４争点⑵（被告製品は本件発明２の技術的範囲に属するか）について前記２のとおり，本件発明２は本件発明１の分割出願であり，本件明細書２には前記１及び３⑵イに引用する段落と同一の記載がある。そうすると，前記３のとおり，被告製品の「ローリング部」は本件発明２の「ローラ」に相当する。また，被告製品の「ローリング部」は「支持軸の先端部に回転可能に支持された」ものと認められる。
したがって，被告製品は，本件発明２の構成要件Ｊ，Ｋ，Ｍ，Ｎ，Ｏの「ローラ」を充足し，構成要件Ｊの「支持軸の先端部分に回転可能に支持された」を充足し，構成要件のその余の部分については争いがないから，被告製品は，本件発明２の技術的範囲に属するものと認められる。
５争点⑶（本件訂正請求に訂正要件違反（請求の範囲の拡張・変更）があるか）
について
本件発明１及び２に関し，「ローラが深く沈み込んだ場合でも，同先端部分においてマッサージ可能となるものである」という作用効果は本件訂正請求に係る訂正事項には含まれていないので，訂正前の本件明細書１及び２の範囲を超えた作用効果を本件発明１及び２が含むということにはならず，訂正要件違反には当たらない。
６無効理由に関する相違点の認定
⑴争点のまとめ
乙１７発明と本件発明１の相違点１ないし３（前記第３の４⑴），乙１８発明と本件発明１の相違点１ないし４（前記第３の４⑵），乙１７発明と本件発明２の相違点１ないし３（前記第３の５⑴）及び乙１８発明と本件発明２の相違点１ないし３（前記第３の５⑵）の存在については当事者間に争いがなく，容易想到と言えるかについて争いがあるのに対し，ローラ又は器具の移動方向（乙１７発明と本件発明１の相違点４，乙１７発明と本件発明２の相違点５，乙１８発明と本件発明１の相違点５，乙１８発明と本件発明２の相違点５。以下「移動方向の相違点」と総称する。）及びローラの間隔の広狭（乙１７発明と本件発明２の相違点４，乙１８発明と本件発明２の相違点４。以下「ローラ間隔の相違点」と総称する。）については，原告は，相違点が存在すると主張するのに対し，被告は，相違点は存在せず，仮に存するとしても容易想到であると主張する。
そこでまず，乙１７発明，乙１８発明における器具の移動方向，及び乙１７発明，乙１８発明におけるローラの間隔の広狭の点について検討し，それを前提に本件発明１，本件発明２の進歩性について検討することとする。
⑵乙１７発明における移動方向の相違点
ア乙１７の２の記載等
乙１７発明のデバイスを，乙１７の１【図１】の左右方向に移動させることができることは争いがなく，争点は，同デバイスを同図の上下方向に移動させることができるか否かである。
乙１７の２には，「デバイスを使用して体のさまざまな部分をマッサージする際，ハンドル１６が掴まれ，ハンドルの周囲壁内の凹状および凸状の部分２０および２１により，デバイスは，右手または左手によって使用し易くなる。デバイスは，皮膚にあてられ，手による前進運動が使用され，または前進および後進運動が使用されてよい。」との記載があり（２頁６ないし９行目），これによると，乙１７発明のデバイスは，少なくとも一方向での前進，後退が想定されているものと解されるが，乙１７の２のその余の箇所に，デバイスを上下左右に移動させることを前提とする，あるいはこれを示唆する記載は認められない。
また，乙１７の２には，「マッサージ要素２７に軸受２６を設けることにより，マッサージ要素の規則正しい回転が得られ，これらの要素上の不均一な摩耗および割れが解消される。」との記載があり（２頁１６，１７行目），これによれば，乙１７発明においてはマッサージ要素（ローラ）が規則正しく回転することが重視されていることが認められるところ，乙１７発明のデバイスの支持軸はローラを貫通し，ナットにより固定されているから，デバイスを乙１７の１【図１】の上下方向に移動させる場合には，同図の左右方向に移動させる場合に比べて，ナットが移動方向のより正面に近い位置に固定されることになり（乙１７の１【図２】及び【図３】），その場合には，回転軸相互の間隔が狭いために回転抵抗が大きくなり，ローラの規則正しい回転が困難となったり，もしくは滑らかに回転せず前方に肌の滞留が生じたり前方に突っかかったりし易くなることが想定され，ローラが，スポンジゴムなどの軟質のしなやかな材料で構成されているため（乙１７の２の１頁下から１行目ないし２頁１行目），強く押圧された場合には変形してナットが肌面に接触するおそれがある（乙１７の１【図４】）。
イ被告の主張について
被告は，一対のローラの支持軸の開き角度が鋭角であっても，ローラは問題なく回転し，肌の摘み上げ作用を生じさせることができることは，乙２１，３５及び４５記載の発明のような公知技術から明らかであると主張する。しかし，乙２１記載の発明では，乙２１の第２図の「真横に推進させ」ることが予定されているところ，この場合に肌に接するのはローラの平坦な側面部分（「周壁面」）であって先端部分ではないから，突出した支持軸やナットが肌に接するようなおそれはない。また，乙３５及び４５記載の発明は，いずれも，支持軸がローラから突出しない構造であるため，肌に支持軸の先端又はナットが接触するおそれはなく，上記の問題は生じ得ない構造である。
また，被告は，乙１７発明のハンドル１６には凹凸があることから，右手又は左手で掴んでローラを自由に回転させることができると主張するが，上記乙１７の１の記載のとおり，ハンドルに凹凸があることは，いずれの手によっても掴みやすくするためのものにすぎず，これをもって乙１７発明のデバイスを乙１７の１【図１】の上下方向に移動させることができると解釈することはできない。
ウまとめ
以上によれば，乙１７発明においては，乙１７の１【図１】の上下方向への移動は忌避されていると解するのが相当であるから，乙１７発明と本件発明１，本件発明２との間には，いずれも移動方向の相違点が存すると認められる。
⑶乙１８発明における移動方向の相違点
ア乙１８の２の記載等
乙１８発明のデバイスを乙１８の１【図１】の上下方向に移動させ得ることは争いがないので，これを，左右方向に移動させることが開示されているかについて検討する。


乙１８の２には，「使用する際，身体の所与の部分をマッサージすることが望まれる場合，器具は，ハンドル１０および１１が手によって把持される。器具はその後皮膚に当てられ，器具は次いで皮膚の表面上で回転され，これにより皮膚がマッサージされ，極めて健康的な状況が生まれる。ローラのセットがこのようにして設置される際，各々のセットは，互いのセットに対しておよび本体に対して角度を成す関係で配置され，組織は，比較的短時間にわたって非常に効果的なやり方でマッサージされることが特に強調される。器具が本体１の長手方向に皮膚の上を転がされる際，ローラの前方のグループは，皮膚組織を器具の中心から引き延ばし，ローラの後方のグループは，組織を内向きに器具の中心に向かって引っ張る。それ故，組織は，皮膚の表面から上向きに揉まれることが分かるであろう。当然のことながら，器具が本体の長手方向と反対の方向に後方に引っ張られる際，作用は，逆向きになることが理解されよう。すなわち，後方ローラが最初に組織を引き延ばし，今度は器具の後方にある前方ローラが，組織を内向きおよび上向きに引っ張り揉む作業を行う。器具が本体の長手方向に移動される，または任意の他の方向に移動されるかに関わらず，その面が鈍角を形成する前方ローラは，組織を中心から各々の面に押しやり，これに続くローラは，組織を再度器具の中心向かって押し返すことが強調される。これにより完璧なマッサージが生み出される。ローラが対頂角にセットされる事実を考慮すると，組織は，十字に似た形で扱われることになるであろう。」との記載がある（２頁下から２行目ないし３頁１６行目）。
イ検討
上記記載によれば，乙１８発明のデバイスは，基本的には，ハンドル１０及び１１を両手で掴み，ローラを肌に当てて乙１８の１【図１】の上下方向に動かすことが予定されている。
そして，「鈍角を形成する前方ローラ」という記載から，鋭角を形成する一対のローラが前方ローラとなる方向，すなわち同図の左右方向に移動させることは想定されていないと解するのが相当であるし，ハンドル１０及び１１の形状からも，両ハンドルを両手で握った上で，これを左右方向に移動させることも予定していないと考えられる。
また，乙１８の２のその余の個所に，デバイスを左右方向に移動させることを前提とする，あるいは，これを示唆するような記載は認められない。
ウ被告の主張について
被告は，「組織は，十字に似た形で扱われる。」との上記記載から，乙１８発明のデバイスは上下左右に移動させることができると主張する。しかし，上記記載は，その前の部分におけるデバイスの動きとそれによる効果に関する記載を受け，ローラの動きによって皮膚組織が十字に似た形で扱われることになることを説明する記載にすぎず，器具自体を十字方向に移動させる，という趣旨ではない。
被告は，「器具が本体の長手方向に移動される，または任意の他の方向に移動されるかに関わらず」との記載から，デバイスを本体の長手方向以外の方向に移動する使い方が開示されていると主張するが，この記載から，デバイスを乙１８の１【図１】の左右方向へ移動させることが開示されているとは認めることはできない。
この記載の後に，「その面が鈍角を形成する前方ローラは，組織を中心から各々の面に押しやり，これに続くローラは，組織を再度器具の中心向かって押し返す」との記載があり，前述のとおり，移動させる際に前方のローラが鈍角を形成することが想定されていることからも，左右方向への移動は開示されていないというべきである。
被告は，乙１８の２に，ハンドルバーを取り外し得る旨の記載があることから，乙１８の１【図１】記載のハンドルを前提とした移動方向が限定されると解すべき理由はないと主張する。
しかし，被告が指摘する個所は，乙１８発明のデバイスを振動させたり回転させたりするためにハンドルを取り外すことができることを示しているのであって，同図の左右方向へ移動させる方法についての記載ではない。
エまとめ
以上によれば，乙１８発明においては，乙１８の１【図１】の左右方向への移動は開示されていないと解すべきであり，乙１８発明と本件発明１，本件発明２との間には，いずれも移動方向の相違点が存すると認められる。
⑷ローラ間隔の相違点について
ア乙１７発明について
乙１７の１には，乙１７の１【図１】の左右に隣接する一対のローラの間隔と，同図の上下に隣接する一対のローラの間隔の広狭の関係についての記載はなく，一方の間隔よりも他方の間隔が狭いことを前提とする，あるいはこれを示唆する記載も存しない。
被告は，乙１７の１【図１】の寸法を測定した結果，上下に隣接するローラの間隔が左右に隣接するローラの間隔よりも狭いことが明らかであると主張する。しかし，乙１７の１の図は模式図であって設計図ではなく，デバイスの部品の寸法や部品間の距離を正確な縮尺で記載したものではない。したがって，同図１の寸法を測定することによって乙１７発明のローラの間隔の広狭が開示されたとは認められない。
また，一対のローラの開き角度とローラ間の距離（間隔）とは，支持軸の起点の位置により変化するから，上下に隣接する一対のローラの開き角度と左右に隣接する一対のローラの開き角度が異なるからといって，直ちにそれぞれのローラ間の距離が異なるということはできない。
したがって，乙１７発明において，同図の上下に隣接する一対のローラの間隔よりも交差する方向で隣接する一対のローラの間隔が狭くなっていると認めることはできず，両者の関係は不明といわざるを得ない。
イ乙１８発明について
乙１８の１には，乙１８の１【図１】の左右に隣接する一対のローラの間隔と，同図の上下に隣接する一対のローラの間隔の広狭の関係についての記載はなく，一方の間隔よりも他方の間隔が狭いことを前提とする，あるいはこれを示唆する記載も存しない。
したがって，前記アと同様，乙１８発明において，一対のローラの間隔よりも，これと交差する方向で配列されたもう一対のローラの間隔が狭くなっていると認めることはできず，両者の関係は不明といわざるを得ない。
ウまとめ
本件発明２は，隣接する一対のローラの間隔が，これらのローラの配列方向と交差する方向で隣接する一対のローラの間隔よりも狭いとの構成を有するところ（構成要件Ｍ），乙１７発明，乙１８発明は，いずれも，上記ローラの間隔の広狭の関係が不明であり，前者より後者が狭くなっているということはできないから，本件発明２と乙１７発明，本件発明２と乙１８発明の間には，それぞれローラ間隔の相違点が存することになる。
７争点⑷（本件特許１に無効理由があるか）について
⑴乙１７の１を主引例とする進歩性欠如
ア被告の主張


前記６⑵で検討したとおり，乙１７発明と本件発明１との間には移動方向の相違点が存するところ，被告は，仮に乙１７発明に移動方向の相違点が存する場合には，乙１７発明は乙１８発明，乙１９以下，乙４５を組み合わせることで，本件発明１は容易想到であると主張する。
イ乙１８発明との組み合わせ
被告は，乙１７発明に移動方向の相違点が存する場合であっても，乙１８発明と組み合わせることで，この相違点に係る部分は容易想到であると主張する。しかし，上記主張は，乙１８発明は上下左右の移動が可能であって，乙１８発明に移動方向の相違点が存しないことを前提とするものであるところ，前記６⑶で述べたとおり，乙１８発明は乙１８の１【図１】の左右方向に動くことを予定していないから，乙１７発明に乙１８発明を組み合わせても，本件発明１に至ることはない。
ウ乙１９以下との組み合わせ
被告は，乙１７発明に移動方向の相違点が存する場合，デバイスの移動が制約される理由は，デバイスが貫通状態であることによるところ，乙１９，３３，３４，４２ないし４５の各技術から，デバイスを非貫通状態にすることは容易であるから，デバイスを乙１７の１【図１】の上下方向に移動させる障害はなくなり，本件発明１は容易想到である旨主張する（本件発明１と乙１７の相違点３に係る主張に同じ。）。
しかしながら，支持軸をローラに貫通させるか非貫通とするかという点は，ローラの表面全体をマッサージに使用するか，その一部（先端部分を除く表面）のみを使用するかという思想に関わるものであり，単なる設計事項ではないと解されるし，ローラが規則正しく滑らかに回転しないおそれがある方向に移動させるために，ローラを非貫通とするという思想があるとはいえない。
また，被告の挙げる乙１９，３３，３４，４２ないし４５記載の各技術は，いずれも４個ではなく２個のローラを備えた美容器に係るものであるから，これらの発明及び技術から４個のローラを有する美容器である乙１７発明のデバイスのローラを非貫通状態とすることを，当業者が容易に想到し得るとは認められない。加えて，乙１９，３３，３４においては，ローラの先端部ではなく側面部が肌に接するものと認められるところ，これらの発明においてローラが非貫通状態とされているのは，ローラを肌に押し付けた場合に先端部分で肌を傷つけずにマッサージすることを可能にするためではない。
よって，当業者にとって，乙１７発明のデバイスを非貫通とすることが容易想到であることを前提に，乙１７発明のデバイスを上下左右に移動可能とすることが容易想到であるとする被告の主張は理由がない（上述の理由で，本件発明１と乙１７発明の相違点３に係る進歩性欠如の主張は否定され，本件発明２についても同様である。）。
エ乙４５との組み合わせ
被告は，乙１７発明に移動方向の相違点がある場合であっても，以下のとおり，乙４５の記載を参酌すれば，デバイスを乙１７の１【図１】の上下に移動させることを容易に想到し得ると主張する。
すなわち，被告は，乙１７の２に，「孔１２内に装着されるのは，心棒２２であり，この心棒は，真っすぐな中央部分２３と，角度を付けて配設された部分２４とを有するロッドを備え，この角度を付けて配設された部分２４は，２０から３０°の外方向に配設された角度で孔の端部に隣接して曲げられ，」との記載があることから，乙１７発明にかかるデバイスにおいて，隣接する一対のローラの開き角度は，４０°から６０°となることが理解されるとし，他方，乙４５に，「ここで，球状部材３を顔の表面に的確に当てるとともに，顔の皮膚を挟み込みやすくするための角度αは，６０°≦α≦９０°の範囲の角度である。より望ましくは，角度αは，６０°≦α≦７０°の範囲の角度であり，最も望ましい角度α（最適値）は，α＝６８°である。」との記載があることから，当業者は，乙４５の記載を参考に，乙１７発明について乙１７の１【図１】の上下に移動させることを可能とすることは極めて容易であると主張する。
しかし，前記のとおり，乙１７発明にかかるデバイスを同図の上下に移動することはそもそも予定されておらず，上下に移動する動機付けも示されていないから，当業者が乙４５の上記記載に接したとしても，これを同図の左右に隣接する一対のローラの開き角度に適用し，乙１７発明を同図の上下に移動し得るよう設計変更するとは考え難い。
オまとめ
以上によれば，本件発明１と乙１７発明の相違点３（ローラ非貫通）及び相違点４（移動方向の相違点）に係る構成は容易想到とはいえないから，その余の相違点の容易想到性について判断するまでもなく，乙１７の１を主引例として，本件発明１を無効とすることはできない。
⑵乙１８の１を主引例とする進歩性欠如
ア本件発明１と乙１８発明の相違点４（ローラ非貫通）ローラが貫通状態である乙１８発明に，乙３３，３４，１９，４２ないし４５の技術を適用することで，非貫通状態である本件発明１が容易想到といえないことは，乙１７発明について前記⑴ウで述べたところと同じである。イ本件発明１と乙１８発明の相違点５（移動方向の相違点）乙１８発明，乙１７発明共に移動方向の相違点があり，乙１８発明に上記相違点があることを前提とすると，乙１８発明に乙４５を組み合わせても，本件発明１が容易想到といえないことは，乙１７発明について前記⑴エで述べたところと同じである。
ウ以上によれば，本件発明１と乙１８発明の相違点４及び５に係る構成は容易想到といえないから，その余の相違点に係る容易想到性について判断するまでもなく，乙１８発を主引例として，本件発明１を無効とすることはできない。８争点⑸（本件特許２に無効理由があるか）について⑴乙１７発明，乙１８発明共に，隣接する一対のローラの間隔と，これに交差する方向で隣接するもう一対のローラの間隔の広狭の関係が不明であり，この点が，本件発明２との相違点であることは，前記６⑷で述べたとおりであるところ，被告は，この点は単なる設計事項であり，容易想到であると主張する。本件発明２においてローラの間隔に広狭を設ける意義として，身体上の曲率の異なる部位に使用する場合等が例示されているが（甲４【００２７】他），ローラを上下左右に移動し得ることが前提になっていると解されるところ，乙１７発明，乙１８発明にはいずれも移動方向の相違点があり，上下又は左右いずれかの移動のみを予定しているから，上下左右に移動するローラの間隔に広狭を設けるという技術思想が存しないものと考えられる。
そうすると，この点が容易想到であるということはできない。
⑵その他の相違点について


乙１７発明と本件発明２の相違点３，乙１８発明と本件発明２の相違点３は，いずれもローラの非貫通に関するものであるところ，この点が容易想到といえないことは，本件発明１との関係で前記７⑴ウで述べたところと同じである。乙１７発明，乙１８発明共に移動方向の相違点があり，乙１７，１８，４５を組み合わせることによって本件発明２に至ることが容易とはいえないことも，本件発明１との関係で前記７⑴エで述べたところで同じである。
⑶まとめ
以上によれば，本件発明２と乙１７発明，本件発明２と乙１８発明との間には，いずれも相違点３（ローラ非貫通），４（ローラ間隔の相違点），５（移動方向の相違点）が存在し，これらに係る構成は，いずれも容易想到とはいえないから，その余の相違点に係る容易想到性を判断するまでもなく，乙１７発明又は乙１８の１を主引例とする本件特許２の無効主張は，いずれも理由がないというべきである。９争点⑹（権利不行使の抗弁が成立するか）について原告と被告が，平成２７年１１月１１日，本件合意１及び２について協議を行ったことについては当事者間に争いがない。
しかし，本件合意１については，その後，同年１２月２２日，別件訴訟においてほぼ同内容の和解が成立したことが認められる一方で，本件合意２については，合意書の作成等は行われていない（乙１）。
また，原告代理人は，被告代理人に対し，平成２８年２月から３月頃，被告の直営店において被告製品を販売したり，ウェブサイト上において被告製品を掲載したりすることを中止するよう要請したことが認められる。以上より，本件合意２については，平成２７年１１月１１日の時点において合意の成立までには至らず，その後も原告と被告との間において被告製品の販売の継続を巡って対立があったことなどから，最終的な合意には至らなかったと認めるのが相当である。
したがって，本件合意２に基づく権利不行使の抗弁が存するとの被告の主張は採用できない。
10争点⑺（過失の推定）について
原告は，本件特許１及び２の設定登録後は，特許法１０３条により過失が推定されると主張するところ，被告は，設定登録から特許公報発行までの期間に過失の推定は及ばない旨を主張する。
そこで検討するに，特許法６６条１項により，特許権の設定登録がなされれば，特許公報の発行を待つまでもなく，特許権者は業として特許発明を実施する権利を専有し（特許法６８条），これに抵触する行為は特許権侵害として違法とされる。そして，特許公報発行後は，特許の内容が公示されこれを容易に知り得る状態となり，特段の過失規定がなくても，特許権を侵害する行為は過失によるものと認められるから，特許法１０３条が，特許権者の権利行使を容易とすることを目的として過失の推定を定めた以上，上記特許権侵害として違法とされる行為については過失が推定されると解するのが相当であり，特許公報の発行がなければ過失の推定が及ばない，あるいは特許公報不発行の事実をもって過失の推定が覆滅されると解することは，特許法１０３条の趣旨を没却するものというべきである。そうすると，特許法１０３条の推定を覆すには特段の事情が必要と解され，被告は，特許公報不発行の事実のみを主張するところ，本件においては，原告と被告が，平成２７年２月２６日に提起された別件訴訟において，被告製品の販売中止について協議したこと（争いがない），原告は，本件特許１及び２について特許査定を受けた日の後である同年８月５日，被告に対し，本件特許１及び２に係る手続補正書（同月１４日に登録された請求の範囲と同一の内容）をＦＡＸにより送付したこと（甲１１）が認められるのであるから，過失の推定を覆すべき理由は存しないといわざるを得ず，被告の主張は採用できない。
11争点⑻（原告の損害額）について
前記１ないし１０で検討したところによれば，被告が被告製品を輸入・販売したことは，原告の本件特許１及び２を侵害するものであり，被告は民法７０９条による損害賠償責任を負うところ，原告は特許法１０２条１項に基づく損害額の推定を主張し，被告は，同項但書の「販売することができないとする事情」の存在を主張することから，以下検討する。
⑴被告製品の譲渡数量
ア卸売販売数
本件特許１及び２の設定登録日（平成２７年８月１４日）から平成２８年７月末までの間の被告製品の卸売販売数が合計３３６５個であることについては争いがない。
イ被告直営店及びウェブサイト上における被告製品の販売原告は，被告が上記期間内に，少なくとも上記卸売販売数の１０％に当たる３３０個を直営小売店及びウェブサイト上で販売したと推定される旨主張するのに対し，被告は，直営小売店及びウェブサイト上の被告製品の販売自体を否定している。そこで検討するに，平成２７年１２月当時，被告のウェブサイト上で（甲２６），数店が被告の店舗として紹介されているが，その記載だけでは，上記卸売販売先であるのか直営小売店であるのかは不明であるし，被告が輸入した被告製品の総数から上記卸売販売数を控除した後に，直営小売店及びウェブサイト上で販売し得る数量の被告製品が存したと認めるに足りる証拠は提出されていない。また，平成２８年２月２３日の時点で，被告のウェブサイトには（甲５），被告製品の案内が掲載されていたが，価格は２万１０００円と記載され，ウェブサイト上で購入し得るようにはなっておらず，被告に電話又はファックスで注文するよう指示されているものであるから，後述のとおり，ディスカウントショップ等で大幅な廉価で販売されている被告製品を，被告への電話又はファックスにより，定価で購入する者がいるとは考えにくい。
以上によれば，上記被告のウェブサイト上の記載内容からすると，一定の疑いは残るものの，被告が直営小売店及びウェブサイト上で被告製品を販売したことについての直接証拠は提出されておらず，上記記載以外にこれを推認させるような事情も認められない。
ウしたがって，平成２７年８月１４日から平成２８年７月末までの被告製品の譲渡数量は３３６５個と認められる。
⑵原告製品の単位数量当たりの利益額
ア販売数，売上高
平成２７年８月から平成２８年７月までの間の１年間における原告製品の販売数量は２万１４６７個，売上高は合計（中略）円である（甲２４，２５）。上記期間における原告の全製品の売上高は合計（中略）円である（甲２１，２２，２３）。そうすると，原告の全製品に対する原告製品の売上比率は，（中略）％となる（（中略）÷（中略）≒（中略））。
イ控除すべき費用


上記期間の原告製品の製造原価は，（中略）円である。上記期間における，製造原価以外の控除すべき費用の総額は，以下のとおりである（甲２１）。
①   販売手数料              （中略）円②   販売促進費              （中略）円③   ポイント引当金          （中略）円④   見本品費                （中略）円⑤   宣伝広告費              （中略）円⑥   荷造運賃                （中略）円⑦   クレーム処理費          （中略）円
⑧   製品保証引当金繰入    （中略）円
⑨   市場調査費              （中略）円
①から⑨までの合計額       （中略）円
上記①から⑨の合計額に，原告の全製品に対する原告製品の売上比率１．３７％を乗じると，（中略）円となる。
ウまとめ
原告製品の利益額は，前記アの売上高から前記イの製品原価及び費用の総額を控除した（中略）円となる。
これを，原告製品の上記期間における販売数量（中略）個で除した（中略）円が，原告製品の単位数量当たりの利益額である（（中略）÷（中略）≒（中略）円）。⑶「販売することができないとする事情」についてア原告製品は，本件特許１及び２の実施品であると認められ（甲１６，１７），被告製品は，既に検討したとおり，本件特許１及び２の技術的範囲に属するところ，両者は，マッサージ等の目的で体に直接当てて使用する美容器であって，市場において競合するものであるから，本件特許１及び２の効力により被告製品の販売がなければ，特段の事情がない限り，その分の需要は原告製品に向かったと考えるべきものである。
イ被告は，原告製品と被告製品とでは，価格，市場，機能等に違いがあるとして，被告製品の譲渡数のうち９割について，原告は販売することができなかった事情があるとする。
そこで検討するに，被告製品については，前記のとおりウェブサイト上では２万１０００円（税抜）という価格が表示されているものの，実際の小売価格としては４５００円（甲１８の１），あるいは３９８０円（乙９５）といった値段が付されているのに対し，原告製品の希望小売価格は３万３０００円（税抜）であり，実際にも，これに近い価格で販売されている（乙６５，６８ないし８２）。また，原告製品は，大手通販会社，百貨店，大手家電量販店等での販売，原告によるオンラインモールでの販売が主であるのに対し（乙６３ないし８２），被告はそのようなところに販売ルートを持っておらず，大型ディスカウントストアや雑貨店への卸売販売が中心であって（甲１０，乙８５），原告製品は，著名なブランドに属する一製品に位置付けられているが，被告製品はこれとは異なる（前掲各証拠）。さらに，原告製品にはハンドル部分にソーラパネルが設けられており，発生するマイクロカレント（微弱電流）がローラから身体に伝わり，美肌効果を生じさせることなどが製品の特徴として強調されているが（乙９４，９６），被告製品にこのような機構・機能は存しない（甲６，１０）。
ウ前記イで検討したところによれば，本来原告製品の購入を希望していた需要者が被告製品を見て，類似した機能を有する製品を安く入手できるとしてこれを購入したような場合は，被告製品の販売がなければ，その需要が原告製品に向かうと可能性はあるものの，著名ブランドに属し，マイクロカレント等の特徴的機能を有する高価な原告製品に対し，ディスカウントストア等で販売され，前記機能を有さず，ブランド品には属さないものであることを認識した上で，低廉であることを理由に被告製品を購入したような場合，被告製品の販売がなかったとしても，その需要が原告製品に向かう可能性は低いと考えられ，特に，実際の販売価格に約８倍の差があることは重視せざるを得ないから，被告製品の譲渡数量のうち５割については，原告においてこれを販売することができなかった事情があるというべきであり，その分を被告製品の譲渡数量から控除すべきことになる。
⑷原告の損害額の推定
以上検討したところによれば，前記⑴の被告製品の譲渡数量３３６５個から，前記⑶の５割を控除し，これに前記⑵の原告製品の単位当たりの利益額（中略）円を乗じ，特許法１０２条１項による推定額は（中略）円となる（（中略）×（中略）×（中略）＝（中略）円）。
また，上記損害と相当因果関係のある弁護士費用は（中略）万円と認められる。
12差止めの必要性
被告は，被告製品の製造を海外工場へ発注し，完成品を輸入し，国内において販売・譲渡していることが認められるところ，これが本件特許１及び２の権利侵害行為であることを争っており，今後も被告製品の製造，使用，譲渡等をするおそれがあるから，その差止めを命ずる必要があるが，被告が製造のための金型等を所有，管理しているとは認められず，半製品についても，被告は国内に存在しないと主張し，原告はこれに対して特に反論をしないので，金型及び半製品については廃棄を命ずる必要がないものと認める。
13結論
以上によれば，原告の本件特許１及び２に基づく請求は，特許法１００条１項に基づき，被告製品の製造，使用，譲渡等の差止めを求める請求，及び民法７０９条，特許法１０２条１項に基づき，損害賠償金（中略）円及びうち（中略）円に対する訴状送達の日の翌日である平成２８年５月１５日から，うち（中略）円に対する被告製品の販売終了の日である同年７月３１日から（なお，遅延損害金の起算日は不法行為の後の日とすべきところ，本件においては平成２７年８月１４日から平成２８年７月３１日までの間の各販売日における被告製品の正確な販売数量が不明確であるため，同期間中に原告に生じた損害を日割りすると，同年５月１５日までに生じた分は（中略）円（（中略）×（中略）≒（中略））となる。），うち（中略）円に対する訴えの変更申立書の送達の日の翌日である平成２９年１０月１７日から，それぞれ支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があるから認容し，その余の請求はいずれも理由がないから棄却する。なお，主文第１項についての仮執行宣言は相当でないから，これを付さない。よって，主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第２１民事部
裁判長裁判官
谷         有   恒
裁判官
野   上   誠   一
裁判官
島   村   陽   子


令和元年６月２１日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２９年（ワ）第２９５６５号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日平成３１年４月９日
判決
主文
１被告は，原告Ａに対し，３６３万円及びこれに対す
る平成２６年１０月３日から支払済みまで年５分の割
合による金員を支払え。
２被告は，原告Ｂに対し，３６３万円及びこれに対す
る平成２６年１０月１６日から支払済みまで年５分の
割合による金員を支払え。
３被告は，原告Ｃに対し，３０２万５０００円及びこ
れに対する平成２６年１０月１０日から支払済みまで
年５分の割合による金員を支払え。
４被告は，原告Ｄに対し，４８４万円及びこれに対す
る平成２６年９月１１日から支払済みまで年５分の割
合による金員を支払え。
５原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
６訴訟費用は，原告Ａに生じた費用を２５分し，その
１１を原告Ａの負担とし，その余を被告の負担とし，
原告Ｂに生じた費用を２５分し，その１１を原告Ｂの
負担とし，その余を被告の負担とし，原告Ｃに生じた
費用を２５分し，その１２を原告Ｃの負担とし，その
余を被告の負担とし，原告Ｄに生じた費用を５０分し，
その１９を原告Ｄの負担とし，その余を被告の負担と
し，被告に生じた費用を１００分し，その１１ずつを
原告らそれぞれの負担とし，その余を被告の負担とす
る。
７この判決は，原告ら勝訴部分に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
１被告は，原告Ａに対し，６５０万円及びこれに対する平成２６年１０月３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２被告は，原告Ｂに対し，６５０万円及びこれに対する平成２６年１０月１６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３被告は，原告Ｃに対し，５８５万円及びこれに対する平成２６年１０月１０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４被告は，原告Ｄに対し，７８０万円及びこれに対する平成２６年９月１１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
原告らは，それぞれ，特殊詐欺グループに属し原告らの息子になりすました者からの電話を受け，緊急に金銭を必要としている事態にある旨を告げられその旨誤信して金員を指示されたとおりに振り込み，これを詐取されたところ，同グループに属するＥが，指定暴力団稲川会（以下「稲川会」という。）の三次組織である習志野一家Ｆ組の構成員であり，その威力を利用して資金獲得行為を行うについて当該詐欺をし，また，稲川会の事業の執行について当該詐欺をしたとして，稲川会の会長として同会を代表する被告に対し，暴力団員による不当な行為の防止等に関する法律（以下「暴力団対策法」という。）３１条の２本文又は民法７１５条１項による損害賠償請求権に基づき，原告らが詐取された金員相当額，慰謝料及び弁護士費用相当額の合計額並びにこれに対する原告らが最後に詐欺に係る振込みをした日（最後の不法行為の日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めている。
１争いのない事実
(1)被告は，暴力団である稲川会の会長であり，習志野一家Ｆ組は，稲川会傘下の三次組織であって，Ｅ，Ｇ，Ｈ（以下Ｅ，Ｇ及びＨをまとめて「Ｅら」という。）は，いわゆるオレオレ詐欺の特殊詐欺グループ（以下「本件詐欺グループ」という。）に属する者である。
(2)平成２５年６月１７日，東京都公安委員会は，暴力団対策法３条の規定に基づき，稲川会（代表する者の氏名は被告）を同条に規定する暴力団として指定する旨を告示した（東京都公安委員会告示第１９９号）。(3)Ｅらは，氏名不詳者らと共謀の上，平成２６年９月２８日から同年１０月３日にかけて，原告Ａに対し，架け子役である氏名不詳者が原告Ａの長男を装い，電話で，「お母さん，俺やけど，知り合いの女性を妊娠させてしまった。この女性の夫と弁護士から慰謝料請求された。示談金として１００万円用意してほしい。」，「お母さん，俺やけど，相手の弁護士に払うお金が足りない」，「お母さん，今度は自分の弁護士への費用として，１００万円が必要となった。今度は半分くらいが戻ってくるから」等と虚偽の事実を申し向け，原告Ａをして，原告Ａの長男が至急現金を必要としているものと誤信させ，次のアからウまでのとおり，本件詐欺グループが管理する預金口座に合計３００万円を振り込ませた。
ア平成２６年９月２８日    １００万円
イ平成２６年１０月１日    １００万円
ウ平成２６年１０月３日    １００万円
(4)Ｅらは，氏名不詳者らと共謀の上，平成２６年１０月８日から同月１６日にかけて，原告Ｂに対し，架け子役である氏名不詳者が原告Ｂの長男を装い，電話で，「もしもし，俺だけど」，「風邪をひいて急に熱が出た。帰る途中にトイレに行きたくなって慌ててトイレに入ったら携帯と財布を落としてしまい，携帯を修理に出したから番号が変わった」，「旦那さんのいる女の人に手を出して妊娠させてしまった。不倫が旦那さんにバレてしまい，裁判にかけると言っている。示談金として５００万円を要求されている」，「誠意を見せないと裁判を起こされてしまう。自分で何とか５０万はかき集めて用意した。１００万でも２００万でもいいから用意してくれないか」，「弁護士料が高くなってしまった。後で返すからお金を用意してほしい，あと２００万円貸してくれないか」等と虚偽の事実を申し向け，原告Ｂをして，原告Ｂの長男が至急現金を必要としているものと誤信させ，次のア及びイのとおり，本件詐欺グループが管理する預金口座に合計３００万円を振り込ませた。
ア平成２６年１０月９日    ２００万円
イ平成２６年１０月１６日    １００万円


(5)Ｅらは，氏名不詳者らと共謀の上，平成２６年１０月９日から同月１６日にかけて，原告Ｃに対し，架け子役である氏名不詳者が原告Ｃの次男を装い，電話で，「お母さん，（次男の名前）だけど，今３８度の熱がでちゃった」「お母さん，実は大変なことが起きているんだよ。実は付き合っている女の人を妊娠させちゃった。検査の結果お腹の中の子は９９パーセント自分の子らしい。女の人には旦那さんがいて，その旦那さんがとても怒っていて５００万円請求された。でも弁護士さんが間に入ってくれて，なんとか２５０万円になった。お母さん２５０万円なんとかならないかな。」等と虚偽の事実を申し向け，原告Ｃをして，原告Ｃの次男が至急現金を必要としているものと誤信させ，次のアからオまでのとおり，本件詐欺グループが管理する預金口座に合計２５０万円を振り込ませた。
ア平成２６年１０月９日    ５０万円
イ平成２６年１０月９日    ５０万円
ウ平成２６年１０月１０日    ５０万円
エ平成２６年１０月１０日    ５０万円
オ平成２６年１０月１０日    ５０万円
(6)Ｅらは，氏名不詳者らと共謀の上，平成２６年９月８日から同月１１日にかけて，原告Ｄに対し，架け子役である氏名不詳者が原告Ｄの三男を装い，電話で，「（三男の名前）だけど」，「携帯が使えなくなったから，新しい番号になった」，「すごい困ったことになった。知り合いの女性を妊娠させてしまった。その女性は人妻なんだ。」，「相手の旦那が怒ってて示談をしなければならない。示談金と弁護士費用などに３００万円ほど必要だけど助けてほしい。」，「今日中に１５０万円ほど支払って誠意を見せないと裁判沙汰になってしまう。」，「示談金はあと５０万円で片付くけど，弁護士費用１００万円を今日中に支払わなければならない」等と虚偽の事実を申し向け，原告Ｄの三男が至急現金を必要としているものと誤信させ，以下のアからオまでのとおり，本件詐欺グループが管理する預金口座に合計４００万円を振り込ませた。
ア平成２６年９月９日    １００万円
イ平成２６年９月９日    ５０万円
ウ平成２６年９月１０日    １００万円
エ平成２６年９月１１日    ５０万円
オ平成２６年９月１１日    １００万円
（以下，前記(3)から(6)の各詐欺を併せて「本件各詐欺」という。）
２争点
(1)Ｅは，本件各詐欺の当時，暴力団対策法３１条の２本文所定の稲川会の指
定暴力団員であったか
ア原告らの主張
Ｅは，稲川会の指定暴力団員であった。
(ｱ)暴力団対策法３１条の２本文所定の指定暴力団員とは，暴力団対策法９条本文によれば，指定暴力団等（暴力団対策法２条５号）の暴力団員（暴力団対策法２条６号）であり，ここでいう暴力団員とは，暴力団対策法２条６号によれば，暴力団の構成員をいうところ，この構成員とは，団体に所属する者であると客観的に認められるものをいうのであって，構成員に当たるか否かは，単に当該団体の名簿に登載されていることなどのみから形式的に判断するのではなく，客観的事実を総合して実質的に判断すべきものである。
(ｲ)そして，Ｅは，指定暴力団である稲川会傘下の三次組織である習志野一家Ｆ組の構成員であるから，稲川会の構成員に当たり，稲川会の指定暴力団員に当たる。
イ被告の主張
Ｅが稲川会の指定暴力団員であったことは否認する。
(ｱ)Ｆ組は，Ｆが組長であり，Ｉ，Ｊのみがその配下の組員であって，組の事務所はない。
(ｲ)Ｅは，Ｉの養子であり，その縁で，Ｆ組長の依頼に基づきＦ組員が本来であれば務めることになっていた直近上部の習志野一家事務所の当番等を手伝っていたが，これを除けば，Ｆ組長との間に純粋に個人的な関係があるのみである。また，Ｅは，Ｆ組長との間で，いわゆるヤクザ世界の上下関係を形成する盃事も取り結んでいない。したがって，Ｅは，Ｆ組の構成員ではないから，稲川会の指定暴力団員に当たらない。(2)本件各詐欺は，稲川会の威力利用資金獲得活動を行うについて（暴力団対策法３１条の２本文）されたものか
ア原告らの主張
本件各詐欺は,稲川会の威力利用資金獲得活動を行うについてされたものであった。
(ｱ)暴力団対策法３１条の２本文所定の威力利用資金獲得行為における「威力を利用して」とは，指定暴力団員が，当該指定暴力団に所属していることにより，資金獲得活動を効果的に行うための影響力又は便益を利用することをいい，当該指定暴力団の指定暴力団員としての地位と資金獲得活動とが結びついている一切の場合をいうのであって，威力の利用方法に限定はないと解されるから，必ずしも不法行為の相手方に対してこのような威力を示すことは要件とならない。このことは，暴力的要求行為を禁じるに当たって，暴力団対策法９条本文が相手方に対して威力を示すことを明文で規定しているのに対し，同法３１条の２本文があえて相手方に対して威力を示すことを明文で規定していないことからも明らかである。


このような解釈から考えれば，資金獲得を行う組織の内部統制の維持のために，組織の内部の者に対し，自らが指定暴力団員に所属していることを認識させた状態の下で，その影響力を利用して，指示，命令に従わずに裏切り行為をした場合には組織的な暴行，脅迫が加えられる可能性があることを認識させることによって，当該犯行グループの指示，命令ないし規律の実効性を高める方法で威力を利用する場合も，暴力団対策法３１条の２本文にいう「威力を利用して」に当たる。(ｲ)特殊詐欺の事業としての要諦を充足するためには，暴力団としての影響力や便益を利用することが極めて有効である。まず，暴力団は，その特殊なネットワークから，犯罪をいとわない者を多く集めることができるため，役割が細分化され，多くの人員が必要な特殊詐欺の組織を構築すること自体に，暴力団の影響や便益，すなわち威力が利用されているといえ，それが最も役立つのが，検挙のリスクが高い出し子の確保及び管理である。次に，特殊詐欺が犯罪であることは明白であり，犯罪であることを認識しながらも，これを上命下達の指揮系統の下に組織的に実行することは，合法的な通常の組織では当然困難である。この点，暴力団組織においては，序列的擬制的血縁関係によって上位者が下位者を包括的，全人格的に服従統制下に置いており，上位者の威力を背景とした指揮命令は絶対であって，下位者にこれを拒否する選択肢はないから，その構成員をして特殊詐欺に従事させることは，特殊詐欺の指揮系統の実効性を担保する上で，非常に有効である。そして，暴力団は組織化された暴力を背景とした威力を行使して資金獲得行為を行う組織であり，暴力団組織の外部の者にとっても，その威力は畏怖の対象となるから，特殊詐欺に従事することとなった暴力団員以外の者に対する指揮系統の実効性を担保する上でも，暴力団の威力は極めて有効である。(ｳ)本件において，Ｅは，本件詐欺グループに対し，出し子役を担う人材を手配，紹介し，自らが手配，紹介した出し子へ支払われる報酬の大部分を抜き取ることをもって，自らのいわゆるしのぎとしていた。また，Ｅは，勤め先を失い行き場所のなかったＨを自宅に招き入れ，居候させ，また，Ｈを習志野一家の事務所当番に連れていき，Ｆ組の関係者として組の仕事をさせる等して面倒を見ていたほか，Ｈが出し子をするために事務所当番に来ることができないときは，Ｅが別の者を用意し，Ｈの事務所当番を免除していた。すなわち，Ｅは，Ｈに対し，特殊詐欺を実行する上で重要な役割である出し子を行うように指示をし，出し子の仕事に専念させていたといえる。
この際，ＥとＨとの間では，Ｈが暴力団組織幹部であるＥの指示，命令に従わず，裏切り行為をした場合には組織的な暴力，脅迫が加えられる可能性があることが暗黙の了解となっていたのであり，そうであるからこそ，ＨはＥの指示に従っていたのである。このように，Ｅは，暴力団組織の幹部である自らの地位を利用して，行く当てのないＨを自らが所属する暴力団組織の舎弟分として囲い込み，支配下に置くことにより，本件詐欺グループへ出し子として手配，紹介することを容易にし，また，Ｅ自身は一切手を汚さずに現金収入を得ることが可能となったのである。このように，Ｅが暴力団組織幹部であったことは，Ｅによる資金獲得を容易にしていたといえるから，Ｅが暴力団の威力を利用して本件各詐欺をしたといわなければならない。
イ被告の主張
本件各詐欺が稲川会の威力利用資金獲得活動を行うについてされたものであったことは否認し又は争う。
(ｱ)暴力団対策法９条は，暴力的要求行為の禁止として，同条１号から２７号までの行為類型を挙示し，暴力団員又は暴力団組織による刑法上の脅迫，恐喝又は強盗に至らないような事案（人の自由意思を制圧して自己の要求を通させようとするについて，明示の脅迫又は暴力的行為を用いることなく，自己の所属する暴力団に対して人が持っている畏怖感を利用するような事案）を取り締まる規定である。暴対法３１条の２の規定もその延長線上にあるから，同条の対象となる威力利用行為は，暴対法９条各号が規定する行為類型に限られると解釈すべきであるし，暴力団対策法３１条の２本文の威力利用資金獲得行為に係る「威力を利用して」は，被害者に対して威力を行使することを意味すると限定的に解釈すべきである。
(ｲ)そうすると，本件では，Ｅは本件各詐欺の被害者とはまったく接触していないのであるから，暴力団対策法３１条の２本文にいう「威力を利用した」に当たるということはできない。このように解釈しなければ，暴力団所属組員数名が共謀して敢行した財産的犯罪の全てが「威力利用資金獲得行為」に該当するという不当な結論になる。なお，ＥとＨとの関係は親睦的であり，ＥがＦ組の威勢を利用してＨに対し振込詐欺の出し子役を強制強要し，離脱すれば制裁を加えるというような関係になかったことは明らかである。
(3)被告は，本件各詐欺により直接又は間接にその生計の維持，財産の形成若しくは事業の遂行のための資金を得ることがない（暴力団対策法３１条の２第１号）か
ア被告の主張
被告は，本件各詐欺により直接又は間接にその生計の維持，財産の形成若しくは事業の遂行のための資金を得ることがない。
(ｱ)Ｅは，本件各詐欺により得た利得金をすべて自己において費消したのであって，Ｆ組の組長は，Ｅが本件各詐欺に関与していたことさえ知らなかったし，何らの経済的利得も直接間接を問わず収受していない。(ｲ)また，Ｆ組は三次組織にすぎないから，Ｅが，養父であるＩやＦ組長を飛び越えて，習志野一家や稲川会に資金を上納することはあり得ない。
イ原告らの主張
被告が本件各詐欺により直接又は間接にその生計の維持，財産の形成若しくは事業の遂行のための資金を得ることがないことは否認する。稲川会には上納金制度があり，被告は，同会の構成員が特殊詐欺を含む不法行為により資金を獲得し，このような資金を上納金の原資としていることを認識，認容し，これを黙認していた。
(4)本件各詐欺は，稲川会の事業の執行について（民法７１５条１項）された
ものか
ア原告らの主張


本件各詐欺は，稲川会の事業の執行についてされたものであった。暴力団の事業には，詐欺的手法を駆使した資金獲得活動も含まれるところ，このような活動は，暴力団の多数の構成員が構成員であるという立場を利用して組織的に実行されるものであって，かつ，その収益が上納金等の形で上部組織に取り込まれているという上納金制度の存在を背景に，暴力団構成員による詐欺的手法を駆使した資金獲得活動を余儀なくさせているものであるから，本件各詐欺が稲川会を代表する被告の事業に含まれることは明らかである。
イ被告の主張
本件各詐欺は，稲川会の事業の執行についてされたものであったことは否認する。
Ｅは稲川会の構成員ではなく，被告はＥとは何ら関係を持っていないのであり，稲川会又は被告が，Ｅらによる本件各詐欺に係る事業の主体となり得ないことは明らかであり，また，稲川会においては，幹部会等において，振込詐欺又は同種の特殊詐欺事犯には関与しないように指導をしているのであり，本件各詐欺に係る事業の主体は，Ｅらの本件詐欺グループなのであって，稲川会とは無関係である。
(5)被告とＥは，本件各詐欺の当時，使用者と被用者との関係であったか（民法７１５条１項）
ア原告らの主張
被告とＥは，民法７１５条１項所定の使用者と被用者の関係であった。暴力団の代表者等は，上納金制度の存在を背景に，暴力団構成員による詐欺的手法を駆使した資金獲得活動を余儀なくさせているところ，稲川会においては，構成員に対し，上納金を納入させ，詐欺的手法を駆使した資金獲得活動による収益が被告の直接の支配下にある稲川会総本部に取り込まれる体制が執られ，また，稲川会は，本件各詐欺の当時，構成員相互の盃事による擬制的血縁関係の連鎖により構成され，末端組織の構成員も含めた役割制度を設け，被告を頂点とする階層的組織を形成していたのであって，会長による意思決定事項は，月一回行われる定例幹部会の席上で二次組織の組長へ伝達され，伝達を受けた二次組織の組長が，さらにそれぞれの月寄り等と呼ばれる定例会により各構成員へ指示，伝達することにより末端の構成員にまで会長の意思決定事項を徹底させる体制が執られ，また，緊急の場合には，稲川会本部から各二次組織を通じて，電話又はファクシミリにより，末端の構成員まで指示，伝達が徹底される体制が執られていることからみれば，稲川会の詐欺的手法を駆使した資金獲得活動としての事業についても，被告は，下部組織の構成員を稲川会執行部や二次組織を通じるなどして，直接に指揮監督することができる地位にあったものというべきであり，Ｅらとの間に，当該事業について，実質的な指揮監督関係が存在していたということができるから，被告とＥは，民法７１５条１項所定の使用者と被用者の関係であったことは明らかである。
イ被告の主張
被告とＥが民法７１５条１項所定の使用者と被用者の関係であったことは否認する。
Ｅは稲川会構成員ではなく，被告又は稲川会関係者のいずれも，Ｅに対して何ら指揮監督をする地位にはなかったから，被告とＥが民法７１５条１項所定の使用者と被用者の関係にないことは明らかである。(6)本件各詐欺により原告らが被った損害及びその額
ア原告らの主張
(ｱ)財産的損害
原告らは，本件各欺行為により，それぞれ，次のとおり，本件詐欺グループが管理する預金口座に金員を振り込まされ，同額の財産的損害を被った。
ａ原告Ａ    ３００万円
ｂ原告Ｂ    ３００万円
ｃ原告Ｃ    ２５０万円
ｄ原告Ｄ    ４００万円
(ｲ)精神的損害
本件各詐欺は，いずれも，原告らの息子になりすますことによって実の息子の非常事態を装い，息子を案じる原告らの親心に乗じて多額の金員を騙取したものであり，犯行態様が極めて悪質であることに照らすと，原告らが受けた精神的苦痛は計り知れないのであって，財産的損害が回復することによっても慰謝されないところ，その精神的損害の額は，事案の悪質性や被害額を考慮し，原告ら１人当たり２００万円を下らない。
(ｳ)弁護士費用
本件各詐欺は，指定暴力団の組員による組織的かつ悪質性の高い事案であり，その性質上，多数の弁護士による弁護団を結成して対応せざるを得ないものであったから，本件各詐欺と相当因果関係のある弁護士費用は，一般的に認められているものよりも相当程度高い割合で認められるべきであり，原告が被った財産的損害及び精神的損害の合計金額の３割程度である次の額が相当である。
ａ原告Ａ    １５０万円
ｂ原告Ｂ    １５０万円
ｃ原告Ｃ    １３５万円
ｄ原告Ｄ    １８０万円
(ｴ)損害額合計
ａ原告Ａ    ６５０万円
ｂ原告Ｂ    ６５０万円
ｃ原告Ｃ    ５８５万円
ｄ原告Ｄ    ７８０万円
イ被告の主張
原告らの主張はいずれも否認し又は争う。
第３当裁判所の判断
１争点(1)について
(1)証拠（甲１０，甲１１，甲１２，甲１３，甲１６，甲１９の２，甲２０の１，２，甲２１，甲２２の１，２，乙１１，乙１２，乙１７，乙２１，乙２２，乙２５）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。ア警視庁組織犯罪対策部組織犯罪対策課第三課長は，第一東京弁護士会からの弁護士会照会に対し，回答書（平成３０年８月３１日付）により，同課においては，平成２６年９月頃から同年１０月頃の時点において，Ｅについて，指定暴力団稲川会習志野一家Ｆ組の構成員として把握している旨回答した。（甲１６）


さらに，同課長は，回答書（平成３０年１２月１３日付）により，上記回答の根拠は，平成２６年１月頃，Ｅが千葉県習志野市の食品販売者に対してみかじめ料を要求した事実につき，平成２６年４月１１日，千葉県習志野警察署長から，暴力団対策法に基づく中止命令の発出を受け，これを稲川会習志野一家組員として受領していること，及び，平成２６年１０月，被疑者取調べにおいてＥ自身が稲川会習志野一家Ｆ組に所属している旨自供していたことである旨回答した。（甲２０の１，２）イ千葉県警察本部刑事部組織犯罪対策本部捜査第四課長は，第一東京弁護士会からの弁護士会照会に対し，回答書（平成３１年２月２５日付）により，同課においては，Ｅについて，同人の氏名等が記載されている暴力団関係資料（平成２７年３月１１日入手に係る稲川会習志野一家の組織名簿の写し及び当番表の写し並びに平成２７年４月６日入手に係る稲川会習志野一家の組織名簿の写し，当番表の写し及び連絡表の写し）のほか，暴力団員である旨をＥが自認していたことやその他の事情を根拠に，総合的な判断により，稲川会習志野一家の構成員と認定している旨回答した。（甲２２の１，２）
ウ習志野一家に所属する８つの組が８日に１度交代で担当することとされていた。）稲川会習志野一家の事務所当番について，Ｆ組がその担当になったときには，そのほとんどをＥとＨの２人がこれを務めた。（甲１１，
乙１１）
エ平成２７年４月２７日，Ｈは，本件詐欺グループに係る被疑事件についての検察官の取調べにおいて，「Ｅが逮捕されたら動ける組員が３人になってしま」うなどと述べた。（甲１３，乙１２）
オ平成２７年７月１日，Ｅは，本件詐欺グループに係る被疑事件についての検察官の取調べにおいて，「私がヤクザの組に入った後，１か月ほど遅れてＫが同じ組に入ってきました。」，「その後，しばらく音信がなかったのですが，１，２年前頃，Ｋが（伏せ字）で一緒だった人からＦ組長への伝言を預かったらしく，Ｋが習志野一家の本部事務所に電話をかけてきたことがありました。」などと述べた。（乙１７）
カ平成２７年１１月２８日，Ｈは，Ｅを被告人とする本件詐欺グループに係る刑事被告事件の公判に証人として出廷した際，「Ｅの組長のＦが，もうこの仕事やめろと言ってるからっていうことで，もう上も怒ってるし，自分もちょっと大変なんで辞めましたっていうことはＥに伝えました。」，「（Ｉについて）Ｅが所属する組の人間ですね。」などと証言した。（甲１２，乙２１）
キ平成２８年１月７日，Ｅは，自らを被告人とする本件詐欺グループに係る刑事被告事件の公判における被告人質問において，検察官が「習志野一家というのは，あなたが所属している暴力団。」と問うたのに対し，「所属している組です，はい。」と，「でも，あなたも一応，一応というか習志野一家なんですよね。」と問うたのに対し，「はい，私もそうです。」と述べた。（甲１０，乙２２）
クＥは，自らを被告人とする本件詐欺グループに係る刑事被告事件の控訴趣意補充書（平成２８年８月１２日付）に添付された手書きの上申書において，「この日が私がうけもつ一家本部当番日です。」，「本来ならば平成２６年９月２９日（月）も本部当番なのですが月末が一家本部のみかじめ料の集金日なので私のことですから２日連続で事務所にはいないのではないかということで」，「私の事務所当番は１０月１日に発表されます。これは事務所第一に考えあらかじめ当番日がわかっていれば予定を組みやすくするためです。」，「みかじめ料の集金については山本組だった人間がまかされます。Ｊと私です。おもにＦ組で行います。」などと記載した。（甲２１）
ケ東京拘置所又は青森刑務所に収監されていたＥに，平成２９年８月３１日以降，次とおり，面会者が訪れた。なお，Ｌは習志野一家の事務局長であり，ＦはＦ組の組長であり，ＪはＦ組の組員であった。（甲１９の２，乙２５）
(ｱ)平成２９年９月１日
（面会した者）Ｌ，Ｆ，Ｊ
面会の際，Ｌは，Ｅに対し，「お前の件，会長が訴えられた。弁護士へ行く。」と述べ，Ｅは，「そうですか。今上告中です。習志野一家とは関係ないと言ってます。」と述べた。
(ｲ)同月４日
（面会した者）Ｆ
面会の際，Ｆは，Ｅに対し，「今回の事件は大変な事態になってるから，トップを守ってから俺の処分になる。お前は本当は無罪にならないといけないんだけど無理らしい。」と述べた。
(ｳ)同月１２日
（面会した者）Ｆ
(ｴ)同月１４日
（面会した者）Ｌ，Ｊ
(ｵ)同月２1日
（面会した者）Ｌ，Ｊ
面会の際，Ｌは，Ｅに対し，「今回出て来てもお前の居場所無いぞ。」と述べた。
(ｶ)同月２８日
（面会した者）Ｌ
コＥと関係者との信書の授受
東京拘置所又は青森刑務所に収監されていたＥは，平成２９年９月１日から平成３０年９月３０日までの間，次のとおり，信書を授受した。なお，Ｍは習志野一家の事務局長であり，Ｎは習志野一家の会長であった。（甲２２の１，２，乙２５）
(ｱ)Ｍとの間
発信９通，受信１３通
(ｲ)Ｌとの間
発信３通
(ｳ)Ｎとの間
発信１通
なお，Ｅは，当該発信に係る信書に，「私の行動のため，図らずとも一家の信用を失う羽目になりすみません。」と記載した。
(ｴ)Ｊとの間
発信１通


(2)前記(1)でみたところによれば，Ｅは，習志野一家の事務所当番をＦ組が担当する際にこれを務め，当該事務所に定期的，継続的に出入りしていたというのであって，また，Ｅ及びＨは，いずれも，本件詐欺グループに係る刑事手続において，ＥがＦ組の構成員である旨を述べ，事務所当番のみでなく，みかじめ料の集金といった構成員の任務を行っていたことについても具体的に述べていたというのであり，さらに，習志野一家及びＦ組の関係者が，刑事施設に収監されていたＥに繰り返し面会し，併せて，Ｅ及びこれらの関係者は，信書も授受していたのであって，その面会時の発言や信書の記載にも，ＥがＦ組の構成員であることを前提にしているものが見受けられるというのであって，これらの事実に，ＥをＦ組の構成員として把握している旨の警視庁や千葉県警察本部が捜査情報からＥをＦ組の構成員として把握していたことを考え併せれば，本件各詐欺の当時，ＥがＦ組の構成員であったことが推認されるというべきであって，この推認を覆すに足りる事実や証拠は見受けられない。
被告は，ＥがＦ組の組員であることを否認し，ＥがＦ組の組長であったＦと盃事を取り結んでいないと主張するが，いわゆる盃事を取り結んでいなかったからといって，上記の推認を覆すに足りないといわなければならない。また，関係書の陳述書（乙１，３，５，２４，２５）には，ＥがＦ組の組員ではない旨の陳述部分があるが，これらの陳述書は，ＥがＦ組の組長と盃事を取り結んでいない（乙１），保護司からＥがヤクザと関係がないと聞いた（乙３），稲川会ではＥを構成員として把握していない（乙５，２４），Ｅは別の組（竹ノ内組）の組員であったがこれを脱退しその後はどこの組にも所属していない（乙２５）といった内容であって，いずれも，その裏付けがないものであり，あるいは，上記の推認を覆すに足る事情ということはできない。なお，Ｅの陳述書（乙４の１，２）には，自分はＦ組の組員ではない，警察ではＦ組の若い衆であると決め付けられて誘導され，昔ヤクザをしていたこともあったことから，警察でヤクザであると嘘の供述をした，警察でも検察でも自分がヤクザであると言ってしまい引っ込みがつかなくなった，等の陳述部分があるが，この陳述書は，本件訴訟が提起された平成２９年８月３１日より後に作成されたものであることからみて，被告に責任が及ぶことを回避する目的でした陳述部分である可能性が否定できないことから考えて，Ｅのこのような陳述部分から，ＥがＦ組の構成員であったとの上記の推認を覆すことはできない。
(3）以上でみたところによれば，Ｅは，本件各詐欺の当時，Ｆ組の構成員であったと認められるから，暴力団対策法３１条の２所定の指定暴力団員に当たる。
２争点(2)について
(1)証拠（甲３，甲５，甲６，甲７）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
ア稲川会は，平成４年６月２３日に東京都公安委員会から暴力団対策法３条に基づく指定を初めて受け，これ以降，平成７年，同１０年，同１３年，同１６年，同１９年，同２２年，同２５年及び同２８年の９回にわたり東京都公安委員会により暴力団対策法３条に基づく指定を受けている。稲川会の勢力範囲は１都１道１９県に及び，平成２６年１２月末日時点における構成員数は約２９００人（準構成員を含めると６６００人）であって，指定暴力団六代目山口組，住吉会に次ぐ日本国内第３位であり，暴力団構成員全体（２万２３００人）の１３％を占めていた。そして，平成２６年中，全国の暴力団構成員等（構成員及び準構成員）検挙人員は２万２４９５人であったが，そのうち稲川会は３５８５人（約１６％）で，山口組と住吉会に次いで日本国内で３番目に多かった。(甲６)東京都内においては，平成２６年中の暴力団構成員等の検挙人員４９２３人のうち稲川会は７６３人（約１５％）であり，ここでも住吉会，山口組に次いで３番目であった。（甲３）
イ第１６９回国会衆議院内閣委員会において，政府参考人であるＯ警察庁刑事局組織犯罪対策部長は，暴力団対策法３１条の２１号の免責規定について，「この規定の仕方は，例えば一つの組，指定暴力団であれば，制度として，その暴力団がいわゆる上納金システムを一切持っていない，こういう場合を想定しておりまして，現実問題として，そういう指定暴力団というのは，現在私ども（警察庁）把握しておりません」と答弁した。（甲７）
ウいわゆるオレオレ詐欺等の特殊詐欺は，標的とする高齢者の名簿，捜査機関による摘発を逃れるために他人名義で契約した携帯電話であるいわゆる「トバシの携帯」など，合法的な手段では入手することが困難な道具を必要とするものであり，また，特殊詐欺の遂行には，首謀者のほかに，電話をかけてだます役の架け子，現金を引き出す役の出し子，見張り役など，犯罪に関与する多くの人員を要し，かつ，このような人員を組織化し，統率の下におくことが求められる。
エ警察庁組織犯罪対策本部暴力団対策課及び組織犯罪対策企画課作成に係る平成２６年の暴力団情勢（平成２７年３月付）には，次のとおり記載されていた。（甲６）
(ｱ)平成２６年時点において，暴力団構成員等（暴力団構成員及び準構成員その他の周辺者をいう。）の検挙人員について，詐欺は２３３７人で，前年に比べ１６人増加して過去最多となり，初めて窃盗の検挙人員を上回った。
(ｲ)特殊詐欺とは，被害者に電話をかけるなどして対面することなく信頼させ，指定した預貯金口座への振込みその他の方法により，不特定多数の者から現金等をだまし取る犯罪（現金等を脅し取る恐喝も含む）の総称であり，振り込め詐欺（オレオレ詐欺，架空請求詐欺，融資保証金詐欺及び還付金等詐欺）のほか，金融商品等取引名目，ギャンブル必勝情報提供名目，異性との交際あっせん名目等の詐欺がある。近年，暴力団構成員等の検挙人員のうち詐欺の検挙人員が占める割合が増加傾向にあり，２６年においては１０．４％を占めるところ，特殊詐欺の検挙人員（１９９０人）のうち暴力団構成員等占める割合は３４．６％（６８９人）であった（前年比６．４ポイント増）。これらの者は，犯行グループのリーダーや中核メンバーのほか，「架け子」，「受け子」等，特殊詐欺に関する様々な役割を担っており，暴力団が特殊詐欺に関与して，その犯罪収益を資金源としている状況がうかがわれることから，警察においては，暴力団等の関与する特殊詐欺に関する情報の収集と，その一元的な集約，分析に基づき，特殊詐欺に関与する組織の実態解明及び捜査の推進に努めている。


(ｳ)平成１７年以降，詐欺の検挙人員が増加傾向にあるところ，平成２６年においても，暴力団構成員等の詐欺の検挙人員は前年に比べ増加しており，暴力団が詐欺を資金獲得の手段としている傾向は続いているとみられる。
オ平成２７年版警察白書「組織犯罪対策の歩みと展望」（平成２７年７月２４日付）には，次のとおり記載されていた。（甲５）(ｱ)暴力団は，その活動実態を不透明化させ，経済・社会の発展等に対応して資金獲得活動を多様化させており，強固な人的・経済的基盤を維持しているとみられる。また，最近では，巧妙に組織化されたグループにより敢行される特殊詐欺といった新たな問題も浮上しており，これらへの対応が喫緊の課題となっている。
(ｲ)暴力団は，暴力と組織の威力を最大限に利用しつつ，より巧妙かつ効率的に経済的利益を得るため，経済・社会の発展に対応して，その資金獲得活動を変化させ続けている。
(ｳ)近年，暴力団は，その実態を隠蔽しながら各種の事業活動へ進出するなどし，一般社会での不透明な資金獲得活動を活発化させているほか，各種公的給付制度等を悪用した詐欺，振り込め詐欺を始めとする特殊詐欺への関与を深めるなど，その活動分野を更に拡大している状況がうかがわれる。
(ｴ)近年の暴力団構成員等の罪種別検挙状況をみると，恐喝，傷害等の暴力団の威力をあからさまに示す形態の犯罪の割合が減少傾向又は横ばいで推移する一方で，必ずしも暴力団の威力を示す必要のない詐欺の割合が増加している。この背景としては，数次にわたる暴力団対策法の改正による規制の強化，社会における暴力団排除活動の進展により，暴力団の威力をあからさまに示して行う資金獲得活動が困難化したことなどが考えられる。
(ｵ)警察庁が，平成２６年１２月から２７年１月にかけて，警視庁及び道府県警察本部の情報官等を対象としたアンケートを実施したところ，特殊詐欺等の新たな分野への暴力団の進出を指摘する意見も多く見られ，「警察の取締りによって恐喝やみかじめ料等から得られる利益が枯渇しているため，暴力団が一度に多額の利益を得られる特殊詐欺に進出してきていると思われる。」との意見も述べられている。
(ｶ)また，近年被害が急増している特殊詐欺については，巧妙に組織化されたグループにより敢行されている状況がみられることなどから，警察ではこれを新たな脅威となっている組織犯罪と位置づけ，警察組織全体で情報収集を行い実態を解明するなど，犯行グループそのものの壊滅に向けた取締りを推進している。
(ｷ)特殊詐欺の犯行グループは，リーダーや中核メンバーを中心として，電話を繰り返しかけて被害者をだます「架け子」，自宅等に現金等を受け取りに行く「受け子」等が役割を分担し，組織的に犯罪を敢行している。
(ｸ)検挙された「受け子」や「架け子」等の発言として，「暴力団関係者から恐喝され，金を稼ぐために「受け子」をやるよう指示された。」「生活に困っていたところ，知り合いのヤクザから「会社を起業して金を稼げ」と言われ，詐欺の被害者の名簿を渡された。」「特殊詐欺のアジトには「架け子」の仕事を監督するヤクザがおり，犯行グループを厳しく統制していた。」というものが紹介されている。
(2)前記(1)でみたところによれば，本件各詐欺のような特殊詐欺は，それ自体が当然に暴力団としての威力を利用する犯罪類型であるとまではいえないものの，暴力団の構成員の多くが，典型的な威力利用資金獲得行為に対する種々の規制，取締りを回避して，新たな資金獲得源を確保すべく，暴力団の威力の利用を背景としてこれを実行しているという実態があり，本件当時において，このような実態が社会一般に認識されていたというべきであって，稲川会も，日本第３位の規模の指定暴力団であることから，その下部組織を含め，このような特殊詐欺に従事，加担する構成員が多数いたであろうことが社会一般に認識されていたといわなければならない。そして，前記第２の１(3)から(6)まででみた本件各詐欺の具体的な態様は，いずれも，本件詐欺グループを構成した者らが役割を分担して本件詐欺グループが管理する預金口座に金員を振りこませるという組織的，計画的なものであって，上記でみた暴力団の構成員が従事，加担し，暴力団の威力の利用を背景として資金を獲得する活動に係るものに通有する類型であるということができる。
そうすると，本件各詐欺は，いずれも，Ｆ組の構成員すなわち稲川会の指定暴力団員であったＥがこれを実行した以上，稲川会の構成員による威力利用資金獲得行為と関連する行為であるというほかないのであって，本件各詐欺は，稲川会の指定暴力団員であるＥにおいて，威力利用資金獲得行為を行うについて他人の財産を侵害したものといわなければならない。(3)被告は，暴力団対策法３１条の２本文所定の威力利用資金獲得行為に当たるためには，被害者に対して威力を示す必要があるところ，Ｅは，本件各詐欺の被害者（原告ら）とはまったく接触していないのであるから，本件各詐欺は威力利用資金獲得行為に当たるということはできないと主張するが，前記(2)でみたとおり，本件各詐欺は，威力利用資金獲得行為を行うについてされた行為（威力利用資金獲得行為と関連性を有する行為）であって，それ自体が威力を利用することを必要とするものではないのであるから，Ｅと原告らが直接接触せず，稲川会の威力が原告らに示されなかったからといって，本件各詐欺が威力利用資金獲得行為を行うについてされたものであること（関連性）が否定されることにはならないのであって，被告の主張はその前提を欠く。このように，本件各詐欺は，その行為態様等から，稲川会の指定暴力団員による威力利用資金獲得行為に関連してなされたものというべきであって，被告あるいは稲川会がこれに関与していないとして被告が免責を得るためには，暴力団対策法３１条の２第１号又は第２号所定の事由を主張立証するしかない。
３争点(3)について
証拠（乙５）によれば，平成２９年１２月２１日，稲川会総本部は，各会員に宛てて，「総本部御通知」と題する書面を発出し，特殊詐欺等の事件には関わらないことを厳守するよう通知したことが認められるが，このような事実があることのみによって，被告が被告以外の稲川会の指定暴力団員が行う威力利用資金獲得行為により直接又は間接にその生計の維持，財産の形成若しくは事業の遂行のための資金を得ることがなかったということはできず，他にこれを認めるに足りる証拠はない。
４争点(6)について
(1)前記第２の１(3)ないし(6)でみたところによれば，原告らは，本件各詐欺により，それぞれ，次のアからエまでの額の金員を，本件詐欺グループが管理する預金口座に金員を振り込まされ，これにより同額の財産的損害を被った。
ア原告Ａ    ３００万円
イ原告Ｂ    ３００万円
ウ原告Ｃ    ２５０万円
エ原告Ｄ    ４００万円


令和元年１２月１２日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成３１年（ワ）第１１１８５号発信者情報開示請求事件
口頭弁論終結日令和元年１０月２８日
判決
原告                     ＳＯＤクリエイト株式会社同訴訟   代理人   弁護士            鶴谷秀   哲被告                       エヌ・ティ・ティ・コミュニケーションズ株式会社同訴訟   代理人   弁護士            松田               真
主文
１被告は，原告に対し，別紙１発信者情報目録記載の情報を開示せよ。２被告は，原告に対し，別紙２発信者情報目録記載の情報を開示せよ。３訴訟費用は被告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
主文と同旨
第２事案の概要
本件は，原告が，被告のインターネット接続サービスを介してインターネット上のウェブサイトに投稿された別紙動画目録１及び２記載の動画（以下「本件各動画」という。なお，個別の動画をいうときには，別紙動画目録の番号を用いて，「本件動画１」などという。）は，原告が著作権を有する動画の一部を抜き出し繋ぎ合わせたものであり，原告の上記動画に係る公衆送信権を侵害するものであることが明らかであるとして，経由プロバイダである被告に対し，特定電気通信役務提供者の損害賠償責任の制限及び発信者情報の開示に関する法律（以下「法」という。）４条１項に基づき，本件各動画の投稿に関する別紙１及び２の各「発信者情報目録」記載の情報（以下，これらを併せて「本件各発信者情報」という。）の開示を求める事案である。１前提事実（当事者間に争いがないか，末尾の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる。なお，枝番号の記載を省略したものは，枝番号を含む（以下同様）。）
(１)当事者
ア原告は，主にアダルトビデオの制作，販売を業とする株式会社である。イ被告は，インターネットサービス等の電気通信事業を営む株式会社であり，本件各動画の投稿に係る法４条１項の開示関係役務提供者に当たる。
(２)本件各動画の投稿等
ア氏名不詳者は，別紙動画目録１及び２の「投稿日時」欄記載の日時において，インターネット上のウェブサイトである「ＦＣ２動画アダルト」（以下「本件サイト」という。）に本件各動画を投稿した（甲１，２，９）。イ原告は，別紙原告作品目録記載の各動画作品（以下「原告各作品」といい，同目録記載１の作品を「原告作品１」，同目録記載２の作品を「原告作品２」という。）の著作権者である（甲５，６，１０）。(３)被告は本件各発信者情報を保有している。
２争点
(１)権利侵害の明白性
(２)開示を受けるべき正当な理由の有無
第３争点に対する当事者の主張
１争点１（権利侵害の明白性）について
【原告の主張】
(１)本件動画１について
原告作品１においては，その非現実的な設定や，各出演者の非現実的かつ特異的な台詞，表情，カメラアングル等の随所に表現性が見られるところ，本件動画１は，氏名不詳の発信者が，別表１記載のとおり，このような原告作品１の各シーンをそれぞれ切り抜いてそのまま繋げたものである。しかして，同人が本件動画１を本件サイトのサーバにアップロードした行為につき，著作権法に規定された権利制限事由は認められないから，同行為が，原告作品１に係る原告の公衆送信権を侵害することは明らかである。
(２)本件動画２について
原告作品２においても，その非現実的な設定や，各出演者の非現実的かつ特異的な台詞，表情，カメラアングル等の随所に表現性が見られるところ，本件動画２は，氏名不詳の発信者が，別表２記載のとおり，このような原告作品２の各シーンをそれぞれ切り抜いてそのまま繋げたものである。しかして，同人が本件動画２を本件サイトのサーバにアップロードした行為につき，著作権法に規定された権利制限事由は認められないから，同行為が，原告作品２に係る原告の公衆送信権を侵害することは明らかである。
【被告の主張】
本件各動画は，原告各作品と比して，いずれも再生時間が著しく短いものであることなどに照らし，原告の上記主張は，いずれも成り立たない。２争点２（開示を受けるべき正当な理由の有無）について
【原告の主張】
原告は，本件各動画をアップロードした発信者に対して，著作権侵害の不法行為に基づく損害賠償請求等をする予定であるところ，この権利を行使するためには，被告が保有する本件各発信者情報の開示を受けることが必須である。
【被告の主張】
原告の上記主張は，争う。
第４当裁判所の判断
１争点１（権利侵害の明白性）について
(１)証拠（甲９，１０）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。ア原告作品１は，総再生時間が２時間の動画であるところ，本件動画１は，別表１の再生時間において，原告作品１の一部と一致する。イ原告作品２は，総再生時間３時間１２分９秒の動画であるところ，本件動画２は，別表２の再生時間において，原告作品２の一部と一致する。(２)ア上記(１)アの認定事実並びに証拠（甲３，９，１０）及び弁論の全趣旨によれば，本件動画１は，別表１の再生時間において，原告作品１の一部を抜き出しそのまま繋ぎ合わせたものであり，総再生時間は原告作品１に比して短いものの，繋ぎ合わせた各シーンの内容等に照らし，原告作品１と実質的に同一のものであるといえる。
イ上記(１)イの認定事実並びに証拠（甲４，９，１０）及び弁論の全趣旨によれば，本件動画２は，別表２の再生時間において，原告作品２の一部を抜き出しそのまま繋ぎ合わせたものであり，総再生時間は原告作品２に比して短いものの，繋ぎ合わせた各シーンの内容等に照らし，原告作品２と実質的に同一のものであるといえる。


平成３０年３月２９日判決言渡
平成２９年（ネ）第１００８２号，同３０年（ネ）第１０００５号損害賠償請求
控訴，同附帯控訴事件
（原審長野地方裁判所平成２７年（ワ）第３６号）
口頭弁論終結日平成３０年２月１日
判            決
控訴人兼附帯被控訴人      Ｘ
訴訟代理人弁護士        遠山光   貴
被控訴人兼附帯控訴人        マイクロソフトコーポレーション
訴訟代理人弁護士        村本武志
復代理   人弁護   士        荒井哲   朗
岡   文夫
新   阜   真由美
下枝歩   美
主       文
１本件控訴及び本件附帯控訴をいずれも棄却する。２控訴費用は控訴人の負担とし，附帯控訴費用は附帯控訴人の負担とする。３被控訴人兼附帯控訴人のために，この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
用語の略称及び略称の意味は，本判決で付するもののほか，原判決に従い，原判決で付された略称に「原告」とあるのを「１審原告」に，「被告」とあるのを「１審被告」と，適宜読み替える。
第１当事者の求めた裁判
１控訴関係
(1)控訴の趣旨
ア原判決中控訴人敗訴部分を取り消す。
イ上記取消しに係る部分につき，被控訴人の請求を棄却する。ウ訴訟費用は，第１審，第２審とも被控訴人の負担とする。
(2)被控訴人の答弁
ア本件控訴を棄却する。
イ控訴費用は控訴人の負担とする。
２附帯控訴関係
(1)附帯控訴の趣旨
ア原判決を次のとおり変更する。
イ附帯被控訴人は，附帯控訴人に対し，２７００万円及びこれに対する平成２６年５月２３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。ウ訴訟費用は，第１審，第２審とも附帯被控訴人の負担とする
(2)附帯被控訴人の答弁
ア本案前の答弁
(ｱ)本件附帯控訴を却下する。
(ｲ)附帯控訴費用は附帯控訴人の負担とする。
イ本案の答弁
(ｱ)本件附帯控訴を棄却する。
(ｲ)附帯控訴費用は附帯控訴人の負担とする。
第２事案の概要
１控訴人兼附帯被控訴人（以下「１審被告」という。）は，少なくとも平成２３年１１月中旬から平成２６年５月２３日まで，自己が運営責任者である「プロダクトキー販売Ａ」と称するウェブサイト（以下「１審被告ウェブサイト」という。）において，取扱商品として「マイクロソフトのプロダクトキーを扱っております。」，新着情報として「マイクロソフトのWindowsや   Office等のプロダクトキーを販売しています。ダウンロード版と考えてもらえれば分かりやすいと思います。」と表記するなどして，「マイクロソフト」という標章(以下「１審被告標章」という。）を使用し，原判決別紙被告掲載商品一覧表及び別紙原告製品一覧表各記載のＯＳ又はアプリケーションプログラムのソフトウェア製品（以下，併せて「１審原告製品」という。）のプロダクトキー（プログラムをコンピュータにインストールするに際し，入力が求められるシリアルデータであって，ユーザーが被控訴人兼附帯控訴人からライセンスの認証を受けるために必要なものをいう。以下，１審被告が販売したプロダクトキーを総称して｢１審被告商品」という。）を，原判決別紙被告掲載商品一覧表記載の販売価格で販売するとの内容を掲載する行為をし，その後，購入者に対して１審被告商品を提供した。
本件は，原判決別紙商標権目録記載の商標権（以下「１審原告商標権」といい，その登録商標を「１審原告商標」という。）を有する被控訴人兼附帯控訴人（以下「１審原告」という。）が，１審被告に対し，１審被告の上記行為が１審原告商標権を侵害すると主張して，商標法３８条１項又は民法７０９条に基づき，逸失利益２億７１３０万２０３３円及び弁護士費用７３１万円の一部請求として，２７００万円及びこれに対する不法行為日以後の日である平成２６年５月２３日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。２原審は，１審被告商品はマニアが集めてインターネット上に掲載した適当なプロダクトキーを拾ってきたものであり，１審原告製品の真正商品ではないほか，１審被告は，１審原告製品のライセンス認証ができない場合に備え，顧客に対し，ライセンス認証という技術的制限手段を不正に回避するクラックツールのダウンロードＵＲＬを送信していたと認定した上，１審被告の上記行為は１審原告商標権を侵害すると判断した。そして，原審は，１審被告が注文データ数ベースで合計１０５９件の１審被告商品を販売し，合計６０８万３０６０円を売り上げたと認定した上，１審被告の行為により，１審原告に逸失利益の損害が生じたことが認められるものの，その損害額を立証するために，必要な事実を立証することが当該事実の性質上極めて困難であるとして，商標法３９条が準用する特許法１０５条の３に基づき，１審原告に生じた逸失利益に係る損害額を５００万円と認定するとともに，１審被告の商標権侵害の不法行為と相当因果関係のある弁護士費用の額を５０万円と認定して，１審原告の請求のうち，１審被告に対し合計５５０万円及びこれに対する平成２６年５月２３日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で認容し，１審原告のその余の請求を棄却した。１審原告及び１審被告は，原判決中各敗訴部分を不服として，１審被告が控訴し，１審原告が附帯控訴した。
なお，１審被告は，平成２６年１０月１５日，上記行為などにより１審原告商標権を侵害する行為とみなされる行為をしたとして，商標法７８条の２，３７条等に基づき，懲役１年及び罰金１００万円に処せられ，３年間その懲役刑の執行を猶予する旨の判決を受けた。
３前提事実
前提事実は，原判決「事実及び理由」欄の「第２事案の概要」の１（原判決２頁１２行目から３頁１１行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
４争点及びこれに対する当事者の主張


争点は，原判決「事実及び理由」欄の「第２事案の概要」の２（原判決３頁１３行目から２５行目まで）に記載のとおりであり，争点に対する当事者の主張は，原判決１４頁１１行目の「安く売ることをした」を「安く売ることにした」に改めるとともに，下記(1)及び(2)において当審における当事者の主張を付加するほかは，原判決「事実及び理由」欄の「第３争点に関する当事者の主張」の１から９まで（原判決４頁１行目から１９頁２行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)控訴について
ア１審被告の補充主張
(ｱ)１審原告商標の指定商品と１審被告商品の類否（争点２）原判決は，１審原告商標の指定商品である「電子応用機械器具及びその部品」には，１審原告が著作権を有するＯＳ又はアプリケーションプログラムのソフトウェア製品である１審原告製品のみならず，プロダクトキーが含まれるというべきであるから，１審被告商品は，１審原告商標の指定商品と同一のものということができると判断した。
しかしながら，「電子応用機械器具」に電子計算機用プログラムが含まれるとしても，プログラムとは，指令の組合せであり，通常は著作物であるのに対し，プロダクトキーは，単なる文字・数字の組合せであり指令の組合せではないし，著作物でもない。そうすると，プログラムが１審原告商標の指定商品の類似範囲に含まれるとしても，プロダクトキーは類似範囲には含まれない。したがって，原判決の上記判断には，誤りがある。
(ｲ)１審被告標章の使用は商標的使用に該当するか否か又は商標法２６条１項６号に該当するか否か（争点４）並びに１審被告標章の使用は商標法２６条１
項２号に該当するか否か（争点５）
原判決は，１審被告ウェブサイトの「マイクロソフトのプロダクトキーを扱っております。」，「マイクロソフトのWindowsや   Office等のプロダクトキーを販売しています。ダウンロード版と考えてもらえば分かりやすいと思います。」との記載に接した取引者・需要者は，１審被告商品が，１審原告が著作権を有する１審原告製品のプロダクトキーであって，１審被告商品の出所が１審原告であると理解するのが通常であるから，単に１審被告商品の内容の説明や１審被告商品の適合関係を示すために被告標章が使用されていると理解するものではないと判断した。しかしながら，１審被告ウェブサイトの表記によれば，１審被告ウェブサイトにおいてはプロダクトキーのみが販売されており，ソフトウェアが販売されていると理解することはできず，１審被告ウェブサイトにおいては，「販売業者」として「Ａ」，「運営責任者」として「Ｘ」と記載されているから，需要者は，プロダクトキーの販売業者が「マイクロソフト」とは別の主体である１審被告であると認識することになる。
したがって，原判決の上記判断は，１審被告ウェブサイトについての誤った評価を前提とするものであり，誤りがある。
(ｳ)１審被告商品の販売は真正商品の販売として実質的違法性を欠くか否
か（争点６）
原判決は，１審被告が，マニアが集めてインターネット上に掲載している適当なプロダクトキーを拾ってきて，これを１審被告商品として，これに関する広告を内容とする情報に１審原告標章と同一又は少なくとも類似する１審被告標章を付して電磁的方法により提供することは，当該プロダクトキーが真正商品ではない以上，１審原告商標権の出所表示機能及び品質保証機能を害し，実質的違法性を有すると判断する。
しかしながら，１審被告商品はTech   Net等から購入したプロダクトキーであるから，そのプロダクトキーを販売する際に広告に「マイクロソフト」と記載することは，出所表示として正しいものであり，出所表示機能を害しない。また，１審被告は，プロダクトキーを改造せず，TechNet等契約に基づき取得したプロダクトキーをそのままの状態で転売しているのであるから，品質保証機能を害しない。そうすると，１審被告商品を販売する旨の広告において１審被告標章を使用することは，原告商標権の出所表示機能，品質保証機能を害するものではなく，実質的違法性が阻却される。
したがって，原判決の上記判断には，誤りがある。
(ｴ)１審被告の過失の有無（争点７）
原判決は，１審被告による地元の警察に対する問合せの具体的な時期及び態様が何ら明らかでない上，地元の警察から違法性がない旨の指摘を受けたとしても，それだけでは，過失の推定を覆すに足りる事由ということはできないと判断する。しかしながら，１審被告は，平成２２年か２３年頃に長野南警察署に相談に行き，マイクロソフトの商標を使ってプロダクトキーを販売しようと思うが違法かなどと問い合わせたところ，問題ないという回答を得た。また，１審被告は，平成２３年頃に，電話で一般社団法人コンピュータソフトウェア著作権協会（ACCS）に対して同旨の問合せをしたところ，プロダクトキー自体はただの英数字の羅列で何の権利も付いていないので問題ないなどという回答を得た。そうすると，１審被告は，上記のとおり，２つの公的機関から問題ないとの回答を受けて，１審被告ウェブサイトにおける掲載行為に及んだのであるから，結果的に商標権侵害に該当したとしても，過失はない。
したがって，原判決の上記判断には，誤りがある。
(ｵ)商標法３８条１項の適用の肯否（争点８）
原判決は，結果的に商標法３８条１項の適用を否定したものの，１審被告商品が商標法３８条１項にいう「侵害の行為を組成した商品」に該当するとした。しかしながら，１審被告ウェブサイトには，１審被告標章が付されており，１審被告商品を販売するかを問わず商標権侵害が成立するものの，１審被告商品には１審被告標章は付されていないから，１審被告商品の販売のみでは商標権侵害は成立しない。そのため，１審被告商品は，「侵害の行為を組成した商品」に該当しない。したがって，原判決の上記判断には，誤りがある。
(ｶ)民法７０９条による損害額の算定（争点９）
原判決は，商標法３９条の準用する特許法１０５条の３により逸失利益を５００万円であると認定した。
しかしながら，１審被告は，１審被告ウェブサイトで売上高を上回る費用を支出しており，１審被告商品の販売によって得た利益はなく，１審原告製品は，ソフトウェアプログラムであり，それ自体が一定の価値があるのに対して，１審被告商品は，プロダクトキーにすぎず，それ自体に価値はない。また，１審原告製品のプロダクトキー販売業者が多数存在し，１審被告は価格競争が激しい中において，サーバを借りて，自らウェブサイトを開設し，プロダクトキーであることを分かりやすく解説し，安価で販売するなどの営業努力をしていた。これに対して，１審原告製品は，１審被告商品に比べて著しく高額であり，１審被告商品の購入者が，１審被告商品を購入しなければ，１審原告製品を購入したような事情はない。以上の事情によれば，逸失利益を５００万円であるとした原判決の認定は，著しく高額である。
したがって，原判決の上記認定には，誤りがある。
イ１審原告の反論


(ｱ)１審原告商標の指定商品と１審被告商品の類否（争点２）１審被告は，プロダクトキーが１審原告商標の指定商品でないと主張するが，原判決の判断が正当であり，１審被告の主張は，理由がない。(ｲ)１審被告標章の使用は商標的使用に該当するか否か又は商標法２６条１項６号に該当するか否か（争点４）並びに１審被告標章の使用は商標法２６条１
項２号に該当するか否か（争点５）
原判決の判断は正当であり，また，１審被告は原審と同じ主張を繰り返すにすぎず，１審被告の主張は，理由がない。
(ｳ)１審被告商品の販売は真正商品の販売として実質的違法性を欠くか否
か（争点６）
１審被告は，１審被告がインターネット上に掲載されているプロダクトキーを拾ってきた旨供述した捜査段階での調書（甲１６）の信用性を争い，真実は１審被告商品をTechNet   等から購入したと主張する。しかしながら，１審被告商品をTechNet等から購入していたなら，刑事事件の捜査段階において，その事実を主張したはずであり，そもそも，インターネット上に掲載されているプロダクトキーを拾ってきたという事実を供述することに比べ，１審被告商品をTech   Net等から購入したという事実を供述することが困難であるというような事情は全く存在しない。したがって，刑事事件の捜査段階における１審被告の供述は，十分信用性が認められるから，１審被告の主張は，理由がない。
(ｴ)１審被告の過失の有無（争点７）
１審被告の過失が推定されることは，原判決の判示のとおりであり，１審被告の主張は，理由がない。
(ｵ)商標法３８条１項の適用の肯否（争点８）
１審被告は，１審被告商品には１審被告標章が付されていないから，１審被告商品の販売のみでは商標権侵害は成立せず，１審被告商品は，「侵害の行為を組成した商品」に該当しないと主張する。
しかしながら，１審被告商品に関する広告を内容とする情報に１審原告商標と同一又は少なくとも類似する１審被告標章を付して電磁的方法により提供した行為が、１審被告商品について１審被告標章を使用することに当たるとした原判決は，正当である。
したがって，１審被告の主張は，理由がない。
(ｶ)民法７０９条による損害額の算定（争点９）
１審被告は，プロダクトキーの販売により利益を得ていないと主張するが，１審被告は，販売した１審被告商品の個数及び販売した１審原告製品に関するプロダクトキーの内容を明らかにしていない。それにもかかわらず，１審被告が，上記主張をすることは，禁反言に触れるものであり，そもそも１審被告が利益を得ていないということを裏付ける資料も存在しない。
したがって，１審被告の主張は，理由がない。
(2)附帯控訴について
ア１審原告の主張
(ｱ)本案前の答弁に対する反論
１審被告の主張は，理由がなく，争う（第２回口頭弁論調書参照）。(ｲ)１審被告標章の使用が商標法２条３項８号又は同項２号に該当するか
否か（争点３）
原判決は，「被告商品に関する広告に標章を付し，あるいは被告商品に関する広告を内容とする情報に被告標章を付したとしても，プロダクトキーである被告商品自体には被告標章が付されていない以上，被告標章が被告商品に付されたものということはできない。」と判断した。
しかしながら，有体物の商品について，そのラベルやタグに標章を付することも商品に標章を付すると解されている以上，同一のサイトに，商品であるプロダクトキーとともに１審被告標章が表示されていれば，商品に１審被告標章が付されたと理解されるべきである。
したがって，原判決の上記判断には，誤りがある。
(ｳ)商標法３８条１項の適用の肯否（争点８）
原判決は，「原告は，ＭＯ，ＭＲＳ及び日本マイクロソフトに対して，原告製品の販売に際して，原告商標の使用を許諾しているものの，日本においては，専ら日本マイクロソフトが原告製品を販売しており，原告自らは原告製品又は被告商品と市場において競合する可能性のある商品を販売していない」という理由から，日本市場においては，１審被告商品が販売されていなければ，その需要が，１審原告が販売する１審原告製品又は１審被告商品と市場において競合する可能性のある商品に向けられたであろうという代替関係がなく，「商標権者がその侵害の行為がなければ販売することができた」という関係が存在しないと判断した。しかしながら，１審原告は，日本マイクロソフトが販売する製品に関しては，１審原告企業グループ内のアジア地域の流通・卸部門を担当するＭＯ，ＭＲＳ（１審原告の企業グループ内のアジア地域の流通・卸部門を担当する会社をいう。以下同じ。）を通じて１審原告製品を供給し，日本マイクロソフトは，１審原告商標を使用して１審原告製品を販売しているのであるから，１審原告は，日本において，日本マイクロソフトを通じて１審原告製品を販売しているということができる。そして，日本市場において，１審被告商品が販売されなければ，その商品は１審原告製品のためのプロダクトキーであるから，当然に，その需要は，１審原告が販売する１審原告製品に向けられることになる。そうすると，１審原告製品と１審被告商品とは，明らかに相互補完関係にあるということができる。
したがって，原判決の上記判断は，相互補完関係に関する誤った認定を前提とするものであり，誤りがある。
(ｴ)民法７０９条による損害額の算定（争点９）
原判決は，１審原告製品の価格には相当なバラツキがあること，１審原告製品は高額なものであるため，一般ユーザーがこれを購入することは必ずしも容易ではないから，１審被告商品を購入したことにより，高額な１審原告製品の需要減少があったということは，実態にそぐわないと判断した。
しかしながら，１審原告製品は１００万円以上の製品と２０万円以下の製品に２分化できるため，２０万円以下の製品であれば，一般ユーザーが購入することは容易であり，このような商品については，１審被告商品を購入することにより，需要減少が生じるとすることは，十分実態にあったものといえる。そして，１００万円以上の高額な１審原告製品を除いた２０万円以下の１審原告製品の平均価格は，６万８７０５円となる。そうすると，１審原告の限界利益は４２％を下回ることはないから，１審原告製品の１個当たりの平均利益は，少なくとも２万８８５６円であると認めることができる。１審被告は少なくとも１０５９個の１審被告商品を販売したことが認められるから，１審原告の逸失利益は，１審原告製品の平均価格に１審原告の限界利益４２％及び１審被告商品の販売個数１０５９個を乗じたものとして，少なくとも３０５５万８５０４円であるということができる。したがって，原判決の損害額の算定は，１審原告製品の平均価格を誤るものであり，その算定の前提において，誤りがある。


イ１審被告の反論
(ｱ)本案前の答弁の理由
１審原告は，控訴状を控訴期間内に提出せず，控訴が不適法であったことから，控訴を取り下げ，同一内容の附帯控訴をした。そうすると，当該附帯控訴は，控訴期間を定めた法の趣旨を潜脱するものであり，不適法なものであるから，却下されるべきである。
(ｲ)１審原告の主張に対する反論
ａ１審被告標章の使用が商標法２条３項８号又は同項２号に該当する
か否か（争点３）
１審原告は，有体物の商品について，そのラベルやタグに標章を付することも商品に標章を付すると解されている以上，同一のサイトに，商品であるプロダクトキーとともに１審被告標章が表示されていれば，商品に１審被告標章が付されたものと理解されるべきであると主張する。
しかしながら，１審被告商品には，１審被告標章は付されておらず，ウェブサイトは，包装ではないから，商標法２条３項２号に該当しない。かえって，１審原告の主張によれば，広告に標章を付する行為（商標法２条３項８号）が当然に同項２号にも該当することになり，同項８号を同項２号と別途に規定した意義を没却することになる。
したがって，１審原告の主張は，失当である。
ｂ商標法３８条１項の適用の肯否（争点８）
１審原告は，日本マイクロソフトが販売する製品に関しては，シンガポール所在のＭＯ，ＭＲＳを通じて１審原告製品を供給し，日本マイクロソフトは，１審原告商標を使用して１審原告製品を販売しているのであるから，１審原告は，日本市場において，日本マイクロソフトを通じて１審原告製品を販売しているということができると主張し，さらに，１審原告は，日本市場において，１審被告商品が販売されなければ，その商品は１審原告製品のためのプロダクトキーであるから，当然に，その需要は，１審原告が販売する１審原告製品に向けられるのであり，１審原告製品と１審被告商品とは，明らかに相互補完関係にあるということができると主張する。
しかしながら，商標法は日本国内でのみ効力を有することからすれば，商標法３８条１項が適用されるためには，日本市場において，「その侵害行為がなければ商標権者が自己の商品を販売することができた」という関係が必要である。本件では，１審原告は日本国内で原告製品を販売しておらず，１審原告のＭＯに対する販売数量の減少は，シンガポール市場において発生しているのであるから，当該損害について商標法３８条１項を適用すれば，属地主義と明らかに抵触することになる。この点につき，１審原告は，知財高裁平成２５年２月１日特別部判決を引用するものの，同判決は，そもそも，特許法１０２条１項ではなく，同条２項の解釈を示すものである上，特許権者が特許発明に係る製品を直接日本法人に販売していた事案であったため，日本市場における販売数量の減少が特許権者の損害と評価される余地がある。しかしながら，本件では，１審原告は１審原告製品を直接日本マイクロソフトに販売するものではないから，日本市場における販売数量の減少を１審原告の損害と評価する余地はない。そのため，上記判決は，本件に適切ではない。したがって，１審原告の主張は，理由がない。
ｃ民法７０９条による損害額の算定（争点９）
１審原告は，１審原告製品につき，１００万円以上の製品と２０万円以下の製品に２分化でき，２０万円以下の製品であれば，一般ユーザーが購入することは容易であり，このような商品については，１審被告商品を購入することにより，１審原告製品の需要減少が生じるとすることは，十分実態にあったものといえるとして，２０万円以下の１審原告製品の平均価格（６万８７０５円）に対し，１審原告の限界利益４２％及び１審被告商品の販売個数１０５９個を乗じた３０５５万８５０４円を逸失利益であると認定すべきであると主張する。
しかしながら，原判決別紙原告製品一覧表に掲げる１審原告製品は，平成２６年６月２７日時点で１審被告ウェブサイトに掲載されていた製品にすぎず，実際に販売されたものではなく，また，１０５９個というのは，注文があった件数にすぎず実際に販売された件数ではないから，１審原告の主張は，その前提を欠くものである。
したがって，１審原告の主張は，理由がない。
第３当裁判所の判断
当裁判所も，１審原告の請求は，１審被告に対し合計５５０万円及びこれに対する平成２６年５月２３日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があり，その余は理由がないものと判断する。その理由は，下記１のとおり原判決を補正し，下記２のとおり当審における当事者の主張に対する判断を示すほかは，原判決「事実及び理由」欄の「第４当裁判所の判断」の１から９まで（原判決１９頁４行目から３７頁２行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
１原判決の補正
(1)原判決２０頁１１行目から１２行目まで，同２６行目，同２４頁１１行目から１２行目まで及び同２５頁４行目の「原告製品のプロダクトキー」を「１審原告製品の真正商品に係るプロダクトキー」にそれぞれ改める。(2)同２０頁２６行目から同２１頁１行目にかけての「用いられているとの取引の実情」を「用いられており，１審被告商品が１審原告製品の真正商品に係るものとして販売されているという取引の実情」に改める。(3)同２７頁１６行目の末尾に行を改めて「現に，１審被告は，平成２６年５月２７日，１審被告商品をインストールしても認証エラーとなった購入者に対し，同人が１審被告から既に送信されていたクラックツールのダウンロードＵＲＬではクラックツール自体が削除されていたことから，再度，クラックツールのダウンロードＵＲＬを送信したことが認められる（甲２）。」を加える。
２当審における当事者の主張に対する判断
(1)１審被告の主張について
ア本案前の答弁について


民事訴訟法２９３条１項は，被控訴人は，控訴権が消滅した後であっても，口頭弁論の終結に至るまで，附帯控訴をすることができると規定している。この理は，控訴の取下げによって控訴権が消滅した場合であっても，当てはまるものといえる。これを本件についてみると，１審原告は，当審の口頭弁論終結前である平成３０年１月２０日，控訴を取り下げるとともに，附帯控訴（以下「本件附帯控訴」という。）をしているのであるから，本件附帯控訴は，適法なものであると認められる。これに対し，１審被告は，控訴期間を徒過した不適法な控訴を取り下げてこれと同一内容の附帯控訴をすることは，控訴期間を定めた法の趣旨を潜脱するものであるから，本件附帯控訴は，不適法なものであり，却下されるべきであると主張する。しかしながら，附帯控訴は控訴手続に従属するものであって，そもそも要件及び効果が控訴とは異なるものであるから，上記のとおり，本件附帯控訴が民事訴訟法２９３条に規定する各要件を充足する以上，１審原告による控訴が適法であったか否かにかかわらず，本件附帯控訴が不適法なものとはいえない。したがって，１審被告の主張は，独自の見解をいうものであり，採用することができない。
イ本案に係る主張について
(ｱ)１審被告は，当審においても，１審被告商品はいずれも適法に購入された真正商品であり，１審被告商品がマニアの集めたプロダクトキーを拾ってきたものであると記載された１審被告の供述調書（甲１６）の信用性は低いなどと主張する。
しかしながら，前記引用に係る原判決の認定事実によれば，１審被告は，平成２６年５月２７日，１審被告商品をインストールしても認証エラーとなった購入者に対し，同人が１審被告から送信されたクラックツールのダウンロードＵＲＬではクラックツールが既に削除されていたことから，再度，上記と異なるクラックツールのダウンロードＵＲＬを送信したことが認められる。
上記認定事実によれば，１審被告は，１審被告商品の購入者に対し，１審被告商品と併せてクラックツールのダウンロードＵＲＬを送信していたのであるから，このような行為は，１審被告商品がいずれも適法に購入された真正商品であるという上記主張と矛盾するものである。かえって，上記捜査段階における１審被告の供述内容は，マイクロソフトの業務用パッケージであるＭＳＤＮに係るＤＶＤの販売につき，マイクロソフトからＩＤ停止を受け，その後，ＭＳＤＮ関係の販売に使用していたヤフーＩＤも，ソフトウェア保護団体からの警告で頻繁に停止されるようになったことから，ＩＤ停止に関係のない独自のショッピングサイトを設立し，クラックツールのＵＲＬに関する情報の販売をメインとして生計を立てていた当時の実情を述べるものであって，その内容は，具体的かつ詳細なものである上，上記認定事実にも沿うものである。しかも，１審被告は，顧客に送信したプロダクトキーを記載したメールを全て削除したとして，プロダクトキーの内容及び入手ルートさえ明らかにしていないのであり，上記主張を客観的に裏付ける証拠を何ら提出するものではない。
以上のとおり，上記捜査段階における１審被告の供述は，具体的かつ詳細なものであって，客観的事実に沿うものである上，これに反すると認めるに足りる客観的証拠が存在しないことからすると，その信用性が十分に高いというべきである。したがって，１審被告の上記主張は，採用することができない。(ｲ)その他の当審における１審被告の主張は，独自の見解をいうもの，又は証拠の裏付けを欠くものにすぎず，これに対する判断は，前記引用に係る原判決が説示するとおりであり，上記主張を採用することはできない。
(2)１審原告の主張について
ア１審原告は，商標法３８条１項の適用の肯否につき，日本マイクロソフトが販売する製品に関しては，シンガポール所在のＭＯ，ＭＲＳを通じて１審原告製品を供給し，日本マイクロソフトは，１審原告商標を使用して１審原告製品を販売しているのであるから，１審原告は，日本において，日本マイクロソフトを通じて１審原告製品を販売しているということができ，日本市場において，１審被告商品が販売されなければ，当然に，その需要は，１審原告が販売する１審原告製品に向けられるのであり，１審原告製品と１審被告商品とは，明らかに相互補完関係にあるということができると主張する。
しかしながら，１審原告の上記主張を前提としても，１審原告が１審原告製品を販売する相手方は，シンガポール市場におけるＭＯであって，日本市場における日本マイクロソフトではないから，１審原告が日本市場において１審原告製品を販売することを前提とする１審原告の主張は，その前提を欠くものである。この点について，１審原告は，知財高裁平成２５年２月１日特別部判決を引用するものの，同判決は，特許権者が特許権侵害に対する損害賠償を求める事案において，特許法１０２条１項ではなく，同条２項が適用されるための要件を示すものである上，同判決は，特許権者が自らの特許発明を国外で製造した製品を日本国内に所在する法人に販売していたという事案に対し，同項の適用の可否を判断するものである。そうすると，１審原告引用に係る上記判決は，本件とは事案を異にし，本件に適切でない。
したがって，１審原告の主張は，採用することができない。イその他の当審における１審原告の主張に対する判断は，前記引用に係る原判決が説示するとおりであり，１審原告の主張は，独自の見解をいうものであって，採用することができない。
第４結論
以上によれば，１審原告の請求のうち１審被告に対し合計５５０万円及びこれに対する平成２６年５月２３日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で認容し，その余の請求を棄却した原判決は相当であって，本件控訴及び本件附帯控訴は理由がないからいずれも棄却することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第１部
裁判長裁判官
清       水                節
裁判官
中      島      基      至
裁判官


主                  文
１原告らの請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告らの負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
被告は，Ａ及びＢに対し，金３億６３００万円及びこれに対する平成２５年４月６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払うよう請求せよ。
第２事案の概要
本件は，大竹市の住民である原告らが，大竹市長であるＡ（以下「Ａ市長」という。）及び同副市長であるＢ（以下「Ｂ副市長」という。）が，共同で大竹市の財産である別紙物件目録記載の土地（以下「本件土地」という。）を売り渡したのは（以下「本件売渡し」という。），地方自治法（以下単に「法」という。）２３７条２項の適正な対価なくして譲渡し，さらに，法９６条１項６号の議決も経ていないなどその手続が違法でかつ市長の裁量を逸脱濫用しているとして，被告に対し，法２４２条の２第１項４号本文に基づき，Ａ市長及びＢ副市長に対して適正な対価と売却価格との差額３億６３００万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成２５年４月６日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を請求するよう求めた事案である。これに対し，被告は，Ｂ副市長に対して支払をするよう求める訴えは，住民監査請求の前置を満たしていないとして訴えの却下を求めるとともに，本件土地は「適正な対価」で売却されたこと，また，仮にそうでないとしても，法９６条１項６号の議決を経ていることなどを主張して適法であるなどと反論した。１前提事実（末尾に証拠を掲げた事実のほかは，当事者間に争いがない。）大竹市は，平成３年，大竹市ｂ地区に所在する本件土地から大竹港埋め立ての土砂を採取し，跡地を住宅団地とする計画を立てた。大竹市は，平成１０年１２月，本件土地を宅地造成する事業を開始したが，平成１５年，需要が少ないとの理由から宅地開発を断念した（乙１）。大竹市は，平成１７年，本件土地を工業用地に転換する事業計画を立てたが，その事業も実現しなかった（乙２）。
大竹市は，平成２０年２月，ｂ地区の土地の半分を学校統合移転先とし，本件土地を住宅地とする計画を表明した（乙４２，４４）。大竹市は，平成２０年９月，本件土地の売払いに向けて，不動産鑑定士に本件土地の鑑定を依頼したところ，不動産鑑定士から，同年１０月１日時点の鑑定評価額が１０億５４００万円であるとの回答を得た（乙３）（以下「平成２０年鑑定」という。）。
大竹市は，同年１０月１７日，以下の条件で，本件土地の売払い入札の公告を行った。
ア一般競争入札
イ売払い対象面積    ６万２０００．４３㎡
ウ最低売却価格    １０億５４００万円
エ申込み受付期間    平成２０年１１月４日から同月７日までしかし，応募はなかった。
大竹市は，同年１１月１４日，最低売却価格を非公開，申込受付期間を同年１２月１日から同月３日までとして，再度，本件土地の一般競争入札の公告を行った。
しかし，応募はなかった。
ア大竹市は，平成２２年秋，本件土地について３回目の売却手続（公募売却手続）の開始を計画したが，その際，本件土地の一部でも応募があれば売払いが可能となるようにするとともに，仮にその場合に複数の応募があると，希望面積及び希望価格だけでは対象者を決定することができなくなることから，目的物に対する発想・解決方法等の提案も含めて審査し，事業者を選定するという手法（プロポーザル方式）を採用することとした（乙４６の１，２）。
イ大竹市不動産評価審議会（同市が取得し，貸し付け又は処分する不動産の適正な評価を期するため，不動産の評価について審議する審議会。以下「市不動産評価審議会」という。）（甲１６）は，平成２２年９月，本件土地の評価額を４万㎡で５億０５６６万円と決定した（なお，不動産鑑定は実施されていない。）（甲２４の１，２４の２，２５）。ウ大竹市は，平成２２年９月３０日，応募受付期間を同年１０月２１日から同月２６日までとして，本件土地に関する事業実施者募集の公告を行った。
エ大竹市は，平成２２年１０月１８日，本件土地の予定価格（最低価格であり以下同じ。）を，本件土地全体で４億５６５７万１１６６円（４万㎡で２億９４５８万円）と定めた（乙１８，１９）。
上記予定価格が，上記イの市不動産評価審議会の決定額と相違するのは，予定価格が売渡しの５年後の土地価格を予測しているのに対し，市不動産評価審議会の決定額は現在価格を算出していることと，予定価格が取引事例比較法による比準価格を採用していないのに対し，市不動産評価審議会の決定額はこれを一部採用していることによるものであった（乙１８）。なお，大竹市において，本件土地の売却を担当していたのは，都市環境部監理課であり，その課長は，証人Ｃであった。
オ平成２２年１０月２６日，上記ウの募集に対して１社から応募があったが，その買受希望面積は，４万㎡で希望価格が２億５８００万円であり，予定価格を約１２．４％下回っていた（乙３７）。
その頃，本件土地から約２００ｍという近隣にある大手企業社宅跡地が売却され，宅地化されるという報道がされた（乙２０）。同年１１月２４日，上記の応募をした１社は辞退した（乙２１，３８）。大竹市は，平成２３年９月，本件土地について４回目の売却手続（公募売却手続）を行うことし，同月２１日，本件土地の鑑定を不動産鑑定士に依頼した。
不動産鑑定士は，同年１０月３１日，本件土地の同月１日時点の鑑定評価額が７億１３００万円であるとする鑑定書を提出した（甲１）（以下「平成２３年鑑定」といい，鑑定評価額を「平成２３年鑑定評価額」という。）。市不動産評価審議会は，同年１１月４日，本件土地の評価額を７億１３００万円と決定した（甲２）。


大竹市は，同年１１月８日，議員全員協議会（大竹市が，事前に同市市議会に対して開催依頼をした上で，市議会の重要議題について，市議会議員全員に対して議題の説明を行う会議のこと。）において，４回目の売却手続を行うことを説明した（乙２５の１の１，２５の１の２，２５の２）。大竹市は，同月９日，次の条件で，本件土地についてプロポーザル方式による事業実施者募集の公告を行った（乙５１の１，５１の２）。
ア売払い最低面積    ４万㎡
イ応募受付    同月２２日から同月２５日まで
ウ予定価格    非公表
大竹市は，平成２３年１１月１８日，本件土地の予定価格を，本件土地全体で３億３７７７万８３４２円（以下「本件予定価格」という。）と定めた（甲３）。
本件予定価格が，市不動産評価審議会の決定した評価額や平成２３年鑑定評価額と相違する理由は，３回目の公募の際の理由と概ね同様である。Ｄ有限会社及びＥ不動産有限会社は，平成２３年１１月２５日，本件土地全体を３億５０００万円で買い受け，宅地及び施設用地とするという内容で上記の公募に応募した（乙２７の１の１ないし２７の１の６。Ｄ有限会社及びＥ不動産有限会社は，複数の法人による１つのグループとして，共同で譲受けを申し出た。以下，両社を併せて「Ｄら」という。）。アＤらは，平成２３年１１月２９日午前１０時５５分から午後０時まで，大竹市ｂ地区造成土地売払い事業実施者選定委員会（以下「本件選定委員会」という。）において事業のプレゼンテーションを実施した。本件選定委員会は，同日午後３時３０分から午後４時５５分まで開催された同委員会において，Ｄらを大竹市ｂ地区造成土地売払い事業（以下「本件事業」という。）の実施者として選定した（甲４）。なお，本件選定委員会は，Ｂ副市長が委員長を務め，委員らは大竹市の教育長・各部長・消防長及び都市計画課長ら１１名で構成されていたものであり，外部委員は含まれていなかった。
イＡ市長は，同年１２月５日，Ｄらとの間で，「大竹市議会の議決に付すべき契約及び財産の取得又は処分に関する条例」（昭和３９年大竹市条例第１９号）（以下「本件条例」という。）３条の規定による大竹市議会の議決を得ることを停止条件として，本件土地の全部を３億５０００万円で譲渡する旨の土地売買仮契約を締結した（甲５）。
ア大竹市は，平成２３年１２月８日，議員全員協議会において，市議会議員の全員に対し，本件事業の事業者にＤらを選定し，本件土地全体を３億５０００万円で売却する予定であることを説明した。その際，大竹市は，本件売渡しの必要性と，本件土地の予定価格については数年後の地価を想定して決定した旨を説明した（乙２７の２）。
イ大竹市は，同月１２日午前，市議会本会議に，本件土地を，Ｄらに対し３億５０００万円で売り払う旨の議案（以下「本件議案」という。）を提案し，これに対し市議会は，生活環境委員会に審議を付託した（甲６，２６）。
大竹市は，本件議案について，法９６条１項８号（種類及び金額について条例で定める財産の取得又は処分）の委任を受けた本件条例３条に基づいて提案したものであるところ（甲２７），法９６条１項６号（適正な対価のない譲渡）に基づく提案としなかったのは，大竹市が，３億５０００万円という本件土地の売渡し価格（以下「本件土地売渡価格」という。）は「適正な対価」（同号）の範囲内であると考えていたためであった。ウ大竹市は，同日午後に開催された市議会生活環境委員会において，本件土地の平成２３年の鑑定評価額が７億円であること，予定価格が３億３７７７万８３４２円であることを説明した（甲７）。
なお，市議会生活環境委員会は，大竹市の市議会議員１６名のうち８名で構成されており，残り８名の市議会議員のうち７名が，同日に開催された委員会を傍聴した。
同日，生活環境委員会は，本件議案を可決した。
エ大竹市議会は，同月１５日に開催された本会議において，生活環境委員会の審査報告をもとに，本件議案の質疑及び討論を行った（甲８）。上記本会議において，出席した議員からは，本件土地の不動産鑑定評価額が１坪当たり約３万８０００円であることを示した上で，本件土地売渡価格では１坪当たり約１万８０００円で売却することになるなどの意見が出された。
同日，市議会は，本件議案を可決した（以下「本件売渡議決」という。）。大竹市議会は，平成２４年１０月４日に決算特別委員会を，同年１２月１４日に本会議をそれぞれ開催し，平成２３年度土地造成特別会計決算（以下「本件決算」という。）の審議において，Ｄらに対する本件売渡しに関し，以下の点について質疑応答・討論を行った（乙３０，３１）。ア本件土地の適正な対価は平成２３年鑑定評価額であるか。イ予定価格の決定について，５年後の地価を計算したことウ適正な対価でない場合には，法９６条１項６号の議決を要すること
エ本件議案の議決の経緯
上記決算特別委員会では本件決算は不認定となったものの，大竹市議会は，上記本会議において，本件売渡しによる収入３億５０００万円を含め，本件決算を賛成多数により認定した（乙３０，３１。以下「本件決算議決」という。）。
大竹市の住民である原告らは，平成２４年１２月４日，大竹市監査委員に対し，本件売渡しが適正な対価によらず，また法２３７条２項の議決を得ない違法な財産の処分に当たるため，本件売渡しに基づいて所有権移転登記手続を行ったことが違法不当であるとして，被告が，Ａ市長及び購入募集手続の担当職員らに対して損害賠償請求をすることを求め，法２４２条１項に基づく監査請求を行った（以下「本件監査請求」という。）。大竹市監査委員は，平成２５年１月２８日付けで，原告らに対し，本件監査請求を棄却する旨の通知をした（甲９）。
原告らは，平成２５年２月２６日，本件訴訟を提起した。
２争点及びこれに対する当事者の主張
Ｂ副市長に対して損害賠償を請求することを求める訴えは，住民監査請求の前置を満たしているか。
（被告）


本件訴訟のＢ副市長に対して支払を請求することを求める訴えの対象は，大竹市長がＢ副市長への損害賠償請求を怠っているという点であるところ，本件監査請求ではその点は問題となっていないから，住民監査請求の前置を満たしていない。
（原告ら）
争う。
本件売渡しは，「適正な対価なくして」（法２３７条２項）なされたか。
（原告ら）
本件売渡しの対価である３億５０００万円は，本件土地の不動産鑑定評価額及び市不動産評価審議会の定めた評価額である７億１３００万円と比較して，著しく低い。
適正な対価とは時価をいい，時価は原則として不動産鑑定評価額を基準とすべきである（財政法９条の「適正な対価」を定めるための評価方法については，国有財産評価基準通達が，不動産鑑定評価額をもとにして決定されるものと定めており（甲１０，１１），ＰＲＥ研究会（国土交通省が平成１９年度より設置した「公的不動産の合理的な所有・利用に関する研究会」）が作成した資料（甲１２）によれば，法２３７条２項の「適正な対価」とは「あらかじめ各地方公共団体が設置する委員会・審議会等に諮問を行い，不動産鑑定士による鑑定評価額をもとに決定するのが一般的である。」とされている。そして，大竹市不動産評価審議会も，平成２３年鑑定評価額をもって「適正な対価」と認めている。
被告の主張する算定方法による予定価格の決定は，不動産鑑定士ではない証人Ｃが中心となって行っている点，不動産鑑定評価基準によらない評価を行っている点（具体的には，比準価格を用いず開発法による価格のみを採用している点及び鑑定時の販売価格ではなく将来の販売価格を元にしている点）で不合理である。
（被告）
法２３７条２項，同９６条１項６号の「適正な対価」とは，時価であるが，不動産の場合は特定物である以上，時価は実際の取引を通じて初めて明らかになる。不動産鑑定評価額は，合理的と考えられる市場の存在を前提とした評価の結果であって，時価そのものではないから，必ず不動産鑑定評価額を採用しなればならないものではない。
不動産鑑定士が不動産鑑定評価をするについては，比準価格と開発法による価格とを併用しなければならず（乙５２，５３），かつ，価格時点における開発造成後の価格をもとに計算しなければならないが（乙５３，５４），本件土地は特殊であって比準価格を採用することはそもそも合理性がないし，さらに，過去数回にわたり一般競争入札を行っているが応札がなかったことや，地価が引き続き下落傾向にあり，購入者も限定されるという制約があるため将来の価格をもとに計算しなければ，時価を把握できない事情があった。大竹市は，不動産鑑定士の助言をもとに，平成２３年鑑定において用いられた開発法の手法と数値をそのまま反映させ，同鑑定では情報が無かったため算定要素に含まれていなかった必要経費（下水道負担金，分合筆手数料，集会所建設費）を支出に加えるという計算を行い，その計算結果を本件予定価格としたものであって合理性がある。
現実的にも，特定の不動産に対する需要はその時々の社会情勢，当該地域の状況その他様々な条件によって変動するものであり，その幅は大きいから，時価とはある程度の幅のあるものとして捉える必要がある。本件売渡しに至るまでの需要としては，３回目の公募時において，本件土地の一部（４万㎡）を２億５８００万円で買い受けようという応募であったが，この応募と同じ単価で本件土地全体を計算すると３億９９９０万２７７３円となる。
上記応募の金額は，リスクが極めて低い条件（いわゆる売れたら払い方式）を前提とした設定金額であったにもかかわらず，最終的には辞退という結果となっていること，この３回目の公募以降も地価の下落傾向が続いていたこと及び本件土地の近くに競合住宅団地（乙２０）が出現したことから生じる需要と供給への影響を考え合わせれば，本件売渡価格３億５０００万円は適正な対価の範囲内である。
本件売渡しにＡ市長の裁量権の逸脱濫用があるか。
（原告ら）
アＡ市長が本件売渡しについてプロポーザル方式を選択したことは，予定価格を事前公表せず，募集期間が１７日間という短期間であったことからすると，本件土地を少しでも高額で売却すべき義務を負う市長として，その裁量権を濫用・逸脱したものである。
イＡ市長には，本件土地をできる限り有利な価格で売却するよう努力すべき義務を負っていたところ，以下の理由により，上記義務に反した裁量権の逸脱・濫用がある。
すなわち，本件売渡しについて，①実際に応募したＤら以外にも，本件土地の購入を希望する業者が存在したこと，②予定価格を公表しなかったこと，③入札期間が短期間であること，④本件選定委員会には外部委員がいなかったこと，⑤本件選定委員会の審議が，専らＤらのプレゼンテーションについて行われ，Ｄらの応募についての疑問を述べる委員はいなかったこと，⑥本件選定委員会が，Ｄらの事業計画の実施可能性について何ら調査を行わないまま，事業者を選定したことの各事情があることからすると，本件選定委員会は，予め事業者となることが内定している特定の業者に対して形式的にプレゼンテーションを実施させたものである。このように選定された事業者に対する本件売渡しは，Ａ市長の裁量権の逸脱・濫用である。
（被告）
原告らの指摘する事情について次のとおり反論する。
ア本件売渡しでプロポーザル方式を選択した理由は，本件土地の一部でも売払いの応募があれば売却することを検討したものの，面積の異なる応募があった場合，希望面積及び購入希望価格だけでは売払い対象者を決定できなくなるところ，プロポーザル方式であれば，まちづくりという観点から比較検討することが可能になるからであり，Ａ市長に裁量権の逸脱・濫用はない。


イ本件売渡し自体について，①確かに大竹市に営業に来ていた業者は他に３社あり，それぞれに公募の書類を届けたが，結局，Ｄら以外からの応募はなかった，②予定価格を公表すると，予定価格未満の価格でなければ採算がとれないと判断した企業が応募しないおそれがあり，また，応募金額が公表した金額に近づいてしまうおそれがあった，③入札期間については，過去４度の入札・公募の中で４回目だけが特に短いわけではないし，平成２３年１２月に開催される市議会本会議で売渡しの議決を得る必要があったから，やむを得ないものだった④事業実施者を迅速に決定する必要があったことから，本件選定委員会に外部委員がいなかったことに理由がある，⑤本件選定委員会の審議において，不安要素も含めて自由な意見も述べられており問題はない，⑥本件売渡しは事業コンペではないため，計画どおりに事業が行われることを調査することは必要がなかった。本件売渡価格が「適正な対価」でない場合，平成２３年１２月１５日の市議会本会議における本件売渡議決に係る審議は，本件土地売渡価格が「適正な対価」ではないことを前提として行われたものか。
（被告）
大竹市議会においては，平成２０年以降，議員らが，本件土地の２回の一般競争入札及び３回目の公募が不調に終わったことを認識し，また，本件土地は，不動産鑑定評価額を下回る金額でなければ売却できないであろうことを議論していた。
大竹市議会においては，議員らは，平成２３年１１月８日の議員全員協議会において本件土地の売却計画を議論し，同年１２月８日の議員全員協議会において本件議案について大竹市から事前説明及び資料提供を受けた。その上で，同年１２月１２日の生活環境委員会及び同月１５日の市議会本会議において，本件土地の平成２３年鑑定評価額が７億１３００万円であり，それに対し，本件土地の売払い価格は３億５０００万円と約半値であることを明確に認識した上で，その必要性及び妥当性を検討して本件議案を議決している。
（原告ら）
大竹市は，平成２３年１２月１５日の市議会本会議において，３億５０００万円は「適正な対価」であると説明しているのであり，「適正な対価」でないが上記価格で売り払う必要があるとは説明していない。また，本件議案は，本件条例３条による承認を求めるものとして提案されたのであって，それを前提に審議されており，法９６条１項６号の議決を求めるものとして提案されていない。
鑑定評価額については，平成２３年１２月１２日，生活環境委員会で，証人Ｃから，口頭で，本件土地の平成２３年の鑑定評価額は７億円であるとの説明が一回あったのみである。
本件決算が市議会本会議で認定されたことは，法９６条１項６号，同２３７条２項の要件の追認に当たるか。
（被告）
平成２４年１２月１４日の市議会本会議において，議員らは，本件土地の適正な対価が平成２３年鑑定評価額の７億１３００万円であった場合には，本件土地売渡価格（３億５０００万円）が法９６条１項６号，法２３７条２項との関係で問題になることを明確に認識した上で，質疑・討論を行い，その結果，本件売渡しによる収入３億５０００万円を含めて本件決算を認定した。
つまり，大竹市議会は，同日，本件土地売渡しについて，法９６条１項６号，同２３７条２項の要件について追認した。
（原告ら）
Ａ市長は，一貫して「適正な対価」であると説明しているのであり，平成２４年１２月１４日の市議会本会議においても「適正な対価」でないことを前提とする提案及び審議はなされていない。
したがって，市議会が本件決算を認定しても，法９６条１項６号，同２３７条２項の要件を追認したことにはならない。
本件売渡しが違法である場合，これについてＡ市長に責任（故意・過失）があるか。
（原告ら）
Ａ市長は，当初，大竹市職員から鑑定評価額でないと売却できない旨の申し出を受けており，本件売渡しが法違反であることを認識していたから，故意又は過失がある。
（被告）
Ａ市長は，４回目の公募に先立って，予定価格の金額や計算方法をＢ副市長や証人Ｃに指示していない。
Ａ市長は，検討を重ねて，所定の手続にのっとって本件事業の実施者を選定し，本件土地を売却したのであるから，職務上の義務に違反していない。本件売渡しが違法である場合，Ｂ副市長は本件売渡しをＡ市長と共同して行ったか。また，Ｂ副市長に故意又は過失があるか。
（原告ら）
Ｂ副市長は，Ａ市長が不動産鑑定評価額より低い価格で本件土地を売却しようとしているのを知りながら，売却を再考するよう諫言しなかった。また，Ｂ副市長は，Ａ市長と予定価格を決めるなどしているから，本件売渡しについてＡ市長と共謀して行った。
（被告）
副市長は，市長から指揮監督を受け（法１５４条），市長を補佐する権限はあるが（法１６７条１項），市長の職務執行を阻止する権限や意見具申をする権限はない。また，Ｂ副市長は本件売渡価格の決定について権限はなく，Ａ市長と共謀して行うとの意味が不明である。
大竹市に生じた損害はいくらか。
（原告ら）
市不動産評価審議会により定められた評価額と本件売渡しの代金３億５０００万円との差額は３億６３００万円であり，同価額が損害である。
（被告）
本件土地を不動産鑑定評価額で売却することは，過去にはできなかったし，将来的にもできない上，今後，さらに地価が下落する可能もある。他方で，本件売渡しにより，大竹市は固定資産税等の税収が増加し，借入れの支払利息や本件土地の維持管理費といった経費が減少するなどの大きな利益が見込まれるから，大竹市に損害はない。
第３争点に対する判断
１について
上記第２の１のとおり，原告らは，本件監査請求において，本件売渡し及び契約の履行としての所有権移転登記手続が違法であることを理由としているところ，これは，本件売渡し及びこれに基づく契約の履行，並びにこれに関与した職員らの行為に係る損害賠償請求権の履行を怠っていることを違法な財務会計行為と主張し，監査請求の対象としているものと解される。本件訴訟において，原告らは，被告がＢ副市長に対する損害賠償請求を怠っていることを違法な財務会計行為と主張しているのであり，上記のとおり，原告らはこれについて本件監査請求を経ていることとなる。


したがって，被告の本案前の答弁は理由がない。
２末尾に掲げた証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。ア本件土地について３回目の公募を行うに当たり，平成２２年９月に開催された市不動産評価審議会においては，同審議会は適正な評価を審議する場であるが，審議した評価額は，市長が決定する最低価格と一致しないことを前提に審議されている（甲２４の１，２４の２）。イ本件土地について４回目の公募を行うに当たり，平成２３年１１月に開催された市不動産評価審議会においては，本件土地の売却が現実に可能か否かは考慮しないこととし，あくまでも市長が決定する価格の参考意見として，平成２３年鑑定評価額の適否が審議された。そして，平成２３年鑑定評価額を変更する根拠がないため，同評価額が適正であるという意見が出されていた（甲２）。
ウ証人Ｃは，平成２２年８月頃，本件土地を早期に売却するため，２回の公募が不調に終わった原因を検討していた。そして，３回目の公募に先立ち，平成２０年鑑定（比準法（取引事例比較法）による価格を３割，開発法による価格を７割として評価額を調整している。）（乙３）について，①本件土地は大規模であり，近隣において類似する適切な取引事例が存在しないにもかかわらず，３割とはいえ比準法（取引事例比較法）を利用することに合理性がない，②本件土地は造成前の土地であり，開発法は，造成後の宅地分譲価格を基礎として計算されるが，事業終了まで長期間が見込まれるにもかかわらず，その間の地価の下落による宅地分譲価格の下落を想定していないことに合理性はないという結論に達した（証人Ｃ，乙３９）。
エ証人Ｃは，上記ウの結論について平成２０年鑑定を行った不動産鑑定士に確認したところ，不動産鑑定評価基準に従うべき不動産鑑定士としては，証人Ｃの考える点を考慮して鑑定することは困難であるが，指摘の考え方はありうるとの回答を得た。
そこで，証人Ｃは，３回目の公募に係る本件土地の予定価格を算出する際，比準法を利用せず開発法のみを使用することとし，かつ，地価が下落傾向にあることから，今後，５年間の地価下落を見込むなどして，平成２０年鑑定の内容の一部を修正して，予定価格とすべき額を算出した。具体的には，①平成２０年鑑定の評価額に，同年から平成２２年までの大竹市ｆｇ丁目の土地の公示価格（以下「ｆｇ丁目の公示価格」という。）の前年比変化率を乗じて地価の変化を計算して，平成２２年における販売価格を求め，②大竹市内部での売渡しの手続や，買主における事業の準備の期間（価格評価時点から約９か月）と，予想される販売期間の半分（４８か月）を足すと５７か月（約５年）となることから，５年後の販売価格を基準として開発法を適用することとし，③平成１７年から平成２２年までのｆｇ丁目の公示価格の１年当たり変化率（平均値）４．１％を求め，これを上記①の平成２２年度における販売価格に５回乗じて，５年後の販売価格を算出した。そして，５年後の販売価格を基礎として，有効宅地率を６５％（平成２０年鑑定では７１％）とし，下水道負担金，分合筆手数料及び集会所建設費を造成工事費に加えたほかは，平成２０年鑑定と同じ計算を行って，開発法に基づき，本件土地全体で４億５６５７万１１６６円という価格を算出した。
Ａ市長は，平成２２年１０月頃，上記価格を本件土地の３回目の公募に係る予定価格とすることについて了解した（証人Ｃ，乙３，１８，１９，３９）。
オ証人Ｃは，本件土地の４回目の公募に際し，基本的には３回目と同じ方法で予定価格を算出することとした。そこで，改めて本件土地について不動産鑑定評価（平成２３年鑑定）を行い，取得した不動産鑑定評価書を利用して，３回目と概ね同様の計算方法を行った上で，本件予定価格を算出した。
具体的には，平成２３年鑑定により同年の販売価格を求め，これに価格変化率４．６％（平成１８年から平成２３年までのｆｇ丁目の公示価格の１年当たり変化率）を５回乗じて，５年後の販売価格を算出した。そして，改めて下水道分担金，分合筆手数料及び集会所建設費を算出して造成工事費に加え，有効宅地率を平成２３年鑑定どおりの７１％としたほかは，３回目と同様の計算を行って，開発法に基づき，本件土地全体で３億３７７７万８３４２円という価格を算出した。
Ａ市長は，平成２３年１１月１８日，上記価格を予定価格とすることを
了解した（証人Ｃ，甲１，３，乙３９）
ア   法２３７条２項が「適正な対価なくして・・・譲渡してはならない」と規定している趣旨は，適正な対価によらずに普通地方公共団体の財産を譲渡すると，地方公共団体に損失が生じるおそれがあり，又は，特定の者の利益のために財政の運営がゆがめられるおそれがあるため，それを防止しようとする趣旨であると解される（平成１５年（行ヒ）第２３１号同１７年１１月１７日最高裁第１小法廷判決・集民２１８号４５９頁も同趣旨）。ここでいう「適正な対価」とは，当該財産の有する市場価格，すなわち時価を指すと解される。
そうすると，当該財産について売買契約が成立する価格，すなわち，売却の公示後，一定期間内の最高の入札価格又は応募者の提示する価格は常に時価となるとも考えられる。しかしながら，不動産市場は供給量は変わらない一方で，社会経済情勢やその地域の状況によって需要が大きく変化するから，特定の不動産をとりまく状況が常に合理的な市場であるとは限らないため，低い価格で入札等が行われた場合に偶然売買契約が成立してしまうと，地方公共団体が損失を受けかねない。したがって，地方公共団体がその所有する不動産を売却する際は，通常，最低売却価格又は予定価格（最低価格）を設定し，その価格以上の複数の入札又は応募者の中から売却の相手方を選択することとなる。この最低売却価格又は予定価格は，一般的には，不動産鑑定評価額又はこれを受けた大竹市不動産評価審議会のような委員会や諮問機関の意見によっていると解される。


本件の場合も，１回目の入札は不動産鑑定評価額を最低売却価格として行われ，２回目の入札は最低売却価格を非公開として行われたものの，同様であった。しかし，いずれも，入札者が現れなかったものである。イところで，そもそも法が財産の譲渡を「適正な対価」をもって行うことを求めている趣旨が，上記のような弊害を防止しようとするものであること，国有財産（甲１０）とは異なり，地方公共団体の所有する財産である不動産については，不動産鑑定評価額をもとに算定すべきという基準が存在しないことからすると，常に最低売却価格又は予定価格を不動産鑑定評価額とする必要はないと考えられる。なぜなら，適正な対価とは市場による価値をいうのであり，評価的な概念であるから，必ずしも一義的に算出され得るものではなく，性質上，一定の幅があり得るものであるところ，不動産鑑定評価額は適正な対価の１つと考えられるが，これと異なる額であっても，また適正な対価の範囲内となることがあり得るからである。
この点，上記のとおり，不動産鑑定士は，平成２０年鑑定及び平成２３年鑑定について，不動産鑑定評価基準に従って鑑定したことを述べているにすぎず，本件土地の最低売却価格や予定価格としての合理性を主張しているものではないし，大竹市不動産評価審議会は３回目及び４回目の公募に当たって本件土地の評価額として不動産鑑定評価額を採用したものの，市長がその責任において決定する最低売却価格又は予定価格はこれと相違することを前提としているものである。
ウそうすると，市長が，不動産鑑定評価額やこれを前提とした市不動産評価審議会の意見によらないで，これより低い額を，「適正な対価」である最低売却価格又は予定価格として決定することも可能であると解される。エ   本件予定価格は証人Ｃが算出したものであり，その具体的方法は，上記のとおり，不動産鑑定士による既存の不動産鑑定評価額（平成２３年鑑定評価額）をできるだけ利用しながら，比準法を利用しないこととし，また，地価が下落傾向にあったことから，分譲宅地の販売価格として現在の価格ではなく５年後の価格を求めたものであるところ，平成２３年鑑定の鑑定書（甲１）においても比準法の採用事例は質的にやや劣るとされているとおり，場所及び面積について本件土地に類する適切な取引事例が十分にあったとは認められない上，平成１７年から平成２３年までｆｇ丁目の公示価格が下落し続けていたこと，将来地価が上昇に転じることを予測できるような事情が特に見当たらないこと，公募に応じる事業者らも，造成事業を完成させて区画を完売するまで，ある程度の期間を見込んで収益の予想を立てるはずであることを前提にすれば，証人Ｃの手法も，それ自体，本件土地の対価を算出するための，１つの合理的な方法であったと評価できる。
また，３回目の公募において応募した１社が提示した希望価格も，当該公募における予定価格を約１２．４％下回っていたというのであり，この事実は，３回目の公募における予定価格自体は，結果として，市場による価値として不合理なほど低額とはいえないことをうかがわせる。そして，４回目の公募においては，改めて不動産鑑定評価額を得て，３回目の公募の際に行ったのと同様の手法により求めた額を本件予定価格としたというのであるから，この金額決定についても合理的であるといえる。
オ   原告らは，原則として不動産鑑定評価額が「適正な対価」であると主張し，不動産鑑定士ではない「素人」が算出した評価額をもって適正な対価とすることはできない，また，鑑定と異なる額となる場合は，鑑定の前提事実が誤っていたり，明らかな鑑定手法の誤りが認められたりといった，極めて限定された例外的な場合のみであると主張する。この点，不動産鑑定評価額によらない場合が例外的であるべきとしても，その例外が許容できるかどうかは，法２３７条２項の趣旨及び不動産鑑定評価の位置づけから判断されるべきであり，不動産鑑定評価が不動産鑑定評価基準に照らして誤っている場合等の極めて限定された場合のみであるとは認められず，不動産鑑定評価基準によらない場合は当然不動産鑑定士でない者が算出することとなるから，これが許されないとする上記原告らの主張は採用できない。
なお，本件予定価格についてみると，上記エのとおり，証人Ｃが本件予定価格を算出する過程は合理的である上，本件土地は既に３回の入札及び公募に失敗していたこと，３回目の公募において提示された希望価格が，本件予定価格と同様の方法で算出された額よりもなお低かったことを考慮すると，不動産鑑定評価と異なる額を予定価格又は最低売却価格とすることが許される例外的な場合に該当するというべきである。また，原告らは，本件予定価格の算出過程について，平成２３年鑑定も，開発法で販売収入を求める際の複利現価率の基礎となる「投下資本収益率」において将来の地価の下落を織り込んでいることから，これとは別に５年後までの地価の下落を考慮することは合理的でないという趣旨の主張をする。
しかしながら，平成２３年鑑定の鑑定書において，投下資本収益率が，売り急ぎや売れ残りといった事業の不確実性だけでなく，将来の地価の低下を見込んでいることを示す記載（いつ頃，どの程度地価が低下すると予想しているのか等）は見当たらないから，上記原告らの主張は採用できない。
カ以上より，本件予定価格は「相当の対価」として合理的である。そして，本件土地売渡価格は，公募に応募した唯一の事業者が提示し，本件予定価格を上回っていた希望価格であるから，市場価格であって時価であり，かつ，法２３７条２項の趣旨を没却するものでもないと評価できる。
したがって，本件売渡しは「適正な対価なくして」なされたものとは認められない。
３末尾に掲げた証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の各事実が認められる。ア大竹市が４回目の公募に当たって予定価格を公表しなかったのは，プロポーザル方式であるため予定価格より多少低額の応募者であっても他の要素を考慮して売却することがあり得たが，予定価格を公表すると，一般競争入札と同様に考えてこれより低額でなければ採算がとれないと判断した企業が応募しなくなるおそれがあり，また，応募金額が公表した金額に近づくおそれがあったためである（証人Ｃ，乙２５の２）。イ本件土地の１回目から４回目までの各入札・公募について，それぞれの公告から受付期間末日までの日数は，１回目の入札については２２日間，２回目の入札については２０日間，３回目の公募については２７日間，４回目の公募については１７日間である。
ア原告らは，本件売渡しでプロポーザル方式を選択したことがＡ市長の裁量権の逸脱・濫用であると主張するが，本件土地の一部のみについての応募も可能とする以上，面積及び購入希望金額が異なる応募者が複数現れることが予想されるところ，そのうちどの応募者に売却すべきかを決定する必要があるため，本件土地の売却は「その性質又は目的が競争入札に適しないもの」（地方自治法施行令１６７条の２第１項２号）に当たるということができる。
したがって，プロポーザル方式を選択したことは，Ａ市長の裁量権の逸脱・濫用には当たらない。


なお，原告らは，予定価格を公表しなかったことなども主張するところ，これは本件売渡し自体が裁量権の逸脱・濫用に当たるという主張と解されるから，以下で併せて検討する。
イ原告らは，Ｄらの他に，本件土地の購入を希望する業者がいたと主張するが，これを認めるに足りる証拠はない。
ウ原告らは，予定価格を公表しなかったことも不合理であると主張するところ，地方公共団体が財産を売り払う際に予定価格を公表することを義務づける根拠は見当たらない上，上記のとおり，本件においては予定価格を非公表とした合理的な理由があると認められる。
エ原告らは，４回目の公募について入札期間が短期間であったと主張するが，入札の最短期間について定めた規定がないことから直ちに違法とはいえないし，上記のとおり，本件土地に関して４回にわたり行われた入札又は公募の中で，４回目の入札期間は最も短期間ではあるものの，特に不自然なほど短いとは認められない。
オ原告らは，本件選定委員会に外部委員がいないことが違法であると主張するが，違法とする根拠が見当たらない。
カ原告らは，本件選定委員会の審議がもっぱらプレゼンテーションについて行われ，Ｄらの応募自体に対する疑問が述べられなかったと主張するが，本件選定委員会の委員らが何か疑問を抱くべき事情があったとは認められないから，原告らの主張する点は特に不合理とはいえない。キ原告らは，本件選定委員会が，Ｄらの事業計画の実現可能性について不安を抱きながらもあえて調査を行わなかったと主張するところ，証拠（甲４）によると，本件選定委員会において，事業計画における経費や造成工事費の現実性，具体的な工程の見込みについては審議されている上，特別養護老人ホームや保育施設等の施設は，介護保険計画等との関係で申請や認可を行う必要があり，平成２３年１１月の時点では実現可能性を調査することも困難であったことが認められるから，これ以上に何らかの調査の必要性があったことはうかがえず，違法とはいえない。ク原告らは，本件売渡しについては事前に大竹市とＤらとの間で秘密裏に協議が行われ，Ｄらに対して本件土地を売却することが内定していたものであり，予定価格を公表しなかったり，入札期間を短期間としたり，本件選定委員会に外部委員を入れなかったりしたのは，他の業者が応募して選定されることを排除するためであると主張していると解される。しかしながら，上記イからキまでのとおり，原告らの主張する事情はいずれも不合理とはいえず，大竹市とＤらとの事前の協議をうかがわせるものではなく，その他Ｄらに対して売却することが事前に内定していたことを認めるに足る証拠がないから，原告らの上記主張は採用できない。以上より，本件売渡しについて，Ａ市長に裁量権の逸脱・濫用があったとは認められない。
４仮に，本件土地売渡価格が，適正な対価ではなかった場合について検討する。末尾に掲げた証拠及び弁論の全趣旨によれば次の事実が認められる。ア大竹市は，平成２３年１２月１２日，市生活環境委員会において，本件土地売渡価格は適正な対価であるという立場であったものの，本件土地の不動産鑑定評価額は７億円であり，予定価格は３億３７７７万８３４２円，売渡し価格は３億５０００万円となる予定であることをそれぞれ説明し，生活環境委員会は，それを前提として審議した（甲７）。イ大竹市議会は，平成２３年１２月１５日に開催された大竹市議会の本会議において，そこでは，不動産鑑定評価額が１坪当たり３万８０００円であるが，本件土地売渡価格は，１坪当たり１万８０００円であるとの前提で討論がなされた（甲８）。
上記を前提に検討する。
「地方自治法２３７条２項は，条例又は議会の議決による場合でなければ，普通地方公共団体の財産を適正な対価なくして譲渡し，又は貸し付けてはならない旨規定している。一方９６条１項６号は，条例で定める場合を除くほか，財産を適正な対価なくして譲渡し，又は貸し付けることを議会の議決事項として定めている。これらの規定は，適正な対価によらずに普通地方公共団体の財産の譲渡等を行うことを無制限に許すとすると，当該普通地方公共団体に多大の損失が生ずるおそれがあるのみならず，特定の者の利益のために財政の運営がゆがめられるおそれもあるため，条例による場合のほかは，適正な対価によらずに財産の譲渡等を行う必要性と妥当性を議会において審議させ，当該譲渡等を行うかどうかと議会の判断にゆだねることとしたものである。このような同法２３７条２項等の規定の趣旨にかんがみれば，同項の議会の議決があったというためには，当該譲渡等が適正な対価によらないものであることを前提として審議がされた上当該譲渡等を行うことを認める趣旨の議決がされたことを要するというべきである。議会において当該譲渡等の対価の妥当性について審議がされた上当該譲渡等を行うことを認める趣旨の議決がされたというだけでは，当該譲渡等が適正な対価によらないものであることを前提として審議がされた上議決がされたということはできない」（前記最高裁判決参照）。
原告らは，本件土地の適正な対価は平成２３年鑑定評価額であると主張するところ，本件議案の審議は，上記のとおり，本件土地売渡価格が平成２３年鑑定評価額と異なることを前提として行われ，その上で本件売渡議決がされているものである。さらに，議案の提出者が，法９６条１項６号に基づく議案であることを明示する必要があるかどうかについて検討すると，同号に基づく議案として提出されることは，議案の提出者が当該議案による売却価格を「適正な対価」と評価していないことを表すものであるが，この評価について明示がなくとも，議会において不動産鑑定評価額によらない価格であることを前提として審議されていれば，法２３７条２項等の規定の趣旨を満たすと考えられるから，上記の明示は必要ないと解される。そうすると，本件議案の提出者は，法９６条１項６号に基づく議案であることを明示していないが，原告らの主張するとおり本件土地の適正な対価を平成２３年鑑定評価額とした場合には，市議会本会議において本件土地売渡価格が適正な対価ではないことを前提として審議されているということができるから，本件売渡議決は，法９６条１項６号の議決に該当するというべきである。
５仮に，本件売渡議決が法９６条１項６号の議決に該当しない場合について検討する。


平成２３年１０月２０日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２３年（行ケ）第１０１８８号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２３年９月２９日
判        決
原告                     同訴訟代理人弁護士        佐   藤   興治郎
金成有   祐
被告                     同訴訟代理人弁理士        須田    篤
主        文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が無効２０１０－８９００６０号事件について平成２３年５月１０日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，原告が，被告の下記１のとおりの本件商標に係る商標登録を無効にすることを求める原告の下記２の本件審判請求について，特許庁が同請求は成り立たないとした別紙審決書（写し）の本件審決（その理由の要旨は下記３のとおり）には，下記４のとおりの取消事由があると主張して，その取消しを求める事案である。
１本件商標
商標登録番号：第５２３５０４７号
商標の構成：「堤人形」の文字と「つつみのおひなっこや」の文字を２段に横書きしてなる。
指定商品：第２８類「堤人形」

出願日：平成１８年１１月１０日
設定登録日：平成２１年５月２９日
２特許庁における手続の経緯
審判請求日：平成２２年８月５日（無効２０１０－８９００６０号）
審決日：平成２３年５月１０日
審決の結論：本件審判の請求は，成り立たない。
原告に対する審決謄本送達日：平成２３年５月１９日
３本件審決の理由の要旨
本件審判の理由は，要するに，①本件審判の請求は，商標法５６条１項において準用する特許法１６７条の規定に違反したものとはいえない，本件商標は，商標法４条１項１６号に違反して登録されたものではないから，同法４６条１項の規定により無効とすることはできない，というものである。なお，被告は，平成１７年９月２９日，本件商標と同様に，「堤人形」の文字と「つつみのおひなっこや」の文字を２段に横書きしてなる商標について，第２８類「土人形および陶器製の人形」を指定商品として登録出願し，同年１２月９日に設定登録されたが（登録第４９１４３９７号，以下「先願商標」という。），特許庁において，平成１８年１０月１８日，先願商標に係る商標登録を無効とすることを求める原告の審判請求（無効２００６－８９０３１号）について，商標法４条１項１６号違反を理由として，先願商標の登録を無効にすべき旨の審決がされ，同審決は同年１１月２９日に確定している。
４取消事由
本件審判の請求が商標法５６条１項において準用する特許法１６７条の規
定に違反しないとした判断の誤り（取消事由１）
本件商標の無効理由に係る判断の誤り（取消事由２）
第３当事者の主張
１取消事由１（本件審判の請求が商標法５６条１項において準用する特許法１
６７条の規定に違反しないとした判断の誤り）について〔原告の主張〕
本件審決は，本件商標の指定商品が第２８類の「堤人形」とするのに対し，無効審決が確定している先願商標の指定商品は第２８類の「土人形および陶器製の人形」であり，両者の指定商品は相違するとして，先願商標に対する無効審決の効力は本件商標には及ばないとした。
しかし，本件商標は，先願商標に対する無効審決の確定直後に，同じ第２８類を指定商品とし，先願商標を構成する「堤人形」自体を小分類の指定商品とすることにより，無効とされた先願商標の再生と無効審決を潜脱する不正な目的で出願されたものであり，本件審決の上記判断は，確定審決の一事不再理を定めた商標法５６条１項において準用する特許法１６７条に反し，同時に，信義則違反と権利の濫用の無視も許されるものではなく，取り消されるべきである。
〔被告の主張〕
本件審判と同一の事実及び同一の証拠に基づいてされた無効審判はない。原告が主張する無効審決（甲１）は，先願商標に対するものであり，本件商標についてされたものではない。また，先願商標の指定商品は，「土人形および陶器製の人形」であり，本件商標の指定商品とは異なる。
したがって，本件審決の判断は，商標法５６条１項において準用する特許法１６７条に反するものではない。
２取消事由２（本件商標の無効理由に係る判断の誤り）について
〔原告の主張〕
本件商標は，商品の品質の誤認を生ずるおそれがあるから，商標法４条１項１６号に違反する。
また，本件商標は，原告の業務に係る商品と混同を生ずるおそれがあるから，商標法４条１項１５号に違反し，さらに，原告の業務に係る商品を表示するものとして需要者の間に広く認識されている商標と同一又は類似の商標であって，不正の目

的をもって使用するものであるから，同項１９号にも違反する。また，本件商標の指定商品は，第２８類７号に定める人形（一）の日本人形の大分類に属しているところ，その小分類には，おすわり人形，五月人形及びその付属品等が記載されているが，本件商標の指定商品である「堤人形」は記載されておらず，本件商標は，無効とされた先願商標の主要部分を指定商品に盗用し，また，盗用に係る指定商品それ自体を本件商標に持ち込むことにより，先願商標と同一の商標を出願したものである。
したがって，本件商標の出願は，およそ普通名称による指定商品の分類を定める商標法６条に違反する。


さらに，「堤人形」は，原告の父   が，昭和期に入り，自己の創作人形の製作販売に初めて用いた商品名であり，これが「人形の東の横綱」の名声を得て広く全国に周知され，自他商品識別力を確立した商標である。原告は，これを伝承し，さらなる創作に精進した結果，宮城県知事より「宮城県伝統工芸品・堤人形」の指定を受けるなどして，「堤人形」の周知性と自他識別力を不動のものとした結果，この人形の定冠詞である「堤」と「つゝみ」について商標登録を得たのである。したがって，「堤人形」は，商品区分としての指定商品自体ではなく，まさに原告の商標権の要をなすものであり，本件審決がこれを単なる指定商品と解したのは，商標法４条，６条はもとより，３６条以下の商標権侵害の規定の解釈適用を誤ったものである。
〔被告の主張〕
商標法４条等違反について
本件商標に関連する商標である「つつみのおひなっこや」（登録第４７９８３５８号）は，上告審（最高裁平成１９年（行ヒ）第２２３号同２０年９月８日第二小法廷判決）及びその差戻し審（知財高裁（平成２０年（行ケ）第１０３４８号同２１年１月２７日判決）を経て，登録の維持が確定している。本件商標のうち「堤人形」の部分は本件商標の指定商品と同一であり，本件商標のうち「つつみのおひな
っこや」の部分は上記商標と同一である。また，「堤人形」は，本件商標の出願時及び査定時には，仙台市堤町で製造される堤焼の人形として，「土人形および陶器製の人形」の販売業者等の取引者にはよく知られていた普通名称である。したがって，本件商標は，商標法４条又はその他の無効理由に反して登録されたものではない。
商標法６条違反について
原告は，本件審決の取消事由として，商標法６条違反を主張しているが，同条は，同法４６条に列挙されている登録商標の無効理由に含まれない。また，本件商標は，「堤人形」を指定商品としているところ，前記のとおり，本件商標の出願時及び査定時には，「堤人形」は，「土人形および陶器製の人形」の販売業者等の取引者にはよく知られていた普通名称であったから，本件商標は，商標法６条に反して登録されたものでもない。
本件商標の周知性について
被告の本家の家は，かつて堤人形を製作していた   家の最後の継承者から古型の保存とその再興を託され，被告の曾祖父が家を分家してからは，分家の   家が本家の型を受け継ぎ，堤人形を制作している。「つつみのおひなっこや」の名称は，曾祖父の代から屋号として使用してきたものであり，家の屋号や商標として知れ渡っている。
第４当裁判所の判断
１取消事由１（本件審判の請求が商標法５６条１項において準用する特許法１６７条の規定に違反しないとした判断の誤り）について被告は，先願商標について商標登録を受けたが，先願商標については，前記第２の３のとおり，平成１８年１０月１８日，その商標登録を無効にすべき旨の審決を受け，同審決は同年１１月２９日に確定しているところ，これに対し，被告が本件商標について登録出願をしたのは，この審決を受けてから確定するまでの間の前記平成１８年１１月１０日である。

原告は，以上の経緯を前提に，先願商標に対する無効審決の効力が本件商標には及ばないとした本件審決の判断は，商標法５６条１項において準用する特許法１６７条に違反する旨主張するが，そもそも，特許法１６７条は，「何人も，特許無効審判の確定審決の登録があったときは，同一の事実及び同一の証拠に基づいてその審判を請求することができない」旨を規定し，特許無効審判等について無効審判の確定の登録があったときは，同一の事実等に基づいて審判の請求をすることを禁止したものにとどまるものであって，無効と判断された登録商標と構成を同じくする商標について，指定商品を異なるものとした上で再度出願することそれ自体を禁止するものではない。
もっとも，原告が本件において特許法１６７条違反をいうのは，併せて，信義則違反と権利の濫用とに言及していることに鑑みると，本件商標の登録出願は，先願商標を無効にすべき旨の審決を受けた後であることから，本件商標の出願は無効と判断された先願商標の再生と無効審決を潜脱する不正な目的でされたものであって，そのような商標の登録は認められるべきでないという趣旨に解されなくもない。しかしながら，先願商標の商標登録を無効と判断した審決の理由（甲１）は，普通名称であるという「堤人形」の文字を含む先願商標をその指定商品中，「堤人形」以外の「土人形」及び「陶器製の人形」について使用するときは，これに接する需要者は，該商品があたかも堤人形であるかのように，商品の品質について誤認を生ずるおそれがあるとして，商標法４条１項１６号に該当するというのである。その出願人である被告において，先願商標の指定商品を「堤人形」に限定した上で，先願商標と同じ構成に係る本件商標の登録出願をすることそれ自体は，止むを得ない措置であったというべきであって，それが当該商標登録の無効理由に当たる場合は格別，そうでない以上，本件商標の登録出願を直ちに不正な行為であるということはできないし，原告に対する関係でみても，これを信義則違反や権利の濫用に当たるものということもできない。
したがって，原告主張の取消事由１は，理由がないというほかない。

２取消事由２（本件商標の無効理由に係る判断の誤り）について
商標法４条違反について
ア商標法４条１項１６号違反について
原告は，本件商標は商品の品質の誤認を生ずるおそれがあるとして，商標法４条１項１６号に違反すると主張しているが，その具体的な理由については何ら主張，立証しておらず，これを採用することはできない。
イ商標法４条１項１５号及び同項１９号違反についてまた，原告は，本件商標は商標法４条１項１５号及び同項１９号に違反するとも主張している。
しかしながら，本件審決は，本件商標の無効理由として，本件商標が商標法４条１項１５号及び同項１９号に違反するか否かは判断していないから，これらの各号に関する事項は，本件訴訟の審理の対象とはならないというべきである。したがって，原告の主張は失当である。
商標法６条違反について


平成２９年９月２１日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２８年（ワ）第２４１７５号特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２９年６月８日
判                  決
原告         株式会社光未来
同訴訟   代理人   弁護士          溝田宗   司同補佐   人弁理   士        田中泰   彦
被告         株式会   社豊大
同訴訟   代理人   弁護士          史被告補   助参加   人        株式会社ハイジェンテック
ソリューション
同訴訟   代理人   弁護士          史同補助参加人補佐人弁理士        大石皓   一
岸本高   史
主                  文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
１被告は，別紙１被告製品目録記載の製品（以下「被告製品」という。）を輸入し，販売し，貸し渡し，又は販売若しくは貸渡しの申出をしてはならない。２被告は，被告製品及びその半製品を廃棄せよ。
３被告は，原告に対し，３９８０万円及びこれに対する平成２８年８月５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，原告が被告に対し，被告による被告製品の輸入等が原告の特許権を侵害すると主張して，特許法１００条１項に基づき被告製品の輸入等の差止めを，同条２項に基づき被告製品及びその半製品の廃棄を，民法７０９条及び特許法１０２条２項に基づき損害賠償金３９８０万円及びこれに対する不法行為の後である平成２８年８月５日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。１前提となる事実（当事者間に争いのない事実並びに後掲の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
当事者
ア原告は，水素水サーバーの製造及び販売等を業とする株式会社である。イ被告は，健康食品の製造販売や水素水サーバーの輸入販売等を業とする株式会社である。
ウ被告補助参加人は，被告製品を製造して被告に販売している。
原告の特許権
ア原告は次の特許権（以下「本件特許権」といい，その特許を「本件特許」という。また，その特許出願の願書に添付された明細書及び図面を「本件明細書」という。）の特許権者である。
発明の名称   気体溶解装置及び気体溶解方法
特許番   号   第５８６５５６０号
出願    日   平成２７年５月２６日（特願２０１５－５２９９５２号）
登録日    平成２８年１月８日
優先日    平成２６年５月２７日
イ本件特許権の特許請求の範囲の請求項１及び２の記載は次のとおりである（以下，請求項１の発明を「本件発明１」，請求項２の発明を「本件発明２」という。）。
本件発明１
「水に水素を溶解させて水素水を生成し取出口から吐出させる気体溶
解装置であって，
固体高分子膜（ＰＥＭ）を挟んだ電気分解により水素を発生させる
水素発生手段と，
前記水素発生手段からの水素を水素バブルとして水に与えて加圧送
水する加圧型気体溶解手段と，
前記加圧型気体溶解手段で生成した水素水を導いて貯留する溶存槽
と，
前記溶存槽及び前記取出口を接続する管状路と，を含み，前記溶存槽に貯留された水素を飽和状態で含む前記水素水を前記加圧型気体溶解手段に送出し加圧送水して循環させ前記水素バブルをナノバブルとするとともにこの一部を前記水素発生手段に導き電気分解に供することを特徴とする気体溶解装置。」
本件発明２
「前記溶存槽から前記加圧型気体溶解手段を経て前記溶存槽への循環経路において，前記加圧型気体溶解手段は生成した前記水素バブルを時間とともに平均径を小さくするように加圧送水することを特徴とする請求項１記載の気体溶解装置。」
ウ本件発明１及び２は，以下の構成要件に分説される（以下，それぞれの構成要件を「構成要件Ａ」などという。）。
本件発明１
Ａ：水に水素を溶解させて水素水を生成し取出口から吐出させる気体溶
解装置であって，
Ｂ：固体高分子膜（ＰＥＭ）を挟んだ電気分解により水素を発生させる
水素発生手段と，
Ｃ：前記水素発生手段からの水素を水素バブルとして水に与えて加圧送
水する加圧型気体溶解手段と，
Ｄ：前記加圧型気体溶解手段で生成した水素水を導いて貯留する溶存槽
と，
Ｅ：前記溶存槽及び前記取出口を接続する管状路と，を含み，Ｆ：前記溶存槽に貯留された水素を飽和状態で含む前記水素水を前記加圧型気体溶解手段に送出し加圧送水して循環させ前記水素バブルをナノバブルとするとともにこの一部を前記水素発生手段に導き
電気分解に供することを特徴とする気体溶解装置
本件発明２
Ｇ：前記溶存槽から前記加圧型気体溶解手段を経て前記溶存槽への循環経路において，前記加圧型気体溶解手段は生成した前記水素バブルを時間とともに平均径を小さくするように加圧送水することを特
徴とする請求項１記載の気体溶解装置
被告及び被告補助参加人（以下「被告ら」という。）の行為等ア被告は，被告製品の輸入販売をしている。
イ被告製品は，水素を水に溶解させて水素水を生成する水素水サーバーであり，分離型電気分解方式（ＰＥＭ方式）により水又は水素水を電気分解して水素を得る機能を有する水素発生器及び当該水素発生器から発生した水素を水に与えて加圧送水するポンプのほか，カーボンフィルタ，冷水タンク，カーボンフィルタと冷水タンクを接続する細管，冷水タンクに溶接された金属管を備えている。


被告製品の外観及び被告製品内部の機器の配置等は，別紙２図面１のとおりであり，被告製品内部の機器は，別紙２図面２のとおりである。被告製品を稼働させると，水が冷水タンクにある循環用吸い込み口からポンプへ送られ，ポンプにおいて水素発生器から送られた水素とともに加圧されて水素水が生成される。生成された水素水は，ポンプからカーボンフィルタへ送られ，カーボンフィルタから細管を経て冷水タンクにある循環用吐き出し口を通って冷水タンクへと送られた後，冷水タンクの循環用吸い込み口からポンプへ送られて上記過程を繰り返す方法により循環する。冷水タンクには上記循環用吐き出し口及び循環用吸い込み口のほかに水素水取り出し穴があり，冷水タンクの水は，上記の循環をするほか，水素水取り出し穴から冷水タンクに溶接された金属管を通じて被告製品の外部に取り出される（甲５，１２）。
冷水タンクは大気圧下にあり，冷水タンク内の水素水については圧力の調整は行われていない。
ウ被告補助参加人は，被告の委託を受けて被告製品を製造し，被告に販売している。
２争点
被告製品の本件発明１及び２の技術的範囲への属否（被告らは後記ア～キ以外の構成要件の充足性を争わない。）
ア「取出口」（構成要件Ａ，Ｅ）の充足性
イ「溶存槽」（構成要件Ｄ，Ｅ，Ｆ）の充足性
ウ「前記溶存槽及び前記取出口を接続する管状路」（構成要件Ｅ）の充足性エ「前記溶存槽及び前記取出口を接続する管状路」（構成要件Ｅ）について
の均等侵害の成否
オ「溶存槽に貯留された・・・水素水を前記加圧型気体溶解手段に送出し
加圧送水して循環させ」（構成要件Ｆ）の充足性
カ「溶存槽に貯留された・・・水素水を前記加圧型気体溶解手段に送出し加圧送水して循環させ」（構成要件Ｆ）についての均等侵害の成否キ「前記溶存槽から前記加圧型気体溶解手段を経て前記溶存槽への循環経
路」（構成要件Ｇ）の充足性
本件特許の無効理由の有無（本件特許権の行使の可否。特許法１０４条の３第１項）
ア本件発明１の二重特許禁止（同法３９条３項）の違反イ本件発明１のサポート要件（同法３６条６項１号），明確性要件（同項２号）及び実施可能要件（同条４項１号）の違反
ウ本件発明２のサポート要件，実施可能要件，明確性要件の違反
原告の損害額
３争点に対する当事者の主張
（原告の主張）
取出口とは，水素水を気体溶解装置の外部に取り出すための口を意味する。被告製品においては，金属管が水素水を被告製品の外部に取り出す蛇口の役割を果たすから，被告製品の金属管は取出口を充足する。
（被告らの主張）
取出口は，溶存槽に貯留された水素水を気体溶解装置の外部に取り出すための口を意味し，管状路の開口部を指す。
被告製品の金属管が水素水を外部に取り出す機能を有する部材であるとするならば，取出口は金属管の開口部であり，金属管の全体ではない。
（原告の主張）
「溶存槽」は，生成した水素水を導いて貯留するものであり，被告製品のカーボンフィルタは，加圧型気体溶解手段であるポンプで生成した水素水を一時的にせよ貯留するものであるから，溶存槽に該当する。被告らは，溶存槽とは「生成した水素水を加圧し貯留する」ものをいうと主張するが，そのように限定して解釈すべきではない。もっとも，被告らの解釈を前提としても，被告製品のカーボンフィルタは，生成した水素水中の溶存し切っていない水素を加圧して水素水に溶解させるとともに，水素水中のバブルを微細なものとするから，「生成した水素水を加圧し貯留する」機能を有しており，構成要件Ｄを充足する。
（被告らの主張）
本件明細書では，「生成した水素水を導いて加圧し貯留する溶存槽」（段落【００１７】，【００２３】），「溶存槽に加圧貯留された水素水」（段落【００２１】，【００２５】）等と記載されているから，構成要件Ｄの溶存槽は，単に水素水を貯留するに止まらず，「加圧し貯留する」ことを構成要素とするものである。
被告製品のカーボンフィルタは，水素水を貯留したり保存したりするものではなく，水中の塩素やその他の異物を吸着するためのものである。被告製品では，水素水はカーボンフィルタを通過するのみであり，カーボンフィルタに貯留されない。また，被告製品のカーボンフィルタは，水素水を加圧して貯留する機能も有しない。被告製品のカーボンフィルタは構成要件Ｄを充足しない。
争点ウ（「前記溶存槽及び前記取出口を接続する管状路」（構成要件Ｅ）の充足性）について
（原告の主張）
ア被告製品では，カーボンフィルタと冷水タンクを接続する細管が備えられているところ，この冷水タンクには金属管が溶接されていることから，冷水タンクと金属管はほぼ一体であるとみなすことができる。また，細管と冷水タンクの接続箇所及び冷水タンクと金属管の接続箇所がともに冷水タンクの下面に設けられており，これらの接続箇所の距離も非常に近いことからすると，上記細管は，カーボンフィルタと金属管を直接的に接続するものと評価してよい。したがって，被告製品は「前記溶存槽及び前記取出口を接続する管状路」を備える。
イ構成要件Ｅでは，管状路は溶存槽と取出口を直接的に接続するものに限定されていないから，構成要件Ｅの「接続」には，溶存槽と取出口を間接的に接続する管状路も含まれる。「接続」という文言が間接的な接続を含む趣旨で用いられている例は複数あるし，間接的な接続という概念は，機械及び通信の分野で通常用いられる概念である。
取出口は水素水を気体溶解装置の外部に取り出す機能を有するが，大気圧である外部とつながっているため，加圧状態で水素水中に閉じ込められていた水素が気圧の減少により解放され，大気中に放出される。このため，本件発明１では，圧力変動のあり得る溶存槽と取出口の間に管状路の降圧移送手段を設けている。管状路の降圧移送手段は，加圧状態から大気圧状態まで圧力変動がありうる構成と構成の間に接続されていればよく，本件発明１でいえば，溶存槽の出口から大気圧に解放される取出口に至るまでの間に接続されていればよい。
被告製品の細管は，圧力を大気圧までゆっくりと戻すために設けられているものであり，溶存槽であるカーボンフィルタの出口と取出口である金属管を間接的に接続するものであるから，管状路に該当する。
（被告らの主張）


ア被告製品の金属管は，溶接によって冷水タンクに取り付けられているだけであり，冷水タンクと金属管は別の機能及び構造を有する別個の物体であるから，冷水タンクと金属管が一体であるとはいえない。被告製品の細管は，金属管ではなく冷水タンクに接続されているから，「前記溶存槽及び前記取出口を接続する管状路」を充足しない。
イ本件発明１の特許請求の範囲や本件明細書には，管状路は溶存槽と取出口を間接的に接続するものでもよい旨の記載も示唆もなく，本件明細書の図面にも間接的な接続を示す例は記載されていない。したがって，構成要件Ｅの「接続」が間接的な接続を含むと解することはできない。
についての均等侵害の成否）について
（原告の主張）
本件発明１は溶存槽と取出口との間に管状路を設けるものであるところ，被告製品は，溶存槽に当たるカーボンフィルタと取出口に当たる金属管との間に冷水タンクが介在し，管状路に当たる細管がカーボンフィルタの出口と冷水タンクの入口を接続するものである点において，本件発明１の構成と相違する。しかし，被告製品は，以下のとおり本件発明１と均等である。
ア本件発明１の全体像
本件発明１の目的及び課題
本件発明１では，生成した水素水から水素を離脱させずに過飽和の状態を安定的に維持するという課題を解決するために，加圧型気体溶解手段の排出口から出た水素水を溶存槽の入口に送り，溶存槽の出口から出た水素水を再び加圧型気体溶解手段の吸入口に送り，再び加圧型気体溶解手段の排出口から溶存槽の入口へと送るというように，溶存槽と加圧型気体溶解手段との間で水素水を「循環」する。
この循環は高圧力下でなされる必要はなく，循環経路に大気圧に戻る構成が含まれていても，当該構成に降圧移送手段（管状路）が接続されていれば足りる。降圧移送手段により徐々に圧力を大気圧に移行させることにより，水素水中のナノバブルが大気中に開放されることなく，水素水の濃度が高いまま維持されるからである。本件明細書の段落【００３７】は，「排出せずに循環」することで気体の溶解濃度を高めることの重要性を述べただけであり，循環経路に降圧移送手段が含まれることを排除したものではない。循環経路に降圧移送手段が含まれてもよいことは，本件明細書の記載等（段落【００４３】，【００５３】等）から明らかである。
特許請求の範囲の記載
本件発明１では，取出口，加圧型気体溶解手段，加圧型気体溶解手段から水素水を導いて貯留する溶存槽を備え，溶存槽と取出口が管状路で接続されていることが規定されている。そして，水素水は加圧型気体溶解手段から溶存槽に流れ，溶存槽から加圧型気体溶解手段に流れることにより循環するところ，溶存槽には管状路が接続され，管状路には取出口が接続されていることから，溶存槽の出口と加圧型気体溶解手段の入口との間には，管状路と取出口が接続されていることになる。また，取出口は大気圧下にある外部に開放されているため，水素水から水素が抜けることを防ぐ目的で，圧力を徐々に降圧する降圧移送手段である管状路を設けている。
本件明細書の記載
本件明細書には，溶存槽と加圧型気体溶解手段が接続されている構成が示されるとともに，溶存槽に加圧貯留された水素水を「再度」，加圧型気体溶解手段に送出してもよい旨が記載されており，水素水を加圧型気体溶解手段から溶存槽へ，溶存槽から加圧型気体溶解手段へ，再び加圧型気体溶解手段から溶存槽へと循環させることが記載されている（段落【００２４】）。また，本件明細書の段落【００４２】には，溶存槽は，上側から気体を溶解した液体を取り込み，下側から降圧移送手段へと送られることが好ましいと記載されている。当該記載によれば，溶存槽には気体を溶解した液体を取り込む口と降圧移送手段へと送る口が設けられている一方，他の口が設けられることに関する記載はないから，溶存槽は上記２つの口のみを備えるものといえる。このように，溶存槽が上記２つの口のみを備えるものであることからすれば，溶存槽の出口から出た水素水は，降圧移送手段（管状路）及び取出口を間に介して，加圧型気体溶解手段の吸入口に送られることが記載されているといえる。
イ第一要件
上記アの本件発明の全体像に照らせば，本件発明１の本質的部分は２つであり，そのうちの１つは管状路を備えていることである。本件発明１の管状路は，水素水が大気圧に急峻に戻るのを防ぐため，加圧状態から大気圧状態までの圧力変動があり得る構成と構成の間に接続されるものである。本件発明１では，循環経路における取出口は大気圧下にある外部に解放されているから，ゆっくりと降圧する降圧移送手段としての管状路を循環経路に設けている。
被告製品では，カーボンフィルタの出口から出る水素水には圧力がかかっているが，当該水素水が冷水タンクに入ると大気圧に戻るため，カーボンフィルタの出口と冷水タンクの入口の間に細管を設けている。被告製品の細管は，加圧状態にある構成と大気圧状態までの圧力変動があり得る構成との間を接続するものであり，圧力を大気圧までゆっくりと戻すという点において，本件発明１の管状路と技術的思想は相違しない。したがって，被告製品の構成は，本件発明１と本質的部分において相違するものではない。
ウ第二要件
本件発明１においても被告製品においても，溶存槽と加圧型気体溶解手段との間で水素水を循環させて水素濃度を高め，管状路（降圧移送手段）を通し徐々に大気圧に降圧することで高めた水素濃度を維持する点が共通する。したがって，被告製品は第二要件を充足する。
エ第三要件
取出口の前に冷水タンクを設け，この冷水タンクに管状路を接続することは容易である。
（被告らの主張）
本件発明１と被告製品との相違点は，本件発明１がウォーターサーバーを気体溶解装置の外部に位置付け，気体溶解装置の構成から除いているのに対し，被告製品は冷水タンクを当該装置の内部に位置付けている点にある。
ア第一要件
本件発明１は，ウォーターサーバーを気体溶解装置の外部に置くものであるのに対し，被告製品は，ウォーターサーバーと同等の機能や作用を有する冷水タンクを気体溶解装置の内部に設置しているものである。この相違は，水素水の循環の構成と作用を左右する重大な要素であるから，本件発明１と被告製品とは本質的部分において相違する。
本件発明１の特許請求の範囲には，「前記溶存槽及び前記取出口を接続する管状路」とのみ記載があり，管状路がゆっくりと降圧する降圧移送手段としての機能を有している旨の記載はないから，管状路が降圧移送手段としての機能を有していることは必要ではなく，管状路が降圧の機能を有することは本件発明１の本質的部分ではない。
イ第二要件


被告製品は，気体溶解装置の外部のウォーターサーバーを，気体溶解装置の内部に取り込んだものであるところ，被告製品には，本件発明１の目的である「ウォーターサーバー等に容易に取り付けられる」という目的はなく，その目的達成のために小型化する必要もないことになる。したがって，本件発明１と被告製品とは課題も課題の解決手段も異なり，同一の作用効果を生じるものではないから，本件発明１の構成と被告製品の構成とに置換可能性はない。
ウ第三要件
被告製品が均等の第一要件及び第二要件を欠くものであることは明らかであるため，第三要件以下を検討するまでもなく，均等侵害は成立しない。争点オ（「溶存槽に貯留された・・・水素水を前記加圧型気体溶解手段に送出し加圧送水して循環させ」（構成要件Ｆ）の充足性）について
（原告の主張）
ア本件発明１の「循環」とは，加圧型気体溶解手段の排出口から出た水素水を溶存槽の入口に送り，溶存槽の出口から出た水素水を再び加圧型気体溶解手段の吸入口に送り，再び加圧型気体溶解手段の排出口から溶存槽の入口へと送ることを繰り返すように，溶存槽と加圧型気体溶解手段との間で水素水を循環することを意味する。
イ被告製品では，溶存槽であるカーボンフィルタから出た水素水は，冷水タンク等を介して加圧型気体溶解手段であるポンプに送られる。そして，被告製品の電源が入っている間は，この動作が繰り返されるものであるから，被告製品が「溶存槽に貯留された・・・水素水を前記加圧型気体溶解手段に送出し加圧送水して循環させ」ていることは明らかである。ウ被告らは，溶存槽から送出されてこれに接続された管状路を通り，更に管状路に接続された取出口に至った水素水は，取出口から装置の外部に吐出されて再び循環経路に戻ることはなく，溶存槽から出た水素水は，溶存槽の出口から出た後に，加圧型気体溶解手段に至る循環経路と降圧移送手段を経て取出口に至る経路に分岐すると主張する。
しかし，本件発明１の「循環」経路に「管状路」が含まれることは前記記されていることからすると（段落【００２３】），溶存槽の出口から出た後に分岐部分を設けることはない。また，取出口は蛇口のようなものであるから，取出口に至った水素水でも取出口で必ずしも取り出されるとは限らず，取り出されない限りは循環経路を循環する。
エ被告らは，被告製品では，カーボンフィルタとポンプの間に冷水タンクが含まれるから，循環経路に冷水タンクが介在し，故に，被告製品が構成要件Ｆの「循環」を充足しないと主張している。
しかし，「管状路」の降圧移送手段により，徐々に大気圧に降圧され水素水の水素濃度が維持されていることからすると，本件発明においては，「取出口」と「管状路」の間にウォーターサーバーや水槽などの構成が入ることを除外するものではない。したがって，循環経路に冷水タンクが介在しても，「循環」の充足性には影響を与えない。よって，被告製品が「循環」を充足することは明らかである。
（被告らの主張）
ア本件明細書においては，ウォーターサーバーは気体溶解装置に含まれるものではないとされているから，溶存槽と加圧型気体溶解手段との間に本件発明の構成要素ではない冷水タンクが介在することによって成立している被告製品の循環経路は，本件発明１の構成と明確に異なる。イ本件発明１の特許請求の範囲の記載によれば，溶存槽から送出されて管状路を通り，管状路に接続されて取出口に至った水素水は，取出口から装置の外部に吐出され，再び循環経路に戻ることはないことが示されているから，溶存槽から送出された水素水は，①加圧型気体溶解手段に送られて循環する経路と，②管状路を通って取出口に至り外部に吐出される経路とのいずれかを通ることになる。溶存槽の出口は１か所であるなどの記載はないし，溶存槽の出口から出た後に分岐部分を設けることもできるから，上記２つの経路を設けることは可能である。
本件明細書の段落【００３７】にも，「本発明の気体溶解装置１は，加圧型気体溶解手段３で加圧して気体を溶解した液体を，排出せずに循環して加圧型気体溶解手段３に送り，循環した後に，降圧移送手段５に送ることが好ましい。」との記載があり，これは循環される水素水が管状路を通らないことを示したものといえる。また，溶存槽から出た水素水の全てが降圧移送手段（管状路）に送出されるとすると，その時点で水素水は常圧に降圧されてしまうから，「過飽和の状態を安定に維持しこれを提供」するという本件発明１の課題を達成することができない。
このように，本件発明１においては，循環する水素水は溶存槽から出た後に管状路を通ることはないという構成が用いられている一方，被告製品は，管状路を通って水素水が循環するものであるから，被告製品は構成要件Ｆを充足しない。
ウ本件発明１の循環経路に管状路が含まれると解する場合には，本件発明１に係る気体溶解装置においては，溶存槽から管状路に送り出された水素水は取出口に送られ，すべて取出口から気体溶解装置の外部に吐出されるのであり，水素水は気体溶解装置の外部に設けられた部材又は要素によって形成された循環経路を介して加圧型気体溶解手段に循環されると解さざるを得ない。
これに対し，被告製品の冷水タンクは気体溶解装置の構成要素であるから，水素水は被告製品の内部に形成された循環経路を通って循環されるように構成されている。したがって，被告製品は構成要件Ｆを充足しない。段に送出し加圧送水して循環させ」（構成要件Ｆ）についての均等侵害の成否）について
被告製品は循環経路に冷水タンクが含まれるため，本件発明１の「循環」という文言を充足しないとしても，被告製品の構成と本件発明１は以下のとおり均等である。
ア第一要件
本件発明１の本質的部分は２つであり，そのうちの１つは，溶存槽と加圧型気体溶解手段の間で水素水を循環させて，高濃度の水素水を作ることである。


従来の技術では，水素水を得ることができるものの，気体を過飽和の状態に液体へ溶解させ，この過飽和の状態を安定に維持できるものではなく，提供される水素水の濃度が低く，十分な水素水の効果が得られるものではなかった（段落【００１３】）。例えば，本件明細書の特許文献４（甲１３）に記載の技術は，水供給部からの水と水素供給部からの水素ガスを気液混合ポンプで混合させ，水素水を生成するものであるが，循環については開示されていない。これでは過飽和の状態を安定に維持できるものではないため，本件発明１では，溶存槽に貯留された水素を飽和状態で含む水素水を加圧型気体溶解手段に送出し加圧送水して循環させることにより，水素水に溶存しているバブルをナノバブルとし，過飽和状態の水素水を生成することを可能としている。このように，溶存槽と加圧型気体溶解手段の間で水素水を「循環」させることに本件発明１の本質的な特徴部分がある。被告製品でも，加圧型気体溶解手段であるポンプと溶存槽であるカーボンフィルタの間で水素水を循環することで，生成した水素水から水素を離脱させずに，過飽和の状態を安定的に維持している。本件発明１と被告製品で相違しているのは，循環経路に冷水タンクが入っているか否か，すなわち，「取出口」と「管状路」の間に，冷水タンクに相当する構成が入っているか否かである。冷水タンクには水を貯留し冷やす程度の機能しかなく，生成した水素水から水素を離脱させずに過飽和の状態を安定的に維持するという効果の点では全く寄与するものではないから，被告製品の循環経路は，本件発明１の循環経路と技術思想の面では全く相違しない。したがって，被告製品の構成は，本件発明１と本質的部分において相違するものではない。
イ第二要件
本件発明１においても被告製品においても，溶存槽と加圧型気体溶解手段との間で水素水を循環させて水素濃度を高め，管状路（降圧移送手段）を通し徐々に大気圧に降圧することで高めた水素濃度を維持する点が共通する。よって，作用効果は同一である。
ウ第三要件
本件明細書において，水槽及び外部のウォーターサーバーが循環経路に含まれる旨が記載されていることからも明らかなとおり，被告製品の製造時点（平成２７年１２月頃）において循環経路に冷水タンクを含めることは極めて容易である。
さらに，平成２６年５月２９日に公開された文献（乙５）には，気体溶解装置の発明において，外部のウォーターサーバーを循環経路に含めることが記載されている（段落【００３４】）。また，同年９月１８日に公開された文献（甲１７）の段落【００６８】には，ウォーターサーバーの発明において，循環経路に内部の温水タンクを含めることが開示されている。これらを併せると，被告製品のように，循環経路に内部の冷水タンクを含めることは容易である。
エ第五要件
本件発明１においては，ウォーターサーバーを循環経路に含める構成を意識的に除外したことはない。
（被告らの主張）
ア第一要件
本件発明１は，ウォーターサーバーを気体溶解装置の外部に置くものであるのに対し，被告製品は，ウォーターサーバーと同等の機能や作用を有する冷水タンクを気体溶解装置の内部に設置しているものである。この相違は，水素水の循環の構成と作用を左右する重大な要素であるから，本件発明１と被告製品とは本質的部分において相違する。
なお，生成した水素水から水素を離脱させずに，過飽和の状態を安定的に維持するという課題は，水素水を循環させることによって達成されたものではなく，溶存槽と取出口を接続する管状路，すなわち降圧移送手段を設けることによって達成されたものであるから，溶存槽と加圧型気体溶解手段の間で水素水を循環させることは本件発明１の本質的部分ではない。
イ第二要件，第三要件
前記イ及びウで述べたところと同様である。
ウ第五要件
本件発明１は，補正により拒絶理由が解消され特許登録されたものであるが，上記補正の内容は，「前記溶存槽に貯留された前記水素水を前記加圧型気体溶解手段に送出し加圧送水する」を「前記溶存槽に貯留された水素を飽和状態で含む前記水素水を前記加圧型気体溶解手段に送出し加圧送水して循環させ前記水素バブルをナノバブルとする」とするものである。本件明細書に記載された実施例のうち，ウォーターサーバーを有しないものは実施例２のみであるが，原告は，手続補正書とともに提出した意見書において，上記補正をサポートする記載は実施例２ではなく，ウォーターサーバーを用いた実施例１であることを明言していた。
このような経緯からすれば，原告がウォーターサーバーを本件発明１に必須の構成要件ではないと主張することは禁反言又は信義則に照らし許されない。本件は，上記経緯に照らし発明の技術的範囲を縮小解釈すべき事案であり，均等論を適用すべきか否かを検討する余地はない。（「前記溶存槽から前記加圧型気体溶解手段を経て前記溶存槽への循環経路」（構成要件Ｇ）の充足性）について
（原告の主張）
前記及びで述べたところによれば，被告製品は構成要件Ｇを充足する。
（被告らの主張）
前記及びで述べたとおりである。
争点（本件特許の無効理由の有無）について
ア本件発明１の二重特許禁止の違反
（被告らの主張）
原告は，実用新案登録第３１９０８２４号の実用新案権（以下「本件実用新案権」という。）を有している。本件実用新案権は本件発明１の先願に該当するところ，本件発明１は，本件実用新案権の実用新案登録請求の範囲の請求項１に記載された考案（以下「本件考案１」という。）と同一であるか，少なくとも請求項２に記載された考案（以下「本件考案２」という。）と同一である。
本件考案１には，水素水を循環させるとの記載はないが，気体を溶解した水を循環（リサイクル）させることは，気体を高濃度で液体に含有させる上での常套手段であり，水素水中の水素濃度を高めるためにこのような手段を用いることは，当業者にとって当然になし得る設計事項である。また，本件実用新案明細書には，循環に関する言及もある。なお，本件考案１には，水素バブルをナノバブルとする旨の記載はないが，本件考案１に係る気体溶解装置においても，「水素バブルをナノバブルとする」現象が発生していることは，自然法則上自明である。
仮に本件考案１が「電気分解によって水素を発生する水素発生機構」を備えないとしても，本件考案２には「前記水素発生機構が，電気分解により水素を発生させるものである」との記載があるから，少なくとも本件考案２は本件発明１と同一である。
したがって，本件発明１は，特許法３９条３項の規定により特許を受けることができないものである。
（原告の主張）
本件考案１及び２には，循環に関する構成がない。また，本件実用新案明細書は，本件特許の出願後に公開されたものであるから，公知資料ではない。


イ本件発明１のサポート要件，明確性要件及び実施可能要件の違反
（被告らの主張）
本件発明１の特許請求の範囲には「前記溶存槽に貯留された水素を飽和状態で含む前記水素水を前記加圧型気体溶解手段に送出し加圧送水して循環させ前記水素バブルをナノバブルとする」と記載されているが，本件明細書には，図１の気体溶解装置に関し，溶存槽に貯留された水素を飽和状態で含む水素水を加圧型気体溶解手段に送出し加圧送水して循環させるという記載はない。
本件発明１にはウォーターサーバーについての言及は全くない。そして，本件明細書では，図３のウォーターサーバーに気体溶解装置を取付けた装置で水素水を循環することができることが記載されているにとどまり，図１の気体溶解装置において，どのようにすれば水素水を循環することができるかということについては全く記載されていない。本件発明１は，補正により拒絶理由が解消され特許登録されたものであるが，上記補正の内容は，「前記溶存槽に貯留された前記水素水を前記加圧型気体溶解手段に送出し加圧送水する」を「前記溶存槽に貯留された水素を飽和状態で含む前記水素水を前記加圧型気体溶解手段に送出し加圧送水して循環させ前記水素バブルをナノバブルとする」とするものである。そして，原告が手続補正書とともに提出した意見書で上記補正の根拠としたのは，ウォーターサーバーを有する構成である実施例１であった。したがって，原告が，請求項１を補正するにあたり，ウォーターサーバーを必須要件と考えていたことは明白である。このように，本件明細書の記載によれば，本件発明１はウォーターサーバーを必要不可欠な要件としていることは明らかであるにもかかわらず，本件発明１の特許請求の範囲にはウォーターサーバーに関する記載がなく，本件発明１は明確でないから，本件発明１はサポート要件及び明確性要件を満たさない。
本件明細書の発明の詳細な説明の記載は，当業者が本件発明１を実施することができる程度に明確かつ十分に記載されたものではないから，本件発明１は実施可能要件を満たさない。
（原告の主張）
本件発明１の技術的思想は，溶存槽と加圧型気体溶解手段との間で水素水を循環させることにあるから，溶存槽と加圧型気体溶解手段の間に何らかの構成や部品があっても，本件発明の技術的思想に反しない。本件発明１の技術的思想に照らせば，本件発明１の構成が外部のウォーターサーバーに取り付ける構成に限られないことは明らかである。また，本件明細書には，外部のウォーターサーバーの代わりに，装置内部に水槽を設ける構成が記載され，溶存槽から水槽を経て加圧型気体溶解手段に水素水を送出することも記載されており，外部のウォーターサーバーは本件発明１に必須ではない。したがって，本件発明１がサポート要件及び明確性要件を満たさないという被告らの主張は失当である。本件明細書の発明の詳細な説明は，当業者が本件発明１を実施することができる程度に記載されているから，本件発明１は実施可能要件を満たす。ウ本件発明２のサポート要件，明確性要件及び実施可能要件の違反
（被告らの主張）
本件発明２の特許請求の範囲には，「前記溶存槽から前記加圧型気体溶解手段を経て前記溶存槽への循環経路において，前記加圧型気体溶解手段は生成した前記水素バブルを時間とともに平均径を小さくするように加圧送水する」ことが規定されている。
しかし，本件明細書には，本件発明２に対応する記載は全くなく，本件発明２は不明確であるから，本件発明２はサポート要件及び明確性要件を満たさない。
本件明細書の発明の詳細な説明の記載は，当業者が本件発明２を実施することができる程度に明確かつ十分に記載されたものではないから，本件発明２は実施可能要件を満たさない。
（原告の主張）
前記イにおいて述べたところと同様である。
争点（原告の損害額）について
（原告の主張）
被告は，本件特許権が成立した後，被告製品を少なくとも１００台販売した。被告製品１台当たりの利益の額は３９万８０００円であるから，被告は被告製品の販売により少なくとも３９８０万円の利益を得ており，原告は同額の損害を被った（特許法１０２条２項）。
（被告らの主張）
争う。
第３当裁判所の判断
１本件発明の概要
本件明細書の記載
本件明細書（甲２）には，以下の記載がある。
ア【技術分野】
「本発明は，気体溶解装置及び気体溶解方法に関し，特に，気体を過飽和の状態に液体へ溶解させ，かかる過飽和の状態を安定に維持し提供できる気体溶解装置及び気体溶解方法に関する。」（段落【０００１】）
イ【発明が解決しようとする課題】
「上記特許文献１～６記載の技術は，水素水を得ることはできるものの，気体を過飽和の状態に液体へ溶解させ，この過飽和の状態を安定に維持できるものではなく，提供される水素水の濃度が低く，十分な水素水の効果が得られるものではなかった。さらに，装置が大掛かりであるため十分なスペース等が必要となり，ウォーターサーバー等へ容易に取付けることができないという問題点があった。」（段落【００１３】）「また，特許文献７記載の技術は，降圧機構が複数のキャピラリーを有しているため，降圧機構のスペースを広く取る必要があり，ウォーターサーバー等に容易に取付けることができないという問題点があった。さらに，複数のキャピラリーを有しているため製造や故障時の修理が煩雑になり，ウォーターサーバー等に取付けて使用するには，実用化の面で問題があった。（段落【００１４】）
「そこで，本発明の目的は，前記の従来技術の問題点を解決し，気体を過飽和の状態に液体へ溶解させ，かかる過飽和の状態を安定に維持しこれを提供でき，さらにウォーターサーバー等へ容易に取付けることができる気体溶解装置を提供することにある。」（段落【００１５】）
ウ【課題を解決するための手段】
「本発明者らは，前記課題を解決すべく鋭意検討を行った結果，降圧移送手段を設け，さらに液体にかかる圧力を調整することで，前記目的を達成し得ることを見出し，本発明を完成するに至った。」（段落【００１６】）「即ち，本発明の気体溶解装置は，水に水素を溶解させて水素水を生成し取出口から吐出させる気体溶解装置であって，生成した水素水を導いて加圧し貯留する溶存槽と，前記溶存槽及び前記取出口を接続する管状路において前記取出口からの水素水の吐出動作による前記管状路内の圧力変動を防止し層流を形成させる降圧移送手段と，を含むことを特徴とする。かかる発明によれば，生成した水素水から水素を離脱させることなくこの外部に提供することができるのである。」（段落【００１７】）「上記発明において，前記溶存槽に加圧貯留された水素水を再度，前記加圧型気体溶解手段に送出し水素バブルと同時に加圧送水することを特徴としてもよい。」（段落【００２１】）


「上記発明において，前記溶存槽に加圧貯留された水素水を水槽中に導き，前記水槽中の水を前記加圧型気体溶解手段に送出し水素バブルと同時に加圧送水することを特徴としてもよい。」（段落【００２２】）
エ【発明を実施するための形態】
「図１は，本発明の気体溶解装置の一例を示す断面図である。図中，１は気体溶解装置，２は気体発生手段，３は加圧型気体溶解手段，４は溶存槽，５は降圧移送手段である。気体溶解装置１は，気体を発生させる気体発生手段２と，この気体を加圧して液体に溶解させる加圧型気体溶解手段３と，気体を溶解している液体を溶存及び貯留する溶存槽４と，この液体が細管５ａを流れることで降圧する降圧移送手段５と，を有している。」（段落【００２９】）
「ここで，降圧移送手段５は，溶存槽４及び取出口１０を接続する管状路５ａにおいて，取出口１０からの水素水の吐出動作による管状路５ａ内の圧力変動を防止しこの中に層流を形成させる。例えば，降圧移送手段５の管状路５ａは，内部を流れる液体の圧力にもよるが比較的長尺であり径の小さいことが好ましく，管状路５ａの取出口近傍に管径を絞った若しくは拡げたテーパーを与えた圧力調整部を含むものであってもよい。」（段落【００３０】）
「電気分解により発生した水素は加圧型気体溶解手段３の吸入口８へと送られ，そのポンプ３ａにより加圧されることで，液体吸入口７から吸入した水に加圧溶解される。水素を加圧溶解した水は，加圧型気体溶解手段３の吐出口９から吐出され，溶存槽４に過飽和の状態で溶存される（Ｓ５）。溶存槽４に溶存された液体は，降圧移送手段５である細管５ａ内で層流状態を維持して流れることで降圧され（Ｓ６），水素水吐出口１０から外部へ吐出される（Ｓ７）。」（段落【００３４】）
「さらにまた，本発明の気体溶解装置１は，加圧型気体溶解手段３で加圧して気体を溶解した液体を，排出せずに循環して加圧型気体溶解手段３に送り，循環した後に，降圧移送手段５に送ることが好ましい。これにより，より気体の溶解濃度を高めることができる。また，循環回数としては，特に限定されないが，１～１０回以内で最高溶存濃度に達することであることが好ましく，１～５回で最高溶存濃度に達することとがより好ましい。」（段落【００３７】）
「図３は，本発明の気体溶解装置の使用の一例を示す図である。図中，１００はウォーターサーバーである。ウォーターサーバー１００に気体溶解装置１’を取付けることで，ウォーターサーバー１００中の水を用いて，水素ガスを発生させ，さらにそれを用いて過飽和の水素水を供給することできる。また，過飽和の水素水をウォーターサーバー１００中に保存できるとともに，循環できるので，常に過飽和の水素水を供給することができる。」（段落【００４３】）
本件発明の意義
従来技術では，気体を過飽和の状態に液体へ溶解させ，過飽和の状態を安定に維持して外部に提供することが難しく，また，ウォーターサーバー等へ容易に取付けることができないという課題があった。本件発明１は，水に水素を溶解させる気体溶解装置において，水素を飽和状態で含む水素水を装置の気体溶解手段，溶存槽等で循環させるとともに，水素水にかかる圧力を調整することにより，水素を飽和状態で水に溶解させ，その状態を安定的に維持し，水素水から水素を離脱させずに外部に提供するという作用効果を奏し，また，装置の外部にあるウォーターサーバー等に容易に取り付けることができるというものである。
２争点   ア（「取出口」（構成要件Ａ，Ｅ）の充足性）について本件発明１は気体溶解装置の発明であるところ，本件発明１の「取出口」は，特許請求の範囲の記載によれば，水素水が吐出されるものとされている。「取出口」とは，「取り出す」という文言と「口」という文言を組み合わせた用語であり，一般に「取り出す」という文言は「取って外に出す」ことを意味し，「口」という文言には，「外から内に通ずる所」という意味がある（広辞苑第六版）ことからすると，「取出口」とは，中から外に出すために中と外が通ずる所であると解される。また，本件明細書の発明の詳細な説明には，溶存槽に溶存された液体が水素水吐出口から外部へ吐出される旨の記載があり（段落【００３４】），本件明細書の図１によれば，上記記載中の水素水吐出口とは，特許請求の範囲にいう「取出口」に該当するものであることが明らかである。そうすると，構成要件Ａの「取出口」は，生成された水素水を気体溶解装置の中から外部に取り出すための構成を意味すると解される。原告は，被告製品の金属管が「取出口」に当たると主張する。前記第２の及び証拠（甲３，４）によれば，被告製品は，水素発生器，ポンプ及びカーボンフィルタ等と冷水タンクが一体的に構成された気体溶解装置である水素水サーバーであり，水素水は，被告製品の内部の部材である冷水タンクに溶接された金属管を通じて被告製品の外部に取り出されることが認められる。したがって，被告製品の金属管は，水素水を気体溶解装置の外部に取り出すための構成であり，その開口部は「取出口」に当たると認められる。
３争点   イ（「溶存槽」（構成要件Ｄ，Ｅ，Ｆ）の充足性）について原告は，本件発明１の「溶存槽」は水素水を貯留する機能を有するものであり，被告製品のカーボンフィルタが溶存槽に当たると主張するのに対し，被告らは，「溶存槽」は水素水を加圧して貯留する機能を有するものをいい，被告製品のカーボンフィルタは加圧する機能も液体を貯留する機能も有しないから，溶存槽に当たらないと主張している。なお，「溶存槽」の機能に関する被告らの上記主張は，「溶存槽」は加圧のための手段を備えることを要する旨を主張する趣旨と解される。


ア特許請求の範囲の記載によれば，本件発明１の「溶存槽」は，液体を「溶存」する「槽」であり，加圧型気体溶解手段で生成した水素水が導かれ，貯留されるものであることが明らかであるが，他に備えるべき手段についての記載はない。これに対し，本件特許権の特許請求の範囲の請求項３には，「前記溶存槽は前記加圧型気体溶解手段からの前記水素水を加圧貯留することを特徴とする請求項２記載の気体溶解装置」と記載されている。イ本件明細書の発明の詳細な説明には，「   生成した水素水を導いて加圧し貯留する溶存槽」（段落【００１７】，【００２３】），「前記溶存槽に加圧貯留された水素水」（段落【００２２】，【００２５】），「溶存槽４としては，気体を溶解した状態で加圧下で溶存できれば，特に形状等は限定されず，マイクロフィルターや活性炭（カーボン）フィルターは他のフィルターであってもよい。」（段落【００４２】）など，溶存槽が液体を加圧する機能を備えているかのような記載がある。その一方で，上記の記載を超えて，溶存槽における加圧のための独自の手段についての記載はない。また，発明に係る気体溶解装置について具体的に説明するとして，「気体を溶解している液体を溶存及び貯留する溶存槽４」（段落【００２９】），水素水は「加圧型気体溶解手段３の吐出口９から吐出され，溶存槽４に過飽和の状態で溶存される。」（段落【００３４】），「溶存槽４は，溶存タンク４１の上側から気体を溶解した液体を取り込み，下側から降圧移送手段５へと送られることが好ましい。これにより，溶存タンク４１中の上部に気体が溜まることで液体と気体を分離出来，気体が溶存した液体のみが降圧移送手段５へと送ることができるため，気体のみを降圧移送手段５へと送られることを防止でき，気体の溶解を安定した状態で生成・維持できる。」（段落【００４２】）など，溶存槽における液体の加圧に言及していない記載もある。
ウ以上のとおり，本件発明１の特許請求の範囲には溶存槽自体が加圧のための独自の手段を備えることは何ら記載がない。本件明細書の記載には，溶存槽が液体を加圧する機能を備えているかのような記載がないわけではないが，加圧のための独自の手段についての記載はなく，また，溶存槽における加圧に触れない記載もある。そして，特許請求の範囲には，本件発明１，本件発明２とは別の発明として溶存槽が水素水を加圧貯留することを特徴とする気体溶解装置の発明が記載されているのであって，溶存槽の加圧貯留に触れる本件明細書の記載はその発明を説明したともいえるものである。これらに照らせば，本件発明１の溶存槽は，加圧された液体を貯留する機能を有するものであり，また，装置内において水素水にかかる圧力を調整するという本件発明１の意義（前記１）から，装置内部の水素水に対する加圧状態を維持するものである必要があるとしても，本件発明１の溶存槽において液体を加圧するための手段を備えていることまでを要するものとはいえない。
したがって，本件発明１の「溶存槽」において，液体を加圧するための手段を要する旨の被告らの主張は，採用することができない。被告製品では，加圧型気体溶解手段であるポンプで生成された水素水がカーボンフィルタに導かれる。証拠（甲８）によれば，被告製品のカーボンフィルタは筒状のものであり，上部に液体の流入口及び排出口が設けられていること，それらの流入口と排出口が直接は接続されていないことが認められる。このような構造からすると，カーボンフィルタに流入した液体は，直ちにカーボンフィルタ外に排出されることはなく，カーボンフィルタの上部に設けられた排出口に至るまでの間は，カーボンフィルタ内にとどまり，貯留されるものと解される。そして，証拠（甲８，９）によれば，カーボンフィルタは，加圧型気体熔解手段であるポンプと管路で接続される上記流入口及び冷水タンクと細管で接続される排出口を有するほかに開口部を有するとは認められず，カーボンフィルタ流入口付近に一定の圧力がかかっていることも認められ，水素水に対する加圧状態が維持されていると認められる。被告らは，被告製品のカーボンフィルタは，水中の塩素やその他の異物を吸着する役割を目的としたものであり，水素水はフィルタを通過するのみであるなどと主張する。しかし，被告製品のカーボンフィルタに上記役割があるとしても，上記構造からすれば，同カーボンフィルタに水素水が貯留されると解されることは上記のとおりであるから，被告らの主張は採用することができない。
したがって，被告製品のカーボンフィルタは，本件発明１の「溶存槽」を充足する。
充足性）について
原告は，本件発明１の「前記溶存槽及び前記取出口を接続する管状路」における「接続」は，直接的な接続のほか，間接的な接続も含むと解し，被告製品においてカーボンフィルタと冷水タンクを接続している細管は，本件発明１の「管状路」に該当すると主張している。
ア本件発明１の特許請求の範囲の記載によれば，「管状路」は「溶存槽」と「取出口」を「接続する」とされているのであり，また，溶存槽と取出口との接続に管状路以外の部材を用いることは何ら記載されていない。特許請求の範囲には，溶存槽と取出口が管状路によって接続されていること，すなわち，両端が溶存槽と取出口に接続された管状路によって溶存槽と取出口が接続されていることが記載されているといえる。本件明細書を見ても，管状路以外の部材を介在させて溶存槽と取出口とを接続する構成は一切開示されていない。
また，溶存槽と取出口を接続する「管状路」の意義についてみると，本件明細書には，溶存槽の液体が「管状路」を流れることで降圧され，吐出口から外部に吐出されること（段落【００２９】，【００３０】，【００３４】）が記載され，「管状路」において液体が降圧することが記載されている。そして，前記１で説示したとおり，本件発明１が，気体溶解装置において，水素水を循環させるとともに，水素水にかかる圧力を調整することにより，水素を飽和状態で水に溶解させ，その状態を安定的に維持し，水素水から水素を離脱させずに外部に提供するという意義を有するものであることからすると，本件発明１においては，「取出口」まで生成された水素水から水素が離脱しないように水素水が流れる構成を採用する必要がある。本件発明１は，「溶存槽」と水素水が外部へ取り出される「取出口」とを「管状路」で直接接続し，「管状路」において水素水が降圧されるとすることによって，本件装置から水素水が取り出される直前まで水素水にかかる圧力を調整し，水素水から水素が離脱しないようにしているといえる。以上の点を踏まえると，構成要件Ｅにおける「前記溶存槽及び前記取出口を接続する管状路」とは，「溶存槽」と「取出口」を接続する部材を「管状路」に限定し，管状路の両端に溶存槽と取出口が接続される構成とする趣旨であり，「溶存槽」と「取出口」の間に水素水にかかる圧力の調整ができなくなる部材を含まないものと解される。


イ原告は，特開２０１６－２０４８５５号公報（甲１６の１。以下「甲１６の１文献」という。）や特開２００９－８２３３２号公報（甲１６の２。以下「甲１６の２文献」という。）で開示されている発明には，「接続」との文言が間接的な接続を含む趣旨で用いられているし，間接的な接続という概念は，機械及び通信の分野で通常用いられるものであると主張する。しかし，上記各文献はいずれも機械の分野に関するものであるが，これらの文献に記載された発明は，本件発明１とは異なり，接続に用いる部材の限定がされているとは解されないものである上，甲１６の１文献では，請求項２や段落【００４２】等に間接的な接続に関する記載があり，甲１６の２文献では，段落【００４９】に同文献の発明における接続は間接的なものでもよい旨が記載されている。そうすると，これらの文献は，本件発明１における「接続」という文言に間接的な接続が含まれるとの解釈の根拠とはならないというべきである。また，通信は本件発明１とは分野が大きく異なるものであり，当該分野における概念を本件発明１に直ちに適用することはできない。
原告は，管状路の意義からすれば，管状路は溶存槽の出口から大気圧に解放される取出口に至るまでの間に接続されていればよいとも主張するが，上記のとおり，特許請求の範囲の記載及び本件発明の意義に反するものであり，採用することができない。
ウしたがって，本件発明１の構成要件Ｅの「前記溶存槽及び前記取出口を接続する管状路」は，溶存槽と取出口が管状路により直接接続されるもの，すなわち，管状路の両端に溶存槽と取出口が接続されるものを意味すると解される。
原告は，被告製品の細管が構成要件Ｅの管状路に該当すると主張する。被告製品の細管の両端は，溶存槽であるカーボンフィルタと，被告製品の内部に設けられている冷水タンクに接続されていて，被告製品の細管はカーボンフィルタと冷水タンクを接続するものであり，カーボンフィルタと取出口である金属管の開口部とを接続するものとはいえない。原告は，①冷水タンクには金属管が溶接されていることから，冷水タンクと金属管はほぼ一体であるとみなすことができる，②細管と冷水タンクの接続箇所及び冷水タンクと金属管の接続箇所の距離が非常に近いこと等からすると，細管はカーボンフィルタと取出口である開口部を含む金属管を直接的に接続するものと評価してよいと主張する。
しかし，構成要件Ｅの管状路の意義は前記アのとおりのもので，「溶存槽」と「取出口」の間に水素水にかかる圧力の調整ができなくなる部材を含まないものであるところ，大気圧下にある冷水タンクにおいては水素水にかかる圧力の調整ができなくなるから，細管から取出口である開口部を含む金属管に至るまでに冷水タンクがある被告製品において，冷水タンクに金属管が溶接され，細管と冷水タンクの接続箇所及び冷水タンクと金属管の接続箇所の距離が近いとしても，被告製品の細管が構成要件Ｅの管状路であるということはできない。原告の主張は採用することができない。したがって，被告製品の細管が構成要件Ｅを充足すると認めることはできない。
５争点   エ（「前記溶存槽及び前記取出口を接続する管状路」（構成要件Ｅ）についての均等侵害の成否）
前記３のとおり，被告製品は「管状路に当たる細管がカーボンフィルタの出口と冷水タンクの入口を接続する」という構成であり，本件発明１の管状路が「前記溶存槽及び前記取出口を接続する」構成と相違する。しかし，原告は，被告製品の上記構成は本件発明１の上記構成と均等であると主張するので，この点について検討する。
第一要件
ア前記１   で述べたとおり，本件明細書の記載によれば，従来技術には，気体を過飽和の状態に液体へ溶解させ，過飽和の状態を安定に維持して外部に提供することが難しく，ウォーターサーバー等へ容易に取付けることができないという課題があった。本件発明１は，このような課題を解決するために，水に水素を溶解させる気体溶解装置において，水素水を循環させるとともに，水素水にかかる圧力を調整することにより，水素を飽和状態で水素水に溶解させ，その状態を安定的に維持し，水素水から水素を離脱させずに外部に提供することを目的とするものである。本件発明１では，水素を飽和状態で水に溶解させ，その状態を安定的に維持するために，加圧型気体溶解手段で生成された水素水を循環させて，加圧型気体溶解手段に繰り返し導いて水素を溶解させることとし，「前記溶存槽に貯留された水素を飽和状態で含む前記水素水を加圧型気体溶解手段に送出し加圧送水して循環させ」る（構成要件Ｆ）という構成を採用している。また，気体溶解装置において，気体が飽和状態で溶解した状態を安定的に維持し，水素水から水素を離脱させずに外部に提供するためには，水素を溶解させた状態の水素水が気体溶解装置の外部に排出されるまでの間に，水素水にかかる圧力の調整ができなくなることを避ける必要がある。このため，本件発明１では「前記溶存槽及び前記取出口を接続する管状路」（構成要件Ｅ）という構成を採用し，水素を溶解させた水素水が導かれる溶存槽と水素水を気体溶解装置外に吐出する取出口との間を管状路で直接接続し，水素水にかかる圧力の調整ができなくなることを避けているものと解される。
以上のような本件発明１の課題，解決方法及びその効果に照らすと，生成した水素水を循環させるという構成のほか，管状路が溶存槽と取出口を直接接続するという構成も，本件発明１の本質的部分，すなわち従来技術に見られない特有の技術的思想を構成する特徴的部分に該当するというべきである。
被告製品は，管状路が溶存槽と取出口を接続するという構成を採用していないことは前記４のとおりであるから，被告製品の構成は，本件発明１と本質的部分において相違するものと認められる。
イこれに対し，原告は，本件発明１の本質的部分は，生成された水素水が大気圧に急峻に戻るのを防ぐため，管状路を加圧状態から大気圧状態までの圧力変動があり得る構成と構成の間に接続することであり，被告製品では，冷水タンクにおいて水素水にかかる圧力が大気圧となるから，カーボンフィルタと冷水タンクを細管で接続する構成は本件発明１と本質的部分において相違しない旨主張する。
しかし，被告製品のように，溶存槽から取出口までの間に水素水にかかる圧力が大気圧となる構成を設けた場合には，被告製品の取出口から水素水が取り出される前に，生成された水素水に対する圧力の調整ができなくなって水素が離脱し得ることになってしまい，「水素水から水素を離脱させずに外部に提供する」という効果を奏することができない。したがって，本件発明１において，溶存槽と大気圧状態までの圧力変動があり得る構成の間に管状路を接続することが本質的部分であると解することはできず，原告の主張は採用することができない。
エしたがって，被告製品は，均等侵害の第一要件を満たさない。
第二要件及び第三要件


平成２４年１０月３１日判決言渡
平成２３年(行コ)第２７９号懲戒処分取消等請求控訴事件
主                    文
１原判決中控訴人Ｐ１，同Ｐ２，同Ｐ３，
同Ｐ４，同Ｐ５，同Ｐ６，同Ｐ７，
同Ｐ８，同Ｐ９，同Ｐ１０，同Ｐ１１
ことＰ１２，同Ｐ１３，同Ｐ１４，同Ｐ１５こと
Ｐ１６，同Ｐ１７，同Ｐ１８，同Ｐ１９，同
Ｐ２０，同Ｐ２１，同Ｐ２２，同Ｐ２３に関
する部分を次のとおり変更する。
(1)東京都教育委員会が，別紙２懲戒処分等一覧表の
「処分日」欄記載の日付で，上記１の各控訴人らに
対して行った同一覧表の「処分内容」欄記載の各懲
戒処分（ただし，同一覧表記載番号「３０－１」，
「３２－１」，「４９－１」の懲戒処分を除く。）
をいずれも取り消す。
(2)上記１の控訴人らのその余の請求をいずれも棄却する。
２上記１の控訴人らを除くその余の控訴人らの本件各控訴をいずれも棄却する。
３控訴人Ｐ６，同Ｐ８及び同Ｐ１７と
被控訴人との間に生じた訴訟費用は，第１，２審を通
じてこれを４分し，その３を同控訴人らの負担とし，
その余を被控訴人の負担とし，上記１の控訴人らのう
ち上記３名を除く控訴人らと被控訴人との間に生じた
訴訟費用は，第１，２審を通じてこれを２分し，その
１を同控訴人らの負担とし，その余を被控訴人の負担
とし，その余の控訴人らの控訴費用は，同控訴人らの
負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決中控訴人らに関する部分を取り消す。
２東京都教育委員会が，別紙２懲戒処分等一覧表の「処分日」欄記載の日付で，各控訴人に対して行った同一覧表の「処分内容」欄記載の各懲戒処分（ただし，同一覧表記載番号「２１－２」の懲戒処分を除く。）をいずれも取り消す。
３被控訴人は，控訴人らに対し，各控訴人に対応する別紙２懲戒処分等一覧表の「請求金額」欄記載の金員及びこれに対する平成１９年１０月１１日（訴状送達日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１事案の要旨
本件は，東京都教育委員会（以下「都教委」という。）が，東京都内の都立高等学校又は都立養護学校の教職員であった控訴人らについて，平成１７年３月４日から平成１８年４月７日までの間に控訴人らの所属校で行われた卒業式又は入学式（以下「卒業式等」という。）において，各所属校の校長（以下「本件各校長」という。）から，事前に，①国旗に向かって起立し，国歌を斉唱することを命ずる職務命令を受けていたにもかかわらず，国歌斉唱時に起立せず（控訴人Ｐ２４及び同Ｐ２５を除く控訴人らの関係），②国歌斉唱時にピアノによる国歌の伴奏をすることを命ずる職務命令を受けていたにもかかわらず，ピアノ伴奏を行わなかった（控訴人Ｐ２４及び同Ｐ２５の関係）のは，地方公務員法（以下「地公法」という。）３２条，３３条に違反するとして，地公法２９条１項１号ないし３号に基づき，控訴人らに対し，別紙２懲戒処分等一覧表の「処分日」欄記載の日付で，同一覧表の「処分内容」欄記載の各懲戒処分（以下，各懲戒処分を併せて，「本件各処分」という。）をしたことから，控訴人らが，本件各処分は憲法１３条，１９条，２０条，２３条，２６条，３１条，教育基本法（ただし，平成１８年法律第１２０号による改正前のもの。以下同じ。）１０条１項に違反するなどと主張して，本件各処分（ただし，同一覧表の番号「２１－２」の懲戒処分を除く。）の取消しを求めるとともに，本件各処分により精神的苦痛を被ったと主張して，都教委の設置者である被控訴人に対し，国家賠償法（以下「国賠法」という。）１条１項に基づき，損害賠償（慰謝料）を求める事案である。
２原審は，控訴人らの請求はいずれも理由がないとして，これを棄却した。そこで，控訴人らが，これを不服として，本件各控訴を提起した。なお，原審共同原告であったＰ２６及び同Ｐ２７は，原審の敗訴判決に対して控訴を提起しなかった。
３前提事実，争点及び争点に関する当事者の主張は，次のとおり補正し，当審における当事者の主張を後記４及び５のとおり加えるほかは，原判決の「事実及び理由」中「第２事案の概要等」の２及び３並びに「第３    争点に関する当事者の主張」のうちの控訴人らと被控訴人に関する部分に記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決１２頁６行目の「（以下，これを「本件不伴奏」という。）」を「（以下，国家斉唱時にピアノ伴奏をしないことを「不伴奏」といい，上記控訴人２名のピアノ不伴奏を「本件不伴奏」という。）」に改め，８行目の「略称し，」の次に「不伴奏と，併せて「不起立等」といい，」を
加え，１８行目の次に行を改めて次のように加える｡
「ウ(ア)控訴人Ｐ１０は，都立Ｐ２８養護学校の平成１５年度の卒業式（平成１６年３月２４日）において起立斉唱するよう同校長から職務命令を受けたが，これに従わなかったとして，都教委から平成１６年４月６日付けで，減給処分１０分の１・１月の（以下「Ｐ１０先行減給処分」という。）を受けた。
(イ)最高裁判所は，平成２４年１月１６日，Ｐ１０先行減給処分を取り消す旨の判決をした（最高裁平成○年（行ツ）第○号，同年（行ヒ）第○号平成２４年１月１６日第一小法廷判決（裁判所時報１５４７号１０頁。以下「最高裁平成２４年判決②」という。）。」
(2)原判決５４頁９行目の「最高裁平成８年３月８日判決・民集５０巻３号４６９頁」を「最高裁平成８年３月８日第二小法廷判決・民集５０巻３号４６９頁（以下「最高裁平成８年判決」という。）」に改める｡
４当審における控訴人らの主張


(1)本件各職務命令の発令につき本件各校長に裁量がなかったことについて本件通達の発出をめぐる議論の経過や本件通達発出後の都教委の本件各校長に対する指導態様，及び，例外なく全ての都立学校で包括的職務命令が発せられ，２校以外は全て文書による個別職務命令が発せられたという事実等に鑑みると，本件各校長が，本件通達発出後，本件実施指針の定める卒業式等の実施のために職務命令を発する必要性を自ら判断して控訴人らに対する本件各職務命令を発したとの事実はない。この事実は多くの校長経験者の証言等からも明らかである。
(2)本件通達の発出の真の意図について
都教委は，平成１１年通達における国旗国歌条項にいう「指導」とは，国旗掲揚，国家斉唱という集団行動を「学校が実施する」ということであり，そのような集団行動に「教職員や生徒の参加を求めること」ではないと理解していた。そして，都立学校における国旗掲揚，国歌斉唱の実施率は，平成１２年度卒業式等以降１００％になったから，都教委としては，当時において，国旗国歌条項における指導上の課題はなくなっていた。にもかかわらず，本件通達が発出されたのは，平成▲年に都知事に就任したＰ２９やその任命に係る教育長らが，教職員に国旗国歌を強制するといった偏った政治信念を有していたためである。本件通達，更に本件各職務命令は，国旗国歌条項についての都教委の指導による改善が見られなかったため発せられたものではなく，国旗国歌という国家シンボルに「敬意を表明」することができないという教職員の世界観・歴史観や教育観，信仰に対する否定的評価をし，これらの者に制裁を加えるといった政治的意図をもって発せられたものである。したがって，本件通達は，平成１１年通達と質的に異なり，その延長線上に位置付けられるものではない。(3)公権力が国家シンボルに対する特定の行為を強制することは許されな
いことについて
ア国家シンボルに対する特定の具体的行為（国歌を起立して斉唱する，国歌をピアノで伴奏するなど）を公の儀式で行うことを唯一正しいことと決め付け，これを国民に強制することは，国民に対する国家への統合の強制であり，個人の尊厳を否定するものであるから，立憲主義に反し，客観的に違法である。
イ最高裁判例によれば，個人が自主的に決定すべき事柄等については，多数決原理によっても協力義務を課すことができないところ，個人が国家シンボルとどのように向き合うかは個人が自由に決定すべき事柄であるから，多数決原理をもって国家への帰属に肯定的な価値を認め，国家を中心に個人を肯定する考えや態度を強制することは許されない。アメリカ連邦最高裁は，国家シンボルを尊重しつつも，これに対する儀礼的行為を国民に強制することは違憲である旨一貫して判断している。(4)起立斉唱等の義務付けは憲法１９条に反することについてア(ア)憲法１９条は個々人の思想及び良心の自由を保障したものであるから，一般的，客観的に見て思想及び良心との結び付きが認められない行為であっても，当該個々人が個別的，主観的に「思想及び良心」と結び付くと考える行為については，これを公権力により強制することは，その個人の思想及び良心と抵触することになる。したがって，一般的客観的基準により思想及び良心の自由の保護範囲を画定するのは誤りである。
(イ)上記(ア)によれば，儀礼的所作であっても，これを強制することは，当該強制を受ける個人との関係で，思想及び良心の自由の制約の問題になる場合がある。
(ウ)思想及び良心の自由につき，直接的制約と間接的制約に分けて考えることは，合憲性審査基準の適用回避となり，両者の区別が判然としないから，有害無益であり，間接的にせよ公権力による思想及び良心の自由に対する制約がある場合には，当該制約が憲法上許容されるか否かは，厳格な合憲性審査基準によって審査されなければならない。イ思想及び良心の自由は，精神的自由の中枢に位置し，個人の尊厳を支える不可欠の条件であるから，その自由の保障は絶対的なものであり，制約が正当化できるかどうかは厳格な合憲性審査基準により判断されるべきである。
いわゆる猿払事件の最高裁判決（最高裁昭和４９年１１月６日大法廷判決・刑集２８巻９号３９３頁）の合憲性審査基準である目的審査，目的と手段の関連性審査，利益均衡の審査によると，本件通達及び本件各職務命令は，控訴人らの思想及び良心の自由を侵害するものであり，許されない。
ウ学校行事における秩序・規律の維持及び学校における意思統一という目的や学校教育法，学習指導要領及び国旗国歌法は，起立斉唱等を強制することの正当化根拠にはならない。また，子どもの学習権を充足させるといった教師に求められる職務の公共性等に照らすと，控訴人らが公務員であり，その職務に公共性があることをもって，起立斉唱等を強制することを正当化する根拠とすることはできない。
エ国旗に向かい起立斉唱をすることは，客観的に見て国家に対する忠誠を示す意味があるから，一定の思想性を持つ行為である。国家とどう向き合うかは，個人の自律的判断に委ねられる事柄であるから，上記行為を国家が強制することは許されない。
オ起立斉唱等の強制は，これをすることができない思想を有する教師をあぶり出す効果があるから，沈黙の自由を侵害する。
カ本件各処分は，起立斉唱等をすることができない思想・信条を有していることを理由にされた不利益取扱いであり憲法１９条に反する。キバーネット判決は，国旗に向かって国歌を斉唱することの義務付けが憲法上許されないことを示すアメリカ連邦最高裁の判例であり，本件においても参考となる。
(5)本件通達，本件各職務命令及び本件各処分が憲法２０条に違反するこ
とについて
ア(ア)起立斉唱等の強制が信仰の自由に対する間接的制約であるとすれば，その合憲性は厳格な審査基準により判定されるべきである。(イ)「日の丸」や「君が代」は宗教国家の象徴であり，国家宗教の象徴でもあった。「日の丸」や「君が代」は，歴史的に国家神道という宗教そのものと深く結び付いており，現在においても中立的なものと認められるに至っていない。このような「日の丸」や「君が代」の宗教性とこれを受容し難いと考える控訴人らの信念に鑑みると，本件通達，本件各職務命令は，同控訴人らに「日の丸」や「君が代」を式次第に含む儀式への参加を強制するものとして，憲法２０条２項違反に当たる。また，同強制は控訴人Ｐ２ら３名の信仰の自由を直接侵害する行為であり，本件各処分は信仰を理由に不利益をもたらすものとして憲法２０条１項に違反する。
イ信仰の自由の制約についての合憲性判定基準としては，目的審査，手段審査及び目的と手段との関連審査を中心とする厳格な審査基準が要求される。
(6)本件通達及び本件各職務命令が憲法１３条，２３条及び２６条に違反
することについて
教師には，公権力によって一方的な見解を教授することを強制されない自由があり，教育の本質的要請から，教授の具体的内容及び方法につき創意工夫や一定程度の裁量が保障されている。