被告による販売・納入済の５台の被告製品の納入時期及び台数，これらが原告の実施品であったとした場合の必要な保守によって得ることのできる売上の積算並びにこれによる得べかりし利益は次のとおりである（本来，保守に係る損害については本件特許の成立前に販売された製品に関しても成立するべきものであるから，これは控えめな算定である。）から，被告の保守行為により，原告は次の逸失利益相当の損害（３５７万９８３７円）を被っている。
販売・納入年月保守期間
（年）
保守売上保守利益額
（逸失利益）
平成２１年（納入）５    １８６万４３７５円１４１万６８１３円平成２２年（納入）４    １４８万８７００円   １１１万１６１０円平成２３年（納入）３    ７７万００２５円６５万１００８円平成２５年（納入）１    ２２万０６７５円２０万０２０３円平成２５年（納入）１    ２２万０６７５円２０万０２０３円
合計４５６万４４５０円    ３５７万９８３７円
カまとめ
原告は，被告に対し，上記の損害額（ウまたはエとオの合計）の一部である２８１６万９０２１円及びこれに対する平成２６年１０月２３日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。(2)特許法１０２条１項ただし書該当の事情等について被告の主張を否認し，争う。
【被告の主張】
(1)損害に関する原告の主張を否認し，争う。
ア本件特許の登録の日（平成２１年８月２８日）以降に販売された被告製品の台数は，次の表のとおりであり，被告製品の販売価格は，定価で３５０万円，実際の販売価格は３３４万円であり，一台の当たりの純利益は約３０万円であるから，合計の純利益は約１５０万円である。
型式台数    納入年月タイプ
ＯＭ－１０Ｂ１    平成２１年９月被告製品１ＯＭ－１０Ｂ１    平成２２年４月被告製品１ＯＭ－１０Ｂ－５．５１    平成２５年３月被告製品１ＯＭ－１０Ｂ１    平成２５年３月被告製品１ＯＭ－１０Ｂ１    平成２３年１２月被告製品２イ保守費用に関する原告の主張も争う。
被告は，原告が主張するような定額の保守料を徴収する保守契約は締結しておらず，修理の内容，程度，費用に応じた販売先の判断により，被告に依頼があればその都度対応しているのが現状である。客先自身で修理することもあれば，被告以外に修理を依頼することもあるはずである。また，被告が修理の依頼を受けたものがあったとしても，その内容，程度によって金額はさまざまであるから，原告主張のような金額にはならない。そもそも，保守料は，第三者の侵害行為から発生する損害とは言えず，第三者の侵害行為から生じた損害に当たらず，相当因果関係がないし，保守行為は本件特許権を侵害する行為ではない。
(2)特許法１０２条１，２項に基づく推定についてア原告が実施品を販売していると認められないことについて特許法１０２条１，２項が適用されるためには，権利者製品が当該特許発明の実施品でなければならないところ，原告製品が本件特許の実施品にあたるとの証拠はないから，適用が否定されるべきである。
イ特許法１０２条１項ただし書の事情
破袋機に関し，原告製品及び被告製品以外にも，第三者の製造販売する破袋機が存在するから，被告製品が存在しなかったとしても，全ての需要者が原告製品の購入に向かうことはない。
被告製品の売り上げは，せいぜい１年に１，２台であり，原告製品の有無にかかわらず一定である。そして，製品の性格上，常時市場に流通しているような製品ではないから，侵害品の出現がそのまま権利者製品の売り上げに影響するものではないし，各メーカーのシェアが大幅に変動することはない製品であるから，侵害品の出現は権利者製品の売り上げには影響しない。したがって，原告製品と被告製品が仮に競合品の関係にあるとしても，被告が販売した被告製品の全部の数量について，原告が販売することができなかったものである。
ウ寄与率について
特許法１０２条１，２項に基づいた損害額を算定するに際しては，損害額を妥当な額に調整するため，寄与率が考慮されるべきであり，寄与率の算定に関しては，製造原価割合，販売価額等割合のみならず，特許発明による商品又は役務の価値ないし需要者の購入動機への寄与に影響しうる各種の事情が考慮されるべきである。
被告製品の回転体は，分単位の正転，逆転を繰り返す作動をするのに対し，原告製品の回転体は，角度単位の正転・逆転を繰り返す作動をする。原告製品のような動作をするには，インバータやサーボモータが必要となり，コストが高くなり製品の価格は高くなる。すなわち，原告製品は高価であって，小さな回転角度で正逆転させることでブリッジ現象の発生を防止するものということになり，被告製品は，安価であり，作業者が袋の投入量を加減することで絡まりを防止しようとするものであって，需要者は，ブリッジ現象発生の有無及び価格差（原告製品の１台当たりの価格約６４６万円に対し，被告製品は約３００万円）により購入を決定するから，両者はそもそも競合品となりえないものである。
また，被告は，国内初の雪上車メーカーで（南極探検用，自衛隊用），現在，唯一の雪上車メーカーである（乙４９，５０）。被告ブランドの知名度，周知度は相当高く，被告製品に対する需要者の購入動機にこの被告の，雪上車メーカー故に信頼できる機械を提供しているというブランドイメージが相当程度寄与している。
以上から，被告製品に対する本件特許の寄与率は相当低いといえ，せいぜい３０パーセントを超えない。
エ侵害者の受けた「利益」の意味
特許法１０２条２項にいう利益の意味は，純利益に解すべきであるし，限界利益と考えた場合であっても，被告のような小規模会社がこの種の大型機械を製造する場合，本来の業務のほかに追加的に侵害品を製造する際には別途製造人件費が追加して必要となる。したがって，製造人件費は，侵害品の製造販売に相当因果関係のある直接固定費として控除されるべきである。
第４当裁判所の判断
１被告製品１は，本件特許発明１ないし３の技術的範囲に属するか（争点１）につ
いて
(1)当裁判所は，被告製品１は，構成要件Ｃ，Ｄ，Ｅを充足し，本件特許発明１，２の技術的範囲に属すると判断し，構成要件Ｉを充足せず，本件特許発明３の技術的範囲に属しないものと判断する。その理由は次のとおりである。(2)本件特許発明の技術分野，背景技術及び解決しようとする課題ア本件明細書（甲２）には，本件特許発明の技術的分野について，次の記載がある。


「この発明は，例えば家庭ごみや産業廃棄物として各種袋体に詰められて，廃棄物処理場に収集される混合ごみを，可燃性ごみと資源ごみの種類別に分別回収，あるいは袋詰めの瓶，アルミ缶，スチール缶，プラスチック容器などを材料種別で分別回収する際，これらの分離作業の前処理として行われる袋体を破砕して（以下破袋という）収容物を取出し，破砕された袋破片と袋体収容物との分離除去作業を容易にする破袋機とその駆動方法に関する。」（【０００１】）イ本件明細書には，本件特許発明の背景技術について，次の記載がある。「・・袋体を破袋するための破袋機としては，従来，平行に架設され互いに内向きに回転する２つの回転軸の周囲に設けた多数の切り刃で袋を引き裂くものが提案（特許文献１）されていた。」（【０００２】）「前記従来の破袋機は，切り刃に引き裂かれた袋片が絡みつく欠点があった。この欠点を除くため破袋機の改良が試みられた。その１つとして，平行に架設した２軸の回転軸にそれぞれ複数の円板を対向させ，（中略）回転数を違えて互いに逆向きに内向きに回転させるものが提案（特許文献２）された。」（【０００３】）
「この破袋機は，（中略）固形物が両側円板の刃先間に挟まって故障する恐れがある。しかも，回転軸が２軸必要な上，互いに回転速度を違える必要があり，装置が複雑となる欠点がある。」（【０００４】）
「また，ロータの周面に多数のなぎなた状破袋刃を配置し，該ロータに対向して処理空間を形成する傾斜側板をロータに対設し，かつ該傾斜側板の下部をばねによりロータ側へ付勢した破袋機（特許文献３），及び支持円筒に多数の切り刃を放射状に配設した円板の複数枚を１つの回転軸に一定間隔で取付けた回転体に傾斜押さえ板を対設し，傾斜押さえ板の下部をばねにより円板側へ付勢した破袋機が提案されている。」（【０００５】）
ウ本件明細書には，本件特許発明が解決しようとする課題について，次の記載がある。
「・・従来の破袋機は，（中略）切り刃に引き裂かれた袋片が絡みつき易く，処理能力の低下や停止などを誘発し易い欠点がある。」（【０００７】）「・・従来の２軸の回転軸からなる破袋機は，左右回転軸の回転速度を変えるため装置が複雑でかつコンパクトにできない欠点がある。」（【０００８】）「・・１つの回転軸と，これに対設した押さえ板からなる１軸の回転軸からなる破袋機は，（中略）機構は簡素化できるが，引き裂かれた袋破片が切り刃に絡みつくのを防止できない欠点がある。」（【０００９】）「この発明は，上述の現状に鑑み，破袋機の構成を簡素化して１つの回転軸から構成され，破袋後の引き裂かれた袋破片が絡みつく欠点を解消した構成からなる破袋機とその駆動方法を提供することを目的としている。」（【００１０】）エ以上によれば，本件特許発明は，袋詰めのごみを分別回収する前処理として，袋体を破砕し，袋破片と袋体収容物とを分離し得るようにする破袋機とその駆動方法に関するものであり，従来技術においてみられる，２軸の回転軸からなる，左右回転軸の回転速度を変えるといった複雑な構成によらず，１つの回転軸からなる簡素な構成（一軸破袋機）を採用しつつ，破袋後の破袋片が回転軸等に絡みつくことを防止することを課題としている。
(3)本件特許発明における課題解決手段
ア本件明細書（甲２）には，上記課題の解決手段について，次の記載がある。「発明者らは，１軸の回転軸を有した構成において，（中略）回転軸に対して直径方向に一対の刃物（直線状刃物）を配置しかつ回転軸方向に前記可動側刃物を例えば９０度ずらして複数配置するとともに，これら可動側刃物に水平方向から対向する棒材でばね作用を有する棒状キャッチャーを所定間隔で配置し，前記刃物に対して回転でなく正・逆転パターンの繰り返し駆動を行うことにより，（中略）袋体を効率よく破袋し袋破片が回転軸に絡みつくことなく，袋破片と缶や瓶等とを分離できることを知見した。」（【００１１】）「また，発明者らは，前記構成の破袋機において，棒状キャッチャーに換えて水平方向に固定配置される固定側刃物とすることにより，プラスチック材を詰めた袋体の破袋並びに袋破片とプラスチックとの分離を効率よく実施できることを知見した。」（【００１２】）
「さらに，発明者らは，前記構成の破袋機において，可動側刃物の駆動方法を検討した結果，基本的な動作は右回転と左回転を１パターンとして種々パターンで正・逆転パターンの繰り返し駆動をし，袋体に収容された缶や瓶，プラスチック材などに応じてその回転角度を換えることで，袋体を効率よく破袋し，かつ袋破片が回転軸に絡みつくことなく，袋破片とごみとを分離できることを知見し，この発明を完成した。」（【００１３】）
イ以上によれば，発明者らは，前記(2)記載の課題解決のために，まず，１軸の回転軸に可動側刃物を複数配置して，可動側刃物に水平方向から対向する棒状キャッチャーを所定間隔で配置し，前記刃物に対して回転でなく正・逆転パターンの繰り返し駆動を行う構成についての知見を得【００１１】，次に前記構成を前提に，棒状キャッチャーに換えて，固定側刃物を水平方向に固定配置する構成についての知見を得【００１２】，さらに前記構成を前提に，右回転と左回転を１パターンとして種々パターンで正・逆転パターンの繰り返し駆動を行う構成についての知見を得た【００１３】とされている。【００１１】では，棒状キャッチャーを有する構成が示されているが，これは，本件特許権の特許請求の範囲の請求項１ないし７のいずれにも採用されていない。他方，【００１２】では，１軸の回転軸に可動側刃物を複数配置し，水平方向から対向する固定側刃物を配置し，回転側刃物を回転でなく正・逆転パターンの繰り返し駆動を行う構成が示され，【００１３】では，１軸の回転軸に可動側刃物を複数配置し，水平方向から対向する固定側刃物を配置し，回転側刃物を，右回転と左回転を１パターンとして種々パターンで正・逆転パターンの繰り返し駆動する構成が示されているが，そのいずれも，袋破片が回転軸に絡みつくことなく，破袋及び分離を効率よく行うことができるとされ，本件特許発明に対応する内容と解される。
(4)本件特許発明の作用効果


前提事実(3)記載のとおり，本件特許発明は，袋体を破砕する破袋機とその駆動方法に関するものであり，本件明細書の記載によれば，その作用効果は，破袋室の中央に１つの刃物回転体とその回転軸方向の両側に固定刃物群を配置するという簡素な構成を採用し，かつ，前記回転体を正・逆転パターンの繰り返し駆動とすることにより，破袋室へ投下される袋体を確実に補足し，可動側刃物の両側に形成した各破袋空間で交互にかつ連続して効率よく破袋することができること【００１６】，破袋室上方のホッパー内に積み上げられた袋体は回転体が正・逆転パターンの繰り返し運動をする際に可動側刃物に押し上げられるため，袋体のブリッジ現象の発生が防止され，破袋後の袋破片が回転体，固定側刃物に絡みつくことがないこと【００１７】，廃プラスチック材を収納した柔軟な袋体を可動側と固定側の刃物の協同により効率よく破袋できる【００１８】ことにあるとされる。
(5)構成要件Ｃについて（争点１－(1)）
ア「平行な対向壁面」の意義
構成要件Ｃは，「破袋室の他方の平行な対向壁面より板厚みを水平に凸設配置された垂直板からなる複数の板状刃物を，前記回転体の軸方向に配列した固定側刃物」である。
本件特許発明１において，固定側の板状刃物の機能を検討するに，同刃物は，構成要件Ｅにおいて，「可動側と固定側の垂直板からなる複数の板状刃物が所定間隔で噛合するように，・・固定側の垂直板からなる板状刃物間を可動側の板状刃物が通過」する構成とされ，構成要件Ｆにおいて「所定間隔で噛合する可動側と固定側の垂直板からなる複数の板状刃物間で袋体を破袋する」構成とされるものである。
そうすると，固定側の板状刃物が可動側の板状刃物と協働して袋体を破袋するために，固定側の板状刃物は，他方の平行な対向壁面，すなわち，回転体の回転軸に平行な対向壁面より凸設配置されるものであるから，本件特許発明１における「対向壁面」とは，回転体の回転軸に平行であって，固定側刃物が配置されうる程度の広さ，形状を有し，一定程度の空間を仕切る作用を有するものであれば足り，矩形枠体からなる破袋室の全体を覆っていることや，平面であることを要するものではないと解することができる。このように，「平行な対向壁面」の「平行」を回転体の回転軸に対して平行と解することは，前記(3)に記載の本件特許発明の課題解決手段として掲げられた，「固定側刃物を水平方向に固定配置する構成」と整合する一方，本件明細書において，上記以上に「平行な対向壁面」を限定して解釈すべきことを示唆する記載は認められない。この点に関する被告の主張は採用の限りでない。
イ構成１－ｃの構成要件Ｃの充足の検討
前提事実(6)アによると，被告製品１の構成１－ｃは，「破袋室（２）は，直方体状の枠体①の左右側面（回転体（１１）の回転軸と直通する方の面）を適宜の板材で塞ぎ，底面，天井面及び前後面（回転体（１１）の回転軸と平行な方の面）は，開口をそのままに開放されており，開放されている前後面の上側にはそれぞれ横材②が架設され，横材②の下方側は依然開放されており，横材②には複数の窓口が形成され，各窓口には固定側刃物（２０）を突設した板体が着脱自在に設けられており，また，この前後面には，下方から可動側刃物（１０）を保守するために開閉可能な開閉扉③が設けられ」ているものであるが，このうち，前後面（回転体（１１）の回転軸と平行な方の面）の両上側にそれぞれ横材②が架設され，横材②には複数の窓口が形成され，各窓口には固定側刃物を突設した板体が設けられているのであるから，かかる構成は，前記アの意味における「平行な対向壁面」に相当するものと認められる。また，対向壁面がこのように解せられる以上，固定側刃物が対向壁面「より」配置されていることは，これを設置する位置とみるか，起点とみるかにかかわらず，これを充足することになる。
ウまとめ
以上によれば，構成１－ｃは，本件特許発明１の構成要件Ｃを充足する。(6)構成要件Ｄ，Ｅについて（争点１－(2)）
ア「正・逆転パターンの繰り返し駆動」の意義
構成要件Ｄは「回転体に対して正・逆転パターンの繰り返し駆動を行う駆動制御手段」を，構成要件Ｅは「回転体の正・逆転パターンの繰り返し駆動」を構成に含み，共通する「正・逆転パターンの繰り返し駆動」は同義と解されるところ，前記第３の１【被告の主張】(2)のとおり，上記文言について，被告は，正・逆転パターンがいくつかあり，それらを繰り返して回転体を駆動制御するとの意味であって，１組の正・逆パターンの繰り返し駆動を含まないこと，回転体が１回転する制御までに限定され，回転体が何回転もする制御は含まれないことを主張して，被告製品の構成はこれに該当しないとするのに対し，原告は，１組の正・逆パターンの繰り返し駆動も含まれ，回転体が何回転もする制御も含まれる旨主張する。
イ検討
(ｱ)明細書の記載
本件明細書（甲２）によると，課題解決手段に関する前記(3)アの記載（段落【００１１】，【００１３】），作用効果に関する前記(4)の記載（段落【００１６】ないし【００１８】）の記載のほか，【発明の詳細な説明】において，次の記載がされていると認められる。
「また，この発明は，上述の構成を有する破袋機において，駆動制御手段は，回転駆動源に負荷センサを有し，過大負荷時に回転体の駆動を停止させ，通常操業時，可動側刃物を水平基準点から一方向に所要角度回転した後，反対方向に前記所要角度回転させる正・逆転パターンを１単位とし，正・逆転の回転角度を該単位ごとに変化させた複数の正・逆転パターンを繰り返す駆動を行い袋体を破袋することを特徴とする破袋機の駆動方法である。」（【００１５】）。
「・・例えば可動側刃物１０は，右に１８０度，左に１８０度のパターン１と右に３６０度，左に３６０度のパターン２を交互に繰り返すとすると，パターン１では右回転で袋を捕捉し，左回転で引き裂くことができ，またパターン２では左右とも回転することにより，袋を押し切り破壊することができ，連続運転される際，かかる引き裂き，押し切りによる破袋が交互にあるいは同時に進行する。」（【００３５】）
「・・通常操業時には，前述のように，可動側刃物を水平基準点から一方向に所要角度回転した後，反対方向に前記所要角度回転させる正・逆転パターンを１単位とし，正・逆転の回転角度を該単位ごとに変化させた複数の正・逆転パターンを繰り返す制御，あるいは複数パターンの組合せを繰り返す制御を行うことができる。」（【００３８】）


「駆動制御手段に，負荷センサが感知する負荷量に応じて，回転体を正・逆転パターンの繰り返し駆動する速度（可動側刃物の周速度）を変化させて，袋体の破袋処理量を増減させたり，負荷センサが感知する負荷量に応じて，正・逆転パターンの回転角度を予め設定された角度に変更し，回転角度が異なる正・逆転パターンの組合せを繰り返す駆動を行うなど，想定されるごみ種類と袋体の大きさ並びに処理量などの条件変化の範囲等を想定して，装置の停止や破袋不足が生じることのないようプログラミングすることができる。」（【００４０】）
(ｲ)出願，補正の経緯（乙３ないし５）
本件特許の原出願の審査経過において，出願人（原告）は，本件特許発明の構成要件Ｄに相当する，原出願の特許請求の範囲請求項１の構成に関し，「回転揺動駆動」との文言を，本件特許発明の構成要件Ｄにおける「正・逆転パターンの繰り返し駆動を行う駆動制御手段」と補正し，平成２０年１０月３１日付けの早期審査に関する事情説明書（乙５）において，次のとおり説明した。
「出願人は，同時提出の手続補正書（自発）により【請求項１】～【請求項３】における「駆動制御手段」の構成を「回転体を揺動回転駆動する駆動制御手段」から「回転体に対して正・逆転パターンの繰り返し駆動を行う駆動制御手段」に訂正した。これは，「揺動回転駆動」という表現が曖昧であり，これを「正・逆転パターンの繰り返し駆動」と定義したことによる。すなわち，「揺動回転駆動」という表現だけであると，回転体が正・逆方向に揺り籠のように微小角度回転するイメージしか与えない。しかし，実体は，【００３３】に記載されているように正方向に３６０度，逆方向に３６０度，すなわち正・逆両方向に完全に１回転するパターンも含んでおり，揺り籠のように両方向に揺れ動く動作だけではない。正・逆両方向に完全に１回転するような回転動作は，もはや揺動とは言えないのである。」
(ｳ)当裁判所の判断
「パターン」という言葉は一般には「型」，「規則性」といった意味を有するのであり，これを適用すると，「正・逆転パターンの繰り返し駆動」は，「正転，逆転を規則的に繰り返す駆動」と理解することができるのであり，その文言から，複数の正・逆転パターンがあって，これらを繰り返す駆動を意味するものと，直ちに理解し得るものではない。
被告は，発明の詳細な説明に，「正・逆転の回転角度を該単位ごとに変化させた複数の正・逆転パターンを繰り返す制御，あるいは複数パターンの組合せを繰り返す制御」といった記載があることから，上記のとおり解すべき旨を主張する。しかしながら，前記(3)で述べたとおり，発明の詳細な説明によれば，「回転側刃物を回転でなく（「単純な一方向の回転ではなく」との意味に解される。）正・逆転パターンの繰り返し駆動」を行う構成と，「右回転と左回転を１パターンとして種々パターンで正・逆転パターンの繰り返し駆動」を行う構成が，いずれも本件特許発明の作用効果を有するとされているところ，本件特許発明では，「正・逆転パターンの繰り返し駆動」を構成に含む請求項１ないし４記載の発明と，「可動側刃物を水平基準点から一方向に所要角度回転した後，反対方向に前記所要角度回転させる正・逆転パターンを１単位とし，正・逆転の回転角度を該単位ごとに変化させた複数の正・逆転パターンを繰り返す駆動」を構成に含む請求項５の発明及び「正・逆転パターンの回転角度を予め設定された角度に変更し，回転角度が異なる正・逆転パターンの組合せを繰り返す駆動」を構成に含む請求項７記載の発明が区別されており，これによると，請求項１ないし４記載の「正・逆転パターンの繰り返し駆動」は，段落【００１３】の「右回転と左回転を１パターンとして種々パターンで正・逆転パターンの繰り返し駆動」や，請求項５又は同７記載の「複数の正・逆転パターンを繰り返す駆動」とは異なるものといわざるを得ない。
「可動側刃物１０は，右に１８０度，左に１８０度のパターン１と右に３６０度，左に３６０度のパターン２を交互に繰り返す」との本件明細書の前記記載も，請求項５又は同７記載の発明の説明またはその実施例を示すものと解され，この記載を根拠に，請求項１ないし４記載の発明の構成である「正・逆転パターンの繰り返し駆動」の意味内容が，被告主張のとおりであると認めることはできない。
また，前記(ｲ)によれば，原告は，本件特許発明の請求項１について，「回転体を揺動回転駆動する駆動制御手段」から「回転体に対して正・逆転パターンの繰り返し駆動を行う駆動制御手段」に訂正し，その際，「正・逆両方向に完全に１回転するパターンも含んでおり，揺り籠のように両方向に揺れ動く動作だけではない。正・逆両方向に完全に１回転するような回転動作は，もはや揺動とは言えない。」と説明しているが，原出願時においても，「回転体」，「揺動回転駆動」といった言葉が使用されており，一般的意味における「回転」を前提とするものであると解されるし，１回転以上の回転を排除する趣旨も読み取り得ない。
以上検討したところによれば，「正・逆転パターンの繰り返し駆動」については，字義通り，「正転，逆転を規則的に繰り返す駆動」と解すべきものであって，前記明細書の記載及び出願の経緯から，複数の正・逆パターンを繰り返すものでなければならない，あるいは，回転体が何回転もする制御は含まないといった限定を付すべき理由はない。
ウ構成１－ｄ，１－ｅについて
前提事実(6)アによると，被告製品１の構成１－ｄは，「正転タイマと逆転タイマの設定により，正転時間と逆転時間を決めて回転体１１を正逆駆動回転させる手段」であるところ，この具体的構成は，証拠（乙１）によると，被告製品１の回転体の制御にあっては，手動運転のほか，自動運転モードが備えられ，自動運転では，破袋機が自動運転し，設定値に従い，自動で正転・逆転が切り替わるものであり，その設定に関し，タイマ・カウンタの設定項目には，「Ｄ１４２定期正転時間（定期の正転時間）」，「Ｄ１４３    定期正転後停止時間（定期の正転時間（Ｄ１４２）に達すると設定時間停止し，定期逆転に移る。）」，「Ｄ１４４正－逆切替時間（正転→逆転，逆転→正転に切り替える際のインターバル時間）」，「Ｄ１４９定期逆転時間（定期正転時間（Ｄ１４２）に達すると設定時間で逆転動作を行う。）」，「Ｄ１５０停止逆転後停止時間（定期逆転時間（Ｄ１４９）に達すると設定時間停止し，定期正転に移る。）」との項目があり，定期正転時間，定期逆転時間は，それぞれ，０から３０００秒の範囲で，１０分の１秒単位で数値により設定することができるものであることが認められる。
そうであるとすると，被告製品１は，定期正転時間と定期逆転時間にそれぞれ一意の数値が設定されることにより（正転時間と逆転時間が異なってもよい），１組の正・逆転パターンの組合せができ，これを規則的に繰り返す駆動を実現する構成を有しているものと認めることができる。
エまとめ


以上によると，被告製品１の構成１－ｄの「回転体１１を正逆駆動回転させる手段」は，構成要件Ｄの「正・逆転パターンの繰り返し駆動を行う駆動制御手段」に相当し，同様１－ｅの「正逆駆動回転」は，構成要件Ｅの「正・逆転パターンの繰り返し駆動」にするから，被告製品１は，構成要件Ｄ，Ｅを充足する。
(7)構成要件Ｉについて（争点１－(3)）
ア構成要件Ｉの文言
構成要件Ｉは，「固定側刃物は，その全部又は一部を当該刃物を保持する壁面ごとあるいは刃物の保持部ごと破袋室外へ待避可能にした」との構成である。前記(1)から(5)までの検討によると，「破袋室」とは，破袋が行われる空間であって，対向壁面（等）で仕切られる空間を指すものと解される。したがって，「破袋室外」とは，破袋が行われるその仕切られた空間の外側を意味するものと考えられる。
もっとも「待避」とは，その辞書的意味は，「わきにさけて事の過ぎるのを待つこと」であるところ（広辞苑（第６版）），本件特許３の特許請求の範囲の記載からは，何を避けるのかは一義的に明確ではなく，その記載から意義を明らかにすることはできない。
イ本件明細書の記載
本件明細書の【発明を実施するための形態】には，構成要件Ｉの構成に関し，次のとおり記載されていると認められる。
「板状刃物２４を採用した固定側刃物２０は，複数の板状刃物２４を格子状のブラケット８に止着しており，破袋室２の外壁上端に軸支するシャフト９をダンパーユニット３０で大きな荷重がかかった際に回動可能にすることで，板状刃物２４群を破袋室２より待避させることができる。すなわち，廃プラスチックなどが収容された袋体では，処理ワークが不燃物なので大きな異物が投入されることが予想され，これらによって装置の停止が頻発することがないようにメンテナンスが容易になる。」（【００３７】）
ウ構成要件Ｉの「待避可能」の意義
前記明細書の記載及び文言の一般的意味からすると，「破袋室外へ待避可能」とは，作動中に大きな負荷がかかった際に，固定側刃物を破袋室外へ待避，すなわち，大きな負荷を避けて負荷が除去されるまで破袋室外に留め置く構成をいうものと解され，単に固定側刃物が修繕の際に取り外し可能なようになっているようなものは含まないと解される（上記イの記述における「メンテナンス」も，運転の中で発生するごみの詰まりなどによる停止に対応する趣旨で用いられるものと解され，刃物の交換といった修繕を指す意味で用いられるものとは解されない。）。
エ構成１－ｉは，構成要件Ｉを充足するか
構成１－ｉは，「固定側刃物（２０）は，横材②に対し取り外し自在に設けられている。」とするものであり，固定側刃物を横材から取り外すことができることができるにすぎず，上記のような大きな負荷を避け，負荷が除去されるまで，固定側刃物を破袋室外に留め置くような構成を有するものとは認められない。
したがって，構成１－ｉは，構成要件Ｉを充足しない。２被告製品２は，本件特許発明１ないし３の技術的範囲に属するか（争点２）につ
いて
(1)当裁判所は，被告製品２もまた，構成要件Ｃ，Ｄ，Ｅを充足し，本件特許発明１，２の技術的範囲に属すると判断し，構成要件Ｉを充足せず，本件特許発明３の技術的範囲に属しないものと判断する。
(2)   本件特許発明が解決しようとする課題，課題解決手段，作用効果の記載は前記１の(2)ないし(4)記載のとおりである。
(3)構成要件Ｃの充足について（争点２－(1)）ア構成要件Ｃの「平行な対向壁面」とは，前記１の(5)に記載のとおり，回転体の回転軸に平行であって，固定側刃物が配置されうる程度の広さ，形状を有し，一定程度の空間を仕切る作用を有するものであれば足り，矩形枠体からなる破袋室の全体を覆っていることや，平面であることを要するものではないと解することができるものである。
イ構成２－ｃ
被告製品２の構成２－ｃは，「前後面（回転体（１１）の回転軸と平行な方の面）は，開口をそのままにして開放されており，この開放されている前後面の上側にして枠体①の左右側面同士間にはパイプ部材（２５）が架設され，またこのパイプ部材（２５）の下方側は依然開口しており，このパイプ部材（２５）には，複数の固定側刃物（２０）が突出状態に並設される」構成であるところ，パイプ部材（２５）は，回転体（１１）の回転軸と平行であって，固定側の板状刃物が配置され，かつ一定程度の空間を仕切る作用を有するものであるから，構成要件Ｃにいう「平行な対向壁面」に相当する。
ウまとめ
以上によれば，構成２－ｃは，本件特許発明１の構成要件Ｃを充足する。(4)構成要件Ｄ，Ｅ，Ｉの充足について（争点２－(2)，２－(3)）被告製品２の構成２－ｄ，２－ｅ，２－ｉは，それぞれ被告製品１の構成１－ｄ，１－ｅ，１－ｉと同じであるから，前記１(6)，(7)で述べたことと同じ理由により，本件特許発明１，２の構成要件Ｄ，Ｅを充足し，本件特許発明３の構成要件Ｉを充足しない。
３本件特許出願の原出願日前に公知となっていた破袋機にかかる発明（本件公知発明）を主引例とする進歩性欠如の無効理由の有無（争点４－(1)）について
(1)公知破袋機が存在したか等について
被告は，自社製品である公知破袋機が遅くとも平成１６年４月２日当時存在したとして，その旨の証拠（乙１１，１４等）を提出するので検討する。乙１４号証は，本件訴訟提起後の平成２４年１０月２２日に作成された被告の従業員の報告書であり，当該報告が依拠する公知破袋機に関する図面は，いずれも被告の社内に保管されていたＣＡＤのデータを印字したものである。もっとも，公知破袋機の納入先とされる株式会社プリテック及び福井環境事業株式会社は，既に公知破袋機を廃棄し（乙１１），又は被告に返却しており（乙１３），現時点においてその構成を明らかにすることはできない状態であるし，前記の被告において電子データとして保管されていたＣＡＤの図面等が納入先に納品保管されていたわけでもない。被告提出の図面に，第三者の検収，確認等を受けた痕跡のあるものも存しない。


そうすると，公知破袋機の存在及び公知破袋機が本件公知発明の構成を備えることを立証するものは，専ら被告内に保管された資料や電子データによることになり，かつ，当該資料や電子データに，作成された当時の状態で保存されていることを客観的に担保するような措置はとられていないことからすると，これら資料を根拠に，公知破袋機が，本件公知発明を備えたものとして，平成１６年４月２日当時存在したものと認めるには足りず，他にこれを認め得る的確な証拠はない。
しかし，上記の点を措いて，仮に乙１４号証に記載のとおりの公知破袋機が存在したとしても，本件公知発明があることにより，本件特許発明１ないし３が無効事由を有することにはならないものと判断する。その理由は次のとおりである。
(2)公知破袋機の構造について
乙１４号証によると，公知破袋機は，次の構成を備えるものと認められる。ア直方体状の枠体Ａからなる破袋室Ｂを有する。
イ破袋室Ｂの一方の対向壁面間に水平に軸支された一本の回転体Ｃを有する。ウこの回転体Ｃの表面には，回転体Ｃの回転軸に直角な垂直板からなる複数の板状刃物が設けられ，この板状刃物は，回転軸から放射方向に且つ該放射方向が軸方向に所要角度ずれるように突設した可動側刃物Ｄである。エこの回転体Ｃと平行にして破袋室Ｂの一方の対向壁面間には，一本の非回転体Ｅが設けられ，この非回転体Ｅには，板厚みを水平に垂直板からなる複数の板状刃物が凸設され，更に，回転体Ｃの非回転体Ｅ側と反対側斜め上方から，板厚みを水平に垂直板からなる複数の板状刃物が下方に向けて凸設され，これら両方の板状刃物が固定側刃物Ｆである。
オそれぞれ独立した正転タイマ及び逆転タイマにより，回転体Ｃが正逆転駆動を行う駆動制御手段を有する。
カ可動側と固定側の複数の板状刃物が所定間隔で噛合するように，回転体Ｃの正逆転駆動に伴って固定側刃物Ｆ間を可動刃物Ｄが通過し，所定間隔で噛合する固定側刃物Ｆと可動側刃物Ｄ間で袋体を破袋する。
キ以上の構造を有する破袋機。
(3)本件公知発明の認定
上記(2)の公知破袋機の構造及び証拠（乙１４）から，本件公知発明の構成は，次のとおりと認められる。
直方体状の枠体Ａからなる破袋室Ｂと，
破袋室Ｂの一方の対向壁面間に水平に軸支された回転体Ｃの表面に，回転軸に直角な垂直板からなる複数の板状刃物を，該回転軸から放射方向に且つ該放射方向が軸方向に所要角度ずれるように凸設した可動側刃物Ｄと，回転体Ｃと平行にして破袋室Ｂの一方の対向壁面には１本の非回転体Ｅが設けられ，この非回転体Ｅ側には板厚みを水平に凸設される垂直板からなる複数の板状刃物及び回転体Ｃの非回転体Ｅ側と反対側斜め上方から板厚みを水平に垂直板からなり下方に向けて凸設される板状刃物で構成された固定側刃物Ｆと，それぞれ独立した正転タイマ及び逆転タイマにより，回転体Ｃに対して正・逆
転駆動を行う駆動制御手段とを有し，
可動側と固定側の垂直板からなる複数の板状刃物が所定間隔で噛合するように，回転体Ｃの正・逆転駆動に伴って固定側の垂直板からなる板状刃物Ｆ間を可動側の垂直板からなる板状刃物Ｄが通過し，所定間隔で噛合する可動側の垂直板Ｆと固定側の垂直板Ｄからなる複数の板状刃物間で袋体を破袋する破袋機。
(4)本件公知発明と，本件特許発明１の対比（一致点及び相違点）本件公知発明の「直方体の枠体Ａ」は，本件特許発明１の「矩形枠体」に相当し，本件公知発明の「非回転体Ｅ」と，「回転体Ｃの非回転体Ｅ側と反対側斜め上方」はいずれも「回転体と平行な部材」であって，空間を画する作用も有するから（前記１(5)参照），本件特許発明１の「破袋室の他方の平行な」「壁面」と「回転体と平行な一対の部材」である点で共通する。
本件公知発明の「それぞれ独立した正転タイマ及び逆転タイマにより，回転体Ｃに対して正・逆転パターンの繰り返し駆動を行う駆動制御手段」と，本件特許発明１の「回転体に対して正・逆転パターンの繰り返し駆動を行う駆動制御手段」は，「回転体に対して正・逆転駆動を行う駆動制御手段」である点で共通する。したがって，本件公知発明と，本件特許発明１は，次の一致点，相違点が認められる。
ア一致点
矩形枠体からなる破袋室と，
破袋室の一方の対向壁面間に水平に軸支された回転体の表面に，回転軸に直角な垂直板からなる複数の板状刃物を，該回転軸から放射方向に且つ該放射方向が軸方向に所要角度ずれるように凸設した可動側刃物と，回転体と平行な一対の部材に板厚みを水平に凸設配置された垂直板からなる複数の板状刃物を，前記回転体の軸方向に配列した固定側刃物と，回転体に対して正・逆転駆動を行う駆動制御手段を有し，可動側と固定側の垂直板からなる複数の板状刃物が所定間隔で噛合するように，回転体の正・逆転駆動に伴って固定側の垂直板からなる板状刃物間を可動側の垂直板からなる板状刃物が通過し，所定間隔で噛合する可動側と固定側
の垂直板からなる複数の板状刃物間で袋体を破袋する
破袋機。
イ相違点１
本件特許発明１の固定側刃物は，破袋室の対向壁面に設けられているのに対し，本件公知発明の固定側刃物Ｆは，非回転体Ｅ側には板厚みを水平に凸設される垂直板からなる複数の板状刃物，及び，回転体Ｃの非回転体Ｅ側と反対側斜め上方から板厚みを水平に垂直板からなり下方に向けて凸設される板状刃物で構成されている点。
ウ相違点２
本件特許発明１の回転体の回転制御は，「正・逆転パターンの繰り返し駆動を行う駆動制御」であるのに対し，本件公知発明の回転体Ｃの回転制御は「それぞれ独立した正転タイマ及び逆転タイマにより，回転体Ｃに対して正・逆転駆動を行う駆動制御」である点。
(5)相違点の検討
ア相違点１について
本件明細書には，次の記載がある。


「この発明によると，破袋室の中央に１つの刃物回転体とその回転軸方向の両側に設けた固定刃物群とから構成され，機構が簡素化され，かつ前記回転体を正・逆転パターンの繰り返し駆動とすることにより，破袋室へ投下される袋体を確実に捕捉し，可動側刃物の両側に形成した各破袋空間で交互にかつ連続して効率よく破袋することができる。」（【００１６】）この記載から，本件特許発明は，破袋室の中央に１つの刃物回転体とその回転軸方向の両側に設けた固定刃物群とから構成されることと，正・逆転パターンの繰り返し駆動とすることとが協働して，破袋室へ投下される袋体を確実に補足し，可動側刃物の両側に形成した各破袋空間で交互にかつ連続して効率よく破袋することができるという作用効果を奏するものであるといえる。そうすると，本件特許発明１の「破袋室の他方の平行な対向壁面より板厚みを水平に凸設配置された垂直板からなる複数の板状刃物を，前記回転体の軸方向に配列した固定側刃物」の構成の技術的意義は，破袋室の平行な対向壁面，すなわち，回転体の回転軸方向の両側に固定側刃物が回転体の軸方向に配列されることになり，このため，可動側刃物の両側に破袋空間が形成され，破袋室に投入された袋体をまんべんなく破袋することが可能となることである。他方，証拠（乙１３，１４）によると，本件公知発明は，正転，逆転のどちらでも破袋ができるように，固定側刃物の一方を改造前の二軸回転型破袋機の回転体として使用していたものに設け，他方を枠体を利用して設けたものであり，本件特許発明１の固定側刃物のように回転体とのその両側部の対向壁面との間に破袋空間を生じさせる構造となってはおらず，破袋空間は非回転体Ｅ側の一方向のみに形成されるのであって，袋体が回転体の非回転体Ｅの反対側に投入されたとしても，非回転体Ｅ側の破袋と同等の破袋は行われず，「可動側刃物の両側に形成した破袋空間で交互に且つ連続して効率よく破袋することができる」という本件特許発明の作用効果を奏することはない。また，本件公知発明の認定の基礎となる乙１４号証を参照しても，本件公知発明における回転体Ｃの斜め上方から凸設された板状刃物の位置を，非回転体Ｅとは反対の側部に変更して用いる示唆がされていることを認めるに足りない。
したがって，本件特許発明１の相違点１の構成は，本件公知発明に比して顕著な効果を奏するものであり，当業者にとって容易に想到できるものということはできない。
イ相違点２について
本件公知発明の回転体の回転制御が，その構成（「それぞれ独立した正転タイマ及び逆転タイマにより，回転体Ｃに対して正・逆転駆動を行う駆動制御」）から，前記１(6)で検討した「正・逆転パターンの繰り返し駆動」と同一であるかは，証拠上不明といわざるを得ない。
ウまとめ
以上によれば，本件特許発明１は，相違点１に係る構成を採用することによって，可動側刃物の両側に同等の破袋空間を形成し，刃物回転体の正転時，逆転時に，均等に破袋を行い得るようにした点で，本件公知発明に対し新規性，進歩性が認められるというべきであるし，破袋室中央の刃物回転体とその回転軸方向の両側に設けた固定刃物群からなる構成に，回転体を正・逆転パターンの繰り返し駆動とする構成を付加した一軸破袋機が，本件特許の出願時において，周知あるいは公知であったことを認めるに足りる証拠もない。
(6)まとめ
以上によると，本件特許発明１は，本件公知発明から，容易に想到できたものということはできず，進歩性を有するものである。
また，本件特許発明２，３は，本件特許発明１の構成を全て備えるものであるから，本件特許発明１が進歩性を有する以上，本件特許発明２，３もまた同様である。
したがって，本件特許発明１ないし３は，特許法２９条２項に違反するものではなく，無効理由を有さない。
４本件特許出願の原出願日前に頒布された刊行物である乙３３（特開平７－１３８８号公報）に記載の発明（乙３３発明）を主引例とする進歩性欠如の無効理由の有
無（争点４－(2)）について
(1)乙３３号証の記載について
平成５年６月１７日に出願され，平成７年１月６日に公開された，特開平７－１３８８号公開特許公報（乙３３）には，次の記載がされ，また図面が添付されていると認められる。
ア「図１乃至図３において，ごみの入った袋を切り裂く破袋機１は，上部開口をホッパー１１で形成し且つ下方向にテーパを成した処理空間を形成する傾斜側板１２，１５を有したケーシング１０と，ケーシング１０の下方部において両端板１６，１７間で回転可能に長手方向に水平に横架された円筒ロータ２０と，ロータ２０の周面上に周方向に１つ軸方向に順次９０°づつずらして一定間隔で複数組配列したなぎなた状破袋刃３０，・・・と，ロータ２０を回動する可逆転ギアードモータ４１とチェーン等の回転力伝達機構４２とから成る回転駆動装置４０とから構成されており，破袋刃３０が上方から回転して来る側（図１の左側）の側板１２の下部１３が長手方向に複数に（本実施例では６つに）区分されて各々独立して横方向に揺動可能に上縁部で側板１２の上部に蝶番連結されている。各区分側板１３ａ～１３ｆは破袋刃３０に接近可能な位置にスプリングＳによって弾性付勢されており，また外側をはみ出し受け板１４で囲まれている。」（【０００７】）
イ「ケーシング１０は，長手方向に設けられた取出し用ベルトコンベアＣ上方に底の開口１０ａが位置するように四隅において支持柱Ｐによって支持されている。端板１６，１７は，その外面に固定した軸受Ｂ，Ｂによって円筒ロータ２０を軸承している。また，上記側板下部１３と他方の側板１５の下部には，ごみ袋を破袋刃３０の回転軌跡Ｔ内に寄せる逆Ｖ断面の三角形リブ１８，１９が突設されている。」（【０００８】）


ウ「破袋刃３０は，矢印Ａの正転方向において後進上反りのなぎなた（表刀）形状を成しており，刃を鋸歯状にしてゴミ袋に対する喰い込みを良くして確実に破袋できるようにしている。ロータ２０の逆回転時にも破袋できるように，刃３０の後端部にも切り裂きエッジを形成してもよい。この場合，他方の側板１５の下方部を，区分して弾支する構造にしてもよい。」（【００１０】）エこの破袋機１の作動について，概説すると，モータ４１によって矢印Ａの方向に例えば毎分３０～６０回転のスピードでロータ２０を回動し，ホッパー１１から連続して大量のごみ袋Ｗを投入して行くと，ごみ袋は傾斜側板１２，１５の相互に隣接した三角形リブ１８，１９の谷部の破袋刃３０が通過する箇所で次々となぎなた（長刀）状の破袋刃３０の鋸歯によって切り裂かれて，内部のごみはケーシング底開口１０ａから下方のベルトコンベアＣ上に落下して次の選別所へ搬出されることになる。もし，ごみ袋内の，またごみ袋と共に比較的硬いプラスチック製品や木製品等が投入された場合に破袋刃３０を傷めないように，それら硬い廃棄物に刃３０が当たると同時にその部分の区分側板１３ａ～１３ｆをスプリングＳに抗して押し開き，硬い廃棄物を下方に落下させる。なぎなた状の刃３０は，ごみ袋やごみに対して余り攪拌せずに接線タッチで静粛に切込みを行うし，硬い物に対する衝撃も小さい。」（【００１１】）
オ図面１
カ図面２
キ図面３
(2)乙３３発明の認定
前記(1)によると，乙３３号証には，次の乙３３発明が記載されているものと認められる。なお，ケーシング１０は，上記イ及び図１ないし３から，支持柱Ｐによる四隅が支持される矩形枠体であるといえる。
矩形枠体からなるケーシング１０と，
ケーシング１０の下方部における両端板１６，１７に水平に回転可能に横架されたロータ２０の周面上に周方向に１つ軸方向に順次９０度ずつずらして一定間
隔で複数組配列したなぎなた状破袋刃３０と，
ケーシング１０内に設けられた傾斜側板１２，１５は，テーパをなした処理空間を形成するとともに，ごみ袋を破袋刃３０の回転軌跡Ｔに寄せる逆Ｖ端面の三角
形リブ１８，１９が突設され，
ロータ２０を回動する可逆転ギアードモータ４１とを有し，ロータ２０を回動させることにより，傾斜側板１２，１５の相互に隣接した三角形リブ１８，１９の谷部の破袋刃３０が通過する箇所で次々となぎなた状の破袋
刃３０の鋸歯によってごみ袋を切り裂く
破袋機。
(2)本件特許発明１と，乙３３発明の対比
ア乙３３発明の「矩形枠体からなるケーシング１０」，「ケーシング１０の下方部における両端板１６，１７に水平に回転可能に横架されたロータ２０の周面上に周方向に1つ軸方向に順次９０度ずつずらして一定間隔で複数組配列したなぎなた状破袋刃３０」は，それぞれ，本件特許発明１に係る発明の「矩形枠体からなる破袋室」（構成要件Ａ），「破袋室の一方の対向壁面間に水平に軸支された回転体の表面に，回転軸に直角な垂直板からなる複数の板状刃物を，該回転軸から放射方向に且つ該放射方向が軸方向に所要角度ずれるように凸設した可動側刃物」（構成要件Ｂ）に相当する。
イ乙３３発明の「ケーシング１０内に設けられた傾斜側板１２，１５は，テーパをなした処理空間を形成するとともに，ごみ袋を破袋刃３０の回転軌跡Ｔに寄せる逆Ｖ断面の三角形リブ１８，１９が突設され」と，破袋室の他方の平行な対向壁面より板厚みを水平に凸設配置された垂直板からなる複数の板状刃物を，前記回転体の軸方向に配列した固定側刃物」（構成要件Ｃ）とは，「破袋室の壁面より，板厚みを水平に凸設配置された固定側の突設物」という点で共通する。
ウ乙３３発明の「ロータ２０を回動する可逆転ギアードモータ４１とを有し」と，本件特許発明１の「回転体に対して正・逆転パターンの繰り返し駆動を行う駆動制御手段」（構成要件Ｄ）とは，「回転体に正逆転駆動を行う駆動制御手段」という点で共通する。
エ乙３３発明の「ロータ２０を回動させることにより，傾斜側板１２，１５の相互に隣接した三角形リブ１８，１９の谷部の破袋刃３０が通過する箇所で次々となぎなた状の破袋刃３０の鋸歯によってごみ袋を切り裂く」と，本件特許発明１の「可動側と固定側の垂直板からなる複数の板状刃物が所定間隔で噛合するように，回転体の正・逆転パターンの繰り返し駆動に伴って固定側の垂直板からなる板状刃物間を可動側の垂直板からなる複数の板状刃物が通過し，所定間隔で噛合する可動側と固定側の垂直板からなる複数の板状刃物間で袋体を破袋する」（構成要件Ｅ，Ｆ）は，「可動側の垂直板と固定側の突設物が所定間隔で噛合するように，回転体の回転に伴って固定側の突設物間を可動側の垂直板からなる板状刃物が通過し，所定間隔で噛合する可動側の垂直板と固定側の突設物との間で袋体を破袋する」点で共通する。
(3)本件特許発明１と，乙３３発明の一致点及び相違点前記(2)によると，本件特許発明１と，乙３３発明とは，次の点で一致し，次の点で相違する。
ア一致点
矩形枠体からなる破袋室と，
破袋室の一方の対向壁面間に水平に軸支された回転体の表面に，回転軸に直角な垂直板からなる複数の板状刃物を，該回転軸から放射方向に且つ該放射方向が軸方向に所要角度ずれるように凸設した可動側刃物と，破袋室の壁面より板厚みを水平に凸設配置された固定側の突設物と，
回転体に対して正逆転駆動を行う駆動制御手段と，
可動側の垂直板と固定側の突出物が所定間隔で噛合するように，回転体の回転に伴って固定側の突設物間を可動側の垂直板からなる板状刃物が通過し，所定間隔で噛合する可動側の垂直板と固定側の突設物との間で袋体を破袋する破袋機。
イ相違点１


「破袋室の壁面より板厚みを水平に凸設配置された固定側の突出物」に関して，本件特許発明１においては「破袋室の他方の平行な対向壁面より板厚みを水平に凸設配置された垂直板からなる複数の板状刃物を，前記回転体の軸方向に配列した固定側刃物」であるのに対し，乙３３発明は，「ケーシング１０内に設けられた傾斜側板１２，１５は，テーパを成した処理空間を形成するとともに，ごみ袋を破袋刃３０の回転軌跡Ｔに寄せる逆Ｖ断面の三角形リブ１８，１９が突設される」ものである点。
ウ相違点２
本件特許発明１に係る発明が，「回転体に対して正・逆転パターンの繰り返し駆動を行う駆動制御手段を有し，可動側と固定側の垂直板からなる複数の板状刃物が所定間隔で噛合するように，回転体の正・逆転パターンの繰り返し駆動に伴って固定側の垂直板からなる板状刃物間を可動側の垂直板からなる板状刃物が通過し，所定間隔で噛合する可動側と固定側の垂直板からなる複数の板状刃物間で袋体を破袋する」ものであるのに対し，乙３３発明は，「ロータ２０を回動する可逆転ギアードモータ４１とを有し，ロータ２０を回動させることにより，傾斜側板１２，１５の相互に隣接した三角形リブ１８，１９の谷部の破袋刃３０が通過する箇所で，次々となぎなた状の破袋刃３０の鋸歯によってごみ袋を切り裂く」ものである点。
エ被告の主張について
被告は，乙３３発明における三角形リブ１８，１９が，本件特許発明１の固定側刃物に相当することを主張するが，乙３３文献の記載全体をみても，三角形リブ１８，１９が刃物として機能するものと解すべき記載はなく，被告の主張のように，相違点を構成しないものと解することはできない。また，可逆転ギアードモータ４１を備えることが，回転体の正・逆転パターンの繰り返し駆動を行う駆動制御手段に相当し，相違点を構成しないものと解することができないことは後述のとおりである。
(4)相違点の検討
ア相違点１について
乙３３文献の段落【０００５】には，「更に，上記傾斜側板には，下縁部に横断面逆Ｖ形の三角形リブを上記破袋刃間に対応して突設させるとごみ袋は隣接リブ間のＶ状底に寄って破袋刃によって効率的に切られるように構成される。」との記載がある。
そうすると，ごみ袋は，隣接リブ間のＶ状底に寄せられた，すなわち三角形リブ間のＶ状底にごみ袋が保持された状態で，破袋刃が通過することによりごみ袋が切り裂かれることになるのであるから，乙３３文献の記載から，三角形リブの先端に刃先部を設ける動機づけは見当たらないし，被告指摘の乙３４文献記載の発明は，二軸破袋機に関する発明，乙３５文献記載の発明は，工作機械等より排出される切粉を効率よく連続して裁断する切粉裁断装置に関する発明，乙３６文献記載の発明は，生ゴミを発酵させる生ゴミ処理装置の攪拌爪配列構造に関するものであって，一軸破袋機の発明である本件特許発明１とは技術分野を異にし，これら文献の記載に固定側刃物を一軸破袋機に設けることについての開示や示唆は認められない。
したがって，相違点１に係る構成を，乙３３発明から，又は乙３４文献ないし乙３６文献記載の発明と組み合わせることにより，容易に想到し得たものということはできない。
イ相違点２について
乙３３発明のロータ２０は，可逆転ギアードモータ４１により，正転・逆転のいずれの方向にも回転させることができるものである。しかし，ロータ２０をどのような態様で逆回転させるかについては乙３３文献には一切記載がなく，また，技術常識にかんがみても，破袋機の回転体（ロータ）が正・逆転駆動され得るものであるとしても，ここから直ちに乙３３発明のロータ２０が，前記１(6)で検討した「正・逆転パターンの繰り返し駆動」を行うとまでは認められない。
(5)まとめ
したがって，本件特許発明１は，乙３３発明それ自体，又は乙３３発明と乙３４文献ないし乙３６文献に記載の発明を組み合わせることにより容易に想到できたものということはできず，進歩性を有するものである。また，本件特許発明２，３は，本件特許発明１の構成を全て備えるものであるから，本件特許発明１が進歩性を有する以上，本件特許発明２，３もまた同様である。
したがって，本件特許発明１ないし３は，特許法２９条２項に違反するとの無効理由を有さない。
５原告の被った損害（争点５）について
(1)被告製品の譲渡数量について
ア被告は，本件特許が登録された後，５台の被告製品（被告製品１を４台，被告製品２を１台。）を販売したことを自認している（前記第２の６【被告の主張】(1)）。
イ原告は，契約後，未納となっている被告製品の譲渡が少なくとも３台あることを主張する。
一般論として，侵害品の譲渡契約がされた場合には，それが未納であったとしても，特許法１０２条１項にいう「譲渡数量」に加算できる場合はあるものというべきであるが，本件においては，上記譲渡契約に基づいて，被告製品として特定された本件特許発明の技術的範囲に属する製品が納入されることについて，的確に認定し得る証拠は提出されていないから，上記３台が特許法１０２条１項にいう「譲渡数量」に含まれるものと認めることはできない。したがって，被告製品の譲渡数量は，５台と認めるのが相当である。(2)被告の侵害行為がなければ原告が販売することができた物について証拠（甲１２，１３）によると，原告が販売する型番ＨＴＰ－３，６，１０，１５，２０ないしＨＴ－３，６，１０，１５，２０の製品は，本件特許発明の実施品と認められるし，仮にそうでなかったとしても，自治体の廃棄物処理場等に納入される破袋機であって，被告製品と競合する関係にあることは明らかである。したがって，原告は，販売可能な製品を有していたものといえる。
(3)単位数量当たりの利益の額
証拠（甲１９）及び弁論の全趣旨によると，原告は，次のとおり，上記(2)の原告実施品を製造，販売したこと，原告製品の実際の製造は外注によって行われ，下記の粗利において直接労務費は既に控除されているものと認められる。そうすると，原告製品の販売台数は１４台，売上合計は９０３９万円，粗利合計は４９１７万８３６９円，１台当たりの粗利は，３５１万２７４０円（１円未満切り捨て）となる。
受注日型番    売上げ粗利


H22.11.29HT-6FS    ４７０万円１９３万９３００円H25.12.25HTP-6    ７５０万円３４０万９９７９円H24.9.28HTP-10    ６６０万円３９９万０５２４円H25.9.13HTP-10(2   台)１３８０万円    ９４０万７４００円H25.10.15HTP-15FS    ８２０万円４０４万９２４８円H26.1.6HTP-10F    ５００万円２９１万９０５１円H26.3.28HTP-20    ９５０万円４６９万６８５４円H25.6.27HTP-3F    ４１８万円１５２万２８７４円H25.3.28HTP-6    ５８５万円２９０万１８５８円H25.5.24HTP-10F    ６８０万円４４２万２５２４円H25.6.17HTP-6    ４４６万円２３２万６１２４円H25.7.29HTP-20    ８３０万円４１７万３６８３円H25.8.21HTP-6    ５５０万円３４１万８９５０円なお，前記のとおり，原告が現実の製造を外注して行っているのであれば，いわゆる限界利益を考慮するとしても，製造人件費，変動経費は外注費として控除されていると考えられるから，本件において，上記からさらに控除すべき経費は想定されない。
被告は，そのような利益率は常識はずれであって合理性がないと主張するが，何ら具体的根拠，証拠を提示しないし，控除すべき費目を具体的に特定するものでもないから，上記判断を左右しない。
したがって，単位数量当たりの利益の額は，３５１万２７４０円と認められる。
(4)原告の実施能力
上記認定にかかる原告の販売実績及び被告の譲渡数量を比較すると，原告の実施の能力から，被告の販売台数５台全てを原告が販売できたものと認められる。(5)販売することができないとする事情（特許法１０２条１項ただし書）
ア競合品の存在，破袋機の流通形態について
被告は，破袋機を製造する第三者が多数存在することを指摘し，その旨の証拠（乙５５から７１まで）を提出するが，単に破袋機を製造販売するメーカーが存在することを挙げるにすぎず，本件特許発明を回避しつつ，同様の作用効果を発揮する競合品の存在や具体的なシェアが明らかとなっているものではないから，上記証拠によって本項ただし書の事情を認めることはできない。また，破袋機が，常時市場に存在するものでないことは，そもそも本項ただし書に該当する事情に当たらない。
イ原告製品と被告製品の価格差について
上記のとおり，原告製品の販売価格は，４１８万円から９５０万円であるのに対し，被告製品の販売価格（定価）は，証拠（乙４１ないし４５）及び弁論の全趣旨によると，３５０万円であることが認められる。もっとも，原告製品のうち高価格のものは，容量ないし処理量の大きいものと認められるから，この点も考慮に入れると，原告製品の価格帯と，被告製品の価格帯の差はさほど大きなものとは評価できず，本項ただし書にいう事情に当たるとはいえない。
ウ寄与度について
本件特許発明は，破袋機の構造の中心的部分に関するものである上，原告は，一定のブランド力も有するものであるから，上記のとおり，多様な破袋機を製造販売するメーカーが，原告，被告のほか多数あること等の被告の主張を考慮に入れたとしても，本件特許発明が被告製品や原告製品に寄与する割合を減ずることはできない。
また，被告が日本唯一の雪上車メーカーであることは，本件と何ら関係のない事情である。
(6)まとめ（特許法１０２条１項による金額）
以上によると，特許法１０２条１項により，原告の損害は，単位数量当たりの利益額３５１万２７４０円に，被告の譲渡数量５台を乗じた，１７５６万３７００円と推定され，この推定を覆す事情は認められない。なお，特許法１０２条２項により推定される金額は，被告の売上額の合計が上記金額に満たないものと認められる（乙４１ないし４４）から，本件においてはこれを採用しない。
(7)   保守費用について
ア特許権者は，物の発明にあっては，特許発明を使用した製品（以下「特許製品」という。）の「使用」についてもその権利を専有するものであるから（特許法６８条，２条３項１号），侵害品の譲受人が侵害品を使用することもまた，特許権侵害となり，不法行為を構成することになる。
そうすると，侵害品を保守，修理することで，譲受人の侵害品の使用を継続させたり，容易させたりなどした場合は，上記使用による不法行為を幇助するものとして，共同不法行為（民法７０９条，７１９条２項）を構成する余地があるが，侵害品の保守，修理それ自体は，間接侵害（特許法１０１条）の規定に抵触しない限り，独立の不法行為となるものではない。イ原告は，被告の使用者に対する保守行為を不法行為の幇助と構成し，前記検討した被告製品の譲渡による損害とは別に，保守行為によって被告が得た利益相当額を原告の単価等により計算した上，これを原告の逸失利益として，被告に対する損害賠償として請求するものであるが，本件においては，被告の保守行為それ自体が独立の不法行為に当たることを認めるに足りる証拠はないし，原告もそのような主張はしていない。
ウまた，本件においては，既に検討したとおり，侵害品の製造，譲渡を理由とする損害賠償請求が認容され，これによって，原告の販売機会喪失等による損害は全て填補されるところ，これとは別に，譲受人が侵害品を使用することによって，原告にどのような損害が生じるかは明らかにされておらず，これに対する幇助として，被告がさらに損害賠償義務を負担すると認めるべき理由はない。
エそうすると，原告の，保守費用相当額の損害賠償請求は，理由がないものというべきである。
(8)損害合計
以上によると，被告が原告に賠償すべき損害は，(6)の合計１７５６万３７００円となり，被告は原告に対し，同金員及び不法行為の後である平成２６年１０月２３日（最終の訴え変更申立書提出日の前日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払う義務を負う。
第５結論
１請求の趣旨に対する判断
被告製品は，いずれも，本件特許発明１，２の技術的範囲に属し，かつ本件特許に被告主張の無効理由は認められない。また，上記認定及び弁論の全趣旨によると，被告が上記技術的範囲に属する被告製品を製造し，納入するおそれがあるものというべきである。
したがって，争点３（均等侵害）を判断するまでもなく，原告の，被告製品の製造，販売等の差止め，廃棄請求は理由があり，損害賠償請求は，主文掲記の限度で理由があり，その余は理由がない。


２文書提出命令（平成２６年（モ）第１８６２号）に対する判断被告は，立証趣旨を，原告の特許法１０２条１項に基づく利益の主張の弾劾として，原告の所持する，平成２１年１月から平成２６年１１月１４日までの原告製品の製造，販売に関する注文書，納品書控え，原価計算書，売上帳，月別売上帳，請求書控，領収書控，総勘定元帳，ないしこれに相当する文書ないし電磁的記録の提出を命じる文書提出命令を申し立てている。
しかし，上記説示のとおり，本件においては，原告主張の特許法１０２条１項に基づく利益額は，提出済みの証拠によって認定することができるから，これに加えて上記証拠を取り調べる必要はなく，申立ては却下されるべきである。のみならず，被告は，当裁判所が損害の審理に入る旨の訴訟指揮をした後も，侵害論に関する従前の被告の主張をいたずらに繰り返す一方で，原告が特許法１０２条２項に基づく推定の適用を主張し，利益率や販売後未納品の存在等を開示するよう求めても，あやふやな主張を繰り返しこれに応じなかったものである（当裁判所に顕著）。これらの被告の訴訟態度は，信義誠実の原則（民訴法２条）に悖るものであるだけでなく，特許権侵害訴訟において蓄積されてきた運用を無にし，訴訟制度に対する信頼をも損なうものである。
本件文書提出命令は，当事者間の衡平の観点からも，容認すべきでないことは明らかである。
３よって，主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第２１民事部
裁判官
田原       美奈子
裁判官
松阿彌           隆
裁判長裁判官谷有恒は，転補のため署名押印することができない。
裁判官
田原       美奈子
（別紙）    被告製品目   録
１下記の「(1)    商品名」欄に記載の商品名を有し，「(2)構成」欄に記載する構成を有する「(3)図面の説明」欄に記載の破袋機
(1)商品名
ＯＭ式一軸破袋機
(2)構成
ａ矩形枠体からなる破袋室（２）と，
ｂ破袋室（２）の一方の対向壁面（２ａ，２ａ）間に水平に軸支された回転体（１１）の表面に，回転軸に直角な垂直板からなる複数の板状刃物（１２ａ，１２ｂ）を，該回転軸から放射方向に且つ該放射方向が軸方向に所要角度ずれ
るように凸設した可動側刃物（１０）と，
ｃ破袋室（２）の他方の平行な対向壁面（２ｂ，２ｂ）より板厚みを水平に凸設配置された垂直板からなる複数の板状刃物（２４）を，前記回転体（１１）
の軸方向に配列した固定側刃物（２０，２０）と，
ｄ回転体（１１）に対して正・逆転パターンの繰り返し駆動を行う駆動制御手
段（４２及び４３）とを有し，
ｅ可動側と固定側の垂直板からなる複数の板状刃物（１２ａ，１２ｂと２４）が所定間隔で噛合するように，回転体（１１）の正・逆転パターンの繰り返し駆動に伴って固定側の垂直板からなる板状刃物（２４）間を可動側の垂直板か
らなる板状刃物（１２ａ，１２ｂ）が通過し，
ｆ所定間隔で噛合する可動側と固定側の垂直板からなる複数の板状刃物（１２ａ，１２ｂと２４）間で袋体を破袋する
ｇ破袋機（１）。
ｈ固定側刃物（２０）の板状刃物（２４）は，鋭角な刃先部を有する。ｉ固定側刃物（２０）は，その全部又は一部を刃物の保持部ごと破袋室（２）外へ待避可能にした。
(3)図面の説明
ア図面の簡単な説明
図１被告製品１の平面図
図２被告製品１の正面図
図３被告製品１の使用状態説明図
イ符号の説明
１破袋機
２破袋室
２ａ破袋室（２）の一方の対向壁面
２ｂ破袋室（２）の他方の対向壁面
１０可動側刃物
１１回転体
１２ａ，１２ｂ可動側の板状刃物
２０固定側刃物
２４固定側の板状刃物
４２減速機
４３モータ
２下記の「(1)    商品名」欄に記載の商品名を有し，「(2)構成」欄に記載する構成を有する「(3)図面の説明」欄に記載の破袋機
(1)商品名
ＯＭ式一軸破袋機
(2)構成
ａ矩形枠体からなる破袋室（２）と，
ｂ破袋室（２）の一方の対向壁面（２ａ，２ａ）間に水平に軸支された回転体（１１）の表面に，回転軸に直角な垂直板からなる複数の板状刃物（１２ａ，１２ｂ）を，該回転軸から放射方向に且つ該放射方向が軸方向に所要角度ずれ
るように凸設した可動側刃物（１０）と，
ｃ破袋室（２）の他方の平行な対向壁面（２ｂ，２ｂ）より板厚みを水平に凸設配置された垂直板からなる複数の板状刃物（２４）を，前記回転体（１１）
の軸方向に配列した固定側刃物（２０，２０）と，
ｄ回転体（１１）に対して正・逆転パターンの繰り返し駆動を行う駆動制御手
段（４２及び４３）とを有し，
ｅ可動側と固定側の垂直板からなる複数の板状刃物（１２ａ，１２ｂと２４）が所定間隔で噛合するように，回転体（１１）の正・逆転パターンの繰り返し駆動に伴って固定側の垂直板からなる板状刃物（２４）間を可動側の垂直板か
らなる板状刃物（１２ａ，１２ｂ）が通過し，
ｆ所定間隔で噛合する可動側と固定側の垂直板からなる複数の板状刃物（１２ａ，１２ｂと２４）間で袋体を破袋する
ｇ破袋機（１）。
ｈ固定側刃物（２０）の板状刃物（２４）は，鋭角な刃先部を有する。ｉ固定側刃物（２０）は，その全部又は一部を刃物の保持部ごと破袋室（２）外へ待避可能にした。
(3)図面の説明
ア図面の簡単な説明
図１被告製品２の平面図
図２被告製品２の正面図
図３被告製品２の使用状態説明図
イ符号の説明
１破袋機
２破袋室
２ａ破袋室（２）の一方の対向壁面


主           文
被告人を懲役１１年に処する。
未決勾留日数中２５０日をその刑に算入する。
理           由
（罪となるべき事実）
被告人は，
第１酒気を帯び，呼気１リットルにつき０．１５ミリグラム以上のアルコールを身体に保有する状態で，平成２９年１１月２７日午後１０時２０分頃，北海道登別市ａ町ｂ丁目ｃ番地付近道路において，普通乗用自動車を運転し，第２前記日時頃，前記車両を運転し，前記場所先の押しボタン式信号機により交通整理の行われている交差点をｄ町方面からｅ町方面に向かい直進するにあたり，交通トラブルの相手に警察に通報する旨告げられて逃走中であったことから，同信号機の信号表示を意に介することなく，同信号機が赤色の灯火信号を表示していたとしても，これを無視して進行しようと考え，同信号機が赤色の灯火信号を表示していたのに，これを殊更に無視し，重大な交通の危険を生じさせる速度である時速約９１キロメートルないし９７キロメートルで自車を運転して進行したことにより，折から同交差点入口に設けられた横断歩道上を青色信号に従って右方から左方に向かい横断歩行中の被害者（当時１９歳）に自車右前部を衝突させた上，跳ね飛ばして路上に落下させ，よって，同人に頭蓋骨破裂の傷害を負わせ，同日午後１０時５３分頃，北海道室蘭市内の病院において，同人を前記傷害に起因する外傷性脳損傷により死亡させた。
（証拠の標目）
（略）
（争点に対する判断）
第１本件の争点
本件の争点は，判示第２の事実に関し，赤色信号を「殊更に無視」したと認められるか，特に，①本件事故当時，本件交差点の車両用信号表示が赤色であったと認められるか，また，これを踏まえて，②被告人が，信号表示を意に介することなく，それが赤色であってもこれを無視する意思で進行したと認められるかである。
第２本件の事実経過
関係各証拠によれば，以下の事実が問題なく認められる。１被告人は，平成２９年１１月２７日夜，北海道登別市ｅ町の居酒屋で飲酒した後，いずれも未成年である娘のＡ及びその当時の交際相手のＢを自車に乗せて運転をしていたところ，同市ｄ町ｆ丁目ｇ番地先路上において，前方のＣ運転車両を追い抜く際に車を接触させて一旦停車したが，Ｃから警察を呼ぶ旨告げられて自車を急発進させた。
２被告人は，追跡してくるＣから逃れようと，時速約１００キロメートルに及ぶこともあるような高速度で運転し，同市ｄ町ｆ丁目ｈ番地先交差点で赤信号を無視して左折し，同市ａ町ｂ丁目ｉ番地先丁字路交差点でも赤信号を無視して右折し，道道上登別室蘭線をｅ町方面に向かって直進した。
３被告人運転車両は，本件交差点直前に進路をやや左に変えただけで速度を落とすことなく，少なくとも時速約９１ないし９７キロメートルで走行し，同日午後１０時２０分頃，押しボタン式歩行者用信号が青色，車両用信号が赤色を表示していたときに，同交差点に進入した。その際，被告人運転車両は，同交差点入口の横断歩道（全長約１８メートル）上を右方から左方に向かい歩行していた被害者に衝突し，その身体を約５０メートル以上先に跳ね飛ばした上，約１１０メートル先の電柱に衝突して停止した。
第３争点①（本件交差点の信号表示）について
１本件交差点の車両用信号は，ボタンが押された後直ちに青色から黄色に変わって３秒間継続した後，赤色に変わって３５秒間継続し再び青色に変わるものであり，また，歩行者用信号は，ボタンが押された後も６秒間赤色が継続し，終わりの点滅を含め２９秒間の青色を経て再び赤色に変わるものである。また，警察官による歩行実験によれば，被害者が横断を始めてから約１４．３メートル先の衝突地点に至った時間はおおむね１０秒と認められる。さらに，衝突直前にＢが目撃した歩行中の被害者が，比較的長い横断歩道の中程を接近車両等がないものと安心しきって横断していた様子であったことに加え，被害者のバス降車地点から衝突地点に至るまでの道筋を本件交差点の歩行者用信号に従って再現歩行した際に要した時間と，関係箇所のカメラ映像の分析によって認められる実際の経過時間（約２分２０秒）とがおおむね整合していることから，被害者は歩行者用信号が青色になってから横断を開始したと認定できる。そうすると，本件交差点の車両用信号は衝突の約１６秒前から黄色を，約１３秒前から赤色を表示していたと認められる（仮に被害者がボタンを押してすぐに横断を開始したとしても，車両用信号は衝突の約７秒前から赤色であったこととなり，いずれにせよ衝突の幾秒も前から赤色を表示していたといえる。）。
２なお弁護人は，衝突直前に被害者の様子を見たというＢの証言の信用性を争っている。しかし，Ｂは，短時間とはいえ印象に残りやすい状況を目撃している上，その内容は事故直後の説明から一貫し，反対尋問でも動揺していない。Ｂの証言は十分信用できる。弁護人の主張は，事故直後の説明とのささいな違いを指摘するものでしかない。そもそも弁護人は，本件交差点の信号表示は当時変わり目であったとしているが，さしたる根拠のない主張でしかなく，採用の余地はない。３したがって，本件事故当時，本件交差点の車両用信号は十数秒前から赤色を表示していたと認められ，信号の変わり目であったという疑いは残らない。
第４争点②（赤色信号の殊更無視）について
１被告人は，Ｃ車両との接触事故後にＣから警察を呼ぶ旨言われた後，前記のような態様で自車を運転し，本件交差点の信号が十数秒も前から赤色であったのに，高速度のまま運転を継続して本件事故を引き起こした。このような走行状況のみからも，被告人が信号表示を意に介することなく，それが赤色であってもこれを無視する意思で進行した，つまり，赤色信号を「殊更に無視」して自動車を運転したことは明らかである。しかも，当時の状況からして，被告人は，飲酒運転の発覚を免れる意図があったと認定できる上，Ａ，Ｂ及びＣの証言等によれば，本件交差点の直前で，同乗者から赤信号である旨言われたのに，ブレーキをかけることなく本件事故に至ったと認められることにも照らすと，被告人が先のように赤色信号を「殊更に無視」したことにもはや疑いの余地はない。


平成３０年６月２９日判決言渡同日原本交付裁判所書記官
平成３０年(ネ)第４３３号損害賠償請求控訴事件
（原審大阪地方裁判所平成２９年(ワ)第７９０１号）
口頭弁論終結日平成３０年５月１１日
判              決
控訴人（一審原告）       株式会社ＷＩＬＬ同訴訟代理人弁護士          酒井康   生
被控訴人（一審被告）       Ｐ１
主              文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を次のとおり変更する。
２被控訴人は，控訴人に対し，８００万円及びこれに対する平成２６年１月２０日から支払済みまで年５％の割合による金員を支払え。３訴訟費用は第１，２審とも被控訴人の負担とする。
４仮執行宣言
第２事案の概要
以下で使用する略称は，特に断らない限り，原判決の例による。
１請求の内容
本件は，控訴人が著作権を有する本件著作物を被控訴人が無断で「ＦＣ２アダルト」にアップロードして同サイトにアクセスした者の視聴に提供した行為が，控訴人が本件著作物について有する公衆送信権を侵害するとして，控訴人が，被控訴人に対し，不法行為（著作権侵害）に基づき，損害賠償金２３５３万０６００円の一部である８００万円及びこれに対する平成２６年１月２０日（最終の不法行為の日）から支払済みまで民法所定の年５％の割合による遅延損害金の支払を求めている事案である。
２訴訟の経過
原審は，控訴人の請求を，損害賠償金８５万６５４６円及びこれに対する平成２６年１月２０日から支払済みまで民法所定の年５％の割合による遅延損害金の支払を求める限度で認容し，その余を棄却した。
これに対し，控訴人が敗訴部分を不服として控訴を提起した。
３判断の基礎となる事実
(1)当事者等
控訴人は，映画，ビデオの映像製作，編集業務，販売等を営む株式会社である。
株式会社ＣＡ（平成２１年１０月１日に「株式会社北都」から商号変更）は，「溜池ゴロー」，「マドンナ」及び「ＲＯＯＫＩＥ」というメーカー名（屋号）を用いてアダルトＤＶＤの製作を行っていた株式会社であり，本件著作物の著作権者であったが，平成２８年１２月１日，控訴人に吸収合併された（甲１の１・２，甲３，４，９）。
(2)本件著作物
ア   株式会社ＣＡは，映画の著作物である本件著作物を製作し，本件著作物を，いずれも控訴人のグループ企業の一つである「ＤＭＭ．ｃｏｍ」のウェブサイト上にて有料でインターネット配信していた（甲１の１・２）。イ   同ウェブサイトで本件著作物を視聴する場合の最低料金は，本件著作物１について４００円，本件著作物２について３００円である。なお，その場合の視聴方法は，視聴者のパソコンにデータの残らないストリーミングであり，料金を支払った者は，そのストリーミングを1週間の間は，何度でも自由に繰り返すことができた（甲１の１・２）。
(3)被控訴人の行為
ア   被控訴人は，原判決別紙被告アップロード目録記載の日時に，インターネット上の動画共有サイトである「ＦＣ２アダルト」にそれぞれ同目録記載のタイトルを付した動画データ（被告アップロード著作物１ないし３）を，投稿者名をＰ２としてアップロードし，被告アップロード著作物１ないし３を公衆に自動送信しうる状態に置いた（甲２の１～甲２の３）。イ   被告アップロード著作物の「ＦＣ２アダルト」における再生回数は，以下のとおりであった（甲２の１～甲２の３）。
(ｱ)被告アップロード著作物１：再生回数   ３万３０１９回(ｲ)被告アップロード著作物２：再生回数   ２万２５３３回(ｳ)被告アップロード著作物３：再生回数   １万１８７７回
(4)株式会社ＣＡのコンテンツの利用許諾
株式会社ＣＡは，第三者との間で，第三者がその著作物を利用する場合に関し，コンテンツ提供基本契約を締結していた。同契約においては，株式会社ＣＡが，第三者との間で，その有する「コンテンツ」を個別契約によって定める場所や方法等により，第三者自身が，又はサービス事業者等を通じて「コンテンツ」の配信・放送をすることを許諾することとされており，その対価や配信方法については個別契約をもって定めることとされていた。そして，個別契約たる「覚書」においては，各著作物を配信許諾コンテンツに指定し，第三者が各著作物を配信することにより配信料を得る一方，株式会社ＣＡがコンテンツ売上総額の３８％を利用許諾の対価として取得するものとされていた（甲８の１・２）。
４争点
(1)本件著作物と被告アップロード著作物の同一性
(2)控訴人の受けた損害額
５争点に関する当事者の主張
争点に関する当事者の主張は，次のとおり補正し，当審における控訴人の主張を加えるほか，原判決の「事実及び理由」中の第２の２（原判決３頁１７行目から５頁９行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
（原判決の補正）
(1)原判決３頁２３行目の「原告からではなく」を「控訴人又は株式会社ＣＡの販売サイトからではなく」に改める。
(2)原判決９頁４行目の「            」を「            」に改める。
（当審における控訴人の主張）
(1)著作権等の行使につき受けるべき金銭の額に相当する額（著作権法１１４条３項）の解釈
ア   著作権法１１４条３項は，平成１２年の改正により，「通常」という文言が削除された。これは，損害額の算定に当たり，権利者と侵害者の間の具体的な事情を総合的に勘案すべきで，正規の使用料に必ずしも縛られる必要はないという趣旨を明確にしたものである。
イ   以上によれば，被告アップロード著作物が本件著作物の一部でしかないとしても，収録時間に応じて減額するのは相当でない。また，原判決のように３分の１を乗じるのも相当でない。
(2)１０円動画


ア   控訴人が配信を許諾しているＤＭＭ．ｃｏｍのサイトにおいては，作品の一部のみを１週間視聴できるサービスはない。他方，作品の一部のみを視聴する料金設定として，１０円動画というものがある。これは，各作品について，視聴者が好みの場面を任意に選択し，そこから１分ごとに１０ポイント（５０５ポイントが＝５００円なので，１０ポイントは約１０円となる。）で１回のみのストリーミングを行うことができるというサービスである（５分ストリーミングをすれば５０ポイントが差し引かれ，５分３０秒ストリーミングをすれば６０ポイントが差し引かれる。）。イ   以上によれば，控訴人の損害は以下のとおり，合計６４４万２４２５円となる（ポイント数は収録時間に対応したもの）。
(ｱ)被告アップロード著作物１
０．９９円×３４０ポイント×３８％×３万３０１９回＝４２２万３
３９４円
(ｲ)被告アップロード著作物２
０．９９円×１３０ポイント×３８％×２万２５３３回＝１１０万１
９９９円
(ｳ)被告アップロード著作物３
０．９９円×２５０ポイント×３８％×１万１８７７回＝１１１万７
０３２円
第３当裁判所の判断
１争点(1)（本件著作物と被告アップロード著作物の同一性）について当裁判所も，被告アップロード著作物１は本件著作物１の一部であり，被告アップロード著作物２，３はいずれも本件著作物２の一部であって，その限度において同一性が認められると判断する。その理由は，原判決「事実及び理由」中の第３の１（原判決５頁１１行目から２５行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。ただし，原判決５頁１５行目の「原告からではなく」を「控訴人又は株式会社ＣＡの販売サイトからではなく」と改める。
２争点(2)（控訴人の受けた損害額）について
当裁判所も，控訴人の受けた損害額は，合計８５万６５４６円であると判断する。その理由は，原判決の「事実及び理由」中の第３の２（原判決５頁２６行目から７頁９行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。ただし，原判決６頁４行目の「回数に乗じる」を「回数を乗じる」と改める。
３当審における控訴人の主張について
(1)著作権法１１４条３項の解釈（当審主張(1)）についてア   著作権法１１４条３項は，平成１２年の改正により，「通常受けるべき金銭」の「通常」の文言が削除された。これは，使用料額の認定において，一般的相場にとらわれることなく，訴訟当事者間の具体的事情を考慮した妥当な使用料額が認定できることを明確にしたものである。控訴人は，上記改正の経緯に照らすと，原判決の損害額算定方法は相当でないと主張する。
イ   本件著作物及び被告アップロード著作物はいずれも映画であるが，控訴人が本件著作物の配信を許諾しているサイトでは，本件著作物の一部のみを視聴できるサービスを提供しており，単位時間当たり一定の対価の支払を受けている（甲１０，１１）。そして，前記２において引用した原判決「事実及び理由」第３の２(2)のとおり，被告アップロード著作物はその一部であり，その収録時間は，被告アップロード著作物１で，本件著作物１の約３７％であり，被告アップロード著作物２では，本件著作物２の約１４％，被告アップロード著作物３では，本件著作物２の約２７％にすぎない。
以上によると，本件著作物を自動公衆送信により得ることのできる金銭は，視聴できる時間（上映時間，ストリーミングの時間）に大きく影響されることが推認される。法改正の経緯は上記アのとおりであるものの，被告アップロード著作物の配信１回につき，これに対応する本件著作物の１回分の使用料額をそのまま，本件著作物にかかる著作権等の行使につき受けるべき金銭とすることは相当とはいえない。
以上によると，配信した著作物の収録時間に応じて使用料相当額を算定するのが相当である。
ウ   また，本件の場合，本件著作物の利用者は，ストリーミングで１週間見放題になるというのであるから，本件著作物の配信を受ける対価は，１週間という利用期間を前提に設定されているものであって，これを「ＦＣ２アダルト」における公衆への自動送信１回ごとに対応する対価とすることは合理的でない。本件著作物の利用者が，１週間に数回視聴することを前提とし，更に３分の１を乗じるのが相当である。
エ   以上のとおりで，著作権法１１４条３項の文言が改正された経緯（前記ア）を踏まえても，本件著作物にかかる著作権等の行使につき受けるべき金銭は，原判決の「事実及び理由」中の第３の２に記載のとおり算定するのが相当である。
したがって，控訴人の上記主張は，採用することができない。
(2)１０円動画（当審主張(2)）について
ア   控訴人は，ＤＭＭ．ｃｏｍのサイトには１０円動画が存在するので，これに基づいて使用料相当額を算定するのが相当であると主張する。イ   前記(1)イのとおり，控訴人から本件著作物の配信の許諾を受けたＤＭＭ．ｃｏｍのサイトでは，視聴者が好みの場面を任意に選択し，そこから１分ごとに１０ポイント（約１０円）で１回のみのストリーミングができるサービスを提供している（甲１０，１１）。
しかし，被控訴人は，上記１０円動画のような方法で，被告アップロード著作物を配信しておらず，被控訴人による被告アップロード著作物の１回の配信について，上記１０円動画による料金算定方法を用いて，本件著作物にかかる著作権等の行使につき受けるべき金銭を算定することは相当とはいえない。
また，本件著作物を上記サイトにおいて１０円動画で視聴する場合，控訴人の計算によれば，被告アップロード著作物１について自動送信１回につき３３６円（１円未満切り捨て。以下同じ。），被告アップロード著作物２について自動送信１回につき１２８円，被告アップロード著作物３について自動送信１回につき２４７円となって，前記第２の３(2)イと比較して相当に割高となる。このため，本件著作物を視聴する者が，被告アップロード著作物に相当する分を，上記１０円動画の方法により視聴するとは考えにくく，ＤＭＭ．ｃｏｍのサイトにおける１０円動画のサービスの利用者の割合が不明であることも併せ考えると，１０円動画で設定された料金を本件における損害額算定の基礎とすることは相当とはいえない。ウ   したがって，控訴人の上記主張は，採用することができない。
第４結論


平成２９年（う）第５５号業務上横領被告事件
平成２９年５月１８日大阪高等裁判所第１刑事部判決
主文
原判決を破棄する。
被告人は無罪。
理由
本件控訴の趣意は，主任弁護人梁龍成及び弁護人杉本大樹連名作成の控訴趣意書に記載されたとおりであるから，これを引用する。
論旨は，事実誤認の主張と量刑不当の主張である。
第１控訴趣意中，事実誤認の主張について
１控訴趣意の要旨
原判決は，被告人が，株式会社Ａ（以下「Ａ」という。）名義の普通預金口座の預金を同社のため業務上預かり保管中，自己の用途に費消する目的で，同口座から，Ｂ名義の普通預金口座に５０万円を振込入金して横領したとの事実を認定して，業務上横領罪の成立を認めたが，被告人とＡとの間には名板貸しの黙示の合意が成立しており，上記Ａ名義の預金口座の預金は被告人に帰属するもので，「他人の物」に当たらず，業務上横領罪は成立しないから，無罪であり，原判決には，判決に影響を及ぼすことが明らかな事実の誤認がある。
２事案の概要
公訴事実の要旨
本件公訴事実の要旨（訴因の予備的追加前のもの）は，「被告人は，Ａの建築設計事業部非常勤従業員として，Ｃ銀行Ｄ支店に開設されたＡ名義の普通預金口座のキャッシュカード等を保管・管理して，同事業部の売上金及び外注費の支払金の出納管理などの業務に従事していたものであるが，同口座の預金を同社のため業務上預かり保管中，平成２４年１２月２６日，同支店において，自己の用途に費消する目的で，前記キャッシュカードを使用して，同口座からＥ銀行Ｆ支店に開設されたＢ名義の普通預金口座に５０万円を振込入金し，もってこれを横領したものである。」というものであり，訴因の予備的追加後の予備的訴因に係る公訴事実の要旨は，「被告人は，Ａ代表取締役Ｇから同会社建築設計事業部の運営を委託され，同事業部の取引口座であるＣ銀行Ｄ支店に開設されたＡ名義の普通預金口座を管理していたものであるが，同口座の預金を同社のため業務上預かり保管中，平成２４年１２月２６日，同支店において，自己の用途に費消する目的で，前記口座のキャッシュカードを使用して，同口座からＥ銀行Ｆ支店に開設されたＢ名義の普通預金口座に５０万円を振込入金し，もってこれを横領したものである。」というものである。
基本的事実関係
関係証拠によると，本件の基本的事実関係は，以下のようなものである。ア   Ａは，平   成２４   年９月   １１日   （以下   ，同年   の出来   事は年   の記載   を省略   する。），「土木一式工事」などを目的として設立された，土木工事を主たる事業とする会社であり，Ｇが代表取締役に就任していた。
イ９月２４日，同社の目的に「建築工事業」「土木並びに建築物の設計及び工事監理」等が追加され，その頃，「Ａ建築設計事業部」（以下「建築設計事業部」という。）が立ち上げられた。
ウ１０月２９日，Ｃ銀行Ｄ支店に「Ａ代表取締役Ｇ」名義の普通預金口座（以下「本件口座」という。）が開設され，被告人が同口座の預金通帳やキャッシュカードを保管していた。
エ被告人は，１２月２６日，本件口座のキャッシュカードを使用して，同口座からＥ銀行Ｆ支店に開設されたＢ名義の普通預金口座（以下「Ｅ口座」という。）に５０万円を振込入金した。同口座は，主に被告人とその内妻であるＢの生活費のためのものであった。
原審における被告人の主張
原審において，被告人は，建築設計事業部は，被告人がＡの商号を借りて立ち上げた（いわゆる名板貸し）被告人の事業であり，被告人は建築設計事業部の非常勤従業員ではなく，本件口座は被告人の所有・管理に属するものであって，「他人の物」ではなく，仮に，これが「他人の物」に当たるとしても，被告人は上記口座の金員を自由に処分する権限を有していたから，被告人が，１２月２６日，キャッシュカードを使用して，同口座からＥ口座に５０万円を振り込んだことは横領に当らないなどと主張した。
原判決の要旨
原判決は，要旨，①被告人がＡの非常勤従業員であったとは認められないが，②建築設計事業部が行う建築設計業務は，Ａに帰属しており，本件口座もＡに帰属していたと認められ，③被告人とＡとの間に委託信任関係があり，④    本件振込は被告人らの個人的使途に充てる金銭を確保するために行われたのだから不法領得の意思もあったと認められるなどとして，予備的訴因と同旨の事実を認定し，業務上横領罪の成立を認めた。
３当裁判所の判断
建築設計事業部は，Ａの商号を借りて被告人個人が経営するものである可能性を否定できず，したがって，本件口座も被告人に帰属するものである可能性を否定できず，これがＡに帰属する「他人の物」に当たることについては合理的疑いがあるから，被告人が，本件口座から５０万円をＥ口座に振り込んだことが横領に当たるとした原判決には，判決に影響を及ぼすことが明らかな事実の誤認があるといわざるを得ない。
その理由は，以下のとおりである。
事実関係
関係証拠によると，以下の事実が認められる。
ア建築設計事業部が立ち上げられる以前の経緯等
Ｇは，かねて，同人の父が経営する，主に道路舗装工事を行う株式会社Ｈに勤務し，さらに，同社が休業し，株式会社Ｉが設立されてその事業が引き継がれた後は，経営陣の１人として，その事業に関与していたが，同社が倒産したことから，９月１１日，Ａを設立し，その土木工事部門の事業を引き継いで行うことになった。同社の従業員は８人程度であった。
被告人は，かねて，Ｈの元請であるＪに勤務し，あるいは，Ｉの元請であるＫの担当者，さらには，Ｌ工業という屋号でＫとＩの間に入るなどして，ＨやＩに工事を発注する立場にあったことから，Ｇと仕事を通じて日常的に交流していた。そして，Ａ設立後は，Ｌ工業として，その関与する土木工事を，Ｋ抜きで，Ａに発注していた。
イ建築設計事業部が立ち上げられた経緯等


平成２４年夏頃，Ｋの設計事業部門が閉鎖されることになり，被告人の紹介により同部門に入社していたＭが解雇されることになったことから，被告人を頼り，同じく同部門の閉鎖により退職することになった一級建築士のＮ（ＭとＮを合わせて「Ｍら」という。）にも声をかけ，建築設計事業を行うことになった。その際，Ｍらが社会保険等への加入を希望したことから，被告人は，９月半ば頃，Ｇに対し，ＭらをＡの社会保険に入れてやってほしいなどと依頼した。その結果，被告人とＧとの間で，ＭらをＡの従業員として社会保険に加入させ，Ａ事務所で，建築設計業務を行うことなどが合意された。
Ａは，９月２４日，同社の目的に「建築工事業」「土木並びに建築物の設計及び工事監理」等を追加し，建築工事業の許可も取得した。その頃，建築設計事業部が立ち上げられ，業務を開始した。
ウＡと被告人の関係
被告人とＡとの間で，被告人に報酬ないし給料を支払うという話はなく，実際，Ａは，被告人を同社の社会保険に加入させたり，労働者名簿にも載せたりしておらず，給料等も支払わなかった。
なお，上記のとおり，被告人は，建築設計事業部が立ち上げられる前から，Ｌ工業という屋号で，Ａの土木工事部門に，土木工事を発注していたが，その関係は，建築設計事業部立ち上げ後も継続し，Ａが受注する工事は，Ｌ工業から受注するものがおよそ７割を占めていた。
エＡとＭらとの関係
Ｍは９月頃から，Ｎは１１月頃から，建築設計事業部の業務に従事するようになった。
Ｍらは，社会保険の手続上，Ａの従業員として処理され，被告人は，平成２５年５月１日，平成２４年１１月から平成２５年３月までの期間に係るＭらの社会保険料として，４８万６７１０円を，Ａの取締役で経理を担当していたＧの母Ｏに支払った。このとき，同人は，宛て名を「Ｌ様」，作成者を「（株）Ａ・Ｏ」名義とする領収証を作成して被告人に交付した。
オ建築設計事業部の事業形態等
建築設計事業部の主な仕事は建築確認申請の代理業務であり，Ｍらが二人でこれに従事していた。取引先はほとんどがＭがＫに在籍していたときの顧客であり，Ｍがこれらの者との間で契約を取り付けていた。
Ｍらが契約その他の取引をする際には，「Ａ建築設計事務所」という肩書を用い，取引先との契約書や取引先からの発注書等には，「株式会社Ａ」と記載されていた。Ａの事務所の執務スペースは，土木工事部門と建築設計事業部とがほぼ折半して使用し，新たにコピー機や電話回線を引き，備品は共有とされた。これらの経費として，建築設計事業部が毎月６万円を負担することとし，被告人がＯに支払っていた。その支払については，家賃名目の通帳が作られ，支払の度にＯが押印していた。被告人は，営業活動のほか，後記のとおり，本件口座を管理するなどして建築設計事業部における金銭出納を行っており，１週間に一，二回程度事務所に来ていた。被告人は，業務の内容については，Ｍらに対して特段の指示はしていなかった。Ｇは，事務所でＭから，どのような受注先があるかといった仕事の状況について話を聞くことはあったが，建築設計事業部の運営について指示をすることはなかった。
カ建築設計事業部の経理処理等
Ａは，従前から，Ｐ銀行Ｄ支店にその土木工事部門の経理処理のための口座を有していたが，Ｇの指示により，建築設計事業部の経理処理のためのものとして，１０月２９日，Ｃ銀行Ｄ支店に本件口座が開設された。開設手続はＯが行った。本件口座の開設後は，被告人がその預金通帳，キャッシュカード及び届出印を保管していた。建築設計事業部の売上は本件口座に振り込まれていた。被告人は，そのほか，Ｑ銀行Ｒ支店に開設されたＢ名義の口座（以下「Ｑ口座」という。）も，建築設計事業部の取引に用いる口座として管理していた。建築設計事業部に送られてきた請求書等は，Ｍが取りまとめ，被告人がその支払を行っていた。実際には，本件口座から直接取引先に支払ったものもあるが，多くは，本件口座から下ろした現金をいったんＱ口座に入金し，同口座から支払っていた。
Ｍ及びＮの給料は，Ｑ口座から支払われていた。
建築設計事業部の収支計算は主に被告人が収支表を作成することにより把握しており，Ａの土木工事部門の収支とは明確に区別されていた。被告人がＡに関与していた平成２５年７月頃までの間，同年６月頃，Ａの決算のため，Ｏが被告人に収支表等の提出を求めたほかは，ＧやＯが，被告人に対し，建築設計事業部の収支の報告を求めたり，請求書等や本件口座の通帳の提示を求めたりしたことはなかった。
キ告訴に至る経緯等
被告人は，平成２５年４月頃から，Ａと連絡が取りづらくなり，同年７月末頃，Ｍに本件口座のキャッシュカードを渡すなどした後，建築設計事業部の業務から離れた。
被告人は，同年８月に弁護士に自己破産の相談をし，１１月自己破産の申立てをした。そのため，Ａの土木工事部門は，被告人が発注した工事の多額の債権の回収ができなくなった。
Ｍは，平成２６年１月，建築設計事業部を辞め，上記キャッシュカードをＧに渡した。
Ａは，弁護士や警察に相談した上，平成２６年６月，本件業務上横領について被告人を告訴した。
検討（建築設計事業部及び本件口座がＡに帰属するかについて）
ア前認定事実の評価


前認定の事実によると，Ａの土木工事部門と建築設計事業部とは，最終的な決算処理以外においては，金銭の収支や収支計算において完全に独立した会計処理がされており，実際の事業形態も，Ｍらは，主としてＭのＫ時代の顧客を引き継ぎ，Ｇの指導監督等を受けることなく，独自に業務をこなしていたもので，建築設計事業部は，Ａの名前を称しているとはいうものの，その実体は，Ａそのものからは一歩置いた，独自の事業とみておかしくない状況にあったということができる。取り分け，Ｍらの給料が，本件口座からではなく，Ｑ口座から支払われていることや，建築設計事業部が負担した経費について，家賃名目の通帳が作られ，支払の度にＯが押印し，あるいは，会社負担分の社会保険料を被告人がＯに支払い，同人が，宛先を「Ｌ様」とする領収証を発行交付するなど，同一事業体の中での金員のやり取りとは思えないような処理がされていることは，建築設計事業部がＡの一部門であることに強い疑問を抱かせる。
確かに，建築設計事業部は，Ａの名称を用いて事業を営み，Ｍらは同社の社会保険に加入しているが，前認定の建築設計事業部の立ち上げの経緯によると，同部門を立ち上げたのは，ＭらをＡの従業員という扱いにすることにより，同人らを社会保険に加入させることに主眼があったとみるのが相当であり，建築設計事業部の業務実態が，Ｍの従前の業務の継続の域を出ず，Ａの一部門としてこれと離れた展開をしていないことから見ても，上記の事情は，Ｍらのために就労条件を確保するための仮装とみて，何ら不合理なものではない。
以上によれば，建築設計事業部がＡに帰属することについては，大いに疑問があるといわざるをえない。
イＧらの原審公判供述の評価
これに対して，Ｇは，原審公判廷において，被告人とＧの間では，建築設計事業部をＡの一部門とする旨の合意があったとして，「被告人から，Ｋの設計事業部門を引き継いでもらえないかと依頼された。被告人との間で，Ａの商号を貸すというような話はなかった。被告人が月々の給料をいらないと言ったので，私は，平成２５年６月期決算の業績を見て，そこで利益が出ていたらそれを分配しようと言い，それで話がまとまった。」旨供述し，Ｏも原審公判廷において同旨の供述をしている。
これらの供述に特に不自然・不合理な点はないが，被告人は，原審公判廷で，「「机を貸してね」というような言い方で場所を貸してほしい旨頼んだ，Ｍらの仕事を，Ａの一部門として行うのか，それとも被告人及びＭらが独立して行うのか，ということについて明確な話はなかった。」とこれを否定する供述をしており，当時の被告人とＧの力関係や，建築設計事業部が営む業務がその性質上Ａに多大のリスクをもたらすものではないと思われることを考えると，Ｇが，その供述するような利益分配がされなくても，被告人からの発注が増えることを期待して，その要望を入れることは十分あり得るものと考えられるから，被告人の同供述もあながち不合理とはいえないし，Ｇの上記供述を前提としても，被告人とＧの間に，建築設計事業部をＡの一部門とするとの明確な合意があったとまではいえず，Ｇのいう利益の分配は，Ａが建築設計事業部にその商号を使わせ，Ｍらに社会保険への加入を可能にさせたことの対価にすぎないと見る余地があるから，Ｇらの上記供述をもってしても，前記疑問は解消できない。
ウ被告人の捜査段階の供述の評価
被告人は，捜査段階において，「Ｌ工業の更なる利益のために，Ｇに依頼して，Ａで建築設計事業部を立ち上げてもらった。そのための人材としてＭらに声をかけた。被告人とＧが建築設計事業部の運営について数回にわたり話合いを持ち，Ｍらに固定給を支払うこと，建築設計事業部の活動内容の把握及び管理並びに金銭収支管理，取引先に対する受注代金及び外注費等の支払，収支をＡ代表取締役であるＧに報告することなどを被告人の職務及び権限とすることなどを決めた。建築設計事業部は確認申請を行ってＡの利益を上げるためのＡの一事業部であって，その収入はＡの収入であり，被告人がこれを私的な生活費に流用することが許されないことは分かっていた。」，などと供述して，業務上横領罪の成立を認めている。しかし，建築設計事業部の立ち上げは，Ｍらに社会保険に加入させることを主たる目的とするものであったのであって，同事業部の立ち上げの経緯は，上記供述と相当に異なるものであり，また，Ｇの原審公判供述によっても，上記のような明確な目的を持った話合いが繰り返し持たれたような状況はないなど，被告人の捜査段階の供述は，実体にそぐわない部分が多々含まれている。そして，被告人は，捜査段階で上記のような供述をした理由について，「最初は，警察の事情聴取に対して，建築設計事業部は自分の会社だと主張したが，自分が破産したために外注費を支払えなくなったのでＧに申しわけないという気持ちがあり，これでＧの気が収まるのならばと思ったことや，刑事から，確約はできないが，今までの経験では起訴されることはまずないと言われたことから罪を認めることにした。調書では，建築設計事業部の運営方針について話合いをした際にＭらが何回か同席していたことがあったとか，その話合いにおいて，収支をＧに報告することになったと書いてあるが，そのようなことはない。しかし，事情聴取の次に警察に行った時にはそのように調書が出来上がっていて，気になったが，Ｇに対する申しわけないという気持ちから，調書に署名押印した。」旨供述している。その説明はそれなりに合理的なもので，被告人の捜査段階の供述に上記のような不自然な点があることを自然に説明するものであるから，その信用性を否定することは困難である。したがって，被告人の捜査段階の上記供述調書は直ちに信用することができず，これをもっても，前記の疑問を解消することはできない。
エ原判決の検討


原判決は，①ＭらがＡの事務所内で執務し，Ａを事業主とする健康保険に加入していたこと，発注書や支払明細書の名宛人がＡ建築設計事務所又は株式会社Ａとなっており，その代金が本件口座に振込入金されていたことを併せ考えれば，建築設計業務はＡに帰属していたことが強く推認される，②    Ａが，平成２５年６月３０日までの事業年度の確定申告に際して，本件口座についても申告した一方で，被告人は，被告人個人の確定申告の際に本件口座について申告せず，また，   被告人は，破産申立ての際にも建築設計業務について何ら言及していなかったことが認められ，このことは，上記の推認と符合し，推認を強めるものである，③Ｇは，原審公判廷において，Ａに建築設計部門を設けることとなった際，これに対応するよう事業目的に「建築物の設計」を付け加えて登記を変更した，建築設計業務がＡに属するものであるから確定申告の際に本件口座の貯金の明細を申告した旨供述するが，この供述は上記の推認を裏付けている，④被告人が自己の事業として建築設計業務を行うのであれば，名板貸しのようなう遠な方法をとらずに自ら会社を設立すればよいはずである，⑤被告人は，平成２５年７月頃，Ｏらの求めに応じて，本件口座のキャッシュカードを返却したり，建築設計業務の収支表を交付したりしているが，これは，被告人が建築設計業務の経営者であるとすれば不自然な行動である，などと判示している。
しかし，①については，一般には，そのようにいうことができるであろうが，建築設計事業部を立ち上げた主たる目的は，Ｍらに社会保険に加入させ，従前の業務を引き続いて行わせることにあったのだから，原判決の指摘する事情はその当然の帰結ともいうべきものであって，仮装だったとしても何ら不自然ではなく，本件において，建築設計事業部がＡから独立した事業であることを否定する事情とはいえない。
②については，確かに，関係証拠によると，原判示の事実が認められるが，点については，建築設計事業部がＡの商号を使用していたとしても，Ａ（土木工事部門）と別個に，「株式会社Ａ」という名称で確定申告することはできないと考えられるから，Ａとしては，建築設計部門にＡの商号の使用を許している以上，事業部門としての実体の有無にかかわらず，確定申告の際には，これを一体として扱わざるを得ないのだから，Ａが原判示のような申告をしたからといって，建築設計事業部が実質的にもＡの一部門だということはできないし，被告人は，原審公判廷において，Ｍのために建築設計事業部を存続させようとして破産申立ての際には建築設計部門について触れなかった旨供述しており，その行動の是非はともかく，その説明自体は一応の合理性を有するものであるから，被告人が破産申立ての際，建築設計事業部について言及しなかったことが，建築設計部門がＡに属することを裏付けているともいえない。なお，上記確定申告に際し，被告人がＯに提出した収支表（原審甲２０添付資料３）には，本件振込が記載されていないが，収支表そのものはＢが作成したというのであり，これに反する証拠はないから，そのことが，本件口座がＡに属することを裏付けているとまではいえない。③については，確かに，Ｇは，原判示のような供述をしているが，Ａの事業目的の変更について，被告人は，原審公判廷で，Ｇに，同じ場所で設計業務するのだから，設計業務であれば受けると提案したことを受けて，Ｄ市に設計業務委託の指名願いを出すためにしたものである旨説明しており，これも一応合理的な説明であるから，前認定のような事業目的の変更があったからといって，建築設計部門がＡに帰属するとまではいえないし，Ａの確定申告の内容が，建築設計事業部がＡに属することを裏付けるに足りるものでないことは，前記のとおりである。④については，Ｌ工業を法人化するためはそれなりに手続が必要であるから，そのような方法をとるよりも，法人であるＡの商号を借りる方が手っ取り早いと考えたとしても特に不自然とはいえない。
⑤については，被告人は，平成２５年７月頃に建築設計事業部の経営から手を引いたとみることができるから，本件口座のキャッシュカードをＭに渡したことは，それまで建築設計事業部の経営をしていたことと矛盾するとはいえない。また，被告人がその頃，Ｏに収支表を交付したことは，決算処理のために必要だったというにすぎないから，これも，それまで建築設計事業部の経営をしていたことと矛盾するとはいえない。
建築設計部門がＡに属するという原判決の判断は，十分理由のあるものとはいえない。
オ小括
以上によれば，建築設計事業部は，外形的にはＡに属するような形態を呈しているが，実体としてＡの一部門として同社に帰属するとみるには疑問の余地があるといわざるを得ない。
したがって，本件口座も，Ａに帰属するものではなく，Ｍらに給料を支払い，その収支を管理するなど，建築設計事業部を統括していた被告人に帰属していた疑いを払拭できない。
本件口座が，被告人にとって「他人の物」であることについては合理的疑いがあるといわざるを得ない。
結語
したがって，被告人が本件口座から金５０万円をＥ口座に振り込んだことが，自己の占有する「他人の物」の横領に該当するということはできないから，同事実を認定し業務上横領罪の成立を認めた原判決には，判決に影響を及ぼすことが明らかな事実の誤認があるといわざるを得ない。
論旨は理由がある。
第２破棄自判
そこで，刑訴法３９７条１項，３８２条により原判決を破棄した上，同法４００条ただし書により，被告事件について，当裁判所において更に次のとおり判決する。本件公訴事実（主位的訴因及び予備的訴因）の要旨は，前記のとおりであるが，前記のとおり，同各事実についてはいずれも犯罪の証明がないから，刑訴法３３６条後段により被告人に対し無罪の言渡しをする。
よって，主文のとおり判決する。
平成２９年５月１８日
大阪高等裁判所第１刑事部
裁判長裁判官    福   崎   伸一郎
裁判官    福井健   太
裁判官野口卓志は転補のため署名押印することができない。
裁判長裁判官    福   崎   伸一郎


平成２７年１月１６日判決言渡
平成２２年（行ウ）第９４号懲戒処分取消等請求事件
主               文
１東京都教育委員会が別紙２「懲戒処分等一覧表」の「処分日」欄記載の各日付で，原告Ｐ１，同Ｐ２，同Ｐ３，同Ｐ４，同Ｐ５，同Ｐ６，同Ｐ７，同Ｐ８，同Ｐ９，同Ｐ１０，同Ｐ１１，同Ｐ１２，同Ｐ１３，同Ｐ１４，同Ｐ１５，同Ｐ１６，同Ｐ１７，同Ｐ１８，同Ｐ１９，同Ｐ２０，同Ｐ２１，同Ｐ２２，同Ｐ２３，同Ｐ２４，同Ｐ２５及び同Ｐ２６に対してした同一覧表の「処分内容」欄記載の各懲戒処分（ただし，原告Ｐ２５に対する同一覧表の番号「４８－１」欄記載の懲戒処分を除く。）をいずれも取り消す。
２原告Ｐ１，同Ｐ２，同Ｐ３，同Ｐ４，同Ｐ５，同Ｐ６，同Ｐ７，同Ｐ８，同Ｐ９，同Ｐ１０，同Ｐ１１，同Ｐ１２，同Ｐ１３，同Ｐ１４，同Ｐ１５，同Ｐ１６，同Ｐ１７，同Ｐ１８，同Ｐ１９，同Ｐ２０，同Ｐ２１，同Ｐ２２，同Ｐ２３，同Ｐ２４，同Ｐ２５及び同Ｐ２６のその余の請求並びにその余の原告らの請求をいずれも棄却する。３訴訟費用は，第１項の原告らに生じた費用と被告に生じた費用の２分の１との合計額を２分し，その１を第１項の原告らの，その余を被告の各負担とするほか，その余の原告らに生じた費用と被告に生じた費用の２分の１をその余の原告らの負担とする。
事実及び理   由
第１請求
１東京都教育委員会が別紙２「懲戒処分等一覧表」の「処分日」欄記載の各日付で原告らに対してした同一覧表の「処分内容」欄記載の各懲戒処分をいずれも取り消す。
２被告は，原告らに対し，それぞれ別紙２「懲戒処分等一覧表」の「請求金額」欄記載の各金額及びこれに対する平成２２年４月１６日（本訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，東京都立学校の教職員又は同教職員であった原告ら（すでに退職した者も含む。）が，平成１９年３月から平成２１年３月までの間に，所属校校長の職務命令に違反して，卒業式等の式典における国歌斉唱時に起立や在席をせず，あるいはピアノ伴奏をしなかったことを理由として，東京都教育委員会（以下「都教委」という。）から受けた地方公務員法（以下「地公法」という。）２９条１項に基づく各懲戒処分の違憲・違法を主張して，これらの取消しを求めるとともに，被告に対し，国家賠償法１条１項に基づく損害賠償（１個の懲戒処分ごとに慰謝料５０万円及び弁護士費用５万円）及びこれに対する平成２２年４月１６日（本訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
１前提となる事実
以下の各事実は，いずれも後掲各証拠及び弁論の全趣旨により認められる。
(1)原告ら
原告らは，いずれも被告に採用され，東京都立学校に勤務する教職員又は同教職員であった者であり，後述の各懲戒処分時における勤務校及び職名は，別紙３「経歴一覧表」記載のとおりである。
(2)国旗及び国歌に関する法律及び学習指導要領我が国の国旗を日章旗，国歌を君が代と定める国旗及び国歌に関する法律（平成１１年法律第１２７号。以下「国旗国歌法」という。）が制定され，平成１１年８月１３日に施行された。また，高等学校学習指導要領（以下「学習指導要領」という。）では，第４章（「特別活動」）の第２（「内容」）のＣ(1)の「儀式的行事」において「学校生活に有意義な変化や折り目を付け，厳粛で清新な気分を味わい，新しい生活の展開への動機付けとなるような活動を行うこと。」と，第３（「指導計画の作成と内容の取扱い」）の３において「入学式や卒業式などにおいては，その意義を踏まえ，国旗を掲揚するとともに，国歌を斉唱するよう指導するものとする。」（以下「国旗国歌条項」という。）とする記述がされている。
（甲Ｂ７，乙１８，９１の３）
(3)都教委の通達
ア都教委は，平成９年及び平成１０年当時，都立高等学校等における国旗掲揚及び国歌斉唱の実施率が全国の公立高等学校の中で１番目ないし２番目に低かったことから，都立高等学校長に対し，学習指導要領に基づいた国旗・国歌の指導を行うよう指導，助言することとして，平成１０年１１月に実施指針（乙３。以下「平成１０年実施指針」という。）を添付した通知を発出したうえ，平成１１年６月２３日には卒業式・入学式対策本部を設置し，同年１０月１９日には平成１０年実施指針に基づき卒業式等を実施することを命ずる通達（乙５。以下「平成１１年通達」という。）を発出するなどしていた。
その結果，平成１２年度卒業式からは，都立高等学校等における国旗掲揚及び国歌斉唱の実施率は１００パーセントとなったものの，実際のところでは，国旗を掲揚した三脚を舞台袖の見えないところに置いたり，国歌斉唱時に教員が起立しないなどの実態があった。
都教委は，このような実態を踏まえ，平成１４年１１月には平成１１年通達に基づいて一層の改善を図るよう依頼する通知を発するなどして指導を継続したが，平成１４年度卒業式及び平成１５年度卒業式における国旗掲揚の方法等についての調査結果は，平成１０年実施指針で定められた方針どおりに国旗掲揚等を行った都立学校等は全体の半分にも満たないものであり，また，国歌斉唱時に起立をしない教員がいるなどの実態がなお存在していた。


イ都教委は，平成１５年６月２５日に都立学校等卒業式・入学式対策本部を設置し，卒業式等の適正実施について検討し，その結果をとりまとめ，上記アのような実態を改善するという課題を解決するためには各学校で国旗掲揚及び国歌斉唱の実施についてより一層の改善，充実を図る必要があると判断して，これを受けた都教委のＰ２７教育長において，同年１０月２３日，都立高等学校長及び都立盲・ろう・養護学校長（以下，これらの学校を併せて「都立学校」といい，その校長を単に「校長」という。）に対し，校長に対する職務命令として，以下の内容の「入学式，卒業式等における国旗掲揚及び国歌斉唱の実施について（通達）」（乙１４の３。以下「本件通達」といい，本件通達の別紙「入学式，卒業式等における国旗掲揚及び国歌斉唱に関する実施指針」を「本件実施指針」という。）を発出した。「１学習指導要領に基づき，入学式，卒業式等を適正に実施すること。２入学式，卒業式等の実施に当たっては，別紙『入学式，卒業式等における国旗掲揚及び国歌斉唱に関する実施指針』のとおり行うものとすること。
３国旗掲揚及び国歌斉唱の実施に当たり，教職員が本通達に基づく校長の職務命令に従わない場合は，服務上の責任を問われることを，教職員に周知すること。」
「別紙入学式，卒業式等における国旗掲揚及び国歌斉唱に関する実施指針
１国旗の掲揚について
入学式，卒業式等における国旗の取扱いは，次のとおりとする。(1)国旗は，式典会場の舞台壇上正面に掲揚する。(2)国旗とともに都旗を併せて掲揚する。この場合，国旗にあっては舞台壇上正面に向かって左，都旗にあっては右に掲揚する。(3)屋外における国旗の掲揚については，掲揚塔，校門，玄関等，国旗の掲揚状況が児童・生徒，保護者その他来校者が十分認知できる場所に掲揚する。
(4)国旗を掲揚する時間は，式典当日の児童・生徒の始業時刻から終業時刻とする。
２国歌の斉唱について
入学式，卒業式等における国歌の取扱いは，次のとおりとする。(1)式次第には，「国歌斉唱」と記載する。
(2)国歌斉唱に当たっては，式典の司会者が，「国歌斉唱」と発声し，起立を促す。
(3)式典会場において，教職員は，会場の指定された席で国旗に向かって起立し，国歌を斉唱する。
(4)国歌斉唱は，ピアノ伴奏等により行う。
３会場設営等について
入学式，卒業式等における会場設営等は，次のとおりとする。(1)卒業式を体育館で実施する場合には，舞台壇上に演台を置き，卒業証書を授与する。
(2)卒業式をその他の会場で行う場合には，会場の正面に演台を置き，卒業証書を授与する。
(3)入学式，卒業式等における式典会場は，児童・生徒が正面を向いて着席するように設営する。
(4)入学式，卒業式等における教職員の服装は，厳粛かつ清新な雰囲気の中で行われる式典にふさわしいものとする。」
ウ都教委は，平成１５年１０月２３日，校長を対象者として，「教育課程の適正実施にかかわる説明会」を開催し，校長らに本件通達を交付した。（乙１，２の１・２，乙３，５，８の１，乙１１，１２及び１４の各１から３まで，乙３２，３６，３７，４２の１・２，乙６２，７０，７２から７９まで，８５，８６の１・３から６まで）
(4)原告らによる国歌斉唱時の不起立等
原告らは，別紙４「懲戒事由一覧表」記載のとおり，それぞれ所属校校長（以下「本件各校長」という。）より職務命令（以下「本件各職務命令」という。）を受けていたにもかかわらず，これに反し，卒業式等の式典における国歌斉唱時に起立や在席をせず，あるいはピアノ伴奏をしなかった（以下，原告らのこれらの行為を併せて「本件不起立等」という。）。（甲Ｃ１から５０まで，甲Ｄ１の１，甲Ｄ２の１から３まで，甲Ｄ３から２７までの各１，甲Ｄ２８の１・２，甲Ｄ２９から４１までの各１，甲Ｄ４２の１・２，甲Ｄ４３から４７までの各１，甲Ｄ４８の１から３まで，甲Ｄ４９及び５０の各１）
(5)懲戒処分等
都教委は，本件不起立等が，職務命令違反として地公法３２条に違反するとともに，全体の奉仕者たるにふさわしくない行為であって，教育公務員としての職の信用を傷つけ，職全体の不名誉となるものであって，地公法３３条に違反することから，地公法２９条１項１号，２号及び３号の懲戒事由に該当するとして，原告らから事情を聴取する機会を設け，教職員懲戒分限審査委員会に対する諮問，同委員会による答申，都教委における決定という手続を経た上で，原告らに対し，別紙２「懲戒処分等一覧表」の「処分日」欄記載の各日付で，同一覧表の「原告氏名」欄記載の各原告に対する同一覧表の「処分内容」欄記載の各懲戒処分を行った（以下，これらの懲戒処分を併せて「本件各処分」という。）。


なお，原告Ｐ１，同Ｐ２，同Ｐ３，同Ｐ４，同Ｐ５，同Ｐ６，同Ｐ７，同Ｐ８，同Ｐ９，同Ｐ１０，同Ｐ１１，同Ｐ１２，同Ｐ１３，同Ｐ１４，同Ｐ１５，同Ｐ１６，同Ｐ１７，同Ｐ１８，同Ｐ１９，同Ｐ２０，同Ｐ２１，同Ｐ２２，同Ｐ２３，同Ｐ２４，同Ｐ２５及び同Ｐ２６（以下「原告Ｐ１ら２６名」という。）に対する減給１０分の１・１月から６月まで並びに停職１月及び３月の各処分については，当該原告らが過去にも同様の非違行為によって戒告，減給処分を受けたことにかんがみ，このような先行する懲戒処分がある場合は処分量定を加重するとの考えに基づいてなされたものである。原告Ｐ１ら２６名のうち原告Ｐ２５を除く２５名の過去の処分歴については，別紙５「処分歴一覧表」各記載のとおりである（なお，原告Ｐ２５は，過去の処分歴はなく，本件各処分として別紙２「懲戒処分等一覧表」の番号「４８－１」ないし「４８－３」の各欄記載の処分を受けているが，そのうち番号「４８－１」欄記載の処分が戒告処分であり，以降の減給処分は，この戒告処分を前提とする処分量定の加重が行われたものである。）。（甲Ｄ１の１，甲Ｄ２の１から３まで，甲Ｄ３から２７までの各１，甲Ｄ２８の１・２，甲Ｄ２９から４１までの各１，甲Ｄ４２の１・２，甲Ｄ４３から４７までの各１，甲Ｄ４８の１から３まで，甲Ｄ４９及び５０の各１，乙８６の２，乙Ｃ２の１から２０まで，乙Ｃ６，１３，１４及び１６の各１から１１まで，乙Ｃ２２の１から１２まで，乙Ｃ２３及び２４の各１から１１まで，乙Ｃ２５の１から１６まで，乙Ｃ２６及び２７の各１から１１まで，乙Ｃ２８の１から４５まで，乙Ｃ３０の１から１７まで，乙Ｃ３１の１から１１まで，乙Ｃ３２の１から１８まで，乙Ｃ３４の１から１２まで，乙Ｃ３８の１から１７まで，乙Ｃ４０の１から１１まで，乙Ｃ４２及び４３の各１から１８まで，乙Ｃ４４の１から１１まで，乙Ｃ４５の１から１７まで，乙Ｃ４６及び４７の各１から１１まで，乙Ｃ４８の１から１７まで，乙Ｃ５０の１から１６まで）
(6)不服申立て等
原告らは，本件各処分について，別紙２「懲戒処分等一覧表」の「審査請求日」欄記載の各日付に，東京都人事委員会に対する審査請求を行ったが，いずれの審査請求についても裁決のないまま３か月以上が経過したことから，原告らは，平成２２年３月２日，本件訴えを提起した。
(7)一部原告らの退職
原告Ｐ２８，同Ｐ２９，同Ｐ３０，同Ｐ３１，同Ｐ３２及び同Ｐ３３は，戒告処分を受けた後であって本訴を提起する前である平成１９年３月３１日，平成２０年３月３１日又は平成２１年３月３１日にそれぞれ退職した（以下，これらの退職者を併せて「提起時退職原告ら」という。）。また，原告らによる平成２２年３月２日の本訴提起後，本件口頭弁論の終結時までの間に，別紙３「経歴一覧表」記載のとおり，戒告処分を受けた原告らのうち，原告Ｐ３４，同Ｐ３５，同Ｐ３６，同Ｐ３７，同Ｐ３８，同Ｐ３９，同Ｐ４０，同Ｐ４１及び同Ｐ２５（別紙２「懲戒処分等一覧表」の番号「４８－１」欄）がそれぞれ退職した（以下，これらの退職者を併せて「終結時退職原告ら」という。）。
２争点
(1)本案前の争点
提起時退職原告らにおける戒告処分取消しの訴えの利益の有無
(2)本案の争点
ア本件通達及び本件各職務命令の憲法１９条違反の有無イ本件通達及び本件各職務命令の憲法２０条違反の有無ウ本件通達及び本件各職務命令の教師の専門職上の自由の侵害による憲法
１３条，２３条，２６条違反の有無
エ本件通達及び本件各職務命令の国際条約違反の有無
オ国家シンボルの強制そのものの違憲性の有無
カ本件通達の憲法９４条，地方自治法１４条１項違反の有無キ学習指導要領の国旗国歌条項の法的拘束力の有無ク本件通達及び本件各職務命令の教育基本法１６条１項違反の有無ケ本件通達及び本件各職務命令の平成１９年６月２７日法律第９６号による改正前の学校教育法４２条（同改正後の同法５１条）違反の有無コ本件通達の地方自治法１４条２項，２条１６項，２条２項違反の有無サ本件不起立等の地公法３２条，３３条違反の有無
シ本件各処分の手続的違法の有無
ス本件各処分について処分をすること自体の裁量権の逸脱・濫用の有無セ本件各処分における処分量定に関する裁量権の逸脱・濫用の有無ソ原告らの国家賠償法１条１項に基づく慰謝料等請求権の有無
第３争点に対する当事者の主張
１本案前の争点（提起時退職原告らにおける戒告処分取消しの訴えの利益の有無）
（被告の主張）
提起時退職原告らの戒告処分の取消しの訴えは却下されるべきである。すなわち，本訴において問題とされる被告の提起時退職原告らに対する懲戒処分は，いずれも「戒告処分」であり，「戒告処分」とは「その責任を確認し，及びその将来を戒めるもの」（人事院規則１２－１０第４条参照）である以上，当該公務員が公務員として在職していることが前提となっているのであり，退職職員に対しては「戒告処分」は法的効力を有しないものとなっている。行政事件訴訟法（以下「行訴法」という。）９条１項は，原告適格について「処分の取消しの訴え及び裁決の取消しの訴え（括弧内略）は，当該処分又は裁決の取消しを求めるにつき法律上の利益を有する者（括弧内略）に限り，提起することができる。」と規定しているのであり，提起時退職原告らにおいて，戒告処分の取消しを求める「法律上の利益」は存在しない以上，訴え却下の判決がなされるべきである。
（提起時退職原告らの主張）


戒告処分を受けた教職員は，その事実によって，昇給延伸，勤勉手当の２０パーセント削減や，戒告処分が取り消されない限り退職後の再任用又は再雇用に当たって不利益な評価・選考を受ける可能性がある等の種々の不利益を被ることが法令上の仕組みとして予定されており，この仕組みは提起時退職原告らとその他の原告らとで区別なく適用される。
よって，提起時退職原告らにも，戒告処分を取り消し，戒告処分を受けたことに基づく種々の不利益を回復すべき法律上の利益があるというべきであって，被告の本案前の主張は理由がない。
２本案の争点
(1)本件通達及び本件各職務命令の憲法１９条違反の有無
（原告らの主張）
ア(ア)日本国憲法が，その１９条において，信教の自由（憲法２０条），表現の自由（憲法２１条）と別個に，思想・良心の自由を定めた意義は，明治憲法下で国家権力が神権天皇制の思想でもって国民各人の思想・良心にまで抑圧的，統制的，更には教化的，洗脳的に侵入したことを二度と許さないということを確固として明示したことにある。このように，憲法１９条の規定する「思想・良心」とは，国家（地方自治体を含む）及び行政機関が介入してはならない領域であると考えれば，「思想・良心」の範囲については「内心活動一般」であると広く解すべきである。そして，原告らは，一箇の人格である個人として，また，子どもとの全人格的なかかわりである教育実践を通じて得てきた教師としてのアイデンティティにより，日の丸・君が代に対し，次のような考え方ないし思いを有している。すなわち，国旗・国歌は，国家的・国民的統合機能を有する存在であり，その機能の故に，性質上，常に何らかの思想・理念・政治と密接な関連を持つものであり，国旗・国歌のこのような機能・性質にかんがみれば，国旗・国歌という存在をどう受け止め，どう向き合うかは，ひとりひとりの個人が自己の思想・良心に照らして決めるべき事柄といえるところ，日の丸・君が代には，このような国旗・国歌の持つ一般的な性質に加え，戦前日本の皇民化教育及び侵略戦争遂行の中で重要な役割を果たしてきたという重い歴史があるのであり，このような重い歴史的事実の故に，国旗・国歌としての日の丸・君が代をどう評価するのかは，個人の歴史認識・評価，天皇制に対する評価，戦争責任についての評価，戦前・戦後政治の評価，政治意識などと密接に関連するものであり，これらと切り離して考えることはできないものとなっているとの考え方ないし思いである。
このような原告らの考え方ないし思いは，個人の世界観，人生観に裏打ちされた評価と密接に関連するものであり，また，教師としての信念に基づくものであって，個人の人格形成の核心を形成する歴史認識・評価，天皇制に対する評価，戦争責任についての評価，戦前・戦後政治の評価，政治意識などというべきものであるから，それは，単なる好き嫌いを超えた個人の人格の中枢を形成する人生観・世界観の核心である。そうすると，このような原告らの考え方ないし思いは，憲法１９条で保障される「思想・良心」を広くとらえる立場によればもちろんのこと，仮に憲法１９条で保障される「思想・良心」を狭くとらえる立場によったとしても，憲法１９条が保障する「思想・良心」であることは明らかである。
(イ)そして，憲法１９条は，公権力が特定の思想や価値観ないし事物の是非・善悪の判断を正しいものとし，国民に対してそれに従うことを強制することや，それに反する思想や価値観などを禁止することを禁じているのみならず，沈黙の自由，すなわち，各人に対し，いかなる思想・良心を有しているか又は有していないかを外部的に告白又は表現するように強制することを禁止している。その故に，公権力は，各人の意思とは無関係に思想・良心について調査したり，何らかの方法・手段によって，直接・間接に思想・良心を推知したりすることも許されない。イ(ア)しかるに，本件通達及び本件各職務命令は，原告らに対し，起立・斉唱・ピアノ伴奏という日の丸・君が代に対する一定の態度を強制するものであるところ，日の丸に向かって起立し，君が代を斉唱するということは，前記のとおり，日の丸・君が代に対する思いや評価と密接に結びつく行為であることは明らかであって，それ故に，原告らは，原告ら個人の人格の中枢を形成する人生観・世界観の核心をなす上記の日の丸・君が代に対する考え方や思いの上に存在する①教師として国家権力による特定思想の強要に加担できないとする信念，②個人としての戦争や侵略に対する歴史認識，立憲主義ないし民主主義の観点からの見解，宗教上の理由等といったものによって，卒業式等の国歌斉唱時に「指定された席で起立し国歌を斉唱すること」，「ピアノを伴奏すること」を強制されることは自己の思想・良心に反すると考えたのであり，原告らにとって，本件通達及び本件各職務命令のもとでの卒業式における国歌斉唱という場面は，自己の思想・良心の領域が侵害されると感じる場面であり，上記ア(ア)のとおり憲法１９条によって保護される「思想・良心」が侵害されるものである。そこで，原告らは，その自己の思想・良心を保護・防衛するため，起立・斉唱・ピアノ伴奏を命じる職務命令に従うことができず，また従わず，本件不起立等という選択をしたのである。
ここで，原告らのとった本件職務命令に対する拒否行為は，君が代斉唱の直前に着席してその斉唱時の数十秒の間その場で静かに着席しているだけであり，決して他人の人権を侵害するような態様のものではないし，儀式が物理的に妨害され，儀式運営に重大な支障をもたらすこともないから，本件不起立等は，その思想・良心を侵害する職務命令に対する拒否行為であり，憲法１９条が保障する思想・良心の防衛的・受動的な外部的表出である。
(イ)また，掲揚された日の丸に向かって起立するか否か，君が代を斉唱するか否か，ピアノ伴奏をするか否かは，個人が天皇制や国家神道・軍国主義，ナショナリズム，国のあり方などをどう評価し，どう受け止めるかという，個人の政治的価値観・世界観・国家観などといった特定の思想・良心とのつながりが明らかに推知される性格のものである。よって，起立・斉唱・ピアノ伴奏が強制されたときに，上記ア(ア)，イ(ア)の理由によりそれを拒否することによって，日の丸・君が代そのもの，あるいは学校現場におけるそれらの強制に対して否定的評価をしているという特定の思想・良心が推知される。本件通達及び本件各職務命令は，前述の意味で，特定の思想の表明を迫ることであり，上記ア(イ)に述べた憲法１９条の保障する思想・良心の沈黙の自由を侵害するものである。そして，仮に我が国の国旗・国歌が日の丸・君が代でなかったとしても，国旗・国歌に対する起立・斉唱・ピアノ伴奏を命じる職務命令が，自らの所属する国家に対し，どのような思いを持ち，どのように向き合うかという個人の人格の根源をなす思想・良心の自由についての侵害となることには変わりない。


(ウ)これを要するに，原告らに対する本件各処分は，原告らが卒業式等の国歌斉唱時に，職務命令に従って起立・斉唱・ピアノ伴奏をしなかったことを理由としているところ，本件不起立等は，憲法上保障された原告らの「思想・良心」の外部的表出である以上，それを理由に懲戒処分という不利益処分を科すことは，原告らの一定の「思想・良心」に基づいて不利益処分を科していることに他ならない。
ウ以上によれば，本件通達及び本件各職務命令は，原告らの思想・良心の自由（憲法１９条）を侵害する違憲・無効なものであり，本件各職務命令違反を理由とする本件各処分も違憲・無効である。
（被告の主張）
ア憲法１９条が保障する思想・良心とは，世界観，人生観などの個人の内面的な精神活動を指すものであり，事物の是非，善悪の判断などは含まない。そして，憲法１９条が思想・良心の自由を侵してはならないとする意味は，国民がいかなる世界観，人生観を持とうとも，それが内心の領域にとどまる限りは絶対的に自由であり，特定の思想を内心に抱くこと自体を禁止することができないということを意味するほか，国家権力が思想の露顕を強制することは許されず，人の内心を強制的に告白させることはできないという，思想についての沈黙の自由を保障するものである。この点，原告らは，国歌斉唱時に起立しない，ピアノ伴奏をしないという信念が，その根底にある原告らの思想・良心や歴史観・教育観とは別に，憲法１９条の思想・良心として保護される旨主張するが，それらは思想・良心の核心部分とは解されないから，憲法１９条にいう思想・良心には該当しないというべきである。
イまた，本件のように，個人の思想・良心が内部にとどまらず，外部に行動となって現れたときは，そのような外部的行為の規制の問題は，憲法１９条が保障する思想・良心の自由の問題ではない。外部的行為が人の内心領域の精神活動と密接な関連を有することは否定できないが，外部的行為を制約することが人の人格の核心を形成する世界観，人生観を持つこと自体を禁止することにはならないから，上記規制は，思想・良心の自由を制約するものではない。したがって，法律が一定の作為・不作為を命じるときにそれに服しないことは，内心にとどまらない外部的な行動となるのであり，思想・良心の自由固有の問題ではない。
本件各職務命令は，卒業式等において，児童・生徒に国旗・国歌に対する正しい認識を持たせ，これらを尊重する態度を育てるために，教職員に対し，起立斉唱等を命じるというものであり，敬礼などの特別な行為を求めているわけではない。そして，国歌斉唱時に，職務命令に従って起立・斉唱・ピアノ伴奏をすることは，原告らにとっては，原告らの主張する歴史観ないし世界観に基づく一つの選択ではあろうが，一般的，客観的には，卒業式等の式典における慣例上の儀礼的所作としての性質を有するものであり，かつ，そのような所作として外部からも認識されるものというべきであって，原告らの主張する歴史観ないし世界観と不可分に結び付くものということはできないから，国歌斉唱時に起立・斉唱・ピアノ伴奏をするよう命じること自体は，一定の外部的行為を命じるにとどまるものであって，原告らの内心における精神活動を否定したり，その思想・良心に反する精神的活動を強制したりするものではないし，いかなる思想を抱いているかを露顕することを強制するものでもない。特に，本件各職務命令は，公務員である教職員の原告らに対し，学校行事に際し，法令に基づく職務命令として，国歌斉唱時の起立・斉唱・ピアノ伴奏を命じたものであるから，これは教職員にとって通常想定され期待される行為を求めるものであって，特定の思想の表明を迫るものと評価することはできないものである。ウ原告らの本件不起立等について，仮に思想・良心の自由の保障が及ぶかどうかが問題になるとしても，本件不起立等は外部的行為である以上，公共の福祉による制約を受けるというべきであるところ，本件各職務命令は公共の福祉による制約として憲法１９条に違反するものではない。すなわち，原告らは，全体の奉仕者である地方公務員であり（憲法１５条２項），公教育を行うという公共の利益のために勤務し，かつ，職務の遂行に当たっては，全力を挙げてこれに専念する義務がある。原告らの思想・良心の自由は，公共の福祉の見地から職務の公共性に由来する内在的制約を受け，原告らが本件各職務命令を受け，起立斉唱等を行う義務を負うことにより，これが制約されるとしても，原告らにおいて受忍すべきものであるところ，本件各職務命令は，国旗国歌条項に基づき，卒業式等における国旗・国歌の指導を適正に実施するために発せられたものであり，敬礼など特別の行為を求めるものではない。原告らは，本件各職務命令を受けたことにより，国旗・国歌についての指導の一環として国歌斉唱等をすべき義務を負う。仮に，これにより原告らの思想・良心の自由が制約される点があったとしても，それは自らの自由意思によって教育公務員となった原告らにとってやむを得ない制限である。そして，本件各処分は，本件各職務命令に違反したことを理由とするものであり，原告らがその内心に国歌斉唱等をしないとする思想，信条等を有していることを理由とするものではないから，本件各処分が原告らの思想・良心の自由を侵害することになるものではない。
なお，原告らの本件不起立等は，式典が滞りなく終了しているという結果から見れば，一見したところ，格別な妨害の事実がなかったようにも見えるが，それは，単に物理的な妨害行為がなかったというだけにすぎない。原告らは，本件不起立等によって教職員としてなすべき児童・生徒に対する国歌斉唱に関する指導を行わなかったのであるから，児童・生徒が学校教育法等の法規や学習指導要領に基づいた教育，指導を受けられなかったという意味で，児童・生徒の教育を受ける権利を侵害したものであるし，職務命令違反，更には信用失墜行為という服務事故を発生させたことにより，公務員の服務上の規律を害することとなったものである。(2)本件通達及び本件各職務命令の憲法２０条違反の有無
（原告らの主張）
ア原告らのうちには，キリスト教を信仰する原告Ｐ１１及び同Ｐ４２ら宗教信仰者が複数おり，これらの者については，本件不起立等の理由として各自のキリスト教の信仰の存在がある。


イ憲法２０条に定める信教の自由には，①信仰の自由，②宗教的行為の自由，③宗教的結社の自由が含まれるところ，信仰の自由は，憲法１９条が保障する思想・良心の自由の宗教的側面であり，その保障の効果も，憲法１９条と同様に絶対的に保障されるものである。そして，①の信仰の自由の保障は，個人の信仰の自由を保障するために不可欠な限りにおいて，内心における信仰の一定の外部的表出をもその保障の対象として含むものと解すべきである。例えば，江戸時代におけるキリシタンに対する踏み絵の如く，外部からの命令，要求，勧誘，奨励などの一定の働きかけによって，自己の信仰が侵害されようとしている場合に，その信仰を保護・防衛するために，外部からのそうした作用・働きかけに対し，防衛的・受動的に取る拒否的行為は，自己の信仰の保障に不可欠な，信仰の外部的表出として憲法２０条の保障対象となる。
ウ日の丸・君が代は，戦前及び戦中において，国家神道と強く結び付いた神的，宗教的存在としての天皇崇拝のシンボルであったのであり，皇国思想及び軍国主義思想の精神的支柱として用いられたことは，歴史的事実である。キリスト教を信仰する原告らにおいては，日の丸に向かって起立し，君が代を斉唱することを強制されることは，国旗という形あるもの，すなわち偶像にひれ伏し仕える行為を強制されることにほかならず，それは自らの信仰で禁じられている偶像崇拝を強制され，また，唯一の主であるイエス・キリスト以外の「君」を讃えることを強制されることとなる。これは，信仰上禁じられている行為を強制されるという点において，宗教上の行為の自由（自らの信仰に反する宗教上の行為を行わない自由）を侵害するものであり，また，「君」を讃えることを強制されることは，キリスト教の信仰の核心部分を否定されるという点において，信仰の自由（特定の宗教の信仰を否定されない自由）を侵害するものである。日本のキリスト教界は，戦前，軍部や政府の圧力の前に屈服し，神社参拝の要請を行うなど，戦時体制に貢献した歴史があり，その過ちに対する悔悟と再び過ちを繰り返すことは許されないという思いが特別に強く，天皇崇拝及び国家神道のシンボルというべき日の丸に向かって起立し，君が代を斉唱することを強制されることによる苦痛は非常に大きい。以上のとおり，キリスト教を信仰する原告らは，本件通達及び本件各職務命令により起立斉唱等を強制されることによって，キリスト教が禁じている偶像崇拝を強制され，又は天皇を讃えることを強制されることになるのであるから，本件通達及び本件各職務命令並びにその違反に対して行われた本件各処分は，これらの原告の信仰の自由のみならず，宗教的行為の自由をも侵害するものである。エこれに対し，被告は，日の丸・君が代は，国旗国歌法によって国旗・国歌であることが定められたのであり，それ自体宗教的意味合いを持つものではないと主張する。また，キリスト教信者である原告らのように日の丸・君が代を天皇崇拝のシンボルであると解釈する者がいたとしても，日本国憲法の下では，天皇は日本国及び日本国民の統合の象徴と定められているのであるから，そのような解釈は一般的なものではないとする主張もあり得る。
しかしながら，前述のとおり，日の丸・君が代が国家神道と結び付いて天皇崇拝のシンボルとして，また，皇国思想や軍国主義思想の精神的支柱として利用されたことは歴史的事実であるし，日の丸・君が代に対する考え方は個人の判断に委ねられるべき世界観や歴史観であり，日の丸・君が代が意味するものは公権力によって決められるものでもなく，憲法上の人権保障の問題である以上，個人の有する日の丸・君が代に対する考え方は尊重されなければならない。すなわち，憲法２０条の人権保障を議論する場面において，日の丸・君が代についてのキリスト教信者の解釈が，国民ないし社会において一般的なものであるかどうかは問題ではない。現に日の丸・君が代について，過去の歴史や自己の信仰に照らして「天皇崇拝のシンボル」としてしか解釈し得ない原告らがいる以上は，かかるキリスト教信者である原告らの信仰に基づく解釈は，たとえそれが時の政府や与党の解釈と異なるものであっても，むしろ異なるからこそ，憲法上，尊重されなければならないのであり，それが憲法上の人権保障ということの意味である。
（被告の主張）
ア日の丸・君が代は，国旗国歌法によって，日本の国旗・国歌と定められたものであり，それ自体，宗教的な意味合いを持つものではない。なお，国旗・国歌は，国民統合の象徴の役割を持つものであり，国旗・国歌を取り巻く政治状況や文化的環境などから，過去に日の丸・君が代が皇国思想や軍国主義思想に利用されたことがあったとしても，また，これを理由として，日の丸・君が代に対して嫌悪の感情を抱く者がいたとしても，日の丸・君が代が，日本国憲法下の議会制民主主義の過程を経て国旗・国歌として定められたということは，日の丸・君が代に憲法が掲げる平和主義，国民主義の理念の象徴としての役割を期待しているということであり，現在においては，原告らが主張するような天皇崇拝等の意味合いは有していない。
イ卒業式等の儀式的行事における起立斉唱は，出席する教職員にとって通常想定される卒業式等における儀式的所作であるから，宗教上の行為としての意味を持つものではない。本件各職務命令は，一定の外部的行為を命ずるというものであり，原告らの内心における精神的活動である信教の自由を否定し，信教の自由に反する精神的活動を強制するものでもないし，いかなる信仰を抱いているかを露顕させることを強制するものでもない。ウ原告らにおいても，個人として信教の自由は保障されている。しかしながら，原告らは，公務員として全体の奉仕者たる地位にあり，その職務内容が公教育を行うという公共性を有するものである以上，原告らが個人的な宗教上の理由から，国旗・国歌の指導という教育を行うことを拒否することは許されない。憲法２０条の保障する信教の自由は，内心の信仰にとどまる限り，絶対不可侵のものといえるが，それが宗教的行為として積極的又は消極的な形で外部に表明され，法令に基づく規制や社会的規範と衝突する場合には，一定の制約を免れない。教職員は，職務命令として起立斉唱を命じられた場合，仮に，信教の自由の問題が生じるとしても，教職員において受忍すべき範囲内の制約であるというべきである。(3)本件通達及び本件各職務命令の教師の専門職上の自由の侵害による憲法
１３条，２３条，２６条違反の有無
（原告らの主張）
ア子どもの成長，発達のためには，憲法１３条が保障する幸福追求権を基礎として，教育を受ける権利（憲法２６条）が保障されなければならず，子どもの学校教育は，教師と子どもの直接の人格的接触を通じて行われるものであり，教師と子どもの両当事者の人間としての尊厳を出発点に，教師の側の自らの存在をかけた教育上の専門的判断に依拠して行われるのであり，そのような専門的判断に依拠した教育が行われるには，教師の主体性及びその発露である創意工夫を確保すべく教育の場の自由を確保することが不可欠である。そのためには，教育の自主性，自立性（憲法２３条）が保障されなければならないのであり，子どもに伝えられるべき真理・真実に政治権力が介入することは許されない。たとえ，それが真理・真実であろうとも，画一的に強制されるならば，それは教育的価値に反するものになるからである。


イそして，国旗・国歌については多様な考え方があり，多様性を認め合う子どもたちを育てるためには，教師の専門的判断が必要であるほか，卒業式等の内容は，各学校単位で，そこで学ぶ子どもたちや地域の実情に見合った創意工夫のもとに決定する必要があり，特に，養護学校等においては，各学校の実情や創意工夫を踏まえて，卒業式等を壇上方式で行うのかフロア方式で行うのかを決めるべきであり，卒業式等の最中の子どもたちの体や心の動きに常に敏感に対応するために，教師の専門的判断が必要である。また，国旗・国歌を教える際にも，子どもたちの発達段階にふさわしい教育方法について，教師の専門的判断が必要である。このように，卒業式等の内容を決めるに当たっては，教師の専門的判断が必要である。また，学習指導要領は，「各学校においては，（中略）生徒の人間として調和のとれた育成を目指し，地域や学校の実態，課程や学科の特色，生徒の心身の発達段階及び特性等を十分考慮して，適切な教育課程を編成するものとする。」としており，教育課程の編成権限は各学校が有するものとしている。そして，教育課程は，児童（生徒）の教育をつかさどる教諭（学校教育法５１条，２８条６項）が，教育条理によって認められる職員会議における集団的討議を経て，全校的に決定されるべきものである。したがって，都教委及び本件各校長は，国旗国歌条項を根拠として，教育課程の一環である卒業式等の実施方法を一方的に決定，強制することはできない。
しかるに，都教委及び本件各校長は，学校現場の教師及び教師集団の意見を卒業式等の内容に反映させることを一切認めず，各学校の教師の関与も一切させずに，卒業式等の実施方法を一方的に決定し，これを強制する内容の本件通達を発出し，本件各校長をしてその内容を実行させる本件各職務命令を発令させ，その内容どおりの卒業式等の実施を強制した。ウ以上によれば，本件通達及び本件各職務命令は，子どもの学ぶ権利を充足するために不可欠なプロセスとして憲法及び教育基本法上保障されている教師集団の各学校単位での創意工夫とその実情に応じた創造的，弾力的な教育内容の決定の余地を完全に奪うものであり，教師の専門職上の自由を侵害するものとして，憲法１３条，２３条，２６条に違反する違憲無効なものである。
（被告の主張）
ア憲法２６条，１３条は，教師の個人的人権を保障しているものではなく，子どもが適切な教育を受ける権利を保障しているものである。また，憲法２３条は，学校において子どもの教育の任に当たる教師が教育の自由を有し，公権力による支配，介入を受けないで自由に子どもの教育内容を決定することができることを保障したものではない。教師が職務として教育活動を行うのは権限としてであって，個人的権利として行うのではなく，普通教育の場において，教師に教育の内容及び方法について一定範囲の裁量権が認められるとしても，それは，子どもに適切な教育を受ける権利を保障していることの反射的効果であって，教師個人の人権として保障されているものではない。
イ卒業式等の儀式的行事は，その意義を踏まえて，学校という教育組織の中で法令に基づく意思決定により，統一的に実施される必要があり，その内容及び方法を個々の教師が決定できるものではない。なお，教育課程の編成に係る権限は，学校教育法２８条，４０条，５１条，７６条に基づき「校務」をつかさどる権限を有する校長及び地方教育行政の組織及び運営に関する法律（以下「地教行法」という。）２３条５号に基づき，「学校の教育課程に関すること」を管理，執行する権限を有する学校設置団体の教育委員会にある。
そして，本件通達は，卒業式等における国旗掲揚及び国歌斉唱の実施を適正にするために発出されたものである。なお，本件通達は，卒業式等の運営全般に関して発出されたものではなく，本件通達が記載していない内容については学校現場における創意工夫や裁量の余地は残されている。ウ学校現場の教師に教育の専門家として一定の裁量権が認められるとしても，全てが教師の裁量に委ねられるものではない。養護学校等の特殊性から教師の専門的判断が必要となる場面があるとしても，その場における教育内容の全てが教師の専門的な判断に委ねられるものでもない。教育の内容は，教育の機会均等と全国的な一定水準を確保するために学習指導要領に定められており，教師は，学習指導要領の内容に従って子どもたちに教育を行う責務がある。
エ国歌斉唱時の起立斉唱等を命ずる職務命令を受けた教職員が不起立等の行為に及ぶということは，国旗・国歌の指導を行わないということであるから，それは教育的目的を阻害するものであり，ひいては，国旗・国歌の指導という教育を受ける子どもの権利を侵害するものである。オ以上によれば，本件通達及び本件各職務命令が，教師の専門職上の自由（憲法１３条，２３条，２６条）を侵害する旨の原告らの主張には理由がない。
(4)本件通達及び本件各職務命令の国際条約違反の有無
（原告らの主張）


憲法は国際協調主義の立場を取ったうえ，憲法９８条２項により条約の誠実な遵守を要求していることにかんがみ，自動執行力のある条約は，国内に適用され，国内法令に優位する効力が与えられると解されるところ，本件通達及び本件各職務命令は，前記(1)及び(2)の原告らの主張のとおり，原告らの思想・良心の自由及び信教の自由を侵害するものであり，これらの侵害行為は，全ての者についての思想・良心及び信教の自由に係る権利を定める市民的及び政治的権利に関する国際規約（昭和５７年条約第７号。以下「自由権規約」という。）１８条に違反する。特に国際連合の自由権規約委員会は，平成８年４月，「公立学校に通学する条件として，良心的拒否にもかかわらず，国歌を歌い国旗に敬礼することを求めることは，不合理な要求であり，自由権規約１８条及び２４条に相容れないと思われる。」という所見（view）を示しており，国歌を歌い国旗に向かって敬礼する行為の強制が規約１８条に抵触することを既に明らかにしていたところ，平成２３年７月，自由権規約１９条の有権的解釈を示す一般的意見（generalcomment）の改訂に当たり，一般的意見３４において，「旗や象徴に敬意を払わないこと」に対し，法令等で不利益を課すことへの懸念を表明したのであり，本件通達及び本件各職務命令が国際的な判断基準に反するものであることは明らかである。また，前記(3)及び後記(5)の原告らの主張のとおり，児童の権利に関する条約（平成８年条約第２号）に定める児童の意見表明権（１２条），児童の表現の自由（１３条１項），児童の思想・良心及び宗教の自由（１４条１項），教育への権利（２８条，２９条）を侵害するもので，これらの条項に違反し無効である。なお，被告は，児童の権利に関する条約に定める児童の諸権利が子どもを享有主体としているのに対し，本件通達は本件各校長に対し，本件各職務命令は原告らに対し発出されている点で，そもそも同条約違反にはならないと主張するが，原告らが問題としているのは，国旗・国歌に対する起立斉唱等を教職員に強制する結果として，事実上侵害される子どもの人権であり，そのような実態なのであるから，被告の反論は反論たり得ていない。さらに，昭和４１年のＩＬＯ・ユネスコの教員の地位に関する勧告には，教育は人権及び基本的自由に対する深い尊敬の念を植え付けるものとしているのであって，人権及び基本的自由の根幹ともいうべき内心の自由は，教育の全課程において，それが深い尊敬の念を持たれるべきものであることが生徒らに植え付けられなければならない。しかるに，本件の如く，学校の重要な行事である卒業式等で，生徒らが，教師が国旗・国歌に対する起立斉唱を強制されている姿を間近に見，教師自身も事実上起立斉唱を強制されているという事態は，およそこの勧告による要請内容と懸け離れた事態であり，そのうえ，原告らが後記(14)イ(イ)及び(ウ)において主張するように被告が教師等に生徒に内心の自由を説明することすら禁じているということは，勧告に正面から抵触するものである。
（被告の主張）
本件通達及び本件各職務命令が思想・良心の自由及び信教の自由を侵害するものではないことは，前記(1)及び(2)の被告の主張のとおりであり，自由権規約１８条違反をいう原告らの主張には理由がない。また，本件通達は本件各校長に対し，本件各職務命令は教師（教諭）に対し発出されたものであり，児童・生徒に対して発出されたものではないから，原告らの主張は，原告らの権利・利益を保護する趣旨で設けられていない法令（児童の権利に関する条約）を根拠に違法を主張している点において，「自己の法律上の利益に関係のない違法」を主張するといわざるを得ないもので，主張自体失当であるし（行訴法１０条１項），実体的にみても，本件通達及び本件各職務命令は子どもに対する強制の要素を含むものでも，国歌斉唱時における子どもの不起立を理由に子どもに不利益な処分を行うものでもない点からしても，原告らの主張はそもそも主張自体失当といわなければならない。しかも，生徒に対する教育上の指導として行われる国旗・国歌の指導は，当該指導に従わない生徒に対して格別の不利益な措置を予定するものではなく，生徒の思想・良心及び宗教の自由を侵害することはないし，国旗・国歌の指導が一方的な理論や観念を生徒に教え込むものとはいえず，入学式・卒業式等における各校の裁量，工夫を本件通達が禁止するものではないから，原告らの国際条約違反の主張は理由がない。
さらに，原告らが主張するＩＬＯ・ユネスコの教員の地位に関する勧告は，飽くまでも勧告であり，条約のような法的効力を有するものではないし，その内容も本件通達に相対立するものではない。
(5)国家シンボルの強制そのものの違憲性の有無
（原告らの主張）
国旗・国歌には，国家という一元的権力の下にその所属する国民を精神的に結び付ける統合機能があり，かかる統合機能にかんがみれば，公権力が国民に対して国旗・国歌に対する忠誠・尊重等の特定の行為を義務付けるということは，国家に対する特定の態度や行為を強制するということになり，ひいてはその態度や行為の前提となる思想を強制する意味を持つ。個人が自らの所属する国に対してどのような思いを持ち，どのような態度をとるかは，まさに自らの存在と不可分に関わる問題であり，個人の尊厳，根幹にかかわる非常に重要な問題であるから，個々の国民の判断にゆだねられるべき事項であり，個人の尊重（憲法１３条）を謳う日本国憲法における基本的人権（憲法１１条）の最たるものであるとともに，思想・信条の自由（憲法１９条），表現の自由（憲法２１条）としても保障されるものであって，国家がこれに介入することは許されない。したがって，公権力が，国家の象徴である国旗・国歌に対して特定の態度や行為を義務付けることは，憲法１１条，１３条，１９条，２１条の権利を侵害し，立憲主義（憲法前文，１１条，９７条）にも反して違憲となる。


この点，被告は，国旗掲揚・国歌奏楽の場面における起立・斉唱は国際的な慣習であり，一般的な社会常識であると主張するが，その主張には全く理由がない。式典を含む学校教育の場における国旗掲揚・国歌奏楽の際の起立・斉唱の義務付けは，中華人民共和国において見られるが，アメリカ合衆国，イギリス，フランス，ドイツ，イタリア，カナダ，ロシアのいずれの国にも見られない。かえって，カナダにおいては，地方学校委員会が学校の始業・終業の行事において国歌斉唱をすることにした場合でも，一定の場合には，国歌斉唱や出席を強制されない「良心条項」が教育法に規定されている。そして，我が国と人権保障に関して同様の価値体系を有するアメリカ合衆国の連邦最高裁判所の判決（WestVirginiaState   BoardofEducation   v.Barnette,319U.S.624   (1943))は，国民の連邦憲法上の権利を保護するために，国旗・国歌関係の一定の行為の義務化ないし強制は禁止されるものとしている。被告の主張は，根拠のない誤った認識に立脚するものといえる。したがって，公権力が国民に対し，国旗に正対して起立し，国歌を斉唱する，ピアノ伴奏をするという特定の行為を義務付けることは，国民に対し，国旗・国歌を尊重するとともに，それらが象徴する国家を尊重する旨の特定の態度を強制するということであるから，日本国憲法に反し許されない。前記の理は，義務付けの対象が公務員であるか否か，義務付けの根拠として法規が存在するか否かといった個別の事情によって左右されるものではない。仮に，学習指導要領の国旗国歌条項が，教職員に対して式典における国旗の掲揚と国歌の斉唱の指導を義務付けているのであれば，国旗国歌条項は違憲であり，これに基づいてなされた本件通達やこれに基づく一連の指導，職務命令も違憲である。
（被告の主張）
入学式等における国旗・国歌の適正な指導の実施に係る本件通達及び本件各職務命令は，特定の思想を持つことを強制したり，これに反する思想を持つことを禁止したりするものではなく，特定の思想の有無について告白することを強要するものでもない。日の丸・君が代は日本国憲法下の議会制民主主義の過程を経て，法律上，国旗・国歌とされているところ，国際社会においても，その歴史的沿革がいかなるものであろうとも，各国の国旗・国歌は尊重されるべきであるとの共通の認識が存在しているのであって，国旗である日の丸，国歌である君が代を尊重する態度を育てるべく児童・生徒に指導することは普通教育において当然のことである。そして，それが一方的な一定の理論や観念を児童・生徒に教え込むことにはならないことは明らかであるから，原告らの主張は失当である。また，原告らは，原告らの主張と同様の見地に立つアメリカ合衆国連邦最高裁判所の判決が存在するとの指摘をしているが，同判決が違憲とした事案は，本件各職務命令によって原告らが求められた卒業式等において国旗に向かって起立し，国歌を斉唱するというものとは全く異なり，ウェストバージニア州教育委員会が，同州の公立学校の生徒に対し，学校の課程の中の儀式において，国旗への敬礼（右腕をしっかり伸ばし，掌を上に向けて挙げる行為）及び忠誠の誓約（「私は，アメリカ合衆国の国旗と，それを象徴する共和国，すなわち全ての人々に自由と正義をもたらす不可分一体の国家に対して忠誠を誓います。」という言葉の唱和）を義務付け，教員と生徒の全てが儀式に参加することを前提に，国旗敬礼等を拒否することに対しては不服従行為として退学処分，刑事処罰等の措置が科せられることを決議し，国旗敬礼を拒否した生徒が退学処分を受けたという事案であるから，彼我の憲法制定過程や法制度の差異を論ずるまでもなく，比較は意味をなさないことが明らかである。
仮に本件各職務命令により原告らに国歌斉唱時の起立・斉唱・ピアノ伴奏を求めることが，原告らの思想・良心の自由に関する間接的な制約となるとしても，国歌斉唱時の起立・斉唱・ピアノ伴奏を求めることは必要かつ合理的なものであって，それを介して生ずる間接的な制約も許容されることは既に前記(1)の被告の主張において述べたとおりである。(6)本件通達の憲法９４条，地方自治法１４条１項違反の有無
（原告らの主張）
ア憲法９４条は，「地方公共団体は，その財産を管理し，事務を処理し，及び行政を執行する権能を有し，法律の範囲内で条例を制定することができる。」と規定する。ここにいう条例には，狭義の条例のほか，長の制定する地方自治法上の規則（同法１５条），特別の法律に基づき地方公共団体の委員会が制定する規則（同法１３８条の４第２項）等が含まれる。憲法９４条を受けて，地方自治法１４条１項は，「普通地方公共団体は，法令に反しない限りにおいて第２条第２項の事務に関し，条例を制定することができる。」と規定している。地方自治法２条２項の事務とは，「地域における事務その他の事務で法律又はこれに基づく政令により処理することとされるもの」である。結局，条例は「法律の範囲内で」（憲法９４条），国の「法令に違反しない限りにおいて」（地方自治法１４条１項）認められる。そして，本件通達は，条例でなく，通達という形式で発出されたものであるが，仮に本件通達と同内容の条例を制定した場合にこれが違憲・違法になるのであれば，本件通達はなおさら違憲・無効となるはずのものである。
イそこで，本件通達の内容が「法律の範囲内で」，国の「法令に違反しない限りにおいて」定められているかを検討するに，法律である国旗国歌法は，その立法経緯，目的，内容から見て，全国的に国旗を日章旗，国歌を君が代と定めることのみを目的とし，尊重義務を含め何らの義務も設けていないのであり，国民や教師・生徒に対してこれを強制しないとの趣旨に出た法律であることは明らかであるから，国旗国歌法が，それぞれの普通地方公共団体において，その地方の実情に応じて，別段の規制を施すことを容認する趣旨を有するとは到底考えられない。


また，学校教育法４３条，２０条，同法施行令５７条の２，２５条に基づく文部科学省告示として公示された学習指導要領に関して，その法的拘束力について仮に最高裁判所昭和４３年（あ）第１６１４号同５１年５月２１日大法廷判決・刑集３０巻５号６１５頁（以下「昭和５１年大法廷判決」という。）に従い，これが教育における機会均等の確保と全国的な一定水準の維持という目的のために必要かつ合理的と認められる大綱的な基準にとどまる限度において法的拘束力を持つものとして取り扱うとしても，学習指導要領は，その国旗国歌条項において，前記前提となる事実(2)のとおり，「入学式や卒業式などにおいては，その意義を踏まえ，国旗を掲揚するとともに，国歌を斉唱するよう指導するものとする。」旨を規定するのみであり，本件通達が内包する実施指針が規定する「国旗は，式典会場の舞台壇上正面に掲揚」しなければならないとか，「式次第には，『国歌斉唱』と記載」しなければならない」とか，「国歌斉唱に当たっては，式典の司会者が『国歌斉唱』と発声し，起立を促す」，「教職員は，会場の指定された席で国旗に向かって起立し，国歌を斉唱する」，「国歌斉唱は，ピアノ伴奏等により行なう」などという一律で画一的な方法や，処分をもってこれを強制すべき旨を規定するものではない。学習指導要領が「地域差，学校差を超えて全国的に共通なものとして教授されることが必要な最小限度の基準」として定められたものである以上，それぞれの普通地方公共団体において，その地方の実情に応じて，別段の規制を施すことを容認する趣旨とは考えられない。
したがって，本件通達は，内容面において地方公共団体の条例制定権を逸脱し，国旗国歌法との関係で「法律の範囲」を超え「法律に違反した」ものとなる。また，本件通達は，行政組織内部の規律にとどまり，法規の性質を持つものではないところ，これが学習指導要領の国旗国歌条項の解釈や運用方針を示達するために発せられたものであるとすれば，本件通達の前提となっている国旗国歌条項は，教師に強制しない範囲においてのみ大綱的基準としての法的拘束力を持つにすぎないと解すべきものであるから，本件通達はその解釈を誤った違法な通達となる。
ウ以上によれば，本件通達は憲法９４条に反して違憲であるとともに，地方自治法１４条１項に反して違法である。
（被告の主張）
国旗国歌法は，国旗・国歌についての定義法であり，国旗掲揚，国歌斉唱を義務付けているものでない。しかしながら，昭和５１年大法廷判決を始め，学習指導要領の全体について法規としての法的拘束力を認めているのが判例であるところ，前記前提となる事実(2)のとおり，学習指導要領は，儀式的行事について「学校生活に有意義な変化や折り目を付け，厳粛で清新な気分を味わい，新しい生活の展開への動機付けとなるような活動を行うこと。」と定め，また「入学式や卒業式などにおいては，その意義を踏まえ，国旗を掲揚するとともに，国歌を斉唱するよう指導するものとする。」と定めており，その内容に照らし，当該条項は大綱的基準としての法的拘束力を持つものである。すなわち，地教行法２３条５号は，学校設置団体の教育委員会の権限として，その所管する学校の教育課程，学習指導，生徒指導などについての管理，執行権限を明記しており，必要な場合には，学校管理機関としての教育委員会が教育の内容及び方法についても学校に対し具体的な命令を発することができるものであるところ，本件通達（本件実施指針）の内容は，前述の学習指導要領の趣旨を達成するためという「許容された目的」のもとに，その目的に適した場所的環境や式の進行を定めるものであり，学習指導要領の趣旨に沿って入学式・卒業式等を実施する上で必要かつ合理的なものとして発せられているのであって，それは学校管理機関としての都教委がその権限を行使するものである。さらに，本件通達が発せられるに至ったのは，前記前提となる事実(3)のように，それまで都立学校において，国旗･国歌の指導に係る不適正というべき実態があり，これを踏まえて生徒に対する国旗･国歌の指導が適正に行われるよう，慣習，常識としての内容を含めて儀式的行事のあり方を明確に示す必要があったことから，都教委がその権限と責任において校長に対しその教育目標を達するために発出したものであり，適正な教育課程の実施について，その具体的なあり方を示したものである。そして，学校の儀式的行事である卒業式等における国歌斉唱の際の起立斉唱行為は，一般的，客観的に見て式典における慣例上の儀礼的な所作としての性質を有するものであり，かつこのように外部から認識されるものであって，原告らの有する世界観を否定することと不可分に結びつくものとはいえず，指導する教員に係る何らかの権利の規制にかかわる問題でないことは明らかであるから，本件通達について，法律の規定と条例制定権の問題や，通達としての解釈の誤りをいう原告らの主張は，憲法９４条への違反をいう点も含めて失当である。
(7)学習指導要領の国旗国歌条項の法的拘束力の有無
（原告らの主張）


学習指導要領は，学校教育法を授権規定とし，同法施行規則を受任規定とする文部科学省告示であり，行政が定立した要領にすぎず，法的拘束力を有しないはずであるが，この点について，昭和５１年大法廷判決は，学習指導要領の法的拘束力を全面的に否定してこそいないが，学習指導要領について，教育における機会均等の確保と全国的な一定水準の維持という目的のために必要かつ合理的と認められる大綱的な基準にとどまる限度においてのみ，遵守すべき基準として認められるとする一方，教師による創造的かつ弾力的な教育の余地や地方ごとの特殊性を反映した個別化の余地が十分に残されておらず，又は教師に対して一方的な一定の理論ないしは観念を教え込むことを強制するような点が含まれている場合には，必要かつ合理的な大綱的基準として是認できないとしている。このような昭和５１年大法廷判決の論理に従うとしても，学習指導要領が上記のような強制の点を含むものであるときは，法律の授権の範囲を逸脱するものとして法的拘束力を持ち得ないことになる。しかるに，国旗国歌条項は，教育の内容や方法に直接にかかわるものであり，これを国旗・国歌を一律に強制するための根拠条項と解した場合，本来教育行政による干渉がより厳格に回避されるべき教育の内容や方法について，「教師による創造的かつ弾力的な教育の余地」や「地方ごとの特殊性を反映した個別化の余地」を残さないものとなるのであるから，その法的拘束力を認めることはできないことになる。また，国家の象徴である国旗・国歌に敬意を表明することや，国旗・国歌に肯定的な態度をとるべきことを強制することは，国家に対してすべからく肯定的な態度を示すべきであるとの一方的な理論ないし観念を生徒に教え込むことを強制するものともなる。したがって，国旗国歌条項は，必要かつ合理的と認められる大綱的な基準として是認できるものではないから，これを根拠として，本件通達及び本件各職務命令により各教員個人に対して国旗・国歌を強制することはできない。加えて，国旗国歌条項の解釈に当たっては，国旗国歌法制定の趣旨等が参考にされるべきである。国旗国歌法に義務付け条項や尊重条項が入らなかったのは，国旗・国歌を日の丸・君が代とすることは確定するものの，国旗・国歌に対して国民がどのように考え，どのような行動をとるかは，基本的には個々人が自ら判断することであると政府・国会が考えたからにほかならない。政府は，国会において国旗国歌法の制定前後で教育現場の指導内容に何ら変更はないと答弁していたのであり，この答弁に現れている立法者意思を踏まえると，国旗・国歌についてより厳しい指導ないし責務を課すことは許されず，国旗国歌法は本件通達を正当化するものではない。また，国旗国歌法は，国民に対する一切の義務付けがないものとして国会で成立したのであるから，これよりも下位の法形式である学習指導要領の定めている国旗国歌条項によって国旗・国歌を国民，なかんずく教職員に義務付けることはできない。
（被告の主張）
ア前記(6)の被告の主張において述べたとおり，昭和５１年大法廷判決を始め，判例は，学習指導要領の全体について法規としての法的拘束力を認めている。学習指導要領が，教育の内容及び方法に関する国の介入であり，大綱的基準の範囲内にとどめられなければならないことは当然であるが，以下の点に照らせば，国旗国歌条項に法的拘束力があることは明らかである。
すなわち，国旗国歌条項は，日本人としての自覚を養い，国を愛する心を育てるとともに，生徒が将来，国際社会において尊敬され，信頼される日本人として成長していくためには，生徒に国旗・国歌に対する正しい認識を持たせ，それらを尊重する態度を育てることが重要であること，卒業式等は，学校生活に有意義な変化や折り目を付け，厳粛かつ清新な雰囲気の中で，新しい生活への展開への動機付けを行い，学校，社会，国家等の集団への所属感を深める上でよい機会となることから，このような卒業式等の意義を踏まえたうえで，卒業式等の式典において，国歌斉唱等を行うとの趣旨で設けられた規定である。このような趣旨で定められた国旗国歌条項は，教職員に対しても，儀式的行事における常識的，一般的な行為を求めるものにすぎず，一方的な理論ないし観念を生徒に教え込むことを強制するものではない。
また，国旗・国歌に関する定めは，その性質上，全国的にされることが望ましく，教育における機会均等の確保と全国的な一定の教育水準の維持という目的のために，国旗国歌条項を学習指導要領の一部として規定する必要性及び合理性がある。国旗国歌条項は，国旗・国歌について，具体的にどのような指導，教育をするかについてまでは定めておらず，国歌斉唱等の具体的方法等について指示するものではないから，その内容は，一義的なものではなく，大綱的基準にとどまっている。したがって，弾力的な教育の余地や地方ごとの特殊性を反映した個別化の余地が十分残されていないとはいえない。
イ国旗国歌法は，日の丸・君が代を国旗・国歌と規定するものであり，国旗国歌法の制定によって教職員に新たな義務が課せられたわけではない。しかしながら，国旗・国歌の指導に際して職務命令を発することができないとか，当該職務命令違反に対して懲戒処分を行い得ないとする趣旨を含むものではなく，教職員は，関係法令や上司の職務上の命令に従って教育指導を行うべき職務上の責務を負い，各学校の教育課程の基準として，法規としての性質を有する学習指導要領の定めている国旗国歌条項に基づいて学習指導を実施するという職務上の責務を負っている。(8)本件通達及び本件各職務命令の教育基本法１６条１項違反の有無
（原告らの主張）
ア教育基本法１６条は，教育の中立性を確保し，政治的社会的勢力，とりわけ教育行政により不当に教育活動が拘束されることのないようにすべく，教育は不当な支配に服することなく行われるべきことを規定しており，不当な支配であるかどうかについては，これを昭和５１年大法廷判決に即して被告の教育行政についてみれば，①教師による創造的かつ弾力的な教育の余地や，地域や学校ごとの特殊性を反映して個別化の余地が十分に残されていること，②教育における機会均等の確保と全国ないし東京都全体における一定の水準維持という目的のため必要かつ合理的と認められる大綱的な基準にとどまるものであること，③教師に対し一方的な一定の理論ないし観念を生徒に教え込むことを強制するものではないことといった基準によって判断されるべきものである。そして，これらの要件を満たさない教育行政機関の通達，職務命令といった行為は，不当な支配として違法なものとなる。


イしかるに，本件通達及び本件各職務命令は，卒業式等において国家シンボルに敬意を表する特定の具体的行為，すなわち起立斉唱等を教師に義務付けて，個人の尊厳よりも国家への統合を重視する愛国主義的又は全体主義的な教育を行うことを目的としており，それ自体許容され得るものではない。被告は，本件通達及び本件各職務命令の必要性及び合理性を，教育に関する地方自治の原則，学習指導要領の定めている国旗国歌条項の適正実施に求めているが，国旗・国歌は，国家のシンボルの問題であり，地方自治体の教育委員会が全国的一定水準としての国旗国歌条項よりも個別具体的な内容の指示を出す必要性は考えられないし，国旗国歌条項は，卒業式等における国旗掲揚及び国歌斉唱の実施を求めるものであり，その実施方法まで指示するものではなく，東京都においては，平成１３年以降，全ての都立学校の卒業式等において，国旗掲揚及び国歌斉唱が実施されていたことも考えれば，国旗国歌条項の適正実施は，本件通達を発出するための目的とはなり得ない。
仮に本件通達及び本件各職務命令の目的が国旗国歌条項の趣旨に沿ったものであるとして許容されるとしても，国旗国歌条項は，国旗掲揚及び国歌斉唱の具体的方法等を指示するものではなく，起立斉唱等の義務を教職員に負わせるものではないし，卒業式等は，単なる卒業証書授与式等ではなく，学習指導要領第４章「特別活動」において「学校行事」の中の「儀式的行事」として位置付けられる教育活動であり，学校ごとの創意工夫を生かすとともに，学校の実態や生徒の発達段階及び特性等を考慮したものでなければならないから，教育内容の第１次的裁量権は，子どもとの人格的接触を通じその発達段階や個性に応じて創造的教育活動を行う教師で構成される学校にあるところ，本件通達の具体的内容（本件実施指針）は，いずれも学校ないし校長の裁量権に属する事項についてのものであり，本件通達で指示する必要性及び合理性はない。
以上に照らせば，本件通達及び本件各職務命令は，許容される目的のために必要かつ合理的な介入であるとはいえない。
なお，公の儀式において起立斉唱により国家シンボルに敬意を表することが礼儀だと考えるのは，愛国の感情を重視する一方的な愛国主義的見解であり，本件通達及び本件各職務命令は，愛国の感情を重視する一方的な観念を子どもに教え込むことの強制に当たるものであり，許されない。この点，被告は，儀式的行事における国歌斉唱は起立して行うのが国際儀礼上の常識であって，我が国に限らず通例である旨主張するが，前記(5)において既に述べたように，そのような儀礼・常識は存在しない。ウ本件通達（本件実施指針）は，特別活動として一般教科以上に学校ごとの創意工夫が要請される卒業式等の実施について，学校ないし校長の裁量の余地を奪ったものであり，本件通達及びそれに基づく本件各職務命令は，創造的かつ弾力的な教育活動の余地や学校ごとの特殊性を反映した個別化の余地を十分に残したものとはなっておらず，大綱的基準の範囲にとどまらないものである。また，本件通達及びそれに基づく本件各職務命令は，教育内容が具体的なレベルまで事前に決定されており，これに反すると制裁を伴うという点で，強制の程度も最も強い。
そもそも，教育行政機関による教育の内容及び方法についての関与，介入について，昭和５１年大法廷判決が，教育における機会均等の確保と全国的な一定の水準の維持という目的のために必要かつ合理的と認められる大綱的な範囲にとどめられるべきものとした第一の理由は，子どもの教育は，教師と子どもとの間の直接の人格的接触を通じ，子どもの個性に応じて弾力的に行われなければならないから，教師の自由な創意と工夫の余地が求められるという本質的要請によるものであり，これは，国，地方を問わず，教育行政機関一般についてその介入を制限する根拠となっている。教育委員会による介入に関する「不当な支配」の審査基準が，国の場合よりも緩和される理由はない。
仮に，教育委員会が許容された目的の下，その目的達成のため必要，合理的なものであれば，教育の内容及び方法についても関与，介入できると解するとしても，本件通達及びそれに基づく本件各職務命令がこの場合に該当しないことは，前述の内容から明らかであるし，本件通達及びそれに基づく本件各職務命令は，創造的かつ弾力的な教育活動の余地や学校ごとの特殊性を反映した個別化の余地を奪い，教育活動に甚大な影響を与えるものである。
エ以上によれば，本件通達は，教育基本法１６条１項が禁止する「不当な支配」に当たり，無効である。
また，本件各校長は，本件通達を発出した都教委による強い指導を受け，その意に沿う内容で本件各職務命令を発したという本件の実態をみれば，本件通達どおりに卒業式等を実施するように職務命令を受けていたといえるのであり，本件各校長には本件各職務命令を発令しないという選択肢はなかったから，本件各職務命令も，本件通達と一体のものとして違法かつ無効である。仮に，本件各校長が各々の有する固有の権限により本件各職務命令を発出したものであっても，本件通達と同様に違憲・無効な内容のものであることに変わりはない。
（被告の主張）
ア教育基本法１６条１項は，教育が国民全体に対して直接に責任を負って行われるべきものであることを前提として，教育への「不当な支配」を禁止するが，この「不当な支配」とは，国民全体ではない一部の勢力（政党，官僚，政界，労働組合等）による介入をいうものである。そして，教育は国民全体に対して直接に責任を負って行われるべきものであるため，国民の意思と教育が直結し，国民の教育に対する意思が表明され，それが教育上に反映されるような組織として，それぞれの地方に固有の権限を有する教育委員会が設置されている。そして，各地方の実情に適応した教育を行わせるのが教育の目的及び本質に適合するとの観念（地方自治の原則）に基づき，公立学校の教育に関する権限は，地方公共団体の教育委員会に属するものとされている（地教行法２３条，３２条等）。このような権限を付与されている教育委員会（都教委）は，子ども自身の利益の擁護のため，また，子どもの成長に対する地域社会，公共の利益と関心にこたえるため，必要かつ合理的と認められる範囲で，教育の内容及び方法に関して国に比してより具体的な基準を設定し，必要な場合には具体的な命令を発する権能を有し，その責務を負っている。したがって，教育委員会は，許容された目的の下，その目的達成のため必要かつ合理的なものであれば，教育の内容及び方法についても関与，介入できるのであり，本件通達及び都教委の一連の指導が教育基本法１６条１項に違反するか否かはこの審査基準により判断されるべきである。


ところで，昭和５１年大法廷判決は，国の教育行政機関が普通教育の内容及び方法について遵守すべき基準を設定する場合には，教育に関する地方自治の原則をも考慮しなければならないから，教育における機会均等の確保と全国的な一定の水準の確保という目的のために必要かつ合理的と認められる大綱的基準にとどめられるべきであるとした。これに対し，公立学校を設置する地方公共団体については，上記地方自治の原則のもとに，国が設定した大綱的基準の範囲で，より具体的かつ詳細な基準を設定することができ，またそれが要請されている。現に，昭和５１年大法廷判決は，学校設置者たる地方公共団体の教育委員会は，学校を所管する行政機関として，その管理権に基づき，学校の教育課程の編成について基準を設定し，一般的な指示を与え，指導，助言を行うとともに，必要な場合には具体的な命令を発することもできると判示している。
地教行法２３条５号は，学校の組織編制，教育課程，学習指導，生徒指導及び職業指導に関することを教育委員会の職務権限としており，教育委員会は，上記事項について管理し，執行することができると規定している。また，地教行法１７条１項は，教育長は，教育委員会の指揮監督の下に，教育委員会の権限に属する全ての事務をつかさどると規定しており，教育長は，教育課程等に関わる事項に関して，校長に対し，通達等により個別具体的な職務の遂行について職務命令を発することができる。したがって，教育基本法１６条１項が禁止する「不当な支配」と地教行法２３条５号及び同法１７条１項との理論的整合性の観点からすると，教育委員会がその権限の行使として発出する通達ないし職務命令について，これが大綱的基準にとどまるべきものと解することはできない。
イ叙上のところを本件についてみるに，本件通達は，許容された目的の下になされた必要かつ合理的なものであり，教育基本法１６条１項が禁止する「不当な支配」には該当しない。
すなわち，本件通達は，国旗・国歌に関しては，都立学校において学ぶ児童・生徒に国旗・国歌に対して正しい認識を持たせ，それらを尊重する態度を育てるという目的の下で，普通教育において指導すべき国旗・国歌に関する基礎的知識を指導するために，また，その他の事項に関しては，卒業式，入学式，周年行事等の学校行事（儀式的行事）を学習指導要領に則して適正に実施するために発せられたものであって，まさに学校管理機関としての都教委がその権限を行使する許容された目的の下に発せられたものである。なお，都教委は，地教行法２３条５号により都立学校の教育課程等に関する権限（編制権限）を有しており，国旗国歌条項の具体化として，上記の学校行事における国旗・国歌の指導の内容及び方法を校長に指示できるのは当然のことである。
本件通達は，本件実施指針において，卒業式等の式典の実施方法を定めているが，その内容は，学習指導要領の内容に照らし，必要かつ合理的なものである。すなわち，卒業式等は，特別活動のうちの儀式的行事として実施されるものであるが，学習指導要領は，儀式的行事について，「学校生活に有意義な変化や折り目を付け，厳粛で清新な気分を味わい，新しい生活の発展への動機付けとなるような活動を行うこと。」と定め，その国旗国歌条項において，「入学式や卒業式などにおいては，その意義を踏まえ，国旗を掲揚するとともに，国歌を斉唱するよう指導するものとする。」と定めており，本件通達は，学習指導要領の上記規定に沿って卒業式等を実施する上で，必要かつ合理的なものである。本件実施指針のうち，「国歌斉唱に当たっては，式典の司会者が『国歌斉唱』と発声し，起立を促す。」，「式典会場においては，教職員は，会場の指定された席で国旗に向かって起立し，国歌を斉唱する。」の２項目については，儀式的行事における国歌斉唱は起立して行うことが国際儀礼上の常識であって，我が国に限らず通例であり，教職員がそれに沿った行動をとるものとしても不合理なものではない。また，学校における教育活動のうち卒業式等の儀式的行事は，各クラス単位での授業とは異なり，学校全体として行うものであり，その意義からしても，その実施方法についても，全校的に統一性をもって整然と行われる必要がある教育活動である。上記各項目は，いずれも学習指導要領の内容，趣旨に沿ったものであり，都教委が，その判断に基づき，卒業式等の式典を厳粛かつ清新なものとし，併せて国旗・国歌の指導をするための方式を示したものとして，必要かつ合理的な範囲を超えたものとはいえない。また，都立学校の卒業式等における国旗掲揚及び国歌斉唱の実施状況は，実施率こそ１００％となっていたが，校長が学習指導要領に沿って国旗・国歌の指導を含む適正な卒業式等の実施を教職員に指導ないし指示して実施しようとしてもそれができず，国歌斉唱時に職員が起立しない，三脚で国旗を掲揚して舞台の袖の見えないところに設置する，音楽科担当の教員がいるのに国歌のピアノ伴奏をしない，式次第に国歌斉唱と明記しない，国歌斉唱が終わってから教員が式場に入場するなど，卒業式等における国旗・国歌の適正な指導がなされていない状況が続いていた。都教委は，都立学校における国旗・国歌の指導に関してこのような不適切な実態があったことから，都立学校において国旗・国歌の指導が適正に行われるようにするため，本件通達を発出して儀式的行事の在り方を明確に示す必要があった。
ウ本件通達は，卒業式等の儀式的行事に限ってその実施方法を示しているものにすぎず，年間を通じての国旗・国歌の指導について指示するものではなく，学校の日常的教育活動に大きく影響するものでもない。儀式的行事に限ってみても，本件通達は，本件実施指針の限度で指示するものであって，式典全体のうち国旗・国歌の指導及び会場設営に関してのみ指示するものであり，いつ国歌斉唱を行うかを始めとして，それ以外の式典の進行等は各学校の創意工夫に任されており，実際に各学校において様々な創意工夫がされている。その中で，卒業式等における起立斉唱は，国旗・国歌に関する国際的儀礼にも合致する常識的なものであり，その指導内容は，都立学校に学ぶ児童・生徒が多様であっても共通して学ぶべき事柄である。そもそも，国旗国歌法は，日の丸・君が代を国旗・国歌として定めており，国際社会においても，国旗・国歌は尊重されるべきとの共通の認識が存在しているところ，我が国だけでなく，他国の国旗・国歌も同様に尊重する態度を育てるべく児童・生徒に指導することは，普通教育において当然のことであるから，これが一方的な理論や観念を児童・生徒に教え込むものとはいえない。


エ校長は，校務をつかさどり所属職員を監督する権限を有しており，教育課程の編成等全ての校務を決定し，これを各教職員に分掌させ，必要な指導を行い，職務命令を発することができる（地公法３２条）。原告らの主張は，本件通達が教育基本法１６条１項に違反するから，本件通達に基づく本件各職務命令も違法であるというが，本件各校長は，卒業式等を学習指導要領に則って適正に実施すべく，自らの権限と責任に基づき，本件各職務命令を発したのであるから，仮に本件通達や都教委の指導等が教育基本法１６条１項に違反するものであったとしても，本件各職務命令は，手続的にも実体的にも違法となるものではない。なお，原告らは，本件通達により本件各校長が強制された状態で本件各職務命令を発出していると主張し，そのように認めた裁判例があるとするが，その判決は控訴審において取り消されており，その事実認定の中で，強制であることを認める判示はされていない。
(9)本件通達及び本件各職務命令の平成１９年６月２７日法律第９６号による改正前の学校教育法４２条（同改正後の同法５１条）違反の有無
（原告らの主張）
平成１９年６月２７日法律第９６号による改正前の学校教育法４２条３号は，同法４１条の定める高等学校の目的を実現するための教育の目標として同条３号に「社会について，広く深い理解と健全な批判力を養い，個性の確立に努めること」を定めている。
しかるに，都教委は，本件通達及びそれに続く一連の指導において，生徒に対して従前，入学式，卒業式等の式典において行われていた「内心の自由」に関する説明について「教職員が入学式等の直前に，子ども（生徒）に対して内心の自由を説明することは，起立・斉唱するかどうかは子ども（生徒）の自由であるかのような指導をしているかの如く受け取られる可能性があり，このことは学習指導要領に基づく指導としては不適切である」との見解を示している。これは，都教委が「入学式，卒業式等の式典においては，本件通達に定めた通りの方法で国旗を掲揚し，本件通達に定めた通りの方法で国旗に向かって起立して国歌を斉唱すること」だけが唯一正しいものとして，これに対する健全な批判を許さないとするものである。
日の丸・君が代については，国民の間にさまざまな意見があるところであり，教育現場においても日の丸・君が代に関する多様な考え方の存在を認めることが，同法４２条３号にいう「社会について，広く深い理解と健全な批判力を養い，個性の確立に努めること」に資することは論を俟たない。入学式，卒業式等の式典において，本件通達に定めた通りの方法で国旗に向かって起立し，国歌を斉唱することが唯一正しいあり方であり，これに対する批判に対しては懲戒処分をもって臨むことを明らかにした本件通達及びそれに続く一連の都教委の指導は，一方的な観念を生徒に教え込むものにほかならず，このような都教委の指導の下では生徒は「社会に対する，広く深い理解と健全な批判力」を養うことができない。
したがって，都教委による本件通達及びこれに続く一連の指導，そしてその一環として発令された本件各職務命令は，同法４２条３号に定められている高等学校教育の目標に反するものであって，違法というべきである。
（被告の主張）
本件通達及びそれに続く都教委の指導は，入学式・卒業式等の式典における国旗・国歌の指導に限られており，年間を通じての国旗・国歌の指導について指示等するものではなく，「健全な批判力」の養成に反するものではない。しかも，原告ら指摘の平成１９年６月２７日法律第９６号による改正前の学校教育法４２条１号は，高等学校の教員の目標として「中学校における教育の成果をさらに発展拡充させて，国家及び社会の有為な形成者として必要な資質を養うこと。」を挙げ，同条３号も「社会について広く深い理解を養」うことを挙げている。入学式・卒業式等の式典における国旗・国歌の指導は，日本人としての自覚を養い，国を愛する心を育てるとともに，児童・生徒が将来，国際社会において尊敬され，信頼される日本人として成長していくために，国旗・国歌に対する正しい認識を持たせ，それを尊重する態度を育てるためであり，これは児童・生徒が学ぶべき普遍的・基礎的な事項であって，まさに「国家及び社会の有為な形成者として必要な資質を養うこと」，「社会について広く深い理解を養」うことに沿うものである。したがって，本件通達及びそれに続く一連の都教委の指導は，同条の定める高等学校教育の目標に適合し，何らこれに反するものではない。
(10)本件通達の地方自治法１４条２項，２条１６項，２条２項違反の有無
（原告らの主張）
ア地方自治法１４条２項は，「普通地方公共団体は，義務を課し，又は権利を制限するには，法令に特別の定めがある場合を除くほか，条例によらなければならない。」と規定している。ところが，本件通達は，法令に定めがない場合に，条例にもよらずに，原告らに義務を課し，原告らの権利を制限するものである。したがって，本件通達は，地方自治法１４条２項に違反するものである。
イ地方公共団体は，法令に違反してその事務を処理してはならないものとされている（地方自治法２条１６項）。しかるに，本件通達は，国旗国歌法にも学習指導要領の国旗国歌条項にも違反し，憲法９４条，地方自治法１４条１項，２項にも違反するものであるから，被告が法令に違反してその事務を処理したものとして，同法２条１６項に違反する。ウ普通地方公共団体は，地方自治法２条２項により，地域における事務及びその他の事務で法律又はこれに基づく政令により処理することとされるものを処理するとされているところ，同条８項は「この法律において「自治事務」とは，地方公共団体が処理する事務のうち，法定受託事務以外のものをいう。」と規定し，同条９項は「この法律において「法定受託事務」とは，次に掲げる事務をいう。」として，同項１号，２号において，「法律又はこれに基づく政令により都道府県，市町村又は特別区が処理することとされる事務」のうち「法律又は政令に特に定めるもの」を挙げる。国旗・国歌に関しては，国旗国歌法はもちろん，他の法律にも政令にも，都道府県等が処理する事務としたものはなく，これに関する特別の定めもないから，「法定受託事務」でないことは明らかであるし，国旗・国歌に関する事項は，国家の象徴に関する国家的規模の問題であり，住民自治にも団体自治にも関わりがないから，「自治事務」ともいえない。すなわち，本件通達は，法定受託事務でも自治事務でもない事項に関し，普通地方公共団体の一機関たる教育委員会が事務処理をしたものであり，地方自治法２条２項に反して違法である。
（被告の主張）


ア本件通達に記載する学校の儀式的行事である卒業式等における国歌斉唱の際の起立斉唱行為は，一般的，客観的に見て式典における慣例上の儀礼的な所作としての性質を有するものであり，かつこのように外部から認識されるものであって，原告らの有する世界観を否定することと不可分に結びつくものとはいえないことから，人の権利の規制にかかわる問題でないことは明らかであり，本件通達は，地方自治法１４条２項に違反するものとはいえない。
イ本件通達は，地教行法に根拠を有する管理権限に基づいて，学習指導要領に規定された国旗国歌条項を具体化したものであり，法令に違反してその事務を処理したものではないから，地方自治法２条１６項に違反するものとはいえない。
ウ学習指導要領に規定された国旗国歌条項を具体化する本件通達は，自治事務に該当するものであり，地方自治法２条２項違反をいう原告らの主張は失当である。
(11)本件不起立等の地公法３２条，３３条違反の有無
（原告らの主張）
ア地公法３２条は，「職員は，その職務を遂行するに当たって，法令，条例，地方公共団体の規則及び地方公共団体の機関の定める規程に従い，且つ，上司の職務上の命令に忠実に従わなければならない。」と規定しているところ，同条において遵守を求められる職務命令は，憲法を最上位とする法体系の趣旨に適合する命令であることが前提とされており，かかる法体系の趣旨を逸脱する職務命令を発することは，そのこと自体が地公法３２条前段に違反するものというべきである。
そして，同条後段に規定する職務命令は，職務命令の発令権限に基づいて発せられた適法なものでなければならないところ，学校における卒業式・入学式及び周年行事も，学習指導要領上「特別活動」として位置付けられている全校的教育活動であるから，授業と同様教師の主体性（専門職上の自由）が強く保障されるべきである。そこで，卒業式・入学式及び周年行事に関し，校長が，教師に対する職務命令権限を有するかを検討しなければならないが，学校教育法３７条，６２条は，教師と校長の権限の区分けを明確に行っており，同法３７条４項，６２条にいう校長の教職員に対する「監督」権限には，「教師の教育活動の内容にかかわる職務命令を出す権限」は含まれていない。そうすると，各教師の独立した教育権の行使である教育活動の内容に対して，校長が「助言指導」の域を超えて職務命令を発することは，そもそも「職務上の上司」でない者がその職務権限とは無関係に行ったもので，権限逸脱行為として許されず，本件のように入学式，卒業式及び周年行事に際し，校長が各教師に対し国歌斉唱時に起立すること等を職務命令として命じることは，それ自体が違法である。また，本件訴訟の原告中には，学校栄養士という一般行政職に属する者が含まれているが，そもそもかかる学校栄養士は，本件で問題となっている「特別活動」に関し，校長から生徒への指導を内容とする職務命令を受ける対象には含まれないと考えられることから，その意味でも上記職務命令は違法なものといえる。
一方，本件通達は，校長を名宛人としている点で，原告らを名宛人とする本件各職務命令とは異なる法的根拠を有する別個の行為であるが，形式的には，本件各職務命令を発すべき必要性の判断は本件各校長が有しているとしても，本件通達及びその後に都教委が行った指導により，校長においては事実上自己の裁量を働かせる余地がなく，本件各職務命令の発出を余儀なくされていたと評価できる。したがって，本件各職務命令の発出は，本件通達やその後の都教委が各校長に対して行った指導と一体のものといえ，実質的には本件各職務命令の違憲・違法性を判断するについて本件通達の違憲・違法性が影響を及ぼすと考えられる。この点，既述のとおり，本件通達は，子どもの学習権，意見表明権，教師の専門職上の自由，学校自治を侵害し，教育基本法１６条１項の「不当な支配」に該当することは明らかであるのみならず，学校教育法所定の高等学校教育の目的・目標を逸脱しているほか，教師個人の思想及び良心の自由（憲法１９条），信教の自由（憲法２０条）を不当に侵害するものであり，さらに，児童の権利に関する条約や自由権規約に違反している。したがって，これら違憲・違法な通達に従って出された本件各職務命令自体も，違憲・違法なものとなる。
なお，裁判例は「重大かつ明白な瑕疵」がある場合には当該職務命令を無効とする旨の判断基準を採用しているところ，本件通達は明白に違憲・違法と評価され，本件各職務命令は本件通達に従いその内容を忠実に実現するべきものとして発せられていることから，本件各職務命令自体が明白に違憲・違法なものということができ，本件各職務命令に「重大かつ明白な瑕疵」が認められる。したがって，原告らには，本件各職務命令に対する服従義務（服務義務）は認められず，原告らの本件不起立等は地公法３２条に違反するものではないから，同条を理由とする懲戒処分は許されない。
イ地公法３３条は，「職員は，その職の信用を傷つけ，又は職員の職全体の不名誉となるような行為をしてはならない。」として，いわゆる信用失墜行為の禁止を規定しているところ，本件不起立等は違法性が重大かつ明白な職務命令に対する不服従であり，卒業式等の学校行事を積極的に妨害したわけではなく，式自体の進行には何らの支障・混乱も生じさせていない。また，仮に一部の人が原告らの本件不起立等につき自己の価値観と異なる旨の感想を抱いたとしても，それをもって社会一般の公務に対する信用を毀損したと評価することはできない。むしろ，国民の多くは，学校の卒業式・入学式等において起立・斉唱するよう制裁を科してまで強制することは行き過ぎであると考えている。
以上によれば，原告らの本件不起立等は，同条の定める信用失墜行為に該当せず，同条に違反するものではない。
（被告の主張）


ア原告らは，本件各校長による本件各職務命令が地公法３２条に違背し，違法であると主張する。しかしながら，学校教育法６２条，８２条，３７条４項は，高等学校及び特別支援学校における校務はその校長がつかさどるものとしており，そこにいう「校務」とは，教諭のつかさどる教育を含む学校の果たすべき仕事全体すなわち学校教育の事業を遂行するため必要とする一切の事務を指すものである。そして上記校務には，学校教育法施行規則等を受けて制定された学習指導要領に基づく教育課程の計画及び実施についての責務と権限も当然に含まれるものである。卒業式等において生徒，教職員ともに起立のうえ国歌斉唱を行なうことはまさに上記学習指導要領の予定するところであり，教職員は「教育をつかさどる者」（同法３７条１０項，６２条，８２条）として児童・生徒に対し，国旗掲揚，国歌斉唱に関する指導を行う義務を負う。換言すれば，校長が校務の一環として入学式・卒業式等の具体的実施内容を決定し，その実施のための諸活動を各教職員に分掌させて，職務命令を発すれば，個々の教職員は当然に当該職務命令に従って職務を遂行しなければならない。また，行政職である学校栄養士についても，職務として学校の儀式的行事に参加する場合には，校長がそのつかさどる校務の一部として，事務職員に対しても職務命令を発することができる。この点を否定する原告らの主張は独自の見解というほかない。
なお，原告らは本件通達が違法であるから，これに基づく本件各校長の発した本件各職務命令も違法となると主張するが，本件通達が違法でないことは既述のとおりであるし，本件各職務命令は，本件各校長が自らの権限により本件通達の内容に沿った入学式・卒業式等の実施内容を決定し，これを各教職員に分掌させ，その実施に必要な職務命令を発したものであり，法律的に見ればそれは本件各校長が自らの判断と権限に基づき実施に関する職務命令を発したということに帰着する以上，本件通達の違法の有無にかかわらず，本件各職務命令に違法はない。また，そもそも職務命令は重大かつ明白な違法がない限り，例え何らかの瑕疵のある命令であっても職員を拘束し，これに違反すれば懲戒処分の対象となるものである。本件の場合，既に述べたとおり都教委は必要な場合には教育の内容及び方法についても命令することができ，本件通達の内容も法規たる学習指導要領に沿う合理的なものであり，また校長も既に述べたとおり教職員に対し教育の内容及び方法について命令する権限を有し，本件で問題とされている入学式・卒業式等の式典における国歌斉唱時に起立して国歌を斉唱すること，ピアノ伴奏をすることの職務命令はその内容において相当なものであるから，重大かつ明白な違法は認められない。よって，本件各職務命令は地公法３２条に違反するものではない。
イ原告らは，本件不起立等が「消極的なものにすぎず，式自体の進行に何らの支障，混乱も生じさせていない」等として，地公法３３条の信用失墜行為に該当しないと主張するが，同条が，その職の信用を傷つけ，職員の職全体の不名誉となるような行為をしてはならないと規定する趣旨は，公務員が全体の奉仕者として公共の利益のために勤務すべき地位にあり，そこから公務員に高度の行為規範を求め，それを法規範として定めたことにある。そのことからすれば，職の信用を傷つけ，職全体の不名誉となる行為については，その行為自体を社会通念に照らして判断すれば足り，具体的に信用が失墜した結果が生じることは要件ではない。しかも，本件において原告らがなした非違行為は，校長の教育課程にかかわる職務命令に違反するものであり，当該違反行為が入学式，卒業式及び周年行事という重要な学校行事において生徒，保護者，来賓の面前で行われ，生徒や父兄に動揺を与えたものであり，生徒等に動揺を与えること自体，同条への該当性を裏付ける重要な事象というべきであり，本件原告らの行為が教育公務員の職に対する信用を傷つける行為というのを妨げないから，同条違反に該当することは明らかである。
以上によれば，本件不起立等が同条違反に該当することは明らかである。
(12)本件各処分の手続的違法の有無
（原告らの主張）
行政庁がその所属公務員に対して懲戒処分を行うに当たり，当該手続自体の適正・公正が確保されなければならないことは，憲法３１条の趣旨に照らして当然のことである。この点，地公法２７条１項は，「すべて職員の分限及び懲戒については，公正でなければならない。」と規定しているが，その中には手続的公正も含まれると解すべきである。確かに行政手続法３条１項９号は，「公務員に対してその職務又は身分に関してされる処分」について，同法第２章から第４章までの規定の適用を除外しているが，その理由は地方自治体においては，各地の実情に応じて条例や地公法等の関連法規により手続的公正を担保することを期待できるからであり，地方公務員に対する懲戒処分についても，行政手続の公正が確保さ   れるべきことは当然   である。特に本件では，教育という本来公権力による強制に馴染まない場での教職員及び生徒・保護者の内心の自由と密接に関連する問題についての懲戒処分であることからすれば，通常の行政手続と比べ，一層手続的な公正・適正と透明性が確保されることが要求される。
これを本件についてみるに，原告らの多くは，事情聴取に当たって適正手続の保障と自己の権利擁護のため弁護士の立会いを求めたり，内容の正確さを期すためにメモや録音を申し出たが，いずれも拒否され，中には，呼出しの日時場所に出頭して事情聴取を申し出ているにもかかわらず「事情聴取を拒否したものとみなす」と一方的に宣告された例すら少なくないなど，本件各処分の前提としての告知・聴聞の機会が与えられなかったり，与えられても不十分であった。また，本件各処分に至る手続過程で，個別の事情が検討されず，拙速かつ画一的判断がなされるなど杜撰な手続がなされたほか，原告らの中には，職務命令書を受領していない状態のまま懲戒処分を受けた者もおり，被告によるこのような手続軽視の姿勢を看過すべきではない。以上によれば，本件各処分は，手続面からも適正・公正を欠いており，手続上の違法が認められる。
（被告の主張）
本件各処分における手続上の違法に関する原告らの主張は，いずれも理由がない。


ア事情聴取（告知・聴聞）等の場面において，弁護士の同席を認める法規上の根拠は何ら存せず，原告らに当然に弁護士の同席（立会い）を求める権利があるわけではない。この点，原告らは，本件各処分の手続として，憲法３１条の趣旨に照らして要求されるべき手続保障として弁護士の同席等が保障されるべきであるとの主張をする。しかしながら，そもそも公務員の懲戒処分については，組織内部の秩序維持のために行われる内部的な処分であることから，直接には刑事手続に関する規定である憲法３１条は適用されず，同条による保障が及ぶものではないと解すべきである。懲戒処分においてどのような手続を採るかは立法政策の問題であり，法令上，事前の告知・聴聞の手続が定められていないからといって，そのことが違憲になるというものではない。現にそのような考え方のもと，公務員の懲戒処分については行政手続法の聴聞ないし弁明の機会の付与に関する規定は適用除外とされており，また，国家公務員法及び地公法等において特に告知・聴聞の規定は定められていない。したがって，現行法制度の下では公務員の懲戒処分の手続は任命権者の裁量に委ねられていると解される。そして，地公法２９条４項では「懲戒手続及び効果は，法律に特別の規定がある場合を除く外，条例で定めなければならない。」と規定され，東京都では「職員の懲戒に関する条例」（昭和２６年９月２０日条例第８４号）と「職員の分限，懲戒に関する条例の施行について」（昭和２６年１０月１５日総人発秘第１６４号）が定められているところ，そこでは事情聴取の方法について何ら定めがなく，その方法については任命権者の裁量に任せられているものというべきである。そして，都教委においては，事情聴取に当たり，弁護士の立会いやメモ・録音をとることを認めておらず，事情聴取を担当した都教委側の職員が，弁護士の立会い等を求める原告らの要求を認めなかったことについて，違法とされるところはない。確かに，一部の原告らが弁護士の立会い等を求めて事情聴取に応じないため，実際に事情聴取ができなかったケースがあるが，都教委は事情聴取に応じるよう説得し，原告らに事情聴取の場を提供しているのであるから，これらのケースについては，都教委が「事情聴取を拒否したものとみなす」と一方的に宣告などしたのではなく，当該原告らが事情聴取を拒否したものと言わざるを得ないものであり，これによって本件各処分に取り消されるべき手続上の違法があるとされるようなものではない。
なお，都教委は，事情聴取の場において，被聴取者による聴取書のコピーやメモの持ち帰り，録音等を認めていないが，これは，事情聴取において，正確性が担保されない断片的な個人のメモや編集改変が可能なテープ録音等は聴取記録の正確を期すために適切でなく，聴取記録を一元化する必要があるためであり，また，服務事故の関与者等の第三者の個人情報が含まれる場合に，これを保護する必要もあるためである。このため，都教委は，事情聴取の最後に当該被聴取者本人に聴取記録の内容を十分確認させ，被聴取者の指摘箇所は訂正し，被聴取者が最終確認した上で署名押印をさせることにより，聴取書の正確性を担保している。聴取書については，聴取を行った日以後に開示請求があれば，請求者に開示し，写しを交付している。
これらのことからも，都教委の事情聴取の手続には何らの瑕疵はなく，これによって懲戒処分としての本件各処分に取り消されるべき手続上の違法などもない。
以上のとおり，懲戒処分としての本件各処分を行うに当たっては，都教委自らが非違行為を行った本人から直接に，事実関係を確認し，弁明を聞くために事情聴取を行うという手続をとっており，告知と弁明の機会は与えているのであって，必ずしも法律上定められていない同手続を行っていることからしても，懲戒処分としての本件各処分を行う手続は公正に行われたというべきである。原告らの中には，事情聴取において都教委が認めていない弁護士の立会い等に固執し，結果として事情聴取ができなかった者もあったが，事情聴取を行った者の聴取書は，本件各校長からの事故報告書及び本件各校長その他の関係者からの聴取書とともに事実確認及び量定案検討の資料となり，これを踏まえて個々の処分がなされている。イ原告らは，本件各処分の発令までの手続が杜撰で拙速であるというが，非違行為からその処分までの期間が短いからといって当該処分が違法になるというものではない。本件通達発出後の職務命令違反者に対する処分量定の検討としては，平成１５年１１月から同年１２月にかけて実施された周年行事の案件において，服務事故から２か月程度の期間，充分に慎重に行われ，処分量定の考え方が整理される中で，非違行為の性質，態様を重視することとし，平成１６年２月に処分を発令したものであり，ここでの検討結果を受けてその後の卒業式等における非違行為の処分が短時日で行い得るようになったもので，何ら不合理で杜撰な手続が取られているものではない。実際にも，非違行為については，懲戒処分の事由たる事実について現認の報告や本人及び関係者の事情聴取などにより適正に事実の確認をした上で，先行事案を参考に，処分量定について懲戒分限審査委員会の答申を受け，教育委員会の議を経て処分を行ったものであり，手続に要する十分な時間を取っている。また，懲戒処分を課すことが本件通達発出の当初からの目的であった事実はないが，職務命令違反や信用失墜行為などの非違行為があれば懲戒処分を課すべきことは当然である。(13)本件各処分について処分をすること自体の裁量権の逸脱・濫用の有無
（原告らの主張）
本件各処分は，以下の事情に照らして考えれば，処分を行うことそれ自体に裁量権の逸脱・濫用が認められる。
ア原告らの本件不起立等は，形式的・外形的には本件各職務命令に違反しているかのように見え，そのような違反行為に対して本件各処分が行われたものであるが，そもそも地公法上の懲戒処分の権限は公務員秩序の維持に必要な限りで認められるものであり，法が懲戒権を付与した制度の目的を逸脱した懲戒処分は許されないところ，本件各処分は，憲法が想定する教育部門における公務員秩序の維持とは無縁の，国家主義的価値観に基づく国旗・国歌への敬意の表明，国旗・国歌の尊重を個人の思想・良心の自由に優先し，後記(14)イ(イ)及び(ウ)で原告らが主張するように式参加者に対する「内心の自由についての説明｣すら禁止するという特異な教育観の強制を目的としてなされたものである。


イ職務命令の体裁をとる本件各職務命令への違反行為としての本件不起立等を子細に，そして実質的に観察するならば，原告らは，違法な行為に及んだものでも，破廉恥な行為を行ったものでも，教員としての職務を懈怠したものでもなく，真摯に自らの生き方を探り，教員としての良心に忠実になろうとして，本件通達や本件各職務命令と義務の衝突を自覚し，これを受け容れがたいとしたものであるし，本件不起立等は，その性質・態様において，自らの思想・良心の自由を防衛する以上の積極的行為を伴わない消極的なものにすぎず，式典の進行を妨害する積極的な行動に出たり，国歌斉唱を妨げる態様の行為は皆無であって，具体的に卒業式等の進行に支障が生じたり，式典が混乱したなどという影響は現実に皆無である。これに対し，制裁措置としての懲戒処分の不利益の程度は極めて重く，原告らの思想・良心の自由及び信教の自由の核心部分を直接に否定するほか，１回の戒告処分によって，勤勉手当がカットされるのみならず，昇給幅が２分の１となり，また停職処分を受けた職員は，昇給幅が４分の１となり，実質的に６か月の昇給延伸をもたらすものであるところ，この措置の影響は生涯付いて回り，履歴として刻印され，転勤及び昇進にも影響するだけでなく，退職金及び年金にも影響し，１回の戒告処分が定年後の再雇用や再採用の拒否事由ともされる。さらに，これらの懲戒処分が例年繰り返され，処分が累積され加重され，服務事故再発防止研修受講が強制される。以上によれば，本件各処分は，非違行為の重大性と，処分がもつ制裁としての不利益性の程度との権衡を著しく失するものとして，比例原則違反に該当する。ウ都教委の判断は，一方で，①生徒や教職員の精神・信仰の自由を尊重し，②教育に対する不当な支配を抑制することによって生徒の教育を受ける権利を擁護するという本来最も重視すべきことがらを不当かつ安易に軽視し，他方で，①知事や一部の都議などの意向という本来考慮に入れるべきでない事項を考慮に入れ，②卒業式等の進行が妨害される抽象的可能性という，本来過大評価すべきでないことがらを過大評価した結果として，精神の自由や教育の自由という憲法的要請と，卒業式等における教育上の必要性とをいかにして調和させるべきかの手段，方法の探究において，当然尽くすべき考慮を尽くさなかったのであるから，この点の判断につき，その裁量判断の方法ないし過程に過誤がある。
エエホバの証人剣道実技拒否事件判決（最高裁判所平成７年（行ツ）第７４号同８年３月８日第二小法廷判決・民集５０巻３号４６９頁）における裁量権逸脱・濫用の審査基準に当てはめてみても，本件各処分については，①原告ら教職員が，各々の良心の要請及び個々の教職員としての世界観，教育観，信条等の真摯な理由から起立・斉唱・伴奏命令に従えなかったこと，②原告らの「職務命令違反」とされた行為が，卒業式等における国歌斉唱時に国旗に向かって起立をせず，あるいはピアノ伴奏をしなかったという消極的なものにすぎず，積極的に卒業式等の進行を妨害する行動に出たり，国歌斉唱を妨げたりしたものではなく，卒業式等の進行に支障が生じた事実は存在しないこと，③本件各処分は，戒告以上の懲戒処分であり，経済的不利益を伴うとともに，履歴にも残り，教職員としてその後仕事をしていくにあたって，多大の不利益を伴うものであるほか，国旗・国歌について職務命令に違反したとして戒告処分を一度でも受けると，本来誰でも希望すれば認められるはずの定年後の再雇用職員としての採用も拒否される実情にあり，原告らに与える不利益の程度が重すぎること，④都教委としては，卒業式等における「日の丸・君が代」への全教員の起立・斉唱・ピアノ伴奏の実施が教育上不可欠というわけでもないのに，代替措置について何ら検討することもなく，性急に本件各校長に職務命令の発出を求め，原告ら教職員がその世界観，教育観，信条等からしてどうしても従うことができず，不起立等の消極的対応をしたのに対し，一律に懲戒処分に付していることからして，本件各処分は，社会観念上著しく妥当を欠き，裁量権の範囲を超える違法なものというべきである。
（被告の主張）
本件不起立等は，①公教育を担う教育公務員が，卒業式等の場において，公教育の根幹である学習指導要領に基づき教育課程を適正に実施するために発せられた重要な職務命令に違反する重大な非違行為であること，②卒業式等の来賓，保護者はもとより，適正に国旗・国歌の指導を受けることとされている児童・生徒を目の前にしてあえて起こされた非違行為であり，教育上好ましくないものであること，③本件通達の発出以前から，校長が繰り返し指導し，本件通達の発出後も校長において指導したにもかかわらず，発生した職務命令違反行為であること，④学校も組織である以上，その教師の職にある原告らは，上司である校長の命令に従うことは当然であるにもかかわらず，組織人として職務上の義務違反を行ったものであることに照らして，公務の適正な遂行を妨げるものであり，都民に対する重大な背信的行為であって，職場内においても，職場内の秩序維持の観点から見過ごすことができないものであり，公務員の服務の根幹に関わる重大な非違行為というべきである。したがって，本件各処分が社会観念上著しく妥当を欠くものでないことは明らかである。
(14)本件各処分における処分量定に関する裁量権の逸脱・濫用の有無
（被告の主張）
最高裁判所平成２３年（行ツ）第２６３号・同年（行ヒ）第２９４号同２４年１月１６日第一小法廷判決は，「不起立行為等に対する懲戒において戒告を超えてより重い減給以上の処分を選択することについては，本件事案の性質等を踏まえた慎重な考慮が必要となるものといえる。」と判示した上，減給処分については，過去の処分歴等に鑑み，「学校の規則や秩序の保持等の必要性と処分による不利益の内容との視点から当該処分を選択することの相当性を基礎付ける具体的な事情が認められる場合」であることが必要であり，上記「相当性を基礎付ける具体的な事情が認められる場合」には，減給処分も許される旨を判示した。また，最高裁判所平成２３年（行ツ）第２４２号・同年（行ヒ）第２６５号同２４年１月１６日第一小法廷判決は，停職処分についても，前述の「相当性を基礎付ける具体的な事情が認められる場合」には許される旨を判示した。
本件各処分中，減給処分以上の処分がなされている原告Ｐ１ら２６名について，減給処分以上の本件各処分に関し，過去の処分歴に係る非違行為の内容，頻度等の「相当性を基礎付ける具体的な事情」等は，以下のとおりである。


ア減給処分以上の処分が量定された原告Ｐ１ら２６名は，いずれも前記前提となる事実(5)（別紙５「処分歴一覧表」）のとおり，本件各処分より前に，不起立等の職務命令違反行為があり，しかも，当該職務命令をめぐって式典までの間の校長等管理職との確執や職務命令書の受取拒否等の事情がみられ，処分手続において校長の事実確認や都教委の事情聴取を拒否するなどの非協力的態度があり，当該不起立等の職務命令違反により戒告以上の懲戒処分を受けている上，当該懲戒処分後の再発防止研修でも，報告書に独自の見解や研修への批判を記載したり，その旨の発言を行って進行を妨害したりするなど，反省の態度がみられなかった。イ原告Ｐ９は，平成１７年度卒業式直前の授業等で生徒に対し不起立等の行為に引き付けた内心の自由についての説明を行うなどし，在校の４年生１４名中の１１名が起立をしない事態となったことから，平成１８年６月１２日に「指導部長厳重注意」を受けている。原告Ｐ１５及び同Ｐ２０のいずれも，平成１６年度卒業式直前の授業等で生徒に対し不起立等の行為に引き付けた内心の自由についての説明を行い，そのことにより，「指導部長厳重注意」を受けている。
ウ原告Ｐ１は，東京都立Ｐ４３高等学校において，平成１７年３月１２日に行われた平成１６年度卒業式に来賓として出席した際，来賓挨拶において「色々な強制のもとであっても，自分で判断し，行動できる力を磨いていってください。」といった旨を述べ，そのため，一部生徒にざわめきが生じ，さらに一部参列者から苦情めいた声が寄せられるという事態が生じ，平成１７年７月２０日，当時勤務していた東京都立Ｐ４４高等学校の校長から，上記来賓挨拶は，ＴＰＯの視点からすると来賓としてふさわしい発言ではない旨の指導を受けている。
エ原告Ｐ１１は，平成１６年４月７日の入学式数日後の学年集会において，生徒の前でどうしても歌えない理由が心の中にあるので国歌斉唱の時着席した旨表明し，その際，生徒の一人から「先生，国歌を歌わないんだね，私も歌わない」と言われており，また，平成１９年３月９日の卒業式の前後に，生徒から「先生また座るの。」，「やばいんじゃない。」，「座った。」などと声をかけられているなど，同原告の非違行為は，単なる不起立にとどまらず，生徒に対して明らかな影響を与えた。オ原告Ｐ２２は，平成１７年７月２１日の再発防止研修当日，教職員研修センター職員から，ゼッケン等の着用は認められないので，外すようにとの話があったにもかかわらず，強制反対，日の丸・君が代という内容が書かれたＴシャツを着用して入室し，他の職員の注意力を妨げたのみならず，研修の進行を妨害し，この件で戒告処分を受けた。カ原告Ｐ１２は，平成１２年度の卒業式において「日の丸・君が代強制反対」と書いたゼッケンを着用して出席し，平成１３年度の入学式において「日の丸君が代    やめてください」と書かれたブラウスを着用して出席し，同年度の卒業式において両胸の部分にそれぞれ「１９条９条」という記載がなされ，鳩やハート等の図柄が描かれたブラウスを着用して出席したうえ，図柄入りブラウスの上に上着を着用するよう口頭で職務命令を受けたにもかかわらず，これに反して鳩やハート等の図柄が描かれていたブラウスの上に上着を着用することなく入学式に臨んだことがあった。そして，同原告は，平成１４年度の入学式において，日の丸掲揚・君が代奏楽に対する抗議として，縦約１０センチメートル，横約１５センチメートルの長方形の黒枠の中央部に塗りつぶした赤い丸を描いた絵柄に向かって左上から右下方向に黒色の斜線を入れた模様が右胸部分に，直径約２０センチメートルのハートの絵柄に鎖を重ねた模様が背中側部分にそれぞれ描かれた白無地のブラウスを着用して出席しようとし，所属校の校長から上着の着用を命ずる職務命令を受けたにもかかわらず，これに従わずに入学式に臨席し，事情聴取のための校長室への出頭を命ずる職務命令にも従わなかったことから，これら平成１４年度の一連の職務命令違反により，平成１４年１１月６日付けで戒告処分を受けているほか，平成１５年度卒業式における国歌斉唱時の不起立により，平成１６年４月６日付けで減給１０分の１・１月，平成１６年度卒業式における国歌斉唱時の不起立により，平成１７年３月３１日付けで減給１０分の１・６月の各処分を受けた。また，原告Ｐ１２は，本件停職１月の処分の期間中，「校門出勤闘争」と称して東京都立Ｐ４５養護学校の校門前で，支援者らとともに「君が代強制反対」等と記載した表示を掲げるとともに，職員や保護者らにチラシを配布するなど，生徒や保護者をも巻き込む抗議活動まで行っている。
（原告らの主張）
ア本件各処分は，被告において，過去に非違行為を行い，懲戒処分を受けたにもかかわらず同様の非違行為を行った場合には，繰り返された非違行為についての量定を加重するという従来からの処分量定の考え方（以下「機械的累積加重処分の方針」という。）に基づき行われたものにすぎない。そして，そのような機械的累積加重処分の方針は，被告が引用する最高裁判所平成２３年（行ツ）第２６３号・同年（行ヒ）第２９４号同２４年１月１６日第一小法廷判決，最高裁判所平成２３年（行ツ）第２４２号・同年（行ヒ）第２６５号同２４年１月１６日第一小法廷判決（以下，これらの判決を「平成２４年最高裁判決」という。）の説示内容に照らしても不合理なものであるといえる。
また，そもそもにおいて，原告Ｐ１ら２６名に対する減給処分以上の懲戒処分に関し，被告は「処分説明書」を交付しているが，同書面には，処分の理由として当該処分の対象となった本件不起立等についてのみ記載をしている。懲戒処分を受ける職員の防御権の保障の観点等にかんがみて，本件の処分取消訴訟の審理対象となる処分の事由は同書面に記載されている処分の事由，すなわち本件不起立等の行為に限定され，新たに他の行為や事情を付け加えることは許されないものである。
イ減給処分以上の懲戒処分を受けた原告Ｐ１ら２６名の原告については，以下のとおり，学校の規則や秩序の保持等の必要性と処分による不利益の内容との視点からみて当該処分を選択することの相当性を基礎付ける具体的な事情は認められない。


(ア)原告Ｐ１２及び同Ｐ２２を除く原告らについては，過去の処分歴がいずれも式典における国歌斉唱時の不起立や不伴奏であり，その態様は，式典を妨害するような特別の要素もなく，学校の規律や秩序を害するようなものではない。戒告処分後の再発防止研修における態度，職務命令をめぐる管理職との確執，不起立行為等に対する処分において校長の事実確認や都教委の事情聴取を拒否するなどの非協力的態度については，原告らの思想・信条に基づく率直な批判的記載を非難される理由はないし，これらの記載が学校の秩序や規律を害するものとはいえず，自らの疑問や意見に従い，発言や質問を行うことが研修の規律を乱す不適切なものであるともいえず，講師等の説明を遮る等，研修を妨げるべき言動を行った事実はない。それに，別件訴訟における被告の主張によれば，再発防止研修は，地公法の解説を中心とする講義を行ったに過ぎず，受講する教員らの内面に踏み込んで反省を迫らないという方針でなされたものとのことであり，本件訴訟における被告の主張は従前の主張と矛盾している。
職務命令書の受領拒否についても，国歌斉唱時に起立することはできないという，いずれも職務命令に従うことができない旨の意思の表現であり，その意味で，不起立行為等に至る付随的事情の一つにすぎず，当該事実を理由に処分を受けた原告はいない。職務命令書の受け取りをめぐる校長，副校長らと原告らとのやり取りによって，学校の運営に対し特別の支障が生じたということもなく，特に処分の加重を根拠づけるべき事情は存在しない。
職務命令違反の処分過程における非協力的態度については，原告らにおいて校長による事実確認そのものを「拒否」したのではなく，事実確認を受けて，回答を拒否したにすぎない。しかも，副校長が不起立行為を現認した上で式典終了後に校長が確認をした際の出来事であり，学校の規律や秩序を害する程度は著しく低い。また，弁護士の立会いを求めたのは，原告らにおいて事実確認自体を拒否したものではなく，校長や都教委において事実確認を放棄したものとみるべきである。(イ)原告Ｐ９，同Ｐ１５及び同Ｐ２０について，卒業式直前の授業等で生徒に内心の自由についての説明を行うなどし，このことで「指導部長厳重注意」を受けたことが，被告において「相当性を基礎付ける具体的な事情」として主張されているが，これらの内心の自由に関する説明は，本件通達発出以前には各都立学校において校長自らが必ず行っていたものであり，しかも生徒に対し積極的に不起立を指導したものでもないから，何ら「相当性を基礎付ける具体的な事情」に該当しない。(ウ)原告Ｐ１については，来賓としての挨拶が不適切として「校長指導」を受けたことが，被告において「相当性を基礎付ける具体的な事情」として主張されているが，前記発言は，憲法上生徒らに保障された権利を踏まえた卒業生へのはなむけの言葉として適切な内容であり，式典へ影響も全くないから，「特別の事情」に当たるものではない。(エ)原告Ｐ１１に係る「生徒に対する影響」については，そもそも「生徒に対する明らかな影響を与えている不起立」と「単なる不起立」をどのような基準で区別できるのか不明確であり，区別は困難であるから，このような事情が「特別の事情」に当たるとはいえない。学年集会における原告Ｐ１１の発言についても，入学式後のオリエンテーションの一環として行われた学年集会において，同僚の助言に従い，着席の理由についての誤解を避け，これから信頼関係を作っていくために一言ふれたものにすぎず，生徒や保護者からの苦情等も一切なく，「相当性を基礎付ける具体的な事情」には該当しない。また，原告Ｐ１１の担任クラスでは，国歌斉唱の際に着席した生徒はおらず，被告指摘の生徒らの発言は，生徒たちがそれぞれ自分の考えに従って行動し，かつ自分とは違う担任の考えや行動を尊重し気遣ったものにすぎない。
(オ)原告Ｐ２２における再発防止研修時の強制反対，日の丸・君が代という内容が書かれたＴシャツの着用については，研修中何ら問題とされておらず，他の職員の注意力や研修の進行を妨害した事実もない。被告指摘の戒告処分については，職務専念義務違反を理由とするものであって，研修の進行の妨害を理由とするものではない。したがって，前記事情が「相当性を基礎付ける具体的な事情」に当たるものとはいえない。(カ)原告Ｐ１２は，平成１２年度の卒業式には，灰色の布の上に薄めの色で「日の丸・君が代強制反対」と書いたゼッケンを着用して出席したが，当該ゼッケンは，２０センチ四方程度の大きさであり，そこに記載した文字の大きさも３センチ四方程度であったので，式の進行中，ごく近くに座っていた数人の教員以外からは何が記載されているか見えるようなものではなかった。原告Ｐ１２は，開式の直前に上記ゼッケンを着用し，式の進行中は教職員席の最前列に座っていたが，式の終了後，向かい側にいた保護者席の方たちからは当該ゼッケンに何が書いてあったか全く見えなかったと言われている。
また，原告Ｐ１２が平成１３年度の入学式で着用したブラウスには，「日の丸君が代    やめてください」とは書かれていたが，原告Ｐ１２は，式の進行中，生徒や保護者などの卒業式の出席者から見える位置にはおらず，式の終了後，当該ブラウスの件で式典出席者から何か苦情めいたことを言われたこともなかった。
さらに，平成１３年度の卒業式で原告Ｐ１２が着用したブラウスには，両胸の部分にそれぞれ文字で小さく「１９条９条」という記載がされていたほかは，鳩やハート等の図柄が描かれていたのみであり，一見して特定のメッセージを表示するものと理解されるような図柄が手書きされていたわけではなく，式典の終了後，当該ブラウスの件で式典出席者から何か非難めいたことを言われたということもなかった。平成１４年度の卒業式で原告Ｐ１２が着用したブラウスには，文字の記載は一切なく，鳩やハート等の図柄が描かれていたのみであり，一見して特定のメッセージを表示するものと理解されるような図柄が手書きされていたわけではなく，入学式の反省会でも，前記ブラウスが問題となることはなかった。


なお，原告Ｐ１２は，上記の平成１４年度卒業式における行為についての事情聴取への応諾を求める職務命令に違反したことを理由として，懲戒処分を受けているが，この懲戒処分に対しては，訴訟において懲戒権限を逸脱し濫用するものとの判断が下され，確定している（東京地裁平成１８年３月２２日判決，東京高裁平成１８年１２月２６日判決）。以上の経緯があった上で，原告Ｐ１２については，都教委の機械的累積加重処分の方針に従い，１月の停職処分がされたところ，過去の懲戒処分の対象は，最初の戒告処分がブラウス着用に関わる問題であったが，他はいずれも不起立行為であって積極的に式典の進行を妨害する内容の非違行為は含まれておらず，過去３年度の３回の卒業式等に係るものにとどまり，平成１８年度の卒業式における不起立行為の前後における態度において特に処分の加重を根拠づけるべき事情もうかがわれない。したがって，このような事情にかんがみると，原告Ｐ１２については，学校の規律や秩序の保持等の必要性と処分による不利益の内容との権衡の観点から，なお停職処分を選択することの相当性を基礎付ける具体的な事情があったとは認め難い。
また，前記停職１月の懲戒処分中の校門出勤闘争については，午前８時ころから午前９時半ころまでの間，通用門近くの道路上に立ち，支援者らと一緒に，歩いて登校する同僚職員や保護者に対してチラシを配布したものであり，勤務時間外に，学校の敷地外で，平穏にチラシを配っただけで，職員や保護者の登校を妨害等したこともなく，上記活動について校長から指導や文書訓告等も一切受けていない。また，このように行動により，学校の規律や秩序を害したとまではいえない。したがって，これをもって原告Ｐ１２に対する停職処分の相当性を基礎付ける具体的な事情とみることはできない。
ウ被告においては，平成１８年以前は，戒告・減給処分を受けた者については，昇給を三月延伸するとされていたところ，平成１８年度の関連規則の改訂（以下「本件規則改訂」という。）により，昇給は毎年１回４月のみとされ，その際，通常に勤務していれば四号給昇給のところ，戒告・減給処分を受けた場合には二号給減となったために二号給しか昇給せず，昇給幅が半分になる結果として，昇給の六月延伸と同様になる。すなわち，平成１９年以降に戒告処分を受けた原告らは，平成１８年以前に減給処分を受けた場合よりも昇給において大きな不利益を受けている。また，平成１８年４月以前は，戒告処分を受けた者については勤勉手当１０パーセント減額，減給処分を受けた者については勤勉手当１５パーセント減額とされていたが，平成１８年度規則改訂により，戒告処分を受けた者については勤勉手当２０パーセント減額，減給処分を受けた者については勤勉手当３５パーセント減額とされ，平成１８年以前に減給処分を受けた場合よりも勤勉手当について大きな不利益を受けている。エ以上によれば，戒告処分を受けた原告らであっても，平成２４年最高裁判決が裁量権の範囲を超えるものとして違法と評価した減給処分以上の経済的不利益を受けていることから，当該原告らに対する各戒告処分についても，処分量定の関係で裁量権の逸脱・濫用が認められるべきである。(15)原告らの国家賠償法１条１項に基づく慰謝料等請求権の有無
（原告らの主張）
ア公権力の行使にあたる被告の公務員は，その職務を行うについて，違憲・違法な本件通達に基づく本件各職務命令及び同命令違反を理由とする本件各処分を行うことにより，故意によって違法に原告らに損害を加えたものであるので，被告は，国家賠償法１条１項により，これを賠償する責に任ずる。
イ原告らは，懲戒処分そのものによる不利益や損害に加えて，一方的に職務命令への服従を迫られ，かつ反省を要求する内容の服務事故再発防止研修の受講を義務付けられるという直接的な精神的苦痛を受けたほか，被処分者が在籍した学校では，管理職が都教委の主催する研修を受けさせられたうえ，校内職員全員が卒業式等において全員起立した国歌斉唱を徹底するための校内研修を受けさせられたことにより，原告らが自己の信念に従った行為を行えば，その故に他の関係のない教職員にまで連座制ともいうべき実質的な連帯責任としての負担を負わせられる事態を目の当たりにさせられ，他の教職員に対する自責の念による精神的苦痛も被った。また，原告らは，本件各処分に伴い，勤勉手当や定期昇給において不利益を受け，退職手当の金額についても影響を受けるなど，その経済的損失は生涯にわたって継続するほか，業績評価，校内分掌，人事異動においても不利益取扱いを受け，永年勤続表彰や長期勤続休暇における不利益や再雇用拒否を受け，その他，教師としての自尊心や誇りを真っ向から否定されたものである。
ウこれらの事情による精神的苦痛に対する慰謝料額は，原告ら各自について処分１件当たり５０万円を下らない。また，原告らは，本件各処分によって被った精神的苦痛に対する損害賠償を求めるため，弁護士に依頼して本件訴訟を提起せざるを得ず，相当因果関係のある弁護士費用は，前記損害額の１割に相当する処分１件当たり５万円を下らない。
（被告の主張）
争う。
本件各処分が適法であることはこれまでに述べたとおりである。仮に本件各処分のうち減給処分以上の処分が処分量定につき裁量権の逸脱・濫用があるとして取り消されるべきものとしても，そのことから直ちに被告の損害賠償責任が肯定されるわけではない。都教委が原告Ｐ１ら２６名による本件不起立等について非違行為と判断したうえ，減給処分以上の処分に付することを裁量権の範囲内の措置として適法と判断したことは，やむを得ないことであって，職務上尽くすべき注意義務の違反も，過失も存在しない。また，本件各処分が取り消されれば，経済的不利益は全て回復されるのであり，それに伴って減給処分それ自体による精神的苦痛も回復される。原告Ｐ１２においては，本件各処分として停職処分を受けたことによる精神的苦痛を主張するかもしれないが，公務員には就労請求権は認められていないのであって，本件各処分が取り消されることによって精神的苦痛も回復されることは，他の減給処分を受けた原告らと変わりない。結局，原告らについては，慰謝すべき損害は存在しない。
第４当裁判所の判断
１本案前の争点（提起時退職原告らにおける戒告処分取消しの訴えの利益の有無）について