平成３０年３月２９日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官
平成２７年（ワ）第８６２１号補償金請求事件
口頭弁論終結日平成２９年１２月７日
判          決
原        告   株式会社メディオン・リサーチ・ラボラトリーズ
同訴訟代理人弁護士   山   田   威一郎
同           中村小裕
同           松本響子
同訴訟復代理人弁護士柴田和   彦
同訴訟代理人弁理士   水谷馨也
同補佐人弁理士     田中順也
同           迫田恭子
旧商号株式会社グラシアス
被        告   株式会社クレジェンテ
同訴訟代理人弁護士   高橋   淳
同           伊藤博昭
主          文
１被告は，原告に対し，１５０７万８４０５円及びこれに対する平成２７年９月５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２原告のその余の請求を棄却する。
３訴訟費用は，これを２分し，その１を原告の負担とし，その余を被告の負担とする。
４この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実    及び    理由
第１請求
被告は，原告に対し，３０００万円及びこれに対する平成２６年１１月８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
１事案の概要
本件は，後記の特許権を有する原告が，被告において製造，販売等する炭酸パックが当該特許権に係る発明の技術的範囲に属すると主張して，被告に対し，特許法６５条１項に基づき，平成２５年１０月１１日から平成２６年１１月７日（上記特許権の設定登録日）までの補償金３０００万円及びこれに対する上記設定登録日の翌日である同月８日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を請求した事案である。
２前提事実（当事者間に争いがないか，後掲証拠又は弁論の全趣旨により容易に認められる事実。なお，本判決における書証の掲記は，枝番号の全てを含むときはその記載を省略する。）
(1)当事者
ア原告は，医薬品，化粧品等の研究，開発，製造，販売等を業とする株式会社である。
イ被告は，化粧品，日用雑貨品，美容器具，健康補助食品の企画，開発及び販売等を目的とする株式会社である。
(2)原告の有する特許権（甲１，２）
原告は，以下の特許（以下「本件特許」という。）に係る特許権（以下「本件特許権」という。本件特許に係る発明を「本件発明」，本件特許の出願を「本件出願」，本件出願の願書に添付された明細書及び図面をまとめて「本件明細書」という。）を有する。本件明細書（ただし，明細書は【０００１】から【００７８】まで）の記載は本判決添付の特許公報のとおりである。
特許番号     第５６４３８７２号
発明の名称    二酸化炭素経皮・経粘膜吸収用組成物
登録日      平成２６年１１月７日
出願番号     特願２０１３－９３６１２
出願日      平成２５年４月２６日
分割の表示    特願２０１１－８２２６の分割
原出願日     平成１１年５月６日
出願人       原告
公開番号     特開２０１３－１６３６８１
公開日      平成２５年８月２２日
特許請求の範囲本判決添付の特許公報のとおり
(3)本件発明１の構成要件の分説
本件特許の請求項１に係る発明（以下「本件発明１」という。）の構成要件は，次のとおり分説される（以下，各構成要件を「構成要件Ａ」などという。また，本件特許の請求項２に係る発明の構成要件を「構成要件Ｆ」，請求項３に係る発明の構成要件を「構成要件Ｇ」，請求項４に係る発明の構成要件を「構成要件Ｈ」という。）。
Ａ気泡状の二酸化炭素を含有する二酸化炭素経皮・経粘膜吸収用組成物から
なるパック化粧料を得るためのキットであって，
Ｂ水及び増粘剤を含む粘性組成物と，
Ｃ炭酸塩及び酸を含む，複合顆粒剤，複合細粒剤，または複合粉末剤と，を
含み，
Ｄ前記二酸化炭素経皮・経粘膜吸収用組成物が，前記粘性組成物と，前記複合顆粒剤，複合細粒剤，または複合粉末剤とを混合することにより得られ，Ｅ前記二酸化炭素経皮・経粘膜吸収用組成物中の前記増粘剤の含有量が１～１５質量％である，キット。
(4)被告の行為及び被告製品
ア被告は，平成２５年９月ころ以降，「ピエターナ    リメアジェルＡ」との商品名の２剤混合型の炭酸パック（以下「被告製品」という。）をネットワークビジネス（連鎖販売取引）の形態で，会員向けに販売していた。イ被告製品は，炭酸水素ナトリウム，クエン酸を含むパウダー剤と，水，セルロースガム，キサンタンガム等を含むジェル剤を混ぜ合わせるパック用化粧料のキットであり，パウダー剤とジェル剤の２剤をセットにして販売されていた。被告製品のパウダー剤とジェル剤の配合成分は次のとおりである。
(ｱ)パウダー剤
炭酸水素ナトリウム，クエン酸，デキストリン，クエン酸カルシウム
(ｲ)ジェル剤
水，ブチレングリコール，セルロースガム，ペンチレングリコール，フランスカイガンショウ樹皮エキス，フラーレン，リンゴ果実培養細胞エキス，ダイズ発酵エキス，チョウジエキス，シャクヤク根エキス，ナツメ果実エキス，ボタンエキス，マグワ根皮エキス，ガゴメエキス，ハトムギ種子エキス，フェノールスルホン酸亜鉛，カフェイン，キサンタンガム，ステアロキシＰＧヒドロキシエチルセルローススルホン酸ナトリウム，トリエチルヘキサノイン，ジフェニルジメチコン，グリセリン，ポリビニルピロリドン，レシチン，ミリスチン酸ポリグリセリル‐１
０，エタノール，フェノキシエタノール
ウ被告製品は本件発明の構成要件Ｂ及びＣを充足し，また構成要件Ａの「気泡状の二酸化炭素を含有する」という部分及び構成要件ＤないしＨのうちこれに係る部分の充足性には当事者間に争いがあるが，構成要件Ａ及びＤないしＨのその余の部分（配合成分や含有量等に関する部分）は充足する。
(5)原告による警告
原告は，本件特許の出願公開の後である平成２５年１０月１１日，被告に対し，本件出願に係る発明の内容及び同年８月２６日付けの補正の内容を記載した書面を送付して警告をした。
３争点
(1)被告製品は本件発明の技術的範囲に属するか（構成要件Ａの充足性）（争点１）


(2)被告製品は本件発明の作用効果を奏するか（作用効果不奏功の抗弁）（争点２）
(3)本件特許は特許無効審判により無効にされるべきものか（争点３）
ア本件発明の未完成（争点３－１）
イサポート要件違反（争点３－２）
ウ実施可能要件違反（争点３－３）
エ乙８を主引例とする進歩性欠如（争点３－４）
(4)補償金の額（争点４）
第３争点に関する当事者の主張
１争点１（被告製品は本件発明の技術的範囲に属するか（構成要件Ａの充足性））について
（原告の主張）
(1)構成要件Ａの文言は，単に「気泡状の二酸化炭素を含有する二酸化炭素経皮・経粘膜吸収用組成物からなるパック化粧料を得るためのキットであって」というものであり，「気泡状の二酸化炭素を含有する」との文言は，文字通り，気泡状の二酸化炭素を含有しているか否かのみを問題とする要件にすぎない。そして，被告製品は，パウダー剤とジェル剤を混ぜ合わせることによりジェル剤の中で二酸化炭素を発生させ，経皮吸収させるためのパック化粧品を得るためのキットであり，構成要件Ａ記載のキットに当たる。以上の主張に反する被告の下記主張は否認し，争う。
(2)なお，本件明細書の実施例の発泡性の評価では，体積の増加率が３０％以下のものを「０」としているが，これは複数の実施例の発泡性を比較するための相対的な指標に過ぎず，評価「０」のものが本件発明の権利範囲から除外されるわけではない。発泡性の程度（体積の増加率）が低くなるような調製を行い，体積の増加率を３０％以下に下げたとしても，本件発明の作用効果を奏しなくなるわけではないし，本件明細書中でも体積の増加率が３０％以下のものに関してネガティブな評価がなされているわけではない。
(3)したがって，被告製品は構成要件Ａ，ＤないしＨを充足し，本件発明の技術的範囲に属する。
（被告の主張）
(1)本件明細書の【０００９】，【００１０】，【００１１】の項１・１０，【００３７】，【００７９】及び【００８０】の記載や，美顔用の化粧料において炭酸ガス又は炭酸ガス発生物質の発泡作用を利用するパック剤が周知であること（これは多くの先行技術文献から明らかである（乙１ないし３参照）。），本件出願の経過における原告の主張からすれば，本件発明の特徴は，本件明細書記載の発泡性及び気泡の持続性が認められることにより，十分な量の気泡状の二酸化炭素が持続的に経皮吸収され，適用部位に気泡状の二酸化炭素が有効に作用する結果，血行が促進するなどして，従来技術にはない画期的な治癒効果等を生じさせることを特徴とするものである。また，本件発明は，その気泡状の二酸化炭素を「保持」するために，水溶液にアルギン酸ナトリウムを予め添加しジェル状にすることをも特徴とするものである。原告が本件出願の経過における主張と異なる主張をすることは信義則違反である。
そして，本件発明の先行技術文献と異なる点は，本件発明が，炭酸塩を含む含水組成物に二酸化炭素発生前に「予め」アルギン酸ナトリウムを配合して粘性組成物を形成することにより，発生した二酸化炭素の気泡を破裂させることなく気泡のまま保持し，予めアルギン酸ナトリウムを配合しない二酸化炭素組成物よりも効率的に気泡状の二酸化炭素を保持し，気泡状の二酸化炭素を皮下組織に十分量供給することにより，本件明細書記載の効果を生じる点にある。以上のことからすると，「気泡状の二酸化炭素を含有する」とは，「各種疾患等の予防及び治療効果，美肌作用，部分肥満解消作用等の本件明細書記載の効果が生じる程度に発泡性，持続性の認められる気泡状の二酸化炭素が皮下組織に持続的に十分量供給される程度の気泡状の二酸化炭素を含有する」という意味である。(2)実験の結果（乙６，７）によると，被告製品の二酸化炭素の発泡性は，本件明細書の評価基準の最低評価（「０」）であり，気泡の持続性は，想定された評価基準外である。また，被告製品においては，気泡状の二酸化炭素が皮下組織に持続的に十分量供給されることによって血行促進効果を得られるという効果も生じない。したがって，被告製品は「気泡状の二酸化炭素を含有する」ものではない。(3)したがって，被告製品は構成要件Ａ，ＤないしＨを充足せず，本件発明の技術的範囲に属さない。
２争点２（被告製品は本件発明の作用効果を奏するか（作用効果不奏功の抗弁））について
（被告の主張）
本件発明は，本件明細書の【０００９】及び【００１０】に記載された課題を解決するという作用効果を奏するものである。
しかしながら，被告製品は，本件明細書に記載された各種疾患等の予防及び治療効果，美肌作用，部分肥満解消作用等の効果が生じる程度に発泡性，持続性の認められる気泡状の二酸化炭素が皮下組織に持続的に十分量供給される程度の気泡状の二酸化炭素を含有する構成ではないから，上記作用効果を奏するものではない。したがって，被告製品の構成は，本件特許の特許請求の範囲に属していない。
（原告の主張）
本件発明の作用効果は本件明細書の【００２０】に記載されているほか，気泡状の二酸化炭素を含水粘性組成物の中に保持しておくことによって，二酸化炭素の経皮吸収の持続性を高めることであり，前記１の（原告の主張）記載のことを踏まえると，被告製品はこの作用効果を奏する。
３争点３－１（本件発明の未完成）について
（被告の主張）
(1)特許法２９条１項柱書にいう「発明」が完成するためには，課題を解決できる解決手段（構成）が創作されたことが必要である。言い換えれば，「発明」に当たるというためには，その目的とする技術効果を挙げることができるものであることが必要である。特に，化学の分野においては構成から効果を予想することが困難又は不可能であるため，化学物質発明が完成していると判断されるためには，当該化学物質が所望の効果を奏するという有用性があること（課題が解決できること）が試験により証明される必要がある。
(2)本件明細書には実施例とともに試験例が記載され，各試験例によって本件発明が所期する各技術効果を挙げているかのごとき記載があるが，どのような試験結果に基づいて記載されたものか明らかではないし，試験例には比較例が１件あるのみで，その他には比較試験が存在せず，評価手法や経過観察等の記載に具体性が欠けている。したがって，上記試験例は全体として信用できず，各試験例が実際に行われたかどうかは明らかでない。


また，仮に実験ないし試験が行われたとしても，各試験例に使用された組成物が，本当に実施例に記載された各組成物であったかどうかについても明らかではない。さらに，実験ないし試験を行った場合には通常存在する各試験例の原データ，被験者の情報に関する資料等が提出されていないことからすれば，各試験例の結果が本件明細書に正確に記載されているものとは考えられない。一部の試験例では，評価者の主観的な印象のみが試験結果として記載されているが，その客観性を担保するための評価者とされる者の情報，各評価方法及び各評価結果についての記載もない。加えて，実験実施時の諸条件や実験結果についての評価方法等が明らかでないため，実験を再現することができない。
そして，本件明細書における各試験例以外の記載をみても，組成物に本件発明が所期する技術効果が実際に確認されたことを窺い知ることはできず，科学的根拠がないことは明らかである。
本件明細書には４２の試験例の記載があり，その中には特定の症状（わずか一つ）に対して治癒効果が確認された旨の記載があるものも一部あるが，本件発明の全ての課題が解決されたことを示す試験例は一つもない（そもそも，本件発明に対応する試験例は全く記載されていない。）。また，試験例で用いられた実施例は，１，８，１８，２０，３１，１３５，１７０，２９６，２９７，２９８，３０２，３０７，３０９，３２６，３２７のみ（わずか１５）であり，その他の実施例について特定の症状に対する治癒等の効果があるか否かは不明である。(3)したがって，本件発明は，特許権者である原告において，本件発明の技術内容によってその目的とする技術効果を挙げることができるものであることが何ら立証されておらず，発明として未完成であり，特許法２９条１項柱書にいう「発明」には当たらない。したがって，本件発明には発明未完成の無効理由がある。少なくとも発明の一部については未完成であり，未完成部分を包含するものとして無効を免れない。
(4)なお，発明が完成していることは，権利の発生に関する主張であるから，特許権者である原告が立証すべき事項である。
（原告の主張）
(1)本件明細書には４２の試験例が挙げられているが，これらの試験例はいずれも，明細書記載の実施例の組成物を利用して，発明者が実際に，適正に行った試験の結果を正確に記載したものである。そして，本件明細書には，各試験例の被験者の情報，塗布した組成物の成分，塗布量，塗布した部位，塗布の回数，塗布の時間等，実験に必要な条件が明記されており，十分に再現できる記載がされている。被告が明らかにすべきと主張していることは，いずれも当業者の技術常識に基づいて適宜設定される事項であって，これらを逐一明細書に記載する必要がないことは明らかであるし，明細書に試験に関する原データを添付しないことは通常の記載手法である。
また，評価方法の記載についても，本件明細書には十分な記載がなされている。さらに，本件発明はパック化粧料を得るためのキットの発明であり，医薬組成物を得るためのキットの発明は，特許請求の範囲に記載されていないため，アトピー性皮膚炎の治療等の医療目的の効果に関する試験例に関しては，そもそも本件発明が完成しているか否かとは無関係な事情にすぎない。そして，本件明細書には，本件特許と同程度の発泡性，気泡の持続性を有する実施例に関して行われたパック化粧料としての試験例（６，８，９，１３，２６，３６ないし３８，４１及び４２）の結果が開示されており，パック用化粧料としての用途で使用した場合の作用効果が十分に実証されている。
加えて，本件発明は二酸化炭素の発生を必要とするものであるところ，炭酸塩と酸の反応により二酸化炭素が発生することは周知の事実であり，本件明細書記載の実施例におけるいずれの組み合わせであっても二酸化炭素が発生することは周知の事実である。そのため，本件明細書の試験例が１５の実施例のみを対象にしていることも，本件発明が未完成であることの論拠にはなり得ない。したがって，本件発明は完成している。
(2)なお，被告は特許法１０４条の３第１項の抗弁として，本件発明の未完成を主張しているのであるから，かかる無効理由の存否に関しては，被告側に立証責任があることは明らかである。
４争点３－２（サポート要件違反）について
（被告の主張）
(1)本件明細書に３２７の実施例の記載があるが，そこには発泡性と持続性についての実験結果が記載されているだけであり，本件明細書の【０００９】及び【００１０】記載の多数の疾患等を治癒等するという本件発明の課題が解決できているか否かは不明である。
また，本件明細書には，気泡状の二酸化炭素が上記疾患等を治癒等する機序について何の記載もなく，上記疾患等の治癒等には気泡状の二酸化炭素の経皮吸収以外の要因が作用した可能性もある。
以上のことに加え，前記３の（被告の主張）記載のことに照らせば，検討対象を実施例に限定しても，当業者が全ての実施例について，本件発明が挙げる多数の課題が解決されると認識し得るとは到底いえない。況んや，炭酸塩及び酸の組成について何らの限定もない（又は極めて広範囲にわたる）本件発明は，発明の詳細な説明の記載及び技術常識により当業者が課題を解決できると認識し得るものとはいえない。
仮に，当業者が特定の実施例について，本件発明が挙げる多数の課題が解決できると認識できたとしても，それは特定の実施例として開示された発明についてのみ，そのようにいえるにすぎないから，サポート要件を充足しないとの結論は左右されない。
(2)本件明細書の記載に加え，原告の本件出願の経過における陳述を参酌すると，仮に本件明細書記載の試験例が真実であるとすれば，これらの試験例が示す本件発明の格別顕著な作用効果は，単なる二酸化炭素による血行促進作用のみから論理的に説明することはできず，血行促進作用以外のプラスαの作用が関連していると解される。そうすると，この「プラスα」の作用又はそれをもたらす特定の構成要素が，発明の特定事項として特許請求の範囲に記載されるべきところ，本件特許については，特許請求の範囲はおろか，本件明細書においても一切記載されていない。また，本件特許に顕著な効果が認められるか否かについて，従来技術との比較等が必ずしも十分ではない。
したがって，仮に試験例の記載が真実であったとしても，本件特許の特許請求の範囲の記載は，本件明細書に開示された発明よりも広汎なものであり，当業者が課題を解決できると認識することはできない。
(3)以上より，本件発明に係る特許請求の範囲の記載はサポート要件（特許法３６条６項１号）を満たしておらず，本件発明はサポート要件違反の無効理由を有する。なお，サポート要件についても，その立証責任は原告にある。
（原告の主張）


(1)本件特許の請求項１では，構成要件Ａ記載のような用途限定がなされているが，本件明細書には，パック化粧料としての用途に関する試験例として，髪の艶に対する試験（試験例６），顔と腹部の部分痩せ試験（試験例８），肌質改善及び顔痩せ試験（試験例９），腕の部分痩せ試験（試験例１３），そばかすについての試験（試験例２６），皮膚の若返り試験（試験例３６），顔の部分痩せ試験（試験例３７），手の美白効果試験（試験例３８），手の甲の美肌・美白試験（試験例４１）及び手の甲の美肌・美白試験（試験例４２）の結果が開示されており，パック用化粧料としての用途で使用した場合の作用効果が実証されている。そして，本件特許の特許請求の範囲記載のパック用化粧料に関しては，上記各試験例の記載によって，特許請求の範囲に記載された発明の課題が解決されるものと十分に認識し得る。
(2)なお，被告の上記主張に関し，当業者が発明の課題を解決できると認識するために，作用機序（メカニズム）まで知る必要はなく，作用機序の記載は，サポート要件を満たすための要件とはならない。また，本件特許の発明の詳細な説明には，炭酸水素ナトリウム及び酸を含む複合顆粒剤の実施例２２７ないし２３８並びに炭酸水素ナトリウム，炭酸ナトリウム及び酸を含む複合顆粒剤の実施例２３９ないし２４９が開示されているし，さらに他の炭酸塩を用いた場合でも，炭酸水素ナトリウム及び炭酸ナトリウムと同様に，酸と混合することにより二酸化炭素が発生することについては，当時の技術常識に照らし，当業者において容易に認識することが可能といえる。
(3)以上のことに加え，前記３の（原告の主張）記載のことに照らせば，サポート要件違反に当たるといえないことは明らかである。
５争点３－３（実施可能要件違反）について
（被告の主張）
(1)本件発明はその用途として，多数の疾患等の治癒等を挙げるところ，このように広範囲に亘る用途を定めるものについては，発明の詳細な説明に，当該用途一般について，当該発明が所期する作用効果を奏することを裏付ける程度の記載がされていることを要すると解すべきである。したがって，単純にその物を作ることができ，かつその物を使用できればよいということにはならない。(2)本件明細書の【００２０】，【００３７】，【００４２】及び【００７９】ないし【００８１】の記載によれば，本件発明が所期する作用効果は，二酸化炭素含有粘性組成物中に二酸化炭素が気泡状で多量かつ持続的に保持されることによって，上記疾患等を治癒等することである。
しかし，本件明細書には，本件発明の組成割合を構成する物質の名称及びその組成割合や，当該物質の使用方法が記載されているのみで，上記作用効果の機序については，何の記載もない。本件明細書においては，例えば，アトピー性皮膚炎，慢性関節リウマチ，スモン病等の現代医学をもってしても特効薬がないような症状についても，本件発明をもってすれば短期間で劇的に治癒するような記載がされているが，なぜ本件発明によってそのような劇的な作用効果があるのか，といった素朴な疑問については一切記載されていない。
また，仮に上記疾患等の治癒等があったとしても，それは気泡状の二酸化炭素の経皮吸収以外の要因が作用した可能性があり，その説明も一切されていない。(3)以上のことに加え，前記３及び４の（被告の主張）記載のことに照らせば，本件明細書には，本件発明が挙げる多数の疾患等一般について，上記作用効果を奏することを裏付ける程度の記載がされているとはいえない。したがって，本件明細書の発明の詳細な説明の記載は実施可能要件（特許法３６条４項１号）を満たしておらず，本件発明は実施可能要件違反の無効理由を有する。
（原告の主張）
本件発明のような物の発明において，その発明を実施することができるとは，その物を作ることができ，かつその物を使用できることを意味する。そして，化粧品分野の当業者であれば，本件特許の発明の詳細な説明に記載された各種の炭酸塩，酸，増粘剤を組み合わせることにより，本件発明の構成要件ＢないしＥを充足するキットを容易に製造することができるほか，「気泡状の二酸化炭素を含有する二酸化炭素経皮・経粘膜吸収用組成物からなるパック化粧料」を得ることができる。以上のことに加え，前記３及び４の（原告の主張）記載のことに照らせば，本件明細書は，当業者が本件発明を実施することができる程度に発明の詳細な説明に必要な事項が記載されているといえるから，本件特許が実施可能要件を満たしていることは明らかである。
６争点３－４（乙８を主引例とする進歩性欠如）について
（被告の主張）
(1)鐘紡株式会社を出願人とする特開昭６３－３１０８０７号の公報（乙８。以下「乙８公報」という。）の比較例２は，次の各構成要件から成る発明（以下「鐘紡発明」といい，各構成要件を「鐘紡発明の構成要件ア」などという。）を開示するものである。
ア炭酸ガスによる血行促進作用によって皮膚を賦活化するための２剤型の
発泡性化粧料であって，
イ酸を含有する水溶液と，炭酸塩と水溶性高分子及び／又は粘土鉱物を含
有する固型物の組み合わせからなり，
ウ酸を含有する水溶液と炭酸塩と水溶性高分子及び／又は粘土鉱物を含有
する固型物を混合することにより得られ，
エ前記組成物中の前記水溶性高分子及び／又は粘土鉱物の含有量が約１．８ｗｔ％である２剤型の発泡性化粧料。
(2)鐘紡発明の構成要件ア及びエは，それぞれ本件発明１の構成要件Ａ及びＥに相当する。その一方で，構成要件Ｂ及びＣと鐘紡発明の構成要件イを比較すると，いずれも２剤を混合するものであるが，本件発明１が「水及び増粘剤を含む粘性組成物」（構成要件Ｂ）と「炭酸塩及び酸を含む，複合顆粒剤，複合細粒剤，または複合粉末剤」（構成要件Ｃ）の組み合わせであるのに対して，鐘紡発明は，酸を含有する水溶液と，炭酸塩と水溶性高分子及び／又は粘土鉱物を含有する固型物の組み合わせである点で相違する（以下，この相違点を「本件相違点」という。）。なお，構成要件Ｄと鐘紡発明の構成要件ウは，いずれも第１剤と第２剤を混合することによって組成物が得られる点で共通しており，相違点として，第１剤と第２剤の含有物の組み合わせの違いがあるが，これは本件相違点と実質的に同じ相違点であり，別個に論ずる必要はない。
(3)以上のとおり，本件発明１と鐘紡発明は，２剤型の発泡性化粧料（又はキット）を構成する各剤の剤型の違いにおいて相違するが，用時混合型化粧料の各剤の剤型の選択は，次のとおり克服できるから，鐘紡発明を主引例発明として本件発明１に想到することは容易である。
ア慣用技術の適用について


化粧料（又は医薬組成物）の形態（剤型）について，粉末剤や液剤，粘性組成物（ジェル又はゲル）等の剤型を適宜選択することは，本件発明の出願時点において慣用技術であった（例えば，特開平７－７６５１２号の公報（乙９），国際公開公報第９５／１９１６０号（乙１０），特開平６－２４９５４号の公報（乙１５），特開昭６３－２２２１０５（乙１６）参照）。
また，２剤を用時混合して使用する化粧料キット等における各剤についても，粉末剤や液剤，粘性組成物（ジェル又はゲル）等の剤型を選択することは慣用技術であった（例えば，鐘紡発明（乙８），特開昭６０－２１５６０６号の公報（乙１）参照）。
したがって，本件相違点は，慣用技術の適用により克服できる。
イ設計変更（設計事項）について
本件発明における剤型の選択は格別の作用効果を奏さないものであるから，当業者が格別の創作能力を用いることなく可能であり，鐘紡発明において第１剤及び第２剤の剤型を適宜変更することは設計変更（設計事項）にすぎない。したがって，容易想到性が認められるというべきである。
ウ動機付けについて
本件発明の課題は，気泡状の二酸化炭素の浸透量を高めることにより，血行促進等を通じて，多くの疾患等の治癒又は改善をすることであるところ，およそ化粧品に美容ないし香粧的効果が求められることは一般常識であり，乙２９ないし３３の公知文献の記載を総合すれば，剤型としてジェルを用いることによって，血行促進，美白及びシミ・くすみの改善等の美容ないし香粧的効果が生じることは周知である。他方，経時安定性の観点から，２剤型のキットが採用されることも周知である（乙８の１頁右欄の７行目）。
さらに，水溶性ジェルには，水溶液と比較して，皮膚に塗布することが容易であるという使用上の利点がある。
したがって，鐘紡発明を主引例発明として選択する場合には，血行促進，美白及びシミ・くすみの改善等の観点から，水を含む剤について，使用前（２剤混合前）に増粘剤を添加してジェル（事前調製型粘性組成物）とすることには十分な動機付けがあるから，本件相違点を克服することは容易である。また，仮に，乙８の特許請求の範囲記載の発明（以下「鐘紡発明２」という。）を主引例発明として選択しても，第１剤と第２剤のいずれが酸又は炭酸塩を含むかという組み合わせは，本件発明の課題と関係のない事項である。したがって，鐘紡発明２を主引例発明として選択した上で，血行促進，美白及びシミ・くすみの改善等の観点から，水に増粘剤を添加することにより第１剤の剤型をジェルとするとともに，酸と炭酸塩を入れ替えることは，当業者にとって格別困難なことではない。(4)本件特許は，公知技術に比べ，気泡上の二酸化炭素の経皮吸収の持続性が高まることはなく，また，事前調製型二酸化炭素発生パック剤であることを理由として，用時調製型二酸化炭素発生パック剤に比して，気泡状の二酸化炭素の保持特性に優れることもない。したがって，本件発明は，従来技術にはない格別顕著な治療効果等を生じさせるものではない。
(5)以上より，本件発明は，鐘紡発明又は鐘紡発明２を主引例発明とする進歩性欠如の無効理由を有する。
（原告の主張）
(1)本件発明１は，増粘剤を混合して事前に調製した「粘性組成物」に「炭酸塩及び酸を含む，複合顆粒剤，複合細粒剤，または複合粉末剤」を混ぜ合わせ，粘性組成物の中で，二酸化炭素が発生する「事前調製型二酸化炭素発生パック剤」の発明である。これに対し，鐘紡発明は，酸を含有する水溶液と，炭酸塩と増粘剤（水溶性高分子及び／又は粘土鉱物）を含有する固形物の組み合わせからなり，これらを使用時に混合して，水溶液に粘性を持たせる「用時調製型二酸化炭素発生パック剤」の発明であり，両者はその技術思想において大きく相違している。
ア慣用技術の適用について
水溶液と固形物の組み合わせを前提とした鐘紡発明を，事前調製された粘性組成物と，酸と炭酸塩を含む複合顆粒剤等の組み合わせに変更することが，本件特許の原出願日である平成１１年５月６日の時点の当業者が容易に想到し得る事項であったとは到底考えられない。かかる設計変更を行うと，第１剤と第２剤の剤型自体が変わり，使用方法や保存方法のほか，作用効果の点でも，全く別個の化粧料となってしまうが，本件特許の原出願日の時点において，粘性組成物（ジェル剤）と複合顆粒剤等の組み合わせからなる用時混合用化粧料が周知であったとはいえない。したがって，鐘紡発明を知った当業者が，鐘紡発明における酸を含有する水溶液（第１剤）を事前調製された粘性組成物（ジェル剤）に変更し，さらに，第１剤に含まれる酸を固形剤（第２剤）に移すという二重の処理を容易になし得たとは到底考えられない。
イ設計変更（設計事項）について
鐘紡発明においては，ガス保留性が十分に保てない構成のみしか開示されておらず，「水及び増粘剤を含む粘性組成物」と「炭酸塩及び酸を含む，複合顆粒剤，複合細粒剤，または複合粉末剤」の組み合わせからなる構成を採用し，発生した二酸化炭素を粘性組成物中に封じ込められるようにした本件発明とは技術的な意義が大きく異なる。このように本件相違点は，技術の具体的適用に伴い当然考慮せざるを得ない事項といえるものではなく，重要な技術的意義を有する差異であるから，進歩性を否定する根拠となる設計事項ではない。
ウ動機付けについて
化粧品の技術分野において，剤型としてジェルを選択することにより，血行促進等の効果を生じさせることが周知の解決策の１つであったとは到底いえない。したがって，仮に本件発明が属する技術分野における周知の課題が血行促進及び美白を含む生理活性効果を保有させ，又は高めることであったとしても，乙２９ないし３３は剤型としてジェルを選択することによって上記課題を解決するものではないから，当業者がこれらを主引例発明に適用することの動機付けにはなり得ない。(2)気泡状の二酸化炭素を含水粘性組成物中に保持しておくことによって，二酸化炭素の経皮吸収の持続性が高まるのであるし，事前調製型二酸化炭素発生パック剤は，用時調製型二酸化炭素発生パック剤に比して二酸化炭素の保持特性に優れている。したがって，本件発明が進歩性を有するものであることは明らかである。(3)以上より，本件発明は主引例発明に基づき容易に想到できたとはいえず，進歩性を有することが明らかである。
７争点４（補償金の額）について
（原告の主張）


(1)被告製品１回分の価格（税抜）は１５００円である。そして，被告は原告による警告がされた平成２５年１０月１１日以降，平成２６年１１月７日（本件特許権の設定登録日）まで，被告製品の販売を行っていたが，その間の販売数量は２０万回分を下らない。したがって，上記期間の被告製品の売上は３億円を下らない。なお，被告が主張している期間の下記売上額については争わない。(2)特許法６５条１項に基づく補償金の額を算定する際の実施料率は，被告製品の売上額の１０％とすることが妥当である。
ア業界相場と本件特許の価値
「知的財産の価値評価を踏まえた特許等の活用の在り方に関する調査研究報告書」（甲１８）によると，化学分野の特許に関するロイヤルティ料率の平均（アンケート結果）は５．３％程度であるとされ，司法決定によるロイヤルティ料率の平均は６．１％（最大値は２０％）であるとされているが，本件特許の技術的価値及び原告と被告との関係性に鑑みると，本件特許の実施料率がこれを超えることは当然である。
被告製品は製造原価の１０倍以上の利益を生む非常に利益率の大きな製品であるところ，かかる利益が生み出されるのは，炭酸ジェルパックという製品自体の魅力及び独自性によるものであり，その背後には本件特許の価値が大きく寄与している。したがって，実施料率を考える上でもかかる発明の価値は相当程度参酌されるべきであり，上述した業界相場よりも高い実施料率を設定することは当然である。
イ別件訴訟の判決
原告は，被告とは別の業者が取り扱っていた炭酸パックに関し，原告保有の特許第４６５９９８０号（後記別件第１特許）の特許権侵害に基づいて損害賠償金及び補償金の支払等を求める訴訟（以下「別件訴訟」という。）を提起したところ，この訴訟の判決（甲１４）では，実施料率を１０％とする補償金の支払等が認められた。
これは本件特許件とは別の特許権に関する判決ではあるが，いずれも２剤混合型の炭酸パックに関する特許権であり，本件特許権に係る実施料率も同様に設定するのが合理的である。
ウ他の侵害者との和解の実績
原告は，炭酸ジェルパックの類似品を販売する複数の業者に対し，原告が保有する特許権に基づく権利行使を行い，製品の販売停止及び一定の解決金の支払を条件とした和解をしているが，その際の和解金の額は，原則，販売額の１０％以上になるように設定している。相手方が侵害製品の販売を自発的に中止することを勘案しての和解においても販売額の１０％以上の金額が支払われている以上，被告に対する補償金の額を算定する際の実施料率が１０％を下回ることはあり得ない。
(3)被告の下記主張について
ア被告は被告製品がＭＬＭ（マルチ・レベル・マーケティング。いわゆる特定商取引法上の連鎖販売業。）の形態で販売されていると主張しているが，そのことは本件特許の寄与度を引き下げる根拠になるものではなく，むしろ被告が炭酸パックを前面に押し出して販売するなどしている実態に鑑みると，上記販売形態は実施料率を引き上げる要因である。
イまた，被告は本件特許の効果は付随的なものにすぎないと主張しているが，本件発明の効果は炭酸ジェルパックの主たる効果を改善・増加するものであるから，付随的なものではなく，本件特許を含む原告の有する特許権に係る特許を回避した炭酸パックを製造することは困難である。そして，被告製品の美容上の効果は顕著であり，特に部分肥満改善効果は一般の化粧品にはみられない非常に特徴的な効果である。そして，新規会員の勧誘に際し，炭酸パックの美容上の効果は重要な要素になる。
ウ被告は後記被告の主張のとおり，資生堂６１４，日清３２４，石垣発明１及び２を指摘して，本件発明の技術的価値は極めて低いと主張しているが，本件発明の技術的価値は十分に高い。
(ｱ)被告はジェルと粉末の組み合わせは技術常識であると主張しているが，被告が指摘する資生堂６１４及び日清３２４は，二酸化炭素を発生させる化粧料については開示も示唆もしておらず，本件発明についての着想を示唆するものでもない。したがって，被告が主張するその他の周知技術や技術常識を組み合わせる動機付けがない。
(ｲ)被告は本件発明の骨格部分は周知技術であると主張しているが，石垣発明１及び２は，第１剤と第２剤を水中で混合して発生した炭酸ガスの気泡の破裂により皮膚，毛髪をマッサージすることを目的としているため，発泡性化粧料中において気泡状の二酸化炭素が気泡状で保持されている必要はない。また，この発明における炭酸ガスは肌をマッサージするものに過ぎず，経皮や経粘膜を通じて皮膚に吸収されるものではない。
したがって，本件発明と石垣発明１及び２は，二酸化炭素の肌への作用の仕方，使用方法，効果・効能が全く異なった発明であり，被告が主張するその他の技術常識を組み合わせる動機付けがない。
(ｳ)被告は事前調製は必然であると主張しているが，石垣発明１及び２に資生堂６１４の技術事項を組み合わせたとしても，本件発明には到達しないし，そもそも石垣発明１及び２と資生堂６１４の技術事項は，課題や作用・機能の共通性がなく，これらを組み合わせる動機付けも存在しない。また，石垣発明１及び２に資生堂６１４の技術事項を適用するとしても，本件発明と同じ構成に設計変更した場合，石垣発明１及び２のマッサージ効果は失われ，発明の本質が破壊されることになる。
したがって，石垣発明１及び２を「粘性組成物」と，「炭酸塩及び酸を含む複合顆粒剤等」とを含むキットの構成に設計変更することには明白な阻害要因があり，アルギン酸ナトリウムを事前に水に溶解させるはずであるという主張は失当である。(ｴ)以上のとおり，被告が主張する上述の技術常識や周知技術は，本件発明の技術的価値を下げる根拠となるものではなく，また，これらを組み合わせる動機付けもない。そのため，本件発明の技術的価値は十分に高い。エさらに，被告は競合品が存在していると主張しているが，被告が指摘している製品にはジェル剤と顆粒剤等の２剤式の炭酸ジェルパックでない被告製品と構成が異なるものが含まれており，これらは十分な量の二酸化炭素を経皮吸収できるものではなく，被告製品と競合関係にない。また，ジェル剤と粉末剤の２剤式の製品を販売している会社（別紙「炭酸関連の化粧品一覧」の６，９）に対して製造，販売の停止を求めたが，同社の販売規模が小規模であると考えられるため，原告は同社に対する訴訟提起を見送っている状態にある。
オ被告のその余の主張は否認し，争う。以上より，被告が主張する事由は実施料率を引き下げる根拠にならない。
（被告の主張）
(1)原告の主張のうち，被告が被告製品を販売していたこと，原告が別件訴訟を提起し，その訴訟の判決で実施料率を１０％とする補償金の支払等が認められたことは認め，その余は否認し，争う。
●（省略）●


(2)原告は業界相場として甲１８を引用しているが，これはアンケート調査に基づくものにすぎないし，上述したとおり，本件発明では試験等が行われておらず，実験費用等がかかっていないから，本件特許の実施料は業界相場よりも大幅に減額されるべきである。原告のその余の主張は否認し，争う。(3)本件においては，次のとおり複数の減額要因が存在することから，本件特許の被告製品に対する実施料率は高くても１％を超過しないというべきである。ア本件特許の被告製品の販売に対する寄与が小さいことそもそも，本件発明の直接の効果は，「二酸化炭素を効率的に保持して，二酸化炭素による経皮的効能を効果的に享受させる」ことにあるところ，一般的な炭酸ジェルパックの基本的機能は，「二酸化炭素を保持し，二酸化炭素による経皮的効能を享受させる」ことにあるから，上記効果は付随的なものにすぎず，消費者の購入動機を形成するとしてもごく僅かである。
また，被告製品はＭＬＭという特殊な業態によって販売される商品であり，被告はＭＬＭ業者の中でも特に強固な販売網を有しており，他のＭＬＭ業者と比較しても，高い単価の商品を多数販売することが可能である。また，被告は被告製品を他の化粧品等とセットにして販売する等，様々な工夫をしているのであって，被告製品が比較的高額で販売されているとしても，それは単純に本件特許の価値が寄与したものではない。さらに，被告製品の販売については，商標権を取得している「フラバンジェノール」を中心とし，その他「フラーレン」をはじめとする美容成分による魅力も大きく寄与した。
上述したとおり，被告製品は，本件特許の実施品と同等の効果を有するものではないし，二酸化炭素の発泡性及び持続性が本件明細書の評価基準を充たすものであることを差別化要因としていない。被告製品の炭酸ジェルパック製品としての美容上の効果は他社製品と同等のものであり，その顧客誘引力は，被告が構築したネットワークによるところがほとんどである。
なお，本件発明は炭酸パック全般に関する発明ではないから，被告が炭酸パックを前面に押し出して販売しているとしても，本件発明の効果とは何の関係もない。
イ本件発明の技術的価値が低いこと
(ｱ)まず，ジェルと粉末の組み合わせは技術常識である（特開平６－１７９６１４（乙８３。以下「資生堂６１４」という。），乙８４，特開平７－５３３２４（乙８５。以下「日清３２４」という。）参照）。
また，本件発明の骨格は，第１剤と第２剤とを用時混合することにより気泡状の二酸化炭素を発生させることにあるが，これは特開平５－２２９９３３（乙２。以下「石垣発明１」という。）及び特公平７－３９３３３（乙３。以下「石垣発明２」という。）等の複数の文献に記載された周知技術である。そして，アルギン酸ナトリウムは，化粧品及び食品を含む幅広い産業分野において有用性がある増粘剤として利用されており，水に溶解するものの，それには時間がかかるため，事前に水に溶解させることが望ましいことは古くから知られていた技術常識である（乙８７）。また，アルギン酸ナトリウムは酸性ではアルギン酸になって析出する，あるいは溶解しないことも技術常識である（乙８１，８６）。したがって，アルギン酸ナトリウムを増粘剤として水溶液に添加する場合には，酸性水溶液ではなく，塩基性水溶液が選択されることも技術常識である。さらに，アルギン酸水溶性塩類が水に溶けにくいため，ダマになりやすく，顔に塗布する際に，均一な膜になりにくいという技術事項が周知であったため（乙８３），当業者が，増粘剤としてアルギン酸ナトリウムを利用する場合，「均一な膜になりにくい」という課題があることは技術常識である。
したがって，石垣発明１又は２を出発点として，技術常識に従い，第１剤を含水組成物とし，第２剤を顆粒として，用時混合する場合，当業者は，ダマ形成問題に直面し，当該問題を解決するために，技術常識に従い，アルギン酸ナトリウムを事前に水に溶解させるはずである。
以上のとおりであるから，本件発明は，周知技術を出発点として技術常識を駆使することにより想到できるものであり，その技術的価値は極めて低い。(ｲ)また，上述のとおり，本件発明によって格別の作用効果が生じないし，炭酸パックの美容効果は美容液等に「溶存中の二酸化炭素」によって効果を生じるから，本件発明の「気泡状の二酸化炭素」を保持するという特徴は，炭酸パックの美容効果には寄与しておらず，消費者に対する差別化要因にもなっていない。
ウ競合品が存在していること
炭酸ジェルパック市場には，別紙「炭酸関連の化粧品一覧」記載のとおり，被告製品の競合品が多数存在しており，被告製品が販売されていたのと同じ時期に少なくとも８社の競合他社が存在していた。また，２剤型かつジェル・粉末型の炭酸パックであることが購入の決め手になるものではないし，原告保有の特許の実施品は品質が悪く，消費者に対する訴求力は極めて低い。したがって，被告製品の販売を取り去った場合の仮想世界において，被告製品に向かっていた需要の多くは競合品が吸収するものというべきである。エ加えて，本件では，本件発明の特徴が炭酸ジェルパックの基本構造に関するものではないこと，本件発明の作用効果は美容効果との関係において顕著とはいえないこと，本件発明の類似技術が複数出願されていることも考慮されるべきである。
第３当裁判所の判断
１争点１（被告製品は本件発明の技術的範囲に属するか（構成要件Ａの充足性））について
(1)原告は構成要件Ａの「気泡状の二酸化炭素を含有する」という文言について，文字通り，気泡状の二酸化炭素を含有しているか否かのみを問題とする要件にすぎないと主張しているのに対し，被告はこれを限定的に解釈し，「各種疾患等の予防及び治療効果，美肌作用，部分肥満解消作用等の本件明細書記載の効果が生じる程度に発泡性，持続性の認められる気泡状の二酸化炭素が皮下組織に持続的に十分量供給される程度の気泡状の二酸化炭素を含有する」という意味であると主張している。
アそこで，まず本件明細書の特許請求の範囲の記載を見ると，原告も指摘しているように，請求項１には「気泡状の二酸化炭素を含有する」とのみ記載されており（構成要件Ａ），その文言からは，二酸化炭素経皮・経粘膜吸収用組成物（以下「本件発明の組成物」ということがある。）が含有すべき気泡状の二酸化炭素の程度を限定する記載はない。


また，本件明細書にも，本件発明の組成物が含有すべき気泡状の二酸化炭素の程度を直接説明した記載は見当たらない。確かに，【００４２】には，組成物を対象部位に適用する際には組成物中に気泡状二酸化炭素がより多く含まれていることが好ましいなどと記載されている。しかし，この記載は発明を実施するための形態として好ましいものを記載した部分にすぎず，直ちに被告の主張を基礎付けるものと捉えることはできない。また，課題を解決するための手段を記載した【００１１】の項９には，「気泡状二酸化炭素を０．１容量％以上…含む項１～８のいずれかに記載の組成物。」と記載され，項１０には「組成物中に保持されている気泡状二酸化炭素の４０容量％以上，好ましくは６０容量％以上，より好ましくは８０容量％以上を気泡状で５分間以上，好ましくは３０分間以上，より好ましくは１時間以上，特に２時間以上保持することができる項１～９のいずれかに記載の組成物。」と記載されているが，他方で，項１には「水，増粘剤及び気泡状二酸化炭素を含有し，二酸化炭素を持続的に経皮・経粘膜吸収させることができる組成物。」と記載されているから，上記の項９及び１０の記載をもって組成物が含有すべき気泡状の二酸化炭素の程度を特定する記載とは認められない。この点につき被告は，本件明細書の【００３７】，【００７９】及び【００８０】の記載を自らの主張の根拠としているが，これらは二酸化炭素が本件発明の組成物に気泡状態で保持され，又は持続的に放出されることなどを記載したり，発泡性等の評価方法・基準を記載したりしたものにすぎず，当該組成物中の気泡状の二酸化炭素の含有の程度を問題とした記載であるとは認められない。
イそこで，本件発明の技術的意義について，本件明細書及び本件出願の経過等を参酌して検討する。
(ｱ)本件明細書の概要
本件発明は「気泡状の二酸化炭素を含有する二酸化炭素経皮・経粘膜吸収用組成物からなるパック化粧料を得るためのキット」（構成要件Ａ）に関する発明である。このようなパック化粧料用のキットに関する本件明細書の記載の概要は，次のとおりである。
ａ従来技術
炭酸ガスが血行をよくすることは知られていたものの，①従来技術の炭酸ガスを含む湿布剤のように，炭酸塩と酸を用いて発生させた炭酸ガスを水に溶かして溶存炭酸ガスとして利用する場合には，水に溶解する炭酸ガスの絶対量が極めて少ないため，実質的に効果が期待できず（【０００４】），②従来技術の各々コーティングを施したアスコルビン酸と炭酸塩を含有する発泡性固形組成物では，使用時までに炭酸ガスが発生しないように安定化させて，発泡性の粉末飲料等に用いられるものであり，発生した炭酸ガスを保持する技術的課題は存在せず（【０００５】），③従来技術の爪のクチクラに対し軟化作用を有する気泡性水溶液の製造方法では，その溶液に発生する炭酸ガスを保持するのに十分な粘性がないため，発生した炭酸ガスが速やかに空気中に拡散し，炭酸ガスを保持できず（【０００６】），④従来技術の性交時の潤滑性及び膣の乾燥防止のためのムース状潤滑剤では，容器から出されたムース状潤滑剤は速やかに炭酸ガスを失い，炭酸ガスを保持することができないものであり（【０００７】），⑤従来技術の酸と炭酸塩を有する固形医薬組成物では，該組成物を水に溶かせたときに，二酸化炭素による発泡は実質的に起こらないものである（【０００８】）。
ｂ発明が解決しようとする課題
本件発明の目的は，そばかす，肌荒れ，肌のくすみ，肌の張りや肌の艶の衰え，髪の艶の衰えなどの皮膚や毛髪などの美容上の問題及び部分肥満に有効な二酸化炭素経皮・経粘膜吸収用組成物，該組成物製造用キットを提供することにある（【００１０】）。
ｃ発明の効果
本件発明の組成物は，そばかす，肌荒れ，肌のくすみ，肌の張りや肌の艶の衰え，髪の艶の衰えなどの皮膚や毛髪などの美容上の問題などを副作用をほとんどともなわずに治療及び予防あるいは改善でき，また所望する部位に使用すれば，その部位を痩せさせられる（【００２０】）。
ｄ発明を実施するための形態
本件発明の組成物は，正常であるか，何らかの疾患や損傷による異常があるかを問わず，血管系を有する皮膚や粘膜組織，皮下組織などに適用される（【００３６】）。
二酸化炭素は，炭酸飲料や発泡性製剤のように短時間，例えば数秒から数分以内に消失するものではなく，本件発明の組成物に気泡状態で保持され，持続的に放出される（【００３７】）。
本件発明において，「二酸化炭素を持続的に経皮・経粘膜吸収させることができる組成物」とは，好ましい具体例では，二酸化炭素を５分以上，好ましくは２０分以上，より好ましくは３０分以上，さらに好ましくは１時間以上，特に好ましくは１．５時間以上，最も好ましくは２時間以上二酸化炭素を経皮・経粘膜吸収させることができる組成物を意味する（【００３８】）。
本件発明において，「気泡状二酸化炭素」とは，例えば炭酸塩と酸を反応させて二酸化炭素を発生させた場合に，組成物中に気泡として含まれる二酸化炭素を意味し，該気泡は二酸化炭素のみからなっていてもよく，二酸化炭素とともに空気などを含んでいてもよい。「気泡状二酸化炭素」中の二酸化炭素の割合は３０容量％以上，好ましくは５０容量％以上，さらに好ましくは７０容量％以上，特に好ましくは９０容量％以上，最も好ましくは１００容量％である（【００３９】）。本件発明の組成物は二酸化炭素の持続的経皮・経粘膜吸収が目的であるので，組成物を対象部位に適用する際には組成物中に気泡状二酸化炭素がより多く含まれていることが好ましく，組成物で対象部位を完全に覆うように厚めに塗布することが好ましい（【００４２】）。
本件発明のキットの各成分を混合することにより本件発明の組成物中に二酸化炭素を含有，保持させることができる（【００６４】）。
ｅ実施例


本件明細書に実施例として記載されたものは，いずれも炭酸塩，酸，水，増粘剤を混合させるものであるが，そのうち本件発明の実施例に該当するものは，実施例２２７ないし２４９と後記の実施例２９６である。前者では，製造した組成物について，発泡性と気泡の持続性の評価を行っている。そのうち発泡性については，含水粘性組成物と炭酸塩と酸の複合顆粒剤の当初の体積から，１０秒間に２０回攪拌混合した１分後の体積の増加率を求め，７０％以上を＋＋＋，５０％から７０％を＋＋，３０％から５０％を＋，３０％以下を０として評価している（評価基準１）。また，気泡の持続性については，含水粘性組成物と炭酸塩と酸の複合顆粒剤を１０秒間に２０回攪拌混合した１分後の体積から，その２時間後の体積の減少率を求め，２０％以下を＋＋＋，２０％から４０％を＋＋，４０％から６０％を＋，６０％以上を０として評価している（評価基準２）。そして，上記の実施例では，いずれも発泡性は＋＋又は＋＋＋，気泡の持続性は＋＋＋であった（【００７９】ないし【００８１】，【０１１３】ないし【０１１８】）。本件明細書では，一部の実施例の組成物について，患者等の皮膚等に供した試験結果が記載されており，試験例１９及び２０では，本件発明の組成物である実施例２９６の組成物について，尋常性乾癬治療試験と顔面の擦過傷治療試験を行ったところ，前者では３０分間の貼付により痒みが直ちに消失し，患部上皮の角化，乾燥が著明に改善し，後者では毎日交換して貼付したところ，２日目に痂皮形成することなく上皮化が認められ，５日目に瘢痕化することなく治癒したと記載されている（【０１２６】）。
比較例としては，水とノニオン系高分子凝集剤であるポリアクリルアミド，グリセリン，ビタミンＥ，二酸化炭素を含むムース状発泡性組成物について気泡の持続性試験を行ったところ，評価基準２に従った該ムース状発泡組成物の評価は０であり，パルスオキシメーターを用いる組織中酸素飽和度測定試験を実施しようとしたが，発泡１時間後には該ムース状発泡組成物の泡はほとんど消失し，試験は実施できなかったと記載されている（【０１３０】）。
(ｲ)本件出願の経過


ａ本件出願に対しては，平成２５年１２月１０日発送で拒絶査定がされた。その理由の要旨は，次のとおりである。すなわち，①引用文献１（特開平８－２６８８２８号公報）には，炭酸塩，有機酸及び水溶性高分子である泡安定剤を含む複合粉末剤を水と混合させることにより，血行促進効果を有するパック化粧料を得たことが記載されており，本件発明１では「増粘剤」が水と共に粘性組成物を形成しているのに対し，引用文献１では複合粉末剤の方に含まれている点でのみ相違する，②引用文献４（特開平３－１６１４１５号公報）には，水溶性高分子を用いて二酸化炭素を粘液状の化粧料中に保持することにより，二酸化炭素を高濃度で長時間保持することが可能となり，血行促進効果の持続性が高まること，粘液状の場合の方が組成物中の二酸化炭素濃度が高くかつ血行促進効果の持続性も高いことが記載されているから，引用文献１に記載の血行促進効果を向上させる目的で，二酸化炭素の泡をより安定的に保持させようとして粘液状の組成物を形成させることが二酸化炭素の安定的な保持につながることを当業者は理解しえたといえる，③高分子増粘剤を用いて粘液を形成させる場合に，高分子増粘剤を粉状態で直接水に投入すると凝集塊が生じやすいこと，当該凝集塊の形成を防止するためには予め溶媒による予備分散が有効であることも当業者に広く知られた事項であったと認められる，④したがって，引用文献１に記載のパック化粧料において，泡を保持しやすいよう組成物を効果的に増粘させる目的で，水溶性高分子を予備分散，すなわち水と増粘剤とを含む粘性組成物を一旦形成させ，そののち他の成分と混合させることは当業者が容易になしえたことであり，血行促進効果の持続や二酸化炭素を包含するパック化粧料によるマッサージ効果も知られている効果であるから，本件発明１の効果が当業者が予測しえない格別優れた効果であるとはいえない。これに対し，原告は，拒絶査定不服審判を申し立て，その理由を述べた手続補正書において次のように述べた。まず，本件発明の特徴について，①「皮膚への二酸化炭素の浸透量を増大させたパック化粧料を得るためには，酸と炭酸塩の反応により発生した二酸化炭素が空気中に放出されることを抑制し，当該パック化粧料中で二酸化炭素含量が高まるように設計することが重要になります。増粘剤は，水と接触して瞬時に増粘作用を発揮するのではなく，水に分散，膨潤することによって時間をかけて徐々に粘性を示します。そのため，増粘剤を水中に混合して予め増粘させた組成物を使用することなく，単に，増粘していない増粘剤（水と共存していない増粘剤）に，炭酸塩，酸及び水を同時に混合したのでは，増粘剤が水と接触して増粘している間に，炭酸塩と酸が反応して発生した二酸化炭素が空気中に拡散して失われてしまい，その結果，二酸化炭素を十分に保持できなくなります。…かかる点に関し，本願発明のキットは，増粘剤を水中に混合して予め増粘させた粘性組成物を備えており，当該構成に基づいて，既に増粘された粘性組成物中で炭酸塩と酸とを反応させることが可能であり，且つ発生した二酸化炭素が増粘された組成物中で保持されるように設計されています。そのため，本願発明のキットによれば，皮膚への二酸化炭素の浸透量を増大させたパック化粧料を得ることができます。」と述べ，また，②「さらに，本願発明のキットにより得られるパック化粧料は，皮膚への二酸化炭素の浸透作用が極めて高いことに基づいて，非常に優れた美容ないし香粧的効果を奏することができます。このような本願発明の格別の効果について，本願明細書の段落［００２０］等に記載されており，実際に本願明細書の試験例において裏付けられています。」と述べた。そして，引用文献１について，③「文献１においては，炭酸塩と有機酸とが反応して発生する炭酸ガスが破泡する際に皮膚上に心地良い物理的な刺激を与えることを目的としております」，「二酸化炭素の泡を積極的に破泡させることを本来の目的としている文献１のパック化粧料において，その本来の目的に反して，何故，長期間に亘って気泡を保持しやすいよう設計変更するか，合理的な根拠が全くなく，…本願発明を認識した上での後知恵によるものであると言わざるを得ません。」と述べ，また，引用文献４について，「文献４は，粘液状の組成物を耐圧容器内に充填して二酸化炭素を圧入する方法を開示しているに過ぎません。文献４には，炭酸塩と酸とを反応させて二酸化炭素を発生させる際に，既に増粘された粘性組成物中で炭酸塩と酸とを反応させることについて一切記載されておりません。」と述べた。そして，本件発明の効果について，④「本願発明の製造キットでは，使用時に，「増粘剤を水中に混合して予め増粘させた粘性組成物」と，「複合顆粒剤，複合細粒剤，または複合粉末剤」との均一な混合が容易であって二酸化炭素を十分且つ均一に発生させると共に，気泡状の二酸化炭素を保持して持続的に皮膚に浸透させ続けることが可能になっています。その結果，混合物中で気泡状の二酸化炭素の圧が高まり，その圧により二酸化炭素の皮膚への浸透が高まり，ひいては想像を超える量の二酸化炭素が皮膚内に浸透させることができ，皮膚疾患に対する治療効果や，美容ないし香粧的効果が，格別顕著に奏されます。」，「本願明細書の試験例で実証されている効果は，二酸化炭素による単なる血行促進作用等から予測できるものではありません。」と述べた（以上乙５）。ｂこれに対し，審判合議体は，平成２６年６月２４日発送で，拒絶理由通知をし，その理由として，実施可能要件及びサポート要件違反を挙げ，本件明細書において，実際に本件発明のキットを使用した場合にどのような効果が得られるのかについての具体例（試験例）は記載されていないとした。これに対し，原告は，同年８月２１日付けの意見書において，①本件発明のキットにおいて，使用時に，粘性組成物と複合剤を混合すると，粘性組成物中で酸と炭酸塩が反応して二酸化炭素が発生し，当該二酸化炭素を粘性組成物に効率的に封じ込めて，皮膚への二酸化炭素の浸透量を増大させることが可能な二酸化炭素経皮・経粘膜吸収用組成物が得られる効果については，実施例２２７ないし２４９及び２９６において直接的に実証されており，②本件発明の組成物が，皮膚への二酸化炭素の浸透作用が極めて高いことに基づいて，非常に優れた美容ないし香粧的効果を奏することができる効果については，本件明細書に記載した各種キットによって調製される二酸化炭素経皮・経粘膜吸収用組成物に共通するものであるから，それらの各種の試験例から理解できると述べた（以上乙４）。
ｃその後，審判合議体は本件発明について特許査定をした。
(ｳ)二酸化炭素の効果についての公知技術
ａ乙１（特開昭６０－２１５６０６）


この文献には，「炭酸ガス又は炭酸ガス発生物質を含有することを特徴とするパック剤」（特許請求の範囲１項）の発明が記載されており，「本発明者は，…血行をよく促進するパック剤を提供すべく鋭意研究を行った結果，炭酸ガスを皮膚に直接作用させると皮膚の血流がよくなり，皮膚にしっとり感を与えることを見出し，本発明を完成した」とされている（２頁左上欄１行目から６行目）。
ｂ乙８（特開昭６３－３１０８０７）
この文献は，本件での鐘紡発明及び鐘紡発明２に係る公開特許公報であり，「血行促進などの目的で炭酸ガスを配合した化粧料が従来から提案されている。」と記載されている（１頁左欄１７行目から１８行目）。
ｃ乙７８（特公平５－３５１２３）
この文献には，皮膚料に関する発明が記載されており，「従来，炭酸ガスは優れた血行促進作用を有することが知られており，創傷の治療及び末梢動脈の慢性閉塞性疾患の虚血肢における難治性潰瘍の治療を目的として皮膚外用剤，皮膚，毛根の新陳代謝を活発にすることを目的として皮膚及び毛髪化粧料，更に疲労回復，肩こり，腰痛，痔疾などに対する効果を目的として浴用剤にそれぞれ配合され，その効果を発揮している。」との記載がある（１欄１２行目から１９行目）。(ｴ)以上に基づき，本件発明の技術的意義について検討する。ａ前記の公知技術からすると，従来から，二酸化炭素には血行促進等の作用があることが知られ，二酸化炭素を皮膚に作用させるパック剤や化粧料や皮膚外用剤等が発明されており，それらでは，パック剤等に含まれる二酸化炭素が経皮吸収（経粘膜吸収を含む。以下同じ。）されることにより血行促進等の作用が働くものであると認められる。そして，本件明細書の従来技術の記載からすると，本件発明は，従来技術では，このような二酸化炭素の作用を利用する観点から見て，二酸化炭素による発泡が実質的に起こらない（⑤），発生した二酸化炭素を剤中に取り込む絶対量が極めて少ない（①），発生した炭酸ガスが速やかに空気中に拡散し，炭酸ガスを保持できない（②③④）という課題があったことから，発生した炭酸ガスを保持することを課題とするものであると認められる。そして，そのために，本件発明１は，水及び増粘剤を含む粘性組成物をあらかじめ調製し（構成要件Ｂ，【００６４】，【０１１３】）,これと炭酸塩及び酸を含む複合顆粒剤，複合細粒剤又は複合粉末剤（構成要件Ｃ）とを混合することにより粘性の二酸化炭素経皮・経粘膜吸収用組成物を得ることとし（構成要件Ｄ），かつ，この組成物中の増粘剤の含有量を１～１５質量％とすること（構成要件Ｅ）によって，発生した二酸化炭素を空気中に拡散させることなく，粘性の組成物中に気泡として含ませ，その二酸化炭素を気泡状態で保持させるとともに，持続的に放出させ，二酸化炭素を持続的に経皮吸収させるようにしたものであり（構成要件Ａ，【００３７】，【００３８】，【０１１３】），そのようなパック化粧料を得るためのキットの発明であると認められる。また，前記認定の出願経過を踏まえると，本件発明と同様に，炭酸塩と酸を反応させて発生した二酸化炭素を粘性の組成物中に気泡として含ませて保持するパック化粧料は，拒絶査定の引用文献１中に既に開示されていたが，引用文献１では増粘剤たる水溶性高分子が炭酸塩と酸の複合粉末剤中に含まれ，使用時に水溶性高分子が水と混合される（用時調製）ことから，水溶性高分子が水に溶けて粘性を生じるまでに時間を要し，その間に炭酸塩と酸が反応して発生した二酸化炭素が空気中に拡散されるのに対し，本件発明では，増粘剤があらかじめ水に溶かされており（事前調製，構成要件Ｂ），粘性組成物中で炭酸塩と酸が反応して二酸化炭素が発生することから，発生した二酸化炭素が空気中に拡散されることがなく，それだけ多くの二酸化炭素を組成物中に保持し，持続的に経皮吸収させることができる点に特徴を有するものであると認められる（この点が公知技術から想到容易と認められないことは，後記の争点３－４に関する判断のとおりである。）。ｂそして，以上のような事前調製による効果については，本件明細書の実施例と比較例における「気泡の持続性」の比較によって確認することができる。また，甲１５は，本件特許とは別の特許（後記別件第２特許）を実施した実験結果ではあるが，基本的な構成や事前調製型であるという点で本件特許と共通しているから（甲２４の１，乙２２），この実験結果を参照して用時調製型と事前調製型の作用効果の違いを検討することができる。そのような観点から甲１５をみると，用時調製型と事前調製型の二酸化炭素発生パック剤をそれぞれ皮膚に塗布したところ，事前調製型では攪拌操作終了から２時間後においても当初の約２倍の体積を維持し，皮膚がかなり赤い色を呈していたのに対し，用時調製型では攪拌操作終了から３０分後において当初の体積とほぼ同じにまで減少し，塗布部分と非塗布部分で色の差が認められなくなったと認められ，二酸化炭素の保持特性と経皮吸収性は事前調製型の方が優れていることが確認できる。
また，被告は原告の上記実験とほぼ同様の実験を実施し，その結果を乙２６として提出している。乙２６は甲１５に相当するものであるが，１０秒間攪拌混合したものについて，事前調製型の方は２時間後の組成物の体積が１分後の体積よりむしろ増加したのに対し，用時調製型（攪拌時間は事前調製型と同じ１０秒間のもの）の方は１分後の体積からの減少率が３割程度であり，気泡の持続性に劣ることが確認できる。


もっとも，乙２６では経皮吸収シミュレーション実験もされており，そこでは攪拌操作終了後３０分経過時までの二酸化炭素のガス透過膜の透過量は両者で有意な差異が認められなかったと認められる。そして，乙２６の実験結果については，ガス透過膜を用いて二酸化炭素を経皮吸収量をシミュレーションするものであるが，乙２８によれば，この実験による経皮吸収量と皮膚の発赤の程度とは連関していると認められるから，二酸化炭素の経皮吸収量の測定として相応の信用性のあるものと認められる。また，乙２６の実験では，ブチレングリコールを５％加えているが，これは本件明細書の【００７１】において保湿剤として配合できる成分として記載されているから，これを添加して比較実験をすることに特段の問題はないと考えられる。そうすると，乙２６の実験結果は，ブチレングリコールを５％加えた場合の比較結果として相応の信用性を有するといえるが，そこで測定されているのは攪拌終了後３０分経過時までの二酸化炭素の経皮吸収量であるから，本件明細書の実施例の評価基準２のような攪拌混合２時間後の経皮吸収量までもが用時調製型と事前調製型とで有意な差異がないことを示すものではない。以上からすると，事前調製型と用時調製型においては，ブチレングリコールを５％加えた場合には，攪拌終了後３０分経過時までは両者に有意な差異は認められないが，基本的には事前調製型の方が二酸化炭素をより多く保持し，持続的に経皮吸収させる効果があると認めるのが相当である。そして，このことは，本件明細書の【００４２】の記載にも沿うものである。
ｃまた，本件発明が，二酸化炭素経皮・経粘膜吸収用組成物中により多くの二酸化炭素を保持し，持続的に経皮吸収させるものであることからすると，公知技術において知られていた二酸化炭素の血行促進作用による皮膚，毛根の新陳代謝の活発化などに対する効果が得られるであろうことは，それらの技術常識に照らして合理的に理解することができる。このことからすると，本件明細書において，発明が解決しようとする課題として，そばかす，肌荒れ，肌のくすみ，肌の張りや肌の艶の衰え，髪の艶の衰えなどの皮膚や毛髪などの美容上の問題及び部分肥満に有効な二酸化炭素経皮・経粘膜吸収用組成物，該組成物製造用キットを提供することを目的として掲げる（【００１０】）のは，上記のような趣旨での持続的な経皮吸収の効果を得ることを課題としていう趣旨であり，また，発明の効果として，そばかす，肌荒れ，肌のくすみ，肌の張りや肌の艶の衰え，髪の艶の衰えなどの皮膚や毛髪などの美容上の問題を改善でき，また所望する部位に使用すれば，その部位を痩せさせられるという効果を奏することを掲げる（【００２０】）のも，上記のような趣旨での持続的な経皮吸収の効果が得られることをいう趣旨であると解するのが相当であり，事前調製によってより多くの二酸化炭素を組成物中に保持し，持続的に経皮吸収させることによる以上に，格別顕著な美容上の効果を奏すること自体を発明の解決課題とし，発明の作用効果とする趣旨ではないと解するのが相当である。(ｵ)このように本件発明が，事前調製によってより多くの二酸化炭素を組成物中に保持し，持続的に経皮吸収させることができる点に特徴を有するものであることからすると，炭酸塩と酸によって発生させる二酸化炭素の量の多寡にかかわらずそのような効果を奏するから，組成物中に気泡状の二酸化炭素が含有される必要はあり（その意味で，本件明細書の従来技術の⑤で想定されているような二酸化炭素による発泡が実質的に起こらないような場合は含まれない。），その量が多い方が好ましい（本件明細書【００４２】）ということはできるとしても，組成物中の気泡状の二酸化炭素の量が一定以上でなければならないと認めることはできない。なお，本件明細書の実施例では，気泡の持続性とともに発泡性も評価しているが，比較例では発泡性の評価は行われていないから，実施例の記載をもって本件発明が発泡性について限定をするものと解することはできない。
ウ被告の主張について
(ｱ)まず被告は，本件発明が従来技術にはない画期的な治療効果等を生じさせることを特徴としているなどと主張している。
確かに，本件明細書には疾患の予防ないし治療剤（【０００１】）について記載されている部分が少なくないが，これは本件出願の公開後に特許請求の範囲だけが補正され，本件発明がパック用化粧料を得るためのキット（構成要件Ａ），すなわち化粧料に関する発明に減縮されたことによるものと認められるから（甲９，１０），本件明細書に疾患の治療等に関する記載があるからといって，本件発明が疾患の治癒や予防をも目的としていると認めることはできない。
また，本件明細書では，本件発明に係るものを含めた同様の組成の複数種類の二酸化炭素経皮・経粘膜吸収用組成物について治療試験等を行った結果が記載されており，そこでは，腕の部分痩せ試験（試験例１３）や皮膚の若返り試験（試験例３６）等について極めて良好な結果が得られた旨が記載されている。しかし，前記のように本件発明が，事前調製によってより多くの二酸化炭素を組成物中に保持し，持続的に経皮吸収させることができる点に特徴を有するものであり，後記の争点３－４についての判断のとおり，事前調製を採用した構成が公知技術から想到容易であると認められないことからすると，本件発明の進歩性は，本件明細書記載の試験例のような極めて良好な結果を得られることによって初めて基礎付けられるものではない。そうすると，それらの試験例は，本件発明に係るものを含めた同様の組成の二酸化炭素経皮・経粘膜吸収用組成物が，特定の配合量や被験者の下で極めて良好な結果を得られる場合があることを示す意義があるにとどまり，本件発明の組成物が必ずそのような結果が得られることを示すものと解することは相当でなく，換言すれば，本件発明の必須の効果が試験例のようなものであると解することは相当でないというべきである。したがって，被告の上記主張は採用できない。(ｲ)また，被告は，本件出願の経過における原告の主張内容（乙４，５）を指摘して，それと異なる主張をすることは信義則違反であるなどとも主張している。


しかし，被告が指摘する乙４及び５の記載は，その内容に照らせば，本件発明の組成物中に気泡状の二酸化炭素が保持され，持続的に放出されることによる作用効果を説明したものであって，その量を問題としたものと認めることはできない。確かに，原告は，出願経過の拒絶査定不服審判の理由を述べた手続補正書において，本件明細書記載の試験結果について，それらで実証されている効果は，皮膚への二酸化炭素の浸透作用が極めて高いことに基づく格別の効果であり，二酸化炭素による単なる血行促進作用等から予測できるものではないことを強調している。しかし，原告は，上記手続補正書において，本件発明が格別の効果を奏することと並んで，そもそも本件発明の構成が拒絶査定の理由とされた引用文献からは想到容易でない旨も強く主張しており，上記の格別の効果の説明は，拒絶査定において，本件発明の構成が引用文献から想到容易であるとされたことに加えて，格別の効果も認められないとされたことへの反論のためにされたものであると認められる。そうすると，後記のとおり本件発明の構成が公知技術から想到容易であるとは認められない以上，原告による上記の格別の効果の説明によって進歩性を獲得したものではないから，原告の上記説明によって本件発明を限定して解釈することは相当でなく，原告の本件出願の経過における主張によって上記認定は左右されないし，原告の本件訴訟における主張が信義則に反するともいえない。
(ｳ)さらに，被告は美顔用の化粧料において炭酸ガス又は炭酸ガス発生物質の発泡作用を利用するパック剤が周知であったと主張しているが，本件発明は組成物中に気泡状の二酸化炭素を保持させ，持続的に放出させることによって二酸化炭素を経皮吸収させることを目的とした発明であって，単に炭酸ガス又は炭酸ガス発生物質の発泡作用を利用するパック剤を提供しようとしたものではない。したがって，被告の上記主張によって上記認定が左右されるとはいえない。(2)以上の検討を踏まえると，構成要件Ａの「気泡状の二酸化炭素を含有する」とは，文字通り，本件発明の組成物が気泡状の二酸化炭素を含有しているという意味と解するのが相当であり，被告が主張するような限定をすべきものと解することはできない。
(3)そこで，被告製品がそのような構成を備えているかを検討すると，被告は被告製品から得られる組成物について気泡状の二酸化炭素の量を問題としているだけで，組成物が気泡状の二酸化炭素を含有していること自体は争っていない。そして，被告が提出している乙６によっても，被告製品のジェル３０ｇ及び粉１．６ｇを１０秒間に２０回攪拌混合して１分経過後の組成物の体積は３９ｍｌで，混合前の体積（３２．５ｍｌ）よりも２０％増加し，さらに１２０分経過後の体積は４０．５ｍｌで，１分経過後の体積よりも３．８５％増加している。被告は攪拌から１分経過後の上記体積の増加率は本件明細書の発泡性の評価基準１（【００８０】）の最低評価（「０」）に相当することを指摘しているが，本件発明が発泡性について限定をするものと解することができないことは前記のとおりであるから，発泡性に関する評価基準１における「０」というのが本件発明の作用効果が生じないという意味で用いられているものと認めることはできない。また，乙６によると，攪拌混合して１分経過後の組成物の体積に対する１２０分経過後の体積が増加しており，被告は気泡の持続性が想定された評価基準外であると主張しているが，体積が増加する場合も気泡が持続していることに変わりはないから，本件発明の効果は奏しているというべきであり，被告の上記主張は採用できない。
以上によれば，被告製品から得られる組成物は，二酸化炭素を気泡状態で保持し，持続的に放出していると認められるから，気泡状の二酸化炭素を含有していると認められる。
(4)したがって，被告製品は構成要件Ａを充足する。そして，その余の構成要件ＢないしＨの充足性については当事者間に争いがないから，被告製品は本件発明の技術的範囲に属する。
２争点２（被告製品は本件発明の作用効果を奏するか（作用効果不奏功の抗弁））について
前記１の認定・判示のとおり，本件発明の作用効果は，組成物中に気泡として二酸化炭素を含有させ，その二酸化炭素を気泡状態で保持させるとともに，持続的に放出させ，二酸化炭素を持続的に経皮吸収させることであると認められる。そして，前記１(3)で認定したとおり，被告製品から得られる組成物は，二酸化炭素を気泡状態で保持し，持続的に放出していると認められる。なお，乙７の実験結果によると，混合後１５分静置して気泡が消える程度に脱泡したものを皮膚に塗布しても皮膚に赤みが生じ，むしろ静置していないものを塗布した場合よりも赤みが強く生じる場合があるとされている。しかし，乙６の実験結果によれば，混合してから１２０分経過後でも混合前より体積が多いところ，本当に１５分が経過するまでの間に気泡が消えたのか疑問があるし，仮に目に見える程度の気泡が消えたとしても，乙７からは，組成物中に気泡状の二酸化炭素が全く含まれなくなったのかは判然としない。以上のことを踏まえると，乙７の実験結果によって，上記認定は左右されない。
以上より，被告製品が本件発明の上記作用効果を奏しないと認めることはできない。
３争点３－１（本件発明の未完成）について
(1)本件発明の組成物の製造方法
まず本件発明の組成物の具体的な製造方法について検討すると，本件発明１は，その構成要件から明らかなように，気泡状の二酸化炭素を含有する二酸化炭素経皮・経粘膜吸収用組成物からなるパック化粧料を得るためのキットに関する発明であり，水及び一定量の増粘剤を含む粘性組成物と，炭酸塩及び酸を含む複合顆粒剤，複合細粒剤又は複合粉末剤とを混合することにより上記組成物を得るものである。そして，本件明細書の【００５２】ないし【００６２】及び【００６５】ないし【００６８】には，本件発明で用いられる水，増粘剤，炭酸塩及び酸の具体的内容（配合成分や含有量等）が説明されている。また，実施例２２７ないし２４９及び２９６として，炭酸塩と酸の複合顆粒剤及び含水粘性組成物の製造方法が記載されている（【０１１３】，【０１１４】，表２０，２１，【０１２５】）。なお，上記複合顆粒剤を複合細粒剤又は複合粉末剤とすることは設計事項と解される。さらに，本件明細書の【００７３】，【００７４】及び【０１２６】（実施例２９６に関する部分）には，含水粘性組成物と炭酸塩及び酸を含む複合顆粒剤等の組み合わせよりなる二酸化炭素経皮・経粘膜吸収用組成物の製造方法が記載されている。


以上の記載によれば，本件発明の組成物を製造することができると認められる。(2)上記(1)の方法によって製造された組成物の使用方法本件明細書の【００３６】，【００４２】ないし【００４６】には本件発明の組成物の使用方法が記載されているほか，【００２９】ないし【００３５】，【００６９】には，組成物を美容上の問題を改善し，又は所望する部位を痩せさせるために化粧料として使用する場合の使用方法が具体的に記載されている。また，【０１２６】（実施例２９６に関する部分）にも当該組成物の使用方法が具体的に記載されている。さらに，後記(3)で引用する試験例においても，美容上の問題の改善等のための化粧料としての組成物の使用方法が記載されている。これらによれば，本件発明の組成物を化粧料として使用することができると認められる。したがって，本件発明の組成物によってパック化粧料を得るためのキットを製造し，これを使用することもできると認められる。(3)上記(1)の方法によって製造された組成物の作用効果ア本件明細書には，炭酸塩と酸が反応すると二酸化炭素が発生すること（【００３９】，【００６５】），これらを水と増粘剤を含む組成物中で反応させると，組成物中に二酸化炭素が含有，保持されること（【００６４】）が記載されている。
そして，本件明細書の【０１１４】ないし【０１１８】には，上記(1)の方法によって製造された組成物の発泡性と気泡の持続性の評価が記載されている。その評価方法・基準は本件明細書の【００７９】ないし【００８１】記載のとおりであり，具体的には，発泡性は１０秒間に２０回攪拌混合して１分経過後の組成物の体積の増加率によって評価し，気泡の持続性は同様に攪拌混合して１分経過後と２時間経過後の組成物の体積の減少率によって評価することとされている。この評価結果は，本件明細書の表２０及び２１（【０１１７】，【０１１８】）記載のとおりであり，発泡性については，組成物の体積の増加率が５０％から７０％又は７０％以上であり，気泡の持続性については，いずれも減少率が２０％以下であると記載されている。
以上の記載に照らせば，上記(1)の方法によって製造された本件発明の組成物は発泡性があり，かつ相当程度の気泡の持続性を有すると認められる。そして，本件明細書の【００４２】等には，本件発明の組成物を対象部位に適用することによって，組成物中の気泡状の二酸化炭素が持続的に経皮吸収されることが記載されている。また，前記１(1)イ(ｴ)ｃのとおり，それによって公知技術において知られていた二酸化炭素の血行促進作用による皮膚，毛根の新陳代謝の活発化などに対する効果がより高められるであろうことは，それらの技術常識に照らして合理的に理解することができるところ，その具体的な確認については試験例に記載がある。なお，試験例のうちの化粧料に関するもの（試験例６，８，９，１３，２６，３６ないいし３８，４１及び４２）の中には，本件発明の直接の実施例（実施例２２７ないし２４９及び２９６）が用いられていないものもあるが，それらの試験例においても，含水粘性組成物をあらかじめ調製しておき，その中で炭酸塩と酸を反応させて二酸化炭素を発生させるもので，その配合成分や含有量等は本件発明の組成物と同じであるから，それらの試験例も本件発明の作用効果を確認するものとして参照することが許されると解される。
以上からすると，本件発明は完成していると認められる。
イ被告の主張について
(ｱ)まず被告は，化学の分野においては構成から効果を予測することが困難又は不可能であるため，化学物質発明が完成していると判断されるためには，当該化学物質が所望の効果を奏することが試験により証明される必要があると主張する。
しかし，前記１(1)イ(ｴ)ｃのとおり，本件発明が，事前調製によってより多くの二酸化炭素を組成物中に保持し，持続的に経皮吸収させることができる点に特徴を有するものであることからすると，それによって公知技術において知られていた二酸化炭素の血行促進作用による皮膚，毛根の新陳代謝の活発化などに対する効果がより高められるであろうことは，それらの技術常識に照らして合理的に理解することができるから，新規化合物のように本件発明の効果が予見困難又は予見不可能であるとはいえない（なお，試験例記載のような極めて良好な効果が生じることが本件発明の効果として必須のものであるとは認められないことは，前記１(1)イ(ｴ)ｃのとおりである。）。
したがって，被告の上記主張は採用できない。
(ｲ)次に被告は，本件明細書の試験例が信用できないとか，その結果が本件明細書に正確に記載されているものとは考えられないなどと主張している。しかし，試験例記載のような極めて良好な結果が生じることが本件発明の効果として必須のものと認められないことは前記のとおりである。また，この点を措くとしても，試験例に関する被告の主張は抽象的な主張にとどまっているものも少なくないし，本件明細書の試験例で使用された組成物については，実施例として，具体的な配合成分や含有量，さらにその製造方法が記載されている上に，発泡性や気泡の持続性についても客観的な数値によって評価されている。また，試験例についても，実施例の組成物の使用前と使用後の状態等を客観的な数値によって評価したり（試験例８，１３，３３，３７），複数の評価者又は専門医によって評価したり（試験例８，９，３６）しており，極力恣意的な評価とならないような工夫がされていると認められる。確かに，髪の艶がよくなったとか，肌が白くなったなどという評価結果もみられるが，本件発明の作用効果の１つである美容上の問題の改善という性質上やむを得ない面もあるし，これらも本件発明の組成物の使用前と使用後の状態を比較した結果であるという意味では，評価結果としての意味を認めることができる。
被告は試験例の原データが提出されていないなどとも主張しているが，本件発明の技術的意義に照らせば，試験例記載のような結果を得られる場合があることも合理的に理解し得るものであるし，明細書の通常の記載方法に照らせば，それによって直ちに試験例の記載内容が信用できないということにはならない。また，本件明細書には多数の実施例や試験例が記載されているところ，その内容に不整合な点などはみられず，本件明細書の実施例や試験例の記載内容は，前記１(3)で認定した本件発明の技術的範囲に属する被告製品についての実験結果（乙６）とも矛盾していない。
したがって，本件では，原データが提出されなくとも，上記各試験例の信用性を肯定することができる。
(ｳ)また，被告は本件発明の全ての課題が解決されたことを示す試験例は一つもないなどと主張している。


しかし，被告がいう課題とは，本件明細書の【０００９】及び【００１０】に記載された課題であるところ，この記載は，前記１(1)イ(ｴ)ｃのとおり，本件発明が，二酸化炭素経皮・経粘膜吸収用組成物中により多くの二酸化炭素を保持し，持続的に経皮吸収させる効果を得ることを課題としていう趣旨であると解される。そして，本件発明が，事前調製によってより多くの二酸化炭素を組成物中に保持し，持続的に経皮吸収させることができる点に特徴を有するものであることからすると，それによって公知技術において知られていた二酸化炭素の血行促進作用による皮膚，毛根の新陳代謝の活発化などに対する効果がより高められるであろうことは，それらの技術常識に照らして合理的に理解することができるから，本件明細書の【０００９】及び【００１０】に記載された効能の全てについての試験例がなくとも，発明が未完成とはいえない。
また，炭酸塩と酸を反応させれば二酸化炭素が発生することは技術常識といえる（【００３９】，【００６５】，乙１ないし３，８，７８ないし８０）から，本件発明の組成物と比較して発泡性や気泡の持続性が同じか，劣る組成物を使用した試験例を参照して本件発明の作用効果を確認することが許されることは，上記(3)アで判示したとおりである。そうすると，本件発明はその全部又は一部が未完成であると認めることはできない。
(ｴ)さらに，被告は本件発明には科学的根拠がないなどと主張し，原告の製品を用いて本件明細書の試験例１３（腕の部分痩せ試験）の追試を行ったものとして，乙１９の実験結果報告書を提出するとともに，医学博士による乙２１の意見書等を提出している。
確かに，乙１９では腕の部分痩せの効果がうかがえないが，美容上の問題の改善等という本件発明の作用効果の性質上，ある程度の個人差が生ずるのはやむを得ない（乙７，３６も参照）から，これによって直ちに本件明細書の試験例の信用性が否定されるとはいえないし，前記のとおり試験例記載のような極めて良好な結果が生じることが本件発明の効果として必須のものとも認められないから，乙１９の結果をもって本件発明が未完成であるとも認められない。また，乙２１の意見書においては，本件明細書に記載のある全ての疾患・病態に対して，本物質の人への使用に当たっての有効性及び安全性についての科学的根拠の欠如が著しく，課題が解決しているとは到底認識できるものではないとの記載があるが，本件発明が，事前調製によってより多くの二酸化炭素を組成物中に保持し，持続的に経皮吸収させることができる点に特徴を有するものであることからすると，それによって公知技術において知られていた二酸化炭素の血行促進作用による皮膚，毛根の新陳代謝の活発化などに対する効果がより高められるであろうことは，それらの技術常識に照らして合理的に理解することができるから，効果の予測できない新規化合物の場合のように，乙２１がいうようなシステマティックレビューや１つ以上のランダム比較試験等の強いエビデンスレベルの根拠がないからといって，発明が未完成であるとはいえず，このことは乙２０についても同様である。
また，被告が提出している乙３６の実験結果によると，粘性のない液状のものを使用した場合が最も赤みに差が生じたとされているが，液状のものの製造方法等が不明であることに照らすと，乙３６の実験結果を直ちに採用することはできない。被告は乙３５及び８２も提出し，そこには，経皮吸収される二酸化炭素は，水に溶解した分子状二酸化炭素であり，炭酸水などに見られる「泡」ではないとの記載があるが，本件発明が組成物中の気泡状の二酸化炭素をそのまま経皮吸収するものであるか否かは不明であるから，それらによっても上記判断は左右されない。さらに，被告は乙２３を提出し，混合時に大量の二酸化炭素を発生させる気泡が多い炭酸ガスパック剤（サンプルＡ）の方が，徐放性で気泡が少ない炭酸ガスパック剤（サンプルＢ）よりも二酸化炭素の経皮透過量（吸収率）が低いと主張しているが，本件発明の効果との関係で問題にすべきは，二酸化炭素の放出能力が同じ炭酸ガスパック剤について，用時調製の場合と事前調製の場合との差異の有無であり，それは甲１５によって確認されているから，乙２３によって本件発明の作用効果は否定されない。
(4)以上より，本件発明は発明として完成しているものと認められる。４争点３－２（サポート要件違反）及び争点３－３（実施可能要件違反）につ
いて
(1)前記３の認定・判示によると，本件明細書には，本件発明の組成物の配合成分や含有量等が具体的に記載されているし，含水粘性組成物や炭酸塩及び酸を含む複合顆粒剤，複合細粒剤又は複合粉末剤を製造し，これらを混合して本件発明の組成物を製造し，使用する具体的な方法も記載され，その作用効果も記載されているから，サポート要件及び実施可能要件を充足していると認められる。
(2)被告の主張について
ア被告は，本件明細書に作用効果が生ずる機序について何の記載もなく，気泡状の二酸化炭素の経皮吸収以外の要因が作用した可能性もあるなどと主張している。
しかし，被告の主張は可能性の指摘にとどまっている上に，本件発明が，事前調製によってより多くの二酸化炭素を組成物中に保持し，持続的に経皮吸収させることができる点に特徴を有するものであることからすると，それによって公知技術において知られていた二酸化炭素の血行促進作用による皮膚，毛根の新陳代謝の活発化などに対する効果がより高められるであろうことは，それらの技術常識に照らして合理的に理解することができる。そして，被告は本件出願の経過における原告の主張を引用して，血行促進作用以外のプラスαの作用が関連しているなどとも主張しているが，原告のその主張は，本件明細書の試験例の極めて良好な結果についていうものであって，本件発明全般について妥当するものとは解されない。そして，上記認定のとおり，本件明細書には本件発明の組成物を製造し，使用する具体的な方法が記載されるとともに，組成物を使用することによる作用効果が記載されるなどしており，この記載によると当業者が本件発明の課題を解決できると認識することができ，本件発明を実施できると認められる。
イまた被告は，炭酸塩及び酸の組成について何らの限定もない（又は極めて広範囲にわたる）ことから，当業者が課題を解決できると認識し得るものとはいえないなどと主張している。


しかし，本件発明は炭酸塩と酸が反応して発生する二酸化炭素を組成物中に気泡状態で保持させるなどというものであるところ，上記認定のとおり，炭酸塩と酸が反応することによって二酸化炭素が発生することは技術常識であるから，どの炭酸塩又は酸を選択するかは当業者が選択すべき設計事項といえる。そして，本件明細書には，本件発明の実施例に加え，発泡性や気泡の持続性が同じか，劣る実施例の組成物を使用した試験例も記載されていること，上記認定のとおり，炭酸ガスが血行をよくすることは技術常識であったことを踏まえると，当業者が本件明細書の記載によって本件発明の課題を解決できると認識することができると認められる。ウさらに被告は，従来技術との比較等が必ずしも十分ではないなどとも主張している。
確かに，本件明細書に記載されている比較例は１つしかないが，上記認定のとおり，本件発明が解決しようとする課題の内容は明確であって，その課題解決手段は，水及び増粘剤を含む粘性組成物をあらかじめ調製し，これと炭酸塩及び酸を含む複合顆粒剤等とを混合することにより，二酸化炭素を持続的に経皮吸収させるというものであり，上記認定の本件明細書の試験例の記載内容等に照らせば，当業者が本件明細書の記載によって本件発明の課題を解決できると認識することができると認められる。
(3)以上より，本件発明に係る特許請求の範囲の記載はサポート要件（特許法３６条６項１号）を満たしているし，本件明細書の発明の詳細な説明の記載は実施可能要件（特許法３６条４項１号）を満たしていると認められる。５争点３－４（乙８を主引例とする進歩性欠如）について
(1)鐘紡発明及び鐘紡発明２について
ア乙８公報によれば，その要旨は次のとおりであると認められる。(ｱ)乙８の特許請求の範囲に記載された発明（鐘紡発明２）は，炭酸ガスによる血行促進作用によって皮膚を賦活化させるガス保留性，経日安定性，官能特性及び皮膚安全性に優れた発泡性化粧料に関するものである（乙８の（技術分野））。
従来から血行促進などの目的で炭酸ガスを配合した化粧料，例えば，水性化粧料に炭酸ガスを配合して耐圧容器に密封したことを特徴とする化粧料が提案されていたが，これらの化粧料は，容器を耐圧性にしなくてはならないため，コストが高くなるという欠点を有していた（乙８の（従来技術））。そこで，まず２剤型とすることによって経日安定性が高まるようにした。また，酸性物質を水に溶解して得られる水溶液を第１剤とし，水溶性高分子及び／又は粘土鉱物と炭酸塩とを常温固型のポリエチレングリコールで被覆した固型物を第２剤とすることによって，用時混合する際に，炭酸ガスの泡を徐々に発生させるとともに，水溶性高分子及び／又は粘土鉱物の粘性によって安定な泡を生成し，炭酸ガスの保留性（ガス保留性）が高まるようにしたもので（乙８の特許請求の範囲，（発明の開示），（発明の目的）），それらの実施例１ないし１１においては，発泡性，ガス保留性及び経日安定性のいずれも◎又は○であった。さらに，上記構成とすることによって，官能特性等にも優れるようにした（乙８の（発明の目的））。
以上のことからすると，上記特許請求の範囲には，次の発明（鐘紡発明２）が記載されていると認められる。
ａ炭酸ガスによる血行促進作用によって皮膚を賦活化させるための２
剤型の発泡性化粧料であって，
ｂ酸を含有する水溶液と，炭酸塩と水溶性高分子及び／又は粘土鉱物を常温固型のポリエチレングリコールで被覆した固型物の組み合わせからなり，ｃ酸を含有する水溶液と，炭酸塩と水溶性高分子及び／又は粘土鉱物を常温固型のポリエチレングリコールで被覆した固型物とを混合することにより得
られる
ｄ２剤型の発泡性化粧料。
(ｲ)また，乙８公報には，第２剤を炭酸塩と水溶性高分子及び／又は粘土鉱物を含有する固型物とし，これをポリエチレングリコールで被覆せず，ポリエチレングリコールを混和さえしない比較例２（鐘紡発明）が記載されている。この比較例で使用されているクエン酸は酸であり，炭酸水素ナトリウムは炭酸塩であり，アルギン酸ナトリウムは水溶性高分子である（甲２，乙８）。また，この比較例の組成物中のアルギン酸ナトリウムの含有量は約１．８ｗｔ％である（計算式：１／１１×２０ｗｔ％≒１．８ｗｔ％）。
ただし，ポリエチレングリコールを用いない比較例であることから，発泡性は△，ガス保留性は×，経日安定性は△で，ガス保留性に著しく劣り，経日安定性にも劣るものとされている（乙８）。また，皮膚刺激が相当程度生じることから（乙８の第２表），官能特性も劣っている。
以上のことに加え，この比較例は鐘紡発明２の比較例として乙８公報に記載されていることに照らせば，乙８公報には次の発明（鐘紡発明）が記載されていると認められる。
ａ炭酸ガスによる血行促進作用によって皮膚を賦活化させるための２
剤型の発泡性化粧料であって，
ｂ酸を含有する水溶液と，炭酸塩と水溶性高分子及び／又は粘土鉱物
を含有する固型物の組み合わせからなり，
ｃ酸を含有する水溶液と，炭酸塩と水溶性高分子及び／又は粘土鉱物を含有する固型物を混合することにより組成物が得られ，ｄ前記組成物中の前記水溶性高分子及び／又は粘土鉱物の含有量が約１．８ｗｔ％である２剤型の発泡性化粧料。
イ本件発明１と鐘紡発明及び鐘紡発明２の対比
以上の認定事実によれば，鐘紡発明及び鐘紡発明２の「炭酸ガス」及び「水溶性高分子及び／又は粘土鉱物」（以下「水溶性高分子等」という。）は，それぞれ本件発明１の「二酸化炭素」及び「増粘剤」に相当すると認められる。そして，本件発明１と鐘紡発明及び鐘紡発明２を対比すると，少なくとも次の相違点（本件相違点）があると認められる。
本件発明１は，「水及び増粘剤を含む粘性組成物」（構成要件Ｂ）と「炭酸塩及び酸を含む，複合顆粒剤，複合細粒剤，または複合粉末剤」（構成要件Ｃ）の組み合わせからなり，これらを混合して組成物を得るものであるのに対し，鐘紡発明及び鐘紡発明２は，酸を含有する水溶液と，炭酸塩と水溶性高分子等を含有する固型物の組み合わせからなり，これらを混合して組成物を得るものである点。すなわち，いずれも炭酸塩，酸，増粘剤，水を混合して組成物を得る２剤型の発泡性化粧料であるが，それぞれの成分の組合せが異なり，それに応じて含水粘性組成物を事前調製により得るか，用時調製により得るかの相違がある。
(2)相違点に係る容易想到性
ア慣用技術の適用


(ｱ)被告は，化粧料の剤型について含水粘性組成物（ジェル）を用いることは，本件出願当時の慣用技術であると主張し，その適用によって本件相違点を克服できると主張している。
(ｲ)しかしまず，被告が慣用技術の根拠として挙げている乙９，１０，１５及び１６は，その記載内容によれば，２剤型の化粧料ではない上に，化粧料自体の剤型の１つとしてゲル，ゼリー，粉末剤，顆粒剤，液剤等を挙げているにすぎず，２剤型の化粧料の一方の剤型を含水粘性組成物（ジェル）とする慣用技術とは認められない。
(ｳ)次に，被告は，２剤型の化粧料の一方の剤型を含水粘性組成物とする慣用技術として，乙１を挙げる。そして，乙１は，炭酸ガス又は炭酸ガス発生物質を含有するパック剤を提供するものであり（２頁左上欄７行目から９行目），その形態として，炭酸塩と酸をそれぞれ異なる２つの担体に担持させ，この担体には水分を保持させることもでき，使用時に被パック部位に重ねて付着させて炭酸ガスを発生させるもので（同左下欄１行目から８行目），このパック剤には，通常のパック剤に使用される種々のもの（この中にはゲル化剤，増粘剤も含まれる。）を適宜配合することができる（３頁左下欄５行目から１１行目）と記載されており，製造例４では，Ａ剤を水溶性高分子，炭酸水素ナトリウム及び水で，Ｂ剤を水溶性高分子，酒石酸，水で構成し，使用時に混合する例（４頁右上欄１２行目から左下欄１４行目）が記載されている。
しかし，まず鐘紡発明２に基づく容易想到性について検討すると，上記認定のとおり，鐘紡発明２は，酸を含有する水溶液（第１剤）と，炭酸塩と水溶性高分子等を含有する固型物（第２剤）の組み合わせからなる２剤型の化粧料（比較例２，鐘紡発明）では，ガス保留性に著しく劣る課題があるのに対し，第２剤の各成分をポリエチレングリコールで被覆することによって，用時混合の際に，炭酸ガスの泡が徐々に発生するとともに水溶性高分子等の粘性によって安定な泡を形成し，ガス保留性を高めることを特徴とする発明である（乙８の１頁右欄５行目から１３行目）から，そのように課題解決のためにポリエチレングリコールで被覆した水溶性高分子等の固形物について，通常のパック剤に使用されるからといって，あえてポリエチレングリコールによる被覆を外してゲル化しておくように変更する動機付けがあるとはいえない。
次に，鐘紡発明に基づく容易想到性について検討すると，鐘紡発明は，前記のとおり鐘紡発明２の比較例であって，ガス保留性の向上を目的とする乙８公報の中で，そのガス保留性に著しく劣るなどの課題があると記載されているものである。そうすると，鐘紡発明については，ガス保留性を高める動機付けはあるといえるが，それとは無関係に，水溶性高分子等の固形物についてあらかじめゲル化しておくことでガス保留性を高めることの示唆もないのに，通常のパック剤に使用されるからというだけで，あえてあらかじめゲル化しておくように変更する動機付けがあるとはいえない。
また，乙１は炭酸塩と酸をそれぞれ異なる２つの担体に担持させる構成と，２剤をいずれも粘性組成物とする構成を開示しているにすぎないから，２剤型の用時混合型化粧料の一方の剤型を含水粘性組成物とする慣用技術の根拠になるとは認められない（なお甲１４の２）。
したがって，被告主張の慣用技術の適用によって本件相違点を容易に想到できるとは認められない。
イ設計変更（設計事項）
(ｱ)被告は，本件発明における剤型の選択は格別の作用効果を奏さないものであるとして，鐘紡発明において第１剤及び第２剤の剤型を適宜変更することは設計変更（設計事項）にすぎないと主張している。
(ｲ)しかし，鐘紡発明にはガス保留性に著しく劣るなどの課題があったのに対し，本件発明は，一方の剤型を含水粘性組成物とし，これをあらかじめ調製しておき，含水粘性組成物中で二酸化炭素を発生させることによって，二酸化炭素の気泡の持続性を高めるなどしたのであるから，この変更を設計事項ということはできない。
また，鐘紡発明２は本件発明と同じく２剤型の用時混合型化粧料であり，組成物のガス保留性（気泡の持続性等）を高めるという本件発明と共通の課題を解決しようとしたものであると認められるが，この課題について，第２剤の成分を常温固形のポリエチレングリコールで被覆することによって解決しようとしたものであり，本件発明とは課題解決手段を異にしているから，この変更を設計事項ということはできない。
ウ動機付け
被告は動機付けを基礎付ける理由として，剤型としてジェル（含水粘性組成物）を用いることによって，血行促進等の美容ないし香粧的効果が生じることは周知であると主張している。
しかし，仮にジェルを用いることによって血行促進等の美容ないし香粧的効果が生じることが周知であったとしても，被告がそこで指摘する乙２９ないし３３には，２剤型の化粧料の一方の剤型を含水粘性組成物（ジェル）とすることによって，二酸化炭素の気泡の持続性を高めることについては記載がないから，ジェルの効能が周知であるというだけでは，本件相違点を容易に想到し得たとは認められない。エ以上によれば，本件発明１は鐘紡発明又は鐘紡発明２に基づき容易に想到できたとはいえず，本件発明１を更に技術的に特定した本件特許の請求項２ないし４に係る発明と併せて，進歩性は否定されない。
(3)したがって，本件特許は特許無効審判により無効にされるべきものとはいえない。
６争点４（補償金の額）について
(1)被告の売上額
●（省略）●については，当事者間に争いがなく，本件特許の設定登録日までの間にこれを超える売上げがあったことを認めるに足りる証拠はない。したがって，上記売上額をもとに補償金の額を算定することになる。
(2)実施料率
ア前提事実に加え，後掲証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
(ｱ)原告は，本件特許権以外に，次の各特許に係る特許権を有する。ａ特許第４６５９９８０号（甲１３。以下「別件第１特許」という。）
出願日    平成１０年１０月５日
優先日    平成９年１１月７日
登録日    平成２３年１月７日
発明の名称二酸化炭素含有粘性組成物
ｂ特許第４９１２４９２号（甲２４の１，乙２２。以下「別件第２特許」という。）
出願日    平成２２年９月６日
原出願日   平成１０年１０月５日
優先日    平成９年１１月７日
登録日    平成２４年１月２７日
発明の名称二酸化炭素含有粘性組成物
ｃ特許第５１６４４３８号（甲２４の２。以下「別件第３特許」という。）


出願日    平成１９年６月１１日
原出願日   平成１１年５月６日
登録日    平成２４年１２月２８日
発明の名称二酸化炭素経皮・経粘膜吸収用組成物
ｄ特許第５９９３３３６号（甲２４の３）
出願日    平成２５年４月２６日
原出願日   平成１１年５月６日
登録日    平成２８年８月２６日
発明の名称二酸化炭素経皮・経粘膜吸収用組成物
(ｲ)原告による訴訟提起及び訴訟外の和解等
ａ原告は，株式会社ＫＢＣらが別件第１特許に係る特許権を侵害したなどとして，大阪地方裁判所に対し，同社らを被告として，損害賠償及び補償金の支払等を請求する訴訟を提起したところ，同裁判所及び知的財産高等裁判所はともに，補償金算定の基礎となる実施料率を１０％と認定した（甲１４）。ｂ原告は，被告らが別件第２特許に係る特許権を侵害したとして，大阪地方裁判所に対し，被告らが製造，販売していた製品の製造，販売の差止め及び損害賠償等を請求する訴訟を提起した。そして，原告と被告らとの間で，平成２６年４月１６日，被告らが上記製品を製造，販売しないこと，解決金２００万円を連帯して支払うことなどを内容とする和解が成立した（甲５）。ｃ原告は，株式会社エイチ・ツー・オーに対し，別件第３特許に係る特許権に基づき，同社が製造，販売している製品の製造，販売の中止を求め，同社との間で，平成２５年４月３０日，その製品の売上額の１０％に相当する５６万１２１９円の解決金の支払を受けることなどを内容とする訴訟外の和解をし，その解決金の振込みを受けた（甲１９，２６の１）。
ｄ原告は，株式会社ライズに対し，別件第３特許に係る特許権に基づき，同社が販売している製品の販売の中止を求め，同社との間で，平成２５年１０月１日，その製品の売上額の１０％に相当する３４万６２２５円の解決金の支払を受けることなどを内容とする訴訟外の和解をし，その解決金の振込みを受けた（甲２０，２６の２）。
ｅ原告は，別紙「炭酸関連の化粧品一覧」の６及び９番記載の製品を製造，販売している株式会社ハッピーワンに対し，別件第３特許に係る特許権を侵害したとして，同６番記載の製品の製造，販売を直ちに中止するよう求める通告書を送付した（甲２８）。
ｆ原告は，ネオケミア株式会社らが別件第１特許及び別件第２特許に係る特許権を侵害したとして，大阪地方裁判所に対し，同社らが製造，販売している製品の製造，販売の差止め及び損害賠償等を請求する訴訟を提起した（甲２５）。
(ｳ)被告製品の宣伝・販売態様等
ａ被告は平成２２年９月の設立当初から，ＭＬＭ事業を展開しており，平成２５年当時，会員数約１万４０００人で，総売上高は１０億円を超えていた（乙４１）。
ｂ被告は，被告製品もＭＬＭの事業形態によって販売しており，被告のホームページには「グラシアスの商品をご購入いただくためには，グラシアス会員へのご登録が必要です。」，「グラシアスは，商品の良さを人から人へ『口コミ』で伝えるというネットワークビジネス…の販売形態にて商品の流通を行っております。自ら商品を愛用し，商品の良さを実感するとともに，大切な方に商品を伝え，商品愛用者となるお客様を勧誘し，会員登録すれば，その商品の購入実績に応じて，グラシアス独自のユニークなボーナスプランによって報酬が得られる制度を設けております。」などと記載されている（甲８の２，乙４１）。ｃ被告製品にはフラーレン等の成分が配合されており（前記第１の２(4)イ），これには美肌効果等があるとされている（乙４４，４５）。被告製品の使用方法は，Ｂ剤（ジェル）を１包，清潔な別容器に移し，次にＡ剤（パウダー）１包を加え，均一に混ぜ，混ぜたジェルを顔全体に塗布し，そのまま１５分から３０分程放置し，時間が経過したらジェルをスパチュラでおおまかに取り，濡れタオル等で拭き取り，その後，水又はぬるま湯で洗い流すというものである（甲３）。
ｄ被告は，被告製品を定価１０セット１万５７５０円（税込。以下同じ。），２０セット３万１５００円，オートシップ（定期購入）価格１０セット９８００円，追加購入価格１０セット７８００円，２０セット１万５６００円で販売していた。また，被告は被告製品を他の化粧品等と組み合わせて販売することもあった（乙４１，４２）。
ｅ被告が作成した被告製品の前身の製品のパンフレットには，上段に最も大きな字（８㎜程度）で，「１１種の配合美容成分＋二酸化炭素の力とフラバンジェノール®増量でさらに，いきいきと目覚める素肌へ。」と記載されるとともに，その下には４㎜程度の字で，「サロン仕様の本格パックがバージョンアップ。１１種類の配合美容成分が，弾ける炭酸ガス（二酸化炭素）とともにあなたのお肌にチカラを与え，ワントーン明るいクリアなお肌へ導きます。」と記載されている。また，さらに小さい字で「フラバンジェノール配合量２倍（当社従来製品比）」とも記載されている。そして，被告製品のパンフレットにも同じ記載がされていた。なお，「フラバンジェノール」については被告製品の製造業者が商標権を有している（乙４１ないし４３）。
ｆ被告は被告製品を販売する際に，製造業者が作成した「フラバンジェノール®の美肌作用」と記載された資料を使用しており，これには「強い抗酸化作用」，「メラニンの生成を抑える」，「ヒアルロン酸，エラスチン，コラーゲンの分解を防ぐ」，「糖化，カルボニル化を防ぐ」などと記載されている（乙７７）。ｇ第三者のホームページには，被告は「炭酸パックが評判」であるとか，被告製品の前身であるピエターナジェルパックが被告の主力商品であるとか，この製品が口コミで人気などと記載されている（甲２３）。
(ｴ)アンケート結果等（甲１８，乙３９）


ａ株式会社帝国データバンクが作成した「知的財産の価値評価を踏まえた特許等の活用の在り方に関する調査研究報告書～知的財産（資産）価値及びロイヤルティ料率に関する実態把握～（平成２２年３月）」（以下「本件報告書」という。）の表Ⅲ－１０には，国内企業のロイヤルティ料率に関するアンケート結果として，産業分野を化学とする特許のロイヤルティ率は５．３％と記載されている。もっとも，平成１９年の国内企業・団体に対するアンケート結果を記載した表Ⅱ－３には，技術分類を化学とする特許のロイヤルティ率の平均は４．３％（最大値３２．５％，最低０．５％）（件数１０３件）と記載されている。ｂ本件報告書の表Ⅲ－１２には，平成１６年から平成２０年までの産業分野を化学とする特許の司法決定によるロイヤルティ料率は，平均値６．１％（最大値２０％，最小値０．３％）（件数５件）と記載されている。他方で，本件報告書の表Ⅲ－１１には，平成９年から平成２０年までの産業分野を化学とする特許の司法決定によるロイヤルティ料率は，平均値３．１％（中央値３．０％，最高値５．０％，件数７件）と記載されている。
(ｵ)原告の製品
原告は，平成１１年９月以降，「メディプローラー」及び「スパオキシジェル」との商品名でジェル剤と顆粒剤からなる２剤混合型の炭酸パックを製造，販売している。また，原告は，各製品について，「お肌を内側から潤す，炭酸のチカラ」，「シュワシュワッとはじけた炭酸ガスがお肌の代謝に必要な“酸素”を届けます」などと宣伝している。また，原告の製品の使用方法としては，ジェルと顆粒をカップに入れて，スパチュラなどでまんべんなく混ぜ，できあがったジェルを清潔にした肌に厚めに塗り，そのまま約２０分間から３０分間パックし，スパチュラなどでジェルをおおまかに取った後，濡れタオルなどで拭き取り，洗い流すとされている（以上，甲６，７，２７）。
イここで被告が実施料率の低下要因として主張していることについて検討する。
(ｱ)本件特許の被告製品の販売に対する寄与についてａまず被告は，本件発明の効果は付随的なものであるなどと主張している。
確かに，二酸化炭素（炭酸ガス）を利用したパック化粧料は従来から販売等されていた（甲６，乙１，８，７８ないし８０）から，二酸化炭素を経皮吸収させるなどというだけでは，消費者の購入動機を形成するとは認められない。また，本件発明の固有の作用効果は，増粘剤を事前調製しておくことにより，より多くの二酸化炭素を持続的に経皮吸収させる点にあるが，被告製品にはジェル剤にブチレングリコールが配合されており，想定する使用方法としては，Ａ剤（パウダー）とＢ剤（ジェル剤）を混合して顔に塗布した後に１５分から３０分程放置するとされているところ，ブチレングリコールが５％配合されている場合の混合後３０分経過時までの二酸化炭素の経皮吸収量は，事前調製型と用時調製型とで有意な差異が認められないこと（乙２６）からすると，被告製品においてブチレングリコールの配合率は不明であるものの，事前調製型の本件発明を実施したことの寄与は限定的であると推認される。
なお，被告は，ジェルと粉末の組み合わせは技術常識であるから本件発明の技術的価値が低いと主張しているが，被告が挙げている資生堂６１４，乙８４，日清３２４はいずれも二酸化炭素を発生させる化粧料に関する発明ではない（乙８３ないし８５）から，上記の被告の主張は採用できない。また，被告は，本件発明の骨格が２剤を用時混合することにより気泡状の二酸化炭素を発生させることにあり，これが周知技術であると主張しているが，本件発明の特徴がそれにとどまらないことはこれまでに述べたとおりである。さらに被告は，本件発明が石垣発明１及び２を出発点として，技術常識を駆使することにより想到できるものであると主張しているが，石垣発明１及び２は，いずれも発生した炭酸ガスの気泡の破裂により皮膚等をマッサージするための発泡性化粧料の発明である（乙２及び３）から，これらに被告主張の技術常識を組み合わせることには，阻害要因があり，容易に想到し得たとは認められない。
ｂまた，被告はその事業形態や，被告製品の美容成分による魅力等を理由として，本件特許の寄与は小さいと主張している。確かに，被告が被告製品をＭＬＭの事業形態によって販売していたことや，被告製品に美容成分を配合し，それを宣伝したこと，他の化粧品等と組み合わせて販売されたこと等の上記認定事実が，被告製品の販売に相当程度寄与したことは否定し難い。しかし，事業者は，営業活動に当たり，相応の営業努力を行うのが通常であり，通常の実施料はそれを前提に取り決められるものである。そして，上記のような被告の営業方法が，そのように想定される範囲を超えた格別のものであるとまでは認められないから，被告の営業方法自体が，実施料率を低下させる要因となるとは認められない。
次に，被告製品の美容成分についてみると，被告製品のパンフレットでは，「１１種の配合美容成分」と並べて「二酸化炭素の力」や「弾ける炭酸ガス（二酸化炭素）」が肌に有効である旨が記載され，二酸化炭素の経皮吸収が美容上の問題の改善等の効果を実現することが強調されており，上記ア(ｳ)ｇの第三者のホームページの記載内容も踏まえると，二酸化炭素の経皮吸収効果も消費者の購入動機に相当程度影響を与えたものと認めるのが相当である。そして，事業者は，他社から特許の実施許諾を受ける場合でも，それ以外の技術要素も製品に盛り込むものであることからすると，被告製品に独自の美容成分が配合されているとしても，そのこと自体が実施料率を低下させる要因となるとは認められない。


平成２８年１２月７日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２７年（行ケ）第１０２５５号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２８年１１月２日
判     決
原              告     株式会社横山   基礎工   事同訴訟代理人弁護士    小    林      幸      夫
弓削    田              博
河    部      康      弘
藤    沼      光      太
同          弁理士    久    保              司
尾    関      眞里    子
被              告    株式会   社高知   丸高同訴訟代理人弁理士     清    原      義      博
北    本      友      彦
今    岡      大      明
主     文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が無効２０１３－８００２３２号事件について平成２７年１１月２５日にした審決中，特許第３７０８７９５号の請求項１ないし６に係る部分を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
(1)原告は，平成１２年５月２９日，発明の名称を「ケーシングの打設方法」とする発明について特許出願をし，平成１７年８月１２日，設定の登録（特許第３７０８７９５号）を受けた（請求項の数８。甲３３。以下，この特許を「本件特許」という。）。
(2)被告は，平成２５年１２月１７日，本件特許について特許無効審判請求をし，無効２０１３－８００２３２号事件として係属した。
(3)原告は，平成２７年６月１２日，請求項７及び８を削除することを含む，本件特許に係る特許請求の範囲を訂正する旨の訂正請求をした（請求項の数６。甲５０。以下「本件訂正」という。）。
(4)特許庁は，平成２７年１１月２５日，「本件特許第３７０８７９５号の明細書を平成２７年６月１２日付けの訂正請求書に添付された訂正明細書のとおり訂正することを認める。請求項１ないし６に係る発明についての特許を無効とする。請求項７及び８についての本件審判請求を却下する。」との別紙審決書（写し）記載の審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同年１２月３日，原告に送達された。
(5)原告は，平成２７年１２月２５日，本件審決中，本件特許の請求項１ないし６に係る部分の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２特許請求の範囲の記載
本件訂正後の特許請求の範囲請求項１ないし６の記載は，次のとおりである（甲５０）。なお，「／」は原文の改行部分を示す（以下同じ。）。以下，請求項１ないし６に係る発明を「本件発明１」などといい，併せて「本件各発明」という。また，本件訂正後の明細書（甲５０）を，本件特許の図面（甲３３）を含めて「本件明細書」という。
【請求項１】圧入後に地中に残置させる筒状の杭体または鋼管矢板であるケーシングに適したケーシング打設方法であって，／クレーンのブーム先端から垂下させたワイヤロープで掘削装置を吊設し，／前記掘削装置は回転駆動装置の下部に中空スリーブを固設しており，／打設予定のケーシングの内空部に，前記掘削装置のシャフト状のダウンザホールハンマを挿入し，／前記ケーシングの下端から突き出た前記ダウンザホールハンマ先端の掘削ビットで地盤を掘削しながら，同時に前記ケーシングを圧入し，／圧入を続けて前記ケーシングの打設が完了したら，打設されたケーシングの内空部から前記ダウンザホールハンマを引き抜き，充填置換材を後工程で投入することなく施工を完了し，／前記地盤掘削の間，前記掘削装置の一部と前記ケーシングの一部とが，掘削装置の回転方向において相互に干渉して，当該ケーシングから掘削装置の回転反力を確保するようになっていることを特徴とするケーシングの打設方法。
【請求項２】圧入後に地中に残置させる筒状の杭体または鋼管矢板であるケーシングに適したケーシング打設方法であって，／クレーンのブーム先端から垂下させたワイヤロープで掘削装置を吊設し，／前記掘削装置は回転駆動装置の下部に中空スリーブを固設しており，／打設予定のケーシングの内空部に，前記掘削装置のシャフト状のダウンザホールハンマを挿入し，／挿入が完了したら，前記ダウンザホールハンマの先端に設けられた掘削ビットを拡径状態にセットし，／前記ケーシングの下端から突き出た前記ダウンザホールハンマ先端の掘削ビットで地盤を掘削しながら，同時に前記ケーシングを圧入し，／圧入を続けて前記ケーシングの打設が完了したら，前記掘削ビットを縮径状態にセットして，打設されたケーシングの内空部から前記ダウンザホールハンマを引き抜き，充填置換材を後工程で投入することなく施工を完了し，／前記地盤掘削の間，前記掘削装置の一部と前記ケーシングの一部とが，掘削装置の回転方向において相互に干渉して，当該ケーシングから掘削装置の回転反力を確保するようになっていることを特徴とするケーシングの打設方法。
【請求項３】前記掘削装置の回転駆動装置の下部に固設した中空スリーブはケーシング方向へ突き出た突起部を有しており，／前記ケーシングは掘削装置方向へ突き出た突起部を有しており，／前記地盤掘削の間，前記掘削装置の突起部と前記ケーシングの突起部とが，回転方向において相互に干渉するようになっていることを特徴とする請求項１又は２記載のケーシングの打設方法。【請求項４】前記掘削装置の回転駆動装置の下部に固設した中空スリーブは切欠き部を有しており，／前記ケーシングは突起部を有しており，前記地盤掘削の間，前記突起部と前記切欠き部とが係合して，それによって，前記掘削装置の切欠き部と前記ケーシングの一部とが，回転方向において相互に干渉するようになっていることを特徴とする請求項１又は２記載のケーシングの打設方法。【請求項５】前記クレーンは自在に旋回できるように構成されており，当該クレーンのブームは自在に傾斜できるように構成されていることを特徴とする請求項１又は２記載のケーシングの打設方法。
【請求項６】前記クレーンは自在に旋回できるように構成されており，当該クレーンのブームは自在に伸縮できるように構成されていることを特徴とする請求項１又は２記載のケーシングの打設方法。
３本件審決の理由の要旨


(1)本件審決の理由は，別紙審決書（写し）のとおりである。要するに，本件訂正を認めた上，本件各発明は，下記アの引用例１に記載された発明（以下「引用発明」という。），下記イ及びウの引用例２及び３に記載された事項並びに下記エないしキの周知例１ないし４に記載された周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，本件各発明についての本件特許は，特許法２９条２項の規定に違反してなされたものであり，同法１２３条１項２号に該当し，無効にすべきである，などというものである。
ア引用例１：特開２０００－８０８７６号公報（甲１）イ引用例２：特開平５－１５６６２９号公報（甲９）ウ引用例３：特開平１１－３５０５２９号公報（甲１６）エ周知例１：実公平４－４２３５９号公報（甲１２）オ周知例２：特公平６－４９９９７８号公報（甲１３）カ周知例３：特開平７－１２７０５５号公報（甲１４）キ周知例４：特開平９－２１２８６号公報（甲１５）(2)本件審決が認定した引用発明は，次のとおりである。先端に掘削ビットを装着したインナーロッドを回転駆動装置に連結して該回転駆動装置の回転力を用いて掘削を行い，アウターケーシングを掘削にともない穿孔内に沈降させる形式の穿孔工法であって，／ガイドフレーム１３を搬入セット姿勢で地盤上に固定し，／アウターケーシング７の両則面に固設した反力プレート１２，１２を反力アーム１８のフランジ１９に凹設した切欠き２０に芯出し，係合させ，／掘削装置５の回転駆動装置６は施工台車等の重機のブーム４の先端を介し吊り下げ搬入され，／回転駆動装置６を回転させると，インナーロッド９のみが回転作用を与えられ，上下方向振動装置８と共に該インナーロッド９は上下方向振動による打撃作用と回転作用を初期施工から共に付与され掘削の穿孔がなされ，／初回の掘削穿孔が終了すれば，ブーム４を介し少なくとも掘削装置５の回転駆動装置６を吊り上げる，／稼働中は回転駆動装置６の下部の中空円筒部材に設けた反力フック１２’とアウターケーシング７の反力プレート１２が回転駆動装置の回転方向において干渉的に係合して，アウターケーシング７から掘削装置の回転反力を確保するようになっている穿孔工法。
(3)本件発明１と引用発明との対比
本件審決が認定した本件発明１と引用発明との一致点，相違点は次のとおりである。
ア本件発明１と引用発明との一致点
地中に沈降させる筒状のケーシングに適した地盤掘削をともなう方法であって，／クレーンのブーム先端から垂下させたワイヤロープで掘削装置を吊設し，／前記掘削装置は回転駆動装置の下部に中空スリーブを固設しており，／前記ケーシングの下端から突き出た前記ダウンザホールハンマ先端の掘削ビットで地盤を掘削しながら，同時に前記ケーシングを地中に沈降させ，／前記地盤掘削の間，前記掘削装置の一部と前記ケーシングの一部とが，掘削装置の回転方向において相互に干渉して，当該ケーシングから掘削装置の回転反力を確保するようになっている地盤掘削をともなう方法。
イ本件発明１と引用発明との相違点
(ア)相違点１
本件発明１は，「地中に残置させる」筒状の「杭体または鋼管矢板である」ケーシングに適した「ケーシング打設方法」であるのに対し，引用発明は「アウターケーシングを掘削にともない穿孔内に沈降させる形式の穿孔工法」である点。
(イ)相違点２
本件発明１は，「クレーンのブーム先端から垂下させたワイヤロープで掘削装置を吊設し，打設予定のケーシングの内空部に，前記掘削装置のシャフト状のダウンザホールハンマを挿入」する工程を有するのに対し，引用発明はケーシング内に，ダウンザホールハンマを挿入する工程が不明である点。
(ウ)相違点３
本件発明１は，「圧入を続けて前記ケーシングの打設が完了したら，打設されたケーシングの内空部から前記ダウンザホールハンマを引き抜」くのに対し，引用発明はそのような特定がない点。
(エ)相違点４
本件発明１は，地盤掘削と同時に，ケーシングを「圧入」するのに対し，引用発明は，掘削にともない「穿孔内に沈降させる」点。
(オ)相違点５
本件発明１は，「充填置換材を後工程で投入することなく施工を完了」するのに対し，引用発明はそのような特定がない点。
(4)本件発明２と引用発明との対比
本件審決が認定した本件発明２と引用発明との一致点，相違点は次のとおりである。
ア本件発明２と引用発明との一致点
本件発明１と引用発明との一致点と同じ。
イ本件発明２と引用発明との相違点
(ア)相違点１ないし５と同じ。
(イ)相違点６
掘削ビットが，本件発明２は，「挿入が完了したら，前記ダウンザホールハンマの先端に設けられた掘削ビットを拡径状態にセットし」，打設が完了したら「前記掘削ビットを縮径状態にセットして，」引き抜きされるものであるのに対し，引用発明はそうでない点。
(5)本件発明３と引用発明との対比
本件審決が認定した本件発明３と引用発明との一致点，相違点は次のとおりである。
ア本件発明３と引用発明との一致点
本件発明１と引用発明との一致点と同じ。
イ本件発明３と引用発明との相違点
相違点１ないし５と同じ。
(6)本件発明４と引用発明との対比
本件審決が認定した本件発明４と引用発明との一致点，相違点は次のとおりである。
ア本件発明４と引用発明との一致点
本件発明１と引用発明との一致点と同じ。
イ本件発明４と引用発明との相違点
(ア)相違点１ないし５と同じ。
(イ)相違点７
突起部と係合する部分の構成が本件発明４は，「切欠き部」であるのに対し，引用発明は「回転駆動装置６の下部の中空円筒部材に設けた反力フック１２’」である点。
(7)本件発明５と引用発明との対比
本件審決が認定した本件発明５と引用発明との一致点，相違点は次のとおりである。
ア本件発明５と引用発明との一致点
本件発明１と引用発明との一致点と同じ。
イ本件発明５と引用発明との相違点
(ア)相違点１ないし５と同じ。
(イ)相違点８
本件発明５のクレーンは「自在に旋回できるように」構成されており，ブームは「自在に傾斜できるように」構成されているのに対し，引用発明はそのような構成が不明な点。
(8)本件発明６と引用発明との対比
本件審決が認定した本件発明６と引用発明との一致点，相違点は次のとおりである。
ア本件発明６と引用発明との一致点


本件発明１と引用発明との一致点と同じ。
イ本件発明６と引用発明との相違点
(ア)相違点１ないし５と同じ。
(イ)相違点９
本件発明６のクレーンは「自在に旋回できるように」構成されており，ブームは「自在に伸縮できるように」構成されているのに対し，引用発明はそのような構成が不明な点。
４取消事由
(1)本件発明１の進歩性判断の誤り（取消事由１）
ア相違点１及び４に係る容易想到性の判断の誤り
イ相違点５に係る容易想到性の判断の誤り
(2)本件発明４の進歩性判断の誤り（取消事由２）
相違点７に係る容易想到性の判断の誤り
(3)本件発明２，３，５及び６の進歩性判断の誤り（取消事由３）
第３当事者の主張
１取消事由１（本件発明１の進歩性判断の誤り）について
〔原告の主張〕
(1)相違点１及び４に係る容易想到性の判断の誤り
ア本件審決の判断
本件審決は，引用例３の記載から，ケーシングを引き上げるか，それとも残置するかは，当業者が適宜選択できる事項であるから，引用発明の工法においても，アウターケーシングを打設した後そのまま存置することは，当業者が適宜なし得たことであるとし，さらに，引用発明のアウターケーシングを，引用例２のように圧入することも，当業者が適宜採用できたことであるとして，本件発明１の進歩性を否定した。
イ「圧入」，「残置」の意義
(ア)本件発明１が「圧入」という方法を採用する理由硬質地盤・硬質岩盤では，掘削後の孔壁は崩壊しにくく，土圧の力を利用することは想定されていなかった。しかし，粉砕した掘削ずりを地上へ吹き飛ばして排出するというダウンザホールハンマに固有の性質が，岩盤とケーシングの間の細かな隙間を埋める現象が生じ，土圧の力を高める圧密と呼ばれる状態を作り出し，周面摩擦力を生み出し，図らずも杭の支持力や止水力として機能するに足る圧力を生み出していた。
そこで，本件発明１は，「圧入」という方法を取ることにより，従来利用されていなかった土圧や圧密の効果を利用して，杭体及び鋼管矢板を支持力や止水性といったその目的の性能を有するように地盤に打設したものである。(イ)本件発明１が「充填置換材を後工程で投入することなく施工を完了」とい
う方法を採用する理由
従来技術においては，土圧の力で杭の支持力を確保することができるとは考えられておらず，ケーシングの打設後は，バイブロハンマと呼ばれる装置によってケーシングを揺らし，ケーシングと孔壁の間に隙間を作ってから充填置換材を投入し，ケーシングと孔壁を接着して杭としての支持力を得るということが行われていた。これに対し，本件発明１が「充填置換材を後工程で投入することなく施工を完了」という方法を採用しているのは，従来の技術とは異なり，充填置換材の接着力ではなく，土圧の力によって杭の支持力を得ていることを明確化するためである。(ウ)このように，本件発明１は，土圧の力とダウンザホールハンマに生じる圧密という現象を利用することで，充填置換材で地盤と鋼管を結合しなくて済む工法であるから，相違点１の「地中に残置させる」の意味は，バイブロハンマ等を利用して土圧の力を解除することなくそのまま地中に残置するという意味であり，相違点４の「圧入」とは，土圧の力を利用することを意味する。
ウ設計事項ではないこと
当時の技術水準としては，ダイレクトパイリング工法が最高峰であったところ，ダイレクトパイリング工法は，杭外周に根固め材を充填することで支持力を高めるものであって，「圧入」によって生じる土圧の力により杭を支持するものではなく，さらに，ハイブロハンマの揺動によって杭と孔壁の間に隙間を作り，杭外周にモルタルを充填させるなどする工法である（甲３５）。
このように，ダイレクトパイリング工法は，土圧の力を解除してしまうのに対し，本件発明１は土圧の力を利用するものであって，これにより，数多くのメリットを得られるものである。
したがって，土圧を利用した工法を，設計事項ということはできない。
エ引用例３に記載された事項
引用例３の工法は，鋼管杭等を掘削と同時に打設した後そのまま存置する工法であるが，ダイレクトパイリング工法を前提とし，充填置換材を投入するものである。すなわち，引用例３には，ダウンザホールハンマを用いた杭打設方法において，打設されるケーシングを鋼管杭等とすることが記載されているだけであって，本件発明１のように，杭体等を「圧入」させ，圧入後に充填置換材を用いずに土圧の力のみによって杭としての支持力を得て地中に残置させるという本質部分についての言及はない。したがって，引用例３に記載された事項は，ケーシングの「圧入」と地中に「残置」することの結び付きを欠いている。
また，引用例３が前提とするダイレクトパイリング工法は，杭を打ち込む際に「リーダー」を用い，掘削のための回転力を加える駆動装置を上下方向の動きしかできないように固定するのに対し（甲３５），引用発明は，「リーダー」を用いず，駆動装置をケーシングとの係合関係によって固定するものであるから，全く別異の発明であって，引用発明と引用例３に記載された事項を組み合わせることには阻害要因が存在する。
オ引用例２に記載された事項
引用例２に記載された工法は，「ケーシングチューブを加振して孔内から引き抜きつつ，孔内へコンクリート等の自硬性材料を注入して抗体を施工する」（【０００５】）ものであって，「充填置換材を後工程で投入することなく施工を完了する」という本件発明１とは，課題の解決方法という本質部分が異なっている。また，引用例２に記載された工法は，ケーシングチューブを食い込ませる際の土圧の影響を小さくしたいという発想に立っている（【００１３】）。このように，引用例２に記載された工法は，本件発明１とは全く技術的思想が異なり，そもそも，引用例２に，相違点に係る方法が記載されているともいえない。
カ乙３ないし５に記載された事項
(ア)乙３ないし５の工法において，ケーシング等が地中に残置されたとしても，これらの文献には，土圧の力を利用して支持力を得ることは記載されていない。そもそも，現在の技術水準ですら岩盤を支持層とする杭の支持力はいまだ明確になっていない。
(イ)また，乙３ないし５の工法は，ダイレクトパイリング工法よりもはるか以前の工法であるから，これらに，杭外周に充填置換材を投入する旨記載のないことをもって，充填置換材を投入しなくても十分であることが想定されているといえるものではない。乙３ないし５には，いずれも掘削工法が開示されているにとどまるというべきである。


なお，乙３及び４の工法においても，ケーシングと孔壁の間には１０ｍｍほど隙間がある旨記載されており，乙５の工法も杭と孔壁との間に隙間を作りながら杭を打設する工法であり，圧密効果が生じるものではないから，乙３ないし５の工法においては，隙間を埋めて杭の支持力を得るために，充填置換材の注入が当然に行われていたと考えるべきである。
(ウ)さらに，引用発明と乙３ないし５に記載された事項を組み合わせることには阻害要因がある。
すなわち，乙３の工法は，地上に存置した「ケーシング回転建込み装置３３」により「円筒状ケーシングを回転させて地中に建込」む方法であって，引用発明のように，回転駆動装置の回転反力をケーシング２から取ることはできないから，両者を組み合わせることに阻害要因が存在する。
また，乙４の工法は，「該ハンマ(3)及びケーシング(1)を回転させて地盤に圧入」などする方法であって，引用発明のように，回転駆動装置の回転反力をケーシングから取ることはできないから，両者を組み合わせることに阻害要因が存在する。さらに，乙５の工法において，引用発明のように「施工初期からインナーロッド９に上下方向振動打撃作用と回転作用」を共に付与しようとしても（【００３４】），「打設すべき鋼管５を地盤３４上に立て，これをクレーン車２７に設けたアーム２８で支持」（３頁左欄２４行目以降）していることから，掘進が阻害されてしまい，両者を組み合わせることに阻害要因が存在する。
(エ)そもそも，乙５の工法は，鋼管を自重で沈下させることを特徴とするものであって（２頁目左欄下から３行目以降），「圧入」がなされているものでもない。また，乙５の工法は，ダウンザホールハンマが用いられる必要のない地盤で用いられる技術である。
キしたがって，引用発明において，相違点１及び４に係る本件発明１の方法を備えるようにすることを，当業者が容易に想到することができたということはできない。
(2)相違点５に係る容易想到性の判断の誤り
ア本件審決の判断
本件審決は，土木工事において，必要のない工程を設けないこと，及び，所望により付加的工程を設けることは，当業者が適宜選択することであるから，引用発明の穿孔工法を筒状部材の打設に用いるに当たり，必須ではない充填置換材を投入する工程を後工程として設けないものとして，本件発明１の相違点５に係る構成とすることは，当業者が容易になし得たことであると判断した。
イ当時の技術水準
ダイレクトパイリング工法を前提とする当時の技術水準においては，土圧の力を利用して杭の支持力を得るという発想自体が存在していなかった。このことは，引用例２において，「ケーシングチューブを加振して孔内から引き抜きつつ孔内へコンクリート等の自硬性材料を注入して杭体を施工することにより，上記課題の解決を図っている」（【０００５】）とされていることからも明らかである。したがって，ダイレクトパイリング工法を前提とする当時の技術水準においては「充填置換材を投入する工程」により，杭の支持力を得ることが必要であったものである。かかる工程が，必須ではないという前提に基づいた本件審決は，現在の技術水準に依拠した事後分析的な思考に陥っている。
ウ引用例等における工法
引用例２及び引用例３の工法は，前記(1)エ及びオのとおり，充填置換材を投入するものである。
また，乙３ないし５の工法において，硬質地盤・硬質岩盤において杭外周に充填置換材を注入することなく，土圧とダウンザホールハンマによる圧密の効果により杭の支持力を得ることは行われていない。前記(1)カ(イ)のとおり，乙３ないし５に，杭外周に充填置換材を投入する旨記載のないことをもって，これらの工法において，充填置換材を投入しなくても十分であることが想定されているといえるものでもない。
さらに，乙１の工法も，ダイレクトパイリング工法を前提とするものであるから，充填置換材を投入することが予定されており，さらに水中での施工に関する技術であって通常にも増して杭に支持力が求められるから，充填置換材を投入していることは明らかである。
なお，引用発明は，アウターケーシングの役割として本来の役割である孔壁崩壊の防止のみを想定しており，杭として地中に存置することを想定していない。そして，充填置換材を用いればアウターケーシングを引き上げられなくなるから，充填置換材を用いることについての言及がないのは当然である。エしたがって，引用発明において，相違点５に係る本件発明１の方法を備えるようにすることを，当業者が容易に想到することができたということはできない。
(3)小括
よって，本件発明１は，当業者が引用発明に基づいて容易に発明をすることができたものではないから，本件発明１についての本件審決の判断は誤りである。
〔被告の主張〕
(1)相違点１及び４に係る容易想到性の判断の誤りア当業者は，引用発明，引用例２及び引用例３に記載された事項，並びに，当業者に周知の事項に基づいて，引用発明から本件発明１を容易に想到できたものであるから，本件審決の判断に誤りはない。
イケーシングを地中に「残置」させることについて(ア)ケーシング等が地中に残置されることは，引用発明（乙２），引用例３（【００２０】），乙３ないし５において広く行われているから，ケーシングを杭として地中に「残置」することは周知である。
なお，引用発明に組み合わせるのは，乙３ないし５に記載されている鋼管を残置させるという技術であり，回転装置ではないから，乙３ないし５に記載されている技術事項を引用発明に組み合わせることに何の阻害要因もない。引用発明に，引用例３の鋼管を残置させるという技術事項を組み合わせることも，同様に阻害要因はない。
(イ)また，引用例３の工法においては，土圧が発生しているから，打設した杭を残置させるために，発生した土圧を利用することも容易に想到できるものである。そして，ダウンザホールハンマで杭体を打設するとき，必ずしもリーダーが必要なものとはいえず（乙６，７），また，引用例３の工法はダイレクトパイリング工法のみに限定されるものでもないから（【００２０】），引用発明に引用例３に記載された発明を組み合わせることに阻害要因はない。
ウケーシングを「圧入」することについて
(ア)引用例１には，従来技術として，アウターケーシングが沈降することで地盤から反力が得られる旨記載されており（【０００６】），引用発明においても，地盤とアウターケーシングとの間に抵抗力が生じることは認識されていたものである。
(イ)また，引用例２の工法は，ダウンザホールハンマによる衝撃力とケーシングチューブとの自重によって，同チューブを孔内へ食い込ませるものであるから（【００１３】），当然に土圧が発生することが記載されているといえる。そして，引用発明と引用例２に記載された事項は，杭体の施工方法という共通する技術分野に属するものであるから，技術的思想の相違にかかわらず組み合わせることができる。
エ原告の主張について
(ア)「圧入」，「残置」の意義


ａ本件審決は，引用発明のアウターケーシングを，引用例２のようにハンマによる衝撃力とケーシングチューブとの自重によって孔内へ食い込んでゆくものとすること，すなわち，圧入することも当業者が適宜採用できたことであると認定している。特に，ケーシングチューブとの自重により孔内へ食い込んでゆく，すなわち土圧に抗して沈降するケーシングチューブの「圧入」と「土圧」の関係について判断しているから，本件審決に誤りはない。
ｂダイレクトパイリング工法は，引用例３の工法の例として開示されているにすぎないから，同工法において充填置換材の注入が必須であるか否かにかかわらず，相違点１及び４は容易に想到できる。
そもそも，「充填置換材」自体は学術用語ではなく，本件明細書にも何ら定義されていないから，その技術的内容を解釈することはできない。また，請求項に記載された「充填置換材を後工程で投入することなく施工を完了し」という文言の技術的範囲も不明である。
(イ)ダイレクトパイリング工法との比較
ａ原告は，当時の技術水準の最高峰にダイレクトパイリング工法が存在し，本件発明１は，同工法を更に改良したものであると主張する。しかし，本件明細書には，ダイレクトパイリング工法についての説明は一切なく，そもそも同工法自体が周知ではない。したがって，ダイレクトパイリング工法に基づく原告の主張は，失当である。
ｂまた，ダイレクトパイリング工法の各工程を説明した公報（乙１）においては，鋼管１は重錘１９で打ち込まれたままで施工が完了しており，根固めを行うことは一切記載されていないから（【００３０】，【００３１】），ダイレクトパイリング工法には根固めが必要であるということはできず，同工法が「圧入」によって生じる土圧の力により杭を支持するものではないということはできない。さらに，ダイレクトパイリング工法と本件発明１の工法との間に，技術上の優劣が存在するか否かも不明である。
そもそも，一般に行われている杭等の打設工事では，ダイレクトパイリング工法でも根固めを行わない場合があるし，ダウンザホールハンマ工法でも根固めを行う場合と行わない場合があり，根固めを行うか行わないかは工事の目的によって決まるものにすぎない。
オしたがって，引用発明において，相違点１及び４に係る本件発明１の方法を備えるようにすることは，当業者が容易に想到することができたものである。
(2)相違点５に係る容易想到性の判断の誤り
ア当時の技術水準として，杭体を地中に残置させるに当たり，充填置換材を用いる方法しかないということはできない。本件特許の出願当時も，打設したケーシング等を，充填置換材を用いずに地中に残置させることは行われていたものである。引用発明は，打設したアウターケーシングを地中に残置させるものであるが，引用例１には，充填置換材を用いることについて，全く記載も示唆もない。引用例３においても，鋼管杭を残置させるのに充填置換材を用いることは全く記載も示唆もない。また，乙１，３ないし５には，打設したケーシング等を地中に残置させることが記載されているにもかかわらず，充填置換材を用いることは記載されていない。そうすると，これらの文献に接した当業者は，ダウンザホールハンマを用いた杭打設において，打設したケーシングや鋼管をそのまま杭として用いることを容易に想到することができたものといえる。実施においては，ダウンザホールハンマの掘削径を調整することにより，ケーシングや鋼管をそのまま杭として用いることが可能である。
イしたがって，引用発明において，相違点５に係る本件発明１の方法を備えるようにすることは，当業者が容易に想到することができたものである。
(3)小括
さらに，引用発明において，相違点２及び３に係る本件発明１の方法を備えるようにすることは，当業者が容易に想到することができたものである。よって，本件発明１は，当業者が引用発明に基づいて容易に発明をすることができたものであるから，本件発明１についての本件審決の判断に誤りはない。２取消事由２（本件発明４の進歩性判断の誤り）について
〔原告の主張〕
(1)相違点７に係る容易想到性の判断の誤り
ア本件審決は，相違点７について，突起部と係合する部分の構成として，切欠き部は，例えば，周知例１ないし３にも記載されているように周知慣用のものであり，引用発明の反力フック１２’を，上記周知慣用の切欠き部に変更して，本件発明４の相違点７に係る構成とすることは当業者が容易に想到し得たことである旨判断した。
イしかし，本件発明４は，突起部と切欠き部という従来一般にある結合構成そのものに独自性を求めるものではなく，このような結合構成を回転駆動装置の回転反力伝達手段に採用したことに特徴がある。
そして，周知例１ないし３の工法は，全て打設対象となる杭又はケーシングが回転する構成であって，杭又はケーシングはいずれも回転埋設又は回転圧入されるものであるから，これらの工法における結合構成と引用発明の回転しないケーシングとを組み合わせることにより，掘削作業に必要な掘削機の回転力を上回る力で掘削機本体を支えるための反力を確保するという意味での，回転反力を取るという本件発明４に利用することはできない。
ウまた，本件発明４は，引用発明と異なり，回転駆動装置の下部の中空スリーブに切欠き部を設けるものであって，鋼管矢板のように継手部を反力部材として利用しようとする場合に，多くの利点を有する。
エしたがって，引用発明において，相違点７に係る本件発明４の方法を備えるようにすることを，当業者が容易に想到することができたということはできない。
(2)小括
よって，本件発明４は，当業者が引用発明に基づいて容易に発明をすることができたものではないから，本件発明４についての本件審決の判断は誤りである。なお，本件発明４は，本件発明１の方法を含むところ，前記１〔原告の主張〕と同様の理由からも，本件審決における本件発明４の容易想到性の判断は誤りである。
〔被告の主張〕
(1)本件発明４も，周知例１ないし３に記載された工法も，いずれも杭やケーシングの地中への挿入という同一分野の技術であるから，回転駆動装置がケーシングから回転反力を得るために，周知例１ないし３から認められる周知慣用の切欠き部と突起部という係合方法を用いることを，当業者は容易に想到できるものである。そして，周知例１ないし３の工法は，ケーシングが回転する構成であり，引用発明は，ケーシングが回転するものではないが，両者とも，係合部分により，回転方向の力を伝達するという同様の力学的作用を有するものであるから，前者の構成における係合方法を，後者の構成における係合方法に利用できないということはない。したがって，引用発明において，相違点７に係る本件発明１の方法を備えるようにすることは，当業者が容易に想到することができたものである。
(2)小括


よって，本件発明４は，当業者が引用発明に基づいて容易に発明をすることができたものであるから，本件発明４についての本件審決の判断に誤りはない。なお，本件発明４は，本件発明１の方法を含むものであるところ，当業者が本件発明１を引用発明に基づいて容易に発明をすることができたことは，前記１〔被告の主張〕のとおりである。
３取消事由３（本件発明２，３，５及び６の進歩性判断の誤り）について
〔原告の主張〕
本件発明２，３，５及び６は，本件発明１の方法を含むものであるところ，前記１〔原告の主張〕と同様の理由から，本件審決における本件発明２，３，５及び６の進歩性の判断は誤りである。
〔被告の主張〕
本件発明２，３，５及び６は，本件発明１の方法を含むものであるところ，当業者が本件発明１を引用発明に基づいて容易に発明をすることができたことは，前記１〔被告の主張〕のとおりであり，相違点６，８，９に係る本件発明１の方法を備えるようにすることも容易想到であるから，本件発明２，３，５及び６についての本件審決の判断に誤りはない。
第４当裁判所の判断
１本件各発明について
(1)本件各発明に係る特許請求の範囲は，前記第２の２記載のとおりであるところ，本件明細書（甲３３，５０）の発明の詳細な説明には，おおむね，以下の記載がある（下記記載中に引用する図１～６，８は，別紙１本件明細書図面目録参照）。
ア発明の属する技術分野
【０００１】開示技術は，地すべり用の抑止杭や，肉厚のコンクリート杭や鋼管矢板等のケーシングを硬質地盤や岩盤層に対し掘削と建込みを直接的に行う技術分野に属する。
イ従来の技術
【０００２】傾斜面の地すべり抑止用の抑止杭や肉厚の鋼管や既製のコンクリート杭や鋼管矢板等のケーシングを直接的に打撃する施工や圧入する施工のみでは完全に近く打設施工不能となる硬質地盤や岩盤地層に対する打設方法に対処する技術がさまざまに改良研究され，例えば，特開平９－３０２６５４号公報発明に見られる如く，ケーシングの中空部に内にダウンザホールドリルを挿入した三点支持式杭打機を用いて，又は，ブームクレーン式の先端にリーダーを垂下する方法を介しての相伴クレーンにより回転反力を取り，直接打設を行う中堀工法もあった。【０００３】また，該種中堀工法においても，掘削が困難となるような硬質地盤や岩盤層に対してはケーシング建込みに先行して強化型スクリュー式掘削機や全回転型オールケーシング掘削機やダウンザホールドリル等の掘削機により杭の全長分の先行掘削を行った後，ケーシングを建込み，グラウトを行う工法や孔に置換材を投入し，打撃施工を行う等の施工方法が行われていた。【０００４】しかしながら，該種従来態様の技術による地盤に対する直接打設を行う工法においては，第一に三点支持式杭打機，又は，クレーンブーム式先端からリーダーを垂下するような様式の態様では相伴クレーンに回転反力として直接打設を行う中堀工法ではあるものの，ケーシングの機台の中心位置より打設部位が一定であり，離隔部位が自在にとれないという最大の欠点があり，強化型スクリュー式掘削によれば，杭体の孔曲り等の修正する場合が施工的に極めて煩瑣となる不都合さがあり，また，ダウンザホールドリル等の掘削機による先行掘削を行った後にケーシングの建込みとグラウト充填を行う施工が極めて煩雑となる不具合があった。【０００５】また，孔に置換材を投入し，打撃施工を行う等の手法も手順的に施工が極めて煩瑣であるというデメリットもあった。
【０００６】而して，三点支持式杭打機又はブームクレーン式の先端からリーダーを垂下し，該リーダーを介して回転反力を確保するべく該三点支持式杭打機の上部の旋回体とリーダーが固設されている構造上の制約やブームクレーン式先端から挿着するリーダーの重量負荷，及び，該リーダー固定による機械重量の増加に起因する相伴クレーンの作業半径の縮少により重機設置位置とケーシングとの離隔が限定されるために，海上や河川内や湖沼内や山間傾斜地等における現場の地理的条件により機台設置位置による制約が生じる場合，重機の足場の確保を図るべく鋼製の作業構台の架設や築島工や切土工や盛土等の構築等の付帯工事の増大が不可避的に発生し，施工期間の長期化や能率の低下やコスト高となる不利点があった。【０００７】また，杭体建込みに先行して掘削作業を行う工法の場合，掘削とケーシングの建込みの２工程に伴う工程が不可避的に発生し，そのうえ，軟弱層と硬質地盤の両地盤及び岩盤層にはケーシングによる孔壁保護を行わねばならず，併せて，これらの施工工程期間の長期化の原因ともなる不都合さもあった。
ウ発明が解決しようとする課題
【０００８】この出願の発明の目的は，従来と比してよりスムーズに且つ効率的にケーシングの打設を行うことができるケーシング打設方法を提供することにある。
エ課題を解決するための手段
【０００９】このような目的は，下記①～⑧記載のケーシング打設方法によって達成される。
【００１０】①圧入後に地中に残置させるケーシングに適したケーシング打設方法であって，クレーンのブーム先端から垂下させたワイヤロープで掘削装置を吊設し，打設予定のケーシングの内空部に，前記掘削装置のシャフト状のダウンザホールハンマを挿入し，前記ケーシングの下端から突き出た前記ダウンザホールハンマ先端の掘削ビットで地盤を掘削しながら，同時に前記ケーシングを圧入し，圧入を続けて前記ケーシングの打設が完了したら，打設されたケーシングの内空部から前記ダウンザホールハンマを引き抜き，前記地盤掘削の間，前記掘削装置の一部と前記ケーシングの一部とが，掘削装置の回転方向において相互に干渉して，当該ケーシングから掘削装置の回転反力を確保するようになっていることを特徴とするケーシングの打設方法。
オ発明の実施の形態
【００１９】まず最初に，本発明の打設方法で用いられる掘削装置等の概略構成を説明する。
図１において，クローラクレーン４は３６０度旋回自在に構成されているとともに，自在に傾斜可能に構成されたブーム５を備えている。このクレーン４が備えるブーム５の先端には滑車が設けられており，該滑車を介して垂下したワイヤロープ６によって掘削装置１が吊設されている。
【００２０】吊設された掘削装置１は，上部においてワイヤロープ６に連結された回転駆動装置１１と，該回転駆動装置１１に連結されたドリルロッド１２と，該ドリルロッド１２に連結されたダウンザホールハンマ１３とを有している。ダウンザホールハンマ１３の先端には，拡縮自在のボタンビット（掘削ビット）が設けられている。
【００２１】次に，上述構成の掘削装置を用いたケーシング８の打設方法について説明する。


まず，図２に示すように，打設予定のケーシング８を，地盤上に形成した専用井戸に建込みし，次いで，図３に示すように，ケーシング８にダウンザホールハンマ１３をドリルロッド１２と共に挿入して建て込む。その際，打撃掘削用のボタンビット１４を縮径位置にセットした状態で挿入する。
【００２２】ダウンザホールハンマ１３とドリルロッド１２の建込み・引き抜きは，図４に示すように行われる。…
【００２３】ダウンザホールハンマ１３の建込み（挿入）が完了すると，図４(ロ)に示すように，シャフト状のダウンザホールハンマ１５及びドリルロッド１６がケーシング８の中空部に配設され，ダウンザホールハンマ先端のボタンビット１４はケーシング下部から突き出た状態になる。これにより，ダウンザホールハンマ１３による回転掘削を，ケーシング８の圧入と同時に行うことが可能になる。【００２４】掘削している間は，回転駆動装置１１のための回転反力を確保するために，図５及び図６に示すように，掘削装置１とケーシング８とを係合させる。・・・【００２５】すなわち，図５(ハ)及び図６において，掘削装置１の回転駆動装置１１の下部に固設された中空スリーブ状の金具１５の内壁には，ケーシング８の外壁方向へ突き出た突起部１６が設けられている。また，ケーシング８の上部には，金具１５の内壁方向へ突き出た突起部８１が設けられている。ダウンザホールハンマ１３で掘削している間は，掘削装置側の突起部１６と，ケーシング側の突起部８１とが係合する。すなわち，掘削装置側の突起部１６と，ケーシング側の突起部８１とが，回転駆動装置１１の回転方向において相互干渉するので，掘削・圧入時における回転駆動装置１１の回転反力がケーシング８によって確保される。【００２６】また，図５(ハ)及び図６に示す態様に替えて，図５(ホ)に示すように，掘削装置１とケーシング８とを係合させてもよい。図５(ホ)において，回転駆動装置１１の下部に固設された中空スリーブ状の金具１５には，略Ｌ字状の切欠き部１７が形成されている。また，ケーシング８の上部には，金具１５の方向へ突き出た突起部８２が設けられている。ダウンザホールハンマ１３で掘削している間は，掘削装置側の切欠き部１７と，ケーシング側の突起部８２とが係合する。すなわち，掘削装置側の切欠き部１７に，ケーシング側の突起部８２が入り込み，回転駆動装置１１の回転方向において掘削装置の金具１５とケーシング８とが相互干渉するので，掘削・圧入時における回転駆動装置１１の回転反力がケーシング８によって確保される。
【００２８】打設が完了したら，ダウンザホールハンマ１３の先端の拡径されていたボタンビット１４を縮径して，図８に示すようにケーシング８を地中に残置したものに対してドリルロッド１２及びダウンザホールハンマ１３を引き抜いていく。【００３３】…また，本発明の適用対象となるケーシングは，地中残置用のものである限り特に限定されず，地すべり用抑止杭，筒状杭体，鋼管矢板等にも利用可能である。
カ発明の効果
【００３４】以上，この出願の発明によれば，クレーンの能力範囲内において，重機足場と杭心間の離隔や高低差に関わらず，建築用の既製コンクリート杭や抑止杭等の肉厚杭の直接打設が行えるという優れた効果が奏されるものである。【００３５】そして，ケーシングの建込みに先行して強化型スクリュー式掘削機や全回転型オールケーシング掘削機やダウンザホールドリル等の掘削機により杭全長分の先行掘削を行った後ケーシングの建込みとグラウト充填を行わずにすみ，充填置換材を後工程で投入することなく，結果的に施工が簡単に行われるという優れた効果が奏される。
(2)前記(1)の記載によれば，本件明細書には，本件各発明に関し，以下の点が開示されていることが認められる。
ア本件各発明は，地すべり用の抑止杭や，肉厚のコンクリート杭や鋼管矢板等のケーシングを硬質地盤や岩盤層に対し掘削と建込みを直接的に行う技術に関するものである（【０００１】）。
イ従来，硬質地盤や岩盤地層に対する打設方法に対処する技術がさまざまに改良研究されており，①三点支持式杭打機により，又は，相伴クレーンにより回転反力を取り，直接打設を行う中堀工法や（【０００２】），②中堀工法においても，掘削が困難となるような硬質地盤や岩盤層に対してはケーシング建込みに先行して強化型スクリュー式掘削機や全回転型オールケーシング掘削機やダウンザホールドリル等の掘削機により杭の全長分の先行掘削を行った後，ⅰ）ケーシングを建込み，グラウトを行う工法や，ⅱ）孔に置換材を投入し，打撃施工を行う等の施工方法があった（【０００３】）。
しかし，上記①の方法においては，三点支持式杭打機等の機台の中心位置からのケーシングの打設部位が一定であり，離隔部位が自在にとれず，離隔が限定されることによる施工期間の長期化や能率の低下やコスト高となる不利点があった（【０００４】，【０００６】）。
また，上記②の方法においては，強化型スクリュー式掘削によれば，杭体の孔曲り等を修正する場合が施工的に極めて煩瑣となるという不都合さがあり，また，ダウンザホールドリル等の掘削機による先行掘削を行った後にケーシングの建込みとグラウト充填を行う施工が極めて煩雑となるという不具合があるほか（【０００４】），孔に置換材を投入し，打撃施工を行う等の手法も手順的に施工が極めて煩瑣であるというデメリットや（【０００５】），掘削とケーシングの建込みの２工程に伴う工程が不可避的に発生し，その上，軟弱層と硬質地盤の両地盤及び岩盤層にはケーシングによる孔壁保護を行わねばならず，併せて，これらの施工工程期間の長期化の原因ともなるという不都合さもあった（【０００７】）。ウ本件各発明は，従来と比してよりスムーズに，かつ，効率的にケーシングの打設を行うことができるケーシング打設方法を提供することを課題とするものである（【０００８】）。


この課題を解決するために，本件各発明は，クレーンのブーム先端から垂下させたワイヤロープで掘削装置を吊設し，打設予定のケーシングの内空部に，掘削装置のシャフト状のダウンザホールハンマを挿入し，掘削装置の一部とケーシングの一部とを，掘削装置の回転方向において相互に干渉させて，ケーシングから掘削装置の回転反力を確保するようにして，ケーシングの下端から突き出たダウンザホールハンマ先端の掘削ビットで地盤を掘削しながら，同時に前記ケーシングを圧入し，圧入を続けて前記ケーシングの打設が完了したら，打設されたケーシングの内空部から前記ダウンザホールハンマを引き抜き，充填置換材を後工程で投入することなく施工を完了し，ケーシングを地中に残置させるケーシングの打設方法を提供するものである（【０００９】，【００１０】，【００３５】）。エそして，この方法により，クレーンの能力範囲内において，重機足場と杭心間の離隔や高低差にかかわらず，建築用の既製コンクリート杭や抑止杭等の肉厚杭の直接打設を行うことができるという優れた効果が奏され（【００３４】），そして，充填置換材を後工程で投入することなく，結果的に施工が簡単に行われるという優れた効果が奏される（【００３５】）。
２引用発明について
(1)引用例１（甲１）には，おおむね，以下の記載がある（下記記載中に引用する図３，７，９は，別紙２引用例１図面目録を参照）。
ア産業上の利用分野
【０００１】開示技術は，地盤改良工事や地盤中に杭体を施工する等の工事における回転穿孔において，掘削装置の回転を行う際に当該回転の反力を確実に支持する装置の構造の技術分野に属する。
イ従来の技術
【０００４】これに，対処するに図９に示す様な，…技術が開発されている。【０００５】当該施工技術にあっては穿孔掘削施工を行うに際し，まず所定深度まではインナーロッド７を上下方向深度の駆動装置８を介し掘削を行い，即ち，穿孔初期該インナーロッド９に対しては回転を付与しないで上下方向の振動のみによる掘削を行い，その間ビット１０の径よりもやや小さい径を有するアウターケーシング７をビット１０による穿孔内に自重により沈降させてその後該アウターケーシング７内のインナーロッド９に回転をも与え回転力とインナーロッド９に対する上下方向振動作用を併せて付与させて，所定の穿孔を施工するようにしていた。【０００６】しかしながら，当該在来技術にあっては，穿孔初期においてインナーロッド９による上下振動のみで回転を付与させないで，掘削を行うためにそれまでの穿孔掘削に多大の時間を要し，期間的に長い時間を要し，施工能率が悪く，結果的にコスト高になるというデメリットがあり，又，穿孔の中，終期にあってはインナーロッド９にも回転を付与して穿孔を続行するようにしているが，当該インナーロッド９の回転反力を支持するアウタケーシング７の所定深度が回転を作用させてみないと分からないという欠点があり，又，支持反力がない場合には穿孔の直進性が設計通りに行われず，所謂穴曲り現象が生じて設計通りの直進性が保持出来難いという難点があった。
ウ発明の目的
【０００９】この出願の発明の目的は上述従来技術に基づく地盤の改良工事や橋梁の橋脚の施工における掘削装置の直進性を保持するべくインナーロッドに対する回転付与の際に回転反力の支持が施工初期から充分に保持出来ない問題点を解決すべき技術的課題とし，掘削駆動装置が所定に搬入セットされる場所でさえあれば，極めて簡単な装置構造ながら，確実に施工初期からのインナーロッドの回転穿孔の際の該インナーロッドの回転に対するアウターケーシングの回転反力支持が確実に図れ，設計通りの穿孔が初期から充分に図れるようにして建設産業における土木技術利用分野に益する優れた穿孔工法用回転反力支持装置を提供せんとするものである。
エ課題の解決するための手段
【００１０】…この出願の発明の構成は，前述課題を解決するために，先端に掘削ビットを装着したインナーロッドを回転駆動装置に連結して該回転駆動装置の回転力を用いて掘削を行う穿孔工法に用いる回転反力支持装置において，該回転駆動装置に連係することによりインナーロッドの外周に併設したアウターケーシングの外側面に反力プレートを固設し，該反力プレートを穿孔対象地盤に設置された穿孔心を確保するガイドフレームに固設された反力アームに係合させ，上記回転駆動装置の反力を確保することを基幹とし，而して，上記アウターケーシングが回転駆動装置と固定連結されているようにし，又，上記アウターケーシングと上記回転駆動装置を固定連結せず，該アウターケーシングに固設された上記反力プレートに該回転駆動装置側に固設した反力プレートが上記インナーロッドの回転方向に干渉して係合自在にされているようにもし，又，該上記反力アームがガイドフレームに位置変更自在に配設されているようにし，更に又，該反力プレートを構成する鋼材に上記反力アームに上記反力プレートが係合自在な切り欠きが形成されているようにもし，加えて，上記ガイドフレームが地盤に打設される杭に固設されているようにもした技術的手段を講じたものである。
オ作用
【００１１】上述構成において，河川の対岸等に橋梁の橋脚等を構築するに，当該部位に施工台車等の重機のブームを介しＨ型鋼製等の枠組み状のガイドフレームを所定に搬入セットし，該ガイドフレームの少なくとも２カ所に同じくＨ型鋼製等の杭を固設し施工台車等の重機等のブームにより懸吊吊下したインナーロッドの上下方向振動装置を介して該ガイドフレームを当該部位の地盤に杭を貫入させて当該地盤に固定し，その際，予め該ガイドフレームの所定部位にアウターケーシングの径相当のスパンを介して固設した一対の反力アームの相対向する部位に切欠きを凹設し，而して掘削装置を施工台車等の重機のブームを介しガイドフレーム上に搬入セットし該掘削装置のアウターケーシングの両則に設けた反力プレートをして杭芯フレームに設置固設した反力アームに凹設した切欠きにガイドさせて係合させ，該掘削装置の上部に設けた回転駆動装置によりアウターケーシング内のインナーロッドに施工初期から回転作用を付与し，又，該インナーロッドを上下振動付与装置により上下方向の振動も与えて当該地盤に対する掘削作用を介し穿孔し，この時アウターケーシングに対するインナーロッドの回転反力は該アウターケーシングの側部に固設されている反力プレートが回転駆動装置に固設されている場合と該回転駆動装置の反力プレートに干渉的に係合する場合にあっても，ガイドフレームに固設された反力アームの凹設された切欠きに回転反力を施工初期から支持させて安定した状態で設計通りの直進的な掘削が行われ，穴曲り等がなく高精度の穿孔が行われ，施工期間が所定に保持されるようにし，而して，穿孔終了後は，掘削装置を施工台車等の重機のブームを介し吊上げ撤去し，又，ガイドフレームも杭や反力アームと共に該ブームを介し撤去し，次の施工部位に移動させるようにし，又，穿孔掘削が横方向に小ピッチで行われる場合には反力アームをガイドフレームに対し当該所定ピッチつつ横移動して固定するようにしたものである。
カ発明の効果


【００３９】以上，この出願の発明によれば，基本的に，掘削装置のアウターケーシング内に介装したインナーロッドの先端にビットを有している穿孔装置により所定の掘削穿孔を行うに，従来はその施工初期において該インナーロッドに上下方向振動打撃のみを付与し回転作用を付与せず，穿孔掘削作業を行ったがために施工時間が長くかかり，施工能率が悪かったのが，又，在来態様では，又，施工初期においてインナーロッドに回転が付与されないために（初期にはインナーロッドに回転を与えてもアウターケーシングに回転反力支持が出来ないがために）施工能率が悪く，又，アウターケーシングを介し対しインナーロッドに対する回転付与を与えることによる回転反力をアウターケーシングに支持することを図る所定深度が分からず，インナーロッドに対する回転付与のタイミングが図れず，結果的に施工精度が悪く，又，この間に振動打撃作用のみによる掘削穿孔を行うがために穴曲り等の直進性が損なわれる掘削穿孔がなされて施工精度が低下するという欠点があるのに対し，この出願の発明では施工初期からインナーロッドに振動打撃作用と回転作用を同時に付与してもインナーロッドに付与される回転による回転反力をアウターケーシングにより直ちに支持が出来，したがって，在来態様の如く施工初期においてインナーロッドに振動打撃に作用のみを与えて回転を付与するタイミングを図る所定深度を計測するという煩瑣な手間が省け，最初からインナーロッドに回転作用を付与し設計通りの掘削穿孔が出来るという優れた効果が奏される。【００４０】又，回転駆動装置に直接連結固設した，或いは，非連結固設状態に連係したアウターケーシングの側部に少なくとも１枚の反力プレートを固設し，上記非連結固設的な状態にあっても回転駆動装置とアウターケシングの双方に設けた反力プレート，及び反力フック相互の干渉的な連係が可能であるようにしたことにより，又，掘削装置を臨ませるガイドフレームには該反力プレートに係合する切欠きを有する反力アームを設けて配設すると共に杭を設けて当該施工地盤に該ガイドフレームを固定状態に設置することが出来るために，アウターケーシングに対するインナーロッドの回転反力が初期から伝達されても，該，アウターケーシングが実質的に静定的に拘束されるために，インナーロッドの回転反力が確実にアウターケーシングに施工初期から支持され穴曲り等が無い正確な掘削穿孔が行えるという優れた効果が奏される。
キ発明が実施しようとする形態
【００１２】次にこの出願の発明が実施しようとする形態を１実施例の態様として図１乃至図７に基づいて説明すれば以下の通りである。【００１５】而して，該アウターケーシング７は図示実施例にあっては上部の回転駆動装置６にボルト１１を介し相対回転不可能に連結固設されている態様であるが，他の態様としては該回転駆動装置６に対して非固設連結状態でない設計もある。【００１７】したがって，他の態様としては図３の(イ)，(ロ)に示す様に，回転駆動装置６側にも反力フック１２’が設けられて両反力プレート１２，反力フック１２’の相互が干渉的に係合することが出来るようにもされている。【００２５】上述構成において，まず図９に示す在来態様同様に河川１を挾んでの対岸の施工部位の地盤３に橋梁の橋脚構築用等の穿孔を構築するに際し，…ガイドフレーム１３を搬入セット姿勢で地盤上に固定する。【００２７】次いで，掘削装置５を同じく施工台車等の重機のブーム４の先端を介し吊り下げ搬入し，上下方向振動装置８を介しインナーロッド９の先端ビット１０を介し当該ガイドフレーム１３に所定に位置決めし，掘削装置５のアウターケーシング７内のインナーロッド９及び該インナーロッド９の先端にビット１０を固設した状態でまずアウターケーシング７をガイドフレーム１３に渡設固定した反力アーム１８，１８の所定部位に位置合わせし，又，該アウターケーシング７の両則面に固設した反力プレート１２，１２を反力アーム１８のフランジ１９に凹設した切欠き２０に芯出し，係合させて該切欠き２０，２０に図７，８に示す様に，反力プレート１２をガイドさせて係合した状態で回転駆動装置６を回転させると，該回転駆動装置６はインナーロッド９に即回転作用を与えるが，アウターケーシング７は両則に固設されている反力プレート１２，１２によりガイドフレーム１３の両ビーム１４に固設されている反力アーム１８，１８の切欠き２０，２０に拘束されて回転は与えられず，したがって，インナーロッド９のみが回転作用を与えられ，上下方向振動装置８と共に該インナーロッド９は上下方向振動による打撃作用と回転作用を初期施工から共に付与され，この間該インナーロッド９の回転反力は不回動のアウターケーシング７に支持されて所謂穴曲り等を生ぜず設計通りの直進性をもって掘削の穿孔がなされていく。
【００２８】尚，前述図３の(イ)，(ロ)に示した他の態様としてはアウターケーシング７は回転駆動装置６に固設連結されていないが，該回転駆動装置６に設けた反力フック１２’とアウターケーシング７の反力プレート１２が干渉的に係合して上述同様に回転反力を支持することが出来る。
【００３２】又，該アウターケーシング７と回転駆動装置６とが連結固設されていなくても，両者の反力プレートの干渉的な係合で稼働中は実質的に静定的な固定関係を維持した状態となる。
【００３４】而して，初回の掘削穿孔が終了すれば，ブーム４を介し掘削装置５
を吊り上げて引き抜き，…
【００３６】そして，全ての掘削穿孔施工すれば，ガイドフレーム１３もブーム４により引き抜き撤去して次回に使用するように適宜に解体格納しておくことが出来る。
(2)引用発明は，引用例１の発明が実施しようとする形態のうち，アウターケーシング７が回転駆動装置６に固設連結されていない他の態様（【００１７】，【図３】）における穿孔方法であるところ，前記(1)の記載によれば，引用例１には，引用発明に関し，以下の点が開示されていることが認められる。ア引用発明は，地盤改良工事や地盤中に杭体を施工する等の工事における回転穿孔において，掘削装置の回転を行う際に回転の反力を確実に支持する装置の構造に関するものである（【０００１】）。
イ回転駆動装置に連結されたスリーブタイプのアウターケーシング内において，先端に掘削ビットを装着したインナーロッドを回転駆動装置に連結して構成される掘削機を重機のブームから吊下し，回転駆動装置の回転力を用いて掘削を行う穿孔掘削施工に際し，従来は，まず所定深度まではインナーロッドを回転させないでインナーロッドに対する上下方向の振動のみによる掘削を行い，アウターケーシングが所定深度になってインナーロッドの回転反力を支持することができるようになると，インナーロッドに回転をも与え，インナーロッドの回転力とインナーロッドに対する上下方向振動作用を併せて付与させて，穿孔を施工するようにしていた（【０００４】～【０００６】）。


しかし，この方法においては，穿孔初期においてインナーロッドによる上下振動のみで回転を付与させないで，掘削を行うために穿孔掘削に多大の時間を要し，期間的に長い時間を要し，施工能率が悪く，結果的にコスト高になるというデメリットがあり，また，穿孔の中，終期にあってはインナーロッドにも回転を付与して穿孔を続行するようにしているが，インナーロッドの回転反力を支持するアウターケーシングの所定深度が回転を作用させてみないと分からないという欠点があり，また，支持反力がない場合には穿孔の直進性が設計どおりに行われず，いわゆる穴曲り現象が生じて設計どおりの直進性を保持しにくいという難点があった（【０００６】）。
ウ引用発明は，掘削駆動装置が所定に搬入セットされる場所でさえあれば，極めて簡単な装置構造ながら，確実に施工初期からのインナーロッドの回転穿孔の際のインナーロッドの回転に対するアウターケーシングの回転反力支持が確実に図れ，設計どおりの穿孔が初期から充分に図れるようにする穿孔工法用回転反力支持装置を提供することを課題とするものである（【０００９】）。この課題を解決するために，引用発明は，アウターケーシングの外側面に反力プレートを固設し，この反力プレートを穿孔対象地盤に設置された穿孔心を確保するガイドフレームに固設された反力アームに係合させるようにした（【００１０】）。エこれにより，施工初期からインナーロッドに振動打撃作用と回転作用を同時に付与してもインナーロッドに付与される回転による回転反力をアウターケーシングにより直ちに支持することができるため，施工初期においてインナーロッドに振動打撃作用のみを与えて回転を付与するタイミングを図る所定深度を計測するという煩瑣な手間が省けるとともに，設計どおりの直進的な掘削が行われ，穴曲り等がなく高精度の穿孔が可能になるという優れた効果が奏される（【００１１】，【００３９】）。
(3)以上によれば，引用発明は，前記第２の３(2)のとおりのものと認められる。３取消事由１（本件発明１の進歩性判断の誤り）について
(1)相違点１及び４に係る容易想到性
ア前記１の本件発明１と前記２の引用発明を対比すると，本件発明１と引用発明の相違点は，相違点１ないし５（前記第２の３(3)イ）であることが認められ，本件審決の認定に誤りはない。
そこで，引用発明において，相違点１及び４に係る本件発明１の方法を備えるようにすること，すなわち，杭体又は鋼管矢板であるケーシングを掘削に伴い「圧入」し，地中に「残置」することを，当業者が容易に想到することができたか否かについて判断する。
イ「圧入」及び「残置」の意義
(ア)前記１(2)のとおり，本件発明１は，従来，三点支持式杭打機又は相伴クレーンにより回転反力を採り，直接打設を行う中堀工法においては，三点支持式杭打機等を用いることによる施工期間の長期化や能率の低下やコスト高となる不利点を解消することを一つの課題とし，掘削装置の一部とケーシングの一部とを，掘削装置の回転方向において相互に干渉させて，ケーシングから掘削装置の回転反力を確保するようにして，ケーシングの下端から突き出たダウンザホールハンマ先端の掘削ビットで地盤を掘削しながら，同時にケーシングを圧入するという解決手段を採用したものである。
そうすると，杭体又は鋼管矢板であるケーシングを掘削に伴い「圧入」するとは，掘削装置の回転反力を確保できる程度にケーシングに土圧がかかるように，ケーシングに圧力を加えて押し込むという意味に解するのが相当である。(イ)また，本件発明１は，「圧入後に地中に残置させる筒状の杭体または鋼管矢板であるケーシングに適したケーシング打設方法」であって，本件明細書には「残置」に関して「打設が完了したら，ダウンザホールハンマ１３の先端の拡径されていたボタンビット１４を縮径して，図８に示すようにケーシング８を地中に残置したものに対してドリルロッド１２及びダウンザホールハンマ１３を引き抜いていく。」（【００２８】），「本発明の適用対象となるケーシングは，地中残置用のものである限り特に限定されず，地すべり用抑止杭，筒状杭体，鋼管矢板等にも利用可能である。」（【００３３】）と記載されている。
そうすると，圧入後に「残置」させるとは，ケーシングを打設した後，引き抜いて回収することなく，そのまま存置させるという意味に解するのが相当である。ウ「圧入」及び「残置」に関する引用発明中の示唆(ア)引用例１に開示された事項は，前記２(1)のとおりであって，回転駆動装置の回転力を用いて掘削を行う穿孔掘削施工における従来技術として，まず所定深度まではインナーロッドを回転させないでインナーロッドに対する上下方向の振動のみによる掘削を行い，アウターケーシングが所定深度になってインナーロッドの回転反力を支持することができるようになると，インナーロッドに回転をも与え，穿孔を施工するようにしていた工法が記載されている。
また，引用例１には，従来技術における課題として，穿孔の中，終期にあっては，インナーロッドにも回転を付与して穿孔を続行するようにしているが，インナーロッドの回転反力を支持するアウターケーシングの所定深度が回転を作用させてみないと分からないという欠点があり，また，支持反力がない場合には穿孔の直進性が設計どおりに行われず，いわゆる穴曲り現象が生じて設計どおりの直進性を保持しにくいという難点があるなどと記載されている。


そして，引用発明は，このような従来技術が有する課題を解決するものであって，地盤を回転しながら穿孔する掘削装置を確実に支持するために，インナーロッドの回転反力支持を確実に図る穿孔方法に関するものである。このように，引用例１には，アウターケーシングが所定深度になることにより，インナーロッドの回転反力を得られることを前提とした従来技術が開示されている。そして，アウターケーシングが所定深度になることにより，インナーロッドの回転反力を得られるのは，アウターケーシングに対する土圧が高まり，地中に支持された状態に至るからであると認められ，その後，アウターケーシングが沈降できるのは，土圧の力に抗する圧力がアウターケーシングに加わるからであると認められる。そして，引用発明は，アウターケーシングが所定深度になることにより，インナーロッドの回転反力を得られることを前提とした従来技術が有する課題を解決するものであるから，引用発明は，地盤掘削に伴い，掘削装置の回転反力を確保できる程度にケーシングに土圧がかかるように，ケーシングに圧力を加えて押し込む，すなわち「圧入」することを，示唆するものということができる。(イ)引用例１は，地盤改良工事や地盤中に杭体を施工する等の工事における技術を開示するものであるところ（【０００１】），アウターケーシング７を掘削装置とともに引き抜くことについて明確な記載はなく，このような工事において，アウターケーシング７を地中にそのまま存置させることは，当然に想定されるものである。また，引用発明は，アウターケーシング７が回転駆動装置６に固設連結されていない態様における穿孔方法であるところ，引用例１には，かかる穿孔方法と固設連結された態様における穿孔方法とが選択的に記載されており（【００１５】），アウターケーシング７を回転駆動装置６に固設連結しないのは，掘削装置を撤去する際に，同時にアウターケーシング７を回収することなく，これをそのまま地中に存置させるためであるということができる。
そうすると，引用発明は，ケーシングを打設した後，引き抜いて回収することなく，そのまま存置させる，すなわち「残置」させることを，示唆するものということができる。
なお，引用例１に「穿孔終了後は，掘削装置を施工台車等の重機のブームを介し吊上げ撤去し，又，ガイドフレームも杭や反力アームと共に該ブームを介し撤去し，」（【００１１】）と，掘削後，杭を引き抜いて回収することが記載されているとしても，同記載をもって，アウターケーシング７を引き抜いて回収することは否定されない。また，引用例１に係る発明の出願人は原告であるところ，原告も，特許出願経過において，同発明のメリットとして，「削孔終了後においてアウターケーシングを孔壁保護管として地中に存置することにより，削孔後における孔壁の崩壊を確実に防止することができる」と説明しているものである（甲８，乙２）。(ウ)以上によれば，引用発明中には，地盤掘削に伴い，掘削装置の回転反力を確保できる程度に土圧がかかるように，圧力を加えて，ケーシングを押し込むことにより「圧入」し，ケーシングを引き抜いて回収することなく，そのまま存置させることにより，これを「残置」させるという技術的思想が示唆されているということができる。
エ公知文献に記載された技術事項
(ア)引用例３（平成１１年１２月２１日公開。甲１６）ａ引用例３には，別紙引用例等図面目録引用例３のとおり図面（【図１】）が記載され，「図中５はハウジング５ａの中に減速機構を備えた油圧または電動のモータ５ｂを収めた回転駆動装置で，これは重機のリーダーマスト上端のトップシーブから，もしくは，キャタピラ付きの台車に搭載されたジブクレーン（クローラクレーン）のブームから吊り下げる。」【００１８】，「この回転駆動装置５のモータ５ｂの出力軸にドリル軸としてのロッド４を連結し，その先に図示は省略するが，掘削機構として，表面にビットを散在したヘッドが圧縮空気によって上下に往復動するように構成したダウンザホールハンマードリルを設ける。」【００１９】，「また，ロッド４やダウンザホールハンマードリルの外周を囲うように鋼管９を配設する。この鋼管９は掘削のみを目的とする場合はケーシングとして削孔後に引き上げて回収し，ダイレクトパイリング工法などにより，鋼管杭や鋼管矢板として杭打設する場合は掘削と同時に打設した後そのまま存置する。」【００２０】と記載されている。
したがって，引用例３には，引用発明の「先端に掘削ビットを装着したインナーロッドを回転駆動装置に連結して該回転駆動装置の回転力を用いて掘削を行い，アウターケーシングを掘削にともない穿孔内に沈降させる形式の穿孔工法」と同様の工法を採用した発明が記載されている。
なお，上記のとおり，引用例３には，「ダイレクトパイリング工法などにより，鋼管杭や鋼管矢板として杭打設する場合は掘削と同時に打設した後そのまま存置する。」【００２０】と記載されており，また，引用発明における工法と引用例３のダイレクトパイリング工法に相違する点があったとしても，引用例３に記載された発明は，ケーシングを掘削に伴い穿孔内に沈降させる工法であるから，その後，アウターケーシングを地中に「残置」させるという技術事項の検討に当たっては，引用例３に記載された穿孔工法を斟酌できるというべきである。また，引用例３に記載された穿孔工法が「リーダー」を用いるものであり，「リーダー」を用いない引用発明における工法との間に相違する点があったとしても，ケーシングを地中に「残置」させるという技術事項の検討に当たっては，同様に，引用例３に記載された穿孔工法を斟酌できる。
ｂそして，【００２０】のとおり，鋼管９は「ケーシングとして削孔後に引き上げて回収」するか，「鋼管杭や鋼管矢板として杭打設する場合は掘削と同時に打設した後そのまま存置」するかについて，選択的に記載されている。(イ)特公平５－３６５９５号公報（平成２年５月２５日公開。乙３。以下「乙３文献」という。）
ａ乙３文献の請求項１には，「硬質地盤に至ったとき，下端に上下駆動される打撃ハンマを有するハンマ掘削体を上記ケーシング内に挿入し，該ハンマ掘削体をケーシングからの回転伝達により従動回転させつつハンマの打撃を行って硬質地盤を掘削する」と記載されていることに加え，別紙引用例等図面目録乙３文献のとおり，図面（第９図～第１３図）が記載され，「ケーシング１が…支持地盤Ｂに達したら，…第９図示のように…ハンマ掘削ロッド５を…挿入する。その状態で第１０，１１図示のようにケーシング回転建込み装置３３の駆動によりケーシング１の回転及び進入を開始すると，…ハンマ掘削ロッド５に伝達され，それによりハンマ７が回転しつつ連続打撃を開始し，…ケーシング１で囲まれた竪孔を形成していく。」（５欄４２行～６欄１２行）と記載されている。
したがって，乙３文献には，引用発明の「先端に掘削ビットを装着したインナーロッドを回転駆動装置に連結して該回転駆動装置の回転力を用いて掘削を行い，アウターケーシングを掘削にともない穿孔内に沈降させる形式の穿孔工法」と同様の工法を採用した発明が記載されている。


なお，乙３文献に記載された穿孔工法は，ケーシングが回転するものであり，引用発明の穿孔工法は，アウターケーシングの回転を拘束するものであるが，沈降させたアウターケーシングを「残置」するという技術事項の検討に当たっては，乙３文献に記載された穿孔工法も斟酌できるというべきである。ｂそして，乙３文献には，引用発明と同様の工法を採用した発明が記載されているところ，さらに，「ケーシング１はそのまま杭として利用するか，又は杭造成のコンクリートを打ちこんだ後引き抜く。」（６欄２２～２４行）と記載されており，ケーシング１を，掘削後，引き抜いて回収するか，そのまま存置させるかについて，選択的に記載されている。
(ウ)特公平６－１７５７８号公報（昭和６３年１１月１７日公開。乙４。以下「乙４文献」という。）
ａ乙４文献の請求項１には，「下端に掘削ビットを突設してなるケーシング内に，連続上下駆動される打撃ビットを下端に有し且下端部から排土用エアを噴射するハンマ体を，上記ケーシング内周面との間に排土間隙をあけて軸方向に移動自在に嵌入してなるハンマ掘削機を使用し，…硬質地盤においては，上記打撃ビットをケーシング下端から下方へ適宜突出させた状態で，上記ビットにより打撃掘削すると共に適量の水を混入したエアを噴射して掘削土砂をケーシング内の排土間隙を通して上方へ排出しつつ，上記ケーシングを上記ビットによる掘削孔内に圧入する」と記載されていることに加え，別紙引用例等図面目録乙４文献のとおり，図面（第４図～第７図）が記載され，「下端全周に掘削ビット(2)…を突設された円筒状鋼管からなるケーシング(1)内に，ハンマ体として本例ではダウンザホールハンマ(3)を該ケーシング(1)内周面との間に排土間隙(d)をあけて軸方向に移動自在に装入したもの」（４欄１１行～１５行），「ケーシング(1)の下端が硬質地盤(G2)(支持層)に達したら，第４図示のようにその位置でケーシング(1)の圧入を一旦停止し，ついでビット(6)の連続打撃及び適量の水を混入したエア噴射による排土を行いながら該ビット(6)をケーシング(1)下端から下方へ降下させて硬質地盤(G2)の打撃掘削及び適量の水を混入したエア噴射による排土を開始し，そしてビット(6)がケーシング(1)下端から適宜長突出する状態に至ったらケーシング(1)の圧入を再開し，それによりビット(6)が先行掘削した孔内にケーシング(1)がその掘削ビット(2)…で上記先行掘削孔の内壁をさらに切削しつつ圧入されていく。…第５図のように所要深さに達したらビット(6)の打撃掘削を停止し，ついでケーシング(1)を第６図示のようにビット(6)による先行掘削孔の底部まで圧入する。竪孔掘削完了後第７図示のようにハンマ(3)をケーシング(1)内から抜き取る。」（５欄１行～２０行）と記載されている。したがって，乙４文献には，引用発明の「先端に掘削ビットを装着したインナーロッドを回転駆動装置に連結して該回転駆動装置の回転力を用いて掘削を行い，アウターケーシングを掘削にともない穿孔内に沈降させる形式の穿孔工法」と同様の工法を採用した発明が記載されている。
なお，乙４文献に記載された穿孔工法は，ケーシングが回転するものであるが，前記(イ)ａと同様に，沈降したアウターケーシングを「残置」するという技術事項の検討に当たっては，乙４文献に記載された穿孔工法も斟酌できるものである。ｂ乙４文献には，引用発明と同様の工法を採用した発明が記載されているところ，さらに，「ケーシング(1)を引き抜く。場合によってはケーシング(1)を鋼管杭として利用してもよい。」（５欄２２～２３行）と記載されており，ケーシング(1)を，掘削後，引き抜いて回収するか，そのまま存置させるかについて，選択的に記載されている。
(エ)以上のとおり，引用例３，乙３文献及び乙４文献には，引用発明と同様の工法を採用した発明が記載されており，かつ，ケーシングを掘削後，引き抜いて回収するか，そのまま存置させるかについて，選択的に記載されていることからすれば，引用発明と同様の工法において，ケーシングを地中に「残置」させることは，引き抜いて回収することとの二者択一的な事項であったものと認められる。
オ容易想到性の判断
以上のとおり，引用発明中に，地盤掘削に伴い，掘削装置の回転反力を確保できる程度に土圧がかかるように，圧力を加えて，ケーシングを押し込むことにより「圧入」し，これを引き抜くことなく，地中にそのまま「残置」させるという技術的思想が示唆されていることに加え，引用発明と同様の工法において，ケーシングを地中にそのまま「残置」させることは，これを引き抜いて回収することとの二者択一的な事項であったものである。
したがって，引用発明において，ケーシングを掘削に伴い「圧入」し，地中に「残置」することは，当業者が容易に想到することができたものということができる。
カ原告の主張について


(ア)原告は，本件発明１は，「圧入」という方法を採ることにより，従来利用されていなかった土圧や圧密の効果を用いて，杭体及び鋼管矢板を支持力や止水性といったその目的の性能を有するよう地盤に打設したものであって，本件発明１が「充填置換材を後工程で投入することなく施工を完了」という方法を採用しているのは，従来の技術とは異なり，充填置換材の接着力ではなく土圧の力によって杭の支持力を得ていることを明確化するためであるという解釈を前提に，相違点１の「地中に残置させる」の意味は，バイブロハンマ等を利用して土圧の力を解除することなくそのまま地中に残置するという意味であり，相違点４の「圧入」とは，杭の支持力を得るために土圧の力を利用することを意味すると主張する。しかし，そもそも，本件明細書には，「圧入」及び「残置」の定義はない。「圧入」の用語について，杭の支持力を得るために土圧の力を利用するという意味での「圧入」である旨の説明は本件明細書には一切なく，「圧入」の意義をそのように解することは困難である。また，「残置」の用語についても，土圧の力を解除することなくそのまま地中に残置するという意味での「残置」である旨の説明も本件明細書には一切なく，「残置」の意義をそのように解することも困難である。(イ)また，原告は，本件発明１が「充填置換材を後工程で投入することなく施工を完了」という方法を採用しているのは，従来の技術とは異なり，充填置換材の接着力ではなく土圧の力によって杭の支持力を得ていることを明確化するためであるという解釈を前提に，「圧入」，「残置」の意義をそれぞれ主張する。しかし，後記(2)イのとおり，本件発明１の特許請求の範囲（請求項１）の「充填置換材を後工程で投入することなく施工を完了し」という記載をもって，本件発明１を，従来利用されていなかった土圧や圧密の効果によって，杭体等をその性能に至るよう地盤に打設することにより，充填置換材を後工程で投入しないという技術的思想に基づくものということはできないから，これを前提に，本件明細書の「圧入」や「残置」の用語の意義を解釈することはできない。(ウ)よって，相違点１及び４に係る本件発明１の方法について，地中に「残置」させるという技術事項を，バイブロハンマ等を利用して土圧の力を解除することなくそのまま地中に残置するという意味や，「圧入」という技術事項を，杭の支持力を得るために土圧の力を利用することを示すものと解すべきであるとの原告の主張は，本件明細書の記載に基づかないものであって，採用できない。
キまとめ
以上によれば，本件審決の相違点１及び４に係る容易想到性の判断に誤りはない。
(2)相違点５に係る容易想到性
ア引用発明において，相違点５に係る本件発明１の方法を備えるようにすること，すなわち，「充填置換材を後工程で投入することなく施工を完了」することを当業者が容易に想到することができたか否かについて判断する。イ「充填置換材を後工程で投入することなく施工を完了し」の意義
(ア)特許請求の範囲の記載
本件発明１の特許請求の範囲（請求項１）には，「充填置換材を後工程で投入することなく施工を完了し」と記載されているのみであり，「充填」を行う箇所，「置換」を行う対象及び「後工程」の意義は，特許請求の範囲の記載からは明らかではない。
原告は，本件発明１が「充填置換材を後工程で投入することなく施工を完了」という方法を採用しているのは，従来の技術とは異なり，充填置換材の接着力ではなく土圧の力によって杭の支持力を得ていることを明確化するためであると主張するところ，同主張によれば，特許請求の範囲（請求項１）の「充填置換材を後工程で投入することなく施工を完了し」との記載を，従来は，ケーシングを沈降させた後，充填置換材を投入する工程を経ていたが，土圧の力によって杭の支持力を得ることで，あえて充填置換材を投入せずに施工を完了することが可能になったという趣旨に解釈すべきことになる。しかし，投入が不要になった充填置換材がどのようなものか，すなわち「充填」を行う箇所や「置換」を行う対象並びに杭の支持力との関係は，特許請求の範囲（請求項１）の記載からは明らかではない。したがって，特許請求の範囲（請求項１）の「充填置換材を後工程で投入することなく施工を完了し」との記載を，従来は，ケーシングを沈降させた後，充填置換材を投入する工程を経ていたが，土圧の力によって杭の支持力を得ることで，あえて充填置換材を投入せずに施工を完了することが可能になったという趣旨に解釈することは困難であり，本件発明１は，ケーシング打設の際，充填置換材を投入する工程を経ないで施工を完了するという方法を採用したにとどまると解するのが自然である。
(イ)本件明細書の記載
本件明細書の記載も念のため検討するに，本件発明１について，本件明細書には，前記１(2)のとおり開示されているにとどまり，杭の支持力等を確保するために従来技術において行われていた工法や，土圧や圧密の効果が発生する機序に関する記載が一切ない。それのみならず，原告の主張によれば本件発明１の課題解決手段ともいうべき充填置換材の接着力ではなく，土圧や圧密の効果によって杭の支持力等を得られることに関する記載もない。


また，本件明細書において，「充填」，「置換材」という用語が使用されている【０００３】ないし【０００５】には，従来技術として，「ケーシング建込みに先行して強化型スクリュー式掘削機や全回転型オールケーシング掘削機やダウンザホールドリル等の掘削機により杭の全長分の先行掘削を行った後，ケーシングを建込み，グラウトを行う工法や孔に置換材を投入し，打撃施工を行う等の施工方法が行われていた」（【０００３】），「ダウンザホールドリル等の掘削機による先行掘削を行った後にケーシングの建込みとグラウト充填を行う施工が極めて煩雑となる不具合」（【０００４】），「孔に置換材を投入し，打撃施工を行う等の手法も手順的に施工が極めて煩瑣であるというデメリット」（【０００５】）と記載され，ケーシングを穿孔内に沈降させるという工程において，「充填」，「置換材」という用語が使用されている。また，本件明細書の【００３５】にも，本件発明１の効果として，「ケーシングの建込みに先行して強化型スクリュー式掘削機や全回転型オールケーシング掘削機やダウンザホールドリル等の掘削機により杭全長分の先行掘削を行った後ケーシングの建込みとグラウト充填を行わずにすみ，充填置換材を後工程で投入することなく，結果的に施工が簡単に行われるという優れた効果が奏される」と記載されており，かかる「充填置換材を後工程で投入することなく」という効果も，ケーシングの建込み，すなわちケーシングを穿孔内に沈降させるという工程に関連するものとして記載されている。このように，本件明細書において，「充填置換材」，「充填」，「置換材」という用語は，全てケーシングを穿孔内に沈降させるという工程に関連して使用されるにとどまるから，特許請求の範囲（請求項１）の「充填置換材」を，ケーシングを沈降させた後に投入するものに限定して解釈することはできない。
そうすると，本件発明１を，従来は，ケーシングを沈降させた後，充填置換材を投入する工程を経ていたが，土圧の力によって杭の支持力を得ることで，あえて充填置換材を投入せずに施工を完了することが可能になったという趣旨に解釈することは，本件明細書の記載に基づかないものというほかない。
(ウ)技術水準
ａさらに，公知技術を参酌して，特許請求の範囲を解釈するとしても，現在の技術水準ですら，岩盤を支持層として杭を一般的に支持できるか否かについては明らかではないから（甲３７，３８），本件特許の出願当時の技術水準においては，岩盤による土圧及び掘削土砂による圧密効果と，杭の支持力との相関関係は，不明であったものといわざるを得ない。
このような，本件特許の出願当時の技術水準を参酌すれば，土圧や圧密によって得られる力ないし杭の支持力に関する記載が本件明細書に全くないにもかかわらず，「充填置換材を後工程で投入することなく施工を完了し」との特許請求の範囲の用語のみから，それを，土圧の力によって杭の支持力を得ることで，あえて充填置換材を投入せずに施工を完了することが可能になったという意義に解することはできないというべきである。
ｂまた，次のとおり，引用例１，引用例３，乙３文献及び乙４文献の記載によっても，従来技術において，硬質地盤・硬質岩盤において，掘削と同時にケーシングを打設した後に，ケーシングと孔壁との間の隙間に充填置換材を投入することが必須であることが，技術常識であったということは困難である。
(a)引用例１
引用例１は，インナーロッドに上下方向振動による打撃作用と回転作用が付与されて掘削の穿孔がなされる工法における施工を完了する際の工程として，「而して，初回の掘削穿孔が終了すれば，ブーム４を介し掘削装置５を吊り上げて引き抜き，次回の隣位する部位に掘削穿孔を行うには，…再び掘削装置５をブーム４により所定ピッチ移動して隣位する部位の掘削穿孔を行い，…」（【００３４】），「そして，全ての掘削穿孔施工すれば，ガイドフレーム１３もブーム４により引き抜き撤去して次回に使用するように適宜に解体格納しておくことが出来る。」（【００３６】）との記載があるにとどまり，穿孔内に，充填置換剤等を投入する工程についての記載はない。
⒝引用例３
引用例３には，建設工事における掘削，杭打設工事において，ダウンザホールハンマ等を用いるものに関する発明が記載されているところ（【０００１】），施工を完了する際の工程として，「また，ロッド４やダウンザホールハンマードリルの外周を囲うように鋼管９を配設する。この鋼管９は掘削のみを目的とする場合はケーシングとして削孔後に引き上げて回収し，ダイレクトパイリング工法などにより，鋼管杭や鋼管矢板として杭打設する場合は掘削と同時に打設した後そのまま存置する。」（【００２０】）との記載があるにとどまり，穿孔内に，充填置換剤等を投入する工程についての記載はない。仮に，引用例３に記載された発明がダイレクトパイリング工法を採用したものであって，同工法が充填置換材を投入するものであったとしても，引用例３に開示された事項において，充填置換材等を投入する工程についての記載はないものである。
⒞乙３文献
乙３文献には，硬質地盤を含む地盤に基礎杭造成等のための竪孔を掘削する工法等に関する発明が記載されているところ（２欄３行～５行），施工を完了する際の工程として，「支持地盤Ｂに第１２図示のように所要深さまで進入したら，ハンマ掘削ロッド５をケーシング１から引き抜くと，第１３図示のように普通地盤Ａから支持地盤Ｂに連続して食い込むケーシング１で囲まれた竪孔Ｈを形成する。ケーシング１はそのまま杭として利用するか，又は杭造成のコンクリートを打ちこんだ後引き抜く。」（６欄１８行～２４行）との記載があるにとどまり，穿孔内に，充填置換剤等を投入する工程についての記載はない。
⒟乙４文献
乙４文献には，砂層，粘土層，礫を含むそれよりも硬い層等のいわゆる普通地盤と，岩盤等の硬質地盤とが層をなす互層地盤における竪孔掘削工法に関する発明が記載されているところ（３欄１行～３行），施工を完了する際の工程として，「第５図のように所要深さに達したらビット(6)の打撃掘削を停止し，ついでケーシング(1)を第６図示のようにビット(6)による先行掘削孔の底部まで圧入する。竪孔掘削完了後第７図示のようにハンマ(3)をケーシング(1)内から抜き取る。…ケーシング(1)を引き抜く。場合によってはケーシング(1)を鋼管杭として利用してもよい。」（５欄１６行～２３行）との記載があるにとどまり，穿孔内に，充填置換剤等を投入する工程についての記載はない。


(e)このように，引用例１，引用例３，乙３文献及び乙４文献に記載された発明は，いずれも硬質地盤等に対して掘削と同時にケーシングを打設する工法に関するものであるところ，いずれの文献にも，施工を完了する際の工程として，穿孔内に，充填置換剤等を投入する工程についての記載はない。そうすると，従来技術において，硬質地盤等にケーシングを打設した後に，ケーシングと孔壁との間の隙間に充填置換材を投入することが必須であることが，技術常識であったということはできない。これらの文献が，掘削工法を開示するものであったとしても，充填置換材を投入する工程が必須であるとすれば，施工を完了する際の工程として，充填置換材を投入する工程を全く記載しないのは不自然であるし，少なくとも，これらの文献によれば，充填置換材を投入することが必須であることが技術常識であったとは認められないというべきである。
ｃこれに対し，原告は，硬質地盤・硬質岩盤では，掘削後の孔壁は崩壊しにくく，土圧の力を利用することは想定されていなかった，従来技術においては，土圧の力で杭の支持力を確保することができるとは考えられておらず，ケーシングの打設後は，バイブロハンマと呼ばれる装置によってケーシングを揺らし，ケーシングと孔壁との間に隙間を作ってから充填置換材を投入し，ケーシングを孔壁と接着して杭としての支持力を得るということが行われていたなどと主張する。(a)平成９年１０月頃に行われた奥多々良木発電所取水口仮締切り工事の際の，ダイレクトパイリング工法においては，施工を完了する際に，バイブロハンマの揺動によって杭と孔壁の間に隙間を作り，杭外周にモルタルが充填されたことは認められる（甲２８，２９，３５）。しかし，これをもって，硬質地盤・硬質岩盤において，掘削と同時にケーシングを打設した後に，ケーシングと孔壁との間の隙間に充填置換材を投入することが，技術常識であったと認められるものではない。⒝引用例２に「ケーシングチューブを加振して孔内から引き抜きつつ孔内へコンクリート等の自硬性材料を注入して杭体を施工することにより，上記課題の解決を図っている」（【０００５】）との記載はあるものの，かかる記載は，ケーシングチューブを抜き取って回収するに当たって，穿孔をどのように養生するかについての説明であるから（【０００５】，【０００６】），上記記載をもって，引用例２における工程において，ケーシングを打設した後に，ケーシングと孔壁との間の隙間に充填置換材を投入されていたということはできない。⒞原告は，乙３文献及び乙４文献においては，孔壁とケーシングの間に１０ｍｍほど隙間があることが開示されており，この隙間を埋めて杭の支持力を得るために，充填置換材の注入は当然に行われていると考えるべきである旨主張する。しかし，原告が本件発明１を利用した工法であると主張する「マイクロジョイントパイル工法」においても，孔壁とケーシングの間に１０ｍｍを超える隙間が生じていると認められる（甲３０（「適応鋼管径及び拡張ビット径」の表））。そうすると，乙３文献及び乙４文献に開示された程度の隙間があることをもって，これらの文献に記載された工法において，充填置換材の注入が行われていると認めることはできない。
⒟したがって，従来技術において，杭としての支持力を得るための充填置換材の投入が必須であることが技術常識であった旨の原告の主張は，採用することができない。
(エ)以上のとおり，「充填置換材を後工程で投入することなく施工を完了し」の意義は，特許請求の範囲の記載（請求項１）によれば，ケーシング打設の際，充填置換材を投入する工程を経ないで施工を完了するものと解するのが自然であって，本件明細書の記載や，公知技術を参酌しても，これに，従来は，ケーシングを沈降させた後，充填置換材を投入する工程を経ていたが，土圧の力によって杭の支持力を得ることで，あえて充填置換材を投入せずに施工を完了することが可能になったという意義を付することはできないというべきである。
ウ容易想到性の判断
引用発明において，「充填置換材を後工程で投入することなく施工を完了」することを当業者が容易に想到することができたか否かについて検討する。上記イで検討したとおり，本件発明１において，「充填置換材を後工程で投入することなく施工を完了」するとは，従来技術において，充填置換材が投入されていたところ，土圧の力によって杭の支持力を得ることで，あえて充填置換材を投入せずに施工を完了するというものではなく，ケーシング打設の際，充填置換材を投入する工程を経ないで施工を完了するというものである。そして，ケーシングの打設方法における様々な工程がある中で，そのうちの工程の一つであって，必須のものであったとは解されない充填置換材を投入するという工程を採用しない工法を選択することは，当業者が容易に想到できるものである。
したがって，引用発明において，「充填置換材を後工程で投入することなく施工を完了」することを当業者は容易に想到することができたものということができる。
エまとめ
よって，本件審決の相違点５に係る容易想到性の判断に誤りはない。
(3)小括
以上のとおり，本件審決の相違点１，４及び５の容易想到性の判断に誤りはない。また，原告は，本件審決の相違点２及び３の容易想到性の判断を争わない。よって，本件発明１は，当業者が引用発明に基づいて容易に発明をすることができたものということができるから，取消事由１は理由がない。４取消事由２（本件発明４の進歩性判断の誤り）について
(1)相違点７に係る容易想到性
ア本件発明４と引用発明の相違点は，相違点１ないし５及び相違点７（前記第２の３(6)イ）であることが認められ，本件審決の認定に誤りはない。そこで，引用発明において，相違点７に係る本件発明４の方法を備えるようにすること，すなわち，ケーシングの突起部と係合する部分を，「切欠き部」とすることを，当業者が容易に想到することができたか否かについて検討する。
イ周知例に開示された事項
(ア)周知例１（平成４年１０月６日公告。甲１２）周知例１には，別紙周知例等図面目録周知例１のとおり，図面（第１図（Ａ），第２図）が記載されているほか，「杭回転キャップ１は上部の角棒状の駆動連結部１ａに続く中空円筒状体で…下端から斜方向に切欠かれた杭回転用案内溝１ｃが設けられている。」（３欄１９行～２２行），「第２図は前述の施工順序を説明するもので，…Ｄはケーシングパイプ２と掘削孔内に予め回転キャップ１と杭回転用案内溝１ｃを介して連結された杭４をＡと逆方向に回転埋設する状態を示す。」（３欄２８行～４欄１０行）との記載がある。


(イ)周知例２（平成６年６月２９日公告。甲１３）周知例２には，別紙周知例等図面目録周知例２のとおり，図面（【第３図】）が記載されているほか，「第１図～第３図に示すように，前記最下端ケーシング(1)には最下端鋼管杭(24)が外嵌されて，最下端鋼管杭ユニット(25)が組み立てられる。前記最下端鋼管杭(24)の下端部には，前記ケーシングヘッド(2)の両Ｌ形溝(15)に各々嵌合する一対の突起(26)が内向きに固着突設されている。この突起(26)と前記Ｌ形溝(15)とは，最下端鋼管杭(24)の内部に最下端ケーシング(1)を挿入した後，最下端ケーシング(1)を回転掘削方向とは逆方向に回転させることにより，両者が軸心方向に離脱しない状態に互いに嵌合させることが出来る。然して最下端鋼管杭(24)を回転掘削方向に回転させると，突起(26)及びＬ形溝(15)の奥端を介して回転力が最下端ケーシング(1)に伝達され，両者が一体に回転する。」（４欄９行～２１行）との記載がある。
(ウ)周知例３（平成７年５月１６日公開。甲１４）周知例３には，別紙周知例等図面目録周知例３のとおり，図面（【図３】～【図５】）が記載されているほか，「上記鋼管杭Ａを回転埋設するには，杭本体１の頭端部に，補強体Ｂの厚肉管１１を嵌め込んだ後，回転動力装置に結合した回転キャップＣを杭本体１の頭部に被せ，図４，図５に示すように，掛止駒５，５に係止溝９，９を係合して鋼管杭Ａと回転キャップＢとを結合する。…」（【００１２】）との記載がある。
(エ)周知慣用技術
前記周知例に開示された事項によれば，掘削機において軸回りに回転する構成間の係合構造として，突起部と切欠き部との組合せを用いることは，周知慣用技術であるということができる。
ウ容易想到性の判断
以上によれば，引用発明において，ケーシングの突起部の係合構造として，突起部と切欠き部との組合せによる係合構造とすることは，単なる周知慣用の係合構造の選択にすぎないというべきである。
したがって，引用発明において，ケーシングの突起部と係合する部分の構成を，「切欠き部」とすることは，当業者が容易に想到することができたものということができる。
エ原告の主張について
(ア)原告は，回転駆動装置の下部に固設した中空スリーブの「切欠き部」とケーシングの「突起部」とが，回転方向において相互に干渉することに本件発明４の特徴がある旨主張する。
確かに，周知例１ないし３は，いずれも，回転駆動装置からの回転動力をケーシングへと伝達するための係合構造を示すものであって，引用発明のように，中空円筒部材とケーシングを，回転方向において相互に干渉させるための係合構造に関するものではない。しかし，いずれも，掘削機において軸回りに回転する部材間の係合構造に関するものであって，力学的作用も同じであるから，ケーシングの突起部と係合する部分を「切欠き部」とするという技術的思想の検討に当たっては，周知例１ないし３に記載された係合構造も斟酌できるというべきである。よって，原告の前記主張は，相違点７に関する容易想到性の判断を左右するものではない。
(イ)なお，原告は，本件発明４は，引用発明と異なり，回転駆動装置の下部の「中空スリーブ」に切欠き部を設けるものである旨主張する。しかし，引用発明は，前記２(2)のとおり，アウターケーシング７が回転駆動装置６に固設連結されていない態様（【００１７】，【図３】）における穿孔方法であるところ，【図３】には，回転駆動装置６の下部には反力フック１２’を設けた中空円筒部材が記載されていると認められ，引用発明の「回転駆動装置６の下部の中空円筒部材」を備える構成は，「回転駆動装置の下部に中空スリーブを固設し」た構成に相当するというべきである。
したがって，本件発明４と引用発明において，回転駆動装置側における突起部又は切欠き部を設ける位置について相違はないから，原告の上記主張は採用できない。
オまとめ
よって，本件審決の相違点７に係る容易想到性の判断に誤りはない。
(2)小括
以上のとおり，本件審決の相違点７の容易想到性の判断に誤りはない。そして，前記３のとおり，本件審決の相違点１，４及び５の容易想到性の判断に誤りはなく，また，本件審決の相違点２及び３の容易想到性の判断を，原告は争わない。
よって，本件発明４は，当業者が引用発明に基づいて容易に発明をすることができたものということができるから，取消事由２は理由がない。５取消事由３（本件発明２，３，５及び６の進歩性判断の誤り）について本件発明２，３，５及び６と引用発明との相違点は，それぞれ前記第２の３(4)イ，(5)イ，７(イ)及び(8)イであることが認められ，本件審決の認定に誤りはない。そして，前記３，４のとおり，本件審決の相違点１，４，５及び７の容易想到性の判断に誤りはなく，本件審決の相違点２，３，６，８及び９の容易想到性の判断を，原告は争わない。
よって，本件発明２，３，５及び６は，当業者が引用発明に基づいて容易に発明をすることができたものということができるから，取消事由３は理由がない。
６結論
以上によれば，原告の請求は理由がないから棄却することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官          髙      部    眞規    子裁判官          柵      木    澄    子裁判官          片      瀬              亮
別紙１
本件明細書図面目録
【図１】                                  【図２】【図３】                          【図４】【図５】                            【図６】
【図８】
別紙２
引用例１図面目録
【図３】
【図７】
【図９】
別紙３
引用例等図面目録
引用例３
【図１】
乙３文献
乙４文献
周知例１
周知例２
周知例３


平成２６年１月２４日判決言渡
平成２５年（行ウ）第４６号固定資産評価審査委員会報酬返還請求事件（住民訴訟）
主文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１被告は，吹田市固定資産評価審査委員会の委員に対する吹田市報酬及び費用弁償条例２条１項６号に基づく月額報酬の支給に係る公金の支出をしてはならない。
２被告は，Ａに対して２万４０００円を，Ｂ及びＣに対して各２万３０００円を，それぞれ吹田市に支払うよう請求せよ。
第２事案の概要
本件は，吹田市の住民である原告が，吹田市報酬及び費用弁償条例（以下「本件条例」という。）の規定のうち吹田市固定資産評価審査委員会（以下「本件委員会」という。）の委員に月額報酬を支給することを定める規定が，地方税法４２３条７項に違反し，無効であるなどとして，吹田市の執行機関である被告に対し，地方自治法２４２条の２第１項１号の規定により，上記報酬の支給に係る公金の支出の差止めを求めるとともに，同項４号の規定により，本件委員会の委員に対して支給された平成２４年１月分の報酬相当額の不当利得返還請求をすることを求める住民訴訟である。
１法令の定め
（１）本件条例の定め
本件委員会の委員長である委員の報酬は月額２万４０００円とし，本件委員会の委員長以外の委員の報酬は月額２万３０００円とする（２条１項６号）。
（２）地方税法の定め
固定資産評価審査委員会の委員は，当該市町村の条例の定めるところによって，委員会の会議への出席日数に応じ，手当を受けることができる（４２３条７項）。
（３）地方自治法の定め
ア普通地方公共団体は，その委員会の委員等に対し，報酬を支給しなければならない（２０３条の２第１項）。当該報酬は，その勤務日数に応じて支給するが（同条２項本文），条例で特別の定めをした場合は，この限りでない（同項ただし書）。
イ普通地方公共団体は，いかなる給与その他の給付も法律又はこれに基づく条例に基づかずには，これを上記アの委員等に支給することができない（２０４条の２）。
２前提となる事実
以下の事実は，当事者間に争いがないか，後掲の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認めることができる。
（１）当事者等
ア原告は，吹田市の住民であり，吹田市議会議員である。（甲６）イ被告は，普通地方公共団体である吹田市の執行機関である。ウＡは，平成２４年１月当時，本件委員会の委員長である委員であった者であり，Ｂ及びＣは，いずれも，同月当時，本件委員会の委員長以外の委員であった者である。（甲２，８）
（２）報酬の支給
吹田市は，平成２４年１月頃，本件委員会の同月分の委員報酬として，Ａに対して２万４０００円を，Ｂ及びＣに対して各２万３０００円を，それぞれ支給した。（甲２，８）
（３）監査請求及び訴訟提起
ア原告は，平成２４年１１月２９日，吹田市監査委員に対し，本件委員会の委員について月額報酬を定める本件条例の規定が地方税法に違反し，無効であるとして，本件条例を改正して本件委員会の委員の報酬を日額制に変更すること及び本件委員会の委員について会議への出席がなかった月に支払った報酬の返還請求を行うことを求める住民監査請求をした。（甲６）イ吹田市監査委員は，平成２５年１月２３日，上記アの住民監査請求を棄却し，その旨を原告に通知した。（甲７）
ウ原告は，同年２月２１日，本件訴訟を提起した。（顕著な事実）
３争点及び当事者の主張
本件の争点は，本件条例の規定のうち本件委員会の委員に月額報酬を支給することを定める規定が，地方税法４２３条７項等に違反し，無効であるかであり，この点についての当事者の主張は以下のとおりである。
（原告の主張）
いわゆる行政委員会の委員を含む非常勤職員一般については，地方自治法２０３条の２第２項が，日額報酬を原則としつつ（同項本文），条例で特別の定めをすることにより月額報酬とすることも可能としている（同項ただし書）が，固定資産評価審査委員会の委員については，地方税法４２３条７項が，会議への出席日数に応じて手当（報酬）を受けることができる旨を特に定め，同項は月額報酬を可能とする例外規定を設けていない。そうすると，固定資産評価審査委員会の委員については，地方税法４２３条７項が特別法として地方自治法２０３条の２第２項に優先すると解すべきであり，月額報酬を定める本件条例の規定は，地方税法４２３条７項に違反し，無効である（仮に，固定資産評価審査委員会に地方自治法２０３条の２第２項が適用されるとしても，同項ただし書については，行政委員会の全てをその対象として想定したものではなく，固定資産課税台帳に登録された価格に関する不服の審査決定が唯一の役割である固定資産評価審査委員会の職務内容等に照らし，同委員会には適用されないと解すべきである。）。
仮に，固定資産評価審査委員会について地方自治法２０３条の２第２項ただし書が適用されるとしても，本件委員会に対する不服申立ては固定資産の評価替えの年以外は少なく（平成２２年度及び平成２３年度はいずれも０件であった。），委員の平成２３年度の年間勤務日数は９日であり（これには本来業務に関係のない会議も含まれる。），会議のない月が複数あるのであって，月額報酬を支給することに合理性はない。また，同委員会の業務が全国一律であるにもかかわらず，全国特例市及び大阪府内の市の固定資産評価審査委員会の委員の報酬を年収換算すると，月額制の方が日額制よりもはるかに高くなり，不当である。
（被告の主張）


地方税法が成立した昭和２５年当時，同法における固定資産評価審査委員会は，常置の機関ではなく，審査のための会議の開催期間も限定されていたが，昭和２８年の地方自治法改正により，同委員会は，「委員会」の一つと位置付けられて同法の規定の適用を受けるようになり，その後，同委員会の決定に不服がある場合には訴願ではなく裁判所への出訴によるべきとされ，審査のための会議も年間を通じて行われるようになるなどした。そうすると，昭和３１年の改正で設けられた同法２０３条の２第２項ただし書の規定は，固定資産評価審査委員会の委員の報酬についても適用されると解すべきである。そして，固定資産評価審査委員会は，①市長から独立し，独自の執行権限をもって審査決定に最終的な責任を負う立場にある上，②その委員は，会議や研修等の日以外にも，審査関係資料の検討など相当実質的な勤務が必要であるし，専門的な事案の審査を行うため，専門知識の習得，情報収集等に努めることが必要とされるのであって，会議に出席した日以外にも実質的な勤務をしている。また，本件委員会の平成６年度から平成２３年度までの１８年間の平均開催回数は年１７回であり，平成２４年度の開催回数は１５回であって，開催回数は総じて少ないという状況にはなく，審査申出件数も同様であるし，委員一人勤務１回当たりの報酬も１万６４１６円であり，月額２万３０００円又は２万４０００円の報酬が不当に高いともいえない。よって，本件委員会の委員に対して月額報酬を支払うことには合理性があるといえる。
第３当裁判所の判断
１認定事実
前記前提となる事実，後掲の証拠及び弁論の全趣旨を総合すれば，以下の事実が認められる。
（１）固定資産評価審査委員会について
ア昭和２８年法律第２１２号による改正（以下「昭和２８年改正」という。）前の地方自治法には，固定資産評価審査委員会に関する規定はなく，同委員会は，当時，地方税法のみに根拠を有していた。（甲９，１０）イ固定資産評価審査委員会は，昭和２８年改正により，地方自治法上，執行機関として市町村に設置しなければならない委員会の一つとして規定された。（甲９，１０）
ウ昭和３１年法律第１４７号による改正（以下「昭和３１年改正」という。）前の地方自治法は，普通地方公共団体の議会の議員，委員会の委員等の普通地方公共団体の非常勤の職員に対しては報酬を支給し費用を弁償するものとし，その額及び支給方法については条例で定めることとしていたが，固定資産評価審査委員会の委員については，地方税法において，昭和２８年改正以前から，現在の同法４２３条７項と同内容の規定が設けられていた。
エ昭和３１年改正によって，地方自治法には現在の同法２０３条の２第２項に相当する規定が設けられたが，上記ウの地方税法の規定は改正されなかった。
オ固定資産評価審査委員会は，３名以上の委員によって構成され（地方税法４２３条２項），その委員は，当該市町村の住民，市町村税の納税義務がある者又は固定資産の評価について学識経験を有する者のうちから，当該市町村の議会の同意を得て，市町村長が選任する（同条３項）。カ固定資産評価審査委員会は，固定資産課税台帳に登録された価格に関する不服の審査決定その他の事務を行い（地方自治法２０２条の２第５項，地方税法４２３条１項），審査決定の手続においては，申出の形式審査・受理，弁明書・反論書等による書面審理，口頭意見陳述の機会付与，口頭審理，参考人の陳述等の要求，実地調査，審査の決定（決定審理，決定書の作成）等を行う（同法４３３条）。（甲７）
キ固定資産評価審査委員会は，独自の執行権限を持ち，その担任する事務の管理及び執行に当たって自ら決定を行いこれを表示し得る執行機関であり（地方自治法１３８条の３，１３８条の４，１８０条の５第３項２号），普通地方公共団体の長から独立してその事務を自らの判断と責任において誠実に管理し執行する立場にあり（同法１３８条の２），その処分又は裁決に係る市町村を被告とする訴訟について，当該市町村を代表する権限を有する（地方税法４３４条の２）。
（２）本件委員会について
ア本件委員会の委員の報酬については，本件条例上，日額報酬制が定められていたが，昭和５３年に行われた改正により，月額報酬制に変更された。なお，吹田市特別職報酬等審議会は，平成２５年４月５日付けで取りまとめた「行政委員会の委員等の報酬の額等について（答申）」において，本件委員会の委員の報酬については委員長である委員につき日額１万１０００円，委員長以外の委員につき日額１万円とすることが適当であるとし，これに沿う本件条例の改正案が吹田市議会に提出されたが，吹田市議会は，同年９月頃，同改正案を否決した。（甲１１，乙１，２）イ本件委員会に対する平成１０年度から平成２３年度までの年間審査申出件数（土地１筆，家屋１棟，償却資産１種ごとに１件とするもの）は０～２０６件（平均約３９．９件）であり，本件委員会の平成６年度から平成２３年度までの委員会開催日数に研修等（北摂七市審査委員会連合協議会総会及び研究会，固定資産評価審査運営研修会等）の日数を加えた年間勤務日数は９～３８日（平均約１７．１日）であった（なお，委員会開催日数に限れば，８～３５日（平均１４．５日）となる。）。（甲１６，１７，乙５～７）
２検討
（１）判断枠組み
ア前記法令の定めのとおり，固定資産評価審査委員会の委員の報酬については，地方税法４２３条７項が，当該市町村の条例の定めるところにより委員会の会議への出席日数に応じて手当を受けることができる旨を規定しており，同法上，月額報酬制その他の日額報酬制以外の報酬制度を採る条例の規定を許容する明文の規定は存在しない。
イしかしながら，前記認定のとおり，固定資産評価審査委員会は，昭和２８年改正により，地方自治法上，執行機関として市町村に設置しなければならない委員会（いわゆる行政委員会）の一つとして位置付けられ，同法には，その後の昭和３１年改正により，普通地方公共団体は「その委員会の委員」等に対して報酬を支給しなければならず，当該報酬はその勤務日数に応じて支給するが，条例で特別の定めをした場合はこの限りでないとする規定（現在の同法２０３条の２第２項）が設けられているところ，上記の「委員会」から固定資産評価審査委員会を除外する旨の規定は設けられていない。


また，行政委員会の委員を含め，職務の性質，内容や勤務態様が多種多様である普通地方公共団体の非常勤の職員（短時間勤務職員を除く。以下「非常勤職員」という。）に関し，どのような報酬制度が当該非常勤職員に係る人材確保の必要性等を含む当該普通地方公共団体の実情等に適合するかについては，各普通地方公共団体ごとに，その財政の規模，状況等との権衡の観点を踏まえ，当該非常勤職員の職務の性質，内容，職責や勤務の態様，負担等の諸般の事情の総合考慮による政策的，技術的な見地からの判断を要するものということができること等からすれば，同法２０３条の２第２項は，普通地方公共団体の委員会の委員等の非常勤職員について，その報酬を原則として勤務日数に応じて日額で支給するとする一方で，条例で定めることによりそれ以外の方法も採り得ることとし，その方法及び金額を含む内容に関しては，上記のような事柄について最もよく知り得る立場にある当該普通地方公共団体の議決機関である議会において決定することとして，その決定をこのような議会による上記の諸般の事情を踏まえた政策的，技術的な見地からの裁量権に基づく判断に委ねたものと解するのが相当であるところ，このような判断の必要性の点において，固定資産評価審査委員会の委員の報酬制度について別異に解すべき事情はうかがわれない（この点，原告は，固定資産評価審査委員会は，納税者からの申出を受けて審査決定を行うことのみが設置目的である点等において特殊であり，他の行政委員会と区別される旨主張するが，仮にある行政委員会の職務等に特殊性があるとしても，そのような特殊性をも踏まえた政策的，技術的な見地からの判断の必要性自体が否定されるものではない。）。そして，地方税法４２３条７項の規定の内容が，地方自治法２０３条の２第２項本文の規定の内容と実質的に同じであること，昭和３１年改正の際に，固定資産評価審査委員会を他の行政委員会と別異に取り扱うべきであるとの前提で，改正後の上記規定と現在の地方税法４２３条７項に相当する規定との関係を整理した形跡が認められないこと等をも併せ考慮すれば，同項の規定が，固定資産評価審査委員会の委員の報酬について，地方自治法２０３条の２第２項の規定の適用を排除する趣旨であるとまでは解することができない。
ウこの点，原告は，地方自治法２０３条の２第２項は行政委員会の委員を含む非常勤職員一般についての規定であるのに対し，地方税法４２３条７項は固定資産評価審査委員会について特に定めた規定であるから，固定資産評価審査委員会の委員については後者が特別法として前者に優先すると解すべきであると主張するが，上記イのとおり，地方税法４２３条７項の規定が地方自治法２０３条の２第２項の特別法として同項に優先して適用される（同項の適用を排除する）とまではいうことができない。また，原告は，仮に，固定資産評価審査委員会に地方自治法２０３条の２第２項が適用されるとしても，同項ただし書については，行政委員会の全てをその対象として想定したものではなく，固定資産評価審査委員会の職務内容等に照らし，同委員会には適用されないと解すべきであると主張するが，同項の文言や上記イの同項の趣旨等に照らすと，同項ただし書が一定の行政委員会には適用されないと解することはできない。よって，原告の上記各主張は，いずれも採用することができない。
エ以上によれば，固定資産評価審査委員会の委員の報酬についても，地方自治法２０３条の２第２項ただし書の規定により，月額報酬制その他の日額報酬制以外の報酬制度を採る条例の規定が許容される余地があるというべきである。
そして，上記イのような議会の裁量権の性質に鑑みると，普通地方公共団体の委員会の委員を含む非常勤職員について月額報酬制その他の日額報酬制以外の報酬制度を採る条例の規定が地方自治法２０３条の２第２項に違反し違法，無効となるか否かについては，当該非常勤職員の職務の性質，内容，職責や勤務の態様，負担等の諸般の事情を総合考慮して，当該規定の内容が同項の趣旨に照らした合理性の観点から上記裁量権の範囲を超え又はこれを濫用するものであるか否かによって判断すべきものと解するのが相当である（最高裁平成２３年１２月１５日第一小法廷判決・民集６５巻９号３３９３頁参照）。
（２）具体的検討
ア本件委員会の委員の職務の性質，内容，職責等について見ると，前記認定のとおり，本件委員会は，行政委員会の一つである固定資産評価審査委員会として，独自の執行権限を持ち，普通地方公共団体の長から独立してその事務を自らの判断と責任において誠実に管理し執行する立場にあり，その処分又は裁決に係る市町村を被告とする訴訟について当該市町村を代表する権限を有するなど，その事務について最終的な責任を負う立場にあるのであって，その委員についても，上記の職責等や，一定の水準の知識経験や資質等を確保するための基準及び手続が法定されていること等に照らせば，その業務に堪え得る一定の水準の適性を備えた人材の一定数の確保が必要となるというべきである。そして，固定資産課税台帳に登録された価格に関する不服の審査決定を中心とする固定資産評価審査委員会の業務内容に照らせば，その委員については，公正中立性に加えて，一定の専門性が求められるものということができる。
イまた，勤務の態様，負担等については，前記認定のとおり，本件委員会の近年の委員会開催日数に研修等の日数を加えた年間勤務日数は平均約１７．１日（月約１．４回）であるところ，前記認定のような業務について執行権者として決定をするには，各般の決裁文書や資料の検討等のため，上記勤務日数以外にも相応の実質的な勤務が必要となるものといえる。さらに，上記のような業務の専門性に鑑み，その業務に必要な専門知識の習得，情報収集等に努めることも必要となることを併せ考慮すれば，固定資産評価審査委員会である本件委員会の委員の業務については，形式的な勤務日数のみをもって，その勤務の実質が評価し尽くされるものということはできない。
ウなお，原告は，本件委員会に対する不服申立ては固定資産の評価替えの年以外は少ないなどと主張するが，上記の不服の審査決定に係る業務について，一時期は申立て等が少ないとしても，恒常的に相当数の申立てを迅速かつ適正に処理することができる体制を整備しておく必要があることは否定し難い。よって，上記の点を殊更に重視することはできないというべきである。
エ以上の諸般の事情を総合考慮すれば，本件委員会の委員について月額報酬制を採り，その月額を，委員長である委員につき２万４０００円とし，委員長以外の委員につき２万３０００円とする旨を定める本件条例の規定は，その内容が地方自治法２０３条の２第２項の趣旨に照らして特に不合理であるとは認められず，市議会の裁量権の範囲を超え，又はこれを濫用するものとはいえないから，同項及び地方税法４２３条７項に違反し違法，無効であるということはできない。
３結論