(ア)引用発明は，前記(1)イによれば，ワイヤーの把持面又はその辺りでの結びや捻れを防止し，かつ絶縁型のワイヤーへの損傷や切断を生じないワイヤー把持具を提供することを目的とし，かかる課題の解決手段として，ハンドル３２が，ピン３３とブラケット３５との間に段差状の屈曲する部分を有し，ガイド３６の形状と配置にあわせて，ハンドル３２の上記屈曲と枢着接続部３３の移動の円弧がよく調整されるようにした構成を採用し，これにより，引っ張る負荷が目３７に適用されるとき，ハンドル３２がワイヤーに接触せず移動して目３７の位置がワイヤーに接近し，引っ張る動作は常にワイヤーのほぼ軸方向にあるから，ワイヤーが曲がったり，捻れたりしないという作用効果を奏するものである。そうすると，引用発明は，前記１(2)アの本件発明の課題と共通する課題を，ハンドル３２が，ピン３３とブラケット３５との間に段差状の屈曲する部分を有し，ガイド３６の形状と配置にあわせて，ハンドル３２の上記屈曲と枢着接続部３３の移動の円弧がよく調整されるようにした構成を採用することにより，既に解決しているということができるから，上記構成に加えて，あるいは，上記構成に換えて，ハンドル３２を「捻った」部分を有するように構成する必要がない。(イ)また，前記アの周知例等の記載によっても，掴線器において，長レバーの移動により，その後端に設けられたリング部がケーブルなど他の部材と干渉するのを避けるために，長レバーを「捻った」部分を有するように構成することが，もとの出願日前に，当業者に周知慣用の技術であったとは認められない。すなわち，周知例１，１０ないし１４，甲１６及び２０には，部材を「捻った」構成が記載されているものの，周知例１は「耐張碍子を腕金に連結する捻りストラップ」，周知例１０は「六角レンチ」，周知例１１は「自動車ボデーの補修工具」，周知例１２は「回転電機巻線」，周知例１３は「多穴管」，周知例１４は「チューブ」，甲１６は「通い綱ロープの掛け止め補助具」，甲２０は「架線走行システムの補助レール」に関するものであって，掴線器に関するものではなく，掴線器の長レバーと同様の作用や機能を有する部材に関するものでもない。なお，周知例２及び甲２１は，もとの出願日後に公開された文献であって，もとの出願日前の周知慣用の技術を示す証拠としては失当であるが，この点を措いても，周知例２は「耐張碍子を腕金に連結する捻りストラップ」，甲２１は「引込線等をなす撚り線」に関するものであって，掴線器に関するものではなく，掴線器の長レバーと同様の作用や機能を有する部材に関するものでもない。同様に，周知例３，甲１５，１７ないし１９及び２２ないし２７は，いずれも掴線器に関するものではないし，そこに記載されているのは，部材を「曲げた」又は「巻き付けた」構成であって，そもそも「捻った」構成でもない。さらに，周知例４ないし９は，掴線器に関するものであるが，長レバー又はそれに相当する部材を「捻った」構成とすることについて，記載又は示唆するものではない。
(ウ)したがって，そもそも，掴線器において，長レバーの移動により，その後端に設けられたリング部がケーブルなど他の部材と干渉するのを避けるために，長レバーを「捻った」部分を有するように構成することが，もとの出願日前に，当業者に周知慣用の技術であったとは認められないし，引用発明において，上記構成を備えるようにする動機付けもない。
(エ)むしろ，引用発明の構成に加えて，ハンドル３２を「捻った」部分を有するように構成する場合には，引用発明では，目３７がワイヤーに近接した位置となるように調整されているため，目３７がワイヤーに接触するおそれがあり，目３７がワイヤーに接触しないようにするには，目３７とワイヤーとの距離を遠ざけるようにガイド３６の形状と配置を変更することや，ハンドル３２の段差状の屈曲と枢着接続部の移動の円弧の再調整をすることが必要になるから，引用発明において，その構成に加えて，ハンドル３２を「捻った」部分を有するように構成することには，阻害要因があるというべきである。
(オ)以上によれば，引用発明において，周知例等に記載された事項に基づいて相違点に係る本件発明の構成を備えるようにすることが，容易に想到できたということはできない。
ウ原告の主張について
(ア)原告は，引用発明において，「ケーブルの屈曲によるケーブル表面に生じる屈曲のクセ及び損傷等の不都合を解決する」という課題を解決するために，ケーブルに向く面の角度を変化させるべく金属製板状体である長レバーを「捻じる」のか，「曲げる」のかは，両構成の効果に差がなく，当業者が必要に応じて任意に定める設計的事項にすぎない旨主張する。
しかし，引用発明は，前記イ(ア)のとおり，ハンドル３２が，ピン３３とブラケット３５との間に段差状の屈曲する部分を有し，ガイド３６の形状と配置にあわせて，ハンドル３２の上記屈曲と枢着接続部３３の移動の円弧がよく調整されるようにすることによって，引っ張る負荷が目３７に適用されるとき，ハンドル３２がワイヤーに接触せず移動して目３７の位置がワイヤーに接近し，引っ張る動作は常にワイヤーのほぼ軸方向にあるから，ワイヤーが曲がったり，捻れたりしないという作用効果を実現するものである。したがって，引用発明において，ハンドル３２が段差状の屈曲する部分を有するように構成するか，捻った部分を有するように構成するかは，技術的意義の異ならない設計的事項にすぎないなどということはできない。
(イ)原告は，周知例１及び２に開示された周知技術を適用して，引用発明のハンドル３２に段差状に屈曲することによってケーブルとの干渉を回避した構成を，本件発明のようにハンドルの先端の目（リング部）を捻ることによってケーブルとの干渉を回避する構成とすることは，当業者が容易に想到できたことである旨主張する。
しかし，周知例１及び２には，部材を「捻った」構成が記載されているものの，周知例１は「耐張碍子を腕金に連結する捻りストラップ」，周知例２は「耐張碍子を腕金に連結する捻りストラップ」に関するものであって，掴線器に関するものではなく，掴線器の長レバーと同様の作用や機能を有する部材に関するものでもない。さらに，周知例１及び２に記載された部材を「捻った」構成は，ケーブルとの干渉を回避するために設けられた構成でもない。したがって，引用発明のハンドル３２が段差状の屈曲する部分を有する構成に換えて，周知例１及び２に記載された事項を適用する動機付けがないか，仮にこれを適用しても，相違点に係る本件発明の構成には至らない。
(ウ)原告は，引用発明において，段差を設けたレバーを「捻った」構成のレバーに置き換えることに阻害要因はない旨主張する。


しかし，前記イ(ウ)のとおり，そもそも，掴線器において，長レバーの移動により，その後端に設けられたリング部がケーブルなど他の部材と干渉するのを避けるために，長レバーを「捻った」部分を有するように構成することが，もとの出願日前に，当業者に周知慣用の技術であったとは認められないし，引用発明において，上記構成を備えるようにする動機付けもないから，引用発明の構成に換えて，ハンドル３２を「捻った」部分を有するように構成することに阻害要因があるか否かを論じるまでもなく，引用発明において，周知例等に記載された事項に基づいて相違点に係る本件発明の構成を備えるようにすることが，容易に想到できたということはできない。
エ以上によれば，本件発明は，引用発明及び周知例等（甲２～２７）に記載された事項に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものではない。
(4)小括
以上のとおり，本件審決における本件発明の容易想到性の判断に誤りはない。よって，取消事由１は，理由がない。
３取消事由２（実施可能要件に係る判断の誤り）について
(1)本件発明の要旨認定の誤り
原告は，本件審決が特許請求の範囲に記載された発明特定事項である「長レバー及びケーブルの平面」とは，長レバーが回動する支軸に垂直な平面を意味し，「長レバー及びケーブルの平面に対して１５°～４５°に捻った」とは，図１（ａ）において，長レバーの捻り箇所４の位置で，長レバーが回動する支軸に垂直な平面に対して１５°～４５°に捻ったことを意味する旨判断したのは，特許請求の範囲及び本件明細書の記載に基づかないものであって，誤りである旨主張する。
ア「長レバー及びケーブルの平面」の意義
(ア)本件明細書には，前記１のとおり，本件発明が，従来から使用されているテコを利用した掴線器では，長レバーとその端部にあるリング部が同一平面上にあり，リング部の上部がケーブルに干渉してリング部中心をケーブル中心に接近させることができないため，ケーブル中心とリング部中心との位置が大きくずれることになり，ケーブルを緊線した際にケーブルを屈曲させることになって，ケーブル表面に屈曲のクセ及び損傷等が生じるという問題があったことから，かかる問題を解決することを課題とし，かかる課題の解決手段として，長レバーのリング部に引張力を負荷することで，テコを利用してケーブルを把持する構造の掴線器において，長レバーの後端に設けたリング部を１５°～４５°の角度に捻ることにより，リング部の上部がケーブルに干渉することを避けてリング部中心をケーブル中心に接近させることができるようにするという構成を採用し，これにより，部品数を増やす必要もなく，長レバーのリング部を捻るだけで容易に製作することができ，ケーブル表面の損傷等を防止して，長期間設置され続けるケーブルの信頼性を向上させることができるという作用効果を奏するものであることが記載されている。(イ)本件明細書の【図２（ａ）】は，従来使われている長レバーと端部にあるリング部が同一平面上にある掴線器の正面図であるところ（【０００６】），従来の掴線器の構造に関する技術常識を踏まえれば，同図から，長レバーのリング部が設けられた端部とは反対側の端部が，三角レバーとピンによって枢動できるように取り付けられた構成が記載され，長レバーはピンの支軸を中心に回動しながら移動し，支軸を中心とした長レバーの回動は支軸に垂直な平面で行われるから，従来の掴線器において，長レバーは，支軸に垂直な平面内を，支軸を中心に回動しながら移動するものであることが理解できる。そして，本件明細書には，従来の掴線器では，長レバーとその端部にあるリング部が同一平面上にあり，リング部の上部がケーブルに干渉してリング部中心をケーブル中心に接近させることができないことが記載されているところ，仮に支軸に垂直な平面内又はその近傍にケーブルが存在しないとすれば，長レバーとリング部が同一平面上にあったとしても，リング部の上部がケーブルに干渉することはないから，同図に記載された従来の掴線器においては，長レバーが回動する支軸に垂直な平面内又はその近傍にケーブルが存在していることが理解できる。したがって，同図に記載された従来の掴線器においては，おおむね，長レバーが回動する支軸に垂直な平面内に，長レバー（及びその端部に設けたリング部）並びにケーブルが存在することが理解できる。ところで，本件明細書には，本件発明の掴線器は，部品数を増やす必要もなく，長レバーのリング部を捻るだけで容易に製作することができるものであることが記載されているところ，上記記載を踏まえて本件明細書を見れば，当業者は，本件発明は，従来の掴線器において，長レバーのリング部を捻っただけのものであって，その他，部品数を増やしたり，捻る以外の形状の変更を行ったりしないものであると理解するということができる。したがって，本件発明の掴線器においても，【図２（ａ）】に記載された従来の掴線器と同様に，おおむね，長レバーが回動する支軸に垂直な平面内に，長レバー及びケーブルが存在することが理解できる。また，【図１（ａ）】は，長レバーの端部にあるリング部を捻った掴線器の正面図（本件発明の実施例に係る図）であるところ（【０００６】），同図においても，捻り箇所４が長レバーの先端のリング部のすぐ根元側に設けられており，長レバーは，支軸側の端部から捻り箇所４の直前までは，回動する支軸に垂直な平面内にあると理解される。
そうすると，本件発明において，「長レバー及びケーブルの平面」とは，長レバーが回動する支軸に垂直な平面を意味するものと理解することができる。イ本件発明は，「長レバーの後端に設けたリング部を，長レバー及びケーブルの平面に対して１５°～４５°に捻った」ことを発明特定事項として規定するものであるところ，前記アのとおり，「長レバー及びケーブルの平面」とは，長レバーが回動する支軸に垂直な平面を意味するものと理解することができる。したがって，上記発明特定事項は，本件明細書の記載から，長レバーの後端に設けたリング部を，長レバーが回動する支軸に垂直な平面に対して１５°～４５°に捻ったことを意味するものと理解することができる。よって，本件審決における本件発明の要旨認定に誤りはない。
(2)実施可能要件に係る判断の誤り
ア原告は，本件発明は，「長レバーの後端に設けたリング部を，長レバー及びケーブルの平面に対して１５°～４５°に捻った」ことを発明特定事項として規定するものであるが，本件明細書には，「長レバーの平面」及び「ケーブルの平面」が何を指しているのか何ら記載されておらず，リング部を１５°～４５°に捻る基準が不明である旨主張する。
しかし，前記(1)のとおり，本件明細書の記載から，「長レバー及びケーブルの平面」とは，長レバーが回動する支軸に垂直な平面を意味するものと理解することができ，「長レバーの後端に設けたリング部を，長レバー及びケーブルの平面に対して１５°～４５°に捻った」とは，長レバーの後端に設けたリング部を，長レバーが回動する支軸に垂直な平面に対して１５°～４５°に捻ったことを意味するものと理解することができる。


平成２４年９月１０日判決言渡
平成２４年（ネ）第１００２２号，第１００３３号損害賠償請求，謝罪広告掲載等反訴請求控訴，同附帯控訴事件（原審・東京地方裁判所平成２０年（ワ）第２０３３７号（本訴），第２９３６２号（反訴））
口頭弁論終結日平成２４年６月２７日
判                決
控訴人兼附帯被控訴人（本訴原告・反訴被告）
(判決中では｢原告｣と表記)
訴訟代   理人弁   護士         小口恭   道
渡辺智   子
浅井    正
被控訴人兼附帯控訴人（本訴被告・反訴原告）
株式会   社髙麗   書林
(判決中では｢被告会社｣と表記)
被控訴人兼附帯控訴人（本訴被告・反訴原告）
(判決中では｢被告Ｙ｣と表記)
両名訴訟代理人弁護士        片岡朋   行
江   森   史麻子
主                文
１本件控訴に基づき，原判決を次のとおり変更する。(1)被告らは，原告に対し，連帯して３６３万３７５９円及びこれに対する平成１６年１２月２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(2)原告のその余の請求を棄却する。
(3)被告らの反訴請求を棄却する。
２本件附帯控訴を棄却する。
３訴訟費用は，第１，２審を通じて（第１審については原告と被告らに関する部分），これを２分し，その１を原告の，その余を被告らの負担とする。４この判決第１項の(1)は，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１当事者の求めた判決
１控訴の趣旨
原判決を次のとおり変更する。
(1)被告らは，原告に対し，連帯して１，５００万円及びこれに対する平成１０年６月２１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(2)被告らの反訴請求を棄却する。
(3)(1)につき仮執行宣言
２附帯控訴の趣旨
(1)原判決中，被告ら敗訴部分を取り消す。
(2)原告は，被告らに対し，日刊・大阪日日新聞の社会面に原判決別紙１記載の謝罪広告を，原判決別紙２記載の掲載要領により，１回掲載せよ。(3)原告は，被告会社に対し，２５０万円及びこれに対する平成２０年１０月２１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(4)原告は，被告    Ｙに対し，２５０万円及びこれに対する平成２０年１０月２１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(5)(2)～(4)につき仮執行宣言
第２事案の概要
１原告は，次の原告書籍につき編集著作物の著作権を有すると主張し，韓国の高麗書林名義で出版された次の韓国書籍について，原告に無断で原告書籍の一部を掲載したものであり，被告らが韓国の高麗書林と共謀して同書籍を製作・販売したことにより著作権（複製権，翻案権，譲渡権）及び著作者人格権（氏名表示権，同一性保持権）が侵害されたなどと主張して，被告会社と，韓国書籍が出版された当時の被告会社の代表取締役であった被告Ｙ    に対し，著作権侵害の不法行為に基づく損害賠償ないし不当利得返還を請求する（本訴事件）。原告書籍：題号を「米国・国立公文書館所蔵北朝鮮の極秘文書（1945年   8月～1951年   6月）」とし，原告を編者及び著者とする全３巻（上・中・下巻）の書籍韓国書籍：題号を「美國・國立公文書館所蔵北韓解放直後極秘資料(1945年   8月～1951年
6月)」とする全６巻の書籍
これに対し，被告らは，原告の執筆した日刊・大阪日日新聞の記事や，原告が朝鮮史研究会の会場において来場者に配布したビラ等に，被告らが原告書籍を無断で盗用し，著作権侵害の海賊版（韓国書籍）を製作・販売したかのような内容が記載されていることによって，名誉及び信用を毀損されたと主張して，謝罪広告の掲載と不法行為に基づく損害賠償を求めている（反訴事件）。２原判決は，本訴につき，多数の文書を収録した部分（原告書籍収録文書）と原告が執筆した解説文（原告書籍解説）からなる原告書籍に関して，原告書籍収録文書が編集著作物であることと，韓国書籍の解説文が原告書籍解説の翻案であることを認めた上で，被告らには韓国書籍を販売したことについて過失があるとして譲渡権侵害の不法行為を認め，３０万円の限度で請求を認容した。反訴については，記事等の内容が真実であると信ずるについて相当の理由があったとはいえないとして，損害賠償請求を各３３万円の限度で認容し，謝罪広告請求はその必要がないとして棄却した。
なお，原審では，被告Ｙ    の子で被告会社の代表取締役であるＡ    も本訴被告となっていたが，原審で同人に対する請求は棄却となり，原告は同人に対する控訴を提起していない。
３当審において，原告は，本訴請求額を原審での３６８７万２０００円から１５００万円に減縮した。被告らも，原審での金銭請求額が各１３７５万円であったのを，附帯控訴を各２５０万円の限度にとどめている。４争いのない事実等は，原判決４頁７行目以下の「１    争いのない事実等」記載のとおりである。
第３当事者の主張
１原審からの主張
原審における当事者の主張は，原判決８頁７行目以下の「３争点に関する当事者の主張」記載のとおりである。
２当審における原告の主張
(1)被告らが韓国高麗書林と共謀して韓国書籍を製作したかについて原判決は，原告が原審で主張した，被告らが韓国高麗書林と共謀して韓国書籍を製作したことに関する多数の間接事実のうち一部のみを認定し，共謀による製作の事実は認められない旨判断した。
しかしながら，原判決が認定しなかったその余の事実についても，証拠上容易に認定可能であり，それらの事実をも総合すれば，共謀による製作の事実は認定できる。


さらに，韓国書籍の奥付には，韓国高麗書林の住所として「」と記載されており，Ｂ    の経営する韓国高麗書林とは住所が異なっている。「                            」を所在地とする「高麗書林」は遅くとも昭和５９（１９８４）年には存在しており（甲８５），被告らがＢ    と決別したと主張する平成元（１９８９）年以降も，被告会社は，上記所在地の「高麗書林」から，原告書籍を含めて各種書籍を輸入と称して持ち込んでいる。加えて，上記所在地の「高麗書林」の平成９（１９９７）年版の図書目録には，被告会社の発行する書籍が多数記載されている（甲８７）。これらの事情からしても，原告書籍を発行した上記所在地の「高麗書林」は，被告Ｙ    によるダミー会社である。また，原判決は，Ｂ    が韓国書籍の出版前にソウル市内で原告書籍の貸出しを受けていたことをもって，共同製作を否定する根拠の一つとしているが，上記の間接事実からすれば，Ｂ    は原告書籍に関する情報を被告Ｙ    から得ていたと認定するのが相当である。
(2)被告らが著作権等侵害の「情を知って」韓国書籍を販売したか（著作権法１１３条１項２号）について
上記(1)で主張した事情からすると，被告らは，韓国書籍発行時から，そうでなくとも，これを仕入れた直後には，著作権等の侵害の「情を知って」韓国書籍を販売した。
(3)譲渡権侵害の有無について
被告らは，韓国書籍を仕入れた直後には，譲渡権侵害について過失があった。
(4)原告の損害について
当審での請求内訳は，著作権侵害によるものが１２００万円で，著作者人格権侵害によるものが３００万円である。
逸失利益の計算について，原告書籍の販売による原告の利益は売上の６割程度を下回らない。なぜなら，原告は，コピー機を購入し，原告自身がコピーする方法で原告書籍を印刷しており，製本と販売のみを外注・委託したからである。原判決のように，許諾料相当額の損害を認定するとしても，原告書籍の出版方法を含めた諸事情を総合すれば，許諾料は３割を下回らない。
３当審における被告らの主張
(1)譲渡権侵害の有無について
原判決は，被告会社の過失を認定した。しかしながら，法人の主観的態様（善意・悪意や過失の有無等）については，法人の代表者を基準に判断すべきであるところ，被告Ｙ    が被告会社の代表取締役を退任した平成１５年４月３０日以降は，Ａのみが代表取締役であり，原判決は，その    Ａの過失を否定しているから，同日以降の被告会社の過失は否定されるべきである。
(2)消滅時効の成否について
原判決は，被告らが被告会社による平成１４年４月４日以降の韓国書籍の販売について消滅時効を主張するには，原告において被告会社が同日以後も韓国書籍の販売を続けたことを認識していた必要があるとした上で，そのようなことを認識していたとは認められないとして，消滅時効の成立を否定した。しかしながら，原告は，平成１４年４月４日に被告会社の店舗を訪問した際，店舗内の書棚に韓国書籍全６巻が陳列され，販売が継続されているのを確認しており，その後も販売が継続されることを認識していたといえる。したがって，同日以降の販売分について消滅時効の成立を認めるべきである。
(3)原告の損害について
上記(1)で主張したとおり，平成１５年４月３０日以降，被告会社の過失は否定されるべきであり，同日以降に販売された韓国書籍６セットを損害の算定から除外すると，逸失利益総額は多くても１０万８０００円にすぎない。
(4)被告らの損害（反訴）について
原告が，本件ビラ等を各１００部作成し，その大半を朝鮮史研究会の会員や朝鮮問題の講演の参加者等に配布したことや，それらの配布を受けた者が被告会社の主要取引先の大学関係者であることなどを考慮すると，原判決が認定した３０万円は過少評価である。
(5)謝罪広告の要否（反訴）について
上記(4)で主張した事情からすると，謝罪文の掲載は必要である。
第４当裁判所の判断
１原告書籍収録文書の編集著作物該当性，翻案権侵害の有無，著作者人格権侵
害の有無について
(1)当裁判所も，原告書籍収録文書は編集著作物であって，韓国書籍収録文書は原告書籍収録文書の複製物に当たり，また，韓国書籍解説は原告書籍解説の翻案権を侵害するものと判断する。その理由は，原判決３５頁２３行目以下の「１本訴争点１（原告書籍収録文書は，編集著作物か）について」及び４０頁８行目以下の「２本訴争点２（韓国書籍解説は，原告書籍解説に係る原告の著作権（翻案権）を侵害するか）について」のとおりである。
(2)争いのない事実等，証拠（甲５の１０，６の１０，７の１２，８の２，２０の１～３，２１）及び弁論の全趣旨によれば，韓国書籍には，原告書籍の著作者である原告の氏名が表示されておらず，また，韓国書籍の解説文は，原告書籍解説から，原判決別紙「原告書籍解説から削除した部分一覧表」記載の点を削除したものであることが認められる。
したがって，韓国書籍は，原告の著作者人格権（氏名表示権，同一性保持権）についても侵害するものである。
２被告らが韓国高麗書林と共謀して韓国書籍を製作したかについて(1)争いのない事実等，証拠（甲８の１～１３の７，２４の１及び２，２８，３１～３３，３７の１～４２，４４の１～甲４８，５０の１及び２，５２の１～４，６７，８０，乙３５の１～８，４４の１，４５，４６，原告本人，被告Ｙ    本人，Ａ本人）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。ア被告    Ｙと    Ｂとは，いずれも北朝鮮の平安北道定州郡安興面岩竹洞の出身者であり，実の兄弟である（甲５２の１～４，乙４５，争いのない事実等）。イ被告    Ｙは，昭和２７年に来日し，日本での在留許可を得て，日本において，昭和３７年に「高麗書林」の屋号で韓国の書籍の輸入販売業を始め，昭和４２年に被告会社を設立し，平成１５年４月３０日まで代表取締役であった（乙４４の１及び２，４５）。
ウ    Ｂは，もともとソウル市で衣類販売業を営んでおり，被告    Ｙが高麗書林の屋号で上記業務を始めたころ，被告Ｙ    と相談の上，高麗書林のための韓国側の窓口として，高麗図書貿易の屋号で，韓国内において各出版社から書籍を購入して日本に輸出する業務を行うようになった。


また，Ｂ    は，遅くとも平成元（１９８９）年までには，「高麗書林」の屋号，すなわち韓国高麗書林として出版業を営んでおり，平成１１（１９９９）年に韓国で発行された書籍においても，韓国高麗書林の代表である旨記載されている。（甲４４の１～３，５０の１及び２，５２の１～４，６７，乙４５）エ被告会社は，少なくとも平成元年までは，高麗図書貿易を韓国側の窓口として，韓国の書籍を輸入していた（乙４５）。
オ韓国高麗書林は，不二出版株式会社（不二出版社）が昭和６１年から平成５年までの間に発行した以下①～⑥の題号の書籍（これらを総称して，以下「不二出版書籍」という。）について，これらの書籍が発行されたころ，不二出版社に無断でこれを複製し，同一ないしほぼ同一の題号の書籍（これらを総称して，以下「不二出版書籍無断複製本」という。）として出版した（甲２８，４７，４８）。
①特高警察関係資料集成
②百五人事件資料集
③高等外事月報
④朝鮮軍概要史
⑤思想彙報(上・下)
⑥朝鮮思想運動の概況
カ被告会社は，昭和６１年から平成５年までの間に，不二出版社から不二出版書籍を購入し，その後，上記購入と近接した時期に，韓国高麗書林から不二出版書籍無断複製本が発行された。
また，被告会社は，韓国から不二出版書籍無断複製本を輸入し，これを日本国内の大学図書館などに販売した。
（甲２８，３３，甲３７の１～甲４２，４６～４８，６７）キ不二出版書籍無断複製本のうち朝鮮軍概要史の表紙には，「髙麗書林」のロゴが印刷されているが，このロゴは，被告会社が販売図書の広告に用いていたロゴと同一の書体であった（甲３２の１及び２）。
被告Ｙ    は，平成７年ころには，Ｂ    が被告会社のロゴと同一の書体のロゴを使用していることを知っていた（乙４５）。
ク    Ｂは，平成１０年４月ころ，ソウル市所在の統一部北韓資料センターから原告書籍の貸出しを受けた（乙３５の１～８）。そして，韓国高麗書林は，平成１０年６月ころ，原告に無断で，原告書籍収録文書を複製し原告書籍解説を改変して韓国書籍を製作し，これを出版した（甲８の１～１３の７，争いのない事実等）。
被告会社は，平成１０年夏ころから平成１６年１２月２日までの間，韓国書籍を韓国から輸入し，これを日本国内の大学図書館などに販売した（乙４５，４６，弁論の全趣旨）。
また，被告会社は，平成１０年９月に同社が発行した「韓国図書目録」において，韓国書籍の内容を解説しこれを宣伝する広告文を掲載した（甲２４の１及び２）。ケ原告は，平成１４年４月初めころ，和田春樹著「朝鮮戦争全史」によって韓国書籍の存在を知り，これがどのような出版物であるのか確かめるため，韓国書籍が「高麗書林」の発行となっていたことから被告会社の店にあるだろうと見当をつけて，同月４日，原告書籍（上巻）を持参して被告会社の店舗を訪れた。原告は，同店の書棚に並べられていた韓国書籍と原告書籍とを対照したところ，両書籍に収録されている資料は同一のものであると判断したため，同店にいた被告Ｙを呼び，短時間，同人にも両書籍を対照させた。その際，原告は，被告Ｙ    に対し，韓国書籍に発行者と表示されている高麗書林（韓国高麗書林）について尋ねたところ，被告Ｙ    は，韓国高麗書林は兄（Ｂ    ）が経営しているものの，兄の住所や連絡先は分からないと答えた。被告会社は，原告の上記訪問を受けた後も，韓国書籍の販売を続けた。（甲８０，乙４５，４６，原告本人，被告Ｙ    本人，Ａ    本人）コ不二出版社ら５社は，各社が出版した出版物に係る韓国高麗書林の海賊版が被告会社により日本国内で多数販売されているとして，平成１７年１２月８日以降，被告会社に対し，各社の発行する出版物に係る海賊版（韓国書籍を含む。）の販売について抗議し，これらの海賊版の出版元に対して書籍の発行年，刊行部数を確認することなどを求めた（甲３１）。
サ不二出版社は，平成１９年，被告らを相手方として，被告らが韓国高麗書林と共謀して不二出版社に無断で不二出版書籍無断複製本を製作した，又はこれらの書籍が無断複製物であることの情を知って（著作権法１１３条１項２号）これを販売したと主張し，著作権侵害の損害賠償を求める訴えを提起した（東京地裁平成１９年（ワ）第２４１６０号）。


東京地方裁判所は，平成２１年２月２７日，不二出版書籍無断複製本の一部について，被告会社が無断複製物であることを知りながらこれを販売したものと認め，不二出版社の請求を一部認容する判決（不二出版訴訟判決）を言い渡した（甲２８）。(2)原告は，被告らが韓国高麗書林と共謀して韓国書籍を製作したと主張する。そして，上記(1)のとおり（特に，後記３(2)で摘示する事実のとおり），被告らと韓国高麗書林との深い関係を示す多数の間接事実が認められる。しかしながら，被告らが，韓国書籍の製作について，韓国高麗書林と共謀，共同，協力等をしたことに関する具体的な事実を認定するに足りる証拠はない。また，上記認定事実によれば，Ｂ    は，韓国書籍が出版される前の平成１０年４月に，ソウル市内で原告書籍の貸出しを受けており，かつ，長年にわたって韓国の書籍の輸出や韓国高麗書林名義での書籍の出版を営んできた者である。このような事実と，日本で発行された書籍の無断複製本を韓国で製作するに当たっては，日本の書籍の存在及びその内容を知り，複製用に書籍を入手する必要があるものの，このような情報及び書籍の入手等の作業は，必ずしも被告らの助けがなくても可能であること，無断で翻案したことが発覚しないように，著作者が判明しないよう原告書籍解説を改変する作業も被告らの協力を必須とするものではなく，日本語を韓国語に翻訳する能力を有する者であれば特殊な能力がなくても可能であると考えられることなどを併せ考慮すれば，上記のとおり多数の間接事実が認められることを考慮したとしても，被告らが韓国高麗書林と共謀するなどして韓国書籍を製作したとまでは認められない。原告は，韓国書籍に記載された韓国高麗書林の住所と，Ｂ    の経営していた韓国高麗書林の住所とが異なることを前提として，韓国書籍を発行した韓国高麗書林は被告Ｙ    によるダミー会社である旨主張する。しかしながら，韓国高麗書林の図書目録（甲８７）には，「                            」を韓国高麗書林の所在地とし，書籍の代金振込先をＢ    名義とする旨が記載されている（甲９１）。そうすると，上記所在地の韓国高麗書林についてもＢ    が関与していた可能性は否定できず，原告の上記主張をもってしても，韓国高麗書林が被告Ｙ    のダミー会社であること，さらには，被告らと韓国高麗書林との共謀を認めるに足りない。(3)したがって，韓国高麗書林と共謀して韓国書籍を製作したことを原因としては，被告らが，原告の著作権（複製権，翻案権）及び著作者人格権（氏名表示権，同一性保持権）を侵害したと認めることはできない。
３被告らが著作権等侵害の「情を知って」韓国書籍を販売したか（著作権法１１３条１項２号）について
(1)韓国書籍が原告書籍の複製権及び翻案権を侵害し，また，原告の著作者人格権（氏名表示権，同一性保持権）も侵害するものであることは，上記１で判示したとおりである。
(2)上記２(1)で認定した事実関係，特に，被告    Ｙと    Ｂとは兄弟であること，Ｂ    が創業した高麗図書貿易と被告会社との取引が長期にわたっていること，被告会社は，Ｂ    の営む韓国高麗書林による不二出版書籍無断複製本の発行に先立ち，これと近接した時期に不二出版書籍を購入していること，その後，被告会社が不二出版書籍無断複製本を韓国から輸入していることなどを総合すると，被告Ｙ    及び同被告が代表取締役であった被告会社は，遅くとも不二出版書籍無断複製本を輸入した時点で，それが不二出版書籍の著作権を侵害するものであること，すなわち，韓国高麗書林が，数年にわたり，複数の日本の書籍の著作権を侵害する無断複製本を発行し続けていることを認識していたものと認められる。これらの事実関係に加え，被告Ｙ    とＢ    との関係が決裂したと被告らが主張する平成元年以降も，韓国高麗書林が不二出版書籍無断複製本のうち朝鮮軍概要史の表紙に被告会社と同一のロゴを使用し，また，被告会社が不二出版書籍無断複製本の輸入を継続し，同じく韓国高麗書林が発行する韓国書籍についても輸入・販売していることなどの諸事情を併せ考慮すると，被告Ｙ    及び同被告が代表取締役であった平成１５年４月３０日までの被告会社は，本件の韓国書籍についても不二出版書籍無断複製本と同様に，韓国高麗書林が著作者に無断で複製及び翻案したことを知り，当該著作者の著作権及び著作者人格権についても侵害する行為によって作成した物であることを認識した上で，これを輸入・販売していたと認めるのが相当である。さらに，被告Ｙ    が代表取締役を退任した平成１５年４月３０日より後の被告会社の行為についても，代表取締役が被告Ｙ    の子たるＡ    であり続けたこと，そのＡ    は平成８年１１月２７日（韓国書籍の輸入・販売よりも前である。）から平成１５年４月３０日までの間も被告Ｙ    と共に同社の代表取締役であったこと，代表取締役を退任した被告Ｙ    自身，その後も同社のいわゆる会長であり続けたこと（乙４４の１～３，４６）などの事実を総合すると，平成１５年４月３０日までと同様に，韓国書籍について，韓国高麗書林が他人の著作権及び著作者人格権を侵害する行為によって作成した物であることを認識した上で，これを輸入・販売していたと認めるべきである。
(3)したがって，韓国書籍の輸入・販売に係る著作権法１１３条１項２号に基づく権利侵害についての原告の主張は理由がある。なお，この権利侵害に基づく請求と選択的併合の関係にあると理解される譲渡権侵害の請求については判断しない。
４消滅時効の成否について
被告らは，原告が，平成１４年４月４日，同年８月１日ころ，平成１７年７月２３日のいずれかの時点において，被告らが原告書籍の著作権及び著作者人格権の侵害による損害の発生と加害者について認識していたので，消滅時効が完成した旨主張する。
しかしながら，著作権法１１３条１項２号に関しては，単に侵害品を販売したというだけでは侵害とみなされず，「情を知って」販売した場合に初めて侵害とみなされるのであるから，単に侵害品が販売されている事実を認識しただけで権利行使が可能になったということはできない。そして，被告らの主張する時点において，被告らが「情を知って」販売したことまで原告が認識し得たことを認めるに足りる証拠はない。
したがって，同条項に係る請求権の時効消滅に関する被告らの主張は理由がない。
５原告の損害について
(1)著作権侵害による損害
ア逸失利益について


証拠（甲７２，８０，９０の１～３，９１，乙２７の１～１５，原告本人，Ａ本人）及び弁論の全趣旨によれば，①原告書籍は，平成８年に初版が５０冊発行され，定価が２６万８０００円（税込）とされたこと，②原告書籍は，原告がコピー機で印刷を行い，その他の作業や販売をあゆみ印刷工芸社や夏の書房に依頼したため，売上高１０２７万２４２６円に対して，夏の書房への支払額が定価の１０％，あゆみ印刷工芸社等への支払額が３７５万１２０５円であり，その他にコピー機のリース料やメンテナンス料（月額で２万４０２５円程度）を支払った残額が原告の利益となること，③被告会社は，平成１０年夏ころから平成１６年１２月２日にかけて，韓国書籍を２１セットのほか，ばら売りで１セットのうち５冊販売したことが認められる。
上記①，②の事実によれば，原告は，コピー機を使用して初版５０冊を印刷したものであるところ，５０冊程度の印刷にさほど多くの時間は要しないと考えられること，コピー機は他の用途にも用いることができる汎用の機械であることを考慮すると，原告書籍の売上高１０２７万２４２６円に占める原告の利益は，１０２７万２４２６円×（１－０．１）－３７５万１２０５円＝５４９万３９７８円からコピー代の実質と推認すべき１万円を控除した５４８万３９７８円となる。したがって，著作権法１１４条１項に基づく損害額は，次のとおり，３１２万３７５９円となる。
２６万８０００円×５４８万３９７８円／１０２７万２４２６円×（２１＋５／６）セット＝３１２万３７５９円
イ実損及び慰謝料について
当裁判所も，原告の主張する実損及び慰謝料（著作権侵害に係るもの）については認められないものと判断する。その理由は，原判決５０頁１６行目以下の「(2)原告の実損の主張について」及び５１頁３行目以下の「(3)慰謝料について」のとおりである。
ウ弁護士費用について
原告が弁護士を選任して本件訴訟を追行していること，本件事案の内容，認容額及び本件訴訟の経過等を総合すると，上記不法行為と相当因果関係のある弁護士費用の額は３１万円と認める。
(2)著作者人格権の侵害による慰謝料
韓国書籍に原告の氏名が表示されておらず，また，韓国書籍の解説文が原告書籍解説の一部を削除したものであることは，上記１(2)で判示したとおりであるが，他方で，争いのない事実等，証拠（甲５の１～７の１３）及び弁論の全趣旨によれば，原告書籍は，米国国立公文書館等に所蔵された文書を収録した合計約１５００頁の原告書籍収録文書と，合計１８頁の原告書籍解説からなるものであり，韓国書籍に収録された文書とその掲載順序は，原告書籍収録文書と同じであることが認められる。このように，原告書籍の大部分は公文書館に収蔵された資料を収録したものであること，その資料収録部分と同じ資料がそのまま韓国書籍に掲載されており，原告書籍から削除されたのは１８頁の原告書籍解説部分の一部分にとどまること，その他本件に現れた一切の事情を総合すると，原告の著作者人格権（氏名表示権，同一性保持権）が侵害されたことによる精神的苦痛に対する慰謝料は，２０万円と認めるのが相当である。
(3)小括
したがって，被告らは，原告に対し，上記(1)ア及びウ並びに(2)の合計額である３６３万３７５９円及びこれに対する被告会社が韓国書籍を販売した最後の日である平成１６年１２月２日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金を連帯して支払う義務がある。
６不当利得の有無について
当裁判所も，不当利得に関する原告の主張は理由がないものと判断する。その理由は，原判決５１頁２２行目以下の「８本件争点８（被告らの不当利得の有無）について」のとおりである。
７反訴請求について
(1)当裁判所は，本件新聞記事及び本件ビラ等は，被告らの名誉ないし信用を毀損するものと判断する。その理由は，原判決５２頁７行目以下の「９反訴争点１（本件新聞記事及び本件ビラ等は，被告らの名誉ないし信用を毀損するものか）について」のとおりである。
(2)そこで，本件新聞記事及び本件ビラ等の内容が真実であるか，あるいは，その内容が真実であると信ずるについて相当の理由があったかについて判断する。本件新聞記事及び本件ビラ等の内容は，「兄が韓国で海賊版を作り，弟が日本で売る。日韓分業の海賊版」，「日韓分業の海賊版業者」，「この海賊版を製作・販売している高麗書林（日本側代表Ｙ    ）」，「高麗書林（Ｙ    ・Ｂ    ・Ａ    ）の海賊版」のように，被告らが，著作権侵害行為によって作成された韓国書籍を輸入・販売したことに加え，韓国高麗書林と一体の「高麗書林」として韓国書籍の製作にも関与していたとの印象を与える事実を摘示するものである。このうち，被告らが，著作権侵害行為によって作成された韓国書籍を輸入・販売した旨の摘示については，上記３で判示したとおり，真実であると認められる。これに対し，被告らが韓国高麗書林と一体の「高麗書林」として韓国書籍の製作にも関与していたとの事実については，上記２で判示したとおり，被告らが，韓国高麗書林と共謀するなどして原告書籍の海賊版を製作している事実まで認めることはできず，真実であるとは認められない。


令和元年１０月９日判決言渡
令和元年（ネ）第１００３７号損害賠償請求控訴事件（原審    東京地方裁判所平成２９年（ワ）第２７２９８号）
口頭弁論終結日令和元年８月２１日
判     決
控訴人     Ｒセキュリティ株式会社
同訴訟代理人弁護士     森﨑博   之
礒井里   衣
被控訴   人      株式会社Ｓｕｐｅｒｆｅｅｄ（以下「被控訴人会社」という。）
被控訴   人    Ｙ１
（以下「被控訴人Ｙ１」という。）
被控訴   人    Ｙ２
（以下「被控訴人Ｙ２」という。）
被控訴   人    Ｙ３
（以下「被控訴人Ｙ３」という。）
被控訴人Ｙ１，同Ｙ２及び同Ｙ３訴訟代理人弁護士
北澤香   織
主     文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決中控訴人敗訴部分を取り消す。
２被控訴人らは，控訴人に対し，連帯して，更に１億８６４５万３１３５円及びこれに対する平成２７年３月３１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要（略称は，特に断らない限り，原判決に従う。）
１事案の要旨等
本件は，鍵の販売，取付け，修理等を業とする控訴人が，被控訴人らに対し，(ア)被控訴人らが共謀して控訴人の所有する工具等を違法に持ち出したことは，不法行為を構成し，(イ)被控訴人Ｙ１が控訴人の従業員を違法に引き抜いて被控訴人会社に転職させた行為は，不法行為を構成し，(ウ)被控訴人Ｙ１，同Ｙ２及び同Ｙ３が共謀の上，控訴人の開錠技術等に関する営業秘密を違法に持ち出して，被控訴人会社の業務に使用した行為は，不正競争防止法２条１項４号及び５号の不正競争行為に該当し，また，(エ)控訴人の従業員であった被控訴人Ｙ２及び同Ｙ３が被控訴人会社に転職したことは競業避止義務違反の債務不履行に該当すると主張して，上記(ア)ないし(ウ)の被控訴人Ｙ１，同Ｙ２及び同Ｙ３については民法７０９条，７１９条１項，不正競争防止法４条に基づき，被控訴人会社については民法７０９条，７１５条１項又は会社法３５０条に基づき，また，上記(エ)の被控訴人Ｙ２及び同Ｙ３については民法４１５条に基づき，損害賠償金として１億８７８３万９１３５円及びこれに対する不法行為の最後の日である平成２７年３月３１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金を連帯して支払うよう求めた事案である。原審は，被控訴人会社が，その従業員のうちの何者かにおいて控訴人の所有する工具を違法に持ち出した不法行為（前記(ア)）につき民法７１５条１項の使用者責任を負うものと判断し，被控訴人会社に対する請求につき，持ち出された工具の販売価格相当額に弁護士費用を加えた１３８万６０００円及びこれに対する遅延損害金の支払を命ずる限度で理由があるものとして認容し，その余を棄却し，また，その余の被控訴人らに対する請求はいずれも理由がないものとして棄却した。そこで，控訴人が，自己の敗訴部分を不服として本件控訴を提起した。２前提事実（当事者間に争いのない事実並びに後掲の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
⑴当事者等
控訴人は，鍵の販売，取付け，修理，その関連工事等を業とする株式会社である。被控訴人会社は，ウェブ広告の企画，製作等を業とする株式会社であり，被控訴人Ｙ１は，被控訴人会社の代表取締役である。
被控訴人Ｙ２及び同Ｙ３は，控訴人の元従業員である。
⑵控訴人の業務の内容
控訴人は，顧客の依頼を受けて開かなくなった鍵を開錠する業務を行っており，その際，つまみ部分にボタンを付け，ボタンを押した場合にのみ回すことができる構造を有するサムターン（スイッチサムターン）が扉の内側に設けられている場合であっても，解錠することができる道具（控訴人において「グンマジ」と称しているもの。以下「グンマジ」という。）を自ら開発し，これを使用している（甲３，４）。⑶被控訴人Ｙ２らの控訴人への入社及び退職並びに被控訴人会社への就職等ア訴外Ａ（以下「Ａ」という。），被控訴人Ｙ２，訴外Ｂ（以下「Ｂ」という。），訴外Ｃ（以下「Ｃ」という。），訴外Ｄ（以下「Ｄ」という。）及び被控訴人Ｙ３は，いずれも控訴人の元従業員で，いずれも開錠作業を行う鍵師として控訴人の業務に従事していた（以下，当該６名を「本件元従業員ら」と総称することがある。）。その控訴人への入社及び退職の時期は，以下のとおりである。Ａ           平成２２年１２月頃入社，平成２７年１月頃退職被控訴人Ｙ２   平成２３年１０月頃入社，平成２６年１０月１０日退職Ｂ           平成２５年７月頃入社，平成２７年１月頃退職Ｃ         平成２６年２月頃入社，平成２６年１０月１０日退職Ｄ        平成２６年２月頃入社，平成２７年１月頃退職被控訴人Ｙ３平成２６年２月頃入社，平成２７年３月３１日退職イＣ及び被控訴人Ｙ２は，控訴人を退職した後，平成２６年１２月頃までに被控訴人会社に就職し，控訴人会社の始めた開錠業務に鍵師として従事した。その後，Ａ，Ｂ，Ｄ及び被控訴人Ｙ３も，それぞれ退職後間もなく被控訴人会社に就職し，鍵師として業務に従事した。（以上につき，乙２３ないし２５）
⑷被控訴人Ｙ２及び同Ｙ３の誓約書
ア被控訴人Ｙ２作成の平成２５年９月２５日付け誓約書（甲３７）には，次の各事項を遵守することを誓約する旨の記載がある。
(ア)控訴人の機密情報，顧客・従業員その他の個人情報を第三者に開示及び漏洩しないこと。
(イ)控訴人の所有する工具等を，控訴人の業務で使用する場合を除き，控訴人の許可を受けることなく社外に持ち出さないこと。


(ウ)控訴人で教わった技術及び知った技術を控訴人以外の者に教えないこと。(エ)控訴人で教わった技術及び知った技術を犯罪に使用しないこと。(オ)控訴人に入社してから５年以内に退社した場合は，退社後３年間にわたり，控訴人の営業と競業する行為を避止し，次の行為を行わないこと。ａ控訴人と競合関係に立つ事業者に就職したり，役員に就任すること。ｂ控訴人と競合関係に立つ事業者の提携先企業に就職したり，役員に就任すること。
ｃ控訴人と競合関係に立つ事業を自ら開業又は設立すること。(カ)本誓約書に違反した場合は，控訴人の被った損害を賠償すること。イ被控訴人Ｙ３作成の平成２６年３月２０日付け誓約書（甲９３）には，前記ア(ア)ないし(エ)及び(カ)のほか，次の各事項の遵守を誓約する旨の記載がある。(ア)鍵開錠作業等に用いる控訴人所有の工具等又はその複製品，模倣品若しくは類似品を，自ら使用若しくは作成し，又は他人に使用させ若しくは作成させること。
(イ)控訴人に入社してから３年以内に退社した場合は，退社後１年間にわたり，控訴人の営業と競業する行為を避止し，前記ア(オ)のａないしｃの行為を行わないこと。
⑸被控訴人会社における開錠業務の停止
被控訴人会社は，平成２８年３月末頃，開錠業務を停止し，本件元従業員らは，全て被控訴人会社を退職した（乙２３ないし２５）。
３争点
⑴工具等の持ち出し行為の有無
⑵違法な引き抜き行為の有無
⑶不正競争行為（営業秘密の使用行為等）の有無
⑷被控訴人Ｙ２及び同Ｙ３の競業避止義務違反の有無
⑸被控訴人会社の責任原因
⑹控訴人の損害額
第３争点に関する当事者の主張
１原判決の引用
争点に関する当事者の主張は，後記２のとおり当審における補充主張を付加するほかは，原判決の「事実及び理由」の第２の３に記載されたとおりであるから，これを引用する。
２当審における補充主張
⑴工具等の持ち出し行為の有無（争点⑴）について
〔控訴人の主張〕
ア本件において持ち出されたキーマシンは，原審が認定した２台のほかに，少なくとも，①株式会社ジョーエイ製機製の８５３番のもの及び②ＫＥＹＬＩＮＥ社製のものの２台があり，また，住宅用グンマジは，少なくとも６台が持ち出されている。
イ被控訴人会社が開錠業務に参入するに当たり，ノウハウを持たない被控訴人Ｙ１は，１人で準備することは困難であるから，その知識と経験がある本件元従業員らを利用し，彼らに控訴人から工具類を持ち出させて入手し，その業務を開始したものというべきである。一方，本件元従業員らが被控訴人Ｙ１に相談せず，自らリスクを負って工具類を持ち出すことはあり得ないから，工具類の持ち出しが被控訴人Ｙ１と本件元従業員らとの共謀の上でされたことも明らかである。
〔被控訴人らの反論〕
事実は否認し，主張は争う。
被控訴人Ｙ１は，同Ｙ２が１人で鍵屋として独立する話を聞き及んだことから，そうであれば，被控訴人会社においてインターネット集客をし，同Ｙ２が被控訴人会社の従業員として仕事をするのがよいと考え，その旨の勧誘をした。開錠に使用する道具は，同Ｙ２が自分で所有していた道具に加え，後に被控訴人会社に入ることを希望したＣの指示により準備されたものであり，控訴人から持ち出されたものではない。
⑵違法な引き抜き行為の有無（争点⑵）について
〔控訴人の主張〕
被控訴人会社は，開錠業務のノウハウや経験を有しなかったところ，それらを有していた本件元従業員らが被控訴人会社に就職し，開錠業務が行われた。このような事実関係からすれば，被控訴人Ｙ１において，本件元従業員らへの働きかけがあったとみるべきであり，違法な引き抜き行為として不法行為を構成する。
〔被控訴人らの反論〕
事実は否認し，主張は争う。
⑶不正競争行為（営業秘密の使用行為等）の有無（争点⑶）について
〔控訴人の主張〕
控訴人は，グンマジを用いた開錠の方法及びグンマジの構造・部材に関する本件情報を保有しているところ，グンマジは，控訴人の代表者において独自に開発したものであり，本件情報は，外部に流出しないよう管理されていた。住宅用グンマジのうち鍵の学校に置いてあるものは金庫に保管され，各錠前技師が所持するものは各自のロッカーに保管され，毎日，数が確認され，各錠前技師に配布されないものについても，各支店で厳重に管理されていた。また，グンマジの設計図は，社長室において，鍵付きの保管庫に保管されていた。控訴人は，各スタッフに住宅用のグンマジの機密情報を漏らさぬよう指導しており，このことは，講習チェックシートの「グンマジ」の「機密保持について」及び「グンマジの機密保持のための保管方法」という欄に講習修了を示す押印があることからも，明らかである。
このようにグンマジに関する本件情報は，「秘密として管理されている」といえ，不正競争防止法にいう営業秘密に当たる。
〔被控訴人らの反論〕
事実は否認し，主張は争う。
(4)被控訴人Ｙ２及び同Ｙ３の競業避止義務違反の有無（争点⑷）について
〔控訴人の主張〕
ア被控訴人Ｙ２について
被控訴人Ｙ２は，誓約書（甲３７）に基づき競業避止義務を負う。控訴人においては，従業員に競業避止義務を課す必要性は高いところ，開錠技師として入社した従業員には比較的高額な賃金が支払われ，競業避止義務を課すことの代償措置は講じられていたといえるから，誓約書が公序良俗に反し無効となることはない。
イ被控訴人Ｙ３について
被控訴人Ｙ３についても，競業避止義務を含む誓約書（甲９３）が作成されていたことから，被控訴人Ｙ３は，上記誓約書に基づき競業避止義務を負う。被控訴人Ｙ３の誓約書は，入社後３年以内に退職した場合に，退社後１年間の競業避止義務を課すものであり，比較的短期間にとどまるから，被控訴人Ｙ２と比べても，競業避止義務を負うべき理由がある。
〔被控訴人らの反論〕
事実は否認し，主張は争う。
⑸控訴人の損害額（争点⑹）について
〔控訴人の主張〕


被控訴人らの不法行為等によって，控訴人に生じた損害の内容及びその額は，以下のとおりであり，合計●●●●●●●●●●●円となる（控訴人は，その一部である１億８７８３万９１３５円の賠償を請求する。）。アキーマシン及びグンマジの持ち出しによる積極損害      ●●●●●●●円
(ア)キーマシンの持ち出しによる損害
原審が認定した２台（６４万円）に加え，同様に持ち出された株式会社ジョーエイ製機製の８５３番のもの（３２万円）及びＫＥＹＬＩＮＥ社製のもの（５０万円）の２台に係る損害が生じているから，キーマシンの持ち出しによる積極損害額の額は合計１４６万円である。
(イ)グンマジの持ち出しによる損害
グンマジを持ち出されたことによって控訴人の被った損害は，価格相当額にとどまらず，当該工具を使用して得られる利益が含まれる。本件において持ち出された住宅用グンマジは，控訴人において独自開発されたもので，住宅用グンマジを使用したときの従業員一人の売上実績が月に約●●●●●●●円であることを踏まえ，耐用年数を１０年として考えると，１台の住宅用グンマジから発生する売上は●●●●万円を下らず，そうすると，持ち出された住宅用グンマジ６台については●●●●●●●円を下らない。
●●●●●●●円×１２か月×１０年×６台＝●●●●●●●円イキーマシン及びグンマジの持ち出し，従業員の違法な引き抜き，不正競争行為（営業秘密の使用行為等）並びに被控訴人Ｙ２及び同Ｙ３の競業避止義務違反による消極損害（逸失利益）                      ●●●●●●●●●円本件元従業員らは，それぞれ被控訴人会社に転職し，控訴人から持ち出されたキーマシン及びグンマジを使用して，同社が平成２８年３月末頃に開錠業務を停止するまでの間に，合計●●●●●●●●●円の利益を生じさせたと評価され，控訴人には，これと同額の逸失利益が生じている。
●●●●●●●円×{１年５か月×２人（被控訴人Ｙ２，Ｃ）＋１年２か月×３人（Ａ，Ｂ，Ｄ）＋１年×１人（被控訴人Ｙ３）}＝●●●●●●●●●円ウ弁護士費用                                   ●●●●●●●●●円上記アの積極損害及びイの消極損害の合計金額は，●●●●●●●●●●●円であるところ，本件における弁護士費用の額は，その１割を下らない。
〔被控訴人らの反論〕
事実は否認し，主張は争う。
第４当裁判所の判断
当裁判所も，控訴人の請求は，被控訴人会社に対し１３８万６０００円及びこれに対する遅延損害金の支払を命ずる限度で理由があり，その余は理由がないものと判断する。
その理由は，原判決２１頁１０行目の「キーマシン」を「グンマジ」に改め，後記１ないし６のとおり付加するほかは，原判決の「事実及び理由」の第３に記載されたとおりであるから，これを引用する。
１工具等の持ち出し行為の有無（争点１）について⑴前記認定（引用に係る原判決第３の２⑵ア，同⑶イ，ウ）のとおり，株式会社ジョーエイ製機製の製造番号５５５番及び５９７番のキーマシン（計２台）並びにＣが所持していたグンマジ及び本件倉庫に置かれていたグンマジ（計２台）は，本件元従業員らのうちのいずれかが持ち出したものと認められる。
⑵持ち出されたキーマシンの台数について
控訴人は，平成２７年３月初旬頃，被控訴人会社所有の車両に，控訴人所有の株式会社ジョーエイ製機製の製造番号８５３番等のキーマシン及びＫＥＹＬＩＮＥ株式会社製のキーマシンが積まれていたから，これらも同様に持ち出されたものであると主張する。
控訴人の従業員であるＥの陳述書（甲７３）には，上記各キーマシンの積載に係る事実を目撃し，１１０番通報をした上，臨場した荏原署の警察官に写真を撮影してもらった旨の記載がある。しかしながら，上記の通報に係る警察署の記録はない（乙３１）上，それ以外にも上記陳述書に記載された事実を裏付ける客観的な証拠はないことからすれば，上記陳述書の記載をたやすく信用することはできず，他に上記各キーマシンが持ち出されたことを認めるに足りる的確な証拠もない。よって，持ち出されたキーマシンの台数に関する控訴人の主張は理由がない。なお，控訴人は，キーマシンの持ち出しが被控訴人Ｙ３によってされたことを重ねて主張するが，この点についても的確な証拠はないというべきである。
⑶持ち出されたグンマジの台数について
控訴人は，本件で持ち出されたグンマジは，少なくとも６本であると主張する。そして，Ｃが，本件元従業員らのうちのいずれかが控訴人から支給されて控訴人から持ち出したグンマジを，被控訴人会社に転職した後も使用していたこと，平成２７年５月２７日頃，本件倉庫内にグンマジのファイバースコープ，パイプ，先端に付ける把持爪等の構成部品が複数個置かれていたことに加えて，その頃撮影された写真（甲５２の１７頁）に，本体持ち手部が少なくとも６個写っており，本体持ち手部がグンマジ１台につき１個存在することから，同日頃に本件倉庫内に置かれていたグンマジは少なくとも６台あり，これらが全て持ち出されたと主張する。しかしながら，本件倉庫内においてグンマジがどのように保管されていたかが明らかでないことは，原判決も説示するとおりであり，上記写真から本件倉庫内に置かれていたグンマジが少なくとも６台あったと認定することは困難である。他に６台のグンマジが持ち出されたことを認めるに足りる的確な証拠もない。よって，持ち出されたグンマジの台数に関する控訴人の主張は理由がない。なお，控訴人は，グンマジの持ち出しが被控訴人Ｙ３によってされたことを重ねて主張するが，この点についても的確な証拠はないというべきである。
⑷その他の工具の持ち出しについて
控訴人は，本件で他にも持ち出された工具がある旨の主張をするが，その内容は具体性に乏しく，的確な主張立証はない。
⑸キーマシン及びグンマジの持ち出しへの被控訴人Ｙ１の関与についてア控訴人は，開錠業務のノウハウや経験を有しない被控訴人会社に，そのノウハウや経験を有していた本件元従業員らが就職し，上記各工具の持ち出しがされていることからすれば，被控訴人会社の代表者である被控訴人Ｙ１においては，本件元従業員らを利用し，同人らに控訴人から工具類を持ち出させることによってこれを入手し，その業務を開始したものとみるべきであり，被控訴人Ｙ１と本件元従業員らの間には，工具類の持ち出しについて共謀があったと認定されるべきであると主張する。


イしかしながら，被控訴人会社は，もとは代表者である被控訴人Ｙ１においてウェブ広告の作成を主な業務としていたもので，被控訴人Ｙ１が開錠業務に携わったことはなかったというのである（乙２３，原審における被控訴人Ｙ１〔１頁〕）。ウ被控訴人Ｙ１は，平成２６年夏頃，控訴人の従業員であったＣと知り合い，更に同人に紹介された被控訴人Ｙ２から，解錠業者として独立するのでウェブ広告にかかる費用の見積もりをしてほしい旨相談され，その際，そうであればむしろ被控訴人会社の業務として行ってはどうかと提案した。この結果，被控訴人Ｙ２は，控訴人を退職し，同年１２月頃から被控訴人会社で開錠業務に従事するようになり，また，異動の打診を嫌って控訴人を退職したＣも，同じ頃から，被控訴人会社に就職して開錠業務に従事するようになった。被控訴人Ｙ１は，ホームページ上の広告製作，リスティングの手配，電話番号の契約等を行う一方，開錠業務についてのノウハウはなかったため，自動車やドライバー等の一般的な工具を被控訴人Ｙ２やＣから指示を受けて準備した。（乙２３，原審における被控訴人Ｙ１〔１‐４頁〕）以上の事実経過からは，被控訴人Ｙ１は，開錠業務自体のノウハウを持たず，開錠業務の開始に当たって必要な開錠道具の準備を被控訴人Ｙ２やＣに任せていたものと認められ，その後も開錠道具の準備に関わった事実はうかがわれない。エ前記認定（引用に係る原判決第３の１⑷）のとおり，被控訴人会社の開錠業務による売上げは，順調に伸び，Ｃが控訴人の従業員に声をかけ，平成２７年１月から３月にかけて，Ａ，Ｂ，Ｄ及び被控訴人Ｙ３が控訴人を順次退職して，被控訴人会社に入社しているが，このことに被控訴人Ｙ１が関与した事実を認めるに足りる証拠はない。
オ被控訴人会社の開錠業務による売上げは，平成２７年５月又は６月頃から大幅に減少し，本件元従業員らに対する給料の減額を経て（乙２３，原審における被控訴人Ｙ１〔７頁〕），前記認定（引用に係る原判決第３の１⑸）のとおり，平成２８年３月には開錠業務自体が停止された。
カ上記イないしオの事実関係等に照らすと，被控訴人Ｙ１が会社代表者として開錠業務の成功から利益を受ける関係にあったことや持ち出された工具があるということから，直ちに各工具の持ち出しについて共謀その他の関与をしたと推認することは困難であり，他に被控訴人Ｙ１の関与の事実を認めるに足りる証拠もない。よって，控訴人の主張は理由がないというべきである。
２違法な引き抜き行為の有無（争点２）について
⑴控訴人は，控訴人において開錠業務のノウハウ等を有していた本件元従業員らが，これを有しない被控訴人会社に就職し，開錠業務を行ったという事実関係からすれば，被控訴人会社の代表者である被控訴人Ｙ１に，違法な引き抜き行為として不法行為を構成する行為があったことは明らかであると主張する。⑵労働者が使用者と競合する他の事業者に就職した場合においても，一般に，事業者が他の事業者の従業員に転職を勧誘する行為は，それだけでは直ちに自由競争の範囲を逸脱することはなく，不法行為を構成するものとはいえないと解される。本件においては，前記１で説示したとおり，被控訴人Ｙ１は，同Ｙ２から解錠業者として独立する際のウェブ広告にかかる費用の見積もりをしてほしい旨相談されたことを契機に，被控訴人会社の業務として行ってはどうかと提案したほかに，本件元従業員らの転職に積極的に関与したとは認められない。本件元従業員らの行動についてみても，後記３で説示するとおり，そもそもグンマジを用いた開錠の方法やグンマジの構造・部材に関する本件情報が営業秘密に当たらないので，グンマジの使用をもって不正競争行為に該当するとはいえないことや，後記４で説示するとおり，被控訴人Ｙ２及び同Ｙ３を含む元従業員らが競業避止義務を負うものでないことにも鑑みれば，本件元従業員らが被控訴人会社においてグンマジを使用して開錠業務を行ったことに関し，違法とまで評価すべき点はない。
そうすると，被控訴人Ｙ１においてした行為が自由競争の範囲を逸脱することはなく，その行為が不法行為を構成するものとはいえない。⑶よって，被控訴人Ｙ１において，違法な引き抜き行為として不法行為を構成する行為があった旨をいう控訴人の主張は，理由がない。３不正競争行為（営業秘密の使用行為等）の有無（争点３）について⑴不正競争防止法において「営業秘密」とは，秘密として管理されている生産方法，販売方法その他の事業活動に有用な技術上又は営業上の情報であって，公然と知られていないものをいう（同法２条６項）。
⑵控訴人は，グンマジを用いた開錠の方法やグンマジの構造・部材に関する本件情報が外部に流出しないように管理されていたことを当審でも重ねて主張し，これに沿う証拠（甲８２，８５の１・２，８６ないし９０）を提出する。しかしながら，前記認定事実（引用に係る原判決第３の４⑴⑵）に加えて，証拠（乙３５，３６，弁論の全趣旨）によれば，控訴人は，東京，大阪及び神戸において，「鍵の学校ロックマスター養成講座」との名称で，一般人を対象として有料で開錠技術等を教える本件講座を開講していたこと，本件講座においては，ピッキングによる開錠方法，オープナーを使用する開錠方法のほか，グンマジを使用する開錠の方法も教えられていたところ，受講者に秘密保持義務を課していたとは認められないこと，また，控訴人は，少なくとも本件講座と関係して，グンマジを２９万８０００円で販売していたこと，さらに，控訴人がインターネット上で公開していたブログ等には，上記の事実を裏付けるような内容の記事が掲載され，グンマジを使用しているモザイクなしの写真付きの記事を見ることができたこと，以上の事実が認められる。
以上の事実によれば，控訴人が営業秘密と主張するグンマジを用いた開錠の方法やグンマジの構造・部材に関する本件情報は，「秘密として管理されている」情報とはいえず，「公然と知られていないもの」ともいえないから，不正競争防止法の「営業秘密」に該当しない。
⑶控訴人は，グンマジの保管が厳格にされていた旨を具体的に主張するが，このことは，工具であるグンマジの物理的な管理方法をいうにすぎず，「営業秘密」に該当するか否かが検討されるべき本件情報の管理態様をいうものではないから，控訴人の上記主張は上記⑵の判断を左右しない。


⑷よって，グンマジを用いた開錠の方法やグンマジの構造・部材に関する本件情報が営業秘密に当たることはないから，グンマジの使用をもって不正競争行為に該当する旨をいう控訴人の主張は，その前提を欠き，理由がない。４被控訴人Ｙ２及び同Ｙ３の競業避止義務違反の有無（争点４）について⑴労働者が使用者と競合する企業に就職したり自ら開業したりしないという競業避止義務につき，使用者と退職者との間で，個別に退職後の競業避止義務に関する合意をしたとしても，このような合意は，退職者の職業選択の自由，営業の自由を制限するものであるから，無条件にその効力が承認されることはなく，使用者の利益，退職者の従前の地位，制限の範囲，代償措置の有無や内容から，退職者の競業避止義務を定める合意の効力を検討すべきものと解するのが相当である。⑵控訴人は，被控訴人Ｙ２のかかる合意の効力を主張するとともに，被控訴人Ｙ３についても，競業避止義務を含む誓約書（甲９３）が見つかったとして，当審において新たに証拠として提出する。
しかしながら，前記前提事実（第２の２⑷）のとおり，被控訴人Ｙ２が提出した誓約書（甲３７）の内容は，場所的制限もなく一律に退職後３年間というある程度の長期間にわたり競合関係に立つ事業者への転職を禁止するものであること，被控訴人Ｙ３から提出された誓約書も，証拠（甲９３）によれば，退職後１年間にわたり場所的制限なく一律に競合関係に立つ事業者への転職を禁止するものであり，制限の範囲は広く，直ちにその効力を承認することはできない。そこで，控訴人は，使用者の利益や退職者の従前の地位の観点から，開錠という業務の性質上従業員に競業避止義務を課す必要性が高いことを主張し，また，開錠技師として入社した従業員に対しては比較的高額な賃金を支払っていたので，競業避止義務を課すことの代償措置は講じられていたとも主張する。しかしながら，控訴人においては，一般人を対象として有料で開錠技術等を教える本件講座を開講し，グンマジを使用するものも含めて開錠の方法が教えられ，本件講座と関係して，グンマジを２９万８０００円で販売していたことなどの前記の事情に照らすと，業務の性質上競業避止義務の必要性が高いという控訴人の主張の根拠は薄いといわざるを得ない。また，従業員にとっての賃金は，基本的には在職中の職務に関して支払われるとみるべきものであり，これを直ちに退職後の活動が制約されることの代償としてみることについては疑義がある上，本件事実関係の下において十分な措置があるといえるだけの事実関係を基礎付ける的確な証拠もない。そうすると，上記各誓約書は公序良俗に反して無効というべきである。⑶よって，被控訴人Ｙ２及び同Ｙ３は，上記各誓約書に基づいて競業避止義務を負うものではないから，被控訴人Ｙ２及び同Ｙ３が被控訴人会社に就職したことをもって競業避止義務の違反に当たる旨をいう控訴人の主張は，その前提を欠き，理由がない。
なお，仮に，控訴人の主張が，有効な個別の合意がないとしても信義則上退職後の競業避止義務を負うべきであるとの趣旨を含むと解したとしても，前記３のとおり，グンマジを用いた開錠の方法やグンマジの構造・部材に関する本件情報が営業秘密に当たらず，不正競争行為を認めることができないなどの本件事実関係の下では，上記被控訴人らに信義則上の競業避止義務違反があるともいえない。
５被控訴人会社の責任原因（争点５）について
⑴以上によれば，控訴人の本件各請求のうち，キーマシン及びグンマジの持ち出し以外の主張，すなわち，従業員の違法な引き抜き，不正競争行為（営業秘密の使用行為等）並びに被控訴人Ｙ２及び同Ｙ３の競業避止義務違反を請求原因とするものは，全て理由がないことになる。
⑵これに対し，本件元従業員らのうちのいずれかがキーマシン及びグンマジを持ち出した行為は，控訴人に対する不法行為を構成し，これらの行為は，遅くとも，前記認定（引用に係る原判決第３の２⑴カ）のとおり，被控訴人会社から派遣されたＣがグンマジを使用して開錠作業をしたことが明らかな平成２７年３月１３日までに行われたと認められる。
もっとも，被控訴人Ｙ２又は同Ｙ３が自ら上記不法行為をしたと認めるに足りず，また，被控訴人Ｙ２，同Ｙ３及び同Ｙ１が共謀等によって上記不法行為に加担したとも認めるに足りないから，被控訴人Ｙ２，同Ｙ３及び同Ｙ１が不法行為責任を負うとは認められない。
他方，上記キーマシンやグンマジの持ち出しの時期が平成２７年３月１３日以前のいつであるかは不明であるものの，これらの工具等は，控訴人から持ち出された後，被控訴人会社所有の車両や本件倉庫に移され，また，被控訴人会社の開錠業務に使用されていたことからすれば，被控訴人会社の従業員となった本件元従業員らのいずれかが，自ら上記工具等を持ち出したか，未だ控訴人に在職している本件元従業員らのいずれかと意を通じて，上記工具等を被控訴人会社の管理下に移したと推認することができる。
そして，上記工具等は，被控訴人会社が行う開錠業務で使用するために持ち出されたものと認められるから，工具等を持ち出した者又はその協力者は，被控訴人会社での業務のために，工具等を持ち出し，控訴人に損害を加えたものというべきである。
よって，使用者である被控訴人会社は，控訴人に対し，上記不法行為の限度で使用者責任に基づく損害賠償責任を負う。
６控訴人の損害額（争点６）について
⑴グンマジの持ち出しによる積極損害について
控訴人は，工具を持ち出されたことによって控訴人の被った積極的損害には，当該工具の価格相当額にとどまらず，当該工具を使用して得られる利益が含まれ，また，１台の住宅用グンマジから発生する売上は●●●●万円を下らないとして，これらに基づいて賠償額が算定されるべきである旨主張する。しかしながら，前記のとおり，控訴人は，東京ほか複数の都市において，一般人を対象として有料で開錠技術等を教える本件講座を開講し，ピッキングによる開錠方法，オープナーを使用する開錠方法のほか，グンマジを使用する開錠の方法も教えるなどしていたというのである。
このことに照らせば，グンマジを使用することにより控訴人の主張するような利益を継続的に得ることができるかは疑わしいというべきである。また，不法行為に基づく損害賠償の制度は，被害者に生じた現実の損害を金銭的に評価し，加害者にこれを賠償させることにより，被害者が被った不利益を補てんして，不法行為がなかったときの状態に回復させることを目的とするものであるところ，上記各グンマジは，控訴人において開発し製造しているものであることから，製造に時間を要するなどの事情はうかがわれず，再び調達することに格別の困難があるとも認められない。


平成２８年２月８日判決言渡
平成２７年（行ケ）第１００９８号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２８年１月２５日
判決
原告         Ｘ
原告         日本知財開発株式   会社両名訴   訟代理   人弁護   士        吉村俊   信被告         鹿島建   設株式   会社訴訟代   理人弁   護士         小林幸   夫
弓削田     博
河部康   弘
弁理士         市    東           篤
主文
１原告らの請求を棄却する。
２訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及   び理由
第１原告らの求めた裁判
特許庁が無効２０１３－８０００６２号事件について平成２７年４月８日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，被告の特許無効審判請求により原告らの特許を無効とした審決の取消訴訟である。争点は，①明確性要件違反の有無，②実施可能要件違反の有無，③新規性の有無，④進歩性の有無である。
１特許庁における手続の経緯
原告Ｘ（以下「原告Ｘ」という。）及び原告日本知財開発株式会社（以下，併せて「原告ら」という。）は，原告Ｘが平成７年８月１４日に出願した（特願平７－２３７５０９号。請求項の数１），登録時の発明の名称を「地盤強化工法」とする特許の特許権者である（平成１８年４月２１日設定登録。最初の特許権者は株式会社ジンム。特許第３７９３７７７号。甲３，２５〈枝番号を含む。特に断らない限り，以下同じ。〉，３２。以下，この特許を「本件特許」といい，この特許権を「本件特許権」という。）。
被告は，平成２５年４月１５日，本件特許につき特許無効審判請求をした（無効２０１３－８０００６２号）ところ，特許庁は，平成２７年４月８日，「特許第３７９３７７７号発明の特許を無効とする。」との審決をし，その謄本は，同月１６日，原告らに送達された。
２本件発明の要旨
本件特許の特許公報（甲３）によれば，本件発明は，以下のとおりのものである（以下，同公報に記載された明細書又は図面を「本件明細書」という。）。
「【請求項１】
鉄骨などの構造材で強化，形成されたテーブルを地盤上に設置し，前記テーブルの上部に，立設された建築物や道路，橋などの構造物，または，人工造成地を配置する地盤強化工法であって，前記テーブルと地盤の中間に介在する緩衝材を設け，前記テーブルが既存の地盤との関連を断って，地盤に起因する欠点に対応するようにしたことを特徴とする地盤強化工法。」
（裁判所注：本件特許の特許公報には，「前期テーブル」とあるが，「前記テーブル」の誤記であることが明らかであるので，上記のとおり訂正したものを記載した。以下，同じ。）
３審判における請求人（被告）の主張
(1)無効理由①（新規性欠如）
本件発明は，甲１（特開平５－１８１４１号公報）に記載された発明（以下「甲１発明」という。）であるから，平成１１年法律第４１号による改正前の特許法２９条１項３号の規定により特許を受けることができない。
(2)無効理由②（進歩性欠如）
本件発明は，甲１発明及び甲２（特開平２－２３２４２６号公報）に記載された発明（以下「甲２発明」という。）に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない。
(3)無効理由③（明確性要件違反）
本件発明の記載は，その発明特定事項のうち「地盤に起因する欠点」にいかなるものが含まれるのか把握することができず，「緩衝材」の技術的意義を理解することもできず，特許を受けようとする発明が明確でないから，特許法３６条６項２号に規定する要件を満たしていない。
(4)無効理由④（実施可能要件違反）
本件発明の発明特定事項のうち「地盤に起因する欠点に対応する」「緩衝材」について，本件明細書の発明の詳細な説明は，「地盤に起因する欠点」として地震・地崩れ・液状化を記載しつつ，地崩れ・液状化に対応する具体的な「緩衝材」を記載しておらず，本件発明を当業者が実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載していないから，平成１１年法律第１６０号による改正前の特許法３６条４項に規定する要件を満たしていない。
４審決の理由の要点
(1)無効理由③（明確性要件違反）について
ア「地盤に起因する欠点」について
本件発明の「地盤に起因する欠点」という用語は，通常，「地震，地崩れ，局所的な液状化」以外の欠点も含むと解されるところ，本件明細書においては通常の意義と異なる「地震，地崩れ，局所的な液状化」のみが記載されており，本件明細書全体を見ても，この「地震，地崩れ，局所的な液状化」以外の欠点を含むか否かが不明であるため，本件発明が不明確なものとなっている。
イ「緩衝材」について
本件発明の「緩衝材」は，「テーブルが既存の地盤との関連を断つ」という技術的意義を有しているが，本件明細書には「砕石，ゴム，発泡スチロール，砂などの緩衝材を介在させることによって耐震性を得る」（【００１２】），「地形が変動して平衡を欠いても，流動性を有する緩衝材を使用することによって，また緩衝材を低い箇所に補うことによって平準化が容易にできる」（【００１４】）と記載されているのみである。このうち前者の「耐震性」については，既存の地盤の振動がテーブルに直接伝わらないように関連を断つという技術的意義が導き出せるものの，「平準化」については，どのようにして「テーブルが既存の地盤との関連を断つ」という働き・役割を果たすのか不明である。【００１４】の記載を普通に解釈すれば，地形が変動して平衡（水平）を欠いた部分に，「緩衝材」を流動させて補填することによって平準化（水平）を回復すること，又は「緩衝材」を新たに補充することによって平準化（水平）を回復することが想定されるが，これらの平準化は「補填」や「補充」を行うための構成を必須とするものであって，「緩衝材」だけで自然に生ずるものではなく，他の技術的手段を必要とすることは明らかである。また，強制的に支持工事をすることや，本件発明がテーブルと緩衝材によって構成されていることをもってしても，緩衝材が平準化の回復にどのような働き・役割を果たすのか不明といわざるを得ない。


そうすると，【００１４】の流動性を有する緩衝材に注目すると，本件明細書の記載を参照しても，緩衝材のみで「テーブルが既存の地盤との関連を断」つ機能を生ずる，本件発明の「緩衝材」を想定することができないため，本件発明は，不明確といわざるを得ない。
したがって，本件特許の請求項１の記載は，特許を受けようとする発明が明確でないから，特許法３６条６項２号に規定する要件を満たしているとはいえない。
(2)無効理由④（実施可能要件違反）について
本件発明は，テーブルと地盤との中間に「緩衝材」を介在させて「テーブルが既存の地盤との関連を断って，地盤に起因する欠点に対応する」ものであるところ，本件明細書の発明の詳細な説明には，「地盤に起因する欠点」の具体例として地震，地崩れ，局所的な液状化を記載する一方（【０００５】），「緩衝材」の具体例としては地震に対応する（耐震性を得る）ための砕石，ゴム，発泡スチロール，砂などが記載されているのみであって（【００１２】），地崩れや液状化に対応するための「緩衝材」の具体例が記載されておらず，地崩れ・液状化に対応する「緩衝材」の有する作用及び効果が生ずる技術的根拠が，何ら具体的に記載されていない。また，発明の詳細な説明には，地形が変動して平衡を欠いた場合に対応するため「流動性を有する緩衝材」を使用することも一応記載されているが，抽象的・機能的に記載されているだけで，具現すべき材料が不明である。被請求人（原告ら）は，答弁書において「流動性を有する緩衝材」として，「砂」や「水」を挙げているものの，「砂」や「水」が地崩れ・液状化に対してどのように作用して緩衝材としての効果を奏するのかについて具体的な説明がないため，本件発明の実施ができない。流動性を有する緩衝材にあっては，他の技術手段があって初めて発明の目的を達成し得るものであって，請求項記載の構成のみでは発明の目的を達成し得ない，すなわち，本件発明を実施し得ないものである。
よって，本件明細書の発明の詳細な説明には，「地盤に起因する欠点」のうち地震に対応する実施の形態は記載されているものの，「地盤に起因する欠点」に含まれる地崩れや液状化に対応する実施の形態については，当業者が実施をすることができる程度に明確かつ十分に説明されていない。
したがって，本件特許は，平成１１年法律第１６０号による改正前の特許法３６条４項に規定する要件を満たしているとはいえない。
(3)無効理由①（新規性欠如）及び②（進歩性欠如）について
ア引用発明について
甲１には，以下の甲１発明が記載されている。
「地盤に上方向に開放されたくぼみ部が設けられ，このくぼみ部の対向する一組の両側壁に支持台が設置され，これら支持台に載置部がそれぞれ設けられ，これら載置部は，断面Ｌ字状に形成されるとともに，平面コ字型に形成され，それぞれ対向して形成され，これら載置部に複数の振動減衰体が立てられた状態で，水平方向に一列に並べられ，これら振動減衰体上に平面Ｈ型形状をなす大梁等の人工地盤の両端部が載置されていて，この人工地盤には，上下面に振動減衰体が複数配列され，上面の振動減衰体上に建築構造物が載置されていて，複数の振動減衰体上に人工地盤が載置されているため，水平方向及び上下方向の振動を吸収することができ，地盤の振動を人工地盤に直接伝えることなく，地盤の振動を減衰して人工地盤に伝えることができる地震時の制振対策工法。」
イ一致点及び相違点
【一致点】
「テーブルを地盤上に設置し，前記テーブルの上部に，立設された建築物や道路，橋などの構造物，または，人工造成地を配置する制振対策工法であって，前記テーブルと地盤の中間に介在する緩衝材を設け，前記テーブルが既存の地盤との関連を断つようにした制振対策工法。」
【相違点１】
地盤上に設置するテーブルが，本件発明では鉄骨などの構造材で強化，形成されたテーブルであるのに対し，甲１発明では，平面Ｈ型形状をなす大梁等の人工地盤である点。
【相違点２】
本件発明では，テーブルが既存の地盤との関連を断って，地盤に起因する欠点に対応するようにしたのに対し，甲１発明では，人工地盤は，地盤の振動を直接伝えることなく，地盤の振動を減衰して伝える点。
【相違点３】
制振対策工法が，本件発明は「地盤強化工法」であるのに対し，甲１発明では「地震時の制振対策工法」である点。
ウ無効理由①（新規性欠如）についての判断
以下のとおり，相違点１～３は，実質的な相違点ではなく，本件発明は，甲１発明と同一であり，新規性を欠く。
(ｱ)相違点１について
本件発明の「テーブル」は，「卓」のようにその上に物体を載せる物を意味するものと解される。
甲１の「人工地盤」は，その上部に建築構造物を載せる機能において，テーブルに相当するものである。また，甲１発明の「大梁」は，その代表的態様として鉄骨が挙げられるものであり，構造材であることが自明であるので，甲１発明の「平面Ｈ型形状をなす大梁等の人工地盤」の形状が「平面Ｈ型形状」のものであっても，その構成及び機能において，本件発明の「鉄骨などの構造材で強化，形成されたテーブル」に相当するものであるから，本件発明の「鉄骨などの構造材で強化，形成されたテーブル」と，甲１発明の「平面Ｈ型形状をなす大梁等の人工地盤」は，表現上の差異が存在するにすぎず，相違点１は実質的な相違点ではない。
(ｲ)相違点２について
甲１発明では，地盤の振動を減衰して人工地盤に伝えるのに対し，本件明細書の発明の詳細な説明の【０００５】，【００１５】において「地盤に起因する欠点」として「地震，地崩れ，局所的な液状化」が例示され，本件発明はこれらの例示に対応するものであるから，本件発明の「テーブルが既存の地盤との関連を断って地盤に起因する欠点に対応するようにしたこと」は，上記のような地盤の振動に対応するようにしたと理解されるものであって，技術的に甲１発明の「地盤の振動を減衰して人工地盤に伝える」ことと同じことと解される。そうすると，相違点２は実質的な相違点とはいえない。
(ｳ)相違点３について


甲１発明の「地震時の制振対策工法」は，「水平方向及び上下方向の振動を吸収することができ，地盤の振動を人工地盤に直接伝えることなく，地盤の振動を減衰して人工地盤に伝えることができる」ものであり，一方，本件発明の「地盤強化工法」も，本件明細書の【０００５】の「【作用】上記構成の地盤強化工法によれば，鉄骨などの構造材で強化され，テーブルを地盤上に形成し，前記テーブルの上部に，建築物や道路，橋，などの構造物，または，人工造成地を配置するようにしたので，テーブルが既存の地盤の関連を絶って，用地固有の欠点を解消することによって，地層，地形，地質，人工造成地に起因する地震，地崩れ，局所的な液状化から都市，街区，埋立地を改善できる。」ものである。そうすると，両者は，地震時における役割に差違はないから，その限りにおいて，甲１発明の「地震時の制振対策工法」と，本件発明の「地盤強化工法」とは，実質的な相違点とはいえない。
エ無効理由④（進歩性欠如）についての判断
(ｱ)仮に，本件発明と甲１発明とが，「地盤上に設置するテーブルが，本件発明では鉄骨などの構造材で強化，形成された『扁平な板状』のテーブルであるのに対し，甲１発明では，平面Ｈ型形状をなす大梁等の人工地盤である点。」（相違点１’）において相違したとしても，甲１に記載されていると考えられる「厚みのある矩形の板状の形状である人工地盤」の形状は，扁平な板状であってテーブル形状ということができるものであり，それは，甲１発明の「平面Ｈ型形状をなす大梁等の人工地盤」の例として，又は，対応するものとして甲１に記載されたものであるので，甲１発明において「厚みのある矩形の板状の形状である人工地盤」を採用して，本件発明の相違点１’に係る構成をすることは当業者が容易に想到し得たことである。
本件発明のテーブルが，鉄骨などの構造材で強化して，形成されたものであるとしても，建築分野において桁等の構造材による板材の補強が常套手段ともいえるものである以上，そのようにすることも，当業者が容易に想到し得たことである。また，本件発明の作用効果は，甲１発明及び甲１に記載の技術事項から，当業者が容易に予測し得る程度のことである。
したがって，本件発明は，甲１発明及び甲１に記載の技術事項に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものである。
(ｲ)被請求人らは，本件発明が「都市，街区を保護する」ものであると審判答弁書等で主張しているが，特許請求の範囲の記載に基づかない主張であり，その前提において失当である。
また，仮に，本件発明が「都市，街区を保護する」ものと限定して解釈し，「テーブルの上部に，本件発明は『立設された建築物や道路，橋などの構造物，または，人工造成地』を配置しているのに対し，甲１発明は『建築構造物』が載置される点。」（相違点ア）が相違点になるとしても，甲１では，「本発明は，各種建築構造物や土木構造物等が設置される人工地盤」と記載されているように，道路，橋などの土木構造物も対象とすることを想定しているといえるから，甲１発明の「建築構造物」に加えて土木構造物も対象とすると，建築構造物と土木構造物の集合体となり，また，それらの構造物を構築するための土地として人工造成地も必要とされることから，甲１発明の「建築構造物」に加えて甲１記載の土木構造物や人工造成地も対象として，本件発明の相違点アの構成とすることは，当業者が容易に想到し得たことである。
第３原告ら主張の審決取消事由
１取消事由１（明確性要件の判断の誤り）
(1)「地盤に起因する欠点」について
審決は，特許請求の範囲にも，発明の詳細な説明にも，地盤の有する物理的な欠点，化学・生物的な欠点，地学的な欠点等，地盤に起因する他の欠点は何ら記載されていないことを理由に「地盤に起因する欠点」が明確ではないとするが，誤りである。
本件明細書の【発明の詳細な説明】には，「地盤に起因する欠点」に関して，「地層，地形，地質，人口造成地に問題があるとき」（【０００２】），「その他の環境との干渉」（【００１０】），「地形が変動」（【００１４】），「不均衡な場合」（【００１４】），「地盤の地層，地形，地質，造成による欠点」（【００１５】）などの記載がある。これらの「地震，地崩れ，局所的な液状化」は，「地盤に起因する欠点」の限定的な記載ではなく，例示的な記載であって，「地盤に起因する欠点」の用語が通常有する「地盤の物理的な欠点，化学・生物的な欠点，地学的な欠点」の意義を含んでいると解すべきである。
また，「地盤に起因する欠点」の用語に，「地震，地崩れ，局所的な液状化」以外の欠点，すなわち「地盤の物理的な欠点，化学・生物的な欠点，地学的な欠点」を含むのは，公知の知見である。したがって，本件特許の特許請求の範囲や発明の詳細な説明に「地盤に起因する欠点」について例示されている「地震，地崩れ，局所的な液状化」以外の欠点の記載がないとの理由をもって，本件発明が不明確であると判断するのは，誤りである。
(2)「緩衝材」について
審決は，「平準化」については，どのようにして「テーブルが既存の地盤との関連を断つ」という働き・役割を果たすのか不明であるとする。しかし，これは，審決が，本件明細書の【００１４】に記載されている「その他」，「地形が変動して平衡を欠いても，流動性を有する緩衝材を使用することによって，また緩衝材を低い箇所に補うことによって平準化が容易にできる。あるいは強制的に支持工事を，テーブルを対象にすることによってエリアの平準化が可能になる。」との記載について誤解をしたことによるもので，このような問題設定は無意味である。すなわち，本件特許の特許請求の範囲には，「テーブル」と「緩衝材」との構成によって「地盤に起因する欠点に対応する」と記載されており，「その他」，「地形が変動して平衡を欠いた」場合の対処は，応用例の一つであって，本件発明の技術的意義とは無関係であり，本来記載する必要のないものである。したがって，この記載に不備があったとしても，本件特許の請求項が不明確であると判断するのは誤りである。


付言すれば，当該記載そのものに不備はなく，当業者の常識によって十分に理解可能である。本件明細書記載の（イ）「流動性を有する緩衝材を使用することによって」，（ロ）「また緩衝材を低い箇所に補うことによって」，（ハ）「強制的に支持工事を，テーブルを対象にすることによって」の技術的意義は，次のとおりである。（イ）「流動性を有する緩衝材を使用」すれば，非平衡が軽度の場合は，テーブルの重量負荷によって物理的に｢流動性を有する緩衝材｣の自然的作用で緩衝材の分布は均一となり，非平衡は改善される。
（ロ）緩衝材が流失している箇所があれば，加圧して補充することによって上記（イ）の流動性を有する緩衝材の自然的作用により，非平衡が改善される。（ハ）また，テーブルを対象にジャッキなどで平準化し（イ）及び（ロ）の作用を補助すれば改善でき，こうしたことは当業者の常識であり，従来技術で可能であって，詳細を解説する必要はないものである。
以上により，本件特許の請求項が明確性を欠くとした審決の判断は，誤りである。
２取消事由２（実施可能要件の判断の誤り）
審決は，地崩れ・液状化に対応するための「緩衝材」の具体例が記載されていないとするが，【００１２】に「砕石，ゴム，発泡スチロール，砂などの緩衝材」と記載されており，緩衝材として用いられるのは，砕石，ゴム，発泡スチロール，砂などのいずれでもよく，その併用でもよい。そして，【００１２】に「テーブルを設計して，砕石，ゴム，発泡スチロール，砂などの緩衝材を介在させることによって耐震性を得ることができ，」と記載されており，テーブルと緩衝材によって，耐震性を含め地崩れ・液状化に対応する作用・効果が生ずる技術的根拠が記載されている。また，地形が変動して平衡を欠いた場合に対応するための作用は，緩衝材の砂のみによって得るのではなく，【００１２】に記載されているとおり，テーブルと砂の構成によって，本件発明の作用・効果を奏するものである。そして，地崩れや液状化に対応する実施に用いられる公知の技術は，本件発明に固有の技術ではないから，請求項や本件明細書の発明の詳細な説明にその記載がなくても，当業者が実施をすることができる。
したがって，実施可能要件を欠くとした審決の判断は，誤りである。
３取消事由３（新規性判断の誤り）
(1)一致点の認定の誤り
ア審決は，本件発明は，「テーブル上に建築物等の構造物を配置した構成も含んでいる」と解しているが，以下のとおり，誤っている。本件発明の「建築物や道路，橋などの構造物，または，人口造成地」は，建築物，道路，橋などによって構成される都市，街区の意義であり，人口造成地は複数の住棟の設置を予定している。したがって，「テーブルの上部に，立設された建築物や道路，橋などの構造物…・を配置する」との記載は，常識的には，「立設された建築物や道路，橋などの構造物，または，人口造成地」を一体的に包摂するものであって，「都市，街区」を上置ないし配置するとの意義である。一方，甲1発明は，落下が懸念される「人工地盤」を一点において回動可能にし，人工地盤の落下による破壊を防止することを目的としているのであって，このような不安定で脆弱な「人工地盤」は，液状化や活断層などの地盤の欠点に対応することもできず，また，都市，街区を上置ないし配置することはできない。本件発明における「人工地盤」上に都市，街区を配置することや，液状化や活断層などの地盤の欠点に対応するとの技術的思想は，甲1発明の技術的思想と相違し，発明の本質的部分が異なる。
審決の認定した一致点は，本件発明を局所的な「制震対策工法」と同一視している点において誤りであり，本件発明と甲1発明は実質的に相違するものである。イ被告は，「建築物や道路，橋などの構造物，または，人口造成地」を，「建築物や道路，橋などの構造物」と「人口造成地」とが選択的に並列されたものと主張するが，誤りである。
「建築物・・・・などの構造物」と「人工造成地」とは，「または」で接続されているが，これは，「都市」，「街区」をどのような要素によって構成するかの設計の時機の自由度を付加したもので，実際にも，各要素は時機を違えて順次配置されることが現実的であり，また「テーブル」を設置して「都市」，「街区」がデザインされることもあるので，「建築物・・・・などの構造物」と「人工造成地」との実際の技術的意義は同じであり，重複した説明をしたものである。
(2)相違点１についての判断の誤り
本件発明は，液状化などにも対応し，都市，街区を保護し得るように「強化，形成」された「テーブル」としているのに対し，甲1発明の「人工地盤」の構造は，回転可能にしないと落下し，破壊されるような脆弱なものであって，ここで使われる「平面Ｈ型形状をなす大梁」も，構成としてはその程度の華著なものである。また，本件発明の「テーブル」によって保護されるのは「都市，街区」であって，甲１発明の落下防止を目的とする発明とは機能において異なり，「目的」，「作用」，「効果」において相違する。
したがって，本件発明と甲1発明は，実質的に相違する。
(3)相違点２についての判断の誤り
審決は，本件発明は，「技術的に甲1発明の『地盤の振動を減衰して人工地盤に伝える』ことと同じことと解される。」としているが，誤っている。本件発明の「地盤に起因する欠点・・・」，「地震，地崩れ，局所的な液状化・・・」との記載は，「地盤の欠点」のすべてに対応するとの意義であって，「地震動」のみに対応することの技術的欠点を解決することを目的としている。他方，甲1発明は，「地震動」のみを対象として，しかも，脆弱な「人工地盤」の破壊防止を目的にしたものである。
したがって，甲1発明の「制振対策」と本件発明の「地盤強化」は実質的に相違する。
(4)相違点３についての判断の誤り
審決は，「両者は，地震時における役割に差異はないから，その限りにおいて，甲1発明の『地震時の制振対策工法』と本件発明の『地盤強化工法』とは実質的な相違点といえない。」としているが，誤っている。
甲1発明は，「地震動」で「人工地盤」が落下して破壊されないことを目的とした「制振対策工法」であるが，本件発明は「地盤の欠点」から「都市，街区」を保護することを目的としたもので，「地震動」よりも，更に対応が困難な液状化や地崩れ，活断層に対応すべきであることを課題としている。
甲1発明と本件発明が「地震動」における役割に差異がないと解するのは誤りであって，「地震動」だけではなく，「液状化・地崩れなど」からも「都市，街区」を保護することを目的として，その作用・効果を果たす本件発明は，実質的に甲1発明と相違する。


本件発明は，甲１発明とは異なり，落下が懸念される「人工地盤」を保護するために「回動可能」にしたことを特徴とする発明ではなく，「都市，街区」を「地盤の欠点」から保護することを特徴とする発明であって，甲１発明と本件発明は明らかに異なる発明である。
４取消事由４（進歩性判断の誤り）
(1)本件発明の審査過程において引用された特開平４－２６９２１５号公報は，本件発明と同じく「都市，街区」を保護するものであるが，その明細書の中で，「甲1発明などの従来技術」では「軟弱地盤上に建築物を構築すれば，地震時に地盤が不同沈下することも考えられており」（【０００６】）として，「甲１発明など」が前世代の発明であることが指摘されている。これが本件発明の出願時における当業者の常識である。
特開平４－２６９２１５号公報と本件発明は，「甲1発明など」の前世代の技術の欠点を克服するために発明されたのであって，本件発明と「甲1発明など」では，本質的部分に関わる構成においても，また，目的，作用・効果においても相違し，本件発明を考案するときに「甲1発明など」から何らかのヒント（示唆）を得ることや，参考にすることなどはない。
(2)審決は，本件発明の作用効果について，甲１発明及び甲１に記載の技術事項から当業者が容易に予測し得る程度のことであると認定しているが，甲１発明及び甲１に記載の技術事項から当業者が容易に予測し得ると断定するのは，いわゆる「後知恵」的な判断である。
第４被告の反論
１取消事由１に対し
(1)「地盤に起因する欠点」について
本件明細書には，「地震，地崩れ，局所的な液状化」以外の「地盤に起因する欠点」は記載されていない。
原告らの指摘する【０００２】及び【００１５】の記載は，地震を，【００１４】の記載は，地崩れを示唆するものであり，また，【００１０】の記載は，「（周囲の建物）その他の環境との干渉」という地盤に起因しない欠点を示唆するものであるから，いずれも「地震，地崩れ，局所的な液状化」以外の地盤に起因する欠点を示唆するものとはいえない。審決は，上記各記載を看過したわけではなく，これらの記載を踏まえた上で，「地震，地崩れ，局所的な液状化」以外の欠点は記載されていないと明快に認定しているのであるから，審決の認定は正当である。
(2)「緩衝材」について
本件明細書の【００１４】の記載からすれば，本件発明の「緩衝材」にテーブルの「平準化」のための緩衝材が含まれることは明らかであるところ，本件発明の特許請求の範囲には，「緩衝材」に「テーブルが既存の地盤との関連を断つ」という働き・役割があると明記されているから，「平準化」と「テーブルが既存の地盤との関連を断つ」という働き・役割とは関係がないとの原告らの主張は，特許請求の範囲の記載に反するものである。
原告らは，「流動性を有する緩衝材」の備える均一化・平準化する性質によってテーブルの「平準化」が実現できると主張しているようであるが，テーブルと地盤の中間に「流動性を有する緩衝材」を介在させれば，地形の変形によってテーブルの平衡が欠けたときに，何らの外部作用を加えなくても「流動性を有する緩衝材」の自然的作用のみによってテーブルの「平準化」が自然に回復される等ということは，当業者でなくても通常の自然法則に反していると理解できることである。また，原告らは，緩衝材の補填・補充は公知の技術的手段をもって行うことができるから，そのような技術的手段は特定する必要がないと主張しているようであるが，特許請求の範囲には特許出願人が発明を特定するために必要と認める事項のすべてを記載しなければならないのであり（特許法３６条５項），技術常識を考慮すると発明を特定するための事項が不足していることが明らかな場合には，特許請求の範囲の記載から発明を明確に把握することができなくなり，特許要件や技術的範囲を的確に判断することができなくなる。それゆえ，審決が，他の技術的手段を必要とすることが明らかであることを根拠として，本件発明は不明確であると判断したことは正当である。
２取消事由２に対し
原告らの指摘する「砕石，ゴム，発泡スチロール，砂など」は，地震に対応する耐震性を得るための緩衝材として記載されたものであり（【００１２】参照），地崩れ・液状化に対応する緩衝材として記載されたものではない。原告らは，地震に対応する緩衝材の記載が，地崩れ・液状化に対応する作用・効果を生ずる技術的根拠となると主張しているようであるが，地震と地崩れ及び液状化とはそれぞれ全く異なる地盤の現象であり，地震に対応するための緩衝材が同時に地崩れ・液状化に対応する緩衝材としての作用・効果も生じるなどということは，本件特許の出願時の通常の技術常識に反する。本件特許の出願時の通常の技術常識に基づけば，本件明細書中の地震に対応するための「緩衝材」の記載（【００１２】）から地崩れ・液状化に対応する緩衝材の具体例を導き出すことはできず，そのような作用・効果を生ずる技術的根拠も導き出すことはできないから，審決の判断は正当である。原告らは，テーブルと「砂」とを組み合わせた構成によれば，地形が変動して平衡を欠いた場合に対応する作用・効果が得られると主張しているようであるが，上述したように，テーブルと地盤の中間に「砂」を介在させ，「砂」の自然的作用のみによってテーブルの「平準化」が自然に回復される等ということは，通常の自然法則に反する。
したがって，本件明細書の説明だけでは当業者が本件発明の実施ができないとの審決の認定は，正当である。
３取消事由３に対し
(1)原告らの主張３(1)に対し
本件発明は，「テーブル」の上部に配置する構成を都市ないし街区と記載しているわけではなく，「建築物や道路，橋などの構造物，または，人工造成地」と記載している。そして，「または」の字句は，選択的に段階なく並列された語句を接続する場合に用いるものであるから，本件発明は，「テーブル」の上部に「建築物……などの構造物」と「人工造成地」とのいずれかを選択的に配置するものである。この特許請求の範囲（請求項１）の記載は十分明確であって，本件発明は請求項の記載に基づいて認定されなければならないから，本件発明を請求項の記載に基づき認定し，本件発明の「建築物……などの構造物」と甲１発明の「建築構造物」とが一致していると認定した審決は，正当である。


また，仮に，本件明細書の記載を参酌したとしても，地震，地崩れ，局所的な液状化から「都市，街区，埋立地を改善できる」（【０００５】）と記載されている一方で，「一戸の住宅用地であってもテーブルを造作して，その上部に庭を含む用地を確立する」（【０００９】）とも記載しており，「テーブル」の上部に都市，街区を配置するだけでなく一戸の住宅用地を配置することも記載しているから，「テーブル」の上部に都市，街区を配置する場合に限定して本件発明を解釈することはできない。したがって，本件発明の「建築物……などの構造物」と甲１発明の「建築構造物」とが一致しているとした審決の認定に，何らの誤りはない。
(2)原告らの主張３(2)に対し
前記(1)のとおり，本件発明を都市，街区を上部に配置するような「テーブル」に限定して解釈することはできないから，都市，街区を保護し得るように強化，形成された「テーブル」に限定して解釈することもできない。請求項の記載に基づけば，本件発明の「テーブル」は，「建築物……などの構造物」を配置する場合を含んでおり，その機能において「建築構造物」を上部に配置する甲１発明の「人工地盤」との実質的な差異は存在しない。
また，同様に，請求項の記載に基づけば，本件発明の「鉄骨などの構造材で強化，形成されたテーブル」は，その構造において甲１発明の「大梁等の人工地盤」に相当しており，構造においても甲１発明の「人工地盤」との実質的な差異は見出せない。
(3)原告らの主張３(3)に対し
地崩れ・液状化に対応する本件発明の構成が明確かつ十分に記載されていない以上，地崩れ・液状化について本件発明と甲１発明とにいかなる構成の差異があるのかが不明であって，そのような差異が実質的な相違点であるか否かを判断することもできない。
本件発明は，地崩れ・液状化に対応するものではなく，地震動に対応する実施の形態を含んでいるから，その限りにおいて，本件発明の「テーブルが既存の地盤との関連を断って，地盤に起因する欠点に対応する」ことと甲１発明の「地盤の振動を減衰して人工地盤に伝える」こととの差異を検討し，両者の差異は実質的な相違点とはいえないとした審決の判断は，正当である。
(4)原告らの主張３(4)に対し
本件明細書に説明されている地震動に対応する実施の形態について，本件発明の「地盤強化工法」と甲１発明の「制振対策工法」とで地震時における役割に差異はないから，審決は，その限りにおいて，両者の差異は実質的な相違点ではないと判断しているのであり，誤りはない。
４取消事由４に対し
原告らが指摘する特開平４－２６９２１５号公報は，甲１について何ら言及しておらず，前世代の技術とはいかなるものであるかについても何ら記載していない。甲１発明が前世代の技術であることが同公報に指摘されているとの原告らの主張は，明らかに事実に反する。
また，原告らは，甲１中に本件発明を考案することに関するヒント（示唆）がないと主張しているが，特許法２９条２項（進歩性要件）は，本件発明と対比すべき発明（引用発明）を，「前項各号に掲げる発明」，すなわち「特許出願前に日本国内又は外国において頒布された刊行物に記載された発明」等と規定しているのであって，本件発明の考案を示唆する発明等と規定しているわけではない。さらに，原告らのいう本件発明の本質的部分とはいかなる部分であるのか不明であり，いかなる点で相違しているのかも不明である。前述したとおり，原告らは，液状化・地崩れなどの地盤の欠点を解消する作用効果を備えることで都市，街区を保護することが本件発明の本質的部分であるとも主張しているが，請求項の記載に基づかない主張である。
加えて，本件発明の作用効果について，甲１発明及び甲１に記載の技術事項から当業者が容易に予測し得る程度のことであると認定した審決の判断にも，誤りはない。
第５当裁判所の判断
１本件発明について
(1)本件明細書には，以下の記載がある。
【０００１】
【産業上の利用分野】
本発明は，地盤強化工法に関し，特に，地震動や液状化から建築構造物などを保護するための地盤強化工法に関するものである。
【０００２】
【従来の技術】
建築構造物の免震装置として，例えば，特開平２－２８５１７６号公報にその例が開示されており，この種の装置は，通常，局所的な強化にとどまっていた。しかし，地層，地形，地質，人工造成地に問題がある時に，局所的な強化だけでなく，広い範囲で安定した地盤にすることが望まれる。そこで，例えば，特開平４－２６９２１５号公報には，地盤中に免震構造体を構築して，構造物が立設されている地域ごとの免震を行うことが提案されている。ところが，このような従来の免震地盤には，以下に説明する技術的な課題があった。
【０００３】
【発明が解決しようとする課題】
すなわち，特開平４－２６９２１５号公報に開示されている免震地盤では，免震構造体の下端が開口されているので，直下型地震に対応することが困難な状況になっていた。本発明は，このような従来の問題点に鑑みてなされたものであって，その目的とするところは，直下型地震に対しても有効に機能する安定した地盤が得られる地盤強化工法を提供することにある。
【０００４】
【課題を解決するための手段】
上記目的を達成するために，本発明は，鉄骨などの構造材で強化され，前記テーブルの上部に，立設された建築物や道路，橋，などの構造物，または，人工造成地を配置する地盤強化工法であって，前記テーブルと地盤の中間に介在する緩衝材を設け，前記テーブルが既存の地盤の関連を断って地盤に起因する欠点に対応するようにしたことを特徴とする。
【０００５】
【作用】
上記構成の地盤強化工法によれば，鉄骨などの構造材で強化され，テーブルを地盤上に形成し，前記テーブルの上部に，建築物や道路，橋，などの構造物，または，人工造成地を配置するようにしたので，テーブルが既存の地盤の関連を絶って，用地固有の欠点を解消することによって，地層，地形，地質，人工造成地に起因する地震，地崩れ，局所的な液状化から都市，街区，埋立地を改善できる。
【０００６】
【発明を実施するための最良の形態】
以下，本発明の好適な実施例について，添付図面を参照して詳細に説明する。図１は，本発明に係わる地盤強化工法の一実施例を示している。同図は，本発明の工法を適用して構築した地盤の縦断面図であり，地盤５中には，コンクリート構造のテーブル１，２が設けられている。テーブル１，２は，鉄骨などの構造材で強化，形成されている。
【０００７】


テーブル１の上部には，建築物７や立木８が配置され，共用トンネル９が設けられ，道路１０も配置されている。この実施例ではテーブル１，２は，地盤中の上下方向に間隔を隔てて複数層状に形成されている。下方のテーブル２と地盤との間には，緩衝材４が配置されている。テーブル１，２間には，緩衝材３が配置されている。
【０００８】
施工手順としては，地盤５を掘削して，掘削面上に緩衝材４を配置し，その上部にテーブル２を配置して，テーブル２上に緩衝材３を配置し，その後に，緩衝材３上にテーブル１を配置し，しかる後に，テーブル１内に基礎６を設けて，建築物７を築造する。
【０００９】
テーブルは，造成地，街区，建築物の規模に制約されない限り，許容される最大範囲のサイズにすることができる。道路，橋，高架道路，地下道，鉄道や，上水道，下水道，ガス，電気，通信用パイプなどの設備を前提としてテーブルが造作されることが望ましく，最小の規模であっても，例えば一戸の住宅用地であってもテーブルを造作して，その上部に庭を含む用地を確立することがよい。
【００１０】
テーブルに側壁を設ける例においては，独立性を確保し，周囲の建築物，その他の環境との干渉による問題を解消する。
【００１１】
テーブルの付加的な施設として，共用トンネル９，緑化土壌，人口河川，人口湖水等を設けることもできる。
【００１２】
テーブルを設計して，砕石，ゴム，発泡スチロール，砂などの緩衝材を介在させることによって耐震性を得ることができ，テーブルを複葉にして，横揺れ，縦揺れなどに対応する緩衝材３，４を分離して使用し，分担することによって機能を重点的に強化することが可能である。
【００１３】
また複葉にすることによって，テーブルの破壊が防止できる。雨水などは人工河川によって処理する他，テーブルに排水口を設ける。耐震効果以外に，液状化現象に対してもテーブルによって，そのエリアを保護できる。
【００１４】
その他，地形が変動して平衡を欠いても，流動性を有する緩衝材を使用することによって，また緩衝材を低い箇所に補うことによって平準化が容易にできる。あるいは強制的に支持工事を，テーブルを対象にすることによってエリアの平準化が可能になる。最下葉のテーブルに対して固定施工をすることによって地崩れなどの地形変動に対応できる。造成地が削り，あるいは埋め足して形成された場合など不均質な場面にも対応できる。
【００１５】
【発明の効果】
本発明に係わる地盤強化工法によれば，地盤の地層，地形，地質，造成による欠点，地震，地崩れによる危険から都市，街区，施設を保護することができる。【図１】本発明に係わる地盤強化工法の施工完了状態例の縦断面図(2)以上の記載によれば，本件発明につき，以下のことを認めることができる。本件発明は，地盤強化工法に関し，特に，地震動や液状化から建築構造物などを保護するための地盤強化工法に関するものである（【０００１】）。地層，地形，地質，人工造成地に問題がある時に，局所的な強化だけでなく，広い範囲で安定した地盤にするため，従来，地盤中に免震構造体を構築して，構造物
１，２：テーブル
３，４：緩衝材
５：地盤
６：基礎
７：建築物
８：立木
９：共用トンネル
１０：道
が立設されている地域ごとの免震を行うことが提案されている（例えば，特開平４－２６９２１５号公報）が，このような従来の免震地盤には，免震構造体の下端が開口されているため，直下型地震に対応することが困難であるという課題があった（【０００３】，【０００４】）。
そこで，本件発明は，上記課題を解決し，直下型地震に対しても有効に機能する安定した地盤が得られる地盤強化工法を提供することを目的とし，上記目的を達成するための手段として，鉄骨などの構造材で強化されたテーブルの上部に，立設された建築物や道路，橋などの構造物，又は人工造成地を配置する地盤強化工法であって，上記テーブルと地盤の中間に介在する緩衝材を設け，上記テーブルが既存の地盤の関連を断って地盤に起因する欠点に対応するようにした構成を採用し，これにより，テーブルが既存の地盤の関連を絶って，用地固有の欠点を解消し，地盤の地層，地形，地質，人工造成地に起因する欠点，地震，地崩れ，局所的な液状化から都市，街区，埋立地を保護する効果を奏するものである（【０００４】，【０００５】，【００１５】）。
２取消事由１（明確性要件の判断の誤り）について
(1)「地盤に起因する欠点」について
審決は，本件発明の「地盤に起因する欠点」という用語は，通常「地震，地崩れ，局所的な液状化」以外の欠点も含むものと解されるところ，本件明細書においては通常の意義と異なる「地震，地崩れ，局所的な液状化」のみが記載されており，本件明細書全体をみてもこの「地震，地崩れ，局所的な液状化」以外の欠点を含むか否かが不明であるため，本件発明が不明確なものとなっていると認定した。そこで，検討するに，本件特許の請求項１には，「鉄骨などの構造材で強化，形成されたテーブルを地盤上に設置し，・・・前記テーブルと地盤の中間に介在する緩衝材を設け，前記テーブルが既存の地盤との関連を断って，地盤に起因する欠点に対応するようにしたことを特徴とする地盤強化工法。」と記載されていることからすれば，「地盤に起因する欠点」とは，地盤を弱体化させテーブルに影響を及ぼす原因となり得る事由をいうものと推測できるものの，必ずしも明らかではない。そこで，本件明細書の記載を参酌すると，【産業上の利用分野】として，「本発明は，地盤強化工法に関し，特に，地震動や液状化から建築構造物などを保護するための地盤強化工法に関するものである。」（【０００１】），「・・・テーブルが既存の地盤の関連を絶って，用地固有の欠点を解消することによって，地層，地形，地質，人工造成地に起因する地震，地崩れ，局所的な液状化から都市，街区，埋立地を改善できる。」（【０００５】），「地形が変動して平衡を欠いても」（【００１４】），「【発明の効果】本発明に係わる地盤強化工法によれば，地盤の地層，地形，地質，造成による欠点，地震，地崩れによる危険から都市，街区，施設を保護することができる。」（【００１５】）との各記載があり，これらによれば，「地盤に起因する欠点」とは，「地震，地崩れ，局所的な液状化」や「地形が変動して平衡を欠いた状態」をいうものと理解することができる。


したがって，請求項１の「地盤に起因する欠点」との記載が明確性要件を欠くと認めることはできない。
(2)「緩衝材」について
審決は，「緩衝材」について，耐震性に関しては，緩衝剤が既存の地盤の振動がテーブルに直接伝わらないように関連を断つという技術的意義が導き出せるものの，「地形が変動して平衡を欠いても，流動性を有する緩衝材を使用することによって，また緩衝材を低い箇所に補うことによって平準化が容易にできる」（【００１４】）ことについては，緩衝材のみで「テーブルが既存の地盤との関連を断」つ機能を生ずる，本件発明の「緩衝材」を想定することができないため，本件発明が不明確である旨認定した。
しかし，【００１２】の記載から，緩衝材は，「砕石，ゴム，発泡スチロール，砂など」からなることが明らかにされており，【００１４】の記載からみて，「地形が変動して平衡を欠いた状態」において，流動性を持つ緩衝材を使用したり，低い箇所に緩衝材を補ったりすることが示されていることからすれば，「緩衝材」は，これにより「平準化」することが実施可能であるかはともかく，前記技術思想を実現するための構成部材の一つとして把握される限りにおいて，その文言自体として明確性要件を欠くものではない。
(3)したがって，本件特許の請求項１の記載が明確性要件を欠くとした審決の判断には誤りがあり，原告らの取消事由１には理由がある。
３取消事由３（新規性判断の誤り）について
(1)甲１発明について
甲１によれば，甲１発明について，以下のとおり認められる。甲１発明は，各種建築構造物や土木構造物等が設置される人工地盤における，特に，地震時の制振対策として採用された場合に好適な制振人工地盤に関するものである（【０００１】）。
人工地盤上に構築された構造物の制振対策として，地盤振動に伴う構造物の振動は，構造物が設置された人工地盤を振動減衰装置により抑制している。この振動減衰装置を構造物等に設ける振動抑制の具体例としては，地盤とその上の人工地盤とに，ゴム積層構造，オイルダンパー，履歴ダンパー等の振動減衰装置を多数取り付けていた（【０００２】）。
しかし，地震時に振動減衰装置にねじり回転による力がかかると，振動減衰装置がねじり回転によってひきちぎられたり，人工地盤自身に応力が集中し，人工地盤が破壊されるおそれを生じるという問題があった（【０００３】）。甲１の請求項１記載の発明は，これを解決するため，地盤上に複数の振動減衰体が載置され，これら振動減衰体上に人工地盤が載置され，人工地盤の一軸線回りの回転を自在にする回転支持部材が地盤と人工地盤との間に取り付けられていることを特徴とするものである（【請求項１】，【０００５】）。
甲１発明は，請求項１に係る発明の第２実施例を基礎とし，回転支持部材の構成を含まない，振動減衰体による振動抑制を技術思想とする制振人工地盤に関するものであり，具体的には，「地盤に上方向に開放されたくぼみ部が設けられ，このくぼみ部の対向する一組の両側壁に支持台が設置され，これら支持台に載置部がそれぞれ設けられ，これら載置部は，断面Ｌ字状に形成されるとともに，平面コ字型に形成され，それぞれ対向して形成され，これら載置部に複数の振動減衰体が立てられた状態で，水平方向に一列に並べられ，これら振動減衰体上に平面Ｈ型形状をなす大梁等の人工地盤の両端部が載置されていて，この人工地盤には，上下面に振動減衰体が複数配列され，上面の振動減衰体上に建築構造物が載置されていて，複数の振動減衰体上に人工地盤が載置されているため，水平方向及び上下方向の振動を吸収することができ，地盤の振動を人工地盤に直接伝えることなく，地盤の振動を減衰して人工地盤に伝えることができる地震時の制振対策工法。」（図６参照）とするものである。甲１発明の人工地盤には，上下面に振動減衰体が複数配列され，上面の振動減衰体上に建築構造物が載置されており，第１実施例と同様に，その震動減衰体は，水平方向及び上下方向の振動を吸収でき（【００１６】），地震等により地盤２が振動した場合，すなわち，並進運動の振動の場合，地盤２から支持台６，６に振動が伝達し，この支持台６，６の振動が人工地盤２５を支持する複数の振動減衰体８に伝達し，これら振動減衰体８では，内部に嵌合された円柱状鉛プラグにより振動が減衰され，これら振動減衰体８により減衰された振動が土木構造物からなる人工地盤２５に伝わり，この土木構造物からなる人工地盤２５の振動が振動減衰体８により更に減衰して建築構造物からなる人工地盤２９に伝達することによって，地盤の振動を減衰して人工地盤に伝えることができるものである（【００２１】）。【図６】本発明の制振人工地盤の第二実施例の縦断面図(2)原告らの主張３(1)（一致点の認定の誤り）についてア原告らは，本件発明の「建築物や道路，橋などの構造物，または，人口造成地」との文言について，「建築物や道路，橋などの構造物」と「人口造成地」は，一体的に包摂するものであって，いずれも「都市，街区」と同義を規定したものであり，本件発明のテーブルは，都市，街区を上置ないし配置するものであるのに対し，甲１発明の人工地盤は，これらを上置ないし配置することはできないから，この点において相違する旨主張する。
しかし，本件発明の「立設された建築物や道路，橋などの構造物，または，人工造成地」は，その文章の構造からみて，「立設された建築物や道路，橋などの構造物」と「人工造成地」との語句が「または」の接続詞によって選択的に並列されたものであり，前者である「立設された建築物や道路，橋などの構造物」は，「立設された
２：地盤
３：くぼみ部
４：両側壁
６：支持台
８：振動減衰体
２３：制振人工地盤
２４：載置部
２５：人工地盤
２６：側壁
２７：弾性体
２８：間隙
２９：人工地盤（建
築構造物）
３０：回転支持部材


建築物の構造物」か「道路の構造物」か「橋などの構造物」を意味すると解される。したがって，「建築物や道路，橋などの構造物，または，人口造成地」を，建築物，道路，橋などによって構成される一体的な「都市，街区」のみを意味するものと限定して捉えることはできない。これは，本件明細書に，「・・・最小の規模であっても，例えば一戸の住宅用地であってもテーブルを造作して，その上部に庭を含む用地を確立することがよい。」（【０００９】）と記載されており，「一戸の住宅用地」もテーブルの上部に配置することを対象としていることにも裏付けられる。さらに，本件明細書の【課題を解決するための手段】における「前記テーブルの上部に，立設された建築物や道路，橋，などの構造物，または，人工造成地を配置する地盤強化工法」（【０００４】）との記載，【作用】の欄における「前記テーブルの上部に，建築物や道路，橋，などの構造物，または，人工造成地を配置する」（【０００５】）との記載からも，「・・・構造物」は「人工造成地」と並列しており，これらが一体的にのみ把握され，「都市，街区」のみを示すと解することはできない。加えて，原告ら自身が，訴状１７頁において，本件発明がテーブル上に都市，街区を配置した構成に限られるものではなく，テーブル上に建築物等の構造物を配置した構成をも含んでいることを自認していたことからも，このような限定がなされるものではないことが明らかである。
したがって，原告らの上記主張は，本件発明のテーブルに載置される「建築物や道路，橋などの構造物，または，人口造成地」が，都市，街区に限られるとする点で，特許請求の範囲に基づかない主張であって，採用することはできない。そして，甲１発明は，前記(1)に記載されたとおりのものであるところ，甲１発明における建築構造物２９は，本件発明における「立設された建築物の構造物」に相当し，甲１発明において，人工地盤の上に設置されるものが，「各種建築構造物や土木構造物等」（甲１の【０００１】）であるので，この「各種建築構造物や土木構造物等」は，本件発明における「立設された建築物や道路，橋などの構造物」に相当するものと認められる。
そうすると，本件発明は，テーブルの上部に載置するものとして「建築構造物」や「土木構造物」を含む以上，甲１発明において，都市，街区を配置できるか否かにかかわらず，本件発明と甲１発明の一致点が，「テーブルを地盤上に設置し，前記テーブルの上部に，立設された建築物や道路，橋などの構造物，または，人工造成地を配置する制振対策工法」とした審決の認定に誤りはない。イまた，原告らは，甲１発明について，落下が懸念される「人工地盤」を一点において回動可能にし，人工地盤の落下による破壊を防止することを目的するもので，甲１発明の技術的思想と発明の本質的部分が異なっている旨主張する。この点，原告らは，審決のした引用発明（甲１発明）の認定を認めていることから，必ずしも明らかではないものの，仮に，甲１に記載された発明が回動可能な構成を特徴としているにもかかわらず，甲１発明の認定においてこの点を考慮していないことを論難するものと解したとしても，以下のとおり，採用できない。確かに，甲１の請求項１に記載された発明は，前記(1)に記載したとおり，地震時に振動減衰装置にねじり回転による力がかかると，振動減衰装置が破壊され，人工地盤が破壊されることから，これを解決するために，人工地盤の一軸線周りの回転を自在にする回転支持部材を設けたことを特徴とするものである。しかし，特許法２９条１項３号に規定されている「刊行物に記載された発明」は，特許出願人が特許を受けようとする発明の新規性，進歩性を判断する際に，考慮すべき一つの先行技術として位置付けられるものであって，「刊行物」が特許公報等である場合に，必ず当該特許公報等の請求項における発明特定事項を認定しなければならないものではない。本件においては，前記のとおり，甲１からは，甲１発明の技術的思想が読み取れるものであるから，引用発明の認定に誤りはない。そうすると，甲１発明においては，人工地盤を回転可能にする回転支持部材は，その構成に含まれていないから，この点において相違することを前提とした原告らの主張は，そもそも失当である。
(3)原告らの主張３(2)（相違点１についての判断の誤り）について原告らは，本件発明は，液状化などにも対応し都市，街区を保護し得るように「強化，形成」された「テーブル」としているのに対し，甲1発明の「人工地盤」の構造は，回転可能にしないと落下し，破壊されるような脆弱なものであって，ここで使われる「平面Ｈ型形状をなす大梁」も，構成としてはその程度の華著なものであるから，実質的に相違する旨主張する。
しかし，本件発明の「立設された建築物や道路，橋などの構造物，または，人工造成地」が，都市，街区に限られないことは，前記(2)において述べたとおりであり，原告らの主張は，その前提を欠いている。
また，本件発明の「テーブル」について，その請求項には，「鉄骨などの構造材で強化，形成された」との特定がなされているにすぎないものである。一方，甲１発明の「人工地盤」は，「平面Ｈ型形状をなす大梁等の人工地盤」であり，その「人工地盤」の上に「建築構造物」が載置される構成であるところ，建築構造物を支える部材を鉄骨とし，構造材で形成することは自明であると認められる。そうすると，本件発明について，そのテーブルの強度に関する特定がないことからすれば，「鉄骨などの構造材」で形成される甲１発明に対し，強度の面で相違するものとは認められない。
したがって，甲１発明における「平面Ｈ型形状をなす大梁等の人工地盤２５」は，本件発明における「鉄骨などの構造材で強化，形成されたテーブル」に相当するとし，相違点１は実質的なものではないとした審決の認定に誤りがあるとはいえない。(4)原告らの主張３(3)（相違点２についての判断の誤り）について原告らは，本件発明の「地盤に起因する欠点・・・」，「地震，地崩れ，局所的な液状化・・・」との記載は「地盤の欠点」のすべてに対応するとの意義であって，「地震動」のみに対応することの技術的欠点を解決することを目的としているが，甲1発明は，「地震動」のみを対象として，しかも，脆弱な「人工地盤」の破壊防止を目的にしたものであるから，甲1発明の「制振対策」と本件発明の「地盤強化」は実質的に相違する旨主張する。


令和元年７月１２日宣告
平成３０年（わ）第９７１号現住建造物等放火被告事件
判              決
主              文
被告人を懲役６年に処する。
未決勾留日数中１５０日をその刑に算入する。
理              由
（罪となるべき事実）
被告人は，Ａほか７名が現に住居として使用し，かつ，Ｂほか４名が現在する北海道ａ市ｂ町ｃ丁目ｄ番地ｅ所在の共同住宅「甲」（木造亜鉛メッキ鋼板葺３階建，床面積合計約４１７．１５平方メートル）に放火しようと考え，平成３０年９月２０日午後６時３０分頃，同共同住宅ｆ号室前記Ａ方居室内において，不詳の方法により火をつけ，その火を同人方和室壁面及び天井等へと燃え移らせ，よって，同共同住宅の一部である前記Ａ方の天井等を焼損（焼損面積合計約１５．０４平方メートル）した。
（証拠の標目）
（事実認定の補足説明）
１本件の概要及び争点
本件において，何者かが，平成３０年９月２０日（以下「本件当日」という。）午後６時３０分頃，上記の共同住宅（以下「本件建物」という。）のｆ号室（以下「本件居室」という。）において火を放ったことは証拠上明らかである。
そして，被告人と犯人とが同一であるか否かについて争われている。
２本件居室への侵入の形態
本件居室の住人であるＡは，火災発生当時外出していたところであるから，本件犯行は，何者かがＡの不在中に本件居室に侵入して及んだものであると認められる。
そこで，この侵入の形態から検討する。
本件居室は，共同住宅である本件建物の３階部分（１階部分は駐車場）の一室であり，外部から出入りすることができるのは，玄関ドアのほか，東側窓及び西側窓のみである。そして，Ａが外出前に玄関ドアの鍵を閉めたと述べていること，放火に気付いて玄関ドアを開けようとしたＣがその際鍵が閉まっていたと述べていることからすれば，本件犯行の前後には玄関ドアの鍵は閉まっていたと認められる。また，窓については，Ａは，外出の際，東側窓の鍵は閉めていたことに間違いないが，西側窓は閉めていたものの鍵についてはかけ忘れていた可能性がある旨述べており，本件犯行当時，西側窓は鍵が開いていた可能性があると認められる。
そうすると，犯人は，玄関ドアを解錠して玄関から侵入したか，又は西側窓から侵入したかのいずれかであると考えられる（なお，東側窓については，Ａの供述に疑問がないことに加え，侵入するには壁を伝うほかなく，およそ侵入経路として考えられない。）。
そこで，まず，犯人が玄関ドアから本件居室に侵入したと仮定した場合，それが可能な者について検討する。
ア被告人のほかに本件居室の鍵を所持していた者として，Ａ，Ａの三女であるＤ及び本件建物の大家（以下「大家」という。）がいるところ，Ａ及びＤは，火災発生当時に本件居室の周辺にはいなかったことから，犯行の可能性はなく，大家についても，自らの所有する建物を焼損させる理由はうかがわれず，あえて本件居室に火を放つことは考え難い。イまた，上記アで挙げたＡ，Ｄ又は大家の所持する鍵を第三者が複製するなどして使用することで玄関ドアから侵入することについても検討しておく。上記３名は，いずれも，所持していた本件居室の鍵の管理状況を供述しており，これらの供述の信用性に疑問はない。したがって，これらの持ち主以外の者が，持ち主に気付かれずに鍵を複製し，玄関ドアから侵入する可能性は完全に否定できるものではないが，証拠上そのような者の存在をうかがわせるものはなく，また，一般常識に照らしても，その可能性は著しく低いといえる。
ウそうすると，被告人以外に本件居室の鍵を所持していた者が本件犯行を行った可能性は著しく低いといえる。
次に，西側窓からの出入りについて検討する。
検察官は，西側窓からの出入りについて，それが困難であって，合理的な行動でもない上，このような出入りをすれば当然窓付近に払拭痕がつくはずであるのに，現場にはそのような払拭痕がなかったことをも根拠として，西側窓からの出入りは考えにくいと主張する。
まず，西側窓から本件居室に出入りするには，本件建物の外階段の手すり，本件居室の階下の部屋の窓枠，本件建物の壁の段差，西側窓の防護柵等に手足をかけて登り降りする方法による必要があると考えられる。この点，検察官は，これらに払拭痕，足跡痕等が残っていない旨指摘する。しかしながら，検証を担当した警察官の供述（検証の際に撮影した写真について，証拠として認定の用に供することに問題があるものの，念のためこの写真を含めて検討する。）を踏まえても，これらの痕跡の有無は明確ではない。また，このような出入りの際にこれらの痕跡が必ず生じるものであるといえるか否かについて，捜査において実験を行った警察官の供述（前同様，その際に撮影した写真を含めて検討する。）を踏まえても，なお判然とせず，的確な立証がされているとはいえない。
もっとも，西側窓から出入りするのは上記のような方法による必要があり，それ自体が必ずしも容易なものとまではいえない。また，火災発生当時の本件建物の居住者の在室状況，周囲の状況等によると，西側窓から出入りしようとすれば，居住者，通行人等に気付かれるおそれが容易に考え得るところである。犯人が本件居室に限らず留守宅を狙っており，たまたま窓の鍵がかけられていない部屋に侵入しようとしていた者であると仮定すれば，この者が，必ずしも容易ではなく，このようなおそれが考え得る西側窓から本件居室に出入りしたということになり，このようなことは現実的には想定し難い。他方，容易性や気付かれるおそれを度外視してあえて本件居室に出入りする者がいた可能性は完全に否定されるものではないが，このように本件居室に出入りしようとする者が存在することをうかがわせる事情も見当たらず，一般常識に照らしても，その可能性は著しく低いといえる。よって，犯人が西側窓から出入りした可能性は著しく低く，犯人は，本件居室の玄関ドアを解錠して玄関ドアから出入りした可能性が非常に高いといえる。
ところで，被告人は，本件当日，自動車を運転し，午後６時１９分頃に本件建物付近に到着してその東側に駐車し，午後６時３０分頃に本件建物付近を出発していた。また，被告人は，本件の４日前である平成３０年９月１６日に本件居室の合い鍵を作製しており，本件建物付近にいた際，本件居室の玄関ドアから出入りすることがごく容易であったと認められる。合い鍵を使用して本件居室に侵入した上で本件犯行に及んだ可能性が非常に高いところ，被告人は，その時間帯に本件建物付近に所在しており，かつ，その際合い鍵を所持していたのであるから，被告人こそが本件犯行に及んだものであることが強く推認される。
３被告人の本件建物付近に至るまでの行動


被告人は，本件当日，当時の妻のＥ（Ａの長女でもある。）と行動をほぼ共にしていたものの，午後５時５９分頃，Ｅが温泉施設で入浴することを契機に，Ｅには本件居室に赴く旨一切告げず，他の用事がある旨告げてＥと別れ，その後，特に立ち寄る先もないまま，前記のとおり，本件建物の前まで自動車を運転し，午後６時１９分頃から午後６時３０分頃までの約１１分間，自動車を停車させていたところである。被告人が本件居室に行く理由は見当たらないところである上，Ｅに積極的に虚偽の事実を述べて本件建物の前まで行っていることからすれば，被告人が本件建物に行ったのは，Ｅには知られたくない理由によるものであると推認できる。
一方，被告人は，同月１６日，Ｅが一時的に保管していた本件居室の合い鍵をもとに，Ａ，Ｅ及びその親族に一切秘して本件居室の合い鍵を作製していた。このような合い鍵の作製は，本件居室に入る以外の目的が考えられず，この時点で，これらの者に無断で本件居室に侵入することを企図していたことも推認できるところである。この点，被告人は，合い鍵を作製した理由について，Ｅとの離婚に備えてのものであった旨供述するが，被告人が準備をする筋合いのものでは全くなく，また，当時，Ｅとの間で離婚や別居に向けた具体的な動きが一切なかった状況にあったのであるから，このような被告人の供述は，一般常識に照らして不合理であって信用することができない。そして，被告人は，この合い鍵を持参して，前記のとおり本件建物の前まで行ったと認められるところである。この点，被告人は，合い鍵を所持していた事実を認識していなかった旨供述する。しかしながら，Ｅに秘して合い鍵を作製してからさほど日が経過しておらず，そのような状況で作成した合い鍵の所在は意識していたはずであるから，これを失念すること自体考えられない上，被告人が本件の後もこの合い鍵を財布に保管していたことからすれば，被告人は，本件建物の前まで行った当時，この合い鍵を所持していたことを十分認識していたと認められる。
そうすると，このような被告人の行動からすれば，単に上記のとおり被告人には本件居室に侵入することが可能であったというにとどまらず，被告人が本件建物の前まで行ったのは，この合い鍵を使用して本件居室に侵入しようとする意思があったからであると考える以外に，その理由が見当たらない。これに対して，被告人は，本件建物の前まで行ったのは，Ｅには知られずにＡに対してＥとの離婚について相談しようと思ったからである旨供述する。しかしながら，被告人は，本件当日，Ｅと北海道ｇ市において共同で生活を開始するため，種々の所要の手続や準備を行っていたところである。しかも，Ａは夜間も仕事に出ていることがあり得る状況であったのに，被告人が，Ａが在宅しているか否かすらも全く確かめることなく，連絡もせずにＡに相談しようと本件居室に向かうのは，一般常識に照らしても不自然である。加えて，被告人と義母に当たるＡとの従前の関係を見ても，被告人がＡに離婚の相談をするような状況にあったともうかがわれない。被告人の供述は，内容自体説明がつかないものである。
よって，被告人は，本件居室に侵入するため，本件建物の前まで行ったものと認められる。
また，被告人は，本件当日の午後２時４９分頃，着火材及びライターを購入していたのであるから，これらを自動車に積載して本件建物の前まで行ったとも認められる。これらの事実のみから本件放火がこれらの着火材及びライターを使用して行われたとまで断定することはできず，また，これらの事実から，被告人の購入目的が放火のためであると直接推認されるものではない。しかしながら，これらの持参の事実は，少なくとも，被告人が放火に及ぶ手段を有しており，本件居室への侵入が放火を目的としたものであるとして，被告人が放火を行ったこととよく整合するものという意味で，被告人と犯人との結び付きを示すものであるということはできる。
４総合評価
上記の事実を総合すれば，被告人は犯行がごく容易であったといえる一方，被告人以外の第三者が本件放火を行う可能性は現実的には想定し難いか，可能性が否定できないとしても著しく低いといえる。このこと自体，被告人が犯人である可能性が非常に高いことを示すものといえる。加えて，被告人の行動からすると，被告人は，本件居室に侵入する意図で本件建物の前まで行ったと認められ（しかも，放火に及ぶ意図であった可能性とよく整合する事実もある。），このことも被告人が本件放火の犯人であることを補強するものといえる。
以上を踏まえ，これらの間接事実相互の関係について更に検討する。仮に被告人がこのような意図で本件建物の前まで行き，被告人が供述するように自動車内にとどまっていたのみであるとするならば，まさにその時に，第三者が偶然に本件放火に及んだということになる。しかしながら，そのような状況は単に偶然の重なり合いと考えても可能性は極めて低い。加えて，本件においては，それにとどまらず，このような第三者が犯行に及んでいたとするならば，周囲に気付かれないように犯行に及ぶものであると考えられるところ，本件放火が行われた時間帯には，１０分間以上にわたり，本件建物の横に被告人の自動車が駐車されていた事実は動かし難く，しかも被告人の供述によれば被告人がその車内にいたというのであるから，このような第三者があえてそのようなタイミングで犯行に及ぶとはなお一層考え難いといえる。すなわち，以上の間接事実を総合して考察すると，第三者が犯人である可能性を合理的に説明することはほぼ不可能であり，被告人が犯人であると認めることができる。
なお，被告人が本件犯行に及んだとしても，その動機については，なお理解し難い点が残る。この点，検察官は，被告人が，Ｅとの間のいさかいを契機に，Ｅの家族や実家に対する強い敵意を抱くようになり，ひいては本件犯行に至った旨主張する。確かに，このような動機に基づくとすると，被告人が本件犯行に及んだと認定することと整合的ではあるものの，夫婦間のいさかいから，妻の実家である本件居室への放火に直ちにつながると見るには疑問がなくはない。もっとも，被告人の上記の合い鍵の作製及び本件当日の行動等の客観的事実は動かし難く，被告人の供述を考慮しても，その理由として合理的なものが見当たらず，被告人が本件犯行に及んでいないとすると上記の客観的事実は極めて不可解なものとなる。したがって，本件について，被告人が本件犯行に及んだと認定するに当たり，その動機が明確でないからといって，その認定に合理的疑いを生じさせることにはならない。
５結論
以上の検討によれば，被告人が本件犯行に及んだと疑いなく認定することができる。
（法令の適用）
罰          条    刑法１０８条
刑種の選択     有期懲役刑
未決勾留日数の算入     刑法２１条
訴訟費用の不負担      刑訴法１８１条１項ただし書
（量刑の理由）


平成２４年１２月６日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２３年ワ第１５５８８号著作権侵害差止等請求事件（第１事件）平成２４年ワ第５７号共著名削除等請求事件（第２事件）
口頭弁論終結日平成２４年９月６日
判            決

            原        告                  Ｐ１            同訴訟代理人弁護士            杉山義   丈

            第１事件   被   告            国立大学法人
九州工   業大学
（以下「被告大学」という。）

            第２事件   被   告            Ｐ２（以下「被告Ｐ２」という。）
            第２事件   被   告            Ｐ３（以下「被告Ｐ３」という。）
            上記３名訴訟代理人弁護士      阿部哲   茂            同                            中西俊   博
主            文
１原告の請求のうち第２事件の１予備的請求その２に係る訴えを却下する。２原告のその余の請求をいずれも棄却する。
３訴訟費用は原告の負担とする。

事実及   び理由
第１当事者の求めた裁判
１原告
（１）第１事件
ア被告大学は，原告に対し，１００万円及びこれに対する平成２４年１月１３日から支払済みまで年５％の割合による金員を支払え。イ被告大学は，別紙１（広告目録）記載の謝罪広告を，被告大学のウェブサイト（）の最新情報において，表題部の文字サイズを大，その余の部分の文字サイズを中でもって，１回掲載せよ。ウ訴訟費用は被告大学の負担とする。
エ仮執行宣言
（２）第２事件の１
ア主位的請求
（ア）被告Ｐ２及び被告Ｐ３（以下，両被告を併せて呼ぶときは「被告２名」という。）は，   に対し，別紙２（論文目録１）記載Ａの論文の共著者名から    Ｐ３        を削除する著者の変更手続をせよ。（イ）被告２名は，シュプリンガーに対し，別紙２（論文目録１）記載Ｂの論文の共著者名から    Ｐ３        を削除する著者の変更手続をせよ。（ウ）被告２名は，に対し，別紙２（論文目録１）記載Ｃの論文の共著者名から    Ｐ３        を削除する著者の変更手続をせよ。
イ予備的請求その１
（ア）被告２名は，   に対し，別紙２（論文目録１）記載Ａの論文の共著者名から    Ｐ３        を削除する著者の変更手続に同意せよ。
（イ）被告２名は，シュプリンガーに対し，別紙２（論文目録１）記載Ｂの

論文の共著者名から    Ｐ３        を削除する著者の変更手続に同意せよ。
（ウ）被告２名は，に対し，別紙２（論文目録１）記載Ｃの論文の共著者名から    Ｐ３          を削除する著者の変更手続に同意せよ。
ウ予備的請求その２
被告２名は，別紙２（論文目録１）記載の各論文の共著者名からＰ３を削除せよ。
エ予備的請求その３
（ア）被告２名は，別紙２（論文目録１）記載Ａの論文の共著者名からＰ３    を削除するため，別紙３（通知目録）記載１のとおり，通知せよ。
（イ）被告２名は，別紙２（論文目録１）記載Ｂの論文の共著者名からＰ３    を削除するため，別紙３（通知目録）記載２のとおり，通知せよ。
（ウ）被告２名は，別紙２（論文目録１）記載Ｃの論文の共著者名からＰ３    を削除するため，別紙３（通知目録）記載３のとおり，通知せよ。
（３）第２事件の２
被告２名は，原告に対し，各自１００万円及びこれに対する平成２４年１月２８日から支払済みまで年５％の割合による金員を支払え。
（４）第２事件の３
ア訴訟費用は被告２名の負担とする。
イ仮執行宣言
２被告ら
（１）第１事件
ア原告の請求をいずれも棄却する。

イ訴訟費用は原告の負担とする。
（２）第２事件
（本案前の答弁）
ア第２事件の１に係る訴えを却下する。
（本案の答弁）
イ原告の請求をいずれも棄却する。
ウ訴訟費用は原告の負担とする。
第２事案の概要
１前提事実（証拠等の掲記のない事実は当事者間に争いがない。）
（１）当事者
ア原告は，昭和６３年３月，被告大学の工学部教授に就任し，平成２１年３月，同大学を定年退職した。
同大学では，コンピュータの研究に従事していた。
イ被告大学
被告大学は，文部科学省の設置する大学であったが，平成１６年４月１日，国立大学法人として設立された（以下，法人として設立される前についても，便宜上，「被告大学」という。）。
ウ被告Ｐ２
被告Ｐ２は，平成１２年４月，被告大学に助手として採用され，平成１９年４月，同大学の助教となった。
被告Ｐ２は，平成１２年４月から，原告の指導を受けていた。被告Ｐ２が，いつまで，原告の指導を受けていたかについては，当事者間に争いがある。
エ被告Ｐ３
被告Ｐ３は，平成２年，被告大学の助手として採用され，平成１２年，同大学の助教授に就任し，平成１６年，同大学の教授に就任した。
!
被告Ｐ３は，被告大学の工学研究院・電気電子工学研究系・システムエレクトロニクス部門に所属している。


（２）原告の研究活動歴
ア原告は，被告大学において，コンピュータハードウェアに関する研究に従事し，「Ｐ１    "」や「レジスタ指向設計」などに関する研究成果を上げていた。
また，原告は，これまで，上記成果に関する論文を多く発表してきた。イ原告は，被告大学において，後進の指導にも当たり，被告Ｐ２の博士論文の指導を行った。
（３）論文ⅰ～論文ⅲの作成
被告Ｐ２は，次のとおり，別紙４（論文目録２）記載ⅰからⅲまでの各論文（以下，順に「論文ⅰ」から「論文ⅲ」という。）の作成に関与した。上記各論文には，いずれも，共著者名として原告及び被告Ｐ２の氏名が記載されている（被告Ｐ３の氏名は記載されていない。）。なお，原告は，別紙２，４の各論文の表記を次のとおり変遷させているが，本判決では，別紙２，４の符合に従って表示する。

ア論文ⅰ（甲１７）
論文ⅰは，論文の題名を「プログラマブルなロードストアユニットと演本判決別紙２／論文Ａ～論文Ｃ別紙４／論文ⅰ～論文ⅲ第２事件訴状本件論文ⅳ～ⅵ第１論文～第３論文
主要論文#，，
準備書面本件論文１～３第１論文～第３論文
参考文献２，$，#
準備書面
最終準備書面
第１論文～第３論文論文ⅰ～ⅲ
$
算部が協調する再構成プロセッサアーキテクチャ」とする日本語論文である。
論文ⅰはＣ言語プログラムから論理合成ツールによるハードウェア生成のためのプロセッサ構造，このプロセッサ構造の使用に必要な論理合成ツールの概要，及び基礎実験により有用性を明らかにすることを目的とした研究論文で，共著者名として「Ｐ４%     Ｐ２%   Ｐ１    」との表示がある。
論文ⅰは，平成１８年７月に投稿され，同年８月２１日発行の第５回情報科学技術フォーラム講演論文集（電子情報通信学会）に掲載された。
イ論文ⅱ（甲２８）
論文ⅱは，論文の題名を「メモリアクセスを伴ったプログラムの&実装に適したハードウェアアーキテクチャ」とする日本語論文である。論文ⅱは，論文ⅰの研究を発展させてＣ言語（高級言語）からハードウェア生成（論理合成）のプロセスを明確にし，暗号処理やフィルタ処理などに適用してプロセッサ構造（ＳＰＨＷ：'"()*''+,-./）の新規性及び有用性を示した研究論文で，共著者名として「Ｐ２，Ｐ１」との表示がある。
論文ⅱは平成２１年２月に投稿され，同年１２月に電子情報通信学会論文誌Ｄに掲載された。
ウ論文ⅲ（甲３１）
論文ⅲは，論文の題名を「-"*(,0,1"2).3"1*'"()*''+,-.4))*'"2')」とする英語論文である。
論文ⅲは，論文ⅰ及び論文ⅱで示したプロセッサ構造（ＳＰＨＷ）とＳＰＨＷの使用に必要な論理合成プロセスに対して，その論理合成プロセスの一部に，市販の論理合成ツールを利用して，ＳＰＨＷの有用性を明らか
5
にすることを目的とした研究論文であり，論文ⅲには，ＳＰＨＷ'"()*''+,-./Ｐ１   "）と記載されている。また，共著者名として「    Ｐ２   1.      Ｐ１    」との表示がある。
なお，論文ⅲは，後記論文Ｃが受賞したことを契機に，作成されたものである。
（４）論文Ａ～論文Ｃの作成（被告２名の行為）
被告Ｐ２は，第１著作者として，別紙２（論文目録１）記載ＡからＣまでの各論文（以下，順に「論文Ａ」から「論文Ｃ」という。）を作成したが，同論文には，いずれも，共著者名として原告及び被告Ｐ３の氏名が記載されている。

（５）論文Ｃの受賞発表（被告大学の行為）
ア論文Ｃの受賞
論文Ｃは，２０１０年（平成２２年）１０月２０日から２２日にかけて，米国サンフランシスコで開催された/),.)1*)11*"1"1*1.)'"166（/66）において，"4")42"4)11")1,)141)1)'"11.,"")166を受賞した。
イ被告大学による受賞発表
（ア）平成２２年１２月１４日掲載のもの
被告大学は，前記受賞について，平成２２年１２月１４日，被告大学のウェブサイトにおいて，次の発表文を掲載した。
見出し：「本学教員が/66にて優秀論文賞を受賞！」記事：「平成２２年１０月２０日～２２日，米国サンフランシスコで開催された/),.)1*)11*"1"1*1.)'"166/66において，電気電子工学研究系   Ｐ２助教    Ｐ３教授
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の発表論文（タイトル：1)."1*'"()*''+,-.),-"*(80,1"9)),）が"4")42"4)11")1,)141)1)'"11.,"")166を受賞しました。」（原告の表示なし）
（イ）平成２２年１２月２７日掲載のもの
被告大学は，平成２２年１２月２７日，被告大学のウェブサイトにおいて，次の発表文（前記（ア）の発表文を訂正したもの）を掲載した。見出し：「本学教員が/66にて優秀論文賞を受賞！」記事：「平成２２年１０月２０日～２２日，米国サンフランシスコで開催された/),.)1*)11*"1"1*1.)'"166/66において，電気電子工学研究系   Ｐ２助教    Ｐ３教授Ｐ１元教授の発表論文（タイトル：1)."1*'"()*''+,-.),-"*(80,1"9)),）が"4")42"4)11")1,)141)1)'"11.,"")166を受賞しました。」（原告の表示あり）
２原告の請求
（第１事件）
原告は，被告大学が，論文Ｃの受賞を発表した行為（前記１５）について，原告の名誉，声望を侵害する行為であるとして，被告大学に対し，不法行為に基づき，損害賠償１００万円及びこれに対する遅延損害金の支払と，著作権法１１５条に基づき，ウェブサイトに謝罪広告を掲載するよう求め，
（第２事件）
原告は，被告２名が論文Ａ～論文Ｃの共著者に被告Ｐ３の氏名を記載した行為（前記１４）が，原告の論文ⅰ及び論文ⅱに係る著作権（複製権又は翻案権）及び著作者人格権（氏名表示権，同一性保持権及び公表権）を侵害する行為であるとして，被告２名に対し，著作権法１１２条に基づき，被告Ｐ３の氏
#
名を共著者名から削除する手続等をするよう求め，不法行為に基づき，連帯して，損害賠償１００万円及びこれに対する遅延損害金の支払を求めている。また，原告は，被告２名の上記行為が，一般不法行為に該当するとして，上記と同様の損害賠償及び遅延損害金の支払を求めている。
３争   点
（１）第２事件の１に係る訴えの適法性                           （争点１）（２）論文ⅰ及び論文ⅱに係る著作権，著作者人格権の帰属         （争点２）（３）論文Ａ～論文Ｃの共著者名の記載による，前記２に係る権利侵害の成否ア著作権（複製権又は翻案権）侵害の有無                （争点３－１）イ著作者人格権侵害の有無                              （争点３－２）（４）論文Ｃの受賞発表による名誉，声望の侵害の成否             （争点４）
（５）損害
ア第１事件における損害                                （争点５－１）イ第２事件における損害                                （争点５－２）（６）謝罪広告の要否                                           （争点６）（７）共著者名の削除手続を求めることの可否                     （争点７）（８）一般不法行為の成否                                       （争点８）
第３争点に関する当事者の主張
１第２事件の１に係る訴えの適法性（争点１）
【被告２名の主張】
第２事件の１に係る訴えは，法的実現性のないものであるから，却下されるべきである。
【原告】
第２事件の１に係る訴えは，法的実現性に欠けるところはない。被告２名は，法的実現性がないことの具体的な理由を明らかにすべきであるのに，これをしない。
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２論文ⅰ及び論文ⅱに係る著作権，著作者人格権の帰属（争点２）
【原告の主張】
（１）原告は，「   Ｐ１"」と「レジスタ指向設計」についての研究成果を有しているが，論文ⅰ及び論文ⅱは，これらの成果を記載したものであるから，原告は，これらの著作物について，著作権（複製権及び翻案権），著作者人格権（氏名表示権，同一性保持権及び公表権）を有している。
（２）論文ⅰ作成の経緯
原告は，被告大学の当時の学長から，Ｐ４    （以下「Ｐ４」という。）に博士学位を取らせるよう要請を受けたので，原告研究室（Ｐ１研究室）に所属する者に協力を頼んだ上，直接，設計メモ（Ｃプログラムから&へ：66!6）や基本設計書を作成して研究室内で提示し，Ｐ４に対してこの設計メモや基本設計書に基づいてセミプログラマブル再構成可能プロセッサを製作して，簡単なデータを取って論文作成をするように指導した。設計メモや基本設計書をもとに実際にプロセッサを製作したのは被告Ｐ２であり，被告Ｐ２は，論文作成にも全面的に協力した。そして，論文ⅰは，Ｐ４論文として発表された。
（３）論文ⅱ作成の経緯
論文ⅱは，Ｃプログラムからのハードウェア化にあたって，ロードストア部，再構成可能レジスタファイルおよび再構成可能データ処理部から構成されるセミプログラマブルハードウェア（-/）構成と位置づけを提案し，その有用性を実験によって示した論文である。
論文ⅱは，「セミプログラマブルハードウェアによる画像フィルタ用バッファリング手法の検討,電子情報通信学会論文誌%:),;#(%)%#(#$／作成日：66#／作成者：被告Ｐ２，原告」（甲２６。以下「甲２６論文」という。）と「のハードウェア化に適した&   におけるセミプログラマブルハードウェア%組込みシステムシンポジウム667（


667）論文集，!(／作成日：6676／作成者：被告Ｐ２，原告」（甲２５。以下「甲２５論文」という。）を再編集したものである。また，これらの論文は，いずれも，原告の指導の下，原告研究室の学生とスタッフが研究した成果をまとめたものであり，被告Ｐ２が個人で行なった研究ではない。
【被告らの主張】
論文ⅰ及び論文ⅱを作成，発表したのは被告Ｐ２である。原告が，被告Ｐ２とテーマを共有しながら研究を行ったのは平成１６年３月までであり，上記各論文の作成に加わった事実はない。原告は，上記各論文の共著者として表示されているに過ぎず，著作権法２条１項２号の著作者に当たらない。
３著作権（複製権又は翻案権）侵害の有無（争点３－１）
【原告の主張】
（１）論文Ａ
論文Ａは，論文ⅱの一部を英訳したものである。
なお，論文ⅱは，前記２【原告の主張】(３)のとおりの経過で作成されたものであり，甲２６論文は，Ｐ５論文（甲２３）及びＰ６論文（甲２４）そのものである。更に遡れば，Ｐ６論文では，Ｐ４論文（論文ⅰ）や原告の産学連携研究紹介資料を引用しており，論文Ａの源流は，原告が作成した設計メモや基本設計書の記載にある。
したがって，論文Ａに独自の創作性はない。
（２）論文Ｂ
論文Ｂは，論文ⅱを全体的にまとめ直して英訳したものである。論文Ｂと論文ⅱとの差異は，章や節の分割及び併合又は削除がある程度のものである。論文ⅱの２．４と２．５を併合して，論文Ｂの２．４を構成し，論文ⅱの４．１と４．２を併合して論文Ｂの４．１を構成している。また，

論文ⅱの５章（関連研究）を論文Ｂでは削除している。そのほかの点について，論文Ｂは論文ⅱと同一であり，独自の創作性はない。
（３）論文Ｃ
論文Ｃは，原告の基本アイデア（-/：Ｐ１    "）及び論文ⅰ及び論文ⅱに，実験データを追加して発表したものである。すなわち，論文Ｃは，論文ⅰ及び論文ⅱに依拠し，かつその表現上の本質的な特徴の同一性を維持しつつ，論文ⅱで明確化された論理合成プロセスにおけるデータ処理ハードウェアの生成を，市販の-1.,(に置き換え，全体を英訳したものである。
なお，論文Ｃは，/66において優秀論文賞を受賞したが，受賞の栄誉により，論文Ｃを少し改訂した論文ⅲがジャーナル誌（1*"1"1*8）に掲載された。論文Ｃは論文ⅲとほとんど変りなく論旨は同じである。然るに，ジャーナル誌（1*"1"1*8）の論文ⅲの共著者には被告Ｐ３の名前は無い。これは，被告Ｐ３が論文Ｃにおける研究に貢献していない事実を端的に示すものである。
（４）複製権の侵害
原告は，論文Ａ～Ｃの執筆自体には全く関与しておらず，被告Ｐ２は，原告に無断で，これらの論文を執筆した。
論文Ａ～論文Ｃは，論文ⅰ及び論文ⅱに依拠して同一又は類似の表現を有形的に再製し，これを複製したものであり，被告２名による論文Ａ～論文Ｃの作成は，原告の保有する論文ⅰ及び論文ⅱに係る複製権（著作法２１条）の侵害に当たる。
（５）翻案権の侵害
論文Ａは論文ⅱの一部を英文にまとめ直したものであり，論文Ｂは論文ⅰ及び論文ⅱに依拠し，かつ，その表現上の本質的な特徴の同一性を維持しつ

つ，論文ⅱを全体的に英文にまとめ直したものである。論文Ｃは，論文ⅰ及び論文ⅱに依拠し，かつその表現上の本質的な特徴の同一性を維持しつつ，論文ⅱで明確化された論理合成プロセスにおけるデータ処理ハードウェアの生成を，市販の-1.,(に置き換えたものであり，論文ⅰ及び論文ⅱと論文Ｃの読者は，追加された実験データ以外の部分についての酷似を容易に感得できる。
以上のとおり，被告２名による論文Ａ～論文Ｃの作成は，いずれも原告の保有する論文ⅰ及び論文ⅱに係る翻案権（著作権法２７条）の侵害に当たる。
【被告らの主張】
（１）論文ⅰ及び論文ⅱの著作者
前記２【被告らの主張】のとおり，論文ⅰ及び論文ⅱを作成したのは被告Ｐ２のみであり，原告は，上記各論文の著作者ではない。したがって，原告は，上記各論文について著作権を有しないので，その侵害もない。
（２）原告の氏名を共著者として表示した理由
被告Ｐ２は，被告大学の助手として研究を始めた当初，原告の指導を受けていた。そして，論文作成当時，原告が被告Ｐ２の所属する研究室の教授であったため，かかる教授に礼儀を尽くすという意味で，被告Ｐ２は，原告の名を論文に表示していた。また，本件のような理科系学術論文において，実際に論文を執筆した者以外に，その者の所属する研究室の教授の名前も共著者に挙げることが慣習化しており，被告Ｐ２は，かかる慣習に従い原告の名を共著者として表示したものである。
さらに，被告Ｐ２の執筆した論文の内容が，原告の過去に研究していた分野の応用であったこともあり，被告Ｐ２は，原告への感謝の気持ちを込め，原告の退職後も，原告を論文の共著者として表示していた。
（３）被告Ｐ３の氏名を共著者として表示した理由

平成２１年３月に原告が被告大学を退職すると，被告Ｐ２は被告Ｐ３の研究グループに属するようになった。したがって，被告Ｐ２は，同グループに属するようになってからは，前記(２)と同じ理由で，研究室の教授である被告Ｐ３の名を表示するようになった。
４著作者人格権侵害の有無（争点３－２）
【原告の主張】
（１）前記３【原告の主張】(１)～(３)のとおり。
（２）著作者人格権の侵害


共同著作物の著作者人格権は，著作者全員の合意によらなければ行使することができないところ（著作権法６４条１項），被告２名が原告に無断で論文ⅰ及び論文ⅱを改変して，論文Ａ～論文Ｃを作成した行為は，論文ⅰ及び論文ⅱについての原告の著作者人格権（氏名表示権，同一性保持権及び公表権）の侵害に当たる。
【被告らの主張】
（１）前記３【被告らの主張】と同じ。
（２）侵害行為の不存在
被告Ｐ２は，自ら単独で作成した論文に，その著者として原告や被告Ｐ３の氏名を表示していたが，かかる共著者の表示が，直ちに著作権法の著作者を表しているわけではない。
５論文Ｃの受賞発表による名誉，声望の侵害の成否（争点４）
【原告の主張】
前記２～４のとおり，被告２名による論文Ｃの作成等は，原告の論文ⅰ及び論文ⅱについての著作権及び著作者人格権を侵害する行為であるが，被告大学が，同論文の受賞を発表するに当たり，被告Ｐ３の氏名を共著者として表示したことは，改めて原告の名誉，声望を侵害するものである。
【被告大学の主張】
!
前記２【被告らの主張】のとおり，原告は，論文ⅰ及び論文ⅱについて，著作権及び著作者人格権を有しておらず，論文Ｃの受賞発表による侵害もない。仮に，原告に著作権及び著作者人格権が発生していたとしても，被告大学は，論文Ｃについて，共著者の表示に被告Ｐ３が表示されていたことから，これを単にホームページ上に掲載したまでであり，原告に対し責任を負うことはない。
６第１事件における損害（争点５－１）
【原告の主張】
前記５のとおり，被告大学が，論文Ｃの受賞を発表するに当たり，被告Ｐ３の氏名を共著者として表示したことは，改めて原告の名誉，声望を侵害するものである。
原告が被告大学の上記行為によって被った精神的損害の慰謝料は８０万円が相当であり，弁護士費用は２０万円が相当である（合計１００万円）。
【被告大学の主張】
争う。
前記５【被告大学の主張】のとおり。
７第２事件における損害（争点５－２）
【原告の主張】
前記３及び４のとおり，被告２名の行為（前提事実(４)）は，論文ⅰ及び論文ⅱの著作権及び著作者人格権を侵害する行為であり，上記行為によって被った精神的損害の慰謝料は８０万円が相当であり，弁護士費用は２０万円が相当である（合計１００万円）。
【被告２名の主張】
争う。
前記３及び４の各【被告らの主張】のとおり。
８謝罪広告の要否（争点６）
【原告の主張】
$
原告は，被告大学の行為（前提事実(５)）によって，論文ⅰ及び論文ⅱに係る著作権及び著作者人格権を侵害され，名誉を傷つけられた。したがって，原告は，被告大学に対し，名誉回復の措置として，別紙１記載の謝罪広告を掲載するよう求める。
【被告大学の主張】
争う。
前記５【被告大学の主張】のとおり。
９共著者名の削除手続を求めることの可否（争点７）
【原告の主張】
被告２名の行為（前提事実(４)）により，論文ⅰ及び論文ⅱについて原告の著作権（複製権又は翻案権）及び著作者人格権（氏名表示権，同一性保持権及び公表権）が侵害されている状況が継続しているので，原告には，著作権法１１７条及び１１２条に基づき，共著者名から，被告Ｐ３の氏名を削除する措置を求める必要性が存在する。
よって，原告は，被告２名に対し，著作権法１１２条に基づき，論文Ａ～論文Ｃの共著者名から，被告Ｐ３の氏名を削除することを求める。
【被告２名の主張】
前記２【被告らの主張】のとおり，原告が，論文ⅰ及び論文ⅱについて，著作権及び著作者人格権を取得することはないので，被告２名に対し，同権利に基づいて，共著者名の削除手続等を求めることはできない。
１０一般不法行為の成否（争点８）
【原告の主張】
論文Ａ～論文Ｃは，Ｐ１研究室のチームが，原告を中心として作成した論文を複数に分解し，結合させたり，英訳したりしたもので，そこに新規性，創造性は全くない。被告Ｐ２は，Ｐ１研究室の成果を論文として発表するに当たり，たまたま論文作成の役割を分担したにすぎず，研究成果を無断で発表したもの
5
である。
被告２名の行為（前提事実４）は，著作権法上の問題と同時に，Ｐ１研究室の研究成果を剽窃しているという側面を有する。
また，被告２名の行為は，原告が，論文Ａ～論文Ｃのコレスポンディングオーサーとして有する名誉・信用等の一般的人格権を侵害する。上記被告２名の行為により原告の受けた損害は１００万円を下ることはない。よって，原告は，被告２名に対し，不法行為に基づく損害賠償として１００万円の支払を求める。
【被告２名の主張】
争う。
第４当裁判所の判断
１   第２事件の１に係る訴えの適法性（争点１）について被告２名は，第２事件の１に係る訴えについて，法的実現性がないから不適法であり，却下されるべきであると主張する。
第２事件の１予備的請求その２に係る訴え（前記第１の１２ウ）は，被告２名において負担すべき給付の内容が不特定であるといわざるを得ない。原告は，この点に関する裁判所からの求釈明に対し，第２事件の１に係るその余の請求（前記第１の１２ア，イ及びエ）を追加したものであるが，これらの請求から明らかなとおり，共著者名から被告Ｐ３の氏名を削除することができるのは，あくまで出版社であり，被告２名が負担すべき給付の内容は出版社に対する申請又は申請への同意にすぎない。
そうすると，予備的請求その２は，被告２名において負担すべき給付の内容が不特定である上，第三者の行為が介在せざるを得ず，被告２名に対する判決のみでは実現することができない給付を求めるものであって，不適法であるというほかない。
第２事件の１のその他の請求については，被告２名において負担すべき給付
7
の内容が特定されており，法的実現性がないということはできないと考える。２   論文ⅰ及び論文ⅱに係る著作権，著作者人格権の帰属（争点２）について


（１）はじめに（論文の共著者の表示による推定）
前提事実(３)のとおり，論文ⅰ及び論文ⅱの共著者として，原告の氏名が表示されており，著作権法１４条により，原告は，論文ⅰ及び論文ⅱの共著者と推定される。
しかし，後記(２)のとおり，原告は，上記各論文の執筆に直接関与していないことを自認しているというべきであり，後記(３)，(４)の事情も総合すると，上記推定は覆滅されているというべきである。
以下，詳述する。
（２）論文の執筆者
ア論文ⅰの執筆者
論文ⅰの執筆者について，被告らは，被告Ｐ２であると主張するのに対し，原告は，Ｐ４であると主張するが，原告が執筆者であるとは主張していない（なお，第１著作者を筆頭にし，貢献度の高い順に共著者を記載するのが一般的であると認められるところ〔甲５の４枚目〕，論文ⅰについては，共著者名の筆頭はＰ４である。）。
原告は，それまでの原告の研究室における研究活動に原告が指導的役割を果たしてきたことを述べる。確かに，論文ⅰの発表時期（平成１８年）からすると，原告が論文の作成を指導していたことが窺えるが，原告がどのような指導をしたのか，また，原告の指導が論文ⅰにおいてどのように反映されたかについての具体的な主張，立証はない。
イ論文ⅱの執筆者
論文ⅱの執筆者が，被告Ｐ２であることについては，当事者間に争いがない。
また，原告が，論文ⅱの作成について，具体的にどのような指導をして
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いたかの主張，立証はなく，論文ⅱの発表時期（平成２１年：原告は，同年３月に被告大学を定年退職している。）からしても，原告の関与の程度は不明である。
ウ論文ⅲについて
なお，論文ⅲは，招待論文であり，論文Ｃ（受賞論文）の後に作成，公表されたものであり，内容的には，論文Ｃとほぼ同一であることが認められる（弁論の全趣旨）。
その際，被告Ｐ２に対する原告の強い指示もあって，論文Ｃでは共著者として記載されていた被告Ｐ３の氏名は，論文ⅲの共著者として記載されなかった（甲４の１）。
原告は，以上の事実をもって，論文Ｃについて，被告Ｐ３が作成に関与していないことの理由とするものの，被告らの行為が，論文ⅲについての原告の権利を侵害したと主張するものではない。
（３）学術論文における共著者の記載のあり方
ところで，学術論文における共著者の記載のあり方について，次のとおり，東大大学院情報学環学際情報学府の学生（博士課程を含む）向けの解説がある（甲５）。
「修士論文や博士論文は著者が一名となる単著ですが，対外的に論文を発表する場合は，指導教員や共同で研究した研究者を共著者に含めることも多くなります。共著者は，主著者とともに共同で研究に貢献し，論文内容を説明でき，それに関する質問に応じることができる人です。また共著者も論文内容について責任を負うことになります。
単著以外の論文を投稿する時は，過不足なく適切に共著者を選定して，全ての共著者に投稿前に論文原稿案を見て頂き，共著者になる了承を得ておかなければなりません。共著に加えておけば喜んでもらえるだろうと勝手に判断することは慎むべきです。共著者も論文の内容に責任を負うため，了承を
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得ずに投稿することはあってはならないことです。また，学会誌によっては採録の際に著者全員の許諾（サインなど）を求める場合がありますので，事後に思わぬトラブルを産む原因となります。
なお，連名の場合の著者の順は，主著者を筆頭にし，貢献度の高い順に共著者を書くことが一般的です。単に組織上の地位を重視して配列するのはしてはいけないこととされています。」
上記記載からすると，当該論文の執筆（創作行為）自体に実質的な関与がなくても，指導教員や共同で研究した研究者を，当該論文の共著者として表記することがあり得ることを前提としていることが窺える。
（４）論文ⅰ及び論文ⅱの作成における実質的関与
著作権法上の著作者は，「著作物を創作する者」であり，創作行為に実質的に関与していなければならず，本件においても，論文ⅰ及び論文ⅱの著作者の認定については，論文の執筆（創作行為）に実質的に関与しているか否かという観点から検討すべきである。
しかし，論文ⅰ及び論文ⅱの執筆者の認定は前記(２)のとおりである。原告は，前記第３の２【原告の主張】のとおり，論文ⅰ及び論文ⅱの基礎となった研究成果や，引用された論文があり，原告が，これらの研究成果の形成や論文の作成において，主導的な役割を果たしたことから，論文ⅰ及び論文ⅱについても，著作者の１人であると主張するものと解される。これら，論文ⅰ及び論文ⅱの基礎となった研究成果や，引用された論文が，原告が被告大学を退職する以前，原告研究室に在籍する学生や研究者によって，形成されたり，作成されたりしたことから（弁論の全趣旨），原告が，これらの研究成果の形成や，論文の作成について，主導的な役割を果たしたことは十分に窺える。そして，原告が被告大学を退職したのは平成２１年３月であるところ，論文ⅰの発表は平成１８年に，論文ⅱの発表は平成２１年に行われており，これらが原告の指導の下，作成された可能性は否定できない。

しかし，研究成果自体について著作権は成立しない。論文の引用は，著作権法３２条の範囲で許されており，同条の範囲内の引用である限り，引用を理由に何らかの権利を取得するわけではない。


また，前記(２)のとおり，論文ⅰ及び論文ⅱの実際の作成に当たって，原告がどのような関与をしたかについて，具体的な主張，立証はない。論文ⅰ及び論文ⅱの基礎となったとされる研究成果（論文）で，原告が共著者として挙げられている論文の多くにおいて，原告が著作者の１人であり，原告に著作権が帰属するものであることも，容易に推認することが可能であるものの，どの論文の複製，翻案が，論文ⅰ及び論文ⅱとなるのかは不明である。例えば，原告は，論文ⅱについて，甲２５論文と甲２６論文を再編集したものであり，甲２６論文は，Ｐ５論文及びＰ６論文と同一であり，Ｐ６論文はＰ４論文（甲１７：論文ⅰ）や原告の産学連携研究紹介資料（甲１８）を引用していると主張し，これらの論文を証拠として提出しているが，それらの具体的な比較や，複製，翻案であることについての説明はしていない。
（５）小括
以上によると，原告は，論文ⅰ及び論文ⅱの共著者として記載されてはいるが，前記(２)から(４)までに述べた事情を総合すると，原告を論文ⅰ及び論文ⅱの共著者であるとの推定は，覆滅されたというべきである。
（６）原告の主張について
論文ⅰ及び論文ⅱの著作権に関する原告の主張は，論文ⅰ及び論文ⅱが，原告及び原告研究室における研究成果を踏まえている以上，当該論文の著作権が原告にも帰属するというものであると解される。
しかし，著作権法上の著作者というためには，前述したとおり，当該論文の執筆（創作行為）に，実質的に関与したか否かで判断すべきであり，原告の主張する事情のみをもって，当該論文の著作者であると認定することはできないというべきである。

また，原告は，論文ⅰ及び論文ⅱに係る著作権の侵害を請求の根拠としているが，その一方で，最終準備書面においては，論文ⅱについて，新たな知見の追加はなく，創作性はなく，著作物性を認めることはできないとまで述べるに至っている。このことは，要するに，原告や原告研究室における研究成果こそが，本件請求の根拠となるべきものとして主張するもののようであるが，著作物の特定自体が，曖昧になってしまっているといわざるを得ない。３   著作権（複製権又は翻案権）侵害の有無（争点３－１）について
（１）著作権の帰属の有無
前記２のとおり，論文ⅰ及び論文ⅱについて，原告に著作権（共同著作権）が帰属することを認めることができず，被告２名の行為について，原告の著作権（複製権又は翻案権）の侵害を認めることはできない。（２）被告２名の行為による著作権（複製権又は翻案権）の侵害の成否仮に，何らかの著作権（共同著作権）が発生し，原告に帰属したとしても，被告２名の行為により，これらの権利が侵害されたことを根拠付ける具体的な主張，立証はない。
すなわち，原告は，論文Ａ～論文Ｃと，論文ⅰ及び論文ⅱとの比較をし，論文Ａ～論文Ｃについては，論文ⅰ及び論文ⅱを複製又は翻案したものであると主張している。
しかし，原告は，その論拠として，論文Ａ～論文Ｃが，論文ⅰ及び論文ⅱを英訳したものに過ぎないとか（なお，論文Ａ～論文Ｃは英語論文であり，論文ⅰ及び論文ⅱは日本語論文であるため，複製ということは考えられない。），論文Ｃは，論文ⅰ及び論文ⅱに依拠し，かつその表現上の本質的な特徴の同一性を維持しつつ，論文ⅱで明確化された論理合成プロセスにおけるデータ処理ハードウェアの生成を，市販の-1.,(に置き換え，全体を英訳したものであると主張するのみであり，それ以上に複製権又は翻案権を侵害することを根拠づける具体的な説明をしない。

４   著作者人格権侵害の有無（争点３－２）について
（１）公表権侵害の有無
原告は，被告２名が，論文Ａ～論文Ｃの共著者名に，被告Ｐ３を入れたものを作成，公表したことが，論文ⅰ及び論文ⅱの公表権を侵害したと主張する。
しかし，前述したとおり（前記２），原告が論文ⅰ及び論文ⅱについて，著作権を有しているとは認められず，また，論文Ａ～論文Ｃが論文ⅰ及び論文ⅱの複製又は翻案であることの主張立証もないので，原告の主張は，その前提を欠くというべきである。
なお，原告の上記主張は，論文ⅰ及び論文ⅱ自体の著作者人格権（公表権）の侵害があったとするものではなく，また，論文Ａ～論文Ｃに係る著作者人格権（公表権）の侵害があったというものでもない。
（２）氏名表示権侵害の有無
原告は，被告２名が，論文Ａ～論文Ｃの共著者名に，被告Ｐ３を入れたものを作成，公表したことが，論文ⅰ及び論文ⅱの氏名表示権を侵害したと主張する。
しかし，前記(１)と同様の理由により，論文ⅰ及び論文ⅱに係る氏名表示権の侵害の問題は生じないというべきである。
（３）同一性保持権侵害の有無
原告は，被告２名が，論文Ａ～論文Ｃの共著者名に，被告Ｐ３を入れたものを作成，公表したことが，論文ⅰ及び論文ⅱの同一性保持権を侵害したと主張する。
しかし，前記(１)と同様の理由により，論文ⅰ及び論文ⅱに係る氏名表示権の侵害の問題は生じないというべきである。
なお，原告の上記主張からしても，原告は，論文ⅰ及び論文ⅱの内容についての改変を問題にしているわけでなく，むしろ，論文の作成に関与してい

ない被告Ｐ３の氏名を共著者として記載することを問題にしているものであるが，このことは，同一性保持権の侵害とは関係がないというべきである。
（４）原告の主張について
原告は，被告２名の行為が，論文ⅰ及び論文ⅱに係る原告の著作者人格権を侵害すると主張するに当たり，著作者人格権侵害であることの理由として，文部科学省のガイドライン（甲６）や，東大における学生向けの解説（甲５）などを引用する。
しかし，学術論文における共著者の表示が，必ずしも，著作権法上の著作者と同じ扱いがされているわけでないことは，前記２(３)のとおりであって，仮に，被告２名の行為が，上記ガイドラインや解説に反する点があるとしても，これが，直ちに，著作権法上の著作者人格権の侵害に該当するわけではない。


平成２７年７月９日判決言渡
平成２６年（行ウ）第９８号行政文書部分開示決定処分取消等請求事件
主           文
１内閣情報官が平成２５年１１月２５日付けで原告に対してした，別紙「行政文書目録」記載の行政文書の一部不開示決定（閣情第３９５号）のうち，別紙「不開示部分一覧表」の２，７及び１２の各部分をいずれも不開示とした部分を取り消す。
２内閣情報官は，原告に対し，別紙「不開示部分一覧表」の２，７及び１２の各部分の開示決定をせよ。
３本件訴えのうち，別紙「不開示部分一覧表」の１，３ないし６，８ないし１１の各部分の開示決定の義務付け請求に係る訴えを却下する。４原告のその余の請求を棄却する。
５訴訟費用は，これを４分し，その３を原告の負担とし，その余は被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求の趣旨
１内閣情報官が平成２５年１１月２５日付けで原告に対してした別紙「行政文書目録」記載の行政文書（以下「本件行政文書」という。）の一部不開示決定（閣情第３９５号。以下「本件一部不開示決定」という。）のうち不開示とした部分（別紙「不開示部分一覧表」記載の部分。以下「本件不開示部分」という。）を取り消す。
２内閣情報官は，原告に対し，本件不開示部分の開示決定をせよ。
第２事案の概要
本件は，原告が，内閣情報官に対し，行政機関の保有する情報の公開に関する法律（以下「情報公開法」という。）に基づき平成２５年１０月２４日付けで本件行政文書の開示請求をした（以下「本件開示請求」という。）ところ，同年１１月２５日，内閣情報官から，本件行政文書中の本件不開示部分を不開示とし，その余の部分を開示する内容の本件一部不開示決定を受けたため，本件一部不開示決定中の本件不開示部分を不開示とした部分の取消しを求めるとともに，本件不開示部分について開示決定の義務付けを求める事案である。
１関係法令等
(1)情報公開法１条は，同法は，国民主権の理念にのっとり，行政文書の開示を請求する権利につき定めること等により，行政機関の保有する情報の一層の公開を図り，もって政府の有するその諸活動を国民に説明する責務が全うされるようにするとともに，国民の的確な理解と批判の下にある公正で民主的な行政の推進に資することを目的とする旨定めている。(2)情報公開法３条は，何人も，同法の定めるところにより，行政機関の長（同法２条１項４号及び５号の政令で定める機関にあっては，その機関ごとに政令で定める者をいう。以下同じ。）に対し，当該行政機関の保有する行政文書の開示を請求することができる旨定めている。
(3)情報公開法４条１項は，同法３条の規定による開示の請求は，①    開示請求をする者の氏名又は名称及び住所又は居所並びに法人その他の団体にあっては代表者の氏名，②行政文書の名称その他の開示請求に係る行政文書を特定するに足りる事項を記載した書面を行政機関の長に提出してしなければならない旨定めている。
(4)情報公開法５条は，行政機関の長は，上記(2)の開示請求があったときは，開示請求に係る行政文書に同条各号に掲げる情報（以下「不開示情報」という。）のいずれかが記録されている場合を除き，開示請求者に対し，当該行政文書を開示しなければならない旨定めている。
同条が定める不開示情報で，本件に関係するものは，以下のとおりである。
ア３号
公にすることにより，国の安全が害されるおそれ，他国若しくは国際機関との信頼関係が損なわれるおそれ又は他国若しくは国際機関との交渉上不利益を被るおそれがあると行政機関の長が認めることにつき相当の理由
がある情報
イ６号
国の機関，独立行政法人等，地方公共団体又は地方独立行政法人が行う事務又は事業に関する情報であって，公にすることにより，次に掲げるおそれその他当該事務又は事業の性質上，当該事務又は事業の適正な遂行に
支障を及ぼすおそれがあるもの
(ア)監査，検査，取締り，試験又は租税の賦課若しくは徴収に係る事務に関し，正確な事実の把握を困難にするおそれ又は違法若しくは不当な行為を容易にし，若しくはその発見を困難にするおそれ（同号イ）(イ)契約，交渉又は争訟に係る事務に関し，国，独立行政法人等，地方公共団体又は地方独立行政法人の財産上の利益又は当事者としての地位
を不当に害するおそれ（同号ロ）
(ウ)調査研究に係る事務に関し，その公正かつ能率的な遂行を不当に阻
害するおそれ（同号ハ）
(エ)人事管理に係る事務に関し，公正かつ円滑な人事の確保に支障を及
ぼすおそれ（同号ニ）
(オ)独立行政法人等，地方公共団体が経営する企業又は地方独立行政法人に係る事業に関し，その企業経営上の正当な利益を害するおそれ（同号ホ）
(5)情報公開法１７条１項及び行政機関の保有する情報の公開に関する法律施行令１５条１項（平成２６年号外政令第１９５号による改正前のもの）は，行政機関の長は，内閣情報官に上記(4)の権限又は事務のうちその所掌に係るものを委任することができる旨を定めており，内閣情報調査室長の上記(4)の権限又は事務のうちその所掌に係るものは内閣情報官に委任されている。２前提事実（当事者間に争いのない事実のほか，各項掲記の証拠（以下，枝番のあるものは特記なき限り枝番を全て含む。）により容易に認定することができる事実及び当裁判所に顕著な事実）


(1)ア(ア)カウンターインテリジェンスとは，外国による諜報活動を阻止し，情報の漏えいその他の国益を害する事態を予防する活動をいう（乙９）。(イ)カウンターインテリジェンスについて，関係行政機関相互の緊密な連携を確保し，その強化に向けた施策の総合的かつ効率的な推進を図るため，平成１８年１２月２５日，「カウンターインテリジェンス推進会議の設置について」（同日内閣総理大臣決定）に基づいて，内閣官房長官を議長として，内閣にカウンターインテリジェンス推進会議（以下「推進会議」という。）が設置された。推進会議は，平成１９年８月９日，「カウンターインテリジェンス機能の強化に関する基本方針」（以下「本件基本方針」という。ただし，後記改定の前後を問わないものとする。）を決定し，同名を表題とする文書にとりまとめた。本件基本方針は，同文書中第２部Ⅰ（特別管理秘密に係る基準）に掲げる事項については平成２１年４月１日から，その他の事項については平成２０年４月１日から施行されている。なお，同文書は平成２１年３月１７日及び平成２３年１２月６日にそれぞれ改定されている（本件行政文書は同日改定された後のものである。）。（甲３，６，２２，２７，乙１）(ウ)本件行政文書の内容は，別紙「行政文書」のとおりであり，「第１部総則」，「第２部    政府統一基準」，「第３部カウンターインテリジェンス・センター」及び「第４部附則」の各項目で構成されている。このうち，「第２部政府統一基準」は，「Ⅰ    特別管理秘密に係る基準」，「Ⅱカウンターインテリジェンスに関する情報の収集・共有」，「Ⅲカウンターインテリジェンス意識の啓発」，「Ⅳ    事案対処」及び「Ⅴ管理責任体制」の各項目で構成されている。そして，「Ⅰ特別管理秘密に係る基準」として，特別に秘匿すべき情報については，物的管理として，最新の「政府機関の情報セキュリティ対策のための統一管理基準」及び「政府機関の情報セキュリティ対策のための統一技術基準」（情報セキュリティ政策会議決定）の厳格な適用等を行うとともに，人的管理として，秘密取扱者適格性確認制度，管理責任体制，秘密保全研修制度を導入して，特別な管理を行い，秘密漏えいの絶無を期するものとするとし，「１特別管理秘密の定義」，「２    物的管理」及び「３人的管理」の各項目を設けている。また，「Ⅱ    カウンターインテリジェンスに関する情報の収集・共有」として，我が国政府のカウンターインテリジェンス機能の強化のため，カウンターインテリジェンス・センターにおいて，カウンターインテリジェンスに関する情報を収集及び分析し，その成果物を各行政機関で共有するものとするとし，「１カウンターインテリジェンスに関する情報の定義」，「２情報収集」，「３情報分析」，「４    情報共有」及び「５調査等」の各項目を設けている。（甲３，２２，２７）
(エ)本件行政文書は，その機密性についての格付けとして「機密性２情報」とされており，また，「ＣＩ担当者限り」という取扱制限が付されている（甲３，２２，２７，乙９）。
イ(ア)内閣総理大臣は，平成２２年１２月７日付けで政府における情報保全に関する検討委員会を開催することとし，同委員会委員長は，平成２３年１月４日，同委員会の検討に資するため，各会の有識者から意見を得ることを目的として，秘密保全のための法制の在り方に関する有識者会議（以下「有識者会議」という。）を開催することとした。これに基づいて開催された有識者会議において，同年８月８日，報告書（「秘密保全のための法制の在り方について（報告書）」。以下「有識者報告書」という。）がとりまとめられた。（甲１４）
(イ)有識者報告書においては，「第３    秘密の管理」として，「１秘密の指定」，「２人的管理」及び「３    物的管理」の３項目が設けられている。そして，上記「２人的管理」の項目には，「(1)    適性評価制度」，「(2)取扱者の指定」，「(3)    管理責任体制」及び「(4)研修」の各項目が設けられ，さらに，上記「(1)適性評価制度」の項目には，「ア適性評価制度の整備」，「イ    適性評価の対象者」，「ウ実施権者」，「エ評価の観点及び調査事項」，「オ    調査事項の公開及び評価基準の非公開」，「カプロセス」，「キ    評価結果の有効期限」，「ク適性の見直し」及び「ケ    関係資料の適切な取扱い」の各項目が設けられている（以下，「２人的管理」の中に設けられた「(1)    適性評価制度」等の各項目を総称して「有識者指摘適性評価制度諸項目」という。）（甲１４）。
(ウ)そして，上記「(1)    適性評価制度」の「ア適性評価制度の整備」中には，「(ア)適性評価制度とは」として，適性評価制度とは，秘密情報を取り扱わせようとする者（以下「対象者」という。）について，日ごろの行いや取り巻く環境を調査し，対象者自身が秘密を漏えいするリスクや，対象者が外部からの漏えいの働きかけに応ずるリスクの程度を評価することにより秘密情報を取り扱う適性を有するかを判断する制度であるとし，「(ウ)我が国の現行制度の課題と法制の必要性」として，我が国では，本件基本方針に基づき，政府統一基準として，平成２１年４月から国の行政機関の職員を対象に秘密情報（特別管理秘密）の取扱者に対して適性の評価を実施しているが，この制度では，①法令上の位置付けが必ずしも明確でないこと，②国の行政機関の職員のみが対象となっており，国の行政機関からの委託により秘密情報を取り扱う民間事業者等の職員が対象となっていないこと，③対象者本人から十分な情報が得られない場合に，適性評価の実施権者（対象者が適性を有していると認める権限がある者をいう。）が公私の団体に照会する権限が明確でないことなどの課題がある（以下，これら３つの課題を「有識者指摘諸課題」という。）とし，適性評価制度を我が国の秘密保全法制の中で明確に位置付け，必要な規定を設けることは，特別秘密の保全の実効性を高める観点から極めて重要であるとする（甲１４）。ウ平成２５年９月３日に「特定秘密の保護に関する法律案の概要」（以下「本件法案概要」という。）が公表された（甲１８，弁論の全趣旨）後，同年１２月１３日に特定秘密の保護に関する法律（同年法律第１０８号。以下「特定秘密保護法」という。）が公布され，平成２６年１２月１０日に施行された（顕著な事実）。
なお，特定秘密保護法の施行に先立ち，同年１０月１４日，「特定秘密の指定及びその解除並びに適性評価の実施に関し統一的な運用を図るための基準」が定められている（甲３９）。
(2)被告における秘密文書等の取扱いについて
被告においては，昭和４０年４月１５日付け事務次官等会議申合せにおいて，秘密文書等の取扱いについて，概要，以下の申し合わせがされている（甲３０）。
ア秘密文書（秘密保全を要する文書）は，原則として次の種類に区分すること（２項）。


(ア)極秘    秘密保全の必要が高く，その漏えいが国の安全，利益に損害を与えるおそれのあるもの。ただし，「極秘」のうちその秘密保全の必要度が極めて高度のものを「機密」とすることができるものとすること。
(イ)秘     極秘につぐ程度の秘密であって，関係者以外には知らせてはならないもの。
イ「極秘」の区分は，当該省庁の官房長，局長又はこれらの準ずる者が，「秘」の区分は，当該省庁の課長又はこれらに準ずる者がそれぞれ指定し，当該文書に作成部課名を表示すること。（３項）
ウ秘密文書を保管するときは，金庫等施錠のできる書庫に保管すること。
（９項）
(3)政府機関の情報セキュリティ対策のための統一規範ア被告においては，「政府機関の情報セキュリティ対策の強化に関する基本方針」（平成１７年９月１５日情報セキュリティ政策会議決定）を定めていたが，平成２３年４月２１日，これを廃止するとともに，新たに「政府機関の情報セキュリティ対策のための統一規範」（同日情報セキュリティ政策会議決定。なお，平成２４年４月２６日改定。以下「統一規範」という。）を定めた。統一規範には，以下の定めが存する。（甲３４）(ア)統一規範の対象となる政府機関は，法律の規定に基づき内閣に置かれる機関若しくは内閣の所轄の下に置かれる機関，宮内庁，内閣府設置法４９条１項若しくは２項に規定する機関，国家行政組織法３条２項に規定する機関若しくはこれらに置かれる機関（以下「府省庁」という。）とする（２条１項）。
(イ)統一規範の対象となる情報は，情報処理及び通信に係るシステム（以下「情報システム」という。）内部に記録された情報，情報システム外部の電磁的記録媒体に記録された情報及び情報システムに関係がある書面に記載された情報とする（２条２項）。
(ウ)統一規範の対象となる情報の格付の区分は，機密性，完全性，可用性について，統一規範別表（後記(キ)）に掲げるものとする（２条４項）。(エ)各府省庁は，取り扱う情報に，機密性，完全性，可用性の観点から格付を付さねばならない（１４条１項）。
(オ)各府省庁は，情報の格付に応じた取扱制限の種類を定めなければならない（１５条１項）。
(カ)各府省庁は，取り扱う情報に，上記(オ)で定めた取扱制限を付さねばならない（１５条２項）。
(キ)機密性についての格付の定義（格付の区分・分類の基準）（なお，完全性及び可用性についての各格付の定義は略）（別表）ａ機密性３情報     行政事務で取り扱う情報のうち，秘密文書に相当
する機密性を要する情報
ｂ機密性２情報     行政事務で取り扱う情報のうち，秘密文書に相当
する機密性は要しないが，漏えいにより，国民の権
利が侵害され又は行政事務の遂行に支障を及ぼすお
それがある情報
ｃ機密性１情報     機密性２情報又は機密性３情報以外の情報イ政府機関の情報セキュリティ対策のための統一管理基準（平成２４年度版）
統一規範に基づき，政府機関が行うべき情報セキュリティ対策の統一的な枠組みを構築し，それぞれの府省庁の情報セキュリティ水準の斉一的な引き上げを図るため，「政府機関の情報セキュリティ対策のための統一管理基準」（以下「統一管理基準」という。）と「政府機関の情報セキュリティ対策のための統一技術基準」（以下「統一技術基準」という。）が定められた。そして，統一管理基準（平成２４年度版）において（統一基準の解説書においても同様），「取扱制限」とは，情報の取扱に関する制限であって，複製禁止，持出禁止，配付禁止，暗号化必須，読後廃棄その他情報の適正な取扱いを確実にするための手段をいうとされている。（甲３５，３６）
(4)原告による行政文書開示請求（本件開示請求）ア原告は，平成２５年１０月２４日付け（同月２５日受付）で，内閣情報官に対し，情報公開法の規定に基づいて本件行政文書の開示を請求した（本件開示請求）（甲２５，２６）。
イ内閣情報官は，本件開示請求に対し，平成２５年１１月２５日，以下のとおり，本件一部不開示決定（同日付け閣情第３９５号）をした（甲２６）。
(ア)部分開示した行政文書の名称
本件行政文書
(イ)不開示とした部分及びその理由
本件行政文書中，我が国の情報保全業務や事案対処要領のうち，具体的な内容が記載されている部分については，公にすることにより，他国機関等から対抗・妨害措置を講じられ，内閣情報調査室を含む政府における情報保全事務の適正な遂行に支障を及ぼすおそれがあり，ひいては我が国の安全が害されるおそれがあることから，情報公開法５条３号及び６号に該当するため，これを不開示とした（この不開示とされた部分が本件不開示部分である。）。
(5)原告による訴えの提起
原告は，平成２６年５月２日，本件一部不開示決定における本件不開示部分の取消しに係る訴えを提起し，同年７月１０日，本件不開示部分の開示決定の義務付けを求める義務付けの訴えを追加した（当裁判所に顕著な事実）。(6)別件（当庁平成２５年（行ウ）第５３号）の経過アＰ１は，平成２３年１２月１１日付け（同月１４日受付）で，内閣情報官に対し，情報公開法の規定に基づき，本件行政文書の開示を請求した（甲１，２）。
イ内閣情報官は，上記アの開示請求に対し，平成２４年１月１３日，以下のとおり，一部不開示決定をした（同日付け閣情第３号。以下「別件原決定」という。）。
(ア)部分開示した行政文書の名称
本件行政文書
(イ)不開示とした部分及びその理由
本件行政文書中，我が国の情報保全業務や事案対処要領のうち，具体的な内容が記載されている部分については，公にすることにより，他国機関等から対抗・妨害措置を講じられ，内閣情報調査室を含む政府における情報保全事務の適正な遂行に支障を及ぼすおそれがあり，ひいては我が国の安全が害されるおそれがあることから，情報公開法５条３号及び６号に該当するため，これを不開示とした（別件原決定における不開示部分は，別紙「行政文書」のマスキング部分のほか，下線部を付した部分である。なお，同下線部を付した部分は，後に開示されている。）。ウ(ア)Ｐ１は，平成２４年２月９日，別件原決定を不服として，内閣総理大臣に対し，別件原決定の取消しと不開示部分の開示を求める旨の審査請求をした（甲４）。


これを受けて，情報公開法１８条（ただし，平成２６年法律第６９号による改正前のもの。）の規定に基づき，内閣総理大臣から情報公開・個人情報保護審査会に諮問がされ，同審査会は，平成２４年７月２４日，不開示部分の一部（以下のａないしｅの部分）を開示すべきとする旨の答申（平成２４年度（行情）答申第１２９号）をした（甲５，６）。なお，同答申は，不開示情報該当性について，本件行政文書のうち，以下のａないしｅの部分を除く部分には，特別な管理を行う対象とする情報（特別管理秘密）の人的管理の体制，カウンターインテリジェンスに関する情報の収集，分析及び共有の体制，各行政機関の職員が外国情報機関の不審動向の対象となった場合又はそのおそれがある場合の対処要領等が具体的かつ詳細に記載されていることが認められ，これを公にすることにより，我が国政府全体のカウンターインテリジェンスに係る情報保全体制，能力等が推察され，各行政機関の職員等から不正に情報を入手しようとする外国情報機関等による情報収集活動を容易ならしめるなど，我が国政府全体の情報保全に係る事務の適正な遂行に支障を及ぼし，ひいては国の安全が害されるおそれがあると行政機関の長が認めることにつき相当の理由があると認められるので，情報公開法５条３号に該当し，同条６号について判断するまでもなく，不開示とすることが妥当であるとする一方，以下のａないしｅの部分については，既に開示されている情報と同様の内容，内閣官房ホームページにおいて公表されている情報と同種の内容等が記載されているにすぎず，これを公にしたとしても，国の安全が害されるおそれ及び我が国政府全体の情報保全事務の適正な遂行に支障を及ぼすおそれがあるとは認められないことから，同条３号及び６号のいずれにも該当せず，開示すべきであるとした（甲６）。
ａ本件行政文書３頁の９行目及び１０行目
ｂ本件行政文書３頁の下から２行目ないし４頁の１行目
ｃ本件行政文書６頁
ｄ本件行政文書７頁の１行目ないし２行目１９文字目及び４行目３７
文字目ないし５行目
ｅ本件行政文書８頁の２行目ないし３行目３４文字目及び６行目ない
し９行目
(イ)内閣総理大臣は，平成２４年７月２６日，上記(ア)の答申の内容をふまえ，別件原決定において不開示とした部分のうち，同答申が開示すべきとした部分について取り消すとともに，上記(ア)の審査請求のその余の部分は棄却する旨の裁決（閣総企第６７号）をした（甲８）。エ(ア)内閣情報官は，平成２４年８月２４日，Ｐ１に対し，上記ウ(イ)の裁決をふまえ，別件原決定において不開示とした部分のうち，同裁決が取り消した上記ウ(ア)のａないしｅの各部分（別紙「行政文書」中の下線を付した部分（ただし，４頁１６行目を除く。））を開示する旨の決定（同日付け閣情第３６６号）をした（甲９，１０）。(イ)内閣情報官は，平成２６年４月２５日，Ｐ１に対し，別件原決定において不開示とした部分のうち一部を変更することとし，本件行政文書の４頁１６行目（別紙「行政文書」４頁１６行目の下線を付した「イクリアランス手続の構成」との部分）を開示する旨の行政文書変更開示等決定（同日付け閣情第３５０号）をした（乙８）。
オＰ１は，平成２５年２月２７日，上記エ(ア)の決定のうち本件行政文書の開示がされなかった部分の取消し等を求めて訴訟（当裁判所平成２５年（行ウ）第５３号。以下「別件訴訟」という。）を提起し，同年７月１９日付けで別件原決定のうち開示がされなかった部分の取消し等を求める請求を予備的に追加したが，別件訴訟の弁論に本件訴訟の弁論が併合された後の平成２６年７月１８日に別件訴訟は取り下げられた（同月１０日付け訴えの取下書の提出及び同月１８日付け同意書）（当裁判所に顕著な事実）。
３争点
(1)本案前の争点
本件義務付けの訴えの適法性
(2)本案の争点
本案の争点は，本件一部不開示決定の適法性であり，具体的には，本件不開示部分に記録された情報の情報公開法５条３号及び６号該当性である。
４争点に対する当事者の主張
(1)本案前の争点（本件義務付けの訴えの適法性）について
（原告の主張）
後記(2)の原告の主張のとおり，本件一部不開示決定は違法であって取り消されるべきであるから，本件開示請求に基づく本件不開示部分の開示決定を求める本件義務付けの訴えは適法である。
（被告の主張）
本件開示請求は情報公開法４条１項に基づき請求権を行使するものであるから，本件義務付けの訴えは，行政事件訴訟法３条６項２号に規定するいわゆる申請型義務付けの訴えである。申請型義務付けの訴えを提起する場合には，処分の取消訴訟等を併合提起する必要があると規定されているところ（同法３７条の３第３項），併合提起される取消訴訟等が適法なものであることはもとより，その対象とされた処分等が取り消されるべきものであることなどにより，当該取消請求等が認容されることが，申請型義務付けの訴えの適法要件であると解される。したがって，当該取消訴訟等が不適法であるか，取消請求等が棄却されるべきであるときは，併合提起された申請型義務付けの訴えは，訴訟要件を欠くものとして却下されることとなる。これを本件義務付けの訴えについてみると，後記(2)の被告の主張のとおり，本件不開示決定は適法であり，その取消請求は棄却されるべきであるから，本件義務付けの訴えは訴訟要件を欠く不適法なものである。(2)本案の争点（本件一部不開示決定の適法性。具体的には，本件不開示部分に記載された情報の情報公開法５条３号及び６号該当性。）について
（被告の主張）
ア主張立証責任の所在等


(ア)情報公開法５条３号は，我が国の安全，他国等との信頼関係及び我が国の国際交渉上の利益を確保することは，国民全体の基本的な利益を擁護するために政府に課された重要な責務であり，情報公開法制においても，これらの利益は十分に保護される必要があることに鑑み，開示することにより，国の安全が害されるおそれ，他国等との信頼関係が損なわれるおそれ，又は他国等との交渉上不利益を被るおそれがあると行政機関の長が認めることにつき相当の理由がある情報を不開示情報とすることとしている。そして，このような情報については，一般の行政運営に関する情報とは異なり，その性質上，開示・不開示の判断に高度の政策的判断を伴うこと，我が国の安全保障上又は対外関係上の将来予測としての専門的・技術的判断を要することなどの特殊性が認められることをふまえ，司法審査の場においては，裁判所は，同号に規定する情報に該当するかどうかについての行政機関の長の第一次的な判断を尊重し，その判断が合理性を持つ判断として許容される限度内のものであるか（「相当の理由」があるか）どうかを審理・判断することが適当と考えられるから，同号の不開示情報該当性に関する行政機関の長による判断については，これが合理的な許容限度内である限り，適法というべきである。
また，同条６号については，国の機関等が行う事務又は事業は，公共の利益のために行われるものであり，公にすることによりその適正な遂行に支障を及ぼすおそれがある情報については，不開示とする合理的な理由がある一方で，国の機関等が行う事務又は事業は広範かつ多種多様であり，公にすることによりその適正な遂行に支障を及ぼすおそれのある事務又は事業の情報を事項的にすべて列挙することは技術的に困難であり，実益も乏しいことに鑑み，同号は，各機関共通的に見られる事務又は事業に関する情報であって，公にすることによりその適正な遂行に支障を及ぼすおそれがある情報を含むことが容易に想定されるものを例示した上で（同号イないしホ），これらのおそれ以外については，「その他当該事務又は事業の性質上，当該事務又は事業の適正な遂行に支障を及ぼすおそれがあるもの」として，包括的に規定している。この「適正な遂行に支障を及ぼすおそれ」における「支障」の程度は，名目的なものでは足りず，実質的なものが要求され，「おそれ」の程度も単なる確率的な可能性ではなく，法的保護に値する蓋然性が要求される。(イ)そして，情報公開法５条各号に該当することは，抗弁事実として，原則として被告において主張立証すべきこととなるが，被告は，当該文書の種類，性質，作成主体，作成機会など，第三者機関である裁判所において当該不開示部分が不開示情報に該当するか否かを判断するのに支障のない程度の具体性をもって当該不開示部分の内容を特定することにより，当該不開示処分の適法性を立証すれば足りると解すべきである。とりわけ，同条３号所定の不開示情報については，その性質上，当該情報が記載された行政文書の開示・不開示の判断に高度の政策的判断を伴うこと，我が国の安全保障上又は対外関係上の将来予測としての専門的・技術的判断を要することから，裁判所は，同号に規定する情報に該当するか否かについての行政機関の長の第一次的な判断を尊重すべきであるから，その行政機関の長の判断が合理性を持つ判断として許容される限度内のものであるかどうか，すなわち，開示・不開示の決定に全く事実の基礎を欠き，あるいは，社会通念上著しく妥当性を欠くなどの裁量権の逸脱ないし濫用があると認められるかを判断すべきものである。したがって，原告は，上記裁量権の逸脱又は濫用があったことを基礎づける具体的事実について主張立証することを要すると解すべきである。
イ総論
(ア)本件不開示部分に記録された情報が不開示事由に該当することa本件行政文書は，外国による諜報活動を阻止し，情報の漏えいその他の国益を害する事態を予防する活動であるカウンターインテリジェンスに関する各行政機関の施策に関し，秘密管理の方式や漏えい事案が発生した場合の対処方針などの必要な事項の統一を図るとともに，カウンターインテリジェンス・センターその他カウンターインテリジェンスに関する施策を推進する体制を確立し，国の重要な情報や職員等の保護を図ることを目的として，平成１９年８月，推進会議において決定された文書である。すなわち，国の各行政機関が保有する国の安全，外交上の秘密その他の国の重大な利益に関する事項であって，公になっていないもののうち，特に秘匿することが必要なものとして当該機関の長が指定したものを，特別な管理を行う対象とする情報（特別管理秘密）として，その物的管理及び人的管理の方式，カウンターインテリジェンスに関する情報の収集及び共有の方式，各行政機関の職員が外国情報機関の不審動向の対象となった場合又はそのおそれがある場合の対処方針等の基本方針を定めたものである。そして，本件不開示部分には，特別管理秘密について，その人的管理の体制，カウンターインテリジェンスに関する情報の収集，分析及び共有の体制，各行政機関の職員が外国情報機関の不審動向の対象となった場合又はそのおそれがある場合の対処要領等に関する情報が具体的かつ詳細に記録されている。このような情報を公にすれば，我が国政府全体のカウンターインテリジェンスに係る情報保全体制，能力等が推察され，各行政機関の職員から不正に情報を入手しようとする外国情報機関等による情報収集活動を容易ならしめ，我が国の情報保全対策に対する妨害行為や現行の対策内容に応じた攻撃手法の実行等情報漏えいの危険性を高める事態を招き，ひいては我が国の安全が害されるおそれがあることは明らかであるし，また，我が国政府全体の情報保全に係る事務の適正な遂行ができなくなり，実質的な支障が生ずることも明らかである。したがって，本件不開示部分に記録された情報は，情報公開法５条３号及び６号に当たる。
ｂまた，情報公開・個人情報保護審査会は，諮問庁である内閣総理大臣から提出された理由説明書（甲１２）等により上記ａと同旨の説明を受け，情報公開・個人情報保護審査会設置法９条１項の規定に基づいて本件行政文書の提出を受けた上で，その結果を踏まえて，本件不開示部分には，特別な管理を行う対象とする情報（特別管理秘密）の人的管理の体制，カウンターインテリジェンスに関する情報の収集，分析及び共有の体制，各行政機関の職員が外国情報機関の不審動向の対象となった場合又はそのおそれがある場合の対処要領等が具体的かつ詳細に記載されていると認定している。このことからも，本件不開示部分に記録された情報が情報公開法５条３号及び６号に当たるという上記ａの結果が裏付けられる。
(イ)本件不開示部分の記載は抽象的とはいないこと原告は，本件行政文書は，その分量からすると，有識者報告書の記述をさらに要約し，簡潔にしたものであって，同報告書にも記載のないような具体的かつ詳細な事柄が記載されているはずはないなどと主張するが，当該主張を裏付ける根拠は見あたらない。
(ウ)本件不開示部分の記載は公知性がないこと


ａ原告は，本件行政文書のうち，開示部分の体裁等から，本件不開示部分の記載内容が推測可能であると主張する。しかし，内閣情報官は，本件不開示部分の記載内容が開示部分とは異なり，秘匿されるべきものであるからこれを不開示としたのであるし，原告の推測は何ら根拠を伴うものではない。仮に不開示部分の前後関係や体裁から当該部分が「何について」記載されているか推測し得るとしても，具体的に「何」が記載されているかが推測されるものではない。
ｂまた，原告は，有識者報告書と本件行政文書を比較対照することにより，不開示部分①には，対象者，実施権者，評価の観点，調査事項，プロセスといった内容が４項目に整理されて記述されていることが強く推測されるなどと主張するが，いかなる者が対象者となり，実施権者となるか，また，いかなる観点から評価するのか，いかなる事項が調査事項となるのか，まさに当該項目の内実が問題となるのであって，仮に「対象者」等が記載されていることが推測できるとしても，直ちに記載されている内容が推測されるものではない。
ｃさらに，原告は，本件法案概要と本件行政文書を対比すると，本件法案概要では，適性評価の事項が具体的に列挙されているのであるから，本件行政文書の不開示部分が秘匿される必要はないと主張する。しかし，本件法案概要において，適性評価の事項が記載されているからといって，なぜ本件不開示部分を開示しなければならないか不明であるし，この点を措いたとしても，本件法案概要における特定秘密に係る「適性評価」に関する記載は，あくまで平成２５年９月３日時点における「特定秘密の保護に関する法律案」に含まれる適性評価に関する政府の考え方を示したものであり，行政機関において現に実施することとされている人的管理等の具体的な内容を明らかにしたものではないから，本件法案概要と本件行政文書とを比較対照することは無意味である。
(エ)本件行政文書は適法に作成され，実施されていること（要保護性）ａ本件行政文書の目的等は前記(ア)ａのとおりであって，その作成及び実施の過程は，各行政機関にまたがる共通の目的を達成するため，関係する行政機関の責任者を構成員として会議を構成し，そこで方針を定め，各行政機関において必要な施策を実施するという一般的な政策達成スキームで行われており，各行政機関の幹部等で構成される推進会議で基本方針を定めることは必要不可欠な措置である。平成２１年４月１日から実施されているこの制度は，あらゆる情報活動の前提となる情報保全の徹底を図るという観点から必要であるし，適格性の確認は，各行政機関において，職員の任用に関して任命権者の権限の範囲内で実施しているから，必ずしも本人の同意を得て行う必要があるとはいえない。そして，被告は，本件行政文書に関する情報のうち公にすることによって，我が国政府全体の情報保全事務の適正な遂行に支障を来すおそれがあり，ひいては我が国の安全が害されるおそれがある場合を除き，情報公開に係る請求者に対して開示していることはもちろん，内閣官房のウェブページ等を通じ，その概要を自主的に公開しており，情報の提供も適切に行っている。したがって，本件行政文書の作成及び実施に関して，何ら違法な点はない。ｂ原告は，本件行政文書と本件法案概要とを比較対照した上で，本件行政文書は，法律の根拠なく，かつ対象者の同意のないまま，クリアランス手続，すなわち，調査対象者が特別管理秘密を取り扱うに当たって信用できかつ信頼し得るか否かについての調査を行っている点で二重の意味で違法な手続であると主張する。しかし，なぜ本件行政文書における手続が違法になるのか不明であるし，仮に，手続の面で何らかの違法があったとしても，そのような本件行政文書における違法は不開示情報該当性の判断とは無関係である。情報公開法上，当該行政文書の内容の妥当性等は不開示情報該当性判断の考慮要素とされていないし，実質的な観点からも，当該行政文書作成の経緯及びその内容の妥当性，適法性といったことを問題にすべきではなく，当該行政文書の開示・不開示の判断は，もっぱら当該行政文書に不開示情報が記録されているかどうかという形式的な判断によってされるべきものである。
ウ各論
以下のとおり，本件不開示部分は，いずれも情報公開法５条３号及び６号に該当する。
(ア)不開示部分①及び不開示部分②について
不開示部分①及び不開示部分②には，秘密取扱者適格性確認制度に係るクリアランス手続の構成，手法等が記載されている。当該不開示部分は，これを公にすることにより，どのような調査を行っているかが明らかとなり，我が国の情報保全対策に対する対抗・妨害措置を講じられるおそれがある。したがって，政府全体の情報保全に係る事務の適正な遂行に支障を及ぼし，ひいては我が国の安全が害されるおそれがあるといえ，また，我が国政府全体の情報保全に係る事務の適正な遂行ができなくなり，実質的な支障が生ずるということができる。よって，不開示部分①及び不開示部分②に記録された情報は，情報公開法５条３号及び６号に当たる。
(イ)不開示部分③について
不開示部分③には，政府として収集するべき「カウンターインテリジェンスに関する情報」の具体的内容が例示されて記載されている。もとより，同不開示部分は，既に開示されている情報と同様の内容，内閣官房ウェブサイトにおいて広報されている情報と同種の内容等が記載されている部分ではない。そうすると，不開示部分③は，これを公にすることにより，我が国政府がカウンターインテリジェンスに係る業務推進上どのような情報に関心を有しているかが明らかとなり，我が国の情報保全対策に対する対抗・妨害措置を講じられるおそれがある。したがって，政府全体の情報保全に係る事務の適正な遂行に支障を及ぼし，ひいては我が国の安全が害されるおそれがあるといえ，また，我が国政府全体の情報保全に係る事務の適正な遂行ができなくなり，実質的な支障が生ずるということができる。よって，不開示部分③に記録された情報は，情報公開法５条３号及び６号に当たる。
(ウ)不開示部分④ないし不開示部分⑥について
不開示部分④ないし不開示部分⑥には，カウンターインテリジェンスに関する政府全体の情報収集，情報分析及び情報共有の手法等が記載されている。これら不開示部分は，これを公にすることにより，我が国政府がカウンターインテリジェンスに関する情報をどのような手法で収集，分析及び共有しているかが明らかとなり，我が国の情報保全対策に対する対抗・妨害措置を講じられるおそれがあり，政府全体の情報保全に係る事務の適正な遂行に支障を及ぼし，ひいては我が国の安全が害されるおそれがあるといえ，また，我が国政府全体の情報保全に係る事務の適正な遂行ができなくなり，実質的な支障が生ずるということができる。よって，不開示部分④ないし不開示部分⑥に記録された情報は，情報公開法５条３号及び６号に当たる。
(エ)不開示部分⑦について


不開示部分⑦には，カウンターインテリジェンス・センターにおいて，諸外国における情報等を調査した上で作成する文書の具体的な名称等が記載されている。同不開示部分は，これを公にすることにより，政府がカウンターインテリジェンスに関する情報をどのような手法で共有化しているかが明らかとなり，我が国の情報保全対策に係る事務の適正な遂行に支障を及ぼし，ひいては我が国の安全が害されるおそれがあるといえ，また，我が国政府全体の情報保全に係る事務の適正な遂行ができなくなり，実質的な支障が生ずるということができる。よって，不開示部分⑦に記録された情報は，情報公開法５条３号及び６号に当たる。
(オ)不開示部分⑧ないし不開示部分⑪について
不開示部分⑧ないし不開示部分⑪には，外国情報機関による不審動向に対する対処要領等が記載されている。これら不開示部分はこれを公にすることにより，外国情報機関による不審動向に対する対処要領が明らかとなり，我が国の情報保全対策に対する対抗・妨害措置を講じられるおそれがあり，政府全体の情報保全に係る事務の適正な遂行に支障を及ぼし，ひいては我が国の安全が害されるおそれがあるといえ，また，我が国政府全体の情報保全に係る事務の適正な遂行ができなくなり，実質的な支障が生ずるということができる。よって，不開示部分⑧ないし不開示部分⑪に記録された情報は，情報公開法５条３号及び６号に当たる。
(カ)不開示部分⑫について
不開示部分⑫には，カウンターインテリジェンス・センターにおいて作成する文書の具体的な名称等が記載されている。同不開示部分は，これを公にすることにより，政府がカウンターインテリジェンスに関する情報をどのような手法で共有化しているかが明らかとなり，我が国の情報保全対策に対する対抗・妨害措置を講じられるおそれがあり，政府全体の情報保全に係る事務の適正な遂行に支障を及ぼし，ひいては我が国の安全が害されるおそれがあるといえ，また，我が国政府全体の情報保全に係る事務の適正な遂行ができなくなり，実質的な支障が生ずるということができる。よって，不開示部分⑫に記録された情報は，情報公開法５条３号及び６号に当たる。
（原告の主張）
ア主張立証責任について
(ア)情報公開法５条３号の「相当の理由」には，①    非公開とすべき必要性があること，②非公開とすべき情報は未だに公知の事実ではないこと，③秘密として保護するに値することが必要であるところ，「相当の理由」の主張立証責任については，国の安全や外交を理由とする秘密については濫用の危険性が高いことから，行政機関の判断の合理性について，行政機関（国）が主張立証責任を負担する。
そして，上記①については，当該行政文書を公開した場合，どのような害悪が生じるかを検討して判断すべきであり，その際，国の安全や外交関係といった抽象的な利益では不十分であり，具体的な説明が必要である。また，上記③については，いかなる理由であれ，違法な行為を秘密として保護すべき相当性はない。
(イ)情報公開法５条６号の「支障を及ぼすおそれ」の主張立証責任については，①開示義務を争う被告の側が，当該文書の外形的事実等を示すなどして，当該文書に国の機関等が行う事務又は事業に関する情報が記載されていること，及び，②これが開示されると，当該事務又は事業の性質上，当該事務又は事業の適正な遂行に支障を及ぼす具体的な蓋然性（おそれ）があることを主張立証することが必要である。
イ総論
被告は，本件不開示部分に記録された情報が情報公開法５条３号及び６号に該当することを明らかにできていない。むしろ，以下の(ア)ないし(ウ)の事情によれば，本件不開示部分に記録された情報が公開されることにより，我が国の安全や我が国政府全体の情報保全に係る事務の適正な遂行が害されるおそれがあるなどといえるものではないし，仮にそのようなおそれがあるとしても具体的な蓋然性を伴うものではなく，抽象的なおそれをいうものにとどまるから，本件不開示部分に記録された情報が情報公開法５条３号及び６号に該当しないことは明らかである。
(ア)抽象性
ａ本件行政文書は，その記載から明らかなとおり，基本方針として，カウンターインテリジェンスに関する各行政機関の施策に関し必要な事項の統一と体制の確立を目的とするものであり，その性格は全行政機関に横断的な抽象的かつ概括的な規定とならざるを得ない。また，「基本方針」である本件行政文書と推進会議が承認する「秘密取扱者適格性確認制度の実施に関するガイドライン」に加え，各行政機関が作成する秘密取扱者適格性確認制度実施規程が存在することからすれば，本件行政文書は基本方針として最上位の規範であるから，そのような最上位の規範である本件行政文書に，不開示事由に該当するような具体的な事項が書かれることはあり得ない。とりわけ，本件基本方針は，カウンターインテリジェンス・センター設置の組織規範（根拠規定）でもあるところ，組織規範（根拠規定）に記載されるレベルでの当該機関の業務の記載について，国民に説明できないような不開示事由に該当する記載が存するはずがない。
ｂ本件行政文書は，公務員が秘密情報を扱う場合のマニュアルというべきところ，マニュアルには概括的な内容しか記載されていないことは明らかであって，本件行政文書を開示したとしても，情報保全体制や能力等が推察されることはなく，非公開とされる理由が存しない。被告は，本件行政文書のうち，秘密取扱者適格性確認制度に係るクリアランス手続の要点等の特別管理秘密の人的管理の体制，カウンターインテリジェンスに関する情報の収集，分析及び共有の体制等の対処要領等，我が国の情報保全業務や事案対処要領の具体的な内容が詳細に記載されていると主張するが，本件行政文書の総頁数は１２頁にすぎず，また，本件行政文書に記載されている項目も，各項目につき１０行以内の分量しか記載されていないから，その内容が詳細かつ具体的なものに及んでいるとは到底考えられない。また，秘密取扱者適格性確認制度は，政府において検討が進められていた適性評価制度と対比することができ，これによっても本件行政文書の内容が予想される。そして，国会審議における国務大臣の答弁によって，クリアランス手続が省庁ごとに異なることが明らかにされているから，具体的な内容の取り決めは各省に委ねられており，本件行政文書が具体的な内容を有しているとはいえない。本件行政文書が具体的な内容を有していないことは，本件行政文書のうち，当初，不開示とされていたにもかかわらずその後開示された部分（別紙「行政文書」の下線部）の記載内容が極めて抽象的であることからも明らかである。なお，有識者会議において，諸外国における適性評価制度の概要が紹介されているが，これらの国がこれらの情報を公開したことにより，その国の安全を害したなどといった事例は聞いたことがない。
そうすると，本件不開示部分は抽象的な記載であるから，これを公にしたとしても，国の安全が害され，あるいは情報保全に係る事務に支障が生じるとはおよそ考えられない。
(イ)公知性


有識者報告書は，その「人的管理」の項目に有識者指摘適性評価制度諸項目の記載があり，その中の「我が国の現行制度の課題と法制の必要性」の項において，本件基本方針に基づく政府統一基準として平成２１年４月から国の行政機関の職員を対象として実施されている秘密情報（特別管理秘密）の取扱者に対する適性の評価について，有識者指摘諸課題を指摘した上で，我が国の秘密保全法制の中で適性評価制度を明確に位置付け，必要な規定を設けることが，特別秘密の保全の実効性を高める観点から極めて重要であるとし，適性評価制度として整備されるべき内容について，その対象者，実施権者，評価の観点及び調査事項，プロセス，評価結果の有効期限，適性の見直し，関係資料の適切な取扱いといった項目を挙げている。そして，有識者報告書は，本件行政文書に記された秘密取扱者適格性確認制度について有識者指摘諸課題を指摘するが，その内容等にそれほど大きな問題点があるとは指摘していないことからすると，有識者報告書に記載された評価の対象や調査事項，プロセスといった内容が，本件行政文書の対応部分に記載された内容と大きく異なるとは考え難い。また，有識者報告書の「人的管理」の「(1)適性評価制度」の部分は，本件行政文書の「人的管理」の「(1)秘密取扱者適格性確認制度」に相当すると解されるから，本件行政文書の対応部分に記載された内容（秘密取扱者適格性確認制度）は，有識者報告書において明らかにされているということができ，本件行政文書の当該部分の内容は既に公知であるということができる。
(ウ)本件行政文書には秘密として保護すべき必要性がないことａ被告は，平成２５年９月３日，特定秘密の保護に関する法律案に対するパブリックコメントの募集を開始しているところ，本件法案概要には，行政機関職員等に対して適性評価を行うとされ，評価事項として，「犯罪及び懲戒の経歴に関する事項」や「情報の取扱いに係る非違の経歴に関する事項」など７項目が具体的に列挙され，さらに，適性評価の対象となる行政機関職員等の「同意を得」ることとされている。しかるに，本件行政文書によれば，「各行政機関は，特別管理秘密に当たる秘密の取扱いについては，特別管理秘密を取り扱うことについての適格性（以下単に「適格性」という。）を確認した者に行わせる」として，その適格性の確認をクリアランス手続により行うこととするとし，本件法案概要の適性評価とほぼ同じ内容を記していたのであるから，法律の根拠なくしてクリアランス手続を行っていたものとして違法であるし，当該行政機関職員の同意を得ていない点でも，違法であるといわざるを得ない。また，本件行政文書では，本件法案概要と異なり，評価項目・調査事項を具体的に明らかにしていないから，違法な調査を行うものとして，やはり本件行政文書には違法がある。
ｂ被告は，適正に遂行されるべき「事務又は業務」とは，カウンターインテリジェンス，又は「我が国政府全体の情報保全の事務」であるから，このような事務は当然に合憲・適法であるとし，適格性確認制度は，必要かつ合理的な制度であって，適格性確認は，各行政機関において，職員の任用に関する任命権者の権限の範囲内で実施するものとして必ずしも本人の同意を要するものではないと主張する。しかし，情報公開法１条の情報公開法の目的や情報公開が国民の知る権利（憲法２１条）に根差していることに鑑みれば，「事務又は事業」の「適正な遂行」を理由に，被告が不開示決定を行うためには，当然に被告の「事務又は事業」が合憲・合法である必要があるところ，適格性確認制度は，実態として，対象者の業務と関係のない事項も調査の対象とされ，プライバシーを不当に侵害するものとして利用されていたのであって，任命権者の権限を逸脱した，違法・違憲な身辺調査の根拠とされていた。そして，被告（政府）は，本件行政文書に基づいて行われていた現行（当時）の適格性確認制度の実態を問題視し，これに法律上の根拠を付与することを理由の一つとして特定秘密保護法の制定に及んだ。また，行政の違法な活動に関する行政文書の開示は，行政事務の適正な遂行に含まれており，かかる文書を秘匿すること自体，行政事務の適正な遂行を阻害するものと評価せざるを得ない。とりわけ，情報公開法５条６号の不開示事由の解釈上，行政の違法な活動に関する行政文書について当該不開示事由が該当する場合を認めると，行政事務の適正な遂行を保護するために設けられた同号によって不適正な行政事務を生じさせることなり，背理となる。ｃしたがって，本件行政文書に記載されている秘密取扱者適格者制度は，プライバシー権を侵害する違憲・違法なものであるから，そのマニュアルが記載されている本件行政文書は秘密として保護する必要性，相当性はない。
ウ各論
上記に加え，本件不開示部分を個別にみると，以下の事情がみとめられ，本件不開示部分に記録された情報が情報公開法５条３号又は６号に該当するとは認められない。
(ア)不開示部分①について
不開示部分①には，有識者報告書が「適性評価制度」について述べている，対象者，実施権者，評価の観点，調査事項，プロセスといった内容が整理されて記載されていることが推測される上，その分量に照らせば，これらの記載は，有識者報告書の内容を要約し，簡潔にしたものというべきあって，有識者報告書に記載されていないような具体的かつ詳細な事柄が記載されているはずがない。そして，調査事項は後に公表されている上，秘密取扱者適格性確認制度の概要は，特定秘密保護法の論点ペーパー（甲１９，２１）においても明らかにされている。また，クリアランス手続の違憲性，違法性は前記イ(ウ)のとおりである。
(イ)不開示部分②について
不開示部分②は，「ウクリアランス手続を行う際の配意事項」の(イ)として記載されており，その前後の記載から，報告書において評価結果に有効期限を設定して評価の見直しをすべきとしている部分であると推測されるところであって，これがわずか３行であることからすれば，具体的な有効期限の長さが記載されているものではないことは明らかであり，抽象的な記載にとどまるというべきである。
(ウ)不開示部分③について