すなわち，①本件西棟の高さ，各棟間の架橋部分の長さ，Ｉ棟の２階から５階までにはいずれも最も南側及び最も北側の住戸部分のバルコニーに下階に至る避難ハッチが設置されていること（乙２７～２９）を考慮すれば，Ｉ棟に地上への直通階段が設置されていないこと（上記(ｱ)①）のみをもって，本件西棟につき一体性があるものと認めることが，法の趣旨及び目的を没却するものとまではいい難い。②まちづくり条例施行規則４８条の規定は，まちづくり条例の目的を達成するために同条例にいう開発事業の基準として定められたものであり（同条例３６条，４９条，同条例別表第１の４，まちづくり条例施行規則４８条），建築基準関係規定に含まれるものとして定められたものではなく，同条例の規定に基づく制度と建築確認の制度がその目的等を異にするものであることに照らせば，上記(ｱ)②の事情をもって，本件西棟につき一体性があるものと認めることが，法の趣旨及び目的を没却するものとまではいい難い。③上記(ｱ)③の主張は，実質的には，Ｆ棟からＩ棟までが別個の建築物であることを前提として，施行令１２１条の規定を充足しない旨主張するものにほかならず，採用し難い。④本件確認処分１がされた時点におけるまちづくり条例に，原告らが主張するような集会所の面積を２００㎡とすべき旨の規定が置かれていたことを認めるに足りる証拠はない上，上記②において述べたところも考慮すれば，上記(ｱ)④の主張は採用し難い。⑤原告ら主張の自動車の出入口から敷地内駐車場までの通路は，法４２条１項５号，施行令１４４条の４第１項１号ハ及び昭和４５年建告第１８３７号の定めが適用される「道路」には該当しないものである上，本件の証拠関係に照らせば，交通上の安全が図られない旨の原告らの主張も，いまだ抽象的・一般的な危ぐ感の域を出るものではないというべきであって，上記(ｱ)⑤の主張は採用し難い。⑥既に述べたとおり，本件西棟に居住する者においては，Ｉ棟のエントランスから本件西棟に入り，各棟内の住戸に達するというのが日常の生活経路となるものというべきこと，本件西棟の２階以上の階に居住する者において，緊急時には，上記の各階段及び渡り廊下（屋外開放廊下）を経由して，Ｉ棟に設置されたエントランスから本件西棟の外部へと避難することが想定されていることなどからすれば，本件西棟については，Ｉ棟に設置されたエントランスが「主要な出口」となるものというべきであるから，上記(ｱ)⑥のうち本件西棟が建築基準条例２６条１項に違反する旨をいう主張部分は，その前提を欠くものというべきであり，また，上記(ｱ)⑥のうちその余の主張部分は，建築基準関係規定を見ても，当該主張に指摘されている事項を問題にする規定は特に見当たらないことからすれば，本件西棟につき建築基準関係規定の定めを超える規制を求めるものにほかならないものというほかなく，採用し難い。イ原告らは，施行令８１条４項によれば，エキスパンションジョイントで接続された建築物の場合，その構造上の安全性については，各々の構造物ごとに構造計算が必要とされているところ，構造上の一体性は，一体となった建築物全体で構造上の安全性が保持されているかという観点から検討されるべきであるから，エキスパンションジョイントで接続された建築物については，構造上の一体性は欠如している旨主張する（前記第２の５(4)ア(ｳ)ｂ）。
上記主張の当否につき検討すると，法２０条は，一定の建築物にあっては，政令で定める基準に従った構造計算によって確かめられる安全性を有することを要する旨を定め，これを受けて，施行令８１条は，その１項から３項までにおいて，法２０条に規定する建築物の構造計算に係る基準について定めるとともに，４項において，二以上の部分がエキスパンションジョイントその他の相互に応力を伝えない構造方法のみで接している建築物の当該建築物の部分は，同条１項から３項までの規定の適用については，それぞれ別の建築物とみなす旨を定めている。このように，同条４項は，その文理上，１つの「建築物」であっても，構造計算に当たっては，エキスパンションジョイント等の構造方法のみで接している「当該建築物の部分」は，別の建築物とみなすという規定であり，複数の建築物の部分をエキスパンションジョイントを用いて接続する建築物が「一の建築物」に含まれることを前提とした規定であることが明らかであるというべきであるから，原告らの上記主張は，採用することができない。ウ(ｱ)原告らは，本件西棟につき，①あらゆる設備が全戸を対象としたものとはいえず，また，各所に分散配置されていることから，機能上の一体性がないことは明らかである，②電気設備，給排水設備は，各棟相互間に関連性がなく，各棟ごとに独立した機能を持っている,③本件西棟のエキスパンションジョイント及び渡り廊下の目的は「一敷地一建物の原則」及び一団地認定制度の規制逃れである，などと主張する（前記第２の５(4)ア(ｳ)ｃ(a)，(c)及び(d)）。
(ｲ)しかし，①あらゆる設備が建築物内の全ての住戸等において共用されていることや建築物内の１か所に集約されていることが，機能上の一体性を認めるための必要条件でないことは明らかであり，上記(ｱ)①の主張は採用し難い。②また，前記(2)ウにおいて認定したところからすれば，本件西棟全体につき，電気系統及び給排水系統について，それぞれ一体的に管理又は使用がされる建築設備を各棟の住戸の居住者が共用しているものと評価して差し支えなく，前記(ｱ)②の主張は採用し難い。③さらに，原告ら主張の事情のみでは，本件西棟のエキスパンションジョイント及び渡り廊下が「一敷地一建物の原則」及び一団地認定制度の規制逃れを目的として設置されたものであるとは認めるに足りない。結局のところ，前記(ｱ)の原告らの主張は，採用することができない。エ原告らは，本件西棟の渡り廊下は各棟と外観上の一体性を有しているとはいえず，また，単独では法２条１項１号にいう建築物に当たらない渡り廊下に独立した複数個の建築物を１つの建築物とするような働きがあるはずがないなどとして，本件西棟には外観上の一体性はない旨主張するが（前記第２の５(4)ア(ｳ)ｄ），前記(3)において判示したところに照らし，採用することができない。
５本件西棟につき平塚市長がした都市計画法２９条に基づく開発行為の許可及び安全認定が違法なものであり，その違法性が本件確認処分１に承継されるか
否か（争点５）について


(1)原告らは，本件西棟につき，Ｉ棟に設置されたエントランスのみならず，Ｆ棟，Ｇ棟及びＨ棟に設置された階段（又は開放廊下や階段に設置された出入口）も建築確認条例２６条１項にいう「主要な出口」に該当することを前提として，Ｉ棟に設置されたエントランスのみを「主要な出口」としてされた本件安全認定は違法であり，その違法が本件確認処分１に承継される旨主張する。
しかし，争点４に関する判断の中で述べたとおり（前記４(4)イ⑥），本件西棟については，Ｉ棟に設置されたエントランスのみを「主要な出口」と見れば足りるものというべきであって，原告らの上記主張は，その前提を欠くものというべきである。
(2)原告らは，本件西棟のＦ棟の南北に位置する機械式駐車場及び平置駐車場については，前面道路に接続する出入口及び車路がなく，駐車場に車を乗り入れることも利用することもできないものであって，開発事業指導要綱及び「駐車・駐輪施設の確保基準」に反するものであるから，本件西棟に係る本件開発許可は違法なものというべきであり，その違法が本件確認処分１に承継される旨主張する。
しかし，開発許可の制度は，無秩序な市街化を防止して都市の健全で計画的な発展を図ることを趣旨とする市街化区域及び市街化調整区域の制度を担保し，かつ，良好な市街地を実現するために，開発行為に一定の水準を確保することを目的とするものである一方（都市計画法１条等参照），建築確認の制度は，建築物の計画が，建築物の敷地，構造，設備及び用途に関する最低の基準を定めた建築基準関係規定に適合するかどうかの審査・確認をすることによって，国民の生命，健康及び財産の保護を図ることを目的としており（法１条参照），両制度はその目的を異にするものというべきであって，開発許可処分と建築確認処分とが同一の目的を達成するためにされるものとはいえないから，開発許可が違法なものである場合に，その違法性が建築確認に承継されるものとは解し難い。したがって，本件西棟に係る本件開発許可の適法性につき判断するまでもなく，原告らの上記主張には理由がない。
６結論
以上の次第であって，本件各訴えのうち本件確認処分２の取消しを求める部分は，いずれも不適法であるからこれらを却下し，原告らのその余の請求は，いずれも理由がないからこれらを棄却することとし，訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条，６５条１項本文を適用して，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第３部
裁判長裁判官          八      木      一      洋裁判官          田      中      一      彦裁判官          塚      原      洋      一
（別紙２）
関係法   令等の   定め
１法の定め
(1)法６条１項前段は，建築主は，同項１号から３号までに掲げる建築物を建築しようとする場合（増築しようとする場合においては，建築物が増築後において同項１号から３号までに掲げる規模のものとなる場合を含む。）等又は同項４号に掲げる建築物を建築しようとする場合においては，当該工事に着手する前に，その計画が建築基準関係規定（法並びにこれに基づく命令及び条例の規定〔以下「建築基準法令の規定」という。〕その他建築物の敷地，構造又は建築設備に関する法律並びにこれに基づく命令及び条例の規定で政令で定めるものをいう。以下同じ。）に適合するものであることについて，確認の申請書を提出して建築主事の確認を受け，確認済証の交付を受けなければならない旨を定めている。
ア１号    （省略）
イ２号    （省略）
ウ３号    木造以外の建築物で２以上の階数を有し，又は延べ面積が２００
㎡を超えるもの
エ４号    （省略）
(2)法６条の２第１項は，法６条１項各号に掲げる建築物の計画（同条３項各号のいずれかに該当するものを除く。）が建築基準関係規定に適合するものであることについて，法７７条の１８から法７７条の２１までの規定の定めるところにより国土交通大臣又は都道府県知事が指定した者（指定確認検査機関）の確認を受け，国土交通省令で定めるところにより確認済証の交付を受けたときは，当該確認は法６条１項の規定による確認と，当該確認済証は同項の確認済証とみなす旨を定めている。
２施行令の定め
(1)施行令１条１号は，施行令において「敷地」とは，一の建築物又は用途上不可分の関係にある二以上の建築物のある一団の土地をいう旨を定めている。(2)①施行令８１条１項から３項は，それぞれ，建築物の構造耐力に関する法２０条１号，２号イ又は３号イの政令で定める基準につき定めており，②施行令８１条４項は，二以上の部分がエキスパンションジョイントその他の相互に応力を伝えない構造方法のみで接している建築物の当該建築物の部分は，同条１項から３項までの規定の適用については，それぞれ別の建築物とみなす旨を定めている。
(3)ア施行令１２１条１項６号ロは，建築物の避難階以外の階が同項１号から５号までに掲げる階以外の階で，５階以下の階でその階における居室の床面積の合計が避難階の直上階にあっては２００㎡を，その他の階にあっては１００㎡を超えるものに該当する場合においては，その階から避難階又は地上に通ずる二以上の直通階段を設けなければならない旨を定めている。イ施行令１２１条２項は，主要構造部が準耐火構造であるか，又は不燃材料で造られている建築物について同条１項の規定を適用する場合には，同項中１００㎡とあるのは２００㎡と，２００㎡とあるのは４００㎡とする旨を定めている。
ウ施行令１２１条３項は，同条１項の規定により避難階又は地上に通ずる二以上の直通階段を設ける場合において，居室の各部分から各直通階段に至る通常の歩行経路の全てに共通の重複区間があるときにおける当該重複区間の長さは，施行令１２０条に規定する歩行距離の数値の２分の１を超えてはならないが（本文），居室の各部分から，当該重複区間を経由しないで，避難上有効なバルコニー，屋外通路その他これらに類するものに避難することができる場合は，この限りでない旨を定めている。
３建築基準条例の定め
建築基準条例２６条１項は，共同住宅，寄宿舎又は下宿の用途に供する建築物の避   難階に   おいて   は，主   要な出   口（屋   外階段   からの   出口を   含む。   以下同じ。）は，道路に面して設けなければならないが（本文），下記(1)及び(2)いずれかに該当する場合はこの限りではない（ただし書）旨を定めている。(1)１号   主要な出口から道路に通ずる敷地内通路の幅員が，次の表の左欄に掲げる区分に応じて，同表の右欄に定める数値以上あり，安全上及び避難上
支障がないと認められる場合
共同住宅，寄宿舎又は下宿の用途に供する部分の床面
積の合計
敷地内通路の幅員


主文
被告人を懲役７年６月に処する。
未決勾留日数中２００日をその刑に算入する。
理由
（罪となるべき事実）
被告人は，Ａ及びＢと共謀の上，
第１通行人から現金を喝取しようと考え，平成２８年３月１８日午前零時３０分頃，名古屋市ａ区ｂｃ丁目ｄ番ｅ号付近路上において，Ｃ（当時２８歳）に対し，被告人ら３名で取り囲み，「分かるよな。」，「いいから財布を出せ。」などと言い，その前頸部付近を手で押すなどの暴行，脅迫を加えて，現金の交付を要求し，もしこの要求に応じなければ同人の生命，身体等にいかなる危害をも加えかねない気勢を示して同人を怖がらせ，よって，その頃，同所において，同人から現金７０００円の交付を受けてこれを脅し取った，第２通行人から金品を強取しようと考え，同月２３日午前１時頃，名古屋市ｆ区ｇｈ丁目ｉ番ｊ所在の駐車場及びその付近において，Ｄ（当時４２歳）に対し，その顔面を拳で殴り，その腹部を蹴り付けてその場に転倒させ，さらに，その頭部，胸腹部を踏み付けるなどの暴行を加え，その反抗を抑圧した上，同人所有の現金約１５００円在中の財布１個を奪い，その際，上記一連の暴行により，同人に治ゆの見込みのないびまん性軸索損傷，全治不明の下顎骨骨折，加療約３か月間を要する右側頬骨骨折，加療約２か月間を要する左側頬骨骨折，加療約４週間を要する肝損傷，右第６，７，８肋骨骨折，加療約２週間を要する右外傷性気胸等の傷害を負わせた。
（争点に対する判断）
第１争点等
恐喝（判示第１）の事実について，被告人が犯人か否かに争いがある。被告人は，この事実を否認する供述をし，弁護人は，被告人の供述に基づき，Ｃに対する恐喝事件があったことを積極的に争うものではないが，その犯人は被告人らではなく別の３人組である可能性があること，Ａ及びＢは別の機会に行った恐喝とＣに対する恐喝とを混同している可能性があることなどを主張する。
第２Ｃの公判供述の内容及びその信用性について
１Ｃの公判供述の要旨は，次のとおりである。
平成２８年３月１８日午前零時１５分頃，「ヒュー，おい。」などと大声で呼び掛けてくる１８歳から２０歳くらいの３人組の男とすれ違った。すれ違った後も声が続いていたので振り向くと，一人の男（以下「①の男」という。）と目が合った。①の男は，「何を見てるんだ。」などと言いながら，近づいてきて，名古屋市ａ区ｂｃ丁目ｄ番ｋ号所在の建物北側の路上で，私の進行方向を塞いだ。①の男から「ポッケから手を出せ。」，「お兄ちゃん何歳だ。」などと言われ，「すみません。」，「２８歳。」などと答えると，「なんだその謝り方は。」などと言われた。①の男に絡まれている間に，ほかの二人の男も近づいてきて，「お前何見てるんだ。」，「なんだその謝り方は。」などと言われ，「すみません。」と謝った。
一人の男（以下「②の男」という。）から，「こっち来いや。」などと言われ，同区ｂｃ丁目ｄ番ｅ号所在のマンション東側の路上（以下「本件路上」という。）のごみ置き場の前に連れて行かれた。②の男は，たばこを吸っており，その煙を吹き掛けられた。②の男に首元辺りを押されて道路の反対側に移動し，植木に背をもたれるような体勢になった。その際，私から見て右側に①の男，正面に②の男，左側にもう一人の男（以下「③の男」という。）が私を取り囲むように立っていた。②の男から「分かるよな。」と言われ，恐怖を感じ，金を出して助かるならそうして早く立ち去りたいと思い，「金か。そんなに持ってないぞ。」と言った。さらに，②の男から「いいから財布を出せ。」などと言われて，スーツのズボンの右後ろポケットから右手で財布を取り出した。②の男は財布を取り上げてすぐに現金７０００円（千円札７枚）を抜き取った。③の男が②の男に対して「身分証明は取らなくていいのか。」と聞き，②の男が「そんなもんええわ。」などと答えた。財布は手元に戻ってきた。犯人らが脇道（本件路上）の奥の方へ逃げ去ったのを見てから犯人らと反対の方向へ逃げた。約１０分後，１１０番通報をした。
犯人らのうち，②の男を含む二人の男がたばこを吸っており，本件路上に吸い殻を捨てた。
２Ｃの上記公判供述の信用性について検討する。
Ｃの供述内容は具体的であり，不自然，不合理な点はない。さらに，Ｃと犯人らに面識はなく，虚偽の供述をする動機が見当たらない。また，Ｃから１１０番通報を受けたＥ警察官の公判供述や捜査報告書によれば，Ｃは，１８歳から２０歳くらいの男３人組に胸倉をつかまれて現金７０００円を取られた，３人組に「ヒュー」と言われた旨通報し，警察官を本件路上に案内していることが認められる。そうすると，Ｃは，犯人の人数や大まかな年齢，被害場所やその状況，被害金額等について，一貫した供述や説明をしていることがうかがわれる。
Ｃが被害に遭ったのは，深夜，街灯もまばらな薄暗い路上であったこと，面識のない男３人組に突然襲われ，かなり狼狽した心理状態であったと思われることから，犯人らの特徴や，誰が何をしたかといった細かな事柄についてまで，正確に識別できていなかった可能性はある。しかし，上記のとおり，Ｃの供述の根幹部分は一貫しており，犯人の人数や大まかな年齢，被害場所やその状況，被害金額に関する供述は，十分に信用することができる。第３Ａ及びＢの各公判供述の内容及びその信用性等について１Ａの公判供述の要旨は，次のとおりである。
平成２８年３月中旬頃（強盗致傷事件の１週間くらい前），被告人，Ｂ及び僕の交際相手とカラオケ店で遊ぶために，ｂへ行った。カラオケ店に入るには身分証明書が必要だったが，被告人は持っておらず，身分証明書を他人から取るついでに金も取ろうという話になり，僕の交際相手と合流するまでの間に恐喝をすることになった。午前零時頃，電車でｂ駅に到着して，１時間くらい物色し，被害者（身長１７０センチメートル前後，細身，スーツとワイシャツ着用，４０代くらいの男性）を発見した。


僕が被害者に因縁を付けた。そして，被告人かＢが，被害者を本件路上に連れて行き，被害者の首を押さえた。植木に背を向けて立っている被害者に対し，被害者から見て左側に僕が立っていたことは間違いなく，右側にＢ，正面に被告人が立っていたと思うが曖昧である。被害者が謝ってきたところ，被告人が「社会に通じるのか。」と言った。被害者が「お金ですか。」と言い，被告人かＢが「自分で考えや。」と言った。被害者がもう一度「お金ですか。」と言うと，Ｂが「出しゃあ。」と言った。被害者がズボンの右後ろポケットから長財布を取り出し，Ｂがそれを取り上げて現金７０００円（千円札７枚）を抜き取り，財布を返した。僕がＢに対して「身分証は。」と聞いたところ，Ｂが「そんなのいいわ。」などと答えた。被害者が先に走ってｂの方へ立ち去ったので，僕たちも同じ方向へ向かった。場所は覚えていないが，被害者から取った７０００円のうち２０００円を受け取った。他の二人がどのように金を分配したかは分からない。被告人とＢが先にカラオケ店に入り（被告人は僕の身分証明書を使った。），僕は交際相手を店外で待っていた。交際相手が急に来られなくなったので僕も後から入店し，３人で朝までカラオケ店で過ごした。僕は，恐喝をした時，たばこを吸っており，吸い殻を本件路上に捨てた。Ｂはたばこを吸っていなかったと思うが，被告人は分からない。平成２８年３月初旬頃から，被告人及びＢとともにｂで恐喝をするようになり，ｂのそれぞれ違う場所で合計６回恐喝を行い，そのうち３回は成功した。同年３月頃（上記７０００円を恐喝した日よりも後），Ｂと二人でｌにおいて同一日に２回恐喝を行った。身分証明書に関する話を犯行現場でしたのは上記７０００円の恐喝をした時だけである。恐喝の時に，被害者の年齢を聞いたことはない。
２Ｂの公判供述の要旨は，次のとおりである。
平成２８年３月中旬頃，被告人，Ａ及びＡの交際相手とカラオケ店で遊ぶために，ｂへ行った。カラオケ店に入店するには身分証明書が必要だったが，被告人は財布を落としたために持っていなかった。Ａが「恐喝の時に身分証明書も一緒に取ろう。」などと言い，被告人も僕も特に反対せず，Ａの交際相手と合流するまでの間に恐喝をすることになった。午後１１時３０分頃，電車でｂ駅に到着し，物色するうち，被害者（身長１７０センチメートル前後，顔がややふくよか，黒色短髪，スーツとコート着用，３０代くらいの男性）を発見した。この時，僕たち３人は特に大声や奇声を発したりはしていない。すれ違いざまに被害者とＡのそれぞれの左肩がぶつかった。被害者から謝罪の言葉がなかったので，Ａが被害者を追い掛けて脇道（本件路上）へ入っていった。
僕と被告人もＡと被害者を追い掛けて脇道（本件路上）に入った。Ａが「（被害者に）話が通じない。」などと言って，いらいらした様子で室外機付近の壁や電柱を蹴るなどした。被告人が被害者に一方的に話し掛けている間，僕は少し離れたごみ置き場の辺りに立っていた。このままじゃ終わらないなと考えて，被害者の正面に立った。この時，被害者から見て右側に被告人，左側にＡが立っていた。僕たち３人のうち誰かが被害者の身体に触れたということはなかった。
僕が，被害者に「謝ったのか。」と言うと，被害者が「謝ってません。」などと言った。僕が「じゃあどうするの。」と言ったところ，被害者が「お金ですか。」と言ってきたので，「じゃあ出しゃあ。」と言った。被害者が財布を取り出したので，僕がその財布を取り上げて現金７０００円（千円札７枚）を抜き取り，財布を返した。僕たちの方が被害者よりも先に脇道（本件路上）の奥の方へ逃げたので，被害者がどのように逃げたかは分からない。本件路上を離れた後，Ａが「なんで身分証取らんかったの。」などと聞いてきたので，「まあ何とかなるでしょ。」と答えた。カラオケ店へ向かう道中で，被害者から取った７０００円のうち３０００円を僕が受け取り，他の二人が２０００円ずつ分けた。
僕と被告人が先にカラオケ店に入り，Ａは店外で交際相手が来るのを待っていた。交際相手が急に来られなくなったのでＡのみが後から入店した。上記犯行時，僕はたばこを吸っており，吸い殻を本件路上に捨てた。平成２８年３月以降，被告人及びＡとともにｂのそれぞれ違う場所で恐喝を行い，そのうち成功したのは４回，失敗したのは二，三回である。同月中旬頃，Ａと二人でｌにおいて同一日に２回恐喝を行った。身分証明書に関する話をしたのは上記７０００円の恐喝をした時だけである。３Ａ及びＢの上記各公判供述の信用性について検討する。Ａ及びＢの上記各公判供述の内容は，犯行の時期，場所，経緯，取った金額等の根幹部分について符合しており，相互にその信用性を高め合っている。また，各供述内容は具体的で，身分証明書を取るために恐喝をしたが，結局取らなかったという特徴的な経緯も含まれている（なお，犯行時にそのようなやり取りがあったかどうかは供述が食い違っている。）。Ａ及びＢとも，強盗致傷事件の捜査中に，この恐喝事件についての供述をしたという経緯がある上，各事件について，自らの責任を認める供述をして，現在，刑や保護処分に服している。そのようなＡ及びＢにおいて，今更，虚偽の供述をする動機に乏しい。Ａ及びＢは，被告人の役割を過大に見せるような供述はしておらず，被告人を巻き込むために虚偽の供述をしているとも考えにくい。
他方，Ａ及びＢの各供述には，被害者の年齢，被害者を本件路上へ連行した方法，被害者を取り囲んだ際の各自の立ち位置，被害者の首を押さえた者がいたかどうか，身分証明書の話が本件路上で出たかどうか，本件路上からの立ち去り方など，多くの食い違いがある。しかし，上記の食い違いは，いずれも，記憶に残りにくい細かな違いにすぎないか，あるいは，上記のとおりＡ及びＢはほぼ共通してｂ駅付近で６回程度恐喝を行ったと述べており，それ自体の信用性も高いことから，細部についての食い違いが他の恐喝事件と混同等して生じている可能性がある。したがって，このような食い違いは，不自然なものではない。
以上によれば，平成２８年３月中旬頃，被告人，Ａ及びＢの３人が共謀の上，本件路上で７０００円を恐喝したという点で，Ａ及びＢの各供述は十分に信用できる。


第４Ｃに対する恐喝事件とＡ及びＢが供述する恐喝事件（以下これらを「二つの恐喝事件」ともいう。）とが同一といえるかについて
１Ｃの供述とＡ及びＢの供述は，被害の場所が本件路上であること，時間帯が同一であること，被害金額が千円札７枚の合計７０００円であること，犯人らが財布から金を抜き取る際，身分証明書を取るような話をしながら，結局取らなかったという特徴的なやり取りがあったことなどの点において合致している（身分証明書のやり取りの点は，Ｃの供述とＡの供述との間において合致している。）。このような恐喝事件が，平成２８年３月中旬頃の短期間の間に複数回起こることは通常考え難い。これらの共通点を有していることは，二つの恐喝事件が同一のものであることを強く示しているといえる。２また，関係証拠によれば，平成２８年３月１７日午後８時３０分頃，Ａが交際相手に対し，男友達二人とともにカラオケ店に行かないかと誘ったこと，同日午後１１時３０分頃，被告人，Ａ及びＢの３名が電車でｂ駅に到着し，同月１８日午前１時から同日午前２時頃までの間に少なくともＢがｂ駅前のカラオケ店に４名利用の予定で入店したこと，同日午前２時１２分にＡの交際相手が来られなくなったことが認められる。これらは，上記Ａ及びＢの供述する７０００円の恐喝事件を起こした日の経緯と整合している。Ａ及びＢが７０００円の恐喝を行った日を特定できておらず，身分証明書が必要なカラオケ店に被告人と３人で行くことも一度限りではなかったことからすると，このことだけで二つの恐喝事件が同一日に起こったとはいい難いが，上記１で述べた二つの恐喝事件における共通点の存在を併せ見ると，二つの恐喝事件が同一のものであると一層強く推測できる。
３他方，Ｃは，本件路上で犯人のうち２名がたばこの吸い殻を捨てたと供述し，Ａ及びＢも本件路上でたばこの吸い殻を捨てたと供述しているのに，本件路上からは，ＡのＤＮＡ型と合致するＤＮＡ型の唾液が付着した吸い殻１本と，被告人，Ａ又はＢのいずれとも合致しない同じＤＮＡ型の唾液が付着した吸い殻２本しか発見されていない。弁護人は，これを踏まえ，第三者を含む別の犯行グループがＣに対する恐喝事件を行った可能性がある旨主張する。しかし，被告人らと合致しないＤＮＡ型の唾液が付着した吸い殻については，それがＣに対する恐喝事件とは別の機会に第三者が投棄した可能性がある。また，Ｂの捨てた吸い殻が本件路上から発見されていないことに関しても，たばこの吸い殻の採取は，恐喝事件が発生してから約４５分後に行われ，その間，現場保存はされておらず，風などで移動したり，側溝に落下したりした可能性や警察が回収し損なった可能性も十分に考えられる（いずれにせよ，現場からは，Ａと第三者の捨てた吸い殻しか採取されておらず，これらがいずれもＣが被害に遭った恐喝事件の犯人らのものであるとするならば，ＡがＢ及び被告人以外の２名とその恐喝を行ったことになるが，当日のＡの行動やＡ及びＢが一致して供述する内容に照らして，そのようなことはほとんど考えられないといってよい。）。弁護人の主張は理由がない。
４Ｃの供述とＡ及びＢの供述には，犯人の因縁の付け方や恐喝の態様，本件路上から立ち去った経緯について食い違いが見られる。しかし，上記１のとおり，各公判供述は，根幹部分において合致している。また，Ａ及びＢは，被害者を怖がらせるためにあれこれ述べるのであり，被害者とは違い，因縁の付け方や恐喝の具体的な内容を逐一覚えているとは限らない上，上記のとおり，両名とも数回恐喝を行っているから，他の恐喝事件と混同している可能性も相当程度あると考えられる。よって，これらの点についての供述の不一致は，二つの恐喝事件が同一であると認める妨げにはならない。
５以上を総合考慮すれば，Ｃに対する恐喝事件とＡ及びＢが供述する恐喝事件とは同一の事件であると認められる。
第５被告人の公判供述について
１被告人は，公判廷で次のように供述する。Ａ及びＢと恐喝をしたことは，一度もない。平成２８年３月１７日午後１１時３０分頃，Ａ及びＢと一緒にｂへ行き，翌１８日午前１時ないし同日午前２時頃，二人とカラオケ店に行ったことは確かだと思うが，その間のことは覚えていない，一人でファミリーレストランなどに行った可能性もあるというのである。
２しかし，被告人は，知人に宛てたメッセージで，恐喝をしたことを告白している。このメッセージについて，被告人は，恐喝の意味を金を取ることを含まず単に人を脅すことと誤解していたと述べるが，余りに不自然である。また，同月１７日から１８日にかけての行動についても，Ａ及びＢと一緒にｂに行きながら，一人別行動をしていたというなら，そのようにした理由やその間の具体的な行動について，何か覚えていてもよさそうであるが，それらの点についての被告人の供述は曖昧なものでしかなく，不自然である。被告人の供述は，信用できない。
弁護人は，重い強盗致傷事件を認めながら，恐喝事件を否認する理由がなく，被告人が犯人であるとすると不自然である旨も主張する。しかし，被告人は，強盗致傷事件についても自己の関与について曖昧な供述をする傾向がうかがわれるところ，本件恐喝事件のみならず，Ａ及びＢと恐喝を反復していたとなれば，罪が重くなると考え，言い逃れし難い強盗致傷事件についてはおおむね認めつつ，関与の比較的浅い恐喝事件は否定して，自分の罪を少しでも軽減しようとしている可能性がある。恐喝事件のみを否認することは不自然とまではいえない。
３被告人の供述は，被告人が本件恐喝事件をＡ及びＢと行ったという認定に影響を及ぼさない。
第６結論
以上検討したところによれば，被告人が本件恐喝事件の犯人であることは，合理的な疑いを容れない程度に証明されたといえる。
（法令の適用）
被告人の判示第１の所為は刑法６０条，２４９条１項に，判示第２の所為は同法６０条，２４０条前段にそれぞれ該当するところ，判示第２の罪について所定刑中有期懲役刑を選択し，以上は同法４５条前段の併合罪であるから，同法４７条本文，１０条により重い判示第２の罪の刑に法定の加重をした刑期の範囲内で被告人を懲役７年６月に処し，同法２１条を適用して未決勾留日数中２００日をその刑に算入し，訴訟費用は，刑訴法１８１条１項ただし書を適用して被告人に負担させないこととする。
（量刑の理由）


平成３０年３月２２日判決言渡同日原本受領    裁判所書記官平成２６年（ワ）第６３６１号特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２９年１２月２０日
判決
原     告            エヌ・ケイ・ケイ株式会社同訴訟代理人弁護士     小   松   陽一郎同                        川   端   さとみ同                        森本   純同                        山崎道   雄同                        辻   淳子同                        藤野睦   子同                        大住   洋同                        中原明   子被        告            日本瓦   斯株式   会社同訴訟代理人弁護士     久保利     英   明同                        上山   浩同                      井上   拓
主文
１被告は，別紙「特定被告製品目録」記載１ないし５の製品を製造し，販売し，輸入し，又は販売の申出をしてはならない。
２被告は，原告に対し，７３８万円及びこれに対する平成２８年２月２９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３原告のその余の請求を棄却する。
４訴訟費用は，被告の負担とする。
５この判決は，第２項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
１主文第１項及び第２項と同旨
２被告は，別紙「特定被告製品目録」記載１ないし５の製品（以下「特定被告製品」という。），その半製品（特定被告製品の構造を具備するが，製品として完成するに至らないもの）及び特定被告製品の製造に供する金型を廃棄せよ。
第２事案の概要
本件は，発明の名称を「スプレー缶用吸収体およびスプレー缶製品」とする特許権を有する原告が，被告が製造，販売する別紙「被告製品目録」記載の製品（以下「被告製品」といい，各製品を「被告製品１」などという。）中，その灰分含有量を特定した特定被告製品の製造，販売が原告の特許権を侵害するとして，被告に対し，①特許法１００条１項に基づき，特定被告製品の製造，販売等の差止め，②同条２項に基づき，特定被告製品，その半製品及び特定被告製品の製造に供する金型の廃棄を請求するとともに，③平成２５年１０月２５日から平成２８年２月２９日までの特許権侵害の不法行為に基づく損害（上記特許権を原告と共有していた者から譲り受けた被告に対する不法行為に基づく損害賠償請求権に係る損害を含む。）の一部７３８万円の賠償及びこれに対する損害賠償請求対象期間の最後の日である平成２８年２月２９日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を請求する事案である。
なお，原告の被告に対する特定被告製品が後記本件特許の請求項８に係る発明の技術的範囲に属することを理由とする差止め及び損害賠償請求等に係る訴えは，被告がその訴えの取下げに同意しないため訴訟として係属しているが，原告が特定被告製品が上記請求項８に係る発明の技術的範囲に属する旨の主張を撤回しているため，その請求に理由がないことが明らかである。そこで以下においては，その余の請求に係る訴え（平成２９年５月３１日付け請求の趣旨変更申立書２で整理された訴え）のみについて事実整理の上，当裁判所の判断を示すこととする。１前提事実等（当事者間に争いのない事実又は後掲の各証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実等）
(1)当事者
ア原告は，エアゾール製品等の製造販売を目的とする株式会社である。イ被告は，ＬＰガス，高圧ガス，ガス機器，ガス空調機器等の製造販売等を目的とする株式会社である。
(2)本件特許権
原告は，以下の特許（以下「本件特許」といい，本件特許に係る発明のうち，本件で行使されている請求項に係る発明を請求項の番号により「本件発明１」などという。また，本件特許の出願の願書に添付された明細書及び図面（補正後のもの）を「本件明細書」という。）に係る特許権（以下「本件特許権」という。）を有する。なお，本件特許の発明の詳細な説明及び図面は，本判決に添付した本件特許の特許公報記載のとおりである（甲１，甲２，甲２４）。
特許番号    特許第５３９６１３６号
発明の名称スプレー缶用吸収体およびスプレー缶製品
出願日     平成２１年４月２０日
登録日     平成２５年１０月２５日
特許請求の範囲
【請求項１】
噴射口を備えたスプレー缶に，可燃性液化ガスおよび保液用の吸収体を充填した
スプレー缶製品であって，
上記吸収体が，灰分を１重量％以上２０重量％未満の範囲で含有するセルロース
繊維集合体から構成され，
上記スプレー缶内に，上記噴出口側に空間を有して，スプレー缶形状に対応する形状に成形された上記吸収体を収容し，上記空間と上記吸収体の間には，上記吸収体の表面を通気可能に保護する通気性蓋状部材を配設し，かつ，上記蓋状部材は，上記スプレー缶内に圧入されて上記吸収体表面に密接する円板状多孔質体，または上記吸収体表面に一体的に形成された多孔質保護層であることを特徴とするスプレー缶製品。
【請求項２】
上記吸収体が，灰分を１重量％以上１２重量％未満の範囲で含有するセルロース繊維集合体から構成される請求項１記載のスプレー缶製品。
【請求項３】
上記通気性蓋状部材は，不織布または発泡性樹脂にて構成される請求項１または２記載のスプレー缶製品。
【請求項４】
上記吸収体が，古紙を粉砕または解繊して得た再生セルロース繊維を主原料とするセルロース繊維集合体から構成される請求項１ないし３のいずれか１項に記載のスプレー缶製品。
【請求項５】
上記セルロース繊維集合体が，繊維長１．５ｍｍ以下のセルロース繊維を９０質量％以上含有する請求項１ないし４のいずれか１項に記載のスプレー缶製品。
【請求項６】
上記液化ガスは，噴射剤または燃料として使用される可燃性液化ガスである請求項１ないし５のいずれか１項に記載のスプレー缶製品。
【請求項７】
上記液化ガスは，オゾン層破壊係数が０であり，かつハイドロフルオロカーボンを含まないガスからなる請求項１ないし６のいずれか１項に記載のスプレー缶製品。
【請求項８】
上記セルロース繊維集合体は，スプレー缶形状に対応するブロック状に圧縮成形され，またはシート状に圧縮成形しスプレー缶形状に合わせて巻いた後，上記スプレー缶内に直接充填される請求項１ないし７のいずれか１項に記載のスプレー缶製品。
【請求項９】
上記セルロース繊維集合体が，繊維長０．３５ｍｍ以下の微細セルロース繊維を４５質量％以上含有するセルロース繊維集合体にて構成されている請求項１ないし８のいずれか１項に記載のスプレー缶製品。
(3)本件発明１，２及び６の構成要件の分説


ア本件発明１は，次の構成要件に分説される（以下，それぞれの構成要件を「構成要件Ａ」などという。）。
Ａ噴射口を備えたスプレー缶に，可燃性液化ガスおよび保液用の吸収体を充填
したスプレー缶製品であって，
Ｂ上記吸収体が，灰分を１重量％以上２０重量％未満の範囲で含有するセルロ
ース繊維集合体から構成され，
Ｃ上記スプレー缶内に，上記噴出口側に空間を有して，スプレー缶形状に対応する形状に成形された上記吸収体を収容し，上記空間と上記吸収体の間には，上記吸収体の表面を通気可能に保護する通気性蓋状部材を配設し，Ｄかつ，上記蓋状部材は，上記スプレー缶内に圧入されて上記吸収体表面に密接する円板状多孔質体，または上記吸収体表面に一体的に形成された多孔質保護層
である
Ｅことを特徴とするスプレー缶製品。
イ本件発明２は，次の構成要件に分説される（以下，それぞれの構成要件を「構成要件Ｆ」などという。）。
Ｆ上記吸収体が，灰分を１重量％以上１２重量％未満の範囲で含有するセルロ
ース繊維集合体から構成される
Ｇ請求項１記載のスプレー缶製品。
ウ本件発明６は，次の構成要件に分説される（以下，それぞれの構成要件を「構成要件Ｈ」などという。）。
Ｈ上記液化ガスは，噴射剤または燃料として使用される可燃性液化ガスであるＩ請求項１ないし５のいずれか１項に記載のスプレー缶製品。
(4)被告の行為
ア被告は遅くとも平成２５年１０月１９日頃以降，吸収体として板紙を粉砕した物を綿状の繊維素材と混合した物を用いた被告製品１ないし４（同４については，一部。以下「第１世代製品」という。）を製造，販売した。また，被告は，平成２６年１０月から，板紙を粉砕した物の混合をやめ，綿状の繊維素材のみを用いた被告製品４，５（同４については，一部。以下「第２世代製品」という。）の製造，販売を開始し，第１世代製品の製造，販売を同年１１月２４日に終了した。
さらに，被告は，平成２８年７月２５日以降，第２世代製品の内部の構造を設計変更した新たな製品（以下「第３世代製品」という。）の製造，販売を開始し，第２世代製品の製造，販売を同月に終了した（乙２０，乙２１）。イ被告製品は，それぞれ別紙「被告製品説明書」の写真のとおりの外観を有しているエアダスター（スプレー缶製品）であり，いずれも，少なくとも次の各構成を有する。被告製品の次の構成ａ，ｄ及びｅは，本件発明１の構成要件Ａ，Ｄ及びＥに相当し，各構成要件をそれぞれ充足し，また，被告製品の構成ｃの「蓋」は，本件発明１の構成要件Ｃの「通気性蓋状部材」に相当する。ａ噴出口を備えたスプレー缶に，ジメチルエーテル及び保液用の吸収体を充填
したスプレー缶製品であって，
ｂ上記吸収体がセルロース繊維集合体から構成され，ｃ上記スプレー缶内に，上記噴出口側に空間を有して，上記吸収体を収容し，上記空間と上記吸収体の間には，上記吸収体の表面を通気可能に保護する蓋を配設
し，
ｄかつ，上記蓋は，上記スプレー缶内に圧入されて上記吸収体表面に密接する
円板状多孔質体である
ｅことを特徴とするエアダスター。
(5）本件特許権の持分等の譲渡
ア本件特許権は，原告，王子ホールディングス株式会社及び王子キノクロス株式会社（以下，原告を除く会社をまとめて「訴外会社ら」という。）の共有に係る特許権（持分３分の１ずつ）として登録されたが，訴外会社らは，原告に対し，平成２７年１２月１４日，本件特許権の持分を譲渡してその旨登録された（甲１，甲２，甲２４）。
イ原告は，被告製品と競合するエアダスターを製造，販売し，他方，訴外会社らはその製造，販売をしていなかったが，上記アのとおり，本件特許権の持分を原告に譲渡するとともに，本件特許登録時から移転登録時までの間の被告に対する本件特許権侵害を理由とする不法行為に基づく損害賠償請求権を原告に対して譲渡した（甲２５の１，２）。
２争点
(1)特定被告製品が本件発明１，２及び６の技術的範囲に属するか（文言侵害の成否）（争点１）
ア構成要件Ｂ及びＦの充足性（争点１－１）
イ構成要件Ｃの充足性（争点１－２）
ウ構成要件Ｇ，Ｈ及びＩの充足性（争点１－３）
(2)特定被告製品が本件発明１，２及び６の技術的範囲に属するか（均等侵害の成否）（争点２）
(3)本件特許は特許無効審判により無効にされるべきものか（争点３）
ア実施可能要件違反（争点３－１）
イ明確性要件違反（争点３－２）
(4)特定被告製品の製造，販売等の差止め及び特定被告製品等の廃棄の必要性（争点４）
(5)原告が受けた損害の額（争点５）
第３争点についての当事者の主張
１争点１－１（特定被告製品が本件発明１，２及び６の技術的範囲に属するか（文言侵害の成否）－構成要件Ｂ及びＦの充足性）
（原告の主張）
(1)灰分の測定方法
灰分とは，一般に「生物体・石炭・木炭などが完全燃焼後，残留する不燃焼性鉱物質」のことであり，本件に則して言えば，炉の中で試料を完全燃焼させた後に残る「残さ」のことである。本件で問題となるのは被告製品中の吸収体に含まれる灰分の割合（％）であるところ，これは，吸収体から採取した試料の①「絶乾質量（ｇ）」（絶乾状態〔完全に乾燥している状態〕における質量）に占める②燃焼後の「残さ（ｇ）」の割合として測定される。
本件で用いられるべき測定方法を本件明細書の段落【００８７】に基づき，また測定誤差をなくし公正な測定結果を得るという観点から整理すると次のとおりである。
ア測定対象


測定対象は，使用後の被告製品から取り出した吸収体とする。なお，灰分それ自体が液化ガスの吸収性に寄与するという本件発明の技術的意義からしても，液化ガス等に無機物質が含まれている可能性があり，それが液化ガスの吸収性や保液性にわずかでも影響を与える可能性がある以上は（実際上は，そのような無機物質の量はごく微量であると考えられるが），これも含めて灰分量の測定を行うべきである。
イ測定方法
(ｱ)絶乾率の測定
ａ前提として，試料を採取する吸収体については，厳密な調湿までは必要ないものの，試料を乾燥させた際に水分が残らないよう「ＪＩＳＰ８１１１」に規定された「標準状態」である室温２３℃±１℃，湿度（５０±２）％ｒ．ｈ．を上回らない湿度の実験室雰囲気に２４時間以上試験片を晒し，調湿する。ｂ調湿した吸収体から１０グラムの試料をるつぼに採取，精秤する。ｃ１０５℃±２℃で３時間乾燥し，４５分放置して絶乾率を測定する（「ＪＩＳＰ８２０３」に準拠して行う。）。
(ｲ)残さ質量の測定（「ＪＩＳ   Ｐ８２５１」の「７．e）ないしg)」に準拠して測定してもよい。）
ａ乾燥精秤（測定の精度は「ＪＩＳ    Ｐ８２５１」に準拠し，０．１ｍｇ以上とする。）後の試料を飛散が生じないよう観察しながら慎重に電熱器で燃やす。ｂさらに，電気炉（５２５℃±２５℃）により，飛散が生じないよう慎重に温度管理と飛散監視を行いながら２時間燃焼させ，灰化する。ｃこれをデシケーターに入れて室温まで冷却後，残さ質量を測定する。
ウ計算
灰分量は，燃焼後の残さの質量（ｇ）／絶乾質量（ｇ）により求める。絶乾質量は，２回の絶乾率測定の平均値を用い算出する。
(2)被告の主張について
ア被告は，被告製品の吸収体から混入物を取り除いて灰分を測定すべきであると主張している。
しかし，本件発明の「セルロース繊維集合体」は古紙等の原料を粉砕，解繊し，微細化したものの集合体を指すものでしかないから，これには製造工程で古紙原料に添加される炭酸カルシウムやタルク等の無機物質が含まれる。そして，本件発明の技術思想からすれば，仮に灰分が塵や埃等に由来するものであったとしても，そのような灰分も含めて灰分量を測定することになるのは当然である。イ被告は，ガス充填前の被告製品のセルロース集合体を用いて測定すべきように主張するが，本件明細書の段落【００８７】には，測定の対象として，「液漏れ評価試験後のスプレー缶を開き，吸収体を取り出して」測定対象とする旨明記されており，段落【００８５】でも「噴射剤として，可燃性の液化ガス…を充填して，本発明のスプレー缶製品…を製作した」とされているのであるから，本件では，ガス充填後のスプレー缶から取り出した吸収体を測定の対象とすべきである。ウ被告は，測定に当たり複数の試料を用いる必要がないように主張するが，均一さが明らかでない試料を対象とする場合には，測定誤差をなくすため，少なくとも二つ以上の試料を対象に測定を行い，測定された「絶乾率」の平均値をもって「絶乾質量」が算出されるべきである。これは，「ＪＩＳＰ８２５１」が引用する「ＪＩＳＰ８２０３」（紙，板紙及びパルプ－絶乾率の測定方法－」の３頁「８．」にも記載されているとおり，測定誤差をなくすため，当然に必要な工程である。(3)被告製品における特定被告製品の割合
原告の複数回にわたる測定結果によれば，被告製品のほぼ全量が吸収体を構成するセルロース繊維集合体に含有されている灰分が１重量％以上２０重量％（ないし１２重量％）未満である特定被告製品であることが明らかである。なお，被告が，不純物を取り除かずにした測定結果（乙２３）については，提出経緯に疑義があり，その測定結果は認められない。仮に測定結果を受け入れるとしても，特定被告製品の割合を，原告の第１世代製品の測定結果を含めて算出するか，第１世代製品と第２世代製品の測定結果で特定被告製品が含まれる割合にほとんど差がないことを踏まえ，第１世代製品と第２世代製品を区別することなく，６１％（６１本／１００本）として認定されるべきである。
(4)したがって，特定被告製品は，構成要件Ｂ及びＦを充足する。
（被告の主張）
(1)灰分の測定方法
ア本件発明の技術的意義（本件明細書の段落【００２８】等）によれば，本件発明の灰分は液化ガスを吸収する前の状態の吸収体そのものに含まれる灰分を意味していることは明らかであり，その重量％は，液化ガスの影響を受けていない吸収体，すなわち，液化ガスを充填する前の吸収体を対象として計測すべきである（もっとも，液化ガスの充填の前後により，吸収体の灰分の重量％に変化はない。）。イ構成要件Ｂの文言から明らかなとおり，構成要件Ｂの「灰分」は，セルロース繊維集合体から構成される吸収体が含有する灰分を指すのであり，塵や埃状の物質である混入物が含有する灰分は含まないから，被告製品に含まれる混入物を除外して灰分量を計測することが必要である。
ウ原告は，複数の試料を用いない被告の測定方法に問題があるように主張するが，絶乾質量は，２回の絶乾率測定の平均値を用い算出するという主張は趣旨が不明であり，本件明細書の段落【００８７】の記載に基づいていない。なお，原告が主張で引用するＪＩＳＰ８２５１は紙，板紙及びパルプを対象とするものであるし，ＪＩＳＰ８２０３は１０５±２℃の温度で蒸発する水以外の揮発分を含むものは対象外であるから，本件発明の灰分量の測定においてこれらが参考にされることはあっても，厳密にその内容に準拠すべきとはいえない。
(2)被告製品の構成


ガス充填前に不純物を取り除いてする上記測定方法により測定した結果によると，被告製品は，第１世代製品であっても第２世代製品であっても，吸収体の灰分の重量％は，いずれも１重量％未満であって，特定被告製品は存在しない。(3)仮に原告主張のとおりガス充填後であり不純物を取り除かずに測定する方法によるとしても，特定被告製品で特定される灰分量を充足する被告製品の割合は，第１世代製品（被告製品１ないし３，被告製品４の一部）において５０％，第２世代製品(被告製品４の一部，被告製品５)において６２％にすぎない。２争点１－２（特定被告製品が本件発明１，２及び６の技術的範囲に属するか（文言侵害の成否）－構成要件Ｃの充足性）
（原告の主張）
(1)構成要件Ｃの解釈
構成要件Ｃには，吸収体の充填方法といった経時的な限定事項は記載されておらず，吸収体の構成，充填方法を限定する文言もない。また，本件特許では請求項１とは別に吸収体の充填方法を限定した請求項８が設けられており，これにつき本件明細書の段落【００３６】では本件発明１と異なる作用効果が記載されている。そもそも，本件発明１は吸収体の構成・充填方法に係る発明ではなく，本件明細書でも吸収体の充填方法については任意に選択できるとされている（段落【００５４】）。そして，本件明細書では吸収体の充填方法として，予めスプレー缶形状に成形されないまま吸収体を充填し，その後にスプレー缶形状に成形する構成が明確に開示されている（段落【００８０】）。
したがって，構成要件Ｃは，物の発明としてのスプレー缶製品の構成部材である吸収体の客観的な構成（吸収体がスプレー缶内に成形された状態で充填されている。）を特定するものでしかない。
(2)被告の主張について
本件特許の出願経過における意見書(甲８の８，乙４１)に基づく被告の主張は否認し，争う。被告は同意見書の内容を指摘しているが，被告が指摘する箇所は吸収体の充填方法にかかる作用効果等とは全く無関係であり，その「予めスプレー缶形状に対応する形状の成形体として充填し」との記載は，吸収体の充填と蓋状部材配設との先後関係（吸収体を充填した後，蓋状部材を配設する。）を表すための記載でしかなく，吸収体の成形と充填の先後関係を限定するものではない。
(3)特定被告製品の構成ｃ
特定被告製品の吸収体は，いずれもスプレー缶形状に対応する円筒状に成形されており，これは「スプレー缶形状に対応する形状」に相当する。そして，被告製品には，いずれも客観的な構成として，スプレー缶内にこのような吸収体が収容されている。
(4)構成要件Ｃの充足
以上より，特定被告製品は構成要件Ｃを充足する。
（被告の主張）
(1)構成要件Ｃの解釈
ア「スプレー缶形状に対応する形状に成形された上記吸収体を収容し」の要件につき，「成形」とは，無定形状のものを一定の処理によりある形にすること，すなわち所与の固定的形状を有するものとする工程を意味し，「収容」も工程を意味しており，いずれも製造方法に関する文言に他ならない。そこで，「成形」及び「収容」の各工程（ないし処理）をいずれの時点で行うかが問題となるが，スプレー缶に収容した後は吸収体には何らの手を加えることができないから，スプレー缶に「収容」する前に「成形」するという時間的先後関係が特定されていることになる（以上の問題は，通気性蓋状部材の「配設」についてもそのまま妥当する。）。そして，本件明細書には，吸収体を予めスプレー缶形状に対応する形状に成形してからスプレー缶に充填する構成のみが記載されており，その他の構成は記載されていないから，構成要件Ｃは，製造方法として特定されていると解すべきである。イ原告は請求項８の存在を指摘しているが，   本件発明１が予めの成形方法を特に限定していないのに対して，請求項８の発明は，予めの成形方法を（i）セルロース繊維集合体をスプレー缶形状に対応するブロック状に圧縮成形する方法と，（ii）シート状に圧縮成形しスプレー缶形状に合わせて巻く方法の二つに限定することを特徴とする発明であるから，請求項８の発明との対比で，本件発明１の構成要件Ｃがセルロース繊維集合体を予め成形することが規定されていないとする原告主張は失当である。
ウ加えて，原告が本件特許の出願経過において提出した意見書（甲８の８，乙４１）では，すべての請求項についての記載として，予め，スプレー缶形状に対応する形状に成形した成形体を作り，それをスプレー缶に充填するという構成が説明され，その作用効果が強調されていたから，このような出願経過に照らせば，構成要件Ｃが製造方法ではないとする原告の主張は包袋禁反言の点からも許されない。
(2)特定被告製品の構成ｃ
特定被告製品の構成ｃに関する原告の主張は否認し，争う。特定被告製品の製造方法は，充填機内に圧縮空気を流すことで洗面器内の無定形状の吸収体を吸引し，空気の流れにより充填機のシリンダーに流し込むのみであり，そのような処理により無定形状の吸収体がスプレー缶形状に対応する形を維持する状態になることはない。吸収体がスプレー缶内部に充填された時点でも，缶上部から盛り上がってはみ出している状態であり，スプレー缶に収容される前の段階でスプレー缶形状に対応する形を維持する状態にはなっていないから，原告が構成ｃとして主張するように，スプレー缶形状に対応する円筒状に成形されていない。
(3)構成要件Ｃの非充足
被告製品は，上記(2)の工程で製造されるものであり，上記(1)で示した構成要件Ｃを充足する工程を経るものではない。
また，少なくとも，構成要件Ｃにいう「スプレー缶形状に対応する形状に成形された上記吸収体」とは，吸収体がスプレー缶形状に対応する形になっていることを意味するから，上記(2)のとおり，被告製品はこの要件を充足しない。したがって，特定被告製品は構成要件Ｃを充足しないから，本件発明のいずれの技術的範囲にも属さない。
３争点１－３（特定被告製品が本件発明１，２及び６の技術的範囲に属するか（文言侵害の成否）－構成要件Ｇ，Ｈ及びＩの充足性）
（原告の主張）
特定被告製品に充填されているジメチルエーテルは，噴射剤として使用される可燃性液化ガスであるから，本件発明６の構成要件Ｈを充足する。そして，上記１及び２によれば，特定被告製品は本件発明１の構成要件ＡないしＥ及び本件発明２の構成要件Ｆを充足するから，構成要件Ｇ及びＩも充足する。
（被告の主張）
特定被告製品にジメチルエーテルが充填されており，これが可燃性液化ガスであることは認め，原告のその余の主張は否認し，争う。


４争点２（特定被告製品が本件発明１，２及び６の技術的範囲に属するか（均等侵害の成否））
（原告の主張）
(1)仮に構成要件Ｃが吸収体を予め圧縮成形した上で，缶内に吸収体を充填する構成に限定するものであると解すべきことから，吸収体を予め圧縮成形して充填していない特定被告製品が，構成要件Ｃの文言を充足していないとしても，以下のとおり，特定被告製品の吸収体充填方法は，本件発明の構成要件Ｃと均等なものであり，均等侵害が成立する。
(2)すなわち，スプレー缶内の吸収体に含まれる灰分含有量が客観的に本件発明の数値範囲内にある限り，吸収体を予め圧縮成形してから充填するか，予め圧縮成形しない状態で充填するかにかかわらず，高価な原料使用や複雑な製造工程を要することなく，液化ガスの吸収性，保持力に優れ，傾斜状態や倒立状態での使用又は保管時の液漏れを防止可能な吸収体を得る（本件明細書の段落【００１６】等）という本件発明の目的を達することができ，同一の作用効果を奏する（第２要件充足）。また，吸収体を充填するにあたって，予め圧縮成形して充填するか，あるいは充填後に成形するか等の吸収体の充填方法は任意に選択することができる（段落【００５４】）のであるから，このような置換は，被告製品の製造時点において当業者が容易に想到できることは明らかである（第３要件充足）。そして，本件発明は，吸収体における灰分含有量を所定の数値範囲内に調整し，蓋状部材を設けることで，安価な古紙原料を用いた場合であっても，吸収性，保持力に優れた吸収体が得られるという点を従来技術と比較した特徴的部分とする発明であり，吸収体を予め圧縮成形して充填するかどうかという点は，非本質的部分である（第１要件充足）。
(3)被告は第５要件を充足しない旨主張しているが，被告が指摘する意見書の記載は，いずれも吸収体の充填と蓋状部材配設の先後関係及び蓋状部材の作用効果について述べるものでしかなく，吸収体の成形と充填の先後関係や吸収体を予め成形して充填することの作用効果にかかるものではない。また，被告が指摘する補正は，単に，スプレー缶内に充填された吸収体の客観的な構成を特定したものでしかなく，被告が指摘する意見書の記載は，いずれも吸収体の充填方法を限定することの作用効果を強調するものなどでは全くない。したがって，原告が被告製品の吸収体の充填方法に係る構成を意識的に除外したことはない。
（被告の主張）
(1)被告製品が構成要件Ｃの文言を充足しないことを前提とする原告の均等侵害の主張は，以下のとおり失当である。
(2)まず，本件明細書の段落【００１６】及び本件特許の出願経過において提出された意見書(甲８の８，乙４１)の記載から，本件発明が目的とする「保液性が確保できるスプレー缶製品を実現する」ための手段として，吸収体を「予め成形して収容」するという製造方法が採用されていることが明らかである。また，段落【００３０】の記載から，本件発明が目的とする「低コスト」，「コスト低減」のための手段として，予め吸収体をスプレー缶形状に成形して充填するという製造方法が採用されており，これにより従来のように袋等に詰める工程が不要になり，材料コストを低減できるとともに，作業性，生産性，経済性に優れるという効果が得られることが明らかである。これらの記載によれば，本件発明は，「液化ガスの保液性」，「低コスト」及び「コスト低減」も目的とするものであり，吸収体を予めスプレー缶形状に対応する形状に成形して充填するという製造方法は，当該目的を実現するための必要不可欠な工程である。したがって，吸収体を予めスプレー缶形状に対応する形状に成形して充填するという製造方法は，本件発明の本質的部分に当たるが，被告製品においては，このような製造方法は用いられていない。また，上記意見書の記載から明らかなとおり，本件発明は，古紙原料特有の保液性劣化の問題を解決する手段として，セルロース繊維集合体が安定した充填状態を保つように，予め成形して収容するという構成を採用しているから，吸収体を予め成形して充填するか否かにより，保液性の効果に差異が生ずることになる。さらに，原告は段落【００５４】の記載を根拠に置換は容易想到であると主張しているが，その記載は，吸収体を予め圧縮成形するための複数の方法，そしてその方法により得られた圧縮成形済の吸収体をスプレー缶に充填する方法を任意に選択可能であるというものにすぎない。したがって，その記載は置換容易性の根拠とはならない。
以上より，均等侵害の第１ないし第３要件を欠いている。(3)原告は，本件特許の出願経過において意見書を提出し，かつそれと同時に補正により構成要件Ｃを加えて，それにより特許が付与された。したがって，吸収体を予め成形しないで充填する構成は，これにより意識的に除外されたことが明らかであるから，第５要件も欠くことが明らかである。
５争点３－１（本件特許は特許無効審判により無効にされるべきものか－実施可能要件違反）
（被告の主張）
被告製品の灰分量の測定結果に大きなばらつきが生じているが，その原因は不明であり，測定結果を合わせるために必要な測定条件に関する事項が本件明細書に記載されていない。
原告の主張するように，被告製品の灰分量の測定結果に大きな相違が生ずる原因が液化ガス充填の前後によるものであるとか，試料の均一性が欠けていることによるものであるとすると，それらの擾乱要因を除去して正確な測定を行うことのできる条件が本件明細書に記載されていない限り，当業者は，構成要件Ｂ及びＦの条件に合致する吸収体を製造できない。
したがって，本件特許は実施可能要件（特許法３６条４項１号）を欠いており，特許無効審判により無効にされるべきものである。
（原告の主張）
被告製品の灰分量の測定結果にばらつきが生じるのは，古紙原料の混合割合や種類等が個体により均一でないという専ら被告製品の製造方法の問題であり，その原因は明確である。
本件明細書の記載によれば，吸収体の灰分含有量は，吸収体原料である古紙原料に含まれる各種無機物質（炭酸カルシウム，タルクその他）によって決まり，通常，原料の種類によってほぼ一定している。そのため，各種古紙原料やそれ以外の原料を適宜組み合わせることで所望の灰分含有量とすることができ，これを１重量％以上２０重量％（ないし１２重量％）未満とすることにより，本件発明にかかる吸収体を製造することができる。このように，本件明細書にはその物の製造方法が十分明確に記載されており，本件特許に実施可能要件違反の無効理由はない。６争点３－２（本件特許は特許無効審判により無効にされるべきものか－明確性要件違反）
（被告の主張）


構成要件Ｃの「成形」は，その工程の時期が吸収体の「充填」の前後いずれであったとしても，製造方法に関する記載であることがその文言自体から明白である。したがって，本件発明１，２及び６は，物の発明についての特許に係る特許請求の範囲にその物の製造方法が記載されている場合に当たる。この場合，出願時において当該物をその構造又は特性により直接特定することが不可能であるか，又はおよそ実際的でないという事情が存在することを原告が証明できない限り，特許法３６条６項２号の「発明が明確であること」の要件に違反することになるが，原告は上記の事情を何ら主張立証していない。したがって，本件特許は明確性要件（特許法３６条６項２号）を欠いており，特許無効審判により無効にされるべきものである。
（原告の主張）
本件発明１は，スプレー缶内に収容された吸収体の客観的な構成を特定するだけで，吸収体の充填方法を何ら限定するものではない。
したがって，本件発明１について明確性要件違反の疑義が生じる余地は全くない。７争点４（特定被告製品の製造，販売等の差止め及び特定被告製品等の廃棄の必要性）
（原告の主張）
(1)被告は，業として，特定被告製品を含む被告製品を製造して販売等しており，特定被告製品に関するこれらの行為は，本件特許権を侵害する行為である。また，被告は，特定被告製品の完成品，半製品及びその製造に供する金型を有している。(2)被告は被告製品の製造，販売に関わる事業を譲渡したと主張しているが，不知。また，仮に被告が事業譲渡したとしても，本件訴訟の経過等を踏まえると，将来，被告が特定被告製品の製造，販売を再開するおそれは十分に認められるから，本件特許権が侵害されるおそれは存在し，特定被告製品の製造，販売等を差し止める必要性がある。
（被告の主張）
(1)被告が業として特定被告製品を製造して販売していたことは認め，原告のその余の主張は否認し，争う。被告は特定被告製品，その半製品及び特定被告製品の製造に供する金型を有していない。
(2)被告は，平成２６年１１月，第１世代製品の製造，販売を終了し，平成２８年７月には，第２世代製品の製造，販売を終了した。そして，被告は平成２９年３月末には，被告製品の製造，販売を含むエアゾール関連事業を他社に事業譲渡し，同製品の製造，販売に関する事業から撤退した。
したがって，被告が今後，特定被告製品の製造，販売を行う可能性はないから，その製造，販売等をするおそれはなく，差止めの必要性を欠くことが明らかである。
８争点５（原告が受けた損害の額）
(原告の主張)
(1)原告は本件発明１，２及び６の実施品であるエアダスターを製造，販売しており，訴外会社らから，本件特許権の持分とともに，本件特許権侵害を理由として訴外会社らが被告に対して取得していた損害賠償請求権全部の譲渡を受けたから，本件特許が登録された平成２５年１０月２５日から平成２８年２月２９日までの間に特許法１０２条２項に基づき認定される損害額相当額全額を被告に賠償請求することができる。
(2)被告が受けた利益の額について
計算鑑定で認定された利益額（平成２５年１０月２５日から平成２８年２月２９日までの分●（省略）●円）に，計算鑑定で控除された労務費を加えた金額が同期間の被告が特定被告製品の販売により受けた利益額であり，この額が原告の損害額計算の基礎にされるべきである。
被告は人件費の一部を売上げから控除する経費に含めるべきと主張するが，人件費は典型的な固定費であり，被告製品の販売高との明確な因果関係も認められない。また，被告のように売上高が１０００億円を超える大企業において，売上げのごくわずかな部分を占めるにすぎない侵害品の製造，販売による利益の計算について人件費の一部を控除することは認められるべきでない。
(3)推定覆滅事由等について
被告主張に係る推定覆滅事由は否認し，争う。
そもそも特許法１０２条２項による推定は，侵害行為と原告の製品の販売減少との相当因果関係を阻害する事情が被告によって具体的に主張・立証されて初めて覆滅され得るのであって，被告が主張する寄与率などという曖昧な概念による損害賠償額の減額は認められない。
そして，被告主張の容易な代替技術の存在や，本件発明の技術内容が高度なものでないなどということは，上記相当因果関係を阻害するものではなく，主張自体失当である。むしろ，原告は本件発明に係るエアダスター製品について業界トップシェアを誇り，原告の製品が市場の半分以上を占めていて，被告による侵害行為が中止された結果，被告の取引先であった企業より，原告に７０万本を超える引合いが新規にあって受注するに至ったから，被告による侵害行為と原告の製品の販売減少との間に相当因果関係が認められることは明らかである。また，本件明細書の段落【００２８】及び【００３０】記載の本件発明の作用効果に照らせば，本件発明の技術内容は消費者の購買動機に重要かつ大きな影響を与えているといえる。
（被告の主張）
(1)原告が本件発明１，２及び６の実施品であるエアダスターを製造，販売していることは不知。原告のその余の主張は否認し，争う。原告が特許法１０２条２項に基づき損害額の全額を請求できるのは本件特許権の持分が原告に譲渡された時点以降に限られ，それ以前は同項により算定される額のうち原告の持分割合に相当する３分の１に訴外会社らが同条３項に基づき被告に対して請求することができる額の合計額の限度で請求できるにすぎない。
(2)被告が受けた利益の額について
被告製品を製造している被告の取手工場においては，それ以外にもトイレ消臭用スプレーやシェービングフォームなど複数種類のエアゾール製品を製造しているが，これらの複数種類の製品は，それぞれの製造量に応じて，ある日はエアダスター製品のみを製造し，他の日はトイレ消臭用スプレー等を製造するというように，時間帯を区切って作り分けている。そのため，取手工場でエアゾール製品の製造に携わっている従業者は，全員が被告製品の製造に携わっている。一方，被告製品を含むエアゾール製品の製造に携わる従業者は，その一部は正社員であるが，大半はパート従業者であり，パート従業者の人数は，製品の製造量に応じて定期的に調整が行われている。すなわち，被告製品の製造見込み量が増えれば，パート従業者の雇用人数を増やすといった対応をしており，そのため，パート従業者の雇用人数に応じて，その分の人件費も変動している。したがって，パート従業者の人件費の少なくとも一部は，被告製品の売上と連動しているのであり，これを前提として，パート従業者の人件費を経費として控除した計算鑑定の結果を採用すべきである。
(3)推定覆滅事由等について


以下の事実を総合的に考慮すれば，本件発明の寄与率は０であるか，せいぜい１％と評価することが妥当である。
ア原告の製品の市場シェアは高めに見積もっても６０％であるから，被告製品の製造，販売がなされなかったとしても，その数量の４０％は原告以外の第三者の製品が市場を代替することとなり，原告が製造，販売できたのは６０％のみである。したがって，市場シェアに関する寄与率として６０％を乗じるべきである。イまた，本件発明の技術内容は，スプレー缶内部の吸収体の組成や蓋状部材に関するものであり，製品の外観からは認識できないものである。また，その作用効果も，液漏れを防止するというエアダスター製品であればどの製品でも当然に備えている機能に関するものでしかないから，消費者が製品を購入する際における動機とは何らの関連性も有しないことが明らかである。
他方，エアダスター製品は，風量，使い勝手，無臭性及び捨てやすさという本件発明の技術内容とは無関係な事項で評価されているところ，被告製品の特徴（顧客吸引力）は本件発明と無関係の風量及び無臭性の項目で高く評価されている。風量に関しては，エアダスター製品の用途はＯＡ機器等に付着した埃や塵をすばやく取り払うことであるところ，被告製品にはこの点に独自の工夫が施されていることが，高い評価につながっている。また，無臭性に関しては，被告製品においては，吸収体に古紙を使用しておらず，古紙に含まれる不純物が含まれないため，ほぼ無臭であり，この点も高い評価につながっている。
このように本件発明の技術内容は，消費者が被告製品を選択する要素とは全く関連性を有していないのに対し，被告製品が市場において高い評価を獲得しているのは，本件発明とは無関係の，独自の技術によるものであるから，この点でも本件発明の寄与率は極めて小さいことが明らかである。
ウさらに，実開平６－７８８３号の公開実用新案公報（乙４３の２）には本件発明の「通気性蓋状部材」（構成要件Ｃ，Ｄ）に相当する構成が開示されており，この通気性蓋状部材を用いない代替技術を採用することは容易であり，実際，第３世代製品においては，通気性蓋状部材を用いていない。したがって，この事情も本件発明の寄与率を減じる事由として考慮されるべきである。
エまた，被告製品は，本件明細書に開示された灰分量を利用していない。すなわち，本件明細書の発明の詳細な説明の実施例１には，１０例のサンプルが示されており，そのうち灰分が「１重量％以上６．６重量％未満の範囲」であるのはサンプルＦ，Ｉ及びＪの三つである。しかし，いずれも古紙原料を含有していないし，段落【００８８】の表１や図６の内容に照らせば，サンプルＦでは１０個中３個もの製品で合格判定基準の３０秒をはるかに下回る短時間のうちに液漏れが生じているし，サンプルＩ及びＪでは吸収体が不織布の袋に詰めた上でスプレー缶内に充填されているから，これらは本件発明の実施例ではない。そうすると，本件明細書の発明の詳細な説明には，灰分が「１重量％以上６．６重量％未満の範囲」の開示がなく，本件発明の技術内容・程度が一定の存在意義を有すると仮定しても，それは「６．６重量％以上２０重量％未満の範囲」にある侵害品との関係においてのみであるといえる。これに対し，特定被告製品の灰分含有量は最大でも３．７重量％にすぎず（乙２３），本件明細書の発明の詳細な説明に開示されている技術的内容を利用しているとはいえない。
したがって，本件発明の寄与率はないか，仮にあったとしても極めて小さいといわざるを得ない。
オさらに，本件発明の技術内容・程度は高度なものではないから，このことも寄与率を低くに認定する事由として考慮されるべきである。すなわち，本件発明の技術内容は，吸収体に含まれる灰分が保液性を改善する作用を有することに着目したものであるが，灰分が保液性を改善する作用を有することは，本件特許の出願時において周知の事項であった（乙３１及び乙３２参照）。そして，本件発明の構成は，そのすべてが公知技術（乙４３の１ないし９）に開示があり，このような構成は，本件特許の出願時において広く知られた技術であったといえる。すなわち，本件特許の出願時において，噴射口を備えたスプレー缶に，可燃性液化ガス及び保液用の吸収体を充填したスプレー缶製品は周知であった（乙４３の１）。また，「上記吸収体が，灰分を１重量％以上２０重量％未満の範囲で含有するセルロース繊維集合体から構成され」るようにすることは，吸収体に古紙，ＬＢＫＰ等の未使用パルプ，オガクズ，もみがら等の各種資材を使用する場合には必然の結果であり，自明の事項にすぎず（乙４３の３ないし９参照），吸収体の灰分重量％を「１重量％以上２０重量％未満」とすることに各別の技術的意義はない。
第４当裁判所の判断
１争点１－１（特定被告製品が本件発明１，２及び６の技術的範囲に属するか（文言侵害の成否）－構成要件Ｂ及びＦの充足性）
(1)原告は，入手した被告製品の灰分量を測定し，その測定結果（甲７，甲１４，甲１５，甲２２（枝番号を含む。以下同じ。））に基づき，被告製品のほぼ全量が灰分含有量を特定した特定被告製品であり，構成要件Ｂ及びＦを充足する旨主張するところ，被告は，原告の用いた灰分量の測定方法そのものから争い，被告の測定方法及び測定結果（乙６）によれば，被告製品は構成要件Ｂ及びＦを充足しないと主張する。
(2)そこで，まず灰分量の測定方法について検討すると，本件明細書の段落【００８７】には，実施例における測定方法の記載があり，本件明細書中に他の測定方法の記載はみられないことから，測定方法は，この段落【００８７】の記載の方法によるべきである。そして，そこに記載がない事項については，工業製品である被告製品の性質上，紙，板紙及びパルプを５２５℃で燃焼した際の灰分を測定する方法についての規定である日本工業規格のＪＩＳＰ８２５１及びこれが引用するＪＩＳＰ８２０３（甲９，甲１１，乙４３の３）を参考にするのが相当であり，以上の限度においては，原告及び被告ともに，その測定方法の理解に相違があるわけではない。
(3)原告と被告が実施した測定方法の違いは，①原告は，試料となるセルロース繊維集合体をガス充填後のものを用い，被告は前のものを用いていること，②原告は，二つ以上の試料を用い，灰分量の計算の前提となる絶乾質量を２回の絶乾率測定の平均値を用いて算出しているが，被告はそうではないこと，③原告は，被告製品の内容物をそのまま試料としているが，被告は，これから不純物を除去しているという３点にある。


①の点については，本件発明の構成要件ＡとＢの関係から，灰分の含有量は，ガス充填後の試料を対象として測定すべきことは明らかであるが，他方で，被告が自らした測定結果（乙５）によれば，ガスの充填の有無は灰分量に影響しないと認められるから，この点で原告と被告の測定方法の優劣が決せられるとはいえない。次いで②の点については，被告が主張するように，被告製品における灰分量の測定については，ＪＩＳＰ８２５１は参考にとどまるから，二つ以上の試料からの測定が必須とならないという考えもあり得るが，被告自身の測定結果からも明らかなように，被告製品は，製品ごとの灰分量にばらつきがあるから，このように均一さが明らかでない試料を対象とする場合には，測定誤差をなくすため，少なくとも二つ以上の試料を対象に測定を行う方が相当といえ，したがって，これをしたことが明らかではない，被告の測定結果の信頼性はやや劣るものということができるが，被告製品では，個々の製品ごとの灰分量のばらつきが相当あることから，この点をもって，当該測定結果を，直ちに排除すべきほどの瑕疵とはいえない。最後の③の点については，被告のした測定結果(乙６)から明らかなように，灰分量の測定結果に直接影響を及ぼすものであるところ，以下に検討するとおり，本件発明にいう「セルロース繊維集合体」は，被告製品の内容物をいい，不純物が混入することも予め想定されているから，灰分量の測定は，被告製品の内容物をそのまま試料とすべきであり，これと異なり，これから不純物を除去したものを試料に用いた被告の測定結果（乙６）は採用できないということになる。すなわち，本件明細書の記載によれば，本件発明にいう「セルロース繊維集合体」は，古紙等の原料を粉砕，解繊し，微細化したものの集合体を指すものであって，セルロース繊維のみではなく，製紙工程で古紙原料に添加される炭酸カルシウムやタルク等の無機物質が含まれることが想定されているというのであり（本件明細書の段落【００２７】，【００２８】，【００３９】，【００４９】），また原料が古紙等に由来するものも含むということに加え，構成要件Ａ及びＢからすると，「セルロース繊維集合体」は，スプレー缶の内容物を指すと解されるから，その収容に至るまでの一連の製造工程において塵や埃状の物質が混入することも避けられないと考えられるが，本件明細書に記載された灰分の測定方法（段落【００８７】）には，混入物を除去することを示唆する記載は一切ない。また，実際問題として，被告が主張するように，被告製品に塵や埃状の物質，あるいは製造過程で意図せず混入した錆や塗料等に由来するものがあるとしても，除去すべきではないセルロース繊維は完全に残し，他方で，それ以外の不純物のみを完全に除去し切れるとはおよそ考えられないから，そのような作業は灰分量を測定する上   で想定   されて   いると   は考え   られな   い（被   告の測   定方法   を説明   した陳   述書(2)(乙７)をみても，被告のいう不純物が，古紙由来の物質であるのか否かを的確に識別できるとは考えられない。）。
したがって，被告製品の灰分の測定方法としては，被告製品の内容物をそのまま試料として用いるべきであって，不純物が含まれるとして，その一部を除去した対象を試料として測定した被告の測定結果（乙６）は採用できない。
(4)被告製品の構成
上記(3)で検討したところによれば，被告製品の灰分量の測定は，原告がしたように，①被告製品のガス充填後であって，②スプレー缶の内容物から不純物を取り除かないそのままを試料として，③灰分量の計算の前提となる絶乾質量を２回の絶乾率測定の平均値を用いて算出するという方法によるべきであるところ，これによって原告のした測定結果（甲７，甲１４，甲１５，甲２２）によれば，第２世代製品について１本（甲１４の４）が，吸収体を構成するセルロース繊維集合体中の灰分含有量が１重量％未満であることが認められるが，それ以外は，すべて吸収体を構成するセルロース繊維集合体中の灰分含有量が１重量％以上１２重量％未満の範囲に属するものと認められる。
他方，被告においても，上記①ないし③の条件を満たす測定方法に従い，検査機関に被告製品の灰分量の測定検査を委託しているが，その結果（乙２３）では，吸収体を構成するセルロース繊維集合体中の灰分含有量が１重量％以上１２重量％未満の範囲に属するものが，第１世代製品につき１０本中５本，第２世代製品につき９０本中５６本であったことが認められており，不純物を除去しない測定方法によったとしても，なお原告と被告のそれぞれの測定結果に相当の乖離がある。このように測定方法を統一しても，被告製品の灰分量の測定結果についての原告と被告との対立は解消していないが，被告が上記条件を満たす測定方法を用いた測定の委託先は第三者機関であって，その測定結果の信頼性を疑わせる事情は認められないし，その測定は同一機会に同一条件下で１００本の検体の測定を実施したものであることに照らせば，本件においては，被告製品の灰分量の測定結果について，上記被告が委託した検査機関の測定結果（乙２３)によることが相当である。そして，その測定結果では，第１世代製品と第２世代製品では，検体の数に差があり，また被告製品中，構成要件Ｂ及びＦを充足する灰分量を有する製品の割合に差異があるが，その差異は５０％と約６２％にとどまっていて，灰分含有率の分布にもそれほど変わりはないことからすると，第１世代製品と第２世代製品を区別せずに，被告製品のうち本件発明１，２及び６の技術的範囲に属する特定被告製品の割合を認定するのが相当である。
そうすると，被告製品のうち特定被告製品に該当する割合は６１％であると認められる。
(5)以上より，被告製品のうち６１％は，灰分含有量を特定した特定被告製品であるものと認められ，この特定被告製品は，構成要件Ｂ及びＦを充足していると認められる。
２争点１－２（特定被告製品が本件発明１，２及び６の技術的範囲に属するか（文言侵害の成否）－構成要件Ｃの充足性）
(1)構成要件Ｃの解釈について
ア構成要件Ｃの「スプレー缶形状に対応する形状に成形された上記吸収体を収容し」につき，原告は物の発明としてのスプレー缶製品の構成部材である吸収体の客観的な構成を特定するものでしかないと主張しているのに対し，被告はスプレー缶に収容される前の段階で予め吸収体を「スプレー缶形状に対応する形状に成形」し，次いで上記吸収体をスプレー缶に収容することを意味すると解すべきであると主張している。


被告の主張は，構成要件中，「成形」，「収容」，「配設」という文言が工程を意味しており，その先後関係が問題となることから製造方法を特定しているというものであるが，構成要件中に明示的な形で吸収体のスプレー缶内への収容と吸収体の成形の時間的な先後関係が触れられているわけではないから，この部分は，スプレー缶製品が完成した段階で，吸収体が客観的な構成として，スプレー缶形状に対応する形状に成形された状態でスプレー缶内に収容されているということを特定したと解することも可能である。
イそして，本件明細書の発明の詳細な説明には，「セルロース繊維集合体のスプレー缶１への充填方法は，任意に選択することができる。通常は，予め一定量を集積させ，スプレー缶の内径に応じた円柱ブロック状に圧縮した繊維集合体に形成し，スプレー缶１に直接充填する。」（段落【００５４】）との記載，「図４（ｃ）のモノブロック缶の場合は，…減容圧縮成形工程において圧縮容器５にて二軸圧縮される成形体の外径を，頭部１５の開口内径と一致させて，加圧圧縮された円柱ブロック状圧縮成形体を，頭部１５の開口から充填することを繰り返し，所定重量の吸収体２とすることができる。その後，図５（ａ），（ｂ）に示すように，吸収体２の表面を略平面状に整え，蓋状部材４を構成する発泡性樹脂の原料を充填して，吸収体２表面を均一に覆って，発泡させる。これにより，図５（ｃ）に示すように，吸収体２の表面を保護する蓋状部材４を配置して，その上方に形成される空間１２と区画することができる。図４（ａ），（ｂ）に示す缶構成において，この方法を採用して蓋状部材４を形成することもできる。」（段落【００８０】）との記載があって，少なくとも被告の構成要件Ｃの解釈，すなわち予め吸収体を「スプレー缶形状に対応する形状に成形」し，次いで上記吸収体をスプレー缶に収容する製造方法とは明らかに異なる製造方法が記載されている。
ウさらに本件発明には，従属項として請求項８があるが，請求項８は，「上記セルロース繊維集合体は，スプレー缶形状に対応するブロック状に圧縮成形され，またはシート状に圧縮成形しスプレー缶形状に合わせて巻いた後，上記スプレー缶内に直接充填される請求項１ないし７のいずれか１項に記載のスプレー缶製品。」というものであって，吸収体を構成するセルロース繊維集合体がスプレー缶形状に対応するブロック状に圧縮成形されるなどした後，スプレー缶内に直接充填されるという経時的要素が構成要件として製造方法をもって技術的範囲を特定しているから，これとの対比において，請求項１に請求項８に特定された経時的要素を解釈で読み込んで製造方法が記載されていると解釈することは不合理である。エ以上のことを踏まえると，構成要件Ｃが，スプレー缶に収容される前の段階で予め吸収体を「スプレー缶形状に対応する形状に成形」し，次いで上記吸収体をスプレー缶に収容する構成に限られないことは明らかであり，構成要件Ｃの「スプレー缶形状に対応する形状に成形された上記吸収体を収容し」という文言は，スプレー缶製品が完成した段階で，吸収体が客観的な構成として，スプレー缶形状に対応する形状に成形された状態でスプレー缶内に収容されているということを記載したものと解するのが相当である（なお，「スプレー缶形状に対応する形状に成形された上記吸収体」の意義については，その文言からして，吸収体がスプレー缶形状に対応する形になっていることを意味すると解すべきである。）。
(2)被告の主張について
ア被告は，請求項８の発明は，セルロース繊維集合体の予めの成形方法を二つに限定しているだけであり，本件発明１は成形方法を限定していないから，請求項８の存在により，本件発明１の構成要件Ｃが予めセルロース繊維集合体を成形するという経時的要素を含んで解することは妨げられないように主張するが，請求項８の発明をそのように解すべきとしても，そうだからといって，構成要件Ｃに経時的要素を読み込んで製造方法として特定されているように解釈されるわけではなく，被告の主張は失当である。
イ被告は，原告が本件特許の出願経過において提出した意見書（甲８の８，乙４１）で，予め，スプレー缶形状に対応する形状に成形した成形体を作り，それをスプレー缶に充填するという構成が説明され，その作用効果が強調されていたことから，構成要件Ｃは，被告主張のとおり解すべきと主張している。ウそこで本件特許の出願経過についてみると，後掲の各証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
(ｱ)本件特許の出願当初の願書に添付した特許請求の範囲は，次のとおりである（請求項３ないし５，７及び９の記載は省略）（甲１，甲２，甲８の１，３）。【請求項１】噴射口を備えたスプレー缶に液化ガスとともに充填されて，該液
化ガスを吸収保持するスプレー缶用吸収体であって，
セルロース繊維集合体から構成され，灰分を１～２５重量％の範囲で含有することを特徴とするスプレー缶用吸収体。
【請求項２】噴射口を備えたスプレー缶に，少なくとも液化ガスおよび保液用
の吸収体を充填したスプレー缶製品であって，
上記吸収体が，灰分を１～２５重量％の範囲で含有するセルロース繊維集合体か
ら構成され，
上記スプレー缶内に，上記噴出口側に空間を有して上記吸収体を収容し，上記空間と上記吸収体の間には，上記吸収体の表面を通気可能に保護する通気性蓋状部材を配設したことを特徴とするスプレー缶製品。
【請求項６】上記液化ガスは，可燃性液化ガスである請求項１ないし５のいずれか１項に記載のスプレー缶用吸収体またはスプレー缶製品。【請求項８】上記セルロース繊維集合体は，スプレー缶形状に対応する形状に圧縮成形されて，上記スプレー缶内に直接充填される請求項１ないし７のいずれか１項に記載のスプレー缶用吸収体またはスプレー缶製品。(ｲ)特許庁審査官は，平成２５年６月頃，次のとおり，上記(ｱ)の出願に係る発明について拒絶理由通知をした（甲８の７，乙３８）。
ａ出願時の請求項１について
古紙パルプを利用したセルロース繊維集合体において，その灰分の配合量として１ないし２５重量％という数値範囲内の値は，公開特許公報（特開平１０－３１４５８３。乙３９）等に記載されているように一般的な値であり，公開特許公報（特開２００８－１８０３７７。乙４３の１。以下「乙４３の１公報」という。）に記載されたスプレー缶用吸収体の灰分の配合量を１ないし２５重量％とすることで，請求項１に係る発明とすることは，当業者にとって容易である。
ｂ出願時の請求項２について
乙４３の１公報に記載されたスプレー缶製品における表面シートに代えて，周知の技術事項を適用し，通気性蓋状部材を備える構成とすることは，当業者にとって容易である。


ｃ出願時の請求項３について
蓋状部材の材料の種類は当業者が適宜選択し得た設計的事項であり，通気性材料として不織布や発泡体は一般によく知られているものである。
ｄ出願時の請求項４ないし９について
請求項４ないし９で特定する構成は，乙４３の１公報に実質的に開示されている。また，セルロース繊維の原料や繊維長，液化ガスの種類やその充填方法等は，当業者が適宜選択し得た設計的事項である。
(ｳ)原告及び訴外会社らは，同年８月３０日，上記(ｱ)の出願時の請求項１を特許請求の範囲から削除するとともに，出願時の請求項２の内容を補正して新たな請求項１とするとともに，請求項２，６及び８等についても補正をした。補正後の請求項１，２，６及び８は上記第２の１(2)記載のとおりである。なお，補正後の請求項の記載に整合させるために，明細書の段落【００１７】，【００５５】等も併せて補正された（甲８の８，甲８の９，乙４１，乙４２）。(ｴ)原告及び訴外会社らは，同日に提出した意見書において，補正後の請求項１は，出願時の請求項６の発明特定事項及び出願時の請求項８の発明特定事項の一部を追加限定して，出願時の請求項２の「液化ガス」が「可燃性」であり，「吸収体」が「スプレー缶形状に対応する形状に成形された」ものであることを特定するとともに，「灰分」含有量を「２０重量％未満」の範囲に限定し，さらに「蓋状部材」の具体的構成を特定するもので，本件明細書の段落【００５７】，【００６０】，【００６２】，【００６７】，【００９１】，表１等の記載に基づくものと説明した。
また，原告及び訴外会社らは，出願時の請求項２の補正については，「灰分」含有量をさらに「１２重量％未満」の範囲に限定するもので，本件明細書の表１に記載されるサンプルＢ，Ｅ等の結果に基づくものと，出願時の請求項８の補正については，「吸収体」の形状をさらに具体的に特定したもので，本件明細書（ただし，補正前のもの）の段落【００５４】，【００５６】，図１，４，５等の記載に基づくものと説明した（甲８の８，乙４１）。
(ｵ)上記(ｴ)の意見書には，上記記載のほか，次の記載がある（甲８の８，乙４１）。
ａ本願発明のスプレー缶製品は，液化ガス，特に液漏れによる引火等の危険性がある可燃性液化ガスを，安全に保液することを課題とし，そのために，灰分を所定範囲で含有するセルロース繊維集合体からなる吸収体を用いることを特徴とする。具体的には，灰分含有量が１重量％以上２０重量％未満（請求項１），好適には１重量％以上１２重量％未満（請求項２）の範囲に調整された吸収体が，可燃性液化ガスの浸透性を高めて優れた保液性能を維持する。
ここで，吸収体に含有される灰分は，主に古紙原料に由来するものであるため，コスト低減に有効であるが，古紙原料が多くなると充填後に割れ等が生じて，保液性能を低下させるおそれがある。
そこで，本発明では，吸収体の性能を効果的に発揮するために，予めスプレー缶形状に対応する形状の成形体として充填し，その噴出口側の表面を保護する通気性蓋状部材を配設する（以下，第２段落の「ここで」からこの部分までの記載を「被告引用部分１」という。）。通気性蓋状部材は，吸収体表面に密接するように円板状多孔質体を圧入し，または多孔質保護層を一体的に形成したもので，吸収体の成形形状を維持してスプレー缶内に安定して保持することができる。したがって，噴射剤または燃料である可燃性液化ガスが（請求項６），倒立または傾斜状態で連続噴射されても，液漏れを防止する効果が高く，安全性が大きく向上する。
好適には，スプレー缶形状に対応させてブロック状に圧縮成形し，またはシート状に圧縮成形したものを巻いて，セルロース繊維集合体を構成し，スプレー缶に直接充填すると（請求項８），簡易な構成で安定した性能を発揮できる。ｂ本願発明は，安価な古紙原料のみでも液漏れを防止可能とするために，古紙に含まれる灰分と保液性能の関係に着目したものである。ただし，古紙原料を用いる場合には，繊維の傷みや品質のばらつきがあるために，セルロース繊維集合体が不均一になって保液力が安定しないおそれがある。そこで，スプレー缶内において，セルロース繊維集合体が安定した充填状態を保つように，予め成形して収容し，円板状多孔質体または多孔質保護層からなる蓋状部材で保護することで，保液性能とコスト低減を両立させている（以下，この部分を「被告引用部分２」という。）。エ以上により検討するに，被告が指摘する意見書は特許庁審査官による拒絶理由通知を受けて提出されたものであるが，上記認定のとおり拒絶理由通知では，吸収体を構成するセルロース繊維集合体中の灰分含有量や，通気性蓋状部材に関して想到容易であるとの指摘がされていたにすぎず，吸収体の成形時期や，吸収体のスプレー缶内への収容と吸収体の成形の時間的な先後関係について指摘されていたわけではないことが指摘できる。


そして，意見書中の「好適には，スプレー缶形状に対応させてブロック状に圧縮成形し，またはシート状に圧縮成形したものを巻いて，セルロース繊維集合体を構成し，スプレー缶に直接充填すると（請求項８）」との明確な経時的工程を表現した記載との対比を踏まえて被告引用部分１及び２について検討すると，確かに，同部分は，外形上，いずれも「本発明」又は「本願発明」に関する説明として記載されているが，被告引用部分１は，吸収体の性能を効果的に発揮するために通気性蓋状部材を配設し，それによって吸収体の成形形状を維持してスプレー缶内に安定して保持することができることを記載し，被告引用部分２は，スプレー缶内において，セルロース繊維集合体が安定した充填状態を保つように，これを蓋状部材で保護することで，保液性能とコスト低減を両立させていることを記載したものであって，いずれも通気性蓋状部材を配設することの技術的意義や作用効果を記載したにすぎないと理解し得る。すなわち，その記載内容に照らすと，被告引用部分１及び２は，通気性蓋状部材を配設する時点で，吸収体がスプレー缶形状に対応する形状に成形されていれば足りることを意味しているにすぎず，スプレー缶への収容の時点でそのような形状に成形されていることを要件としていると読み取ることはできない。また原告の上記意見書では，補正後の請求項１は，出願時の請求項２の「吸収体」を「スプレー缶形状に対応する形状に成形された」ものであることを特定したものと説明されているが，出願時の請求項２には吸収体の成形時期といった経時的要素に関する記載はなく，意見書でもその成形の時期には何ら触れられていない。出願時の請求項８の発明特定事項の一部を追加限定したとも説明されているが，本件明細書の段落【００３６】や【００５５】，図１等に基づく補正であるとは説明されておらず，補正によって請求項１に，出願時の請求項８にあった経時的要素が含まれることになったことはうかがえない。
したがって，本件特許の出願経過に基づく被告の主張を採用することはできず，また原告の本件訴訟での主張が包袋禁反言に反するとまではいえないから，上記(1)のとおり構成要件Ｃの「スプレー缶形状に対応する形状に成形された上記吸収体を収容し」という要件は，スプレー缶製品が完成した段階で，吸収体が客観的な構成として，スプレー缶形状に対応する形状に成形された状態でスプレー缶内に収容されているという意義で解されることになる。
(3)特定被告製品の構成と構成要件Ｃとの対比について証拠（甲３）及び弁論の全趣旨（別紙「被告製品説明書」の吸収体の写真）によれば，被告製品から取り出した吸収体はいずれも，スプレー缶製品が完成した段階で，吸収体が客観的な構成として，スプレー缶形状に対応する形状に成形された状態でスプレー缶内に収容されていると認められる。
被告は，被告製品の製造方法では，スプレー缶に収容される前の段階で吸収体がスプレー缶形状に対応する形を維持する状態にはなっていない旨主張するところ，確かに証拠（乙２）によれば，被告製品１ないし３では，吸収体がスプレー缶内部に収容された時点で，缶上部から盛り上がってはみ出している状態であることが認められるが，それは天蓋を閉じていない未完成状態を指しているにすぎず，スプレー缶製品が完成した段階で，吸収体が客観的な構成として，スプレー缶形状に対応する形状に成形された状態でスプレー缶内に収容されていると認められることに変わりはない。
そうすると，被告製品の吸収体は，客観的な構成としてスプレー缶形状に対応する形状に成形された状態でスプレー缶内に収容されていると認められるから，特定被告製品は構成要件Ｃのうち「スプレー缶形状に対応する形状に成形された…吸収体を収容し」という部分を充足し，被告製品の構成ｃの「蓋」は「通気性蓋状部材」に相当し，その他の部分の充足性については当事者間に争いがないから，構成要件Ｃを充足するということができる。
３争点１－３（特定被告製品が本件発明１，２及び６の技術的範囲に属するか（文言侵害の成否）－構成要件Ｇ，Ｈ及びＩの充足性）被告製品に充填されているジメチルエーテルが可燃性液化ガスであることは当事者間に争いがなく，また被告製品はエアダスターであり，この液化ガスは噴射剤として使用されるものと認められるから，本件発明６の構成要件Ｈを充足する。そして，上記第２の１(4)イのとおり，被告製品は本件発明１の構成要件Ａ，Ｄ及びＥを充足し，上記１及び２によれば，特定被告製品は本件発明１の構成要件Ｂ及びＣを充足し，本件発明２の構成要件Ｆも充足するから，被告製品の一部である特定被告製品は本件発明２の構成要件Ｇ及び本件発明６の構成要件Ｉも充足する。
４小括
したがって，特定被告製品は，本件発明１，２及び６の技術的範囲に属するということができる。
５争点３－１（本件特許は特許無効審判により無効にされるべきものか－実施可能要件違反）
(1)被告は，被告製品の灰分量の測定結果に大きなばらつきが生ずる原因は不明であり，測定結果を合わせるために必要な測定条件に関する事項が本件明細書に記載されていないとして，実施可能要件違反があると主張している。しかし，本件発明は，再生セルロース繊維を含むセルロース繊維集合体中の灰分量を調整することで，液化ガスの吸収性，保持力を良好に保つ発明である（本件明細書の段落【００２８】）ところ，段落【００４８】では，吸収体の原料について，「古紙原料を１００％とすることが，コスト面や環境負荷を小さくするために望ましいが，古紙原料に限ら」れず，灰分含有量が調整されていれば足りると記載され，段落【００４９】以下で原料の解繊，粉砕の方法が記載されているほか，「古紙原料を用いた場合には，古紙原料１００％のもの以外に，差し支えない範囲で他の原料を一部添加したものを使用することもできる。使用可能なセルロース繊維としては，針葉樹，広葉樹の漂白または未漂白化学パルプ，溶解パルプ，さらにはコットン等，任意のセルロース繊維が挙げられる。複数のセルロース繊維原料を適宜組み合わせて使用することもできる。この場合も，吸収体２となるセルロース繊維集合体の灰分含有量が，上記所定範囲となるように，原料を適宜組み合わせて調整する。」（段落【００４８】）と記載されている。


その上で，段落【００４５】では，「古紙原料としては，新聞紙，広告紙，雑誌類をはじめ，段ボール，カタログ紙，コピー紙といった種々の古紙原料が，いずれも好適に使用できる。これら古紙原料の灰分含有量は，製紙工程にて添加される各種無機物質（炭酸カルシウム，タルクその他）によって決まり，通常，その種類によってほぼ一定している。例えば，新聞紙，雑誌類は，灰分含有量が比較的少なく，カラー印刷が増えると灰分含有量が多くなる傾向が見られるので，古紙原料を適宜組み合わせることで，所望の灰分含有量とすることができる。」と記載されており，実施例として，吸収体の原料を変えた場合の灰分含有量と液漏れ評価試験の結果が記載されている（段落【００８８】の表１等）。
以上のことに加え，新聞紙や広告紙等の古紙等の原料ごとに概ねの灰分含有量が定まっていること（甲１６の１，２，乙３９，乙４０，乙４３の３ないし９）を踏まえると，本件明細書には，当業者が原料を適宜組み合わせて灰分含有量を調整し，構成要件Ｂ及びＦの条件に合致する吸収体を成形し，スプレー缶製品を生産して，使用することができる程度の記載がされていると認められる。(2)したがって，本件特許が実施可能要件違反を理由として特許無効審判により無効にされるべきとは認められない。
６争点３－２（本件特許は特許無効審判により無効にされるべきものか－明確性要件違反）
被告は，本件発明１，２及び６が，物の発明についての特許に係る特許請求の範囲にその物の製造方法が記載されている場合に当たることを前提として，明確性要件違反があると主張している。
しかし，上記２で認定説示のとおり，構成要件Ｃの「成形」や「収容」が製造方法に関する記載であるとは認められないから，被告の主張はその前提を欠き，採用することができない。
したがって，本件特許が明確性要件違反を理由として特許無効審判により無効にされるべきとは認められない。
７争点４（特定被告製品の製造，販売等の差止め及び特定被告製品等の廃棄の必要性）
(1)上記認定してきたところによれば，被告による特定被告製品の製造，販売行為は，本件特許権の侵害行為であるところ，被告は，エアゾール関連事業を第三者に譲渡して同事業から撤退したことから，差止請求は認められない旨争っている。確かに，証拠（乙２４の１ないし乙２５，乙３４，乙３５，乙３７）によれば，上記事実関係は認められるが，被告は本件特許権の侵害の成否を争い，裁判所が侵害心証を示して損害論の審理に入った後もなお平成２８年７月まで特定被告製品を含む被告製品を製造し続けていたというのであるから，このような経緯に照らすと，被告には，なお本件特許権を侵害するおそれがあると認めるのが相当である。(2)他方，特定被告製品，その半製品及び特定被告製品の金型の廃棄請求については，口頭弁論終結時において被告が，当該製品や金型を所持又は占有していることが要件となるところ，上記認定のとおり，被告はエアゾール関連事業を第三者に既に譲渡しており，被告が当該製品や金型を所持又は占有していることを認めるに足りる証拠はないから，原告による廃棄請求には理由がない。
８争点５（原告が受けた損害の額）
(1)本件における損害額の算定方法について
原告は，平成２７年１２月１４日までは本件特許権を不実施の訴外会社らと共有していたが，上記第２の１(5)のとおり，不実施の訴外会社らが有していた損害賠償請求権を本件特許権の持分とともに譲り受け，本件においてその損害賠償請求権も併せて行使している（なお，この期間であっても，原告が本来有する特許法１０２条２項に基づく損害の上限額が持分割合に応じて減じられるわけではない。）。そうすると，本件特許権が共有されていた期間であっても，原告の特許法１０２条２項に基づく損害額を認定するに当たって不実施の共有者が同条３項に基づく損害賠償請求権を有することは考慮する必要がなくなるから，以下においては，損害賠償請求対象の全期間を区別することなく特許法１０２条２項の適用を前提として損害額を認定していくこととする。
(2)被告が受けた利益の額について
計算鑑定の結果によれば，本件特許が登録された平成２５年１０月２５日から平成２８年２月２９日までの期間の被告製品の売上額から被告製品の製造，販売のために要した追加経費を除いた利益の額は合計●（省略）●円であると認められる。原告は，計算鑑定の結果は，利益額の算定に当たりパート従業員の労務費（人件費）を追加経費として控除しているが，これを控除せずに利益額を認定すべきである旨主張している。
しかし，被告は取手工場において被告製品を製造しており，パート従業員が，その製造に携わっているが，パート従業員は生産計画に応じてその勤務シフトが調整されていたと認められる（乙３３，計算鑑定の結果，弁論の全趣旨）から，このパート従業員の労務費(人件費)は，被告製品の生産に伴う変動経費であると認めてよく，計算鑑定の結果のとおり，これを控除して利益額を算定するのが相当である。以上より，被告が上記期間に特定被告製品を含む被告製品の製造，販売により受けた利益の額は●（省略）●円と認められる。
そして，特定被告製品が被告製品に占める割合は，上記１(4)で認定したとおり６１％であるから，特許法１０２条２項の適用の前提となる被告が受けた利益の額は●（省略）●円であるということになる。
(3)被告の主張について
ア被告は，本件発明の技術内容が製品の外観からは認識できないから購買動機に関係せず，他方，被告製品は，独自の技術で評価を得ているから，本件発明の寄与率は極めて小さいと主張している。
確かに，証拠（乙２８）によれば，６社のエアダスター商品を比較した消費者向け雑誌の記事において，商品評価の項目として，風量，使い勝手，無臭性，捨てやすさが評価項目とされ，被告製品は，風量及び無臭性の項目で他社商品に比較して高い評価を得ていることが認められるが，その評価項目の内容は，本件発明の技術内容とは関係しないものである。
他方，本件発明の技術的意義は，吸収体について液化ガスの吸収性，保持力を良好に保ち，液漏れを防止するというものであるところ，これもエアダスター（スプレー缶製品）としての性能評価に結びつくものであるが，上記の雑誌記事で評価項目とされていないことからも明らかなように，消費者に対する商品の訴求力として弱いことは否めず，そうであるなら，上記事由は，特許法１０２条２項の推定覆滅事由として考慮すべき事情であるといえる。


平成３０年５月１８日判決言渡
平成２９年（行コ）第１９５号所得税更正処分取消請求控訴事件（原審・大阪地方裁判所平成２６年（行ウ）第２９８号）
主文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２Ａ税務署長が平成２４年１２月２５日付けで控訴人に対してした，平成２１年分の所得税の更正処分のうち還付金の額に相当する税額４６０万０９７７円を超えない部分及び過少申告加算税の賦課決定処分を取り消す。３Ａ税務署長が平成２４年１２月２５日付けで控訴人に対してした，平成２２年分の所得税の更正処分のうち還付金の額に相当する税額５９８万１２３１円を超えない部分及び過少申告加算税の賦課決定処分を取り消す。４Ａ税務署長が平成２４年１２月２５日付けで控訴人に対してした，平成２３年分の所得税の更正処分のうち還付金の額に相当する税額２７０７万９５２０円を超えない部分並びに過少申告加算税及び重加算税の各賦課決定処分を取り消す。
第２事案の概要（以下，略語は，特記しない限り原判決の例による。）
１事案の要旨
本件は，控訴人が，本件各年分（平成２１年分から平成２３年分まで）の所得税について確定申告をしたところ，Ａ税務署長が，平成２４年１２月２５日付けで，控訴人に対し，①本件各更正処分（本件各年分の所得税に係る更正処分），②本件各過少申告加算税賦課決定処分（本件各年分の所得税に係る過少申告加算税の賦課決定処分）及び③本件重加算税賦課決定処分（平成２３年分の所得税に係る重加算税の賦課決定処分）をしたことから，本件各更正処分（ただし，控訴人がした申告における還付金の額に相当する税額を超えない部分）並びに本件各過少申告加算税賦課決定処分及び本件重加算税賦課決定処分の取消しを求める事案である。
原審が控訴人の請求をいずれも棄却したところ，控訴人が本件控訴を提起した。
２関係法令の定め
原判決「事実及び理由」欄の第２の１に記載のとおりであるから，これを引用する。
３前提事実
下記のとおり補正するほかは，原判決「事実及び理由」欄の第２の２に記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決３頁２４行目の「α市β所在」を「α市βγ番地のδ所在」に改める。
(2)原判決４頁１２行目の「争いがある」を「争いがあるが，貸倒金，借入金利子，租税公課及び専従者給与が別表１－１の「③被告主張額」欄に記載のとおりであることは，当事者間に争いがないか，弁論の全趣旨により認められる」に改める。
(3)原判決４頁１９行目の「争いがある」を「争いがあるが，給料賃金，借入金利子，租税公課及び立退料が別表１－２の「③被告主張額」欄に記載のとおりであることは，当事者間に争いがないか，弁論の全趣旨により認められる」に改める。
(4)原判決４頁２５行目の「争いがある」を「争いがあるが，給料賃金，借入金利子，租税公課，損害保険料，修繕費及び立退料が別表１－３の「③被告主張額」欄に記載のとおりであることは，当事者間に争いがない」に改める。
４主たる争点及び当事者の主張
下記のとおり当審における控訴人の補足的主張を付加するほかは，原判決「事実及び理由」欄の第２の３に記載のとおりであるから，これを引用する。ただし，原判決７頁２行目の「火災」を「α市βγ番地のδ所在の建物の火災」に，同１０頁５行目で参照を指示する別表３－５の「支払額」欄の「計」（原判決６３頁）の「4,318,039」を「4,411,077」にそれぞれ改める。
(1)争点①について
ア必要経費の判断基準等について
所得税法３７条１項は「その年における販売費，一般管理費その他これらの所得を生ずべき業務について生じた費用」を必要経費に算入すべき金額として規定しているところ，上記規定には「直接」や「合理的」との文言は使用されていない。また，同法施行令９６条１号は，家事関連費のうち必要経費に算入することができるものについて，経費の主たる部分が「事業所得を…生ずべき業務の遂行上必要」であることを要すると規定している。したがって，ある支出が業務の遂行上必要なものであれば，当該支出を不動産所得の金額の計算上必要経費として算入すべきであり，必要経費算入のための要件として合理的関連性を要するとの解釈を採用するのは，租税法律主義，文理解釈に反するおそれがある。
イ必要経費の立証責任について
必要経費該当性につき争いのある支出について，控訴人において当該支出の具体的内容を明らかにし，その必要経費該当性について相当の立証をする必要があり，控訴人がこれを行わない場合には当該支出が必要経費に該当しないことが事実上推定されるとするのは不当である。上記の取扱いは，被控訴人（課税庁）が課税要件事実について主張立証責任を負うとの考え方を実質的に転換するものであるし，本件では，控訴人の支配領域外の出来事である本件火災により証拠書類が失われており，立証責任を転換するための前提を欠くから，上記の事実上の推定が働く余地はない。
ウ本件各年分の地代家賃について


控訴人は，本件業務に係る資料（平成２１年～平成２３年分の賃貸に関する資料のほか，平成１４年以降の賃料増額請求，建物明渡請求の調停や訴訟（甲２０）の資料，平成１３年以降の賃貸に関する資料，入居者による賃料供託に関する通知書類等）が膨大な量となり，自宅や会社で保管しきれなくなったことから，Ｄ及びＥを借りていたものであり，上記の部屋には机とパソコンを設置し，資料を保管するほか，インターネットによる賃貸に関する紛争の処理方法等の調査，立退後の賃貸事業の再構築や分譲事業に関する調査・計画策定，賃料供託の有無等を管理するための資料の作成・更新等の作業を行っていた。本件業務は，本件各建物の解体後も第三者への土地の売却等により事業自体を廃止するまでの合理的期間内は事業として継続していたというべきところ，控訴人が本件各建物の敷地を売却したのは平成２４年５月１日である。したがって，本件各年分の地代家賃は必要経費に算入されるべきである。エ平成２１年分及び平成２２年分の修繕費について(ア)平成２１年分及び平成２２年分の修繕費は，本件各建物の修繕及び倒壊防止のための工事費である。本件各建物は昭和１４年頃に建築された古い木造建物であったが前所有者は修繕をしておらず，空室に不審者が出入りしたり不法投棄者が増えていたため，控訴人は飾磨警察署や姫路市役所から管理をするよう行政指導を受けていた。また，弁護士に相談した結果，建物が崩れる等の事故が発生したときには管理責任を問われることになるとの回答を得たため，やむを得ず，修繕及び倒壊防止のための工事をしたものである。
(イ)上記修繕費を含む控訴人の必要経費に係る証拠書類は本件火災により消失しているが，このことについて本件調査報告書（乙３６）を根拠に控訴人の主張及び供述が変遷しているということはできない。すなわち，本件調査報告書は，供述者の署名押印等もなく，一方当事者が事後的に作成したものであってその信用性は低い上，①平成２４年３月の質問調査の際にマンションの一室に書類を保管していると控訴人が答えたのは，本件業務に係る資料の全部をＤ及びＥで保管している趣旨の回答をしたものではないこと（控訴人は，上記資料のうち過年度の領収書など日常的に使わないものは，本件各賃貸物件の空き部屋に保管していたところ，質問の内容に応じて保管方法を随時回答していたものであること），②同年１１月８日の質問調査の際は，被控訴人が主張する「控訴人が平成２３年分の不動産所得の必要経費に係る領収書等として提出したものの中に，平成２２年分の支出に係る領収書等が混入していた」事実（平成２７年７月７日付け被告第１準備書面１９頁）に気付いておらず，実際に平成２２年分以前の資料がどこかに残っていないか探したものの見つからなかったため，その旨を回答したものであること，③平成２５年６月の審査請求書に引越し業者の手違いで紛失したと記載したのは勘違いであることを踏まえると，控訴人の主張及び供述が変遷しているということはできない。
(ウ)Ｆの平成２１年６月期の確定申告書等（甲３５）に記載されている預り金７１万８９７６円は，本件各建物の修繕，補強工事の前払金であり，Ｆの平成２２年６月期の確定申告書（甲３６）に記載されている株式会社Ｔ（現商号は株式会社Ｌ。以下，商号変更の前後を通じて「Ｌ」という。）に係る売上額３８００万円には，本件各建物に係る控訴人個人からの修繕，補強工事の受注代金全額が含まれて計上されていたものと認定するのが合理的であるから，平成２１年分及び平成２２年分の修繕費の支払の事実は認められる。
(エ)控訴人から修繕工事を請け負ったことはないとのＧの供述（乙４３）は，①Ｇが，控訴人が代表者であるＬから資金を借り受けて全く返済せず，弁護士を通じて債務整理等の通知を送付しても，誠意のない対応に終始した人物であって，上記供述の時点ではＧと控訴人との関係が決定的に破綻していたこと（甲２５）や，②Ｆの決算書には，控訴人から受注した工事代金をＬからの受注金額に含めた記載をした事実を隠すために事実と異なる回答をしている可能性もあることに照らすと，信用することはできない。
(2)争点②について
ア本件貸倒金について
(ア)控訴人が，平成２３年１月の時点で本件解体造成工事を発注したのは，①本件火災により本件各建物に実際に居住する者がいなくなった，②同月１５日頃，飾磨警察署の警部補から本件各建物の早期解体を促された際，Ｒの立退きについて「Ｒにはこちらで話してみます，これ以上長引くならＲの立件も含めて方法を考えます。」と言われていた，③本件明渡請求訴訟の代理人間では，１００万円前後の立退料の支払と引換えに明渡しを命じる判決が言い渡されることが確実視され，判決後，判決で認定された立退料を授受して和解する旨の打合せが事前にされていたという経緯があり，控訴されることなく本件明渡請求訴訟が終了すると確信していたからである。控訴人が同月の時点で本件解体造成工事を発注したことを不自然ということはできない。(イ)控訴人が本件会社による本件解体造成工事の施工をあきらめた経緯を不自然ということもできない。すなわち，上記(ア)のとおり，控訴人は平成２３年１月に本件解体造成工事を発注していたのだから，同年３月頃にＩがＭに予め工事の打診をしていたとしても不自然ではなく，Ｍが同年４月１２日付けで見積書を作成していることも時系列的にみて不自然ではない。同年１月の時点でＩが控訴人に対して見積書を交付しているのにＭの見積書が同年４月１２日付けとなっていることも，Ｉは，同年１月以降，Ｍ以外の者からも順次見積りを取って検討していたところ，最終的に発注した相手がＭだったのであるから不自然ではない。(ウ)本件解体造成工事の見積額３５００万円（甲１８）は，その過半を造成費用が占めており，解体工事のみを発注したＭの見積額等と比較して高額ということはできない。
(エ)控訴人は，本件会社の破産管財人から控訴人宛の破産手続開始等の連絡文書（甲１７）が送付された後に，破産管財人の事務所を訪問して詳しい話を聴いた。本件会社の債権者一覧表に控訴人の名前がないのは，債権調査手続が行われないまま破産手続が廃止となったからに過ぎないから，債権者一覧表に控訴人の名前がないことを根拠に本件貸倒金が架空のものであるとすることはできない。


(オ)過去に取引のある会社間では契約書を作成することなく工事請負契約の合意をすることも珍しくはないから，本件解体造成工事について契約書等の書面が作成されていないことも不自然ではない。(カ)前記のとおり本件調査報告書（乙３６）の信用性は低いので，本件報告書の控訴人が本件調査の際には本件解体造成工事に係る書類としては本件各預かり証（乙１２）しかないと述べたとの記載を根拠に，本件見積書（甲１８）は本件貸倒金を偽装するために事後的に作出されたものであると認定することはできない。
イ本件給与について
(ア)本件会社の譲渡は，Ｉから本件会社を高く売る自信があるとの申出を受けて成立したものであるところ，６か月で９０００万円という本件会社の給与額は，株式譲渡代金を２万円と低く設定する代わりに設定されたものであることを踏まえると不自然とはいえない。(イ)前記のとおり，本件調査報告書（乙３６）の信用性が低いことを踏まえると，本件報告書の記載を根拠に，本件給与について控訴人の供述・主張に変遷があったとは認めることはできない。
(ウ)源泉徴収票及び給与明細書が手書きで作成されていたこと，平成２３年１月分と同年２月分の給与明細書に発行会社名が記載されていないこと，源泉徴収票と給与明細書で金額が一致しないことは，いずれもＩの行為によるものであって，控訴人の行為によるものではないところ，控訴人に本件給与を仮装する意図があったのであれば，Ｉの協力を得て，上記の不備や齟齬が生じないようにしたはずである。(エ)本件会社の譲渡等の経緯については，Ｉの質問てん末書（乙４８）に，控訴人主張と大筋で合致する供述が記載されていることも踏まえるべきである。
ウ本件貸倒金及び本件給与が架空のものか否かの判断について控訴人には，被控訴人の主張する意図で複雑なスキームを企画，実行する能力はないし，税理士等の第三者から上記スキームについて指南，指導を受けていた事実もない。控訴人において，不動産に係る貸倒処理が否認され，多額の給与所得だけが認定されるというリスクのある上記スキームを企画し，実行した事実はなく，本件貸倒金及び本件給与が架空のものであるとはいえないから，被控訴人において重加算税の要件事実について立証責任を尽くしたとはいえない。
(3)争点③について
前記のとおり，控訴人の主張・供述が変遷しているということはないから，国税通則法６５条４項の「正当な理由」があるというべきである。
第３当裁判所の判断
当裁判所も，本件各更正処分等（本件各更正処分，本件各過少申告加算税賦課決定処分及び本件重加算税賦課決定処分）はいずれも適法であると判断する。その理由は，下記１のとおり補正し，下記２のとおり当審における控訴人の補足的主張に対する判断を付加するほかは，原判決「事実及び理由」欄の第３の１～３に記載のとおりであるから，これを引用する。
１原判決の補正
(1)原判決１８頁１９行目から２０行目にかけての「事実上推認」及び同１９頁２０行目の「事実上の推認」をいずれも「推認」に，同頁２行目の「１２名」を「１３名」に，同１１行目の「上記の程度」を「上記及び本判決「事実及び理由」欄の第２の４(1)ウに記載の程度」にそれぞれ改める。(2)原判決２０頁４行目の「乙４１」の後に「。なお，控訴人は，上記の回答の際には，被控訴人の平成２７年７月７日付け被告第１準備書面１９頁に記載の「控訴人が平成２３年分の不動産所得の必要経費に係る領収書等として提出したものの中に，平成２２年分の支出に係る領収書等が混入していた」事実に気付いていなかったと主張するが，控訴人の上記回答は「平成２２年分以前の確定申告において必要経費に計上した支出に係る証拠書類」の所在について述べたものと理解すべきところ，上記準備書面で指摘されている平成２２年分の書類とは，平成２３年分の確定申告において必要経費に計上されているが本来は平成２２年分の経費として処理すべきであった１３件の支出に係る領収書等を指しており，平成２２年分の確定申告において必要経費に計上された支出に係る証拠書類とは異なるものであるから，被控訴人の上記指摘は，控訴人が上記回答で述べた平成２２年分の確定申告において必要経費に計上された支出に係る証拠書類の所在とは無関係である。」を加え，同９行目の「主張するのみで」から同１２行目の末尾までを「主張するに至っている。」に，同１６行目の「主張」を「供述」に，同２１行目から２２行目にかけての「その内容が原告本人でなければ知り得ない内容を含む」を「その内容が，平成２３年分確定申告書の提出後間もない平成２４年３月２８日の時点において調査担当者が知ることは困難と考えられる事項を多数含む」にそれぞれ改める。
(3)原判決２０頁２６行目の「本件各更正処分等の異議申立て及び審査請求の際」を削る。
(4)原判決２１頁２行目の「工事代金である旨」の後に「主張しており，本件各更正処分等の異議申立て及び審査請求の際にも，その旨」を加え，同４行目の「原告は」から同５行目の「また，」までを削り，同７行目の「というのも」を「というのは」に改める。
(5)原判決２１頁１８行目の末尾の後に改行の上，次のとおり加える。「また，控訴人は，Ｆの平成２１年６月期の確定申告書等（甲３５）に記載されている預り金の記載が本件各建物の修繕，補強工事の前払金であるとか，Ｆの平成２２年６月期の確定申告書（甲３６）に記載されているＬに係る売上額３８００万円には控訴人個人からの修繕，補強工事の受注代金が含まれていると主張する。しかし，上記の確定申告書等はいずれも税理士が作成した書類であるところ，控訴人の上記主張は，会計用語における「預り金」と「前払金」の対義語である「前受金」の意義が異なること（乙５０，５１）を看過したものであることや，上記の確定申告書にＬに対する売上額として記載されているものの中に控訴人個人に対する売上げが含まれていることを裏付ける的確な証拠もないことを考慮すると，控訴人の上記主張を採用することはできない。」


(6)原判決２５頁１５行目の「原告は」から同１７行目の「応じなかった。」までを「控訴人は，Ｒ以外の被告との間で占有部分の明渡しを内容とする和解などをしたが，Ｒは和解に応じなかった。」に，同２４行目の「代理人」を「控訴人の代理人」に，同２６行目の「などを提案する電子メールに対し」を「などを内容とする和解契約の締結の提案があったことを連絡する電子メールに対し」にそれぞれ改め，同２１行目の「午後」を削る。(7)原判決２７頁２６行目の「不自然である」の後に「（なお，控訴人は，同月の時点で，代理人間で和解についての打合せがされていた等の事情があったため本件明渡請求訴訟が控訴されることなく終了すると確信していたと主張し，これに沿う供述をするが，控訴人の上記供述を裏付ける客観的な証拠はなく，これをにわかに信用することはできない。）」を加える。(8)原判決２８頁８行目の「代金額についても」を「代金額について」に，同１０行目から１１行目にかけての「合意していること（認定事実オ，カ）からすると，」を「合意しているところ（認定事実オ，カ），本件解体造成工事の代金額３５００万円（税別）のうち１６５０万円（税別）は解体工事が占めていること（甲１８）を考慮すると，」にそれぞれ改める。(9)原判決２９頁１行目の「認識していない」を「認識していなかった」に，同５行目の「郵送されてきた」から同８行目の「考え難い。」までを「郵送されてきた旨や，その後，破産管財人の事務所を訪問して詳しい話を聴いており，債権者一覧表に控訴人の名前がないのは破産手続が異時廃止で終わったからである旨主張するが，上記連絡文書が債権者一覧表に記載されている控訴人を代表者とする会社（Ｌ）宛ではなく，控訴人宛に郵送されたことを裏付ける証拠はないし，破産管財人が債権者一覧表に記載されていない控訴人宛に上記連絡文書を郵送したり，控訴人から本件会社の債権者であると主張されていたにもかかわらず控訴人を債権者一覧表に追加する措置をとらないことは考え難い。」にそれぞれ改める。
(10)原判決２９頁１８行目の「と時期」から２０行目の「というのに」まで及び同２３行目の「さらに」から３０頁１行目末尾までをいずれも削る。(11)原判決３０頁５行目の「特殊なもの」を「工事着工までに全額前払いという一般的な工事請負契約の条件とは異なる内容のもの」に改め，同６行目の「（乙３６，弁論の全趣旨）は，」の後に「建設関係では契約書を作成しないことも珍しくないとの控訴人の主張を考慮しても」を加える。(12)原判決３１頁３行目の「国税不服審判官」を「担当審判官」に改める。
２当審における控訴人の補足的主張に対する判断
(1)控訴人は，必要経費の判断基準等について，前記第２の４(1)アのとおり主張する。しかし，ある支出が不動産所得の金額の計算上必要経費として控除されるためには，当該支出が所得を生ずべき業務（不動産賃貸業）と合理的な関連性を有し，かつ，当該業務の遂行上必要であることを要することは，前記１のとおり補正した上で引用した原判決「事実及び理由」欄第３の１(1)で説示したとおりである。控訴人の上記主張を採用することはできない。(2)控訴人は，必要経費の立証責任について，前記第２の４(1)イのとおり主張する。しかし，必要経費該当性につき争いのある支出については，控訴人において当該支出の具体的内容を明らかにし，その必要経費該当性について相応の立証をする必要があるというべきであり，控訴人がこれを行わない場合には，当該支出が必要経費に該当しないことが推認されることや，本件火災により証拠書類が消失したと認めることができないことは，前記１のとおり補正した上で引用した原判決「事実及び理由」欄第３の１(2)，(4)アで判示したとおりである。控訴人の上記主張を採用することはできない。(3)控訴人は，前記第２の４(1)ウのとおり，本件各年分の地代家賃は必要経費に算入されるべきであると主張する。しかし，本件各年分の地代家賃が必要経費に該当しないと推認されることは，前記１のとおり補正した上で引用した原判決「事実及び理由」欄第３の１(3)で判示したとおりである。控訴人の上記主張を採用することはできない。
(4)控訴人は，前記第２の４(1)エのとおり，平成２１年分及び平成２２年分の修繕費は，本件各建物の修繕及び倒壊防止のための工事費であり，必要経費に算入されるべきであると主張し，これに関連して，本件調査報告書（乙３６）の信用性は低いと主張する。しかし，平成２１年分及び平成２２年分の修繕費の支出の事実がないと認められることや，本件調査報告書の内容が信用できることは，前記１のとおり補正した上で引用した原判決「事実及び理由」欄第３の１(4)で判示したとおりである。この点に関して控訴人が当審において主張するところを考慮しても，上記判断は左右されない。控訴人
の上記主張を採用することはできない
(5)控訴人は，前記第２の４(2)のとおり，本件貸倒金及び本件給与は架空のものではなく，重加算税の要件事実は認められないと主張する。しかし，本件貸倒金及び本件給与が架空のものであり，国税通則法６８条１項の定める重加算税の要件を満たすことは，前記１のとおり補正した上で引用した原判決「事実及び理由」欄第３の２で判示したとおりである。この点に関して控訴人が当審において主張するところを考慮しても，上記判断は左右されない。控訴人の上記主張を採用することはできない。
(6)控訴人は，前記第２の４(3)のとおり，国税通則法６５条４項の「正当な理由」があると主張するが，控訴人の上記主張を採用できないことは，前記１のとおり補正した上で引用した原判決「事実及び理由」欄第３の３で判示したとおりである。
第４結論
以上のとおり，本件各更正処分等はいずれも適法であるから，控訴人の請求はいずれも理由がなくこれを棄却すべきである。よって，上記判断と同旨の原判決は相当であって，本件控訴は理由がないから，これを棄却することとして，主文のとおり判決する。
大阪高等裁判所第１４民事部


令和元年６月６日判決言渡
平成３０年（ネ）第１００８８号特許権侵害行為差止等請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成２９年（ワ）第１７７９１号）
口頭弁論終結日平成３１年４月２５日
判          決
控訴人       タカハタプレシジョン株式会社
訴訟代理人弁護士      小    宮        司同             小    宮        清同              熊    崎    誠    実同             多田    津        雪同             小    宮        憲同             小    宮    圭    香被控訴   人      株式会   社Ｔｏ   ｓｈｉ   ｎ被控訴   人      笛吹精   工株式   会社被控訴人ら訴訟代理人弁護士        鮫    島    正    洋同             山    口    建    章
主        文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人らは，原判決別紙被告ら物件目録１記載のマグネット歯車及び同歯車を使用した同目録２記載の流量計用指針ユニットを製造し，販売し，又は販売の申出をしてはならない。
３被控訴人らは，その本店，営業所及び工場に存する原判決別紙被告ら物件目録１記載のマグネット歯車及び同歯車を使用した同目録２記載の流量計用指針ユニット並びにそれらの半製品（同目録１記載のマグネット歯車又は同歯車を使用した同目録２記載の流量計指針ユニットの構造を具備しているが，製品として完成していないもの）を廃棄せよ。
４被控訴人らは，原判決別紙被告ら物件目録１記載のマグネット歯車及び同歯車を使用した同目録２記載の流量計用指針ユニットに係る原判決別紙設備目録１ないし８記載の各設備を除去せよ。
５被控訴人らは，控訴人に対し，連帯して５８３０万円及びこれに対する平成２９年６月９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。第２事案の概要（略称は，特に断りのない限り，原判決に従う。）
１事案の要旨
本件は，発明の名称を「マグネット歯車及びその製造方法，これを用いた流量計」とする特許（特許第５５５４４３３号。請求項の数５。以下，この特許を「本件特許」といい，本件特許に係る特許権を「本件特許権」という。）の特許権者である控訴人が，原判決別紙被告ら物件目録１記載のマグネット歯車（以下「被告マグネット歯車」という。）が本件特許の特許請求の範囲の請求項１に係る発明（以下「本件発明」という。）の技術的範囲に属し，被告らによる被告マグネット歯車及び同歯車を使用した同目録２記載の流量計用指針ユニット（以下「被告ユニット」といい，また，被告マグネット歯車と被告ユニットを併せて「被告製品」という。）の製造，販売が本件特許権の侵害に当たる旨主張して，被控訴人らに対し，特許法１００条１項及び２項に基づき，被告製品の製造，販売等の差止め及び被告製品，半製品等の廃棄を求めるとともに，本件特許権侵害の不法行為に基づく損害賠償として５８３０万円及びこれに対する平成２９年６月９日（不法行為の後である訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の連帯支払を求める事案である。
原判決は，本件発明は，本件特許出願前に日本国内において公然実施をされ，又は公然知られた，原告メータ１（「器物番号０８－６４６４３２・型式番号Ｌ９９１０号２１」の水道メータ）及び原告メータ２（「器物番号０８－６４６４３７・型式番号Ｌ９９１０号２１」の水道メータ）に組み込まれた原告マグネット歯車に係る発明と同一の発明であるから，本件発明に係る本件特許は，新規性欠如の無効理由があり，特許無効審判により無効にされるべきものと認められるので，その余の点について判断するまでもなく，控訴人の請求は，いずれも理由がないとして，これを棄却した。
控訴人は，原判決を不服として本件控訴を提起した。
２前提事実
次のとおり訂正するほか，原判決「事実及び理由」の第２の２記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決３頁１０行目の「被告Ｔｏｓｈｉｎ」を「被控訴人株式会社Ｔｏｓｈｉｎ（以下「被控訴人Ｔｏｓｈｉｎ」という。）」と，同頁１２行目の「被告笛吹精工」を「被控訴人笛吹精工株式会社（以下「被控訴人笛吹精工」という。）」と改める。
(2)原判決３頁２２行目から４頁８行目までを次のとおり改める。「本件特許の特許請求の範囲の請求項１の記載は，次のとおりである（甲５）。
【請求項１】
回転軸線を有する軸部，前記軸部の一端側の外周面に複数の歯を有し，噛みあう相手歯車に回転を伝達する歯部，前記軸部の他端側に軸線方向に突設
されたカシメ用突起，からなる樹脂製の歯車と，
前記歯車と一体的に回転するマグネット部材と，からなり，前記マグネット部材が貫通孔を有し，前記軸部の他端側に前記貫通孔を挿通させると共に，前記貫通孔から突出した前記カシメ用突起の突出部を前記マグネット部材の挿通側から熱カシメして，前記軸部の回転軸線方向に移動
可能に間隙を確保して保持された，
ことを特徴とするマグネット歯車。」
(3)原判決５頁１行目の「（なお，」から３行目末尾までを「（甲６ないし１０，１３）。」と，同頁６行目の「同年」を「平成２９年」と改める。(4)原判決５頁１２行目から１４行目までを次のとおり改める。「(7)被告マグネット歯車は，本件発明の構成要件Ａ，Ｂ，Ｄ及びＦを充足する。」
３争点
(1)被告マグネット歯車の本件発明の技術的範囲の属否
ア構成要件Ｃの充足性（争点１－１）
イ構成要件Ｅの充足性（争点１－２）
(2)無効の抗弁の成否
ア特許法２９条１項１号又は２号による新規性欠如の有無（争点２－１）
イ明確性要件違反の有無（争点２－２）
(3)損害額（争点３）
第３争点に関する当事者の主張
次のとおり訂正し，当審における当事者の主張を付加するほか，原判決「事実及び理由」の第３記載のとおりであるから，これを引用する。
１原判決の訂正
(1)原判決５頁２５行目を「１    被告マグネット歯車の本件発明の技術的範囲の属否」と改める。


(2)原判決６頁１行目末尾に行を改めて次のとおり加える。「被告製品の構成は，原判決別紙被告ら物件等説明書記載のとおりである。
そして，被告製品のうち，」
(3)原判決７頁７行目末尾に行を改めて次のとおり加える。「そして，被告マグネット歯車が本件発明の構成要件ＡないしＤ及びＦを充足することは前述のとおりであるから，被告マグネット歯車は，本件発明の構成要件をすべて充足し，その技術的範囲に属する。」(4)原判決７頁１２行目から１４行目までを次のとおり改める。
「２無効の抗弁の成否
(1)特許法２９条１項１号又は２号による新規性欠如の有無（争点２－１）について」
(5)原判決７頁１９行目の「同歯車」を「原告マグネット歯車」と，同頁２０行目の「出願前」を「本件特許出願前」と，同頁２１行目の「ものであり」を「原告マグネット歯車に係る発明と同一の発明であり」と改め，同行目の「２号」の次に「，１２３条１項２号」を加える。
(6)原判決１０頁１０行目から１１行目にかけての「本件明細書」を「本件特許出願の願書に添付した明細書（以下，図面を含めて「本件明細書」という。甲５）」と改める。
(7)原判決１２頁１５行目の「ものであるから」を「原告マグネット歯車に係る発明と同一の発明であるから」と改める。
(8)原判決１６頁１０行目の「範囲」を「範囲の請求項１」と，同頁１３行目の「本件特許権にかかる特許出願」を「本件特許出願」と，同頁１７行目の「本件特許権にかかる特許請求の範囲」を「本件特許の特許請求の範囲の請求項１」と改める。
２当審における当事者の主張（争点２－１（特許法２９条１項１号又は２号による新規性欠如の有無）に関するもの）
〔控訴人の主張〕
(1)原告マグネット歯車が構成要件Ｅの構成を備えていないこと原判決は，原告マグネット歯車は，本件特許出願前の平成２１年時点において，マグネット歯車における軸部の回転軸線方向に移動可能に間隙を有していたと認められるから，本件発明の構成要件Ｅの「前記軸部の回転軸線方向に移動可能に間隙を確保して保持された」との構成を具備していた旨判断したが，以下のとおり誤りである。
ア原告通水実験について
乙２には，乙２の事実実験（平成２９年８月３日）時点における原告マグネット歯車の回転軸線方向の移動量（間隙）は，原告メータ１について０．０８ｍｍ，原告メータ２について０.１１ｍｍであることの記載があるが，原告通水実験（甲１５）の結果によれば，対象となる１０個の実験用マグネット歯車（できる限りマグネット歯車における間隙がないように製作した実験用マグネット歯車５個及びそれらが組み込まれた各指針ユニット（「無１」～「無５」），通常どおりに製作した実験用マグネット歯車５個及びそれらが組み込まれた各指針ユニット（「有１」～「有５」））において，通水実験前後でマグネット歯車の回転軸線方向の「間隙」が最大で「０．１２７ｍｍ」（「無１」）拡大したことに照らすと，原告マグネット歯車の回転軸線方向の間隙は約８年にわたる原告マグネット歯車の使用による経年劣化により生じた可能性が極めて高いから，乙２の上記記載から，平成２１年の原告各メータの製造時点に上記間隙が存在したことを推認することはできない。
この点について原判決は，①「無１」～「無５」のマグネット歯車にも間隙があり，全て間隙のある実験用マグネット歯車を使用した原告通水実験の測定結果は，軸部の回転軸線方向の間隙がないマグネット歯車の経年劣化による摩耗の程度を正確に示したものということはできない，②熱カシメ機の熱カシメホーンを下降させて，熱カシメ用の突起を上から潰した後，熱カシメホーンを反転上昇させると，熱カシメの突起が応力によって若干戻ることから，軸部の回転軸線方向の間隙が生じると考えられるところ（乙１３），原告通水実験において，できる限り間隙がないように「無１」～「無５」が製作されたにもかかわらず，上記のとおりの間隙が生じていることは，控訴人の熱カシメ機による熱カシメの際に軸部の回転軸線方向の間隙が生じることは不可避であることを示すものであり，平成２１年当時も同様に軸部の回転軸線方向の間隙が生じることは不可避であったと推認される，③原告通水実験のうち，間隙が０．１２７ｍｍ拡大した「無１」のマグネット歯車及び間隙が０．１２４ｍｍ拡大した「有４」のマグネット歯車について，その写真（写真２７と２８，写真４３と４４）を参照すると，実験前後で測定箇所が異なると考えられるから，測定値の正確性，信用性には疑義があり，これらを除外すると，原告通水実験における実験前後の間隙の差は，最大で０．０６４ｍｍ（「無５」）にとどまる，④原告通水実験における積算流量は２５００㎥前後であるのに対し，原告各メータの８年間の実際の積算流量（原告メータ１につき５６２．４㎥，原告メータ２につき４２０．４㎥）は原告通水実験の流量の５分の１程度にすぎないことに照らすと，原告マグネット歯車の使用による経年劣化の程度は，原告通水実験で使用された歯車の同実験前後の間隙の数値差より更に小さくなる可能性があるとして，原告通水実験の結果から平成２１年の原告各メータの製造時点に上記間隙が存在しなかったということはできない旨判断した。
しかしながら，上記①の点については，そもそも，軸部の回転軸線方向の間隙がないマグネット歯車であっても，余程の特殊な加工をしない限り，約８年程度にわたる使用により経年劣化しないマグネット歯車など存在しないから，原判決の上記判断は理由がない。
上記②の点については，熱カシメの突起が応力によって若干戻ることからといって直ちに軸部の回転軸線方向の間隙が生じるわけではなく（甲１９），実際，マグネット歯車における軸部の回転軸線方向に移動可能な間隙が存在しないマグネット歯車は存在することからすると（甲２０の「柏原計器工業株式会社製の水道メータ」），熱カシメ加工において間隙のないマグネット歯車を製造することは可能であり，また，控訴人においては現行設備が海外に存在しており，平成２１年当時の設備が存在しないため，原告通水実験では，便宜上間隙が生じているものを利用したにすぎないから，原判決の上記判断は理由がない。
上記③の点については，原告通水実験の実験前後において測定対象それ自体は変わっておらず，また，経年劣化を作為的に短期間で生じさせているため，写真上で測定箇所があたかも変わっているかのように見えるだけであるから，原判決の上記判断は理由がない。


上記④の点については，水道メータは設置される場所によって当然積算流量は変動すること（例えば，設置場所が新宿区の歌舞伎町の飲食店などの水道を多量に使用する場所であれば，その水道メータにおいて積算される流量も変動する。），原告各メータはメータが１回転する流量が「９９９９㎥」であることからすると，原告各メータに表示された積算流量（原告メータ１につき５６２．４㎥，原告メータ２につき４２０．４㎥）が，１回転をする前なのか，した後なのか判断できないから，原判決の上記判断は理由がない。
以上によれば，原告通水実験の結果から平成２１年の原告各メータの製造時点に間隙が存在しなかったということはできないとの原判決の判断は誤りである。
イ原告作業標準について
原判決は，①平成１３年作成の原告作業標準（乙３，１０）によれば，その作成当時，控訴人は熱カシメ後に回転軸線方向に直交する左右方向に間隙が生じるように作業工程を管理していたものと認められること，原告マグネット歯車の軸部の回転軸線方向（上下方向）の間隙がなくマグネットが固定されている場合，マグネットが回転軸線方向と直交する方向に移動することが困難であることに照らすと，左右にガタつきがあることが確認されたマグネット歯車には，回転軸線方向（上下方向）にも間隙を設けられているということができる，②原告作業標準の「管理点」欄の「カシメ後の球Ｒ先端部からカシメリブ先端までの寸法：０．６～０．９」との記載は，カシメ後の球Ｒ先端部からカシメリブ先端までの寸法に０．３ｍｍの幅があり，回転軸線方向に間隙が生じることを前提とするものであるとして，控訴人は，原告作業標準の作成された同年頃には，回転軸線方向（上下方向）の間隙のあるマグネット歯車を製作し，同書類を阪神計器に交付した平成１６年５月頃の時点においても同様であった旨判断した。しかしながら，上記①の点については，そもそも，乙３は控訴人が作成した文書ではないし，回転軸線方向（上下方向）の間隙がない状態であっても，回転軸線方向に直交する左右方向においてガタつくことは当然ありうるから（例えば，ポリアセタールなどの合成樹脂を用いた場合において，そのポリアセタールの表面における摺動性（滑らかさ）が高ければ，当然，回転軸線方向に直交する左右方向においてガタつく。），左右にガタつきがあるからといって軸部の回転軸線方向の間隙が存在することを意味するものではなく，また，原告マグネット歯車の軸部の回転軸線方向（上下方向）の間隙がなくマグネットが固定されている場合，マグネットが回転軸線方向と直交する方向に移動することが困難であるとする証拠は存在しないから，原判決の上記判断は理由がない。
上記②の点については，カシメ後の球Ｒ先端部からカシメリブ先端までの寸法に０．３ｍｍの幅が生じたのは，球Ｒ先端部（先端球Ｒ部）の樹脂による形成において許容される公差であって，回転軸線方向に間隙が生じることを前提とするものではないから，原判決の上記判断は理由がない。したがって，控訴人は原告作業標準の作成された平成１３年頃には回転軸線方向（上下方向）の間隙のあるマグネット歯車を製作し，平成１６年５月頃の時点においても同様であったとの原判決の判断は誤りである。
ウ甲１７及び１８について
原判決は，控訴人が提出した甲１７及び１８の各図面は，原告各メータが製造された平成２１年２月頃当時のものではないなどとして，上記各図面をもって原告マグネット歯車が回転軸線方向に移動可能な間隙を有していなかったということはできない旨判断した。
しかしながら，甲１７は確かに平成２２年１０月頃作成されたものではあるが，平成２１年頃までの技術から連続性を有するものであるから，甲１７をもって回転軸線方向に移動可能な間隙はなかったということはできないと直ちに結論付けられるものではなく，このことは，甲１８についても同様である。
したがって，原判決の上記判断は理由がない。
(2)小括
以上のとおり，原告マグネット歯車が平成２１年時点において本件発明の構成要件Ｅの「前記軸部の回転軸線方向に移動可能に間隙を確保して保持された」との構成を具備していたことを認めることはできないから，原告マグネット歯車は，本件発明の構成要件Ｅを充足しない。
したがって，原告マグネット歯車に係る発明は本件発明と同一の発明であるとした原判決の判断は誤りである。
〔被控訴人らの主張〕
(1)原告マグネット歯車が構成要件Ｅの構成を備えていること控訴人の主張は，原審で主張していた事項の繰り返しであって，原判決の判断に誤りはないから，控訴人の主張はいずれも理由がない。なお，控訴人が挙げる甲２０の「柏原計器工業株式会社製の水道メータ」については，甲２０の写真から水道メータのマグネット歯車における回転軸線方向の間隙の有無を確認することができないし，また，甲２０の水道メータは本件特許出願後の平成２９年に製造されたものであるのみならず，水道メータのメーカーが異なれば，樹脂部分の材質，熱カシメを行う前のリブの形状，熱カシメ機の仕様，熱カシメ加工の手順や条件など全てが異なってくるから，控訴人以外のメーカーが製造したマグネット歯車は，原告マグネット歯車がその製造時の平成２１年時点から間隙が存在していなかったことの根拠にはならない。
また，原告作業標準記載の「カシメ後の球Ｒ先端部からカシメリブ先端までの寸法：０．６～０．９」の０．３ｍｍの幅は，原告マグネット歯車に用いられたポリアセタールの合成樹脂の公差は±０．１ｍｍ程度に設定されること（例えば，甲１８に図示されたマグネット歯車の樹脂製の本体においては，その球Ｒ先端部から後端部までの寸法表記が「８．７５±０．１」と記載されているとおり，８．７５ｍｍのマグネット歯車の公差による寸法の変動幅は，最大０．２ｍｍである。）に照らすと，回転軸線方向に生じる間隙を示したものであり，原告マグネット歯車の樹脂の成形の際に生じる公差を表したものではない。
(2)小括
以上のとおり，原告マグネット歯車は本件発明の構成要件Ｅを充足するから，本件特許出願前に製造販売されていた原告マグネット歯車に係る発明が本件発明と同一の発明であるとした原判決の判断に誤りはない。
第４当裁判所の判断
当裁判所も，本件発明は，本件特許出願前に公然実施をされた原告マグネット歯車に係る発明と同一の発明であると認められ，本件特許は特許無効審判により無効にされるべきものであるから，控訴人は，特許法１０４条の３第１項の規定により，被控訴人らに対し，本件特許権を行使することができず，控訴人の請求は理由がないものと判断する。その理由は，以下のとおりである。
１本件明細書の記載事項


(1)本件明細書（甲５）には，次のような記載がある（下記記載中に引用する図１ないし６については，別紙明細書図面を参照）。
ア【技術分野】
【０００１】
本発明は，マグネット歯車及びその製造法，これを用いた流量計に関する。
【背景技術】
【０００２】
マグネット付き歯車形成部材のマグネット受面の一部に切り欠きを設け，マグネットを装着し，切り欠きの下方から受治具でマグネットを保持し，マグネットの磁化面にかしめリブを押し付けながら熱を加えてリブをかしめるマグネット付き歯車におけるマグネット取付方法が知られている（…）。
【０００３】
羽根車の回転に応じて回転するように磁気的に羽根車に結合されているマグネット歯車と，羽根車とマグネット歯車の間を仕切っている合成樹脂製の隔壁と，隔壁に埋め込まれて，マグネット歯車の回転軸の先端面が回転自在の状態で乗っている平坦な軸受面を備えた合成樹脂製の軸受板とを有し，軸受板は，隔壁に対して，インサート成形，接着または圧入により，固定されており，軸受板の軸受面は，隔壁の表面から突出した位置にある流量メータも知られている（…）。
【発明が解決しようとする課題】
【０００５】
本発明は，羽根車の回転に確実に追従することができ，かつ長期使用におけるマグネットの脱落を防止することができるマグネット歯車及びその製造方法，これを用いた流量計を提供することを目的とする。
イ【課題を解決するための手段】
【０００６】
前記課題を解決するために，請求項１に記載のマグネット歯車は，回転軸線を有する軸部，前記軸部の一端側の外周面に複数の歯を有し，噛みあう相手歯車に回転を伝達する歯部，前記軸部の他端側に軸線方向に
突設されたカシメ用突起，からなる樹脂製の歯車と，
前記歯車と一体的に回転するマグネット部材と，からなり，前記マグネット部材が貫通孔を有し，前記軸部の他端側に前記貫通孔を挿通させると共に，前記貫通孔から突出した前記カシメ用突起の突出部を前記マグネット部材の挿通側から熱カシメして，前記軸部の回転軸線方向
に移動可能に間隙を確保して保持された，
ことを特徴とする。
【発明の効果】
【００１２】
請求項１記載の発明によれば，羽根車の回転に確実に追従することができ，指示機構に正確に回転を伝達することができる。…
ウ【００１５】
（１）流量計の構成
図１はマグネット歯車１を備えた流量計１０の一般的構成を示す縦断面図である。以下，図面を参照しながら，本実施形態に係るマグネット歯車１が提供された流量計１０の全体構成及び指示機構部について説明する。
【００１６】
（１．１）流量計の全体構成及び動作
流量計１０は，両端に流入口２０ａおよび流出口２０ｂが形成された流入部外箱としてのメータケース２０を有し，このメータケース２０の内部には流入口２０ａおよび流出口２０ｂに連通している計量室３０が形成されている。計量室３０内には，水の流れ方向に直交するように羽根車４０が回転自在の状態に配置されている。計量室３０の上側には計量室３０と遮水した状態で指示機構部としての歯車列からなる機械式の指針ユニット５０が装着されている。
【００１７】
指針ユニット５０は，メータケース２０における計量室３０の真上の部位に形成した上方開口部から挿入され，上方開口部を封鎖する状態で上方開口部に取り付けた蓋ケース６０とメータケース２０との間に挟持されている。指針ユニット５０は合成樹脂製，例えばポリフェニレンサルファイド（ＰＰＳ）製のレジスタケース７０を備え，その底壁部分７０ａが，計量室３０と指針ユニット５０の内部とを仕切っている隔壁部分である。
【００１８】
計量室３０内の羽根車４０の回転軸４１はその下端部分が，メータケース２０の底板部分２０ｃの中央に垂直に取り付けたピボット軸４２によって回転自在の状態で支持されている。羽根車４０の回転軸４１の先端部分４１ａは，レジスタケース７０の底壁部分７０ａの中央に形成した円形凹部７０ｂに挿入されており，その先端部には回転軸線ｃを中心として同心円上にマグネット１１が埋め込まれている。
【００１９】
指針ユニット５０の内部には，底壁部分７０ａを挟み，羽根車４０の回転軸４１に対して同軸状態でマグネット歯車１が配置されている。マグネット歯車１の軸部の下端部分にも，その回転軸線ｃを中心として同心円上にマグネット５が埋め込まれている。軸部の上端部は回転自在の状態でピボット軸５１によって支持されており，下端部は，底壁部分７０ａの軸受面に回転自在の状態で支持されている。
このように，マグネット歯車１は回転自在の状態で，羽根車４０と同軸状態に支持され，羽根車４０とは底壁部分７０ａを挟み磁気的に結合（マグネットカップリング）された状態にある。その結果，羽根車４０が水流によって回転すると，それに伴ってマグネット歯車１も羽根車４０と同期して回転する。
【００２０】
係る構成の流量計１０は，その流入口２０ａおよび流出口２０ｂが上流側の水道管および下流側の水道管（図示せず）に接続されて使用される。流入口２０ａから流入した水は，計量室３０内に入り，羽根車４０を回転させながら流出口２０ｂに向けて流れ，流出口２０ｂから下流側の水道管に流出する。羽根車４０は計量室３０を流れる流量に応じた回転速度で回転するように設定されている。
【００２１】
羽根車４０が回転すると，これにマグネットカップリングされている指針ユニット５０側のマグネット歯車１も追従して回転する。マグネット歯車１の回転は歯車列を介して回転指標に伝達され，流量計測値が表示される。
エ【００２２】
（１．２）マグネット歯車
図２はマグネット歯車１を構成するマグネット歯車本体とマグネット部材とを分離して示した斜視図，図３（ａ）はマグネット歯車本体の角軸４側に視点をおいた平面図，（ｂ）はマグネット歯車本体の縦断面図，（ｃ）はマグネット５の平面図，（ｄ）はマグネット５の縦断面図，図４（ａ）はマグネット歯車１のマグネット５側に視点をおいた平面図，（ｂ）はマグネット歯車１の縦断面図である。以下，図面を参照しながらマグネット歯車１の構成について説明する。
【００２３】


図２に示すように，マグネット歯車１は，軸部の一端側に形成された歯車２と，マグネット部材としてのマグネット５を保持する保持部としてのフランジ３と，マグネット部材が挿通される角軸４と，角軸４の先端中央部に形成された半円球状の球Ｒ部４ｃとからなるマグネット歯車本体と，角軸４に挿通された状態で保持され歯車２と一体的に回転するマグネット５と，から構成されている。
【００２５】
角軸４は断面形状が，例えば四角形や六画形等の多角形とされ，軸部の他端側に歯車２及びフランジ３と一体に形成されている。この角軸４には角軸４の断面形状に合わせて形成された貫通孔５ａを有するマグネット５が挿通されて，後述するように熱カシメされて角軸４の軸線方向に間隙を確保して保持されている。
具体的には，図３（ａ），（ｂ）に示すように，角軸４の端部には軸線方向にその断面形状が先端部に向けてテーパ形状とされた環状リブ４ａが突設されている。
そして，図４（ａ），（ｂ）に示すように，角軸４にマグネット５を挿通させると共に，貫通孔５ａから突出した環状リブ４ａの突出部をマグネット５の挿通側から熱カシメによって折り返して，折り返された環状リブ４ａの折り返し部４ｂでマグネット５の一面が保持されている。
【００２６】
角軸４の外面とマグネット５の貫通孔５ａの内面のそれぞれ対向する方向の間隙は０．０５ｍｍないし０．３ｍｍとなるように調整され，マグネット５がその自重で角軸４の軸線方向に移動できる程度の嵌合状態とされている。
【００２７】
図３（ｃ）に示すように，マグネット５は，羽根車４０のマグネット１１と対向してマグネットカップリングを形成する着磁面５ｂが，例えば等方４極で磁束密度として３０ｍＴないし１００ｍＴに着磁されている。そして，非着磁面５ｃが角軸４の軸心と直交するフランジ３の当て付け面（表面）３ａに０．０５ｍｍないし０．５ｍｍの間隙を確保して保持されている。
間隙が０．０５ｍｍよりも小さい場合は，後述するように急激な流量変化があったときに，マグネットカップリングの結合が外れ計量誤差を生じやすくなる。また，間隙が０．５ｍｍよりも大きい場合には，軸線方向の上下振動により貫通孔５ａの角部によって熱カシメして折り返された折り返し部４ｂが削られ，マグネット５が脱落する虞がある。そのために，安定したマグネットカップリングが維持され，長期に亘って，マグネット５が脱落する虞がない間隙の範囲としては，０．０５ｍｍないし０．５ｍｍが好ましく，０．１ｍｍないし０．２ｍｍがより好ましい。
【００３０】
（２）マグネット歯車の組み立て
本実施形態に係るマグネット歯車１は，軸部としての角軸４の端部に軸線方向に環状リブ４ａが突設され，マグネット５を挿通させると共に，貫通孔５ａから突出した環状リブ４ａの突出部をマグネット５の挿通側から熱カシメして折り返し部４ｂを形成して保持する。そして，角軸４に熱カシメされたマグネット５は，その軸線方向に０．０５ｍｍないし０．５ｍｍの間隙を確保して保持されている。
オ【００４０】
（２．３）本実施形態のマグネット歯車
図５は，マグネット歯車本体にマグネット５を熱カシメによって保持する本実施形態に係るマグネット歯車１の組み立て工程の一例を説明するための工程図である。
マグネット歯車１は，受け治具Ｊの上面に設けられたピンＪ１に，軸部の軸心に形成された円筒孔２ａを挿入して，マグネット歯車本体が角軸４の他端側に突設され，その断面形状が先端部に向けてテーパ形状とされた環状リブ４ａを上方にして位置決めされる。また，受け治具Ｊの上面には，ピンＪ１と同軸に受け部Ｊ２が設けられ，マグネット歯車本体のフランジ３の背面３ｂが支持される（図５（ａ）参照）。
【００４１】
次に，予め成形着磁されたマグネット５を角軸４の環状リブ４ａ側から挿通し，その上方から熱カシメホーンＨを降下させる。熱カシメホーンＨは，環状リブ４ａと接触する表面が，例えば１４０°Ｃないし１６０°Ｃの温度に保持されている。
そして，熱カシメホーンＨで貫通孔５ａから突出した環状リブ４ａを加熱・押圧しながら環状リブ４ａ全体を軟化状態にする。具体的には，０．４Ｍｐａないし０．６Ｍｐａの押圧力で８ｓｅｃないし１２ｓｅｃ加熱・押圧状態を保持する（図５（ｂ）参照）。
【００４２】
図５に示すように，環状リブ４ａは，熱カシメホーンＨで加熱・押圧されて軟化すると，その断面形状が先端に向けてテーパ状に形成されているために，確実に外側へ折り返されて，その折り返し部４ｂでマグネット５の着磁面５ｂに当て付くことになる（図５（ｃ）参照）。軟化して外側へ折り返される折り返し部４ｂの折り返し状態は，熱カシメホーンＨの表面温度と押圧力と押圧時間によって変化し，環状リブ４ａの折り返し状態によって，その内側面で当て付けられるマグネット５の保持状態が変化することになる。
そのために，熱カシメホーンＨの表面温度，押圧力及び押圧時間と，折り返された環状リブ４ａの折り返し部４ｂとマグネット５の軸線方向の間隙との関係を予め実験によって定めておくことにより，マグネット５の軸線方向の間隙を必要な範囲に確保することができる。
【００４３】
本実施形態においては，一例として，高さ０．５ｍｍの環状リブ４ａが形成されたマグネット歯車本体をポリアセタール（ＰＯＭ）を用いて射出成形し，熱カシメホーンＨの設定温度１５０°Ｃ，押圧力０．５Ｍｐａ，押圧時間１０ｓｅｃとすることで，０．１ないし０．２ｍｍの好適な間隙を得た。
カ【００４４】
（３）作用・効果
図６は，本実施形態に係るマグネット歯車１のマグネット歯車本体に対するマグネット５の保持状態を説明するための模式図であり，説明のためにマグネット５と歯車本体との間隙を模式的に示している。以下，図面を参照しながら，羽根車４０とマグネット歯車１とのマグネットカップリングの作用について説明する。
【００４５】


本実施形態に係るマグネット歯車１は，角軸４が軸部の他端側に歯車２と一体に形成され，対抗して回転する羽根車４０とマグネットカップリングを形成するマグネット５が熱カシメによって角軸４の軸線方向に間隙を確保して保持されている。
図６に示すように，マグネット５とマグネット歯車１の回転中心となる角軸４は，角軸４の外面間距離（ｗ２）とマグネット５の貫通孔５ａの内面間距離（ｗ１）の差にもとづいて，それぞれ対向する方向に０．０５ｍｍないし０．３ｍｍの間隙（Ｇ１）を有して，マグネット５がその自重で角軸４の軸線方向に移動できる程度の嵌合状態とされている。そして，マグネット５は，角軸４の軸線方向にも０．０５ｍｍないし０．５ｍｍの間隙（Ｇ２）を確保して保持されている。
そのために，角軸４に挿通されて保持されたマグネット５が，羽根車４０の先端部に埋め込まれたマグネット１１から磁気力を受けた場合に，角軸４の軸線と直交する方向の間隙の範囲内で，磁気結合力が最も高まるように移動（図６中矢印参照）して調心作用が発生する。
【００４６】
その結果，瞬間的に大流量の水が流れて，羽根車４０に上下振動や軸心の首振り現象が発生しても，羽根車４０の先端部に埋め込まれたマグネット１１から受ける磁気力によって，磁気結合力を高めるように移動してマグネットカップリングの外れによる計量誤差の発生が抑制される。また，一旦マグネットカップリングが外れた場合であっても，その後の計量動作中に自己復帰（再結合）しやすくなる。
【００４７】
さらに，マグネット５は貫通孔５ａの４辺全周を覆うように折り返された環状リブ４ａで保持されているために，計量作動中の軸線方向の上下振動が発生した場合であっても，長期の使用によるマグネット５の脱落を防止することができる。
(2)前記(1)の記載事項によれば，本件明細書には，本件発明に関し，次のような開示があることが認められる。
ア「本発明」は，羽根車の回転に応じて回転するように磁気的に羽根車に結合されている，歯車とマグネット部材とからなるマグネット歯車において，羽根車の回転に確実に追従することができ，かつ長期使用におけるマグネットの脱落を防止することができるマグネット歯車を提供することを目的とし，上記課題を解決するための手段として，マグネット部材の貫通孔から突出した歯車のカシメ用突起の突出部をマグネット部材の挿通側から熱カシメして，歯車の軸部の回転軸線方向に移動可能に間隙を確保してマグネット部材が保持される構成を採用し，これにより，羽根車の回転に確実に追従することができ，指示機構に正確に回転を伝達することができるという効果を奏する（【０００３】，【０００５】，【０００６】，【００１２】）。
イ「本発明」の実施形態に係るマグネット歯車１は，角軸４が軸部の他端側に歯車２と一体に形成され，対抗して回転する羽根車４０とマグネットカップリングを形成するマグネット５が熱カシメによって角軸４の軸線方向に間隙を確保して保持されているため，マグネット５が，羽根車４０の先端部に埋め込まれたマグネット１１から磁気力を受けた場合に，角軸４の軸線と直交する方向の間隙の範囲内で，磁気結合力が最も高まるように移動（図６中の矢印参照）して調心作用が発生し，その結果，瞬間的に大流量の水が流れて，羽根車４０に上下振動や軸心の首振り現象が発生しても，羽根車４０の先端部に埋め込まれたマグネット１１から受ける磁気力によって，磁気結合力を高めるように移動してマグネットカップリングの外れによる計量誤差の発生が抑制され，また，一旦マグネットカップリングが外れた場合であっても，その後の計量動作中に自己復帰（再結合）しやすくなり，さらに，マグネット５は貫通孔５ａの４辺全周を覆うように折り返された環状リブ４ａで保持されているために，計量作動中の軸線方向の上下振動が発生した場合であっても，長期の使用によるマグネット５の脱落を防止することができるという効果を奏する（【００４４】ないし【００４７】，図１，２，４，６）。
２争点２－１（特許法２９条１項１号又は２号による新規性欠如の有無）につ
いて
次のとおり訂正するほか，原判決「事実及び理由」の第４の２記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決２０頁１６行目から１７行目にかけての「違反の無効理由」を「による新規性欠如」と改める。
(2)原判決２１頁１４行目の「乙２の」から１７行目の「認められるところ」までを次のとおり改める。
「乙２の事実実験（平成２９年８月３日）時点における原告マグネット歯車の回転軸線方向の移動量（間隙）は，原告メータ１について０．０８ｍｍ（乙２の２０頁記載の「移動距離０．０８１ｍｍ」（小数点第３位切捨て）），原告メータ２について０.１１ｍｍ（乙２の４０頁記載の「移動距離０．１１４ｍｍ」（小数点第３位切捨て））であったことが認められる。上記認定事実によれば，原告各メータの原告マグネット歯車には，平成２１年の製造当時において軸部の回転軸線方向に間隙が存在していたことを推認することができる。」。
(3)原判決２２頁８行目から２１行目までを削り，同頁２２行目から２３頁４行目までを次のとおり改める。
「(イ)仮に原告通水実験（甲１５）の実験用マグネット歯車を使用した測定結果を前提とするとしても，同実験で使用された「無１」のマグネット歯車及び「有４」のマグネット歯車について，実験前後の写真（「無１」につき写真２７及び２８，「有４」につき写真４３及び４４）をそれぞれ比較すると，いずれもカシメ部の潰された突起の形状及びマグネット部材の角度が異なっており，これらの差異がマグネット歯車の使用に伴う摩耗によって生じたとは認め難く，同一のマグネット歯車であったとしてもその測定箇所（周方向）が異なっている可能性が高いといわざるを得ない。また，甲１５の他の写真及び記載事項に照らしても，「無１」のマグネット歯車及び「有４」のマグネット歯車の測定箇所（周方向）は明らかではなく，その測定結果の正確性及び信用性には疑義がある。「無１」及び「有４」以外の実験用マグネット歯車については，実験前後の軸部の回転軸線方向の間隙の差が最大で０．０６４ｍｍ（「無５」）にとどまり，乙２の事実実験における原告マグネット歯車の回転軸線方向の移動量（間隙）（原告メータ１につき０．０８ｍｍ，原告メータ２につき０.１１ｍｍ）を下回る。


この点に関し控訴人は，「無１」のマグネット歯車及び「有４」のマグネット歯車の各写真について，原告通水実験の実験前後において測定対象それ自体は変わっておらず，また，経年劣化を作為的に短期間で生じさせているため，写真上で測定箇所があたかも変わっているかのように見えるだけである旨主張する。
しかしながら，上記認定事実に照らし，控訴人の上記主張は採用することができない。」
(4)原判決２３頁５行目の「(エ)」を「(ウ)」と改め，同頁１４行目の「可能性があり」から１６行目末尾までを次のとおり改める。「可能性がある。
以上によれば，原告通水実験の測定結果によって，原告各メータの原告マグネット歯車には平成２１年の製造当時において軸部の回転軸線方向に間隙が存在していたとの前記推認を妨げることはできない。」(5)原判決２３頁２２行目の「作成当時，」の後に「カシメ後，鉄片を左右に振るとマグネット部材がそれに追従してガタつく程度のガタつきが生じることを確認し，」を加える。
(6)原判決２４頁２行目末尾に行を改めて次のとおり加える。「この点に関し控訴人は，そもそも，乙３は控訴人が作成した文書ではないし，回転軸線方向の間隙がない状態であっても，回転軸線方向に直交する左右方向においてガタつくことは当然ありうるから（例えば，ポリアセタールなどの合成樹脂を用いた場合において，そのポリアセタールの表面における摺動性（滑らかさ）が高ければ，当然，回転軸線方向に直交する左右方向においてガタつく。），左右にガタつきがあるからといって軸部の回転軸線方向の間隙が存在することを意味するものではなく，また，原告マグネット歯車の軸部の回転軸線方向（上下方向）の間隙がなくマグネットが固定されている場合，マグネットが回転軸線方向と直交する方向に移動することが困難であるとする証拠は存在しない旨主張する。しかしながら，後記(ウ)のとおり，原告作業標準（乙３，１０）は控訴人の意思に基づいて作成された文書であるものと認められる。そして，上記のとおり，控訴人は，原告作業標準の作成当時において，カシメ後，鉄片を左右に振るとマグネット部材がそれに追従してガタつく程度のガタつきが生じることを確認し，熱カシメ後に回転軸線方向と直交する左右方向に間隙が生じるように作業工程を管理していたものと認められるところ，回転軸線方向の間隙が設けられていないマグネット歯車において，このようなガタつきが生じるとは考え難い。
したがって，控訴人の上記主張は採用することができない。」(7)原判決２４頁３行目から７行目までを削り，同頁８行目の「(ウ)」を「(イ)」と改める。
(8)原判決２４頁１３行目から１４行目にかけての「考えられない。」を「考えられず，控訴人の意思に基づいて作成されたものと認められる。」と，同頁２５行目の「(エ)」を「(ウ)」と，同頁末行及び２５頁９行目の各「軸線方向（上下方向）の間隙」を「マグネット部材が回転軸線方向（上下方向）に移動可能な間隙」と改める。
(9)原判決２５頁２４行目から２６頁５行目までを次のとおり改める。「エ    以上のとおり，乙２の実験結果から，原告各メータの原告マグネット歯車には，平成２１年の製造当時において軸部の回転軸線方向に間隙が存在していたことを推認することができること，控訴人作成の原告作業標準等から，控訴人は，原告各メータの上記製造当時において，マグネット部材が回転軸線方向（上下方向）に「移動可能な間隙」のあるマグネット歯車を製作していたことを推認することができることを総合すると，原告各メータの上記製造当時の原告マグネット歯車における上記間隙は，マグネット部材が回転軸線方向（上下方向）に「移動可能」な大きさであったことが認められる。
そうすると，原告マグネット歯車は，本件特許出願前の同年時点において，マグネット部材が軸部の回転軸線方向に移動可能な間隙を有していたと認められるから，本件発明の構成要件Ｅの「前記軸部の回転軸線方向に移動可能に間隙を確保して保持された」との構成を具備していたものと認められる。
これに反する控訴人の主張は理由がない。
(2)小括
以上によれば，控訴人は，本件特許出願前の平成２１年，原告マグネット歯車が組み込まれた原告各メータを製造し，これらを東京都（水道局）に販売したこと，原告マグネット歯車は，その製造及び販売当時，本件発明の構成要件の構成を全て具備していたことが認められる。加えて，原告各メータを通常利用可能な技術を用いて分解し，分析することにより，原告マグネット歯車の構造を知り得る状況にあったものと認められるから，原告マグネット歯車に係る発明は，本件出願前に公然実施をされた発明であって，本件発明と原告マグネット歯車に係る発明は，同一の発明であるものと認められる。
したがって，本件発明に係る本件特許には，新規性欠如の無効理由（特許法２９条１項２号，１２３条１項２号）が存在し，特許無効審判により無効にされるべきものと認められるから，控訴人は，被控訴人らに対し，同法１０４条の３第１項の規定により，本件特許権を行使することができない。
よって，その余の点について判断するまでもなく，控訴人の請求は，いずれも理由がない。」
３結論
以上のとおり，控訴人の請求はいずれも理由がないから，控訴人の請求を棄却した原判決は相当である。
したがって，本件控訴は理由がないからこれを棄却することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官      大    鷹    一    郎裁判官      國    分    隆    文裁判官      筈    井    卓    矢
（別紙）            明細書図面
【図１】                  【図２】
【図３】             【図４】
【図５】               【図６】


平成２４年６月６日判決言渡
平成２３年（行ケ）第１０２８４号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２４年５月２３日
判決
原告         キシエ   ンジニ   アリン   グ株式   会社訴訟代   理人弁   護士         寒河江     孝   允
高瀬亜   富
弁理士          保科敏   夫
被告         エス・イー・エンジニアリング株式会社訴訟代   理人弁   護士         高橋恭   司
枩藤朋   子
弁理士          足立    勉
石原啓   策
竹中謙   史
主文
特許庁が無効２０１０－８００２３３号事件について平成２３年７月２９日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告が求めた判決
主文同旨
第２事案の概要
本件は，被告からの無効審判請求に基づき原告の特許を無効とする審決の取消訴訟である。争点は，請求項１ないし３に係る発明の進歩性（容易想到性）の有無である。
１特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「オープン式発酵処理装置並びに発酵処理法」とする特許第３４５２８４４号（平成１１年８月５日特許出願，平成１５年７月１８日特許登録，請求項の数は３）の特許権者である。
これに対し，被告が，平成２２年１２月１６日，請求項１ないし３に係る発明につき特許無効審判請求をしたところ（無効２０１０－８００２３３号），特許庁は，平成２３年７月２９日，「特許第３４５２８４４号の請求項１～３に係る発明についての特許を無効とする。」との審決をし，その謄本は平成２３年８月８日に原告に送達された。
２本件発明の要旨
本件発明は，畜糞等の被処理物を発酵処理させる装置及び方法に関する発明で，請求項１ないし３の特許請求の範囲は以下のとおりである。
【請求項１（本件発明１）】
「有機質廃物を経時的に投入堆積発酵処理する長尺広幅の面域の長さ方向の１側に長尺壁を設け，その他側は長尺壁のない長尺開放側面として成る大容積のオープン式発酵槽を構成すると共に，該長尺壁の上端面にレールを敷設し，該レールを回転走行する車輪と該長尺開放側面側の床面上を該長尺開放側面に沿い回転走行する車輪とを配設されて具備すると共に該オープン式発酵槽の長尺広幅の面域の幅方向に延びる回転軸の全長に亘り且つその周面に多数本のパドルを配設して成り，且つ堆積物を往復動撹拌する正，逆回転自在のロータリー式撹拌機を具備した台車を該オープン式発酵槽の長さ方向に往復動走行自在に設けると共に該オープン式発酵槽に対し，該長尺開放側面を介してその長さ方向の所望の個所から被処理物の投入堆積と発酵済みの堆肥の取り出しを行うようにしたことを特徴とするオープン式発酵処理装置。」
【請求項２（本件発明２）】
「該長尺壁の両端に該長尺広幅の面域の幅方向に延びる端壁を配設して長尺コ字状に形成して成る請求項１に記載のオープン式発酵処理装置。」
【請求項３（本件発明３）】
「請求項１又は２に記載のオープン式発酵装置の発酵オープン式発酵槽の該長尺開放側面を介して該オープン式発酵槽内の所望の個所への有機質廃物の投入堆積を経時的に行い，台車の往復動走行に伴う該ロータリー式撹拌機の正，逆回転による夫々の堆積物の往復動撹拌を適時繰り返し行い乍ら所要期間発酵せしめ，夫々の投入時の位置から発酵処理済みの堆肥を該長尺開放側面を介して取り出すようにしたことを特徴とするオープン式発酵処理法。」
３審判で主張された無効理由
(1)無効理由１
本件発明１ないし３は，本件出願前に日本国内で譲渡されたオープン式発酵処理装置ＫＳ７－１２型（日環エンジニアリング株式会社製）に係る発明と実質的に同一であるか（新規性欠如，特許法２９条１項１，２号），又は本件出願当時，当業者において上記発明に基づいて容易に発明することができたものである（進歩性欠如，同条２項）。
(2)無効理由２
本件発明１ないし３は，本件出願前に日本国内で頒布された下記刊行物に記載された発明に基づいて，当業者が容易に発明することができたもので，進歩性を欠く。【引用刊行物】特開昭６１－２３２２９２号公報（本訴の甲１。審判では甲１７）
４審決の理由の要点（無効理由２について）
【引用刊行物に記載された発明（引用発明）】
「有機性廃棄物を，発酵槽内に供給堆積して切返し撹拌することで，一定期間貯
蔵して発酵させて堆肥化する発酵槽であって，
発酵槽は二つの側壁と一つの端壁により三方を囲まれており，該発酵槽を挟んで端壁側とその向かい側に平行に走行レールがあって端壁側の走行レールは端壁上に
敷設されており，
走行レール間には，回転パドルを垂下する撹拌機を横行可能に備えた走行梁が，走行レールに沿って回転走行する車輪が設けられて走行可能にわたされており，発酵槽のブロック毎に有機質廃棄物の供給と堆肥の取り出しを自由におこない，滞留日数を独立に設定するようにした発酵槽。」
【引用発明と本件発明１の一致点】
「有機質廃物を経時的に投入堆積発酵処理する長尺広幅の面域の長さ方向の１側に長尺壁を設け，その他側は長尺壁のない長尺開放側面として成る大容積のオープン式発酵槽を構成すると共に，該長尺壁の上端面にレールを敷設し，該レール上を回転走行する車輪と該長尺開放側面側の床面上を該長尺開放側面に沿い回転走行する車輪とを配設されて具備する撹拌機を具備し，該オープン式発酵槽に対し，該長尺開放側面を介してその長さ方向の所望の個所から被処理物の投入堆積と発酵済みの堆肥の取り出しを行うようにしたことを特徴とするオープン式発酵処理装置。」
【引用発明と本件発明１の相違点】
・相違点１
本件発明１の撹拌機が「オープン式発酵槽の長尺広幅の面域の幅方向に延びる回転軸の全長に亘り且つその周面に多数本のパドルを配設して成り，且つ堆積物を往復動撹拌する正，逆回転自在のロータリー式撹拌機を具備した台車を該オープン式発酵槽の長さ方向に往復動走行自在に設ける」ものであるのに対し，引用発明における撹拌機は，そのような特徴を有さない点。


【引用発明と本件発明１の相違点に係る構成の容易想到性に係る判断（８頁）】「家畜糞等の有機質廃物の発酵処理装置であって，発酵槽の幅方向に伸びて正逆回転可能な回転軸の全長にわたって多数本のパドルを有する攪拌機を，台車により発酵槽の長手方向に往復走行可能なようにした撹拌装置は，本件発明１の出願前に周知のものである。
・・・
したがって，引用発明において採用する撹拌方式に替え，上記周知の撹拌方式を採用することで本件発明１における発明特定事項に想到することは，当業者であれば容易になしうるところである。」
【引用発明と本件発明２の相違点に係る構成の容易想到性に係る判断（１０頁）】「本件発明２は，本件発明１において『長尺壁の両端に長尺広幅の面域の幅方向に延びる端壁を配設』することを限定事項とするものである。
しかし，『端壁』を設けて装置の外側へ堆肥が出ないようにすることは，当業者にとって普通の発想であって格別のものではない。
したがって，当該限定事項による限定を特定事項としない本件発明１が，引用発明及び周知技術から容易であるのだから，当該限定事項を特定事項とするとしても，本件発明１の特定事項を全て含む本件発明２は，本件発明１と同様の理由により容易であるとすることができる。」【引用発明と本件発明３の相違点に係る構成の容易想到性に係る判断（１０頁）】「本件発明３は，本件発明１または２におけるオープン式発酵処理装置を使用して発酵処理する方法を限定事項とするものである。
しかし，当該限定事項にかかる処理方法は，本件発明１又は２におけるオープン式発酵処理装置の装置としての特定事項を方法的表現に代えたものに過ぎない。したがって，当該限定事項を特定事項とするとしても，本件発明１の特定事項を全て含む本件発明３は，本件発明１と同様の理由により容易であるとすることができる。」
第３原告主張の審決取消事由
１一致点及び相違点の認定の誤り（取消事由１）
引用発明の撹拌機は，ジグザグ走行しながら撹拌し移動するが，撹拌の際，回転パドルの回転作用によって，被処理物（材料）が前後左右に散乱する。そこで，被処理物が発酵槽外に出ないようにするため，撹拌機が材料入口端（１０７）から堆肥出口端（１０３）に向かって進行する際は，進行方向左右両側の隔壁（１０９，１０９）が必要であり，側壁（２）又は隔壁（５）に沿って進行する際も進行方向左右両側の壁（側壁，隔壁）が必要である。引用発明の特許請求の範囲に「前記撹拌機を前記発酵槽内全域を，堆肥化物を槽外に排出することなく往復移動せしめて切返し撹拌し」，「さらに該撹拌機を槽外の他部へ移動せしめる」との記載があるのは，発酵槽内に隔壁が必要であることを示すものである。また，壁がない個所では，被処理物が発酵槽（１）の外部ないし移動通路（１５）に出てしまうので，撹拌機を発酵槽外（移動通路）に移動させて，発酵槽外に出た被処理物を発酵槽内に戻す必要がある。
そして，引用刊行物の２頁右下欄８ないし１３行の記載は，小規模施設の単一槽の場合にも，多量処理の場合にも，側壁ないし隔壁等で三方を囲むことが必要であることを示すものであるか，又は小規模な場合には単一槽で足りるが，多量処理の場合には発酵槽内に隔壁を設けることが必要であるとの趣旨のもので，隔壁を省略することができることを示すものではない。
これらのとおり，引用発明の発酵装置においては，発酵槽内に隔壁を設けることが必須であるのであって，隔壁のない発酵槽を引用発明と本件発明１の一致点とし，隔壁の有無を看過した審決の一致点及び相違点の認定には誤りがある。また，審決は本件発明１にいう「該長尺壁の上端面にレールを敷設し，該レール上を回転走行する車輪と該長尺開放側側面の床面上を該長尺開放側面に沿い回転走行する車輪とを配設されて具備する」との構成についても，引用発明と本件発明１の一致点とするが，この構成は「オープン式発酵槽の長尺広幅の面域の軸方向に延びる回転軸の全長に亘り且つその周面に多数本のパドルを配設して成り，且つ堆積物を往復動撹拌する正，逆回転自在のロータリー式撹拌機を具備した台車を該オープン式発酵槽の長さ方向に往復動走行自在に設ける」との構成と不可分のもので，両者相まって撹拌機の直線走行，往復動による撹拌という特定の撹拌方式を定めるものである。しかるに，審決は前者の構成につき引用発明と本件発明１の一致点とし，後者の構成につき相違点としており，審決の一致点及び相違点の認定には誤りがある。
２相違点に係る構成の容易想到性判断の誤り（取消事由２）引用発明の発酵装置では，撹拌機（９）は走行梁（８）に沿って横方向に自在に移動し，ジグザク走行して被処理物を撹拌するため，前後方向のみならず左右方向にも被処理物が移動するが，本件発明１の発酵処理装置の撹拌機は，長尺方向に直線走行して被処理物を撹拌するため，被処理物は主として前後方向にのみ移動する。また，引用発明の撹拌機は発酵槽内全域を撹拌するが，本件発明１の撹拌機は発酵槽内の一部を撹拌するものである。そうすると，引用発明の発酵装置と本件発明１の発酵処理装置とでは，撹拌の方式等が大きく異なり，当業者において，前者の装置の撹拌方式に代えて後者の装置の撹拌方式を採用する動機付けを持つものではない。
また，本件発明１にいう「該長尺壁の上端面にレールを敷設し，該レール上を回転走行する車輪と該長尺開放側側面の床面上を該長尺開放側面に沿い回転走行する車輪とを配設されて具備する」との構成は，引用発明においても，また審決が周知例として引用する実願昭５９－５６７８５号（実開昭６０－１６８６００号）のマイクロフィルム（本訴における甲２，審判では甲１９），実願昭５６－５３０１４号（実開昭５７－１６７７３９号）のマイクロフィルム（本訴における甲３，審判では甲２１）に記載された周知技術ないし技術的事項においても，開示されていない。そして，甲第２，第３号証に記載されているのは，いずれも，回転軸の両端部を同じ構造で支持する撹拌装置の構成であって，本件発明１の発酵処理装置における，回転軸の各端部を異なった構造（高低差のある構造）で支持する撹拌装置とは，その構成が大きく異なり，両撹拌装置の構成を同視することはできない。また，甲第２，第３号証では，「隔壁のない大容積のオープン式発酵槽」という本件発明１の特徴を見い出すことができない。
そうすると，引用発明に基づき，またはさらに甲第２，第３号証に記載された周知技術ないし技術的事項を適用しても，当業者において相違点１に係る構成に容易に想到することはできない。
したがって，相違点１に係る構成の容易想到性を肯定した審決の判断には誤りがある。
第４取消事由に対する被告の反論


１取消事由１に対し
引用発明の特許請求の範囲には「隔壁」の文言は記載されていないし，引用刊行物（甲１）の２頁右下欄７ないし１３行には「発酵槽１は，・・・単一槽でもよい」との記載がある。また，隔壁で区切られた１単位の発酵槽であるユニットとしての単一槽のみにおいては，発酵槽内のすべての被処理物（材料）を一体として扱い，同時に均一の処理をするほかないので，引用発明の目的である「不定期な材料供給等に合わせたフレキシビリティを持った操作」を実現できないから，上記記載にいう「発酵槽１」をユニットとしての単一槽を意味すると解することはできない。そして，引用発明では，撹拌機が往動方向に移動するときにパドルの作用によって被処理物が開放面方向に移動し，撹拌機が復動方向に移動するときにパドルの作用によって被処理物が撹拌開始前の方向に戻されるから，隔壁を設けなくても隣り合う領域の被処理物が混じり合うことはないし，仮に被処理物が若干拡散することがあるとしても，各被処理物の間の距離を若干離しておけば足りることである。したがって，引用発明の発酵装置では発酵槽内に隔壁を設けることが必須であるということはできず，審決に隔壁の有無につき相違点の看過があるとはいえない。
２取消事由２に対し
本件発明１の特許請求の範囲では，回転軸につき，「該オープン式発酵槽の長尺広幅の面域の順方向に延びる」との特定しかしておらず，回転軸の左右の各端部の支持構造を異ならせる旨が特定されていない。回転軸の支持構造に係る原告の主張は，特許請求の範囲の記載に基づかない主張にすぎないし，本件明細書の段落【００１６】や図６，７の記載に照らしても，回転軸（５ａ）の左右の各端部の支持構造に差異があるとはいえない。回転軸の左右の各端部の支持構造に高低差があるとの原告の主張はその意味が不明であるが，仮に車輪（４）の地上高の差異であるとしても，本件発明１と引用発明の相違点に必然的に由来するものにすぎない。引用発明では，被処理物（材料）は撹拌機が移動する慣性力によって移送されるのではなく，パドルの回転作用によって移送されるから，撹拌作用に伴う被処理物の移動方向は，撹拌作用を行うパドルの回転方向に依存するものであるし，撹拌機がジグザグに走行しても，パドルの回転方向は常に一定であり，被処理物が前後方向だけでなく左右方向にも飛び散ることはない。また，引用発明の撹拌機は，撹拌終了時に，被処理物を撹拌開始前の位置に戻すという作用効果を達成するために，往動方向に移動するときにパドルが正方向に回転して被処理物を開放面方向に移送させ，復動方向に移動するときにパドルが逆方向に回転して被処理物を撹拌前の位置に戻す作用を有するところ，かかる作用を有するようにしながら，撹拌装置を他の周知の方式のものに置き換えることに困難はない。したがって，引用発明の発酵装置と本件発明１の発酵処理装置とで，撹拌の方式等が大きく異なるとはいえないし，技術分野の共通性にかんがみれば，引用発明に甲第２，第３号証に記載された技術的事項を適用し，当業者において，前者の装置の撹拌方式に代えて後者の装置の撹拌方式を採用する動機付けがある。
そうすると，引用発明と本件発明の各撹拌方式の機能，作用の共通性にもかんがみれば，相違点１に係る構成の容易想到性を肯定した審決の判断に誤りはない。
第５当裁判所の判断
１取消事由１（一致点及び相違点の認定の誤り）について(1)審決は，「長尺広幅の面域の長さ方向の１側に長尺壁を設け，その他側は長尺壁のない長尺開放側面として成る大容積のオープン式発酵槽」は本件発明１と引用発明の一致点であると認定したが，原告は，引用発明の発酵装置においては，発酵槽内に隔壁を設けることが必須であり，隔壁の有無を看過した審決の一致点及び相違点の認定には誤りがあると主張する。
確かに，引用刊行物（甲１）の２頁右上欄１７行ないし左下欄１６行には，「上記従来の発酵槽における堆肥の切返し方法は連続的な方法であるため，装置特有の攪拌頻度を１回／１～数日として設計製作した場合，例えば頻度を高める場合には，必要な滞留日数に満たないうちに排出することになり，これを防いで滞留日数を十分とるためには発酵槽の長さを延長せねばならない。したがって供給される材料の大幅な性状変化に対応し難い場合が多く，また連続的方法であるために，規則的な運転が要求され，小規模設備においてみうけられる不定期な材料供給，作業員の都合に合わせた運転等，フレキシビリティを持った操作を行うことができないという問題点があった。本発明は従来の方法の上記の問題点を解決し，材料供給，堆肥搬出，切返し操作に関して，切返し頻度と滞留日数との間の関係などに自由度を持たせ，材料の大幅な性状変化に対応して適正な攪拌頻度となし得，回分式の装置としても使用可能にした発酵槽の運転方法を提供しようとするものである。」との記載があるし，３頁右上欄１５ないし１９行には，「このようにして，発酵槽１内における材料の滞留日数を任意にとることが可能となり，槽内の切返し攪拌ならびにその頻度と滞留日数とをそれぞれ独立して自由に供給材料の性状変化に対応して設定することができる。」との記載があるから，引用発明においては，被処理物（材料）の性状に応じて発酵槽内の滞留日数（発酵槽に投入してから，発酵槽から取り出すまでの日数）及び撹拌の頻度を相異ならせることが予定されているものであるし，２頁右下欄１０ないし１３行には，「多量の材料の発酵堆肥化処理が行えるように，図示例の如く大きな発酵槽１内を側壁２，３と平行な同一隔壁５によって多数に区分することもできる。」との記載がある（また，実施例に係る第１図には，複数の隔壁５で発酵槽１内を区切った構成が図示されている。）。


そうすると，引用刊行物においては，発酵槽（１）内を隔壁（５）で区切り，区切られた各区画で被処理物をそれぞれ発酵させる構成が開示されていることはいうまでもない。しかしながら，引用刊行物の上記２頁右下欄１０ないし１３行の直前には，「第１図～第３図において，発酵槽１は二つの側壁２，３と一つの側壁４により三方を囲まれており，これは単一槽でもよい」との記載（２頁右下欄８～１０行）があるし，引用刊行物の記載上，発酵槽（１）の内部に隔壁（５）を設けて発酵槽内を物理的に区切るのではなく，発酵槽の内部を概念的，論理的に区切り，このようにして区切られた領域（区画）中に投入された被処理物の滞留日数及び撹拌頻度をそれぞれ管理する構成も予定されていることは明らかであるから，引用刊行物に記載された引用発明を，発酵槽内を隔壁で物理的に区切る構成に係るものに限定する必要はない。審決は後者の構成をとらえて引用刊行物に記載された引用発明を認定し，これに従って引用発明と本件発明１との一致点及び相違点を認定したものであって，審決の認定に相違点の看過は存しない。
また，原告は，被処理物が発酵槽外に出ないようにするためには隔壁が必要であるし，引用刊行物の特許請求の範囲の記載も隔壁が必要であることを示すものであるなどと主張する。しかしながら，前記のとおり，引用刊行物には，発酵槽内を隔壁で物理的に区切る構成と，概念的，論理的に領域を区切る構成の双方が開示されているのであって，特許請求の範囲の記載もかかる観点を踏まえて記載されているにすぎず，原告が主張する特許請求の範囲の記載中の特定の部分をもとに，引用発明においても発酵槽内に隔壁を設けることが必須であるということはできない。特許請求の範囲の記載にいう「三方」も，２つの側壁と一つの端壁で囲まれていることを意味するものにすぎず，発酵槽内に隔壁が必須であることまで示すものではない。特許請求の範囲の記載中に「さらに該攪拌機を槽外の他部へ移動せしめるようにした」とあるのは，第１図の記載にも照らせば，撹拌機（９）を発酵槽外の移動通路側にまで移動できることを示すにすぎず，したがって上記「他部」も移動通路を意味することが明らかであり，発酵槽内の隔壁の存在の有無の問題とは一応別個の事柄にすぎない。
したがって，引用刊行物の撹拌機の撹拌方式や特許請求の範囲の記載を根拠とする原告の上記主張を採用することはできない。
(2)原告は，本件発明１にいう「該長尺壁の上端面にレールを敷設し，該レール上を回転走行する車輪と該長尺開放側側面の床面上を該長尺開放側面に沿い回転走行する車輪とを配設されて具備する」との構成と「オープン式発酵槽の長尺広幅の面域の軸方向に延びる回転軸の全長に亘り且つその周面に多数本のパドルを配設して成り，且つ堆積物を往復動撹拌する正，逆回転自在のロータリー式撹拌機を具備した台車を該オープン式発酵槽の長さ方向に往復動走行自在に設ける」との構成は不可分のものであり，両者を分離して，前者を引用発明と本件発明１との一致点，後者を相違点とした審決の認定には誤りがあると主張する。しかしながら，発酵槽の長尺壁上端にレールを敷設して，レール上を車輪が走行できるようにし，発酵槽開放側（開口側）床面でも車輪が走行できるようにして，両車輪を用いて支持する台車が撹拌機を搭載する構成と，撹拌方式の具体的な構成とは論理必然の関係にあるわけではない（例えば，引用刊行物のように，発酵槽の長尺壁上端のレールを走行する車輪と，移動通路を走行する車輪とを用いて支持される構造体に，発酵槽の奥行き方向に延びるレールを設け，このレール上を往復する撹拌機がジグザグに撹拌動作をする構成もあり得る。）。他方，引用刊行物の２頁右下欄１７行ないし３頁左上欄４行には，発酵槽の長尺壁上端にレールを敷設して，レール上を車輪が走行できるようにし，移動通路（発酵槽開口側付近の外部）でも車輪が走行できるようにして，両車輪を用いて支持する構造体（台車）が撹拌機を搭載する構成が記載されているから，審決がかかる構成を引用発明と本件発明１の一致点とした認定に誤りはない。
(3)結局，審決がした引用発明と本件発明１の一致点及び相違点の認定に誤りはなく，原告が主張する取消事由１は理由がない。
２取消事由２（相違点に係る構成の容易想到性判断の誤り）について(1)前記１のとおり，引用発明の発酵槽においては隔壁は必須のものではなく，引用刊行物中には，発酵槽の長尺壁上端にレールを敷設して，レール上を車輪が走行できるようにし，移動通路（発酵槽開口側付近の外部）でも車輪が走行できるようにして，両車輪を用いて支持する構造体（台車）が撹拌機を搭載する構成が記載されているから，引用発明が単一の発酵槽に係る発明でなく，上記レール等の構成を備えていないことを前提とする原告の主張は理由がない。(2)走行撹拌装置の発明（考案）に係る甲第２号証（実願昭５９－５６７８５号（実開昭６０－１６８６００号）のマイクロフィルム）中には，処理槽（発酵槽）の上方に設ける撹拌機に関し，次のとおりの記載がある。
・１頁下から１行ないし２頁上から１２行
「従来この種の走行攪拌装置として，被処理物を収容した長手の処理槽の上を長手方向に往復走行可能な架台と，該架台の走行方向に直角で該架台に正逆回転可能に軸支した回転軸と，該回転軸の周面に適宜間隔で半径方向に突設した複数の攪拌用フォークとからなり，前記架台を前記処理槽上の往路方向に走行させ乍ら前記回転軸を一方に回転させてフォークにより被処理物を攪拌することと前記架台を前記処理槽上の復路方向に走行させ乍ら前記回転軸を逆回転させてフォークにより被処理物を攪拌することを繰り返し行なうものが知られている。」
・３頁１５行ないし４頁１１行
「本考案の１実施例を図面に従って説明する。（１）は溝状の長手の処理槽である発酵槽，（２）（２）はその両側縁上に敷設したレール，（３）はこれらレール（２）（２）上を往復走行する架台を示し，該架台（３）は方形の枠体（３ａ）と該枠体（３ａ）に枢着され前記レール（２）（２）上を走行する２対の車輪（３ｂ）・・・（３ｂ）とからなり，該枠体（３ａ）の中間部には前記架台（３）の走行方向に直角の方向に回転軸（４）が軸支されており，該回転軸（４）は前記架台（３）に設けたモータ（５）の回転軸にチェーン伝達機構等の公知の手段を介して連結されており，前記モータ（５）の正転或いは逆転駆動に応じて正転或いは逆転するようになっている。」
・５頁１３行ないし６頁７行


「次に上記実施例の走行装置の作動について説明する。水産加工廃棄物等の被処理物（Ａ）を・・・発酵槽（１）の略全長に亘り堆積する。そして架台（３）が電動或いは手動等により同図の右側の位置から左側の位置に往路走行するときは回転軸（４）及びフォーク（６）・・・（６）を・・・正回転させ，架台（３）が左側の位置から右側の位置に復路走行するときは回転軸（４）及びフォーク（６）・・・（６）を・・・逆回転させ，・・・被処理物（Ａ）をその全体に亘り攪拌する。」
・第１図
・第２図
また，畜糞撹拌機に関する発明に係る甲第３号証（実願昭５６－５３０１４号（実開昭５７－１６７７３９号）のマイクロフィルム）中には，処理槽（発酵槽）の上方に設ける撹拌機に関し，次のとおりの記載がある。
・２頁４ないし９行
「この第１図に示す攪拌機は，正逆回転駆動される車輪１を備えた左右一対の台車２間に攪拌軸３を横架装着し，攪拌軸３に装着したブレード４による切り崩し，搬送作用と台車２の走行とを利用して堆積された畜糞を攪拌しつつ一方に向つて搬送するものである。」
・３頁１１行ないし４頁７行
「以下に本案を第２図乃至第４図に示された一実施例について説明する。図において，従来同様にコンクリートブロック等で構成された堆積槽１０の両側にはＵ字溝１１を設け，堆積槽１０の両側に配設した左右一対の台車１２の車輪１３をそれぞれＵ字溝１１の底面に設置させている。又，各台車１２には，図示しない減速機とモータ１４とをそれぞれ搭載すると共に，Ｕ字溝１１の内側面に転接するガイド車輪１５を設けることにより，左右の台車１２を独立して走行・停止できるようにしている。一方，前記台車１２間には，堆積槽１０内の畜糞を攪拌するためのブレード１６を備えた攪拌軸１７を横架装着している。尚，この攪拌軸１７は，いずれか一方の台車に搭載されたモータ（図示省略）によつて回転駆動される。」
・６頁６ないし１１行
「尚，実施例では，台車をＵ字溝内にガイド車輪を通して嵌合させることにより，一方の台車が先行した時にフレームと台車とを的確に傾斜させるようにしたものであるが，台車の接地圧が大きい時は必ずしもＵ字溝を設ける必要はない。」
・第１図
・第２図
(3)上記のとおり，甲第２号証には，従来技術及び実施例として，処理槽（発酵槽）の長尺方向の縁の両側にレールを設け，処理槽を跨ぐように設けられ，レール上を車輪で走行する架台に撹拌機を搭載し，この架台を長尺方向に往復走行させて被処理物を撹拌する構成が記載され，甲第３号証にも，実施例として，堆積槽（発酵槽）の長尺方向両側にＵ字溝ないし溝によらない走行路を設け，堆積槽を跨ぐように設けられ，走行路を車輪で走行する台車に撹拌機を搭載し，この台車を長尺方向に往復走行させて被処理物を撹拌する構成が記載されている。したがって，本件出願当時，発酵槽の長尺方向の側壁ないし縁部にレールや溝を設けたり，あるいはレール等を設けずに単に走行路を設定して，発酵槽の上方を跨ぐような構造を有する台車がこの走行路を車輪で往復走行できるようにし，かつこの台車に，回転軸に撹拌のためのパドル等が取り付けられており，正回転，逆回転による回転動作（撹拌動作）が自在な撹拌機を搭載する程度までのことは，当業者の周知技術にすぎなかったということができる。そして，甲第２，第３号証に記載されたかかる周知技術と引用発明はその技術分野が共通であり，甲第２，第３号証に記載された発酵槽（処理槽，堆積槽）が，引用発明の発酵槽と同様に，内部を隔壁で物理的に区切らない単一槽であることまでは是認できる。
しかしながら，甲第２号証には，「水産加工廃棄物等の被処理物（Ａ）を走行散布ホッパー（１０）により第２図示の如く発酵槽（１）の略全長に亘り堆積する。・・・これらフォーク（６）・・・（６）の先端爪部（６ｃ）・・・（６ｃ）により被処理物（Ａ）をその全体に亘り攪拌する。」（５頁１５行～６頁７行）と記載されているのみで，台車を所望の位置に動かして，所望の範囲（領域）で撹拌動作を指定した頻度（回数）で行うことで，領域ごとに被処理物の滞留日数及び撹拌頻度を管理することは記載されていない。また，甲第３号証にも，従来の撹拌機につき「第１図に示す攪拌機は，・・・堆積された畜糞を撹拌しつつ一方に向かつて搬送するものである。」（２頁４行～９行）と記載され，被処理物を撹拌しながら他方に向かって送り出すことが開示されているのみで，台車を所望の位置に動かして，所望の範囲（領域）で撹拌動作を指定した頻度（回数）で行うことで，領域ごとに被処理物の滞留日数及び撹拌頻度を管理することは記載されていない。他方，前記のとおり，引用発明が解決しようとする課題は，発酵槽内を複数の領域に概念的，論理的に区切り，領域ごとに被処理物の滞留日数及び撹拌頻度を管理する点にあり（甲１の２頁左下欄１０～１６行），引用発明の撹拌機も，下記第１図のとおり，発酵槽（１）内からいったん移動通路（１５）上に移動させた後，移動通路上を発酵槽の長尺方向に沿って他の領域の前（開口部側）まで移動させ，再度発酵槽内に移動させることによって，上記の領域ごとの被処理物の撹拌頻度の管理を可能にするものである。
【引用刊行物（甲１）の第１図】
したがって，引用発明においては，撹拌機の構成と移動通路とは機能的に結び付いているものである。


平成３１年４月１７日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成３０年(ワ)第３８０３５号発信者情報開示請求事件
口頭弁論終結日平成３１年３月６日
判      決
原        告          株式会   社ＷＩＬＬ同訴訟代理人弁護士           山      口      孝     太同                芝      崎      晴      哉同                原      木          航被        告          ＫＤＤ   Ｉ株式   会社同訴訟代理人弁護士           今    井    和    男同                 小    倉    慎    一同                小    川    泰    寛同                湯    川    信    吾同訴訟復代理人弁護士        安    斎    業    陽
主      文
１被告は，原告に対し，別紙１発信者情報目録記載の各情報を開示せよ。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
主文同旨
第２事案の概要
１本件は，別紙２著作物目録記載の動画（以下「本件著作物」という。）の著作権者であるとする原告が，氏名不詳者（以下「本件発信者」という。）において，被告の提供するインターネット接続サービスを利用して，インターネット上のウェブサイトに別紙３動画目録記載の動画（以下「本件動画」という。）をアップロードしたことについて，本件動画は本件著作物の一部と実質的に同一であり，このアップロードにより原告の本件著作物についての送信可能化権が侵害されたことが明らかであって，当該権利の侵害に係る発信者情報の開示を受ける正当な理由があると主張して，被告に対し，特定電気通信役務提供者の損害賠償責任の制限及び発信者情報の開示に関する法律（以下「プロバイダ責任制限法」という。）４条１項に基づき，被告の保有する別紙１発信者情報目録記載の発信者情報（以下「本件発信者情報」という。）の開示を求める事案である。
２前提事実（当事者間に争いがない又は後掲の証拠（以下，書証番号は特記しない限り枝番を含む。）及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
⑴当事者
原告は，映画，ビデオの映像製作，編集業務，販売等を目的とする株式会社である。原告は，平成２８年１２月１日，アダルトＤＶＤの制作を業とする株式会社である株式会社ＣＡを吸収合併した（甲１，１３）。
被告は，電気通信事業を営む株式会社であり，一般利用者に向けて広くインターネット接続サービスを提供するアクセスプロバイダである。
⑵本件発信者の行為
本件発信者は，原告の許諾を受けることなく，別紙３動画目録の「投稿日時」欄記載の日に，同目録の「販売画面ＵＲＬ」欄記載のインターネット上の「ＦＣ２コンテンツマーケットアダルト」という名称のウェブサイトに，本件動画のデータをアップロードして（以下「本件アップロード」という。），本件動画を購入した者が本件動画をダウンロードできる状態に置き，もって公衆の求めに応じて自動的に公衆送信が行われる状態に置いた（甲３，４，６）。
⑶被告の本件発信者情報の保有等
本件発信者は，インターネット接続サービスを提供する被告から別紙３動画目録の「ＩＰアドレス」欄記載のＩＰアドレスの割当てを受けてインターネットに接続し，本件アップロードを行ったものであるから，被告は，「開示関係役務提供者」（プロバイダ責任制限法４条１項）に該当し，本件アップロードに係る本件発信者情報を保有している（甲３～６，弁論の全趣旨）。
３争点
⑴原告の権利が侵害されたことが明らかであるといえるか（争点１）ア原告は本件著作物の著作権を有するか（争点１－１）イ本件アップロードにより本件著作物の一部が送信可能化されたといえるか
（争点１－２）
⑵本件発信者情報の開示を受けるべき正当な理由はあるか（争点２）
４争点に対する当事者の主張
⑴争点１（原告の権利が侵害されたことが明らかであるといえるか）についてア争点１－１（原告は本件著作物の著作権を有するか）について
【原告の主張】
株式会社ＣＡは，本件著作物の製作に発意と責任を有する映画製作者であるところ，本件著作物の著作者である監督は，株式会社ＣＡに対してその製作に参加することを約束して本件著作物を製作したから，株式会社ＣＡは，本件著作物の著作権を取得し，株式会社ＣＡを吸収合併した原告は，本件著作物の著作権を承継取得した。
【被告の主張】
不知。そもそも株式会社ＣＡが本件著作物の著作権を有していたことは明らかではない。
イ争点１－２（本件アップロードにより本件著作物の一部が送信可能化されたといえるか）について
【原告の主張】
本件動画は，本件著作物の一部と実質的に同一であるから，本件アップロードにより本件著作物の一部が送信可能化されたものといえる。
【被告の主張】
否認ないし争う。
本件動画と本件著作物は，タイトル及び動画の長さが異なり，その同一性は明らかではないから，本件アップロードにより本件著作物の一部が送信可能化されたか否かについては明らかではない。
⑵争点２（本件発信者情報の開示を受けるべき正当な理由はあるか）について
【原告の主張】
原告は，本件発信者に対し，本件アップロードについて，著作権侵害の不法行為に基づく損害賠償等の請求をするために，被告が保有する本件発信者情報の開示を受けるべき正当な理由がある。
【被告の主張】
否認ないし争う。
本件発信者に対して損害賠償請求訴訟等を提起するためには，発信者の氏名及び住所の開示を受けることで十分であり，電子メールアドレスの開示を受ける必要はないから，電子メールアドレスの開示を受けるべき正当な理由はない。
第３当裁判所の判断


平成２８年３月４日判決言渡
平成２６年（ワ）第１８８４８号残業代等請求事件
主      文
１    被告は，原告に対し，２０３万５６９５円及
びこれに対する平成２６年３月１日から支払済
みまで年１４．６パーセントの割合による金員
を支払え。
２   被告は，原告に対し，１７４万４２８０円及
びこれに対する本判決確定の日の翌日から支払
済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３   被告は，原告に対し，７２万６６００円及び
これに対する平成２６年４月２６日から支払済
みまで年６分の割合による金員を支払え。
４   被告は，原告に対し，３０万円及びこれに対
する平成２６年８月８日から支払済みまで年５
分の割合による金員を支払え。
５   原告のその余の請求を棄却する。
６   訴訟費用は，これを５分し，その１を原告の
負担とし，その余を被告の負担とする。
７   この判決は，第１項，第３項，第４項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
１主文１項，３項に同旨。
２被告は，原告に対し，２０３万５６９５円及びこれに対する本判決確定の日の翌日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３被告は，原告に対し，１００万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，被告との間で契約（以下「本件契約」という。）を締結して被告に勤務していた原告が，原告は被告において雇用契約である本件契約の下で平成２４年２月２６日から平成２６年１月２５日までいわゆる所定労働時間外にも就労し，その後被告を退職した旨を主張して，被告に対し，本件契約に基づき，上記期間における時間外，休日及び深夜の労働に係る割増賃金の一部及びこれに対する上記退職の日の後の日である最終の支払期日の後の日（平成２６年３月１日）から支払済みまで賃金の支払の確保等に関する法律６条１項等が定める利率である年１４．６パーセントの割合による遅延損害金の支払，並びに，退職金及びこれに対する弁済期の翌日である同年４月２６日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を請求するとともに，労働基準法１１４条に基づき，上述の賃金の一部と同額の付加金及びこれに対する本判決確定の日の翌日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を請求した事案であると解される。あわせて，原告は，本件訴訟において，被告は適切な人員配置を怠って原告に長時間労働を強い，これにより被告は被告が原告に対して負う安全配慮義務に違反した旨を主張して，被告に対し，債務不履行ないし不法行為に基づき，慰謝料及びこれに対する弁済期の翌日ないし後の日である訴状送達の日の翌日（平成２６年８月８日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めている。
１争いのない事実等（掲記の証拠等により容易に認定できる事実を含む。）(1)被告は，情報通信事業を主たる業とする株式会社である。(2)原告は，平成１５年３月から，派遣社員として，被告のＶＡＮ事業部（以下「本件事業部」という。）において勤務していた。（甲１９）原告と被告とは平成１９年１１月２６日に本件契約を締結し，原告は，同日以降，本件契約に基づき，本件事業部において勤務を継続した（なお，本件契約が雇用契約に当たるか否かについては争いがある。）。（甲１９）
(3)原告は，被告に対し，平成２６年２月５日，退職届を提出し，同月２５日をもって被告を退職した。（甲１９）
(4)被告の就業規則（以下「本件規則」という。）は被告との間で雇用契約を締結した被告の従業員に適用されるものであるところ，本件規則には，上記従業員の賃金に関しては本件規則とは別に定める被告の賃金規程（以下「本件賃金規程」という。）による旨，上記従業員の退職金に関しては本件規則とは別に定める被告の退職金規程（以下「本件退職金規程」という。）による旨の規定がある。（乙１，弁論の全趣旨）(5)本件賃金規程には，要旨，被告は被告の従業員に対する給与を当月１日から起算し，当月末日に締め切って計算し，当月２５日（支払日が休日の場合はその前日）に支払う旨の規定がある。（乙２）(6)本件退職金規程には，要旨，以下の内容の規定がある。（甲８）ア被告は，被告の従業員の退職に際して支給する退職金については，本件退職金規程によって支給する。
イ退職金は，被告の従業員の退職時における基本給与を基準として計算する。被告での勤続年数が６年の被告の従業員が被告の都合によって退職する場合には，上記基本給与に３．５を乗じ，当該従業員が同人の都合によって退職する場合には，上記基本給与に１．５を乗じ，これらによって算出された金額を，当該従業員に支給する退職金の額とする。
ウ上記勤続年数は，被告の従業員が被告に入社した日から当該従業員が被告を退職し又は死亡した日までとし，１年未満の端数は切り捨てて算出する。
エ被告は，被告の従業員に対し，退職金を，当該従業員が被告を退職した日から起算して２か月以内に支払う。
２争点及びこれに関する当事者の主張
(1)原告が被告の従業員に当たるか
（原告の主張）
ア原告と被告とは平成１９年１１月２６日に雇用契約を締結したのであり，本件契約は，雇用契約である。原告は，被告に雇用された被告の従業員であった。
イ以下の各事情に照らせば，原告には被告への使用従属性が認められ，原告は被告の従業員であったといえる。
(ア)被告はスケジュール表（甲１３。以下「本件スケジュール表」という。）を作成し，原告は，本件スケジュール表の内容に従って被告における業務に従事していた。原告には，上記業務に従事するかしないかの諾否の自由はなかった。


(イ)原告は，本件事業部における原告の上司であったＡ部長やＢ氏の指揮命令の下，また，本件事業部における原告の上司がすべて退職した後は，被告のクラウド事業部のＣ氏の指揮命令の下，被告における業務に従事していた。原告が被告において一人で業務をすることはあったが，この際も，原告は被告所定のマニュアル（甲１４。以下「本件マニュアル」という。）に沿って業務をしており，原告による業務の遂行方法等について，被告の指揮監督は及んでいた。(ウ)原告は，本件事業部に所属していたが，原告の上司の指示によって，被告の他の部署の業務にも従事することがあった。(エ)本件事業部では，午前９時１５分から午後５時１５分までの勤務と午後５時１５分から翌日午前９時１５分までの勤務の２交代制が採用されており，出勤時刻及び退勤時刻が定められていた。原告は，上記勤務時間中には，自由な時間を有しなかった。被告の従業員は被告にスケジュール表，タイムカード，センター業務日報を提出することを義務づけられていたが，原告も，同様に，被告に上記各書類を提出することを義務づけられていた。また，原告は，被告から，原告の被告における勤務場所を指定されていた。(オ)原告が，原告以外の第三者に，被告における業務を委託することや，上記業務に補助者を使用することは許されなかった。(カ)原告の本件契約に基づく賃金の水準は，時給１２００円であったが，この水準は，被告が雇用契約を前提に募集している求人の条件とほぼ同じである。また，原告の本件契約に基づく賃金は時給制であり，上記賃金は原告が被告に提供した労務の提供量（時間）によって算定され，原告が深夜に労働した場合には，上記水準の２割増しの賃金が支払われた。
原告は，被告から，上記賃金を月ごとに支給されており，その際，給与明細書を渡されていた。上記給与明細書には，基本給，普通残業手当の項目があった。
(キ)被告は，被告が被告の雇用する従業員に対して支払う賃金から所得税を源泉徴収していたところ，被告は，被告が原告に対して本件契約に基づいて支給する金員からも，所得税を源泉徴収していた。また，原告は，被告において勤務している間に，雇用保険にも加入することができた。
(ク)原告は，個人事業主として稼働した経歴を有しない。(ケ)原告は，被告において勤務している間に，副業等を行っていない。
(コ)原告は，原告が被告に入社する際，身元引受書の提出を求められた。また，原告が被告で勤務している間，原告は，被告から，被告の服務規律を適用され，被告の社内行事に参加することを認められ，また，原告の住所は被告の社員住所録に記載されていた。
（被告の主張）
ア原告はもともと派遣社員として被告に派遣されていたが，当該派遣が中止となったことから，原告と被告とは，時間報酬での業務委託契約を締結した。この際，被告は，原告は元派遣社員であって被告の外部の人間であったことから，被告の人間ではないという意味で，原告との間で，業務委託契約を締結した。
イ以下の事情に照らせば，原告は被告の従業員ではなかった。(ア)原告と被告とは，労働契約書や雇入通知書等を取り交わしていない。
(イ)原告は，原告が本件契約に基づいて被告における勤務を開始した当初，社会保険に加入していなかった。
(ウ)本件スケジュール表や本件マニュアルは，被告の指示によって作成されたものではない。
(エ)原告が被告に対して提出した身元保証契約書の内容には，信用性がない。
(2)原告の残業時間
（原告の主張）
ア原告は，平成２４年２月２６日から平成２６年１月２５日まで，別紙１年月日欄記載の日（法定休日を含む。）に，出勤時刻欄に記載した時刻から退勤時刻欄に記載した時刻まで，被告において勤務した。原告が上記期間において日をまたいで被告で勤務した場合には，これを一勤務として扱い，当該勤務は当該勤務に係る始業時刻の属する日の労働とする。
原告が上記期間に２４時間を超えて被告で連続勤務をした場合には，２４時間を上限に一勤務日とする。
イ原告の本件契約に基づく賃金は，１時間当たり１２００円である。ウ以上を前提に，労働基準法に定められた基準によって原告の上記期間における時間外，休日及び深夜の労働に係る割増賃金を算出すると，上記割増賃金のうち未払の分は，別紙２のとおり，２０３万５６９５円である。
（被告の主張）
ア被告においては，少なくとも平成２６年１月の当時から，夜１９時以降の電話はなかった。したがって，上記夜１９時以降にはやることがほぼない状態であり，同月に原告の主張するような残業を行う必要はなかった。
イ人は，１か月間，毎日１日中働くことはできない。ウ原告が主張する原告の上記期間の労働のうち平成２５年１０月２６日から平成２６年１月２５日までの出勤時刻及び退勤時刻につき，原告は，上記出勤時刻及び退勤時刻を裏付ける証拠として，作業報告書（甲６の２１ないし２３）を提出するが，上記各作業報告書には，原告の上長による承認印がない。
(3)原告の退職金請求の可否及び上記退職金の額
（原告の主張）
原告は被告の従業員であるから，原告には本件退職金規程が適用される。
原告は，平成１９年１１月２６日から平成２６年２月２５日まで６年以上被告に在籍していた。
本件退職金規程には時給制の場合についての明確な定めがないが，原告の勤務実績からすれば，原告は被告において少なくとも労働基準法の定める労働時間の上限である１日当たり８時間，１週間当たり４０時間の勤務をすることを前提とすべきであり，これを基にすると，原告の被告における月平均労働時間は１７３時間となり，本件退職金規程における基本給与は２０万７６００円となる。
原告は被告の劣悪な環境に耐えきれず，また，原告が被告に対して上記環境の改善を求めたにもかかわらず被告がこれを受け入れなかったことから，原告は，被告を退職した。したがって，原告の上記退職は，本件退職金規程にいう被告の都合によって退職した場合に当たる。以上を前提に，本件退職金規程に基づいて原告の退職金を算出すると，上記退職金の額は，７２万６６００円となる。
（被告の主張）
上記(1)の被告の主張のとおり，原告は，被告の従業員ではない。
(4)長時間労働に対する損害賠償請求の可否
（原告の主張）
被告は原告に対して安全配慮義務を負うところ，被告は，適切な人員配置を怠り，原告に長時間労働を恒常的に強いた。


特に，被告は，原告に対し，平成２６年１月には２４時間連続の勤務を１か月にもわたって強い，これにより，原告は，上記期間中，原告の自宅に戻ることができず，睡眠，食事，入浴等日常生活の基本的な活動を制限され，また，原告が被告から離れられないため，原告は，事実上，原告が原告の選挙権を行使することも制限された。
原告及び原告の同僚は被告に対して被告における上述のような環境の改善を訴えたが，被告はこれに全く取り合わなかった。被告が適切な人員配置を行っていれば上述のような事態は避けられたのであるから，被告には上記安全配慮義務の違反がある。原告が被告の上記違反によって被った精神的損害の慰謝料は，１００万円を下らない。
（被告の主張）
被告は，原告に対し，長時間労働を強いたことはない。
第３当裁判所の判断
１上記争いのない事実等に記載した各事実に加え，当事者間に争いのない事実，証拠（甲２ないし７の２３，甲１３，１５，１９，２０，乙３，証人Ｄ，原告本人）及び弁論の全趣旨によれば，以下の各事実が認められる。この認定に反する証拠は，その限度で採用できない。
(1)ア原告は，平成１５年３月から，派遣社員として，本件事業部において勤務していた。
原告と被告とは平成１９年１１月２６日に雇用契約である本件契約を締結し，原告は，同日以降，本件契約に基づき，本件事業部において勤務を継続した。
イ本件契約において，原告の労働条件は，要旨，以下のような内容とされていた。
(ア)契約期間
期間の定めなし
(イ)業務
本件事業部でのオペレーション業務（以下「本件オペレーション業務」という。）と監視業務（以下「本件監視業務」といい，本件オペレーション業務と合わせて「本件各業務」という。）
(ウ)配属場所
被告の東京本社
(エ)休日
シフト制
(オ)就業時間
ａ早番
午前９時から午後５時まで
ｂ遅番
午後５時から翌午前９時まで
(カ)賃金
１時間当たり１２００円
(キ)賃金の支払方法
毎月２５日締め，当月末日払
ウ本件事業部は，被告の流通ＶＡＮサービス（以下「本件サービス」という。）と呼ばれるデータ通信サービスを所管している。本件サービスは，大要，被告が本件サービスを採用している量販店から商品発注データを受け取り，被告が問屋へ上記データを送信するサービスである。
本件サービスにおいては，被告のオペレーターは，多いときには，１０分単位のスケジュールに基づいてデータの処理を行う必要があり，また，臨時でデータ処理を行うこともあった。加えて，上記オペレーターは，上記量販店からの依頼で，あらかじめ決まった時刻以外にも，パソコンを操作して上記量販店のサーバーに接続し，上記発注データを取得する必要がある場合もあった。さらに，上記オペレーターは，本件サービスにおいてトラブルが起こった際のリカバリー作業を行い，また，上記問屋に上記データを送信できない時には当該データをファクシミリによって送信し，ないしは，電話で商品名と数とを読み上げて上記データの内容を伝えることもあった。上記オペレーターは，多いときには，１時間に１回くらい，かかる対応を行う必要があった。これらの業務が，本件オペレーション業務に当たる。また，本件サービスにおいては，上述の量販店からの発注データが上記問屋に適切に送信されない場合には，被告がその責任を負うこととされている。したがって，被告の担当者は，本件サービスが正常に作動しているかを２４時間常に監視する必要があった。かかる業務が，本件監視業務に当たる。
エ原告は，上述の原告が被告において派遣社員として勤務していたころから，原告が被告との間で本件契約を締結し，ひいては，原告が被告を退職するまで，被告において，本件各業務を行っていた。また，原告は，被告において，原告の上司の指示の下，本件各業務以外に，被告のソフトウエア事業部やアウトソーシング事業部において，伝票の入力代行やプログラム関係の業務を担当したことがあった。(2)原告が本件事業部において勤務していた当時，本件事業部においては，原告の上司が本件スケジュール表を作成し，原告を含む本件事業部の所属者は本件スケジュール表に基づいて被告での勤務を行い，また休暇を取ることが原則となっていた。
本件スケジュール表においては，午前９時１５分から午後５時１５分までの勤務と，午後５時１５分から翌午前９時１５分までの勤務との２種類の勤務体系があり，上記所属者は，本件スケジュール表において，上記各勤務，休暇等を平等に割り振られていた。本件スケジュール表が作成される際には，原告の私的な都合等が考慮される場合もあったが，原告が仕事をするかどうかを決定することはできなかった。(3)原告は，被告からの指示に基づき，原則として，原告が被告に出勤した際及び原告が被告から退勤する際に，タイムカードを打刻していた。原告は，毎月，上記タイムカードの記録等に基づいて原告が被告において勤務した時間をまとめて記載した作業報告書（甲６の１ないし２３）を作成し，原告の上司に提出していた。上記上司は，上記作業報告書に記載された原告の各日の出勤時刻及び退勤時刻を承認する旨の押印をし，さらには，被告の労務管理の担当者も上記作業報告書の内容を確認していた。
その後，被告は，原告に対し，上記作業報告書において承認された勤務時間に基づき，上記勤務時間に対応する賃金を，基本給として支払っていた。また，上記勤務時間に夜２２時から翌朝５時までの勤務時間があった場合には，被告は，原告に対し，上記勤務時間につき，深夜残業手当として賃金を支払っていた。
(4)本件事業部には，平成１５年ないし平成１９年ころには，平均して，約１１名ほどの従業員がいたが，同年１１月ころには上記従業員は６名となり，原告と同じく本件各業務に従事していたのは，原告を含めて４名となった。このころ以降，原告は，本件各業務を行う際には，原告一人で本件各業務に従事することとなった。
平成２３年夏ころから平成２４年春ころにかけて，上記従業員４名のうち２名が被告を退職し，本件各業務を行うのは，原告ともう１名の従業員のみになった。その後，本件事業部以外の他の部署の契約社員が本件各業務を手伝うようになり，原告らは本件各業務を３名で交代して行うようになった。しかるに，平成２５年１１月には上記契約社員が被告を退職し，同年１２月２５日には上記残りの従業員２名のうち原告以外の者も被告を退職した。このため，原告は，同月２６日から，一人で連日２４時間本件各業務を余儀なくされた。


この間，原告は，眠たくなっても原則として寝ることはできず，寝たとしても３０分おきに目を覚ます必要があった。したがって，原告は，どうしても眠くなったときには，横にならずに机にうつ伏せになって短時間だけ寝るなどしていた。また，原告は，食事については，出前や被告の他の従業員からの差し入れでまかなっていた。さらに，原告は，入浴については，被告にだれもいない夜の時間帯に，給湯室で体をふくことでまかなっていた。
このような中，原告は，被告に対し，平成２６年１月６日ころには同日付けの「運用の現状と要望」と題する書面（甲３），同月２０日ころには同日付けの「センター運用に関する要望書」と題する書面（甲４），同年２月３日ころには同日付けの「労働契約に関して」と題する書面（甲５。以下，これらの書面を合わせて「本件各書面」という。）を各提出し，本件各書面によって，上述のような勤務状況の改善を求めるなどしたが，原告の上記求めは受け入れられなかった。
原告は，上述のような労働環境で勤務を続けることは不可能であると判断し，被告に対し，同月５日，退職届を提出し，同月２５日をもって被告を退職した。
被告は，同月上旬ころ，本件各業務に係る夜勤を廃止した。(5)このような中，原告は，平成２４年２月２６日から平成２６年１月２５日まで，本件契約における業務上の必要性に基づき，別紙１に記載された各日（法定休日を含む。）に，出勤時刻欄に記載された時刻から退勤時刻欄に記載された時刻まで，被告において勤務していた。２(1)ア(ア)上記１における認定に関し，証人Ｄは，その陳述書（乙３）ないし尋問において，本件契約は雇用契約ではなく業務委託契約である旨を供述する。
(イ)しかし，原告の被告における業務の内容は原告が被告に派遣社員として勤務していたときと原告が本件契約を締結して勤務していたときとで変化がない（甲１９，原告本人）ところ，原告が被告に派遣社員として勤務していた際には，派遣の性質上，原告は被告の指揮監督の下で上記勤務を行っていたものというべきであるから，原告は，本件契約の締結後に被告に勤務していた際にも，被告の指揮監督の下で上記勤務を行っていたことがうかがわれる。また，原告は被告に対して平成２６年１月から同年２月にかけて本件各書面によって原告が１人で２４時間休むことなく本件各業務を行わなければならない状態になっていることなどを伝えた上で上記状態の改善を求めるなどしている（甲３ないし５）ところ，かかる原告の行動は原告が原告の被告における就労についての諾否の自由を有していなかったことと整合的であるというべきである。さらには，当事者間に争いのない事実，証拠（甲６の１ないし甲７の２３，甲１３，２０，証人Ｄ，原告本人）及び弁論の全趣旨によれば，原告が被告に出勤すべき時刻及び原告が被告を退勤すべき時刻は被告によって決定され，被告は原告に対してタイムカードを打刻するよう指示し，これに基づいて作成された業務報告書に記載された原告の勤務時間を前提に本件契約に基づいて原告に対して時給制で金銭を支払い，かつ，原告が午後１０時から翌午前５時までの間に勤務した際には深夜割増手当を支給していたことが認められる。
上記各事実に照らせば，原告は，本件契約を締結した後も，被告の指揮監督下において労務を提供し，かつ，被告は原告に対して上記労務に対する対償を支払っていたものというべきである。(ウ)以上の認定ないし検討に照らせば，証人Ｄの上記供述を採用することはできない。かえって，上記各事実は，上記１における認定内容と整合的であるというべきである。
イ以上に関し，被告は，原告と被告とが労働契約書や雇入通知書等を取り交わしていない点，原告は原告が本件契約に基づいて被告における勤務を開始した当初は社会保険に加入していなかった点を指摘する。
被告の指摘する上記各事実については当事者間に争いがないが，上記各事実が生じた理由には様々なものが考えられるものというべきことに照らせば，上記各事実があることをもって，上記アにおける判断が左右されるものではないというべきである。
かえって，上記争いのない事実等に記載した各事実に加え当事者間に争いのない事実及び証拠（甲１６，１７）によれば，原告は，本件契約を締結して被告に勤務していた際，雇用保険受給者の資格を取得することができたことが認められる。
(2)アまた，証人Ｄは，その陳述書（乙３）ないし尋問において，被告においては平成２６年１月の当時から夜１９時以降の電話はなく，したがって同月に原告の主張するような残業を行う必要はなかった旨，原告が提出した平成２５年１１月度ないし平成２６年１月度の作業報告書（甲６の２１ないし２３）には，原告の上長による承認印がない旨を証言する。
イしかし，仮に平成２６年１月の当時夜１９時以降の電話がなかったとしても，本件事業部においては２４時間体制での勤務が必要とされていたことから本件事業部においては昼間の勤務と夜の勤務との２交代制が採用されており，また，本件事業部において上記夜の勤務が廃止されたのは同年２月上旬ころであった（甲５，１３，１５，２０，乙３，証人Ｄ，原告本人）のであるから，原告が同年１月ころ被告において２４時間勤務をすることは十分にあり得ることというべきである。
また，原告が提出した平成２５年１１月度ないし平成２６年１月度の各作業報告書（甲６の２１ないし２３）には原告の上長による承認印がないことは当事者間に争いがないが，他方，証拠（甲６の２１ないし２３，甲７の２１ないし２３）及び弁論の全趣旨によれば，被告は原告に対して上記期間の基本給及び深夜残業手当として上記各作業報告書に記載されたとおりの原告の勤務時間に対応した金員を支給していることが認められる。さらには，原告は，その尋問において，上記承認印が存在しないことの理由として，上記平成２５年１１月ないし平成２６年１月の当時は，本件事業部における原告の上司は退職してしまっており，本件事業部における原告の上司に当たる者がいなかった旨を供述している（原告本人）。
ウ以上の認定ないし検討に照らせば，証人Ｄの上記アの証言をもって，原告が平成２５年１２月から平成２６年１月までの間に連日２４時間の勤務をしていたことにつき，かかる事実の認定が左右される，ないしは，かかる勤務の必要がなかった，とはいえないものというべきである。
３上記争いのない事実等に記載した各事実及び上記１において認定した各事実に照らせば，本件契約は雇用契約であり，また，原告は被告の従業員であって，本件規則及び本件退職金規程の適用を受ける地位にあったものというべきである。