平成２５年（オ）第１０７９号損害賠償請求事件
平成２７年１２月１６日大法廷判決
主          文
本件上告を棄却する。
上告費用は上告人の負担とする。
理          由
上告代理人作花知志の上告理由について
第１事案の概要等
１本件は，上告人が，女性について６箇月の再婚禁止期間を定める民法７３３条１項の規定（以下「本件規定」という。）は憲法１４条１項及び２４条２項に違反すると主張し，本件規定を改廃する立法措置をとらなかった立法不作為（以下「本件立法不作為」という。）の違法を理由に，被上告人に対し，国家賠償法１条１項に基づき損害賠償を求める事案である。
原審の適法に確定した事実関係によれば，上告人は，平成２０年３月▲▲日に前夫と離婚をし，同年１０月▲▲日に後夫と再婚をしたが，同再婚は，本件規定があるために望んだ時期から遅れて成立したものであったというのである。上告人は，これにより被った精神的損害等の賠償として，被上告人に対し，１６５万円及びこれに対する遅延損害金の支払を求めている。
２原審において，上告人は，本件規定が合理的な根拠なく女性を差別的に取り扱うものであるから憲法１４条１項及び２４条２項に違反し，本件立法不作為は国家賠償法１条１項の適用上違法の評価を受ける旨を主張した。その趣旨は，次のようなものと解される。
本件規定は，道徳的な理由に基づいて寡婦に対し一定の服喪を強制するという不当な趣旨を含むものである。また，本件規定の立法目的が父性の推定の重複を回避することにあるとしても，ＤＮＡ検査等によって父子関係を確定することが容易になっているなどの近年の状況に鑑みれば，父を定めることを目的とする訴え（民法７７３条）の適用対象を広げることなどによって子の父を確定することでも足りるはずであり，あえて再婚禁止期間を設けて女性の婚姻の自由を制約することに合理性は認められない。
また，民法７７２条は，婚姻の成立の日から２００日を経過した後又は婚姻の解消等の日から３００日以内に生まれた子を当該婚姻に係る夫の子と推定していることから，前婚の解消等の日から３００日以内で，かつ，後婚の成立から２００日の経過後に子が生まれる事態を避ければ父性の推定の重複を回避することができる。そのためには，１００日の再婚禁止期間を設ければ足りるから，少なくとも，本件規定のうち１００日を超えて再婚禁止期間を設ける部分（以下「１００日超過部分」という。）は，女性に対し婚姻の自由の過剰な制約を課すものであり，合理性がない。
３これに対し，原判決は，本件規定の立法目的は父性の推定の重複を回避し，父子関係をめぐる紛争の発生を未然に防ぐことにあると解されるところ，その立法目的には合理性があり，これを達成するために再婚禁止期間を具体的にどの程度の期間とするかは，上記立法目的と女性の婚姻の自由との調整を図りつつ国会において決定されるべき問題であるから，これを６箇月とした本件規定が直ちに過剰な制約であるとはいえず，本件立法不作為は国家賠償法１条１項の適用上違法の評価を受けるものではないと判断して，上告人の請求を棄却すべきものとした。所論は，要するに，原判決には憲法１４条１項及び２４条２項の解釈の誤りがあるというものである。
第２本件規定の憲法適合性について
１憲法１４条１項は，法の下の平等を定めており，この規定が，事柄の性質に応じた合理的な根拠に基づくものでない限り，法的な差別的取扱いを禁止する趣旨のものであると解すべきことは，当裁判所の判例とするところである（最高裁昭和３７年（オ）第１４７２号同３９年５月２７日大法廷判決・民集１８巻４号６７６頁，最高裁昭和４５年（あ）第１３１０号同４８年４月４日大法廷判決・刑集２７巻３号２６５頁等）。そして，本件規定は，女性についてのみ前婚の解消又は取消しの日から６箇月の再婚禁止期間を定めており，これによって，再婚をする際の要件に関し男性と女性とを区別しているから，このような区別をすることが事柄の性質に応じた合理的な根拠に基づくものと認められない場合には，本件規定は憲法１４条１項に違反することになると解するのが相当である。ところで，婚姻及び家族に関する事項は，国の伝統や国民感情を含めた社会状況における種々の要因を踏まえつつ，それぞれの時代における夫婦や親子関係についての全体の規律を見据えた総合的な判断を行うことによって定められるべきものである。したがって，その内容の詳細については，憲法が一義的に定めるのではなく，法律によってこれを具体化することがふさわしいものと考えられる。憲法２４条２項は，このような観点から，婚姻及び家族に関する事項について，具体的な制度の構築を第一次的には国会の合理的な立法裁量に委ねるとともに，その立法に当たっては，個人の尊厳と両性の本質的平等に立脚すべきであるとする要請，指針を示すことによって，その裁量の限界を画したものといえる。また，同条１項は，「婚姻は，両性の合意のみに基いて成立し，夫婦が同等の権利を有することを基本として，相互の協力により，維持されなければならない。」と規定しており，婚姻をするかどうか，いつ誰と婚姻をするかについては，当事者間の自由かつ平等な意思決定に委ねられるべきであるという趣旨を明らかにしたものと解される。婚姻は，これにより，配偶者の相続権（民法８９０条）や夫婦間の子が嫡出子となること（同法７７２条１項等）などの重要な法律上の効果が与えられるものとされているほか，近年家族等に関する国民の意識の多様化が指摘されつつも，国民の中にはなお法律婚を尊重する意識が幅広く浸透していると考えられることをも併せ考慮すると，上記のような婚姻をするについての自由は，憲法２４条１項の規定の趣旨に照らし，十分尊重に値するものと解することができる。そうすると，婚姻制度に関わる立法として，婚姻に対する直接的な制約を課すことが内容となっている本件規定については，その合理的な根拠の有無について以上のような事柄の性質を十分考慮に入れた上で検討をすることが必要である。そこで，本件においては，上記の考え方に基づき，本件規定が再婚をする際の要件に関し男女の区別をしていることにつき，そのような区別をすることの立法目的に合理的な根拠があり，かつ，その区別の具体的内容が上記の立法目的との関連において合理性を有するものであるかどうかという観点から憲法適合性の審査を行うのが相当である。以下，このような観点から検討する。
２本件規定の立法目的について


昭和２２年法律第２２２号による民法の一部改正（以下「昭和２２年民法改正」という。）により，旧民法（昭和２２年民法改正前の明治３１年法律第９号をいう。以下同じ。）における婚姻及び家族に関する規定は，憲法２４条２項で婚姻及び家族に関する事項について法律が個人の尊厳及び両性の本質的平等に立脚して制定されるべきことが示されたことに伴って大幅に変更され，憲法の趣旨に沿わない「家」制度が廃止されるとともに，上記の立法上の指針に沿うように，妻の無能力の規定の廃止など夫婦の平等を図り，父母が対等な立場から共同で親権を行使することを認めるなどの内容に改められた。
その中で，女性についてのみ再婚禁止期間を定めた旧民法７６７条１項の「女ハ前婚ノ解消又ハ取消ノ日ヨリ六个月ヲ経過シタル後ニ非サレハ再婚ヲ為スコトヲ得ス」との規定及び同条２項の「女カ前婚ノ解消又ハ取消ノ前ヨリ懐胎シタル場合ニ於テハ其分娩ノ日ヨリ前項ノ規定ヲ適用セス」との規定は，父性の推定に関する旧民法８２０条１項の「妻カ婚姻中ニ懐胎シタル子ハ夫ノ子ト推定ス」との規定及び同条２項の「婚姻成立ノ日ヨリ二百日後又ハ婚姻ノ解消若クハ取消ノ日ヨリ三百日内ニ生レタル子ハ婚姻中ニ懐胎シタルモノト推定ス」との規定と共に，現行の民法にそのまま引き継がれた。
現行の民法は，嫡出親子関係について，妻が婚姻中に懐胎した子を夫の子と推定し（民法７７２条１項），夫において子が嫡出であることを否認するためには嫡出否認の訴えによらなければならず（同法７７５条），この訴えは夫が子の出生を知った時から１年以内に提起しなければならない（同法７７７条）と規定して，父性の推定の仕組みを設けており，これによって法律上の父子関係を早期に定めることが可能となっている。しかるところ，上記の仕組みの下において，女性が前婚の解消等の日から間もなく再婚をし，子を出産した場合においては，その子の父が前夫であるか後夫であるかが直ちに定まらない事態が生じ得るのであって，そのために父子関係をめぐる紛争が生ずるとすれば，そのことが子の利益に反するものであることはいうまでもない。
民法７３３条２項は，女性が前婚の解消等の前から懐胎していた場合には，その出産の日から本件規定の適用がない旨を規定して，再婚後に前夫の子との推定が働く子が生まれない場合を再婚禁止の除外事由として定めており，また，同法７７３条は，本件規定に違反して再婚をした女性が出産した場合において，同法７７２条の父性の推定の規定によりその子の父を定めることができないときは裁判所がこれを定めることを規定して，父性の推定が重複した場合の父子関係確定のための手続を設けている。これらの民法の規定は，本件規定が父性の推定の重複を避けるために規定されたものであることを前提にしたものと解される。以上のような立法の経緯及び嫡出親子関係等に関する民法の規定中における本件規定の位置付けからすると，本件規定の立法目的は，女性の再婚後に生まれた子につき父性の推定の重複を回避し，もって父子関係をめぐる紛争の発生を未然に防ぐことにあると解するのが相当であり（最高裁平成４年（オ）第２５５号同７年１２月５日第三小法廷判決・裁判集民事１７７号２４３頁（以下「平成７年判決」という。）参照），父子関係が早期に明確となることの重要性に鑑みると，このような立法目的には合理性を認めることができる。
これに対し，仮に父性の推定が重複しても，父を定めることを目的とする訴え（民法７７３条）の適用対象を広げることにより，子の父を確定することは容易にできるから，必ずしも女性に対する再婚の禁止によって父性の推定の重複を回避する必要性はないという指摘があるところである。
確かに，近年の医療や科学技術の発達により，ＤＮＡ検査技術が進歩し，安価に，身体に対する侵襲を伴うこともなく，極めて高い確率で生物学上の親子関係を肯定し，又は否定することができるようになったことは公知の事実である。しかし，そのように父子関係の確定を科学的な判定に委ねることとする場合には，父性の推定が重複する期間内に生まれた子は，一定の裁判手続等を経るまで法律上の父が未定の子として取り扱わざるを得ず，その手続を経なければ法律上の父を確定できない状態に置かれることになる。生まれてくる子にとって，法律上の父を確定できない状態が一定期間継続することにより種々の影響が生じ得ることを考慮すれば，子の利益の観点から，上記のような法律上の父を確定するための裁判手続等を経るまでもなく，そもそも父性の推定が重複することを回避するための制度を維持することに合理性が認められるというべきである。３そうすると，次に，女性についてのみ６箇月の再婚禁止期間を設けている本件規定が立法目的との関連において上記の趣旨にかなう合理性を有すると評価できるものであるか否かが問題となる。以下，この点につき検討する。上記のとおり，本件規定の立法目的は，父性の推定の重複を回避し，もって父子関係をめぐる紛争の発生を未然に防ぐことにあると解されるところ，民法７７２条２項は，「婚姻の成立の日から二百日を経過した後又は婚姻の解消若しくは取消しの日から三百日以内に生まれた子は，婚姻中に懐胎したものと推定する。」と規定して，出産の時期から逆算して懐胎の時期を推定し，その結果婚姻中に懐胎したものと推定される子について，同条１項が「妻が婚姻中に懐胎した子は，夫の子と推定する。」と規定している。そうすると，女性の再婚後に生まれる子については，計算上１００日の再婚禁止期間を設けることによって，父性の推定の重複が回避されることになる。夫婦間の子が嫡出子となることは婚姻による重要な効果であるところ，嫡出子について出産の時期を起点とする明確で画一的な基準から父性を推定し，父子関係を早期に定めて子の身分関係の法的安定を図る仕組みが設けられた趣旨に鑑みれば，父性の推定の重複を避けるため上記の１００日について一律に女性の再婚を制約することは，婚姻及び家族に関する事項について国会に認められる合理的な立法裁量の範囲を超えるものではなく，上記立法目的との関連において合理性を有するものということができる。
よって，本件規定のうち１００日の再婚禁止期間を設ける部分は，憲法１４条１項にも，憲法２４条２項にも違反するものではない。


これに対し，本件規定のうち１００日超過部分については，民法７７２条の定める父性の推定の重複を回避するために必要な期間ということはできない。旧民法７６７条１項において再婚禁止期間が６箇月と定められたことの根拠について，旧民法起草時の立案担当者の説明等からすると，その当時は，専門家でも懐胎後６箇月程度経たないと懐胎の有無を確定することが困難であり，父子関係を確定するための医療や科学技術も未発達であった状況の下において，再婚後に前夫の子が生まれる可能性をできるだけ少なくして家庭の不和を避けるという観点や，再婚後に生まれる子の父子関係が争われる事態を減らすことによって，父性の判定を誤り血統に混乱が生ずることを避けるという観点から，再婚禁止期間を厳密に父性の推定が重複することを回避するための期間に限定せず，一定の期間の幅を設けようとしたものであったことがうかがわれる。また，諸外国の法律において１０箇月の再婚禁止期間を定める例がみられたという事情も影響している可能性がある。上記のような旧民法起草時における諸事情に鑑みると，再婚禁止期間を厳密に父性の推定が重複することを回避するための期間に限定せず，一定の期間の幅を設けることが父子関係をめぐる紛争を未然に防止することにつながるという考え方にも理解し得る面があり，このような考え方に基づき再婚禁止期間を６箇月と定めたことが不合理であったとはいい難い。このことは，再婚禁止期間の規定が旧民法から現行の民法に引き継がれた後においても同様であり，その当時においては，国会に認められる合理的な立法裁量の範囲を超えるものであったとまでいうことはできない。しかし，その後，医療や科学技術が発達した今日においては，上記のような各観点から，再婚禁止期間を厳密に父性の推定が重複することを回避するための期間に限定せず，一定の期間の幅を設けることを正当化することは困難になったといわざるを得ない。
加えて，昭和２２年民法改正以降，我が国においては，社会状況及び経済状況の変化に伴い婚姻及び家族の実態が変化し，特に平成期に入った後においては，晩婚化が進む一方で，離婚件数及び再婚件数が増加するなど，再婚をすることについての制約をできる限り少なくするという要請が高まっている事情も認めることができる。また，かつては再婚禁止期間を定めていた諸外国が徐々にこれを廃止する立法をする傾向にあり，ドイツにおいては１９９８年（平成１０年）施行の「親子法改革法」により，フランスにおいては２００５年（平成１７年）施行の「離婚に関する２００４年５月２６日の法律」により，いずれも再婚禁止期間の制度を廃止するに至っており，世界的には再婚禁止期間を設けない国が多くなっていることも公知の事実である。それぞれの国において婚姻の解消や父子関係の確定等に係る制度が異なるものである以上，その一部である再婚禁止期間に係る諸外国の立法の動向は，我が国における再婚禁止期間の制度の評価に直ちに影響を及ぼすものとはいえないが，再婚をすることについての制約をできる限り少なくするという要請が高まっていることを示す事情の一つとなり得るものである。そして，上記のとおり，婚姻をするについての自由が憲法２４条１項の規定の趣旨に照らし十分尊重されるべきものであることや妻が婚姻前から懐胎していた子を産むことは再婚の場合に限られないことをも考慮すれば，再婚の場合に限って，前夫の子が生まれる可能性をできるだけ少なくして家庭の不和を避けるという観点や，婚姻後に生まれる子の父子関係が争われる事態を減らすことによって，父性の判定を誤り血統に混乱が生ずることを避けるという観点から，厳密に父性の推定が重複することを回避するための期間を超えて婚姻を禁止する期間を設けることを正当化することは困難である。他にこれを正当化し得る根拠を見いだすこともできないことからすれば，本件規定のうち１００日超過部分は合理性を欠いた過剰な制約を課すものとなっているというべきである。
以上を総合すると，本件規定のうち１００日超過部分は，遅くとも上告人が前婚を解消した日から１００日を経過した時点までには，婚姻及び家族に関する事項について国会に認められる合理的な立法裁量の範囲を超えるものとして，その立法目的との関連において合理性を欠くものになっていたと解される。以上の次第で，本件規定のうち１００日超過部分が憲法２４条２項にいう両性の本質的平等に立脚したものでなくなっていたことも明らかであり，上記当時において，同部分は，憲法１４条１項に違反するとともに，憲法２４条２項にも違反するに至っていたというべきである。
第３本件立法不作為の国家賠償法上の違法性の有無について１国家賠償法１条１項は，国又は公共団体の公権力の行使に当たる公務員が個々の国民に対して負担する職務上の法的義務に違反して当該国民に損害を加えたときに，国又は公共団体がこれを賠償する責任を負うことを規定するものであるところ，国会議員の立法行為又は立法不作為が同項の適用上違法となるかどうかは，国会議員の立法過程における行動が個々の国民に対して負う職務上の法的義務に違反したかどうかの問題であり，立法の内容の違憲性の問題とは区別されるべきものである。そして，上記行動についての評価は原則として国民の政治的判断に委ねられるべき事柄であって，仮に当該立法の内容が憲法の規定に違反するものであるとしても，そのゆえに国会議員の立法行為又は立法不作為が直ちに国家賠償法１条１項の適用上違法の評価を受けるものではない。
もっとも，法律の規定が憲法上保障され又は保護されている権利利益を合理的な理由なく制約するものとして憲法の規定に違反するものであることが明白であるにもかかわらず，国会が正当な理由なく長期にわたってその改廃等の立法措置を怠る場合などにおいては，国会議員の立法過程における行動が上記職務上の法的義務に違反したものとして，例外的に，その立法不作為は，国家賠償法１条１項の規定の適用上違法の評価を受けることがあるというべきである（最高裁昭和５３年（オ）第１２４０号同６０年１１月２１日第一小法廷判決・民集３９巻７号１５１２頁，最高裁平成１３年（行ツ）第８２号，第８３号，同年（行ヒ）第７６号，第７７号同１７年９月１４日大法廷判決・民集５９巻７号２０８７頁参照）。２そこで，本件立法不作為が国家賠償法１条１項の適用上違法の評価を受けるか否かについて検討する。
本件規定は，前記のとおり，昭和２２年民法改正当時においては１００日超過部分を含め一定の合理性を有していたと考えられるものであるが，その後の我が国における医療や科学技術の発達及び社会状況の変化等に伴い，再婚後に前夫の子が生まれる可能性をできるだけ少なくして家庭の不和を避けるという観点や，父性の判定に誤りが生ずる事態を減らすという観点からは，本件規定のうち１００日超過部分についてその合理性を説明することが困難になったものということができる。


平成７年には，当裁判所第三小法廷が，再婚禁止期間を廃止し又は短縮しない国会の立法不作為が国家賠償法１条１項の適用上違法の評価を受けるかが争われた事案において，国会が民法７３３条を改廃しなかったことにつき直ちにその立法不作為が違法となる例外的な場合に当たると解する余地のないことは明らかであるとの判断を示していた（平成７年判決）。これを受けた国会議員としては，平成７年判決が同条を違憲とは判示していないことから，本件規定を改廃するか否かについては，平成７年の時点においても，基本的に立法政策に委ねるのが相当であるとする司法判断が示されたと受け止めたとしてもやむを得ないということができる。また，平成６年に法制審議会民法部会身分法小委員会の審議に基づくものとして法務省民事局参事官室により公表された「婚姻制度等に関する民法改正要綱試案」及びこれを更に検討した上で平成８年に法制審議会が法務大臣に答申した「民法の一部を改正する法律案要綱」においては，再婚禁止期間を１００日に短縮するという本件規定の改正案が示されていたが，同改正案は，現行の嫡出推定の制度の範囲内で禁止期間の短縮を図るもの等の説明が付され，１００日超過部分が違憲であることを前提とした議論がされた結果作成されたものとはうかがわれない。婚姻及び家族に関する事項については，その具体的な制度の構築が第一次的には国会の合理的な立法裁量に委ねられる事柄であることに照らせば，平成７年判決がされた後も，本件規定のうち１００日超過部分については違憲の問題が生ずるとの司法判断がされてこなかった状況の下において，我が国における医療や科学技術の発達及び社会状況の変化等に伴い，平成２０年当時において，本件規定のうち１００日超過部分が憲法１４条１項及び２４条２項に違反するものとなっていたことが，国会にとって明白であったということは困難である。３以上によれば，上記当時においては本件規定のうち１００日超過部分が憲法に違反するものとなってはいたものの，これを国家賠償法１条１項の適用の観点からみた場合には，憲法上保障され又は保護されている権利利益を合理的な理由なく制約するものとして憲法の規定に違反することが明白であるにもかかわらず国会が正当な理由なく長期にわたって改廃等の立法措置を怠っていたと評価することはできない。したがって，本件立法不作為は，国家賠償法１条１項の適用上違法の評価を受けるものではないというべきである。
第４結論
以上のとおりであるから，上告人の請求を棄却すべきものとした原審の判断は，結論において是認することができる。
よって，裁判官山浦善樹の反対意見があるほか，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。なお，裁判官櫻井龍子，同千葉勝美，同大谷剛彦，同小貫芳信，同山本庸幸，同大谷直人の補足意見，裁判官千葉勝美，同木内道祥の各補足意見，裁判官鬼丸かおるの意見がある。
裁判官櫻井龍子，同千葉勝美，同大谷剛彦，同小貫芳信，同山本庸幸，同大谷直人の補足意見は，次のとおりである。
私たちは，本件規定のうち１００日の再婚禁止期間を設ける部分（以下「１００日以内部分」という。）について憲法１４条１項又は２４条２項に違反するものではないとする多数意見に賛同するものであるが，再婚禁止による支障をできる限り少なくすべきとの観点から，上記１００日の期間内であっても，女性が再婚をすることが禁止されない場合を認める余地が少なくないのではないかと考えており，１００日以内部分の適用除外に関する法令解釈上の問題について補足しておきたい。多数意見が判示するとおり，本件規定の立法目的は，父性の推定の重複を回避し，もって父子関係をめぐる紛争の発生を未然に防ぐことにあると解され，女性の再婚後に生まれた子につき民法７７２条の規定による父性の推定の重複を避けるため１００日の再婚禁止期間を設けることは，国会に認められる合理的な立法裁量の範囲を超えるものではなく，上記立法目的との関連において合理性を有するということができる。
ところで，１００日以内部分の適用を除外する場合に関する民法７３３条２項は，除外する事由として，女性が前婚の解消等の後にその前から懐胎していた子を出産した場合を挙げているところ，これは，その出産後に懐胎した子については，当然に前夫との婚姻中に懐胎したものではないから，同法７７２条の規定による父性の推定を及ぼす必要がないとの理由によるものであると思われる。そうすると，女性にのみ再婚禁止期間が設けられた立法目的が上記のとおり父性の推定の重複を回避することにあることからすれば，民法７３３条２項は，上記の場合以外であっても，およそ父性の推定の重複を回避する必要がない場合には同条１項の規定の適用除外を認めることを許容しているものと解するのが相当であろう。また，そのように解することは，婚姻をするについての自由を尊重する多数意見の立場にも沿うものということができる。
具体的には，女性に子が生まれないことが生物学上確実であるなど父性の推定の重複が生じ得ない場合，離婚した前配偶者と再婚するなど父性の推定が重複しても差し支えない場合及び一定の事由により父性の推定が及ばないと解される場合（最高裁昭和４３年（オ）第１１８４号同４４年５月２９日第一小法廷判決・民集２３巻６号１０６４頁，最高裁昭和４３年（オ）第１３１０号同４４年９月４日第一小法廷判決・裁判集民事９６号４８５頁，最高裁平成７年（オ）第２１７８号同１０年８月３１日第二小法廷判決・裁判集民事１８９号４９７頁等参照）には，民法７３３条１項の規定の適用がないというべきである。
従来の戸籍実務においても，前婚の夫との再婚の場合（大正元年１１月２５日民事第７０８号民事局長回答），夫の３年以上の生死不明を理由とする離婚判決によって前婚を解消した場合（大正７年９月１３日民第１７３５号法務局長回答，昭和２５年１月６日民事甲第２号民事局長回答），女性が懐胎することのできない年齢（６７歳）である場合（昭和３９年５月２７日民事甲第１９５１号民事局長回答）及び３年前から音信不通状態にあり悪意の遺棄を理由とする離婚判決によって前婚を解消した場合（昭和４０年３月１６日民事甲第５４０号民事局長回答）などにおいて，再婚禁止期間内の婚姻届を受理してよい旨の取扱いがされており，このような取扱いは，民法７３３条１項の規定の適用除外についての上記のような理解に沿ったものと思われる。


以上の理解に立つと，女性がいわゆる不妊手術を受けている場合についても，これをもって当該女性に子が生まれないことが生物学上確実であるときは，上記の各場合と同等に取り扱って差し支えないものと解されるであろう。また，前婚の解消等の時点で懐胎していない女性については，民法７３３条２項に規定する前婚の解消等の後にその前から懐胎していた子を出産した場合と客観的な状況は異ならないのであるから，１００日以内部分の適用除外の事由があるとしても不相当とはいえないであろう。
このように，本件規定の立法目的との関連において考えれば，１００日以内部分の適用除外の事由に当たると解される場合は，民法７３３条２項に直接規定されている場合や従来の戸籍実務において認められてきた場合に限られるものではないということができるのである。
もとより，婚姻届の提出の場面においては，戸籍事務管掌者が行う形式的審査の限界から，その届出の時点で民法７３３条１項の規定の適用除外とされる事由の範囲に影響があること自体はやむを得ず，上記のように前婚の解消等の時点で懐胎していないという事由は，医師の作成した証明書など明確性・客観性の上で確実な証明手段による認定を要するという制約は受け入れなければならないであろう。裁判官千葉勝美の補足意見は，次のとおりである。
私は，再婚禁止期間を定める民法７３３条１項（本件規定）の合憲性審査についての考え方と違憲の法律の改正等を怠った立法不作為の国家賠償法上の違法性の有無についての判断の枠組みに関して，次のとおり多数意見に付加して私見を補足しておきたい。
１再婚禁止期間を定める本件規定の合憲性審査についての考え方多数意見は，今回，本件規定の立法目的について，「父性の推定の重複を回避し，もって父子関係をめぐる紛争の発生を未然に防ぐことにある」としているが，これは，父性の推定の重複を回避することを直接的な立法目的であることを明確に示し，これによって紛争の未然防止が図られる関係にあることを判示したものと解される。ところで，旧民法７６７条１項においては，理論的には推定の重複を回避するのに必要な期間を超えて再婚禁止期間が６箇月と定められており，それは，多数意見の述べるとおり，当時の医療や科学技術の未発達であった状況を前提にし，現実的に父子関係をめぐる紛争を防止するためにある程度の期間の幅が必要であるという見解によるものであろうが，今回，多数意見は，本件規定の立法目的を上記のとおり明確に整理して判示したため，再婚禁止期間のうち１００日を超える部分は，医療等の進歩により妊娠の時期が容易に明らかになる今日，もはや推定重複を回避するために必要な期間とはいえず，立法目的との関連でいわゆる合理的な関連性を有しないことが明らかであり，事柄の性質上，超過部分について国会の合理的な立法裁量の範囲内であると認めることはできないとしたものである。今回，６箇月間のうち１００日の女性の再婚を禁止する期間を設ける部分については，父性の推定の重複を回避するという立法目的が明確に整理されてその合理性が是認された以上，それとの関連において目的達成の手段としての合理性は理論的には当然に認められるところである。ところで，従前，当審は，法律上の不平等状態を生じさせている法令の合憲性審査においては，このように，立法目的の正当性・合理性とその手段の合理的な関連性の有無を審査し，これがいずれも認められる場合には，基本的にはそのまま合憲性を肯定してきている。これは，不平等状態を生じさせている法令の合憲性の審査基準としては，いわゆる精神的自由を制限する法令の合憲性審査のように，厳格な判断基準を用いて制限することにより得られる利益と失われる利益とを衡量して審査するなどの方法ではなく，そもそも国会によって制定された一つの法制度の中における不平等状態であって，当該法制度の制定自体は立法裁量に属し，その範囲は広いため，理論的形式的な意味合いの強い上記の立法目的の正当性・合理性とその手段の合理的関連性の有無を審査する方法を採ることで通常は足りるはずだからである。
しかしながら，立法目的が正当なものでも，その達成手段として設定された再婚禁止期間の措置は，それが１００日間であっても，女性にとってその間は再婚ができないという意味で，憲法上の保護に値する婚姻をするについての自由に関する利益を損なうことになり，しかも，多数意見の指摘するとおり，今日，晩婚化が進む一方で，離婚件数及び再婚件数が増加する状況があり，再婚への制約をできる限り少なくするという要請が高まっている事情の下で，形式的な意味で上記の手段に合理的な関連性さえ肯定できれば足りるとしてよいかは問題であろう。このような場合，立法目的を達成する手段それ自体が実質的に不相当でないかどうか（この手段の採用自体が立法裁量の範囲内といえるかどうか）も更に検討する必要があるといえよう。多数意見が，「婚姻に対する直接的な制約を課すことが内容となっている本件規定については，その合理的な根拠の有無について以上のような事柄の性質を十分考慮に入れた上で検討をすることが必要である。」としているのは，この趣旨をも含めた説示であろう。
ところで，このように，上記の立法目的・手段の合理性等を審査する際に，採用した手段自体の実質的な相当性の有無の判断をも行う必要があるのであれば，合憲性審査においては，平成２５年の嫡出でない子の相続分に関する最高裁大法廷の違憲決定（最高裁平成２４年（ク）第９８４号，第９８５号同２５年９月４日大法廷決定・民集６７巻６号１３２０頁）が説示したように，最初から，女性に対してのみ再婚を禁止するという差別的取扱いを端的に問題にして，それに関連する諸事情すべてを総合考慮した上で合理的な根拠を有するものといえるか否かを判断するという説示の仕方をすべきであるとする見解もあり得よう。しかしながら，上記の平成２５年大法廷決定が対象とした民法９００条４号ただし書前段については，その立法理由について法律婚の尊重と嫡出でない子の保護の調整を図ったものとする平成７年の大法廷決定（最高裁平成３年（ク）第１４３号同７年７月５日大法廷決定・民集４９巻７号１７８９頁）の判示があり，その趣旨をどのように理解するかということも検討した上での平成２５年大法廷決定の説示があるのである。ところが，本件規定については，多数意見は，前記のとおり，その立法目的を，直接的には「父性の推定の重複を回避する」と明示しており，立法目的が単一で明確になっているため，本件については，正に，立法目的・手段の合理性等の有無を明示的に審査するのにふさわしいケースであるから，全体的な諸事情の総合判断という説示ではなく，そのような明示的な審査を行っており，「手段として不相当でないかどうか」（手段の相当性の有無）の点も，その際に，事柄の性質を十分考慮に入れた上で，合理的な立法裁量権の行使といえるか否かという観点から検討しているものといえる。


以上を前提に，手段の相当性の有無について更に付言すると，女性に対し再婚禁止期間を設けることについては，たとえ１００日間であっても女性が被る不利益は重大であり，再婚禁止期間の設定自体が手段として不相当であり，女性に対する不合理な差別的内容となっているとした上，再婚禁止期間を設けるのではなく，父性の推定の重複する事態が生じた場合には，子と後夫ないし前夫らのＤＮＡ検査の実施や，父を定めることを目的とする訴えの提起，その制度の拡充等の方法で対処すべきであるとする見解があろう。多数意見でも触れているとおり，諸外国においても，このような再婚禁止期間の制度を設けていない国は少なくなく，立法政策としてはあり得るところである。
もっとも，これによると，推定の重複が生ずると，子が出生した時点では法律上の父が定まらないため，ＤＮＡ検査の実施や父を定めることを目的とする訴え等によることになるが，これでは法律上の父の決定がかなり遅れる事態も想定される（女性と後夫との関係がその後に悪化し，協力が得にくくなっていたり，訴訟が遅延する事態もあり得よう。）。この点は，正に，多数意見が指摘するように，生まれた子の福祉の観点から不都合な事態が起こることも想定され，子の利益に反するものである。
以上によれば，どちらの制度にも，一方は女性の自由な婚姻の利益を一定程度損なうこととなり，他方は生まれた子の利益に反する事態が生ずるという問題があり，いずれも利害得失があって，当然に一方が他方を凌駕する合理性を有するものと評価することはできない。そうであれば，前者の制度，すなわち，本件規定のうちの１００日の再婚禁止期間を定めるという手段が不相当で国会の立法裁量を逸脱・濫用し違憲であると評価することはできない。
なお，前者の制度については，次のような懸念が生じかねない。すなわち，女性が不妊手術を受けていたり，あるいは，具体的な状況において前婚の解消等の時点で懐胎がないことが客観的に明確となる場合があり，そのような場合には，民法７７２条２項が定める妊娠の時期の推定を問題とする余地はなく，前婚の解消後に出生した子の父性の推定の制度を前提にその推定の重複を回避することを直接の目的とした本件規定による再婚禁止の措置をとる必要はないはずであるが，多数意見は，一律に１００日間の再婚を禁止する限度で立法裁量の範囲内であるとしている。これは，自由な結婚を必要以上に規制することになって，やはり手段として不相当であるというものである。
しかし，このような場合には，共同補足意見が説示するとおり，１００日以内であっても，本件規定の適用が否定されることになると解されるので，上記の懸念には及ばないと思われる。
２違憲の法律の改正等を怠った立法不作為の国家賠償法上の違法性の有無につ
いての判断の枠組み
この点について判示した当審先例としては，最高裁昭和５３年（オ）第１２４０号同６０年１１月２１日第一小法廷判決・民集３９巻７号１５１２頁（以下「昭和６０年判決」という。）及び最高裁平成１３年（行ツ）第８２号，第８３号，同年（行ヒ）第７６号，第７７号同１７年９月１４日大法廷判決・民集５９巻７号２０８７頁（以下「平成１７年判決」という。）がある。昭和６０年判決の事案は，在宅投票制度を廃止しこれを復活しなかった国会議員の立法行為について国家賠償法上の違法が問題になったものであるが，判決では，「国会議員は，立法に関しては，原則として，国民全体に対する関係で政治的責任を負うにとどまり，個別の国民の権利に対応した関係での法的義務を負うものではない」とした上，「国会議員の立法行為は，立法の内容が憲法の一義的な文言に違反しているにもかかわらず国会があえて当該立法を行うというごとき，容易に想定し難いような例外的な場合でない限り，国家賠償法１条１項の規定の適用上，違法の評価を受けない」旨を判示している。この判示は，国会議員の行為が国家賠償法上の違法となり得るすべての場合につき一般論を展開したものではなく，違法となり得る場合は極めて限定的にとらえるべきであるという見解を強調する趣旨で，当然にあるいは即時違法となるような典型的なしかも極端な場合を示したものである。したがって，この判示は，国会議員の立法行為につき，これ以外はおよそ違法とはならないとまでいったわけではなく，違法となるすべての場合に言及したものではないと解するべきである（この判示は，本件と同じ本件規定を改廃しない国会議員の立法行為（不作為）の違法に関する最高裁平成４年（オ）第２５５号同７年１２月５日第三小法廷判決・裁判集民事１７７号２４３頁にそのまま踏襲されている。）。
次に，平成１７年判決の事案は，衆議院議員選挙について在外国民に投票する機会を確保する立法措置をとらなかったという点についてのものであるが，「立法の内容又は立法不作為が国民に憲法上保障されている権利を違法に侵害するものであることが明白な場合や，国民に憲法上保障されている権利行使の機会を確保するために所要の立法措置を執ることが必要不可欠であり，それが明白であるにもかかわらず，国会が正当な理由なく長期にわたってこれを怠る場合などには，例外的に，国会議員の立法行為又は立法不作為は，国家賠償法１条１項の規定の適用上，違法の評価を受けるものというべきである」とした上，「昭和６０年判決は，以上と異なる趣旨をいうものではない」と付言している。
ところで，平成１７年判決は，前記のとおり，前段部分と後段部分から成っており，前段部分は，昭和６０年判決の事案と同様の違憲の立法を行った国会議員の立法行為又は立法不作為の違法性が問題になったケースについてのものである（本件もこの前段部分が問題になるケースである。）。前段部分の判示の内容は，昭和６０年判決とは表現が異なる点はあるが，それと異なる判断内容を示したものではなく，単に従前の判断を踏襲する趣旨で表現を簡潔にして述べたもの，すなわち，昭和６０年判決と同様に，当然に違法となる極端な場合を示したものにすぎないと解すべきである。
他方，平成１７年判決の後段部分の判示の内容は，正に当該事案で問題になった，国会議員が憲法上の権利行使の機会を確保する立法措置をとることについて，一般論として，「必要不可欠であり，それが明白であるにもかかわらず，国会が正当な理由なく長期にわたってこれを怠る場合など」には，例外的に違法となるという判断基準を説示したものである。
本件と平成１７年判決の判示との関係については，本件は，平成１７年判決の判示のうち前段部分と同様のケースであるところ，前段部分の判示のような憲法上の権利侵害が一義的な文言に違反しているような極端な場合ではないので，多数意見は，今回，改めて，これらの従前の当審の判示をも包摂するものとして，一般論的な判断基準を整理して示したものであり，平成１７年判決を変更するものではない。


また，本件は，平成１７年判決中の前段部分の違憲の立法の改正を怠るという立法不作為の違法性に関する事件ではあるが，多数意見で示された一般論は，その判示内容からして，前段の場合に限らず，後段の場合をも含め，国会議員の職務行為である立法的対応がどのような場合に国家賠償法上違法になるのかについての全体的な判断の枠組みを示したものと解することができる（なお，昭和６０年判決が挙げた極端な例は，多数意見中の「国会が正当な理由なく長期にわたってその改廃等の立法措置を怠る場合などにおいては」とされた「など」に含まれるという見方もあろう。）。
ところで，平成１７年判決は，後段部分で，違法とされる場合の判断基準について，一般に，憲法で保障されている権利行使の機会を確保する立法措置をとることが必要不可欠でそれが明白であることを要求しているが，これに当該事案を当てはめた結論としては，上記の明白性を充たすとして国家賠償法上違法と評価した上，国家賠償請求を一部認める判断をしている。ところが，この判決においては，在外国民に選挙権の行使の機会を与える選挙制度を創設しなくとも立法裁量の逸脱・濫用で違憲であるとはいえないという２名の裁判官の反対意見が付されており，この反対意見は上記の立法措置をとることがそもそも必要不可欠ではないという趣旨の見解である。一般的な用いられ方からすると，「明白である」というのは，通常は異論を生じない場合を意味するものであるが，ここでは，このような一般的な用法とは異なり，もっと緩い程度を指すものとして用いられているのではないか，例えば，「多数」が必要不可欠であると考えた場合はこれを「明白」としているのではないかという疑義が生じかねず，同判決の前段部分でいう「明白な場合」という表現との関係も気になるところであった。
いずれにせよ，私の理解としては，平成１７年判決の判示する判断基準は，このような点も踏まえて，前段部分及び後段部分を含め，今回整理し直されたものということになる。今後は，この点の判断基準は，本件の多数意見の示すところによることとなろう。
裁判官木内道祥の補足意見は，次のとおりである。
第１１００日の再婚禁止期間を設けることの合理性現行の父性の推定の規定を前提とすると，１００日の再婚禁止期間を設けなければ父性の推定の重複が生じる状態での子の出生があり得る。この場合，子の法律上の父は，父を定めることを目的とする訴え（ないし家事事件手続法２７７条の合意に相当する審判）を経ない限り決定できない。
近時のＤＮＡ検査など，生物学上の父子関係の有無を確認する技法の発達により，父を定めることが困難であることはほとんどないものの，上記の法的手続をとらなければならないという負担は軽視できない。
父を定めることを目的とする訴えでは，前夫は生存している限り当事者とする必要があり（人事訴訟法４３条），前夫の嫡出推定が及んでいる以上，後夫による認知はできない。母，後夫，前夫のいずれもが法的手続をとろうとしない場合，子は，訴訟能力の制限は受けない（人事訴訟法１３条）ものの，意思能力が備わらない限り自ら提訴はできず，意思能力のある年齢に達したからといって，実際上，自分で父を定めることを目的とする訴えを提起することは期待し難い。すると，前夫はもちろん，母ないし後夫が法的手続をとらないままにするケースが多数生じることが予想される。そのような場合，出産の時点で父が定まらないだけにとどまらず，父が決まらないままの状態に子が長期間置かれることになるが，これは，子の利益を著しく損なうものである。
なお，私も，本件規定のうち１００日の再婚禁止期間を設ける部分の適用除外については共同補足意見のような解釈が妥当であると考えており，それを前提とすると，１００日の再婚禁止期間が設けられても，その適用を受ける事案は限られてくる。
このように，生まれてくる子の利益と再婚する女性にとっての不利益の双方を考えれば，１００日の再婚禁止期間を設ける部分は，憲法１４条１項及び２４条２項に違反するものでないということができる。
第２１００日を超える再婚禁止期間を設けることの合理性多数意見は，本件規定のうち１００日超過部分の合理性を検討するについて，婚姻後に前夫の子が生まれる可能性を減らすという観点，婚姻後に生まれる子の父子関係が争われる事態を減らすという観点からも正当化し得ないとしている。これを具体的に考えると，１００日の再婚禁止期間を維持して嫡出推定の重複が生じないことが前提となるので，次のような事態が考えられる。①前夫の子と推定され，それが事実であるが，婚姻後に前夫の子が出生すること自体により家庭の不和（紛争）が生じる。
②前夫の子と推定されるが事実は後夫の子なので，紛争を生じる。③後夫の子と推定されるが事実は前夫の子なので，紛争を生じる。①についていえば，これを回避するためには再婚禁止期間は６箇月では足りず３００日とする必要がある。また，これは，妻が再婚かどうかにかかわらず，夫の子と推定されない子（婚姻後２００日以内に生まれた子）が婚姻後に出生して，事実としても夫の子でない場合に生じ得る紛争の一類型であり，妻が再婚の場合に限って回避しようとすることになる。つまり，本件規定のうち１００日超過部分は，再婚でなくても生じ得る紛争について，それを防止するために，再婚する女性に限って，紛争回避のために不十分な措置を設けたものであり，紛争防止のためとはいえ，これに合理性を認めることはできない。
②としては，前夫と事実上の離婚をし，その後，後夫との事実婚が始まり，その後に前夫との離婚が成立し，後夫との婚姻届という事案が想定され，実際上も例が多いと思われる。再婚禁止期間を設けることは，後夫との事実婚を阻止できるものではなく，この類型の紛争防止に無力である。
③としては，前夫との交際が，離婚後も後夫との婚姻に近い時期以降まで続いていたという事案が想定される。実際上は，まれなものと思われるが，前夫との交際が続くことと再婚禁止期間を設けることは無関係である。②③のいずれも，父性の推定とそれを覆す方法の合理性の問題であって，再婚禁止期間を１００日を超えて設けることによって紛争を回避できるものではない。このように，再婚禁止期間を設けるについて，１００日間については，父性の推定の重複を回避するという合理性があるが，１００日を超える部分については，父子関係をめぐる紛争の防止の方策としては合理性が認められないのである。裁判官鬼丸かおるの意見は，次のとおりである。
私は，上告人の国家賠償請求については，これを棄却すべきものとした原判決は結論において是認できるとするものであるが，多数意見と異なり，本件規定が女性について６箇月の再婚禁止期間を定めていることは，性別による不合理な差別であって憲法１４条１項に違反し，また立法の指針である両性の本質的平等に立脚していないことから憲法２４条２項にも違反するものであって，その全部が無効であると考えるものである。


１私は，本件規定の立法目的について，父性の推定の重複を回避し，もって父子関係をめぐる紛争の発生を未然に防ぐことにあると解されるとする多数意見の判示は正当であると考える。また，民法７３３条２項は，前婚の解消等の前から懐胎していた子を出産した場合以外であっても，女性に子が生まれないことが生物学上確実な場合や前婚の解消等の時点で女性が懐胎していない場合など，およそ父性の推定の重複を回避する必要がない場合には本件規定の適用の除外を認めることを許容しているものと解するのが相当であるとする共同補足意見にも賛同するものである。
もっとも，これらの多数意見及び共同補足意見を前提にするならば，共同補足意見がその意見の中で指摘するように，民法７３３条２項が本件規定の適用を除外する事由として挙げる上記の場合や従来の戸籍実務において再婚禁止期間内の婚姻届を受理してよい旨の取扱いがされている場合のほかにも，当審の判例により父性の推定が及ばないと解されている場合を含め，およそ父性の推定の重複を回避する必要がない場合は本件規定の適用除外として認められるのであるから，その適用除外の範囲は，多様かつ広汎なものとなる。その結果，これらの適用除外には該当しないとされる場合，すなわち再婚の禁止によって父性の推定の重複を回避する必要があるとされる場合とは，結局，前婚の解消等の時から１００日が経過していない女性が前婚中に懐胎したけれども（前婚中に懐胎したか否かが客観的に明らかにされない場合を含む。）まだ出産していない場合というごく例外的な場合に限定されることとなる。
本件規定は，婚姻の要件を定める極めて重要な規定であり，いずれの国民にも一義的に明確であることが望ましい。しかしながら，父性の推定の重複回避のために再婚禁止期間を設ける必要のある場合はごく例外的であるのに，本件規定は，文理上は，前婚の解消等をした全ての女性（ただし，民法７３３条２項に規定する出産の場合を除く。）に対して一律に再婚禁止期間を設けているように読めるものである。このような，実際には上記のように適用除外が認められる場合が多く存在するという本件規定の解釈等をめぐる状況を，一般国民が的確に知ることは困難であり，再婚を考える者に混乱を生じさせ，ひいては婚姻をするについての自由を不必要に制約するおそれもないとはいえないであろう。また，共同補足意見に述べられた民法７３３条１項の適用除外事由についての法律解釈は正当であると考えるが，婚姻届の提出の場面では戸籍事務管掌者が形式的審査権限しか有していないため，適用除外事由の証明が不十分等の理由で婚姻届が受理されない場合も起こり得ることから，個別の婚姻届受理事務に差異が生じ得る不安定さが残ることは否めない。形式的審査により不受理となった場合についてみれば，法律解釈上は可能であるはずの再婚が，形式的審査権に阻まれるという事態を生ずることとなり，不相当な結果を招くことになる。
以上のとおり，父性の推定の重複回避のために再婚禁止期間を設ける必要のある場合は極めて例外的であるのに，文理上は前婚の解消等をした全ての女性（ただし，民法７３３条２項に規定する出産の場合を除く。）に対して一律に再婚禁止期間を設けているように読める本件規定を前婚の解消等の後１００日以内といえども残しておくことについては，婚姻をするについての自由の重要性や後記のように父を定めることを目的とする訴え（同法７７３条）の規定が類推適用できることに鑑みると，国会の立法裁量を考慮しても疑問である。多数意見のように再婚禁止期間の一部の期間を違憲無効とすることによっては，結果的には父性の推定の重複回避の必要のない多数の女性に対し再婚を制約することになりかねない状況を除去できるものではないと考える。また，共同補足意見のような法律解釈や戸籍実務等による個別救済に依拠することは，個別事案によって取扱いに差異が生ずる等の問題を生ずるおそれもあり，また限界もあるであろう。よって，男性の取扱いとの間に差別を設けた本件規定には合理的な根拠はないというべきである。したがって，本件規定はその全部が国会の立法裁量を逸脱するものとして，憲法１４条１項及び２４条２項の規定に違反し無効であると解するものである。２上記１のように本件規定の全部を無効と解すると，ごく例外的ではあるが，父性の推定が重複する場合を生ずることがある。この場合には，民法７７３条（父を定めることを目的とする訴え）を類推適用することにより，子の父を定めることとなろう。そうすると，子の法律上の父は，子の出生後判決等が確定するまでの間は未定であることになる。
ところで，父性の推定により法律上の父が確定することの法的効果は，飽くまで法律の上での身分関係や扶養義務等が定まるということにすぎないのであって，実際にその子が法律上の父から扶養を受けられる等の利益や福祉が実現することとは別の問題であるともいえる。父性の推定により法律上の父が確定したとしても，推定される父である前夫と後夫との間で紛争が生ずることは少なくなく，出産した女性が前夫の父性推定を回避するため子の出生届を提出しないといった対応をすることにより子が無戸籍者となることもあり得ることを勘案すれば，上記のように父性の推定が重複することにより，これを解消する手続をとる間一時的に（科学技術，特にＤＮＡ検査技術の進歩によりその期間は短縮されている。）子の法律上の父が存在しない状態が生ずるとしても，これが，父性の推定により父が定まることと比較して，子の利益や福祉を大きく損なうとまでいうことは困難であろう。多数意見は，法律上の父を確定できない状態が一定期間継続することにより，子には種々の影響が生じ得ると指摘するが，法律上の父が確定していない子も，社会生活は支障なく送れ，また，行政サービスも受けられるのであって，法的効果以外の場面においても，法律上の父が確定していないことによって子の利益や福祉が損なわれるような社会的状況はないと思料される。
３仮に共同補足意見のような法律解釈をとらず，民法７３３条２項を文理どおりに解釈して，本件規定の適用除外となるべき例外的な場合を認めないとすれば，本件規定は，父性の推定の重複を回避する必要の全くない極めて多数の女性に対し，再婚禁止期間を設けていると解さざるを得ないこととなる。そうであれば，本件規定は，違憲性の度合いが一層強くなるものといえよう。また，本件規定のうち父性の推定の重複回避のために必要でない部分は違憲であるとして，本件規定の意味的な一部を違憲とするという考えもあり得るところではあるが，「父性の推定の重複回避のために必要でない部分」の解釈をめぐる考え方に統一がとりにくい可能性も存するところであり，戸籍事務管掌者の形式的審査権による婚姻届受理の可否の問題が前記のとおり存在することにも鑑みると，このような一部違憲の考え方は実際的ではないであろう。
以上のとおりであるから，本件規定は全部違憲であると考えるものである。裁判官山浦善樹の反対意見は，次のとおりである。


私は，多数意見と異なり，女性について６箇月の再婚禁止期間を定める本件規定の全部が憲法１４条１項及び２４条２項に違反し，上告人が前夫と離婚をした平成２０年３月までの時点において本件規定を廃止する立法措置をとらなかった立法不作為は国家賠償法１条１項の適用上違法の評価を受けるべきものであるから，原判決を破棄して損害額の算定のため本件を原審に差し戻すのが相当と考える。以下においてその理由を述べる。
第１本件規定の憲法適合性について
１昭和２２年施行の日本国憲法２４条は，婚姻及び家族に関する事項について，従前の大日本帝国憲法（明治２３年施行）における男性優位の思想とその下で制定された旧民法の家制度における封建的・性差別的な考えを完全に廃し，個人の尊厳と両性の本質的平等の理念を普遍的な価値であると宣言したものと解される。私は，婚姻の自由が，このようにして定められた憲法２４条とその基礎にある憲法１４条１項により，合理性のない性差別が排除された婚姻制度を利用し，そこから得られる様々な効果を享受することができる憲法上の重要な権利ないし利益になっていると考える。したがって，女性にのみ婚姻の制約を課す本件規定の憲法適合性を判断するに当たっては，国会の立法裁量の幅は相応の限定を加えたものとして捉えるべきであり，このような見地から，立法目的を正確に見定め，制定後１世紀以上を経過した現代においてもその目的に合理性があるか否かを検討するとともに，これを達成するための手段として必要性・相当性があるか否かをも検討し，他により影響の少ない方法がある場合には，本件規定は違憲の評価を帯びることになると解するのが相当である。
２私は，本件規定の本来の趣旨は「血統の混乱を防止する」という目的を達成するための手段として離婚した女性に対し再婚を禁止するというものであるから，父性推定の重複回避の問題として単にその期間の長短を検討するだけではなく，再婚禁止の制度それ自体が男女平等と婚姻の自由を定めた憲法の趣旨に適合するか否かを正面から判断すべきであると考える。
本件規定と同旨の規定が導入された旧民法制定当時の法典調査会や帝国議会における政府説明によると，再婚禁止期間の制度は血統の混乱を防止するためであるとされていた。例えば旧民法の立案に関わった梅謙次郎起草委員も，旧民法７６７条１項（現行民法７３３条１項と同旨）について，「本條ノ規定ハ血統ノ混亂ヲ避ケンカ爲メニ設ケタルモノナリ」とし，（生まれた子の父はどちらの男かの）「判断ヲ誤レハ竟ニ血統ヲ混亂スルニ至ルへシ」（『民法要義巻之四』９１頁（明治３２年））とする。そこでは，男性にとって再婚した女性が産んだ子の生物学上の父が誰かが重要で，前夫の遺胎に気付かず離婚直後の女性と結婚すると，生まれてきた子が自分と血縁がないのにこれを知らずに自分の法律上の子としてしまう場合が生じ得るため，これを避ける（つまりは，血統の混乱を防止する）という生物学的な視点が強く意識されていた。しかし，当時は血縁関係の有無について科学的な証明手段が存在しなかった（「造化ノ天秘ニ屬セリ」ともいわれた。）ため，立法者は，筋違いではあるがその代替措置として一定期間，離婚等をした全ての女性の再婚を禁止するという手段をとることにしたのである。禁止期間については，懐胎の有無が女の体型から分かるのは６箇月であるとの片山国嘉医学博士（東京帝国大学教授）の意見を参考にして６箇月とされた（旧民法７６７条１項）。したがって，その論理に従えば，離婚後に出産した女性等は再婚禁止の規制を受けないが（旧民法７６７条２項），それは父性の推定の重複がないからではなく，血統の混乱があり得ないからである。ほかに婚姻障害の規定としては，重婚の禁止，近親婚の禁止，姦通者と相姦者の再婚禁止（旧民法７６８条）などがあるが，再婚禁止もこれらと同じレベルで規制されていた（姦通罪は，家の血統や父権の維持のために認められた封建的色彩の強い規制であったのであり，再婚禁止ともその趣旨を共通にする部分がある。）。このような著しく性差別的な制度が成り立ったのは，当時は血縁の有無を判断する科学的な手段が存在しなかったことに加えて，旧憲法下においては家制度を中心とした男性優位の社会が国体の基本とされていたという二つの歴史的・社会的な背景があったからである。３多数意見は，本件規定の立法目的について，「父性の推定の重複を回避し，もって父子関係をめぐる紛争の発生を未然に防ぐこと」であるとするが，これは，血縁判定に関する科学技術の確立と家制度等の廃止という社会事情の変化により血統の混乱防止という古色蒼然とした目的では制度を維持し得なくなっていることから，立法目的を差し替えたもののように思える。確かに，推定期間の重複回避というレベルの問題ならば，単純計算で，再婚禁止期間を約８０日短縮して１００日にすれば重複を回避できるから合憲であるという結論になる。しかし，単に推定期間の重複を避けるだけであれば，重複も切れ目もない日数にすれば済むことは既に帝国議会でも明らかにされており，６箇月は熟慮の結果であって，正すべき計算違いではない。学説が父性推定の重複を取り上げるときには，再婚禁止期間の６箇月は計算上長期に過ぎるから１００日に短縮すべし等という民法改正論の文脈で述べられていることが多いが，本件は，再婚禁止の制度それ自体の憲法適合性の裁判であり，その期間の長短の如何ではなく，他により影響の少ない手段があるにもかかわらず，再婚禁止という厳しい規制をすることの憲法的な存在意義が問われていることを見落としてはならない。


また，再婚禁止の制度により血縁をめぐる紛争の発生を未然に防ぐことが「子の利益」にかなうか否かについては，旧民法の立案者は妻を迎える側の立場に立って前夫の遺胎を心配していたのであって，生まれてくる子の利益を確保するなどということは，帝国議会や法典調査会等においても全く述べられていない。明治３１年当時は女性は選挙権も与えられず，相当額の納税をしている一部の男性のみが立法に参加しているにすぎない。そういう帝国議会において旧民法が制定されており，旧憲法や旧民法には，子は男それも長男（嫡男）が重視され，二男や女児に至ってはその福祉を考える姿勢はなく，保護の対象から除外されていたといえる。このような時代において，離婚した女の再婚を禁じた旧民法に，生まれてくる子の利益の確保という視点があったとするのは余りにも歴史を無視したものと思われる。４そうはいっても，生物学上の父子関係の有無と法律上のそれとの食違いをできるだけ避けるということの合理性を否定することはできないから，このような意味においては，血統の混乱を防止するという立法目的もそれなりの合理性を有しているといえるであろう。したがって，血縁関係を正確に判定できる証明手段がなかった当時においては，後夫と血縁のない子が生まれることを防止するため再婚禁止期間を設けるという考え方も理解できないものではない。しかし，梅も「苟モ其（血統の）混亂ノ虞ナキ以上ハ可ナリトスルヲ妥當トス」（梅・前掲９２頁）としているように，血縁を科学的に証明する手段があれば，再婚禁止という手段を設ける必要はなかったのである。
旧民法が施行された明治３１年頃とそれ以降の医科学の水準の変化についてみると，例えば，ＡＢＯ式血液型が発見されたのは１９００年（明治３３年），産婦人科医荻野久作が排卵，受胎，妊娠に関するいわゆるオギノ理論を発表したのは大正１３年（１９２４年），それが学会で受け入れられるに至ったのは昭和５年以降であり，いずれも旧民法制定より後のことである。ＤＮＡ検査に関していえば，１９５３年（昭和２８年）にＤＮＡの二重らせん構造が発見され，１９８５年（昭和６０年）に至ってＤＮＡフィンガー・プリント法という検査手法が確立され，我が国においてＤＮＡ検査が実用化されたのは平成３年頃のことである。その後，裁判実務等におけるＤＮＡ検査の利用も一般的なものとなり，近年では，簡易に，低額の費用で正確な父子判定を行うことができるようになっている。このように，旧民法制定から約１００年余の間に科学的・医学的研究は急速な発展を遂げており，生物学上の親子関係の証明は「造化ノ天秘ニ屬」することで不可能という前提の下に，離婚した全ての女性に対して再婚禁止を課すなどという手荒な手段をとらなくても，血統の混乱を防止することが可能になった。
以上のように，ＤＮＡ検査技術の進歩により生物学上の父子関係を科学的かつ客観的に明らかにすることができるようになった段階においては，血統の混乱防止という立法目的を達成するための手段として，再婚禁止期間を設ける必要性は完全に失われているというべきであり，本件規定はその全部が違憲であると考える。５もっとも，本件規定の全部を違憲無効とした場合には，まれには父性の推定が重複する子が生まれる可能性がある。多数意見は，そういう「子の利益を守る」という視点からも，本件規定のうち離婚直後の１００日の再婚禁止については合憲であるとする。しかし，この考え方は，次のように，再婚禁止の規制とそれにより保護しようとする価値とを比較考量すると，その必要性・相当性に疑問が残り，かねて「父性推定の衝突を避けるという法技術的な理由に名を借りて女性を規制している」と批判されているが，私も，これと同じ考えから，多数意見には賛同できない。


本件規定がないとしても，父性の推定が重複する子を出産する女性の割合はごく僅かである。例えば，民法７７２条２項に関する法務省民事局の調査結果（平成１９年５月１日読売新聞）によると，平成１８年の１１月と１２月に提出された出生届の一部についての調査（無作為抽出の６４９３通）の結果，その中に離婚後３００日以内に出産した女性のケースが１７件あったという（出生届に対する割合は約０．２６％である。）。同年の出生届は全国で１０９万２６７４件であるから，離婚後３００日以内に出産した女性の概算は２８６０人となり，そのうち出産時に再婚していた女性の数は更に少ないものとなる。同年に離婚した女性（２５万７４７５人）ないし同年に再婚した女性（１１万８８３８人）の数と比較すると，結局，離婚した女性の大多数に対する再婚禁止は客観的には無意味で必要がなかったことになる。私は，離婚した女性の全員に対して婚姻の自由を制限するのではなく，たまたま父性の推定が重複する期間に生まれた例外中の例外の子に対しては，父が定まるまでの手続的に要する期間等のためにその子の利益にならない等と突き放すのではなく，国としてはその子の父を判定するために個別的な救済手続を設けるべきであり，もしその子に不都合が生ずるというのであれば，推定規定の合理化など必要な法改正・法解釈あるいは実務改善など，より影響の少ない方法のために知恵を出し合うことが肝要で，それにより十分に立法目的を達成することができると思う。このように本件規定は，生まれてくるかどうか分からない子のために離婚等をした全ての女性に対して再婚禁止という過剰な制約を課すものであり，旧憲法から新憲法に改正がされ，しかも他の効果的な解決方法が実用化された現在においては，その全部につき違憲の評価を免れるものではない。多数意見によれば，再婚を１００日間禁止すると，離婚届の後３００日以内に生まれた子は全て前夫の法律上の子とすることが可能となり，それが子の利益になるというが，私は，それではむしろ離婚と再婚が接近している事例では血縁のない父子関係となる可能性が高まるので，信頼できる法的手続において科学的・客観的な判定を行い，父子関係を形成する方法をとるべきであると思う。近年の医療や科学水準を前提にすれば，生物学上の父子関係の判定は容易にできるのであって，民法７７３条（父を定めることを目的とする訴え）の類推適用によることに，それほど大きな負担が伴うわけではない。裁判での争点は血縁の有無だけであり，関係者の性生活などのプライバシーをさらけ出す必要性はなく，当事者らが自ら血縁ありと主張していながらその証明のための科学的鑑定に協力しないという状況は考えにくい。私は，この子にとって最初で最後となるこの機会に，最高の科学技術を活用して真実の父を定めることこそが本当の子の利益になるものと思う。さらに，多数意見のいう生まれた子にとって法律上の父を確定できない状態がしばらく続くことによる不利益も，少なくとも近年においてはそれほど重大なものとはいえなくなっている。実際には，裁判手続等が行われている間であっても，住民票への記載が可能であり，旅券の交付を受けることもでき，児童手当，保育所への受入れ，保健指導，健康診査等の各種の行政サービスを受けることも可能なのである。父子関係の早期確定という名目で再婚禁止期間を設けて，出産の時期という形式的な基準で法律上の父を前夫と決めてしまうことが，しばらくの間，父未定とされるけれどもその子にとって合理的な手続によって真実の父を定めることに比して，どれだけ子の利益になるのか疑問である。
６共同補足意見は，本件規定の立法目的が父性の推定の重複を回避することであることを前提に，本件規定は前婚の解消等の時点で懐胎していない女性には適用されないと解している。しかし，それでも再婚しようとする女性は産婦人科に行き閉経により受胎能力がない旨の医師の診断書を入手するか，又は検査を受けて妊娠していない旨の証明書の交付を受けねばならないなどの事実上の負担を強いられることになる。それよりも端的に，１００日の再婚禁止期間を設ける部分についてもその規定自体を違憲無効とし，例外中の例外として父性の推定が重複する子が生まれたときには，事後的，個別的な救済手続に委ねることの方が，婚姻の自由を確保するという見地からも妥当性を有するものと考える。
７私は，ＤＮＡ検査等による父子の血縁関係の証明に関し，父子関係の推定が及ぶ男性に対して父子関係不存在確認訴訟を提起する場合（最高裁平成２４年（受）第１４０２号同２６年７月１７日第一小法廷判決・民集６８巻６号５４７頁参照）は，既に法律上の父子関係が確定しているにもかかわらず，その後の訴訟において法律上の父を変更できるかという問題であるから，上記のように父を定めることを目的とする訴えの場合とは問題状況を異にするものと考える。すなわち，前者の場合は，一旦確定した法律上の父子関係を安定したものとして維持する必要があるから，その後にＤＮＡ検査の結果など確実な証拠によっても，血縁関係を証明して父子関係を覆すことが必ずしも子の利益にかなうとはいえないのに対し，後者の場合は，子の誕生の瞬間は二人の父（前夫・後夫ともに父性の推定を受けているから形式的には法律上の父になり得る資格を有している。）がいることになり，正に血縁がある父を判定しなければならないのであるから，子の将来にとって，科学技術を有効に利用して生物学上の父を正確に判定し，法律的な父を確定することが必要であると思うからである。


８本件規定が全部違憲であるとすることは，諸外国における再婚禁止の制度の全面廃止の流れにも沿うものといえよう。すなわち，かつては，世界的にも，父子の血縁を証明する科学的手段がないため，再婚禁止が男女平等原則に反するという明確な主張はなかった。その後，大きく流れが変わったのは，ＤＮＡの二重らせん構造が発見された１９５３年（昭和２８年）からＤＮＡの実用化に成功した１９８５年（昭和６０年）にかけてのことであり，諸外国において次々と再婚禁止制度が廃止され，現在では，主要国で我が国のような再婚禁止の制度を残している国はほとんどないという状況である。例えば，最近の例として，我が国とよく似た法制を採っていた大韓民国の場合について一瞥すると，親生否認の訴え（日本の嫡出否認の訴えに相当する。）について，１９９７年（平成９年），憲法裁判所は，真実の血縁関係に反する親子関係を否認する機会を極端に制限したものであり立法裁量の限界を超えたものであるというという理由で憲法違反と判断した。そこで２００５年（平成１７年）の法改正で，親生否認の訴えについて，出訴権者を夫又は母とし，出訴期間をその事由を知った日から２年に拡大した（高翔龍「韓国家族法の大改革」ジュリスト１２９４号８４頁以下）。それと同時に，韓国民法８１１条の女性に対する６箇月の再婚禁止規定について，「婚姻が婚姻申告の受理によって成立する国では，この制度は実際上何の役割も果たさないことは明白である。かえって，その違反を婚姻の取消原因にしたために，女性に過酷な結果をもたらす危険性さえ内包している。そこで，２００５年の民法一部改正によって削除された。」（金疇   洙＝金相   瑢『注   釈大韓   民国親族   法』２   ８頁（   日本加除   出版，   平成１９年））。そして，仮に父性の推定が重複する子が生まれた場合には「法院による父の決定」（韓国民法８４５条）（日本の父を定めることを目的とする訴えに相当する。）により家庭法院において科学的判断に基づいて解決すれば足りるとし，一定の場合には検査を受ける者の健康と人格の尊厳を害しない範囲内で，当事者又は関係人の血液検査及びＤＮＡ検査を利用することができるとした（韓国家事訴訟法２９条）（在日コリアン弁護士協会編『Ｑ＆Ａ新・韓国家族法第２版』５１頁，１３５頁（日本加除出版，平成２７年））。
このほか，国連の自由権規約委員会や女子差別撤廃委員会から我が国に対し，再婚禁止期間の制度が国際条約における男女平等や自由に婚姻をすることができる旨の規定に違反するものとされ，１９９８年（平成１０年）以降，廃止すべきことの要請ないし勧告が繰り返しなされていることも重要な事実である。以上の事実は，我が国における憲法解釈に関して直接の根拠となるものでないものとしても，再婚禁止期間の制度が憲法２４条２項に規定する夫婦及び家族に関する男女平等の理念に反していることを基礎付けることとなる社会状況の変化を示す重要な事実ということができるであろう。
第２本件立法不作為の国家賠償法上の違法性の有無について
１本件規定が違憲になった時期
本件規定について，憲法違反という評価がされるに至ったのは，一つは科学技術の発展により生物学上の父子関係を容易かつ正確に判定することが可能となったことであるが，それだけではなく，第２次世界大戦後の国際的な人権活動や差別反対運動などにより地球規模で男女平等・性差別の撤廃をめざす大きな潮流があったことも影響している。したがって，再婚禁止の制度が違憲となった時期は上記の２つの要素があいまって，その成果が結実した時点であるといって差し支えない。私は，遅くとも２１世紀に入った段階（平成１３年）ではこれらの要素が備えられ，この時点では既に違憲になっていたと考える。
２本件立法不作為の違法性
私は，立法不作為の国家賠償法上の違法性を判断する基準については，多数意見第３の１に示されたところに異論を唱えるものではない。しかしながら，その基準を本件に適用した結論については賛同することができない。その理由は，以下のとおりである。
本件規定を改廃しない立法不作為の違法性については，これを否定した先例である平成７年判決における立法不作為の判断基準時が平成元年であったのに対し，本件では上告人が前婚を解消した平成２０年の時点における立法不作為の違法性が問題とされているのであって，その間には２０年近くという長い期間が経過しており，妨げにはならない。平成３年以降，ＤＮＡ検査技術が発達し，生物学上の父子関係を容易かつ正確に判定することができるようになったことは公知の事実である。また，その間，婚姻や家族をめぐる国民の意識や社会状況はかなり変化しており，再婚禁止期間の制度を廃止する諸外国の傾向が明らかになり，国連の委員会からも繰り返し本件規定の廃止勧告等がされているのである。そうすると，本件規定が，離婚等により前婚を解消した女性に一律に６箇月間再婚を禁止していることが婚姻の自由の過剰な制約であって憲法に違反するに至っていたことは，上告人が離婚をした平成２０年より相当前の時点において，国会にとっては明白になっていたというべきである（なお，多数意見のように本件規定のうち１００日超過部分に限って違憲であると考えるとしても，平成８年に法制審議会が法務大臣に答申した「民法の一部を改正する法律案要綱」において再婚禁止期間を１００日に短縮する改正案が示されており，その際の議論において，１００日超過部分を存続する必要性があることを合理的に説明できる理由が挙げられておらず，加えて憲法及び民法の研究者の本件規定についての研究をも参照すれば，その頃以降は，国会にとって，父性の推定の重複を回避するためには再婚禁止期間が１００日で足りることが明白になっていたということができよう。）。そして，本件規定につき国会が正当な理由なく長期にわたってその廃止の立法措置を怠ったか否かについては，本件規定を改廃することについて立法技術的には困難を伴うものではないから，遅くとも平成２０年の時点においては，正当な理由なく立法措置を怠ったと評価するに足りる期間が経過していたというべきである。以上の検討によれば，本件立法不作為は，国家賠償法１条１項の適用上違法の評価を受けるとともに，過失の存在も否定することはできない。このような本件立法不作為の結果，上告人は，前婚を解消した後，直ちに再婚をすることができなかったことによる精神的苦痛を被ったものというべきである。したがって，本件においては，上記の違法な本件立法不作為を理由とする上告人の国家賠償請求を認容すべきであると考える。


平成２４年（許）第４８号間接強制に対する執行抗告棄却決定に対する許可抗
告事件
平成２５年３月２８日第一小法廷決定
主          文
本件抗告を棄却する。
抗告費用は抗告人の負担とする。
理          由
抗告代理人祖母井里重子の抗告理由について
１本件は，未成年者の父である相手方が，未成年者の母であり，未成年者を単独で監護する抗告人に対し，相手方と未成年者との面会及びその他の交流（以下「面会交流」という。）に係る審判に基づき，間接強制の申立てをした事案である。
２原審の適法に確定した事実関係の概要等は，次のとおりである。(1)相手方と抗告人は，平成１６年５月に婚姻の届出をし，平成１８年１月に長女をもうけた。
(2)平成２２年１１月，相手方と抗告人を離婚し，長女の親権者を抗告人とする判決が確定した。
(3)平成２４年５月，札幌家庭裁判所において，抗告人に対し，原々決定別紙面会交流要領のとおり相手方が長女と面会交流をすることを許さなければならないとする審判がされ，同審判は，同年６月確定した（以下，この審判を「本件審判」といい，原々決定別紙面会交流要領を「本件要領」という。）。本件要領には，①面会交流の日程等について，月１回，毎月第２土曜日の午前１０時から午後４時までとし，場所は，長女の福祉を考慮して相手方自宅以外の相手方が定めた場所とすること，②面会交流の方法として，長女の受渡場所は，抗告人自宅以外の場所とし，当事者間で協議して定めるが，協議が調わないときは，ＪＲ甲駅東口改札付近とすること，抗告人は，面会交流開始時に，受渡場所において長女を相手方に引き渡し，相手方は，面会交流終了時に，受渡場所において長女を抗告人に引き渡すこと，抗告人は，長女を引き渡す場面のほかは，相手方と長女の面会交流には立ち会わないこと，③長女の病気などやむを得ない事情により上記①の日程で面会交流を実施できない場合は，相手方と抗告人は，長女の福祉を考慮して代替日を決めること，④抗告人は，相手方が長女の入学式，卒業式，運動会等の学校行事（父兄参観日を除く。）に参列することを妨げてはならないことなどが定められていた。(4)相手方は，平成２４年６月，長女と面会交流をすることを求めたが，抗告人は，長女が面会交流に応じないという態度に終始していて，長女に悪影響を及ぼすとして，相手方が長女と面会交流をすることを許さなかった。(5)相手方は，平成２４年７月，札幌家庭裁判所に対し，本件審判に基づき，抗告人に対し本件要領のとおり相手方が長女と面会交流をすることを許さなければならないと命ずるとともに，その義務を履行しないときは抗告人が相手方に対し一定の金員を支払うよう命ずる間接強制決定を求める申立てをした。これに対し，抗告人は，長女が相手方との面会交流を拒絶する意思を示していることなどから，間接強制決定が許されないなどと主張している。
３原審は，本件要領は，面会交流の内容を具体的に特定して定めており，また，長女が面会交流を拒絶する意思を示していることが間接強制決定をすることになじまない事情となることはないなどとして，抗告人に対し，本件要領のとおり相手方が長女と面会交流をすることを許さなければならないと命ずるとともに，抗告人がその義務を履行しないときは，不履行１回につき５万円の割合による金員を相手方に支払うよう命ずる間接強制決定をすべきものとした。４(1)子を監護している親（以下「監護親」という。）と子を監護していない親（以下「非監護親」という。）との間で，非監護親と子との面会交流について定める場合，子の利益が最も優先して考慮されるべきであり（民法７６６条１項参照），面会交流は，柔軟に対応することができる条項に基づき，監護親と非監護親の協力の下で実施されることが望ましい。一方，給付を命ずる審判は，執行力のある債務名義と同一の効力を有する（平成２３年法律第５３号による廃止前の家事審判法１５条）。監護親に対し，非監護親が子と面会交流をすることを許さなければならないと命ずる審判は，少なくとも，監護親が，引渡場所において非監護親に対して子を引き渡し，非監護親と子との面会交流の間，これを妨害しないなどの給付を内容とするものが一般であり，そのような給付については，性質上，間接強制をすることができないものではない。したがって，監護親に対し非監護親が子と面会交流をすることを許さなければならないと命ずる審判において，面会交流の日時又は頻度，各回の面会交流時間の長さ，子の引渡しの方法等が具体的に定められているなど監護親がすべき給付の特定に欠けるところがないといえる場合は，上記審判に基づき監護親に対し間接強制決定をすることができると解するのが相当である。そして，子の面会交流に係る審判は，子の心情等を踏まえた上でされているといえる。したがって，監護親に対し非監護親が子と面会交流をすることを許さなければならないと命ずる審判がされた場合，子が非監護親との面会交流を拒絶する意思を示していることは，これをもって，上記審判時とは異なる状況が生じたといえるときは上記審判に係る面会交流を禁止し，又は面会交流についての新たな条項を定めるための調停や審判を申し立てる理由となり得ることなどは格別，上記審判に基づく間接強制決定をすることを妨げる理由となるものではない。(2)これを本件についてみると，本件要領は，面会交流の日時，各回の面会交流時間の長さ及び子の引渡しの方法の定めにより抗告人がすべき給付の特定に欠けるところはないといえるから，本件審判に基づき間接強制決定をすることができる。抗告人主張の事情は，間接強制決定をすることを妨げる理由となるものではない。
５これと同旨の原審の判断は，正当として是認することができる。論旨は採用することができない。
よって，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり決定する。(裁判長   裁判官     櫻井龍   子   裁判官     金築誠   志   裁判官     横田尤   孝   裁判官
白木勇    裁判官山浦善樹)


平成２７年２月２３日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２５年(ﾜ)第２８０８９号特許権侵害行為差止等請求事件
（口頭弁論終結の日平成２６年１２月１５日）
判          決
名古屋市＜以下略＞
原        告        有限会社宝石のエンジェル
東京都豊島区＜以下略＞
被        告       Ａ
東京都台東区＜以下略＞
被        告        石福ジュエリーパーツ株式会社
主           文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
１(1)被告Ａは，別紙１「物件目録」記載の製品を製造し，又は販売してはならない。
(2)被告Ａは，上記(1)の製品及び同製品の金型を廃棄せよ。２(1)被告石福ジュエリーパーツ株式会社は，別紙１「物件目録」記載の製品を販売してはならない。
(2)被告石福ジュエリーパーツ株式会社は，上記(1)の製品を廃棄せよ。３被告らは，原告に対し，２億１１８０万２５９５円（被告Ａは１億６２５４万１５９５円，被告石福ジュエリーパーツ株式会社は４９２６万１０００円）及びこれに対する平成２７年２月２３日（本判決言渡の日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１本件は，発明の名称を「装飾品鎖状端部の留め具」とする特許権の特許権者である原告が，被告Ａ（以下「被告Ａ」という。）の製造・販売し，被告石福ジュエリーパーツ株式会社（以下「被告石福ジュエリー」という。）の販売する別紙１「物件目録」記載の商品名の製品（以下「被告製品」という。なお，被告Ａの製造・販売に係る被告製品の製品番号，被告石福ジュエリーの販売に係る被告製品の製品番号は，それぞれ，別紙２「被告製品の製品番号目録（各被告が製造又は販売する製品番号の対応）」の「被告Ａ製品番号」欄，「被告石福ジュエリー製品番号」欄に記載のとおりであり，被告製品の製品番号は必ずしも各被告で共通しない。）が同特許権に係る発明の技術的範囲に属すると主張して，①特許法１００条１項及び２項に基づき，被告Ａに対しては，被告製品の製造及び販売の差止め並びに同製品及びその金型の廃棄を，被告石福ジュエリーに対しては，被告製品の販売の差止め及び廃棄を，それぞれ求めるとともに，②被告らに対し，特許権侵害の不法行為に基づく損害賠償金（特許法１０２条１項による損害額）２億１１８０万２５９５円（被告Ａは１億６２５４万１５９５円，被告石福ジュエリーは４９２６万１０００円）及びこれに対する平成２７年２月２３日（第一審判決である本判決言渡しの日）から支払済みまでの年５分の割合による法定利息（原告は，損害賠償金に対する遅延損害金ではなく，法定利息の支払を求めているが〔平成２６年６月２６日付け準備書面７〕，その理由は明らかでない。）の支払を求めた事案である。２前提事実（争いのない事実以外は，証拠等を末尾に記載する。）
(1)当事者
ア原告は，宝石及び貴金属の小売業を営む特例有限会社である。イ被告石福ジュエリーは，宝飾品パーツ及び装身具の製造加工並びに売買等を業とする株式会社であり，被告Ａは，Ｂの屋号で，宝飾品パーツ及び装身具の製造，販売業を営む者である。
(2)原告は，次の特許権を有している（以下「本件特許権」といい，本件特許権に係る特許を「本件特許」という。）（甲１）。
特許番号   特許第４０４４５９８号
発明の名称装飾品鎖状端部の留め具
出願番号     特願２００６－５２８９５５
出願日    平成１７年６月３０日
国際出願番号   ＰＣＴ／ＪＰ２００５／０１２５３５
国際公開番号   ＷＯ２００６／００６４７６
国際公   開日    平成１８年１月１９日
優先権主張番号   特願２００４－２０６７６９
優先日    平成１６年７月１４日
優先権主張国   日本国
登録日    平成１９年１１月２２日
(3)本件特許に係る特許請求の範囲（以下，本件特許に係る明細書及び図面と併せて「本件明細書」といい，参照の便宜のため，本件特許に係る特許公報の写し〔甲１〕を本判決末尾に別添１として添付する。なお，本件明細書に係る記載を示す場合，同公報の頁数，行数で摘示することとする。）における請求項１の記載は，以下のとおりである（以下，同請求項に記載の発明を「本件発明」という。）。
「装飾品の片方の鎖状部の端部に設けたホルダーと他方の鎖状部の端部に設けたホルダー受けとを噛合わせて係止する方式の留め具であって，前記ホルダーとホルダー受けには，これらを正しい噛合い位置に誘導できる部位に，互いに吸着する磁石の各一方を，あるいは磁石とこれに吸着される金属材を，それぞれ吸着部材として設けた装飾品鎖状端部の留め具において，前記ホルダーが１対の顎部材を開口／閉口可能に軸支したバネ閉じ式の鰐口クリップであり，前記ホルダー受けが１対の開口状態の顎部材間に嵌入して係止される係止部材であり，かつ，前記鰐口クリップの内部における１対の顎部材間に一方の吸着部材を設け，前記係止部材の先端に他方の吸着部材を設けた装飾品鎖状端部の留め具。」
(4)本件発明の構成要件の分説
本件発明を構成要件に分説すると，それぞれ次のとおりである（以下，各構成要件を「構成要件Ａ」などという。）。
Ａ装飾品の片方の鎖状部の端部に設けたホルダーとＢ他方の鎖状部の端部に設けたホルダー受けとを噛合わせて係止する方式
の留め具であって，
Ｃ前記ホルダーとホルダー受けには，これらを正しい噛合い位置に誘導できる部位に，互いに吸着する磁石の各一方を，あるいは磁石とこれに吸着される金属材を，それぞれ吸着部材として設けた装飾品鎖状端部の留め具
において，
Ｄ前記ホルダーが１対の顎部材を開口／閉口可能に軸支したバネ閉じ式の
鰐口クリップであり，
Ｅ前記ホルダー受けが１対の開口状態の顎部材間に嵌入して係止される係
止部材であり，
Ｆかつ，前記鰐口クリップの内部における１対の顎部材間に一方の吸着部
材を設け，


Ｇ前記係止部材の先端に他方の吸着部材を設けた装飾品鎖状端部の留め具。
(5)本件特許の出願経過
ア本件特許に係る出願（特願２００６－５２８９５５）は，平成１７年６月３０日（優先日：平成１６年７月１４日）にされたものであるが，特許庁審査官は，平成１９年１０月１１日（起案日）付け拒絶理由通知書（以下「本件拒絶理由通知書」という。乙２７）により，出願人たる原告に対し，その出願前（優先日前）に頒布された刊行物である実用新案登録第３００００７３号公報（以下「引用文献１」又は「文献１」という。乙１４，乙３１），特開平７－１７７９１６号公報（以下「引用文献２」又は「文献２」という。乙３２）及び特開平１０－２６２７１５号公報（以下「引用文献３」又は「文献３」という。乙２８）を示して，出願当初の請求項１ないし６に係る発明は，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない旨通知した。
本件拒絶理由通知書の備考欄には，「文献１，２には，ホルダー（文献１，２ではそれぞれ，筒状本体，主部剤）とホルダー受け（筒状本体，従部材）とに吸着部材（磁石，磁石）を設け，正しい噛み合い位置に誘導するようにした装飾品鎖状端部の留め具（装身具用連結金具，磁石式留め具）の構成が記載されており，文献３には，吸着部材（本文献では磁石）を備えた鰐口クリップ（止め金具）の例が記載されている。」との記載（なお，「主部剤」は，「主部材」の誤記と考えられる。）がある。イ出願人たる原告は，本件拒絶理由通知書を受けて，特許庁に，特許請求の範囲を補正する平成１９年１０月１９日付け手続補正書（以下，同補正書による補正を「本件補正」という。）を提出するとともに，同日付け意見書（以下「本件意見書」という。乙２９）を提出して，本件補正の結果，拒絶理由は解消し，本件発明は特許を受けることができる旨の意見を述べた。
本件意見書には，次の記載がある。
(ｱ)「２．上記の補正では，第１に，補正前の請求項２及び請求項３を削除してこれらの限定事項を請求項１に導入すると共に，補正前の請求項４以降の各請求項の項番号を順次繰り上げた。第２に，請求項３の限定事項を請求項１に導入するに当たり，請求項３に「鰐口クリップの内部に一方の吸着部材を設け」とあった規定を，明細書第４頁第１７行の「鰐口クリップの内部（１対の顎部材間）に吸着部材を設ける・・・」の記載及び各図面の開示に基づき，「鰐口クリップの内部における１対の顎部材間に一方の吸着部材を設け」と，下線部の限定を追加した。」
(ｲ)「３．従って，今回の補正後の請求項１に係る発明の内容は以下の通りであり（補正部分に下線を付与），その他の請求項も少なくとも請求項１を前提としている。
〔請求項１〕装飾品の片方の鎖状部の端部に設けたホルダーと他方の鎖状部の端部に設けたホルダー受けとを噛合わせて係止する方式の留め
具であって，
前記ホルダーとホルダー受けには，これらを正しい噛合い位置に誘導できる部位に，互いに吸着する磁石の各一方を，あるいは磁石とこれに吸着される金属材を，それぞれ吸着部材として設けた装飾品鎖状端部の
留め具において，
前記ホルダーが１対の顎部材を開口／閉口可能に軸支したバネ閉じ式の鰐口クリップであり，前記ホルダー受けが１対の開口状態の顎部材間に嵌入して係止される係止部材であり，かつ，前記鰐口クリップの内部における１対の顎部材間に一方の吸着部材を設け，前記係止部材の先端に他方の吸着部材を設けた装飾品鎖状端部の留め具。」(ｳ)「４．引用文献１－３は，「ホルダーとホルダー受けを噛み合わせて係止させる装飾品鎖状端部の留め具で，その各一方に磁石や磁石吸着性金属材を設けたもの」である。しかし引用文献３に開示された止め金具は本発明の「鰐口クリップ」とは構成が本質的に異なり，本発明特有の効果を達成し得ないものである。」
(ｴ)「５．即ち，本発明は元々，明細書の第２頁第１４行～１６行に記載したように，「（ネックレスの場合等を考慮して）留め具を構成する１対の係止用部材が，目視や手探りに頼らずに相互に正しい位置にロケーションされる」ようにすることを目的としている。このような点から，本発明の「鰐口クリップ」は，「開口／閉口可能に軸支したバネ閉じ式の１対の顎部材からなるホルダーの開口状態において，その開口した顎部材間にホルダー受けが嵌入して係   止される」点に特徴がある。即ち本発明の鰐口クリップ方式においては，１対の顎部材がホルダー受けの挿入口を構成し，この挿入口がホルダー受けの挿入時に大きく拡径される構成でなければならない。さもなければ上記した本発明の目的は達成されず，鰐口クリップ方式とする意味も失われる。
引用文献３の図１，図２に示す止め金具において，１対の顎部材に相当するロックレバー８は，ホルダー受けに相当する雄側金具２を係止する役目を持つだけで，ホルダー受けの挿入口を構成せず，一方，ホルダー受けの挿入口は固定的な構成であって，開閉は不可能である。即ち，一見本発明に類似した鰐口クリップ方式に見えるが，本質的に全く異なる。引用文献３の他の図に示す止め金具は「鰐口クリップ」とは言い難い構成であり，やはりホルダー受けの挿入口は開閉機能を持たないし，ホルダー受けの挿入口を予め大径に構成するという対策は微小さが要求される装飾品留め具において優れた構成とは   言えない。」
(ｵ)「６．又，引用文献１，２は，単に磁石吸着式の留め具を開示するだけで，本発明のような鰐口クリップ方式の留め具の構成及び効果は全く開示・示唆しないし，これらを引用文献３の止め金具と併せ勘案しても，本発明の装飾品鎖状部端部の留め具に容易に想到できないことは明らかである。」
ウその後，本件補正後の特許請求の範囲記載の発明につき，特許査定がされ，本件特許権は登録に至った。
(6)被告らの行為
ア被告Ａは，業として，被告製品の製造・販売をしており，被告石福ジュエリーは，卸売問屋として，小売店等に被告Ａの製造に係る被告製品を販売している（甲２の１・２，３，弁論の全趣旨）。
なお，前記１のとおり，被告Ａの製造・販売に係る被告製品の製品番号，被告石福ジュエリーの販売に係る被告製品の製品番号は，それぞれ，別紙２「被告製品の製品番号目録（各被告が製造又は販売する製品番号の対応）」の「被告Ａ製品番号」欄，「被告石福ジュエリー製品番号」欄に記載のとおりである。


イ被告製品のうち，別紙２「被告製品の製品番号目録」番号１（ＭＡＧ－ＣＲ３０２）（甲７），同番号７（ＭＡＧ－ＣＲ３０４）（甲６），同番号１０（ＭＡＧ－ＣＲ３０５）（甲５）についての構成は，別紙３「被告製品の構成」に掲げた図面に記載のとおりである（争いがない）。なお，被告製品を構成する各部材の外観・形状は，製品番号によって若干異なる場合があるが，各部材の機能・構造は，実質的に異ならないことから，以下，被告製品を構成する各部材を，別紙３「被告製品の構成」記載の符号に従い，「部材ア」などという（同別紙記載の製品番号以外の被告製品についても，同別紙の例による。）。
３争点
(1)被告製品は本件発明の技術的範囲に属するか（争点１）被告製品の各部材の外観・形状は，製品番号によって異なる場合があるが，各部材の機能・構造は，実質的に異ならない（前記前提事実(6)イ）から，被告製品が本件発明の技術的範囲に属するか否かを判断するためには，別紙３「被告製品の構成」のうち，「①被告製品目録番号１（ＭＡＧ－ＣＲ３０２）について」に記載された構成が，本件発明の構成要件を充足するか否かを検討すれば足りるというべきであり，被告製品の部材エが本件発明における「ホルダー受け」に相当することは，争いがないから，以下の点が主要な争点である。
ア被告製品における部材ア，部材イ，部材ウ，部材オ及び部材カの集合体は，本件発明の「ホルダー」（構成要件Ａ）といえるか（争点１－ア）イ被告製品は「噛合わせて係止する」（構成要件Ｂ）方式の留め具といえ
るか（争点１－イ）
ウ被告製品の「ホルダーとホルダー受けには，これらを正しい噛合い位置に誘導できる部位に」（構成要件Ｃ）に磁石が吸着部材として設けられて
いるか（争点１－ウ）
エ被告製品において本件発明の「ホルダー」に該当する部分は，本件発明の「鰐口クリップ」（構成要件Ｄ）といえるか（争点１－エ）オ被告製品のホルダー受け（部材エ）は，顎部材（部材ア及び部材イ）間の中に「嵌入して」，「係止される係止部材」（構成要件Ｅ）といえるか
（争点１－オ）
カ被告製品が適用される装飾品は「鎖状部」（構成要件Ａ，Ｂ，Ｃ，Ｇ）
を有するか（争点１－カ）
(2)原告の損害額（争点２）
第３争点に関する当事者の主張
１争点１（被告製品は本件発明の技術的範囲に属するか）について(1)争点１－ア（被告製品における部材ア，部材イ，部材ウ，部材オ及び部材カの集合体は，本件発明の「ホルダー」（構成要件Ａ）といえるか）につ
いて
［原告の主張］
ア本件発明にいう「ホルダー」は，本件明細書によれば，任意の形態の噛み合わせにより留め具の係止を行うと共に，その噛み合わせの解除により留め具の係止状態を開放する機構であり，鰐口クリップが特に好ましいとされている。
被告製品においては，部材ア，部材イ，部材ウ，部材オ及び部材カからなる集合体が本件発明の「ホルダー」（構成要件Ａ）に当たり，部材エが「ホルダー受け」（構成要件Ａ）に当たる。
イ被告は，顎部材（部材ア及び部材イ）は筐体であると主張するが，「ホルダー」の字義は，つなぐ物又は入れ物であり（甲９），顎部材（部材ア及び部材イ）はひっぱってもつながっている部材であって，ホルダー受け（部材エ）と合体する入れ物であるから「ホルダー」に当たり，被告製品は，構成要件Ａを充足する。
［被告らの主張］
ア部材カは軸であり，部材オはバネであって，部材ア，部材イ，部材ウ，部材オ及び部材カの集合体を本件発明の「ホルダー」ということはできない。
イ被告製品における部材ア及び部材イは，上蓋と下蓋をばねで開口，閉口する役割を有するが，「ホルダー」ではなく，単なる筐体である。被告製品において，本件発明にいう「ホルダー」に当たる構成は，磁石（部材エ）の入れ物としての部材ウである。
(2)争点１－イ（被告製品は「噛合わせて係止する」（構成要件Ｂ）方式の留め具といえるか）について
［原告の主張］
ア「噛み合う」とは，歯車などで，双方の凸凹の部分がぴったりと組み合わさることでもあるところ，歯車が「噛み合う」とは，Ａの凹部分とＢの凸部分の形状や大きさが同じことではなく，Ｂの凸がＡに伝われば足りる。本件発明でいえば，ホルダー受けの溝にホルダーの爪が引っかかれば足りる。また，「合う」の字義は，二つ以上のものが近寄って一つになることでもあり，本件発明でいえば，顎部材の中にホルダー受けが近寄って中に収まり抜けない状態（＝一つになること）である。「係止」とは，係わり止まる事を意味し，「止まる」は固定する意味のほか，動いている状態のものが動かない状態になることも含む。
本件明細書の記載からは，ホルダー受けは，係止するための凸凹があればよく，ホルダー受けのネック部とホルダーの爪が噛み合わせて係止すればよい。
イ被告製品は，ホルダー受け（部材エ）を引っ張っても，顎部材の爪（部材キ）がホルダー受けの溝に引っかかって抜けず，ホルダー受け（部材エ）の凸凹部分に噛み合って係止されているといえ，構成要件Ｂを充足する。
ウ被告らは，ホルダーとホルダー受けの間に隙間があり，接触していないので，噛み合っていないと主張するが，例えば，磁石の力よりロングネックレスの方が重いとき，又は，ロングネックレスを装着しているときに何かにひっかけてしまった場合，ホルダーとホルダー受けは，接触し，隙間はなくなるのであって，隙間がなくなることがある以上，権利侵害していないとはいえない。
［被告らの主張］
ア原告も指摘するとおり，被告製品の磁石の入れ物（部材ウ）と筐体（部材ア及び部材イ）の開口部との間にはギャップがあり，ホルダー受け（部材エ）を強く引っ張ると，ホルダー受け（部材エ）がギャップの中を移動するのであって，被告製品は，「噛み合わせて係止」されていない。イ「噛む」とは，溝に爪が引っかかる状態をいい，本件明細書のホルダー受け４の全周には溝１５がある。これに対し，被告製品では，閉口時の筐体（部材ア及び部材イ）の挿入口の面積を，ホルダー受け（部材エ）の断面積よりも小さくすることで抜けるのを防止するのであり，これを「噛み合う」ということはできない。


ウ被告製品は，磁石で吸着することを基本とし，その磁石同士が外れても，閉口状態の筐体で外れるのを防止するものであるから，ホルダー受けに溝を設ける必要がない。他方，本件発明は，予め爪で噛んでおくことで磁石の吸着状態を保つものであり，被告製品と本件発明とでは，磁石が意図しないときに外れるのを防止するための手段が異なる。本件発明では，ホルダーに爪を設けなければ磁石が外れてしまうため，爪の部分は必須の要件となるが，被告製品においては不要である。
なお，被告Ａは，被告製品について特許出願し，下記のとおり，特許権の設定登録を受けている。
特許番号   特許第４８３８９１１号
発明の名称挿入式クラスプ
出願日    平成２３年６月１４日
出願番号    特願２０１１－５２７９１３
登録日    平成２３年１０月７日
(3)争点１－ウ（被告製品の「ホルダーとホルダー受けには，これらを正しい噛合い位置に誘導できる部位に」（構成要件Ｃ）に磁石が吸着部材として設けられているか）について
［原告の主張］
ア本件発明のホルダー受け（本件明細書における符号４）の凸凹が，ホルダー（同３）の爪（同１４）と噛み合い係止できるように，ホルダー（同３）の内部とホルダー受け（同４）の先端に吸着部材が配置されていればよい。
イ被告製品におけるホルダー受け（部材エ）とホルダー（部材ア，部材イ，部材ウ，部材オ及び部材カ）は噛み合うように鰐口クリップの内部に磁石があり，ホルダー受け（部材エ）の先端にも磁石が内蔵されているから，構成要件Ｃを充足する。
［被告らの主張］
被告製品の磁石は，パイプ状のホルダー（磁石の入れ物。部材ウ）に内蔵されており，パイプのガイドに沿って吸着するので誘導は不要である。(4)争点１－エ（被告製品において本件発明の「ホルダー」に該当   する部分は，本件発明の「鰐口クリップ」（構成要件Ｄ）といえるか）について
［原告の主張］
ア被告製品において，本件発明の「ホルダー」に当たる部分は，前述のとおり，部材ア，部材イ，部材ウ，部材オ及び部材カの集合体であって，そのうちの顎部材（部材ア及び部材イ）の軸（部材カ）を支点として，バネ（部材オ）の力により，後端部を閉じる動作をすることにより，先端が開口するから，ホルダーは，開口／閉口可能なバネ閉じ式の鰐口クリップであるといえる。
なお，鰐口クリップとは，本件明細書４頁４４行目に通常の洗濯バサミのような基本構成と記載があり，また，同頁４７行目から５頁３行目までの記載から鰐口の歯の形や本数まで限定していない。
イ(ｱ)被告らは，被告製品のホルダーは，磁石の入れ物（部材ウ）であるから鰐口クリップではない，また，原告は，本件補正により，「ホルダー」が「鰐口クリップ」と補正しており，本件意見書の記載を前提とすると，被告製品が本件発明の技術的範囲に属すると主張するのは禁反言の原則により許されない旨主張する。
しかし，本件意見書に記載のとおり，本件拒絶理由通知書における引用文献３記載の発明は，開口機能がないため，被告製品とは全く異なる。被告製品における挿入口の「口」とは，内側と外側の境になる所であり，部材アと部材イの先端であって，部材ウではない。部材ウは，部材アと部材イの中にあって外部には出ていない。引用文献３の【図１】の符号５筒体と被告製品の部材ウは同様の形状をしているが，配置や構造により名称や役割が異なるものであり，引用文献３の【図１】の符号５筒体は挿入口といえるが，被告製品の部材ウは磁石を内蔵する支持部材である。
そして，本件発明においては，支持部材の形状まで限定していないのであり，支持部材が筒状になっていても，被告製品における部材アと部材イの中に筒（部材ウ）がある限り，部材ア及び部材イの先端の中でホルダー受け（部材エ）の動きを制限して拘束でき，双方の磁石で誘導し合い，筒に触れることなく，確実に収納できるのであって，筒がないのと同じであるから，「鰐口クリップ」といえる。仮に，筒（部材ウ）が部材ア及び部材イの外に出ているのであれば，ホルダーの挿入口は，筒（部材ウ）の先端になり，部材ア及び部材イが開いても筒（部材ウ）の径の大きさは変わらないので収納しにくく，このようなホルダーを「鰐口クリップ」とはいえないとしても，被告製品は，そのようなものではなく，本件意見書において言及した引用文献３記載の発明とは異なるものである。
(ｲ)被告製品においては，部材アと部材イの先端を挿入口にして大きな径とすることで，挿入口に入ったホルダー受け（部材エ）の動きを制限して拘束しやすくし，磁力によって必ず筒（部材ウ）の中にホルダー受け（部材エ）が収納される。つまり，被告製品は，部材アと部材イの中にホルダー受け（部材エ）が入れば，部材エの動きが制限されて鈍くなるので，囲いとしての部材ウがあっても無くても，磁石の性質上，必ず磁力により筒（部材ウ）の中に収納されるのであって，本件発明と同様，目視や手探りに頼らずに相互に正しい位置にロケーションされる構造になっている。
［被告らの主張］
ア被告製品における磁石の入れ物（部材ウ）が本件発明の「ホルダー」に当たるのであって，これは「鰐口クリップ」とはいえない。また，被告製品における筐体（部材ア及び部材イ）がクリップの構成を有しているとしても，「鰐口クリップ」とは，一般的な用語の意味として，端子やリード線を挟んで接続するための本体がむき出しになった形状のクリップで，外観が鰐の口に似ていることがからこの名称があるもので，ジュエリー業界においては一般的ではない。ジュエリー用語事典（乙２２）には，「わに口」として「ｔｉｅｃｌｉｐ，・・・タイバーの下部のわにの口状の差込部・・」などとあり，歯があり，何かを噛み合わせる部分を備えるものであるのに対し，被告製品における筐体（部材ア及び部材イ）は「鰐口」を備えていない。


イ原告が，本件補正において補正した内容は，「前記ホルダーが」という主語に対して述語が「鰐口クリップ」であるから，この文言は厳格に解釈されなければならない。すなわち，原告は，本件拒絶理由書における引用文献３記載の発明と本件発明について，引用文献３記載の発明のホルダー受けの挿入口は固定的なので，本件発明とは別である旨を主張しているが，被告製品の挿入口も固定であり，引用文献３と同じ構成である。さらに，原告は，挿入口が大きく拡径される構成でなければならないとも主張するが，部材ウは開かない。被告製品における筐体は，引用文献３の【図１】の符号８ロックレバーと同じと考え，部材ウが引用文献３の【図１】の符号５筒体と考えれば，両者は同じである。
したがって，原告が，本件補正において，「ホルダー」イコール「鰐口クリップ」である旨補正し，本件意見書において，引用文献３記載の発明は本件発明とは異なると主張した一方で，被告製品が本件発明の範囲に属すると主張するのは，自己矛盾であり，禁反言の原則により許されない。(5)争点１－オ（被告製品のホルダー受け（部材エ）は，顎部材（部材ア及び部材イ）間の中に「嵌入して」，「係止される係止部材」（構成要件Ｅ）といえるか）について
［原告の主張］
「嵌入」とははめ込むことであり，ぴったり入るとまでは限定していない。本件発明において，ホルダー受けの形状は限定しておらず，係止するための凸凹があれば足りる。
［被告らの主張］
本件明細書の記載によれば，係止部材はネック部で係止されなければならないところ，被告製品におけるホルダー受け（部材エ）にはネック部がなく，「係止される係止部材」とはいえない。また，「嵌入」とはぴったり嵌めることであるから，被告製品ではホルダー受け（部材エ）が嵌入するのは，磁石の入れ物（部材ウ）であり，顎部材間（部材ア及び部材イ）には嵌入していない。
(6)争点１－カ（被告製品が適用される装飾品は「鎖状部」（構成要件Ａ，Ｂ，Ｃ，Ｇ）を有するか）について
［原告の主張］
本件明細書には，装飾品としてネックレスが例示されており，「鎖状部」とは，全体として自由に屈曲できる細長い部材を意味し，通常の鎖状の部材に限定されない。
したがって，被告製品は「鎖状部」（構成要件Ａ，Ｂ，Ｃ，Ｇ）を有する。
［被告らの主張］
本件明細書においては，「鎖状部」は全体として自由に屈曲できる細長い部材を意味すると記載されているところ，被告製品においては，連接された複数の球状の真珠は自由に屈曲可能に形成されていない。
２争点２（原告の損害額）について
［原告の主張］
(1)原告は，磁石入りのロック機能付きクラスプを製造販売し，一種類で毎月約３７０個，３０万円の利益を上げている（原告の利益単価は，８２４．９円である。）。
一方，被告らは，原告が被告製品の販売を知った平成２３年２月から現在に至るまで，同製品の製造販売を続けている。
(2)被告Ａについて
原告の販売個数と被告製品の種類，一般の売上等から考えると，被告Ａによる被告製品の製造販売個数は１９万７０４４個と推認されるから，原告の利益単価を上記(1)のとおりとして，特許法１０２条１項に基づいて計算すると，１億６２５４万１５９５円が原告の被った損害額となる。
（計算式）
１９７，０４４×８２４．９＝１６２，５４１，５９５
(3)被告石福ジュエリーについて
被告石福ジュエリーは問屋であるため，被告石福ジュエリーによる被告製品の販売個数は，被告Ａの販売個数の半分である９万８５２２個と推認されるから，原告の利益単価を５００円として，特許法１０２条１項に基づいて計算すると，４９２６万１０００円が原告の被った損害額となる。
（計算式）
９８，５２２×５００＝４９，２６１，０００
［被告らの主張］
争う。
第４当裁判所の判断
１争点１（被告製品は本件発明の技術的範囲に属するか）について(1)争点１－イ（被告製品は「噛合わせて係止する」（構成要件Ｂ）方式の留め具といえるか）及び争点１－ウ（被告製品の「ホルダーとホルダー受けには，これらを正しい噛合い位置に誘導できる部位に」（構成要件Ｃ）に磁石が吸着部材として設けられているか）について
ア本件明細書の記載
本件発明の構成要件Ｂの「噛合わせて係止する」及び構成要件Ｃの「正しい噛合い位置」の意義を解釈するため，特許請求の範囲以外の本件明細書の記載を参酌する（特許法７０条２項）。
まず，本件明細書によれば，本件発明は，「装飾品鎖状端部の留め具に関する」（２頁７行）ものであり，従来の鎖状部端部の留め具では，「正確な係止が面倒であることに加えて，係止用部材が正確に係止されたことの確認が難しい・・・結果，係止用部材が正確に係止されていない状態でネックレス等を装着してしまい，知らない間にネックレス等を紛失する場合も多かった」（同頁３２ないし３５行）ことを踏まえて，「鎖状の形態からなり，又は鎖状の形態部分を有する装飾品において，その鎖状部の端部の留め具を構成する１対の係止用部材が，目視や手探りに頼らずに相互に正しい係止位置にロケーションされるようにすること」（同頁３７ないし３９行）や「１対の係止用部材の正しい係止位置へのロケーションが信号音の発生により確認できるようにすること」（同頁３９ないし４１行）を目的として発明されたものである，とされている（甲１）。また，本件明細書には，本件発明の構成及び作用効果に関し，以下の記載がある（甲１）。なお，本件発明は，発明の詳細な説明において「第３発明」と称されている発明（「第１発明」の構成に加えて，「第２発明」で付加された構成を有し，更に「第３発明」で付加された構成を有する。）に相当するものである（このことは，前記前提事実(3)，(4)及び(5)イからも，明らかである。）。


(ｱ)「本願の第１発明は，装飾品の片方の鎖状部の端部に設けたホルダーと他方の鎖状部の端部に設けたホルダー受けとを噛合わせて係止する方式の留め具であって，前記ホルダーとホルダー受けには，これらを正しい噛合い位置に誘導できる部位に，互いに吸着する磁石の各一方を，あるいは磁石とこれに吸着される金属材とを吸着部材として設けた装飾品鎖状端部の留め具である。」（２頁４２ないし４６行）(ｲ)「第１発明の装飾品鎖状端部の留め具においては，留め具を構成するホルダーとホルダー受けとを大まかに近接位置させるだけで，吸着部材のガイド作用によって，これらが正しい噛合い位置にロケーションされる。吸着部材は，上記ガイド作用に加え，互いに吸着した際に「カチッ」と言う接合音を発する。従って，この接合音を信号音として，ホルダーとホルダー受けとが正しい係止位置にロケーションされたことを確認できる。」（同頁４７行ないし３頁１行）
(ｳ)「本願の第２発明においては，第１発明に係るホルダーが１対の顎部材を開口／閉口可能に軸支したバネ閉じ式の鰐口クリップであり，ホルダー受けが前記１対の開口状態の顎部材間に嵌入して係止される係止部材である。」（同頁１１ないし１３行）
(ｴ)「一般的に，第２発明のような鰐口クリップ形式のホルダーは留め具の操作が容易である。例えばネックレスのように装着者の首の後ろで留め具を係止させる装飾品の場合にも，第１発明の効果に加え，ホルダーが鰐口クリップ形式であることに起因して，留め具の係止及び係止解除の操作を一層簡単かつ確実に行うことができる。」（同頁１４ないし１７行）
(ｵ)「本願の第３発明においては，第２発明に係る鰐口クリップの内部に一方の吸着部材を設け，係止部材の先端に他方の吸着部材を設けている。
前記した第２発明の鰐口クリップ形式のホルダーにおいては，鰐口クリップを開口させ，そこにホルダー受けである係止部材を嵌入して係止させる。従って，鰐口クリップの内部に一方の吸着部材を設け，かつ係止部材の先端に他方の吸着部材を設ければ，吸着部材のガイド作用とホルダーの係止操作が緊密に一体化するため，特に使い勝手が良好である。」（同頁１８ないし２４行）
(ｶ)「前記した第３発明の鰐口クリップは，１対の顎部材をバネ閉じ式に開口／閉口させる機構であり，しかも鰐口クリップの内部（１対の顎部材間）に吸着部材を設ける構成である。従って，１対の顎部材の開口時に吸着部材が開口部から突出動作するようにリンク機構を構成すると，突出した吸着部材は係止部材側の吸着部材との吸着が一層容易になる。そして，係止操作時における吸着部材のガイド作用が特に有効に発現される。」（同頁３７ないし４１行）
(ｷ)「ホルダー及びホルダー受けとしては，任意の形態の噛合わせにより留め具の係止を行うと共に，その噛合わせの解除により留め具の係止状態を開放する機構である限りにおいて，その種類及び構造を限定されない。ホルダー及びホルダー受けは，所定の正しい噛合い位置（又は噛合い状態）において留め具の確実な係止が可能なものである。ホルダー及びホルダー受けには，後述する吸着部材の各一方が設けられる。」（４頁２９ないし３３行）。
(ｸ)「バネ閉じ式の鰐口クリップ及び係止部材とは，少なくとも以下のような構成を備えるものを言う。
即ち，上記のバネ閉じ式の鰐口クリップには，１対の顎部材が基本的に平行に軸支される非交差式（通常の洗濯バサミのような基本構成）のものと，１対の顎部材が交差状に軸支される交差式（例えば，洋バサミのような基本構成）のものとが考えられるが，そのいずれもが本発明の鰐口クリップに包含される。
バネ閉じ式の鰐口クリップは，係止部材の係止用部分を挟着するための１対の顎部材を備える。１対の顎部材は支軸（通常は同一の支軸）によって回動可能に拘束され，これらの顎部材間に設けたバネ手段により顎部材の先端部（係止部材に対する挟着部）同士が開いた状態から閉じた状態へ移行するように付勢されている。
１対の顎部材の先端部同士が閉じている状態，即ち鰐口クリップが閉口状態にあるとき，基本的に，前記の非交差式の鰐口クリップでは，バネ手段の付勢力に抗して１対の顎部材の後端部を閉じる動作を行わせることにより，鰐口クリップが開口状態となる。一方，前記の交差式の鰐口クリップでは，バネ手段の付勢力に抗して１対の顎部材の後端部を開く動作を行わせることにより，鰐口クリップが開口状態となる。バネ閉じ式の鰐口クリップは，非交差式の鰐口クリップの例で言うと，顎部材のハンドル部分を手指で摘んで閉じる方向へ回動させることにより，鰐口クリップを開口状態にすることができる。この開口状態において，鰐口クリップを係止部材に対する噛合い位置にロケーションさせた後，手指で摘んでいたハンドル部分を開放すると，鰐口クリップがバネ手段の付勢力によって係止部材に噛合い，留め具の止着がなされる。係止部材は，開口状態にある鰐口クリップの顎部材間に嵌入可能である適宜な形状と，鰐口クリップの顎部材が確実に噛合うことができる形状の噛合い部分を備えていれば良い。噛合いの確実性を期するために，顎部材の先端部にも一定の適宜な噛合い形状を形成することができる。なお，係止部材は，後述のように鰐口クリップ側の吸着部材に対応する吸着部材も備える必要があるので，係止部材における上記の噛合い形状部分と   吸着部   材の設   定との   関連で   は，種   々の設   計上の   工夫が   あり得る。」（同頁４１行ないし５頁１６行）
イ「噛合わせて係止する」及び「正しい噛合い位置」の意義(ｱ)「ホルダー」の字義が「繋ぐ物」，「入れ物」（甲９）であること，本件発明の目的が鎖状部の端部の留め具を構成する１対の係止用部材が，目視や手探りに頼らずに相互に正しい係止位置にロケーションされるようにすることであること（前記ア）のほか，本件明細書の前記ア(ｷ)の記載等を総合すれば，本件発明における「ホルダー」と「ホルダー受け」との「噛合わせ」については，その形態は任意であるが，「噛合わせ」ることにより留め具の「係止」を行い，「噛合わせ」の解除により留め具の「係止」状態を開放する機能を有するものでなければならないと解される。


(ｲ)特許請求の範囲を含む本件明細書には「噛合わせて」や「噛合い」についての明確な定義は見当たらないところ，「噛み合う」の字義が「歯車などで，双方の凹凸の部分がぴったりと組み合わさる」（甲１０）などとされていること，「装身具用連結金具」の考案に関する引用文献１（乙１４，３１）には，「係合片６，８の係合のための形状も直線的な波形のみならず曲線的な波形，波形と周方向の線との組み合わせ，その他両者が噛み合う形状であれば特に限定されるものではない。」（【考案の詳細な説明】の段落【００１１】）と記載されていること，「装身具用留金」の発明に関する特開平１０－１７９２１９号公報（乙１５）には，「前記凸部及び前記凹部は，相互に噛み合う鍵状の形状であることを特徴とする」（特許請求の範囲の【請求項３】）発明が開示され，「これらの凸部及び凹部は，相互に噛み合う鍵状の形状とされている。」（【発明の詳細な説明】の段落【００１０】）と記載されていること，「装身具用止め具」の発明に関する特許第５３９８３８６号公報（乙２１）には，「また，本体３の長手方向の端部には，第２連結部材２の挿入部２ａを挿入するための挿入凹部３ｂを切り欠き，この挿入凹部３ｂ内には，上記第２連結部材２を挿入したときに，その係合溝２ｃにかみ合う係合突起３ｃを形成している。」（【発明の詳細な説明】の段落【００１４】）と記載されていること，マグネットタイプのアクセサリーの留め金具を紹介するアクセサリー会社のウェブサイト（乙１６）において，「マグネットの付いている面に凹凸があり，使用中は凹凸が噛み合うため外れにくい仕様になっています。」との説明がされていることなどからすると，本件発明の属する技術分野である装飾品の「留め具」において，「噛み合う」という用語は，通常，凸部とそれに対応する凹部との組合せからなる状態を示しているものと解することができる。
また，「係止」とは，「係わり止まること」であるとの原告の主張に対し，被告らは特に争っていない。
以上から，本件発明において，「噛合わせて係止」するとは，凸部とそれに対応する凹部との組合せからなる状態により係り合って止まることをもって，留め具として固定されることをいうものと解される。(ｳ)また，本件発明においては，本件発明の目的を達するために，ホルダーとホルダー受けとを「噛合わせて係止する方式」を採用し，ホルダーとホルダー受けを「正しい噛合い位置に誘導できる部位」に磁石を設けるという構成を採用したものであり（前記ア(ｱ)），ホルダーとホルダー受けが「その噛合わせの解除により留め具の係止状態を開放する機構である」とされていること（前記ア(ｷ)）を踏まえると，両者の「正しい噛合い位置」というものが存在し，その位置において係止されることが前提となるものである。
そして，磁石により留め具を吸着する構成は，引用文献１（乙１４，３１）及び引用文献２（乙３２）記載のとおり，装飾品の留め具の技術分野において，既に知られていた技術であったことを考慮すれば，本件発明における磁石の機能としては，ホルダーとホルダー受けとを「正しい噛合い位置に誘導」するとともに，その吸着音により，ホルダーとホルダー受けとが「正しい噛合い位置」にロケーションされたことを確認するために配置されているものとみるべきである。
なお，本件明細書に掲載された実施例１の構成や作用においても，「第５図に示すように，鰐口クリップ３が閉じて係止部材４と噛み合ったときには，１対の顎部材６の上記止め部１４が，ネック部１５に食い込む」（７頁４９ないし５０行），「信号音を確認した後に，鰐口クリ   ップ３   のハン   ドル部   分を回   動させ   ていた   手の力   を緩める。・・・その結果，係止部材４のネック部１５に対して１対の顎部材６の止め部１４が噛み合う。これによって，目視しなくても，ネックレスの鎖状部の端部間が簡単かつ確実に係止される。」（同８頁２１ないし２６行）と記載されており，止め部１４の凸部とこれに対応する係止部材４に設けられたネック部１５の凹部との関係を「噛み合う」と解し，止め部１４の凸部とこれに対応するネック部１５の凹部の係り合っている位置を正しく噛み合って係止する位置としている。
ウ被告製品との対比
(ｱ)前記前提事実(6)イのほか，証拠（乙８〔４枚目〕）及び弁論の全趣旨によれば，被告製品は，別紙４「被告製品の動作図」に記載のとおり，被告製品を用いたネックレス等をつける場合は，同別紙の１－①図，２－①図，３の動作を行い，はずす場合は，同別紙の３，４，５の動作を行うものであることが認められる。
そうすると，被告製品は，部材エ（本件発明の「ホルダー受け」に相当することに争いがない。）にある磁石が部材ウの中にある磁石と吸着する構成であって，磁石同士が吸着している状態（同別紙の２－①図）で装身具が係止されるものであるといえるが，その際，部材エは，部材ウの中に完全に収納された（嵌入した）状態にあり，部材ア及び部材イとは接触していない。その後，部材ア及び部材イの開口部を閉じることにより装着が終了するが，この時点での留め具の内部の構造は，同別紙の２－ａ図のとおりであり，部材ア及び部材イは，部材エとは接触していない。なお，部材ア及び部材イの開口部を閉じたまま，磁石同士が吸着しない状態にするには，部材ウから部材エを抜き出すことが必要であるが，抜き出した時の状態は，同別紙の２－ｂ図のとおり，部材ア及び部材イの先端の略Ｌ字型部分が部材エの円柱肩部分に当たる段差部に引っ掛かることにより，部材エが部材ア及び部材イから抜け出ない構造となっている。


(ｲ)上記(ｱ)で認定したところによれば，被告製品において，留め具としての機能及び効果を発揮する状態は，部材ウの中に部材エが完全に収まり（嵌入し），かつ，部材ア及び部材イの開口部が閉口した状態であるといえる。そして，部材ウの中に部材エが完全に収まっている（嵌入している）状態においては，部材ウ及び部材エは，それぞれの内部の磁石の吸着によって固定されているにすぎないし（部材ウ及び部材エ内の磁石の吸着がなければ留め具として係止することができないのは明らかである。），部材ア及び部材イは，部材エとは接触していないのであるから，仮に，原告の主張するように，被告製品における部材ア，部材イ，部材ウ，部材オ及び部材カを集合体として捉えて，本件発明の「ホルダー」に相当するものと考えたとしても（そのように考えることが相当でないことは，後記(2)のとおりである。），これらと部材エ（本件発明の「ホルダー受け」に相当することに争いがない。）とが「噛合わせて係止」した状態にあるとみることはできない。
また，部材ウから部材エを抜き出し，部材ウの磁石及び部材エの中の磁石が非吸着となった状態においては，部材エが部材ア及び部材イの略Ｌ字状部分にかかって係止しているにすぎず，部材エと係わり合っている部材ア及び部材イとの関係を「噛合わせ」とみることは困難である（なお，原告は，部材ア及び部材イに設けられた部材キと部材エに設けられた段差部のような組合せも「噛合わせ」に該当する旨主張するが，装飾品の技術分野において略Ｌ字型部分が段差部にひっかかる形を「噛合わせ」とした例など，そのように解すべき根拠を何ら示しておらず，採用することができない。）。仮に，「噛合わせ」に該当するか否かとの点をひとまず措くとしても，部材ア及び部材イと部材エとの上記の位置関係を「互いに吸着する磁石」によって「誘導できる」「正しい噛合い位置」とみることができないことは，明らかである。(ｳ)したがって，仮に，被告製品における部材ア，部材イ，部材ウ，部材オ及び部材カを集合体として捉えて，本件発明の「ホルダー」に相当するものと考えたとしても（そのように考えることが相当でないことは，後記(2)のとおりである。），被告製品は，「ホルダー」と「ホルダー受け」とを「噛合わせて係止」する方式を採用したとはいえず，また，これらを「正しい噛合い位置に誘導できる」部位に「互いに吸着する磁石」を「吸着部材」として設けたものとはいえないことに帰するから，被告製品は，構成要件Ｂ及びＣを充足しないというべきである。(2)争点１－ア（被告製品における部材ア，部材イ，部材ウ，部材オ及び部材カの集合体は，本件発明の「ホルダー」（構成要件Ａ）といえるか），争点１－エ（被告製品において本件発明の「ホルダー」に該当する部分は，本件発明の「鰐口クリップ」（構成要件Ｄ）といえるか）及び争点１－オ（被告製品のホルダー受け（部材エ）は，顎部材（部材ア及び部材イ）間の中に「嵌入して」，「係止される係止部材」（構成要件Ｅ）といえるか）についてア「前記ホルダーが１対の顎部材を開口／閉口可能に軸支したバネ閉じ式の鰐口クリップであり」及び「前記ホルダー受けが１対の開口状態の顎部
材間に嵌入して係止される係止部材であり」の意義
(ｱ)本件明細書の前記(1)アの各記載によれば，本件発明は，「ホルダーが１対の顎部材を開口／閉口可能に軸支したバネ閉じ式の鰐口クリップ」であることにより，「ホルダー受け」を「鰐口クリップ」である「ホルダー」の「開口状態の顎部材間に嵌入して係止される係止部材」として，「鰐口クリップを開口させ，そこにホルダー受けである係止部材を嵌入して係止させる」ものであり，顎部材のハンドル部分を手指で掴むと顎部材が開口し，手指で掴んでいたハンドル部分を離すと，バネ手段の付勢力によって係止部材に噛み合い，留め具が止着されるものということができる。そして，本件発明は，かかる構成を有することにより，留め具の操作が容易であり，留め具の係止及び係止解除の操作を一層簡単かつ確実に行うことができ，吸着部材のガイド作用とホルダーの係止操作が緊密に一体化するため，特に使い勝手が良好であるとの作用効果を奏するとされている。
(ｲ)また，前記前提事実(5)によれば，原告は，本件拒絶理由通知書を受けて，本件補正をするとともに，本件意見書において，本件発明の「鰐口クリップ方式においては，１対の顎部材がホルダー受けの挿入口を構成し，この挿入口がホルダー受けの挿入時に大きく拡径される構成でなければならない。さもなければ上記した本発明の目的は達成されず，鰐口クリップ方式とする意味も失われる。」と主張したことが認められる。ところで，本件拒絶理由通知書に言及された引用文献３（乙２８）に開示された発明（以下「引用発明３」という。）は，「連結と分離操作が簡単な止め金具及びそれを用いた装飾用鎖を提供することを目的とする」（【発明の詳細な説明】の段落【０００８】），「装飾用鎖等の一端に取り付けられる雌側金具と前記装飾用鎖等の他端に取り付けられる雄側金具とからなる止め金具であって，前記雌側金具は，筒体と，該筒体に設けられた底板とを備え，前記雄側金具は，該雄側金具と前記雌側金具とが互いに連結されるときに先端部が前記筒体内に挿入される連結体を備え，該連結体の先端部と前記底板のうち少なくとも一方は，他方を磁力で吸着する磁石とされ，前記連結体の外周には突起が設けられ，前記筒体の外周には，軸を中心にばねで回動させられて係止部で前記突起を係止して前記雌側金具と雄側金具とを連結状態に保つロックレバーが設けられたことを特徴とする」（段落【０００９】）ものであり，引用文献３の【図１】は，次のとおりであるところ，原告は，引用発明３について，本件意見書において，「１対の顎部材に相当するロックレバー８は，ホルダー受けに相当する雄側金具２を係止する役目を持つだけで，ホルダー受けの挿入口を構成せず，一方，ホルダー受けの挿入口は固定的な構成であって，開閉は不可能である。即ち，一見本発明に類似した鰐口クリップ方式に見えるが，本質的に全く異なる。」と主張したことが認められる。


平成２４年１０月１１日判決言渡
平成２０年（行ウ）第５９９号文書一部不開示決定処分取消等請求事件
【目次】
主        文
事実及び理由
第１請求
第２事案の概要
１前提事実
２争点
３争点に関する当事者の主張の要旨
第３当裁判所の判断
１争点   (1)ア（情報公開法５条３号，４号及び６号該当性の審査方法及び主張立証責任の所在等）について
２争点   (1)イ（本件各処分に係る不開示文書又は不開示部分の不開示情報該当性）について
３争点   (2)（本件義務付けの訴えの適法性）について４争点   (3)（本件義務付け請求に係る請求認容（本案）要件（行政事件訴訟法３７条の３第５項）該当性）について
５結論
別紙１当事者目録
別紙２凡例
別紙３処分目録
別紙３の２別紙３処分目録の注記
別紙４請求文書目録
別紙５不開示理由１関係
不開示理由２関係
不開示理由３関係
不開示理由４，５，６，８関係
別紙６追加開示部分の一覧表
別紙７本件各文書の一部開示部分又は韓国側開示文書で既に公にされている当該試算・査定の額の前提とされた実測的又は統計的な金額・数値等
以上
主        文
１外務大臣が原告らに対してした別紙３処分目録の「不開示決定」欄記載の各行政文書の全部又は一部を開示しない旨の決定のうち，同目録の「⑦取消部分」欄記載の各部分を不開示とした部分を取り消す。２外務大臣は，原告らに対し，別紙３処分目録の「⑦取消部分」欄記載の各部分の開示決定をせよ。
３本件訴えのうち，外務大臣が原告らに対して別紙３処分目録の「⑧適法部分」欄記載の各部分の開示決定をすることの義務付けを求める部分を却下する。
４原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
５訴訟費用は，これを５分し，その２を原告らの負担とし，その余を被告の負担とする。
事実及び理由
本判決中の略称・略語，表記等については，別紙２（凡例）によるものとする。
第１請求
１外務大臣が原告らに対してした別紙３処分目録の「不開示決定」欄記載の各行政文書（本件各文書）の全部又は一部を開示しない旨の決定（本件各処分）を取り消す。
２外務大臣は，原告らに対し，別紙３処分目録の「不開示文書の題名」欄記載の各行政文書（本件各文書）につき，同「不開示部分」欄記載の各不開示部分を開示せよ。
第２事案の概要
本件は，原告らが，外務大臣に対し，行政機関の保有する情報の公開に関する法律（情報公開法）に基づき，日本政府と大韓民国（韓国）政府との間において両国間の外交関係の開設等の関係の正常化を目的として実施されたいわゆる日韓会談に関する行政文書の開示を請求したところ，外務大臣から，上記行政文書の全部又は一部につき，情報公開法５条３号，４号又は６号等に規定する不開示情報が記録されているとして，その全部又は一部を開示しない旨の決定を受け，その後その一部について追加開示決定を受けるなどしたことから，本件各処分（なお，上記一部追加開示決定があった不開示決定については，その一部追加開示決定後のものである。）の取消しを求めるとともに，当該不開示文書又は不開示部分を開示することの義務付けを求めている事案である。１前提事実（争いのない事実，顕著な事実並びに末尾記載の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
(1)日韓会談の経緯等
ア日韓会談
韓国は，明治４３年（１９１０年）８月，韓国併合条約に基づき日本に併合され，以来日本による植民地統治下に置かれたが，昭和２０年（１９４５年）８月１５日の日本の敗戦により，日本による植民地統治の終焉を迎え，同年９月２０日，米軍政庁が設置され，「朝鮮内ニアル日本人財産権取得ニ関スル件」（米軍令第３３号）により，日本の公共財産のみならず私有財産も朝鮮軍政府（米軍政庁）が取得し，全部所有することとされた。他方，日本は，昭和２６年（１９５１年）９月８日，連合国との間において，日本国と連合国との間の戦争状態を終了させ，また，戦争状態の存在の結果，存在していた問題を解決するため，日本国との平和条約（サンフランシスコ平和条約）に調印した（このサンフランシスコ平和条約は，２条(a)において，「日本国は，朝鮮の独立を承認して，済州島，巨文島及び欝   陵島を   含む朝   鮮に対   する全   ての権   利，権   原及び   請求権   を放棄   する。」と規定し，４条(a)において，「この条の(b)の規定を留保して，日本国及びその国民の財産で第二条に掲げる地域にあるもの並びに日本国及びその国民の請求権（債権を含む。）で現にこれらの地域の施政を行っている当局及びそこの住民（法人を含む。）に対するものの処理並びに日本国におけるこれらの当局及び住民の財産並びに日本国及びその国民に対するこれらの当局及び住民の請求権（債権を含む。）の処理は，日本国とこれらの当局との間の特別取極の主題とする。」とした上，４条(b)において，「日本国は，・・・合衆国軍事当局により，又はその指令に従ってなされた日本国及びその国民の財産処理の効力を承認する。」と規定していた。）。
その後，旧植民地である韓国と旧宗主国である日本との間において，昭和２６年（１９５１年）から昭和４０年（１９６５年）までの１４年間にわたり，次のとおり国交正常化を目的とする７次にわたる会談（なお，国交正常化交渉中における日韓会談は，複数の委員会を設置し，各委員会において各懸案事項を議論するという方式が採られた。）が行われた。
(ｱ)第一次日韓会談
日本政府は，昭和２７年(１９５２年)４月２８日のサンフランシスコ平和条約の発効に先立って，昭和２６年（１９５１年）１０月２０日，韓国政府との予備会談（日韓会談の予備会談）を開始し，国籍処遇委員会及び船舶委員会が設置された。


第一次日韓会談は，平和条約発効までに交渉を妥結することを共通の目標として，昭和２７年（１９５２年）２月１５日に東京で開始され，追加的に財産請求権委員会，漁業委員会及び基本関係委員会が設置されたが，第一次日韓会談直前に，韓国の李承晩大統領（李大統領）が，一方的に韓国の主権が及ぶ範囲を示した境界線（李ライン）を設定し，以後，李ライン水域での日本漁船の拿捕や銃撃に関する問題が発生し，また，第一次日韓会談においては，韓国政府から請求権問題を始めとする多くの問題について日本政府の立場と相容れない主張がされるに至ったため，同年４月２４日に終了した。
(ｲ)第二次日韓会談
第二次日韓会談は，昭和２８年（１９５３年）４月１５日に東京で開始され，基本関係委員会，財産請求権委員会，「在日韓人」の国籍処遇委員会，漁業委員会及び船舶委員会が設置された後，同年７月２３日に終了した。
(ｳ)第三次日韓会談
第三次日韓会談は，昭和２８年（１９５３年）１０月６日に東京で開始され，基本関係委員会，財産請求権委員会，「在日韓人」の国籍処遇委員会，漁業委員会及び船舶委員会が設置されたところ，財産請求権委員会第２回会議における日本側首席参与Ｚ２２１（Ｚ２２１参与）の発言に対して韓国政府及び韓国政府関係者（韓国側）が反発するなどし，同月２１日に終了した。
(ｴ)第三次日韓会談から第四次日韓会談までの中断期昭和３２年（１９５７年）１２月３１日，日本の藤山愛一郎外務大臣（藤山外務大臣）と在日本韓国代表部代表Ｚ２２２大使との間で会談が行われ，日本政府が，第二次世界大戦の終了前から日本に引き続き居住している韓国人で日本の入国者収容所に収容されているものを釈放すること及び韓国が，韓国の外国人収容所に収容されている日本人漁夫を日本に送還し，かつ，第二次世界大戦後の韓国人不法入国者の送還を韓国に受け入れることが合意され，同時に，日本政府が，韓国政府に対し，日本政府が昭和２８年１０月１５日にＺ２２１代表が行った発言を撤回し，かつ，昭和３２年１２月３１日付けの合衆国政府の見解の表明を基礎として，昭和２７年３月６日に日本と韓国との間の会談において日本側代表が行った在韓財産に対する請求権主張を撤回することを通告し，昭和３２年１２月３１日，日韓全面会談再開発表に関する共同発表（その内容は要旨上記のとおりである。）が行われた。
(ｵ)第四次日韓会談
第四次日韓会談は，昭和３３年（１９５８年）４月１５日に東京で開始され，基本関係委員会，韓国請求権委員会，「在日韓人」の法的地位に関する委員会（「在日韓人」の国籍処遇委員会），漁業及び「平和ライン」委員会が設置されたところ，昭和３５年（１９６０年）４月１９日に韓国においていわゆる４・１９革命が起こるなどしたたため，同月２５日に終了した。
(ｶ)第五次日韓会談の予備会談
第五次日韓会談のための予備会談は，昭和３５年（１９６０年）１０月２５日に東京で開始され，基本関係委員会，請求権委員会，在日韓国人の法的地位に関する委員会（「在日韓人」の国籍処遇委員会），漁業及び「平和ライン」委員会が設置され，昭和３６年（１９６１年）５月６日に自由民主党代表団が訪韓したが，同月１６日，韓国において朴正熙らによって政権が倒され，当該予備会談が終了した。
(ｷ)第六次日韓会談
第六次日韓会談は，昭和３６年（１９６１年）１０月２０日に東京で開始され，委員会の構成は第五次日韓会談のための予備会談と同じものとされ，同年１１月１２日に日本の大平正芳外務大臣（大平外務大臣）と韓国のＺ２２３中央情報部長（Ｚ２２３中央情報部長）との会談が開かれていわゆる「Ｚ２２３・大平」メモが作成され，昭和３９年（１９６４年）４月６日に終了した。
(ｸ)第七次日韓会談
第七次日韓会談は，昭和３９年（１９６４年）１２月３日に東京で開始され，昭和４０年（１９６５年）２月２０日，日本と韓国との間で，「日本国と大韓民国との間の基本関係に関する条約（日韓基本条約）」が仮調印され，同年４月３日には，両国間で関連三協定が仮調印された。
イ日韓基本条約の調印等
その結果，日本と韓国は，昭和４０年（１９６５年）６月２２日，日韓基本条約のほか，「財産及び請求権に関する問題の解決並びに経済協力に関する日本と韓国との間の協定（請求権協定）」，「日本国と大韓民国との間の漁業に関する協定（漁業協定）」，「在日韓国人の法的地位及び待遇に関する協定（法的地位協定）」，「文化財及び文化協力に関する日本国と大韓民国との間の協定（文化協力協定）」の４協定及び１交換公文を締結し，各種の取決め関係文書を作成した。
(2)本件各文書の保有等
ア外務省は，上記(1)の日韓会談の議事録，添付資料及び内部検討文書等の公文書として，本件各文書を保有している。
イ韓国政府は，２００５年（平成１７年），その保有に係る日韓会談に関する韓国側文書を公開した。
(3)本件開示請求から本件訴えに至る経緯等
ア本件開示請求等
(ｱ)原告らは，平成１８年４月２５日，外務大臣に対し，情報公開法に基づき，別紙４請求文書目録記載の文書についての開示請求（本件開示請求。甲１）をした。
(ｲ)外務大臣は，本件開示請求について対象文書を特定したところ，その分量は，行政文書ファイルにして約１８３冊になると見込まれ，最終的には文書数にして１９１６通，総開示実施頁数は５万２６９６ページに及ぶことが判明した。
(ｳ)外務大臣は，平成１８年５月２５日，原告らに対し，本件開示請求について，情報公開法１１条に基づき開示決定等の期限の特例を適用し，同年６月２４日までに可能な部分について開示決定等を行い，残りの部分については平成２０年５月２６日までに開示決定等をする予定である旨の通知（乙Ａ１０）をした。
なお，当該通知には，「上記条項を適用する理由」として，「開示対象となる行政文書が著しく大量であり，かつ，担当課において他に処理すべき開示請求案件が著しく多く，また，他の事務が著しく繁忙であり，開示請求日から６０日以内にその全てについて開示決定等をすることにより事務の遂行に著しい支障を生ずるおそれがあるため」との記載がある。
イ本件訴えに係る不開示決定等に至る経緯


(ｱ)外務大臣は，平成１８年８月１７日，情報公開法１１条に基づき，本件開示請求に係る行政文書の一部（１３文書）につき，同法５条３号を不開示理由としてそれぞれの一部を不開示とし，それを除いた部分を開示する部分開示決定をし，原告らに対し，その旨の通知をした。(ｲ)原告らは，平成１８年１０月２日，行政不服審査法（行審法）６条に基づき，上記(ｱ)の部分開示決定に対し異議申立てをするとともに，同年１２月１８日，東京地方裁判所に対し，<ｱ>上記(ｱ)の部分開示決定のうち上記(ｱ)の行政文書（１３文書）の不開示部分に係る決定の取消し及び同部分の開示の義務付けを求めるとともに，<ｲ>外務大臣がその余の文書に係る開示決定等をしないことの違法確認及びその開示の義務付けを求める訴え（東京地裁平成○年（行ウ）第○号。別件訴訟①）を提起した。
(ｳ)外務大臣は，上記(ｲ)の異議申立てを受理し，平成１９年３月２８日，上記(ｱ)の部分開示決定を取り消し，改めて上記(ｱ)の行政文書（１３文書）につき全部開示するとの決定をした。
(ｴ)外務大臣は，平成１９年４月２７日，本件開示請求に係る行政文書の一部（２５文書）につき各開示決定等をし，原告らに対し，その旨の通知をした。
(ｵ)外務大臣は，平成１９年１１月１６日，本件開示請求に係る行政文書の一部（１４１文書）につき各開示決定等（このうち２６文書については全部又は一部不開示）を行い，原告らに対し，その旨の通知をした。(ｶ)東京地方裁判所は，平成１９年１２月２６日，別件訴訟①において，外務大臣が未開示の行政文書について開示決定等を行わないことが違法であることを確認する旨の判決（乙Ａ１９）を言い渡した（同判決については，被告が控訴したが，平成２０年５月２８日，原告らが，後記ウ(ｱ)～(ｳ)のとおり同月９日までに本件開示請求に係る行政文書の全部につき開示決定等が行われたことを受け，別件訴訟①について訴えの取下げをし，その後被告がこれに同意した。）。
(ｷ)原告らは，平成２０年４月２３日付けで，東京地方裁判所に対し，上記(ｵ)記載の全部又は一部不開示に係る行政文書（２６文書）のうち，１３文書(全部不開示文書１及び一部不開示文書１２)について不開示決定の取消しを求める訴え（東京地裁平成○年（行ウ）第○号。別件訴訟②）を提起した。
別件訴訟②については，<ｱ>平成２１年１２月１６日，東京地方裁判所が請求棄却の判決を言い渡し，これに対して原告らが控訴をしたが，<ｲ>平成２２年６月２３日，東京高等裁判所が控訴棄却の判決を言い渡し，これに対して原告らが上告及び上告受理の申立てをしたものの，<ｳ>同年１０月６日付けで，原告らが上告を取り下げ，平成２３年５月９日，最高裁判所が上告受理の申立てにつき不受理決定をし，上記<ｱ>の東京地方裁判所の判決が確定した。
ウ本件訴えに係る不開示決定等
(ｱ)外務大臣は，平成２０年４月１８日，本件開示請求に係る行政文書の一部（１３０文書）につき各開示決定等を行い，このうち５文書（別紙３処分目録の通し番号１－１，１－２，１－３，２－１及び２－２記載の各行政文書）については，それぞれ情報公開法５条３号又は６号に規定する不開示情報が記録されているとして，その一部を開示しない旨の決定をし，原告らに対し，その旨の通知（甲２～４）をした。(ｲ)外務大臣は，平成２０年５月２日，本件開示請求に係る行政文書の一部（５８４文書）につき各開示決定等を行い，このうち７６文書（別紙３処分目録の通し番号１－４～１－５８，２－３～２－２１，３－１～３－８，４－１，４－２，４－６－２及び５－１の各行政文書）については，それぞれ情報公開法５条３号，４号又は６号に規定する不開示情報が記録されているとして，その全部又は一部を開示しない旨の決定をし，原告らに対し，その旨の通知（甲５～２４）をした。(ｳ)外務大臣は，平成２０年５月９日，本件開示請求に係る残り全ての行政文書（１０２３文書）につき各開示決定等をし，このうち２８８文書（別紙３処分目録の通し番号１－５９～１－２５９，２－２２～２－１０９，３－９～３－４８，４－３～４－６，４－７～４－１１，６－１～６－３，８－１及び８－２の各行政文書。以下，上記(ｱ)記載の５文書及び(ｲ)記載の７６文書も合わせたこれらの行政文書を「本件３６９文書」という。）については，それぞれ情報公開法５条３号，４号又は６号に規定する不開示情報が記録されているとして，その全部又は一部を開示しない旨の決定をし，原告らに対し，その旨の通知（甲２５～９７）をした。
(ｴ)外務大臣は，平成２０年５月２６日，別紙３処分目録の通し番号１－１５（乙Ａ２７４），１－９４（乙Ａ２４９），１－９６（乙Ａ２５０），１－１５４（乙Ａ２９８），１－１７０（乙Ａ３１１）の各行政文書につき追加開示決定をし，原告らに対し，その旨の通知（乙Ａ１の２，Ａ２の２，Ａ３の２，Ａ４の２，Ａ５の２）をした。(ｵ)原告らは，平成２０年６月１０日，上記(ｱ)～(ｳ)の各不開示決定（ただし，その対象となる行政文書は，本件３６９文書の外，本件訴訟対象外の行政文書を含む合計５２０文書である。）に対して異議申立てをした。なお，原告らは，外務省から，異議申立書に行審法上の不備があるとして累次の補正命令を受けたが，補正命令に対する回答は必要ない旨の「回答及び申入書」と題する書面を提出した。
(ｶ)原告らは，平成２０年１０月１４日，上記(ｱ)～(ｳ)の各不開示決定（ただし，その対象となる行政文書は，本件３６９文書である。）の取消しを求め，本件訴えを提起した。
エ本件訴えの提起後における追加開示決定


(ｱ)外務大臣は，平成２２年６月２３日，別紙３処分目録の通し番号１－１５，１－６５，１－６６，１－９４，１－９６，１－１５４及び１－１７０の各行政文書につき一部追加開示決定をし，原告らに対し，その旨の通知（乙Ａ２６９）をした。
(ｲ)外務大臣は，平成２２年８月２３日，別紙３処分目録の通し番号１－１７１，１－１７２，１－１７４及び１－１８６の各行政文書につき一部追加開示決定をし，原告らに対し，その旨の通知（乙Ａ３２６）をした。
(ｳ)外務大臣は，平成２３年８月２９日，本件３６９文書のうち，２１文書については全部の追加開示決定を，４２文書（このうち，本件訴えにおいて不開示部分の取消しを求めるものは，別紙３処分目録の通し番号１－３０，１－１２５，１－１４４，１－１７８，１－１８２，１－１８４，１－１９５，１－２２９，１－２３１，１－２３２，１－２３９，１－２４０，２－３４，２－７０，２－９６，２－１０９，３－１８，３－３０，３－３６，３－３８，３－４３及び３－４５の各行政文書である。）については一部の追加開示決定をし，原告らに対し，その旨の通知（乙Ａ４１４）をした。
(ｴ)外務大臣は，平成２３年１２月２１日，別紙３処分目録の通し番号３－４１の行政文書につき一部追加開示決定をし，原告らに対し，その旨の通知（乙Ａ４９０）をした。
(4)本件各文書及びその不開示部分の内容
本件各文書及びその不開示部分の内容は，別紙５の「前提事実（各論）」欄記載のとおりである（なお，本件各文書の不開示部分の内容は，いずれも，被告主張に係る不開示部分の内容のほか，当該文書の表題及びその前後の開示部分等の間接事実から推認されるものである。）。
(5)日本と韓国等との間の一般的情勢
ア日本と韓国との間の懸案事項等
(ｱ)竹島問題
ａ概要
竹島は，隠岐諸島の北西約１５７㎞，北緯３７度１４分，東経１３１度５２分の日本海上に位置する群島であり，日本政府は，遅くとも江戸時代初期に当たる１７世紀半ばには，その領有権を確立していたとして，島根県知事等の意見を聴取した上，明治３８年（１９０５年）の閣議決定をもって竹島を島根県に編入し，竹島を領有する意思を再確認した。また，サンフランシスコ平和条約の起草過程において，韓国がアメリカ合衆国（米国）に対し日本が権利，権限及び請求権を放棄する地域の一つに竹島を加えるように要望したのに対し，米国が韓国側の主張を明確に否定しており，さらに，日米行政協定に基づき同協定の実施に関する日米間の協議機関として設立された合同委員会においては，竹島について協議され，かつ，竹島が在日米軍の使用する区域としての決定を受けた。
他方，昭和２７年（１９５２年）１月，李大統領は，「海洋主権宣言」を行い，国際法に反する李ラインを一方的に設定し，李ラインの内側の水域（李ライン水域）における漁業管轄権を一方的に主張するとともに，李ライン内に竹島を取り込み，昭和２８年（１９５３年）７月には，海上保安庁の巡視船が，韓国漁船を援護していた韓国官憲から銃撃を受ける事件が発生し，昭和２９年（１９５４年）６月には，韓国内務部は，韓国沿岸警備隊が駐留部隊を竹島に派遣した旨発表した。さらに，同年８月，竹島周辺を航行中の海上保安庁巡視船が竹島から銃撃され，これにより韓国の警備隊が竹島に駐留していることが確認された。韓国は，上記駐留部隊の派遣後も，竹島に引き続き警備隊員を常駐させるとともに，宿舎や監視所，灯台，接岸施設等を構築している。
これに対し，日本政府は，韓国による竹島の占拠は，国際法上何ら根拠がないまま行われている不法占拠であり，竹島の領有権を日本国が有するとする日本政府の立場からは決して容認できるものではないとして，韓国政府が竹島をめぐり何らかの措置等を行うたびに厳重な抗議を重ねるとともに，その撤回を求めている。
以上のように，竹島については，①日本政府は，竹島が，歴史的事実に照らしても，かつ国際法上も明らかに我が国固有の領土であり，韓国による竹島の占拠は，国際法上何ら根拠がないまま行われている不法占拠であって，韓国がこのような不法占拠に基づいて竹島に対して行ういかなる措置も法的な正当性を有するものでないなどと主張しているのに対し，②韓国政府は，歴史的に韓国の領土であるなどと主張しており，いわゆる竹島問題は，日韓関係における最大の懸案事項の一つとなっている。
竹島問題については，日本の国会審議でも恒常的に議論されているほか，韓国においても，韓国駐在の日本国大使館に対して抗議行動が行われるなど，日本及び韓国の政府及び国民がそれぞれの立場から高い関心を寄せている。
（乙Ａ１１～１４）
ｂ竹島問題についての日韓両政府の交渉等の経緯
(a)日本政府は，昭和２７年（１９５２年）１月，韓国政府に対し，韓国政府が李ライン内に竹島を含めたことに対する抗議をするとともに竹島に対する韓国の領有権を認めない旨の口上書を送った。しかし，昭和２８年（１９５３年）５月，島根県の水産試験船が竹島に上陸した韓国人漁夫を発見したことから，日本政府は，同年６月，関係省庁による対策協議の結果，竹島問題対策要綱を決定し，韓国政府に対する口上書による抗議や巡視船による竹島周辺の巡視警戒を実施するなどした。
昭和２９年（１９５４年）６月，韓国内務部は，竹島に沿岸警備船を派遣することを発表し，同年７月には，それに代わって警備隊を常駐させる旨を発表したところ，日本政府は，同年８月，韓国公務員が竹島に駐在していることを確認し，また，韓国竹島警備隊の海上保安庁巡視船に対する銃撃事件が起きたことから，関係省庁で協議の結果，同年９月以降，洋上巡視を実施することとした。(b)また，日本政府は，竹島問題を平和的手段により解決するべく，昭和２９年（１９５４年）９月，閣議で竹島問題を国際司法裁判所に提訴する方針を決定し，駐日韓国公使に対し，竹島の領有権問題を国際司法裁判所に付託することについて韓国政府の同意を求める旨の口上書を渡すとともに，外務省情報文化局長談等を発表したが，同年１０月，韓国政府は，日本政府に対し，上記提案を拒否する旨の口上書を送付した。


(c)日韓両政府は，昭和３０年（１９５５年）１月２９日のＺ２２４・Ｚ２２５会談において，日韓問題全体の空気を改善する立場から，竹島問題が他の懸案解決に累を及ぼさないようにするため，竹島問題を日韓会談とは別とすることを合意した。
もっとも，昭和３７年（１９６２年）３月に開催された日韓外相会談において，小坂善太郎外務大臣（小坂外務大臣）は，崔徳新韓国外務部長官（崔長官）に対し，竹島問題を国際司法裁判所に付託することを提案したが，崔長官は，竹島は韓国の領土であり，この問題を取り上げることは今次の政治折衝の進展に支障を来すとして，これを受け入れなかった。
(d)昭和３７年（１９６２年）９月の日韓会談予備交渉において，日本政府は，韓国政府に対し，「日韓国交正常化と同時に（又は，正常化後直ちに）竹島問題を国際司法裁判所に提訴することを韓国側が約束してくれればよい。」と述べ，また，同年１１月１２日の大平外務大臣・Ｚ２２３中央情報部長会談において，大平外務大臣は，Ｚ２２３中央情報部長に対し，「国交正常化後に本件の国際司法裁判所への提訴に応ずることだけはぜひ予約してほしい（提訴及び応訴は国交正常化後となる。）。なお，領土紛争等に関するこの種裁判の先例でも明らかなとおり，提訴から判決まで少なくとも２年内外はかかるので，竹島に関する判決が下るのも国交正常化後，相当期間経過してからとなるわけであり，さしあたり双方の国民感情を刺激するおそれはないという事実を了解されたい」旨の文書を提示してその旨述べたところ，韓国政府（Ｚ２２３中央情報部長）から「第三国（米国を念頭においているようであった。）の調停に任すことを希望する。第三国が日韓関係を考慮しつつ調停のタイミング及び内容を弾力的に取りはからうことができよう」との回答があった。
さらに，日本政府は，同年１２月中旬，韓国政府に対し，①両国の主張を折衷した妥協案としての方策と，②①により問題が解決しない場合には竹島問題を国際司法裁判所に付託することを提案する旨の文書を提示したが，これに対し，韓国政府は，同月２１日に開催された日韓予備交渉第２０回会合において，日本政府に対し，「第三国による居中調停（mediation）以外に適当な方法は考えられない」と主張した。
(e)その後，日韓会談の諸問題の解決が進展し，昭和４０年（１９６５年）３月２４日，佐藤榮作内閣総理大臣（佐藤総理）は，李東元韓国外務部長官（李長官）との会談の際，「竹島問題は現在決まらないとしてもいかなる方向に持っていくかさえはっきりすればよいと考える」と述べ，また，椎名悦三郎外務大臣（椎名外務大臣）も，李長官との会談の際，「３案件（裁判所注：漁業・法的地位・請求権問題）の案文が固まった頃，政治的見地に立って，竹島問題解決の目途をつけ，その上で全てのものを一括調印したい」と述べた。しかし，同年４月１３日に開催された首席代表会談において，韓国のＺ２２６代表は，「今後の最大難関は竹島問題である。日本側の国際司法裁判所付託はもちろんＺ２２３案の居中調停すら韓国では受け入れられない」と述べた。
(f)日韓両政府は，日韓条約諸協定案の条文化交渉が最終段階に入った昭和４０年（１９６５年）６月１７日から，竹島問題解決のための条文化交渉を開始したが，①対象となる「紛争」の表現方法，②当該紛争を外交上の経路を通じて解決できなかった場合の解決方法（仲裁又は調停）等をめぐって対立し，２回にわたる日韓外相会談と佐藤総理・李長官会談を経た上，同月２２日，両国間の紛争について外交上の経路を通じて解決できない場合には両国政府が合意する手続に従い調停によって解決を図る旨の紛争の解決に関する交換公文を調印することとなった。
しかしながら，竹島問題については，上記ａのとおり，現在もなお日韓間で解決に至っていない。
(g)なお，竹島問題に関して，昭和２７年（１９５２年）１月から昭和４０年（１９６５年）末までに，日本政府は韓国政府宛てに口上書を３３回送付し，韓国政府は日本政府宛てに口上書を２６回送付した。
（乙Ａ４０，Ａ５０，Ａ８３）
(ｲ)日本と韓国との間の国交正常化交渉における重要な懸案事項
ａ請求権問題
(a)請求権問題の概要と交渉経緯
ⅰ請求権問題（以下，財産請求権問題，財産・請求権問題という場合もある。）は，前記のサンフランシスコ平和条約４条(a)の規定に関し，韓国の「対日請求要綱八項目」（乙Ａ２７９［２～１７ページ］参照）をめぐって議論された問題であり，日韓両国が国交を正常化するに当たって解決すべき諸懸案のうちで最も重要かつ困難な交渉案件であった。
ⅱ韓国政府は，第一次日韓会談から，請求権問題を提起し，その交渉の中で「対日請求要綱八項目」を提案していた。この「対日請求要綱八項目」とは，具体的には，①「朝鮮銀行を通じて搬出された地金と地銀の返還請求」，②「日本政府の対朝鮮総督府債務の弁済の請求」（これは，郵便貯金，国債，朝鮮簡易生命保険といった朝鮮総督府の外局である朝鮮総督府逓信局に関係するものも含まれる。），③「１９４５年８月９日以後韓国から振替又は送金された金員の返還請求」，④「１９４５年８月９日現在韓国に本社，本店又は主たる事務所があった法人の在日財産の返還請求」，⑤「韓国法人又は韓国自然人の日本国又は日本国民に対する日本国債，公債，日本銀行券，被徴用韓人の未収金，補償金及びその他の請求権の弁済の請求」（これには，「韓国人の対日本政府請求恩給関係その他」として，朝鮮人公務員に対しての未払恩給が含まれる。），⑥「韓国法人又は韓国自然人所有の日本法人の株又はその他の証券についての法的認定の請求」，⑦「前記諸財産又は請求権から生じた諸果実の返還の請求」，⑧「前記の返還及び決済は協定成立後即時開始し，遅くとも６か月以内に終了すること」である。
これに対し，日本政府は，韓国政府との間で，財産請求権の法的根拠や事実関係についての交渉を継続したところ（当該交渉の間に「相互放棄案（日韓両国及びその国民の全ての財産及び請求権を相手方への請求権と相互に放棄することによって，日韓間における請求権問題の解決を図る方法）」が示されたこともあった。），財産請求権の法的根拠についての理解の対立，証拠資料の散逸等の事情から，個々の問題の積み上げ方式による解決はほぼ不可能な状態となった。


しかし，日本政府としては，請求権問題のために日韓両国間の友好関係の確立を遅らせることは，大局的見地からみて適当でなく，また，将来における両国間の友好関係の発展という見地から，韓国の政治の安定，経済の発展に貢献することが必要であるとの考慮から，我が国の財政事情や韓国の経済開発計画のための資金の必要性をも勘案した上，韓国政府に対し，３億ドルの無償供与及び２億ドルの長期低利の貸付けという膨大な金額の資金供与を行うこととし（以下，当該無償供与等を「対韓経済協力」という。），これと並行して請求権問題を最終的に解決することとして請求権協定を締結した。
この全体的な問題解決の方法の一つとして，請求権協定２条１において，「両締約国は，両締約国及びその国民(法人を含む。)の財産，権利及び利益並びに両締約国及びその国民の間の請求権に関する問題が，昭和２６年（１９５１年）９月８日にサン・フランシスコ市で署名された平和条約第４条(a)に規定されたものを含めて，完全かつ最終的に解決されたこととなることを確認する。」との規定が盛り込まれた（以上に関する日韓交渉の具体的交渉経緯の概要のうち，第一次日韓会談以前（昭和２６年頃）から第六次日韓会談中の昭和３８年７月頃までのものは，通し番号１－１８の文書（昭和３７年７月１日付け「日韓会談問題別経緯(4)（一般請求権問題）」と題する文書及び昭和３８年１０月１日付け「日韓会談問題別経緯(4)（一般請求権問題）その２」と題する文書。乙Ａ１８８）を，第六次日韓会談以降のものは，日韓国交正常化交渉の記録総説８～１２（通し番号１－６９の文書（乙Ａ１０８），通し番号１－２５２の文書（乙Ａ８３），通し番号２－３４の文書（乙Ａ１１３），通し番号３－１８の文書（乙Ｂ５６），通し番号１－１０９の文書（乙Ａ３７））をそれぞれ参照のこと。）。
（乙Ａ２７９）
(b)請求権問題に関連するその他の問題
①「船舶引き渡し問題」とは，第二次世界大戦終戦当時に日本沿岸に存在していた韓国籍船舶の所有権をめぐる問題である。「日本国沿岸に置き去られた船舶の措置に関する法律（昭和２２年法律第１１６号）」は，戦争終結直後，日本沿岸に置き去りにされたと認定された船舶につき，一定期間内に所有者が返還を要求しない場合の売却処分の方法等について定めた法律であり（なお，同法律は，昭和２９年（１９５４年）に廃止された。），司法省と海運総局の間の取決めにより，密航，密貿易事件等の船舶で地方検察庁が捜査・訴訟手続中の船舶であっても適当と認められる場合には，同法により処分することとされ，そのため不法入国に使用された朝鮮籍船舶についても同法により処分されることになった。なお，その後，韓国側から要求のある抑留船については返還することとされた。
また，韓国籍Ｚ１は，諸事情により，昭和２０年（１９４５年）８月から昭和２２年（１９４７年）４月までの間，日本に残留していたところ，近畿海運局の指示により，海運業者が代理保管を請け負った。そのため，同年７月，当該業者が保管費用の支払を日本政府に求めたが，日本政府は，支払には連合国軍の指示が必要であるなどと主張したため，当該業者は，連合国軍総司令部民間財産管理部にもその斡旋を要請した。
（乙Ａ２４６）
②「朝鮮半島への帰還者に対する補償金問題」とは，韓国へ帰還する在日朝鮮人に対する「補償金」に係る問題である。③「韓国に円系通貨及び日銀券が流通していたことと同国内におけるインフレ発生責任あるいは所持者に対する責任の存否又は関連性の有無という問題」とは，大蔵省により類型化された円系通貨の発行に関連する責任を日本政府が負担する必要があるかという問題である。
④「国内補償問題」とは，請求権協定の締結によって，我が国が日本国民の在外私有財産を放棄する場合にも憲法２９条に定める補償を行わなければならないか否かという問題である。⑤「日銀券焼却問題」とは，戦前，朝鮮においては日本銀行券（日銀券）が流通していたところ，戦後の米軍占領下において，韓国内にあった日銀券が回収され，昭和２１年（１９４６年）４月及び昭和２２年（１９４７年）１月の２回にわたって焼却されたことから，日本銀行が焼却された日銀券の原所有者に対し補償する責任を負うか否かについて，日本政府部内で議論された問題のことである。
（乙Ａ２１２）
⑥日本と韓国は，サンフランシスコ平和条約の４条(c)の規定（日本国とこの条約に従って日本国の支配から除かれる領域とを結ぶ日本所有の海底電線は，二等分され，日本国は，日本の終点施設及びこれに連なる電線の半分を保有し，分離される領域は，残りの電線及びその終点施設を保有する。）に基づき，日韓間の海底ケーブル（電線）が日韓間で二等分されることになり，具体的な分割点についての技術的細目を別途の取極めにより確定することとなった。
そこで，日本と韓国は，昭和４０年（１９６５年）以降，当該取極めに向けた非公式な協議を行ったが，昭和４３年の時点において，分割点の決め方について依然として日韓間で認識の隔たりがあった。
「日本の在外財産の一部をなす海底電線」とは，韓国との間で上記のとおり協議された海底電線である。
（乙Ａ３６９）
⑦「在外本店会社の在日財産の帰属問題」とは，韓国に本店を設置していた法人の在日財産の帰属をめぐり，韓国側が同財産の引渡しを要求したことに端を発する問題のことである。
⑧日本政府は，昭和２６年（１９５１年）９月に署名されたサンフランシスコ平和条約の規定により，請求権問題の処理につき日韓間で取り決めるに当たって，昭和３９年（１９６４年）４月，外務省において，３８度線及び休戦ライン付近に存在する日本の在外財産（具体的には，北緯３８度以北で，かつ，朝鮮戦争後の休戦ライン以南であるいわゆる「三角地帯」と呼ばれる地域に存在していた日本の財産）の処理について検討した。
ｂ漁業権問題
(a)日韓会談においては，日本海における日韓間の漁業管轄権（一般的には，自国が漁業に関して排他的管轄権を行使することができる水域を意味する漁業専管水域）をめぐる問題が議論され，日韓基本条約とともに締結された漁業協定１条１項に，「それぞれの締約国が自国の沿岸の基線から測定して十二海里までの水域を自国が漁業に関して排他的管轄権を行使する水域（以下「漁業に関する水域」という。）として設定する権利を有することを相互に認める。」との規定が盛り込まれた。


その後，日本政府は，平成８年（１９９６年）に批准した国連海洋法条約の趣旨を踏まえ，沿岸国が自国の排他的経済水域（ＥＥＺ）において，海洋生物資源の管理や新たな漁業秩序を確立するため，平成１１年（１９９９年），韓国政府との間で「漁業に関する日本国と大韓民国との間の協定（新漁業協定）」を締結した。同協定においては，相互入会い（２条ないし６条），漁業暫定水域の設定（８条から１０条まで及び附属書Ⅰ），日韓漁業共同委員会の設置（１２条）等の事項が定められている。
(b)日韓会談においては，日韓漁業借款問題（日韓間の漁業の借款に係る問題）も議論され，日本政府は，日韓経済協力の一環として，韓国政府の要望に応じて両国間の漁業協力を積極的に推進するという観点から，請求権協定に関する交換公文において，「１三億合衆国ドル(三〇〇，〇〇〇，〇〇〇ドル)の額を超える商業上の基礎による通常の民間信用供与が，日本国の国民により締結されることがある適当な契約に基づいて，大韓民国の政府又は国民に対し行なわれることが期待され，これらの信用供与は関係法令の範囲内で容易にされ，かつ，促進されるものとする。」と規定した上で，「２１の供与には，九千万合衆国ドル(九〇，〇〇〇，〇〇〇ドル)の額に達することが期待される漁業協力のための民間信用供与及び三千万合衆国ドル(三〇，〇〇〇，〇〇〇ドル)の額に達することが期待される船舶輸出のための民間信用供与が含まれ，これらの信用供与が日本国政府により承認されるに当たっては，できる限り好意的に配慮されるものとする。」と規定した。
(c)日本政府は，第一次日韓会談が開催された昭和２７年（１９５２年）当時，公海上で操業していた日本漁船が韓国政府官憲等に拿捕され，日本漁船船員が韓国政府に抑留されるという事案が多発したことから，政府部内において日本漁船の警備態勢等の対策を議論し，また，その後の日韓会談においても，このような事案の多発を憂慮し，日本漁船船員抑留問題（在韓抑留漁夫問題）を人道上の問題として早急に解決する方針の下，韓国政府と交渉を進め，その結果，韓国政府に抑留された日本漁船船員と長崎県大村市に所在した外国人収容所（大村収容所）に収容された韓国人刑余者とを相互に釈放することで韓国政府と合意し，昭和３２年（１９５７年）１２月，藤山外務大臣と在京韓国代表部Ｚ２２２大使との間で，相互釈放及び全面会談再開に関する取極文書が調印された（当該取極文書には，日本政府は，第二次世界大戦の終了前から我が国に引き続き居住している韓国人で，大村収容所に収容されている者を釈放し，韓国政府は在韓抑留日本人漁夫を送還し，かつ第二次世界大戦後の韓国人不法入国者の送還を受け入れる旨の了解覚書が含まれていた。）。そこで，日本政府は，当該了解覚書に基づき，韓国政府との間で，韓国に抑留された日本漁船船員と大村収容所に収容された韓国人刑余者との相互釈放を実施する計画に関する協議が行われた上，昭和３３年（１９５８年）２月，在日韓人刑余者４７４名全員の国内釈放を完了し，韓国側は，同年５月，取極めの対象となっていた日本人漁夫９２２名全員の釈放送還を完了した。
なお，その後も，昭和３４年（１９５９年）には，合計１０隻，乗組漁夫は１０１名が拿捕されたとされ，同年７月，在日韓国代表部Ｚ２２７大使は，藤山外務大臣を来訪し，日韓全面会談をできるだけ速やかに無条件再開したいという韓国政府の提案を伝えるとともに，併せて釜山に収容されている日本人漁夫と大村収容所にいる不法入国韓人との「相互送還」をこの際できるだけ速やかに実施することとしたい旨を口頭で申し出た。
ｃ文化財問題
(a)文化財問題の概要とその交渉経緯
①韓国側は，昭和２６年（１９５１年）末の日韓予備会談の際から日本に所在する朝鮮文化財（古書籍，美術骨董品，考古学資料）の返還に関心を有しており，第一次日韓会談以来，日本に返還を要求する品目を提示し（特に，昭和２８年（１９５３年）５月には「日本所在韓国国宝美術工芸品目録」と題する書面を提示した。），第六次日韓会談においては，昭和３７年（１９６２年）２月２８日，「返還請求韓国文化財目録」を改めて提示するなどした。
これに対し，日本政府及び日本政府関係者（日本側）は，日本に所在する韓国関係の文化財は違法不当な手段により入手されたものと立証し難い等として，これを返還する義務はないことを主張し，請求権問題とは全く別個の観点から，文化交流の一環としてある程度の国有文化財を寄贈するという意思を表明し（なお，昭和３２年（１９５７年）１２月３０日には，日本政府として日韓交渉を円滑に行うため，「なるべく早い時期に，日本政府は，現在その所有に係る韓国美術品で直ちに引き渡すことが可能なものを韓国に渡すこととしたく，その他の韓国美術品の後日の引渡しについては，全面会談において討議及び処理することとする」旨の閣議決定も行っていた。），昭和３７年（１９６２年）１２月２６日の日韓予備交渉第２１回会合において，「日韓間の文化上の協力に関する議定書要綱案」を提示し，その中で「この議定書の効力発生後，できる限りすみやかに，付属書に掲げる日本国政府所有の文化財を大韓民国政府に対し寄贈するものとする」としたが，具体的にどの品目を引き渡すかを明らかにしなかった。なお，昭和３３年（１９５８年）４月１６日，日本は，上記の昭和３２年１２月３０日付け閣議決定に基づくものとして，韓国に対し，東京国立博物館所蔵の慶尚南道昌寧郡昌寧面校洞出土の文化財１０６点を引き渡した。
②日韓両政府は，昭和４０年（１９６５年）４月３日，「日韓間の請求権問題解決及び経済協力に関する合意事項」に署名し，その中で要旨「日韓間の文化財問題の解決及び文化協力の増進に関連し，品目その他に付き協議の上，日本より韓国に対し，韓国文化財を引き渡す」とされた。


③昭和４０年（１９６５年）４月２４日，第七次日韓会談における文化財委員会第１回会合において，韓国側は，昭和３７年２月２８日に提示した「返還請求韓国文化財目録」につき，改訂意見を提出する意思のないことを表明したのに対し，昭和４０年（１９６５年）４月２８日の第２回会合において，日本側は，次回に引渡文化財品目案を提出することを約束した（なお，その後同年５月１７日に開催された文化財専門家会合において，日本側は，引渡文化財品目のリストにつき，韓国側提出のリストのうち東京博物館所蔵のものについては，戦前の台帳に基づいていることから今の名称に改める作業を要するなどと説明したのに対し，韓国側は，引渡品目は量より質を，瓦や土器より金属製品を希望し，また，Ｚ２コレクション（Ｚ２所蔵品）のものは欲しいと述べ，更にＺ２２８文庫の書籍，Ｚ３所蔵品，Ｚ４所蔵品，Ｚ２２９の石仏，石塔，多宝塔の獅子等についての調査成果を求めた。）。そして，同年６月１１日の第３回会合において，日本側は，韓国側に対し，陶磁器（伊藤博文高麗陶磁器１０３点のうち２７点），考古資料（１括１連を１点として２９１点），石造美術品３，図書１６３部８５２冊（統監府蔵書１１部９０冊，Ｚ２３０献上本１５２部７６２冊）及び逓信関係品目３５点につき具体的な品名を明らかにした「日韓間の文化協力に関する議定書付属書」を手交し，韓国側は，これを持ち帰って検討することとなった。
④ところが，昭和４０年（１９６５年）６月１２日，韓国側は，日本側に対し，上記引渡文化財品目案を不満として抗議し，<ｱ>δ塚出土品，ε×番地古墳出土品，ζ×古墳出土品，伊藤博文搬出の高麗陶磁器全部のほか，<ｲ>Ｚ２所蔵品，<ｳ>日本に搬出された古典籍のマイクロフィルム等の引渡しに加え，<ｴ>η発掘の出土品及びＺ４・Ｚ３所蔵品，石造美術品，Ｚ２２９仏像，石塔，多宝塔石獅子，Ｚ２２８典籍，書画，仏像をも要望し，さらに，「朝鮮総督府によって搬出されたもの，特に先に日本側が引渡しを約束したδ塚出土品を除外したことは文化財一切をもらえないのと同じである。θ出土や高麗時代墳墓出土のものは出土経緯等不明であり，学術的価値が低い。東洋館に陳列することを理由とするのは，納得されない。日本には立派な高麗焼きが多く残っているのだから，伊藤博文高麗陶器は全部欲しい。議定書の中に『私有のものでも政府が管掌して出させることを努力する』旨記入し，その摘要としてリストに私有のものを入れてほしい」と述べた。
そして，同月１５日の第４回会合において，韓国側は，「日本案に記載された引渡品目には当然に含まれなければならない，また，これまで韓国側が要望してきた重要品目が引かれていることは遺憾に耐えないものであり，この点日本側の再検討を強く要望する」旨を述べた。
また，同月１６日の第５回会合において，日本側は，引渡品目録について説明し，韓国にあって日本にないものを最小限度残したこと，特に目前に開館が迫っている東洋館に韓国に由来する優秀なものを入れることにした結果であることを説明したが，韓国側は，「日本案に記載された引渡品目には当然に含まれなければならない，また，これまで韓国側が要望してきた重要品目が引かれていることは遺憾に耐えないものであり，この点日本側の再検討を強く要望する」旨を述べ，上記と同様の要望を繰り返すなどした。
⑤昭和４０年（１９６５年）６月１７日，日韓両政府は，Ｚ５ホテルで文化財引渡品目についての交渉を行ったが，韓国側の強い要望が繰り返されるなどし，Ｚ２３１アジア局長が出て新しい展開を計った結果，ε・ζの出土品全部，伊藤博文陶磁器は日本側に６点を残してその余の全部９７点，ι所在墳墓その他遺跡から出土したものは６点を日本側に残してその余の全部を韓国側に引き渡すことになり，その代わりにδ塚出土品は日本側に残すこととなった。
その際，日本側は，韓国側から要望されていた日本に伝来の韓国本のマイクロフィルムを引き渡すことを考慮している旨を伝え，同月１９日，韓国側に対し，宮内庁書陵部及び内閣文庫にある書籍２４３部２３１９冊を選んだリストを提示し，文化協力協定とは別に日本側が韓国側にマイクロフィルムを贈与することになった。
⑥日韓両政府は，以上の引渡品目に関する交渉と並行して協定案に関する交渉も行い，具体的には，昭和４０年（１９６５年）６月１５日，日本側は，韓国側に「文化上の協力に関する日本国と大韓民国との間の協定」案を手交したところ，同日の第４回会合において，韓国側から「大韓民国と日本国間の文化財問題解決及び文化協力に関する議定書要綱案」（韓国語及び日本語訳文）を手交されたことから，同月１７日，上記韓国側の要綱案を修正して「日本国と大韓民国との間の文化協定（案）」を作成し，これを韓国側に提示して韓国側と交渉し，また，私有文化財の引渡しに関する点についても韓国側と交渉を行い，いずれの点についても同月１９日までに合意に至った。
（以上につき，乙Ａ３７，Ａ１０８，Ａ１２３，Ａ２５４，Ａ２９８）(b)文化協力協定の締結とこれに基づく文化財の引渡し等日本政府は，昭和４０年（１９６５年）６月２２日，文化協力協定を締結して文化協力協定附属書記載の一部の文化財を韓国政府に引き渡すことを合意し，その後，文化協力協定に基づく当該文化財の引渡しを全て完了した。
日韓政府は，文化協力協定の締結に際し，上記(a)のとおり私有の文化財についても議論したところ，当該議論を踏まえて合意された議事録に「韓国側代表は，日本国民の私有の韓国に由来する文化財が韓国側に寄贈されることになることを希望する旨を述べた。日本側代表は，日本国民がその所有するこれらの文化財を自発的に韓国側に寄贈することは日韓両国間の文化協力の増進に寄与することにもな   るので   ，政府   として   はこれ   を勧奨   するも   のであ   ると述   べた。」と記録された。
(c)文化協力協定締結後の事情
韓国においては，文化協力協定の締結後も，日本に所在する朝鮮半島由来の文化財に対する関心が高かったところ，日本は，平成２２年８月，菅直人内閣総理大臣談話として，未来志向の日韓関係を強化する観点から，朝鮮半島由来の図書の引渡しを行う旨を発表し，同年１１月，当該談話に基づき日韓図書協定に署名し，平成２３年６月，日韓図書協定が発効した。
韓国国内においては，日韓図書協定を契機として，文化財問題についての関心が高まっており，様々な議論がされているが，日本国内に存在する朝鮮半島由来の文化財の種類・数量については意見が分かれている。


（乙Ａ３８５～Ａ４０８）
ｄ在日韓国人の法的地位に関する問題
(a)「在日韓国人の法的地位問題」は，多年にわたり日本に居住している韓国国民（在日韓国人）が日本の社会と特別な関係を有するに至っていることを考慮し，在日韓国人が日本の社会秩序の下で安定した生活を営むことができるようにするため，「在日韓国人の法的地位に関する委員会」において協議されていた問題である（この在日韓国人の法的地位に関する委員会では，永住権を付与する者の範囲，永住目的で韓国に帰還する者の持ち帰り財産の問題等，法的地位問題全般にわたって討議が行われた。）。
日韓会談においては，第４次会談以降，「在日韓国人の法的地位に関する委員会」が設置され，「在日韓国人の法的地位に関する問題」について議論され，日本政府は，昭和４０年（１９６５年）６月，韓国政府との国交正常化交渉に伴い，在日韓国人が日本の社会と特別な関係を有するに至っていることを考慮し，在日韓国人が日本の社会秩序の下で安定した生活を営むことができるようにするため，韓国政府との間で，「在日韓国人の法的地位及び待遇に関する日韓協定」を締結した。
上記協定に基づき，昭和６３年以降，日韓両国政府間で協議が重ねられ，平成３年１月，日韓両国外相は，「在日韓国人の法的地位及び待遇に関する方針を定めた覚書」に署名した。
上記覚書の実施状況を確認するため，平成３年以降ほぼ毎年，日韓両国の外交当局間（局長レベル）において，在日韓国人の地位に関する協議が実施されている。
(b)「国籍処遇問題」は，「在日韓国人の法的地位問題」に関連する問題であって日韓間における懸案の一つであり，昭和２７年（１９５２年）２月に開催された第一次日韓会談において議題として提起された。
昭和２８年（１９５３年）４月の第二次日韓会談開催に先立ち，日本側政府部内での打合せにおいて，国籍処遇問題について意見交換が行われ，韓国系と北朝鮮系からなる在日朝鮮人の国籍について，韓国籍の付与，北朝鮮籍の付与又は我が国への帰化の選択肢等につき議論が交わされた。
(c)日本政府は，韓国に帰国を希望する在日韓国人が韓国に定住することを促進するため，日本政府が韓国政府に援助を行うことを提案すること（韓国への帰還を希望している在日韓国人等に対する財政支援等補償問題）についても政府部内で議論しており，昭和３４年（１９５９年）９月から１０月にかけて，韓国政府の要求を踏まえ，米国政府との間で，韓国への帰還を希望している在日韓国人に一定額の財政支援を行うことについて，具体的な金額を挙げて協議を行った。
（乙Ａ１４３）
(ｳ)日韓間で交渉中の排他的経済水域の境界確定日韓間においては，かねてから排他的経済水域（ＥＥＺ）の境界画定がされていなかったことなどから，日本政府は，国連海洋法条約締結のための作業を進める中，平成８年３月に開催された日韓首脳会談の際，両国首脳間において領有権問題と切り離してＥＥＺの境界画定を促進することで一致し，現在に至るまで１１回の交渉が行われた。イ日本と朝鮮民主主義人民共和国（北朝鮮）との間の国交正常化交渉等
(ｱ)北朝鮮帰還問題
北朝鮮帰還問題とは，在日朝鮮人の北朝鮮への帰還に関する日本政府の対応に関する問題であり，朝鮮戦争休戦協定が成立した昭和２８年（１９５３年）前後から，一部在日朝鮮人から北朝鮮への帰還の要望が聞かれるようになり，その後，昭和３３年（１９５８年）にかけてＺ６を中心に集団帰国運動が台頭する中，同年２月，日本政府は，閣議で，在日朝鮮人の北朝鮮帰還問題が専ら基本的人権に基づく居住地選択の自由という国際通念に従って処理されるべきものであるという原則を確認し，これを受け，昭和３４年（１９５９年）８月，北朝鮮に帰還する希望を有する朝鮮人を大量かつ短期に帰還させるための臨時措置として，日朝両赤十字代表において，「日本赤十字社と朝鮮民主主義人民共和国赤十字会との間における在日朝鮮人の帰還に関する協定」を調印した。同年１２月，当該協定に基づいて，帰還第１船が出港し，同年末までに前後３回にわたって帰還が実施された。なお，当該協定は，昭和４２年（１９６７年）１１月まで存続した。
(ｲ)日朝平壌宣言
日本は，北朝鮮との間で，平成３年（１９９１年），日朝国交正常化交渉本会談を開始したが，平成１４年（２００２年）９月１７日には，日朝平壌宣言（これには，日本及び北朝鮮は，①この宣言に示された精神及び基本原則に従い，国交正常化を早期に実現するため，平成１４年（２００２年）１０月中に日朝国交正常化交渉を再開すること，②国交正常化交渉において，日本側が北朝鮮側に行う経済協力の具体的な規模と内容を誠実に協議すること，③国交正常化を実現するに当たっては，昭和２０年（１９４５年）８月１５日以前に生じた事由に基づく両国及びその国民の全ての財産及び財産権を相互に放棄するとの基本原則に従い，国交正常化交渉においてこれを具体的に協議すること，④在日朝鮮人の地位に関する問題及び文化財の問題については，国交正常化交渉において誠実に協議すること，⑤核問題及びミサイル問題を含む安全保障上の諸問題に関し，関係諸国間の対話を促進し，問題解決を図ることの必要性を確認するとともに，安全保障に関わる問題について協議を行っていくこと等が規定されている。）を行った。
（乙Ａ１５）
ウ日米関係
(ｱ)小笠原諸島問題


小笠原諸島の島民は，第二次世界大戦中，内地疎開を命じられ，軍属として小笠原諸島に残留した島民も，第二次世界大戦終戦後，米軍によって小笠原諸島から引き揚げさせられた。その後，昭和２１年（１９４６年）に，欧米人系を祖先とする一部の島民は，小笠原諸島に帰島することが許されたが，それ以外の旧島民は，小笠原諸島が昭和２７年（１９５２年）４月のサンフランシスコ平和条約の発効後米国海軍の管轄下にあったため，安全保障上の必要を理由として帰島を許されなかった（この小笠原諸島の島民の帰島に係る問題が小笠原帰島問題である。）。小笠原諸島旧住民に対する補償問題とは，疎開を命じられた旧小笠原諸島島民に対する補償に係る問題であり，日米交渉（昭和３１年（１９５６年）３月のダレス米国国務長官の来日，昭和３２年（１９５７年）１２月の藤山外務大臣とＺ２３２駐日米国大使との会談を含む。）の結果，昭和３６年（１９６１年），旧島民の請求権の解決として，米国側より６００万ドルが支払われ，小笠原諸島は，昭和４３年（１９６８年）６月に米国から日本に返還された。
(ｲ)沖縄軍用基地問題
沖縄軍用基地問題とは，サンフランシスコ平和条約発効後における沖縄の米軍軍用地の新たな使用権原をめぐる問題であり，昭和２０年（１９４５年）８月から昭和２７年（１９５２年）４月のサンフランシスコ平和条約の発効後も米軍の占領下に置かれた沖縄においては，民有地の米軍軍用地への接収のほか，接収した土地の対価の支払方法等が問題となり，昭和３２年（１９５７年）６月の岸信介内閣総理大臣（岸総理）の訪米，同年１２月の藤山外務大臣とＺ２３２駐日米国大使との会談，昭和３３年（１９５８年）３月のＺ２３３米国国務次官補の訪日，同年６月から７月にかけての沖縄軍用地問題に関する日米間協議が行われたほか，沖縄から代表団が訪米するなど，米国との間で協議が行われており，現在もなお日米間における懸案事項になっている。
エ日ソ（現在の日ロ）関係
北方領土問題とは，先の大戦末期の昭和２０年（１９４５年）８月９日，ソヴィエト社会主義共和国連邦（ソ連）が，当時まだ有効であった大日本帝国及ソヴィエト社会主義共和国連邦間中立条約に違反して対日参戦し，今日に至るまでソ連及びロシア連邦（ロシア）による北方四島の不法占拠が続いている問題である。
現在，日本政府は，北方四島の帰属の問題を解決して平和条約を締結するという基本的方針に基づいて，ロシア政府との間で交渉を行っている。
２争点
(1)本件各処分の適法性について（本案の争点）ア情報公開法５条３号，４号及び６号該当性の審査方法及び主張立証責任
の所在等
イ本件各処分に係る不開示文書又は不開示部分の不開示情報該当性(2)本件義務付けの訴えの適法性について（本案前の争点）(3)本件義務付け請求に係る請求認容（本案）要件（行政事件訴訟法３７条の３第５項）該当性について（本案の争点）
３争点に関する当事者の主張の要旨
(1)争点(1)ア（情報公開法５条３号，４号及び６号該当性の審査方法及び主張立証責任の所在等）について
（被告の主張の要旨）
ア情報公開法５条３号該当性について
(ｱ)情報公開法５条３号は，不開示情報として「公にすることにより，国の安全が害されるおそれ，他国若しくは国際機関との信頼関係が損なわれるおそれ又は他国若しくは国際機関との交渉上不利益を被るおそれがあると行政機関の長が認めることにつき相当の理由がある情報」（国の安全等に関する情報）を規定している。
これは，我が国の安全，他国との信頼関係及び我が国の国際交渉上の利益を確保することが国民全体の基本的利益を擁護するために政府に課された重要な責務であり，これらの利益を十分に保護する必要があることから定められたものであり，①要綱案の段階においては「開示することにより，国の安全が害されるおそれ，他国若しくは国際機関との信頼関係が損なわれるおそれ又は他国若しくは国際機関との交渉上不利益を被るおそれがあると認めるに足りる相当の理由がある情報」という表現が用いられていたが，このような情報については，その性質上，開示・不開示の判断に高度の政策的判断を伴い，また，対外関係上の将来予測としての専門的・技術的判断を要するといった特殊性があり，諸外国においても他の情報と異なる特別の考慮が払われている場合が少なくないし，上記の文言による表現では，行政機関の長の裁量を尊重する趣旨であるかが必ずしも明らかでないという疑義が生じたことから，上記規定のとおりの文言に改められたこと，②同号の規定が同条１号，２号，５号及び６号とは異なる文言で規定されたこと，③以上の点についての国会における審議内容（特に，平成１０年５月２７日第１４２回国会衆議院内閣委員会〔第１０号７ページ〕Ｚ７参考人，同月１５日第１４２回国会衆議院内閣委員会〔第９号１０ページ〕Ｚ８総務庁行政管理局長，平成１１年３月１１日第１４５回国会参議院総務委員会（甲１０２）Ｚ８総務庁行政管理局長）等に照らすと，同条は，不開示情報の開示禁止を規定したものであり，同条３号に定める国の安全等に関する情報の該当性の判断には，行政機関の長に広範な裁量権が付与されていると解すべきである。
そうすると，同号該当性の司法審査においては，裁判所は，同号に規定する情報に該当するかどうかについての行政機関の長の第一次的な判断を尊重し，その判断が合理性を持つ判断として許容される限度内のものであるかどうか，すなわち，行政機関の長が当該処分を行うにつき裁量権の範囲の逸脱又は濫用があったと認められるかどうかを判断するという審査方法によるべきであり，同号該当性については，不開示決定の取消しを請求する原告らにおいて，上記のような裁量権の範囲の逸脱又は濫用があったことを基礎付ける具体的事実を主張立証しなければならないと解すべきである。
(ｲ)また，情報公開法が開示請求権の主体を「何人も」と規定していること（３条）等に照らすと，行政機関の長としては，情報公開法５条各号所定の「おそれ」が生じるか否かを判断するため，ある行政文書を開示した場合に生じ得る支障につき，あらゆる事態を想定し，あらゆる角度から検討を加えることは当然であるから，ある情報を公にすると支障が生じるかどうか，いかなる支障が生じるかの判断は，当該情報が不特定者に開示され，利用されることを想定した一般的なものとならざるを得ない。


情報公開法５条は，①その文理上，不開示情報該当性の判断要素として，「行政事務の種類等の事項的要素」及び「開示することによる支障を個別具体的に判断するための定性的要素」を組み合わせることを基本としており，原告ら指摘に係る時間的要素を考慮要素に含めておらず，また，同条の立法過程において一定年数後は開示するという規定を設ける必要もないし適切でもないとされたことのほか，<ｱ>外務省が平成１３年４月に制定し，平成１８年３月に改正した「行政機関の保有する情報の公開に関する法律に基づく開示決定等に関する審査基準」（外務省情報公開法審査基準）は，２０年を経過した公文書を歴史的文書とみなして原則として自動的に公開の対象とする旨の規定を有していない上，そもそも行政庁内部の準則にすぎず，また，<ｲ>外務省が制定した「外交記録公開に関する規則」も，保存期間を満了した行政文書を外交史料館に移管するに当たっての手続を定めたものにすぎないから，いずれも同条各号の解釈に影響を与えるものではないことを併せ考慮すれば，同条３号の該当性の判断に当たり，長時間が経過した文書であることを考慮することは，同条の文理及び立法趣旨に反するというべきであり，②開示請求に対して行政機関の長が採るべき措置を定めた情報公開法９条の文理も併せ考慮すれば，被告において，長期間の時間を経てもなお現在及び将来の外交上の信頼関係を損ない又は外交事務に支障を与えると判断した理由を主張立証する必要はないというべきである。
イ情報公開法５条４号該当性について
(ｱ)情報公開法５条４号は，不開示情報として「公にすることにより，犯罪の予防，鎮圧又は捜査，公訴の維持，刑の執行その他の公共の安全と秩序の維持に支障を及ぼすおそれがあると行政機関の長が認めることにつき相当の理由がある情報」（公共安全秩序維持情報）を規定している。これは，同条３号所定の情報と同様，公共の安全と秩序を維持することは，国民全体の基本的利益を擁護するために政府に課された重要な責務であり，刑事法の執行を中心とした公共の安全と秩序の維持という利益を十分に保護する必要があることから定められたものである。そうすると，同条４号該当性の司法審査においては，上記アと同様，同号に規定する情報に該当するかどうかについての行政機関の長の第一次的な判断を尊重し，その判断に裁量権の範囲の逸脱又は濫用があるか否かについて審理・判断するのが適当であり，同号該当性については，同号の該当性を否定する原告らが，上記のような裁量権の範囲の逸脱又は濫用があったことを基礎付ける具体的事実を主張立証する責任を負うというべきである。
(ｲ)情報公開法５条４号の該当性の判断に当たり，ある情報を公にすると支障が生じるかどうか，いかなる支障が生じるかの判断は，当該情報が不特定者に開示され，利用されることを想定した一般的なものとならざるを得ないこと及び長時間が経過した文書であることを考慮することが同条の文理及び立法趣旨に反することは，同条３号の場合と同様である（前記ア(ｲ)参照）。
ウ情報公開法５条６号該当性について
(ｱ)情報公開法５条６号は，不開示情報として「国の機関，独立行政法人等，地方公共団体又は地方独立行政法人が行う事務又は事業に関する情報であって，公にすることにより，次に掲げるおそれその他当該事務又は事業の性質上，当該事務又は事業の適正な遂行に支障を及ぼすおそれがあるもの」（事務事業情報）を規定し，「次に掲げるおそれ」として「監査，検査，取締り，試験又は租税の賦課若しくは徴収に係る事務に関し，正確な事実の把握を困難にするおそれ又は違法若しくは不当な行為を容易にし，若しくはその発見を困難にするおそれ」（同号イ），「契約，交渉又は争訟に係る事務に関し，国，独立行政法人等，地方公共団体又は地方独立行政法人の財産上の利益又は当事者としての地位を不当に害するおそれ」（同号ロ），「調査研究に係る事務に関し，その公正かつ能率的な遂行を不当に阻害するおそれ」（同号ハ），「人事管理に係る事務に関し，公正かつ円滑な人事の確保に支障を及ぼすおそれ」（同号ニ），「国若しくは地方公共団体が経営する企業，独立行政法人等又は地方独立行政法人に係る事業に関し，その企業経営上の正当な利益を害するおそれ」（同号ホ）を規定している。
これは，国の機関又は地方公共団体が行う事務又は事業は広範かつ多種多様であり，公にすることによりその適正な遂行に支障を及ぼすおそれがある事務又は事業の情報を事項的に全て列挙することは技術的に困難であり，実益も乏しいため，各機関に共通して見られる事務又は事業に関する情報であって，公にすることによりその適正な遂行に支障を及ぼすおそれがある情報を含むことが容易に想定されるものを例示的に掲げた上で（同号イからホまで），これらのおそれ以外については，「その他当該事務又は事業の性質上，当該事務又は事業の適正な遂行に支障を及ぼすおそれがあるもの」として包括的に規定したものである。そして，情報公開法が開示請求権の主体を「何人も」と規定していること（３条）等に照らすと，行政機関の長としては，同法５条６号所定の「おそれ」が生じるか否かを判断するため，ある行政文書を開示した場合に生じ得る支障につき，あらゆる事態を想定し，あらゆる角度から検討を加えることは当然であるから，ある情報を公にすると支障が生じるかどうか，いかなる支障が生じるかの判断は，当該情報が不特定者に開示され，利用されることを想定した一般的なものとならざるを得ない。以上を踏まえ，同号の該当性については，被告において，当該行政文書に情報が記録されていること，当該情報が同号所定の不開示情報に該当することを主張立証すれば足りるものと解される。
(ｲ)開示請求に対して行政機関の長が採るべき措置を定めた情報公開法９条の文理等に照らすと，被告において，不開示とされた情報が，開示された情報と比較して，どのような点で公共の安全又は秩序の維持及び事務の適正な遂行に支障を及ぼすおそれがあるかを具体的に特定すべきことは必要ないというべきである。
（原告らの主張の要旨）
ア情報公開法５条の解釈について
情報公開法は，５条本文から明らかなように，開示請求に係る行政文書の「原則開示，例外不開示」を基本理念としているところ，開示請求に係る行政文書の全部又は一部を不開示とする理由があるか否かは，上記基本理念に照らし，「開示することにより得られる利益」と「不開示とすることにより得られる利益」とを比較衡量し，前者が大きければ開示し，後者が大きければ不開示とすべきであり，同条各号に規定する不開示情報は，その利益衡量のメルクマールとして着目すべき点を規定したものである。そして，情報公開法が定める情報公開請求権は，憲法２１条で国民に保障されている「知る権利」を具体的権利として保障したものであり，情報公開法の基本理念からしても，優越的価値を有することに照らすと，上記各利益の比較衡量においては，情報公開請求権を具体的に実現する方向に導く「開示することにより得られる利益」は，「不開示とすることにより得られる利益」に比べて優越することになる。


そこで，情報公開法５条各号所定の不開示情報の該当性については，その該当性を主張する被告において，「不開示とすることにより得られる利益」が「開示することにより得られる利益」を上回ることを具体的かつ詳細な事実を主張し，具体的に立証しなければならないと解すべきである。
イ情報公開法５条３号該当性について
(ｱ)①情報公開法の成立過程（行政改革委員会行政情報公開部会において，諸外国及び地方公共団体の情報公開制度の運用状況や判例等の状況を調査し，行政機関や多数の関係団体等の幅広い意見聴取を経て策定され，行政改革委員会において，更に調査審議を行った結果，内閣総理大臣に対し「情報公開法制の確立に関する意見」（甲１００）として意見具申された「情報公開法要綱案の考え方」（乙Ａ３７８）及び「情報公開法要綱案」で指摘された見解，総務省が保有する「情報公開法案検討用素案からの変更点について」（甲１０１の４）及び「説明結果概要」（甲１０１の２）に残された情報公開法案（素案）をめぐっての総務省の立法担当官と内閣法制局担当官とのやりとりを含む。）にみられる開示・不開示の基本的枠組み，②情報公開法の条文の構造及び規定の仕方を踏まえれば，情報公開法５条各号所定の不開示情報には，その規定の表現に多少の差異があったとしても，公開の原則と非公開とすべき例外とを逆転するような意図は含まれていないから，同条各号の規定は，開示禁止規定ではなく，開示義務の免除規定にすぎないと解すべきであり，また，行政機関の長の判断について，特段の裁量権の行使を前提としたり，その裁量権の範囲を区別したりする目的はない（特に行政機関の長に広範な裁量権を与えるものでないことについては，「行政透明化チームとりまとめ」（甲１５５）及びその前提となった「『情報公開制度の改正の方向性について』に関する論点整理（三訂版）」（甲１５８）中の意見や今般の情報公開法の改正内容等に照らして明らかである。）。また，原告らは，開示請求を拒否された行政文書を見ることができない以上，行政機関の長が不開示決定を行うにつき裁量権の範囲の逸脱又はその濫用があったことを基礎付ける具体的事実を主張立証することは，不可能を強いるに等しい。むしろ情報公開法によって情報公開請求権が認められている以上，一般論として，同法５条３号に関して行政機関の長の第一次な判断を尊重することとされているとしても，情報公開請求権者の開示請求を拒否するための同号の不開示情報に該当することの主張立証責任は，行政機関の長（被告）にあるというべきである。そして，情報公開法５条３号該当性の司法審査においては，行政機関の長の第一次的な判断が合理性を有するかどうかを被告の具体的事実の主張立証に基づいて判断するべきであり，具体的には，行政機関の長において，まず，その前提とした事実関係及び判断の過程等，その判断に不合理な点のないことを相当の根拠に基づいて主張立証する必要があり，これを尽くさない場合には，行政機関の長のした判断が裁量権の範囲を逸脱し又は濫用したものであることが事実上推認されるというべきである。
(ｲ)被告が行うべき上記(ｱ)の主張立証においては，不開示処分に係る行政文書に記録された情報が情報公開法５条３号所定の事項に関するものであることをその種類や内容を具体的に特定すべきであり，また，同号の「おそれ」については，単なる確率的な可能性ではなく，法的保護に値する蓋然性が求められるというべきであるから，当該情報を公にすることにより，どのような同号所定のおそれがあるかを具体的に示した上，それが深刻かつ確実なものであることを明らかにすべきである。また，①国際文書館評議会（InternationalCouncilon   Archives（ＩＣＡ）。日本の国立公文書館も昭和４７年（１９７２年）に加入している。）の第６回大会の決議・勧告・要望において言及されている「外交文書は，原則としてそれが発生してから３０年以内に公開しよう」といういわゆるＩＣＡ３０年公開原則が公文書管理の在り方等に関する有識者会議の最終報告でも確認されていること，②外務省情報公開法審査基準は，時の経過及び社会情勢の変化を考慮する旨，すなわち，ＩＣＡ３０年公開原則を踏まえなければならないことを自ら定めていること，③日本の外交文書記録公開制度は，ＩＣＡ３０年公開原則を基礎として，戦後の我が国外交の足跡について国民の理解を求め，それを深めるという趣旨に基づき，原則として３０年を経たものは一部の例外を除いて一般的に公開することとしていること等を踏まえると，情報公開法５条３号該当性の判断に当たっては，同号の「おそれ」又は「相当の理由」の解釈の際に，長期間の時間経過を当然にしんしゃくすべきであり，時の経過があってもなお不開示とすることにより得られる利益が開示することにより得られる利益を上回ることを基礎付ける事実を具体的に明らかにすべきである。
ウ情報公開法５条４号該当性について
(ｱ)情報公開法５条４号の「公共の安全と秩序の維持」とは，既に終了した過去の公共の安全と秩序の維持ではなく，現在又は将来の公共の安全と秩序の維持を意味し，また，「支障を及ぼすおそれ」は，その有無を客観的に判断するため，具体的に特定されなければならない。(ｲ)情報公開法５条４号該当性については，同条３号該当性で述べたところと同様の理由から，一般論として，同条４号に関して行政機関の長の第一次な判断を尊重することとされているとしても，情報公開請求権者の開示請求を拒否するための同号の不開示情報に該当することの主張立証責任は，行政機関の長（被告）にあるというべきであり，その司法審査においても，行政機関の長の第一次的な判断が合理性を有するかどうかを被告の具体的事実の主張立証に基づいて判断されるべきであり，行政機関の長において，まず，その前提とした事実関係及び判断の過程等，その判断に不合理な点のないことを相当の根拠に基づいて主張立証する必要があり，これを尽くさない場合には，行政機関の長のした判断が裁量権の範囲を逸脱し又は濫用したものであることが事実上推認されるというべきである。


(ｳ)被告が行うべき上記(ｲ)の主張立証においては，不開示処分に係る行政文書に記録された情報が情報公開法５条４号所定の事項に関するものであることをその種類や内容を具体的に特定すべきであり，また，同号の「おそれ」については，単なる確率的な可能性ではなく，法的保護に値する蓋然性が求められるというべきであるから，当該情報を公にすることにより，どのような同号所定のおそれがあるかを具体的に示した上，それが深刻かつ確実なものであることを明らかにすべきである。また，同号の該当性判断に当たっても，同条３号の場合と同様の理由から，「おそれ」又は「相当の理由」の解釈の際に，長期間の時間経過を当然にしんしゃくすべきであり，時の経過があってもなお不開示とすることにより得られる利益が開示することにより得られる利益を上回ることを基礎付ける事実を具体的に明らかにすべきである。そして，同号の「公共の安全と秩序の維持」とは，前記(ｱ)のとおり，現在又は将来の公共の安全と秩序の維持を意味するから，被告において，約半世紀前の情報がどのような意味で現在又は将来の公共の安全の維持に支障を及ぼすかという関連性を具体的に主張立証すべきである。
エ情報公開法５条６号該当性について
情報公開法５条６号の①「当該事務又は事業の性質上」とは，当該事務又は事業の本質的な性格，具体的には，当該事務又は事業の目的，その目的達成のための手法等に照らして，その適正な遂行に支障を及ぼすおそれを判断すべきとする趣旨であり，②「当該事務又は事業の適正な遂行」とは，既に終了した過去の当該事務又は事業の適正な遂行ではなく，現在又は将来の当該事務又は事業の適正な遂行を意味し，③「支障を及ぼすおそれ」は，行政機関の長に広範な裁量権限を与える趣旨ではなく，各規定の要件の該当性を客観的に判断する必要があり，また，当該事務又は事業がその根拠となる規定・趣旨に照らし，公益的な開示の必要性等の種々の利益を考慮した上での「当該事務又は事業の適正な遂行」といえるものである必要がある。また，「支障」は，名目的なものでは足りず，実質的なものであることが必要であり，「おそれ」の程度も，単なる確率的な可能性では足りず，法的保護に値する程度の蓋然性が必要であるから，「支障のおそれ」は，その有無を客観的に判断するため，具体的に特定されなければならない。
(2)争点(1)イ（本件各処分に係る不開示文書又は不開示部分の不開示情報該当性）について
被告は，本件各文書がいずれも外務省が作成した韓国及び北朝鮮をめぐる外交問題に関係する文書であり，外交問題については，一般的に，外交交渉を円滑に推進するため，いわゆる水面下での交渉や事前準備のための内部における多角的かつ多面的な分析，検討及び協議が実施されているのが通常であり，これらの交渉や協議等は秘密裡に進めなければ，外交交渉が成功しないことが多く，必然的に，これらの交渉や協議等の内容を記録した文書は外交機密を含む内容になるとした上，本件各処分の理由を７種類に分類し（なお，当初はこれを８種類に分類していたが，公文書に記録された情報が，個人の情報であって，特定の個人を識別することができるものであり，また，公にすることにより，外交事務の適正な遂行に支障を及ぼすおそれがあるから，情報公開法５条１号，６号に該当するとの理由（不開示理由７）による不開示決定の取消しの訴えは，既に取り下げられたため，当該理由を除いている。），各種類ごとに不開示理由を次のとおり主張する。すなわち，本件各処分に係る不開示文書又は不開示部分につき，①韓国との間での交渉の様子や政府部内での検討の様子が子細に記されており，公にすることにより，今後想定される北朝鮮との交渉における我が国の立場を不利にするおそれがあるから，同条３号に該当する（不開示理由１），②政府部内での検討の様子等が子細に記されており，公にすることにより，他国等との信頼関係を損ねるおそれがあるほか，国の事務の適正な遂行に支障を及ぼすおそれがあるから，同条３号，６号に該当する（不開示理由２），③現在においても日韓間で立場の異なる問題に関する交渉の様子や政府部内での検討の様子が子細に記されており，公にすることにより，我が国の今後の交渉上の立場を不利にするおそれがあるから，同条３号に該当する（不開示理由３），④公にすることにより，犯罪の予防，鎮圧等の公共の安全と秩序の維持に支障を及ぼすおそれがあるほか，事務の適正な遂行に支障を及ぼすおそれがあるから，同条４号，６号に該当する（不開示理由４），⑤公表の慣行のない国の機関の連絡先であって，公にすることにより国の事務の適正な遂行に支障を及ぼすおそれがあるから，同条６号に該当する（不開示理由５），⑥政府部内での検討の様子が子細に記されており，公にすることにより，他国等との信頼関係が損なわれるおそれ，国の安全を害するおそれがあり，また，犯罪の予防，鎮圧等の公共の安全と秩序の維持に支障を及ぼすおそれがあるほか，国の事務の適正な遂行に支障を及ぼすおそれがあるから，同条３号，４号，６号に該当する（不開示理由６），⑦公にする慣行のない個人の情報であり，また，公にすることにより，他国等との信頼関係が損なわれるおそれがあるから，同条１号，３号に該当する（不開示理由８）と主張する。そこで，本件各処分に係る不開示文書又は不開示部分につき，総論として，上記不開示理由ごとに，特に当該不開示理由に共通する事項又は複数の行政文書にまたがる事項についての当事者の主張の要旨を摘示した上，個々の行政文書ごとに固有の当事者の主張の要旨を摘示することとする。
ア総論
(ｱ)不開示理由１について
（被告の主張の要旨）
ａ本件各文書の不開示理由１に係る不開示部分に記録されている情報は，日韓国交正常化交渉に関連し，文化財問題，法的地位問題，請求権問題等について行った韓国側との交渉の様子やその評価，政府内部での検討の様子，日本政府の具体的見解等を含むから，これを公にすれば，今後想定される北朝鮮との日朝国交正常化交渉等において，北朝鮮側に日本政府の立場の交渉上の戦術等の「手の内」を明かすことにつながり，日本政府の交渉上の立場を不利にする蓋然性が極めて高いというべきであり，北朝鮮との交渉上不利益を被るおそれがあり，情報公開法５条３号の不開示情報に該当する。
ｂ手の内論について
(a)北朝鮮は，サンフランシスコ平和条約の発効に伴い日本国から分離した地域であるという歴史的経緯及び法的地位において韓国と同じであり，いまだ国交関係が樹立されていなかった日韓会談当時の日韓両国間に存在していた法律関係は，現在の日朝両国間における法律関係と極めて類似している。
実際，将来，日朝間で実施されることになる日朝国交正常化交渉において取り扱われる問題は，請求権問題，経済協力問題，在日朝鮮人問題及び文化財問題等であり，日韓国交正常化交渉に関係する問題とほとんど同一である。


そうであるとすれば，本件各文書に記録されている情報のうち，日韓国交正常化交渉の当時に日本政府部内で検討した事項及びその内容や収集した具体的なデータ並びに当時の韓国政府との外交交渉のやり取りの詳細な内容等が公になれば，北朝鮮側がその内容を知り得ることになり，今後の対北朝鮮外交において，日本政府が不利な立場に立つ蓋然性は高いことが明らかである。
(b)これに対し，原告らは，「半世紀以上も前」という時間的経過のみを理由として又は日韓会談当時と現在の日朝関係をめぐる国際情勢や日本政府の歴史認識とを比較するという独自の視点から，日韓会談当時に検討された内容は将来における日本政府の日朝正常化交渉等北朝鮮との外交関係に何の影響を及ぼさない旨主張する。しかし，上記(a)のとおり，原告らの上記主張は，当時の日韓関係と現在の日朝関係との類似性を無視しており，また，日韓国交正常化交渉後の独自の視点に基づく状況の変化をもって，請求権問題に関する検討内容の「手の内」としての有効性が失われていると一面的に主張するものであり，合理的な理由に基づくものではない。したがって，原告らの上記主張は，本件各処分のうち不開示理由１に係るものに裁量権の範囲の逸脱又はその濫用があったことを基礎付ける具体的な事実を主張立証したものとはいえないことは明らかである。
ｃ韓国政府による日韓会談に関する文書の公開について本件各文書は，韓国政府が認識し得ない日本政府部内で検討，協議された資料等を含んでいるから，韓国政府によりその保有に係る日韓会談に関する文書が公開されているとしても，本件各文書の情報公開法５条３号の不開示情報該当性は否定されない。
ｄ日朝平壌宣言について
請求権問題と経済協力問題は，いずれも，日本政府の予算が関係する問題であるという点で共通しており，今後の日朝国交正常化交渉において，日本政府が北朝鮮との間で個別具体的な事項について協議等を要することになる問題であるから，既に解決済みの問題などといえるものではない。
したがって，財産・請求権を相互放棄するとの日朝平壌宣言を前提としても，日朝間の経済協力問題に関する外交交渉においては，日本政府部内で検討した日韓会談当時における請求権問題についての試算及び検討内容が重要な資料となり得るのであり，北朝鮮にとっては，日朝国交正常化交渉において，日本政府に対し，経済協力資金等として要求する金額の「相場」を把握するための材料となる。
ｅ試算方法について
外交交渉におけるこの種の試算に当たっては，種々様々な考慮要素を勘案した上，政治情勢や今後の両国間の関係等をも踏まえて行われるから，過去に，日本がいずれの試算方法を韓国との間で検討したかが明らかとなれば，日本の外交当局が北朝鮮との関係で用い得る試算方法が限局されたものにならざるを得ず，日本の交渉材料はそれだけ失われ，ひいては国益を損なうことにすらなりかねない。また，半世紀前の日韓国交正常化交渉当時の検討内容は，請求権問題の歴史的な性格上，依然として重要な価値を持つことが明らかである。
ｆ請求権問題に係る金額等の交渉経緯と米国の影響について原告らは，請求権問題に係る金額等の交渉経緯に関する不開示部分について，米国の意向・影響力で決まった金額及び試算方法等であることを理由として情報公開法５条３号の不開示情報に該当しない旨を主張する。
しかし，上記事情は，これにより同号の不開示情報該当性が失われる根拠が明らかでなく，また，これは請求権問題の交渉過程における米国の意向・影響力に関する原告らの認識にすぎないから，当該不開示部分を不開示とした外務大臣の判断に裁量権の範囲の逸脱又は濫用を基礎付ける具体的事実にも当たらない。
ｇ在日韓国人問題について
現在においても，日韓間においては在日韓国人の法的地位及び待遇に関する協議が継続的に行われており，平成２３年(２０１１年)６月には「第１９回在日韓国人の法的地位及び待遇に関する日韓局長級協議」が開催され，特別永住者に当たる在日韓国人の待遇(外国人登録法関係の問題，地方公務員採用の問題，公立学校の教員採用の問題，教育問題等)について議論が行われた（乙Ａ４５１）。北朝鮮についても，同様に，平成１４年(２００２年)の日朝平壌宣言において，在日朝鮮人の地位に関する問題については，国交正常化交渉において誠実に協議することされている。
このように，在日韓国人を「特別永住者」として処遇することとされた現在においてもなお，日韓国交正常化交渉中に検討された在日韓国人の法的地位に関する日本政府の見解は，韓国側と協議を行う上でも，また，北朝鮮との国交正常化交渉において在日朝鮮人の地位を議論する上でも，日本政府が方針を決定するに当たっての重要な前提となり得るから，これらの情報を公にすれば，日本政府が韓国及び北朝鮮と交渉するに当たって不利益を被るおそれがある。
（原告らの主張の要旨）
ａ情報公開法５条３号の「他国との交渉上不利益を被るおそれ」の有無を判断するに当たっては，①「交渉」の相手方が問題となっている会談の相手国又はそれ以外の第三国のいずれであるか，②問題となっている事項が，現在も交渉が継続している事項又は解決済みの事項のいずれであるかを区別すべきである。
これを本件各文書についてみると，北朝鮮との関係では，将来，日韓会談と類似の交渉が行われる可能性があるとしても，日韓会談とでは交渉の相手方及び交渉の行われる時期（時代）が異なるし，これまでの交渉経緯等も異なる以上，日本政府は，韓国との関係で示した評価又は分析等に縛られることなく，北朝鮮と自由に交渉することができるから，韓国との関係で韓国に伝達されていない事項を公にしたからといって，北朝鮮との交渉上の不利益を被るおそれがあるとはいえない。
ｂ手の内論について
(a)被告は，日韓国交正常化交渉当時の外交戦術や日韓会談の内容を北朝鮮側が知ることになれば，北朝鮮との交渉上日本政府が不利益を被る旨主張する。
(b)しかし，例えば，日韓会談において日本側が請求権問題に関して採った外交戦術は，韓国側の請求に対してその細目や裏付けとなる資料を要求したり日本側の財産返還請求権を対峙させたりすることによって韓国側を疲弊させ，一括の経済協力方式による解決に誘導していくといった手法であるところ，このような外交戦術は，日韓会談当時においても，その後においても広く知られていた。(c)また，外交交渉において，交渉時の国際政治状況や国際政治力学の影響が極めて大きいことは周知の事実であり，ある「手の内」も特定の国際政治状況や特定の国際政治力学の中では有効かもしれないが，それと大きく異なる国際政治状況や国際政治力学の中では無意味となる場合がある。


この観点から日韓国交正常化交渉と日朝国交正常化交渉を比較してみると，日朝国交正常化交渉は，平成３年（１９９１年）に開始されて冷戦後の国際政治構造の中で行われている（甲１２６〔３３～３５ページ〕参照）のに対し，日韓国交正常化交渉は，半世紀以上も前の東西冷戦の真っ直中で行われていたから，両者の間では外交関係及び国際政治状況が異なっている。
そうであれば，日韓国交正常化交渉に際して日本政府が検討した内容は，日朝国交正常化交渉においてそのまま用いられるものではなく，日本政府が日朝国交正常化交渉に当たりこれに拘束される理由もないから，被告において対北朝鮮に対する「手の内」と主張する不開示理由１に係る情報は，その程度のもの（無意味なもの）であるといわざるを得ない。
更にいえば，日韓会談後半世紀の間に日本の「歴史認識」及び植民地支配に関する考え方は大きく変化しているから，日朝国交正常化交渉は，「村山談話」並びに，それを踏襲した「日韓共同宣言」，「日朝平壌宣言」及び「菅談話」における「歴史認識」や植民地支配不当論に立脚して交渉が進められなければならず，このような観点からも日韓会談当時の検討内容は有効性を失っているというべきである。
(d)したがって，北朝鮮側が日韓会談における外交戦術やその内容を知ったとしても，北朝鮮側に手の内を予測させることにはならず，被告の上記主張は余りにも誇張を重ねたものであるといわざるを得ない。
ｃ韓国政府による日韓会談に関する文書の公開について日韓会談の内容は，韓国側がその文書を全面公開することによって既に公にされており，現在においては，日本側が日韓国交正常化交渉において採った対応に関する情報の全ては，北朝鮮において入手可能である。
したがって，北朝鮮が当該情報を知り得ることは，情報公開法５条３号の不開示情報を基礎付ける事情にはならない。
ｄ日朝平壌宣言について
日朝国交正常化交渉については，日朝平壌宣言（乙Ａ１５）において，日韓基本条約締結時とは異なる日本政府の歴史認識の表明が反映された上（日韓会談当時，日本政府は，旧植民地が国際法に基づき正当に取得され，日本の植民地統治が搾取政治でなく，各地域の経済的，社会的，文化的向上と近代化に貢献したという植民地正当化論を堅持したことから，日韓基本条約は，日本の植民地支配処理についての条文が設けられず，植民地支配についても一切言及されなかった。），財産及び請求権を相互に放棄するとの基本原則に従い，経済協力の枠組みができている（甲１２６［３３～３５ページ］，甲１４２［１５９～１６０ページ］参照）。さらには，日韓会談当時には発生していなかった核問題，拉致問題という解決困難な問題が存在しており，しかも日朝二国間のみで到底処理できる問題ではなく，六者協議の当事国も含めた多角的外交交渉を駆使して臨まなければならないものである（特に北朝鮮は，米国，中国の動向を気にしており，日朝国交正常化交渉は，米国，中国の動きを踏まえて取り組まなければならないことは明らかである）。
そうすると，日朝国交正常化交渉は，その進展を図る上で，日韓会談及び日韓基本条約の締結の際とは異なる状況を踏まえた交渉を行うことが必要であり，半世紀前における，請求権問題を中心とする日韓会談において検討された問題につき，解決に向けて日本政府部内で具体的に検討した内容や具体的なデータに基づく具体的数値，検討経過，検討結果，試算等は，ほとんど意味を失っているといわざるを得ない。
ｅ試算方法について
本件各文書中の不開示理由１に係る不開示部分に記録されている情報のうち試算方法に係るものについては，当該試算方法が合理的なものであれば，これをもって堂々と交渉すればよいし，当該試算方法に合理性がなければ，日朝国交正常化交渉上有用でないから，結局，いずれにしても，北朝鮮がこれを知ることにより日朝国交正常化交渉において何らの支障はない。
ｆ請求権問題に係る金額等の交渉経緯と米国の影響について請求権問題に係る金額等の交渉経緯は，既に明らかにされているから（甲１３７［１０～２０ページ］，甲１４５参照），北朝鮮において知り得るものである。
また，請求権問題については，いわゆるＺ２２３・大平会談に至るまでに日韓の間で様々な金額等の交渉があったが，米国の意向・影響力が大きく反映されて，経済協力方式に基づく「無償供与３億ドル，有償援助２億ドル」の合意に至ったのであるから，日本側の金額及び試算方法等のみを「手の内」情報として不開示とする理由はないといわざるを得ない（また，そもそも日朝国交正常化交渉においては，「核問題」等の存在から，日韓会談のとき以上に米国の影響力は大きい。さらに中国の影響力も大きい。）。
ｇ在日韓国人問題について
法的地位協定によって生じた問題は，その後の立法措置等によって解決されているから，本件各文書中の不開示理由１に係る不開示部分に記録されている情報のうち在日朝鮮人の法的地位・処遇に係るものは，情報公開法５条３号の不開示情報に該当しない。
(ｲ)不開示理由２について
（被告の主張の要旨）
ａ本件各文書の不開示理由２に係る不開示部分に記録されている情報は，日韓会談及びその準備段階の政府部内における議論の内容やそれに対する評価，政府部内での検討の様子等の内部機密情報であり，政府の非公式見解，韓国側担当者に対しての率直な評価，第三国政府の情報や論評等，公開されることが想定されていない内容をも含むことから，これを公にすれば，現在良好な二国間関係を維持している韓国との間の信頼関係が損なわれ，かつ，国の事務の適正な遂行に支障を及ぼすおそれがあり，情報公開法５条３号及び６号の不開示情報に該当する。
被告は，当該各情報の内容を可能な限り特定した上で，その開示に伴う弊害等を明らかにするなど，外務大臣がこれらの情報を不開示とした個別的かつ具体的理由を主張立証しているから，情報公開法５条３号の不開示情報該当性については，これを否定する原告らにおいて，外務大臣の判断が裁量権の範囲を逸脱し，又はこれを濫用したことを基礎付ける具体的な事実を主張立証する責任を負っているというべきである。
これに対し，原告らは，被告において，当該不開示部分を不開示とした判断を正当化する識別に関する情報を主張立証すべきであり，また，情報公開法５条３号の不開示情報該当性と同条６号の不開示情報該当性を区別して個別に主張すべき旨を主張する。
しかし，情報公開法は，９条において，開示請求に対して行政機関の長が執るべき措置を規定しているが，原告ら主張の点を明らかにすべきことは要求しておらず，また，５条においても，一つの情報が複数の不開示情報に該当することを予定していながら，そのような場合において当該不開示情報ごとに区別して不開示理由を明らかにすべき旨を規定していない。他に原告らの上記主張を基礎付ける法的根拠は見当たらない。


ｂ原告らは，文書作成後の時間の経過を考慮して情報公開法５条３号又は６号の不開示情報該当性を主張立証すべき旨を主張する。しかし，そもそも情報公開法５条は，不開示情報該当性の判断要素として，原告らが指摘するような時間的要素は考慮要素に含めていないし，被告が不開示情報該当性として主張する他国との信頼関係を損なうおそれは，時間の経過によってその現在性が消滅又は減少するとは言い難く，原告らが主張する韓国及び関係国の政治体制の変化や日韓関係の変化は，原告ら独自の視点に基づくものであり，本件各文書のうち不開示理由２に係るものの不開示情報該当性を否定する根拠となるものではない。
ｃ原告らは，４０年以上も前の外国の政府高官又は公務員が行った発言，評価，見解については，これらを不開示とするために日本政府関係者の発言，評価，見解に比較してより強い理由が必要である旨を主張する。
しかし，①当該発言等が歴史的価値を有すること等は，情報公開法５条各号の不開示情報該当性と関係しないこと，②外国が同じ会議についての議事録等を公開しているとしても，日本側は日本側の立場から当該会議の内容を記録するから，当該外国側の記録とは当然異なり得ること，③第三国政府の情報や論評であっても，我が国と当該国との信頼関係の維持又は外交事務の適正な遂行の確保に負の影響をもたらすものについては，日本政府が保有する文書からは公にしないことが適当であり，当該第三国との信頼関係を損なうおそれは，時間の経過によってその現在性が消滅又は減少するとはいい難いこと，④当該発言等がいわゆる「内話」であるか否か，守秘義務が有効か否かにかかわらず，このような非公式な見解を現時点で開示すれば，当該国との信頼関係の維持又は外交事務の適正な遂行の確保に負の影響をもたらす可能性があることから，原告らの上記主張は理由がないというべきである。
ｄ外務大臣は，平成２３年８月２９日に追加開示決定をする際，不開示理由２に係る文書のうち外国政府関係者の発言又は見解を記録した文書については開示するといった概括的な枠組みの下で追加開示の当否を決定しておらず，各文書の不開示部分に記録されている情報ごとに情報公開法５条各号該当性の有無を判断しているから，原告らの主張は，独自の見解に基づくものにすぎない。
（原告らの主張の要旨）
ａ被告は，①    本件各文書の不開示理由２に係る不開示部分の内容として，対象文書全般又は開示部分を含めた文書の内容を説明するにとどまり，当該不開示部分を不開示とした判断を正当化する識別に関する情報を主張していないし，②情報公開法５条３号と同条６号とでは，その条文構造が全く異なるにもかかわらず，同条３号の不開示情報に該当する理由と同条６号の不開示情報に該当する理由とを区別した個別の主張立証をしていない。
ｂ本件各文書のうち不開示理由２に係るものは，その作成から約半世紀経過しているから，現在又は将来について情報公開法５条３号及び６号のおそれがあるとの判断に合理性はない。
特に，上記各文書の作成後の事情をみても，日韓間では，昭和４０年に日韓基本条約等が締結され，請求権相互放棄の原則の下に国交正常化が実現し，韓国においては，日韓会談当時の李承晩政権，その後昭和３６年（１９６１年）のクーデターを経て成立した朴正煕政権等の軍事独裁政権は崩壊し，民主化が実現されて久しく，日韓関係や韓国政府内の体制は大きな変化を遂げている。また，その他の諸国との関係においても，中国との関係では，日中共同声明（昭和４７年（１９７２年））の下に日中国交正常化が実現し，ソ連との関係では，上記各文書作成当時の社会主義政権であったソ連が平成２年（１９９１年）に崩壊し，既に新しい政治体制が確立している。
このように上記各文書の作成から約半世紀が経過する中で，国際情勢も著しく変化しているのであるから，既に退任し又は死去している日本，米国，韓国の政府高官や公務員が行った発言であって上記各文書に記録されているものが，今日の韓国その他の諸国との信頼関係や外交事務に支障を生じさせることは，通常想定することができない。そうすると，被告は，上記各文書に記録されている情報が，上記のとおり，その作成から長期間を経ているにもかかわらず，殊に外交関係においては国際情勢等の具体的な変化があるにもかかわらず，なお現在及び将来の外交上の信頼関係が損なわれ又は外交事務に支障を及ぼすと判断した理由を主張立証すべきであるが，被告の上記主張はこれらの点を何ら明らかにしていない。
ｃ４０年以上も前の外国の政府高官又は公務員が行った発言，評価，見解は，①それ自体が歴史的価値を有するものであり，当時の各国政府の政府高官や公務員の認識や行動を確認するための重要な資料となること，②それが日本と当該外国の了解の下で議事録等に記録され，当該外国が既に公開している場合には，これらの公開により信頼関係が損なわれたり外交事務の支障を生じたりすることはないこと，③当該発言等の内容が第三国政府の情報や論評である場合，これらの公開により当該第三国との信頼関係を損なったり外交事務の支障を生じたりするかどうかは，現在性の観点から検討すべきであること，④当該発言等が当該文書上で「内話」とされていたとしても，そのことから公開を予定していない機密情報又は極秘情報であるとはいえないし，当該発言等をした者が，当該発言等の際，日本政府関係者に将来にわたる守秘を誓約させ又はその発言を聴取した日本政府関係者がその守秘を確約したなどの事情も認められないことに照らすと，これらを不開示とするためには，日本政府関係者の発言，評価，見解に比較してより強い理由が必要であるというべきであるが，被告は，そのような理由を主張立証していない。
ｄ外務大臣は，本件訴えにおいて，「政府部内での検討の様子等が子細に記されており，公にすることにより，他国等との信頼関係を損ねるおそれがあるほか，国の事務の適正な遂行に支障を及ぼすおそれがあること」を不開示理由として主張していた行政文書（２９文書）について，平成２３年８月２９日付けで追加開示を行っている（その開示に際しては，日本政府関係者との会談に関するものである場合には，日本政府関係者の発言や見解も開示の対象となっている。）ところ，外国政府関係者の発言や見解及びそれと同じ機会にされた日本政府関係者の発言や見解が，もはや不開示情報に該当しないのであれば，同様に同じような発言や見解が記録されている文書（通し番号２－２６，２－５９，２－８０，２－９２，２－１０７の文書）についても，不開示情報に該当しないというべきである。
(ｳ)不開示理由３について
（被告の主張の要旨）


ａ本件各文書の不開示理由３に係る不開示部分には，現在においても日韓間で立場の異なる竹島問題に関する日韓間の交渉や政府内部での検討の様子等が子細に記録されているから，これを公にすれば，現在でも日韓間において未解決の問題として存在する竹島問題に関する日本政府の関心事項や韓国側の主張に対する日本側の対応方針及びその検討状況が公になる。
竹島問題は，現在においても過去と比して日韓両国政府の基本的立場に変更はなく，依然として日韓間における最も重要な懸案事項の一つであって，今後の日韓関係に影響を与える問題であり，政治家，市民団体，国民，マスコミ等からの関心がますます高まっているところ（乙Ａ４１５～４５０，４５２～４８６），現在及び将来の日韓関係は，かねてからの政府部内での検討と実際の外交交渉の積み重ねの上に成り立つものであることからすれば，本件各文書の作成当時に日本政府部内で竹島問題に関して検討するなどした内容は，今後，韓国政府との間で竹島問題について交渉する際における日本政府の方針となり得るものであり，また，日本政府が把握している情報は，韓国政府が日本政府の方針を把握し又は推測する材料となり得るから，本件各文書の不開示理由３に係る不開示部分に記録されている情報を公にすれば，日本政府が交渉上不利な立場に立つ蓋然性が高いというべきであり，情報公開法５条３号の不開示情報に該当する。
また，原告らの主張（後記（原告らの主張の要旨）ａ参照）については，一般に，政府部内で検討された内容であっても，政府として公にすることが可能であると判断したもののみが，政府の広報活動や国会審議における政府答弁を通じて公になるにすぎず，政府部内での検討結果の全てがこれらの広報活動や国会審議によって公になるわけではないから，広報活動や国会審議から得られる断片的な情報のみに基づいて開示の可否を論じることはできない。
ｂ本件各文書の不開示理由３に係る不開示部分に記録されている情報には，日韓両政府において公表を前提としないで行われた政府当局者による率直な会談の記録又は具体的提案が含まれており，韓国側においてこれらが公にされることは想定されていない以上，これを公にすることにより，韓国との信頼関係が損なわれ，韓国との間で忌憚のない意見交換が期待できなくなるから，情報公開法５条３号の不開示情報に該当する。
ｃ被告は，原告ら主張の態様による主張立証（後記（原告らの主張の要旨）ｃ参照）を行う義務を負っておらず，全部不開示文書についても，竹島問題という機微な性質を踏まえて，合理的な範囲で主張立証しており，本件各文書の不開示理由３に係る不開示部分にこれ以上の説明を加えれば，当該部分を開示するのと同等の効果を生じさせることになるから，原告らの主張（後記（原告らの主張の要旨）ｃ）は理由がない。
また，本件各文書の不開示理由３に係る不開示部分のうち，電信文の全文を不開示としたものについては，電信に記録されている番号，日付，時間，送信者，宛先等は，電信文の内容部分と結合して初めて，いつ，誰から，誰にどのような内容の電信が送付されたかが明らかになるものであって，内容部分とは別に独立した社会生活上の意味を有するものではないから，部分開示をすべき理由はない。ｄ本件各文書の不開示理由３に係る不開示部分に記録されている情報の不開示情報該当性は，最近の竹島問題をめぐる動きを見ても明らかなように，上記ａのとおり，竹島問題が引き続き未解決であり，両国間最大の懸案の一つである状況下においては，時間の経過によって何ら減少していない。
ｅ不開示理由３に係る本件文書の不開示部分のうち，韓国側の発言に係るものについては，現世代の政府関係者及び国民が約半世紀前に行われた当該発言の内容を知らない蓋然性が高い状況の下，改めてこれを公にすれば，新たに発表されたことと同じように受け止められるから，他国との信頼関係を損ない，又は交渉上不利益を被るおそれが当然存在しており，当該発言の内容は，日本側の立場から記録されたものである以上，韓国側の記録内容とはおのずと異なるものである。また，米国等の第三国の関係者の発言に係るものについても，当該国との率直な意見交換の内容が公にされれば，当該国との信頼関係を損ない，当該国との間で忌憚のない意見交換や協議が困難になるおそれが常時存在している。
なお，我が国と韓国との二国間における交渉の記録であっても，交渉記録には，相手側との交渉における双方の具体的な発言内容だけでなく，個々の発言内容に対する評価，分析及び判断なども記載され得るから，韓国政府が保有している交渉記録の記載内容と外務省が保有している日本国政府の交渉記録の記載内容とは完全に一致するものではないと合理的に推認される。そして，各国政府が保有する情報の公開についても，それぞれの国が公開を決定するに当たって，専門的，政策的な判断により，自国の国益を害するおそれの有無，あるいは公開することによる利益の有無等について慎重に検討し，少なくとも自国の国益を損なうことのないように独自に判断を下しているものと考えられるから，我が国が国の安全等に関わる秘密を含む情報を内包する行政文書を公開しようとする場合には，我が国の国益や立場を総合的に検討し独自に判断した上で決定する必要があり，単に相手国が我が国との二国間交渉に係る文書を公開したことをもって，我が国が当該交渉に係る文書を公開したとしても，我が国の外交にとって不利益を生ずるおそれはないと断定し得ない。
ｆ他国政府関係者の見解又は発言に関する情報であっても，我が国が他国との信頼関係を損ない，又は交渉上不利益を被り得るものについては，少なくとも日本政府が保有する行政文書からは公にしないことが相当である。また，竹島問題を含め，一般に領土問題については，紛争当事国以外の第三国の見解が「客観的意見」として交渉上援用されることもあり，第三国政府から日本政府のみに示された竹島問題に関する見解は，当該問題に係る交渉における日本政府の方針や戦略に大きく関わるものといえ，公にされることにより，交渉上の日本の立場を不利にするおそれがある。
（原告らの主張の要旨）
ａ竹島問題が日韓関係で未解決の問題として存在するとしても，竹島問題に関する日本政府の具体的な考え方や分析法，立論等の多くは，日韓両政府の広報活動や国会審議における政府答弁等を通じて，既に公となっており，竹島問題に関して日韓両国の論拠とする内容やそれぞれの主張と矛盾する内容が明らかにされているから，本件各文書の不開示理由３に係る不開示部分に記録されている情報は，約半世紀も前の日本政府の検討内容等であるから，これが韓国との外交交渉に特段の具体的な影響を及ぼすことは想定できない。