上記金額は，本件原告Ｐ１平成２１年３月課税期間確定申告書の付表２（乙２の２枚目）「⑧」欄に記載された課税仕入れに係る支払対価の額である。
ｂ本件ゴルフ場の営業権に関する課税仕入れに係る支払対価の額
１３億５９１２万６２５０円（別表２④）
上記金額は，本件金員の金額であるが，本件ゴルフ場の営業権は存在せず，原告Ｐ２から原告Ｐ１に対する役務の提供又は資産の譲渡等の事実は認められないことから，消費税法２条１項１２号が規定する課税仕入れには該当しない。
(ｴ)差引税額                             ３万０１００円（別表２⑧）上記金額は，前記(ｲ)の金額から前記(ｳ)の金額を減算した金額（国税通則法１１９条１項に基づき，１００円未満の端数を切り捨てた後のもの）である。
(ｵ)差引納付すべき消費税額           １２８万２３００円（別表２⑩）上記金額は，前記(ｴ)の差引税額３万０１００円に，本件平成２１年３月期課税期間消費税確定申告書（乙２）の１枚目「⑧」欄に記載された控除不足還付税額１２５万２２１８円を加算した金額（国税通則法１１９条１項に基づき，１００円未満の端数を切り捨てた後のもの）である。
イ地方消費税
(ｱ)地方消費税の課税標準となる消費税額   ３万０１００円（別表２⑪）上記金額は，前記ア(ｴ)の消費税の差引税額である。(ｲ)譲渡割額納税額                           ７５００円（別表２⑫）上記金額は，前記(ｱ)の地方消費税の課税標準となる消費税額３万０１００円に，地方税法７２条の８３により，１００分の２５を乗じた金額（地方税法２０条の４の２第３項に基づき，１００円未満を切り捨てた後のもの）である。
(ｳ)差引納付すべき譲渡割額        ３２万０５００円（別表２⑭）上記金額は，前記(ｲ)の譲渡割額納税額７５００円に，本件原告Ｐ１平成２１年３月課税期間確定申告書（乙２）の１枚目「⑲」欄に記載された譲渡割還付額３１万３０５４円を加算した金額（地方税法２０条の４の２第３項に基づき，１００円未満を切り捨てた後のもの）である。ウ差引納付すべき合計税額         １６０万２８００円（別表２⑮）上記金額は，前記ア(ｵ)の金額と前記イ(ｳ)の金額の合計額であり，被告が主張する平成２１年３月課税期間の消費税等として，原告Ｐ１が新たに納付することとなる消費税等の税額である。
(4)原告Ｐ１に対する消費税等の更正処分の適法性被告が，本件訴訟において主張する原告Ｐ１が納付すべき税額等は，前記(3)のとおりであるところ，これらの金額は，原告Ｐ１に対してされた消費税等更正処分の額と同額である。したがって，鈴鹿税務署長が原告Ｐ１に対してした消費税等の更正処分は適法である。
２原告Ｐ２に対する更正処分の根拠及びその適法性(1)原告Ｐ２に対する更正処分の根拠（別表３参照）被告が，本件訴訟において主張する原告Ｐ２が納付すべき平成２２年３月期の法人税の税額等は，以下のとおりである。
ア所得金額                      ２億８０４４万１９９７円（別表３⑧）上記金額は，原告Ｐ２が，平成２２年５月２７日に鈴鹿税務署長に提出した平成２２年３月期の法人税の確定申告書（乙３。以下「本件原告Ｐ２平成２２年３月期確定申告書」といい，「本件原告Ｐ１平成２１年３月期確定申告書」及び「本件原告Ｐ１平成２１年３月課税期間確定申告書」と併せて，「本件各確定申告書」という。）の１枚目「１」欄に記載された欠損金額１８２８万０４０９円に，以下の(ｱ)を加算し，(ｲ)及び(ｳ)を減算した金額である。
(ｱ)受贈益の計上漏れ       ４億０１９９万５０８８円（別表３②）上記金額は，原告Ｐ２が，本件取引金額のうち，平成２１年３月期の未収金に計上した金額４億２０００万円に，本件取引金額のうち本件金員の占める割合を乗じて計算した金額であるが，本件ゴルフ場の営業権は存在せず，本件金員は寄附金であり，原告Ｐ１からの金銭の贈与に該当することから，上記金額は，受贈益の計上漏れと認められるため，所得金額に加算する。
(ｲ)事業税の損金算入額        １９７０万４０００円（別表３④）上記金額は，原告Ｐ２が，平成２２年３月期において納税充当金から支出した事業税の金額であり，当該金額は，平成２２年３月期の損金の額に算入されるため，所得金額から減算する。
(ｳ)欠損金又は災害損失等の当期控除額   ８３５６万８６８２円（別表３⑦）
上記金額は，原告Ｐ２の前期（平成２１年３月期）から繰り越された欠損金の金額である。（甲２０・２７頁）
イ所得金額に対する法人税額       ８３１７万２３００円（別表３⑨）上記金額は，前記アの所得金額（国税通則法１１８条１項に基づき，１０００円未満の端数を切り捨てた後のもの）に法人税法６６条１項及び２項並びに租税特別措置法４２条の３の２第１項が規定する税率を乗じた金額である。
ウ法人税額から控除される所得税額        ８３万９４３１円（別表３⑩）上記金額は，法人税法６８条が規定する法人税額から控除される所得税等の金額であり，本件原告Ｐ２平成２２年３月期確定申告書（乙３）の１枚目「４２」欄に記載された金額である。
エ納付すべき税額                    ８２３３万２８００円（別表３⑪）上記金額は，前記イの金額から前記ウの金額を控除した金額（国税通則法１１９条１項に基づき，１００円未満の端数を切り捨てたもの）である。オ確定申告に係る税額        マイナス８３万９４３１円（別表３⑫）上記金額は，本来，本件原告Ｐ２平成２２年３月期確定申告書（乙３）１枚目「１３」欄に記載されるべき金額であり，同申告書１枚目「１６」欄と同額である。


平成２７年（ワ）第３６９号損害賠償請求事件（甲事件）平成２８年（ワ）第８０号損害賠償請求事件（乙事件）
主文
１被告ａ町土地改良区は，原告に対し，１１１５万６４８７円及びこれに対する平成２７年３月２４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２原告の被告ａ町土地改良区に対するその余の請求並びに被告香川県，被告三豊市及び被告ｂ水利組合に対する請求をいずれも棄却する。３訴訟費用は，甲・乙両事件を通じて，原告と被告ａ町土地改良区との間においては，原告に生じた費用の１００分の３５を被告ａ町土地改良区の負担とし，その余は原告の負担とし，原告とその余の被告らとの間においては，全部原告の負担とする。
４この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
被告らは，原告に対し，連帯して３０６５万２８３９円及びこれに対する平成２７年３月２４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１本件は，香川県三豊市ａ町ｃ番ｄ所在のため池通称「ｂ」（以下「本件ため池」という。）に転落して死亡した幼児の父親である原告が，本件ため池は，その周辺へのフェンスの設置が十分ではなく，通常有すべき安全性を欠いていたと主張して，被告らに対し，国家賠償法２条１項に基づく損害賠償を求めると共に，選択的に，被告香川県（以下「被告県」という。）及び被告三豊市（以下「被告市」という。）に対し同法３条１項に基づき，被告市，被告ｂ水利組合（以下「被告水利組合」という。）及び被告ａ町土地改良区（以下「被告土地改良区」という。）に対し民法７１７条１項に基づき，それぞれ損害賠償を求める事案である。２前提事実（後掲証拠によるもの以外は，争いがないか，弁論の全趣旨により容易に認められる。以下，証拠番号は特に記載がない場合は枝番を含む。甲号証の番号は甲事件のものを指す。）
⑴本件ため池は，その近隣の水田等に灌漑用水を供給する目的で，１６１２年頃に築造されたものであり，現在では，約３５戸の農家が所有する水田に灌漑用水を供給している（甲２，丙１）。
⑵被告市は，本件ため池の底地を所有している（甲３）。
⑶本件ため池の改修工事等
ア本件ため池では，取水施設の老朽化による漏水等が生じ，その改修補強が必要となっていたことから，平成２１年５月から平成２４年３月までの間，被告県が事業主体となって，その堤体の安全性等を図るため，「県営中山間地域総合農地防災事業」（平成２２年度からは「県営農村災害対策整備事業」と改称。以下「本件事業」という。）が執り行われ，その結果として，本件ため池に，フェンス，門扉，堤体工，取水施設工，洪水吐工等（以下「本件事業施設」という。）が設置された（甲２，１３）。また，本件ため池の東側にある底樋管工付近に階段（以下「本件階段」という。）が設置された。
イ平成２４年３月２２日に本件事業が終了するとともに，本件事業主体である被告県から，被告土地改良区に対して，本件事業施設の一切が譲与された（甲１３，乙１の３）。
ウ本件事業の工事費用については，うち約５５パーセントを国が，約２９パーセントを被告県が，約１４パーセントを被告市がそれぞれ負担した（甲２）。
⑷被告土地改良区は，昭和４８年１１月１３日，三豊郡ａ町ｅ土地改良区，同ｆ土地改良区，同ｇ土地改良区，同ｈ土地改良区及び同ｉ土地改良区が合併して設立された公共団体であり（乙１の１，２），香川県三豊市ａ町内にある農業用用排水施設，農業用道路その他農用地の保全又は利用上必要な施設の新設，管理，廃止又は変更等の土地改良事業を行うものとされていた（土地改良法１５条，２条）。
⑸被告水利組合は，本件ため池から灌漑用水の供給を受ける水田等の所有者によって構成される団体であって，本件ため池の堤とうの草刈り，底樋等の調整，本件ため池の水抜き等を行うなどしていた。
⑹原告は，平成１３年１２月６日頃から，香川県三豊市ａ町ｊ番地ｋ所在の自宅に居住していた（甲４）。
原告の自宅は，道路を挟んで本件ため池の北側と接する位置関係にある（甲５）。
⑺平成２２年４月３日，原告の二女であるＡ（当時３歳）が，本件ため池内に転落して死亡する事故が発生した（甲１）。
⑻原告は，平成２７年３月２４日当時，上記自宅で，妻である   Ｂ，長女Ｃ，長男Ｄ及び三女Ｅとともに同居していた（甲１，４）。同日，長男Ｄ（当時５歳。以下「被害児」という。）が，本件ため池内に転落して死亡する事故（以下「本件事故」という。）が発生した（甲１，２３）。
３争点
⑴本案前の申立て
被告水利組合が，法人でない社団（民事訴訟法２９条）に当たるか⑵国家賠償法２条１項に基づく損害賠償責任について
ア本件ため池は公の営造物に当たるか
イ本件ため池の設置又は管理に瑕疵があるか
⑶国家賠償法３条１項に基づく損害賠償責任について被告県及び被告市が，本件ため池の設置又は管理の費用を負担する者に当
たるか
⑷民法７１７条１項に基づく損害賠償責任について被告市，被告水利組合及び被告土地改良区が，本件ため池の占有者又は所
有者に当たるか
⑸原告の損害額及び過失相殺
第３争点に関する当事者の主張
１争点⑴（被告水利組合の当事者能力）
（原告の主張）
⑴被告水利組合は，本件ため池の保守・管理を目的とし，複数の構成員が出資をして成立した民法上の組合であり，かつ総代と呼ばれる代表者がいる。⑵民法上の組合ではないとしても，被告水利組合は，代表者たる総代名義の預金口座を有し，財産的独立性が確保されているほか，本件ため池の水を管理・利用している上，本件ため池を淡水魚の漁場として飼育業者に貸与し，収益を上げるなどして本件ため池において事業を行っていることからすれば，被告水利組合は法人でない社団に当たるといえる。
（被告水利組合の主張）


被告水利組合には，定款その他組織の基本を定める明文の規定はなく，代表者の選定は，本件ため池周辺の３つの自治会の会長らが協議して選定しており，多数決の原則もとられておらず，代表権の範囲や代表の方法も確定したものではないこと，被告水利組合は本件ため池の水の管理及び利用をしているほかには，特に事業を行っているわけではないことなどの事情からすれば，被告水利組合は，法人でない社団には当たらない。
２争点⑵ア（公の営造物の該当性）について
（原告の主張）
本件ため池は，香川県三豊市ａ町居住の農家が所有する水田に灌漑用水を供給する農業用灌漑施設であって，公の目的に供されている上，次の⑴ないし⑷のとおり，公共団体である被告らによって設置又は管理されているといえることから，公の営造物に当たる。
⑴被告県は，本件事業によって，本件事業施設を本件ため池に設置していることから，本件ため池の一部を設置したといえる。
また，被告県は，「ため池の保全に関する条例」を制定し，県内のため池について，昭和４０年代から現在に至るまで，ため池による災害を防止する観点から，その改修に関与し，人的物的支援を継続して行ってきたのであるから，本件ため池を含む県内の改修工事をしたため池について，維持・修繕に携わっていることは明白であり，その意味で，本件事故当時，本件ため池を管理していたということができる。
⑵被告市は，本件ため池の底地を所有している上，本件事業の費用を一部負担し，職員を本件事業に従事させるなどして被告県と共同して本件事業を行っているといえるから，被告県とともに本件ため池の一部を設置し，又は，本件事故当時，本件ため池を管理していたものといえる。⑶被告水利組合は，本件ため池の堤とうの草刈り，底樋等の調整，本件ため池の水抜き等を行い，本件ため池の事実上の維持管理をしている上，本件ため池の施設等について要望を行い，その改修にも関わっていたこと，本件事業の費用の一部を負担していることからすれば，本件事故当時，本件ため池を管理していたといえる。
また，被告水利組合は，財政的基盤を有する被告土地改良区と一体となって，上記の管理作業を行っていることから公共団体に準じる存在としてその管理責任を問うことができる。
⑷被告土地改良区は，平成２４年３月２２日，被告県から本件事業施設一切の譲与を受けた上，本件ため池の施設管理に関し，農業用施設賠償責任保険に加入していることなどからすれば，本件事故当時，本件ため池を管理していたといえる。
（被告県の主張）
⑴本件ため池は，３０戸程度の農家が耕作する農地の灌漑を目的とするものであり，国民又は住民の自由利用を想定しているものではないから，公の目的に供されているとはいえない。
⑵本件事業により，本件ため池に本件事業施設が設置されたことは認めるが，それによって，被告県が本件ため池の一部を設置したことにはならない。本件事業は，平成２４年３月２２日をもって終了し，本件事業施設の一切が被告土地改良区に譲与されたのであるから，本件事故当時，被告県が本件ため池を管理していたものでもない。
（被告市の主張）
⑴本件ため池は，特定の農家に灌漑用水を供給する目的のものであるから，公の目的に供されているとはいえない。
⑵本件事業の主体はあくまでも被告県であり，被告市が，本件事業の費用を負担し，職員を本件事業に従事させるなどしたからといって，被告市が本件事業を被告県と共同で実施したとはいえないし，被告市が本件事業を通じて本件ため池の一部を設置したということにもならない。また，本件事故当時，本件事業施設の一切は，被告土地改良区が所有し管理していること，本件ため池の水は，被告水利組合が管理利用していることからすれば，被告市が，本件事故当時，本件ため池を管理していたとはいえない。
（被告水利組合及び被告土地改良区の主張）
⑴本件ため池は，３０戸程度の農家が耕作する農地の灌漑を目的とするものであり，国民又は住民の自由利用を想定しているものではないから，公の目的に供されているとはいえない。
⑵被告水利組合及び被告土地改良区は，いずれも本件ため池を農地の灌漑用に管理利用しているだけであって，国家賠償法２条１項にいう公の営造物の管理主体に当たるということはできない。
３争点⑵イ（設置管理の瑕疵）について
（原告の主張）
⑴本件ため池では，平成２２年４月３日に原告の二女が転落して死亡する事故が起こっていたことから，幼児等が本件ため池に立ち入れば転落死亡事故が生じうることは，十分に認識することができる状況にあったところ，本件事業の結果，本件ため池は，幼児等であっても東側の底樋管工付近の階段又は南側の洪水吐工の入口付近から容易に立ち入ることができる構造となり，本件事故に至るまでその構造が放置されたままであった。⑵本件ため池の東側にある市道が，原告の子どものほか周辺住民の子どもらの通学路として利用されているといった場所的環境に鑑みれば，子どもらが本件ため池に近づく可能性が大いにあったのであるから，幼児を含む子どもらが本件ため池に立ち入って転落する事故が再び発生しないよう，十分な安全対策を講じる必要があった。その安全対策としては，本件ため池を囲うようにフェンスを設置することが考えられ，そのためには，フェンスを現状のものからあと２００メートルほど伸ばせばよく，予算としても２３０万円ほどで足りるのであるから，実現させることは容易であった。⑶以上の事実関係からすれば，幼児等による転落死亡事故を防止するために，本件ため池の周囲を囲うようにフェンスを設置すべきであったのに，そのような安全対策が講じられていないから，本件ため池は，通常有すべき安全性を欠いていたというほかなく，その設置又は管理に瑕疵があった。
（被告らの主張）
⑴被告県及び被告市は，本件事業において，平成２２年４月３日の転落死亡事故を踏まえ，幼児等の進入経路を十分考慮し，原告にも説明しその同意を得た上で，フェンス等の設置工事をしており，本件ため池は，本件事故当時，幼児等でも容易に立ち入ることが可能な構造であったとはいえない。⑵香川県には農業用ため池が多数存在しているところ，ほとんどガードフェンスが設置されていないため池も多数存在しているのであって，本件ため池が，集落を除けばほとんどが田畑である純農村地域に所在していることにも照らせば，他の農業用ため池と比較して，特段安全性を欠く構造であったということはできないのであるから，その設置又は管理に瑕疵があったとはいえない。
４争点⑶（費用負担者の該当性）について
（原告の主張）


本件事業につき，被告県は約３０パーセントの費用を，被告市は約１４パーセントの費用をそれぞれ負担していることからすれば，被告県及び被告市は，本件ため池の設置又は管理を行っていないとしても，その設置又は管理の費用を負担しているものと評価することができるから，国家賠償法３条１項にいう「公の営造物の設置若しくは管理の費用を負担する者」に当たる。
（被告県の主張）
⑴国家賠償法３条１項にいう「公の営造物の設置若しくは管理の費用を負担する者」とは，本件事故当時における本件ため池の設置又は管理の費用を負担している者を指すところ，被告県は，平成２４年３月２２日に本件事業を終了させ，本件事業施設の一切を被告土地改良区へ譲与しているのであって，本件事故当時，本件ため池の管理等について，何らの費用負担もしていないのであるから，「公の営造物の設置若しくは管理の費用を負担する者」には当たらない。
⑵本件事業は，堤防決壊等の自然災害等から発生する被害を防止するために行われたものであり，本件のような人的要因に基づいて発生する被害を防止するためになされたものではないから，本件事業の費用を負担したからといって，本件事故との関係で，国家賠償法３条１項にいう「公の営造物の設置若しくは管理の費用を負担する者」に当たるということにはならない。
（被告市の主張）
被告市が，本件事業につき約１４パーセントの費用負担をしているからといって，本件事故との関係で，国家賠償法３条１項にいう「公の営造物の設置若しくは管理の費用を負担する者」に当たるということにはならない。５争点⑷（本件ため池の占有者及び所有者）について
（原告の主張）
⑴被告水利組合は，本件ため池の堤とうの草刈り，底樋等の調整，水抜き等を行い，本件ため池の事実上の維持管理をしており，また，本件ため池を淡水魚の漁場として業者に貸与し，本件ため池を利用していることからすれば，被告水利組合が本件ため池を占有しているといえる。
⑵被告土地改良区は，被告県から本件事業施設一切の譲与を受け，また，本件ため池につき農業用施設賠償責任保険に加入していることからすれば，本件ため池を所有・占有しているといえる。
⑶被告市は，本件ため池の底地の所有者であることなどからすれば，本件ため池についても所有しているものといえる。
（被告市，被告水利組合及び被告土地改良区の主張）
本件ため池の地盤の所有権は被告市に属するが，土地の工作物としての本件ため池の堤とう，取水施設，洪水吐，水路，擁壁，ブロック積み等の所有権は被告土地改良区に属し，かつ，当該土地工作物を占有しているのも被告土地改良区である。被告水利組合は本件ため池の水の利用及び管理をしているだけであり，本件ため池を占有しているものではない。
６争点⑸（原告の損害額及び過失相殺）について
（原告の主張）
⑴本件事故により被害児又は原告が被った損害額は，下記のとおりである。
ア被害児の損害
(ア)逸失利益    ２５２４万８５１７円
平成２５年賃金センサス男子労働者全年齢平均賃金額，生活控除率５０パーセントを前提として，被害児の死亡時の年齢（５歳）に適用される就労可能年数のライプニッツ係数によれば，被害児の逸失利益は，次の計算式のとおりとなる。
5,241,000円×(1－0.5)×9.635＝25,248,517円
(イ)慰謝料    ２３００万円
(ウ)小計    ４８２４万８５１７円（うち２分の１に当たる２４１２万４２５８円を原告が相続した。）
イ原告固有の損害
(ア)葬儀費用    ７４万１９６０円
(イ)慰謝料     ３００万円
ウ弁護士費用    ２７８万６６２１円（上記アの原告相続分及びイの合計額の１割）
エ合計    ３０６５万２８３９円
⑵原告は，平成２２年４月３日に二女が本件ため池に転落して死亡したことを受け，妻との間で子どもらを本件ため池に近づけないよう話をし，子どもらに対して，本件ため池に立ち入ってはならないと厳しく指導しており，本件事故当日，被害児から目を離したのは短時間であることなどの事情からすると，本件事故が発生したことにつき，原告側に落ち度があるとはいえず，過失と評価される事実は何ら認められない。
（被告らの主張）
⑴原告主張の損害額は争う。
⑵原告及びその妻は，二女が本件ため池に転落して死亡した後も，子どもらに対して，家の外に出るときには行き先を告げるよう厳しく指導したりすることはなく，再び転落事故が起きないように，子どもらの行動を把握しようと努めていたとはいえない。
⑶一般に，５歳程度の子どもについては，どのような行動をとるのか予測が困難なところがあり，その事理弁識能力の低さから，危険性の高い行為をとることもあるから，一人きりで遊ばせることなく，親などの大人が見守ることが必要である。しかし，本件事故直前，被害児は一人で家の外で遊んでおり，原告及びその妻は被害児を見守っていなかった。また，原告は，被害児に家の中に入るように妻に伝えさせるも，被害児がその指導に従っていないことを認識しながら，それ以上の指導を自ら行うこともしなかった。⑷以上のとおり，本件事故当時における原告及びその妻による被害児に対する指導監督は極めて不十分なものであり，本件事故における原告側の過失は重大であるから，大幅な過失相殺がされるべきである。
第４当裁判所の判断
１争点⑴（被告水利組合の当事者能力）について
⑴民事訴訟法２９条１項にいう法人でない社団といい得るためには，団体としての組織を備え，多数決の原則が行われ，構成員の変更にもかかわらず団体そのものが存続し，代表の方法，総会の運営，財産の管理その他団体としての主要な点が確定しているものでなければならないと解されるところ，一般に，水利組合とは，農業用ため池等の灌漑施設から用水の供給を受ける水田等の所有者によって構成される団体であり，各構成員から徴収した資金を基にして当該灌漑施設の維持管理等を執り行っており，構成員の全会一致又は多数決の原則によりその組織運営がなされるなどしていることからすれば，上記の要件を充足し，法人でない社団に当たると認められるものである。⑵そして，証拠（甲２１，２２）によれば，被告水利組合においても，代表者たる総代の選定を行うなどして組織の運営が行われていることや，総代名義の預金口座によってその財産の管理が行われていることなどの事実が認められるところ，被告水利組合が，他の水利組合一般とは異なる性格のものであることをうかがわせる証拠はない。


⑶したがって，被告水利組合は，他の水利組合一般と同様に，前記⑴の要件を充足するものと推認されるから，民事訴訟法２９条１項にいう法人でない社団に当たると認められる。
２争点⑵ア（公の営造物の該当性）について
⑴前提事実⑴のとおり，本件ため池は，１６１２年頃に築造されてから現在に至るまで，その近隣の水田等に灌漑用水を供給してきたものであり，現在でも，約３５戸の農家が所有する水田に灌漑用水を供給しているのであるから，ため池本体はもとより，本件事業施設もこれに必要な設備として，公の目的に供されているものといえる。そして，被告土地改良区は，香川県三豊市ａ町内にある農業用用排水施設等の保全又は利用上必要な施設の新設，管理，廃止又は変更等の土地改良事業を行う者であるから（前提事実⑷），本件ため池本体の管理者であり，平成２４年３月２２日，被告県から本件事業施設一切の譲与を受けたことにより，以後本件事業施設の管理者にもなったものと認められる。
したがって，本件ため池及び本件事業施設は，公共団体である被告土地改良区により管理され，公の目的に供されている物的施設といえるから，公の営造物に当たる。
⑵原告は，被告県，被告市及び被告水利組合も，本件ため池の設置又は管理の主体であると主張するので，この点につき検討する。ア原告は，被告県が事業主体として，被告市は費用の一部を負担し職員を派遣するなどして，本件事業を共同して行い，本件ため池に本件事業施設を設置したから，被告県及び被告市が，その設置者に当たると主張する。国家賠償法２条１項にいう「設置」とは，公の営造物の設計・建造をいい，同項の「管理」とは，建造後の維持・修繕・保管をいうところ，本件事業は，取水施設の底樋管及び中樋管等が老朽化し漏水を生じていたことから，本件ため池に堤体工，取水施設工，洪水吐工等を設置するなどして，本件ため池を補修することを目的として行われたものであって，本件事業の期間内においては，被告県が，本件事業の主体として，本件事業施設の設置・管理者に当たると解され，また，本件ため池本体についても事実上管理していたと評価する余地がある。しかし，被告県が，平成２４年３月２２日に本件事業を終え，本件事業施設の一切を，本件ため池本体の管理者である被告土地改良区に譲与した（前提事実⑶）以後には，本件ため池本体及び本件事業施設の管理に被告県が関与していると認めるに足りる証拠はないから，本件事故当時，被告県がその設置・管理者であったということはできない。
この点，原告は，被告県が「ため池の保全に関する条例」を制定し，県内のため池について，災害防止の観点から，昭和４０年代から現在に至るまで，その改修に関与し人的物的支援を継続して行ってきたという経緯に照らして，被告県は，本件ため池についても事実上管理しているものと主張する。しかし，これらの事情から，被告県が，県内にある多数のため池について個別具体的な管理行為を行っているとみることはできない。イ被告市が，本件事業が終了した後に，本件ため池本体及び本件事業施設の管理に関与していることを認めるに足りる証拠はないから，被告市が，本件事故当時，その設置・管理者であったということはできない。ウ被告水利組合は，公の営造物の管理主体たる国又は公共団体のいずれにも該当しない上，本件ため池から灌漑用水の供給を受けるために必要な範囲内で本件ため池の堤とうの草刈り，底樋等の調整，水抜き等の活動を行っているにすぎず，本件ため池の設備等を自ら補修するといったことまでは行っていないことからすれば，本件ため池内の灌漑用水の維持管理行為をしているにとどまり，営造物としての本件ため池本体及び本件事業施設を管理していると評価することはできない。
⑶以上によれば，本件ため池本体及び本件事業施設は公の営造物に当たるが，本件事故当時の設置・管理者は被告土地改良区であって，その余の被告らをその設置又は管理の主体と認めることはできない。
３争点⑵イ（設置管理の瑕疵）について
⑴国家賠償法２条１項にいう公の営造物の設置又は管理に瑕疵があったとみられるかどうかは，当該営造物の構造，用法，場所的環境及びその利用状況等諸般の事情を総合考慮して，当該営造物が通常予想され得る危険の発生を防止するに足りると認められる程度の安全性を有しているか否かを具体的個別的に判断すべきものである。そこで，以下，本件ため池に係る前記諸般の事情について検討する。
⑵後掲証拠及び弁論の全趣旨に照らせば，以下の事実が認められる。ア本件ため池の構造は，堤高約７．４メートル，堤長約２３４．４メートル，天端幅約３．０メートルであり（甲２），本件事故当時，ため池内に貯水されていた灌漑用水は水深約５メートル以上であった（甲８）。また，本件ため池の東側にある底樋管工付近では，水面側の斜面の勾配が２９度であった（乙２の２）。
イ本件事業の期間中であった平成２２年４月３日に原告の二女が本件ため池内に転落して死亡した後，原告は，被告県及び被告市の担当者に対し，本件ため池の北側（原告の自宅に面する側）に柵を作ることを要望した（原告本人）。これを受けて，被告県は，「ため池の安全対策について」との文書を作成し，それに基づいて，下記の安全対策をとった（甲９）。(ア)本件ため池東側にある底樋管工付近の本件階段及び同南側にある洪水吐工の入口付近にそれぞれ施錠可能な門扉を設置し，その鍵を被告水利組合が管理する。
(イ)本件ため池北側に，被告市が設置したガードフェンスに接続して新たなガードフェンスを設置する（これにより，本件ため池の北側は全てガードフェンスで覆われることとなった〔乙２の１〕。）。(ウ)(ア)及び(イ)の門扉及びガードフェンスに本件ため池に立ち入ってはならない旨の標識を取り付けて，周辺住民に対して注意喚起を行う。(エ)その他本件事業の期間中は，本件ため池周辺の適宜の場所にバリケードを設置して，本件ため池内への立ち入りを防止する。ウ(ア)本件階段の手前には，幅約６０センチメートル，高さ約３０センチメートルの側溝がある。本件階段の一段の高さは約３０センチメートルである（甲７，１１）。
(イ)本件階段の４段目付近には門扉が設置されており，そこから上に向かって本件階段の南側にガードフェンスが設置されている一方，その北側にはガードフェンスが設置されていなかった（甲７，１１）。(ウ)前記門扉の北側には，人が横切って通過したような痕跡が認められる（甲１１）。


エ(ア)平成２７年３月２４日午後８時３８分頃，被害児が本件ため池内にうつ伏せで浮遊している状態で発見され，その後，病院に搬送されて蘇生処置を受けるも，死亡が確認された（甲２３の１，３）。(イ)被害児が発見された地点は，本件階段を上った地点から南に約３６メートル，西に約１０メートルの水中であり，その付近の斜面には複数の滑り込んだ跡が認められた（甲２３の５）。
⑶設置管理の瑕疵について
ア本件ため池は，本件階段付近の水面側の斜面の勾配が２９度で，本件事故当時の水深が５メートル以上あり，幼児等が斜面にまで立ち入り，足を滑らせるなどした場合には，本件ため池内に転落し，死亡する危険があったと認められるものの，堤とう部分が道路に使われるなど幼児等の危険察知・回避能力の十分でない者が日常的に接近しているといった事情はうかがわれないことからすると，これだけで通常備えるべき安全性を欠いていたとまではいえない。しかし，前提事実⑺のとおり，平成２２年４月３日，原告の二女（当時３歳）が本件ため池内に転落して死亡する事故が発生したことから，現に幼児が本件ため池内に転落して死亡するという危険が顕在化し，再び転落死亡事故が発生しないよう，幼児等の危険察知・回避能力が十分でない者が立ち入る可能性をも想定して，それらの者が本件ため池内に立ち入ることを防止するための十分な安全対策を講ずる必要性が生じていたというべきである。
本件ため池の東側は，もともとは幼児等が容易には立ち入ることができない構造であったが，本件事業により東側にある底樋管工付近に本件階段が設置されたこと（前提事実⑶ア）によって，堤とうの上まで上ることが容易な構造となったものである。本件階段の手前には側溝があるものの，その幅は約６０センチメートルにすぎず，溝の高さは約３０センチメートルで，同階段の一段ごとの高さと同じであることに照らせば（前記⑵の認定事実ウ），被害児と同じ５歳児程度の運動能力があれば，同側溝内に降り，同階段を上ることによって，階段を上ることは容易であったといえる。そうすると，本件ため池は，本件事業により本件階段が設置されたことによって，幼児等であっても容易に立ち入ることが可能な構造になったものであるから，本件ため池及び本件事業施設の管理者としては，幼児等が本件階段から本件ため池に立ち入ることを防止するための十分な安全対策を講じる必要があったというべきである。
イそこで，本件階段からの立ち入りに対する安全対策の是非について検討する。
前記⑵の認定事実イ，ウのとおり，本件階段の４段目付近には施錠可能な門扉が設置されており，その鍵は被告水利組合が管理していたこと，同門扉から上に向かって同階段の南側にガードフェンスが設置されていたことなどからすれば，本件事故当時，幼児等が本件階段から本件ため池内に立ち入ることを防止するために，一定の安全対策が講じられていたことが認められる。
しかし，他方で，前記門扉の北側には，本件階段に沿ってガードフェンスは設置されていない。また，そこには，人が横切って通過したような痕跡が認められるところ，同痕跡は，その場所等に鑑みると，本件ため池の灌漑用水等を管理している被告水利組合の組合員が，本件ため池内に立ち入るに当たり，前記門扉を解錠することなく，その北側を横切って本件階段を上がる際に形成されたものと推認される。そうすると，前記門扉の存在があろうとも，その北側を横切ることによって本件階段を上って本件ため池内に立ち入ることができるのであって，被害児と同じ５歳児程度の運動能力があれば，そのような経路を通って本件ため池内に立ち入ることは十分に可能であったと認められる。この点は，本件ため池の北側に設置された階段付近では，本件ため池を囲うようにガードフェンスが設置され，同階段手前の門扉を解錠しない限り，幼児等が同階段を上ることが困難な構造となっていることと比較しても，本件階段付近の安全対策は不十分であるといわざるを得ない。
前記門扉には，本件ため池内に立ち入ることを禁止する旨の標識が取り付けられているが，幼児等の事理弁識能力を前提とすると，それが安全対策として十分なものであるとはいえず，本件階段から本件ため池内に立ち入ることを物理的に制限するような設備を整える必要があったというべきである。
ウよって，本件ため池及び本件事業施設は，本件事故当時，幼児等が本件階段付近から立ち入った上で，本件ため池内に転落し，死亡してしまうかもしれないという危険が予想されながら，その危険の発生を防止するに足りる程度の安全性を有していなかったと認められるから，その設置又は管理に瑕疵があったと認められる。
被告らは，香川県には農業用ため池が多数存在しており，ほとんどガードフェンスが設置されていないため池も多数存在している状況にあることなどを踏まえれば，本件ため池が，他の農業用ため池と比較して，特段安全性を欠く構造であったということはできないと主張するが，これまで検討したような本件ため池の特殊性に照らせば，他の農業用ため池との比較のみで，本件ため池及び本件事業施設の設置又は管理に瑕疵がなかったということはできない。
⑷そして，認定事実エのとおり，被害児は，本件階段を上った地点から南方約３６メートル，西方約１０メートルの水中から発見されており，その発見時の位置関係や，斜面に残された擦過痕の存在等からすると，被害児は，本件階段を上って本件ため池内に立ち入った後，斜面で足を滑らせて水中に転落したものと認められるから，本件ため池及び本件事業施設の設置又は管理の瑕疵と本件事故との間には因果関係があると認められる。⑸以上によれば，本件事故当時，本件ため池及び本件事業施設の設置又は管理に瑕疵があり，その瑕疵によって本件事故が発生したと認められるから，国家賠償法２条１項に基づき，その管理主体である被告土地改良区は，本件事故に係る損害を賠償する責任を負う。
４争点⑶（費用負担者の該当性）について


⑴原告は，被告県及び被告市が，本件事業の費用を一部負担していることから，被告県及び被告市が国家賠償法３条１項にいう「公の営造物の設置若しくは管理の費用を負担する者」に当たるなどと主張する。しかし，被告県及び被告市が，本件事業終了後，本件ため池及び本件事業施設の管理について費用を負担していると認めるに足りる証拠はないのであるから，被告県及び被告市が，本件事故との関係で「公の営造物の設置若しくは管理の費用を負担する者」に当たると認めることはできない。⑵したがって，被告県及び被告市が，国家賠償法３条１項に基づき，本件事故に係る損害を賠償する責任を負うとは認められない。５争点⑷（本件ため池の占有者及び所有者）について⑴前記２のとおり，被告土地改良区は，本件事故当時，本件ため池及び本件事業施設を管理していたのであるから，民法７１７条１項との関係でも，土地の工作物たる本件ため池及び本件事業施設の占有者に当たると認められる。
⑵ア他方で，被告市については，本件事業終了後，本件ため池及び本件事業施設の管理等に関与していると認めるに足りる証拠はないから，被告市が，本件事故当時，これらを占有していたとは認められない。イさらに，被告水利組合についても，本件ため池から灌漑用水の供給を受けるために必要な範囲内で，本件ため池の堤とうの草刈り，底樋等の調整，水抜き等の水利の維持管理行為を行っているにすぎず，本件ため池及び本件事業施設等を自ら補修するといったことまでは行っていないことからすれば，本件ため池内の灌漑用水を管理しているにとどまり，本件ため池及び本件事業施設を占有しているということはできない。⑶設置管理の瑕疵についての前記説示に照らせば，被告土地改良区は，国家賠償法２条１項に基づく損害賠償責任とともに，民法７１７条１項に基づく損害賠償責任を負うと認められる。
しかし，被告市及び被告水利組合は，本件ため池及び本件事業施設の占有者として，民法７１７条１項の責任を負うものとはいえない。また，占有者が上記のとおり責任を負うことから，被告市につき，本件ため池の底地の所有者としての責任を生じるかどうかを論ずる必要はない。
６争点⑸（原告の損害額及び過失相殺）について
⑴被害児の損害額
ア逸失利益       ２５２４万８５１７円
基礎収入額は，平成２５年賃金センサス男子労働者全年齢平均賃金額５２４万１０００円とし，生活控除率５０パーセントとして，被害児の死亡時の年齢（５歳）に相当する就労可能年数のライプニッツ係数（９．６３５）によれば，被害児の逸失利益は，次の計算式のとおりとなる。5,241,000円×(1－0.5)×9.635＝25,248,517円
イ慰謝料          １８００万円
本件事故の態様，被害児の年齢等の諸般の事情を考慮すると，被害児の慰謝料は，１８００万円とするのが相当である。
ウ被害児の相続人は，原告及びその妻の二人であるから（甲１），原告は，ア及びイの合計４３２４万８５１７円の２分の１に当たる２１６２万４２５８円を相続した。
⑵原告固有の損害
ア葬儀費用       ７４万１９６０円
証拠（甲１２）によれば，原告は，被害児の葬儀費用として，７４万１９６０円を支出したものと認められる。
イ固有の慰謝料    ３００万円
本件事故の態様，被害児の年齢等の諸般の事情を考慮すると，原告固有の慰謝料は，３００万円とするのが相当である。
⑶上記⑴，⑵の合計は，２５３６万６２１８円となる。
⑷過失相殺
ア証拠（甲２７，原告本人）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
(ア)原告は，平成２７年３月２４日午後５時頃，仕事から帰宅した際，被害児が自宅付近の道路で遊んでいたため，声を掛けて一緒に自宅に入った。
(イ)原告は，同日午後５時３０分頃，自宅の外から被害児の声がしたため，原告の妻に対し，被害児を自宅内に入らせるよう言った。原告の妻は，被害児に対し，自宅内に入るよう言ったが，被害児は，その指示に従わず，自宅内に戻ってこなかった。しかし，原告もその妻も，被害児を自宅内に連れ戻すといった行動をとることはなかった。
(ウ)原告の妻が，同日午後６時頃，被害児を探しに自宅の外へ出たが，被害児は自宅の周りにいなかった。原告は，警察にも連絡して，家族とともに被害児を捜していたところ，同日午後８時３０分頃，被害児が，本件ため池内に転落しているところを発見された。
イ原告の自宅は，本件ため池の北側と道路を挟んだ向かいに位置しており，現に平成２２年４月に原告の二女が本件ため池内に転落して死亡していることからすれば，原告及びその妻は，子どもが本件ため池に立ち入り転落してしまう危険性について十分に認識していたと認められ，親として，子どもらが本件ため池に立ち入らないように注意して監護しなければならなかったといえる。しかし，原告及びその妻は，本件事故当日，被害児が一人で自宅の外で遊んでいることに対して，自宅内に入るよう言っただけで，その指示に従わなかった被害児を自宅内に連れ戻すなどの行動をとることなく，被害児が一人で自宅の外にいる状況を放置したのであるから，被害児が本件ため池内に立ち入らないように監護することを怠ったものというほかなく，本件事故については，被害者側にも過失があったと認められる。ウこの点，原告は，原告及びその妻は普段から子どもらに対して本件ため池に立ち入ってはならないと厳しく指導しており，本件事故当日も被害児から目を離したのは短時間であるから，被害者側の過失はないと主張する。しかし，当時５歳で危険察知・回避能力が十分でない被害児に対して，いくら口頭で注意しても，同人が本件ため池に立ち入ることの危険性について十分に理解することは困難であったと考えられるから，口頭で注意するだけではなく，被害児の行動を把握し，本件ため池に立ち入ろうとした場合にはそれを制止するといった指導監督を行うべきであったといえるから，原告主張の点をもってして，被害者側の過失がなかったとはいえない。エそして，被告県及び被告市が，平成２２年４月に原告の二女が本件ため池内に転落した事故を受けて，不十分ではあるもののフェンスを設置するなどの一定の安全対策をとっていること，フェンスの設置範囲等については原告からの要望も踏まえていたこと（前記３⑵イ），原告側の監護義務違反の程度等の諸般の事情に照らせば，本件事故に係る過失割合は，被害者側６割，被告土地改良区４割とするのが相当である。オしたがって，過失相殺後の残額は，１０１４万６４８７円となる。


平成３０年１０月３１日宣告大阪高等裁判所第６刑事部判決
平成２９年（う）第６４２号殺人被告事件
主        文
原判決を破棄する。
被告人は無罪。
理        由
成の控訴趣意書に記載のとおりであり，論旨は，事実誤認及び量刑不当である。本件では，当審において事実取調べが行われているところ，これを踏まえた検察主任弁護人及び弁護人ら連名作成の「弁論要旨」と題する書面に，それぞれ記載のとおりである。
第１本件公訴事実
本件公訴事実の要旨は，被告人は，平成２６年７月１２日頃，当時の自宅である大阪市ａ区内のマンション居室（以下「本件居室」という。）において，交際相手である当時２１歳の女性（以下「Ａ」という。）に対し，殺意をもって，手及び腕でその頸部を絞め付け，よって，その頃，同所において，Ａを頸部圧迫による窒息により死亡させた，というものである。
第２原審の審理の概要，原判決の内容及び事実誤認の論旨
１原審の審理の概要
⑴本件は，裁判員裁判対象事件であり，前記公訴事実を巡り，公判前整理手続において，主張と証拠の整理が行われた。弁護人は，当初，殺意を争うが，被告人の行為が傷害致死の構成要件に該当することは争わず，過剰防衛が成立すると主張していたが，その後Ａの死因について争うこととなったため，裁判所は，既に指定していた裁判員裁判の公判期日の指定を取り消し，更に公判前整理手続を進め，結局，第１回公判期日が開かれたのは，公判前整理手続に付する決定から約２年３か月後であった。
⑵その主張整理の要点は，以下のとおりである。
ア原審検察官は，被告人が，殺意をもってＡの首を手や腕で絞め，Ａを頸部圧迫による窒息により死亡させたもので，原審弁護人が主張するようなＡの異常な行動（Ａが突然被告人の手をＡの口に入れて噛むといった行動）はなかった，と主張した。
イこれに対し，原審弁護人は，以下のとおり，被告人は無罪であると主張した。すなわち，被告人は，突然被告人の手を口に入れて噛むという異常な行動をしたＡを制止するため，失神させよう（落とそう）としてブラジリアン柔術の絞め技である「バックチョーク」（相手の気道を塞がず，肘を支点として腕を相手の頸部に巻き付け，頸動脈を閉塞して相手を気絶させる技。以下「バックチョーク」という。）でＡの首を左腕で絞めただけで殺意はなく，その際，Ａが危険ドラッグ使用の影響により死亡したにすぎないから，被告人は無罪である。ウ原審裁判所は，前記各主張を法的に整理し，本件の争点を，①被告人の行為がＡの死亡結果をもたらす危険性のある行為であったか（実行行為該当性），②その危険が現実化した結果，Ａが死亡したか（因果関係の有無），③被告人が行為に及んだ際，内心に殺意を抱いていたか（殺意の有無），④被告人の行為が社会的に相当な行為であったといえるか（正当行為該当性）の４点に整理した。⑶原審裁判所は，合意書面となった書証等のほか，関係する証人の尋問（その中には，後に詳しく言及する，Ａの死因に関する専門家の証人尋問も複数含まれている。），被告人質問を遂げ，原判決を言い渡した。
２原判決の内容
⑴罪となるべき事実の要旨
原判決が認定した罪となるべき事実の要旨は，被告人は，平成２６年７月１２日頃，本件居室において，かつて交際しており，当時も被告人方を訪れるなどしていたＡが急に被告人の手を口に入れて噛んできたため離そうとしたが，手がＡの口から抜けなかったことから，とっさにＡを失神させようと考え，Ａの背後に回って左腕でＡの頸部を絞め始めたが，そのうち，Ａが死亡するかもしれないが，それでも構わないという心理状態に至り，そのままＡの頸部を絞め続け，よって，その頃，同所において，Ａを頸部圧迫による窒息により死亡させた，というものである。
⑵原判決の判断の方法
原判決は，本件の各争点について判断するためには，その前提として被告人の行為がどのようなものであったかを認定する必要があるが，Ａの死因自体が争われている本件においては，まずは，法医学及び薬学の専門的知見を踏まえて，客観的証拠からＡの死因を検討し，その中で，被告人供述の信用性も検討しつつ，被告人の行為がどのようなものであったかを認定する必要があるとした。通常，被告人の行為が問題になる以上，被告人がどのような供述をしているかがまず問題とされる（特に相手が死亡している事案では，他方の事件当事者である死亡者から事情を聴くことができない。）が，本件では，検察官と弁護人の間で，被告人の行為や死因について激しく争われたことから，客観的に死因を解明し，その結果を基礎に被告人の行為を認定するという手法を採ったものと思われる。もっとも，被告人の供述の信用性にも大きく関わるから，ここで，原審における被告人の供述内容を確認しておく。
⑶被告人の原審公判供述の内容
本件事件当時の状況に関する被告人の原審公判供述（以下「被告人供述」という。）の概要は，次のとおりである。
本件当日，被告人が，うたた寝をしていたところ，Ａが，「こんな表現しかできなくてごめんね。」と言い，被告人の右手を飲み込むように口の中に入れて噛んできた。被告人は，左手でＡの口をこじ開けようとするなどして右手を抜こうとしたが，抜けなかった。そこで，とっさに，Ａを落とそう（失神させよう）と考え，Ａの背後に回り込み，左腕をＡの首に巻き付けて絞めた。Ａは，すぐには落ちなかったが，３０秒から４０秒程度経過すると，Ａがおとなしくなり右手が抜けたので，Ａが落ちたと思い，力を緩めたところ，Ａが再び暴れようとしたため，再度，落とそうとして首を絞めた。すると，５秒程度でＡが脱力した。Ａを起こそうと思い，頰を叩いたり足を持ち上げてＡを揺すったりしたが，Ａは起きなかった。その頃，Ａの心臓が動いていないことに気付いて人工呼吸と心臓マッサージを行ったが，Ａは蘇生しなかった。このように，被告人は，供述する。
⑷Ａの死因等についての専門家の供述
この点について，原審において，検察官が請求した，法医学を専門とするＢ医師，弁護人が請求した，法医学を専門とするＣ医師及び薬学を専門とするＤ教授の各証人尋問が行われた。その供述内容を概観しておく。


アＢ医師（その供述内容を，以下「Ｂ原審証言」という。）窒息死の判断に当たっては，顔面や頸部の外部・内部の所見及び内臓所見における窒息死を示すものの有無・程度，薬物検査や内臓の所見から他に死因が考えられないかなどを総合判断して窒息死といえるかを判断する。Ｅ医師が解剖した際のＡの遺体写真やＥ医師の鑑定意見等も検討したが，Ａは頸部圧迫による窒息により死亡したものと考える。その理由として，以下の所見を指摘できる。①Ａの遺体には，顔面の鬱血，肺や腎臓の鬱血，眼瞼結膜の溢血点等の急性死の所見が認められる。②また，左甲状舌骨筋等の頸部深部の筋肉内出血がある，顔面の鬱血が強い，眼瞼結膜の溢血点が多い，心臓死ではみられない舌筋内の出血があることなどは，頸部圧迫による窒息死を強く示唆する所見である。③他方，他の臓器に死因となる所見は認められず，④Ａの胸腔内液から検出された薬物の濃度は低いから，薬物中毒死の可能性も排除できる。⑤これらを総合的に判断すると，Ａは頸部圧迫により窒息死したと判断できる。
イＣ医師
Ａの遺体の所見やＥ医師の判断を踏まえ，遺体の所見，遺体から採取された血液中の血中酸素分圧といった観点から考察すると，Ａは窒息死に至る前に薬物の影響により急性心停止した可能性があり，その死因が窒息でない可能性が残る。ウＤ教授（その供述内容を，以下「Ｄ証言」という。）Ａの胸腔内液から，いずれも危険ドラッグと呼ばれる有害な薬物である，幻覚剤「Ｄｉｐｈｅｎｉｄｉｎｅ」（以下「ジフェニジン」という。）と，合成カンナビノイドの一種である「５－Ｆｌｕｏｒｏ－ＡＢ－ＰＩＮＡＣＡ」（以下「ピナカ」という。）が検出されている。いずれの薬物についても，Ａの胸腔内液から検出された濃度が低くても，Ａが相当量を摂取していた可能性は否定できず，その摂取量が致死量又は呼吸困難や不整脈による心筋梗塞をもたらし得る中毒量であった可能性が残り，Ａがこれら薬物の影響により死亡した可能性は否定できない。
⑸原判決の専門家証言に対する評価と死因の認定
原判決は，Ｂ原審証言は，豊富な解剖経験に基づくものであり，Ｃ医師が採用した血中酸素分圧に基づく死因の鑑別は，基礎的文献において採用されている鑑別指標ではなく，Ｃ医師自身が，Ａの遺体の血中二酸化炭素分圧は窒息死を示唆する旨，酸素分圧に基づく判断と矛盾する見解を述べていることも考慮すれば，血中酸素分圧によっても，Ｂ原審証言の信用性を揺るがすものではないとして，その証言の信用性を肯定した。また，Ｄ証言は，本件事件当時のＡの具体的な状況等を踏まえて，Ａの死因に薬物が影響を与えたかを検討するものではなく，Ａの遺体には，死因を窒息死とする相当根拠のある所見がそろっており，Ｄ教授が指摘するジフェニジン又はピナカによる薬物中毒死の可能性，あるいは，これら薬物の相互作用によってＡが死亡した可能性は抽象的なレベルにとどまるとして，Ｂ原審証言に依拠し，Ａの死因は，被告人がＡの首を絞めたことによる窒息死であると認定した。
⑹原判決の被告人の行為と殺意に関する認定
その上で，原判決は，①首を絞める行為は，一般的にみて人を窒息死させる危険性のある行為であり，被告人の行為は殺人の実行行為に当たる。②Ａの窒息死は，被告人が首を絞めた行為の危険性が現実化したものであるから，被告人の行為とＡの死亡結果との間に因果関係が認められる。③急にＡに右手を噛まれ，Ａの口から右手が抜けなかったという被告人供述の信用性を排斥することはできず，被告人が，Ａの理解し難い行動に接し，とっさにＡを落とそうとして背後に回って腕で首を絞めようとすることが不自然とはいえないから，被告人が，Ａの首を左腕で絞め始めた時点では，Ａを殺そうと考えていたとはいえないし，失神させようと思っていただけで，Ａが死亡する危険性があるとも思っていなかった可能性があり，被告人に殺意があったとは認められない。④しかし，Ａの死因は窒息死であり，被告人は，窒息死するほどの時間である，少なくとも２分程度はＡの首を絞めるという，Ａが死亡する危険性の高い行為を続けていたと認められ，当初は理解し難い行為をしたＡを失神させようとしてその首を絞め始めたとしても，そのまま一定の時間が経過した頃には，自分の行為がＡを死亡させる危険性の高い行為であることを認識したはずであり，それにもかかわらず，Ａの首を絞め続けていたのであるから，その頃には，Ａが死亡するかもしれないがそれでも構わないという心理状態，すなわち，未必の殺意があったと認められる。⑤Ａが理解し難い行動をとったことを前提としても，被告人がＡの首を絞め続けた行為は，社会的に相当といえる範囲を超えているから，被告人の行為は正当行為に該当しない。このように，原判決は，判断し，結論として殺人罪の成立を認めた。
３事実誤認の論旨
論旨は，⑴原判決は，Ｂ原審証言に依拠して，Ａの死因を窒息死と認定したが，同証言は信用できず，Ａの死因は，危険ドラッグの影響による突然死，あるいは，危険ドラッグ使用と被告人がしたバックチョークによって引き起こされた拘束関連突然死である可能性が否定できず，被告人の行為とＡの死亡結果との間に因果関係は認められない，⑵原判決は，被告人がＡの首を絞めている間に未必的な殺意を抱いたと認定したが，被告人はＡの異常な行動を制止するため，バックチョークによりＡを失神させようとしたにすぎず，殺意は認められないから，前記のとおり認定した原判決には，判決に影響を及ぼすことが明らかな事実誤認がある，というのである。
第３当裁判所の判断
１原判決の判断構造


原判決は，前述したように，Ａの死因が窒息死であることを確定し，そこから演繹的に，事実を認定したといってよい。Ａが突然被告人の右手を噛んで，被告人の右手がＡの口から抜けなかったという被告人の供述に沿った事実を認定しながらも，首を絞め続けたと認定したのは，窒息している以上，窒息するのに必要な時間（少なくとも２分程度）首を絞め続けているし，殺意も，動機については明らかでないとしつつも，認められるとしたのである。逆にいえば，もし死因が窒息でなかった場合は，殺害行為の認定も，殺意の認定も大きく揺らぐことになる。当裁判所は，本件において，死因の認定がこのような極めて大きな争点であると認識し，記録を調査の上，原判決がＡの死因を頸部圧迫による窒息死と認定したことに十分な合理性が認められるかを検討するため，更に，弁護人が請求した，法医学を専門とするＦ医師の証人尋問と，検察官が請求した，Ｂ医師の再度の証人尋問等の事実取調べを行った。以下，その結果をも併せて検討する。
２Ａの死因について
⑴所論は，Ａの死因を頸部圧迫による窒息死と認定するには合理的な疑いが残ると主張し，その論拠として，①Ａの顔面に鬱血は認められず，圧迫痕が頸部上方にあることは，Ａの頸動脈や気道が十分圧迫されていなかったことを示している，②舌筋の出血は，窒息死の鑑別基準となるものではない，③Ａの胸腔内液から検出された薬物の毒性及び濃度に照らすと，薬物中毒死の可能性は否定できない，④薬物の影響に加え，被告人がしたバックチョークによる身体拘束がストレス反応を増強し，Ａが突然死した可能性も否定できないことを挙げる。⑵Ｆ医師は，当審において，①Ａの遺体の解剖写真を様々な角度から検討した結果，圧迫部上方の顔面に鬱血はないと判断した，②解剖所見から，圧迫痕が頸部左側の下顎辺りにあり，左右頸動脈や気管を十分圧迫できない場所にあって，圧迫部上方に鬱血を認めないので，頸部圧迫による窒息死は否定される，③Ａの胸腔内液中のピナカの濃度に照らすと，ピナカによる薬物中毒死の可能性は否定できず，覚せい剤の反復使用者には血中濃度が低くても突然死する事例があるので，これら薬物の寄与も否定できない，④薬物の影響に加え，被告人が，Ａの異常行動から逃れ，あるいはＡを制圧するために腕で拘束した結果，Ａが突然死した可能性が高いとの意見を述べた（この供述内容を，以下「Ｆ証言」という。）。⑶これに対し，Ｂ医師は，当審において，原審証言と同様，①顔面の鬱血が強い，眼瞼結膜の溢血点が多数ある，頸部深部に出血がある，舌筋内の出血があることなどを総合すると，Ａの死因は頸部圧迫による窒息死と判断できる，②Ａの胸腔内液から検出された薬物の濃度に照らすと，薬物がＡの死因に寄与したとは評価できないとの意見を述べた。
⑷そこで，Ｆ証言を踏まえても，Ａの死因が頸部圧迫による窒息死であることにつき合理的な疑いをいれない程度まで立証がなされているかについて，以下，検討する。
ア顔面の鬱血の有無，圧迫痕について
Ｆ医師は，圧迫痕が下顎辺りの左右頸動脈や気管を十分圧迫できない場所にあって，圧迫部上方に鬱血を認めないから，Ａの顔面に頸部圧迫による鬱血はないと判断した旨証言する。もっとも，Ｆ医師は，Ａの遺体に，頸部圧迫の所見である頸部深部の筋肉内出血と，検視の時点で，急性死の所見である眼瞼結膜の溢血点があったことは認めているから，Ａの頸部に圧迫が加えられたこと自体を否定する趣旨ではないと解される。
Ｆ医師は，その学識，経歴，業績や豊富な解剖実績に照らすと，Ｂ医師と同様，法医学に関する専門的知見を述べる証人として十分な資質を備えている。また，Ｆ医師は，鬱血の機序，Ａの遺体の解剖写真及びＥ医師作成の鑑定書の内容等を前提に，Ａの遺体の頰全般は白っぽく，頰の濃い変色は限局性であること，頸部の圧痕上下の色調に差がなく，圧迫痕の上下・周辺を比較すると色調差がないことを指摘するほか，側頭筋の鬱血は少なく，頭蓋底の静脈は白く，それほど鬱血していないこと，下口唇粘膜に出血と思われる変色があるが，上口唇粘膜は蒼白であることなども指摘し，解剖所見上の圧迫部，圧迫痕の部位が下顎，あるいは上頸部であることから，Ａの頸動脈と気管は十分に圧迫されてはいなかったとの意見を述べた。数々の所見に着眼し，専門家としての合理的な推論によって結論を導いていると評価することができる。また，Ｆ医師が指摘するとおり，Ａの遺体を検案し，解剖したＥ医師は，鑑定書抄本の外部所見の項で，顔面に鬱血があるとは記載しておらず，窒息死が疑われる本件において，同医師が，Ａの遺体の顔面に鬱血を認めていながら，そのことを鑑定書に記載しなかったということは考え難いから，同医師は，解剖時において，Ａの顔面に顕著な鬱血があるとは判断していなかったことがうかがわれる。当裁判所も，Ａの遺体の写真から，顔面に顕著な鬱血を認めることはできなかった。


そうすると，Ａの遺体の頸部より上の顔面の鬱血が顕著であったとは認め難く，頸部圧迫の部位が下顎辺りや上頸部辺りであることに照らすと，頸部圧迫の強さ及び持続時間はそれほど強くなかったのではないかとの合理的な疑いが生じる。これに対し，検察官は，Ｆ証言について，①Ａの死亡後，遺体が発見されるまでの５日間，遺体の顔の下半分から足先まで厚い布団が掛けられており，顔の上半分とそれより下の部分との腐敗状況が異なることや，②死後５日目の検視時において，眼瞼結膜に溢血点が認められたことを考慮しておらず，信用できないと主張する。検察官の主張は，これを善解して検討しても，いずれも失当である。まず，腐敗の点について説明する。検察官の主張によれば，Ａの遺体は，本件居室において，室温を１６度に設定したエアコンを常時つけた状態で，顔の下半分より下に布団を掛けられ，５日間，放置されていたというのであり，真夏の暑い室内でエアコンをつけないまま長時間放置されていたわけではない。現に，Ｅ医師の鑑定書抄本の記載や解剖時のＡの遺体の状況等に照らすと，頸部を含む顔の下半分より下の部分の鬱血の有無・程度が判別できないほど，腐敗が進行していたとは認め難い。したがって，腐敗の影響をいう所論は，既にほとんど失当である。また，Ｆ医師は，頸部の圧迫痕の上下・周辺で色調差がないという顔面や体表面の，眼で見て分かる所見だけに頼っているのではなく，頭部の側頭筋の鬱血は少なく，頭蓋底の静脈は白く，それほど鬱血していないことなども総合して，圧迫部上方の顔面の鬱血はないと判断しているのであるから，その判断の信用性は高いといえる。眼瞼結膜の溢血点についても，Ｆ医師は，窒息ではない急死の事例でも眼瞼結膜に溢血点が認められることや，本件では，死後６日目の解剖時において，溢血点が消失していたことから，その程度は強くはなく，急死の所見と矛盾しないと判断している。Ｆ医師のこの点の意見も合理的であり，信用に値する。
したがって，検察官の指摘する点は，Ｆ証言の信用性を揺るがすものとはいえない。このほか，検察官は，Ａの頸部に吉川線（首を絞められた者が，息ができなくなって苦しい時に自分の喉をかきむしることによってできる傷）があることを指摘し，Ａは，ある程度の時間，強い力で気道を圧迫され，呼吸ができずに苦しくて喉をかきむしったことが推測されると主張する。しかし，この点についても，Ｆ医師は，Ａの頸部に２本の吉川線のような傷があり，そのことから，首に掛けられた腕を振りほどこうとしたという限度では認めるものの，窒息しかかって苦しいので振りほどこうとしたのか，単に腕を首に掛けられてそこから逃れようとしたのかは，所見からは判断できない旨証言している。加えて，後述するように，Ａは，本件当時，薬物の影響により錯乱状態ともいえる状況にあったと考えられ，このようなＡの状態を考慮すると，暴れる一環として，気道の圧迫がなくても，被告人の腕を振りほどこうとして，首をひっかき，その結果，吉川線のような傷ができたとしても不自然ではない。そのような傷が認められるからといって，そのことから直ちに気道の圧迫があったと断定することはできず，この点の検察官の主張も採用できない。
イ舌筋の出血について
Ｂ医師は，原審において，舌筋に出血が見られたのは，９割以上が頸部圧迫による窒息死であり，残りの一部は焼身自殺の場合にたまに見られる，一方で，経験上，心臓死や薬物中毒死の場合に，舌筋に出血が認められたケースはない旨証言する。そして，原判決は，舌筋出血に関するＢ原審証言は，豊富な解剖経験に基づくものであって，文献にいまだ記載がないから信用できないというものではないとして，その証言の信用性を肯定する。
しかし，Ｆ医師は，法医学の教科書には，舌筋の出血が頸部圧迫の根拠であると書いたものはなく，絞頸事例の中で舌筋に広範な出血がある例が示されている法医学の教科書もあるが，その教科書には，「広範な出血を認めることがある。頭部顔面の鬱血による。」などと書かれており，これは，頸静脈圧迫に伴う舌筋全般の鬱血から出血していると考えられる，Ａの舌筋の中に２つの出血があるが，これは，手をくわえたことと下顎歯牙の間の圧迫による限局性の出血ではないかと考えられると証言する。そして，Ｃ医師も，原審において，舌筋の出血は，窒息死と心臓死との鑑別指標とはされていない旨証言している。
これらを総合すると，まず，舌筋の出血が頸部圧迫の根拠であるとするＢ医師の見解は，法医学上一般的に承認されているものとは認め難い。その上，Ｆ医師が指摘するとおり，Ａの舌筋全体が出血しているとは認められないから，なおさら，頸部圧迫の根拠であるとすることはできない。そして，被告人の右手の甲に噛み傷と見て矛盾しない傷跡があることなどに照らすと，Ａが被告人の右手を噛んだことによりＡの舌筋に限局性の出血が生じた可能性が認められるから，この舌筋の出血が存在することが不自然とはいえない。
これに対し，検察官は，いくつかの理由を挙げて，Ａが被告人の指を飲み込んだという被告人供述は信用できず，このことを前提とするＦ証言も信用できないと主張する。
しかし，検察官の主張は的外れである。Ｆ証言は，Ａの舌筋の出血は，舌筋全般の鬱血によるものではなく，限局性の出血であることから，頸静脈を閉塞するほどの力が頸部に加えられたことを否定する趣旨である。決して，被告人の供述を前提として，そこから舌筋の出血が限局性であると推論しているわけではない。したがって，被告人供述の信用性をここで弾劾しても意味はない。そして，Ａの舌筋の出血が限局性であることも，証拠上明らかである。
ウ小括
以上からすると，Ａの遺体に，顔面の鬱血，舌筋の出血及び眼瞼結膜の溢血点といった各所見が認められたからといって，それが，直ちにＡの死因が窒息だったことを示すものとはいえず，その点では，Ｂ原審証言は信用できない。そして，Ｂ原審証言以外に，Ａの死因が窒息であるとする証拠はないから，Ａの死因は窒息であるという原判決の認定には，既に合理的な疑いが生じている。そして，原判決は，前述したとおり，Ａの死因が窒息であることを前提に，全体的な事実認定をしているから，原判示の事実認定全体が，大きく揺らいでいることになる。当裁判所は，続いて，Ａの死因が窒息とはいえないとして，他の死因がある程度特定できるのかを検討した。他の死因が特定できれば，窒息でなかったことが一層明らかになるし，また，そこから，死亡直前のＡの状況もある程度推認でき，被告人が述べる本件当時のＡの状況と比較して，被告人供述の信用性判断にも資する可能性があるからである。
⑸薬物中毒死の可能性について


原判決が，「争点に対する判断」の項第２の３で前提事実として認定したとおり，Ａの手提げバッグ内から，アルミホイルに包まれた，ピナカ，ジフェニジン及び合成カンナビノイド「５Ｆ－ＡＭＢ」を含有する葉片が発見されていることなどからすると，Ａは，生前，危険ドラッグを吸引使用していたことがうかがわれる。また，Ａの遺体から平成２６年７月１８日に採取された胸腔内液を，平成２８年３月３１日までに鑑定した結果，同胸腔内液から，フエニルメチルアミノプロパン（覚せい剤）８．９ng/ml，フエニルアミノプロパン（覚せい剤の代謝物）３．３ng/ml，ピナカ０．７４ng/ml，ジフェニジン１．１ng/mlが検出されており，Ａは，死亡前，これらの薬物が体内から検出される残留期間内に，覚せい剤や，ピナカ及びジフェニジンを含む危険ドラッグを使用したと考えられる。
このことを踏まえ，Ｄ教授は，①ジフェニジンの人体内における半減期が明らかでなく，血中酵素による分解の程度も明らかでないものの，生体内で分解することは明らかである，②ピナカ等の合成カンナビノイドは，その性質・構造から代謝されやすく，また，脂溶性の物質であって，体内に取り込まれると急速に脂肪に吸収されるから，事後に血中から検出されることはほとんどない，③そのため，いずれの薬物についても，Ａの胸腔内液から検出された濃度が低くても，Ａが相当量を摂取していた可能性が否定できず，Ａの胸腔内液から検出された薬物の濃度からすると，その摂取量が致死量又は呼吸困難や不整脈による心筋梗塞をもたらし得る中毒量であった可能性が残り，Ａがこれら薬物の影響により死亡した可能性は否定できないと証言する。
原判決も指摘するとおり，Ｄ教授は，薬学の分野に関しては，その学識，経歴，業績に照らし，専門的知見を述べる証人として十分な資質を備えており，その証言は，薬物の特性を具体的，説得的に説明する内容であり，文献にも裏付けられた内容となっている。他方，Ｂ医師は，Ａの胸腔内液から検出された薬物がＡの死因に影響しないことについて，検出時の薬物の濃度が低いことを根拠として挙げるだけであり，Ｄ教授が説明するジフェニジン及び合成カンナビノイドの性質を踏まえたものとなっていない。
ところが，原判決は，薬物中毒死の可能性がないというＢ原審証言は直ちに信用できないとしながらも，Ｄ証言で示唆される，薬物中毒死の可能性を，本件死因として具体的可能性のあるものと判断せず，結局，死因が窒息であると認定することについて合理的な疑いがあるとは評価しなかった。原判決の理由とするところは，①Ｄ証言を踏まえても，薬物中毒死の可能性を排除する部分以外のＢ原審証言の信用性は揺るがず，Ａの遺体には，死因を窒息死とするのに相当根拠のある所見がそろっており，Ｂ医師の述べる窒息死の所見から，薬物中毒死の可能性はほとんど排斥されている，②Ｄ証言は，ジフェニジンやピナカがＡの胸腔内液から検出されたことから，それら薬物の性質等を考慮すれば，Ａが薬物の影響によって死亡した可能性があると述べるにとどまり，本件当時のＡの具体的な状況等を踏まえて，Ａの死因に薬物が影響を与えたかを検討するものではなく，本件当時のＡの具体的状況等を考慮すると，死因が薬物死でないと合理的な疑いなくいえるというのである。しかし，既にみたとおり，本件死因が窒息であるとするには，合理的疑いが生じている。窒息の可能性が高いから，薬物中毒の可能性は排斥されるなどとは到底いえない状況にある。また，原判決は，死因が窒息であるとするＢ原審証言に高い信用性を認めたためと思われるが，Ｄ証言を正しく理解しているとは認め難く，Ｄ証言を正しく理解し，これにＦ証言等を併せて検討すれば，Ａがピナカ等の薬物の影響により死亡した具体的可能性は否定できないというべきである。以下，その理由を示す。
まず，合成カンナビノイドは脂溶性の物質であり，ジフェニジンと比べても代謝されやすく，生体内で急速に分解されること，流通している危険ドラッグの薬物濃度は，粗製乱造のため，むら（ダマ）があって，致死量に匹敵する量の成分が含まれていることもあるという流通の実態などの，Ｄ証言の内容を踏まえれば，Ａの胸腔内液から検出されたピナカの量が低いからといって，そのことから直ちに，Ａが事件前に吸引したピナカの量が致死量であった可能性，あるいは，中毒症状自体から死に至る程度の量であった可能性を排除することはできない。これに対し，原判決は，①Ｄ教授が指摘する合成カンナビノイドによる死亡例は，「５－Ｆｌｕｏｒｏ－ＡＤＢ」（以下「ＡＤＢ」という。）を摂取したことによるものが大半であり，ピナカの摂取によるものではない，②その死亡原因も，誤嚥による窒息死や薬物の影響による飛び降り等の異常行動によるものが多く，薬物による心臓死の事例が具体的に示されているわけではない，③ピナカについての致死的な中毒量や，摂取後の減少割合も，具体的には示されていない，④そうすると，Ｄ証言から直ちにＡがピナカの影響により薬物中毒死した具体的可能性があると疑われるものではないなどと説示する。


しかし，Ｄ証言によれば，ＡＤＢとピナカは，非常に似た薬効を有する類縁体であり，当審で取り調べたＤ教授の論文によれば，ピナカの方が，ＡＤＢよりも，人間のＣＢ１受容体に作用する物質として強力であるとの知見が示されている。また，Ｄ教授は，原審において，危険ドラッグ吸引後に死亡し，体内の残存薬物が検査された２つの事例を紹介しているが，そのうち，死後３５ないし４０時間の剖検例では，ＡＤＢが，脂肪組織から７．９５±０．０２６ng/mg検出されたのに，血液中からは検出されていない（０．１ng/mlの検出限界未満）。死後３．５日の剖検例では，脂肪組織から，合成カンナビノイド「ＡＢ－ＣＨＭＩＮＡＣＡ」（以下「ＡＢケミナカ」という。）が２４．８±２．４８ng/mg，ＡＤＢが１８．７±１．１０ng/mg及び高濃度のジフェニジンが検出されたが，血液中からは，ジフェニジンは検出されたものの，ＡＢケミナカ及びＡＤＢは，いずれも検出されていない（１ng/mgの検出限界未満）。前者は，薬物使用により嘔吐し，吐瀉物が気管に詰まって窒息死したと考えられ，後者は，ジフェニジンの濃度が極めて高く，ジフェニジンによる中毒死であることがうかがわれるが，いずれも合成カンナビノイドを摂取したことが確実であるのに，血液中からはその成分は検出されていないというのである。このことに加え，Ａの遺体から採取された胸腔内液は，死後に血液から胸腔に漏出した血液の液体成分（血漿）が主であると考えられ，危険ドラッグの濃度は血中濃度に等しいと考えられること，合成カンナビノイドは，構造の中にアミド又はエステル結合を有しており，人間の体内には，その結合を切る酵素があるので，非常に壊れやすく，極めて短時間で壊れて消失する性質があり，死後も血液中の酵素により分解が進むことなどを考慮すると，Ｄ教授が指摘するとおり，Ａの死後，約６日後に採取された胸腔内液にピナカ０．７４ng/mlが検出されたことは，数値として逆算はできないものの，Ａが死亡前に相当多量のピナカを摂取したことを推認させるものである。
さらに，Ｆ医師は，法医学の見地から，危険ドラッグ使用後に死亡した２つの事例を紹介し，いずれも，ピナカ摂取後，短時間内に，血中，肺内にピナカを検出できなくなっていることに言及し，ピナカは，代謝が早く，脂肪に溶けると血中に漏れ難いので，血液や脂肪以外の臓器には検出されない非常に特殊な薬物であり，これを多量摂取しても，脂肪含有の少ない肺には少量しかそもそも移行しないし，移行したとしても，肺内にある脂肪に溶け込んで，胸腔液にはそもそも溶け出してこないと考えられる，多数の人がピナカを摂取後急死しているのに，文献上，ピナカが血液から検出されたという報告はなく，これは，迅速な代謝，組織移行，脂溶性のためと考えられる，そのようなピナカを，Ａの胸腔内液中に０．７４ng/ml検出したことは，漏れ出てきた源である肺，あるいは主要な標的である脳にピナカが中毒量含まれていることを強く支持する所見である旨，Ｄ教授の見解と整合する証言をしている。このＦ証言を踏まえると，Ａが死亡前に相当多量のピナカを摂取したことがより強く疑われる。そして，合成カンナビノイドが人体に与える影響としては，頻脈を惹起し，不整脈を生じ，急性心不全を起こすなどの副作用を有しており，覚せい剤もジフェニジンも心拍数を高める効果があり，これらが相乗的，あるいは相加的に作用することによって有害事象も強まり，死に至る危険性も増してくることを考え併せると，ピナカ等の薬物の影響によりＡが急死した可能性は，抽象的とはいえず，具体的にあるというべきである。
これに対し，原判決は，①Ａにみられた中毒症状は，被告人供述によれば，錯乱して被告人の右手を口の中に入れて噛んだこと，普段と違う表情だったことからして瞳孔散大の症状があったことがうかがわれることぐらいであり，ろれつが回らない，明らかな嘔吐をする，カタレプシーを起こす，奇声を上げるなどの急性症状はみられず，不整脈や呼吸困難で苦しむ様子があったことはうかがわれない点，②Ａが首を絞められてもなお抵抗していたことなどからすると，意識や運動機能に障害が生じていた様子もなかった点，③Ａは「こんな表現しかできなくてごめんね。」と言って被告人の右手を口に入れて噛んでおり，ある程度意味のある言葉を発しているし，一応発言内容と対応する行動をしている点を指摘し，このようなＡの状況はピナカの薬効によるものとして説明が付くものの，その中毒症状自体から，Ａの摂取量が，死に至る程度の量であった疑いはないと説示する。しかし，Ｄ教授は，ジフェニジン及び合成カンナビノイドを摂取した人が相手に対して，「ごめんね。」などと言いながら攻撃行動をとる可能性は十分にあり得る，薬効は個人の体質によるところが大きいなどと証言しているから，原判決の指摘する点は，必ずしも薬物中毒死の可能性を排斥するものとまではみることができない。また，本件事件当時の状況に照らすと，被告人がＡの身体症状の異変を正確に観察していたかは疑問の余地がある。そうすると，Ａは，ピナカ等の薬物の過剰摂取により異常行動に出るとともに，その摂取量が中毒死を生じさせる致死量であったため，異常行動の途中で薬物中毒死した可能性は相応にあると考えられるから，この点の原判決の判断は是認できない。
⑹拘束関連突然死の可能性について


Ｆ医師は，ストレスが人に加わると，視床下部，下垂体，副腎辺りを過剰に刺激し，交感神経を刺激し，アドレナリンが血中に大量放出され，心臓のアドレナリン受容体を刺激する，生理的には，心筋に働くと心拍数，収縮力が増強し，血管に働くと収縮して血圧が上昇する，これらの刺激が過剰な状態で致死性の不整脈を起こし，あるいは心不全を起こすことが知られている，ストレス経路だけでなく，心疾患，遺伝子変異，慢性の抗精神病薬や覚せい剤の使用の背景のある人には，もともとそういうことが生じている，Ａは，身体拘束を受けているので，心理ストレスが強く作用し，心筋の過収縮，あるいは過剰刺激による不整脈，心不全が惹起されるという心臓突然死が一番起こりやすい条件にあった，カンナビノイド系の薬物や覚せい剤の影響により異常行動をとることによって身体拘束を余儀なくされることによるストレスと，特に，覚せい剤はこのストレス反応を増強することが知られている，そのような背景の下で，Ａが身体拘束を受けて突然死した可能性のあることを証言している。前述したとおり，Ａは，死亡前に，覚せい剤を使用するとともに，相当多量のピナカを摂取した可能性が否定できず，そのため，被告人の右手を噛むという異常行動に出たのに対し，被告人が左腕をＡの首に回し絞め付けていることからすると，このことがＡのストレス反応を引き起こし，ピナカや覚せい剤等の薬物の影響とあいまって，Ｆ医師の指摘する突然死を引き起こした具体的可能性は否定できないというべきである。
これに対し，検察官は，Ｆ医師が指摘した突然死の事例は，死亡者にもともと心臓疾患等があった場合であり，Ａには，そのような疾患はなかったから，突然死の可能性は否定されると主張する。しかし，Ｆ証言によれば，心疾患は，遺伝子変異，慢性の抗精神病薬や覚せい剤の使用と並ぶ背景要因の一つにすぎないと考えられるのであり，心臓の疾患がなくても，Ａが，覚せい剤使用を背景に，ピナカ及びジフェニジンを含有する危険ドラッグを使用し，その薬理作用が及んでいる中で，被告人によって身体を拘束され，ストレス反応が増強されるという機序により突然死した可能性も否定できない。したがって，検察官の主張は採用できない。
⑺まとめ
以上からすると，Ａの死因を頸部圧迫による窒息死と認定するには合理的な疑いが残ることは前述のとおりであるが，Ａの死因としては現実的に考えられるのは，Ａがピナカ等の薬物を一度に多量に摂取したことによる薬物中毒死，あるいは，ピナカ及び覚せい剤等の薬物摂取と，被告人がＡの異常行動を制止するためにしたバックチョークによるストレス反応の増強による突然死である。これらは，Ａの摂取した薬物の量などからみても，具体的可能性のあるものと考えるべきである。
３被告人の行為とこれに対する評価
⑴本件時，被告人が，Ａの首に腕を巻き付けたことは，被告人自身が認めるところであり，客観的な痕跡によっても裏付けられている。これまで検討してきた死因についての結論等も踏まえて，この被告人の行為が，具体的にどのようなもので，刑法上どのような評価を受けるのか，本件公訴事実の範囲内で犯罪が成立するか等について検討する。
⑵被告人のこの点に関する供述は先に示したとおりである。原判決も，被告人のこの点に関する供述の一部の信用性は排斥できないとして，「Ａが急に被告人の手を口に入れて噛んできたため離そうとしたが，手がＡの口から抜けなかった」と，Ａが被告人の手を口に入れて噛んできたという限度では，被告人供述に沿った認定をしている。
これに対し，検察官は，①女性であるＡの口の中に，男性である被告人の人差し指，中指，薬指の３本を，手の甲に奥歯の歯形が残るほど奥まで挿入することは困難である，②無理やり喉の奥まで指を挿入すれば，Ａに嘔吐反応が生じるはずである，③人差し指，中指，薬指を喉の奥まで挿入した場合，指で咽頭蓋を押さえてしまい，気道を閉塞するため，Ａは呼吸ができなくなる，④Ａが，被告人の右手の甲に歯形を残すほど強く噛んだのであれば，被告人の右手の平にも傷が生じるはずであるが，そのような傷は存在しない点を指摘し，Ａが被告人の指を飲み込んだという被告人供述は信用できないと主張している。
しかし，原判決が指摘するとおり，被告人が逮捕された平成２６年７月１７日に撮影された写真によれば，被告人の右手甲の示指（人差し指）付近には長さ数センチメートルの傷が認められ，法医学を専門とするＧ医師は，この傷は，咬傷で成傷可能であり，本件事件頃に負傷したと考えて矛盾はない旨鑑定していること，示指（人差し指）下から続く長い傷跡の周辺も赤みがかっており，全体としてみれば，奥歯により付いた痕と見ても矛盾がないこと，薬物の影響により錯乱した可能性のあるＡが被告人の手を飲み込むという異常な行動に出ることは起こり得ると考えられるし，薬物の影響等により嘔吐反応が起こらなかった可能性もあることなどを考え併せると，Ａに右手を飲み込まれるようにして噛まれたという被告人供述の信用性は，やはり排斥することができない。
⑶以上により，被告人供述の信用性は排斥できず，加えて，Ａの死因は，窒息であるとは断定できず，薬物中毒等の疑いがあることを勘案すると，被告人の行為は，客観的に殺人罪の実行行為と認めることはできない。すなわち，被告人供述によれば，被告人は，バックチョークによりＡを失神させて異常行動をやめさせようと考え，左腕をＡの首に回して絞め付けたというのであり，頸部圧迫の程度もそれほど強くなかったとの疑いがあるから，客観的にみて，そのような被告人の行為が殺人の実行行為に当たるとはいい難い。
この点，原判決は，被告人が，Ａを落とそう（失神させよう）と考え，左腕をＡの首に巻き付けて３０秒ないし４０秒程度絞め付け，力を緩めたところ，再びＡが暴れようとしたため，更に５秒程度首を絞めたところ，Ａが脱力したという被告人供述は，Ａの死因に照らして不合理であり，信用できないとし，Ａの死因が窒息死であることを前提に，被告人の行為が殺人の実行行為に当たり，被告人が少なくとも２分程度，Ａの頸部を絞め続けたことを推認し，更には，未必的殺意もあったと認定した。


平成２７年８月６日判決言渡
平成２６年(行ケ)第１０２６８号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２７年６月４日
判        決
原            告     オルガ   ノ株式   会社訴訟代理人弁護士     永    島    孝    明
安    國    忠    彦
朝    吹    英    太
安   友    雄   一   郎
野中信   宏
訴訟代理人弁理士     若    山    俊    輔
平尾和   女
被            告     オルガノサイエンス株式会社訴訟代理人弁理士     山    本    健    男
主        文
１特許庁が無効２０１４－８９００１９号事件について平成２６年１０月３１日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告の求めた判決
主文同旨
第２事案の概要
本件は，商標登録無効審判請求に対する不成立審決の取消訴訟である。争点は，①被告の有する下記本件商標と原告の有する下記引用商標との同一性又は類似性（商標法４条１項１１号）の有無及び②本件商標が原告の業務に係る商品・役務と混同を生じるおそれ（商標法４条１項１５号）の有無である。
１本件商標
被告は，下記の本件商標の商標権者である（甲１，２）。
オルガノサイエンス    （標準文字）
①    登録番号   第５３２５６９１号
②    出願日    平成２０年４月２８日
③    登録日    平成２２年５月２８日
④    商品及び役務の区分並びに指定商品及び指定役務第１類芳香族有機化合物，脂肪族有機化合物，有機ハロゲン化物，アルコール類，フェノール類，エーテル類，アルデヒド類及びケトン類，有機酸及びその塩類，エステル類，窒素化合物，異節環状化合物，有機リン化合物，有機金属化合物，化学剤，原料プラスチック，有機半導体化合物，導電性有機化合物第４０類有機化合物・化学品・原料プラスチックの合成及び加工処理
２特許庁における手続の経緯
原告は，平成２６年３月２７日，特許庁に対し，本件商標が商標法４条１項１１号及び同１５号に該当するとして，その登録を無効とすることについて審判を請求した（無効２０１４－８９００１９号）。
特許庁は，平成２６年１０月３１日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（本件審決）をし，その謄本は，同年１１月１０日に原告に送達された（弁論の全趣旨）。
３本件審決の理由の要点
(1)引用商標（甲３ないし６）
登録番号   第１４９０１１９号
出願日    昭和５１年４月５日
登録日    昭和５６年１１月２７日
更新登録   平成４年２月２７日，平成１３年８月２８日，平成２３年１０月１
８日
商品及び役務の区分並びに指定商品及び指定役務昭和５６年１１月２７日の設定登録時には第１類「化学品（他の類に属するものを除く）」，昭和５７年７月２６日に指定商品中「無機工業薬品，有機工業薬品，のり及び接着剤」について放棄による一部抹消の登録がされ，平成１４年１０月１６日に指定商品を第１類「界面活性剤，化学剤」とする書換登録がされた。
(2)「オルガノ」（使用商標）の著名性について原告は，「オルガノ」と略称されて水処理装置事業の分野において広く知られており，また，使用商標は，純水製造装置，超純水製造装置，排水処理装置等の商品を含む水処理装置事業について使用する原告の商標として，本件商標の登録出願時に
は既に
使用商標が，原告の薬品事業を表示するものとして，周知著名になっているものとまではいえない。
(3)商標法４条１項１１号該当性
本件商標は，「オルガノサイエンス」の片仮名を同書同大に同間隔でまとまりよく一連一体に表してなるものであり，これより生ずる「オルガノサイエンス」の称呼もよどみなく一連に称呼し得るものである。「オルガノ」は「器官の，有機の」を意味する英語「ｏｒｇａｎｏ」に通じ，「サイエンス」が「科学」を意味する英語「ｓｃｉｅｎｃｅ」に通ずるものであって，「ｏｒｇａｎｏ」が連結形として用いられるものであるから，本件商標は，「ｏｒｇａｎｏｓｃｉｅｎｃｅ」の欧文字を表音表記したものと理解され，全体として一体不可分のものとして認識される。「オルガノサイエンス」の文字は，成語ではない。「オルガノ」の部分と「サイエンス」の部分とに，外観上及び観念上の軽重の差は認められない。
したがって，本件商標は，全体をもって，一体不可分の一種の造語として認識し把握されるとみるのが自然であり，「オルガノサイエンス」の一連の称呼のみを生じ，既成の観念を有しない。
本件商標と引用商標を対比すると，称呼，外観及び観念のいずれの点からみても相紛れるおそれのない非類似の商標である。
(4)商標法４条１項１５号該当性
本件商標と使用商標も非類似の商標であること，使用商標は独創性の程度がそれほど高いものではないこと，使用商標は原告の水処理装置事業について使用する商標として著名であるとしても，本件商標の指定商品及び指定役務の分野においては必ずしも周知著名性を獲得しているとまではいえないこと，本件商標の指定商品及
び指定役務と使用商標が
定商品等について使用した場合，需要者が出所混同を生じるおそれはない。
(5)まとめ
本件商標の登録は，商標法４条１項１１号及び同１５号に違反してされたものではないから，同法４６条１項１号により無効とすることはできない。
第３原告主張の審決取消事由


１商標法４条１項１１号該当性についての判断の誤り（取消事由１）(1)本件審決は，原告の使用商標は，原告の薬品事業を表示するものとして周知著名になっているとまではいえないとする。しかし，この判断は，原告の事業における薬品事業が，その水処理装置事業と比較して相対的に小さいという内部的事情に依拠しただけである。原告の薬品事業の規模は，年間売上額１５０億円に及ぶものであり，原告の水処理装置と水処理薬品は相互に密接に関連してしばしば一体的に販売されるため，原告が永年にわたり広汎に行っている水処理事業に関する宣伝広告は，同時に水処理薬品の宣伝広告でもあり，原告がイオン交換樹脂の販売会社として著名であることともあいまって，原告の使用商標は，薬品事業においても著名である。
(2)「オルガノ」の文字からなる商標は，需要者，取引者の間のみならず，一般通常人の間でも，一般用語として認識されることはなく，原告の事業を示す著名な商標として認識されており，自他商品・役務の識別力を強く発揮している。一方，「サイエンス」からなる文字は，「科学」等の意味を有する英語「ｓｃｉｅｎｃｅ」を端的に示す言葉として，一般的に日本人の間で広汎に定着し，とりわけ工業分野，先端技術分野，化学品分野の企業の商号中に多用されており，自他商品・役務の識別力を有しない文字である。したがって，本件商標のうち，「オルガノ」部分が要部となり，本件商標は引用商標と類似する。
(3)本件商標の商標法４条１項１１号該当性に関する本件審決の認定判断は誤っており，本件審決は取消しを免れない。
２商標法４条１項１５号該当性についての判断の誤り（取消事由２）(1)「オルガノ」の文字からなる商標は著名であって，本件商標においては「オルガノ」部分が要部となるから，本件商標は「オルガノ」の文字からなる商標と類似している。
(2)「ｏｒｇａｎｏ」自体を独立した言語として掲載した辞書は存在せず，「オルガノ」の片仮名文字も，日本語辞書や化学事典にも掲載されていないことからして，いずれも一般用語としては認識されていない独創性のある語である。(3)広義の混同を生ずるおそれを判断するに当たっては，薬品事業における「オルガノ」の著名性のみを判断要素とするのではなく，水処理事業その他広汎に「オルガノ」が著名であることを考慮すべきである。
(4)原告は，水処理装置事業と薬品事業を密接不可分な事業として営んでおり，薬品事業として，様々な有機化合物や無機化合物を含む薬剤を製造販売している。原告の使用商標に係る商品又は役務と，本件商標の指定商品及び指定役務は，いずれも化学に関する技術を活かした商品及び役務である点で同一分野に属するものであり，原告の製造・販売する薬品の中の多くは，本件商標の指定商品である様々な種類の有機化合物を混合することにより得られるものであることからすれば，密接に関連している。
(5)原告の事業の需要者，取引者と，本件商標の指定商品及び指定役務の需要者，取引者とは，その多くが共通している。
(6)原告は，化学工学及び工業化学分野での広汎な事業を行っており，多数の子会社，孫会社を設立して多角的に事業運営を行っている。(7)これらの点からすれば，本件商標の商標法４条１項１５号の該当性に関する本件審決の認定判断は誤っており，本件審決は取消しを免れない。
第４被告の反論
１引用商標ないし使用商標の周知著名性について
(1)「オルガノ」は周知著名のハウスマークであり，本件商標と類似するとの原告の主張は，重大な誤認であり，この判断には誤謬があることは，本件審決から明らかである。
(2)原告ないし原告の関連会社以外を権利者とする，「オルガノ」を含む登録商標が複数存在する（「ＯＲＧＡＮＯＧＯＬＤ」，「ＯＲＧＡＮＯＴＥＸ」，「ＯＲＧＡＮＯＮ」，「オルガノン」など）。このうち，「ＯＲＧＡＮＯＧＯＬＤ」は，その指定商品が原告の登録商標の指定商品と類似の関係にあるが，原告の登録商標の存在や原告と広義混同の恐れがあるという理由で拒絶通知されたものではない。「オルガノ」を含む商標・商号は，「オルガノ（ＯＲＧＡＮＯ）―穴吹／フレンチ［食べログ］」，「【ＯＲＧＡＮＯＣｏｆｆｅｅ】コーヒーのオルガノゴールドジャパン・・・」，「バイオオルガノメタリクス研究部門東京理科大学総合研究機構」，「オルガノクレイ－ボルクレイ・ジャパン」等として，ネット上で原告ら以外も使用しており，これを「有機」の意味で使用しているものもある。(3)原告の国内関連会社７社のうち，３社の社名は「オルガノ」が付されていない。原告は，「オルガノ」を含まない商標も多く登録している。したがって，「オルガノ」は，原告のハウスマークとはいえない。
(4)特許庁電子図書館の日本国内周知著名商標に，「オルガノ」は含まれていない。「オルガノ」の登録防護標章も存在しない。したがって，「オルガノ」は，周知著名商標ではない。
(5)周知度は，会社の従業員数や資本金額に必ずしもよるものではなく，最終需要者が日常触れないような製品を提供している原告や被告は，衣料品などの会社に比べて周知度は低い。原告の薬品事業の規模が年間１５０億円であるとしても，これを凌駕する企業は多々あり，これによって原告が周知著名であるとはいえない。(6)原告の水処理薬品は，水処理装置と相互に密接に関連するから，水処理技術に秀でた原告の事業としては，薬品事業は周知著名とはいえない。(7)新聞等の印刷物の記載は，興味のあるものしか目に入らないものであるから，原告の題字広告によって原告が周知著名であるとはいえない。
２取消事由１について
本件審決が正しく認定判断したとおり，本件商標は，全体をもって，一体不可分の造語として把握され，「オルガノサイエンス」の一連の称呼のみを生じ，既成の観念を有しないのであるから，引用商標と類似しない。
３取消事由２について


(1)   本件審決が正しく認定判断したとおり，本件商標は，全体をもって，一体不可分の造語として把握され，「オルガノサイエンス」の一連の称呼のみを生じ，既成の観念を有しないのであるから，使用商標と類似しない。(2)被告の業務は，石油等を原料とした市販品の有機材料を使って，目的の有機化合物を生産する有機合成であり，産業の基礎となる有機材料物質を生産している。被告が生産した有機合成物質は，有機半導体であれば半導体素子に，液晶材料であればテレビ等の画面に，有機ＥＬであればスマートフォンやテレビ等の画面に，直接使われる材料である。他方，原告の薬品等は，電子産業には必要であるものの，使用目的，用途が被告の製品と全く異なる。原告は，東ソー株式会社の関連会社であるところ，有機化成品関係ではなく，エンジニアリング関係の会社と分類されている。
したがって，原告と被告とは，競合することはなく，需要者及び取引者は競合しない。
(3)引用商標ないし使用商標は，著名とはいえず，原告の取り扱う薬品については周知商標ともいえず，本件商標「オルガノサイエンス」と非類似であって別異の商標であり，狭義・広義の出所の混同は生じ得ない。
第５当裁判所の判断
１引用商標及び使用商標の周知著名性について
(1)原告は，昭和２１年に株式会社日本オルガノ商会として設立され，同４１年に現商号である「オルガノ株式会社」に商号変更した。原告は，純水製造装置，超純水製造装置，排水処理装置，発電所向けの復水脱塩装置，官公需向けの上下水設備等の製造，納入，メンテナンスといった水処理装置事業と，水処理薬品，イオン交換樹脂，食品添加物等の製造，販売といった薬品事業を主に行っており（甲７，８），本件商標の登録出願時（平成２０年）には資本金が約８２億円に達し，該期の売上高は７３５億９２００万円（そのうち，水処理装置事業が５８１億７２００万円，薬品事業が１５４億２０００万円）に及ぶ（甲１０）。特に，超純水製造装置は，水処理事業の主力商品であり，市場シェアの３割以上を占める（甲１５）。また，原告は，多数の子会社，孫会社を有しており，これら子会社，孫会社のほとんどがその商号中に「オルガノ」の文字を含んでいる（甲７）。原告発行にかかる総合カタログ及び個別商品カタログには，いずれの表紙にも，図形と「ＯＲＧＡＮＯ」又は「オルガノ」の文字との組合せからなる標章が表示されている（甲３０ないし７９）。そして，かかる図形と「ＯＲＧＡＮＯ」又は「オルガノ」の文字とは，常に不可分一体のものとして認識し把握されるべき格段の理由は見いだし難いから，それぞれが独立して出所識別標識としての機能を果たし得るものといえる。
昭和３９年から現在に至るまで５０年以上にわたり，新聞の題字広告（１面の新聞紙名の真下に表示される広告）として「オルガノ」の文字からなる使用商標が，「総合水処理・イオン交換装置」，「純水装置・排水処理装置」，「水の高度処理全システム」，「すべての水は資源」，「水のプラントメーカー」，「水のトータルエンジニアリング」，「工場の節水支援排水処理・水リサイクル技術」，「心と技で水の価値を創造する」等の語句とともに定期的に掲載されており，近年では朝日新聞，読売新聞及び日本経済新聞の３紙に掲載されている（甲８０ないし８３）。図形と「ＯＲＧＡＮＯ」又は「オルガノ」の文字との組合せからなる標章を表示した原告の企業広告が，昭和５１年頃から平成２４年頃まで，日本経済新聞，朝日新聞等に不定期に掲載されているが，これらは，原告の薬品事業やその製造販売に係る薬品に限定された広告ではなく，原告の水処理関連技術，装置ないしシステムや，原告の事業全体を抽象的に広告したものと認められる（甲８９ないし９１）。そして，原告の広告は，日本工業新聞広告大賞（日本工業新聞），日本産業広告賞（日刊工業新聞）を度々受賞している（甲８６，８７）。
原告については，各種雑誌，新聞等の記事に取り上げられ，多くは「オルガノ」として紹介され，中には，図形と「ＯＲＧＡＮＯ」又は「オルガノ」の文字との組合せからなる標章を表示した広告が共に掲載されているものもある（甲９９ないし１２７）。これらは主に，原告の水処理関連事業ないし装置に言及したものであるが，超純水の製造には薬剤が使用される場合があるとされ（甲１０６），また，大手水処理メーカーとして原告と並び称される栗田工業が，超純水システムを販売した顧客とメンテナンスや薬品販売で長期関係を築くと紹介される（甲１１４）など，水処理事業には薬品販売が伴うものであると認識されていたものと認められる。その他，２００７年に社団法人日本産業機械工業会主催の「第３３回優秀環境装置表彰」において，原告の電子部品洗浄用機能水製造装置が経済産業大臣賞を受賞し，そのことが新聞報道された（甲１３０ないし１３２）。
以上より，引用商標及び使用商標は，本件商標登録出願時には，原告及び原告の事業ないし商品・役務を示すものとして相当程度周知となっており，原告の事業は水処理関連事業であるが，これには薬品事業が伴うものと認識されていたものと認められる。


(2)これに対して被告は，①原告ないし原告の関連会社以外を権利者とする，「オルガノ」を含む登録商標が複数存在し，「ＯＲＧＡＮＯＧＯＬＤ」が原告の登録商標を理由に拒絶通知されておらず，「オルガノ」を含む商標・商号は，ネット上で原告ら以外も使用しており，これを「有機」の意味で使用しているものもあること，②特許庁電子図書館の日本国内周知著名商標に，「オルガノ」は含まれておらず，「オルガノ」が防護標章登録されていないこと，③原告の国内関連会社７社のうち，３社の社名は「オルガノ」が付されておらず，原告は，「オルガノ」を含まない商標も多く登録していること，④最終需要者が日常触れないような製品を提供している原告や被告は，衣料品などの会社に比べて周知度は低く，原告の薬品事業の年商を凌駕する企業は多々あること，⑤原告の水処理薬品は，水処理装置と相互に密接に関連するから，水処理技術に秀でた原告の事業としては，薬品事業は周知著名とはいえないこと，⑥新聞等の印刷物の記載は，興味のあるものしか目に入らないものであるから原告の題字広告によって原告が周知著名であるとはいえないことから，引用商標及び使用商標は周知著名商標ではないと主張する。しかし，被告の上記各主張は，以下のとおり，いずれも理由がなく，前記(1)の証拠に基づく認定事実を左右するに足りるものではない。すなわち，①第三者の「オルガノ」を含む登録商標の存在，それらが原告の登録商標を理由に拒絶査定されていないことや，第三者の「オルガノ」を含む商標・商号の使用は，それ自体では引用商標及び使用商標の周知性を否定するものではなく，その周知性の有無は，前記(1)に認定とおり，引用商標及び使用商標の具体的な使用の程度，内容に基づいて判定されなければならない。また，「オルガノ」を「有機」の意味で使用することがあるとしても，後に認定のとおり（第５の２(2)），本件商標登録出願時に「有機」の意味での使用が一般に浸透していたとは認められない。②特許庁電子図書館の日本国内周知著名商標に「オルガノ」が含まれていないこと，及び，「オルガノ」が防護標章登録されていないことは，それのみでは，引用商標の周知性を認定する妨げとはならない。③原告は，引用商標ないし使用商標以外の商標も登録しており，また，使用しているが，これらの登録商標の使用により，引用商標及び使用商標の周知性が減殺されていると認めるに足る証拠はない。④薬品事業や水処理事業を営む企業が，幅広い需要者を有する衣料品などを取り扱う企業より，一般市民に対して相対的に周知著名性が低くなることはあり得るが，このことが，当該企業の商品又は役務の需要者に対する周知著名性を否定する根拠となるものではない。原告の年商を上回る企業が多々あるとしても，原告の年商は相当程度大きく，また，このことが，引用商標及び使用商標の周知性を否定する理由とはならない。⑤原告の水処理事業が著名であるとしても，上記認定のとおり，そのことにより，薬品事業の周知性が否定されるものではない。⑥印刷物について興味があるものしか目に入らないとする主張は，印刷物を利用した宣伝効果を否定するものであって，採用できない。原告による引用商標及び使用商標についての永年にわたる題字広告は，本件商標の指定商品及び指定役務の取引者・需要者のみならず，一般の消費者に対しても一定の宣伝効果を有したものと推認される。
(3)したがって，引用商標ないし使用商標は，原告の薬品事業を含む原告の事業ないし商品・役務を示すものとして相当程度周知であったものと認められる。２取消事由１（商標法４条１項１１号該当性についての判断の誤り）について(1)上記のとおり，引用商標「オルガノ」は，本件商標登録出願当時，相当程度周知であったものと認められる。
(2)本件商標「オルガノサイエンス」は，「オルガノ」と「サイエンス」の結合商標と認められるところ，その全体は，９字９音とやや冗長であること，後半の「サイエンス」が科学を意味する言葉として一般に広く知られていること，前半の「オルガノ」は，「有機の」を意味する「ｏｒｇａｎｏ」の読みを表記したものと解されるものの，本件商標登録出願時の広辞苑に掲載されていない（甲１３３）など，「サイエンス」に比べれば一般にその意味合いが十分浸透しているものとは考えられないことが認められ，さらに，上述のような引用商標の周知性からすれば，本件商標のうち「オルガノ」部分は，その指定商品及び指定役務の取引者，需要者に対し，商品又は役務の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものと認められ，他方，「サイエンス」は，一般に知られている「科学」を意味し，指定商品である化合物，薬剤類との関係で，出所識別標識としての称呼，観念が生じにくいと認められる（最（二）判平成２０年９月８日，裁判集民事２２８号５６１頁参照。）。したがって，本件商標については，前半の「オルガノ」部分がその要部と解すべきである。
(3)本件商標の要部「オルガノ」と，引用商標とは，外観において類似し，称呼を共通にし，一般には十分浸透しているとはいえないものの，いずれも「有機の」という観念を有しているものと認められる。したがって，両者は，類似していると認められる。
(4)本件商標の指定商品と，引用商標の指定商品とは，いずれも「化学剤」を含んでいる点で共通している。
３したがって，原告の主張する取消事由１は理由があるから，その余の点を判断するまでもなく，原告の請求には理由がある。
第６結論
よって，本件審決を取消すこととして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官
清    水        節
裁判官
片    岡    早    苗
裁判官
新    谷    貴    昭


平成２５年２月７日判決言渡同日原本受領    裁判所書記官平成２４年（行ケ）第１０１９５号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２５年１月１７日
判        決
原              告        株式会   社ダナ   フォー   ム同訴訟代理人弁護士        山      上      和      則
藤      川      義      人
同          弁理士        辻      丸      光一    郎
中      山      ゆ      み
吉      田      玲      子
伊佐    治              創
李              京      佳
被              告        栄研化   学株式   会社同訴訟代理人弁護士        永      島      孝      明
安      國      忠      彦
明      石      幸二    郎
朝      吹      英      太
安      友      雄一    郎
浅      村      昌      弘
同          弁理士        磯      田      志      郎
浅      村              
池      田      幸      弘
井      上      慎      一
主        文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。

事実及び理由
第１請求
特許庁が無効２０１１－８００２１６号事件について平成２４年４月２５日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，原告が，後記１のとおりの手続において，被告の後記２の本件発明に係る特許に対する原告の特許無効審判の請求について，特許庁が同請求は成り立たないとした別紙審決書（写し）の本件審決（その理由の要旨は後記３のとおり）には，後記４のとおりの取消事由があると主張して，その取消しを求める事案である。
１特許庁における手続の経緯
被告は，平成１９年４月２３日，発明の名称を「核酸の合成方法」とする特許出願（特願２００７－１１３５２３号。出願日を平成１１年１１月８日，国内優先権主張日を平成１０年１１月９日とする特願２０００－５８１２４８号からの分割出願である特願２００２－１１０５０５号からの再度の分割出願である。）をし，平成２０年６月１３日，設定の登録（特許第４１３９４２４号。請求項の数は４）を受けた。以下，この特許を「本件特許」といい，本件特許に係る明細書（甲１１）を「本件明細書」という。
原告は，平成２３年１０月２４日，本件特許の請求項１ないし４（全部）に係る発明（以下，請求項の番号に応じて「本件発明１」ないし「本件発明４」といい，これらを併せて「本件発明」という。）について特許無効審判を請求し，無効２０１１－８００２１６号事件として係属した。
特許庁は，平成２４年４月２５日，「本件審判の請求は，成り立たない。」旨の本件審決をし，その謄本は，同年５月８日，原告に送達された。
２特許請求の範囲の記載
本件発明に係る特許請求の範囲の記載は，次のとおりである。なお，文中の「／」は，原文の改行箇所を示す。

【請求項１】領域Ｆ３ｃ，領域Ｆ２ｃ，および領域Ｆ１ｃを３′側からこの順で含む鋳型核酸と以下の要素を含む反応液を混合し，実質的に等温で反応させることを特徴とする，１本鎖上に相補的な塩基配列が交互に連結された核酸の合成方法。／ⅰ）前記Ｆ２ｃに相補的な塩基配列を持つ領域の５′側に前記Ｆ１ｃと同一の塩基配列を持つ領域を連結して含むオリゴヌクレオチド／ⅱ）ⅰ）のオリゴヌクレオチドをプライマーとして合成された相補鎖における任意の領域Ｒ２ｃに相補的な塩基配列を含むオリゴヌクレオチド／ⅲ）前記Ｆ３ｃに相補的な塩基配列を持つオリゴヌクレオチド／ⅳ）ⅰ）のオリゴヌクレオチドをプライマーとして合成された相補鎖における任意の領域Ｒ２ｃの３′側に位置する任意の領域Ｒ３ｃに相補的な塩基配列を持つオリゴヌクレオチド／ⅴ）鎖置換型の相補鎖合成反応を触媒するＤＮＡポリメラーゼ，および／ⅵ）要素ⅴ）の基質となるヌクレオチド【請求項２】ⅱ）のオリゴヌクレオチドが，ⅰ）のオリゴヌクレオチドをプライマーとして合成された相補鎖における任意の領域Ｒ２ｃとその５′側に位置する領域Ｒ１ｃに対し，前記Ｒ２ｃと相補な塩基配列を持つ領域の５′側に前記Ｒ１ｃと同じ塩基配列を持つ領域を連結して含むオリゴヌクレオチドで構成されるプライマーである請求項１に記載の方法
【請求項３】以下のオリゴヌクレオチドで構成されるプライマーを含む，１本鎖上に相補的な塩基配列が交互に連結された核酸の合成用プライマーセット。／領域Ｆ３ｃ，領域Ｆ２ｃ，および領域Ｆ１ｃを３′側からこの順で含む鋳型核酸に対し，／ⅰ）前記Ｆ２ｃに相補的な塩基配列を持つ領域の５′側に前記Ｆ１ｃと同一の塩基配列を持つ領域を連結して含むオリゴヌクレオチド／ⅱ）ⅰ）のオリゴヌクレオチドをプライマーとして合成された相補鎖における任意の領域Ｒ２ｃに相補的な塩基配列を含むオリゴヌクレオチド／ⅲ）前記Ｆ３ｃに相補的な塩基配列を持つオリゴヌクレオチド／ⅳ）ⅰ）のオリゴヌクレオチドをプライマーとして合成された相補鎖における任意の領域Ｒ２ｃの３′側に位置する任意の領域Ｒ３ｃに相補的な塩基配列を持つオリゴヌクレオチド

【請求項４】ⅱ）のオリゴヌクレオチドが，ⅰ）のオリゴヌクレオチドをプライマーとして合成された相補鎖における任意の領域Ｒ２ｃとその５′側に位置する領域Ｒ１ｃに対し，前記Ｒ２ｃと相補的な塩基配列を持つ領域の５′側に前記Ｒ１ｃと同じ塩基配列を持つ領域を連結して含むオリゴヌクレオチドで構成されるプライマーである請求項３に記載のプライマーセット
３本件審決の理由の要旨


本件審決の理由は，要するに，平成１１年６月２４日出願（パリ条約に基づく優先権主張日：平成１０年６月２４日，米国）の特願平１１－１７９０５６号（甲１の４・５。以下「第１出願」という。）の一部が，平成１５年１２月２４日分割出願されて特願２００３－４２８４８２号（甲１の３。以下「第２出願」という。）となり，更にこの一部が，平成１７年４月１８日分割出願（甲１の６。以下「第３出願」といい，第３出願に係る明細書及び図面を「第３明細書」という。）されて特願２００５－１２０４０９号となり，平成１７年１０月６日の出願公開（甲１の６）を経て平成２３年２月４日に特許第４６７５１４１号により特許された（甲１の１。以下，請求項１６及び１７に記載の発明を，請求項の番号に従い，「甲１発明１６」及び「甲１発明１７」という。）ところ，第１出願の際の明細書及び図面（甲１の５。以下「第１明細書」という。）及び第２出願の際の明細書及び図面（甲１の３。以下「第２明細書」という。）には，いずれも甲１発明１６及び１７の一部（後記参照）が記載されておらず，これらの各明細書の全ての事項を総合することにより導かれる技術的事項との関係において，新たな技術的事項を導入するものであるから，第３出願が，平成２０年法律第１６号による改正前の特許法（以下「法」という。）４４条１項の規定に基づく適法な分割出願とは認められず，出願日が遡及せず実際の分割出願日（第３出願の日）である平成１７年４月１８日に出願されたものとなるから，甲１発明１６及び１７の出願が，本件出願との関係で先願にはならず，したがって，本件特許が特許法３９条１項の規定に違反してされたものとはいえない，というものである。

甲１発明１６及び１７の特許請求の範囲の記載は，次のとおりである。なお，後記の下線部は，当裁判所が便宜上付したものであり，原告が本件発明１ないし４の「アウタープライマー」（以下「ＯＰ」という。）に相当すると主張する部分であって，かつ，本件審決が第１明細書（甲１の５）及び第２明細書（甲１の３）のいずれにも記載がないと認定した部分であることを示す。ア甲１発明１６（【請求項１６】）：キットであって，以下：／第１のオリゴヌクレオチドプライマーであって，／（ⅰ）サンプル一本鎖核酸分子にアニーリングし，該サンプル一本鎖核酸分子に少なくとも部分的に相補的な第１の一本鎖核酸分子を合成するための合成起点として働く，３′末端ヌクレオチド配列，および／（ⅱ）該第１の一本鎖核酸分子の任意の領域と相補的な５′末端ヌクレオチド配列を含む，／第１のオリゴヌクレオチドプライマー；／第２のオリゴヌクレオチドプライマーであって，該サンプル一本鎖核酸分子に該第１のオリゴヌクレオチドプライマーがアニーリングする位置よりも３′側に位置する該サンプル一本鎖核酸分子の領域にアニーリングする，ヌクレオチド配列を含む，第２のオリゴヌクレオチドプライマー；／第３のオリゴヌクレオチドプライマーであって，／（ⅰ）該第１のオリゴヌクレオチドプライマーを使用して調製された該第１の一本鎖核酸分子にアニーリングし，そして該第１の一本鎖核酸分子に少なくとも部分的に相補的な第２の一本鎖核酸分子を合成するための合成起点として働く，３′末端ヌクレオチド配列，および／（ⅱ）該第２の一本鎖核酸分子の任意の領域と相補的な５′末端ヌクレオチド配列を含む，／第３のオリゴヌクレオチドプライマー；／鎖置換活性を有するＤＮＡポリメラーゼ；ならびに／該プライマーを伸長させるために該ＤＮＡポリメラーゼによって使用される，１つ以上のヌクレオチド，／を備える，キットイ甲１発明１７（【請求項１７】）：請求項１６に記載のキットであって，／第４のオリゴヌクレオチドプライマー／をさらに備え，該第４のオリゴヌクレオチドプライマーは，前記第１の一本鎖核酸分子に前記第３のオリゴヌクレオチドプライマーがアニーリングする位置よりも３′側に位置する該第１の一本鎖核酸分子の領域

にアニーリングする，ヌクレオチド配列を含む，／キット
４取消事由
甲１発明１６及び１７の先願性の認定の誤り（取消事由１）法４４条の分割要件を判断した誤り（取消事由２）
第３当事者の主張
１取消事由１（甲１発明１６及び１７の先願性の認定の誤り）について
〔原告の主張〕
第１明細書は，ＳＤＡ法についての説明がある甲１２の１（米国特許第５２７０１８４号公報。なお，甲１２の２は，これに対応する特開平５－２７６９４７号公報である。）を援用している（【０００６】）ところ，甲１２の１・２の図１には，ＯＰを用いた増幅反応が記載されている。
また，第１明細書の図１３及び１４に記載のプライマーは，領域Ｆ２ｃ又はＲ２ｃの３′末端側にアニールするという，本件発明のＯＰの要件を満たしている。なお，本件発明のＯＰは，領域Ｆ２ｃ又はＲ２ｃの３′末端側にアニールすること以外には規定がないから，例えば，「５′末端で２つのオリゴヌクレオチドが連結され，２つの３′末端を有するという特殊な分子」を除外して考え，あるいは鎖置換相補鎖合成によって伸長生成物を分離し得るもののみに限定解釈する根拠はない。さらに，第１明細書の図１及び３には，ターンバックプライマー（以下「ＴＰ」という。）がテンプレートにハイブリダイズして伸長した後，ターンバックしてステムループを形成することにより，次のＴＰがテンプレートにハイブリダイズして伸長し，前のＴＰ伸長鎖が剥がれて１本鎖になり，その１本鎖にリバース側のＴＰがアニールして伸長することにより，ダンベル型中間体が合成され，新たに３′末端側に形成されたループ部分に初期のＴＰがアニールして伸長することにより次のダンベル型中間体が合成される旨の記載があり，ここでは，ＴＰがＯＰと同じ役割を果たしている。
以上のとおり，第１明細書全体をみれば，そこには本件発明のＯＰが記載されて

いることが明らかである。


標準的なプライマーの定義に関して，第１明細書（【００８７】），第２明細書（【００８８】）及び第３明細書（【００８８】）には，いずれも，「標準的なプライマーは，伸長後に合成される配列での二次的構造形成に実質的に関与しないプライマーである。」との記載があるとおり，標準的なプライマーは，ＰＣＲ法等にも使用される一般的なプライマーであるところ，ＯＰも，ＰＣＲ法等で使用される一般的なプライマーであるから，標準的なプライマーがＯＰとして使用可能であることは，明らかである。
次に，プライマーの数に関して，第１明細書（【００９４】），第２明細書（【００９５】）及び第３明細書（【００９５】）には，いずれも，「単一のプライマーまたは１つより多いプライマーを必要とする」との記載があるとおり，プライマーの数に制限はなく，通常は，フォワードプライマー及びリバースプライマーの２つのプライマーとなるが，これにＯＰを加えて４つのプライマーを使用できることも記載されていることになる。
また，プライマーの組合せに関して，第１明細書（【０１２９】），第２明細書（【０１３０】）及び第３明細書（【０１３０】）には，いずれも，「プライマーが非直線的増幅に使用される場合，一方の鎖における結合部位は，第１および第２セグメントを有する新規のプライマーによって使用され，そして他方の鎖における結合部位は，標準的なプライマーまたは別の新規のプライマーのいずれかによって使用され得る。」，「標準的なプライマー，新規のプライマー，構築物および新規の構築物の組合せもまた，少なくともそれらの１つが第１および第２セグメントを含む限りは，ともに使用され得ることもまた理解される。」との記載があるとおり，標準的なプライマーと新規なプライマー（ＴＰ）とを組み合わせて使用することが記載されており，その組合せは，フォワードプライマー及びリバースプライマーの組合せに限定されないことが明らかである。
そして，鋳型配列とプライマーのアニールに関して，第１ないし第３明細書及び

優先権主張基礎出願（甲１の４）には，いずれも，鋳型配列には領域ＡないしＧというサイトごとに記号が付されている図１ないし３が記載されている。そして，上記図１には，フォワードプライマーとしてＴＰが鋳型配列の領域Ｂにアニールすることが記載されているが，その領域Ｂの３′末端側に領域Ａが記載されている。このサイトがアウタープライマーのアニール可能なサイトであることは，当業者において自明である。同様に，上記図２では，リバースプライマーとして標準的なプライマーが領域Ｆ′にアニールし，上記図３では，リバースプライマーとしてＴＰが領域Ｆ′にアニールしている。そして，上記図２及び３において，リバースプライマーがアニールする領域Ｆ′の３′末端側の領域Ｇ′が記載されているところ，これは，鋳型配列の領域Ｇに由来するものであり，しかも，ＯＰがアニール可能であることは，当業者において自明である。また，上記図１ないし３において，意味のない領域に記号が付されているとは考えらないところ，領域「Ａ」及び「Ｇ」は，ＯＰの使用を前提として記載されていることが明らかである。さらに，ＯＰについて，第１ないし第３明細書には，いずれも，「上記初期プライマーまたは核酸構築物と上記第２のプライマーまたは核酸構築物とは異なり得る。」（【００１６】）との記載があるところ，上記「第２のプライマー」は，その伸長鎖（核酸構築物）により上記「初期プライマー」（ＴＰ）の伸長鎖（核酸構築物）を置換して剥がす機能を有するものであり，しかも，ＴＰとは異なる核酸配列を有し得るプライマーであるので，ＯＰであることが明らかである。以上をまとめると，第１ないし第３明細書には，標準的なプライマーは，ＯＰとしても機能可能であることが実質的に記載されており，標準的なプライマーと新規なプライマー（ＴＰ）との組合せは，フォワードプライマー及びリバースプライマー以外の組合せも含むことが記載されており，しかも，鋳型配列にＯＰのアニールサイトとして機能可能なサイトが記載されている。さらに，「第２のプライマー」は，「初期プライマー」（ＴＰ）とは異なる核酸配列を有し得るＯＰであることが記載されている。したがって，第１ないし第３明細書には，標準的なプライマーが新

規なプライマーのＯＰであることが実質的に記載されているといえる。よって，第１出願及び第２出願は，いずれも適法な分割出願であるから，甲１発明１６及び１７の優先権は，有効であって，第１明細書にＯＰが記載されていないと認定し，甲１発明１６及び１７が法４４条の分割要件を満たさないとした審決の判断には，結論に影響を及ぼすことが明らかな重大な誤りがある。なお，第１明細書の図１に示されているのは，増幅の初期反応であり，それに引き続き，第１明細書の図に示される本件発明と同じ増幅反応中間体（ダンベル形中間体）が形成され，非直線的（指数関数的）な増幅反応が生起するもの（【０１３３】）であって，当該増幅反応の技術的特徴は，１対（２つ）のＴＰを用いることである。他方，本件発明も，１対（２つ）のＴＰを用いた増幅反応であって，当該ＴＰは，その伸長鎖に対して５′末端側がターンバック可能であるため，ＯＰを使用しなかったとしても，当該ターンバックにより次のＴＰが鋳型にアニールして鎖置換伸長をすることが可能であり，ＯＰと同じように前のＴＰ伸長鎖を鋳型から剥がして１本鎖にすることができ，当該１本鎖になったＴＰ伸長鎖にリバース側のＴＰがアニールして伸長することにより，非直線的増幅反応のためのダンベル形中間体が形成されるというものである。このように，甲１発明１６及び１７並びに本件発明の増幅反応は，いずれも，ＯＰの有無にかかわらず，ダンベル形中間体が形成されて非直線的な増幅反応が起きるというものであって，その特徴は，２つのＴＰを用いる点であり，ＯＰの有無は，本質的な相違ではない。したがって，甲１発明１６及び１７と本件発明とが技術的に相容れないとの被告の主張は，第１明細書の一部を恣意的に取り上げ，かつ，そこに記載の技術を誤って解釈したものである。また，当業者は，第１明細書の図１３に示すプライマーが更に伸長することで，既存の伸長鎖を鋳型から剥がして１本鎖とすること，すなわち，当該プライマーがＯＰとして機能することを容易に理解できるから，当該プライマーがＯＰとして機能しないとの被告の主張は，失当である。
〔被告の主張〕


第１明細書に記載の発明は，核酸増幅，核酸配列決定及び重要な特徴を有する独特の核酸の生成に有用かつ応用可能である新規のプロセスを提供することを目的とするものである（【００１３】）ところ，その基本原理は，初期プライマー内に第１のセグメント（領域Ｂ′）及び第２のセグメント（領域Ｃ）を設けることにより，第２のセグメント（領域Ｃ）と伸長配列の一部（領域Ｃ′）との間で動的平衡による自己ハイブリダイゼーションをさせて二次構造（鎖内ステムループ構造）を形成し（図１③），当該二次構造の形成で１本鎖となった特定の核酸配列の部分に新たな初期プライマーを結合させ（図１④），その伸長により先の伸長プライマーを分離する（図１⑤）ことを特徴とする（【００１４】【０１０４】【０１０５】【０１０８】）。すなわち，上記発明は，動的平衡を利用して，鋳型上で初期プライマー結合部位を再生することを繰り返すという特徴を有する。他方で，本件発明は，ＯＰを使用して鋳型と既存のＯＰ伸長生成物とを分離するというものであるから，通常は，プライマー結合部位を再生することはない。このように，第１明細書に記載の発明は，ＯＰの使用とは技術的に相容れないものであるから，その特徴に鑑みても，第１明細書にＯＰが記載されていないことは，当然である。第１明細書が引用する甲１２の１は，ＳＤＡ法という遺伝子増幅方法に関するものであるから，そこにＯＰが記載されているとしても，それは，ＳＤＡ法におけるＯＰの使用であるし，ＳＤＡ法と第１出願に係る増幅方法とは，反応機構が異なるのだから，ＳＤＡ法のＯＰを第１出願に係る増幅方法に使用することはできない。
次に，第１明細書の図１３及び１４は，３′末端を両端に２つ有する特殊な構造の１つのプライマーであるから，本件発明の４種類のプライマーを開示するものではない。また，上記図１３に記載のプライマーは，伸長の結果，伸長生成物の他の部分が鋳型から分離されているわけではないから，ＯＰとしての機能を全く果たしていない。また，上記図１３及び１４にＯＰが記載されていると主張する一方で，第１明細書の図１においてＴＰがＯＰとしての機能を果たしていると主張すること

は，論理的な整合性がとれていないし，第１明細書に記載の発明においてＴＰがＯＰとしての機能を果たしていることと，本件発明のように４種類のプライマーのうちの１つがＯＰであることとは，何ら関連性がない。さらに，第１明細書の他の部分においても，ＯＰについての言及はなく，「標準的なプライマー」がＯＰとして機能できることは，一切記載も示唆もされていない。このように，第１明細書の全体をみたとしても，そこにはＯＰの記載があるとはいえない。
以上のとおり，第１明細書には，ＯＰの記載はなく，原告の主張に理由がない。
２取消事由２（法４４条の分割要件を判断した誤り）について
〔原告の主張〕
本件審決は，分割要件を満たさないことによる効果が，出願日の遡及が認められないということであって，必ず無効理由となるわけではないとする。しかしながら，本件審判において第３出願の要件について審理し，分割要件を満たさず出願日の遡及が認められないこととなった場合，甲１発明１６及び１７は，その出願日が平成１７年４月１８日となる結果，本件出願（平成１１年１１月８日）の後願となる。そして，本件審決は，甲１発明１６の「第２オリゴヌクレオチドプライマー」及び甲１発明１７の「第４オリゴヌクレオチドプライマー」がいずれもＯＰであると認定しているから，本件発明１ないし４と甲１発明１６及び１７とが同一の発明であると認定していることになる。したがって，甲１発明１６及び１７は，特許法３９条１項の無効理由を有することが明らかである。このように，第３出願の要件に関する判断は，甲１発明１６及び１７の無効理由に直結するため，本件審決による「必ず無効理由となるわけではない」との判断は，誤りであり，しかも，甲１発明１６及び１７の特許権者に何ら反論の機会を与えることができない本件審判においてこのような審理をすることは，当該特許権者に不利益をもたらし，妥当ではない。

本件審決は，分割要件を満たしていない出願について出願日の遡及を認めて，その出願日を基準に後に出願された出願を無効にすることが，特許法の先願主義の原則に明らかに反するものであるとする。
しかしながら，第３出願の要件については，別途，被請求人（被告）が甲１発明１６及び１７に対する無効審判を請求することにより，その無効審判で判断できるのであるから，本件審決において甲１発明１６及び１７が先願の地位を有することを前提として判断しても，先願主義の原則に反するとはいえない。以上のとおり，本件審決が第３出願の要件を判断したことについては，結論に影響を及ぼすことが明らかな重大な誤りがある。
〔被告の主張〕
先願発明の分割要件の充足性に関する本件審決及び本件訴訟における判断は，理由中の判断となり，甲１発明１６及び１７に係る特許の有効性に関して何ら法的な拘束力を有するものではなく，その特許権者に主張の機会を与えなくても，その利益が害されることはない。
また，原告の主張に従うならば，引用出願の１つにすぎない甲１発明１６及び１７に係る特許に対し，被告が無効審判を請求し，その審決の確定を待たなければ本件について判断できないこととなり，当事者に過度の手続負担を課し，訴訟経済に反する結果となる。
したがって，取消事由２に関する原告の主張は，不合理であり，本件審決が第３出願の分割要件を判断し得るとした結論に，何ら取消事由はない。
第４当裁判所の判断
１本件発明について
本件明細書の記載について
本件発明は，前記第２の２に記載のとおりであるところ，本件明細書には，おおむね次の記載がある。
ア本件発明は，核酸の増幅方法として有用な，特定の塩基配列で構成される核

酸を合成する方法に関する（【０００１】）。


イ核酸の塩基配列の相補性に基づく分析方法は，遺伝的な特徴を直接に分析することが可能なため，遺伝的疾患等には非常に有力な手段であるが（【０００２】），試料中に存在する目的の遺伝子量が少ない場合の検出は，一般に容易ではなく，標的遺伝子そのもの等を増幅することが必要となる。ＰＣＲ法は，における核酸の増幅技術として，現在最も一般的な方法であるが，実施のために特別な温度調節装置が必要であるし（【０００３】），１塩基多型（ＳＮＰｓ）の解析では，誤って混入した核酸を鋳型として相補鎖合成が行われた場合，誤った結果を与える原因となるので，ＰＣＲ法をＳＮＰｓの検出に利用するには，特異性の改善が必要とされている（【０００４】）。ＬＣＲ法も，合成した相補鎖と鋳型との分離に温度制御が必要であり（【０００５】），ＳＤＡ法は，温度制御を省略できるが（【０００６】），鎖置換型のＤＮＡポリメラーゼに加えて，ニックをもたらす制限酵素を組み合わせる必要があり，コストアップの要因となっているほか，一方の鎖には酵素消化に耐性を持つように基質としてｄＮＴＰ誘導体を利用しなければならないので，増幅産物の応用が制限される（【０００７】）。さらに，ＮＡＳＢＡ法は，複雑な温度制御を不要とするが，複数の酵素の組合せが必須であり，コストの面で不利であるし，複数の酵素反応を行わせるための条件設定が複雑なので，一般的な分析方法として普及させることは，難しい。このように，公知の核酸増幅反応においては，複雑な温度制御の問題点や複数の酵素が必要となることといった課題が残されている（【０００８】）。
ウ本件発明の課題は，新規な原理に基づき，低コストで効率的に配列に依存した核酸の合成を実現することができる方法，すなわち，単一の酵素を用い，しかも，等温反応条件の下でも核酸の合成と増幅を達成することができる方法の提供である。さらに，本件発明は，公知の核酸合成反応原理では達成することが困難な高い特異性を実現することができる核酸の合成方法及びこの合成方法を応用した核酸の増幅方法の提供を課題とする（【００１４】）。

エ本件発明の発明者らは，鎖置換型の相補鎖合成を触媒するポリメラーゼの利用が，複雑な温度制御に依存しない核酸合成に有用であることに着目し（【００１５】），従来技術とは異なる角度から合成起点となる３′－ＯＨの供給について検討した結果，特殊な構造を持ったオリゴヌクレオチドを利用することによって，付加的な酵素反応に頼らずとも３′－ＯＨの供給が可能となることを見出し，本件発明を完成した（【００１６】）。
オ本件発明が合成の目的としている１本鎖上に相補的な塩基配列が交互に連結された核酸とは，１本鎖上に互いに相補的な塩基配列を隣り合わせに連結した核酸を意味する。さらに，本件発明は，相補的な塩基配列の間にループを形成するための塩基配列を含まなければならないが，これをループ形成配列と呼ぶ。本件発明によって合成される核酸は，実質的に，上記ループ形成配列によって連結された互いに相補的な塩基配列で構成される（【００２５】）。すなわち，本件発明における１本鎖上に相補的な塩基配列が交互に連結した核酸とは，同一鎖上でアニールすることが可能な相補的な塩基配列を含み，そのアニール生成物は，折れ曲がったヒンジ部分に塩基対結合を伴わないループを構成する１本鎖核酸と定義することもできる（【００２６】）。
カ本件発明の特徴となっている，３′末端に同一鎖上の一部領域Ｆ１ｃにアニールすることができる領域Ｆ１を備え，この領域Ｆ１が同一鎖上の領域Ｆ１ｃにアニールすることによって，塩基対結合が可能な領域Ｆ２ｃを含むループを形成することができる核酸は，様々な方法によって得ることができる。最も望ましい態様においては，少なくとも，特定の塩基配列を持つ核酸の領域Ｘ２ｃに相補的な塩基配列を持つ領域Ｘ２及び当該領域Ｘ２ｃの５′末端側に位置する領域Ｘ１ｃと実質的に同じ塩基配列を持つ領域Ｘ１ｃとで構成され，領域Ｘ２の５′末端側に領域Ｘ１ｃが連結されたオリゴヌクレオチドを利用した，相補鎖合成反応に基づいてその構造を与えることができる（【００３２】）。
本件発明に基づくオリゴヌクレオチドとしては，３′末端側から領域Ｆ２－Ｆ１

ｃを備えるＦＡと，同じく領域Ｒ２－Ｒ１ｃを備えるＲＡとがあるが（【００５３】【００５４】），まず，鋳型となる核酸（３′末端側からＦ３ｃ－Ｆ２ｃ－Ｆ１ｃ－鋳型領域－Ｒ１－Ｒ２－Ｒ３）の領域Ｆ２ｃに対してＦＡの領域Ｆ２をアニールさせ，これを合成起点として相補鎖合成を行う。次に，３′末端側から領域Ｆ３を有するアウタープライマーを鋳型となる核酸の領域Ｆ３ｃにアニールさせ，鎖置換型の相補鎖合成をＤＮＡポリメラーゼで行うことにより，ＦＡから合成した相補鎖は，置換され，塩基対結合が可能な状態となる（【００５５】図１）。そして，リバースプライマーとしてのＲＡの領域Ｒ２が，塩基対結合が可能となったＦＡの領域Ｒ２ｃにアニールして相補鎖合成が，ＦＡの５′側末端である領域Ｆ１ｃに至る部分まで行われる。この相補鎖合成反応に続いて，やはり置換型のアウタープライマーＲ３がアニールし，鎖置換を伴って相補鎖合成を行うことにより，ＲＡを合成起点として合成された相補鎖が置換される。このとき置換される相補鎖は，ＲＡを５′末端側に持ち，ＦＡに相補的な配列が３′末端に位置する（【００５６】図２）。なお，鋳型とすべき核酸が２本鎖である場合には，少なくともオリゴヌクレオチドがアニールする領域を塩基対結合が可能な状態とする必要があり，そのためには，一般に加熱変性が行われるが，これは，反応開始前の前処理として一度だけ行えばよい（【００６３】）。


キ本件発明において，３′末端側から領域Ｆ３ｃ－Ｆ２ｃ－Ｆ１ｃを，５′末端側から領域Ｒ３－Ｒ２を備える鋳型となる核酸の領域Ｆ２ｃに対して，３′末端側から領域Ｆ２－Ｆ１ｃを備えるＦＡオリゴヌクレオチドをアニールして，鋳型となる核酸の５′末端側に向かう相補鎖合成の起点とし，次に，鋳型となる核酸の領域Ｆ３ｃに対して，３′末端側に領域Ｆ３を備えるオリゴヌクレオチドをアニールして，ＦＡオリゴヌクレオチドにより形成された相補鎖を置換し，ＦＡオリゴヌクレオチドを１本鎖（Ａ）とした上で，更に当該ＦＡオリゴヌクレオチドの３′末端側の領域Ｒ２ｃに対応する領域Ｒ２から相補鎖合成を行うと，合成された核酸は，３′末端側から領域Ｆ１－Ｆ２ｃ－Ｆ１ｃを持つことになる。この核酸をさらにア

ウタープライマーによりＲ３を起点とする相補鎖合成によって置換して１本鎖とし，３′末端が塩基対結合が可能な状態となると，３′末端側の領域Ｆ１は，同一鎖上のＦ１ｃにアニールし，自己を鋳型とした伸長反応が進む（Ｂ）。そして，上記３′末端側に位置する領域Ｆ２ｃを塩基対結合を伴わないループとして残す。このループには上記ＦＡオリゴヌクレオチドの領域Ｆ２がアニールし，これを合成起点とする相補鎖合成が行われる（Ｂ）。このとき，先に合成された自身を鋳型とする相補鎖合成反応の生成物が，鎖置換反応によって置換され塩基対結合が可能な状態となる（【００４５】図５）。上記ＦＡオリゴヌクレオチドを１種類及びこれをプライマーとして合成された相補鎖を鋳型として核酸合成を行うことが可能な任意のリバースプライマーを用いた基本的な構成によって，複数の核酸合成生成物を得ることができる。すなわち，上記ＦＡオリゴヌクレオチドにより置換された鋳型となる核酸の３′末端にある領域Ｒ１ｃに対して，３′末端側に領域Ｒ１を備えるＲＡオリゴヌクレオチドをアニールさせ，ＦＡオリゴヌクレオチドを置換することで，合成の目的となっている１本鎖上に相補的な塩基配列が交互に連結された核酸（Ｄ）が生じる。他方，上記置換によって１本鎖となったＦＡオリゴヌクレオチドにより形成された相補鎖にＲＡオリゴヌクレオチドがアニールし，相補鎖合成が行われることによって２本鎖となった生成物（Ｅ）は，加熱変性などの処理によって１本鎖とすれば，再び（Ｄ）を生成するための鋳型となる。また，（Ｄ）は，加熱変性などによって１本鎖にされた場合，もとの２本鎖とはならずに高い確率で同一鎖内部でのアニールが起こり，上記（Ｂ）の状態に戻るので，更にそれぞれが１分子ずつの（Ｄ）及び（Ｅ）を与える。これらの工程を繰り返すことによって，１本鎖上に相補的な塩基配列が交互に連結された核酸を次々に合成していくことが可能である。１サイクルで生成される鋳型と生成物が指数的に増えていくので，たいへん効率的な反応となる（【００４６】図６）。ところで上記（Ａ）の状態を実現するためには，はじめに合成された相補鎖を少なくともリバースプライマーがアニールする部分において塩基対結合が可能な状態にしなければならない。このステップは，任意の方法に

よって達成できる。すなわち，最初の鋳型に対してＦＡオリゴヌクレオチドがアニールする領域Ｆ２ｃよりも更に鋳型上で３′末端側の領域Ｆ３ｃにアニールするアウタープライマー（Ｆ３）を別に用意し，これを合成起点として鎖置換型の相補鎖合成を触媒するポリメラーゼによって相補鎖合成を行えば，上記領域Ｆ２ｃを合成起点として合成された相補鎖は，置換され，やがて領域Ｒ２がアニールすべき領域Ｒ２ｃを塩基対結合が可能な状態とする。鎖置換反応を利用することによって，ここまでの反応を等温条件下で進行させることができる（【００４７】図５）。ク本件発明において，１本鎖核酸の３′末端側には，同一鎖上の領域Ｆ１ｃに相補的な領域Ｆ１が存在するので，当該領域Ｆ１と領域Ｆ１ｃとは，速やかにアニールして相補鎖合成が始まるが，その際，領域Ｆ２ｃが塩基対結合が可能な状態で維持されたループを形成する。そして，上記領域Ｆ２ｃに相補的な塩基配列を持つ本件発明のオリゴヌクレオチドＦＡは，上記ループ部分にアニールして，相補鎖合成の起点となり，先に開始した領域Ｆ１からの相補鎖合成の反応生成物を置換しながら進む結果，自身を鋳型として合成された相補鎖は，再び３′末端において塩基対結合が可能な状態となる。この３′末端は，同一鎖上の領域Ｒ１ｃにアニールし得る領域Ｒ１を備えており，やはり同一分子内の速やかな反応により，両者は，優先的にアニールする。このようにして，本件発明による１本鎖上に相補的な塩基配列が交互に連結された核酸は，次々と相補鎖合成と置換とを継続し，その３′末端Ｒ１を起点とする伸長を続けることになるが，当該３′末端Ｒ１の同一鎖へのアニールによって形成されるループには常に領域Ｒ２ｃが含まれることから，以降の反応で３′末端のループ部分にアニールするのは，常に領域Ｒ２を備えたオリゴヌクレオチドＲＡとなる（【００５７】）。一方，自分自身を鋳型として伸長を継続する１本鎖の核酸に対して，そのループ部分（領域Ｆ２ｃ）にアニールするオリゴヌクレオチドを合成起点として相補鎖合成される核酸（ＦＡ）に着目すると，ここでも，本件発明による１本鎖上に相補的な塩基配列が交互に連結された核酸の合成が進行している。そして，この核酸の合成によって置換された核酸が（領域Ｒ２ｃを含む


ループを経て）相補鎖合成を開始すると，やがてその反応は，かつて合成起点であったループ部分（領域Ｆ２ｃ）に達して再び置換が始まる。こうして，ループ部分（領域Ｆ２ｃ）から合成を開始した核酸も，置換され，その結果，同一鎖上にアニールすることができる３′末端Ｒ１を得て，当該３′末端Ｒ１は，同一鎖の領域Ｒ１ｃにアニールして，次の相補鎖合成を開始する（【００５８】）。このように，本件発明においては，１つの核酸の伸長に伴って，これとは別に伸長を開始する新たな核酸を供給し続ける反応が進行し，更に，鎖の伸長に伴い，末端のみならず，同一鎖上に複数のループ形成配列がもたらされる。これらのループ形成配列は，鎖置換反応により塩基対形成可能な状態となると，オリゴヌクレオチドがアニールし，新たな核酸の生成反応の起点となる。末端のみならず，鎖の途中からの合成反応も組み合わされることにより，更に効率のよい増幅反応が達成されるのである。以上のようにリバースプライマーとして本件発明に基づくオリゴヌクレオチドＲＡを組み合わせることによって，伸長とそれに伴う新たな核酸の生成が起きる。さらに，本件発明においては，この新たに生成した核酸自身が伸長し，それに付随する更に新たな核酸の生成をもたらすが，一連の反応は，理論的には永久に継続し，極めて効率的な核酸の増幅を達成することができるし，本件発明の反応は，等温条件のもとで行うことができる（【００５９】）。
ケ本件発明の方法により蓄積する反応生成物は，領域Ｆ１－Ｒ１間の塩基配列とその相補配列が交互に連結された構造を持つ。ただし，繰り返し単位となっている配列の両端には，領域Ｆ２－Ｆ１（領域Ｆ２ｃ－Ｆ１ｃ）又は領域Ｒ２－Ｒ１（領域Ｒ２ｃ－Ｒ１ｃ）の塩基配列で構成される領域が連続している。これは，本件発明に基づく増幅反応が，オリゴヌクレオチドを合成起点として領域Ｆ２又はＲ２から開始し，続いて自身の３′末端を合成起点とする領域Ｆ１又はＲ１からの相補鎖合成反応によって伸長するという原理のもとに進行しているためである（【００６０】）。
コ一連の反応は，鋳型となる１本鎖の核酸に対して，４種類のヌクレオチド（Ｆ
Ａ，ＲＡ，アウタープライマーＦ３及びアウタープライマーＲ３），鎖置換型の相補鎖合成を行うＤＮＡポリメラーゼ及びＤＮＡポリメラーゼの基質となるヌクレオチドを加え，ＦＡ及びＲＡを構成する塩基配列が相補的な塩基配列に対して安定な塩基対結合を形成することができ，かつ，酵素活性を維持し得る温度でインキュベートするだけで進行する（【００６２】）。したがって，ＰＣＲ法のような温度サイクルは必要ない（【００６３】）。
サ本件発明による核酸の合成方法を支えているのは，鎖置換型の相補鎖合成反応を触媒するＤＮＡポリメラーゼであるが，そのようなものとして知られているポリメラーゼ（１１種類の既存のポリメラーゼを列挙。【００７６】）のうち，ＢｓｔＤＮＡポリメラーゼ等は，ある程度の耐熱性を持ち，触媒活性も高いことから特に望ましい酵素である。本件発明の反応は，望ましい態様においては等温で実施することができるが，融解温度の調整などのために必ずしも酵素の安定性に相応しい温度条件を利用できるとは限らないから，酵素が耐熱性であることは，望ましい条件の一つである。また，等温反応が可能とはいえ，最初の鋳型となる核酸の提供のためにも加熱変性は行われる可能性があり，その点においても耐熱性酵素の利用は，アッセイプロトコールの選択の幅を広げる（【００７７】）。シ本件発明による核酸の合成方法又は増幅方法に必要な各種の試薬類は，あらかじめパッケージングしてキットとして供給することができる。具体的には，本件発明のために，相補鎖合成のプライマーとして，あるいは置換用のアウタープライマーとして必要な各種のオリゴヌクレオチド，相補鎖合成の基質となるｄＮＴＰ，鎖置換型の相補鎖合成を行うＤＮＡポリメラーゼ，酵素反応に好適な条件を与える緩衝液，更に必要に応じて合成反応生成物の検出のために必要な試薬類で構成されるキットが提供される。特に，本件発明の望ましい態様においては，反応途中で試薬の添加が不要なことから，１回の反応に必要な試薬を反応容器に分注した状態で供給することにより，サンプルの添加のみで反応を開始できる状態とすることができる。発光シグナルや蛍光シグナルを利用して反応生成物の検出を反応容器のまま

で行えるようなシステムとすれば，反応後の容器の開封を全面的に廃止することができる（【００８０】）。
ス本件発明の特徴は，ごく単純な試薬構成で容易に達成できることにある。例えば，本件発明によるオリゴヌクレオチドは，特殊な構造を持つとはいえ，それは，塩基配列の選択の問題であって，物質としては単なるオリゴヌクレオチドである。また，望ましい態様においては，鎖置換型の相補鎖合成反応を触媒するＤＮＡポリメラーゼのみで反応を進めることができるなど，全ての酵素反応を単一の酵素によって行うことができる。したがって，本件発明による核酸合成方法は，コストの点においても有利である。このように，本件発明の合成方法及びそのためのオリゴヌクレオチドは，操作性（温度制御不要），合成効率の向上，経済性そして高い特異性という，複数の困難な課題を同時に解決する新たな原理を提供する（【００２４】）。
本件発明の構成及び合成反応について


ア本件発明を構成するオリゴヌクレオチド（プライマー）等について本件発明１における鋳型核酸は，ⅱ）において「ⅰ）のオリゴヌクレオチドをプライマーとして合成された相補鎖における任意の領域Ｒ２ｃ」とされているので，領域Ｒ２ｃに相補的な領域Ｒ２を有しており，また，ⅳ）において，「ⅰ）のオリゴヌクレオチドをプライマーとして合成された相補鎖における任意の領域Ｒ２ｃの３′末端側に位置する任意の領域Ｒ３ｃ」とされているので，領域Ｒ３ｃに相補的な領域Ｒ３を領域Ｒ２の５′末端側に有していることが理解できる。したがって，鋳型核酸は，３′末端側から順に領域Ｆ３ｃ－Ｆ２ｃ－Ｆ１ｃを有するとともに，５′末端側から順に領域Ｒ３－Ｒ２を含むものといえる。しかし，本件発明２においては，「ⅰ）のオリゴヌクレオチドをプライマーとして合成された相補鎖における任意の領域Ｒ２ｃとその５′末端側に位置する領域Ｒ１ｃ」と特定されているので，本件発明２の鋳型核酸は，５′末端側から順に領域Ｒ３－Ｒ２－Ｒ１を有するものである。
また，ⅰ）のオリゴヌクレオチドは，「前記Ｆ２ｃに相補的な塩基配列を持つ領域
の５′側に前記Ｆ１ｃと同一の塩基配列を持つ領域を連結して含む」ものであるので，３′末端が領域Ｆ２であり，５′末端が領域Ｆ１ｃであるプライマーである。ⅱ）のオリゴヌクレオチドは，「領域Ｒ２ｃに相補的な塩基配列を含む」ものであるので，３′末端が領域Ｒ２であるプライマーであるが，当該領域Ｒ２よりも５′末端側の塩基配列は，特定されていないから，当該部分には任意の領域が存在することが可能である。しかし，本件発明２においては，「（ⅱ）のオリゴヌクレオチドが…前記Ｒ２ｃと相補的な塩基配列を持つ領域の５′側に前記Ｒ１ｃと同じ塩基配列を持つ領域を連結して含むオリゴヌクレオチドで構成されるプライマー」と特定されているので，本件発明２のⅱ）のオリゴヌクレオチドは，３′末端が領域Ｒ２であり，その５′末端側に領域Ｒ１ｃを有するものである。ⅲ）のオリゴヌクレオチドは，「Ｆ３ｃに相補的な塩基配列を持つ」ものであるので，３′末端が領域Ｆ３であるプライマーである。
ⅳ）のオリゴヌクレオチドは，「領域Ｒ３ｃに相補的な塩基配列を持つ」ものであるので，３′末端が領域Ｒ３であるプライマーである。そして，本件発明３及び４は，それぞれ，本件発明１及び２の特許請求の範囲に記載された核酸等を備えたプライマーセットである。イ本件発明の合成反応について
本件発明１は，前記アに記載のオリゴヌクレオチド（プライマー）等を「混合し，実質的に等温で反応させることを特徴とする，１本鎖上に相補的な塩基配列が交互に連結された核酸の合成方法」であるが，その特許請求の範囲の記載からは，上記オリゴヌクレオチド（プライマー）等がどのような合成反応により上記「１本鎖上に相補的な塩基配列が交互に連結された核酸」を合成するに至るのかは，一義的に明確とはいえず，このことは，本件発明１を引用する本件発明２においても同様である。
そこで，前記に記載の本件明細書の記載を参酌し，併せて，本件優先権主張日当時の当業者の技術常識であったと認められる，①１本鎖の核酸の特定の領域の塩

基配列と相補的な塩基配列を有するオリゴヌクレオチドを，当該領域にアニールさせて２本鎖とすることができること，②ＤＮＡポリメラーゼの機能によって，部分的に２本鎖となった鋳型核酸の３′末端が鋳型核酸の１本鎖となっている部分に対して相補鎖合成を行うということ，③特定のＤＮＡポリメラーゼが触媒となって，他の核酸にアニールしたオリゴヌクレオチドの３′末端が塩基対結合の置換による相補鎖合成反応を示すこと（前記エ及びサ参照）を考慮すると，例えば本件発明２は，次の合成反応を想定しており，後記オ以降の反応により，「１本鎖上に相補的な塩基配列が交互に連結された核酸」が得られるものと認められる（なお，本件発明の特許請求の範囲の記載との対比から，本件明細書の上記部分並びに図５及び６における「Ｒ１」及び「Ｒ１ｃ」は，いずれも「Ｒ２」及び「Ｒ２ｃ」の誤記であると認める。）。
ア反応１：鋳型核酸にⅰ）のオリゴヌクレオチドがアニールし，鋳型核酸とそれに相補的な塩基配列を有する核酸の２本鎖が得られる。イ反応２：前記反応１で得られた２本鎖の末端で１本鎖となっている鋳型核酸の領域Ｆ３ｃにⅲ）のオリゴヌクレオチドがアニールし，先に合成された相補鎖を置換しながら相補鎖合成が進行する結果，ⅰ）のオリゴヌクレオチドが１本鎖となる。
ウ反応３：前記反応２で得られた１本鎖核酸の領域Ｒ２ｃにⅱ）のオリゴヌクレオチドがアニールし，当該１本鎖の核酸の領域Ｒ２ｃの５′末端側の塩基配列に対する相補鎖が合成され，当該核酸とそれに相補的な塩基配列を有する核酸の２本鎖が得られる。
エ反応４：前記反応３で得られた２本鎖の末端で１本鎖となっている領域Ｒ３ｃにⅳ）のオリゴヌクレオチドがアニールし，先に合成された相補鎖を置換しながら相補鎖合成が進行する結果，ⅱ）のオリゴヌクレオチドが１本鎖となる。オ反応５：前記反応４で得られた１本鎖は，３′末端側から順に領域Ｆ１－Ｆ２ｃ－Ｆ１ｃを有するので，当該領域Ｆ１と領域Ｆ１ｃとがアニールしてループ


を形成し，次いで，当該３′末端から当該１本鎖の核酸の領域Ｆ１ｃの５′末端側の塩基配列に対する相補鎖が合成される結果，当該塩基配列とそれに相補的な塩基配列が１本鎖上に領域Ｆ１－Ｆ２ｃ－Ｆ１ｃのループを介して交互に連結した核酸（「１本鎖上に相補的な塩基配列が交互に連結された核酸」）が得られる。また，前記反応４で得られた１本鎖は，５′末端側から順に領域Ｒ１ｃ－Ｒ２－Ｒ１を有するので，この反応５で得られた核酸は，３′末端側から順に領域Ｒ１－Ｒ２ｃ－Ｒ１ｃを有する。
カ反応６：前記反応５で得られた核酸のループ部分の領域Ｆ２ｃにⅰ）のオリゴヌクレオチドがアニールし，当該核酸の塩基対結合を置換しながら，当該核酸の領域Ｆ１ｃの５′末端側の塩基配列に対する相補鎖が合成される。キ反応７：前記反応６の相補鎖合成反応によって塩基対結合が可能となった３′末端は，領域Ｒ１と領域Ｒ１ｃとがアニールしてループを形成し，次いで，当該３′末端から当該１本鎖の核酸の領域Ｒ１ｃの５′末端側の塩基配列に対する相補鎖が合成され，その際，前記反応６で形成された２本鎖が置換される結果，当該塩基配列とそれに相補的な塩基配列が１本鎖に領域Ｒ１－Ｒ２ｃ－Ｒ１ｃのループを介して交互に連結した核酸を介して交互に連結した核酸（「１本鎖上に相補的な塩基配列が交互に連結された核酸」）が得られる。
ク反応８：前記反応７によって得られた核酸のループ部分の領域Ｒ２ｃにⅲ）のオリゴヌクレオチドがアニールし，当該核酸の塩基対結合を置換しながら，当該核酸の領域Ｒ１ｃの５′末端側の塩基配列に対する相補鎖が合成され，この合成反応における鋳型核酸の３′末端がループを形成して，当該ループ部分からの相補鎖合成が進行する。以下，ループ部分へのⅲ）のオリゴヌクレオチドのアニールと，ループ部分からの相補鎖合成が進行することにより，１本鎖上に，相補的な塩基配列の交互の連結が繰り返された核酸が得られる。
ケ反応９：前記反応７によって置換されて１本鎖となった核酸は，３′末端側から順に領域Ｒ１－Ｒ２ｃ－Ｒ１ｃを有し，また，５′末端側から順に領域Ｆ１

ｃ－Ｆ２－Ｆ１を有することから，当該核酸を新たな鋳型とした前記反応５ないし８が繰り返される。
本件発明の課題，課題解決手段及び作用効果について以上のとおり，本件発明の特許請求の範囲の記載及び本件明細書の記載によれば，本件発明１を引用する本件発明２は，核酸の合成に当たり，従来技術では，複雑な温度調節又は複数の酵素の組合せが必要であったという課題を解決するため，本件発明２の構成，特に，３′末端側から領域Ｆ３ｃ－Ｆ２ｃ－Ｆ１ｃを備え，５′末端側から領域Ｒ３－Ｒ２－Ｒ１を備える鋳型となる核酸を基にして，これに特定の領域を備えたオリゴヌクレオチド及び鎖置換型の相補鎖合成反応を触媒するＤＮＡポリメラーゼ等を混合することで，当該オリゴヌクレオチドの反応により，１本鎖上に相補的な塩基配列が交互に連結された核酸を，等温条件かつ単一の酵素を利用するだけで合成させることを可能とし，これによって操作性，合成効率の向上，経済性及び高い特異性を実現するという作用効果を有するものであって，本件発明４は，本件発明２の課題解決手段によって，上記核酸を合成するプライマーセットを実現するものであるといえる。
そして，本件発明の合成反応におけるⅲ）及びⅳ）のオリゴヌクレオチドは，前記イイ（反応２）及びエ（反応４）において，その伸長反応によって，ⅰ）及びⅱ）のオリゴヌクレオチドを起点として合成された相補鎖を置換し，当該相補鎖を確実に１本鎖の核酸にするというアウタープライマーとしての役割を果たすものである。
２取消事由１（甲１発明１６及び１７の先願性の認定の誤り）について甲１発明１７と本件発明４との同一性についてア甲１発明１６及び１７は，前記第２の３に記載のとおりであるが，サンプル一本鎖核酸分子，第１ないし第３のオリゴヌクレオチドプライマー（甲１発明１７は，これに加えて第４のオリゴヌクレオチドプライマー），鎖置換活性を有するＤＮＡポリメラーゼ及び当該プライマーを伸長させるために当該ＤＮＡポリメラーゼ

によって使用される１つ以上のヌクレオチドを備えるキットについての発明である。このように，甲１発明１７は，４種類のオリゴヌクレオチドプライマーを備えるキットに係る発明であるところ，本件発明２は，核酸の合成方法に係る発明であり，本件発明４は，４種類のオリゴヌクレオチドを用いた本件発明２の方法を採用したプライマーセットであるから，以下では，オリゴヌクレオチドの数及び発明の形態が共通する本件発明４と甲１発明１７の同一性について検討する。イ本件発明４の鋳型核酸は，前記１アに記載のとおり，３′末端側から順に領域Ｆ３ｃ－Ｆ２ｃ－Ｆ１ｃを有するとともに，５′末端側から順に領域Ｒ３－Ｒ２－Ｒ１を有するものであるから，３′末端側から，領域Ｆ３ｃ－Ｆ２ｃ－Ｆ１ｃ－鋳型となる領域－Ｒ１－Ｒ２－Ｒ３を有する。そこで，甲１発明１７のサンプル一本鎖核酸分子の構成は，特許請求の範囲の記載では特定されていないが，第１明細書に記載の別紙図１を参考にして，本件発明４との対比のため，３′末端側から順に領域Ａ－Ｂ－Ｃ－Ｄ－Ｅ－Ｆ－Ｇを有するものであるとする。すなわち，領域Ｆ３ｃは，領域Ａに，領域Ｆ２ｃは，領域Ｂに，領域Ｆ１ｃは，領域Ｃに，鋳型となる領域は，領域Ｄに，領域Ｒ１は，領域Ｅに，領域Ｒ２は，領域Ｆに，領域Ｒ３は，領域Ｇに，それぞれ対応するものである。


ウ甲１発明１６及び１７の特許請求の範囲の記載によれば，前記第１のオリゴヌクレオチドプライマーは，「サンプル一本鎖核酸分子にアニーリングし，該サンプル一本鎖核酸分子に少なくとも部分的に相補的な第１の一本鎖核酸分子を合成するための合成起点として働く，３′末端ヌクレオチド配列」を有するから，当該配列を領域Ｂ′とすると，ここにいう「第１の一本鎖核酸分子」は，５′末端側から順に，第１のオリゴヌクレオチドプライマー－Ｃ′－Ｄ′－Ｅ′－Ｆ′－Ｇ′の領域を有することとなる。また，第１のオリゴヌクレオチドプライマーは，「該第１の一本鎖核酸分子の任意の領域と相補的な５′末端ヌクレオチド配列」を有するところ，当該配列を領域Ｃとすると，３′末端が領域Ｂ′であり，５′末端が領域Ｃとなる。他方，本件発明４のⅰ）のオリゴヌクレオチドは，前記１アに記載のとおり，
３′末端が領域Ｆ２（領域Ｂ′に対応）であり，５′末端が領域Ｆ１ｃ（領域Ｃに対応）であるから，上記第１のオリゴヌクレオチドプライマーの構成と一致する。エ甲１発明１７における第２のオリゴヌクレオチドプライマーは，「該サンプル一本鎖分子に該第１のオリゴヌクレオチドプライマーがアニーリングする位置よりも３′側に位置する該サンプル一本鎖核酸分子の領域にアニーリングする，ヌクレオチド配列」を有するので，第２のオリゴヌクレオチドプライマーの３′末端の配列は，領域Ａ′となる。
他方，本件発明４のⅲ）のオリゴヌクレオチドは，前記１アに記載のとおり，３′末端が領域Ｆ３（領域Ａ′に対応）であるから，上記第２のオリゴヌクレオチドプライマーの構成と一致する。
オ甲１発明１７における第３のオリゴヌクレオチドプライマーは，「該第１のオリゴヌクレオチドプライマーを使用して調製された該第１の一本鎖核酸分子にアニーリングし，そして該第１の一本鎖核酸分子に少なくとも部分的に相補的な第２の一本鎖核酸分子を合成するための合成起点として働く，３′末端ヌクレオチド配列」を有するところ，当該領域をＦとすると，ここにいう「第２の一本鎖核酸分子」は，３′末端側から順に，Ｃ′－Ｂ－Ｃ－Ｄ－Ｅ－第３のオリゴヌクレオチドプライマーの領域を有することとなる。また，第３のオリゴヌクレオチドプライマーは，「該第２の一本鎖核酸分子の任意の領域と相補的な５′末端ヌクレオチド配列」を有するところ，当該配列をＥ′とすると，３′末端が領域Ｆであり，５′末端が領域Ｅ′となる。
他方，本件発明４のⅱ）のオリゴヌクレオチドは，前記１アに記載のとおり，３′末端が領域Ｒ２（領域Ｆに対応）であり，５′末端が領域Ｒ１ｃ（領域Ｅ′に対応）であるから，上記第３のオリゴヌクレオチドプライマーの構成と一致する。カ甲１発明１７における第４のオリゴヌクレオチドプライマーは，「前記第１の一本鎖核酸分子に前記第３のオリゴヌクレオチドプライマーがアニーリングする位置よりも３′側に位置する該第１の一本鎖核酸分子の領域にアニーリングする，ヌ
クレオチド配列」を有するので，第４のオリゴヌクレオチドプライマーの３′末端の配列は，領域Ｇとなる。
他方，本件発明４のⅳ）のオリゴヌクレオチドは，３′末端が領域Ｒ３（領域Ｇに対応）であるから，上記第４のオリゴヌクレオチドプライマーの構成と一致する。キ本件発明４は，「１本鎖上に相補的な塩基配列が交互に連結された核酸の合成用プライマーセット」であるところ，甲１発明１７のキットを使用して得ることができる物質は，その特許請求の範囲の記載では特定されていない。しかしながら，前記イないしカに説示のとおり，甲１発明１７における４種類のオリゴヌクレオチドプライマーと本件発明４におけるオリゴヌクレオチドとは，共通する特定の領域を有する鋳型核酸（サンプル一本鎖核酸分子）に対して，いずれも相対的に共通する領域を有するものである。これに加えて前記１イの本件優先権主張日当時の当業者の技術常識を考慮すると，本件発明４及び甲１発明１７は，そのプライマーセット又はキットを使用して核酸を合成した場合に，同一のものを得ることができるものと認められる。
したがって，甲１発明１７は，キットの用途が特定されていないものの，当該特定の有無は，本件発明４との相違点とはならない。
ク以上によれば，本件発明４は，甲１発明１７と同一の発明であるといえる。
第１明細書について
第１明細書には，別紙図１ないし３，１３及び１４のほか，おおむね次の記載がある。
ア「特定の核酸配列を非直線的に増幅するためのプロセスであって，以下の工
程：
該特定の核酸配列，
該特定の核酸配列についての第１の初期プライマーまたは核酸構築物であって，該第１の初期プライマーまたは核酸構築物が，以下の２つのセグメント：（Ａ）第１のセグメントであって，（ⅰ）該特定の核酸配列の第１の部分に実質的

に相補的であり，そして（ⅱ）テンプレート依存性の第１の伸長をし得る，セグメ
ント，および，
（Ｂ）第２のセグメントであって，（ⅰ）該第１のセグメントに実質的に非同一であり，そして（ⅱ）該特定の核酸配列の第２の部分に実質的に同一であり，（ⅲ）該第２のセグメントの相補的配列に結合し得，そして（ⅳ）第２のプライマー伸長が生成されて第１のプライマー伸長を置換するように，均衡または限定サイクリング条件下で，続く第２のプライマーまたは核酸構築物の第１のセグメントの，該特定の核酸配列の該第１の部分への結合を提供し得る，セグメント，を含む；ならびに，該特定の核酸配列の相補体に対する続く初期プライマーまたは核酸構築物であって，該続く初期プライマーまたは該核酸構築物が，以下の２つのセグメント，（Ａ）第１のセグメントであって，（ⅰ）該特定の核酸配列の第１の部分に実質的に相補的であり，そして（ⅱ）テンプレート依存性の第１の伸長をし得る，セグメ
ント，および，


（Ｂ）第２のセグメントであって，（ⅰ）該第１のセグメントに実質的に非同一であり，（ⅱ）該特定の核酸配列の第２の部分に実質的に同一であり，（ⅲ）該第２のセグメントの相補的配列に結合し得，そして（ⅳ）第２のプライマー伸長が生成され，そして第１のプライマー伸長を置換するように，均衡または限定サイクリング条件下で，続くプライマーの第１のセグメントの，該特定の核酸配列の該第１の部分への結合を提供し得る，セグメント，を含む：ならびに基質，緩衝液，およびテンプレート依存性重合化酵素；を提供する工程：ならびに，均衡または限定サイクリング条件下で，該基質，緩衝液，またはテンプレート依存性重合化酵素の存在下で，該特定の核酸配列および該新規プライマーまたは核酸構築物をインキュベートし；それにより，該特定の核酸配列を非線形に増幅する，工程，を包含する，プロセス。」（【請求項１２】）イ本発明は，組換え核酸技術の分野に関し，より詳細には，核酸増幅，核酸配列決定のための終結後標識及び減少した熱力学安定性を有する核酸の生成のための

プロセスに関する（【０００１】）。
らによって記載される鎖置換増幅法（ＳＤＡ法）は，プライマー内の制限酵素部位の封入によって行われ，その結果，制限酵素による消化は，単一の温度で所定のテンプレートからの，一連のプライミング，伸長及び置換反応を可能にする。しかし，これらの系は，ポリメラーゼ及び基質のほか，プライミングが行われる部位での適切な制限酵素部位の存在，第２の酵素（制限酵素）の存在及び特異的に改変された基質が必要となる。この方法のバリエーションが記載されており（米国特許第５２７０１８４号（甲１２の１），本明細書中で参考として援用する。），ここで，標的における制限酵素部位の必要性の限定が，制限酵素部位を有するプライマーに隣接する第２のプライマーセットの使用によって排除されている。しかし，このバリエーションにおいて，系は，第２のプライマーセットについての必要性の新たな限定を有する一方，制限酵素及び改変基質についての他の２つの限定が必要であることが記載されている（【０００６】）。
本発明では，「均衡条件」とは，実質的に定常な温度及び／又は化学条件をいい（【００８１】），「限定サイクル条件」とは，使用される最高温度が，そのテンプレートから伸長プライマーを分離するのに必要な温度以下である一連の温度をいい（【００８２】），「初期プライマー」とは，伸長されていないプライマー又はプライマー構築物をいい（【００８６】），「標準的なプライマー」とは，伸長後に合成される配列での二次構造形成に実質的に関与しないプライマーをいう（【００８７】）。ウ本発明は，特定の核酸配列を非直線的に増幅するプロセスを提供する。このプロセスにおいては，増幅されることが求められている目的の特定の核酸配列，第１初期プライマー（以下「第１プライマー」という。），後続の初期プライマー（以下「第２プライマー」という。），基質，緩衝液及びテンプレート依存性ポリマー化酵素が提供される。第１プライマー及び第２プライマーは，いずれも，（ⅰ）特定の核酸配列の第１の部分に実質的に相補的であり，（ⅱ）テンプレート依存性第１伸長が可能であると特徴付けられる第１セグメントのほか，（ⅰ）第１セグメントと実質

的に同一でない，（ⅱ）特定の核酸配列の第２部分と実質的に同一である，（ⅲ）第２セグメントの相補配列に結合し得る，（ⅳ）均衡又は限定サイクル条件下で，第１プライマー又は第２プライマーの第１セグメントの，特定の核酸配列の第１部分への続く結合を提供し得る，という４つの特徴を備える第２セグメントを含む。このような条件下及び方法において，先に伸長したプライマーを置換するために，次のプライマー伸長を生成する。このプロセスを行うために，特定の核酸配列及び新規のプライマーが，基質，緩衝液及びテンプレート依存性ポリマー化酵素の存在下で，均衡又は限定サイクル条件下で，インキュベートされることにより，目的の特定の核酸配列が非直線的に増幅される（【００７４】【０１１２】【０１１３】）。エ本発明の特定の局面において，新規のプライマーは，少なくとも，テンプレートに結合し得，そして伸長のためにそれを使用し得る第１セグメント，及び目的の標的の配列に実質的に同一であり，第１セグメントの伸長配列との自己ハイブリダイゼーションによって形成される二次構造の形成を可能にする第２セグメントの，２つのセグメントを含む（【００９４】）。本発明における新規のプライマーのテンプレート依存性伸長は，自己ハイブリダイゼーションによって形成されるステムループ構造及び新規のプライマーを含む配列に同一又は相補的でない伸長配列を有する産物を作製し得る（【０１０３】）。この産物は，図１に例示され，そこにおける二次構造の形成は，テンプレートからの，伸長した新規のプライマーの第１セグメントの全て又は一部の除去を提供し得る（【０１０４】）。オ前記のとおり，新規のプライマーの結合及び伸長は，均衡又は限定サイクル条件下で，複数のプライマー結合及び伸長事象についてのテンプレートの使用を可能にし得る。新規の結合及び伸長事象は，以前にそのテンプレートに対して伸長している核酸鎖の分離を可能にするため，変性事象に必要ではない第２プライマーの結合についてのテンプレートとして使用され得る１本鎖核酸鎖の生成を生じる。テンプレート依存性結合及び伸長の最終産物は，一方のプライマーが標準的なプライマーであり，他方が新規のプライマーである場合，一方の末端が各鎖のステムルー


プ構造を含む２本鎖分子であり得，両方のプライマーが新規のプライマーである場合，各末端において各鎖のステムループ構造を含む２本鎖分子（図３④）であり得る（【０１３０】）。非直線的増幅産物は，均衡又は限定サイクル条件下で，連続した一連の以下の工程によって，新規のプライマー及び標準的なプライマーによって合成され得る。まず，図１の直線的増幅があり，テンプレートから第１伸長プライマーが分離する。新規のプライマーは，他方の新規のプライマーの連続する結合及び伸長によって置換されるので，これらの１本鎖産物は，標準的なプライマーに結合し得，そしてそれらを伸長させて，完全な２本鎖アンプリコンを作製し得る。この潜在的な一連の事象を，図２に示す。次いで，１本鎖ループ構造におけるプライマー結合部位の露出は，図１において以前に示した同じプロセスによって，更なる一連のプライマー結合及び置換反応をもたらす（【０１３１】）。非直線的増幅産物は，また，均衡又は限定サイクル条件下で，２つの第１セグメント及び１つの第２セグメントを含む新規の核酸構築物によって合成され得る。第１セグメントの各々には，核酸の鎖又はその相補体に相補的であり，第２セグメントは，第１セグメントの１つの伸長後に，二次構造を形成し得る。この構築物は，一対の相補的な潜在的ステムループ構造を有する産物を作製し得る。この産物は，連続する一連の以下の工程によって形成され得る。まず，図１の直線的増幅があり，テンプレートから第１伸長プライマーが分離する。さらに，この合成の産物は，一連の結合及び伸長工程のためのテンプレートとして，新規のプライマーでの非直線的増幅について上（図２）に記載されているような他方の第１セグメントによって使用され得る。これらの工程が作製し得る潜在的な一連の異なる形態の一つが，図３である（【０１３３】）。カ図１は，新規のプライマーによる直線的増幅を示す模式図である。図２は，新規のプライマー及び標準的なプライマーによる非直線的増幅を示す模式図である。図３は，一対の新規のプライマーによる非直線的増幅を例示する模式図である。図１３は，非直線的に増幅し得る２つの３′末端を有する新規の核酸構築物についての別の設計の例示を示す模式図であり，図１４は，図１３に示されるプロセス及び

事象の続きを示す模式図である。
「二次構造」の意義について
第１明細書にいう「二次構造」とは，前記エ及び図１の記載によれば，ステムループ構造と同義であり，図１③ないし⑤，図２①及び③ないし⑤並びに図３①，③及び④において，領域Ｃ－Ｂ′－Ｃ′，領域Ｃ－Ｂ－Ｃ′，領域Ｅ－Ｆ′－Ｅ′及び領域Ｅ－Ｆ－Ｅ′により形成されるループ部分を意味するものと認められる。
第１明細書に記載された発明について
ア前記ア，ウ及びオに記載のとおり，第１明細書には，「該特定の核酸配列についての第１の初期プライマーまたは核酸構築物」（第１プライマー）及び「該特定の核酸配列の相補体に対する続く初期プライマーまたは核酸構築物」（第２プライマー）を使用した特定の核酸配列を非直線的に増幅する方法が記載されている。第１明細書及び図面の記載によれば，第１プライマーは，第１のセグメントとして鋳型核酸のある領域に相補的な配列を当該プライマーの３′末端に有し，第２のセグメントとして鋳型核酸中の当該領域よりも５′末端側にある領域と実質的に同一であり，かつ，第１のセグメントの配列とは実質的に非同一である配列を有するものと認められ，第２プライマーは，第１のセグメントとして特定の核酸配列の相補体，すなわち，第１プライマーによる伸長物のある領域に相補的な配列を３′末端に有し，第２のセグメントとして当該第１プライマーによる伸長物中の当該領域よりも５′末端側にある領域と実質的に同一であり，かつ，第１のセグメントの配列とは実質的に非同一である配列を有するものと認められる。そして，上記増幅方法は，前記ア及びオ（【請求項１２】【０１３３】）に記載のとおり，第１プライマーを用いた直線的な増幅工程（図１）に，第２プライマーを加えた非直線的な増幅工程（図３）を組み合わせたものである。
イそして，本件優先権主張日当時の当業者は，第１明細書の記載から，第１明細書【請求項１２】【０１３３】及び図１ないし３に記載の核酸の増幅方法として，次の方法を読み取ることができたものと認められる。


まず，図１に記載の前記直線的な増幅工程は，①３′末端側から領域ＡないしＧを有する鋳型核酸と，３′末端に第１のセグメントとして鋳型核酸の領域Ｂに相補的な塩基配列Ｂ′を有し，５′末端に第２のセグメントとして鋳型核酸の領域Ｃと同一の塩基配列Ｃを有する第１プライマーを準備し，第１プライマーを鋳型核酸にアニールさせる（図１①），②第１プライマーにより鋳型核酸の塩基配列に対する相補鎖が合成され，２本鎖の核酸が得られる（図１②），③第１プライマーの５′末端側にある領域Ｃ及びＣ′が自己ハイブリダイゼーションを生じ，二次構造（ステムループ構造）が形成されると同時に，鋳型核酸に１本鎖の部分が再生される（図１③），④第１プライマーを上記③の鋳型核酸に再生された１本鎖の部分にアニールさせる（図１④），⑤上記④の２番目の第１プライマーが，５′末端側に二次構造を有する１番目の第１プライマーを置換する，という工程からなる。次に，図２及び３に記載の前記非直線的な増幅工程は，⑥３′末端に第１セグメントとして，上記⑤で置換されて分離された５′末端側に二次構造を有する１番目の第１プライマーの伸長物の領域Ｆ′に相補的な塩基配列Ｆを有し，５′末端に第２のセグメントとして当該第１プライマーの伸長物の領域Ｅ′と同一の塩基配列Ｅ′を有する第２プライマーを準備し，これを当該第１プライマーにアニールさせる（図３①），⑦第２プライマーにより上記第１プライマーの塩基配列に対する相補鎖が合成され，２本鎖の核酸が得られる（図３②），⑧上記⑦で得られた２本鎖核酸中の自己ハイブリダイゼーション可能な領域で自己ハイブリダイゼーションが生じ，二次構造（ステムループ構造）が形成される（図３③），⑨上記⑧で形成された二次構造のループ部分のうち，領域Ｂを含むものに第１プライマーをアニールさせる（図２④参照），⑩上記⑨でアニールした第１プライマーからの相補鎖合成及び置換により，各末端において各鎖のステムループ構造を含む２本鎖分子（図３④。ダンベル型中間体）が得られるほか，上記⑥で用いられた５′末端側に二次構造を有する１番目の第１プライマーの伸長物が分離されて得られる，という工程からなる。したがって，上記⑥ないし⑩の反応を繰り返すことで，ダンベル型中間体を非直

線的に増幅することが可能となる。
第１明細書の記載と甲１発明１７の対比等についてア前記ウ及びエに記載のとおり，甲１発明１７における第１のオリゴヌクレオチドプライマーがサンプル一本鎖核酸分子の領域Ｂにアニールするとき，第２のオリゴヌクレオチドプライマーは，「該サンプル一本鎖分子に該第１のオリゴヌクレオチドプライマーがアニーリングする位置よりも３′側に位置する該サンプル一本鎖核酸分子の領域にアニーリングする，ヌクレオチド配列」を有するので，その３′末端の配列は，領域Ａ′となる。しかしながら，第１明細書には，３′末端の配列が領域Ａ′であり，サンプル一本鎖核酸分子の領域Ａにアニールする上記第２のオリゴヌクレオチドプライマーについての記載はない。また，前記オ及びカに記載のとおり，甲１発明１７における第３のオリゴヌクレオチドプライマーが第１の一本鎖核酸分子の領域Ｆ′にアニールするとき，第４のオリゴヌクレオチドプライマーは，「前記第１の一本鎖核酸分子に前記第３のオリゴヌクレオチドプライマーがアニーリングする位置よりも３′側に位置する該第１の一本鎖核酸分子の領域にアニーリングする，ヌクレオチド配列」を有するので，その３′末端の配列は，領域Ｇとなる。しかしながら，第１明細書には，３′末端の配列がＧであり，第１の一本鎖核酸分子の領域Ｇ′にアニールする上記第４のオリゴヌクレオチドプライマーについての記載はない。そして，前記エ及びカに記載のとおり，甲１発明１７の第２のオリゴヌクレオチドは，本件発明４のⅲ）のオリゴヌクレオチド（ＯＰ）と一致し，甲１発明１７の第４のオリゴヌクレオチドは，本件発明４のⅳ）のオリゴヌクレオチド（ＯＰ）と一致するものであるから，第１明細書には，本件発明４のⅲ）及びⅳ）の各オリゴヌクレオチド（ＯＰ）に対応する記載がないというほかない。イまた，第２及び第３明細書における甲１発明１６及び１７の記載の有無並びに手続補正の内容は，次のとおりである。
ア第１出願の出願人は，平成１５年１２月２４日，第２出願をして第２明細

書を提出したが，第２明細書の記載は，第１明細書とほぼ同じであって，甲１発明１６及び１７における第２及び第４のオリゴヌクレオチドプライマーについての記載はない（甲１の３）。
イ第１及び第２出願の出願人は，平成１７年４月１８日，第３出願をして第３明細書を提出したが，第３明細書の記載は，第１明細書とほぼ同じであって，甲１発明１６及び１７における第２及び第４のオリゴヌクレオチドプライマーについての記載はない。なお，第３出願に係る特許請求の範囲は，次の請求項１だけであった（甲１の６）。


【請求項１】特定の核酸配列を直線的に増幅するためのプロセスであって，以下の工程：／１）該特定の核酸配列，／初期プライマーまたは核酸構築物であって，以下の２つのセグメント：／（Ａ）第１のセグメントであって，（ⅰ）該特定の核酸配列の第１の部分と結合またはハイブリダイズするに十分に，該部分と相補的であり，そして（ⅱ）テンプレート依存性の伸長を提供する，セグメント，および／（Ｂ）第２のセグメントであって，（ⅰ）該第１のセグメントと実質的に非同一であり，（ⅱ）該特定の核酸配列の第２の部分と実質的に同一であり，（ⅲ）該特定の核酸配列の第１の相補的コピーが該第１のセグメントのテンプレート依存性伸長により生成された後に，均衡条件下または限定サイクリング条件下で，該第２のセグメントの相補的な配列に結合し，そしてそれにより（ⅳ）その後の別の該初期プライマーまたは核酸構築物の第１のセグメントの，該特定の核酸配列の該第１の部分への結合を均衡条件下または限定サイクリング条件下で提供し，プライマー伸長の後に第２の相補的コピー生成されて該第１の相補的コピーを置換するようにする，セグメントを含む，初期プライマーまたは核酸構築物；ならびに，／基質，緩衝液，およびテンプレート依存性重合化酵素；を提供する工程；ならびに，／２）均衡条件下または限定サイクリング条件下で，該基質，緩衝液，およびテンプレート依存性重合化酵素の存在下で，該特定の核酸配列と，該新規プライマーまたは核酸構築物とをインキュベートし；それにより，該特定の核酸配列を直線的に増幅する工程，／を包含
する，プロセス
ウ第１ないし第３出願の出願人は，平成２０年３月２４日，手続補正を行い，第３出願に係る特許請求の範囲を全面的に改めて請求項の数を２６にした（甲５。以下「本件補正」という。）。本件補正に係る請求項２４及び２５は，明らかな誤記を除き，甲１発明１６及び１７と同一である。
エ第１ないし第３出願の出願人は，平成２１年１２月２５日，手続補正を行い，第３出願に係る特許請求の範囲を改めて請求項の数を１８にしたため，本件補正に係る前記請求項２４及び２５は，請求項１６及び１７となった（甲１０）。さらに，上記出願人は，平成２２年５月７日，請求項１６及び１７（甲１発明１６及び１７）について前記明らかな誤記を訂正する手続補正をした（甲７）。オ甲１発明１６及び１７を含む第３出願については，平成２２年１２月２２日に特許査定がされ，その登録は，平成２３年２月４日にされた（甲１の１・２）。ウ以上によれば，甲１発明１６及び１７における第２及び第４のオリゴヌクレオチドプライマーは，いずれも第１ないし第３明細書には記載がなく，本件出願日（平成１１年１１月８日）に後れる本件補正（平成２０年３月２４日）によって第３出願の特許請求の範囲に付加されたものと認められる。
原告の主張について
ア原告は，第１明細書が援用する甲１２の１にはＯＰを用いた増幅反応が記載されていると主張する。
確かに，甲１２の１には，２つのプライマーが，他のプライマーにより合成された相補鎖を置換し，当該相補鎖を１本鎖の核酸にするＯＰとして機能する工程を含む核酸の増幅反応が記載されているといえる。しかしながら，甲１２の１に記載された増幅反応は，鎖置換型増幅法（ＳＤＡ法）であるのに対し，第１明細書に記載された発明は，ＳＤＡ法とは異なる増幅方法である。したがって，第１明細書に甲１２の１を援用する旨の記載があるからといって，そこに記載されたＯＰが第１明細書に記載された発明の一部となるものではない。

よって，原告の上記主張は，採用することができない。イ原告は，第１明細書の図１３及び１４に記載のプライマーが本件発明のＯＰの要件を満たしていると主張する。
確かに，第１明細書の図１３①には，３′末端側からから領域ｃ′ｄ′ｂａｃ′を有するプライマーと，３′末端側から領域ｇ′ｈ′ｆｅｇ′を有するプライマーとが，両者の５′末端同士で結合した２つの３′末端を有するプライマーが記載されており，図１３②には，このプライマーが，５′末端側から領域ａないしｈを有する鋳型核酸にアニールした図が記載されている。そして，図１３③では，相補鎖合成が進行した図が示され，図１３④では，伸長した鎖が鋳型から分離された図が示されている。しかしながら，分離された鎖を示す図１３④には，領域ｆ′ｅ′しか示されておらず，それに引き続くべき領域ｄ′以下が記載されていないことに照らすと，これらの図において，上記プライマーのうち領域ｇ′ｈ′からの伸長は，これらの領域が合成された後に鋳型の領域ｅに対する相補鎖（領域ｅ′）が合成された時点で停止しており，当該プライマーからの別の伸長鎖を鋳型から分離させているものとは認められない。むしろ，図１３④は，プライマーに由来する核酸の相補鎖合成が図１３③に示された状態で停止したことが記載されており，かつ，この核酸については，図１３⑤ないし⑦にステムループ構造からの自己複製をすることが記載されているから，当業者は，図１３③に示された状態から，更に相補鎖合成が進行することを想定できない。
したがって，図１３には，先の工程で合成された相補鎖を鋳型から分離するという機能を有するＯＰが記載されているものとは認められない。図１４についても，相補鎖合成が途中で停止しており，図１３の場合と同様に，ＯＰが記載されているということはできない。
したがって，原告の上記主張を採用することはできない。ウ原告は，第１明細書の図１及び３の増幅反応ではＴＰがＯＰと同じ役割を果たしているので，第１明細書にはＯＰが記載されていると主張する。

しかしながら，第１明細書に記載された発明では，前記(4)イに記載のとおり，第１プライマーは，先に合成された相補鎖を１本鎖にするという役割を果たしている（工程⑤）ものの，そこで使用される第１プライマー（ＴＰ）は，５′末端側に，第２のセグメントとして鋳型核酸の領域と同一の領域Ｃを有するものであり，そのため，当該第１プライマーを起点として合成された相補鎖は，その５′末端側にある領域Ｃ及びＣ′が自己ハイブリダイゼーションを生じ，二次構造（ステムループ構造）を形成するものである。


このように，第１明細書に記載された第１プライマー（ＴＰ）は，ＯＰとしての役割を果たすほかにも，５′末端に鋳型核酸の領域と同一の領域Ｃを有するため，二次構造（ステムループ構造）を形成するという役割も果たすものであり，後者の役割は，先に合成された相補鎖を１本鎖にするというＯＰとは，その構造も機能も異なるものである。
したがって，第１プライマー（ＴＰ）は，ＯＰとしての機能のみを有するものではなく，むしろ，二次構造（ステムループ構造）を形成することでその後の増幅反応の工程に影響を与えるものであるから，第１プライマーの記載があるからといって，直ちに第１明細書にＯＰが記載されているということはできない。よって，原告の上記主張は，採用することができない。エ原告は，第１明細書に記載の「標準的なプライマー」が，その定義からＯＰとして使用可能であると主張する。
しかしながら，第１明細書において標準的なプライマーを使用する具体例は，新規なプライマー（第１プライマー）と標準的なプライマーを使用した場合の非直線的増幅方法として図２に示された方法であるところ，当該方法においては，標準的なプライマーは，鋳型となる核酸にアニールした後，単に鋳型核酸の相補鎖を合成するのみであり，先に合成された相補鎖を１本鎖にするというＯＰとしての機能を果たすものではない。また，他に標準的なプライマーがＯＰとしての機能を果たすことは，第１明細書には記載がなく，示唆もされていない。

よって，原告の上記主張は，採用することができない。オ原告は，第１明細書では使用するプライマーの数に制限なく，フォワード及びリバースの２つのプライマーにＯＰを加えて，４つのプライマーを使用できることが記載されていることになると主張する。
しかしながら，第１明細書には，フォワード及びリバースの２つのプライマーにＯＰを加えて，４つのプライマーを使用することは明記されていない。また，第１明細書に記載された発明は，前記(4)イに説示のとおり，第１プライマーの５′末端側にある領域Ｃ及びＣ′が自己ハイブリダイゼーションを生じ，二次構造（ステムループ構造）が形成されると同時に，鋳型核酸に１本鎖の部分が再生され（図１③），再生された鋳型核酸の当該１本鎖の部分に，第１プライマーがアニールする（図１④）ことを特徴とするものであり，図１に示された工程を繰り返すことにより，鋳型核酸と第１のプライマーを原料とし，図２又は図３①に示された二次構造（ステムループ構造）を有する核酸を直線的に増幅すると同時に，鋳型核酸を原料として再利用できるように回収するものである。ここで，第１明細書に記載された増幅反応において，ＴＰに代えてＯＰを使用するということは，鋳型核酸の１本鎖の部分のいずれかの領域（図１③の領域ＡないしＣ）にＯＰを結合させるというものであるところ，このような場合，鋳型核酸とＯＰによる伸長鎖からなる２本鎖核酸が合成されるが，生成した２本鎖の核酸は，等温条件下では１本鎖核酸に解離できないので，以降の核酸の増幅に関与することができなくなる。すなわち，第１明細書の図１に示された増幅反応において，ＯＰを使用した場合，鋳型核酸を原料として再利用できず，１本鎖の鋳型核酸が使用し尽くされたところで増幅反応は停止し，図２又は図３①に示された二次構造（ステムループ構造）を有する核酸を十分な量で得ることができなくなる。
そうすると，このように核酸を十分な量で得られなくなるような技術的思想が，特定の核酸配列を非直線的に増幅しようとする発明に関する第１明細書に開示されているとは認められず，原告の上記主張は，採用することができない。

カ原告は，第１明細書（【０１２９】）には標準的なプライマーと新規なプライマー（ＴＰ）とを組み合わせて使用することが記載されており，その組合せは，フォワード及びリバースのプライマーの組合せに限定されないと主張する。しかしながら，第１明細書には，フォワード側又はリバース側のプライマーとして，標準的なプライマーと新規なプライマー（ＴＰ）を組み合わせて使用することまでは記載されていないし，これらのプライマーの組合せがフォワード側及びリバース側のプライマーの組合せに限定されないからといって，直ちに第２及び第４のオリゴヌクレオチドプライマー又はその技術的思想が第１明細書に開示されているということにはならない。
よって，原告の上記主張は，採用することができない。キ原告は，第１明細書の図１ないし３に記載の領域Ａ及びＧは，ＯＰがアニール可能なサイトであり，また，意味のない領域に記号が付されているとは考えられないことから，領域Ａ及びＧの記載は，ＯＰの使用を前提とするものである旨を主張する。
しかしながら，原告が指摘する鋳型核酸における領域Ａ及びＧは，第１明細書に記載された第１プライマーの第２セグメントが有する領域（領域Ｃ又はＥ′）が，鋳型核酸における領域（領域Ａ及びＧ）と同じではないことを説明するために記号が付されていると理解するのが自然であって，意味のない領域に記号が付されているものでない。そして，前記オにも説示したとおり，ＴＰに代えて領域Ａ及びＧにアニールするＯＰを使用した場合，得られる核酸の量が減少するため，このようなＯＰを使用するという技術的思想が第１明細書に開示されているということはできない。
よって，原告の上記主張は，採用することができない。ク原告は，第１明細書（【００１６】）に記載された第２プライマーがＯＰであると主張する。
しかしながら，第２プライマーは，「第２のプライマーまたは核酸構築物の第１の

セグメントの，続く該特定の核酸配列の該第１の部分への結合を提供し得る」（【００１４】）と記載されているように，特定の核酸配列の第１の部分，すなわち，図１に示された鋳型核酸の領域Ｂに結合するものであるところ，前記オに説示したとおり，当該領域にＴＰに代えてＯＰが結合した場合には，鋳型核酸を原料として再利用できず，このようなＯＰを使用するという技術的思想が第１明細書に開示されているということはできない。
よって，原告の上記主張は，採用できない。
(7)小括


平成２７年７月１５日判決言渡
平成２７年（ネ）第１００１９号特許権に基づく損害賠償請求控訴事件原審・東京地方裁判所平成２５年（ワ）第１６０６０号
口頭弁論終結日平成２７年５月１３日
判               決
控訴人         Ｘ
訴訟代理人弁護士       須納瀬       学
訴訟代理人弁理士       西島綾雄
被控訴人         富士通株式会社
訴訟代理人弁護士       田中成志
同                            山田   徹
同         澤井彬子
同                            杉本賢太
主                 文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
１原判決を取り消す。
２被控訴人は，控訴人に対し，１億１０００万円及びこれに対する平成２５年６月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１本件は，発明の名称を「データ処理システム」とする特許権を有する控訴人が，被控訴人の使用に係る原判決別紙１物件目録記載のクラウド・コンピューティング・システム（以下「被控訴人商品」という。）が同特許権に係る発明の技術的範囲に属すると主張して，被控訴人に対し，不法行為（特許権侵害）に基づく損害賠償金１億１０００万円（特許法１０２条３項による損害額の一部１億円と弁護士費用・弁理士費用１０００万円の合計）及びこれに対する不法行為の後の日である平成２５年６月２６日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である（一部請求）。原審は，被控訴人製品は同特許権に係る発明の構成要件Ａ及び同Ｉを充足しないとして，控訴人の請求を棄却した。控訴人は，原判決を不服として，控訴を提起した。
２前提事実，争点及び争点に関する当事者の主張
以下のとおり付加，訂正するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の「第２事案の概要等」の「２前提事実」，「３    争点」及び「４争点に関する当事者の主張」（原判決２頁８行目ないし１５頁２４行目）記載のとおりであるから，これを引用する（以下，原判決の引用中「原告」とあるのは「控訴人」と，「被告」とあるのは「被控訴人」と，それぞれ読み替え，原判決で用いられた略語はそのまま使用する。）。
(1)原判決別紙２の添付図面として別紙図１ないし３を添付する。(2)原判決１４頁１８行目の「乙７号証」を「特開２００２－７５５５号公報（乙７）」に訂正する。
(3)原判決１５頁１０行目ないし２２行目を，次のとおり訂正する。
「ア特許法１０２条３項に基づく損害
被控訴人が平成２２年１１月から本件訴訟の提起日までの間に被控訴人商品を使用したことにより得た売上高は，２８８億円を下らない。本件発明の技術分野，被控訴人商品の市場，コスト構造，類似事例，実務慣行等に鑑みれば，本件発明の実施に対する相当な実施料は，売上高の３％を下回るものではない。
以上から，控訴人は，被控訴人に対し，少なくとも相当実施料８億６４００万円の損害賠償請求権を有するところ，その一部である１億円の支払を求める。
イ弁護士費用及び弁理士費用
本件訴訟の追行に対する相当な弁護士費用及び弁理士費用は，上記アの１億円の１０％である１０００万円とするべきである。」
３当審における当事者の補充主張（争点１－アについて）
（控訴人の主張）
発明の名称を「データセンタ，データセンタでのシステムの複写サービスの提供方法及びデータセンタでのシステムの複写プログラム」とする被控訴人が特許出願した発明の公開特許公報である特開２０１４－１０９９００号公報（甲３０。以下「甲３０文献」という。）には，テンプレート又はテンプレートファイルについて，次のような記載がある。
「仮想マシンによる仮想システムは，仮想マシンとＯＳと，インストールされたミドルウエアやアプリケーションプログラムやネットワーク設定やユーザーデータなどを有するテンプレート（テンプレートファイル，またはイメージファイル）に，ハードウエア資源を割り付けることで構成される。そこで，テンプレートファイルを複写して複写テンプレートを作成し，その複写テンプレートに新たなハードウエア資源を割り付けて，元の仮想システムと同じ仮想システムを生成することが行われる。」（段落【０００６】）「テンプレートファイルは，仮想マシンの情報に加えてＯＳ，ミドルウエア，アプリケーションプログラム，データそのものを含むデータファイルであるが，以下単にテンプレートと称する場合もあるが，同じ意味である。」（段落【００２１】）「したがって，テンプレートファイルは，一般的なＰＣにおけるハードディスク内に格納されるシステムファイル，ＯＳファイル，プログラムファイル，データに対応する。但し，データセンタではハードウエア資源を仮想化しているので，テンプレートファイルを格納するサーバとは異なるサーバまたは同じサーバがハードウエア資源として割り付けられることになる。」（段落【００３３】）以上のとおり，テンプレートが，仮想マシンの情報等を含むデータファイルであり，複写の対象となる実体を有するものであって，ハードウエア資源を割り付けられることによって仮想マシンとして機能することが述べられており，テンプレートが単なるメニューにすぎないというものではないことは明らかである。そもそも，仮想化技術において，テンプレートが仮想マシンの雛形であることは，一般的な理解であり（甲１７），仮想マシンの雛形をテンプレートと呼ぶ用語例は一般的なものであるから，テンプレートが単なるメニューの表示に過ぎないというのは，およそコンピュータ技術の世界の常識に反している。テンプレートとは，上記のとおり，典型的な構成の仮想マシンの雛形として実体を有するものであり，それは，イメージファイルの形で保存されるものである。そして，ユーザーの要求に基づいて仮想マシン・仮想システムを配備するとは，そのようなテンプレートの複製（コピー）を作成することに他ならない。そして，被控訴人商品においては，テンプレートを提供する前提として，当然に総合試験が実施されており，被控訴人商品のテンプレートは，ネットワークも含めて動作保証されているのであるから，当然にインターネット接続を行って総合試験が実施されている。このようなネットワーク接続試験が行われたテンプレートについて，ユーザーの要求を受けて配備するとは，テンプレートのコピーをすることであり，インターネット接続に関しては，固有のＩＰアドレスを付与することにすぎない。このようにインターネット接続も含めて総合試験が実施され動作保証がなされる「テンプレート」は，「インターネットに接続する」「レンタルエンジン」（構成要件Ａ）に該当することは明らかである。


さらに，甲３０文献には，「サーバ群＃１内には，複数のサーバが設けられていて，それらのサーバはスイッチＳＷを介してネットワークで均質に接続され，コアスイッチＣ－ＳＷを介してネットワークＮＷに接続され，インターネットからアクセス可能である」（段落【００１６】）と記載されており，これは，ユーザーの注文の前後を問わず，ネットワークに接続され，インターネットからアクセス可能であって，実際の接続は，スイッチあるいはコアスイッチのオン・オフによってなされることを示している。そして，このことは被控訴人商品にも該当する（甲１４，３０）。
（被控訴人の主張）
控訴人は，甲３０文献を証拠として提出し，被控訴人商品には，顧客からの注文を受ける時点において，本件発明の構成要件Ａの「レンタルエンジン」が存在しており，それは被控訴人商品のテンプレートである旨主張する。しかし，甲３０文献にあるように，「仮想マシンによる仮想システムは，仮想マシンとＯＳと，インストールされたミドルウエアやアプリケーションプログラムやネットワーク設定やユーザーデータなどを有するテンプレート（テンプレートファイル，またはイメージファイル）に，ハードウエア資源を割り付けることで構成される。そこで，テンプレートファイルを複写して複写テンプレートを作成し，その複写テンプレートに新たなハードウエア資源を割り付けて，元の仮想システムと同じ仮想システムを生成することが行われる。」（段落【０００６】）のであり，仮想システムは，テンプレートにハードウエア資源を割り付けることで構成されること，また，複写したテンプレートファイルに新たなハードウエア資源を割り付けることで，新たな仮想システムを生成することが説明されている。仮想システムの構築には，ハードウエア資源の割り付けという工程が必要であり，複写したテンプレート自体は仮想マシンとして機能しない。むしろ，甲３０文献により，テンプレートだけでは，仮想マシン及び仮想システムができあがらないことが明らかになっている。テンプレートは，被控訴人商品のサービスポータルのデザインスタジオにおいて，仮想マシンの仕様を決める画面のデータであるといえる。ワープロソフトにおけるテンプレートのように，仮想マシンの仕様を挙げたメニュー文書は存在するとはいえるかもしれないが，仮想マシンの仕様を挙げたメニュー文書にすぎず，仮想マシンではない。控訴人は，被控訴人商品におけるテンプレートは，典型的な構成として抽出した仮想システムの雛形であり，ユーザーがこれを選択し，必要な情報を入力することにより，即時にシステムが稼働できるようになっている旨主張するが，ユーザーがテンプレートを選択し，必要な情報を入力することにより，ハードウエア資源を割り付けて仮想マシンを有する仮想システムが組み上げられて，システムが稼働できるようになっているのである。
以上のとおり，被控訴人商品のテンプレートは，構成要件Ａの「レンタルエンジン」に該当するものではあり得ず，被控訴人商品には，顧客からの注文を受ける時点において，「レンタルエンジン」といい得るものは存在しない。
第３当裁判所の判断
１当裁判所も，被控訴人商品が構成要件Ａ及び同Ｉを充足せず，本件発明の技術的範囲に属するものとは認められないから，控訴人の請求は理由がないものと判断する。その理由は，次のとおり原判決を補正して，当審における当事者の主張に対する判断を付加するほかは，原判決の「事実及び理由」の第３「当裁判所の判断」の１ないし３（原判決１５頁２５行目ないし２５頁２３行目）記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決１９頁２行目の「（【段落００１４】）」を「（段落【００１４】）」と改める。
(2)原判決２０頁１７行目の「データ通信料」を「データ通信量」と改める。(3)原判決２２頁８行目の「被告商品においては」から同頁１７行目末尾までを次のとおり改める。
「被控訴人商品においては，ユーザーがシステムテンプレートライブラリの中から仮想システムのネットワーク構成と，インターネット接続にするかイントラネット接続にするかを選択し，仮想マシンのＯＳや，タイプ（ＣＰＵ，メモリ，ディスク）を選択し，仮想マシンの追加を選択するなどして，仮想マシンと仮想システムを構築した後に，リソースプールの中の必要なハードウエア資源を割り付けることによって，仮想マシン及び仮想システムを組み上げるのであるから，ハードウエア資源が割り付けられる前のテンプレートはハードウエア資源としての実体がない状態にあるといえ，これをレンタルエンジンととらえることはできない。また，ユーザーからのリクエスト時にテンプレート上に表示されたハードウエア資源の動作保証がされていることと，表示されたハードウエア資源から構成されるコンピューターが実際に配備されていることとが異なることは明らかである。さらに，用意されたテンプレートのコピーにより仮想マシンが作成されるというのも，コピーされたテンプレートに基づき，リソースプールの中の必要なハードウエア資源を割り付けることによって，仮想マシン及び仮想システムとして組み上げるということにすぎず，これらをもって，被控訴人商品における「テンプレート」が構成要件Ａの「レンタルエンジン」に該当するということはできない。
ウ控訴人は，甲３０文献を根拠に，テンプレートが，仮想マシンの情報等を含むデータファイルであり，複写の対象となる実体を有するものであって，ハードウエア資源を割り付けられることによって仮想マシンとして機能するものであるから，被控訴人商品のテンプレートは，本件発明の構成要件Ａの「レンタルエンジン」に該当するものであり，さらに，インターネット接続も含めて総合試験が実施され動作保証がされた被控訴人商品の「テンプレート」は，「インターネットに接続する」「レンタルエンジン」に該当する旨主張する。
そこで，検討するに，甲３０号証によれば，仮想マシンによる仮想システムは，ユーザーが，ユーザーインターフェース画面から，所望の処理能力を有する仮想マシンとそのＯＳを選択し，この選択された仮想マシンとＯＳに対してハードウエア資源内の必要なハードウエア資源を割り付けることで行われる（段落【０００３】），構築した仮想システムを別のユーザーに複写したい場合には，テンプレートファイルを複写して複写テンプレートを作成し，その複写テンプレートに新たなハードウエア資源を割り付けて，元の仮想システムと同じ仮想システムを生成することが行われている（段落【０００６】），データセンタは，管理サーバや複数のサーバと複数のストレージ及び複数のネットワーク機器を有するハードウエア資源群を備えており，ユーザーが作成する仮想マシンを有する仮想システムの情報を有するテンプレートファイルに，ハードウエア資源群内のハードウエアを割り付けて仮想システムを構築し運用する管理サーバを有する（段落【００１４】），ユーザーが，仮想マシンとそれにインストールするＯＳ等を選択してオーダーすると，オーダーした仮想マシンを有する仮想システムのテンプレートがハードウエア資源群内のサーバのハードディスク領域内に生成され（段落【００２２】），管理サーバが，ユーザーが作成した仮想システムのテンプレート内の仮想マシンや仮想ストレージに，サーバやストレージなどのハードウエア資源を割り付けることによって，仮想システムが構築され，運用可能になる（段落【００２７】）ことが認められる。そして，「サーバ群＃１内には，複数のサーバが設けられていて，それらのサーバはスイッチＳＷを介してネットワークで均質に接続され，コアスイッチＣ－ＳＷを介してネットワークＮＷに接続され，インターネットからアクセス可能である（段落【００１６】）」とされる。


そうすると，甲３０文献におけるテンプレートについても，それのみでは，実体のある仮想マシン・仮想システムであるとはいえないし，テンプレートにサーバやストレージなどのハードウエア資源を割り付けることによって，初めて実体のある仮想マシン・仮想システムとして，インターネットからアクセス可能となることが認められるのであるから，このテンプレートと，テンプレートにハードウエア資源を割り付けることによって生成される仮想マシンは，コンピュータ技術上同一のものということはできない。そして，前記認定のとおり，被控訴人商品のテンプレートは，デザインスタジオの頁において，メニューとして表示されるものであるから，被控訴人商品におけるテンプレートは，被控訴人商品のサービスポータルの表示画面において，顧客が利用する仮想マシン及び仮想システムの構成のメニューとしての選択候補を意味するにすぎない。
以上によれば，甲３０文献によっても，被控訴人商品の「テンプレート」が本件発明の「レンタルエンジン」に該当するものと認めることはできない。また，被控訴人商品においては，前記の動作保証を確認した後，ユーザーの申込みが完了するまでは仮想マシン・仮想システムが存在しているわけではなく，リソースプール内にあるＣＰＵやメモリ等は要素ごとに個別に存在しており，仮想マシン・仮想システムとしての実体は存在しないのであるから，前記の総合試験を経て動作保証がされていることと動作保証された仮想マシン・仮想システムが存在していることとを同視することはできない。
よって，被控訴人商品の「テンプレート」が，「ホームページを通じてインターネットに複数接続する」「レンタルエンジン」（構成要件Ａ）に該当する旨の控訴人の主張は採用することができない。」
(4)原判決２２頁１８行目冒頭の「ウ」を「エ」と改める。(5)原判決２３頁５行目冒頭から同頁１１行目末尾までを，次のとおり改める。「しかしながら，本件発明の構成要件Ｃに「ユーザーの機能に関する要求に基づいてインターネット上の前記機能を表示するタグを検索し前記タグからユーザーの要求を満足させる前記レンタルエンジンを選択して」と記載されているとおり，本件発明の「レンタルエンジン」は，タグの検索により選択される際に，既にインターネットに接続されているものである。これに対し，被控訴人商品においては，仮想マシンがユーザーによりテンプレート上で選択される際には，未だ仮想マシンが，必要なハードウエア資源が割り付けられ，組み上げられておらず，存在していないのであるから，当然ながらインターネットに接続されているものではないことは前記認定のとおりである。すなわち，被控訴人商品における仮想システム及び仮想マシンは，ユーザーによりテンプレート上で構築される際に，インターネット接続にするかイントラネット接続にするかが選択され，その後，リソースプールの中の必要なハードウエア資源を割り付けることによって，仮想マシン及び仮想システムとして組み上げられ，稼働するのであるから，ユーザーが仮想マシンを選択する際に，インターネットに接続されているものではないことは明らかである。」(6)原判決２３頁１７行目の末尾に，行を改めて，次のとおり加える。「さらに，控訴人は，被控訴人商品のリソースプール内にあるＣＰＵやメモリ等を組み上げて配備される仮想マシンそのものが，配備前からインターネットに接続しているわけではなく（ＣＰＵやメモリ等が個別にインターネットに接続しているというわけではなく），本件発明の「レンタルエンジン」に該当する被控訴人商品の「テンプレート」がホームページを通じてインターネットに接続している旨主張する。しかし，前記認定のとおり，被控訴人商品においては，ユーザーがテンプレートにおいて仮想システム及び仮想マシンを選択し，その申込みが確定した後，リソースプールの中の必要なハードウエア資源を割り付けることによって仮想マシン及び仮想システムとして稼働するものであるから，ハードウエア資源が割り付けられる前のテンプレートはハードウエア資源としての実体がない状態にあるといえる。控訴人も認めるように，テンプレートには，単にテンプレートファイルやイメージファイル等のファイルが存在しているにすぎないものであるから，このようなファイルが存在しているとしても，これを本件発明における「レンタルエンジン」とみることはできない。そうすると，ハードウエア資源を割り付ける前のテンプレートが本件発明の「レンタルエンジン」に該当するとの控訴人の主張は採用し得ないものである。
したがって，被控訴人商品の「テンプレート」が本件発明の「レンタルエンジン」に相当すると認めることはできないし，また，被控訴人商品における仮想マシンはユーザーによる選択時には，まだ構築される前の状態であり，存在しているわけではなく，これがインターネットに接続しているわけでもない。」(7)原判決２３頁１８行目の「また，」から同２４頁３行目の「さらに，」までを削る。
(8)原判決２４頁１２行目の「における」を「は」と，同頁１４行目の「ことはできないのであるから」を「ものであるのに対し，被控訴人商品では，仮想マシンを選択する段階においては，仮想マシンはまだ構築されておらず，インターネットに接続されてはいないのであるから」と改める。
(9)原判決２５頁１１行目の「時間等」を「時間及びデータ通信量等」と，同頁１４行目の「データ量」を「データ通信量」と，同頁１５行目の「当該データ量」を「当該データ通信量と仮想マシンの利用時間」と，それぞれ改める。(10)原判決２５頁２０行目の末尾に，行を改めて，次のとおり加える。「（3）控訴人は，構成要件Ｉにいう「課金機能」とは，①当該サービスの利用に応じてユーザーに課金するために必要な情報を把握すること，②その情報に基づいて利用料を計算すること，③その計算結果をユーザーに通知して，その支払を求めることを含むと解されるところ，被控訴人商品のサービスポータルは「課金機能」の重要な一部を担っており（重要な機能を備えている。），本件発明の構成要件Ｉにおける「課金機能を備えている」といえる旨主張する。
しかし，「課金機能を備えている」（構成要件Ｉ）が，およそ「課金」に関する機能のすべてを備えていることは必要ではなく，課金に関する重要な機能を備えていれば十分であるといえることを前提としても，上記②の利用料を計算する（仮想システムのデータ送受信量を計算し，データ処理の開始から終了までの時間等に基づいた料金を算出すること）という重要な機能を備えている必要があるところ，検索・分配エンジンに相当するとされる被控訴人商品のサービスポータルは，上記②の利用料を計算する機能を有していないのであるから，被控訴人商品のサービスポータルが「課金機能を備えている」ということはできず，控訴人の前記主張を採用することはできない。」
２結論
以上によれば，その余の争点について判断するまでもなく，控訴人の請求は理由がなく，控訴人の請求を棄却した原判決は相当であるから，本件控訴を棄却することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第１部
裁判長裁判官    設    樂        一
裁判官    大    寄    麻    代
裁判官    岡    田    慎    吾
[図１]
[図２]
[図３]


主         文
１被告は，原告に対し，２億０２３９万５３６０円及びうち１億８５９０万９４７２円に対する平成２６年５月１７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２原告のその余の請求を棄却する。
３訴訟費用は，補助参加によって生じた費用は原告補助参加人の負担とし，その余を７分し，その６を原告の負担とし，その余を被告の負担とする。４この判決の第１項は仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
被告は，原告に対し，１２億４６８８万９４７５円及びこれに対する平成２３年３月１１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，東日本大震災に伴い福島第一原子力発電所（以下「福島第一原発」という。）から放射性物質が放出される事故により福島県内における５店舗の閉店等を余儀なくされた原告が，福島第一原発を設置，運転していた被告に対し，原子力損害の賠償に関する法律（昭和３６年法律第１４７号。以下「原賠法」という。）３条１項本文に基づき，原子力損害として，①休業損害７０７７万３１６３円，②９年分（上記事故の１０年後まで）の逸失利益１０億０６０８万２９６２円，③違約金損害７１９５万１７３４円，④有形固定資産の損害４８０８万１６１６円及び弁護士費用５０００万円の合計１２億４６８８万９４７５円及びこれに対する上記事故発生日である平成２３年３月１１日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
１争いのない事実等
(1)当事者
ア被告は，電気事業を目的とする会社であり，核原料物質，核燃料物質及び原子炉の規制に関する法律（昭和３２年法律第１６６号）２３条１項の許可を受けた，原賠法２条３項の原子力事業者である。被告は，平成２３年３月１１日当時，福島県双葉郡ａ町ｂｃ番地に福島第一原発を設置し，運転していた。
イ原告は，医薬品，化粧品，洗剤，日用雑貨の販売等を目的とする会社であり，平成２３年３月１１日当時，福島県内における別紙１－１～１－５の５店舗のドラッグストア（以下「本件５店舗」という。）を経営していた。本件５店舗は，いずれも福島第一原発から半径２０㎞圏内にあった。ウ原告補助参加人（以下単に「補助参加人」という。）は，ｄ店の店舗である建物（以下「本件建物」という。）を所有している会社であり，平成１９年５月１７日，原告との間で，本件建物につき，期間２０年の定期建物賃貸借契約（以下「本件賃貸借契約」という。）を締結していた（甲２０）。
(2)事故の発生
ア平成２３年３月１１日，東日本大震災が発生し，これに伴い，福島第一原発から放射性物質が放出される事故（以下「本件事故」という。）が発生した。
同日，原子力災害対策特別措置法（平成１１年法律第１５６号）に基づき，原子力災害対策本部が設置された上（同本部は，内閣総理大臣が原子力緊急事態宣言をしたときに，当該原子力緊急事態に係る緊急事態応急対策等を推進するために設置される。同法１６条１項），同月１２日までに，福島第一原発から半径２０㎞圏内の区域に避難指示が発出され，同年４月２１日，この区域は，同法２８条２項により読み替えて適用される災害対策基本法（昭和３６年法律第２２３号）６３条１項の警戒区域に設定する指示が発出され，立入制限等が行われる区域とされた。イ本件５店舗は，本件事故により，休業を余儀なくされた上，営業再開の目途が立たないまま，遅くとも平成２４年２月２９日までに，原告において閉店することが決定された（甲９）。
本件５店舗の所在地付近は，平成２７年８月７日の時点でも，原子力災害対策特別措置法に基づき，緊急事態応急対策を実施すべき区域とされ，避難指示解除準備区域又は帰宅困難区域とされている（甲５９）。
(3)直接請求と合意
ア原告は，平成２４年６月９日，被告に対し，本件事故につき，平成２３年３月１１日から同年８月３１日までの逸失利益と，検査費用（物）以外の追加的費用の賠償金を請求した。この請求書（乙１９の１。以下「本件請求書」という。）には，確認事項として，「原子力発電所の事故によらない損害が含まれていると認められる場合には，当該部分について精算または一定の統計データ等を利用して請求金額の修正をさせていただきます。」と記載されていた。
イ原告及び被告は，平成２４年８月２２日，上記アの請求につき，算定額を３億８８１７万３３０３円とする合意をした（以下「本件合意」という。ただし，本件合意の内容には争いがある。）。その内訳は，対象期間を上記アの期間とし，①本件５店舗に他の４店舗（ｅ店，ｆ店，ｇ店及びｈ店）を加えた合計９店舗の逸失利益として１億５０９８万３２７２円，②避難指示区域内において管理不能となった商品在庫に係る賠償金及び従業員の避難移転費用を，追加的費用として２億３７１９万００３１円とするものであった（乙１９の２）。
なお，本件５店舗以外の上記４店舗は，閉店していない。ウ被告は，平成２４年８月３０日，原告に対し，上記イの３億８８１７万３３０３円を支払った。
エ被告は，平成２６年５月１６日の本件第２回弁論準備手続期日において，原告に対し，上記逸失利益として支払った１億５０９８万３２７２円については過払に当たるとして，他の賠償義務との精算を求める旨の意思表示をした。
２争点
(1)本件事故により原告が被った損害の額
(2)損益相殺の可否及び額
(3)本件合意の内容・過払の有無及び額
３争点(1)（本件事故により原告が被った損害の額）に関する当事者の主張【原告の主張（補助参加人の主張を含む。以下同じ。）】
(1)休業損害    ７０７７万３１６３円
本件５店舗の本件事故前の１年間（平成２２年３月１日から平成２３年２月２８日まで）の営業利益は，別紙１－１～１－５のとおりであるから，平成２３年９月１日から平成２４年２月２９日まで６か月分の休業損害は，別紙１－６のとおり，合計７０７７万３１６３円となる。
(2)逸失利益    １０億０６０８万２９６２円


本件５店舗は閉鎖を余儀なくされ，現に，それまで得ていた収益を得ることができなくなり，その後現在に至るまで所在した市町村では未だに住民が戻れない状態が継続し，損害の軽減や回避をしようとしてもできない状態となっている。
原告及びグループ各社の賃貸物件の営業中の店舗の継続期間の平均は７．８４２年であり，直近２期（平成２５年６月から平成２６年５月まで及び平成２４年６月から平成２５年５月まで）の間に閉店した店舗の存続期間の平均は１３．５１６年である。
したがって，本件５店舗は，本件事故がなければ，少なくとも本件事故後１０年間は営業を継続したから，その間の逸失利益は，別紙１－６のとおり，合計１０億０６０８万２９６２円となる。
(3)その他の損害
アｄ店における違約金損害    ７１９５万１７３４円ｄ店について，本件賃貸借契約が解除されれば，補助参加人から，７１９５万１７３４円（平成２６年４月３０日支払の前提）の損害金の支払を求められることになるから，これが原告の損害となる。また，本件賃貸借契約（甲２０）が解除されなくても，本件事故により本件建物を現状のまま使用できなくなったことは本件建物の滅失又は毀損に等しいから，原告は，支払期未到来の賃料を基礎として算出される規定損害金の支払義務を負い（１９条１項），同額の損害を被っている。さらに，本件賃貸借契約は，実質的には，本件建物を目的とした，いわゆるファイナンスリース契約である。このことは，借主である原告が保守・修繕義務を負っていること（１１条），貸主である補助参加人が瑕疵担保責任を負っていないこと（１９条３，４項），中途解約が原則認められていないこと（１７条）からも明らかである。原告は，リース会社である補助参加人から，本件建物の購入費用相当額についての与信を受けているに等しく，原告が補助参加人に対して毎月支払う金員は，名目は賃料でも，実質はリース料である。したがって，原告は，本件建物を利用できるか否かにかかわらず，本件賃貸借契約に基づく賃料を支払う義務を負い，本件賃貸借契約が解除されなくても，既に支払期が到来している平成２３年４月分から平成２７年１２月分までの賃料だけで，請求額（７１９５万１７３４円）を超える７５２２万１７３３円の債務を負い，同額の損害を被っている。
なお，本件賃貸借契約においては，本件建物が原告に帰責事由なくして滅失・毀損した場合でも，これにより契約が終了したか否かに応じて，借主である原告は貸主である補助参加人に対して規定損害金あるいは賃料を支払う義務がある旨の特約があり（１９条），これは，危険負担における債務者主義の適用除外，債権者主義の採用を内容とするものにほかならない。建物自体が滅失・毀損し，建物の使用が物理的に不可能となっている場合ですら原告には上記支払義務があるのであるから，仮に被告が主張するように滅失・毀損の状態に至っていないのであれば，なおさら賃料の支払義務は免れない。
イ有形固定資産の損害    ４８０８万１６１６円
本件事故により本件５店舗の建物，附属設備，構築物，器具・備品について被害を被ったが，その金額（簿価）は，別紙１－６のとおり，合計４８０８万１６１６円である。
(4)弁護士費用    ５０００万円
本訴の提起及び遂行のための弁護士費用として５０００万円が本件事故と因果関係のある損害である。
【被告の認否・反論】
原告の主張は，いずれも否認し，争う。
(1)原告の主張(1)（休業損害）及び(2)（逸失利益）についてア以下のとおり，本件においては，逸失利益の算定の基礎となる収益及び費用を本件５店舗のみに着目して算定すべきではなく，原告の小売業全体における営業利益を基準に検討すべきであり，このような観点からすれば，原告の営業損害（休業損害及び逸失利益）の賠償請求には理由がない。すなわち，①原告は，持株会社である株式会社ツルハホールディングスの子会社であり，本件事故当時，グループ全体で，北海道・東北・関東・中部・関西地区等全国に９５０店舗を超える（原告単体でも約７００店舗に上る）ドラッグストア等を展開し，小売販売事業を営んでいた。そして，②本件事故に起因する政府による避難等の指示により，原告が本件５店舗について営業休止を余儀なくされるとともに，これと併せて，避難等対象区域内の住民も避難を余儀なくされ，１６万人に及ぶ住民が従前の居住エリアから同エリア外に移動し，本件５店舗付近に居住するほとんどの避難者も，本件事故後に原告の店舗の所在する地域に避難し，多くの避難者が原告の店舗を利用し得る状況となった。③原告の店舗数は本件事故前後を通じて増加傾向にあったから，原告は需要者（避難者）の場所的移動を踏まえた店舗展開を行うことなども可能であった。現に，原告は，東日本大震災以降，避難者が比較的多い地域である福島県郡山市に４店舗，いわき市に２店舗，福島市に１店舗，喜多方市に１店舗など福島県内に合計１１店舗の新規店舗を出店しており，本件事故後の需要者（避難者）の場所的移動を踏まえた事業活動を行っている。④本件事故後は原告が取り扱っているような生活資材への需要は平常時に増して大きく，本件事故は原告の事業全体の売上増加要因となっているとも考えられる。⑤本件５店舗の閉鎖にもかかわらず，原告の小売業全体の営業利益は，平成２２年５月期（８６億６９７２万３９４４円。なお，平成２１年５月期は９１億４２０１万６８８８円であり，平成２２年５月期は減益であった。）と比較して，平成２３年５月期（１１２億９３６０万７００７円）には約２６億円（１３０．２％），平成２４年５月期（１３３億５３７３万８０８０円）には約４６億円（１５４．０％），平成２５年５月期（１４９億８３００万３３３４円）には約６３億円（１７２．８％）も増加している。このように，原告の小売業全体における営業利益は，本件事故後に大きく増加しており，原告に本件事故後の営業損害の発生は認められない。原告は，全国のみならず，本件事故の影響を最も受けたと解される福島県内に限ってみても継続的に増収を達成し，本件事故前後を通じて福島県内におけるシェアを失っているとも認められず，福島県内の原告の事業に限ってみても，本件事故によって原告に売上の減少が招来されたとの基本的関係を認めることができない。
イ仮に，本件事故による営業損害の発生が認められるとしても，本件事故と相当因果関係のある営業損害が，本件事故後１０年間に及んで認められるとは解されない。


すなわち，原子力損害賠償紛争審査会が定めた「東京電力株式会社福島第一，第二原子力発電所事故による原子力損害の範囲の判定等に関する中間指針」（以下「中間指針」という。）にも記載があるように，一般論として，本件事故により営業休止を余儀なくされる場合であっても，「事業拠点の移転や転業等の可能性があるため，賠償対象となるべき期間には一定の限度がある」のであり，その終期は「従来と同じ又は同等の営業活動を営むことが可能となった日」である（中間指針２５頁）。そして，「被害者の側においても，本件事故による損害を可能な限り回避し又は減少させる措置を執ることが期待されて」おり，「当該措置を怠った場合には，損害賠償が制限されることがあり得る」のである（中間指針４頁）。この点，公共用地の取得に伴う損失補償基準においては，営業廃止に伴い転業に通常必要とする期間中の従前の収益相当額として，従来の営業利益の２年分（被補償者が高齢であること等により円滑な転業が特に困難と認められる場合においては３年分）とされている（同細則第２６の６項）。最高裁判所平成２１年１月１９日第二小法廷判決・民集６３巻１号９７頁は，カラオケ店が浸水事故により営業不能となった事案において，約４年６か月分の営業利益の賠償義務を認めた原判決を破棄し，カラオケ店の営業を別の場所で再開する等の損害を回避又は減少させる措置を採ることができたと解される時期（事故から１年７か月後）以降における営業利益相当の損害の全てについて賠償を認めなかった。過去の裁判例について，相当因果関係が認められた期間に着目すると，個人の後遺障害が影響した特殊な事例を除けば，長いものでも３年分に限られている。原告は，平成２３年３月時点において，全国に９４３店舗，福島県内にも本件５店舗を除いて５４店舗を有する大企業であり，避難者の多くが原告の店舗の所在する地域に避難している事実からすれば，そもそも避難や転業の必要性を観念する必要があるのか疑問である上，仮に，その必要があるとしても，必要な準備期間は２年を大きく下回るというべきであるし，ドラッグストアという業種上，常にスクラップアンドビルドが想定されるのであるから，必要な準備期間は，より短期間であると考えられる。(2)原告の主張(3)ア（ｄ店における違約金損害）について本件賃貸借契約が解除されたとの主張立証はないから，本件賃貸借契約の解除を前提とする主張は，前提を欠き，失当である。なお，原告が，違約金を出捐したとの主張立証もない。
また，本件事故やその後の政府による避難指示によって本件建物が滅失又は毀損したという事実は認められない。
さらに，本件賃貸借契約は，本件事故に伴う政府による避難指示によって，賃貸人及び賃借人の帰責事由なく，当該建物を使用収益させる賃貸人の債務が履行不能になったものと解される。したがって，原告が補助参加人に対して上記違約金を支払わなければならない理由はなく，原告には上記損害は発生していない。本件賃貸借契約（甲２０）のいかなる規定を見ても，賃借人の責めに帰すべき事由に基づかずに事実上使用収益ができない状態に至った場合においても賃借人が賃料の支払義務を負う旨を定めた規定（民法上の危険負担の原則を排除する特約）は存在しない。なお，実際にも，今日に至るまで，原告は賃料を補助参加人に支払っていないと思われる。(3)原告の主張(3)イ（有形固定資産の損害）について４４２２万６５４３円の限度で認める。その内訳は，別紙２－１のとおりである。
４争点(2)（損益相殺の可否及び額）に関する当事者の主張
【被告の主張】
(1)福島県内の原告店舗においては，本件事故後，全国的な傾向を上回る水準で売上高が増加しており，本件事故と上記売上高の増加との間には相当因果関係がある。すなわち，本件５店舗が所在する①ａ町，②ｉ町，③ｊ町，④南相馬市及び⑤本件５店舗から４㎞ないし６㎞程度の距離に所在するｋ町（以下「本件５店舗区域」という。）から福島県内への避難者に限っても４万３５０４名に上るのであり，他の避難指示等対象区域からの避難者も含めると，県内の避難者数は約９万７０００人に上る。そして，特に郡山市周辺地域といわき市周辺地域において売上高及び来店客数の増加傾向が顕著であり，本件５店舗区域からの避難者が相対的に少ない南相馬市周辺地域において増加傾向は認められない。すなわち，本件５店舗区域からの避難者数が多い地域ほど，原告の店舗における売上高が増加するという相関関係が認められる。本件事故後の福島県内の売上高の増加は，本件事故とこれに伴う避難指示等によって生じた人口移動及び避難に付随する生活用品の需要の増加によって，本件５店舗以外の店舗の需要が増加したことにあると推認されるから，損益相殺の関係が成立する。
(2)平成２３年３月から平成２４年２月までの福島県内の売上高（１６１億３２８０万円）の対前年比は，１１２．２％であり，同時期の全国の売上高（３１１０億４６６１万４０００円）の前年比１０６．４％と比較して５．８％高くなっている。そのため，福島県内で本件事故その他の東日本大震災に起因して増加した売上高は，９億３５７０万２４００円（上記１６１億３２８０万円に５．８％を乗じたもの）と推認される。これに，営業利益率として本件５店舗の平成２２年３月から平成２３年２月までの営業利益率７．９％を乗じると７３９２万０４９０円となる。
もっとも，上記９万７０００人の避難者には本件事故直前に発生した地震や津波による避難者も含まれると考えられる。この点，厳密な統計はないものの，避難者を対象とした自宅の被災状況に関するアンケート調査（乙１６）によれば，地震や津波による避難者の割合は，多めに見積もったとしても２５％を超えることはないというべきである。そうすると，本件事故が原告の営業利益の増加に寄与した割合は７５％を下らず，平成２３年３月から平成２４年２月まで，本件事故による避難者の移動によって生じた営業利益の増加は，上記７３９２万０４９０円に７５％を乗じた５５４４万０３６７円（①）というべきである。同様に，平成２４年３月から平成２５年２月まで及び同年３月から平成２６年２月までについて計算すると，別紙２－２のとおり，それぞれ，１億８３６７万９８０２円（②）及び１億９３１６万２９６０円（③）となる。
以上より，被告は，合計４億３２２８万３１３０円（①～③の和）について，損益相殺の抗弁を主張する（なお，例えば，本件事故の寄与度を７５％ではなく５０％と仮定しても，損益相殺の額は，合計２億８８１８万８７５３円となる。）。
【原告の認否・反論】


(1)損益相殺について，判例では，損害と利益との間に法的同質性があるか否かあるいは相互補完性があるか否かが問われており（最高裁判所平成５年３月２４日大法廷判決・民集４７巻４号３０３９頁，最高裁判所昭和６２年７月１０日第二小法廷判決・民集４１巻５号１２０２頁），このような判断基準によって実質的に問題とされていることは，被害者の得た利益が被害者の被った損害を填補する関係にあるかないかということと解釈されている。福島県内の他店舗の売上が増加したとしても，上記の意味での法的同質性がないことは明らかである。
(2)被告の主張は，推論に推論を重ねたものであって，相当因果関係があるとは到底いえない。
ア平成２４年５月期及び平成２５年５月期の売上を見ると，福島県の前年比は，全社に比べて大きい数字となっている。しかし，同様に宮城県の数字も全社に比べて大きい数字となっている。ここから推測されるのは，東日本大震災によって，日用品や医薬品の需要が高まったということであり，福島県の売上比率が高くなっているのは，宮城県同様，本件事故による影響ではなく，東日本大震災の被害により市民の需要が高まったからである。イ福島県の人口は２０９万８８３５人（平成２４年４月１日時点）であり，本件５店舗区域から福島県内への避難者（被告によれば４万３５０４人）の割合はわずか２％にすぎず，この数字からは，福島県内の店舗の売上高が１０％以上の増加をしたことは全く説明できない。本件５店舗区域からの人口移動が原告の他店舗の来店客数や売上高に全く影響していないとまではいえないけれども，そこに比例的関係を見出すのは無理というべきである。
平成２３年５月期と平成２４年５月期における福島県の店舗の売上高の平均増加率は，１．１３９８である。これに対し，被告が本件５店舗区域から福島県内への避難者のうちの７０％の避難先とする４都市の店舗の平均増加率は，福島市１．０６０６，会津若松市１．２５４９，郡山市１．１３２８，いわき市１．２３３３であり，会津若松市といわき市は平均を上回っているが，福島市と郡山市は平均を下回っている。このことは，人口の移動と，売上高の増加との間に明確な相関関係が認められないことを端的に物語っている。なお，出店が後であるほど増加率が高くなっており，新規店については，震災や本件事故がなくても毎年売上は増加する。上記と同じ期の福島県の客数の平均増加率は，１．０７４１である。これに対し，上記４都市の平均増加率は，福島市１．０２３５，会津若松市１．１１６４，郡山市１．０７６１，いわき市１．１４７０であり，福島市は平均を下回り，郡山市はほぼ同値であり，会津若松市といわき市は平均を上回っている。ここでも，人口の移動と客数の増加との間に明確な相関関係が認められない。
ウ被告が主張の根拠とする自宅の被災状況に関するアンケート調査からは，自宅が破損した人の割合がある程度分かるだけで，それ以上は推測にすぎない。
５争点(3)（本件合意の内容・過払の有無及び額）に関する当事者の主張
【被告の主張】
(1)本件合意においては，直接請求の手続で，本件事故との相当因果関係を欠く損害を誤って賠償した場合に，賠償金の返還や他の賠償義務との精算処理を行う旨を必ず確認の上で署名押印してもらっている。このような条件は，極めて多数かつ多種多様な請求がある中で，非常に限られた時間や資料により早期かつ適正な賠償を実現するために欠かすことができないものであり，かつ，法的にも有効である。したがって，仮に，被告が支払った賠償金の全部又は一部に過払があった場合，本件合意に基づき，被告は原告に対して，当該過払分につき，その返還又は他の賠償義務との精算を求めることができる。
(2)被告が既に原告に支払った逸失利益名目の賠償金（１億５０９８万３２７２円）の全てが，過払に当たる。
【原告の反論】
(1)被告が主張するような請求段階での修正，本件合意後の精算といったことは，被告が作成した本件合意書には一切書かれていない。原告は，平成２３年１２月８日付けで，被告に対し，同年３月１１日から同年８月３１日までの損害について，７億７４２７万７５０５円を請求し，さらに，平成２４年６月９日，被告に対し，７億６１０４万０９３１円（乙１９の１の２枚目の取消線で訂正する前の金額）を請求したが，その際の本件請求書に，「原子力発電所の事故によらない損害が含まれていると認められる場合には・・・請求金額の修正をさせていただきます。」と記載されていた。これに対し，原告は，被告から，原告の請求のうち認めるもの，修正するもの，留保するものが記載された「ご請求いただいた金額からの変更点のお知らせ」と題する文書のほか，その結果に基づく「お支払い明細書」及び本件合意書の書式の送付を受けた。そこで，原告は，これに合意することとし，本件合意書に記名捺印して被告に送付したのである。したがって，被告が「お支払い明細書」で賠償項目として認めた同年３月１１日から同年８月３１日までの逸失利益，追加的費用について，和解（民法６９５条）が成立している。
(2)被告が既に原告に支払った逸失利益名目の賠償金に，過払はない。直接請求の手続において，被告が提示した算定方法を受け入れ，被害者はそれに従って計算した上で合意したにもかかわらず，被告自らが，合意した後も修正等の留保があり得るなどと主張するのであれば，他の全ての被害者との「合意」も合意ではないことになろう。そのようなことは，信義に反すること甚だしく，全く許されない。
第３争点に対する判断
１争点(1)（本件事故により原告が被った損害の額）について
(1)休業損害について
証拠（甲１４～甲１８）及び弁論の全趣旨によれば，本件５店舗の本件事故前の１年間（平成２２年３月１日から平成２３年２月２８日まで）の営業利益は，別紙１－１～１－５のとおりであると認められる。また，前記争いのない事実等(2)及び弁論の全趣旨によれば，原告は，本件事故により，本件事故日である平成２３年３月１１日から平成２４年２月２９日までの間，本件５店舗の休業を余儀なくされたのであり，本件事故がなければ，営業利益を得たと認められる。そうすると，平成２３年９月１日から平成２４年２月２９日まで６か月分の休業損害は，別紙１－６のとおり，合計７０７７万３１６３円の損害であると認められる。