりがないことを明らかにしたことからすると，一審被告Ａ１５は，一審被告Ａ５のＢの解職の主たる目的がＢの指摘する違法行為を隠蔽しようとするものであることは容易に認識し又は認識できた。
ｅ一審被告Ａ１０，一審被告Ａ１１及び一審被告Ａ１２について①一審被告Ａ１０，一審被告Ａ１１及び一審被告Ａ１２は，平成２０年２月２２日取締役会における本件国内３社の買収に関する承認決議という，特にシナジー効果を認められない本件国内３社の株式を高額な価格で取得するという不合理な決議に賛成したこと，②一審被告Ａ１０，一審被告Ａ１１及び一審被告Ａ１２は，平成１９年１１月１９日取締役会におけるジャイラスの買収，買収資金の銀行からの借入れ，ジャイラスの買収についての投資顧問としてＡＸＥＳとの業務委託契約の締結に関する承認決議，平成２０年９月２６日取締役会におけるジャイラス買収におけるＦＡ報酬の支払に関する優先株発行に関する決議，平成２２年３月１９日取締役会におけるジャイラス買収におけるＦＡ報酬の支払に関する優先株買取に関する決議という，異常な取引に関する各取締役決議に賛成しており，自らの責任追及回避のためにもＢ解職に賛成する必要があったことなどから，一審被告Ａ１０，一審被告Ａ１１及び一審被告Ａ１２は，一審被告Ａ５のＢの解職の主たる目的がＢの指摘する違法行為を隠蔽しようとするものであることは容易に認識し又は認識できた。
イ損害の発生及び因果関係
各外部委員会の費用        合計７億１９４４万９５５５円ａ一審原告会社は，第２事件一審被告らの善管注意義務違反行為により，本件第三者委員会の設置を余儀なくされ，さらには，経営改革委員会，取締役責任調査委員会及び監査役等責任調査委員会を設置せざるを得なくなり，それらの費用として合計７億１９４４万９５５５円を出捐した。


ｂ９月３０日取締役会における善管注意義務違反との因果関係第２事件一審被告らが，９月３０日取締役会において，本件国内３社の株式取得やジャイラス買収に係るＦＡへの報酬名目の金銭支払の経緯や原因，それぞれの判断の妥当性等につき真剣に議論し，少なくとも後の取締役会等においてＢから調査結果の報告を受けることを提案し決議するなどの配慮を怠らなければ，Ｂの指揮の下で調査が継続され，真相究明がされた蓋然性が高く，Ｂの解職決議がされることもなく，一審原告会社が各外部委員会費用を出捐することもなかった。したがって，９月３０日取締役会における第２事件一審被告らの善管注意義務違反行為と上記出捐との間には，相当因果関係がある。ｃ１０月１４日取締役会における善管注意義務違反との因果関係第２事件一審被告らが，１０月１４日取締役会において，Ｂを代表取締役及び社長執行役員・ＣＥＯから解職し，一審被告Ａ５に社長執行役員を兼務させることを承認する旨決議したことによって，Ｂを解職して不祥事を隠蔽したのではないかとの報道等が広く行われ，一審原告会社に対する社会的批判が強まったため，一審原告会社は，前記のとおり，本件第三者委員会，経営改革委員会，取締役責任調査委員会及び監査役等責任調査委員会を設置せざるを得なくなった。前記一審被告らがＢの解職や一審被告Ａ５の社長執行役員への復帰をさせなければ，Ｂの指揮の下で調査が継続され，真相究明がされた蓋然性が高く，一審原告会社が各外部委員会費用を出捐することもなかったのであるから，前記一審被告らの善管注意義務違反行為と前記出捐との間には，相当因果関係がある。
Ｂとの和解合意により同人に支払った和解金
１２億７３４８万６９００円
ａ一審原告会社は，Ｂが不当に解職等をされたことにより，同人に対し，１２億７３４８万６９００円の和解金（以下「本件和解金」という。）を支払わざるを得なくなった。
ｂ９月３０日取締役会における善管注意義務違反との因果関係９月３０日取締役会において，第２事件一審被告らが，本件国内３社の株式取得やジャイラス買収に係るＦＡへの報酬名目の金銭支払の経緯や原因，それぞれの判断の妥当性等につき真剣に議論し，少なくとも後の取締役会等においてＢから調査結果の報告を受けることを提案し決議するなどの配慮を怠らなければ，Ｂの指揮の下で調査が継続され，真相究明がされた蓋然性が高く，Ｂの解職決議がされることもなく，一審原告会社が本件和解金を支払うこともなかった。したがって，９月３０日取締役会における第２事件一審被告らの善管注意義務違反行為と前記支払との間には，相当因果関係がある。ｃ１０月１４日取締役会における善管注意義務違反との因果関係１０月１４日取締役会において，第２事件一審被告らが，Ｂの指摘に真摯に対応して適切な調査を行うことを決議し，Ｂの解職を決議することがなければ，一審原告会社が本件和解金を支払うこともなかったのであるから，前記一審被告らの善管注意義務違反行為と前記支払との間には，相当因果関係がある。
一審原告会社の信用失墜による損害           １０億円ａ一審原告会社の株価は，Ｂの解職及び一審被告Ａ５の社長復帰が発表された平成２３年１０月１４日から下落し始め，その後も下落が止まらず，一審原告会社が一連の損失隠しの事実を公表した日の前日である同年１１月７日の終値は１０３４円であって，同年１０月１３日の終値（２４８２円）の半値以下となった（この間の下落幅は１４４８円である。）。同年１１月８日以降の株価下落は，一連の損失隠しの事実の公表に起因するものであるとしても，それ以前の株価の下落は，第２事件一審被告らの善管注意義務違反行為を原因として，一審原告会社の信用が毀損されたために生じたものである。平成２３年３月期の一審原告会社の発行済株式総数（自己株式を含む。）は２億７１２８万３６０８株であるから，一審原告会社の時価総額は３９２８億１８６６万４３８４円（＝271,283,608株×1,448円）も減少したことになる。
このように，一審原告会社の信用が著しく毀損されたことは明らかであり，その損害額は，どれほど少なく見積もっても１０億円を下らない。
ｂ９月３０日取締役会における善管注意義務違反との因果関係第２事件一審被告らは，９月３０日取締役会において，本件国内３社の株式取得やジャイラス買収に係るＦＡへの報酬名目の金銭支払に関してまともな議論は一切せず，Ｂから調査結果の報告を受けることを次回の取締役会の議題とするとの提案もしなかったため，その後，一審被告Ａ５ら損失隠しに直接関与した者の意向に沿って，Ｂが代表取締役及び社長執行役員を解職され一審被告Ａ５が社長執行役員に復帰するという過程を経て，Ｂを解職して不祥事を隠蔽したのではないかとの報道等が広く行われるに至り，一審原告会社に対する社会的批判が強まり，結果として，一審原告会社の信用は著しく失墜した。したがって，９月３０日取締役会における第２事件一審被告らの善管注意義務違反行為と前記信用失墜による損害との間には，相当因果関係がある。
ｃ１０月１４日取締役会における善管注意義務違反との因果関係第２事件一審被告らが，１０月１４日取締役会において，Ｂを解職し一審被告Ａ５を社長執行役員に復帰させることを承認する旨決議したことによって，Ｂを解職して不祥事を隠蔽したのではないかとの報道等が広く行われるに至り，一審原告会社に対する社会的批判が強まり，結果として，一審原告会社の信用は著しく失墜したのであるから，前記一審被告らの善管注意義務違反行為と前記信用失墜による損害との間には，相当因果関係がある。
（一審被告Ａ９，一審被告Ａ１０，一審被告Ａ１１，一審被告Ａ１２及び一審被告Ａ１３（以下「一審被告Ａ９ら５名」という。）の主張）
ア善管注意義務違反について
取締役の監視義務について


取締役が他の取締役の業務執行一般を監視する義務を負うのは，違法ないし不適正な業務執行を認識しまたは認識し得た場合に限られるものというべきところ，認識し得た，すなわち認識可能性があったといえるためには，認識の抽象的な可能性があったというだけでは足りず，具体的な認識可能性があったことが必要であり，認識していたとまでは認定できないが，それに近い心証が形成される場合に，初めて「認識し得た」として監視義務違反が肯定される。また，監視義務違反の対象が，役職員の具体的な法令違反ではなく，善管注意義務違反などの抽象的法令義務違反である場合，取締役の監視義務が認められるのは，当該善管注意義務が顕著な場合に限られる。さらに，仮に，取締役において，他の取締役の不正な業務執行を認識し又は認識し得た場合であっても，取締役が負う監視義務は無限定のものではなく，監視義務の履行としてどのような措置を講じるべきかは，取締役に一定の裁量が認められ，経営判断原則と同様の配慮が必要であって，後知恵で評価することには慎重でなければならない。
一審被告Ａ９ら５名の本件国内３社の買収及びジャイラス買収に伴う
ＦＡ報酬の支払についての認識
一審被告Ａ９ら５名は，本件国内３社の買収は，経営戦略に合致し，新事業創成に繋がり得るものであり，本件国内３社の事業計画や事業価値等について事業投資委員会，経営執行会議，経営企画本部及び新事業関連会社統括本部等による検討又は審議等を経たものであって，取締役会における一審被告Ａ５らによる説明及び取締役会提出資料によれば，本件国内３社の株式取得はやむを得ないものであり，経営判断の範囲内として承認したものである。また，ジャイラスの買収についても，事業展開において不可欠なものであり，取締役会における一審被告Ａ５らによる説明及び取締役会提出資料によれば，ＦＡ報酬に関連する支払もやむを得ないもので適法であると認識していた。そして，あずさ監査法人からは，本件国内３社の買収及びジャイラス買収に係るＦＡ報酬について疑義を述べられたものの，外部の専門家による調査結果である平成２１年第三者委員会報告書においては，取引自体に不正・違法行為はなく，取締役の善管注意義務違反や手続的瑕疵は認められないとされ，あずさ監査法人も無限定適正意見付きの監査報告書を提出したという経過があり，一審被告Ａ９ら５名は，本件国内３社の買収やジャイラス買収に係るＦＡ報酬の支払は，いずれも適法である旨認識していた。取締役責任委員会や第三者委員会も，取締役に善管注意義務違反があると認定したものではない。
９月３０日取締役会における善管注意義務違反について①ＦＡＣＴＡに掲載された本件記事１は，一審被告Ａ９ら５名にとっては，既知である本件国内３社の買収及びジャイラス買収に係るＦＡ報酬について，金額が過大であるという外部からの評価が記載されたものにすぎない上，反社会的勢力に巨額の資金が流れたという明らかに事実に反する内容を含むものであり，これをもって違法行為の存在を認識させるに十分なものとはいえない。
②Ｂからの要請を受けた一審被告Ａ４の対応も，休日の関係で社内資料にアクセスできない，英訳に時間がかかるなどといった説明をしつつ，最終的にはＢが求める質問に全て回答し，求められた資料を送付するなどしており，真摯かつ適時のものであった。
③Ｂに提供された平成２１年第三者委員会報告書は，本件国内３社の買収金額やジャイラス買収に係るＦＡ報酬額を問題視していたあずさ監査法人からのヒアリング等にも依拠して作成されたものであって，同報告書が提出されたことにより，同監査法人も，問題視していた点も含めて無限定適正意見を出したという経過があった。④Ｂは，９月３０日取締役会において，問題とされる取引の関係者で個人的な利益を得た人は誰もいないことを十分確信できたので，今後は前向きに未来に目を向けるつもりであるとの趣旨の発言をしており，本件レターⅤにおいて，詳細に調査し，専門家の助言を受ける必要があると記載しておきながら，取締役会においては，問題を詳細に調査すべきであるとか，専門家の助言を受ける必要があるなどといった発言は一切しなかった（この点は，Ｂも証人尋問において認める証言をしている。Ｂは，そのような発言をしなかったのは，その前日，一審被告Ａ５らと面談した際，取締役の任命権など，自己が欲した権限を手に入れて満足していたからに他ならない。）。仮に，Ｂが疑問を解消したと考えていなかったとしても，Ｂの上記発言を聞いた一審被告Ａ９ら５名が，Ｂの疑問は解消されたものと認識するのは当然である。これらの事情からすると，９月３０日取締役会の時点で，本件各記事やＢが役員全員に送付した本件レターⅠ～Ⅴにより，本件国内３社の株式取得やジャイラス買収に係るＦＡへの報酬名目の金銭支払に関し，一審被告Ａ５らによる違法行為が存在することが明確になっていたものとはいえない。


１０月１４日取締役会における善管注意義務違反について①Ｂは，取締役らに対し，ＰｗＣ中間報告書を添付して本件レターⅥを送付し，一審被告Ａ５らに一方的に取締役を辞任するように迫った。しかし，ＰｗＣ中間報告書は，本件国内３社の買収に関しては数行触れる程度であって，その本文全てがジャイラス買収に係るＦＡ報酬に関するものであり，ＦＡ報酬が高額にすぎる，高額になった理由等は，資料提供を受けていないからコメントできないなどと記載されており，結論部分の記載は違法行為が存在したと結論付けるものではない上，役員個人の責任について言及するものでもなかった。したがって，本件レターⅥ及びＰｗＣ中間報告書によっても，１０月１４日取締役会の時点で，違法行為の存在がほぼ確実な状況になったとはいえない。②かえって，一審被告Ａ９ら５名は，Ｂには独断的な一面があるものの，他方で，強いリーダーシップという点では魅力的とも評価し，一審被告Ａ５及び一審被告Ａ４と協力し，同被告らがＢを補佐し，過度の独断を抑えることができるという前提で，ＢのＣＥＯ就任に賛成したが，違法行為の存在を断定していないＰｗＣ中間報告書を根拠にして，一審被告Ａ５らに辞任を迫るという独断専権的な行為に及ぶに至り，Ｂの経営者としての資質に疑問を抱かざるを得なかった。一審被告Ａ９ら５名は，平成２３年１０月１３日，Ｋ弁護士の事務所における打合せに参加したが，一審被告Ａ５から，Ｂは社長として問題があるから翌日の取締役会で解職したい旨を告げられ，Ｋ弁護士からも，本日集まってもらったのはＢ解職の段取りを確認するためである旨説明を受けたが，特段の疑問を感じることはなかった。③一審被告Ａ９ら５名は，１０月１４日取締役会において，Ｂの解職に賛成したが，それは，Ｂが，ヨーロッパに滞在してほとんど来日せず，他の取締役との意思疎通も不十分であり，一審原告会社の総務部からの報告も十分行えないとの状況の中，突如として，ＰｗＣ中間報告書を送付して一審被告Ａ５及び一審被告Ａ４の辞任を要求する行為に出たことを考慮し，他の経営陣との間で経営の方向性や手法に大きな乖離を生じ，経営の意思決定に支障を来す状態に陥っていると判断したためである。
これらの事情によれば，１０月１４日取締役会において，一審被告Ａ９ら５名が，違法行為の存在を認識し，または認識し得る状況にはなく，Ｂの解職に賛成したのも，Ｂの経営者としての資質に疑問を持ったからであって，Ｂによる疑惑の追及や調査を妨害するためではないから，善管注意義務違反はない。
善管注意義務の履行
一審被告Ａ９ら５名の取締役は，Ｂの解職の７日後である平成２３年１０月２１日には本件第三者委員会の設置を準備している旨のプレスリリースを行い，同年１１月１日には実際にこれを設置して調査を開始し，同月８日には損失隠しを公表し，同年１２月６日には本件第三者委員会から調査報告書の提出を受けているのであって，まさに調査義務を尽くしている。一審原告会社の株価が急落し，不正会計疑惑等に関する報道が過熱して収拾がつかなくなったために，本件第三者委員会の設置が決定されたといった事実や，同年１１月８日発売の週刊朝日に損失隠しに係る疑惑の真相を詳細に記載した記事が掲載されたため，これを知った一審被告Ａ５が，同日，損失隠しを公表したといった事実はない。
別件損害賠償請求訴訟における和解
一審被告Ａ９ら５名が，別件損害賠償請求訴訟において，和解に応じたが，善管注意義務違反の責任を認めたものではないことはその和解条項からも明らかである。
イ損害の発生及び因果関係について
本件において，各外部委員会による調査は必要不可欠であり，９月３０日取締役会及び１０月１４日取締役会において一審被告Ａ９ら５名がいかなる対応をしたかにかかわらず，各外部委員会への費用の支払はされたのであるから，一審被告Ａ９ら５名の善管注意義務違反行為と前記費用の出捐との間には条件関係を欠き，相当因果関係も認められない。外部の専門家により構成された本件第三者委員会の設置は，まさに取締役による調査義務の履行であって，調査義務の履行により生じた費用をもって，調査義務違反により生じた費用と解する余地はない。１０月１４日取締役会におけるＢの解職決議は，同人が，他の取締役と十分意思疎通することができていない上，９月３０日取締役会の後，突如として，ＰｗＣ中間報告書を送付して一審被告Ａ５及び一審被告Ａ４の辞任を要求するなど，独断的な行動を採ったことを理由とするものであり，９月３０日取締役会における一審被告Ａ９ら５名の対応如何にかかわらず，同取締役会の後に発生した事由に起因して，適法にされたものである。したがって，①９月３０日取締役会における一審被告Ａ９ら５名の対応，②１０月１４日取締役会におけるＢの解職決議，③これを前提とする本件和解金の支払のそれぞれの間には条件関係を欠く。また，本件和解金の支払は，９月３０日取締役会及び１０月１４日取締役会における一審被告Ａ９ら５名の対応から通常生ずべき損害ではない。また，Ｂが９月３０日取締役会の時点で「私は安心したのです。」などと発言していることからすれば，その後，Ｂを解職するという事態が生じることを予見できず，予見可能な特別損害にも当たらない。一審原告会社の信用失墜による損害額が１０億円を下らないことにつき，具体的な主張・立証はない。時価総額の喪失，すなわち，株価の下落をもって，当該会社に信用失墜による損害があったと認めるべき合理的理由はない。
一審原告会社の信用失墜及びそれに伴う株価の下落は，一審被告Ａ５らによる一審原告会社の損失隠しや，暴力団や反社会的勢力に資金が流れているとの誤った報道によって生じたものであり，一審被告Ａ９ら５名の行為によるものではなく，相当因果関係は認められない。
（一審被告Ａ１４の主張）
ア善管注意義務違反について
一審被告Ａ１４の本件国内３社の買収及びジャイラス買収に伴うＦＡ
報酬についての認識


一審被告Ａ１４は，平成２０年６月２７日に社外取締役に就任したが，その時点では，既にジャイラスの買収は完了しており，同年９月２６日の取締役会において，税務対策上の事情により，ＦＡ報酬の支払方法が優先株の付与に変更する旨の説明を受け，議案に賛成し，同年１１月２８日の取締役会において，優先株の転売を阻止するために買戻しが必要である旨の説明を受け，やむを得ないものと判断して議案に賛成した。そして，あずさ監査法人から，本件国内３社の買収やジャイラス買収に係るＦＡ報酬について懸念が伝えられたものの，弁護士，公認会計士，大学・大学院教授からなる平成２１年第三者委員会が調査を実施し，不正・違法行為があったとは認められず，取締役の善管注意義務違反があったとも認められないとの判断を示したため，あずさ監査法人も無限定適正意見を出した。
このような経過から，一審被告Ａ１４にとって，本件国内３社の買収やジャイラス買収に係るＦＡ報酬の支払について不正・違法行為があると疑うべき理由などなかった。
９月３０日取締役会における善管注意義務違反について一審被告Ａ１４が９月３０日取締役会までに受領した資料は，本件レターⅠ～Ⅲの英文部分と一審被告Ａ４が平成２３年９月２４日及び同月２５日にＢに宛てて送信した英文の電子メールを印刷したもののみである。上記レターの日本語訳は受け取っておらず，本件レターⅣ及びⅤについては，英文部分及び日本語訳ともに受け取っていない。Ｂからは，９月３０日取締役会までに上記英文部分の確認を求めるとの説明はなく，これらの資料が送付されてきたのも９月３０日取締役会の直前である同月２７日であったため，社外取締役であり一審原告会社以外にも職務を有する一審被告Ａ１４は，９月３０日取締役会の時点において，本件レターⅠ～Ⅴの内容を把握していなかった。
そして，一審被告Ａ１４は，９月３０日取締役会において，Ｂが，ＦＡＣＴＡの記事を基に何らかの疑念を抱いていたようであったが，同人の発言から，疑念は解消され，前向きに経営に取り組んでいく姿勢を表明したものと理解した。
９月３０日取締役会の時点で，一審被告Ａ１４において関与者らによる違法行為の存在が明確になっていたとはいえず，一審被告Ａ１４に善管注意義務違反行為があるとする一審原告株主の主張は，その前提を欠く。
１０月１４日取締役会における善管注意義務違反について一審被告Ａ１４は，ＰｗＣ中間報告書を受領していない。一審被告Ａ１４は，平成２３年１０月１３日にＫ弁護士の事務所に赴いた際，ＰｗＣ中間報告書の存在を認識したが，現物を見せられたわけではなく，何ら不適切な行為の存在を認めるものでないことを教示されたにすぎない。また，一審被告Ａ１４は，一審被告Ａ５から，Ｂは，他の取締役の担当人事に介入したり，独断的な発言や行動が多く，経営者としての資質に欠けるためＢを解職したい旨の提案があり，一審被告Ａ１４も，ＢのＣＥＯ就任に違和感を感じていた上，他の常勤取締役らからも不満が述べられていたことなどから，解任に賛成することとした。一審被告Ａ１４は，一審被告Ａ５らが違法行為に関与している可能性があるなどと認識し得なかったし，Ｂ解任が違法行為の隠蔽にあるなどと認識する由もなかった。
一審被告Ａ１４は，Ｂ解任とは別にＰｗＣ中間報告書において疑義を排除できないとされているのであれば，いずれにせよ調査をした方がよいと考え，他の取締役とともに第三者委員会設置の準備を勧めたのであって，取締役としての善管注意義務・調査義務を果たしている。
イ損害の発生及び因果関係について
一審原告会社において，一審被告Ａ５らにより，長年にわたって巨額の損失隠しが行われていた以上，これについて適切に真相究明を行い，かつ，第三者に対して説明責任を果たすためには，単なる内部調査では足りず，外部の委員会による調査を行うことは不可欠である。各外部委員会はＢ解職の有無にかかわらず設置されるべきものであるから，一審被告Ａ１４の善管注意義務違反行為と各外部委員会の費用の出捐との間には条件関係を欠き，相当因果関係も認められない。
本件和解金の支払につき，Ｂによる英国労働審判の申立内容，同審判の審理及び和解協議の内容や経過等が明らかにならない限り，一審被告Ａ１４の善管注意義務違反行為と本件和解金の支払との間に相当因果関係があるとはいえない。
一審原告会社の株価の下落を含む信用失墜は，一審被告Ａ５らによる長年の巨額な損失隠しが原因であるから，一審被告Ａ１４の善管注意義務違反行為との間に相当因果関係は認められない。
（一審被告Ａ１５及び一審被告Ａ１６の主張）
ア善管注意義務違反について
善管注意義務としての調査義務について
違法行為の存在が明らかとまではいえない場合に，他の取締役に調査義務が発生するのか，発生するとして具体的にどのような状況において調査義務が発生するのかは，ケースバイケースである。具体的な法令違反の有無が問題になる場合とは異なり，過去における経営判断が問題とされる場合には，価値判断が介在するものであるから，どのように調査を進めるかも高度な経営判断事項であり，取締役に一定の裁量があり，調査義務が容易に観念されるわけではない。
Ｂの意図について


Ｂは，社長に就任したものの，一審被告Ａ５が人事権等を有し，実権を握っていることに不満を持ち，ＦＡＣＴＡの記事を利用して一審被告Ａ５から実権を奪おうとしていた。平成２３年９月２９日の面談は，本来であれば，ＦＡＣＴＡの記事が指摘した事項について議論がされるはずであるが，Ｂは，ＦＡＣＴＡの記事を問題にすることなく，一審被告Ａ５に対し，引退し，経営執行会議へ出席しないこと，自己がＣＥＯに就任し，人事権を持つことなどを要求し，一審被告Ａ５は，引退を除き，渋々その要求を受け入れた。そのため，９月３０日取締役会においては，一旦「矛を収める」形にして，本件国内３社の買収及びジャイラス買収に係るＦＡ報酬について「懸念」があるという趣旨の発言はしたものの，直ちに調査する必要がある，「懸念」を解消すべきである，取締役会として対応すべきであるといった趣旨の発言をしなかった。また，Ｂは，一審被告Ａ５及び一審被告Ａ４に辞任を要求するために，ＰｗＣ中間報告書を利用した。
９月３０日取締役会における善管注意義務違反について本件各記事は月刊誌に掲載されたものであり，裏付けとなる客観的資料の記載もないなど，経営陣による違法行為の疑いを明確にするような内容ではなかった。また，Ｂからの本件各レターに対しては，一審被告Ａ４がメールを受領する都度回答し，添付資料も送付するなどの対応をしており，その対応に不自然又は不合理な点があったわけでもなかった。これらの事情を踏まえれば，９月３０日取締役会の時点で，一審被告Ａ１５及び一審被告Ａ１６にとって，経営判断に基づいて行われた本件国内３社の株式取得及びジャイラス買収に係るＦＡへの報酬名目の金銭支払について，一審被告Ａ５ら経営陣による違法行為が存在する疑いがあることが明確になっていたとはいえない。疑惑を指摘していたＢ自身，９月３０日取締役会において，一審被告Ａ５や一審被告Ａ４と話し合った結果，本件各記事で指摘された内容に係る疑問が解消され，相互に建設的な理解に達したこと，今後は前向きに未来に目を向けていきたいことを述べていたのであるから，一審被告Ａ５らの違法行為を全く認識していない一審被告Ａ１５及び一審被告Ａ１６にとっては，当該疑惑について，直ちに調査を進めなくてはならない状況ではなかったのであり，一審原告株主が主張するような義務が認められないことは明らかである。１０月１４日取締役会における善管注意義務違反についてＰｗＣ中間報告書はあくまで中間報告書にすぎず，その結論についても「現段階では不適切な行為が行われた可能性を排除することはできないと考えられる。」と記載されているにすぎないから，ＰｗＣ中間報告書やそれに基づくＢの電子メールによる指摘をもって，１０月１４日取締役会の時点で，違法行為が存在する疑いが一層明確になったとか，違法行為の存在がほぼ確実な状況になったとはいえず，一審被告Ａ１５及び一審被告Ａ１６が不祥事の隠蔽を図る危険性を認識する前提を欠いている。そもそも，一審被告Ａ１５は，香港に滞在していて香港で電子メールを受信していたところ，平成２３年１０月１３日には日本に帰国しており，ＰｗＣ中間報告書を含む本件レターⅥを読んだのは，同月２６日か２７日頃であった。
一審被告Ａ１５は，平成２３年１０月１３日のＫ弁護士の事務所における打合せには参加していない。一審被告Ａ１６は，打合せに参加したが，もともと，Ｂの資質に問題を感じていたため，一審被告Ａ５からのＢ解職の提案に違和感はなかった。
１０月１４日取締役会において，一審被告Ａ１５及び一審被告Ａ１６がＢの解職に賛成したのは，同人が，ヨーロッパに滞在してほとんど来日せず，他の取締役との意思疎通も不十分であり，メーカーとして重要な製造工場を視察しないなど製造現場を軽視し，研究開発費の削減を目的とした研究テーマの見直しを独断で進めるなどその経営等の進め方が独断専行的で，本件についても，独断でＰｗＣに対して社内秘の資料を送付するなどした上，役員全員に対し，外部機関によるＰｗＣ中間報告書を一方的に送付して一審被告Ａ５及び一審被告Ａ４の辞任を迫るなど，他の経営陣との間で経営の方向性や手法に大きな乖離を生じ，経営の意思決定に支障を来す状態に陥っていると判断したためである。このように，一審被告Ａ１５及び一審被告Ａ１６は，一審被告Ａ５らが違法行為を隠蔽する目的でＢの解職を提案したことを認識することはできなかった。
調査義務の履行
一審被告Ａ１５及び一審被告Ａ１６は，Ｂが指摘する疑惑について，違法行為が存在するとまでは考えなかったものの，その解明のために何らかの調査等を行う必要があるとは認識しており，現に，平成２３年１０月２１日に本件第三者委員会を立ち上げることを公表し，同年１１月１日には本件第三者委員会を設置して疑惑についての調査を委託し全容を明らかにしたのであるから，調査義務を果たしたものであって，一審被告Ａ５らによる違法行為を黙認ないし放置したことにはならないし，これに加担したことにもならない。
イ損害の発生及び因果関係について
本件第三者委員会，取締役責任調査委員会及び監査役等責任調査委員会は，一審被告Ａ５らが損失隠しのために違法行為を行ったことを原因又は契機として設置されたものであるから，一審被告Ａ１５及び一審被告Ａ１６の善管注意義務違反行為とこれらの委員会費用の出捐との間には，相当因果関係がない。また，経営改革委員会は，一審被告Ａ５らの違法行為を受けて再発防止策の策定等を目的として設置されたものであり，一審原告株主が主張する善管注意義務違反行為とは全く関係がない。本件和解の合意は，Ｂが不当に役職から解職されたことを認めた上でされたものではなく，また，英国の裁判所が，同人が不当に役職から解職されたと認定したわけでもないから，一審原告株主が主張する善管注意義務違反行為と本件和解金の支払との間には相当因果関係がない。一審原告株主が主張する信用失墜による損害は，極めて抽象的・多義的な主観的評価（印象論）にすぎない。また，株価の下落は株主に発生した損害であって，一審原告会社に発生した損害ではない。
抗弁
ア消滅時効（第１類型）
（一審被告Ａ６らの主張）


一審原告会社の承継前一審被告Ａ１に対する第１事件に係る訴訟提起は，平成２４年１月８日にされているため，承継前一審被告Ａ１は，同年３月１日の原審口頭弁論期日において，平成１４年１月８日より前の取締役としての行為を理由とする善管注意義務違反による損害賠償請求権について，消滅時効を援用する旨の意思表示をした。
（一審被告Ａ２の主張）
一審被告Ａ２は，平成２６年２月６日の原審口頭弁論期日において，支払日から１０年を経過している本件金利及び本件ファンド運用手数料等に係る損害賠償請求権について，消滅時効を援用する旨の意思表示をした。
（一審原告らの主張）
いずれも争う。
イ信義則ないし過失相殺（第１類型，第６類型及び第７類型）
（一審被告Ａ３の主張）
一審原告会社における損失隠しは，昭和６２年１０月のいわゆるブラックマンデーを機に株価が大暴落した際から始まるが，これは当時社長であった承継前一審被告Ａ１及び経理部門の担当役員であった一審被告Ａ２の指示によるものであり，その後，平成２年頃からのバブル経済の崩壊により一審原告会社が運用していた金融商品に多額の含み損が生じ，平成４年には約４８０億円もの多額の損失が生じたが，承継前一審被告Ａ１は，一審被告Ａ３らに対し，同年３月期の決算において損失を表に出さずに処理するように指示した。その後，平成５年６月に一審被告Ａ２が社長になったが，承継前一審被告Ａ１の方針を踏襲し，損失は開示されず，平成８年８月には損失は約９００億円に達したが，承継前一審被告Ａ１及び一審被告Ａ２は，一審被告Ａ３らに対し，損失を開示しないように指示した。平成１３年６月には一審被告Ａ５が社長に就任したが，承継前一審被告Ａ１及び一審被告Ａ２の方針を踏襲し，損失の開示がされないまま経過した。
一審被告Ａ３は，この間，歴代社長らに対し，損失の開示を進言したが，社長らは，これを拒絶した。すなわち，一審被告Ａ３は，①平成４年１月頃，一審原告会社の実現損及び含み損が合わせて約４８０億円に達していたことから，承継前一審被告Ａ１及び一審被告Ａ２に対し，損失を開示すべきことを進言したが，承継前一審被告Ａ１から，開示することは不可能であるなどと言われ，損失を開示しない方針が維持され，②その後も，承継前一審被告Ａ１の指示で損失を開示しない方針が採られたが，積極的な資金運用を行って損失を取り戻そうとする承継前一審被告Ａ１の方針が損失を増大させるのみであったことから，総務・財務部長に就任した平成９年４月頃，承継前一審被告Ａ１及び一審被告Ａ２に対し，積極的な資金運用を停止すべき旨を進言したところ，同人らがこれを容れて，積極的な資金運用は停止されることとなったものの，損失を開示することについては拒絶され，③平成１２年３月期の決算時にも承継前一審被告Ａ１及び一審被告Ａ２に対し，損失を全部開示すべき旨を進言し，④一審被告Ａ５が代表取締役に就任した後には，同人に対しても損失の開示について第三者に相談するよう進言したが，一審被告Ａ５らから拒絶された。一審原告会社が平成２３年１１月に損失を開示したのも，一審被告Ａ３が一審被告Ａ５を強く説得してようやくこれに踏み切らせたためである。
仮に，一審原告会社に損害が発生したとしても，かかる損害を発生・拡大させたことは専ら一審原告会社の社長及び会長を長年にわたって務めていた承継前一審被告Ａ１，一審被告Ａ２及び一審被告Ａ５の指示及び決定によるものであった。一審被告Ａ３は，損失を開示するよう度々進言したが，拒絶されたため，承継前一審被告Ａ１，一審被告Ａ２及び一審被告Ａ５の意向に従わざるを得なかったのであり，当時は内部告発者を保護する法的環境も未整備で，仮に内部告発を行えば一審原告会社を倒産させるのみならず，一審被告Ａ３自身も職を失って家族を路頭に迷わせるおそれが高かったために内部告発をすることも困難であった。一審原告会社の請求は，自ら損失隠しを決定し，そのための対応を一審被告Ａ３に指示しておきながら，いざ損失隠しが露見するや，そのことによって被ったとする損害を一審被告Ａ３に請求するものであり，クリーンハンズの原則に反する。
仮にそうでないとしても，公平の観点から，過失相殺規定の類推適用により，賠償額は大幅に減額されるべきである。
一審被告Ａ４の主張を援用する。
（一審被告Ａ４の主張）
一審被告Ａ４は，昭和６２年に一審原告会社に入社し，資金運用業務に携わることになり，直属の上司であった一審被告Ａ３の指示のもと損失隠しに関与するようになった。
一審被告Ａ４は，含み損を損失として表に出したいという考えを持ち，機会があるごとに，少なくとも，決算の度に，上司である一審被告Ａ３に伝えていたが，意見を同じくする一審被告Ａ３が，当時の社長らに対し，損失の開示を進言したものの，拒絶され，損失の開示がされないまま経過した。
使用者が，その事業の執行につきされた被用者の加害行為により損害を被った場合においては，使用者は，損害の公平な分担という見地から信義則上相当と認められる限度において，被用者に対して損害賠償請求を行い得ると解されている。このように，使用者に故意・過失がない場合においても，使用者の被用者に対する損害賠償請求が制限されていることからすると，被用者が使用者の違法な指示に従った行為について，使用者が損害賠償請求をすることは，それ自体信義則に反し，許されないというべきである。一審被告Ａ４は，一審原告会社としての意思決定に基づく指示に従って，損失分離スキームの構築・維持等に関与したのであるから，一審原告会社の責任を棚上げにして一審被告Ａ４に巨額の責任を負わせることは，信義則に反し，許されない。
仮に，一審被告Ａ４に何らかの責任が認められるとしても，一審被告Ａ４の責任原因とされる行為は，いずれも一審原告会社の代表取締役であった承継前一審被告Ａ１，一審被告Ａ２及び一審被告Ａ５の意思決定や指示に基づいて行われたものであり，歴代の経営者がしてきたことを継承する以上に，会社側の体質に起因するところが大きい。したがって，一審原告らの一審被告Ａ４に対する請求は，過失相殺規定の類推適用により，賠償すべき損害額は大幅に減額されるべきである。一審被告Ａ３の主張を援用する。


（一審原告らの主張）
信義則に関する主張について
損失分離スキームの構築・維持等に始まる一連の行為は，一審原告会社の限られた取締役や従業員のみによって計画・実行されたものであり，正式な機関決定の上でされたものではないし，仮に歴代の代表取締役の決定や指示があったとしても，一審原告会社の決定・指示と同視し得るものでもない。一審被告Ａ３及び一審被告Ａ４は，単に承継前一審被告Ａ１，一審被告Ａ２及び一審被告Ａ５の決定・指示に従っていただけの消極的な立場にあったのではなく，むしろ，これらの歴代の代表取締役の了承の下，損失分離スキームの構築から解消に至るまで極めて長期間にわたり，様々な方策を策定・実行するなどして，一連の行為に積極的に関与し続けてきた者である。取締役は自ら法令を遵守するだけでなく，代表取締役の決定・指示が取締役としての善管注意義務に違反するようなものである場合には，これを是正するための措置を採るべきことは当然である。一審被告Ａ３及び一審被告Ａ４は，およそクリーンハンズの原則に反するなどと主張できる立場にはなく，また，同人らに対する請求が信義則上制限されることもない。
過失相殺の主張について
前記のとおり，一審被告Ａ３及び一審被告Ａ４は，歴代の代表取締役の了承の下，損失分離スキームの構築から解消に至るまでの極めて長期間にわたり，積極的に関与し続けた者である。一審被告Ａ３及び一審被告Ａ４は，損失隠しという違法行為を行うことについて明確な目的を持って一連の善管注意義務違反行為を行ったのであり，そのような一審被告らが過失相殺規定の類推適用を主張することこそ，公平の観点から許されないというべきである。
ウ権利の濫用等（第６類型）
（一審被告Ａ４の主張）
一審原告会社は，本件剰余金の配当等の後も破綻することはなく，現在では訂正後の決算内容を前提として単体での分配可能額はゼロを上回り，剰余金の配当も行っている。現在の分配可能額の状況からみれば，分配可能額の範囲内で剰余金の配当等が行われたのと同じ結果になっているにすぎず，これによって債権者にも一審原告会社にも実質的な不利益を与えるものではない。それにもかかわらず，本件剰余金の配当等によって流出した金銭を役員に弁済させた場合には，一審原告会社が不当に利得することになる。
また，企業の実質的な財産状態は連結ベースの財産状態であるところ，本件剰余金の配当等が行われた当時，連結貸借対照表に基づいて分配可能額を計算すると分配可能額は十分にあった。仮に，当時，虚偽記載のない決算をしていた場合には，子会社から配当金を受領して単体ベースでの分配可能額を十分な額にした上で，剰余金の配当等をしていたはずであって，いずれにせよ剰余金の配当等は行われていたはずである。本件剰余金の配当等は，会社の実質的な財産状態を不当に悪化させたものではなく，単に，子会社からの配当受領額の増加のための手続を履践しなかったという手続的な瑕疵にすぎない。
以上によれば，一審原告らの会社法４６２条に基づく請求は，権利の濫用として許されないというべきである。
一審被告Ａ３の主張を援用する。
（一審被告Ａ３の主張）
一審原告会社の株主らは，本来受領することがなかった分配可能額を超える剰余金の分配に与り，他方で，一審被告Ａ３から分配可能額を超える額を回収することができることになり，実質的に，一審原告会社が原資を負担することなく，分配可能額を超える剰余金の配当等がされたことになる。分配可能額を超える剰余金の配当等を行った責任を一審被告Ａ３に負わせるのは著しく公平に反する。
一審被告Ａ４の主張を援用する。
（一審原告らの主張）
会社法４６２条の金銭支払義務は，「剰余金の配当が効力を生ずる日における分配可能額」を超えた配当がされたことについての責任であって，仮に事後的に分配可能額が回復したとしても，前記責任の消長とは全く関係がないし，その責任を追及することが権利濫用になるわけでもない。また，同条は，分配可能額の算定を単体ベースで行うことを前提としており，連結に関する調整は，会社計算規則１５８条４号の定める限りに留めているのであって，連結貸借対照表に基づいて分配可能額を計算すると分配可能額は十分にあったという一審被告Ａ３の主張自体，失当である。
エ損益相殺
（一審被告Ａ４の主張）
一審原告会社は，一審被告Ａ４の妻Ｌを被告として，分配可能額を超えた剰余金の配当等による責任に係る金銭支払請求権を被保全債権として詐
害行為取消請求事件を提起し（横浜地方裁判所
３６号。以下「別件詐害行為取消訴訟」という。），別件詐害行為取消訴訟において，平成２６年９月２９日，一審原告会社に対し，和解金として，Ｌが５０万円，一審被告Ａ４が２５０万円をそれぞれ支払うことを内容とする和解が成立し（乙Ｅ２），全額履行された。同額については，損益相殺により控除されるべきである。
（一審原告会社の主張）
別件詐害   行為取   消訴訟   の和解   におい   て，合   計３０   ０万円   の支払   を受けたこ   とは認   める。   これが   損益相   殺の要   件を満   たすか   どうか   は措き   ，上記３００万円を損害から控除することは争わない。
理         由
第３当裁判所の判断
１第１類型（金利・運用手数料関係）について
認定事実（損失分離スキームの構築・維持及び解消等）前記前提事実，証拠（後記認定事実末尾記載の証拠）及び弁論の全趣旨を総合すると，次の事実が認められる。


ア積極的な資金運用等による損失（含み損）の拡大昭和６０年当時，為替相場は急速に円高が進んでいたところ，一審原告会社においては，国内で製造したカメラ，顕微鏡及び内視鏡等を欧米に輸出していたことから，円高による収益圧迫が深刻な状況となっていた。そのような中，昭和５９年に一審原告会社の社長に就任した承継前一審被告Ａ１は，営業外収益を獲得するために証券投資等を積極的に行っていく方針を打ち立て，国債や公社債等による資金運用に加え，特定金銭信託（投資家が信託銀行に対して金銭を信託し，運用指図をして有価証券への運用等を行わせ，信託契約終了時に金銭で信託財産の償還を受けるもの。）及び特定金外信託（信託で運用を行う点は特定金銭信託と同様だが，信託契約終了時の信託財産の償還を現状で受け取るもの。以下，特定金銭信託と併せて「特金等」という。）等の運用割合が多くを占めるようになった。（甲Ａキ９の１，１２の１，１３の１）平成２年には，株式相場の大幅な下落によって一審原告会社が特金等で運用していた株式等が多額の含み損を抱えることとなったが，承継前一審被告Ａ１は，当該損失を決算において公表しないこととする旨の判断をし，一審原告会社の経理部財務グループに対してその旨を指示した。これを受けて，一審原告会社は，①バスケット方式原価法（特金等内の財産をまとめて１つとみなし，その期末時点の時価が取得価格の５０パーセントを下回る場合には時価で評価しなければならないものの，これを下回らない場合には簿価たる取得価格で評価できる方法）を採用して特金等に現金を預け入れることで，特金等内の資産の簿価が５０パーセントを上回るようにする方法や，②決算期末前に，含み損を抱えた金融商品を一審原告会社が買い戻す合意をして証券会社等に購入させ，期末後に買い戻すなどの方法（いわゆる「飛ばし」行為）を用いて，含み損の全てを財務諸表に計上せず，過小に計上する処理を行った。
（甲Ａキ７，１２の１，１３の１）
承継前一審被告Ａ１及び当時専務取締役であった一審被告Ａ２は，平成４年１月頃，経理部財務グループに対し，当期の決算数値のまとめ方と損失の回復方法を検討するよう指示し，これを受けて，平成元年から経理部財務グループのグループリーダーを務めていた一審被告Ａ３は，部下であった一審被告Ａ４及びＣとともに，平成４年１月２０日付け「運用状況と決算数値について」と題する文書を作成し，承継前一審被告Ａ１及び一審被告Ａ２に提出・報告した。当該文書には，一審原告会社の抱える損失が４８０億円（実現損２５０億円，評価・含み損２３０億円）であること，長期保有株の一部を海外へ移管し，表向きは将来的にアジア地区の資金・為替コントロールの中枢を担うことを理由として，金融子会社（ＯＡＭ）を設立すべきことなどが記載されていた。（甲Ａキ１２の１（特に，添付資料２を参照。以下，同様の意味で「〈添付資料２〉」などと表記する。），１３の１，原審における一審被告Ａ３本人）
一審原告会社は，平成４年以降，決算において利益を計上するとともに損失の回復を狙うため，購入時点で利益を受け取ることができる仕組債やスワップ等を購入したものの，これらの資金運用による損失額は拡大の一途を辿り，平成８年夏頃には資金運用による含み損が約９００億円に達していた。
同年頃一審原告会社の社長であった一審被告Ａ２は，経理部財務グループに対して損失回復のための方策を検討するよう指示したところ，一審被告Ａ３は，一審被告Ａ４及びＣとともに，同年８月５日付け「運用ポートフォリオ回復案」と題する文書を作成し，一審被告Ａ２及びその頃一審原告会社の会長であった承継前一審被告Ａ１に対して報告した。当該文書には，一審原告会社の抱える損失が９０２億円であること，そのうち４５０億円を回復目標額として具体的な損失解消案を実行することなどが記載されていた。
（甲Ａキ１２の２〈添付資料１〉，１３の２，原審における一審被告Ａ３本人）
イＣＦＣ及びＱＰの設立と損失の計上
一審原告会社は，前記ア記載のとおり，含み損を抱えた金融商品を期末に証券会社等に一時的に買い取らせ，その後買い戻す手法等を用いて損失を隠していたが，平成７年頃には，そのような手法に協力してくれる証券会社が徐々に減少する状況となっていた。
そこで，一審被告Ａ３は，ペインウェーバー証券のＭ及びＮに対し，決算対策商品による損失を一審原告会社の決算に反映させずに損失を回復する方法を相談したところ，同人らから，ケイマン諸島籍の簿外のファンドを作り，そこに含み損を抱えた金融商品を移す方法を提案された。一審被告Ａ３は，一審被告Ａ２の了承を得て，Ｍらの協力の下，メディアトラストと称するケイマン諸島籍の多数のファンドを設立するとともに，平成８年１月２５日には，一審被告Ａ３，一審被告Ａ４及びＣを役員とするＣＦＣを設立した上，一審原告会社ないしその子会社であるＯＡＭが特金等内で保有していた債券をＣＦＣに貸し付け，それをＣＦＣが売却して作った資金を使用して，一審原告会社がペインウェーバー証券から購入した決算対策商品をメディアトラストに組み替えた。一審被告Ａ３は，メディアトラスト内の資産の運用をＭ及びＮが設立したＡＸＥＳグループに委託して損失の解消を図ったが，結局，これを実現することができず，メディアトラストが抱えていた含み損をＣＦＣに付け替え，ＣＦＣにおいて損失を計上した。
（甲Ａキ９の３・４，１２の２〈添付資料２〉，１３の２）また，一審被告Ａ３は，平成９年３月頃，３３０億円の含み損を抱えていたパリバ証券の仕組債を簿外のファンドに簿価で買い取らせてそこで損失を計上させるため，一審被告Ａ２の了承を得た上，一審被告Ａ４とともにＱＰを設立し，一審原告会社からＱＰに対して流した資金により，ＱＰが当該仕組債を簿価で買い取り，これをパリバ証券に対して時価で売却することにより，ＱＰにおいて損失を計上した（甲Ａキ１０，１２の２，１３の４）。
ウＬＧＴ銀行を介した損失分離スキームの構築等


一審被告Ａ３は，平成９年４月一審原告会社の総務・財務部長に就任し，秘密保持の徹底している外国の銀行に一審原告会社の口座を開設し，当該銀行に預け入れた預金を担保にＣＦＣ等に融資をしてもらうことにより，一審原告会社とＣＦＣ等との関係を切り離すことが望ましいと考え，一審被告Ａ２に対してその旨を説明して，その了承を得た。一審被告Ａ３は，野村證券株式会社（以下「野村證券」という。）に勤務していたＯから，リヒテンシュタインに本店を置くＬＧＴ銀行のＰの紹介を受け，平成１０年３月２３日，ＬＧＴ銀行に一審原告会社及びＯＡＭの名義の各預金口座を開設した。その際，一審原告会社の預金口座開設申請書には一審被告Ａ２が一審原告会社の代表者として署名し，同時に，当該口座に関する署名権者を，一審被告Ａ３，一審被告Ａ４及びＣと定めてＬＧＴ銀行に通知した。また，一審原告会社及びＯＡＭは，同日，一審原告会社及びＯＡＭの名義の各預金口座内の資産全てについて，ＣＦＣのために担保権を設定する旨の契約を締結したが，当該担保権設定契約において署名権者として署名したのは，一審原告会社については一審被告Ａ３であり，ＯＡＭについてはＣであった。ＬＧＴ銀行は，その後，上記担保権設定契約が締結されたことを受けて，ＣＦＣに対し，平成１０年３月２７日１８０億円，同年８月６日１２０億円をそれぞれ貸し付けた。
（甲Ａキ３の７〈添付資料４，５〉，８の３〈添付資料１－１～１－３〉，１２の３〈添付資料２，３〉，１３の１０，原審における一審被告Ａ３本人，原審における一審被告Ａ４本人）
一審原告会社及びＯＡＭは，ＬＧＴ銀行による融資を延長してもらうため，平成１５年７月１４日，ＬＧＴ銀行との間で包括的な担保権設定契約を締結したが，これらの契約においては，一審被告Ａ２が一審原告会社の代表者として，一審被告Ａ３がＯＡＭの代表者として，それぞれ署名した。その際，ＬＧＴ銀行から，一審原告会社及びＯＡＭの取締役会議事録の提出を求められたが，ＬＧＴ銀行との取引は損失分離スキームの構築・維持のための預金取引であって取締役会に諮ることができなかったことから，これに代わるものとして，一審原告会社は同社の取締役会の意思と一致する旨が記載された一審被告Ａ２及び一審被告Ａ５の署名のある宣誓書を提出し，ＯＡＭも，同旨の記載がある一審被告Ａ３の署名のある宣誓書を提出した。（甲Ａキ１３の１０〈添付資料４～７〉，原審における一審被告Ａ３本人，原審における一審被告Ａ４本人）
エコメルツ銀行等を介した損失分離スキームの構築等一審原告会社は，平成９年頃，同社の監査を担当していた朝日監査法人から，近い将来，時価会計制度が導入される旨の情報提供を受けていたところ，平成１０年５月２９日，同監査法人から，同年３月期の監査概要報告書において，バスケット方式原価法を採用している特定金外信託について，今後の金融商品に対する時価会計導入の影響を含めて対処を検討する必要がある旨の指摘を受けた。また，同年６月頃，一審原告会社が財テクの失敗で巨額の損失を抱えている旨が新聞で報じられて一審原告会社の株価が急落したことを契機として，同年７月，同監査法人から，一審原告会社の資金運用に特化して行われた監査の結果として，時価会計導入を踏まえて特金等の解約を検討するよう要請された。
そこで，一審被告Ａ３は，一審被告Ａ４及びＣとともに，朝日監査法人からの上記要請への対処方針を検討し，同要請を受け入れて平成１３年３月期までに特金等を解約する（朝日監査法人に対しては，特金等の解約を目指す旨回答した。）とともに，それまでの間に新たな資金注入のためのスキームとして，ＬＧＴ銀行以外の金融機関を介した損失分離スキームの手法を開拓することとした。
そして，一審被告Ａ３は，一審被告Ａ２に報告してその了承を得た上で，Ｍを介してコメルツ銀行のＱと面会し，平成１１年９月頃，コメルツ銀行シンガポール支店との間で，一審原告会社名義の預金口座を開設する契約を締結し，一審被告Ａ４とともに，当該預金口座に，同年１０月６日２億０１００万ドル，同年１２月２７日１億０１００万ドルをそれぞれ入金し，この預金を担保にして，Ｑが設立したファンドであるHillmoreに対して約３００億円の融資を受け，この資金をＭ及びＮが設立した２１Ｃ等の受け皿ファンド等に送金した。さらに，一審被告Ａ３及び一審被告Ａ４は，平成１２年６月２２日，コメルツ銀行の預金口座に１５０億円を入金し，この預金を担保にして，Hillmoreに対して１４９億円の融資を受け，これも受け皿ファンド等に送金した。
（甲Ａキ３の８〈添付資料１，３，６，７〉，９の４，９の１０，９の１２，９の１３，１２の５〈添付資料１，３，６の１・２〉，１３の３〈添付資料１，２〉）
ｂ一審原告会社の決算内訳書におけるコメルツ銀行への定期預金額は，第１３２期事業年度（平成１１年４月１日から平成１２年３月３１日まで）が３０６億１８２５万円，第１３３期事業年度（平成１２年４月１日から平成１３年３月３１日まで）が１５０億０００１万２７７８円であった（甲Ａイ１４の１・２）。


Ｑは，平成１２年秋頃，勤務先をコメルツ銀行からＳＧ銀行シンガポール支店に変えたため，一審被告Ａ３及び一審被告Ａ４は，コメルツ銀行を介した損失分離スキームをＳＧ銀行に移すことを企図し，Hillmoreにおいてコメルツ銀行に対して借入金を返済し，一審原告会社において預金の担保解除及びその払戻しを受け，当該資金を原資として，ＳＧ銀行の一審原告会社名義の預金口座に，平成１２年１２月４日２００億円，平成１３年２月２１日１００億円，同年６月１１日１５０億円をそれぞれ入金した。さらに，一審被告Ａ３及び一審被告Ａ４は，平成１５年１０月２２日，同預金口座に１００億円を入金した。
Ｑが設立したEastersideは，これらの預金を担保として，預金額とほぼ同額の約５５０億円の融資を受け，２１Ｃ等の受け皿ファンド等に当該資金を送金した。
（甲Ａキ３の８，１３の１７〈添付資料６，７〉）
ｂ一審原告会社の決算内訳書におけるＳＧ銀行への預金額は，①第１３３期（平成１２年４月１日から平成１３年３月３１日まで）が３００億０００５万５５５６円，②第１３４期（平成１３年４月１日から平成１４年３月３１日まで）が４５０億円，③第１３５期（平成１４年４月１日から平成１５年３月３１日まで）が４５０億円，④第１３６期（平成１５年４月１日から平成１６年３月３１日まで）が４５０億円であった（甲Ａイ１４の２～５）。
Ｑは，平成１７年，ＳＧ銀行を退職して投資顧問会社を経営することになったため，一審被告Ａ３及び一審被告Ａ４は，Ｑの会社が運営するＳＧボンドに対して資金を出資し，これを通じて受け皿ファンド等に資金を流す方法に切り替えることを企図し，ＳＧボンドにおいて一審原告会社から出資を受けた資金で債券を購入し，Eastersideにおいて，当該債券を借り受けて売却により資金化し，ＳＧ銀行に対して借入金を返済した。
その過程で，一審原告会社は，ＳＧボンドに対し，平成１７年２月４日１００億円，同月１５日５０億円，同月１７日２００億円，同月１８日１００億円，同月２２日１５０億円（合計６００億円）をそれぞれ出資した（甲Ａキ３の８，１３の１７〈添付資料９〉）。
オＧＣＮＶＶを介した損失分離スキームの構築等
一審原告会社は，平成１１年９月頃，特金等の口座の中で保有していたシュローダー証券取扱いの仕組債を一時的に「飛ばす」ため，買戻しの合意をした上で金融機関に簿価で買い取らせたが，これが朝日監査法人に発覚し，同監査法人から当該仕組債を買い戻すよう要求された。さらに，一審原告会社は，朝日監査法人から，平成１１年９月期中間決算において，特金等内の金融資産を時価評価し，損失相当額を引当金計上するとともに，（従前の要請を１年前倒しして）平成１２年３月期までに特金等を解約するよう指導を受けた。
一審被告Ａ３は，一審被告Ａ４及びＣと相談の上，一審被告Ａ２に対し，この機会に一審原告会社が簿外に抱えている全ての損失を公表することを提案したが，一審被告Ａ２から，監査法人に把握されて指導を受けた限度で損失を公表し引当金を計上するようにとの指示を受けたため，結局，一審原告会社は，一審被告Ａ２の方針に従い，平成１１年９月期中間決算において，朝日監査法人が把握した金融資産に限定して時価評価を行い，約１６８億円の引当金を計上した。
そのため，平成１１年１０月２７日付けで，承継前一審被告Ａ１，一審被告Ａ２及び一審被告Ａ５は，それぞれ報酬の減額処分を受け，一審被告Ａ３は，減給処分を受けた。
（甲Ａキ７，９の１０，９の１３，１２の６〈添付資料１の１・２〉，１３の１１，原審における一審被告Ａ３本人，原審における一審被告Ａ４本人）
一審原告会社は，既にＣＦＣ及びＱＰを設立してこれに資金を送金する損失分離スキームを構築・維持していたが，監査法人の指導に従い平成１２年３月期に前倒しして特金等を解約するためには，これまでのスキームに加えて，受け皿ファンド等に資金を流すルートを設ける必要が生じた。
一審被告Ａ３は，一審被告Ａ４及びＣとともに，既に野村證券を退職して株式会社グローバルカンパニー（以下「グローバルカンパニー」という。）を設立していたＯに相談したところ，同人から，一審原告会社において，①ＬＧＴ銀行が設定するファンドであるPSGlobal   InvestableMarketsを購入し，これを担保にＬＧＴ銀行から資金を借りてＣＦＣに送金する方法や，②資金を出資して事業投資ファンドを組成し，グローバルカンパニーがファンドマネージャーとなって，新規事業の発掘・育成等を行う方法が提案された。Ｏは，②の方法を用いれば，資金を受け皿ファンド等に回すことが容易となるだけでなく，新たなベンチャー企業を発掘して上場させることでキャピタルゲインを取得して損失を取り戻すこともできるなどと説明した。
一審被告Ａ３，一審被告Ａ４及びＣらは，Ｏと協議を重ねた結果，平成１２年１月，ＬＧＴ銀行の設定するファンドの購入及び事業投資ファンド設立のスキームの大枠が固まったことから，一審原告会社の経営会議及び取締役会に諮るべく，承継前一審被告Ａ１に対しては一審被告Ａ３において，一審被告Ａ２及び一審被告Ａ５に対しては一審被告Ａ３及び一審被告Ａ４において，一審原告会社が抱えている簿外の損失の状況や，ＬＧＴ銀行のファンドの購入及び事業投資ファンドの設定を損失分離スキームに利用することなどを説明した。


（甲Ａキ９の１３，９の１４，１２の６，１３の１４，１３の１５，原審における一審被告Ａ３本人，原審における一審被告Ａ４本人）一審原告会社の第７８７回取締役会は，平成１２年１月２８日，承継前一審被告Ａ１，一審被告Ａ２及び一審被告Ａ５を始めとする一審原告会社の取締役らが出席して開催され，ＬＧＴ銀行のファンドの購入及び新規の事業投資ファンドの設定が議案として上程されて，一審被告Ａ５及び一審被告Ａ４が投資の必要性や事業投資ファンド設立の目的を説明し，全員異議なく了承された。
その後，一審原告会社は，ＬＧＴ銀行との交渉の結果，PSGlobalInvestableMarketsではなく，一審原告会社の英語の頭文字を名称に冠した一審原告会社独自のクラスファンドであるPSGlobal   InvestableMarkets-O（ＧＩＭ）に出資することとなり，平成１２年３月１７日，一審原告会社が１５０億円，ＯＡＭが２００億円（合計３５０億円）をＬＧＴ銀行に出資してこれを購入した。
（甲Ａキ３の１０〈添付資料６，７〉，９の１４，１２の６〈添付資料２－１・２〉，１３の１５，原審における一審被告Ａ３本人，原審における一審被告Ａ４本人）
一審原告会社は，平成１２年３月１日，Ｍ及びＮが設立したGenesisVentureCapitalSeries   Ltd.（以下「ＧＶ」という。），及びＯが設立したGCICayman   との間で，一審原告会社及びＧＶをリミテッドパートナー，GCICaymanをジェネラルパートナーとする事業投資ファンド組成契約を締結し，一審原告会社が３００億円，ＧＶが５０億円，GCICaymanが１億円をそれぞれ出資して，ＧＣＮＶＶを設立した（なお，ＧＶの出資金５０億円は，一審原告会社がＣＦＣを経由してＧＶに送金した資金であり，GCICaymanの出資金１億円は，同社に対する運用報酬と相殺したため，GCICayman   から現実に拠出された資金はなかった。）。
（甲Ａキ９の１３，９の１４，１３の１５〈添付資料５〉，原審における一審被告Ａ３本人，原審における一審被告Ａ４本人）一審被告Ａ３，一審被告Ａ４及びＣは，Ｏらと相談の上，ＬＧＴ－ＧＩＭに出資した３５０億円のうち，３１０億円を受け皿ファンド等であるＴＥＡＯに貸し付けるとともに，そこから３００億円を出資してＮｅｏを設立する（GCICaymanがＮｅｏの資金移動権限を持つジェネラルパートナーに就任する。）こととし，その旨実行された。Ｎｅｏに出資された資金は，平成１２年３月２３日ＩＴＶに対して１０１億１５１５万円が送金され，同月２４日ＱＰに対して１９４億円が送金された。
（甲Ａキ３の１０〈添付資料８，９〉，１２の７）
一審被告Ａ４は，ＱＰの債券を購入する名目で，ジェネラルパートナーであるGCICayman   のＯ，Ｒ及びＳに依頼して，ＧＣＮＶＶにおいて，平成１２年３月１７日出資された金銭のうち３２０億円をＱＰに送金するとともに，同月２８日ＱＰの債券を購入し，ＱＰにおいて，一審原告会社から借り受けていた国債を一審原告会社に返還した。その後，平成１７年まで，ＧＣＮＶＶの決算期に向けた監査法人対策としてＱＰからＧＣＮＶＶへ債券の償還名目で資金を戻し，その目的を達成するとＧＣＮＶＶからＱＰに再び資金を移動するという行為を繰り返した。その後，平成１８年３月頃，本件国内３社の株式を実際の価値よりも高値で取得することを利用してＧＣＮＶＶとＱＰとの間の債権債務関係を解消することとし，ＱＰがＧＣＮＶＶに対し，その当時の残債務である２４０億円を全て返済してこれを解消した。
（甲Ａキ３の１３〈添付資料１～８〉）
カ損失分離状態の報告
一審原告会社においては，金融商品への投資により損失を抱えるようになった平成２年頃以降，承継前一審被告Ａ１及び一審被告Ａ２に対し（一審被告Ａ５に対しても，遅くとも同人が一審原告会社の社長に就任した平成１３年６月以降），概ね半期に一度，定期的に，一審原告会社の抱えていた簿外の損失の額やその対策等についての報告が行われていた。当該報告は，一審被告Ａ４，Ｃないし損失分離スキームの構築・維持等に必要な事務作業を行っていたＴが作成した資料に基づいて，一審被告Ａ３が行うのが通例であり，必要に応じて，一審被告Ａ４，Ｃ及びＴが立ち会って補足説明をしていた（例えば，平成１５年９月１２日付けで財務部が作成した「１３５ＰＢ運用報告」と題する資料（甲Ａイ８の１）には，宛先として「Ａ１取締役殿」，「Ａ２会長殿」，「Ａ５社長殿」等とされており，１３５期下期（平成１４年１０月から平成１５年３月まで）の期末である平成１５年３月末時点における一審原告会社の損失額が１１７６億６０００万円であること，対前期比で損失が８億０６００万円増加したことなどが記載されていたが，一審被告Ａ３は，一審被告Ａ４及びＣとともに，当該資料を用いて，承継前一審被告Ａ１，一審被告Ａ２及び一審被告Ａ５に対し，その記載に沿った説明をした。）。
（甲Ａイ８の１，キ３の１１〈添付資料３〉，３の１７，１２の８，１３の１８，原審における証人Ｔ，原審における一審被告Ａ３本人，原審における一審被告Ａ４本人）
キ損失分離スキームの維持に伴う本件金利及び本件ファンド運用手数料等
の支払
ＣＦＣは，ＬＧＴ銀行から３００億円の融資


を受け，平成１３年７月以降，利息等の名目で，別紙１１の「①ＣＦＣのＬＧＴ銀行への本件金利の支払」の各「日付」欄記載の日に，各「支払額」欄記載の金員を支払った（甲Ａキ３の１８の１，３の１８の２〈添付資料５〉）。
ＳＧ銀行がEastersideに宛てて送付した契約条件の確認書面によれば，ＳＧ銀行のEastersideに対する貸付けの利率は，別紙１１の「②Eastersideに対する貸付けの利率」記載のとおりであった（甲Ａイ１５の１～５）。
ＬＧＴ－ＧＩＭが，その資産を運用することに伴い，同資産からＬＧＴ銀行に対して支払う年間のファンド運用手数料は，各年末のファンドの総資産価値の１．５パーセントと約定されていた。そして，ＬＧＴ－ＧＩＭの各年末における総資産価値は，①平成１３年末が３５５億８３１８万９５０４円，②平成１４年末が３５８億０８７０万９５５２円，③平成１５年末が３６０億３９７４万８３７９円，④平成１６年末が３６２億７４３８万４９５９円，⑤平成１７年末が３６５億５９３３万６３８２円，⑥平成１８年末が３６８億２６７９万４６４６円，⑦平成１９年末が３７０億６３０５万５８３０円であった。（甲Ａキ３の１８の１〈添付資料２〉，３の１８の２〈添付資料４〉）
ＳＧボンドは，そのファンド運用手数料等として，Ｑの経営する会社に対し，別紙１２の「①ＳＧボンド運用手数料等」記載のとおり，合計６億７６５６万１７９６円を支払った（甲Ａキ３の１８の１〈添付資料６〉）。
Ｎｅｏは，GCICaymanに対し，報酬として，別紙１２の「②Ｎｅｏから支払われた報酬」記載のとおり，合計１２億８７６８万５７７５円を支払った（甲Ａキ３の１８の１〈添付資料１〉）。
ＧＣＮＶＶは，GCICaymanに対し，報酬として，別紙１２の「③ＧＣＮＶＶから支払われた報酬」記載のとおり，合計４１億３０９５万３２２６円を支払った（甲Ａキ３の１８の１〈添付資料１〉）。
クＩＴＸ株式の取得
一審被告Ａ３，一審被告Ａ４及びＣは，平成１１年１２月頃，Ｏから，当時の日商岩井がその情報産業部門を独立・分社化したＩＴＸ株式の取得を勧められた。
一審被告Ａ３らは，ＩＴ関連のノウハウの取得による一審原告会社の事業の改善目的のほか，将来の上場によるＩＴＸ株式の値上益を一審原告会社の抱える損失の穴埋めに充てるなどの目的から，一審被告Ａ２の了承も得て，後記のとおり，５０億円分のＩＴＸ株式を一審原告会社が取得し，１００億円分のＩＴＸ株式については，Ｏに依頼してＬＧＴ銀行グループが組成し管理するクラスファンドとしてＩＴＶ（LGTClassFundITVentures（JPY））を組成させ，ＩＴＶに取得させることとした。また，グローバル・カンパニーがＬＧＴ銀行のアドバイザーに就任して，ＩＴＶの実質的な運営者となった。
（甲Ａキ８の４，９の１５，１２の７，１３の１６）
平成１２年１月２８日開催された一審原告会社の経営会議における審議を経て，同日に開催された一審原告会社の第７８７回取締役会におい
ＬＧＴ銀行のファンドの購入及び新規の事業投
資ファンドの設定が議案として審議されるとともに，ＩＴＸ株式を５０億円で取得する旨の議案が承認可決された（甲Ａキ８の４〈添付資料１－１・２，２〉，９の１５〈添付資料２〉）。
一審原告会社は，日商岩井との間で，平成１２年３月３１日，ＩＴＸ株式４６６２株を５０億００１８万１４８０円で譲り受ける旨の契約を締結し，ＩＴＶは，同月２８日，日商岩井との間で，ＩＴＸ株式９３２３株を９９億９９２９万０４２０円で譲り受ける旨の契約を締結した。ＩＴＶによる当該株式取得資金は，ＬＧＴ銀行のＮｅｏ名義の口座からＩＴＶに出資した１０１億円を原資とするものであった。（甲Ａキ９の１５〈添付資料３～５〉，１２の７〈添付資料８〉，１３の１６）その後，株式分割やＩＴＶから一審原告会社へのＩＴＸ株式の譲渡を経て，最終的には，一審原告会社は，平成２２年１１月１１日から同年１２月２７日までを買付期間として実施した公開買付け及び平成２３年３月２３日を効力発生日とする株式交換により，ＩＴＸの全株式を取得してＩＴＸを完全子会社化し，これに先立つ同月１７日ＩＴＸは上場廃止となった。
ＩＴＸが株式を上場した平成１３年１２月から上記上場廃止の前日までのＩＴＸの株価の推移は，別紙１３「ＩＴＸの株価の推移」記載のとおりである。
（甲Ａイ１１，１６の１・２，１７～２１）
一審原告会社は，平成２４年８月２４日，アイ・ティー・エックス株式会社（以下「新ＩＴＸ」という。）を設立し，同年９月２８日を効力発生日として，ＩＴＸの営む情報通信事業を含む全事業を新ＩＴＸに引き継いだ上で会社分割する旨を公表した。また，一審原告会社は，同日付けで，新ＩＴＸの発行済株式の全てをアイジェイホールディングスに５３０億円で譲渡する旨の契約を締結したことを公表した。（甲Ａイ２２）
ケ一審原告会社による本件国内３社の株式の取得
本件国内３社の事業内容


アルティスは，医療施設から排出される感染性廃棄物並びに事業所及び工場から排出される廃プラスチックを油化プラントで再生油等にリサイクルする事業を行う会社であり，NEWSCHEFは，電子レンジ専用調理容器や健康食・食材キットの販売等を行う会社であり，ヒューマラボは，健康食品及び化粧品の販売，担子菌及びその他の菌類の培養・研究・開発等を行う会社であった（甲Ａウ１～３）。
本件国内３社を用いた損失分離状態の解消
一審被告Ａ３，一審被告Ａ４及びＣは，一審原告会社の新規事業の投資先として，Ｏから本件国内３社の紹介を受けた。一審被告Ａ３，一審被告Ａ４及びＣは，最終的には，①Ｎｅｏ及びＩＴＶが安い価格で本件国内３社の株式を取得する，②本件国内３社の企業価値が著しく高くなるよう見積もった事業計画を作成する，③ＧＣＮＶＶがＮｅｏ及びＩＴＶから本件国内３社の株式を本来の企業価値よりも高い金額で買い取った後，一審原告会社が本件国内３社の株式を引き取り，本件国内３社を一審原告会社の子会社とする，④Ｎｅｏ及びＩＴＶが取得した多額の株式売却益を用いて損失分離スキームに関わる簿外ファンドに資金を環流させるなどして簿外ファンドが抱えている損失の一部を解消する，⑤一審原告会社は，本件国内３社の買取価格と企業価値との差額を多額の「のれん」として計上し，「のれん」を長期償却する方法により損失分離状態を解消することを企図し，一審被告Ａ５の了承を得て，これを実行することとなった。（甲キＡ９の１６，９の１７，１３の１９，１３の２０）
Ｎｅｏらによる本件国内３社の株式の取得
ＩＴＶは，平成１６年４月１６日（増資日は同月２０日），同年８月６日（増資日は同月７日），平成１７年３月１１日（増資日は同月１４日）の３回にわたり，NEWSCHEFの株式合計２０００株を合計４億円（１株当たり２０万円）で，新株引受け（増資）の方法により順次取得した。
Ｎｅｏは，①平成１７年７月２０日（増資日は同月２１日），ヒューマラボの株式１２００株を６０００万円（１株当たり５万円）で，②同年１２月１３日（増資日は同月１６日），アルティスの株式２８８０株を１億４４００万円（１株当たり５万円）で，③既にNEWSCHEF   の株式２５０株を保有していたが，同年１２月，NEWSCHEFの株式２０００株を４０００万円（１株当たり２０万円）でそれぞれ新株引受け（増資）の方法により取得した。
ＧＣＮＶＶは，①平成１７年３月１１日（増資日は同月１４日），NEWSCHEFの株式１０００株を２億円（１株当たり２０万円）で，②同年７月２０日（増資日は同月２１日），ヒューマラボの株式２００株を１０００万円（１株当たり５万円）で，③同年１２月１３日（増資日は同月１６日），アルティスの株式７２０株を３６００万円（１株当たり５万円）でそれぞれ新株引受け（増資）の方法により取得した。（甲Ａウ４～７，甲Ａキ９の１６，１３の１９，甲Ｂ４１）
ＤＤ及びＧＴによる本件国内３社の株式の取得
一審被告Ａ３らは，Ｑの設立したファンドであるＤＤやＧＴにも本件国内３社の株式を購入させることとし，①ＤＤは，平成１８年３月９日，Ｎｅｏからアルティスの株式５３０株を２９億５２１０万円（１株当たり５５７万円），NEWSCHEFの株式４５０株を２０億０２５０万円（１株当たり４４５万円）でそれぞれ購入し，②ＧＴは，同月１０日，Ｎｅｏからヒューマラボの株式２１０株を２９億６１００万円（１株当たり１４１０万円）で購入した（甲Ａキ９の１６）。
ＧＣＮＶＶによる本件国内３社の株式の取得
平成１８年３月９日に開催された一審原告会社の事業投資委員会において，Ｏから本件国内３社を重点的な投資先として提案するなどし，一審原告会社では，社内審査の結果，ＧＣＮＶＶが本件国内３社の株式を取得することになった。
一審被告Ａ３らは，その後，Ｏの作成に係る事業計画を元に，平成１８年３月時点における本件国内３社の売上高，営業利益及び当期純利益を別紙１４の「１．平成１８年３月時点における事業計画」記載のとおり見積もり，井坂公認会計士事務所により，アルティスの事業価値は２０４億円から３７０億円，NEWSCHEFの事業価値は１７１億円から３０６億円，ヒューマラボの事業価値は１６７億円から３０６億円と評価されていること（外部評価。なお，書証によって数値に変動があるが，甲Ａキ９の１７〈添付資料８〉の数値による。）を踏まえた上，投資に当たって   のアル   ティス   の事業   価値を   ２２０   億円（   １株当   たり５   ７９万円），NEWSCHEFの事業価値を１６０億円（１株当たり４４５万円），ヒューマラボの事業価値を２３０億円（１株当たり１４３７万５０００円）とするのが妥当である旨を記載した投資提案審議資料を作成した。また，一審被告Ａ３らは，事業投資審査委員長名義で，上記投資提案審議資料と整合する内容の同月１６日付け「審査結果の報告」と題する書面（甲Ａキ９の１７〈添付資料８〉）を作成したが，同書面には，①アルティス株式７６０株を，取得金額４４億００４０万円（１株当たり５７９万円）で，②NEWS   CHEF株式４００株を，取得金額１７億８０００万円（１株当たり４４５万円）で，③ヒューマラボ株式３２０株を，取得金額４６億円（１株当たり１４３７万５０００円）でそれぞれ取得することを承認する旨が記載されていた。（甲Ａウ９，甲Ａキ９の１６・１７，１３の１９〈添付資料３～５〉）


これを受けて，ＧＣＮＶＶは，①平成１８年３月１７日，ＩＴＶから，NEWSCHEFの株式４００株を１７億８０００万円（１株当たり４４５万円）で，②同月２３日，Ｎｅｏから，アルティスの株式７６０株を４４億００４０万円（１株当たり５７９万円）で，③同日，Ｎｅｏから，ヒューマラボの株式３２０株を４６億円（１株当たり１４３７万５０００円）でそれぞれ購入した（甲Ａウ１０，甲Ａキ９の１６，９の１８）。
ＧＣＮＶＶの解散と一審原告会社による本件国内３社の株式の取得平成１９年３月期から事業投資ファンドに関する会計処理が変更となり，ＧＣＮＶＶ及びその主要な投資先については持分法を適用して連結決算に組み込まれるようになったことを契機として，一審原告会社及びGCICaymanは，同年９月２１日，ＧＣＮＶＶの組成契約を中途解約し，これにより，ＧＣＮＶＶは解散した。
一審原告会社は，ＧＣＮＶＶの解散に伴い，ＧＣＮＶＶが保有していた本件国内３社の株式を現物で取得し，これら株式は，一審原告会社の連結貸借対照表において，ＧＣＮＶＶが上記平成１８年の売買の際に取得した価格（簿価）で資産として計上された。
これにより，損失分離スキームのうち，ＧＣＮＶＶとＱＰとの間の貸借関係は解消した。
（甲Ａウ１５の１・２，甲Ａキ９の１９，９の２０〈添付資料２〉，甲Ｂ４１）
一審原告会社による本件国内３社の株式の追加取得
平成２０年２月８日に開催された一審原告会社の経営執行会議における審議を経て，同月２２日に開催された一審原告会社の第９９９回取締役会において，一審原告会社が本件国内３社の株式を総額１８６億１２００万円ないし６１３億７９００万円で追加取得して子会社化することなどが提案され，これを承認する旨の決議（本件取得決議）がされた。一審被告Ａ５，一審被告Ａ３，一審被告Ａ４，一審被告Ａ９，一審被告Ａ１０，一審被告Ａ１１及び一審被告Ａ１２は，当該取締役会に出席し，上記議案に賛成した。なお，一審被告Ａ４は，上記経営執行会議において，同月時点における本件国内３社の今後の事業計画について，別紙１４の「２．平成２０年２月時点における事業計画」記載のとおりであることなどを説明した。また，井坂公認会計士事務所は，平成２０年２月２９日付け「株主価値算定報告書」において，上記事業計画に基づき，ＤＣＦ法を用いて，アルティスの株主価値を３３５億４７００万円ないし４６９億６２００万円，NEWSCHEFの株主価値を３３６億４２００万円ないし３８２億７６００万円，ヒューマラボの株主価値を２９７億６７００万円ないし３９２億８１００万円と評価していた。（甲Ａウ１６の１・２，１７の１・２，甲Ａエ６の１・２，甲Ａキ９の２０，１２の１１，甲Ｂ３２の５～７）
本件取得決議を受けて，一審原告会社は，平成２０年３月２１日，①Ｎｅｏから，アルティスの株式１６５０株を１８１億５０００万円（１株当たり１１００万円），ヒューマラボの株式６７０株を１３７億３５００万円（１株当たり２０５０万円）で購入し，②ＩＴＶから，NEWSCHEFの株式１６００株を１５２億円（１株当たり９５０万円）で購入する旨の各売買契約を締結した。一審原告会社は，同月２６日，上記売買契約に基づく代金として，Ｎｅｏに対し３１８億８５００万円を，ＩＴＶに対し１５２億円をそれぞれ支払った。（甲Ａウ１９の１～３，甲Ａキ３の１４〈添付資料７〉，９の２０）
また，ＯＦＨは，平成２０年４月２５日，①ＤＤから，アルティスの株式５３０株を５５億６５００万円（１株当たり１０５０万円），NEWSCHEFの株式４５０株を４０億５０００万円（１株当たり９００万円）で購入し，②ＧＴから，ヒューマラボの株式２１０株を４０億９５００万円（１株当たり１９５０万円）で購入する旨の各売買契約を締結した。ＯＦＨは，同日，上記売買契約に基づく代金として，ＤＤに対し９６億１５００万円を，ＧＴに対し４０億９５００万円をそれぞれ支払った。（甲Ａウ２０の１・２，２１の１・２，２２の１～３，甲Ａキ３の１４〈添付資料１６〉，９の２０）
借入金の返済及び出資金の償還
Ｎｅｏが一審原告会社から得た本件国内３社の株式の売却代金約３１９億円は，ＱＰを経由してＣＦＣに資金が移動した後，ＣＦＣがＬＧＴ銀行に対し，借入金の返済をし，ＬＧＴ銀行は，平成２０年６月４日，一審原告会社に対し，上記借入れの担保となっていた預金の払戻しとして３５１億４２３３万３３３３円を支払った。


ＩＴＶが一審原告会社から得た本件国内３社の株式の売却代金１５２億円は，Ｎｅｏ及びＴＥＡＯを経由してＬＧＴ－ＧＩＭに資金が移動した後，ＬＧＴ－ＧＩＭは，平成２０年８月２６日，一審原告会社に対し，ＬＧＴ－ＧＩＭのファンドに出資した出資金１５０億円の償還及びその運用益の分配として，１５９億０４８０万円を支払った。ＤＤ及びＧＴがＯＦＨから得た本件国内３社の株式の売却代金約１３７億円は，Easterside，ＣＤ及びＧＰＡＩ，ＣＦＣ及びＴＥＡＯを経由してＬＧＴ－ＧＩＭに資金が移動した後，ＬＧＴ－ＧＩＭは，平成２０年１０月２４日，ＯＦＨ（出資者はＯＡＭであったが，ＯＦＨはＯＡＭからＬＧＴ－ＧＩＭに関する事業を承継した。）に対し，平成２０年１０月２４日，出資金の償還及び運用益の分配として，２０９億４６２０万円を支払った。
本件国内３社の株式取得についての資金移動の概況は，別紙８「Ｈ２０．２．２２の取締役会決議に基づく国内３社株式代金流出後の資金移動の概況」記載のとおりであり，このうち，一審原告会社から送金された各資金移動の内容は，別紙１６の「Ⅰ本件国内３社の株式取得に関する預金移動（一審原告会社）」記載のとおりであり，ＯＦＨから送金された各資金移動の内容は，別紙１６の「Ⅱ本件国内３社の株式取得に関する預金移動（ＯＦＨ）」記載のとおりである。
これにより，損失分離スキームのうち，ＬＧＴ銀行及びＬＧＴ－ＧＩＭに係る債権債務関係は解消された。
（甲Ａキ３の１４，甲Ｂ４１）
本件国内３社の財政状態等
当時の本件国内３社の売上高等の実績値は別紙１５「本件国内３社の財務諸表」記載のとおりであった。
「のれん」の計上
本件国内３社は，ＧＣＮＶＶの解散による株式の承継と一審原告会社による株式の追加取得等により，一審原告会社の子会社となり，一審原告会社は，連結決算上，平成２０年３月期において，本件国内３社の「のれん」として約５４５億円（期中増加額）を計上した。最終的には，その後に計上された「のれん」を含めて，本件国内３社の「のれん」について，平成２１年３月期に約５５７億円，平成２２年３月期に約１３億円の減損処理をそれぞれ行った。（甲Ａキ３の１４，９の２０，甲Ｂ４１）
外部協力者へ支払われた報酬
ａＮｅｏは，平成２０年９月１１日，その預金口座から   GurdonOverseasS.Aの預金口座に対し，１２億５９２５万円を振込送金した。同金員は，一審被告Ａ３及び一審被告Ａ４が，一審被告Ａ５と相談の上，ＬＧＴ銀行の行員であったＵらが損失分離スキームに協力したことへの報酬とする趣旨で，同人らが経営するGurdonOverseas   S.Aに対して支払ったものであった。（甲Ａウ２７，甲Ａキ１１の５，１２の１２，１３の２１）
ｂＴＥＡＯは，平成２０年１２月１９日，その預金口座から   NaylandOverseasS.Aの預金口座に対し，９億５０００万円を振込送金した。同金員は，一審被告Ａ３及び一審被告Ａ４が，一審被告Ａ５との相談の上，ＬＧＴ銀行の行員であったＰが損失分離スキームに協力したことへの報酬等とする趣旨で支払ったものであった。（甲Ａウ２８，甲Ａキ１１の５，１２の１２，１３の２２）
コジャイラス買収に伴うＦＡ報酬の支払，ワラント購入権及び配当優先株
の買取り等


事業買収（ジャイラス買収）を用いた損失分離状態の解消一審原告会社は，医療市場への事業拡大のためのＭ＆Ａの活用を検討していたが，一審被告Ａ３及び一審被告Ａ４は，事業買収を通じてファンドに資金を流し，損失分離状態の解消を図ることを企図し，最終的には，後記のとおり，①ジャイラス買収に伴うＦＡ契約において，報酬として株式オプションとワラント購入権を付与し，②その後に株式オプションを配当優先株に交換した上，ワラント購入権及び配当優先株を高額で買い取ることにより，高額なＦＡ報酬を支払い，③これらジャイラス買収に伴う高額なＦＡ報酬の支払，ワラント購入権及び配当優先株の高額での買取りによる資金を損失分離スキームに関わる簿外ファンドに資金を環流させるなどして損失分離状態の解消を図ることを企図し，一審被告Ａ５の了解を得て，これを実行することとなった。ジャイラス買収に伴い締結したＦＡ契約及び修正ＦＡ契約の内容等一審原告会社は，平成１８年６月５日，ＡＸＥＳとの間で，当時想定していた大型のＭ＆Ａ案件を前提として，①適切な買収ターゲットの特定における一審原告会社への支援，②各専門家を構成員とする作業部会の運営管理，③各取引のスキームの立案，④各取引に関して，通常フィナンシャルアドバイザー兼代理人が提供する分析，評価，交渉及び文書作成その他の支援を内容とする本件ＦＡ契約を締結した。本件ＦＡ契約では，買収金額の１パーセントに相当する成功報酬として支払うこととされ，その成功報酬のうち２０パーセントは現金で支払い，その余は買収の条件に基づいて対象会社の資産を承継する法人（以下「買収ビークル」という。）が発行した株式オプションで支払うこととされていた。その後，Ｍ＆Ａの対象がジャイラスに変更され買収規模が縮小したことから，一審原告会社は，平成１９年６月２１日，ＡＸＥＳとの間で，本件ＦＡ契約で定めた成功報酬を変更する旨の契約（以下「本件修正ＦＡ契約」という。）を締結した。本件修正ＦＡ契約では，買収金額に応じた一定の割合で成功報酬を支払うこととされ，その成功報酬のうち一定の割合は現金補償額として現金で支払い，その余は買収ビークルの発行済み株式総数の価額の９．９パーセント分の株式オプションで支払うこととされた（例えば，買収金額が２０億ドルの場合，２０億ドルの５パーセントが成功報酬となり，そのうち１５パーセントが現金補償額として現金で支払われることとされた。）ほか，ワラント購入権を付与することとされた。
（甲Ａエ１～４，甲Ａキ１１の６，１３の２６）
ジャイラス買収に係る取締役会の承認決議
平成１９年１１月１９日に開催された一審原告会社の第９９４回取締役会において，英国の医療機器会社であるジャイラスを約９億３５００万ポンドで買収すること，この買収資金として銀行から上限２５００億円の資金借入れを実施すること，ジャイラス買収に関する投資顧問として，ＡＸＥＳと業務委託契約を締結することなどが提案され，承認可決された。一審被告Ａ５，一審被告Ａ３，一審被告Ａ４，一審被告Ａ９，一審被告Ａ１０，一審被告Ａ１１及び一審被告Ａ１２は，当該取締役会に出席し，上記議案に賛成した。（甲Ａエ５の１・２）
本件修正ＦＡ契約に基づく報酬支払
一審原告会社は，平成１９年１１月２６日，本件修正ＦＡ契約に基づき，ＡＸＥＳに対し，成功報酬のうち１５パーセントに当たる現金支払分として１２００万ドルを支払った（甲Ａエ６の１・２）。
ジャイラスの買収手続の完了
英国裁判所による買収手続が適法であるとの判断及び承認を得てジャイラスは上場廃止となり，平成２０年２月１４日，一審原告会社は，ジャイラスの株主に対し払込みを行い，ジャイラスの買収手続が完了した（甲Ａエ６の２）。
コール・オプション契約の締結
一審原告会社は，平成２０年２月１４日，ＡＸＥＳとの間で，本件修正ＦＡ契約における義務に従い，ＡＸＥＳに対してジャイラス発行の株式オプションを付与すること，当該合意に基づくＡＸＥＳの権利義務はＡＸＥＳと第三者との間で合意された対価ないし条件で自由に譲渡できることなどを内容とするコール・オプション契約を締結した（甲Ａエ７）。
配当優先株の発行及びワラント購入権の買取りに係る取締役会の承認
決議等
ａ一審原告会社は，ジャイラス買収完了後から，ジャイラスの資本再編を進めていたところ，その過程でジャイラスに生じる売却益について，一連の再編手続がグループ内再編と認められなければ米国や英国で課税対象となる可能性があり，これを回避するためには，ＡＸＥＳに発行した株式オプションを一審原告会社側で買い取る必要があることが判明した。
一審被告Ａ４及び一審被告Ａ３は，株式オプションを買い取る方法として，ＡＸＥＳ及びＡＸＡＭの代表者であったＮと協議した上，株式オプションの対価としてジャイラスの配当優先株を発行する方法で精算することで調整し，併せて本件修正ＦＡ契約に基づく報酬としてＡＸＥＳに付与したワラント購入権についても，一審原告会社側が現金で買い取り，その代金を損失分離状態の解消のための資金に充てることとした。
一審被告Ａ４及び一審被告Ａ３は，一審被告Ａ５の了承を得て，上記のワラント購入権及びＡＸＡＭに付与するジャイラスの配当優先株を一審原告会社側が買い取り，その代金を損失分離状態の解消のための資金に充てることにより，ＳＧボンドを介した損失分離スキームの６００億円の損失を解消する方針を決定した。


（甲Ａエ８の１・２，９の１・２，甲Ａキ１１の６，１３の２６）ｂ平成２０年９月２６日に開催された一審原告会社の第１００９回取締役会において，本件ＦＡ契約及び本件修正ＦＡ契約に基づくＡＸＥＳへの投資顧問料の支払について，現物報酬として，ジャイラスの配当優先株（発行額面１億７６９８万１１０６ドル）を同月３０日に発行すること，一審原告会社が本件修正ＦＡ契約に基づくワラント購入権を５０００万ドルで買い取ること（支払日は同月３０日）などが提案され，承認可決された。一審被告Ａ５，一審被告Ａ３，一審被告Ａ４，一審被告Ａ９，一審被告Ａ１０，一審被告Ａ１１，一審被告Ａ１２及び一審被告Ａ１４は，当該取締役会に出席し，上記議案に賛成した。（甲Ａエ１４の１・２）
一審原告会社は，平成２０年９月３０日，上記取締役会決議に基づき，ジャイラス，ＡＸＥＳ及びＡＸＡＭとの間で，ジャイラスがＡＸＡＭに配当優先株式を発行すること，ＡＸＥＳ及びＡＸＡＭが本件修正ＦＡ契約に基づくワラント購入権の発行に関する義務を一審原告会社から解放する代わりに，一審原告会社がＡＸＡＭに５０００万ドルを支払うことなどを内容とする株式引受契約を締結した。なお，ＡＸＥＳは，これに先立つ平成２０年６月９日，ＡＸＡＭ（ジャイラスの買収に伴い一審原告会社から支払われる資金を受領するために設立された法人）に対し，本件修正ＦＡ契約に基づく株式オプション及びワラント購入権を２４００万ドルで譲渡していた。
（甲Ａエ１３，甲Ａキ５の３，１３の２４〈添付資料５〉）
配当優先株の買取りに係る取締役会の承認決議
平成２０年１１月２８日に開催された一審原告会社の第１０１２回取締役会において，ジャイラス配当優先株の配当条件に基づく今後のキャッシュの外部流出を防止すること，今後のグループ内再編を容易にすることなどを理由として，ＯＦＨがＡＸＡＭからジャイラスの配当優先株（発行額面１億７６９８万１１０６ドル）を５億３０００万ドル～５億９０００万ドルで購入すること，その実施のための資金を調達することを目的として，ＯＦＨが増資を行うことが提案され，承認可決された（甲Ａエ１８の１・２）。
あずさ監査法人による指摘
一審原告会社は，平成２０年１２月から平成２１年４月にかけて監査に当たっていたあずさ監査法人から，ジャイラスの買収について，本件ＦＡ契約及び本件修正ＦＡ契約に基づく報酬が異常に高い上，ＡＸＥＳの役割も十分理解できないこと，また，本件国内３社の買収について，投資した金額が事業に投資されておらず，ほとんどファンドに渡ってしまっていることなどを繰り返し指摘され，取得価額や取引先の妥当性について懸念を表明する監査役会宛ての文書を受領した。これを受けて，一審原告会社の監査役会は，平成２１年５月９日，本件国内３社の株式取得及びジャイラス買収に伴うＦＡ報酬の支払について，①取引自体に不正・違法行為がなかったか，②取締役の善管注意義務違反及び手続的瑕疵がなかったかにつき調査・検討を行うことを目的として，独立性の高い弁護士及び公認会計士らによって構成される第三者委員会を組織することを可決した。一審原告会社の監査役会から調査・検討の依頼を受けた第三者委員会は，調査・検討の上，同月１７日，本件国内３社の株式取得及びジャイラス買収に伴うＦＡ報酬の支払について，いずれも違法もしくは不正な点があった又は善管注意義務違反があったとまで評価できるほどの事情は認識できなかったとする平成２１年第三者委員会報告書を提出した。
あずさ監査法人は，平成２１年５月２０日，一審原告会社の連結計算書類が，一般に公正妥当と認められる企業会計の基準に照らして適正に表示しているものと認める旨の仮の意見を表明したが，一審原告会社に対し，ジャイラスの配当優先株を買い取ることを白紙に戻すなどの条件をクリアしなければ，真正の監査報告書は出せない旨を伝達した。（甲Ａエ２２～３５，３６の１・２，３８，甲Ｂ１５〈添付資料３〉）配当優先株の買取りに係る取締役会の承認決議の取消し平成２１年６月５日に開催された一審原告会社の第１０２２回取締役会において，第１０１２回取締役会で承認されたジャイラスの配当優先株の買取りに係る決議を取り消すことが提案され，承認可決された。
（甲Ａエ３９の１・２）
監査法人の交代及び配当優先株の買取りに係る取締役会の再承認決議ａ一審原告会社は，あずさ監査法人との監査契約を更新しないこととし，平成２１年６月開催の株主総会において，新日本有限責任監査法人を新たな会計監査人に選任した。
一審被告Ａ３及び一審被告Ａ４は，あずさ監査法人からの指摘を受けて一旦頓挫したジャイラスの配当優先株の買取りによる損失分離状態の解消を実現するため，新日本有限責任監査法人所属の公認会計士に対し，当該優先株の買取価格と簿価との差額をのれん代として計上する方法を相談したところ，平成２２年２月頃，同公認会計士から，了承が得られたことから，一審被告Ａ３及び一審被告Ａ４は，一審被告Ａ５の了承も得た上，同年３月期中に，再度，ＡＸＡＭからジャイラスの配当優先株を買い取る方針を固めた。


（甲Ａキ１１の６，１２の１３，１３の２７，弁論の全趣旨）ｂ平成２２年２月２６日に開催された一審原告会社の第１０３３回取締役会において，ＡＸＡＭからのジャイラスの配当優先株の買取りについて，ジャイラスの配当優先株評価額に配当未払額を加えた金額を買取価格の上限とし，同年３月までに買い取ることを条件として交渉することが提案され，承認可決された（甲Ａエ４０の１・２）。また，平成２２年３月１９日開催された一審原告会社の第１０３４回取締役会において，①ＯＦＵＫがジャイラスの配当優先株１億７６９８万１１０６株を６億２０００万ドル（約５５８億円）で買い取ること，②取得者であるＯＦＵＫに対して一審原告会社から増資及び貸付けを行うことなどが提案され，承認可決された。一審被告Ａ５，一審被告Ａ３，一審被告Ａ４，一審被告Ａ９，一審被告Ａ１０，一審被告Ａ１１，一審被告Ａ１２，一審被告Ａ１３及び一審被告Ａ１４は，当該取締役会に出席し，上記配当優先株買取りの議案に賛成した。
（甲Ａエ４１の１～３）
ｃＯＦＵＫは，平成２２年３月２２日，ＡＸＡＭとの間で，ジャイラスの配当優先株１億７６９８万１１０６株を６億２０００万ドル（なお，発行額面は１億７６９８万１１０６ドルであった。）で買い受ける旨の契約を締結した（甲Ａエ４２，４３）。
資金移動
ａワラント購入権買取代金の資金移動
一審原告会社は，平成２０年９月３０日，ＡＸＡＭに対し，ワラント購入権の買取代金として，５０００万ドルを支払った（甲Ａキ３の１５〈添付資料１〉）。
同資金は，ＧＰＡＩ，２１Ｃ及びEasterside及びＳＧボンドをそれぞれ経由した上で一審原告会社に戻ったものと解される（甲Ａキ３の１５〈添付資料２～５〉）。
ｂ配当優先株買取代金の資金移動
ＯＦＵＫは，ＡＸＡＭに対し，ジャイラスの配当優先株買取代金として，平成２２年３月２３日に２億ドル，同月２４日に２億１０００万ドル，同月２５日に２億１０００万ドルの合計６億２０００万ドル（当時の為替レートで換算すると９１．８４円／ドル（甲Ａエ４４の２）５６９億４０８０万円）を支払った（甲Ａキ３の１５〈添付資料６〉）。
同資金は，ＧＰＡＩ，ＣＤ及びEastersideを経由してＳＧボンドに資金が移動した後，ＳＧボンドは，一審原告会社に対し，出資金の償還として，平成２２年９月２２日に３１５億６９１０万９６７３円，平成２３年３月２４日に３１５億３６３４万７５６９円の合計６３１億０５４５万７２４２円を支払った（甲Ａキ３の１５〈添付資料９，１１，１３〉）。
ｃ資金移動のまとめ
ワラント購入権及び配当優先株の買取りについての資金移動の概況は，別紙９「〈ワラント購入権・優先株買取代金支払後の資金移動の概況〉」記載のとおりであり，このうち，一審原告会社から送金された各資金移動の内容は，別紙１６の「Ⅲジャイラス買収に関する預金移動（一審原告会社）」記載のとおりであり，ＯＦＵＫから送金された各資金移動の内容は，別紙１６の「Ⅳジャイラス買収に関する預金移動（ＯＦＵＫ）」記載のとおりである。
これにより，損失分離スキームのうち，ＳＧボンドに係る債権債務関係は解消された。
（甲Ａキ３の１５，甲Ｂ４１）
「のれん」の計上
ＡＸＥＳ及びＡＸＡＭに対して支払われた報酬，付与された株式オプションの簿価及びワラント購入権の買取代金の一部である合計１９０億円が「のれん」として計上され，ＯＦＵＫが支払った配当優先株の買取代金と簿価との差額４１４億円のうち，４１２億円が「のれん」として計上されるなどした。（甲Ａキ３の１５，甲Ｂ４１）
外部協力者へ支払われた報酬
ａＭは，ＧＰＡＩの預金口座から，自身が設立した   PromoTechInvestmentLimitedの預金口座に対し，平成２２年５月１８日に２５０万ドル，同日に２億３１８０万円，同年９月２日に６３３万０７７５．５８ドル，同日に６億３０００万円を振込送金した。これは，一審被告Ａ３及び一審被告Ａ４が，一審被告Ａ５と相談の上，損失分離スキームに協力したＮ及びＭへの報酬とする趣旨で，同人らに支払うこととしたものであった。（甲Ａキ５の３〈添付資料１４の１・２，１５の１・２〉，１１の５，１２の１３，１３の２４）ｂ平成２２年４月２６日，Easterside   の預金口座からDRAGONSASSETMANEGEMENTCO.LTDの預金口座へ，１４５０万ドル（同日の為替レートである９４．２０円／ドル（甲Ａエ４４の５）で換算すると１３億６５９０万円）が振込送金された。これは，一審被告Ａ３及び一審被告Ａ４が，一審被告Ａ５と相談の上，損失分離スキームに協力したＱへの報酬とする趣旨で，同人の会社に支払うこととしたものであった。（甲Ａキ３の１５〈添付資料１２〉，１１の５，１２の１３，１３の２３）
承継前一審被告Ａ１，一審被告Ａ２，一審被告Ａ５，一審被告Ａ３及び一審被告Ａ４の損失分離スキームの構築・維持に係る善管注意義務違反の有無
について


ア取締役は，善良な管理者の注意をもって委任事務を処理する義務を負う（会社法３３０条，民法６４４条）とともに，法令及び定款並びに株主総会の決議を遵守し，株式会社のために忠実にその職務を行わなければならず（会社法３５５条），これらの義務を怠ったときは，会社に対して，当該義務違反により生じた損害を賠償する責任を負う（同法４２３条１項）。会社の抱える損失の財務諸表への計上を回避するため当該会社から損失を分離するスキームを実行し，その状態を維持することは，それ自体，適正に処理すべき会社の決算を困難にさせ，財務諸表の虚偽記載を発生させる原因になるとともに，その実行に伴って本来支払う必要のない負担を会社に生じさせ得るものであるから，取締役が，自ら損失分離スキームの構築・維持を行うことが善管注意義務及び忠実義務に違反するものであることはもちろん，損失分離スキームの構築・維持が行われていることを知り，又は知り得たにもかかわらず，これを中止ないし是正させることを怠ることも，取締役としての善管注意義務及び忠実義務に違反するものというべきである。
イ承継前一審被告Ａ１について
損失分離スキームを構築する以前から，証券会社に対して決算期末に買戻しの特約を付して損失を抱えた金融商品を売却する（いわゆる「飛ばし」行為）などの損失計上回避策を行っていたところ，それらの措置は，承継前一審被告Ａ１が，積極的な証券投資等を行った結果生じた一審原告会社の損失を決算において公表しないこととする旨の判断を下し，経理部財務グループに指示するなどして実施したものであること，承継前一審被告Ａ１は，ＬＧＴ銀行を介した損失分離スキームが構築された平成１０年頃には，既に一審原告会社の社長を退任して会長となっていたものの，概ね半期に一度の割合で，一審被告Ａ３らから一審原告会社の抱える簿外の損失の額やその対策等について報告を受けていたこと，承継前一審被告Ａ１は，平成１２年１月，一審被告Ａ３らがＬＧＴ銀行の設定するファンドであるＬＧＴ－ＧＩＭを購入したり事業投資ファンドであるＧＣＮＶＶを組成したりするに当たり，一審被告Ａ３から，その時点における一審原告会社の簿外の損失の状況や，上記ファンドの購入及び事業投資ファンドの設定を損失分離スキームに利用する旨の説明を受けたことが認められるから，これらの事情によれば，承継前一審被告Ａ１は，一審原告会社が損失の財務諸表への計上を回避するために損失分離スキームを構築し，これを維持していることを知っていたと認められる。
しかるに，承継前一審被告Ａ１は，一審原告会社の簿外の損失を公表する機会があったにもかかわらずこれを公表することをせず，取締役を退任する平成１６年６月２９日までの間，前記損失分離スキームの構築・維持について，中止ないし是正させるための措置を何ら講じていなかったのであるから，取締役としての善管注意義務及び忠実義務に違反するものとして，一審原告会社に対する任務懈怠の責任を負う。これに対し，一審被告Ａ６らは，承継前一審被告Ａ１が一審原告会社の含み損の状況について説明を受けた記憶はなく，損失分離スキームの構築について了承したこともない旨主張するが，証拠（甲Ａキ７，乙Ｄ１，２，４，原審における一審被告Ａ３本人，原審における一審被告Ａ４本人）に照らし，採用することができない。一審被告Ａ６らは，承継前一審被告Ａ１の供述調書が検察官による相当な誘導によって作成されたと考えられる旨主張するが，これを的確に裏付ける証拠はなく，採用できない。
また，一審被告Ａ６らは，大規模な事業会社の役員は，下部組織等から上がってくる報告に明らかな不備不足があり，これに依拠することにちゅうちょを覚えるというような特段の事情がない限り，その報告を基に調査・確認すれば注意義務を果たしたことになるなどとも主張する。しかしながら，前記のとおり，承継前一審被告Ａ１は，一審原告会社において発生した損失を決算において公表しない旨の決断を下し，当該損失の財務諸表への計上を回避するための措置を自ら指示して実行させていたのであって，単に下部組織等から上がってくる報告に基づいて対応策を了承・是認していたにとどまるものではない。一審被告Ａ６らの上記主張はその前提を異にするものであって，採用できない。
ウ一審被告Ａ２について
被告Ａ２は，平成２年頃以降，概ね
半期に一度の割合で，一審被告Ａ３らから，一審原告会社の抱える簿外の損失の額やその対策等について報告を受けていたこと，一審被告Ａ２は，一審被告Ａ３らにおいて，ＣＦＣ・ＱＰの設立，ＬＧＴ銀行を介した損失分離スキームの構築，コメルツ銀行を介した損失分離スキームの構築及びＧＣＮＶＶを介した損失分離スキームの構築等，新たな損失分離スキームの方策を策定する際には，その都度一審被告Ａ３らからその旨の報告を受けてこれを了承していたことが認められるから，一審被告Ａ２は，当初から損失分離スキームの構築・維持を知っていたというべきである。
これに対し，一審被告Ａ２は，①平成１０年３月２３日付けＬＧＴ銀行の有価証券取引口座の開設書類（甲Ａキ８の３〈添付資料１－１〉）には，一審原告会社の代表者である一審被告Ａ２の署名があるが，同日付けの担保権設定契約書の担保権設定者欄には一審被告Ａ２の署名がなく，一審被告Ａ３が署名したものであること（甲Ａイ１）などからすると，担保権設定契約は，一審被告Ａ３が社内の決裁手続を意図的に回避して行ったものであって，一審被告Ａ２が一審被告Ａ３から担保権設定契約書の内容を知らされていなかったことを強くうかがわせるものである，②「１３０ＰＢ期運用計画」（乙Ｂ４４）及び「１３０ＰＢ決算速報」（乙Ｂ４５）が「表の書面」，「１３５ＰＢ運用報告」（甲Ａイ８の１）が「裏の書面」であるとの原判決の認定には誤りがあり，一審被告Ａ２に対する説明内容は，「１３０ＰＢ期運用計画」及び「１３０ＰＢ決算速報」の記載内容にとどまっていたものである，③一審被告Ａ２の捜査段階の供述調書中には，損失の分離を知っていたかのような供述があるが，仮に一審被告Ａ２がこれを知覚・認識する機会が存在していたとしても，あくまで特金に含まれ又は含まれていた金融商品の含み損解消の過程で生じた一事象であると理解した可能性も十分あり得るなどとして，一審被告Ａ２が当初から損失分離スキームの構築・維持を認識していたとはいえないと主張する。


しかしながら，上記①については，平成１０年３月２３日付け一審原告会社とＬＧＴ銀行との間の包括的な担保権設定契約書に一審被告Ａ３が署名したことについては，ＬＧＴ銀行の一審原告会社名義の預金口座の署名権者として一審被告Ａ３，Ｃ及び一審被告Ａ４が登録されていたことによるものであると考えられること（甲Ａキ８の３［３頁］，１２の３［１４頁］），一審被告Ａ２が平成１５年７月１４日に融資の延長に伴い作成された一審原告会社とＬＧＴ銀行との間の包括的な担保権設定契約書及び宣誓書に自ら署名した際に基本となる包括的な担保権設定契約について問題視した形跡もないことからすると，平成１０年３月２３日付け一審原告会社とＬＧＴ銀行との間の包括的な担保権設定契約書に一審被告Ａ３が署名し，一審被告Ａ２が署名していないことをもって，一審被告Ａ２がその事情を知らなかったものと認めることはできない。
上記②については，一審原告会社内部においては，例えば，第１３５期事業年度の後半については，巨額の含み損の記載のない「１３５ＰＢ金融資産運用損益報告」（甲Ａイ３０）と，巨額の含み損の記載のある「１３５ＰＢ運用報告」（甲Ａイ８の１）の両方が作成されていたと認められるところ，これは，原審において証人Ｔが，同一事業年度の資料として，含み損の実態を反映したものと含み損の実態を反映していないものの２種類の資料が作成されていた旨証言しているところと合致するものであって，同証言は信用することができるというべきである。そして，一審被告Ａ２は，「１３５ＰＢ運用報告」の名宛人となっているとおり，巨額の含み損の記載のある資料をもって，一審被告Ａ３らから一審原告会社の抱える簿外の損失の額やその対策等について，定期的に説明を受けたものと認められることからすると，一審被告Ａ２が損失隠しの事実を知ったのは平成１４年ないし１５年頃であるとの一審被告Ａ２の主張は不自然・不合理であり，一審被告Ａ２の認識の内容が巨額の含み損の記載のない「１３０ＰＢ期運用計画」及び「１３０ＰＢ決算速報」の記載内容にとどまっていたものとは認められない。上記③については，一審被告Ａ２の主張自体，「可能性も十分あり得る」というものであって，一審被告Ａ２の当時の具体的な認識を主張するものではない上，一審被告Ａ２は，上記のとおり，一審被告Ａ３らから，一審原告会社の抱える簿外の損失の額やその対策等について報告を受け，損失分離スキームの構築等の際には，その都度報告を受けてこれを了承していたことが認められるから，一審被告Ａ２の損失の分離に関する認識が，一時的な限定的な事象に関するものであったとは到底認められない。
また，一審被告Ａ２は，同人の供述調書は長時間の取調べを受ける中で，検察官から決められたストーリーを執拗に押しつけられたものであるなどとも主張するが，これを的確に裏付ける証拠はなく（一審被告Ａ２の作成に係る地検メモ（乙Ｂ６５～７４）にもこれを直接裏付ける記載はない。），採用することができない。
一審被告Ａ２の上記主張は，採用できない。
以上によれば，一審被告Ａ２は，当初から損失分離スキームの構築・維持を知っていた上，自ら指示し又は一審被告Ａ３らの提案を了承して損失分離スキームの構築・維持を行い，平成１７年６月２９日に取締役を退任するまでの間，それを中止ないし是正する措置を講じることもなかったものというべきであり，取締役としての善管注意義務及び忠実義務に違反するものとして，一審原告会社に対する任務懈怠の責任を免れない。
エ一審被告Ａ５について
被告Ａ５は，ＧＣＮＶＶを介した損
失分離スキームを構築するに際し，平成１２年１月２８日に開催された取締役会に先立ち，一審被告Ａ３及び一審被告Ａ４から，一審原告会社が抱える簿外の損失の状況やＬＧＴ銀行のファンドの購入及び事業投資ファンドの設定を損失分離スキームに利用することなどの説明を受けていることが認められるから，遅くともこの時点までには，一審原告会社が損失の財務諸表への計上を回避するために損失分離スキームを構築及び維持していることを知ったものというべきである。
それにもかかわらず，一審被告Ａ５は，一審原告会社の簿外の損失を公表する機会がありながらもこれを公表することをせず，前記損失分離スキームの構築についてこれを中止ないし是正させるための措置を何ら講じておらず，かえって平成１２年１月２８日に開催された取締役会において，一審被告Ａ３とともに投資の必要性や事業投資ファンド設立の目的を説明したことなどが認められるから，損失分離スキームの構築・維持を積極的に容認したといえ，取締役としての善管注意義務及び忠実義務に違反するものとして，一審原告会社に対する任務懈怠の責任を負う。
これに対し，一審被告Ａ５は，含み損の存在について報告を受けこれを了承したのは，自らが代表取締役に就任した平成１３年６月２８日より後のことである旨を主張するが，前記認定に照らし採用できない。
オ一審被告Ａ３について
Ａ３は，一審被告Ａ２の指示ない
し了承の下，一審原告会社の外部の者であるＮやＯの協力・助言を受けるなどして，ＬＧＴ銀行，コメルツ銀行及びＧＣＮＶＶ等を介した損失分離スキームを構築するための実務作業を担い，その構築後には，損失分離スキームを維持するため，上記両名に受け皿ファンド等の運営を任せて本件金利を支払うなどしていたことが認められるから，自ら損失分離スキームの構築・維持を行ったということができる。
それにもかかわらず，一審被告Ａ３は，取締役に就任した平成１５年６月２７日以降，取締役として，自ら構築した損失分離スキームを中止ないし是正させるための措置を何ら講じていないことが認められるから，善管注意義務及び忠実義務に違反するものとして，一審原告会社に対して任務懈怠の責任を負う。
カ一審被告Ａ４について
被告Ａ４は，一審被告Ａ２の指示な


いし了承の下，一審被告Ａ３とともに，ＮやＯの協力・助言を受けるなどして，ＬＧＴ銀行，コメルツ銀行及びＧＣＮＶＶ等を介した損失分離スキーム構築の実務作業を担い，その構築後には，損失分離スキームを維持するため，上記両名に受け皿ファンド等の運営を任せて本件金利を支払うなどしていたことが認められるから，自ら損失分離スキームの構築・維持を行ったということができる。
それにもかかわらず，一審被告Ａ４は，取締役に就任した平成１８年６月２９日以降，取締役として，自ら構築した損失分離スキームを中止ないし是正させるための措置を何ら講じていないことが認められるから，善管注意義務及び忠実義務に違反するものとして，一審原告会社に対して任務懈怠の責任を負う。
これに対し，一審被告Ａ４は，一審原告会社が損失分離スキームの構築・維持の発生根拠と主張する行為はいずれも一審被告Ａ４が取締役に就任する以前のものであるから，取締役としての責任を負わない旨を主張する。
被告Ａ４は，一審原告会社の役員で
はなく従業員として，一審被告Ａ３とともに，外部の者の協力・助言を受けるなどして損失分離スキームの具体的な方策を検討し，その構築・維持に関与したものであるが，一審被告Ａ４は，そのこと自体を理由として責任を問われているものではなく，そのような損失分離スキームの構築・維持に深く関与した一審被告Ａ４が，平成１８年６月２９日に取締役に就任した以降，自ら構築した損失分離スキームを中止ないし是正させるための措置を講じなかったことをもって善管注意義務及び忠実義務違反があると判断されるものであるから，一審被告Ａ４の上記主張は採用できない。
損害の発生の有無について
ア行に対し，利息等の名
目で，合計２２億８６２２万０２７６円を支払ったことが認められる。また，Eastersideは一審原告会社の預金を担保としてＳＧ銀行から約５５０億円の融資を受けたこと，ＳＧ銀行のEastersideに対する貸付けの利率は，別紙１１の「②Eastersideに対する貸付けの利率」に記載されたとおりであることが認められるから，Eastersideは，ＳＧ銀行に対して，当該利率に従った利息を支払ったものと推認される。なお，一審原告会社は，Hillmoreが，コメルツ銀行に対し，少なくとも借入金（期首預金残高１５０億０００１万２７７８円）に対する平成１３年４月１日から平成１４年３月３１日までの間の金利として，６００万００５１円（年０．４０％）を支払ったと主張するが，上記期間は，資金調達先をコメルツ銀行からＳＧ銀行に移行させた時期と重なり，上記期間におけるHillmoreのコメルツ銀行に対する借入金残高の推移も本件証拠上は明らかではないから，Hillmoreがコメルツ銀行に支払った金利の額も明確になってはいない。
ＳＧボンドが，別紙１２の「①ＳＧ
ボンド運用手数料等」記載のとおりの運用手数料等合計６億７６５６万１７９６円を支払ったこと，Ｎｅｏが，別紙１２の「②Ｎｅｏから支払われた報酬」記載のとおりの報酬合計１２億８７６８万５７７５円を支払ったこと，ＧＣＮＶＶが，別紙１２の「③ＧＣＮＶＶから支払われた報酬」記載のとおりの報酬合計４１億３０９５万３２２６円を支払ったことが認められる。さらにＬＧＴ－ＧＩＭは，その資産を運用することに伴い，同資産からＬＧＴ銀行に対し，各年末の総資産価値の１．５パーセントに相当するファンド運用手数料を支払う約定となっていたことが認められるから，５パーセントを乗じたファンド運用手数料を支払ったことが推認される。イ主位的主張（法人格否認の法理の適用）について一審原告会社は，本件金利及び本件ファンド運用手数料等が，承継前一審被告Ａ１，一審被告Ａ２，一審被告Ａ５，一審被告Ａ３，一審被告Ａ４の損失分離スキームの構築・維持に係る善管注意義務違反による一審原告会社の損害である（ただし，責任を負う範囲は，一審被告Ａ３については平成１５年７月以降，一審被告Ａ４については平成１８年７月以降に限られる。）とし，信義則上，受け皿ファンド等のうち本件ファンド運用手数料等の支払主体となったＣＦＣ，Hillmore，Easterside，ＬＧＴ－ＧＩＭ，ＳＧボンド，ＧＣＮＶＶ及びＮｅｏの法人格を否認して，受け皿ファンド等が支払った本件金利及び本件ファンド運用手数料等は一審原告会社が支払ったものと評価すべきであると主張する。一審原告会社は，損失を分離するために利用した受け皿ファンド等が負担した本件金利及び本件ファンド運用手数料等を，信義則上，自らが負担したものと同視し，一審原告会社に生じた損害と評価すべきであるとして，法人格否認の法理の適用を主張するが，そもそも，法人格否認の法理は，法人格が全く形骸にすぎない場合又はそれが法律の適用を回避するために濫用される場合に，権利の濫用又は信義則の法理を具体化して，法人格の背後にある者の責任を追及するための法理であって，法人格の背後にある一審原告会社が，自らが被ったとする損害を主張するために法人格否認の法理を援用することは相当ではないというべきである。
また，この点を措くとしても，本件において，損失分離スキームの構築・維持に利用した受け皿ファンド等は，多数に及び，その法形態も多様であり，本件全証拠によるも，一審原告会社と実質的同一性があると認めるには十分でない。


すなわち，①ＣＦＣは，平成８年１月２５日頃，一審原告会社が保有する含み損のある金融商品について一時的に連結決算の対象から外すために行われるいわゆる「飛ばし」行為の受け皿として設立されたＳＰＣ（特別目的会社）であり，管理者（Administrator）は，Ｎらが経営するGenesisGlobal   SecuritiesInc.（後にGENESIS   ASSETMANAGEMENTINC．）で，一審被告Ａ３，一審被告Ａ４及びＣはＣＦＣの役員であったこと，一審原告会社及びＯＡＭは，ＣＦＣに一審原告会社が保有する含み損のある資産等を引き受けさせるため，平成１０年３月２３日，一審原告会社及びＯＡＭの名義の各預金口座内の資産全てについて，ＣＦＣのために担保権を設定する旨の契約を締結し，同月以降，ＬＧＴ銀行は，これを担保としてＣＦＣに対し，合計３００億円を貸し付けたこと，その後，ＣＦＣは，本件国内３社の株式取得に関する資金の移動により得た資金でＬＧＴ銀行に対する約３００億円の借入金を返済するなどした（別紙８，１６）後，平成２２年９月３０日頃，解散したことが認められる（甲Ａキ３の１６）。
②Hillmoreは，一審原告会社がコメルツ銀行に預けた預金を担保にして融資を受けるための役割を果たしていたＳＰＣ（特別目的会社）であり，平成１１年１０月７日頃，ＳＧ銀行を退職して独立したＱによって設立されたものであること，平成１２年頃，コメルツ銀行からＳＧ銀行に預金を移動させたことを契機に，銀行からの資金の受け皿となるファンドはHillmoreから   Eastersideに切り替えられたことが認められる（甲Ａキ３の１６）。
③Eastersideは，平成１２年頃以降，上記Hillmore   に代わって一審原告会社がＳＧ銀行に預けた預金を担保として融資を受けたり，ＳＧボンドから債券を借りてその資金を２１Ｃに移動させる役割を果たしていたＳＰＣ（特別目的会社）であり，これを設立したのはＱ又はその関係者であったこと，平成２２年４月までに，ＳＧボンドから借りていた約６００億円の債券を返済したこと，その後，ＴはＱに対しEastersideを閉鎖   （解散   ）する   よう指   示した   ことが   認めら   れる（   甲Ａキ   ３の１６）。
④ＬＧＴ－ＧＩＭは，ＬＧＴ銀行グループが組成し管理していたクラスファンドであり，一審原告会社及びＯＡＭは，平成１２年３月中旬頃，ＬＧＴ銀行に開設したＬＧＴ－ＧＩＭの投資口座に合計３５０億円を出資したこと，ＬＧＴ－ＧＩＭの形式上の運用者はＬＧＴ銀行であったが，実質的にはアドバイザーとしてＯらが経営するグローバルカンパニーが運用者になっていたこと，ＬＧＴ－ＧＩＭは，平成１２年３月中旬頃，出資を受けた３５０億円のうち３１０億円を受け皿ファンド等であるＴＥＡＯに貸し付けていたが，ＴＥＡＯから本件国内３社の株式取得に関する資金の移動により得た資金で同額が返済されるなどした（別紙８，１６）後，平成２０年１０月頃，契約を解約したことが認められる（甲Ａキ３の１０，３の１６）。
⑤ＳＧボンドは，平成１６年１０月２５日頃，Ｑが組成し登記した免税リミテッド・パートナーシップ（ExemptedLimitedPartnership）であり，投資マネージャーはＱが経営するSTRATEGICGROWTH   AssetMANAGEMENTであったこと，一審原告会社は，ＳＧボンドに対し，平成１７年２月４日１００億円，同月１５日５０億円，同月１７日２００億円，同月１８日１００億円，同月２２日１５０億円（合計６００億円）をそれぞれ出資したこと，ＳＧボンドは一審原告会社から出資を受けた資金で債券を購入し，Eastersideにおいて，当該債券を借り受けて売却により資金化し，ＳＧ銀行に対して借入金を返済したが，ＳＧボンドは資金を移動させる役割を果たしたこと，平成２３年３月３日までに一審原告会社は出資金の全額を払い戻し，同年９月１日頃，解散したことが認められる（甲Ａキ３の８，３の１６，１３の１７）。
⑥ＧＣＮＶＶは，平成１２年３月１日頃，一審原告会社が，Ｏ，Ｒ及びＳの協力を得て，新事業創出のために事業投資することを名目として設立した事業投資ファンドであり，同ファンドは，出資名目で同ファンドに拠出された資金をＱＰ等に環流させて「特金」や包括信託を解消することを企図して設立されたものであること，ＧＣＮＶＶは，ジェネラルパートナーがＯらが設立し経営するGCICayman，リミテッドパートナーが一審原告会社及びＧＶであったこと，一審原告会社は，ＧＣＮＶＶの設立に際して，自らの出資分３００億円及び一審原告会社が実質的に管理するファンドであるＧＶによる出資分５０億円の合計３５０億円を現実に出資し，GCICaymanが１億円を出資したこと（ただし，上記１億円の出資は報酬等と相殺された。），ＧＣＮＶＶは，平成１９年９月頃には契約を終了し，同年１１月７日頃，解散したことが認められる（甲Ａキ３の９）。


⑦Ｎｅｏは，平成１２年３月１５日頃，組成されて登記されたファンドであり，Ｏらが設立し経営するGCICayman   がそのジェネラル・パートナーとなっていたこと，Ｎｅｏの設立に際し，一審被告Ａ３，一審被告Ａ４及びＣは，Ｏらと相談の上，ＬＧＴ－ＧＩＭに出資した３５０億円のうち，３１０億円を受け皿ファンド等であるＴＥＡＯに貸し付けてＮｅｏの出資金の原資とすることとなり，ＴＥＡＯが３００億円を出資したほか，GCICaymanが１０００万円を出資したこと，Ｎｅｏは，本件国内３社の株式取得に関する資金の移動により得た資金をＴＥＡＯやＱＰ等に移動させた（別紙８，１６）後，平成２０年９月１８日頃，解散したことが認められる（甲Ａキ３の１０，３の１６）。以上のとおり，ＬＧＴ－ＧＩＭ，ＳＧボンド及びＧＣＮＶＶは直接一審原告会社ないしＯＡＭが出資していること，ＮｅｏはＬＧＴ－ＧＩＭ及びＴＥＡＯを介して間接的には一審原告会社の資金により出資が行われていることが認められるものの，ＧＣＮＶＶに対しては，一審原告会社のほかにＧＶ及びGCICayman   が出資しており，Ｎｅｏに対しては，ＴＥＡＯのほかにGCICayman   が出資しているものであって，受け皿ファンド等の中には，一審原告会社以外の他の出資者が存在するものもあり，その出資の程度，割合も異なっていることなどが認められる。また，受け皿ファンド等の中には，一審原告会社がその組成・設立や解散に関与していたことがうかがわれるものがある一方で，一審原告会社以外の第三者が組成・設立したものもあり，その管理，運営についても，第三者に管理，運営が委ねられていたとうかがわれるものもあって，受け皿ファンド等の運営，管理の実態や財務状況や収支等も明らかではない。このような状況のもとにおいては，一審原告会社と受け皿ファンド等との間に一体性があると評価することは困難である。一審原告会社が平成２３年１２月１４日提出の有価証券報告書の訂正報告書（甲Ａカ１の１～５，３の１～５，１８の１・２）において受け皿ファンド等の一部を連結決算の対象としたとしても，連結決算は，経済的一体性を有する連結グループ内の財政状況やキャッシュフロー等を投資家や株主等に総合的に報告するためにされたものであって，これによって，法人格が形骸化等していると評価できるような一体性があるとはいえず，上記判断が左右されるものではない。証券取引等監視委員会事務局証券取引特別調査官作成の調査官報告書（甲Ａイ２４）も同様であり，同報告書は，受け皿ファンド等が連結財務諸表原則等の定める基準における連結の範囲に含まれるかを検討したものであって，法人格の形骸化等とは異なる観点からの検討であり，同様に上記判断を左右するものではない。また，もともと，各受け皿ファンド等は，損失分離スキームの維持等において，一審原告会社から経済的に独立した主体として存在して一審原告会社が保有する金融資産の巨額の含み損を簿外処理する目的を果たしていたものである。
このように，受け皿ファンド等の一審原告会社との実質的な同一性を認めるのは困難であるというべきである。
一審原告会社が指摘する前掲最高裁平成５年９月９日判決も，完全子会社（親会社がすべての発行済み株式を有する子会社）が保有する親会社の株式を親会社の指示により売却した場合における完全子会社の損害について判示したものであって，一審原告会社以外の出資者があり，一審原告会社の出資の割合や程度も異なる受け皿ファンド等を親会社と完全子会社との関係と同視することはできない。また，前掲最高裁昭和５７年３月３０日判決等も実際の出捐者に預金債権が帰属する旨を判示したものであって，本件で問題となるような損害の認定について判示したものではない。
以上によれば，受け皿ファンド等が支払った本件金利及び本件ファンド運用手数料等が一審原告会社の損害と評価することは困難であり，一審原告会社の上記主位的主張は，採用できない。
ウ予備的主張（一審原告会社の預金債権等又は出資債権の価値毀損による損害の発生）について


一審原告会社は，本件金利及び本件ファンド運用手数料等の支払によって，一審原告会社の預金債権又は出資債権の価値が毀損されたことが一審原告会社の損害であるとし，受け皿ファンド等が本件金利又は本件ファンド運用手数料等を支払った時点において，一審原告会社に損害が発生し，その後の受け皿ファンド等の資産状態の変動又は変動の可能性によっては損害の発生は否定されない，受け皿ファンド等が本件金利又は本件ファンド運用手数料等を支払った後の受け皿ファンド等の資産状態の変動は，損害の填補の問題であるなどと主張する。しかしながら，そもそも，一審原告会社は，受け皿ファンド等が本件金利又は本件ファンド運用手数料等を支払ったことで，銀行等から預金債権又は出資債権の価値が減少したとして，新たな担保提供や更なる出資等を求められたことなどなく，また，金利やファンド運用手数料等の支払が遅滞するなどして，問題になったことなどもないから，現実に価値の減少が生じたものとはいえず，損害の発生は認められない。加えて，一審原告会社は，承継前一審被告Ａ１，一審被告Ａ２，一審被告Ａ５，一審被告Ａ３及び一審被告Ａ４の損失分離スキームの構築・維持に係る善管注意義務違反による損害の賠償を求めているところ，一成１０年頃から構築され，平成２３年頃に至ってようやく解消したものであって，ＬＧＴ銀行，コメルツ銀行等及びＧＣＮＶＶを介した３つのルートがあり，それに関わる受け皿ファンド等も多数存在し，その間には，出資，債券の購入，債券の貸借等を介した複雑な資金の移動等がされるとともに，その中には，一審原告会社の正当な経済活動という側面があることが否定できない取引等も含まれている。このような長期間にわたり，相互に関連を有する経済活動が継続され，しかも，預金の金利をはじめ，ファンドの運用利益等の収益もありながら，各受け皿ファンド等の財務状況や収支等の全体は明らかではない状況のもとで，過去の一時点における本件金利又は本件ファンド運用手数料等の支払のみをもって損害が発生したと捉えることは相当ではない。一審原告会社は，ファンド等の運用利益が発生したとしても，損害の填補の問題にすぎないと主張するが，上記のとおり，そもそも損害の発生が認められないのであるから，損害の填補の問題とはいえない。
一審原告会社は，受け皿ファンド等を全体としてみて債務超過の状態にあれば，預金債権の価値が毀損したと評価すべきである，各受け皿ファンド等の多くは，本件金利又は本件ファンド運用手数料等を支払った各時点において債務超過状態にあったと主張する。
しかしながら，本件証拠上，各受け皿ファンド等の財務状況や収支等の全体が明らかになっているわけではなく，各受け皿ファンド等について，本件金利又は本件ファンド運用手数料等を支払った各時点において債務超過状態にあったといえるかは不明であるといわざるを得ない。一審原告会社は，少なくとも平成１５年以降，各受け皿ファンド等に新たに注入された資金は，一審原告会社から損失分離スキームの解消のために注入されたものであって，各受け皿ファンド等において保有資産の運用等による収益が発生している事実はないと主張する。しかしながら，上記のとおり，預金債権等又は出資債権が存続する期間中における受け皿ファンド等の資産や収支の増減についても考慮することなく，過去の一時点における本件金利又は本件ファンド運用手数料等の支払のみをもって損害が発生したと捉えるのは相当ではない。そして，本件証拠上，各受け皿ファンド等において多額の資金が注入されることによって保有資産の運用等による収益の発生があったことはうかがわれるものの，その時期や額等も不明といわざるを得ず，結局，各受け皿ファンド等の財務状況や収支等の全体が明らかになっているわけではないから，本件金利又は本件ファンド運用手数料等の支払のみをもって直ちに預金債権等又は出資債権の価値毀損による損害が発生したと認めることはできない。
一審原告会社は，各受け皿ファンド等に「国内３社・ジャイラス代金１２２９億円」を支払う直前の時点において各受け皿ファンド等には返済能力や返還能力がなく，その時点でそれまで蓄積されていた本件金利又は本件ファンド運用手数料等の支払による預金債権等の価値の毀損が最終的に現実化し，損害が発生したと評価できると主張する。しかしながら，そもそも，本件国内３社及びジャイラスの買収は，平成１９年１１月から平成２０年３月頃にされたものであるところ，それ以前に発生した本件金利及び本件ファンド運用手数料等も相当額に上るが，それらは何らの問題もなく支払がされ，預金債権等の価値の毀損も発生したとはいえないことはもとより，その後において預金債権等の価値の毀損が現実化することもない。そして，前記のとおり，そもそも，本件証拠上，各受け皿ファンド等の財務状況や収支等の全体が明らかになっているわけではなく，一審原告会社が主張する時点において各受け皿ファンド等の返済能力や返還能力がなかったといえるかは不明であるといわざるを得ない。本件において，一審原告会社が主張する時点において預金債権等又は出資債権の価値毀損が現実化したものと認めることはできない。
一審原告会社は，ＧＣＮＶＶについては，出資額と償還額を比較すると２５９億円目減りしていたから，少なくとも本件ファンド運用手数料等分の出資金２３億４５６４万０６８１円については同額の損害が発生したといえると主張する。
しかしながら，上記の２５９億円の目減り分と本件ファンド運用手数料等の支払との関連性は不明である上，上記のとおり，本件証拠上，各受け皿ファンド等の財務状況や収支等の全体が明らかになっているわけではないから，仮にＧＣＮＶＶについて出資額と償還額とを比較して２５９億円の目減りが生じていたとしても，直ちに損失分離スキームの構築・維持に係る取締役らの善管注意義務違反と相当因果関係を有する損害と認めることはできない。
以上によれば，本件金利及び本件ファンド運用手数料等の支払によって，一審原告会社の預金債権又は出資債権の価値が毀損されたことが損害である旨の予備的主張も，採用できない。
小括
以上の次第であって，第１類型について，一審原告会社の主張する損害の発生は認められないから，その余の点について判断するまでもなく，一審原告会社の第１類型に係る請求は理由がない。
２第５類型（疑惑発覚後の対応関係）及び第２事件について
認定事実（Ｂ解任を巡る事実関係）
前記前提事実，証拠（後記認定事実末尾記載の証拠）及び弁論の全趣旨を総合すると，次の事実が認められる。
ア本件国内３社の株式の取得及びジャイラス買収について株式を取得し，ジャイラスを買収しこれに伴ってＡＸＥＳ及びＡＸＡＭに対しＦＡ報酬を支払い，ＦＡ報酬として付与されたワラント購入権及び配当優先株を買い取るなどした。
イＢの代表取締役就任等


Ｂは，一審被告Ａ５が主導して，平成２３年４月１日付けで一審原告会社の社長執行役員に就任し，同年６月２９日に代表取締役及び社長執行役員・ＣＯＯに就任した（甲Ｂ１１の１，原審における一審被告Ａ５，弁論の全趣旨）。
ウＦＡＣＴＡの記事
ＦＡＣＴＡ８月号（平成２３年７月２０日発行）に，「オリンパス『無謀Ｍ＆Ａ』巨額損失の怪」と題する本件記事１が掲載された。本件記事１には，①一審原告会社が平成２０年３月期に合計約７００億円で買収した本件国内３社について，素人目にも極めて不自然な利益計画であり，まともな投資とはいえないこと，②ジャイラスの買収に関して，ジャイラスが２７００億円も出して買う会社ではなく，さらに，そののれん代を一括償却すれば連結自己資本がほとんど吹き飛んで一審原告会社の屋台骨が大きく傾くこと，③一審原告会社のＭ＆Ａが不明朗で，貸借対照表に計上されていない損失があるのではないかとアナリストが疑いの目を向けていること，④一連のＭ＆Ａで社外に流出した巨額の資金の流れも闇に閉ざされていることなどが記載されていた。（甲Ａオ１）ＦＡＣＴＡ１０月号（平成２３年９月２０日発行）に，「オリンパスの『尻尾』はＪブリッジ巨額Ｍ＆Ａの闇を暴く調査報道第２弾。問題子会社の事業計画書に，あっと驚くファンドの名。」と題する本件記事２が掲載された。本件記事２には，①一審原告会社が平成２０年に本件国内３社を子会社化した際に株式を買い取ったのはＮｅｏ及びＤＤであること，②ＤＤを立ち上げた投資ファンドはＪブリッジから５２パーセントの出資を受けた子会社であること，③Ｊブリッジは反社会的勢力との関係が疑われて資本市場で爪弾きされる企業であること，④本件国内３社の買収により総額３５０億円前後の資金がファンドに渡ったことになること，⑤Ｊブリッジに巨額の資金が流れた疑いが出ていることについて，一審原告会社の広報・ＩＲ室は黙りを決め込んでいることなどが記載されていた。（甲Ａオ２）
エＢによる本件各レターの送付とこれに対する一審被告Ａ４の回答等Ｂは，本件各記事がＦＡＣＴＡに掲載されたことを受けて，平成２３年９月２４日午前２時３１分，一審被告Ａ４に対し，同月２３日付け本件レターⅠを電子メールで送付した。
本件レターⅠは，表題として「当社のＭ＆Ａ（合併・買収）活動に関する深刻なガバナンスの問題」と記載され，本文部分には，本件記事１のコンテンツに対し深い疑念を抱いていたが，本件記事２は不安を一層高めるものであること，自分には一審原告会社の社長として全ての関連問題を理解する責任があること，本件各記事に記載されている懸念に加え，一審原告会社のＭ＆Ａ活動に関する他の分野で何が実際に起こったのかや，それに伴うリスクを理解するために，説明を希望する分野が数多くあること，具体的には，本件国内３社の買収に係る取引の詳細やジャイラス買収に係る取引の詳細等について説明を希望することなどが記載されており，末尾には，取締役会役員各自は，一審原告会社の活動に対する法的責任を共有しており，電子メールのカーボン・コピー（以下「ＣＣ」という。）に記載されていない社外役員，監査役及び新日本有限責任監査法人のシニア・パートナーにも本件レターⅠのコピーが確実に送られるように手配してほしい旨が記載されていた。
（甲Ｂ１７の１・２）
一審被告Ａ４は，本件レターⅠを受領し，平成２３年９月２４日午前１０時５８分，Ｂに対し，本件レターⅠに対する回答の電子メールを送信した。同回答メールには，Ｂが本件レターⅠで指摘している点は，ほとんど，あずさ監査法人から新日本有限責任監査法人に会計監査人を変更する前に，監査役会とあずさ監査法人によって指摘されている事項であること，これについては，既に会計事務所，法律事務所，学術的な専門家からなる第三者によって構成された調査委員会を組織し，調査報告（平成２１年第三者委員会報告書）を受けたこと，あずさ監査法人は，当該調査報告に基づき，第１４１期事業年度（平成２０年４月１日から平成２１年３月３１日まで）の会計報告書を承認してサインしたこと，新日本有限責任監査法人もこの調査を認識した上で，一審原告会社の会計監査人を引き受けたこと，平成２３年９月２８日の会議でこの調査について説明することが記載されていた。（甲Ｂ２８）
Ｂは，上記回答メールを受領し，平成２３年９月２４日午後８時２分，一審被告Ａ４に対し，同日付け本件レターⅡを送付した。本件レターⅡには，一審被告Ａ４からの回答が不十分であること，自分が提起した各問題に対して十分な回答が得られない場合，著名な会社の独立会計士を入れて，様々な取引の調査を行い，一審原告会社取締役会に正式に報告書を提出することを主張すること，自分が懸念している事柄の１つがジャイラスの買収に関して外部のアドバイザーに６億ドルを支払った理由であること，要求している回答が書面によって得られるまで（自分が一審被告Ａ４から詳細な報告書を受領するまで），訪日を延期し，それに合わせてスケジュールを変更することなどが記載されていた。（甲Ｂ１８の１・２）
一審被告Ａ４は，本件レターⅡを受領し，平成２３年９月２５日午後５時８分，Ｂに対し，本件レターⅡに対する回答の電子メールを送信した。同回答メールには，Ｂの質問に対する回答のほとんどは平成２１年第三者委員会報告書や過去の取締役会の提案書にあること，同月２８日のＢとの会議までにはほとんどの資料を提供できると確信しているが，その翻訳にどれほど時間がかかるか明言できないことなどが記載されていた。（甲Ｂ２９）


Ｂは，上記回答メールを受領し，平成２３年９月２６日午前５時２５分，一審被告Ａ４に対し，同月２５日付け本件レターⅢを送付した。本件レターⅢには，懸念事項は取引の合法性であり，取締役会がその取引を承認したか否かではないこと，もっとも，ジャイラス買収に関する取締役会の出席者が，①ＡＸＡＭ側にいる個人宛てに支払われた金額とその個人の氏名，②優先株の発行が「関連当事者取引」か否かを決定できるだけの十分な開示がされなかったため，あずさ監査法人と新日本有限責任監査法人がジャイラスグループの決算を承認した事実について知っていたかを確認してほしいことが記載されており，これに加えて，当該取締役会に提出された資料のコピーと議事録の送付，及び本件レターⅠの質問事項のうち，本件国内３社及びジャイラス買収に関する質問に対し直ちに回答することを要望する旨が記載されていた。（甲Ｂ１９の１・２）
一審被告Ａ４は，本件レターⅢを受領し，平成２３年９月２６日午後９時１４分，Ｂに対し，本件レターⅢに対する回答の電子メールを送信した。同回答メールには，自分らが資料を集め，翻訳する作業を続けているが，関係資料（特に，平成２１年第三者委員会報告書）の量が多いため，明日中に回答及び根拠書類を送付できると明確には言えないこと，明日，再度進捗状況を報告すること，本件レターⅠ～Ⅲを一審被告Ａ１４や新日本有限責任監査法人のパートナー等に送付する手配をしたことが記載されていた。（甲Ｂ３０の１～３）
Ｂは，上記回答メールを受領し，平成２３年９月２７日午前１時４０分，一審被告Ａ５に対し，同月２６日付け本件レターⅣを送付した。本件レターⅣには，本件各記事で取り上げられた問題と疑惑は最も深刻な類いのものであること，まずは本件レターⅠの本件国内３社及びジャイラスに関する質問に対する明確な回答を同月２７日午後８時までにしていただきたく，その後，その他の質問に対する回答や第三者による調査報告その他の資料を送付してほしいこと，これらに対する納得できる回答がない限り日本には戻らないという自らのスタンスは，極めて適切なものであることなどが記載されていた。（甲Ｂ２１の１・２）さらに，Ｂは，平成２３年９月２７日午前９時１３分，一審被告Ａ５に対し，一審被告Ａ４から，同月２８日午後８時までに本件レターⅠの本件国内３社及びジャイラスに対する質問に対する回答ができる旨を伝えられて安心していること，これらが自分の心配を和らげるものであれば，同月２９日に互いの顔を見ながら議論でき，同月３０日の取締役会においても隠し立てすることなく議論できることを記載した電子メールを送信した（甲Ｂ２２）。
一審被告Ａ４は，平成２３年９月２７日午後７時５０分，Ｂに対し，平成２１年第三者委員会報告書の英訳及び本件国内３社への投資手続の説明を添付した上で，本件レターⅠの質問のうち，本件国内３社の株式取得に係る取引の詳細やジャイラス買収に係る取引の詳細等に関するものに対し，例えば，本件国内３社に対する投資はそれぞれ投資目標を持っており，一審原告会社の投資戦略と一致していたこと，それぞれの買収手続において，独立した会計事務所による評価等を参考にして交渉を行ったことなど，個別に，一通りの回答を記載した電子メールを送信した。また，一審被告Ａ４は，同日午後７時５７分，Ｂに対し，上記回答の添付資料として，井坂公認会計士事務所作成に係る本件国内３社それぞれの株主価値算定報告書の英訳を添付した電子メールを送信した。
（甲Ｂ３１の１～５，３２の１～７）
Ｂは，平成２３年９月２８日午前４時１７分，一審被告Ａ４に対し，同月２７日付け本件レターⅤを送付した。本件レターⅤには，一審被告Ａ４からのメールの返信や資料の送付に礼を述べた後，さらに追加の書類として，①本件国内３社の買収に係るデューディリジェンス報告に関し，調査を行ったファンドマネージャーの報告書の写し，②一審原告会社の取締役会において第１４１期事業年度決算のために提示された関連書類，③本件国内３社の第１４４期事業年度の予算，４月から８月までの予算及び実績の資料，④ジャイラス優先株の価値を算定した際の計算基準及び計算過程の詳細を示した別表，⑤ＡＸＥＳとの間の本件ＦＡ契約書及び本件修正ＦＡ契約書の写し，⑥平成２０年１１月２８日開催された一審原告会社の取締役会の議事録，特に優先株再購入についての会社の承認に関する文書を，同月２８日午後３時３０分までにメールで送付してほしいことが記載されており，これに加えて，自分が依然として，あらゆる点を考慮しても完全に過度と思われるＡＸＥＳに対する６億ドル支払の理由や，本件国内３社買収の商業的な論理的根拠について大変懸念しており，同月２９日に一審被告Ａ５及び一審被告Ａ４と面談し，９月３０日取締役会において十分な話合いをしたいと考えていること，同年１０月７日までには自分の考えをまとめて取締役会に正式に報告するつもりであることも記載されていた。（甲Ｂ２３の１～６）一審被告Ａ４は，本件レターⅤを受領し，平成２３年９月２８日午前８時５５分，Ｂに対し，本件レターⅤに対する回答として，依頼された資料を収集しようとしており，本日午後３時３０分までにメールで送付するが，要求された資料の英訳が間に合うかどうかは定かではない旨の記載のある電子メールを送信した（甲Ｂ３３）。


上記ないしの各電子メールは，いずれもＣＣとして，「aaa@bbb.co.jp」の宛先（メンバーは，一審被告Ａ５，一審被告Ａ３，一審被告Ａ４，Ｃ，一審被告Ａ９，一審被告Ａ１０，一審被告Ａ１１，一審被告Ａ１２，一審被告Ａ１３，一審被告Ａ１５，一審被告Ａ１６，Ｄ及びＧ）及びＥに対し送信された（甲Ｂ１７の１～３，１８の１・２，１９の１・２，２１の１・２，２２，２３の１～６，２８，２９，３０の１～３，３１の１～５，３２の１～７，３３，乙Ｍ３）。Ｂは，平成２３年９月２９日午前３時５８分，「aaa@bbb.co.jp」の宛先及びＥに対し，本件レターⅠ～Ⅴの日本語訳を添付した上で，自分と一審被告Ａ５及び一審被告Ａ４との間で一審原告会社のＭ＆Ａ活動に関するコーポレート・ガバナンス上の重大な懸念事項についてやり取りが交わされたこと，取締役会メンバー全員が内容を完全に理解できるよう，交信内容を日本語に翻訳したものを添付して送付すること，同日一審被告Ａ５及び一審被告Ａ４と面談し，同月３０日開催される取締役会においてこの件を議論したいと考えていることなどを記載した電子メールを送信した。また，Ｂは，同月３０日午前１時４８分，上記宛先及びＥに対し，上記電子メールに添付した本件レターⅤが判読不能となってしまったため，再度これを添付して送る旨を記載した電子メールを送信した。
これらの電子メールは，ＣＣとして，Ｋ弁護士及び新日本有限責任監査法人にも送信された。
（甲Ｂ２４の１～６，２５の１・２）
オ一審被告Ａ５及び一審被告Ａ４とＢとの面談
この間，一審被告Ａ５及び一審被告Ａ４は，平成２３年９月２９日，一審原告会社の会議室において，Ｂと面談し，同人に対し，ＦＡＣＴＡは無名のタブロイド誌であるから本件各記事には取り合う必要がないこと，Ｂの疑問に対しては一審被告Ａ４が全て回答することなどを説明した。一審被告Ａ５は，その話合いの中で，Ｂに対し，同人が映像事業のトップである一審被告Ａ９に相談しないまま，中南米地域の映像販売子会社を独立させようとしたことを注意したところ，Ｂは激高し，自分が社長なのに従業員は一審被告Ａ５の意見ばかり聞いて自分の言うことを聞かないなどと述べ，一審被告Ａ５が退任するか，さもなければＣＥＯの地位をＢに移譲することを要求した。一審被告Ａ５は，一審原告会社のＣＥＯの地位が単なる肩書に過ぎず，それに付随する権限もなかったため，これをＢに与えることとし，同人に対し，その旨を伝えるとともに，今後経営執行会議に出席しないことを約束した。（甲Ｂ１１の１，原審における一審被告Ａ５本人，原審における一審被告Ａ４本人）
カ９月３０日取締役会の開催
一審原告会社の第１０６２回取締役会（９月３０日取締役会）は，平成２３年９月３０日午前９時から，議長である一審被告Ａ５のほか，Ｂ，一審被告Ａ４，Ｃ，一審被告Ａ９，一審被告Ａ１０，一審被告Ａ１１，一審被告Ａ１２，一審被告Ａ１３，一審被告Ａ１４，一審被告Ａ１５，一審被告Ａ１６，Ｄ，Ｅ及びＦの各取締役，並びに，一審被告Ａ３，Ｇ，Ｈ及びＩの各監査役が出席して開催された。同取締役会においては，一審被告Ａ５が主導して，最初に，同年１０月１日付けでＢをＣＥＯに任命すること（ただし，取締役会の議長は従前どおり一審被告Ａ５が務める。），一審被告Ａ５は，同日以降，経営執行会議のメンバーから外れ，同会議に出席しないことなどを提案し，全員異議なく承認可決された。その後，Ｂは，発言の機会を得て，要旨，「私が懸念していることについて，私自身，Ａ４さん，Ａ５さんとの間で連絡を取り合っていました。その懸念というのは，部分的には『ＦＡＣＴＡ』誌の記事によるものであり，またイギリスのジャイラス社の会計を調べた時に感じたものでもあります。」，「昨日，会長とＡ４さんと私はしばらく話し合いました。非常に正直かつ率直な話合いでした。最終的に私たちは非常に建設的な理解に達したと思います。」，「ここで，話し合いの結果，個人的な利害関係や利益の証拠はないと断言できます。」，「もう一度言いますが，私たちは昨日議論しました。非常に単刀直入な議論をし，意思決定を行いました。私はこれらの取引の関係者で個人的な利益を得た人は誰もいないことを十分に確信できました。」，「社長として私は代表で公衆の前に出て，決算書に署名し，陳述書にも署名します。それが，私が例のメールのやり取りを行った理由です。（中略）メールの中にはこの会社内のどの役員も個人的な利益を得ていると私に思わせるような事実はなく，今は前向きに未来に目を向けるつもりであることをはっきり表明します。」などと発言した。
（甲Ａオ３，乙Ｍ１，２）


キＰｗＣ中間報告書の入手と本件レターⅥの送付等Ｂは，外部の会計事務所であるＰｗＣに対し，一審被告Ａ４との電子メールのやり取りにより入手した資料を提供して調査を依頼していたところ，同事務所から，平成２３年１０月１１日付けでＰｗＣ中間報告書の提出を受けた。同報告書は，ジャイラス買収に係る本件修正ＦＡ契約の報酬が，経験上，類似しているサービスと比較して，①買収取引の規模及び性質から鑑みて，買収総額の１パーセント程度を報酬として期待するのが通常であり，その６．２５パーセントを報酬としているのは明らかに高いこと，②専門のアドバイザーは，通常，取得するビジネスの株式オプションやワラントといった形態で報酬をもらうことは期待しないこと，③専門のアドバイザーは，一旦アドバイザーとして指名されて以降，特に業務範囲が大きく変更されていないのに自分たちの都合のいいように報酬スキームを変更することは期待しないことといった理由から異常であり，本件修正ＦＡ契約に至る手続も，ＡＸＡＭに対してどのような財務デューディリジェンスが実施されたか不明瞭であること，成功報酬の増額について外部からどのようなアドバイスがあったのか及びどのようにアドバイスに準拠したのかについて調査する必要があることなどの問題点があって，結論として，「現在までに実施したレビューに基づくと，我々は不適切な行為が行われたと確信することはできないが，支払われた総報酬金額と今までになされたいくつかの非通例的な意思決定を考慮すると，現段階では不適切な行為が行われた可能性を排除することはできないと考えられる。」，「オリンパス社にとって重要なのは，（中略）例えばマネーロンダリングのような広範囲に及ぶ規制違反があったかどうか，もしあったのであれば，どのようなアクションと矯正段階がとられるべきか，について十分な調査を行い，理解するために適切な段階を踏むことである。」などと記載し，更なる調査を推奨するものであった。また，本件国内３社の株式取得については，指示を受けた調査の対象外であったが，これらの取引に関する特定の事項について，調査の実施を推奨していた。
（甲Ｂ２７の３・５）
Ｂは，一審被告Ａ５に対し，平成２３年１０月１１日付け本件レターⅥを送付した。本件レターⅥには，ＰｗＣ中間報告書の一部が添付され，本件国内３社及びジャイラスの買収に関するＢの検討内容が記載された上で，「ＰｗＣからの報告は関係者の行為を完全に糾弾したものであり，当社の役員を一新しない限りこの先前進していくことは不可能であることが，はっきりしました。」，「ＰｗＣの報告書に明らかな通り，非常に多くの悲惨な誤り，そして並外れてお粗末な判断力，これが重なってアルティス，ヒューマラボ，ＮｅｗＣｈｅｆの買収は，１３億米ドルというショッキングな額に上る株主への損失となりました。」，「会社の利益を優先し，名誉ある前途を歩むためには，いかなる局面から考慮しても恥ずべき事件であるこれまでの経過に対する結果に，あなたとＡ４さんが直面することが必要です。現状に至ってはもはや擁護できない事態であることが明白であり，これから前向きに進む上での対策として，あなた方両者が役員会から辞任することが必要です。」などと記載されていた。（甲Ｂ２７の２・４，弁論の全趣旨）
Ｂは，平成２３年１０月１３日午前１時１０分，「aaa@bbb.co.jp」の宛先及びＥ（ＣＣとしてＫ弁護士）に対し，本件レターⅥ及びＰｗＣ中間報告書を添付した上で，これらに記載されている出来事は尋常ではなく，ここから前進を試みるためには当事者の責任が明確にされなければならないこと，「じっとして嵐が過ぎ去るのを待つ」という試みは論外であり，「都合の悪い事実を隠し通せるのでは」という態度は通用しないこと，取締役会メンバーの長期間にわたる個人的な忠誠心等が本件に関するロジックをゆがめることなく，対象となる個別案件の詳細を捉えてもらえることを願っていることなどを記載した電子メールを送信した（甲Ｂ２７の１～５）。
ク平成２３年１０月１３日の打合せ
一審被告Ａ３，一審被告Ａ４，Ｃ，一審被告Ａ９，一審被告Ａ１０，一審被告Ａ１１，一審被告Ａ１２，一審被告Ａ１３，一審被告Ａ１４及び一審被告Ａ１６は，平成２３年１０月１３日，一審被告Ａ５から招集を受け，Ｋ弁護士の所属する法律事務所に参集した。一審被告Ａ５は，上記一審被告らに対し，Ｂは経営者としての資質に問題があるため１０月１４日取締役会で解職したい旨を告げ，それに引き続き，Ｋ弁護士がＢを代表取締役から解職するための手続について説明したところ，上記一審被告らから異論が出ることはなく，また，９月３０日取締役会においてＢをＣＥＯに任命したこととの整合性やＢが指摘していた疑惑の存否等について説明を求める意見も出なかった。
（原審における一審被告Ａ５本人，原審における一審被告Ａ９本人，原審における一審被告Ａ１４本人）
ケ１０月１４日取締役会の開催
一審原告会社の第１０６３回取締役会（１０月１４日取締役会）は，平成２３年１０月１４日午前９時に開催され，Ｂを代表取締役及び社長執行役員・ＣＥＯのいずれからも即時解職し，業務執行権限のない取締役とすることが，（Ｂを除く）出席取締役全員の賛成により承認可決され，さらに，一審被告Ａ５を社長執行役員・ＣＥＯに選定し，代表取締役会長兼社長執行役員・ＣＥＯとすることが承認可決された（甲Ａオ４）。
コその後の経緯


一審原告会社は，平成２３年１０月１４日，適時開示情報として，Ｂと他の経営陣との間で経営の方向性や手法に大きな乖離が生じ，経営の意思決定に支障を来す状況になったため，１０月１４日取締役会において，代表取締役及び社長執行役員であったＢを解職すること（代表取締役及び社長執行役員のいずれからも解職し，業務執行権のない取締役とすること），及び，これに伴い代表取締役会長であった一審被告Ａ５が社長執行役員を兼任することを決議したことを公表した（甲Ｂ４）。同日，一審原告会社の株価は，前日の終値２４８２円から約４００円下落し，終値は２０４５円となった（甲Ｂ１０〈資料３〉）。平成２３年１０月中旬，Ｂが海外でのＭ＆Ａを巡る一審原告会社内部の不透明な資金の流れについて調査を進めており，トップの立場から内部告発を行ったために解任に繋がったとの見方を示す記事が英紙フィナンシャル・タイムズ電子版等に掲載されたことを受け，市場での一審原告会社の企業統治への不信感が高まっている旨の記事が同月１７日の日本経済新聞電子版に掲載された。同日，一審原告会社の株価は，前営業日の終値２０４５円から更に下落し，終値は１５５５円となった。また，同月１８日には，Ｂが，複数の海外メディアに対し，過去の企業買収での不明朗な支出を追及したのが解職の理由だったと主張しており，新旧トップ同士の泥仕合が経営の混乱を拡大させることになりそうである旨の記事が読売新聞に掲載された。同日，一審原告会社の株価は，終値１４１７円となった。（甲Ｂ１０〈資料３〉，３７の８・１３）これらの報道を受けて，一審原告会社は，平成２３年１０月１９日，「一連の報道に対する当社の見解について」と題する文書を公表し，Ｂの解職について一部報道機関において不正確又は誤解を招く内容が報道されているが，当該解職の理由は既に適時開示等で公表したとおりであり，本件国内３社及びジャイラス買収に不正・違法行為は認められないなどと説明した（甲Ｂ１０〈資料２〉）。
上記のＢの解職発表やその後の報道内容を踏まえて一審原告会社の株価が大きく下落していたこと，更なる調査を推奨する内容のＰｗＣ中間報告書は会計監査人である新日本有限責任監査法人にも送付されていたことなどから，一審原告会社においては，遅くとも平成２３年１０月１７日（月）頃から，第三者委員会を設置して調査を行うことについての検討が行われ，同月２０日，取締役連絡会において，第三者委員会を設置することが決定された（甲Ｂ１０，原審における一審被告Ａ１５本人，当審における一審被告Ａ１６本人）。
一審原告会社は，平成２３年１０月２１日，一審原告会社の過去の買収案件について，弁護士及び会計士等の有識者によって構成される第三者委員会の設立を準備している旨を公表した（甲Ｂ１０〈資料４〉）。一審被告Ａ５は，平成２３年１０月２６日，代表取締役会長及び社長執行役員の役職を返上して取締役となり，同日開催された取締役会において，後任として，取締役専務執行役員であった一審被告Ａ９を代表取締役及び社長執行役員に選任した（甲Ｂ１０〈資料６〉）。一審原告会社は，平成２３年１１月１日，①一審原告会社によるジャイラス買収に関する一切の取引（ＦＡの選定，報酬の支払等を含む。），②本件国内３社の買収に関する一切の取引（買収額の決定及び買収後の減損処理に至った経緯等を含む。）に関し，一審原告会社に不正ないし不適切な取引等があったか否かにつき検証することなどを目的として，一審原告会社と利害関係のない弁護士５人及び公認会計士１人により構成される本件第三者委員会を設置し，その旨を公表した（甲Ｂ１０〈資料８〉）。
一審被告Ａ５及び一審被告Ａ４は，平成２３年１１月２４日付けで一審原告会社の取締役を辞任し，一審被告Ａ３は，同日付けで一審原告会社の監査役を辞任した。他方，Ｂも，同年１２月１日付けで一審原告会社の取締役を辞任した。（甲Ｂ１０〈資料１４，１８〉）本件第三者委員会は，平成２３年１２月６日，一審原告会社に対し，調査報告書を提出した。これを受けて，一審原告会社は，同月７日，①一審原告会社及び同グループ全体の経営体制の刷新，ガバナンス体制等の抜本的な見直し等に関する指導・勧告等をすることを目的とする経営改革委員会（以下「本件経営改革委員会」という。）を設置すること，②損失計上先送り等の一連の問題につき，現旧取締役に善管注意義務違反行為があったか否かを調査してその責任を明らかにするため，取締役責任調査委員会（以下「本件取締役責任調査委員会」という。）を設置すること，及び③現旧監査役に取締役の職務執行の監査に関する善管注意義務違反行為がなかったか，現旧監査法人に不当又は不適正な監査がなかったか等を調査してその責任を明らかにするため，監査役等責任調査委員会（以下「本件監査役等責任調査委員会」といい，本件第三者委員会，本件経営改革委員会，本件取締役責任調査委員会及び本件監査役等責任調査委員会を併せて「本件各外部委員会」という。）を設置することを決定し，各委員会に対し指導・勧告等や調査を委託した。その後，一審原告会社は，平成２４年１月７日本件取締役責任調査委員会から，同月１６日本件監査役等責任調査委員会から，それぞれ調査報告書を受領した。（甲Ｂ１０〈資料１９・２１・２７・２８〉）一審原告会社は，①本件第三者委員会の各委員及び補助者に対する報酬，実費等として，合計４億６４０２万１８３５円を（甲Ｂ６の１～１３），②本件経営改革委員会の各委員及び補助者に対する報酬，実費等として，合計３００５万６７７０円を（甲Ｂ７の１～４），③本件取締役責任調査委員会の各委員及び補助者に対する報酬，実費等として，合計１億４０７０万７３５０円を（甲Ｂ８の１～５），④本件監査役等責任調査委員会の各委員及び補助者に対する報酬，実費等として，合計８４６６万３６００円を（甲Ｂ９の１・２）それぞれ支払い，さらに，⑤平成２４年１月２１日，東京証券取引所から，上場契約違約金として１０００万円を支払うよう通知を受け，同年２月２０日これを支払った（甲Ｂ１０〈資料３１〉）。


一審原告会社は，平成２４年６月８日，「和解に関するお知らせ」を公表し，①同年１月，Ｂから，同人の解職等が英国の１９９６年雇用権利法に違反するなどとして，英国労働審判所に対して労働審判を申し立てられたが，同年５月２９日付けで和解の合意に至ったこと，②これにより，Ｂは前記労働審判の申立てを取り下げ，一審原告会社はＢに対し，本件和解金１０００万英ポンド（約１２億４５００万円）を支払うことになることを明らかにした（甲Ｂ５）。
一審原告会社は，平成２４年７月４日，Ｂに対し，本件和解金として１０００万英ポンド（支払時の為替レートで換算すると１２億７３４８万６９００円）を支払った（弁論の全趣旨）。
サ一審原告会社の株価の推移等
一審原告会社の平成２３年１０月１１日から同年１２月３０日までの株価の推移は，別紙１７「一審原告会社の株価の推移」記載のとおりである（甲Ｂ１０〈資料３〉）。
また，Ｂの解任が報じられた平成２３年１０月１４日以降，連日のように新聞紙上等において，一審原告会社の経営の混乱や迷走，コーポレートガバナンス（企業統治）の体制や法令遵守の姿勢の欠如を指摘する多数の記事が掲載された（甲Ｂ３７の１～１１４）。
第５類型について
ア一審被告Ａ３及び一審被告Ａ４の疑惑発覚後の対応に係る善管注意義務
違反の有無について
一審被告Ａ５の認識について
前記の認定事実によれば，一審被告Ａ５は，Ｂから，本件各レターにおいて，一審原告会社における本件国内３社及びジャイラスの買収案件に関し，深刻なガバナンス上の問題がある旨の指摘を受けた際，一審被告Ａ４とともに，平成２１年第三者委員会報告書等の資料を示しつつ，本件国内３社について完全な調査を行い，独立した会計事務所による評価を行ったなどと回答するなど，一貫して，上記の各買収について何らの疑念も存在しないという態度を表明し，損失分離スキームの解消を目的として上記の各買収を行ったことが露見しないように対処したこと，一審被告Ａ５は，Ｂが，一審被告Ａ５及び一審被告Ａ４に対し，「現段階では不適切な行為が行われた可能性を排除することはできないと考えられる。」と結論付けたＰｗＣ中間報告書及び平成２３年１０月１１日付け本件レターⅥを送付して辞任を要求したのに対し，一審原告会社の取締役らが当該レターを受信した日である同月１３日に当該取締役らをＫ弁護士の法律事務所に招集し，Ｂの解職を取締役らに告知した上で，翌１４日開催された１０月１４日取締役会においてＢを代表取締役及び社長執行役員・ＣＥＯから解職する旨の決議を成立させるなどしたことが認められ，これらの事情によれば，一審被告Ａ５は，Ｂの追及による損失分離スキームの発覚を防ぐことを主たる目的として同人の解職を主導したものと認定するのが相当である。
一審被告Ａ５は，Ｂの社長としての執務ぶりには多大の問題があったのであり，Ｂの解職は一連の疑惑発覚を避けることだけを目的としたものではないなどと主張するが，一審被告Ａ５自身，原審における本人尋問において，損失隠しが公表されることになれば，一審原告会社は倒産し，従業員やその家族が路頭に迷い，利害関係人にも大変な迷惑を掛けるから，損失隠しがされたことが発覚することは絶対避けようと思っていた旨供述していることに加え，わずか２週間前に開催された９月３０日取締役会において，自らが主導して，ＢをＣＥＯに選任したことなどに照らすと，一審被告Ａ５の上記主張は採用できず，一審被告Ａ５は，自らが主導して代表取締役及び代表執行役員・ＣＥＯに選任したＢが疑惑追及を強硬に主張して一審被告Ａ５や一審被告Ａ４の辞任を迫るに及んだことから，損失分離スキームの発覚を防ぐことを主たる目的として解職決議に及んだものというべきである。
一審被告Ａ４の善管注意義務違反について
前記の認定事実によれば，一審被告Ａ４は，一審被告Ａ３らとともに損失分離スキームを構築・維持するために具体的な手法を策定・実施するなどの実務作業を担っており，これによって一審原告会社は簿外の損失を保有し続けることができたことや，一審被告Ａ４は，本件国内３社の株式取得及びジャイラスの配当優先株の買取り等が損失分離状態を解消するために実行されたものであることを知悉していたこと，それにもかかわらず，一審被告Ａ４は，Ｂが送付した本件各レターに対し，同人の指摘する疑念は存在しないとの回答を送付し続け，同人がＰｗＣ中間報告書を示して一審被告Ａ５及び一審被告Ａ４の辞任を求めるようになった後は，一審被告Ａ５が招集したＫ弁護士の法律事務所における集まりに参加し，翌日の１０月１４日取締役会におけるＢの解職に異論を述べず，同取締役会において解職議案にも賛成したことが認められるから，一審被告Ａ４は，一審被告Ａ５とともに，Ｂの疑惑追及による損失分離スキームの発覚を防ぐことを主たる目的として，Ｂの解職に向けた上記の一連の行動を採ったと認定するのが相当である。このような一審被告Ａ４の行為は一審原告会社に対する善管注意義務及び忠実義務に違反するものと認められる。
一審被告Ａ４は，Ｂが代表取締役として相応しくないと考えて解職議案に賛成したというが，一審被告Ａ４は，一審被告Ａ５と同様，Ｂが疑惑追及を強硬に主張して一審被告Ａ４の辞任を迫るに及んだことから，損失分離スキームの発覚を防ぐことを主たる目的として解職決議に及んだものというべきである。
一審被告Ａ３の善管注意義務違反について
前記前提事実のとおり，一審被告Ａ３は，平成２３年６月から監査役に就任していたことが認められるが，監査役も取締役と同様，会社に対する善管注意義務を負っており（会社法３３０条，民法６４４条），取締役が不正行為をし，又は不正行為をするおそれがあるときは，遅滞なく取締役会に報告しなければならない義務（会社法３８２条）等を負っているものと解される。


そして，前記の認定事実によれば，一審被告Ａ３は，一審被告Ａ４らとともに損失分離スキームを構築・維持するために具体的な手法を策定・実施するなどの実務作業を担っており，これによって一審原告会社は簿外の損失を保有し続けることができたこと，一審被告Ａ３は，本件国内３社の株式取得及びジャイラスの配当優先株の買取り等が損失分離状態を解消するために実行されたものであることを知悉していたこと，一審被告Ａ３は，Ｂと一審被告Ａ４との間の本件各レターその他のメールのやり取りを認識し，一審被告Ａ４が事実に反して何らの疑惑はないという立場で応対していることも認識していたこと，それにもかかわらず，一審被告Ａ３は，Ｂが本件レターⅥによって一審被告Ａ５及び一審被告Ａ４の辞任を求めた直後，一審被告Ａ５が招集したＫ弁護士の法律事務所における集まりに参加し，翌日の１０月１４日取締役会におけるＢの解職に異論を述べず，解職議案にも賛成したことが認められるから，一審被告Ａ３は，一審被告Ａ５が，Ｂの追及による損失分離スキームの発覚を防ぐことを主たる目的として同人を解職する旨の議案を１０月１４日取締役会に提案したことを認識していたと推認するのが相当である。このように，一審被告Ａ３は，そのような一審被告Ａ５の違法行為を阻止するため，取締役会や監査役会にその旨報告するなどの措置を採る義務を負っていたというべきであるにもかかわらず，実際には何らの措置を採らなかったのであるから，一審原告会社に対する善管注意義務に違反するものと認められる。
イ損害の発生の有無について
前記認定事実によれば，一審原告会社は，平成２３年１０月１４日，Ｂを代表取締役及び社長執行役員・ＣＥＯから解職したことを公表したこと，一審原告会社の株価は，当該公表前には概ね２４００円前後で推移していたものの，公表当日の終値は２０４５円に下落し，翌週にはさらに，終値が１５５５円，１４１７円，１３８９円などと下落した上，本件第三者委員会の設立を準備している旨を公表した同月２１日には終値が１２３１円となり，更にその翌週の同月２４日には終値が１０９９円に下落していることが認められる。
このような株価の下落をもって，直ちに一審原告会社に損害が生じたものということはできないものの，Ｂの解職前後における上記の株価の下落
状況に加え，Ｂを代表取締役及び社長執行役
員・ＣＥＯから解職することは，同人が指摘していた疑惑を隠蔽するためにされたとの見方をされてもやむを得ないものであること（Ｂ自身，対外的に，過去の企業買収における不明朗な支出を追及したのが解職の理由であったと主張した。），実際に，Ｂの解職を受けて，一審原告会社の経営の混乱や迷走，コーポレートガバナンス（企業統治）の体制や法令遵守の姿勢の欠如を指摘する多数の新聞報道がされ，一審原告会社は，その後，各種プレスリリースや本件第三者委員会の設置等の対応を強いられたことなどが認められるから，これらの事情を総合すれば，一審原告会社には，Ｂの解職によって，信用毀損による損害が生じたものというべきである。そして，当該損害の性質上，その額を立証することは極めて困難であるといえるから，民事訴訟法２４８条により，その損害額は，一審原告会社主張の１０００万円であると認定するのが相当である。一審被告Ａ４らは，損害の立証がないと主張するが，上記のとおり，本件は，損害の発生は認められるものの，その額の立証が極めて困難な場合に当たるから，上記主張は採用できない。
ウ小括
以上によれば，一審原告らの第５類型に係る請求は，一審原告会社が請求する限度で全部理由がある。
第２事件について
ア９月３０日取締役会における第２事件一審被告らの善管注意義務違反の
有無について
一審原告株主は，①ＦＡＣＴＡに掲載された本件各記事は，内部情報に基づく十分信用できるものである上，法的知見や企業買収に携わった経験がない取締役であっても，容易に疑問を持ち得る内容であったこと，②Ｂが指摘する疑惑の内容は具体的なものであったが，Ｂの本件各レターに対する一審被告Ａ４の回答は，Ｂの追及を否定するか，資料についても全ては送付せず，送付の遅れの理由を述べるだけで，Ｂの疑問に対して，正面から回答するものではなく，一審原告会社で違法・不正な取引が行われたという疑念を払拭するものではなかったこと，③平成２１年第三者委員会報告書及び井坂公認会計士事務所作成に係る本件国内３社の株主価値算定報告書の内容は，いずれも不十分な内容であって，Ｂの指摘する違法行為の可能性を否定できるようなものではなかったことなどからすると，一審被告Ａ５ら経営陣による違法行為が存在する疑いがあることは明確になっていたものといえ，第２事件一審被告らは，遅くとも９月３０日取締役会の時点で，Ｂの指摘を真剣に受け止め，違法行為の有無について調査すべき注意義務を負っていた，④Ｂは，９月３０日取締役会において，本件国内３社の買収額やジャイラスのＦＡ報酬額について疑問が解消された旨の発言をしたわけではなかったにもかかわらず，第２事件一審被告らは，Ｂの指摘を事実上無視し，違法行為の存在が疑われる場合に取締役が行うべき調査義務を怠った，また，一審被告Ａ５ら損失隠しに直接関与した役員らの違法行為はもとより，善管注意義務に違反していた役員らの違法行為を黙認ないし放置したものであり，監視義務にも違反したものである旨主張する。


しかしながら，上記①については，本件各記事は，本件国内３社やジャイラスの買収額が高額であると指摘するものであるが，そもそも，本件国内３社の買収額やジャイラスの買収額及びＦＡ報酬については，あずさ監査法人から取得価格や取引の妥当性について懸念を表明され，平成２１年第三者委員会が設置され，本件国内３社の株式取得及びジャイラス買収に伴うＦＡ報酬の支払に関して，①取引自体に不正・違法行為がなかったか，②取締役の善管注意義務違反及び手続的瑕疵がなかったかについて調査，検討がされ，平成２１年第三者委員会は，いずれも違法もしくは不正な点があった又は善管注意義務違反があったとまで評価できるほどの事情が認識できなかった旨の報告をしていたのであって，本件各記事の内容は，概ね，既に一審原告会社内において，既知のものであり，一応の決着を得た問題であったことが認められる。また，本件各記事のうち，本件国内３社の株式を一審原告会社に売却したＤＤが反社会的勢力との関係が疑われるＪブリッジと関係があり，Ｊブリッジに巨額の資金が流れた疑いがあるとする部分は，一審原告会社の違法行為の存在に関して客観的な根拠を示したものではなく，推測の域を出ない内容といえる。
次に，上記②については，Ｂは，平成２３年９月２４日から同月２８日にかけて，第２事件一審被告ら（一審被告Ａ１４を除く。）を含む一審原告会社の取締役等に対し，本件国内３社の株式取得及びジャイラス買収に関する金銭の支払について，「深刻なガバナンスの問題」と記載した本件各レターを送付したが，一審被告Ａ４は，本件各レターを受領した当日ないし翌日にはＢに対し電子メールを返信するなどして対応し，その際，一審被告Ａ４は，Ｂから回答を求められた本件国内３社の株式取得及びジャイラス買収に関する全ての質問に対して個別に回答しており，その回答内容も不自然なものではなかった上，Ｂが提出を求めた資料についても，平成２１年第三者委員会報告書及び井坂公認会計士事務所作成に係る本件国内３社の株主価値算定報告書等の英訳を準備するなどして送付したのであって，このような一審被告Ａ４の対応は，損失分離スキームに関する事情を知らない第２事件一審被告らが一審被告Ａ５や一審被告Ａ４らが疑惑を隠蔽しようしているとの疑念を抱くようなものであったとはいえない。さらに，上記③については，平成２１年第三者委員会報告書は，上記の経過による調査，検討の結果であり，取引に不正・違法行為があったとの事情は認識できなかったと結論付けられていたものであるから，第２事件一審被告らが一審被告Ａ５や一審被告Ａ４らが疑惑を隠蔽しようしているとの疑念を抱くようなものであったとはいえない。
加えて，上記④については，Ｂは，９月３０日取締役会において，「最終的に私たちは非常に建設的な理解に達したと思います。」，「非常に単刀直入な議論をし，意思決定を行いました。私はこれらの取引の関係者で個人的な利益を得た人は誰もいないことを十分に確信できました。」，「今は前向きに未来に目を向けるつもりであることをはっきりと表明します。」など，本件国内３社の株式取得及びジャイラス買収に関して自己が抱いていた疑問点が解消した旨の発言をし，調査が必要であるとは発言しなかったことが認められる（乙Ｍ２，当審における証人Ｂ）。一審原告株主は，Ｂは，ジャイラス買収に一審原告会社の２年分の利益に相当するＦＡ報酬を支払ったことについて疑念は解消していない旨を発言していると主張するが，９月３０日取締役会におけるＢの発言を詳しく見ると，Ｂは，ジャイラス買収のＦＡ報酬について上記の発言をしながらも，最終的には，ＦＡＣＴＡの記事にあるような疑念はないことを確信し，安心したと発言したのであって，Ｂの内心はともかく，９月３０日取締役会に出席した取締役らが，Ｂの疑念が解消されたと認識することが自然といえる状況にあったものと認められる。
これらの事情に照らすと，９月３０日取締役会の時点で，損失分離スキームに関する事情を知らない第２事件一審被告らにおいて，Ｂが指摘をした違法行為について調査するなどの対応を要するような状況にはなかったのであるから，その時点において，第２事件一審被告らに善管注意義務違反があったとはいうことはできない（一審被告Ａ１４は，本件レターの送信を受けておらず，Ｂと一審被告Ａ５及び一審被告Ａ４とのやり取りを知らなかったが，９月３０日取締役会に出席し，Ｂの前記発言を聞いていたのであるから，同様に，善管注意義務違反があったとはいえない。）。なお，一審被告Ａ９，一審被告Ａ１０，一審被告Ａ１１，一審被告Ａ１２，一審被告Ａ１３及び一審被告Ａ１４は，本件国内３社の株式取得あるいはジャイラスの配当優先株の買取りに係る取締役会に出席し，これらの議案に賛成しているが，当時，これらの議案提出の動機である損失分離スキームの解消についての認識を有していなかったものと認められるから，上記事実をもって，前記判断を左右するものではない。イ１０月１４日取締役会における第２事件一審被告らの善管注意義務違反
の有無について
一審原告株主は，Ｂは，第２事件一審被告らを含む一審原告会社の取締役及び監査役らに対し，ＰｗＣ中間報告書を添付した本件レターⅥを送付したが，ＰｗＣ中間報告書は，通常の判断能力を有する取締役であれば，大手会計事務所によって一審原告会社の過去のＭ＆Ａをめぐる金銭の動きに重大な疑問が呈されており，コンプライアンス違反となる可能性が極めて高いと断じられていることは容易に判断できるものであり，Ｂは，本件レターⅥの中で一審被告Ａ５及び一審被告Ａ４の辞任を要求していたのであるから，もはや違法行為の存在はほぼ確実な状況にあったといえ，第２事件一審被告らは，１０月１４日取締役会において，Ｂが詳細な調査を実施できるよう対応すべきであるとともに，一審被告Ａ５及び一審被告Ａ４に対し，Ｂの調査に対する妨害を回避する方策を採るべきであったが，Ｂの解職提案が，違法行為を隠蔽しようとするものであることは容易に認識し又は認識できたにもかかわらず，疑惑追及や調査を妨害するために解職決議をしたことは明白である旨主張する。


しかしながら，ＰｗＣ中間報告書は，Ｂが一審被告Ａ４から入手した資料を提供して作成されたものであり，その内容も，ジャイラス買収に伴うＦＡ報酬の支払等について，コーポレートファンナンスチームの経験から，ＡＸＥＳやＡＸＡＭに支払われた報酬が取引の規模，性質からは高額にすぎる，その理由等は資料の提供を受けていないからコメントできない，詳細な調査を推奨するとし，結論として「不適切な行為が行われたと確信することはできない」と記載しているものであって，具体的な根拠をもって一審原告会社の過去の買収案件に関する違法ないし不適切行為の存在を指摘したものではなく，限られた資料に基づき書面調査をした経過を報告した中間報告書という性質からしても，それによって疑惑が一層明確になったとはいうことはできない。また，本件国内３社の株式取得については，そもそもＰｗＣによる調査の対象外であった。
そして，Ｂは，９月３０日取締役会においては，疑念が解消したと表明しながら，本件レターⅥにおいては，添付したＰｗＣ中間報告書が，本件国内３社の株式取得は対象外とされ，関係者らに善管注意義務違反があるとの指摘をしたものではないにもかかわらず，本件国内３社の株式取得の疑惑を指摘して，一転して一審被告Ａ５及び一審被告Ａ４の辞任を強硬に迫ったものであること，Ｂは，「私はこれらの取引の関係者で個人的な利益を得た人は誰もいないことを十分に確信できました。」，「Ａ４さんがスイスのどこかに別荘を持っているとか，そういうことは一切ないということについて確信できました。」などの発言（乙Ｍ２）からも明らかなように，もともと個人的に利益を得た者がいるかに関心を持っていたこと，Ｂ自身が不満を抱いていたように一審原告会社の社内や他の取締役らからは必ずしも全面的に支持されていなかったこと（当審における証人Ｂ）などからすると，Ｂの真意が疑惑の解明，調査というよりも，疑惑を利用して，一審原告会社における実権を獲得することにあるのではないかとの疑いも生じる状況にあったものといえる。
さらに，平成２３年１０月１３日のＫ弁護士の法律事務所における打合せは，極めて異例のものであったが，一審被告Ａ５が資質上の問題からＢを解職する意向を有している旨を明らかにし，Ｋ弁護士がそのための手続を説明したことは認められるものの，それ以上にその打合せの状況を詳しく認定し得る証拠はない。Ｂは，９月３０日取締役会においては，前向きに未来に目を向けるつもりであることをはっきり表明し，本件国内３社の株式取得及びジャイラス買収に関する自己の疑問点が解消したことを明らかにする発言をしたにもかかわらず，一転して，自己が依頼して作成させたＰｗＣ中間報告書に基づき，一審被告Ａ５及び一審被告Ａ４の辞任を強硬に求めるなどしたこと，上記取締役会においても，出席取締役らから，Ｂが外部の監査法人に資料を送付したことや納得する返事がなければ取締役会に出席しないと述べたことなどが批判され，Ｂ自身，自己が代表取締役であることに反対であるならば，取締役らにおいて自己を代表取締役から解職する権利があるとも発言していたこと，上記のとおり，Ｂの真意が疑惑の解明，調査というよりも，疑惑を利用して，一審原告会社の経営における実権を獲得することにあるのではないかとの疑いも生じる状況にあったことなどからすると，Ｂを抜てきした一審被告Ａ５自身がＢの資質に問題がある旨の説明をして解職を提案したことは，取締役らにとっては，不可解なものとはいえず，理解できないものではなかったというべきである。
したがって，１０月１４日取締役会に出席した第２事件一審被告らには調査義務があったものとはいえず，一審被告Ａ５によるＢの解職提案が違法行為を隠蔽しようとするものであることを認識することができたともいえないから，善管注意義務違反があったということはできない。一審被告Ａ１４は，ＰｗＣ中間報告書を添付した本件レターⅥの送信を受けていないが，Ｋ弁護士の事務所における打合せに出席し，Ｂが一審被告Ａ５及び一審被告Ａ４の辞任を強硬に求めていることを知ったのであるから，同様に，善管注意義務違反があるとはいえない。また，一審被告Ａ１５は，上記打合せに出席していないが，実際，９月３０日取締役会には出席し，Ｂの手法に疑問を呈する旨発言もしていた（乙Ｍ２，原審における一審被告Ａ１５本人）のであるから，Ｂの解職提案に賛成したことは一審被告Ａ５らによる違法行為の隠蔽に加担したとはいえず，同様に，善管注意義務違反があったとはいえない。
また，一審原告株主は，ＢにはＣＥＯ等の適格性が十分あり，解職する理由がなく，ＣＥＯに選任した２週間後に解職するのは不自然であり，調査と解職は別問題とする第２事件一審被告らの供述は信用できない旨主張するが，上記のとおり，既に９月３０日取締役会においてもＢの手法等には疑問を呈する意見が出されていたが，Ｂ自身が自己の疑問点が解消したことを明言し，前向きに未来に目を向けると表明して収まったものの，一転して，一審被告Ａ５及び一審被告Ａ４の辞任を強硬に迫るなどした状況があり，資質に問題があるという一審被告Ａ５の説明も不可解なものとはいえず，理解できないものではなかった上，遅滞なく，平成２３年１０月２０日の取締役連絡会において，第三者委員会の設置の方針を固め，翌２１日には，その旨のプレスリリースをし，同年１１月１日，本件第三者委員会が設置され，調査が実施され，一審被告Ａ５も，同年１０月２６日に辞任しているから，第２事件一審被告らの供述が信用できないものとはいえない。
なお，一審原告株主は，一審被告Ａ９，一審被告Ａ１０，一審被告Ａ１１，一審被告Ａ１２，一審被告Ａ１３及び一審被告Ａ１４は，別件損害賠において和解に応じている旨主張するが，善管注意義務を認めて和解したものではないことはその和解条項からも明らかである。また，本件第三者委員会報告書は，関与した取締役らの善管注意義務を認定したものではない上，本件取締役責任調査委員会が，本件国内３社の株式取得あるいはジャイラス買収に伴うＦＡ報酬の支払に関する取締役会決議に関与した一審被告Ａ９，一審被告Ａ１０，一審被告Ａ１１，一審被告Ａ１２，一審被告Ａ１３及び一審被告Ａ１４について善管注意義務違反があると指摘したとしても，後日実施された調査に基づく指摘であり，上記一審被告らが，自らの責任追及を回避するために，Ｂの解職提案に賛成したものとはいえない。
ウ小括


以上によれば，一審原告株主の第２事件に係る請求は理由がない。
３第６類型（剰余金の配当等関係）について
認定事実（剰余金の配当等の事実）
前記前提事実，証拠（後記認定事実末尾記載の証拠）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
ア第１３９期事業年度から第１４３期事業年度までの間の期末配当の実施平成１９年５月８日，平成２０年５月８日，平成２２年５月１１日，平成２３年５月１１日にそれぞれ開催された一審原告会社の各取締役会において，各剰余金の配当を定時株主総会に上程する議案が承認可決された。一審被告Ａ５，一審被告Ａ３及び一審被告Ａ４は，上記取締役会に出席し，同議案に賛成した。
上記各配当議案は，平成１９年６月２８日，平成２０年６月２７日，平成２２年６月２９日，平成２３年６月２９日にそれぞれ開催された一審原告会社の各定時株主総会において原案のとおり承認可決され，前記前提事なお，実際の配当額が上記定時株主総会で決議された配当額よりも低額であるのは，配当金を受領しない株主が存在したためである（なお，以下のイの中間配当についても同様である。）。
（甲Ａカ６の１～４，７の１～４，８の１・２，９の１・２，１０の１・２，１１の１・２，１６）
イ第１３９期事業年度から第１４３期事業年度までの間の中間配当の実施平成１９年１１月６日，平成２０年１１月６日，平成２１年１１月６日，平成２２年１１月５日にそれぞれ開催された一審原告会社の各取締役会にのとおり配当が実施された。一審被告Ａ５，一審被告Ａ３及び一審被告Ａ４は，上記取締役会に出席し，同議案に賛成した。
（甲Ａカ６の５～８，１２の１・２，１３の１・２，１４の１・２，１５の１・２）
ウ自己株式取得の実施
平成２０年５月８日，平成２２年１１月５日にそれぞれ開催された一審原告会社の各取締役会において，各自己株式取得に関する議案が承認可決された。一審被告Ａ５，一審被告Ａ３及び一審被告Ａ４は，上記取締役会に出席し，同議案に賛成した。
とおり，自己株式を取得した。
（甲Ａカ４の１～４，６の２・８）
一審被告Ａ３及び一審被告Ａ４の会社法４６２条１項の責任についてア証拠（甲Ａカ１の１～５，３の１～５，５，１８の１・２）によれば，本件剰余金の配当等について，一審原告会社の提出した訂正後の有価証券報告書に従って分配可能額を算出すると，別紙１０「訂正後財務諸表における分配可能額」記載のとおり，本件剰余金の配当等は，いずれもその効力を生ずる日における分配可能額を超えて行われたものと認められる。
イ被告Ａ５，一審被告Ａ３及び
一審被告Ａ４は，本件剰余金の配当等のうち，平成１９年３月期，平成２０年３月期，平成２２年３月期及び平成２３年３月期の各期末配当を定時株主総会に上程する議案について，各取締役会において決議に賛成しているから，「当該株主総会に係る総会議案提案取締役」（会社法４６１条１項８号，４６２条１項６号イ）に該当する。
ウ被告Ａ５，一審被告Ａ３及び一
審被告Ａ４は，本件剰余金の配当等のうち，平成１９年９月期，平成２０年９月期，平成２１年９月期及び平成２２年９月期の各中間配当について，これらの議案が審議された各取締役会において剰余金の配当に賛成しているから，「当該行為に関する職務を行った業務執行者」（会社法４６１条１項８号，４６２条１項柱書，会社計算規則１５９条８号ハ）に該当する。
エ被告Ａ５，一審被告Ａ３及び
一審被告Ａ４は，本件剰余金の配当等のうち，平成２０年５月及び平成２２年１１月の自己株式の取得について，これらの議案が審議された各取締役会において同株式の取得に賛成しているから，「当該行為に関する職務を行った業務執行者」（会社法４６１条１項２号，４６２条１項柱書，会社計算規則１５９条２号ハ）に該当する。
オしたがって，一審被告Ａ３及び一審被告Ａ４は，一審被告Ａ５とともに，会社法４６２条１項に基づき，一審原告会社に対し，連帯して，本件剰余金の配当等により，株主に対して交付された金銭合計５８６億７５９６万８９３６円を支払う義務を負う。


カこれに対し，一審被告Ａ４は，分配可能額の算定に関し，①計算書類の記載に虚偽記載がある場合，計算書類に関する取締役会の承認決議は無効となるから，本件において分配可能額の算定の基礎とすべき貸借対照表は平成１８年３月期の貸借対照表である，②訂正後の各貸借対照表（訂正後の平成１９年３月期ないし平成２３年３月期の各貸借対照表）は，剰余金の配当等の効力発生日においては存在していなかったこと，剰余金の配当等に係る金銭の支払責任は，剰余金の配当等の効力発生日において客観的に発生するか否かが定まるべきものであり，事後的に権利者である会社の行為により，決められるものではないことから，訂正後の各貸借対照表を基礎として分配可能額を算定するのは不当である，③一審原告会社は，公正妥当な会計基準に基づいて裁量の余地なく訂正後の貸借対照表の金額に修正されなければならないことを具体的な明細及び根拠を示して主張・立証すべきであるのにこの点の立証がなく，訂正後の各貸借対照表を基礎として分配可能額を算定するのは不当である，④訂正後の各貸借対照表は連結貸借対照表であるから，単体の貸借対照表について粉飾がされたのか否かは明らかではないと主張し，一審被告Ａ３もこれを援用する。しかしながら，上記①については，まず，剰余金の配当又は自己株式の有償取得（以下「剰余金の配当等」という。）が会社法４６１条１項の剰余金の配当等の効力を生ずる日（以下「効力発生日」という。）における「分配可能額」を超えて行われた場合には，業務執行者及び同項各号に定める取締役は，同法４６２条１項に基づく金銭の支払義務を負うところ，この分配可能額の算定は，大要，「最終事業年度の末日における剰余金の額」を計算の出発点として，これに最終事業年度の末日後，当該配当等を行う時までの分配可能額の増減（金銭等の分配，資本金の減少等）を反映させることにより行われる（同法４６２条２項，４４６条，会社計算規則等）。ここで「最終事業年度」とは，「計算書類につき承認を受けた場合における当該各事業年度のうち最も遅いもの」と定義されている（同法２条２４号）ところ，一旦，取締役会の承認決議等により直近の事業年度の末日をもって計算書類が確定され，これを基礎として剰余金の配当等に係る定時株主総会又は取締役会の決議が行われている以上，当該直近の事業年度の末日をもって，分配可能額の算定の基礎となる「最終事業年度の末日」の時点は確定するというべきであり，仮に計算書類の承認決議に無効事由があることが後に判明したとしても，これによって，分配可能額の算定の基礎となる「最終事業年度の末日」が影響を受けることはないと解するのが相当である。また，実質的にみても，同法４６２条１項に基づく責任は，会社財産の株主に対する分配可能額を超える払戻しにより，債権者に対する弁済の引当てとなる会社財産が不当に流出することを規制し，会社債権者と株主との利害を調整するという趣旨によるものであるから，分配可能額の算定は，剰余金の配当等の決定・実施時から近接した時点における会社の財産状態等を正しく表した計算書類を基礎とするのが相当であり，このような観点からも，剰余金の配当等において基礎とされた計算書類が対象としていた直近の事業年度の末日の時点を基礎として分配可能額を算定するのが相当である。このように，承認手続を経た計算書類に係る直近の事業年度の末日の時点を基礎として分配可能額を算定するのが相当であり，一審原告会社が主張する訂正後の各貸借対照表を基礎とした分配可能額の算定に誤りがあるとはいえない。
上記②については，会社法４６２条１項の支払義務が生じるのは，同法４６１条１項のとおり，剰余金の配当等の効力発生日における分配可能額を超えた場合であるところ，同法４６２条１項の財源規制の趣旨からしても，分配可能額の算定の基礎とする数値は，各計算時点における会社の財産状態等を表す真正な数値によるべきであるから，分配可能額の算定の基礎とされた承認手続を経た貸借対照表の数値に誤りがある場合には，当該各計算時点においてあるべき真正な数値を表示した訂正後の貸借対照表の数値を基礎として算定するのが相当である。
上記③については，証拠（甲Ａカ１の１～５，３の１～５，５，１８の１・２）によれば，分配可能額の算定の基礎とされた訂正後の各貸借対照表を含む各有価証券報告書については，第三者委員会による調査報告書による指摘を踏まえて過年度決算について精査の上，訂正を行ったものであり，訂正後の財務諸表については，監査法人による監査を受け，適正意見（平成２１年３月期以前については限定付適正意見，平成２２年３月期以降については無限定適正意見）を受けているものであるから，その信用性を肯定することができる（なお，一審被告Ａ３及び一審被告Ａ４も訂正後の各貸借対照表について具体的な誤りを指摘するものではない。）。そして，訂正後の各貸借対照表によれば，本件剰余金の配当等が，いずれもその効力発生日における分配可能額を超えて行われたものであることは明らかである。
上記④については，会社法上の配当制限が，単体の貸借対照表に基づいてされることは，会社が任意に連結貸借対照表も考慮した配当規制を選択できるとされている（連結配当規制適用会社，会計計算規則１５８条４号）ことからも明らかであるが，有価証券報告書の訂正報告書（甲Ａカの１～５）には，訂正後の単体の貸借対照表の説明として，「貸借対照表では同期首（注：訂正期間期首である平成１８年４月１日を指す。）において，『関係会社投資』に対する損失見込額117,914百万円を期首剰余金から減額しています。」と明記されている上，証拠（甲Ａカ１の１～５，３の１～５，５，１８の１・２）によれば，単体の貸借対照表である訂正後の各貸借対照表を基礎として計算した結果として，本件剰余金の配当等の効力発生日時点における単体の貸借対照表に基づく分配可能額は，少なくとも７０億円を超えるマイナスになっているものと認められるから，本件剰余金の配当等が，いずれもその効力発生日における分配可能額を超えて行われたものであることは明らかである。
一審被告Ａ４及び一審被告Ａ３の上記主張は，いずれも理由がない。キ一審被告Ａ３及び一審被告Ａ４は，本件剰余金の配当等について注意を怠ったとはいえない旨主張する。
会社法４６２条１項に基づく支払義務は，業務執行者及び同項各号に定める取締役が「その職務を行うについて注意を怠らなかったことを証明したとき」（同条２項）には，その義務を免れるとされている。しかしなが
Ａ３は，一審被告Ａ２の指示