平成２３年７月２０日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官山下京子平成２１年(ワ)第４０６９３号損害賠償等請求事件
口頭弁論終結日平成２３年５月１８日
判                  決
埼玉県川口市＜以下略＞
原              告        株式会   社健盛   社同訴訟代理人弁護士        小      沼      清      敬同                        鎭      西      俊      一
大阪市中央区＜以下略＞
被              告        株式会   社コジ   ット同訴訟代理人弁護士        島      村      和      行
主                  文
１被告は，原告に対し，金４３９万７６１０円及びこれに対する平成２１年８月２１日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。２原告のその余の請求をいずれも棄却する。
３訴訟費用は，これを２０分し，その１９を原告の負担とし，その余は被告の負担とする。
４この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実    及び    理由
第１請求
１被告は，別紙被告商品目録１ないし３記載の各商品を販売してはならない。２被告は，原告に対し，金７３６５万７７２０円及びこれに対する平成２１年１１月２１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３主文第１項同旨
第２事案の概要
本件は，①「常温快冷枕ゆーみん」「常温快冷マット    ゆーみん」「常温快冷枕ハートゆーみん   COOLPILLOW」という商品名の各商品について，その商品等表示（商品名及び形態）が原告の商品等表示として周知であるところ，被告はその商品等表示と類似の商品等表示を使用した「常温快冷枕クールミン」「常温快冷マットクールミン」「常温快冷枕    ハートクールミンCOOLPILLOW」という商品名の各商品を販売しており，その行為は不正競争防止法２条１項１号及び３号に該当する旨主張して，原告が，被告に対し，<ア>同法３条１項に基づく差止請求として上記各商品の販売禁止（請求第１項），<イ>同法４条に基づく損害賠償請求として７３６５万７７２０円（附帯請求として訴状送達の日の翌日である平成２１年１１月２１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金）の支払（請求第２項）を求めるとともに，②原告が被告に対して販売した「常温快冷マットゆーみん」の代金が未払である旨主張して，売買契約に基づく代金支払請求として未払代金合計４３９万７６１０円（附帯請求として代金支払期限の翌日である平成２１年８月２１日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金）の支払（請求第３項）を求めた事案である。
１前提事実（争いがないか，後掲の証拠等により認められる。）
(1)当事者
ア原告は，健康管理機器，介護用品，介護用機器等の製造，販売及びリース等を目的とする会社である。
（弁論の全趣旨）
イ被告は，日用雑貨品等の輸入等を目的とする会社である。（争いがない。）
(2)吸熱枕の開発・製造等
ア原告代表者は，発明の名称を「恒温冷媒及びその応用品」とする特許（特許第２８６９６３３号，以下「本件特許」という。）の特許権者である。（争いがない。）
イ原告は，本件特許に係る恒温冷媒剤を用いた吸熱枕を開発・製造し，平成１６年から，そのホームページにおいて，「癒眠ゆーみん」という商品名の吸熱枕（以下「本件旧商品」という。）の通信販売を開始した。また，原告は，同年１１月２６日，原告代表者の妻（Ａ）名義をもって，「癒眠ゆーみん」を商標登録した。
（通信販売の開始時期につき甲３７，その余は争いがない。）ウ本件旧商品は，別紙原告商品目録１記載の商品（以下「ゆーみん枕」という。）の元のバージョンの商品であり，商品本体についてはほぼ同一の商品である。
（争いがない。）
(3)別紙原告商品目録１～３記載の各商品の販売ア被告は，原告が製造するゆーみん枕の本体を仕入れ，平成１８年３月，ゆーみん枕の販売を開始し（ただし，パッケージ〔化粧箱〕のデザインが別紙原告商品目録１記載のパッケージ写真とは異なる。），平成２０年３月から，別紙原告商品名表示目録記載①の表示を使用して，ゆーみん枕を販売した。
（甲８，乙７，９，１０，３７，３８）
イ被告は，原告が製造する別紙原告商品目録２記載の商品（以下「ゆーみんマット」という。）の本体を仕入れ，平成２０年３月から，別紙原告商品名表示目録記載②の表示を使用して，ゆーみんマットの販売を開始した。
（甲９，乙３７，３８）
ウ被告は，原告が製造する別紙原告商品目録３記載の商品（以下，「ハートゆーみん枕」といい，同目録１～３記載の各商品を併せて「本件各商品」という。）の本体を仕入れ，平成２０年３月から，別紙原告商品名表示目録記載③の表示（以下，同目録記載①～③の各表示を併せて「本件各商品名表示」という。）を使用して，ハートゆーみん枕の販売を開始した。
（甲１０，乙３７，３８）
(4)別紙被告商品目録１～３記載の各商品の販売被告は，平成２１年３月から，別紙被告商品名表示目録記載①～③の各表示（以下，併せて「被告各商品名表示」という。）を使用して，別紙被告商品目録１～３記載の各商品（以下，順に「クールミン枕」「クールミンマット」「ハートクールミン枕」といい，併せて「被告各商品」という。）の販売を開始した。
（争いがない。）
(5)未払代金
ア原告と被告とは，本件各商品の代金の支払を当月２０日締め，翌月２０日支払としていた。


イ被告は，原告に対し，ゆーみんマットについて，平成２１年６月３日５１００個及び同年７月１日１２００個（合計６３００個）を各発注し，原告は，被告に対し，①同年６月１７日１２００個，②同月１８日８００個，③同月２３日７００個，④同月２５日１０６０個，⑤同月３０日１３４０個，⑥同年７月８日１００個，⑦同月１４日２４０個，⑧同月１５日３００個，⑨同月１６日２００個，⑩同月１７日３６０個を納品した。ウ被告は，原告に対し，上記①，②の代金を支払ったものの，上記イの③～⑩の納品分合計４３００個の代金４３９万７６１０円（１個９７４円×４３００個＝４１８万８２００円＋消費税相当額２０万９４１０円）を支払っていない。上記③～⑩の代金の支払期限は，平成２１年８月２０日である。
（上記各段落につき争いがない。）
２争点
(1)不正競争防止法２条１項１号該当性
ア本件各商品の商品等表示が原告の商品等表示であるか。
イ本件各商品の商品等表示の周知性
ウ本件各商品の商品等表示と被告各商品の商品等表示との類似性
(2)不正競争防止法２条１項３号該当性
ア本件各商品が原告の商品であるか。
イ被告各商品が本件各商品の形態を模倣したものであるか。(3)原告の営業上の利益の侵害ないし侵害のおそれの有無
(4)原告の損害額
３争点に関する当事者の主張
(1)不正競争防止法２条１項１号該当性（争点(1)）についてア本件各商品の商品等表示が原告の商品等表示であるか（争点(1)ア）につ
いて
（原告の主張）
本件各商品は，商品本体の外観上の封袋の樹脂フィルムの材質，色彩，形状，サイズ並びに原告の商標を用いた商品名，パッケージ化粧箱の商品名や説明の表示において，原告の商品であることを示す標識が示されており，その商品等表示（商品名及び形態）は原告の商品等表示である。
（被告の主張）
原告の主張のうち，本件各商品が「ゆーみん」を使用したことは認め，その余は否認する。
本件各商品は被告の商品であり，その商品等表示（商品名及び形態）は，被告の商品であることを示す被告の商品等表示である。原告は，ＯＥＭ生産により本件各商品を生産したのであり，本件各商品の本体及びパッケージにおいて存在するのは被告の表示のみであり，原告の表示は存在しないし，本件各商品は，被告の販売ルートにより被告の商品として販売されている。
イ本件各商品の商品等表示の周知性（争点(1)イ）について
（原告の主張）
本件旧商品は，平成１８年１月に「平成１７年度埼玉県ベンチャー企業優良製品コンテスト」で入選し，全国紙において優秀性が紹介されるなど，同年当時において，本件特許素材を用いた吸熱枕として，当該商品名，形態等の商品等表示は，業界や需要者に広く認識されていた。その後，平成２０年からは，被告を介して，主にインターネットによる通販や量販店等において販売されるようになった本件各商品は，需要者の間に広く浸透し，本件特許素材を用いたブランドとして定着するに至っている。
（被告の主張）
原告の主張のうち，コンテストでの入選や全国紙における紹介は知らない，その余は否認する。
ウ被告各商品の商品等表示と本件各商品の商品等表示との類似性（争点(1)ウ）について
（原告の主張）
(ア)本件各商品名表示と被告各商品名表示との類似性
ａ外観
ゆーみん枕の表記である「常温快冷枕ゆーみん」及びゆーみんマットの表記である「常温快冷マットゆーみん」の書体は，丸ゴシック書体，ブルー色が使用されており，ハートゆーみん枕の表記である「常温快冷枕ハートゆーみん   COOLPILLOW」の書体は，中抜きの丸ゴシック書体，ライトブルーが使用されているところ，被告各商品名表示もこれらと同一の書体，同一の色彩，同一のサイズの書体を使用しており，その文字数も１字多いだけで，外観上類似している。また，本件各商品と被告各商品のパッケージ化粧箱の外観や他の語句の文字表記や写真等もほぼ同一であるから，これと相まって被告各商品名表示は，本件各商品名表示と外観上極めて類似している。
ｂ称呼
本件各商品名表示の要部は「ゆーみん」であり，これは，登録商標でもあり，自他識別機能を有する部分である。一方，被告各商品名表示の要部は「クールミン」である。要部以外の表記部分については，本件各商品名表示と被告各商品名表示とは全て同一である。両者の要部である「ゆーみん」と「クールミン」とを比較しても，字数に１字の差異があるものの，ともに「みん」と「ミン」という同じ発音部分を含んでおり，両者は，称呼において類似している。
ｃ観念
本件各商品名表示の要部である「ゆーみん」は，「癒眠」という原告の造語に由来するものであるところ，「みん」の部分により，睡眠を連想させる称呼である。一方，被告各商品名表示の要部である「クールミン」は，「クール」という英語に「ミン」という部分を結合させたものであろうが，「ミン」部分は，同じく，睡眠を連想させるものである。つまり，両者の商品名の表記は，ともに快適な睡眠を連想させるものであり，観念において類似している。
(イ)本件各商品の形態と被告各商品の形態との類似性
ａ封袋材質が同一であること
本件各商品に使用されている封袋材樹脂フィルムは，エチレンビニールアセテート樹脂であるところ，被告各商品も同じ材質を使用している。
ｂ色彩が同一あるいはほぼ同一であること
ゆーみん枕及びゆーみんマットの色彩は，ともにブルーであるところ，クールミン枕及びクールミンマットも，同一のブルーを使用している。ハートゆーみん枕の色彩は，ピンクであるところ，ハートクールミン枕の色彩もこれと類似のピンクを使用している。
ｃ形状が類似していること
ゆーみん枕は，縁に波形が施されているが，この縁の波形を除き，クールミン枕の形状は，これと類似している。ゆーみんマットは，横３，縦３の９区画に区分されて冷媒剤が封袋されているところ，クールミンマットもこれと同一の区分による形状である。ハートゆーみん枕のハート型形状とハートクールミン枕の形状は同一である。
ｄサイズが同一であること


ゆーみん枕のサイズは，縦約１７㎝，横約２７㎝，厚さ約２㎝であるところ，クールミン枕のサイズは，これと同一のサイズを採用している。ゆーみんマットのサイズは，縦約２７㎝，横約７４㎝，厚さ約１㎝であるところ，クールミンマットのサイズもこれと同一のサイズを採用している。ハートゆーみん枕のサイズは，縦約１９．５㎝，横約２６㎝，厚さ約１㎝であるところ，ハートクールミン枕のサイズもこれと同一のサイズを採用している。
(ウ)誤認混同
被告は，本件各商品の商品等表示に類似した商品等表示を用いた被告各商品を販売し，本件各商品と誤認混同を生じさせているから，不正競争防止法２条１項１号の不正競争行為に該当する。
（被告の主張）
原告の主張(ア)のうち，ａは認め，その余は否認する。本件各商品名表示と被告各商品名表示の称呼は明らかに異なり，また観念も「ゆーみん」から連想されるのは，著名な歌手であるユーミンであって，「ゆーみん」と「クールミン」との観念が類似しているとはいえない。同(イ)は認める。同(ウ)は否認する。
(2)不正競争防止法２条１項３号該当性（争点(2)）についてア本件各商品が原告の商品であるか（争点(2)ア）について
（原告の主張）
本件各商品は，原告の商品である。本件各商品は，その本体部分はすべて原告が開発・製造した商品であり，これらを包装している各パッケージについては，そのデザインは被告が制作したものとはいえ，原告が深く関与し，キャッチコピーの語句及び説明文等の制作に関し，不可欠な協力を行って制作されたものであって，全体として原告が開発し製造したものである。
（被告の主張）
原告の主張は否認する。
不正競争防止法２条１項３号の権利主体は，自ら開発し，商品化して市場に置いた者であり，原告は製品を開発・製造した者とはいえ，商品化して市場に置いた者とはいえない。本件各商品はＯＥＭ生産であり，被告が商品化して市場に置いた者である。
イ被告各商品が本件各商品の形態を模倣したものであるか（争点(2)イ）に
ついて
（原告の主張）
被告各商品は，本件各商品の形態を模倣したものであるから（その類似性については上記(1)ウ（原告の主張）(イ)），被告が被告各商品を販売する行為は，不正競争防止法２条１項３号の不正競争行為に該当する。
（被告の主張）
原告の主張は否認する。
(3)原告の営業上の利益の侵害ないし侵害のおそれの有無（争点(3)）について
（原告の主張）
被告各商品の販売によって，原告の営業上の利益は，現に侵害されており，将来も害されるおそれがある。
よって，原告は，被告に対し，不正競争防止法３条１項に基づき，被告各商品の販売の差止めを求める（差止めに対応する不正競争行為は，クールミン枕につき同法２条１項１号，クールミンマット及びハートクールミン枕につき同項１号又は３号である。）。
（被告の主張）
原告の主張は否認する。
(4)原告の損害額（争点(4)）について
（原告の主張）
ア被告各商品の販売数（平成２１年１月１日～同年７月３１日）は，同じ時期に原告が被告に納品した本件各商品の数量を下らないところ，原告が被告に納品した本件各商品の総数とその販売価格（消費税含まない。）は，以下のとおりである。
ゆーみん枕        ５万５０００個４３２３万円ゆーみんマット    １万８７８０個２１００万３７２０円ハートゆーみん枕１万６０００個      ９４２万４０００円イ被告各商品を販売して得られた利益は，少なく見積もっても本件各商品を仕入れて販売して得られる利益を下らない。被告が本件各商品を仕入れて販売して得ている利益は，原告からの仕入価格と同額と推測されるから，被告各商品を販売して得られた利益は，以下の金額を下らない。
クールミン枕        ４３２３万円
クールミンマット    ２１００万３７２０円
ハートクールミン枕    ９４２万４０００円
合計                ７３６５万７７２０円ウよって，原告は，被告に対し，不正競争防止法４条（同法５条２項による損害額の推定）に基づき，７３６５万７７２０円の損害賠償の支払を求める。
（被告の主張）
原告の主張アは認める。同イのうち，被告各商品を販売して得られた利益について，仕入数量すべてを販売できた場合には，本件各商品を仕入れて販売して得られる利益を下らないことは認め，その余は否認する。同ウは否認する。
第３当裁判所の判断
１不正競争防止法２条１項１号該当性－本件各商品の商品等表示が原告の商品
等表示であるか（争点(1)ア）について
(1)後掲の証拠等によれば，以下の各事実がそれぞれ認められ，これを覆すに足りる証拠はない。
ア原告代表者は，発明の名称を「恒温冷媒及びその応用品」とする特許（特許第２８６９６３３号）の特許権者である。その明細書の特許請求の範囲の請求項１は，「硫酸ナトリウムとアルミノ珪酸質からなるモンモリロナイト粘土を主成分とする活性ベントナイトを主成分として水を加えて調合し，更に炭素繊維を含む充填材を混入した恒温冷媒を封袋に密封したことを特徴とする恒温冷媒。」とされ，発明の詳細な説明における発明の効果は，「本発明の恒温冷媒は，硫酸ナトリウムとベントナイトを主成分としているため，非常にチキソ性の高い懸濁液が得られ，結晶の粒子が繊細なため，封袋の損傷の危険性が少なく，温度に対する反応が早く熱還流が効率よく行われるので冷却効果が高く，快適な感触の柔軟性も付与される。そして，本発明の恒温冷媒を応用した数々の製品は，人体の発熱や疲れを軽減し，暑さからくる不快感を払拭し快適な日常生活の友として優れた利用価値を有するものである。」とされている。
（前提事実(2)ア，甲１）
イ原告は，本件特許に係る恒温冷媒剤を用いた吸熱枕を開発・製造し，平成１６年から，そのホームページにおいて，「癒眠ゆーみん」という商品名の本件旧商品の通信販売を開始した。
（前提事実(2)イ）


ウ被告は，平成１７年２月，みずほ銀行天満橋支店から，原告が商品の取引先を探しているとして，原告の紹介を受けた。原告代表者は，同年８月，被告を訪問し，本件旧商品の商品説明を行うとともに，被告に対して性能試験等の資料を提供した。被告は，同年９月，原告との取引を開始することとし，原告に対し，被告が作成途中のパッケージ（化粧箱）の案について意見を求め，原告において，過去のデータからクレームになりやすい表現等のチェックを行った。
（甲２０，２１，３７，乙２，３，３７，証人Ｂ，弁論の全趣旨）エ被告は，ゆーみん枕の販売を開始するに当たり，被告従業員がデザイン会社である株式会社オー・エー・ディーの協力を得てパッケージをデザインし，被告の費用負担において廣川株式会社に印刷を依頼し，パッケージを作成した。また，被告は，ゆーみん枕の商品名について，原告の要望により，原告の商標である「癒眠ゆーみん」のうち，「ゆーみん」を使用することにしたものの，「癒眠」は使用しないで，「常温快冷枕ゆーみん」とした。被告は，原告が製造するゆーみん枕の本体を仕入れ，テスト販売として販売ルートを一部カタログ通販と量販店に限定し，平成１８年３月から同年８月までの間，被告の作成したパッケージを使用して「常温快冷枕ゆーみん」として販売した。上記パッケージには，被告の表記はあるものの，原告の表記はなかった。
（乙７，１１の１，１１の２，乙１２の１，１２の２，乙１３，１４の１，乙２６～３０，３７，３８，証人三浦）
オ被告は，原告が製造するゆーみん枕の本体を仕入れ，上記エと同様にテスト販売として，平成１９年４月から同年８月までの間，被告の作成したパッケージを使用して「常温快冷枕ゆーみん」として販売した。被告は，上記エと同様に，被告の費用負担においてパッケージを作成したほか，同年４月及び同年６月，パッケージを改定し，それに伴う費用負担をした。改定されたパッケージには，被告の表記はあるものの，原告の表記はなかった。
（乙９，１０，１３，１４の２～１４の４，乙１５の１～１５の３，乙１６，１７，３７，３８，証人三浦）
カ被告は，平成１９年７月，原告に対し，本件特許に係る恒温冷媒剤を用いた製品として，吸熱マットの製造を依頼し，原告は従来から有していた金型に多少の修正を加えた金型を製作の上，平成２０年１月から，ゆーみんマット本体の製造を開始した。また，被告は，同月，原告に対し，ハート型の吸熱枕の開発・製造を依頼し，使用する原材料の樹脂フィルムについては，厚み・強度等の基本性能のほか，色についても被告が要望し，原告は被告の要望を取り入れ，被告の要望に適うハート型の金型を製作の上，同年３月から，ハートゆーみん枕本体の製造を開始した。
（甲２９～３１，３７，証人三浦）
キ被告は，上記エ及びオのテスト販売の結果を踏まえ，本件各商品を「常温快冷シリーズ」として商品化することとし，上記エと同様に，被告従業員がデザイン会社である株式会社オー・エー・ディーの協力を得てパッケージをデザインし，被告の費用負担において前記廣川株式会社に依頼し，パッケージを作成した。被告は，市場の動向を見ながら，発注量を決定して原告に製造を依頼し，原告が製造する本件各商品本体を仕入れ，平成２０年３月から同年８月までの間と平成２１年３月から同年７月までの間，本件各商品名表示を使用して，被告の販売ルートを通じて，本件各商品を販売した。その間，被告は，平成２０年３月１日までに配布するためのチラシ等の制作を依頼した。本件各商品のパッケージには，被告の表記はあるものの，原告の表記はなかった。
（甲８～１０，乙１２の２，乙１３，１８の１～１８の３，乙１９の１～１９の３，乙２０の１～２０の４，乙２１の１，２１の２，乙２２，２３の１～２３の３，乙２４の１～２４の５，３７，３８，証人三浦）
ク原告は，株式会社シースターコーポレーション（以下「シースター」という。）と業務提携をし，平成２０年３月１日付けで，被告に対し，今後，シースターが原告の営業部門を担い，原告は開発，製造に専念する旨を通知したが，同年末には，両社の業務提携関係は頓挫し，原告がシースターを相手方として金銭の支払を求める調停申立てをするに至った。この間の同年１０月１６日，原告は，被告に対し，メールで，シースターとの業務提携解消へ向けて手続中であること，原告では設備増設は無理であることを伝えた。
（甲３２，乙３２～３４）
ケ被告は，その後，被告各商品本体をシースターから仕入れて販売するようになったが，現在は販売活動を見合わせている。
（証人三浦）
(2)以上に基づいて，本件各商品の商品等表示が原告の商品等表示であるかについて検討する。
ア不正競争防止法２条１項１号の規定は，他人の周知な表示と同一又は類似する表示を使用して需要者を混同させることにより，当該表示に化体した他人の信用にただ乗りして顧客を獲得する行為を不正競争として禁止し，もって公正な競業秩序の維持・形成を図ろうとするものであるから，同号に規定する「他人」とは，自らの判断と責任において主体的に，当該表示の付された商品を市場に置き，あるいは営業行為を行うなどの活動を通じて，需要者の間において，当該表示に化体された信用の主体として認識される者をいうと解するのが相当である。
これを本件各商品名表示についてみるに，被告は，原告が製造する本件各商品の本体を仕入れ，本件各商品のパッケージをデザインして作成し，本件各商品名表示を使用して，被告の販売ルートを通じて，本件各商品を販売し，本件各商品のパッケージには，被告の表記はあるものの，原告の表記はなかったことに照らすと，自らの判断と責任において主体的に，本件各商品表示を付した本件各商品を市場に置き，需要者の間において，本件各商品表示に化体された信用の主体と認識されるのは，被告であると認めるのが相当である。これは本件各商品の販売に至る経過に照らしても肯定できるというべきであるし，他方で，原告がゆーみん枕の販売前においてパッケージの案について過去のデータからクレームになりやすい表現等のチェックを行ったことは，原告が被告のパッケージ作成に協力したことを示すにすぎないのであるから，上記認定に影響を及ぼすものではない。以上によれば，本件各商品名表示をもって原告の商品表示であるとする原告の主張を採用することはできない。


平成３０年（行ヒ）第２９９号措置取消等請求事件
令和元年８月９日第二小法廷判決
主      文
原判決中上告人敗訴部分を破棄する。
前項の部分につき，被上告人の控訴を棄却する。
控訴費用及び上告費用は被上告人の負担とする。
理      由
上告代理人舘内比佐志ほかの上告受理申立て理由（ただし，排除されたものを除く。）について
１本件は，死刑確定者である被上告人が，被上告人宛ての信書の一部について受信を許さないこととして当該部分を削除した拘置所長の措置は違法であると主張して，上告人を相手に，同措置の取消しを求めるとともに，国家賠償法１条１項に基づく損害賠償を求める事案である。
２原審の適法に確定した事実関係等の概要は，次のとおりである。(1)被上告人は，死刑確定者であり，平成２１年６月３日以降，大阪拘置所に収容されている者である。
(2)Ａ作成に係る被上告人宛ての信書（以下「本件信書」という。）が，平成２７年８月１０日，大阪拘置所に到達した。本件信書には，被上告人からコピーを依頼された訴訟書類につき，その写し及び原本を送付する旨の記述のほか，１行目には時候の挨拶の記述が，４～９行目には被上告人に対する謝意及び激励の記述があった（以下，本件信書のうち，上記の時候の挨拶並びに謝意及び激励が記述されている部分を「本件記述部分」という。）。
(3)大阪拘置所長（以下「所長」という。）は，平成２７年３月１２日付け達示第１６号「「死刑確定者処遇規程」の制定について」を発出しているところ，その別紙「死刑確定者処遇規程」１６条は，死刑確定者に対し，面会及び信書の発受が予想される者の申告を求め，所管の統括矯正処遇官は，当該死刑確定者と上記申告がされた者との間における外部交通の許否の方針について所長の決裁を受けるものとする旨を定めている。所長は，同条に基づき，同年７月３１日当時，被上告人の親族３８名，弁護士１４名及び友人１名について被上告人との外部交通を許す方針としていたが，Ａは，被上告人の親族ではなく，所長が被上告人との間の外部交通を許す方針としているその他の者にも含まれていなかった。(4)所長は，平成２７年８月１１日，本件記述部分については，死刑確定者に発受を許す信書について定めた刑事収容施設及び被収容者等の処遇に関する法律（以下「刑事収容施設法」という。）１３９条１項各号に該当せず，同条２項により受信を許すべき事情も認められないが，本件信書のその余の部分については，同条１項２号に該当すると判断した。そこで，所長は，同日，本件記述部分について受信を許さないこととしてこれを削除する措置（以下「本件処分」という。）をし，被上告人に対し，削除後の本件信書を交付した。なお，削除とは，信書の一部を物理的に切り取ることをいう。
(5)大阪拘置所においては，被収容者と外部との間で日常的に多数の信書の発受が行われており，平成２７年８月３日から同月１４日までの間の１日当たりの通数は，受信が２４９～５４８通，発信が３５０～５０５通であった。(6)被収容者が外部から受ける信書は，被収容者が発する信書と異なり，使用可能な筆記具及び用紙に制限がないため，その一部について受信を許さないこととして抹消する場合，抹消すべき部分を判読不能な状態にするためには，同一色の筆記具を用いて塗り潰すだけでは足りず，数種類の筆記具を用いて塗り潰すなどする必要があった。
３原審は，上記事実関係等の下において，要旨次のとおり判断し，被上告人の本件処分の取消請求を認容し，損害賠償請求を一部認容した。刑事収容施設法１３９条１項２号は，信書の発受の目的が婚姻関係の調整，訴訟の遂行，事業の維持その他の死刑確定者の身分上，法律上又は業務上の重大な利害に係る用務の処理（以下，これらを「重大用務処理」という。）のためであることを発受の許可の要件とするものであるところ，上記目的は当該信書全体の内容及び発受の相手方に照らして判断すべきものである。そして，上記目的が重大用務処理のためであると認められる信書については，その全体の発受を許すべきであり，重大用務処理のために必要とはいえない記述部分があるとしても，同法１２９条１項各号のいずれかに該当しない限り，当該部分を削除し，又は抹消することはできないと解するのが相当である。
本件信書は，被上告人からコピーを依頼された訴訟書類につき，その写し及び原本を送付することが記述されているものであり，重大用務処理のために発受するものと認められるところ，本件記述部分の内容は，時候の挨拶並びに被上告人に対する謝意及び激励であり，重大用務処理のために必要とはいえないものの，刑事収容施設法１２９条１項各号のいずれかに該当するものではないから，所長が本件記述部分を削除し，又は抹消することは許されない。
４しかしながら，原審の上記判断は是認することができない。その理由は，次のとおりである。
(1)刑事収容施設法は，死刑確定者の信書の発受について，親族との間においては，これを許すものとする（１３９条１項１号）一方，親族以外の者との間においては，重大用務処理のため発受する場合（同項２号）又は発受により死刑確定者の心情の安定に資すると認められる場合（同項３号）にこれを許すものとし，それ以外の場合には，その発受の相手方との交友関係の維持その他発受を必要とする事情があり，かつ，その発受により刑事施設の規律及び秩序を害するおそれがないと認められるときに，これを許すことができるものとしている（同条２項）。これらの規定は，死刑確定者の拘置の趣旨，目的が，死刑確定者の心情の安定にも配慮して，死刑の執行に至るまでの間，外部交通の遮断も含めて社会から隔離してその身柄を確保するというものであることに鑑み，死刑確定者と親族以外の者との間の信書の発受については，同条１項２号若しくは３号又は同条２項に該当する場合に限り，これを許すこととしたものと解される。
そして，刑事収容施設法１３９条１項２号が，死刑確定者であっても重大用務処理を妨げられるべきではないとの考慮に基づくものと解されることにも照らせば，そのために必要とはいえない記述部分についてまで，同号により発受を許すべき理由はないというべきである。


平成２６年１０月２３日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官
平成２５年（ワ）第３０５８号請負代金請求事件
口頭弁論終結日平成２６年９月１９日
判            決
原      告                  株式会社グリームデザイン同訴訟代理人弁護士          柏   木    秀   介被      告                  株式会社デジタルマックス同訴訟代理人弁護士          佐々木     清   一同                          佐   藤    康   行
主            文
１   被告は，原告に対し，３２１万５０３４円及びこれに対する平成２４年１２月１日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。２   訴訟費用は被告の負担とする。
３   この判決は，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
主文第１項同旨
第２事案の概要等
１事案の概要
本件は，原告が被告に対し，サイト構築作業の請負契約に基づく代金の支払を求める事案であるが，被告は，請負契約の成立及び請負作業の完成の事実を争い，仮に被告の支払義務が存するとしても，不正競争防止法違反に基づく損害賠償請求権を自働債権として，対当額で相殺する旨の抗弁を主張している。２前提事実（掲記の証拠及び弁論の全趣旨により認められる。）
(1)当事者等
原告は，ホームページ及びインターネットシステムの企画，研究，開発，制作，デザイン及び保守管理業務等を目的とする株式会社である。被告は，販売促進に関する宣伝用ツールの作成及び販売等を目的とする株式会社である。
原告代表者は，平成２１年１０月１日まで被告の代表取締役，平成２３年５月３１日まで被告の取締役であった者であり，同年６月１日，コンサルティング業務委託契約を締結して，１年間被告の顧問となったが，同年１２月２８日，原告を設立した（甲１，２，乙１）。
(2)被告と日本事務器株式会社（以下「日本事務器」という。）との契約被告は，日本事務器との間で，平成２４年２月１日付けで，コンピューターシステムに関する業務の委託に関し基本事項を定めた「ソフトウェア基本契約書」を作成した（乙２）。
被告は，同年９月３０日，日本事務器に対し，株式会社大阪村上楽器が日本事務器に依頼した，ＴＳＵＴＡＹＡのウェブサイト上で楽譜の販売等をすることのできるサイトを構築する業務（以下「本件業務」という。）に関し，代金合計５７７万５０００円のソフトウェアを納品した（乙５，６）。
(3)原告の請求
原告は，同年１０月３１日，被告に対し，本件業務に関する原告と被告との間の請負契約の報酬として，３２１万５０３４円を，同年１１月３０日までに支払うよう求めた（甲４）。
第３当事者の主張
１請求原因
(1)原告と被告との間の請負契約の成立
原告と被告は，平成２４年２月ころ，被告が日本事務器から受注した本件業務を，原告が代金約５６０万円（見積書の記載は５５７万５５００円）で請け負う契約を締結した（以下「本件請負契約」という。）。
(2)本件業務の完成・引渡し
原告は，同年９月末ころ，本件業務を完成し，被告に引き渡した。前記(1)の代金から保守費用及び被告が行った作業部分の費用を除いた代金額は３２１万５０３４円である。
(3)支払請求
原告は，同年１０月３１日，被告に対し，同年１１月３０日限り，前記(2)の請負代金を支払うよう求めた。
(4)よって，原告は，被告に対し，本件請負契約に基づく請負代金のうち３２１万５０３４円の支払を求めるとともに，本件業務の引渡し後支払期限の翌日である同年１２月１日から支払済みまで，商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を求める。
２請求原因に対する認否
(1)請求原因(1)   （本件請負契約の成立）について請求原因(1)は，否認する。
被告において，１件あたり１００万円以上の経費支出を伴う契約締結の決定権限は被告代表者にあり，被告代表者は契約書，発注書，発注請書等に押印しておらず，契約は成立していない。
そもそも，被告代表者は，平成２４年３月ころ，当時被告取締役であったＰ１より，日本事務器からＴＳＵＴＡＹＡ向け楽譜サイトの構築の約６００万円の仕事が来ており受けてよいか打診され，これを断るよう明確に伝えた。その後，原告代表者がＰ１と結託して日本事務器からの発注を受けたが，下請業者に外注を断られ，原告では対応できなくなったことが判明し，被告従業員Ｐ２が，やむを得ず今後は被告も開発に参加する旨，外注先である訴外株式会社ファイブアークス（以下「ファイブアークス」という。）の担当者Ｐ３にメールを送信し，後記(2)のとおり，本件業務を引き取って完成させたものである。
(2)請求原因(2)（本件業務の完成・引渡し）について請求原因(2)については，否認する。
本件業務はほとんどを被告が自社の技術を駆使して完成し，平成２４年９月３０日，日本事務器に納品したものである。
１８８万余の金額（甲４）は，被告が，ローコストで，設計，販売サイト構築，管理者画面構築，既存システム最適化，評価，管理，これら全ての作業を行ったもので，原告が，設計や販売サイトの構築作業等の業務を行ったという実態はない。
(3)請求原因(3)（支払請求）について
請求原因(3)は，認める。
３抗弁～相殺（不正競争防止法４条に基づく損害賠償請求権）
(1)営業秘密
アデジタルブック提供システムである「ｅｃｏＣＡＴ」（以下「本件システム」という。）の内容に関する情報
(ｱ)内容
本件システムの発想そのもので，実際に特許出願の明細書（乙４４，以下「乙４４出願書類」という。）に記載されている技術情報（以下「本件情報」という。）である。本件システムの特殊性は，①文書アップロード，②文書自動変換，③文書保管・運用，④本棚・書類一覧，⑤デジタルビューワー方式の全てを一つのシステムとするもので，営業秘密は，これらの機能を全て備えたデジタルブック提供システムという発想そのものである。
(ｲ)秘密管理性
本件情報は，特許を取得するための情報であり，それ自体の性質上当然に秘密性が高く，被告は企業秘密管理規程及び文書管理規程を制定し，これらの規程に基づき厳重に管理していた。


被告は，遅くとも平成２３年３月１７日の時点で，本件情報を企業秘密に指定し，秘密を保持する期間を，本件情報が公表されるまで，開示できる範囲はないことを決定し，持出し・複写は許可制とするなど，本件情報を厳重に管理していた。本件情報にアクセスできる役員に対しても，在職中のみならず退職時にも秘密保持及び競業避止誓約書を提出させるなどして，秘密保持義務を課すなどしていた。
(ｳ)非公知性・有用性
本件情報は，特許されており，有用な情報であり，非公知であった。
イ外注先情報
(ｱ)内容
ファイブアークス，株式会社オブジェクトレイシャス（以下「オブジェクトレイシャス」という。）等の外注先情報。
(ｲ)秘密管理性
外注先から「取引先管理表」という紙媒体で情報を得た場合には，情報セキュリティルールブックに従い，当該管理表を金庫内で保管していた。データとしての情報も，アクセス制限された社内ＬＡＮのみに接続されたメインコンピュータで集中管理されていた。
(ｳ)非公知性・有用性
外注先情報の有用性は高く，前記(ｲ)のとおり，厳重に管理されている以上，不特定の者が公然と知りうる状態にはなかった。
ウ顧客情報
(ｱ)内容
ファイブアークス，株式会社イングカワモト（以下「イングカワモト」という。）や株式会社ディスコ（以下「ディスコ」という。）等，今後被
告のシステムの購入可能性が高い顧客の情報
(ｲ)秘密管理性
取引先管理表及びデータの管理状況については前記イ(ｲ)記載と同様である。
(ｳ)非公知性・有用性
顧客情報の有用性は高く，前記(ｲ)のとおり管理されている以上，不特定の者が公然と知りうる状態にはなかった。
(2)営業秘密が原告代表者に示されたこと
ア本件情報について
被告は，遅くとも平成２３年３月１７日の時点で乙４４出願書類と同程度のドラフト（乙４９）を完成しており，原告代表者は，その後同月３１日までの間，当該ドラフトを全て読み，詳細な加筆修正を行うなどしており，本件情報の発想を認識・理解していた。
イ外注先情報について
被告は，外注先から外注先情報を取引先管理表という紙媒体で取得することがあるが，その場合，所属部長であった原告代表者は内容を確認して確認印を押しており，外注先情報を認識していた。
ウ顧客情報について
被告においては，前記イ同様，取引先管理表で情報を入手し，所属部長であった原告代表者が内容を確認しており，顧客情報を認識していた。(3)本件情報の不正開示行為（不正競争防止法２条１項７号）ア原告代表者は，前記(2)アのとおり，平成２３年３月ころ，乙４４出願書類の前提となるドラフト（乙４９）を読み，本件情報を認識していたところ，原告は，平成２４年４月１日，「デジタル文書管理パッケージ開発画面仕様」（乙３３，以下「原告仕様書」という。）を作成した。原告仕様書の作成者は原告代表者であり，これによって，原告代表者は，本件情報を原告に開示したものである。原告仕様書と乙４４出願書類に記載された内容は，重要な部分において酷似しており，原告が，本件情報と無関係にこのようなものを完成させたとは考えがたい。
イ本件システムの模倣商品又は競合商品を被告の顧客先に販売すれば多大な利益を得ることができる反面，被告が多大な損害を被ることは容易に想定できることであり，原告代表者は，不正の利益を得る目的で，又は情報保有者である被告に損害を加える目的で，本件情報を原告に開示したものである。
(4)原告代表者の前記(1)イウの営業秘密の開示行為（不正競争防止法２条１項７号）及び原告の前記(1)の営業秘密の使用行為（同条項８号）ア原告代表者は，不正の利益を得る目的で，被告在籍中に入手していた顧客情報を原告に開示し，原告は，平成２４年４月から７月までの間に、イングカワモトに対し，原告仕様書を提示し，模倣システムへの興味をひき，原告代表者は，同様の目的で入手していた外注先情報を原告に開示し，原告は，同年４月ころ，ファイブアークスに対しても原告仕様書を提示して模倣システムの開発の可能性を打診した。
イ原告は，平成２３年１２月末ころから，ファイブアークスに対し，本件システムに酷似した文書管理システム（後に「ｂｏｏＭｏ」（以下「ブーモ」という。）となるもの）の制作話をもちかけていたところ，平成２４年４月に作成した原告仕様書に基づき，同年７月ころ，正規にその制作を依頼した。
ウ原告は，原告代表者による開示が不正であることを当然に認識しながら，原告仕様書，顧客情報及び外注先情報を使用したものである。
(5)損害
ア被告は，平成２５年３月末まで訴外イングカワモトから年間約２５００万円の電子カタログ作成の発注を受けていたところ，競合商品が販売されるに至った途端，１００万円以下まで激減しており，競合商品が販売されたことにより被告が被った損害は２０００万円を下らない。イあるいは，被告は，イングカワモトに対し，本件システムを販売する機会を失ったことにより，本件システムの売却代金２００万円，保守費用１年あたり３０万円（少なくとも５年分は発生する１５０万円）及びセットアップ費用１０万円の販売価格（税別）により，損害は３６０万円を下らない。さらに，イングカワモトは被告の商品の販売代理店という立場でもあり，ブーモが開発販売されなければイングカワモトは少なくとも本件システムに関し４件の契約を締結することができた可能性がきわめて高かったところ，本件システムは，卸値１２０万円（税別），保守費用１年あたり３０万円，セットアップ費用を１０万円として販売することを想定していたため，被告は，１件１６０万円，４件で合計６４０万円の売上げを得る機会を奪われた。
よって，損害の合計は１０００万円を下らない。
ウ仮にア及びイの損害が認められないとしても，秘密情報の使用行為に対し，通常受けるべき金銭に相当する額の損害を被ったといえる。本件システムの内容についての情報に関しては，被告は特許を取得している以上，平均的実施料・使用料として，少なくとも原告の請求金額である３２１万５０３４円を下回ることはない。
(6)被告は，平成２５年９月１８日，原告に対し，前記(4)の不正競争防止法４条に基づく損害賠償請求権を自働債権として，原告の被告に対する請負代金請求権につき対当額で相殺する旨の意思表示をする。
４抗弁に対する認否
(1)営業秘密（前記３(1)）について
被告の主張する営業秘密について，営業秘密性，非公知性・有用性のいずれも否認する。
ア本件情報について


被告の主張する本件情報の具体的内容は不明であるが，被告が主張する①から⑤までの個々の機能も，これらを1つのシステムにするという発想自体も特殊なものではなく，既に他社でもそのようなデジタルブック提供システムという発想に基づく商品開発がされていた。
また，被告の主張する管理規程があることは認めるが，実際に企業秘密として指定されたものや，管理部の金庫内に保管し施錠していたような文書などは1つもない。   被告が主張する秘密がどのような内容のものであれ，「営業秘密」と認識できるような管理状態にはなかった。
イ外注先情報について
被告が主張する外注先情報が具体的に何を意味しているのか明らかではないが，ファイブアークスやオブジェクトレイシャスといった企業が存在することであるならば，営業秘密にはあたらない。秘密管理性も認められないし，非公知性についても何ら具体的な根拠はない。
ウ顧客情報について
被告が主張する顧客情報が具体的に何を意味しているのか明らかではないが，イングカワモトやディスコといった企業が存在することであるならば，営業秘密にはあたらない。秘密管理性も認められないし，非公知性についても何ら具体的な根拠はない。
(2)営業秘密が原告代表者に示されたこと（前記３(2)）について
ア本件情報ついて
原告代表者が出願書類のドラフト（乙４９）に書込みをしたことは認めるが，主として文章や表現について添削しただけである。原告代表者は，記載されている実際のシステム設計や仕様書等の技術的な内容については，認識も関与もしておらず，被告のいう本件システムである「ｅｃｏＣＡＴＣＭＳ」を知らない。原告代表者が被告在籍時に携わっていたのは，文書管理部分のデザインや「ｅｃｏＣＡＴＡＰＩ」というＡＰＩ（ＡＰＩ化とは，システム「外部」で他と連携して利用できるという意味である。）を使って連携する汎用的な文書管理システム部分の開発を行っただけであり，完成した「ｅｃｏＣＡＴＣＭＳ」についての関与はしていないし，内容も認識していなかった。
イ外注先情報について
原告代表者がファイブアークスやオブジェクトレイシャスといった企業が被告の取引先であるということを認識していたことは認める。
ウ顧客情報について
原告代表者がイングカワモトやディスコが被告の取引先であることを認識していたことは認める。
(3)本件情報の不正開示行為（前記３(3)）についてア否認する。
イ被告のいう本件システムに関し，ドラフト（乙４９，請求項は８個）が乙４４出願書類（請求項は６個）となり，さらに乙第４５号証（請求項は１０個）となり，最終的に出願されたようであるが，ドラフト（乙４９）と乙第４５号証は同一ではないし，前記(2)アのとおり，原告代表者は，実際のシステム設計や仕様書等の技術的な内容についてまったく認識も関与もしていない。
(4)原告代表者の前記(1)イウの営業秘密の開示行為及び原告の前記(1)の営業
秘密の使用行為（前記３(4)）について
ア否認する。
イ原告代表者がファイブアークスに開発を依頼したのは，文書管理システムの重要な中身である変換エンジン等の部分を含まない，汎用性のある文書管理システム部分だけである。ｅｃｏＣＡＴＡＰＩを使ってｅｃｏＣＡＴの変換エンジン等の部分やビューワー部分と連携させるという前提だったからこそ，日本事務器のＰ４やＰ２とも連絡をとって，本件業務として行ったＴＳＵＴＡＹＡの案件を楽天やアマゾンにも展開することで，ライセンス料や保守料として被告の売上にも貢献するつもりであった。ウ原告は，完成させた文書管理システムをイングカワモトに納品したが，その後，イングカワモトがどのようにしてブーモを完成させたのかについては知らない。
(5)損害（前記３(5)）について
ア否認ないし争う。
イイングカワモトは，別会社に開発を依頼した部分と原告が開発したものを独自に連携させてブーモというブランド名で商品化して販売しているようであるが，原告が開発・販売主体というものではない。また，イングカワモトの日経進学ナビに関する案件については，最終的に被告が断ったも同然であり，いずれにしても，原告に帰因するものではない。
第４当裁判所の判断
１請求原因について
(1)請求原因(1)（本件請負契約の成立）についてア後掲証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。(ｱ)被告は，平成２３年９月ころから，日本事務器との間で，本件業務である楽譜購入サイト構築に関し，当時被告の顧問であった原告代表者及び被告ＣＴ事業部・常務取締役であったＰ１を中心に，マスタスケジュールの作成，ＡＰＩ概要のまとめ，要求仕様書の検討等を進め，同年１１月には，日本事務器から，金融機関名その他発注の際に必要な情報の提供を求められ，ソフトウェア基本契約の案文の送付を受けるなどした。受注に関しては，被告管理部部長Ｐ５等も関与していた（甲１０ないし１３，１５の１）。
原告代表者は，同年１２月２８日に原告を設立した後，平成２４年１月２４日，Ｐ１，被告技術部部長Ｐ２及びＰ５に対し，日本事務器への見積書の作成を依頼し，下請業者については，Ｐ３を代表者とするファイブアークスを予定している旨を伝えた（甲１４の１①）。Ｐ１は，同月２６日，原告代表者に対し，外注費用が明確にならないと，見積書を日本事務器に送付できないとして，原告及びＰ３（ファイブアークス）からの見積書を求めた（甲１４，１６）。原告は，被告宛に同月２７日付けの本件業務の見積書（サイト設計等の作業及び１年間の保守費用の合計金額５３１万円，税込５５７万５５００円）を送付し，被告は，同日ころ，日本事務器に対し，本件業務についての見積書（サイト設計等の作業及び１年間の保守費用合計５９１万円，税込み６２０万５５００円）を提出した（甲１５の１及び２，１７，乙５）。
同年３月６日，Ｐ１と原告代表者が，被告と日本事務器との契約の締結について，メールで協議した際に，Ｐ５が意見を述べ，被告代表者に確認したところ，口頭で進めることはできず，先方からのメールが証拠として必要であるとの指摘を受けたとしたため，Ｐ１は，同月７日ころ，日本事務器の担当者に，今回の契約書がウェブ構築の案件についての契約書であることの確認と，ファイブアークスに委託先として依頼することの了承を求めるメールを送付し，その結果，同日ころ，被告と日本事務器は，同年２月１日付けで，「ソフトウェア基本契約書」を作成した（甲１９ないし２２，乙２）。


(ｲ)原告は，イングカワモトから文書管理システムの開発の依頼を受け，イングカワモトは，同年６月の展示会専用のデモ環境の提供を原告に依頼し，原告はこれを１８万円でファイブアークスに依頼した。ファイブアークスは，同月１８日，本件業務の費用２４６万７５００円（税込み）を請求し，原告は，前記デモ環境作成費用（税込み）を加算した２６５万６５００円を，同月２９日にファイブアークスに支払った（甲２７，２８，３４，３９）。
前記展示会終了後，イングカワモトが，前記デモ環境を営業のために継続して使用することを希望し，原告がこれを承諾したことや，ファイブアークスが本件業務の追加費用を要求し，原告がこれを断ったことなどから，原告とファイブアークスとの間に紛争が生じ，ファイブアークスは，同年８月９日付けで，イングカワモトに対し，画像の使用等に抗議する旨の通告書を送付し，本件業務の作業を中断して，原告からの電話にも応答しない状態となった（甲３３ないし４２，乙３１）。(ｳ)原告代表者は，同年８月２２日，Ｐ２に対し，本件業務について，ファイブアークスの対応が悪く，今後被告で対応できないかとの打診が日本事務器よりきている旨連絡をし，被告に助力を依頼した。Ｐ２は，同日付けメールにより，原告代表者及びファイブアークスに対し，本件業務において，受注元である被告としては，日本事務器に迷惑をかけないよう，開発に参加すること，ファイブアークスが開発した内容のバックアップも取り終えており，既にほぼ開発が終わっている部分も多くあるため，リストアップされている瑕疵対応を中心に進めることを連絡した（乙３，４）。
被告は，同年９月３０日，日本事務器に対し，本件業務に係るソフトウェアを納品した（乙５，６）。
(ｴ)Ｐ２は，同年１０月４日，原告代表者に対し，本件業務の被告の費用分担は，約２００万円であること，１０月予定の仕様残件は開発元である被告の負担とすること，社内で承認の上，連絡することなどを伝えた。原告代表者が，被告作業分の最終費用を教えて欲しい旨を伝えると，Ｐ２は，同年１０月２６日，原告代表者に対し，本件業務について，被告が同年８月１７日から同年１０月２日までに行った作業工数より金額を算出すると，合計１８８万８０６３円（税込み１９８万２４６６円）となり，社内での調整はとれているので，同額を差し引いて請求して欲しいこと，それ以外の残件項目や記載のない部分は，被告の責任範囲とすること等を連絡した（甲２９，３０，３２の１及び２）。(ｵ)原告は，同年１０月３１日付けで，被告に対し，本件業務についての請負代金として，前記見積代金５３１万円から，被告作業分である１８８万８０６３円及び１年分のシステム保守費用３６万円（いずれも税別）を差し引いた額（３０６万１９３７円）に消費税相当額を加算した３２１万５０３４円を，同年１１月３０日までに支払うよう求める文書を送付した（甲４）。
(ｶ)被告は，同年１１月２７日，原告代表者に対し，コンプライアンス上確認したいことがある旨を通知し，前記期日までに支払をしなかった。原告は，同年１２月１０日，原告代理人弁護士を通じ，被告に対し，請求額を１０日以内に支払うよう通知したところ，被告は，平成２５年１月１０日付けで，被告代理人弁護士を通じ，原告の被告に対する本件業務の報酬請求権については争うものではないが，原告が不正競争行為を停止し，今後も行わないことの確認ができれば支払う旨を通知し，原告が再度支払を求めたが支払われなかったことから，本件訴訟に至った（甲３，７の１及び２，８，９の１及び２）。
イ被告は，社長の決裁事項であるのにこれを受けていないなどとして，原告との間で本件請負契約を締結していない旨主張する。しかし，前記アの認定事実によれば，被告は，日本事務器に対し，本件業務について被告名義の見積書を提出した上，被告名義で納品しており，被告従業員Ｐ２においても，被告が本件業務の受注元であるとの認識でいたもので，被告が本件業務を日本事務器から受注していたことは明らかである。被告が本件業務を受注している以上，自ら本件業務を行うのでなければ，外注するのが当然であるところ，被告は，外注費用が明確にならないと日本事務器への見積書が提出できないとして，原告に本件業務についての見積書を依頼して受け取り，原告の本件業務についての援助要請に対し受注元として対応し，被告分担部分等を除いた報酬を請求するよう原告に求めたなどの経緯からすれば，原告と被告との間には，被告が，原告からの見積を前提に，日本事務器に見積書を提出した平成２４年２月ころ，原告の見積書に記載した５５７万５５００円（ただし，１年間の保守費用及び消費税相当額を含む。）を報酬とし，原告が本件業務を請け負う旨の本件請負契約が成立したものと推認できる。
ウよって，請求原因(1)の事実は認められる。
(2)請求原因(2)（本件業務の完成・引渡し）についてア被告は，本件業務に関し，原告が行った作業はほとんどない旨主張している。
しかし，前記(1)アで認定したところによれば，Ｐ２は，原告の援助要請を受けて被告が担当することになった際に，既にほぼ開発が終わっている部分が多くあることを認める旨連絡をしているのであり，最終的に本件業務について被告が行った作業を，合計で１８８万８０６３円（税別）と算定しているのであるから，原告がファイブアークスに外注した業務もある程度完成しており，その引渡しを受けた上で，被告において本件業務を完成させ，日本事務器に引き渡した事実が認められる。
イ原告の請求額は，本件請負契約の見積額５３１万円（税別）より，システム保守費用３６万円及び被告の作業部分１８８万８０６３円を控除した金額に消費税相当額を加算した３２１万５０３４円であるところ，これまで認定したところによれば，理由がある。
ウよって，請求原因(2)の事実は認められる。
(3)請求原因(3)（支払請求）について
原告が，平成２４年１１月３０日を支払期限として，上記金額を請求したことは，当事者間で争いがない。
(4)まとめ
以上によれば，請求原因事実はすべて認められる。
２抗弁について
(1)抗弁(1)の事実（営業秘密）について


令和元年１０月２８日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２８年（ワ）第２０６７号特許権侵害差止請求権不存在確認等請求事件（以下「甲事件」という。）
平成２８年（ワ）第１２３８１号特許権侵害差止請求権不存在確認等請求事件（以下「乙事件」という。）
口頭弁論終結日令和元年８月２６日
判            決
当事者の表示別紙当事者目録記載のとおり
（以下，甲事件原告・乙事件原告を「原告」，甲事件被告を「被告Ｐ１」，乙事件被告株式会社Ｔ．Ｗ．Ｃを「被告会社」という。）
主           文
１原告による別紙物件目録記載１及び２の各歯ブラシの製造，使用，販売又は輸入につき，被告Ｐ１が，特許第３９８１２９０号の特許権に基づく差止請求権並びに同特許権侵害を理由とする損害賠償請求権及び不当利得返還請求権をいずれも有しないことを確認する。
２原告による別紙物件目録記載１及び２の各歯ブラシの製造，使用，販売又は輸入につき，被告会社が，特許第３９８１２９０号の特許権の専用実施権に基づく差止請求権並びに同専用実施権侵害を理由とする損害賠償請求権及び不当利得返還請求権をいずれも有しないことを確認する。
３被告らは，文書又は口頭で，原告が製造，販売する別紙物件目録記載１及び２の各歯ブラシについて，特許第３９８１２９０号の特許権を侵害するとの事実を告知し，又は流布してはならない。
４被告らは，原告に対し，連帯して３８５万３０３２円及びこれに対する平成２７年７月２９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。５原告のその余の請求をいずれも棄却する。
６訴訟費用は，原告と被告Ｐ１との間においては，これを５０分し，その１を原告の負担とし，その余を被告Ｐ１の負担とし，原告と被告会社との間においては，これを５０分し，その１を原告の負担とし，その余を被告会社の負担とする。
７この判決は，第４項に限り，仮に執行することができる。
事実    及び    理由
第１請求
１主文第１項～第３項と同旨。
２被告らは，原告に対し，連帯して６００万３０３２円及びこれに対する平成２７年７月２９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３被告Ｐ１は，別紙送付先目録記載１の者に対し，別紙訂正文目録記載１の訂正文を，本判決確定の日から１０日以内に送付せよ。
４被告会社は，別紙送付先目録記載１の者に対し，別紙訂正文目録記載２の訂正文を，本判決確定の日から１０日以内に送付せよ。
５被告会社は，別紙送付先目録記載２～４の者に対し，別紙訂正文目録３記載の訂正文を，本判決確定の日から１０日以内に送付せよ。
第２事案の概要
１本件は，発明の名称を「回転歯ブラシの製造方法及び製造装置」とする発明に係る特許権（特許第３９８１２９０号。以下「被告特許権」といい，これに係る特許を「被告特許」という。）を有する被告Ｐ１及び被告特許権の専用実施権者である被告会社が，後記(1)の書面送付行為をしたことに関し，被告らに対し，後記(2)の各請求をする事案である。
(1)書面送付行為
ア被告Ｐ１及び被告会社が，平成２７年７月頃，原告の取引先である別紙送付先目録記載１の者（以下「本件送付先１」という。）に対し，原告が製造，販売する別紙物件目録記載１の各歯ブラシ（以下「原告製品１」と総称する。）の製造方法及び製造装置が被告特許権を侵害する旨の書面を送付した（以下，この書面を「本件通知書１」といい，これによる告知を「本件告知１」という。）。イ被告会社が，平成２８年３月頃，原告の取引先である別紙送付先目録記載２～４の者（以下，番号に従って「本件送付先２」などという。また，これらと本件送付先１とを併せて「本件各送付先」という。）に対し，原告が製造，販売する原告製品１及び別紙物件目録記載２の各歯ブラシ（以下，後者の製品と原告製品１とを併せて「原告各製品」という。）が被告特許権を侵害する疑いが極めて濃厚である旨の書面を送付した（以下，この書面を「本件通知書２」といい，これによる告知を「本件告知２」と総称する。また，本件告知１と本件告知２を併せて「本件各告知」という。）。
(2)原告の請求
原告は，原告各製品の製造方法は被告特許の請求項１に係る発明の技術的範囲に属さず，原告各製品に取り付けられている回転ブラシのブラシ単体の製造方法は被告特許の請求項２に係る発明の技術的範囲に属さず，また，原告各製品に取り付けられている回転ブラシのブラシ単体の製造装置は被告特許の請求項３に係る発明（以下，各発明を請求項の番号に従って「本件発明１」のようにいい，また，これらを併せて「本件各発明」という。）の技術的範囲に属しないとして，以下の各請求をする。
ア原告各製品の製造，販売等につき，被告特許権（被告Ｐ１との関係）又は被告特許権の専用実施権（被告会社との関係）に基づく差止請求権並びに同侵害を理由とする損害賠償請求権及び不当利得返還請求権の不存在の確認イ本件各告知がいずれも不正競争防止法２条１項２１号の不正競争に該当する
として，
(ｱ)同法３条１項に基づく，原告各製品が被告特許権を侵害する旨を告知又は流
布する行為の差止
(ｲ)同法４条に基づく，本件告知１による損害賠償金６００万３０３２円及びこれに対する平成２７年７月２９日（本件送付先１が本件通知書１の内容を認識した日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払(ｳ)同法１４条に基づく，本件各送付先（被告Ｐ１との関係では本件送付先１，被告会社との関係では本件各送付先）に対する訂正文の送付２前提事実（証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実並びに裁判所に顕著な事実。なお，本判決において書証を掲記する際には，枝番号の全てを含むときはその記載を省略することがある。）
(1)被告Ｐ１及び被告特許権
ア被告Ｐ１
被告Ｐ１は，被告会社の取締役であり，被告特許権の特許権者である。
イ被告特許権の概要
特許    番号     第３９８１２９０号
発明    の名    称    回転歯ブラシの製造方法及び製造装置
出    願    日   平成１４年４月１日
登   録   日   平成１９年７月６日
特許請求の範囲   別紙特許公報記載のとおり


なお，被告特許の願書に添付された明細書及び図面（以下，これらを併せて「本件明細書」という。）の記載は，別紙特許公報（甲６）のとおりである。
ウ構成要件の分説
本件各発明を構成要件にそれぞれ分説すると，本件発明１は別紙構成要件目録１に，本件発明２は別紙構成要件目録２に，本件発明３は別紙構成要件目録３に各記載のとおりである。
(2)原告及び原告と被告Ｐ１ほかとの間における訴訟
ア原告
原告は，歯ブラシの製造，販売等を目的とする株式会社である。
イ原告と被告Ｐ１ほかとの間における訴訟の概要
被告Ｐ１及   び被告   特許権   の独占   的通常   実施権   者であ   った株   式会社   T･WorldCompany（会社法人等番号：1209-01-015957，本店所在地：大阪府茨木市＜以下略＞〔甲２〕。以下「T･World」という。）は，平成２１年，原告が製造，販売する歯ブラシの製造方法が本件発明２の，また，上記歯ブラシの製造装置が本件発明３の技術的範囲にそれぞれ属するとして，原告に対し，被告Ｐ１が上記製造方法の使用の差止め，その方法により製造した上記歯ブラシの販売の差止め及び廃棄，上記製造装置の製造等の差止め及び廃棄並びに不法行為（被告特許権侵害）に基づく損害賠償を，T･Worldが不法行為（被告特許権侵害）に基づく損害賠償をそれぞれ求めた。
大阪地方裁判所は，平成２５年２月２８日，上記製造方法が本件発明２の，また，上記製造装置が本件発明３の技術的範囲にそれぞれ属するなどとして，被告Ｐ１及びT･Worldの請求を一部認容する旨の判決を言い渡した（当庁平成２１年（ワ）第１０８１１号特許権侵害差止等請求事件。乙１）。
原告はこれを不服として控訴したが，知的財産高等裁判所は，平成２５年１１月６日，原告の控訴を棄却する旨の判決を言い渡し，同判決は，その後確定した（知的財産高等裁判所平成２５年（ネ）第１００３５号特許権侵害行為差止等請求控訴事件。乙２。以下，これらの判決を併せて「前訴判決」という。）。
(3)原告各製品の製造，販売
原告は，肩書地に所在する工場（以下「原告工場」という。）において，原告各製品を製造し（以下，原告各製品に取り付ける回転ブラシのブラシ単体の製造方法を「原告製造方法」といい，原告各製品に取り付ける回転ブラシのブラシ単体の製造に使用する装置を「原告製造装置」という。ただし，原告製造方法及び原告製造装置は，被告らの主張〔別紙「被告ら主張目録」記載のもの〕を前提としても，前記(2)イで審理の対象となった回転ブラシのブラシ単体の製造方法及びその製造に使用する装置とは異なる。），平成２６年７月頃から，本件送付先１に対し，原告製品１のうち，別紙物件目録記載１(1)～(5)，(7)及び(8)記載の各歯ブラシを卸売していた。
(4)被告会社
被告会社は，平成２６年５月１５日，商号を「株式会社T･WorldCompany」，目的を歯ブラシの製造，販売等として設立された株式会社である（会社法人等番号：1209-01-034051，本店所在地：大阪府吹田市＜以下略＞〔甲１１〕）。被告会社は，平成２７年８月５日，被告特許権の専用実施権の設定を受け（甲５），また，その後，商号を現在のものに変更した。
(5)本件各告知並びに甲事件及び乙事件の経過
ア本件告知１
被告会社（なお，被告Ｐ１も本件告知１の主体であるか否かについては，後記のとおり当事者間に争いがある。）は，平成２７年７月頃，本件送付先１に対し，同月１３日付け本件通知書１を送付した（甲３）。
本件通知書１には，本件送付先１の販売する原告製品１の製造方法が本件発明１及び２に，その製造装置は本件発明３にそれぞれ抵触し，その販売行為は被告特許権の侵害を構成することから，原告製品１の販売を直ちに中止すること等を求める旨とともに，当該要求を記載した後のなお書きとして，前訴判決により自己の主張が認められている旨の記載がある。
本件送付先１は，その後の同月２９日頃，原告に対し，「特許権をめぐる紛争が解決するまで，本件製品についての販売を見合わせます。」との通知をした（甲４）。
イ甲事件に係る訴えの提起
原告は，平成２８年３月２日，被告Ｐ１及び被告会社（なお，訴状記載の被告会社の住所は「大阪府茨木市＜以下略＞」であるが，同月２５日付け訴状訂正の申立書により，「大阪府吹田市＜以下略＞」と訂正された。）に対し，甲事件に係る訴えを提起した。
ウ本件告知２
被告会社は，同月頃，本件送付先２～４に対し，同月１０日付け本件通知書２を送付した（甲１２）。
本件通知書２には，宛先，差出人及び表題に続けて，「対象製品情報：別紙（判決文内）」との記載があるとともに，経緯として前訴判決に言及するとともに（２項），「その後判決が確定したにも関わらず，裁判で敗訴した損害商品の回収廃棄や，同侵害商品と同一と思われる商品の製造の停止について，ＳＴＢヒグチはその廃棄情報を開示しようとせず，今も侵害を継続している可能性があ」る（３項），「本書面冒頭に表記の貴社お取り扱いの商品は，ＳＴＢヒグチの製造にかかるものであることを確認しておりますところ，同商品は上記判決によって製造停止及び廃棄を命じられた侵害商品と同一のものである疑いが極めて濃厚です。」（４項）などとの記載がある。
エ乙事件に係る訴えの提起等
原告は，同年１１月１７日に実施された甲事件の第４回弁論準備手続期日において，被告会社に対する訴えを取り下げ，被告会社はこれに同意した。原告は，同年１２月１９日，被告会社に対し，乙事件に係る訴えを提起した。乙事件は，平成２９年２月１７日，甲事件に併合された。
オ原告工場で行われた進行協議期日
同年７月１２日，原告工場において，原告製造方法及び原告製造装置を見分するための進行協議期日（以下「本件進行協議期日」という。）が行われた。その際，原告は，原告製造方法及び原告製造装置の写真及び動画を撮影し，後日，甲１７の各写真，甲２７の１及び２の各画像（動画の静止画像）及び甲２８の動画として提出した。
カ原告各製品の製造方法は，本件発明１の技術的範囲に属しない。
３争点
(1)技術的範囲の属否（争点１）
ア文言侵害の成否（争点１－１）
イ均等侵害の成否（争点１－２）


(2)本件各告知について（争点２）
ア本件各告知の不正競争該当性及び被告らの故意又は過失（争点２－１）
イ損害の発生及び額（争点２－２）
第３争点に関する当事者の主張
１争点１－１（文言侵害の成否）
（原告の主張）
(1)主張の概要
ア原告製造方法の充足性（構成要件Ｅ～Ｊ）
原告製造方法の構成は，別紙「原告製造方法目録（原告の主張）」記載のとおりであり，後記(2)のとおり，本件発明２の構成要件Ｅ，Ｇ～Ｊを充足しない。また，別紙「被告ら主張目録」の「１原告製造方法目録（被告らの主張）」の「被告らの主張」欄記載の主張に対する認否等は，同別紙「原告の認否等」欄記載のとおりである。
イ原告製造装置の充足性（構成要件Ｋ～Ｒ）
原告製造装置の構成は，別紙「原告製造装置目録（原告の主張）」記載のとおりであり，後記(2)のとおり，本件発明３の構成要件Ｋ，Ｎ，Ｏ，Ｑ及びＲを充足しない。
また，別紙「被告ら主張目録」の「２原告製造装置目録（被告らの主張）」の「被告らの主張」欄記載の主張に対する認否等は，同別紙の「原告の認否等」欄記載のとおりである。
(2)具体的主張
ア「回転ブラシ」（構成要件Ｅ及びＪ並びにＫ及びＲ）の充足性構成要件Ｅ及びＪ並びにＫ及びＲの「回転ブラシ」につき，仮に「回転に適した形状のブラシであり，柄へ回転可能に取り付けるものであることまでは求められていない」と解釈するとしても，原告各製品の柄に取り付けられるディスク型放射状羽根は，羽根の中心部にある環状折り返し部が弾性を有することから軸にきつく嵌合され，軸に回転可能に取り付けることは不可能であり，回転に適した形状ではない。
したがって，原告製造方法は構成要件Ｅ及びＪを充足せず，また，原告製造装置は構成要件Ｋ及びＲを充足しない。
イ「素線群の突出端の中央にエアを吹き込んで素線群を放射方向に開く」（構成要件Ｇ及びＮ）の充足性
(ｱ)本件明細書の記載（【００１０】，【００１４】～【００１６】，図４，図５等）によれば，本件発明２及び３における「エア」は，素線群が挿通する挿通孔とは別の空気通路を備えたノズルを通じて，台座の挿通孔から上方に一定量突出された素線群の上部端の中央部に向けて吹き込まれるものと理解される。他方で，本件明細書には，素線群が送り出される方向と順方向にエアが吹き込まれた場合に，いかなる機序により素線群を放射方向に開くのかについては，一切説明がされていない。
このように，本件発明２及び３においては，エアは，素線群が送り出される方向とは逆の方向から，素線群の先端中央部に向けて吹き込まれるもののみが想定されている。
(ｲ)原告製造方法及び原告製造装置について
ａ原告製造方法及び原告製造装置では，ノズルから糸送りユニットを通じて下方に吹き出している空気は，糸束が送り出される方向と同じ方向に流れて，素線群の側面部に接触するにすぎない。
ｂ原告製造方法及び原告製造装置において，ノズルから空気が放出されているか否かにより，糸束の開き具合に差異があることは否認する。仮に，ノズルから空気が放出されており，これが放出されていない場合と比較して，糸束の突出部分がより開いているとしても，これは，糸束が送り出される際の加工台座内と加工台座下面の突出孔との内径の差によって糸束が外側に広がる現象に，糸束の中を空気が通ることで繊維間の絡み合いがほぐれる現象とが相まったことによるものと推察されるのであり，糸束が送り出される方向とは逆の方向から，糸束の突出部分の中央部に向けて吹き込まれた空気により，糸束の突出部分が放射方向に開かれるわけではない。
ｃ原告製造方法及び原告製造装置では，溶着ホーンから糸束の突出部分に向けて，糸束が送り出される方向とは逆の方向に空気は吹き込まれていない。また，ノズルから放出された空気が溶着ホーンの台座に反射し，反射した空気が素線群の先端を周状に開くなどという機序は不明であるし，何らかの反射する空気が存在していたとしても，反射しただけの僅かな空気が「素線群がその中心部を基点に四方八方の方向に万遍なく分散する程度の角度に開く」との作用を生み出すとは考えられない。
(ｳ)したがって，原告製造方法は構成要件Ｇを充足せず，また，原告製造装置は構成要件Ｎを充足しない。
ウ「開かれた素線群を台座に固定」（構成要件Ｈ及びＯ）の充足性本件明細書の記載（【００１４】，【００２６】等）によれば，本件発明２及び３において，「開かれた素線群を台座に固定」するのは，「溶着機」とは別個独立に上下移動する「押え体」である。
しかし，原告製造装置の第１溶着ホーンは，「溶着機」に相当する構成であって，糸束を加工台座に固定する役割を果たしておらず，「押え体」ではあり得ないことなどから，原告製造装置は，「溶着機」とは別個に「押え体」に相当する構成を備えておらず，また，原告製造方法は，「押え体」に相当する構成により，「開かれた素線群を台座に固定」するものではない。
したがって，原告製造方法は構成要件Ｈを充足せず，また，原告製造装置は構成要件Ｏを充足しない。
エ「溶着された中央部分の中心部を切除」（構成要件Ｉ）及び「溶着部分の中
心部を切除」（構成要件Ｑ）の充足性
特許請求の範囲の記載によれば，「溶着された中央部分の中心部を切除」とは，溶着が一定程度された部位を切除することを意味する。また，本件明細書の記載（【０００６】）によれば，「溶着された中央部分の中心部を切除」する技術的意義は，切除によって溶着された中央部分の中心部の形状を仕上げることにある。また，本件発明２及び３においては，この除去により，孔が形成されるとともに，糸束と物理的に独立したブラシ単体が形成される。これに対し，原告製造方法では，溶着部分とは関係のない箇所を単にカットしているだけであり，また，糸束を折り返し中心部の空間周囲で環状に溶着することにより孔が形成される。このように，原告製造方法には，「溶着された中央部分の中心部を切除」する工程はなく，また，原告製造装置には，「溶着部分の中心部を切除」に相当する構成はない。したがって，原告製造方法は構成要件Ｉを充足せず，また，原告製造装置は構成要件Ｑを充足しない。
（被告らの主張）
(1)主張の概要


ア原告製造方法の充足性（構成要件Ｅ～Ｊ）
原告製造方法の構成は，別紙「被告ら主張目録」の「１原告製造方法目録（被告らの主張）」の「被告らの主張」欄記載のとおりである。原告製造方法の構成のうち，同別紙「番号」欄「１２」に対応する「被告らの主張」欄記載の工程は構成要件Ｅ及びＪを，「番号」欄「１」に対応する「被告らの主張」欄記載の工程は構成要件Ｆを，「番号」欄「２」及び「３」の前半（「誘導し」まで）に対応する「被告らの主張」欄記載の工程は構成要件Ｇを，「番号」欄「３」の後半（「糸束２０の突出部分」以降）及び「４」に対応する「被告らの主張」欄記載の工程は構成要件Ｈを，「番号」欄「７」に対応する「被告らの主張」欄記載の工程は構成要件Ｉを，それぞれ充足する。
したがって，原告製造方法は，本件発明２の構成要件Ｅ～Ｊを全て充足する。原告製造方法の構成が本件発明２の構成要件Ｅ，Ｇ～Ｊを充足する理由は，後記(2)のとおりである。
イ原告製造装置の充足性（構成要件Ｋ～Ｒ）
原告製造装置の構成は，別紙「被告ら主張目録」の「２原告製造装置目録（被告らの主張）」の「被告らの主張」欄記載のとおりである。原告製造装置の構成のうち，同別紙「番号」欄「９」に対応する「被告らの主張」欄記載の構成は構成要件Ｋ及びＲを，「番号」欄「１」に対応する「被告らの主張」欄記載の構成は構成要件Ｌを，「番号」欄「２」に対応する「被告らの主張」欄記載の構成は構成要件Ｍ及びＮを，「番号」欄「３」に対応する「被告らの主張」欄記載の構成は構成要件Ｏ及びＰを，「番号」欄「５」に対応する「被告らの主張」欄記載の構成は構成要件Ｑを，それぞれ充足する。したがって，原告製造装置は，本件発明３の構成要件Ｋ～Ｒを全て充足する。原告製造装置の構成が本件発明３の構成要件Ｋ，Ｎ，Ｏ，Ｑ及びＲを充足する理由は，後記(2)のとおりである。
(2)具体的主張
ア「回転ブラシ」（構成要件Ｅ及びＪ並びにＫ及びＲ）の充足性構成要件Ｅ及びＪ並びにＫ及びＲの「回転ブラシ」とは，回転に適した形状のブラシであれば足り，その柄への取り付け方につき回転可能な構造に限定されない。原告各製品の放射状羽根は，その中心部に形成された孔が円形であるから，回転に適した形状であり，また，その構造を考慮しても，柄の細さによっては回転することも可能である。
したがって，原告製造方法は構成要件Ｅ及びＪを充足し，また，原告製造装置は構成要件Ｋ及びＲを充足する。
イ「素線群の突出端の中央にエアを吹き込んで素線群を放射方向に開く」（構成要件Ｇ及びＮ）の充足性
(ｱ)原告製造方法及び原告製造装置では，空気は，加工台座の下方に吹き出した後溶着ホーンの先端で反射し，糸束が送り出される方向とは逆方向から糸束の突出部分に吹き込むことにより，糸束を放射方向に開いている。したがって，仮に，「素線群の突出端の中央にエアを吹き込んで素線群を放射方向に開く」の解釈について，原告の主張に従ったとしても，原告製造方法は構成要件Ｇを充足し，また，原告製造装置は構成要件Ｎを充足する。(ｲ)「素線群の突出端の中央にエアを吹き込んで素線群を放射方向に開く」という特許請求の範囲の記載によれば，素線群の突出端の中央に吹き込むエアの向きまで特定しておらず，「エア」には素線群が送り出される方向と同じ方向に流れるエアも含まれる。
したがって，仮に，原告製造方法及び原告製造装置において，空気により糸束が放射方向に開かれている理由が，上記(ｱ)の機序ではなく，糸送りユニット内を糸束が送り出される方向と同じ方向に空気が流れ，糸束の突出部分に吹き込んだことによるとしても，原告製造方法は構成要件Ｇを充足し，また，原告製造装置は構成要件Ｎを充足する。
ウ「開かれた素線群を台座に固定」（構成要件Ｈ及びＯ）の充足性本件明細書の記載によれば，本件発明２及び３の本質的部分は，台座の挿通孔から突出させた素線群をエアにより放射方向に開き，開かれた素線群を押え体により放射状かつ垂直な角度に開いて台座に固定し，その状態で素線群の中央部分を溶着することにある。ここで，「開かれた素線群を台座に固定」するとは，エアにより多少開かれた素線群を「押え体」で台座に押し潰して平面で輪状の羽根を形成することをいう。
原告製造方法では，貫通孔から突出された糸束が，空気によって放射方向に開かれた後，下方から上昇した「押え体」に相当する溶着ホーンにより，完全に開いて加工台座に固定されている。
したがって，原告製造方法は構成要件Ｈを充足し，また，原告製造装置は構成要件Ｏを充足する。
エ「溶着された中央部分の中心部を切除」（構成要件Ｉ）及び「溶着部分の中
心部を切除」（構成要件Ｑ）の充足性
本件明細書の記載によれば，本件発明２及び３の本質的部分は，エアを用いることにより均一なブラシ単体を量産することにあるから，「溶着された中央部分の中心部を切除」するとは，放射状に広がった素線群中心部を除去することで，素線群と物理的に独立したブラシ単体を形成するものであれば足り，必ずしも溶着部分自体を切除しなければならないわけではないし，回転ブラシ単体を軸に挿入するための孔を設けなければならないわけでもない。
原告製造方法は，開かれた糸束を糸束本体から切除して，放射状羽根を形成している。
したがって，原告製造方法は構成要件Ｉを充足し，また，原告製造装置は構成要件Ｑを充足する。
２争点１－２（均等侵害の成否）
（原告の主張）
(1)「素線群の突出端の中央にエアを吹き込んで素線群を放射方向に開く」（構成要件Ｇ及びＮ）の充足性
ア第１要件
本件発明２及び３の本質的部分は，エアを吹き込むことにより素線群を簡易に均等に開き，その状態で溶着，切除することによりブラシ単体の製造を簡易かつ高速に行うことができる点にある。したがって，エアをどのように吹き込み，吹き込まれたエアにより素線群の突出端の中心部をどのように開くかという点は，本件発明２及び３の本質的部分である。
イ第２要件


本件発明２及び３は，素線群を送り出す方向とは逆方向からエアを吹き込むことで，素線群がその中心部を基点に四方八方の方向に万遍なく分散する程度の角度に開くという作用効果を奏する。これに対し，原告製造方法及び原告製造装置は，糸束を送り出す方向と同じ方向に空気を流しているため，糸束がその中心部を基点に四方八方の方向に万遍なく分散する程度の角度に開くことはできないから，本件発明２及び３と同一の作用効果を奏しない。
ウ第３要件
上記イのとおり，本件発明２及び３と原告製造方法及び原告製造装置とでは作用効果に違いがある以上，当業者が置換を容易と考えることはない。(2)「溶着された中央部分の中心部を切除」（構成要件Ｉ）及び「溶着部分の中
心部を切除」（構成要件Ｑ）の充足性
ア第１要件
本件明細書の記載によれば，本件発明２及び３は，均一な厚さのブラシ単体を高度な熟練を要することなく，できるだけ工程数少なく効率良く製造できるようにすることを目的とするものであるところ，「溶着された中央部分の中心部を切除する」との構成は，中心部の形状を均一に仕上げることを可能とし，均一な厚さのブラシ単体の製造を可能とするものであるから，「溶着された中央部分の中心部を切除する」という点も，本件発明２及び３の本質的部分に含まれる。したがって，溶着された中央部分の中心部を切除することにより，回転ブラシ単体を軸に挿入するための孔を設けるかという点は，本件発明２及び３の本質的部分である。
イ第２要件
原告製造方法及び原告製造装置は，溶着部分の切除に伴うカットロスが発生せず，羽根の内径を自在に設定できることで歯ブラシの軸と羽根との嵌合調整が容易となったことなど，本件発明２及び３と比較して大幅なコスト削減を実現しており，本件発明２及び３と同一の作用効果を奏しない。
ウ第３要件
原告製造方法及び原告製造装置は，上記イのとおり顕著な作用効果を奏するものであり，現にこれらの構成と同様の構成の発明に係る特許出願について特許査定がされていることに鑑みると，当業者が容易に想到することができたものではない。
（被告らの主張）
(1)「素線群の突出端の中央にエアを吹き込んで素線群を放射方向に開く」（構成要件Ｇ及びＮ）の充足性
ア第１要件
本件発明２及び３の本質的部分は，エアを吹き込むことにより素線群を簡易に均等に開くことができ，その状態で溶着，切除することによりブラシ単体の製造を簡易かつ高速に行うことができるという点にある。したがって，吹き込むエアの方向が素線群を送り出す方向とは逆方向である点は，本件発明２及び３の本質的部分ではない。
イ第２要件
原告製造方法及び原告製造装置も，空気により糸束を放射方向に開かせている以上，本件発明２及び３と同一の作用効果を奏する。
ウ第３要件
素線群を放射方向に開かせるためのエアの用い方について，本件発明２及び３のように素線群を送り出す方向とは逆方向から吹き込ませるか，原告製造方法及び原告製造装置のように素線群を送り出す方向と同じ方向に流れて噴き出した後，溶着ホーンの先端で反射させ，素線群を送り出す方向とは逆方向から吹き込ませるかは，当業者にとって多少の実験により容易に想到できる事項である。(2)「溶着された中央部分の中心部を切除」（構成要件Ｉ）及び「溶着部分の中
心部を切除」（構成要件Ｑ）の充足性
ア第１要件
本件発明２及び３の本質的部分は，エアを用いることにより，簡易かつ高速に素線群を均等に開き，同時に押え体と台座で完全に開いて固定させたまま中心部を溶着し，素線群から切断してブラシ単体とするという工程によりブラシ単体を製造する点にある。したがって，溶着された中央部分の中心部を切除することにより，回転ブラシ単体を軸に挿入するための孔を設けるかという点は，本件発明２及び３の本質的部分ではない。
イ第２要件
原告製造方法は，糸束の中心部に空間を確保してその周囲を溶着した後，その糸束を更に一定量突出させ，溶着部分に対して余剰となった糸束を切除するというものである。このような原告製造方法によっても，簡易かつ高速に素線群を均等に開くことができる。したがって，原告製造方法及び原告製造装置は，本件発明２及び３と同一の作用効果を奏する。
原告製造方法及び原告製造装置が原告が主張するような作用効果を奏するとしても，本件発明２及び３と同一の作用効果を奏する以上，置換可能性は否定されない。
ウ第３要件
回転ブラシ単体を軸に挿入するための孔について，本件発明２及び３のように溶着された中央部分の中心部を切除することにより設けるか，原告製造方法及び原告製造装置のように棒状突起物によって空間を確保しつつ溶着することにより設けるかは，当業者にとって容易に選択できる技術的事項である。３争点２－１（本件各告知の不正競争該当性及び被告らの故意又は過失）
（原告の主張）
(1)本件告知１
原告製品１は被告特許権を侵害するものでないにもかかわらず，被告らは，平成２７年７月頃，本件告知先１に対し，故意又は過失により，本件通知書１を送付した。これにより，前記（第２の２(5)ア）のとおり，本件送付先１は，同月２９日，原告に対し，原告製品１の販売見合わせを通知し，実際に，同年８月以降，本件送付先１の店頭から原告製品１が撤収され，その在庫も原告に返品された。このような本件告知１により，原告は，本件送付先１との関係で営業上の信用を損なわれた。
(2)本件告知２
原告各製品は被告特許権を侵害するものでないにもかかわらず，前記（第２の２(5)ウ）のとおり，被告会社は，平成２８年３月頃，本件送付先２～４に対し，故意又は過失により，本件通知書２を送付した。これにより，原告は，本件送付先２～４との関係で，その営業上の利益を侵害された。
（被告らの主張）
(1)本件通知書１の通知人は被告会社であって，被告Ｐ１ではない。同人は特許権者として表記されたにすぎない。
(2)本件各告知は単なる前訴判決に関する情報提供行為にすぎない。本件送付先１が原告製品１の販売を中止したのは，このような情報提供を受けての自身の法的判断によるものである。また，原告が本件送付先１に対する営業努力を怠り，又は現に怠っている結果であり，本件告知１と取引中止との相当因果関係はない。被告会社は，前訴判決にもかかわらず原告がいまだに被告特許権を侵害する製法を実施し，又は現在の原告各製品の製造方法に関する十分な情報開示をしていなかったことから，本件各送付先に対し本件各告知を行ったものであり，その行為に違法性はない。
４争点２－２（損害の発生及び額）
（原告の主張）


(1)逸失利益
ア原告製品１の単位利益
(ｱ)単位売上額
原告は，本件送付先１向けに，卸売業者である●（省略）●に対し，原告製品１を販売していたところ，●（省略）●に対する１本当たりの販売額は●（省略）●，●（省略）●に対する１本当たりの販売額は●（省略）●である。●（省略）●に対する販売本数が●（省略）●に対するものの４倍以上であることに鑑み，原告製品１の単位利益を算定するに当たっての単位売上額を●（省略）●に対する１本当たりの販売額である●（省略）●として算定する。
(ｲ)単位経費額
原告各製品を含む回転歯ブラシの製造に必要な経費としては，ブラシの材料となるナイロン，柄及び製品を包装するパッケージフィルムの各購入代金，その製造に必要な機械設備を稼働させるために要した電気料金，その製造に専属で従事する従業員の給与がある。それぞれの経費について，本件送付先１に対する出荷が停止される直前３か月の実績から１か月当たりの平均額●（省略）●を算出すると，その合計額は，●（省略）●となる。
また，平成２７年度の年間実績から原告各製品を含む回転歯ブラシの１か月当たりの平均製造本数を算出すると，１か月の平均製造本数は●（省略）●を下らない。したがって，原告製品１の単位利益を算定するに当たっての単位経費額は，●（省略）●である●（省略）●〔小数点以下切上げ〕）。(ｳ)計算
そうすると，原告製品１の単位利益は，●（省略）●となる●（省略）●。
イ本件告知１がなければ販売できたであろう本数
(ｱ)歯ブラシ業界における製品は，当該製品の安定した売上が維持される限り，小売店や卸売店で継続して取り扱われる。
また，原告製品１は，普通の歯ブラシとは異なる特殊な形状をしており，磨き心地等の品質を評価する消費者からの安定的な需要がある。他方で，原告が頻繁に新製品を販売することもない。このため，原告製品１の売上が一時的に大きく増減する恐れは低く，販売業者にとって安定した売上が期待できる製品である。原告は，平成２７年７月頃までの間に，本件送付先１から，原告製品１の品質や売上についてクレーム等を受けたことはなく，本件告知１以外に原告製品１の取扱いが中止される端緒はなかった。
さらに，●（省略）●との関係では，本件送付先１向け製品の取引の再開には至っていないものの，本件送付先１以外の小売店向け製品の取引については，取引停止に至っておらず，販売本数の減少も生じていない。このことから，●（省略）●が，原告製品１の品質や売上に不満等を抱いているわけではないことがうかがわれる。
これらの事情に鑑みると，本件告知１がなければ，原告は，本件送付先１に対し，販売中止期間全般にわたって，取引中止直前と同程度の本数を販売できた蓋然性が認められる。
(ｲ)取引先ごとの本数
ａ●（省略）●との関係
本件送付先１に対する出荷が停止される直前１年間（平成２６年７月～平成２７年６月）における本件送付先１向け製品の販売実績は，●（省略）●であったところ，販売中止期間（平成２７年７月末頃～平成２９年１月１７日）が約１年５か月間（１７か月間）に及んだことから，本件告知１がなければ販売できたであろう原告製品１の本数は，●（省略）●である●（省略）●。
ｂ●（省略）●との関係
本件送付先１に対する出荷が停止される直前１年間における本件送付先１向け製品の販売実績は，直前９か月間（平成２６年１０月～平成２７年７月）の実績（２５８８本）から推計すると●（省略）●であったところ，販売中止期間（平成２７年７月末頃～平成３１年４月）は約３年８か月間（３．６７年間）に及んでいることから，本件各告知がなければ販売できたであろう原告製品１の本数は，●（省略）●である●（省略）●。
(ｳ)合計
●（省略）●
ウ計算
以上によれば，本件告知１による原告の逸失利益は，３５０万３０３２円である●（省略）●。
(2)無形損害
原告各製品は原告の主力商品であり，その販売の中止は経営の根幹に関わる問題である。また，原告は，歯ブラシ業界において高い信頼を得ており，更なる業績拡大が見込まれていた矢先に本件告知１により本件送付先１との取引が停止され，いまだ再開に至っていない取引先もある。これらの事情に鑑みると，本件告知１により被った営業上の損害は，２００万円を下らない。
(3)弁護士費用等
被告らによる不正競争（本件告知１）と相当因果関係のある弁護士及び弁理士費用の額は，５０万円である。
（被告らの主張）
(1)いずれも否認ないし争う。
(2)逸失利益について
ア単位経費額
原告が主張する以外にも，製造設備等の購入費用など原告製品１の製造に必要な費用は存在するはずである。
ナイロン，柄及びパッケージフィルムについては，原告が主張する以上に購入代金を要している可能性がある。同様に，人件費についても，原告が主張する以上に要している可能性がある。
イ本件告知１がなければ販売できたであろう本数
(ｱ)●（省略）●との関係
原告が●（省略）●との関係で本件送付先１向け製品の販売実績として主張する●（省略）●全てが本件送付先１向け製品であったことは，必ずしも証拠上明らかではない。
また，販売中止期間が販売実績のある期間よりも長いことに鑑みると，販売中止期間全てにわたって，原告製品１を販売できたであろうとは認められない。
(ｲ)●（省略）●との関係
原告と本件送付先１との取引中止が解消された後も，●（省略）●との取引が再開されていないことに鑑みると，●（省略）●との関係では，上記解消後の本件告知１と販売中止との間の因果関係が認められない。
第４当裁判所の判断
１争点１－１（文言侵害の成否）
(1)本件各発明の技術的意義
本件各発明は，歯に付着したプラークの除去及び歯茎のマッサージに好適なロール歯ブラシの製造方法及びその製造装置に関するものである（本件明細書【０００１】）。


すなわち，上記製造方法等に関する従来技術は，素線群からシート状のブラシ単体を形成し，このブラシ単体を多数枚重ねて回転ブラシを作成し，これを柄に回転可能に取り付けるものであった。具体的には，ナイロンなどの多数の素線を束状に集合させてなる素線群の一端を加熱溶着することにより半球形状の溶着部を形成し，溶着部を加圧して扁平状とし，扁平部の軸孔となる部分をカットし，さらに加圧することにより素線群の全体を略円形とし，かつ扁平部を略円形とする。その後，扁平部の両端を溶着などにより接合させて環状部を形成し，シート状のブラシ単体を製作し，このようにして得られたブラシ単体の環状部を接合してブラシ単体の複数個を連結することにより，ローラ状の回転ブラシを形成し，この回転ブラシを柄部材の一端に支軸を介して回転自由に支持させて回転歯ブラシとしていた。しかし，このように製作される回転ブラシは，そのブラシ単体の厚みを均一とするには熟練を要し，ブラシ単体の厚みが不均一の場合は回転ブラシの毛足密度が不均一となり，しかも工程数が多く複雑な工程を要するので，一貫した連続製造が困難で回転歯ブラシの製造コストも高くなる，という課題があった（【０００２】及び【０００３】）。
そこで，本件各発明は，回転歯ブラシを構成するブラシ単体を高度な熟練を要することなく，しかもできるだけ工程数少なく効率良く製造できるブラシ単体の製造方法とその装置を提供し，ひいては回転歯ブラシを量産化可能とする製造方法を提供することを目的として，回転歯ブラシの製造方法として請求項１の構成を，回転ブラシのブラシ単体の製造方法として請求項２の構成を採用した（【０００４】及び【０００５】）。
本件発明１及び２によれば，各工程を画一的に処理することが可能となり，高度な熟練を要することなく均一な厚さのブラシ単体の製作が可能となった。すなわち，素線群をノズルからのエアを用いて放射方向に開くことにより，ブラシ単体を構成する素線同士の重なりがほとんどなくなり，均一な厚さのブラシ単体の製作ができ，ブラシ単体の製作速度を早くした場合にも素線を傷付けるおそれが少なくなり，このため，素線群の開きを高速度で行うことが可能となって，ブラシ単体の高速度による効率良い製造が可能となる。また，放射方向に開いた素線群の中央部分を溶着後，溶着された中央部分の中心部を切除するので中心部の形状を均一に仕上げることが可能であり，均一なブラシ単体の製造ができる。さらに，素線群を放射方向に開く工程を，素線群の突出端の中央部にエアを吹き込んで行うことにより，素線群を開くのと中心部を切除するのとを同じ部材で行うことが可能となり，装置の簡素化及び操作系の簡素化が可能となる。これにより回転歯ブラシの均質化及び量産化が可能となる（【０００６】）。
また，本件発明３として，本件発明１及び２の方法を容易に実施でき，所期の目的を達成するため，回転ブラシのブラシ単体の製造装置として請求項３の構成を採用した（【０００７】及び【０００８】）。
(2)本件発明２の構成要件Ｇの充足性
ア構成要件Ｇの意義
(ｱ)特許請求の範囲の記載
本件発明２の特許請求の範囲の記載を見ると，回転ブラシのブラシ単体の製造方法の第２の工程として，第１の工程で「台座に設けた挿通孔から外方に一定量突出させ」た「多数の素線を束状に集合させてなる素線群」の「突出端の中央にエアを吹き込んで素線群を放射方向に開く」という工程が記載されている。「吹き込む」とは「吹いて入る」という語義を有すること，また，「突出端の中央にエアを吹き込んで素線群を放射方向に開く」という文言からは，エアは，素線群を放射方向に開かせる作用を有するものであると解されることに鑑みると，この第２の工程に係る記載は，エアが，素線群が突出させられる方向とは反対方向から，素線群の突出端の中央に向かって吹き，そのエアの作用により素線群が放射方向に開くことを定めたものであると解するのが自然である。
もっとも，上記記載において，「エア」がそのようなものに限定され，素線群が突出させられる方向と同じ方向から吹くものは含まれないと一義的に確定できるとまではいえない。
(ｲ)本件明細書の記載
そこで，本件明細書の記載を参酌すると，本件発明２は，上記(1)のとおり，従来技術においては，ブラシ単体の厚みを均一とするには熟練を要し，ブラシ単体の厚みが不均一の場合は回転ブラシの毛足密度が不均一となるなどの課題があったことから，その課題解決方法として，素線群をノズルからのエアを用いて放射方向に開くという構成を採用した。このように，本件発明２は，素線群を放射方向に開かせるため，素線群の突出端の中央にエアを意図的に吹き込ませるものである。また，本件発明２のエアは「ノズル」から排出されるものであるところ（【０００６】），発明の実施の形態として，エアの吹込み方及び素線群の開かせ方につき，「図４…に示すように…前記ノズル４の空気通路４１からエアが，前記台座２の挿通孔２ａから上方に突出された素線群１の上端中央に吹き込まれて，この素線群１が放射方向に開かれる（第２の工程）。」との記載があり（【００２５】），第２の工程の一部を示す断面図として図示されている図４では，エアの向きが下向き矢印で示されている。
この実施形態について，本件明細書には，「ナイロン等の熱可塑性樹脂製の素線１ａを束状に集合させてなる素線群１を通す挿通孔２ａを設けた台座２と、台座２の下部側に上下移動可能に設けられ、素線群１を掴んだり放したりするチャック３を備えている。」（【００１３】），「台座２の上方には、前記チャック３により掴まれて、その上動により台座２の挿通孔２ａから上方に一定量突出された素線群１の挿通上部端の中央部にエアを吹き込んで素線群１を放射方向に開くノズル４…を備えている。」（【００１４】），「弾性部材３２で素線群１を掴んだ状態でチャック３を上動させることにより、この素線群１を台座２の挿通孔２ａから上方に一定量突出させ、また、一定量突出させてノズル４からのエアにより素線群１を放射方向に開き」（【００１５】）という製造装置の構成に関する一連の記載がある。ここでは，エアは，素線群が突出させられる方向とは反対方向から，素線群の突出端の中央に向けて吹き込まれ，その作用により素線群が放射方向に開くという構造が開示されている。


他方，本件明細書には，「エア」に素線群が突出させられる方向と同じ方向から吹くものも含まれることをうかがわせる記載はなく，これを示唆するものもない。しかも，本件明細書には，課題を解決するための手段につき，「素線群を放射方向に開く工程を，素線群の突出端の中央部にエアを吹き込んで行うことにより，素線群を開くのと中心部を切除するのとを同じ部材で行うことが可能となり，装置の簡素化及び操作系の簡素化を可能とした。」（【０００６】）との記載がある。この記載によれば，「素線群の突出端の中央部にエアを吹き込んで行うこと」は，「素線群を開くのと中心部を切除するのとを同じ部材で行うこと」を「可能」とし，「装置の簡素化及び操作系の簡素化を可能」とするものであると解される。この点に関し，エアを素線群が突出させられる方向とは反対方向から素線群の突出端の中央に向けて吹き込ませる場合については，エアを吹き込むノズルの先端に溶着部の中心部分を切除する切除手段が形成されていることが記載されている（【００２５】，【００２８】，図４，図８）。他方，エアを素線群が突出させられる方向と同じ方向から吹き込ませる場合，素線群を開くのと中心部を切除するのとを同じ部材で行うことを可能としつつ，装置の簡素化及び操作系の簡素化を可能とする具体的構成については，本件明細書の記載からは不明というほかない。以上によれば，本件明細書においては，エアを，素線群が突出させられる方向とは反対方向から，素線群の突出端の中央に向けて意図的に吹き込ませ，その作用により素線群を放射方向に開かせることが想定されているものと理解される。
(ｳ)小括
このような特許請求の範囲及び本件明細書の記載に鑑みると，「この素線群の突出端の中央にエアを吹き込んで素線群を放射方向に開く第２の工程と」という特許請求の範囲の記載は，素線群の突出端の中央に向けて，エアを素線群が突出させられる方向とは反対方向から吹き込み，そのエアの作用により素線群を放射方向に開かせることを定めたものと解される。
これに対し，被告らは，「エア」には，素線群が突出させられる方向と同じ方向から吹くものも含まれると主張する。しかし，上記(ｱ)のとおり，そのような解釈は不自然な感を否めず，また，上記(ｲ)のとおり，本件明細書の記載にも沿わないことから，この点に関する被告らの主張は採用できない。
イ原告製造方法における空気の吹込み方及び糸束の開かせ方(ｱ)証拠（甲１５，１７，２１，２６～３０）及び弁論の全趣旨によれば，原告製造方法においては，①糸束が，加工台座の中心に設けられた貫通孔内を下に向かい，加工台座の下に所定量突出すること，②加工台座の上方には２本のエアノズルが存在するところ，これらのエアノズルから吹き込まれたエアは，糸送りユニットの内部を流れ，これを通じて下方へ吹き出しており，その吹出し空気は，糸束と共に加工台座の貫通孔を下に向かい，加工台座下の空間中に，糸束と同方向に噴射されていること，③溶着ホーンは，先端の中心に棒状突起物とその環状周囲に溶着面を備え，加工台座の下方から上昇すること，④糸束の突出部分は，上昇する溶着ホーンの先端が加工台座の下方表面を押し付けて接する以前に，溶着ホーン先端の棒状突起物により中心に空間が確保されつつ，周囲へ放射状に若干開くことが認められる。
また，証拠（甲１７，２７，２８）及び弁論の全趣旨によれば，⑤原告製造装置において，上記２本のエアノズルのうち下部の１本を抜くと，２本とも使用する場合に比して，糸束の突出部分につき，上昇する溶着ホーンの先端が加工台座の下方表面を押し付けて接する以前に周囲へ放射状に開く角度が浅くなることが認められる。
他方，証拠（甲２９，３０）及び弁論の全趣旨によれば，溶着ホーンの先端には，空気が噴出するものと見られる開口部の存在は認められない。なお，原告は，上記⑤につき，上記ノズル２本のうち下部の１本を抜くか否かによって上記角度に違いはないと主張する。しかし，本件進行協議期日の際に撮影した写真及び動画（甲１７，２７及び２８）によれば，上記ノズル２本のうちの１本を抜くか否かによって上記角度に違いがあることは明らかであり，この点に関する原告の主張は採用できない。
他方，被告らは，上記④につき，溶着ホーンの先端に空気が噴出する開口部が存在すると主張する。しかし，溶着ホーンの先端を撮影した写真（甲２６，２９及び３０）を見ても，被告ら主張に係る開口部の存在は認められない。この点に関する被告らの主張は採用できない。
(ｲ)原告製造方法における空気の吹込み方及び糸束の開かせ方について，上記(ｱ)によれば，まず，溶着ホーンの先端には空気が噴出する開口部が存在しないことに鑑みると，空気が，糸束が突出させられる方向とは反対方向，すなわち，溶着ホーンの先端から糸束の突出部分に向かって噴出しているとは認められない。(ｳ)次に，上記(ｱ)のとおり，２本のエアノズルのうち下部の１本を抜くか否かによって，糸束の突出部分につき，上昇する溶着ホーンの先端が加工台座の下方表面を押し付けて接する以前に周囲へ放射状に開く角度に差異が生じていることに鑑みると，糸束の突出部分が周囲へ放射状に開く要因の１つは，糸束と共に加工台座の貫通孔を下に向かい，加工台座下の空間中に，糸束と同方向に噴射されている空気であることが合理的に推認される。


糸束の突出部分が放射状に開く機序につき，原告は，糸束が，加工台座の内部で内径が一段階狭くなっている貫通孔を通過した後，それよりも内径が広い加工台座の下面の突出孔から勢いよく送り出されるため，糸束の突出部分が外側に向かって広がるという現象が生じ，しかも，空気が放出されることで，貫通孔内で密集していた繊維と繊維との間に均等な空間ができ，それらの絡み合いが解消されるため，内径差を原因とする糸束の突出部分が広がる現象が，空気が放出されていない場合と比較して促進されるものと推測されるとする。上記(ｱ)のとおり，糸束は，空気と共に，加工台座の貫通孔を通じて下に向かって加工台座下の空間中に突出孔から突出させられるところ，証拠（甲２１）及び弁論の全趣旨によれば，貫通孔のうち突出孔に接続する部分の内径は●（省略）●，突出孔の内径は●（省略）●であることが認められる。このような内径の差異に鑑みると，原告指摘に係る機序は合理的なものといってよい。さらに，溶着ホーンが加工台座の下方から上昇してくることに鑑みると，糸束と共に加工台座の貫通孔を下に向かい，加工台座下の空間中に，糸束と同方向に噴射されている空気は，溶着ホーンの先端に衝突し，外側方向に流れるものと推測される。そのような空気の流れも，糸束の突出部分が放射状に開くのに寄与しているものと考えられる。原告製造方法において，糸束の突出部分が放射状に開くのは，このような機序によるものと理解すべきである。これに対し，被告らは，上記の機序として，加工台座の下方に噴出した吹出し空気が上昇する溶着ホーンの先端に反射し，加工台座から突出した糸束の先端に衝突したことを指摘する。しかし，原告製造装置における溶着ホーンの形状等に鑑みると，加工台座下の空間中に下方へ吹き出した空気が，上昇する溶着ホーンの先端に衝突して上方に反射することがあったとしても，その反射した空気は加工台座の下方へ吹き出し続ける空気と対向することになる。しかるに，原告製造装置には，この反射した空気の流れの向きを調整したり，強さを維持ないし補強したりすることを目的とする部材等は見当たらない。そうすると，この反射した空気が，加工台座の下方へ吹き出す空気の流れを押しのけ，回転ブラシの製造に当たり支障がない程度に安定的かつ効率的に糸束の突出部分を周囲へ放射状に開かせるとは考え難い。したがって，この点に関する被告らの指摘は採用できない。
ウ小括
以上のとおり，原告製造方法においては，糸束の突出部分に対する空気の作用により糸束が放射方向に開いてはいるものの，その空気は，糸束が突出させられる方向と同じ方向から吹き込むものであって，糸束が突出させられる方向とは反対方向から，糸束の突出部分の中央に向かって吹いているものではない。したがって，原告製造方法は，「素線群の突出端の中央にエアを吹き込んで素線群を放射方向に開く」（構成要件Ｇ）に相当する構成を備えておらず，構成要件Ｇを充足しない。そうである以上，その余の点を検討するまでもなく，原告製造方法は，本件発明２の技術的範囲に属しない。
(3)本件発明３の構成要件Ｎの充足性
ア構成要件Ｎの意義
本件発明３の構成要件Ｎは，「素線群の突出端の中央にエアを吹き込んで素線群を放射方向に開くノズル」という構成を特定するものであるところ，「素線群の突出端の中央にエアを吹き込んで素線群を放射方向に開く」という文言は，本件発明２の「第２の工程」に係る構成要件Ｇと同一の文言である。また，前記(1)のとおり，本件明細書の記載によれば，本件発明３の構成を採用することにより，本件発明２の方法を容易に実施できて，所期の目的を達成できる。このことと，本件発明２の構成要件Ｇの意義（前記(2)ア）を併せ考慮すると，本件発明３の構成要件Ｎは，ノズルにつき，素線群の突出端の中央に向けて，素線群が突出させられる方向とは反対方向から吹き込まれることにより素線群を放射方向に開かせるエアを排出する構造を備えるものであることを定めたものと解される。イ原告製造装置における加工台座及び溶着ホーン等の構成前記(2)イのとおり，原告製造方法の実施に用いられる原告製造装置は，加工台座に形成された貫通孔を通して，糸束が加工台座下の空間に下方に突出させられるとともに，空気が加工台座下の空間に下方に噴出させられるものであり，上記空気が，糸束自身が放射方向に開こうとする動きを促進しているにすぎず，また，溶着ホーンの先端には空気が噴出するような開口部は存在しない。また，証拠（甲１７，２１，２６～３０）及び弁論の全趣旨を総合しても，糸束が突出させられる方向とは反対方向から糸束の突出部分に向かって空気を排出する構造を原告製造装置が備えているとは認められない。
ウ小括
以上のとおり，原告製造装置においては，糸束が突出させられる方向とは反対方向から糸束の突出部分に向かって吹き，糸束を放射方向に開かせる空気を排出する構造を備えているとは認められない。
したがって，原告製造装置は，「素線群の突出端の中央にエアを吹き込んで素線群を放射方向に開くノズル」（構成要件Ｎ）に相当する構成を備えておらず，構成要件Ｎを充足しない。そうである以上，その余の点を検討するまでもなく，原告製造装置は，本件発明３の技術的範囲に属しない。
２争点１－２（均等侵害の成否）
(1)均等侵害について
特許請求の範囲に記載された構成中に，相手方が製造等をする製品又は用いる方法と異なる部分が存する場合であっても，①異なる部分が特許発明の本質的部分ではなく（第１要件），②上記部分を対象製品等におけるものと置き換えても，特許発明の目的を達することができ，同一の作用効果を奏するものであって（第２要件），③上記のように置き換えることに，当該発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者（当業者）が，対象製品等の製造等の時点において容易に想到することができたものであり（第３要件），④対象製品等が，特許発明の特許出願時における公知技術と同一又は当業者がこれから当該出願時に容易に推考できたものではなく（第４要件），かつ，⑤対象製品等が特許発明の特許出願手続において特許請求の範囲から意識的に除外されたものに当たるなどの特段の事情もないとき（第５要件）は，当該対象製品等は，特許請求の範囲に記載された構成と均等なものとして，特許発明の技術的範囲に属するものと解するのが相当である（最高裁平成１０年２月２４日判決・民集５２巻１号１１３頁）。
(2)第１要件（非本質的部分）について
ア特許発明における本質的部分の認定


特許法が保護しようとする発明の実質的価値は，従来技術では達成し得なかった技術的課題の解決を実現するための，従来技術に見られない特有の技術的思想に基づく解決手段を，具体的な構成をもって社会に開示した点にある。したがって，特許発明における本質的部分とは，当該特許発明の特許請求の範囲の記載のうち，従来技術に見られない特有の技術的思想を構成する特徴的部分であると解される。この本質的部分については，特許請求の範囲及び明細書の記載に基づいて，特許発明の課題及び解決手段とその効果を把握した上で，特許発明の特許請求の範囲の記載のうち，従来技術に見られない特有の技術的思想を構成する特徴的部分が何であるかを確定することによって認定するのが相当である。その認定に当たっては，特許発明の実質的価値がその技術分野における従来技術と比較した貢献の程度に応じて定められることからすれば，特許請求の範囲及び明細書の記載，特に明細書記載の従来技術との比較から認定することが相当である。その上で，第１要件の判断，すなわち，対象製品等との相違部分が非本質的部分であるかどうかを判断する際には，上記のとおり確定される特許発明の本質的部分を対象製品等が共通に備えているかどうかを判断し，これを備えていると認められる場合には，相違部分は本質的部分ではないと判断することが相当である。
イ本件の場合
(ｱ)本件各発明の本質的部分
ａ前記１(1)のとおり，本件明細書によれば，本件各発明は，歯に付着したプラークの除去及び歯茎のマッサージに好適なロール歯ブラシの製造方法及びその製造装置に関するものである。上記製造方法等に関する従来技術は，ナイロン等の多数の素線を束状に集合させてなる素線群の一端を加熱溶着することにより半球形状の溶着部を形成し，溶着部を加圧して扁平状とし，扁平部の軸孔となる部分をカットして，加圧することにより素線群の全体を略円形とし，かつ扁平部を略円形とし，その後，扁平部の両端を溶着などにより接合させて環状部を形成し，シート状のブラシ単体を製作するというものである。この従来技術には，ブラシ単体の厚みを均一とするには熟練を要し，ブラシ単体の厚みが不均一の場合は回転ブラシの毛足密度が不均一となり，工程数が多く複雑な工程を要するので，一貫した連続製造が困難で回転歯ブラシの製造コストも高くなるという課題があった。そこで，これを解決するため，本件各発明は，回転歯ブラシの製造方法として本件発明１の構成を，回転ブラシのブラシ単体の製造方法として本件発明２の構成を採用することで，各工程を画一的に処理することが可能となり，高度な熟練を要することなく均一な厚さのブラシ単体の製作を可能とし，また，本件発明１及び２の方法を容易に実施できて，所期の目的を達成するため，回転ブラシのブラシ単体の製造装置として本件発明３の構成を採用したものである。
前記１(2)及び(3)のとおり，本件発明２及び３は，素線群の突出端の中央に，エアを素線群が突出させられる方向とは反対方向から吹き込んで素線群を放射方向に開かせることとしている（構成要件Ｇ及びＮ）。これは，これにより，ブラシ単体を構成する素線同士の重なりがほとんどなくなり，均一な厚さのブラシ単体を製作することができるとともに，ブラシ単体の製作速度を早くした場合にも素線を傷付けるおそれが少なくなるため，素線群の開きを高速度で行うことが可能となって，効率良くブラシ単体を製作することができるからである。この点に鑑みると，本件発明２及び３の特許請求の範囲の記載のうち「素線群の突出端の中央にエアを吹き込んで素線群を放射方向に開く」とある部分は，従来技術には見られない特有の技術的思想を有する本件発明２及び３の特徴的部分であるといえる。ｂこれに対し，被告らは，本件発明２及び３の本質的部分が，エアを吹き込むことにより素線群を簡易に均等に開くことができ，その状態で溶着，切除することによりブラシ単体の製造を簡易かつ高速に行うことができるという点にあり，吹き込むエアの方向が，素線群を送り出す方向とは逆方向かという相違部分は，本件発明２及び３の本質的部分ではないと主張する。
しかし，本件発明２及び３は，上記課題の解決方法として，素線群をノズルからのエアを用いて放射方向に開くという構成を採用し，均一な厚さのブラシ単体を効率良く製作するために素線群を高速度で放射方向に開かせるため，素線群の突出端の中央にエアを意図的に吹き込ませるものである。このような工程の所期の目的を実現するための構成及び機序は，素線群を送り出す方向を基準としてエアを吹き込ませる方向が順逆異なるのであれば，必然的に異なるものとならざるを得ない。その意味で，本件発明２及び３におけるエアを吹き込ませる方向は，本件発明２及び３の特徴的部分というべきである。
したがって，この点に関する被告らの主張は採用できない。(ｲ)前記１のとおり，原告製造方法は，素線群の突出端の中央にエアを吹き込んで素線群を放射方向に開かせるという工程を備えておらず，また，原告製造装置は，素線群の突出端の中央にエアを吹き込んで素線群を放射方向に開かせる装置を備えていない。すなわち，原告製造方法は本件発明２の，原告製造装置は本件発明３の本質的部分をいずれも備えていない。このように，本件発明２と原告製造方法との相違部分，本件発明３と原告製造装置との相違部分はいずれも本質的部分であるから，原告製造方法及び原告製造装置は，均等の第１要件を充足しない。
(3)小括
以上によれば，原告製造方法が本件発明２と，原告製造装置が本件発明３と，それぞれ均等なものとしてその技術的範囲に属するということはできない。３被告特許権に基づく差止請求権並びに被告特許権侵害を原因とする損害賠償請求権及び不当利得返還請求権の不存在確認請求について上記のとおり，原告製造方法は本件発明２の，原告製造装置は本件発明３の各技術的範囲にいずれも属さないところ，弁論の全趣旨によれば，被告らはこれらについて争うものと認められる。
そうすると，被告らが，原告各製品の製造，販売等につき，被告特許権（被告Ｐ１との関係）又は被告特許権の専用実施権（被告会社との関係）に基づく差止請求権並びに同侵害を理由とする損害賠償請求権及び不当利得返還請求権を有しないことについて，原告には確認の利益があると認められる。
４差止請求について
(1)本件各告知の不正競争該当性（争点２－１）
ア本件告知１の行為主体


本件通知書１（甲３）の記載は前記第２の２(5)アのとおりであるところ，更に子細に見ると，「通告人」部分（６頁目）には，「独占的通常実施権者」との肩書付きの被告会社とともに，「特許権者」との肩書付きで被告Ｐ１の住所及び氏名が記載されている。また，本文中においても，「通告人Ｐ１は，…特許権者であり」（１頁目），「貴社において販売されているローラー式の歯ブラシ…は，その製造方法は通告人の上記特許権の請求項１，２に抵触し，その製造装置は上記特許権の請求項３に抵触するものであり」（４頁目），「貴社製品…の販売を直ちに中止する等…通告いたします。」（５頁目）との記載がある。しかも，「通告人は本件特許権に基づき大阪地方裁判所において，平成２１年（ワ）第１０８１１号特許権侵害差止等請求事件として提訴し，平成２４年１２月２７日付け判決において通告人の主張が認められています。」（５頁目）として，前訴判決に係る記載があるところ，被告Ｐ１は同事件の原告の一人であるのに対し，被告会社は原告に含まれない（前記第２の２(2)イ）。
これらの本件通告書１の記載内容に鑑みると，本件告知１の行為主体には，被告会社のみならず被告Ｐ１も含まれると認められる。これに反する被告らの主張は採用できない。
イ原告と被告らが競争関係にあることは，その事業目的（前記第２の２(1)ア，(2)ア，(4)）から明らかである。原告各製品が被告特許権を侵害（本件告知１）ないし侵害するものである疑いが極めて濃厚である（本件告知２）という告知内容が，原告の営業上の信用を害する内容であることも，また明らかである。そして，前記１及び２のとおり，原告製造方法は本件発明２の，原告製造装置は本件発明３の各技術的範囲にいずれも属さないことから，その告知内容は虚偽の事実である。そうである以上，被告らの本件送付先１に対する本件告知１及び被告会社の本件送付先２～４に対する本件告知２は，いずれも，競争関係にある原告の営業上の信用を害する虚偽の事実を告知したということになる。
したがって，本件各告知は，いずれも不正競争防止法２条１項２１号所定の不正競争に該当する。
ウこれに対し，被告らは，本件各告知は単なる前訴判決に関する情報提供行為にすぎず，違法性はない，本件送付先１による取引中止は原告が本件送付先１に対する営業努力を怠り，又は現に怠っている結果であり，本件告知１と取引中止との相当因果関係はない，などと主張する。
しかし，本件各告知の内容は，いずれも，原告製造方法及び原告製造装置が被告特許権を侵害ないし侵害する恐れが極めて濃厚であると告知するものであるから，単なる前訴判決に関する情報提供にとどまるものとはいえない。また，本件送付先１による原告との取引中止の対応は，時期及び本件告知１の内容に鑑みると，本件通知書１の送付を受けたことに対する対応措置であることは明らかである。したがって，この点に関する被告らの主張は採用できない。(2)以上のとおり，本件各告知は，いずれも原告の営業上の信用を害する虚偽の事実を告知するものであるところ，被告らが現在も原告製造方法及び原告製造装置が被告特許権を侵害する旨主張していることに鑑みると，本件においては，被告らによる信用毀損行為を差し止める必要性が認められる。したがって，原告は，不正競争防止法３条に基づき，原告各製品につき被告特許権を侵害するとの事実を告知又は流布することについての差止請求権を有する。
５損害賠償請求について
(1)被告らの故意又は過失（争点２－１）
前記のとおり，前訴判決は，平成２５年１１月６日付け知的財産高等裁判所の判決の確定により確定したこと（前記第２の２(2)），被告会社の設立は平成２６年５月１５日であること（同２(4)），本件通知書１の送付は平成２７年７月頃であること（同２(5)ア）に加え，証拠（甲１０，乙１，２）及び弁論の全趣旨によれば，前訴判決に係る訴訟を被告Ｐ１らの訴訟代理人として担当した弁護士及び弁理士が，本件通知書１の送付に先立つ平成２７年６月２３日，原告の本社を訪問し，その当時原告が稼働する回転歯ブラシ製造装置を確認する機会を得たところ，その稼働状況を見せられた装置は前訴判決に係る訴訟で対象となった装置とは構成を異にすることは判明したものの，複数の疑問が残るなどしたことから，原告による特許権侵害の停止を確認する機会とはならなかったと判断していたことが認められる。他方，被告らが，前訴判決後本件通知書１の送付に先立ち，上記原告本社における確認のほかに，原告各製品を購入するなどしてその製造方法等を分析するといった調査を行ったことを認めるに足りる証拠はない。
そうすると，被告らは，その告知内容のとおり原告が被告特許権の侵害行為を行っていたか否かについて十分な調査，検討を尽くさないまま本件告知１を行うに至ったものというべきであり，本件告知１による不正競争を行ったことにつき，少なくとも過失がある。
(2)損害の発生及び額（争点２－２）
ア逸失利益
(ｱ)原告製品１の単位利益
ａ単位売上額    １本当たり●（省略）●
証拠（甲８，３１，３８，３９）及び弁論の全趣旨によれば，原告は，本件告知１が行われる前の時点で，本件送付先１向けに，卸売業者である●（省略）●に対し，原告製品１を販売していたこと，●（省略）●に対する１本当たりの販売額が●（省略）●であったことが認められる。●（省略）●に対する１本当たりの販売額は証拠上明らかでないが，同一種類の製品である以上，●（省略）●に対する販売額と同程度か，●（省略）●に対する販売数量がより多いことに鑑み，●（省略）●に対する販売額より若干高額であったと推認するのが合理的である（なお，原告は●（省略）●であった旨主張している。）。したがって，原告製品１の単位売上額は，●（省略）●であったと認められる。
ｂ単位経費額    １本当たり●（省略）●
(a)証拠（以下に掲げたもの）及び弁論の全趣旨によれば，原告各製品を含む歯ブラシの製造に要した経費として控除すべき経費の費目及びその額（本件告知１が行われる前３か月分の１か月当たりの平均額）は，次のとおり，●（省略）●であると認められるところ，原告製品１の製造に要する経費について，これと大幅に相違することをうかがわせる事情は見当たらないことから，これと同程度と見るのが合理的である。
●（省略）●
(b)原告各製品を含む歯ブラシの１か月当たりの製造本数    ●（省略）●原告各製品を含む歯ブラシの平成２７年度における製造本数が●（省略）●であるから（甲３７），１か月当たりの製造本数は●（省略）●を下らない。
(c)小計


原告製品１の単位利益を算定するに当たっての単位経費額は，１本当たり●（省略）●である●（省略）●。
(d)これに対し，被告らは，原告が主張するもの以外にも，製造設備等の購入費用など原告製品１の製造に必要な費用が存在するはずであり，また，ナイロン，柄及びパッケージフィルムの購入代金や人件費は，原告が主張する額以上に要している可能性があると主張する。
しかし，原告は，前訴判決に係る訴訟において，平成２３年８月２６日に装置の設計変更を終了した旨主張したところ，前訴判決では，装置を元に戻すことが困難であるとは考えにくいと判断されたこと（乙１），本件告知１に先立つ原告の製造装置確認時に確認した装置は被告特許権を侵害するものでないことが一応確認されていたこと（前記(1)）などに鑑みると，本件通知書１の送付を受けて本件送付先１が原告との取引を中止したことによる原告の損害の算定に当たり，製造に必要な費用として計上すべきものが上記で認定したもののほかに存在することはうかがわれない。この点に関する被告らの主張は，そのような費用の存在を抽象的に指摘するものにすぎない。また，ナイロン等の額に係る被告の主張については，上記認定は原告に送付された請求書等に基づいてされたものであり，これらの証拠の信用性に疑義を差し挟むべき具体的な事情はない。この点に関する被告らの主張も，やはり抽象的な可能性を指摘するものにとどまる。
したがって，この点に関する被告らの主張は採用できない。
ｃ単位利益額    １本当たり●（省略）●
以上によれば，原告各製品の単位利益は，●（省略）●である●（省略）●。(ｲ)本件告知１がなければ販売できたであろう本数
ａ●（省略）●との関係
(a)証拠（甲８の２，３９～４１）及び弁論の全趣旨によれば，本件送付先１による原告製品１の販売中止直前１年間において，●（省略）●を通じた本件送付先１向け製品の販売実績は，●（省略）●であったこと，平成２９年１月１８日頃，本件送付先１による原告製品１の販売が再開されたことが，それぞれ認められる。本件告知１がなかった場合の原告製品１の販売中止期間中の販売数量については，１７か月余という比較的長期間の販売中止を経ながらも本件送付先１における販売が再開されたという事実に加え，回転歯ブラシという原告製品１の商品特性等を考慮すると，販売中止直前と同程度の販売数量を販売中止期間全体を通じて維持し得たものと推認するのが合理的である。
そうすると，●（省略）●との関係では，本件告知１がなければ販売できたであろう原告製品１の本数は，●（省略）●と認められる●（省略）●。(b)これに対し，被告らは，原告が●（省略）●との関係で本件送付先１向けの販売実績として主張する●（省略）●全てが本件送付先１向けであったかは必ずしも明らかではない，販売中止期間が販売実績のある期間よりも長いことから，販売中止期間全てにわたって原告製品１を販売できたであろうとはいえない，と主張する。
しかし，上記の●（省略）●という数量は，原告からの本件送付先１向け販売実績の照会に対する回答として示された数量であり，その回答の信用性を疑うべき具体的な事情はない。また，販売中止期間よりもこれに先行する販売実績のある期間が短いことと，本件告知１がなければ販売できた原告製品１の販売数量を考えるに当たり，販売中止期間全てにわたって販売できたといえるか否かとは，必ずしも直接結びつく事情ではないし，上記のとおり，現に比較的長期間の販売中止期間を経て販売が再開されたことは，それだけの需要があったことをむしろ裏付けるものということができる。
そうすると，この点に関する被告らの主張は採用できない。
ｂ●（省略）●との関係
証拠（甲８の１，３８）及び弁論の全趣旨によれば，本件送付先１による原告製品１の販売中止直前約９か月間において，●（省略）●を通じた本件送付先１向け製品の販売実績は，●（省略）●であったことが認められる。●（省略）●との関係では，いまだ原告との取引は再開されていないものの，上記のとおり，●（省略）●との関係では取引が再開されていることに鑑みると，原告製品１の需要はいまだ失われておらず，●（省略）●との関係の場合と同様に，本件告知１がなかった場合，販売中止期間全体にわたり，取引中止前と同程度の販売実績を上げられたと見るのが合理的である。
したがって，●（省略）●との関係では本件告知１がなければ販売できたであろう原告製品１の本数は●（省略）●と認められる●（省略）●。これに反する被告らの主張は採用できない。
ｃ小計
以上によれば，本件告知１がなければ原告が本件送付先１向けに販売できたであろう原告製品１の本数は，●（省略）●と認められる●（省略）●。
(ｳ)逸失利益の額
以上によれば，本件告知１による逸失利益の額は，３５０万３０３２円と認められる●（省略）●。
(2)無形損害
原告は，逸失利益のほか，本件告知１による信用毀損に基づく無形損害が発生したと主張する。
しかし，本件告知１の送付先は本件送付先１のみにとどまり，かつ，本件告知１により失われた信用を回復するための何らかの措置を取ったといった具体的な事情も本件では見当たらないことに鑑みると，逸失利益のほかに金銭をもって賠償すべき無形損害が原告に発生したと認めることはできない。この点に関する原告の主張は採用できない。
(3)弁護士及び弁理士費用
上記(1)の認容額を始めとする本件に現れた一切の事情を考慮すると，被告らの不正競争（本件告知１）と相当因果関係に立つ弁護士及び弁理士費用相当損害額は，３５万円と認めるのが相当である。これに反する原告及び被告らの主張はいずれも採用できない。
(4)以上によれば，被告らの不正競争（本件告知１）と相当因果関係に立つ損害の額は，３８５万３０３２円とするのが相当である。
(5)遅延損害金の起算日
被告らが不正競争である本件告知１を行った日は，遅くとも平成２７年７月２９日であるから（甲３，４），遅延損害金の起算日は同日となる。
(6)小括
以上によれば，原告は，被告らに対し，不正競争防止法４条に基づき，３８５万３０３２円の損害賠償請求権及びこれに対する平成２７年７月２９日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金請求権を有する。
６訂正文送付請求
原告は，本件各告知による業務上の信用の回復措置として，本件各送付先に対する訂正文送付をも請求する。
しかし，本件各送付先はいずれも原告の取引先であり，損害賠償に代え，又は損害賠償とともに，訂正文の送付が必要なほどに本件各告知により原告の業務上の信用が毀損されたと認めることはできない。この点に関する原告の主張は採用できない。


平成３０年４月２４日判決言渡
平成２９年(行ケ)第１０２２０号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成３０年３月６日
判決
原告   株式会   社仏宝
同訴訟   代理人   弁護士    古川智祥
細井大輔
被告   ＥＨ株式会社
同訴訟   代理人   弁理士    中井信宏
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が無効２０１７－８９０００９号事件について平成２９年１０月２６日にした審決を取り消す。
第２前提となる事実（証拠を掲記した以外の事実は，当事者間に争いがないか，弁論の全趣旨から認められる。）
１特許庁における手続の経緯等
(1)被告は，次の商標（以下「本件商標」という。）の商標権者である。登録商標            四神宝相華紋報恩座（標準文字）登録番号            第５８５１８０９号出願日              平成２７年１１月２５日
登録査定日       平成２８年４月７日
登録日              平成２８年５月２０日
商品及び役務の区分第２７類
指定商品            洗い場用マット，畳類，じゅうたん，マット，敷物，壁掛け（織物製のものを除く。），人工芝，体操用マ
ット，壁紙（以下「本件指定商品」という。）
(2)原告は，平成２９年２月７日付けで，本件商標についての商標登録無効審判を請求した（甲５６。無効２０１７－８９０００９号）。特許庁は，上記請求について審理した上，平成２９年１０月２６日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同年１１月６日，原告に送達された。
(3)原告は，平成２９年１１月２９日，審決の取消しを求めて，本件訴訟を提起した。
２審決の理由
審決の理由は，別紙審決書（写し）記載のとおりである。その要旨は，原告が引用する次の商標（以下「引用商標」という。）との関係で，本件商標は，①本件指定商品が引用商標の指定商品と同一のものであるとしても，本件商標と引用商標とは非類似の商標であるから，商標法４条１項１１号に該当しない，②(i)   引用商標は，原告の業務に係る商品を表示するものとして，我が国における取引者・需要者の間に広く認識されていたものといえない，(ii)本件商標と引用商標とは非類似の商標である，(iii)不正の目的をもって使用するものともいえないから，同項１９号に該当しない，というものである。登録商標            報恩座（標準文字）登録番号            第５１１８４５９号出願日              平成１９年６月２９日登録日              平成２０年３月１４日
商品及び役務の区分第２７類
指定商品            洗い場用マット，畳類，じゅうたん，マット，敷物，壁掛け（織物製のものを除く。），人工芝，体操用マ
ット，壁紙
第３原告主張の取消事由
１取消事由１（商標法４条１項１１号該当性についての判断の誤り）(1)審決は，本件商標は，引用商標と非類似のものであり，商標法４条１項１１号に該当しないと判断した。しかし，この判断は，次のとおり，誤りである。
(2)本件商標及び引用商標を構成する語の意味
ア「四神」
「四神」とは，「天の四方の方角をつかさどる神，…東は青竜，西は白虎，南は朱雀，北は玄武の称」であるが，中国の文様のうち，動物文様の一種で，「青龍・白虎・朱雀・玄武という四方の守り神をあわせて文様化したもの」を意味し，「四神文」と同義である。辞典・百科事典を含む多数の文献や，装飾文様の素材集，きもの専門のオンライン用語集でも，四神又は四神文が紹介されており，動物文様の一種であることは明らかである。また，「四神」が高松塚古墳やキトラ古墳の玄室の四方の壁に描かれていることは，高校の日本史の授業で必ず教えられているし，株式会社龍村美術織物（以下，単に「龍村美術織物」という。）がデザインする卓布でも，「四神」が動物文様の一種であると説明されている。上記の事実からすれば，「四神」は，日本や中国の古美術，仏教美術及び日本史に興味がある人を中心に，我が国でも一般に知られている用語である。
イ「宝相華紋」
「宝相華紋」とは，「宝相華」と同義であり，唐代，奈良・平安時代に盛んに装飾として用いられた唐草等の文様の一種で，花文様のように見えることから名付けられたものである。植物文様の一種であるが，「牡丹・シャクナゲ・芙蓉などの花の美しい部分だけを取り出して作った空想の花」を意味し，正倉院の宝物に多く施されているように，いわゆる「仏教装飾」に使われている。また，辞典・百科事典を含む多数の書籍でも紹介され，植物文様の一種であることは明らかである。さらに，龍村美術織物がデザインした佛寶座でも，「宝相華紋」が文様の一種であると説明されている。上記の事実からすれば，「宝相華紋」は，日本や中国の古美術，仏教美術及び日本史に興味がある人を中心に，我が国でも一般に知られている用語である。
ウ「報恩座」
「報恩座」の語は辞書等に掲載されておらず，少なくとも一般人は，その意味を理解することが困難で，新たな語又は造語と理解する。
(3)本件商標及び引用商標に関する取引の実情等
ア仏具関連の敷物等の取引業者における実情
「四神」，「宝相華紋」の各語は，いずれも日本や中国の伝統美術において広く見られる装飾表現であるから，これらの伝統美術で装飾されていることがほとんどである仏具関連の商品を取り扱う業者において，その意味するところはほぼ常識に近いものである。
イ仏具関連の敷物を購入する消費者における実情


原告は，平成２５年４月から，龍村美術織物がデザインし，引用商標である「報恩座」の商品名を付した敷物（以下「原告商品」という。）を，フランスベッド株式会社（以下，単に「フランスベッド」という。）を介して専ら被告に供給し，被告が当該敷物を消費者に販売した。被告が同月以降に販売した原告商品の数量は合計３３６９枚である。被告は，原告商品を１枚２２万円（税込）から１１８万８０００円（税込）で販売していたが，その平均価格は約３３万円で，原告商品は一般的に高額な商品である。また，原告商品のバックラベルには，商品名（龍村報恩座），原産国（中国），品質（絹１００％）に加えて，柄名（宝相華唐草文，宝珠双龍文）等が記載されていた。
原告商品は，敷物店やデパート等の小売店や，通信販売等で販売されることはなく，むしろ，空き店舗，ホテルの大部屋，ショッピングモールの催事場を借り切って，商品を実際に展示し，販売員がその商品の内容を説明しながら販売するいわゆる実演販売の方法で専ら販売されていた（被告は，この商法を「デモ・インフォマーシャル」と名付けている。）。そして，販売会場においては，パンフレットを配布し，龍村美術織物がデザインしたことを示す「龍村」と引用商標である「報恩座」を組み合わせた「龍村報恩座」の商品名で，販売員が模様のバリエーション（「宝珠双龍文」（珠を争う２匹の龍の模様），「宝相華唐草文」（空想の華である宝相華と唐草の組合せの模様，「御軾鳳凰文」（正倉院宝物に見られる鳳凰の模様）など）について丁寧に説明をしながら，販売をしていた。被告が販売する本件商標を付した商品（以下「被告商品」という。）についても，上記のような販売方法が採用されている。被告商品が，仏具の前に敷かれる高級な敷物という特殊なものであることや，価格が極めて高額であることからすると，このような販売形態は一過性のものではなく，将来においても継続するものと考えられる。
ウなお，審決は，本件商標と引用商標との類否を判断するに当たり，「じゅうたん及び壁掛け」の取引者・需要者と，極めて広い範囲の者を基準としている。しかし，本件商標は，仏教関連用語から構成されていることからも明らかなとおり，一般のじゅうたんや壁掛けに用いられるものではなく，仏具関連の敷物等の商品に用いられるものであることは明白である。したがって，本件商標と引用商標との類否を判断する際に基準とする取引者は，じゅうたんや壁掛けの取引者の中でも，仏具関連の敷物等の商品を扱っている取引業者全般，基準とする需要者は，被告が実施するデモ・インフォマーシャルなどの実演販売会に参加して，仏具関連の敷物を購入する消費者，とすべきである。
(4)本件商標の認定について
ア本件商標は，漢字で記載された「四神」，「宝相華紋」及び「報恩座」の各文字部分から構成されている結合商標である。
本件商標は，「四神宝相華紋報恩座」の各文字が，同一の書体及び大きさをもって外観上まとまり良く表されているものの，「四神」及び「宝相華紋」は，いずれも文様の一種であると需要者に理解されている用語であるし，「織物の地に織り出された模様」を意味する「紋」の文字があるから，その前に置かれている用語が模様を意味することは，一般人であれば容易に認識できる。また，「報恩座」は新たな言葉又は造語で，指定商品との関係でこの部分が見る者の注意を引くことは明らかである。そうすると，本件商標は，「四神」，「宝相華紋」及び「報恩座」の各文字部分をその構成部分とするものであることが，視覚上容易に認識できる。また，本件商標の全体的部分の称呼である「シジンホウソーゲモンホウオンザ」又は「シシンホウソーゲモンホウオンザ」は１５音で，一息で一気に称呼するにはあまりにも多い音数で，冗長であり，分離して称呼するのが自然である。
各文字部分の観念については，上記(2)において主張したとおりである。したがって，本件商標の各構成部分である「四神」，「宝相華紋」及び「報恩座」を分離して観察することが取引上自然であり，各部分が不可分的に結合しているものではない。
イまた，出所識別標識としての機能の点からみても，本件商標の構成部分のうち，「四神」及び「宝相華紋」の各文字部分は，商品の模様又は柄を示す語にすぎず，そのことは本件商標の取引者・需要者である仏具関連の敷物を取り扱う業者や消費者には十分理解されているから，これらの各文字部分が商品等の出所識別標識として機能することはほぼあり得ない。これに対し，「報恩座」の文字部分は，新たな言葉又は造語という特徴的な部分であるから，取引者・需要者において商品等の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものである。
ウ以上によれば，本件商標において「報恩座」の文字部分のみを抽出することが当然に許されるべきである。
そうすると，本件商標からは，当該商標全体に対応した称呼とは別に，「報恩座」の部分に対応した「ホウオンザ」の称呼が生じる。
(5)引用商標の認定について
引用商標からは「ホウオンザ」の称呼を生じる。
また，上記(2)ウのとおり，「報恩座」の語は辞書等に掲載されておらず，少なくとも一般人は，その意味を理解することが困難で，新たな語又は造語と理解するから，特定の観念を生じない。
(6)本件商標と引用商標との対比
本件商標と引用商標とは，称呼において共通する。
また，両商標の外観の相違は，出所識別標識としての称呼及び観念が生じない「四神宝相華紋」部分の有無が異なる程度にとどまる。そうすると，このような外観の相違を考慮してもなお，本件商標と引用商標とが同一又は類似の商品に使用された場合には，当該商品の出所について混同が生じるおそれがあるというべきであるから，本件商標と引用商標は類似する。
(7)したがって，本件商標は引用商標に類似する商標であるから，商標法４条１項１１号に該当しないとした審決の判断は誤りであって，審決は取り消されるべきである。
２取消事由２（商標法４条１項１９号該当性についての判断の誤り）(1)審決は，引用商標が周知とはいえない，本件商標と引用商標とは類似しない，不正の目的をもって使用するものともいえない，と判断したが，いずれも誤りである。
(2)引用商標の周知性について
引用商標が付された原告商品は，平成２５年４月から平成２８年までの３年以上の間に合計３３６９枚販売され，被告は約１１億円を売り上げている。この３年間にわたる取引実績によって，引用商標である「報恩座」の商品名を付した敷物は，我が国における取引業者及び消費者等の需要者に広く知れ渡っているから，引用商標は「他人の業務に係る商品又は役務を表示するものとして日本国内又は外国における需要者の間に広く認識されている商標」といえる。


(3)本件商標と引用商標とが類似すること
上記１において主張したとおり，本件商標と引用商標は類似する。
(4)不正の目的について
被告は，平成２８年１０月ころ，帝国ホテルにおける実演販売会において，「報恩座」の商標を付した原告商品（龍村報恩座）と被告が独自に販売する被告商品（四神宝相華紋報恩座）を横に並べて販売し，明らかに引用商標である「報恩座」の信用力にただ乗りしようとする営業活動を行った。また，被告は，原告に対し，原告の製品を仕入れずに独自に敷物の販売をするとの意思を表明していながら，密かに引用商標に類似する本件商標の登録を行い，不意打ち的に本件商標を付した仏具関連の敷物を販売している。これらの事実からすれば，被告は，引用商標の存在を知りながら，引用商標に化体した業務上の信用にただ乗りする目的で本件商標を使用し，結果として，引用商標が有する識別力の希釈化を招くものであるから，「不正の目的」があることは明白である。
第４被告の反論
１取消事由１（商標法４条１項１１号該当性についての判断の誤り）について(1)「四神」，「宝相華紋」及び「報恩座」の各語の識別性についてア本件商標を構成する「四神」及び「宝相華紋」の各語は，書籍等に掲載されている意味のある用語であるとしても，いずれも我が国において一般に知られているものとはいえない。
そうすると，一般の者が，「四神宝相華紋報恩座」という漢字が一続きとなった語を前にした時に，原告が主張するように各語を分離し，明瞭な意味を有するものとして捉えることは困難である。
イ原告は，本件商標を構成する部分のうち，「報恩座」の部分が需要者に対し商品等の出所識別標識として強く支配的な印象を与えると主張する。しかし，「報恩座」なる語は，もともと需要者の間で著名となっているものではない。すなわち，実際に原告商品に付されている標章は「龍村報恩座」であるところ，「龍村」は伝統的な美術織物で有名な龍村美術織物の著名な略称であるから，原告商品を購入する消費者が「龍村報恩座」との商品名に接した時には，「龍村」の部分が識別力において強い印象を与えることになる。
また，本件商標は「四神宝相華紋報恩座」という漢字が一続きとなったものであるが，このうち一連の漢字の連なりの中に埋没している「報恩座」の文字部分を特別に切り取って，この部分が強く支配的な印象を与えると認められるような事情は存在しない。観念が明らかでない一連の文字が連なる商標に接した者にとっては，多少なりとも聞き覚えがある部分に注意が引かれ，又記憶に残りやすいと考えられるから，本件商標においては，「報恩座」よりも「四神」の文字部分のほうが，相対的に注意を引かれ，記憶に残りやすいといえる。
ウしたがって，本件商標は，全体として一種の造語と理解，認識されるとみるのが自然である。
(2)原告が主張する取引者・需要者を想定したとしても，本件商標と引用商標
との間で混同のおそれはないこと
ア原告は，本件商標と引用商標との類否判断の際に基準とする取引者・需要者は，仏具関連の敷物等の取引業者及び消費者であると主張するが，仮に原告が主張する取引者・需要者を想定したとしても，本件商標と引用商標との間で混同のおそれはない。
イ引用商標が付された原告商品，及び本件商標が付された被告商品を取り扱っている仏具関連の敷物等の取引業者は，フランスベッドと被告である。両社は，過去から継続して原告商品を直接取り扱ってきたのであるから，引用商標が付された商品は原告商品，本件商標が付された商品は被告商品であることを十分認識している。
したがって，本件商標及び引用商標が付された商品の取引業者においては，出所混同のおそれはない。
ウまた，仏具関連の敷物を購入する消費者を本件商標及び引用商標に係る商品の需要者と捉えたとしても，次のとおり，それは我が国における一般消費者とほぼ同義である。
すなわち，我が国においては，特別に信仰心が強かったり，宗教に対する知識・理解が深くなかったとしても，親族が亡くなった際の葬儀は仏式で行い，お骨は寺のお墓に納骨し，自宅には仏壇又は仏式の位牌を祀っている者が多数いる。そして，そのような者も，法要等の行事の際に人を迎える場合に備えて，本件商標又は引用商標が付された商品を買い求めることになる。そうすると，仏具関連の敷物を購入する消費者とは，宗教に対する深い知識や信仰心がなくとも，仏式で葬儀を行うという程度に仏教を信仰する者ということになるが，その数は８０００万人以上とされているから，それは我が国における一般消費者と同義ということになる。この点，被告において，原告が主張するような商品の販売方法（デモ・インフォマーシャル）を行っていることは事実である。被告は，原告商品についても被告商品についても，販売員が消費者に直接対面し，丁寧に商品の説明を行った上で販売しているから，顧客は商品の出所や内容について十分に理解して購入しており，出所の混同は生じ得ないといえる。ましてや，被告が販売する商品は約３０万円もする高額なものであるから，顧客は商品の内容を十分納得した上で購入を決意することになる。また，被告は，平成２８年中，原告商品と被告商品とを共に販売していたが，その場合，販売員は，当然，顧客に対し，両商品の違いを説明することになるから，別個に販売する場合よりもより一層混同のおそれは生じない。
(3)本件商標と引用商標の類否について
上記(1)のとおり，本件商標は，全体として一連のものであるとして，引用商標との類否を判断すべきであるところ，まず，本件商標と引用商標は，外観上明確に区別できるものである。また，本件商標から生じる「シジンホウソーゲモンホウオンザ」及び「シシンホウソーゲモンホウオンザ」の称呼と，引用商標から生じる「ホウオンザ」の称呼との間には，顕著な差異がある。さらに，観念においては，両商標は特定の観念を生じないものであるから，類似するものではない。
したがって，本件商標は，引用商標と非類似の商標である。２取消事由２（商標法４条１項１９号該当性についての判断の誤り）について
(1)引用商標の周知性について
引用商標が付された原告商品は，そのほとんどがフランスベッドを介して被告が販売していたものにすぎないところ，被告は，医療機器，食品，サプリメント等，優良な商品を幅広く販売する会社であって，仏具関連の商品に限って販売をしている会社ではない。
そして，仏具関連の敷物を購入する消費者を需要者と捉えたとしても，それは我が国における一般消費者と同義である。


また，原告商品は「龍村報恩座」との標章を付して販売されていたが，「龍村」の部分に比べて「報恩座」の部分に強い識別性があるわけではない。したがって，被告が３年間で原告商品を約３０００枚販売していたとしても，引用商標が「他人の業務に係る商品又は役務を表示するものとして日本国内又は外国における需要者の間に広く認識されている商標」であるとはいえない。
(2)本件商標と引用商標の類否について
本件商標と引用商標とが類似しないことは，上記１において主張したとおりである。
(3)不正の目的について
原告は，平成２８年１０月ころ，被告が，帝国ホテルにおける実演販売会において，原告商品と被告商品とを横に並べて販売していたことを指摘して，被告には「不正の目的」があったと主張する。
この点につき，被告は，平成２８年３月，原告に対し，原告商品の取引終了を申し入れ，その後，被告商品を販売するようになった。しかし，被告は，同年中は原告商品の在庫消化に努めるために，原告商品の販売を継続していたのであって，原告に経済的に迷惑をかけないよう誠実な対応を図っていたものである。
したがって，このような被告の販売行為において，「不正の目的」は存在しない。
第５当裁判所の判断
１取消事由１（商標法４条１項１１号該当性についての判断の誤り）について(1)商標法４条１項１１号に係る商標の類否は，対比される商標が同一又は類似の商品又は役務に使用された場合に，その商品等の出所につき誤認混同を生ずるおそれがあるか否かによって決すべきところ，その際には，使用された商標がその外観，観念，称呼等によって取引者，需要者に与える印象，記憶，連想等を総合して全体的に考察すべきであり，しかもその商品等の取引の実情を明らかにし得る限り，その具体的な取引状況に基づいて判断するのが相当である（最高裁昭和４３年２月２７日第三小法廷判決・民集２２巻２号３９９頁参照）。
また，複数の構成部分を組み合わせた結合商標と解されるものについては，商標の各構成部分がそれを分離して観察することが取引上不自然であると思われるほど不可分的に結合していると認められる場合は，その構成部分を抽出し，当該部分だけを他人の商標と比較して商標そのものの類否を判断することは，原則として許されない。他方，商標の構成部分の一部が取引者，需要者に対し商品等の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものと認められる場合や，それ以外の部分から出所識別標識としての称呼，観念が生じないと認められる場合等には，商標の構成部分の一部だけを他人の商標と比較して商標そのものの類否を判断することも許される（最高裁昭和３８年１２月５日第一小法廷判決・民集１７巻１２号１６２１頁，最高裁平成５年９月１０日第二小法廷判決・民集４７巻７号５００９頁，最高裁平成２０年９月８日第二小法廷判決・裁判集民事２２８号５６１頁参照）。以下，この判断枠組みに基づいて，本件商標と引用商標との類否を検討する。
(2)本件指定商品の取引者・需要者
本件指定商品は「洗い場用マット，畳類，じゅうたん，マット，敷物，壁掛け（織物製のものを除く。），人工芝，体操用マット，壁紙」と，いずれも日用品又は学用品であるから，本件商標と引用商標との類否判断において想定すべき取引者は，これらのマット，じゅうたん，敷物及び壁紙等の製造業者，卸売業者及び小売業者等であり，その需要者は一般消費者であると認められる。そして，これらの取引者・需要者のいずれについても，高等学校で日本史を選択していない者や，仏教美術等に特段の関心を有していない者が多く含まれているといえる。
(3)本件商標
ア原告は，本件商標における「報恩座」の文字部分のみを抽出して，引用商標と対比すべきであると主張していることから，まずこの点について検討する。
(ア)本件商標は，「四神宝相華紋報恩座」の文字を標準文字で表してなるものである。
ａこのうち，「四神」の文字部分は，「シジン」又は「シシン」と読まれ，「天の四方の方角をつかさどる神，すなわち東は青竜，西は白虎，南は朱雀，北は玄武の称」の意味を有する。四神を図案化した文様は，高松塚古墳やキトラ古墳の玄室の四方の壁にも描かれている。
（甲１８，６０から７２）
「四神」の語は，辞書，百科事典にも載録されているほか，高校生用の日本史用語集（甲７０）や，上記のとおり，我が国の著名な古墳の壁画にも四神を図案化した文様が見られることから，本件指定商品について想定される取引者（日用品及び学用品の取引業者）・需要者（一般消費者）の中にも，これを目にしたり耳にしたりした者があり得るとはいえるものの，この語が日常的に使われているとか，直ちに文様の種類を指し示すものであると認識されていると認めるに足りる証拠はない。
ｂ次に，「宝相華紋」の文字部分についてみると，この語そのものが辞書等に載録されていると認めるに足りる証拠はない。ここで，「宝相華」は，「ホウソウゲ」と読まれ，「唐代，また奈良・平安時代に盛んに装飾として用いた唐草文様の一種」の意味を有し，「宝相華文」（ホウソウゲモン）も同義である（甲１９，６０，６４，７３から７６）。また，「紋」は「織物の地に織り出された模様。物の表面の模様。」を（甲８８），「紋様」及び「文様」は，いずれも「紋のありさま。模様。」をそれぞれ意味するから（甲５９），「宝相華紋」も，「宝相華」及び「宝相華文」と同義の語と解される。「宝相華」及び「宝相華文」の語は，相当数の辞書，百科事典及び文様集等に載録されているものの，本件指定商品について想定される取引者・需要者において日常的に使われていると認めるに足りる証拠はなく，かえって，文様に関する書籍においても，「宝相華」の語に繰り返し振り仮名が付けられている（甲７４）ことからすると，一般に親しまれている語とはいえず，むしろ，一般通常人にとっては難解な馴染みのない語というべきである。
「宝相華」の後ろに「紋」を付した「宝相華紋」の語についても，同様のことがいい得るところ，本件指定商品について想定される取引者・需要者において，この語が文様の種類を指し示すものであると認識されていると認めるに足りる証拠も見当たらない。
ｃ「報恩」は「恩に報いること。法要などを営んで仏恩に報じること。」の意味を有する語であるが（甲２０），「報恩座」については，このような語が辞書等に載録されていると認めるに足りる証拠はないから，一種の造語というべきである。


(イ)原告は，平成２５年４月ころから，龍村美術織物がデザインし，引用商標である「報恩座」の文字を含む「龍村報恩座」という商品名を付した原告商品を販売した。その際，フランスベッドが原告から原告商品を仲買し，これを被告に転売した後，被告が実演販売の方法で消費者に販売するとの取引形態が採られていた。（甲７，８，４１，８１，８２）この点に関し，原告と原告商品の取引業者であるフランスベッド及び被告とのやりとりにおいて，原告商品を指す語として，単なる「報恩座」の語が使われていたこと（甲６の１，６の２，１３，１４，５４，５５，７８，７９）や，原告商品の紹介のために被告が作成したパンフレットにおいては，「報恩座」の文字部分に相対的に大きなフォントが用いられていたこと（甲１２）が認められる。もっとも，原告の主張によっても，約３年の間に販売された原告商品は合計３３６９枚にすぎず，このほかに，本件指定商品について想定される取引者・需要者において，引用商標が周知・著名なものとして認識されていたとか，商品の出所を示すものとして認識されていたと認めるに足りる証拠はない。(ウ)上記(ア)及び(イ)の認定事実を前提として，本件指定商品について想定される取引者・需要者の認識，理解を踏まえ，本件商標において「報恩座」の文字部分を抽出して観察することができるかどうかを検討する。本件商標は，漢字９文字の標準文字で表してなる商標であって，一つの単語としてみたときに，やや冗長であることは否定できない。しかし，本件商標は，単に字形が異なる同じ大きさの漢字９文字が連なって構成されているものにすぎず，外観上，特定の文字部分のみに注意を引かれるような顕著な特徴は有していない。
また，「四神」及び「宝相華紋」は，いずれも一般に親しまれている語であるとはいえず，むしろ後者については一般通常人にとって馴染みのない難解な語である。そして，「報恩座」の語は造語であるとはいえ，本件指定商品の取引者・需要者において，周知・著名なものとして認識されているとか，商品の出所を示すものとの認識が定着しているとはいえない。そうすると，本件指定商品の取引者・需要者が通常有する語彙力，及び上記の各語が有する識別力の程度を前提とすると，本件指定商品の取引者・需要者において，外観上も観念上も，本件商標を構成する各語の区切りそれ自体を明確に認識することは困難であるというべきである。
また，称呼についてみると，本件商標は，「シジンホウソウゲモンホウオンザ」又は「シシンホウソウゲモンホウオンザ」との称呼を生じるところ，やや冗長な感は否めないものの，無理なく一気に称呼することが一応可能であり，むしろ，この点においても各語の区切りを認識することは困難である。
したがって，本件商標に接した取引者・需要者は，これを全体として新たに作られた言葉，すなわち一種の造語と理解，認識するというべきである。
(エ)そうすると，本件商標については，そもそも結合商標といえるかどうかにも疑問の余地があるし，仮に結合商標といえるとしても，これを構成する各語を分離して観察することが取引上不自然であると思われるほど不可分的に結合していると認められる一方，本件商標の構成部分の一部である「報恩座」が取引者・需要者に対し商品等の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものであるとか，それ以外の部分から出所識別標識としての称呼等が生じないものと認めることはできない。したがって，本件商標から，「報恩座」の文字部分のみを抽出して対比することは相当でない。
イ以上によれば，本件商標については，その構成全体から生じる「四神宝相華紋報恩座」の外観，並びに「シジンホウソウゲモンホウオンザ」及び「シシンホウソウゲモンホウオンザ」との称呼が生じるが，特定の観念は生じないというべきである。
(4)引用商標
引用商標は，「報恩座」の文字を標準文字で表してなるものであり，一種の造語である。
そうすると，引用商標については「ホウオンザ」との称呼が生じるが，特定の観念は生じないというべきである。
(5)取引の実情
本件指定商品は，いずれも日常的に使用される商品であるが，価格の幅も大きく，高価なものについては，百貨店や家具店において販売員が個別に説明をしながら販売されることもあるが，低価格帯のものを中心に，量販店やインターネット通信販売等で販売されるのが通常である。そして，その需要者は，特別な専門知識や経験を持たず，かつ，関心を有する分野も様々である一般消費者であるから，購入の際に払われる注意力はさほど高くないというべきである。
また，取引者においては，同種の他の商品も並行して大量に取引をするのが通常であるから，混同が生じないよう，取引時には商品名そのものを省略することなく使用することが多いと推測されるものの，この点についても具体的な取引の実情を認めるに足りる証拠はない。
(6)本件商標と引用商標との類否
本件商標は，上記(3)のとおり，標準文字で表してなる「四神宝相華紋報恩座」の外観を有し，「シジンホウソウゲモンホウオンザ」及び「シシンホウソウゲモンホウオンザ」との称呼が生じるが，特定の観念は生じない。他方，引用商標は，上記(4)のとおり，標準文字で表してなる「報恩座」の外観を有し，「ホウオンザ」との称呼が生じるが，特定の観念は生じない。そうすると，本件商標と引用商標とは，外観上も称呼上も大きく相違し，上記(5)において認定した取引の実情を考慮すると，その商品の出所につき誤認混同を生ずるおそれがあるということはできない。
したがって，本件商標は，引用商標に類似する商標であるといえない。
(7)原告の主張について
ア原告は，本件商標も引用商標も，仏壇等の仏具の前に敷かれるじゅうたんや敷物の商品名として用いられていたものであるから，本件商標と引用商標との類否を判断する際に基準とする取引者・需要者は，仏具関連の敷物等の取引業者全般及び消費者であると主張する。
しかし，商標の類否判断に当たり考慮することのできる取引の実情とは，その指定商品全般についての一般的，恒常的なそれを指し，単に当該商標が現在使用されている商品についてのみの特殊的，限定的なそれを指すものではないと解される（最高裁昭和４９年４月２５日第一小法廷判決・審決取消訴訟判決集（昭和４９年）４４３頁参照）。この点，原告が指摘する事情は，本件指定商品のごく一部に相当する原告商品の販売実績等に基づく個別的な事情にすぎない。したがって，原告が指摘する取引の実情は，指定商品全般についての一般的，恒常的なそれではなく，特殊的，限定的なものにすぎないというべきであるから，これを取引の実情として商標の類否判断に当たり考慮することは相当でない。


平成２９年４月２７日判決言渡
平成２８年（ネ）第１０１０７号不正競争行為差止，プログラム著作権確認各請
求控訴事件
（原審・東京地方裁判所平成２８年（ワ）第３６０号，第２９４３号（以下「第１事件」という。），同第４９６１号（以下「第２事件」という。））
口頭弁論終結日平成２９年２月２１日
判決
控訴人（一審原告）          ソフトウェア部品株式会社
控訴人（第１事件参加人・第２事件原告）
株式会   社ビー   エスエ   ス
控訴人（第１事件参加人・第２事件原告）
ソフトウエア部品開発株式会社
控訴人（第１事件参加人・第２事件原告）
Ｘ₁
控訴人（第１事件参加人・第２事件原告）
Ｘ₂
被控訴人（一   審被告   ）       日本電   子計算   株式会   社
訴訟代理人弁護士         難波修   一
三谷革   司
和氣   礎
主文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２(1)被控訴人は，ＪＩＰＲＯＳ（以下「被控訴人製品」という。）を販売してはならない。
(2)被控訴人は，被控訴人製品及びカタログ類を全て廃棄せよ。(3)被控訴人は，被控訴人のホームページ上及びインターネットを利用した広告媒体上から被控訴人製品に関係する掲載情報を全て削除せよ。(4)被控訴人は，被控訴人製品のファイルを含むプログラム（オブジェクトコード及びソースコード）及び別紙ＢＳＳ―ＰＡＣＫ中核部（ミドルソフト）営業秘密部プログラム目録記載のプログラム（オブジェクトコード及びソースコード）をこれらが保存されている記録媒体を含むコンピュータから全て削除せよ。３別紙プログラム目録記載１から３までの各プログラムの著作権は，控訴人らが保有することを確認する。
第２事案の概要（以下，用語の略称及び略称の意味は，本判決で付するもののほか，原判決に従い，原判決で付された略称に「原告」とあるのを「控訴人」に，「被告」とあるのを「被控訴人」に，適宜読み替える。）
１事案の要旨
第１事件は，控訴人（一審原告）ソフトウェア部品株式会社（以下「控訴人ソフトウェア部品社」という。）が，被控訴人（一審被告）に対し，別紙ＢＳＳ―ＰＡＣＫ中核部（ミドルソフト）営業秘密部プログラム目録記載のプログラム（オブジェクトコード及びソースコード。以下「本件営業秘密部プログラム」という。）が，控訴人ソフトウェア部品社の営業秘密に当たるところ，被控訴人がこれを取得して使用し，被控訴人製品を製造して販売したことが不正競争防止法２条１項４号，５号及び１０号に該当すると主張して，不正競争防止法３条１項に基づき，被控訴人製品の販売の差止を求めるとともに，同条２項に基づき，被控訴人製品の廃棄等を求める事案である。控訴人（第１事件参加人・第２事件原告）株式会社ビーエスエス（以下「控訴人ビーエスエス社」という。），同ソフトウエア部品開発株式会社（以下「控訴人ソフトウエア部品開発社」という。），同Ｘ₁（以下「控訴人Ｘ₁」という。）及び同Ｘ₂（以下「控訴人Ｘ₂」という。）は，いずれも，控訴人ソフトウェア部品社から，本件営業秘密部プログラムの持分の譲渡を受け，控訴人ソフトウェア部品社と，本件営業秘密部プログラムを共有するに至ったと主張して，承継参加を申し出て，前記の控訴人ソフトウェア部品社の各請求と同じ各請求をしている。第２事件は，控訴人らが，被控訴人に対し，別紙プログラム目録記載１～３の各プログラム（以下「本件先行ソフトウェア部品プログラム」という。）について，原著作権又は二次的著作権を有すると主張して，本件先行ソフトウェア部品プログラムの著作権を有することの確認を求める事案である。
原判決は，控訴人ビーエスエス社が本件営業秘密部プログラムについての営業秘密や本件先行ソフトウェア部品プログラムについての著作権を有していたとしても，これらは株式会社サンライズ・テクノロジー（以下「サンライズ社」という。）に譲渡されており，控訴人らが現時点でこれらを有するということはできないとして，控訴人らの第１事件及び第２事件に係る各請求をいずれも棄却したため，控訴人らは，これを不服として本件控訴を提起した。
２前提事実（当事者間に争いのない事実並びに後掲各証拠及び弁論の全趣旨により認定できる事実）
以下のとおり補正するほかは，原判決「事実及び理由」の第２の２（３頁１８行目～６頁１行目）に記載のとおりであるから，これを引用する。(1)原判決３頁２３行目及び２５行目の各「である」を「である（甲１，３，４）」とそれぞれ改める。
(2)原判決４頁２６行目の「乙１」を「甲１９の１・２，乙１の１～５」と改める。
(3)原判決５頁２４行目の「乙１」を「甲１９の１・２，乙１の１～５」と改める。
３争点及びこれに関する当事者の主張
争点及びこれに関する当事者の主張は，次のとおり，当審における主張を追加するほかは，原判決「事実及び理由」の第２の３（６頁２行目～８頁１３行目）に記載のとおりであるから，これを引用する。


ただし，原判決６頁２１行目の「本件営業秘密部プログラムは」の後に「，それが営業秘密に該当するか否かにかかわらず，」を加え，７頁１行目～２行目の「エスクロウ目的のためと」を「エスクロウエージェントにソフトウェアのソースコード（写し）を預託することでエンドユーザーにおける当該ソフトウェアの安定的な使用の確保を目的とした制度である，エスクロウのためと」に改め，同頁４行目の「取得し，」の後に「平成１９年１０月には，」を加え，同頁６行目の「に当たる。」の後に「この不正な状態は現在も続いており，これを是正するために，その販売の差止めが必要である。」を加え，同頁８行目の「被告は，」の後に「平成２１年５月２２日，株式会社フロンテック（以下「フロンテック」という。）から，」を加え，同頁９行目の「適法に譲り受けたのであり」を「，フロンテックが譲渡対象プログラム等に係る著作権を適法に保有していることを前提として，譲り受けたのであるから」に改め，同頁１８行目～１９行目の「そして，原告らは・・・合意をした」を「これらは，控訴人ビーエスエス社が平成１８年１２月１５日に事業を休止したことから，控訴人ソフトウエア部品開発社に譲渡され，同社が平成２１年８月に事業を休止したことから，控訴人ソフトウェア部品社に譲渡され，控訴人らは，平成２８年１月１８日付けで，これらの本件各著作権を共有する旨の合意をした（丙１）」と改め，８頁１行目の「争うので」を「争い，控訴人ソフトウェア部品社は，別件判決の理由中の判断で本件先行ソフトウェア部品プログラムの著作権の移転があったとの判断がされた（甲２７）ため，当該製品の販売を停止しているところ，早期に事業を再開するため，本件各著作権の確認が必要であるから」に，同頁８行目～９行目の「原告らに留保されていたものと推定される」を「控訴人ビーエスエス社に留保されていた」にそれぞれ改める。
（当審における当事者の主張）
１控訴人ら
(1)本件譲渡契約は，次のとおり，民法９０条により，無効である。ア(ｱ)旧ＢＳＳ－ＰＡＣＫの全プログラムとその著作権及びソースコードは，本件譲渡契約時，控訴人Ｘ₁が保有していたのであり，また，その他にＢＳＳ－ＰＡＣＫに関する知的財産権で控訴人Ｘ₁が保有していたものがあった。本件譲渡契約は，控訴人ビーエスエス社が保有しない他人（控訴人Ｘ₁）が保有する権利をもその対象とすることとなり，民法９０条により無効である。(ｲ)控訴人ビーエスエス社には，契約時現在保有していないプログラムとその権利を当該他人から譲り受けてまでもこれを譲渡する義務はない。イ本件譲渡契約の対価である１１億５０００万円は，①開発原価（約２４億円）に及ばないこと，②平成１８年３月のＢＳＳ－ＰＡＣＫ製品全体での現在価値（著作権保護期間の残存期間の販売見込総額に複利現価を乗じて算出。ただし，本件営業秘密部プログラムは営業秘密である限り年数の限度はない。）は，５０年後までを算定すると約４１兆円，４０年後までとしても約２２兆円であること，③著作者人格権の不行使までもサンライズ社に約していること，④その対価が相殺契約により支払われていないこと（控訴人ビーエスエス社がサンライズ社から本件合意に基づく支援金として現金として支払を受けた1億８千万円弱が，実質的に対価ということもできる。），⑤原判決は，登録，非登録にかかわらず一切のプログラムについて著作権法２７条，２８条の権利が含まれるとしたことにより，妥当性はなく，本件譲渡契約は，暴利行為であるから，民法９０条により無効である。ウサンライズ社と控訴人ビーエスエス社との間の事業継続支援の合意の最終契約として本件譲渡契約があるとすれば，サンライズ社による控訴人ビーエスエス社及びこれを承継した控訴人ソフトウエア部品開発社への支援に期限はないから，本件譲渡契約の履行が完了しても，サンライズ社は，協業と支援を継続する義務があった。それにもかかわらず，サンライズ社は，支援を打ち切った。サンライズ社は，資金窮乏の状態にあった控訴人ビーエスエス社から一切のＢＳＳ－ＰＡＣＫプログラムとその権利を取得するために，まずサンライズ社との協業発展を持ち掛け，そのために支援をするとし，この支援が長期間継続するかに見せ掛けて，控訴人Ｘ₁を欺罔し，協業体制とその支援が継続するとの錯誤に陥れて，本件登録プログラムの著作権とそのソースコード及び本件営業秘密部プログラムのソースコードを詐取した。
サンライズ社がＢＳＳ－ＰＡＣＫに関する一切の権利を保有する状態に置き続けることを容認することは，正義の観念に反するから，本件譲渡契約は，民法９０条により無効である。
エ平成７年頃には日本ＩＢＭ社と控訴人ビーエスエス社は独占契約を締結したが，これ以後，平成８年の日本開発銀行等との譲渡担保権設定契約のほか，現在に至るまでの違法な行為により，控訴人らの権利が侵害され続けている（憲法２９条，民法３４条）。
個々の契約は，一見それ自体有効に成立している外観を持ってはいるが，事件全体を貫くものは，独占禁止法違反（日本ＩＢＭ社の優越的地位による独占納入義務の強要），暴利行為（譲渡担保権設定契約で譲担保権者による貸付額と利息を超えた資金回収），有印私文書偽造（控訴人Ｘ₁所有物を含めて控訴人ビーエスエス社保有の資産一切を譲渡するとの文書と代表者実印の偽造）とその行使，著作権侵害（控訴人ビーエスエス社が許諾をしていないユーザー等によるＢＳＳ－ＰＡＣＫの使用，改変，不正販売等），不正競争行為（ＢＳＳ－ＰＡＣＫ営業秘密部プログラムの不正取得，営業秘密侵害行為）などの違法行為である。
サンライズ社を使って，最終目的である控訴人ビーエスエス社創作の資産一切を取得し，永久に横領を継続する計画であった。資産一切を取得した後は，控訴人ビーエスエス社らの権利主張を封じる必要があることから，控訴人ビーエスエス社らを破産に至らしめ，本件登録プログラムの著作権登録を抹消して，旧ＢＳＳ－ＰＡＣＫを含むＢＳＳ－ＰＡＣＫが控訴人ビーエスエス社により創作された事実を抹消する必要があり，これを実現させる計画であった。
本件譲渡契約は，この違法な目的を達成させるために違法な契約締結を積み重ねる過程でのその一段階であり，事件全体の違法性という観点から，民法９０条により無効である。


(2)ア被控訴人は善意の第三者であるとの主張に対して被控訴人は，前記(1)エの首謀者であるから，善意の第三者ではない。また，仮に，被控訴人が善意の第三者であったとしても，被控訴人は，非登録プログラム著作物に関して，その唯一のソースコードである創作したソースコードそのもの（通常，その開発環境とともにハードウェアにある，以下「創作ソースコード」という。）とその他これに関連する一切の著作物等（以下この二つを指す場合には「創作ソースコード等」という。）の引渡しを受けて保有をしなければ，現在の保有者である控訴人らにその権利保有を対抗することはできない。
控訴人ビーエスエス社は，本件登録プログラムの以外の非登録プログラムの創作ソースコード等をサンライズ社に引き渡しておらず，創作ソースコードは，その開発環境とともにこれを格納するハードウェアごと，これに関連するユーザーズマニュアル等ほか一切の著作物等とともに，平成１８年１２月１６日にすべて控訴人ソフトウエア部品開発社が保有した。その後，平成２０年４月１日には控訴人ソフトウェア部品社が保有し，これを控訴人ソフトウエア部品開発社に貸与等した。その後，平成２１年８月，控訴人ソフトウエア部品開発社の休業により，控訴人ソフトウェア部品社が事業を承継した。創作ソースコードの著作権は，平成２８年１月，控訴人らが共有し，管理は共有者の一人である控訴人ソフトウェア部品社が行っている。
イ控訴人ビーエスエス社は法定追認したとの主張に対して控訴人ビーエスエス社は，平成１９年３月，本件登録プログラム代が未払であることから，サンライズ社に対して，この代金を請求したところ，この訴訟は請求棄却となり，その結果，代金の支払はなく，法定追認と本件譲渡契約の有効性及びサンライズ社が本件登録プログラムの著作権者であることが確定することになった（東京地判平成２０年７月２９日，以下「平成２０年判決」という。）が，サンライズ社は，控訴人ソフトウエア部品開発社を資金窮乏状態にして，控訴人ビーエスエス社が必ず請求するように仕向け，敗訴させたものである。サンライズ社が行った詐欺行為（民法９６条１項）は，その法定追認（民法１２５条２号）により，本件譲渡契約を解除させないようにするためであった。
２被控訴人
(1)そもそも，旧ＢＳＳ－ＰＡＣＫが存在し，それに関する権利を控訴人Ｘ₁が保有していたか否かも不明であるが，仮に控訴人Ｘ₁が当時そのような権利を保有しており，それが本件譲渡契約の目的物に含まれるとしても，控訴人ビーエスエス社が控訴人Ｘ₁から譲渡を受けた上で本件譲渡契約の譲受人に引き渡す義務を負うことになるだけであって，本件譲渡契約の効力には影響しない。(2)本件譲渡契約締結当時，ＢＳＳ－ＰＡＣＫには十分な売上げがなかったのであり，このようなソフトウェアの対価として１１億５０００万円という金額が不当に安価とは考えられない。
(3)被控訴人は，本件譲渡契約等の締結経緯を知らないが，控訴人らの主張を前提としても，サンライズ社は，本件譲渡契約締結後半年間の支援を行っており，サンライズ社による欺罔行為があったとは考え難い。
仮にサンライズ社による欺罔行為があったと仮定しても，問題になるのは詐欺取消し（民法９６条１項）であり，本件譲渡契約が民法９０条により無効となることはない。
控訴人ビーエスエス社は，平成２０年に，控訴人らが主張する「事業継続支援の不当な打ち切り」を認識した上で，本件譲渡契約の譲渡対価をサンライズ社に請求しており（平成２０年判決），履行の請求（民法１２５条２号）により，取消権を喪失しているし，善意の第三者である被控訴人に対し，取消しを対抗することができない（民法９６条３項）。
(4)違法な目的を達成させるための過程の一段階であるとの控訴人らの主張は憶測にすぎず，事実と異なる。
そもそも，「事件全体の違法性」から個別契約が民法９０条で無効となるようなことはなく，失当である。
第３当裁判所の判断
１当裁判所は，当審における主張及び立証を踏まえても，控訴人らが，本件営業秘密部プログラムについての営業秘密や本件先行ソフトウェアプログラムについての本件各著作権を有するということはできないものと判断した原判決は，相当であると判断する。
その理由は，次のとおりである。
(1)前記前提事実，後掲各証拠及び弁論の全趣旨によると，次の事実が認められる。
ア(ｱ)本件登録プログラムのうち，ＢＳＳ－ＰＡＣＫクライアント（メニュークリエイト）及びＢＳＳ－ＰＡＣＫサーバー（ＵＮＩＸ）につき，平成８年３月２９日，控訴人ビーエスエス社から日本開発銀行及び株式会社住友銀行に対する平成８年１月３１日譲渡担保権設定契約に基づく著作権（著作権法２７条及び２８条に規定する権利を含む。）の譲渡の登録がされた（甲１９の１，乙１の１・２）。(ｲ)本件登録プログラムのうち，ＢＳＳ－ＰＡＣＫクライアント（メニュークリエイト）及びＢＳＳ－ＰＡＣＫサーバー（ＵＮＩＸ）につき，平成９年８月７日，日本開発銀行及び株式会社住友銀行から控訴人ビーエスエス社に対する平成９年３月１７日著作権（著作権法２７条及び２８条に規定する権利を含む。）の譲渡の登録がされるとともに，控訴人ビーエスエス社から日本開発銀行，株式会社住友銀行，株式会社三和銀行及び株式会社東京三菱銀行に対する平成９年３月１７日譲渡担保権設定契約に基づく著作権（著作権法２７条及び２８条に規定する権利を含む。）の譲渡の登録がされた（甲１９の１，乙１の１・２）。(ｳ)本件登録プログラムのうち，部品マイスターにつき，平成１１年１月１２日，控訴人ビーエスエス社からインターナショナル・システム・サービス株式会社，株式会社富士銀行，株式会社あさひ銀行，株式会社東海銀行，株式会社群馬銀行，東洋信託銀行株式会社，更生会社株式会社日本リース管財人に対する平成１０年３月３１日譲渡担保権設定契約に基づく著作権（著作権法２７条及び２８条に規定する権利を含む。）の譲渡の登録がされた（乙１の４）。(ｴ)本件登録プログラムのうち，部品ビューにつき，平成１１年７月２８日，控訴人ビーエスエス社から日本開発銀行及びインターナショナル・システム・サービス株式会社に対する平成１１年７月１２日譲渡担保権設定契約に基づく著作権（著作権法２７条及び２８条に規定する権利を含む。）の譲渡の登録がされた（乙１の５）。


(ｵ)本件登録プログラムのうち，ＢＳＳ－ＰＡＣＫクライアント（メニュークリエイト）及びＢＳＳ－ＰＡＣＫサーバー（ＵＮＩＸ）につき，平成１３年４月２７日，日本政策投資銀行，株式会社住友銀行，株式会社三和銀行及び株式会社東京三菱銀行から控訴人ビーエスエス社に対する平成１３年３月３０日著作権（著作権法２７条及び２８条に規定する権利を含む。）の譲渡の登録がされるとともに，本件登録プログラムのうち，前記各プログラムのほか，ＢＳＳ－ＰＡＣＫサーバー（ＷｉｎｄｏｗｓＮＴ版）につき，控訴人ビーエスエス社から日本政策投資銀行，株式会社住友銀行，株式会社三和銀行，株式会社東京三菱銀行及びインターナショナル・システム・サービス株式会社に対する平成１３年３月３０日譲渡担保権設定契約に基づく著作権（著作権法２７条及び２８条に規定する権利を含む。）の譲渡の登録がされた（甲１９の１・２，乙１の１～３）。
(ｶ)本件登録プログラムのうち，ＢＳＳ－ＰＡＣＫクライアント（メニュークリエイト），ＢＳＳ－ＰＡＣＫサーバー（ＵＮＩＸ）及びＢＳＳ－ＰＡＣＫサーバー（ＷｉｎｄｏｗｓＮＴ版）につき，平成１４年１１月１５日，株式会社三和銀行が商号変更した株式会社ユーエフジェイ銀行及び株式会社東京三菱銀行の日本政策投資銀行，株式会社住友銀行が商号変更した株式会社三井住友銀行及びインターナショナル・システム・サービス社に対する平成１４年９月３０日著作権（著作権法２７条及び２８条に規定する権利を含む。）の持分の譲渡があった（持分は，日本政策投資銀行４９４０８５２２９分の２００００００００，株式会社三井住友銀行４９４０８５２２９分の１０８６００４８７，インターナショナル・システム・サービス社４９４０８５２２９分の１８５４８４７４２）との著作権の持分の譲渡の登録がされた（甲１９の１・２，乙１の１～３）。
(ｷ)   本件登録プログラムのうち，ＢＳＳ－ＰＡＣＫクライアント（メニュークリエイト），ＢＳＳ－ＰＡＣＫサーバー（ＵＮＩＸ）及びＢＳＳ－ＰＡＣＫサーバー（ＷｉｎｄｏｗｓＮＴ版）につき，平成１５年３月１４日，日本政策投資銀行及び株式会社三井住友銀行のインターナショナル・システム・サービス株式会社に対する平成１５年２月１０日著作権（著作権法２７条及び２８条に規定する権利を含む。）の持分全ての譲渡があり当該著作権はインターナショナル・システム・サービス株式会社が単独で保有することになったとの著作権の持分の譲渡の登録がされた（甲１９の１・２，乙１の１～３）。
また，本件登録プログラムのうち，部品ビューにつき，平成１５年３月１４日，日本政策投資銀行のインターナショナル・システム・サービス株式会社に対する平成１５年２月１０日著作権（著作権法２７条及び２８条に規定する権利を含む。）の持分全ての譲渡があり当該著作権はインターナショナル・システム・サービス株式会社が単独で保有することになったとの著作権の持分の譲渡の登録がされた（乙１の５）。
(ｸ)   本件登録プログラムのうち，ＢＳＳ－ＰＡＣＫクライアント（メニュークリエイト），ＢＳＳ－ＰＡＣＫサーバー（ＵＮＩＸ），ＢＳＳ－ＰＡＣＫサーバー（ＷｉｎｄｏｗｓＮＴ版）及び部品ビューにつき，平成１８年４月１１日，インターナショナル・システム・サービス株式会社から控訴人ビーエスエス社に対する平成１８年２月１日著作権（著作権法２７条及び２８条に規定する権利を含む。）の譲渡の登録がされた（甲１９の１・２，乙１の１～３，５）。(ｹ)本件登録プログラムのうち，ＢＳＳ－ＰＡＣＫクライアント（メニュークリエイト），ＢＳＳ－ＰＡＣＫサーバー（ＵＮＩＸ）及びＢＳＳ－ＰＡＣＫサーバー（ＷｉｎｄｏｗｓＮＴ版）及び部品ビューにつき，平成１８年４月１７日，控訴人ビーエスエス社からサンライズ社に対する平成１８年４月７日著作権（著作権法２７条及び２８条に規定する権利を含む。）の譲渡の登録がされた（甲１９の１・２，乙１の１～３，５）。
(ｺ)本件登録プログラムのうち，部品マイスターにつき，平成１８年１０月４日，インターナショナル・システム・サービス株式会社，グローバル債権回収株式会社及び株式会社山田債権回収管理総合事務所から控訴人ビーエスエス社に対する平成１８年９月２７日著作権（著作権法２７条及び２８条に規定する権利を含む。）の譲渡の登録がされるとともに，控訴人ビーエスエス社からサンライズ社に対する平成１８年９月２７日著作権（著作権法２７条及び２８条に規定する権利を含む。）の譲渡の登録がされた（乙１の４）。
(ｻ)本件登録プログラムにつき，平成１９年１０月３日，サンライズ社からフロンテックに対する平成１９年９月１９日著作権（著作権法２７条及び２８条に規定する権利を含む。）の譲渡の登録がされた（甲１９の１・２，乙１の１～５）。(ｼ)本件登録プログラムにつき，平成２１年６月８日，フロンテックから被控訴人に対する平成２１年５月２２日著作権（著作権法２７条及び２８条に規定する権利を含む。）の譲渡の登録がされた（甲１９の１・２，乙１の１～５）。イ控訴人ビーエスエス社とサンライズ社は，平成１８年３月２８日，本件合意書（甲４４，乙３。以下「本件合意書」という。））記載のとおりの次の内容の本件合意をした。
「第１条（ソフトウェアの譲渡の合意）


１乙（判決注：控訴人ビーエスエス社。以下同じ。）は甲（判決注：サンライズ社。以下同じ。）に対し，乙の所有する下記記載のプログラムその他の著作物（文書，図面，磁気テープ・ディスクその他の媒体物を含む。）及び当該各著作物に関する著作権その他一切の知的財産権（以下，「本件ソフトウェア」という。）の所有権を以下の条件で移転し，かつ当該各著作物を引き渡すことに合意する。なお，本件ソフトウェアの譲渡にあたっては，甲及び乙は，より詳細な条件を定めた最終契約書（以下，「本件最終契約書」という。）を別途締結するものとする。記
(1)登録済プログラム著作物
（判決注：本件合意書記載の表示番号，著作物の題号のみを記載し，登録年月日及び枠線の記載は省略する。）
①Ｐ第４５７４号    ＢＳＳ－ＰＡＣＫクライアント（メニュークリエイト）②Ｐ第４７２４号    ＢＳＳ－ＰＡＣＫサーバー（ＵＮＩＸ）③Ｐ第５３６３号    ＢＳＳ－ＰＡＣＫサーバー（ＷｉｎｄｏｗｓＮＴ版）
④Ｐ第６３３９号    部品ビュー
⑤Ｐ第５８１４号    部品マイスター
（登録先：財団法人ソフトウェア情報センター）
(2)非登録プログラム著作物
上記(1)の著作物のバージョンアップ等改良後のプログラム著作物，その他関連
する一切のプログラム著作物
(3)上記(1)及び(2)のプログラムの関連著作物ユーザーズガイド一式及び環境開発マニュアル一式に係る著作物２乙は，本件最終契約書締結日に，本件ソフトウェアについて，担保権その他本件ソフトウェアを制限する一切の権利を抹消し，何等制限のない状態で甲に引渡す。但し，前記(1)⑤及びそれに関る前項(2)(3)のプログラムその他の著作権に対して乙が第三者のために設定している譲渡担保権については，乙は，甲乙間で別途定める期日までに当該譲渡担保権の抹消を行うものとする。３乙は，本条第１項(1)に関する著作権については，本件最終契約書締結後すみやかに移転登録手続きを行い，登録の完了を証する書類を甲に提出するものとする。但し，本条第１項(1)⑤に関する著作権については，乙は，甲乙間で別途定める期日までに移転登録手続きを完了させるものとする。なお，当該移転登録手続きに要する一切の費用は乙の負担とする。
４本件ソフトウェアの譲渡価額は金１，１５０，０００，０００円（消費税別）とする。
５甲は乙に対し，前項の譲渡代金を本条第３項の移転登録手続き完了後６ヶ月以内に，乙の指定する銀行口座に振込みにより支払うものとする。６乙は甲に対し，本件最終契約書締結日以降，本件ソフトウェアについて著作者人格権を一切行使しないものとする。
第２条（事業継続支援に関する合意）
甲は，甲の指定する会社に乙の従業員を全員移籍させ継続的に雇用を確保するとともに，当該会社に対し本件ソフトウェアに関わる開発を委託するものとし，当該会社が継続的に事業を行える様に支援を行うことに合意する。
第３条（解除）
甲及び乙は，次の各号の場合，相手方に対して書面にて通知することにより本合意書を解除することができる。但し，本条の解除権の行使は損害賠償の請求を妨げない。
①相手方が本合意書を履行しなかった場合
②乙の表明及び保証に虚偽があることが判明した場合（以下略）」ウ控訴人ビーエスエス社とサンライズ社は，平成１８年３月３０日付け「ソフトウェア譲渡契約書」（甲２０。以下「本件譲渡契約書」という。）記載のとおりの次の内容の本件譲渡契約を締結した。
「株式会社ビーエスエス（以下，「甲」という。）と，株式会社サンライズ・テクノロジー（以下，「乙」という。）とは，甲が乙に対し甲の所有するソフトウェアを譲渡することに合意したので，ここにソフトウェア譲渡契約書を締結する。
第１条（ソフトウェアの譲渡）
１甲は乙に対し，平成１８年４月末日までに，甲の所有する下記記載のプログラムその他の著作物（文書，図面，磁気テープ・ディスクその他の媒体物を含む。）及び当該各著作物に関する著作権その他一切の知的財産権（以下，「本件ソフトウェア」という。）の所有権を移転し，かつ当該各著作物を引き渡す。記
(1)登録済プログラム著作物
（判決注：本件譲渡契約書記載の表示番号，著作物の題号のみを記載し，登録年月日及び枠線の記載は省略する。）
①Ｐ第４５７４号    ＢＳＳ－ＰＡＣＫクライアント（メニュークリエイト）②Ｐ第４７２４号    ＢＳＳ－ＰＡＣＫサーバー（ＵＮＩＸ）③Ｐ第５３６３号    ＢＳＳ－ＰＡＣＫサーバー（ＷｉｎｄｏｗｓＮＴ版）
④Ｐ第６３３９号    部品ビュー
⑤Ｐ第５８１４号    部品マイスター
（登録先：財団法人ソフトウェア情報センター）
(2)非登録プログラム著作物
上記(1)の著作物のバージョンアップ等改良後のプログラム著作物，その他関連
する一切のプログラム著作物
(3)上記(1)及び(2)のプログラムの関連著作物ユーザーズガイド一式及び環境開発マニュアル一式に係る著作物２甲は，本件ソフトウェアについて，担保権その他本件ソフトウェアを制限する一切の権利を抹消し，何等制限のない状態で乙に引渡す。但し，前記(1)⑤及びそれに関わる前項(2)(3)のプログラムその他の著作権に対して甲が第三者のために設定している譲渡担保権については，甲は平成１８年６月３０日までに当該譲渡担保権の抹消を行うものとする。
３甲は，本条第１項(1)に関する著作権については，本契約書締結後すみやかに移転登録手続きを行い，登録の完了を証する書類を乙に提出するものとする。但し，本条第１項(1)⑤に関する著作権については，甲は平成１８年６月３０日までに移転登録手続きを完了させるものとする。なお，当該移転登録手続きに要する一切の費用は甲の負担とする。
第２条（譲渡価額及び支払方法）
１本件ソフトウェアの譲渡価額は金１，１５０，０００，０００円（消費税別）とする。
２乙は甲に対し，前項の譲渡代金を第１条第３項の移転登録手続き完了後６ヶ月以内に，甲の指定する銀行口座に振込みにより支払うものとする。
第３条（表明保証）


甲は乙に対し，次の各号について表明し，保証する。
①本契約書締結日において，本件ソフトウェア（第１条第１項(1)⑤及びそれに関わる同条同項(2)(3)のプログラムその他著作物に関する著作権を除く。）について，担保権者等として権利を主張する第三者が存在しないこと。②本件著作物が第三者の著作権その他の権利を侵害していないこと。
第４条（著作者人格権）
甲は乙に対し，本件ソフトウェアについて著作者人格権を一切行使しないものとする。
第５条（解除）
甲及び乙は，次の各号の場合，相手方に対して書面にて通知することにより本契約を解除することができる。但し，本条の解除権の行使は損害賠償の請求を妨げない。
①相手方が本契約を履行しなかった場合
②甲の表明及び保証に虚偽があることが判明した場合（以下略）」(2)控訴人らの主張するところによっても，平成９年以後，控訴人ビーエスエス社は，資金逼迫状態が続いていたというのであり（原審原告準備書面（２）１４頁），前記認定事実，証拠（甲５０の１・２）及び弁論の全趣旨によると，控訴人ビービーエス社は，前記(1)アの登録のとおりの各契約を，各契約の相手方と締結したことが認められる。
前記認定事実，証拠（甲５０の１・２，乙２）及び弁論の全趣旨によると，①控訴人ビーエスエス社は，平成９年頃以降，本件登録プログラムに譲渡担保権を設定して多数の金融機関から融資を受けていたが，インターナショナル・システム・サービス株式会社からも融資を受けるようになり，平成１５年には，部品マイスターを除く本件登録プログラムの著作権は，インターナショナル・システム・サービス株式会社が単独で保有するに至っていたこと，②控訴人ビーエスエス社は，平成１８年３月頃までに，インターナショナル・システム・サービス株式会社に替えて，サンライズ社から資金援助を受けることとし，そのために，控訴人ビーエスエス社は，部品マイスターを除く本件登録プログラムの著作権のインターナショナル・システム・サービス株式会社から取得した上，これをサンライズ社に譲渡し，その旨の登録をするとともに，本件登録プログラムのうち，部品マイスターの著作権については，譲渡担保権者と交渉の上，譲渡権設定契約の解除を受けて，これをサンライズ社に譲渡し，その旨の登録をすることになったこと，③控訴人ビーエスエス社とサンライズ社は，平成１８年３月２８日，控訴人ビーエスエス社が，サンライズ社が指定する会社（以下「指定会社」という。）に控訴人ビーエスエス社の全従業員を移籍させ，サンライズ社は，控訴人ビーエスエス社から譲渡を受けるプログラムに関わる開発を，指定会社に委託し，指定会社が継続的に事業を行えるように支援することになったこと，④平成１８年３月２８日までには，譲渡対象のプログラムとその対価は合意されていたが，契約の履行期限は定まっておらず，その日時が定まった段階で，最終的な譲渡契約書を作成して譲渡契約を締結することとされたこと，⑤これを受けて，平成１８年３月３０日付けで本件譲渡契約書が作成され，本件譲渡契約が締結されたことが認められる。
以上に，前記前提事実及び弁論の全趣旨を総合すると，控訴人ビーエスエス社とサンライズ社は，控訴人ビーエスエス社のＢＳＳ－ＰＡＣＫに係る全事業を全従業員ごと指定会社に移転させ，その事業に係るプログラムについての全ての権利をサンライズ社に譲渡し，サンライズ社が前記権利から利益を得るとともに，サンライズ社が，本件譲渡契約の対価を控訴人ビーエスエス社に支払い，指定会社が当該事業を継続的に行えるように支援をすることを約したものということができる。そうすると，本件譲渡契約において，本件営業秘密部プログラム及び本件先行ソフトウェア部品プログラムを含むＢＳＳ－ＰＡＣＫに係るプログラムについての全ての権利が，登録の有無を問わず，著作権法２７条及び２８条に規定する権利を含めて，譲渡の対象とされたものと認められる。
以上によると，本件営業秘密部プログラムについての営業秘密や本件先行ソフトウェア部品プログラムについての本件各著作権を，現時点において控訴人らが有するということはできない。
(3)ア控訴人らは，控訴人ビーエスエス社とサンライズ社との間で，本件営業秘密部プログラムが控訴人ビーエスエス社に留保されていたことを前提とする「第二の契約」の締結が予定されていたことからして，本件営業秘密部プログラムは本件譲渡契約の対象となっていなかった旨主張し，控訴人Ｘ₁及び同Ｘ₂の各供述（甲１０，３１，４８，５４）中には，これに沿う部分がある。しかしながら，控訴人らは，その主張する「第二の契約」の内容につき，在庫として一定量のハードロックを仕入れること等を内容としたものである（原審原告準備書面(2)１４頁)，本件営業秘密部プログラムが控訴人ビーエスエス社に留保されていることを前提としたソフトロック，ハードロックの控訴人ビーエスエス社又はその事業承継者からの仕入れを主な内容とするものである（原審原告準備書面(4)１４頁）などと主張するのみで，その具体的内容を特定する主張をしない。また，控訴人らが，サンライズ社が本件営業秘密部プログラムが作動するハードロックを控訴人ビーエスエス社に発注する意思があり，サンライズ社が，本件営業秘密部プログラムの譲渡を受けていないことを認めていることを証明する証拠として提出した「株式会社ビーエスエスＸ₁」名義の平成１８年１０月２７日付けメール（甲４３）には，控訴人ビーエスエス社が「先日のミーティングの中にて，ご提案をいただきましたLOCKの在庫方式へのスキームの変更に関して，検討を致しました。ビジネスの本格スタートに当たり，御社とソフトウエア部品開発との関係を明確化することは，極めて重要であると考えます。そこで，「業務協力契約」の締結をご検討いただきたく，素案を作成しましたので，添付いたします。」，「また，現在の御社からの借入金とLOCKとの相殺ですが，ご注文後，約２週間にて納品することが可能です。以上よろしくご検討くださいますようお願い申し上げます。」などと記載されているところ，添付されていたはずの「素案」は提出されておらず，このメールによって，控訴人らが主張するところの「第二の契約」の具体的内容は明らかにならない。


また，前記認定事実（(1)イ及びウ）及び弁論の全趣旨によると，本件合意では「より詳細な条件を定めた最終契約書を別途締結するものとする」とされていたところ，本件合意書作成段階で，譲渡対象や対価等，本件譲渡契約の内容の主要な点は合意されていたが，履行期限が決まっておらず，本件譲渡契約書作成段階で決まっていたこと，本件譲渡契約書では，本件合意書には記載がなかった，虚偽があることが判明した場合に，解除権の行使が可能とされている控訴人ビーエスエス社のサンライズ社に対する表明及び保証の内容として，譲渡対象のプログラムにつき，部品マイスターとそれに関わるプログラムその他著作物に関する著作権を除き，担保権者等として権利を主張する第三者が存在せず，譲渡対象のプログラムが第三者の著作権その他の権利を侵害していないことが付加されたこと，本件譲渡契約書の文言は，本件合意書と同旨の内容を記載した部分は，「甲」と「乙」を入れ替えた以外，同文の部分が多いが，本件合意書第１条第１項の「なお，本件ソフトウェアの譲渡にあたっては，甲及び乙は，より詳細な条件を定めた最終契約書（以下「本件最終契約書」という。）を別途締結するものとする。」との記載，第１条第２項の「本件最終契約書締結日に」との記載は，本件譲渡契約書にはなく，本件合意書第１条２項及び第３項の「甲乙間で別途定める期日」は，本件譲渡契約書では「平成１８年６月３０日」となり，本件合意書第１条第３項の「本件最終契約書締結後」は，本件譲渡契約書では「本契約書締結後」になっているのであって，その記載内容からして，サンライズ社と控訴人ビーエスエス社は，本件合意書記載の「最終契約書」として，本件譲渡契約書を作成して本件譲渡契約を締結したものと認められる。本件合意書の作成日付は平成１８年３月２８日で，本件譲渡契約書の作成日付がその後であることも，前記認定と整合する（控訴人らは，本件合意及び本件譲渡契約がいずれも平成１８年４月４日に締結された旨主張する（原審原告準備書面(4)１１頁）が，前記認定の本件合意書及び本件譲渡契約書の各記載内容は，同じ日に締結される内容としては不自然である上，控訴人らの前記主張を裏付けるに足りる客観的証拠はなく，控訴人Ｘ₂の供述内容（甲３１）とも一致しないから，採用することができない。）。
そもそも，控訴人らは，本件先行ソフトウェア部品プログラムを作動させるためには，中核部（ミドルソフト）を必要とし，特に本件営業秘密部プログラムとソフトロック及びハードロックがないとシステムとして全く作動しない仕組みになっていた旨主張しており（原審原告準備書面(4)２１頁），そうであるとすれば，控訴人ビーエスエス社においてＢＳＳ－ＰＡＣＫに係る事業を継続するのではなく，サンライズ社がプログラムの譲渡を受け，同社から委託を受けた会社がこれを行うことが予定されているのに，控訴人ビーエスエス社とサンライズ社との間において，システムに不可欠なプログラムを除外して譲渡対象とされたというのは，不自然である。
したがって，控訴人Ｘ₁及び同Ｘ₂の前記供述部分は，採用することができず，控訴人らの前記主張は，認められない。
イ控訴人らは，本件譲渡契約書には譲渡対象となる「当該各著作物を引き渡す」と規定されている（第１条第１項）が，控訴人ビーエスエス社は，サンライズ社にエスクロウの協力要請を受けて本件営業秘密部プログラムのソースコードを送付したにとどまり，サンライズ社に対して本件営業秘密部プログラムを引き渡していないことなどからすると，本件営業秘密部プログラムは本件譲渡契約の対象となっていない旨主張し，控訴人Ｘ₁及び同Ｘ₂の各供述（甲１０，３１，４８，５４）中には，これに沿う部分がある。
しかしながら，本件譲渡契約にいう「当該各著作物を引き渡す」との文言から，引渡しのされなかったものが本件譲渡契約の譲渡対象に含まれていないと解することはできない。
なお，控訴人らは，控訴人ビーエスエス社が，サンライズ社に対し，平成１８年９月７日，本件営業費秘密部プログラムを除く中核部（ミドルソフト）のソースコードを送り（甲３２の１），同年１０月１７日，本件営業秘密部プログラムのソースコードをＣＤに書き込み，エスクロウ用として送付した（甲３２の２）と主張する（原審原告準備書面(2)１４頁～１５頁）が，甲３２の１・２はいずれも佐川急便株式会社の送り状のお客様控えであり，甲３２の１は，東京都千代田区＜以下略＞の控訴人ビーエスエス社から東京都千代田区＜以下略＞のサンライズ社宛てに，「ソフトウェアエスクロウ契約関係（資料）」を，甲３２の２は，東京都千代田区＜以下略＞の控訴人ビーエスエス社から東京都港区のサンライズ社宛てに，「ソフトウェアエスクロウ関係資料」を送った旨記載されているだけで，内容物が控訴人ら主張のものであったことを裏付けるに足りない。仮に，控訴人ビーエスエス社が，平成１８年１０月１７日，本件営業秘密部プログラムをエスクロウ目的でサンライズ社に送付したという事実があったとしても，サンライズ社が自社が保有する本件営業秘密部プログラムにつきエスクロウ制度を利用するに当たり，控訴人ビーエスエス社に資料送付を依頼したものとみても，不自然ではなく，控訴人ビーエスエス社が本件営業秘密部プログラムに係る権利を保有したまま，エスクロウのためにそのソースコードを送付したことを裏付けるに足りるものではない。したがって，控訴人Ｘ₁及び同Ｘ₂の前記供述部分は，採用することができず，控訴人らの前記主張は，認められない。
ウ控訴人らは，本件譲渡契約の譲渡対象に本件先行ソフトウェア部品プログラムが含まれているとしても，本件先行ソフトウェア部品プログラムに係る著作権法２７条及び２８条に規定する権利は，控訴人ビーエスエス社に留保されている（同法６１条２項）旨主張し，控訴人Ｘ₁の供述（甲４８）中には，これに沿う部分がある。


しかしながら，前記認定の本件合意及び本件譲渡契約の内容からすると，控訴人ビーエスエス社とサンライズ社は，控訴人ビーエスエス社の全従業員を，指定会社に移籍させ，控訴人ビーエスエス社がサンライズ社にＢＳＳ－ＰＡＣＫに係るプログラムについての権利を譲渡し，指定会社が，サンライズ社から委託を受けて，控訴人ビーエスエス社が行っていたＢＳＳ－ＰＡＣＫに係る事業を継続することとして，控訴人ビーエスエス社の側では，控訴人ビーエスエス社の従業員の雇用とＢＳＳ－ＰＡＣＫに係る事業の継続等を指定会社において確保し，サンライズ社の側では，ＢＳＳ－ＰＡＣＫに係る事業から得られる収入を得ること等を意図して，本件合意及び本件譲渡契約をしたと認めるのが相当であり，このことに鑑みると，ＢＳＳ－ＰＡＣＫに係る著作物の翻案権等（著作権法２７条）及び二次的著作物利用に関する原著作者の権利を控訴人ビーエスエス社に留保するということは，本件合意及び本件譲渡契約の趣旨に反するものであって，不自然である。また，前記認定事実（(1)ア(ｹ)，(ｺ)，ウ）によると，本件譲渡契約により譲渡された本件登録プログラムについては，本件譲渡契約において，著作権法２７条及び２８条の権利の移転につき明文がないにもかかわらず，著作権法２７条及び２８条に規定する権利を含む著作権の譲渡がされた旨の登録がされている。さらに，前記認定事実（(1)イ，ウ）のとおり，本件合意及び本件譲渡契約においては，本件登録プログラムである「上記(1)の著作物」の「バージョンアップ等改良後のプログラム著作物，その他関連する一切のプログラム著作物」である「(2)非登録プログラム著作物」及び「上記(1)及び(2)のプログラムの関連著作物ユーザーズガイド一式及び環境開発マニュアル一式に係る著作物」が譲渡対象とされている。以上からすると，本件譲渡契約では，著作権法２７条及び２８条に規定する権利を含めて著作権を譲渡する旨の合意があったと認められるのであって，同法６１条２項の推定は覆ったというべきである。
したがって，控訴人Ｘ₁の前記供述部分は，採用することができず，控訴人らの前記主張は，認められない。
(4)ア控訴人らは，旧ＢＳＳ－ＰＡＣＫの全プログラムとその著作権及びソースコードは，本件譲渡契約時，控訴人Ｘ₁が保有していたのであり，また，その他にＢＳＳ－ＰＡＣＫに関する知的財産権で控訴人Ｘ₁が保有していたものがあったから，本件譲渡契約は，他人が保有する権利をその対象とすることとなり，民法９０条により無効である旨主張し，控訴人Ｘ₁の供述（甲４８，５４）中には，これに沿う部分がある。
しかしながら，前記認定事実（(1)ウ）によると，本件譲渡契約においては，控訴人ビーエスエス社は，サンライズ社に対し，譲渡対象が控訴人ビーエスエスの所有する知的財産権であることを明示した上，担保権者等として権利を主張する第三者が存在しないこと，譲渡対象が第三者の著作権その他の権利を侵害していないことを保証し，その保証に虚偽があることが判明した場合は，解除理由になるとされていることが認められるところ，控訴人らが前記主張を原審ではせず，甲５１を提出していなかったことを考え合わせると，本件譲渡契約の対象は，全て控訴人ビーエスエス社が所有していたものと認められるのであり，控訴人Ｘ₁が保有していたものが含まれていたと認めることはできない。
したがって，控訴人Ｘ₁の前記供述部分は，採用することができず，控訴人らの前記主張は，認められない。
なお，そもそも，民法は他人物売買を認めている（民法５５５条，５６１条等）のであって，本件譲渡契約の対象の一部が他人物であったとしても，それだけで，本件譲渡契約が公序良俗違反となるということはできない。イ控訴人らは，本件譲渡契約の対価である１１億５０００万円は，譲渡対象の価値に比して廉価であり，本件譲渡契約は，暴利行為であるから，民法９０条により無効である旨主張し，控訴人Ｘ₁の供述（甲４８，５４）中には，これに沿う部分がある。
しかしながら，ソフトウェアの市場価格が常に開発原価以上であることを裏付けるに足りる証拠はない。また，前記前提事実のとおり，旧ＢＳＳ－ＰＡＣＫは平成９年以前から，ＢＳＳ－ＰＡＣＫは平成９年からその販売が開始されていたにもかかわらず，前記(2)認定のとおり，控訴人ビーエスエス社は，平成９年から平成１８年に至るまで資金逼迫状態が続き，金融機関からの融資だけではなく，他社からの資金援助を必要とするに至っていたのであって，ＢＳＳ－ＰＡＣＫに係るソフトウェアが，控訴人ビーエスエスの経営を好転させるに足りる利益を控訴人ビーエスエス社にもたらしていなかったといえ，ＢＳＳ－ＰＡＣＫに控訴人らが主張するような現在価値があったとは認められない。以上の認定は，著作者人格権の不行使の合意や，譲渡対象が，登録，非登録にかかわらず，一切のプログラムであり，著作権法２７条及び２８条の権利が含まれることを前提としても，左右されるものではない。
なお，控訴人らが主張するとおり，本件譲渡契約の対価が相殺契約により支払われなかったとしても，控訴人ビーエスエス社は，相殺の対象である債務を免れたはずであり，これをもって，本件譲渡契約の対価が高額に過ぎることを裏付けるに足りる事実とはいえない。
したがって，控訴人Ｘ₁の前記供述部分は，採用することができず，控訴人らの前記主張は，認められない。
ウ控訴人らは，サンライズ社は，控訴人ビーエスエス社及び控訴人ソフトウエア部品開発社への支援が長期間継続するかに見せ掛けて，控訴人Ｘ₁を欺罔し，協業体制と支援が継続するとの錯誤に陥れて，本件登録プログラムの著作権とそのソースコード及び本件営業秘密部プログラムのソースコードを詐取したのであって，サンライズ社がＢＳＳ－ＰＡＣＫに関する一切の権利を保有する状態に置き続けることを容認することは，正義の観念に反するから，本件譲渡契約は，民法９０条により無効である旨主張し，控訴人Ｘ₁及び同Ｘ₂の各供述（甲１０，３１，４８，５４）中には，これに沿う部分がある。


主           文
１被告は，原告Ａに対し，１００万円及びこれに対する平成２６年１２月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２被告は，原告Ｂに対し１１万円，原告Ｃに対し１７万円，原告Ｄに対し７万円，原告Ｅに対し５万円，原告Ｆに対し９万円，原告Ｇに対し７万円，原告Ｈに対し２４万円，原告Ｉに対し５万円，原告Ｌに対し７万円，原告Ｍに対し１１万円，原告Ｎに対し８万円，原告Ｏに対し８万円，原告Ｐに対し８万円，原告Ｑに対し９万円，原告Ｒに対し６万円，原告Ｓに対し１０万円，原告Ｕに対し１４万円，原告Ｖに対し５万円，原告Ｗに対し２万円及び原告Ｘに対し２万円並びにこれらに対するいずれも平成２６年１２月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３原告Ｂ，原告Ｃ，原告Ｄ，原告Ｅ，原告Ｆ，原告Ｇ，原告Ｈ，原告Ｉ，原告Ｌ，原告Ｍ，原告Ｎ，原告Ｏ，原告Ｐ，原告Ｑ，原告Ｒ，原告Ｓ，原告Ｕ，原告Ｖ，原告Ｗ及び原告Ｘのその余の請求並びに原告Ｊ，原告Ｋ及び原告Ｔの請求をいずれも棄却する。
４訴訟費用は，これを３分し，その２を原告Ａを除く原告らの負担とし，その余を被告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１被告は，原告Ａに対し，１００万円及びこれに対する平成２６年１２月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２被告は，原告Ａを除く原告らに対し，それぞれ３０万円及びこれらに対する平成２６年１２月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３訴訟費用は被告の負担とする。
４第１，２項につき，仮執行宣言
第２事案の概要
原告Ａは，被告が管理運営する刑事施設である東京拘置所に収容されている死刑確定者であり，その余の原告ら（以下「原告弁護士ら」という。）は，いずれも弁護士である。
本件は，原告らが，原告Ａと原告弁護士らとの再審請求ないし国家賠償請求訴訟（以下「国賠訴訟」という。）等の準備を目的とする別紙面会状況表記載の平成２１年６月２６日から平成２６年１月２２日までの計２５３回の各面会（以下「本件各面会」という。以下，同表記載の各面会について，同表記載の番号に従い，「本件面会１」のようにいう。ただし，１５６及び１６２は面会が実施されておらず，２５４のＹは本件訴訟の原告となっていないので，欠番とする。）について，拘置所の職員の立会いのない面会（以下「秘密面会」という。）を許さず，また，面会時間を３０分に制限した東京拘置所長の措置（以下，併せて「本件各措置」という。）が違法であると主張して，被告に対し，国家賠償法（以下「国賠法」という。）１条１項に基づき，慰謝料として，原告Ａは１００万円，原告弁護士らはそれぞれ３０万円及びこれらに対する訴状送達の日の翌日である平成２６年１２月２５日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による各遅延損害金の支払を求める事案である。１前提事実等（当事者間に争いがないか，後掲各証拠及び弁論の全趣旨によって容易に認定できる事実）
（１）当事者
ア原告Ａは，殺人罪等により起訴され，一審，控訴審，上告審とも無罪を主張していたが，後記（２）記載の経過を経て，現在は死刑確定者として東京拘置所に収容されている者である。
イ原告弁護士らのうち，原告Ｂ，原告Ｃ，原告Ｄ及び原告Ｅは，上記刑事事件の一審から上告審まで継続して原告Ａの弁護を担当していた弁護人であり，原告Ｆは，上告審から加わった弁護人である（以下，この５名の原告弁護士らを併せて「原告弁護士ら５名」という。）。原告Ｇは，原告Ａの死刑判決が確定した後から，原告Ａの弁護活動に加わった者（以下，原告弁護士ら５名と原告Ｇを併せて「原告弁護士ら６名」という。）である（乙４，５）。
原告弁護士らは，本件各面会当時，いずれも，原告Ａの死刑判決に対する再審請求又は再審請求を棄却する決定に対する即時抗告（以下，再審請求と併せて「再審請求等」という。）のために選任された弁護人（以下「再審請求弁護人」という。）又はこの弁護人となろうとする者（以下，再審請求弁護人と併せて「再審請求弁護人等」という。）であった（甲２，１８，乙１，６，弁論の全趣旨）。
（２）原告Ａに対する死刑判決の確定等
アさいたま地方裁判所は，平成１４年１０月１日，原告Ａについて，殺人罪等により死刑判決（以下「本件死刑判決」という。）を言い渡した。原告Ａは控訴したが棄却され，その後上告したが，平成２０年７月１７日，最高裁判所は上告棄却決定をし，同年８月７日，本件死刑判決が確定した（乙４，５）。
イ原告Ａは，平成１５年１月８日，川越少年刑務所さいたま拘置支所から東京拘置所に控訴被告人として入所し，未決拘禁者として収容されていたが，本件死刑判決の確定を受け，平成２０年８月２７日，東京拘置所の職員から，本件死刑判決が確定した旨の告知を受け，以降，死刑確定者としての処遇を受けている（乙４，５）。
（３）本件死刑判決に対する再審請求等
ア原告Ａは，平成２１年１月１９日，原告弁護士ら６名を再審請求弁護人に選任し（甲２），同月３０日，さいたま地方裁判所に本件死刑判決に対する再審請求（以下「本件再審請求」という。）をした（甲３）。イさいたま地方裁判所は，平成２２年３月１８日，本件再審請求を棄却する決定をし，原告Ａは，同月２３日，同決定に対して即時抗告（以下，本件再審請求と併せて「本件再審請求等」という。）をした（甲１７，乙４，５）。
ウ本件再審請求等の抗告審である東京高等裁判所は，平成２７年７月３１日，上記即時抗告を棄却する決定をした（甲１９）。
（４）別件国賠訴訟の提起等


ア原告Ａ及び原告弁護士ら６名は，平成２１年２月３日，原告Ａと原告弁護士ら６名との本件再審請求及び後記別件国賠訴訟のいずれか一方又は双方の準備を目的とする平成２０年９月１日から平成２１年６月１８日までの計３２回の各面会について，秘密面会を許さず，また，面会時間を３０分に制限した東京拘置所長の措置が違憲，違法であるなどと主張して，いずれも原告本人として，被告に対し，国賠法１条１項に基づく損害賠償を求める訴訟（平成２１年（ワ）第２９１号。後に訴えの変更がされた。以下「別件国賠訴訟」という。）をさいたま地方裁判所に提起し，同訴状は，同年２月１８日に法務省の担当部局に到達した（乙４，５）。なお，原告Ａは，別件国賠訴訟において，原告弁護士ら６名のほか，原告Ｈ，原告Ｉ，原告Ｊ，原告Ｋ，原告Ｌ，原告Ｍ，原告Ｎ，原告Ｏ，原告Ｐ，原告Ｑ，原告Ｒを訴訟代理人弁護士に，原告Ｓを訴訟復代理人弁護士に，それぞれ選任していた（乙４，５）。
イさいたま地方裁判所は，平成２５年１１月２７日，別件国賠訴訟について，原告Ａ及び原告弁護士ら６名の請求をいずれも棄却する旨の判決をし，原告Ａ及び原告弁護士ら６名は，同判決に対して控訴した（乙４，５）。
ウ別件国賠訴訟の控訴審である東京高等裁判所は，平成２６年９月１０日，原判決を変更して原告Ａ及び原告弁護士ら６名の請求を一部認容する判決をした（乙４）。
（５）本件各面会及び本件各措置
ア原告弁護士らは，平成２１年６月２６日から平成２６年１月２２日までの間，東京拘置所において，所定の面会申出書に記載する方法で原告Ａとの面会を申し出て，別紙面会状況表記載のとおり，原告Ａと面会した（本件各面会）。
イ原告弁護士らは，本件各面会を申し出るに当たり，別紙面会状況表の「面会申出書の面会目的」「再審打合せ」欄に「○」が記載されている各面会については，面会申出書の「面会の目的」及び「受刑者等との面会を申し込む親族以外の方の面会目的」欄（以下，両者を併せて「面会目的欄」という。）に「再審打合せ」と記載するなど，面会目的欄において同面会の目的が再審請求に向けた打合せであることが容易に推察される記載をし，同表「面会申出書の面会目的」「国賠打合せ」欄に「○」が記載されている各面会については，面会目的欄に「国賠打合せ」と記載するなど，同欄において同面会の目的が国賠訴訟に向けた打合せであることが容易に推察される記載をしたが，同表「面会申出書の面会目的」の各欄に「○」が記載されていない各面会については，「面会の目的」欄の「裁判」に丸を付けるなどしたにとどまり，上記のような具体的記載をしなかった。
ウ東京拘置所長は，本件各面会のうち，別紙面会状況表の「立会」欄に「有」と記載されている面会については秘密面会を許さず，また，本件各面会のいずれについても面会時間を３０分に制限した（本件各措置）。
（以上につき，乙１，６）
２争点及びこれに関する当事者の主張
（１）秘密面会を許さない東京拘置所長の措置の違法性等（ただし，後記（３）の点を除く。）
（原告らの主張）
ア東京拘置所長における面会目的の認定及び判断時点
（ア）面会目的の認定
面会の目的は，原告弁護士らが記入した面会申出書の面会目的欄の記載のみならず，面会申出者の「関係」及び「職業」欄の記載のほか，従前の交渉経緯や面会内容，信書の内容等の事情を踏まえて認定されるべきである。
この点，再審請求弁護人が死刑確定者との面会を申し込む場合，死刑確定者の最大の関心事は再審請求にあるから，死刑確定者の面会目的には，再審請求の打合せが含まれており，これに対応して再審請求弁護人の面会目的にも再審請求の打合せが含まれるから，面会申出書の面会目的欄に「再審請求の打合せ」などと明記されていなくとも，再審請求弁護人からの面会申出があれば，その面会目的には再審請求に向けた打合せが含まれていると解すべきである。
実際にも，面会申出書の面会目的欄には「裁判打合わせ」としか記載されていないにもかかわらず，面会表の「出願要旨」欄には「再審の件」と記載されているなど，面会申出書の面会目的欄と面会表の「出願要旨」欄の記載に不一致が多数みられること（例えば，平成２１年７月２１日の本件面会４。乙１の１０頁参照）からすれば，被告が，面会目的欄の記載以外の事情，具体的には，面会申出書の「関係」欄及び「職業」欄の記載のほか，事前に原告弁護士らから送付された文書やそれまでの面会内容をも総合して判断していることは明らかである。したがって，東京拘置所長は，本件各面会の目的には，いずれも，再審請求に向けた打合せを含むと認定し，これを前提に秘密面会を許すか否かを判断すべきであった。
（イ）判断時点
また，秘密面会を許すか否かの判断時点は面会開始時に限定されず，面会の途中であっても，被告において秘密面会の保障が及ぶと判断すれば，その時点で立会いを中止するなど柔軟に対応することは可能であり，かつ，そのようにすべきであった。
拘置所の立会職員は，面会表作成のために逐一メモまで取って，面会時の会話の内容を正確に把握しているのであるから，会話の内容自体から面会目的を判断することは容易である。また，立会職員に秘密面会を許すか否かを判断する権限がないとしても，面会を一時中断させて，判断権者の指示を仰げばよいのであり，このような場合に面会を一時停止させたとしても，死刑確定者の権利利益を保護するために定められた刑事収容施設及び被収容者等の処遇に関する法律（以下「刑事収容施設法」という。）１２２条が準用する同法１１３条に違反することはない。
イ本件再審請求等に向けた打合せを目的とする面会について
（ア）国賠法上の違法性


死刑確定者又は再審請求弁護人が再審請求に向けた打合せをするために秘密面会の申出をした場合に，これを許さない刑事施設の長の措置は，秘密面会により刑事施設の規律及び秩序を害する結果を生ずるおそれがあると認められ，又は死刑確定者の面会についての意向を踏まえその心情の安定を把握する必要性が高いと認められるなど特段の事情がない限り，裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用して死刑確定者の秘密面会をする利益を侵害するだけではなく，再審請求弁護人の固有の秘密面会をする利益も侵害するものとして，国賠法１条１項の適用上違法となる（最高裁平成２５年１２月１０日第三小法廷判決・民集６７巻９号１７６１頁（以下「平成２５年最判」という。））。
そして，平成２５年最判は，死刑確定者の心情の安定の把握を理由に立会いを付することができるかどうかという特段の事情の有無を判断するに際して，死刑確定者に対して面会を実施し，その意向を確認することを義務付けているから，死刑確定者本人の意向の聴取が行われていなければ，上記特段の事情を検討するまでもなく，秘密面会を許さない東京拘置所長の措置は違法となる。
これを本件についてみると，被告は，原告Ａから立会いに関する意向を聴取しておらず，この点をおくとしても，原告Ａは早期の段階から立会いに対する強い不満を述べており，原告弁護士ら５名は秘密面会を求める旨の文書を送付していたことや，原告Ａ及び原告弁護士ら６名は，接見交通権侵害を理由とする別件国賠訴訟を提起していたことに加え，再審請求に向けた打合せを目的とする場合，実質的な打合せのために，秘密面会を求める意向であることが強く推定されることなどからすれば，原告Ａ及び原告弁護士らは，両者間の面会のすべてについて秘密面会を求める意向を示していたといえ，被告もこのことを認識していた。そして，原告Ａは，本件死刑判決の確定直後から再審の開始に向けて，非常に安定した心情を維持し，自殺の危険を感じさせるような言動をしたことはないことからすると，上記特段の事情があるとは認められず，秘密面会を許さない東京拘置所長の措置は国賠法１条１項の適用上違法である。
（イ）過失
同措置につき，東京拘置所長に過失があることは明らかである。ウ別件国賠訴訟に向けた打合せを目的とする面会について（ア）別件国賠訴訟は，再審請求弁護人の秘密接見交通権に対する侵害行為を違法と認定させて排除するためのものであるから，再審請求の準備活動にほかならず，再審請求と一体として評価されるべきであるし，仮にそうでないとしても，秘密接見交通権の侵害を理由とする別件国賠訴訟の打合せにおいては，被侵害利益である秘密接見交通権の内容に言及せざるを得ず，これに立ち会うときには，必然的に過去の再審請求の打合せの内容を聴取することになるから，結局，再審請求の打合せに立ち会うことと変わらないのであって，平成２５年最判が示した基準により判断されるべきである。
（イ）仮に別件国賠訴訟に向けた打合せが過去の再審請求の打合せ内容を含まないとしても，平成２５年最判が示した基準よりも緩やかに判断する必要はない。
すなわち，別件国賠訴訟の打合せを目的とする面会に拘置所の職員による立会いが付された場合，別件国賠訴訟において損害賠償請求の対象としている拘置所職員の面会への立会いが，まさにその場で実施されていることになるから，死刑確定者にとって強力な萎縮効果が生じるのであって，このことは，死刑確定者が，普段，拘置所の職員から厳重な監督を受け，その指示に従うように厳しく指導されており，その命に反するときには，懲罰などの不利益を受ける立場にあること（刑事収容施設法１５０条１項）からすれば，なおさらである。
また，別件国賠訴訟は，拘置所の職員の立会いを不法行為とする訴訟の打合せであるから，同訴訟の打合せに立ち会う職員は，その担当した事務を対象とする訴訟の内容を予め聴取することができることになり，死刑確定者の側からみれば，これから訴えようとしている又は訴えている相手に手の内をすべて明かすことになる。
したがって，秘密面会の侵害を理由とする別件国賠訴訟の打合せに向けた面会については，平成２５年最判が示した基準と同様に，特段の事情がある場合を除き，拘置所の職員の立会いは許されないと解すべきである。
そして，本件において，特段の事情があるとは認められないのは上記イ（ア）のとおりであるから，別件国賠訴訟に向けた打合せを目的とする面会について，秘密面会を許さなかった東京拘置所長の措置は国賠法１条１項の適用上違法である。
（ウ）また，原告弁護士らにも，別件国賠訴訟の打合せのための面会について固有の秘密面会の利益があるから，上記措置は，原告弁護士らとの関係でも国賠法１条１項の適用上違法である。
すなわち，憲法３２条の裁判を受ける権利を実質的に保障するためには，弁護士と依頼者とのコミュニケーションを実質的に確保する必要があり，これを実現するためには，依頼者と弁護士がその内容を第三者から聴取されることがないという保障がなければならず，その重要性は，刑事事件であろうが民事事件であろうが全く変わらないのであるから，刑事事件における弁護人に固有の秘密接見交通権を認めた最高裁昭和５３年７月１０日第一小法廷判決・民集３２巻５号８２０頁（以下「昭和５３年最判」という。）と同様に，民事事件の代理人弁護士にも固有の秘密接見交通権が保障されなければならない。
そもそも，秘密接見交通権は，刑事民事の区別なく，依頼者と弁護士の秘匿特権の内容としてコモンローの時代から認められてきた権利であって，単に一人の依頼人の利益のためにあるのではなく，弁護士という職業を守り，一般公衆のその職務への信頼を醸成し確保する基盤となるものであり，弁護士が自らの固有の権利として秘匿特権を主張できることが制度的に保障される必要があるのであって，実定法上も，刑法１３４条１項，刑事訴訟法（以下「刑訴法」という。）１４９条，民事訴訟法（以下「民訴法」という。）１９７条１項２号で，弁護士の固有権としての秘匿特権が規定されている。
さらに，別件国賠訴訟においては，死刑確定者である原告Ａだけではなく，原告弁護士ら６名も原告本人として訴えを提起していたのであるから，原告弁護士ら６名と原告Ａとの面会は，原告Ａの係争案件に関する打合せという側面のほかに，原告弁護士ら６名自身の係争案件に関する打合せという側面もあった。
したがって，原告弁護士らにも，原告Ａとの秘密面会につき，固有の利益が保障されるのであって，別件国賠訴訟の打合せのための面会についてなされた上記措置は，原告弁護士らとの関係でも，国賠法１条１項の適用上違法である。
（被告の主張）
ア東京拘置所長における面会目的の認定及び判断時点
（ア）面会目的の認定


国賠法１条１項は，国又は公共団体の公権力の行使に当たる公務員が個別の国民に対して負担する職務上の法的義務，すなわち行為規範に違反して当該国民に損害を与えたときに賠償責任を負わせる規定であるから，刑事施設の長の法的義務（行為規範）違背の有無は，当該行為時の事実関係に基づいて判断されるべきである。
そして，面会の目的は各回ごとに当然異なり得るのであり，刑事施設の長は，各面会ごとにその面会目的を判断すべきところ，そのためには面会申出者が各面会ごとに提出する面会申出書の面会目的欄に明示された面会目的を前提として判断するほかなく，かつ，それで足りるのであり，面会申出書に記載されていない面会目的まで推察した上で，立会いの要否を判断すべき職務上の法的義務を負うものではない。なお，原告らは，面会表の「出願要旨」欄に，面会申出書の記載と異なる記載がされていることを指摘して，被告が，面会申出書の面会目的欄の記載以外の事情を考慮して面会目的を認定していると主張するが，東京拘置所における面会業務の実情は，１２階建の中層階で勤務している同拘置所の外部交通区長が，１階にある面会受付から面会申出書の面会目的欄の記載について電話報告を受けて当該面会に関する判断を行い，同判断の回付を受けた面会立会職員が面会表の「出願要旨」及び「談話の要旨」欄に記録を残すというものであり，外部交通区長が，面会に関する許否及び立会いを付すか否かを判断する際に，面会立会職員が作成した面会表を閲覧している事実はないから，原告らの主張は憶測にすぎない。
（イ）判断時点
原告らは，面会の途中であっても，会話の内容によって立会いを中止するなどの運用をすべきであったと主張するが，立会職員は，日々，配置上の都合やローテーションにより当該職務に就いている一般職員であり，面会途中に会話自体の内容から当該面会の真の目的なるものを洞察し，立会いを付すべきか否かという高度に専門的な内容について即時かつ的確に判断することなど困難である上，当該面会の立会継続の適否を判断する刑事収容施設法上の権限もない。
また，立会職員が，立会いの適否について判断権者の指示を仰ぐために，既に開始されている面会を一時停止することは，刑事収容施設法１２２条が準用する同法１１３条の定める面会の一時停止の要件を満たさない違法な措置であると評価される可能性がある上，上記のとおり，立会いを付すべきか否かは高度に専門的な内容であるから，一般職員である立会職員において，同法１１３条の要件以外の事由で，いかなる会話がされたときに一時停止して判断権者の指示を仰ぐかにつき，面会中の会話を聞きながら即時かつ的確に判断することは極めて困難である。さらに，上記のとおり，刑事施設の長の職務上の法的義務（行為規範）違背の有無は，当該判断をした時点の事実関係に基づき判断されるべきであるから，再審請求の打合せ等の面会目的であることを知らないまま立会職員を付したところ，再審請求の打合せや準備についてのやり取りが始まったからといって，刑事施設の長の判断が国賠法１条１項の適用上違法とされる余地はない。
イ本件再審請求等に向けた打合せを目的とする面会について
（ア）国賠法上の違法性
平成２５年最判は，「死刑確定者又は再審請求弁護人が再審請求に向けた打合せをするために秘密面会の申出をした場合」について，「これを許さない刑事施設の長の措置は…（中略）…特段の事情がない限り，…（中略）…国賠法１条１項の適用上違法となる」と判示し，同「特段の事情」の一つとして，「死刑確定者の面会についての意向を踏まえその心情の安定を把握する必要性が高いと認められる」場合を例示したにすぎないから，原告らが主張するように，個別の面会ごとに，刑事施設の長またはその職員に対し，当該死刑確定者への面談を実施して，その意向を確認しなかった場合に直ちに違法となるとしたものではないし，死刑確定者又は再審請求弁護人から秘密面会の申出がなかった場合にその判断枠組みが妥当しないことは明らかである。
そして，原告弁護士らが提出した面会申出書の中で，秘密面会の希望１３件（本件面会１７３，１７４，１８２，１８５，１９０，１９６，１９７，１９９，２１３，２２２，２４９，２５３，２５６。ただし，本件再審請求等に向けた打合せを目的とする面会に限らない。この項において同じ）のみである。
したがって，原告らが秘密面会の申出をしたと認められない面会に職員を立ち会わせた東京拘置所長の措置（後記（４）のとおり，消滅時効が成立するものを除き，本件面会１２４，１２９，１３０，１３３，１３５，１３７，１３９，１４１ないし１４３，１４８，１５１，１５４，１５５，１５９，１６１，１６５，１６８，１７２，１７５，１７８，１８０，１８３，１８６，１８９，１９２，１９５，１９８，２０１，２０４，２０７，２１０，２１１，２１４ないし２２０，２２４，２２６，２２７，２３０ないし２３２，２３７，２３９，２４１，２４３ないし２４６）は違法でない。
ただし，本件各面会のうち，原告Ａとその再審請求弁護人等である原告弁護士らとの再審請求の打合せを目的とした面会であって，職員の立会いが付されているものに関して，平成２５年最判が判示する「特段の事情」の有無については，特段主張しない。
（イ）過失
平成２５年最判が出される前においては，被収容者と再審請求弁護人等との面会について，未決拘禁者と弁護人又は弁護人となろうとする者（以下「弁護人等」という。）との面会と同様に配慮すべき義務があるとの見解は一般的ではなく，本件の取扱いは，全国の刑事施設における当時の運用に照らしても格別異例なものではなかった。そうすると，東京拘置所長は，職務上尽くすべき注意義務を尽くすことなく，漫然と行為をしたなどとはいえず，過失があるとはいえない。ウ別件国賠訴訟に向けた打合せを目的とする面会について（ア）平成２５年最判は，刑訴法４４０条１項の趣旨等に照らし，死刑確定者及びその再審請求弁護人に秘密面会の利益を認めた上で，「特段の事情」を用いた判断枠組みを示したにすぎず，死刑確定者とその民事事件の訴訟代理人弁護士との面会については，同判断枠組みは妥当しない。