訂正事項５は，本件明細書等の段落【００２４】の記載を訂正後の請求項３（本件訂正発明３）と整合させるためのものであるが，このような訂正は，前記(2)の訂正事項２と同様の理由により訂正要件を満たしていない。したがって，訂正事項５は，願書に添付した明細書，特許請求の範囲又は図面に記載した事項の範囲内の訂正には該当せず，かつ，実質上特許請求の範囲を拡張又は変更するものであり，特許法１３４条の２第９項で準用する同法１２６条５項及び６項に適合していない。
16争点(4)イ（本件訂正により無効理由を解消することができるか）について
〔原告の主張〕
本件審決予告に記載された無効理由は，以下のとおり，本件訂正によって解消されることになる。
(1)請求項１（本件訂正発明１）
ア本件訂正発明１は，「複数の指示信号を受信する盗難防止タグ」及び「暗号コードを一部に含む解除指示信号」とあるように，所定信号及び解除指示信号以外の指示信号を受信する盗難防止タグであり，また，解除指示信号は暗号コードを受信した場合に解除するだけのものを含まないものであって，乙４発明とはこれらの点も相違点となる。しかるに，乙４公報には，「複数の指示信号を受信する盗難防止タグ」及び「暗号コードを一部に含む解除指示信号」についての開示も示唆もなく，乙５公報にもこれらの点についての開示も示唆もない。
イ乙１２公報の「コマンドコード＋ＩＤコード」の「ＩＤコード」と，「ＧＲＯＶＥスターターキットformbed   の使い方（赤外線リモコンと赤外線受信モジュール編）」と題する文献（乙３２。以下「乙３２文献」という。）の「カスタマコード，データコード」の「カスタマコード」とは，いずれも各コマンドコード，各データコードに共通のものであるのに対して，本件訂正発明１の盗難防止タグでは，「暗号コード」とは受信する複数の指示信号のうちの解除指示信号という特定の信号を対象とするものである。
また，解除指示信号に任意に設定可能な「暗号コード」を含めながら，複数の指示信号から解除指示信号を識別できるように「暗号コードを一部に含む解除指示信号」としたことについては，乙１２公報及び乙３２文献には開示も示唆もない。
これらのことからすれば，乙１２公報の「コマンドコード＋ＩＤコード」及び乙３２文献の「カスタマコード，データコード」を乙４発明に適用する動機付けはなく，組み合わせることはできない。ウ本件審決予告には「甲２発明〔判決注：乙４発明〕の『アンテナ５１』がコード信号を受信する場合には，甲第３号証〔判決注：乙５公報〕に『後段の信号処理回路で信号識別を行う』（段落【００１７】）の記載からみて，ＣＰＵ５５がアンテナ５１が受信した所定の周波数の信号及びコード信号を識別するようになすことは，当業者にとって格別困難なことではない。また，阻害事由が存するものともいえない。」とあるが，乙５公報の「警告音作動信号と警告音停止信号のキャリアー周波数を同一にして１つの共振回路（電磁結合手段）で両信号を受信させ，後段の信号処理回路で信号識別を行う」（乙５公報の段落【００１７】）ことの当該信号識別は，連続正弦波の警告音作動信号と間欠正弦波の警告音停止信号によるカウントの時間の相違により両信号を識別するものであり，複数の指示信号を受信することは想定されておらず，所定信号に加えて「複数の指示信号を受信する盗難防止タグ」である本件訂正特許発明１の受信手段に適用できるものではない。
仮に，乙４発明に乙５公報の記載事項を適用し，乙５公報の当該記載によりＣＰＵ５５がアンテナ５１が受信した所定の周波数の信号及びコード信号を識別することにしても，「複数の指示信号を受信する盗難防止タグ」における解除指示信号を識別することはできず，相違点に係る本件訂正発明１の構成とすることは当業者が容易になし得るものではない。
エ上記のように，乙４発明に乙５公報の記載事項を適用しても，所定信号に加えて「複数の指示信号を受信する盗難防止タグ」において解除指示信号を識別することはできない。
また，乙４発明のように暗号コードのみを受信した場合に解除するものでは，解除指示信号である暗号コードは「複数の指示信号を受信する盗難防止タグ」における他の指示信号と重複する可能性があり，本件訂正発明１の「暗号コードを一部に含む解除指示信号」のように暗号コードを任意に設定することはできない。逆にいうと，他の指示信号と重複しないように暗号コードを設定する必要があり，暗号コードの設定は煩雑なものとなってしまう。
このように，本件訂正発明１は，乙４発明及び乙５公報の記載事項から，当業者が予測できない効果を生じるものである。
オさらに，「暗号コードを一部に含む解除指示信号」と訂正したことに伴い，本件訂正発明１の「前記識別手段が識別した解除指示信号に含まれる暗号コード及び前記暗号記憶手段が記憶する暗号コードが一致するか否かを判定する一致判定手段」が乙４発明及び乙５公報に開示も示唆もされていないことが明らかとなった。すなわち，乙４発明はそもそも「暗号コードを一部に含む解除指示信号」を用いるものではない。また，乙５公報も信号識別時にコードを一致回路２１で一致するか否かを判断するものであり（乙５公報の段落【００３１】），識別手段が識別した後にさらに解除指示信号に含まれる暗号コードが一致するか否かを重複して判断する技術的必要性は皆無であって，当業者にとって本件訂正発明１の「前記識別手段が識別した解除指示信号に含まれる暗号コード及び前記暗号記憶手段が記憶する暗号コードが一致するか否かを判定する一致判定手段」に想到する動機付けは存在しない。
カ以上からすれば，本件訂正発明１は，乙４発明及び乙５公報に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明することはできず，特許法２９条２項の規定に違反するものではないから，同法１２３条１項２号に該当せず，無効とすることはできないのであって，本件審決予告の無効理由は解消されることになる。
また，本件訂正発明２ないし６は，本件訂正発明１の従属項であるため，同様に本件審決予告の無効理由は解消されることになる。
(2)請求項２（本件訂正発明２）
ア本件審決予告には，「甲２発明〔判決注：乙４発明〕のＣＰＵ５５に上記周知技術を適用して，相違点２の構成にすることは，当業者が容易に想到し得たことである。」，「また，相違点２の構成が奏する効果は，甲２発明及び前記周知技術から，当業者が予測できる範囲内のものであって，格別なものではなく，本件特許発明２が奏する効果は，全体としてみても，甲２発明及び甲第３号証〔判決注：乙５公報〕に記載された事項並びに前記周知技術から，当業者が予測できる範囲内のものである。」と記載されている。


イしかし，請求項２（本件訂正発明２）は，本件訂正発明１の従属項であり，「複数の指示信号を受信する盗難防止タグ」を構成とするものであることから，指示信号を受信し，暗号記憶手段の暗号コードのみからなる解除指示信号と異なるコードであると判定しても，他の指示信号の可能性があり，他の指示信号の場合には警告を出力しないように処理する必要が生じるのであって，「一致判定手段がコード信号が一致しないと判定したときに，警告を出力する警告手段」が周知技術であるとしても，それを適用するだけでは当該処理はできない。
すなわち，乙５公報は，警告音作動信号と警告音停止信号の二つにおいて識別するものにすぎず，乙５公報の記載事項を適用した乙４発明では，両信号のみを受信するのであれば，警告音作動信号でないと識別することにより，暗号コードが異なっても警告音停止信号であると識別することができ，警告を出力することができるかもしれないが，警告音作動信号以外に複数の指示信号を受信する装置において，暗号コードと異なるコード信号を受信したときに，それが警告音停止信号であると識別することはできず，それを異なる暗号コードによる信号であるとして上記周知技術により警告を出力することはできないのである。本件訂正発明２は，「複数の指示信号を受信する盗難防止タグ」において，受信した指示信号を解除指示信号であると識別し，暗号コードを一致判定手段が一致しないと判定したときに，警告を出力するものであり，「暗号コードを一部に含む解除指示信号」とすることにより，受信した指示信号が解除指示信号であることを識別するものであるが，これらのことについて，乙４発明，乙５公報及び上記周知技術には開示も示唆もなく，本件審決予告のいう相違点の構成とすることは，当業者が容易に想到し得ないし，上記相違点の構成が奏する効果は，乙４発明，乙５公報及び上記周知技術から当業者が予測できる範囲内のものではない。ウ以上からすれば，本件訂正発明２は，乙４発明，乙５公報の記載事項及び上記周知技術に基づいて，当業者が容易に発明することはできず，特許法２９条２項の規定に違反するものでもなければ，同法１２３条１項２号に該当せず，無効とすることはできず，本件審決予告の無効理由は解消されることになる。
(3)請求項３（本件訂正発明３）
ア本件審決予告には，「甲第１１号証〔判決注：乙１３公報〕に記載された事項１は，請求項３の用語を用いると，『記憶手段は，受信手段が受信する，新コードへの変更を指示する変更指示信号により，その記憶内容を前記新コードに更新する盗難防止タグ。』といえる。」，「甲２発明〔判決注：乙４発明〕において，タグ１にコード信号の設定機能を設けることを把握する当業者であれば，甲２発明のタグ１が『アンテナ５１』及び『付設されたアンテナ』を備え，『コード信号』が記憶手段に記憶される点に着目して，甲第１１号証に記載された事項１の『受信手段が受信する，新コードへの変更を指示する変更指示信号により，その記憶内容を前記新コードに更新する』ことを適用して，相違点３の構成とすることは，当業者にとって容易である。」，「また，相違点３の構成が奏する効果は，甲２発明及び甲第１１号証から，当業者が予測できる範囲内のものであって，格別なものでなく，本件特許発明３が奏する効果は，全体としてみても，甲２発明，甲第２号証〔判決注：乙４公報〕，甲第３号証〔判決注：乙５公報〕及び甲第１１号証にそれぞれ記載された事項並びに前記周知技術から，当業者が予測できる範囲内のものである。」との記載がある。
イしかし，本件訂正発明３は「新暗号コードを一部に含む暗号変更指示信号」を構成とするものであるが，乙１３公報の「物品識別ＲＡＭ３６４の記憶内容をアップデートする物品識別コードに変更する」とは，指示された特定のコードに変更するものではなく，単にそれまでに設定されていたコードを消去し，初期設定にするものであって，「新暗号コードを一部に含む暗号変更指示信号」により，暗号記憶手段の記憶内容を当該新暗号コードに更新するものではない。
また，本件審決予告には「甲第２号証には，コード信号について『コード信号の設定機能をタグ１およびコード信号出力ユニット１１にそれぞれ備付け，これらの設定機能によって所望のコード信号を設定できるようにしても構わない』（段落【００３６】）との記載があり，この記載によれば，タグ１にコード信号の設定機能を設けることが開示されているといえる。」との記載があるが，「複数の指示信号を受信する盗難防止タグ」においては，上記のように他の指示信号と重複する可能性があるため，所望のコード信号を設定することはできないし，乙４公報及び乙１３公報から容易に予測できる範囲は暗号コードである解除指示信号全体を変更するものであって，本件訂正発明３のように「暗号コードを一部に含む解除指示信号」の暗号コードを変更するものでもない。このように，本件訂正発明３の構成については，乙４公報及び乙１３公報には開示も示唆もなく，これらから本件審決予告のいう相違点の構成とすることは，当業者が容易に想到し得ないし，上記相違点の構成が奏する効果は，乙４発明，乙５公報及び乙１３公報にそれぞれ記載された事項及び周知技術から，当業者が予測できる範囲内のものではない。ウ以上からすれば，本件訂正発明３は，乙４発明，乙５公報及び乙１３公報にそれぞれ記載された事項及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明することはできず，特許法２９条２項の規定に違反するものではないから，同法１２３条１項２号に該当せず，無効とすることはできないのであって，本件審決予告の無効理由は解消されることになる。
〔被告の主張〕
(1)仮に本件訂正が訂正要件を満たしているとしても，本件訂正発明１ないし６は，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない。アすなわち，乙１３公報（８頁左欄３９行目～右欄１３行目）及び乙１４明細書（第８欄２９行目～４４行目）には，付け札に伝達すべき種々のメッセージについての記載がある。このように，盗難防止タグが複数の指示信号を受信するという構成は，本件特許の出願時において周知技術にすぎない。なお，本件訂正発明１において，「前記受信手段が複数の指示信号を受信する」とは規定されていないため，そのような周知技術はより一層存在することとなる。
また，解除指示信号が暗号コードを一部に含むという構成については，既に主張しているように乙１３公報，乙１４明細書，乙１５明細書，乙２６文献及び乙２７文献などに記載されており，本件特許の出願時において周知技術にすぎない。
したがって，本件訂正発明１に係る発明は，特許法２９条２項に規定する要件を満たしていない。
イさらに，暗号変更指示信号が新暗号コードを一部に含むという構成についても，乙１３公報，乙１４明細書，乙１５明細書，乙２６文献及び乙２７文献などに記載された周知技術に基づいて当業者が容易に想到することができるものであるから，本件訂正発明３は，特許法２９条２項に規定する要件を満たしていない。


同様に，本件訂正発明１又は３に従属する本件訂正発明２，４，５及び６についても，特許法２９条２項に規定する要件を満たしていない。ウこのように，仮に訂正要件を満たしているとしても，本件訂正発明１ないし６は特許法２９条２項の規定に違反してなされたものであり，同法１２３条１項２号に該当し，無効にすべきものである。
(2)本件審決予告に関する原告の主張について
ア請求項１（本件訂正発明１）について
(ｱ)原告は，「本件訂正発明１の盗難防止タグでは，『暗号コード』は受信する複数の指示信号のうちの解除指示信号という特定の信号を対象とするものである。」と主張している。
しかし，そもそも「複数の指示信号」という文言は，本件明細書等には何ら記載されておらず，「指示信号」の定義すら明確でないため，「複数の指示信号」がいかなる信号を含むものであるか明確でない。その結果，「複数の指示信号」に解除指示信号が含まれているか否かも明確ではなく，「複数の指示信号のうちの解除指示信号という特定の信号を対象とするもの」という原告の主張は，何ら根拠のない主張である。(ｲ)また，原告は，「解除指示信号に任意に設定可能な『暗号コード』を含めながら，複数の指示信号から解除指示信号を識別できるように『暗号コードを一部に含む解除指示信号』としたことについて，乙１２公報及び乙３２文献には開示も示唆もない。」と主張している。しかし，「暗号コードを一部に含む解除指示信号」において，暗号コード以外のコードがいかなるコードであるかは明確でなく，暗号コード以外のコードが他の発明特定事項といかなる関連性を有しているのか規定されていない以上，解除指示信号が暗号コードを一部に含むことに何ら技術的意義はない。
したがって，解除指示信号が暗号コードを一部に含むことにより，「複数の指示信号から解除指示信号を識別できる」ことが当然に導き出されるものではない。また，仮に，識別手段に，暗号コード以外のコードを用いることにより，解除指示信号を所定信号以外の他の信号と識別することができるという技術的意義があると主張するものであるとすれば，上述のとおり，所定信号及び解除指示信号を識別するにすぎない「識別手段」の機能を拡張又は変更するものであり，実質上特許請求の範囲を拡張又は変更する訂正に該当することは明らかである。(ｳ)さらに，原告は，乙５公報について「複数の指示信号を受信することは想定されておらず，所定信号に加えて『複数の指示信号を受信する盗難防止タグ』である本件訂正発明１の受信手段に適用できるものではない。」と主張している。
しかし，「複数の指示信号」がいかなる信号を含むものであるかは明確でなく，「複数の指示信号」が他の発明特定事項といかなる関連性を有しているのか規定されていない以上，盗難防止タグが複数の指示信号を受信することに何ら技術的意義はない。すなわち，「識別手段」は所定信号及び解除指示信号を識別するにすぎず，複数の指示信号を識別するものではないため，盗難防止タグが複数の指示信号を受信することによって何ら効果を生じるものではない。
イ請求項２（本件訂正発明２）について
原告は，「本件訂正発明２は，『複数の指示信号を受信する盗難防止タグ』において，受信した指示信号を解除指示信号であると識別し，暗号コードを一致判定手段が一致しないと判定したときに，警告を出力するものであり，『暗号コードを一部に含む解除指示信号』とすることにより，受信した指示信号が解除指示信号であることを識別するものであるが，これらのことについて，乙４発明，乙５公報及び周知技術には開示も示唆もない。」と主張している。
しかし，「盗難防止タグが複数の指示信号を受信すること」及び「解除指示信号が暗号コードを一部に含むこと」のいずれについても，「識別手段」との関連性が明確でない。それゆえ，「識別手段」は所定信号及び解除指示信号を識別するにすぎず，複数の指示信号を識別するものではないため，上記のような原告が主張する効果を本件訂正発明２が奏するとはいえない。
ウ請求項３（本件訂正発明３）について
(ｱ)原告は，「本件訂正発明３では，『新暗号コードを一部に含む暗号変更指示信号』を構成とするものであるが，乙１３公報の『物品識別ＲＡＭ３６４の記憶内容をアップデートする物品識別コードに変更する』とは，指示された特定のコードに変更するものではなく，単にそれまでに設定されていたコードを消去し，初期設定にするものであって，『新暗号コードを一部に含む暗号変更指示信号』により，暗号記憶手段の記憶内容を当該新暗号コードに更新するものではない。」と主張している。しかし，「初期設定」などという記載は乙１３公報に明示されておらず，何ら根拠のない主張である。
(ｲ)また，原告は，「『複数の指示信号を受信する盗難防止タグ』においては，上記のように他の指示信号と重複する可能性があるため，所望のコード信号を設定することはできないし，乙４公報及び乙１３公報から容易に予測できる範囲は暗号コードである解除指示信号全体を変更するものであって，本件訂正発明３のように『暗号コードを一部に含む解除指示信号』の暗号コードを変更するものでもない。」とも主張している。しかし，「盗難防止タグが複数の指示信号を受信すること」及び「解除指示信号が暗号コードを一部に含むこと」のいずれについても，「識別手段」との関連性が明確でなく，何ら技術的意義を有しないことは明らかである。
また，暗号変更指示信号が新暗号コードを一部に含むという構成については，乙１３公報，乙１４明細書，乙１５明細書，乙２６文献及び乙２７文献などに記載された周知技術に基づいて当業者が容易に想到することができるものである。
17争点(4)ウ（被告製品１及び２が本件訂正発明１ないし３の技術的範囲に属するか）について
〔原告の主張〕
(1)被告製品１及び２は，所定信号，リセットコード信号，暗号変更コード信号を受信するものであり，本件訂正発明１の「複数の指示信号を受信する盗難防止タグ」に該当する。
また，被告製品１及び２は，上記のように「複数の指示信号を受信する盗難防止タグ」であるところ，リセットコードの暗号コードを任意に設定できることからして，当該設定により他の指示信号と重複しないように暗号コードをリセットコード信号の一部に含まれるものとしていることは明らかであり，本件訂正発明１の「暗号コードを一部に含む解除指示信号」に該当する。さらに，被告製品１及び２は，新暗号コードを一部に含む暗号変更コードを受信すると，暗号記憶手段に記憶している暗号コードを更新するものであり，当該暗号変更コードは本件訂正発明３の「新暗号コードへの変更を指示する新暗号コードを一部に含む暗号変更指示信号」に該当する。したがって，被告製品１及び２は，本件訂正発明１ないし３の技術的範囲に属するものである。
(2)この点に関して被告は，訂正後の本件訂正発明１ないし３の技術的範囲が明確でないなどと主張する。
しかし，訂正後の本件訂正発明１ないし３の技術的範囲は明確であり，被告製品１及び２が含まれることは明らかである。
〔被告の主張〕


「複数の指示信号」という文言は本件明細書等には何ら記載されておらず，「指示信号」の定義すら明確でない。そのため，「複数の指示信号」がいかなる信号を含むものであるか明確でない。その上，「複数の指示信号を受信する」という動作の主体が明確でなく，「前記受信手段」が複数の指示信号を受信するのか，あるいは他の受信手段（例えば他のアンテナなど）が複数の信号を受信するのかも明確でない。
このように，訂正後の本件訂正発明１ないし３の技術的範囲が明確でないため，その技術的範囲に被告製品１及び２が属するか否かを判断することができない。
18争点(5)（損害発生の有無及びその額）について
〔原告の主張〕
(1)被告は被告製品１ないし４を販売し，その販売額は平成２５年４月頃から平成２６年７月頃までの期間で合計１億２６１１万６６９０円を超えるものであるが，その利益率は４５％を下ることはなく，被告が得た利益は５６７５万２５１０円となり，原告は被告の被告製品１ないし４の販売により同額の損害を被ったことになる。
(2)また，原告は，被告の特許権侵害行為により訴訟提起を余儀なくされたところ，被告の特許権侵害行為と因果関係にある弁護士費用の額は５６７万円を下らない。
(3)したがって，原告は，被告の行為により合計６２４２万２５１０円の損害を被ったことになる。
〔被告の主張〕
否認ないし争う。
第４当裁判所の判断
１本件各発明の意義
(1)本件明細書等には，以下の記載がある。
ア発明の属する技術分野
・「本発明は，盗難防止対象物に対する取り付け状態及び取り外し状態を検出し，取り外し状態を検出したとき及び非接触で所定信号が与えられたときに，警報を出力する盗難防止タグと，盗難防止タグに指示信号を与える指示信号発信装置と盗難防止タグ及び指示信号発信装置に指示信号を与える親指示信号発信装置と，これらで構成される盗難防止装置の改良に関するものである。」（段落【０００１】）
イ従来の技術
・「図２０は，本発明の特許出願人が出願した盗難防止タグの実施の形態の１例の要部構成を示すブロック図である。この盗難防止タグは，ＩＣ１とそれに外付けされる外付け回路とから構成されており，コンパクトディスクのような盗難防止対象物に取り付けられた状態で，押圧された釦に連動してスイッチＶＳが開放されている。スイッチＶＳは，手動操作自動復帰ｂ接点である。」（段落【０００２】）
・【図２０】
・「この状態で，何者かが盗難防止対象物を持ち出そうとすると，盗難防止タグは，販売店の出口に設置された発信装置（図示せず）から所定信号を受信して警報を出力する。また，何者かが，これをさけようとして，盗難防止対象物から盗難防止タグを取り外すと，盗難防止タグは，釦が復帰してスイッチＶＳが短絡し，この場合にも警報を出力する。」
（段落【０００３】）
・「ここで，動作モードは，盗難防止タグが，盗難防止対象物に取り付けられると作動状態（セットモード＝警報出力が可能な状態）になる第１動作モードと，盗難防止対象物に取り付けられた状態で，セットコードを与えられることにより作動状態になる第２動作モードとの２種類がある。この盗難防止タグは，リセットコードを与えられると，リセットモード（盗難防止対象物に取り付けられた状態で，取り外されても又発信装置から所定信号を受信しても，警報出力しない状態）になる。但し，第１動作モードになっている場合は，盗難防止タグが盗難防止対象物から取り外されるための解除時間（例えば３２秒間）を計時し，解除時間経過時に取り外されていなければ（スイッチＶＳが開放されていれば），セットモードに戻る。」（段落【００１０】）
ウ発明が解決しようとする課題
・「ところが，これらの盗難防止タグを使用する盗難防止装置を導入した店舗の間では，上述したリセットモードにするためのリセットコードが共通になる。そのため，例えば，互いに隣接する店舗に同じ盗難防止装置が導入されると，Ａ店のリモートコントロールキーでその隣のＢ店の盗難防止タグをリセットモードにすることができるようになり，盗難防止に役立たない虞がある。また，一旦，ある店舗のリモートコントロールキーが盗まれたり，リセットコードが知られたりしてしまうと，その店舗は勿論のこと，その店舗と同じ盗難防止装置を導入した店舗全てにおいて，盗難防止装置がその機能を果たせなくなる問題がある。」
（段落【００１９】）
・「本発明は，上述したような事情に鑑みてなされたものであり，第１発明，第４発明及び第８発明では，店舗毎に異なるリセットコードを設定することができる盗難防止タグ，指示信号発信装置及び盗難防止装置を提供することを目的とする。第２発明，第４発明及び第８発明では，異なるリセットコードを受信すると，警告を出力することができる盗難防止タグ，指示信号発信装置及び盗難防止装置を提供することを目的とする。第３発明，第６発明，第７発明及び第９発明では，リセットコードを容易に変更できる盗難防止タグ，親指示信号発信装置，指示信号発信装置及び盗難防止装置を提供することを目的とする。第５発明では，盗難防止機能を有する指示信号発信装置を提供することを目的とする。」
（段落【００２０】）
エ課題を解決するための手段
(ｱ)本件発明１（請求項１の発明）
・「本発明の第１発明に係る盗難防止タグは，盗難防止対象物に対する取り付け状態及び取り外し状態を検出する検出手段と，非接触で信号を受信する受信手段と，前記検出手段が取り外し状態を検出したとき及び前記受信手段が所定信号を受信したときに，警報を出力する警報出力手段とを備えた盗難防止タグにおいて，前記受信手段は，前記警報出力手段が作動可能である状態及び警報出力状態の解除を指示する，暗号コードを含む解除指示信号を受信することを可能とする一方，前記受信手段が受信した前記所定信号及び前記解除指示信号を識別する識別手段と，暗号コードを予め記憶する暗号記憶手段と，前記識別手段が識別した解除指示信号に含まれる暗号コード及び前記暗号記憶手段が記憶する暗号コードが一致するか否かを判定する一致判定手段と，該一致判定手段が一致すると判定したときは，前記警報出力手段が作動可能である状態及び警報出力状態を解除する解除手段とを備えることを特徴とする。」（段落【００２１】）
・「この盗難防止タグでは，受信手段は，警報出力手段が作動可能である状態及び警報出力状態の解除を指示する，暗号コードを含む解除指示信号を受信する。一方，識別手段は，受信手段が受信した所定信号及び解除指示信号を識別する。そして，一致判定手段は，識別手段が識別した解除指示信号に含まれる暗号コード及び暗号記憶手段が記憶する暗号コードが一致するか否かを判定し，この一致判定手段が一致すると判定したときは，解除手段は，警報出力手段が作動可能である状態及び警報出力状態を解除する。これにより，この盗難防止タグは，店舗毎に異なる解除指示信号を設定することができ，より確実に盗難を防止することができる。」（段落【００２２】）
(ｲ)本件発明２（請求項２の発明）


・「第２発明に係る盗難防止タグは，前記一致判定手段が一致しないと判定したときに，警告を出力する警告出力手段を備えることを特徴とする。この盗難防止タグでは，一致判定手段が一致しないと判定したときに，警告出力手段が警告を出力するので，例えば，他の店舗から盗んで来た，解除指示信号を発信する指示信号発信装置を使用してリセットしようとしても，すぐに露見する。また，思考錯誤により解除指示信号の暗号コードを知ることは困難であるので，より確実に盗難を防止することができる。」（段落【００２３】）
(ｳ)本件発明３（請求項３の発明）
・「第３発明に係る盗難防止タグは，前記暗号記憶手段は，前記受信手段が受信する，新暗号コードへの変更を指示する暗号変更指示信号により，その記憶内容を前記新暗号コードに更新することを特徴とする。この盗難防止タグでは，暗号記憶手段は，受信手段が受信する暗号変更指示信号により，その記憶内容を新暗号コードに更新することができるので，解除指示信号を発信する指示信号発信装置が盗まれたり，解除指示信号の暗号コードが知られたりしても，暗号コードを容易に変更でき，より確実に盗難を防止することができる。」（段落【００２４】）
(ｴ)本件発明４（請求項４の発明）
・「第４発明に係る指示信号発信装置は，請求項１～３の何れかに記載の盗難防止タグが備える受信手段が受信すべき解除指示信号に含めるための暗号コードを記憶する暗号記憶手段と，前記解除指示信号を，該暗号記憶手段が記憶する暗号コードを含めて発信する発信手段とを備えることを特徴とする。」（段落【００２５】）
・「この指示信号発信装置では，暗号記憶手段が，解除指示信号に含めるための暗号コードを記憶する。そして，発信手段は，暗号記憶手段が記憶する暗号コードを含めて，解除指示信号を発信する。これにより，この指示信号発信装置は，店舗毎に異なる解除指示信号を発信することができ，より確実に盗難を防止することができる。」（段落【００２６】）
(ｵ)本件発明５（請求項６の発明）
・「第６発明に係る親指示信号発信装置は，請求項３記載の盗難防止タグが備える暗号記憶手段が記憶すべき新暗号コードを設定する暗号設定手段と，盗難防止タグが備える受信手段が受信すべき暗号変更指示信号を，前記暗号設定手段が設定した新暗号コードを含めて発信する発信手段とを備えることを特徴とする。」（段落【００２８】）・「この親指示信号発信装置では，暗号設定手段が，盗難防止タグが備える暗号記憶手段が記憶すべき新暗号コードを設定する。そして，発信手段は，暗号設定手段が設定した新暗号コードを含めて，暗号変更指示信号を発信する。これにより，この親指示信号発信装置は，解除指示信号を発信する指示信号発信装置が盗まれたり，解除指示信号の暗号コードが知られたりしても，暗号コードを容易に変更でき，より確実に盗難を防止することができる。」（段落【００２９】）
(ｶ)本件発明６（請求項７の発明）
・「第７発明に係る指示信号発信装置は，請求項６記載の親指示信号発信装置が発信する暗号変更指示信号を受信する受信手段を備え，前記暗号記憶手段は，該受信手段が受信した暗号変更指示信号に含まれる新暗号コードにより記憶内容を更新することを特徴とする。」（段落【００３０】）
・「この指示信号発信装置では，受信手段が，親指示信号発信装置が発信する暗号変更指示信号を受信する。そして，暗号記憶手段は，受信手段が受信した暗号変更指示信号に含まれる新暗号コードにより記憶内容を新する。これにより，この指示信号発信装置は，解除指示信号を発信する他の指示信号発信装置が盗まれたり，解除指示信号の暗号コードが知られたりしても，暗号コードを容易に変更でき，より確実に盗難を防止することができる。」（段落【００３１】）
オ発明の実施の形態
・「以下に，本発明に係る盗難防止タグ，指示信号発信装置，親指示信号発信装置及び盗難防止装置の実施の形態を，それを示す図面を参照しながら説明する。図１は，本発明に係る盗難防止タグの実施の形態の１例の要部構成を示すブロック図である。この盗難防止タグは，ＩＣ１とそれに外付けされる外付け回路とから構成されており，コンパクトディスクのような盗難防止対象物に取り付けられた状態で，押圧された釦に連動してスイッチＶＳが開放されている。スイッチＶＳは，手動操作自動復帰ｂ接点である。」（段落【００３５】）
・【図１】
・「この状態で，何者かが盗難防止対象物を持ち出そうとすると，盗難防止タグは，販売店の出口に設置された発信装置（図８，ＴＸ）から所定信号を受信して警報を出力する。また，何者かが，これを避けようとして，盗難防止対象物から盗難防止タグを取り外すと，盗難防止タグは，釦が復帰してスイッチＶＳが短絡し，この場合にも警報を出力する。このように，釦に連動するスイッチＶＳにより，盗難防止対象物に対する取り付け取り外し状態を検出する盗難防止タグのタイプをＶＳタイプとする。」（段落【００３６】）
・【図８】
・「信号処理部５は，与えられたコードがリセットコードであるときは，暗号コード記憶部９に記憶してある暗号コードと，リセットコードに含まれる暗号コードとが一致するか否かを判定する。そして，一致すると判定したときは，この盗難防止タグをリセットモードに設定し，一致しないと判定したときは，この盗難防止タグを警告モードに設定し，駆動部８に警告信号を出力させる。警告信号は，駆動部８の出力端子が例えば８Ｈｚの２周期連続１周期休止のリズムでＬレベルになって，発光ダイオードＬＥＤを点滅させる。このとき，駆動部８は，８Ｈｚの２周期連続１周期休止のリズムのＬレベル信号に４ｋＨｚの鳴動信号を重畳させて，トランジスタＴＲ２を駆動させ，ブザーＢＵＺを鳴動させる。」
（段落【００５１】）
・【図３】


・「図３は，上述したＶＳタイプ及びＷＴタイプの盗難防止タグへ，セットコードと，リセットコードと，動作モードの変更を指示するコードと，ＶＳタイプ／ＷＴタイプの変更を指示するコードと，リセットコードに含まれる暗号コードの変更を指示する暗号コード変更コードとを電波で発信するマスタリモートコントロールキーＭＲＫ（親指示信号発信装置）の構成を示すブロック図である。このマスタリモートコントロールキーＭＲＫは，セットモード及びリセットモードを指示するためのセット釦ＳＢ及びリセット釦ＲＳＢと，第１動作モードへの設定を指示するための第１動作モード釦ＯＮＥと，第２動作モードへの設定を指示するための第２動作モード釦ＮＯＲと，ＶＳＮモードへの設定を指示するためのＶＳＮモード釦ＶＳＮとが，４ビットマイクロコンピュータ１０に接続されている。」（段落【００６３】）
・「また，マイクロコンピュータ１０には，ＶＳＯモードへの設定を指示するためのＶＳＯモード釦ＶＳＯと，ＷＴＮモードへの設定を指示するためのＷＴＮモード釦ＷＴＮと，ＷＴＯモードへの設定を指示するためのＷＴＯモード釦ＷＴＯと，クロック生成のための発振回路１２と，発光ダイオード１１と，ＬＣ共振回路１３（アンテナ回路）と，リセットコードに含まれる暗号コードを変更設定するための暗号スイッチＣＲＳと，暗号コードの変更を指示するための暗号変更釦ＣＲＢと，マスタリモートコントロールキーＭＲＫ及び後述するリモートコントロールキーの切り換えを行うための切り換えスイッチＸＳとが接続されている。マスタリモートコントロールキーＭＲＫ及びリモートコントロールキーは回路構成を共通化し，組立時に切り換えスイッチＸＳでそれぞれに設定する。」（段落【００６４】）
・「また，暗号スイッチＣＲＳが操作されたときは，マイクロコンピュータ１０が，この操作に応じて，リセットコードに含まれる暗号コードを新暗号コードに変更設定する。暗号変更釦ＣＲＢが操作されたときは，マイクロコンピュータ１０が，設定されている暗号コードへの変更を指示するための暗号変更コードを，ＬＣ共振回路１３を通じて変調し発信する。」（段落【００６６】）
・「図７は，上述したデータコードＤ０～Ｄ５のセットコード，リセットコード，暗号変更コード，ＷＴＮ設定コード，ＷＴＯ設定コード，ＶＳＮ設定コード，ＶＳＯ設定コード，第１動作コード，第２動作コードの各例“０１０１０１”，“００「暗号」”，“１１「暗号」”，“１００１０１”，“１００１１０”，“１０１００１”，“１０１０１０”，“０１１０１１”，“０１１０００”を示した図表である。尚，「暗号」は４桁の暗号コードである。」（段落【００７３】）
・【図７】
(2)上記各記載によれば，本件各発明は，従前，同じ盗難防止タグを使用する盗難防止装置を導入した店舗の間ではリセットモードにするためのリセットコードが共通になるため，互いに隣接する店舗に同じ盗難防止装置が導入された場合や，別の店舗からリセットコードが知られたりした場合には，盗難防止装置がその機能を果たせなくなっていたことを踏まえ，店舗ごとに異なるリセットコードを設定することができる盗難防止タグ及び指示信号発信装置を提供し（本件発明１及び４），異なるリセットコードを受信すると警告を出力することができる盗難防止タグを提供し（本件発明２），リセットコードを容易に変更することができる盗難防止タグ，指示信号発信装置及び親指示信号発信装置を提供する（本件発明３，５及び６）という作用効果を有するものということができる。
そして，本件各発明における盗難防止タグにおいては，①識別手段が識別した解除指示信号に含まれる「暗号コード」及び暗号記憶手段が記憶する「暗号コード」が一致するか否かを判定し，両者が一致すると判定したときは警報出力手段が作動可能である状態等を解除する解除手段を備え（本件発明１），②両者が一致しないと判定したときに警告を出力する警告出力手段を備え（本件発明２），③「新暗号コード」への変更を指示する暗号変更指示信号により，その記憶内容を前記「新暗号コード」に更新する（本件発明３）ことにより，上記の作用効果を達成しようとするものである。また，本件各発明における指示信号発信装置においては，④上記盗難防止タグが受信すべき解除指示信号に含めるための暗号コードを記憶して，解除指示信号を発信する発信手段を備え（本件発明４），⑤親指示信号発信装置が発信する暗号変更指示信号を受信し，これに含まれる新暗号コードにより記憶内容を更新する（本件発明６）ことにより，上記の作用効果を達成しようとするものである。
２争点(1)ア（被告による被告製品１及び２の製造・販売の有無）について(1)原告は，被告が盗難防止タグ用リモコン（被告製品３及び４）及びマスターリモコン（被告製品５）だけでなく，盗難防止タグ（被告製品１及び２）も製造し，これをエム・アールビジネスに販売していたと主張する。しかし，原告の上記主張を直接裏付ける客観的証拠は，何ら存在しない。この点につき，エム・アールビジネスのＢ（以下「Ｂ」という。）が作成したとする陳述書（甲１０）には，被告が盗難防止タグの開発，生産を行っていた旨の記載がある。しかし，上記陳述書は，Ｂが直接体験した事実ではなく，エム・アールビジネスの社内の担当者から報告を受けていた事実を記載したにすぎないものである上，そもそもＢの上記陳述は証人としての反対尋問によるテストを経ていないものであるから，上記陳述書の内容につき信用性があるとしてこれをただちに採用することはできない。なお，原告は，被告がＢに対して証言しないよう圧力を掛けたなどと主張するが，何らの裏付けもなく，採用することはできない。
(2)かえって，被告は，盗難防止タグ及びリモコンの開発経緯等について，次のとおり主張している。
ア被告は，エム・アールビジネスからの依頼を受け，平成２４年３月頃から盗難防止タグ及びリモコンの開発に着手した。
当初被告が開発していたものは，「ＩＤ無し」すなわちＩＤの書換えのできない各店舗共通の解除信号による盗難防止タグ及びリモコンであった。また，当初はＴＩ社製マイコンを用いることとしていた。イ当初の予定では，被告が盗難防止タグ及びリモコンの両方を製造し，エム・アールビジネスに販売する予定であった。


しかし，その後，盗難防止タグについてはエム・アールビジネス側で製造の用意をすることになった。すなわち，①エム・アールビジネスがＫＤエレクトロニクスに盗難防止タグの製造を委託する，②ＫＤエレクトロニクスが中国の製造会社にケースの製造を依頼するとともに，ヨーホー電子にケースと基板の組立てを依頼する，③完成した製品をＫＤエレクトロニクスがエム・アールビジネスに納品することとなった。なお，製品の金型はエム・アールビジネスが所有し，中国の製造会社が管理していた。
ウ平成２４年１２月頃，「ＩＤ無し」の盗難防止タグ及びリモコンの試作が出来上がり，評価等を行ったところ，当初予定の性能を有していた。エム・アールビジネスは，被告に対し，開発費用を同年末までに３回に分けて支払った。
エ平成２５年３月頃，ＴＩ社製マイコンを用いた「ＩＤ無し」盗難防止タグ及びリモコンの量産試作が行われた。その際，盗難防止タグはＫＤエレクトロニクスが製作し，同社がエム・アールビジネスに納品した。オ上記エの量産試作の結果，盗難防止タグの１個当たりの単価が２６９円となることが分かった。エム・アールビジネスはコスト削減を要望し，これを受けてＫＤエレクトロニクスは，①盗難防止タグに用いるマイコンをＴＩ社製マイコンからルネサス社製マイコンに変更して単価を下げる，②ルネサス社製マイコンの販売会社とは従前から緊密な取引関係にあるため，同社に対し，ルネサス社製マイコンのプログラム開発及びダウンロードを無料で行わせる旨の提案をした。
このとき，エム・アールビジネスは，マイコンを変更するのであれば「ＩＤ有り」の盗難防止タグ及びリモコンに変更したい旨希望した。他方，被告はルネサス社製マイコンを扱ったことがないため，ルネサス社製マイコン用のプログラム開発については，エム・アールビジネスの依頼を断った。
カ以上の経緯のもと，平成２５年４月頃から，①ルネサス社製マイコンの販売会社は，ルネサス社製マイコンを使用した「ＩＤ有り」の盗難防止タグの開発をし，②被告は，ＴＩ社製マイコンを使用した「ＩＤ有り」の盗難防止タグ用リモコンの開発をすることとなった。キ「ＩＤ有り」の盗難防止タグ及びリモコンの試作品は平成２５年８月頃に完成し，同年１２月から量産が行われた。
(3)そして，上記(2)の開発経緯等は，次のとおり，客観的証拠によって裏付けられる部分が少なくない。
アまず，乙２１請求書は，ＫＤエレクトロニクスがエム・アールビジネスに対して発行した平成２５年３月２９日付け請求書であるところ，同請求書には，品名として「SMARTTAGS1(SWITCH)」，数量として「８８１２」個との記載があり，被告によればこれは「スマートスイッチタグ」を指すというのである（原告も明らかに争わない。）。そうすると，同請求書によれば，盗難防止タグの一つである「スマートスイッチタグ」をエム・アールビジネスに納入したのは，被告ではなく，ＫＤエレクトロニクスということになり，これは，平成２５年３月頃にＫＤエレクトロニクスがエム・アールビジネスに量産試作を納入したという被告の主張と符合する。
イ次に，乙２１請求書には，品名として「MSP430G2302IPW14」との記載があるところ，これは証拠（乙２３）によればＴＩ社製マイコンを指すものと認められる。そうすると，同請求書によれば，平成２５年３月２９日当時は，盗難防止タグの一つである「スマートスイッチタグ」にはＴＩ社製マイコンが用いられていたということになり，被告の主張と符合する。
ウまた，乙２０見積書は，ＫＤエレクトロニクスがエム・アールビジネスに対して発行した平成２５年５月２０日付け見積書であるところ，同請求書には，「ワイヤータグ一式」との記載があるほか，「イニシャル費用」として「基板一式」「実装一式」「ケース金型一式」及び「ケース設計費用」との記載がある。そうすると，同見積書によれば，盗難防止タグの一つである「ワイヤータグ一式」をエム・アールビジネスに納入するとともに，その実装やケース金型の準備，ケース設計等を行ったのは，被告ではなくＫＤエレクトロニクス側ということになり，ＫＤエレクトロニクスと緊密な取引関係にあるルネサス社製マイコンの販売会社が盗難防止タグの開発をしたという被告の主張と符合する。エさらに，乙２０見積書には，メーカーを「RENESAS」〔ルネサス〕，正式型式を「R5F10368XXXSP#X0」とする部品の記載があるところ，被告によればこれはルネサス製マイコンを指すというのである（原告も明らかに争わない。）。そうすると，同見積書によれば，平成２５年５月当時は盗難防止タグの一つである「ワイヤータグ」にはルネサス社製マイコンが用いられていたということになり，これは，同年４月頃にＴＩ社製マイコンからルネサス社製マイコンに変更されたという被告の主張と符合する。
オそして，上記の乙２１請求書（平成２５年３月２９日付け）には「スマートスイッチタグ」の単価が２６９円である旨の記載があるのに対し，これより後の平成２５年１２月３１日締切分の請求書（乙２４。以下「乙２４請求書」という。）には「スマートスイッチタグ」の単価が２５０円である旨の記載がある。これは，同年４月頃にマイコンの変更等によって単価を下げることとしたという被告の主張と符合する。カ加えて，エム・アールビジネスの総勘定元帳（甲６）によれば，平成２４年７月から同年１２月までの間，エム・アールビジネスから被告に対し，合計１５００万円が３回に分けて支払われているところ，これも，被告の主張と符合する。
(4)以上によれば，被告の上記主張をにわかに裏付けがないなどとして排斥することは困難である。
そして，被告の上記主張を排斥することができない以上，上記主張と相容れない事実である，被告が盗難防止タグ自体を開発して製造・販売していたとする原告主張の事実については，これを認めることができないものといわざるを得ない。
(5)原告の主張に対する判断
この点について原告は，以下のとおりるる主張するが，いずれも採用することができない。
アまず，原告は，盗難防止タグ及びリモコンを開発させるに当たっては，「ＩＤ無し」か「ＩＤ有り」かは最も基本的かつ重要な検討事項であって，特段の理由もなく途中で「ＩＤ無し」から「ＩＤ有り」へと変更するようなことはあり得ず，当初から「ＩＤ有り」の盗難防止タグ及びリモコンの開発をしていたはずであるなどと主張する。
しかし，本件証拠上，被告が当初から「ＩＤ有り」の盗難防止タグ及びリモコンの開発をしていたことをうかがわせる証拠は存在しない。原告は当初用いられていたＴＩ社製マイコンの性能は「ＩＤ有り」の盗難防止タグ用のものとしても十分であるなどとも主張するが，結局のところ，推測の域を出るものではない。


かえって，被告は，開発の過程で依頼者の意向により仕様が変更されることも珍しくない旨主張しているところ，必ずしもこの被告の主張を不合理として排斥することはできない。
のみならず，原告代表者のＣ（以下「Ｃ」という。）自身も，本人尋問において，「ＩＤ無し」の盗難防止タグを「ＩＤ有り」のものに変更したという事実については，これをエム・アールビジネス側から聞いていたと供述している（本人尋問調書１８頁。なお，Ｃは，変更になった理由として，セキュリティー性が必要だったからではないかとの推測まで供述している。）。
以上に照らせば，原告の上記主張は採用することができない。イ次に，原告は，①エム・アールビジネスから被告への支払が終了したのは平成２４年１２月３１日であるから，「ＩＤ無し」の盗難防止タグを「ＩＤ有り」のものに変更したのはその後ということになるはずである，②しかるに，平成２５年３月２９日付けの乙２１請求書によれば，「ＩＤ有り」の盗難防止タグが上記①からわずか３か月後の時点で８８１２個も製造されており，整合しない，などと主張する。しかし，乙２１請求書の盗難防止タグが「ＩＤ有り」のものであることを示す証拠は何ら見当たらない。
念のために検討しても，被告は，乙２１請求書に記載された盗難防止タグはまだ「ＩＤ無し」のものであり，その後の同年４月に「ＩＤ有り」のものに変更したと主張しているのであって，被告の主張自体が整合しないというわけでもない。
したがって，原告の上記主張は採用することができない。ウまた，原告は，盗難防止タグとリモコンは一体として開発されるべきであって，先にリモコンだけ制作できるようなものではないなどと主張する。
しかし，被告は，リモコンの仕様が固まれば，これを元にリモコン信号の受信側である盗難防止タグを開発することができるものであるなどと説明するところ，この説明自体，不自然，不合理であると断じることはできない。この点につき原告は，被告の製造・販売したリモコン（被告製品３及び４）の説明書（甲７）によれば，同リモコンには「タグ生産情報書込」や「タグソフトウェアバージョン設定」の機能があるなどとも指摘するが，被告によれば，これらはいずれもリモコンから盗難防止タグに向けて一方的に送信するものであって，相互通信を行うものではないというのである。そうすると，被告のリモコンに上記機能があるからといって，先にリモコンだけ制作することが不可能ということにもならない。
したがって，原告の上記主張は採用することができない。エ原告は，①乙２１請求書には「スマートスイッチタグ」の数量として「８８１２」個という数字が記載されているが，量産試作としては過大な数量であり，量産品としての製造としか考えられない，②乙２１請求書に記載された部品の数は，「スマートスイッチタグ」の数量「８８１２」個と整合していない，③乙２１請求書にはＴＩ社製マイコンである「MSP430G2302IPW14」だけ２行に分けて記載されており，不自然である，④そもそも被告が乙２１請求書を所持しているのは不自然であるなどと主張する。そして，原告は，結論として，乙２１請求書の発行先が被告ではなくエム・アールビジネスとなっているのは，与信に不安のある被告を委託者とすることができなかったためであると主張する。しかし，上記①について，被告は，通常，家電量販店の一店舗当たりのタグの使用数量はおおむね５０００ないし１万個であり，８８１２個という個数は，一店舗でテストする数量としては通常の数量であるなどと説明しているところ，この説明自体，特段不自然，不合理な点は見当たらない。
また，上記②及び③についても，部品数の全てが完成品と整合していなければ不自然であるとか，一つの部品が２行に分けて記載されていることから直ちに不自然であるなどと断じることは困難である。上記④についても，被告は，乙２１請求書はコストダウンの問題で必要な情報であるから提供を受けたものであると説明しているところ，この説明も不合理であるとまではいい難い。
そして，結局のところ，「乙２１請求書の発行先が被告ではなくエム・アールビジネスとなっているのは，与信に不安のある被告を委託者とすることができなかったため」との原告の主張は，客観的裏付けを欠き，推測の域を出るものではないというべきである。
したがって，原告の上記主張は採用することができない。オさらに，原告は，乙２０見積書についても，被告がこれを所持しているのは不自然であるとした上，発行先が被告ではなくエム・アールビジネスとなっているのは，やはり与信に不安のある被告を委託者とすることができなかったためであると主張する。
しかし，上記エと同様，原告の上記主張は客観的裏付けを欠き，推測の域を出るものではないのであって，採用することができない。カ加えて，原告は，乙２４請求書はエム・アールビジネスが被告に対して発行した請求書であり，これによれば被告は「スマートスイッチタグ」５００個及び「スマートワイヤータグ」５０個を購入しているのであって，これは転売目的で購入したとしか考えられないと主張する。しかし，被告は，上記の購入はバッテリー等の信頼性試験のためであって，転売などしていないと主張しており，実際，被告が上記盗難防止タグを転売したことをうかがわせる客観的証拠は存在しない。この点に関して原告は，信頼性試験のためであればエム・アールビジネスから無償で提供されるはずであり，仮にこれを自ら購入して行ったというのであれば，それこそ被告が開発・製造の実質的な責任主体であることの証左であるなどと主張する。
しかし，いずれにせよ，被告が上記の盗難防止タグを転売した証拠は存在しないし，これを自ら購入して信頼性試験を行ったということについても，本件の盗難防止タグ及びリモコンの開発経緯に照らせば，これが著しく不合理であるとも断じ難い。
以上によれば，原告の上記主張は採用することができない。キそして，原告は，エム・アールビジネスは，ＫＤエレクトロニクスから「ＩＤ有り」の盗難防止タグ（被告製品１及び２）を購入するごとに，被告に対して１個３０円のロイヤリティを支払っており，これは被告が「ＩＤ有り」の盗難防止タグの開発に関与していたことの証左である旨主張する。
しかし，本件証拠上，このようなロイヤリティの支払がされていることをうかがわせる客観的証拠は存在しない。


この点，エム・アールビジネスのＢが作成したとする前記陳述書（甲１０）には，１個１０円から２０円のロイヤリティを被告に支払っている旨の記載があるが，原告の主張する金額と整合しないし，ロイヤリティの額が「１０円から２０円」という幅を持った額で定められるというのも不自然である上，そもそも前述のとおり，Ｂについては反対尋問によるテストを経ていないのであって，このような陳述書の記載から，直ちにロイヤリティの支払がされている事実を認めることはできない。したがって，原告の上記主張は採用することができない。クなお，原告は，「ＩＤ有り」の盗難防止タグ（被告製品１及び２）の内部基板にはいずれも「InTTech.AM_TAG」との記載があり，「InT    Tech」の「n」は「&」の代わりに用いられたものであることからすると，当該記載は，被告すなわちアイアンドティテック〔Ｉ＆Ｔテック〕株式会社の製品であることを示すなどと主張する。
しかし，被告は，被告が当初「ＩＤ無し」の盗難防止タグの回路設計を行い，その設計図面をエム・アールビジネスに交付したため，「InTTech.AM_TAG」との記載がされた旨説明するところ，この説明自体，不自然，不合理として排斥すべきほどのものとはいえない。この点に関して原告は，①設計図面を渡されただけで，内部基板に印刷はしないし，これに続けて「Ver1.1」とまで記載したりはしない，②「I&T」ではなく「InT」という印刷をしていることは，被告の意向を反映した証左である，などと主張する。しかし，上記①及び②の主張は，いずれも推測の域を出るものではなく，にわかに採用することができない。
したがって，原告の上記主張は採用することができない。ケおって，原告は，①エム・アールビジネスもＫＤエレクトロニクスも盗難防止タグを開発・製造する能力を有していないのであって，被告が積極的に関与することなく，エム・アールビジネス又はＫＤエレクトロニクスが盗難防止タグを開発・製造することはできない，②「ＩＤ無し」の盗難防止タグは既に他のメーカーからも販売されており，エム・アールビジネスとしてはこれを購入すれば足りるのであって，あえて被告に対して開発を依頼するとは考えられない，③被告に１５００万円もの費用を支払っているのであれば，引き続き「ＩＤ有り」の盗難防止タグについても被告に開発させるはずである，④量産試作が終わった段階で，マイコンを変更するようなことは考えられない，⑤ＴＩ社製マイコンとルネサス社製マイコンの価格差は，マイコンを変更するほどのものではない，⑥ルネサス社製マイコンを購入するからといって，ルネサス社製マイコンの販売会社がプログラムの開発費を負担するとは考え難い，⑦盗難防止タグの製造メーカーではないエム・アールビジネスが金型を所有するというのは不自然である，⑧被告における盗難防止タグの開発は途中で終了したことになるから，１５００万円のうち一部が返還されるべきところ，返還されていない，⑨本件の盗難防止タグ（被告製品１及び２）には，原告の盗難防止タグと共通する部品が用いられており，これは，原告の元従業員であるＡ（被告代表者）が関与したことの証左であるなどと主張する。
しかし，原告のこれらの主張は，いずれも裏付けを欠くか，単なる推測をいうものにすぎず，採用することができない。
(6)以上によれば，被告が盗難防止タグ（被告製品１及び２）をも開発して製造・販売していたとする原告主張の事実については，前述のとおり，これを認めることができない。
したがって，争点(1)アにおける原告の主張は理由がない。３争点(1)イ（被告による被告製品１及び２のプログラム制作による間接侵害の成否）について
原告は，被告が被告製品１及び２に組み込むプログラムを作成し，その製造用に提供した行為は，特許法１０１条１号の「その物の生産にのみ用いる物の生産，譲渡等」に該当すると主張する。
しかし，前記２で説示したとおり，被告が被告製品１及び２を製造していたと認めるに足りないのであって，本件全証拠に照らしても，被告が被告製品１及び２に組み込むプログラムを作成していた事実もまた認めることができない。したがって，争点(1)イにおける原告の主張は，その前提を欠くものであって，理由がない。
４争点(2)ア（被告製品１が本件発明１ないし３の各構成要件を充足するか）及びイ（被告製品２が本件発明１ないし３の各構成要件を充足するか）について事案に鑑み，争点(2)ア及びイについても検討する。前記２及び３のとおり，被告が被告製品１及び２の盗難防止タグを製造・販売している事実及びこれに組み込むプログラムを作成した事実については，本件証拠上認めることができないところであるが，仮にこれらの事実が認められたとしても，被告製品１及び２は，本件発明１の構成要件のうち「暗号コード」（構成要件Ｄ１，Ｆ１，Ｇ１）を充足せず，それゆえ本件発明１並びにその従属項である本件発明２及び３の各技術的範囲に属するものではない。すなわち，被告製品１及び２は盗難防止タグであり，被告製品３及び４はこれに対応した盗難防止タグ用リモコンであって，原告の主張によれば，被告製品３及び４の発信する解除指示信号を被告製品１及び２が受信するのであり，この解除指示信号に「暗号コード」が含まれるというものである。しかるに，後記５のとおり，被告製品３及び４は「暗号コード」を含むものとは認められないのであるから，これに対応した盗難防止タグである被告製品１及び２もまた，「暗号コード」を含むものとは認められないということになる（なお，被告製品３及び４以外のリモコンが「暗号コード」を含む解除指示信号を発信し，被告製品１及び２がこれを受信する構成になっているなどという主張は，原告もしていない。）。
したがって，争点(2)ア及びイにおける原告の主張は理由がない。５争点(2)ウ（被告製品３及び４が本件発明４及び６の「暗号コード」（構成要件Ａ４，Ｂ４，Ｂ６）を充足するか）について
(1)「暗号コード」の意義


「暗号」とは，一般に，「通信の内容が第三者にもれないように，おたがいに約束して使う記号（のしくみ）」（三省堂国語辞典第７版５２頁〔甲２〕），「秘密を保つために，当事者間にのみ了解されるようにとり決めた特殊な記号・ことば。あいことば。」（広辞苑第４版９９頁〔甲５〕），「第三者に通信内容を知られないように行う特殊な通信（秘匿通信）方法のうち，通信文を見ても特別な知識なしでは読めないように変換する表記法（変換アルゴリズム）のこと」（ウィキペディア〔乙１〕），「秘密にしたい情報をかき混ぜて（暗号）特定の者以外にはその内容が解らないようにすること。」（情報通信用語辞典１３頁〔乙３〕），「情報の意味が当事者以外にはわからないように，情報を変換すること」（エンサイクロペディア電子情報通信ハンドブック〔乙１７〕）との意味を有するとされている。また，「コード」とは，「文字や記号，数字などをコンピューターが識別するためにまとめられた符号」（ＩＴ用語辞典ＢＩＮＡＲＹ〔乙２〕），「データを表現するための一定の明確なルールあるいはそのルールに基づいて表現されたもの」（情報通信用語辞典１００頁〔乙３〕）との意味を有するとされている。
以上を前提にすると，本件発明４及び６の構成要件Ａ４，Ｂ４及びＢ６にいう「暗号コード」とは，通信の内容が第三者に知られることのないように，当事者間にのみ了解されるように取り決めた特殊な記号，文字ないし数字をまとめた符号を意味するものと解するのが相当である。(2)これを被告製品３及び４についてみるに，被告によれば，被告製品３及び４は「ＩＤ情報」を有しているが，この「ＩＤ情報」とは単なる数字にすぎないものと認められる（原告も明らかに争わず，これに反する証拠も存在しない。）。そうすると，単なる数字にすぎない以上，その内容が「第三者に知られることのないよう」にしたものではないのであるから，被告製品３及び４の「ＩＤ情報」は，通信の内容が第三者に知られることのないよう，当事者間にのみ了解されるように取り決めた特殊な記号，文字ないし数字をまとめた符号ではないのであって，「暗号コード」に該当するものとはいえない。
そして，本件全証拠を精査しても，被告製品３及び４が「ＩＤ情報」以外に「暗号コード」に該当するような符号を使用していることを認めるに足りる証拠はないから，本件においては，被告製品３及び４は，構成要件Ａ４，Ｂ４及びＢ６にいう「暗号コード」を充足しないというべきである。
(3)原告の主張に対する判断
この点に関して原告は，本件発明４及び６にいう「暗号コード」とは，コードの一部を任意の数字（信号）を組み合わせたものとしてリセットコードを設定し，送受信するものにすぎず，辞書等における「暗号」の意味とは異なるものであって，このことは本件明細書等の記載からも明らかであると主張する。
しかし，明細書の技術用語は，特に明細書の中で定義して特定の意味に使用している場合を除き，原則として学術用語を用い，その有する普通の意味を用い，かつ特許請求の範囲及び明細書全体を通じて統一して使用されなければならないところ（特許法施行規則２４条参照），本件明細書等においては，「暗号コード」の意義に関し，段落【００７３】において「『暗号』は４桁の暗号コードである。」と記載されているにすぎず，「暗号コード」ないし「暗号」の意味が原告主張のようなものであることにつき，何らの明確な定義付けもされておらず，また辞書等における「暗号」の意味と異なるなどといった示唆もされていない。したがって，「暗号コード」とは電気通信技術に関する技術的知識を有する当業者が理解する通常の意味で解釈すべきであるから，原告の上記主張は採用することができない。(4)以上によれば，争点(2)ウにおける原告の主張は理由がない。したがって，被告製品３及び４は，その余の点について判断するまでもなく，本件発明４及び６の技術的範囲に含まれない。
６争点(2)エ（被告製品３及び４が本件発明６の「暗号変更指示信号」（構成要件Ａ６）を充足するか）について
事案に鑑み，争点(2)エについても検討する。
(1)「暗号変更指示信号」の意義
本件発明６（請求項７）の構成要件Ａ６は「請求項６記載の親指示信号発信装置が発信する暗号変更指示信号を受信する受信手段を備え，」というものであるところ，請求項６は「請求項３記載の盗難防止タグが備える暗号記憶手段が記憶すべき新暗号コードを設定する暗号設定手段と，盗難防止タグが備える受信手段が受信すべき暗号変更指示信号を，前記暗号設定手段が設定した新暗号コードを含めて受信する発信手段とを備えることを特徴とする親指示信号発信装置。」と記載されている。
そうすると，本件発明６の構成要件Ａ６にいう「暗号変更指示信号」とは，請求項６の「盗難防止タグが備える受信手段が受信すべき暗号変更指示信号」を指すものというべきである。
このことは，①本件明細書等の【図７】には「暗号設定コード」が一つしか記載されておらず，盗難防止タグに対する「暗号変更指示信号」と指示信号発信装置に対する「暗号変更指示信号」とが同一のものであることが示唆されていること，②本件明細書等の段落【００７５】にも，「リモートコントロールキーＲＫ及び盗難防止タグＴは，この暗号変更コード信号を受信し，それぞれの暗号記憶手段に記憶している暗号コードを更新する」として，両者に対する暗号変更指示信号が同一のものであることが示唆されていることとも符合する。
(2)これを被告製品３及び４についてみるに，被告製品３及び４は盗難防止タグ用リモコンであり，そのマスターリモコン（親指示信号発信装置）は被告製品５である。しかるに，被告の主張によれば，被告製品５は被告製品１ないし４の各「ＩＤ情報」を書き換えるためのＩＤ情報書換信号につき，被告製品１及び２の盗難防止タグと被告製品３及び４の盗難防止タグ用リモコンとで別の信号系列を送信しているというのである（原告も明らかに争わず，これに反する証拠も存在しない。）。
そうすると，仮に被告製品５が被告製品１及び２に対して発信するＩＤ情報書換信号が請求項６の「暗号変更指示信号」に該当するとしても，被告製品３及び４の「ＩＤ情報」は，「盗難防止タグ（被告製品１及び２）が備える受信手段が受信すべき暗号変更指示信号」によっては書き換えられないから，被告製品３及び４は「請求項６記載の親指示信号発信装置が発信する暗号変更指示信号を受信する受信手段を備え，」との構成要件Ａ６を充足しないということになる。
(3)原告の主張に対する判断


令和元年９月１８日判決言渡
平成３１年(行ケ)第１００３５号審決取消請求事件
口頭弁論終結日令和元年６月２６日
判決
原告                    Ｘ
同訴訟   代理人   弁護士    古澤康治
同     岩本直樹
同訴訟   代理人   弁理士    相原   正
被告   紀州住   機建設   株式会   社
同訴訟   代理人   弁理士    西原広徳
主文
１特許庁が取消２０１７－３００３８９号事件について平成３１年２月２７日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
主文第１項と同旨
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等（後掲各証拠及び弁論の全趣旨から認められる事実）
⑴原告は，次の商標（以下「本件商標」という。）の商標権者である（甲１）。
登録番号   第５６３９８７９号
登録出願日平成２５年７月９日
設定登録日平成２５年１２月２７日
登録商標（標準文字）アンドホーム
商品及び役務の区分並びに指定商品又は指定役務
第３７類建設工事，建築工事に関する助言，建築物の
施工管理，建築設備の運転・点検・整備
第４２類建築物の設計，測量，地質の調査，デザイン
の考案，建築又は都市計画に関する研究
⑵被告は，本件商標の指定役務中，第４２類「建築物の設計，デザインの考案」についての不使用を理由として，商標法５０条１項に基づき，商標登録取消審判請求をし，平成２９年６月２２日，同請求が登録された（取消２０１７－３００３８９号）。
⑶特許庁は，上記請求について審理した上，平成３１年２月２７日，「登録第５６３９８７９号商標の指定役務中，第４２類「建築物の設計，デザインの考案」についての商標登録を取り消す。」旨の審決（以下「本件審決」という。また，取消しに係る役務を「取消対象役務」という。）をした。その謄本は，同年３月７日，原告に送達された。
⑷原告は，平成３１年３月２３日，本件審決の取消しを求めて本件訴訟を提起した。
２本件審決の理由の要旨
本件審決の理由は，別紙審決書（写し）記載のとおりであり，その要旨は，次のとおりである。
原告の被告に対する本件商標の使用許諾は認められないから，被告が通常使用権者として，本件商標を使用したものとは認められない。また，Ｋ（以下「Ｋ」という。なお，本件審決では「Ｋ氏」と記載されている。）は，本件商標の通常使用権者であると認めうるとしても，取消対象役務について本件商標を使用したものとは認められない。
したがって，原告が，前記取消審判請求の登録前３年以内（平成２６年６月２２日から平成２９年６月２１日までの期間である。以下「要証期間」という。）に日本国内において，商標権者，専用使用権者又は通常使用権者のいずれかが取消対象役務について本件商標を使用していたことを証明したとは認められない。
よって，本件商標は，商標法５０条の規定により，取消対象役務について，その登録を取り消すべきものである。
３取消事由
⑴原告の被告に対する使用許諾についての判断の誤り（取消事由１）⑵Ｋによる本件商標の使用についての判断の誤り（取消事由２）
第３原告主張の取消事由
１取消事由１（原告の被告に対する使用許諾についての判断の誤り）⑴本件審決は，被告と原告の間に何らかの契約関係があったことはうかがわれるが，本件商標の使用許諾が含まれていると認めることはできないと判断したが，これは次のとおり誤りである。
⑵被告は，原告から本件商標の使用の許諾及びブランドデザインを含むコンサルティングを受けていた。また，被告は，自社ブランドを構築する際，検討している呼称について商標検索を行い，その過程で，原告が本件商標を取得していることに気づいたはずである。被告が警告書によって初めて気づいたというのは不自然であり，呼称についても許諾を得ていたというべきである。
２取消事由２（Ｋによる本件商標の使用についての判断の誤り）⑴本件審決は，取消対象役務について本件商標を使用していないことを主たる理由としてＫによる「使用」を否定する判断をしたが，これは次のとおり誤りである。
⑵まず，商標法５０条所定の「使用」は，当該商標がその指定商品又は指定役務について何らかの態様で使用されていれば足り，出所表示機能を果たす態様に限定されるものではないと解される。
⑶「使用」の該当性について
ア商標法２条３項３号について
商標法２条３項３号について，標章が付される対象物は，役務を提供する者が，その役務を提供するに当たり，その役務の提供を受ける者（以下「需要者」という。）の利用に供する物であればよく，需要者が直接に利用する物に限られないというべきである。
建物の建築工事を行うには建築物の設計が必要であるところ，本件の資金計画表には「建物設計申請費用」の項目が存在している。また，Ｋのような工務店による家づくりの場合，いわゆる自由設計・注文住宅という形態で家づくりが行われるので，設計費が見積書等に独立して計上されていない場合，建築工事費の中に上乗せして設計費用が含まれている。建築図面や建築確認申請用の図面については，間取りや使用する建材等の仕様について工務店と注文者との打合せで決定したうえで，図面の作成自体は下請け等に外注することが広く行われており，必ずしも一次的な設計者といえる工務店自らが図面を作成するものではない。したがって，工事請負契約書，資金計画表，建築図面の提供を受けながらＫと打ち合わせをしていた本件の注文者らは，Ｋが建築物の設計の役務を提供していると認識している。
そうすると，同資金計画表に「アンドホーム」の標章を付したことは，建築物の設計の役務を提供するに当たり，需要者の利用に供する物に標章を付する行為といえる。
イ商標法２条３項４号について
Ｋは，原告が代表者を務めるコラボハウスの協力を得て建築物の設計をし，また，建築確認の申請にあたっては，山陰建築士に依頼をした。建築物の設計を行いながら作成されたのが資金計画表及び工事請負契約書である。
そうすると，Ｋが，資金計画表や工事請負契約書に「アンドホーム」の標章を付して建築物の設計を行った行為は，建築物の設計の提供に当たりその提供を受ける者の利用に供する物に標章を付したものを用いて役務を提供する行為といえるから，商標法２条３項４号に該当する。


ウ商標法２条３項８号について
商標法２条３項８号の「取引書類」には，注文書・納品書等が含まれる。
本件では，Ｋは，契約書，各種見積もり，資金計画表を，注文者に交付したから，商標法２条３項８号に該当する。
また，Ｋは，代表取締役を務めていた株式会社松山中央不動産（以下「松山中央不動産」という。）のホームページにおいて，会社を設立した平成２７年１２月２４日からシンプルハウスを設立した平成２８年６月９日までの間のいずれかの時期において，「アンドホーム」の標章を付した広告をしていた。かかる行為も，商標法２条３項８号に該当する。本件審決はこの点について判断をしておらず，審理不尽の違法がある。⑷以上のとおり，通常使用権者であるＫは，要証期間内に，取消対象役務について，本件商標を使用したものである。
第４被告の反論
１取消事由１（原告の被告に対する使用許諾についての判断の誤り）について⑴争う。次のとおり，原告の主張は失当であり，被告による「アンドホーム」又は「アンドホーム建築設計事務所」の標章の使用は，本件商標の通常使用権者による商標の使用ではない。
⑵原告は，被告が原告からコンサルティングを受けていたことなどを主張する。しかしながら，ブランドデザインのコンサルティングを受けることと商標の使用許諾を受けることは全く別のものである。
また，原告は，被告が自社ブランドを構築する際に商標検索を行い，原告の商標取得に気がついたはずであるなどと主張する。しかしながら，そのような事実はない。
２取消事由２（Ｋによる本件商標の使用についての判断の誤り）について⑴本件商標を取消対象役務について取り消した本件審決の判断に誤りはない。
⑵原告は，商標法５０条の「使用」につき，出所表示機能を果たす態様に限定されるものではないなどと主張する。しかしながら，本件は，原告及びＫが取消対象役務を提供せず，あるいは取消対象役務に本件商標を使用していないものであるから，失当である。
⑶前提とする事実関係について（書証の成立の真正等も含む）被告は，原告が主張する事実関係を争うものである。また，原告がその事実関係を裏付けるものとして提出する書証につき，その成立及び信用性を争う。具体的な主張は，次のとおりである。
ア請負契約書，資金計画表及び建築図面について
まず，請負契約書（甲２０から２２まで），資金計画表（甲３０，３１，３３から３５まで，３８，４３，４５，５０，５１），及び建築図面（甲２９，３２，３６，３７，４０）は，その注文者又は宛先がマスキングされているから，証拠としての関連付けがされていない。また，これらの証拠は，甲２２以外，本件審判手続において写しが原本として提出され，原本そのものは提出されていない。請負契約書（甲７０，７１）の成立の真正及び信用性も争う。
次に，資金計画表には，打ち合わせにおける内容の変更に関する書き込みが一切ない。何度も打ち合わせをして資金計画を変更したのであれば，建築図面と同様，資金計画表にも注文者の要望等が書き込まれ，それに基づき新たな資金計画表を作成するはずである。一切書き込みがないことは，資金計画表が打ち合わせに現実に用いられたものでないことを示すものというべきであり，少なくとも資金計画表は，ねつ造された書面である可能性が非常に高い。
そして，原告は，本件審判手続における各書証の写しにおいて注文者の氏名及び住所を全てマスキングし，営業秘密であると述べるなどしていた。このような原告の行動も，原告の提出する各書証がねつ造されたものであることを示すものである。
以上のとおり，原告が提出したこれらの書証は，ねつ造されたものと判断せざるを得ず，証拠能力がないものであり，仮に証拠能力があったとしても証明力がないものである。
イ建築確認申請書及び建築計画概要書について
原告は，建築確認申請書（甲５９）及び建築計画概要書（甲６０）をもって，屋号として「アンドホーム」の名称を使用していたと主張する。しかしながら，この証拠は，成立の真正が認められたとしても，建築確認申請の際に屋号として「アンドホーム」の名称を記載したことを示すにすぎず，取消対象役務の提供に本件商標を使用したことを示すものではない。
また，確認済証の交付がされるまでは工事に着工できないところ，確認済証の交付は，株式会社シンプルハウスが設立された平成２８年６月９日と同日であり，工事着工予定年月日は同月１０日とされているから，少なくとも実際の工事着工時にはＫは「株式会社シンプルハウス」の名称で事業を行っていたこととなる。
したがって，これらの証拠は，Ｋが「アンドホーム」の名称を用いて取消対象役務を行ったことを示すものではない。
ウＫの本件審判手続における証言及び陳述書についてＫは，要証期間に建築士事務所として登録していなかったところ，かかる事実は，建築設計を行ったとするＫの証言（甲５８）と矛盾する。また，Ｋは，本件審判手続における証言及び陳述書（甲１９）において，「建築工事中の看板はアンドホームで工事は行います。」と述べている。しかしながら，前記証言における反対尋問において，Ｋは，看板は全て「シンプルハウス」名義であったと述べており，これらの内容は一致しない。
そして，Ｋは，陳述書（甲１９，４９）では，自らが設計を行っていたことを述べていたにもかかわらず，証人尋問では，設計及び建築図面の作成をしているのはコラボハウスの設計士であってＫは設計及び建築図面の作成をしてないことを述べており（甲５８），上記陳述書の記載は真実ではないと判断せざるを得ない。
したがって，Ｋの陳述書及び証言は真実ではない。
エ注文者の陳述書について
注文者の陳述書（甲６２，６６）の成立の真正及びその信用性を争う。これらの陳述書は，言及している時期及び書類が不明確であって，Ｋが要証期間に本件商標を取消対象役務について使用したことの証拠としては信用性がない。また，これらの陳述書は，前記ウのＫの陳述書と同様，信用性が低い。
オ名刺について
名刺（甲６３，６７，６８（いずれも枝番を含む。以下，枝番のある書証を掲げる場合は同じ。））については，その存在は不知であり，要証期間にＫから注文者らに渡された点は否認する。かかる名刺の作成日は明らかでなく，１，２日で容易に作成できるものである。また，かかる名刺には「アンドホーム」だけではなく「ＡｎｄＨｏｍｅＧｒｏｕｐ」という「アンドホーム」と不一致の記載がある。
カ保証書について


保証書（甲６４，６９）については，否認又は不知である。なお，当該保証書には，発行日の記載もない上に，発注者として「アンドホーム」の名称が記載されているだけであり，実際に地盤調査をしたのは東昇技建株式会社（以下「東昇技建」という。）であって，「アンドホーム」の名称にて取消対象役務を要証期間に提供した証拠とはならない。
キメールについて
メール（甲６５）については，否認又は不知である。なお，メール及びメールを表示する画面は容易に改竄やねつ造が可能なものである上に，本メールには要証期間に「アンドホーム」の名称を用いて取消対象役務を提供した証拠となるべき記載はない。
ク地盤調査報告書について
地盤調査報告書（甲５６）の成立の真正及び信用性を争う。
ケ書証の提出時期について
なお，甲６２から６９までの書証は，原告準備書面提出期限を過ぎ，かつ，被告準備書面提出後に提出されたものであるが，それまで提出できなかった事情のあるような入手困難な証拠ではない。これらの証拠は，被告に反論の機会を与えないように意図的に口頭審理期日直前に作成，提出されたものであると考えざるを得ない。
⑷「使用」の該当性について
ア商標法２条３項３号について
原告は，資金計画表の交付などをもって商標法２条３項３号の「使用」に該当すると主張する。
しかしながら，そもそも，かかる資金計画表や工事請負契約書は，同号所定の「その提供を受ける者の利用に供する物」に該当するものではない。
また，「建築物の設計」について，原告が主張する資金計画表の「建物設計申請費用」は建築確認申請の費用と考えられ，金額からも建築物の設計費用とはいえない。Ｋが建築物の設計の役務を提供した証拠とはならない。
そして，原告は，自由設計・注文住宅の場合の設計費用や設計者について主張するが，これを裏付ける証拠は提出されておらず，このような場合，工務店は建築物の設計を行っていないといえる。単に，間取りや使用する建材等の仕様を注文者と一緒に考える程度の行為は，「建築物の設計」に該当せず，一次的な設計者ともいえないし，Ｋがこのような具体的行為をした証拠もない。原告が提出する建築図面は建築物を建築する際に必要となる柱，壁，窓等の細かい資材の寸法等を記載した建築図面ではない。
以上によれば，Ｋは建築物の設計を行っておらず，指定役務「建築物の設計」について「その提供を受ける者の利用に供する物…に標章を付する行為」も行っていない。
イ商標法２条３項４号について
原告は，Ｋが資金計画表や工事請負契約書に「アンドホーム」の標章を付して建築物の設計を行ったことをもって，商標法２条３項４号に該当するなどと主張する。
しかしながら，上述したとおり，Ｋが建築図面や建築図面を作成しておらず，建築物の設計を行っていない。また，資金計画表や工事請負契約書には，建築物の設計の費用も計上されていない。これらの証拠によっても，Ｋが「建築物の設計」について，「その提供を受ける者の利用に供する物に標章を付したものを用いて役務を提供する行為」を行ったことは証明されていない。
ウ商標法２条３項８号について
原告は，契約書，各種見積もり，資金計画表の交付をもって商標法２条３項８号に該当すると主張する。
しかしながら，注文から納品までの役務提供期間に本件商標を付して役務を提供したことが感得されるような証拠は提出されていない。これまでに述べたとおり，Ｋは，取消対象役務を「アンドホーム」の名称にて提供していない。
また，原告が取引書類であると主張する上記書類を，Ｋが，展示，頒布等したとも認められない。
更に，原告は松山中央不動産のホームページで広告をしていたと主張する。しかしながら，原告の提出する証拠は要証期間に広告を行っていたことの証拠になるものではない。
⑸名目的な使用であることについて
原告は，被告が「アンドホーム」又は「アンドホーム建築設計事務所」の名称を使用していることを知っていたにも関わらず，Ｋに一時的に「アンドホーム」の名称を使用させたものである。
そうすると，原告は，被告への警告をする前に，Ｋに「アンドホーム」の名称を一時的に使用させて不使用取消を免れようとしたか，あるいは，被告が精力的に使用することにより「アンドホーム」又は「アンドホーム建築設計事務所」に化体させた業務上の信用を不当にＫへ移転させようとしたと考えられる。
Ｋによる平成２８年４月の同時期の３件だけについての使用は，反復継続性に欠ける名目的な使用であるから，そもそも業としての使用にあたらず，不使用取消を免れさせる「使用」には該当しない。
第５当裁判所の判断
１認定事実
⑴被告は，原告が提出する書証につき，その成立の真正及び信用性を争うので，まずこの点について検討する。
原告が，Ｋによる本件商標の使用の事実に関して提出する書証の記載内容は次のとおりである。
ア工事請負契約書（甲７０）に係る新築工事に関する書証(ｱ)平成２８年４月７日付け工事請負契約書の写し（甲７０。これは甲２０のマスキングを外した契約書の写しである。以下「工事請負契約書１」といい，同契約書に係る契約を「工事請負契約１」という。）には，その表紙に，注文者として夫婦２名の氏名（以下「注文者１」という。）及び請負業者として「アンドホーム代表Ｋ」と記載されている。また，同契約書本文にも，請負業者である「アンドホーム」と注文者１とが，松山市内の木造ガルバリウム鋼板葺２階建の工事請負契約（着手平成２８年５月下旬，完成同年９月下旬，請負代金額合計１３０２万３１９２円。「建物の売買代金はアンドホーム仕様によるもの」などとする記載がある。）を締結する旨の記載が存在し，末尾には，注文者１の各署名押印と「アンドホーム代表    Ｋ」の記名押印が存在する。同契約書は，収入印紙が貼付され，契印もなされるなどしており，少なくともその写しからは，内容及び外観上不自然な点は見当たらない。
(ｲ)工事請負契約１の建築工事に対応する平成２８年６月９日付けの確認済証及び添付書類一式の原本（甲５９）には，確認申請書も含まれており，同申請書の「工事施工者」欄には，不動文字で，氏名「Ｋ」，営業所名「アンドホーム」などと記載されている。


また，かかる確認済証の確認対象とされた建物の建築計画概要書の写し（甲６０。原告は，平成３１年４月２３日に松山市建築指導課において謄写したものと説明する。）には，「工事施工者」欄に，氏名「代表取締役Ｋ」（不動文字である「Ｋ」の前に手書きで代表取締役」と挿入されたもの。）及び営業所名「株式会社シンプルハウス」（不動文字である「アンドホーム」との記載を手書きの二重線で削除した上で，その横に記載されたもの。）などと記載されており，備考欄には平成２８年６月１５日に工事施工者変更届が提出された旨が手書きで記載されている。
(ｳ)工事請負契約１の経過に関する書証として，①平成２８年３月２日付け，同月８日付け，同月２８日付け，同年４月５日付け及び同月２２日付けの各建築図面の写し（甲２９，３２，３６，３７，４０），②同年３月２日付け，同月７日付け，同月２０日付け，同月２３日付け，同月２６日付け，同年４月８日付け，同年５月１０日付け及び同月１４日付けの各資金計画表の写し（甲３０，３１，３３から３５まで，３８，４３，４５），③名刺の原本（甲６３），④保証書の原本（甲６４），⑤Ｋが注文者１に宛てたメール２通の表示画面を撮影して印刷したもの（甲６５）が提出されている。
①各建築図面は，いずれも，建物の平面図及び立面図が記載されたものであるが，「アンドホーム」との標章の記載は存在しない。②各資金計画表は，いずれも，「アンドホーム資金計画表」との見出しの下に，工事代金（その内訳は，建物工事費，建物付帯工事，お客様持ち込み費用，土地代金などの不動産関連の支払費用である。）及び工事代金以外の費用（その内訳は，登記費用，銀行費用，建物オプション費用である。建物オプション費用には，地盤改良工事費用（予定費）との項目や，値引項目が含まれる。）の内訳や建築費用合計額が記載されるとともに，住宅ローンの借入金額とみられる記載や頭金の記載，それを踏まえた毎月の支払金額等が記載されている。建物オプション費用の内訳部分には，「地盤改良工事費用（予定費）」４０万円の項目において「◎地盤調査の結果により工事費用が変動いたします。」「（５．４万円～５０万円程度の価格差があります。）」との記載があり，また，「アンドホーム契約値引き（役員承認）」（ただし，一部端が切れている記載もある。）として値引き額が記載されている。平成２８年４月８日付けの資金計画表（甲３８）の「建物工事費」１３５５万１１９２円及び「建物付帯工事」９７万７０００円の合計額から「建物契約印紙費用」５０００円及び「アンドホーム契約値引き（役員承認）」１５０万円を控除すると，前記(ｱ)の契約金額と同じ１３０２万３１９２円となる。
③名刺は，両面印刷されており，表面及び裏面のいずれにも，「代表Ｋ」との記載とともに，事業者又は屋号を示すものとして「アンドホーム」との記載がある。日付けの記載は存在しない。
④保証書は，地盤総合保証の保証書であり，工事請負契約１の対象である建物につき，東昇技建が実施した地盤調査について，地盤の不同沈下に起因する建物の不具合によって発生した損害を保証することなどを内容とするものであり，仕事発注者として「アンドホーム」と記載されている。また，かかる保証契約は，建設会社と地盤調査会社等の請負契約の成立を前提とする旨の記載がある一方で，発行日などの日付けの記載は存在しない。
⑤のメールの写真は，それぞれ「２０１６年３月４日」及び「２０１６年４月２８日」に，Ｋから注文者１に送信したとみられる内容のメールを撮影し，印刷したものであり，いずれのメールにも，「アンドホームＫ」との表示が存在する。
これらの各書証につき，その内容及び外観上不自然な点は見当たらない。
(ｴ)陳述書（甲６２）は，注文者１（夫）が，工事請負契約１の経過につきその認識を記載した書面であって，Ｋに対して土地探しから相談して，Ｋから建物の図面や見積りについて説明を受けるなどして，最終的に契約を締結したことなどが記載された上で，末尾に，注文者１の住所及び署名押印が存在する。
イ工事請負契約書（甲２１）に係る新築工事に関する書証平成２８年４月２４日付け工事請負契約書の写し（甲２１。ただし，注文者の住所及び氏名はマスキングされたもの。）には，その表紙に請負業者として「アンドホーム」，同契約書本文に，請負業者である「アンドホーム」が注文者と工事請負契約を締結する旨の記載が存在し，末尾には，「アンドホーム代表    Ｋ」の記名押印が存在する。ウ工事請負契約書（甲７１）に係る新築工事に関する書証(ｱ)平成２８年４月２４日付け工事請負契約書の原本（甲７１。これは甲２２のマスキングを外した契約書の原本である。以下「工事請負契約書３」といい，同契約書に係る契約を「工事請負契約３」という。）には，その表紙に，注文者として夫婦２名の氏名（以下「注文者３」という。）及び請負業者として「アンドホーム」と記載されている。また，同契約書本文にも，請負業者である「アンドホーム」と注文者３とが，松山市内の木造ガルバリウム鋼板葺２階建の工事請負契約（着手平成２８年６月下旬，完成同年１０月中旬，請負代金額合計１２４１万３２７０円。「建物の売買代金はアンドホーム仕様によるもの」などとする記載がある。）を締結する旨の記載が存在し，末尾には，注文者３の各署名押印と「アンドホーム代表    Ｋ」の記名押印が存在する。同契約書は，収入印紙が貼付され，契印もされるなどしており，その内容及び外観上不自然な点は見当たらない。
(ｲ)工事請負契約３により建築された建物の建築計画概要書の写し（甲９）には，「工事施工者」欄に，いずれも不動文字により，氏名「代表取締役Ｋ」及び営業所名「シンプルハウス」などと記載されており，「アンドホーム」との標章の記載はない。また，確認済証交付年月日は平成２８年７月１４日と記載されている。


(ｳ）工事請負契約３の経過に関する書証として，⑥平成２８年３月３０日付け及び同年５月２９日付けの各資金計画表の写し（甲５０，５１），⑦名刺２種類の写し（甲６７，６８），⑧地盤調査報告書の写し（甲５６）及びその保証書の写し（甲６９）が提出されている。⑥各資金計画表の見出しや項目等の体裁は，いずれも前記ア(ｳ)の②と同様である。ただし，「地盤改良工事費用（予定費）」の金額については，平成２８年３月３０日付けのものが４０万（工事請負契約１の金額と同額である。）と記載されているのに対し，同年５月２９日付けのものが７万９９２０円と記載されている。そして，値引きについては，単に「（役員承認建物オプション値引き）」などとして値引き額の記載があるにとどまる。また，建物の仕様について「アンドホームオープン前契約」「コラボハウス注文住宅仕様」という記載が存在する。平成２８年５月２９日付けの資金計画表（甲５１）の「建物工事費」１２４４万１２７６円及び「建物付帯工事」９８万２０００円の合計額から「建物契約印紙費用」１万円及び「（役員承認建物オプション値引き）」１００万円を控除すると，前記(ｱ)の契約金額とほぼ同じ１２４１万３２７６円となる。
⑦各名刺の写しは，両面印刷の名刺を片面ずつコピーしたものとみられるところ，甲６７の名刺は甲６３のものと同じ体裁であり，甲６８の名刺は，片面に，「代表Ｋ」及び事業者又は屋号を示すものとして「アンドホーム」の記載がある。日付けの記載は存在しない。⑧地盤調査報告書の写しは，東昇技建が工事請負契約３の工事に関して平成２８年５月２５日に実施した地盤調査の報告書であり，「ビルダー様名称」として「アンドホーム」の記載が存在する。そして，同報告書の基礎仕様審査書の考察欄では，調査地について「ベタ基礎により対応可能」とされており，これは，同報告書において地盤改良を必要としないと判断されたことを意味する。また，保証書は，かかる報告書を受けて発行された地盤総合保証の保証書であり，注文者３の工事請負契約の対象である建物につき，前記④と同種の保証をすることを内容とするものである。保証書には仕事発注者として「アンドホーム」と記載されており，かかる保証契約は，建設会社と地盤調査会社等の請負契約の成立を前提とする旨の記載がある。いずれも発行日の記載は存在しない。(ｴ)   陳述書（甲６６）は，注文者３（妻）が，工事請負契約３の経過につきその認識を記載した書面であって，希望の土地を見つけた段階でＫを紹介され，Ｋから図面や資金計画表について説明を受けるなどして，最終的に契約を締結したことなどが記載された上で，末尾に，注文者３の住所及び署名押印が存在する。
⑵前記⑴ア(ｱ)(ｳ)(ｴ)，イ，ウ(ｱ)(ｳ)(ｴ)の各書証につき，被告は，その成立の真正を争うとともに，その信用性についても争うので，順に検討する。アまず，上記各書証の成立の真正についてみると，原本で提出されているもの（甲６２から６４まで，６６，７１）と写しが原本として提出されているもの（甲２１，２９から３８まで，４０，４３，４５，５０，５１，５６，６５，６７から７０まで）とが存在する。そして，信用性の点につき別途の検討を要するとしても，その記載内容や外観，この点に関する本件審判手続の証人尋問におけるＫの供述内容（甲５８）によれば，当該各書証の名義人として表示された者の意思に基づいて当該各書証が作成されたこと，すなわち各書証の成立の真正（写しを原本として提出する書証についてはその原本の存在も含む。）が認められる。
イこれに対し，被告は上記のとおり各書証の成立の真正を争うものの，被告自身が名義人であるなど，被告がその作成過程を認識し得る書証は含まれておらず，当該各書証に名義人として表示された特定の作成者の意思に基づかずに当該各書証が作成されたことについて具体的な事実関係を主張するものではない。むしろ，被告の主張は，各書証の作成名義ではなく，その作成時期や記載内容の信用性を争うものである（前記第４の２⑶参照）。そうすると，当該各書証の成立の真正に関する被告の主張は採用できず，前記アの通り，前記⑴にみた各書証の成立の真正が認められる。⑶次に，書証の信用性について検討する。
ア前提として，各書証の作成経過についてみると，Ｋは，本件審判手続の証人尋問（甲５８）において，建設会社の従業員を辞めて事業を始める際に，原告に相談したところ，原告から本件商標の使用を許されたため，平成２８年１月末頃から，「アンドホーム」の名称で，客から注文を受けて建物の設計と建築をする住宅の事業を始めたこと，「アンドホーム」の名称で，少なくとも３件の契約をしたこと，その３件の契約は，Ｋが，名刺を渡して自己紹介をした上で，その注文者らと直接やりとりをしながら，何度も資金計画表や建築図面等を修正して注文者らに提案し，最終的に契約書を交わして契約を締結したこと，上記建築図面は，Ｋ自らがラフな図面を描いた上で他の設計士に依頼して作ってもらったこと，上記資金計画表は全てＫが作成したこと，資金計画表の「建物の設計申請費用」とは，建築図面を作って市の検査に出すための費用であること，同表に記載されている「地盤改良工事費用」は，地盤調査費用及びその調査の結果土地が軟らかいことが判明した場合に必要となる改良工事の費用が計上されていること，資金計画表の「建物工事費」及び消費税と，「建物付帯工事」費用の合計額から，先にもらっている「建物契約印紙費用」を引いて，「アンドホーム契約値引き（役員承認）」を引くと，契約書の請負代金額となること（なお，建物印紙の金額を足すかのような供述をするが，文脈に照らし言い間違いであることは明らかである。），地盤調査は東昇技建に依頼して行ってもらったこと，平成２８年６月９日に「アンドホーム」から「シンプルハウス」に名前を変えて法人化したこと，契約をした３件についてはいずれも建築工事を完了したことを供述する。
また，Ｋは，上記尋問において，建築確認申請書については，「アンドホーム」で出したか「シンプルハウス」で出したかは今手控えがないので分からないとしつつも，平成２８年６月９日以降，銀行との関係では，「アンドホーム」で出した事前審査関係書類をシンプルハウス名義のものに差し替えるなどしたが，役所の関係の申請等は現場監督がしていたので分からないなどという趣旨の供述をする。
そして，Ｋは，陳述書（甲１９，４９）においても，概ね同趣旨の供述をしている。


イ工事請負契約１に係る確認済証及びその添付書類一式（甲５９）及び同契約に係る建築計画概要書（甲６０）は，行政官庁に提出され，行政官庁において保管されていた文書の写しであるから，当該行政官庁に対して行った手続の内容に関する証拠としては信用性が高いといえるところ，これによれば，平成２８年６月９日の建築確認申請の際にＫが営業所名を「アンドホーム」として手続をし，同月１５日に営業所名を「株式会社シンプルハウス」に変更する手続をしたことが認められる。かかる事実は，前記アのＫの供述内容のうち，Ｋが，平成２８年６月９日に「アンドホーム」から「シンプルハウス」に名前を変えて法人化したが，それまでの間は「アンドホーム」の名称で建物の建築等の事業を行っていたという，最も重要な部分を裏付けるものである。
そうすると，前記アのＫの供述内容のうち，「アンドホーム」の名称での契約締結やその契約において提供した役務等に係る点については，上記のとおり，重要な点において裏付けが存する上，その供述内容全体も，合理的なものであって不自然な点は存しないから，基本的には信用できるというべきである。
そして，本件では，工事請負契約１に関する契約書の写し（甲７０）及び工事請負契約３に関する契約書の原本（甲７１）が提出されているところ，これらの各契約書の記載，特に注文者や建築時期等の記載は，上記工事請負契約１に関する確認済証及び建築計画概要書の記載並びに工事請負契約３に係る建物の登記事項証明書（甲５５）及びその底地である土地の登記事項証明書（甲５４）といった各種公的書類の記載と合致しており，少なくともこれらの契約が存在することが裏付けられている。また，工事請負契約１及び３に関しては，契約の締結経過や役務の内容に関する書証として，前記⑴ア及びウにみた各書証も提出されているところ，その作成時期及び記載内容は，上記契約書やＫの供述と概ね合致している（例えば，工事請負契約書１及び３の工事請負代金についてみると，工事請負契約書１の代金は，甲３８記載の建物工事費にＫの供述する計算方法を適用したものと合致し，また，工事請負契約書３の代金も，同様の計算方法を適用することにより，甲５１の代金と概ね合致する。契約日に近接する資金計画表は提出されていないが，これをもって本件において信用性が損なわれるものではない。また，工事請負契約３に係る地盤調査報告書によれば，地盤改良工事は不要とされるところ，かかる地盤調査後に作成された資金計画表（甲５１）においても，なお地盤改良工事費用として７万９９２０円が計上されていることは，同書面における地盤改良工事費用には，地盤調査の費用が含まれていることを裏付けるといえる。）。注文者１及び３の陳述書（甲６２，６６）における陳述内容もこれに沿うものである。
なお，これらの各書証にはマスキングされている箇所も存在するものの，施工面積や敷地面積，把握できる建築場所等の記載を対照すると，各資金計画表（甲３０，３１，３３から３５まで，３８，４３，４５），各建築図面（甲２９，３２，３６，３７，４０），保証書（甲６４）が工事請負契約１に関する書面であり，各資金計画表（甲５０，５１），保証書（甲６９）及び地盤調査報告書（甲５６）が工事請負契約３に関する書面であると認められる。
以上によれば，少なくとも，工事請負契約１及び３に関する各工事請負契約書（甲７０，７１），各資金計画表（甲３０，３１，３３から３５，３８，４３，４５，５０，５１），各建築図面（甲２９，３２，３６，３７，４０），各保証書（甲６４，６９）及び地盤調査報告書（甲５６）については，Ｋの供述又は陳述（甲１９，４９，５８）と相まってその信用性が認められる。また，注文者らの陳述書（甲６２，６６）についても，Ｋの供述及び陳述並びに上記各書証と整合するものであるから，信用性が認められる。
⑷被告の主張
ア被告は，資金計画表や建築図面の注文者又は宛先がマスキングされていることから証拠としての関連性がないと主張するが，工事請負契約１及び３に関するマスキングされた各書証が，これらの契約に関する書面であると認められることは，前記⑶イで説示したとおりである。また，被告は，写しが原本として提出されていることも問題とするが，写しであっても成立の真正及び信用性が認められることは，前記⑵ア及び⑶イで説示したとおりである。
イ被告は，資金計画表に書き込みがないことをもってねつ造であると主張するが，打ち合わせにおいて同表に書き込むことが打ち合わせの内容を記録する唯一の方法であるとはいえず，本件事情の下で，同表の信用性に疑いを抱かせるものではない。
ウ被告は，原告が，当初，注文者の氏名等をマスキングしていたことをもって原告の提出する書証のねつ造を主張するが，注文者らと原告とは，Ｋを介した希薄な関係しかないことに照らすと，原告が注文者らの個人情報の開示を躊躇することも理解できる。本件においては，最終的に工事請負契約１及び３についてマスキングを外した書証が提出され，各種公的書類の記載等に照らし，各書証の成立の真正及び信用性が認められることは，既に説示したとおりである。
エ被告は，Ｋが要証期間に建築事務所として登録していなかったこと，Ｋが建築工事中の看板に表示された標章についての供述を変遷させたこと，Ｋが設計に関する供述を変遷させたことをもって，Ｋの本件審判手続の証人尋問における供述及び陳述書の信用性を争う。しかしながら，Ｋは本件審判手続において最初に提出した陳述書（甲１９）の中で，当初から，設計については一緒にやっている設計士がいること及び平成２８年６月９日になされた建築確認の申請の段階までは「アンドホーム」名で事業を行なっていたことを述べており，被告が指摘する証人尋問における供述の変遷は，尋問におけるやりとりの中でそれを具体的に述べる際に，記憶の混乱等が生じたものに過ぎないといえるから，Ｋの供述の信用性に疑いを生じさせるものとまではいえない。また，協力する設計士がいたことに照らすと，Ｋ自身が建築事務所として登録していなかったことは，Ｋが設計に関与したとの供述の信用性に疑いを生じさせるものではない。オ被告は，原告提出の甲６２から甲６９の提出時期が遅いことなどをもって，提出の直前に作成されたものであるなどと主張する。書証の早期提出が望ましいことはもちろんであるが，原告と注文者１及び３との関係が希薄であることは前記のとおりであり，本件審決で本件商標が取り消されたことを受けて改めて協力を仰ぐなどしたとしても殊更に不合理であるとは言い難い。なお，本件では，本件審判手続において提出されたＫの陳述書（甲１９）においても言及されていた確認済証及びその付属書類一式が，本件訴訟において甲５９として原本で提出されて取り調べられており，その記載内容が，Ｋの供述の最も重要な部分を裏付けることは前記のとおりである。


カ各書証の信用性を争うその他の主張も，信用性判断に関する上記認定を左右するものではない。
したがって，各書証の信用性に関する被告の主張はいずれも採用できない。
⑸以上の次第で，後掲各証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
アＫは，原告から本件商標の使用許諾を受け，平成２８年１月頃から「アンドホーム」との名称を用いて，現場監督ができるもう一人の者とともに，建築等の事業を開始した。（甲１９，５８）
イＫは，平成２８年４月７日，注文者１との間で，建物の建築工事を内容とする工事請負契約１を締結し，同年９月２０日頃，建物を完成させた。かかる契約の締結の際，Ｋは，注文者１との間で，「アンドホーム」を請負業者とする工事請負契約書１（請負代金額合計１３０２万３１９２円）を作成して，注文者１に交付した。（甲５８，６０，７０）ウまた，Ｋは，工事請負契約１に関して，土地を探すところから協力し，少なくとも平成２８年３月２日頃から同年５月１４日頃にかけて，建物のデザインや設計についても注文者１と打ち合わせを複数回にわたって行い，金銭面を含めて注文者１の要望を建築工事に反映させた。かかる打ち合わせの際，Ｋは，「アンドホーム資金計画表」との標題が付された建築費用合計代金（３３００万円台から３６００万円台の金額である。）及びその内訳等を示す資金計画表や，建物の平面図や立面図が記載された建築図面を，打ち合わせを踏まえた修正を加えつつ，複数回にわたり，注文者１に示すなどした。
上記資金計画表のうち，作成日を平成２８年３月２３日以降とするものについては，その右下に「◎土地契約時は土地手付け現金１００万円＋印紙代…をご準備下さい。」，「◎建物契約時は建物手付け現金１０万円＋印紙代１万円…をご持参で当社にお越し下さい。」，「◎土地決済時に建物着手金・上棟金として，１０００万円を当社にお振り込み頂きます。」，「◎最終の建物お引き渡し時に，残金を現金もしくはお振り込み頂きます。」などと記載されている。
（甲２９から３８，４０，４３，４５，５８，６２）
エＫは，平成２８年４月２４日，注文者３との間で，建物の建築工事を内容とする工事請負契約３を締結し，同年１０月頃，建物を完成させた。かかる契約の締結の際，Ｋと注文者３は，「アンドホーム」を請負業者とする工事請負契約書３（請負代金額合計１２４１万３２７０円）を作成して注文者３に交付した。（甲５５，５８，７１）
オまた，Ｋは，工事請負契約３に関し，ある程度土地が決まっている段階で関与し始めて，少なくとも平成２８年３月３０日頃から同年５月２９日頃にかけて，建物のデザインや設計についても注文者３と打ち合わせを複数回にわたって行い，金銭面を含めて注文者３の要望を建築工事に反映させた。
かかる打ち合わせの際，Ｋは，「アンドホーム資金計画表」との標題が付された建築費用合計代金（２６００万円台から２７００万円台の金額である。）及びその内訳等を示す資金計画表や建築図面を，打ち合わせを踏まえた修正を加えつつ，複数回にわたり，注文者３に示すなどした。
（甲５０，５１，５５，５８，６６，７１）
カＫは，工事請負契約１及び３に関して，建築図面を作成する際には，Ｋがラフな図面を書いて，それを別の設計士に依頼して作成した上で，注文者１及び３に提示した。（甲１９，５８）
キＫは，平成２８年６月９日頃に株式会社シンプルハウスを設立し，「アンドホーム」との名称の使用をやめて，同月１５日には工事請負契約１にかかる建築確認申請の工事施工者を，同社へと変更した。（甲１９，５８，５９，６０）
２取消事由２（Ｋによる本件商標の使用についての判断の誤り）について原告は，Ｋが，前記１⑸カのとおり別の設計士に依頼して建築図面を作成し，同イ及びエ記載の各工事請負契約書１及び３を注文者１及び３に交付したことが商標法２条３項８号に該当し，「建築物の設計」の役務について，本件商標を使用した（商標法５０条２項）と主張するので，この点について検討する。
⑴まず，Ｋが，取消対象役務のひとつである「建築物の設計」を提供したか否かについてみると，Ｋは，前記１⑸カのとおり，注文者１及び３に対して建築図面を作成して示すなどしているところ，かかる建築図面は，Ｋ自身が作成したものではなく，Ｋがラフな図面を書いてそれを別の設計士に依頼して作成させたものである。
もっとも，前記１⑸イ及びエのとおり，Ｋは，「アンドホーム」の名称にて工事請負契約１及び３を締結しているところ，Ｋは，自ら別の設計士に依頼をして図面を作成させていることや，現実に注文者らに対応したのは主としてＫであったことなどに照らすと，Ｋは，工事請負契約１及び３の締結とともに建築物の設計も含む当該工事に関する役務を一括して請け負ったものと認められる。
そうすると，Ｋが，別の設計士に依頼して行った建築図面の作成は，Ｋが注文者１及び３から請け負った債務の履行としてされたものであるといえるから，Ｋが「建築物の設計」を提供したと認められる。この点について，被告は，提出されている建築図面自体が設計図面に当たらないなどと主張するところ，これは，建築物の設計自体なされていないと主張するものと解されるが，Ｋ及びその依頼を受けた設計士が，注文者らの要望を聞いてそれを設計図書に落とし込んだことは前記のとおりであるから，Ｋが「建築物の設計」を提供したとの結論は左右されない。⑵次に，商標法２条３項８号の該当性についてみると，本件において，Ｋは，「建築物の設計」を含む工事請負契約１及び３を締結したものであるところ，工事請負契約書１及び３が，「建築物の設計」を含む役務に関する「取引書類」に当たることは明らかである。そうすると，前記１⑸イ及びエのとおり，Ｋが，同工事請負契約書に，本件商標を付して，その作成日付である平成２８年４月７日及び同月２４日に，それぞれ注文者１及び３に交付した行為は，商標法２条３項８号所定の使用に該当する。⑶これに対し，被告は，Ｋが本件商標を使用して工事請負契約１及び３を請け負った後，実際に建築工事を開始した時点では，「シンプルハウス」へと屋号を変更していたことなどをもって，取消対象役務を「アンドホーム」の名称にて提供していないと主張する。


平成２９年５月１２日宣告東京高等裁判所第３刑事部判決
平成２８年１７８８号   死体遺棄被告事件
主          文
本件控訴を棄却する。
理          由
本件控訴の趣意は，事実誤認の主張である。
理由不備・理由齟齬（刑事訴訟法３７８条４号）があるとしている点も，その実質は事実誤認の主張である。
１原判決認定の犯罪事実
その要旨は，被告人が，Ａと共謀の上，平成２５年７月１９日，相模原市（以下省略）所在の墓地内の空き地において，ビニールシート等に包まれた女性（昭和６２年７月３１日生）の死体を，ビニールシート等の中身が人の死体かもしれないと認識しながら，同所に掘った穴に入れて埋め，死体を遺棄したというものである。
２弁護人の主張
その骨子は，被告人は，本件遺棄対象物の中身について，人の死体かもしれないとの認識を有しておらず，Ａとの死体遺棄の共謀は存在しないのに，本件遺棄行為当時，被告人には少なくとも人の死体かもしれないという未必の故意が認められ，Ａとの共謀も認定できるとした原判決には，判決に影響を及ぼすことが明らかな事実の誤認があるというものである。
３原判決の判断の要旨
本件犯行に至る経緯，本件犯行状況，本件遺体発見の経緯等について，原判決が原審証拠によって認定できるとした事実の要点は，次のとおりである。被告人は，平成２４年秋頃からＡと交際を始め，平成２５年５月２０日頃，Ａの要求に応じて，東京都世田谷区内のマンションの一室（以下「被告人方」という）に転居した。その家賃は月額１４万円であった。は，Ａとの交際中，Ａの求めに応じて，レンタカーでＡを送迎することを繰り返していたが，６月中旬頃，Ａから東京都新宿区内の路上に迎えに来るように呼び出され，被告人がレンタカーで赴くと，Ａが路上で台車の上に本件遺棄対象物を置いて待っていた。本件遺棄対象物は，ビニールシートに包まれ，厚みが３０ｃｍ程度の楕円型で，台車から少しはみ出る程度の大きさであった。
被告人は，本件遺棄対象物をＡと２人でレンタカーのトランクに積み込み，その後，２人で被告人方のリビングに運び入れ，Ａから許可なく被告人方に立ち入らないように言われた。そのため，東京都内のホテルを転々とする生活をするようになり，６月２３日から７月２０日までの宿泊料金等は総額６２万円余りに及び，全て被告人が支払った。
④被告人は，本件遺棄対象物を被告人方に運び入れてから，Ａと一緒にあるいは一人で，レンタカーで本件遺棄現場のほか，東京都町田市内や静岡県富士市内等を訪れて埋める場所を探した。
被告人らは，最終的に本件遺棄現場に埋めることとし，７月１７日レンタカーを借り，翌１８日には台車や軍手等を調達した。翌１９日，被告人は，Ａと共にレンタカーで本件遺棄現場に行き，Ａの指示を受けながらシャベルで穴を掘った。穴を掘り終えた後，被告人は，Ａと共に，本件遺棄対象物を取りに被告人方に戻ったが，室内に入ると強い異臭があり，本件遺棄対象物のビニールシートの下から赤褐色の液体が染み出していた。被告人は，ビニールシートで包み直した方がよいなどと提案し，自らビニールシート等を購入し，Ａが一人で本件遺棄対象物を包み直した。その後，被告人は，Ａと共に本件遺棄対象物を被告人方から台車に載せて運び出し，レンタカーで本件遺棄現場付近まで運搬した。被告人は，Ａと２人で，本件遺棄対象物を台車に載せたり，持ち上げるなどして本件遺棄現場まで運び，掘った穴の中に入れて土をかけて埋めた。翌２０日，被告人方から異臭がするとの通報が警察にあり，警察から呼び出された被告人は，Ａから言われたとおり，知人から預かった犬２匹が弱って死んでしまったので，町田市（以下省略）に埋めたなどと説明した。翌２１日の引き当たり捜査においても，被告人は，Ａと共に埋めた場所についてうその説明をして案内した。その結果，埋めた場所については不明のまま，捜査はいったん終了した。
平成２６年１２月，本件で遺棄された女性の父親から捜索願が出され，捜査が進められる中，被告人は，平成２７年４月頃から，警察の事情聴取を受けるなどし，６月２４日，警察官を本件遺棄現場に案内した結果，本件遺棄対象物が発見された。その大きさは，縦約７９ｃｍ，横約１１０ｃｍ，厚さ約４１ｃｍで，その中に本件遺体が包まれていた。
その上で，原判決は，①上記のような被告人の本件遺棄対象物の運搬状況，本件遺棄対象物の発見時の大きさ，友人らの原審証言及び被告人の原審公判供述によって認められる被告人が友人に話した内容からすれば，被告人は，本件遺棄対象物について，自分くらいの大きさで，持ったときの感触がずっしり重いものであると認識していたと認められ，さらに，②被告人は，Ａから，本件遺棄対象物を被告人方に運び入れる際に中身は虎の死体と言われ，その後も中身が腐っているなどと言われており，本件当日には，本件遺棄対象物から腐敗臭のような強い異臭が発生していて，血液様の液体が染み出ていることを認識していたことが認められるとし，これらのことからすると，被告人は，遅くとも本件当日までには，本件遺棄対象物の中身が，被告人と同程度の大きさで相当の重量のある何らかの死体であることを認識していたと推認できるとした。
また，原判決は，上記のとおり，①被告人は，生活上の支障や金銭的負担をも甘受しながら約１か月間にわたって被告人方に本件遺棄対象物を保管していたものであること，②その間，被告人は，相当な労力を払って遺棄場所を探して遺棄しているものであること，③本件後，被告人は，本件遺棄対象物が発見されるのを隠そうとしていたことからすると，被告人は，本件遺棄対象物の中身である死体について，容易には処分できない死体であり，かつ，警察官に対しても積極的にうそをついてまで隠しておくべき死体であると考えていたことが推認できるとした。
原判決は，このことに加えて，被告人が認識していた本件遺棄対象物の大きさや重さ等を併せ考えると，そのような死体としては，少なくとも人の死体かもしれないと頭に浮かぶはずであり，人の死体である可能性はないなどと認識することは通常考えられないのであって，被告人は，本件遺棄対象物の中身について，人の死体である可能性はないと認識するような特段の事情がない限り，少なくとも人の死体かもしれないという認識を有していたものと推認することができるとした。


他方で，原判決は，被告人が，原審公判において，本件遺棄対象物を被告人方に運び入れる際，Ａから，Ｂの社長が飼っていた虎が死んでその処分を頼まれ，本件遺棄対象物の中身はその死体であると聞いたが，その説明に納得できず「本当に虎なのか。犬なんじゃないの」などと尋ねると，Ａが黙ったことから，図星であり，犬だと思った，人であるとは思い付かなかったなどと供述していることについて，①犬だと思い付いた理由は想像の域を出ないあいまいなもので，犬だと認識したという点もさしたる根拠のないものであること，②被告人は，Ａから本件遺棄対象物を被告人方で保管してほしいと言われた際「なんで私の家にそんな分かんないものを保管しなきゃならないの」と言って口論になっており，本件遺棄対象物の中身について強い疑念を抱いていたとうかがわれるのに，それ以上に中身について積極的に確認することもなく，ずっと犬だと思っていたというのは不可解であること，③被告人は，本件の数日前である７月１５日頃，友人に対し，Ａが虎の死体の処理を頼まれ，埋めるまで置く場所がないので被告人方に置いてあるなどと，犬の死体と認識していたことと相容れない説明をしていること，④被告人の上記供述を前提にすれば，犬の死体を処分するのに，約１か月もの間，遺棄場所の下見を繰り返し，その間，自宅も使えず，高額の費用を掛けてホテル暮らしを続けたということになるが，それ自体不合理であることからすると，到底信用できないとした。以上のことなどから，原判決は，被告人が本件遺棄対象物の中身について人の死体である可能性はないと認識するような特段の事情はうかがえないのであって，被告人は，本件犯行当時，本件遺棄対象物の中身について，少なくとも人の死体かもしれないという認識を有していたと認められ，死体遺棄罪の故意が認定できるとした。
さらに，原判決は，Ａが原審公判の罪状認否において本件公訴事実を認めているところ，被告人は，本件遺棄対象物の中身について，少なくとも人の死体かもしれないという認識を有しながら，Ａの指示を受け，その意思に沿う形で，本件遺棄現場で穴を掘り，本件遺棄対象物を被告人方から運び出して埋めていることから，被告人とＡとの共謀も認められるとした。
４当裁判所の判断
原判決の判断は，主要な説示において経験則等に照らして不合理なところはなく，原審記録を検討しても，原判決に事実の誤認はない。以下，弁護人の主張を踏まえて補足する。
故意について
ア原審証拠によれば，①本件遺棄対象物は，被告人が警察官を本件遺棄現場に案内して発見されたものであること，②そのときの本件遺棄対象物の大きさは，最長箇所で縦約７９ｃｍ，横約１１０ｃｍ，厚さ約４１ｃｍであったこと，③本件当日，被告人は，Ａと一緒に台車を使って本件遺棄対象物を被告人方から運び出していること，④その際，本件遺棄対象物は，強い腐敗臭を発しており，赤褐色の血液様の液体が染み出していたこと，⑤本件４日前の７月１５日頃，被告人は，友人から引っ越したばかりの被告人方に住むことができずにホテル暮らしをしている理由を尋ねられた際，Ｂの社長が飼っていた虎が死んでしまい，Ａがその死体の処理を頼まれ，その死体が被告人方に置いてあるなどと話した中で，本件遺棄対象物について，自分くらいの大きさと説明していることが認められる。これらのことからすると，被告人は，遅くとも本件遺棄行為時までには，本件遺棄対象物の中身が自分くらいの大きさと重量のある何らかの死体であると認識していたと推認することができる。さらに，原審証拠によれば，①遅くとも平成２５年６月２２日までに本件遺棄対象物が被告人方に運び込まれ，被告人は，その頃から本件当日までの約１か月もの間，Ａに頼まれて被告人方に本件遺棄対象物を置き続けるという状況になっていったこと，②その間，被告人は，ホテルを転々としながら，ほとんどホテルに宿泊しており，その宿泊代金等として合計６２万円余りも負担していること，③一方で，被告人は，本件遺棄現場に下見に行ったほか，町田市（以下省略）等にも行って，本件遺棄対象物を埋めるのに適した場所を探すなどしていること，④本件当日，被告人は，Ａと共にレンタカーで本件遺棄現場まで行き，上記のような大きさの本件遺棄対象物を埋めるのに適した広さと深さの穴を掘って，本件遺棄対象物を埋めていることが認められる。このように，本件遺棄行為当時，被告人は，本件遺棄対象物を埋めるために，約１か月にわたり自宅で生活できず，相当の金銭的な負担をするという状況になっていた上，本件遺棄対象物を埋める場所を探すなどして相当の手間と時間を掛け，本件当日も，本件遺棄対象物を埋めるために，かなりの労力と時間を掛けているのである。そうすると，被告人は，本件遺棄行為時までに，本件遺棄対象物の中身について，警察に発覚しないようにかなり慎重に埋めなければならない死体であると認識するに至っていたと推認することができる。以上のとおり，被告人は，遅くとも本件遺棄行為時までには，本件遺棄対象物について，その中身が自分くらいの大きさと重量のある何らかの死体で，しかも，警察に発覚しないようにかなり慎重に埋めなければならない死体であると認識するに至っていたといえることからすると，それまでに，被告人が，本件遺棄対象物の中身について，人の死体である可能性を全く考えないということはあり得ないのであって，少なくとも人の死体であるかもしれないとの認識を有していたと推認することができる。


さらに，原審証拠によれば，本件翌日，被告人は，異臭がするとの通報を受けて被告人方に臨場した警察官に対し，Ａが連れてきた犬が留守中に死んで腐ってしまい，その死体を運び出して埋めてきたなどと作り話をした上，警察署においても，その死体を埋めた場所がＣ駅近くであると虚偽の説明をし，その翌日には，Ａと共に，警察官をその死体を埋めた場所に案内する振りをしたことが認められる。このことは，被告人が，本件遺棄対象物の中身について，警察に対してうそを言ってまでその所在を知られたくない死体であると考えていたことを示すものであって，上記推認を支えているといえる。これに対して，被告人は，原審公判において，原判決指摘のとおりの供述をしているが，本件遺棄対象物の中身について，被告人が犬の死体だと思ったのは，被告人方での保管を頼んできた際にＡが本件遺棄対象物を運び出していた場所柄やその際のその中身に関するＡの応答振りからの推測にすぎないところ，犬の死体であれば，ペットとして飼っていた犬が死んだときの処分方法を調べたり，聞いたりするなどして対処すればよいのであって，合法的に処分することはさほど困難でないのに，被告人は，そのような行動を取ることなく，上記のとおり，約１か月もの間，自宅を使えずホテル暮らしを続けるとともに，本件遺棄対象物を埋めるために下見をするなど相当の手間と時間を掛けるなどしているのであって，犬の死体だと思い続けていたとの被告人の原審公判供述は，これらのことに照らして不合理であり，かなり不自然である。したがって，被告人の上記公判供述は信用できないとした原判決の判断に誤りはない。以上のことからすると，被告人が，本件犯行当時，少なくとも本件遺棄対象物の中身が人の死体であるかもしれないとの認識を有していたものと認められるとした原判決の判断に誤りはない。
イ弁護人は，本件遺棄行為時における被告人の認識を正確に理解するためには，Ａとの特殊な関係が被告人の認識に与えた影響を検討することが不可欠であるのに，原判決はそれを無視して，誤った判断を導いているなどと主張する。
しかし，被告人は，原審公判において，Ａから本件遺棄対象物を被告人方で保管してほしいと言われたのに対し，「何で私の家にそんな分かんないものを保管しなきゃならないの」と言って口論になった，本件遺棄対象物について，Ａは「Ｂの社長が飼っていた虎が死んでしまって，その処分を頼んできた」と言っていたが，虎の死体とは思っていなかった，ホテル代やレンタカー代を全て自分が負担することについてＡに文句を言ったなどと供述しており，このような被告人の供述からすると，本件当時，被告人が，Ａの話を全面的に信用するとともに，その指示に盲従していたわけではなかったと認められる。そうすると，弁護人が指摘するように，被告人が，輝かしい経歴等に関するＡの話を信じ込んでおり，輝かしい将来を捨てて自分と結婚し実家の農業を継いでくれるという負い目があったとしても，被告人とＡの関係は，本件故意に関する上記推認を妨げる事情とはいえないのであって，原判決の判断に誤りはない。また，弁護人は，人目に付きやすい時間帯や場所で本件遺棄対象物を被告人方に搬入，搬出した被告人の行動は，その中身を人の死体かもしれないと認識していたとすれば，合理的に説明できないのに，矛盾しないとした原判決の判断は経験則等に反した不合理なものであると主張する。しかし，原判決も指摘するとおり，本件遺棄対象物はビニールシート等で包まれていて中身が見えないようになっており，本件遺棄現場は人気のない場所である。しかも，その中に人の死体が包まれていることを明確に知っているＡが，本件遺棄対象物の被告人方への搬入・搬出等を主導していたことからすると，Ａが人の死体を運んでいると発覚しないようそれなりに合理的に考えて行動していたものと推認することができる。これらのことからすると，本件遺棄対象物の被告人方への搬入・搬出等における被告人の行動が，本件遺棄対象物の中身について人の死体かもしれないと被告人が認識していたことと矛盾するとはいえず，原判決の判断に誤りはない。
弁護人は，被告人が本件遺棄対象物の中身を人の死体かもしれないと認識していたとすれば，第三者に犯行を知られるような態様で話をするはずはないから，周囲に多数の者がいる大学の食堂で友人に虎の死体の話をした被告人の行動を合理的に説明できないのに，これを排斥した原判決の判断は経験則等に反した不合理なものであると主張する。
しかし，原審証拠によれば，被告人は，友人から，引っ越したばかりの被告人方に住むことができずにホテル暮らしをしている理由を問い詰められていった中で，虎の死体の話をしたもので，自ら積極的に話したわけではないことが認められる。また，その友人は，別の友人らにＬＩＮＥで，被告人から聞いた虎の死体の話を伝えるに当たり，被告人から誰にも言わないでほしいと言われたと記載していることが認められるが，このことからすると，被告人が大学の食堂で友人に虎の死体の話をした際，第三者に知られないように配慮していたものと推認することができる。これらのことからすると，被告人が大学の食堂で友人に虎の話をしたことは，本件犯行当時，本件遺棄対象物が人の死体かもしれないと被告人が認識していたことと矛盾するとはいえない。したがって，原判決の判断が不合理であるとはいえない。
さらに，弁護人は，被告人が警察官を本件遺棄現場に案内したことは，被告人が本件遺棄対象物の中身が人の死体であると認識していたとすれば，合理的な説明ができないのに，反省あるいは自己保身等の心境から案内したことも考えられるとした原判決の判断は不合理であると主張する。しかし，被告人は，平成２７年６月中旬頃から，Ａが関係している女性が行方不明になっている件について，繰り返し事情聴取を受けていたのであって，このことなどからすると，Ａと共に本件遺棄対象物を遺棄したこと自体は隠し通すことはできないなどと考えるとともに，人の死体とは知らなかったと供述すれば，自らは刑事責任を問われることはないと考えて，本件遺棄現場を案内した可能性があり，被告人が警察官を本件遺棄現場に案内したことは，本件故意に関する上記推認を妨げるほどの事情とはいえないのであって，原判決の判断が不合理であるとはいえない。
共謀について
原審証拠によれば，Ａは，本件遺棄対象物の中に人の死体が包まれていることを明確に認識しており，本件犯行の故意を有していたと認められる。上記のとおり，本件犯行時，少なくとも本件遺棄対象物の中身が人の死体かもしれないという認識を有していた被告人が，本件犯行の故意を有するＡの指示を受けて，本件遺棄現場で穴を掘り，本件遺棄対象物を被告人方から運び出して埋めていることからすると，被告人は，本件犯行時までにＡとの間で本件死体遺棄の意思を相通じていたと認められるのであって，これと同趣旨と解される原判決の判断に誤りはない。
まとめ


平成２７年３月２４日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官
平成２６年（ワ）第２３５１２号差止請求事件
口頭弁論終結日平成２７年３月１７日
判           決
横浜市＜以下略＞
原        告   株式会社チャフローズ・コーポレーション
東京都品川区＜以下略＞
被        告   楽天株式会社
同訴訟代理人弁護士   高橋    雄一郎
同訴訟代理人弁理士   望月尚子
主          文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
被告は，別紙差止対象製品目録記載の各製品の製造，販売及び輸出をしてはならない。
第２事案の概要
本件は，原告が，被告に対し，被告が別紙差止対象製品目録記載の各製品（以下「被告製品」と総称する。）を販売するなどして原告の保有する特許権を侵害している旨主張して，特許法１００条１項に基づき上記販売等の差止めを求める事案である。
１争いのない事実等（後掲各証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実を含む。）
(1)原告は，次の特許権（以下「本件特許権」といい，本件特許権に係る特許を「本件特許」という。）の特許権者である（本件特許の特許出願の願書に添付された明細書及び図面を「本件明細書」という。）。（甲１，７）
登録番号特許第４３６６６７２号
出願日平成１１年１１月１８日（特願平１１－３２８６９４号）
登録日平成２１年９月４日
発明の名称洗浄剤
(2)本件特許の特許請求の範囲の請求項１の記載は，次のとおりである（以下，この発明を「本件発明」という。）。（甲１）
「炭酸カルシウムの方解石型構造による結晶構造体を備えた貝殻を粉砕した粉末からなる炭酸カルシウム粉末と該炭酸カルシウム粉末を焼成してなる酸化カルシウム粉末とが混合されていることを特徴とする洗浄剤。」(3)ホタテ貝殻は主に炭酸カルシウムから成るところ，これを高温で焼成することにより酸化カルシウムが得られる。酸化カルシウムは空気中の二酸化炭素と反応することにより炭酸カルシウムとなる。また，上記酸化カルシウムに加水することで水酸化カルシウムが得られるが，水酸化カルシウムは二酸化炭素と反応することにより炭酸カルシウムを生ずる。
２争点及び争点に関する当事者の主張
(1)技術的範囲の属否について
（原告の主張）
ア本件発明の技術的範囲に属するというためには，炭酸カルシウムと酸化カルシウムが含まれていれば足り，その分量又は割合は技術的範囲の属否に関わりがない。
本件特許の特許請求の範囲にいう「炭酸カルシウム粉末」は，ホタテ貝殻を原材料としていれば足り，方解石型構造による結晶構造体を備えている必要はない。また，ホタテ貝殻を粉砕した粉末それ自体のみならず，これを焼成する，水を加えるなどの化学反応を経たものを含む。イ被告製品は，ホタテ貝殻を使用した製品であり，その成分は，酸化カルシウム，炭酸カルシウム及び若干の水酸化カルシウムである。未焼成のホタテ貝殻は炭酸カルシウムから構成されているところ，焼成温度５００℃までは炭酸カルシウムの単一相であるが，６００℃から少量の酸化カルシウムが現れ，７００℃では酸化カルシウムが多くなるが，主な結晶相は依然として炭酸カルシウムである。８００℃では酸化カルシウムが主な結晶相となり，炭酸カルシウムは少量残る程度である。９００℃，１０００℃では，完全に分解して酸化カルシウムの単一相となる。しかし，酸化カルシウムは，空気に触れると大気中の二酸化炭素を吸収し，結合するため，不定量ではあるが少量の炭酸カルシウムを生成する。また，ホタテ貝殻を焼成したものに水を加えた場合には，酸化カルシウムは水酸化カルシウムに変化する。
ウしたがって，被告製品は，本件発明の技術的範囲に属する。エ仮に被告製品が炭酸カルシウム及び酸化カルシウムのほかに水酸化カルシウムを含むことから本件発明を文言上充足しないとしても，本件明細書（段落【０００８】）の記載によれば，置換を想到することが容易であり，相違に係る部分は本質的なものではないので，均等の範囲内である。
（被告の主張）
争う。
原告の主張する被告製品の構成の特定は不十分である。また，原告の主張は，実質的には被告製品が原告の製造する製品と異なり品質が不良であるというものであり，特許権侵害をいうものではない。
(2)被告による被告製品の販売等について
（原告の主張）
被告はその運営するインターネット上のショッピングモールに被告製品を陳列しており，これは被告による譲渡等のための展示に当たる。被告が運営するインターネット上のショッピングモールには，販売者の名前はなく，一見して被告が売主又はそれに準ずる立場にあるような外観を備えている。利用者は被告の名声と信用力を信頼して取引をしているのが現状であり，これにより被告は直接及び間接の利益を得ている。被告は，インターネット上のショッピングモールに展示された商品が法に触れる場合には直ちに調査し，違反している場合には撤去すべきである。以上によれば，被告は，共同不法行為責任又は注意義務違反に基づく責任を負う。また，被告は外観法理により責任を負う（商法１４条）。
（被告の主張）
争う。
被告は，インターネット上のショッピングモールにおいて取引の場としてのシステムないしソフトウェアを提供しているのであって，商品の販売主体は出店者である。
第３当裁判所の判断
１技術的範囲の属否（争点(1)）について
(1)原告は，本件発明の「炭酸カルシウム粉末」は，ホタテ貝殻を原材料としていれば足り，方解石型構造による結晶構造体を備えている必要はなく，ホタテ貝殻を粉砕した粉末それ自体のみならず，焼成，加水などによる化学反応を経たものを含むと主張する。
アそこで検討するに，本件特許の特許請求の範囲の請求項１には，「炭酸カルシウムの方解石型構造による結晶構造体を備えた貝殻を粉砕した粉末からなる炭酸カルシウム粉末」と「該炭酸カルシウム粉末を焼成してなる酸化カルシウム粉末」が混合されていることが記載されており，その文言上，炭酸カルシウムは貝殻を粉砕した粉末それ自体であることを要すると解するのが相当である。


イこれに加え，本件明細書（甲１）の発明の詳細な説明には次の趣旨の記載があるが，「炭酸カルシウム粉末」を，貝殻の焼成により得られた酸化カルシウムと空気等との化学反応により得ることを示唆する記載はない。(ア)発明の実施の形態として，①    原材料であるホタテ貝殻を天日乾燥の後粉砕して炭酸カルシウム粉末を得るが，その粒体は多孔性粒体となっていること，②この多孔質性粒体からなる炭酸カルシウム粉末の一部分を約１０００℃で加熱して酸化カルシウム粉末を得ること，③②で得られた酸化カルシウム粉末と，①の炭酸カルシウム粉末とを混合して本件発明に係る洗浄剤を得ること（段落【０００７】），④洗浄剤中の炭酸カルシウム粉末分は，ホタテの貝殻粉末の独特な多孔質粒体からなるもので，吸着効果が大であり，また，酸化カルシウム粉末分はアルカリ性で殺菌性を示すので，この洗浄剤は，農薬などの化学物質を吸着し，あるいは，手や物品の表面の化学物質や微細な汚染物質を多孔質粒体が吸着し，アルカリ性の作用により細菌等を死滅させること（段落【０００８】）が記載されている。
(イ)発明の効果として，野菜などの食品素材の洗浄や一般の汚れた物品の洗浄に用いれば，表面に付着していた化学物質や微細な汚染物質を取り除くようになるとともに，殺菌が行えること（段落【０００９】）が記載されている。
ウ本件明細書の上記イの記載によれば，本件発明は，ホタテ等の貝殻を粉砕した炭酸カルシウム粉末の粒体が多孔質粒体であり，多孔質粒体は吸着効果が大きいことを利用して，洗浄する物品に付着した化学物質等を吸着することを技術思想とする発明であると認められる。そうすると，本件発明の「炭酸カルシウムの方解石型構造による結晶構造体を備えた貝殻を粉砕した粉末からなる炭酸カルシウム粉末」とは，上記アのとおり，貝殻を粉砕した粉末そのものであることを要するものであり，ホタテ貝殻を粉砕した粉末を焼成して得られた酸化カルシウム粉末が化学反応を経て炭酸カルシウム粉末になったものは含まないものと解される。(2)原告は，これと異なる前提に立って，被告製品がホタテ貝殻を使用した製品であり，酸化カルシウム，炭酸カルシウム及び水酸化カルシウムを含むことから本件発明の技術的範囲に属すると主張し，被告製品が，ホタテ貝殻を粉砕した炭酸カルシウム粉末そのものを混合した構成であることを主張立証しない。
したがって，原告の主張は，均等をいう部分を含めて採用できず，被告製品が本件発明の技術的範囲に属すると認めることはできない。
２結論
以上によれば，その余の点について判断するまでもなく，原告の請求はすべて理由がないから，これを棄却することとして，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４６部
裁判長裁判官     長谷    川    浩    二
裁判官     清    野    正    彦
裁判官      髙    橋        彩
（別紙）
差止対象製品目録
１ホタテの力くん    海のお洗濯洗濯物の除菌・消臭    90ｇ２ホタテの力くん   ホタテでお洗濯除菌・消臭30g３ホタテの力くん    ホタテで洗浄野菜・くだものに    1.2ｇ
４ホタテの力くん    海の野菜洗い90ｇ
５ホタテの力くん    ホタテの霧500ｍｌ
６ホタテの力でお洗濯    除菌・消臭30ｇ
７かわいいペットの臭いとり    ペット君300ｍｌ８ホタパシリーズ    洗濯洗濯槽のカビ取り    1.2㎏９ホタパシリーズ    洗濯洗濯槽のカビ取り    500ｇ１０ホタパ    無添加洗濯    洗濯槽のカビ取り600ｇ
１１ホタパ水    携帯用50ｍｌ
１２ホタパ水    携帯用100ｍｌ
１３ホタパ水    500ｍｌ
１４ホタパ水    詰替用4ℓ
１５無添加    ホタパの野菜洗い120ｇ
１６ホタパ焼成    100ｇ
１７ホタパ焼成    120ｇ
１８ホタパ焼成    500ｇ
１９ホタパ焼成    600ｇ
２０ホタパ焼成    1㎏
２１ホタパ焼成    1200ｇ
２２ホタパ    お買得セット
２３洗濯槽快    ホタテ貝で除菌消臭・洗濯槽のカビ防止30ｇ２４ドラム式洗濯脱水乾燥機用   洗濯槽快50g
２５カビナイト    洗濯槽クリーナー1㎏
２６洗濯槽快   2個組ネット付30ｇ
２７洗濯槽快    30ｇ
２８ドラム洗濯機用洗濯槽快    50ｇ
２９ドラム用洗濯槽快    30ｇ
３０洗濯槽快   替用2包組
３１シュシュと爽快200ｍｌ
３２パティミスト200ｍｌ
３３とっても爽快400ml
３４とっても爽快    200ｍｌ
３５天然洗濯用洗剤    クリホーグ50g
３６天然洗濯用洗剤    クリホーグ1.2kg
３７貝洗美   カイセンビ120g
３８入浴温水除菌剤   貝洗美カイセンビ4g
３９シェルミラックエコ洗濯パウダー    120ｇ４０シェルミラック    エコランドリー袋タイプ    30ｇ×4包
４１シェルミラック   バスパウダー250g
４２日の出PRODUCTS   ホタテ貝殻の粉150ｇ
４３すっごい！ホタテ貝パワー(90g)
４４洗濯槽   キレイサッパリ200g
４５洗濯槽キレイサッパリ   600g
４６ホタテのおくりもの    計量スプーン付き550ｇ４７ホタテのおくりもの    詰め替え用1kg
４８ほたてdeキレイ   洗濯用(4個セット)
４９ほたてdeキレイ野菜洗浄用
５０衣類の消臭除菌クリーナー   ホタテをポン54ｇ５１魔法の粉    ホタテの貝殻焼成カルシウム粉末2ｇ×6包
５２野菜びっクリーン    90ｇ
５３ホタテ貝殻焼成パウダー02    1㎏
５４ほたて貝殻焼成パウダー02お試しパック    90g５５ほたて貝殻焼成パウダー02    300g（ケース入り）５６洗濯補助剤    スカローお試しセット100g
５７環境ケアリーナ   300g
５８環境ケアリーナ用ひとふりボトル
５９おいしい安全やさい   【内容量120ｇ】計量スプーンつき
６０パリシャキP    90ｇ
６１パリシャキP   300gお得用パック
６２アルカリくん    100（100ｇ    ケース入れ）
６３スッキリ爽快   /1kg1袋
６４部屋干し爽快300ｍｌ


平成２４年６月２８日判決言渡
平成２３年(行コ)第１３８号各不当労働行為救済命令取消請求控訴事件
主              文
１控訴人国の控訴に基づき原判決主文第１項を取り消す。２被控訴人の請求を棄却する。
３控訴人ユニオンの控訴を棄却する。
４訴訟費用は，原審，差戻前の控訴審，上告審及び当審を通じてこれを２分し，その１を控訴人ユニオンの，その余を被控訴人の各負担とし，参加に要した費用は各参加人の負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１控訴人国（原審第１事件関係）
主文第１，２項同旨
２控訴人ユニオン（原審第２事件関係）
(1)原判決主文第２項を取り消す。
(2)中央労働委員会が中労委平成１７年（不再）第４１号事件について平成１８年６月７日付けでした再審査申立棄却命令を取り消す。
第２事案の概要
１本件の経緯
(1)Ａ劇場を運営している被控訴人は，その開催するオペラ公演に出演する合唱団員として，Ｂとの間で，実演により歌唱技能を審査して選抜するための手続（以下「試聴会」という。）を経て，契約メンバーとしての出演基本契約を締結していたが，平成１５年８月から平成１６年７月までのシーズンの契約に関し，試聴会の審査により契約メンバーとしては不合格である旨をＢに告知した（以下「本件不合格措置」という。）ことから，Ｂが加入している音楽家等の個人加盟による職能別労働組合である控訴人ユニオンは，Ｂの上記シーズンの契約についての団体交渉の申入れ（以下「本件団交申入れ」という。）をしたところ，被控訴人がこれに応じなかったので，東京都労働委員会に対し，本件不合格措置及び本件団交申入れに対する被控訴人の対応が不当労働行為に当たるとして救済の申立てをした。(2)東京都労働委員会は，被控訴人が本件団交申入れに応じなかったことは不当労働行為に当たるとして，被控訴人に対し，控訴人ユニオンの団体交渉申入れをＢが被控訴人と雇用関係にないとの理由で拒否してはならない旨命ずるとともに，被控訴人は，控訴人ユニオンに対し，「当財団が，平成１５年３月４日付けで貴ユニオンの申し入れた団体交渉を拒否したことは，不当労働行為であると東京都労働委員会で認定されました。今後，このような行為を繰り返さないよう留意します。」と記載した文書を控訴人ユニオンに交付すること，これを履行したときは，速やかにその旨を同委員会に文書で報告することを命ずる一方，本件不合格措置は不当労働行為に該当しないとして，その余の申立てを棄却した（以下「本件初審命令」という。）ところ，中央労働委員会に対し，控訴人ユニオンは本件初審命令のうち上記申立棄却部分について，被控訴人は同命令のうち上記救済を命じた部分について，それぞれ再審査の申立てをしたが（平成１７年（不再）第４１号，第４２号不当労働行為再審査申立事件），中央労働委員会は，各再審査申立てをいずれも棄却した。
(3)そこで，被控訴人は，中央労働委員会がした再審査申立棄却命令のうち被控訴人に控訴人ユニオンの団体交渉申入れを拒否してはならない旨及びこれに関する文書の交付等を命じた部分についての不服申立てを棄却した部分の取消しを求める訴えを提起し（原審第１事件），他方，控訴人ユニオンは，同命令のうち本件不合格措置に関する救済命令申立棄却についての不服申立てを棄却した部分の取消しを求める訴えを提起した（原審第２事件）ところ，原審は，両事件を併合して審理し，Ｂは労働組合法（以下「労組法」という。）上の労働者に当たらないとして，第１事件の請求を認容し，第２事件の請求を棄却した。
(4)控訴人国及び控訴人ユニオンは，それぞれの敗訴部分を不服として控訴をしたが，差戻前控訴審は，Ｂが労組法上の労働者に当たらないとの理由により，上記各控訴をいずれも棄却した。
(5)これを不服として，控訴人国及び控訴人ユニオンが上告したところ，上告審は，被控訴人との関係でＢは労組法上の労働者に当たるとし，これを前提に被控訴人が本件不合格措置を採ったこと及び本件団交申入れに応じなかったことが不当労働行為に当たるか否かにつき審理を尽くさせるため，本件を当裁判所に差し戻した。
(6)被控訴人は，当審において，被控訴人との関係でＢが労組法上の労働者と判断される前提となった事実に関し，被控訴人とＢの上記関係を否定すべき新たな事実の主張をしないから，当審においては，被控訴人との関係においてＢが労組法上の労働者であることを前提に被控訴人が本件団交申入れに応じなかったこと及び本件不合格措置が不当労働行為に当たるか否かを争点として判断することとする。
２判断の前提となる事実（当事者間に争いがない。）(1)控訴人ユニオンは，日本で活動する音楽家と音楽関連業務に携わる労働者の個人加盟による職能別労働組合である。
被控訴人は，平成５年４月，Ａ劇場の施設において現代舞台芸術の公演等を行うとともに，同施設の管理運営を行うことを目的として設立された財団法人であり，平成９年２月に同施設が建設された後，平成１０年４月以降，年間を通して多数のオペラ公演を主催している。
(2)被控訴人は，その主催するオペラに出演するＡ劇場合唱団（以下「本件合唱団」という。）のメンバーの選抜に関し，毎年，歌唱技能を審査するための機会を設け，平成９年７月に平成１０年３月から翌１１年６月までのシーズンに関するオーディションを実施した後，平成１１年以降は試聴会（ただし，平成１１年度の名称は審査会であった。）を開催し，その選考結果（契約メンバーの方が登録メンバーよりも選抜基準が高い。）に基づき，合格者との間で，原則として当年８月から翌年７月までの年間シーズンの全ての公演に出演可能な契約メンバーと被控訴人がその都度指定する公演に出演可能な登録メンバーとに分けて出演契約を締結している。もっとも，契約メンバーについても，平成１０年３月から平成１１年６月までのシーズンは，公演ごとの個別契約だけであったが，平成１１年８月から平成１２年７月までのシーズン以降は，毎年，期間を１年とする出演基本契約（当年８月から翌年７月までのシーズンを契約期間とするものであり，以下，この契約及びその審査のための試聴会については，期間の始期が属する年度で特定掲記する。）が締結された上，公演ごとに個別公演出演契約が締結されている。(3)Ｂは，平成９年７月に実施されたオーディションに合格し，平成１０年３月に本件合唱団が発足した当初からその契約メンバーとなり，翌年６月までの間に行われた個別公演ごとに出演契約を締結し，その後，平成１１年度から平成１４年度までの試聴会に合格し（ただし，平成１３年度の試聴会では当初不合格とされたが，後に不合格が撤回され，契約メンバーとなった。），被控訴人との間で出演基本契約を締結した上，公演ごとに個別公演出演契約を締結していた。


なお，Ｂは，Ａ劇場合唱団に入団する前はＣ合唱団に所属しており，その頃から控訴人ユニオンの組合員であった。
(4)Ｄオペラ芸術監督及び当時オペラ芸術参与であったＥを審査員として実施された平成１１年度の試聴会（審査会）において，前シーズンの契約メンバーのうち５名が契約メンバーとして不合格となったが，控訴人ユニオンの組合員は不合格者の中にはいなかった。
Ｅオペラ芸術監督，Ｆ合唱指揮者（ただし，本件合唱団の指揮者に就任したのは平成１３年度である。）及びＧ合唱指揮者（ただし，本件合唱団の指揮は委託を受けて行っていた。）を審査員として実施された平成１２年度の試聴会においては，前シーズンの契約メンバーは全員合格した。この試聴会の実施に際しては，「試聴会の実施について」という表題の書面（以下「試聴会書面」という。）が配布され，同書面には，オペラ芸術監督であるＥの合唱団編成の基本方針は，レパートリー劇場としての経験の蓄積という観点から，同監督任期中（同年度及び平成１３年度のシーズン）できる限り現行契約メンバーで継続していくというものであり，今回の更新希望者については原則として来シーズンの契約を締結する予定であり，その上で，新シーズンに向け，契約メンバーの芸術的水準を確認し，各メンバーの研鑽の機会とする目的で試聴会を実施するが，契約更新については，今シーズンの実績，試聴会の結果等により契約を更新し難い特別な理由が認められる場合には見送ることがある旨記載されていた。
Ｅ及びＦを審査員として実施された平成１３年度の試聴会において，前シーズンの契約メンバーのうちＢを含む９名が不合格となった。Ｂは，契約メンバーとしてではなく，登録メンバーとして契約したい旨の通知を受けたが，不合格となった契約メンバーのうち唯一の控訴人ユニオンの組合員であった。控訴人ユニオンは，被控訴人に対し，不合格者の処遇に関する交渉を求め，上記不合格措置が契約条項に違反していることを指摘したところ，被控訴人が上記不合格措置を撤回したことから，Ｂは同年度の契約メンバーとなった。なお，上記不合格となった者のうち４名が控訴人ユニオンに加入した。Ｅ，Ｆ及びＧを審査員として実施された平成１４年度の試聴会において，前シーズンの契約メンバーのうち４名が不合格となったが，この４名は前年度の試聴会後控訴人ユニオンに加入した者であった。
Ｆ及びＧを審査員として，平成１５年２月５日及び６日に実施された平成１５年度の試聴会において，前契約メンバーのうちＢを含む１１名が不合格となった。Ｂは，同月２０日，上記不合格であると告知された（本件不合格措置）。なお，その当時，Ｆは本件合唱団の合唱指揮者，Ｇは本件合唱団の運営に関わっていない外部審査員であった。
(5)控訴人ユニオンは，同年３月４日，被控訴人に対し，「Ｂの次期シーズンの契約について」と題する文書をもって団体交渉を申し入れた（本件団交申入れ）。
これに対し，被控訴人は，同月７日，控訴人ユニオンに対し，Ｂとは雇用関係にないので，これを前提とする本件団交申入れは受諾できない旨を文書によって回答した。
３争点及び当事者の主張
(1)本件不合格措置が不当労働行為に当たるか
（控訴人ユニオン）
アＢの組合活動について
(ア)Ｂは，本件合唱団に所属する以前はＣ合唱団に所属しており，その頃から控訴人ユニオンの会員として組合活動をしていた。Ｂは，本件合唱団の契約メンバーとなった後においても，控訴人ユニオンの活動の一環として，社団法人Ｈ協議会の専門委員会においても活動し，当時Ａ劇場で働く実演家の雇用の安定や労働条件改善のための活動を行っていた。そして，しばしば，控訴人ユニオンのオーケストラ協議会の機関誌である「季刊オーケストラ」にＡ劇場の在り方や同劇場の合唱団員の待遇を問題とする記事を署名入り，又は，同人が執筆したと判明するようなイニシャルを用いて投稿していた。Ｂは，本件合唱団発足と同時にソプラノのパートリーダーに抜擢され，合唱団員としてもベテランで，その発言は他の合唱団員に対して影響があると評価される状況にあり，Ｃ時代には書記長を務めたこともある上，上記のとおりＨの専門委員会に所属していたことから，Ａ劇場の契約形態と出演条件を巡る問題につき重要な地位に就いて活動するようになった。被控訴人は，Ｂが控訴人ユニオンの会員であること及びＢの上記のような組合活動を熟知していた。(イ)被控訴人は，Ａ劇場が設立された後，しばらくは同劇場の実演家の生活の安定と出演条件の向上について積極的な雰囲気であったが，次第にその姿勢が変化したことから，前記のような活動をしているＢは，被控訴人を批判する対立的な存在となった。
Ｂは，平成１３年１月から同年３月までＩ歌劇場に留学し，同劇場の雇用と労働条件の実情を紹介するとともに，本件合唱団の問題点を指摘する報告書を作成して，被控訴人及び文化庁に提出した。また，同趣旨の文書を本件合唱団員１２名及び同合唱団事務局のＪにメールで送信した。
Ｂは，上記報告書を提出した後に臨んだ平成１３年度の試聴会において不合格となった。しかし，控訴人ユニオンが被控訴人と交渉し，手続の不備を指摘したことから，不合格は撤回され，Ｂは契約メンバーとして更新された。
(ウ)控訴人ユニオンは，被控訴人に対し，試聴会についての団交を申し入れ，被控訴人が話合いに応じるとして設けられた機会に試聴会の在り方についてＢが指摘していたと同様の問題点を指摘していた。(エ)平成１４年度の試聴会において，前年度不合格となったものの，控訴人ユニオンに加入し，手続の不備を指摘して契約を更新された４名が不合格となった。Ｂが不合格とならなかったのは，上記４名と同時に不合格とすると不当労働行為が隠せなくなるためであり，Ｂは翌１５年度の試聴会で不合格となった。
イ被控訴人の不当労働行為意思
(ア)被控訴人は，当初，Ｂが組合活動として行った処遇の改善要求等を受け入れる姿勢を見せていたが，平成１０年頃からは全くＢの要求を受け入れる姿勢を見せなくなった。そして，被控訴人は，控訴人ユニオンの団体交渉の申入れを合唱団員は労組法上の労働者ではないとの理由で一貫して拒否するようになり，話合いに応ずると回答しながら，事前に文書による意見を求めたため，１７通もの文書のやりとりをし，結局平成１５年度の試聴会が終わるまで話合いに入ることはできなかった。


(イ)Ｆは，平成１５年度の試聴会の後，合唱団員に対し，試聴会は毎年行う，ユニオンが突っ突かなければチェックする必要もなかった，今回のようなチェックはもうしない，さらに，ヨーロッパのオペラ劇場は定年制や組合などがあって，著しく労働意欲や実力が低下した者でも簡単には首が切れないなどと発言したが，これは，同人が試聴会の結果を覆した控訴人ユニオンに対して嫌悪の情を抱いていたからにほかならない。また，同人が上記のような発言ができたのも，被控訴人が反組合意識をもっており，これが許容されると思っていたからである。また，Ｇは，平成１５年度の試聴会後，Ｂに対し，同人が控訴人ユニオンの機関誌等に投稿していることをとらえて，Ａ劇場の上層部はシビアだと発言したが，このことからも本件不合格措置がＢの歌唱力ではなく，執筆活動やその他の組合活動にあったことは明らかである。
ウ本件不合格措置の理由の不存在
(ア)出演基本契約書２７条は，出演基本契約を再締結する意思がある場合には出演業務遂行期間満了の日から３か月前までに合唱団員の意思を確認すると規定しているが，平成１３年度の試聴会から，合唱団員は再契約に先立ち試聴会を行うこと，技能について審査したうえ再契約するか否か決定する手続を行う旨の規定が追加された。これらの規定から，出演基本契約は再契約を予定しているということができる。また，試聴会書面には，現行メンバーで継続し，更新希望者については原則更新する予定であり，更新し難い特別の理由が認められる場合には，契約の更新を見送ることがある旨記載されており，出演基本契約は更新が原則であったことを表している。そして，被控訴人のこのような方針は，現在も継続している。したがって，出演基本契約は，更新し難い特別の理由が認められない限り更新されるという合意が成立していた。(イ)試聴会は次期出演基本契約を締結するかどうかを決定する手続であり，その審査手続は公平かつ適正であることが求められる。ところが，本件不合格措置が採られた平成１５年度の試聴会では，Ｆ及びＧが審査員であり，公平な審査を担保する外部審査員がいなかったし，評価方法や採点方法が決まっていなかったため，審査員の感覚に任せられることになり，審査が恣意的に行われる可能性が排除できないものであった。そして，実際の審査も，Ｆは，アリアについては１０点満点で８．４から９．４の範囲で採点し，合唱曲については○，◎で評価し，その評価記録が残っていないものもあったし，Ｇは，５点満点で３－から４＋の範囲で採点し，アリア及び合唱曲について参考として○,△で評価し，記録のないものもあり，審査が感覚的に行われたことが分かるし，Ｇのメモをみるとその審査対象が明瞭でないことが表れている。以上のとおり，本件不合格措置が採られた試聴会の審査は公正かつ適正なものではなかった。
エＢの合唱団員としての力量
Ｂは，Ｃに所属していた頃から通算して２０年間オペラの合唱団員として演奏活動を続け，５０作品以上のオペラに出演し，Ｃ時代には長期間にわたりソプラノのパートリーダーを務め，本件合唱団においても，入団当初から３シーズンにわたりソプラノのパートリーダーを務め，平成１３年には被控訴人から所属長推薦を受けてＩ歌劇場に留学している。これらのことから，Ｂの合唱団員としての力量は平均より上であったことは明らかであり，契約を更新し難い特別の理由は存在しない。そして，Ｂの力量を否定すべき理由は試聴会の結果しかないところ，Ｆ及びＧの試聴会における評価においても，合格者の採点とは僅差であり，これも上記特別の理由とはならない。
オ以上のとおり，Ｂには出演基本契約を更新し難い特別な理由はなく，それにもかかわらず更新が拒否されたのは，被控訴人がＡ劇場の出演契約と出演条件の向上のために組合活動をするＢを嫌悪したからである。したがって，本件不合格措置は，Ｂが正当な組合活動をしたことの故をもってされたものであるとともに，控訴人ユニオンの結成・運営を支配・介入したことに該当するので，労組法７条１号及び同条３号の不当労働行為に該当する。
（控訴人国）
ア出演基本契約には更新合意の存在を基礎付ける条項はなく，むしろ平成１３年度以降の出演基本契約書には，「試聴会の審査を経て再契約を行うか否か決定する。」旨明記されたこと，Ｂが不合格なった平成１５年度の試聴会までに行われた４回の試聴会のうち，前シーズンの契約メンバー全員が合格したのは平成１２年度の試聴会のみであり，その他の試聴会においてはいずれも複数名の不合格者が出ていたことに照らせば，試聴会の審査結果を踏まえてシーズンごとに再締結されていたとみるほかなく，出演基本契約について更新合意が含まれていたと認めることはできない。イ平成１５年度の試聴会の審査員であったＦらは，合唱団指揮者として優れた専門家であり，審査員の適格性を有している。平成１４年度の試聴会からは複数審査員制を採り，試聴会参加者が他の参加者の歌唱を聴けるようにするなど，審査方法の改善も図られている。平成１５年度の試聴会におけるＢの審査結果は，２人の審査員間で特段の矛盾はなく，その判断が不公平とはいえない。
試聴会は，審査員の判断を広く認め，審査方法の統一はされていなかったが，審査結果自体に明らかな矛盾はなく，本件不合格措置が審査員の恣意により控訴人ユニオンを排除する目的で行われたとは認められないので，本件試聴会の審査方法等が著しく不公平・不適正で，その結果が裁量の範囲を逸脱する不法なものであったということはできない。ウＢは，平成１３年夏から平成１４年秋頃にかけて控訴人ユニオンの機関誌に本件合唱団で実施されている試聴会を批判する記事を掲載しているが，平成１０年度から平成１４年度まで連続して試聴会（初回はオーディション）に合格し，（ただし，平成１３年度の試聴会においては，いったんは不合格となったが後に撤回され，契約メンバーとして採用された。）契約メンバーとなっており，また，上記の記事掲載と本件不合格措置とは時間的に隔たりがあり，関連性はない。なお，控訴人ユニオンは，ＧがＢに対し，記事掲載について被控訴人の上層部はシビアであると発言したと主張するが，Ｂがこれに沿う供述をするのみであって，このような発言をしたこと自体を認めることはできない。


エこれまでの試聴会における不合格者が控訴人ユニオンの会員に偏っているとはいえない。このような試聴会の合否状況を見ても，被控訴人がＢの組合活動を嫌悪し，それによって試聴会での合否判断や契約メンバーとしての身分等に不利益を及ぼす行為を行っていたということはできない。オ被控訴人は，本件不合格措置を採った前後において，控訴人ユニオンとの団体交渉を拒否する姿勢を執っていたが，平成１３年以降，「話合い」という名目ではあるけれども交渉の場を設け，これが一応労使協議の場として一定程度機能していたのであり，被控訴人がこれを団交と認めないのは，専らＢと被控訴人との関係についての法律解釈によるものであるから，被控訴人の団体交渉に対する姿勢をもって，本件不合格措置について不当労働行為意思を推認する根拠とはなし得ない。
カＦが，合唱団メンバーに対して，ヨーロッパは労働組合が大きな力を持っているので簡単には首を切れないようになっているなどと発言したとされる点は，平成１３年度の試聴会において不合格者が手続上の不備により合格となったことについて，歌唱技能で要求される水準に達しない者を契約メンバーにすべきでないことを言い表したと理解されるのであって，他に控訴人ユニオンの組織やその組合員の活動等を批判し，嫌悪するなどの意思をもって発言したとうかがわせる事情もないから，上記発言をもって，Ｆひいては被控訴人が控訴人ユニオン又はＢの組合活動を嫌悪していたとすることはできない。
（被控訴人）
ア基本契約は，シーズンごとの試聴会による厳格な技能審査に合格した場合に締結されるものであって，更新が予定されているものではない。被控訴人は，契約メンバーとなった者を定期的に総入替えすることは考えていないが，終身固定化することも考えていない。被控訴人が，舞台芸術の発展・振興に寄与するというその設置理念のために，試聴会による審査システムを採用したこと，その審査方法及び審査基準について審査員の芸術家としての感性に任せることにはいずれも合理性がある。イＦが合唱団メンバーに対してヨーロッパの労働組合等に関する発言をしたのは，平成１４年度の試聴会の後であり，平成１５年３月ではない。また，その発言の趣旨は，Ａ劇場合唱団が日本最高峰オペラ劇場の合唱団員として必要不可欠な能力・芸術性を備えた適正なメンバーによって構成されなければならないという考えを述べたものである。また，毎年落ちる実績を作っておかなければ落とすことができなくなるとの点は，実力を有する者が適正に契約メンバーの構成員になれるシステムが必要であるという趣旨で発言したにすぎず，さらに，試聴会の実施に関する点は，平成１３年度の試聴会において不合格とされた者が手続上の瑕疵を原因として合格者とされたことについて，契約メンバーとしての水準に達しないと判断された者がメンバーとして残ったことの不合理性を指摘したものであり，Ｆが控訴人ユニオンを敵視していたことを表しているものではない。そうでないとすると，翌１４年度の試聴会において，ＦがＢに対して契約メンバーの水準に達する評点を付けたことが説明できない。
ウ平成１５年度の試聴会における審査員２人のＢに対する評価結果は，いずれも明らかな不合格レベルではないが，相対的な評価の中で契約メンバーに残るだけのものを備えていなかったというものであり，齟齬はなかった。
エ上記試聴会における出来映えについては，Ｂ自身も，高い音を弱く長く発音することが上手くできなかったことを認めているのであって，評価が低くなったのは当然である。
オこれまでの試聴会における合否の結果と控訴人ユニオンのメンバーであることとの間には関連性はない。平成１３年度の試聴会における不合格者９名のうち控訴人ユニオンのメンバーはＢのみである。また，Ｂが，平成１４年度試聴会において不合格とはなっておらず，平成１５年度においても，契約メンバーとしては不合格となったものの，登録メンバーとして参加する可能性を排除されていないのは，被控訴人がＢを嫌悪していないことを表している。
カしたがって，本件不合格措置は，Ｂが控訴人ユニオンの会員であることを理由とする不合格措置ではない。
(2)本件団交申入れに応じなかったことが不当労働行為に当たるか
（被控訴人）
アＢが労組法上の労働者であり，被控訴人が使用者であるとしても，既に試聴会が実施されており，Ｂの不合格は決定し，次期シーズンの処遇は確定している。被控訴人としては控訴人ユニオンとの交渉により契約の締結や役務提供の条件等を改めて決定する余地はないから，Ｂの次期シーズンの契約に関する本件団交申入れに応ずる義務はない。
試聴会による合否判定は，基本的に被控訴人のオペラ合唱団の編成方針に基づくものであって，団体交渉によって究極的に解決されるべき事柄ではないし，団体交渉によって解決し得る事項でもない。しかも，試聴会の合否判定は，次期シーズンの契約締結のための条件であって，次期契約締結そのものである。したがって，上記のとおりＢの次期における処遇は確定しているので，Ｂの合否判定について団交応諾義務はない。イ控訴人ユニオンが本件団交申入れにおいて交渉事項として提示した「Ｂの次期シーズンの契約について」の文言からは，事実上，Ｂの不合格処分を撤回して合格扱いにすべきであるという趣旨と解するほかなく，到底一般的な試聴会の在り方や審査方法等を交渉事項とする趣旨を読み取ることはできない。
（控訴人国）
アＢは，被控訴人との関係において労組法上の労働者と認められるから，控訴人ユニオンが義務的団交事項を議題とする団体交渉を申し入れた場合，合理的な理由がない限りこれを拒否することはできない。イ既に行ったＢに対する試聴会の合否結果とこれに基づく契約締結については確定事項であるから，控訴人ユニオンが本件不合格措置の撤回と次期シーズンの契約締結のみに固執し，これが拒否された場合には譲歩しないことを明示して団体交渉に臨むような場合には，仮に，被控訴人が団体交渉に応じたとしても交渉が行き詰まることは明らかであり，被控訴人が確定事項であり，変更できないとの理由で団体交渉を拒否したとしても合理的理由が認められる。
しかしながら，試聴会の審査方法が公正でなかったことなどを指摘して，適宜の方法による新たな試聴会の実施を求め，そこでＢの合否を再度判定し，その結果により次期シーズンの契約締結の可否を決めるように求めた場合は，労働者の処遇に関わる事項であり，確定事項の変更を求めるものでもないから義務的団体交渉事項の範疇にある。そして，控訴人ユニオンが試聴会の改善等を求めるのに対し，被控訴人がＢの労働者性を否定してこれに関する協議がほとんど行われなかった経緯等からすると，本件団交申入れは，Ｂが試聴会で不合格となったことに付随ないし関連して，試聴会の在り方，審査方法や合否判定の手法等次期シーズンの契約に関わる手続的事項に及ぶことは当然予測できるところであり，これらの事項は労働者の条件に関わる事項であって，義務的団体交渉事項に含まれることは当然であるから，本件団交申入れに対し，被控訴人は団体交渉応諾義務を負う。


ウ被控訴人と控訴人ユニオンは，上記のとおり，試聴会の在り方などに関し協議をしていた経緯があったことに加え，一般に団体交渉は，その進展状況に応じて，相互に様々な譲歩案，代替案，対案等が提出されるのが常態であることを考え合わせると，被控訴人において団体交渉事項の具体的内容を合理的に解釈することは十分可能であり，仮に，団体交渉事項が不明確であるとするなら釈明を求めて明らかにすることも可能かつ容易であったのであるから，これをしないまま本件団交申入れに係る団体交渉事項を限定的に解釈し，交渉するに値しないと断定して，団体交渉に応じないことには合理的理由はない。
エ試聴会のシステムの採否及び内容の決定，審査方法の決定，合否の決定などといった事項については，被控訴人の裁量の範囲の広い事項であることは否定できない。しかし，これらの事項は労働者の処遇ないし条件にも関わるのであるから，被控訴人が団体交渉応諾義務を負い，団体交渉が実施されれば誠実交渉義務を尽すべきものであることは明らかである。そして，使用者に課される誠実交渉義務は，あくまで一定の妥結を目指し，誠実な態度で組合の主張ないし要求を聞き，適宜の回答や説明を行う義務であるから，使用者の裁量の範囲の広い事項であっても，使用者が組合の要求するところを聞き，必要に応じて適宜の説明をすることなどが可能である限り，団交応諾義務を免れることはできない。
（控訴人ユニオン）
アＢが労組法上の労働者であることは明らかであり，これを否定して団体交渉を拒否することには正当な理由はない。
イ被控訴人と控訴人ユニオンは，試聴会の在り方，契約更新の問題について平成１３年以降何度も話合いをしており，この経過を踏まえて本件団交申入れに係る交渉事項を解釈すれば，Ｂの試聴会における合否についての異議のみならず，その手続である試聴会の審査方法，合否判定等の手続等も含まれることは明白であり，被控訴人も容易に認識し得るものであって，本件団交申入れに係る団体交渉事項が抽象的であり，趣旨が不明であるということはない。
ウＢを不合格とした試聴会の結果の撤回を求めることは，労働条件その他待遇に関する事項であり，被控訴人において決定することができる事項であるから，正当な理由がない限り，被控訴人はこれに関しても団体交渉応諾義務を負う。
エしたがって，被控訴人が本件団交申入れに応じなかったことは，労組法７条２号の不当労働行為に該当する。
第３当裁判所の判断
１本件不合格措置の不当労働行為該当性について
(1)控訴人ユニオンは，本件不合格措置が不当労働行為に当たる前提として，被控訴人が契約メンバーと締結する出演基本契約は更新されるのが原則であると主張し，他方，控訴人国及び被控訴人は，いずれもこれを否定するので，まずこの点について判断する。
前判示第２の２の前提事実に加え，証拠（乙２３，２８）及び弁論の全趣旨によれば，個別公演ごとの契約のほかに年間を通じての基本契約が締結されたのは平成１１年度からであるが，その際に用いられた出演基本契約書においては，その２７条１項で，被控訴人が，次期シーズンにおいても出演基本契約を再締結する意思がある場合には，出演業務遂行期間満了日の３か月前までに契約メンバーにその旨を通知してメンバーの意思を確認すると定められているだけであり，それ以外に契約の更新に関する定めはないこと，試聴会が開催されるようになって３年目の平成１３年度の出演基本契約書においては，２５条１項に，前同様の再契約に関する意思確認の規定が置かれた上，同条２項で，契約メンバーは，被控訴人が再契約に先立ち試聴会を行いメンバーの技能について審査して再契約の申し出をするか否かを決定する手続を行うことに異議を述べないとされており，それ以外に契約の更新に関する定めはないこと，以後の出演基本契約においてもこれと同様の契約書が用いられていること，試聴会が行なわれるようになった平成１１年度から本件不合格措置が採られた平成１５年度までの間に，試聴会による審査で不合格者が出なかったのは平成１２年度のみであることが認められる。これによると，出演基本契約の当事者間において更新が原則であるとの合意がされたとすることはできない。もっとも，前判示の第２の２(4)のとおり，平成１２年度の試聴会に際して配布された試聴会書面には，オペラ芸術監督であるＥの合唱団編成の基本方針として，同監督任期中（同年度及び平成１３年度のシーズン）はできる限り現行契約メンバーで継続し，平成１２年度の更新希望者については原則として次期シーズンの契約を締結する予定である旨記載されているけれども，他方，平成１２年度の実績，試聴会の結果等により契約を更新し難い特別な理由が認められる場合には見送ることがある旨付記されており，実際にも，翌１３年度の試聴会においては，Ｅが審査員を務めていたにもかかわらず，当初９名が不合格（後に手続上の不備により撤回）とされているのであって，この書面及びその後の運用からは，出演の実績及び試聴会による技能審査の結果が選抜の重要な要素であるとされていることが看取され，証拠（甲１９，２０，乙９７）によってもそのことが裏付けられている。また，被控訴人がその主催するオペラ公演の質を維持するためには，本件合唱団のメンバーの水準を保っておく必要があり，出演基本契約の締結に当たり，技能審査が重視されるのは，容易に理解されるところであって，試聴会書面をもって，被控訴人の選抜担当者が技能審査の結果を度外視して更新が原則であると表明したものとみることはできない。そして，その後の試聴会による技能審査の運用及び出演基本契約締結の実情に基づいて考察しても，黙示的に更新が原則であるとの合意がされたとみることもできない。
もっとも，前判示のとおり，Ｂは，平成１１年度以降，被控訴人との間で４回の出演基本契約を締結してきており，本件不合格措置は５回目の契約の締結をしなかったものであるから，これに対する不利益取扱いについては労組法７条１号が適用されることもあり得るので，同人に対する選抜の過程について以下に検討する。


(2)   控訴人ユニオンは，試聴会においては，審査の公平及び適正が担保されておらず，評価方法及び採点方法も恣意的であると主張する。ところで，本件合唱団の契約メンバーとしての水準に達する歌唱力を有しているか，オペラ公演への出演に適するか否かを判断することは，専門的・技術的な性質を有する事柄であるばかりでなく，芸術的評価を伴うものであり，しかも，既に相当の技量を備える者の間で行われる評価であるから，第三者に客観的に認識し得る明確な基準を定立することは困難であるというほかない。そして，合否の最終的な判断は，審査員の芸術感や感性によっても影響を受けるのであるから，おのずと審査員の裁量に委ねられることにならざるを得ない。この点は，判断基準ばかりでなく，判断のための技能評価の方法についても同様であり，複数の審査員が関与する場合に，統一的な評価方法を用いるかどうかも，これに当たる専門家の判断によらざるを得ないのであって，評価方法や採点方法が決まっていないことのみをもって，試聴会の審査結果が不合理であるとするのは相当でない。また，控訴人ユニオンは，平成１５年度に審査員を務めたＦとＧのＢに対する評価には矛盾があると指摘するところ，前判示第２の２の前提事実に加え，証拠（甲１９，２０，乙８８の１ないし２４，乙８９の１ないし２４，乙９１，９７）及び弁論の全趣旨によれば，平成１５年度の試聴会において，参加者は，オペラ・アリアと合唱曲の２曲を歌唱したこと，Ｆは，オペラ・アリアを中心に１０段階で評価し，合唱曲は○，◎を付して評価をしたが参考にとどめ，ソプラノパート及びアルトパートの２４名について８.４から９.４までの範囲で評価し，それぞれにコメントを付し，Ｂにつ   いては   ８.６と   評価し   ，「て   いねい   に歌っ   ている   ，表現   は悪く   ない」，「ピアノが詰まっている」，「最高音は嘘の声」，「合唱曲，息が止まっている」とのコメントを付したこと，Ｇは，オペラ・アリアと合唱曲を同等の比重で５段階評価とし，上記各パートの２４名について，３の中で相対的に劣った者を３－，４で相対的に優れた者を４＋とする範囲で評価し，それぞれにコメントを付し，参考として評価点数の上部に○又は△を付すことがあったこと，Ｂについては３と評価し，「今後のパートの内での音色をどう作っていくか」，「自分のペースで歌う曲は良いが，今後の合唱団レパートリーにどれほどの力になるか」，「音程が不安定（高音部は良かったが）」とのコメントを付したことが認められる。しかし，Ｆは本件合唱団の合唱指揮者，Ｇは本件合唱団の運営に関わっていない外部審査員であり，その立場には違いがあるけれども，両名ともオペラに関する専門家であり，その資質及び専門的知見に関しては，審査員としての適性に欠けることをうかがわせる事情は見当たらない。そして，評価の方法が異なることのみをもって不合理とすることができないことは前判示のとおりであるばかりでなく，上記の審査結果からは，両名の評価に決定的な違いがあり，これによる選抜が不合理であるとするほどの矛盾があるとすることもできない。
なお，控訴人ユニオンは，Ｂの歌唱の技量が優れており，本件合唱団員の中での力量は平均以上であったことを強調するが，他方，前判示第２の２(4)のとおり，Ｂは，Ｆのみならず，Ｅも審査員を務めていた平成１３年度の試聴会において，いったんは不合格とされており，その評価は様々なものがあると推測されるところであって，同人の実績や自ら述べる技量のみをもって，平成１５年度の審査の当否を論ずることはできない。そうすると，ＦとＧは，それぞれ芸術家としての自己の判断基準に基づき，専門家としての裁量に基づき契約メンバーの技能を評価したものであり，その他，Ｂに対する試聴会における審査方法が社会通念上不相当であり，その結果に合理性がないとみるべき事情は認められないから，これによる選抜の結果を不合理とすることもできない。
(3)上記の点に関連し，控訴人ユニオンは，Ｆの本件合唱団員に対する発言を取り上げて，不当労働行為意思が表れたものであると主張する。なるほど，証拠（乙５１，９７，当審証人Ｂ）及び弁論の全趣旨によれば，Ｆは，平成１５年度の試聴会の数日後，本件合唱団員に対し，試聴会は毎年行う，ユニオンが突っ突かなければチェックする必要もなかった，今回のようなチェックはもうしない，さらに，ヨーロッパのオペラ劇場は定年制や組合などがあって，著しく労働意欲や実力が低下した者でも簡単には首が切れないなどと発言したことが認められる。
しかしながら，上記Ｆの発言は，平成１３年度の試聴会において７名が不合格となったものの，手続上の理由により不合格が撤回されたことに関し，試聴会で歌唱技能が水準に達しないとして不合格となった者が本件合唱団の構成員となることへの不満を述べるものであり，これに対する不満ないし不快感が表われた個人的な発言と解されるのであって，このことをもって同人が控訴人ユニオンやＢの組合活動を嫌悪していたと推認するのは困難であり，本件不合格措置との関連性も明らかでない。
(4)   控訴人ユニオンは，被控訴人が同控訴人に対して嫌悪感を持って団体交渉の申入れを拒否するなどしていたことから，被控訴人を批判するＢに対しても不当労働行為意思をもって本件不合格措置を採った旨主張する。しかしながら，弁論の全趣旨によると，被控訴人は，Ｂを含む本件合唱団員と被控訴人との間には雇用関係がなく，同団員は労働者ではないとして，同団員の処遇改善等についての団体交渉には応じられないとの姿勢を示していたと認められるけれども，合唱団員の労働者性について司法判断が確定していない状況において，被控訴人が上記のような見解の下に団体交渉を拒否し，労働者に当たるとして団体交渉を求める控訴人ユニオンと対立したとしても，そのことのみから直ちにＢに対する本件不合格措置が同控訴人の組合員であるＢを嫌悪してされたものであるとすることは困難であり，この点で本件不合格措置における不当労働行為意思も認めることはできない。また，控訴人ユニオンは，Ａ劇場合唱団員等に処遇改善を求める組合活動をするＢを嫌悪し，同人を排除するため本件不合格措置を行ったと主張する。
しかしながら，本件不合格措置は，試聴会の審査の結果であって，その審査結果について不合理であるとか，恣意的なものであるとすることができないことは前判示のとおりであり，他に被控訴人のＢに対する嫌悪感が本件不合格措置に影響したとの事情も認められないのであるから，この点で不当労働行為意思があったとすることはできない。
さらに，控訴人ユニオンは，Ｂの被控訴人に対する批判的な記事の掲載や報告書の提出との関連を指摘するが，これらは平成１３年のことであり，本件不合格措置とは時間的にも隔たっており，具体的な因果関係を認めるに足りる証拠はない。


その他，控訴人ユニオンにおいて被控訴人が控訴人ユニオン及びＢを嫌悪していたことを裏付けるとして主張する事情をもってしても，これを認めることはできない。
(5)以上によれば，本件不合格措置は，被控訴人が不当労働行為意思をもって行ったものとは認められず，不当労働行為に当たらないから，控訴人ユニオンの請求は理由がない。
２本件団交申入れへの対応の不当労働行為該当性について(1)Ａ劇場の合唱団の契約メンバーは，被控訴人との関係において労組法上の労働者に当たるから，被控訴人は，Ｂが労働者でないことを理由に本件団交申入れを拒否することはできない。
(2)ところで，本件団交申入れにおいて提示された「Ｂの次期シーズンの契約について」との団体交渉事項は，その文言だけに照らして解釈すると，Ｂの平成１５年度の出演基本契約について，同人が試聴会による審査の結果，本件不合格措置を採られたことを直接に取り上げて交渉したい旨の申入れであるようにもみられる。
この点，被控訴人とＢとの間の出演基本契約は，過去４回締結されてきたものではあるけれども，更新されるのを原則とするものではなく，毎年試聴会による選抜を経てその合格者と締結されるものであること，平成１５年度の試聴会による選抜の結果被控訴人により採られた本件不合格措置が不当労働行為に当たらないことは前判示のとおりであるから，被控訴人は，上記契約の締結につき特別の制限を受けるものではない。したがって，被控訴人には本件不合格措置を撤回又は変更する義務はなく，これによって同措置に係る次期シーズンにおけるＢの処遇は確定しており，団体交渉でこれを取り上げる余地はない。そうすると，被控訴人には本件不合格措置の撤回や変更を求める団体交渉申入れに応諾する義務はないので，控訴人ユニオンが専ら本件不合格措置の撤回や変更を求めて団体交渉を求めるのであれば，被控訴人においてこれを拒否することには正当な理由がある。
しかしながら，前判示第２の２の事実に加え，証拠（甲２，３，乙２４，２６，２７，３０ないし３６，４０ないし４２，５２，６９，７９の１ないし３２，乙９６）及び弁論の全趣旨によると，平成１３年度の試聴会でＢを含む９名が不合格となったことから，控訴人ユニオンは，被控訴人に対し，不合格者の処遇に関する交渉を求め，その結果，契約条項違反により，上記９名に対する不合格が撤回され，全員が次期契約メンバーとして契約を締結したこと，平成１４年１月，被控訴人に対し，試聴会に関すること等を議題とする団体交渉の申入れを行い，試聴会を毎年行うことの是非について話合いをし，控訴人ユニオンから試聴会で公正な審査が行われるよう申入れをしたこと，同年３月，平成１４年度の試聴会において４名が不合格となったことから，試聴会における審査の公正性及び女性メンバーの労働条件について疑義があるとして，文書によって話合いの申入れをしたこと，この申入れに対し，被控訴人は，疑義の内容を明らかにするように記載した文書をファクシミリによって控訴人ユニオンに送信し，何度かの文書によるやりとりがあった後，同年８月，控訴人ユニオンは，被控訴人に対し，ユニオン会員の出演料及び試聴会の在り方を議題とする「団体交渉申し入れ書」を提出したこと，同書面には，出演料におけるユニオン会員と他のメンバーの差別を是正すること，現行の試聴会を見直し，適切に評価するシステムを確立することが要求事項として記載されていたこと，これに対し，被控訴人は，ユニオン会員と被控訴人との契約関係を雇用契約とみることについて異論があるので，団体交渉の申入れを受け入れることはできないが，上記要求事項については話合いをし，理解を深めることに特に異議はないなどとファクシミリによって回答し，さらに，同年９月，控訴人ユニオンからの雇用関係がないとして団体交渉を拒否するのは不当労働行為に当たる可能性があるとの文書による申入れを受け，その後，会合を団体交渉と認めることはできないものの，話合いの機会を持つこと自体については賛同する旨回答し，これによって，同月２４日，控訴人ユニオンと被控訴人との間で話合いが持たれたこと，しかし，控訴人ユニオンがその話合いを団体交渉であると主張したのに対し，被控訴人がこれを団体交渉と性格付けることが前提であれば応じないと主張して，議題にまで及ばなかったこと，その後，調整の結果，同年１２月９日に話合いが行われ，被控訴人は，控訴人ユニオンの会員を不利益に扱わないことを約束し，話合いについて記録（録音）を残すことを承諾し，控訴人ユニオンに対して出演料の男女差を主張する根拠となる資料及び試聴会の在り方についての意見を文書によって提出するよう求めたこと，これに対し，控訴人ユニオンは，同月末，被控訴人に対し，出演料について女性メンバーと男性メンバーの間で差があること及び試聴会の問題点を指摘した上，試聴会を廃止すること，契約メンバーの労働者としての基本的権利に十分配慮した契約の在り方を検討することを提案するとの電子メールを送信したこと，控訴人ユニオンと被控訴人は，平成１５年３月４日，主として，男女の出演料の差及び試聴会の在り方についての話合いを行い，その際，控訴人ユニオンは，試聴会によって短期間で合唱団員を入替えしていくことは問題であるなどと主張し，当日の話合いを終了するに当たって，被控訴人に対し，同年２月２０日に本件不合格措置があったことから，本件団交申入れを行ったことが認められる。
以上のとおり，控訴人ユニオンと被控訴人との間では，従前から，試聴会の在り方を含む契約メンバーの選抜について継続して話合いが持たれているところ，前判示のとおり，契約メンバーは労働者であり，毎年試聴会による選抜を経て契約を締結してきているという実態がある以上，上記の問題は，労働者の処遇に関する事項に含まれるというべきである。そうすると，本件団交申入れは，本件不合格措置を契機として行われたものであり，その対象がＢの次期シーズンにおける契約とされているけれども，その契約締結の前提として選抜方法が問題となる以上，従前と同様に，協議内容が試聴会の在り方，審査の方法や判定方法等の本件合唱団員の処遇に及ぶことは両者にとって推測できるところである。そして，その結果が，次期シーズンに向けての出演基本契約締結の手続として本件合唱団の処遇に影響することになるから，この問題は，被控訴人にとっても義務的団交事項となるというべきである。したがって，これにつき被控訴人には団体交渉応諾義務があり，上記団体交渉事項が具体的でないとしてこれを拒否することには正当な理由はないというべきである。
この点に関し，被控訴人は，試聴会の在り方，審査・判定方法は，被控訴人による合唱団の編成方針に基づくものであり，団体交渉によって決定・解決されるべき事項ではないと主張するけれども，前判示のとおり，試聴会の結果は次期シーズンに向けての契約締結の手続に直接関わることであって，被控訴人との関係で労働者である本件合唱団員の処遇に関する事項に当たるから，この主張を採用することはできない。
(3)以上によれば，被控訴人には本件団交申入れにつき，その交渉事項を上記のとおりとした上で応諾義務があるというべきであるから，被控訴人の請求は理由がない。


平成２５年８月９日判決言渡
平成２４年（ネ）第１００９３号特許権侵害差止請求控訴事件原審・東京地方裁判所平成２３年（ワ）第２４３５５号
口頭弁論終結日平成２５年６月１０日
判        決
控訴人        株式会   社オー   ム電機同訴訟代理人弁護士      小      林      幸      夫同                      弓削    田              博同訴訟代理人弁理士      河      野      英      仁同                      安      田              恵被控訴   人      キヤノ   ン株式   会社同訴訟代理人弁護士      増      井      和      夫同                      橋      口      尚      幸同                      齋      藤      誠二    郎
主        文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１当事者の求めた裁判
１控訴人
(1)原判決を取り消す。
(2)被控訴人の請求を棄却する。
(3)訴訟費用は，第１審，２審とも，被控訴人の負担とする。
２被控訴人
主文同旨
第２事案の概要
本判決の略称は，原判決に従う。
１本件は，発明の名称を「液体インク収納容器，液体インク供給システムおよび液体インク収納カートリッジ」とする特許第３７９３２１６号の特許権者である被控訴人が，控訴人による原判決別紙物件目録(1)及び(2)記載の各インクタンクの輸入，販売及び販売の申出が本件特許権の直接侵害及び間接侵害（特許法１０１条２号）に当たる旨主張して，控訴人に対し，特許法１００条１項に基づき，上記各製品の輸入，販売等の差止めを求めた事案である。原審が被控訴人の請求を全部認容したところ，控訴人が全部控訴した。２争いのない事実等，争点及び争点に関する当事者の主張争いのない事実等，争点及び争点に関する当事者の主張は，次のとおり原判決を補正し，後記３のとおり当審における当事者の主張を付加するほかは，原判決「事実及び理由」の第２の２及び３並びに第３記載のとおりであるから，これを引用する（以下，原判決を引用する場合は，「被告」を「控訴人」と，「原告」を「被控訴人」と，それぞれ読み替える。）。(1)原判決８頁２４行目の「充足する。」を「充足する（ただし，被控訴人製のプリンタ「ＰＩＸＵＳｉＰ７５００」及び「ＰＩＸＵＳ    ｉＰ４５００」に装着された控訴人製品２については，後記のとおり構成要件１Ａ１，１Ａ２，１Ａ４及び１Ａ６を充足するかどうかにつき当事者間に争いがある。）。」と改める。
(2)原判決９頁１行目の「充足する。」を「充足する（ただし，控訴人製品２を装着した被控訴人製のプリンタ「ＰＩＸＵＳｉＰ７５００」及び「ＰＩＸＵＳｉＰ４５００」については，後記のとおりこれらの構成要件を充足するかどうかにつき当事者間に争いがある。）。」と改める。(3)原判決１４頁１６行目冒頭から同１５頁１８行目末尾までを次のとおり改める。
「ウ正面対向位置での受光結果に基づき搭載位置検出が行われないインク
タンクの存在について
構成要件１Ａ１には「複数の液体インク収納容器を搭載して移動するキャリッジ」と記載されているだけで，それ以上の限定はない。したがって，正面対向位置での受光結果に基づく搭載位置検出が行われるインクタンクが複数存在すれば，当然に，構成要件１Ａ１は充足され，正面対向位置での受光結果に基づく搭載位置検出が行われない右端インクタンクが存在しても構成要件充足性は否定されない。また，正面対向位置での受光結果に基づく搭載位置検出が行われるインクタンクが複数存在すれば，キャリッジの移動により受光部に対向するインクタンクが入れ替わるという要件を満たすし，また，当然のことながら，正面対向位置での受光結果に基づきインクタンクの搭載位置を検出するという要件も満たすので，構成要件１Ａ２ないし１Ａ６を充足し，正面対向位置での受光結果に基づく搭載位置検出が行われない右端インクタンクが存在しても構成要件充足性は否定されない。
エインクタンクとの正面受光のみによってインクタンクの搭載位置を特
定していない点について
本件訂正発明１は，正面対向位置での受光結果に基づきインクタンクの搭載位置を検出（搭載位置の正誤を判断）するものであるところ，構成要件１Ａ５には「その光の受光結果に基づき・・・液体インク収納容器の搭載位置を検出する」と記載されているだけで，搭載位置検出（正誤判断）の方法については，それ以上の限定はなく，限定すべき理由も存在しない。
したがって，正面対向位置での受光結果に基づきインクタンクの搭載位置を検出していれば，非対向位置での受光結果が利用されていても上記構成要件を充足する。
被控訴人製プリンタでは，搭載位置検出のために，正面対向位置での受光結果に加えて，非対向位置での受光結果も利用しているが，非対向位置での受光結果は正面対向位置での受光結果と比較される参照値として利用されているにすぎず，正面対向位置での受光結果に基づきインクタンクの搭載位置を検出していることには違いがない。
オ構成要件の充足
控訴人各製品の発光部（ＬＥＤ）は，被控訴人製プリンタに設置された受光手段に投光するための赤外線を発するものであるが（前記ア），本件訂正発明１の「発光部」には赤外線を発する構成のものも含まれるから，構成要件１Ｄの「受光手段に投光するための光を発光する発光部」に該当する。
そして，前記アのとおり，控訴人各製品を被控訴人製プリンタに装着した場合，正面対向位置での受光結果に基づきインクタンクの搭載位置を検出する前述の光照合処理（前記イ(ｱ)ｂ）が行われ，控訴人各製品がキャリッジ上の正しい搭載位置に搭載されているか否かを検出することができる。また，被控訴人製のプリンタ「ＰＩＸＵＳｉＰ７５００」と「ＰＩＸＵＳｉＰ４５００」に装着された控訴人製品２は，正面対向位置での受光結果に基づく搭載位置の検出が行われないインクタンクもキャリッジに搭載されるが，それ以外の複数のインクタンクについては，正面対向位置での受光結果に基づく搭載位置の検出（搭載位置の正誤の判断）が行われる。


したがって，「液体インク収納容器」である控訴人各製品は，構成要件１Ａ３，１Ａ５及び１Ｆを充足する（「ＰＩＸＵＳｉＰ７５００」及び「ＰＩＸＵＳｉＰ４５００」に装着された控訴人製品２は，構成要件１Ａ１，１Ａ２，１Ａ４及び１Ａ６も併せて充足する。）。その検出結果は，被控訴人製プリンタに接続されたモニター上のウインドウで，「プリンタはオンラインです。」（インクタンクが全て正しい位置に装着された場合），あるいは「正しい位置に取り付けられていないインクタンクがあります。」（誤装着がある場合）と表示されてユーザへ報知される（甲４の２，３，７の２，３，１０の２，３）。また，控訴人各製品には，発光部の発光を制御する制御部とインク色を示す色情報を保持可能な情報保持部とが一体となったＩＣチップ１０３が設けられているから，控訴人各製品は，構成要件１Ｅを充足する。
カまとめ
以上のとおり，控訴人各製品は，本件訂正発明１の構成要件１Ａ３，１Ａ５，１Ｄ，１Ｅ及び１Ｆを充足し（被控訴人製のプリンタ「ＰＩＸＵＳｉＰ７５００」と「ＰＩＸＵＳ    ｉＰ４５００」に装着された控訴人製品２は，構成要件１Ａ１，１Ａ２，１Ａ４及び１Ａ６も併せて充足する。），また，被控訴人各製品が構成要件１Ａ１，１Ａ２，１Ａ４，１Ａ６，１Ｂ及び１Ｃを充足すること（被控訴人製のプリンタ「ＰＩＸＵＳｉＰ７５００」と「ＰＩＸＵＳ    ｉＰ４５００」に装着された控訴人製品２については，構成要件１Ｂ及び１Ｃを充足すること）は，前記争いのない事実等(4)イ(ｲ)のとおりである。
したがって，控訴人各製品は，本件訂正発明１の構成要件を全て充足するから，その技術的範囲に属する。」
(4)原判決１８頁２６行目冒頭から同１９頁１０行目末尾までを次のとおり改める。
「イ正面対向位置での受光結果に基づき搭載位置検出が行われないインク
タンクの存在について
被控訴人は，本件各訂正発明の原理は，「個別発光制御を利用した光照合処理」であって，かかる光照合処理は，インクタンクの発光部（ＬＥＤ）がプリンタの受光部の「正面に対向」するキャリッジ位置でインクタンクを個別発光させ，プリンタの受光部で「正面受光」することによって行われると説明している（甲８）。このことは本件特許の特許請求の範囲の記載等からも明らかであり，本件訂正発明１の構成要件１Ａ３には「前記キャリッジの移動により対向する前記液体インク収納容器が入れ替わるように配置され前記液体インク収納容器の発光部からの光を受光する位置検出用の受光手段を一つ備え」との記載があるところ，「対向」とは，「互いにむきあうこと。」をいい（広辞苑第五版），キャリッジの移動によってインク収納容器が入れ替わって，インク収納容器がプリンタの受光部と「互いにむきあう」のであるから，本件訂正発明１の構成要件１Ａ５と併せて読めば，本件訂正発明１では，各インクタンク全てがそれぞれプリンタの受光部の正面に対向するキャリッジ位置で個別発光し，プリンタの受光部が「正面受光」することが分かる。なお，本件訂正発明１の構成要件１Ａ３の「前記液体インク収納容器」とは，本件訂正発明１の構成要件１Ａ１の「複数の液体インク収納容器」のことであって，この「複数の液体インク収納容器」の発光部全てがプリンタの受光部で正面受光されることが本件訂正発明１の原理である。
したがって，本件訂正発明１における光照合処理とは，「複数の液体インク収納容器」の発光部が全てプリンタの受光部で「正面受光」されるものと解釈できる。
ウインクタンクとの正面受光のみによってインクタンクの搭載位置を特
定していない点について
前記イのとおり，本件訂正発明１は，インクタンクの発光部がプリンタの受光部の「正面に対向」するキャリッジ位置でインクタンクを個別発光させ，プリンタの受光部で「正面受光」することにより，インクタンクの搭載位置を特定するものであるので，本件訂正発明１は，インクタンクの発光部がプリンタの受光部の「正面に対向」するキャリッジ位置でインクタンクを個別発光させ，プリンタの受光部で「正面受光」することのみによって，インクタンクの搭載位置を特定するものである。
エ構成要件の非充足
(ｱ)控訴人各製品は，赤外線を発するのみで，可視光を発光することはないから（乙１，２，２３），本件訂正発明１の「受光手段に投光するための光を発光する発光部」の構成を欠いている。
したがって，控訴人各製品には，本件訂正発明１の構成要件１Ａ３，１Ａ５，１Ｄ及び１Ｅの「発光部」が存在しないから，控訴人各製品は，これらの構成要件を充足しない。
(ｲ)被控訴人製のプリンタ「ＰＩＸＵＳ    ｉＰ７５００」に控訴人製品２を装着したときの光照合処理においては，控訴人製品２のイエロー（Ｙ）のインクカートリッジの発光部が，上記プリンタの受光部の正面に対向せずに，右斜め前から発光しているのであって，上記プリンタの受光部は「正面受光」していない（甲８）。また，被控訴人製のプリンタ「ＰＩＸＵＳｉＰ４５００」に控訴人製品２を装着したときの光照合処理においては，控訴人製品２のシアン（Ｃ）のインクカートリッジの発光部が，上記プリンタの受光部の正面に対向せずに，右斜め前から発光しており，上記プリンタの受光部は「正面受光」していない（甲１１）。
また，控訴人製品２を装着した上記被控訴人製の各プリンタにおいては，「複数の液体インク収納容器」の発光部が全てプリンタの受光部で「正面受光」されていないため，本件訂正発明１の技術内容のみでは全てのインクタンクが正しい位置に搭載されているかを認識することはできず，本件訂正発明１の技術的範囲に含まれない方法で右端のインクタンクの搭載位置の正誤を特定している。


したがって，上記各プリンタに装着された控訴人製品２は，本件訂正発明１の構成要件１Ａ１の「複数の液体インク収納容器」及び構成要件１Ａ２ないし１Ａ４及び１Ａ６の「前記インク収納容器」を充足しない。また，本件訂正発明１の構成要件１Ａ５の「前記キャリッジの位置に応じて特定されたインク色の前記液体インク収納容器の前記発光部を光らせ，その光の受光結果に基づき前記液体インク収納容器位置検出手段は前記液体インク収納容器の搭載位置を検出する記録装置の」を充足しない。
(ｳ)控訴人各製品を搭載可能で，かつ受光部を有する被控訴人製プリンタは，インクタンクの搭載位置の特定のためには，各インクタンクとの「正面受光」とその隣のインクタンクとの「非対向発光の受光」の両方が必要であって（なお，「ＰＩＸＵＳｉＰ７５００」及び「ＰＩＸＵＳｉＰ４５００」では，右端のインクタンクについては正面受光を行わず，非対向発光の受光のみが行われる。），各インクタンクとの「正面受光」のみによってインクタンクの搭載位置を特定する本件訂正発明１とは異なる技術を利用したプリンタである。したがって，被控訴人製プリンタは，本件訂正発明１の技術を利用したものではなく，これらに搭載される控訴人各製品は，いずれも本件訂正発明１の技術的範囲に属さない。
オまとめ
以上によれば，控訴人各製品は，本件訂正発明１の構成要件１Ａ３，１Ａ５，１Ｄ，１Ｅ及び１Ｆを充足しない（被控訴人製のプリンタ「ＰＩＸＵＳｉＰ７５００」及び「ＰＩＸＵＳ    ｉＰ４５００」に装着された控訴人製品２については，本件訂正発明１の構成要件１Ａ１，１Ａ２，１Ａ４及び１Ａ６も充足しない。）から，本件訂正発明１の技術的範囲に属さない。」
(5)原判決１９頁１３行目冒頭から同２０頁２行目末尾までを次のとおり改める。
「ア構成要件の充足
控訴人製品１又は控訴人製品２を装着した被控訴人製プリンタが，本件訂正発明２の構成要件２Ａ１，２Ａ２，２Ａ４，２Ｂ，２Ｄ１及び２Ｄ２を充足すること（控訴人製品２を装着した被控訴人製のプリンタ「ＰＩＸＵＳｉＰ７５００」及び「ＰＩＸＵＳ    ｉＰ４５００」を除く。）は，前記争いのない事実等(4)イ(ｳ)のとおりである。そして，前記１(1)で述べたのと同様の理由により，控訴人各製品の発光部（ＬＥＤ）は構成要件２Ｄ３の「受光部に投光するための光を発光する発光部」に該当し，控訴人製品１又は控訴人製品２を装着した被控訴人製プリンタは，正面対向位置での受光結果に基づきインクタンクの搭載位置を検出する光照合処理（前記１(1)イ(ｱ)ｂ）を行い，控訴人各製品がキャリッジ上の正しい搭載位置に搭載されているか否かを検出することができる。また，控訴人製品２を装着した「ＰＩＸＵＳｉＰ７５００」及び「ＰＩＸＵＳｉＰ４５００」は，正面対向位置での受光結果に基づく搭載位置の検出が行われないインクタンクもキャリッジに搭載されるが，それ以外の複数のインクタンクについては，正面対向位置での受光結果に基づく搭載位置の検出（搭載位置の正誤の判断）が行われる。したがって，控訴人各製品は，構成要件２Ａ３，２Ｄ３ないし２Ｆを充足する（控訴人製品２を装着した「ＰＩＸＵＳｉＰ７５００」及び「ＰＩＸＵＳｉＰ４５００」は，構成要件２Ａ１，２Ａ２，２Ａ４，２Ｂ，２Ｄ１及び２Ｄ２も併せて充足する。）。また，控訴人製品１又は控訴人製品２を装着した被控訴人製プリンタは，「液体インク供給システム」であるから，構成要件２Ｃ及び２Ｇを充足する。
以上によれば，控訴人製品１又は控訴人製品２を装着した被控訴人製プリンタは，本件訂正発明２の構成要件を全て充足し，その技術的範囲に属する。」
(6)原判決２０頁１２行目冒頭から同頁１６行目末尾までを次のとおり改める。「前記１(2)で述べたのと同様の理由により，控訴人各製品の発光部（ＬＥＤ）は構成要件２Ｄ３の「受光部に投光するための光を発光する発光部」に該当しないから，控訴人製品１又は控訴人製品２を装着した被控訴人製プリンタは，「発光部」（構成要件２Ｄ３，２Ｄ４，２Ｆ）の構成を欠いている。
同様に，控訴人製品２を装着した被控訴人製のプリンタ「ＰＩＸＵＳｉＰ７５００」及び「ＰＩＸＵＳｉＰ４５００」は，本件訂正発明２の構成要件２Ａ１の「複数の液体インク収納容器」及び２Ａ２ないし２Ａ４，２Ｂ，２Ｄ１ないし２Ｄ３及び２Ｅの「液体インク収納容器」を充足せず，構成要件２Ｆの「前記キャリッジの位置に応じて特定されたインク色の前記液体インク収納容器の前記発光部を光らせ，その光の受光結果に基づき前記液体インク収納容器位置検出手段は前記液体インク収納容器の搭載位置を検出する」を充足しない。
さらに，控訴人各製品を搭載可能で，かつ受光部を有する被控訴人製プリンタは，インクタンクの搭載位置の特定のためには，各インクタンクとの「正面受光」とその隣のインクタンクとの「非対向発光の受光」の両方が必要であって（なお，「ＰＩＸＵＳｉＰ７５００」及び「ＰＩＸＵＳｉＰ４５００」では，右端のインクタンクについては正面受光を行わず，非対向発光の受光のみが行われる。），各インクタンクとの「正面受光」のみによってインクタンクの搭載位置を特定する本件訂正発明２とは異なる技術を利用したプリンタである。


よって，控訴人各製品は本件訂正発明２の技術的範囲に属さない。」(7)原判決２１頁２行目から同頁３行目にかけての「乙９（特開２００２－３７０３７８号公報）及び乙１０（特開平２－２７９３４４号公報）」を「乙９（特開２００２－３７０３７８号公報。以下「乙９」という。）及び乙１０（特開平２－２７９３４４号公報。以下「乙１０」という。）」と改める。(8)原判決２８頁１０行目の「しかるところ，」の次に，「本件訂正発明１の出願当時，インクタンクの装着位置の誤りを検出する方法として，ＲＯＭ情報による電気的な方法，各色のインクタンクごとに形状を非互換にするメカ的な方法，光の反射を利用して認識する光学的な方法などが知られていたこと（乙３０），」を加える。
(9)原判決３０頁２２行目末尾に，改行の上，次のとおり加える。
「ウ特許法３６条６項１号（サポート要件）違反
本件訂正明細書には，可視光を発する発光部に関する記載しかなく，赤外線を発する「第１発光部」は一切開示されていない。したがって，本件訂正発明１の「光」に赤外線が含まれると仮定した場合，本件訂正発明１は本件訂正明細書の発明の詳細な説明に開示されていないことになる。
また，本件訂正発明１の「発光部」が赤外線を発する構成を含むと仮定した場合，「複数のインクタンクの搭載位置に対して共通の信号線を用いてＬＥＤなどの表示器の発光制御を行い，この場合でもインクタンクなど液体インク収納容器の搭載位置を特定した表示器の発光制御をすることを可能とする」（段落【００１０】），すなわち，インクタンクの状態をユーザに報知するためのランプ等の表示器の発光制御を正しく行う，という本件訂正発明１の目的を達成することができないので，赤外線を発する「発光部」を備えた本件訂正発明１は，当業者が，発明の課題を解決できると認識できる範囲を超える。
よって，本件訂正後の請求項１の記載は，特許法３６条６項１号に規定する要件を充たしていない。
本件訂正後の請求項３の記載についても同様である。
エ特許法３６条６項２号（明確性要件）違反
本件訂正後の請求項１の記載からは，「前記接点から入力される前記色情報に係る信号」と，「前記情報保持部の保持する前記色情報」とがどのような関係である場合に，「発光部」を点灯又は消灯するのか，いかなるタイミングで「発光部」を点灯又は消灯するのかといった具体的な制御内容が不明である。つまり，共通の信号線を用いて表示部の発光制御を行うことによって，液体インク収納容器の装着位置を特定するという本件訂正発明１の目的を達成するために必要な事項が請求項に記載されていない。
したがって，本件訂正後の請求項１に記載された技術的事項から発明を明確に把握できず，本件訂正後の請求項１の記載は，特許法３６条６項２号の要件を充たしていない。
本件訂正後の請求項３の記載についても同様である。」(10)原判決３１頁１３行目，同２１行目，同２５行目，同３２頁１行目，同７行目，同１０行目の各「乙９」をいずれも「乙９発明①」と，同３１頁１３行目，同２１行目，同３２頁１行目，同７行目の各「乙１０」をいずれも「乙１０に記載された発明」と改める。
(11)原判決３３頁２行目末尾に，改行の上，次のとおり加える。「ウ特許法３６条６項１号（サポート要件）違反について本件訂正後の請求項１に記載される「光」，「発光部」，「受光部」は，本件訂正明細書の発明の詳細な説明の随所に記載されている。また，本件訂正後の請求項１には，「共通バス接続方式を採用した場合でも，インクタンクの搭載位置間違いを検出できるようにする」という本件訂正発明１の課題を解決するための課題解決手段として，「受光部へ投光するための光を発光する発光部」，「発光部からの光を受光する受光部」，「発光部からの光を受光してインクタンクの搭載位置を検出する位置検出手段」等が記載されているが，これらの構成は発明の詳細な説明に全て記載されている。
そして，本件訂正明細書の記載から把握される課題解決原理からすれば，上述した課題を解決するのに利用される「光」は，発光部が発光することができ，受光部が受光することができれば足りることは自明であり，要するに，「光」の波長に関わらず本件訂正発明１の課題を解決できることは，本件訂正明細書に接した当業者であれば当然に認識できる事項である。
このように，本件訂正明細書に接した当業者であれば「光」の波長に関わらず本件訂正発明の課題を解決できると認識できるので，赤外線等の可視光以外も含む「光」が発明特定事項として記載されている本件訂正発明１が，本件訂正明細書の発明の詳細な説明の記載により当業者が当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであることは当然である。
したがって，本件訂正後の請求項１の記載は，明細書のサポート要件に適合する。
本件訂正後の請求項３の記載についても同様である。
エ特許法３６条６項２号（明確性要件）違反について本件訂正後の請求項１の構成要件１Ｅ及び１Ａ５には，発光部の発光を制御して，その発光の受光結果に基づいてインクタンクの搭載位置を検出できることが明確に規定されており，明確性要件違反はない。本件訂正後の請求項３の記載についても同様である。」
３当審における当事者の主張
(1)自由技術の抗弁
ア控訴人の主張
控訴人各製品の構成は以下のとおりである(以下「控訴人主張控訴人各製品構成」という。）。
「発光素子が取り付けられたインク収納容器であって，当該発光素子は，識別符号（ＩＤナンバー）を記憶する記憶手段と，プリンターとの通信用インターフエース回路と，ＬＥＤとから構成され，通信用インターフエース回路はプリンタから送られてくるＩＤナンバーを認識し，ＩＤナンバーと，記憶手段に記憶された自己のＩＤナンバーとが一致しているか否かを判別し，自己のＩＤナンバーと一致していると判別した場合，ＬＥＤを発光させる。」


そして，控訴人各製品は，本件特許の出願日までに既に公知となっていた技術   （乙１４（   特許第２６   １０５４４号   公報。以   下「乙１４   」という。），乙３７（特開２００２－３０１８２９号公報。以下「乙３７」という。）及び乙１３（特許第２７０６８４９号公報。以下「乙１３」という。））を用いているものであるか，これらから極めて容易に推考できたものであるので，控訴人の行為には特許権侵害（間接侵害を含む。）は成立しない。
なお，自由技術の抗弁は，対象製品が特許出願前の公知技術であるか，又は，特許出願時において当業者が公知技術から極めて容易に推考できたものであることが要件であって，本件各訂正発明の構成要件との関係は問題とならない。
イ被控訴人の主張
自由技術の抗弁は，侵害訴訟において無効主張ができなかった時代の考え方であり，その実質は進歩性欠如の無効論である。現行の特許法においては，特許無効の抗弁として主張すべきものである。
乙１４及び乙１３には，構成要件１Ａ３及び１Ａ５の構成，すなわち，「光照合処理」のために受光部に向けて発光するインクタンクの発光部（構成要件１Ｄ），それを制御する制御部の構成（構成要件１Ｅ）は開示されておらず，原判決も，控訴人の主張する無効主張は成り立たないと判断している。
乙３７も，単に，インクタンクに残量警告ランプとして発光部を設けることを開示しているにすぎず，構成要件１Ａ３，１Ａ５，１Ｅ及び１Ｄに相当する構成は開示されていない。したがって，乙３７を乙１４や乙１３と組み合わせても，本件各訂正発明に想到することはできない。(2)時機に後れた防御方法であるか否かについて
ア被控訴人の主張
控訴人の当判決における２(4)，(6)，(9)及び同３(1)ア記載の各防御方法（以下，これらの主張及びこれらの主張をするに際して提出された書証（乙３７）を総称して「本件防御方法」という。）の提出は，以下の理由により時機に後れたものとして却下されるべきである。控訴人の前記２(4)ウ記載の主張については，被控訴人製の「プリンタＰＩＸＵＳｉＰ７５００」及び「ＰＩＸＵＳ    ｉＰ４５００」の「光照合処理」において，キャリッジの右端の１色のインクタンクには正面対向位置における発光・受光が行われないことは，平成２３年７月２５日付けの訴状と同時に提出された書証（甲８，１１）において説明されていたことであり，控訴人は，訴状及び上記各書証を受領した時点以降，いつでも上記主張をすることが可能であった。
また，控訴人の前記２(4)エ記載の主張については，被控訴人製プリンタの搭載位置の検出において，非対向発光の受光（非対向位置における発光の受光）の結果を利用していることは，やはり書証（甲５，８，１１）に明確に説明されており，上記の非対向インクタンクに関する争点と同様に，控訴人は，訴訟提起時以降いつでもこの争点を主張できた。前記２(6)記載の主張も上記と同様である。
前記２(9)記載の主張については，明細書の記載についての不備の主張であるから，原審の開始以降，いつでも主張可能であった。前記３(1)ア記載の主張については，控訴人は平成２３年１１月１８日付けの準備書面とともに乙１４を書証として提出しており，その時点以降，いつでも主張をすることが可能であった。
しかし，控訴人は，約１年間にわたる原審の審理期間中も控訴理由書においても，上記各主張をせず，平成２５年３月１１日付けの準備書面により前記２(4)ウ（同(6)の対応する部分を含む。），同(9)及び前記３(1)ア記載の主張をするとともに，同年４月２２日付けの準備書面により前記２(4)エ（同(6)の対応する部分を含む。）記載の主張をしたものである。
イ控訴人の主張
(ｱ)本件防御方法は，控訴審の第１回口頭弁論期日までに提出されたものであり，かつ，本件は，控訴審が開始されたばかりでいまだ全争点について証拠調べが尽くされたと断ずるには至らない状況にある。前記２(4)及び(6)記載の主張については，控訴審においても本件各訂正発明における「光」に非可視光を含むという原判決と同内容の判決がなされることも想定し，「正面受光」に関する主張を行って防御する必要が生じてきたものである。原審において，本件各訂正発明の「光」には非可視光も含まないとの主張以外に他に何らの主張もしないとの確認が行われた事実もない。
前記２(9)記載の主張は，本件各訂正発明の「光」の解釈につき原判決の判断を前提としなければなし得ないものである。
前記３(1)ア記載の主張は，既に原審において主張した本件特許に進歩性欠如の無効事由があるとの主張を控訴人各製品の側から構成したものであり，純然たる新たな主張ではない。
したがって，本件防御方法はいずれも時機に後れて提出されたものとはいえない。
(ｲ)被控訴人は，前記３(1)ア記載の主張の追加に当たり，１通の書証の証拠申出をしたにすぎず，しかも，本件訂正明細書において引用されている先行技術文献である。その余の主張の追加に当たり新たな証拠調べは必要ではない。
さらに，控訴審第１回口頭弁論期日において，時機に後れた防御方法であるかの点及び本件防御方法の内容に関し当事者双方が準備書面を提出することとされたこと等にも照らすと，本件防御方法の提出が訴訟の完結を遅延させるものともいえない。
(ｳ)以上に加え，真実発見や訴訟経済の観点も考慮すると，本件防御方法の提出は民事訴訟法１５７条１項の要件を充足しないので，却下されるべきではない。
第３当裁判所の判断
当裁判所も，控訴人各製品は，本件各訂正発明の構成要件を充足し，本件各訂正発明の技術的範囲に属する上，本件特許に無効理由はなく，また自由技術の抗弁にも理由がないので，被控訴人の請求は理由があるものと判断する。その理由は，後記１のとおり原判決を補正し，後記２のとおり当審における当事者の主張に対する判断を付加するほかは，原判決「事実及び理由」の第４の１ないし３記載のとおりであるから，これを引用する。
１原判決の補正


(1)原判決３３頁１２行目冒頭から同頁１５行目末尾までを次のとおり改める。「控訴人各製品が本件訂正発明１の構成要件１Ａ１，１Ａ２，１Ａ４，１Ａ６，１Ｂ及び１Ｃを充足する（ただし，被控訴人製のプリンタ「ＰＩＸＵＳｉＰ７５００」及び「ＰＩＸＵＳ    ｉＰ４５００」に装着された控訴人製品２については，構成要件１Ａ１，１Ａ２，１Ａ４及び１Ａ６を除く。）ことは，前記争いのない事実等(4)イ(ｲ)のとおりである。」(2)原判決３３頁１６行目冒頭から末尾までを「(2)    控訴人各製品についての構成要件充足性」と改める。
(3)原判決３３頁１７行目冒頭から同３４頁１行目末尾までを次のとおり改める。
「前記(1)認定の控訴人各製品の構造によれば，控訴人各製品は，被控訴人製プリンタに設置された受光手段に投光するための赤外線を発する発光部（ＬＥＤ）を有している。
被控訴人は，本件訂正発明１の「光」は赤外線を含むものと解すべきであり，本件訂正発明１の「発光部」（構成要件１Ａ３，１Ａ５，１Ｄ及び１Ｅ）は，赤外線を発する構成のものも含まれるから，控訴人各製品の発光部は本件訂正発明１の「発光部」に該当し，控訴人各製品は，構成要件１Ａ３，１Ａ５，１Ｄ及び１Ｅを充足する旨主張する。また，被控訴人は，本件訂正発明１においては，正面対向位置での受光結果に基づく搭載位置検出が行われるインクタンクが複数存在すれば足り，被控訴人製のプリンタ「ＰＩＸＵＳｉＰ７５００」及び「ＰＩＸＵＳｉＰ４５００」に装着された控訴人製品２は，構成要件１Ａ１の「複数の液体インク収納容器」，１Ａ２ないし１Ａ４及び１Ａ６の「液体インク収納容器」並びに１Ａ５の「前記キャリッジの位置に応じて特定されたインク色の前記液体インク収納容器の前記発光部を光らせ，その光の受光結果に基づき前記液体インク収納容器位置検出手段は前記液体インク収納容器の搭載位置を検出する記録装置の」を充足する旨主張する。さらに，被控訴人は，正面対向位置での受光結果に基づきインクタンクの搭載位置を検出していれば，非対向位置での受光結果が利用されていても本件訂正発明１の構成要件を充足するので，控訴人各製品は本件訂正発明１の構成要件を充足する旨主張する。
そこで，上記各点についてどのように解釈すべきかについて判断した上で，控訴人各製品が本件訂正発明１の各構成要件を充足するかどうかについて判断することとする。」
(4)原判決６１頁８行目冒頭から同頁１８行目末尾までを次のとおり改める。「イ正面対向位置での受光結果に基づき搭載位置検出が行われないインク
タンクの存在について
控訴人は，本件訂正発明１における「光照合処理」とは，「複数の液体インク収納容器」の発光部が全てプリンタの受光部で「正面受光」されるものと解釈できるところ，被控訴人製のプリンタ「ＰＩＸＵＳｉＰ７５００」及び「ＰＩＸＵＳｉＰ４５００」と控訴人製品２との「光照合処理」においては，発光部が上記各プリンタの受光部の正面に対向せずに，右斜め前から発光するインクカートリッジが存在し，全てについて「正面受光」していないので，控訴人製品２は，本件訂正発明１の構成要件１Ａ１の「複数の液体インク収納容器」，構成要件１Ａ３ほかの「前記インク収納容器」，及び，構成要件１Ａ５の「前記キャリッジの位置に応じて特定されたインク色の前記液体インク収納容器の前記発光部を光らせ，その光の受光結果に基づき前記液体インク収納容器位置検出手段は前記液体インク収納容器の搭載位置を検出する記録装置の」を充足しない旨主張する。
しかし，本件特許の請求項１では，「複数の液体インク収納容器」(構成要件１Ａ)の発光部が受光部と対向することにより「光照合処理」（前記ア(ｳ)ｂ）を行うことが記載されているにとどまり，他に請求項１や本件訂正明細書に「複数の液体インク収納容器」の発光部の全てが受光手段と対向しなければならないことを明示した記載や，これを規定したことをうかがわせる記載はない。
そうすると，本件訂正発明１においては，「複数の液体インク収納容器」について「光照合処理」が行われれば足りるものと解するべきである。
よって，控訴人の上記主張を採用することはできない。ウインクタンクとの正面受光のみによってインクタンクの搭載位置を特
定していない点について
控訴人は，本件訂正発明１は，インクタンクの発光部がプリンタの受光部の「正面に対向」するキャリッジ位置でインクタンクを個別発光させ，プリンタの受光部で「正面受光」することのみによって，インクタンクの搭載位置を特定するものである旨主張する。
しかし，本件訂正発明１は，「光照合処理」を用いてインクタンクの搭載位置を検出するものであるところ，構成要件１Ａ３において「前記キャリッジの移動により対向する前記液体インク収納容器が入れ替わるように配置され前記液体インク収納容器の発光部からの光を受光する位置検出用の受光手段を一つ備え，該受光手段で該光を受光することによって前記液体インク収納容器の搭載位置を検出する液体インク収納容器位置検出手段と，」とされ，構成要件１Ａ５において「その光の受光結果に基づき・・・液体インク収納容器の搭載位置を検出する」とされているにとどまり，他に請求項１や本件訂正明細書にインクタンクの発光部がプリンタの受光部の「正面に対向」するキャリッジ位置でインクタンクを個別発光させ，プリンタの受光部で「正面受光」することのみにより搭載位置を検出することを明示する記載はないし，これをうかがわせるような記載もない。
したがって，控訴人各製品を搭載した被控訴人製プリンタにおいて，正面対向位置での受光結果に基づきインクタンクの搭載位置を検出していれば，非対向位置での受光結果が利用されていても本件訂正発明１の構成要件を充足するものと解するべきである。
よって，控訴人の上記主張を採用することはできない。
エ構成要件の充足性


控訴人各製品の発光部（ＬＥＤ）は，被控訴人製プリンタに設置された受光手段に投光するための赤外線を発するものであるが，本件訂正発明１の「発   光部」は，   赤外線を発   する構成のも   のも含ま   れるから（   前記ア(オ)），本件訂正発明１の「発光部」（構成要件１Ａ３，１Ａ５，１Ｄ及び１Ｅ）に該当する。
そして，控訴人各製品を被控訴人製プリンタに装着した場合，「光照合処理」が行われ，控訴人各製品がキャリッジ上の正しい搭載位置に搭載されているか否かを検出することができることが認められるほか（甲３ないし１２），控訴人製品２を被控訴人製のプリンタ「ＰＩＸＵＳｉＰ７５００」及び「ＰＩＸＵＳｉＰ４５００」に装着した場合においても，複数の液体インク収納容器が「光照合処理」を行っていることが認められる（甲８ないし１１）。さらに，控訴人各製品を装着した被控訴人製プリンタでは，インクタンクの搭載位置検出のために正面対向位置での受光結果に基づきインクタンクの搭載位置を検出していることが認められる（甲３ないし１２）。加えて，控訴人各製品が「液体インク収納容器」であること等，控訴人各製品の構造も併せ考えると，控訴人各製品は，本件訂正発明１の構成要件１Ａ３，１Ａ５，１Ｄ，１Ｅ及び１Ｆを充足する（被控訴人製のプリンタ「ＰＩＸＵＳｉＰ７５００」と「ＰＩＸＵＳ    ｉＰ４５００」に装着された控訴人製品２は，構成要件１Ａ１，１Ａ２，１Ａ４及び１Ａ６も併せて充足する。）ものと認められる。
以上によれば，控訴人各製品は，本件訂正発明１の構成要件を全て充足する。」
(5)原判決６１頁２３行目冒頭から同６２頁９行目末尾までを次のとおり改める。
「(1)控訴人製品１又は控訴人製品２を装着した被控訴人製プリンタが，本件訂正発明２の構成要件２Ａ１，２Ａ２，２Ａ４，２Ｂ，２Ｄ１及び２Ｄ２を充足する（ただし，控訴人製品２を装着した被控訴人製のプリンタ「ＰＩＸＵＳｉＰ７５００」及び「ＰＩＸＵＳ    ｉＰ４５００」を除く。）ことは，前記争いのない事実等(4)イ(ｳ)のとおりである。そして，前記１で述べたのと同様の理由により，控訴人各製品の発光部（ＬＥＤ）は本件訂正発明２の「発光部」（構成要件２Ｄ３，２Ｄ及び２Ｆ）に該当し，控訴人製品１又は控訴人製品２を装着した被控訴人製プリンタは，「光照合処理」（前記１(2)ア(ｳ)ｂ）を行い，控訴人各製品がキャリッジ上の正しい搭載位置に搭載されているか否かを検出することができる。さらに，控訴人製品２を被控訴人製のプリンタ「ＰＩＸＵＳｉＰ７５００」及び「ＰＩＸＵＳ    ｉＰ４５００」に装着した場合，複数の液体インク収納容器が「光照合処理」を行っている。さらに，控訴人製品１又は控訴人製品２を装着した被控訴人製プリンタでは，インクタンクの搭載位置検出のために正面対向位置での受光結果に基づきインクタンクの搭載位置を検出していることが認められる。そうすると，前記１で述べたのと同様に，控訴人製品１又は控訴人製品２を装着した被控訴人製プリンタは，構成要件２Ａ３，２Ｄ３ないし２Ｆを充足する（控訴人製品２を装着した「ＰＩＸＵＳｉＰ７５００」及び「ＰＩＸＵＳｉＰ４５００」は，構成要件２Ａ１，２Ａ２，２Ａ４，２Ｂ，２Ｄ１及び２Ｄ２も併せて充足する。）ものと認められる。
また，控訴人製品１又は控訴人製品２を装着した被控訴人製プリンタは，「液体インク供給システム」であるから，構成要件２Ｃ及び２Ｇを充足する。
以上によれば，控訴人製品１又は控訴人製品２を装着した被控訴人製プリンタは，本件訂正発明２の構成要件を全て充足し，その技術的範囲に属する。」


(6)原判決６２頁１４行目の「「課題の解決に不可欠なもの」」から同頁１６行目の「いうべきである。」までを次のとおり改める。「「課題の解決に不可欠なもの」に該当するといえ，さらに，控訴人は，平成２３年８月２４日に本件訴状の送達を受けているところ（記録上明らかな事実），その後，平成２４年４月２日，控訴人代理人が，本件訂正を認めた審決書の写し（甲２２）及び同審決が確定したことを示す本件特許の特許原簿の写し(甲２３)の直送を受けているので（記録上明らかな事実），控訴人は，遅くとも同日には，本件訂正発明２が被控訴人の特許発明であること及び控訴人各製品が上記発明の実施に用いられることを知ったものと認められ，以上によれば，控訴人による控訴人各製品の輸入及び販売について，特許法１０１条２号の間接侵害が成立するというべきである。」(7)原判決６２頁１８行目冒頭から同２４行目末尾までを次のとおり改める。「控訴人は，本件各訂正発明は，本件出願の優先権主張日前に頒布された刊行物である乙９及び乙１０に記載された発明に基づいて容易に発明をすることができたものであって，本件各訂正発明に係る本件特許には，特許法２９条２項に違反する進歩性欠如の無効理由があるほか，特許法３６条６項１号（サポート要件）違反及び特許法３６条６項２号（明確性要件）違反の無効理由があり，特許無効審判により無効にされるべきものであるから，同法１０４条の３第１項の規定により，被控訴人は，本件各訂正発明に係る本件特許権を行使することができない旨主張する。」(8)原判決６２頁２５行目「無効理由」の次に「（進歩性欠如）」を加える。(9)原判決７０頁１４行目冒頭から同１９行目末尾までを次のとおり改める。「ｈ「本発明は印刷ヘッド上の磁気片メモリーに言及しつつ説明されてきたが，他の記憶素子も容易に採用されうる。もしメモリー上のデータをプリンターで更新する必要がなければ，印刷ヘッドの動作特性を符号化した光学バーコードを含めて，種々の読取専用メモリーを採用してもよい。また，印刷ヘッドとプリンターの間のデータ通信は，読取／書込みヘッドによってなされる必要はない。かわりに，光学的，あるいは無線のカップリング等，他の送信技術を用いることもできる。」（６頁右上欄４行～１４行）」
(10)原判決７１頁１２行目冒頭から同７２頁１４行目末尾までを次のとおり改める。
「加えて，乙１０の「本発明は印刷ヘッド上の磁気片メモリーに言及しつつ説明されてきたが，他の記憶素子も容易に採用されうる。もしメモリー上のデータをプリンターで更新する必要がなければ，印刷ヘッドの動作特性を符号化した光学バーコードを含めて，種々の読取専用メモリーを採用してもよい。印刷ヘッドとプリンターの間のデータ通信は，読取／書込みヘッドによってなされる必要はない。かわりに，光学的，あるいは無線のカップリング等，他の送信技術を用いることもできる。」（前記(ｱ)ｈ）との記載によれば，乙１０には，乙１０記載の印刷装置において，磁気片メモリー１４を読み書きする磁気読取／書込みヘッド４４を用いる代わりに，「光学的カップリング」によるデータ送信技術を用いて，各印刷ヘッド１２と印刷装置との間の通信を行うことが開示されているものといえる。そして，一般に，「カップリング」とは，「二つのものを一つに組み合わせること，二つ以上の力学系や電気系その他のシステムが相互作用をしながら結合すること」を意味する（広辞苑第六版岩波書店）。したがって，「光学的カップリング」との記載からは，二つの光学系システムが相互作用をしながら光学的に結合することを意味するものと理解し得る。そうすると，乙１０には，磁気媒体の代わりに光学媒体等（前記(ｱ)ｆ）を用い，印刷装置側の磁気読取／書込みヘッド４４の代わりに受光素子を用いるとともに，それぞれの印刷ヘッド１２が印刷装置側の受光素子を通過する都度，印刷ヘッド１２と受光素子との間の光学的なデータ通信によって，受光素子と対向した印刷ヘッド１２の光学媒体からインク色情報を読み取る方法（ただし，読み取られたインク色情報が当該印刷ヘッドのインク色を示すことが前提である。）により，上記の磁気媒体を用いた場合と同様に，各印刷ヘッド１２が誤装着されているか否かを検出する構成も示唆されているものと解し得る余地がある。
しかし，上記の構成において，印刷ヘッド１２側に発光部を設ける構成（相違点２）を想定し得たとしても，乙１０に記載された構成は，上記のとおり，あくまで互いに対向した受光素子及び印刷ヘッド１２の間における光学的なデータ通信によってインク色情報を読み取るものであり，その際に光学媒体等が光を発する印刷ヘッド１２は，受光素子と対向したものとして一義的に特定されているのであって，発光させるべき印刷ヘッド１２の色種をキャリッジの位置に応じて特定するものではない。そうすると，上記構成は，「前記キャリッジの位置に応じて特定されたインク色の前記液体インク収納容器の前記発光部」を「光らせ」る構成(構成要件１Ａ５)や，「前記接点から入力される前記情報に係る信号と，前記情報保持部の保持する前記色情報とに応じて前記発光部の発光を制御する」構成（構成要件１Ｅ）とは異なるものである（別紙参照）。したがって，乙１０において，少なくとも相違点１及び３に係る本件訂正発明１の各構成が開示されているものと認めることはできない。」
(11)原判決７４頁７行目の「〈発明が解決使用とする課題〉」を「〈発明が解決しようとする課題〉」と改める。
(12)原判決８２頁１５行目の「相違点１ないし３」を「少なくとも相違点１及び３」と改める。
(13)原判決８２頁２０行目冒頭から同８３頁９行目末尾までを次のとおり改める。
「(ｱ)前記イのとおり，乙１０には少なくとも相違点１及び３に係る本件訂正発明１の各構成の具体的な開示はない。