平成２４年１月２５日判決言渡
平成２２年（行コ）第１７４号労災保険遺族補償給付等不支給処分取消請求控訴事件
主                  文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実    及び    理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２中央労働基準監督署長が，控訴人に対し，平成１４年１０月１６日付けでした労働者災害補償保険法による遺族補償給付及び葬祭料を支給しない旨の処分を取り消す。
第２事案の概要
１控訴人は，株式会社Ａ（以下「Ａ」という。）の記者であった子のＢが，糖尿病性ケトアシドーシス（以下「本件疾病」又は「ＤＫＡ」という。）により多臓器不全等に陥って急性心不全に至り死亡したことが業務に起因すると主張して，労働者災害補償保険法（以下「労災保険法」という。）に基づき遺族補償給付等を請求したところ，中央労働基準監督署長（以下「処分行政庁」という。）は，平成１４年１０月１６日付けで労災保険法による遺族補償給付及び葬祭料を支給しない旨の処分（以下「本件処分」という。）をした。本件は，控訴人が本件処分の取消しを求める事案である。原判決は，控訴人の請求を棄却し，控訴人が控訴をした。２事案の概要の詳細は，当審における当事者の主張を後記３及び４のとおり加え，次のとおり補正するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の「第２事案の概要」の１及び２に記載のとおりであるから，これを引用する。(1)原判決２頁２６行目冒頭から同３頁２行目末尾までを次のとおり改める。「Ｂは，同月▲日午後２時５７分，急性心不全により死亡した。死亡診断書を作成したＣ医師は，Ｂが糖尿病を基礎疾患とする合併症であるＤＫＡにより多臓器不全等に陥って急性心不全に至り死亡したと判断した。（甲１，乙１９，２０の１）」
(2)同３頁８行目の「本件疾病は，」の次に「平成２２年厚生労働省令第６９号による改正前の」を加える。
３本件疾病等の業務起因性について
（控訴人の主張）
(1)糖尿病発症の業務起因性について
２型糖尿病に関しては，発症要因として労働によるストレスの重要性が示されている。また，２型糖尿病に罹患している就業中の男性では，糖尿病のコントロールの指標となるＨｂＡ１ｃが，運動や食事などのライフスタイルよりも長時間労働によって強い影響を受けていること，長時間労働による睡眠不足も糖尿病の発症や増悪に影響することが報告されている。一方，１型糖尿病についても，Ｄ協会Ｅ診療所Ｆ医師の自検例において，就業中に発症した急性発症の１型糖尿病の発症前の労働環境は，多くが長時間労働による拘束や業務起因性のストレスを有していたと推測されており，労働要因がストレスとして膵β細胞の機能異常に影響を与えていると考えられる。
したがって，Ｂに発症した糖尿病が１型と２型のいずれであったとしても，糖尿病の発症や増悪の要因として，長時間労働やそれによるストレスが関与していた。
(2)本件疾病（ＤＫＡ）発症の業務起因性についてＤＫＡの発症においては，インスリンの相対的欠乏の他に，ストレスホルモンの過剰分泌という２つの明白なホルモン異常があり，代謝障害が顕在化するには，これらの２つの異常が生じる必要があり，ＤＫＡの臨床的原因は，インスリン離脱よりも，むしろストレスであることが特徴的である。そして，１型糖尿病であれ２型糖尿病であれ，精神的な問題を含めた身体的ストレスは，相対的にインスリン欠乏を悪化させ，病態を増悪させる因子となり，ＤＫＡ発症に関与する。すなわち，ストレスがなければ，ＤＫＡが発症しなかった，又は，発症したとしても，発症時期が遅れた可能性が高い。上記の機序は，生命の危機に瀕する程度の極めて強度なストレスのみによって起こり得るものではなく，精神的な問題を含めた身体的なストレスが強ければ起こり得るものである。
本件において，Ｂは，１型糖尿病と２型糖尿病のいずれであっても，ＤＫＡ発症前の半年間の慢性的な長時間労働によるストレスによってインスリン拮抗ホルモンが分泌され，これにより血糖上昇，耐糖能レベルの低下が生じて血糖コントロールの増悪にさらされたものである。ＤＫＡの発症もかかる血糖コントロール増悪の結果である。
(3)治療機会の喪失
就業中の男性糖尿病患者の通院行動は，長時間労働による拘束によって強く影響を受けている。Ｂについても，糖尿病の診断を直接受けていなかったことに加えて，慢性的な長時間労働を強いられたことから，医療機関を受診することができなかったのであり，業務により治療機会を喪失したものである。
（被控訴人の主張）
(1)糖尿病発症の業務起因性について
１型糖尿病については，その発症メカニズムは免疫学的なものであり，業務によるストレスは１型糖尿病の発症には全く関与していない。また，２型糖尿病については，本人の保持する遺伝的な体質に加え，過食，過剰な糖質の摂取，運動不足などが重複して発症するものであり，原則として，不適切な生活習慣に基づいて発症するものであるといえる。仮にストレスの関与を完全に否定することはできないとしても，精神的ストレスが２型糖尿病の発症に直接関与することを示す確たるエビデンス又は研究結果は存在しない。
したがって，２型糖尿病については，業務によるストレスが業務に内在する危険として，それが現実化して２型糖尿病を発症したといえるだけの医学的根拠はない。
１型であれ２型であれ，糖尿病の増悪については，あくまでもインスリンそのものの不足及びその効果の絶対的な不足が主たる要因であり，インスリン拮抗ホルモンが与える影響は従たる要因にすぎない。ストレスにより分泌されるストレスホルモンがインスリン拮抗ホルモンとして作用し，血糖値が上がるという限度では，ストレスが糖尿病の増悪に関与しているといい得るとしても，糖尿病の増悪の従たる要因のうち更に一部についてのみ影響しているにすぎず，医学的にみて因果関係が肯定できるものではない。したがって，１型であれ２型であれ，糖尿病の増悪については，業務によるストレスが業務に内在する危険として，それが現実化して２型糖尿病を発症したといえるだけの医学的根拠はない。


以上によれば，Ｂの糖尿病発症について業務起因性は認められない。(2)本件疾病（ＤＫＡ）発症の業務起因性について糖尿病の急性増悪の結果であるＤＫＡは，インスリンそのものの不足及びその効果の絶対的な不足が主たる要因であり，ストレスにより分泌されるストレスホルモンがインスリン拮抗ホルモンとして作用して血糖値が上がるとしても，ＤＫＡの発症の従たる要因のうち更に一部についてのみ影響しているにすぎない。
２型糖尿病の増悪経過としても，ＤＫＡは自然に発症するものではない。ストレスホルモンの過剰な分泌がＤＫＡの発症に一部関与しているとしても，それは，身体が生命の危機に瀕した際に分泌されるものであり，精神的ストレスによるものとは区別されなければならない。拘束時間の長い労働環境下にあっても，インスリン治療と経口血糖降下剤による糖尿病治療を受ければ，問題なく血糖管理を行うことは可能であり，このことからしても，業務によるストレスが主たる要因となってＤＫＡが発症したとはいえない。むしろ，本件においては，大量の糖質を含んだ飲料水の多量摂取がＤＫＡの発症の原因となった可能性が高い。
したがって，基礎疾患が１型糖尿病であるか２型糖尿病であるかによらず，ＤＫＡの発症については，業務によるストレスが業務に内在する危険として，それが現実化して基礎疾患である糖尿病を増悪させてＤＫＡを発症させたといえるだけの医学的根拠はない。
以上によれば，Ｂの本件疾病の発症について業務起因性は認められない。(3)Ｆ医師の意見は，社会疫学的観点から意見を述べたものにすぎず，医学的発生機序を明らかにするものではないから，医学的な因果関係の存在を根拠付けるものにはならない。
Ｇ医師の意見は，糖尿病とストレスの関係に関する一般的な医学的知見を説明したものにすぎず，業務上のストレスと糖尿病の増悪，本件疾病発症との間の医学的因果関係も認められない。また，Ｇ医師は，ストレスと糖尿病を論じる際には，ストレスという用語を広くとらえる必要があると述べていること等に照らし，糖尿病の増悪にいかなるストレスがどの程度影響するのかは全く明らかにできていないというべきであり，ひいては，本件疾病の発症について，業務におけるいかなるストレスがどの程度影響したのかを特定することができない。
(4)本件の具体的な事実関係の下では，本件疾病発症は，業務外に存在した危険（Ｂの私的領域に属する危険）が現実化したものというほかなく，業務起因性は認められない。すなわち，ＤＫＡはめったに発症するものではなく，発症したとしても死亡率は２ないし５％と低いものであるところ，Ｂは，生活習慣病とされる糖尿病の基礎疾患を有しており，喫煙や飲酒などの生活習慣を続ける一方，糖尿病の病識を持ちながら，内科を受診しようと思えばいつでも受診できたにもかかわらず，自らの判断で受診や治療をしないまま症状を悪化させた結果，ＤＫＡを発症して死亡するに至ったものである。
４Ｂの死因に係る控訴人の選択的主張について
（控訴人の主張）
(1)Ｂは，ストレス性の胃潰瘍を原因とする消化管出血により，血管が極度に虚脱し，十分な循環血液量と酸素供給量が得られず，体内では好気的解糖系から嫌気的解糖系へと移行し，多量の乳酸が蓄積して乳酸アシドーシスとなり，高血糖によるケトーシスも加わり，体内ｐＨが高度にアシドーシスに傾き，死亡に至ったものである。
(2)Ｂの死亡２年前のＸ線写真では胃潰瘍の所見がある。また，Ｂの死亡の１か月前の平成９年５月１日に，家族が，Ｂの顔色が悪いと気付いており，同月１８日には，Ｂは腹痛を訴えており，同月２５日には，父である控訴人が，Ｂの顔色が白っぽいと感じている。また，同年６月１日の休日診療所受診の際には吐血もみられた。これらのことから，ＤＫＡ発症の前に出血があったことが明らかである。
また，特に糖尿病患者では，神経障害があれば，大きな胃潰瘍があっても痛みが軽度である場合や痛みを感じない場合もある。また，一度に多量の出血がなければ吐血もしない場合もある。Ｂは，著明な高血糖状態で神経機能異常が存在し，胃潰瘍が存在するにもかかわらず腹痛が軽度であった可能性が高い。
（被控訴人の主張）
消化管出血については，Ｂにストレス性胃潰瘍が生じていたとの確定診断はなされておらず，むしろ，消化管症状は，本件疾病の死線期に極めて高い頻度で合併するものである。
もしも，ＤＫＡ発症以前に乳酸アシドーシスを引き起こすような精神的ストレスによる消化管出血が存在すれば，当然無症状のはずはなく，胃痛，黒色便の排出などがあり，Ｂは必ず医療機関を受診していたはずであるが，平成９年６月１日にＨ診療所を受診する前にＢが内科を受診した記録はない。
第３当裁判所の判断
１当裁判所も控訴人の請求は理由がないから棄却すべきものと判断する。その理由は，以下のとおりである。
２本件疾病発症前のＢの業務，Ｂの健康状態等，糖尿病及び本件疾病に関する医学的知見並びにＢの本件疾病等発症の業務起因性に関する医師の意見に係る認定事実は，次のとおり補正するほかは，原判決「事実及び理由」欄の「第３当裁判所の判断」２ないし５記載のとおりであるから，これを引用する。(1)原判決９頁２行目の「Ｂの業務の過重性」を「Ｂの業務」と改める。(2)同１０頁２１行目の「官房副長官の懇談出席した」を「官房副長官との懇談に出席した」と改める。
(3)同１１頁１９行目の「Ｉ協会会長の就任パーティー，」を削除する。(4)同１４頁５行目の「乙１，」の次に「８，」を加え，同頁２２行目末尾の次に改行の上「なお，体重については過去２年間にわたり顕著な変動が見られない。」を加える。
(5)同２０頁１４行目冒頭から同頁１６行目末尾までを次のとおり改める。「ＤＫＡにおいてはインスリン拮抗ホルモンの血中濃度が高値を示すことが多く，インスリン拮抗ホルモンが，ＤＫＡの代謝異常にかかわっている可能性が高いが，どの程度ＤＫＡの成因にかかわっているのか，現在でも論争の過程にある。」


(6)同２０頁１９行目の「「ジョスリン糖尿病学    第２版」（甲１３）」を「「ジョスリン糖尿病学」（甲１３（第２版），甲２６文献９，甲３３，乙３４の１・２）」と改め，同２１頁５行目末尾の次に改行の上，以下のとおり加える。
「インスリンの欠乏は，ＤＫＡ発症における重大な病因学上の要因であるが，ＤＫＡの重症度は，ある程度，ストレスホルモンの存在に拠っている可能性がある。
インスリン拮抗ホルモンの数値の増加は，中等度のＤＫＡの発症に必須とはいえないけれども，急性の糖代謝異常を強調し得るものである。」(7)同２１頁１７行目末尾の次に改行の上，以下のとおり加える。
「オＦ医師の研究（甲２６）
(ア)Ｆ医師の勤務するＥ診療所（金沢市）に通院後１年以上経過した糖尿病４３２例を対象として，患者本人からライフスタイル，労働条件等の項目につき聞き取り調査を行い，患者の血糖コントロールが労働によって影響を受けることを臨床疫学的に検討し，調査を行った結果，２型糖尿病では，１日の労働による拘束時間がＨｂＡ１ｃ高値のばらつきを説明する最も強い独立した要因であることが明らかとなった。
１型糖尿病についても，Ｅ診療所を受診した就業中に急性発症した１型糖尿病５例について調査した結果，１日の労働による拘束時間は，５例中４例が１２時間以上であり，また，労働による長時間の拘束のほか，交替制勤務に長期間従事していたか，又は，管理業務による様々なストレスを経験していたことが明らかとなった。
(イ)Ｅ診療所を受診した就業中に急性発症した１型糖尿病５例のうち，受診時にケトアシドーシスを伴った症例は１例のみであるが，急性の経過をとって発症した１型糖尿病では，血糖の絶対値とケトアシドーシスの相関は認められなかった。受診時の血糖値が１３０５mg/dlと著明な高値を示したにもかかわらずケトアシドーシスが認められない症例もあった。ここから，ケトアシドーシスの成因としてインスリン拮抗ホルモンの上昇が重要であることが示唆される。１型糖尿病と２型糖尿病のいずれについても，精神的なストレスを誘因としてケトアシドーシスを発症した症例が報告されている。Ｅ診療所を受診した就業中に急性発症した１型糖尿病５例のうち，受診時にケトアシドーシスの発症を伴った症例においては，発症１日前の労働による拘束時間が１５時間という長時間労働であった。このことから労働によるＤＫＡの発症に労働によるストレスが影響していることがうかがえる。
(ウ)Ｅ診療所に通院していた就業中の男性糖尿病患者６９例を対象とした調査の結果，１日の労働による拘束時間，医療費自己負担率及び休日が日曜日以外であることの３要因が，通院不良に影響する独立した要因であることが分かった。
カSchade   ほか「PathogenesisofDiabetic   Ketoacidosis:AReappraisal」（糖尿病性ケトアシドーシスの病因：再検討）（甲２６文献８，甲２８）ＤＫＡにおいてインスリンの絶対的欠乏は大多数の症例では特徴となっておらず，インスリンの絶対的欠乏はＤＫＡの主要な要因とは考えられない。また，インスリンの相対的欠乏のみでは，急激なアシドーシスを引き起こすには十分ではない。
ＤＫＡにおいては，インスリンの相対的欠乏に加え過度なストレスホルモンの分泌という特徴があり，著しい代謝障害が顕在化するには，これらの２つの異常が生じる必要がある。ＤＫＡの臨床的原因は，インスリン離脱よりも，むしろストレスであることが特徴的であるため，ストレスホルモンの過剰分泌による糖尿病の誘発を遮断する，安全かつ効果的な薬理学的手法が将来の研究によって提供され，ＤＫＡが予防される。
キMacgillivray   ほか「AcuteDiabeticKetoacidosis   inChildren:RoleoftheStress   Hormones」（子どもの急性糖尿病性ケトアシドーシス：ストレスホルモンの役割）（甲３１の１・２）
インスリン治療中にＤＫＡを発症した小児糖尿病患者２５例について，ストレスホルモンの血中濃度を継続的に測定するなど，治療開始後２４時間の経過を観察したところ，いずれの患者についてもカテコールアミン等のストレスホルモン濃度が増加していることが明らかとなった。ここから，通常の量のインスリンを投与されている糖尿病に罹患した子どもたちが，ストレスを受けた数時間のうちに，インスリン拮抗ホルモン，特にカテコールアミンやコルチゾールの放出を原因として，高血糖や脱水，アシドーシスを発症するとの結論に至った。ク川上憲人ほか「Overtime,   psychosocialworkingconditions,   andoccurrenceofnon-insulin   dependentdiabetesmellitus   inJapanesemen」（時間外労働，社会心理的労働状態及び日本人男性のインスリン非依存性糖尿病の発症」（甲３２の１・２）
日本の電気会社の従業員について８年間にわたり追跡調査を行い，長時間労働及び心理的負荷のある仕事の，２型糖尿病への影響を調査した結論として，月に２５時間以下しか時間外労働をしてない者に比べ，月に５０時間以上の時間外労働をしている者の２型糖尿病の発症の危険性は３．７倍高いことが明らかとなった。」
(8)同２１頁１９行目の「Ｊ医師」の次に「の意見」を加え，同２５頁１２行目の「同年５月１２日」を「平成９年５月１２日」と改め，同頁１８行目の「意見（乙２９，３３）」を「の意見（乙２９，３３，３９，４０）」と改め，同頁１９行目の「１型か２型か不明である」の次に「（なお，Ｋ医師は補充意見書３（乙４０）において，Ｂが１型糖尿病に罹患していた可能性は極めて高いとする。）」を加え，同２６頁１７行目末尾の次に改行の上，以下のとおり加える。
「(5)Ｇ医師の意見（甲３４，３５，４０）
Ｂは，業務により心身に過重なストレスが加わり，コルチゾール，アドレナリン，甲状腺ホルモン，成長ホルモン等が分泌され，血糖上昇，耐糖能レベルの低下，それらによる血糖コントロールの増悪にさらされたものであり，ＤＫＡの発症もかかる血糖コントロールの増悪の結果である。
なお，血糖コントロールを増悪させる因子という観点からは，不規則な生活や長時間にわたる精神的緊張の持続といった事態もストレスと同様に作用する。そのような意味において，ストレスと糖尿病を論じる際には，ストレスという用語を広くとらえる必要がある。(6)Ｌ大学糖尿病・代謝・内分泌内科主任教授Ｍ医師の意見（乙４１，４３）


ＤＫＡはインスリンの絶対的不足状態を象徴する病態であり，β細胞の著しいインスリン分泌不全に起因するものであって，通常の２型糖尿病にみられる相対的不足とは明確に異なる。すなわち，ＤＫＡは２型糖尿病の増悪経過として自然に起きるものではなく，何らかの原因が特定されなければならない。この際，身体的ないしは精神的ストレスがＤＫＡの直接的な原因となるとする証拠はない。ＢがＤＫＡに至った原因としては，いわゆるソフトドリンク症候群であった可能性がある。精神的ストレスや身体的過労が，インスリン抵抗性の亢進や受療行動の異常などを介して，糖尿病の管理を困難にすることは日常経験することである。しかし，精神的ストレスが，２型糖尿病の発症に直接関与することを示す確たるエビデンスないし研究結果はいまだ存在しない。ＤＫＡの発症の一部に，インスリン作用に拮抗するストレスホルモンの過剰が関与するが，これは身体が生命の危機に瀕した際に分泌されるもので，精神的ストレスとは異なったものである。
Ｂの糖尿病発症，ＤＫＡ発症のいずれについても業務起因性は認め難い。」
３Ｂの業務の過重性について
当裁判所も，平成８年１０月からＢの死亡時までの同人の業務が，通常人にとって過重な負荷となるものであったと判断する。その理由は，原判決２６頁２０行目冒頭から同２７頁７行目末尾までに記載のとおりであるから，これを引用する。
４Ｂの死因について
前判示の事実を総合すれば，Ｂは，糖尿病を基礎疾患とする合併症である本件疾病（ＤＫＡ）により多臓器不全等に陥って急性心不全に至り死亡したものと推認される。
これに対し，控訴人は，Ｂは，ストレス性の胃潰瘍を原因とする消化管出血により，血管が極度に虚脱し，十分な循環血液量と酸素供給量が得られず，体内では好気的解糖系から嫌気的解糖系へと移行し，多量の乳酸が蓄積して乳酸アシドーシスとなり，高血糖によるケトーシスも加わり，体内ｐＨが高度にアシドーシスに傾き，死亡に至ったものであると選択的に主張する。しかし，ＤＫＡでは悪心・嘔吐，腹痛等の消化器症状が多いこと（甲１１，１２，乙２６，２７），前判示のＢの健康状態等の認定事実によれば，Ｂは，平成９年５月２２日ころから吐き気が続き，同月２９日からは夜中にトイレに行くことを繰り返していたこと，Ｂの死亡診断書を作成したＮ医院のＣ医師が，Ｂの吐血の原因が，ＤＫＡによる頻回の嘔吐の結果と考えられるマロリーワイス症候群によるものであるとの意見を述べていること（乙１９）及び乙第２１号証を総合考慮すると，Ｂの吐血はマロリーワイス症候群によるものと推認されるというべきである。
そして，Ｎ大学医学部消化器内科主任教授であるＯ医師のＡの政治部長宛文書（乙２０の２）中には，Ｂの突然死の原因について，いずれも致命的である糖尿病の放置によるケトアシドーシス，急性膵炎，ＤＩＣ及び消化管出血が重なったものである旨の記載があるが，同文書には，Ｂの死後判明したデータをも併せて分析した結果として，糖尿病を背景に，急性膵炎，急性肺炎が生じ，急速にケトアシドーシスの状態を発生し，ＤＩＣ徴候も相まって消化管出血を来したものと思われる旨の記載もあること及び上記判示の点に照らすと，上記記載の消化管出血がストレス性の胃潰瘍を原因とするものであることを記載したものとまでは認められない。
また，Ｂの死亡の１か月前の平成９年５月１日には，家族が，Ｂの顔色が青黒いように悪いと気付いている（乙１２）が，上記判示の点に加えて，同日は本件同行取材からの帰国日であり，Ｂが相当疲労していたことは容易に推認できることを総合考慮すると，この顔色が消化管出血を原因とするものであるとまでは認めるに足りる証拠がない。
さらに，Ｂには死亡の２年前にＸ線検査の結果，胃角部変形，前庭部伸展不良，前庭部壁不整との医師の所見があり（乙９），胃潰瘍の瘢痕を示すものとも考えられるが，確定的な診断はない上，前記事実経過及び上記判示の点に照らし，Ｂの消化管出血の原因に関する上記推認を覆すには足りない。その他Ｂの死因に関する前記推認を覆すに足りる証拠はなく，控訴人のＢの死因に関する選択的主張は採用することができない。
５Ｂの糖尿病の型及び発症時期並びに本件疾病の発症時期について(1)Ｂの糖尿病は，比較的若い年齢で発症し，明確な糖尿病の家族歴がないこと，平成９年５月１２日の健康診断において血糖の上昇が見られるが，体重については過去２年間にわたり顕著な変動が見られないこと，ＤＫＡの発症が１型糖尿病に多いこと，Ｂは同年６月１日の入院時に著明な高血糖状態であったことなど前判示の事実並びに甲第１４号証，乙第２１号証，第２２号証及び第４０号証を総合すれば，Ｂは１型糖尿病を発症した可能性が高く，２型糖尿病を発症した高度の蓋然性が証明されたものといえないというべきである。
これに対し，甲第１４号証，乙第２１号証中にはＢの糖尿病が２型の可能性がある又はこれを否定できない旨の記載があるものの，１型の可能性が高いとしていること及び上記判示の各点に照らすと，上記認定判断を左右するには足りないものというべきである。
また，甲第３５号証中には，Ｂの糖尿病が１型とも２型とも考えられる旨の記載があり，乙第４１号証中には２型であった可能性が十分にあるとする記載があるが，上記各意見書もＢの糖尿病が２型である可能性を肯定するにとどまるもので１型糖尿病であることを否定するものではないこと及び上記判示の各点に照らすと，前記認定判断を覆すには足りず，他にこれを覆すに足りる証拠はない。


そして，Ｂの糖尿病の発症の時期についてみると，前判示の事実によれば，平成９年５月１２日の健康診断で初めて高血糖であるとの結果が出たこと，同年６月１日のＮ医院来院時にＨｂＡ１ｃが１１．１％と高値を示しており，高血糖が２か月以上前から続いていると認められること，Ｂの同僚であるＰ及びＱが，労働基準監督署での聴取において，Ｂが同行取材から帰国した同年５月の連休明けくらいからあまり元気がなく，疲れている様子であった旨述べていること（乙１５，１７）が認められ，これらの事実に，本件同行取材より前にＢが疲労を訴えたり，糖尿病の病識を持っていた事情をうかがわせる証拠がないことを総合考慮すると，Ｂが糖尿病を発症したのは，同年３月ないし４月ころであったと認められる。
(2)次に，Ｂの本件疾病の発症時期についてみると，前判示の事実及び乙第２１号証によれば，Ｂの平成９年６月１日の入院時の血糖値が１１００mg/dl，ｐＨ６．９であり重度のＤＫＡ状態であったこと，Ｂが同年５月２２日ころから吐き気を訴えていたことが認められ，これらの事実を総合考慮すると，Ｂが本件疾病を発症したのは，平成９年５月２２日ころであったと認められる。
６糖尿病発症の業務起因性について
前判示の点を総合すれば，１型糖尿病が，遺伝子の関与の下，ウィルス感染等が引き金となって起こる自己免疫疾患であり，その発症には，身体的・精神的ストレスが影響しないというのが支配的な医学的な知見であると認められるところ，Ｂの糖尿病は１型糖尿病の可能性が高く，２型糖尿病を発症した高度の蓋然性が証明されたものといえないことは前判示のとおりであるから，Ｂの業務の過重性がＢの糖尿病の発症を招来したという関係を是認し得る高度の蓋然性が証明されたとまではいまだいえず，上記の因果関係につき通常人が疑いを差し挟まない程度に真実の確信を持つにはいまだ不十分であるといわざるを得ない。
これに対し，Ｆ医師の研究においては，就業中に急性発症した１型糖尿病５例について調査した結果，１日の労働による拘束時間は，５例中４例が１２時間以上であったとする部分があるが，上記の支配的な医学界の知見を覆すに十分な症例数とは認められず，上記判断を左右するには足りず，他に前記の認定判断を左右するに足りる証拠はない。
したがって，Ｂの糖尿病発症について業務起因性は認めることができないものというべきである。
なお，仮にＢの糖尿病が２型糖尿病であると認める余地があるとしても，Ｂの糖尿病発症について業務起因性を認めることはできない。すなわち，前記判示の事実によれば，２型糖尿病は，一定の遺伝的素因を持つ人に，加齢，日常生活習慣（過食，運動不足，様々なストレス，アルコールの過剰摂取等）が加わって発症するもので，発症には，遺伝的な素因が深く関係し，身体的・精神的ストレスも関与するとの医学的知見が支配的であり，身体的・精神的なストレスが２型糖尿病の発症に関与していることを否定することまではできないものの，どのようなストレスが，２型糖尿病の発症に対して，どの程度関与するのかについての支配的な医学的知見が定まっていることを認めるに足りる証拠はないことに照らすと，Ｂの業務と同人の２型糖尿病の発症との間の因果関係の存在について，通常人が疑いを差し挟まない程度に真実性の確信を持つにはいまだ不十分であり，Ｂの糖尿病の発症が業務に起因するものとは認められないものというべきである。
これに対し，２型糖尿病の発症と業務上のストレスとの関係が示唆されるとするＦ医師の研究（甲２６），医学的文献（甲３２の１・２）が存在するものの，いずれも疫学的な観点から検討を加えるものであって，どのようなストレスが，２型糖尿病の発症に対して，どの程度関与するのかについての具体的な知見を示すものとは認められず，前記判断を左右しない。７Ｂの糖尿病の増悪及び本件疾病（ＤＫＡ）の発症と業務との因果関係について(1)控訴人は，Ｂが，１型糖尿病と２型糖尿病のいずれを発症したとしても，ＤＫＡ発症前の半年間の慢性的な長時間労働によるストレスによってインスリン拮抗ホルモンが分泌され，これにより血糖上昇，耐糖能レベルの低下が生じて血糖コントロールの増悪にさらされたものあって，ＤＫＡの発症もかかる血糖コントロール増悪の結果である旨主張し，糖尿病の増悪及びＤＫＡの発症については，インスリン拮抗ホルモンが関係し，ストレスによりインスリン拮抗ホルモンが分泌されることについては，前判示の医学文献等により，支配的な医学的知見となっているものと認められる。そして，Ｊ医師の証言（原審）及び意見書（甲１４）中には，１型糖尿病の急性増悪（ＤＫＡ昏睡を来すような病態）には，ストレスが，インスリン拮抗ホルモン上昇をもたらすことによって，大きく関与しており，２型糖尿病の場合，相当大きなストレス，負荷（清涼飲料水を毎日２，３ℓ程度大量に飲む暴飲暴食，重大・重症な感染症，アルコールの多飲）があるとき，ＤＫＡを発症することがあり，１型でも２型でも，過重労働，不規則な生活による心身の大きなストレスが，ＤＫＡの進展に関与したとする部分があり，Ｇ医師の意見書（甲３４，３５，４０）中には，血糖コントロールを増悪させる因子という観点からは，不規則な生活や長時間にわたる精神的緊張の持続といった事態もストレスと同様に作用する旨の記載がある。しかし，Ｊ医師自身，精神的ストレス，過労だけでＤＫＡを発症した２型糖尿病患者の報告はないとしていることは，前判示のとおりである。そして，Ｋ医師は，明らかな誘因の見当たらない糖尿病昏睡症例は多数あり，インスリン拮抗ホルモンが単体でＤＫＡの主たる原因となることはなく，従たる要因にすぎないこと，ストレスによりカテコールアミン等のストレスホルモンが分泌され，インスリン拮抗ホルモンとして作用して血糖値が上がるという限度では関与していても，従たる要因の更に一部に影響しているにすぎず，糖尿病の急性増悪にストレスが多少影響したとしても，医学的に原因関係が肯定できるレベルではないとし，ＤＫＡの発症，増悪について，症例に基づく研究報告がなく，ストレスの関与の度合いについて確立した知見はないとしていることも，前判示のとおりである。
また，Ｍ医師も，ＤＫＡの発症の一部に，インスリン作用に拮抗するストレスホルモンの過剰が関与するが，これは身体が生命の危機に瀕した際に分泌されるもので，精神的ストレスとは異なったものであるとしていることも前判示のとおりである。


平成２７年１０月２９日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２６年（行ケ）第１０１９５号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２７年９月３日
判     決
原        告     ＡＩＣＴＯＫＹＯ株式会社被        告     日本碍   子株式   会社同訴訟代理人弁理士     吉    竹    英    俊同             有    田    貴    弘同             吉    澤        勇同             中    尾    和    樹
主     文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が無効２０１３－８０００５９号事件について平成２６年７月１７日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
(1)被告は，平成１７年７月１１日，発明の名称を「無線発振装置およびレーダ装置」とする発明について特許出願（特願２００６－５２９２０６号。優先権主張：平成１６年７月１４日，日本国）をし，平成２３年１０月２８日，設定の登録（特許第４８４９６２１号）を受けた（請求項の数２２。以下，この特許を「本件特許」という。甲３７）。
(2)原告は，平成２５年４月１０日，本件特許の請求項１ないし１０に係る発明について特許無効審判を請求し，無効２０１３－８０００５９号事件として係属した（甲１９）。
(3)被告は，平成２６年５月７日，本件特許に係る明細書及び特許請求の範囲を訂正明細書（甲３１）及び特許請求の範囲（甲３０）記載のとおり訂正する旨の訂正請求をした（以下「本件訂正」という。甲２９～３１）。(4)特許庁は，平成２６年７月１７日，「請求のとおり訂正を認める。本件審判の請求は，成り立たない。」との別紙審決書（写し）記載の審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同月２５日，原告に送達された。(5)原告は，平成２６年８月１９日，本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２特許請求の範囲の記載
(1)本件訂正前の特許請求の範囲の請求項１ないし１０の記載は，次のとおりである（甲３７）。なお，「／」は，原文の改行部分を示す（以下同じ。）。【請求項１】無線信号を発振させるための無線発振装置であって，／発振用光変調器，この光変調器に入力する光搬送波を変調し，側帯波を重畳させるための変調手段，前記光変調器からの出射光を受光し，電気信号に変換する発振用受光器，およびこの電気信号に基づいて無線信号を放射する放射手段を備えており，前記発振用光変調器に周波数ｆｍの変調信号を入力し，前記光搬送波に対し周波数ｎ×ｆｍ（ｎは１以上の所望の整数）シフトした位置に前記側帯波を重畳し，周波数２×ｎ×ｆｍの前記無線信号を発振させることを特徴とする，無線発振装置。【請求項２】前記所望の整数に対応する側帯波の光強度に対する所望の整数以外の整数に対応する側帯波の光強度の抑制比が１０ｄＢ以上であることを特徴とする，請求項１記載の無線発振装置。
【請求項３】所望の整数以外の整数に対応する側帯波の光強度を抑制するために光フィルタを使用することを特徴とする，請求項１記載の無線発振装置。【請求項４】前記光変調器からの出射光を複数に分岐する手段を備えており，分岐した出射光に対応してそれぞれ前記発振用受光器および前記放射手段を備えていることを特徴とする，請求項１～３のいずれか一つの請求項に記載の無線発振装置。【請求項５】前記光変調器が，強度変調器または位相変調器であることを特徴とする，請求項１～４のいずれか一つの請求項に記載の無線発振装置。【請求項６】前記光変調器が，電気光学単結晶からなる基板，この基板に設けられている光導波路，およびこの光導波路に対して前記変調信号を印加するための進行波形電極を備えていることを特徴とする，請求項５記載の無線発振装置。【請求項７】前記進行波形電極におけるギャップ幅が２０μｍ以下であることを特徴とする，請求項６記載の無線発振装置。
【請求項８】請求項１～７のいずれか一つの請求項に記載の無線発振装置を備えているレーダ装置であって，／物体から反射された信号を受信するための受信手段を備えており，この受信信号および前記無線信号に基づいて前記物体に関する情報を得ることを特徴とする，レーダ装置。
【請求項９】前記受光器から出力された前記電気信号を分岐するための電気的分岐手段，およびこの電気的分岐手段からの分岐信号と前記受信信号とをミキシングするミキサを備えていることを特徴とする，請求項８記載のレーダ装置。【請求項１０】前記発振用光変調器からの出射光を分岐するための光学的分岐手段を備えており，分岐された後の複数経路の出射光に基づいて，それぞれ前記無線信号の発振と前記受信信号の受信とを行うことを特徴とする，請求項９記載のレーダ装置。
(2)本件訂正後の特許請求の範囲の請求項２ないし１０及び３０ないし３２の記載は，次のとおりである（甲３０）。以下，本件訂正後の請求項３０ないし３２に記載された発明を，それぞれ「本件発明３０」，「本件発明３１」，「本件発明３２」といい，併せて「本件各発明」という。また，本件訂正後の明細書（甲３１，３７）を，図面を含めて「本件明細書」という。なお，本件訂正は，請求項１を削除するとともに，他の請求項の記載を引用する請求項の記載を当該他の請求項の記載を引用しないものとすること等を目的として，請求項３０ないし３２を追加するものである（下線部は訂正部分である。）。


【請求項２】無線信号を発振させるための無線発振装置であって，／発振用光変調器，この光変調器に入力する光搬送波を変調し，側帯波を重畳させるための変調手段，前記光変調器からの出射光を受光し，電気信号に変換する発振用受光器，およびこの電気信号に基づいて無線信号を放射する放射手段を備えており，前記変調手段が前記発振用光変調器に周波数ｆｍの変調信号及び動作点を設定するためのバイアス電圧を入力し，前記発振用光変調器において前記光搬送波に対し周波数２×ｆｍシフトした位置に２次側帯波を１回の変調で重畳し，前記発振用受光器により周波数４×ｆｍの前記無線信号を発振させることを特徴とし，／前記２次側帯波の光強度に対する２次以外の次数の側帯波の光強度の抑制比が１０ｄＢ以上となる前記変調信号の振幅で前記変調手段が前記発振用光変調器を駆動することを特徴とし，／前記発振用光変調器に入力される前記バイアス電圧と前記発振用光変調器から出力される光出力との関係において前記光出力が最大ピークとなる前記バイアス電圧で前記変調手段が前記発振用光変調器を駆動する，／無線発振装置。【請求項３】無線信号を発振させるための無線発振装置であって，／発振用光変調器，この光変調器に入力する光搬送波を変調し，側帯波を重畳させるための変調手段，前記光変調器からの出射光を受光し，電気信号に変換する発振用受光器，およびこの電気信号に基づいて無線信号を放射する放射手段を備えており，前記変調手段が前記発振用光変調器に周波数ｆｍの変調信号及び動作点を設定するためのバイアス電圧を入力し，前記発振用光変調器において前記光搬送波に対し周波数３×ｆｍシフトした位置に３次側帯波を１回の変調で重畳し，前記発振用受光器により周波数６×ｆｍの前記無線信号を発振させることを特徴とし，／３次以外の次数の側帯波の光強度を抑制するために光フィルタを使用することを特徴とし，／前記発振用光変調器に入力される前記バイアス電圧と前記発振用光変調器から出力される光出力との関係において前記光出力が零になる前記バイアス電圧で前記変調手段が前記発振用光変調器を駆動し，／前記光フィルタが使用される前の前記３次側帯波の光強度に対する１次側帯波の光強度の抑制比が１１ｄＢ以上となる前記変調信号の振幅で前記変調手段が前記発振用光変調器を駆動する，／無線発振装置。【請求項４】前記光変調器からの出射光を複数に分岐する手段を備えており，分岐した出射光に対応してそれぞれ前記発振用受光器および前記放射手段を備えていることを特徴とする，請求項２～３のいずれか一つの請求項に記載の無線発振装置。【請求項５】前記光変調器が，強度変調器であり，前記強度変調器がマッハツェンダー型光変調器であることを特徴とする，請求項２～４のいずれか一つの請求項に記載の無線発振装置。
【請求項６】前記光変調器が，電気光学単結晶からなる基板，この基板に設けられている光導波路，およびこの光導波路に対して前記変調信号を印加するための進行波形電極を備えていることを特徴とする，請求項５記載の無線発振装置。【請求項７】前記進行波形電極におけるギャップ幅が２０μｍ以下であることを特徴とする，請求項６記載の無線発振装置。
【請求項８】請求項２～７のいずれか一つの請求項に記載の無線発振装置を備えているレーダ装置であって，／物体から反射された信号を受信するための受信手段を備えており，この受信信号および前記無線信号に基づいて前記物体に関する情報を得ることを特徴とする，レーダ装置。
【請求項９】前記受光器から出力された前記電気信号を分岐するための電気的分岐手段，およびこの電気的分岐手段からの分岐信号と前記受信信号とをミキシングするミキサを備えていることを特徴とする，請求項８記載のレーダ装置。【請求項１０】前記発振用光変調器からの出射光を分岐するための光学的分岐手段を備えており，分岐された後の複数経路の出射光に基づいて，それぞれ前記無線信号の発振と前記受信信号の受信とを行うことを特徴とする，請求項９記載のレーダ装置。
【請求項３０】無線信号を発振させるための無線発振装置であって，／発振用光変調器，この光変調器に入力する光搬送波を変調し，側帯波を重畳させるための変調手段，この変調手段から前記発振用光変調器に入力される変調信号を周波数変調するＦＭ変調部，前記光変調器からの出射光を受光し，電気信号に変換する発振用受光器，およびこの電気信号に基づいて無線信号を放射する放射手段を備えており，前記変調手段が前記発振用光変調器に周波数ｆｍの前記変調信号及び動作点を設定するためのバイアス電圧を入力し，前記発振用光変調器において前記光搬送波に対し周波数ｆｍシフトした位置に１次側帯波を重畳し，前記発振用受光器により周波数２×ｆｍの前記無線信号を発振させることを特徴とし，／前記光変調器からの出射光を複数に分岐する手段を備えており，分岐した出射光に対応してそれぞれ前記発振用受光器および前記放射手段を備えていることを特徴とし，前記光変調器が強度変調器であり，前記強度変調器がマッハツェンダー型光変調器であり，／前記発振用光変調器に入力される前記バイアス電圧と前記発振用光変調器から出力される光出力との関係において前記光出力が零になる前記バイアス電圧で前記変調手段が前記発振用光変調器を駆動し，／前記１次側帯波の光強度に対する３次側帯波の光強度の抑制比が１５ｄＢ以上となる前記変調信号の振幅で前記変調手段が前記発振用光変調器を駆動する，／無線発振装置／を備えているレーダ装置であって，／物体から反射された信号を受信するための受信手段を備えており，この受信信号および前記無線信号に基づいて前記物体に関する情報を得ることを特徴とする，レーダ装置。


【請求項３１】前記受光器から出力された前記電気信号を分岐するための電気的分岐手段，およびこの電気的分岐手段からの分岐信号と前記受信信号とをミキシングするミキサを備えていることを特徴とする，請求項３０記載のレーダ装置。【請求項３２】前記発振用光変調器からの出射光を分岐するための光学的分岐手段を備えており，分岐された後の複数経路の出射光に基づいて，それぞれ前記無線信号の発振と前記受信信号の受信とを行うことを特徴とする，請求項３１記載のレーダ装置。
３本件審決の理由の要旨
(1)本件審決の理由は，別紙審決書（写し）記載のとおりである。要するに，①本件訂正における訂正事項は，いずれも特許法１３４条の２第１項ただし書第１号，３号及び４号の規定に適合し，かつ同条９項において準用する同法１２６条５項及び６項の規定に適合するとして，本件訂正を認めた上，②本件発明２ないし１０及び３０ないし３２は，いずれも，特許法３６条４項１号又は同条６項１号ないし３号に違反する特許出願に対してされたものであるとはいえず，③本件発明２ないし１０及び３０ないし３２は，いずれも，下記アないしオの引用例１ないし５に記載された発明等に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものではないから，特許法２９条２項の規定に違反してされたものではない，などというものである。
ア   引用例   １：J.J.    O’Reilly，外   ６名，   “RACER2005:microwave    opticalduplexantennalink”，IEE   PROCEEDINGS-J,１９９３年１２月，Vol.140，No.   6，
p.385-391（甲４）
イ引用例２：J.J.O’Reilly，外３名，“OPTICAL   GENERATIONOFVERY   NARROWLINEWIDTHMILLIMETREWAVE   SIGNALS”，ELECTRONICSLETTERS，１９９２年１２月３日，Vol.28，No.25，p.2309-2311（甲３）ウ   引用例   ３：John    O’Reilly，Phil    Lane，“Remote    Deliveryof    VideoServicesUsingmm-Waves   andOptics”，JOURNAL   OFLIGHTWAVETECHNOLOGY，１９９４年２月，VOL.12，NO.2，p.369-375（甲５）エ引用例４：川西哲也，井筒雅之「光ＦＳＫ変調器を用いたＲａｄｉｏ-ｏｎ-ＵＷＢ信号の発生」電子情報通信学会技術研究報告フォトニックネットワークＰＮ２００３-５３，日本，電子情報通信学会，２００４年１月２１日，ｐ.１-６（甲１）
オ   引用例   ５：P.Shen   ，外５   名，“High-Purity    Millimetre-WavePhotonicLocalOscillatorGeneration   andDelivery”，２００３年９月，InternationalTopicalMeetingon   MicrowavePhotonics，p.189-192（甲６）(2)本件発明３０について，引用例１を主引用例とする場合
ア引用例１に記載された発明
本件審決が認定した引用例１に記載された発明（以下「引用発明１」という。）は，以下のとおりである。
無線信号を発振させるための無線発振装置であって，／マッハツェンダー変調器，このマッハツェンダー変調器に入力する光を変調し，側帯波を重畳させるための変調手段，前記マッハツェンダー変調器からの出射光が変調された光と前記マッハツェンダー変調器からの出射光を受光し，電気信号に変換するＰＩＮフォトダイオード，及びこの電気信号に基づいて無線信号を放射する放射手段を備えており，前記変調手段が前記マッハツェンダー変調器に周波数ωの変調信号及び動作点を設定するためのバイアス電圧を入力し，前記マッハツェンダー変調器において前記光に対し周波数ωシフトした位置に１次側帯波を１回の変調で重畳し，前記ＰＩＮフォトダイオードにより周波数２×ωの前記無線信号を発振させることを特徴とし，／前記マッハツェンダー変調器に入力される前記バイアス電圧と前記マッハツェンダー変調器から出力される光出力との関係において前記光出力が零になる前記バイアス電圧Ｖπで前記変調手段が前記マッハツェンダー変調器を駆動し，／前記１次側帯波の光強度に対する３次側帯波の光強度の抑制比が１５ｄＢ以上となる前記変調信号の振幅で前記変調手段が前記マッハツェンダー変調器を駆動する，／無線発振装置。
イ本件発明３０と引用発明１との対比
本件審決が認定した本件発明３０と引用発明１との一致点及び相違点は，以下のとおりである。
(ア)一致点
無線信号を発振させるための無線発振装置であって，／発振用光変調器，この光変調器に入力する光搬送波を変調し，側帯波を重畳させるための変調手段，前記光変調器からの出射光を受光し，電気信号に変換する発振用受光器，およびこの電気信号に基づいて無線信号を放射する放射手段を備えており，前記変調手段が前記発振用光変調器に周波数ｆｍの変調信号及び動作点を設定するためのバイアス電圧を入力し，前記発振用光変調器において前記光搬送波に対し周波数ｆｍシフトした位置に１次側帯波を重畳し，前記発振用受光器により周波数２×ｆｍの前記無線信号を発振させることを特徴とし，／前記光変調器が強度変調器であり，前記強度変調器がマッハツェンダー型光変調器であり，／前記発振用光変調器に入力される前記バイアス電圧と前記発振用光変調器から出力される光出力との関係において前記光出力が零になる前記バイアス電圧で前記変調手段が前記発振用光変調器を駆動し，／前記１次側帯波の光強度に対する３次側帯波の光強度の抑制比が１５ｄＢ以上となる前記変調信号の振幅で前記変調手段が前記発振用光変調器を駆動する，／無線発振装置。
(イ)相違点
ａ相違点１
本件発明３０では，「この変調手段から前記発振用光変調器に入力される変調信号を周波数変調するＦＭ変調部」を備えているのに対し，引用発明１では，変調手段からマッハツェンダー変調器に入力される変調信号を周波数変調するＦＭ変調部を備えていない点。
ｂ相違点２


本件発明３０では，「前記光変調器からの出射光を複数に分岐する手段を備えており，分岐した出射光に対応してそれぞれ前記発振用受光器および前記放射手段を備えている」のに対し，引用発明１では，マッハツェンダー変調器からの出射光を複数に分岐する手段を備えていない点。
ｃ相違点３
本件発明３０は，「物体から反射された信号を受信するための受信手段を備えており，この受信信号および前記無線信号に基づいて前記物体に関する情報を得ることを特徴とする，レーダ装置」であるのに対し，引用発明１は，無線発振装置であるにとどまり，レーダ装置ではない点。
(3)本件発明３０について，引用例２を主引用例とする場合
ア引用例２に記載された発明
本件審決が認定した引用例２に記載された発明（以下「引用発明２」という。）は，以下のとおりである。
無線信号を発振させるための無線発振装置であって，／マッハツェンダー変調器，このマッハツェンダー変調器に入力する光を変調し，側帯波を重畳させるための変調手段，前記マッハツェンダー変調器からの出射光が変調された光と前記マッハツェンダー変調器からの出射光を受光し，電気信号に変換するピンフォトダイオード，及びこの電気信号に基づいて無線信号を放射する放射手段を備えており，前記変調手段が前記マッハツェンダー変調器に周波数ωの変調信号及び動作点を設定するためのバイアス電圧を入力し，前記マッハツェンダー変調器において前記光に対し周波数ωシフトした位置に１次側帯波を１回の変調で重畳し，前記ピンフォトダイオードにより周波数２×ωの前記無線信号を発振させることを特徴とし，／前記マッハツェンダー変調器に入力される前記バイアス電圧と前記マッハツェンダー変調器から出力される光出力との関係において前記光出力が零になる前記バイアス電圧Ｖπで前記変調手段が前記マッハツェンダー変調器を駆動し，／前記１次側帯波の光強度に対する３次側帯波の光強度の抑制比が１５ｄＢ以上となる前記変調信号の振幅で前記変調手段が前記マッハツェンダー変調器を駆動する，／無線発振装置。
イ本件発明３０と引用発明２との対比
本件審決が，引用発明２と引用発明１とは同一であるとして認定した，本件発明３０と引用発明２との一致点及び相違点は，前記(2)イにおけるのと同一である。(4)本件発明３０について，引用例３を主引用例とする場合
ア引用例３に記載された発明
本件審決が認定した引用例３に記載された発明は，以下のとおりである。(ア)無線信号を発振させるための無線発振装置であって，／マッハツェンダー変調器，このマッハツェンダー変調器に入力する光を変調し，側帯波を重畳させるための変調手段，前記マッハツェンダー変調器からの出力光を反射し，前記マッハツェンダー変調器に入力するミラー，前記マッハツェンダー変調器からの出射光が変調された光と前記マッハツェンダー変調器からの出射光を受光し，電気信号に変換するピンフォトダイオード，及びこの電気信号に基づいて無線信号を放射する放射手段を備えており，前記変調手段が前記マッハツェンダー変調器に周波数ｆの変調信号及び動作点を設定するためのバイアス電圧を入力し，前記マッハツェンダー変調器において光に対し周波数２×ｆシフトした位置に２次側帯波を２回の変調で重畳し，前記ピンフォトダイオードにより周波数４×ｆの前記無線信号を発振させることを特徴とし，／１次側帯波の光強度に対する３次側帯波の光強度の抑制比が１５ｄＢ以上となる前記変調信号の振幅で前記変調手段が前記マッハツェンダー変調器を駆動することを特徴とし，／前記マッハツェンダー変調器に入力される前記バイアス電圧と前記マッハツェンダー変調器から出力される光出力との関係において前記光出力が零になる前記バイアス電圧Ｖπで前記変調手段が前記マッハツェンダー変調器を駆動する，／無線発振装置。（以下「引用発明３－１」という。なお，本件審決が，引用例３の図５に記載された事項により認定した発明である。）(イ)無線信号を発振させるための無線発振装置であって，／マッハツェンダー変調器，このマッハツェンダー変調器に入力する光を変調し，側帯波を重畳させるための変調手段，前記マッハツェンダー変調器からの出射光が変調された光と前記マッハツェンダー変調器からの出射光を受光し，電気信号に変換するピンフォトダイオード，及びこの電気信号に基づいて無線信号を放射する放射手段を備えており，前記変調手段が前記マッハツェンダー変調器に周波数ωの変調信号及び動作点を設定するためのバイアス電圧を入力し，前記マッハツェンダー変調器において前記光に対し周波数ωシフトした位置に１次側帯波を１回の変調で重畳し，前記ピンフォトダイオードにより周波数２×ωの前記無線信号を発振させることを特徴とし，／前記マッハツェンダー変調器に入力される前記バイアス電圧と前記マッハツェンダー変調器から出力される光出力との関係において前記光出力が零になる前記バイアス電圧Ｖπで前記変調手段が前記マッハツェンダー変調器を駆動し，／前記１次側帯波の光強度に対する３次側帯波の光強度の抑制比が１５ｄＢ以上となる前記変調信号の振幅で前記変調手段が前記マッハツェンダー変調器を駆動する，無線発振装置。（以下「引用発明３－２」という。なお，本件審決が，引用例３の図３に記載された事項により認定した発明である。）
イ本件発明３０と引用発明３－１との対比
本件審決は，本件発明３０と引用発明３－１とは，前記(2)イ(イ)ａの相違点１と同じ点で相違する旨認定した。
ウ本件発明３０と引用発明３－２との対比
本件審決は，引用発明３－２と引用発明１とは同一であるとして，本件発明３０と引用発明３－２との一致点及び相違点は，前記(2)イにおけるのと同一である旨認定した。
４取消事由
(1)本件訂正を認めた判断の誤り（取消事由１）(2)本件発明３０の明確性要件に係る判断の誤り（取消事由２）(3)本件発明３０の容易想到性に係る認定判断の誤り（取消事由３）ア引用例１に基づく容易想到性に係る認定判断の誤り（取消事由３－１）イ引用例２に基づく容易想到性に係る認定判断の誤り（取消事由３－２）ウ引用例３に基づく容易想到性に係る認定判断の誤り（取消事由３－３）(4)本件発明３１及び３２の容易想到性に係る認定判断の誤り（取消事由４）
第３当事者の主張
１取消事由１（本件訂正を認めた判断の誤り）について
〔原告の主張〕


(1)本件訂正は，本件発明３０の特許請求の範囲（請求項３０）に「この変調手段から前記発振用光変調器に入力される変調信号を周波数変調するＦＭ変調部」との発明特定事項を加えるものである（以下，この訂正事項を「本件訂正事項」という。）。
この「この変調手段から前記発振用光変調器に入力される変調信号を周波数変調するＦＭ変調部」との発明特定事項には，「この変調手段から前記発振用光変調器に入力される変調信号」が存在し，ＦＭ変調部が，その変調信号を受け取って，その受け取った変調信号を（さらに）周波数変調するか，少なくともそのようなＦＭ変調部が含まれるものと解される。
(2)被告は，本件訂正事項の根拠として【００４８】，【００７４】及び【図９】ないし【図１２】を挙げるが，これらの記載では，全て「ＦＭ変調部２０が電源６に接続」されている。
また，本件明細書における「電源６」は，本件発明３０の「変調手段」に相当するから，変調信号を周波数変調しているのは，ＦＭ変調部ではなく，変調手段としての電源６であるということになる。ＦＭ変調部は，電源６を制御しているにすぎない。
そうすると，本件明細書には，変調手段である電源６に接続されたＦＭ変調部２０が，電源６を制御することで，電源６が変調信号の周波数を変調している形態が記載されている。これに対し，本件明細書には，変調信号を受け取って，その受け取った変調信号を，さらに周波数変調するＦＭ変調部２０は記載されていない。ＦＭ変調部２０が電源６を制御することで，電源６が変調信号の周波数を変調するものと，変調信号を受け取って，その受け取った変調信号を周波数変調するＦＭ変調部２０とでは，ＦＭ変調部２０の構成が異なるのであり，本件明細書には，電源６（変調手段）から出力され光変調器２（発振用光変調器）に入力される変調信号を受け取って，その受け取った変調信号を周波数変調するＦＭ変調部２０は記載されておらず，また，記載されているに等しい事項であるともいえない。
(3)被告の主張について
被告は，本件明細書の【００２２】，【００２３】には，光変調器に周波数ｆｍの変調信号を入力することが開示されており，どのように周波数変調されたものであっても，目的とする無線信号を発振することができるのであるから，本件訂正事項は，新たな技術的事項を導入するものではない旨主張する。しかし，【００２２】，【００２３】の「周波数ｆｍの変調信号」は，単に，光変調器を変調するための周波数ｆｍである変調信号を意味しており，周波数変調された結果，周波数ｆｍとなった変調信号であると解釈することはできない。また，周波数ｆｍの変調信号に対して，さらに周波数変調することは，これらの段落には記載も示唆もされていない。
(4)したがって，本件訂正事項は，新規事項を追加するものであって，願書に添付した明細書，特許請求の範囲又は図面に記載した事項の範囲内においてするものではないから，本件訂正は，特許法１３４条の２第９項において準用する同法１２６条５項に違反する。
〔被告の主張〕
(1)本件発明３０の「ＦＭ変調部」の意義
本件発明３０の「この変調手段から前記発振用光変調器に入力される変調信号を周波数変調するＦＭ変調部」は，変調手段から発振用光変調器に入力される変調信号が発振用光変調器に入力されるときに周波数変調されたものになっているようにする技術的手段を意味する。
本件発明３０の特許請求の範囲（請求項３０）には，周波数変調の方式を限定する記載は存しないから，上記技術的手段は，「変調手段」→「ＦＭ変調部」→「発振用光変調器」という順序で「変調信号」を伝送し「ＦＭ変調部」において「周波数変調」を行う技術的手段であってもよいし，「変調手段」→「発振用光変調器」という順序で「変調信号」を伝送し「ＦＭ変調部」が「変調手段」を制御することにより「周波数変調」を行う技術的手段であってもよいし，それ以外の技術的手段であってもよい。
(2)本件明細書の記載
本件明細書の【００２２】，【００２３】の記載から，発振用光変調器に入力する変調信号の周波数をｆｍとした場合に発振する無線信号の周波数がｆｍ又はｎ×ｆｍとなり（ｎは２以上の整数），発振する無線信号の周波数がｆｍ及びｎ×ｆｍのいずれになるか，及び，発振する無線信号の周波数がｎ×ｆｍになる場合に整数ｎがいくつになるかは，発振用光変調器の動作点及び変調信号の振幅によって決まることを把握できる。そして，本件発明３０には，発振する無線信号の周波数が２×ｆｍとなる発明が記載されている。
また，本件明細書の【００７４】，【００７５】，【図１４】の記載から，レーダ装置が備える無線発振装置の役割が，周波数変調された無線信号を発振することであることを把握できる。


発振用光変調器に入力する変調信号の周波数をｆｍとした場合に，発振する無線信号の周波数が２×ｆｍとなること，レーダ装置が備える無線発振装置の役割が周波数変調された無線信号を発振することであることから，発振用光変調器に入力する変調信号を周波数変調することの技術的意義は，レーダ装置が備える無線発振装置に周波数変調された無線信号を発振させることにあることを把握できる。この技術的意義は，発振用光変調器に入力する変調信号をどのように周波数変調するかとは無関係に達成できるから，当業者は，発振用光変調器に入力する変調信号を周波数変調するに当たって，変調手段から発振用光変調器に入力される変調信号が発振用光変調器に入力されるときに周波数変調されたものになっているようにする任意の技術的手段を採用できることを理解できる。したがって，本件明細書の記載から，変調手段から発振用光変調器に入力される変調信号が発振用光変調器に入力されるときに周波数変調されたものになっているようにする任意の技術的手段を採用できることを導くことができる。(3)以上によれば，本件訂正事項は，新たな技術的事項を導入するものではなく，本件明細書に記載した事項の範囲内においてするものである。２取消事由２（本件発明３０の明確性要件に係る判断の誤り）について
〔原告の主張〕
本件発明３０に係る特許請求の範囲（請求項３０）には，「この変調手段から前記発振用光変調器に入力される変調信号を周波数変調するＦＭ変調部」の他に，「前記変調手段が前記発振用光変調器に周波数ｆｍの前記変調信号および動作点を設定するためのバイアス電圧を入力し」という発明特定事項が規定されている。そして，「前記」とは先に出た用語を指すものであるから，「周波数ｆｍの前記変調信号」は，先に出た「変調信号」の周波数がｆｍであることを意味し，「光変調器に入力される変調信号を周波数変調するＦＭ変調部」における「変調信号」が「周波数ｆｍの前記変調信号」であることを意味するものと解釈される。そうすると，「光変調器に入力される変調信号を周波数変調するＦＭ変調部」は，「光変調器に入力される周波数ｆｍの変調信号に対して，さらに周波数変調するＦＭ変調部」のように解釈される。
しかし，周波数ｆｍの変調信号に対して，さらに周波数変調を施すものは，本件明細書には開示されていない。本件発明３０は，周波数ｆｍの変調信号を用いて２ｆｍの無線信号を得るというものであるが，「光変調器に入力される周波数ｆｍの変調信号に対して，さらに周波数変調するＦＭ変調部」を用いた場合，すなわち，周波数ｆｍの変調信号に対して，さらに周波数変調を施した場合において，周波数２ｆｍの無線信号を得ることは，本件明細書の記載によっては達成できない。したがって，本件発明３０に係る特許請求の範囲（請求項３０）の記載は，特許を受けようとする発明が明確であるとはいえず，特許法３６条６項２号の規定する明確性要件に違反するものである。
〔被告の主張〕
(1)審理範囲外の主張であること
本件審判の手続においては，特許法３６条６項２号に関する無効理由は審理判断されているが，「周波数ｆｍの変調信号に対してさらに周波数変調を施せば，本件発明３０の目的である周波数２ｆｍを得ることができない」という事実は審理判断されていない。
したがって，原告の取消事由２に係る主張は，本件審判の手続において審理判断されていない無効理由に関する主張であって，本件訴訟において審理することはできない。
(2)明確性要件（特許法３６条６項２号）を満たすこと本件発明３０の特許請求の範囲（請求項３０）の「前記変調手段が前記発振用光変調器に周波数ｆｍの前記変調信号及び動作点を設定するためのバイアス電圧を入力し，」という記載から，発振用光変調器に入力されるときに変調信号の周波数がｆｍになっていることを把握でき，「周波数ｆｍ」は，周波数変調がされた後の変調信号の周波数であることを把握できる。
したがって，周波数ｆｍの変調信号を発振用光変調器に入力することと，周波数２×ｆｍの無線信号を発振することとの間に齟齬はなく，請求項３０の記載は明確である。
３取消事由３（本件発明３０の容易想到性に係る認定判断の誤り）について
〔原告の主張〕
(1)取消事由３－１（引用例１に基づく容易想到性に係る認定判断の誤り）につ
いて
ア相違点１について
(ア)本件審決の判断
本件審決は，本件発明３０と引用発明１との相違点１について，①引用発明１は，データ送信用の無線発振装置であるにとどまり，レーダ装置ではなく，データ送信をするために，マッハツェンダー変調器からの周波数２×ωが離れた出射光の一方をデータによって変調するのであって，変調手段からマッハツェンダー変調器に入力される周波数ωの変調信号を周波数変調することまで想定するものではない，②変調手段からマッハツェンダー型光変調器である発振用光変調器に入力される変調信号を周波数変調するＦＭ変調部を備えることは，甲２をはじめ，甲１，３，５，６及び８ないし１８のいずれにも記載されていないとして，引用発明１に，甲１ないし３，５，６及び８ないし１８に記載された技術を適用することはできず，仮に，適用したとしても，相違点１に係る本件発明３０の構成に容易に想到することができたとはいえない旨判断した。
(イ)本件審決における①の判断について


引用発明１は，マッハツェンダー型光変調器からの周波数２×ωが離れた出射光（上側側帯波と下側側帯波）の一方をデータによって変調した上で，アンテナユニットにおいて周波数２×ωが離れた出射光の差周波成分を得て，それを放出するものである。引用発明１では，マッハツェンダー型光変調器が用いられており，その駆動には変調信号が用いられるが，その変調信号の周波数は固定されない。すなわち，引用発明１におけるマッハツェンダー型光変調器は，印加される変調信号の周波数を変調する周波数変調部を有しており，また，引用発明１は，複数の端末に向けてアンテナユニットから無線信号を放射することを想定しているから，アンテナユニットから放出される無線信号の周波数が固定される必要はない。したがって，引用発明１は，出力される周波数である２×ω（本件発明３０の「２ｆｍ」に相当）を変化させるものであるし，少なくとも，アンテナから放出される信号の周波数を変化させるため，引用発明１のマッハツェンダー型光変調器に印加する周波数を変化させる動機付けが存在する。
また，引用発明１に甲２に記載された発明を組み合わせたレーダ装置においては，様々な対象物を認識するため，甲２に記載されるように，放出される無線信号の周波数を変化させる。
そうすると，引用発明１においても，マッハツェンダー型光変調器に入力される変調信号の周波数を変調することは通常行われるものであるし，アンテナから放出される信号の周波数を固定せず，変化させることを当業者は当然に想定するといえる。
以上によれば，本件審決における「変調手段からマッハツェンダー変調器に入力される周波数ωの変調信号を周波数変調することまで想定するものではない」との認定は，誤りである。
(ウ)本件審決における②の判断について
ａ相違点１に係る本件発明３０の構成について
本件明細書の【００４８】，【００７４】，【図９】ないし【図１２】の記載によれば，電源６が本件発明３０の「変調手段」に，光変調器２が本件発明３０の「発振用光変調器」に，ＦＭ変調部２０が本件発明３０の「変調手段から前記発振用光変調器に印加される変調信号を周波数変調するＦＭ変調部」にそれぞれ相当する。
したがって，相違点１に係る本件発明３０の構成は，電源６（変調手段）を制御して，電源６から出力される信号を周波数変調するように電源６を制御するＦＭ変調部を意味する。
ｂ変調手段から発振用光変調器に入力される変調信号を周波数変調するＦＭ変調部は，例えば，甲２（【００２０】，【図２】等）に開示されているものにすぎない。
すなわち，甲２には，「ＦＭ変調器によって周波数変調される発振器の出力信号を，サブキャリア光源によって強度変調成分として光に重畳する，という技術事項」が記載されているところ，甲２における「サブキャリア光源２３」，「発振器２２」，「ＦＭ変調器２１」は，それぞれ本件発明３０の「発振用光変調器」，「変調手段」，「ＦＭ変調部」に相当し，甲２において，ＦＭ変調器２１は，発振器２２からサブキャリア光源２３に入力される変調信号を周波数変調するから，甲２には，「この変調手段から前記発振用光変調器に入力される変調信号を周波数変調するＦＭ変調部」が開示されている。
「サブキャリア光源２３」が，本件発明３０の「発振用光変調器」に相当することは，サブキャリア光源２３が，ＦＭ変調器２１によって周波数変調された発振器２２の出力周波数ｆｄ（ｔ）の信号に基づいて，搬送波に比べて周波数がｆｄ（ｔ）だけシフトしたサブキャリア（側帯波）を光（搬送波）に重畳するものであることから分かる。なお，甲２におけるサブキャリア光源の例は，「モードロックレーザ」である（【００１６】）が，これは例示であって，モードロックレーザ以外の光源を採用することができないわけではない。また，モードロックレーザ自体も，モードロックレーザには，損失変調によるもののほか，位相変調によりモードロッキングを実現するものが存在し，位相変調によるモードロッキングにおいては，モードロッキングは，「光源と変調器とを有する系」により実現されるものであり（甲３８，３９），この場合，ある光源が存在し，その光源から出力された光を変調器により周波数変調した上で，駆動を安定化させるものであるから，電流によって発光強度を直接変調する直接変調方式による光変調ではない。
したがって，本件審決が，相違点１に係る本件発明３０の構成について，「変調手段から前記発振用光変調器に印加される変調信号を周波数変調するＦＭ変調部」が甲２に記載されていないと認定したのは，誤りである。
(エ)相違点１の容易想到性について
甲２には，無線発振装置が用いられるレーダ装置が記載されており，引用発明１は，無線発振装置に関するものであるが，この種の無線発振装置がレーダ装置に用いられるものであることは，技術常識である。
したがって，引用発明１において，甲２に記載された発明を組み合わせて，レーダ装置とすることは当業者が容易になし得ることであるから，引用発明１と甲２発明を組み合わせたレーダ装置において，様々な周波数を出力するために，甲２に記載された「発振器２２」（変調手段）から「サブキャリア光源２３」（発振用光変調器）に入力される変調信号を周波数変調する「ＦＭ変調器２１」（ＦＭ変調部）を採用し，ＦＭ変調器がマッハツェンダー変調器に印加される変調信号の周波数を変調するようにすることは，当業者であれば容易になし得る事項にすぎない。
イ相違点２について
引用発明１は，無線発振装置に関するものであるところ，この種の無線発振装置がレーダ装置に用いられるものであることは，技術常識である。そして，「レーダ装置において，出射光を複数に分岐した上で，分岐したそれぞれの光を受光器で発振させ，それぞれを放射すること」は周知技術である（甲２等）。
したがって，引用発明１において，上記周知技術を適用して，相違点２に係る本件発明３０の構成とすることは，当業者が容易に想到し得たことである。
ウ相違点３について


引用発明１は，無線発振装置に関するものであるところ，この種の無線発振装置がレーダ装置に用いられるものであることは，技術常識である。そして，「無線発振装置が用いられるレーダ装置は，物体から反射された信号を受信するための受信手段を備えており，受信信号及び無線信号に基づいて物体に関する情報を得るものであること」は周知技術である（甲２）。したがって，引用発明１において，上記周知技術を適用して，相違点３に係る本件発明３０の構成とすることは，当業者であれば容易に想到し得たことである。
エ小括
以上によれば，本件発明３０は，引用発明１及び甲２に基づき容易に発明することができたものであるから，本件審決における引用例１に基づく容易想到性に係る判断は誤りである。
(2)取消事由３－２（引用例２に基づく容易想到性に係る認定判断の誤り）につ
いて
引用発明２は，本件審決が認定するとおり，引用発明１と同一であるから，本件審決における引用例２に基づく容易想到性に係る認定判断は，前記(1)のとおり，誤りである。
(3)取消事由３－３（引用例３に基づく容易想到性に係る認定判断の誤り）につ
いて
ア本件審決は，引用発明３－２は引用発明１と同一であるとして，引用例１に基づくのと同様に，本件発明３０は，当業者が引用例３に基づき容易に想到し得たものではない旨判断した。
しかし，引用発明３－２は，出射光の上側側帯波と下側側帯波の一方に強度変調を行うものではないから，引用発明１のように，「マッハツェンダー変調器からの周波数２×ωが離れた出射光（上側側帯波と下側側帯波）の一方をデータによって変調する」ものではない。本件審決が認定した引用発明３－２において，「マッハツェンダー変調器からの周波数２×ωが離れた出射光（上側側帯波と下側側帯波）の一方をデータによって変調する」ものとはされていない。したがって，引用発明３－２と引用発明１とは同一ではなく，本件審決における引用例３に基づく容易想到性の認定判断は，誤りである。イ仮に，本件審決が認定するとおり，引用発明３－２が引用発明１と同一であるとしても，前記(1)のとおり，本件審決における引用例３に基づく容易想到性に係る認定判断は誤りである。
マッハツェンダー光変調器が，強度変調器のほか，周波数変調器として用いられることは，本件特許の出願当時の周知技術である（甲１，４１，４２）から，当業者であれば，引用例３に記載された１光源とマッハツェンダー光変調器とを用いる系において，周波数を固定しようなどとは想定しないことは明らかである。このことは，引用例３の「本方法は，複数チャネルでの実装を担保でき，好ましくはミリ波周波数領域におけるマッハツェンダー変調器を使用できる。」（３７５頁）の記載からもうかがえる。
(4)小括
以上のとおり，本件審決には，本件発明３０の容易想到性に係る認定判断を誤った違法があり，この違法は，本件審決の結論に影響を及ぼすものである。
〔被告の主張〕
(1)取消事由３－１（引用例１に基づく容易想到性に係る認定判断の誤り）につ
いて
ア相違点１について
(ア)本件審決における①の判断について
ａ引用発明１は，２つの光成分をＰＩＮフォトダイオード上で混合し２つの光成分の差周波数をミリ波信号として生成する発明である。引用例１には，①２つのエルビウムリングレーザが２つの光成分を生成する場合，②シングルＤＦＢレーザ及びマッハツェンダー型変調器が２つの光成分を生成する場合が記載されているところ，引用発明１は，このうち，②のシングルＤＦＢレーザ及びマッハツェンダー型変調器が２つの光成分を生成する場合についてのものである。引用例１には，①の２つのエルビウムリングレーザが２つの光成分を生成する場合に関し，周波数同期ループが採用され，生成される２つの光信号の周波数差が固定されることが記載されており，①の場合も②の場合も，生成される２つの光信号は同じように用いられるから，①の場合に生成される２つの光信号の周波数差が固定される以上，②の場合も，２つの光信号の周波数差が固定されないということは想定し難いのであって，②の場合に係る引用発明１においても，生成される２つの光成分の周波数差は固定される。
そして，引用発明１において，生成される２つの光成分の周波数差２ωは，変調手段からマッハツェンダー型変調器に入力される変調信号の周波数ωにより決まるため，生成される２つの光成分の周波数差２ωを固定することは，変調手段からマッハツェンダー型変調器に入力される変調信号の周波数ωを固定することを意味する。
したがって，引用発明１は，変調手段からマッハツェンダー変調器に入力される変調信号の周波数ωを固定する。
ｂ引用発明１においては，生成される２つの光成分の周波数差を固定し，したがって，得られるミリ波信号の周波数を固定するのであるから，ＦＭ－ＣＷ法と呼ばれる方式のレーダ装置に関する発明である甲２に記載された発明を引用発明１に適用することには，阻害要因がある。
(イ)本件審決における②の判断について
ａ相違点１に係る本件発明３０の構成について
⒜相違点１に係る本件発明３０の構成である「この変調手段から前記発振用光変調器に入力される変調信号を周波数変調するＦＭ変調部」の意義は，特段の事情のない限り，特許請求の範囲の記載に基づいて認定されるが，かかる発明特定事項の技術的意義を一義的に明確に理解でき，上記特段の事情は存しないから，本件明細書の発明の詳細な説明の記載を参酌することなく，特許請求の範囲の記載に基づいて解釈されるべきである。


⒝本件発明３０の特許請求の範囲（請求項３０）には，「この変調手段から前記発振用光変調器に入力される変調信号」を直接的に「周波数変調」の対象にするとも，間接的に「周波数変調」の対象にするとも記載されていない。したがって，相違点１に係る本件発明３０の構成である「この変調手段から前記発振用光変調器に入力される変調信号を周波数変調するＦＭ変調部」を解釈する場合は，「この変調手段から前記発振用光変調器に入力される変調信号」を直接的に「周波数変調」の対象にしてもよく（例えば，「変調手段」から「発振用光変調器」までの間において「変調信号」を「周波数変調」することにより，「周波数変調」された「変調信号」を「発振用光変調器」に入力する。），間接的に「周波数変調」の対象にしてもよい（例えば，「変調手段」を制御することにより，「周波数変調」された「変調信号」を「発振用光変調器」に入力する。）と解釈される。ｂ甲２に「変調手段から発振用光変調器に入力される変調信号を周波数変調す
るＦＭ変調部」が開示されていないことについて
⒜相違点１に係る本件発明３０の「発振用光変調器」は，光の入力を受け，入力された光を変調し，変調された光を出力する装置を意味しており，光の入力を受けず，光源を制御することにより変調された光を光源に出力させる装置を意味しない（乙２）。
⒝甲２の【００２０】ないし【００２２】，【図２】の記載から，「ＦＭ変調器２１」から「発振器２２」へ向かう信号及び「発振器２２」から「サブキャリア光源２３」へ向かう信号は，いずれも電気信号であり，「発振器２２」に入力される信号及び「発振器２２」から出力される信号は，電気信号のみである。「発振器２２」に入力される信号及び「発振器２２」から出力される信号が電気信号のみである以上，「発振器２２」は，光の入力を受けないし，入力された光を変調しないし，変調された光を出力しない。このため，「発振器２２」は，相違点１に係る本件発明３０の構成である「この変調手段から前記発振用光変調器に入力される変調信号を周波数変調するＦＭ変調部」の「発振用光変調器」に相当しない。また，甲２は，「ＦＭ変調器２１」から「発振器２２」へ向かう電気信号が周波数変調されていることを推認させる記載を含まないし，周波数変調されているのが技術常識であることについての立証もない。甲２発明は，「前記発振用光変調器に入力される変調信号を周波数変調する」に相当する構成も備えない。⒞したがって，甲２は，相違点１に係る本件発明３０の構成である「この変調手段から前記発振用光変調器に入力される変調信号を周波数変調するＦＭ変調部」を備えない。
(ウ)相違点１の容易想到性について
以上によれば，引用発明１において，甲２に記載された発明を組み合わせて，相違点１に係る本件発明３０の構成とすることは，当業者が容易に想到し得たことではない。
イ相違点２について
引用発明１において，甲２に記載された発明を適用することには，前記アのとおり，阻害要因がある。
したがって，引用発明１において，相違点２に係る本件発明３０の構成とすることは，当業者が容易に想到し得たことではない。
ウ相違点３について
引用発明１において，甲２に記載された発明を適用することには，前記アのとおり，阻害要因がある。
したがって，引用発明１において，相違点３に係る本件発明３０の構成とすることは，当業者が容易に想到し得たことではない。
(2)取消事由３－２（引用例２に基づく容易想到性に係る認定判断の誤り）につ
いて
本件審決における引用例１に基づく容易想到性に係る認定判断には，前記(1)のとおり，誤りはないから，本件審決における引用例２に基づく容易想到性に係る認定判断にも誤りはない。
(3)取消事由３－３（引用例３に基づく容易想到性に係る認定判断の誤り）につ
いて
ア引用発明３－２は，２つの光成分をＰＩＮフォトダイオード上で混合し２つの光成分の差周波数をミリ波信号として生成する発明である。引用例３には，①２つの光源が２つの光成分を生成する２光源技術，②１つの光源及びマッハツェンダー型変調器が２つの光成分を生成する１光源技術が記載されているところ，引用発明３－２は，このうち，②の１光源技術についてのものである。引用例３には，①の２光源技術に関し，２つの光成分の一方に強度変調を行い，２つの光成分の一方をデータによって変調すること，②の１光源技術においても，２光源技術と同じように，２つの光成分の一方に強度変調を行い，２つの光成分の一方をデータによって変調することが記載されている。そして，①の２光源技術においては，マッハツェンダー型変調器からの周波数２×ω離れた上側側帯波と下側側帯波が２つの光成分であるから，引用発明３－２は，マッハツェンダー型変調器からの周波数２×ω離れた上側側帯波と下側側帯波の一方に強度変調を行い，マッハツェンダー型変調器からの周波数２×ω離れた上側側帯波と下側側帯波の一方をデータによって変調するものである。したがって，引用発明３－２と引用発明１とが同一であるとした，本件審決における認定に誤りはない。
イ引用例３の上記①の２光源技術においては，生成される２つの光信号の周波数差が固定されることが記載されており，①の２光源技術も②の１光源技術も，生成される２つの光信号は同じように用いられるから，①の場合に生成される２つの光信号の周波数差が固定される以上，②の場合も，２つの光信号の周波数差が固定されないということは想定し難いのであって，②の場合に係る引用発明３－２においても，生成される２つの光成分の周波数差は固定される。そして，引用発明３－２において，生成される２つの光成分の周波数差２ωは，変調手段からマッハツェンダー型変調器に入力される変調信号の周波数ωにより決まるため，生成される２つの光成分の周波数差２ωを固定することは，変調手段からマッハツェンダー型変調器に入力される変調信号の周波数ωを固定することを意味する。
したがって，引用発明３－２は，変調手段からマッハツェンダー変調器に入力される変調信号の周波数ωを固定する。


ウ引用発明３－２においては，生成される２つの光成分の周波数差を固定し，したがって，得られるミリ波信号の周波数を固定するのであるから，ＦＭ－ＣＷ法と呼ばれる方式のレーダ装置に関する発明である甲２に記載された発明を引用発明１に適用することには，阻害要因がある。
４取消事由４（本件発明３１及び３２の容易想到性に係る認定判断の誤り）に
ついて
〔原告の主張〕
(1)本件審決における本件発明３１及び３２の容易想到性に係る認定判断は，本件発明３１及び３２は，本件発明３０をさらに限定した発明であるから，本件発明３０と同様に，甲１又は３ないし６に記載された発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものではないというものである。(2)しかし，本件発明３０の容易想到性に係る認定判断は，取消事由３における原告の主張のとおり，誤りであるから，本件発明３１及び３２の容易想到性に係る認定判断も誤りである。
〔被告の主張〕
本件審決における本件発明３０の容易想到性に係る認定判断は，取消事由３における被告の主張のとおり，誤りはないから，本件発明３１及び３２の容易想到性に係る認定判断に誤りはない。
第４当裁判所の判断
１取消事由１（本件訂正を認めた判断の誤り）について
(1)本件訂正事項について
ア本件訂正事項は，本件訂正の訂正事項１０に含まれ，本件訂正前の請求項１，４及び５を順次に引用する請求項８を，請求項３０として加入するに際し，本件訂正前の請求項１に「変調手段，前記光変調器」と規定されていたのを，「変調手段，この変調手段から前記発振用光変調器に入力される変調信号を周波数変調するＦＭ変調部，前記光変調器」と規定したものであり，要するに，本件発明３０の発明特定事項として「この変調手段から前記発振用光変調器に入力される変調信号を周波数変調するＦＭ変調部」を加えるものである。
イ「この変調手段から前記発振用光変調器に入力される変調信号を周波数変調
するＦＭ変調部」の意義
本件発明３０は，前記第２の２(2)のとおり，無線発振装置を備えているレーダ装置の発明である。本件発明３０の特許請求の範囲（請求項３０）には，本件発明３０の無線発振装置について，発振用光変調器に周波数ｆｍの変調信号が入力されるものであること，発振用光変調器に入力される周波数ｆｍの変調信号が，変調手段及びＦＭ変調部により生成されることが規定されているものの，周波数変調の手順について特定，限定する記載は存しない。
したがって，「この変調手段から前記発振用光変調器に入力される変調信号を周波数変調するＦＭ変調部」は，その文言のとおり，変調手段から発振用光変調器に入力される変調信号を周波数変調するＦＭ変調部を意味し，変調手段から発せられた変調信号を発振用光変調器に伝送，入力するまでの過程で，ＦＭ変調部により周波数変調する場合も，変調手段をＦＭ変調部が制御することにより，変調手段から周波数変調された変調信号を発するようにし，これを発振用光変調器に伝送，入力する場合も含まれるものと解される。
(2)本件明細書の記載
ア本件明細書には，「好適な実施形態においては，光変調器に周波数ｆｍの変調信号を入力することによって，出射光に周波数ｆｍの前記側帯波を重畳し，周波数ｆｍの無線信号を発振させる。」（【００２２】），「他の実施形態においては，光変調器を逓倍器として使用することができる。…発振用光変調器に周波数ｆｍの変調信号を入力し，この際変調信号の振幅を光変調器の駆動電圧Ｖπのｎ倍（ｎは２以上の整数）とし，動作点は，…設定することによって，周波数ｎ×ｆｍシフトした位置に側帯波を重畳し，周波数ｎ×ｆｍの無線信号を発振させる。」（【００２３】），「たとえば，図４（ａ）に模式的に示すように，バイアス電圧が光出力の最大ピーク位置（Ｖｂ：ＯＮ状態），あるいはバイアス電圧が光出力が零になる位置で（Ｖｂ：ＯＦＦ状態）で動作させる場合に，発振用光変調器に周波数ｆｍの変調信号として入力する。この際変調信号の振幅を光変調器の駆動電圧Ｖπの２倍とする。すると，出射光には，周波数２ｆｍの側帯波が重畳される。この出射光を，搬送波の周波数ｆｏに対する感度のない受光器で受光することによって，周波数２ｆｍの電気信号を得ることができ，これを無線信号を放射する放射手段，例えば送信用アンテナに入力することによって，周波数２ｆｍの無線信号を発生させることができる。」（【００２４】）との記載があり，また，本件各発明の実施形態に係るレーダ装置を模式的に示すブロック図である【図９】ないし【図１２】とともに，「図９の例でも，…光変調器２に対しては電源６から周波数ｆｍの変調信号を印加する。なお，本例では，電源６からの信号をＦＭ変調部２０によって変調している。」（【００４８】）との記載がある（なお，【００２２】ないし【００２４】，【００４８】及び【図９】ないし【図１２】の記載は，本件訂正により訂正されていない。甲３１，３７）。
「光変調器２」は「発振用光変調器」，「変調用電源６」（又は「電源６」）は「変調手段」にそれぞれ相当するから，上記記載を総合すれば，本件明細書には「変調手段から発振用光変調器に入力される変調信号を周波数変調するＦＭ変調部」との技術事項が記載されているものと認められる。イところで，【図９】ないし【図１２】及び【００４８】には，「光変調器２」（発振用光変調器）に対して「電源６」（変調手段）から周波数ｆｍの変調信号を印加するものであって，ＦＭ変調部２０によって電源６を制御することにより，電源６から発せられる変調信号を周波数ｆｍの変調信号としている例が記載されているものと認められる。


しかし，本件明細書には，発振用光変調器に周波数ｆｍの変調信号を入力することの技術的意義が，発振用光変調器に周波数ｆｍの変調信号を入力することによって，光源からの光搬送波に対して，周波数ｆｍシフトした位置に１次側帯波を重畳し，発振用受光器により周波数２×ｆｍの無線信号を発振させることにあることが記載されているから（【００２２】～【００２４】等），【００２２】の「光変調器に周波数ｆｍの変調信号を入力することによって，」との記載は，その文言のとおり，発振用光変調器に周波数ｆｍの変調信号を入力することを記載しているものと理解される。
そして，【００４８】の前記記載のように，【図９】等に記載された，ＦＭ変調部２０によって電源６を制御することにより，電源６から発せられる変調信号を周波数ｆｍの変調信号としている実施形態は，一例であることを示唆する記載も存する。
そうすると，本件明細書の上記記載を総合すれば，本件明細書には，変調手段から発せられた変調信号が，発振用光変調器に入力されるときまでに周波数ｆｍの変調信号となっていればよいこと，すなわち，変調手段から発せられた変調信号を発振用光変調器に伝送，入力するまでの過程で，ＦＭ変調部により周波数変調する場合も，変調手段をＦＭ変調部が制御することにより，変調手段から周波数変調された変調信号を発するようにし，これを発振用光変調器に伝送，入力する場合も含まれることが開示されているものといえる。
(3)原告の主張について
原告は，ＦＭ変調部２０が電源６を制御することで，電源６が変調信号の周波数を変調するものと，変調信号を受け取って，その受け取った変調信号を周波数変調するＦＭ変調部２０とでは，ＦＭ変調部２０の構成が異なり，本件明細書には，電源６（変調手段）から出力され光変調器２（発振用光変調器）に入力される変調信号を受け取って，その受け取った変調信号を周波数変調するＦＭ変調部２０は記載されておらず，また，記載されているに等しい事項であるともいえない旨主張する。しかし，本件発明３０に係る特許請求の範囲及び本件明細書には，「ＦＭ変調部」の具体的構成について言及した記載は見当たらないことからすれば，「ＦＭ変調部」の具体的構成については，当業者において，その技術常識に基づき選択され得る構成を適宜用いればよいことが理解される。
そして，変調手段から発せられた変調信号を周波数ｆｍに変調するＦＭ変調部の具体的構成を，当業者において，その技術常識に基づき想定することができないとは考え難いから（原告においても，当業者において，上記ＦＭ変調部の具体的構成を想定し得ないことを主張立証するものではない。），変調手段から発せられた変調信号を周波数ｆｍに変調するＦＭ変調部の実施形態の記載がないことをもって，かかる技術事項が，本件明細書に記載されていないものと解すべきであるとはいえない。
なお，原告が本件明細書に記載があることを争っていない，ＦＭ変調部２０が電源６を制御することで，電源６が変調信号の周波数を変調する場合の実施形態についても，【図９】ないし【図１２】に模式的に記載されているにすぎず，「ＦＭ変調部２０」の具体的構成を特に記載するものではない。
(4)小括
以上によれば，本件訂正事項は，本件明細書の記載を総合することにより導かれる技術事項との関係において，新たな技術事項を導入するものではなく，願書に添付した明細書，特許請求の範囲及び図面に記載した事項の範囲内においてするものであると認められ，本件審決が本件訂正事項についての訂正を認めたことに誤りはない。
したがって，原告の取消事由１に係る主張は理由がない。
２本件各発明について
(1)本件各発明の特許請求の範囲（請求項３０ないし３２）の記載は，前記第２の２(2)に記載のとおりであるところ，本件明細書（甲３１，３７）には，次のような記載がある（下記記載中に引用する【図２】，【図３】，【図４⒜】，【図９】～【図１２】については，別紙１の本件明細書図面目録を参照。）。
ア技術分野
【０００１】本発明は，無線発振装置およびレーダ装置に関するものである。
イ背景技術
【０００２】高度道路通信システム（ＩＴＳ）において，車載レーダを始めとして，電波を利用したレーダシステムの需要が拡大している。近年では，７６ＧＨｚ帯を用いたレーダ装置の開発が進められており，一部実用化が開始された。【０００３】現在，車載レーダは，車体の前面に設置し前方検知し，衝突防止センサとして，前方の車の方位，距離，相対速度を測定することが可能である。今後，安全車間距離を確保して車速を制御するオートクルーズシステム（ＡＣＣ）などへの需要の高まりから，前方だけでなく，追い越し車両や人などの障害物を検知し，レーン制御する必要から側方検知，さらに駐車時の補助や衝突防止などのために後方検知の必要性があり，車体に多数のレーダを取り付ける需要が高まっている。【０００４】従来のミリ波レーダは，図１のように，ＦＭ変調器，局部発振器，電力増幅器逓倍器，電気ディバイダー，送信アンテナ，受信アンテナ，ミキサで構成されている。上記ＲＦ部分はＭＭＩＣ化されているが，コストが高く，普及の課題となっている。今後，上記のように複数のレーダ装置を装備したいというニーズがあるが，上記のようにＲＦ部分のコストが高いことから，実際上は非常に困難となっている。
【０００５】さらに，発振器と電気ディバイダー間，送信アンテナおよびミキサ間においては，損失の問題から極力伝送距離を短くする必要がある。このため，発振器をアンテナの直近に設置しているので，発振器には，劣悪な環境下での高耐久性が要求されている。一方，レーダ装置として機能するためには周波数安定度，低強度雑音，低位相雑音が高く望まれ，上記双方の要求特性を満足する必要がある。したがって発振器のコストが高くなる。


【０００６】特許文献１（特開２００２－１６２４６５号公報）では，モードロックレーザによるサブキャリア光源を利用したレーダ装置を開示している。この装置によれば，光ファイバと光分波器により出射光を複数経路に分けることが可能となり，１台の発振器で共用でき，さらにＲＦ部分に必要な部品点数を飛躍的に削減できることから，コストの低減化が可能である。さらに，発振器の設置位置を自由に選択できることから，発振器への要求性能を緩和し，コストの低減化がさらに可能となる。
ウ発明が解決しようとする課題
【０００８】モードロックレーザなどのサブキャリア光源を使用したレーダ装置においては，発振スペクトルが任意のたてモード間隔にて多数出現する。このため，所望のビート周波数以外に，複数の無線信号が発生してしまう。したがって，複数の無線信号が物体から反射されてくるので，受信側に周波数フィルタを設ける必要があり，かつフィルタの通過帯域の要求仕様を厳しくすることで，多数の不要な無線信号をカットすることが必須である。
【０００９】また，モードロックレーザを使用して７６ＧＨｚ帯の無線信号を発生させるためには，７６ＧＨｚ帯の発振器が必要となる。このような発振器は，上記した２つの理由からコストが高くなる。
【００１０】さらに，モードロックレーザなどのサブキャリア光源は，上記のように複数の不必要な周波数をもつ無線信号が発生してしまうために，エネルギー的に効率が悪く，特に複数経路に分岐する場合は所定の無線信号出力を確保することが難しい。所定の無線信号出力を確保するためには，大規模かつ高性能な光増幅器あるいは電力増幅器が必要となり，コスト高の原因となる。【００１１】本発明の課題は，レーダ装置用の無線発振装置において，通過帯域の要求仕様の高い受信側フィルタの必要性をなくし，また高性能かつ高耐久性の発振装置や増幅器の必要性をなくすることによって，実用性の高いレーダ装置用無線発振装置を提供することである。
エ課題を解決するための手段
【００１２】本発明は，無線信号を発振させるための無線発振装置であって，発振用光変調器，この光変調器を通過する光搬送波を変調し，側帯波を重畳させるための変調手段，光変調器からの出射光を受光し，電気信号に変換する発振用受光器，およびこの電気信号に基づいて無線信号を放射する無線信号放射手段を備えている。加えて，本発明は，／（１）変調手段が発振用光変調器に周波数ｆｍの変調信号及び動作点を設定するためのバイアス電圧を入力し，発振用光変調器において光搬送波に対し周波数２×ｆｍシフトした位置に２次側帯波を１回の変調で重畳し，発振用受光器により周波数４×ｆｍの無線信号を発振させ，２次側帯波の光強度に対する２次以外の次数の側帯波の光強度の抑制比が１０ｄＢ以上となる変調信号の振幅で変調手段が発振用光変調器を駆動し，発振用光変調器に入力されるバイアス電圧と発振用光変調器から出力される光出力との関係において光出力が最大ピークとなるバイアス電圧で変調手段が発振用光変調器を駆動すること，又は／（２）変調手段が発振用光変調器に周波数ｆｍの変調信号及び動作点を設定するためのバイアス電圧を入力し，発振用光変調器において光搬送波に対し周波数３×ｆｍシフトした位置に３次側帯波を１回の変調で重畳し，発振用受光器により周波数６×ｆｍの無線信号を発振させ，３次以外の次数の側帯波の光強度を抑制するために光フィルタを使用し，発振用光変調器に入力されるバイアス電圧と発振用光変調器から出力される光出力との関係において光出力が零になるバイアス電圧で変調手段が発振用光変調器を駆動し，光フィルタが使用される前の３次側帯波の光強度に対する１次側帯波の光強度の抑制比が１１ｄＢ以上となる変調信号の振幅で変調手段が発振用光変調器を駆動すること，／を特徴とする。
【００１３】また，本発明は，無線信号を発振させるための無線発振装置であって，／発振用光変調器，この光変調器に入力する光搬送波を変調し，側帯波を重畳させるための変調手段，光変調器からの出射光を受光し，電気信号に変換する発振用受光器，およびこの電気信号に基づいて無線信号を放射する放射手段を備えており，発振用光変調器に周波数ｆｍの変調信号を入力し，この際変調信号の振幅を光変調器の駆動電圧Ｖπのｎ倍（ｎは２以上の整数）とすることによって，光搬送波に対し周波数ｎ×ｆｍシフトした位置に前記側帯波を重畳し，周波数ｎ×ｆｍの前記無線信号を発振させることを特徴とする。


【００１４】また，本発明は，前記無線発振装置を備えているレーダ装置であって，物体から反射された信号を受信するための受信手段を備えており，この受信信号および無線信号に基づいて物体に関する情報を得ることを特徴とする。／また，本発明は，無線発振装置を備えているレーダ装置であって，物体から反射された信号を受信するための受信手段を備えており，この受信信号および無線信号に基づいて物体に関する情報を得ることを特徴とする。当該無線発信装置は，無線信号を発振させるための無線発振装置であって，発振用光変調器，この光変調器を通過する光搬送波を変調し，側帯波を重畳させるための変調手段，この変調手段から発振用光変調器に入力される変調信号を周波数変調するＦＭ変調部，光変調器からの出射光を受光し，電気信号に変換する発振用受光器，およびこの電気信号に基づいて無線信号を放射する無線信号放射手段を備えている。加えて，当該無線発信装置は，変調手段が発振用光変調器に周波数ｆｍの変調信号及び動作点を設定するためのバイアス電圧を入力し，発振用光変調器において光搬送波に対し周波数ｆｍシフトした位置に１次側帯波を重畳し，発振用受光器により周波数２×ｆｍの無線信号を発振させ，光変調器からの出射光を複数に分岐する手段を備えており，分岐した出射光に対応してそれぞれ発振用受光器および放射手段を備え，光変調器が強度変調器であり，強度変調器がマッハツェンダー型光変調器であり，発振用光変調器に入力されるバイアス電圧と発振用光変調器から出力される光出力との関係において光出力が零になるバイアス電圧で変調手段が発振用光変調器を駆動し，１次側帯波の光強度に対する３次側帯波の光強度の抑制比が１５ｄＢ以上となる変調信号の振幅で変調手段が発振用光変調器を駆動すること，を特徴とする。【００１５】本発明者は，モードロックレーザなどのサブキャリア光源ではなく，光強度変調器や光位相変調器などの光変調器を使用したレーダ装置を発明した。この原理について，図２の模式図を参照しつつ述べる。
【００１６】図２に示す無線発振装置は，光源１，光変調器２，変調用電源６，受光器７および無線信号放射手段８を備えている。光変調器２は，光導波路基板３，基板３に形成された所定パターンの光導波路５，および光導波路５を伝搬する光を変調する電極４を備えている。
【００１７】光源１から周波数ｆｏの搬送波を矢印Ａのように発振し，光導波路５に入射させる。図３に模式的に示すように，変調器の駆動電圧をＶπとする。光変調器のλ／４の動作点において，変調器電極に周波数ｆｍ，駆動電圧±Ｖπ／２の変調信号を入力する。すると，光変調器２からは，周波数ｆｍの被変調光（側帯波）が発生する。これを周波数軸としてみると，図２のように，搬送波Ｐのベース周波数ｆｏに対して周波数ｆｍシフトした位置に，各側帯波Ｒ，Ｑが発生することになる。この時点で光変調器２から出射される出射光Ｂは，周波数ｆｏの搬送波Ｐが，周波数ｆｍで強度変調された形となる。
【００１８】これらの搬送波および側帯波を受光器７に矢印Ｂのように入射させる。通常の受光器７の感度は，搬送波の周波数ｆｏに追随できないので，受光器７から得られる電気信号の周波数はｆｍのみとなる。この電気信号を無線信号放射装置８に入力することによって，例えば，周波数ｆｍのミリ波無線信号Ｃを発生させることができる。
【００１９】この場合，モードロックレーザによるサブキャリア光源と異なり，多数のたてモードに対応する光信号は発生しないので，無線信号を高効率で発生することが可能となる。
【００２０】したがって，特開２００２－１６２４６５号公報において必要であった，受信器の後段に設置されるべきフィルタを，通過帯域特性の厳しくない低コストのフィルタに変更することができ，さらに側帯波のみ発生できれば，フィルタを取り除くことができる。さらに，無線信号発生に必要な側帯波を効率的に発生させることが可能となり，サブキャリア光源に比し大出力の無線信号が発生でき，複数に分岐した場合にも高性能な光アンプまたは電力増幅器を必要としない。以上から，本発明はコストの低減効果が高い。
オ発明を実施するための形態
【００２２】好適な実施形態においては，光変調器に周波数ｆｍの変調信号を入力することによって，出射光に周波数ｆｍの前記側帯波を重畳し，周波数ｆｍの無線信号を発振させる。たとえば図２，３に示す例はこの実施形態に該当する。【００２３】また，他の実施形態においては，光変調器を逓倍器として使用することができる。すなわち，発振用光変調器に周波数ｆｍの変調信号を入力し，この際変調信号の振幅を光変調器の駆動電圧Ｖπのｎ倍（ｎは２以上の整数）とし，動作点は，ｎが偶数のとき光変調器の０もしくはλ／２に設定し，ｎが奇数のとき光変調器のλ／４もしくは３λ／４に設定することによって，周波数ｎ×ｆｍシフトした位置に側帯波を重畳し，周波数ｎ×ｆｍの無線信号を発振させる。このように，発振用光変調器の駆動電圧を高くすることにより，逓倍数をあげることができ，低周波数の発振器にて高周波の無線信号発生が可能となる。【００２４】たとえば，図４（ａ）に模式的に示すように，バイアス電圧が光出力の最大ピーク位置（Ｖｂ：ＯＮ状態），あるいはバイアス電圧が光出力が零になる位置で（Ｖｂ：ＯＦＦ状態）で動作させる場合に，発振用光変調器に周波数ｆｍの変調信号として入力する。この際変調信号の振幅を光変調器の駆動電圧Ｖπの２倍とする。すると，出射光には，周波数２ｆｍの側帯波が重畳される。この出射光を，搬送波の周波数ｆｏに対する感度のない受光器で受光することによって，周波数２ｆｍの電気信号を得ることができ，これを無線信号を放射する放射手段，例えば送信用アンテナに入力することによって，周波数２ｆｍの無線信号を発生させることができる。


【００２５】さらに，図４（ｂ）に示すように，バイアス電圧が光出力が１／２になる位置（Ｖｂ：π／２）で動作させる場合に，発振用光変調器に周波数ｆｍの変調信号とし，変調信号の振幅を光変調器の駆動電圧Ｖπのｋ倍（ｋは奇数）とすると，出射光には，周波数ｋ×ｆｍ（ｋは奇数）の無線信号を発生させることができる。なお，図４（ｂ）ではｋ＝３の場合を図示してあるが，ｋが５以上の奇数の場合も同様である。
【００２６】また，図２，図３の例において，出射光から搬送波周波数ｆｏの光をフィルタでカットすることが可能である。この場合には，駆動電圧の大きさに関わらず消光比の大きい変調出力光が得られ，側帯波ＱとＲとのビート周波数２ｆｍの直流成分がない電気信号が受光器から発振され，周波数２ｆｍの無線信号Ｃが発振される。この場合，電気信号に直流成分がないために熱雑音等のノイズの小さい無線信号が得られる。
【００２７】図５に示すように，搬送波Ｐの周波数をｆｏ，変調信号の周波数ｆｍとしたときに，強度変調器あるいは位相変調器にＶπより大きい適切な変調用電圧を印加することにより，ｆｏから＋あるいは－側に複数の側帯波Ｑ１，Ｑ２，Ｑ３，Ｒ１，Ｒ２，Ｒ３を矢印Ｂのように出射させることもできる。この場合において，目的とする無線発振周波数に対応する組み合わせの側帯波，あるいは搬送波を選択し，他の光を周波数フィルタでカットする。また，複数の変調器を直列もしくは並列に組み合わせること，あるいは側帯波間の位相差を例えば光導波路長あるいは光遅波回路・マイクロ波遅波回路によって調整する。これによって，残った一組の側帯波，あるいは搬送波のビート周波数を有する無線信号を発振させることができる。
【００２８】また，本発明によれば，発振用光変調器に周波数ｆｍの変調信号を入力し，光搬送波に対し周波数ｎ×ｆｍ（ｎは１以上の所望の整数）シフトした位置に側帯波を重畳し，周波数２×ｎ×ｆｍの無線信号を選択して発振させることができる。この場合には，周波数逓倍方式によって無線発振することになる。【００２９】具体的には，強度変調器を変調周波数ｆｍ，電圧Ｖｐ－ｐ，バイアス電圧Ｖｂで駆動する場合には，光電界強度は，下記式で表され，側帯波が発生する。ここで，各記号は以下のとおりである。
【００３０】
Ｊｋ（ｂ）：ベッセル函数
ｂ＝π／４×（Ｖｐ－ｐ／Ｖπ）
Ｖｂ＝０のとき：ａ１＝１，ａ２＝０
Ｖｂ＝Ｖπのとき：ａ１＝０，ａ２＝１
【００３１】
【数１】
【００３２】図１５には各側帯波のスペクトル分布を模式的に示す。バイアス電圧が光出力の最大ピーク位置で動作させると（Ｖｂ：ＯＮ状態），偶数次（ｎが偶数）の側帯波成分のみが発生する。逆にバイアス電圧が，光出力が零になる位置で動作させる場合（Ｖｂ：ＯＦＦ状態）には，奇数次（ｎが奇数）の側帯波のみが発生する。これら各々の高次（ｎ次）側帯波成分は，駆動電圧Ｖｐ－ｐに従って変動し，それぞれ，ある駆動電圧で最大値をとる。したがって，所望の高次（ｎ次）成分が大きくなり，他のｎ次成分が小さくなるような駆動電圧を選択し，所望のｎ次成分をビート信号として出力させることが可能である。これを光電変換することにより，２×ｎ×ｆｍに相当する無線周波数を発生できる。【００３３】この場合には，所望の整数に対応する側帯波の光強度に対する所望の整数以外の整数に対応する側帯波の光強度の抑制比は，１０ｄＢ以上とすることが好ましい。また，ｎの上限は理論的には特にないが，実用的には１０以下が使い易い。
【００３５】以下，各倍波の計算結果について例示する。／（２倍波発生）／入力電圧Ｖｐ－ｐに対し，バイアス電圧Ｖｂで駆動した場合のｎ次側帯波の光強度パワーの計算値を示す。まずＶｂ：ＯＦＦ状態の場合に１次側帯波（Ｊ１）２，および３次側帯波の1次側帯波に対する光パワー強度比（Ｊ３／Ｊ１）２（抑制比）を図１６に示す。１次側帯波の光強度は入力電圧が（２．３Ｖπ）Ｖｐ－ｐで最大値になり，３次側帯波の抑制比は１５ｄＢ以上となる。したがって，この場合，光出力は１次両側帯波の光ビート信号（２×ｆｍ）が得られる。
【００４０】また，周波数逓倍方式によって無線発振する場合には，（数１）に示すようにバイアス電圧はＶｂ：ＯＮ状態，あるいはＶｂ：ＯＦＦ状態でなくとも任意のバイアス電圧で動作させることは可能である。この場合には，光フィルタにより所望の側帯波以外の側帯波を抑制することによりＳ／Ｎ比の大きい高品質光ビート信号をえることができる。
【００４１】本発明の無線発振装置には，無線信号放射手段は一個でも良いが，無線信号を放射する放射手段を複数個設けることができる。このためには，発振用光変調器からの出射光を分波器で複数経路に分岐し，各分岐光を対応する各受光器に入力させる。光の分岐や伝送による減衰は少なく，したがって複数の無線放射手段を設けた場合でもコストを低く抑えることができる。【００４５】以下，本発明のレーダ装置について更に説明する。／好適な実施形態においては，受光器から出力された電気信号を分岐するための電気的分岐手段，およびこの電気的分岐手段からの分岐信号と受信信号とをミキシングするミキサとを設ける。


【００４６】図８はこの実施形態に係るレーダ部２１を示すブロック図である。光源１から搬送波Ａを光変調器２へと入射させ，前述のような出射光Ｂを発振用受光器７に入射させる。この受光器７から発振する目標周波数の電気信号を電気的分岐手段２２（例えばパワーディバイダー）によって２経路に分岐する。この電気信号の一方を電気増幅器１４によって増幅し，放射手段８から無線信号を矢印Ｄのように放射する。
【００４７】分岐された他方の電気信号（目的周波数）は，ミキサ１８へと伝送する。一方，物体からの反射光Ｅを各受信手段１５Ａ，１５Ｂ，１５Ｃによって受信し，各受信手段からの信号をスイッチ１６によって選択し，増幅器１７によって増幅し，ミキサ１８において，分岐された電気信号とミキシングする。この出力は所定の信号処理装置１９において処理し，物体の位置，速度等に関する情報を得る。なお，受光器７と電気的分岐手段２２との間にフィルタを配置し，不所望の周波数の信号をカットすることもできる。
【００４８】図９の例でも，図８に示すレーダ装置を使用している。光変調器２に対しては電源６から周波数ｆｍの変調信号を印加する。なお，本例では，電源６からの信号をＦＭ変調部２０によって変調している。
【００４９】他の実施形態においては，光変調器からの出射光を分岐するための光学的分岐手段を設け，分岐された後の複数経路の出射光に基づいて，それぞれ無線信号の発振と受信信号の受信とを行うことができる。【００５０】図１０は，この実施形態に係るブロック図である。／各レーダ部２１Ａ，２１Ｂ，２１Ｃ，２１Ｄの構成は，前述した図９のレーダ部２１と同様であるので，その説明は省略する。本例では，光変調器２からの出射光Ｂを光学的分岐手段２３（例えば光カプラ）によって矢印Ｆのように複数に分岐させる。そして，分岐された各信号にそれぞれ対応するように，各レーダ部２１Ａ，２１Ｂ，２１Ｃ，２１Ｄを設ける。そして，各レーダ部において，それぞれ無線信号の発振と受信とを行い，信号処理部１９によって信号処理を行い，物体に関する情報を得る。【００５１】また，好適な実施形態においては，レーダ装置に，光変調器からの出射光を分岐するための光学的分岐手段，分岐された出射光を入射させ，受信信号によってこの出射光に変調を加えるための出射光変調用光変調器，およびこの光変調器からの出射光を受光し，電気信号に変換する他の受光器を設ける。【００５２】図１１は，この実施形態に係るブロック図である。／光源１から搬送波Ａを光変調器２へと入射させ，前述のような出射光Ｂを光学的分岐手段（例えば光カプラ）２３，２７に入射させる。光学的分岐手段２７からの出射光の一方を発振用受光器７に入射させる。この受光器７から発振する目標周波数の電気信号を電気増幅器１４によって増幅し，発振手段８から無線信号を矢印Ｄのように発振する。
【００５３】一方，分岐された他方の出射光（目的周波数）は，光変調器２６へと入射させる。また，物体からの反射光Ｅを各受信手段１５Ａ，１５Ｂ，１５Ｃによって受信し，各受信手段からの信号をスイッチ１６によって選択し，増幅器１７によって増幅し，光変調器２６の制御変調信号として使用する。この光変調器２６からの出射光Ｇを他の受光器２８によって受光し，電気信号に変換する。受光器２８からの電気信号を信号処理部１９によって処理し，物体に関する情報を得る。【００５４】好適な実施形態においては，光変調器からの出射光を分岐するための光学的分岐手段を設け，分岐された後の複数経路の出射光に基づいて，それぞれ無線信号の発振と受信信号の受信とを行う。
【００５５】図１２はこの実施形態に係るブロック図である。／各レーダ部２５Ａ，２５Ｂ，２５Ｃ，２５Ｄの構成は，前述した図１１のレーダ部２５と同様であるので，その説明は省略する。本例では，光変調器２からの出射光Ｂを光学的分岐手段２３（例えば光カプラ）によって矢印Ｆのように複数に分岐させる。そして，分岐された各信号にそれぞれ対応するように，各レーダ部２５Ａ，２５Ｂ，２５Ｃ，２５Ｄを設ける。そして，各レーダ部において，それぞれ無線信号の発振と受信とを行い，受光器２８によって電気信号に変換し，信号処理部１９によって信号処理を行い，物体に関する情報を得る。
【００５７】このような光変調器として，ＬＮ（ニオブ酸リチウム）－ＭＺ（マッハツェンダー）型光変調器，電界吸収型（ＥＡ）光変調器，半導体ＭＺ型光変調器，ＳＳＢ光変調器がある。ＬＮ－ＭＺ型光変調器は，ＥＡ光変調器や半導体ＭＺ型光変調器に比し低光挿入損失である特徴がある。したがって，複数に分岐した場合に光アンプまたは電力増幅器を必要としない可能性もある。
カ実施例
【００７４】（実施例２）／次に，前記発振周波数に三角波を変調し，同様の方法で光変調器２を動作させたところ，中心周波数７６ＧＨｚのＦＭＣＷ信号が発振されることを確認した。この信号を送信アンテナ８から移動物体に放射し，その反射してきた信号を受信アンテナ１５Ａ，１５Ｂ，１５Ｃにて受信した。【００７５】送信信号と受信信号をミキサ１８にてミキシングすることにより，図１４に示すビート信号を取り出すことにより距離と相対速度を検知することができ，実際の移動物体の距離１００ｍおよび相対速度５０ｋｍを測定することを確認した。
(2)前記(1)の記載によれば，本件各発明の構成及びその特徴は以下のとおりであると認められる。
ア本件各発明は，無線発振装置及びレーダ装置に関するものである（【０００１】）。


従来のミリ波レーダは，ＲＦ部分のコストが高く，普及の課題となっており，車載レーダでは，前方検知だけでなく，側方検知及び後方検知の必要性があり，車体に多数のレーダを取り付ける需要が高まっているが，ＲＦ部分のコストが高いことから，実際上は非常に困難となっている（【０００３】，【０００４】）。さらに，損失の問題から極力伝送距離を短くするため，発振器は，アンテナの直近に設置されており，劣悪な環境下での高耐久性が要求されるが，一方で，レーダ装置として機能するためには，周波数安定度，低強度雑音，低位相雑音が高く望まれ，上記双方の要求特性を満足する必要があり，発振器のコストが高くなる（【０００５】）。そこで，従来のモードロックレーザによるサブキャリア光源を利用したレーダ装置によれば，光ファイバと光分波器により出射光を複数経路に分けることが可能となり，１台の発振器を共用することでＲＦ部分に必要な部品数を削減することができるため，コストの低減化が可能となる。また，発振器の設置位置を自由に選択できることから，発振器への要求性能を緩和することができ，コストの低減化が可能となる（【０００６】）。
しかし，モードロックレーザなどのサブキャリア光源を使用したレーダ装置においては，発振スペクトルが任意のたてモード間隔にて多数出現するため，所望のビート周波数以外に，複数の無線信号が発生してしまい，複数の無線信号が物体から反射されてくるので，受信側に周波数フィルタを設ける必要があり，かつフィルタの通過帯域の要求仕様を厳しくすることで，多数の不要な無線信号をカットすることが必須であるという問題（【０００８】），モードロックレーザなどのサブキャリア光源は，上記のように複数の不必要な周波数をもつ無線信号が発生してしまうために，エネルギー的に効率が悪く，特に複数経路に分岐する場合は，所定の無線信号出力を確保することが難しく，所定の無線信号出力を確保するためには，大規模かつ高性能な光増幅器あるいは電力増幅器が必要となり，コストが高くなるという問題（【００１０】）等があった。
イそこで，本件各発明は，レーダ装置用の無線発振装置において，通過帯域の要求仕様の高い受信側フィルタの必要性をなくし，高性能かつ高耐久性の発振装置や増幅器の必要性をなくすることによって，実用性の高いレーダ装置用無線発振装置を提供することを課題とし（【００１１】），かかる課題の解決手段として，それぞれ，請求項３０ないし３２に記載の構成を採用し，これにより，モードロックレーザなどのサブキャリア光源ではなく，光強度変調器や光位相変調器などの光変調器を使用したレーダ装置を発明した（【００１５】）。ウこのうち，本件発明３０は，無線発振装置を備えているレーダ装置であって，物体から反射された信号を受信するための受信手段を備え，この受信信号及び無線信号に基づいて物体に関する情報を得ることを特徴とする。そして，当該無線発信装置は，無線信号を発振させるための無線発振装置であって，発振用光変調器，この光変調器を通過する光搬送波を変調し，側帯波を重畳させるための変調手段，この変調手段から発振用光変調器に入力される変調信号を周波数変調するＦＭ変調部，光変調器からの出射光を受光し，電気信号に変換する発振用受光器及びこの電気信号に基づいて無線信号を放射する無線信号放射手段を備えている。加えて，当該無線発信装置は，変調手段が発振用光変調器に周波数ｆｍの変調信号及び動作点を設定するためのバイアス電圧を入力し，発振用光変調器において光搬送波に対し周波数ｆｍシフトした位置に１次側帯波を重畳し，発振用受光器により周波数２×ｆｍの無線信号を発振させ，光変調器からの出射光を複数に分岐する手段を備えており，分岐した出射光に対応して，それぞれ発振用受光器及び放射手段を備えている。また，本件発明３０において，光変調器は強度変調器であり，強度変調器がマッハツェンダー型光変調器であり，発振用光変調器に入力されるバイアス電圧と発振用光変調器から出力される光出力との関係において光出力が零になるバイアス電圧で変調手段が発振用光変調器を駆動し，１次側帯波の光強度に対する３次側帯波の光強度の抑制比が１５ｄＢ以上となる変調信号の振幅で変調手段が発振用光変調器を駆動すること，を特徴とする（【００１４】）。


エ本件各発明によれば，発振用光変調器から，周波数ｆｍの側帯波が発生し，搬送波のベース周波数ｆｏに対して周波数ｆｍシフトした位置に，各側帯波Ｒ，Ｑが発生することになり，発振用光変調器から出射される出射光は，周波数ｆｏの搬送波が，周波数ｆｍで強度変調された形となる（【００１７】）。また，出射光から搬送波周波数ｆｏの光をフィルタでカットすることが可能であり，この場合には，側帯波ＱとＲとのビート周波数２ｆｍの直流成分がない電気信号が受光器から発振され，周波数２ｆｍの無線信号が発振されるから，電気信号に直流成分のない，熱雑音等のノイズの小さい無線信号が得られる（【００２６】）。したがって，本件各発明によれば，モードロックレーザによるサブキャリア光源とは異なり，多数のたてモードに対応する光信号は発生しないので，無線信号を高効率で発生することが可能となり（【００１９】），受信器の後段に設置されるべきフィルタを，通過帯域特性の厳しくない低コストのフィルタに変更することができ，さらに，側帯波のみ発生できれば，フィルタを取り除くことができる（【００２０】）。さらに，本件各発明によれば，無線信号発生に必要な側帯波を効率的に発生させることが可能となり，サブキャリア光源に比し大出力の無線信号が発生でき，発振用光変調器からの出射光を分波器で複数経路に分岐し，各分岐光を対応する各受光器に入力させる場合にも，光の分岐や伝送による減衰は少なく，複数の無線放射手段を設けた場合でも，高性能な光アンプ又は電力増幅器を必要としないことから，コストを低く抑えることができる（【００２０】，【００４１】）。３取消事由２（本件発明３０の明確性要件に係る判断の誤り）について(1)原告は，本件発明３０に係る特許請求の範囲（請求項３０）には，「光変調器に入力される変調信号を周波数変調するＦＭ変調部」及び「周波数ｆｍの前記変調信号」との記載があるところ，「前記」とは先に出た用語を指すものであるから，「光変調器に入力される変調信号を周波数変調するＦＭ変調部」は，「変調信号」が「周波数ｆｍの前記変調信号」であることを意味し，「光変調器に入力される周波数ｆｍの変調信号に対して，さらに周波数変調するＦＭ変調部」のように解釈されるが，周波数ｆｍの変調信号に対して，さらに周波数変調を施した場合において，周波数２ｆｍの無線信号を得ることは，本件明細書の記載によっては達成できないから，請求項３０の記載は，特許を受けようとする発明が明確であるとはいえない旨主張する。
(2)しかし，本件発明３０に係る特許請求の範囲（請求項３０）の記載は，前記第２の２(2)のとおりであり，「前記変調手段が前記発振用光変調器に周波数ｆｍの前記変調信号…を入力し」との発明特定事項における「前記変調信号」は，その文言上，それより前の「この変調手段から前記発振用光変調器に入力される変調信号」を指すことは明らかである。よって，「前記変調手段が前記発振用光変調器に周波数ｆｍの前記変調信号…を入力し」との発明特定事項は，変調手段から発振用光変調器に入力される変調信号が周波数ｆｍの変調信号であることを意味するものと解される。
そうすると，請求項３０の「この変調手段から前記発振用光変調器に入力される変調信号を周波数変調するＦＭ変調部」との発明特定事項は，変調手段から発振用光変調器に入力される変調信号が周波数ｆｍの変調信号であるように，変調手段からの変調信号を周波数変調するＦＭ変調部を意味するものと解される。このことは，本件明細書の【００２２】，【００４８】，【図９】ないし【図１２】等の記載からも明らかである。
したがって，本件発明３０に係る特許請求の範囲（請求項３０）の記載は明確であり，原告の取消事由２に係る主張は理由がない。
(3)なお，被告は，取消事由２は本件訴訟の審理範囲に含まれない旨主張する。原告は，明確性要件違反の具体的内容は上記主張に係る事項とは異なるものの，本件審判手続において，本件発明３０の特許請求の範囲の記載が特許法３６条６項２号の規定する明確性要件を満たしていない旨主張し，本件審決において，本件発明３０に係る特許請求の範囲の記載の特許法３６条６項２号違反という無効理由については審理判断されている。そうすると，本件訴訟において，原告の上記主張についておよそ審理判断することができないものと解すべきではない。４取消事由３（本件発明３０の容易想到性に係る認定判断の誤り）について(1)取消事由３－１（引用例１に基づく容易想到性に係る認定判断の誤り）につ
いて
ア引用発明１について
(ア)引用例１には，おおむね以下の記載がある（なお，訳文は，甲４に添付の原告訳又は被告訳による。）。
①「マイクロ波光２重アンテナリンク」（３８５頁，タイトル。原告訳）②「このプロジェクトは，将来の携帯無線技術や遠隔顧客アクセス接続のためのミリ波信号を光学的に生成し，それを光ファイバにより伝送するものに関する。」（３８５頁左欄２行～５行。原告訳）
③「ＭＯＤＡＬデモ機では，採用された方法は２つの光成分をコヒーレントに混合することである。」（３８６頁左欄３５行～３６行。原告訳）④「ＭＯＤＡＬデモ機に関して，２倍の周波数を得るように調整されたマッハツェンダー変調器に基づく２つの光成分を得ることができるような新しい方法が開発された。」（３８６頁左欄４４行～右欄１行。原告訳）「ＭＯＤＡＬデモ機のために，周波数２逓倍装置の中に構成されたマッハツェンダー変調器を基礎として２つの光成分を生成することを目的として新しい方法が開発された。この方法は，ＭＯＤＡＬデモ機のために提案された元来の概念である光学的な周波数同期ループを超えて優れた性能をもたらし，光学的な位相同期ループより容易な運転をもたらす。」（３８６頁左欄４４行～右欄１行。被告訳）
⑤別紙２引用例１図面目録の【図１】のとおり


⑥「デモ機のブロック図（図１）に示される２重周波数光源は，要求されるミリ波の搬送波の周波数だけ周波数が離れた２つの光スペクトル線を１５５０μｍという公称波長に生成する。２重周波数光源のための２つの代替案が考案されており，これらは図２に示される。研究された第１の方法は，３０ＧＨｚという周波数差を維持するために周波数同期された２つのエルビウムリングレーザ（ＥＲＬｓ）を検討した。周波数同期は，次のように実行できる。すなわち，ＥＲＬｓの出力をＰＩＮ上で混合する。回復した３０ＧＨｚの信号に対して混合を行い２ＧＨｚまで低下させる。２ＧＨｚでは，ＡＦＣユニットが一方のＥＲＬの周波数を制御できる。」（３８６頁右欄５行～１９行。被告訳）
⑦別紙２引用例１図面目録の【図２】のとおり
⑧「検討対象となる第２のデュアル周波数光源は，シングルＤＦＢレーザとマッハツェンダー変調器からなるものであった。変調器のバイアス電圧をＶπとし，周波数ωの信号でマッハツェンダー変調器を駆動することにより，抑圧された搬送波からω離れた２つの信号が得られた。」（３８７頁左欄１１行～１６行。原告訳）
⑨「この式のベッセル関数展開は次のようになり，出力スペクトルは２ωだけ離れた２つの光成分からなり，それは光変調器のバンド幅の２倍までに相当する。他の高次成分も発生するものの，図３に示されるように，変調器のバイアスをＶπから２％の範囲に調整することで，それらの強度は所望とされるキャリア信号との関係で－１５ｄＢ以下に維持される。非対称マッハツェンダー干渉光フィルタは，２つのスペクトルを分離する。レーザーダイオードの周波数をこの光学フィルタが適切に動作できる範囲に調整する。」（３８７頁左欄２４行～下から１６行。原告訳）
⑩「上記のように生成された光成分のひとつは，次に，アンテナユニットによって送信されるデータによって変調されるサブキャリアの集合によって振幅変調される。（中略）
アンテナユニットにて，ベースユニットで生成された光成分がＰＩＮフォトダイオード上にてコヒーレントに混合される。この混合により，和周波成分と差周波成分とが形成され，これらのうちで差周波成分が得ようとするミリ波信号に相当する。」（３８７頁右欄３行～下から１９行。原告訳）
⑪「ＭＯＤＡＬであれば，基地局から数キロ離れた位置にアンテナがあっても構わない。このことは，図６に示されるような遠距離通話サービスの領域に適した技術を提供することとなる。」（３８８頁右欄１２行～１６行。原告訳）⑫「ＭＯＤＡＬ型のシステムによれば，無線顧客アクセス接続をも提供できる。一つの基地局当たり多くの顧客にサービスを提供することができ，コストを分散できるので，この技術は非常にコストを低減できる選択肢となりうる。」（３８９頁左欄１８行～右欄６行。原告訳）
(イ)前記(ア)の記載によれば，引用例１には，引用発明１について，以下の点が開示されているものと認められる。
ａ図１にある「デュアル周波数光源」は，シングルＤＦＢレーザとマッハツェンダー変調器から成る（前記(ア)の③，④，⑤，⑦，⑧）。ｂ「デュアル周波数光源」に用いられるマッハツェンダー変調器は，バイアス電圧をＶπとし，周波数ωの信号で駆動されることにより，ＤＦＢレーザからの搬送波から，それぞれω離れた２つの信号を得る（前記(ア)の⑤，⑧）。ｃデュアル周波数光源のマッハツェンダー変調器から出射された２つの出射光のうち一方は，図１にある，デュアル周波数光源の後段にさらに設けられたマッハツェンダー変調器により，データ入力された信号処理部による変調信号により変調されて出射され，他方は変調しないまま出射される（前記(ア)の②～⑩）。ｄこのマッハツェンダー変調器から出射された２つの光は，ＰＩＮフォトダイオードが受光し，２つの光を受光したＰＩＮフォトダイオードは，受光した２つの光の周波数の差分を取り出すことで，２×ωの無線信号を発振する（前記(ア)の⑨，⑩）。
(ウ)そして，引用例１に，前記第２の３(2)のとおりの引用発明１が記載されていることは，当事者間に争いがない。
イ本件発明３０と引用発明１との相違点１の容易想到性について(ア)本件発明３０と引用発明１とは，前記第２の３(2)イ(イ)のとおり，本件発明３０では，「この変調手段から前記発振用光変調器に入力される変調信号を周波数変調するＦＭ変調部」を備えているのに対し，引用発明１では，変調手段からマッハツェンダー変調器に入力される変調信号を周波数変調するＦＭ変調部を備えていない点（相違点１）において相違する。
(イ)引用発明１において，相違点１に係る構成を設ける動機付けの有無についてａ引用例１には，変調手段から光変調器に入力される変調信号を周波数変調するＦＭ変調部を設けることについて，記載がない。
ｂそして，引用発明１のＰＩＮフォトダイオードは，前記ア(イ)のとおり，デュアル周波数光源のマッハツェンダー変調器から出射される２つの光を受光するが，この２つの光のうちの一方の光である「デュアル周波数光源のマッハツェンダー変調器からの出射光がデュアル周波数光源の後段にさらに設けられたマッハツェンダ
一次側帯波が振幅変調された光であると理


解されるのに対し，ＰＩＮフォトダイオードが受光する２つの光のうちの他方の光である「デュアル周波数光源のマッハツェンダー変調器から出射された出射光」は，デュアル周波数光源のマッハツェンダー変調器から出射されたそのままの光，すなわち，変調されていない一次側帯波のみの光であると理解される。ここで，後段にさらに設けられたマッハツェンダー変調器における変調信号は，任意の変調方式の信号を選択できることは，当業者であれば，普通に理解し得る事項であり，ＦＭ変調方式は周知の変調方式にすぎない。そして，後段にさらに設けられたマッハツェンダー変調器における変調信号をＦＭ変調された信号とするならば，この２つの光を受光したＰＩＮフォトダイオードは，受光した２つの光の周波数の差分を取り出すことで，変調手段において変調した周波数幅で周波数変調された２×ωの無線信号を発振するものと理解される。
したがって，引用発明１は，それ自体で，ＰＩＮフォトダイオード（本件発明３０の「発振用受光器」に相当する。）から，２×ω（本件発明３０の「２×ｆｍ」に相当する。）の無線信号を発振するものであり，「発振用受光器により周波数２×ｆｍの無線信号を発振させるため」に，さらに，相違点１に係る本件発明３０の構成，すなわち「この変調手段から前記発振用光変調器に入力される変調信号を周波数変調するＦＭ変調部」を設ける必要がない。
ｃさらに，本件発明３０における「この変調手段から前記発振用光変調器に入手段」から入力される変調信号を周波数変調するものであり，「発振用光変調器」で上側一次側帯波及び下側一次側帯波の基となる変調信号がすでに周波数変調されているから，「発振用光変調器」から出射される光の上側一次側帯波及び下側一次側帯波は，いずれも周波数変調されたものとなると理解される。そうすると，引用発明１では，変調手段において変調された周波数幅で周波数変調された２×ωの無線信号を発振していることから，引用発明１においては，変調手段において変調された周波数幅で周波数変調された２×ωの無線信号が所望する無線信号であると認められる。それにもかかわらず，仮に，引用発明１に，相違点１に係る本件発明３０の構成，すなわち「この変調手段から前記発振用光変調器に入力される変調信号を周波数変調するＦＭ変調部」を設けた場合には，上側一次側帯波及び下側一次側帯波のそれぞれが周波数変調されることになり，２つの光を受光したＰＩＮフォトダイオードが取り出す無線信号が２×ω（本件発明３０の２×ｆｍに相当する。）となるとともに，無線信号の周波数変調の周波数幅もＦＭ変調部が変調した周波数幅の２倍となってしまい，変調手段が変調した周波数幅で周波数変調された２×ωの無線信号を発振させることができなくなる。このように，引用発明１に，相違点１に係る本件発明３０の構成を設けた場合には，引用発明１における所望の無線信号を発振させることができなくなってしまう。ところで，引用発明１は，携帯無線技術や遠隔顧客アクセス接続のためのミリ波信号を光学的に生成し，それを光ファイバにより伝送するものに関するが（前記ア(ア)の②），引用発明１における所望の無線信号である，変調手段が変調した周波数幅で周波数変調された２×ωの無線信号を発振した場合には，これを受信した端末は，同無線信号を単に復調すれば足りる。これに対し，引用発明１に，相違点１に係る本件発明３０の構成を設け，無線信号の周波数変調の周波数幅がＦＭ変調部が変調した周波数幅の２倍となった２×ωの無線信号を発振した場合には，これを受信した端末は，周波数幅を元の周波数幅に戻した上で，復調するという処理が必要となる。
ｄ以上の点に鑑みれば，引用発明１において，相違点１に係る本件発明３０の構成，すなわち「この変調手段から前記発振用光変調器に入力される変調信号を周波数変調するＦＭ変調部」を設ける動機付けがあるとは認められない。(ウ)甲２における相違点１に係る構成の開示の有無についてａ甲２（特開２００２－１６２４６５号公報）の記載甲２には，以下の記載がある。
【０００１】本発明はレーザ装置に関し，特にマイクロ波やミリ波などの高周波無線信号を利用して，自動車などの移動物体の距離や速度を測定する用途に用いて有用なものである。
【０００３】上記監視方向の各々には，従来は図５に示されるような構成のレーダ装置が用いられていた。同図中，５１はＦＭ変調器，５２は発振器，５３は分波器，５４は送信アンテナ，５５は受信アンテナ，５６はミクサ，５７はフィルタである。また，５８は目標物体である。


【０００４】この構成はＦＭ－ＣＷ法と呼ばれる方式のレーダ装置であり，その原理について簡単に説明する。発振器５２の出力信号はＦＭ変調器５１によって，三角波またはそれに近い波形で周波数変調されている。分波器５３で電力分配された一方を送信無線信号として送信アンテナ５４より空間へ放射する。目標物体５８で反射された信号は受信アンテナ５５で受信され，分波器５３のもう一方の出力信号とミクサ５６によって掛け合わされる。ミクサ５６からは送信周波数と受信周波数のビート周波数を持つ信号が出力され，フィルタ５７によって適切な低周波成分のみ抽出した後，信号処理が行われる。この方式では，目標物体５８までの距離および目標物体５８との相対速度を同時に測定することができる。【０００８】本発明は，上記従来技術に鑑み，発振器の設置位置の選択の自由度が大きく発振器への要求性能を緩和してコストを低減し得るとともに，監視部位が複数箇所に増大しても一台の発振器等の機器を共用できこの点からも装置全体のコストの低減を図り得るレーザ装置を提供することを目的とする。【００１５】＜第１の実施の形態＞図１は本発明の第１の実施の形態に係るレーダ装置を示すブロック図てある。同図において，１はＦＭ変調器，２は発振器，３はサブキャリア光源，４は光分波器，５ａ，５ｂは受光器，６は送信アンテナ，７は受信アンテナ，８は光変調器，９はフィルタである。また，１０は目標物体である。このうち，光分波器４，受光器５ａ，送信アンテナ６，受信アンテナ７，光変調器８を含む領域をアンテナ部１００と呼称する。図において太線は光ファイバなどの光路，細線は電気線路を表している。
【００１６】ここで，レーダの使用周波数帯を６０ＧＨｚとし，サブキャリア光源３として１．５μｍの波長帯で発光する，６０ＧＨｚの繰り返し周波数を持つモードロックレーザを使用する。光変調器８としては，６０ＧＨｚの信号に反応する電界吸収型の光変調器を使用する。受光器５ａは６０ＧＨｚ帯の信号を検出する高速のフォトダイオードである。受光器５ｂは送信周波数と受信周波数のビート周波数を検出する程度の，低速のフォトダイオードである。【００１７】かかる本形態のレーダ装置の動作について説明する。発振器２の出力信号はＦＭ変調器１によって，三角波またはそれに近い波形で周波数変調されている。その送信信号はサブキャリア光源３によって強度変調成分として光に重畳される。サブキャリア光源３の出力光は，光ファイバで伝送された後，アンテナ部１００に入力される。光分波器４で２分された光波の一方を受光器５ａによって光電変換した後，送信無線信号として送信アンテナ６より空間へ放射する。目標物体１０で反射された信号は受信アンテナ７で受信され，光変調器８によって強度変調成分として光に重畳される。ここで光変調器８には光分波器４のもう一方の出力光が入力されている。光変調器８の出力は図において太い波線で表される光路を伝わり，受光器５ｂに入力される。受光器５ｂからは送信周波数と受信周波数のビート周波数を含む信号が出力され，フィルタ９によって適切な低周波成分のみ抽出した後，信号処理が行われる。


【００２０】＜第２の実施の形態＞図２は本発明の第２の実施の形態に係るレーダ装置を示すブロック図である。同図において，２１はＦＭ変調器，２２は発振器，２３はサブキャリア光源，２４は光分波器，２５ａ，２５ｂ，２５ｃは受光器，２６ａ，２６ｂ，２６ｃはフィルタ，２７ａ，２７ｂ，２７ｃは目標物体である。【００２１】本形態は図１に示す第１の実施の形態におけるアンテナ部を複数方向（図では３方向）検知用に拡張したものである。２００ａ，２００ｂ，２００ｃはアンテナ部であり，それぞれ図１におけるアンテナ部１００と同等の部品，すなわち光分波器，受光器，送信アンテナ，受信アンテナ，光変調器を含んでいる。図において太線は光ファイバなどの光路，細線は電気線路を表している。【００２２】かかる本形態のレーダ装置の動作について説明する。発振器２２の出力信号はＦＭ変調器２１によって，三角波またはそれに近い波形で周波数変調されている。その送信信号はサブキャリア光源２３によって強度変調成分として光に重畳される。サブキャリア光源２３の出力光は，光ファイバで伝送された後，アンテナ部２００ａ，２００ｂ，２００ｃに入力される前に光分波器２４によって３分岐される。３つのアンテナ部２００ａ，２００ｂ，２００ｃはそれぞれ目標物体２７ａ，２７ｂ，２７ｃとの送受信動作を行い，受信信号が重畳された光はそれぞれ受光器２５ａ，２５ｂ，２５ｃに入力される。ここでフィルタ２６ａ，２６ｂ，２６ｃの出力であるビート周波数を検出することにより，目標物体２７ａ，２７ｂ，２７ｃに関するそれぞれ距離と移動速度を決定することができる。【００２５】＜第３の実施の形態＞図３は本発明の第３の実施の形態に係るレーダ装置を示すブロック図である。同図において，３１はＦＭ変調器，３２は発振器，３３はサブキャリア光源，３４は受光器，３５は分波器，３６は送信アンテナ，３７は受信アンテナ，３８はミクサ，３９はフィルタである。また，４０は目標物体である。このうち，受光器３４，分波器３５，送信アンテナ３６，受信アンテナ３７，ミクサ３８，フィルタ３９を含む領域をアンテナ部３００と呼称する。図において，太線は光ファイバなどの光路，細線は電気線路を表している。【００２６】かかる本形態のレーダ装置の動作について説明する。発振器３２の出力信号はＦＭ変調器３１によって，三角波またはそれに近い波形で周波数変調されている。その送信信号はサブキャリア光源３３によって強度変調成分として光に重畳される。サブキャリア光源３３の出力光は，光ファイバで伝送された後，アンテナ部３００に入力される。受光器３４によって光電変換した後，送信信号は分波器３５で２分され，送信アンテナ３６より空間へ放射される。目標物体４０で反射された信号は受信アンテナ３７で受信され，分波器３５のもう一方の出力信号とミクサ３８によって掛け合わされる。ミクサ３８からは送信周波数と受信周波数のビート周波数を持つ信号が出力され，フィルタ３９によって適切な低周波成分のみ抽出した後，信号処理が行われる。
【００２８】＜第４の実施の形態＞図４は本発明の第２の実施の形態に係るレーダ装置を示すブロック図である。同図において，４１はＦＭ変調器，４２は発振器，４３はサブキャリア光源，４４は光分波器，４５ａ，４５ｂ，４５ｃは目標物体である。
【００２９】本形態は図３に示す第３の実施の形態におけるアンテナ部を複数方向（図では３方向）検知用に拡張したものである。図において太線は光ファイバなどの光路，細線は電気線路を表している。４００ａ，４００ｂ，４００ｃはアンテナ部であり，それぞれ図３におけるアンテナ部３００と同等の部品，すなわち受光器，分波器，送信アンテナ，受信アンテナ，ミクサ，フィルタを含んでいる。図において太線は光ファイバなどの光路，細線は電気線路を表している。【００３０】かかる本形態のレーダ装置の動作について説明する。発振器４２の出力信号はＦＭ変調器４１によって，三角波またはそれに近い波形で周波数変調されている。その送信信号はサブキャリア光源４３によって強度変調成分として光に重畳される。サブキャリア光源４３の出力光は，光ファイバで伝送された後，アンテナ部４００ａ，４００ｂ，４００ｃに入力される前に光分波器４４によって３分岐される。３つのアンテナ部４００ａ，４００ｂ，４００ｃはそれぞれ目標物体４５ａ，４５ｂ，４５ｃとの送受信動作を行い，それぞれの距離と移動速度を決定することができる。
ｂ上記記載によれば，甲２には，「ＦＭ変調器によって周波数変調されている発振器の出力信号を，サブキャリア光源によって強度変調成分として光に重畳する」という技術事項が開示されていると認められる（【００１５】～【００１７】，【図２】等）。


ところで，本件発明３０は，「この変調手段から前記発振用光変調器に入力される変調信号を周波数変調するＦＭ変調部」と規定しており，「ＦＭ変調部」は，その文言上，変調手段から光変調器に入力される変調信号を周波数変調するものである。そして，本件明細書には，前記２(2)のとおり，本件発明３０は，モードロックレーザなどのサブキャリア光源ではなく，光強度変調器や光位相変調器などの光変調器を使用したレーダ装置を発明したものであり（【００１５】），光源に変調信号を入力することにより変調光（変調された光搬送波）を出力することに代えて，光源からの光搬送波を発振用光変調器に入力し，この変調器に変調信号を入力することによって，変調光（変調された光搬送波）を出力するものであることが記載されている。したがって，本件発明３０の「ＦＭ変調部」には，変調手段から光源に入力される変調信号を周波数変調する態様のものは含まれないことは明らかである。しかし，甲２において，「ＦＭ変調器によって周波数変調されている発振器の出力信号を強度変調成分として光に重畳する」作用は，サブキャリア光源によって行い。また，甲２には，光源とは別に，光変調器を設け，変調手段からこの光変調器に入力される変調信号を周波数変調することにより，光変調器に入力された光に強度変調成分を重畳することについては，何らの記載も示唆もない。したがって，甲２に，相違点１に係る本件発明３０の構成，すなわち，「この変調手段から前記発振用光変調器に入力される変調信号を周波数変調するＦＭ変調部」が記載されているとは認められず，引用発明１に甲２に記載された発明を適用しても，相違点１に係る本件発明３０の構成には至らない。(エ)また，甲１，３，５，６，８ないし１０及び１８には，光搬送波をマッハツェンダー変調器で２本の光に分離して出射し，これを発振用受光器で受光し，逓倍化された無線信号を発信する装置が記載されているにすぎず，甲１１ないし１７には，マッハツェンダー変調器に相当する構成が記載されているにすぎず，いずれも，相違点１に係る本件発明３０の構成，すなわち，「この変調手段から前記発振用光変調器に入力される変調信号を周波数変調するＦＭ変調部」を設けることについては，記載も示唆もない。
したがって，上記各引用例又は刊行物に，相違点１に係る本件発明３０の構成，すなわち，「この変調手段から前記発振用光変調器に入力される変調信号を周波数変調するＦＭ変調部」が記載されているとは認められず，引用発明１に上記各引用例又は刊行物に記載された発明を適用しても，相違点１に係る本件発明３０の構成には至らない。
(オ)以上によれば，引用発明１において，相違点１に係る本件発明３０の構成を設ける動機付けがなく，また，仮に，引用発明１に甲２に記載された発明，あるいは他の引用例又は刊行物（甲１，３，５，６，８ないし１８）に記載された発明を適用しても，相違点１に係る本件発明３０の構成にはならないから，当業者が，引用発明１において相違点１に係る本件発明３０の構成を設けるようにすることに容易に想到し得たとは認められない。
ウ原告の主張について
(ア)原告は，引用発明１におけるマッハツェンダー型光変調器は，印加される変調信号の周波数を変調する周波数変調部を有しており，また，引用発明１は，複数の端末に向けてアンテナユニットから無線信号を放射することを想定しているから，アンテナユニットから放出される無線信号の周波数が固定される必要はなく，マッハツェンダー型光変調器に入力される変調信号の周波数を変調することは通常行われるものであるし，アンテナから放出される信号の周波数を固定せず，変化させることを当業者は当然に想定するから，アンテナから放出される信号の周波数を変化させるため，引用発明１において，変調手段からマッハツェンダー変調器に入力される周波数ωの変調信号を周波数変調するためにＦＭ変調部を設けるようにする動機付けが存在する旨主張する。
しかし，相違点１に係る本件発明３０の構成である「この変調手段から前記発振用光変調器に入力される変調信号を周波数変調するＦＭ変調部」は，「発振用光変調器」から出射される光の上側一次側帯波及び下側一次側帯波は，いずれも周波数変調されたものとなると理解されるところ，引用発明１に，相違点１に係る本件発明３０の構成を設けた場合には，上側一次側帯波及び下側一次側帯波のそれぞれが周波数変調されることになり，２つの光を受光したＰＩＮフォトダイオードが取り出す無線信号が２×ωとなるとともに，無線信号の周波数変調の周波数幅もＦＭ変調部が変調した周波数幅の２倍となってしまい，変調手段が変調した周波数幅で周波数変調された２×ωの無線信号を発振させることができず，引用発明１における所望の無線信号を発振させることができなくなってしまうことは，前記イ(イ)ｃのとおりである。
そうすると，マッハツェンダー型光変調器に入力される変調信号の周波数を変調し得ることが周知であり，かつ，変調が通常行われるものであったとしても，引用例１に接した当業者において，引用発明１において，相違点１に係る本件発明３０の構成を設けるようにすることを当然に想起するものとは認められない。そして，引用例１には，相違点１に係る本件発明３０の構成，すなわち「この変調手段から前記発振用光変調器に入力される変調信号を周波数変調するＦＭ変調部」を設けることについて開示も示唆もないことは，前記イのとおりである。したがって，原告の上記主張は理由がない。
(イ)原告は，甲２には，サブキャリア光源の例として，モードロックレーザが挙げられているが，これは例示であって，モードロックレーザ以外の光源を採用することができないわけではなく，また，モードロックレーザ自体も「光源と変調器とを有する系」により実現されるものであり，直接変調方式による光変調ではないことから，甲２の「サブキャリア光源２３」は，本件発明３０の「発振用光変調器」に相当する旨主張する。


しかし，甲２には，「ＦＭ変調器によって周波数変調されている発振器の出力信号を，サブキャリア光源によって強度変調成分として光に重畳する」という技術事項が開示されているものの，甲２に記載された発明は，発振器の設置位置の選択の自由度が大きく，発振器への要求性能を緩和してコストを低減し得るとともに，監視部位が複数箇所に増大しても，一台の発振器等の機器を共用することができ，装置全体のコストの低減を図り得るレーザ装置を提供することを目的とし（【０００８】），かかる課題を解決し得る構成として，「アンテナより送信する無線信号を光に重畳するためのサブキャリア光源」（【００３３】）を用いることが記載されているのみで，光源とは別に，光変調器を設け，変調手段からこの光変調器に入力される変調信号を周波数変調することにより，光変調器に入力された光に強度変調成分を重畳することについては，何らの記載も示唆もない。このように，甲２に，相違点１に係る本件発明３０の構成，すなわち，「この変調手段から前記発振用光変調器に入力される変調信号を周波数変調するＦＭ変調部」が記載されているとは認められない。そして，モードロックレーザが「光源と変調器とを有する系」により実現されるものであったとしても，モードロックレーザによって，ＦＭ変調器によって周波数変調されている発振器の出力信号を，サブキャリア光源によって強度変調成分として光に重畳することが実現されるのであるから，モードロックレーザが用いられることが記載されているからといって，甲２に，光源とは別に光変調器を設け，変調手段からこの光変調器に入力される変調信号を周波数変調することにより，光変調器に入力された光に強度変調成分を重畳するために，「この変調手段から前記発振用光変調器に入力される変調信号を周波数変調するＦＭ変調部」を設けることが開示されているとは認められない。
したがって，原告の上記主張は理由がない。
エ以上によれば，相違点２及び３について判断するまでもなく，本件発明３０は，引用例１に基づき容易に発明することができたものであるとはいえず，本件審決における，本件発明３０の引用例１に基づく容易想到性に係る認定判断に誤りはない。
したがって，原告の取消事由３－１に係る主張は理由がない。⑵取消事由３－２（引用例２に基づく容易想到性に係る認定判断の誤り）につ
いて
原告は，引用発明２は，引用発明１と同一であるから，本件審決における引用例２に基づく容易想到性に係る認定判断は，取消事由３－１と同様に誤りである旨主張する。
しかし，本件審決における，本件発明３０の引用例１に基づく容易想到性に係る認定判断に誤りはなく，取消事由３－１に理由がないことは，前記(1)のとおりである。
したがって，原告の取消事由３－２に係る主張も理由がない。⑶取消事由３－３（引用例３に基づく容易想到性に係る認定判断の誤り）につ
いて
ア原告は，引用発明３－２は，出射光の上側側帯波と下側側帯波の一方に強度変調を行うものではないにもかかわらず，本件審決が，引用発明３－２と引用発明１とが同一であるとして，引用例１に基づくのと同様に，本件発明３０は，当業者が引用例３に基づき容易に想到し得たものではない旨判断したのは誤りである旨主張する。
(ア)引用発明１及び引用発明３－２が，それぞれ前記第２の３(2)及び(4)ア(イ)に記載されたとおりのものであることは，当事者間に争いがないところ，引用発明３－２の内容と引用発明１の内容とを対比すると，両者に相違はなく，引用発明３－２の内容と引用発明１の内容とは，同一であると認められる。(イ)引用例３には，おおむね以下の記載がある（なお，訳文は，甲５に添付の原告訳又は被告訳による。）。
①「次に，マッハツェンダー光変調器の最大駆動周波数の４倍のミリ波信号を発生する方法を紹介する。」（３６９頁右欄８行～１１行。原告訳）②「光学的にミリ波を生成する技術は２つに分類される。１つ目は２つの光源を用いるものであり，所望の周波数分だけ周波数の離れた２つの光をＰＩＮフォトダイオードにてコヒーレントに混合するものである。次の方法は，単一の光源を用いてミリ波を生成するものである。」（３７０頁右欄６行～１１行。原告訳）③「直接レーザの出力の強度を変調することにより生成されたミリ波信号へ変調を加えることは簡単である。…この信号は増幅され，放射される。」（３７１頁右欄３３行～３７２頁左欄５行。原告訳）
④「新規なマッハツェンダーに基づいた周波数逓倍方法，マッハツエンダーを用いた周波数２倍化方法」（３７２頁左欄下から４行～５行。原告訳）⑤「出力のベッセル関数による展開により，スペクトル成分の強度を表現することができる。…ここでＪｉはｉ次の第１の種類のベッセル関数である。変調器がＶπ（ε＝０）にバイアスされると，搬送波成分ｖ０は全ての偶数次成分と共に抑圧される。その結果，２つのｖ０を中心として２ω離れた２つの強い成分が生じる。高次成分は，比較的強度が弱くバイアス点を適切に制御することで，２つの主な成分に比べて少なくとも１５ｄＢ以下となるように抑圧することができる。…変調されたミリ波を生成するために，この方法は，上述したように，使用することができる。配置のブロック図を図３に示す。この構成では，ファイバマッハツェンダー干渉型フィルタは，前述したように，変調を加えることができるように，２つの光成分を分離するために使用される。」（３７２頁右欄１４行～２７行。原告訳）⑥「マッハツェンダーに基づいた周波数４倍化方法」（３７２頁右欄下から２行。原告訳）
⑦別紙３引用例３図面目録【図３】のとおり


⑧「図５は，提案されたシステムのトポロジーを示す。ＤＦＢレーザは，周波数ｖ０の単一光要素を放出し，図５（ａ）に示されるように，それは減衰せずにマッハツェンダーフィルター１（ＭＺＦ１）を通過して，マッハツェンダー変調器１（ＭＺＭ１）へと至る。ＭＺＭ１は，Ⅴπにバイアスされる。…この信号はミラーにより反射されて，ＭＺＭ１に戻る。…変調器を２回通過したあと，場は次のように書ける。…」（３７３頁左欄３行～１７行。原告訳）⑨「変調器をＶπ（ε＝０）でバイアスすることにより，次のようなスペクトルが得られる。…ｖ０＋２ｆ及びｖ０－２ｆの２つの線は，ＭＺＦ１の出力アームに重畳され，ｖ０の線はフィルタにより強度が弱められる。図５（ｄ）に示されるように，出力は，４ｆ離れた線からなる。これらの成分のひとつは，（ｅ）にしめされるＭＺＦ２を越えて伝搬し，変調されたサブキャリアの形式をとる変調がＭＺＭ２により重畳される；変調された光信号（ｆ）は，再びＭＺＦ２を越え，変調されない光信号とともに（ｇ）に出力される。これは，変調の重畳を可能ならしめる代替の方法である。ｐｉｎフォトダイオードにおけるこの光信号の混合により，ＭＺＦ２に印加された変調を含むミリ波信号が変調器ＭＺＭ１の駆動周波数の４倍の周波数に生成される。」（３７３頁右欄９行～２４行。原告訳）
⑩別紙３引用例３図面目録【図５】のとおり
⑪「本方法は，複数チャネルでの実装を担保でき，好ましくはミリ波周波数領域におけるマッハツェンダー変調器を使用できる。それは，所望のミリ波周波数の半分のバンド幅を有する変調器とすればよいからである。」（３７５頁左欄下から１４行目～１８行目。原告訳）
⑫「本稿にて，ファイバに基づく変調ミリ波の発生と伝送方法の利点を概説し，いくつかのシステムトポロジーの説明を与えた。」（３７３頁左欄下から１行～最終行。原告訳）
(ウ)前記(イ)の記載によれば，引用例３には，引用発明３－２（本件審決が，引用例３の図３に記載された事項により認定した発明）について，以下の点が開示されているものと認められる。
ａＤＦＢレーザからの光搬送波を受光して変調する光変調器は，マッハツェンダー変調器である（前記(イ)の①，④，⑤，⑦）。
ｂ変調手段がマッハツェンダー変調器に周波数ｆの変調信号及び動作点を設定するためのバイアス電圧を入力し（マッハツェンダー変調器に入力されるバイアス電圧とマッハツェンダー変調器から出力される光出力との関係において光出力が零になるバイアス電圧Ｖπで変調手段がマッハツェンダー変調器を駆動する。），マッハツェンダー変調器において光に対し周波数ｆシフトした位置に１次側帯波を重畳する（前記(イ)の⑤，⑦）。
ｃマッハツェンダー変調器から出射された周波数ｆシフトした１次側帯波（「ｖ０-ｆ」，「ｖ０+ｆ」）は，マッハツェンダーフィルタにより分離される（前記(イ)の⑤，⑦）。
ｄマッハツェンダーフィルタで分離された２つの出射光のうち一方（「ｖ０-ｆ」）は，図３にある，マッハツェンダー変調器の後段にさらに設けられたマッハツェンダー変調器で変調信号（モジュールサブキャリア）により変調されて出射され，他方（「ｖ０+ｆ」）は，マッハツェンダー変調器の後段にさらに設けられたマッハツェンダー変調器を通過せず，変調されないままである（前記(イ)の⑤，⑦）。ｅこの２つの光は，ＰＩＮフォトダイオードが受光し，２つの光信号を混合し，受光したＰＩＮフォトダイオードは，受光した２つの光の周波数の差分を取り出すことで，２×ｆの無線信号を発振する（前記(イ)の⑦，⑨）。(エ)以上によれば，引用発明３－２における，ＰＩＮフォトダイオードが受光
する２つの光のうちの一方の光（図３の「ｖ０-
変調された光，すなわち，
一次側帯波が変調された光であると理解される。これに対して，ＰＩＮフォトダイオードが受光する２つの光のうちの他方の光（図３の「ｖ０+ｆ」）は，マッハツェンダー変調器から出射されたままの光，すなわち，変調されていない一次側帯波のみの光であると理解される。
したがって，引用発明３－２は，出射光の上側側帯波と下側側帯波の一方に強度変調を行うものではないことを前提とする原告の上記主張は，理由がない。(オ)なお，原告の主張のうちには，引用例３の図５の記載に基づき，引用発明３－２が出射光の上側側帯波と下側側帯波の一方に強度変調を行うものではない旨主張するかのような部分が存するが（平成２７年５月１１日付け原告第６準備書面１０頁），本件審決が，引用例３の図５に記載された事項により認定した発明は，引用発明３－１であって，引用発明３－２ではない。


この点を措いても，図５の記載からは，①ＤＦＢレーザから出射された光搬送波は，マッハツェンダーフィルタで分離され，分離された一方が，マッハツェンダー変調器に入力されること，②マッハツェンダー変調器に入力する光を変調し，側帯波を重畳させるための変調手段がマッハツェンダー変調器に周波数ｆの変調信号を入力し，マッハツェンダー変調器において，入力された光に対し周波数ｆシフトした位置に１次側帯波を重畳すること，③マッハツェンダー変調器から出射された周波数ｆシフトした１次側帯波（「ｖ０-ｆ」，「ｖ０+ｆ」）は，その後段に設けられたミラーで反射され，マッハツェンダー変調器に入力されること，④これにより，４ｆ離れた２本の１次側帯波（「ｖ０-２ｆ」，「ｖ０+２ｆ」）が得られること，⑤この２本の１次側帯波はマッハツェンダーフィルタで分離され，分離された一方（「ｖ０-２ｆ」）は，図５にある，マッハツェンダー変調器の後段にさらに設けられたマッハツェンダー変調器で変調信号（モジュールサブキャリア）により変調されて出射されるが，他方（「ｖ０+２ｆ」）は，マッハツェンダー変調器の後段にさらに設けられたマッハツェンダー変調器を通過せず，変調されないままであること，⑥この２つの光は，ＰＩＮフォトダイオードが受光し，２つの光信号を混合し，受光したＰＩＮフォトダイオードは，受光した２つの光の周波数の差分を取り出すことで，４×ｆの無線信号を発振することが，理解される。したがって，図５の記載を参照しても，ＰＩＮフォトダイオードが受光する２つ
の光のうちの一方の光（図５の「ｖ０-
側帯波が変調された光であると理解されるのに対して，ＰＩＮフォトダイオードが受光する２つの光のうちの他方の光（図３の「ｖ０+２ｆ」）は，マッハツェンダー変調器から出射されたままの光，すなわち，変調されていない一次側帯波のみの光であると理解されるから，いずれにせよ，引用発明３－２は，出射光の上側側帯波と下側側帯波の一方に強度変調を行うものではないことを前提とする原告の上記主張は，理由がない。
(カ)以上のとおり，引用発明３－２の内容は，引用発明１の内容と同一であるとした本件審決における判断に誤りはない。
イ原告は，引用発明３－２が引用発明１と同一であるとしても，本件審決における引用例３に基づく容易想到性に係る認定判断は，取消事由３－１と同様に誤りである旨主張する。
しかし，本件発明３０の引用例１に基づく容易想到性に係る認定判断に誤りはなく，取消事由３－１に理由がないことは，前記(1)のとおりであるから，本件審決における本件発明３０の引用例３に基づく容易想到性の判断にも誤りはない。ウしたがって，原告の取消事由３－３に係る主張も理由がない。
(4)小括
以上のとおり，本件審決における本件発明３０の容易想到性に係る認定判断に誤りはない。
５取消事由４（本件発明３１及び３２の容易想到性に係る認定判断の誤り）に
ついて
原告は，本件審決における本件発明３０の容易想到性に係る認定判断は誤りであるから，本件審決における本件発明３１及び３２の容易想到性に係る認定判断も誤りである旨主張する。
しかし，前記４のとおり，本件審決における本件発明３０の容易想到性に係る認定判断に，誤りはない。
そして，本件発明３１は，本件発明３０の従属項であって，本件発明３０をさらに限定した発明であり，本件発明３２は，本件発明３１の従属項であって，本件発明３０を限定した本件発明３１をさらに限定した発明である。以上によれば，本件審決における本件発明３１及び３２の容易想到性に係る認定判断にも誤りはない。
したがって，原告の取消事由４に係る主張は理由がない。
６結論
以上の次第であるから，原告主張の取消事由（本件発明３０ないし３２に関するもの）は，いずれも理由がない。また，原告は，本件審決全体の取消しを請求しながら，本件発明２ないし１０についての取消事由を何ら主張しない。したがって，原告の請求は棄却されるべきものである。
知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官      高    部    眞規    子裁判官       柵    木    澄    子裁判官      鈴     木   わか    な
（別紙１）
本件明細書図面目録
【図２】
【図３】               【図４⒜】
【図９】
【図１０】
【図１１】
【図１２】
（別紙２）
引用例１図面目録
【図１】
３８６頁「図１ＭＯＤＡＬデモ機ブロック図」（被告訳）
図中の訳（被告訳）
ｔｗｉｎｆｒｅｑｕｅｎｃｙ    ｏｐｔｉｃａｌｓｏｕｒｃｅ：２周波数光源
ｏｐｔｉｃａｌｍｏｄｕｌａｔｏｒ：光変調器
ｐｏｌａｒｉｓａｔｉｏｎｃｏｎｔｒｏｌｌｅｒ：偏光調整器
ｄａｔａｉｎ：データ入力
ｄａｔａｏｕｔ：データ出力
ｓｉｇｎａｌｐｒｏｃｅｓｓｉｎｇ：信号処理
【図２】
３８６頁図２「２重周波数光源選択」（被告訳）
図中の訳（被告訳）
ＤＦＢｌａｓｅｒ：ＤＦＢレーザ
ｏｐｔｉｃａｌｍｏｄｕｌａｔｏｒ：光変調器
ｉｓｏｌａｔｏｒ：アイソレーター


平成２６年６月２６日判決言渡
平成２６年（行コ）第１０６号認証取消処分取消請求控訴事件
主        文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２東京都知事の控訴人に対する平成２３年８月３０日付けの設立の認証を取り消す旨の処分を取り消す。
第２事案の概要
１(1)控訴人は，平成１８年５月２９日，特定非営利活動促進法（以下「法」という。）に基づき，東京都知事による設立の認証を受けて，同年６月７日に成立した，「バングラデシュ国の恵まれない環境にいる子供たち及びその家族への健康及びその事業のための雇用確保の支援事業」等を特定非営利活動に係る事業として行う特定非営利活動法人である。
控訴人が配分金の交付を受けていた独立行政法人郵便貯金・簡易生命保険管理機構（本件機構。原判決４６頁１４行目参照）は，不正の手段により配分金の交付を受けた事実が判明したとして，控訴人に対し，平成２２年１０月２７日付けで，交付した配分金の一部である４４９８万６６８５円の返還を請求した（本件返還請求。同５頁１０行目参照）。
東京都知事は，控訴人に対し，法４１条１項に基づき，同年１１月５日付けの本件業務等報告命令（乙２。原判決５頁２４行目参照）により，本件返還請求に関する経緯等の説明などを求め，これを受けて，控訴人は，東京都知事に対し，同月１５日には本件報告書（乙３。同頁末行参照）を，同年１２月２０日には本件弁明書（乙６。同６頁２４行目参照）をそれぞれ提出した。
そこで，東京都知事は，控訴人に対し，法４２条に基づき，平成２３年３月２４日付けの本件改善命令（乙７。原判決７頁２行目参照）により，①本件報告書の記載内容等におけるそごについて，真実を明らかにするために，第三者委員会で十分に審議をし，法人運営の実態を明らかにした上で，改めて報告書を提出すること，②本件機構による返還請求について，解決までの期限，方法などを明らかにし，速やかに対応すること，③法人運営の改善結果を同年５月２日までに報告することを求めた。これに対して，控訴人は，同年４月６日付けの「改善命令書に対する報告書」（乙８），同月２６日付けの「改善命令書に対する報告までの計画書」（乙９）及び同年５月２日付けの「改善報告書」（乙１０）と，第三者委員会作成の同年４月３０日付けの「報告書」（乙１１）をそれぞれ提出した（同８頁１２行目以下参照）。そして，同年６月２９日の控訴人に対する本件聴聞（原判決９頁６行目参照）を経た上で，東京都知事は，提出された改善報告書によっては本件改善命令の指摘事項に対する改善が認められず，このことは法４３条１項所定の「前条の命令に違反した場合であって他の方法により監督の目的を達することができないとき」に該当するとして，同項に基づき，同年８月３０日付けで控訴人の設立の認証を取り消した（本件処分）。
(2)本件は，控訴人が，①本件改善命令等に忠実に従い，すべての面において改善策を講じてきたから，法令等に違反し，又はその運営が著しく適正を欠く事実はなく，改善命令にも違反しておらず，法４３条１項所定の「前条の命令に違反した場合」に当たらないし，法４２条所定の「その運営が著しく適正を欠くと認めるとき」にも当たらない（原判決２０頁７行目以下），②東京都知事から説明を求められた事項について，不利な部分は認め，改善の方法も示しており，説明を求められた以上の事項をあらかじめ申告するなど，常に誠実に対応してきたから，法４３条１項所定の「他の方法により監督の目的を達することができないとき」に当たらない（同２８頁２行目以下），③法４３条１項に該当することがあったとしても，本件処分は東京都知事の裁量権の逸脱濫用である（同頁末行以下），④「東京都における特定非営利活動促進法に基づく改善命令及び設立の認証の取消し処分に関する適用基準」（本件基準。同４４頁２５行目参照。乙２２）のうち，法４３条１項に基づく設立の認証を取り消す基準は，形式的な要件を定めるものにすぎず，具体性を欠き不明確であるから，行政手続法１２条に違反する（同３２頁１５行目以下），⑤改善命令は具体的な事実を特定して改善点を指摘すべきところ，本件改善命令は具体性を欠くから，同法１４条１項本文に違反し，また，本件処分も抽象的な理由が提示されているに止まるから，同項本文に違反する（同頁末行以下），⑥東京都知事は，本件機構からの情報を鵜呑みにして，控訴人の説明にそごがあると決めつけるなど，公正，公平を欠く調査をした（同３４頁４行目以下）などと主張して，被控訴人に対し，本件処分の取消しを求めた事案である。
２原審は，①本件改善命令に重大かつ明白な瑕疵があったとはいえない（原判決３９頁１６行目以下），②本件改善命令を受けて控訴人が提出した改善報告書（乙１０）及び第三者委員会作成の報告書（乙１１）は，いずれも「法人運営の実態を明らかにした」報告書に当たるとは認め難く，本件返還請求についても「解決までの期限，方法などを明らかにし，速やかに対応した」具体的な記述がなく，改善計画を掲げるに止まっているから，本件改善命令に従わなかったものと認めるのが相当である（同３４頁２１行目以下），③被控訴人のほかに控訴人及びその事業についての所管庁があるとは認められないことを考慮すると，「他の方法により監督の目的を達することができないとき」に該当するとした東京都知事の判断は相当である（同３９頁２３行目以下），④行政庁が行政手続法１２条１項に基づく努力義務に応じて処分基準を定める行為と，行政庁が個別の法令の規定に基づき処分をすることとは別個の事柄であって，前者の行為内容により後者の処分が当然に違法となると解すべき根拠はない（同４０頁末行以下），⑤本件処分に東京都知事の裁量権の逸脱濫用があったとは認められない（同４１頁９行目以下），⑥本件処分に係る理由の提示は，行政手続法１４条１項本文所定の要件を満たしており，不備はない（同頁２４行目以下）などと判示して，本件処分の適法性を肯定し，本訴請求を棄却したので，控訴人がこれを不服として控訴し，原判決の取消しと本訴請求の認容を求めた。


３本件における「関係法令等の定め」，「前提事実」及び「争点及び争点に関する当事者の主張の要点」は，原判決の「事実及び理由」中の第２の２ないし４において摘示するとおりであるから，これを引用する。なお，当審においても，控訴人は，①本件処分は，法４３条１項の要件を欠き，裁量権の範囲を逸脱濫用するものである，②本件処分は，行政手続法１４条１項本文に違反する，③本件改善命令には重大かつ明白な瑕疵があると主張している。
第３当裁判所の判断
１当裁判所も，控訴人は本件改善命令に違反し，他の方法により監督の目的を達することができないものと認められ，また，本件処分が東京都知事の裁量権を逸脱濫用したものとは認められず，手続上の違法事由も認められないから，本件処分は適法であると判断する。その理由は，次項において，当審における控訴人の主張を踏まえた補充的な判断を付加するほかは，原判決の「事実及び理由」中の第３の１ないし５において認定判断するとおりであるから，これを引用する。
２(1)法４３条１項の要件等について
ア本件改善命令は，まず，本件報告書の記載内容等に関するそごについて，真実を明らかにするために第三者委員会を立ち上げて，その十分な審議により，控訴人の「法人運営の実態を明らかにした」上で，改めて報告書の提出を求めるものである。確かに，本件改善命令は上記のそごに係る具体的な内容に言及しておらず，この命令自体から直ちに控訴人において報告すべき具体的内容が明確であったとはいえない。しかしながら，本件業務等報告命令（乙２）やこれを受けて控訴人が本件報告書（乙３）を提出したといった本件改善命令に至るまでの経緯及び内容等に照らすと，報告すべき事項が本件返還請求において「不正と認められた事項」，すなわち，バングラデシュにおける工事関係書類の偽造の有無や，そのように指摘されるに至った経緯，原因と，バングラデシュにおける業務運営や活動の実態等であり，また，それまでに法人運営に関与していない専門家による第三者委員会を立ち上げて報告するように指示されていたのであるから，自らの主張，説明を裏づける客観的な資料を提出して，第三者が納得できるような内容，程度の合理的な説明をすることが求められていたことは客観的に明らかであったというべきである。そして，このことは控訴人にとっても容易に認識が可能であったと解されるにもかかわらず，第三者委員会作成の報告書（乙１１）には，この点に係る適切な記載がされていたとは認められないのである。
また，本件改善命令は，本件返還請求へ対処，解決に向けての具体的な方策の提示を求めるものであるところ，控訴人が提出した報告書（乙１０）には，「汚名をはらすべく全力で解決にむけ取り組んでいます」などとする抽象的な記載があるに止まっている。この点について，控訴人は，本件機構に配分金を返還する義務がないと判断していたから，返還の期限等について報告する必要もなかったと主張するのであるが，本件改善命令は，「解決までの期限，方法などを明らかにし，速やかに対応すること」を求めていたのであるから，控訴人としては，これを放置せずに，現に存在する本件機構との紛争を解決するための期限等を具体的に報告すべきであったことは明らかである。
以上によれば，控訴人は本件改善命令に従わなかったものと解するのが相当である。
イ東京都知事は，本件改善命令に先立ち，本件業務等報告命令を発しており，また，本件処分に先立って，本件聴聞の手続も行われているのであるから，その聴聞結果（乙１３）や被控訴人以外に所管庁が存在しなかったことも考慮すると，「他の方法により監督の目的を達することができない」との判断が不合理なものとは認められない。
ウまた，控訴人は，被控訴人の処分基準である本件基準が形式的な要件を定めたものにすぎず，判断に当たって考慮すべき具体的な事実が不明であるから，行政手続法１２条に違反すると主張する。処分基準を定めるに当たっては，不利益処分の性質内容に照らして，できる限り具体的なものとすべきことは当然である（同条２項）ものの，少なくとも本件基準の内容が同条の趣旨に反して，本件処分を違法とするほどの具体性を欠くものであったとは到底解することができない。
エ以上によれば，控訴人には法４３条１項所定の事由が認められ，これを理由に設立の認証を取り消すことが比例原則等に反すると認めるに足りる証拠もないから，本件処分に裁量権の逸脱濫用はないと判断するのが相当である。
(2)行政手続法１４条１項本文に違反するとの主張について控訴人は，本件処分について，「指摘事項に対する改善が認められなかった」との抽象的な理由が付記されていたに止まるから，同項に反する重大な違法があると主張する。しかし，本件処分に係る理由としては，同項本文の要求する必要最小限度のものが提示されていると解するのが相当であることは原判決（４１頁末行以下）も認定判断するとおりである。したがって，控訴人の上記主張は採用することができない。
(3)本件改善命令について
控訴人は，本件改善命令には重大かつ明白な瑕疵があるから，これを前提とする本件処分も違法であると主張する。しかし，本件改善命令に重大かつ明白な瑕疵があったと認められないことは，原判決（３９頁１６行目以下）も認定判断するとおりである。前述したとおり，本件改善命令は，「当該法人が提出した報告書及び添付資料について大きなそごがある」としつつ，その具体的な内容にまでは言及していないものの，控訴人は，報告すべき内容についての認識を欠いてはいなかったのである。また，本件機構は，領収書の偽造等の「不正と認められた事項」があったとして，控訴人に対し約４４９８万円の配分金の返還を求めていた（本件返還請求）のであり，本件業務等報告命令に対する報告においても，上記の点について合理的な説明がされていたとは解し難いことを考慮すると，「その運営が著しく適正を欠く」（法４２条）とした判断が不合理なものであったともいえない。したがって，控訴人の上記主張は採用することができない。
第４結論
以上によれば，控訴人の本訴請求には理由がないから，これを棄却すべきところ，これと同旨の原判決は相当であり，本件控訴は理由がないから，これを棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１６民事部
裁判長裁判官   奥田隆文
裁判官   渡邉弘
裁判官   齊藤顕


平成２８年（行ヒ）第３０３号所得税更正処分等取消請求事件
平成２９年１２月１５日第二小法廷判決
主      文
本件上告を棄却する。
上告費用は上告人の負担とする。
理      由
上告代理人定塚誠ほかの上告受理申立て理由について
１本件は，長期間にわたり馬券を購入し，当たり馬券の払戻金を得ていた被上告人が，平成１７年分から同２２年分までの所得税の確定申告をし，その際，当たり馬券の払戻金に係る所得（以下「本件所得」という。）は雑所得に該当し，外れ馬券の購入代金が必要経費に当たるとして，総所得金額及び納付すべき税額を計算したところ，所轄税務署長から，本件所得は一時所得に該当し，外れ馬券の購入代金を一時所得に係る総収入金額から控除することはできないとして，上記各年分の所得税に係る各更正並びに同１７年分から同２１年分までの所得税に係る無申告加算税及び同２２年分の所得税に係る過少申告加算税の各賦課決定を受けたことから，上告人を相手に，上記各更正のうち確定申告額を超える部分及び上記各賦課決定の取消しを求める事案である。
２原審の適法に確定した事実関係等の概要は，次のとおりである。(1)ア被上告人は，自宅のパソコン等を用いてインターネットを介して馬券を購入することができるサービスを利用し，平成１７年から同２２年までの６年間にわたり，中央競馬のレースで，１節（競馬開催日又はこれが連続する場合における当該連続する競馬開催日を併せたもの等をいう。）当たり数百万円から数千万円，１年当たり合計３億円から２１億円程度となる多数の馬券を購入し続けた。上記サービスは，当たり馬券の払戻金等をその後の馬券の購入に充てることや，馬券の購入代金及び当たり馬券の払戻金等の決済を節ごとに銀行口座で行うことを可能にするものであった。被上告人は，日本中央競馬会に記録が残る平成２１年の１年間においては，中央競馬の全レース３４５３レースのうち２４４５レース（全レースの約７０．８％）で馬券を購入した。
イ被上告人による馬券の購入方法はおおむね次のとおりである。まず，日本中央競馬会に登録された全ての競走馬や騎手の特徴，競馬場のコースごとのレース傾向等に関する情報を継続的に収集し，蓄積する。そして，その情報を自ら分析して評価し，レースごとに，競争馬の能力，騎手（技術），コース適性，枠順（ゲート番号），馬場状態への適性，レース展開，競争馬のコンディション等の考慮要素を評価，比較することにより着順を予想する。その上で，予想の確度の高低と予想が的中した際の配当率の大小との組合せにより，購入する馬券の金額，種類及び種類ごとの購入割合等を異にする複数の購入パターンを定め，これに従い，当該レースにおいて購入する馬券を決定する。馬券購入の回数及び頻度については，偶然性の影響を減殺するために，年間を通じてほぼ全てのレースで馬券を購入することを目標とし，上記の購入パターンを適宜併用することで，年間を通じての収支（当たり馬券の払戻金の合計額と外れ馬券を含む全ての有効馬券の購入代金との差額）で利益が得られるように工夫する。
(2)被上告人は，上記(1)の馬券の購入により，平成１７年から同２２年までの各年において，全ての有効馬券の購入代金の合計額に対する当たり馬券の払戻金の合計額の比率である回収率がいずれも１００％を超えており，その収支上，同１７年に約１８００万円，同１８年に約５８００万円，同１９年に約１億２０００万円，同２０年に約１億円，同２１年に約２億円，同２２年に約５５００万円の利益を得ていた。
(3)被上告人は，平成１７年分から同２１年分までの所得税に係る申告期限後の確定申告及び同２２年分の所得税に係る申告期限内の確定申告を行い，その際，本件所得は雑所得に該当し，外れ馬券の購入代金が必要経費に当たるとして総所得金額及び納付すべき税額を計算したところ，所轄税務署長から，本件所得は一時所得に該当し，上記の各年分の一時所得の金額の計算において外れ馬券の購入代金を一時所得に係る総収入金額から控除することはできないとして，同１７年分から同２１年分までの所得税に係る各更正及び無申告加算税の各賦課決定並びに同２２年分の所得税に係る更正及び過少申告加算税の賦課決定を受けた。３所論は，本件所得は営利を目的とする継続的行為から生じた所得に当たらず，一時所得に該当すると主張して，本件所得が雑所得に該当するとした上で外れ馬券の購入代金を必要経費として控除することができるとした原審の判断には法令違反があるというものである。
４(1)所得税法上，利子所得，配当所得，不動産所得，事業所得，給与所得，退職所得，山林所得及び譲渡所得以外の所得で，営利を目的とする継続的行為から生じた所得は，一時所得ではなく雑所得に区分されるところ（３４条１項，３５条１項），営利を目的とする継続的行為から生じた所得であるか否かは，文理に照らし，行為の期間，回数，頻度その他の態様，利益発生の規模，期間その他の状況等の事情を総合考慮して判断するのが相当である（最高裁平成２６年（あ）第９４８号同２７年３月１０日第三小法廷判決・刑集６９巻２号４３４頁参照）。これを本件についてみると，被上告人は，予想の確度の高低と予想が的中した際の配当率の大小の組合せにより定めた購入パターンに従って馬券を購入することとし，偶然性の影響を減殺するために，年間を通じてほぼ全てのレースで馬券を購入することを目標として，年間を通じての収支で利益が得られるように工夫しながら，６年間にわたり，１節当たり数百万円から数千万円，１年当たり合計３億円から２１億円程度となる多数の馬券を購入し続けたというのである。このような被上告人の馬券購入の期間，回数，頻度その他の態様に照らせば，被上告人の上記の一連の行為は，継続的行為といえるものである。
そして，被上告人は，上記６年間のいずれの年についても年間を通じての収支で利益を得ていた上，その金額も，少ない年で約１８００万円，多い年では約２億円に及んでいたというのであるから，上記のような馬券購入の態様に加え，このような利益発生の規模，期間その他の状況等に鑑みると，被上告人は回収率が総体として１００％を超えるように馬券を選別して購入し続けてきたといえるのであって，そのような被上告人の上記の一連の行為は，客観的にみて営利を目的とするものであったということができる。


平成２４年９月２８日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官
平成２３年(ワ)第９７２２号損害賠償等請求事件
口頭弁論終結日平成２４年７月２７日
判                  決
東京都品川区＜以下略＞
原              告        宗教法   人幸福   の科学同訴訟代理人弁護士        糠      谷      秀      剛同                        野      武      正一    郎同                        佐      藤      悠      人同                        宮      原      正      志同                        水      谷      共      宏
東京都港区＜以下略＞
被              告        Ａ同訴訟代理人弁護士        原      口              健同                        町      田      弘      香
主                  文
１被告は，別紙著作物目録記載の各動画映像を収録したＤＶＤ，その活字起こし文書及びワープロソフトデータファイルをいずれも複製又は頒布してはならない。
２被告は，原告に対し，金６０万円及びこれに対する平成２３年４月３０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３原告のその余の請求を棄却する。
４訴訟費用は，これを５分し，その４を原告の負担とし，その余は被告の負担とする。
５この判決は，第２項に限り，仮に執行することができる。
事実    及び    理由
第１請求
１主文第１項同旨
２被告は，原告に対し，金１０００万円及びこれに対する平成２３年４月３０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，宗教法人である原告が，その代表役員の配偶者である被告に対し，別紙著作物目録記載の各動画映像（以下，同目録記載の番号順に「本件霊言１」「本件霊言２」といい，これらを併せて「本件各霊言」という。また，本件各霊言を収録したＤＶＤを「本件ＤＶＤ」という場合がある。）について，原告の著作権（複製権，頒布権）が侵害された旨主張して，①著作権法１１２条１項に基づく差止請求として，本件ＤＶＤ，その活字起こし文書及びワープロソフトデータファイルの複製又は頒布の禁止，②不法行為に基づく損害賠償請求として１０２８万３５００円の一部である１０００万円（附帯請求として訴状送達の日の翌日である平成２３年４月３０日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金）の支払を求めた事案である。１前提事実（当事者間に争いがない。）
(1)原告
原告は，昭和６１年１０月任意団体として活動を開始し，平成３年３月宗教法人法に基づく設立登記をした宗教団体である。
(2)被告
被告は，原告代表役員の配偶者である。なお，被告は，離婚調停が不調により終了したため，原告代表役員に対し，離婚等請求訴訟を提起している（東京家庭裁判所平成２３年（家ホ）第１３１号事件）。
(3)被告の記者会見とその後の対応
被告は，平成２３年２月２４日，原告代表役員及び原告に対する名誉毀損を理由とする損害賠償請求訴訟（当庁同年（ワ）第６０７７号事件，以下「本件名誉毀損訴訟」という。）を提起し，同月２５日，本件訴訟の被告訴訟代理人である原口健弁護士（以下，単に「被告代理人」という。）を伴って，都内のホテルにおいて，本件名誉毀損訴訟の提訴記者会見を行なった（以下「本件記者会見」という。）。本件記者会見には，２０数名のマスコミ（テレビ局４社，週刊誌記者，フリージャーナリスト等）が出席し，訴状の概要を記した書面が配布され，被告及び被告代理人による口頭説明が行われたが，本件名誉毀損訴訟において証拠として提出された本件ＤＶＤ及びその活字起こし文書については上映や配布などは行われなかった。その後，被告は，本件ＤＶＤとその活字起こしのワープロソフトデータファイルが収められたＣＤ－Ｒを複製し，平成２３年２月２６日付け書簡を同封した上で，宅配便により本件記者会見の出席者全員に対して本件ＤＶＤとＣＤ－Ｒを送付して頒布した（以下「本件複製頒布行為」という場合がある。）。
２争点
(1)本件各霊言の著作物性の有無（争点１）
(2)本件各霊言の著作権が原告に帰属するか（争点２）(3)本件複製頒布行為が著作権法３２条１項の引用に当たるか（争点３）(4)本件複製頒布行為が著作権法４１条の時事の事件の報道のための利用に
当たるか（争点４）
(5)原告の著作権の行使が権利濫用に当たるか（争点５）
(6)原告の損害及び損害額（争点６）
３争点に関する当事者の主張
(1)本件各霊言の著作物性の有無（争点１）
（原告の主張）
ア本件各霊言は，「霊言」と呼ばれる宗教行為の動画映像であり，映画の著作物である。
イ本件各霊言は，ビデオカメラで収録された動画映像であり，その表現は，第１に「映画の効果に類似する視覚的又は視聴覚的効果を生じさせる方法」で行われ（表現方法の要件），第２にＤＶＤ－ＲＷディスク等のデジタル録画媒体という「物に固定」され（存在形式の要件），第３に「思想又は感情を創作的に表現した」ものであって，「文芸，学術，美術又は音楽の範囲に属するもの」である（内容の要件）。
特に，第３に関しては，本件各霊言は，その収録に際し，そのタイトルとテーマ，複数の出演者（対話者である人間だけでなく招霊される霊を含む）及び全体の構成が決定された上で「霊言」が行われたものであって，単に自然現象をあるがままに記録したものではないから，「思想又は感情を創作的に表現した」といい得る。
ウ「霊言」の映像は，複数のテレビカメラによって様々な角度から撮影が行われ，収録中に同時進行で適宜カメラが切り換えられ１本の映像番組にまとめる編集作業が行われており，原則として，それ以上に撮影部分を加除訂正するような収録後の編集作業は行われることなく完成版として上映されるのが通例である。これは映画の著作物か否かが問題になる未編集の撮影済みフィルムと異なり，完成された映画に該当するものである。
（被告の主張）
ア原告の主張に対する認否
原告の主張アは争う。同イのうち，本件各霊言が表現方法及び存在形式の要件を充足することは認め，その余は否認する。同ウは不知ないし争う。
イ創作性がないこと
本件各霊言は，「思想又は感情を『創作的に』表現した」ものではなく，「文芸，学術，美術又は音楽の範囲に属するもの」でもないから，映画の著作物たり得ない。


本件各霊言の内容は，それ自体およそ正当な表現行為としての価値を認め難い原告代表役員の，「霊言」の名の下に行われた被告に対する名誉毀損的言説を，記録のため，あるいは信者に対する放送のための技術的手段として，単純に連続的・通時的に録画したものでしかない。言語的表現の単純な記録にすぎない動画映像が，映画の著作物とされるためには，創作的表現としての編集行為が認められなければならないが，本件各霊言には創作性を認めるに足りる編集行為は存在しない。この点，確かに，本件各霊言には，複数のカメラによる異なる角度からの映像が含まれるが，大半は話者を正面から固定的に捉えたものであり，せいぜい稀に異なった角度から対話状況を撮影する定型的なカメラワークがあるにすぎず，それ以上の編集行為は全く存在しないから，このような機械的画一的なカメラワークについて，映画の著作物たり得る創作性を認めることは困難である。著作権法２条３項が「著作物であること」を映画の著作物の成立要件としているのは，映画としての著作物性を要求したものであり，単なる動画映像や録画物を排除する趣旨であるから，創作性を欠いた本件各霊言には，映画としての著作物性は存しないというべきである。
ウ映画の著作物としての実質性がないこと
著作権法が，映画の著作物について，著作者の特定や著作権の帰属に関して他の著作物と異なる特則を置き，特に頒布権を付与しているのは，映画が製作に莫大な費用を要する著作物で，作成を主導するプロデュース業務と著作物を作成する創作活動たる制作業務が別個に担われることが多く，制作も総監督の指揮のもと，実演家，演出家，カメラマン，美術担当者など多くの人々の共同作業によってされるため，創作の全体的形成に寄与した者を著作者とする一方で，映画製作を発案，企画し資本投下する映画製作者に一元的に著作権を与え，資金回収を容易ならしめる必要性が高いからである。
このような観点から見た場合，本件各霊言には映画の著作物としての実質性を見いだすことができない。本件各霊言は，原告代表役員が原告の信者に対し，被告を誹謗して自らの言動を正当化し権利擁護を図るために行った言説を機械的に録画し，原告が有する放送設備等を用いて放送又は配信するため，技術的手段として固定したものにすぎない。このような動画映像まで「映画」の範疇に含めることは，「映画」の日常的，常識的用語例から著しく外れ，社会一般の認識から乖離する。また，収録された動画映像における言説を行ったのは原告代表役員であり，これを動画に収録せしめることを発案し指示したものも原告代表役員である上，動画映像の製作のために多額の資金が投じられたわけではなく，当然劇場における公開やそれを前提とする頒布を予定するものでもなかったから，上記のような特則規定を適用する理由や必要性が全くない。
著作権法は，動画映像をすべて映画の著作物として取り込むものではない。著作権法上，「録画物」と「映画著作物」が区別して用いられているのは，映画の著作物たり得ない動画像が存在するからである。そうすると，本件各霊言は，著作権法が想定する「映画の著作物」としての実体を有せず，著作物性の認められない単なる録画物にすぎないことが明らかというべきである。
（原告の反論）
ア創作性がないこと（被告主張イ）に対する反論
本件各霊言によって表現されるのは，原告代表役員ないし原告代表役員に呼ばれた霊の思想であって，原告代表役員以外には表現不可能な事象ないし思想内容であるから極めて創作的な表現であるととともに，これが宗教の奥義であって，学術ないし文芸の範囲に属するものであることは当然である（著作権法２条１項１号）。
すなわち，少なくとも現象的には人間である原告代表役員の精神的活動全般による高度な思想そのものである。その上，本件各霊言は，その収録に際し，タイトル及びテーマ，複数の出演者（対話者である人間が複数であるだけでなく招霊される霊を含む）並びに全体の構成が予め決定された上で霊言が行われており，単に自然現象等をあるがままに記録したものではなく，かかる構成面において高度の創作性を有し，「思想又は感情を創作的に表現した」ものであることは明らかである。さらには，本件各霊言に収録された霊言の影像は，複数のテレビカメラによって様々な角度から撮影が行われ，収録中に同時進行で適宜カメラが切り換えられ１本の映像番組にまとめるという編集作業が行なわれているから，未編集の撮影済みフィルムなどとは全く異なるものであって，その編集面においても高度の創作性が存することは明らかなのである。
イ映画の著作物としての実質性がないこと（被告主張ウ）に対する反論被告の主張する頒布権制限説は，判例の採用するところではなく，最判平成１４年４月２５日（民集５６巻４号８０８頁）もまた，劇場用映画に該当しない（ゲームソフトの）場合であっても，映画の著作物に該当するものである以上，その著作権者が著作権法２６条１項所定の頒布権を専有すると解すベきであると明白に判示しているのである。したがって，被告主張は，かかる判例法理に照らせば全く意味を有しないものである。そして，実質的に考えても，著作権法２６条には頒布権の客体を劇場用映画に限定するという文言はなく，貸与権が認められた際にビデオカセット等を貸与権の対象としなかったことに鑑みれば，劇場用映画以外の映画の著作物についても，頒布権を肯定すべきは至極当然というべきである。
(2)本件各霊言の著作権が原告に帰属するか（争点２）
（原告の主張）
ア本件各霊言の著作者は，そのタイトルとテーマ，出演者及び全体の構成をすべて決定することで，「制作，監督，演出」に該当する行為を行い，「映画の著作物の全体的形成に創作的に寄与した者」である原告代表役員である（著作権法１６条本文）。
イ本件各霊言の著作権は，その著作者である原告代表役員が，映画製作者である原告に対し，「当該映画の著作物の製作に参加することを約束している」ことから原告に帰属している（著作権法２９条１項）。原告代表役員と原告との間には，原告代表役員が原告制作の動画映像に出演した場合には，これに原告制作のロゴマーク映像を付すること，原告の判断でこれを利用してかまわないこと，これに対して原告代表役員が著作権使用料等を一切請求しないことにつき慣習的に合意が成立している。すなわち，黙示のうちに「当該映画の著作物の製作に参加することを約束」しているものである。
ウしたがって，本件複製頒布行為は，原告の著作権（複製権，頒布権）を侵害する。
（被告の主張）
原告の主張はいずれも争う。
(3)本件複製頒布行為が著作権法３２条１項の引用に当たるか（争点３）
（被告の主張）
ア本件複製頒布行為は，著作権法３２条の定める適法な引用行為の範疇であるから，著作権侵害とならない。


イ上記引用行為において，従たる被引用著作物すなわち本件各霊言に対し，主たる引用表現として位置づけられるのは，本件記者会見における（配布資料を含む）説明，批判，反論等である。
(ア)本件記者会見は，平成２３年２月２５日午後２時から午後３時頃まで，東京都千代田区＜以下略＞所在の都市センターホテル７０６号室において，被告及び被告代理人が出席して行われた。
開催に先立ち，被告は，「Ａは，幸福の科学総裁Ｂ氏及び同教団に対し，名誉毀損等に基づく損害賠償請求の訴えを提起いたしました。この件に関しご説明のため，…記者会見を行いますので，ご参集賜りますようお願い申し上げます。」と呼びかけるＦＡＸ（乙１）を前日に各種報道機関に送り，これを受けて，当日，新聞社，テレビ局，週刊誌所属の記者，カメラマンや，フリーライターなど総勢２５名が本件記者会見に参加した。
(イ)本件記者会見の開催当日，参加者には，受付時に，「訴状の概要」と題する説明資料（乙２）を配付した。これは，実際に提出した訴状のうち，当事者目録や立証方法，添付書類などごく一部の内容を割愛したが，請求の趣旨及び請求の原因は全文を掲載し，一部人物の固有名詞のみを●で伏せ字表記したものであり，特に被告が問題とした原告代表役員の名誉毀損的言説の指摘部分はそのまま残したものである。(ウ)その後，定刻に至り，まず被告代理人が開会の辞を述べ，出席者紹介を行い，また，記者会見開催の趣旨として，本件名誉毀損訴訟の訴え提起の報告とその内容についての説明を行うものであると述べた。引き続き，被告が挨拶して，原告代表役員との夫婦関係悪化に端を発して，原告代表役員や原告との係争が発生，拡大した経緯全般を説明した。具体的には，平成１６年に原告代表役員が心不全で入院して以降夫婦関係が変化してきたこと，平成１９年当時，原告代表役員の女性関係をめぐり夫婦仲にひびが入り，平成２０年４月以降，追い出されるようにして別居状態に至っていたこと，そのとき，原告から激しいバッシングを受け，自殺衝動にかられて病院に通院していたこと，衆議院議員選挙に際し一時期幸福実現党党首として活動したが，選挙後再び関係が疎遠になり，平成２２年３月に離婚届に判を押すよう求められたことなどを述べた後，同時点で別居中の建物からの退去を求められて立入禁止仮処分申立てを行っていること，離婚訴訟が係属していることなどを説明した。
その後，被告はさらに，平成２２年１０月から同年１１月にかけて，原告が収録し，信者向けに配信した本件各霊言のなかで，原告代表役員が被告の守護霊たる文殊菩薩を原告代表役員が降霊させてしゃべらせ，それを被告の本心であるかのように語っているのを知るに及び，「”これはいくらなんでもひどい”ということで，何とか損害賠償などの救済措置を講じられないかと思い，提訴した」旨を説明した。続いて，被告代理人が「霊言は，被告の個人攻撃と目される表現に終始している」と指摘し，例えば，被告が原告代表役員に対して，自分の方が能力的に優位だと主張して原告代表役員を貶めているのだとの表現や，被告が被告こそ原告を大きくした最大の功労者だと主張しているのだと装っている箇所が多数あると述べ，他にも，過去に被告と原告代表役員が結婚した経緯について事実を偽っていること，原告関係の大きな事件として，講談社のフライデーに対するネガティブキャンペーンが発生した経緯について，被告が私怨のためにやったのだと自白しているように話す場面があること，これらが名誉毀損的な言質だと認識していることを説明した。
さらに，霊言の席に，原告代表役員と被告の長男，長女を同席させ，被告の「霊」と子供たちを罵り合わせたり，被告の「霊」が，オウム真理教を例に出して特定の人物を，「ポアした方がいい」「殺した方がいい」としていること，「核ミサイル，ぶっぱなしてみたい」などと語っていることが，問題であるとし，霊言により，被告の社会的評価とともに，被告の主観的な名誉感情も侵害されていると説明し，これらの精神的苦痛に対する慰謝料として１億円の請求を行ったと述べた。(エ)その後，若干の質疑応答が行われ，その中でも，被告代理人が，外部に向けて行う表現行為には制約が伴うと指摘し，霊言という特殊な表現行為が隠れ蓑に使われてはならず，宗教的行為であっても許されるべきではないと主張するなどした上で，午後３時頃，閉会に至った。(オ)以上のとおり，本件記者会見の主題は，本件各霊言等が被告の名誉を毀損するとして行った本件名誉毀損訴訟の提起を報告し，その概要を説明するものであり，霊言がそもそもどのようなもので，本件各霊言がどのような内容に及んでいるかを説明し，かつそれが被告のいかなる権利を侵害しているかを提訴者の立場から主張するものであったから，その前提として，説明，批判，反論等の対象となった本件各霊言について具体的に提示することが必要不可欠だったものである。したがって，本件複製頒布行為は，本件記者会見の説明等の補充として，本件記者会見における説明等の行為に対し従たる関係に立つ適法な引用というべきである。被告は，本件ＤＶＤ等を記者会見の席上で配布したものではないが，会見の翌日，記者会見の出席者にのみ郵送したものであるから，当然，同一機会における引用利用と認められるべきである。また，動画映像の上映に代え，本件ＤＶＤを交付することは，事前に上映設備を用意したり，上映する時間を確保できないという物理的・時間的制約の観点から当然に許され，代替手段としての合理性も認められる。
ウかかる引用は，著作権法３２条１項が要求する公正な慣行にも合致する。例えば，相手方当事者の著作物が自らの著作権その他何らかの権利を侵害しているとして訴訟を提起し，提訴会見を開くような場合に，相手方当事者の著作物を複製して開示し，侵害の具体的態様や自らの主張するところを説明することは，日常，当然のように行われているところであり，当該行為が著作権侵害を問われることなどない。記者会見における配付資料として，自己の権利を侵害する著作物を配布し利用することは，世上極めて頻繁に目にするところであり，明らかに公正な慣行に合致するものであるといえる。
その際，引用の量や範囲も必要範囲に限定されなければならないとされるが，本件各霊言は，「霊言」という特殊な形態と内容により行われ，動画映像の視聴によって初めてその趣旨や権利侵害の事実を正確に理解し得るといえること，名誉毀損的言辞がほぼ全編にわたって貫かれていること等からすれば，引用が本件各霊言を収録した本件ＤＶＤの配布をもって行われることは，説明と反論という引用の目的上当然に正当な範囲内のものと認められるべきである。
（原告の主張）
ア被告の主張に対する認否
被告の主張は争う。
イ適法な引用ではないこと
(ア)裁判例の基準


裁判例は，著作権法３２条１項で許容される適法な「引用」について，「報道，批評，研究等の目的で他人の著作物の全部又は一部を自己の著作物中に採録すること」であるとし，同条項の「公正な慣行に合致し」かつ「引用の目的上正当な範囲内で行なわれる」ことという要件について，「全体としての著作物において，その表現形式上，引用して利用する側の著作物と引用されて利用される側の著作物とを明瞭に区別して認識することができること及び右両著作物の間に前者が主，後者が従の関係があると認められることを要する」とした上で，「右主従関係は，両著作物の関係を，引用の目的，両著作物のそれぞれの性質，内容及び分量並びに被引用著作物の採録の方法，態様などの諸点に亘つて確定した事実関係に基づき，かつ，当該著作物が想定する読者の一般的観念に照らし，引用著作物が全体の中で主体性を保持し，被引用著作物が引用著作物の内容を補足説明し，あるいはその例証，参考資料を提供するなど引用著作物に対し付従的な性質を有しているにすぎないと認められるかどうかを判断して決すべきものであ」るとしている（東京高裁昭和６０年１０月１７日判決〔藤田嗣治作品無許諾掲載事件〕）。そして，同裁判例では，引用されて利用される側の著作物（絵画）が，引用して利用する側の著作物（論文）に対する「理解を補足し，その参考資料となつている」ことは認めつつも，当該論文と別のページに掲載されたものが多く，「右論文に対する結び付きが必らずしも強くないこと」とともに，「それ自体鑑賞性をもつた図版として，独立性を有するもの」であることを認定し，「従たる関係にあるということはできない」として，適法な引用に当たらないと判断した。
(イ)付従性の欠如
ａ被告の主張において，「引用されて利用される側の著作物」は，本件霊言１（甲１），本件霊言２（甲２）であるが，その動画収録時間は，前者が約１０３分，後者が約１１８分であり，合計すれば２２１分（３時間４１分）にも及ぶものである。
被告は，本件名誉毀損訴訟において，本件各霊言につき活字起こしして書証として提出しているところ，その分量は，Ａ４版サイズの文書で合計３６６枚に及ぶものである。
ｂ被告の主張によれば，「引用して利用する側の著作物」は，「被告が原告に対する名誉毀損訴訟の提起に当たり開催した記者会見における（配布資料を含む）説明，批判，反論等」である。
本件記者会見は，被告の主張によれば，約１時間行われたというのである。そして，被告が本件記者会見で配布した説明資料「訴状の概要」（乙２）は，準備書面形式による掲載字数が少ないレイアウトのＡ４文書２枚がＡ４文書１枚に縮小コピーされているものの，これを復元してＡ４版サイズの文書に換算すれば１９枚である。仮に本件記者会見の６０分を，被告が本件各霊言を文字化した書式による頁数に換算すると，６０分÷２２１分×３６６枚＝約９９枚であるから，配布した説明資料（乙２）１９枚と合計しても，その分量はＡ４版サイズ文書でわずか１１８枚にしかならない。ｃ上記裁判例の基準を適用するに際し，引用著作物と被引用著作物との間に「前者が主，後者が従の関係があると認められる」か否かを判断するに当たって，その「分量」は検討を外すことができない極めて重要な要素のはずである。特に，「引用」に関するすべての裁判例において，被引用著作物のほうが引用著作物の分量を超えているような場合に，これを「従」であると判断したような事案は全く見当たらない。
しかるに，本件においては，「主」であるべき引用著作物が文書換算でわずか１１８枚というのに，「従」であるべき被引用著作物が３６６枚であり，「従」であるべき著作物が「主」であるべき著作物の３．１倍にも及ぶ分量なのである。
ｄさらに，本件において，被引用著作物である本件各霊言は，その一部が抜粋されて複製されたわけではなく，全編がそのまますべて無断複製され配布されたのである。
したがって，これらはいずれも「それ自体鑑賞性をもつた動画映像として，独立性を有するもの」なのである。
ｅしかも，被引用著作物である本件各霊言を収録した本件ＤＶＤは，本件記者会見の場で配布されたのではなく，その翌週になって，宅配便で，本件記者会見に出席した記者に対して送付されたものである。したがって，これが本件記者会見の「理解を補足し，その参考資料となつている」ものといえることがあったとしても，配布場所及び時間の隔絶に鑑みるならば，引用著作物であるはずの本件記者会見「に対する結び付きが必らずしも強くない」ものでもある。
(ウ)小括
上記裁判例の基準に照らせば，被告の主張する引用著作物（本件記者会見とそこにおける配布資料）に対して，被引用著作物である本件各霊言は，その主従を完全に逆転した分量の極端な多さといい，独立した鑑賞性といい，結びつきの薄さといい，まったく「従たる関係」にあるということはできないものであることが，客観的に明白なのである。
ウ被告の主張に対する反論の補足
(ア)必要性の逸脱
被告は，本件各霊言の「引用の必要性」について，「霊言がそもそもどのようなもので，本件各霊言がどのような内容に及んでいるかを説明し，かつそれが被告のいかなる権利を侵害しているかを提訴者の立場から主張するものであったから，その前提として，説明，批判，反論等の対象となった・・・霊言について具体的に提示することが必要不可欠だった」などと主張する。
しかしながら，仮に被告の主張によったとしても，被告が「名誉毀損行為」として具体的に主張しているのは，本件記者会見で配布した説明資料「訴状の概要」（乙２）の１０～１５頁に列挙された部分であり，そのような「名誉毀損行為」の内容について，これを「具体的に提示する」ためには，その部分のみを取り出して「引用」すれば必要にして充分のはずであるし，またそれだけの量の動画を提示すれば，「霊言がどのようなものであるか」について充分に理解可能なはずである。にもかかわらず，被告自ら主張する目的の範囲を完全に逸脱して，本件記者会見及び配布資料全体の３倍を超える分量に該当する本件各霊言すべてを複製して配布する必要性が認められるはずもない。被告の行為は，この観点からも，「正当な範囲」を逸脱したものであるのは明白である。
(イ)被告の主張による結論の不当性
仮に被告が主張するように，被引用著作物（本件各霊言）が，完全に独立して流通し得る形態で交付されることが許容されることになれば，例えば，わずか１００頁あまりの「映画に対する論評本」を出版するに当たり，その「論評の対象」となった３時間４１分に及ぶ２つの映画のＤＶＤを，丸ごと無断複製の上，当該書籍に添付して販売する行為が許容されることになりかねない。


さらに，本件では，本件記者会見の終了した翌週になって，その出席者の連絡先宛てに本件ＤＶＤが送付されているのであるが，これは当該論評本を購入した読者に対し，論評の対象となった映画を一本丸ごと無断複製したＤＶＤを送付する行為に等しい。
その結論の不当性は，上記裁判例がこれを許容しないことをみるまでもなく明らかというべきであって，このような被告の行為が，一般常識に照らして認められるはずもない。
(ウ)公正な慣行に合致しないこと
被告は，自らの行為が「公正な慣行」に該当するかのような主張もしているが，これは，訴訟提起さえすれば，いかなる映画であっても丸ごと無断複製できることを意味する主張であって，「裁判を受ける権利」の著しい濫用であり，全く認められるものではない。
（被告の反論）
適法な引用ではないこと（原告の主張イ）に対する反論ア原告が主張する物理的な「分量」の比較論は，東京高裁判決の事例のように，被引用著作物が引用著作物上に合体して収録，登載されているような場合にのみ妥当する議論である。
読者や視聴者が引用著作物を閲読し，視聴するとき，その内容に被引用著作物が含まれ，否応なくこれを目にし，認識することとなるときは，両者の物理的分量の多寡によっては，どちらが主でどちらが従であるか判断に迷いを生ずる場合もあるかもしれない。
例えば，被告が記者会見において，本件各霊言の全部あるいは大半を延々上映して出席者に視聴させた後に，短時間の論評等を行ったにすぎないとすれば，それはむしろ「上映会」としての性質を帯有することとなって，原告主張の「分量論」なるものが意味を持ってくるかもしれない。しかし，被告は，本件記者会見では自らの説明，批判，反論等に終始しており，本件各霊言自体を直接上映して視聴させるようなことを一切行っていない。引用行為は，被引用著作物が固定され化体した有体物たる本件ＤＶＤを提供することによってのみされ，口頭の言説を行った同一機会に，被引用著作物の内容そのものを取り込んで直接提示したわけではない。引用の同一機会に，同一の伝達手段によって提示されるのでなければ，読者，視聴者は，そもそも引用著作物と被引用著作物の双方を認識し，両者の「分量」を比較する機会を持たないのであるから，物理的分量の比較など意味を持たないことは明らかである。
さらに，被引用著作物が記者会見の出席者に認識されるためには，本件ＤＶＤの提供を受けた出席者が，収録された動画映像をことさらに視聴しようと自ら意欲し，主体的，能動的に視聴する行為を待たなければならないし，実際に視聴されることがあったとして，動画映像の全部が視聴されるかも視聴者の判断により左右され，むしろ圧倒的多数の場合に，限定された一部が視聴されるにすぎないと思われる。このような事情も，本件において「分量論」を云々することの無意味さを強く裏付けるものであるといえる。
イ上記のとおり，物理的「分量論」が著作権法３２条の適法引用における付従性判断の指標たり得ない以上，付従性の有無は，引用著作物の目的及び主体性の有無，被引用著作物が引用される目的と効能，さらに引用著作物と被引用著作物の関係などから，社会通念に照らして判断されなければならない。
この点，東京高裁判決中の「…当該著作物が想定する読者の一般的観念に照らし，引用著作物が全体の中で主体性を保持し，被引用著作物が引用著作物の内容を補足説明し，あるいはその例証，参考資料を提供するなど引用著作物に対し付従的な性質を有しているにすぎないと認められるかどうかを判断して決すべき」との説示は，なお意義を有するというべきである。
すなわち，引用著作物たる本件記者会見もしくはその機会における口頭の言説は，原告代表役員の誹謗中傷に対する訴訟提起に関する説明と反論等を目的とするものであり，原告代表役員の言説（もしくは被引用著作物）に依存し追随するのとは相反する関係に立つから，それ自体として独立した固有の目的を持ち，主体性を確保しているといえる。また，被告は，本件記者会見では自らの口頭の言説のみを提示しており，原告代表役員の言説もしくは被引用著作物を直接取り込み，出席者に認識させることを一切行っておらず，物理的な側面での主体性も完全に確保されている。
他方で，上記誹謗中傷言辞は，提訴対象そのものであり，反論の対象にほかならないから，提訴記者会見における訴訟に関する説明と反論に当たり，その内容を踏まえることは論理的必然を伴い，記者会見出席者にも十全に理解してもらうことが必要不可欠であるという関係に立つ。そうすると，本件では，分量の多寡などにかかわらず，自ずから「被引用著作物が引用著作物の内容を補足説明」する関係にあり，引用行為は「その参考資料を提供する」ものとして位置付けられるといえる。
ウこのように考えると，原告が主張する「分量論」は，付従性の問題としては考慮の対象外のことであり，せいぜい「引用の必要性」あるいは「正当な範囲」の問題として取り扱えば足りる。
その際，まず，本件では，本件各霊言を引用する必要性が極めて高かったことを十分に念頭に置かなければならない。原告代表役員の誹謗中傷言辞は，書籍等に固定されたものではなく，口頭の言説によってされているから，本件記者会見において，被告自身がそのまま言語的に内容を取り込み再現することは極めて困難であった。また，霊言という特殊な世界観のもとでの表現活動である上，表現上無意味な発声や脈絡を欠く発言等も多数見られることから，単純に活字化しても教団外の人間が直ちにこれを判読し，意味内容を正確に理解することは決して容易ではない。そうすると，原告代表役員の発言が，どのような環境あるいは状況のもとで，どのような声音や表情，ニュアンスで行われているかを直ちに覚知し得る，本件各霊言を直接視聴してもらうことこそが最善かつ必要な方法だったといえる。そして，この場合，原告代表役員の被告に対する誹謗中傷発言がほぼ全編にわたって行われていること，さらに，原告代表役員による霊言の趣旨に関する説明が霊言の前後にあり，本件各霊言全体を視聴することによって初めて霊言の意味合いや被告に対する権利侵害の内容をよく知り得ること等からすれば，本件各霊言を収録した本件ＤＶＤを提供することも，引用上必要な行為であり，正当な範囲内のものとして当然許容されるというべきである。
また，このような提供方法によっても，本件各霊言を実際に視聴するかどうかは，被提供者の自発的，能動的意思に係らしめられており，無限定に直接的な表出がされるわけでもない。
エ原告は，高裁判決の説示に基づいて，本件各霊言は，「それ自体鑑賞性を持った動画映像として独立性を有する」とか，「記者会見に対する結び付きが必ずしも強くない」として，本件各霊言が従たる関係にはないというのであるが，本件各霊言における原告代表役員の言説は，提訴対象にして反論の対象であり，相対する関係にあるから，当該言説やその映像がそれ自体観賞性を持ち独立性を有するかどうかは，付従性判断に当たってはそもそも考慮すべき内容とはならない。


また，本件記者会見の直接目的に連なるものであるから，引用行為におけるこれ以上強固な「結び付き」は想定できないというべく，単なる配布場所や時間の隔絶を理由とする原告の所論は，およそ採用するに足りるものではない。
(4)本件複製頒布行為が著作権法４１条の時事の事件の報道のための利用に
当たるか（争点４）
（被告の主張）
ア被告は，本件各霊言による名誉毀損事件という時事の事件の当事者（被害者）として，事件報道に従事する報道機関等に対し記者会見を開催して事実関係を説明し報道を促すに当たり，当該事件を構成する著作物たる本件各霊言を収録した本件ＤＶＤを提供したものであるから，自ら報道の目的上正当な範囲内において著作物を複製したものとして，著作権法４１条の直接適用を受けるというべきである。
著作物による権利侵害を防止し，広く言論の自由を保障する見地から，著作権法４１条による利用主体若しくは保護主体を報道機関に限る必要はなく，自らの権利が侵害された事実を公知のものとする目的があれば，報道機関を対象とした私人による記者会見なども，広く「報道する場合」に包含されると解すべきである。
イ報道機関が当該事件の報道に伴って利用する著作物は，著作者や著作権者から入手するばかりとは限らない。むしろ，著作物が直接何らかの事件を構成するような場合には，本件同様，著作者や著作権者が加害者的な立場にあり，当該著作物による権利侵害を受けた被害者から著作物を入手するような場合が極めて多いであろう。
そのようなケースにおいて，入手に至る経路（すなわち被害者からの著作物提供）を著作権侵害として差し止めることが可能となれば，著作権法４１条は実質的に有名無実に帰し，ひいては自由な報道や言論が妨げられるという重大な帰結を生むこととなりかねない。
そうだとすれば，著作権法４１条は，事件当事者が著作物を報道機関に提供する行為をも適法な利用として許容することを所与の前提としていると考えられる。したがって，本件記者会見の出席者への本件ＤＶＤの配布は，仮に同条の直接適用を受けないとしても，少なくとも同条の準用もしくは類推適用を受けるというべきである。
ウ以上により，本件複製頒布行為は，著作権法４１条に定める報道の目的上正当な範囲内の複製，利用に当たるから，著作権侵害を構成しない。
（原告の主張）
ア被告の主張に対する認否
被告の主張は争う。
イ被告は時事報道の主体となり得ないこと
著作権法４１条は，報道の自由を担保するために，時事報道の過程において当該事件を構成する著作物等の利用を特に認めたものであるから，その主体は報道機関に限定される。これは，同条が，著作権者の権利を特に制限した規定であることから当然の帰結である。しかるに，被告は報道機関ではない。
したがって，被告は，著作権法４１条の主体とはなり得ない。ウ利用態様も報道の目的を完全に逸脱していること著作権法４１条は，「報道の目的上正当な範囲内で」と規定していることに照らせば，その利用対象となる著作物の中身そのものを通常の意味において「鑑賞」できるような時間ないし態様で利用することができないのは当然のことである。
しかるに，仮に本件の主体が報道機関の場合であったとしても，本件各霊言をそのまま複製して郵送する行為は，本件各霊言を通常の意味において鑑賞できるようにする態様の行為そのものであるから，許されないというべきである。
すなわち，被告の行為は，仮に被告が報道機関であったとしても，著作権法４１条の許容範囲を完全に逸脱する，著しい違法行為なのである。
（被告の反論）
ア被告は時事報道の主体となり得ないこと（原告主張イ）に対する反論著作権法４１条は，文理上その主体を報道機関に限ることはしていない。また，「報道機関」といったところで，厳密な定義規定が存在するわけでもないから，その外縁は著しく不明確で，かえって同条の適用関係をあいまいならしめる。
さらに，報道若しくは言論の自由を確保するため，報道機関による著作物利用を認めたところで，当該著作物の入手の途を確保しなければ，結局，著作権法４１条が保障しようとした報道若しくは言論の自由は無意義に帰し，全く達成されない結果となってしまう。
そうすると，著作権法４１条があえて「当該事件の報道に伴って利用することができる」者の主体を明示しなかったのは，「時事の事件を報道する場合」には，著作物利用の主体を限定せず，むしろ著作権が働くこと自体を制限することの方を主眼として，それに伴い，報道を裏付ける著作物の入手の途すなわち取材の自由をも確保することによって，報道の自由を実質的に保障しようとする考慮が働いたからと考えることができる。以上によれば，第１に，報道機関でない私人が情報を発信する場合も，「時事の事件を報道する場合」に含まれ得ると解される（このような場合には，当該私人は，報道機関たり得るといってもよい）。第２に，報道機関が「時事の事件を報道する場合」，著作物を「当該事件の報道に伴って利用することができる」主体は報道機関に限られず，その入手過程における利用行為は主体の如何を問わず保護対象となる（もしくは入手行為自体が利用行為として保護される）と解される。
イ利用態様も報道の目的を完全に逸脱していること（被告主張ウ）に対す
る反論
本件複製頒布行為は，名誉毀損の態様にかかわる「霊言」の特殊な形式を理解し，また名誉毀損の全体像を理解するうえで必須のものであるから，明らかに「報道の目的上正当な範囲内」のものにとどまる。(5)原告の著作権の行使が権利濫用に当たるか（争点５）
（被告の主張）
ア被告の行為が著作権法の定める個別的権利制限条項に該当しないとしても，原告による著作権侵害の主張は，権利濫用として許されないというべきである。
イこの点，米国法が著作権について「フェアユース」と称される一般的権利制限規定を置いていることはつとに知られるところであり，日本国内の事案について，上記法理をそのまま法解釈に導入することは困難であるにせよ，権利濫用法理の適用，解釈に当たり，参考となるところを含んでいるというべきである。
ここに「フェアユース」の法理とは，以下の諸要素を考慮して著作物の利用が公正なものであると評価される場合，当該利用行為は著作権侵害には該当しないとするものである。
①著作物の利用の目的及び性格（利用が営利目的か非営利目的かなど）
②利用された著作物の性質


③著作物全体に占める利用された部分の量及び程度④その利用が著作物の潜在的市場または価値に及ぼす影響ウ上記諸要素をも斟酌しながら，本件について権利濫用の成否を検討するならば，まず，本件各霊言が全体として被告に対する極めて悪質な誹謗中傷に終始し，それ自体として被告の名誉権侵害行為を組成していることを指摘しなければならない。原告代表役員及び原告がこれを収録し，全国に１３万人以上いると言われる三帰者らを対象として，全国の教団支部等に向け配信し放映する等の行為は，単に民事上の不法行為にとどまらず，刑法２３０条に定める名誉毀損罪に問擬せられるべきものである。かかる言説には，言論の自由の保障が及ぶはずもないのであるから，同様に著作権法の保護を受け得るはずもなく，そもそも原始的に著作権を享有し得ないと考えるべきである。そうだとすれば，すでにこの一事をもってしても，原告は被告に対し何らの著作権侵害を主張することができないこととなる。
エ被告による著作物の利用は，かかる権利侵害を訴え出て，報道機関による報道等を通じて社会に公知のものとし，原告代表役員や原告の行為を批判，批評し，反論するという正当な目的に出たものである。被告による反論の機会は，憲法が保障する表現の自由の名において確保，保障されなければならず，なおかつ反論のためには，自己の権利を侵害した著作物の利用・指摘が不可欠という関係にある。
したがって，被告による著作物の利用（本件ＤＶＤの提供）が営利目的に出たものであるはずもなく，その複製頒布等によって被告に経済的利益がもたらされた事実もない。
オもともと，原告代表役員の「霊言」は，原告代表役員や原告と対立する者や相容れない主張をする者を排外的に攻撃して自らの立場を正当化し，信者に対し自らの宗教的権威を確立・確保し，団体としての結束を高めようとする目的に出たものであり，著作権行使を通じて経済的利益を獲得するようなことを目的としていない。原告が，「霊言」を宗教的行為であるなどと標榜し，全国の教団支部の信者らに向け繰り返し配信し放映したのはその端的な証左である。
被告による利用も，原告らの不当な言論又は言論による攻撃に対する反論若しくは反論準備に伴いされたものであるから，本件は，もともと著作権者と利用者の相互の経済的利益が対立し衝突するような場面ではないといえる。被告の利用は，財産権としての原告の著作権を侵害する側面をそもそも有しておらず，これによって原告の著作権の潜在的市場価値が低減・希薄化されたり，経済的価値が下落するような結果がもたらされたことはないのである。
カ原告の被告に対する権利主張の目的は，著作権又は著作権法が想定する著作物の財産的価値の維持・擁護に向けられたものではなく，もっぱら被告の正当な言論活動，それも原告が著作権を標榜する名誉毀損的言辞に対する反論を，表面上著作権行使に名を借りて抑圧，妨害する目的に出たものであることが，明白である。原告又は原告代表役員は，自ら被告の名誉を毀損する言論活動をしておきながら，いったん被告がこれに防御反論し，そのため名誉毀損行為を組成する著作物を利用しようとすると，著作権を楯にこれを封殺しようとするものであり，その目的とするところは著しく不当といわざるを得ない。
原告による著作権行使は，被告に憲法上保障されるべき正当な表現の自由を封殺し，自らの一方的な誹謗中傷のみを目的とする不当なものというほかない。
キ原告の著作権侵害の主張は，明らかに権利の濫用であって許されない。
（原告の主張）
ア被告は，米国連邦著作権法１０７条，すなわち，著作物のフェア・ユース（fairuse）には著作権の独占権が及ばないとする一般規定を引いて主張を展開しているようである。
しかしながら，我が国の著作権法は，１条において，「この法律は，著作物並びに実演，レコード，放送及び有線放送に関し著作権の権利及びこれに隣接する権利を定め，これらの文化的所産としての著作物の公正な利用に留意しつつ，著作者等の権利の保護を図り，もって文化の発展に寄与することを目的とする。」と定めていることからも明らかなとおり，文化の発展という最終目的を達成するためには，著作者等の権利の保護を図るのみではなく，著作物の公正利用に留意する必要があるという当然の事理を認識した上で，著作者等の権利という私権と，社会，他人による著作物の公正な利用という公益との調整のため，３０条ないし４９条に著作権が制限される場合やそのための要件を具体的かつ詳細に定めるにとどめ，それ以上に米国法のフェア・ユースの法理に相当するような一般条項を定めなかったのである。
したがって，著作権法は，著作物の公正な利用のために著作権が制限される場合を上記各条所定の場合に限定するものであるから，民法１条３項の権利濫用の法理は安易に適用されるべきではないし，著作権制限の一般法理としてフェア・ユースがここで参考にされるべきでもない。イ被告は，本件各霊言の内容が被告に対する名誉毀損であることを理由に，原告の著作権行使が権利濫用であるとも主張するようであるが，被告が主観的に名誉毀損と信じただけで原告の著作権が制限されるいわれはない。そもそも，本件各霊言は被告に対する名誉毀損を構成しないから，権利濫用とされるべき理由はない。被告が本件各霊言について告訴したような事実もなく，これが名誉毀損罪に問われたような事実は一切存在しない。ウまた，被告は，自己の営利目的が存在しない，あるいは原告著作権の「市場価値の下落はない」とも主張するが，いずれも，著作権法上原告著作権の制限根拠たり得ず，法の解釈を誤るものである。さらに，被告は，本件提訴の目的につき論難するが，提訴に至る経緯に照らせば明らかなとおり，単なる邪推であって，何の理由にならないものにすぎない。
（被告の反論）
ア原告は，まず被告がフェアユースの法理の適用を主張していることを前提とする反論を行うが，被告は，フェアユースの法理が適用されるべきであるなどと主張しておらず，せいぜい権利濫用法理の適用，解釈に当たり，その趣旨や判断基準が参酌されるべきと述べているにとどまるから，原告の反論は的外れというほかない。
イしかして，著作権法第３０条ないし４９条の権利制限規定が限定列挙であったとしても，民法が規定する権利濫用法理の適用により権利行使が制限される場合は当然想定されるところであり，現に東京地裁平成８年２月２３日判決など，適用を肯定した具体的事例が存在する。ウ原告は，被告が本件における権利濫用基礎付け事実を列挙したのに対し，被告が名誉毀損と信じただけで，原告の著作権が制限されるいわれはないとか，市場価値の下落がないことは著作権制限根拠たり得ないとか，本件提訴の目的について被告が主張するところは邪推であるなどと反論するが，単純かつ断片的な否認を連ねたにすぎず，全く説得力に欠けているというほかない。
(6)原告の損害及び損害額（争点６）
（原告の主張）
ア有形損害


甲１４号証（Ｃ陳述書）に詳述のとおり，事前の内容証明による通告を全く無視した本件複製頒布行為の後，原告代理人である佐藤弁護士が，平成２３年３月１日，被告代理人との間で電話でやりとりした結果，被告代理人からは，「（本件ＤＶＤの複製・頒布は）何の問題もない，複製頒布を中止させるつもりはない。」という趣旨の応答を得た。そこで，原告としては，本件各霊言がインターネット等に流出する危険が極めて高いと判断せざるを得ず，やむなく，インターネット監視業者に対し，昼夜を分かたない対応を依頼した。そして，その費用は，上記監視業者に支払った具体的金額だけでも，平成２３年３月１日から同年５月５日まで，合計金２８万３５００円となっている。
この被告の危惧は，すでに実際のものとなっているのであって，平成２３年３月５日には，Ｄというフリーライターが公開している「やや日刊カルト新聞」と題するブログに，本件記者会見の模様が掲載され，その中で，被告が送付したとみられる本件ＤＶＤの映像の一場面を静止画像としたものが使用されているのが発見された（甲１３）。
以上から，本件複製頒布行為によって，原告には，少なくとも監視費用２８万３５００円の損害が発生した。
イ弁護士費用
平成２３年３月５日に被告代理人から届いた内容証明郵便による回答書（甲１０）は，正当な法律論とは到底評価し得ない主張を書きつらねた，激しい対立的姿勢が示されたものであり，原告としては，被告の性格をも考え合わせるとき，このままでは，無断複製と頒布行為が際限なく繰り返され，原告の損害は計り知れないものとなると判断をせざるを得なかった。そこで，原告は，本件訴訟の提起に至った。
しかるところ，これに対する弁護士費用相当額としては，少なくとも，本件訴訟における損害賠償請求額全体の１割である１００万円を下ることはない。
ウ無形損害
(ア)本件ＤＶＤは，いずれも「霊言」という原告の宗教行為の中核部分に関わるものであり，原告内で厳密に管理され，これを頒布等することは全く想定されていない。本件ＤＶＤについては，「頒布価格」が全く想定できないのである。
その上，宗教法人である原告にとって，その宗教行為の中核にかかわる本件ＤＶＤについての「（限界）利益」（著作権法１１４条１項）や「使用料相当額」（同条３項）といった概念も観念することができない。また，被告は，本件ＤＶＤによって利益を上げているわけでもないから，著作権法１１４条２項も適用することができない。
したがって，原告の損害の大半は，「無形損害」として構成せざるを得ないことになる。
(イ)しかしながら，これが宗教法人ではなく，株式会社等の営利企業であったとすれば，その営業の中核となる著作物が広範かつ重大な侵害を受け，多大な逸失利益を被った場合に該当する。
すなわち，自らの宗教行為の中枢に関するものを無断複製されて，これを無料配布されてしまうなどという事態は，宗教法人である原告にとっては極めて由々しき事態であって，その損害は大きい。しかも，本件ＤＶＤは，教団内において厳しく管理され，教団施設内において，信者を対象にその映像を視聴させていたものであるから，その点において，個人が各家庭で視聴するＤＶＤなどとはその性質を全く異にしており，むしろ，映画の配給元が，その厳密な管理の下，各映画館に供給する映画フィルムと非常に類似した性質を有しているのである。とりわけ，ＤＶＤの無断複製・無断頒布という被告の行為は，その性質上，それが一旦されてしまえば，無限に無断複製・無断配布等がされる危険性を包含しており，被害者としては，将来にわたって，常にその危険にさらされてしまう。
したがって，このような本件ＤＶＤの性質，さらにはその内容が宗教法人にとって活動の中核に関するものであるという事実に鑑みるとき，どんなに少なく見積もっても，その法的評価として，１枚当たりの損害金額が３０～５０万円程度を下回ることはない。
そして，被告は，少なくとも本件記者会見に参加したマスコミ関係者２５名を含む３０名程度に対し，本件ＤＶＤを，無断複製の上で無料配布したから，その損害額は，少なくとも「３０万円×３０名＝９００万円」ないし「５０万円×３０名＝１５００万円」程度には優に達している。
(ウ)被告行為の性質に起因する甚大な危険性は，すでに実際に顕在化してしまっている。
すなわち，上記アのとおり，平成２３年３月５日には「やや日刊カルト新聞」と題する前記ブログに，被告が送付したと見られる本件ＤＶＤの映像の一場面を静止画像としたものが使用されているのが発見された（甲１３）。
さらには，原告が母体となって，平成２５年４月に滋賀県大津市に開校を予定している「幸福の科学学園関西校」（平成２１年４月に開校された那須本校に続く２校目の中学・高校一貫校）に関し，これに正当な理由もなく強硬に反対する一部住民が呼びかけて，平成２３年７月１０日に約２００名が参加した大津市における集会において，Ｄが招待されて本件ＤＶＤの動画映像の一部がＤによって無断上映された上で，原告に対する誹謗中傷というべき「説明」が加えられた（甲１４）。かかる事態がすでに生じてしまったという客観的事実は，本件複製頒布行為が，原告に対して実際に甚大な損害を与えており，これからも，そのような危険が常に存在し続けるということの，何よりの証左である。(エ)以上から，原告の無形損害は，どんなに少なく見積もっても９００万円を下ることはない（著作権法１１４条の５）。
エまとめ
以上のとおり，本件複製頒布行為によって原告の被った損害は，少なく見積もっても，有形損害２８万３５００円，弁護士費用相当額１００万円及び無形損害９００万円の合計１０２８万３５００円を下ることはない。よって，原告は，被告に対し，その内金である１０００万円を損害賠償金として請求する。
（被告の主張）
ア原告の主張に対する認否
原告の主張アのうち，第１段落は否認し，第２，３段落は不知，第４段落は争う。同イのうち，被告代理人が回答書を送付したことは認め，その余は不知ないし争う。同ウ(ア)のうち，本件ＤＶＤに頒布価格が存在しないこと，原告が利益を挙げていないことは認め，その余は争う。同ウ(イ)は否認ないし争う。同ウ(ウ)は不知ないし争う。同ウ(エ)は争う。
イ有形損害について
原告が有形損害として主張する動画監視のための費用は，被告の行為に対応するものではなく，因果関係を欠いている。
ウ無形損害について