控訴人がそのような技術常識の存在の根拠として挙げる各証拠が念頭に置く「ビタミンＤ３類似体」は，いずれもカルシポトリオール（ドボネックス軟膏）であり，これらの文献に記載されている混合を避ける理由は，ドボネックス軟膏に，ｐＨ調整剤として作用するリン酸二ナトリウム水和物及び精製水が添加されているために（甲２８），ステロイドのような酸性で安定な薬剤との混合により基剤ｐＨが変化し，ビタミンＤ３類似体やステロイドがもはや最適ではないｐＨの基剤にさらされて不安定化するからである。これらの文献は，ビタミンＤ３類似体が酸性（低ｐＨ）の基剤にさらされる事態が生じない混合については全く想定していない。したがって，本件優先日当時，一般的に上記技術常識が存在したとはいえない。乙１５発明を構成するＴＶ－０２軟膏とＢＭＶ軟膏の基剤は，いずれもワセリンをベースとする水を含まない油脂性基剤であるから，甲３０，３３が指摘するｐＨの問題は生じない。乙１５発明に係る混合軟膏に含まれる活性成分の安定性に特段問題がないことに関し，Ｂ医師（以下「Ｂ医師」という。）は，臨床現場では，活性型ビタミンＤ３であるタカルシトール外用薬とステロイド外用薬の混合処方が一般的に行われていたと述べており，乙１５に接した本件優先日当時の当業者は，ｐＨの問題の生じない上記ＴＶ－０２軟膏とＢＭＶ軟膏の混合軟膏について，その安定性を特に問題視することはなかった。
また，軟膏の基剤として，白色ワセリンや流動パラフィンという非水性成分を用いることは一般的であり，控訴人が主張するカルシポトリオール軟膏において生じた安定性の問題が，乙１５等では起こる条件が存在しない。すなわち，乙１５の試験が実施された当時から既に市販されていたベタメタゾン吉草酸エステルを含む軟膏であるリンデロン-Ｖ軟膏０．１２％（乙４）もベトネベート軟膏（乙２２）も，添加物は流動パラフィン及び白色ワセリンである。そして，本件原出願日当時，公知であったマキサカルシトール軟膏の基剤は,無水エタノール及び中鎖脂肪酸トリグリセライドを加えた白色ワセリン（乙１６）又は３％ココナッツオイルを含む白色軟パラフィン（白色ワセリン）（乙３４）であり，いずれも水が添加されていない。したがって，公知のマキサカルシトール軟膏を公知のベタメタゾン吉草酸エステル軟膏と混合することで活性成分が分解するリスクは存在しなかったといえる。以上からすると，当業者が，乙１６，１７，３４及び３５に基づき，タカルシトール軟膏よりも優れた乾癬治療効果が報告されているマキサカルシトール軟膏を乙１５発明のタカルシトール軟膏と置換して，マキサカルシトール及びベタメタゾンの双方を含む医薬組成物を想到することは容易になし得たものである。
イ本件発明１２の効果について
本件発明１２の効果は，以下のとおり，乙１５に実質的に開示されているか，他の証拠から予測可能な効果である。
「より早い治癒開始」について
乙１５は，Ｄ３＋ＢＭＶ混合物とタカルシトール単剤（ＴＶ－０２軟膏）との比較について，ＴＶ－０２軟膏は効果発現までの時間がＢＭＶ軟膏よりも長くかかったのに対し，Ｄ３＋ＢＭＶ混合物は効果発現までの時間についてＢＭＶ軟膏と差がなかったとの結果に基づいて，Ｄ３＋ＢＭＶ混合物の効果として「ＴＶ－０２軟膏の遅効性の改善」を認定しているのであるから，本件発明１２の「より早い治癒開始」の効果は乙１５において実質的に開示されている。また，Ｄ３＋ＢＭＶ混合物とＢＭＶ単剤（ＢＭＶ＋Ｐｅｔｒｏｌ混合物）との比較では，乙１５の表３の症例２１について，ＢＭＶ単剤では治療期間２１日の時点で治療効果が３であったことが記載されている以上，１４日の時点の治療効果は３に達していなかったと考えるのが合理的である。加えて，本件優先日当時，ビタミンＤ３類似体と局所用ステロイドの併用処置が各単剤の単独処置よりも早い治癒開始効果を示すことは公知であったから（乙４３），乙１５に接した当業者は，表３の症例２０～２３の結果から，Ｄ３＋ＢＭＶ混合物の「より早い治癒開始」の効果を肯定的に捉えるものと理解される。
そして，乙１５に記載されている治療効果の数値は皮膚科専門医がその知識と経験に基づいて評価したものであり，乙１５に接した当業者が，上記のとおり，乙１５に記載された治療効果が示唆するＤ３＋ＢＭＶ混合物のＢＭＶ単剤に対する「より早い治癒開始」の効果を理解できないとは考え難い。乙１５と同時期に公表された乙３６，４９に，ＴＶ－０２軟膏又はＢＭＶ軟膏を単独塗布した場合に，投与期間とともにどのような経過（速度）で改善されるかを示す折れ線グラフ（乙３６の図２及び乙４９の図３）が開示されていることからすると，本件優先日当時，乙１５に接した当業者は，ＢＭＶ軟膏単独塗布部とＴＶ－０２・ＢＭＶ塗布部の上記比較結果に係る乙１５の上記記載と乙３６，４９の知見に基づいて，ＴＶ－０２・ＢＭＶ混合物とＢＭＶ軟膏の治療効果の経時的変化をおおよそイメージすることは可能であったと解される。
「より有効な斑治癒」について


本件発明１２の効果は，共通の疾患に対して異なる作用機序に基づき治療効果を発揮する単剤を組み合わせれば当然に予測される相加効果にすぎない。そして，乙１５では，表３の症例２０～２３中，症例２２及び２３で，治療効果の大きさの点で，Ｄ３＋ＢＭＶ混合物がＢＭＶ単剤（ＢＭＶ＋Ｐｅｔｒｏｌ混合物）に優れていることが示されており，これらの結果について「ＢＭＶ・ワセリン塗布部での皮疹の改善程度がＴＶ－０２・ＢＭＶ塗布部より若干低い傾向がうかがわれた」と記載されている（４３３頁右欄１０行～１２行）。また，乙１５は，表３の症例２４～２６の比較試験結果について，「ＴＶ－０２軟膏とステロイド軟膏との等量混合による治療は各々の濃度を半分に下げることにはなるが，その効果は0.12%   betamethasone軟膏単独塗布の効果に匹敵するものである・・・」（４３４頁右欄下から１行～４３５頁左欄４行）と記載している。さらに，乙１５は，表２のＴＶ－０２軟膏塗布部とＢＭＶ軟膏塗布部の比較検討において，両者の改善スコアに有意差は認められないと記載している（４３３頁左欄８行～１７行）。
したがって，乙１５からは，ＴＶ－０２軟膏とステロイド軟膏との等量混合による治療は，各々の濃度を半分に下げることになるが，それでも，ＴＶ－０２軟膏とステロイド軟膏の各単独塗布の効果に匹敵することが理解される。これは，本件明細書の【図１】による合剤と単剤の比較（合剤に含まれる各活性成分の濃度は単剤のそれと同じ）とは異なるが，濃度が半分になったＴＶ－０２軟膏とステロイド軟膏の治療効果が，等量混合において，損なわれることなく，相加的に現れたもの（つまり，１／２＋１／２＝１）と解され，本件発明１２の効果と同じ効果が実質的に開示されているといえる。
副作用緩和の効果
ビタミンＤ３類似体と局所用ステロイドをそれぞれ朝と夕方に適用した場合に，ビタミンＤ３類似体を単独で適用した場合に観察される皮膚刺激副作用が緩和されるという効果は，甲１６や乙４３に記載されているものであり，乙３７の「考察」においても，紅斑の原因と考えられているカルシポトリオールの刺激作用が局所用ステロイドの抗炎症作用によって中和される可能性があることが記載されているので，ビタミンＤ３類似体の皮膚刺激作用は，同時に適用された局所用ステロイドの作用によって緩和されることを合理的に予測できる。
また，皮膚刺激の副作用は，控訴人の扱うカルシポトリオールにおいて特に顕著に見られる副作用である。タカルシトール軟膏について，乙１５と同時期に公表された乙３６でＴＶ－０２軟膏との因果関係が不明な副作用が３例（３．５％）発生したとしか記載されていない。したがって，乙１５にステロイドの副作用及びＤ３＋ＢＭＶ混合物による同副作用の緩和効果は記載されているが，Ｄ３＋ＢＭＶ混合物による皮膚刺激の副作用緩和効果が記載されていないのは当然のことである。
ウ相違点２について
相違点２の存在が認められないこと
基剤にワセリン等の油性成分と水等の水性成分が含まれる場合，保存剤や界面活性剤などの添加物が必要になる（甲２６）が，乙１５にはＴＶ－０２軟膏のワセリン基剤に添加物が含まれている旨の記載がない。したがって，ＴＶ－０２軟膏のワセリン基剤に添加物は含まれておらず，水も添加されていなかったと理解することができる。
また，乙１５のＴＶ－０２軟膏塗布とワセリン塗布の比較試験は，ＴＶ－０２軟膏の活性成分であるタカルシトールの治療効果を明らかにするための試験であるから，対照実験たるワセリン塗布は，タカルシトールを含むこと以外の条件，すなわち，塗布する組成物の基剤及び添加物をはじめ，剤形，用法，用量，評価方法，対象疾患等はＴＶ－０２軟膏塗布と同様である必要がある。特に外用薬の活性成分の効果を調査する試験において基剤をそろえることが重要であることは，基剤が活性成分の治療効果に直結する経皮吸収性や安定性に重大な影響を与えることからも明らかである。
そして，乙１５で使用された０．１２％ＢＭＶ軟膏は，当時市販されていたベタメタゾンを有効成分とする軟膏「リンデロン－Ｖ軟膏０．１２％」又は「ベトネベート軟膏」のいずれかであると合理的に推測され，これらの添付文書によると，軟膏の添加物は流動パラフィンと白色ワセリンのみであって「水」は記載されていない（乙４，２２）。
相違点２の容易想到性
仮に相違点２が認定されるとしても，前記のとおり「ビタミンＤ３類似体と他の成分とを混合することは避けるべきである」という技術常識は存在せず，安定性の問題は存在しなかったから，乙１５発明に，いずれも非水性の基剤が用いられていた市販のベタメタゾン吉草酸エステル軟膏，乙１６，１７，３４のマキサカルシトール軟膏を組み合わせて，非水性組成物の本件発明１２を想到することは，当業者が通常行う基剤の選択であり，何らの困難性もない。
また，仮に安定性の問題が存在するとしても，ｐＨによる安定性の問題は，オキソニウムイオンと水酸化物イオンの存在に起因するので，水がなければそのような問題は除かれるか，少なくとも軽減されるのであり，本件優先日当時，ｐＨに起因する活性成分の分解を回避するために基剤を非水性にすることは周知技術であった（乙３９）。そして，当時知られていたベタメタゾン吉草酸エステル軟膏やマキサカシトール軟膏の基剤はいずれも非水性であったから，当業者であれば非水性組成物とすることは容易に想到できた。
エ相違点３について
相違点３の容易想到性について
ａ動機付け
(a)副作用軽減の観点からの動機付け
乙１５には，ＴＶ－０２軟膏及びＢＭＶ軟膏にそれぞれ副作用があることが記載されているところ，Ｄ３＋ＢＭＶ混合物はこれらを混合して作製されたものであるから，これらの副作用はそのまま混合物にも当てはまる。上記副作用は本件優先日において周知である（乙３５，４３，４４）から，乙１５発明に関して，副作用低減の観点から投与量を減少させるために，適用回数を１日２回から１回にすることは動機付けられる。
(b)治療効果の観点からの動機付け


ＢＭＶ軟膏の濃度を増加させることで，その乾癬治療効果が高まることが知られており，また，乙１５は，ＴＶ－０２軟膏の乾癬治療効果は１μｇ/ｇよりも２μｇ/ｇの方が高いことを示しているから，当業者は，Ｄ３＋ＢＭＶ混合物に各単剤に含まれる有効成分と同じ濃度の有効成分（すなわち，２μｇ/ｇのタカルシトールと０．１２％のベタメタゾン吉草酸エステル）が含まれるよう調整すれば，乙１５発明の治療効果より高い治療効果が得られることを予測することができる。適用回数を１日１回とするか，１日２回とするかは，所期する治療効果，副作用の程度，適用遵守の容易性を考慮して，当業者が適宜行うことにすぎないから，乙１５発明について，Ｄ３＋ＢＭＶ混合物に含まれる有効成分の濃度を，安全性が確立されている範囲（単独投与する場合の適正濃度）で増加させることにより治療効果を高めつつ，適用遵守の容易性の観点から１日１回の適用回数を試みることは，当業者が通常行うことである。
(c)適用遵守の観点からの動機付け
患者の適用遵守は,適用回数を１日１回とする強力な動機付けである。当業者は，他の条件が許せば，外用薬の適用回数を１日１回にしようとする。また，本件原出願日当時，乾癬の外用療法一般について適用遵守の向上が重大な課題であったことは，本件明細書の段落【０００５】の記載，乙２５，３４，４５から明らかであり，乾癬治療外用薬であるタカルシトールとベタメタゾンの合剤についても適用遵守の向上のために１日の適用回数を減少させるという動機付けがあった。(d)マキサカルシトールとベタメタゾンの合剤の適用回数を１日１回
とすることの動機付け
本件優先日当時，市販の０．１２％ベタメタゾン吉草酸エステル軟膏の１日の適用回数は「１～数回」とされており，マキサカルシトール軟膏について，乙１７，３４には，１日１回のマキサカルシトール軟膏が，尋常性乾癬の管理に効果的であり，２５μｇ/ｇで最大の効果を示すことが記載されている。このことからすると，当業者は，本件原出願日当時，ベタメタゾン吉草酸エステルもマキサカルシトールも，乾癬の治療のために１日１回の処置でその治療効果を発揮し得ることを認識していた。そうすると，乙１５に接した当業者は，マキサカルシトール軟膏とベタメタゾン吉草酸エステル軟膏の合剤についても各単剤の治療効果以上の効果が得られると合理的に予測でき，合剤も１日１回の処置でその治療効果を発揮し得ることを予測できたといえ，この予測は，合剤の適用回数を１日１回とする動機付けになる。
ｂ構成の容易想到性
外用薬の適用回数は臨床上１日１回か２回が通常であり，当業者はそのいずれかを種々の観点から適宜判断して決めるものであって，混合調製した合剤を１日１回適用する場合の各有効成分の最適濃度を選択することは，当業者の通常の創作能力の発揮にすぎない。
乙２４，２５は，適用遵守の容易性の観点から，４μg/gのタカルシトール軟膏を１日１回適用して良好な治療効果を得たことを開示することで，タカルシトール軟膏の適用に関して，適用回数を減らしても濃度を増加させれば治療効果を維持できることを示している。乙１５のＤ３＋ＢＭＶ混合物では各活性成分濃度が単剤のそれの半分であるから，当業者は，乙１５発明において各活性成分濃度を単剤のそれと同等にすることは，安全性及び有効性に問題はなく，その状態で適用回数を１日１回にしても治療効果を維持できることは容易に理解したと解される。控訴人の主張する副作用との関係では，考慮すべきは投与量（累積使用量）であり，濃度を２倍にする代わりに１日２回適用を１日１回適用に減らす場合でも，１日の投与量は基本的に変わらないから，副作用が大きくなるものではない。
相違点３の効果について
適用回数の減少により，薬剤塗布による患者負担が軽減し，患者の利便性が改善し，適用遵守が向上すること，その結果，正しい用量の適用が確保され，治療効果が改善し，生活の質が改善されることは，理論的に予測可能であり，かつ，先行する公知文献（乙２５，３４，４５）に記載されており，周知な事項である。したがって，相違点３の効果は当業者にとって容易に予測できるものである。(4)当審における被控訴人らの主張（乙４０を主引例とする特許法２９条２項違反について）
ア乙４０発明
乙４０（欧州特許出願公開第０１２９００３号明細書）には，以下のような内容の発明（以下「乙４０発明」という。）が記載されている。ａヒトにおいて乾癬を処置するための皮膚用の非水性医薬組成物であっ
て，
ｂ１α－ヒドロキシコレカルシフェロール又は１α，２５－ジヒドロキシコレカルシフェロールからなる第１の薬理学的活性成分Ａ，及びｃヒドロコルチゾン又はその酢酸エステルからなる第２の薬理学的活性
成分Ｂ，並びに
ｄアーモンドオイル及び白色軟パラフィンなどの少なくとも一つの薬学
的に受容可能な非水性キャリアを含む，
ｅ医薬組成物
イ本件発明１２との対比
（一致点）
ａどちらも，ヒトにおいて乾癬などの皮膚障害を処置するための皮膚用の非水性医薬組成物である。
ｂどちらも，ビタミンＤ３類似体である第１の薬理学的活性成分Ａを含む。
ｃどちらも，コルチコステロイド又は薬学的に受容可能なそのエステルである第２の薬理学的活性成分Ｂを含む。
ｄどちらも，少なくとも一つの薬学的に受容可能な非水性キャリアを含む。
ｅどちらも，医薬組成物である。
（相違点）
本件発明１２と乙４０発明は，第１の薬理学的活性成分Ａとして，本件発明１２では，「マキサカルシトール」が特定されているのに対し，乙４０発明では，「１α－ヒドロキシコレカルシフェロール又は１α，２５－ジヒドロキシコレカルシフェロール」が特定されている点（相違点１），第２の薬理学的活性成分Ｂとして，本件発明１２では，「ベタメタゾン又は薬学的に受容可能なそのエステル」が特定されているのに対し，乙４０発明では，「ヒドロコルチゾン又はその酢酸エステル」が特定されている点（相違点２）で相違する。


また，乙４０発明において，乙４０の表III及び表   IVに記載された試験結果について，接触皮膚炎を処置することは具体的に記載されているものの，乾癬を処置することが具体的に記載されているとまではいえないとするならば，上記相違点１，２に加えて，本件発明１２では，「乾癬」と特定されているのに対し，乙４０発明では，「接触皮膚炎などの皮膚障害」と特定されている点（相違点３）も相違する。そして，本件発明１２は医学的有効量で１日１回局所適用されるものであるのに対し，乙４０発明はそのような特定がされていない点（相違点４）でも相違する。ウ乙４１（特開昭６３－１８３５３４号公報）に記載された発明（以下「乙４１発明」という。）
乙４１には，ビタミンＤ３類似体であるマキサカルシトールを含有する乾癬を治療するための軟膏の発明が記載されている。
エ乙４２（ベトネベート軟膏の医薬品添付文書）に記載された発明（以下「乙４２発明」という。）
乙４２には，コルチコステロイドである吉草酸ベタメタゾンを含有する，乾癬を治療するための軟膏の発明が記載されている。
オ乙３７（T.RUZICKA   ほか「Comparisonofcalcipotriol   monotherapyandacombination    ofcacipotriol    andbetamethasone    valerateafter    2week’streatmentwithcalciportriol    inthetopical   therapyofpsoriasis   vulgaris:amuliticentre,double-blind,randomizedstudy」British   JournalofDermatology138:254頁～258頁,1998   年）に記載された発明（以下「乙３７発明」という。）乙３７には，相加的又は相乗的な効果が理論的に期待できるビタミンＤ受容体に作用するカルシポトリオールとグルココルチコイド受容体に作用する吉草酸ベタメタゾンとを組み合わせて，乾癬を治療する発明が記載されている。
カ相違点に関する容易想到性の判断
相違点１の容易想到性について
乙４１には，ビタミンＤ３類似体であるマキサカルシトールを含有する，乾癬を治療するための軟膏の発明が記載されており，マキサカルシトールは，１α，２５－ジヒドロキシビタミンＤ３のようにカルシウム上昇作用を示すおそれがないこと，マキサカルシトールの乾癬への治療効果は，１α，２５－ジヒドロキシビタミンＤ３よりも優れていることが記載されている。
そして，医薬の分野において，治療効果の向上は当業者に自明の課題であるから，より治療効果の高い乾癬処置用軟膏を得るために，乙４１発明に基づき，「１α－ヒドロキシコレカルシフェロール又は１α，２５－ジヒドロキシコレカルシフェロール」に代えて，マキサカルシトールを用いることは当業者が容易に想起し得たことである。
相違点２の容易想到性について
乙４２には，コルチコステロイドである吉草酸ベタメタゾンを含有する，乾癬を治療するための軟膏の発明が記載されている。また，乙３７には，相加的又は相乗的な効果が理論的に期待できるビタミンＤ受容体に作用するカルシポトリオールとグルココルチコイド受容体に作用する吉草酸ベタメタゾンとを組み合わせて，乾癬を治療する発明が記載されている。
したがって，乙４０発明において，乙４２発明及び乙３７発明に基づき，「ヒドロコルチゾン又は薬学的に受容可能なそのエステル」に代えて，同じコルチコステロイドであり，かつビタミンＤ３類似体と組み合わせることにより乾癬への相加的又は相乗的な効果が得られることが知られている「ベタメタゾン又はその薬学的に受容可能なそのエステル」を用いることは，当業者が容易に想起し得たことである。
相違点３の容易想到性について
乾癬は，原因が未だ明確に解明されていない疾患であり，通常，ビタミンＤ３類似体やコルチコステロイドの軟膏で局所処置を行う場合，その処置は生じた皮膚症状を抑える対症療法となる。
乙４０の表III及び表   IVに記載された症状には，乾癬患者においても見られ得る症状が含まれており，また，乾癬の治療効果をみるための評価方法の一つとして知られているＰＡＳＩでも当該評価項目に対応又は類似する項目がある。乙４０の記載事項の中には，「乾癬の場合，この発明の皮膚科用組成物の局所適用により，数週間以内にかゆみおよび鱗屑の消失が得られた。」との乾癬の処置に対する具体的な言及も存在する。
そして，ビタミンＤ３類似体及びコルチコステロイドは，乾癬の処置に使用できることが本件優先日当時に既に広く知られていた物質である（乙３７，４１，４２）。したがって，本件優先日当時，乙４０発明において，「接触皮膚炎などの皮膚障害」として，「乾癬」を具体的に採用することは，当業者には格別困難なことではない。
相違点４の容易想到性について
本件発明１２と乙１５発明の相違点３と同様に，相違点４は容易想到である。
相違点に関する効果
乙４０発明より，より早い治癒開始効果，より有効な斑治癒効果，副作用緩和効果が得られることも，当業者が予測し得たことである。キなお，控訴人は，乙４０を主引例とする被控訴人らの主張は時機に後れたものであると主張する。しかし，乙４０は原判決後に見つけた文献であるから，被控訴人らに故意又は重大な過失はない。また，被控訴人らは，乙４０に基づく主張を控訴審において被控訴人らが主張を述べる最初の機会に提出しているから，時機に後れたものではない。さらに，控訴審における本件訴訟の進行等に照らすと，訴訟の完結を遅延させるものでもない。
また，控訴人は甲４０に基づく主張をするが，甲４０の表を誤訳しており，９５．１％が分解されているのは，甲４０の原文の表から明らかなように，カルシトリオール（１，２５－ジヒドロキシコレカルシフェロール）ではなく，カルシポトリオールであり，カルシトリオールの分解率は，同表によると，１か月後に２７．５％，３か月後に４５．０％である。また，乙４０と甲４０とでは，活性成分量が４０倍又は５００倍も異なっている上，甲４０の４０℃の温度は，加速条件と呼ばれるもので，甲４０に記載された加速条件下での１か月又は３か月の安定性の試験結果からでは，乙４０に記載された試験期間中の乙４０に記載された軟膏の安定性の議論をすることはできない。
(5)当審における控訴人の主張（乙４０を主引例とする特許法２９条２項違反について）
ア時機に後れた攻撃防御方法


原審において，本件発明１～４，１１，１２の進歩性については，既に一度攻撃防御が尽くされており，被控訴人らは，この点に関する主張立証の機会を十分に有していたから，被控訴人らの乙４０を主引例とした進歩性欠如の無効理由の主張は，時機に後れたものであり，かつ，被控訴人らには，故意又は重大な過失がある。また，控訴人としても反論のために新たな主張立証を行う必要があり，訴訟の完結が遅延することとなることも明らかである。
したがって，乙４０を主引例とする被控訴人らの主張は，時機に後れた攻撃防御方法として却下されるべきである。
イ乙４０がビタミンＤ３類似体と局所用ステロイドを混合した医薬組成物
を開示するものではないこと
乙４０の表III，IVでは，１α－ヒドロキシコレカルシフェロールを含有する軟膏を，接触皮膚炎の局所処置に使用しているが，１α－ヒドロキシコレカルシフェロールは，活性化のため肝臓において変換される必要があるもので，現在まで，局所投与剤としては，接触皮膚炎を含むいかなる皮膚炎の治療剤としても認可されていない。ビタミンＤ３類似体は，皮膚刺激性を有し，皮膚の発赤などを引き起こしたり，接触過敏症応答を増加させたりすることが当業者に周知であったため，接触皮膚炎を含むいかなる皮膚炎の治療剤としても使用されていなかった。また，上記の表III，表IV   に示される試験では，治療対象とした「接触皮膚炎」がいかなる原因物質で引き起こされたものであるのか，いかなる身体上の部位における接触皮膚炎を治療対象としたのか，さらに，試験の間，患者が当該接触皮膚炎を引き起こした物質に暴露され続けたのか否かについてさえ明らかにされていない。上記の表III，IVで試験された組成物は担体として３０％アーモンド油及び７０％白色軟パラフィンを含むものであり，これらの成分を含む皮膚軟化剤組成物は，接触皮膚炎を和らげ，報告されているような症状を軽減することが知られているので，上記の表III，表IV   に示される試験は単にこれらの担体成分の効果を確認するものにすぎないと理解される。
乙４０において実施例１～１６として具体的にその組成が開示される組成物は，１α－ヒドロキシコレカルシフェロール又は１，２５－ジヒドロキシコレカルシフェロールを含むのみであって，酢酸ヒドロコルチゾンを含有するものは開発されておらず，いかなる組成で添加したのか，単に適用時に混合したのみかも明らかではない。
１，２５－ジヒドロキシコレカルシフェロールを５０μｇ/ｇ含有する軟膏に０．５％（ｗ/ｗ）となるように酢酸ヒドロコルチゾンを添加すると，４０℃での保存条件下で３か月後には，１，２５－ジヒドロキシコレカルシフェロールの９５．１％が分解される（甲４０）ので，有用な治療剤とはなり得ない。以上からすると，乙４０において，「１α－ヒドロキシコレカルシフェロール０．１μｇ/ｇ及び０．５％（ｗ/ｗ）酢酸ヒドロコルチゾンを含有する軟膏」が「医薬組成物」として開示されているとはいえない。
ウ相違点３の容易想到性について
乙４０の表IIIと表   IVの試験結果が「接触皮膚炎」の治療における何らかの治療効果を表すとしても，原因物質との接触により引き起こされる急性疾患である接触皮膚炎と，自己免疫疾患の一つの慢性疾患である乾癬は異なる病因を有するもので，単にこれらが類似の症状を有するからといって，接触皮膚炎の治療に有効性を示す薬剤が，乾癬の処置においても同様に有効であるとは理解されない。また，上記の表III，IVの試験で用いられた軟膏は，０．１μｇ/ｇの１α－ヒドロキシコレカルシフェロールを含有するものであるが，当該濃度は，１α－ヒドロキシコレカルシフェロールの活性化化合物である１，２５－ジヒドロキシコレカルシフェロール（カルシトリオール）を有効成分とする乾癬治療用局所適用剤の市販品における有効成分濃度の３０分の１でしかなく，さらに１α－ヒドロキシコレカルシフェロールは，活性化のために酵素による変換を必要とするものであるが，皮膚においてはこの酵素は極めて少量しか存在しないことからすると，このような低濃度で１α－ヒドロキシコレカルシフェロールを含有する薬剤を局所適用することにより，乾癬が治療し得るということは，技術常識に反していて，当業者には理解されない。
乙４０の６頁の最終段落から７頁の最初の段落にかけて，乾癬を有する患者を０．１μｇ/ｇの１α－ヒドロキシコレカルシフェロール及び１０００Ｕ/ｇのビタミンＡを含有する軟膏の局所適用によって治療したことが記載され，１α，２５－ジヒドロキシコレカルシフェロールについても同様の記載があることに鑑みると，乙４０の１α－ヒドロキシコレカルシフェロール及び１α，２５－ジヒドロキシコレカルシフェロールの試験は，ビタミンＤ３類似体と共にビタミンＡを含有する軟膏で行われたものと考えるのが自然である。そして，ビタミンＡは乾癬の局所製剤として治療効果を示すことが知られたものであり（甲３８），上記のとおり，乙４０の試験におけるビタミンＤ３類似体の濃度は明らかに低すぎるから，ビタミンＡ成分によってもたらされる乾癬治療効果を示すものにすぎない。そして，乾癬の治療に用いられる，マキサカルシトールを単一の有効成分とするオキサロール軟膏は，副作用として接触皮膚炎を引き起こすとされ（甲５１，乙３），１α，２５－ジヒドロキシコレカルシフェロール（カルシトリオール）を含む乾癬治療剤Ｓｉｌｋｉｓ軟膏の患者用添付文書においても，接触皮膚炎が副作用の一つとして記載されている（甲５２）。
したがって，当業者が，乙４０組成物を乾癬の局所処置に使用するという動機付けを得たとは認められない。
エ相違点１，２の容易想到性等について
上記イ，ウのとおり，当業者が乙４０に接したとしても，乾癬の治療効果はおろか，接触皮膚炎における治療効果についても理解できないのであるから，乙４０を乙４１と組み合わせ，１α，２５－ジヒドロキシコレカルシフェロールをマキサカルシトールに代えることを動機付けられることはないし，吉草酸ベタメタゾンを含有する乾癬を治療するための軟膏を開示する乙４２も，本件発明１２についての動機付けを基礎付けるものではない。
また，乙４０は，上記のようなものであるから，乙４０は，本件発明１２の効果を予想させるものではない。
オ相違点４の容易想到性等について
乙４０は，「接触皮膚炎」において１日２回又は３回の局所適用を示唆するものであるから，１日１回局所適用で「接触皮膚炎」を治療し得ることを何ら示唆するものでなく，さらに，「乾癬」の治療において，１日１回局所適用を動機付けるものとはいえない。
また，乙４０からは，「１日１回投与により，乾癬患者の大多数，特に非遵守者群の生活の質を実質的に改善し得る，医薬組成物を提供し得た。」という本件発明１２の効果は予想できない。


カ乙４０発明における「非水性」について，乙４０においては，その組成物が非水性である旨の記載はないから，乙４０発明を「非水性」と認定することはできず，この点も相違点となる。
第３当裁判所の判断
無効理由２－１（乙１５を主引例とする特許法２９条２項違反）の有無から判断するに，当裁判所も，以下に判示するとおり，本件発明１２に係る本件特許は，乙１５発明を基礎にして本件優先日当時の当業者が容易に発明をすることができたものであって，特許法２９条２項違反の無効理由があり，同様に本件発明１～４，１１に係る本件特許にも同項違反の無効理由があると判断する。
１乙１５の記載内容
乙１５の記載内容は，以下のとおり補正するほかは，原判決２８頁１９行目から３０頁５行目までと同頁記載の表のとおりであるから，これを引用する。(1)原判決２９頁４行目「行った」を「行なった」と改める。(2)原判決２９頁１４行目「と０．１２％」を「と，０．１２％」と改める。(3)原判決２９頁１５行目「残り３例」を「残りの３例」と改める。(4)原判決２９頁１８行目から２４行目までを以下のとおり改める。
「エ行（「結果」）
「ＴＶ－０２軟膏塗布部の改善スコアーの平均値は２．５０±０．４６であり，コントロールのＢＭＶ軟膏布部スコア―（２．５４±０．５５）と有意差は認められないが，改善するまでの時間がＢＭＶ軟膏塗布よりも長くかかる（ＴＶ－０２軟膏塗布部：２０．２±５．５日；ＢＭＶ軟膏塗布部：１５．５±２．８日）。・・・ＴＶ－０２軟膏の遅効性の改善を目的として，ＴＶ－０２軟膏と０．１２％のＢＭＶ軟膏の相乗効果について検討した（表３）。ＢＭＶ軟膏単独塗布部とＴＶ－０２・ＢＭＶ塗布部の間には効果発現および有効性に差はなく，ＴＶ－０２軟膏単独塗布における遅効性がＢＭＶ軟膏を加えることによって改善されることがわかった。また，ＢＭＶ・ワセリン塗布部での皮疹の改善程度がＴＶ－０２・ＢＭＶ塗布部より若干低い傾向がうかがわれた。」
(5)原判決３０頁１行目「下げることになるが」を「下げることにはなるが」と改める。
２本件発明１２と乙１５発明の対比
(1)前記１の記載内容によると，乙１５には，「ヒトにおいて乾癬を処置するために皮膚に塗布するための混合物であって，1α，24-dihydroxycholecalciferol（タカルシトール）及びＢＭＶ（ベタメタゾン吉草酸エステル）を含有し，ワセリン等を基剤として含有する非水性混合物の軟膏で，皮膚に１日２回塗布するもの」が記載されていると認められる。
また，本件明細書の段落【００２２】及び弁論の全趣旨によると，「単相組成物」とは，軟膏などの単一の溶媒系を含む組成物であると認められるところ，乙１５発明は，上記のようにワセリン等からなる軟膏であるから，「単相組成物」に該当するものといえる。
そして，このような乙１５発明と本件発明１２とを対比すると，両発明は，「ヒトの乾癬を処置するための皮膚用の非水性医薬組成物であり，ビタミンＤ３の類似体からなる第１の薬理学的活性成分Ａ及びベタメタゾン又は薬学的に受容可能なそのエステルからなる第２の薬理学的活性成分Ｂ並びに少なくとも一つの薬学的に受容可能なキャリア，溶媒又は希釈剤を含む単相組成物の形態の軟膏であって，白色ワセリン，パラフィンオイル，ポリエチレンおよび流動パラフィン，又は微晶質ワックスのような基剤を含み，医学的有効量で局所適用されるもの」の点で一致し，相違点１（本件発明１２はビタミンＤ３類似体である第１の薬理学的活性成分Ａとしてマキサカルシ   トール   を含有   してい   るのに   対して   ，乙１   ５発明は   1α，２４   -dihydroxycholecalciferol［タカルシトール］を含有している点。）及び相違点３（本件発明１２は医学的有効量で１日１回局所適用されるものであるのに対し，乙１５発明は医学的有効量で１日２回局所適用されるものである点。）において相違すると認められる。
(2)この点について，控訴人は，乙１５は，その研究目的がＴＶ－０２軟膏を単独適用することであって，ＴＶ－０２軟膏とＢＭＶ軟膏の混合による単剤適用よりも改善された治療効果の発揮を検討し，その治療効果を確認したものではないから，先行文献として不適当なものであると主張する。
確かに，乙１５の研究の主目的は，ＴＶ－０２軟膏の単独適用による乾癬治療にあるが，前記１の乙１５の記載内容からすると，乙１５には，ビタミンＤ３の類似体からなる第１の薬理学的活性成分Ａとベタメタゾン又は薬学的に受容可能なそのエステルからなる第２の薬理学的活性成分Ｂの混合物である医薬組成物が記載されていることは明らかであり，後記３(2)のとおり，その効果についても記載されているということができるから，先行文献としての適格性に欠けるところはない。したがって，控訴人の上記主張は採用することができない。(3)また，控訴人は，相違点２（本件発明１２は非水性医薬組成物であるのに対し，乙１５発明は非水性組成物であるか定かではない点。）の存在を主張するが，以下の理由により，相違点２の存在は認められない。
アまず，乙１５で用いられたＴＶ－０２軟膏について，乙１５には前記１のとおり，帝人より提供されたワセリン基剤の軟膏を用いた旨の記載があるところ，非水性の油脂性基剤であるワセリン以外の成分が添加されていたことをうかがわせる記載はなく，証拠上明らかになっているＴＶ－０２軟膏（乙２４，２５）はいずれも白色ワセリン等の油脂性基剤を含む非水性のものである。また，乙１５にＴＶ－０２軟膏塗布の比較対象にワセリン塗布が記載されていること（乙１５の表２の症例１）も踏まえると，乙１５のＴＶ－０２軟膏はワセリン等を基剤とする非水性組成物であったと推認することができる。


乙１５で用いられたＢＭＶ軟膏についても，上記のようにＴＶ－０２軟膏がワセリン等を基剤とする非水性のものであることやＢＭＶ軟膏がワセリンと混合されていることからすると，それらと混和するのが困難な水を配合した軟膏であったとは考え難い。さらに，当時市販されていた二つのＢＭＶ軟膏（リンデロン―Ｖ軟膏，ベトネベート軟膏）が，いずれも非水性の油脂性基剤である流動パラフィン及び白色ワセリンを基剤とするものであり（乙４，２２），かつＡ医師も，当時の国立大学病院の慣習を踏まえると，乙１５では上記の市販されていたＢＭＶ軟膏が用いられたと考えられる旨述べている（乙５０）。これらのことからすると，上記ＢＭＶ軟膏についても，ワセリン等を基剤とする非水性組成物であったと推認することができる。
したがって，乙１５発明に係る上記ＴＶ－０２軟膏とＢＭＶ軟膏の混合物（Ｄ３＋ＢＭＶ混合物）についても，非水性組成物であったと認めるのが相当である。イ控訴人は，軟膏の基剤に油性成分が用いられていても，水性成分が含まれ得る場合があり，ワセリンも水を含有し得る，現にドボネックス軟膏はワセリンを基剤とするものの，精製水を含んでいるから，乙１５の「ワセリン基剤」との記載から直ちにＴＶ－０２軟膏が非水性組成物とは認められず，ＢＭＶ軟膏についても水が添加されていた可能性がある旨主張し，甲２６～２８を提出する。しかし，甲２６は，外用剤の基剤に油性成分と水性成分が含まれる場合があることを示したものにすぎず，甲２７には，ワセリンが少量の水を吸収する性質を有することが記載されているのみであり，甲２８もカルシポトリオールの軟膏に関するものであって，乙１５で用いられたＴＶ－０２軟膏やＢＭＶ軟膏に水が含有されていることを示すものではなく，上記アの認定を左右するものではない。(4)ア仮に乙１５発明が非水性ではなかったとしても，証拠（乙４，１６，２２，５２，５６）及び弁論の全趣旨からすると，本件優先日当時，乙１５で用いられていたビタミンＤ３類似体であるタカルシトールを含む非水性の軟膏とベタメタゾンを含む非水性の軟膏のいずれもが市販されていたこと，マキサカルシトールの非水性軟膏の存在も公知となっていたこと，２種類の有効成分が一つの非水性の軟膏中に含まれる市販薬が複数市販されていたことがそれぞれ認められ，これらの事実を考え併せると，当業者がタカルシトール又はマキサカルシトールとベタメタゾンの双方を含む非水性の軟膏を調整することは容易になし得たものと認められる。イこの点について，控訴人は，「非水性」との特定は，ビタミンＤ３類似体と局所用ステロイドを安定に組み合わせるための構成であるという点において，重要な意味を有しているから，相違点２は容易想到ではない旨主張する。しかし，証拠（甲４１の表７，甲５４，乙５２）及び弁論の全趣旨によると，タカルシトール軟膏（商品名ボンアルファ軟膏）とベタメタゾン軟膏（商品名リンデロンＶＧ軟膏）とを混合した医薬組成物について，非水性であるにもかかわらず，活性型ビタミンＤ３含量が経時的に低下することが認められる。他方，甲４１の表７では，タカルシトールと水性と推認される局所用ステロイドの各種クリームを混合した医薬組成物では，活性型ビタミンＤ３含量の低下が見られないことも示されている。
そうすると，ビタミンＤ３類似体と局所用ステロイドの安定配合が，水の有無，すなわち，医薬組成物が水性であるか又は非水性であるかによって左右されるとは認められず，控訴人の上記主張はその前提を欠いている。
３相違点１の容易想到性等について
(1)動機付けについて
ア乙１６の記載事項
原判決３２頁２０行目の「行った」を「行なった」と補正するほかは，原判決３１頁２６行目から３２頁２０行目のとおりであるから，これを引用する。
イ乙１７の記載事項
原判決３２頁２２行目から３４頁３行目のとおりであるから，これを引用する。
ウ乙３５の記載事項
本件優先日以前に頒布された刊行物である「皮膚病診療Vol.20   No.81998」の６７８頁～６８２頁に掲載されたＡ医師の「乾癬の新しい治療薬」（乙３５）における以下の記載によると，乙３５には，乾癬治療剤としてのタカルシトールがカルシポトリオールに比べて効果が弱いものであること，ヨーロッパにおいてタカルシトール軟膏が１日１回外用で承認されていること及びマキサカルシトール（ＯＣＴ）軟膏がカルシポトリオール軟膏と同等の効果を有することが記載されていると認められる。
「本邦においては１α，２４-（ＯＨ）２Ｄ３（tacalcitol）軟膏またはクリーム（１ｇ中にtacalcitolを２μｇ含有）が発売されているが，残念ながら，効果が弱いため，ステロイド外用剤との併用を行わざるをえない。tacalcitolは１α，２５-（ＯＨ）２Ｄ３と表皮細胞増殖抑制および分化促進作用に対する効果は同等である。」（６８０頁左欄１１行～１７行）
「局所的副作用としての発赤，灼熱感などの皮膚刺激性があるが，その頻度はtacalcitol軟膏は１％であり，顔面にも使用可能である。ヨーロッパにおいてはtacalcitolを４μｇ含有する軟膏が１日１回外用で承認されているが，これもcalcipotriol軟膏に比べ，効果が弱い。tacalcitol軟膏では   calcipotriol軟膏と異なり，顔面に対しての使用も可能である。」（６８０頁左欄下から１０行～３行）「将来的には本邦においても現在のtacalcitol軟膏，クリームよりも効果の高いcalcipotriol軟膏，第III   相試験がほぼ終了しているＯＣＴ（１α，２５-（ＯＨ）２-２２-（oxavitaminＤ３：２２－Oxacalcitriol）軟膏（１ｇ中にＯＣＴを２５μｇ含有し，calcipotriol軟膏と同等の効果を有する），高濃度tacalcitol   軟膏（１ｇ中にtacalcitol２０μｇ含有，現在試験中）が導入され，ステロイド剤に代わって外用療法の主体となるものと考えられる。」（６８０頁右欄２行～１０行）エ構成の容易想到性


乙１６，１７，３５によると，本件優先日当時の当業者には，乾癬治療剤として，タカルシトールと同じビタミンＤ３類似体の一種であるマキサカルシトールを含む軟膏の存在が明らかになっていたと認められる。しかも，乙１７には，マキサカルシトール（ＯＣＴ）は，タカルシトール及びカルシポトリオールと比べて，インビトロのケラチノサイトの増殖抑制効果が高く，臨床実験においても，乾癬の顕著な改善又は略治した割合が高い点で，カルシポトリオールよりも優れたものであると記載されていたし，乙３５にも，マキサカシトールが，タカルシトールよりも治療効果が高いことが記載されている。そして，当業者はより高い治療効果を求めるものであるから，乙１６，１７，３５に接した当業者は，乙１５発明のタカルシトールを同じビタミンＤ３類似体であって，タカルシトールより高い治療効果を有するマキサカルシトールに置き換えようとすることを容易に想到するといえる。
この点について，控訴人は，本件優先日当時，ビタミンＤ３類似体と局所用ステロイドとの混合を避けるべきとの技術常識があり，動機付けがなかったと主張する。
ａしかし，控訴人が提出する証拠（甲１６～１９，２９～３４，４１～４６）のうち，甲１６～１８，３１～３４で念頭に置かれているのは，精製水を含むことがあるカルシポトリオールの軟膏（甲２８）であると認められ，そこから直ちにビタミンＤ３類似体一般に共通する不安定化の課題があったと認めることはできない。
ｂまた，その他の証拠を見ても，以下のとおり，一部のビタミンＤ３類似体とステロイド外用薬の組合せにおいて，不安定化が生じ得ることが本件優先日当時に判明していたとまでは認められるものの，そこから更に進んで本件優先日当時，ビタミンＤ３類似体を局所用ステロイドと混合すると，通常，不安定化するという技術常識があったとまで認められない。
乙１５発明で用いられているものと同種のタカルシトールを含む外用薬（商品名ボンアルファ）を各種ステロイド外用薬と混合した結果を示した甲４１の表７によると，実際に顕著に不安定化したのは１０ある組合せのうち二つにすぎない。しかも，甲４１で用いられているベタメタゾン外用薬（軟膏及びクリーム）のリンデロンＶＧは，ベタメタゾンの他にゲンタマイシン硫酸塩という抗生物質を含んでいるものであり（乙５６），乙１５発明で用いられているＢＭＶ軟膏とは異なるものである。
また，前記のとおり，甲４１の表７によると，控訴人の主張に従えば，水性であることから軟膏より不安定化しやすいとも思われる局所用ステロイドの各種クリームとタカルシトールとを混合した場合に，不安定化は生じなかったとされているし，甲４１の表８によると，タカルシトールを高濃度に含む軟膏（商品名ボンアルファハイ軟膏）は，いかなるステロイド軟膏と組み合わせても不安定化していない。さらに，甲４１の表９について，マキサカルシトールが活性成分として含まれているオキサロール軟膏と混合して実際に不安定化したのは，１８あるステロイド外用薬のうち三つにすぎない。
以上のような甲４１の内容からすると，ビタミンＤ３類似体を，局所用ステロイドと混合すると，通常，不安定化するとまではいえず，不安定化が生じる場合も，局所用ステロイド以外の他の成分や要因といったものが，それに寄与している可能性を否定できないところである。
⒝また，甲４２には，リンデロンＶ等のステロイド外用薬は，ｐＨがアルカリ性に傾くとエステル転移が生じ，効力が７分の１以下に低下することが記載されているものの，前記のとおり非水性である乙１５発明のＤ３＋ＢＭＶ混合物のｐＨがアルカリ性であるとは認められず，甲４２を参酌しても，乙１５発明のＤ３＋ＢＭＶ混合物が不安定な医薬組成物に該当すると当業者が判断するとはいえない。
⒞その他の証拠によっても，本件優先日当時，ビタミンＤ３類似体を局所用ステロイドと混合すると，通常，不安定化するという技術常識があったとまでは認められない。
ｃ以上からすると，本件優先日当時の当業者が有していた認識とは，せいぜい，ビタミンＤ３類似体と局所用ステロイドの組合せいかんでは不安定化する場合があり得るというものにすぎないと認められ，乙１５発明のＤ３＋ＢＭＶ混合物の安定性に問題があると本件優先日当時の当業者が認識するとも認められない。したがって，控訴人が主張するような上記の動機付けを妨げるような技術常識の存在は認めることができない。
(2)相違点１に係る顕著な作用効果について
控訴人は，本件発明１２には，「より早い治癒開始」，「より有効な斑治癒」，「副作用緩和」の優れた効果を奏するところ，これらの効果は,いずれも乙１５等からは予測できない顕著なものであって，本件発明１２の進歩性が基礎付けられる旨主張するので，以下検討する。
ア作用効果に関する本件明細書の記載
原判決３６頁２０行目から３９頁１８行目及び同４０頁記載の図のとおりであるからこれを引用する。
イ前記アの本件明細書の記載からすると，カルシポトリオール（52.2μｇ/ｇ）を含む単剤又はベタメタゾン（0.643mg/g）を含む単剤と比較して，それぞれの単剤と同量のカルシポトリオール（52.2μｇ/ｇ），ベタメタゾン（0.643mg/g）を含む合剤が，本件明細書の【図１】にあるように，「より早い治癒開始」及び「より有効な斑治癒」を奏していることが分かる。ただし，合剤の各成分の配合量が単剤の配合量と同じであることから，この変化率に基づく効果が各成分の相加効果であるのか相乗効果であるのかは判然としない。
加えて，本件明細書には，「より早い治癒開始」及び「より有効な斑治癒」の効果の他に，ビタミンＤ３類似体の皮膚刺激副作用の緩和，ステロイドによる副作用（皮膚萎縮，リバウンドなど）の低減等の「副作用緩和の効果」が得られることも説明されている。


ウ前記イで認定したような本件発明１２の効果が，乙１５等から当業者に予測不可能なものであるのかについて検討すると，以下のとおりである。まず，「より早い治癒開始」に関して，乙１５では，前記のとおり，表３の症例２０～２３において，本件明細書と同じ方法，すなわち，０．１２％ＢＭＶ軟膏とワセリンを等量混合したＢＭＶ＋Ｐｅｔｒｏｌ混合物（０．０６％のベタメタゾンを含むもの）と２μｇ/ｇ濃度のＴＶ－０２軟膏と０．１２％ＢＭＶ軟膏を等量混合したＤ３＋ＢＭＶ混合物（１μｇ/ｇのタカルシトールと０．０６％のベタメタゾンを含むもの）との比較が行われているところ，症例２２及び２３では，２８日経過時点のＤ３＋ＢＭＶ混合物の治療効果が３（著明改善）であるのに対し，ＢＭＶ＋Ｐｅｔｒｏｌ混合物の治療効果は２（中等度改善）にとどまっている。また，症例２１では，Ｄ３＋ＢＭＶ混合物が１４日経過時点で治療効果３である一方，ＢＭＶ＋Ｐｅｔｒｏｌ混合物は２１日経過時点で治療効果３と記載されており，この記載からすると，当業者において，Ｄ３＋ＢＭＶ混合物が，混合物と同濃度のＢＭＶ軟膏（ＢＭＶ＋Ｐｅｔｒｏｌ混合物）より早く治癒開始がされていると理解できるといえる。
また，乙１５では，前記のとおり，ＴＶ－０２軟膏とＢＭＶ軟膏とを比較し，ＴＶ－０２軟膏の方がＢＭＶ軟膏より改善するまでの時間が長いことを前提にしつつ，さらにＤ３＋ＢＭＶ混合物とＢＭＶ軟膏との比較を行い，「ＴＶ－０２軟膏単独塗布における遅効性が，ＢＭＶ軟膏を加えることによって改善される」（４３３頁右欄７行～９行），「ＴＶ－０２軟膏とステロイド軟膏との等量混合による治療は・・・ＴＶ－０２軟膏単独塗布の遅効性も混合することによって改善することができた。」（４３４頁右欄下から１行～４３５頁左欄６行）との結論を導いているのであるから，Ｄ３＋ＢＭＶ混合物がＴＶ－０２軟膏（タカルシトール）に比してより早い治癒開始の効果を持つことについても，乙１５において実質的に開示されていたといえる。この点について，控訴人は，①乙１５は，試験デザインがほとんど示されておらず，結果も不十分かつ恣意的なデータが示されているにすぎない，②症例２１ではＢＭＶ＋Ｐｅｔｒｏｌ混合物も治療期間１４日の時点で治療効果３であった可能性もあり，Ｄ３＋ＢＭＶ混合物が，ＢＭＶ＋Ｐｅｔｒｏｌ混合物より早く治療効果を奏することの根拠とはならず，③症例２２，２３という二つの症例のみをもって，Ｄ３＋ＢＭＶ混合物がＢＭＶ＋Ｐｅｔｒｏｌ混合物に比べてより早く治療効果を奏したとは理解できない，④症例２４～２６では，Ｄ３＋ＢＭＶ混合物とＢＭＶ軟膏との間に乾癬治療効果に差異はない，⑤Ｄ３＋ＢＭＶ混合物とタカルシトール単剤との比較がされていないと主張する。
ａ上記①について，乙１５は皮膚科の専門医により執筆されたものであって，Ａ医師が，乙１５で用いられた左右比較試験は，皮膚科領域において，個人差の影響を排除できる，現在も広く一般に用いられている確立した試験手法であり，治療効果を０～３の４段階で評価する方法も妥当なものであるとしていること（乙５０）やその記載内容に照らすと，乙１５は，信用に値するものということができ，結果が不十分であるとか，データが恣意的であるということはできない。ｂ上記②について，乙１５を素直に読むと，症例２１につき，ＢＭＶ＋Ｐｅｔｒｏｌ混合物を塗布した部位は２１日の時点で治療効果３に初めて達したものと十分理解でき，敢えて控訴人の主張のような不自然な解釈をする根拠は乏しい。
ｃ上記③の症例の数について，乙１５では，Ｄ３＋ＢＭＶ混合物が，ＢＭＶ＋Ｐｅｔｒｏｌ混合物よりもより早く治癒が開始され，治療効果に優れることを示す症例が存在する一方（症例２１～２３），逆にＢＭＶ＋Ｐｅｔｒｏｌ混合物がＤ３＋ＢＭＶ混合物よりも治療効果に優れる症例は存在しないから，当業者において，Ｄ３＋ＢＭＶ混合物が，希釈したＢＭＶ単剤よりも治療効果に優れていると判断することは十分可能である。
ｄ上記④について，乙１５の症例２４～２６で使用されたＢＭＶ軟膏は，Ｄ３＋ＢＭＶ混合物に比して２倍の濃度のベタメタゾンを含むものであって，本件明細書とは試験の条件が異なるものである。
以上からすると，本件発明１２の効果の一つである「より早い治癒開始」については，本件優先日当時，当業者において，十分に予測可能なものであったといえるのであって，乙１５において，Ｄ３＋ＢＭＶ混合物とタカルシトール単剤との比較試験がされていないこと（上記⑤）は，この判断を左右するものではない。


エ   次に，本件発明１２の効果のうち，「より有効な斑治癒」の点について検討するに，前記ウのとおり，乙１５では，表３の症例２０～２３について，症例２１においてＤ３＋ＢＭＶ混合物の方がより早く最終的な治療効果に達し，症例２２及び２３では，Ｄ３＋ＢＭＶ混合物の方が最終的な治療効果が高いことが開示されており，これを踏まえ，乙１５では，「ＢＭＶ・ワセリン塗布部での皮疹の改善程度がＴＶ－０２・ＢＭＶ塗布部より若干低い傾向がうかがわれた」（４３３頁右欄１０行～１２行）との結論を導いている。したがって，乙１５には，Ｄ３＋ＢＭＶ混合物が，濃度が同じＢＭＶ軟膏より優れた治療効果があることが開示されているといえる。
また，乙１５では，前記１のとおりＴＶ－０２軟膏とＢＭＶ軟膏との比較試験が行われており，４週間塗布の場合のＴＶ－０２軟膏の皮疹の改善程度がＢＭＶ軟膏と比較して差は見られなかったとされている（４３４頁右欄４行～６行）のであるから，乙１５に接した当業者は，ＴＶ－０２軟膏とＢＭＶ軟膏の効果はせいぜい同程度であると認識すると認められる。そうすると，上記のようにＤ３＋ＢＭＶ混合物が，濃度が同じＢＭＶ軟膏単剤適用より優れた治療効果がある以上，Ｄ３＋ＢＭＶ混合物が，濃度が同じＴＶ－０２軟膏単剤よりも優れた治療効果を有することも当業者において十分に認識できるといえる。
以上のとおり，本件優先日当時に乙１５に接した当業者が，Ｄ３＋ＢＭＶ混合物が，混合物と同量のＴＶ－０２を含むＴＶ－０２軟膏単剤又は同じく混合物と同量のＢＭＶを含むＢＭＶ軟膏単剤より優れた治療効果を有するものと理解することは十分に可能であったと認められ，乙１５には，本件発明１２にいう「より有効な斑治癒」の効果も開示されていたと認められる。
この点について，控訴人は，①乙１５の症例２１が前記のとおり治療期間１４日の時点で治療効果３であった可能性があることや，症例２３は，４週間治療を継続した場合の最終的な治療効果を明らかにしておらず，症例２３ではワセリンによる肥厚の効果が影響している可能性があるから，乙１５で有効な斑治癒の効果を奏していることを示し得るのは症例２２のみである，②甲４７によると，０．０６％ＢＭＶ軟膏は，０．１２％ＢＭＶ軟膏にほぼ遜色のない乾癬治療効果を有しているから，症例２２も単にＢＭＶ＋Ｐｅｔｒｏｌ混合物の治療効果が下振れした例である，③Ｄ３＋ＢＭＶ混合物とタカルシトール単剤との比較がされていない，④本件明細書の段落【００２１】の記載や補充データである甲１０からすると，合剤を１日１回適用する本件発明１２の乾癬治療効果は，ビタミンＤ３類似体とベタメタゾンを交互に併用する処置よりも優れたものであって，乙１５発明から予測できない効果を有していると主張する。
ａ上記①について，症例２１が控訴人の主張するように解釈できないことは，前記ウで検討したとおりである。症例２３についても，これを素直に読むと，２８日経過時点では２１日経過時点から変化がなかったために記載がされなかったと解釈でき，控訴人のような解釈を採用する根拠は見当たらない。そして，症例２３について肥厚の効果が顕在化する理由は定かではなく，Ｂ医師は，ワセリン塗布によって表皮の肥厚が引き起こされる現象は，モルモットのみに認められる現象であると述べ（乙４７），Ａ医師もワセリンによる肥厚が患者に起こったことはないとこれに沿う説明をしている（乙５０）。
ｂ上記②について，乙１５において，ＢＭＶ軟膏（０．１２％ＢＭＶ）は，症例２４～２６の１４日時点で治療効果が３となっているのに対し，それを希釈したＢＭＶ＋Ｐｅｔｒｏｌ混合物（０．０６％ＢＭＶ）は，症例２０を除き，１４日を大きく超える２１日時点で治療効果が３（症例２１），２１日時点で治療効果２（症例２３），２８日時点で治療効果が２（症例２２）となっているから，ベタメタゾンの濃度を低くすれば，乾癬の治療効果が低減し，ベタメタゾンの濃度を高くすれば乾癬の治療効果が向上する関係にあることは，乙１５から理解できる。そして，甲４７の血管収縮試験の実験結果が，実際の治療効果に正確に対応するものであるかは不明であるから，甲４７に基づいて，０．０６％ＢＭＶの乾癬治療効果が，０．１２％ＢＭＶの乾癬治療効果と大差がないとまでいうことはできない。ｃ上記④について，本件明細書の段落【００２１】には，「このような（図１の）PASIスコアの変化からわかるように，本発明の製剤で処置した患者群においては，カルシポトリオールまたはベタメタゾンのいずれか一方を含む市販の製剤での処置またはこのような市販の製剤での交互処置によって現在まで達成できなかった（cf.）効果的な乾癬処置が達成され，すなわち，同一製剤中に２つの活性成分を有することの利点が示されている」との記載があり，甲１０には，カルシポトリオールとベタメタゾンの合剤の１日１回適用が，カルシポトリオールとベタメタゾンを１日のうちで交互に適用した場合よりも効果が高いものであることを補足するデータが記載されている。


しかし，本件明細書において，段落【００２１】及び【図１】の記載が，１日２回適用の治療効果を表したものか，１日１回適用の治療効果を表したものかについては明示されておらず，合剤の１日１回適用が，交互処置よりも乾癬治療効果において，いかなる点から優れているといえるのか，この利点は１日２回適用と異なるものであるのかについて特定する記載は何ら存在しない（かえって，乙２３，５６及び弁論の全趣旨からすると，本件明細書の【図１】及び【００２１】は，合剤を１日２回適用した場合の乾癬治療効果を示したものと認められる。）のであるから，本件明細書に接した当業者が，合剤の１日１回適用が，単剤の交互処置よりも，甲１０の補充データが示すような意味で効果的な乾癬処置を達成すると理解するとは認められず，甲１０を進歩性判断に当たって斟酌することはできないというべきである。したがって，本件発明１２に控訴人が主張するような効果が存するものとして，進歩性を判断することはできないというべきである。以上からすると，本件発明１２の効果の一つである「より有効な斑治癒」については，本件優先日当時，当業者において，十分に予測可能なものであったといえるのであって，乙１５において，Ｄ３＋ＢＭＶ混合物とタカルシトール単剤との比較試験がされていないこと（上記③）は，この判断を左右するものではない。
オ次に，「副作用緩和の効果」について検討する。前記１認定の乙１５の記載内容からすると，乙１５には，ＴＶ－０２軟膏とＢＭＶ軟膏を併用することで，治療効果を減じることなく，両剤の使用量を低減できることが示されているので，ビタミンＤ３類似体（タカルシトール）の皮膚刺激副作用が緩和し，ステロイドの副作用が軽減するという効果も，両剤の減量に伴い，当業者が容易に予見し得たものといえる。
本件優先日前に頒布された刊行物である乙４６（KnudKragballe「VTAMIN    D3ANALOGUES」DERMATOLOGICCLINICSVOLUME   13・NUMBER4・OCTOBER1995:835   頁～839頁）には，「多くの皮膚科医がカルシポトリオールによる治療を局所性コルチコステロイドと併用しているが，その理由は，相加的な治療効果が得られることと皮膚刺激が軽減することである。」」(８３８頁右欄下から３９行～４４行)との記載があり，本件優先日前に頒布された刊行物である乙４３（MarkLebwohl「Topicalapplicationof    calcipotrieneand    corticosteroids:Combination    regimens」Journalofthe   AmericanAcademyof   DermatologySeptemtber1997:S55～S58）にも「最も重要なことに，局所性皮膚性副作用が生じた患者数は，カルシポトリエン単独処置を受けた４２人のうち１１人，ハロベタゾール軟膏の単独処置を受けた４３人のうち６人であったのに対し，併用処置の治療を受けた患者では４２人のうちたったの３人であった。」（Ｓ５８左欄５行～１０行）との記載があり，本件優先日前に刊行された前記乙３７にも「更にこの併用療法は，カルシポトリオールによる刺激と局所性コルチコステロイドの長期使用による危険（皮膚萎縮及びリバウンド）を軽減させる。」（２５４頁の「概要」下から３行～１行）との記載がある。これらの記載からすると，本件優先日前において，ビタミンＤ３類似体であるカルシポトリオールとステロイドを併用処置した場合に，カルシポトリオールの副作用である皮膚刺激作用が緩和される上，ステロイドの長期使用による危険も軽減できることは既に公知になっていたものと認められる。そうすると，本件発明１２のようにビタミンＤ３類似体とステロイドを合剤として同時適用する場合にも上記と同様の副作用緩和の効果が生じることも当業者において十分に予測可能なものであったといえ，カルシポトリオールの例に基づいても，副作用緩和の効果が顕著なものといえない。
控訴人は，併用処置の場合に副作用緩和の効果があるからといって同時適用の場合に同様の効果が得られるとは予測できない旨主張するが，前記(1)のとおり，ビタミンＤ３類似体と局所用ステロイドを混合すると通常不安定化するという技術常識は存在していなかったことからすると，併用処置の場合に達成されていた効果が同時適用の場合に達成されなくなると当業者が認識するとは考え難く，控訴人の上記主張は採用することができない。
また，控訴人は，乙１５では，Ｄ３＋ＢＭＶ混合物について，寛解維持及び副作用を検討する試験は実施されていないと主張するが，そうであるとしても，上の認定が左右されることはないし，本件各発明と技術的思想が異なるということもできない。
(3)小括
以上からすると，相違点１について，本件発明１２に進歩性を認めることはできない。
４相違点３の容易想到性等について
(1)動機付け及び構成の容易想到性について
ア   前記のとおり，本件優先日以前に頒布された刊行物である乙３５には，タカルシトールを４μｇ含有する軟膏を１日１回で用いることがヨーロッパで承認されていたことが記載され，乙２４，２５にも「タカルシトール４μｇ/ｇ」の「白色ワセリン」を基剤とした「軟膏」を，「尋常性乾癬」において「１日１回」適用で用いることが記載されている。


特に，乙２５，４５（H.Gollnickほか「Current   Experiencewith    TacalcitolOintmentin    theTreatment    ofPsoriasis   」Current   MedicalResearch    andOpinion,Vol.14,No.4,213頁～218頁,1998   年）には，４μｇ/ｇの濃度のタカルシトールの１日１回適用について，「１日１回の処置で済むため，患者の５２％が１日当たりの治療時間を３０分節約することができた。良好な局所的忍容性と簡便な処方計画はコンプライアンスを促進するであろう。」（２１３頁「概要」の下から３行～１行），「１日１回適用により患者は日々の治療時間を減少させることができる。患者の５２％が日々の治療時間を３０分節約した。タカルシトール軟膏の適用にかかる時間は１日にたった１２分であった。患者の８８％が晩又は夜に軟膏を適用していた。試験医師は９１．３％の症例において適用遵守が「非常に良好」又は「良好」であると評価した。」（２１６頁右欄１０行～２１７頁左欄４行），「非常に良好な局所忍容性と１日１回の適用が患者のコンプライアンスに顕著な影響を及ぼし，患者の利便性がより高まるであろう。」（２１８頁左欄４０行～４４行）との記載があり，１日１回適用が，適用遵守（コンプライアンス）の促進に顕著な影響を及ぼすと共に，患者の利便性を高めることが示されている。一方，乙１５によると，ＴＶ－０２（タカルシトール）について，「１μｇ/ｇ濃度では効果がやや弱い傾向がうかがわれたが，２μｇ/ｇと４μｇ/ｇの間では差がなかった。」（４３４頁左欄６行～右欄２行），「ＴＶ－０２軟膏とステロイド軟膏との等量混合による治療は各々の濃度を半分に下げることにはなるが，その効果は０．１２％betamethasone軟膏単独塗布の効果に匹敵するものであるだけではなく，ＴＶ－０２軟膏単独塗布の遅効性も混合することによって改善することができた。」（４と記載され，乙１５のＴＶ－０２軟膏とＢＭ
Ｖ軟膏との合剤におけるタカルシトールの濃度１μｇ/ｇは，単独では治療効果がやや弱いものの，ベタメタゾンと併用されることで，ＴＶ―０２軟膏の治療効果が向上し，遅効性の改善がされたものと理解されるといえる。以上を考え併せると，まず，乙２５，４５に接した当業者は，乙２５，４５に開示された適用遵守の促進等の効果を得るため，乙１５発明を１日２回適用から１日１回適用へと変更する動機を得るといえる上，乙２４，２５，３５，４５によると，４μｇ/ｇの濃度のタカルシトールを１日１回適用することで乾癬治療ができることは本件優先日当時において技術常識になっていたと認められる。そうすると，本件優先日当時の当業者は，乙１５発明の合剤を1日２回適用から１日１回適用への変更が可能であることを容易に想到し得るといえる。さらに，マキサカルシトールとの関係でも，本件優先日以前に頒布された刊行物である乙１７によると，マキサカルシトールは，１日１回の適用が，尋常性乾癬の管理に効果的であり，２５μｇ/ｇにおいて，乾癬の顕著な改善又は略治において，最大の効果を示すことが当業者に知られていたから，相違点１の構成であるマキサカルシトールを用いる場合であっても，１日１回適用の方が好ましいものとして，タカルシトールと同様の設定を行うことは，当業者が，容易に想到し得たものといえる。
イこの点について，控訴人は，①高濃度のタカルシトールを含有する軟膏が１日１回適用されていたことが，その４分の１しかタカルシトールを含有しないＤ３＋ＢＭＶ混合物について，１日２回適用から１日１回適用に減少させる動機付けを当業者に与えるものではない，②副作用の点から当業者は，Ｄ３＋ＢＭＶ混合物におけるタカルシトールの濃度を，あえて４μｇ/ｇという高濃度とすることについて，動機付けを有しなかった,③ビタミンＤ３類似体を使用する目的の一つは，局所用ステロイドの副作用を低減することであるが，局所用ステロイドの使用量を増やすと，局所用ステロイドの副作用が大きくなってしまうから，乙１５発明の合剤の各活性成分の濃度を上げて適用回数を減らすことの動機付けはないと主張する。まず，上記①，②について，１日１回適用による適用遵守の促進等の効果を得るため，乙１５発明の合剤中のタカルシトールの濃度を上げようと当業者が試みるであろうことは，前記アで検討したとおりである。また，４μｇ/ｇの濃度のタカルシトールを含む軟膏が本件優先日当時実用化されており，その他の証拠をみても，４μｇ/ｇの濃度のタカルシトールを１日１回塗布することで副作用のリスクが高まるなどの事実が本件優先日当時に明らかになっていたとは認められず，乙１５発明の合剤においてタカルシトールの濃度を上げようと試みることを当業者が妨げられるとはいえない。
上記③についても，乙１５発明の濃度から少しでもベタメタゾンの濃度を上げると副作用のリスクが格段に向上する等の事情は証拠上認められないのであり，当業者は，副作用の問題が顕在化しないようにビタミンＤ３類似体とベタメタゾンの濃度を適宜調節して，１日１回適用を実現することをなし得るものといえ，控訴人の主張するような事情が動機付けを否定することにはならないというべきである。したがって，控訴人の上記主張はいずれも採用することができない。
(2)相違点３に係る顕著な作用効果について
適用遵守の改善について，本件明細書の段落【００２９】には，「１つの製剤を必要とする場合は処置指示はより単純になるので，患者の適用遵守が改善され，さらにより多数の乾癬患者の有効な治療が可能になる。」，「１つの製剤を必要とする場合は処置指示はより単純になるので，患者の安全性が改善される。」ことが記載されている。これらの効果については，前記(1)のとおり乙２５，４５に記載されているものと同様のものであり，１日１回適用とした場合に，当業者において当然に予測し得る範囲のものといえるから，当業者が予測することができない顕著な効果ということはできない。
(3)小括
以上からすると，相違点３について，本件発明１２に進歩性を認めることはできない。
５まとめ


主          文
１本件訴えのうち，公職選挙法の違憲確認を求める部分及び次回の衆議院議員の総選挙において投票することができる地位にあることの確認を求める部分を却下する。
２原告のその余の請求を棄却する。
３訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１公職選挙法（昭和２５年法律第１００号）は，禁錮以上の刑に処せられてその執行を終わるまでの者に選挙権及び被選挙権の行使を認めていない点において違憲であることを確認する。
２原告が次回の衆議院議員の総選挙において投票することができる地位にあることを確認する。
３被告は，原告に対し，１００万円及びこれに対する平成２２年７月１２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１事案の骨子
本件は，原告が，公職選挙法１１条１項２号が憲法に違反していることの確認及び原告が次回の衆議院議員の総選挙において選挙権を有していることの確認を求めるとともに，選挙権を違法に否定されたことにより精神的苦痛を受けたとして，国家賠償法１条１項に基づき，損害賠償を請求した事案である。２前提となる事実（当事者間に争いのない事実及び証拠等により容易に認められる事実。以下，書証番号は特に断らない限り枝番号を含む。）(1)原告は，大阪市Ａ区の選挙人名簿に登録されている者である（甲１）。(2)原告は，公職選挙法１１条１項２号に該当するとして，平成２２年７月１１日に実施された参議院議員通常選挙において，選挙権を有しないものとされた（甲１）。
(3)上記当時，原告は，懲役刑の執行を受けていたところ，平成２２年１１月２５日，仮釈放により刑務所を出所し，平成２３年１月２９日にその刑の執行を受け終わった（弁論の全趣旨）。
第３争点
１本案前の争点
(1)法令の違憲確認の訴えの適法性（請求１項関係，争点①）(2)選挙権確認の利益の有無（請求２項関係，争点②）
２本案の争点
(1)公職選挙法１１条１項２号の合憲性並びに同号の立法行為及び廃止立法
不作為の国家賠償法上の違法性（争点③）
(2)原告の損害額（請求３項関係，争点④）
第４争点に関する当事者の主張
１争点①（法令の違憲確認の訴えの適法性）について
（被告の主張）
原告は，その主張によれば，既に懲役刑の執行を受け終わっているというのであるから，公職選挙法１１条１項２号に該当しないにもかかわらず，その違憲確認を求めているところ，これは具体的紛争を離れて抽象的，一般的に公職選挙法の違憲性に関する判断を求める訴えにほかならないから，法律上の争訟に該当せず，不適法である。
（原告の主張）
公職選挙法１１条１項２号が，禁錮以上の刑に処せられその執行を終わるまでの者である原告に対し，選挙権及び被選挙権又はこれらの行使を認めない点で違憲であり，これは法律上の紛争である。そして，その違憲を確認することが紛争を直接かつ抜本的な解決のため適切かつ必要であるから，違憲確認請求が認められるべきである。
２争点②（選挙権確認の利益の有無）について
（被告の主張）
原告は，次回の衆議院議員の総選挙において投票することができる地位にあることの確認を求めているところ，今後原告が公職選挙法１１条１項各号の要件に該当することなく，選挙権を行使できるかは現段階で確定できないが，被告としても，原告が現在公職選挙法１１条１項２号に該当しない以上，原告が投票し得る地位にあることを殊更否定するものではない。そうすると，この点に関し原告の権利又は法的地位に現に不安，危険が存在するとはいえず，即時確定の現実的利益があるとはいえない。よって，地位確認請求に係る訴えは，確認の利益がない。
（原告の主張）
公職選挙法１１条１項２号について所要の改正がなされなければ，原告は，今後直近になされる衆議院議員総選挙において投票をすることができず，選挙権を侵害されることになる。そのような事態を防止するために，選挙権を有することの確認をあらかじめ求める必要がある。
３争点③（公職選挙法１１条１項２号の合憲性並びに同号の立法行為及び廃止立法不作為の国家賠償法上の違法性）について
（原告の主張）
(1)憲法は，国民主権の原理に基づき，両議院の議員の選挙において投票をすることによって国の政治に参加することができる権利を国民に対して固有の権利として保障しており，その趣旨を確たるものとするため，国民に対して投票をする機会を平等に保障しているものと解するのが相当である。憲法の以上の趣旨に鑑みれば，自ら選挙の公正を害する行為をした者等の選挙権について一定の制限をすることは別として，国民の選挙権又はその行使を制限することは原則として許されず，国民の選挙権又はその行使を制限するためには，そのような制限をすることがやむを得ないと認められる事由がなければならないというべきである。そしてそのような制限をすることなしには選挙の公正を確保しつつ選挙権の行使を認めることが事実上不能ないし著しく困難であると認められる場合でない限り，上記のやむを得ない事由があるとはいえず，このような事由なしに国民の選挙権の行使を制限することは，憲法１５条１項及び３項，４３条１項並びに４４条ただし書に違反するといわざるを得ない（最大判平成１７年９月１４日民集５９巻７号２０８７頁。以下「平成１７年最判」という。）。
禁錮以上の刑を執行されている者について，選挙権について「制限をすることなしには選挙の公正を確保しつつ選挙権の行使を認めることが事実上不能ないし著しく困難であると認められる場合」に該当するとは到底いえない。
したがって，禁錮以上の刑に処せられその執行を終わるまでの者について，選挙権の行使を制限する公職選挙法１１条１項２号は，憲法１５条１項及び３項，４３条１項並びに４４条ただし書に違反するものである。(2)ま   た，公   職選挙   法１１   条１項   ２号は，   受刑者   という社   会的身   分に基   づき，選挙権という政治的関係において差別するものであるから，憲法１４条１項にも違反する。
(3)   市民的   及び政   治的権   利に関   する国   際規約   （以下   「自由   権規約   」という。）は，国内法的効力を有しているところ，２５条において，いかなる差別もなく，かつ不合理な制限なしに，普通かつ平等の選挙権に基づき投票する権利及び選挙される権利を保障している。


そして，近年，受刑者に対して選挙権を否定する規定を違法，無効とする諸外国の判断が相次いでおり，また，自由権規約委員会は，判決によって自由を奪われた者の選挙権及び被選挙権を制約する規定が自由権規約２５条に違反するとの見解を示している。
したがって，受刑者に対し，合理的理由なくしてその選挙権を否定する公職選挙法１１条１項２号は，自由権規約２５条にも違反している。(4)被告は，平成１７年最判の判示する厳格な違憲審査基準は本件には適用されないと主張する。しかし，平成１７年最判のいう「自ら選挙の公正を害する行為をした者」とは，選挙犯罪により禁錮以上の刑に処せられた者を指すと解されるところ，これらの者のうち，選挙権を否定する者の範囲及び制限期間をどのように定めるかについては，一定の立法裁量が認められる余地があることから，厳格な審査基準で判断することは相当ではないとしたものと思われるのであり，そのような事情のない受刑者一般に対する選挙権の制限については，平成１７年最判の示した厳格な基準によって審査をすべきである。
(5)被告の主張は，選挙権の本質に関する二元説に依拠し，選挙権の公務的性格を強調して選挙人資格の立法裁量を幅広く容認するものであり，判例，学説上も見られない国家主義的発想であり，憲法の趣旨に反するものといわざるを得ない。
被告は，禁錮以上の刑に処せられた者が一般社会とは厳に隔離されるべき者であるとか，重大な犯罪行為を行った者であるなどと主張するが，刑事施設は，受刑者の人権を尊重しつつ，これらの者の状況に応じた適切な処遇を行うことを目的とする施設であり，およそ全ての受刑者が重大な犯罪行為を行ったものと評価できるものでもなく，被告の主張は失当である。また，被告は，禁錮以上の刑に処せられた者について，民主的意思形成に参加する能動的市民としての資格・適正が疑われるとか，著しく遵法精神に欠け，公正な選挙権の行使を期待できないなどと主張するけれども，禁錮以上の刑に処せられた者について一律に遵法精神に欠けると断定することはできないし，公正な選挙権の行使を期待できないなどということは到底出来ない。受刑者の処遇は，改善更生の意欲喚起及び社会生活に適応する能力の育成を図ることを旨として行うものであって，そのためには，社会の様々な状況に注意を向けさせ，選挙権を行使させることがむしろ必要であって，選挙権を否定する理由とはなり得ないというべきである。
(6)そして，立法の内容又は立法不作為が国民に憲法上保障されている権利を違法に侵害するものであることが明白な場合や，国民に憲法上保障されている権利行使の機会を確保するために所要の立法措置をとることが必要不可欠であり，それが明白であるにもかかわらず，国会が正当な理由なくこれを怠る場合などには，国会議員の立法行為又は立法不作為は，国家賠償法１条１項の適用上，違法の評価を受けるべきものである。被告は，最一小判昭和６０年１１月２１日民集３９巻７号１５１２頁（以下「昭和６０年最判」という。）を引用するが，同判決は平成１７年最判によって実質的に修正されたと見得るのであり，被告の主張は誤りである。
上記のとおり，公職選挙法１１条１項２号が憲法上保障されている選挙権を違法に侵害するものであることは明白である。そして，法改正が必要不可欠であり，それが明白であるにもかかわらず，国会が公職選挙法制定以来今日まで，また前記平成１７年最判からも５年以上の長期にわたって放置し，監獄法改正による受刑者の位置づけの変化，日本国憲法の改正手続に関する法律が投票権者から受刑者を排除する規定を置いていないこと，世界的に受刑者に選挙権を認める流れが生じてきたこと等にもかかわらず，法改正を怠ってきたのであるから，国会議員の立法不作為は，国家賠償法１条１項の適用上違法の評価を受けるものというべきである。
（被告の主張）
(1)原告は，平成１７年最判の射程が本件に及ぶと主張するけれども，同最判も「自ら選挙の公正を害する行為をした者等の選挙権について一定の制限をすること」は別としており，本件とは全く事案が異なるから，同最判の示した厳格な違憲審査基準は，公職選挙法１１条１項各号による選挙権の制限には適用されないというべきである。
(2)選挙権は，人権の一つとされるに至った参政権の行使という意味において権利であることに疑いはないが，公務員という国家の機関を選定する権利であり，純粋な個人権とは違った側面をもっているので，そこに公務としての性格が付加されていると解するのが相当である。このような選挙権の性格からすれば，その保障も絶対的なものではなく，憲法が定める基本原則を確保するために必要不可欠な場合には，これに制約を加え，あるいは一定の場合にこれを奪うことも憲法の許容するところというべきである。そして，憲法は，両議院の議員及びその選挙人の資格も法律で定めると規定している（４４条）ことに鑑みると，選挙人の資格の具体的な決定は国会の裁量に委ねられており，選挙人の資格をいかに制限するかは立法政策によるものである。
したがって，国会が具体的に定めたところがその裁量権の行使として合理性を是認し得るものである限り，それによって一定の者の選挙権を奪うこととなっても，憲法違反の問題は生じないというべきである。(3)禁錮以上の刑に処せられた者は，確定判決の効力によって拘禁されているものであり，一般社会とは厳に隔離されるべき者として拘禁されているのであるから，その拘禁目的及び性質に照らし合理的な限度で基本的人権に対する制限を加えることが許されると解される。
そして，選挙権の制限に合理性が認められるのは，選挙の公正さが阻害される相当の蓋然性が認められる場合であると解されるところ，およそ犯罪を行い禁錮以上の刑に処せられた者は違法性の極めて高い反社会的行為を行った者であり，著しく遵法精神に欠け，公正な選挙権の行使を期待できないと認められるのであるから，刑の執行が終わり，あるいは執行を受けることがなくなるまで，その選挙権の行使を制限することには合理的な理由が認められるというべきである。


このように，禁錮以上の刑に処せられその執行が終わるまでの者は，民主的意思形成に参加する能動的市民としての資格・適正が疑われる者であるから，その者の選挙権の行使を制限することには合理的な理由がある。公職選挙法１１条１項２号の合憲性は，学説もほぼ一致して認めるところである。(4)原告は，公職選挙法１１条１項２号が自由権規約２５条に違反すると主張するけれども，自由権規約２５条は，合理的な理由に基づく制限を許容していると解されるのであり，公職選挙法１１条１項２号は，上記のとおり，合理的理由に基づく制限であるから，同規約に違反するものではない。また，公職選挙法１１条１項２号は，有罪判決を受けた者の中でも，死刑確定者，懲役刑及び禁錮刑の受刑者について，刑に処せられその執行を終わるまでの期間に限って選挙権及び被選挙権を有しないものとしたものであって，刑の内容及び量刑に応じたものとなっており，規制内容は合理的である。(5)よって，公職選挙法１１条１項２号は合理的な理由に基づいて選挙権に関する制限を規定したものであり合憲であるから，原告との関係で，選挙権の制限に係る国会議員の立法行為又は立法不作為が国家賠償法１条１項の適用上，違法の評価を受けることはないというべきである。(6)国会議員の立法行為又は立法不作為が国家賠償法１条１項の適用上違法の評価を受けるのは，立法の内容が憲法の一義的な文言に違反しているにもかかわらず国会があえて当該立法を行うような容易に想定し難い例外的な場合に限られるというべきである（昭和６０年最判）。
原告の主張する監獄法の改正は，その改正点が受刑者に選挙権を認めることに直ちに結びつくものではないから，禁錮以上の刑に処せられその執行を終わるまでの者に選挙権を認めるべき契機となるものであったとはいえない。また，外国の選挙制度が我が国の選挙制度に当然に当てはまるものでないことは明らかであるから，仮に世界的に受刑者に選挙権を認める流れなどが生じてきたとしても，そのことをもって禁錮以上の刑に処せられその執行を終わるまでの者に選挙権を認めるべき契機となるものであったとはいえない。原告の主張する事情から，立法不作為が違法となるような例外的な場合に当たるということはできない。
また，禁錮以上の刑に処せられその執行を終わるまでの者に選挙権を認める旨の法律案が国会で審議されたことは一度もない上，在外選挙制度と比べて立法を求める世論等の動きは明らかに乏しいのであるから，かかる観点からも，本件は平成１７年最判とは事案を異にするというべきである。
４争点④（原告の損害額）について
（原告の主張）
原告は，平成２２年７月１１日に行われた参議院議員選挙において投票することができなかった。原告は，国民の基本的権利であり，一定の年齢に達した国民の全てに平等に与えられるべき選挙権の行使が認められなかったことにより精神的苦痛を受けたものであり，これに対する慰謝料は１００万円を下回るものではない。
（被告の主張）
否認ないし争う。
第５当裁判所の判断
１争点①（法令の違憲確認の訴えの適法性）について前記前提事実のとおり，原告は，懲役刑に処せられていたが，平成２３年１月２９日にその刑の執行を終了した。
そうすると，公職選挙法１１条１項２号が違憲であることの確認を求める訴えは，原告が同号に該当する者ではない以上，当事者間に具体的な法律関係についての紛争はなく，抽象的に法令の違憲確認を求めているものといわざるを得ない。そのような訴えは法律上の争訟に該当せず，かかる訴えを許容する法律の定めもない。
したがって，公職選挙法の違憲確認を求める訴えは，不適法である。
２争点②（選挙権確認の利益の有無）について
原告が次回衆議院議員総選挙において選挙権を有していることの確認を求める訴えは，公法上の権利関係に関する確認の訴えと解されるところ，上記のとおり，原告は，既に懲役刑の執行を受け終わっており，被告も，原告が現時点で公職選挙法１１条１項２号に該当しないことは特段争っていない。そうすると，原告が次回衆議院議員総選挙において選挙権を有しているか否かについて，原告の地位に現に不安が生じているとは認められず，当該権利関係について即時確定の必要があるとはいえない。
したがって，原告が次回衆議院議員総選挙において選挙権を有していることの確認を求める訴えは，確認の利益を欠き，不適法である。３争点③（公職選挙法１１条１項２号の合憲性並びに同号の立法行為及び廃止立法不作為の国家賠償法上の違法性）について
(1)合憲性の判断枠組みについて
ア憲法は，国民主権の原理を人類普遍の原理とし（前文），公務員の選定罷免権を国民固有の権利と定め（１５条１項），公務員の選挙について成年者による普通選挙を保障する（同条３項）。そして，国会の両議院は，全国民を代表する選挙された議員で組織するものとされている（４３条１項）。
また，両議院の選挙人の資格は法律で定めるものとされ，人種，信条，性別，社会的身分，門地，教育，財産又は収入によって差別することが禁止されている（４４条）。
イ上記の憲法の定めによれば，両議院の議員の選挙人の資格をどのように定めるかについては法律事項とされているものの，少なくとも，成年に達した国民であれば原則として選挙権を有するものと定めなければならないことは明らかである。
他方，選挙は，基本的人権である選挙権としての性質のほか，公務としての性質をも有しており，憲法が，選挙人の資格を法律の定めに委ねていることからすれば，選挙人の資格（欠格条項）を定めること自体が憲法上一切禁止されているものとは解されない。公務員の選挙においては，その公正を確保する必要があり，憲法が成年者による選挙と定めているのは，その意思表明能力を問題にする趣旨であると解されることからして，公正な方法で政治的な意思を表明し得る能力及び適性を有していることが，選挙人の資格を認める前提となるものと解される。
そうであれば，選挙の公正の確保や意思表明能力の観点など憲法上考慮することができる正当な目的に照らし，公正妥当な選挙制度を確立するため，合理的な範囲で選挙人の資格（欠格条項）を定めることは，憲法上許容されているものと解するのが相当である。そして，上記のような欠格条項の定めは，これに該当する者にとっては選挙権の制限に当たるところ，このような制限は，合理的理由に基づくもので，憲法１４条１項，１５条１項及び３項，４３条１項並びに４４条ただし書に違反しないというべきである。


ウさらに，選挙権は，選挙の際に多数の有権者によって同時に行使されるものであり，選挙後は速やかにその効力を確定させて法律関係の安定を図る必要性もあることなどからすると，個別の国民について，それぞれの個別的な事情を考慮して選挙権の有無を判定するような制度とすることは困難である。そのような選挙権の性質に照らせば，選挙権の欠格条項の定めについては，画一的にその該当性について判断することができる基準とせざるを得ない。
そうだとすれば，選挙権の欠格条項を定めるに当たっては，憲法の定めに照らして自ずと限度があるものの，一定の範囲で国会の裁量が認められるというべきである。したがって，国会の定めるところが合理性を欠き，その裁量権の範囲を逸脱又は濫用するものと認められる場合に，当該立法が選挙権を侵害するものとして違憲となるものと解するのが相当である。エ以上に対し，原告は，平成１７年最判を根拠に，選挙権の制限は，制限をすることがやむを得ないと認められる事由がなければならないというべきであり，制限をすることなしには選挙の公正を確保しつつ選挙権の行使を認めることが事実上不能ないし著しく困難であると認められる場合でない限り，違憲と解すべきであると主張する。
しかしながら，平成１７年最判は，日本国内に住所を有していないことを理由に選挙権を行使することができないとされたことの憲法適合性が問題となった事案であり，選挙権の欠格事由の定めの憲法適合性が問題となる本件とは事案を異にするというべきである。また，平成１７年最判は，「自ら選挙の公正を害する行為をした者等の選挙権について一定の制限をすることは別」としていることからすると，欠格条項として禁錮以上の刑に処せられた者の選挙権を制限することについて，厳格な基準によって判断しなければならない趣旨であるとは解されないのであり，原告の主張は採用することができない。
オまた，原告は，公職選挙法１１条１項２号が，自由権規約２５条に違反すると主張する。しかし，自由権規約２５条は，その文言からして，合理的理由のある選挙権の制限まで禁止するものとは解されない。したがって，選挙権の欠格事由を定める法律の規定に合理性が認められる限り，自由権規約２５条に違反しないものというべきであって，憲法の定めるところ以上に選挙権に対する制限を禁止する趣旨ではないものと解するのが相当である。
(2)公職選挙法１１条１項２号の憲法適合性についてア被告は，公職選挙法１１条１項２号に定める者に対して選挙権を否定する根拠として，これらの者が一般社会とは厳に隔離されるべき者として拘禁されているのであるから，その拘禁目的及び性質に照らし合理的な限度で基本的人権に対する制限を加えることが許されると解されること，およそ犯罪を行い禁錮以上の刑に処せられた者は違法性の極めて高い反社会的行為を行った者であり，著しく遵法精神に欠け，公正な選挙権の行使を期待できないと認められるのであるから，刑の執行が終わり，あるいは執行を受けることがなくなるまで，その選挙権の行使を制限することには合理的な理由が認められるなどと主張する。
イこの点，禁錮以上の刑に処せられた者は，執行猶予が付されることなく，あるいはこれが取り消されて受刑している者であることを意味するから，このような者は，重大な犯罪を行った者であるか，又は違法行為を繰り返した者であるといえるから，法秩序に対する違反の程度が著しいということができる。もっとも，禁錮以上の刑に処せられた者の中には，過失犯によって受刑するに至った者も含まれるなど，受刑の原因となった犯罪行為は，選挙権の行使と無関係なものが大半であると考えられることなどからすると，これらの者について，当然に公正な選挙権の行使を期待できないとは認められないし，選挙権を行使した場合に，選挙の公正が直ちに害されるとも認められない。
したがって，被告の主張のうち，禁錮以上の刑に処せられた者について，著しく遵法精神に欠け当然に公正な選挙権の行使を期待できないとする部分については，採用することができない。
ウ(ｱ)他方，禁錮以上の刑に処せられた者は，その効果として，一般社会から隔離された刑事施設において処遇を受けることとなるのであるから，その刑の性質に照らし，受刑中の社会参加が一定の範囲で禁止，制限されることはやむを得ないことといえ，このような刑罰の存在は，憲法上も予定しているものと解される。
このような刑罰の効果及び性質の観点からすれば，選挙権の重要性を考慮しても，一定の刑罰を受けた者に対し，法秩序に対する違反が著しいことを理由に，政治的意思を表明する資格がない，すなわち選挙権を認めるにはふさわしくないとして，禁止すべき社会参加の範囲に選挙権の行使を含めることは，一定の正当性が認められるというべきである。(ｲ)さらに，禁錮以上の刑に処せられた者は，一定期間，社会から隔離された刑事施設において処遇を受けることから，適正な選挙権行使の基礎，前提ともいうべき社会や政治情勢等に関する情報の入手が制限され，社会の構成員としての各種の社会参加活動が禁止されることになり，選挙権を適正に行使できる環境が実質的に保障できないおそれがあるといわざるを得ない。
このように，禁錮以上の刑に処せられた者に選挙権を認める場合，公正妥当な選挙制度を確立する観点から一定の問題が生じ得るといえ，かかる点も，欠格事由を定めるに当たって考慮できる事項というべきである。
(ｳ)以上の点を考慮すれば，一定の刑に処せられたことを選挙権の欠格条項として定めることは，それが合理的な範囲内にとどまる限り，憲法上許容されるものと解するのが相当である。
エそして，公職選挙法１１条１項２号によって選挙権を否定されるのは，禁錮以上の刑に処せられた者であるところ，前記のとおり，これらの者は，法秩序に対する違反の程度が著しいということができるから，選挙権の行使を制限する範囲として不当に広汎であるとはいえない。また，選挙権が否定される期間は，その刑の執行を受け終わるまでの期間であり，刑罰の軽重に対応した期間が定められているものといえる。これに加え，前記のとおり，選挙権の欠格事由を定めるに際しては，画一的な基準とする必要性があることをも考慮すれば，禁錮以上の刑に処せられた者全てについて受刑期間中の選挙権を否定することが，上記の観点から定める欠格事由の範囲及び欠格期間として，合理的な範囲を逸脱したものとは認められない。
オこれに対し，原告は，受刑者の処遇が改善更生の意欲喚起や社会生活に適応する能力の育成を図ることを旨として行うものであることから，むしろ受刑者に選挙権を認める必要があると主張するけれども，かかる主張について憲法上の根拠は見いだし難いから，選挙権の欠格事由の定め方に関する国会の裁量権を限定する理由とはならないものというべきである。(3)したがって，公職選挙法１１条１項２号は憲法に違反するとはいえず，その立法行為及び改正をしなかったことが，国会の裁量権を逸脱又は濫用するものであったとは認められないから，その余の点について判断するまでもなく，原告の損害賠償請求は理由がない。
４結論
以上のとおりであるから，本件訴えのうち公職選挙法の違憲確認を求める部分及び原告が選挙権を有していることの確認を求める部分については，いずれも不適法であるから却下することとし，原告のその余の請求は理由がないからこれを棄却することとして，主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第２民事部


平成２４年１月２５日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２３年（行ケ）第１０３０８号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２４年１月１８日
判        決
原              告      有限会   社生喜同訴訟代理人弁理士      佐      藤      英      昭
丸      山              亮
被              告      特許庁   長官同指定   代理人        守      屋      友      宏
小      林      由美    子
板      谷      玲      子
主        文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が不服２０１１－１３５０号事件について平成２３年８月９日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，原告が，下記１の商標登録出願に対する下記２のとおりの手続において，原告の拒絶査定不服審判請求について，特許庁が同請求は成り立たないとした別紙審決書（写し）の本件審決（その理由の要旨は下記３のとおり）には，下記４のとおりの取消事由があると主張して，その取消しを求める事案である。
１本願商標（甲１１）
商標登録出願日：平成２２年３月１５日
出願番号：商願２０１０－１９７６７号
商標の構成：
指定商品：第４３類「飲食物の提供」
２特許庁における手続の経緯
(1)拒絶査定及び審判請求
拒絶査定日：平成２２年１０月７日付け（甲１４）
審判請求日：平成２３年１月１９日（甲１５，１６。不服２０１１－１３５０号事件）
(2)審決
審決日：平成２３年８月９日
審決の結論：本件審判の請求は，成り立たない
審決謄本送達日：平成２３年８月２３日
３本件審決の理由の要旨
本件審決の理由は，要するに，本願商標と別紙引用商標目録記載１及び２の各商標（甲１７，１８，乙２，３。以下，順に「引用商標１」及び「引用商標２」といい，総称して「引用商標」という。）と類似し，また，引用商標の指定役務は，本願商標の指定役務と同一であるか，又は包含されるものであるから，商標法４条１項１１号に該当し登録を受けることができない，というものである。
４取消事由
本願商標が引用商標に類似するとした判断の誤り
第３当事者の主張
〔原告の主張〕
(1)外観及び観念について
ア本願商標について
本願商標における「和創菜」の文字は，辞書に記載されていない造語ではあるものの，「飲食物の提供」という役務からすると，「和食の創作惣菜」程度の観念が想起されるものである。また，本願商標における「ＴＳＵＫＩＴＥＩ」の欧文字表記は，「月亭」との漢字部分の読みを表したものと無理なく認識できるものである。したがって，本願商標全体からは，「和食の創作惣菜を提供する「月亭」という屋号の飲食店」という観念が想起されるものである。
本願商標は，「亭」の文字を「月」の文字と比較してやや小さく書くことにより，「和創菜」の文字をまとまりよく収めており，「和創菜」の文字を捨象すると，かえって「月」の文字だけが大きくなり，不自然な外観となるから，本願商標は，外観上一体として把握されるべきものである。
以上からすると，本願商標は，その外観及び観念において，常に一体的な標章として把握されなければ不自然であるから，「月亭」「和創菜」「ＴＳＵＫＩＴＥＩ」のそれぞれが独立して取引に資されることも十分あり得るとした本件審決の認定は誤りである。
イ引用商標について
(ア)引用商標１は，上段に円形の独特の図形部分を有し，その下部に「月亭」と縦書きし，全体として図形部分と文字部分とがほぼ同じ大きさで，３つの構成要素が縦に並ぶ構成を有するところ，図形と文字との差異はあるものの，いずれも細くてコシの強い筆による緊張感のある書体が用いられており，更に，円形の図形部分，楕円形の「月」の文字，「亭」の文字の「丁」の部分の丸みにより，全体として非常にまとまりよく，ほっそりと丸みを帯びて融合した外観を有しており，このような構成を分離して観察するのは不自然である。
(イ)引用商標２も，図形部分と「月亭」の文字部分の書体やほっそりとして丸みを帯びている点は同様であり，全体として横長の台形状に図形と文字とが組み合わされた構成を有しているから，いずれかの部分を抽出してその他の構成部分を捨象することは不自然である。
(ウ)引用商標は，いずれも円形の図形部分は「月亭」の文字とあいまって「丸い月」という印象を取引者・需要者に与えるものであり，そのような印象と外観とが互いに融合して，一体不可分のものとして把握されるものである。(エ)以上からすると，引用商標は，その構成図形及び文字の外観上の特徴及び取引者・需要者が抱く印象，観念において，一体として融合した構成態様からなるものであるから，そのような一体的な構成態様からなることを否定した本件審決の認定は誤りである。
(2)外観及び観念における類否判断について
ア商標の類否判断は，各商標の外観，観念，称呼等によって取引者・需要者に与える印象，記憶，連想等を総合して全体的に考察するとともに，具体的取引状況に基づいて判断すべきであるところ，外観，観念又は称呼の類似は，その商標を使用した商品につき出所の誤認混同のおそれを推測させる一応の基準にすぎず，これらのうちの１つにおいて類似するものでも，ほかの２点において著しく相違することその他取引の実情等によって，商品の出所に誤認混同を来すおそれが認められなければ，類似商標と解すべきではない。
確かに，本願商標の「月亭」の文字部分と，引用商標の「月亭」の各文字部分から生じる「ツキテイ」の称呼は共通するが，本願商標及び引用商標における外観及び観念を詳細に考察すれば，「月亭」の文字部分のみを抽出して対比すること自体が不自然であることは，先に指摘したとおりである。本件審決の判断は，「月亭」の文字部分が類似し，「ツキテイ」との称呼が共通する点のみを重視した，結論ありきの不合理な判断というほかない。
イ本件審決は，本願商標及び引用商標において，それぞれ「月亭」の文字部分のみが取引に資されるとの誤った前提に基づいて，当該文字部分のみを対比しているにすぎず，「外観，観念，称呼等によって取引者・需要者に与える印象，記憶，連想等」に関する実質的な検討を全く行っていない。


本願商標は，左側に大きく「月」と，その右側の上段に小さく「和創菜」と，それぞれ毛筆体で横書きし，その下段にごく小さな欧文字で「ＴＳＵＫＩＴＥＩ」と書き，更にその下部に「月」の文字の３分の２程度の大きさで「亭」と毛筆体で書いた構成を有するが，「月亭」及び「和創菜」の文字が全体的に太めの線で書かれており，墨をたっぷりつけた柔らかく毛の多い太筆でゆっくりと堂々と表されていることから，全体にどっしりとした荒々しい男性的な印象を受けるものである。これに対し，引用商標は，縦書き，横書きの相違があるものの，円形図形と「月亭」の文字及び書体を共通にしており，「月亭」の文字部分はいずれも細くてコシの強い仮名筆や面相筆等で，墨を絞って緊張感を持たせて縦長に表されており，全体にほっそりとした品良くおとなしい女性的な印象を受け，更に細い曲線で構成された円形の図形部分により，「月亭」の文字とあいまって「丸い月」という連想を取引者・需要者に与えるものである。
したがって，全体にどっしりとした荒々しい男性的な印象を受ける本願商標と，全体にほっそりとした品良くおとなしい女性的な印象を受ける引用商標とは，取引者・需要者に与える印象，記憶，連想等が全く対照的であり，全体的に考察しても役務の出所につき誤認混同を生ずるおそれは考え難い。本件審決は，本願商標と引用商標との外観を対比する際，各商標全体のイメージの統一感，外観上の配置のバランス等の文字部分と図形部分との有機的な結合を考慮せず，一部分のみを抽出して当該部分についてのみ検討しており，相当ではない。ウ「月亭」の文字は，本願商標と引用商標とにおける独創的な造語ではなく，江戸時代の「月亭生瀬」，明治時代の「月亭文都」等，「月亭」を名乗る落語家が複数存在する。「月亭」は，複数の飲食店において屋号として採用されており，インターネットの飲食店検索サイトによると，「月亭」の文字を屋号とする飲食店が，国内に少なくとも７件あることが確認できる。取引の実情として，一般の取引者・需要者は，飲食店のジャンル及び平均的な予算，飲食店のロゴマーク（商標）等を総合的に考慮して，それぞれの店舗を識別しているものであり，単に「ツキテイ」との称呼のみにおいて飲食店を識別することは考え難い。実際，「ツキテイ」の称呼が生じる愛知県の飲食店は，ジャンルが「懐石・会席料理，割烹・小料理」，平均予算が「４０００円～４９９９円」であるのに対し，長崎県の飲食店は，ジャンルが「ラーメン」であり，平均予算が「～９９９円」であるから，両店舗について，一般の取引者・需要者が役務の出所につき誤認混同を生ずるおそれは皆無である。したがって，飲食店における取引の実情を考慮すると，本願商標と引用商標とについて，役務の出所につき誤認混同を生ずるおそれはないものというべきである。本件審決は，「月亭」の文字部分における称呼が共通する点を指摘するのみで，当該称呼の共通性が外観，観念の相違性を凌駕するものであるか否かに関する検討をしていない。少なくとも，本願商標の指定役務の分野においては，「ツキテイ」との称呼が生じる標章を店名として採用する飲食店が複数存在するから，外観及び観念と比較して称呼を重視すべき特段の事情は存在しないし，本願商標や引用商標に関して専ら称呼による商品の宣伝広告が行われており，取引者・需要者がこれらの宣伝広告を記憶してその称呼を頼りに取引に当たるということもない。しかも，引用商標からは，「ゲッテイ」の称呼が生じる余地もあるものである。
(3)小括
以上からすると，本願商標と引用商標とは，これらを全体的，具体的に検討すれば，役務の出所に誤認混同を来すおそれの認め難い非類似の商標であるから，本願商標が商標法４条１項１１号に該当するとした本件審決の判断は，誤りである。
〔被告の主張〕
(1)外観及び観念について
ア本願商標について
本願商標における「月亭」の文字部分は，顕著に大きく表されており，取引者・需要者に与える印象は強いものというべきであるが，「和創菜」「ＴＳＵＫＩＴＥＩ」の文字部分は，「月亭」の文字部分と比較して極めて小さく表されているから，取引者・需要者に与える印象は弱いものといえる。そこで，本願商標の「月亭」の文字部分は，外観上，他の文字部分と比較して極めて印象的で，記憶に残りやすい部分ということができる。
また，本願商標における「和創菜」の文字部分は，造語ではあるものの，原告が主張するとおり，「飲食物の提供」という役務との関係からは，「和食の創作惣菜」程度の意味合いが想起されるものである。「ＴＳＵＫＩＴＥＩ」の欧文字部分は，それ自体では何らかの意味合いを有するものか必ずしも明らかではないものの，本願商標の構成においては，「月亭」の文字部分の読みを欧文字で表したものと容易に認識できるものである。さらに，「月亭」の文字部分は，造語ではあるものの，「亭」の文字が，「屋敷。住居」の意味を有するから，「月の屋敷」程度の意味合いを想起させるものということができる。
本願商標は，その構成部分である「和創菜」「ＴＳＵＫＩＴＥＩ」「月亭」の各文字が一体となって特定の親しまれた観念が生ずるものとはいえないところ，「ＴＳＵＫＩＴＥＩ」の欧文字部分は，単に「月亭」の読みを表したものであり，「和創菜」の文字部分は，「和食の創作惣菜」程度の意味合いが想起されるものであり，本願商標の指定役務（飲食物の提供）に使用された場合，提供される料理の内容を想起させるものということができる。
これに対し，「月亭」の文字部分は，「月の屋敷」程度の意味合いを想起させる以上に，役務の提供の場所や役務の質などを具体的に表示するものとも，役務の提供の場所や質などを暗示するものともいえないから，「和創菜」「ＴＳＵＫＩＴＥＩ」の各部分と比較して，自他役務を識別する機能が極めて強く，印象的で記憶に残りやすいものということができる。


したがって，本願商標は，外観及び観念において，「月亭」の文字部分が強く支配的な印象を与えるものであるから，本願商標と引用商標との類否判断の際，本願商標のうち「月亭」の部分だけを引用商標と比較することも，許されるというべきである。そうすると，本願商標は，取引者・需要者に強く支配的な印象を与える「月亭」の文字部分から「ツキテイ」の称呼が生じ，「月の屋敷」程度の意味合いが想起されるというべきである。また，本願商標全体からは，「和食の創作惣菜を提供する「月亭」という屋号の飲食店」という観念も想起されるものである。
イ引用商標について
(ア)引用商標１は，円の内部に「了」の文字のようにも見える曲線を左右に３本並べて配した図形部分の下に，「月亭」の文字を，筆書き風に縦書きしてなるものであるところ，図形部分と「月亭」の文字部分は融合されておらず，分離された構成からなるものであるから，それぞれが別個のものとして看取されるといえる。そして，図形部分は，一見しただけでは，いかなる絵図を表しているのか理解し難く，特定の称呼や親しまれた観念が直ちに生ずるものということはできない。他方，「月亭」の文字は，読みやすい書体が用いられ，商標の主たる部分を占めるように表されているのみならず，「月」も「亭」も平易な漢字であるから，「月亭」の文字部分は，引用商標１に接する者にとって，読みやすく，意味合いも想起されやすいものである。
そうすると，引用商標１の構成中，「月亭」の文字部分以外の部分，すなわち，図形部分は，出所識別標識として称呼及び観念が生じないものであるところ，「月亭」の文字部分と図形部分とが一体となって特定の観念が生ずるともいうことはできないから，本願商標と引用商標１との類否判断の際，引用商標１のうち「月亭」の部分だけを本願商標と比較することも，許されるものというべきである。そして，「月亭」の文字部分は，例えば，落語家の芸名において「ツキテイ」と読まれているから，自然に「ツキテイ」の称呼が生ずるものということができるほか，先に指摘したとおり，「月の屋敷」程度の意味合いを想起させるものである。したがって，引用商標１は，「月亭」の文字部分から，「ツキテイ」の称呼が生じ，「月の屋敷」程度の意味合いが想起されるというべきである。(イ)引用商標２は，「しゃぶしゃぶ・京懐石」の文字を横書きし，その下段に，引用商標１と同様の図形部分を左に配し，その右に「銀座」の文字を横書きし，更にその右に，「月亭」の文字を大きく筆書き風に横書きしてなるものであるところ，図形部分，「しゃぶしゃぶ・京懐石」「銀座」「月亭」の各文字部分は融合されておらず，それぞれ分離された構成からなるものであるから，それぞれが別個のものとして看取されるものということができる。
そして，引用商標２の指定役務との関係において，「しゃぶしゃぶ・京懐石」の文字部分は役務の質（提供される料理の内容）を，「銀座」の文字部分は役務の提供の場所を，それぞれ表したものと想起させるものであるから，自他役務の識別標識としては機能しないものである。引用商標２において，自他役務の識別標識として機能するものは，図形部分と「月亭」の文字部分であるが，これらは，それぞれが別個のものとして看取されるから，引用商標１と同様，図形部分からは特定の称呼及び観念が生じないところ，引用商標２のうち，「月亭」以外の部分からは，出所識別標識としての称呼，観念が生じないものというべきである。また，「月亭」の文字部分と図形部分とが一体となって特定の観念が生ずるということもできない。そうすると，本願商標と引用商標２との類否判断の際にも，引用商標２のうち「月亭」の部分だけを本願商標と比較することが許されるというべきであって，引用商標２は，「月亭」の文字部分から，引用商標１と同様に，「ツキテイ」の自然な称呼が生じ，「月の屋敷」程度の意味合いが想起されるというべきである。(ウ)以上からすると，本件審決の認定に誤りはない。
(2)外観及び観念における類否判断について
ア外観について
本願商標の「月亭」の文字と，引用商標の「月亭」の文字の外観は，対比観察すれば，文字の書体などに差異があるものの，いずれも同一の文字から構成され，筆書き風に書かれているから，時と所を異にして両者に接した場合，取引者・需要者に対しては，外観上近似した印象を与えるものであり，互いに紛らわしい，類似のものというべきである。
本願商標の「月」と「亭」の文字は，それぞれの大きさに多少の差異があるものの，これに接する取引者・需要者は，ほぼ同じ大きさで書かれているものと認識するのが自然であって，「和創菜」の文字が捨象された場合に，「月」の文字だけが大きく把握されることはなく，むしろ，「月亭」が一体となって把握されるというべきであるから，「和創菜」の文字を捨象すれば「月」の文字だけが大きい不自然な外観となることを前提として，本願商標は外観上一体として把握すべきであるとする原告の主張は，失当である。
イ称呼について
本願商標と引用商標とは，いずれも「月亭」の文字に相応した「ツキテイ」の称呼が生じるものであって，それぞれの称呼は，共通するものというべきである。原告が指摘するとおり，引用商標から「ゲッテイ」の称呼が生ずる余地があるとしても，「ツキテイ」の称呼が生じることが否定されるものではなく，むしろ，「ツキテイ」の称呼は，「ゲッテイ」よりも自然である。
ウ観念について
本願商標と引用商標とは，いずれも「月亭」の文字部分から，「月の屋敷」程度の共通の意味合いが想起されるものである。
エ取引の実情について
飲食物の提供の分野では，提供される料理の内容や提供の場所と，飲食店の名称とを組み合わせて，「○○（料理又は場所）△△（名称）」との看板等を使用する例や，図形と飲食店の名称とを組み合わせて，「●（図形部分）△△（名称）」との看板等を使用する例が見られるところ，提供される料理の内容や提供の場所を表す「○○」の部分や，図形部分「●」の部分が省略されることも少なくない。したがって，本願商標や引用商標でも，「和食の創作惣菜」程度の意味合いが想起される「和創菜」の部分（提供される料理の内容），「銀座」及び「しゃぶしゃぶ・京懐石」の部分（提供の場所及び提供される料理の内容）並びに図形部分がそれぞれ省略されることは，取引の実情において，容易に想定し得ることである。
(3)小括
以上からすると，本願商標と引用商標とは，外観が類似し，称呼及び想起される意味合いは共通するから，取引の実情も併せ考慮すれば，同一又は類似の役務に使用されるときは，その出所について誤認混同を生ずるおそれのある，互いに類似の商標というべきである。
よって，本願商標は，商標法４条１項１１号に該当するものであるから，本件審決の判断に誤りはない。


第４当裁判所の判断
１商標の類否判断
本願商標は，「月亭」「和創菜」「ＴＳＵＫＩＴＥＩ」の各部分とから，引用商標１は，図形部分と「月亭」の文字部分とから，引用商標２は，図形部分と「しゃぶしゃぶ・京懐石」「銀座」「月亭」の各文字部分とから構成されている，いわゆる結合商標であるところ，本件審決は，本願商標及び引用商標からそれぞれその構成部分の一部である「月亭」の文字部分を抽出し，当該抽出部分だけを比較して，類否判断をしたものであることは，別紙審決書（写し）の理由から明らかである。もとより，商標の類否は，対比される両商標が同一又は類似の商品に使用された場合に，商品の出所につき誤認混同を生ずるおそれがあるか否かによって決すべきであるが，それには，そのような商品に使用された商標がその外観，観念，称呼等によって取引者に与える印象，記憶，連想等を総合して全体的に考察すべく，しかも，その商品の取引の実情を明らかにし得る限り，その具体的な取引状況に基づいて判断しなければならない（最高裁昭和３９年（行ツ）第１１０号同４３年２月２７日第三小法廷判決・民集２２巻２号３９９頁参照）。しかるところ，複数の構成部分を組み合わせた結合商標については，商標の各構成部分がそれを分離して観察することが取引上不自然であると思われるほど不可分的に結合しているものと認められる場合において，その構成部分の一部を抽出し，この部分だけを他人の商標と比較して商標そのものの類否を判断することは，原則として許されない。他方，商標の構成部分の一部が取引者・需要者に対し商品又は役務の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものと認められる場合や，それ以外の部分から出所識別標識としての称呼，観念が生じないと認められる場合などには，商標の構成部分の一部だけを他人の商標と比較して商標そのものの類否を判断することも，許されるものである（最高裁昭和３７年（オ）第９５３号同３８年１２月５日第一小法廷判決・民集１７巻１２号１６２１頁，最高裁平成３年（行ツ）第１０３号同５年９月１０日第二小法廷判決・民集４７巻７号５００９頁，最高裁平成１９年（行ヒ）第２２３号同２０年９月８日第二小法廷判決・裁判集民事２２８号５６１頁参照）。
そこで，以上説示した見地から，本願商標と引用商標とが類似であると判断した本件審決の当否について検討することとする。
２本願商標と引用商標との類否
(1)本願商標から生じる称呼及び観念について
ア本願商標は，「和創菜」の文字を手書き風の書体で横書きし，その下段に「ＴＳＵＫＩＴＥＩ」との欧文字を横書きし，更に段を変えて，「月亭」の文字を，他の文字部分と比較して顕著に大きく，筆書き風に，やや右下がりに横書きしてなるものであり，「和創菜」「ＴＳＵＫＩＴＥＩ」「月亭」の各部分により構成されていること，「月亭」の文字部分が，他の部分よりも強調されていることは，視覚上，容易に認識することができるものであって，本願商標に接する取引者・需要者は，「月亭」の文字部分をより強く印象付けられるものということができる。そして，「月亭」は，「ツキテイ」と称呼することができる（甲１，２，乙９，１０）のみならず，「ＴＳＵＫＩＴＥＩ」の欧文字部分と比較して，「月亭」の部分が顕著に大きいことからすると，本願商標における「ＴＳＵＫＩＴＥＩ」の欧文字部分は，「月亭」の称呼を意味するものであると容易に理解することができる。また，「和創菜」の文字部分は，本願商標の指定役務である「飲食物の提供」においては，「「和」食の「創」作惣「菜」」を意味する造語であるものということができ，実際に，飲食店において，同様の意味で使用されているものである（乙５～８）。同部分において，「和食の創作惣菜」程度の意味合いが想起されるものであることは，原告も争うものではない。そこで，「和創菜」の文字部分は，その意味内容と「月亭」の文字部分との大きさの比較からすると，本願商標の指定役務との関係において，提供される料理の内容を想起させるものということができる。そうすると，「ＴＳＵＫＩＴＥＩ」「和創菜」の文字部分は，「月亭」の称呼と役務の質（提供される料理の内容）を想起させるものであって，自他役務の識別機能を有しないものというべきであるが，「月亭」の文字部分は，取引者・需要者にとって，読みやすく，意味合いも想起しやすいものであり，文字自体の大きさからしても，役務の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものと認められる。したがって，本願商標からは，「和創菜」「ＴＳＵＫＩＴＥＩ」「月亭」の各文字部分が一体となった当該商標の全体に対応した称呼及び観念とは別に，「月亭」の文字部分に対応した「ツキテイ」の称呼も生じるといわざるを得ないのであって，本願商標と引用商標との類否判断に際して，本願商標から「月亭」の文字部分を抽出することは当然に許されるべきものである。
イ「月亭」とは，辞書に掲載されていない造語であるが，「月」の文字に「屋敷。住居。」との意味を有する（乙４）「亭」の文字が組み合わされていることからすると，「月明かりに照らされた建物」程度の意味を有するものである。ウ以上からすると，本願商標からは，「和創菜」「ＴＳＵＫＩＴＥＩ」「月亭」の各文字部分が一体となった当該商標の全体に対応した称呼及び観念とは別に，「月亭」の文字部分に対応した「ツキテイ」との称呼及び「月明かりに照らされた建物」との観念も生じるものというべきである。
(2)引用商標から生じる称呼及び観念について
ア引用商標１について


(ア)引用商標１は，円の内部に「了」の文字に似た曲線を左右に３本並べて配した図形の下に，「月亭」の文字を，筆書き風に縦書きしてなるものである。図形部分と「月亭」の文字部分とは，融合されておらず，分離された構成からなるものであるから，それぞれを別個のものとして看取することも可能である。「月亭」の文字部分は，読みやすい書体で書かれており，図形部分と比較して大きいものである（図形部分と「月」「亭」の各文字部分は，それぞれほぼ同一の大きさである。）。図形部分は，何らの観念を有さないことは一見して明らかである。したがって，取引者・需要者にとって，「月亭」の文字部分は，読みやすく，意味合いも想起しやすいものであり，役務の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものと認められるところ，図形部分には，出所識別標識としての称呼，観念が生じないと認められるものである。
(イ)以上からすると，引用商標１からは，図形部分と「月亭」の文字部分とが一体となった当該商標の全体に対応した称呼及び観念とは別に，「月亭」の文字部分に対応した「ツキテイ」との称呼及び「月明かりに照らされた建物」との観念をも生じるものというべきである。
イ引用商標２について
(ア)引用商標２は，「しゃぶしゃぶ・京懐石」の文字を横書きし，その下段に，引用商標１と同様の図形部分を左に配し，その右に「銀座」の文字を横書きし，さらにその右に，「月亭」の文字を，大きく筆書き風に横書きしてなるものである。図形部分，「しゃぶしゃぶ・京懐石」「銀座」「月亭」の各文字部分は，融合されておらず，それぞれ分離された構成からなるものであるから，それぞれを別個のものとして看取することも可能である。
引用商標２の指定役務（飲食物の提供）からすると，「しゃぶしゃぶ・京懐石」の文字部分は，役務の質（提供される料理の内容）を，「銀座」の文字部分は，役務の提供の場所を想起させるものであって，自他役務の識別機能を有しないものというべきである。
「月亭」の文字部分及び図形部分については，引用商標１において説示したとおりであって，取引者・需要者にとって，「月亭」の文字部分は，読みやすく，意味合いも想起しやすいものであり，役務の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものと認められるところ，図形部分には，出所識別標識としての称呼，観念が生じないと認められるものである。
(イ)以上からすると，引用商標２からは，図形部分と「しゃぶしゃぶ・京懐石」「銀座」「月亭」との各文字部分が一体となった当該商標の全体に対応した称呼及び観念とは別に，「月亭」の文字部分に対応した「ツキテイ」との称呼及び「月明かりに照らされた建物」との観念をも生じるものというべきである。
(3)本願商標と引用商標１との類否
ア前記(1)及び(2)アによると，本願商標と引用商標１とは，「ツキテイ」との称呼及び「月明かりに照らされた建物」との観念において共通するものであり，両商標の外観の相違は，書体や記載の方向（横書きか縦書きか）が異なるほか，出所識別標識としての称呼及び観念が生じない「和創菜」「ＴＳＵＫＩＴＥＩ」及び図形部分とが異なる程度にとどまるものであるから，そのような外観の相違を考慮してもなお，本願商標と引用商標１とが同一又は類似の役務に使用された場合には，当該役務の出所について混同が生じるおそれがあるというべきであって，本願商標は，引用商標１と類似するものと認めるのが相当である。イこの点について，原告は，   本願商標の外観においては，「和創菜」の文字を捨象すると，かえって「月」の文字だけが大きくなり，不自然な外観となるし，引用商標についても，用いられている書体等からすると，全体として非常にまとまりよく，ほっそりと丸みを帯びて融合した外観を有しており，このような構成を分離して観察するのは不自然であるから，いずれも外観上一体として把握されるべきものであると主張する。
しかしながら，本願商標において，出所識別機能を有しない「和創菜」「ＴＳＵＫＩＴＥＩ」の各文字部分と出所識別機能を有する「月亭」の文字部分とを分離して観察することが取引上不自然であると思われるほど不可分的に結合しているものとはいえないことは，その構成上から明らかであって，「月」の文字が「亭」の文字と比較して若干大きく書かれていることをもって，分離して観察することが不自然であるとまで，いうことはできない。
また，原告は，本件審決は，本願商標及び引用商標において，それぞれ「月亭」の文字部分のみが取引に資されるとの誤った前提に基づいて，当該文字部分のみを対比しているにすぎず，「外観，観念，称呼等によって取引者・需要者に与える印象，記憶，連想等」に関する実質的な検討を全く行っていないとも主張するが，「月亭」の文字部分を分離して観察することが相当である以上，原告の主張はその前提自体が誤りである。
さらに，原告は，一般の取引者・需要者は，その飲食店のジャンル及び平均的な予算，飲食店のロゴマーク（商標）等を総合的に考慮して，それぞれの店舗を識別しているものであり，単に「ツキテイ」との称呼のみにおいて飲食店を識別することは考え難く，飲食店における取引の実情を考慮すると，本願商標と引用商標とについて，役務の出所につき誤認混同を生ずるおそれはないとも主張する。確かに，「月亭」という屋号を有する飲食店は，原告が経営する店舗（乙１７，１８）のほか，複数存在する（甲３～９）ところ，取引者・需要者が，飲食店の選択の際，ジャンル及び予算等を考慮することがあるとしても，そのことをもって，前記説示のとおり，称呼及び観念が共通する本願商標と引用商標とについて，役務の出所につき誤認混同を生ずるおそれはないということはできない。原告の主張はいずれも採用できない。
(4)本願商標と引用商標２との類否
前記(3)において説示したところは，引用商標２についても当てはまるものであり，本願商標は，引用商標２とも類似するものと認めるのが相当である。
(5)役務の同一性
本願商標の指定役務である「飲食物の提供」は，引用商標１の指定役務である「しゃぶしゃぶ料理を主とする飲食物の提供」を含むものであり，引用商標２の指定役務とは，同一である。
(6)小括


平成２５年４月３日判決名古屋高等裁判所
平成２３年（行コ）第３６号贈与税決定処分取消等請求控訴事件（原審    名古屋地方裁判所平成２０年（行ウ）第１１４号）
主                文
１原判決を取り消す。
２被控訴人の請求を棄却する。
３訴訟費用は，第１，２審とも，被控訴人の負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
主文同旨
第２事案の概要
１本件は，アメリカ合衆国（以下「米国」という。）の国籍のみを有する被控訴人が，その祖父から米国ニュージャージー州法に準拠して被控訴人を受益者とする信託を設定されたとして，所轄税務署長（処分行政庁）から，相続税法（平成１９年法律第６号による改正前のもの。以下同じ。）４条１項に基づき，贈与税の決定処分及び無申告加算税の賦課決定処分を受けたため，その取消しを求めている事案である。
原審は，被控訴人の請求を認容した。
２その余の事案の概要は，以下のとおり補正し，次項に当審における当事者の主張を加えるほかは，原判決「事実及び理由」欄の第２の２ないし５に記載のとおりであるから，これを引用する。なお，略称はいずれも原審に従う。(1)原判決３頁１０行目の「スイスにおいて保管していた。」を「同月１９日，スイスにおいて購入した。」に，１５行目の「Ａの子孫らのために」を「Ａの子孫らの利益のために」に，１６行目の「記載があり，」を「記載があるが，」に，同行の「原告の氏名が」を「被控訴人の氏名のみが」に，１８行目の「記載されている。」を「記載されているが，同条２項には，受託者は，

（中略）生命保険証券を受理，購入および保有する権限を有するが，これらは指示されるものでも義務でもない旨が，また，同条４項には，受託者は保険証券の解約返戻金について投資責任を果たすものとする旨が記載されている。」にそれぞれ改める。
(2)同４頁３行目の「生活した」の次に「。なお，Ｂは同月１１日に日本に帰国した」を加え，８行目の「同年」を「平成１６年１０月１４日，平成１５年」に，１３行目及び２１行目の各「原告と」をいずれも「Ｂ，被控訴人及び」にそれぞれ改め，１３行目の「渡米した」及び２２行目から２３行目にかけての「出産した」の次にいずれも「。なお，Ｂは，その後，月に一回程度の割合で日本と米国を行き来していた」を加え，１４行目の「１，３，４」を「１ないし４」に改め，２３行目の「原告は，」の次に「上記渡米前の」を加え，２４行目の「許可を受けた」を「許可を受け，上記帰国時の在留資格は「短期滞在」であったが，同年１２月９日，在留資格を「短期滞在」から「日本人の配偶者等」に変更する旨の許可を受けた」に改める。(3)同１０頁２行目の「Ａの子孫らの利益ために」を「Ａの子孫らの利益のために」に改める。
(4)同１１頁８行目の「９条のとの」を「９条との」に改める。
３当審における当事者の主張
(1)被控訴人が相続税法４条１項にいう「受益者」に当たるか否か
（控訴人の主張）
ア相続税法４条１項にいう「受益者」とは，①租税法学におけるいわゆる借用概念であり，信託法において「受益者」は「受益権を有する者」と解されていることから，相続税法においても同様の意味が与えられるべきであること，②後記のような相続税法の沿革に照らしても，本件信託行為当時の相続税法は，現実の受益時とは時間的間隔が生じるとしても，明文（同条２項１号ないし４号）の例外に該当しない限り，信託行為時課税の方針

を意識的に採用していたと考えられること，③相続税法４条１項によって「受益者」に課税できる場合を具体的な受益に引きつけて理解した場合には，相続税や贈与税における厳しい累進課税を容易に潜脱することができることになり，不合理な結果を招くことに鑑みると，「受益権を有する者」をいうと解すべきである。
そして，「受益権」も信託法からの借用概念であると考えられ，信託法における受益権は，①信託財産からの給付を受領する権利（以下「信託受給権」という。）と，②書類閲覧請求権のような受託者を監督してその受給を確保する権能（以下「信託監督的権能」という。）から成るとされている。しかして，信託受給権が不確定であったとしても，信託監督的権能を行使し得る者は，信託法における「受益権」を有する者であって，「受益者」であると考えることができる。
本件信託契約４条１項においては，「受益者」という用語は用いられていないが，信託の元本及び収益の分配の受領者として被控訴人が特定されているのであるから，被控訴人は本件信託契約の受益者に該当する。本件信託における未分配利益は，本件信託契約４条１項後段の規定に従って，被控訴人のために全て元本に累積・加算されて信託内部に留保され，本件信託契約４条１項によって受託者に委ねられた裁量も，本件信託財産の元本又は利益の分配に当たってのみ行使される権限で，第一次的な受益者を選定する権限を含むものではない。さらに，本件信託契約５条１項及び５項の規定は，本件信託契約により受益者とされた者が，元本又は収益に関して何らかの信託受給権を有していることを当然の前提としている。そして，被控訴人は，受託者から会計報告を受けることにより現に信託監督的権能を行使しており，本件信託行為時に，相続税法４条１項にいう「受益者」が有するとされる受益権を有していることから，同条項にいう「受益者」に該当するというべきである。

なお，同条項が，「信託（中略）の利益の全部又は一部についての受益者」や「受益者が信託の利益の一部を受ける場合」という文言を用いているのは，信託受益権を元本の受益権と収益の受益権とに分けることが可能であり，また収益の受益者が複数あり得ることを考慮しているからにすぎず，「受益者」の概念を制限するものと解するのは合理的ではない。イ相続税法に信託に関する課税規定が設けられたのは大正１１年のことであり，受益者は，信託行為時に，実際に信託受益権を行使して直ちに利益を取得できるか否かを問わず，その信託に係る利益を受ける権利（信託受益権）を有する以上，その時に信託受益権を贈与又は遺贈されたものと擬制して，信託受益権について課税することとされた。


そして，昭和１３年に，当時の相続税法が，財産の贈与を受けた者に課税する税制となっていたため，受益者が現実に信託の利益を享受する権利（受益請求権）を取得したときに贈与があったものとして課税する（現実受益課税）ことに改められたが，昭和２２年の相続税法の全文改正で新たに贈与税（贈与者課税）が設けられた際に，現実受益課税から信託行為時課税に戻された。
本件で適用されるべき相続税法４条１項は，昭和２５年の相続税法の全文改正において設けられたものであり，この改正により同法が受贈者課税の方式に戻ったにもかかわらず，同条項は，信託の受益者となった時点で，その信託の利益を受ける権利（信託受益権）の全部又は一部について贈与を受けたものとみなして課税することとし，信託行為時課税の方式を維持している。
以上のとおり，受贈者課税を建前とする相続税法においても，信託に対する課税については信託行為時課税が採用されており，受益者が，実際に信託財産から直ちに経済的利益を享受できるか否かを問わず，信託行為時において，信託の利益を受ける権利（信託受益権）について贈与を受けた

ものとして，贈与税を課することとされている。
そして，上記の法改正の経緯を踏まえると，相続税法４条２項の規定は，信託行為時課税の原則に対する例外を定めた規定と理解すべきであり，相続税法４条２項で明示的に挙げられた類型に該当しない限り，同条１項の信託行為時課税の原則が貫かれることになる。
ウ相続税法５条及び６条は，保険契約等に基づく給付を，保険料等の負担者から保険金受取人等に対する贈与とみなす規定であり，同法７条ないし９条は，譲渡人等から譲受人等に対して行われる譲渡等が経済的に見て低廉である場合に，譲渡人等から譲受人等に対して贈与が行われたものとみなして課税を行うとの規定である。これに対し，同法４条１項は，信託の特殊性を考慮し，財産が贈与者及び受贈者のいずれにも帰属しないため，相続税及び贈与税の回避が行われる事態を防止すべく，受贈者課税制度の下でもあえて信託行為時課税の立場を採用して設けられたものであり，同法５条ないし９条とは制定経緯及びその趣旨を異にしているから，これらの規定と同列に解釈することはできないというべきである。エ本件信託において，受託者が本件信託の利益の分配の時期及び金額について裁量を有していること並びに限定的指名権者の指名により被控訴人以外の者が本件信託の利益の分配を受ける可能性があり得ることといった事情は，そのいずれもが，本件信託行為時において，被控訴人が相続税法４条１項の「受益者」に当たらないとする理由にはなり得ないものである。したがって，被控訴人が，本件信託行為時における唯一の受益者として，信託の利益を受ける権利を有することは明らかであって，被控訴人は，相続税法４条１項にいう「受益者」に当たるというべきである。オ仮に，相続税法４条１項にいう「受益者」が，「当該信託行為により，その信託による利益を現に有する地位にある者」をいうと解する余地があるとしても，①被控訴人は，本件信託行為時において信託受益権を取得す

ること，②受託者は，受益者の利益を図るために必要な限度での分配が義務づけられていると評価できるのであるから，本件信託契約上，信託財産の収益又は元本の分配を受け得る地位にある者は，裁量権の行使の有無にかかわらず，信託から生じる経済的利益の直接的な帰属主体として受益者となるというべきであること，③本件生命保険契約は解約可能なものであり，Ｂが死亡しない限り流動資産とすることができないというものではないから，被控訴人が，本件信託行為により直ちに本件信託から利益を得ることができないとはいえないことに鑑みれば，被控訴人は，本件信託により，その信託による利益を現に有する地位にあるというべきである。カまた，６０万ドル分の米国債について，信託税制の基本構造からして本件信託が管理費用を負担するという発想は存在せず，相続税法においても，信託行為時点での受益者の有無により納税義務者及び課税の時期等は定められているものの，信託財産の使途目的によって当該信託の受益者及び課税の時期等を決定する規定とはなっていない。
所得税法上，６０万ドル分の米国債から生じる利子及び本件信託の信託報酬は，それぞれ被控訴人の収入及び支出とみなされ，本件信託の内容からみても，上記米国債から生じる利子は被控訴人に帰属し，本件信託の信託報酬は被控訴人が負担しており，上記米国債についての受益権が，被控訴人を含む将来の全受益権者に帰属しないことが予定されているとはいえない。そして，被控訴人は，本件信託に基づく何らかの受益権を得ていると認識した上で，上記米国債から生じる利子について所得税の確定申告を毎年行っていた。
したがって，被控訴人は，６０万ドル分の米国債についても「受益者」に該当する。
（被控訴人の主張）
ア相続税法４条１項の明文及び趣旨に照らせば，同条項にいう「受益者」

とは，「信託の利益の全部又は一部についての受益者」として，信託の利益のうちの具体的な部分（あるいは具体的な全体）を受領する権利を有する者として規定されていると解すべきであり，このように解しても，借用概念に関する一般的な考え方に反しない。
また，信託監督的権能は，受益権のうち付属的要素にすぎず，信託監督的権能を有しているだけでは信託法上も「受益者」には該当しない。したがって，具体的な利益を受領する権利を全く持たず，単に信託監督的機能だけを有する者は，同条項の受益者には当たらない。イ大正１１年当時の信託課税に関する相続税法２３条ノ２は，「信託ノ利益ヲ受クヘキ権利ヲ有セシメタルトキハ其ノ時ニ於テ」と述べるにすぎず，信託行為がされた時点で課税するという規定ではない。また，当時の信託法７条ただし書で，信託行為の定め方次第では，信託行為時に受益者として指定された者が当然に信託受益権を取得することとはならないことが明文で規定されていたのであって，上記相続税法の規定をもって，信託行為時に当然に受益者に課税することとされていたということはできない。そして，昭和２５年改正において制定された相続税法４条には，１項の他に新たに２項と３項が置かれており，立法者は，これらの規定を置くことで，みなし贈与課税の本質である，実際に贈与と同一視しうるような状況が発生した場合に，贈与を受けたと同一視できる者に担税力を認め，贈与税を課すこととしたものである。
ウ相続税法４条については，１項から３項までを考慮すれば，同法５条ないし９条と同様に，受贈者とされる者が何らかの形で贈与と同様の経済的利益を得ることとなったと認められる時に，当該利益を贈与によって得たものとみなす規定と解するのが相当である。


エ本件信託において受託者に委ねられている分配の裁量権は，一定の目的等に従うべき制限を受けたものであるから，その制限が満たされない限り，

被控訴人が必ず分配を受けるとは限らない。また，Ｂによる限定的指名権の行使によって，分配を受け得る者が随時追加される可能性もある。したがって，本件信託の設定によって被控訴人に信託受益権が確定的に帰属したとはいえないから，被控訴人は，相続税法４条１項にいう「受益者」には該当しない。
そして，本件信託においては，受託者によって被控訴人に対する個別具体的な分配が決定された時点で受益者の特定が生じ，その時点で当該分配に係る受益権がＡから被控訴人に贈与されたものとみなして，同条２項３号により贈与税が課税されるべきである。
また，仮に，本件において，本件信託の設定当初から被控訴人が受益者のうちの一人として特定されていたとしても，受託者が被控訴人への個別具体的な配当の内容を決定した時点で停止条件が成就したとみて，同条２項４号により，その時点で贈与税が課されるべきである。オ本件信託に移転された資産のうち，生命保険に投資されていない６０万ドルの米国債部分についても，所得税法と相続税法は親和的ではないので，所得税法上の取扱いを前提として相続税法を解釈することはできない。仮に，生命保険に投資されている４４０万ドル分と上記米国債分とを分けて検討しても，上記米国債分は，本件信託契約により受益者への分配がされないことが本件信託の設定時から確定しており，相続税法４条１項にいう「信託の利益の一部についての受益者」が存在しないことになるから，被控訴人は，当該受益者には該当しない。
なお，被控訴人の行った確定申告は，控訴人の指導に従ったにすぎない。
(2)本件信託が生命保険信託に当たるか否か
（控訴人の主張）
ア相続税法において生命保険契約と同様に取り扱われるいわゆる生命保険信託には，①委託者が，その生命保険契約の保険金請求権を一定の目的の

下に受託会社に信託する原則的方法と，②委託者が金銭又は有価証券を信託し，受託者をして，受託者の名において委託者（又は第三者）を被保険者として生命保険契約を締結せしめ，満期又は保険事故発生の場合に受託者が保険金請求権を行使して得た保険金を受益者のために一定の目的に従って運用する例外的方法の２つの契約方式があるとされている。本件信託は，前記①の原則的方法に該当しないことは明らかであるが，以下のとおり，前記②の例外的方法にも該当しない。
イ例外的な生命保険信託に当たるためには，信託契約において受託者に信託財産の運用方法についての裁量がなく，生命保険契約の締結が義務付けられているか，若しくは委託者の指図に基づいて生命保険契約を締結するか，少なくとも受託者において投資すべき生命保険の内容がある程度具体的に定まっている場合に限られる。
しかし，本件信託契約において，受託者は生命保険契約の締結を義務付けられていないし，本件生命保険契約は，委託者であるＡからの指図ではなく，投資顧問であるＢからの指示によって締結されており，本件生命保険契約締結に係るＢの受託者に対する指示は本件信託契約設定後であること，本件信託契約にも受託者において投資すべき生命保険の内容を具体的に定めた規定は見当たらないことなどの事情に鑑みると，本件信託は，前記②の例外的方法にも該当せず，信託財産の一部を生命保険により運用しているにすぎない。
ウ仮に，本件信託が生命保険信託であるとしても，基本通達３－４が，相続税法に規定する生命保険契約の範囲を保険業法等に規定されたものに限定することによって，同法３条及び５条が適用される生命保険の範囲について明確にしていることからすれば，同通達４－２により相続税法３条又は５条が適用されることとなる生命保険信託における生命保険契約についても，同通達３－４に掲げられている生命保険契約に限られると解釈すべ

きである。
そうすると，本件生命保険契約は，いずれもＢと米国の生命保険会社との間で締結されており，同通達３－４に該当しない生命保険である以上，仮に，本件信託が生命保険信託であったとしても，同通達４－２が適用されることはなく，生命保険契約に関する同法３条及び５条が適用されることはない。
また，仮に，本件生命保険が生命保険信託に該当するとして，同通達４－２が適用されるとしても，それは本件生命保険部分についてのみであって，６０万ドル分の米国債として運用している信託財産については生命保険ではないのであるから，当然に同通達４－２は適用されず，相続税法４条が適用される。
（被控訴人の主張）
ア生命保険信託の例外的方法とは，「委託者が金銭（又は有価証券）を信託し，受託者をして，受託者の名において委託者（又は第三者）を被保険者として生命保険契約を締結せしめ，満期又は保険事故発生の場合に受託者が保険金請求権を行使して得た保険金を，受益者のために一定の目的に従って運用する方法」とされており，控訴人が主張するような硬直的なものではない。
イ仮に，生命保険信託が控訴人が主張するような内容であったとしても，投資顧問であるＢは，本件信託契約の他の条項のいかなる規定にもかかわらず本件信託財産の投資に関する決定について権限を有しており，受託者であるＣは投資顧問の指示に従う義務があり，本件信託契約の内容や委託者であるＡの意思，投資顧問であるＢの指示等を考慮すれば，受託者には本件信託財産について生命保険に投資する以外の選択の余地はなく，現実に生命保険契約を締結していることに鑑みれば，控訴人の主張には理由がない。

なお，生命保険信託の成立に委託者による指図という要件が定められていると解することはできないし，委託者の指図が必要であるとしても，本件信託契約において，委託者であるＡはその指図権を投資顧問であるＢに与えているところ，上記のとおり，ＢはＣに対し生命保険に投資するように指示している。
ウ基本通達３－４は，海外渡航や国内外の財産の移転等が大幅に自由化された現代において，その取扱いを形式的に遵守することは相当ではなく，法令に抵触する可能性も高いのであって，本件生命保険契約は，我が国の法律（商法６７３条）に照らしても，生命保険契約であることに変わりはないから，相続税法３条又は５条が適用されるべきである。仮に，本件生命保険契約が基本通達３－４に該当しないのであれば，所得税法施行令１８３条２項及び３項（平成２２年改正前のもの）によってその取得したときにおける一時所得（所得税法３４条）の金額として計算されることとなり，相続税法の適用はないから，控訴人の主張は失当である。


そして，本件信託財産のうち，生命保険に投資後も米国債にて運用されている６０万ドル分の米国債については，相続税法４条１項にいう「信託の利益の受益者」が存在しないから，被控訴人が当該「受益者」に該当することはない。
(3)被控訴人が相続税法上の制限納税義務者に当たるか否か
（控訴人の主張）
ア一定の場所が被控訴人の住所か否かは，客観的事実から生活の本拠たる実体を具備しているかによって判定すべきであり，被控訴人は，本件信託行為当時，生後８か月の乳児であって自ら独立して生活することは不可能であったこと，出生してから平成１８年１１月１０日まで母親であるＤと離れて生活したことはなく，米国においてＤ以外に被控訴人を責任をもっ

て養育する者はいなかったことに鑑みると，被控訴人の生活の本拠は，Ｄの生活の本拠と同一であるといえる。
そして，Ｄが，同人や被控訴人を含めた子供たちの生活の本拠をどこにするかの重要な決定要素としてＢの仕事の本拠を挙げた上で，家族が離れ離れに暮らすことは考えていないと供述していることに照らすと，被控訴人及びＤの住所については，①Ｄ及び被控訴人を扶養しているＢの職業の状況，②Ｂ及びその家族の資産の保有状況等の客観的事実から，生活の本拠たる実体を具備しているか否かにより総合的に判定するのが相当である。イＢについては，その仕事及び生活の本拠はいずれも日本にあること，Ｄは米国で生活する必要がなく，日本に生活の本拠があったと認められること，本件信託行為前後における被控訴人及びＤの米国での滞在は，租税回避の目的で行われたにすぎず，被控訴人及びＤの生活の本拠に関する判断を左右するものではないことに照らせば，被控訴人の生活の本拠は日本であると認められる。
（被控訴人の主張）
ア本件信託行為当時，被控訴人は，日本国籍を有しておらず，また日本に住所を有していなかったので，相続税法１条の４第３号のいわゆる制限納税義務者であった。
イ相続税法１条の４の「住所」とは，生活の本拠をいうところ，その認定に当たっては，被控訴人自身の生活状況等が十分に考慮されるべきである。被控訴人は，出生から本件信託行為時までの期間（合計２５５日）のうち，米国カリフォルニア州に滞在していたのは１８３日であるのに対し，日本に滞在していたのは７２日にすぎないし，日本に一時帰国していた際にも，最初の１週間はＤの実家に寝泊まりし，長久手の自宅に移った後も家財道具も使用できない状態であった。他方，米国のマンションは，家財道具も完備されていて長期間の生活が可能であった。

そして，被控訴人は，米国籍を有するが日本国籍を有していないため，米国には期間制限なく居住できるが，日本に滞在する際には短期滞在（９０日間）しか認められないから，被控訴人の生活の本拠が日本にあるとはいえない。
ウ被控訴人は，本件信託行為当時に生後８か月の幼児であったから，被控訴人の母親であるＤに関する事情を考慮することも合理性はあるが，Ｄについても，米国カリフォルニアに日々の生活の実態があり，日本には住所がなかった。
Ｄは，子供たちに米国での教育を受けさせるために米国で居住する意思を持って渡米したものであり，単に出産を目的とし，子供たちに米国籍を取得させるためだけというものではない。
(4)本件信託財産が我が国に所在するものであるか否か
（控訴人の主張）
仮に，被控訴人の住所が日本にあると認められないとしても，本件において被控訴人が贈与により取得したものとみなされる財産は本件信託の受益権であり，信託受益権は相続税法１０条１項及び２項に規定する財産に該当しないから，同条３項によってその財産の所在が判断され，同条項の「贈与をした者の住所の所在」は委託者であるＡの住所であり，同人の本件信託行為時の住所は日本にあるから，本件信託の受益権の所在地は日本と判断される。
（被控訴人の主張）
ア相続税法１０条４項は，財産の所在について，「当該財産を相続，遺贈又は贈与により取得した時の現況による。」と規定しているところ，同法４条１項により取得したものとみなされる信託受益権は，信託を構成する「信託財産」を基礎とするものであるので，これを踏まえて実質的に判断する必要がある。
イ本件において，信託受益権の本質は生命保険金であり，信託財産を生命

保険金と解すれば，その財産の所在については，相続税法１０条１項５号により，その保険の契約に係る保険会社の本店又は主たる事務所の所在によって判断され，本件生命保険契約に係る保険会社の本店はいずれも外国であるから，財産は日本に所在していない。
ウ仮に，本件信託の設定により取得したものとみなされる財産が本件米国債であるとしても，その所在は，相続税法１０条２項により，米国となる。エ上記(3)の被控訴人の主張のとおり，被控訴人は制限納税義務者に該当する上，以上のとおり，被控訴人が本件信託行為により取得したものとみなされる財産があるとしても，それは日本に所在しないため，被控訴人は，本件信託に関して贈与税の納税義務を負う前提を欠いている。(5)被控訴人においては，贈与税の課税要件である課税標準を算定できないか
否か
（控訴人の主張）
ア被控訴人は，本件信託行為時，本件信託財産から得られる収益及び元本の唯一の受益者であり，信託の利益の全部についての受益者である。また，本件信託において残余財産受益者なるものは将来においても存在しないから，被控訴人は，相続税法４条１項により，本件信託行為時に信託受益権の全部について贈与により取得したものとみなされる。イしたがって，本件信託の受益権は，評価通達２０２の(1)を適用して評価することが相当である。
（被控訴人の主張）
ア被控訴人が納税義務者に該当し，課税物件が存在するとされたとしても，本件信託における被控訴人については，限定的指名権者によって被控訴人以外の者を受益者と指名できることや，受託者による分配について受託者が裁量を有していることに照らすと，本件信託に係る信託受益権について本件信託時における時価を評価することは著しく困難ないし不可能である

から，課税標準を算定できず，課税要件を満たさないことになるため，本件において贈与税を課税することはできない。
イ評価通達２０２は，①元本と収益の受益者が同一人である場合，②元本と収益の受益者が元本及び収益の一部を受ける場合，③元本の受益者と収益の受益者とが異なる場合のそれぞれについて，その評価方法を定めたものである。


そして，①元本と収益の受益者が同一人である場合とは，同一人が信託財産そのものを取得する，すなわち，「信託財産の元本及び収益の全部を同一人が享受する」場合を指すが，本件信託は，委託者による撤回ができない永久信託であること，本件信託においては受託者の裁量によって被控訴人が何ら分配を受け取らない可能性が十分にあること，限定的指名権の行使によって分配を受け得る者が随時追加される可能性も十分にあること，生命保険契約への投資により受益者に分配が予定されているのは生命保険金であって，これも受益者に分配されるとは限らないことなどに照らすと，「信託財産の元本及び収益の全部を同一人が享受する」とはいえない。また，②本件信託の受益者が元本と収益の一部を受けることがあるとしても，その受益者が誰であるのか，いついくら分配されるのかなどが不確定であり，「受益割合」の計算ができないため，元本と収益の受益者が元本及び収益の一部を受ける場合に当たらない。
さらに，③元本の受益者と収益の受益者が異なる場合の収益の受益については，受益権に基づく受益の期間が確定していることが前提であるが，本件信託においては，被控訴人において受益の期間も確定していない。ウ本件信託については，被控訴人はいついくら受領できるか分からないし，生命保険金が本件信託に対して支払われても直ちに全額受領できるわけではないから，信託受益権である生命保険金についても，本件信託行為時における時価を評価することはできず，評価通達２０２の(1)を用いて時価を

算定することは相続税法２２条に反するものである。
第３当裁判所の判断
当裁判所は，本件課税処分は適法であり，被控訴人の請求は理由がないものと判断する。
その理由は，次のとおりである。
１本件信託の設定行為が相続税法４条１項にいう「信託行為」に当たることは，原判決「事実及び理由」欄の第３の１記載のとおりであるから，これを引用する。
２被控訴人が相続税法４条１項にいう「受益者」に当たるか否かについて
(1)相続税法４条１項の「受益者」について
ア相続税法４条１項は，「信託行為があった場合において，委託者以外の者が信託（省略）の利益の全部又は一部についての受益者であるときは，当該信託行為があった時において，当該受益者が，その信託の利益を受ける権利（省略）を当該委託者から贈与（省略）により取得したものとみなす。」と規定している。
そして，相続税法４条１項の「受益者」については，同法にはこれを定義する規定は置かれていないため，これについても「信託行為」と同様に，信託法における「受益者」を意味すると解すべきである。信託法（平成１８年法律第１０８号。以下「現信託法」という。）２条６項は，「この法律において「受益者」とは，受益権を有する者をいう。」と定義しているところ，本件信託行為時の信託法（大正１１年法律第６２号。以下「旧信託法」という。）には「受益者」についての定義規定はないものの，上記定義と別異に解すべき根拠はないから，相続税法４条１項の「受益者」とは，「受益権を有する者をいう。」と解するのが相当である。
イそして，「受益権」についても，相続税法にはこれを定義する規定が置かれていないため，信託法における「受益権」を意味すると解すべきである

ところ，旧信託法には「受益権」についての定義規定はない。そこで検討するに，受益権の本質は，信託財産からの給付を受領する権利（信託受給権）にあるというべきであるが，受益者は，信託財産ないし受益者自身の利益を守るために監督的権能を与えられているのであって，信託受給権に加えてかかる信託監督的権能も受益権の内容を構成するものと解される。なお，現信託法２条７項は，「この法律において「受益権」とは，信託行為に基づいて受託者が受益者に対し負う債務であって信託財産に属する財産の引渡しその他の信託財産に係る給付をすべきものに係る債権（以下「受益債権」という。）及びこれを確保するためにこの法律の規定に基づいて受託者その他の者に対し一定の行為を求めることができる権利をいう。」と定義しているところ，上記の解釈は，現信託法２条７項の定義にも沿うものということができる。
ウ以上によれば，相続税法４条１項は，いわゆる他益信託の場合において，受益権（信託受給権及び信託監督的権能）を有する者に対し，信託行為があった時において，当該受益者が，その受益権を当該委託者から贈与により取得したものとみなして，課税する旨の規定であると解される。エ被控訴人は，相続税法４条については，１項から３項までを考慮すれば，同法５条ないし９条と同様に，受贈者とされる者が何らかの形で贈与と同様の経済的利益を得ることとなったと認められるときに，当該利益を贈与によって得たものとみなす規定と解するのが相当であるとか，実際に贈与と同一視しうるような状況が発生した場合に，贈与を受けたと同一視できる者に担税力を認め，贈与税を課すことにしたものである旨主張し，相続税法４条１項によって課税の対象となるためには，信託受益権が信託行為の成立と同時に確定的に帰属することが必要である旨を主張する。しかしながら，相続税法４条１項の規定は，課税の公平の観点から，相続税及び贈与税の回避（課税の繰延べや超過累進課税の回避）が行われる

事態を防止するために，受託者が他人に信託受益権を与えたときは，現実に信託の利益の配分を受けなくても（例えば，期限付受益権の設定），そのときにおいて信託受益権を贈与したものとみなして課税するものと解される。同条項の立法の経緯についても，昭和１３年の相続税法の改正の際に，受益時に課税することとされたが，昭和２２年の相続税法改正時に信託行為時課税とされ，昭和２５年の相続税法改正によってもこれが維持されたものであって，その経緯に照らしても，上記のように解釈するのが相当である。


なお，相続税法４条２項２号ないし４号は，①受益の意思表示がされていないために受益者が確定されていない信託，②受益者不特定又は不存在の信託，③停止条件付で受益権を与えることとされている信託について，これらの信託は，例外的に受益権の帰属が浮動状態にあることから，受益者が確定し（①），特定又は存在し（②），停止条件が成就したとき（③）に，当該受益者に課税することとした規定であり，受贈者とされる者が贈与と同様の経済的利益を得ることとなったと認められるときに課税するとした規定ではないから，相続税法４条２項２号ないし４号は被控訴人の上記主張の根拠となるものではない。
また，同法５条ないし９条との関係についても，信託行為については，上記のとおり，相続税及び贈与税の回避を防止するとの観点から，期限付受益権が設定された場合のように，信託行為時に信託の利益の配分を受けなくても，信託行為時に画一的に課税することとしたものと解されるから，同法５条ないし９条の規定から，同法４条１項の規定を被控訴人の主張のように解することはできない（ちなみに，本件信託に係る被控訴人に対する課税については，本件信託契約４条１項の生活費として，Ｃから被控訴人に支払われるべきものであるから，被控訴人に担税力がないとはいえない。なお，本件生命保険契約がＣにおいて解約可能であることは後述のと
おりである。）。
さらに，相続税法４条１項が「信託（省略）の利益の全部又は一部についての受益者」と規定していることについても，これは信託受益権を元本と収益の受益権に分けることが可能であり，また，収益の受益者が複数あり得ることからこのように表現されたものと解されるから，上記の文言も被控訴人の同条項についての上記解釈を根拠づけるものとは認められない。(2)被控訴人が相続税法４条１項にいう「受益者」に当たるか否かについてア以上述べた点に照らせば，被控訴人が相続税法４条１項にいう「受益者」に当たるためには，本件信託の設定時において，被控訴人が，信託受給権及び信託監督的機能を有していたことが必要となる。
Ａが本件信託を設定するに至った経過等及び本件信託契約の内容等については，以下に補正するほかは，原判決「事実及び理由」欄の第３の２(2)ア及びイ記載のとおりであるから，これを引用する。
(ｱ)原判決２２頁１６行目の「目的とされ，」の次に「設定者は，」を加え，１８行目の「されている」を「信ずると記載されている」に改める。(ｲ)同２２頁２０行目の「権限を有する（７条２項）とされ，」を「権限を有するが，これらは指示されるものでも義務でもない（７条２項）とされ，」に改め，２２行目の末尾に「そして，７条４項は，保険証券の解約返戻金についての受託者の投資責任について定めている。」を加える。イ本件信託契約４条１項は，受託者は，自己の裁量により，被控訴人が生存する限りにおいて，被控訴人の教育，生活費，健康，慰安及び安寧のために妥当と思われる金額を，元本及び収益から支払うとしているのであるから，本件信託の設定時において，被控訴人は，信託受給権を有するものとされていたと認められる。
また，本件信託契約５条８項によれば，受託者は，受益者の合理的な要請に対して，本件信託の財産，負債，収入及び支出に関する情報等の受益

者の利益に関連する本件信託の管理に関する詳細事項を受益者に提供するものとされているほか，受託者は，最低限１年に１度の頻度で会計報告を行うものとされていること（甲４）などが認められ，これによって被控訴人は，信託監督的機能を有していたと認められる。
したがって，被控訴人は，本件信託の設定時において，信託受給権及び信託監督的権能を有していたと認められる。
なお，このことは，本件信託の設計に関与したＥ弁護士のＡに対する回答書（乙２３）に，被控訴人が収益及び元本の単独の受益者として指定されている（本件信託契約４条１項）から，本件信託は，Ａから被控訴人に対して，信託行為時に信託財産を贈与したものとみなされる旨記載されていることからも裏付けられる。
ウこれに対し，被控訴人は，受託者の裁量によって，被控訴人が必ず分配を受けるとは限らないから，本件信託の設定によって被控訴人に信託受益権が確定的に帰属したとはいえない旨主張するが，前述のとおり，相続税法４条１項にいう「受益者」に当たるためには，受益権が確定的に帰属することを要するということはできないから，被控訴人の上記主張はその前提を欠くものであるし，本件信託における受託者の裁量は，受益者そのものを選定する権限ではないから，被控訴人が受益者に該当するとの上記判断を左右するに足りるものではない。
また，Ｂが限定的指名権を有しているという点についても，相続税法４条１項は信託行為時課税を採用しているのであって，限定的指名権の行使されていない信託行為時における受益者該当性についての判断を左右するに足りるものではない。
さらに，被控訴人は，本件信託の設定者の意思を最大限に尊重して本件信託契約書を解釈すべきところ，Ａは，被控訴人が本件信託の利益の全てを享受するものではない旨証言していること，本件信託契約書の冒頭には，

Ａの子孫らの利益のために本件信託が設定されたものであることが明記されていること，収益及び元本の分配について受託者に裁量権があること，Ｂが限定的指名権を有していることからすれば，被控訴人は本件信託行為時に信託の全部の利益を享受できる立場になく，本件信託から利益を受けることを期待できる立場にあったにすぎないから受益者には当たらない旨主張する。


しかしながら，本件信託契約書の解釈は条文に基づいてされるべきであり，設定者の意思は，条文に規定がない場合や条文が多義的に解される場合に尊重されるべきものであるところ，仮にＡが被控訴人のみに本件信託の利益を享受させる意思でなかったとしても，本件信託契約書４条１項の明文に反してそのように解することはできない。また，本件信託契約書冒頭の，Ａの子孫らの利益のために本件信託が設定されたとの記載は，本件信託の理念を述べたものにすぎず，受託者や受益者等に対して法的拘束力を有するものではない。また，受託者の裁量権については，本件信託の目的の範囲内で受益者の利益を図るために行使する義務があり，本件信託契約４条１項に規定されている事由について被控訴人に金員を必要とする具体的事情が生じた場合に，受託者が何らの決定をしないことは本件信託契約違反であって，被控訴人は受託者に対し，上記の金員の分配を請求できるものと解すべきであるから，被控訴人は分配を受けることを期待できる立場にあるにすぎないということはできない。また，Ｂが限定的指名権を有しているとしても，本件信託契約設定時には行使されておらず，その時点では被控訴人が本件信託の唯一の受益者であったものである。以上によれば，被控訴人は，本件信託行為時において，本件信託の全部の利益を享受できる立場にあったものと認められるから，被控訴人の上記主張は採用できない。
また，被控訴人は，本件信託は相続税法４条２項３号又は４号に該当す

る旨主張するが，上述のとおり，本件信託においては，その設定時において，被控訴人が受益者であると特定されていたし，本件信託は停止条件付でもないから，同法４条２項３号又は４号には該当しない。エそして，受託者であるＣは，Ａが寄託した本件米国債５００万ドル分のうち，４４０万ドルを一時払保険料として支払って本件生命保険契約を締結したが，残りの６０万ドルについては米国債として運用している（乙２６，弁論の全趣旨）ところ，被控訴人は，上記の運用益は受託者に対する報酬にあてられるものであって，６０万ドルについては本件信託契約により受益者への分配がされないことが本件信託行為時から確定しているため，被控訴人は，当該受益者には該当しない旨主張する。
しかしながら，受託者に対する報酬の支払義務は受益者にあるから，報酬の支払のために運用されている６０万ドル分の米国債の受益権が被控訴人にあることは明らかである。また，本件信託契約上，受託者の報酬については，「収益から充当すべき当該報酬は，経常収益又は累積利益から支払えるものとする。」と規定されているにすぎず（同契約９条７項），上記６０万ドル分の米国債から発生する利子から支払われることが義務付けられているのではないから，受益者への分配がされないことが確定しているということはできない。
そして，被控訴人が，６０万ドル分の米国債から生じる利子収入を，自身の雑所得として確定申告していること（乙４０の１，乙４１の１ないし４，乙４６）に照らしても，被控訴人は，上記利子収入は被控訴人自身に帰属していることを認識していたということができる。したがって，上記６０万ドルの米国債についても，被控訴人は，受益者に該当するものと認めるのが相当である。
(3)以上によれば，被控訴人は相続税法４条１項にいう「受益者」に当たると認められる。

３本件信託が生命保険信託に当たるかについて
(1)相続税基本通達（昭和３４年１月２８日付け直資１０。平成１９年５月２５日課資２－５，課審６－３による改正前のもの。）４－２は，「いわゆる生命保険信託については，その信託に関する権利は信託財産として取り扱わないで，生命保険契約に関する規定（法第３条又は第５条）を適用することにより取り扱うものとする。」と規定している。したがって，本件信託が生命保険信託に当たる場合には，相続税法４条１項の適用はないこととなる。生命保険信託の契約方式としては，①委託者が，その生命保険契約の保険金請求権を一定の目的の下に受託会社に信託する原則的方式と，②委託者が金銭又は有価証券を信託し，受託者をして，受託者の名において委託者（又は第三者）を被保険者として生命保険契約を締結せしめ，満期又は保険事故発生の場合に受託者が保険金請求権を行使して得た保険金を受益者のために一定の目的に従って運用する例外的方法の二つが考えられるところ（乙１３），本件においては，上記原則的方式に当たらないことは明らかであるため，上記例外的方法に当たるかが問題となる。
(2)生命保険信託については，原則的方式であっても例外的方法であっても，受託者は，信託契約に従い受益者のために受領した生命保険金を管理運用するところから，実質的には，受益者がその生命保険金を受け取ったのと異なることがないため，このような生命保険信託に関する権利は，信託財産として取り扱わないで，生命保険契約に関する規定を適用することと取り扱われたものと考えられるところ（乙１３），これに照らせば，上記例外的方法に当たるためには，委託者が生命保険契約を締結したのと実質的に同視できることを要するというべきであるから，信託契約において受託者に信託財産の運用方法についての裁量がなく，生命保険契約の締結が義務付けられているか，又は委託者の指図に基づいて生命保険契約を締結する場合に限られると解すべきである。

これに対し，被控訴人は，生命保険信託は上記のような硬直的なものではないと主張するが，以上の点に照らせば，被控訴人の主張は採用することができない。
(3)上記２(2)の認定事実（原判決引用部分）によれば，本件信託契約においては，受託者の権限は制限を受けず，受託者の合理的な裁量において行使することができる（６条柱書き）とされ，受託者は，あらゆる種類の投資対象に投資できる（同条８項）とされており，受託者は，信託財産の運用に関して広範な権限が認められていたということができる。そして，本件信託契約においては，本件信託の設定者は生命保険証券への投資が目的を満たすための適切な投資戦略であると信ずる旨記載されているにすぎず（７条１項），受託者は生命保険証券を購入するなどの権限を有するが，これらは指示されるものでも義務でもないと記載されている（７条２項）上，受託者は生命保険契約の解約返戻金を自己の裁量によって運用することができる旨も定められている（７条４項）。
そうすると，本件生命保険契約は，受託者が委託者であるＡの意思に沿って締結したものではあるが，委託者の指示に基づいて締結したものではないから，信託財産の運用方法の一つとして締結したものであり，したがって，本件信託は，生命保険信託の例外的方法には当たらないものというべきである。


これに対し，被控訴人は，受託者には本件信託財産について生命保険に投資する以外の選択の余地はないなどと主張するが，上記のとおり，本件信託契約上，そのように解することはできないから，被控訴人の主張を採用することはできない。
また，被控訴人は，委託者であるＡは，投資顧問であるＢに対して生命保険契約の締結を指示し，Ｂは受託者に対して本件生命保険契約の締結を指示したものであるところ，受託者はＢの指示に従う義務があるから，本件信託

は生命保険信託である旨主張するが，ＢにはＡの指示に従うべき法的義務はなく，自己の裁量によって投資先を選択することができるのであるから，Ｂの受託者に対する上記の指示がＡの意向に沿うものであったとしても，Ａの指示と同視することはできない。したがって，被控訴人の上記主張は採用できない。
なお，本件信託が生命保険信託に該当するためには，さらに満期又は保険事故の発生まで本件生命保険契約を維持する必要があるところ，委託者によって本件生命保険契約の解約が禁止されていることを認めるに足りる証拠はない。
(4)したがって，本件信託は，生命保険信託に当たらないと認められる。４被控訴人が相続税法上の制限納税義務者に当たるか否かについて(1)被控訴人については，「贈与により財産を取得した個人で当該財産を取得した時においてこの法律の施行地に住所を有するもの」（相続税法１条の４第１号）に当たるか，「贈与によりこの法律の施行地にある財産を取得した個人で当該財産を取得した時においてこの法律の施行地に住所を有しないもの（前号に掲げる者を除く。）」（同条３号。いわゆる制限納税義務者）に当たるか否かによって，贈与税の課税範囲が異なることとなり，被控訴人が本件信託受益権を取得した時に日本に住所を有している者と認められれば，本件信託受益権の全部について贈与税が課されることになる。
そして，住所とは，反対の解釈をすべき特段の事由がない以上，生活の本拠，すなわち，その者の生活に最も関係の深い一般的生活，全生活の中心を指すものであり，一定の場所がある者の住所であるか否かは，客観的に生活の本拠たる実体を具備しているか否かにより決すべきものと解するのが相当である（最高裁判所平成２３年２月１８日第２小法廷判決・裁判集民事２３６号７１頁参照）ところ，本件においては上記の特段の事情は存在しない。(2)ア被控訴人の居住関係等については，上記第２の２のとおりである（原
判決引用部分，ただし補正後のもの）ところ，被控訴人は，本件信託行為当時，生後約８か月の乳児であって，両親に養育されていたのであるから，被控訴人の住所を判断するに当たっては，被控訴人の両親の生活の本拠が異ならない限り，その生活の本拠がどこにあるかを考慮して総合的に判断すべきである。
イ上記事実のほか，証拠（甲８４，乙５ないし７，５４ないし６４の各１・２）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。(ｱ)ＢとＤは，平成１２年６月に結婚し，名古屋市ａ区ｂの賃貸マンションで同居生活を始めた。
(ｲ)Ｂの平成１３年から平成１７年までの株式会社Ｆ等における取締役等への就任状況は，別紙１のとおりであり，同人は同社の取締役営業部長等の職務に従事していたが，平成１５年１２月に株式会社Ｇを設立して，同社の代表取締役にも就任した。
(ｳ)Ｄは，Ｂと結婚後，専業主婦として生活していた。(ｴ)Ｄの平成１３年から平成１７年までの米国滞在期間は別紙２のとおりであり，平成１６年４月１１日から同年９月２日までの期間を除いては，Ｈの出産のために約５か月，被控訴人の出産のために約３か月，Ｉの出産のために約４か月，米国に滞在したのみであった。なお，Ｄらは，米国での上記滞在期間中，いずれも本件コンドミニアムで生活した。
(ｵ)Ｂの平成１３年から平成１７年までの米国滞在期間は別紙２のとおりであり，ほぼＤの米国滞在期間に合わせる形で，同期間中，ほぼ１か月に１度の割合で，短ければ３日，長くても１３日，米国に滞在するのみであった。
(ｶ)Ｂ夫婦は，Ｄが米国でＨを出産して平成１３年９月に日本に帰国後，ｂの賃貸マンションから名古屋市ａ区ｃの賃貸マンションに移住して，

親子３人での生活を始めた。
(ｷ)Ｂは，平成１５年１２月，新築した長久手の自宅に移住した。そして，米国で被控訴人を出産して平成１６年１月３０日に日本に帰国したＤ，Ｈ及び被控訴人とともに，その１週間後から長久手の自宅で生活するようになった。
(ｸ)Ｄ，Ｈ及び被控訴人は，平成１６年４月１１日に渡米し，本件コンドミニアムにおいて親子３人で生活していたが，同年９月２日に日本に帰国した以降は，Ｉ出産のために渡米した期間を除いては，長久手の自宅でＢとともに生活している。
ウ上記各認定事実によれば，Ｄが渡米した際には，いずれの時も被控訴人の父親であるＢが役員を務める会社所有の本件コンドミニアムで生活していたのに対し，Ｂは，被控訴人が出生する前から長久手の自宅建築に係る請負契約を締結しており，長久手の自宅の完成後は，Ｂ及びＤは，日本にいる際には，ほぼ長久手の自宅において生活を続けており，被控訴人も長久手の自宅で同居していて，上記３名の住所や居住地を長久手の自宅とする各種の登録等をしていたこと，Ｂは，平成１５年１２月２６日には，日本に本社を置く株式会社Ｇを設立して代表取締役に就任し，本件信託契約締結時にも同社の代表取締役であった（乙５４の１・２）ほか，日本国内における複数の法人の取締役等の重要な地位に就いていた（甲３，乙５４ないし６４〔枝番を含む。〕）のに対し，米国において取得した就労ビザの就労先であるＪにおいては，役職もなく，給与も受領しておらず，具体的な就労実態も明らかではないこと（乙６），Ｄはいわゆる専業主婦であって，米国において就労していたものではないこと（乙５），Ｄは，長男のＨ及び被控訴人とともに平成１６年４月１１日に渡米してから，同年９月２日にＢ，Ｈ及び被控訴人とともに帰国するまでの間以外については，子供の出産にあわせて渡米していたものであって，単に子供に米国籍を取得させる


７０号詐欺被告事件
平成２７年７月３０日大阪高等裁判所第３刑事部判決
主       文
原判決中被告人に関する部分を破棄する。
被告人を懲役３年に処する。
この裁判確定の日から５年間その刑の執行を猶予する。
理       由
本件控訴の趣意は，主任弁護人後藤貞人，弁護人福   森亮二及び治共同作成の控訴趣意書に記載のとおりであ   り，これに対する答弁は検察官河合文江作成の答弁書記載のとおりであるから，これらを引用する。論旨は，訴訟手続の法令違反及び量刑不当をいうものである。
第１控訴趣意中，訴訟手続の法令違反の点について論旨は，原判決は，①「犯行に至る経緯」及び「犯罪事実」の項において，本件公訴事実以外に係る複数の余罪事実を具体的に特   定するなどして，あたかも公訴事実のごとく認定判示している上，②「証拠   」の項においても，専ら余罪事実の立証に係る証拠を本件公訴事実の立証に   係る証拠よりも多く摘示し，さらに，③「量刑の理由」の項において，余罪   事実を被告人に不利益な情状事実として具体的，直接的に評価した結果，④   被告人らに詐取金持ち逃げの意図がない上，詐取金全額について完全な弁済   がなされた本件について，さしたる前科のない被告人に対し，   同種事案における量刑の均衡を逸脱して著しく重い処罰を下しているよ   うに，原判決は，複数の余罪事実について，本件に関する情状を推知する範   囲を大幅に逸脱し，実質的に余罪を処罰する趣旨で量刑資料に供し，罪刑の均衡ないし量刑の   公平性を著しく失する量刑をしたものであるから，原判決には，判決に影響   を及ぼすことが明らかな訴訟手続の法令違反がある，というものである。
そこで，原審記録を調査して検討する。
１本件公訴事実について
本件公訴事実は，要旨，「被告人は，太陽光発電設備の販売等を業とするＡ社の代表取締役として同社の業務全般を統括するもの   ，Ｂは，同社財務担当の執行役員という名称で金融機関からの資金調達等の   業務を担当していたものであるが，被告人及びＢは，融資実行の判断材料と   なる多数の重要事実を偽って融資金名目で株式会社Ｃ銀行（以下「Ｃ銀行」   又は「被害銀行」という。）から金銭をだまし取ろうと考え，共謀の上，かねてより，Ｃ銀行Ｄ支店融資担当者らに対し，大手信販会社と同名のダミー会   社からＡ社の同支店開設預金口座への多額の入金を偽装した上，内容虚偽の   過大な売上高を記載した試算表等を提出するなどして，同社の売上高及びそ   れに伴う入金が多額に上っている旨誤信させるとともに，同社の大手信販会   社に対する売掛債権の回収期間を実際よりも長期間であるように偽装した上   ，多数の未回収債権があるように装うなどして，真実は，回収済みあるいは架空の債権であるのに，大手信販会社に対する多数の未回収債権がＡ社に保有   されており，これを融資を受ける際の返済の原資とする旨説明するなどして   ，その旨誤信させていたことに乗じ，さらに，Ａ社が株式会社Ｅ銀行（以下「Ｅ銀行」という。）から融資を受けていないのに既にこれを受けているかの   ように装った上，従前と同様，実態と異なる売上が存在するかのように装う   とともに，上記の返済原資となる売掛債権が存在しないのにこれが存在する   かのように装い，加えて，実際には，融資がなされれば他の金融機関への返   済等に用いる意図であるのに，その事情を秘し，平成２４年９月５日，大阪   市ａ区内の当時のＡ社事務所において，上記融資担当者らに対し，Ａ社への   融資実行の判断材料となる事実及び資料として，『Ｅ銀行から３億円調達できた。Ｃ銀行にも，２億円の融資をお願いしたい。返済原資となる売掛債権の書類等も提出する。』旨言うと   ともに   ，同月   ４日か   ら同月   ２０日   にかけ   て，『24-8.30     ご融資300,000,000』との虚偽内容を記載したＥ銀行発行名義のＡ社を預金者とする預金通帳の写し，同銀行Ｆ支店がＡ社に３億円の融資   を実行した旨の内容虚偽の同支店発行名義の「ご返済金およびお利息の明細」と題する書類の写し，Ａ社が６５人の顧客から受注を受けて大手信販会社株   式会社Ｇに対して合計約２億７００万円相当の売掛債権を有する旨を示す内   容虚偽の売掛債権の明細及び同社とその顧客との間で締結されたローン契約   の契約日付等を改ざんした顧客６５人分のローン契約書の写し，Ａ社の同年   １月から同年７月までの売上高を過大に計上して約７５億円にした同社の試   算表等の資料を，いずれも，Ｄ支店へファクシミリ送信し，   又は，上記融資担当者に対し交付して提出し，同融資担当者らを介して，Ｃ銀行審査第二部   （以下「審査第二部」という。）審査役に対し，Ａ社の仕入資金として２億円   の借入れを申し込み，同年９月２６日，上記審査役に，それらの事実が真実   で資料が真正なものである旨誤信させて，Ａ社への２億円の融資を決定させ，よって，同月２８日，Ｄ支店に開設されたＡ社名義の普通預金口座に融資金   ２億円から手数料を差し引いた１億９９４２万３９２１円を振込入金させ，   もって人を欺いて財物を交付させた」というものである。
２原判決の認定事実について
原判決は，理由中の「犯罪事実」   の項において，個   々の行為を行った者を特定したり，より詳細な事実を摘示したりしているほ   かは，上記公訴事実と基本的に同旨の事実を判示しているほか，「犯行に至る   経緯」の項において，要旨，次のような事実を認定判示している。


「被告人は，平成２３年４月に，Ｄ支店に対し，仕   入資金等として１億円以上の融資を申し込んだ。この融資希望額は，最終的   には審査第二部の決裁が必要となる１億５０００万円となったが，審査第二   部からＤ支店に対し，Ａ社の業績が浅く，流動資産も現状では不十分である   こと等から１億５０００万円の融資は対応困難であるが，返済原資に条件を   付ける等のいわゆる紐付き融資を支店決裁の権限内で支店の判断で行うことは可能との回答が   あった。そこで，Ｄ支店は，この紐付き融資の件を被告人   に伝え，被告人から希望があった他の金融機関に融資を依頼していない３２   名の受注分（合計金額約８９００万円）に相当する金額について，無担保で   ，被告人が提出した受注残明細等を確認した上で，同年６月３０日に返済期   間６か月の約定で融資を実行した（第１回融資）。この融資の際，被告人は，大手信販会社に対する売掛債権の回収に関する商流の期間を１か月から２か   月程度のところを３か月から６か月程度と虚偽の説明をしており，被告人が   提出した３２名分の受注残明細のうち２７名分は実態が伴っていない虚偽のものであった。Ｂは，同年夏頃から，Ａ社の資金   調達等に関与するよ   うになったが，被告人から自分の説明に合うよう内容を改ざんした預金通   帳等のコピーや受注残明細のコピーの作成を指示され，これを部下に作成さ   せていた。また，被告人やＢは，Ａ社の社員に指示して，実際に取引のある   大手信販会社や実際の仕入先会社と同名のダミー会社を設立させ，そのダミ   ー会社名義で預金口座を開設し，預金通帳上，大手信販会社からの入金や仕   入先への支払が実際にあるかのように仮装できる環境を作った。
被告人は，同年１０月頃，Ｄ支店   に対し，受注分に対応する１億円及び学校法人からの受注見込みに対する２億円の融資を申し   込んだ。Ｄ支店が，審査第二部に相談すると，審査第二部は，学校法人関係   の２億円は融資困難だが，受注分の１億円については，第１回融資と同様紐   付き融資とすること及び第１回融資の完済等を条件に融資可能と判断し，Ｄ   支店は，第１回融資完済後の同年１１月３０日，受注残明細で確認された３   ７名の受注分（合計金額約１億１０００万円）に相当する金額について，無   担保で，第１回融資と同様の商流を前提に返済期間６か月の約定で融資を実   行した（第２回融資）。この第２回融資でＤ支店に提出された受注残明細は，   内容は虚偽のものであった。
平成２４年２月頃，被告人は，   Ｄ支店に対し，納税   資金として９０００万円の融資を申し込んだ。Ｄ支店は，第２回融資以降，   審査第二部から，Ａ社の他の金融機関からの資金調達状況について定期的に   確認し，報告するよう求められており，その点を被告人に尋ねると，被告人   は株式会社Ｈ銀行（以下「Ｈ銀行」という。）から１億５０００万円の資金調達予定があると説明し，また，Ａ社からは同年１月末日時点での試算表や各金   融機関の預金通帳のコピーが提出された。審査第二部は，この融資について   ，Ｈ銀行からの融資が実行されるかどうかを重視していたが，Ａ社から，同   年３月１日にＨ銀行がＡ社に１億５０００万円融資する旨の同年２月２８日   付け金銭消費貸借契約証書や返済計算書のコピーが提出されたことから，同年３月１日，Ｄ支店は，Ａ社に９０００万円の融資を実行した（第３回融資）。このＨ銀行とＡ社との金銭消費貸借契約証書のコピーは偽造されたものであ   り（第３回融資実行後ではあ   るが，   Ｈ銀行が同年   ３月２   ７日に   １億円   をＡ社   に融資   した事   実はある。），Ａ社がＤ支店に提出した１月末時点での預金通帳のコピーや試算表は，銀行預金合計約１億８０００万円については，約１億   ７０００万円分が上乗せされたものであり，また預金通帳から確認できる信   販会社からの入金や仕入先への支払は，それぞれ約７０００万円分が上乗せ   された内容虚偽のものであった。
Ｄ支店は，従前から信用保証協会   の保証付き融資を検   討しており，それまで信用保証協会の了解が得られず実現していなかった   が，信用保証協会の了解が得られたことから，同年４月１６日に同信用保証   協会の保証付きで３０００万円の融資を実行した（第４回融資）。
Ｄ支店担当者は，Ａ社の資金調達   状況等について被告   人らから随時聴取していたが，被告人は，東日本大震災以降太陽光発電の   社会的需要が高まっており，Ａ社の業績も順調に伸びており，既に約４０億円分を受注しているが，売上による自己資金だけでは受注分の仕入に追いつか   ず，仕入資金について融資を受ける必要がある等の説明をしていた。
同年４月頃，被告人は，Ｄ支店に   対し，同月２４日には第２回融資を完済できるとして，仕入資金として１億５０００万円の融   資を申し込んだ。被告人らは，Ｉ商工組合から１億５０００万円，   Ｊ信用金庫から５０００万円の調達予定があり，他にもＥ銀行との間で２億円から３   億円の融資を交渉中であるとの説明をしていた。Ｄ支店は，被告人らの説明   を踏まえ，受注残明細に基づき４７名の受注分（合計金額約１億５０００万   円）に相当する金額の融資を考え，審査第二部に相談したところ，審査第二   部は，これまでも他の金融機関からの資金調達の予定が履行されておらず，   また，元々取引が多いＥ銀行からの融資が実現していないことを問題視して   いた。審査第二部は，最終的には，Ｉ商工組合から１億５０００万円，Ｊ信   用金庫からは１億円の融資が実行されたことを証する預金通帳や契約書のコ   ピー等が提出されたこと等を踏まえて融資することとしたが，融資額には慎   重であり，第２回融資と同程度の融資額とし，返済方法も計６回元利均衡返   済に変更することで対応可能との回答をＤ支店に伝え，Ｄ支店は，第２回融   資に相当する額を受注残明細で確認し，３４名の受注分（合計金額約１億１０００万円）について，第２回融資完済後の同年５月１日に融資を実行した（   第５回融資）。Ａ社は，Ｉ商工組合からは約８０００万円の融資しか受けてお   らず，Ｊ信用金庫からは全く融資を受けていなかったものであって，Ｄ支店   に提出した関係資料は内容虚偽のものであった。


このように，Ｄ支店は，Ａ社に対   する融資に前向きで   あり，平成２３年６月から平成２４年５月までに，同社に対し５回の融資   を実行し，返済期限が到来している融資については返済がなされているが，   審査第二部は，Ａ社が業績が浅いにもかかわらず大幅な増収，増益をしていることにも疑問を持ち，他の金融機関からの資金調達が予定どおり行われてい   ないこと，主要な取引が集中しているＥ銀行が融資を実行していないこと，   仕入資金を含め会社運転資金の調達を金融機関からの借入に依存しているこ   と等から，Ａ社への融資には慎重であって，Ｄ支店には，メインバンクにな   ってしまうような融資は行わないことを伝え，また，審査第二部は，今後の   融資については，Ｅ銀行からの融資の実行状況を重視しており，そのことは   ，Ｄ支店を通じて，被告人らにも，伝えられていた。」
３余罪に関する事実の主張・立証及び認定が許される範囲について刑事裁判において，起訴され   た犯罪事実のほかに   ，起訴されていない犯罪事実をいわゆる余罪として認定し，実質上これを   処罰する趣旨で量刑の資料に考慮し，そのために被告人を重く処罰することは許されない   が，他方で，起訴されていない余罪であっても，量刑のために   ，被告人の性格，経歴及び犯罪の動機，目的，方法等の情状を推知するため   の資料として考慮することは許容されるところ（最高裁昭和４１年７月１３   日大法廷判決・刑集２０巻６号６０９頁，同昭和４２年７月５日大法廷判決   ・刑集２１巻６号７４８頁参照），第一審判決が，余罪を実質的に処罰する趣旨で量刑の資料に考慮して重く処罰したのか，量刑において情状を推知する   ための資料として考慮したにとどまるのかは，余罪に関する事実（以下「余罪事実」という。）について，第一審判決がどの程度具体的に認定し，量刑上どの程度重視したのか，また，第一審裁判所が検察官による余罪事実の主張及   び立証をどの程度許容したのか，さらに，第一審判決の量刑が一般的な量刑   傾向に照らして重く，それが余罪を考慮したためと評価できるのかなどの諸   点を総合考慮して判断すべきである。
もっとも，本件公訴事実は，   先に引用したとおり，要旨，被告人らが本件に先行する融資で行った様々な偽装行為によって   ，Ｄ支店の融資担当者らに対して，Ａ社の売上高及びそれに伴う入金が多額   に上っており，また，同社は大手信販会社に対する多数の未回収債権を保有   し，これを融資返済の原資にできると誤信させていたことに乗じ，さらに，   Ａ社がＥ銀行から既に融資を受けているように装った上，従前と同様，実態   と異なる売上や返済原資となる売掛債権が存在すると装い，融資金の使途も   秘匿して，上記融資担当者を介して，審査第二部審査役に対し，Ａ社の仕入   資金として２億円の借入れを申し込み，それらの事実が真実で資料が真正なものである旨誤信させ，同社への２億円の融資を決定させた，というものであり，本件融資詐欺   の訴因を明示するに当たり，先行する同種の余罪事実であ   る偽装行為やそれによる被害銀行融資担当者らの誤信の内   容も一部組み込まれたものとなっている。その趣旨は，過去の被害銀行とＡ社との取引状況や被告人らによる偽装行為，それによって形成された被害銀行融資担当者らにおけ   るＡ社の経営状況や財務状況に対する誤った認識や評価の概要といった余罪   事実についても，本件融資詐欺における欺罔行為の趣旨や被告人らの意図，   その実効性を明らかにするために必要があるとして記載したものと解される   ところ，本件公訴事実における上記余罪事実の記載は，上記欺罔行為の趣旨や被告人らの意図   ，その実効性を明らかにするのに必要な範囲にとどまって   いるといえるから，合理的根拠に基づく必要な記載として是認することができる。このように，本件は，公訴事実に   おいて，訴因を明示   する上で，余罪事実の記載が必要な事案であるところ，こうした事案にお   いては，審理及び判決においても，余罪事実に関する当事者の主張や立証を   許容し，判決において余罪事実を認定することも，罪となるべき事実を具体   的に特定明示し，当該犯罪事実の社会的実体を明らかにする上で必要がある   のであれば，その限りで許されるが，余罪事実は審判の対象とはされていない犯罪事実であるから，審理及び判決において，余罪事実に関する当事者の主   張や立証を許容し，判決において余罪事実を認定することは，不告不理の原   則に照らし，あくまでも上記必要性が認められる限度内にとどめるべきである。そして，裁判所が，その限度を超   えて，当事者の主張   や立証を許し，さらに，判決において認定することになれば，上記の観点   から余罪事実の認定を許容する余地はなくなり，改めて，余罪を実質的に処   罰する趣旨で量刑の資料に考慮して重く処罰したのか，量刑において情状を   推知するための資料として考慮したにとどまるのかの検討を要することとなるのである。
４原判決の余罪事実の認定判示について
そこで，以上の判断枠組みに基づいて，原判決の認定判示についてみると，原判決は，「犯罪事実」の記載が１頁と１４行であるの   に対し，「犯行に至る経緯」の記載が３頁と１５行に及び，しかも，そのう   ち第１回ないし第５回の各融資（以下「先行融資」という。）に関する記載が２頁と２５行にも及んでいる。その記載内容についてみても，先行融資の日   時や金額，背景事情や交渉経緯，関係書類等の準備状況のほか，各融資を受   けるに当たり，被告人らが被害銀行融資担当者らにした説明や提出   された書面の内容及びその内容がいずれも虚偽であることを，融資ごとに具体的かつ   詳細に摘示している。さらに，「犯罪事実」中の「（Ｄ支店融資担当者らをして，）Ａ社の業績は良好であって多額の融資に見合う経営状態であり，信販会   社に対する多数の未回収債権を融資を受ける際の返済の原資とできるものと   誤信させていたことに乗じ」とか，「これまでの５回の融資と同様に融資実行の判断材料となる多数の重要事実を偽り」といった各記載もあることから，上記「犯行に至る経緯」の摘示は，先行融資が余罪であることを明示するだけ   でなく，その個々の融資について，詐欺罪の構成要件に該当する犯罪事実が   ，罪となるべき事実として摘示する場合と同程度に具体的かつ詳細に摘示さ   れているといわざるを得ない。


この点，罪となるべき事実を具   体的に特定明示し，   当該犯罪事実の社会的実体を明らかにする上で必要があるのであれば，それ   に必要な範囲内で余罪事実を認定判示することも許されることは，前判示のとおりである。しかし，本件融資詐欺は，上記の   とおり，被告人らに   よる一連の先行融資における各欺罔行為によって，Ｄ支店の融資担当者が   Ａ社の経営状況や返済原資等について誤信していたことに乗じたものである   とはいえ，単に従前からの誤信を利用したにとどまらず，被告人らは，本件   融資詐欺を行うに当たり，種々の内容虚偽の文書を新たに作成提示すること   によって，Ｅ銀行からの３億円の融資を偽装し，さらに，売上の水増しや売   掛債権についても偽装をするといった手の込んだ欺罔行為を   新たに行っている。そして，被害銀行で高額な融資を決裁する権限を有する審査第二部は，原判決が認定する   とおり，Ａ社の業績が浅いのに大幅な増収，増益をしてい   ることに疑問を持ち，他の金融機関，特に主要な取引が集中しているＥ銀行   が融資を実行していないことや，仕入資金を含め会社運転資金の調達を金融   機関からの借入に依存していることなどからも，Ａ社への融資に慎重であったというのであるから，上記のような新たな欺罔行為があったからこそ，   審査第二部担当者までが錯誤に陥って，融資金として約２億円を交付す   るに至ったものと認められる。したがって，本件においては，罪となるべき事実を具   体的に特定明示する趣旨から，先行融資の経緯やその際における欺罔行為の   内容について言及するとしても，原判示のように具体的かつ詳細に認定判示するまでの必要性   はなく，本件公訴事実のとおり，あるいは原判決の「犯罪   事実」の項の冒頭部分に「犯行に至る経緯」の項の最終段落を組み込む程度   の認定判示をすれば，必要にして十分ということができる。
また，本件は，いわゆるメガバン   クからの巨額融資詐   欺という特徴のある事件ではあるものの，基本的には財産犯であって，   犯罪事実の社会的実体を明らかにする趣旨から，犯行の動機，目的や累行性と   いった情状事実を推知するためであっても，「犯行に至る経緯」として先行融資の状況を詳細に認定判示する必要はなく，上記と同様に，罪となるべき事   実の摘示の中で簡潔に判示するか，量刑理由中で言及すれば足りるというべきである。そうすると，原判決が「犯行に至   る経緯」として先行   融資という余罪事実を具体的かつ詳細に認定判示したことについて，合理   的理由は見出し得ないのであり，このような不必要に具体的かつ詳細な   余罪事実を認定判示することは，弁護人主張のように，それ自体，公訴事実と余罪事実とを一体視して，これらを全体として評価・処罰する趣旨と受け取られ   てもやむを得ないといわなければならない。
５原審検察官の主張・立証活動とそれに対する原裁判所の対応   について次に，先行融資の事実に関する原   審検察官の主張・立   証活動についてみると，まず，原審検察官が原審第１回公判期日において   行った冒頭陳述の中の「第４犯行に至   る経緯」の項には，先行融資の経緯   やその際の被告人らの欺罔行為等について，原判決が「犯行に至る経緯」と   して認定判示したものとおおむね同程度の具体的かつ詳細な記載がみられる。また，原審検察官は，同期日に甲号証１１１通，乙号証３８通の合計１４９   通の証拠書類の取調べを請求しているが，その内容をみると，例えば，被害   銀行関係者の警察官調書の多く（原審甲３４～３６，４４～４７，５５～５７，６０，６２，６３，６５，６６，６８，６９）は，専ら先行融資の状況を   説明するものであるところ，その内容は本件融資の状況に関する警察官調書   （原審甲３７，４８，５８，６４，６７，７０）と同程度に具体的かつ詳細   なものであるなど，原審検察官は，請求証拠全体を通じて，先行融資の状況   について，本件融資と同程度に具体的かつ詳細な立証をしようとしていることが明らかである。この点，原審弁護人から，前記引用の本件公訴事実   のうち，「かねてより」以下の記載は余事記載のように見えるなどとして，そ   の趣旨及び意味内容を明らかにされたい旨の求釈明を受けるとともに，訴訟   進行に対する意見として，「検察官請求証拠は重複が多すぎるので，検察官において証拠を厳選してベストエビデンスに限定するか，もしくは統合・圧縮   するなどしてスリム化されるよう希望する」旨述べられたのに，原審検察官は，要旨，「上記記載は，以前より被告人及びＢがＥ銀行の融資担当者に対し，融資実行の判断材   料となる重要事実を偽っていたことによって形成された状   況に乗じて本件欺罔行為がなされたという意味で，公訴事実と密接不可分の   関係にある事実の記載であり，被告人らのこれらの行為は，故意及び共謀を   基礎づける事実として重要である上，情状にも関わることから主張立証する   ものである」旨回答するとともに，証拠の厳選等には応じず，かえって，弁   護人が不同意の意見を述べた証拠について証人尋問請求をする意向さえ示している。さらに，原審検察官は，論告の「第２    情状関係」の項の中の「１   犯行に至る経緯，動機に酌量の余地がないこと」の項目で   は，第１回融資以降，被告人らが重要な事実を多数偽って新規借入を行って   いたことから，自転車操業状態に陥っていたことを指摘し，また，「２極めて周到かつ巧妙に欺罔行為を繰り返した計画的な組織的・常習的犯行であっ   て，その態様が悪質であること」の項目では，その表題どおり，先行融資に   おいて偽装工作が繰り返されていたことを主張し，さらに，「３被害結果が甚大であること」の項目でも，「被害銀行は，全６回の融資について，いずれも，弁済不能のリスクにさらされ，貸出金額を増額する中で本件被害を被っ   たものであって，商取引上の信頼を害した程度は非常に大きい」と指摘している。以上の原審検察官の主張・立証活   動をみれば，先行融資において偽装工作等が繰り返された事実を具体的かつ詳細に立証した上   ，論告での情状関係の主張においても，これらの事実を強調していることが   明らかであって，前記求釈明に対する回答にもかかわらず，これらの余罪事   実を実質的に刑の量定に反映させようとする意図をもって主張・立証活動を   行ったものと疑わざるを得ない。


ところが，原裁判所は，こうした検察官の主張・立   証活動について，特段の制限を加えたり，証拠調べの範囲や程度について検   討を促したりした形跡は見受けられず，かえって，原判決において，前記の   とおり，犯行に至る経緯として，先行融資の状況を具体的かつ詳細に認定判示するとともに，「証拠」の項では，原判決の整理に従っても   ，先行融資のみに関する証拠書類を３４通も掲げており（なお，本件融資詐欺のみに関する証   拠書類は２９通，両方の事実に関する証拠書類は３４通），「量刑の理由」の項の説示において   も，原審検察官の論告における主張の多くを採用している   ことがうかがわれるのであって，こうした原審の審理経過や原判決の内容に鑑みると，原裁判所は，原審検察官の上記主張・立証活動をほぼ全面的に容認したものと認められる。そして，このような原裁判所の措置は，   直ちに違法とまではいえないとしても，原審検察官による不当な主張・立証活動を容認   するものであって，不適切といわざるを得ず，しかも，このような不適切な   措置を行ったということは，原裁判所もまた，原審検察官と同様   に，先行融資を余罪として量   刑上も考慮していると疑わせる事情とみるほかはない。
６原判決の「量刑の理由」の説示について
原判決の「量刑の理由」の項をみても，原判決は，「１   本件詐欺の悪質性，重大性」の項目において，「本件は，判示のとおりの事案であって，詐取金額や欺罔手段等からみるとかなり重い部類に属する   融資詐欺の事案といえる」とした上で，主として本件犯行（第６回融資）に   おける欺罔行為の悪質性について言及した後に，「そして，このような偽装工作による融資が，犯行に至る経緯記載のとおり，日常的，継続的に行われて   いた点も，本件の刑責を考える上で見逃せない点といえる」と説示するとこ   ろ，この説示部分は，素直に読めば，先行融資が本件と同様に詐欺罪に当たる偽装工作による   融資であり，こうした偽装工作が日常的，継続的に行われ   ていたという事実を，量刑上重視する趣旨であると解される。
また，原判決は，同項目の，「本件では，   詐取金額や欺罔態様，融資詐欺の常習性等が，本件の基本的評価を非常に重   くする事情として指摘できる」と説示するところ，上記説示部分では，被告   人及びＢの各個別的事情とは区別して，「融資詐欺の常習性」が論じられているから，ここでいう「常習性」とは，融資詐欺が反復継続されたこと自体を指すものと解される。その他，「量刑の理由」の項中には，量刑評価において，先行融資についても重視したことをうかがわせる表現がみられるのであ   り，こうした原判決の「量刑の理由」における説示内容も，原判決が先行融資を余罪として認定し，これを実質的に処罰する趣旨で量刑資料として用いた   ことをうかがわせる事情ということができる。
７原判決の量刑判断について
最後に，原判決による量刑判断の在り方についてみると，原判決は，「量刑の理由」の項において，①本件犯行の詐取金額の大き   さ，②欺罔態様の悪質さ，③融資詐欺の常習性（融資詐欺が反復継続されて   いたこと）を，本件の基本的な評価を非常に重くする事情として重視し，他方，④詐取金額が   利息を含めて全額弁償されていることを十分考慮すべき事   情として評価しながら，犯罪行為そのものの悪質さから，本件は当然に執行猶   予を付するべき事案とはいえず，執行猶予を付することができるか   どうかは被告人ごとの個別事情によると説示した上で，さらに，⑤被害銀行が返済不   能のリスクにさらされ続けて与信機能が侵害されたことを指摘し，また，被   告人の個別的事情については，⑥本件融資詐欺の首謀者であり，実行の中心   的人物であること，⑦自らの法的責任について曖昧な態度をとって，Ｂに実   質的な責任を押しつけようとしていること，⑧Ｂに不正な行為をさせたこと   を，執行猶予を付する上での消極事由として指摘し，その他原審弁護人の主   張する酌むべき事情を考慮しても，被告人を執行猶予に付すのは相当でないとの判断を示している。このうち，④の全額被害弁償の点は，   弁護人も主張するように，財産犯である詐欺１件限りの事案において，被告人にさしたる   前科がなければ，組織的詐欺や特殊詐欺等の特に悪質な詐欺事案を除き，被   害の全額が弁償されたことは，刑の執行を猶予するか否かの判断において   分水嶺ともなるべき重要な事情といえるのであり，従前の裁判例では，本件の   ような巨額詐欺事案であっても，執行猶予を付される事例が   少なくないことは，当裁判所に顕著な事実である。
そこで，本件が被告人を実刑に処すべき特に悪質な   詐欺事案に当たるかについて検討すると，原判決が，本件の基本的な評価を   非常に重くする事情として重視した①の本件犯行の詐取金額の大きさ，さら   に，執行猶予を付する上で消極方向に傾く犯情の一つとして考慮した⑤の被害銀行が返済不能   のリスクにさらされ続けて与信機能が侵害されたことに関してみれば，本件では，本件融資はもとより，先行融資についても，利息や遅   延損害金を含めた全損害が弁償済みであり，原判決のいう返済不能のリスク   や与信機能の侵害も遅延損害金等の支払によって補填されたことになるから   ，これらの被害の大きさの点は，刑の執行を猶予するか否かにおいて   決定的な事情とはなり得ないと考えられる。


次に，②の欺罔態様の悪質さの点は   ，原判決の認定説示するとおりであるが，弁護人も主張するとおり，本件では，被害銀行の融資担当者らにおいて，提出を受けた預金通帳や他銀行作成名義の書面   等の原本の提示を求めるなど   ，基本的な審査の手順さえ踏んでおれば，未然に被害を防げたとも考えられる。また，被告人らによる本件融資詐欺の目的は，Ａ社に   おける借入金の返済資金の獲得であって，被害銀行側に説明した仕入資金と   は異なるものの，いずれにしても，自転車操業をする中で，   事業継続中のＡ社における運転資金を得ることにあるのであり，また，返済の意思がなかっ   たとも認められず，こうしたことからすると，本件は，弁護人主張のような   形式詐欺ではなく実質詐欺であるとはいえ，返済意思のない場合に比べれば   悪質性は低いともいえる。そうすると，本件融資詐欺の欺罔態様の悪質さの   点も，全額被害弁償をした被告人に対する刑の執行を猶予することを妨げる   事情とまではいえない。さらに，⑦については，たとえ原   審における被告人の   供述態度が原判決の説示するとおりに評価されるとしても，これは一般情   状にとどまる上，被告人は，基本的に罪を認めて公訴事実を争わず，反省の   言葉も述べていたのであるから，上記のような供述態度が   執行猶予を付するか否かの判断にお   いて重要な要素となるとは考えられない（なお，原判決の   被告人の供述態度についての評価自体に疑問があることについては，後述する。）。また，⑥及び⑧についても，それ   自体は被告人の責任   の重さを基礎付ける事情であるものの，全額被害弁償が量刑に及ぼす意味   は，首謀者についても変わりはないし，また，被告人は，Ｂに対して，本件   犯行を強制したり，犯意のないＢを犯罪に誘引したりしたわけではなく，Ｂ   は，自分の判断で犯行に及んだことが認められるから，⑥   及び⑧の点も，被告人に執行猶予を付するか否かで重視すべき事情とはいえない。
以上の検討を踏まえると，原判決   が，上記のとおり，犯罪行為そのものの悪質さから本件は当然に執行猶予を付するべき事案と   はいえないと判断したのは，結局，③の融資詐欺の常習性，すなわち，融資   詐欺が反復継続されたことを重視したことが大きく影響しているとみざるを   得ないのであり，このことは，取りも直さず，原判決が先行融資を余罪として認定し，これを   実質的に処罰する趣旨で量刑資料として用い，その結果被   告人の量刑を特に重くしたことをうかがわせるものである。
８結論
以上のとおり，①原判決の「犯行   に至る経緯」の項に   おける，余罪事実である先行融資の状況の認定判示は，その具体性や詳細   さにおいて，罪となるべき事実を具体的に特定明示し，当該犯罪事実の社会的実体を明らかに   する範囲を逸脱しており，そのように認定判示すべき   合理的理由を見出し得ないから，そのこと自体，本件公訴事実にある本件融資詐   欺と，余罪事実である先行融資とを一体化して，これらを全体として評価・   処罰する趣旨であるとうかがわせるものであること，②原裁判所が，上記余   罪事実を実質的に処罰させようとする意図のうかがわれる原審検察官の主張   立証活動を容認して，その主張立証による結果を原判決にも大きく反映させ   ていること，③原判決の「量刑の理由」の項の説示からは，原判決が   その量刑評価において先行   融資についても重視したとうかがわれること，そして，   ④原判決は，被告人に執行猶予を付するか否かの判断において，先行融資を   含む融資詐欺の常習性を特に重視したとうかがわれることを指摘することができる。そして，これらの諸事情に照らすと   ，本件では，原判決に   よる余罪事実である先行融資の認定判示は，罪となるべき事実を具体   的に特定明示し，当該犯罪事実の社会的実体を明らかにするという観点から   許容される余地はなく，原判決は，起訴されていない先行融資を余罪として認   定し，これを実質的に処罰する趣旨で量刑資料として用いた結果，被告人を   重く処罰したと認めるほかはない。したがって，原審の訴訟手続には法令違   反があり，この違法が判決に影響を及ぼすことは明らかである。
訴訟手続の法令違反の論旨は理由がある。
第２自判
そこで，量刑不当の論旨に対する   判断は省略し，刑   訴法３９７条１項，３７９条により，原判決中被告人に関する部   分を破棄し，同法４００条ただし書により更に判決することとする。
（罪となるべき事実）


被告人は，太陽光発電設備の販売   等を業とするＡ社   の代表取締役として同社の業務全般を統括するもの，Ｂは，同社財務担当の執行役員という名   称で金融機関からの資金調達等の業務を担当していたもの   であるが，被告人及びＢは，平成２３年６月から平成２４年５月   までの間，Ａ社がＣ銀行から５回にわたり融資を受けるに際し，同銀行Ｄ支店の融資担   当者らに対し，大手信販会社と同名のダミー会社からＡ社の同支店開設預金   口座への多額の入金を偽装した上，内容虚偽の過大な売上高を記載した試算   表等を提出するなどして，同社の売上高及びそれに伴う入金が多額に上って   いる旨誤信させるとともに，同社の大手信販会社に対する売掛債権の回収期   間を実際よりも長期間であるように偽装した上，多数の未回収債権があるよ   うに装うなどして，真実は，回収済みあるいは架空の債権であるのに，大手   信販会社に対する多数の未回収債権がＡ社に保有されており，これを融資を   受ける際の返済の原資とする旨説明するなどして，その旨誤信させていたこ   とに乗じて，更に融資実行の判断材料となる多数の重要事実を偽って融資金   名目でＣ銀行から金銭をだまし取ろうと考え，共謀の上，同銀行Ｄ支店融資   担当の渉外課長Ｋ及び渉外課係員Ｌらに対し，Ａ社がＥ銀行から融資を受け   ていないのに既にこれを受けているかのように装った上，従前と同様に，実   態と異なる売上が存在するかのように装うとともに，上記の返済原資となる   売掛債権が存在しないのにこれが存在するかのように装い，加えて，実際に   は，融資がなされれば他の金融機関への返済等に用いる意図であるのに，そ   の事情を秘し，平成２４年９月５日，（住所略）所在の当時のＡ社事務所において，上記Ｋ及び同Ｌらに対し，Ａ社への融資実行の判断材料となる事実及び資料として，「Ｅ銀行から３億円調達できた。Ｃ銀行にも，２億円の融資を   お願いしたい。返済原資となる売掛債権の書類等も提出する。」旨うそを言うとともに，同月４日から同月２０日にかけて，「24-8.30ご融資    ★300,000,000」との虚偽内容を記載したＥ銀行発行名義のＡ社を預金者とする預金通   帳の写し，同銀行Ｆ支店がＡ社に３億円の融資を実行した旨の内容虚偽の同   支店発行名義の「ご返済金およびお利息の明細」と題する書類の写し，Ａ社   が６５人の顧客から受注を受けて大手信販会社のＧに対して合計約２億７０   ０万円相当の売掛債権を有する旨を示す内容虚偽の売掛債権の明細及び同社   とその顧客らとの間で締結されたローン契約の契約日付等を改ざんした顧客   ６５人分のローン契約書の写し，Ａ社の同年１月から同年７月までの売上高   を過大に約７５億円と計上した同社の試算表等の資料をいずれも，   Ｃ銀行Ｄ支店へファクシミリ送信し又は上記Ｌに交付して提出し，上記Ｌ及び同Ｋら   を介して，同銀行審査第二部審査役Ｍに対し，Ａ社の仕入資金として２億円   の借入れを申し込み，同年９月２６日，上記Ｍに，それらの事実が真実で資   料が真正なものである旨誤信させて，Ａ社への２億円の融資を決定させ，よ   って，同月２８日，同銀行Ｄ支店に開設されたＡ社名義の普通預金口座に融   資金２億円から手数料を差し引いた１億９９４２万３９２１円を振込入金さ   せ，もって人を欺いて財物を交付させたものである。
（証拠の標目）（括弧内の甲乙の数字は，原審記録中の証拠等関係カード記載の原審検察官請求証拠番号を示す。）
省略
（法令の適用）
罰   条     刑法６０条，２４６条１項
刑の執行猶予   同法２５条１項
（量刑の理由）
本件は，太陽光発電設備の販売   等を業とする株式会   社の代表取締役である被告人と，同社の資金調達業務を実質的に担当してい   たＢとが共謀の上，同社の売上を水増ししたり，他行からも３億円の融資を   受けている旨偽装したり，あるいは，返済の原資となる売掛債権の存在を偽   装したりして，大手都市銀行であるＣ銀行から融資金名下に約２億円をだま   し取ったという大型詐欺の事案である。


主                  文
１原告らの本訴請求をいずれも棄却する。
２原告Ａは，被告に対し，１４万４７７８円及びこれに対する平成２１年４月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３原告Ｂ，原告Ｃ及び原告Ｄは，被告に対し，それぞれ４万８２５９円及びこれに対する平成２１年４月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４被告のその余の反訴請求をいずれも棄却する。
５訴訟費用は，本訴反訴を通じて，これを２００分し，その１９９を原告らの負担とし，その余を被告の負担とする。
６この判決の主文２項及び３項は，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
１本訴
(1)被告は，原告Ａに対し，２７００万円及びこれに対する平成２２年５月１９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(2)被告は，原告Ｂ，原告Ｃ及び原告Ｄ（以下「原告子ら」という。）に対し，各９００万円及びこれに対する平成２２年５月１９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２反訴
(1)原告Ａは，被告に対し，４２万４２８７円及びこれに対する平成２１年４月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(2)原告子らは，被告に対し，それぞれ１４万１４２９円及びこれに対する平成２１年４月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１本件は，Ｆ本線ａ駅のホームの下の線路上において，Ｅ（以下「亡Ｅ」という。）が特急電車に轢かれて死亡した事故（以下「本件事故」という。）に関し，①亡Ｅの相続人である原告らが，被告に対し，各相続割合に従い，旅客運送契約上の債務不履行（民法４１５条）又は不法行為（民法７０９条ないし７１１条，７１５条）に基づく損害賠償として，合計１億１２２８万８３７７円の一部である合計５４００万円（原告Ａにつき２７００万円，原告子らにつき各９００万円）及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成２２年５月１９日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求め（本訴），②被告が，原告らに対し，各相続割合に従い，不法行為（民法７０９条）に基づく損害賠償として，合計８４万８５７４円（原告Ａにつき４２万４２８７円，原告子らにつき各１４万１４２９円）及びこれに対する本件事故の日である平成２１年４月１５日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた（反訴）事案である。
２前提事実
(1)本件事故の発生（甲２，弁論の全趣旨）
ア日時    平成２１年４月１５日午後１１時３８分ころイ場所    Ｆ本線ａ駅上りホーム（大阪方面から京都方面に向かう電車が発着又は通過するホームであり，以下「本件ホーム」という。）の始端（大阪寄りの端）から京都方面へ約５４．２ｍの地点下の上り線路上（以下「本件現場」という。）
ウ態様    本件現場の線路上に転倒していた亡Ｅが，上り特急列車（Ｂ２３０２Ｚ，以下「本件列車」という。）に轢かれて死亡した。
(2)当事者（甲１，弁論の全趣旨）
ア亡Ｅ（昭和４９年６月●日生，本件事故当時３４歳）は，会社員であり，本件事故当時，職場の懇親会から帰宅する途中であった。イ原告Ａ（本件事故当時３４歳）は亡Ｅの妻であり，原告Ｂ（同５歳），原告Ｃ（同３歳）及び原告Ｄ（亡Ｅの死亡の約４か月後に出生し，死亡時には胎児であった。）はいずれも亡Ｅの子であり，他に亡Ｅの相続人はいない。したがって，相続により，原告Ａが２分の１，原告Ｂ，原告Ｃ及び原告Ｄがそれぞれ６分の１の割合で，亡Ｅの権利義務を承継した。ウ被告は，鉄道事業法及び軌道法による運輸業等を業とする株式会社である。
(3)旅客運送契約の成立（争いなし）
亡Ｅは，平成２１年４月１５日午後１０時３０分ころ，ｂ駅から自宅の最寄り駅であるｃ駅に向かうべく，自動改札機による改札を受けてｂ駅に入場したことにより，被告との間で旅客運送契約を締結した。
３争点
(1)被告の安全配慮義務違反又は注意義務違反の有無―本訴関係
（原告らの主張）
被告は，以下のとおり旅客運送契約上の安全配慮義務又は不法行為上の注意義務を負っていたが，これらに違反した。
ア本件ホームは，幅が狭く，列車等が高速で通過し，小学生の乗降者が多いなどの特徴があり，危険性が高い。したがって，被告は，本件ホーム上に駅員を配置し，駅務室の駅員に定期的に本件ホームを見回らせ，又は本件ホーム上の監視カメラの映像を駅務室内のモニターに映し出して同室の駅員が本件ホームの様子を確認することができるようにして，鉄道利用客（以下「利用客」という。）が本件ホームから転落した場合は，速やかにこれを把握し，救助すべき人的体制及び物的設備を整える義務を負っていたが，これらをいずれも怠った。
イ本件事故当時，全国の駅でホーム柵又はホームドアの設置が進んでおり，国から鉄道事業者に対し，それらの設置を検討するよう指導されている状況にあった。したがって，被告は，前記のとおり危険性が高い本件ホームにホーム柵又はホームドアを設置して，利用客の転落を防止すべき義務を負っていたが，これを怠った。
ウ本件事故直前にａ駅に停車した下り普通列車（以下「本件下り列車」という。）の運転士は，前方を注視し，ａ駅の上り線路上にいた亡Ｅを発見して救助措置をとるべき義務を負っていたが，これを怠り，亡Ｅを発見せず，又は発見しても救助措置をとらなかった。
（被告の主張）


ア鉄道交通の社会的効用と危険性に照らせば，利用客は，自ら危険を避けるべき注意義務を負い，列車に乗降する場合や混雑等でやむを得ない場合を除き，ホーム上では白線又は点字ブロックの内側にいるべきである。したがって，鉄道事業者は，特段の事情がない限り，利用客が安全維持のために必要な行動をとるものと信頼してよい。また，被告は，日頃から利用客に対し，ホームの端に近付かないよう注意喚起し，利用客が線路敷に転落等した場合に備えて，本件ホームに非常通報ボタンを８個設置し，本件ホーム直下に転落検知装置を設置するなど，相応の事故防止策を講じていた。これらによれば，原告らが主張するような人的体制及び物的設備を整える義務までを被告が負っていたとすべき根拠はない。イ本件事故当時，日本全国の全駅のうち，可動式ホーム柵又はホームドアが設置されていた駅の割合は５％に満たなかった。国土交通省が設けた検討会は，平成２３年に，１日当たりの乗降者数が１０万人以上の駅でホームドア等による転落防止策をホームの状況等に応じて実施するよう努めるべきであるとしたが，ａ駅の本件事故当時の１日当たりの乗降者数は２万人台であった。以上によれば，被告がａ駅に可動式ホーム柵又はホームドアを設置すべき義務を負っていたとはいえない。
ウ本件事故当日の運行表示データから計算すれば，本件列車は，本件下り列車より先にａ駅に達していたから，本件下り列車の運転士が本件事故前に亡Ｅを発見することは不可能であった。
(2)原告らの損害―本訴関係
（原告らの主張）
ア逸失利益      ７６７８万８３７７円
基礎収入を事故前の実収入６８５万５０３４円，生活費控除割合を３割，就労可能年数を死亡時の３４歳から６７歳まで３３年間（対応するライプニッツ係数１６．００２５）とすれば，逸失利益は７６７８万８３７７円となる。
イ慰謝料（亡Ｅ本人分）      ２４００万円
ウ慰謝料（原告ら固有分）      各１００万円
エ葬儀費用（原告Ａに生じた損害）      １５０万円オ弁護士費用（原告Ａに生じた損害）      ６００万円
カ原告Ａの損害額
上記ア，イの合計額の２分の１相当額５０３９万４１８８円にウないしオの合計額を加えると，原告Ａの損害額は５８８９万４１８８円となる。
キ原告子らの各損害額
上記ア，イの合計額の６分の１相当額１６７９万８０６３円にウの額を加えると，原告子らの損害額は各１７７９万８０６３円となる。
（被告の主張）
損害に関する事実は知らず，主張は争う。
(3)亡Ｅの注意義務違反の有無―反訴関係
（被告の主張）
ア鉄道交通の社会的効用と危険性に照らせば，利用客は，ホームから線路敷に転落等することにより列車の運行を妨害しないようにすべき不法行為上の注意義務を負うというべきであるが，亡Ｅはこれを怠り，自らの不注意によりホームから線路敷に転落し，本件列車に轢かれた。イ仮に，亡Ｅが，本件ホームから転落した時点において，自己の行為の責任を弁識する能力を欠いていたとしても，自己の許容量を超える多量の飲酒という故意又は過失によって一時的にその状態を招いたのであるから，民法７１３条ただし書により，不法行為責任を免れない。
（原告らの主張）
ア本件事故は，亡Ｅの不注意により発生したものではなく，被告の安全配慮義務又は注意義務違反により発生したものである。
イ亡Ｅは，本件事故前に本件ホームに降り立ったときには既にほとんど事理弁識能力を欠いた状態にあり，本件ホームから転落したとき以降は完全に事理弁識能力を欠いた状態にあったため，結果回避可能性がなく，過失はない。亡Ｅは，本件事故前の飲酒量が普段と同程度であったことから，飲酒により酩酊していたわけではなく，花粉症で体調が万全でなかったことにより，又は花粉症の薬の副作用により，上記状態に至ったものであって，事理弁識能力を欠く状態に至ったことについて過失はない。ウ仮に亡Ｅに過失が認められたとしても，被告にも前記の重大な過失があり，損害額を定める際にはこれを斟酌すべきである。
(4)被告の損害―反訴関係
（被告の主張）
ア被告従業員らの時間外労働に伴う人件費      ４１万９１１０円イ株式会社Ｇ従業員らの時間外労働に伴う人件費      ２６万８２５５円ウ最終連絡の公共交通機関を利用することができなくなった利用客らのタ
クシー代    １３万１２１０円
エ車両修理費      ３万円
なお，修理費は６万６５２５円であったが，損害保険免責額３万円を超える部分については，損害保険金の支払を受けたため，被告に残存している損害額は３万円である。
オ被告は，本件事故により以上の合計８４万８５７５円の損害を被った。
（原告らの主張）
被告の損害額は知らない。
第３当裁判所の判断
１事実関係
前提事実，括弧内掲記の証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
(1)ａ駅及び本件ホームについて（甲１０（枝番を含む。以下，枝番を特記しない限り同じ。），１１，４５，７８，乙３の１）
ａ駅では，上りホーム（本件ホーム）と下りホームが向かい合って設けられ，その間に上り線路と下り線路が敷かれている（相対式２面２線）。同駅では，上記２つのホームを跨ぐ陸橋の上に改札口及び駅務室が設けられている（橋上駅舎）。同駅は，Ｆ本線上り線の進行方向から見て右カーブの途中に設けられている。
本件ホームの幅は，本件現場付近では，約２．１ｍないし２．８ｍである。本件ホームには，カメラ４個及びこれらが撮影した映像が映し出されるモニター５個が設置されている。これらは，主に車掌が列車の扉の開閉の際に本件ホームの状況を確認するためのものであり，本件ホームの映像を駅務室のモニターで見ることはできない。ただし，上記４個のカメラのうち１個は，専らエレベーター内の状況を確認するためにエレベーター前に設置されたものであり，その映像だけは駅務室のモニターで見ることができる。本件ホームには，８個の非常通報ボタンが設置されている。本件ホームの直下には，転落検知装置が設置されている。もっとも，これは主に列車の乗降時に利用客が転落した場合を想定して設置されたものであり，列車が停車していないときに利用客が転落した場合にはこれを検知できない場合がある。
本件ホームでは，利用客に対し，列車が通過する前にその旨のアナウンスにより注意喚起がされている。


本件事故当時，本件ホーム上に駅員は配置されておらず，駅務室の駅員が本件ホームを定期的に見回る体制もとられていなかった。Ｆ本線では，快速特急，特急，通勤快急，快速急行，深夜急行，急行，通勤準急，準急，区間急行，普通の１０種類の列車が運行しているが，ａ駅では，通勤準急，準急，区間急行，普通の各列車のみが停車し，他の列車は通過する。特急である本件列車は，同駅を時速約９０ｋｍで通過する。平成２０年におけるａ駅の１日当たりの乗降者数は，２万２９３８人である。これは，周辺のｄ駅（６万９４７６人），ｅ駅（６万２２３０人），ｃ駅（８万９８４９人）より少ないが，ｆ駅（１万８７６７人）より多い。(2)本件事故までの亡Ｅの行動等について（甲３，４，４８，７７，証人Ｈ，証人Ｉ）
ア亡Ｅは，本件事故当日（水曜日）の午後６時３０分ころから午後８時ころまで，ｂ駅付近の居酒屋で行われた職場の懇親会の１次会に出席し，ビールを細めの中ジョッキで４，５杯飲んだ。その後，ダーツバーで行われた２次会にも出席し，小瓶のビールを２本程度飲んだ。上記飲酒量は，亡Ｅの普段の飲酒量と変わらず，亡Ｅは，１次会，２次会を通じて，陽気に歓談しており，変わった様子はなかった。亡Ｅは，翌朝午前７時くらいに京都駅を出発する新幹線に乗って東京に出張する予定になっており，普段以上に飲酒する状況にもなかった。午後１０時３０分ころ解散となり，亡Ｅは，同僚のＨ（本件事故当時２４歳）とともにｂ駅午後１０時３９分発のＦ本線上り快速急行列車に乗った。亡Ｅは，ｃ駅で降りる予定であり，Ｈはその３駅先のｇ駅で降りる予定であった。快速急行列車は，ｂ駅を出た後，６駅を通過してｈに停車し，５駅を通過してｄ駅，ｅ駅に停車し，２駅（ａ駅，ｆ駅）を通過してｃ駅に停車する。
イ亡Ｅは，上記快速急行列車に乗るまでは陽気に話をしていたが，乗車後２，３分して口数が減り，つり革に両手でつかまって眠ったような様子になった。そして，午後１０時５４分ころ，ｅ駅に着いたところで，ふらふらと下車しようとしたため，Ｈが「まだｅですよ」と声をかけたが，「乗り換えるから」と言って下車したため，Ｈは，付き添って下車した。亡Ｅは，降りたホームの柱に寄りかかり，しゃがみ込んでうずくまったまま動かなくなった。Ｈは，しばらく見守った後，「帰りましょう」と声をかけ，亡Ｅとともにｅ駅午後１０時５８分発の準急列車に乗った。準急列車は，同駅を出た後，ａ駅，ｆ駅，ｃ駅の各駅に停車する。
亡Ｅは，上記準急列車に乗ると，少しすっきりした様子になり，ドア付近で立っていたが，午後１１時ころａ駅に着いたところで，再び下車しようとしたため，Ｈは，引き留めようか一緒に降りようかと迷いながら近寄ったところ，亡Ｅは，手で制するそぶりをして本件ホームに降りたため，Ｈはそのまま上記準急列車に乗ってａ駅を出発した。
その後，午後１１時２９分までの間に６本の上り列車が本件ホームで停止又は通過した後，午後１１時３８分ころ本件ホームを通過した本件列車に，上り線路上にいた亡Ｅが轢かれた（本件事故）。
ウ本件事故の少し前，ａ駅の階段から下りホームに下りた女子大学生が，上り線路上の亡Ｅを発見した。同大学生は，亡Ｅが線路上で大の字になり，ネクタイもゆるんで酒に酔って気持ちよく寝ているような様子であると感じた。本件ホームに利用客はおらず，下りホームには上記大学生のいた場所より京都寄りに２名程度利用客がいたが，いずれも亡Ｅに気付いている様子はなかった。上記大学生は，階段を駆け上がり，駅務室の駅員に上記状況を慌てて説明したが，うまく伝わらないうちに，警笛とともに本件列車が上り線路を走行し，本件事故が発生した。
エ本件ホーム上には，亡Ｅの鞄が置いてあり，その周りのホーム上に２箇所，ホーム下の線路までの間に１箇所の合計３箇所に嘔吐の跡があった。この３箇所は上から見た場合に概ね半径１ｍの円の中にあった。(3)本件事故前にａ駅を通った列車について（甲５）本件事故前にａ駅を通った列車は，以下のとおりである。なお，下線を付した特急及び急行の通過時刻は必ずしも正確なものではなく，２駅京都寄りにあるｃ駅の到着時刻の３分前ころ（上りの場合）又は同駅の発車時刻の３分後ころ（下りの場合）と推定したものである。
上り列車（大阪方面→京都方面）          下り列車23:00      準急停車              23:02前後特急通過
（亡Ｅの降車した列車）
23:03前後特急通過                23:04      普通停車23:11      準急停車              23:11      準急停車23:18前後特急通過                23:20      普通停車23:21      準急停車              23:21前後急行通過23:27前後快速急行通過            23:29前後特急通過23:29      準急停車              23:31      普通停車23:38前後特急通過                23:38      普通停車（本件列車）                     （本件下り列車）(4)亡Ｅの花粉症について（甲６９～７２，７６）亡Ｅは，本件事故当時，花粉症に悩まされ，目のかゆみや鼻水で夜もよく眠れないことがあり，週末には花粉よけの特殊サングラスを着用するほどであった。そのために病院に通っており，薬（①アレロック，②ニポラジン，③セレスタミン）を処方されて服用していた。上記①ないし③の薬の添付文書には，いずれも眠気を催すことがあるので投与中の患者には自動車の運転等に従事させてはならない旨が，上記②の薬の添付文書には，眠気等があらわれることがあるので，アルコール等の摂取に注意すべき旨が，上記③の薬の添付文書には，アルコールと併用すると，相互に作用を増強することがある旨が，それぞれ記載されている。亡Ｅは，上記薬を購入した際，薬局から「アルコール含有飲料水等と服用しますと眠気等が強くあらわれますので注意して下さい」，「薬の作用が強く出ることがありますので，飲酒は控えてください」などの注意事項の記載がある薬剤情報提供書を受け取っていた。２争点(1)（被告の安全配慮義務違反又は注意義務違反の有無―本訴関係）につ
いて
(1)利用客が本件ホームから転落した場合にこれを把握し，救助すべき人的体
制又は物的設備を整える義務の有無について