被控訴人が本件申請をした日である平成２０年６月２日から，前記第２の２(9)のとおり板橋福祉事務所長による生活保護開始決定を受けた日の前日である同年８月２４日までの間の各月分として，被控訴人が受けるべき扶助費の額（１か月に満たない部分は日割計算）は，次のとおりである。」
１１原判決２９頁１２行目から３０頁１０行目までを次のように改める。「この額を前提として，被控訴人が受けるべき各月分の生活扶助費の額を計算すると，別表の「生活扶助費」欄に記載のとおりとなる。
(イ)住宅扶助費の額
東京都の１級地の１人世帯の住宅扶助基準額は，５万３７００円である。ただし，平成２０年６月分については，特別区においては単身者についても１．３倍額の特別基準を適用することが許されるから，上記基準額の１．３倍に相当する６万９８１０円を住宅扶助費の上限額とすべきである。他方，被控訴人が支出した住宅費の実額（支出していないが，実際に宿泊施設等に宿泊し，宿泊費等の請求を受けている額を含む。）は，別表の「住宅扶助費」欄に記載のとおりである（甲１９ないし２１）。
上記の実額は，上記の基準額ないし上限額を下回るから，被控訴人が受けるべき住宅扶助費の額は，上記の実額，すなわち，別表の「住宅扶助費」欄に記載のとおりとなる。
エ小括
(ア)争点２について
以上によれば，処分行政庁が，本件申請に対し，処分の種類，方法及び程度を前記イ，ウで検討したとおりとする生活保護の開始をする旨の決定をすべきことが生活保護法の規定から明らかであるか，又は，処分行政庁がその決定をしないことが裁量権の範囲を超え，若しくは濫用となるというべきである。
(イ)争点３について
行政事件訴訟における義務付け判決については，通常の民事訴訟における意思表示を命ずる判決とは異なり，処分行政庁が判決に従った処分をしないときに判決の内容を具体的に実現する方法についての定めがない。そのような法の不備に伴う国民の不利益を回避するには，義務付け判決が確定したときは，判決に従った処分がされたものと擬制すべきであり（民事執行法１７４条１項参照），その場合には，義務付け判決の確定を停止条件として，上記のとおり擬制される処分によって成立すべき具体的な給付請求権に基づく給付を求めることもできると解すべきである。したがって，被控訴人は，控訴人に対し，前記(ア)のとおりの生活保護を開始する旨の決定を義務付ける判決の確定を停止条件として，その決定によって成立すべき具体的な扶助費の支払請求権に基づき，別表に記載のとおりの扶助費及びこれらに対する遅延損害金の支払を求めることができる。」
第３当裁判所の判断
１争点１について
当裁判所も，本件却下決定は違法であり，取り消されるべきであると判断する。その理由は，次のように補正するほかは，原判決の事実及び理由の第３の１に記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決３０頁１９行目の「第２０号証，」の次に「第２２号証ないし第２７号証，」を加える。
(2)原判決３８頁２１行目の「○」から２４行目の「診断がされた。」までを次のように改める。
「その検診書には，「主病名」欄に「○の疑い」との記載があり，「現在の病状，治療内容」欄に「意欲が低い。人間関係能力に問題がある。」との記載がある。また，今後の治療はいらない旨，日常生活上の留意点は特にない旨，病状から判断して精神的なことは特に注意する必要はない旨の記載もある。また，「就労の可能性及び程度」欄には，「普通に就労できる」，「軽い仕事ならできる」，「就労できる状態にない」ほかのうち，「軽い仕事ならできる」に当たる旨の記載があり，その中での細分類として「アルバイト等簡易な作業が８時間程度」に当たる旨の記載がある。」
(3)原判決４０頁１３行目の「稼働している。」を「稼働し，仕事のない日には野宿者の支援団体でボランティアとして手伝いをしている。」に改め，１７行目の「１１７」の次に「，弁論の全趣旨」を加える。
(4)原判決４１頁２５行目を次のように改める。「(2)    無差別平等の原則ないし法の下の平等違反（争点１の１）について」(5)原判決５３頁２３行目から５４頁２行目までを次のように改める。「そこで，本件について，上記のような特別の事情を認めることができるかどうかを検討する。
控訴人の主張するとおり，本件申請の当時，被控訴人の居住する東京都新宿区においては，ハローワーク等の公共職業紹介制度のほか，職業の相談及び指導を含む利用者の就労自立に向けた支援システム等が提供されていたところである。
しかしながら，例えば，被控訴人がＡ寮入寮中に実際に得ることができた就労の場をみると，被控訴人は，板金工，旋盤工のような業務に従事するために必要となる特殊な技能はなく，また，事務職，工場労働者のように実際には年齢制限が付されている業務に従事することができる年齢でもなかったことから，寮の掲示板に張り出されるハローワークによる求人によっては，警備員や清掃作業員のほかには就労の見込みがなかった。しかも，警備員としてＢに就労する際には，身元保証人を用意することを求められ，長兄の同意を得ることなくその名義の身元保証書を作成し，これを提出して就労したものであって，本来であれば，身元保証人のなり手が見つからなかった被控訴人がＢに就職することも困難であった。


また，被控訴人は，平成２０年７月１８日に実施された検診において，「普通に就労できる」ではなく，「軽い仕事ならできる」に該当すると判断されており，この状況は，上記検診に近接する同年６月１３日の本件却下決定の時点でも変わらないと推測される。そして，被控訴人の稼働の状況をみると，Ｂに就労した際の工場の警備員としての業務は，被控訴人にとっては要求される能力の水準の高いものであり，そのために被控訴人は退職するに至っているし，Ｃに就労した際の店舗の警備員としての業務も，被控訴人にとっては強度の肉体的負荷を伴うものであって，体重が減少し，やがて体調を崩して退職するに至っている。これらの事情に照らすと，被控訴人がＡ寮入寮中に実際に得ることができた就労の場は，その稼働能力に即したものであったとはいい難い。さらに，被控訴人は，上記検診において，主病名を「○の疑い」と，現在の病状を「意欲が低い。人間関係能力に問題がある。」とする判断を受けており，この状況も，本件却下決定の時点でも変わらないと推認される。そして，被控訴人の入寮，退寮等の経過をみると，被控訴人は，特定非営利活動法人Ｄの施設においては，他の入居者となじむことができず，そのために施設を出ている。その後，Ｅ寮を経てＡ寮に入寮したが，Ａ寮においても，多人数が同じ部屋で寝起きをするという集団生活の下では，プライバシーがない状態で他人に気兼ねしながら生活していたため，常に緊張し，心の休まる暇がなく，また，同室者の生活音等のためにゆっくりと眠ることができず，休養に十分に取ることができなかった。そして，Ｃにおける勤務上の事情もあって，一人でゆっくりと休みたかったことから，Ａ寮から外泊許可を得てサウナに宿泊するなどした後，Ａ寮を退寮している。これらの事情に照らすと，被控訴人には，自立支援システムの利用者に予定されている集団生活になじみ難い事情があったものと推認される。
以上の諸点を考慮すると，控訴人の主張するような公共職業紹介制度，自立支援システム等の存在を考慮したとしても，被控訴人について前記のような特別の事情があったとは認め難い。この判断を覆すべき事実を認めるに足りる証拠はない。」
(6)原判決５５頁１０行目の「生活保護法２条」の次に「ないし憲法１４条」を，１３行目の「（争点１の３）」の次に「，本件却下決定は憲法２５条１項等に違反するか否か（争点１の４）」を，それぞれ加える。
２争点２について
(1)前記第２の２のとおり補正して引用する原判決に記載のとおり，被控訴人は，原審においては，保護の種類及び方法を居宅保護の方法による生活扶助及び住宅扶助とする生活保護を開始する旨の決定の義務付けを求めたと解されるのに対し，当審においては，その訴えを拡張して，保護の種類及び方法を上記のとおりとし，かつ，保護の程度を別表に記載のとおりとする生活保護を開始する旨の決定の義務付けを求めるに至っている。
(2)そして，当裁判所も，被控訴人の原審以来の請求に係る義務付けの請求は理由があると判断する。その理由は，原判決の事実及び理由の第３の２に記載のとおりであるから，これを引用する。ただし，原判決５８頁１行目の「こと，」の次に次のように加える。
「前記１(3)カのとおり，被控訴人については，前記検診結果や過去の入寮，退寮等の経過に照らし，集団生活になじみ難い事情があったものと推認される
こと，」
(3)被控訴人の当審における拡張請求に係る訴えについて上記の訴えの拡張の実質は，原審以来の訴え，すなわち，保護の種類及び方法を居宅保護の方法による生活扶助及び住宅扶助とする生活保護を開始する旨の決定（処分）の義務付けの訴えに，当審において，別表に記載のとおりの扶助費の支給（事実行為）の義務付けの訴えを追加したものである。しかし，当裁判所は，この拡張（追加）に係る部分の訴えは，不適法であって，却下すべきものと判断する。その理由は，原判決の事実及び理由の第３の３(2)（原判決６１頁８行目から６２頁２行目までに限る。）に記載のとおりであるから，これを引用する。ただし，原判決６１頁８行目の「なお」から１４行目の「あるとしても，」を「被控訴人の上記拡張請求は，行政事件訴訟法３条６項１号所定の非申請型義務付けの訴えであると解されるが，」に改める。
４争点３について
当裁判所も，被控訴人の扶助費の支払請求は理由がないと判断する。その理由は，原判決の事実及び理由の第３の３(1)に記載のとおりであるから，これを引用する。ただし，原判決６１頁７行目の末尾の次に次のように加える。「以上と異なる前提に立つ被控訴人の主張は，採用することができない。」
５まとめ
以上によれば，被控訴人が当審において拡張した訴えは却下すべきである。そして，被控訴人の原審以来の請求については，被控訴人の本件却下決定の取消請求及び生活保護を開始する旨の決定の義務付けの請求は認容すべきであり，被控訴人の扶助費の支払請求は棄却すべきであって，以上と同旨の原判決は相当であり，控訴人の控訴及び被控訴人の附帯控訴（上記訴えの却下に係る部分を除く。）はいずれも理由がない。
東京高等裁判所第２０民事部
裁判長裁判官          春日通   良
裁判官          金子直   史
裁判官          佐藤美   穂


平成２４年８月３１日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２０年（ワ）第２９７０５号出版差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２４年６月１日
判決
東京都文京区＜以下略＞
原告       株式会   社南江   堂
訴訟代   理人弁   護士       藤原宏   高同                            九石拓   也訴訟復   代理人   弁護士        関口尚   久同                            板倉       陽一郎同                            吉鹿央   子同                            井茂喜   之同                            山田康   成同                            葛山弘   輝同                            武田昇   平
東京都千代田区＜以下略＞
被告       株式会   社じほ   う
訴訟代   理人弁   護士       三村量   一同                            大野聖   二同                            井上義   隆同                            平津慎   副
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
被告は，原告に対し，５５３６万円及び内金４５３６万円に対する平成２０年１１月８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１事案の要旨
本件は，別紙書籍目録１記載の書籍（以下「原告書籍」という。）を発行した原告が，同目録２記載の書籍（以下「被告書籍」という。）を発行した被告に対し，被告書籍の薬剤便覧部分は，素材を薬剤又は薬剤情報とする原告書籍の編集著作物を複製又は翻案したものであり，被告が被告書籍を印刷及び販売する行為は上記編集著作物について原告が保有する著作権（複製権及び譲渡権（いずれも著作権法２８条に基づくものを含む。以下同じ。））の共有持分の侵害に当たる旨主張し，著作権侵害の不法行為に基づく損害賠償及び遅延損害金の支払を求めた事案である。
２争いのない事実等（証拠の摘示のない事実は，争いのない事実又は弁論の全趣旨により認められる事実である。）
(1)当事者
ア原告は，図書雑誌の出版並びに輸入販売及び受託販売等を目的とする株式会社である。
イ被告は，日刊新聞の発行・書籍その他刊行物の出版・販売及び情報提供サービス等を目的とする株式会社である。
(2)原告書籍
ア原告書籍は，医師，薬剤師等の医療従事者向けに，薬剤を分類し，薬剤情報を掲載した薬剤便覧及び分類された薬剤群の解説を掲載した書籍である（甲１）。
原告は，昭和５２年８月１日に「今日の治療薬解説と便覧」と題する書籍（以下「今日の治療薬」という。）の初版を発行し，その後改訂を重ね，昭和５７年以降は毎年改訂を行っており，その「２００７年度版」である原告書籍は，平成１９年２月１５日に改訂第２９版として発行された。
イ原告書籍（本文の総頁数１１４０頁）は，便覧部分において，漢方薬を除く薬剤（以下「一般薬」という。）については「薬剤名」，「組成・剤形・容量」，「用量」，「備考」の四つの項目欄を設け，漢方薬については「薬剤名」，「組成・容量・〔１日用量〕」，「備考」の三つの項目欄を設け，各薬剤について一覧表形式により薬剤情報を掲載している（以下，一般薬に係る掲載部分を「原告書籍一般薬便覧部分」，漢方薬（一部生薬を含む。）に係る掲載部分（１０３５頁ないし１０６１頁）を「原告書籍漢方薬便覧部分」といい，これらを併せて「原告書籍便覧部分」と総称する。）。
原告書籍一般薬便覧部分に掲載の薬剤及びその掲載順序は，別表１－１のとおりであり，その具体的な掲載例は，別紙１－１のとおりである（甲１，５４）。
また，原告書籍漢方薬便覧部分に掲載の薬剤及びその掲載順序は，別表１－２のとおりであり，その具体的な掲載例は，別紙１－２のとおりである（甲１）。
ウ原告書籍の編集作業は，聖マリアンナ医科大学名誉教授Ａ（以下「Ａ教授」という。）とともに，原告の発意に基づき原告の業務に従事する者が職務上行ったものであり，原告書籍は，Ａ教授及び原告の著作名義の下に公表されたものである（甲１，３）。
Ａ教授は，平成２０年５月７日に死亡したが，原告とＡ教授は，Ａ教授の生前，原告書籍に係る著作権の共有持分割合について原告を１０分の９，Ａ教授を１０分の１とする旨の合意をした（甲４３の１，６２，弁論の全趣旨）。
(3)被告書籍
ア被告は，平成２０年１月２５日，医師，薬剤師等の医療従事者向けに，薬剤を分類し，薬剤情報を記載した薬剤便覧及び分類された薬剤群に関する説明を掲載した被告書籍を発行した（甲２）。
イ被告書籍（本文の総頁数１３８２頁）は，一般薬及び漢方薬の各薬剤について，「品名，規格単位」，「適応，用法・用量」，「警告，禁忌，副作用等」の三つの項目欄と適宜「臨床情報」の項目欄を設け，各薬剤について一覧表形式により薬剤情報を掲載している（以下，一般薬に係る掲載部分を「被告書籍一般薬便覧部分」，漢方薬に係る掲載部分を「被告書籍漢方薬便覧部分」といい，これらを併せて「被告書籍便覧部分」と総称する。）。
被告書籍一般薬便覧部分に掲載の薬剤及びその掲載順序は，別表２－１のとおりであり（ただし，平成１９年９月以降に薬価収載された「新薬」の分類項目に分類された薬剤を除く。），その具体的な掲載例は，別紙２－１のとおりである（甲２，５５）。
また，被告書籍漢方薬便覧部分に掲載の薬剤及びその掲載順序は，別表２－２のとおりであり，その具体的な掲載例は，別紙２－２のとおりである（甲２，１８）。
３争点
本件の争点は，原告書籍便覧部分の編集著作物性及び被告による著作権侵害の有無（争点１），原告の損害額（争点２）である。
第３争点に関する当事者の主張
１争点１（原告書籍便覧部分の編集著作物性及び被告による著作権侵害の有無）について
(1)原告の主張
ア原告書籍便覧部分の編集著作物性
原告書籍便覧部分は，個々の具体的な「薬剤」，漢方薬の処方名（一般名）（以下「漢方処方名」という。）又は漢方薬薬剤情報を素材とし，原告書籍一般薬便覧部分については，素材である個々の具体的な薬剤の選択及びその配列に創作性を有し，原告書籍漢方薬便覧部分については，素材である個々の具体的な薬剤の選択，素材である漢方処方名の配列，素材である漢方薬薬剤情報の選択及び配列にそれぞれ創作性を有する編集著作物（著作権法１２条１項）である。


(ア)原告書籍一般薬便覧部分における「薬剤」の選択の創作性ａ原告書籍一般薬便覧部分は，平成１９年１月現在で厚生労働大臣による製造販売の承認を受けている全ての薬剤を母集団とし，原告独自の５層の分類体系（１３の大大分類，６８の大分類，５９２の中分類，１４８の小分類及び一般名の計５層の分類体系。以下，この分類体系を「本件分類体系」という。）に関連付けて薬剤の取捨選択を行い，かつ，選択された薬剤について，その重要度や使用頻度等に応じて，赤丸表記とするもの，小文字表記とするものを決定し，これにより素材である個々の具体的な「薬剤」の選択がされている。本件分類体系は，①薬剤の効能，作用部位及び用途等の観点からなる１３の「大大分類」（具体的には，「病原微生物に対する薬剤」，「抗悪性腫瘍薬，免疫抑制薬」，「炎症，アレルギーに作用する薬剤」，「糖尿病治療薬，高脂血症治療薬，痛風・高尿酸血症治療薬」，「ホルモン剤，骨・カルシウム代謝薬」，「ビタミン製剤，輸液・栄養製剤」，「血液製剤，血液に作用する薬剤」，「循環器系に作用する薬剤」，「呼吸器系に作用する薬剤」，「消化器系に作用する薬剤」，「神経系に作用する薬剤」，「感覚器官用剤」及び「その他」とする分類），②「大大分類」を，薬剤の特徴的な効能，作用部位及び用途等の観点から細分化した６８の「大分類」，③「大分類」を，化学的な組成，作用及び用途等の観点から細分化した５９２の「中分類」，④「中分類」のうち，臨床現場で薬剤を選択する上で更に有効な区分けが必要なものについて細分化した１４８の「小分類」，⑤商品名とは別に有効薬効成分に付けられた名称である薬剤の「一般名」による分類の５層の階層的な構造を有している。
そして，多数ある個々の具体的な「薬剤」の全てに関し，重要性等の評価基準が複数の編集者で完全に一致することはあり得ない以上，分類体系に関連付けた上で，多数ある薬剤の中から掲載すべき薬剤として何を選択し，かつ，何を重要度の高いものとして赤丸表記とすべきかという点は必ずしも一義的に定まるものではなく，編集者の学識，経験等に基づき，個性を発揮する余地がある。特に，原告書籍便覧部分では，利用者の検索の便宜を考慮して，本件分類体系に基づき個々の具体的な「薬剤」が分類されており，ゆえに，薬剤の選択も，本件分類体系を前提とし，当該薬剤が本件分類体系のいずれに分類されるかという観点を考慮して行われている。本件分類体系は，我が国における薬剤の公式な薬効分類である日本標準商品分類や他の類書で採用されている分類体系など既存の薬剤分類体系などと異なり，独自性を有するものであるから，本件分類体系に従って薬剤を選択する場合には，既存の分類体系に従って薬剤を選択した場合と自ずと結果が異なったものとなるはずであり，分類体系の創作性は，素材である個々の具体的な「薬剤」の選択に実質的な影響を及ぼしているといえるから，その選択の創作性を基礎付けるものとして斟酌されるべきである。
原告書籍一般薬便覧部分の個々の具体的な「薬剤」の選択は，例えば，別紙１－１の(1)の「サイレース」には，錠剤と注射剤があり，それぞれの添付文書によれば，錠剤の効果効能は不眠症及び麻酔前投薬である一方で，注射剤の効果効能は全身麻酔の導入及び局所麻酔時の鎮静であるから（甲１６の２ないし５），錠剤は原告書籍の大分類の項目「抗不安薬，睡眠薬」に，注射剤は原告書籍の大分類の項目「麻酔薬」に掲載されるべきところ，原告は，「サイレース」の薬剤が最も用いられる方法や分野を考慮して，大分類の項目「抗不安薬，睡眠薬」に一括して掲載するよう分類した上で，臨床現場での重要性や使用頻度に鑑みて，エーザイ株式会社（以下「エーザイ」という。）の製造販売に係る商品名「サイレース」の「１ｍｇ錠」，「２ｍｇ錠」及び「注」（「錠」は錠剤の略称記号，「注」は注射剤の略称記号）という具体的な３種類の薬剤（別表１－１の「通し番号」７８５８ないし７８６０）を選択している。
このように原告書籍一般薬便覧部分に掲載された薬剤，さらにその中でより重要度の高いものとされた薬剤（赤丸表記されたもの）は，原告書籍独自の本件分類体系を前提とし，これに関連付けて分類をされた上で，臨床現場での重要性や使用頻度，原告書籍の執筆者の学識や経験等に基づく意向，読者の要望等の基準に従って選択されたものであり，誰が選択をしても一義的に定まるものではないから，原告書籍一般薬便覧部分は，素材である個々の具体的な「薬剤」の選択において創作性を有する編集著作物に該当する。
ｂこの点に関し，被告は，後記のとおり，原告書籍一般薬便覧部分は，一般薬について，平成１９年１月現在で厚生労働大臣による製造販売の承認を受けている薬剤のほぼ全てを選択したものであり，その選択において創作性はない，原告主張の本件分類体系への関連付けは，個々の薬剤を具体的に選択した後における本件分類体系への当てはめにすぎず，素材の選択の創作性とは無関係であり，原告は，本件分類体系というアイデアの保護を求めているにすぎないなどと主張する。
しかしながら，原告は，厚生労働大臣による製造販売の承認を受けている薬剤のほぼ全てを選択しているものではないし，個々の薬剤を選択した後に本件分類体系への当てはめを行っているものでもない。また，編集方針や編集方法の創作性は素材の選択又は配列の創作性の一内容をなすものであるのに，被告の上記主張は，原告書籍一般薬便覧部分において現に行われている原告書籍独自の本件分類体系に基づく薬剤の選択という一連一体の行為を，本件分類体系そのものと，本件分類体系を排除した薬剤の選択とに分断した上で，薬剤の選択の創作性については，本件分類体系は一切考慮することはできないとするものであり，失当である。
したがって，被告の上記主張は理由がない。
(イ)原告書籍一般薬便覧部分における「薬剤」の配列の創作性ａ編集著作物における素材の配列の創作性は，人間が直接知覚できる情報の前後，上下，左右という個々の素材相互の空間的又は物理的な順序の創作性をいう。
原告は，①一覧表形式の原告書籍独自のフォーマット，②原告書籍独自の本件分類体系，③本件分類体系に基づいてその一部（大大分類，大分類，中分類）を取り込んで作成された原告書籍独自の目次部分，④本件分類体系と関連付けるように大分類の略語を併記するなど検索の利便性のために表記方法を工夫した原告書籍独自の索引部分をそれぞれ組み合わせ，臨床現場での使用頻度や重要性を踏まえ，原告書籍一般薬便覧部分において，本件分類体系に基づいて，上記フォーマットに従って，素材である個々の具体的な「薬剤」を配列している（各薬剤の配列順序は，別表１－１の「商品名」欄及び「剤形」欄参照）。


原告書籍一般薬便覧部分における具体的な薬剤の配列（甲１）は，人間が直接知覚できる情報の前後，上下，左右という空間的かつ物理的な順序において，他の類書と顕著に異なる原告独自の配列態様になっていることは一見して明らかであり，原告書籍一般薬便覧部分は，素材である個々の具体的な「薬剤」の配列において創作性を有する編集著作物に該当する。
ｂこの点に関し，被告は，後記のとおり，本件分類体系及びフォーマットはアイデアにすぎない，目次や索引部分は，原告が編集著作物としての保護を求める対象としている便覧部分ではなく，無関係であるなどと主張する。
しかしながら，薬剤及び薬剤情報を分類する場合には，薬剤の特性による内在的制約が存することはもちろん，医療従事者が臨床の現場で必要とする情報を効率的に検索できるようにするという編集物の目的，性質からも，薬剤の分類の仕方はある程度制約を受けることになるので，薬剤情報の提供を目的とした編集物において標準的に採用されるべき分類基準を作成したにすぎない場合には，当該基準の創作をもって素材の配列の創作性があるものと判断することはできないのに対し，本件分類体系は，大大分類から一般名による分類に至るまでの最大５層の階層構造を有し，その内容は，我が国における薬剤の公式な薬効分類である日本標準商品分類と異なるものであり，また，他の類書とも異なるものであって，その結果，各薬剤の具体的な分類の仕方も異なったものとなっている。
そして，それ自体は編集著作物として保護されない編集方針や編集方法であっても，素材の選択又は配列行為と具体的な関わりを有し，その内容に実質的な影響を与えているものについては，その創作性を素材の選択又は配列の創作性として斟酌すべきであるところ，原告は，本件分類体系，フォーマット，目次や索引部分自体の保護を求めているのではなく，これらは，原告書籍一般薬便覧部分における素材である個々の具体的な「薬剤」の配列内容に実質的な影響を与えるものであるから，これらの創作性を斟酌すべきであると主張するものである。
また，被告の上記主張は，原告書籍一般薬便覧部分において現に行われている原告書籍独自の本件分類体系に基づく薬剤の配列という一連一体の行為を，本件分類体系そのものと，本件分類体系を排除した薬剤の選択とに分断した上で，薬剤の配列の創作性については，本件分類体系は一切考慮することはできないとするものであり，失当である。
したがって，被告の上記主張は理由がない。
(ウ)原告書籍漢方薬便覧部分における「薬剤」の選択の創作性ａ原告書籍漢方薬便覧部分は，平成１９年１月現在で厚生労働大臣による製造販売の承認を受けている７８４個の漢方薬及び１６２７個の生薬（日本標準商品分類の薬効分類（甲５の２）の「５１生薬」に含まれる１６１５個と同分類「５９その他の生薬及び漢方処方に基づく医薬品」に含まれる生薬の医薬品エキス１２個の合計）を母集団とし，様々な臨床事例，臨床現場における声，臨床現場での重要性及び使用頻度等を踏まえて，①漢方処方名ごとに株式会社ツムラ（以下「ツムラ」という。），カネボウ株式会社（現商号「クラシエ薬品株式会社」。以下，「カネボウ」，「カネボウ（現クラシエ）」又は「クラシエ」という。）及び小太郎漢方製薬株式会社（以下「小太郎」という。）の３社（以下「漢方３社」と総称する。）が製造販売する当該漢方処方名に属する薬剤を全て選択する，②漢方３社が製造販売していない漢方処方名に属する薬剤であっても，漢方専門医が臨床で使用する重要度の高い薬剤を選択するという編集方針の下に，原告書籍漢方薬便覧部分に掲載しない薬剤と掲載する薬剤とを取捨選択し，これにより素材である個々の具体的な「薬剤」の選択がされている。
例えば，別紙１－２記載の「安中   散
アンチユウサン」（甲１の１０３５頁）につい
てみると，これには漢方３社が製造販売する薬剤が存在することから，原告は，その全ての薬剤を選択し，原告書籍漢方薬便覧部分において，製造販売会社と剤形及び製品番号を併せて略記したものとして，「ツムラ顆粒（５），コタロー細粒（Ｎ５），カプセル（ＮＣ５），カネボウ細粒（ＫＢ－５，ＥＫ－５）」という表記をしている（例えば，「ツムラ顆粒（５）」とは，ツムラが製造販売する正式名称「ツムラ安中散エキス顆粒（医療用）」，製品番号「５」の漢方薬の略記である。乙２５）。一方で，漢方３社が製造販売していない漢方処方名に属する薬剤については，漢方専門医が臨床で使用する重要度の高
さに鑑みて，①三和「黄芩湯
オウゴントウ」細粒（甲１の１０３６頁），②三和
「根加朮附湯
カツコ   ンカジ   ユツブ   トウ」細粒（同１０３７頁），③太虎堂「芎帰調血飲
キユウキチヨウケツイン」顆
粒（同１０３８頁），④東洋「桂枝加黄耆湯
ケイシ   カオウ   キトウ   」細粒（同１０３９頁），
⑤東洋   「桂枝加根湯
ケイシ   カカツ   コント   ウ」細   粒（同   １０３   ９頁）   ，⑥東   洋
「桂枝加厚朴杏仁湯
ケイシ   カコウ   ボクキ   ヨウニ   ントウ」細粒（同１０３９頁），⑦三和「桂芍知母湯
ケイシ   ヤクチ   モトウ」
細粒（同１０４１頁），⑧東洋「桂麻各半湯
ケイマ   カクハ   ントウ」細粒（同１０４１頁），
⑨三和「芍薬甘草附子湯
シヤク   ヤクカ   ンゾウ   ブシト   ウ」細粒（同１０４７頁），⑩大杉「四苓湯
シレイ   トウ」
細粒（同１０４９頁），⑪三和「当帰芍薬散加附子
トウキ   シヤク   ヤクサ   ンカブ   シ」細粒（同１０５４頁），⑫三和「附子理中湯
ブシリ   チユウ   トウ」細粒（同１０５７頁）といった薬剤を選択している。
このように原告書籍漢方薬便覧部分に掲載された個々の薬剤は，上記編集方針に従って選択されたもので，その選択には，原告の個性が表れている。
また，原告書籍漢方薬便覧部分は，厚生労働大臣による製造販売の承認を受けている１６２７個の生薬の中から，「ヨクイニンエキス」１個のみを，臨床現場での重要性や使用頻度に基づき，通常分類される大分類「皮膚科用剤」ではなく，大分類「漢方薬」に分類するものとして選択しており，この点にも原告の個性が表れている。このことは，大分類「漢方薬」に分類するものとして「ヨクイニンエキス」のみを選択している類書は「ポケット版臨床医薬品集２００８」（乙９）だけである事実からも，明らかである。


したがって，原告書籍漢方薬便覧部分は，素材である個々の具体的な薬剤の選択において創作性を有する編集著作物に該当する。ｂこの点に関し，被告は，後記のとおり，①約９９．５パーセントのシェアを占める漢方３社の製造販売に係る薬剤を選択することはありふれている，②漢方３社以外の薬剤は，各漢方処方名に１個のみであり，他に選択の余地がない，③「ヨクイニンエキス」は，４個の生薬から小太郎が製造販売する生薬を選択したにすぎない旨主張する。しかしながら，上記①の点については，漢方薬は，それ以外の薬剤と異なり，同じ漢方処方名であっても製造会社ごとに剤形，組成，容量が異なる場合が多く（例えば，漢方３社の賦形剤をみると，ツムラは乳糖を使用して顆粒に，カネボウ（現クラシエ）は澱粉末を使用して細粒にしているが，小太郎はこれら２社とは異なる賦形剤を採用している。），その効果にも違いが生じるので，個々の患者に適合した漢方薬を処方することが不可欠であり，臨床現場では，製造会社ごとの差異は重要であって，漢方３社以外の市場シェアの小さい会社の商品であってもこれを軽視することはできないという実情がある。例えば，漢方３社以外の他社が販売している各薬剤（前記ａ①ないし⑫）は，いずれも製造会社のオリジナル色が強い薬剤であり，一般臨床医が使用することは少ないものの，漢方専門医であれば必ず臨床で使用する場面のある薬剤であるといえる。このように市場シェアに着目しただけでは漢方薬の臨床現場の必要性を充足することはできないという実情があるため，漢方薬の臨床現場では，薬剤の市場シェアは必ずしも重視されるものではなく，臨床現場で使用する薬剤便覧に掲載する漢方薬の選択に際しても，単に市場シェアに着目して掲載薬剤を選択するという編集方針を採用することは，通常考えられない。また，臨床現場で使用する薬剤便覧に掲載する薬剤の選択は，編集者が臨床現場での知識，経験等に基づいて行うものであり，各編集者により臨床現場での知識，経験等が千差万別である以上，処方名ごとにどの範囲の薬剤を選択するのかについても自ずと異なるのが当然であり，漢方３社の漢方薬が被告のいう約９９．５％の市場シェアを占めるとしても，多数ある製造会社の中から，漢方３社の薬剤を選択することは，決してありふれた選択とはなりえない。原告書籍では，漢方薬の臨床現場の上記のような実情を踏まえ，単に売上高やシェアに着目するのではなく，多数ある製造販売会社が製造する薬剤の中から，様々な臨床事例，臨床現場における声，臨床現場での重要性，使用頻度等を踏まえて，上記のような薬剤の選択を行ったものである。したがって，上記①の点についての被告の主張は，理由がない。次に，上記②の点についての被告の主張は，「日本医薬品集に記載された全ての漢方処方名を掲載することを前提として，漢方商品名の選択においては，ツムラ・クラシエ（現カネボウ）・小太郎の漢方３社を優先した」との被告の独自の見解を前提にしたものであるが，原告の薬剤の選択基準は前記ａのとおり異なるものであるから，その前提を欠くものであって，理由がない（なお，漢方３社以外の製造販売に係る薬剤については，「今日の治療薬」の２００６年版までは掲載がなかったものの，読者の要望を契機として，漢方専門医の意見も踏まえて２００７年版（原告書籍）から掲載することとなったものであり，これにより結果的に全ての処方名に係る漢方薬を掲載することになったが，そのような読者の要望や漢方専門医の意見を踏まえる過程に創作性があることは明らかである。）。
さらに，上記③の点については，前述のとおり，約１６００個の生薬の中から選択したのであって，前提が誤っているし，また，臨床現場での重要性や使用頻度に基づき，「ヨクイニンエキス」のみを，通常分類される「皮膚科用剤」ではなく大分類「漢方薬」に分類するものとして選択したのであって，その選択に創作性が認められることは明らかである。
したがって，上記③の点についての被告の主張も，理由がない。(エ)原告書籍漢方薬便覧部分における「漢方処方名」の配列の創作性漢方薬においては，個々の具体的な薬剤の薬剤名と処方名は，処方名が薬剤名の一部であるという密接不可分の関係にあることから，その処方名（漢方処方名）も，選択又は配列の対象としての素材と捉え得るものである。
原告は，一覧表形式の原告書籍独自のフォーマット，原告書籍独自の本件分類体系において，大大分類「その他」の中の大分類「漢方薬」に配置されるとともに，漢方薬の特殊性に鑑みて中分類及び小分類を設けず，「処方名」も含めて３層とした分類体系，本件分類体系と関連付けるように大分類の略語を併記するなど検索の利便性のために表記方法を工夫した原告書籍独自の索引部分をそれぞれ組み合わせ，原告書籍漢方薬便覧部分において，上記フォーマットに従って，素材である「処方名」（漢方処方名）を，原則として５０音順にし，例外的に４箇所においてのみ５０音順を崩して配列している（各漢方処方名の配列順序は，別表１－２の「処方名（一般名）」欄参照）。
上記例   外的な   ４箇所   の配列   とは，   ①「桂枝加竜骨牡蛎湯ケイシ   カリユ   ウコツ   ボレイ   トウ」   －
「桂枝加朮附湯
ケイシ   カジユ   ツブト   ウ」－「桂枝加苓朮附湯ケイシ   カリヨ   ウジユ   ツブト   ウ」の配列（別表１－２の通し番号３２ないし３４），②「根湯
カツコントウ」－「根加朮附湯
カツコ   ンカジ   ユツブ   トウ」－「根湯加川芎辛夷カツコ   ントウ   カセン   チユウ   シンイ」の配列   （別表   １－２   の通し   番号１   ３ない   し１５   ），③   「桔梗湯
キキヨウトウ」－
「桔梗石膏
キキヨウセツコウ」の配列（別表１－２の通し番号２０及び２１），④「ヨクイニンエキス」を最後にした配列（別表１－２の通し番号１４９）であり，上記①は，備考欄にある適応症，相互作用，副作用が共通しているので，省スペースの観点から，上記②及び③は，処方名の基礎となるものを優先するという観点から，上記④は，元来，生薬に含まれる「ヨクイニンエキス」を漢方薬に分類することに鑑みて，いずれも５０音順の配列の原則を崩したものである。
原告書籍漢方薬便覧部分における具体的な漢方処方名の配列は，人間が直接知覚できる情報の前後，上下，左右という空間的かつ物理的な順序において，他の類書と顕著に異なる原告独自の配列態様になっていることは一見して明らかである。


したがって，原告書籍漢方薬便覧部分は，素材である「漢方処方名」の配列において創作性を有する編集著作物に該当する。(オ)原告書籍漢方薬便覧部分における「漢方薬薬剤情報」の選択の創作性ａ原告書籍漢方薬便覧部分は，素材である「漢方薬薬剤情報」について，臨床現場での便宜を考慮して，膨大な薬剤情報の中から，必要かつ十分な情報をコンパクトに掲載するため（スペースを省略するため）に，漢方薬薬剤に関する添付文書情報及び添付文書外情報から，「剤形」，「製品番号及び製造会社略号」，「組成」，「容量」，「一日の用量」，「証」，「適応症（疾患・症状）」，「相互作用」，「重大な副作用」，「その他の副作用」を適宜選択するとともに，主にツムラの製造販売に係る薬剤の薬剤情報を選択し，必要に応じてツムラ以外の製造販売に係る薬剤の薬剤情報を追加的に選択したものであり，このような選択行為には，高度の創作性が認められる。また，原告書籍では，漢方薬薬剤情報の中から，素材の一つとして「製造番号」を選択し，原告書籍漢方薬便覧部分の筆頭に製品番号順一覧表を付け，番号から処方名を探してその頁にたどれるように番号順索引とし（甲１の１０３３頁），原告書籍漢方薬便覧部分においても原告書籍を使用する医師や看護師，薬剤師等が，日常の臨床現場で漢方薬薬剤及び処方名を正確に把握できるよう薬剤の添付文書の表記にしたがって「製品番号及び製造会社略号」というひとまとまりの薬剤情報を選択している。このように「製品番号及び製造会社略号」というひとまとまりの薬剤情報を選択している点において，他の類書にみられない選択がされている。
さらに，原告書籍漢方薬便覧部分においては，スペース省略のためツムラの製造販売に係る薬剤の組成・容量をメインに選択し，小太郎及びカネボウ（現クラシエ）と組成の異なる成分のみ選択し，会社略号を入れて記載し（小太郎は「コ」，カネボウ（現クラシエ）は「カ」），また，容量記載については，小数点一桁まで記載するものとして選択し，添付文書にある「ｇ」の単位は省略しており，これらは，限られた少ないスペースの中で，薬剤便覧として掲載すべき多くの薬剤情報を選択したものとして，高い創作性が認められるものである。したがって，原告書籍漢方薬便覧部分は，素材である「漢方薬薬剤情報」の選択において創作性を有する編集著作物に該当する。ｂこの点に関し，被告は，後記のとおり，①コンパクト化が求められる臨床現場用の薬剤便覧において，添付文書に記載された情報及びそれ以外の情報から，臨床現場で必要となる情報を選択することは至極当然のことである，②その中で，漢方処方名全１４８のうち８７％に当たる１２９の処方名を占めるツムラの製造販売に係る商品の薬剤情報を優先的に選択することもありふれたことである旨を主張する。しかしながら，薬剤情報のうち，少なくとも「製品番号及び製造会社略号」をひとまとまりの薬剤情報として選択する行為は他の類書に例をみないものであるし，白文舎発行の「ポケット医薬品集（２００８年版）」（乙３）が小太郎の製造販売に係る商品の薬剤情報を掲載していることからしても，主としてツムラの製造販売に係る薬剤の薬剤情報を選択することがありふれたものでないことは明らかであるから，被告の上記主張は，いずれも理由がない。
(カ)原告書籍漢方薬便覧部分における「漢方薬薬剤情報」の配列の創作性ａ原告書籍漢方薬便覧部分は，素材である「漢方薬薬剤情報」について，一般的には，添付文書における配列順序のとおり「症状」，「疾患」の順に配列されているところ，臨床現場において漢方薬を処方する医師，薬剤師，看護師にとってはまず疾患の情報を確認することが多く，また，医師が保険適用内で漢方薬を処方する際，処方箋には疾患名を記載しなければならないことから，「症状」の情報よりも「疾患」の情報を参照しやすい方が便利であり，「疾患」，「症状」の順に適応症を記載する方法が実務的に非常に役立つものであることに鑑み，添付文書と配列順序を変え，「疾患」，「症状」の順に配列しており，この配列には，高度の創作性が認められる。
したがって，原告書籍漢方薬便覧部分は，素材である「漢方薬薬剤情報」の配列において創作性を有する編集著作物に該当する。ｂこの点に関し，被告は，後記のとおり，①「漢方薬薬剤情報」の「適応症」の中で「症状」がない漢方薬もあり，表記上統一性をもたせるために「疾患」，「症状」の順に配列することは単なる配列上の工夫にすぎず，ありふれている，②「症状」，「疾患」の順か，あるいは「疾患」，「症状」の順の二つに一つしか配列の仕方がなく，創作性がない旨を主張する。
しかしながら，原告書籍の類書（株式会社医学書院発行の「治療薬マニュアル２００８」（乙４），白文舎発行の「ポケット医薬品集（２００８年版）」（乙３），株式会社メディカルレビュー社発行の「ポケット判治療薬Ｕｐ-Ｔｏ-Ｄａｔｅ（２００８年版）」（乙２），株式会社薬事日報社（以下「薬事日報社」という。）発行の「ポケット版臨床医薬品集２００８」（乙９），被告発行の「日本医薬品集医療薬２００８年版」（乙６）等）が，いずれも「症状」，「疾患」の順に配列していることからすると，これと逆の配列に創作性があることは明らかであるから，被告の上記主張は，いずれも理由がない。
イ被告による著作権侵害
被告書籍便覧部分は，次のとおり，編集著作物である原告書籍便覧部分の複製物又は翻案物であり，被告が被告書籍を印刷及び販売する行為は，上記編集著作物について原告が保有する著作権（複製権及び譲渡権）の共有持分を侵害するものである。
(ア)類似性
ａ個々の具体的な「薬剤」の選択について


被告書籍は，２００７年（平成１９年）１２月時点において「日本国内で使用が認可されている医療用医薬品」のうち，日常診療で汎用されている薬剤を掲載した書籍である（被告書籍の「序文」参照）。「日本国内で使用が認可されている医療用医薬品」とは，厚生労働大臣による承認を受けて製造販売されている薬剤と同義であるから，被告書籍一般薬便覧部分の素材である個々の具体的な薬剤は，原告書籍一般薬便覧部分の素材である個々の具体的な薬剤と同一性を有する。そして，原告訴訟代理人作成の「商品名対比表」（甲４０，４５ないし４７（いずれも枝番を含む。））及び「具体的薬剤同一性判定表」（甲５３）の各判定欄の判定結果が示すとおり，原告書籍一般薬便覧部分において本件分類体系に関連付けられて選択されている個々の具体的な薬剤の大部分が，被告書籍一般薬便覧部分において，本件分類体系と類似する５層の分類体系に関連付けられて選択されている。したがって，被告書籍一般薬便覧部分においては，原告書籍一般薬便覧部分において選択された個々の具体的な薬剤の大部分が，本件分類体系と顕著に類似した分類基準に基づき選択されたことは明らかであり，被告書籍一般薬便覧部分と原告書籍一般薬便覧部分は，個々の具体的な薬剤の選択において同一性を有する。
ｂ個々の具体的な「薬剤」の配列について
(ａ)原告書籍一般薬便覧部分における個々の具体的な薬剤の掲載順序（物理的な配列の順序）は，別表１－１のとおりであり，被告書籍一般薬便覧部分における個々の具体的な薬剤の掲載順序（物理的な配列の順序）は，別表２－１のとおりである。
ところで，編集方針や編集方法が素材の選択又は配列の創作性の一内容をなすものとして編集著作物性の根拠となる以上，そのような編集方針や編集方法と一体となった具体的な配列の表現の類似性が問題とされる場合においては，編集方針や編集方法とこれに基づく具体的な配列の表現全体をみて，その表現上の本質的な特徴が直接感得できるか否かが問題とされるべきである。
しかるところ，被告書籍一般薬便覧部分では，具体的な個々の薬剤を配列する一覧表形式のフォーマットとして，原告書籍一般薬便覧部分における原告書籍独自のフォーマットと類似するフォーマットを採用し，原告書籍独自の本件分類体系と類似する５層の分類体系に基づいて，具体的な個々の薬剤を配列している。また，被告書籍一般薬便覧部分は，配列する個々の薬剤の正式名称をそのまま記載することをせず，「商品名」，「剤形」，「容量」及び「製造販売会社名」から特定される薬剤を，呼称である「商品名」を用いてまとめた上で配列している点などにおいて被告書籍一般薬便覧部分と類似し，さらには，被告書籍の目次部分及び索引部分は，被告書籍一般薬便覧部分に配置された個々の具体的な薬剤との関連付けにおいて，原告書籍の目次部分及び索引部分と類似している。もっとも，別表１－１及び２－１に示すとおり，原告書籍一般薬便覧部分と被告書籍一般薬便覧部分の「薬剤」の物理的な配列の順序には相違がある。
しかしながら，かかる相違は，原告書籍一般薬便覧部分及び被告書籍一般薬便覧部分における個々の具体的な薬剤の配列の類似性を否定する根拠とはならない。
すなわち，原告訴訟代理人作成の「具体的薬剤配列対比表」（甲５６）は，被告書籍における冒頭頁からの具体的薬剤の並び順を軸として，原告書籍における具体的薬剤の並び順がどのように入れ替えられたかを対比した表であるところ，この対比表に示すとおり，被告書籍一般薬便覧部分における薬剤の配列と原告書籍一般薬便覧部分における薬剤の配列は，①掲載薬剤が同一の分類基準に紐付けされた上で一致するもので，薬剤の配列が同一であるもの（判定「１」），②掲載薬剤が分類されている大分類が形式上異なるが，大分類を変えたことに創作性がなく，したがって，単なる編集著作物の複製にすぎないと判断できるもの（判定「３（１）」）がほとんどであることから，被告書籍一般薬便覧部分における薬剤の配列は，原告書籍一般薬便覧部分における薬剤の配列に顕著に類似している。
結局のところ，原告書籍一般薬便覧部分と被告書籍一般薬便覧部分の「薬剤」の物理的な配列の順序の上記相違は，被告書籍一般薬便覧部分において，原告書籍一般薬便覧部分の具体的薬剤の配列の創作性の一内容をなす原告独自の本件分類体系を前提として，各分類内部の分類項目の配列順序を入れ替えたために生じた些細な相違にすぎず，かかる入替えは原告書籍一般薬便覧部分の薬剤の配列に依拠して行われた極めてありふれた変更にとどまり，分類項目の入替えを元に戻せば，原告書籍一般薬便覧部分の薬剤の配列と酷似した薬剤の配列になるのであるから，被告書籍一般薬便覧部分における分類体系と一体となった具体的薬剤の配列は，原告書籍一般薬便覧部分における原告独自の本件分類体系に関連付けられた具体的な薬剤の配列の本質的な特徴を直接感得できる程度に類似しているというべきである。
また，仮に被告書籍一般薬便覧部分における分類項目の配列順序の入替え及びこれに伴う薬剤の配列順序の変更に何らかの創作性が認められるとしても，被告書籍一般薬便覧部分における薬剤の配列は，原告書籍独自の本件分類体系と酷似した分類体系に基づいてされており，分類体系の同一性は維持されていることから，原告書籍一般薬便覧部分における薬剤の配列の翻案となるにすぎない。(ｂ)以上によれば，被告書籍一般薬便覧部分における個々の具体的な薬剤の配列は，原告書籍一般薬便覧部分における薬剤の配列の本質的な特徴の全てにおいて類似しているといえるから，被告書籍一般薬便覧部分と原告書籍一般薬便覧部分は，個々の具体的な薬剤の配列において同一性を有する。
ｃ漢方薬に係る個々の具体的な「薬剤」の選択について原告書籍漢方薬便覧部分においては，７８４個の漢方薬及び１６２７個の生薬の中から，３０７個の漢方薬及び１個の生薬が選択されている。
一方，被告書籍漢方薬便覧部分においても，原告書籍漢方薬便覧部分で選択された上記漢方薬及び生薬がそのまま選択されている（甲４２，別表１－２及び２－２の各「商品名等」欄参照）。したがって，被告書籍漢方薬便覧部分と原告書籍漢方薬便覧部分は，個々の具体的な薬剤の選択において完全に一致する。
ｄ「漢方処方名」の配列について
被告書籍漢方薬便覧部分に掲載された１４９の「処方名」の配列は，原告書籍漢方薬便覧部分に掲載された同数の「処方名」の配列と，５０音順を崩した４箇所を含め，完全に一致する（甲４２，別表１－２及び２－２の各「処方名」欄参照）。
ｅ「漢方薬薬剤情報」の選択について


被告書籍漢方薬便覧部分は，「漢方薬薬剤情報」として，「剤形」，「製品番号及び製造会社略号」，「組成」，「容量」，「一日の用量」，「適応症（疾患・症状）」，「併用注意」，「重大な副作用」が選択されている。このうち「併用注意」は，添付文書において「相互作用」の一部として記載されているものであり，原告書籍漢方薬便覧部分において「漢方薬薬剤情報」として選択された「相互作用」の記載と同一であるから，被告書籍漢方薬便覧部分において選択された「漢方薬薬剤情報」の項目は，原告書籍漢方薬便覧部分において選択された「漢方薬薬剤情報」の項目と極めて類似するものといえる。また，被告書籍漢方薬便覧部分は，原告書籍漢方薬便覧部分と同様に，主にツムラの製造販売に係る漢方薬剤の「組成」，「容量」，「適応症（疾患・症状）」を選択し，必要に応じて，ツムラ以外の製造販売に係る薬剤の薬剤情報を追加的に選択しており，この点においても類似する。
したがって，被告書籍一般薬便覧部分と原告書籍一般薬便覧部分は，「漢方薬薬剤情報」の選択において同一性を有する。
ｆ「漢方薬薬剤情報」の配列について
被告書籍漢方薬便覧部分の「漢方薬薬剤情報」の配列において，適応症について，「疾患」，「症状」の順に配列し，原告書籍漢方薬便覧部分もこれと同じ順序の配列をしている。
したがって，被告書籍一般薬便覧部分と原告書籍一般薬便覧部分は，「漢方薬薬剤情報」の配列において同一性を有する。
(イ)依拠
①前記(ア)のとおり，被告書籍便覧部分における素材である個々の具体的な「薬剤」の選択又は配列，「漢方処方名」の配列，「漢方薬薬剤情報」の選択又は配列における表現が，原告書籍便覧部分におけるそれらの創作的表現と類似していること，②原告書籍と被告書籍は，臨床現場での薬剤選択に必要な情報を薬効に基づき体系的かつコンパクトに便覧形式で収録するという基本的なコンセプトを同一にし，使用される場面や読者層をも同一にするものであり，市場において完全に競合する同種の薬剤便覧であること，原告書籍は，その初版の発行から３０年にわたり，医療従事者の圧倒的な支持を受けて改訂を重ねてきた薬剤便覧のベストセラーであることからすると，被告が被告書籍便覧部分を作成するに当たり，原告書籍を入手し，その便覧部分を参考にしなかったとは，およそ考えられないこと，③被告書籍一般薬便覧部分における薬剤の一般名の配列が，実際に発行された被告書籍では５０音順となっているが，被告書籍の内容見本段階（甲２０）では，原告書籍一般薬便覧部分における薬剤の一般名の配列と同様であったこと，④解説部分に付された分類図表，目次部分，索引部分，「ステロイド外用薬」の臨床効果分類の位置等の便覧部分以外の箇所においても，被告書籍には，原告書籍の記載と類似した記載ぶりが多数存在することなどによれば，被告が被告書籍便覧部分を編集するに当たり，原告書籍便覧部分に依拠したことは明らかである。
(ウ)まとめ
以上を総合すると，被告は，原告書籍便覧部分に依拠して，その素材の選択又は配列に係る表現上の本質的な特徴を直接感得することのできる被告書籍便覧部分を作成することによって，原告書籍便覧部分の編集著作物を複製又は翻案したものといえる。
したがって，被告が被告書籍便覧部分を含む被告書籍を印刷及び販売した行為は，原告書籍便覧部分の編集著作物について原告が保有する著作権（複製権及び譲渡権）の共有持分の侵害に該当する。
(2)被告の主張
ア原告書籍便覧部分に編集著作物としての創作性がないこと
(ア)「薬剤」の選択の創作性の主張に対し
ａ原告書籍一般薬便覧部分では，平成１９年１月現在で厚生労働大臣による製造販売の承認を受けている全ての薬剤を母集団とし，そのほぼ全ての薬剤を掲載するという選択が行われたにすぎず，そのような薬剤の選択に創作性が認められる余地はない。
ｂこの点に関し，原告は，原告書籍一般薬便覧部分に掲載する個々の具体的な薬剤の選択について，原告書籍独自の本件分類体系を前提として，これに関連付けて薬剤の取捨選択を行い，かつ，選択された薬剤について，その重要度や使用頻度等に応じて，赤丸表記とするもの，小文字表記とするものを決定している旨主張する。
しかしながら，原告主張の本件分類体系への関連付けは，原告書籍一般薬便覧部分に掲載する具体的な薬剤が選択された後における本件分類体系への当てはめをいうにすぎないものと解され，素材の選択の創作性とは無関係であるといわざるを得ない。この点，原告が一例として挙げるエーザイ販売に係る「サイレース錠１ｍｇ」，「サイレース錠２ｍｇ」及び「サイレース静注２ｍｇ」を選択した場合，本件分類体系としては，大大分類「神経系に作用する薬剤」－大分類「抗不安薬，睡眠薬」－中分類「ベンゾジアゼピン系睡眠薬」－小分類「中間型」－一般名「フルニトラゼパム」に属する薬剤として「選択」されること，換言すれば，他の分類である，大大分類「（同上）」－大分類「（同上）」－中分類「（同上）」－小分類「（同上）」－一般名「ニメタゼパム」に属する薬剤として「選択」されないことは自明であり，本件分類体系に関連付けて個々の具体的な薬剤を選択したという原告の主張が意味するところは不明である。また，原告の主張を前提とすれば，「選択」が行われた時点において，赤丸表記とする薬剤，小文字表記とする薬剤は確定しているのであり，これを「その重要度や使用頻度等に応じて…決定している」との主張が意味するところも不明である。
この点を措くとしても，原告書籍のような臨床現場で用いる薬剤便覧において，個々の具体的な薬剤の分類項目は極めて限定されており（薬効薬理，組成構造，使用用途等），おおよそ似通ったものとならざるをえず，５層ないし４層の分類体系を設けることは他の類書（「ポケット判治療薬Ｕｐ-Ｔｏ-Ｄａｔｅ（２００８年版）」（乙２），「ポケット医薬品集（２００８年版）」（乙３），「治療薬マニュアル２００８」（乙４），「ポケット版臨床医薬品集２００８」（乙９）等）でも行われていることであり，原告主張の本件分類体系は，ありふれており，何らの創作性は認められない。結局のところ，原告は，編集著作物（「素材の選択」）というフィルターを通すことによって，著作権法上保護を受けられない本件分類体系というアイデアの保護を求めているにすぎない。
したがって，原告の上記主張は，理由がない。
(イ)「薬剤」の配列についての創作性の主張に対し原告は，原告書籍独自のフォーマット，本件分類体系，目次部分及び索引部分をそれぞれ組み合わせて行われた原告書籍一般薬便覧部分における具体的な「薬剤」の配列は，人間が直接知覚できる情報の前後，上下，左右という空間的かつ物理的な順序において，他の類書と顕著に異なる原告独自の配列態様になっていることは一見して明らかであり，原告書籍一般薬便覧部分は，素材である個々の具体的な「薬剤」の配列において創作性を有する旨主張する。


しかしながら，原告が主張する原告書籍独自のフォーマットは，臨床現場用の薬剤便覧の読者が当然に必要とする情報を誌面に割り付ける際の方針，すなわち，アイデアにすぎず，表現それ自体ではなく，また，本件分類体系も，具体的な表現を離れた，単なるありふれたアイデアにすぎず，いずれも著作権法上の保護の対象となるものではない。さらに，目次部分及び索引部分は，原告書籍一般薬便覧部分とは全く別の箇所にまとめられており，原告書籍一般薬便覧部分において「人間が直接知覚できる情報の物理的な順序」とはいえない以上，原告書籍一般薬便覧部分における「薬剤」の配列の創作性を基礎付けることはできない。
したがって，原告の上記主張は，理由がない。
(ウ)漢方薬に係る「薬剤」の選択の創作性の主張に対しａまず，原告主張の原告書籍漢方薬便覧部分における個々の具体的な薬剤の選択基準は，臨床現場で使用される社会医療保険償還対象となっている全ての漢方処方名（全１４８）に属する薬剤を掲載するという編集方針の下に，漢方処方名ごとの具体的な薬剤の選択においては，医療用漢方薬の市場シェアの約９９．５％を占める漢方３社の製造販売に係る商品を選択し，漢方３社が製造販売していない一部の漢方処方名に属する薬剤については漢方３社以外の商品を選択したというものにすぎないのであり，以下に述べるとおり，このようなありふれた選択には，何らの創作性も認められない。
(ａ)全ての漢方処方名の掲載
原告主張に係る全ての漢方処方名を掲載するという編集方針自体，素材の選択を行う余地がないから，全く創作性を欠いている。また，全ての漢方処方名を掲載することは，１９８８年から，被告発行の書籍である「日本医薬品集」（乙６は，その２００８年版）において行われていることであり，「最新治療薬リスト平成１８年版」（乙１１），「ポケット版臨床医薬品集２００８」（乙９）等の他の書籍でも採用されている，ありふれた編集方針である。
(ｂ)漢方３社が製造販売する商品の優先的選択
ツムラは全１４８の漢方処方名のうち１２９の漢方薬を取り扱う漢方薬最大手であり，国内医療用漢方薬シェア（２００８年度３月期）が８２．４％（乙１７），第２位のカネボウ（現クラシエ）のシェアが１０．１％（乙１７），第３位の小太郎のシェアが約７％程度（乙１８）である。これら漢方３社のシェアを合計すると約９９．５％にも及び，国内医療用漢方薬の市場をほぼ完全に網羅する。このように漢方３社で国内医療用漢方薬の市場をほぼ完全に網羅できることに照らせば，コンパクトを信条とする漢方薬の薬剤便覧を作成する者にとって，漢方３社が製造販売する商品を優先的に選択することはありふれたアイデアにすぎず，現に，被告書籍以外でも，「ポケット判治療薬Ｕｐ-Ｔｏ-Ｄａｔｅ（２００８年版）」（乙２），「ポケット版臨床医薬品集２００８」（乙９）において漢方３社の商品が優先して選択されており，さらには，「治療薬マニュアル２００８」（乙４）においては，漢方商品名の配列に関して漢方３社の商品が優先して取り扱われている。
また，独立行政法人国立病院機構（以下「国立病院機構」という。）が運営する１４５病院の実績（乙５６の１，２），他の書籍や記事（乙５７の１ないし８）においても，漢方３社の製造販売する商品を別異にする扱いが多数散見される。
したがって，漢方処方名ごとの具体的な薬剤の選択において漢方３社の製造販売に係る商品（薬剤）を優先して選択することに何らの創作性も認められない。
(ｃ)漢方３社以外の商品の選択
原告書籍漢方薬便覧部分では，９の漢方処方名について，漢方３社以外の製造販売に係る商品を掲載している。しかし，当該漢方処方名については，漢方３社の製造販売に係る商品は存在しないことから，現実に販売されている唯一の商品（９薬剤）の名称を掲載し
たものである（①漢方処方名「黄芩湯
オウゴントウ」につき「三和細粒（Ｓ－３
５）」，②漢方処方名「根加朮附湯
カツコ   ンカジ   ユツブ   トウ」につき「三和細粒（ＳＧ－１４１）」，③漢方処方名「桂枝加黄耆湯
ケイシ   カオウ   キトウ   」につき「東洋細粒（ＴＹ－０２６）」，④漢方処方名「桂枝加根湯
ケイシ   カカツ   コント   ウ」につき「東洋細粒（ＴＹ－０２７）」，⑤漢方処方名「桂枝加厚朴杏仁湯ケイシ   カコウ   ボクキ   ヨウニ   ントウ」につき「東洋細粒（ＴＹ－０２８）」，⑥漢方処方名「桂麻各半湯
ケイマ   カクハ   ントウ」につき「東
洋細粒（ＴＹ－０３７）」，⑦漢方処方名「芍薬甘草附子湯シヤク   ヤクカ   ンゾウ   ブシト   ウ」につ
き「三和細粒（Ｓ－０５）」，⑧漢方処方名「四苓湯
シレイ   トウ」につき「大
杉細粒（ＳＧ－１４０）」，⑨漢方処方名「当帰芍薬散加附子トウキ   シヤク   ヤクサ   ンカブ   シ」につき「三和細粒（Ｓ－２９）」。なお，漢方処方名「芎帰調血飲
キユウキチヨウケツイン」
（別表１－２の通し番号２４），「桂芍知母湯
ケイシ   ヤクチ   モトウ」（同通し番号３９），
「附子理中湯
ブシリ   チユウ   トウ」（同通し番号１２８）の商品はいずれもカネボウが販売しているから，漢方３社が製造販売する商品に含まれるものであり，これらの漢方処方名に属する商品を漢方３社が製造販売していないとの原告の主張（前記(1)ア(ウ)ａの③，⑦及び⑫）は失当である。）。
全ての漢方処方名（全１４８）に属する薬剤を掲載するという編集方針の下において，漢方３社が製造販売している商品の存在しない漢方処方名について，現実に販売されている唯一の商品（薬剤）を選択することに何らの創作性も認められない。
ｂ次に，原告は，原告書籍漢方薬便覧部分において，１６２７個の生薬の中から，「ヨクイニンエキス」１個のみを，臨床現場での重要性や使用頻度に基づき，通常分類される大分類「皮膚科用剤」ではなく，大分類「漢方薬」に分類するものとして選択した点に創作性がある旨主張する。


しかしながら，原告は，選択の前提となる生薬の母集団の総数について，個々の商品を原告独自の方法でカウントして１６２７個と捉えながら，具体的に１個選択した「ヨクイニンエキス」についてはこれを処方名で捉えており（商品としては小太郎の製造販売する「ヨクイニンエキス錠」及び「ヨクイニンエキス散」の２個が存在する。），結局のところ，原告が何を素材として何を選択したとするのかその基準がそもそも不明確であるといわざるを得ない。
この点を措くとしても，生薬と漢方薬の関係としては，複数の生薬を調合することにより生成される製剤が漢方薬であり，漢方薬は，日本標準商品分類の薬効分類「５２」に分類され，生薬は，薬効分類「５１」に分類されている。もっとも，一部の生薬については，単独で用いられることが想定され，単独で用いられた場合でも効能・効果を有するものもあり，これらの生薬については，薬効分類「５９その他の生薬及び漢方処方に基づく医薬品」の「その他の生薬」に分類されているが，その数は漢方処方名で３種類（「ヨクイニンエキス」，「ブシ」，「ビスキンサン製剤」），これらに属する商品名で４個（乙６の薬効別分類索引）にすぎない。このような単独で用いられた場合でも効能・効果を有する生薬を漢方薬の分類に掲載することや，上記生薬の中から，漢方３社の１社である小太郎が製造販売する商品（「ヨクイニンエキス錠」及び「ヨクイニンエキス散」）が存在する漢方処方名である「ヨクイニンエキス」を選択することは，ありふれたアイデアにすぎず，何らの創作性も認められない。このような選択は，「ポケット版臨床医薬品集２００８」（乙９）や，「治療薬マニュアル（１９９５年版）」（乙７１），「ポケット医薬品集（１９９９年版）」（乙７２）等の他の類書においても行われている。
したがって，原告の上記主張は，理由がない。
(エ)「漢方処方名」の配列の創作性の主張に対し原告は，原告書籍漢方薬便覧部分において，素材である個々の漢方処方名の配列について，原則として５０音順にし，例外的に４箇所においてのみ５０音順を崩して配列した点に創作性がある旨主張する。しかしながら，５０音順をベースとした配列という点は，名称の配列を行う際に通常行われる極めてありふれた手法にすぎず，その点には何らの創作性も認められない。
また，５０音順を崩した配列が４箇所ある点についても，いずれもありふれ   た手法   にすぎ   ず，創   作性は   認めら   れない   。具体   的には   ，①
「桂枝加竜骨牡蛎湯
ケイシ   カリユ   ウコツ   ボレイ   トウ」－「桂枝加朮附湯ケイシ   カジユ   ツブト   ウ」－「桂枝加苓朮附湯ケイシ   カリヨ   ウジユ   ツブト   ウ」の配列（別表１－２の通し番号３２ないし３４）は，「備考」欄の記載事項が共通していることから，省スペース化を図るために配列を崩したにすぎ
ないもの，②「根湯
カツコントウ」－「根加朮附湯
カツコ   ンカジ   ユツブ   トウ」－「根湯加川芎辛夷カツコ   ントウ   カセン   チヨウ   シンイ」の配列（   別表１   －２の   通し番   号１３   ないし   １５）   及び③   「桔梗湯
キキヨウトウ」－
「桔梗石膏
キキヨウセツコウ」の配列（別表１－２の通し番号２０及び２１））は，関連する薬剤について基礎的な処方のものから応用的な処方のものへと配列したにすぎないもの，④「ヨクイニンエキス」の配列（別表１－２の通し番号１４９））は，本来は漢方薬に分類すべきものではない薬剤（生薬）を便宜上漢方薬の分類に含めてその最後尾に持ってきたにすぎないものであり，いずれも配列における工夫レベルのありふれた手法にすぎず，何らの創作性も認められない。
したがって，原告の上記主張は，理由がない。
(オ)「漢方薬薬剤情報」の選択の創作性の主張に対し原告は，原告書籍漢方薬便覧部分は，漢方薬薬剤に関する添付文書情報及び添付文書外情報から，掲載すべき薬剤情報項目を適宜選択し，主にツムラの製造販売に係る薬剤の薬剤情報を選択し，必要に応じてツムラ以外の製造販売に係る薬剤の薬剤情報を追加的に選択したことに創作性がある旨主張する。
しかしながら，コンパクト化が求められる臨床現場用の薬剤便覧において，添付文書に記載された情報及びそれ以外の情報から，臨床現場で必要となる薬剤情報項目を適宜選択することは至極当然のことである。また，「製品番号」と「製造会社略号」をひとまとまりの薬剤情報としたといっても，それは元来ひとまとまりで存在するものであり，単に表記上の工夫をしたにすぎない。
また，同一漢方処方名に複数の商品が存在する場合に，全１４８の漢方処方名のうちその８７％に当たる１２９の処方名を製造販売するツムラの商品に着目して，その添付文書に記載された情報を優先的に選択することも，「ポケット判治療薬Ｕｐ-Ｔｏ-Ｄａｔｅ（２００８年版）」（乙２），「治療薬マニュアル２００８」（乙４），「ポケット版臨床医薬品集２００８」（乙９）等の他の類書にみられるありふれたアイデアにすぎず，何らの創作性も認められない。
(カ)「漢方薬薬剤情報」の配列の創作性の主張に対し「漢方薬薬剤情報」としての「適応症」については，「疾患」のみが添付文書に記載されている漢方薬（例えば，「甘草湯」の添付文書（乙２７），「桂枝加苓朮附湯」の添付文書（乙２８），「十味敗毒湯」の添付文書（乙２９）等）と，「疾患」及び「症状」の両方が添付文書に記載されている漢方薬があるところ，統一性のある記載にするために「疾患」，「症状」の順に記載することは，配列上のありふれた工夫にすぎないから，原告書籍漢方薬便覧部分において，「疾患」，「症状」の順に配列した点に創作性があるとの原告の主張は，理由がない。この点を措くとしても，「症状」，「疾患」の順か，あるいは「疾患」，「症状」の順のわずか二通りしか選択の幅がないのであるから，いずれにせよ「疾患」，「症状」の順に配列した点に創作性を認めることはできないというべきである。
イ被告による著作権侵害行為がないこと
(ア)類似性の不存在
ａ個々の具体的な「薬剤」の選択について


(ａ)被告書籍一般薬便覧部分における個々の具体的な薬剤の選択は，平成１９年１２月時点において厚生労働大臣の承認を受けている薬剤について，被告の発行に係る「日本医薬品集医療薬    ２００８年版」（乙６）に掲載の全２０８０の一般名から，臨床上の有用性や使用頻度を基準とし，掲載する必要のない一般名２５３を除外し，１８２７の一般名を選択し，その一般名の分類を若干修正し（分割等），最終的に２１４３の一般名を選択し（乙４０，４１），当該一般名に属する個々の具体的な薬剤を原則的に全て掲載するという方法により選択したものであり，原告が主張する本件分類体系に類似する分類体系を前提としてそれに関連付けて個々の具体的な薬剤を選択したものではなく，原告書籍一般薬便覧部分が採用する編集方針や編集方法とは異なっている。
また，前述のとおり，原告主張の本件分類体系は，臨床現場用の薬剤便覧としては，ありふれたものにすぎず，創作性が認められないものであり，このように創作性のない分類体系が類似するからといって，原告書籍一般薬便覧部分と被告書籍一般薬便覧部分が，個々の具体的な薬剤の選択における創作的表現が類似するとはいえない。
(ｂ)原告は，原告訴訟代理人作成の「商品名対比表」及び「具体的薬剤同一性判定表」の判定を根拠として，原告書籍一般薬便覧部分で選択された個々の具体的な薬剤の大部分が被告書籍一般薬便覧部分で選択されているので，原告書籍一般薬便覧部分と被告書籍一般薬便覧部分が，個々の具体的な薬剤の選択において類似する旨主張する。
しかしながら，「商品名対比表」及び「具体的薬剤同一性判定表」における判定は，恣意的であり，そのような不正確な根拠を前提とする原告の主張は，失当である。
例えば，「具体的薬剤同一性判定表」（甲５３の番号１４３以下）では，原告書籍に掲載された薬剤商品名「センセファリン」，「カプセル１２５ｍｇ」，「カプセル２５０ｍｇ」，「シロップ用細粒１０％」，「シロップ用細粒２０％」という具体的薬剤は，被告書籍における薬剤商品名「センセファリン」との記載をもって，被告書籍で選択されている場合に当たるとして「○」判定を行っているが，原告書籍（甲１）の５３頁（別紙１－１の(2)，別表１－１の通し番号２０５ないし２０８参照）には，一般名「セファレキシン」の薬剤に対応する商品として，「武田」の製造販売する「●センセファリン」，「カプセル１２５ｍｇ」，「２５０ｍｇ」，「シロップ用細粒１０％」，「２０％」という商品が具体的に記載されているのに対し，被告書籍（甲２）の１１０２及び１１０３頁（別紙２－１の(2)，別表２－１の通し番号８２８０参照）には，成分名「セファレキシン」の薬剤に対応するジェネリック医薬品として「センセファリン」という商品名しか記載されておらず，「カプセル１２５ｍｇ」等の記載はない。また，原告書籍（甲１）の５３頁（別紙１－１の(2)，別表１－１の通し番号２１４参照）には，一般名「セファレキシン」の薬剤に対応する商品として，製造販売会社名や剤形等の表示なく「シンクル」と商品名のみが記載されているのに対し，被告書籍（甲２）の１１０２及び１１０３頁（別紙２－１の(2)，別表２－１の通し番号８２７２ないし８２７４参照）には，成分名「セファレキシン」の薬剤に対応する商品として，「旭化成ファーマ」が製造販売する「シンクル」，「錠２５０ｍｇ」，「カ２５０ｍｇ」，「シロップ用２００ｍｇ／ｇ（２０％）」というように，商品名のみならず剤形等を含めた商品が具体的に記載されているにもかかわらず，「商品名対比表」（甲４５の１の番号１２５）では，薬剤の選択が同一であると判定している。
このように，原告書籍一般薬便覧部分と被告書籍一般薬便覧部分では，選択された薬剤の表現に差異がある部分が多く，一方で選択されている具体的な商品が，他方では具体的な剤形等を踏まえた商品のレベルまでは選択されていないにもかかわらず，その表現上の差異を無視して，両者の選択が同一であると原告は主張するものであり，結局のところ，原告は，何を素材として選択したのかという現実に表現された事実に関する問題を場面ごとに巧みに独自の評価を織り交ぜて曖昧にし，同一性を論じているにすぎない。このほか，「具体的薬剤同一性判定表」では，原告書籍一般薬便覧部分で掲載されている商品（薬剤）のうち，剤形・規格単位を区別して掲載している赤丸が付された商品（薬剤）についてのみ対比し，小活字掲載された商品（薬剤）を対比していないなど，恣意的な対比・判定を行っている。
ｂ個々の具体的な「薬剤」の配列について
原告書籍一般薬便覧部分に実際に記載された薬剤の具体的な配列（別表１－１の「商品名」欄参照）と，被告書籍一般薬便覧部分に実際に記載された薬剤の具体的な配列（別表１－２の「商品名」欄参照）を対比すれば明らかなとおり，両者の配列は，その最初から最後まで全く別のものとなっており（例えば，原告書籍一般薬便覧部分では最初に「注射用ペニシリンＧカリウム」（別表１－１の通し番号１）が配列され、一方、被告書籍一般薬便覧部分では最初に「セボフレン」（別表２－１の通し番号１）が配列されている。），類似していないことは一目瞭然である。
ｃ漢方薬に係る個々の具体的な「薬剤」の選択について前述のとおり，原告書籍漢方薬便覧部分の個々の具体的な「薬剤」の選択の点に創作性がない以上，その選択の同一性をいう原告の主張は失当である。
ｄ「漢方処方名」の配列について
前述のとおり，原告書籍漢方薬便覧部分の「漢方処方名」の配列の点に創作性がない以上，その配列の同一性をいう原告の主張は失当である。
ｅ「漢方薬薬剤情報」の選択について
前述のとおり，原告書籍漢方薬便覧部分の「漢方薬薬剤情報」の選択の点に創作性がない以上，その選択の同一性をいう原告の主張は失当である。
また，被告書籍漢方薬便覧部分は，原告書籍漢方薬便覧部分とは異なり，「その他の副作用」及び「証」を記載していないから，両便覧部分は，「漢方薬薬剤情報」の選択において類似するものではない。
ｆ「漢方薬薬剤情報」の配列について
前述のとおり，原告書籍漢方薬便覧部分の「漢方薬薬剤情報」の配列の点に創作性がない以上，その配列の同一性をいう原告の主張は失当である。
(イ)原告書籍便覧部分に依拠していないこと
ａ被告書籍は，被告発行に係る「日本医薬品集」（乙６は，その２００８年版）及び「薬効・薬理別医薬品事典」（乙５は，その平成１６年８月版）を参照して編集されたものである。


「日本医薬品集」は，厚生労働省により医療用医薬品として承認され，製造販売の許可を得ている薬剤全約１万７５００品目（同一薬剤商品名であっても，剤形・規格単位を区別してカウント）の添付文書情報を網羅的に掲載した書籍であり，被告書籍の編集に際しては，「日本医薬品集」のベースとなった添付文書自体についても必要に応じ参照した。また，「薬効・薬理別医薬品辞典    平成１６年８月版」（乙５）は，公的な機関が作成・公表した情報を，被告が書籍として発行したものである。
被告が被告書籍便覧部分を編集するに当たり，自社書籍に依拠することなく，あえて原告書籍便覧部分に依拠する必要性は全く存在しない。
ｂ被告書籍一般薬便覧部分の編集作業に際しては，(ａ)前述のとおり，平成１９年１２月時点において厚生労働大臣の承認を受けている薬剤について，被告の発行に係る「日本医薬品集医療薬    ２００８年版」（乙６）に掲載の全２０８０の一般名（処方名）から，臨床上の有用性や使用頻度を基準とし，掲載する必要のない一般名を除外したり，一般名の分類を若干修正し（分割等），最終的に２１４３の一般名を選択し（乙４０，４１），当該一般名に属する薬剤商品名については全て選択する，(ｂ)同一の一般名に属する薬剤商品名(薬剤）の配列に当たり，①先発品（ジェネリック医薬品ではない商品）を選択する（ただし，当該剤形を有する先発品が多数存在する場合には，被告発行の「日本医薬品集医療薬    ２００８年版」（乙６）の各薬剤情報の冒頭の一般名の直下に記載される「添付文書」欄に記載されたものを優先する。），②上記選択に係る先発品の薬剤名称の剤形を全て抜き出し，これら剤形では存在しない剤形の薬剤（ジェネリック医薬品）を選択する，ただし，同基準に該当する先発品及びジェネリック医薬品が多数存在する場合には，乙６の各薬剤情報の冒頭の一般名の直下に記載される「添付文書」欄に記載されたものを優先する，③上記①及び②の選択において漏れた先発品ないしジェネリック医薬品であっても，臨床現場において特に重要と考えられる薬剤を選択するという基準を採り，そのようにして選択された薬剤を配列するに当たって，④５０音順に配列する，ただし，読者の利便性の観点から，先発薬をジェネリック医薬品の上位に配列する，先発薬グループ・ジェネリック医薬品グループ内において，剤形（「剤形略称記号」（甲２のｘ頁）に記載のものに限定）の種類・規格単位の数が多いものを上位に配列する，有名製薬会社が製造販売する薬剤ないし著名な薬剤を上位に配列するとの修正を加えるという基準を採っており，原告書籍一般薬便覧部分に全く依拠するものではない。
次に，被告書籍漢方薬便覧部分の編集作業に際しては，「日本医薬品集」（乙６）が規定する漢方処方名１４８（「薬効・薬理別医薬品事典」（乙５）の「薬効別分類番号」の「５２」に掲載されている一般名（処方名）１４８と同一である。）を全てそのまま掲載することとし，各処方名に関して掲載する商品名（薬剤）については，国内医療用漢方薬の市場をほぼ完全に占めている漢方３社の販売に係る商品を優先して掲載することとしたものであるが，このような編集方針は非常に理にかなったものであり，薬剤便覧の編集に携わる者であれば誰でも容易に思いつく極めてありふれたものであるから，被告がこのような編集方針を採用したことについては，何らの不自然な点はない。また，上記「５２」に記載のもの以外からも一般名（処方名）「ヨクイニンエキス」を選択して掲載したが，これは，漢方薬部分の総説執筆者より，「ヨクイニンエキスは上記「５２」に該当しないものの，漢方薬を使用する立場からすれば，これだけは同じ分類として扱って掲載した方が適切」との意見があったため，それに従って掲載することにしたものであり，原告書籍漢方薬便覧部分に依拠して選択がされたものではない。
ｃ以上のとおり，被告書籍便覧部分は，原告書籍便覧部分に依拠して編集されたものではない。
(ウ)まとめ
以上のとおり，被告書籍便覧部分における素材の選択及び配列は，原告書籍便覧部分における素材の選択及び配列と全く異なるし，類似する部分は，他に選択の余地がなく選択に創作性の及ばない部分であったり，極めてありふれた抽象的なアイデア（編集方針）でしかなく，またそもそも被告書籍便覧部分は，原告書籍便覧部分に依拠して編集されたものではないから，被告書籍便覧部分は，原告書籍便覧部分を複製又は翻案したものでないことは明らかである。
したがって，被告が，被告書籍を印刷及び販売する行為は，原告の原告書籍便覧部分に係る複製権及び譲渡権を侵害するものでない。
２争点２（原告の損害額）について
(1)原告の主張
前記１(1)のとおり，被告が被告書籍を印刷及び販売する行為は，編集著作物である原告書籍便覧部分について原告が保有する著作権の共有持分の侵害行為に当たり，被告の上記侵害行為は，原告に対する不法行為を構成するから，被告は，原告が上記侵害行為により被った損害を賠償すべき不法行為責任を負う。
ア著作権法１１４条２項に基づく損害額
(ア)ａ被告は，被告書籍の発行日（平成２０年１月２５日）から本訴提起時（平成２０年１０月２０日）まで，少なくとも５万部の被告書籍を本体価格４２００円で販売している。被告書籍１冊当たりの被告の利益率は，本体価格の５０％を下らない。
ｂ原告書籍及び被告書籍の購買層は医療従事者がほとんどであって，もともと薬剤について専門的な知識を有する医療従事者は，薬剤の基本的な説明よりも症状や疾病ごとに薬剤を一覧化した便覧部分に主に着目して，これらの書籍を購入し利用している。
したがって，被告書籍に占める被告書籍便覧部分の割合は全体の８０％を下回るものではない。
ｃ(ａ)被告書籍一般薬便覧部分は，臨床現場で医療従事者が被告書籍を使用する際に最も価値を有する部分であるから，被告書籍の全体に占める寄与度は，５０％を下らない。
(ｂ)被告書籍漢方薬便覧部分は，被告書籍の総頁数１３８２頁のうち４４頁にすぎないが，被告書籍のコンセプトの中核をなす部分の一部であり，被告書籍を特徴付ける内容となっている部分の一部を構成するものであるから，被告書籍の全体に占める寄与度は，その総頁数に占める割合を大きく上回り，少なくとも全体の２０％に及ぶと考えるべきである。
ｄ原告が保有する原告書籍に係る著作権の共有持分割合は，１０分の９である。
(イ)以上を総合すると，被告が被告書籍を販売し，原告の著作権の共有持分を侵害したことにより受けた利益の額は，４５３６万円を下らない。
したがって，著作権法１１４条２項により推定される原告の損害額は，４５３６万円を下らないものと認められる。


【計算式４２００円×５万部×０．５×０．８×（０．５＋０．２）
×０．９】
イ著作権法１１４条３項に基づく損害額（前記アの予備的主張）乙７８によれば，被告書籍の総印刷部数は２万７０００部，そのうち初刷りが２万２０００部，増刷が５０００部であるところ，①原告書籍の著作権使用料が初刷りについては本体価格（４６００円）の１０％，以後の単純増刷については本体価格の１２％であること（甲６５），②被告書籍漢方薬便覧部分の薬剤の選択は原告書籍漢方薬便覧部分の薬剤の選択のデッドコピーであるなど被告による侵害行為の態様が悪質であること，③被告は原告の同業者であり，被告書籍は原告書籍の類書であることから，原告が被告に対して原告書籍の著作権の使用を許諾することは通常想定し難いことを考慮すれば，原告が著作権法１１４条３項所定の「著作権の行使につき受けるべき金銭の額に相当する額」は，原告書籍の通常の著作権使用料の２倍の２３１８万４０００円を下らないというべきである。【計算式】（本体価格４６００円×０．１×２万２０００部×原告共有持分割合０．９）＋（本体価格４６００円×０．１２×５０００部×原告共有持分割合０．９）
ウ弁護士費用
被告の著作権侵害の不法行為と相当因果関係のある原告の弁護士費用相当額の損害は，１０００万円を下回るものではない。
エまとめ
以上によれば，原告は，被告に対し，著作権侵害の不法行為に基づく損害賠償として５５３６万円（前記ア及びウの合計額）及び内金４５３６万円に対する平成２０年１１月８日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めることができる。
(2)被告の主張
ア著作権法１１４条２項に基づく損害額の主張に対し原告の主張のうち，被告書籍の本体価格が４２００円であることは認めるが，原告が原告書籍の著作権について１０分の９の共有持分を有していることは不知，その余は争う。
なお，被告が被告書籍の販売により受けた利益（被告書籍本体価格×利益率×販売部数）は，乙６１記載のとおり，●（省略）●である。イ著作権法１１４条３項に基づく損害額及び弁護士費用の主張に対し原告の主張はいずれも争う。
第４当裁判所の判断
１争点１（原告書籍便覧部分の編集著作物性及び被告による著作権侵害の有無）について
(1)原告書籍一般薬便覧部分について
ア原告書籍の発行の経緯及びその編集方針等
前記争いのない事実等と証拠（甲１，３ないし５，８，１１，１４，２５，３０ないし３２，４８，５９，６０，乙１（枝番のあるものは枝番を含む。））及び弁論の全趣旨を総合すれば，以下の事実が認められる。(ア)原告とＡ教授は，昭和５２年当時，医療の臨床現場において，薬剤の特徴，副作用，使い方等を調べるには，膨大な添付文書を確認したり，各分野の薬剤の解説書を参照しなければならないという状況にあったことを踏まえ，臨床現場の医師，薬剤師，看護師等の医療従事者が，ハンディーな１冊で，迅速に必要かつ十分な薬剤情報を得られるようにすることを目的とした薬剤便覧を作成して出版することを企画した。原告とＡ教授は，そのような薬剤便覧の作成，編集に当たり，①「日常よく使用される医家向け薬剤は，最近市販されたものも含めてすべて便覧」に掲載する（甲１の４頁「初版序」参照），②掲載する薬剤の分類・配列については，臨床現場で必要な薬剤情報を迅速に参照できるようにするため，「日本標準商品分類」（統計調査の結果を商品別に表示する場合の統計基準。昭和２５年３月設定・平成２年６月最終改定，総務省統計局所管）（乙１）の分類・配列，分類項目名称に準拠するのではなく，臨床で広く使われる抗菌薬を筆頭に置くなど，分類項目名称をはじめ，薬剤の効能・種類を独自の臨床視点から分類・配列することとし，具体的には，薬剤の効能ごとに分類した１３の「大大分類」，大大分類をさらに効能ごとに細分化した「大分類」，大分類をさらに薬剤の組成や効能で細分化した「中分類」，中分類を必要に応じてさらに特徴等から細分化した「小分類」をそれぞれ設け，この分類体系に従って個々の薬剤を配列する，③コンパクトでありながら，臨床現場での使用に耐え得るだけの情報量を盛り込むための工夫として，「大分類」の薬剤群ごとに冒頭に解説を載せ，必要な図表を添付し，各薬剤の特徴，効能，副作用，使い方等は，「組成・剤形・容量」，「用量」，「備考」の各欄に分けて，添付文書の内容のうち必要かつ十分なものを厳選してマーク等を用いて便覧形式で掲載するなどの編集方針を採用した。なお，「日本標準商品分類」は，大分類，中分類，小分類等の順に標準分類番号を配列し（基本コードは中分類番号），商品を類似するものごとに集約し，商品群として表示しているものであり，薬剤については，大分類８「生活・文化用品」の中分類８７「医薬品及び関連製品」において，その使用目的により，①神経系及び感覚器官用医薬品，②個々の器官系用医薬品，③代謝性医薬品，④組織細胞機能用医薬品，⑤生薬及び漢方処方に基づく医薬品，⑥病原生物に対する医薬品，⑦治療を主目的としない医薬品，⑧麻薬，⑨動物に使用する医薬品及び関連製品という９項目（「８７１」ないし「８７９」）の小分類（いわゆる薬効分類）が設けられている。
(イ)原告及びＡ教授は，上記のような編集方針の下に，「今日の治療薬」の初版を作成，編集し，同書籍は，原告によって，昭和５２年８月１日に発行された。


その後，「今日の治療薬」は，初版出版後に発売になった新しい薬剤の追加，発売停止になった薬剤の消去等や解説を医学の進歩に即したものにするなどの改訂を重ね，昭和５７年以降は，毎年改訂されてきた。例えば，掲載する薬剤については，１９８１年版（改訂増補第３版）から初版には掲載されていなかった漢方薬を，１９８４年版（改訂第６版）からジェネリック医薬品を掲載するよう改訂した。また，分類体系については，特に，２００３年版（改訂第２５版）において全面的な見直しがされ，多くの大大分類，大分類で，分類の細分化，統合，組替え，分類項目の名称変更等が行われた（一例を挙げると，それまでは大大分類「血液に作用する薬剤」の中に大分類「抗高脂血症薬」を設けていたが，これを大分類「高脂血症治療薬」と分類項目の名称を変更した上で，代謝系分類として大大分類「糖尿病治療薬」の中に設けることとした。）。上記各改訂に際し，原告においては，原告内部の意見やアンケートによる読者の要望，厚生労働省の医薬情報及び各種医療ガイドライン，医薬品メーカーからの添付文書変更情報を基に改善点を指摘し，Ａ教授においては，医学的・薬学的見地から意見を述べるなどして，臨床現場での使用頻度や重要性を踏まえ，掲載する薬剤及びその表記方法，分類項目の名称及び内容，分類項目の順序立て，薬剤情報の記載内容等についての見直し，変更が行われた。
(ウ)ａ原告は，平成１９年２月１５日，「今日の治療薬」の２００７年版（改訂第２９版）として，原告書籍を発行した。
原告書籍便覧部分は，掲載する薬剤商品について，①薬剤の効能，作用部位及び用途等の観点から分類した１３の「大大分類」（具体的な分類項目の名称及び掲載順序は，「病原微生物に対する薬剤」，「抗悪性腫瘍薬，免疫抑制薬」，「炎症，アレルギーに作用する薬剤」，「糖尿病治療薬，高脂血症治療薬，痛風・高尿酸血症治療薬」，「ホルモン剤，骨・カルシウム代謝薬」，「ビタミン製剤，輸液・栄養製剤」，「血液製剤，血液に作用する薬剤」，「循環器系に作用する薬剤」，「呼吸器系に作用する薬剤」，「消化器系に作用する薬剤」，「神経系に作用する薬剤」，「感覚器官用剤」及び「その他」），②「大大分類」を薬剤の特徴的な効能，作用部位及び用途等の観点から細分化した６８の「大分類」，③「大分類」を化学的な組成，作用及び用途等の観点から細分化した５９２の「中分類」，④「中分類」のうち臨床現場で薬剤を選択する上で更に有効な区分けが必要なものについて細分化した１４８の「小分類」，⑤商品名とは別に，有効薬効成分に付けられた名称である薬剤の「一般名」といった５層の分類体系（本件分類体系）に基づいて分類している。
原告書籍便覧部分に掲載する個々の具体的な薬剤の選択については，「２００７年１月現在市販されている医家向け薬剤（一部未発売を含む）のうち，日常よく使用されているもの，使用頻度は少ないが重要なものは全て含み」，一方，「市販されているものであっても，経過措置品，近い将来再評価などにより発売中止になる可能性のあるものは一部省略」するという方針で（甲１の５頁「本書の使い方」参照。なお，「経過措置品」とは，経過措置として保険診療に用いられることができる期限が定められている医薬品のことである。），薬剤が選択されている。
そして，選択された個々の具体的な薬剤は，本件分類体系に基づいて小分類又は一般名に分類され，その分類ごとに，「薬剤名」，「組成・剤形・容量」，「用量」，「備考」の四つの項目欄を設けた一覧表形式の原告書籍一般薬便覧部分において，原告及びＡ教授が臨床現場における使用頻度や重要性が高いと認めた順に配列されている。この「薬剤名」欄には，薬剤の一般名，先発・代表薬剤の商品名（赤丸付きで掲載），製造販売会社名，代表的薬価，ジェネリック医薬品があるものにあってはその商品名（あるいは商品名及び会社名）等が記載されている。
原告書籍一般薬便覧部分に掲載の薬剤及びその掲載順序は，別表１－１のとおりであり，その具体的な掲載例は，別紙１－１のとおりである。例えば，一般名「フルニトラゼパム」に属する薬剤については，「薬剤名」欄に，①先発・代表薬剤の商品名「●サイレース」，製造販売会社名「エーザイ」，代表的薬価「１ｍｇ錠１８．４０」，「２ｍｇ錠２６．４０」，「注１７２」（「錠」は錠剤の略称記号，「注」は注射剤の略称記号。以下同じ。），②先発・代表薬剤の商品名「●ロヒプノール」，製造販売会社名「中外」，代表的薬価「１ｍｇ錠１７．１０」，「２ｍｇ錠２５．５０」，「静注用１５９」，③ジェネリック医薬品の商品名あるいは商品名及び会社名「ビビットエース，フルトラース，フルニトラゼパム「アメル」」等の記載がされている（別紙１－１の(1)，別表１－１の通し番号７８５８ないし７８６６参照）。
ｂ原告書籍漢方薬便覧部分は，本件分類体系の大大分類「その他」の中の大分類「６７．漢方薬」に分類される便覧部分であり，中分類及び小分類の分類項目を設けずに，掲載する薬剤を，大分類を細分化した処方名（一般名）により分類されている。


イ原告書籍一般薬便覧部分における「薬剤」の選択の創作性等(ア)原告は，①原告書籍一般薬便覧部分における個々の具体的な「薬剤」の選択に当たり，平成１９年１月現在で厚生労働大臣による製造販売の承認を受けている全ての薬剤を母集団とし，本件分類体系を前提としてこれに関連付けて，当該薬剤が本件分類体系のいずれに分類されるかという観点を考慮し，臨床現場での重要性や使用頻度，原告書籍の執筆者の学識や経験等に基づく意向，読者の要望等の基準に従って選択を行い，かつ，選択された薬剤について，その重要度や使用頻度等に応じて，赤丸表記とするもの，小文字表記とするものを決定していること，②このように本件分類体系に関連付けて，多数ある薬剤の中から掲載すべき薬剤として何を選択し，かつ，何を重要度の高いものとして赤丸表記とすべきかという点は，編集者の学識，経験等に基づき個性が発揮されること，③本件分類体系は，既存の薬剤分類体系とは異なる独自性を有するものであり，本件分類体系の創作性は，「薬剤」の選択に実質的な影響を及ぼしているといえるから，その選択の創作性を基礎付けるものとして斟酌されるべきであることなどからすると，原告書籍一般薬便覧部分は，素材である個々の具体的な「薬剤」の選択において創作性を有する編集著作物に該当する，④原告訴訟代理人作成の「商品名対比表」（甲４０，４５ないし４７（いずれも枝番を含む。））及び「具体的薬剤同一性判定表」（甲５３）の判定欄が示すとおり，原告書籍一般薬便覧部分において本件分類体系に関連付けられて選択されている個々の具体的な薬剤の大部分が，被告書籍一般薬便覧部分において，本件分類体系と類似する５層の分類体系に関連付けられて選択されているから，被告書籍一般薬便覧部分における個々の具体的な薬剤の選択における表現は，原告書籍一般薬便覧部分の個々の具体的な薬剤の選択における創作的表現と類似する旨主張する。
そこで検討するに，前記ア(ウ)ａ認定のとおり，原告書籍便覧部分に掲載する個々の具体的な薬剤の選択の方針は，「２００７年１月現在市販されている医家向け薬剤（一部未発売を含む）のうち，日常よく使用されているもの，使用頻度は少ないが重要なものは全て含み」，一方，「市販されているものであっても，経過措置品，近い将来再評価などにより発売中止になる可能性のあるものは一部省略」するというものであり，要するに，市販されている薬剤の中から，日常よく使用されているもの及び使用頻度は少ないが重要なものと認めた薬剤を全て選択するというものであり，その方針自体は，臨床現場で有用な薬剤便覧を編集することを目的とするものである以上，ありふれたものである。一方で，「日常よく使用されているもの」あるいは「使用頻度は少ないが重要なもの」に該当するかどうかを判定するには，編者によって「重要」の捉え方が必ずしも一様ではないなど選択の幅があり，上記方針に従ってされた個々の具体的な薬剤の選択結果においては，編者の個性が表れていると認めることができる場合があるものといえる。また，臨床現場で迅速に必要かつ十分な薬剤情報を得られることを目的とし，個々の具体的な薬剤を分類体系に従って分類して掲載する薬剤便覧においては，コンパクト化の要請と薬剤情報の網羅性の要請を踏まえ，分類体系の分類項目を前提に，その項目ごとに該当する薬剤を選択し，それらを配列することになるので，掲載する薬剤を検討することと分類体系とは密接な関係にあるといえる。そのため，薬剤便覧の分類体系自体の独自性は，薬剤の配列のみならず，薬剤の選択においても影響を及ぼし得るものであり，また，その分類体系に従って行われた個々の具体的な薬剤の選択結果において，編者の個性が表れていると認めることができる場合があるものといえる。もっとも，分類体系の分類項目が定まれば当該分類項目に掲載される薬剤が機械的にあるいは一義的に定まるのであれば格別，当該分類項目を前提に諸要素を考慮して個々の具体的な薬剤が選択されるのであれば，分類体系が同一又は類似するものであっても，その分類体系に従って行われた個々の具体的な薬剤の選択結果が異なるものとなり，その選択結果において薬剤の選択における表現の創作性がそもそも認められない場合や，複数の選択結果同士においてその表現が類似するものと認められない場合も当然あり得るものといえるものであり，このような意味において，薬剤便覧の分類体系の独自性がその分類体系に従って選択された薬剤の選択の創作性に及ぼし得る影響は，限定的なものといわざるを得ない。
しかるところ，原告の上記主張によれば，原告書籍一般薬便覧部分においては，本件分類体系を前提としてこれに関連付けて，当該薬剤が本件分類体系のいずれに分類されるかという観点を考慮し，臨床現場での重要性や使用頻度，原告書籍の執筆者の学識や経験等に基づく意向，読者の要望等の基準に従って選択を行い，かつ，選択された薬剤を配列したというものであるから，原告書籍一般薬便覧部分において掲載された個々の具体的な薬剤の選択は，分類項目ごとに機械的にあるいは一義的に定められたものではないといえる。
そうすると，仮に原告が主張するように被告書籍一般薬便覧部分に掲載された個々の薬剤が原告書籍一般薬便覧部分の本件分類体系と類似する５層の分類体系に関連付けられて選択されているとしても，そのことから直ちに原告主張の類似性が認められるものではなく，原告書籍一般薬便覧部分に掲載された薬剤の具体的な選択結果と被告書籍一般薬便覧部分に掲載された薬剤の具体的な選択結果とを対比し，原告が主張する原告書籍一般薬便覧部分の個々の具体的な薬剤の選択における創作的表現が被告書籍一般薬便覧部分において利用されているかどうかを検討する必要がある。
(イ)この点に関し，原告は，上記(ア)④のとおり，原告訴訟代理人作成の「商品名対比表」（甲４０，４５ないし４７（いずれも枝番を含む。））及び「具体的薬剤同一性判定表」（甲５３）の各判定欄の判定結果が示すとおり，原告書籍一般薬便覧部分において選択されている個々の具体的な薬剤の大部分が，被告書籍一般薬便覧部分において選択されている旨主張する。
しかしながら，上記「具体的薬剤同一性判定表」では，被告が指摘するように，原告書籍一般薬便覧部分で掲載されている商品（薬剤）のうち，剤形・規格単位を区別して掲載している赤丸が付された商品（薬剤）についてのみ対比し，小活字掲載された商品（薬剤）を対比していないのであるから，上記「具体的薬剤同一性判定表」の判定結果から直ちに原告が主張する原告書籍一般薬便覧部分の個々の具体的な薬剤の選択における創作的表現が被告書籍一般薬便覧部分において利用されているものと認めることはできない。また，上記「商品名対比表」においては，被告が指摘するように，被告書籍一般薬便覧部分で選択されている具体的な商品（薬剤）が，原告書籍一般薬便覧部分では具体的な剤形等を踏まえた商品（薬剤）のレベルまでは選択されていないにもかかわらず，両者の選択が同一であると判定するなど（例えば，甲４５の１の番号１２５（「シンクル」（別表１－１の通し番号２１４と別表２－１の通し番号８２７２ないし８２７４）参照），その判定内容に正確性を欠く部分があり，上記「商品名対比表」から直ちに原告が主張する原告書籍一般薬便覧部分の個々の具体的な薬剤の選択における創作的表現が被告書籍一般薬便覧部分において利用されているものと認めることはできない。


他に原告が主張する原告書籍一般薬便覧部分の個々の具体的な薬剤の選択における創作的表現が被告書籍一般薬便覧部分において利用されているものと認めるに足りる証拠はない（かえって，別表１－１に示すように，原告書籍一般薬便覧部分に掲載された具体的な薬剤数は，「９９９２」個であるのに対し，別表２－１に示すように，被告書籍一般薬便覧部分に掲載された具体的な薬剤数（ただし，「新薬」の分類項目に分類された薬剤数（平成１９年９月以降に薬価収載されたもの）を除く。）は，「９６４６」個であって，その差が「３４６」あり，選択の対比の対象となる薬剤数においても一致していない。）。したがって，原告の上記主張は，採用することができない。(ウ)以上のとおり，仮に原告が主張するように原告書籍一般薬便覧部分の個々の具体的な薬剤の選択において創作性が認められるとしても，被告書籍一般薬便覧部分における個々の具体的な薬剤の選択における表現は，原告書籍一般薬便覧部分の創作的表現と類似しているものと認められないから，その余の点について判断するまでもなく，被告書籍一般薬便覧部分が素材である個々の具体的な薬剤の選択に創作性を有する編集著作物である原告書籍一般薬便覧部分を複製又は翻案したものと認めることはできない。
ウ原告書籍一般薬便覧部分における「薬剤」の配列の創作性等(ア)原告は，①原告書籍独自のフォーマット，原告書籍独自の本件分類体系，原告書籍独自の目次部分及び原告書籍独自の索引部分をそれぞれ組み合わせて行われた原告書籍一般薬便覧部分における具体的な「薬剤」の配列は，人間が直接知覚できる情報の前後，上下，左右という空間的かつ物理的な順序において，他の類書と顕著に異なる原告独自の配列態様になっていることは一見して明らかであり，原告書籍一般薬便覧部分は，素材である個々の具体的な「薬剤」の配列において創作性を有する編集著作物に該当する，②被告書籍一般薬便覧部分における個々の具体的な薬剤の配列は，原告書籍一般薬便覧部分における薬剤の配列の本質的な特徴の全てにおいて類似し，その表現上の本質的な特徴を直接感得することができるから，被告書籍一般薬便覧部分における個々の具体的な薬剤の配列における表現は，原告書籍一般薬便覧部分の個々の具体的な薬剤の配列における創作的表現と類似する旨主張する。ａ前記ア(ウ)ａ認定のとおり，原告書籍一般薬便覧部分における個々の具体的な薬剤の配列は，選択された薬剤が，本件分類体系に基づいて小分類又は一般名に分類され，その分類（分類項目）ごとに原告及びＡ教授が臨床現場における使用頻度や重要性が高いと認めた順に配列されたものであり，原告書籍一般薬便覧部分に掲載の薬剤の具体的な掲載順序は，別表１－１の「通し番号」の順のとおりである。ｂ証拠（甲２，乙３８ないし４１）及び弁論の全趣旨によれば，①被告書籍は，「２００７年１２月時点で薬価収載されている医療用医薬品のうち，日常診療で汎用されている薬剤」を「一部の経過措置品目など」を除き掲載するという方針で薬剤を掲載したこと（甲２のｘ頁の「本書収載医薬品」参照），②被告書籍一般薬便覧部分に掲載された個々の具体的な薬剤は，被告の発行に係る「日本医薬品集医療薬２００８年版」（乙６）に掲載の全２０８０の一般名（処方名）から，臨床現場で使用する薬剤便覧としてのコンパクト化の要請と薬剤情報の網羅性の要請を踏まえ，臨床上の有用性や使用頻度を考慮し，掲載する必要がないと判断した一般名を除外したり，一般名の分類を若干修正するなどして，最終的に２１４３の一般名を選択し，当該一般名に属する薬剤について，被告が作成した分類体系を前提に，臨床現場での重要度とコンパクト化を考慮して掲載する個々の具体的な薬剤を選択したこと，③被告書籍の上記分類体系は，１３の「大大分類」（具体的な分類項目の名称及び掲載順序は，「精神・神経系」，「感覚器系」，「循環器系」，「呼吸器系」，「消化器系」，「内分泌・代謝系」，「腎臓・泌尿器系」，「ビタミン・栄養・輸液・電解質製剤」，「血液用薬・血液製剤」，「抗悪性腫瘍薬・免疫抑制薬」，「鎮痛，抗炎症，抗アレルギー系薬」，「病原微生物用薬」及び「その他」），「大大分類」を細分化した７１の「大分類」，「大分類」を細分化した「中分類」，「中分類」を必要に応じてさらに細分化した「小分類」及び薬剤の一般名」といった５層から構成されていること，④被告書籍一般薬便覧部分では，上記②により選択された薬剤について，分類項目（一般名）ごとに，先発薬のグループの薬剤を先にして，ジェネリック医薬品のグループの薬剤を後にして，それぞれのグループ内では，原則として５０音順になるように配列しており，その具体的な掲載順序は，別表２－１の「通し番号」の順のとおりであること（ただし，「新薬」の分類項目に属する薬剤を除く。）が認められる。ｃ以上を前提に，原告書籍一般薬便覧部分における個々の具体的な薬剤の配列と被告書籍一般薬便覧部分における個々の具体的な薬剤の配列とを対比すると，両者は，個々の具体的な薬剤が５層（「大大分類」，「大分類」，「中分類」，「小分類」及び「一般名」）の分類体系に従って分類されている点及び「大大分類」の分類項目数が１３である点では共通するが，「大大分類」を始め各層の分類項目の配列が異なる上（甲１，２），個々の具体的な薬剤の配列は，原告書籍一般薬便覧部分では，「小分類」又は「一般名」の分類項目ごとに原告及びＡ教授が臨床現場における使用頻度や重要性が高いと認めた順に配列したものであるのに対し，被告書籍一般薬便覧部分では，「一般名」の分類項目ごとに，先発薬のグループの薬剤を先にして，ジェネリック医薬品のグループの薬剤を後にして，それぞれのグループ内では，原則として５０音順になるように配列したものであり，その具体的な配列結果としての薬剤の配列順序（掲載順序）は，別表１－１及び２－１に示すとおり，明らかに相違していること（例えば，原告書籍一般薬便覧部分で最初に配列された薬剤は「注射用ペニシリンＧカリウム」（別表１－１の通し番号１）であるのに対し，被告書籍一般薬便覧部分で最初に配列された薬剤は「セボフレン」（別表２－１の通し番号１）である。）が認められる。
このように原告書籍一般薬便覧部分と被告書籍一般薬便覧部分は，掲載された薬剤の具体的な配列順序（掲載順序）が明らかに相違するものであるから，仮に原告が主張するように原告書籍一般薬便覧部分の個々の具体的な薬剤の配列において創作性が認められるとしても，その創作的表現が被告書籍一般薬便覧部分の薬剤の配列に利用されているものと認めることはできない。


(イ)これに対し，原告は，①別表１－１及び２－１に示すとおり，原告書籍一般薬便覧部分と被告書籍一般薬便覧部分の「薬剤」の物理的な配列の順序に相違があるものの，原告訴訟代理人作成の「具体的薬剤配列対比表」（甲５６）の判定結果が示すように，かかる相違は，被告書籍一般薬便覧部分において，原告書籍一般薬便覧部分の具体的薬剤の配列の創作性の一内容をなす原告独自の本件分類体系を前提として，各分類内部の分類項目の配列順序を入れ替えたために生じた些細な相違にすぎず，かかる入替えは原告書籍一般薬便覧部分の薬剤の配列に依拠して行われた極めてありふれた変更にとどまり，分類項目の入替えを元に戻せば，原告書籍一般薬便覧部分の薬剤の配列と酷似した薬剤の配列になるのであるから，被告書籍一般薬便覧部分における分類体系と一体となった具体的薬剤の配列は，原告書籍一般薬便覧部分における原告独自の本件分類体系に関連付けられた具体的な薬剤の配列の本質的な特徴を直接感得できる程度に類似している，②仮に被告書籍一般薬便覧部分における分類項目の配列順序の入替え及びこれに伴う薬剤の配列順序の変更に何らかの創作性が認められるとしても，被告書籍一般薬便覧部分における薬剤の配列は，原告書籍独自の本件分類体系と酷似した分類体系に基づいてされており，分類体系の同一性は維持されていることから，原告書籍一般薬便覧部分における薬剤の配列の翻案となるにすぎない旨主張する。
しかしながら，上記①の点については，被告書籍を使用する読者が被告書籍一般薬便覧部分の個々の薬剤の具体的な配列順序及び配置から原告が主張するような分類項目の配列順序を並べ替えた後の個々の薬剤の配列順序を知覚することは著しく困難であり，原告の主張は，被告書籍一般薬便覧部分に具現された薬剤の配列の表現に基づくものとはいえず，失当である。
次に，上記②の点については，原告書籍一般薬便覧部分及び被告書籍一般薬便覧部分のいずれにおいても，分類体系の分類項目ごとに，諸要素を考慮して当該分類項目に掲載すべき薬剤を選択し，そのように選択された薬剤群の中で異なる配列基準に従って個々の具体的な薬剤が配列されているものであって，その配列が分類項目ごとに機械的にあるいは一義的に定められたものではないから，原告が主張するように原告書籍及び被告書籍の分類体系が類似するからといって個々の薬剤の配列における具体的な表現が類似するとはいえないし，薬剤の配列の本質的な特徴を直接感得できるものでもない。原告の主張は，結局のところ，著作権法上保護の対象となる表現それ自体ではない，本件分類体系に従って薬剤を分類するという原告書籍の編集方針，すなわちアイデアの保護を求めるものというほかなく，失当である。
したがって，原告の上記主張は，いずれも採用することができない。(ウ)以上のとおり，仮に原告が主張するように原告書籍一般薬便覧部分の個々の具体的な薬剤の配列において創作性が認められるとしても，被告書籍一般薬便覧部分における個々の具体的な薬剤の配列における表現は，原告書籍一般薬便覧部分の創作的表現と類似しているものと認められないから，その余の点について判断するまでもなく，被告書籍一般薬便覧部分が素材である個々の具体的な薬剤の配列に創作性を有する編集著作物である原告書籍一般薬便覧部分を複製又は翻案したものと認めることはできない。
(2)原告書籍漢方薬便覧部分について
ア前提事実
前記(1)アの認定事実と証拠（甲１，３ないし５，３０ないし３２，乙２，４，１７，１８，５５ないし５７（枝番のあるものは枝番を含む。））及び弁論の全趣旨を総合すれば，以下の事実が認められる。(ア)ａ原告書籍漢方薬便覧部分は，本件分類体系の大大分類「その他」の中の大分類「６７．漢方薬」に分類される便覧部分であり，掲載する薬剤は，大分類を細分化した処方名（一般名）により分類されている。これらの薬剤は，平成１９年１月現在で厚生労働大臣による製造販売の承認を受けている薬剤の中から選択されている。原告書籍漢方薬便覧部分に掲載する個々の具体的な薬剤の選択は，臨床現場における声，臨床現場での使用頻度や重要性等を踏まえ，①平成１９年１月現在で厚生労働大臣による製造販売の承認を受けている漢方薬の１４８の処方名（漢方処方名）の全てを掲載し，漢方３社（ツムラ，カネボウ及び小太郎の３社）が製造販売する薬剤がある漢方処方名については，当該漢方処方名に属する漢方３社の薬剤を全て選択し，漢方３社が薬剤を製造販売していない漢方処方名については，漢方３社以外の他社が製造販売する薬剤を選択する，②生薬の中から「ヨクイニンエキス」を大分類「漢方薬」に分類するものとして選択することとし，別表１－２の「商品名等」欄記載の各薬剤を選択している。このうち，漢方３社が薬剤を製造販売していない漢方処方
名について選択された薬剤は，処方名「黄芩湯
オウゴントウ」について「三和細粒
（Ｓ－３５）」（別表１－２の通し番号９），処方名「根加朮附湯
カツコ   ンカジ   ユツブ   トウ」
について「三和細粒（ＳＧ－１４１）」（通し番号１４），処方名
「桂枝加黄耆湯
ケイシ   カオウ   キトウ   」について「東洋細粒（ＴＹ－０２６）」（通し番号２７），処方名「桂枝加根湯
ケイシ   カカツ   コント   ウ」について「東洋細粒（ＴＹ－０２７）」
（通し番号２８），処方名「桂枝加厚朴杏仁湯
ケイシ   カコウ   ボクキ   ヨウニ   ントウ」について「東洋細粒（ＴＹ－０２８）」（通し番号２９），処方名「桂麻各半湯
ケイマ   カクハ   ントウ」につい
て「東   洋細粒   （ＴＹ   －０３   ７）」   （通し   番号４   １），   処方名
「芍薬甘草附子湯
シヤク   ヤクカ   ンゾウ   ブシト   ウ」について「三和細粒（Ｓ－０５）」（通し番号６９），処方名「四苓湯
シレイ   トウ」について「大杉細粒（ＳＧ－１４０）」（通し番号８０），処方名「当帰芍薬散加附子
トウキ   シヤク   ヤクサ   ンカブ   シ」について「三和細粒（Ｓ－２９）」（通し番号１１２）の９薬剤である。これらの９薬剤は，それぞれの処方名で販売されている唯一の薬剤である。ｂ原告書籍漢方薬便覧部分における「処方名」（合計１４９）の配列は，別表１－２の「処方名」欄記載のとおり，全１４８の漢方処方名を，原則として５０音順で配列し，その最後に，生薬である処方名「ヨクイニンエキス」を配列している。また，例外的に５０音順を崩して配列した箇所は，４箇所（別表１－２の通し番号１３ないし１５，２０及び２１，３２ないし３４，１４９）である。


ｃ前記ａのとおり選択された個々の具体的な薬剤の薬剤情報（漢方薬薬剤情報）は，「薬剤名」，「組成・容量・〔１日用量〕」，「備考」の３項目欄を設けた一覧表形式の原告書籍漢方薬便覧部分に掲載されている。これらの薬剤情報は，漢方薬薬剤に関する添付文書情報及び添付文書外情報から，「剤形」，「製品番号及び製造会社略号」，「組成」，「容量」，「一日の用量」，「証」（疾病が生体に与えている状況の総合。患者が現時点で呈している病状を陰陽・虚実，気血水，五臓等の漢方医学のカテゴリーで総合的にとらえた診断であり，治療の指示），「適応症（疾患・症状）」，「相互作用」，「重大な副作用」，「その他の副作用」が適宜選択されるととともに，主にツムラの製造販売に係る薬剤の薬剤情報が選択され，必要に応じてツムラ以外の製造販売に係る薬剤の薬剤情報が追加的に選択されている。原告書籍漢方薬便覧部分に掲載の薬剤の具体的な掲載例は，別紙１－２のとおりである。例えば，処方名「安中   散
アンチユウサン」に属する薬剤につい
ては，「薬剤名」欄に，上記処方名として「安中散」，商品名（製造販売会社，剤形及び各会社における製品番号を略記したもの）として「ツムラ顆粒（５），コタロー細粒（Ｎ５），カプセル（ＮＣ５），カネボウ細粒（ＫＢ－５，ＥＫ－５）」等の記載がされており，「組成・容量・〔１日用量〕」欄に「ケイヒ４．０エンゴサク３．０    ボレイ３．０ウイキョウ１．５    カンゾウ１．０シュクシャ１．０リョウキョウ０．５〔○ツ   ７．５ｇ，○コ６ｇ又は６ｃａｐ，○カ６ｇ〕」（「○ツ」はツムラ，「○コ」は小太郎，「○カ   」はカネボウの略称記号）の記載が，「備考」欄に「○証陰，虚」（「○証」は「証」を意味する記号），「○適神経性胃炎，慢性胃炎，胃アトニー〔やせ型で腹部筋肉が弛緩する傾向にあり，胃痛又は腹痛があって，ときに胸やけ，げっぷ，食欲不振，吐き気などを伴う諸症〕」（「○適」は「適応症」の略称記号），「○相カンゾウ・グリチルリチン酸製剤（偽アルドステロン症，ミオパシー）」（「○相」は「相互作用」の略称記号），「○副重大偽アルドステロン症，ミオパシーその他発疹，発赤，瘙痒など」（○副重大   ，その他は「重大な副作用」と「その他の副作用」の略称記号）等の記載がされている。
(イ)ａ日本国内で医療用漢方薬を製造販売する製薬会社は，ツムラ，カネボウ（現クラシエ），小太郎，三和生薬株式会社（以下「三和」という。），伸和製薬株式会社，帝国漢方製薬株式会社，本草製薬株式会社，株式会社東洋薬行，株式会社阪本漢法製薬，大杉製薬株式会社（以下「大杉」という。），太虎精堂株式会社，ホノミ漢方製剤（剤盛堂薬品），ジェイドルフ株式会社，株式会社カーヤ（天津）の合計１４社（乙４の１９９６頁）である。
このうち，ツムラは，漢方薬の全処方名１４８のうち１２９に属する薬剤を製造販売している。
平成１９年当時の国内医療用漢方薬のシェアをみると，第１位のツムラが８２．４％を占め，次いで，第２位のカネボウ（現クラシエ）が１０．１％，第３位の小太郎が約７％程度を占めており，これら漢方３社でシェア全体の約９９％を占めている。
ｂまた，国立病院機構が平成２１年３月１３日に公表した平成１９年度購入実績ベースに係る資料（乙５６の１，２）によると，同機構が運営する全１４５の病院において，実際に取扱いを行っている漢方薬の数は，処方名で捉えた場合，ツムラの製品が９４，クラシエの製品が３０，小太郎の製品が１５であり，４番目に取扱数の多い大杉の製品が４，５番目である三和の製品が１であり，その他の漢方薬メーカーが製造する薬剤についての取扱実績はない。


ｃさらに，漢方３社が製造販売する商品は，他の商品と別異の取扱いがされている。例えば，Ｂ（東京大学大学院薬学系研究科・医薬経済学）ほかの作成に係る日本の漢方薬の「ランダム化比較試験」等を収集したデータベース（２００２年作成のもの）は，「主要漢方薬メーカーのＭＲ(ツムラ，カネボウ，小太郎漢方)」を通して情報収集している（乙５７の３）ほか，クリニックや薬局の運営するウェブサイトでも，漢方３社を特に取り上げて記載しているものが存在する（具体的には，假野クリニックのウェブサイト上の「コタロー，ツムラ，クラシエ（旧カネボウ）は歴史的に漢方エキス御三家といえます」との記載（乙５７の４），富士堂漢方薬局のウェブサイト上の「日本の代表的な漢方エキス剤メーカーツムラ・クラシエ・コタロー各社の製品は全て取り揃えております。」との記載（乙５７の５），中国漢方小島薬局のウェブサイト上の「ツムラ，コタロー，クラシエの３大メーカーをはじめ，多くの漢方メーカーが発売しています。」等の記載（乙５７の６），牛久東洋医学クリニックのウェブサイト上の「ツムラ，クラシエ（旧カネボウ），コタロー等を中心に，医療用漢方を全て取り扱っています。」との記載（乙５７の７），株式会社中屋彦十郎薬舗のウェブサイト上の「特にカネボウ薬品の取り扱いが多く，ツムラ，小太郎漢方などのほか」との記載（乙５７の８）がある。）。イ原告書籍漢方薬便覧部分における「薬剤」の選択の創作性等(ア)原告は，①原告書籍漢方薬便覧部分は，平成１９年１月現在で厚生労働大臣による製造販売の承認を受けている７８４個の漢方薬及び１６２７個の生薬（日本標準商品分類の薬効分類（甲５の２）の「５１生薬」に含まれる１６１５個と同分類「５９その他の生薬及び漢方処方に基づく医薬品」に含まれる生薬の医薬品エキス１２個の合計）を母集団とし，様々な臨床事例，臨床現場における声，臨床現場での重要性及び使用頻度等を踏まえて，漢方処方名ごとに漢方３社が製造販売する当該漢方処方名に属する薬剤を全て選択し，漢方３社が製造販売していない漢方処方名に属する薬剤であっても，漢方専門医が臨床で使用する重要度の高い薬剤を選択するという編集方針の下に，素材である個々の具体的な「薬剤」の選択をし，また，厚生労働大臣による製造販売の承認を受けている１６２７個の生薬の中から，「ヨクイニンエキス」１個のみを，臨床現場での重要性や使用頻度に基づき，通常分類される大分類「皮膚科用剤」ではなく，大分類「漢方薬」に分類するものとして選択し，これらの薬剤の選択に原告の個性が表れているから，原告書籍漢方薬便覧部分は，素材である個々の具体的な薬剤の選択において創作性を有する編集著作物に該当する，②被告書籍漢方薬便覧部分は，原告書籍漢方薬便覧部分で選択された上記漢方薬及び生薬がそのまま選択されているから，被告書籍漢方薬便覧部分における個々の具体的な薬剤の選択における表現は，原告書籍漢方薬便覧部分の個々の具体的な薬剤の選択における創作的表現と類似する旨主張する。
ａ前記ア(ア)の認定事実によれば，原告書籍漢方薬便覧部分においては，平成１９年１月現在で厚生労働大臣による製造販売の承認を受けている漢方薬の１４８の処方名（漢方処方名）の全てについて，それぞれの処方名ごとに当該処方名に属する薬剤を選択して掲載したものであり，個々の具体的な薬剤の選択は，漢方３社（ツムラ，クラシエ及び小太郎）が製造販売する薬剤がある漢方処方名については，当該漢方処方名に属する漢方３社の薬剤を全て選択し，漢方３社が薬剤を製造販売していない漢方処方名については，漢方３社以外の他社が製造販売する薬剤を選択したことが認められる。
そこで検討するに，厚生労働大臣による製造販売の承認を受けている漢方薬の１４８の処方名（漢方処方名）の全てを掲載し，それぞれの処方名ごとに当該処方名に属する薬剤を選択して掲載するという方針自体は，臨床現場で有用な薬剤便覧を編集することを目的とするものである以上，ありふれたものである。
次に，原告書籍漢方薬便覧部分では，各処方名ごとの薬剤の選択に際しては，漢方３社が製造販売する薬剤を優先して選択している。しかるところ，前記ア(イ)ａ認定のとおり，日本国内で医療用漢方薬を製造販売する製薬会社は合計１４社であることからすると，これらの各社が製造販売する薬剤のいずれを選択して掲載するかについては，いろいろな組合せを考え得るものであり，その意味では選択の幅があるといえる。


一方で，原告書籍のような臨床現場で使用する薬剤便覧においては，コンパクト化の要請と薬剤情報の網羅性の要請を満たす必要があるところ，①平成１９年当時の国内医療用漢方薬のシェアをみると，シェア順で第１位から第３位に位置する漢方３社は，シェア全体の約９９％を占めており，また，シェア第１位のツムラは，漢方薬の全処方名１４８のうち１２９に属する薬剤を製造販売していること（前記ア(イ)ａ），②国立病院機構が運営する全１４５病院の平成１９年度購入実績ベースによると，これらの病院が実際に取扱いを行っている漢方薬の処方名の数は，ツムラの製品が９４，クラシエの製品が３０，小太郎の製品が１５であり，４番目に取扱数の多い大杉の製品が４，５番目である三和の製品が１であり，その他の漢方薬メーカーが製造する薬剤についての取扱実績はないこと（前記ア(イ)ｂ），③Ｂ（東京大学大学院薬学系研究科・医薬経済学）ほかの作成に係る日本の漢方薬の「ランダム化比較試験」等を収集したデータベース（２００２年作成のもの）では，「主要漢方薬メーカーのＭＲ(ツムラ，カネボウ，小太郎漢方)」（漢方３社）を通して情報収集していることなど（前記ア(イ)ｃ）に鑑みると，各処方名ごとの薬剤（漢方薬）の選択に際し，漢方３社が製造販売する薬剤を優先すること，すなわち，漢方３社が製造販売する薬剤がある漢方処方名については，当該漢方処方名に属する漢方３社の薬剤を全て選択し，漢方３社が薬剤を製造販売していない漢方処方名については，漢方３社以外の他社が製造販売する薬剤を選択することは，臨床現場で使用する薬剤便覧を作成する者にとってありふれたものであるといわざるを得ない。現に，原告書籍の発行後のものではあるが，薬事日報社が平成２０年３月３１日に発行した「ポケット版臨床医薬品集２００８」（乙９）においても，「医療用漢方製剤」の分類項目において，漢方薬の各処方名ごとの薬剤の選択に際し，漢方３社が製造販売する薬剤を優先し，漢方３社が製造販売する薬剤がある漢方処方名については，当該漢方処方名に属する漢方３社の薬剤を全て選択し，漢方３社が薬剤を製造販売していない漢方処方名については，漢方３社以外の他社が製造販売する薬剤を選択して掲載している（なお，乙９には，処方名「葛根湯加川芎辛夷」に属する薬剤について，「小太郎」等会社名を直接的に表す記載はないものの，小太郎の商品であることを示す商品番号「Ｎ２」（９５２頁）との記載があり（「Ｎ」とは小太郎を示す記号であり，「２」は薬剤の製品番号である。９４８頁），小太郎の商品が選択されて記載されている。）。
さらに，漢方３社が製造販売していない処方名に属する薬剤の選択についてみると，前記ア(ア)ａのとおり，原告書籍漢方薬便覧部分では，漢方３社が製造販売していない処方名に属する薬剤として，９の漢方処方名についてそれぞれ１個の薬剤が掲載されているが，これらの薬剤は，それぞれの処方名で販売されている唯一の薬剤であったことからすると，他に選択の余地がなかったものといえる。ｂ以上を総合すると，原告書籍漢方薬便覧部分において，前記ａのとおり，平成１９年１月現在で厚生労働大臣による製造販売の承認を受けている漢方薬の１４８の処方名（漢方処方名）の全てについて，それぞれの処方名ごとに当該処方名に属する薬剤を選択して掲載するという方針の下に，個々の具体的な薬剤の選択は，漢方３社の薬剤を優先して選択したことは，ありふれたものであって，素材である個々の薬剤の選択における創作性を認めることはできない。ｃこれに対し原告は，漢方薬は，それ以外の薬剤と異なり，同じ漢方処方名であっても製造会社ごとに剤形，組成，容量が異なる場合が多く，その効果にも違いが生じるので，個々の患者に適合した漢方薬を処方することが不可欠であり，臨床現場では，製造会社ごとの差異は重要であって，漢方３社以外の市場シェアの小さい会社の商品であってもこれを軽視することはできないという実情があるから，漢方薬の臨床現場では，薬剤の市場シェアは必ずしも重視されるものではなく，臨床現場で使用する薬剤便覧に掲載する漢方薬の選択に際しても，単に市場シェアに着目して掲載薬剤を選択するという編集方針を採用することは，通常考えられない旨主張する。
しかしながら，原告書籍漢方薬便覧部分においても，漢方薬の１４８の処方名のうち，１３７については，シェア全体の約９９％を占める漢方３社が製造販売する薬剤のみが選択されており，漢方３社以外の薬剤は選択されていないが（前記ア(ア)ａ），これらの１３７の処方名について漢方３社以外の薬剤を選択しなかった理由について具体的な説明がされていないことに照らすならば，原告が主張するように漢方３社以外の市場シェアの小さい会社の商品であっても軽視することはできないという実情があるとしても，そのような事情が薬剤便覧に掲載する漢方薬の選択に際し市場シェアに着目して掲載薬剤を選択するという編集方針を採用することが通常考えられないことを裏付ける根拠となるものとは認められない。
したがって，原告の上記主張は理由がない。
(イ)次に，原告は，原告書籍漢方薬便覧部分では，厚生労働大臣による製造販売の承認を受けている１６２７個の生薬（日本標準商品分類の薬効分類の「５１生薬」に含まれる１６１５個と同分類「５９    その他の生薬及び漢方処方に基づく医薬品」に含まれる生薬の医薬品エキス１２個の合計）の中から，「ヨクイニンエキス」１個のみを，臨床現場での重要性や使用頻度に基づき，通常分類される大分類「皮膚科用剤」ではなく，大分類「漢方薬」に分類するものとして選択したことについて，原告の個性が表れている旨主張する。
そこで検討するに，証拠（甲１，２，５の１，乙１，６，５７の５，８，５９）及び弁論の全趣旨によれば，①複数の生薬を調合することにより生成される製剤が漢方薬であるが，一部の生薬については，単独で用いられることが想定され，単独で用いられた場合でも効能・効果を有するものもあることから，日本標準商品分類では，これらの生薬が薬効分類「５９その他の生薬及び漢方処方に基づく医薬品」に分類されていること，②「日本医薬品集２００８年版」（乙６）には，上記「その他の生薬及び漢方処方に基づく医薬品」に属するものとして，処方名で「ヨクイニンエキス」，「ブシ」及び「ビスキンサン製剤」の三つ（このうち，「ヨクイニンエキス」には，「ヨクイニンエキス錠」及び「ヨクイニンエキス散」の二つの商品が属している。）が分類されていること，③「ヨクイニンエキス」が「漢方薬」として分類されている書籍としては，「ポケット版臨床医薬品集２００８」（乙９），「治療薬マニュアル１９９５」（乙７１），「ポケット医薬品集（１９９９年版）」（乙７２）等が存在することが認められる。


上記認定事実を総合すれば，薬効分類「５９その他の生薬及び漢方処方に基づく医薬品」に分類される処方名三つの中から，「漢方薬」の項目に分類するものとして，「ヨクイニンエキス」を選択することは，ありふれたものであるといえる。
したがって，原告の上記主張は理由がない。
(ウ)以上によれば，原告書籍漢方薬便覧部分における薬剤の選択は，ありふれたものであって，創作性を認めることができない。したがって，原告書籍漢方薬便覧部分は，素材である個々の具体的な薬剤の選択において創作性を有する編集著作物に該当するものと認められないから，その余の点について判断するまでもなく，被告書籍漢方薬便覧部分が上記編集著作物である原告書籍漢方薬便覧部分を複製又は翻案したとの原告の主張は理由がない。
ウ原告書籍漢方薬便覧部分における「漢方処方名」の配列の創作性等原告は，①原告書籍独自のフォーマット，原告書籍独自の本件分類体系において，中分類及び小分類を設けずに「処方名」も含めて３層とした分類体系及び原告書籍独自の索引部分を組み合わせ，原告書籍漢方薬便覧部分において，上記フォーマットに従って，「処方名」（漢方処方名）を原則として５０音順とし，例外的に４箇所においてのみ５０音順を崩して配列しており，その具体的な配列は，人間が直接知覚できる情報の前後，上下，左右という空間的かつ物理的な順序において，他の類書と顕著に異なる原告独自の配列態様になっていることは一見して明らかであるから，原告書籍漢方薬便覧部分は，素材である「漢方処方名」の配列において創作性を有する編集著作物に該当する，②被告書籍漢方薬便覧部分に掲載された１４９の「処方名」の配列は，原告書籍漢方薬便覧部分に掲載された同数の「処方名」の配列と，５０音順を崩した４箇所を含め，完全に一致するから，被告書籍漢方薬便覧部分における「漢方処方名」の選択における表現は，原告書籍漢方薬便覧部分の「漢方処方名」の選択における創作的表現と類似する旨主張する。
(ア)原告書籍漢方薬便覧部分における「処方名」（合計１４９）の配列は，別表１－２の「処方名」欄記載のとおり，全１４８の漢方処方名を，原則として５０音順とし，その最後に，生薬である処方名「ヨクイニンエキス」を配列していること，例外的に５０音順を崩して配列した箇所が４箇所あることは，前記ア(ア)ｂ認定のとおりである。そこで検討するに，原告が主張する原告書籍のフォーマット，本件分類体系及び索引部分の独自性は，「処方名」（漢方処方名）を原則として５０音順に配列し，例外的に４箇所においてのみ５０音順を崩して配列したことに直接関わるものではなく，その配列における創作性を基礎付けるものではない。
そして，薬剤の処方名（一般名）を５０音順に配列すること自体は，極めてありふれた手法であり，５０音順に従って配列された具体的表現に創作性は認められない。
そこで，原告書籍漢方薬便覧部分が，「処方名」（漢方処方名）の配列を原則として５０音順にし，例外的に４箇所においてのみ５０音順を崩して配列している点について，漢方処方名の配列における創作性が認められるかどうか検討する。
ａ   原告は   ，処方   名「桂枝加竜骨牡蛎湯ケイシ   カリユ   ウコツ   ボレイ   トウ」   －「桂枝加朮附湯
ケイシ   カジユ   ツブト   ウ」－
「桂枝加苓朮附湯
ケイシ   カリヨ   ウジユ   ツブト   ウ」の配列（別表１－２の通し番号３２ないし３４）は，備考欄にある適応症，相互作用，副作用が共通しているので，省スペースの観点から，５０音順を崩した旨を主張する。しかしながら，「備考」欄に記載すべき事項は，薬剤情報の一部であり，「備考」欄に記載すべき事項が共通のものをまとめることにより原告書籍漢方薬便覧部分のコンパクト化（省スペース化）を図ることは，薬剤情報の配列における工夫の問題であって，そのことから薬剤の処方名の配列における創作性を見い出すことはできない。
ｂ原告は，処方名「根湯
カツコントウ」－「根加朮附湯
カツコ   ンカジ   ユツブ   トウ」－「根湯加川芎辛夷カツコ   ントウ   カセン   チヨウ   シンイ」の配列（別表１－２の通し番号１３ないし１５），及び処方名「桔梗湯
キキヨウトウ」
－「桔梗石膏
キキヨウセツコウ
」の配列（別表１－２の通し番号２０及び２１）は，処方名の基礎となるものを優先するという観点から，それぞれ５０音順を崩した旨を主張する。
しかしながら，関連する薬剤について基礎的な処方のものから応用的な処方のものへと配列すること自体は，特段創作性のある配列方法であるものとは認め難い。また，「桔梗湯」に関しては，その組成はカンゾウとキキョウの２種類の生薬の混合であり，原告書籍漢方薬便覧部分において「桔梗湯」に続いて記載されている「桔梗石膏」の組成はキキョウとセッコウの２種類の生薬の混合であるところ（甲１の１０３８頁），これらの組成だけからは，一方が基礎的な処方であり他方が応用的な処方であるという関係にあることを直ちに認めることはできず，この点からも，「桔梗湯」と「桔梗石膏」との配列については，処方名の５０音順の配列をあえて崩したことについて，処方名の配列における創作性を認めることはできない。
ｃ原告は，処方名「ヨクイニンエキス」について，元来，生薬に含まれる「ヨクイニンエキス」を漢方薬に分類することに鑑みて，５０音順にとらわれず，大分類「漢方薬」の中の最後に配列した（別表２－１の通し番号１４９）旨を主張する。
しかしながら，本来は漢方薬に分類すべきものではない薬剤である生薬を，便宜上漢方薬の分類に含めて薬剤便覧に記載するとすれば，最後尾にこれを持ってくるというのはありふれた配列上の工夫であって，この点に処方名の配列における創作性を認めることはできない。
以上のとおりであるから，原告書籍漢方薬便覧部分は素材である「漢方処方名」の配列において創作性を有するとの原告の主張は，理由がない。
(イ)したがって，原告書籍漢方薬便覧部分は，素材である「漢方処方名」の配列において創作性を有する編集著作物に該当するものと認められないから，その余の点について判断するまでもなく，被告書籍漢方薬便覧部分が上記編集著作物である原告書籍漢方薬便覧部分を複製又は翻案したとの原告の主張は理由がない。


エ原告書籍漢方薬便覧部分における「漢方薬薬剤情報」の選択の創作性等(ア)原告は，①原告書籍漢方薬便覧部分が，臨床現場での便宜を考慮して，膨大な薬剤情報の中から，必要かつ十分な情報をコンパクトに掲載するために，漢方薬薬剤に関する添付文書情報及び添付文書外情報から，「剤形」，「製品番号及び製造会社略号」，「組成」，「容量」，「一日の用量」，「証」，「適応症（疾患・症状）」，「相互作用」，「重大な副作用」，「その他の副作用」を適宜選択するとともに，「組成」と「容量」について主にツムラの製造販売に係る漢方薬剤の薬剤情報を優先し，必要に応じてツムラ以外の製造販売に係る漢方薬剤の薬剤情報を追加的に選択しており，このような選択には高い創作性が認められるから，原告書籍漢方薬便覧部分は，素材である「漢方薬薬剤情報」の選択において創作性を有する編集著作物に該当する，②被告書籍漢方薬便覧部分は，選択された「漢方薬薬剤情報」の項目が原告書籍漢方薬便覧部分で選択された「漢方薬薬剤情報」の項目と極めて類似し，また，主にツムラの製造販売に係る漢方薬剤の薬剤情報を選択し，必要に応じて，ツムラ以外の製造販売に係る薬剤の薬剤情報を追加的に選択している点でも原告書籍漢方薬便覧部分と類似するから，被告書籍漢方薬便覧部分の「漢方薬薬剤情報」の選択における表現は，原告書籍漢方薬便覧部分の「漢方薬薬剤情報」の選択における創作的表現と類似する旨を主張する。
そこで検討するに，厚生省薬務局通知平成９年４月２５日薬発第６０６号（乙５２の資料１）によれば，漢方薬を含む医療用医薬品の添付文書の記載項目は，２０項目（「１．作成又は改訂年月」，「２．日本標準商品分類番号等」，「３．薬効分類名」，「４．規制区分」，「５．名称」，「６．警告」，「７．禁忌」，「８．組成・性状」，「９．効能又は効果」，「１０．用法及び用量」，「１１．使用上の注意」，「１２．薬物動態」，「１３．臨床成績」，「１４．薬効薬理」，「１５．有効成分に関する理化学的知見」，「１６．取扱い上の注意」，「１７．承認条件」，「１８．包装」，「１９．主要文献及び文献請求先」，「２０．製造業者又は輸入販売業者の氏名又は名称及び住所」）とされていることからすると，これら各項目のうちのいずれの情報を選択するかについては，いろいろな組合せが考え得るものであり，その意味では選択の幅があるといえる。
しかしながら，他方で，原告が原告書籍漢方薬便覧部分において添付文書情報から選択したと主張する薬剤情報に係る項目のうち，「剤形」，「製品番号及び製造会社略号」，「組成」，「容量」，「一日の用量」，「適応症（疾患・症状）」，「相互作用」，「重大な副作用」及び「その他の副作用」は，上記添付文書の記載項目のうち，臨床現場で漢方薬を用いる医療従事者にとっておよそ必要不可欠な情報に係る項目と重なる内容のものであって，実際に，「ポケット判治療薬Ｕｐ-Ｔｏ-Ｄａｔｅ（２００８年版）」（乙２）は，薬剤情報として，剤形，製造販売会社名，製品番号，組成，一日の用量，適応症，副作用，禁忌，併用注意等を，「ポケット医薬品集２００８年版」（乙３）は，製造販売会社名，組成，容量，適応症，副作用等を，「治療薬マニュアル２００８」（乙４）は，剤形，製造販売会社名，製品番号，組成，一日の用量，適応症，副作用等を，「ポケット版臨床医薬品集２００８」（乙９）は，剤形，製造販売会社名，製品番号，組成，容量，一日の用量，適応症，副作用，禁忌，併用注意等を添付文書から選択しており，臨床現場で用いるコンパクトな薬剤便覧に必要な情報を載せるに当たって，そのような各項目を適宜選択し，当該項目に係る薬剤情報を掲載することはありふれているといえる。原告は，特に「製品番号及び製造会社略号」をひとまとまりの情報として選択する行為が他の類書に例をみないものである旨を主張するが，それは単なる表記上の工夫にすぎず，「漢方薬薬剤情報」の選択の創作性に直接関係するものではない。また，原告書籍漢方薬便覧部分では，添付文書外の情報として，「証」（疾病が生体に与えている状況の総合。患者が現時点で呈している病状を陰陽・虚実，気血水，五臓等の漢方医学のカテゴリーで総合的にとらえた診断であり，治療の指示）を選択しているが，このような情報を掲載することは，「ポケット判治療薬Ｕｐ-Ｔｏ-Ｄａｔｅ（２００８年版）」（乙２），「ポケット医薬品集２００８年版」（乙３）にもみられ，ありふれたものである。
さらに，原告書籍漢方薬便覧部分では，「組成」及び「容量」について，主にツムラが製造販売する商品の添付文書に記載された情報を優先し，必要に応じてそれ以外の会社の製造販売する商品の添付文書に記載された情報を選択しているが，この点についても，ツムラが漢方薬の全処方名１４８のうち１２９に属する薬剤を製造販売し，平成１９年当時の国内医療漢方薬のシェア第１位で，そのシェアは８２．４％を占めていることや（前記ア(ア)ａ），薬剤の「組成」等についてツムラの商品の情報を主に掲載する薬剤便覧として，「ポケット判治療薬Ｕｐ-Ｔｏ-Ｄａｔｅ（２００８年版）」（乙２），「治療薬マニュアル２００８」（乙４），「ポケット版臨床医薬品集２００８」（乙９）が存在することなどからすると，ありふれたものである。
以上によれば，原告書籍漢方薬便覧部分は素材である「漢方薬薬剤情報」の選択において創作性を有するとの原告の主張は理由がない。(イ)したがって，原告書籍漢方薬便覧部分は，素材である「漢方薬薬剤情報」の選択において創作性を有する編集著作物に該当するものと認められないから，その余の点について判断するまでもなく，被告書籍漢方薬便覧部分が上記編集著作物としての原告書籍漢方薬便覧部分を複製又は翻案したとの原告の主張は理由がない。


平成２４年２月９日判決言渡
平成２３年（行ケ）第１０２２３号審決取消請求事件（商標）
口頭弁論終結日平成２３年１１月２８日
判                決
原            告            株式会   社秋月   事務所訴訟代理人弁理士            加    藤          久同                          田    代    茂    夫被            告            特許庁   長官指定代   理人                             大    橋    良    成同                          小    林    由美子同                          田    村    正    明
主            文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が不服２０１０－１２４００号事件について平成２３年５月３０日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１本件は，原告が下記商標（本願商標）につき商標登録出願したところ，拒絶査定を受けたので，これに対する不服の審判請求をしたが，特許庁から請求不成立の審決を受けたことから，その取消しを求めた事案である。記
・商標＜標準文字＞
戸建マンション
・指定役務
第３５類
「賃貸住宅・駐車場の経営の診断及び指導，賃貸住宅・駐車場事業の経
営の代行」
第３６類
「建物の管理，建物の貸借の代理又は媒介，建物の貸与，建物の売買，建物の売買の代理又は媒介，建物又は土地の鑑定評価，土地の管理，土地の貸借の代理又は媒介，土地の貸与，土地の売買，土地の売買の代理
又は媒介，建物又は土地の情報の提供」
第３７類
「建設工事，建築工事に関する助言，建築物の外壁の清掃，窓の清掃，床敷物の清掃，床磨き，有害動物の防除（農業・園芸又は林業に関するものを除く。）」
第４２類
「建築物の設計，測量，デザインの考案，建築又は都市計画に関する研
究，土木に関する試験又は研究」
２争点は，本願商標が,①   商標法３条１項３号が規定する「その役務の質を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標」に該当するか，②商標法４条１項１６号が規定する「役務の質の誤認を生ずるおそれがある商標」に該当するか，である。
第３当事者の主張
１請求の原因
(1)特許庁における手続の経緯
原告は，平成２０年７月２日，指定役務を第３５・３６・３７・４２類（詳細は省略）として商標登録出願（商願２００８－５３１９０号）をし，平成２１年５月２５日付けで指定役務を前記第２，１記載の内容に変更する手続補正をしたが，平成２２年３月９日付けで拒絶査定を受けたので，これに対する不服の審判請求をした。
特許庁は，上記請求を不服２０１０－１２４００号事件として審理した上，平成２３年５月３０日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は同年６月１４日原告に送達された。
(2)審決の内容
審決の内容は，別添審決写しのとおりである。その理由の要点は，①本願商標は，これをその指定役務中建物に関連する役務に使用しても，単に役務の質（内容）等を表示するにすぎないから商標法３条１項３号に該当する，②前記役務以外の役務に本願商標を使用するときは役務の質について誤認を生じさせるおそれがあるから同法４条１項１６号に該当する，というものである。
(3)審決の取消事由
しかしながら，審決には，以下のような誤りがあるから，違法として取り消されるべきである。
ア本願商標は商標法３条１項３号に該当しない
(ｱ)本願商標は原告による造語である
本願商標「戸建マンション」の語は，既成語ではなく，辞典類及び各種データベースを調査しても，これを使用している例はない。そして，本願商標中の「戸建」の語は，「戸建住宅。独立住宅。」等の意味合いを有する語であり，他方「マンション」の語は，「集合住宅。共同住宅。」等の意味合いを有する語である。つまり，両語は，住宅について全く正反対の意味合いを有する語であることから，本願商標のように「戸建マンション」というように組み合わせた場合，特定の意味合いを有するとはいえない。
他方，原告は，マンションの「快適性」と「管理」のよさ，そして，戸建ての「独立性」と「広い敷地空間」など，「マンション」と「戸建て」の双方のよさを複合させ，快適で新しい住宅と住環境を提供するために業務を行い，その商標として本願商標「戸建マンション」を採用したものである。
すなわち，原告は，グループ企業である有限会社羽田エンタープライズ及びラッツ・アーキテクツ株式会社と協力して，設計事務所，建設会社及び管理会社がコラボレートした企画として，マンション管理方式を戸建賃貸に応用し，居住者は内部空間のみを専有し，躯体及び外壁以降の空間は共用部分として管理会社が管理を行うという方式で，デザイン性の高い建築物を複数棟建て，上記の管理システムにより街並の形成に寄与できる「総合的なシステム」という「戸建マンションによるまちづくり」を実施している。これは，例えば住宅地のため規制により高い建物が建てられない広い土地や，分譲地としては売却しづらい土地などの有効利用を図るという観点から，建築基準法８６条１項に基づく特定行政庁の認定を受けて，まち全体で社会貢献をすることを１つのテーマとして，まちづくりを行う事業である。この事業において建築された複数の建物は，マンションでも一戸建て住宅でもなく，一戸ごとにそれぞれが独立した住宅でありながら，全ての住宅につき全体として管理を行うことにより新たな住み方を提供するものであって，その概念を取引者や需要者に分かりやすく伝えるために「戸建マンション」という商標を原告が独自に考えたものである。
なお，原告は，上記「戸建マンションによるまちづくり」を受賞対象として，２００８年度グッドデザイン賞を受賞している。以上のとおり，本願商標は，原告によって創作された造語である。(ｲ)審決において掲示された新聞記事及びインターネット情報について審決においては，戸建て感覚のマンションが多数取引されている実情にあること，及び「戸建（て）マンション」あるいは「戸建型マンション」の語が戸建住宅とマンションの特長とを併せ持ったマンションの一建築形態を表すものとして実際に使用されている事実があることを示すために，新聞記事及びインターネット情報が示されている。しかし，それらの記事には本願商標「戸建マンション」という語は使用されていないし，各記事の中には「戸建て感覚マンション」，「マンションで戸建感覚の独立性を追求し」，「戸建て感覚」，「戸建てマンション」，「戸建型マンション」，「『新・戸建型』マンション」，「分譲戸建てマンション」という語は使用されているが，その内容について説明のない記事もあり，また，その意味するところは明確でないか異なる意味合いで使用されているものばかりである。


以上によれば，マンションに一戸建ての特長をいろいろ工夫した住宅が建築され取引されている事実があったとしても，その「一戸建ての特長」という内容は一定かつ明確ではなく，それぞれ感覚的な表現で「戸建て」という語を使用しているにすぎないものであるから，「マンション」について「戸建て」あるいは「戸建型」の語を組み合わせて使用しても，直接的に「マンション」（集合住宅）の具体的な質(内容)を表すとはいえないものである。
(ｳ)本願商標は「役務の質を普通に用いられる方法で表示する標章のみ
からなる商標」とはいえない
上記(ｲ)のとおり，「戸建て感覚マンション」，「戸建てマンション」あるいは「戸建型マンション」の語を使用している複数の語はそれぞれ独自の意味合いで使用されており，しかも本願商標とは異なる態様で使用されている事実に基づけば，本願商標をその指定役務について使用した場合に，その役務のある特定の質を認識させるとはいえないから，「その役務の質を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標」ということは到底できないものである。
したがって，本願商標を，その指定役務中の建物関連役務に使用しても，単に役務の質（内容）等を表示するにすぎず，自他役務の識別標識としての機能を果たさないものということはできないから，商標法３条１項３号に該当するものでない。
イ本願商標は商標法４条１項１６号に該当しない
本願商標は，前記アのとおり，建物関連役務に使用しても，直接的にマンションの特定の質（内容）を表示しているとはいえないから，これを建物関連役務以外の役務に使用しても，役務の質について誤認を生じさせるおそれがあるとはいえない。
したがって，本願商標は，商標法４条１項１６号にも該当するものではない。
２請求原因に対する認否
請求原因(1)及び(2)の各事実は認めるが，(3)は争う。
３被告の反論
審決の認定判断に誤りはなく，原告主張の取消事由はいずれも理由がない。(1)   本願商標は商標法３条１項３号に該当するア本願商標は，「戸建マンション」の文字を標準文字で表してなるものであり，その文字の種類の相違から「戸建」の漢字と「マンション」の片仮名文字とを結合した構成からなることは明らかである。そして，「戸建」が「（集合住宅に対して）独立した一戸の住宅。一戸建て住宅。」を意味する語であるのに対し，「マンション」は「中高層の集合住宅」を意味する語であるから（乙１，２），一般的な解釈からすれば，両語は，住宅の種類を表す語の中でも，正反対の意味を表す語として理解されているというのは，正に原告の主張するとおりである。しかし，そうであるからといって，正反対の語である「戸建」と「マンション」とを用いて一連に「戸建マンション」と表記したならば，常に特定の意味合いを生じさせない造語としてしか認識されないとはいえないのであって，指定役務における具体的な取引の実情いかんによっては，そのような「戸建」と「マンション」との組合せであっても，有機的な関連性をもって使用され，特定の意味合いを表すようになっている場合には，「戸建マンション」自体もそれに相当する表記として同様の意味合いで理解されることも十分あり得るのである。
また，原告は，２００８年度に「戸建マンションによるまちづくり」でグッドデザイン賞を受賞したことや，「戸建マンション」とは，マンション管理方式を戸建賃貸に応用していることを意味しており，原告が考案した造語であるなどと主張するが，たとえ原告が本願商標「戸建マンション」を独自の意味で使用しているとしても，２００８年度にグッドデザイン賞を受賞したというだけでは，本願商標が，建物関連役務との関係では，取引者，需要者に「戸建て住宅の機能，特長を併せ持ったマンション」程の意味合いで，その役務の質（内容）等を表すものと認識，理解されることを否定することはできないものである。
したがって，本願商標が原告による造語であるとの原告の主張は失当である。
イ建築関連役務における取引の実情
本願の指定役務中には，「建物の管理，建物の貸借の代理又は媒介，建物の貸与，建物の売買，建物の売買の代理又は媒介，建物又は土地の鑑定評価，建物又は土地の情報の提供，建設工事，建築工事に関する助言，建築物の設計」等の建物に関連する役務が含まれている。上記の建物関連役務を提供する業界においては，「戸建」及び「マンション」の語自体は，前記アのとおり，住宅の種類を表す語として使用されているものであるから，当該役務との関係では自他識別力を何ら有しないものである。そして，前記アのとおり，「戸建」と「マンション」は，通常，住宅の種類を表す語の中でも対義語として扱われ，取引されている。しかし，その一方で，「メゾネット」という「中高層の集合住宅の1戸で，二つの階にまたがる住宅。」（乙３）も広く知られており，マンション（中高層の集合住宅）でありながら，一戸建てのように二つの階にまたがる住戸形式もある。
また，住戸の独立性を高めたり，専用の庭や門扉を設置したりするなど，戸建てに近い居住性，建築形態を採る戸建て感覚のマンションも多数取引されている（乙７～１３）。
さらに，「戸建てマンション」及び「戸建型マンション」の語が，戸建住宅とマンションの特長とを併せ持ったマンションの一建築形態を表すものとして使用されているし（乙１４～１９），その他にも同種の表記として「戸建て感覚マンション」，「戸建て風マンション」等のように使用されている（乙２０～乙２６）。
以上によれば，建物関連役務を提供する業界においては，「マンション」でありながら，「一戸建て」（戸建）と関連付けた説明がなされているほか，「戸建て住宅の機能，特長を併せ持ったマンション」程の意味合いで，互いに正反対の語である「戸建」と「マンション」とを用いて，「戸建てマンション」，「戸建型マンション」，「戸建て感覚マンション」及び「戸建て風マンション」等のように表記しているのが実情である。ウ前記取引の実情を踏まえるならば，本願商標「戸建マンション」に接する建物関連役務の取引者，需要者は，その表記から「戸建てマンション」，「戸建型マンション」，「戸建て感覚マンション」及び「戸建て風マンション」等を連想，想起し，本願商標もまた，それらに相当する表記として「戸建て住宅の機能，特長を併せ持ったマンション」程の意味合いで，その役務の質（内容）等を表すものと認識，理解される蓋然性が極めて高いというべきである。
そうすると，本願商標は，これを建物関連役務に使用しても，単に役務の質（内容）等を表示したものと認識されるにすぎず，自他役務の識別標識としての機能を果たさないものというべきであるから，商標法３条１項３号に該当する。
(2)本願商標は商標法４条１項１６号に該当する前記(1)ウのとおり，本願商標は，建物関連役務との関係では，取引者，需要者に「戸建て住宅の機能，特長を併せ持ったマンション」程の意味合いで，その役務の質（内容）等を表すものと認識，理解される蓋然性が極めて高いというべきであるから，そのような「戸建マンション」に係る建物関連役務以外の役務に使用するときは，役務の質について誤認を生じさせるおそれがあることは明らかである。


したがって，本願商標は，商標法４条１項１６号にも該当する。
第４当裁判所の判断
１請求原因(1)（特許庁における手続の経緯），(2)（審決の内容）の各事実は，当事者間に争いがない。
２本願商標の商標法３条１項３号及び同法４条１項１６号該当性の有無
(1)事実関係
証拠（甲７，８，９，１０，１３，乙７～２６）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
ア戸建て感覚のマンションが取引されている実情につき，インターネット及び新聞には次の内容の記事が存在する。
(ｱ)「ｇｏｏ住宅・不動産」のサイト内「戸建て感覚マンションはプライバシーが高い」の項に，「マンションは，多くの世帯が共同生活を送る形式なので，とかくプライバシーが問題になりやすい。いかに１つ１つの住戸の独立性を高めて，戸建て感覚を採り入れるかが重要になる。」と記載されている（甲７，乙７）。
（http://house.goo.ne.jp/useful/knowledge/M00001.html）(ｲ)「ＶａｌｕｅＰｒｅｓｓ！」のサイト内「プレスリリース要約（全角１５０文字以内）」の項に，「株式会社環商事は，京都市上京区に建設中のマンション『コンフォール円町』の事前案内会を９月上旬より開始します。『住まいにおける高い独立性と快適性』をコンセプトに，戸建感覚の住居配置で優れた独立性と採光・通風を確保し，６８の間取りと４種類のカラーコーディネイトプランで，唯一の住まいづくりを実現します。」と記載されている（甲８，乙８）。
(http://www.value-press.com/pressrelease.php?article_id=28214&m
edium_id=1143）
(ｳ)２００４年６月２９日付け読売新聞（東京夕刊５頁）には，「［今どき消費事情］マンション“高さ”だけじゃない」の見出しのもと，「マンションの付加価値競争が過熱している。景観などを売り物に二十階建て以上の超高層物件などが急増しているほか，専用の庭に“離れ”を設けるといった戸建て感覚を強調したマンションも登場しており，好みや用途によって，様々なスタイルのマンションを選べる時代が到来している。」と記載されている（乙９）。
(ｴ)２０１０年６月１０日付け毎日新聞（東京朝刊１５頁）には，「役立つ住宅情報：三菱地所『パークハウス蕨市民公園』安心で上質な暮らし」の見出しのもと，「三菱地所の分譲マンション『パークハウス蕨市民公園』（埼玉県蕨市）＝外観イメージ＝が好評分譲中だ。・・・全８１戸が南東向きで，プライベート駐車場など戸建て感覚を楽しめる１階部分や，土手を残した小川の前に用意した子供広場なども特徴の一つ。」と記載されている（乙１０）。
(ｵ)「日神パレステージ    籠原」のウェブサイトには，「戸建感覚の門扉付ポーチ／玄関ポーチには，戸建て感覚を演出する門扉を設置。また，独立性を高めた玄関ポーチは，ドアが廊下に直接面していないためご家族のプライバシーも守られます。」及び「爽やかな緑がうれしい専用庭（1階住戸のみ）／芝貼りの緑が美しい，テラスのある戸建て感覚の専用庭。」との記載がある（乙１１）。
(http://www.ricordo.co.jp/kagohara/model_room.html)(ｶ)「社団法人全日本不動産協会    全日本不動産関東流通センター」のウェブサイトには，「戸建て感覚の専用庭付ビッグヴァン京王橋本マンション」の見出しのもと，「マンションなのに奥行き３Ｍ幅８Ｍの広い専用庭が付いた物件！ガーデニングにも菜園にも使える戸建て感覚のマンションです」との記載がある（乙１２）。
(http://www.zennichi.net/b/livinghome/index.asp?id=9425&act_lst
=detail&page=1)
(ｷ)２０００年３月７日付けの日刊工業新聞（１９頁）には，「新日軽，マンション用エクステリア製品を強化。ビル建材本部でも積極営業」の見出しのもと，「戸建て感覚のマンション設計が増え，玄関前に門扉など設置する物件が増加している。同社の調べでは全国の新築物件の４５％が設置しているという。」との記載がある（乙１３）。イ「戸建マンション」及びこれに類似する語に関し，インターネット及び新聞には次の内容の記事が存在する。
(ｱ)「横浜空間」のサイト内「物件紹介」の項に，「【戸建てマンション】１２６ｍ２の広さを，余す事なくふんだんに使った造りは，一度室内に入ってしまうとマンションという事忘れ，ごくごく普通の一戸建て２階家のような空間で来客者を魅了します。」と記載されている（甲９，乙１４）。
(http://www.yokohama-kukan.com/msys/contents/preview/detail.php
?id=69）
(ｲ)「セキスイハイム住宅ブログ」のサイト内「リス子のもぐもぐ日記セキスイハイム東海」（２０１０年１０月２２日）の項に，「その4『究極の戸建てマンション』／大きな音で映画を見たい。／庭でバイクをいじりたい。／子供たちと大声で歌いたい。／ペットと自由に暮らしたい。／友達とガーデンパーティーをしたい。／二人で静かに暮らしたい。／・・・究極の戸建てマンションだからあなたの夢を叶えます。」と記載されている（甲１０，乙１５）。
(http://www.blog816t.com/2010/10/%E5%B9%B3%E5%B1%8B%E3%81%A7%E6%9A%AE%E3%82%89%E3%81%99.html）(ｳ)「２１Ｓｔｙｌｅ    ｂｙＣＥＮＴＵＲＹ２１」のサイト内「マンション」の項に，「戸建型マンション売買マンション物件情報」と記載されている（乙１６）。
(http://bukken.century21.jp/mansion/%E6%98%A5%E6%B1%9F%E7%94%BA%20%E6%88%B8%E5%BB%BA%E5%9E%8B%E3%83%9E%E3%83%B3%E3%82%B7%E3%83
%A7%E3%83%B3/）
(ｴ)「セイワハウジング株式会社」のサイト内「セイワグループ沿革    ２００３年（平成１５年）１月」の項に，「相模原駅徒歩５分の恵まれた立地に誕生した『新・戸建型』マンション，ロアーブル・ビュー相模原。ビューの名前にふさわしい地上１３階の豊かな眺望が眼下に広がります。」と記載されている（乙１７）。


（http://www.seiwagp.co.jp/company/index.html）(ｵ)「ＨＯＭＥＰＬＡＺＡ」のサイト内「特集企画」の項に，「関連特集情報『東小金井戸建てマンション』に関連するマンション・住宅情報」と記載されている（甲１３，乙１８）。
(http://www.home-plaza.jp/realestate/t/%E6%9D%B1%E5%B0%8F%E9%87%91%E4%BA%95%E6%88%B8%E5%BB%BA%E3%81%A6%E3%83%9E%E3%83%B3%E3%82
%B7%E3%83%A7%E3%83%B3/1）
(ｶ)２００９年３月３１日    日刊工業新聞３１頁「第２１回中小企業優秀新技術・新製品賞（１）」の見出しのもと，「《中小企業庁長官賞》・・・【オプナス】・・・入居のたびに必要だったシリンダー交換を不要にし，費用や手間を大幅に削減。分譲戸建てマンションでのキー紛失時などにもすばやく対応できる。」と記載されている（乙１９）。(ｷ)１９９９年３月１９日付けの住宅新報（２面）には，「扶桑レクセル都下中心    設備含む注文方式も／「新・戸建て感覚」軸に２１００戸供給」の見出しのもと，「扶桑レクセル（本社・東京・・・）は東京の多摩地区（都下）を中心に，『環境創造型の戸建て感覚マンション』を本格供給する。昨年，『レクセルガーデン志津』（千葉県佐倉市，二百四戸）を販売以来，戸建て感覚マンションを相次ぎ早期完売させてきたが，この二月には同シリーズを一歩進めた新・戸建て感覚マンション『レクセルガーデン新八柱』（同県松戸市，五十八戸）を即日完売させた」との記載がある（乙２０）。
(ｸ)２００３年４月２７日付けの産経新聞（東京朝刊    ２７頁住宅特集）には，「【快適すまい】『レクセルマンション北千住』第１期受け付け」の見出しのもと，「■オール電化仕様の“戸建て感覚”／・・・東京・足立区に扶桑レクセルが建設中の『レクセルマンション北千住』が第一期の先着順受け付けを行っている。特徴は，オール電化仕様の戸建て感覚マンション。」との記載がある（乙２１）。
(ｹ)「専用庭付きの戸建て感覚マンション｜賃貸・売買・管理・リロケーション（川口市）-Lococom」のウェブサイトには，「専用庭付きの戸建て感覚マンション」との記載がある（乙２２）。
(http://www.lococom.jp/mblist/33120/105505）(ｺ)「家探しのポイント」のウェブサイトには，「戸建て感覚マンションを選ぶ」の見出しのもと，「…マンションの場合集合住宅の体裁をしているので，プライバシーの保持で問題が生じる可能性がある。そこでもしマンション購入を検討しているのであれば，戸建て感覚マンションを探すようにするといいだろう。戸建て感覚マンションとは，マンションでありながら，一戸建てのプライバシーが保持されるタイプのマンションを指す。マンションのそれぞれの部屋の独立性が高いので，よりプライバシーを守りやすいというのが特徴だ。」との記載がある（乙２３）。(http://apartments-for-rent-in-nashville.com/single_house.html）(ｻ)１９９９年１０月１９日付けの住宅新報（２面）には，「扶桑レクセル戸建て風マンション    底層のゆとり強調／一種住専で独自企画」の見出しのもと，「…フロアごとの特性を生かした企画や全プランが異なる個性を持つものなど，低層ならではの，ゆとり・開放感の演出にこだわり，オリジナリティーに富む戸建て感覚を徹底追求しているのが特徴だ。」との記載がある（乙２４）。
(ｼ)「中古マンション（グラン・コート籠原）」のウェブサイトには，「○専用庭付きの戸建風マンション」との記載がある（乙２５）。(http://www.baibai-cms.com/house/dat/0064084/20100328224853.htm
l）
(ｽ)「原田不動産株式会社」のウェブサイトには，「エステート小松    一室が完全独立の１戸建て風マンション。」との記載がある（乙２６）。(http://harada-f.co.jp/gallery/gallery_estate.html）(2)前記(1)認定の事実に基づき，本願商標の商標法３条１項３号及び同法４条１項１６号該当性につき判断する。
本願商標は，前記第２，１のとおり，「戸建マンション」の標準文字よりなるところ，乙１及び乙２（いずれも「広辞苑第６版」）によれば，その構成中「戸建」の文字は，「独立した一戸の住宅。一戸建て住宅。」を意味し，また，「マンション」の文字は，「中高層の集合住宅」を意味するものと認められ，いずれも建物・住宅関連の用語として広く知られた語である。ところで，前記(1)アの新聞記事及びインターネット情報によれば，本願の指定役務である建物に関連する役務を提供する業界においては，プライバシーを確保する目的で住戸の独立性を高めたり，戸建のような住居配置で優れた独立性と採光・通風を確保し，また専用の庭，駐車場及び門扉を設置するなどの工夫を施すことによって，戸建てに近い居住性，建築形態を採るマンションが多数取引されている実情にあることが認められる。また，前記(1)イの新聞記事及びインターネット情報によれば，「戸建てマンション」，「戸建型マンション」，「戸建て感覚マンション」及び「戸建て風マンション」の語が，建物に関連する役務を提供する業界において実際に使用されていることが認められる。
上記事実によれば，本願商標「戸建マンション」は，上記「戸建てマンション」，「戸建型マンション」，「戸建て感覚マンション」及び「戸建て風マンション」と実質的に同一の語であると認められ，また，戸建てに近い居住性，建築形態を採る戸建てのようなマンションが多数取引されている実情をも併せ考慮すると，それらの語は，「戸建て住宅の機能・特長を併せ持ったマンション」という意味合いを有すると認められる。そうすると，本願商標は，これに接する取引者・需要者をして，「戸建て住宅の機能・特長を併せ持ったマンション」という意味合いを有する合成語として容易に認識，理解させるとみるのが相当である。したがって，本願商標は，これをその指定役務である建物に関連する役務に使用しても，単に役務の質（内容）等を表示するにすぎず，自他役務の識別標識としての機能を果たさないものであり，また，前記「戸建マンション」に係る建物に関連する役務以外の役務に使用するときは，役務の質について誤認を生じさせるおそれがあるといわざるを得ない。


以上のとおり，結局，本願商標は自他役務識別標識としての機能を果たし得ないものというべきであって，商標法３条１項３号の「その役務の質を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標」に該当し，また，本願商標を前記役務以外の役務に使用するときは，役務の質について誤認を生じさせるおそれがあるから，同法４条１項１６号の「役務の質の誤認を生じるおそれがある商標」に該当するといわざるを得ない。
(3)原告の主張に対する判断
ア原告は，本願商標「戸建マンション」の語は，既成語ではなく，辞典類及び各種データベースを調査してもこれを使用している例はないこと，「戸建」という語と「マンション」という語は，住宅について全く正反対の意味合いを有する語であることから，これらを本願商標のように「戸建マンション」というように組み合わせた場合，特定の意味合いを有するということができないと主張する。
確かに，「戸建マンション」の語は既成語とはいえず，前記のとおり，「戸建」とは「（集合住宅に対して）独立した一戸の住宅。一戸建て住宅。」を意味する語であるのに対し，「マンション」とは「中高層の集合住宅」を意味する語と認められるから，それらの一般的な意味からすれば，両者は，住宅の種類を表す語としては正反対の意味を表す語と理解される。しかし，正反対の意味を表す語であるからといって，それらの語を結合して使用されることはあり得ないということはできず，結合されるそれぞれの語の意味及び両者の関連性から，正反対の意味を表す語を結合することによって特定の意味合いを持つ語として使用されることは一般的にあり得ることであって，実際，前記認定のとおり，本願の指定役務である建築に関連する役務を提供する業界において，「戸建てマンション」，「戸建型マンション」，「戸建て感覚マンション」及び「戸建て風マンション」等という語が使用されているのであるから，それらの語と実質的に同一の標章であると認められる本願商標の「戸建マンション」をもって，その合成語としての構成から直ちに造語と認めることはできない。イまた，原告は，「戸建マンション」とは，自らが展開する「戸建マンションによるまちづくり」という事業との関連において，マンションでも一戸建て住宅でもなく，一戸ごとにそれぞれが独立した住宅でありながら，全ての住宅につき全体として管理を行うことにより新たな住み方を提供する住宅であって，その概念を取引者や需要者に分かりやすく伝えるために，原告が独自に考えたものであると主張する。
しかし，仮に，原告がその事業との関連において，「戸建マンション」という合成語に，マンションでも一戸建て住宅でもない新たな住宅としての意味付けを与えたものであるとしても，それはあくまで原告の主観的な意味付けにすぎず，そのような意味付けが取引者・需要者において周知となっているような事情は窺えないし，前記の業界において使用されている「戸建てマンション」，「戸建型マンション」，「戸建て感覚マンション」及び「戸建て風マンション」という語の使用の実情に照らせば，取引者・需要者が「戸建マンション」という語に接したときには，むしろ，これを「戸建て住宅の機能，特長を併せ持ったマンション」という意味合いで理解するものと認めるのが相当であるから，原告の主張する上記事実をもって，本願商標「戸建マンション」が原告の独自の考案による独特の意味合いを持った造語であると認めることはできない。
そして，以上の点からすれば，原告が「戸建マンションによるまちづくり」を受賞対象として２００８年度グッドデザイン賞を受賞したという事実をもって，本願商標「戸建マンション」が原告の独自の考案による造語であることを裏付けられているといえないことは明らかである。ウさらに，原告は，「戸建てマンション」，「戸建型マンション」，「戸建て感覚マンション」及び「戸建て風マンション」の語はそれぞれ独自の意味合いで使用されており，しかも本願商標とは異なる態様で使用されている事実に基づけば，本願商標をその指定役務について使用した場合に，その役務のある特定の質を認識させるということはできないと主張する。しかし，前記認定のとおり，「戸建感覚のマンション」とは，住戸の独立性を高めたり，専用の庭や門扉を設置したりするなど，戸建てに近い居住性，建築形態を採るマンションを意味し，「戸建てマンション」，「戸建型マンション」及び「戸建て風マンション」の語が，それと同様の意味合いで，戸建住宅とマンションの特長とを併せ持ったマンションの一建築形態を表す語として使用されていることは明らかである。そうすると，「戸建てマンション」，「戸建型マンション」，「戸建て感覚マンション」及び「戸建て風マンション」等という語は，本願の指定役務である建築に関連する役務を提供する業界において，「戸建て住宅の機能，特長を併せ持ったマンション」という意味合いで一般的に使用されているものと認められるから，単に役務の質（内容）等を表示したものと認識されるにすぎないというべきである。
そうすると，本願商標「戸建マンション」は，これを建物に関連する役務に使用しても，単に「戸建て住宅の機能，特長を併せ持ったマンション」という役務の質（内容）等を表示したものと認識されるにすぎず，自他役務の識別標識としての機能を果たさないものというべきであるから，原告の上記主張は採用することができない。
３結論
以上のとおりであるから，本願商標につき商標法３条１項３号及び同法４条１項１６号に該当するとした審決に誤りはなく，原告主張の取消事由はいずれも理由がない。
よって，原告の請求を棄却することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第１部


平成２５年７月１８日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２４年（行ケ）第１０２４４号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２５年７月４日
判        決
原              告      株式会   社安川   電機同訴訟代理人弁護士      松      尾      和      子
相      良      由里    子
佐      竹      勝      一
小      林      正      和
同          弁理士      大      塚      文      昭
倉      澤      伊知    郎
被              告      日本電産サンキョー株式会社同訴訟代理人弁護士      新      保      克      芳
髙      﨑              仁
近      藤      元      樹
洞                      敬
井      上              彰
酒      匂      禎      裕
同          弁理士      村      瀬      一      美
佐      藤      和      彦
主        文
１特許庁が無効２００９－８０００８１号事件について平成２４年５月３１日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
主文１項と同旨
第２事案の概要
本件は，原告が，後記１のとおりの手続において，被告の後記２の本件発明に係る特許に対する原告の特許無効審判の請求について，特許庁が同請求は成り立たないとした別紙審決書（写し）の本件審決（その理由の要旨は後記３のとおり）には，
１特許庁における手続の経緯
(1)被告は，平成１２年３月２３日，発明の名称を「ダブルアーム型ロボット」とする特許出願（特願２０００―８２９８３号）をし，平成１９年６月２２日，設定の登録（特許第３９７３００６号。請求項の数１１）を受けた（甲２３。以下，(2)原告は，平成２０年１０月２７日，本件特許の請求項１に係る発明について，特許無効審判を請求したところ，平成２１年６月２６日，当該発明に係る特許を無効とする審決がされた（以下「前審決」という。）ため，被告は，審決取消訴訟を提起したが，知的財産高等裁判所は，平成２３年１月２５日，請求棄却の判決をし(3)原告は，平成２１年４月１７日，本件特許の請求項１ないし１１に係る発明について，特許無効審判を請求し，無効２００９－８０００８１号事件として係属被告は，平成２４年３月２２日，訂正請求をした（以下，「本件訂正」といい，本件訂正に係る明細書（甲２３，２４）を，図面を含め，「本件明細書」とい(4)特許庁は，平成２４年５月３１日，本件訂正を認めた上，「本件審判の請求は，成り立たない。」旨の本件審決をし，同年６月８日，その謄本が原告に送達さ２特許請求の範囲の記載


本件訂正後の特許請求の範囲の請求項の数は，１０になったところ，請求項２ないし１１に記載の発明（以下，請求項２ないし１１に係る発明を，請求項の番号に応じて「本件発明２」ないし「本件発明１１」といい，これらを併せて「本件発【請求項２】ハンド部と，前腕と，上腕と，前記ハンド部と前記前腕を連結するハンド関節部と，前記前腕と前記上腕を連結する肘関節部と，前記上腕の前記肘関節部とは反対側に設けたアームの基端の関節部と，前記各関節部を連結駆動して回動させる回転駆動源とを有するとともに，前記ハンド部が一方向を向いて，前記上腕と前記前腕とを伸ばしきった伸長位置と前記上腕と前記前腕とを折り畳み前記ハンドを引き込んだ縮み位置との間を移動するアームを二組備えたダブルアーム型ロボットにおいて，前記二組のアームがそれぞれ取り付けられる第１及び第２の支持部材と，前記第１及び第２の支持部材を上下方向に移動可能に保持するコラムとを含む移動機構を備え，前記アームは前記アームの基端の関節部が互いに上下に異なる高さで配置された前記第１及び第２の支持部材にそれぞれ取り付けられると共に，前記アームの基端の関節部はともに前記第１及び第２の支持部材の間に配置され，前記アームを前記縮み位置に移動させたときに，当該アームに取り付けられたそれぞれのハンド部が前記アームの基端の関節部の間に位置し，かつ，二組の前記肘関節部を二組ともに前記ハンド部の移動方向に関して同方向でかつ水平方向側方に突出させ，前記ハンド部の移動方向に関して前記肘関節部が突出する方向と反対側に前記移動機構を配置し，前記ハンド部はワークを載置して前記伸長位置と前記縮み位置の間を移動するものであって，前記縮み位置に移動したときに前記ワークを前記二組のアームの前記基端の関節部の間に位置させるものであるダブルアーム型ロボットであって，前記第１及び第２の支持部材は共に前記ハンド部の移動方向と直交するように前記コラムから側方に突出して前記コラムに保持され，前記ハンド部は前記移動機構によって前記コラムの上下方向の長さと重なる範囲以内で上下に移動可能とされ，前記第１及び第２の支持部材は前記第１の支持部材が上側であると共に前記第２の支持部材が下側であって前記二組のアームのうちの一方のアームの基端の関節部は前記第１の支持部材の移動方向下側の面に取り付けられると共に前記二組のアームのうちの他方のアームの基端の関節部は前記第２の支持部材の移動方向上側の面に取り付けられて前記二組のアームは前記第１と第２の支持部材の間に配置され，前記アームを前記縮み位置に移動させたときに前記ハンド部が前記コラムの上下方向の長さと重なる範囲以内で前記第１の支持部材の移動方向下側の面に取り付けられた前記アームの基端の関節部と前記第２の支持部材の移動方向上側の面に取り付けられた前記アームの基端の関節部の間に位置し，前記ハンド部が前記ワークを載置しての前記伸長位置と前記縮み位置との間の前記移動は前記第１及び第２の支持部材の移動方向及び前記支持部材が前記コラムから延びる方向に関して直交する方向であり，且つ，前記移動の際に前記ハンド関節部及び前記ワークの前記ハンド関節部側端部の少なくとも一部が共に前記コラムと前記第１の支持部材と前記第２の支持部材とで囲まれた空間を通過し，前記縮み位置に移動した前記ワークを前記コラムの上下方向の長さと重なる範囲以内で前記第１の支持部材の移動方向下側の面に取り付けられた前記アームの基端の関節部と前記第２の支持部材の移動方向上側の面に取り付けられた前記アームの基端の関節部との間に位置させる【請求項３】前記二組のアームは，前記支持部材の間に互いに干渉することなく上【請求項４】前記二組のアームがそれぞれ対面するように配置されることを特徴と【請求項５】前記基端の関節部は前記アームの回転中心となる回転中心軸を備え，前記二組のアームは前記回転中心軸が同軸方向に重なるように取り付けられたこと【請求項６】前記基端の関節部は前記アームの回転中心となる回転中心軸を備え，前記二組のアームの基端の関節部の回転中心軸が同軸に重ならないものである請求項２から４のいずれか１つに記載のダブルアーム型ロボット。【請求項７】前記移動機構は旋回機能を有するものである請求項２から６のいずれ【請求項８】前記アーム基端の関節部は前記アームの回転中心となる回転中心軸を備え，前記アーム基端の関節部におけるアームの回転中心軸は，前記移動機構の旋【請求項９】前記移動機構は回動可能な台座部に設けられており前記台座部の回動中心である旋回中心軸と平行な軸に沿って前記支持部材を移動可能に保持したこと【請求項１０】前記アームの基端の関節部の回転中心軸は，前記移動機構の旋回中心軸から前記二組のアームの伸縮方向と直交する方向で偏心させ，前記二組のアームの伸縮動作に伴い移動する前記アーム基端の関節部以外の関節部の位置を前記旋回中心軸に近づけるものである請求項７から９までのいずれか１つに記載のダブル【請求項１１】前記二組のアームは複数の関節部を有し，水平多関節型ロボットであることを特徴とする請求項２から１０までのいずれか１つに記載のダブルアーム３本件審決の理由の要旨
(1)本件審決の理由は，要するに，本件発明は，後記引用例に記載された発明及び後記周知例１ないし６等に記載された周知技術に基づいて，当業者が容易に発明
ア引用例：特開平４－８７７８５号公報（甲１）


イ周知例１：特開平１１－２０８８１８号公報（甲２）ウ周知例２：特開平４－８５８１２号公報（甲３）エ周知例３：特開平６－１２６６６３号公報（甲４）オ周知例４：特開昭５５－９０２９０号公報（甲５）カ周知例５：特開平６－３２０４６４号公報（甲６）キ周知例６：特開平１１－３３３７６８号公報（甲７）(2)本件審決が認定した引用例に記載された発明（以下「引用発明」という。）ア引用発明：ハンドと，第２アームと，第１アームと，前記ハンドと前記第２アームを連結する軸部，軸受と，前記第２アームと前記第１アームを連結する軸，ボス部と，前記第１アームの前記軸とは反対側に設けた第１アームの基端のボス部，第１駆動軸と，前記第１駆動軸，ボス部，軸部を連結駆動して回動させる第１モータ，第２モータとを有するとともに，前記ハンドが一方向を向いて，前記第１アームと前記第２アームとを伸ばしきった伸長位置と前記第１アームと前記第２アームとを折り畳み前記ハンドを引き込んだ縮み位置との間を移動するアームを二組備えた搬送装置において，前記二組のアームがそれぞれ取り付けられる搬送チャンバの上板部材，下板部材と，アーム部及びハンド全体の基端部が昇降する機能を備え，前記アームは前記第１アームの基端のボス部，第１駆動軸が互いに上下に異なる高さで搬送チャンバの上板部材，下板部材にそれぞれ取り付けられると共に，前記第１アームの基端のボス部，第１駆動軸はともに前記搬送チャンバの上板部材，下板部材の間に配置され，前記アームを前記縮み位置に移動させたときに，当該アームに取り付けられたそれぞれのハンドが前記第１アームの基端のボス部，第１駆動軸の間に位置し，かつ，二組の前記軸，ボス部を水平方向側方に突出させ，前記ハンドは基板を載置して前記伸長位置と前記縮み位置の間を移動するものである搬送装置において，前記搬送チャンバの上板部材，下板部材は，上板部材が上側であると共に下板部材が下側であって，前記二組のアームのうちの一方のアームの基端のボス部，第１駆動軸は前記搬送チャンバの上板部材の下側の面に取り付けられると共に前記二組のアームのうちの他方のアームの基端のボス部，第１駆動軸は前記搬送チャンバの下板部材の上側の面に取り付けられて，前記二組のアームは前記搬送チャンバの上板部材，下板部材の間に配置され，前記ハンド部が前記ワークを載置しての前記伸長位置と前記縮み位置の間の移動は軸，ボス部突出方向に対し直交するイ一致点：ハンド部と，前腕と，上腕と，前記ハンド部と前記前腕を連結するハンド関節部と，前記前腕と前記上腕を連結する肘関節部と，前記上腕の前記肘関節部とは反対側に設けたアームの基端の関節部と，前記各関節部を連結駆動して回動させる回転駆動源とを有するとともに，前記ハンド部が一方向を向いて，前記上腕と前記前腕とを伸ばしきった伸長位置と前記上腕と前記前腕とを折り畳み前記ハンドを引き込んだ縮み位置との間を移動するアームを二組備えたダブルアーム型ロボットにおいて，前記二組のアームがそれぞれ取り付けられる第１及び第２の被取付部材と，前記アームの上下移動機構を備え，前記アームは前記アームの基端の関節部が互いに上下に異なる高さで配置された前記第１及び第２の被取付部材にそれぞれ取り付けられると共に，前記アームの基端の関節部はともに前記第１及び第２の被取付部材の間に配置され，前記アームを前記縮み位置に移動させたときに，当該アームに取り付けられたそれぞれのハンド部が前記アームの基端の関節部の間に位置し，かつ，二組の前記肘関節部を水平方向側方に突出させ，前記ハンド部はワークを載置して前記伸長位置と前記縮み位置の間を移動するものであるダブルアーム型ロボットであって，前記第１及び第２の被取付部材は第１の被取付部材が上側であると共に第２の被取付部材が下側であって，前記二組のアームのうちの一方のアームの基端の関節部は前記第１の被取付部材の下側の面に取り付けられると共に前記二組のアームのうちの他方のアームの基端の関節部は前記第２の被取付部材の上側の面に取り付けられて，前記二組のアームは前記第１及び第２の被取付部材の
ウ相違点１：
(ア)「第１及び第２の支持部材（以下「両支持部材」という。）を上下方向に移動可能に保持するコラムとを含む移動機構」を有し，二組のアームが両支持部材の「移動方向」下側，上側の面に取り付けられ，「両支持部材は共にハンド部の移動方向と直交するようにコラムから側方に突出してコラムに保持され」，「ハンド部は移動機構によってコラムの上下方向の長さと重なる範囲以内で上下に移動可能とされ」ており，すなわち「コラム型」を前提とし（以下，当該構成を，「相違点(イ)「二組の肘関節部を二組ともに前記ハンド部の移動方向に関して同方向に突出させ」，「ハンド部の移動方向に関して前記肘関節部が突出する方向と反対側に移動機構を配置し」，すなわち「肘関節部突出方向」を特定し（以下，当該構成(ウ)「ハンド部がワークを載置しての伸長位置と縮み位置との間の移動は両支持部材の移動方向及び支持部材がコラムから伸びる方向に関して直交する方向であり」，「移動の際にハンド関節部及びワークのハンド関節部側端部の少なくとも一部が共にコラムと両支持部材とで囲まれた空間を通過し」，すなわち「伸縮移動経(エ)「縮み位置に移動したとき」「ワークを前記二組のアームの前記基端の関節部の間に位置させる」とともに，「ワークをコラムの上下方向の長さと重なる範囲以内で両アームの基端の関節部との間に位置させ」，「ハンド部がコラムの上下方向の長さと重なる範囲以内で両アームの基端の関節部の間に位置」する，すなわち，「縮み位置におけるワーク，ハンド部の位置」を特定するものであるが（以下，引用発明は，
(ア)二組のアームは「搬送チャンバの上板部材，下板部材」に取り付けられ，コラムを有さず，上下移動機構が，アーム部及びハンド全体の基端部を昇降する機能を有するが，アームごとか二組のアームに共通かを含めその詳細は明らかでなく，(イ)二組の肘関節部が同方向に突出させるか不明であり，(ウ)伸縮移動経路は肘関節部突出方向に対し直交するものであり，(エ)縮み位置に移動したときのワークの位置，ハンド部の位置が明らかでない点(3)本件審決が認定した本件発明７と引用発明との相違点は，相違点１のほか，次のとおりである。


相違点２：本件発明７は，「移動機構は旋回機能を有する」が，引用発明は，そ
のようなものでない点
(4)本件審決が認定した本件発明８と引用発明との相違点は，相違点１及び２のほか，次のとおりである。
相違点３：本件発明８は，「アーム基端の関節部は前記アームの回転中心となる回転中心軸を備え，前記アーム基端の関節部におけるアームの回転中心軸は，前記移動機構の旋回中心軸を中心として旋回可能である」が，引用発明は，そのような(5)本件審決が認定した本件発明９と引用発明との相違点は，相違点１及び２のほか，次のとおりである。
相違点４：本件発明９は，「移動機構は回動可能な台座部に設けられており前記台座部の回動中心である旋回中心軸と平行な軸に沿って支持部材を移動可能に保持(6)本件審決が認定した本件発明１０と引用発明との相違点は，相違点１及び２のほか，次のとおりである。
相違点５：本件発明１０は，「アームの基端の関節部の回転中心軸は，前記移動機構の旋回中心軸から前記二組のアームの伸縮方向と直交する方向で偏心させ，前記二組のアームの伸縮動作に伴い移動する前記アーム基端の関節部以外の関節部の位置を前記旋回中心軸に近づけるものである移動機構は回動可能な台座部に設けられており前記台座部の回動中心である旋回中心軸と平行な軸に沿って支持部材を移
４取消事由
本件発明の容易想到性に係る判断の誤り
第３当事者の主張
１本件発明２の容易想到性に係る判断について
(1)引用発明並びに一致点及び相違点１の認定についてア引用例の第１図は，設計図面ではないものの，引用例に記載された発明の概念を示す図面であるから，当該図面から「二組のアームの肘関節がともに同方向に突出する」構成や「基板が二組のアームの基端のボス部，第１駆動軸の間に位置すしたがって，引用例には上記各構成が開示されていないとする本件審決の認定は誤りである。
イ前記アのとおり，本件審決の引用発明の認定が誤りである以上，本件発明２と引用発明との一致点及び相違点１の認定もまた，誤りである。
(2)相違点１に係る判断について
ア引用例に記載された発明は搬送チャンバに係る発明であって，引用例の第１図の実施例のように，各チャンバ内のあらゆる位置に任意の方向に向けて順次移動可能であるような発明であることを前提とした本件審決の相違点１に係る判断は誤イ引用例に記載された発明の基板処理装置自体はクリーンルーム内に設置することも想定されており，引用例には，搬送装置が搬送チャンバ内に設置されることや搬送チャンバの上板部材及び下板部材にロボットを配設することを必須とする旨ロボットの用途は様々であって，３６０°旋回可能という仕様が常に必要とされるものではない。引用例に記載された発明も，チャンバ内のあらゆる位置に任意の方向に向けて順次移動可能という機能を必須とする発明ではないから，そのような機能があることを前提に，その機能が失われるからコラム型の移動機構（以下「コラム型」という。）を採用できないとする本件審決の判断は，前提自体が誤りであまた，搬送チャンバ内の移動機構としてコラム型を採用することは，周知技術にすぎない。
コラム型においても，旋回機能を採用することによって，あらゆる位置に任意のウ引用例に記載された発明において，アーム部及びハンド全体の基端部は対向する面に設けられているところ，設計の容易性や製造費用を考慮するならば，引用例に記載された発明に接した当業者が，上下のロボットのハンドを互いに重ねるようにして同時に各処理室へ挿入でき，基板の処理室内への出し入れを同時に行って基板の搬送時間を格段に短縮できる等の利点を有する引用例に記載された発明の構引用例に記載された発明の特徴は，複数のロボットを上下に相対向して配設する構成を採用した点にあり，当該構成によって，上下のロボットのハンドを互いに重ねるようにして同時に処理室へ挿入することが実現されるものであるから，コラム型を採用する際，引用例に記載された発明の特徴的な構成を変更するのが自然であ引用例に記載された発明にコラム型を採用したからといって，アーム部及びハンド全体の基端部を対向する面に設ける構成を採用することに，格別の困難性やこれを阻害する事由がない以上，同一側面に設ける構成に変更しなければならない必然エなお，被告は，本件特許の請求項１に係る特許の無効の確定に伴い，訂正により請求項１を削除し，その従属項に係る請求項２に係る発明を，独立項として書き改めたものであり，相違点１は，無効とされた本件特許の請求項１に係る発明に新たに付加された構成ではなく，請求項１に係る発明が有していた構成に関する相違点であるところ，本件審決は，前審決及び前判決において既に判断済みの争点である，引用例に記載された発明に移動機構としてコラム型を採用することができるか否かについてのみ実質的に判断し，前審決及び前判決とは異なり，コラム型を採しかしながら，本件審決と同一の審判体による前審決及びこれを是認した前判決の判断は，法的安定性の観点から，原則として尊重されなければならないのであっ(3)以上のとおりであるから，本件発明２は，引用例に記載された発明及び周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものというべきである。２本件発明３ないし１１の容易想到性に係る判断について前記１のとおり，本件審決の本件発明２に係る判断が誤りであり，引用例に記載された発明にコラム型を採用することは当業者が容易に想到し得たものである以上，このような誤った判断を前提とする本件審決の相違点２ないし５に係る判断も，同したがって，本件発明３ないし１１も，引用例に記載された発明及び周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものというべきである。
１本件発明２の容易想到性に係る判断について


(1)引用発明並びに一致点及び相違点１の認定についてア引用例の第１図は，第１アームと第２アームとの重なり部分において，第１アーム輪郭線が破線になっており，第２アームとハンドとの重なり部分においても第２アームの輪郭線が破線になっているから，同図は，上から順にハンド，第２アーム及び第１アームが配置されている「一組」のアームの態様を開示しているにすぎない。引用例には，「ここで，待機姿勢とは，第１図において符号Ｒで示すように，ハンドを駆動部側に後退させた状態であり，各アームとハンドによって三角形が作られるような姿勢のこと」との記載があるから，第１図で全てのアームが破線となっているＲの状態は，単に「待機姿勢」を示したものであって，別組のアームを示すものではない。引用例には，基板が二組のアームの基端のボス部，第１駆動軸の間に位置する点についての記載や示唆はなく，第１図には待機姿勢における基板載置部や基板は図示されていない。待機姿勢における基板（ワーク）とボス部また，引用例の第２図のように，ロボット２台が上下面挟設構造にて設置されている場合，通常は，制御プログラムを含めて同じ機構のロボットが対向して設置されるため，同図の上から俯瞰すると，２つのロボットの肘関節の突出方向は逆になる。何ら死角（障害物）がなく，アーム動作の自由が確保されている引用発明において，制御プログラムを含めたロボットの機構変更を行ってまで，突出方向を同一とする必要は認められず，引用例にはこれを示唆する記載はない。むしろ，引用例には，上下のロボットにおけるプログラムデータの互換等のためにはロボットを同さらに，本件発明２は，アームの上下移動機構としてコラムの存在を前提としており，コラムと干渉しないように限られたスペースにおける待機姿勢が省スペース化という課題との関係で問題となるのに対し，引用発明には，コラム自体が存在しないから，省スペース化の動機もまた，存在しないし，具体的解決手段であるコラしたがって，二組のアームの肘関節がともに同方向に突出する点及び基板が二組のアームの基端のボス部，第１駆動軸の間に位置する点は，いずれも引用例には記イ前記アのとおり，本件審決の引用発明の認定が誤りではない以上，本件発明２と引用発明との一致点及び相違点１の認定もまた，誤りがあるということはでき
(2)相違点１に係る判断について
ア引用発明は，半導体基板等の基板に対してエッチング等の処理を施す処理装置における基板の搬送装置に関する発明であり，人体に有害な腐食剤によるエッチング処理のためにはチャンバの存在は不可欠である。実際，引用例の第１図及び第２図においても，搬送チャンバ，処理チャンバ及び搬入搬出用チャンバが記載されている。また，引用例には，発明が解決しようとする課題として，繰り返しチャン引用発明が搬送チャンバ内における基板搬送装置であることは，引用例の記載から明らかであって，搬送チャンバ内における発明とは限らないとの原告主張は引用また，引用発明は，搬送チャンバの上板部材及び下板部材にロボットを配設することにより，ハンドを各チャンバ内のあらゆる位置に任意の方向に向けて順次移動させることができるという作用効果を奏するものであって，引用発明が死角を有しないように構成され，各チャンバ内のあらゆる位置に任意の方向に向けて順次移動可能であるように，搬送チャンバの上板部材及び下板部材にロボットを配設するこイチャンバの存在を不可欠の要件とし，チャンバ内で死角を有しないように，ハンドを各チャンバ内のあらゆる位置に任意の方向に向けて順次移動可能にした引用発明において，コラム型を採用すると，コラムがアーム動作の障害物となって，引用発明の課題を解決することができなくなるから，引用発明にコラム型を採用す一般論として，搬送チャンバ内の上下移動機構としてコラム型を採用する可能性までは否定できないが，ロボットアームをクリーンルームの天井と床とに取り付けるという構成を有する引用発明において，コラム型を採用し，上下移動可能な支持部材を上下に配置し，さらに近接して対面するようにロボットアームを取り付けるしたがって，引用発明にコラム型を採用して相違点１(ア)に係る構成に到達することは容易でないとする本件審決の判断に誤りはない。ウ原告は，引用発明においてコラム型を採用しても，あらゆる位置に任意の方向に向けて順次移動可能とする機能を維持できると主張する。しかし，そのような機能を維持するためには，コラム型の移動機構だけでなく，さらにコラムに旋回機能を適用することに伴う様々な技術的課題を解決しなければならないから，当業者が引用発明の特徴であるあらゆる位置に任意の方向に向けて順次移動可能とする機能を維持しようとする場合，技術的課題を解決する必要のないテレスコピック型のエ引用発明の被取付部材である搬送チャンバの上板部材及び下板部材は，移動機構を構成するものではないから，上板部材及び下板部材とは別の移動機構としては，引用発明の特徴を維持するために，テレスコピック型を採用することになる。仮に，コラム型を採用した場合，本件発明２と同様の構成を実現するためには，二つの支持部材とコラムとを含む移動機構が必要となるところ，そのような機構として当業者に知られている構成は，周知例１ないし３に記載されている上面載置構造のものであって，いずれも，「昇降する支持部材」への二組のアームの配置としては，支持部材の上側面，すなわち同一側面に取り付けて配置するものである。当業者が，引用発明において周知例１ないし３に記載された構成を採用する場合，二組のアームを同一側面に設けることになるから，このような構成を採用することをもまた，引用発明において，肘の出る方向は俯瞰図的には別々であるところ，アームを支持部材の対向面に設けたまま，本件発明２と同様の構成を採用する場合，肘の出る方向が揃うように，システム構成から変更する必要が生じてしまうが，同一側面に設けるのであれば，同じロボットをそのまま使用することができ，設計の容オ複数の公知技術が存在していたことをもって，直ちに当業者がその組合せを容易に行えたと判断することはできず，引用発明と当該技術を適用する示唆や動機付けが必要であるところ，引用発明は，死角のない動作を行うことを特徴としており，当該特徴を前提としたままコラム型を採用するように変更することは当業者には困難である。原告の主張は，本件発明２を知った上での後知恵にすぎない。したがって，本件審決の相違点１に係る判断に誤りはない。(3)以上のとおりであるから，本件発明２は，引用発明及び周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものということはできない。２本件発明３ないし１１の容易想到性に係る判断について前記１のとおり，本件審決の本件発明２に係る判断に誤りはなく，相違点１と技術的に一体不可分である相違点２ないし５に係る判断も，同様に誤りがない以上，本件発明３ないし１１も，引用発明及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をなお，前判決の拘束力は，本件訴訟に及ぶものではない。また，本件発明は，訂正により特許請求の範囲が減縮されており，新たに付加された構成によって技術的特徴が明瞭になるとともに，格別な作用効果の発揮も確実となっているから，本件
第４当裁判所の判断
１本件発明について
本件発明の特許請求の範囲は，前記第２の２に記載のとおりであるところ，本件明細書（甲２３，２４）には，おおむね次の記載がある。


(1)発明の属する技術分野
本発明は，ワークの取り出し及び供給を行うダブルアーム型ロボットに関する発明である（【０００１】）。
(2)従来の技術
従来，液晶用のガラス基板や半導体ウェハ等の薄板状のワークをストッカから取り出したり，ワークをストッカに供給するために，ダブルアーム型ロボットが利用このダブルアーム型ロボットによれば，アームによりハンド部がワーク取り出し・供給方向に移動して，ワークをストッカから取り出したり，ワークをストッカに供給することができ，一方のアームを供給用，他方を取り出し用とし，ワークの供給動作と別のワークの取り出し動作とを同時に行うことを可能としている。また，液晶用のガラス基板等のワークは塵埃を避ける必要があるため，ダブルアーム型ロ
(3)発明が解決しようとする課題
従来のダブルアーム型ロボットは，両アームが縮んだ際，両肘関節部が左右対称に突出して，ロボットの旋回領域が大きくなってしまうという問題点がある。さらに，２つのハンド部が接触することがないように，コの字型コラムが基台上部の旋回中心の外側に向かって突出しており，ロボットの旋回半径がさらに大きなものとなってしまうという問題点や，コの字型コラムの重量が大きく，ロボットが大型化そのため，他の装置にぶつかることがないように，ロボットの周囲に十分なスペースを設ける必要が生じ，クリーンルーム内の占有スペースの増大化によるコスト近年，液晶用ガラス基板の大型化により，ガラス板の撓みも大きくなり，それに伴い，ストッカの各段の間隔を大きくする必要が生じるため，ロボットの上下方向従来のダブルアーム型ロボットでは，アームの縮み動作に伴い，両肘関節部が左右対称に突出するため，設置スペースを考慮すると，アームの移動機構はアームの下側に配置する必要があるが，上下移動機構として従来採用されている多段テレスコピック機構では，上下方向のストロークを大きくするほど複雑大型化するなどの本発明は，旋回半径が小さく，また，装置の大型化・複雑化を伴わない上下移動機構により構成可能なダブルアーム型ロボットを提供することを目的とする（【０(4)課題を解決するための手段
このような目的を達成するため，本件発明２ないし１１は，請求項２ないし１１
(5)発明の実施の態様
本発明の実施形態としてのダブルアーム型ロボットは，アームが設けられている支持部材を上下に移動させる移動部材を備え，アームの上下位置を調整可能としている。移動機構の台座は回転可能に設けられ，ロボットを旋回して向きを変えられ二組のアームは，互いに干渉しないように，上下方向に対面するようにスライダに配置されるため，互いに接触することなく，かつ接近させて配置することが可能となり，従来のように，一方のアームに接触防止用のコの字型コラムを設ける必要はない。また，アームが縮み位置に移動する際，肘関節部がハンド部の移動方向の側方に突出する方向を同方向となるようにしているため，従来のように両肘関節部二組のアームをスライダに取り付ける位置を，肩関節部の回転中心が台座の回転中心の偏心位置で肘関節部と反対側かつワークの取り出し・供給方向と直交する方向にあるようにオフセットすることにより，ハンド部が縮み位置にある場合においても，台座を回動させる際にダブルアーム型ロボットの周囲に必要となる最小領域円から肘関節部やハンド部が突出することがないようにしている（【００３４】）。さらに，上下移動機構は，ワークの取り出し・供給方向，すなわちアームの伸縮方向の側部に位置しており，また，二組のアームを上下対称に重ねて配置し，ハンド部が縮み位置に移動する際，肘関節部が突出する方向を同方向としているので，アームの肘関節部が突出しない側部に上下移動機構を配置することができる（【０本発明のダブルアーム型ロボットは，二組のアームによりハンド部を伸縮させ，必要に応じて，上下移動機構により上下位置を調整し，また台座の回動により旋回し，さらに位置を調整して，ワークの供給作業及び取り出し作業を的確かつ効率良く行うことができるのみならず，ロボットの占有スペースを小さくすることが可能二組のアームは上下対称に配置されており，基端の肩関節部の回転中心軸が同軸上に配置され，さらにハンド部が縮み位置に移動する際，肘関節部が突出する方向が同方向となるようにしているので，従来のように両肘関節部が対称に突出することはない。したがって，ロボットの旋回半径は従来に比して小さくなり，占有スペまた，二組のアームは，上下対称に配置されており，互いに干渉することがないため，一方のアームに重量の大きい従来のコの字型コラムを設ける必要はなく，ロ肩関節部の回転中心と台座の回転中心とをオフセットすることにより，台座を回動させる際，ロボットの周囲に必要となる最小領域円から肘関節部やハンド部が突出することがなくなり，ロボットの旋回半径を小さくすることができる（【００３スライダをコラムの側面でスライド移動させるように構成しているので，上下移動方向を大きく設計する必要があった場合でも，多段テレスコピック機構等で上下移動機構を構成する場合と比較して，機構を複雑化・大型化することなく対応する(6)発明の効果（【００４７】）
ア本件発明２によると，上下移動方向のストロークを大きく設計する必要がある場合でも，機構を複雑化・大型化することなく対応可能であり，また，二組のアームを上下対称に重ねて配置しているので，上下移動機構をアームの側面に配置しまた，アームを縮み位置に移動させた際，当該アームに取り付けられたそれぞれのハンド部がアームの基端の関節部の間に位置し，かつ，二組の肘関節部をハンド部の移動方向に関して同方向に突出させているので，アームが縮んだ位置でのワークとハンド部と支持部材の回転中心とが同じ領域に重なって配置され，旋回半径をさらに，本件発明２によると，ハンド部の高さを互いに変えるためのコの字型コラムを設けることは不要であり，その分だけ旋回半径の径方向外側への突出物が減少し，さらに旋回半径を小さくすることが可能となるし，アームを縮め位置に引き込んだ際，アームの基端の関節部，すなわち肩関節部の間にハンド部を収容させて旋回中心近傍にハンド部，ひいてはワークを配置することができるので，旋回半径イ本件発明３及び４によると，二組のアームを互いに接触することなく，かつ，接近させて配置することが可能となり，ワークの供給動作と別のワークの取り出しウ本件発明５によると，二組のアームが互いに干渉することなく，同軸に肩関節部の回転中心軸を配置することにより，更に旋回半径を小さくすることができる。エ本件発明６によると，二組のアームの基端の関節部の回転中心軸は，同軸でなくとも，上下に配置されているだけでその重なり分だけ旋回時におけるアームの突出量を少なくして旋回半径を小さくし，ロボットの占有スペースを減らすことがオ本件発明７によると，移動機構の回転によりアームの向きを変更できるので，任意の方向にアームを伸縮させることができる。


カ本件発明８によると，移動機構の回転中心に対してアーム基端の関節部の回転中心軸がオフセットして旋回する状態となるので，アームの伸縮方向の側方に突出する関節部がロボットの旋回中心軸たる移動機構の回転中心に近づくことにより，キ本件発明９によると，アームが縮んだ位置でのワークとハンド部と支持部材の回転中心とが同じ領域に重なって配置され，ロボットの旋回半径に関して旋回中心となる台座部に対して移動機構，ひいてはアーム基端の関節部の回転中心がオフセットすることにより，ワークとハンド部の中心と旋回中心とがより接近可能となク本件発明１０によると，ロボット全体の旋回中心となる台座部の回転中心あるいはその近傍を通ってハンド部を伸縮動作させることができるので，旋回半径をケ本件発明１１によると，水平多関節型ロボットの小型化，省スペース化を実現することができる。
２引用例及び周知例について
(1)引用例について
ア特許請求の範囲
駆動部と該駆動部の一側面に沿って動作するアーム部とよりなるロボットを備え，前記アーム部の先端に設けられたハンドに基板を載せて移動させる基板搬送装置であって，前記一側面が相対向するようにして上下に前記ロボットが配設されている
イ産業上の利用分野
本発明は，半導体基板等に対してエッチング等の処理を施す処理装置における基板の搬送装置に関するものである。
ウ従来の技術及び発明が解決しようとする課題
半導体基板等にエッチング処理を施す装置において，基板を載せるハンドが先端に設けられたアーム部を有するロボットを有する搬送装置が用いられているところ，このような搬送装置は，従来，ロボットを１台しか搭載しておらず，基板の搬送に要する時間が長く，処理装置のスループット（単位時間当たりの基板処理枚数）が２台のロボットを並べて搬送装置を構成すると，ロボット相互の干渉により，スループットを向上させることができないのみならず，基板処理装置が横方向に大型になり，高価なクリーンルームにおいて占める面積が増大する。
エ課題を解決するための手段
本発明の基板搬送装置は，駆動部と該駆動部の一側面に沿って動作するアーム部とよりなるロボットを備え，アーム部の先端に設けられたハンドに基板を載せて移動させる基板搬送装置であって，一側面が相対向するようにして上下にロボットが
オ作用
本発明の基板処理装置は，各ロボットのそれぞれのアーム部がどの方向に動作しても，アーム部，ハンドあるいはハンドに載せた基板が互いに干渉することはなく，しかも，上下のロボットのハンドを相互に重ねるようにして同時に処理室へ挿入することができる。ロボットは上下に配設するので，設置スペースは少なくとも従来
カ実施例
本発明のロボットは，ハンドが二次元的にしか動作できないものに限られず，例えば，ハンドがアーム部に対して昇降する機能を有していたり，アーム部及びハン
キ発明の効果
本発明によると，基板の搬送時間は従来よりも大幅に低減され，基板処理装置のスループットを格段に向上することができる。
また，ロボットを上下に配設するので，横方向の大きさは少なくとも従来と同じであり，基板処理装置のクリーンルーム内に占める面積が従来よりも大きくならな
(2)周知例について
ア周知例１（甲２）は，保管庫に関する発明についての文献であるところ，図イ周知例２（甲３）は，半導体製造装置に関する発明についての文献であるところ，第３図には，２組の昇降機構が上下に移動するコラム型の構成が開示されてウ周知例３（甲４）は，複腕ロボットに関する発明についての文献であるところ，図１には，ボールスクリューを用いて支持部が上下に移動するコラム型を有すエ周知例４（甲５）は，ハンドリング装置に関する発明についての文献であるところ，第１図には，昇降コラムとキャリッジからなるコラム型を有するシングルオ周知例５（甲６）は，産業用ロボットのハンド装置及びワーク搬送方法に関する発明についての文献であるところ，図７には，昇降軸からなるコラム型を有す
３本件発明２の容易想到性に係る判断について
(1)引用発明並びに一致点及び相違点１の認定についてア原告は，引用例の第１図には，「二組のアームの肘関節がともに同方向に突出する」構成や「基板が二組のアームの基端のボス部，第１駆動軸の間に位置すしかしながら，引用例の第１図では，第１アームと第２アームとの重なり部分において，第１アームの輪郭線が破線とされているから，第１アームの上方に第２アームが存在することを図示しているということができる。同様に，第２アームとハンドとの重なり部分において，第２アームの輪郭線が破線とされており，第２アームの上方にハンドが存在することを図示しているということができるから，同図は，上から順にハンド，第２アーム，第１アームが配置されている，一組のアームの態また，引用例には，「待機姿勢とは，第１図において符号Ｒで示すように，ハンドを駆動部側に後退させた状態であり，各アームとハンドによって三角形が作られるような姿勢のこと」を意味する旨の記載があるから，第１図で全てのアームが破線で記載されているＲの状態は，待機姿勢を図示したものであって，別組のアームを図示するものではないというべきであるから，同図は，二組のアームの肘関節がさらに，引用例には，「基板が二組のアームの基端のボス部，第１駆動軸の間に位置する」点に係る記載がなく，第１図にも，待機姿勢における基板載置部や基板は図示されていないから，「基板が二組のアームの基端のボス部，第１駆動軸の間したがって，原告の前記主張は採用することができず，前記２(1)によれば，引用例には，前記第２の３(2)アのとおりの引用発明が記載されているということができイ原告は，本件審決の引用発明の認定が誤りであることを前提として，一致点及び相違点１の認定もまた，誤りであると主張するが，前記アのとおり，原告の主張はその前提を欠く以上，本件審決の一致点及び相違点１の認定に誤りがあるとい
(2)相違点１に係る判断について
ア相違点１(ア)に係る構成について
(ア)引用発明は，基板の搬送時間の短縮及び基板処理装置のスループットの向上並びに基板処理装置のクリーンルーム内に占める面積の減少を目的として，一側面が相対向するようにして上下にロボットが配設される構成を採用するものであるところ，引用例には，ハンドが二次元的にしか動作できないものに限らず，「ハンドがアーム部に対して昇降する機能や，アーム部及びハンド全体が昇降する機能」を有してもよい旨が記載されており，しかも，引用例の特許請求の範囲に記載された発明特定事項にチャンバは含まれていないから，相対向するロボットに上下移動また，前記２(2)によれば，本件特許の出願当時，コラム型を有する産業用ロボットは，周知技術であったということができる。


したがって，当業者が，引用例の記載から，実施例において開示された搬送チャンバ内に上下一対に配設されたロボットについて，搬送チャンバとは無関係に，「ハンドがアーム部に対して昇降する機能や，アーム部及びハンド全体が昇降する機能」を有する構成を実現するため，アーム部とハンド部とを支持部材を介して上下移動機構に組み合わせる際に，周知技術であるコラム型の上下移動装置を採用す(イ)被告は，引用発明は搬送チャンバ内における基板搬送装置を前提とする発明であり，当然に上板部材及び下板部材が存在しているものであるところ，その作用効果は，各チャンバ内のあらゆる位置に任意の方向に向けて順次移動可能になることであって，コラム型を採用すると，コラムがアーム動作の障害物となって，引用発明の課題を解決することができなくなるから，引用発明にコラム型を採用する動機付け自体が存在せず，むしろ阻害事由が存在する，引用発明においてコラム型を採用し，任意の方向に向けて順次移動可能とする機能を維持するためには，コラムに旋回機能を適用することに伴う様々な技術的課題を解決しなければならないから，当業者は技術的課題を解決する必要のないテレスコピック型の上下移動機構を採用するはずである，仮にコラム型を採用した場合，本件発明２と同様の構成を実現するためには，二つの支持部材とコラムとを含む移動機構としては，周知例１ないし３に記載されている上面載置構造を採用するものである，引用発明において，肘の出る方向は俯瞰図的には別々であるところ，アームを支持部材の対向面に設けたまま，本件発明２と同様の構成を採用する場合，肘の出る方向が揃うように，シしかしながら，引用例の特許請求の範囲に記載された発明特定事項にチャンバは含まれておらず，チャンバの存在を前提とする「エッチング」についても，従来技術においてロボットが用いられている工程の例示として指摘されているにすぎないこと，引用発明の目的は，クリーンルーム内等でのロボットの占有面積を減少させる点において本件発明と共通するところ，当該目的自体は，チャンバの有無とは無関係であることからすると，引用例には搬送チャンバ内における基板搬送装置を前提とする発明のみが開示されているとする被告の主張は，その前提自体を欠く。また，引用例には，各チャンバ内のあらゆる位置に任意の方向に向けて順次移動可能になることが，引用発明の解決課題として記載されているものではないし，当該機能を実現するために，当業者が当然にテレスコピック型を採用するとまでいうことなお，被告は，コラムに旋回機能を適用することに伴う様々な技術的課題の詳細について具体的に主張しないが，テレスコピック型かコラム型かにかかわらず，旋回機能を設ける周知技術（甲７～９，１９～２１）を採用すれば足りるものである。また，引用発明において，肘の出る方向を揃えるための変更が必要であったとしても，そのこと自体が引用発明にコラム型を採用する場合の阻害事由となるとまでしたがって，被告の前記主張は，いずれも採用することができない。イ相違点１(イ)に係る構成ないし相違点１(エ)に係る構成について本件審決は，相違点１(ア)に係る構成，すなわち引用発明にコラム型を採用することが困難であることを前提として，相違点１(イ)に係る構成ないし相違点１(エ)に係る構成も，同様に，引用発明及び周知技術から容易とすることはできないとするが，前記アのとおり，その前提自体が誤りである以上，本件審決の上記判断を直なお，念のため，以下，上記各構成についても検討する。
(ア)相違点１(イ)に係る構成について
本件発明２及び引用発明のいずれも，二組のアームの突出方向に干渉が生じることを防止することが共通の課題とされているところ，肘関節部の突出と上下移動機構との干渉を回避するために，移動機構を，アームと接触しない位置，すなわち，ハンド部の移動方向に関して肘関節部が突出する方向と反対側に設ける構成を採用することは，設計事項にすぎないものということができる。その場合，二組のアーム部の肘関節部が突出する方向も，相互の干渉や上下移動機構との干渉を防止するために，同方向とすることはむしろ当然であって，肘関節したがって，相違点１(イ)に係る構成は，当業者が容易に想到し得たものというべきである。
(イ)相違点１(ウ)に係る構成について
相違点１(ウ)に係る構成のうち，「ハンド部がワークを載置しての伸長位置と縮み位置との間の移動は支持部材がコラムから伸びる方向に関して直交する方向」でまた，「ハンド部がワークを載置しての伸長位置と縮み位置との間の移動は両支持部材の移動方向に関して直交する方向」であることは，移動機構が垂直方向における移動を前提とする機構であり，ハンド部の伸張方向が水平方向である以上，むさらに，「移動の際にハンド関節部及びワークのハンド関節部側端部の少なくとも一部が共にコラムと両支持部材とで囲まれた空間を通過」する構成についても，本件明細書において，当該構成に係る技術的意義が明らかにされているものではな
(ウ)相違点１(エ)に係る構成について
本件審決は，「ワークを前記二組のアームの前記基端の関節部の間に位置させる」ことは，テレスコピック型においては周知（甲７～１２）であるが，コラム型しかしながら，二組のアーム部及びハンド部を支持部材を介してコラム型の移動装置と組み合わせる場合，上下二組のアーム部及びハンド部の配置としては，それらの支持部材に対して，上側と上側，下側と下側，上側と下側，下側と上側の４とおりの配置が想定できるところ，引用例において，上下二組のアーム部及びハンド部を相対向するように設けることが開示されているから，引用発明において，コラム型を採用する際，上下二組のアーム部及びハンド部をそれらの支持部材に対して下側と上側に配置することは，当業者が容易に想到し得るものということができる。当該構成を採用すると，ハンド部がワークを載置して縮み位置に移動した場合，「ワークを前記二組のアームの前記基端の関節部の間に位置させる」構成となるこまた，「ワークをコラムの上下方向の長さと重なる範囲以内で両アームの基端の関節部との間に位置させ」る構成及び「ハンド部がコラムの上下方向の長さと重なる範囲以内で両アームの基端の関節部の間に位置」する構成は，相対向する二組のロボットを支持部材を介してコラム型の上下移動機構と組み合わせた場合，縮み位ウ以上のとおり，本件審決の相違点１に係る判断は誤りである。４本件発明３ないし１１の容易想到性に係る判断について本件審決は，本件発明２が引用発明及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明することができたとはいえない以上，本件発明２に従属し，その発明特定事項を全て含む本件発明３ないし１１も，同様の理由により，当業者が容易に発明をすることができたものということはできないとするが，前記３のとおり，その前提自体が誤りである以上，本件審決の本件発明３ないし１１の容易想到性に係る判断を直ち
５結論
知的財産高等裁判所第４部


主           文
１被告らは，原告に対し，連帯して６２８万４１６３円及び別表１の各「対象となる金額（円）」欄記載の金員に対する各「起算日」欄記載の日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２被告株式会社セイコーフレッシュフーズは，原告に対し，６億９１５９万１８２２円及び別表２の各「対象となる金額（円）」欄記載の金員に対する各「起算日」欄記載の日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３原告のその余の請求を棄却する。
４訴訟費用は，原告と被告株式会社セコマ及び被告セイコーマートの間においては，これを１００分し，その３を被告セコマ及び被告セイコーマートの，その余を原告の各負担とし，原告と被告株式会社セイコーフレッシュフーズとの間においては，これを１０分し，その４を被告株式会社セイコーフレッシュフーズの，その余を原告の各負担とする。
５この判決は，第１項及び第２項に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
被告らは，原告に対し，連帯して，１８億７８００万６０９９円及び別表３の各「対象となる金額（円）」欄記載の金員に対する同右欄記載の各「起算日」から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要等
１事案の概要
本件は，原告が，①被告株式会社セコマ（以下「被告セコマ」という。）と米取引の基本契約（製造委託契約及び売買契約）を，被告株式会社セイコーフレッシュフーズ（以下，「被告フーズ」といい，被告セコマと被告フーズを併せて「被告セコマら」という。）と上記基本契約に基づく個別契約をそれぞれ締結したところ，被告セコマらが，これらの契約上，契約所定の場合以外は商品を返品してはならない債務を負っていたにもかかわらず，被告フーズが，被告セコマの指示の下，契約所定の場合に当たらないのに，商品である米を返品し，返品分の代金を支払わず，あるいは，原告に同代金を返金させたのは，被告セコマらの共同不法行為及び上記債務の不履行に当たり，これらにより，原告が返品された商品の代金相当額及び返金額の損害を被り，②被告セコマらは，上記返品に関する合意が存在せず，又は無効であり，上記代金相当額及び返金額が原告に帰属することを知りながら，これらの金額を不当に利得し，原告に同額の損失を負わせ，③その後，吸収分割により，被告セコマの原告に対する債務は，被告株式会社セイコーマート（以下「被告セイコーマート」といい，被告セコマ及び被告フーズと併せて「被告ら」という。）に承継され，併せて，被告セコマが被告セイコーマートに承継された上記債務の重畳的債務引受けをしたと主張して，被告フーズ及び被告セイコーマートに対し，選択的に，共同不法行為に基づく損害賠償請求権，債務不履行に基づく損害賠償請求権及び不当利得返還請求権に基づき，平成１４年１２月から平成２５年３月までに返品した商品に係る代金相当額及び返金額の合計１８億７８００万６０９９円並びにこれに対する遅延損害金又は悪意の受益者に対する利息金の連帯支払を，上記重畳的債務引受けをした被告セコマに対し，上記各請求権に基づき，同額及びこれに対する遅延損害金又は上記利息金の他の被告らとの連帯支払を，それぞれ求めた事案である。
２前提事実（争いのない事実並びに掲記の証拠〔証拠番号については，特に付記しない限り，枝番全てを含む。以下同じ。〕及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
⑴当事者（争いのない事実，丙１ないし３，弁論の全趣旨）
ア原告
原告は，茨城県に本社を置く米卸売業者である。原告の代表取締役は，平成２５年３月３０日まではＡ，同月３１日から平成２８年８月３１日までは同人及び同人の三男であるＢ，同年９月１日以降はＡ，Ｂ，Ａの長男であるＣ及びＤである。
原告の資本金の額は１０００万円である。
イ被告セコマ
被告セコマ（旧商号株式会社セイコーマート。以下，平成２８年４月１日付け商号変更の前後を通じて「被告セコマ」という。なお，被告セイコーマートとは別会社である。）は，北海道を中心に，フランチャイザーとしてコンビニエンスストアであるセイコーマートを展開し，上記吸収分割まで，セイコーマートの経営に関わる関連会社からなるセイコーマートグループにおいて中核的，主導的地位にあった。被告セコマの資本金の額は４億２８０４万６５００円である。被告セコマは，平成２９年１１月１日，同被告を分割会社，被告セイコーマート（同年９月１３日設立）を承継会社とする吸収分割により，その一切の事業（ただし，株式を保有する会社に対する支配又は管理及びグループ運営に関する事業並びに資産管理業務を除く。）に関する権利及び義務を被告セイコーマートに承継させると同時に，その吸収分割契約により，被告セイコーマートへと承継させた義務を重畳的に引き受け，同義務について被告セイコーマートと連帯して履行する責任を負った。
被告セイコーマートの資本金の額は１０００万円である。
ウ被告フーズ
被告フーズは，昭和１５年６月２５日に成立し，昭和５２年１２月２０日の商号変更を経て，平成２１年４月１日付けで，旧商号株式会社丸ヨ西尾から，現在の商号へと変更した（以下，商号変更の前後を通じて「被告フーズ」という。）。同被告は，セイコーマートグループに属し，卸売業者から商品を仕入れ，これをフランチャイジーである加盟店（コンビニ店舗）に販売している。
同被告の資本金の額は，平成１４年８月２７日時点で４億３９６４万円であり，平成２４年１０月１日に４億９２６３万８７５０円に変更された。
エ被告セコマと被告フーズの機能分担
セイコーマートグループにおいては，被告セコマが本部的機能を担い，商品の採否，規格，価格等の重要な取引条件を交渉し，それに従って，被告フーズ等の関連企業が細目を交渉するという機能分担をしていた。
⑵取引の概要
ア時期
原告は，平成８年６月１日，被告セコマらに対する米の卸売を開始し，平成２５年３月までその取引を継続した（以下「本件取引」という。ただし，契約の性質及び相手方については争いがある。）。
イ商品
本件取引においては，次の各商品の取引がされた。
ＲＢ米
ＲＢ米とは，セイコーマート加盟店において一般消費者向けに主食用米として小売するために，茨城県産コシヒカリ等を精米の上，一般消費者が購入しやすい量に小分けして包装して販売する米であり，被告らのプライベートブランド商品（被告らが商品の仕様を決定し，被告らのブランドで販売する商品）である（ＲＢ米取引の契約の性質については争いがある。）。
もち米


もち米とは，セイコーマート加盟店において一般消費者向けに主食用米として小売するために，もち米を精米の上，一般消費者が購入しやすい量に小分けして包装して販売する米であり，原告のナショナルブランド商品（原告が商品の仕様を決定し，原告のブランドで販売する商品）である。もち米の取引は売買契約による。
ＨＣ用米
ＨＣ用米とは，セイコーマート加盟店における店内調理（調理された食品は「ホットシェフ」シリーズとして販売される。）に使用される米であり，原告のナショナルブランド商品である（ＨＣ用米取引の契約の性質については争いがある。）。
ウ契約書の作成状況
平成１５年１０月１日付け製造委託基本契約書（甲３）ａ原告及び被告セコマは，ＲＢ米に係る本件取引に関し，平成１５年１０月１日付けで「製造委託基本契約書」と題する契約書（甲３。以下「平成１５年基本契約書」という。）を作成した。同契約書では，「甲（製造委託者）」として被告セコマを，「乙（製造受託者）」として原告を表示し，以下のｂないしｄを含む契約内容が定められた。ｂ平成１５年基本契約書の目的は，被告セコマから原告への被告セコマのプライベートブランド商品の製造委託に関する基本的事項を定めることであるとされており（１条），原告と被告セコマのみならず，同製造委託に関連して，被告セコマの指定により原告と取引することになる者に対しても適用されることとされている（２条）。ｃ平成１５年基本契約書には，被告セコマから原告に対し納入された商品を返品できる場面として，引渡し時の検品において品名違い，外観・荷姿の異常等がある場合（７条）のほか，引渡し後について，滅失・毀損・変質が原告の責めに帰すべき事由による場合（８条１号）又は性質上，引渡し以前に生じた事由によると見られる場合（同条２号），商品が被告セコマ指定の原材料，製法，品質基準，衛生・安全基準，表示基準等を満たさないことが判明した場合（同条３号），商品に異物混入，食品衛生に関する法令及び行政指導への違反，表示の誤り等があった場合（同条４号）が，被告セコマが加盟店から商品を回収する場合について，上記８条各号のいずれかに該当する場合のほか，取引通念に照らして，商品の異常の内容が再販売し得るだけの商品価値を失わせたと判断できる場合，商品特性に照らして，再販売可能な時期が商品の販売に適した時期を逸すると判断できる場合（２３条２号），監督官庁から販売自粛要請又は販売中止命令等がされた場合（同条３号），原告が製造に必要な許認可を取り消された場合（同条４号），商品の異常の原因が製造工程にある蓋然性が高い場合であって同一製造ライン又は同一工場で製造された場合（２４条）がそれぞれ定められているが，このほかには返品が可能となる条件を定めた条項はない。
ｄ平成１５年基本契約書では，原告が毎月末日までの納入分について請求書を作成し，被告セコマが翌月末日までに同請求書記載の請求額を支払うこととされている一方，被告セコマは原告に対して有する金銭債権をもって上記代金請求権と対当額において相殺することができるとされている（１０条）。
ｅ平成１５年基本契約書に係る契約の存続期間は，同年１０月１日から平成１６年９月３０日までの１年間（ただし，同契約を基礎とした他の契約の存続期間の方が長い場合にはそれによる。）とされ（３９条），期間満了日の１月前までに当事者の一方から契約条項の変更又は終了の申出がない限り，同一内容で１年間更新し，以後同様にするものとされた（４０条）。
平成２４年５月２２日付け商取引基本契約書（甲９）
ａ原告及び被告フーズは，本件取引に関し，平成２４年５月２２日付けで，「商取引基本契約書」と題する契約書（甲９。以下「平成２４年基本契約書」という。）を作成した。同契約書では，「売主」として原告を，「買主」として被告フーズを表示し，以下のｂないしｅを含む契約内容が定められた。
ｂ平成２４年基本契約書の目的は，原告と被告フーズの継続的な売買であるとされている（１条）。
ｃ平成２４年基本契約書には，被告フーズから原告に対し納入された商品を返品できる場面として，引渡し時の検品において外観上の破損等がある場合（５条３項），被告フーズの責めに帰すべき事由によらずに商品の引渡し完了前に商品の滅失，毀損，減量，変質を生じた場合（７条１項前段），検品完了後１年以内に検品時において容易に発見できない瑕疵を発見した場合（８条１項），被告フーズが加盟店から商品を回収する場合について，品質に異常がある場合（１２条１項，１６条），商品が規格基準書の仕様・条件等に合致しないことが判明した場合（１３条１号），商品に異物混入，食品衛生に関する法令や行政指導への違反，表示の誤り等があった場合（同条２号），監督官庁から販売自粛要請又は販売中止命令等が出された場合（同条３号），商品の異常の原因が原告の製造・運搬・保管工程にある蓋然性が高く，異常のある商品と同一の工場で生産された同種商品である場合（１４条２項）が定められているが，このほかには返品が可能となる条件を定めた条項はない。ｄ平成２４年基本契約書では，原告が毎月末日までの納入分について支払予定明細表を作成し，被告フーズが翌月末日までに同支払予定明細表記載の請求額を支払うこととされている一方，被告フーズは原告に対して有する金銭債権をもって上記代金請求権と対当額において相殺することができるとされている（９条）。
ｅ平成２４年基本契約書に係る契約の存続期間は契約締結日から１年間とされ，期間満了３月前までに，売主又は買主のいずれからも契約を終了させる旨の書面による通知がないときは，同一の条件により１年間更新し，以後同様にするものとされた（３条）。
エ瑕疵返品の許容
本件取引では，瑕疵返品（米の品質不良，米袋のシール不良・破れ・印字不良などを理由とする返品）は許容されていた（争いのない事実）。
⑶返品
ア原告は，本件取引開始以来，被告セコマらから（契約の相手方に争いがあるため，返品の主体にも争いがある。），ＲＢ米，もち米及びＨＣ用米の返品を継続して受けていた（以下，これら返品された米を総称して「返品米」という。）。
イ上記アの返品に係る清算は，平成２２年７月までは，被告フーズが原告から請求された代金から返品米に係る代金を控除した残額を支払う方法により，同月以降は，被告フーズが原告から請求された代金全額を支払った上で，原告が被告フーズに対し，返品米に係る代金を返金する方法により清算していた（以下，返品米に係る代金減額ないし返金の金額を「返品金額」という。）。
ウ返品，返金等の名義