もっとも，上記ａにおいて検討したとおり，偏光方向の確認は，ステージ上に基板を載置する度に行わなければならないものではなく，そのタイミングや頻度は，偏光素子ホルダの熱膨張や振動等による偏光方向の時間変化の程度や，液晶パネルに求められる表示性能，配向処理作業全体としての処理能力に応じて適宜決められるべき事柄である。
したがって，偏光センサーが偏光光の偏光方向を検出する時間を要するとしても，直ちに甲１３（審判甲５）発明を甲２６（参考資料３）発明，甲１０（審判甲２）´発明及び周知技術と組み合わせることの妨げになるものとはいえない。
ｅ以上のほか，控訴人は種々の主張をするが，いずれも採用することはできない。
(オ)小括
以上によれば，当業者は，甲２６（参考資料３）発明，甲１３（審判甲５）発明及び周知技術に基づいて，又は，甲２６（参考資料３）発明及び周知技術に基づいて，相違点４に係る構成を容易に想到することができたと認めるのが相当である。
(2)争点３－４（再訂正の再抗弁の主張は許されるか）についてア被控訴人は，本件再訂正に係る訂正審判請求等がされていないし，今後，このような手続が可能であるとはいえないから，本件再訂正がされたことを前提とする本件再訂正発明３に基づく権利主張はできないと主張する。この点について検討するに，特許権者が，事実審の口頭弁論終結時までに訂正の再抗弁を主張しなかったにもかかわらず，その後に訂正審決等が確定したことを理由に事実審の判断を争うことは，訂正の再抗弁を主張しなかったことについてやむを得ないといえるだけの特段の事情がない限り，特許権の侵害に係る紛争の解決を不当に遅延させるものとして，特許法１０４条の３及び１０４条の４の各規定の趣旨に照らして許されない。すなわち，特許権侵害訴訟において，特許権者は，原則として，事実審の口頭弁論終結時までに訂正の再抗弁を主張しなければならない。（最高裁平成２９年７月１０日第二小法廷判決・民集７１巻６号８６１頁参照）。本件についてみると，被控訴人は，平成２９年８月７日の当審第２回口頭弁論期日において，甲２６（参考資料３）発明に周知技術である基板アライナーを直接適用することによっても，相違点４に係る構成が容易に想到できるという，新たな組合せに基づく無効の抗弁を主張し，控訴人は，これを踏まえて，同年１０月１１日の当審第３回口頭弁論期日において，本件再訂正に係る訂正の再抗弁の主張をした（裁判所に顕著な事実）。そして，本件審決に係る審決取消訴訟は当裁判所に係属しており，控訴人は，当審の口頭弁論終結時までに，本件再訂正に係る訂正審判請求等を法律上することができなかった（特許法１２６条２項，１３４条の２第１項）。そうすると，特許権の侵害に係る紛争をできる限り特許権侵害訴訟の手続内で迅速にかつ一回的に解決することを図るという特許法１０４条の３及び１０４条の４の各規定の趣旨に照らすと，本件の事実関係及び審理経過の下では，被控訴人による新たな無効の抗弁に対する本件再訂正に係る訂正の再抗弁を主張するために，現に本件再訂正に係る訂正審判請求等をしている必要はないというべきである。
また，仮に，本件審決に係る審決取消訴訟において，本件審決を取り消す旨の判決がされ，これが確定した場合には，本件無効審判手続が再開されるところ，この再開された審判手続等において，控訴人が本件再訂正に係る訂正請求をすることができないとは直ちにいえない。イさらに，被控訴人は，本件再訂正に基づく主張は，故意により時機に後れて提出された攻撃防御方法であるから，却下されるべきであるとも主張する。
しかし，本件の審理経過の下では，控訴人による本件再訂正に基づく主張は，時機に後れたものとも，訴訟の完結を遅延させることとなるものとも認めることはできない。
ウしたがって，この点についての被控訴人の主張はいずれも採用することができない。
よって，控訴人は，本件訴訟において，本件再訂正発明３に基づく権利主張をすることが許されるというべきである。
(3)争点３－６（本件再訂正により無効理由が解消するか）についてア控訴人は，本件再訂正発明３は，当業者において容易に想到することができたものではないから，本件再訂正により，無効理由が解消すると主張する。そこで，本件再訂正発明３が，当業者において容易に想到することができたものであるかどうかを検討する。
イ本件再訂正発明３と甲２６（参考資料３）発明との対比本件再訂正発明３と甲２６（参考資料３）発明の間には，本件訂正発明３と甲２６（参考資料３）発明との相違点（相違点１－１´，相違点１－２´，相違点４）に加え，次の相違点６が存在する。
本件再訂正発明３は，「前記第一のステージが，前記第一の基板搭載位置から照射領域に移動し，前記照射ユニットにより偏光光が照射されている該照射領域を通過し，第一の基板回収位置に戻る間に，前記第二のステージから照射済みの前記基板を回収し，前記第二のステージに未照射の前記基板を搭載し，前記第二のステージに対して前記基板アライナーによるアライメントを行い，前記第二のステージが，前記第二の基板搭載位置から照射領域に移動し，前記照射ユニットにより偏光光が照射されている該照射領域を通過し，第二の基板回収位置に戻る間に，前記第一のステージから照射済みの前記基板を回収し，前記第一のステージに未照射の前記基板を搭載し，前記第一のステージに対して前記基板アライナーによるアライメントを行う，シーケンスプログラムを有する制御装置」を有するのに対し，甲２６（参考資料３）発明は，これを有していない点（相違点６）。
ウ検討


平成３１年２月４日判決言渡
平成３０年（行ケ）第１００３３号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成３０年１２月４日
判           決
原              告        ネオケ   ミア株   式会社同訴訟代理人弁護士      高    橋              淳同訴訟代理人弁理士        伊    藤              晃
新    田      昌      宏
坂    田      啓      司
被              告      株式会社メディオン・リサーチ・
ラボラトリーズ
同訴訟代理人弁護士        山    田      威一    郎
松    本      響      子
柴    田      和      彦
同訴訟代理人弁理士        田    中      順      也
水    谷      馨      也
迫    田      恭      子
主        文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が無効２０１７－８０００５０号事件について平成３０年１月３０日にした審決を取り消す。
第２事案の概要（後掲証拠及び弁論の全趣旨から認められる事実）
１特許庁における手続の経緯等
(1)被告は，名称を「二酸化炭素含有粘性組成物」とする発明に係る特許権（特許第４９１２４９２号，平成２４年１月２７日設定登録。請求項の数７。以下，「本件特許権」といい，同特許権に係る特許を「本件特許」という。）の特許権者である。本件特許は，平成１０年１０月５日を国際出願日とする特願２０００－５２０１３５号（優先権主張平成９年１１月７日    日本国。以下「本件優先日」という。）の分割出願として，平成２２年９月６日に出願されたものである（特願２０１０－１９９４１２号）。（甲５１）(2)原告は，平成２９年４月１３日付けで，本件特許の請求項１～５及び７に係る発明についての特許を無効とすることを求めて，特許庁に無効審判請求をし，特許庁は上記請求を無効２０１７－８０００５０号事件として審理した。
(3)特許庁は，平成３０年１月３０日，審判請求は成り立たない旨の審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同年２月８日，原告に送達された。
(4)原告は，平成３０年３月６日，本件審決の取消しを求めて本件訴訟を提起した。
２特許請求の範囲の記載
本件特許の特許請求の範囲の請求項１～５及び７の記載は，次のとおりである。以下，各請求項に記載の発明を，請求項の番号に従い，「本件発明１」，「本件発明２」などといい，「本件発明」と総称する。また，本件特許の明細書（甲５１）を，「本件明細書」という。
【請求項１】
医薬組成物又は化粧料として使用される二酸化炭素含有粘性組成物を得るた
めのキットであって，
１）炭酸塩及びアルギン酸ナトリウムを含有する含水粘性組成物と，酸を含有する顆粒剤，細粒剤，又は粉末剤の組み合わせ；
２）酸及びアルギン酸ナトリウムを含有する含水粘性組成物と，炭酸塩を含有する顆粒剤，細粒剤，又は粉末剤の組み合わせ；又は
３）炭酸塩と酸を含有する複合顆粒剤，細粒剤，又は粉末剤と，アルギン酸ナトリウムを含有する含水粘性組成物の組み合わせ；
からなり，
含水粘性組成物が，二酸化炭素を気泡状で保持できるものであることを特徴と
する，
含水粘性組成物中で炭酸塩と酸を反応させることにより気泡状の二酸化炭素を含有する前記二酸化炭素含有粘性組成物を得ることができるキット。
【請求項２】
得られる二酸化炭素含有粘性組成物が，二酸化炭素を５～９０容量％含有するものである，請求項１に記載のキット。
【請求項３】
含水粘性組成物が，含水粘性組成物中で炭酸塩と酸を反応させた後にメスシリンダーに入れたときの容量を１００としたとき，２時間後において５０以上の容量を保持できるものである，請求項１又は２に記載のキット
【請求項４】
含水粘性組成物がアルギン酸ナトリウムを２重量％以上含むものである，請求項１～３のいずれかに記載のキット。
【請求項５】
含有粘性組成物が水を８７重量％以上含むものである，請求項１～４のいずれかに記載のキット。
【請求項７】
請求項１～５のいずれかに記載のキットから得ることができる二酸化炭素含有粘性組成物を含む化粧料。
３本件審決の理由の要旨
(1)原告は，本件特許の請求項１～５及び７に係る発明は，本件優先日前に公開された特開昭６３－３１０８０７号公報（甲１。以下「甲１文献」という。）に記載された発明，特開平６－１７９６１４号公報（甲２。以下「甲２文献」という。）に記載された発明及び技術常識に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとして，進歩性欠如を主張した。本件審決の理由は，別紙審決書（写し）記載のとおりであり，要するに，下記(2)のとおりの甲１文献の比較例１０に係る発明（以下「引用発明」という。）における「Arg・炭酸塩含有ＰＥＧ被覆粉末１＋酸含有ＰＥＧ被覆粉末２の混合物」と水との組み合わせを，下記(3)のとおりの「Arg・炭酸塩含有含水粘性組成物」と「酸含有粉末剤等」との組み合わせに変更することを，当業者が容易に想到することができたとはいえないから，原告の無効審判請求は成り立たないというものである。
(2)本件審決が認定した引用発明は次のとおりである。「以下の組成（重量％）の１剤式発泡エッセンスであって，下記の調製方法で調製し，用時，水に溶解して使用する１剤式発泡エッセンス。
ポリエチレングリコール（分子量４０００）１３．５
炭酸水素ナトリウム                      ４３．５クエン酸                                ３３．５アルギン酸ナトリウム                      ９．５（１）約８０℃にてポリエチレングリコール（分子量４０００）の一部を溶解し，熱時アルギン酸ナトリウム，炭酸水素ナトリウムを加え均一に
混合した後，室温まで冷却し，粉末とし，


（２）約８０℃にてポリエチレングリコールの残部を溶解し，熱時クエン酸を加えて均一に混合した後，室温まで冷却し粉末とし，（３）（１）に（２）を加え均一に混和して調製する。」なお，このうち，（１）の工程で形成される，アルギン酸ナトリウムと炭酸水素ナトリウムとの混合物がポリエチレングリコール（分子量４０００）（以下「ＰＥＧ」という。）で被覆された粉末を，「Arg・炭酸塩含有ＰＥＧ被覆粉末１」と，（２）の工程で形成される，クエン酸がＰＥＧで被覆された粉末を「酸含有ＰＥＧ被覆粉末２」という（原告は，アルギン酸ナトリウムについて英語表記に従って「Alg」と表記するが，本件審決の記載に合わせてArgと統一して表記する。）。
(3)本件審決が認定した本件発明と引用発明の一致点及び相違点は次のとおりである。
本件発明１のうちの，「１）炭酸塩及びアルギン酸ナトリウムを含有する含水粘性組成物と，酸を含有する顆粒剤，細粒剤，又は粉末剤の組み合わせ」からなる発明（以下「本件発明１－１」という。）と引用発明は以下の［一致点］で一致し，［相違点１］について相違する。
なお，本件発明１－１の，炭酸塩及びアルギン酸ナトリウムを含有する含水粘性組成物のことを「Arg・炭酸塩含有含水粘性組成物」，酸を含有する顆粒剤，細粒剤又は粉末剤のことを「酸含有粉末剤等」という。
［一致点］
化粧料として使用される二酸化炭素含有粘性組成物を得るためのキットで
あって，
炭酸塩と酸を反応させることにより気泡状の二酸化炭素を含有する前記二酸化炭素含有粘性組成物を得ることができるキット。
［相違点１］
本件発明１－１は，「炭酸塩及びアルギン酸ナトリウムを含有する含水粘性組成物と，酸を含有する顆粒剤，細粒剤，又は粉末剤の組み合わせ」からなり，「含水粘性組成物が，二酸化炭素を気泡状で保持することができるも
のである」のに対して，
引用発明は「水に溶解して使用する１剤式発泡エッセンス」であって，「（１）約８０℃にてポリエチレングリコール（分子量４０００）の一部を溶解し，熱時アルギン酸ナトリウム，炭酸水素ナトリウムを加え均一に混合した後，
室温まで冷却し，粉末とし，
（２）約８０℃にてポリエチレングリコールの残部を溶解し，熱時クエン酸を加えて均一に混合した後，室温まで冷却し粉末とし，（１）に（２）を加え均一に混和して調製」したものである点
４取消事由
相違点１に関する容易想到性判断の誤り
第３原告主張の取消事由（相違点１に関する容易想到性の判断の誤り）
１ダマの形成について
一般にアルギン酸ナトリウムを含む粉末を水に溶解させようとする場合にダマが生じるという問題（以下「ダマ形成問題」という。）が存在するが，この問題は，引用発明にも妥当する。そして，このようなダマ形成問題があることから，引用発明のArg・炭酸塩含有ＰＥＧ被覆粉末１だけをあらかじめ水に溶解させることの動機付けがあるといえ，これを否定した本件審決の認定は誤りである。
(1)アルギン酸塩類を含む物質を水に溶解しようとする際に，「一般に」ダマになりやすいことは，甲２文献，「色材」に連載されていた「添加剤基礎講座」の第X講の「増粘剤」をテーマとする論考から明らかである。また，複数の特許文献（甲３０～３３）にも，アルギン酸塩類を含む物質を水に溶解しようとする際に広くダマ形成問題が生じることが示されている。さらに，米国特許第５，２４６，４９０号（甲３４）からは，産業や製品の種類によらず，アルギン酸塩が溶けにくく，ママコ（ダマ）を作りやすいことが使用者にとって不便であり，特定の製品に限定されない課題であることが明らかである。
(2)アルギン酸ナトリウムは水に徐々に溶解するものであることが周知であり（甲３５～３７），アルギン酸ナトリウムを事前に溶解させた水溶液として利用することが慣用技術であったことは，複数の論文（甲３８～４１）からも明らかである。
エントロピー増大の法則から，水溶液中に発生した気泡状の二酸化炭素は空気中に拡散しようとする傾向があるところ，水溶液に高分子化合物を溶解させると，高分子化合物が結合することにより形成される三次元の網目構造が気泡状の二酸化炭素を水溶液中に閉じ込めて空気中に拡散することを防止できることも明らかである。仮にこの点が明らかでないとしても，特開平９－２０６００１号（甲４４）には「生じた炭酸ガスの気泡が，粘性を帯びた増粘多糖類に封じ込められ，外部へ逃散しない」との記載があり，水溶液に高分子化合物を溶解させることにより，気泡状の二酸化炭素を水溶液中に閉じ込めて空気中に拡散することを防止できることは公知であるといえる。(3)ア甲１文献には，「炭酸ガスの泡が徐々に発生すると共に水溶性高分子及び/又は粘土鉱物の粘性によって安定な泡を形成し，炭酸ガスの保留性が高まる」との記載がある（甲１文献１頁右欄）。この記載は，特許請求の範囲記載の第２剤をＰＥＧで被覆することにより，炭酸ガスの急激な発生を抑止するとともに，アルギン酸ナトリウム等の高分子により水溶液に与えられる「粘性」が気泡状の二酸化炭素の持続性をもたらし，その相乗効果により「炭酸ガスの保留性が高まる」ことを示しているが，この点は，「炭酸ガスの保留性」が実施例と同等と評価されている引用発明にも妥当する。そして，気泡膜を形成する媒質の粘性が増大すると気泡の安定性が高まることが古くから知られている（甲４２・２７頁）から，「粘性によって安定な泡を形成し」との記載は，水溶液の粘度を高めて，気泡状の二酸化炭素の気泡の持続性を高めることを示唆するものである。また，特開昭６２－１６４０９号（甲４３(2)右下欄７～９行）には，酸と炭酸塩を含む固形の美容剤が開示され，炭酸水素ナトリウム，炭酸ナトリウム及び有機酸を含む実施例(2)及び(3)について，固形であっても液体に入れると同時に炭酸ガスが発生するとの記載があり，酸と炭酸塩の反応速度が非常に速いことが明らかである。


引用発明においてはアルギン酸ナトリウムもＰＥＧで被覆されているところ，①気泡が崩壊しやすいものであること，②    アルギン酸ナトリウムが徐々に水に溶解すること，③水の存在下における酸と炭酸塩の反応が急激であることという技術常識を参酌すると，引用発明の構成のままでは，酸と炭酸塩の反応がアルギン酸ナトリウムの水全体に対する溶解よりも速く発生するであろうことが容易に想到できる。そうすると，当業者は，引用発明において，気泡状の二酸化炭素の気泡の持続性を高めるという課題を認識し，水に事前にアルギン酸ナトリウムを溶解させて粘度を高めておくという発想に至ることは容易である。
イ被告は，ＰＥＧでアルギン酸ナトリウムを被覆した引用発明においては，ダマ形成問題が生じないと主張するが，引用発明は，アルギン酸ナトリウムと炭酸塩とを固体のポリエチレングリコールにて被覆したものであり（以下「被覆型」という。），アルギン酸ナトリウム等の水溶性高分子を液体のポリエチレングリコールに分散させたもの（以下「分散型」という。）ではない。
被覆型と分散型の間には，ポリエチレングリコールが固体であるか液体であるかの相違があり，その相違は，以下のとおり，ダマ形成軽減のメカニズムに相違をもたらすものである。すなわち，分散型は，液体のポリオールにアルギン酸ナトリウムを入れて攪拌すると，ポリオールに溶けないアルギン酸ナトリウムがポリオールとの反発力によってポリオール中で微粒子となって分散し，表面積が増えるため，アルギン酸ナトリウムの微粒子が水に接する表面積が多くなることから水に溶けやすくなり，ダマの形成が軽減される。これに対し，被覆型は，まずＰＥＧが水に溶けて，その後，その下にあるアルギン酸ナトリウムが徐々に溶けることにより溶解速度が遅延し，アルギン酸ナトリウムが凝集する可能性が低下し，ダマの形成が軽減される。
そうすると，仮に，分散型においてダマの形成を抑制できることが本件優先日前に周知であったとしても，当業者は，被覆型においてダマの形成を抑制できるとの認識を有することにはならず，むしろ，引用発明が依然としてアルギン酸ナトリウムの拡散問題を有することを容易に認識するといえる。なお，被告が，常温で固体のポリエチレングリコールによる被覆によりダマの形成を抑制できることの根拠とする甲２８は，本件優先日から１７年以上経過後に公開された文献であり，本件優先日当時の技術常識を示すものではない。
(4)２剤型の化粧品の組み合わせとしては，大別すると，①    含水粘性組成物と含水粘性組成物，②粉末と粉末，③    含水粘性組成物と粉末の３種類があるが，これらは全て慣用技術であり，商品特性に応じて選択される。すなわち，③の剤型をとるものとして，本件優先日前から，第１剤を含水粘性組成物とし，第２剤を粉末とする２剤型パウダーパック製品（商品名：プラスキンIIパウダー    パック）（甲４５，４６）が販売されていた。また，特開平７―５３３２４号（甲４７）には，「最近，美白や保湿を目的として，粉末或いは顕粒状の組成物を，使用する直前に化粧水や乳液に分散せしめ，皮膚に塗布するいわゆる混合タイプのものが市販されるようになった」（【０００３】）との記載があり，粉末又は顕粒状の組成物と粘性組成物（乳液）の２剤型の化粧料がキットとして販売されていたことが分かる。ジェルは，乳液や化粧水と同様にスキンケア化粧品の剤型として一般的なものであり，この記載は顕粒状の組成物とジェルのキットも示唆している。さらに，特開平６－３３６４１３号（甲４８）には，粉末状の１剤とアルギン酸ナトリウムを含む水溶液の２剤から構成されるキットが実施例として開示されている（【００１１】及び【００１３】）。以上のとおり，２剤型の発泡性化粧料に関して，第１剤を含水粘性組成物とし，第２剤を粉末等の固形物とすることは慣用技術である。
したがって，本件発明１－１のように③の剤型とすることは，単に慣用技術を適用しただけのものであり，その選択に特段の困難性が伴わないことは明らかである。
(5)以上のとおり，甲１文献の示唆のほか，アルギン酸ナトリウムが水に溶解しにくく，事前に溶解させることが通例であるという技術常識等に基づき，経日安定性の向上及び気泡状の二酸化炭素の安定化効果及び閉じ込め効果を向上させることを目的として，その剤型をアルギン酸ナトリウムと炭酸塩を含有する含水粘性組成物と，酸含有ＰＥＧ被覆粉末の２剤型に置換することの十分な動機付けがあるというべきである。
２素早く徹底的な攪拌操作が不便かつ煩わしいことについて引用発明には，パック剤の調製には素早く徹底的な攪拌操作が必要とされ，それは不便かつ煩わしいという「自明な課題」があり，甲２文献に記載された発明にも共通の課題があるところ，引用発明と甲２文献には技術分野の関連性があるから，引用発明に甲２文献に記載された事前調製技術（あらかじめアルギン酸塩類を水に溶解させてゲル状とすること）を適用することの動機付けがあるといえ，これを否定した本件審決の認定は誤りである。(1)ア米国特許第３,１６４,５２３号明細書（甲３。以下「甲３文献」という。）には，「アルギン酸塩とカルシウム塩とが反応し，ゲル形成が急速に進むので，均一なパック剤調製のためには素早く徹底的な攪拌が必要となり，その結果，かかる操作が不便かつ煩わしい」ことが明示されている。甲３文献に記載された発明において，「均一なパック剤調製のために素早く徹底的な攪拌が必要」とされる理由は，アルギン酸塩類とカルシウム塩とから構成されるゲル組成物の形成が急速に進むため，当該組成物の攪拌が困難となり，その均一化が阻害されることにある。このような，組成物全体の均一化と競争する化学変化は，アルギン酸塩とカルシウム塩との反応による組成物のゲル化に限られるものではなく，カルシウム塩が存在しない場合であっても，アルギン酸水溶液の濃度の上昇による粘度増加によって攪拌効率が低下するから，均一なパック剤調製のために素早く徹底的な攪拌が必要となるといえる。
互いに反応する２剤を用時に加水下で攪拌混合する際に両剤が溶液全体に分散して均一に混ざらなければ，２剤の反応を促進するという攪拌の目的は達せられないから，「攪拌により，アルギン酸塩とカルシウム塩を反応させて，ゲル化が完了するより先に均一なパック剤を調製する」ことは「攪拌により，反応する２剤を分散させて該反応に遅れることなく均一な混合体を調製する」と同義であり，後者の理解は課題を上位概念化するものではない。


イ特開昭６１－２５２２３１号（甲３３。以下「甲３３文献」という。）には，先行技術として，「ママコを生じ易い粉末糊料については，この粉末をママコを生じにくい粉末糊料（ポリビニルアルコール等）でコーティングすることによりママコの形成を防ぐとともに溶解時間を短縮する方法も行われている。しかしながら，・・・粉末糊料を別のママコを生じにくい糊料でコーティングする方法は，主成分（ママコを生じ易い糊料）の特性が阻害されたり，糊液粘度も変動する等の問題点を抱えており，いずれにしてもママコの形成防止ないし消失法として効果的ではなかった。」との記載があり（甲３３文献２頁左上欄～右上欄），この「ママコを生じ易い粉末糊料」の具体例としてアルギン酸ナトリウムも明示されている（甲３３文献３頁左上欄～右上欄）から，以上を総合すると，アルギン酸ナトリウムを「ママコを生じにくい粉末糊料（ポリビニルアルコール等）」でコーティングすることによりダマ形成問題を解決する試みがなされたが，効果的ではなかったことが理解できる。そして，ポリビニルアルコールとポリエチレングリコールは，本件優先日当時，いずれも高分子糊料として認識されていた（甲５４）ものであるから，上記「ママコを生じにくい粉末糊料（ポリビニルアルコール等）」の中にポリエチレングリコールが含まれることは自明である。これによれば，アルギン酸ナトリウムをポリエチレングリコールでコーティングすることによりダマ形成問題を解決する試みがなされたが，効果的ではなかったことがわかる。このように，ポリエチレングリコールで被覆したアルギン酸ナトリウムを水に溶解する際にはダマを生じやすく，この観点からも，攪拌操作が不便で煩わしいという自明の課題が存在する。
(2)ア一般に，化粧品の構成要素として利用することを意図して，粉末状のものを水に溶解する場合には，当該粉末状のものが均一に溶解するべきことが当然に求められる（甲６）。
アルギン酸ナトリウムは水を加えると徐々に溶解し（甲４９・４６頁），ＰＥＧによる被覆はアルギン酸ナトリウムの溶解を遅らせる（甲１文献，３頁左上欄５行目）。そして，アルギン酸ナトリウム水溶液の粘度は濃度の増加に対してほぼ対数的に増加することが知られ，濃度が２倍になるとその粘度はおよそ１０倍になる（甲５０・８７頁）。
イ引用発明においては，２種類の粉末を均一に水に溶解することが必要であるところ，上記アのとおり，ＰＥＧで被覆されたアルギン酸ナトリウムは時間をかけてゆっくりと水に溶解するが，溶解により濃度が増加すると粘度が急激に増加する。そして，アルギン酸ナトリウムの溶解と並行して，ＰＥＧ被覆された炭酸水素ナトリウムとクエン酸も水に溶解して反応し，二酸化炭素の放出を開始する。
このように，２種類の粉末を水に溶解する際に，アルギン酸ナトリウムの溶解による粘度の増加と炭酸塩と酸の反応による二酸化炭素の発生という競争反応が存在するから，少しでも多くの二酸化炭素を取り込むために，炭酸塩と酸成分を均一に分散させる一方で，アルギン酸ナトリウムの均一な含水粘性組成物を速やかに調製することが必要であり，そのためには，素早く徹底的な攪拌操作をする必要がある。
したがって，反応する２剤を分散させて該反応に遅れることなく均一な混合体を調製するための，時間的制約の存在下における攪拌操作が不便かつ煩わしいという，上記(1)アの課題は，引用発明にも当然に存在するといえる。
(3)甲２文献には，アルギン酸塩類をあらかじめ水に溶解させてゲル状とすることが記載されている。
引用発明も甲２発明も粉末状のパック剤のキットであるから，使用時に水で均一に溶くことが必要であり，かつ，粘度が急激に上昇する中での二酸化炭素の発生とアルギン酸塩粘性物の固化という時間的制約を与える競争反応が存在する。そうすると，引用発明と甲２発明には，パック剤の調製には素早く徹底的な攪拌操作が必要とされ，それは不便かつ煩わしいという「自明な課題」が共通に存在する。
よって，引用発明と甲２発明の課題の共通性及び技術分野の関連性に基づいて，引用発明に甲２発明の事前調製技術を適用し，引用発明のArg・炭酸塩含有ＰＥＧ被覆粉末１と酸含有ＰＥＧ被覆粉末２と水との組み合わせを，本件発明１－１のArg・炭酸塩含有含水粘性組成物と酸含有粉末剤等との組み合わせに変更することは当業者が容易に想到し得たというべきである。３上記によれば，本件発明２～５，７と引用発明の相違点についても容易に解消されることは明らかであるし，特別顕著な効果は見いだされない。よって，本件審決は誤りであるから，取り消されるべきである。
第４被告の反論
１ダマの形成について
(1)引用発明において，Arg・炭酸塩含有ＰＥＧ被覆粉末１を水に溶解させる際にダマになりやすいという課題を認識することはできず，引用発明に甲２文献に記載されたあらかじめ水に溶解させておくという技術を適用する動機付けが存在しないことは明らかである。
(2)粉末状のアルギン酸ナトリウムを水に添加すると分散し難く，ダマを形成しやすいことに関しては被告も争うものではなく，本件で問題となるのは，アルギン酸ナトリウムをＰＥＧで被覆した引用発明の構成において同様の課題が生じるか，また，かかる課題の存在を当業者が認識できるかという点である。
アアルギン酸ナトリウムを水に溶かすとダマを形成しやすいという問題点は，次のとおり，ポリエチレングリコール等のポリオールにアルギン酸ナトリウムを分散させるという手法によって解決可能であることが広く知られており，引用発明においてダマ形成の問題が生じ得ないことは当業者であれば容易に認識できるから，引用発明の構成においてダマを形成しやすいという課題は生じない。
すなわち，複数の特許文献ないし論文（甲２１，２２，２３，２４及び２８）には，ポリエチレングリコール等のポリオールにアルギン酸ナトリウムを分散させた後に水に添加すると，ダマの形成を抑制しつつアルギン酸ナトリウムを溶解できることが記載され，かかる事項が本件優先日前に当該技術分野で周知であったことが分かる。これによれば，本件優先日当時，粉末状のアルギン酸ナトリウムを水に添加すると分散し難くダマを形成しやすいという問題点は，アルギン酸ナトリウム等の水溶性高分子をポリエチレングリコールに分散させることによって抑制できることが広く知られていたといえる。したがって，アルギン酸ナトリウムがＰＥＧに被覆された状態になっている引用発明に接した当業者は，既に水添加時のダマを形成しやすいという問題点も改善されていると認識するといえる。イまた，引用発明においてダマ形成問題が改善されていることは，甲１文献に，アルギン酸ナトリウムのダマ形成に言及する記載がないことからも明らかである。実験報告書（甲７）の実験も上記を裏付けるものである。ウこのように，引用発明に接する当業者がダマ形成を問題視することはないから，ダマ形成問題を回避することが，Arg・炭酸塩含有ＰＥＧ被覆粉末１だけをあらかじめ水に溶解させることの動機付けにならないことは明らかである。


(3)ア甲１文献には，引用発明以外の製剤形態として，酸を含む水溶液（第１剤）と，アルギン酸ナトリウム及び炭酸塩をポリエチレングリコールで被覆した固型物（第２剤）とからなる２剤型の製剤形態が開示されているが（特許請求の範囲（１），実施例１～１１等），アルギン酸ナトリウムと水をあらかじめ共存させて，アルギン酸ナトリウムを増粘させた状態で提供する製剤形態については開示も示唆もないから，甲１文献の開示内容に基づいて，引用発明を，「炭酸塩及びアルギン酸ナトリウムを含む含水粘性組成物」を含む２剤型の製剤形態に設計変更する動機付けがない。イ甲１文献は，ガス保留性，経日安定性，官能特性等に優れた発泡性化粧料に関して，「酸性物質を水に溶解して得られる水溶液を第１剤とし，水溶性高分子及び／又は粘土鉱物と炭酸塩とをポリエチレングリコールで被覆した固型物を第２剤とする用時混合型発泡性化粧料」を開示しているが（特許請求の範囲，実施例１～１１参照），引用発明は，経日安定性の点で，この実施例に記載の発明に劣る結果になっている（甲１文献の第３表）。そうすると，仮に，当業者が引用発明に着目して設計変更しようと試みる場合，「酸と水を含む水溶液からなる第１剤」と「炭酸塩及びアルギン酸ナトリウムがポリエチレングリコールで被覆された固型物からなる第２剤」とからなる２剤型の発泡性化粧料（すなわち，甲１文献の実施例１～１１の態様）に設計変更することが強く動機付けられるはずであり，本件発明１－１のような，「炭酸塩及びアルギン酸ナトリウムを含む含水粘性組成物」を含む２剤型の製剤形態に設計変更することが動機付けられることはない。
甲１文献の比較例１には，炭酸塩，アルギン酸ナトリウム及びポリエチレングリコールを単に混合した粉末状第２剤を使用した場合にガス保留性が著しく劣ることが示されている一方，炭酸塩とアルギン酸ナトリウムがポリエチレングリコールによって被覆された引用発明は優れたガス保留性を有しているから，ポリエチレングリコールによる炭酸塩とアルギン酸ナトリウムの被覆は，反応速度を適切に制御して良好なガス保留性を実現する上で重要な技術事項になっていることが理解できる。したがって，仮に，引用発明を設計変更して，その構成要素の一部を「炭酸塩及びアルギン酸ナトリウムを含む含水粘性組成物」にすると，含水粘性組成物中では，ポリエチレングリコールによって炭酸塩とアルギン酸ナトリウムが被覆された状態にはならないため，ガス保留性が損なわれることが懸念される。このように，甲１文献の記載内容からすれば，甲１文献には，引用発明に対し，「炭酸塩及びアルギン酸ナトリウムを含む含水粘性組成物」を構成要素の一部にするような設計変更を行う示唆はなく，むしろ，かかる設計変更を行うことには阻害要因がある。
ウ原告は，甲１文献の１頁右欄の「炭酸ガスの泡が徐々に発生すると共に水溶性高分子及び／又は粘土鉱物の粘性によって安定な泡を形成し，炭酸ガスの保留性が高まる。」との記載を根拠に，当業者であれば，引用発明において，二酸化炭素の持続性を高めるため，水に事前にアルギン酸ナトリウムを溶解させて粘度を高めておくという発想に至ることは容易であると主張するが，かかる主張には論理の飛躍がある。上述したとおり，甲１文献において，引用発明につき，水に事前にアルギン酸ナトリウムを溶解させておき，粘度を高めておくとの発想は何ら開示されておらず，原告主張の構成に至ることの示唆があるなどといえない。
原告は，エントロピー増大の法則等に関する主張をしているが，その主張のとおりであったとしても，そのことは，引用発明の剤型を，アルギン酸ナトリウムと炭酸塩を含有する含水粘性組成物と酸含有ＰＥＧ被覆粉末の２剤型に置換する動機付けの存在を示す根拠にはなり得ない。原告は，２剤型の発泡性化粧料において，第１剤を含水粘性組成物とし，第２剤を粉末等の固形物とすることが慣用技術であると主張しているが，原告が指摘する化粧料は発泡性化粧料の発明ではない。２剤を混合して炭酸ガスを発生させる用時混合型の化粧料の分野では，本件優先日前にＡ剤を含水粘性組成物とし，Ｂ剤を粉末等の固形物とする発明は存在していなかった。
２素早く徹底的な攪拌操作が不便かつ煩わしいことについて(1)原告は，引用発明では，アルギン酸ナトリウムの溶解濃度がゆっくりと上昇するがその粘度は飛躍的に上昇し，攪拌効率は急速に低下してしまうため，均一なパック剤を調製するためには，素早く徹底的に攪拌する必要性が出てくるが，それが不便かつ煩わしいことは自明であり，現に，甲３文献にも同じ趣旨の記載があると主張する。
しかし，上記１(2)のとおり，アルギン酸ナトリウムを水に溶かすとダマを形成しやすいという問題点はポリエチレングリコール等のポリオールにアルギン酸ナトリウムを分散させるという手法によって解決可能であることが広く知られていたから，引用発明に接した当業者が「素早く徹底的に攪拌する」必要性や，それが不便かつ煩わしいことを認識するとはいえないし，甲１文献にもそのような課題を示唆する記載はない。また，原告が主張する，引用発明において，アルギン酸ナトリウムの溶解濃度がゆっくりと上昇するが，一方で，その水溶液の粘度は飛躍的に上昇し，攪拌効率は急速に低下してしまうとの点も甲１文献には何ら記載がない。
(2)原告は，甲３文献から「粉末成分と水とを混合して含水粘性組成物を用時調製することが不便かつ煩わしい」という一般的・抽象的な課題を抽出し，当該課題が引用発明にも当てはまると主張しているが，甲３文献の記載は，従来から広く知られていた粉末状アルギン酸塩類（アルギン酸ナトリウム）の分散困難性による水添加時の問題を記載したものに過ぎず，その記載を，それ以上に上位概念化することはできないし，ましてやかかる課題が引用発明にも及ぶなどといえるものではない。
(3)原告は，引用発明においても均一溶解性が必須であるとの主張，及び，甲３文献から一般的な課題が抽出可能であるとの主張を前提にして，「時間的制約の存在下における攪拌操作が不便かつ煩わしいという，甲３に記載の課題は，引用発明においても当然に存在する」と主張するが，上記のとおり，原告の主張は前提が誤っており，引用発明には「攪拌操作が煩わしい」との課題が存在するとはいえず，引用発明と甲２発明の間には課題の共通性はない。
３以上によれば，本件発明１は当業者が容易に想到し得たものではない。また，これによれば，本件発明２～５，７についても容易想到性は認められない。したがって，本件審決に誤りはない。
第５当裁判所の判断
１本件発明について
(1)特許請求の範囲の記載
本件発明の特許請求の範囲の記載は，上記第２の２に記載のとおりである。
(2)本件明細書の記載
本件明細書（甲５１）には以下の記載がある。
【技術分野】


【０００１】本発明は，水虫，虫さされ，アトピー性皮膚炎，貨幣状湿疹，乾皮症，脂漏性湿疹，蕁麻疹，痒疹，主婦湿疹，尋常性ざ瘡，膿痂疹，毛包炎，癰，せつ，蜂窩織炎，膿皮症，乾癬，魚鱗癬，掌蹠角化症，苔癬，粃糠疹，創傷，熱傷，き裂，びらん，凍瘡などの皮膚粘膜疾患もしくは皮膚粘膜障害に伴うかゆみ；褥創，創傷，熱湯，口角炎，口内炎，皮膚潰瘍，き裂，びらん，凍瘡，壊疽などの皮膚粘膜損傷；移植皮膚片，皮弁などの生着不全；歯肉炎，歯槽膿漏，義歯性潰瘍，黒色化歯肉，口内炎などの歯科疾患；閉塞性血栓血管炎，閉塞性動脈硬化症，糖尿病性末梢循環障害，下肢静脈瘤などの末梢循環障害に基づく皮膚潰瘍や冷感，しびれ感；慢性関節リウマチ，頸肩腕症候群，筋肉痛，関節痛，腰痛症などの筋骨格系疾患；神経痛，多発性神経炎，スモン病などの神経系疾患；乾癬，鶏眼，たこ，魚鱗癬，掌蹠角化症，苔癬，粃糠疹などの角化異常症；尋常性ざ瘡，膿痂疹，毛包炎，癰，せつ，蜂窩織炎，膿皮症，化膿性湿疹などの化膿性皮膚疾患；排便反射の減衰または喪失に基づく便秘；除毛後の再発毛抑制（むだ毛処理）；そばかす，肌荒れ，肌のくすみ，肌の張りや肌の艶の衰え，髪の艶の衰えなどの皮膚や毛髪などの美容上の問題などを副作用をほとんどともなわずに治療あるいは改善でき，また所望する部位に使用すれば，その部位を痩せさせられる二酸化炭素含有粘性組成物に関する。
【背景技術】
【０００２】痒みの治療に対して，局所療法として外用の抗ヒスタミン剤や抗アレルギー剤などが一般に使用される。これらは痒みが発生したときに使用され，一時的にある程度痒みを抑える。湿疹に伴う痒みに対しては外用の非ステロイド抗炎症剤やステロイド剤の使用が一般的であり，これらは炎症を抑えることにより痒みの発生を防ごうとするものである。【０００３】しかしながら，外用の抗ヒスタミン剤や抗アレルギー剤はアトピー性皮膚炎，水虫や虫さされの痒みにはほとんど効果がない。外用の非ステロイド抗炎症剤やステロイド剤は，痒みに対する効果は弱く，即効性もない。また，ステロイド剤は副作用が強いため，使用が容易でない。
【発明の概要】
【発明が解決しようとする課題】
【０００４】本発明は，水虫，虫さされ，アトピー性皮膚炎，貨幣状湿疹，乾皮症，脂漏性湿疹，蕁麻疹，痒疹，主婦湿疹，尋常性ざ瘡，膿痂疹，毛包炎，癰，せつ，蜂窩織炎，膿皮症，乾癬，魚鱗癬，掌蹠角化症，苔癬，粃糠疹，創傷，熱傷，き裂，びらん，凍瘡などの皮膚粘膜疾患もしくは皮膚粘膜障害に伴う痒みに有効な製剤とそれを用いる治療及び予防方法を提供することにある。
【０００５】また本発明は，褥創，創傷，熱傷，口角炎，口内炎，皮膚潰瘍，き裂，びらん，凍瘡，壊疽などの皮膚粘膜損傷；・・・そばかす，肌荒れ，肌のくすみ，肌の張りや肌の艶の衰え，髪の艶の衰えなどの皮膚や毛髪などの美容上の問題及び部分肥満に有効な製剤とそれを用いる予防及び治療方法を提供することを目的とする。
【課題を解決するための手段】
【０００６】本発明者らは鋭意研究を行った結果，二酸化炭素含有粘性組成物が，外用の抗ヒスタミン剤や抗アレルギー剤，非ステロイド抗炎症剤，ステロイド剤などが無効な痒みにも有効であることを発見し，更に該組成物が抗炎症作用や創傷治癒促進作用，美肌作用，部分肥満解消作用，経皮吸収促進作用なども有することを発見して本発明を完成した。【０００７】即ち，本発明は，下記の項１～３０に関する。項１．増粘剤の１種または２種以上を含む含水粘性組成物に気泡状の二酸化炭素を含有してなる二酸化炭素含有粘性組成物であって，増粘剤がアラビアゴム，・・・アルギン酸ナトリウム，・・・からなる群より選ばれる少なくとも１種であることを特徴とする二酸化炭素含有粘性組成物。・・・項７．二酸化炭素が酸と炭酸塩の反応により得られることを特徴とする，項１乃至６のいずれかに記載の二酸化炭素含有粘性組成物。・・・項９．項１～８のいずれかに記載の二酸化炭素含有粘性組成物を有効成分とする医薬組成物。・・・
項２６．項１～８のいずれかに記載の二酸化炭素含有粘性組成物を含む化粧料。・・・
【００１８】本発明には，例えば以下のキットが含まれる。
１）炭酸塩含有含水粘性組成物と酸とのキット；
２）酸含有含水粘性組成物と炭酸塩とのキット；
３）炭酸塩含有含水粘性組成物と酸の顆粒（細粒，粉末）剤とのキット；４）酸含有含水粘性組成物と炭酸塩の顆粒（細粒，粉末）剤とのキット；５）炭酸塩含有含水粘性組成物と酸含有含水粘性組成物のキット；６）炭酸塩と酸の複合顆粒（細粒，粉末）剤と含水粘性組成物のキット；・・・【発明を実施するための形態】
【００６４】実施例１～８４   炭酸塩含有含水粘性組成物と酸との組み合わせよりなる二酸化炭素含有粘性組成物を表１～表７に示す。【００６５】〔製造方法〕    増粘剤と精製水，炭酸塩を表１～表７のように組み合わせ，炭酸塩含有含水粘性組成物をあらかじめ調製する。酸は，固形の場合はそのまま，又は粉砕して，又は適当な溶媒に溶解又は分散させて，液体の場合はそのまま，又は適当な溶媒で希釈して用いる。炭酸塩含有含水粘性組成物と酸を混合し，二酸化炭素含有粘性組成物を得る。・・・【００６６】〔二酸化炭素含有粘性組成物の評価〕＜発泡性＞炭酸塩含有含水粘性組成物５０ｇと酸１ｇを直径５ｃｍ，高さ１０ｃｍのカップに入れ，その体積を測定する。これを１０秒間に２０回攪拌混合し二酸化炭素含有粘性組成物を得る。攪拌混合１分後の該組成物の体積を測定し，攪拌混合前の体積からの増加率をパーセントで求め，評価基準１に従い発泡性を評価する。
＜評価基準１＞
増加率      発泡性
７０％以上    ＋＋＋
５０％～７０％＋＋
３０％～５０％＋


３０％以下    ０
体積の測定は，各々の測定時点での二酸化炭素含有粘性組成物の高さをカップに記し，該組成物を除去した後でそれらの高さまで水を入れ，それらの水の体積をメスシリンダーで測定する。
＜気泡の持続性＞
炭酸塩含有含水粘性組成物５０ｇと酸１ｇを直径５ｃｍ，高さ１０ｃｍのカップに入れ，１０秒間に２０回攪拌混合し二酸化炭素含有粘性組成物を得る。攪拌混合１分後の該組成物の体積を測定し，その２時間後の体積を測定して体積の減少率をパーセントで求め，評価基準２に従い，気泡の持続性を評価する。
＜評価基準２＞
減少率      気泡の持続性
２０％以下    ＋＋＋
２０％～４０％＋＋
４０％～６０％＋
６０％以上    ０
体積の測定は，各々の測定時点での二酸化炭素含有粘性組成物の高さをカップに記し，該組成物を除去した後でそれらの高さまで水を入れ，それらの水の体積をメスシリンダーで測定する。
(3)本件発明の特徴
上記(2)によれば，本件発明の特徴は次のとおりと認められる。
ア技術分野
本件発明は，皮膚粘膜疾患又は皮膚粘膜障害に伴うかゆみ，皮膚や毛髪等の美容上の問題等を，副作用をほとんど伴わずに治療又は改善でき，また所望する部位に使用すれば，その部位を痩せさせられる二酸化炭素含有粘性組成物に関する。（【０００１】）
イ背景技術
かゆみの治療に対して，局所療法として外用の抗ヒスタミン剤や抗アレルギー剤などが一般に使用され，これらはかゆみが発生したときに使用され，一時的にある程度かゆみを抑える。湿疹に伴うかゆみに対しては外用の非ステロイド抗炎症剤やステロイド剤の使用が一般的であり，これらは炎症を抑えることによりかゆみの発生を防ごうとするものである。しかし，外用の抗ヒスタミン剤や抗アレルギー剤はアトピー性皮膚炎，水虫や虫さされのかゆみにはほとんど効果がなく，外用の非ステロイド抗炎症剤やステロイド剤は，かゆみに対する効果は弱く，即効性もない。また，ステロイド剤は副作用が強いため，使用が容易でない。（【０００２】，【０００３】）
ウ発明が解決しようとする課題
本件発明は，水虫，虫さされ，アトピー性皮膚炎等の皮膚粘膜疾患又は皮膚粘膜障害に伴うかゆみ，褥瘡，創傷等の皮膚粘膜損傷，皮膚や毛髪等の美容上の問題及び部分肥満に有効な製剤とそれを用いる予防及び治療方法を提供することを目的とする。（【０００４】【０００５】）
エ課題を解決しようとするための手段
本発明者らは，二酸化炭素含有粘性組成物が，外用の抗ヒスタミン剤や抗アレルギー剤，非ステロイド抗炎症剤，ステロイド剤などが無効なかゆみにも有効であることを発見し，更に該組成物が抗炎症作用や創傷治癒促進作用，美肌作用，部分肥満解消作用，経皮吸収促進作用なども有することを発見して本件発明を完成した。本件発明は，増粘剤の１種又は２種以上を含む含水粘性組成物に気泡状の二酸化炭素を含有してなる二酸化炭素含有粘性組成物であって，増粘剤がアルギン酸ナトリウムであることを特徴とする二酸化炭素含有粘性組成物であり，二酸化炭素が酸と炭酸塩の反応により得られることを特徴とする医薬組成物又は化粧料であり，以下のキットが含まれる。
炭酸塩含有含水粘性組成物と酸の顆粒（細粒，粉末）剤とのキット；酸含有含水粘性組成物と炭酸塩の顆粒（細粒，粉末）剤とのキット；炭酸塩と酸の複合顆粒（細粒，粉末）剤と含水粘性組成物のキット
（【０００６】，【０００７】，【００１８】）
２引用発明について
(1)甲１文献の記載
甲１文献の特許請求の範囲の記載は，次のアのとおりであり，発明の詳細な説明にはイ～コのとおりの記載がある。
ア特許請求の範囲
（１）酸性物質を水に溶解して得られる水溶液を第１剤とし，水溶性高分子及び／又は粘土鉱物と炭酸塩とを常温固型のポリエチレングリコールで被覆した固型物を第２剤とする用時混合型発泡性化粧料。
イ技術分野
本発明は，炭酸ガスによる血行促進作用によって皮膚を賦活化させる，ガス保留性，経日安定性，官能特性及び皮膚安全性に優れた発泡性化粧料に関する。
ウ従来技術
血行促進などの目的で炭酸ガスを配合した化粧料が従来から提案されている。・・・しかし，これらの化粧料は，容器を耐圧性にしなくてはならない為，コストが高くなるという欠点を有していた。
エ発明の開示
・・・後記特定組成の発泡性化粧料は，２剤型である為経日安定性に優れ，炭酸塩と水溶性高分子をポリエチレングリコールで被覆してなる第２剤と酸性物質である第１剤を用時混合する際に，炭酸ガスの泡が徐々に発生すると共に水溶性高分子及び／又は粘土鉱物の粘性によって安定な泡を生成し，炭酸ガスの保留性が高まる事を見出し，本発明を完成するに至った。
オ発明の目的
本発明の目的は，ガス保留性，経日安定性，官能特性等に優れた発泡性化粧料を提供することにある。
カ発明の構成
即ち，本発明は，酸性物質を水に溶解して得られる水溶液を第１剤とし，水溶性高分子及び／又は粘土鉱物と炭酸塩とを常温固型のポリエチレングリコールで被覆した固型物を第２剤とする用時混合型発泡性化粧料である。
キ構成の具体的な説明
本発明に於ける前記の酸性物質としては，水溶性のものが使用され，例えばギ酸，酢酸，プロピオン酸，酪酸，吉草酸等の直鎖脂肪酸；シュウ酸，マロン酸，コハク酸，グルタル酸，アジピン酸，ピメリン酸，フマル酸，マレイン酸，フタル酸，イソフタル酸，テレフタル酸等のジカルボル酸；・・・が挙げられる。本発明ではこれらの一種または二種以上が適用され，特にクエン酸及び酒石酸が好適である。・・・
第２剤に使用される炭酸塩としては，常温で固型のものであって例えば炭酸水素ナトリウム，炭酸ナトリウム，・・・等が挙げられ，これらの一種又は二種以上が適用される。特に本発明では，炭酸水素ナトリウムが好ましい。
第２剤中に占める炭酸塩の割合は，１０．０～９０．０ｗｔ％である。１０．０ｗｔ％より少ないと発泡性が十分でなく，９０．０ｗｔ％を超すと泡の外観（キメ）やガス保留性が悪くなる。
第２剤に使用される水溶性高分子としては，天然高分子，半合成高分子及び合成高分子が適用される。


天然の高分子のうち，多糖類及びその誘導体としては，例えば，アルギン酸及びその塩類，・・・などが挙げられる。・・・
第２剤中に占める水溶性高分子及び／又は粘土鉱物の割合は，１．０～５０ｗｔ％である。１．０ｗｔ％より少ないと増粘性が十分でなく，５０ｗｔ％を超すと，べたつき感が出たりして官能特性が劣る。本発明に使用する常温で固型のポリエチレングリコールは分子量１０００以上のもので通常分子量１０００～１０，０００，好ましくは２０００～６０００のものが適用される。
第２剤中に占めるポリエチレングリコールは，５．０～５０．０ｗｔ％である。５．０ｗｔ％より少ないと反応が早すぎる為，泡のもちが十分でなく，５０．０ｗｔ％を超すと泡の発生が遅すぎる。
本発明の第２剤を調製するには，種々な方法が用いられるが，例えば，融点以上で融解したポリエチレングリコールの中へ水溶性高分子と炭酸塩を加え冷却する事による練合造粒法や水溶性高分子と炭酸塩にポリエチレングリコール水溶液を噴霧し，水を蒸散さす流動造粒法などが挙げられる。この様にして得られた第２剤の粒径は０．０１～１ｍｍである。０．０１ｍｍより小さいと反応が早すぎ，１ｍｍより大きいと使用時第２剤が異物感として感じられる為好ましくない。
第１剤と第２剤の使用割合は，重量比で１００：１～１：１である。特に反応後の混合液がｐＨ４．５～６．５になる様に第１剤と第２剤を混合する事が好ましい。
発泡性化粧料を使用するには，第１剤を容器に入れ，第２剤を加え，数十秒間攪拌した後適宜使用する。
本発明の目的を達成する範囲内で香料，着色剤，防腐剤，界面活性剤，油性成分などを適宜配合する事が出来る。
また，当該発泡性化粧料は，ローション，エッセンス，ミルク，パック，ソープ等に適用する事が出来る。
ク実施例
以下実施例及び比較例の記載にて本発明を詳細に説明する。尚，実施例に記載する，発泡性試験，経日安定性試験，ガス保留性試験，官能特性及び皮フ安全性試験の各方法は下記の如くである。
（１）発泡性試験
試料５ｇを透明ガラス製シリンダー（直径５ｃｍ，高さ５０ｃｍ）に入れ常温にてタッチミキサーで３０秒間振盪混和し，１分後のあわの高さを測定する。
泡の高さ            発泡性
３０ｃｍ以上   ｜   ◎
３０～２０ｃｍ｜     ○
２０～５ｃｍ   ｜   △
５ｃｍ未満    ｜   ×
（２）経日安定性試験
１剤，２剤の試料を各々密封しない状態で４５℃１ケ月間保存した後，再度発泡性試験を行なう。
４５℃１ケ月後の発泡性／
試作直後の発泡性    経日安定性
０．９以上      ｜   ◎
０．８～０．９｜     ○
０．７～０．８｜     △
０．７未満      ｜   ×
（３）ガス保留性試験
試料５ｇを透明ガラス製シリンダー（直径５ｃｍ，高さ５０ｃｍ）に入れ常温にてタッチミキサーで３０秒間振盪混和し，３０分後のあわの高さを測定する。
泡の高さ     ガス保留性
２５ｃｍ以上   ｜   ◎
２５～１５ｃｍ｜     ○
１５～５ｃｍ   ｜   △
５ｃｍ未満    ｜   ×
（３）（判決注：原文のまま）官能特性及び皮フ安全性試験試料を２０名の女性被検者が評価し，（イ）泡の外観（キメ）（ロ）べたつき感（ハ）粘性    （ニ）皮フ安全性に関して評価した。試験結果は各項に対して（イ）泡の外観（キメ）が良い（ロ）べたつき感が少ない（ハ）粘性が丁度良い    （ニ）皮フ刺激を感じる，と回答した被検者の人数で示した。
実施例１～１１
〔発泡性エッセンス〕
第１表の組成の如く，発泡性エッセンスを調製し，前記の諸試験を実施した。
〔調製方法〕
＜第１剤＞水にクエン酸を加えて攪拌し，均一に混和する。尚，クエン酸が溶け難い場合は適宜加熱する。
＜第２剤＞約８０℃にて，ポリエチレングリコール（分子量４０００）を溶解し，熱時，炭酸水素ナトリウム，アルギン酸ナトリウムを加え，均一に混合した後室温まで冷却し，ポリエチレングリコールで被覆した粉末とした。
〔特性〕
第１表に示す如く，本発明の発泡性エッセンスは，発泡性，ガス保留性，経日安定性に優れ，また，官能特性等諸試験の総てに優れており，本発明の効果は，明らかであった。
＜第１表＞別紙甲１文献図表目録のとおり
ケ比較例
（比較例１～３）
〔発泡性エッセンス〕
第２表の組成の如く発泡性エッセンスを調製し，前記諸試験を実施し，その特性を下段に示した。
〔調製方法〕
＜第１剤＞
（比較例１～３）
水にクエン酸を加えて攪拌し，均一に混合溶解する。尚，クエン酸が溶け難い場合は，適宜加温する。
＜第２剤＞
（比較例１）
常温でポリエチレングリコール（分子量４０００），炭酸水素ナトリウム，アルギン酸ナトリウムを均一に混和し，粉末とした。
（比較例２）
常温で炭酸水素ナトリウム，アルギン酸ナトリウムを均一に混和し粉末とした。
（比較例３）
約８０℃にてポリエチレングリコール（分子量４０００）を溶解し，熱時，炭酸水素ナトリウムを加え，均一に混合した後，室温まで冷却し，粉末とした。
〔特性〕
第２表に示す如く，第２剤調製時，炭酸水素ナトリウム及びアルギン酸ナトリウムをポリエチレングリコールで被覆することなく単に混和しただけの比較例１は，実施例２に比べ発泡性はまずまずであったがガス保留性に著しく劣り，経日安定性にも劣った。
ポリエチレングリコールを用いなかった比較例２も同様の特性を示した。
第２剤に水溶性高分子を配合しなかった比較例３は，発泡性，経日安定性は良好であったがガス保留性に著しく劣り，泡の外観（キメ）も悪く粘度も不足していた。
＜第２表＞別紙甲１文献図表目録のとおり
比較例４～１０
〔１剤式発泡エッセンス〕


第３表の組成の如く，用時，水に溶解して使用する１剤式発泡エッセンスを調製し，用時に１０倍量（重量）の水と混合した。前記諸試験を実施し，その特性を下段に示した。
〔調製方法〕
（比較例４，５）
約８０℃にてポリエチレングリコール（分子量４０００）を溶解し，熱時，炭酸水素ナトリウム，クエン酸，アルギン酸ナトリウムを加え，均一に混合した後，室温まで冷却し粉末とした。
（比較例６）
約８０℃にてポリエチレングリコールを溶解し，熱時，炭酸水素ナトリウム，クエン酸を加え均一に混和した後室温まで冷却し，粉末とした。
（比較例７）
常温にて，炭酸水素ナトリウム，クエン酸，アルギン酸ナトリウムを均一に混和した後粉末とした。
（比較例８）
常温にて，炭酸水素ナトリウム，クエン酸，アルギン酸ナトリウム，ポリエチレングリコール（分子量４０００）を均一に混和し，粉末とした。
（比較例９）
約８０℃にてポリエチレングリコール（分子量４０００）を溶解し，熱時，アルギン酸ナトリウム，炭酸水素ナトリウムを加え均一に混合した後，室温まで冷却し，クエン酸を加え均一に混和し，粉末とした。
（比較例１０）
（１）約８０℃にてポリエチレングリコール（分子量４０００）の一部を溶解し，熱時アルギン酸ナトリウム，炭酸水素ナトリウムを加え均一に混合した後，室温まで冷却し，粉末とした。
（２）約８０℃にてポリエチレングリコールの残部を溶解し，熱時クエン酸を加えて均一に混合した後，室温まで冷却し粉末とした。（１）に（２）を加え均一に混和した。
〔特性〕
第３表に示す如く，実施例２より水を除いた組成とほぼ同一な組成である比較例４，８～１０は発泡性，ガス保留性試験においては実施例２同様良好であったが，経日安定性に著しく劣った。
配合比率を変えた，比較例５及びアルギン酸ナトリウムをのぞいた比較例６，ポリエチレングリコールを除いた比較例７でも経日安定性の改善にはいたらなかった。
＜第３表＞別紙甲１文献図表目録のとおり
・・・
コ発明の効果
以上，記載の如く，本発明の発泡性化粧料は，発泡性，ガス保留性，経日安定性に優れ，また，官能特性及び皮フ安全性においても優れた，皮フ化粧料を提供することは明らかである。
(2)以上によれば，甲１文献には，前記第２の３(2)のとおりの引用発明が記載され，引用発明と本件発明１－１の一致点及び相違点は，同(3)記載の［一致点］及び［相違点１］のとおりであることが認められる。３取消事由（相違点１に関する容易想到性判断の誤り）について
(1)本件優先日当時の文献の記載について
ア甲２文献には次の記載がある。
(ｱ)本発明はアルギン酸水溶性塩類およびこれと反応しうる二価以上の金属塩類を配合した使用性の良好な反応タイプのパック化粧料に関する（【０００１】）。
(ｲ)従来からパック化粧料には使用後に洗いおとすタイプおよび剥がすタイプの二つがある。……剥がすタイプの基剤は，ゼリー状またはペースト状であって皮膚に塗布し乾燥させて皮膜を形成させ，その後，手で剥がされるものである。ところで，剥がすタイプに属するものの一つにアルギン酸塩類と該塩類と反応する二価以上の金属塩類とを配合した粉末を使用時に水と混合してペースト状とし，パック化粧料としたものが知られている（特開昭５２－１０４２６号公報，特開昭５８－３９６０８号公報）。このパック化粧料は，従来のように皮膚上での皮膜形成が，水分の蒸発・乾燥によるものとは異なり，配合物同士の反応によって水分を含んだまま行われるので肌に対する使用感が良く，従来のものより，乾燥時間が早いという特徴がある。
しかしながら，上記のアルギン酸塩類を含む粉末状のパック化粧料は，次のような問題点があった。
（１）水を加えてかきまぜる際，ダマになりやすく，顔に塗布する際，均一な膜になりにくい。これは，アルギン酸水溶性塩類が一般に水に溶けにくいためである。・・・
（５）反応タイプのため，保管時には水分透過の少ない外装とするなど，経時の保管に注意を必要とする。
本発明は，このような従来の課題を解決して，使用性が良好で，かつ経時的に安定な反応タイプのパック化粧料を提供することを目的とする。
（【０００２】，【０００３】）
(ｳ)本願発明者は，水とまざりにくい原因として，アルギン酸水溶性塩類の溶解性が挙げられることから，アルギン酸塩類についてはあらかじめ水に溶解させてゲル状とさせ，また反応が進行しないように，ゲル状パーツと粉末パーツの２パーツに分けることにより，使用性が良好で，経時で安定なパック化粧料が得られることを見出し，本発明に至った。すなわち，本発明は，アルギン酸水溶性塩類を含有するゲル状パーツからなる第一剤と，前記アルギン酸水溶性塩類と反応しうる二価以上の金属塩類および前記反応の遅延剤を含有する粉末パーツからなる第二剤との二剤からなることを特徴とするパック化粧料である。（【０００４】）本発明のパック化粧料は，洗い落とす面倒のない，剥がすタイプのものでありながら，乾燥時間が短く，しかも皮膚に適度な緊張感があり，剥がすとき肌に残りにくく，とりやすい特色を有するほか，使用性が良好で，経時的にも安定であるという特徴がある。本発明のパック化粧料にあっては，使用直前にゲル状パーツと粉末パーツを混合する。この際，ゲル状パーツに含まれるアルギン酸水溶性塩類（例えばアルギン酸ナトリウム）と，粉末パーツに含まれる二価以上の金属塩（例えば硫酸カルシウム）とが水の存在下で化学式１に示すような硬化反応を起こして皮膚形成能のあるアルギン酸金属塩（例えばアルギン酸カルシウム）となり，この結果，弾力性のある凝固体が与えられる。その時，遅延剤（例えばリン酸三ナトリウム）の働きにより化学式２に示すような遅延反応も同時に起こって上記硬化反応の急激な進行が阻止される。硬化反応：Na・nAlg＋n/2CaSO4→n/2Na2SO4＋Ca・n/2Alg
（【０００４】～【０００６】）
(ｴ)ゲル状パーツにはアルギン酸水溶性塩類のほか，保湿剤を配合することができる。保湿剤としてはダイナマイトグリセリン，１，３－ブチレングリコール，ジプロピレングリコール，プロピレングリコール，マビット，ソルビット，ポリエチレングリコール，ポリプロピレングリコール，グルコースおよびその誘導体，ムコ多糖等が挙げられる。（【０００９】）
イ甲３文献には次の記載がある（甲３，弁論の全趣旨）。(ｱ)この発明は，肌への適用が有用な化粧組成物に関し，特に，肌に使用及び適用した際に使用が容易であるのみならず改善された特性を有する肌の処置に適用可能な新しく新規な化粧組成物に関する。（１欄１１～１６行目）


(ｲ)最近，パウダー形状の水溶性アルギン酸塩とカルシウム塩との組み合わせを含むゲル形成組成物を水に添加することにより，丈夫で弾力のあるゲル形態の美容マスクが得られている。配合物が水と混合された後，形成されたペーストは肌に適用され，短時間で弾性の可塑性ゲル構造に凝固する。（１欄２２～２９行目)
(ｳ)このような組成物は有効であるが，一定の不利益を被る。ゲル形成組成物が固体微細パウダーの形態であるため，湿気の吸収を防ぐためにシールされた封筒に包装しなければならない。さらにその上，所望のゲル製造のために，封筒の内容物を水と混合しなければならない。水中への均一な分散を容易にするために組成物は極めて細かい粒子サイズのパウダー形状であるにも関わらず，パウダーを滑らかなペーストに変えるためにはとても急速で徹底的な混合が必須であり，多くの用途においてこの操作は不便かつ煩わしい。（１欄３９～４９行)
(ｴ)特許請求の範囲，請求項１
「１．水と混合されたとき，低速でコントロールされた速度で，丈夫で弾力のあるフィルムを形成するために適用される非水性ゲル形成システム
であって，次のものを含んでいるもの，
(Ａ)クエン酸カルシウム，硫酸カルシウム，リン酸三カルシウム，リン酸二カルシウムからなる群から選ばれる，部分的に水溶性のカルシウ
ム塩約１～１２重量部；
(Ｂ)アルギン酸のアルカリ金属塩及びアンモニウム塩からなる群から選
ばれるアルギン酸塩約４～５０重量部；及び
(Ｃ)以下の群から選ばれる非水性不活性液体ビヒクル約２０～８５重
量部
(ａ)エチレングリコール，プロピレングリコール，ヘキシレングリコ
ール及びグリセリン；
(ｂ)ポリオキシエチレングリコール；
(ｃ)ラウリルアルコールエトキシレート；
(ｄ)ポリエチレングリコールラウレート及びポリエチレングリコール
パルミテート；
(ｅ)ノニルフェノキシポリオキシエチレン；及び
(ｆ)水分散性液体システムであって以下の混合物を含むもの(ａ’)ラウリルアルコールエトキシレート，オレイルアルコールエトキシレート，ラノリン脂肪アルコールエトキシレート，ポリエチレングリコールモノラウレート，ポリエチレングリコールモノオレエート及びノニルフェノキシポリオキシエチレンからなる群
から選ばれる湿潤剤；
(ｂ’)鉱油；
(ｃ’)ステアリン酸イソプロピル，ミリスチン酸イソプロピルからなる群から選ばれる脂肪酸エステル」（６欄１４～４５行）
(2)容易想到性について
ア引用発明は，「Arg・炭酸塩含有ＰＥＧ被覆粉末１」と「酸含有ＰＥＧ被覆粉末２」の混合物を，用時に水と組み合わせるものであり，本件発明１－１は「Arg・炭酸塩含有含水粘性組成物」と「酸含有粉末剤等」の組み合わせということができるから，相違点１に係る構成の容易想到性に関し，引用発明において，「Arg・炭酸塩含有ＰＥＧ被覆粉末１」のみをあらかじめ水に溶解させ，「Arg・炭酸塩含有含水粘性組成物」とすることを当業者が容易に想到することができるかについてまず検討する。イ甲１文献の「比較例４，８～１０は発泡性，ガス保留性試験においては実施例２同様良好であったが，経日安定性に著しく劣った。」（上記２(1)ケ）との記載から，引用発明は経日安定性に問題があることが理解され，当業者は，経日安定性の改善を課題として見いだすといえる。そして，①甲１文献に「後記特定組成の発泡性化粧料は，２剤型である為経日安定性に優れ，」（同エ）との記載があり，経日安定性試験の結果が◎又は○である実施例１～１１（第１表）はクエン酸と水からなる第１剤とArg・炭酸塩含有ＰＥＧ被覆粉末である第２剤の２剤型の構成であること（同ク），②経日安定性が○である比較例３（第２表）は同様の第１剤と炭酸水素ナトリウムのみをＰＥＧで被覆した粉末の２剤型の構成であること（同ケ）から，炭酸塩と酸とを２剤に分ければ経日安定性が向上すること，及び，酸を水溶液とし，炭酸塩をＰＥＧで被覆すればアルギン酸ナトリウムが存在せずとも経日安定性は十分となることが理解できる。そうすると，これらの甲１文献に開示された事項に基づき，引用発明の経日安定性を改善しようとした場合，炭酸塩と酸との反応で経日安定性が低下することを避けるため，引用発明において，「Arg・炭酸塩含有ＰＥＧ被覆粉末１＋酸含有ＰＥＧ被覆粉末２の混合物」という構成を，「Arg・炭酸塩含有ＰＥＧ被覆粉末１」と「酸含有ＰＥＧ被覆粉末２」との２剤に分けることは，当業者であれば容易に想到するといえる。
このように，甲１文献の記載から，経日安定性の改善のために引用発明１の構成を２剤に変更するという解決手段を読み取れるにもかかわらず，さらに，このように分けた２剤のうちの一方である，「Arg・炭酸塩含有ＰＥＧ被覆粉末１」をあらかじめ水に溶解させて「Arg・炭酸塩含有含水粘性組成物」に置き換える動機付けは見当たらない。
ウ以上によれば，本件発明１について，当業者が，引用発明の「Arg・炭酸塩含有ＰＥＧ被覆粉末１」を「Arg・炭酸塩含有含水粘性組成物」に置き換えることを容易に想到することができたとは認められない。また，以上によれば，本件発明２～５，７についても，同様に，相違点に係る構成を容易に想到することができたとはいえない。
(3)原告の主張について
アダマ形成問題について
原告は，アルギン酸ナトリウムを水に溶解する際にはダマ形成問題があり，また，酸と炭酸塩の反応がアルギン酸の水全体に対する溶解よりも速く発生するため，当業者であれば，引用発明において，水溶液の粘性が高まる前に二酸化炭素の気泡が崩壊してしまうという事態を防止するため，水に事前にアルギン酸ナトリウムを溶解させて粘度を高めておくという発想に至ることは容易であることを主張し，また，経日安定性，気泡状の二酸化炭素の安定化効果及び閉じ込め効果を向上させることを目的として，その剤型をアルギン酸ナトリウムと炭酸塩を含有する含水粘性組成物と，酸含有ＰＥＧ被覆粉末の２剤型に置換することの十分な動機付けもあると主張する。
(ｱ)このように，原告は，引用発明について，①    ダマ形成問題，②「気泡状の二酸化炭素の持続性」ないし「気泡状の二酸化炭素の安定化効果」の向上，③「閉じ込め効果の向上」及び④    経日安定性の向上の課題があることを主張するから，当業者がこのような課題を見いだすといえるかを検討する。


ａこのうち，甲１文献には引用発明について④の課題があることが記載されているものの，当該課題の解決のために「Arg・炭酸塩含有ＰＥＧ被覆粉末１」を「Arg・炭酸塩含有含水粘性組成物」に置き換えることの動機付けがないことは，上記(2)イに説示したとおりである。ｂ他方，引用発明に上記①～③の課題があることについては甲１文献には記載も示唆もない。
一般に，ダマとは粉末の水和が早いことにより起こり，粉末の回りを水分子が取り囲んで塊となり，粉末の内部まで水が浸透していかず，粉末が均一に水に分散しない状態をいうと解され，アルギン酸ナトリウムを水に溶解する際にダマが生じる問題があることが認められる（甲２，３０～３４）。しかし，甲１文献にはこのような問題について記載も示唆もない。そして，引用発明のように炭酸塩とアルギン酸ナトリウムの混合物がＰＥＧで被覆された粉末においては，アルギン酸ナトリウムは少しずつ水に溶解することが容易に理解され，このような炭酸塩とアルギン酸ナトリウムとの混合物がＰＥＧで被覆された粉末と，被覆のないアルギン酸ナトリウム粉末では水和のし易さが異なるから，引用発明にアルギン酸ナトリウムを水に溶解する際の一般的な問題が同等に当てはまるということはできず，当業者が，引用発明につきダマ形成問題の課題を見いだすとは認められない。また，原告は，酸と炭酸塩の反応がアルギン酸の水全体に対する溶解よりも速く発生することを指摘するが，このような問題は甲１文献に記載がなく，かえって，ガス保留性は◎という引用発明の試験結果に照らせば，引用発明の構成について，当業者が，気泡状の二酸化炭素の持続性ないし気泡状の二酸化炭素の安定化効果の向上，閉じ込め効果の向上という課題があると解するとはいえない。
ｃ以上に照らせば，原告の主張は採用できず，当業者が引用発明について，上記①～③の課題を認識するとは認められない。(ｲ)以上のとおり，引用発明において，原告の主張する①～③の課題を見いだすことは認められないし，④の課題を解決するために，「Arg・炭酸塩含有ＰＥＧ被覆粉末１」をあらかじめ水に溶解して「Arg・炭酸塩含有含水粘性組成物」とすることの動機付けがあるということはできない。よって，原告の主張は採用できない。
イ攪拌が不便かつ煩わしいという問題について
原告は，攪拌により反応する２剤を分散させて該反応に遅れることなく均一な混合体を調製するという観点からも，また，アルギン酸ナトリウムのダマ形成問題の観点からも，均一なパック剤調製のために素早く徹底的な攪拌が必要となり，その結果，かかる操作が不便かつ煩わしいという課題があること，その課題の解決のために，引用発明と甲２文献などに記載されたアルギン酸塩の事前溶解の技術を組み合わせる動機付けが存在することを主張する。
(ｱ)甲１文献には原告の主張する課題は記載も示唆もされていないところ，原告は，甲３文献に，均一なパック剤調製のために素早く徹底的な攪拌が必要となり，その結果，かかる操作が不便かつ煩わしいという一般的な課題が開示されていると主張する。
しかし，甲３文献は，パウダー形状のアルギン酸水溶性塩とカルシウム塩の組み合わせを含むゲル形成組成物について急速で徹底的な攪拌が必須であることを指摘したのにとどまるから，直ちにこれを一般化して，カルシウム塩をその成分として含まない引用発明にも上記の指摘が妥当するとは限らず，原告の主張は採用できない。
(ｲ)また，原告は，アルギン酸ナトリウムを水に溶解する際にその濃度の上昇により粘度が対数的に上昇することを根拠に，引用発明において，アルギン酸ナトリウムの溶解による粘度の増加と炭酸塩と酸の反応による二酸化炭素の発生という競争反応が存在するから，少しでも多くの二酸化炭素を取り込むために，炭酸塩と酸成分を均一に分散させ，アルギン酸ナトリウムの均一な含水粘性組成物を速やかに調製することが必要であり，そのために素早く徹底的な攪拌操作をするのが煩わしいという課題があると主張する。
しかし，このような問題は甲１文献に記載がなく，かえって，発泡性及びガス保留性は◎という引用発明の試験結果に照らせば，引用発明の構成において，少しでも多くの二酸化炭素を取り込むために，素早く徹底的な攪拌操作をする必要があり，これが煩わしいという課題があるとは解し得ない。
(ｳ)さらに，原告は，ダマが形成されるという問題の観点からも，均一なパック剤調製のために素早く徹底的な攪拌が必要となり，その結果，かかる操作が不便かつ煩わしいという課題があると主張する。しかし，引用発明において，ダマが形成されるという問題が生じると理解することはできないのは上記ア(ｱ)に説示したとおりである。なお，原告は，ＰＥＧの被覆によりダマが形成されるという問題が解消しないことの根拠として甲３３文献を挙げるが，原告の指摘する「主成分（ママコを生じ易い糊料）の特性が阻害されたり，糊液粘度も変動する等の問題点を抱えており，ママコの形成方法ないし消失法として効果的でなかった」との記載は，ＰＥＧの被膜によりママコが消失したとしても，異なる問題が生じ得ることを示したものと解され，引用発明においてダマ形成問題があることの根拠とはならないのは明らかであるから，原告の主張は採用できない。
(ｴ)以上のとおり，引用発明において，当業者が原告の主張する課題を見いだすとは認められないから，アルギン酸塩の事前溶解の技術を組み合わせることの動機付けがあるということはできず，原告の主張は採用できない。
(4)以上によれば，本件発明１～５，７について容易想到性が認められないとした本件審決に誤りはなく，取消事由は理由がない。
４以上のとおり，原告が主張する取消事由は理由がないから，原告の請求を棄却することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第３部
裁判長裁判官
鶴岡稔彦
裁判官
高橋    彩
裁判官
寺田利彦
（別紙）
甲１文献図表目録
以   上


平成２９年１０月５日判決言渡
平成２８年（ネ）第１００７４号特許権侵害差止等請求控訴事件
平成２８年（ネ）第１００８１号同附帯控訴事件
（原審・東京地方裁判所平成２６年（ワ）第８９０５号）
口頭弁論終結日平成２９年８月１日
判決
控訴人・被控訴人・附帯被控訴人        日亜化   学工業   株式会   社（以下「一審原告」という。）
同訴訟代理人弁護士         古    城    春    実
宮      原    正    志
牧      野    知    彦
加      治    梓    子
同訴訟代理人弁理士          鮫    島              睦
山      尾    憲    人
田      村        啓
玄      番    佐奈    恵
控訴人・被控訴人         Ｅ＆ＥＪａｐａｎ株式会社（以下「一審被告Ｅ＆Ｅ」という。）
同訴訟代理人弁護士          伊    藤                真
平    井        佑    希
附帯控訴人・被控訴人        株式会   社立花   エレテ   ック
（以下「一審被告立花」といい，一審被告
Ｅ＆Ｅと併せて「一審被告ら」という。）
同訴訟代理人弁護士          井    上      裕    史
田    上    洋    平
主文
１⑴一審被告Ｅ＆Ｅの控訴及び一審被告立花の附帯控訴に基づき，原判決のうち一審被告らの敗訴部分をいずれも取り消す。⑵上記の部分につき一審原告の請求をいずれも棄却する。２一審原告の控訴を棄却する。
３訴訟費用については，第一，二審を通じ，一審原告に生じた費用の４分の１と一審被告立花に生じた費用の２分の１を一審被告立花の負担とし，一審原告に生じた費用の４分の１と一審被告Ｅ＆Ｅに生じた費用の２分の１を一審被告Ｅ＆Ｅの負担とし，その余を一審原告の負担とする。
事実及   び理由
用語の略称及び略称の意味は，本判決で付するもののほか，原判決に従う。「別紙」を「原判決別紙」と読み替える。
第１控訴及び附帯控訴の趣旨
１一審原告の控訴の趣旨
⑴原判決を次のとおり変更する。
⑵一審被告Ｅ＆Ｅは，原判決別紙物件目録記載の製品を譲渡し，輸入し，又は譲渡の申出をしてはならない。
⑶一審被告立花は，原判決別紙物件目録記載の製品を譲渡し，又は譲渡の申出をしてはならない。
⑷一審被告らは，その占有にかかる上記⑵及び⑶記載の製品を廃棄せよ。⑸一審被告Ｅ＆Ｅは，一審原告に対し，１１０万５０００円及びこれに対する平成２６年４月２３日から支払済みまで年５分の割合による金員（ただし，第６項の金員の限度で一審被告立花と連帯して）を支払え。⑹一審被告立花は，一審原告に対し，一審被告Ｅ＆Ｅと連帯して，１０３万５０００円及びこれに対する平成２６年４月２３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２一審被告Ｅ＆Ｅの控訴の趣旨
⑴原判決のうち一審被告Ｅ＆Ｅの敗訴部分を取り消す。⑵上記の部分につき一審原告の請求をいずれも棄却する。
３一審被告立花の附帯控訴の趣旨
⑴原判決のうち一審被告立花の敗訴部分を取り消す。⑵上記の部分につき一審原告の請求をいずれも棄却する。
第２事案の概要
１事案の要旨
一審原告は，発明の名称を「窒化ガリウム系化合物半導体発光素子」とする特許第３９７２９４３号に係る特許権（以下「本件特許権１」といい，その特許を「本件特許１」という。また，その願書に添付した明細書〔訂正審判事件（訂正２０１４－３９０１８７）の平成２７年１月２１日付け審決（同月２９日確定）により訂正されたもの。原判決別紙２（訂正明細書）参照〕及び図面〔原判決別紙４（特許第３９７２９４３号公報）参照〕を併せて「本件明細書１」という。）及び発明の名称を「窒化物半導体素子」とする特許第３７８６１１４号に係る特許権（以下「本件特許権２」といい，その特許を「本件特許２」という。また，その願書に添付した明細書〔訂正審判事件（訂正２０１５－３９００８９）の平成２７年９月２４日付け審決（同年１０月２日確定）により訂正されたもの。原判決別紙５（訂正明細書）参照〕及び図面〔原判決別紙７（特許第３７８６１１４号公報）参照〕を併せて「本件明細書２」という。）の特許権者である。
本件は，一審原告が，原判決別紙１物件目録記載の青色ＬＥＤ（以下「一審被告ＬＥＤ」という。）に搭載されている窒化物半導体素子（以下「一審被告製品」という。）が，本件特許１の願書に添付した特許請求の範囲の請求項２記載の発明（訂正審判事件〔訂正２０１４－３９０１８７〕の平成２７年１月２１日付け審決〔同月２９日確定〕により訂正されたもの。原判決別紙３〔特許請求の範囲〕参照。以下「本件発明１」といい，本件特許１のうち本件発明１に係る特許を「本件発明１についての特許」ということがある。）及び本件特許２の願書に添付した特許請求の範囲の請求項１記載の発明（訂正審判事件〔訂正２０１５－３９００８９〕の平成２７年９月２４日付け審決〔同年１０月２日確定〕により訂正されたもの。原判決別紙６〔訂正特許請求の範囲〕参照。以下「本件発明２」といい，本件特許２のうち本件発明２に係る特許を「本件発明２についての特許」ということがある。）の各技術的範囲に属するから，一審被告Ｅ＆Ｅが一審被告ＬＥＤを譲渡し，輸入し又は譲渡の申出をする行為及び一審被告立花が一審被告ＬＥＤを譲渡し又は譲渡の申出をする行為（以下「譲渡等」ということがある。）は，いずれも本件特許権１及び同２を侵害する行為であると主張して，一審被告らに対し，次のとおりの請求をする事案である。


①本件特許権２の侵害を理由として，特許法１００条１項に基づき，一審被告Ｅ＆Ｅに対しては一審被告ＬＥＤの譲渡，輸入及び譲渡の申出の差止めを，一審被告立花に対しては一審被告ＬＥＤの譲渡及び譲渡の申出の差止め②本件特許権２の侵害を理由として，同条２項に基づき，一審被告らそれぞれ
に対し，その占有に係る一審被告ＬＥＤの廃棄
③本件特許権１及び同２の侵害を理由として，不法行為による損害賠償請求として（不法行為の対象期間は，平成１９年６月２２日から平成２６年４月１０日まで），一審被告らに対し，損害賠償金（弁護士費用）１００万円（内訳は，一審被告Ｅ＆Ｅによる本件特許権１の侵害につき２５万円，一審被告Ｅ＆Ｅによる本件特許権２の侵害につき２５万円，一審被告立花による本件特許権１の侵害につき２５万円，一審被告立花による本件特許権２の侵害につき２５万円）及びこれに対する平成２６年４月２３日（各一審被告への訴状送達の日の翌日）から支払済みまでの民
法所定の年５分の割合による遅延損害金の連帯支払
④本件特許権１及び同２の侵害を理由とする不法行為による損害賠償請求又は本件発明１及び同２を実施したことによる不当利得返還請求（本件特許権１に基づく請求と同２に基づく請求は，選択的併合の関係にある。また，不法行為による損害賠償請求と不当利得返還請求は，選択的併合の関係にある。）として（不法行為又は不当利得の対象期間は，平成１９年６月２２日から平成２６年４月１０日までである。），一審被告Ｅ＆Ｅに対しては損害賠償金（利益額若しくは実施料相当額）又は不当利得金（実施料相当額）１０万５０００円及びこれに対する平成２６年４月２３日（同一審被告への訴状送達の日の翌日）から支払済みまでの民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求め，一審被告立花に対しては損害賠償金（利益額若しくは実施料相当額）又は不当利得金（実施料相当額）３万５０００円及びこれに対する平成２６年４月２３日（同一審被告への訴状送達の日の翌日）から支払済みまでの民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払（なお，一審原告は，一審被告Ｅ＆Ｅに対する請求と，一審被告立花に対する請求について，請求額が重複する限りにおいて一審被告らの連帯支払を求めている。）原判決は，一審被告製品は，本件発明１の技術的範囲に属するが，本件発明２の技術的範囲に属さないと判断した。そして，原判決は，上記①及び②の各請求を棄却し，上記③及び④の各請求については，一審被告らの損害賠償債務は不真正連帯の関係にはないとした上で，一審被告Ｅ＆Ｅについて，損害賠償金（利益額）１０万５０００円及び損害賠償金（弁護士費用）１５万円の合計２５万５０００円及びその遅延損害金，一審被告立花について，損害賠償金（利益額）２０００円及び損害賠償金（弁護士費用）１５万円の合計１５万２０００円及びその遅延損害金の限度で請求を認容した。
これに対し，一審原告及び一審被告Ｅ＆Ｅは，その敗訴部分を不服として控訴を提起し，一審被告立花は，その敗訴部分を不服として附帯控訴を提起した。２前提事実（当事者間に争いのない事実並びに掲記した証拠及び弁論の全趣旨により認定できる事実）
前提事実は，以下のとおり補正するほかは，原判決の第２の２に記載のとおりであるから，これを引用する。
原判決５頁１８～１９行目の「本件口頭弁論終結時において，」を削る。
３争点
本件の争点は，原判決の第２の３に記載のとおりであるから，これを引用する。
４争点に関する当事者の主張
争点に関する当事者の主張は，以下のとおり当審における補充主張を加えるほかは，原判決の第２の４に記載のとおりであるから，これを引用する。⑴争点１（一審被告製品は本件発明１の技術的範囲に属するか）について
（一審被告らの主張）
ア一審被告製品における層[61-2]中の，層[61-3]との界面付近（原判決別紙１１）には，Ｓｉスパイクが存在するが，半導体層にどのようにドーパント（Ｓｉ）が取り込まれるかにより，ドーパントとキャリア（ｎ型であれば自由電子）の関係は異なる。甲９の図４には，Ｇａの供給源のガス（ＴＭＧａ）の流量を変化させることなく，Ｓｉの供給源のガス（ＳｉＨ４）の流量を変化させた場合に，Ｓｉ濃度とキャリア濃度とが比例関係にあることが示されているが，一審被告製品のＳｉスパイクは，ＳｉＨ４の流量を変化させることなく，Ｇａ源であるＴＭＧａの流量を変化させることにより生じたものである。このように，一審被告製品のＳｉスパイクは，結晶成長条件が全く異なるので，一審被告製品のＳｉスパイクに相当する領域が構成要件１Ｂの「電子キャリア濃度が大きい第二のｎ型層」ということはできない。
イ本件発明１における「第二のｎ型層」は，これがあることにより，他の発光素子と比べて，①均一な面発光が得られ，②発光出力が向上し，③Ｖｆ（順方向電圧）が「明らかに」低下するという効果を奏するものでなくてはならない。ＧａＮ系半導体発光素子においては，ｎ型層の抵抗率よりもｐ型層の抵抗率の方がはるかに大きいため，電流狭窄に対するｎ型層の影響は小さい。このため，本件発明１が効果を奏するためには，第一のｎ型層のキャリア濃度に比べて第二のｎ型層のキャリア濃度が十分に（少なくとも２０倍程度）高くなければならないが，一審被告製品では，Ｓｉスパイクとそれ以外の領域の濃度差はわずか３倍程度にすぎない。


また，ＧａＮ系半導体発光素子においては，第一のｎ型層自体が高いＳｉ濃度を有する場合には，第二のｎ型層を設けることなく，均一な面発光が得られる。一審被告製品のｎ型層のキャリアは，約２×１０１８／ｃｍ３と十分に高いのであるから，第二のｎ型層を設けなくても均一な面発光が得られる（乙２の７頁）。さらに，乙１の図１９は，６．２４×１０１８／ｃｍ３のｎ型層のベースライン部分に対して，①Ｓｉスパイクなし，②２．１０×１０１９／ｃｍ３のＳｉスパイク，③５．４０×１０１９／ｃｍ３のＳｉスパイクを設けた，３種類の発光素子を用いて，発光出力の向上に与える影響を計測したものであるが，その結果，一審被告製品と同程度のＳｉ濃度のＳｉスパイク（上記②）を設けても発光出力の向上は見られず，より高濃度のＳｉスパイクを設けた場合（上記③）にはかえって発光出力が低下するという結果が得られた。この計測結果は，一審被告製品にＳｉスパイクがあったとしても発光出力が向上するものではないことを示している。加えて，乙１の図１８は，上記①～③の発光素子においてＶｆ値に有意な差があるかどうかを計測したものであるが，その結果，有意な差は認められなかった。一審原告がＳｉスパイクを設けた場合にＶｆ値に有意な差が見られる根拠として挙げる甲１１は，最もＶｆ値の差が大きいもので０．０６４Ｖであるが，乙２２によると，同じロットの素子でも測定点の違いにより平均値で０．７６Ｖのばらつきが生じており，乙２１によると，青色の砲弾型ＬＥＤ素子製品のＶｆ値は，平均値と最大値で０．３～０．３５ものばらつきがあるから，甲１１をもって，一審被告製品において「Ｖｆ値の明らかな低下」が認められるということはできない。以上によると，一審被告製品のＳｉスパイクは，本件発明１の作用効果を奏しないのであるから，構成要件１Ｂの「第二のｎ型層」には該当しない。
（一審原告の主張）
ア一審被告製品は，原判決別紙８のｎ型層(61)中に，高Ｓｉ濃度領域を有するところ，甲９には，ＧａＮ中に取り込まれるＳｉがＳｉＨ４の流量に比例することと，Ｓｉ濃度に比例して室温での自由電子濃度が増加することが記載され，Ｓｉ濃度を変化させる方法いかんにかかわらず，キャリア濃度がＳｉ濃度に比例して増大することが示されている。したがって，ｎ型層(61)中の高Ｓｉ濃度領域に相当するｎ型層(B)は，構成要件１Ｂの「第一のｎ型層よりも電子キャリア濃度が大きい第二のｎ型層」に当たる。
イ一審被告らは，本件発明１が効果を奏するためには，第一のｎ型層のキャリア濃度に比べて第二のｎ型層のキャリア濃度が十分に高くなければならないと主張する。しかし，甲１１，２２の実験において，第二のｎ型層のキャリア濃度が第一のｎ型層のキャリア濃度の３倍程度であってもＶｆの低下が生じていること，第二のｎ型層のキャリア濃度が高くなるほど順方向電圧Ｖｆが低くなることが示されているのであるから，本件発明１は，第一のｎ型層と第二のｎ型層のキャリア濃度の大小の程度を問わず，その効果が生ずるものである。一審被告らは，一審被告製品と同程度のＳｉ濃度のＳｉスパイクを設けても発光出力の向上は見られないと主張する。しかし，ＬＥＤとしての発光出力の高低は，電流の広がりの均一化のみならず様々な要素の組合せによって決まることから，抵抗の低下や電流の広がりといった作用効果が，測定された出力結果に直ちに反映されない場合もあり得ることを考慮すると，本件発明１の効果は，抵抗の低減と直結した関係にあるＶｆの値の低下によって確認するのが相当である。一審被告らは，ＬＥＤチップについて，同じロットの素子で比較しても測定点の違いにより，Ｖｆのばらつきが大きいので，甲１１は「Ｖｆの明らかな低下」を示すものではないと主張する。しかし，甲１１は，高Ｓｉ濃度領域を設けたロットと設けていないロットの各ロットにおけるウェハ上の近い場所（ウェハ上の同じような場所，すなわちＶｆのばらつきが小さい場所）を選んで８０点もの箇所を測定したものであり，測定手法として適切である。
⑵争点２（本件発明１についての特許は特許無効審判により無効にされるべきものと認められるか）について
ア争点２－１（乙６を主引例とする進歩性欠如）及び２－２（乙１３を主引例とする進歩性欠如）について
（一審被告らの主張）
主引例である乙１３の図１には，電極の設置された露出表面より基板側にｎ型層が位置していることが示されているのであるから，これに各副引例（乙７～１２，２７）に開示された層構造（上に低キャリア濃度層，下に高キャリア濃度層の二層構造）を適用すれば，本件発明１の構成に至る。そして，露出表面の配置は，ｎ型層をどの程度エッチングするかにより変化し得るものであるが，この点は乙１３の各図に様々なエッチング態様のｎ型層が開示されているとおり，当業者において適宜決定し得る設計事項にすぎない。
相違点１３－１，１３－２は，相違点６－１，６－２と実質的に異なる点はないので，乙６を主引例とする場合も同様である。
（一審原告の主張）


サファイア等の絶縁基板を用いるＧａＮ系発光素子の場合，露出表面を形成するｎ型コンタクト層は，エッチング深さのばらつきを考慮して他のｎ型層よりも厚膜に形成するとともに，電極の接触抵抗を下げ，電極から注入された電流が水平に広がりやすいようにキャリア濃度を他のｎ型層よりも高く設定する必要がある。乙７～１２において，高キャリア濃度層に電極形成用の露出表面が形成されているのは，このような理由によるものであるから，乙１３に，乙７～１２の二層構造を適用した場合は，高キャリア濃度層に負電極用の露出表面を形成するのが通常である。乙１３におけるｎ型層を，乙７～１２における高キャリア濃度層と低キャリア濃度層で置換したとしても，当業者であれば乙７～１２と同様に高キャリア濃度層に電極形成用の露出表面を形成するのが当然であり，あえて低キャリア濃度層に電極形成用の露出表面を形成する動機付けはない。低キャリア濃度層に電極を形成すると，電極とｎ型層との接触抵抗が高くなり，電流が水平方向に広がりにくくなることは明らかであるから，そのような構成にはむしろ阻害要因がある。
イ争点２－３（サポート要件違反）について
（一審被告らの主張）
前記のとおり，本件発明１は，第一のｎ型層のキャリア濃度が十分に低く，第一のｎ型層と第二のｎ型層のキャリア濃度の差が十分に大きい場合に限り，作用効果を奏するが，本件発明１の特許請求の範囲は，第一のｎ型層のキャリア濃度よりも第二のｎ型層のキャリア濃度が高いとしか規定しておらず，本件発明１の作用効果を奏し得ないような態様まで含んでおり，特許請求の範囲が本件明細書１でサポートされている範囲を超えているので，サポート要件に反するものであって無効である。
（一審原告の主張）
一審被告らの主張は，本件発明１の効果を奏し得るのは，第一のｎ型層のキャリア濃度が十分に低く，かつ，第一のｎ型層と第二のｎ型層のキャリア濃度の差が十分に大きい場合に限られることを前提としているが，前記のとおり，そのような理解は誤りである。
ウ争点２－４（実施可能要件違反）について
（一審被告らの主張）
本件発明１の技術的範囲に，第一のｎ型層のキャリア濃度が十分に高いものや，，第二のｎ型層のキャリア濃度が第一のｎ型層のキャリア濃度よりもわずかに高いものも含まれるとすると，なぜそのような場合にも電流狭窄の問題が生じ，本件発明１により課題を解決し得るかを当業者は理解することができない。
（一審原告の主張）
一審被告らの主張は，本件発明１の効果を奏し得るのは，第一のｎ型層のキャリア濃度が十分に低く，かつ，第一のｎ型層と第二のｎ型層のキャリア濃度の差が十分に大きい場合に限られることを前提としているが，前記のとおり，そのような理解は誤りである。
⑶争点３（一審被告製品は本件発明２の技術的範囲に属するか）についてア争点３－２（一審被告製品は構成要件２Ｄを充足するか）
（一審原告の主張）
本件発明２において「Ｉｎを含む窒化物半導体からなる井戸層」とはキャリアの発光再結合による発光を可能とするＩｎを含む窒化物半導体層であるところ，一審被告製品においては，最もバンドギャップが狭くＩｎを含む窒化物半導体層である層(4)～(38)（偶数層）が本件発明２の井戸層に該当する。また，本件発明２において｢窒化物半導体からなる障壁層｣とは，｢Ｉｎを含む窒化物半導体からなる井戸層｣よりも広いバンドギャップを有し，｢Ｉｎを含む窒化物半導体からなる井戸層｣を挟み込む層であるところ，一審被告製品においては，層(3)～(39)（奇数層）が，層(4)～(38)（偶数層）を挟み込み，かつそれらよりもバンドギャップの大きいＧａＮ層であることから，本件発明２の｢窒化物半導体からなる障壁層｣に該当する。したがって，一審被告製品において「活性層」に該当する層は層(3)～(39)であり，本件発明２の構成要件２Ｄを充足する。
（一審被告らの主張）
一審被告製品における活性層は，量子井戸構造を取っている原判決別紙１０の層［4］～［60］である。一審被告製品の[3]層は，活性層ではない。このため，一審被告製品のうち最もｐ型層側の障壁層であるＢＬは層[5]，最もｎ型層側の障壁層であるＢ１は層[59]となり，ＢＬ（層[5]）の膜厚は，Ｂ１（層[59]）の膜厚より大きくないから，一審被告製品は本件発明２の構成要件２Ｄを充足しない。イ争点３－３（一審被告製品は構成要件２Ｆを充足するか）について(ｱ)ｐ型窒化物半導体側のｎ型不純物濃度について
（一審原告の主張）
ａＳＩＭＳ分析では，表面付着粒子などの表面汚染により，最表面からある程度の深さまでは汚染物質の信号が徐々に減衰しながら検出されることがよく知られている（甲１９の１０１頁，図７.２，甲２０のＦｉｇ.２．４Ｆ，Ｆｉｇ.２．５Ａ）。一審被告製品について，Ｓｉによる表面汚染の影響を除外して考えれば，乙１のＳｉ濃度は，障壁層Ｂ１近傍では１０17台後半～１×１０18/cm3であり，障壁層Ｂ２からＢ８付近までは３～５×１０17/cm3であり，そこから急激に低下して障壁層Ｂ11では５×１０16/cm3未満という極めて低い濃度に達している。このＳｉ濃度は，少なくとも，障壁層Ｂ11において，Ｓｉをアンドープ，又はそれに準じた低濃度のＳｉをドープして成長させていること（以下，低濃度のＳｉをドープすることも含め「アンドープ」という。）を示している。そして，Ｓｉをアンドープにした後，ｐ側に向けて再びＳｉをそれよりも高い濃度でドープすることは考えられないから，少なくとも一審被告製品の障壁層Ｂ11から障壁層ＢＬまではＳｉをアンドープで成長させており，Ｓｉ濃度は，５×１０16/cm3未満であると考えられる。なお，乙１の活性層部分に見られるＳｉ濃度の細かな振れは井戸層と障壁層に対応するものではなく，測定上の問題にすぎない。


ｂ甲３５の分析報告書は，活性層から十分に遠い表面を平坦にしたｎ型層側からＳＩＭＳ分析を行ったものである。これは，ｐ型電極側からＳＩＭＳ分析を開始すると，開始位置の比較的近いところに活性層があるため，活性層全体として表面汚染の影響を受けて実際のＳｉ濃度がわかりにくくなるためである。甲３５では，最もｎ型層側の障壁層（Ｂ１）付近について，より正確なデータが得られており，その結果，下記のＳＩＭＳチャート図のとおり，障壁層Ｂ１１やＢ１２付近の領域に対応する「深さ４００ｎｍ～４３０ｎｍ程度」の領域において，Ｓｉ濃度が２．５×１０１６／ｃｍ３以下であることが示されている。ｃ   本件発明２の構成要件２Ｆの「ｎ型不純物」は，キャリアを供給するドーパントを示しており，例えば，素子の表面に付着しているだけの異物などは含まない。酸素は大気中に多量に存在する物質であり，素子に不可避的に付着する異物であるために，乙１の深さ０～４００ｎｍ程度の領域までは表面に付着した酸素が検出される。一審被告製品における酸素濃度は最大でも１×１０１６ｃｍ－３未満であり，また，シリコン濃度は最大でも３×１０１６ｃｍ－３未満であるから（甲３７，３８），仮に両者がすべてキャリアであると仮定しても，一審被告製品のキャリア濃
度は本件発明２の範囲に含まれている
（一審被告らの主張）
ａ一審被告製品の障壁層（層［5］から層［39］の奇数層）は，全てＳｉをドープして成膜されており，層［5］は６×１０１６／ｃｍ３の濃度でＳｉをドープしている。乙１において，仮にＳｉ濃度が５×１０１６／ｃｍ３未満になっている部分があるとしても，それは，Ｓｉをドーピングしていない井戸層Ｗ１０やＷ１１であり，障壁層Ｂ１１やＢ１２の箇所には，５×１０１６／ｃｍ３を超えるＳｉのピークがある。一審原告は，乙１の活性層部分に見られるＳｉ濃度の細かな振れは測定上の問題であるとするが，Ｓｉ濃度の周期的なピークがＩｎの周期と合致していることを考えると，この幅がチャートの振れであるとは考え難く，仮にそうであったとすれば，振れ幅のうち下端をＳｉ濃度とする理由はない。
ｂ甲３５のＳＩＭＳチャート図は，ＢＬ及びＢＬ－１がどこに該当するか明らかではない上，乙１のＳＩＭＳ分析と比べて明らかに各元素の濃度が低く検出されている。さらに，甲３５のＳＩＭＳチャート図は，不鮮明でぶれも大きく，横方向につぶれており，障壁層と井戸層の区別もつかない。また，甲３５の分析手法のように，チップ裏面から測定を行う場合には，チップ裏面側の基盤などを研磨により取り除き，薄膜化する必要があるが，その場合，各層に対して厳密に平行に研磨されないと，ある層の構成元素の分析を行う際に他の層の元素が検出されることがある。甲３５のＳｉ濃度の測定結果は，乙１の測定結果と明らかな差があることに照らすと，その正確性について疑問がある。ｃ本件発明２のｎ型不純物は，Ｓｉに限られるものではなく，Ｓｉ以外の酸素等のＩＶ族又はＶＩ族の元素もｎ型不純物であり得る。乙１のＳＩＭＳ分析によると，一審被告製品には，酸素が７×１０１６／ｃｍ３程度含まれているから，一審被告製品は構成要件２Ｆを充足しない。
(ｲ)ｎ型窒化物半導体側のｎ型不純物濃度について
（一審原告の主張）
一審被告製品のｎ型窒化物半導体側のｎ型不純物濃度が構成要件２Ｆの「１×１０17／ｃｍ３以上２×１０18／ｃｍ３以下」との要件を充足しないという一審被告らの主張は，原判決別紙１０の１ｓｔ－ＭＱＷと２ｎｄ－ＭＱＷが一体として一審被告製品の活性層を構成するという前提に立つものであるが，前記のとおり，一審被告製品における「活性層」は実際に発光している２ｎｄ－ＭＱＷのみであるから，一審被告らの主張は，その前提において誤っている。一審被告製品の活性層は層(3)～(39)であるところ，甲３５のＳＩＭＳチャート図によると，ｎ型層側の層(39)及び(37)を含む複数層のｎ型不純物濃度は「１×１０17／ｃｍ３以上２×１０18／ｃｍ３以下」であるから，一審被告製品は構成要件２Ｆを充足する。一審被告らは，ｎ型窒化物半導体側のｎ型不純物濃度が構成要件２Ｆを充足することを積極的に争ってこなかったが，これは一審被告製品が同要件を充足することを一審被告ら自身が認識していたためであると考えられる。
（一審被告らの主張）


前記のとおり，一審被告製品の活性層は，原判決別紙１０の層［4］～［60］であるから，「ｎ型窒化物半導体層側の複数の障壁層」は，少なくとも層[59]（Ｂ１）及び[57]（Ｂ２）となる。甲３５のＳＩＭＳ分析を前提とすると，層[59]（Ｂ１）及び[57]（Ｂ２）付近のＳｉ濃度は，１×１０１７／ｃｍ３より小さいから，構成要件２Ｆのうち「障壁層Ｂ１を含む前記ｎ型窒化物半導体層側の複数の障壁層のｎ型不純物濃度が１×１０17／ｃｍ３以上２×１０18／ｃｍ３以下であ」るとの要件を充足しない。仮に，活性層が一審原告主張のとおりであったとしても，甲３５のＳＩＭＳチャート図においてはどこがＢ１，Ｂ２に当たるのか明示していないので，構成要件２Ｆのうち障壁層のｎ型不純物濃度の上限の要件を充足しているとはいえない。⑷争点４（本件発明２についての特許は特許無効審判により無効とされるべきものと認められるか）について
（一審被告らの主張）
本件発明２の特許請求の範囲によると，ｐ型窒化物半導体層側の複数の障壁層がｎ型不純物をドープして成長させたものであっても，そのｎ型不純物濃度が５×１０１６／ｃｍ３未満であれば，構成要件２Ｆを充足することとなるが，これは訂正により，「ｐ型窒化物半導体層側の複数の障壁層がｎ型不純物をアンドープで成長させたものである」との訂正前の特許請求の範囲が拡張されたものであり，訂正要件に違反する。
（一審原告の主張）
本件明細書２（甲２の２）の段落【００４５】には，「本発明において，アンドープとは意図的にドープしないことであり，窒化物半導体成長時に，ｎ型若しくはｐ型不純物をドープしないで成長させるものである。この時，不純物濃度は，５×１０１６／ｃｍ３未満となる。」との記載があり，「アンドープで成長させた」との構成と「ｎ型不純物濃度が５×１０１６／ｃｍ３未満」とが同義であることを明示しているから，上記訂正は特許請求の範囲の実質的な拡張には当たらない。⑸争点５（一審被告ＬＥＤの譲渡等について一審原告の承諾があったか）に
ついて
（一審被告らの主張）
一審原告が型番等を特定せずに一審被告製品を購入したとしても，一審原告は，少なくとも，一審被告製品が一審原告の特許権を侵害する可能性を認識し，これを認容しながら一審被告製品を購入したのであるから，一審被告製品の譲渡は一審原告の承諾に基づく実施であり，特許権侵害を構成しない。
（一審原告の主張）
一審原告が一審被告製品を注文した際には，一審被告Ｅ＆Ｅが本件特許１を侵害する一審被告製品をあえて輸入し，一審被告立花に販売することなど想定されていないから，一審原告は一審被告製品が本件特許１を侵害する可能性を認識し，これを認容しながら購入したものではない。
⑹争点７（損害及び不当利得の額）について
（一審原告の主張）
ア一審被告立花に対するイガラシの注文に対し，一審被告Ｅ＆Ｅが一審被告製品をエバー社から輸入するのではなく，一審原告から一審原告製品を購入すれば，一審原告にその分の売上げが生じることが明らかであるから，一審被告Ｅ＆Ｅの主張は失当である。
イ一審原告は，一審原告が受けた逸失利益の損害額が合計１０万５０００円に限定されるなどとは主張していないから，原判決が，逸失利益の損害額として一審被告Ｅ＆Ｅに対して１０万５０００円，一審被告立花に対して２０００円の支払義務を認めたことは弁論主義に反しない。
ウ一審被告らによる弁済の事実は，いずれも認める。
（一審被告らの主張）
ア本件一審被告製品は，イガラシを通じて一審原告が購入した物であり，全量が一審原告の手に渡り，特許権侵害か否かの調査に用いられている。一審原告が自らに対して一審原告製品を販売することはあり得ない以上，本件特許権１の侵害行為がなくても，一審原告が一審被告製品と競合する製品を販売し得たという事情にはないので，本件において特許法１０２条２項を適用することはできない。イ一審原告は，原審において共同不法行為のみを主張し，逸失利益として，一審被告らに対して合計１０万５０００円しか請求していなかったにもかかわらず，原判決が逸失利益として合計１０万７０００円の支払を認容したのは，弁論主義に反する。
ウ一審被告立花は，原判決に基づき，平成２８年６月２１日，元金１５万２０００円及びこれに対する遅延損害金の合計１６万８４４６円を，一審被告Ｅ＆Ｅは，同日，元金２５万５０００円及びこれに対する遅延損害金の合計２８万２５９０円を，それぞれ一審原告に対して弁済した。
第３当裁判所の判断
当裁判所は，原判決が一審被告製品が本件特許権２を侵害するものとは認められないことから，前記第２の１記載の①及び②の各請求を棄却したことは相当であり，また，同③及び④の各請求について本件特許権１の侵害を認め，一審被告らが一審原告に対し原判決認定のとおりの損害賠償義務を負うと判断したことは相当であるが，一審被告らは原判決後に損害賠償金を全て弁済していることから，同③及び④の各請求についても棄却するのが相当であると判断する。その理由は，次のとおりである。
１争点１（一審被告製品は本件発明１の技術的範囲に属するか）について一審被告製品は，本件発明１の技術的範囲に属すると認めるのが相当である。その理由は，以下のとおり一審被告らの補充主張に対する判断を示すほかは，原判決の第３の１に記載のとおりであるから，これを引用する。⑴一審被告らは，一審被告製品のＳｉスパイクは，ＳｉＨ４の流量を変化させることなく，Ｇａ源であるＴＭＧａの流量を変化させることにより生じたものであるから，一審被告製品のＳｉスパイクに相当する領域は，「電子キャリア濃度が大きい第二のｎ型層」には当たらないと主張する。


しかし，電気情報通信学会技術研究報告に掲載された加藤久喜ほか「ＳｉドープＧａＮを用いた青色ＬＥＤの特性」（甲９）には，ＧａＮ中に取り込まれるＳｉがＳｉＨ４流量に比例していることと，Ｓｉ濃度に比例して室温での自由電子濃度は増加することが区別して記載されているのであるから，一審被告製品の高Ｓｉ濃度領域がＳｉＨ４の流量を変化させて生じたものではなく，Ｇａ源であるＴＭＧａの流量を変化させることにより生じたものであるとしても，当該領域のＳｉ濃度が高くなっている以上，それに比例して電子キャリア濃度が大きいと認めることが相当である。
したがって，一審被告製品の高Ｓｉ濃度領域は，本件発明１の構成要件１Ｂの「電子キャリア濃度が大きい第二のｎ型層」に当たる。
⑵ア一審被告らは，①均一な面発光が得られ，②発光出力が向上し，③Ｖｆ（順方向電圧）が「明らかに」低下するという本件発明１の効果を得るためには，第一のｎ型層のキャリア濃度に比べて第二のｎ型層のキャリア濃度が十分に高くなければならないが，一審被告製品では，Ｓｉスパイクとそれ以外の領域の濃度差はわずか３倍程度にすぎないので，本件発明1の上記効果を奏しないと主張する。しかし，甲１１，２２によると，第二のｎ型層のキャリア濃度が第一のｎ型層のキャリア濃度の３倍程度であってもＶｆの低下が生じ，第二のｎ型層のキャリア濃度が高くなるほど順方向電圧Ｖｆが低くなると認められるから，本件発明１は，第一のｎ型層と第二のｎ型層のキャリア濃度の大小の程度を問わず，その効果が生ずるというべきであって，一審被告製品においても同様であると認められる。この点について，一審被告らは，一審被告製品と同程度のＳｉ濃度も含め異なるＳｉ濃度領域を設けた３種類の発光素子において，Ｖｆ値を測定したところ有意な差は見られなかった（乙１の図１８）と主張するが，乙１の上記測定は，甲１１，２２の測定に比べ，実験内容，評価サンプルの構造，評価方法，実験結果ともに具体性に乏しいことから，乙１の上記測定結果は，甲１１，２２の上記測定結果の信用性を左右するものではないというべきである。
また，一審被告らは，甲１１は，最もＶｆ値の差が大きいもので０．０６４Ｖであるのに対し，乙２２の報告書によると，同じロットの素子でも測定点の違いにより平均値で０．７６Ｖものばらつきが生じており，乙２１によると，青色の砲弾型ＬＥＤ素子製品のＶｆ値は，平均値と最大値で０．３～０．３５ものばらつきがあるから，一審被告製品において「Ｖｆ値の明らかな低下」が見られるとはいえないと主張する。しかし，甲１１は，測定点の違いにより数値が異なることを考慮して８１箇所の測定値を平均して評価しているものであって，その結果から，上記のとおり，第二のｎ型層のキャリア濃度が第一のｎ型層のキャリア濃度の３倍程度であってもＶｆの低下が生じ，第二のｎ型層のキャリア濃度が高くなるほど順方向電圧Ｖｆが低くなることが認められるものである。
イ一審被告らは，一審被告製品と同程度のＳｉ濃度も含め異なるＳｉ濃度領域を設けた３種類の発光素子を用いて，発光出力の向上に与える影響を計測したところ，一審被告製品と同程度のＳｉ濃度のＳｉスパイクを設けても発光出力の向上は見られなかった（乙１の図１９）と主張する。しかし，ＬＥＤとしての発光出力の高低には様々な要素が影響することから，乙１の上記測定により発光出力の向上が見られなかったからといって，既に判示したとおりＶｆ値の低下が認められるにもかかわらず，一審被告製品が本件発明１の効果を生じないということはできない。
ウ一審被告は，第二のｎ型層を設けなくても均一な面発光が得られる場合があると主張するが，仮にそうであるとしても，一審被告製品においては，既に判示したとおりＶｆ値の低下が認められるから，本件発明１の効果を生じないということはできない。
エ以上によると，一審被告製品が本件発明１の作用効果を奏しないということはできず，同製品の高Ｓｉ濃度領域は，本件発明１の構成要件１Ｂの「第二のｎ型層」に当たると認められる。
２争点２（本件発明１についての特許は特許無効審判により無効にされるべきものと認められるか）について
本件発明１についての特許は，特許無効審判により無効にされるべきものとは認められない。その理由は，以下のとおり一審被告らの補充主張に対する判断を示すほかは，原判決の第３の２に記載のとおりであるから，これを引用する。⑴争点２－１（乙６を主引例とする進歩性欠如）及び２－２（乙１３を主引例とする進歩性欠如）について
一審被告らは，主引例である乙１３の図１には，電極の設置された露出表面より基板側にｎ型層が位置していることが示されているのであるから，これに各副引例（乙７～１２，２７）に開示された層構造（上に低キャリア濃度層，下に高キャリア濃度層の二層構造）を適用すれば，本件発明１の構成に至るのであり，露出表面の配置は，当業者において適宜決定し得る設計事項にすぎないと主張し，乙６を主引例とする場合も同様であると主張する。


しかし，乙７～１２には，いずれも，電子キャリア濃度の小さいｎ－層ではなく，電子キャリア濃度の大きいｎ＋層に負電極用の露出表面が形成され，かつ，同露出表面が形成されたｎ＋層に接して，当該ｎ＋層の上側に設けられたｎ－層が形成された構成が開示されているにとどまる。この点について，一審被告らは，乙７につき争うが，乙７において電極８が設けられている露出表面がｎ＋層であることは，乙７の「ｎ＋層３に至る小さい径の穴を開けて，その穴に第２の電極８を形成」（【００３６】）との記載や図１４の記載から明らかである。また，乙２７も，高濃度にドーピングした層に電極を形成することが含意されている。そうすると，乙１３又は乙６に，乙７～１２，２７の二層構造を適用しても，本件発明１の構成に至ることはなく，また，低キャリア濃度ｎ－層に電極を形成することについての動機付けがあるというべき事情も認められない。
したがって，乙６及び１３のいずれを主引例とした場合であっても，乙７～１２，２７を適用することにより，相違点に係る構成を容易に想到し得たということはできない。
⑵争点２－３（サポート要件違反）について
一審被告らは，本件発明１は，第一のｎ型層のキャリア濃度が十分に低く，第一のｎ型層と第二のｎ型層のキャリア濃度の差が十分に大きい場合に限り，作用効果を奏するが，本件発明１の特許請求の範囲は，第一のｎ型層のキャリア濃度よりも第二のｎ型層のキャリア濃度が高いとしか規定しておらず，本件発明１の作用効果を奏し得ないような態様まで含んでいると主張する。
しかし，本件発明１の効果を奏し得るのは，第一のｎ型層のキャリア濃度が十分に低く，かつ，第一のｎ型層と第二のｎ型層のキャリア濃度の差が十分に大きい場合に限られるものではないことは，前記判示のとおりであり，そのような解釈を前提とする一審被告らの主張は理由がない。
⑶争点２－４（実施可能要件違反）について
一審被告らは，本件発明１の技術的範囲に，第一のｎ型層のキャリア濃度が十分に高いものや，第二のｎ型層のキャリア濃度が第一のｎ型層のキャリア濃度よりもわずかに高いものも含まれるとすると，なぜそのような場合にも電流狭窄の問題が生じ，本件発明１により課題を解決し得るかを当業者は理解ができないと主張する。しかし，本件発明１の効果を奏し得るのは，第一のｎ型層のキャリア濃度が十分に低く，かつ，第一のｎ型層と第二のｎ型層のキャリア濃度の差が十分に大きい場合に限られるものではないことは，前記判示のとおりであり，そのような解釈を前提とする一審被告らの主張は理由がない。
３争点３（一審被告製品は本件発明２の技術的範囲に属するか）について一審被告製品は，本件発明２の構成要件２Ｆを充足しないので，その技術的範囲に属するとは認められない。その理由は，以下のとおり原判決を補正するほかは，原判決の第３の３記載のとおりであるから，これを引用する。原判決５１頁６行目～５２頁６行目を，以下のとおり改める。「ア一審原告は，乙１のＳＩＭＳ分析結果によると，一審被告製品において，活性層のｐ型窒化物半導体層側の障壁層Ｂ１１～障壁層ＢＬの領域に含まれる複数の障壁層のＳｉ濃度は，５×１０16／㎤未満であると合理的に推認される旨主張する。そこで，検討すると，乙１のＳＩＭＳチャート図では，Ｓｉ濃度は，ｎ型窒化物半導体層側からｐ型窒化物半導体層側に向かって下降し，いったん５×１０16／㎤付近まで落ちた後，ｐ型窒化物半導体層側に向かって上昇していることが観察される。
この点について，一審原告は，Ｓｉ濃度の上昇は試料の表面汚染の影響を受けたものであり，この表面汚染の影響を除外して考えれば，Ｓｉをアンドープにした後，ｐ側に向けて再びＳｉをそれよりも高い濃度でドープすることは考えられないから，Ｓｉ濃度は，５×１０16/cm3未満であると考えられると主張する。しかし，一審被告製品における表面汚染の有無及び程度は明らかでなく，一審被告製品における表面汚染について定量的な主張立証がされているわけでもない。また，証拠（甲３７，３９，乙４４，４５）と弁論の全趣旨によると，井戸層にはＳｉがドープされていないから，そのためにＳＩＭＳチャートでは障壁層のＳｉ濃度が低く現れることがあること，Ｓｉ濃度のプロファイルには，ノイズによる「ゆれ」があることが認められるから，Ｓｉ濃度がいったん５×１０16／㎤付近まで落ちていることから，直ちに，一審被告製品において障壁層のＳｉ濃度が５×１０16／㎤を下回っていたと認めることは困難である。
そうすると，乙１のＳＩＭＳチャート図から，ｐ型窒化物半導体層側の障壁層ＢＬを含む複数の障壁層のＳｉ濃度は，５×１０16／㎤未満であると合理的に推認されると認めることはできない。


イ一審原告は，甲３５の分析報告書は，活性層から十分に遠い表面を平坦にしたｎ型層側からＳＩＭＳ分析を行ったものであるから，甲３５では，ｎ型層側の障壁層（Ｂ１）付近について，より正確なデータが得られており，その結果，障壁層Ｂ１１やＢ１２付近の領域に対応する「深さ４００ｎｍ～４３０ｎｍ程度」の領域において，Ｓｉ濃度が２．５×１０１６／ｃｍ３以下であることが示されていると主張するしかし，甲３５のチャート図は，乙１のチャート図に比べて全体に数値が明らかに低くなっており，乙１と甲３５のＳｉの数値を対比すると，表面汚染の影響が２ｎｄ－ＭＱＷに比較して少ない又はないと考えられる１ｓｔ－ＭＱＷにおける数値も，乙１に比べて，甲３５の方が明らかに小さくなっている(例えば，甲３５では，１Ｅ＋１６～１Ｅ＋１７であるが，乙１では，１Ｅ＋１７～１Ｅ＋１８である。)。１ｓｔ－ＭＱＷについては，乙１の測定方法ではＶピットによる表面汚染の影響が小さいこと（甲３９），甲３５は，ｎ型層側からＳＩＭＳ分析を行っており，表面汚染の影響が少ないことからすると，上記結果を合理的に説明することは困難であるというほかない。そして，このことに，甲３５のＳＩＭＳチャート図は，全体に不鮮明であり，横方向につぶれており，Ｓｉ濃度が最も低い付近でのチャートの線も不明確であることを考慮すると，甲３５のチャート図がいまだ正確なものとは認めがたく，甲３５に基づいて，一審被告製品のｐ型窒化物半導体層側の障壁層ＢＬを含む複数の障壁層のＳｉ濃度は，５×１０16／㎤未満であると認めることはできない。ウ以上によると，一審被告製品が構成要件２Ｆのうち「前記障壁層ＢＬを含む前記ｐ型窒化物半導体層側の複数の障壁層のｎ型不純物濃度が５×１０16／㎤未満」を充足すると認めることはできないから，一審被告製品は構成要件Ｆ２を充足しない。」
４争点５（一審被告ＬＥＤの譲渡等につき一審原告の承諾があったか）について一審被告ＬＥＤの譲渡等につき一審原告の承諾があったとは認められない。その理由は，原判決の第３の４に記載のとおりであるから，これを引用する。
５争点７（損害及び不当利得の額）について
⑴一審被告らが一審原告に対して支払うべき損害賠償額については，以下のとおり一審被告らの補充主張に対する判断を示すほかは，原判決の第３の５に記載のとおりである（ただし，原判決５３頁７行目の「とどまり」から９行目の「していないから，」までを「とどまるから，」と改める。）から，これを引用する。一審被告らは，一審原告が一審原告に対し一審原告の製品を販売することはあり得ない以上，本件特許権１の侵害行為がなくても，一審原告が自らに一審原告の製品を販売し得たという事情にはないので，本件において特許法１０２条２項を適用することはできないと主張する。
しかし，一審原告は，一審被告ＬＥＤと競合するＬＥＤを販売等していると認められるから，同項を適用することができるというべきであり，同項による推定を覆すべき事情が存するとまでは認められない。
また，一審被告らは，一審原告は，原審において共同不法行為のみを主張し，逸失利益として，合計１０万５０００円しか請求していなかったにもかかわらず，原判決が逸失利益として合計１０万７０００円の支払を認容したのは，弁論主義に違背すると主張する。
しかし，一審原告の主張は，特許権侵害に基づく逸失利益として，少なくとも１０万５０００円の損害が生じたと主張している趣旨であると解されるから，原判決が逸失利益として合計１０万７０００円の支払を認容したとしても，弁論主義に違背することはない。
⑵以上のとおり，原判決が，一審被告Ｅ＆Ｅに対して，一審被告Ｅ＆Ｅに対して２５万５０００円及びこれに対する平成２６年４月２３日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金，一審被告立花に対して１５万２０００円及びこれに対する平成２６年４月２３日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の各支払を認めたのは相当であるところ，一審被告立花が，平成２８年６月２１日，元金１５万２０００円及びこれに対する遅延損害金の合計１６万８４４６円を，一審被告Ｅ＆Ｅが，同日，元金２５万５０００円及びこれに対する遅延損害金の合計２８万２５９０円を，それぞれ一審原告に対して弁済したことは当事者間に争いがない。そうすると，一審被告らの一審原告に対する損害賠償債務は弁済によりいずれも消滅したものと認められる。
第４結論
以上の次第で，一審被告製品が本件特許権２を侵害するものとは認められないことから，同特許権の侵害に基づく前記第２の１記載の①及び②の各請求は棄却し，また，同③及び④の各請求については，本件特許権１の侵害が認められ，一審被告らは一審原告に対し原判決が認容した金額の支払義務を負うが，同支払義務は弁済により消滅していることから，同各請求についても棄却すべきである。よって，一審原告の控訴は理由がないからこれを棄却し，一審被告Ｅ＆Ｅの控訴及び一審被告立花の附帯控訴に基づき，同各一審被告の敗訴部分を取り消し，一審原告の請求をいずれも棄却することとする。
なお，訴訟費用については，本件特許権１の侵害が認められるが，その損害賠償請求権は弁済によって消滅したことからすると，民訴法６２条を適用して，勝訴者である一審被告らにも負担させることとする。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官
森   義之
裁判官
森岡礼子
裁判官佐藤達文は，転補のため，署名押印することができない。
裁判長裁判官
森   義之


平成２４年（受）第５３９号不当利得返還請求事件
平成２４年６月２９日第二小法廷判決
主          文
本件上告を棄却する。
上告費用は上告人の負担とする。
理          由
上告代理人二見敏夫，同栫亮太，同山田晃義の上告受理申立て理由について１本件は，上告人が，いずれも貸金業者である株式会社Ａ（同社が合併により権利義務を承継した会社を含む。以下同じ。その後，株式会社Ｂ，株式会社Ｃと順次商号変更した。）及びその完全親会社である被上告人との間の継続的な金銭消費貸借取引における弁済金のうち利息制限法（平成１８年法律第１１５号による改正前のもの）１条１項所定の制限を超えて利息として支払った部分（以下「制限超過部分」という。）を元本に充当すると過払金が発生しているとして，被上告人に対し，不当利得返還請求権に基づき，上記過払金の返還等を求める事案である。上告人は，Ａが被上告人に対して上告人とＡとの間の金銭消費貸借取引における約定利息を前提とする残債権（以下「約定残債権」という。）を譲渡したことにより，被上告人が上記金銭消費貸借取引により発生した過払金の返還に係る債務を承継したなどと主張するのに対し，被上告人は，これを争っている。２原審の適法に確定した事実関係の概要等は，次のとおりである。上告人は，Ａとの間で，金銭消費貸借取引に係る基本契約を締結し，これに基づき，平成６年４月１５日から平成１９年９月１７日まで，第１審判決別紙「利息制限法による計算書」の番号１から２６６までの「借入金額」欄及び「弁済額」欄記載のとおり，継続的な金銭消費貸借取引を行った（以下，この取引を「第１取引」という。）。第１取引につき，制限超過部分を元本に充当すると，同日時点で過払金が発生していた。
被上告人は，グループ会社のうち，国内の消費者金融子会社の再編を目的として，平成１９年６月１８日，被上告人の完全子会社であったＡ外１社との間で上記再編に係る基本合意書を取り交わし，Ａが顧客に対して有する貸金債権を被上告人に移行し，Ａの貸金業を廃止することとした。この債権移行の実行のため，被上告人は，Ａとの間で，同日，業務提携契約（以下「本件業務提携契約」という。）を締結し，その中で，Ａの顧客のうち被上告人への債権移行を勧誘する顧客は，被上告人及びＡの協議により定めるものとし，そのうち希望する顧客との間で，被上告人が金銭消費貸借取引に係る基本契約を締結することなどを定めたが，上告人は，被上告人との間で，上記基本契約を締結することはなかった。被上告人は，Ａとの間で，平成１９年１０月１６日，Ａが有する貸付債権のうち，被上告人との間で上記の基本契約を締結していない顧客に係る貸付債権であって別途特定するものをＡから譲り受ける旨の合意をした（以下，この合意を「本件債権譲渡基本契約」という。）。
本件債権譲渡基本契約には，Ａが譲渡債権に係る顧客に対して負担する利息返還債務，同債務に附帯して発生する経過利息の支払債務その他Ａが上記顧客に対して負担する一切の債務（以下「過払金等返還債務」という。）については，被上告人が併存的に引き受ける旨の条項（以下「本件債務引受条項」という。）がある。しかし，本件債権譲渡基本契約には，譲渡債権に係るＡの貸主としての地位自体を被上告人に移転する旨又はＡの負担する過払金等返還債務が当然に被上告人に承継される旨を定めた条項はない。
被上告人は，Ａとの間で，本件債権譲渡基本契約に基づき，平成１９年１０月１７日をもって第１取引における約定残債権をＡから譲り受ける旨の合意をした（以下，この合意を「本件譲渡」という。）。
被上告人から本件譲渡に係る通知を受けた上告人は，被上告人に対し，平成１９年１１月６日から平成２０年１１月２日まで，第１審判決別紙「利息制限法による計算書」の番号２６７から２７９までの「弁済額」欄記載のとおりの弁済をするとともに，同日，被上告人との間で，新たに金銭消費貸借取引に係る基本契約を締結した。この基本契約は，上告人と被上告人との上記弁済に係る取引により過払金が発生していれば，当該過払金を同基本契約に基づく取引に係る借入金債務に充当する旨の合意を含むものであった。そして，上告人と被上告人とは，同基本契約に基づき，同日から平成２１年２月１３日まで，上記別紙の番号２８０から２８６までの「借入金額」欄及び「弁済額」欄記載のとおりの取引をした（以下，本件譲渡後の上告人と被上告人との取引を「第２取引」という。）。被上告人とＡとは，平成２０年１２月１５日，本件債権譲渡基本契約のうち本件債務引受条項を変更し，過払金等返還債務につき，Ａのみが負担し，被上告人は譲渡債権に係る顧客に対し何らの債務及び責任を負わないことを内容とする契約（以下「本件変更契約」という。）を締結した。
３原審は，上記事実関係の下において，被上告人は，本件債権譲渡基本契約及びこれに基づく本件譲渡により第１取引によって発生した過払金等返還債務を承継するものではないと判断し，上告人の請求を第２取引のみによって発生した過払金１５万５０００円及び民法７０４条前段所定の利息の支払を求める限度で認容した。
４所論は，被上告人は，本件債権譲渡基本契約及びこれに基づく本件譲渡により，第１取引によって発生した過払金等返還債務を承継したものであり，これを否定することは信義則に反するというものである。


平成２５年３月２１日判決言渡
平成２４年（行ケ）第１０２４１号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２５年３月７日
判決
原告         アロン   化成株   式会社訴訟代   理人弁   理士         宇佐    見      忠      男被                  告        特許庁   長官指定代   理人         山      口              直
高      田      元      樹
瀬      良      聡      機
田      村      正      明
主文
特許庁が不服２０１１－５６８１号事件について平成２４年５月２２日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告の求めた判決
主文同旨
第２事案の概要
本件は，特許出願拒絶審決の取消訴訟である。争点は，進歩性の有無である。
１特許庁における手続の経緯
原告は，平成１７年８月１９日，名称を「医療用ゴム栓組成物」とする発明について特許出願をし（特願２００５－２３８０５９号，公開公報は特開２００７－５０１３８号〔甲１８〕），平成２０年４月１日付け，平成２２年６月１０日付で特許請求の範囲等の変更の補正（甲３，８）をしたが，拒絶査定を受けたので，これに対する不服の審判請求をした（不服２０１１－５６８１号）。その中で原告は平成２３年３月１４日付けで特許請求の範囲等の変更の補正（甲１２，本件補正）をしたが，特許庁は，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は平成２４年６月１日原告に送達された。
２本願発明の要旨
(1)本件補正後の請求項１（補正発明）
「質量平均分子量が３０万～５０万であるスチレン－エチレン・ブチレン－スチレンブロック共重合体１００質量部に対して，軟化剤１６０～２００質量部，ポリプロピレン１５～４０質量部を配合した組成物であって，該組成物のＪＩＳＫ    ６２５３Ａに規定する硬さが３０～４５であることを特徴とする医療用ゴム栓組成物。」（下線は補正箇所）
(2)本件補正前の請求項１（補正前発明）
「スチレン－エチレン・ブチレン－スチレンブロック共重合体１００質量部に対して，軟化剤１６０～２００質量部，ポリプロピレン１５～４０質量部を配合した組成物であって，該組成物のＪＩＳＫ    ６２５３Ａに規定する硬さが３０～４５であることを特徴とする医療用ゴム栓組成物。」
３審決の理由の要点
(1)刊行物１（特開２００１－２５８９９１号公報，甲１）には，実質的に次の発明(引用発明)が記載されていることが認められる。「重量平均分子量が２０万～４０万であるスチレン・エチレン・ブチレン・スチレンブロック共重合体１００部に対して，パラフィン系オイル５０～３００部，ポリオレフィン樹脂１０～５０部を配合した組成物であって，該組成物のＪＩＳ（ＤＵＲＯ）のＡ硬度が２０～７０である医療用薬液用瓶若しくは袋の針刺し止栓の針刺部分。」
(2)    補正発明と引用発明との一致点と相違点は次のとおりである。
【一致点】
「スチレン－エチレン・ブチレン－スチレンブロック共重合体に対して，軟化剤，ポリオレフィンを配合した組成物である医療用ゴム栓組成物。」
【相違点１】
スチレン－エチレン・ブチレン－スチレンブロック共重合体の質量平均分子量が，補正発明は「３０万～５０万」であるのに対し，引用発明は「２０万～４０万」である点。
【相違点２】
スチレン－エチレン・ブチレン－スチレンブロック共重合体に対して，軟化剤とともに配合するポリオレフィンが，補正発明は，「ポリプロピレン」に限定している
のに対し，引用発明ではそのような限定がない点，
【相違点３】
スチレン－エチレン・ブチレン－スチレンブロック共重合体１００質量部に対する，軟化剤とポリオレフィンの配合量が，補正発明はそれぞれ，１６０～２００質量部，１５～４０質量部であるのに対し，引用発明は，それぞれ５０～３００質量部，１０～５０質量部である点。
【相違点４】
ＪＩＳＫ    ６２５３Ａに規定する硬さが，補正発明は，３０～４５であるのに対し，引用発明は２０～７０である点。
(3)①相違点１について
引用発明のスチレン－エチレン・ブチレン－スチレンブロック共重合体の質量平均分子量は２０万～４０万であるが，補正発明のスチレン－エチレン・ブチレン－スチレンブロック共重合体の質量平均分子量３０万～５０万とは，３０万～４０万の範囲で重複・一致している。そして，高分子材料の平均分子量が，その材料の物性値に影響することは当業者にとって自明であり，所望の性質を得るため，その分子量を適宜選択することは，数値範囲の最適化のための当業者の通常の創作能力の発揮である。また，引用発明においても，その質量平均分子量を，他の用途より大きい範囲に定めることを意図しているものである。さらに，補正発明の上記「３０万～５０万」という数値限定条件範囲において，補正発明が，格別に顕著かつ臨界的に優れた作用・効果を奏するものともいえない。
②    相違点２について
刊行物１にも，スチレン－エチレン・ブチレン－スチレンブロック共重合体にポリプロピレンを配合することが記載されており，ポリオレフィンとしてポリプロピレンを選択することは，当業者であれば容易に想到し得る事項である。
③相違点３について


スチレン－エチレン・ブチレン－スチレンブロック共重合体１００質量部に対する軟化剤とポリオレフィンの配合量について，軟化剤については，引用発明が５０～３００質量部であるが，補正発明では１６０～２００質量部と補正発明の数値範囲はすべて引用発明に含まれる範囲であり，また，ポリオレフィンについては，引用発明が１０～５０質量部であるが，補正発明では１５～４０質量部と補正発明の数値範囲はすべて引用発明に含まれる範囲である。そして，軟化剤の配合量，ポリオレフィンの配合量が，得られる組成物の硬さを調整するものであることは当業者にとって自明であり，その硬さが針の保持性，針刺性，液漏れ性に影響することも当業者にとっては自明であり，最適な硬さの組成物を得るため，軟化剤とポリオレフィンの配合量を適宜選択することは，数値範囲の最適化のための当業者の通常の創作能力の発揮である。また，補正発明の数値限定条件範囲において，補正発明が，格別に顕著かつ臨界的に優れた作用・効果を奏するものともいえない。
④    相違点４について
ＪＩＳＫ    ６２５３Ａに規定する硬さが，引用発明は２０～７０であるが，補正発明は３０～４５と，補正発明の数値範囲はすべて引用発明に含まれる範囲である。そして，その硬さが，補正発明や引用発明のような医療用ゴム栓組成物の針の保持性，針刺性，液漏れ性に影響することは当業者にとって自明であることは上述したとおりであり，その硬さ範囲を最適な数値に設定することは，最適化のための当業者の通常の創作能力の発揮である。また，補正発明の数値限定条件範囲において，補正発明が，格別に顕著かつ臨界的に優れた作用・効果を奏するものともいえない。そして，補正発明による効果も，引用発明から当業者が予測し得た程度のものであって，格別のものとはいえない。
⑤したがって，補正発明は，引用発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるので，特許法２９条２項の規定により，特許出願の際独立して特許を受けることができない。
(4)補正前発明は，補正発明から「スチレン－エチレン・ブチレン－スチレンブロック共重合体」の限定事項である「質量平均分子量が３０万～５０万である」との構成を省いたものである。そうすると，補正前発明の発明特定事項をすべて含み，さらに，他の発明特定事項を付加したものに相当する補正発明が，引用発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，補正前発明も，同様に，引用発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものである。
第３原告主張の審決取消事由
以下のとおり，審決には引用発明認定の誤りがある。
１審決が引用発明として認定すべき発明
(1)甲１の段落【０００５】～【０００８】によれば，従来の方法で射出成形された針刺部分は，止栓本体に外周が囲まれて加圧成形されるので圧縮応力が負荷され内部応力を有した状態であり，止栓本体は，針刺部分の体積が膨張する方向に働いているので引張応力が負荷された状態であるところ，針刺部分に圧縮応力が負荷されているので，針を刺して点滴等の薬液を容器より人体内に排出してもその弾性力で針の外周を締め付けるので容器内の液体が漏れないともいえるが，針刺部分は滅菌処理における高温度の加熱によって，内部応力が解消され圧縮永久歪として残り，その結果，僅かだが液漏れが発生することがあることから，射出成形した針刺し止栓を加熱処理しても容器内の液体が漏れない針刺し止栓とその製造方法を提供することを課題とするものである。
甲１の【請求項１】記載の発明は「針を差し込む部分であり熱可塑性合成樹脂弾性体で作られた針刺部分と，前記針刺部分の材料より剛性が高く，前記針を針刺時の応力が外部に伝播することを防止し，前記針刺部分を区画するための外周部分を有した止栓本体とを有する針刺し止栓において，前記熱可塑性合成樹脂弾性体が，重量平均分子量で１５０，０００以上のスチレン・共役ジエンブロック共重合体の水素添加物であり，前記共役ジエンがイソプレン，ブタジエンから選択される１種以上から成るスチレン系エラストマーであることを特徴とする針刺し止栓。」を要旨としたものであり，審決が認定した引用発明は，【請求項１】記載の発明と比較すると，「針を差し込む部分であり熱可塑性合成樹脂弾性体で作られた針刺部分と，前記針刺部分の材料より剛性が高く，前記針を針刺時の応力が外部に伝播することを防止し，前記針刺部分を区画するための外周部分を有した止栓本体とを有する針刺し止栓」と云う前提部分が欠落し，単に組成のみに関する必要以上の上位概念化を行なったものである。
(2)甲１の段落【０００６】，【００２９】～【００４０】，【請求項６】，【図３】，【図４】の記載に鑑みれば，引用発明の課題は，請求項６に記載の製造方法を適用した針刺し止栓において初めて達成することが可能であるから，補正発明と比較すべき引用発明は，「重量平均分子量が２０万～４０万であるスチレン・エチレン・ブチレン・スチレンブロック共重合体１００部に対して，パラフィン系オイル５０～３００部，ポリオレフィン樹脂１０～５０部を配合した組成物であって，該組成物のＪＩＳ（ＤＵＲＯ）のＡ硬度が２０～７０である医療用薬液用瓶若しくは袋の針刺し止栓の針刺部分である熱可塑性合成樹脂を材料として，針刺部分を射出成形した後，射出成形金型のキャビティに前記針刺部分を隙間を有して載置し，前記射出成形金型と前記針刺部分とで区画され前記隙間を除いた前記キャビティに，熱可塑性合成樹脂の溶融樹脂を射出して前記止栓本体を成形することによって製造された針刺し止栓」である。
２引用発明におけるエラストマーについて
甲１の表２には，実施例に使用したエラストマーとしてＡ．分子量３０万のセプトン４０７７（水添型）を使用した組成，Ｂ．分子量１２万のクレイトンＧ１６５０を使用した組成，Ｃ．分子量３８万のＴＲ２６０６（非水添型）を使用した組成が開示されているところ，「セプトン４０７７」はＳＥＰＳとＳＥＢＳの混合物，「クレイトンＧ１６５０」はＳＥＢＳ，「ＴＲ２６０６」はＳＢＳ，である（段落【００５５】，【００５６】）。したがって甲１の実施例には，質量平均分子量３０万～５０万のＳＥＢＳを単独使用する例が示されていない。


３引用発明と補正発明の対比
(1)甲１の実施例には，質量平均分子量３０万～５０万のＳＥＢＳを単独使用する例が示されていない。硬度に関しては，甲１では望ましい範囲は４５～６５とされ（段落【００１５】），実施例の表２ではエラストマーＡが４９，エラストマーＢが４７，エラストマーＣが５２，すなわち４７～５２の範囲が開示され，いずれも補正発明の上限４５を超えた値が示されている。
(2)補正発明の課題は，成形性，特に射出成形性，針刺し性，液漏れ防止性，針保持性に優れ，かつ液漏れ性を改良したゴム栓を提供することにあるのに対し，引用発明の課題は，射出成形した針刺し止栓を加熱処理しても容器内の液体が漏れない針刺し止栓を提供することにある。
(3)補正発明の組成物は，一般的な射出成形やプレス成形等によって製造されているのに対し，引用発明の針刺し止栓は，針刺部分を射出成形金型のキャビティに載置した状態で止栓本体を射出成形する特殊なインサート射出成形が適用されている。
(4)補正発明では，射出成形で得られた肉厚６ｍｍの成形材料（ゴム栓）を１１５℃のオーブンに１時間入れて擬似滅菌を行い，その後直径４ｍｍのプラスチック針（テルモ製のＴＣ―００５０３Ｋ）を刺して４時間放置する。４時間放置後，針を刺した状態のゴム栓を擬似医療用輸液バッグに取り付けてゴム栓装置側を下にして針を抜き，その時の液漏れ状態，針の差し込みやすさ，針保持性を観察する。液漏れ性については，針を抜いたときに液漏れしない場合を合格，液漏れする場合を不合格とする。
引用発明では，直径４ｍｍの点滴用のプラスチック針を刺して，常温下で３０分後その針を抜いた後の液漏れを目視により判定する。
補正発明に関する性能評価では，加熱滅菌工程も考慮しており，甲１記載の方法より実用的評価が得られる。
(5)補正発明の実施例１で使用したＳＥＢＳ（質量平均分子量４０万）を甲１の実施例のエラストマーＡに使用されたセプトン４０７７に置き換えたエラストマー組成物について，補正発明の実施例と同様な試験方法によって評価を行ったところ，液漏れ性が７／１０であった。そのため，引用発明では，二段の射出成形を採用し，後段の射出成形では射出圧力を高くして，針刺部分を圧縮されて閉じ込められた状態とし，針刺部分の外周の表面と止栓本体とを熱融着せしめ，液漏れ性を改良することが必須の要件となるのである。ＳＥＢＳを単独使用する補正発明では，このような特殊な製造方法を採用しなくても，引用発明よりも更に液漏れ性が顕著に改良されるという効果が奏される。
(6)引用発明と補正発明とを対比すると，組成としては重複する部分があるが，補正発明の組成物を使用してゴム栓を射出成形によって製造する方法には，引用発明のインサート射出成形は全く適用されていない。また，引用発明には，Ｍｗ３０万～５０万の範囲のＳＥＢＳを単独使用することについて記載されておらず，組成物のＡ硬度も補正発明の上限４５を越えた場合の実施例しか記載されていない。性能評価においても方法に相違があり，補正発明の評価方法では，引用発明の範囲には含まれているＭｗ２５万のエラストマーを使用したものは液漏れ性が悪い比較例とされている。
補正発明の課題は，補正明細書（甲１２）記載の液漏れ性試験にも合格するような卓越した液漏れ性を有する医療用ゴム栓の組成物を提供することにあるところ，引用発明とは，液漏れ性評価が異なり，前提とするゴム栓（針刺部分）の使用条件も異なり，さらに適用される製造方法も異なる補正発明は，引用発明に基づいて，当業者が容易に発明することができたものとはいえない。
第４被告の反論
１「審決が引用発明として認定すべき発明」につき(1)甲１の段落【０００１】には，医薬用薬液を封入した薬液用瓶若しくは袋に熱可塑性合成樹脂弾性体で作られた針刺部分を備えた針刺し止栓に関すると記載され，段落【０００９】には，針刺し止栓は，針刺部分と止栓本体からなり該針刺部分は，針を差し込む部分であり熱可塑性合成樹脂弾性体で作られていることが記載され，段落【００１０】には，前記部分を構成する熱可塑性合成樹脂弾性体の好ましい重量平均分子量は，２０万～４０万のスチレン系エラストマーであることが記載され，段落【００１５】には，針刺部分の硬さは，ＪＩＳ（ＤＵＲＯ）のＡ硬度で２０～７０の範囲で選択されたものが良いことが記載され，段落【００２３】～【００２５】には，針刺部分の材料として熱可塑性合成樹脂弾性体が用いられ，ＳＥＢＳ系が好ましい例として挙げられ，スチレン系エラストマーとして単独でＳＥＢＳ１００部に，パラフィン系オイルを５０～３００部，ポリオレフィン樹脂を１０～５０部の配合割合でコンパウンドすることが記載されているのであるから，審決が，医療用薬液用瓶若しくは袋の針刺し止栓の針刺部分を審決記載の引用発明のように認定したことには誤りはない。


原告の主張は，甲１に記載された発明が【請求項１】に記載されたとおりの針刺し止栓に係る発明のみであるかのような前提に立っているが，誤りである。まず，甲１には，【請求項１】に記載された発明をはじめ，種々の発明が開示されているところ，当業者が技術常識を参酌して刊行物１の記載全体から認定できる限りにおいて，いずれの発明を認定するかは，対比すべき補正発明に応じて選択すればよいのであって，審決においては，補正発明が，平成２３年３月１４日付け手続補正（甲１２）の特許請求の範囲の請求項１に記載されたとおりの「医療用ゴム栓組成物」に係る発明であったため，甲１に記載された発明のうち針刺し止栓の針刺部分に係る発明を引用発明として認定したものである。また，医療用ゴム栓組成物を医療用容器の針刺し栓として用いる場合，医療用ゴム栓組成物からなる針刺部を樹脂等で製造された枠で支持して針刺し栓として構成し，医療用容器に取り付けることは一般に行われていることであって（乙１～３），審決においては，刊行物１に記載された「医療用薬液用瓶若しくは袋の針刺し止栓の針刺部分」が補正発明の「医療用ゴム栓組成物」に相当するものとし，「医療用ゴム栓組成物」の発明である補正発明と対比する引用発明として必要な限りにおいて認定しているものである。したがって，甲１に記載された発明として，【請求項１】に記載されたように，「医療用薬液用瓶若しくは袋の針刺し止栓の針刺部分」だけでなく，「止栓本体」を含む「針刺し止栓」全体でなければ認定できないことを前提とする原告の主張は誤りである。原告の審決で認定した引用発明を，単に組成のみに関する必要以上の上位概念化を行なったものであるとの主張には理由がない。(2)「医療用ゴム栓組成物」の発明である補正発明と対比すべき発明として，審決において引用発明として，「医療用薬液用瓶若しくは袋の針刺し止栓の針刺部分」の発明を認定した点に誤りがない以上，引用発明の課題は，【請求項６】に記載の製造方法を適用した針刺し止栓において初めて達成することが可能であるから，引用発明として原告主張の引用発明のとおり認定すべきという原告の主張にも理由がない。前記のとおり，甲１には，【請求項６】に記載された発明だけでなく，種々の発明が記載されているところ，それぞれの発明が解決する課題の内容も様々であり，【請求項６】に記載された発明が解決する課題と対応しなければ引用発明として認定できない理由はない。
２「引用発明におけるエラストマー」につき
甲１の【表２】に記載されたエラストマーは，甲１に記載された発明の実施例，比較例のテストに使用したものを示したものであり（段落【００５４】～【００５７】），ここに例示されているものを引用発明として認定しているのではない。審決は，甲１の【表２】以外の記載全体から引用発明を認定しているのであり，段落【００２５】には単独でＳＥＢＳを用いることが好ましい例として記載されているのであるから，【表２】に記載されていないという理由で引用発明の認定が誤りであるという原告の主張は理由がない。
３「引用発明と補正発明の対比」につき
(1)審決は，甲１の記載事項（段落【０００１】，【０００９】～【００１１】，【００１３】，【００１５】，【００２３】～【００２５】等）の記載から，引用発明として「重量平均分子量が２０万～４０万であるスチレン・エチレン・ブチレン・スチレンブロック共重合体１００部に対して，パラフィン系オイル５０～３００部，ポリオレフィン樹脂１０～５０部を配合した組成物であって，該組成物のＪＩＳ（ＤＵＲＯ）のＡ硬度が２０～７０である医療用薬液用瓶若しくは袋の針刺し止栓の針刺部分」を認定しているのであり，引用発明の認定に用いていない実施例に関する指摘から引用発明の認定が誤りであるという原告の主張には理由がない。(2)原告が主張する引用発明の課題は，審決が引用発明として認定した「医療用薬液用瓶若しくは袋の針刺し止栓の針刺部分」についての課題ではなく，「針刺し止栓」についての課題である。
(3)補正発明において，組成物の製造方法は何ら特定されていない。また，原告が主張する「針刺し止栓」の製造方法について，審決では引用発明として「医療用薬液用瓶若しくは袋の針刺し止栓の針刺部分」を認定しているのであり，「針刺し止栓」の製造方法と対比することは意味がない。
(4)原告の性能評価の相違に基づく主張は，審決の引用発明の認定誤りとは直接関係がない。
(5)参考試験に使用したセプトン４０７７は，甲１の段落【００５５】にも記載されているように，ＳＥＰＳとＳＥＢＳの混合物であり，審決が引用発明として認定したものとは関係なく，この参考試験の結果を基に主張する原告の主張には理由がない。
(6)原告の主張は，引用発明を原告主張の引用発明のとおりのものとして認定されなければならないことを前提としているところ，審決の引用発明の認定の誤りは理由がなく，また，原告主張の引用発明のとおりに引用発明として認定されなければならない理由もないのであるから，その誤った前提に基づいた，課題，液漏れ評価，製造方法の相違を指摘した対比判断の主張は誤りであり，理由がない。
第５当裁判所の判断
１補正発明について
本願明細書（甲１２）の記載によれば，補正発明につき次のことを認めることができる。
補正発明は，輸液バッグなどに用いられる医療用ゴム栓組成物に関するものである（段落【０００１】）。


この種のゴム栓組成物としては，成形性が良いこと，輸液バッグに輸液を注入あるいは取り出すための注射針が容易に刺し通せること（針刺し性），針をゴム栓から引き抜いたときに輸液が針穴から漏れないこと，ゴム栓に刺通した針が簡単に抜けないこと（針保持性）が要求されるところ（段落【０００２】），従来技術としては，スチレン－エチレン－プロピレン－スチレンブロック共重合体（ＳＥＰＳ），メルトインデックス２３以上のポリプロピレン・パラフィンオイルからなり，ＪＩＳＫ－６３０１（現ＪＩＳＫ    ６２５３）に規定する硬さが２８のものや，スチレン－エチレン－プロピレン－スチレンブロック共重合体，ポリオレフィン系樹脂，非芳香族系ゴム用軟化剤からなり，ＪＩＳＫ－６３０１（現ＪＩＳ    Ｋ６２５３）に規定する硬さが５以上３０未満である組成物が存在した（段落【０００３】）。しかし，従来技術による医療用ゴム栓組成物は，成形性，針刺し性及び液漏れ性を確保するために，硬さを３０未満に設定しているが，硬さが３０以下になると針保持性が悪くなって針が抜け易くなるし，また液漏れ性も実用的に満足するには至っていないという問題点があった（段落【０００５】）。補正発明は，このような課題を解決するために，医療用ゴム栓組成物の構成として，質量平均分子量が３０万～５０万であるスチレン－エチレン・ブチレン－スチレンブロック共重合体（ＳＥＢＳ）１００質量部に対して，軟化剤１６０～２００質量部，ポリプロピレン１５～４０質量部を配合し，ＪＩＳＫ    ６２５３Ａに規定する硬さを３０～４５としたものであり（段落【０００６】），成形性，特に射出成形性が良好で，かつ針刺し性に優れ，ゴム栓から針を抜いた時に針穴が速やかに弾性復元力によって塞がれることによって液漏れがなく，さらに針保持性が良いゴム栓が得られるという効果を有するものである（段落【０００７】～【０００８】）。そして，補正発明の上記効果を裏付ける試験結果が実施例として本願明細書に記載されているところ，針を抜いたときの針穴からの液漏れ性については，エラストマーとして質量平均分子量が４０４０００であるＳＥＢＳを使用した組成物（実施例１ないし３）は，液漏れがなかったのに対し，質量平均分子量が２５５０００のＳＥＢＳを使用した組成物（比較例１）では若干の液漏れがみられ，また，ＳＥＢＳに代えてＳＥＰＳ（スチレン－エチレン－プロピレン－スチレンブロック共重合体）を使用した比較例２，３では顕著な液漏れがみられたとされている。
なお，本願明細書における実施例及び比較例では，単に補正発明に係る組成物を射出成形し，厚さ６mmの試験片として疑似医療用輸液バッグに取り付けて，試験片から針を抜いたときの液漏れ性を確認するものであり，後記の甲１に記載された発明のように，試験片を特定の製法により変形させた上で，液漏れ性を確認するものではない。また，本願明細書には，医療用ゴム栓の形状や，製造方法を特定する記載はない。
２甲１に記載された発明について
甲１によれば，刊行物１に記載された発明について以下のことを認めることができる。
(1)刊行物１に記載された発明は，医療用薬液を封入した薬液用瓶若しくは袋に注射用又は点滴用針を刺すことができるように，熱可塑性合成樹脂弾性体で作られた針刺部分を備えた針刺し止栓とその製造方法に関するものである（段落【０００１】）。従来技術としては，止栓に熱可塑性合成樹脂弾性体（弾性体をエラストマともいう。）を用いるものや熱可塑性合成樹脂エラストマを積層して２層の止栓が提案されているところ，これらは加硫ゴムを使用した止栓の欠点を補うものではあるが，針を刺して抜いた後の薬液の漏れに対しては充分な効果がなく，実用的なレベルに達したものではないとの課題があり（段落【０００３】，【０００４】），その改良品として提案されたものも，針刺部分や止栓本体の材質，及び滅菌処理の温度によっては弾力性が低下し，僅かだが液漏れすることがあった（段落【０００５】～【０００７】）。刊行物１に記載された発明は，射出成形した針刺し止栓を加熱処理しても容器内の液体が漏れない針刺し止栓とその製造方法を提供することを目的とし（段落【０００８】），そのために，針刺し止栓は，針を差し込む部分であり熱可塑性合成樹脂弾性体で作られた針刺部分と，針刺部分の材料より剛性が高く，針を針刺時の応力が外部に伝播することを防止し，針刺部分を区画するための外周部分を有した止栓本体とを有する針刺し止栓において，熱可塑性合成樹脂弾性体が，重量平均分子量で１５００００以上のスチレン・共役ジェンブロック共重合体の水素添加物であり，共役ジェンがイソプレン，ブタジエンから選択される１種以上の組成物であるスチレン系エラストマーであることを特徴とするものである（段落【０００９】）。


(2)そして，刊行物１の実施例の記載から，そこに記載の発明の目的を達成するためには，針刺し止栓は，止栓本体の成形時に針刺部分を針の針刺方向に撓ませて成形されたものであることが必要と解される。すなわち，ともに同じ材料の熱可塑性合成樹脂弾性体（エラストマーＡ）を針刺部分の材料とし，止栓本体を射出成形する際に，針刺部分をインサートするキャビティ内に隙間を配置するかしないかの点においてのみ相違する実施例１と比較例についての針を抜いた後の液漏れテストの結果が，キャビティ内に隙間を配置せず，その結果，止栓本体の成形時に針刺部分を針の針刺方向に撓ませて成形しない比較例では，５例中３例が「漏れあり（滴状でいずれ止まる）」，１例が「漏れ続け」，１例が「漏れなし（水滴少々あり）」であって，容器内の液体が漏れない針刺し止栓を提供するという刊行物１に記載された発明の目的が達成できないのに対して，キャビティ内に隙間を配置し，その結果，止栓本体の成形時に針刺部分を針の針刺方向に撓ませて成形した実施例１では，５例中４例が「漏れなし（水滴少々あり）」，１例が「漏れなし」であり，甲１に記載された発明の目的が達成できることが，刊行物１に記載されている（段落【００１０】，【００４５】，【００４６】，【００５４】，【表２】，【００５８】，【図８】）。この記載に接した当業者は，刊行物１に記載された針刺し止栓であって，液漏れのない針刺し止栓を得るためには，止栓本体の成形時に針刺部分を針の針刺方向に撓ませて成形させる必要があると理解すると認められる。
また，実施例１に記載の針刺部分の材料である熱可塑性合成樹脂弾性体（エラストマーＡ）は，ベースエラストマー，パラフィン系オイル及びポリプロピレンのコンパウンドである（【表２】）ところ，甲１には，スチレン系エラストマーのコンパ
ウンドの組成が，
ＳＥＢＳ，ＳＥＰＳ又は混合物（ベースポリマー）１００部パラフィン系オイル         ５０～３００部
ポリオレフィン樹脂         １０～５０部
と記載されている（段落【００２５】）。加えて，針刺部分の硬さは，ＪＩＳ（ＤＵＲＯ）のＡ硬度で２０～７０の範囲が良いと記載されている（段落【００１５】）。したがって，刊行物１に記載された発明の構成は，針を差し込む部分であり熱可塑性合成樹脂弾性体で作られた針刺部分と，針刺部分の材料より剛性が高く，針刺時の応力が外部に伝播することを防止し，かつ，針刺部分を区画するための外周部分を有した止栓本体とを有する針刺し止栓において，熱可塑性合成樹脂弾性体が，重量平均分子量で１５万以上のスチレン・共役ジェンブロック共重合体の水素添加物であって共役ジェンがイソプレン及びブタジエンから選択される１種以上であるベースポリマー１００部に対して，パラフィン系オイルを５０～３００部，ポリオレフィン樹脂を１０～５０部配合した組成物であって，当該組成物のＪＩＳ（ＤＵＲＯ）のＡ硬度が２０～７０である針刺し止栓であり，かつ，針刺部分を射出成形した後，射出成形金型のキャビティに針刺部分を隙間を有して載置し，射出成形金型と針刺部分とで区画され隙間を除いたキャビティに，止栓本体の材料である熱可塑性合成樹脂の溶融樹脂を射出して止栓本体を成形することにより，針刺部分を針の針刺方向に撓ませて成形した針刺し止栓である。
(3)刊行物１に記載された発明の構成を有する針刺し止栓は，針を刺す針刺部分が特定の熱可塑性合成樹脂弾性体を使用していること，撓ませて成形されていることから，高温で滅菌処理されても，針を刺したとき，又は抜いた後でも容器内から液漏れがないという効果を奏する（段落【００５９】）。そして，このことは，特定の熱可塑性合成樹脂弾性体であるエラストマーＡを針刺部分の材料とし，針刺部分を針の針刺方向に撓ませて成形した実施例１ないし３の針刺し止栓について，その液漏れテストの結果が良好であったことによって裏付けられている（【図８】）。(4)刊行物１に記載された発明の針刺部分を構成する材料の組成について刊行物１に記載された発明の針刺部分を構成する材料の組成は，前記のとおり，重量平均分子量で１５万以上のスチレン・共役ジェンブロック共重合体の水素添加物であって共役ジェンがイソプレン及びブタジエンから選択される１種以上であるベースポリマー１００部に対して，パラフィン系オイルを５０～３００部，及びポリオレフィン樹脂を１０～５０部配合した組成物であって，当該組成物のＪＩＳ（ＤＵＲＯ）のＡ硬度が２０～７０のものである。


ここで，スチレン・共役ジェンブロック共重合体の水素添加物であって共役ジェンがイソプレン及びブタジエンから選択される１種以上であるベースポリマーとして，甲１には，スチレン・ブタジエン・スチレンブロック共重合体の水素添加物（ＳＥＢＳ）系，スチレン・イソプレン・スチレンブロック共重合体の水素添加物（ＳＥＰＳ）系，又はスチレン・イソプレン・ブタジエン・スチレンブロック共重合体の水素添加物（ＳＥＢＳとＳＥＰＳの混合物）系が例示されている（段落【００１３】，【００２４】）。また，実施例として示されたベースポリマーは，エラストマーＡが分子量３０万のＳＥＢＳとＳＥＰＳの混合物，エラストマーＢが分子量１２万のＳＥＢＳ，エラストマーＣが分子量３８万のＳＢＳ（スチレン・ブタジエン・スチレン）であるところ，エラストマーＢのベースポリマーの種類は，刊行物１に記載された発明の針刺部分を構成する材料に該当するものの，分子量は刊行物１に記載された発明の針刺部分を構成する材料から外れるものであり，エラストマーＣのベースポリマーの分子量は，刊行物１に記載された発明の針刺部分を構成する材料に該当するものの，ベースポリマーの種類は，刊行物１に記載された発明の針刺部分を構成する材料から外れるものである。そして，これら３種のエラストマーをベースポリマーとして使用する実施例２及び３の結果から，刊行物１に記載された発明の針刺部分を構成する材料の組成に該当するエラストマーＡを使用した場合には，液漏れテストの結果が良好であったが，刊行物１に記載された発明の針刺部分を構成する材料の組成に該当しないエラストマーＢやエラストマーＣを使用した場合には，その余の条件がエラストマーＡを使用する場合と共通していても，液漏れがあったことが記載されている（【図８】）。
この実験結果より，刊行物１には，針刺部分の材料として，そこに記載された発明の針刺部分を構成する材料を使用し，かつ，針刺部分を針の針刺方向に撓ませて針刺し止栓を成形した場合には針刺し止栓からの液漏れがないが，針刺部分の材料として，そこに記載された発明の針刺部分を構成するベースポリマーとして，スチレン・共役ジェンブロック共重合体でその共役ジェンがイソプレン及びブタジエンから選択される１種以上のものであっても，その水素添加物ではないものを使用した場合（エラストマーＣ）や，スチレン・共役ジェンブロック共重合体の水素添加物であってその共役ジェンがイソプレン及びブタジエンから選択される１種以上のものであっても，その重量平均分子量が１５万以上ではないものを使用した場合（エラストマーＢ），すなわち，刊行物１に記載された発明の針刺部分を構成する材料を使用しなかった場合は，たとえ，針刺部分を針の針刺方向に撓ませて針刺し止栓を成形したとしても，針刺し止栓からの液漏れがあることの技術的課題が示されているということができる。
そして，刊行物１には，針刺部分を構成するベースポリマーとして例示された３種について，ＳＥＢＳとＳＥＰＳの混合物を使用した場合には，針刺部分を針の針刺方向に撓ませて針刺し止栓を成形した場合に，針刺し止栓からの液漏れがないことは実施例として裏付けをもって示されている（エラストマーＡについての実施例１ないし３）一方で，針刺部分を構成するベースポリマーとして分子量が１５万以上のＳＥＢＳ又はＳＥＰＳを使用した場合に，針刺し止栓からの液漏れがないことについての実施例はなく，これらのものを使用して，針刺部分を針の針刺方向に撓ませて針刺し止栓を成形した場合の当該針刺し止栓の液漏れ性能については，刊行物１には記載されていない。
３補正発明の容易想到性について
(1)刊行物１から認定すべき発明について
刊行物１に記載された発明の構成は，前記のとおり，針刺部分を射出成形金型のキャビティ内に隙間を有して載置し，止栓本体の材料を射出成形金型と針刺部分とで区画された隙間を除いたキャビティに射出して成形した針刺し止栓であるところ，この針刺し止栓の針刺部分が補正発明に係る医療用ゴム栓組成物に相当する。そして，補正発明は，医療用ゴム栓組成物について，その組成と組成物の硬さを発明特定事項とするものであるから，刊行物１において補正発明と対比すべき発明は，刊行物１に記載された技術的事項から，針刺部分の組成及びその硬さについて抽出した「重量平均分子量で１５万以上のスチレン・共役ジェンブロック共重合体の水素添加物であって前記共役ジェンがイソプレン及びブタジエンから選択される１種以上であるベースポリマー１００部に対して，パラフィン系オイルを５０～３００部，及びポリオレフィン樹脂を１０～５０部配合した組成物であって，当該組成物のＪＩＳ（ＤＵＲＯ）のＡ硬度が２０～７０である針刺し止栓の針刺部分組成物」となる。審決が認定した引用発明における「重量平均分子量が２０万～４０万であるスチレン・エチレン・ブチレン・スチレンブロック共重合体」は，上記認定の構成「重量平均分子量で１５万以上のスチレン・共役ジェンブロック共重合体の水素添加物であって前記共役ジェンがイソプレン及びブタジエンから選択される１種以上であるベースポリマー」に包含されるものではあるが，前記のとおり，刊行物１に記載された発明が十分な液漏れ性能等の確保といった目的を達成するためには，止栓本体の成形時に針刺部分を針の針刺方向に撓ませて成形されたものであることが必要と解されるのに対し，補正発明では針刺部分を撓ませることは前提とされていないという点で技術思想が異なるものであり，このような差違を考慮しないまま上記認定の構成に包含されるからといって，その中の特定の構成を引用発明として認定するのは相当ではない。原告主張の取消事由もこの趣旨をいうものと理解することができる。
(2)補正発明と刊行物１に記載の構成物の対比
刊行物１に記載されているのは，医療用薬液を封入した薬液用瓶若しくは袋に使用する針刺し止栓（甲１の段落【０００１】）の針刺部分組成物であり，そこにおける実施例では，スチレン系エラストマー，パラフィン系オイル，及びポリオレフィン樹脂のコンパウンドをエラストマー（弾性体）と称していることから，ベースポリマー，パラフィン系オイル，及びポリオレフィン樹脂を配合した組成物である針刺部分の材料は，ゴム状であると解される。そうすると，補正発明の医療用ゴム栓組成物に対比されるべき発明は，刊行物１における針刺し止栓の針刺部分組成物に相当する。


平成３０年１２月２５日判決言渡
平成３０年（ネ）第１００５９号特許権侵害による損害賠償債務不存在確認等請
求控訴事件
原審・東京地方裁判所平成２９年（ワ）第２８０６０号
口頭弁論終結日平成３０年１２月６日
判     決
控      訴    人    株式会社ヒ   ラノテ   クシー   ド同訴訟代理人弁護士     中    井      康      之
青      海    利    之
飯      島    奈    絵
板      崎              遼
同補助参加人          エスケーシーコーロン    ピー
アイインコーポレイテッド
同訴訟代理人弁護士    門    口      正      人
上    田      裕      康
城      山    康    文
後      藤    未    来
塩      越              希
被控訴   人     株式会   社カネ   カ同訴訟代理人弁護士     平    野      惠      稔
黒      田    佑    輝
手代    木              啓
主        文
１原判決のうち，被控訴人が，控訴人及び控訴人補助参加人に対し，控訴人が控訴人補助参加人に原判決別紙１機械装置目録記載の各機械装置を製造販売し，控訴人補助参加人が上記各機械装置を使用して原判決別紙２製品目録記載の各製品を製造販売したことにより，原判決別紙３特許権目録記載の各特許権を侵害したことを理由とする不法行為に基づく損害賠償請求権を有しないことを確認するとの訴えを却下した部分を取り消す。
２前項の部分につき，本件を東京地方裁判所に差し戻す。３その余の本件控訴を棄却する。
４訴訟費用のうち第１項の請求を除くその余の請求に係る部分は，補助参加により生じたものを含め，第１，２審を通じて控訴人及び控訴人補助参加人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２本件を東京地方裁判所に差し戻す。
第２事案の概要等
１事案の概要（略称は，特に断らない限り，原判決に従う。）本件は，控訴人が，下記(1)ないし(3)のとおり主張して，被控訴人に対し，①被控訴人が控訴人及び控訴人補助参加人に対し，本件各特許権の侵害を理由とする不法行為に基づく損害賠償請求権を有しないことの確認を求めるとともに，②控訴人が平成５年１２月２日（本件通常実施権の許諾の日）から現在に至るまで被控訴人との間で締結した本件実施許諾契約に基づき控訴人補助参加人に対して本件各機械装置を使用させることができる地位にあったことの確認を求める事案である。なお，控訴人補助参加人は，原審において，控訴人のために補助参加した。原審は，確認の利益がないとして本件訴えを却下したところ，控訴人補助参加人が控訴した。
(1)本件各特許権（原判決別紙３特許権目録記載の各特許権。以下，同目録記載１の特許権を「本件日本特許権」といい，本件各特許権に係る各発明を「本件各発明」という。なお，同目録記載２の特許権は本件米国特許権である。）の特許権者である被控訴人は，控訴人との間で，本件実施許諾契約を締結し，控訴人に本件通常実施権を許諾した。
(2)その後，控訴人は，本件各機械装置を製造し，これを控訴人補助参加人に販売し，控訴人補助参加人が，本件各機械装置を使用して本件各製品を製造し，これを販売した。
(3)被控訴人は，控訴人補助参加人に対し，米国において，控訴人補助参加人の行為が本件米国特許権を侵害するとして損害賠償請求訴訟（別件米国訴訟）を提起した。
２前提事実
原判決「事実及び理由」の第２の１記載のとおりであるから，これを引用する。
３争点
確認の利益の有無
(1)被控訴人が控訴人に対し，本件各特許権侵害を理由とする損害賠償請求権を
有しないことの確認を求める利益
(2)被控訴人が控訴人補助参加人に対し，本件各特許権侵害を理由とする損害賠
償請求権を有しないことの確認を求める利益
(3)控訴人が控訴人補助参加人に対し，本件実施許諾契約に基づき本件各機械装置を使用させることができる地位にあることの確認を求める利益
第３争点に関する当事者の主張
１原判決の引用
争点に関する当事者の主張は，下記２のとおり，当審における当事者の主張を付加するほかは，原判決「事実及び理由」の第２の２記載のとおりであるから，これを引用する。
２当審における当事者の主張
〔控訴人及び控訴人補助参加人の主張〕
(1)被控訴人が控訴人に対し，本件各特許権侵害を理由とする損害賠償請求権を
有しないことの確認を求める利益（争点(1)）
控訴人による本件各機械装置の製造・販売による本件各特許権に係る発明の実施と，控訴人補助参加人による本件各機械装置の使用による本件各特許権に係る発明の実施は表裏一体の関係にある。そして，被控訴人が控訴人補助参加人に対して別件米国訴訟を追行していることは，控訴人による控訴人補助参加人に対する本件各機械装置の販売が違法であることを根拠としており，実質的には，被控訴人が控訴人に対しても本件各特許権の侵害に基づく請求権があるとの権利主張をしているに等しい。控訴人補助参加人に対する本件各特許権の侵害に基づく損害賠償請求権の行使が維持されている限り，控訴人の権利ないし法的地位は危険・不安にさらされ続けている。
したがって，被控訴人が控訴人に対し，本件各特許権侵害を理由とする損害賠償請求権を有しないことの確認を求める利益は認められるべきである。(2)被控訴人が控訴人補助参加人に対し，本件各特許権侵害を理由とする損害賠償請求権を有しないことの確認を求める利益（争点(2)）控訴人が，被控訴人が控訴人補助参加人に対し，本件各特許権侵害を理由とする損害賠償請求権を有しないことの確認を求める実質的な対象は，本件実施許諾契約における販売禁止特約の存否である。そして，被控訴人は，現に当該販売禁止特約の存在を主張して別件米国訴訟を追行することで，控訴人の権利ないし法的地位に危険・不安を生じさせている。
したがって，被控訴人が控訴人補助参加人に対し，本件各特許権侵害を理由とする損害賠償請求権を有しないことの確認を求める利益は認められるべきである。(3)控訴人が控訴人補助参加人に対し，本件実施許諾契約に基づき本件各機械装置を使用させることができる地位にあることの確認を求める利益（争点(3)）ア控訴人は，本件実施許諾契約の下で，本件各機械装置を製造し，控訴人補助参加人その他の者に販売して使用させることのできる権利（実施権）ないし法的地位を有していた。本件実施許諾契約には，控訴人による本件各特許権の実施範囲につき，地域，販売先等を限定する定めは一切ない。


なお，控訴人は，控訴人補助参加人に対し，控訴人補助参加人が本件各機械装置を使用することに関して，第三者から特許権行使により損害を被った場合には，その全ての損害を補償する旨合意している。
イ確認対象の当否
上記権利（実施権）ないし法的地位を有していたことの確認は，過去の法律関係の確認ではあるが，それを確定することが，紛争の直接かつ抜本的な解決のため最も適切かつ必要と認められるから，確認の利益が認められる。すなわち，被控訴人は控訴人補助参加人に別件米国訴訟を提起しているところ，仮に本件訴訟で，控訴人が控訴人補助参加人に対し，本件実施許諾契約に基づき本件各機械装置を使用させることができる地位にあることが認められたとすれば，その後，被控訴人が控訴人補助参加人に対して権利行使することは，控訴人のかかる法的地位を侵害するものになることは明らかである。したがって，仮に別件米国訴訟で被控訴人が勝訴したとしても，控訴人は，被控訴人に対して，被控訴人の不当な権利行使によって生じた損害として，控訴人が控訴人補助参加人に支払った求償金等の賠償を請求できることになる。その結果として，被控訴人の別件米国訴訟は事実上無意味なものに帰することになるから，被控訴人の権利行使を抑制する効果を有するものと考えられる。したがって，控訴人が控訴人補助参加人に対し，本件実施許諾契約に基づき本件各機械装置を使用させることができる地位にあることの確認は，日米にまたがる三者間の本件紛争について，直接かつ抜本的な解決をもたらすものである。
ウ即時確定の利益
控訴人が控訴人補助参加人に対し，本件実施許諾契約に基づき本件各機械装置を使用させることができる地位にあることの確認は，本件紛争の直接かつ抜本的な解決のために最も適切かつ必要な請求であるから，当然，即時確定の利益も認められる。
なお，被控訴人は，これまで控訴人に対して損害賠償請求をしておらず，本件訴訟手続における和解手続の中でも控訴人に対して今後も損害賠償請求をしないことを表明している。しかし，このような被控訴人の態度は，将来にわたって確実に損害賠償請求をしないことを保証するものではなく，既に係属している別件米国訴訟における控訴人補助参加人に対する請求を放棄するものでもない。被控訴人の上記態度は，本件実施許諾契約に基づき，控訴人補助参加人に本件各機械装置を使用させることができる控訴人の地位に対する危険，不安を何ら解消するものではない。エしたがって，控訴人が控訴人補助参加人に対し，本件実施許諾契約に基づき本件各機械装置を使用させることができる地位にあることの確認を求める利益は認められるべきである。
(4)後記〔被控訴人の主張〕(4)について
控訴人は，原判決後，被控訴人に対し，被控訴人による別件米国訴訟について，不当訴訟として不法行為に当たる，又は，本件実施許諾契約の債務不履行に当たるとして損害賠償請求訴訟を提起し，控訴人補助参加人は，原判決後，被控訴人に対し，被控訴人による別件米国訴訟について，不当訴訟として不法行為に当たるとして損害賠償等請求訴訟を提起した（以下「別件大阪訴訟」という。）。しかし，そもそも，控訴人補助参加人による別件大阪訴訟の既判力や争点に関する判断について生じた効力は，控訴人には及ばない。
また，控訴人による別件大阪訴訟と本件訴訟の訴訟物が別個であることは明らかである。そして，争点の一部が関連する確認訴訟と給付訴訟が係属しても，当該確認訴訟における確認の利益が否定されることはない。さらに，控訴人が控訴人補助参加人に本件各発明に係る特許を実施させることができる地位が確認されれば，本件紛争について直接かつ抜本的な解決をもたらす。
したがって，控訴人らが別件大阪訴訟を提起したことをもって，本件訴訟について確認の利益を欠くに至ったということはできない。なお，被控訴人は，本件訴訟の存在を理由に控訴人による別件大阪訴訟について訴権の濫用であると主張しており，被控訴人のかかる応訴態度は訴訟上の信義則に反するものである。
(5)小括
以上によれば，本件不存在確認請求及び本件地位確認請求に係る訴えは，いずれも確認の利益がある。
〔被控訴人の主張〕
(1)被控訴人が控訴人に対し，本件各特許権侵害を理由とする損害賠償請求権を
有しないことの確認を求める利益（争点(1)）
被控訴人は，控訴人に対し，本件各特許権侵害を理由とする損害賠償請求権を行使しない旨明確にしている。控訴人と被控訴人との間で，本件各特許権の侵害をめぐる紛争は現に存在しないから，控訴人の確認の訴えは，即時確定の利益を欠く。したがって，被控訴人が控訴人に対し，本件各特許権侵害を理由とする損害賠償請求権を有しないことの確認を求める利益は認められない。(2)被控訴人が控訴人補助参加人に対し，本件各特許権侵害を理由とする損害賠償請求権を有しないことの確認を求める利益（争点(2)）仮に，被控訴人の控訴人補助参加人に対する，本件各特許権侵害を理由とする損害賠償請求権の不存在が判決で確認されても，その既判力は控訴人補助参加人には及ばない。よって，控訴人が控訴人補助参加人から求償権を行使されるおそれを除去することはできない。
したがって，被控訴人が控訴人補助参加人に対し，本件各特許権侵害を理由とする損害賠償請求権を有しないことの確認を求める利益は認められない。(3)控訴人が控訴人補助参加人に対し，本件実施許諾契約に基づき本件各機械装置を使用させることができる地位にあることの確認を求める利益（争点(3)）ア現在の上記地位の確認を求める訴えについては，本件各特許権が既に存続期間の満了により消滅している以上，即時確定の利益を欠く。イ過去の上記地位の確認を求める訴えについては，被控訴人は控訴人に対し，本件各特許権侵害を理由とする損害賠償請求権を行使しない旨明確にしている。これに反して被控訴人が控訴人に対して損害賠償請求権を行使すれば，控訴人は信義則違反等の抗弁により当然に防御できるから，控訴人の権利又は法律上の地位に危険・不安は生じていない。
また，仮に，被控訴人・控訴人間で，控訴人が控訴人補助参加人に対し，本件実施許諾契約に基づき本件各機械装置を使用させることができる地位にあることが確認されても，被控訴人・控訴人補助参加人間の別件米国訴訟には影響を与えないから，何ら紛争の抜本的な解決につながらない。
よって，控訴人の過去の法律上の地位を確定する必要性はない。ウしたがって，控訴人が控訴人補助参加人に対し，本件実施許諾契約に基づき本件各機械装置を使用させることができる地位にあることの確認を求める利益は認められない。
(4)別件大阪訴訟について
控訴人及び控訴人補助参加人は，本件訴訟と同様に，別件大阪訴訟においても販売禁止特約の有無が争点になると主張している。確認訴訟である本件訴訟よりも，給付訴訟である別件大阪訴訟の方が，紛争解決手段としてより適切であるから，本件訴訟について，確認を求める利益は認められない。
(5)小括


以上によれば，本件不存在確認請求及び本件地位確認請求に係る訴えは，いずれも確認の利益がない。
第４当裁判所の判断
当裁判所は，被控訴人が控訴人及び控訴人補助参加人に対し，本件各特許権侵害を理由とする損害賠償請求権を有しないことの確認を求める利益（争点(1)及び(2)）はあるが，控訴人が控訴人補助参加人に対し，本件実施許諾契約に基づき本件各機械装置を使用させることができる地位にあることの確認を求める利益（争点(3)）はないと判断するものである。
その理由は，以下のとおりである。
１本件各特許権及び本件実施許諾契約
(1)証拠（甲１，２）によれば，本件各特許権について，次の事実が認められる。ア本件日本特許権に係る発明のうち，請求項１に記載された発明は，樹脂フィルムの製造方法に関するものであって，物を生産する方法の発明である。請求項２ないし４に記載された発明は，樹脂フィルムの製造装置及び製造設備に関するものであって，物の発明である。
イ本件米国特許権に係る発明のうち，クレーム１ないし３に記載された発明は，樹脂フィルムの製造方法に関するものであって，物を生産する方法の発明である。クレーム４ないし６に記載された発明は，樹脂フィルムの製造装置及び製造設備に関するものであって，物の発明である。
ウ本件各特許権は，いずれも平成２２年までに存続期間の満了により消滅した。(2)証拠（甲３）によれば，本件実施許諾契約に関する契約書には，本件実施許諾契約について，下記のとおり，記載されていることが認められる。なお，「甲」は被控訴人，「乙」は控訴人，「本特許権」は本件各特許権等を意味する。記甲は，本特許権についてその範囲全部にわたる独占的通常実施権を乙に許諾する。但し甲及び甲の関係会社である米国法人アライドアピカル株式会社は，第三者からの本特許権の請求範囲に含まれる装置及び設備の購入も含め無条件で本特許権を実施できるものとする。
２争点(1)（被控訴人が控訴人に対し，本件各特許権侵害を理由とする損害賠償請求権を有しないことの確認を求める利益）について
(1)前提事実（引用に係る原判決第２の１(5)）のとおり，被控訴人は，別件米国訴訟において，控訴人補助参加人に対し，控訴人補助参加人が本件各製品を製造販売した行為について，本件米国特許権の侵害を理由として損害賠償請求をしているものである。そして，前提事実（引用に係る原判決第２の１(3)及び(4)）のとおり，本件各製品の製造のために用いられた本件各機械装置を製造し，これを控訴人補助参加人に販売したのは控訴人である。
また，当審第１回口頭弁論期日において，被控訴人が，被控訴人は控訴人に対し，本件各特許権侵害を理由とする損害賠償請求権を有する旨陳述したことは，当裁判所に顕著である。
そうすると，控訴人と被控訴人との間に本件各特許権侵害を理由とする損害賠償請求権の存否について争いがあり，控訴人は，被控訴人から，上記損害賠償請求権を行使されるおそれが現に存在するというべきである。したがって，被控訴人が控訴人に対し，本件各特許権侵害を理由とする損害賠償請求権を有しないことの確認を求める訴えは，即時確定の利益を有する。
(2)被控訴人の主張について
ア被控訴人は，控訴人による本件各特許権侵害を理由とする損害賠償請求権を行使しない旨明確にしているから，上記損害賠償請求権の不存在を確認する訴えは，即時確定の利益を欠くと主張する。
しかし，被控訴人が，本件訴訟の提起前に，控訴人に対し，控訴人による本件各特許権侵害を理由とする損害賠償請求権を主張し，又はこれを行使したことはなく，さらに，原審第４回弁論準備手続期日において，被控訴人は控訴人に対し，上記損害賠償請求権を将来にわたって主張及び行使しない旨の一部和解に応じられる旨述べていたとしても，控訴人と被控訴人の間では，上記損害賠償請求権の存否については争いが存在するものである。また，被控訴人は，上記のとおり述べたとしても，これにより上記損害賠償請求権を行使しないことについて法的義務を負うに至ったものではなく，将来にわたって確実に権利行使をしないことを保証するものとはいえない。
したがって，前記損害賠償請求権の不存在を確認する訴えについて即時確定の利益を欠くとの被控訴人の前記主張は，採用できない。
イ被控訴人は，控訴人らが，別件大阪訴訟を提起したから，本件訴訟は確認の利益を欠く旨主張する。
しかし，別件大阪訴訟は，控訴人らが，被控訴人に対し，被控訴人が控訴人補助参加人による本件米国特許権の侵害を理由として別件米国訴訟を提起したことについて，不法行為又は本件実施許諾契約の債務不履行に当たるとして損害賠償金の支払等を求めるものである（乙４，５）。一方，本件訴訟の争点(1)に係る部分は，控訴人が，被控訴人に対し，控訴人による本件各特許権の侵害を理由とする損害賠償請求権が存在しないことの確認を求めるものである。両訴訟の訴訟物が相違するだけではなく，審理の対象となる不法行為ないし債務不履行行為の内容も，全く異なる。
よって，控訴人らが原判決後に別件大阪訴訟を提起したからといって，本件訴訟の確認の利益が失われることはなく，被控訴人の上記主張は，採用できない。(3)以上によれば，被控訴人が控訴人に対し，本件各特許権侵害を理由とする損害賠償請求権を有しないことの確認を求める利益は，存するというべきである。３争点(2)（被控訴人が控訴人補助参加人に対し，本件各特許権侵害を理由とする損害賠償請求権を有しないことの確認を求める利益）について
(1)確認対象の適否
ア控訴人は，被控訴人に対し，第三者である控訴人補助参加人が本件各特許権を侵害しておらず，被控訴人に対し不法行為に基づく損害賠償債務を負わない旨の確認，すなわち，被控訴人と第三者との間の権利法律関係の確認を求めている。控訴人が，かかる損害賠償請求権の不存在の確認を求める趣旨は，本件通常実施権を有する控訴人が本件各機械装置を製造販売したから，もはや本件各特許権の効力は，控訴人補助参加人による本件各機械装置の使用及び本件各製品の製造販売には及ばず，本件各特許権を侵害しない旨の確認を求めようとするにあるものと認められる。そして，本件において，訴訟物たる被控訴人の控訴人補助参加人に対する本件各特許権侵害を理由とする不法行為に基づく損害賠償請求権の存否について判決の主文を導き出すためには，①控訴人補助参加人による本件各機械装置の使用及び本件各製品の製造販売が，本件各発明の実施行為等に当たるとの主要事実に係る認定及び法律判断に加えて，②本件通常実施権を有する控訴人が本件各機械装置を製造販売したことにより，本件各特許権の効力が，控訴人補助参加人による本件各機械装置の使用及び本件各製品の製造販売には及ばないとの主要事実に係る認定及び法律判断も，必要なものということができる。


ここで，上記①及び②の認定及び判断は，控訴人の被控訴人に対する権利法律関係を導き出すに当たっても必要なものということができる。すなわち，控訴人は，本件各機械装置を販売する際，少なくともその一部については，控訴人補助参加人との間で，控訴人補助参加人が本件各機械装置を使用することに関して，第三者から特許権行使により損害を被った場合には，控訴人がその全ての損害を補償する旨合意しているところ（甲３２～３４），別件米国訴訟の第一審では，控訴人補助参加人による本件米国特許権の侵害を理由として，控訴人補助参加人に対し損害賠償を命ずる判決が言い渡されているから（引用に係る原判決第２の１(5)），控訴人は，控訴人補助参加人に，損害を補償しなければならない可能性が高い。そこで，控訴人は，被控訴人に対し，被控訴人が控訴人補助参加人に対し別件米国訴訟を提起したことにより，控訴人が補償することになる損害金相当額について，本件実施許諾契約の債務不履行に基づく損害賠償請求ができる旨主張するところ，かかる権利法律関係を導き出すに当たっては，本件訴訟の判決の理由中における上記①及び②の認定及び判断と同様の認定及び判断が必要になる。今後，被控訴人が控訴人補助参加人に対し，本件日本特許権の侵害を理由とする損害賠償請求を提起した場合にも，同様のことがいえる。
イまた，上記②の認定及び判断に当たっては，本件実施許諾契約の解釈が不可欠であるところ，販売禁止特約の有無を含む本件実施許諾契約の具体的な内容の主張立証については，控訴人補助参加人よりも，契約当事者である控訴人の方が，これを充実して行うことができるものである。
さらに，被控訴人は，控訴人補助参加人に対して，本件米国特許権の侵害を理由として別件米国訴訟を提起したのであるから，販売禁止特約の有無を含む本件実施許諾契約の具体的な内容という，別件米国訴訟の結論にも影響し得る争点について，現時点で，主張立証を求められることになっても，やむを得ないものである。ウこのような本件における各事情を考慮すれば，控訴人が，被控訴人に対し，控訴人補助参加人が本件各特許権を侵害しておらず，被控訴人が控訴人補助参加人に対し不法行為に基づく損害賠償請求権を有しない旨の確認を求めることは，控訴人の被控訴人に対する権利法律関係を明らかにし，控訴人の地位の不安を除去するために，有効適切なものということができる。
(2)即時確定の利益
被控訴人は控訴人補助参加人に対し，控訴人補助参加人による本件米国特許権の侵害を理由として別件米国訴訟を提起し，その第一審では，控訴人補助参加人による本件米国特許権の侵害を理由として，控訴人補助参加人に対し損害賠償を命ずる判決が言い渡されている。また，その結果，控訴人は，控訴人補助参加人に，損害を補償しなければならない可能性が高い。そうすると，被控訴人が控訴人補助参加人に別件米国訴訟を提起したことにより，控訴人が補償することになる損害金相当額について，控訴人が，被控訴人に対し，本件実施許諾契約の債務不履行に基づく損害賠償請求等を求め得る権利法律関係を有するか否かについて，控訴人には現実の不安が生じているというべきである。被控訴人は別件米国訴訟を提起しており，今後，被控訴人が控訴人補助参加人に対し，本件日本特許権の侵害を理由とする損害賠償請求を提起する可能性も充分に認められるから，本件日本特許権についても，同様のことがいえる。
そうすると，控訴人が，被控訴人に対し，被控訴人が控訴人補助参加人に対し，本件各特許権侵害を理由とする損害賠償請求権を有しないことの確認を求める訴えについて，即時確定の利益があるというべきである。
(3)被控訴人の主張について
ア被控訴人は，被控訴人の控訴人補助参加人に対する，本件各特許権侵害を理由とする損害賠償請求権の不存在が判決で確認されても，その既判力は控訴人補助参加人には及ばないから，控訴人が控訴人補助参加人から求償権を行使されるおそれを除去することはできない旨主張する。
しかし，本件訴訟の判決の理由中における前記①及び②の認定及び判断は，控訴人が控訴人補助参加人から損害の補償を求められるおそれを除去できるか否かについてのみ影響するものではない。前記のとおり，控訴人の被控訴人に対する，本件実施許諾契約の債務不履行に基づく損害賠償請求権の存否を導き出すに当たっては，本件訴訟の判決の理由中における前記①及び②の認定及び判断と同様の認定及び判断が必要になるものである。控訴人の権利法律関係を明らかにし，その地位の不安を除去するため，控訴人が被控訴人に対し，被控訴人と第三者である控訴人補助参加人との間の権利法律関係の確認を求めることが有効適切か否かを決するに当たり，当該確認判決の既判力のみを考慮すべきものとはいえない。よって，控訴人補助参加人に判決の既判力が及ばないことのみをもって確認の利益を否定する被控訴人の上記主張は採用できない。
イ前記２(2)イと同様に，被控訴人は，控訴人らが被控訴人に対し，別件大阪訴訟を提起したから，本件訴訟は確認の利益を欠く旨主張する。しかし，別件大阪訴訟は，控訴人らが，被控訴人に対し，被控訴人が別件米国訴訟を提起したことについて，不法行為又は本件実施許諾契約の債務不履行に基づく損害賠償金の支払等を求めるものである。一方，本件訴訟の争点(2)に係る部分は，控訴人が，被控訴人に対し，被控訴人が控訴人補助参加人に対し，控訴人補助参加人による本件各特許権の侵害を理由とする損害賠償請求権を有しないことの確認を求めるものである。両訴訟の訴訟物が相違するだけではなく，審理の対象となる不法行為ないし債務不履行行為の内容も，全く異なる。本件訴訟が別件大阪訴訟の補充的なものということもできない。
よって，控訴人らが原判決後に別件大阪訴訟を提起したからといって，本件訴訟の確認の利益が失われることはなく，被控訴人の前記主張は採用できない。
(4)小括
以上によれば，被控訴人が控訴人補助参加人に対し，本件各特許権侵害を理由とする損害賠償請求権を有しないことの確認を求める利益は，存するというべきである。
４争点(3)（控訴人が控訴人補助参加人に対し，本件実施許諾契約に基づき本件各機械装置を使用させることができる地位にあることの確認を求める利益）について(1)本件各特許権が消滅した日までにおける地位の確認を求める利益控訴人が控訴人補助参加人に対し，本件通常実施権の許諾の日から本件各特許権が消滅した日まで，本件実施許諾契約に基づき本件各機械装置を使用させることができる地位にあったことの確認を求める訴えは，過去の法律上の地位の確認を求めるものである。


平成２９年１０月１２日判決言渡同日判決原本領収    裁判所書記官平成２７年(ワ)第８２７１号職務意匠に基づく対価等請求事件
口頭弁論終結日平成２９年７月２１日
判決
原   告               Ｐ１
原告訴訟代理人弁護士         山   田   威一郎同                  松本響子同訴訟復代理人弁護士         柴田和   彦被   告               タカラ   産業株   式会社被   告               株式会社エフシーデザイン上記２名訴訟代理人弁護士       松本好   史同                  岩崎浩   平同補佐人弁理士            小澤壯   夫
主文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１被告タカラ産業株式会社は，原告に対し，１０００万円及びこれに対する平成２７年８月２９日から支払済みまで年５％の割合による金員を支払え。２被告らは，連帯して，原告に対し，５５０万円及びこれに対する平成２７年８月２９日から支払済みまで年５％の割合による金員を支払え。
第２事案の概要等
１事案の概要
本件は，被告タカラ産業株式会社（以下「被告タカラ産業」という。）の元従業員であり，被告タカラ産業において登録意匠の実施品として製品化された別紙意匠公報１ないし４記載の意匠（以下，併せて「本件意匠」といい，個別に，順に「本件意匠１ないし４」という。）の主たる創作者である旨主張する原告が，被告タカラ産業及び同社からの依頼に基づきデザイン案を作成した被告株式会社エフシーデザイン（以下「被告エフシーデザイン」という。）に対し，下記請求をした事案である。記
(1)被告タカラ産業に対する請求
本件意匠１ないし４が，原告の被告タカラ産業在職中の職務意匠であることを前提に，意匠法１５条３項が準用する平成２７年法律第５５号による改正前の特許法３５条３項に基づく相当な対価として，本件意匠１ないし４それぞれの相当額(本件意匠１について２０００万円，その余は各１０００万円)の内金各２５０万円の合計１０００万円の支払請求及びこれに対する被告タカラ産業への訴状送達日の翌日である平成２７年８月２９日から支払済みまで民法所定の年５％の割合による遅延損害金
の支払請求
(2)被告らに対する請求
本件意匠１の実施品である被告製品１，本件意匠２の実施品である被告製品３を対象として，被告タカラ産業が２件のグッドデザイン賞を受賞したことにつき，被告らが，これら製品のデザイナーである原告を排除し，被告エフシーデザインの代表者であるＰ２をデザイナーと偽って応募したことが，被告らの共同不法行為に当たるとして，不法行為に基づく損害賠償請求として，連帯して５５０万円（各受賞の件につき，それぞれ慰謝料２５０万円及び弁護士費用２５万円）及びこれに対する不法行為後の日である平成２７年８月２９日から支払済みまで民法所定の年５％の割合による遅
延損害金の支払請求
２判断の基礎となるべき事実（当事者間に争いがないか，各項末尾記載の証拠により容易に認められる事実）
(1)当事者等
ア原告
原告は，パナソニック株式会社で家電製品や住宅設備等のデザイン開発を担当し，平成２４年１２月に同社を退職後，平成２５年４月２２日から平成２６年３月２０日までの間，被告タカラ産業の従業員として，同社の開発部開発設計課に所属し，本社において勤務していた者である。
イ被告ら
(ｱ)被告タカラ産業は，家庭用の機械器具，家庭用日用雑貨品等の製造，販売を業とする株式会社である。
(ｲ)被告エフシーデザインは，デザイナーであるＰ２が代表取締役を務める各種新製品のデザイン及びスケッチ図面の作成を業とする株式会社である。
ウ被告タカラ産業の従業員ら
(ｱ)Ｐ３は，被告タカラ産業の従業員であり，同社の本社で勤務し，開発部部長の地位にある。
(ｲ)Ｐ４は，被告タカラ産業の従業員であり，同社の富山工場で勤務し，開発部開発設計課に所属している。
(ｳ)Ｐ５は，被告タカラ産業の従業員であり，同社の富山工場で勤務し，開発部開発設計課主任の地位にある。
(ｴ)Ｐ６は，被告タカラ産業の従業員であり，同社の本社で勤務し，開発部開発設計課課長の地位にある。
(2)本件意匠が完成に至る経緯
ア被告タカラ産業は，被告エフシーデザインに，①昇降式室内物干し器，②窓枠に取り付けるオリジナルのランドリーフック（物干し竿支持具），③物干し金物のデザイン案の作成を依頼し，いずれもＰ２作成に係る①につき別紙本件意匠１の創作過程【図面１】，②につき別紙本件意匠２，３の創作過程【図面１】，③につき別紙本件意匠４の創作過程【図面１】デザイン案を受領した。
イ被告タカラ産業においては，上記Ｐ２作成に係るデザイン案等を原案ないし参考にして製品化のためのデザインの見直し等の検討を重ね，途中，Ｐ２の協力も受けながら，本件意匠１ないし４を完成させた。
ウ本件意匠が完成に至る創作過程の主なデザイン案等は，本件意匠１については別紙本件意匠１の創作過程，本件意匠２，３については別紙本件意匠２，３の創作過程，本件意匠４については別紙本件意匠４の創作過程各掲載の図面のとおりである(別紙本件意匠２，３の創作過程の【図面４】が，同別紙の【図面９】の後に配列されるべきほかは，基本的に時系列に掲載されている。以下，本件意匠のデザイン案等を，「意匠１【図面１】」，「意匠２，３【図面１】」等と表記する。)。
(3)本件意匠の意匠登録出願
原告は，被告の意匠登録出願の担当者として，本件意匠につき，以下のとおりの意匠権登録出願手続をし，被告タカラ産業は，それぞれにつき意匠登録を受けた(以下，併せて「本件意匠権」といい，個別に，順に「本件意匠権１ないし４」という。)。なお，本件意匠の創作者とされた者は，みな被告タカラ産業を意匠権者として意匠登録出願をすることについて同意している。
ア本件意匠１
意匠登録番号     第１５０６０１３号
出願日        平成２６年１月３１日
登録日        平成２６年８月１日
意匠にかかる物品   物干し器
創作者        原告，Ｐ４
意匠         別紙意匠公報１記載のとおり
イ本件意匠２
意匠登録番号     第１５０６０１２号
出願日        平成２６年１月２１日
登録日        平成２６年８月１日
意匠にかかる物品   物干し竿支持具


創作者        原告，Ｐ５
意匠         別紙意匠公報２記載のとおり
ウ本件意匠３
意匠登録番号     第１５０６０１１号
出願日        平成２６年１月２１日
登録日        平成２６年８月１日
意匠にかかる物品   物干し竿支持具
創作者        原告，Ｐ５
意匠         別紙意匠公報３記載のとおり
エ本件意匠４
意匠登録番号     第１５０６０１０号
出願日        平成２６年１月７日
登録日        平成２６年８月１日
意匠にかかる物品   物干し竿支持具
創作者        原告，Ｐ５
意匠         別紙意匠公報４記載のとおり
(4)被告製品の製造販売
ア被告タカラ産業は，平成２６年１２月２４日，その製造に係る本件意匠１の実施品である別紙被告製品目録記載１，２の製品（以下「被告製品１」，「被告製品２」という。）の販売を開始した。
イ被告タカラ産業は，平成２６年７月２２日，その製造に係る本件意匠２の実施品である別紙被告製品目録記載３の製品（以下「被告製品３」という。），本件意匠３の実施品である別紙被告製品目録記載４の製品（以下「被告製品４」という。）の販売を開始した。
ウ被告タカラ産業は，平成２６年５月２０日，その製造に係る本件意匠４の実施品である別紙被告製品目録記載５の製品（以下「被告製品５」という。）の販売を開始した。
(5)被告製品１及び３によるグッドデザイン賞の受賞被告タカラ産業は，その販売に先立つ平成２６年６月頃，被告製品１ないし３について，デザイナーを被告エフシーデザインＰ２と表示して公益財団法人日本デザイン振興会の運営に係る２０１４年度グッドデザイン賞に応募し，その結果，同年１１月頃，本件意匠１の実施品である被告製品１と本件意匠２の実施品である被告製品３について，２０１４年度グッドデザイン賞を受賞した。
なお，グッドデザイン賞のサイトの同製品の受賞結果を掲載したページに用いられている被告製品１の主たる写真は，別紙意匠公報１の【使用状態を示す参考斜視図】に，本体に操作棒が差し込まれた状態の写真が用いられ，被告製品３のそれは，アームを基体から９０度展開した被告製品３を机上に立てたものと寝かせたもの二つを並べた写真が用いられている。
(6)原告の被告タカラ産業からの退職
原告は，本件意匠の意匠登録出願後で，本件意匠の登録，被告製品の販売開始及び被告製品１ないし３のグッドデザイン賞への応募がいずれもなされる前である平成２６年３月２０日に被告タカラ産業を退職した。
原告は，本件意匠の創作過程に関わったことに関連して被告タカラ産業から特別な報酬は受けておらず，そもそも同被告においては，職務意匠の対価支払を定める職務意匠規程等は定められていない。
３争点
(1)被告タカラ産業に対する職務意匠の対価請求の成否ア原告は，本件意匠１の創作者であるか。
イ原告は，本件意匠２，３の創作者であるか。
ウ原告は，本件意匠４の創作者であるか。
エ相当の対価額
(2)被告らが，被告製品１及び３につき，原告がグッドデザイン賞のデザイナーと
表示されないようにしたことによる不法行為の成否
第３争点についての当事者の主張
１争点(1)－ア（原告は，本件意匠１の創作者であるか。）
（原告の主張）
本件意匠１の創作者を決めるに当たって重要なのは，竿フラット形状（物干し竿の断面を半円型として，本体に格納した際に本体から竿が突出しない形状）が誰の発案によるかと，本体の形状をデザインしたのが誰かとの点である。平成２５年５月７日に，原告，Ｐ３，Ｐ６及びＰ２が参加したデザイン検討会が行われたが，その際に，原告は，Ｐ２に対し，物干し竿を半円型にして本体からの突出をなくし，本体の厚みを薄く見せる方向でデザインを再検討してもらうよう依頼した。平成２５年５月７日のデザイン検討会の後，Ｐ２作成に係る意匠１【図面１】のｄｅｓｉｇｎ－Ａとｄｅｓｉｇｎ－Ｄをベースに，Ｐ２にデザインの再検討をしてもらうことになり，平成２５年５月２０日に，Ｐ２から，新たなデザイン案として意匠１【図面２】が提出された。


この意匠１【図面２】のデザイン案のうち，ｄｅｓｉｇｎ－ＡとデザインＢが従前の意匠１【図面１】のｄｅｓｉｇｎ－Ａの改良版であり，ｄｅｓｉｇｎ－Ｅが従前のｄｅｓｉｇｎ－Ｄの改良版であったが，改良されたｄｅｓｉｇｎ－Ｅは，本体の形状が湾曲しており，従来以上に本体形状を主張するデザインになっていて，原告の提案とは，全く逆の方向に改変されたデザインになっていた。その後，平成２５年５月２２日にＰ２も交えたデザイン戦略会議が開催されたが，その会議で，新たに提出された意匠１【図面２】のｄｅｓｉｇｎ－Ａとｄｅｓｉｇｎ－Ｂは，存在感及び圧迫感が大きすぎるという理由から不採用になり，意匠１【図面２】のｄｅｓｉｇｎ－Ｄと意匠１【図面１】のｄｅｓｉｇｎ－Ｄを竿フラット形状に変更したものの２案をベースにして，原告がペーパーモデルを作成し，実物大の使用状態を確認した上で，デザインを最終決定することになった。平成２５年５月２２日の会議の後，Ｐ２からＰ３に対し，意匠１【図面３】が送られてきており，原告は，意匠１【図面２】のｄｅｓｉｇｎ－Ｄのペーパーモデル（意匠１【図面４】のＢ案。以下「ペーパーモデルＢ案」という。）をＰ２から送付された図面をもとに作成したが，意匠１【図面１】のｄｅｓｉｇｎ－Ｄを竿フラット形状に変更した形態のペーパーモデル（意匠１【図面４】のＡ案。以下「ペーパーモデルＡ案」という。）は，原告が自ら作成した手書きの図面をもとに作成した。ペーパーモデルＡ案と同Ｂ案の作成後，平成２５年５月２５日頃，この二つのペーパーモデル（意匠１【図面４】）と競合他社商品を会議室の天井に設置し，女性従業員６人（営業部２名，総務部２名，契約社員２名）に対して，どのデザインが良いかアンケートを実施したところ，全員がペーパーモデルＡ案を選択したことから，最終的にペーパーモデルＡ案をベースに設計を進めていくことになった。以上のとおり，被告製品１及び２のデザインは，Ｐ２が作成した意匠１【図面１】のｄｅｓｉｇｎ－Ｄとした昇降式室内物干し器の本体断面はトラック楕円型状がベースになっているが，意匠１【図面１】のｄｅｓｉｇｎ－Ｄを竿フラット形状にするとの提案は，原告がしたものであり，ペーパーモデルのもとになった意匠１【図面５】の元図も原告が作成したものである。原告は，そのほか，本体の下面のラウンド形状のデザインやロック機構の周囲のデザインなどの細部のデザインも原告が行っている。
また原告は，操作棒の先端の形状を，Ｐ４が提案したＴ字型を前提にスタイリッシュに改良し，操作棒のグリップの形状を略楕円型とすることで本体の側面との統一感を持たせ，かつ，ロック機構のオン・オフを視覚的に確認できる機能性も持たせ，さらに，専用の操作棒フックも一緒に開発した。
これらに鑑みると，原告が本件意匠１の創作者であることは明らかであり，本件意匠１の創作者は，原告とＰ４の２名というべきである。
（被告タカラ産業の主張）
本件意匠１の原案は，Ｐ２の創作に係る意匠１【図面１】中のｄｅｓｉｇｎ－Ｄである。
平成２５年４月下旬の富山出張時，Ｐ３は，設計担当者であるＰ４に対し，Ｐ２の創作に係る昇降式室内物干し器（意匠１【図面１】）に関して，物干し竿格納時に下から見ると本体と一体で昇降式室内物干し器に見えないようにしたい，全体をより薄くしたいという考えを伝え，物干し竿部分が半円型で格納時に本体にスッキリ収まる形状（竿フラット形状）で強度に問題がないかを確認するよう指示し，その後，Ｐ４から，問題ないであろうとの報告を受けた。
平成２５年５月７日の打合せで，Ｐ３はＰ２に対し，①竿フラット形状のデザイン，②ｄｅｓｉｇｎ－Ａの別案，③ｄｅｓｉｇｎ－Ｄの別案を加えて欲しいと要請した。同月１７日，Ｐ２は，Ｐ３の上記要請を踏まえて，Ｐ３に対して新たなデザイン案（意匠１【図面２】）を送付した。同デザイン案には，Ｐ３の上記要請に沿う形のデザインが入れられた。すなわち，竿フラット形状のデザインが３点（「Ａ」，「Ｂ」，「Ｄ」），意匠１【図面１】のｄｅｓｉｇｎ－Ａの別案が２点（「Ａ」，「Ｂ」），意匠１【図面１】のｄｅｓｉｇｎ－Ｄの別案が１点入れられた（「Ｅ」）。新たなデザイン案である意匠１【図面２】のｄｅｓｉｇｎ－Ｅは竿フラット形状とされていないが，これは，Ｐ３が，新たなデザイン案の作成依頼の時点ではデザインの決定をしておらず，Ｐ２に対し，意匠１【図面１】のｄｅｓｉｇｎ－Ｄの別案を竿フラット形状にするように指示していなかったからにすぎない。平成２５年５月２２日の打合せで，Ｐ３は，被告製品１及び２の開発責任者として，意匠１【図面１】のｄｅｓｉｇｎ－Ｄをベースに，竿フラット形状で開発を進めると決定し，これに基づいて，Ｐ４が被告製品１及び２の設計担当者として強度計算，機構等を踏まえて具体的形状の検討を行ったものであり（意匠１【図面９】ないし意匠１【図面面１４】），意匠１【図面１４】が最終寸法である。以上のとおり，竿フラット形状を発案，決定したのは原告ではないから，原告は，本件意匠１の創作者ではなく，仮に創作者の1人であるとしても，その寄与は極めて小さい。


なお，原告のいう操作棒の意匠は本件意匠１に含まれていないから，原告がそのデザインに関与していたとしても，本件意匠１の創作に寄与したことにはならない。また，それ以外の本体の下面の断面，本体ロック孔部分の周囲の形状等も，本件意匠１を特徴づける構成態様ではないから，原告が，これらのデザインに関与したとしても，本件意匠１の創作に寄与したことにはならない。２争点(1)－イ（原告は，本件意匠２，３の創作者であるか。）
(原告の主張)
本件意匠２，３の創作者を決めるに当たって重要なのは，ヒンジ部分の「く」の字形を誰が考案したのかとの点である。
(1)ヒンジ部分
原告は，被告タカラ産業に入社後，意匠２，３【図面１】及び意匠２，３【図面３】を確認したが，原告の考える方向性とは合致しないものであり，自ら意匠２，３【図面６】及びペーパーモデルを作成するなど，試行錯誤していた。そして，原告は，ヒンジ部分を本体と別形状に設けるのではなく，アームから一体でつながる「く」の字形にするデザインを発案し，平成２５年７月後半に，既に作成していた見込みタイプ（基体を窓枠等の見込みに取り付け，アームが基体に平行に展開するタイプ）の図面をベースに，ヒンジ部分を「く」の字状にした手書きの図面を作成し，その図面をもとに見込みタイプのペーパーモデルを作成し，Ｐ３に見てもらったところ，Ｐ３は，ヒンジ部分を「く」の字形にしたデザインにすることを了承し，その後，見込みタイプ及び面付タイプともに，ヒンジ部分を「く」の字形にすることを前提にデザイン検討が進められていった。
その後のデザインの検討は，８月６日から９日にかけて大阪に出張で来ていたＰ５と原告とで，見込みタイプのランドリーフックの３Ｄ図面の作成に取り掛かり，基本的な骨格は８月６日のうちにほぼ完成した。
また，「く」の字とすることが決まっていた面付タイプの形状の具体的検討も同時に行った。面付タイプの製品は洗濯物干し以外でも活用が想定され，目線より高い位置に設置されるケースが多いと考えられたため，「く」の字形の先端を見込みタイプより伸ばし，見上げた時に一枚板と感じるようデザイン面での工夫を施した。
(2)溝部分
原告は，物干し竿を載せる部分の形態については，存在感のないシンプルなデザインにするため，ペーパーモデルを作成した当時はＶ字状にすることを考えていたが，Ｖ字状にすると，物干し竿が落ちやすいという欠点があったことから，Ｕ字状の形態を採用することにした。また，窓枠に設置する見込みタイプの製品に関しては，設置する高さが腰高になることが想定されたため，小さな子供がぶつかる危険性を考慮し，正面からの衝撃には物干し竿が後方（窓方向）に逃げるよう竿掛け部の後方をスラント形状（斜めの形状）にするような工夫をした。
また，面付タイプの竿掛け部の溝に関しては，見込みタイプとは同じ形状を取れない構成になっていたため，アームの物干し竿を載せる部分をＲ状に削り，なおかつその両端にＵ字形の突起を設ける構成を採用したほか，アームを面付で格納した際に出っ張りが目立たないように，その出っ張りの左右に４５度のＣカット面を設けることによって，畳んだ状態では見えにくくなるようなデザイン処理も施した。これらのデザイン上の工夫は，Ｐ５が大阪出張に来ていた平成２５年８月６日から９日の間に，原告が考え，原告が手書きのアイデアスケッチと指示図面を書き，それをベースにＰ５が３Ｄ図面の作成を行ったものである。(3)以上のとおり，ランドリーフックのヒンジ部分のデザイン及び竿掛け部の溝の形状は原告が考案し，原告の指示に基づいて，Ｐ５が３Ｄ図面を作成したものであるから，原告及びＰ５が本件意匠２，３の創作者であることは明らかである。
(被告タカラ産業の主張)
本件意匠２，３の原案は，Ｐ２作成に係るデザイン案である意匠２，３【図面３】のｄｅｓｉｇｎ－Ｃ及びｄｅｓｉｇｎ－Ｄである。
(1)ヒンジ部分の形状
平成２５年６月中旬以降，被告タカラ産業内では，Ｐ３の指示の下，Ｐ２の創作に係るデザイン案である意匠２，３【図面３】のｄｅｓｉｇｎ－Ｃ，ｄｅｓｉｇｎ－Ｄを原案として，ヒンジ部分に圧縮バネのダンパー機構を入れるという前提で，具体的形状が検討された。
しかし，平成２５年８月２日時点でも，被告タカラ産業内では，ヒンジ部分の形状が統一感を持った形で定まらないまま，Ｐ５とＰ４が行き詰まっている状況であった（意匠２，３【図面１０】）。
そこで，平成２５年８月７日，Ｐ５の大阪出張に合わせて，原案（意匠２，３【図面３】）の作成者・デザインの専門家であるＰ２を被告タカラ産業へ招き，打合せを行うことになった。
平成２５年８月７日の打合せの出席者は，Ｐ２，Ｐ６，Ｐ５及び原告の４名であり，原告は，「決定事項の資料作り」，「会議での発表係」，「連絡役」という役割で出席していたにすぎない。
同日の打合せで，Ｐ２が意匠２，３【図面１】のｄｅｓｉｇｎ－Ｃ（注：「折りパネルイメージ」・「板状面を強調して薄く見せかける」と記載されている。）を採用するという方向性を示したことにより，「く」の字形を採用する方向が決定した。同日の打合せ以降，ヒンジ部分の形状については，Ｐ３が，Ｐ２により示された方向性に沿って設計を進めることを決定し，設計担当者であるＰ５が，強度計算，機構等を踏まえて具体的形状を検討し，その結果が，平成２５年８月２２日開催のデザイン戦略会議の報告用資料（意匠２，３【図面１１】）で初めて示された。意匠２，３【図面１１】の３Ｄ図面はＰ５が作成したもので，原告は，それをパワーポイントに組み込んだにすぎない。
(2)竿掛け部の形状


Ｐ３は，平成２５年８月上旬，Ｐ５に指示して，スラント形状を採用した株式会社キョーワナスタが古くから製造販売する競合品（「ＡＮＧＥＬＨＡＮＧＥＲ」）の現物を入手させた上で，その強度・機構・形状を確認させ，問題ないことを確認させた上で，本件意匠２の竿掛け部をスラント形状とすることを決定した。(3)本件意匠２，３について，原告は創作者ではなく，仮に創作者の1   人であるとしても，その寄与は極めて小さい。原告がヒンジ部分の「く」の字状を発案したものであることを示す資料は，何ら存在しない。
３争点(1)－ウ（原告は，本件意匠４の創作者であるか。）
（原告の主張）
本件意匠４の実施品である被告製品５（品番：ＫＤ４５）は，被告タカラ産業が，原告の入社前から販売していた見込みタイプのベランダ用物干竿（品番：ＫＣ４０）をベースに，面付タイプの製品を作ることを目的に開発がスタートした製品である。既存のＫＣ４０と被告製品５の形状の大きな相違点は，①台座部とヒンジキャップの形状，②アームがオフセットタイプ（矩形のアームから竿を通す大角孔を構成する部分が突出して設けられたタイプ）からストレートタイプ（矩形のアーム内に孔が配列されているタイプ）になっていること，③アームの長さが長くなっていること，④アームの孔の位置・大きさの４点であるが，本件意匠４の創作者を決定する上で重要なのは①と④の点である。
本件意匠４のデザインの最も特徴的な形状は，台座とヒンジキャップの形状であるが，原告は，まず，かかる部分の意匠４【図面４】を手書きで作成し，平成２５年８月１日にＰ５宛に電子メールで送付した。ＫＣ４０は見込みタイプの製品であったため，台座部とヒンジキャップが左右非対称になっていたが，ＫＤ４５は面付タイプであったため，原告は，この部分をどちらから見ても同じ形状になる左右対称のシンメトリ形状にするべきと考え，意匠４【図面４】を作成したものである。この台座部とヒンジキャップの形状は，その後，寸法等の変更はあったが，ほぼ形状の変更がないまま最終製品の形態になっている。
アームのデザインに関しても，原告が出したデザイン案をもとに，Ｐ５が３Ｄ図面を作成するという役割分担で設計が進められたが，原告は，まず，竿を通す両端の孔の位置を確定させることが不可欠であると考え，意匠４【図面５】をパワーポイントで作成し，当該図面を平成２５年８月１日にＰ５に送付した。原告は，この意匠４【図面５】で，アームの基点から一つ目の孔の中心部までの長さを１２５ミリとし，一つ目の孔から，端の孔までの長さを３００ミリとすることを提案しているが，この寸法は両端の孔に２本の竿を入れて使用した際にハンガー同士がぶつからないようにするための寸法であり，最終製品でもこの寸法が採用されている。
孔のデザインについて，原告は，Ｐ７営業部長との協議を行い，最終的に，大角孔を三つ設けて，その間に小角孔を二つずつ設ける構成を採用するのが最も望ましいと考え，パワーポイントで意匠４【図面１４】の折衷案の図面を作成した。平成２５年８月２３日に原告からＰ５宛に送付した電子メールには，意匠４【図面１４】が添付されているが，この資料に掲載の折衷案の図面が，この時に原告が作成した図面である。ＫＤ４５のアームの設計は，その後，この図面をもとに進められ，本件意匠４でもこれと同様の孔の構成が採用されている。以上のとおり，本件意匠４の台座とヒンジキャップ部分の形態，及び，アームの部分の形態は原告が考案し，原告の指示に基づいて，Ｐ５が３Ｄ図面を作成したものであるから，原告及びＰ５が本件意匠４の創作者であることは明らかである。
(被告タカラ産業の主張)
(1)原案
Ｐ３は，Ｐ２に対して，物干し金物のデザインの検討を依頼して，平成２４年３月２３日，デザイン案（意匠４【図面０－１】）を受領した。このうち「Ａ－０１：スクエア（square）」・「Ａ－０２：スクエア（square）」が，被告製品５を含む被告タカラ産業のスクエアシリーズの元となったものである。
Ｐ４は，Ｐ３の指示の下，上記デザイン案の「Ａ－０１：スクエア（square）」を原案として，「Ａ－０２：スクエア（square）」の台座形状を参考に，意匠４【図面０－２】を作成した。
意匠４【図面０－２】は，平成２４年９月２７日に出願され，平成２５年３月１５日に意匠登録された。
平成２５年３月以降，Ｐ３は，Ｐ４に指示して，意匠４【図面０－１】，意匠４【図面０－２】を原案として，見込みタイプではなく面付タイプで，ストレートアームとオフセットタイプでの具体的検討を行った（意匠４【図面０－３】，意匠４【図面２】）。当該検討は，意匠４【図面０－２】のように特定の顧客向けの物ではなく，より汎用性の高いものを検討しておこうというものであった。
(2)アームの孔数等
平成２５年７月末頃，被告タカラ産業において，営業部から開発部に対して，見込みタイプであるＫＣ４０（甲２６）のオフセットタイプのアームを転用して，面付タイプの製品を開発して欲しいという要望があった。
これに対して，Ｐ３は，面付タイプにするのであればストレートアームでよく，面付タイプでストレートアームであればアームの長さを４００ミリから４５０ミリに延ばして大角孔を二つから増やすことができると考え，これを三つにすることを考えた。
このような考えは，Ｐ３とＰ４が既に検討済みの意匠４【図面０－１】，意匠４【図面０－２】，意匠４【図面０－３】，意匠４【図面２】の流れに沿うものであった。開発責任者であるＰ３は，被告製品５（本件意匠４）の形状に関して，平成２５年８月２２日のデザイン戦略会議で，①営業部の要望通り面付タイプにすること，②営業部要望のオフセットタイプ（ＫＣ４０）ではなく，Ｐ３とＰ４が従前検討済みのストレートアームとすること，③その上で大角孔を三つ設けられる長さにして，その間に小角孔を一列に等間隔で配置することを決定した。
同日の決定以降，Ｐ５は，被告製品５の設計担当者として，原案の作成者・デザインの専門家であるＰ２の助言を受けながら，強度計算，機構等を踏まえて，被告製品５の具体的形状の検討を重ねた。
(3)台座の形状


本件意匠４の台座形状について，原告は平成２５年８月１日に手書きで図面（意匠４【図面４】）を作成したが，Ｐ４が作成済みの意匠４【図面０－３】，意匠４【図面２】，意匠４【図面３】からほぼ変更されていなかった。見込みタイプ（ＫＣ４０等）から面付タイプ（本件意匠４）にすることに伴って，本件意匠４の台座形状を対称（シンメトリ）にするか否かは，容易に想起されるアイデアにすぎない上に，そもそも，本件意匠４の台座は，アームと異なり，可動せずに手すりに固定される箇所で，全体に占める割合が小さいなど，ユーザーの目を引く部分ではない。
(4)以上のとおりであり，本件意匠４について，原告は創作者ではなく，仮に創作者の1人であるとしても，その寄与は極めて小さい。
４争点(1)－エ（相当の対価額）
（原告の主張）
(1)本件意匠１に係る相当の対価
本件意匠１の実施品である被告製品１及び２の本件意匠権１の存続期間が満了する平成４６年８月１日までの推定売上額は２０億円を下らない。被告タカラ産業の主張に基づき平成２６年１２月２４日から平成２９年５月２０日までの約２年５か月間の被告製品１及び２の売上総額が●（省略）●であるとするなら，本件意匠１の存続期間が満了する平成４６年８月１日までの期間のこれらの製品の推定売上額は●（省略）●を下らない。
被告タカラ産業が本件意匠１の意匠権を保有していることによる超過売上げの割合は，５０％を下回るものではなく，仮に第三者に実施許諾をする場合の仮想実施料率は，５％を下回るものではない。また，被告製品１及び２の売上げに関する使用者の貢献度が５０％を超えることはあり得ず，共同創作者間の寄与率は，原告が８０％，Ｐ４が２０％とするのが相当である。
以上によると，本件意匠１に係る相当の対価の額は，推定売上額を２０億円とした場合には２０００万円を下らず，売上額についての被告タカラ産業の主張を前提としても●（省略）●を下回らない。
（計算式）２０億円×５０％×５％×５０％×８０％   ＝２０００万円●（省略）●×５０％×５％×５０％×８０％＝●（省略）●
(2)本件意匠２に係る相当の対価
本件意匠２の実施品である被告製品３の本件意匠権２の存続期間が満了する平成４６年８月１日までの推定売上額は１０億円を下らない。被告タカラ産業の主張に基づき平成２６年７月２２日から平成２９年５月２０日までの約２年１０か月間の被告製品３の売上総額は●（省略）●であるとしても，本件意匠２の存続期間が満了する平成４６年８月１日までの期間の被告製品３の推定売上額は●（省略）●を下らない。
被告タカラ産業が本件意匠２の意匠権を保有していることによる超過売上げの割合は，５０％を下回るものではなく，仮に第三者に実施許諾をする場合の仮想実施料率は，５％を下回るものではない。また，被告製品３の売上げに関する使用者の貢献度が５０％を超えることはあり得ず，共同創作者間の寄与率は，原告が８０％，Ｐ５が２０％とするのが相当である。
以上によると，本件意匠２に係る相当の対価の額は，推定売上額を１０億円とした場合は１０００万円を下らず，売上額についての被告タカラ産業の主張を前提としても●（省略）●を下回らない。
（計算式）１０億円×５０％×５％×５０％×８０％   ＝１０００万円●（省略）●×５０％×５％×５０％×８０％＝●（省略）●
(3)本件意匠３に係る相当の対価
本件意匠３の実施品である被告製品４の本件意匠権３の存続期間が満了する平成４６年８月１日までの推定売上額は１０億円を下らない。被告タカラ産業の主張に基づき平成２６年７月２２日から平成２９年５月２０日までの約２年１０か月間の被告製品４の売上総額は●（省略）●であるとしても，本件意匠３の存続期間が満了する平成４６年８月１日までの期間の被告製品４の推定売上額は●（省略）●を下らない。
被告タカラ産業が本件意匠３の意匠権を保有していることによる超過売上げの割合は，５０％を下回るものではなく，仮に第三者に実施許諾をする場合の仮想実施料率は，５％を下回るものではない。また，被告製品４の売上げに関する使用者の貢献度が５０％を超えることはあり得ず，共同創作者間の寄与率は，原告が８０％，Ｐ５が２０％とするのが相当である。
以上によると，本件意匠３に係る相当の対価の額は，推定売上額を１０億円とした場合は１０００万円を下らず，売上額についての被告タカラ産業の主張を前提としても●（省略）●を下回らない。
（計算式）１０億円×５０％×５％×５０％×８０％   ＝１０００万円●（省略）●×５０％×５％×５０％×８０％＝●（省略）●
(4)本件意匠４に係る相当の対価
本件意匠４の実施品である被告製品５の本件意匠権４の存続期間が満了する平成４６年８月１日までの推定売上額は１０億円を下らない。被告タカラ産業の主張に基づき平成２６年５月２０日から平成２９年５月２０日までの３年間の被告製品５の売上総額は●（省略）●であるとしても，本件意匠４の存続期間が満了する平成４６年８月１日までの約２０年間の被告製品４の推定売上額は●（省略）●を下らない。
被告タカラ産業が本件意匠４の意匠権を保有していることによる超過売上げの割合は，５０％を下回るものではなく，仮に第三者に実施許諾をする場合の仮想実施料率は，５％を下回るものではない。また，被告製品４の売上げに関する使用者の貢献度が５０％を超えることはあり得ず，共同創作者間の寄与率は，原告が８０％，Ｐ５が２０％とするのが相当である。
以上によると，本件意匠４に係る相当の対価の額は，推定売上額を１０億円とした場合は１０００万円を下らず，売上額についての被告タカラ産業の主張を前提としても●（省略）●を下回らない。
（計算式）１０億円×５０％×５％×５０％×８０％   ＝１０００万円●（省略）●×５０％×５％×５０％×８０％＝●（省略）●
（被告タカラ産業の主張）
原告主張の相当の対価額は争う。


原告は，本件意匠１ないし４に係る創作者ではないため，対価請求権を有する者ではない。また，以下のとおり，本件意匠１ないし４に係る超過売上高，仮想実施料率，使用者貢献度等に照らして，原告の主張に係る対価額は明らかに過大である。
(1)被告製品の売上額
ア被告製品１及び２の平成２６年１２月２４日から平成２９年５月２０日までの間の売上総額は●（省略）●である。
イ被告製品３の平成２６年７月２２日から平成２９年５月２０日まで間の売上総額は●（省略）●である。
ウ被告製品４の平成２６年７月２２日から平成２９年５月２０日までの間の売上総額は●（省略）●である。
エ被告製品５の平成２６年５月２０日から平成２９年５月２０日までの間の売上総額は●（省略）●である。
(2)超過売上高
被告製品１ないし５については，市場に有力な異なる意匠の競合品が存在しており，市場占有率が低い。
被告タカラ産業は，本件意匠１ないし４について実施許諾を求められたことはなく，現に競業他社に実施許諾をしたこともない。このことは，本件意匠１ないし４の優位性が低く，競業他社に対して排他的効果を有するものではなかったことを示すものである。
本件意匠１ないし４は，昇降式室内物干し器及び物干し竿支持具に関して，実用目的ないし産業上の利用目的という制約の下で創作されたもので，競合品等と比べても，何ら独創的なものではない。
競業他社においては，昇降式室内物干し器及び物干し竿支持具の開発に際して，本件意匠１ないし４と異なる美感を起こさせる非類似の意匠（意匠法２４条２項）を容易に創作することができる。
したがって，競業他社は，本件意匠１ないし４の実施を容易に回避可能であり，本件意匠権１ないし４の排他的効果は小さい。
また，被告タカラ産業は，本件意匠権１ないし４の承継がなくても，著作権法又は不正競争防止法上の保護も受け得るものである。
以上のとおり，本件意匠権１ないし４が有する排他的効果及び価値は小さく，独占の利益の発生を観念することが困難であるため，超過売上高はほとんどないというべきである。
(3)仮想実施料率
前記に照らせば，本件意匠１ないし４の各仮想実施料率は，１％を上回ることはないというべきである。
(4)使用者貢献度
本件意匠１ないし４は，Ｐ３又は営業部が市場の動向等を踏まえて発案した上で，Ｐ３が，被告タカラ産業内で蓄積されている知識・経験を活用して，意匠に関する指示及び課題の提出を適宜行い，被告タカラ産業が費用を負担してデザインの専門家であるＰ２に依頼し，被告タカラ産業の設備を利用して創作されたものである。原告は，被告タカラ産業と顧問契約を締結する特許事務所から助言を受けたり，被告タカラ産業の従業員であるＰ４又はＰ５の作成に係る図面を利用したりして意匠登録出願を実現できたものであり，意匠登録出願に係る費用は，すべて被告タカラ産業が負担したものである。
また，本件意匠１ないし４の実施品である被告製品１ないし５の製造販売は，被告タカラ産業が多額の費用を投じたことにより実現したものである。以上のとおりであるから，本件意匠１ないし４に係る使用者貢献度は高く，９９％を下回ることはないというべきである。
(5)共同創作者間の寄与割合
原告を本件意匠１ないし４の創作者と仮定しても，創作経過に照らせば，その寄与割合は極めて小さい。
５   争点(2)（被告らが，被告製品１及び３につき，原告がグッドデザイン賞のデザイナーと表示されないようにしたことによる不法行為の成否）
（原告の主張）
ア被告タカラ産業は，本件意匠１の実施品である被告製品１，本件意匠２の実施品である被告製品３を対象として，それぞれにつき２０１４年度グッドデザイン賞を受賞しているが，同被告は，本件意匠１，２の意匠登録出願を行った段階では，その創作者を原告であると認めていたにもかかわらず，その実施品である被告製品１及び３をグッドデザイン賞に応募する際に，創作者をＰ２であると偽り，その創作者として原告の氏名が表示される機会を意図的に奪ったものである。また，被告エフシーデザインの代表取締役であるＰ２は，被告タカラ産業がグッドデザイン賞の応募の際に記入することが必要な「デザインコンセプト」，「創意工夫」，「デザイナーの想い」等の項目の記入に協力した上，「デザイナー」の項目に原告ではなくＰ２の氏名が表示されることを了承しているから，被告エフシーデザインも，その創作者として原告の氏名が表示される機会を奪ったものである。グッドデザイン賞は，歴史があり周知性及び市場価値の高い賞であって，デザイナーにとっては非常に名誉ある賞であるから，グッドデザイン賞において創作者として氏名が表示される利益は，法律上保護に値する利益である。両被告は，故意少なくとも過失による上記行為により原告のこの法律上保護に値する利益を侵害したものであるから，両被告は，これにより原告に生じた損害につき，共同不法行為責任を負うべきである。
イ被告らの上記共同不法行為により原告が被った精神的損害に対する慰謝料としては各グッドデザイン賞の不法行為それぞれにつき２５０万円が相当であり，また，被告らの行為と相当因果関係ある弁護士費用相当額は各２５万円が相当であることから，被告らは，合計５５０万円の損害を連帯して賠償すべきである。ウその他，被告製品１及び３のデザイン制作の経過に関する主張は，争点(1)－ア，争点(1)－イの各（原告の主張）で主張したとおりである。
（被告らの主張）
ア原告は，本件意匠１及び同２の創作者ではないから，グッドデザイン賞のデザイナーとして表示されるべき立場にはない。被告製品１には，本件意匠１に含まれない操作棒が附属しているが，操作棒の形状は，グッドデザイン賞において審査員によって評価されたわけではないから，この点で原告が被告製品１についてグッドデザイン賞のデザイナーと表示されるべきものではない。
また被告タカラ産業は，平成２６年６月，本件意匠１及び同２の主たる創作者がＰ２であるとの認識で２０１４年度グッドデザイン賞に応募したにすぎず，あえて原告を「デザイナー」から外したものではないから，権利侵害の故意がない。そもそも，グッドデザイン賞はその審査の基準・内容が曖昧で，被告製品１及び３の売上げも低迷していること，グッドデザイン賞の受賞対象に関して特定の個人が「デザイナー」として表示されるか否かは不確定であること，原告は既に本件意匠１及び同２の各意匠公報に創作者として表示されていることなどに照らせば，原告が主張する「グッドデザイン賞を受賞した製品の創作者として氏名を表示される利益」は，法律上保護に値する利益ではない。