したがって，各訂正事項はいずれも形式的な表現の相違にすぎない。そして，作用効果の観点からみれば，限定されたトリガ信号発信器の取り付け位置である「出入口」の機能に基づいて，単なる「動態管理」から「出入口を通過する入退室管理」に管理対象が変更されたにすぎず，発明の本質自体は訂正前発明と実質的に何ら変化がない。
よって，本件訂正発明１における訂正事項は，当業者が想到容易な範囲内の事項であり，進歩性が否定された訂正前発明との比較において，本件訂正発明の進歩性も当然否定されるべきである。
(3)本件訂正発明１と引用発明Ａの管理対象
ア管理対象の共通性
本件訂正明細書及び本件訂正後の特許請求の範囲の記載に基づけば，本件訂正発明の管理対象は，使用した出入口の場所であって，実質的な発明の効果としては，動態管理は含まれないと解釈されるべきであるから，本件訂正発明と引用発明Ａの管理対象は，いずれもＩＤタグを携帯する移動体の位置であるという点で共通する。そして，起動信号発信器，ＩＤタグ，受信器の各交信において，各信号の交信手段は共通し，無効審判手続において，その進歩性は否定されている。
また，起動信号発信器については，その性質上，位置を検出したい場所に取り付ければ位置検出が実現できる。それが，部屋内の任意の箇所であろうと部屋の一部である出入口であろうと，その差は設計事項にすぎない。したがって，本件訂正発明１と引用発明Ａの管理対象は共通であり，本件訂正発明１が，ＩＤタグがどのように移動したかを管理でき，使用した出入口を特定し管理することができることを理由として，本件訂正発明１が想到容易ではないとするのは誤りである。
イ管理対象の相違性（位置管理と動態管理）
仮に本件訂正発明について，入退室管理を含むとの解釈が許容されるとすれば，刊行物１には移動体の動態（どのように移動したか）を管理対象とすることについて直接的な記載がなく，入退室管理のためのシステムとはいえない点で両者は一見すると相違するが（相違点４），本件訂正発明の構成要素（二つのトリガ信号発信器，ＩＤタグ，受信器）には，いずれも時間的な情報が含まれておらず，移動体の動態管理を行うには，二つの信号から先後関係を導くための「二つのＩＤ信号を比較する手段」を補完することが必要となる。この手段は請求項中に特定されておらず，どのようなものであっても良いから，出願時における周知慣用技術も含むことになる。
他方，刊行物１発明においても，移動体の位置を検知することが可能であることは明らかであるところ，本件訂正発明１と同様に周知慣用技術である信号の先後関係を比較することができる手段，例えばトランスポンデイングカードから出力された信号を受信した順に先後関係を特定する手段などを補完することで，二つの信号の先後関係を特定して動態管理を実現することが可能である。
したがって，本件訂正発明はＩＤタグがどの出入口をどのように移動したかを管理できる一方，刊行物１には，移動体が取り付けられた人や動物の動態（どのように移動したか）を管理対象とすることの直接的な記載がないから入退室の管理が不可能であるということは，本件訂正発明１の進歩性を肯定する理由とはならないというべきである。
(4)トリガ信号発信器の設置態様（位置，個数など）
アトリガ信号発信器の取り付け位置及び個数
本件審決は，刊行物１には，「各出入口毎に固定無線機を配置することも，各出入口に一方側と他方側とで一対となる固定無線機を配置することも記載がない」とする。
しかし，そもそも，本件訂正発明１は，「出入口の一方側と他方側に，第１及び第２の起動信号発信器を取り付ける」という構成であって，各出入口毎に起動信号発信器を取り付けるという発明特定事項自体がないのであるから，これがあることを前提とする対比自体が不当である。また，仮にこの対比を許容したとしても，トリガ信号発信器の取り付け位置及び個数については，当初明細書の段落【０００２】に特許文献として記載されている特開２００３－１７８３８１号公報（甲１２）に，部屋の各出入口にＩＤタグと交信する二つの信号発信装置（アンテナ）が出入口の通過方向に沿って配列されている構成（図４）や，各信号発信装置を独立させた構成（図６）が記載されている（甲１２は，当初明細書に特許文献として記載されているものであるから，その性質上，進歩性判断においては，当然参酌されるべきものである。）。
また，甲１２に記載された発明は，発明の名称を「入退出監視システム及びこれを用いた入退出移動監視システム」というものであり，本件訂正発明１と同様に，ＩＤタグの位置を検出して部屋の入退出を監視するシステムである。
したがって，ＩＤタグを用いた位置検出において，二つの通信装置を各出入口の通過方向に沿って配置すること自体は，被告が認識していた事項であり，起動信号発信器を各部屋の出入口にその移動方向に沿って複数設けること自体は，格別の技術的意義を有するものではない。なお，被告は，たった一つの文献をもって当業者の技術常識を論じること自体意味がないと指摘するが，この点に関する公知文献としては，ほかにも，甲１３（実開平５－７１９５５号公報），甲１４（特開２００１－２１６５４７号公報）及び甲１５（特開２００４－３３４５４６号公報）が存在し，技術常識の認定は十分に可能である。
イトリガ信号発信器の目的
本件審決は，出入口を挟んで設けられる第１及び第２のトリガ信号発信器が一対であることを前提として引用発明Ａと対比判断しているが，本件訂正明細書を考慮すれば，「一対」とは，同じ出入口を挟んで設けられているという「取り付け位置が表裏一対」という意味に解釈されるべきであって，各出入口に設けられた二つのトリガ信号発信器を入退室の検出のために紐づける「一対として管理すること」という解釈は認められない。また，仮にかかる解釈が許容されたとしても，その構成は甲１２に記載されている。
よって，一対として管理するというトリガ発信器の設置目的によって進歩性を認めた本件審決の判断は，本件訂正発明の請求項に記載がない構成に基づく効果を斟酌したものである。また，二つの発信器を（一つの出入口に）一対として配置することは，出願前からの周知技術にすぎず，格別の技術的意義を有するものではない。
(5)小括
以上のとおり，本件訂正発明１は，無効理由を有する訂正前発明１との比較においても進歩性を有さない。また，トリガ信号発信器の取り付け位置などを特定する相違点１は，請求項の記載に基づかないものであると同時に引用発明Ａ及び公知技術によって想到容易というべきである。したがって，引用発明Ａとの相違点１に係る本件訂正発明１の発明特定事項を想到することが当業者によって容易になし得たものとすることができないとする本件審決の判断は誤りである。
４他の請求項に係る発明についての判断


上記のとおり，相違点１に係る判断が誤りである以上，これと同様の理由により（すなわち，本件訂正発明２ないし５については，本件訂正発明１の発明特定事項を全て含むことを理由に，本件訂正発明６及び７については，相違点１と実質的に差異がない相違点を含むことを理由に）容易想到性を否定した本件訂正発明２ないし７についての判断も誤りである。
第４被告の反論
１取消事由１（引用発明認定の誤り）について
刊行物１においては，固定無線機が施設の各部屋に設置される場合のみが記載されており（第３欄８行以下，第４欄３６行以下，第１図など），それ以外にどのような応用が可能かについては記載も示唆もない。そもそも，刊行物１発明は，移動体の位置検出が不正確になるのを防ぐために，施設の壁面のシールドを完全にしたり，固定無線機の位置を細かく調整することも考えられるが，技術的に難しく，しかも費用がかさむといった問題があったことを課題とし（第３欄２６行～３５行），施設における各部屋のシールドの強化や固定無線機の位置の細かい調整を行うことなく移動体の位置を正確にしかも容易に把握することができる，という効果を奏するものである（第４欄２６行～２９行，第６欄２１行～２４行）。すなわち，刊行物１発明は基本的に壁で仕切られた部屋に人がいるかいないかという，壁で仕切られた部屋単位での位置検出しか考慮していない。
仮に，施設の各部屋「など」という表現が用いられていることをもって，固定無線機が施設の各部屋に設置される場合以外の何らかの応用例を想定し得るとしても，刊行物１発明は移動体の位置を検出するために固定無線機を移動体の壁で仕切られた各立ち寄り先に一つずつ配置するシステムである以上，そこで想定され得る応用例は，せいぜい「同室内の壁で仕切られた各所定領域（ブース等）」程度である。
すなわち，刊行物１には，固定無線機を出入口の「一方側」と「他方側」に設置することについて，何らの記載も示唆もないし，刊行物１に接した当業者がその応用例として固定無線機を出入口の「一方側」と「他方側」に設置することを想起することはない。
したがって，原告の主張は理由がない。
２取消事由２（相違点１の認定の誤り）について
原告が主張するように，刊行物１発明において，位置信号が特定するものが固定無線機の取り付け位置そのものであるとしても，実施例（第１図）において固定無線機が「施設の各部屋」に１個ずつ設置されていることや，同発明によって実現される作用効果からすれば，同発明が実現を意図しているのは，移動体がどの「部屋」（あるいは固定無線機の設置箇所を含む一定領域）に所在するのかを把握することである。
言い換えれば，刊行物１発明は，「固定無線機からの電波受信可能領域」（検知エリア）と「その固定無線機が置かれた部屋の領域」とが，ほぼイコールであるという認識を前提とした発明である。
しかし，両者は決してイコールではない。すなわち，ある部屋において，固定無線機からの電波が部屋全体に到達するように設定しようとすれば，どうしても，①隣接する部屋同士の各固定無線機からの電波が重複する領域が発生し，また，②固定無線機からの電波受信可能領域が当該部屋の外（例えばビルの外や廊下）にも生じてしまうのである。
かかる測定誤差が生じたとしても，移動体ないしトランスポンデイングカードの大まかな位置を知るというためであれば問題ないかもしれないが，入退室管理の観点からは致命的な機能的欠陥になり得る。
刊行物１発明は，上記①の問題（電波の重複問題）に対処するために，複数の固定無線機から発信される信号を同期させ，トランスポンデイングカードに「固定無線機から送信される位置信号のうち電波の強い方の位置信号を受信して記憶するメモリを具備する」という方法を採用している。しかし，このような方法を用いても，二つの信号の強さが同じ場合には，位置が検出できないか誤検知の可能性がある。また，現実には，障害物の存在や壁での反射等によって，固定無線機からの距離と電波の強さとが完全な正比例になることはないため，誤検知の可能性が高い方法であるといわざるを得ない。しかも，刊行物１発明は，上記②の問題（域外検出問題）については何らの対応策も示していない。
これに対し，本件訂正発明１は，「固定無線機からの電波受信可能領域」と「その固定無線機が置かれた部屋の領域」とは概ね一致するという前提（擬制）を採用せず，固定無線機を部屋の出入口の「一方側」と「他方側」に設置し，部屋全体ではなく，出入口の両側の検知エリアを２点計測することによって，上記①や②の問題をクリアしたものであり，正確な入退室管理を実現したものである。
このように，刊行物１発明と本件訂正発明１とは，よって立つ前提が異なるのみならず，それによって実現される作用効果も全く異なるものである（刊行物１発明においては，固定無線機を出入口の「一方側」と「他方側」に設置することについて，何らの記載も示唆もないことは明らかであって，かかる点は相違点を構成する。）。
よって，原告の主張は理由がない。
３取消事由３（相違点に係る容易想到性の判断の誤り）について
(1)作用効果の観点からの検討について
原告は，本件訂正に係る訂正事項は，形式的な表現の相違にすぎず，進歩性が否定された訂正前発明との比較において，本件訂正発明の進歩性も当然に否定されるべきであるなどと主張する。
しかしながら，「第１の位置」，「第２の位置」をそれぞれ「出入口の一方側である第１の位置」，「前記出入口の他方側である第２の位置」とする訂正及び「動態管理システム」を「入退室管理システム」とする訂正によって，本件訂正発明が「固定無線機からの電波受信可能領域」と「その固定無線機が置かれた部屋の領域」とは概ね一致するとの認識を前提とする刊行物１発明とは本質的に異なる構成を採用していることが，より一層明確になったものであって，単なる形式的な表現の相違にとどまるものではない。また，そもそも訂正前発明が進歩性を欠くとの職権審理結果通知書に記載された判断は，上記のような訂正前発明と刊行物１発明との本質的な構成上の差異を看過し，相違点２や相違点３を不当に軽視したものであって，誤っているから，原告の主張はその前提を欠く。
(2)本件訂正発明１と引用発明Ａの管理対象について
ア管理対象の共通性について
本件訂正発明は，引用発明Ａのように，部屋全体を検知エリアとするのではなく，出入口の一方側と他方側に検知エリアを絞った上で，２点計測を行うことによって入退室管理を行うものである。これにより入退室が正確に把握できることは明らかであり，発明の効果として動態管理が含まれないとする原告の主張は理由がない。


また，部屋全体を覆うように固定無線機の検知エリアを設定する刊行物１発明は，大まかな移動体の所在を把握することは可能であっても，出入口の一方側と他方側に検知エリアを設定する本件訂正発明のように，正確に入退室管理を行うことは不可能である。このように，両者の管理対象は異なるものであり，実現される作用効果も異なる以上，かかる差異を無視して，単なる設計事項にすぎないなどと矮小化することは認められない。イ管理対象の相違性（位置管理と動態管理）について本件訂正発明においては，発信器を「出入口の一方側である第１の位置」と「出入口の他方側である第２の位置」に設けることによって入退室管理をすることが発明特定事項として記載されているのであるから，本件訂正発明のシステムが出入口を挟む２点を経時的に計測した結果に基づいて入退室を判断する（例えば，出入口の外側がＩＤタグを検知し，次いで内側が同一ＩＤ番号のＩＤタグを検知すれば「入室」と判断する。）ことは，当業者であれば容易に理解できる。
他方，刊行物１発明においては，部屋全体を覆うように広く検知エリアを設定することから，同発明のみによって部屋の内外を正確に区別することは不可能であって，同発明によって入退室管理を行うことはできない。したがって，原告の主張は理由がない。
(3)トリガ信号発信器の設置態様（位置，個数など）についてアトリガ信号発信器の取り付け位置及び個数について原告は，刊行物１には，「各出入口毎に固定無線機を配置することも，各出入口に一方側と他方側とで一対となる固定無線機を配置することも記載がない」との本件審決の認定に関し，本件訂正発明１には，各出入口毎に起動信号発信器を取り付けるという発明特定事項自体がないなどと主張する。
しかし，本件訂正発明１は，出入口の一方側と他方側に一対の発信器を配置するものである以上，複数の出入口がある部屋に本件訂正発明１を当てはめれば発信器を各出入口毎に取り付けることになるのは自明であり，本件審決の認定に何ら誤りはない。
また，原告は，甲１２に基づいて，ＩＤタグを用いた位置検出において，二つの通信装置を各出入口の通過方向に沿って配置すること自体は，被告が認識していた事項であり，起動信号発信器を各部屋の出入口にその移動方向に沿って複数設けること自体は，格別の技術的意義を有するものではないなどと主張する。
しかし，甲１２については，新たな公知文献として提出する趣旨であれば，そのような証拠提出は許されないというべきであるし，技術常識の立証のために提出する趣旨であれば，たった一つの文献をもって当業者の技術常識を論じること自体意味がない。
また，原告が主張するように，甲１２と本件訂正発明が，「部屋の各出入口にＩＤタグと交信する二つの信号発信装置（アンテナ）が出入口の通過方向に沿って配列されている」という構成において共通するとしても，甲１２は，アンテナを時分割で切り替える方式によって入退出管理を行うものであって，本件訂正発明とは基本的な構成が全く異なる。そうであるからこそ，本件訂正発明は，甲１２が引用文献とされつつも進歩性が認められて特許されたのであり，原告の主張は理由がない。なお，原告は，ほかにも公知文献が存在するとして甲１３ないし１５を提出するが，いずれも本件訂正発明とは構成等が異なっている。
イトリガ信号発信器の目的について
原告は，本件訂正明細書を考慮すれば，「一対」とは，同じ出入口を挟んで設けられているという「取り付け位置が表裏一対」という意味に解釈されるべきであって，各出入口に設けられた二つのトリガ信号発信器を入退室の検出のために紐づける「一対として管理すること」という解釈は認められないなどと主張する。
確かに，本件訂正発明の請求項には二つのトリガ信号発信器を一対として管理するということは記載されていないが，発明特定事項として，同じ出入口を挟んで二つのトリガ信号発信器を設けることに加え，ＩＤタグが，それぞれのトリガ信号発信器からのトリガ信号に応答して，受信したトリガ信号を特定する情報と共に自らのＩＤ番号を出力すること，入退室管理システムであることが明記されている以上，同システムにおいて，二つのトリガ信号発信器からの各トリガ信号に含まれるトリガ信号を特定する情報を入退室の検出のために紐づけるべきことは，当業者であれば容易に理解できるというべきである。
また，原告は，仮に上記解釈が許容されたとしても，その構成は甲１２に記載されているから，二つの発信器を（一つの出入口に）一対として配置することについては，出願前からの周知技術にすぎず，格別の技術的意義を有するものではないなどとも主張するが，審決取消訴訟において新たな公知文献に基づく無効主張が許されないこと，たった一つの文献をもって技術常識を論じるのは無意味であることは前記のとおりであるし，仮に二つの発信器を一対として配置することが周知技術であったとしても，発明の課題が全く異なる刊行物１発明（前記のとおり，同発明は大まかな範囲で対象者〔物〕の所在を把握することを目的とするものである。）に，原告の主張する周知技術を組み合わせる動機付けがない。(4)以上のとおり，取消事由３に係る原告の主張は，いずれも根拠を欠いており，理由がないというべきである。
第５当裁判所の判断
１取消事由１（引用発明認定の誤り）について
(1)原告は，引用発明Ａの認定に誤りがあると主張するので，まず刊行物１の記載内容と，その記載内容から認識できる刊行物１発明の内容について検討する。
ア刊行物１の記載内容
刊行物１には，次の記載が認められる（甲１の２）。
(ｱ)特許請求の範囲
「１(a)施設に設けられる信号の処理装置と，／(b)    該処理装置に接続され，ポーリング信号と位置信号とを同期をとつて送信する送信部及び信号を受信する受信部を具備する複数の固定無線機と，／(c)移動体に取り付けられ，かつ該固定無線機から送信される位置信号のうち電波の強い方の位置信号を受信して記憶するメモリを具備するトランスポンデイングカードとを設け，／(d)該トランスポンデイングカードはポーリング信号の受信に応答して自己を特定する信号及び前記メモリに記憶された位置信号を送信し，該信号を固定無線機で受信し，該固定無線機で受信した信号に基づいて前記処理装置にて移動体の位置を検出するトランスポンデイングカードによる位置検出システム。」（第１欄２行～末行）
(ｲ)発明の詳細な説明
ａ産業上の利用分野
「本発明は，ＩＣ（集積回路）カードに蓄積されたＩＤ（個別認識）コードやデータを無線により収集することのできる無線応答方式における移動体の位置検出システムに関するものである。」（第２欄３行～６行）
ｂ従来の技術


「従来，移動無線通信を行う場合は，例えば，以下のような方式によっている。即ち，第５図は車両などの移動体の位置検出に用いられるＡＶＭシステム分散受信方式を示す構成図，第６図はその通信信号のタイムチャートである。
これらの図に示されるように，無線送信機１から電波として送出されたポーリング信号（ＰＯＬ）に対して各移動体ａ～ｂに取り付けられる携帯無線機が個別認識（ＩＤ）信号を受信機２に返すとその信号の受信されたゾーンにその移動体が存在することで位置の判別ができるようになっている。
ポーリング信号に対して予め付与されたＩＤ信号を含む応答信号が移動体の携帯無線機から受信機２に受信される。この応答信号がどの受信機２で受信されたか分かれば，処理装置３で処理することによりデイスプレイ４に移動体の位置を表示させることができる。高度な情報通信機能とビル管理機能を併せ持つインテリジエントビルにこの通信システムを採用すると，例えば，第７図に示されるようになる。即ち，ビルの各部屋などに固定無線機（ＴＲＸ）５，６を設置し，この固定無線機５，６からアンテナを介してポーリング信号（ＰＯＬ）が発信されると，移動体７～９の携帯無線機からＩＤコードを含む応答信号が戻り，その応答信号が固定無線機５，６によつて受信され，処理装置３に送られる。
第８図はその通信信号のタイムチヤートであり，第５図に示されるものと同様に移動体の携帯無線機からのＩＤ信号を含む応答信号がどの固定無線機によつて受信されたかが分かれば，移動体７～９の位置が認識できるため，移動体の行先が分かり各種の応用システムを構成することができる。」（第２欄８行～第３欄２４行）
ｃ発明が解決しようとする問題点
「しかしながら，上記システムの場合，第９図及び第１０図に示されるように，移動体１０の携帯無線機からの電波が複数の固定無線機５，６に受信される可能性があり，固定無線機５と固定無線機６の両方の位置信号が処理装置３に送信されるために，移動体の位置検出が不正確になる。これを防ぐために施設の壁面のシールドを完全にしたり，固定無線機の位置を細かく調整することも考えられるが，技術的に難しく，しかも費用がかさむといつた問題があつた。
また，移動体はＩＤコードを発信するためには携帯無線機を必要とし，持ち運びが煩わしいと共にその取扱いも面倒であつた。本発明は，上記問題点を除去し，移動体の位置を正確に，しかも容易に検出することができるトランスポンデイングカードによる位置検出システムを提供することを目的とする。」（第３欄２６行～４２行）
ｄ問題点を解決するための手段
「本発明は，上記問題点を解決するために，移動体の位置を検出するトランスポンデイングカードによる位置検出システムであつて，施設に設けられる信号の処理装置と，該処理装置に接続され，ポーリング信号と位置信号とを同期をとつて送信する送信部及び信号を受信する受信部を具備する複数の固定無線機と，移動体に取り付けられ，かつ該固定無線機から送信される位置信号のうち電波の強い方の位置信号を受信して記憶するメモリを具備するトランスポンデイングカードとを設け，該トランスポンデイングカードはポーリング信号の受信に応答して自己を特定する信号及び前記メモリに記憶された位置信号を送信し，該信号を固定無線機で受信し，該固定無線機で受信した信号に基づいて前記処理装置にて移動体の位置を検出するようにしたものである。」（第３欄末行～第４欄１５行）
ｅ作用
「本発明によれば，上記したように，固定無線機から送信される位置信号のうち電波の強い方の位置信号を受信して記憶するメモリを具備するトランスポンデイングカードを設け，このトランスポンデイングカードはポーリング信号の受信に応答して自己を特定する信号及び前記メモリに記憶された位置信号を送信し，該信号を固定無線機で受信し，該固定無線機で受信した信号に基づいて処理装置にて移動体の位置を検出する。
したがつて，施設における各部屋のシールドの強化や固定無線局の位置の細かい調整を行うことなく，移動体の位置を正確に，しかも容易に把握することができる。」（第４欄１７行～２９行）
ｆ実施例
「以下，本発明の実施例について図面に基づいて詳細に説明する。なお，ここでトランスポンデイングカード（以下，ＴＲＣという）とは，ＩＣカードに無線通信機能を付加したものをいう。第１図は本発明に係るＴＲＣによる位置検出システム構成図であり，第２図はその位置検出システムにおける通信信号のタイムチヤート，第３図はＴＲＣの構成図である。
図中，１１，１２は施設の部屋などに設置される固定無線機，１３，１４は固定無線機１１，１２にそれぞれ接続されるアンテナ，１５は人や動物などの移動体に取り付けられるＴＲＣ，１６は施設のセンタなどに設けられる処理装置であり，各固定無線機１１，１２から送信される信号を処理する。
ここで，まず，ＴＲＣの構成について説明する。
第３図において，１５－１はＴＲＣ全体の管理・制御を行う制御部，１５－２は無線通信の制御手順やＴＲＣ自体のＩＤコード及び位置情報を記憶するメモリ，１５－３は固定無線機との無線送受信を行う無線送受信部，１５－４はＩＤコードなどのデータを入力するためのキー入力部，１５－５はＴＲＣ内の各部に電力を供給する電源部である。なお，図示されていないが，各種の情報を表示する表示部，時刻信号を発生させる時計部などを設けることもできる。
また，このＴＲＣは軽薄短小なカード状に構成され簡単に身に付けることができる。


次に，このＴＲＣによる位置検出システムについて説明する。施設の所定の部屋などに設けられる固定無線機（ＴＲＸ）１１，１２からポーリング信号（ＰＯＬ）と共に各々の固定無線機の位置を示すアドレス信号（ＡＤ１，ＡＤ２）を付加して送信する。この場合，各固定無線機ＴＲＸからの送信信号は全て同じタイミングで送出する。従つて，ＴＲＣ１５には複数のポーリング信号とアドレス信号，つまり，ＰＯＬ＋ＡＤ１とＰＯＬ＋ＡＤ２のどちらでも到達することがあるが，電波の強い方の信号ＰＯＬ＋ＡＤ１が電波の弱い方の信号ＰＯＬ＋ＡＤ２をマスクするため，ＴＲＣ１５にはアドレスＡＤ１のみが蓄積されることになる。その後，ＴＲＣ１５は応答信号としてＩＤ信号と位置信号ＩＤ＋ＡＤ１を送出する。この応答信号は各固定無線機で受信され，その受信された信号は処理装置１６によつて処理されＴＲＣ１５の位置が検出される。この場合，ＩＤ＋ＡＤ１の信号が固定無線機１１と１２に同時に受信された場合にも，受信信号内に位置信号を含んでいるため，処理装置１６は位置を誤つて判定することはない。
第４図は本発明の他の実施例を示す通信信号のタイムチヤートであり，常時は一定時間毎に位置信号（ＡＤ１，ＡＤ２）が送出され，必要な時にのみポーリング信号（ＰＯＬ）が送出されるようにしている。」
（第４欄３１行～第５欄４３行）
ｇ発明の効果
「以上，詳細に説明したように本発明によれば…
(1)施設における各部屋のシールドの強化や固定無線機の位置の細かい調整を行うことなく，移動体の位置を正確に，しかも容易に把握することができる。
(2)また，そのシステム構成が従来のものに比して，極めて簡素化されている。
(3)更に，本発明に係るＴＲＣによる位置検出をインテリジエントビルのコントロールシステムのサブシステムとして用いる時は，そのビルの一層の機能向上を図ることができる。また，このシステムを採用するにあたり施設側に格別の改造を加える必要がないため，既設ビルへの適用も極めて容易に行うことができる。」（第６欄５行～３３行）
(ｳ)図面
ａ第１図
ｂ第２図
ｃ第５図
ｄ第７図
イ刊行物１の記載内容から認識できる刊行物１発明の内容上記アの記載内容からすれば，刊行物１には次の従来技術とその課題，課題解決手段としての発明の内容が記載されているものと認識することができる。
(ｱ)刊行物１発明は，ＩＣ（集積回路）カードに蓄積されたＩＤ（個別認識）コードやデータを無線により収集することのできる無線応答方式における移動体の位置検出システムに関するものである（上記ア(ｲ)ａ）。(ｲ)従来の移動体の位置検出に用いられる方式（ＡＶＭシステム分散受信方式・第５図）では，無線送信機から電波として送出されたポーリング信号（ＰＯＬ）に対して各移動体に取り付けられる携帯無線機が個別認識（ＩＤ）信号を受信機に返すとその信号の受信されたゾーンにその移動体が存在することで位置の判別ができるようになっている。これを，高度な情報通信機能とビル管理機能を併せ持つインテリジエントビルに採用した場合（第７図），ビルの各部屋などに固定無線機（ＴＲＸ）を設置し，この固定無線機からアンテナを介してポーリング信号（ＰＯＬ）が発信されると，移動体の携帯無線機からＩＤコードを含む応答信号が戻り，その応答信号が固定無線機によって受信され処理装置に送られることとなる。
しかし，このシステムの場合，移動体の携帯無線機からの電波が複数の固定無線機に受信される可能性があり，この場合，両方の固定無線機の位置信号が処理装置に送信されるために，移動体の位置検出が不正確になる。（特に上記インテリジエントビルに従来の位置検出方式を採用した場合には）これを防ぐために施設の壁面のシールドを完全にしたり，固定無線機の位置を細かく調整することも考えられるが，技術的に難しく，しかも費用がかさむといった問題があった。また，移動体はＩＤコードを発信するためには携帯無線機を必要とし，持ち運びが煩わしいと共にその取扱いも面倒であるという課題があった。
そこで，刊行物１発明は，上記問題点を除去し，移動体の位置を正確に，しかも容易に検出することができるトランスポンデイングカードによる位置検出システムを提供することを目的とするものである（上記ア(ｲ)ｂ，ｃ）。
(ｳ)そして，上記課題を解決するために，刊行物１発明（引用発明Ａ）は，施設に設けられる信号の処理装置と，該処理装置に接続され，ポーリング信号と位置信号とを同期をとって送信する送信部及び信号を受信する受信部を具備する複数の固定無線機と，移動体に取り付けられ，かつ該固定無線機から送信される位置信号のうち電波の強い方の位置信号を受信して記憶するメモリを具備するトランスポンデイングカードとを設け，該トランスポンデイングカードはポーリング信号の受信に応答して自己を特定する信号及び前記メモリに記憶された位置信号を送信し，該信号を固定無線機で受信し，該固定無線機で受信した信号に基づいて前記処理装置にて移動体の位置を検出するトランスポンデイングカードによる位置検出システムという構成を採用することにより，（特に上記インテリジエントビルに従来位置検出方式を採用した場合に）施設における各部屋のシールドの強化や固定無線局の位置の細かい調整を行うことなく，移動体の位置を正確にしかも容易に把握することができると共に，システム構成が従来のものに比して極めて簡素化されており，また，インテリジエントビルのコントロールシステムのサブシステムとして用いるときは，そのビルの一層の機能向上が図られ，そして，施設側に格別の改造を加える必要がないため，既設ビルへの適用も極めて容易に行うことができるという作用効果を奏するものである（上記ア(ｱ)，同(ｲ)d，e，g）。
(2)以上に基づいて検討するに，本件審決が認定した引用発明Ａは前記第２の３(2)アのとおりであり，要するに，入退室管理システムである本件訂正発明１との対比を前提に，前記(1)ア(ｱ)の特許請求の範囲における「複数の固定無線機」の前に「施設の各部屋などに設置される」なる文言を付加したものであると認められる。


ここで，刊行物１の（実施例）の項における，「本発明の実施例…トランスポンデイングカード（以下，ＴＲＣという）…このＴＲＣによる位置検出システムについて説明する。施設の所定の部屋などに設けられる固定無線機（ＴＲＸ）１１，１２…」との記載（前記(1)ア(ｲ)ｆ）及び第１図（同(ｳ)ａ）によれば，刊行物１には，実施例として，複数の固定無線機が施設の所定の各部屋にそれぞれ設けられる構成が示されているといえることから，その実施例に係る技術内容を明細書に記載されている発明として扱うこと自体は相当である。しかしながら，他方で，刊行物１における発明の目的に関する記載（前記(1)ア(ｲ)ｃ）や，課題解決手段としての特許請求の範囲の記載（同(ｱ)）及び（問題を解決するための手段）の項の記載（同(ｲ)ｄ）などを踏まえると，同発明の要点は，（移動体に取り付けられる）トランスポンデイングカードが固定無線機から送信される位置信号のうち電波の強い方の位置信号を受信して記憶するという点と，同カードが自己を特定する信号と共に記憶された位置信号を送信する（送り返す）という点にあり，これにより（施設内における）移動体の正確かつ容易な位置検出を実現しようとするものであるから，要は受信された電波の強弱が識別できれば足りるのであって，複数の固定無線機が「施設の各部屋」に設置されていることは必ずしも要求されておらず，ましてや，当然に部屋単位での位置検出が前提にされているわけでもない。すなわち，複数の固定無線機の設置位置を「施設の各部屋」に限定することと課題解決手段との間に特に技術的関連性があるとは認められず，また，そのような限定がなくとも，刊行物１発明の課題を解決し作用効果を奏することは可能であると認められるから，同発明を上記実施例に係る技術内容に限定してしまうことは相当でない（上記実施例の記載は，飽くまで発明の一実施態様を示したものにすぎず，そのことにより刊行物１から他の態様による実施が読み取れないとはいえない。）。
したがって，引用発明Ａについても，上記実施例に係る技術内容を含むものとして認定することは差し支えないが，かかる技術内容に限定することは相当でなく，本件訂正発明１との対比は，飽くまで複数の固定無線機の設置位置が「施設の各部屋」を含むがこれに限定されないものとして認定した引用発明Ａをもってなされるのが相当である。
かかる観点から改めて本件審決が認定した引用発明Ａを検討するに，「施設の各部屋などに設置される」の「など」は飽くまで例示であって，文言上は，複数の固定無線機の設置位置が「施設の各部屋」に限定されるものとは解されないから，その限りにおいて本件審決の認定は相当である。これに対し，原告は，本件審決が，本件訂正発明１との対比において，引用発明Ａの構成を刊行物１の第１図の構成に限定して不当に狭く認定していると主張するが，上記のとおり引用発明Ａの認定自体に誤りはないというべきであり，原告の主張の当否については，対比の相当性，すなわち，相違点の認定や容易想到性の判断に誤りがないかどうかという観点から別途検討されるべきものというのが相当である。
(3)以上の次第であるから，原告が主張する取消事由１は理由がない。
２取消事由２（相違点１の認定の誤り）について
(1)前記のとおり，刊行物１における発明の目的に関する記載（前記１(1)ア(ｲ)ｃ）や，課題解決手段としての特許請求の範囲の記載（同(ｱ)）及び（問題を解決するための手段）の項の記載（同(ｲ)ｄ）を踏まえると，複数の固定無線機の設置位置を「施設の各部屋」に限定することと課題解決手段との間に特に技術的関連性があるとは認められず，また，そのような限定がなくとも，刊行物１発明の課題を解決し，その作用効果を奏することは可能であると認められるから，同発明を上記実施例に係る技術内容に限定してしまうことは相当でなく，本件訂正発明１との対比は，飽くまで複数の固定無線機の設置位置が「施設の各部屋」を含むがこれに限定されないものとして認定した引用発明Ａをもってなされるのが相当である（したがって，引用発明Ａにおける「施設の各部屋などに設置される」の文言は，飽くまで設置位置を例示するものにすぎず，発明の構成上，設置位置はこれに限られないものと解することになる。）。
そのような観点からすると，本件訂正発明１と引用発明Ａとを対比して認定されるべき相違点のうち，第１起動信号発信器が設けられる「第１の位置」及び第２起動信号発信器が設けられる「第２の位置」に関するもの（本件審決における相違点１に相当する。）については，本来，下記のとおり認定されるべきである。
「第１起動信号発信器が設けられる『第１の位置』及び第２起動信号発信器が設けられる『第２の位置』に関し，本件訂正発明１では，『第１の位置』が『出入口の一方側である第１の位置』であり，また，『第２の位置』が『出入口の他方側である第２の位置』であるのに対し，引用発明Ａでは，『第１の位置』，『第２の位置』の各位置が特定（限定）されていない点」（以下「相違点１´」という。なお，下線は相違点１との対比のために便宜上付したものである。）
(2)そして，上記のように相違点１´を認定した場合，仮に同相違点に係る構成（移動体の位置検出を行うために複数の起動信号発信器を出入口の一方側と他方側に設置する構成）が本件特許の出願時において周知であったとすれば，引用発明Ａとかかる周知技術とは，移動体の位置検出を目的とする点において，関連した技術分野に属し，かつ，共通の課題を有するものと認められ，また，引用発明Ａは，複数の固定無線機の設置位置を特定（限定）しないものである以上，前記の周知技術を適用する上で阻害要因となるべき事情も特に存しないことになる（前記のとおり，第１図に関連する「施設の所定の部屋」を固定無線機の設置位置とする実施例の記載は，飽くまで発明の一実施態様を示したものにすぎず，そのことにより刊行物１から「施設の各部屋」を設置位置とする以外の他の態様による実施が読み取れないとはいえない。）。
したがって，以上の相違点の認定（相違点１´）を前提とすれば，上記技術分野の関連性及び課題の共通性を動機付けとして，引用発明Ａに対し前記の周知技術を適用し，相違点１´に係る本件訂正発明１の構成を採ることは，当業者であれば容易に想到し得るとの結論に至ることも十分にあり得ることというべきである。


平成３１年１月３１日判決言渡同日原本受領    裁判所書記官平成２９年（ワ）第９８３４号不正競争行為差止等請求事件
口頭弁論終結日平成３０年１１月２７日
判決
原           告     株式会   社コー   ワン同訴訟代理人弁護士    小    松      陽一    郎同                      原              悠      介被            告     株式会   社技研   製作所同訴訟代理人弁護士    石    原      真      弓同                      古    庄      俊      哉同                      石    津      真      二
主文
１被告は，別紙掲載文目録記載１ないし３の内容を，被告のウェブサイト（https://www.giken.com/ja/）に表示してはならない。２原告のその余の請求をいずれも棄却する。
３訴訟費用は，これを１０分し，その１を被告の負担とし，その余は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１被告は，別紙１及び２記載の内容を，被告のウェブサイト（https://www.giken.com/ja/）に表示してはならない。２被告は，原告に対し，別紙謝罪広告目録記載１の内容の謝罪広告を同目録記載２の要領で同目録記載３の新聞に２回掲載せよ。
３被告は，原告に対し，１０００万円及びこれに対する平成２９年１０月２０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，原告が，被告が自己のウェブサイト上のウェブページに掲載した文章が虚偽の事実であり，これにより営業上の信用を著しく毀損されたとして，被告に対し，不正競争防止法２条１項１５号，３条１項，４条，１４条に基づき，上記ウェブページの内容を被告のウェブサイトに表示することの差止め，謝罪広告の掲載並びに損害賠償として１０００万円及びこれに対する訴状送達の日（平成２９年１０月１９日）の翌日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
１前提事実（当事者間に争いのない事実又は後掲の各証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
⑴当事者等（甲１ないし５，１５，乙２３，３５（枝番号を含む。以下同じ。），被告代表者）
原告は，昭和５７年３月１日に設立された，油圧式杭圧入引抜機の設計開発，制作，販売，リース及び修理等を目的とする株式会社である。土佐機械工業株式会社（以下「土佐機械工業」という。）は，昭和５８年より自走型油圧式杭圧入引抜機「スティルワーカ」の製造販売を行っていたが，平成１７年４月，杭打込引抜機に関する事業を原告に譲渡し，以後原告が，杭打込引抜機の製造販売を行っている。
被告代表者であるＰ１は，既設杭の引抜抵抗を反力として利用して，無振動，無騒音で杭の圧入をすることのできる「サイレントパイラー」という名称の装置の開発を行い，昭和５０年に１号機を作製し，昭和５３年に被告を設立して，以後，被告において油圧式杭圧入引抜機を製造販売している。
⑵被告ウェブサイトにおける記載
ア被告は，平成２９年１月から，被告のウェブサイト（https://www.giken.com/ja）（以下「被告ウェブサイト」という。）上に，被告グループの５０周年を記念する特設ページを開設し，その中に，５０回にわたって，被告代表者の自伝を掲載した。被告は，同自伝の第２７回として，「革新的な自走式パイラー誕生」と題する別紙１記載の記事（以下「本件ウェブページ１」という。）を掲載し，その中に，別紙掲載文目録記載１及び２の文章（以下「本件掲載文１」などという。）を表示した。また，被告は，同自伝の第２８回として，「杭圧入の統合エンジニアリング企業へ」と題する別紙２記載の記事（以下「本件ウェブページ２」という。）を掲載し，その中に，別紙掲載文目録３記載の文章（以下「本件掲載文３」という。）を表示した。
イ被告は，平成３０年１０月３日，本件ウェブページ１及び２を含む上記５０周年記念特設ページを，被告ウェブサイトより削除した（乙３４）。
２争点
⑴本件掲載文１ないし３は原告の営業上の信用を害する虚偽の事実か⑵本件ウェブページ１及び２の表示差止請求及び謝罪広告掲載請求について
⑶原告の損害について
３争点に関する当事者の主張
⑴争点⑴（本件掲載文１ないし３は原告の営業上の信用を害する虚偽の事実か）
について
【原告の主張】
ア本件掲載文１ないし３の記載の対象が原告と特定されること不正競争防止法２条１項１５号における信用毀損行為の保護の対象は営業上の信用であるから，本件掲載文１ないし３の与える印象は，原告及び被告の競業者（圧入業界内の者）及び取引業者を基準として検討すべきである。ここで，平成２２年以降，油圧式杭圧入引抜機を製造販売しているのは原告及び被告のみであり，このことは圧入業界及び基礎工事業界一般において周知の事実となっていた。
よって，本件掲載文１ないし３に記載された「当社の下請けで加工を任せていた高知の小さな会社」，「業界の小さな“鬼っ子”」，「当社の機械のコピー機をせっせとつくっている件の会社」という表現が，前身である土佐機械工業を含む原告（以下，合わせて単に「原告」ということもある。）を指すことは，競業者及び取引業者にとって明らかである。
なお，被告は，本件掲載文３の記載は中央自動車興業株式会社（現商号アボロンシステム株式会社。以下，商号変更の前後を通じて「中央自動車興業」という。）を指すものであると主張するが，本件掲載文３の「コピー機をせっせとつくっている件の会社」という表現は，本件掲載文１及び２の記載を受けたものであるところ，同会社は本件記載３以前に言及されておらず，また，同会社は神奈川県川崎市に本店を有する株式会社であるから，被告の主張は失当である。
イ本件掲載文１及び２の内容
「コピー機」が権利侵害品を意味するものであること
被告は，本件ウェブページ１及び２を含む一連の連載記事や被告ウェブサイトの別ページにおいて，被告代表者がサイレントパイラーを「発明」し特許出願をしたこと，昭和５５年１月にサイレントパイラーの基本特許を取得したことを記述している。また，原告及び被告との間には長年にわたって互いの特許権を巡る紛争があり，このことは競業者等にとって周知の事実であった。そして，「コピー」とは「模倣，模造品」との意味を有するところ，上記の経緯から，本件掲載文１及び２に接した競業者等は，「コピー機」との記載が被告のサイレントパイラーに関する特許権を侵害する製品を意味するものと理解することが当然である。
しかし，原告の製造販売する製品は被告の製造販売する製品とは全く構成を異にし，被告の特許権を侵害するものではないから，「コピー機」を称されるいわれはない。


「コピー機」が粗悪品等を意味するものであること
仮に，「コピー機」等という記載から，原告の製品が被告の特許権を侵害するものであるとの印象を受けないとしても，「コピー」という用語は一般にオリジナルと比較して質が悪いもの，又は何らかの法律に違反して製造されたものを意味するものとして使用されている。「平然と」「鬼っ子」等の用語からも，原告の製品に対して否定的な評価を含むものであることは明らかである。原告の製品がサイレントパイラーをまねたものではないこと一般的に油圧式杭圧入引抜機において利用されている基本原理は，昭和３８年に「無音無振動シートパイリング工法及びその装置」として特許出願されているものであって，被告の製品も同原理を採用しているにすぎない。また，原告が昭和５８年に発売した製品は，被告の製品であるサイレントパイラーとは主要な構成において相違があり，原告はこの構成について特許権も有するのであるから，原告の製品は被告の製品を「まねた」ものではない。
まとめ
したがって，本件掲載文１及び２の内容はいずれも虚偽であり，原告の信用を毀損するものである。
ウ本件掲載文３の内容
被告は，本件掲載文３において，原告が被告の営業幹部を引き抜いたかのような記載をしており，これに触れた競業者等は，本件掲載文１及び２の記載を踏まえ，「被告の特許権を侵害する製品の製造販売を続けている原告が，社会的相当性を欠く方法により，被告の経営に大きなダメージを与える程度の規模で，競業避止義務や秘密保持義務を負う幹部社員を一斉に引き抜いた。」という誤解や印象を持つことになる。
しかし，被告の主張によっても，昭和５８年頃，被告を退職して中央自動車興業に就職した従業員が４名程存在するが，原告へ転職した従業員は存在しない。したがって，本件掲載文３の内容は虚偽であり，原告の信用を毀損するものである。
エ被告の主張について
被告は，本件ウェブページ１及び２は被告代表者の自伝を記載したものであって，価値判断が含まれることに留意すべきであると主張するが，本件掲載文１ないし３は，いずれも事実として油圧式杭圧入引抜機の業界における参入や撤退，同業他社の引抜き等が記載されているから，これに接した競業者等は記載内容を単なる主観的見解ではなく事実として理解することとなる。
また，仮に本件掲載文１ないし３に評価的要素が含まれていたとしても，営業誹謗行為を規制する目的から広く事実の表明と解されるのであって，被告の主張は失当である。
オまとめ
以上より，原告と被告は，油圧式杭圧入引抜機の製造販売を行う会社として競争関係にあるところ，本件掲載文１ないし３の各記載は，いずれも事実に反する虚偽であって，同記載に触れた関係者は，原告が被告の特許権等を侵害する製品を製造販売したり，被告の従業員の引き抜きしたりしたものと誤解するから，被告が，少なくとも過失により本件掲載文１ないし３を被告ウェブサイトに掲載したことによって原告の信用は著しく毀損された。
【被告の主張】
アサイレントパイラーについて
被告代表者は，従来の方法で杭打ちをする際に問題となっていた振動や騒音を生じさせない杭打機の開発を企図し，昭和４８年夏頃から垣内商店（現在の商号は株式会社垣内。以下，商号変更の前後を通じて「垣内商店」という。）の代表者であったＰ２と共に，静荷重で杭を圧入する新型の油圧式杭圧入引抜機の開発に取り組み，昭和５０年７月頃，サイレントパイラーの試作１号機を完成させ，昭和５３年１月，サイレントパイラーの製造販売会社として被告を設立して，同年６月からサイレントパイラーの量販を開始した。
サイレントパイラーは，複数の既設杭の引抜抵抗力を反力として利用し，静荷重による圧入を行うという原理を採用している。この原理は被告代表者が独自に着想したものであり，昭和５０年７月当時，同様の原理を採用し実用化された油圧式杭圧入引抜機は存在しなかった。
イ本件ウェブページ１及び２の性質及び閲覧者について本件ウェブページ１及び２は，被告が，平成２９年１月に被告ウェブサイト上に被告グループ創業５０周年記念用のページを作成するに当たり，被告代表者が被告の社内報において平成１９年１２月から平成２３年１２月まで連載した自伝を，同ページ内のコンテンツの一つとして公開したものの一部である。本件ウェブページ１及び２中の表現は，自伝という性質から，多分に主観的見解，批評，抽象的推論等の価値判断を含むものであり，また，用語も厳密に定義されたものを使用していない。
加えて，本件ウェブページ１及び２の閲覧者は，圧入業界の者のみならず，被告の株主や潜在的投資家等を含む不特定多数の一般人であるから，これらの一般人がどのように理解するかという観点を踏まえて，本件掲載文１ないし３の内容により原告の営業上の信用の毀損又は毀損のおそれがあるか否かを検討すべきである。仮に，原告の主張するとおり，原告の競業者を基準に営業上の信用の毀損又は毀損のおそれを判断するとしても，当該業界は基礎工事に用いられる機械に関する業界全般が基準とされるべきであって，競業者は杭圧入引抜機を現在販売・取引している者に限定されない。
ウ本件掲載文１及び２の内容及び対象について
本件掲載文１及び２の対象が原告と特定されないこと
本件ウェブページ１及び２を閲覧する一般人又は基礎工事業界の者にとって，高知県内において被告以外に油圧式杭圧入引抜機を製造販売しているのが原告のみであることは周知の事実ではないから，本件掲載文１及び２における「高知の小さな会社」等の記載が原告を指すものであると認識することはない。原告は，原告及び被告間の特許権を巡る紛争の存在が業界内で周知であったと主張するが，被告が原告に対して送付した通知書（甲１６）は昭和５８年のものであり，本件時点において上記紛争が周知であったことの根拠足りえない。
「コピー機」の意味について


仮に，本件掲載文１及び２が原告を指すものと認識されるとしても，一般人にとって「コピー機」とは「模倣，模造品」という意味であり，上記のような本件ウェブページ１及び２の性質及び文脈からは，被告の製品を「まねた機械」といった程度に解されるのであって，被告の特許権を侵害する製品と限定的に解されることはない。なお，本件ウェブページ１及び２を含む被告代表者の自伝において，サイレントパイラーについて特許を取得したとの言及はなされていない。また，本件掲載文１及び２には，「コピー機」と被告の油圧式杭圧入引抜機とを比較する記述はなく，「コピー機」が質に劣る，粗悪品，違法に製造された物であるということに言及したり示唆したりする記載もない。むしろ本件掲載文１及び２は，圧入機業界に他者が一斉に参入してきたがほぼすべての会社がまもなく撤退したという当時の状況を述べた上で，「下請けで加工を任せていた高知の小さな会社」一社のみが被告の競争相手として残り，現在も機械の販売を継続していることを，競争相手として被告が評価している，という文脈で記述されているものであるから，このような文脈を踏まえれば，「コピー機」という記載が製品の性質や品質の劣等性，不適法性を示すという余地はない。
よって，本件掲載文１及び２の記載が原告の製品が被告の特許権を侵害する若しくは低品質又は違法な物であるという意味であることを前提として同記載が虚偽であるという主張は誤りである。
原告の製品がサイレントパイラーをまねたものであることそして，原告は，被告のサイレントパイラーの圧入原理，機械の特長，構成，外観（形状・色彩）等をまねた油圧式杭圧入引抜機を，昭和５８年頃から継続して製造販売しているのであるから，上記記載は事実に基づくものである。原告は，原告の製品と被告のサイレントパイラーとは，主要な構成について大きな相違があると主張するが，原告及び被告以外の他社が製造販売していた油圧式杭圧入引抜機のほとんどは，サイレントパイラーと一見して異なる形状，構成を採用している一方で，原告の製品はサイレントパイラーと酷似した形状，構成を有し，被告代表者が実用化した原理を採用している。
原告は被告のサイレントパイラーの主要部材の製作，加工を担当していた垣内商店の下請業者であったところ，垣内商店においてサイレントパイラーの設計図面の作成に関与していたＰ３や，被告においてサイレントパイラーの設計製図に関与していたＰ４が，その後原告に転職したことなどからすれば，原告がサイレントパイラーに依拠して油圧式杭圧入引抜機を開発することは容易であった。
エ本件掲載文３の内容及び対象について
上記イのとおり，一般人又は基礎工事業界の者において本件掲載文３が原告を指すものであると認識することはない。
そもそも，本件掲載文３は，昭和５８年頃に被告の競合相手であった中央自動車興業を指すものであり，当時，被告の取引先の一つが破たんしたことをきっかけに，被告代表者が営業担当者の外出を禁止したことから，これに反発する営業担当者のうち数名が被告を退社し中央自動車興業へ転職したことについて書いたものである。また，本件ウェブページ２の記載を全体としてみれば，上記のような被告代表者の行為が原因で営業担当者が退職し競合相手に就職したことを記載したにすぎないものと理解できるから，仮に「件の会社」が原告のことを指すものと認識するとしても，被告の従業員を自社に違法に勧誘したものと捉えることはなく，本件掲載文３は，原告の営業上の信用を害するものではない。
オまとめ
以上より，被告が本件掲載文１ないし３を公開した行為が，原告の営業上の信用を害する虚偽の事実の告知に当たらないことは明らかである。⑵争点⑵（本件ウェブページ１及び２の表示差止請求及び謝罪広告掲載請求）
について
【原告の主張】
ア差止請求
本件ウェブページ１及び２は，本訴提起時，インターネット上で閲覧可能な状態であり，被告は，これにより原告の信用を毀損し続けていた。被告は，平成３０年１０月３日に，本件ウェブページ１及び２を削除したが，不正競争防止法２条１項１５号の該当性を争っており，現在においても，本件ウェブページ１及び２の内容を再度被告ウェブサイトに掲載するおそれは十分にある。
イ謝罪広告掲載請求
被告には原告の信用を毀損しないよう配慮する義務があるところ，被告が，同義務に反し，本件掲載文１ないし３を被告ウェブサイトに掲載した行為には，少なくとも過失が認められる。
したがって，原告は，被告に対し，営業上の信用を回復するのに必要な措置として謝罪広告の掲載を求める権利を有する。
【被告の主張】
差止請求及び謝罪広告掲載請求のいずれも争う。
差止請求について，被告代表者は，本件ウェブページ１及び２を含む被告グループの５０周年記念サイトについては，（相当期間が経過し）「終わった」ために削除したと述べており（被告代表者），被告が再度これらのコンテンツを被告ウェブサイトに掲載することはあり得ない。
⑶争点⑶（原告の損害）について
【原告の主張】
原告が，被告から前記⑴記載の信用毀損行為を受けたことにより被った損害は，１０００万円を下らず，少なくとも過失が認められることは，前記⑵イのとおりである。
【被告の主張】
争う。
第３当裁判所の判断
１認定事実（前記前提事実，後掲の各証拠及び弁論の全趣旨により認められる事実）
⑴油圧式杭圧入引抜機の原理等


ア油圧式杭圧入引抜機とは，土木・護岸工事，大型建築物の基礎工事，耐震補強工事等の際に行われる杭敷設工事において使用される建設機械であり，あらかじめ地盤中の一定の深度まで複数の杭を貫入し，これらの既設杭を上部から掴み，その引抜抵抗力を利用して新設の杭を押し込むことにより，順次，地中杭を敷設する機械である。この原理自体は，昭和３８年に，「無音無振動シートパイリング工法及びその装置」として，Ｐ５により特許出願（特願昭３８－４０８４７号）されている（甲２７，３９，乙２，２３，２５ないし２７）。イ昭和４０年頃，杭敷設工事は，ディーゼルエンジンの動力を利用して杭頭を叩いて地中に打ち込むディーゼルハンマーや，杭を掴み振動させることにより地中に打ち込むバイブロハンマーにより施工されていたが，これらの工事はいずれも振動や騒音を伴い，公害の原因として問題となっていた。無音無振動シートパイリング工法や油圧式杭圧入引抜機は，この振動及び騒音を軽減する工法を可能にするものとして開発されたものである（甲２７，乙２３，２８ないし３０）。⑵被告によるサイレントパイラーの開発・製造・販売の経緯等ア昭和４６年頃，被告代表者は，油圧式杭圧入引抜機の開発を思い立ち，当時，垣内商店の代表者であったＰ２と共に設計・開発を行い，昭和５０年に，「サイレントパイラー」第１号機（ＫＧＫ－１００Ａ）を完成させた。これに伴い，被告代表者は，油圧式杭圧入引抜機に関する特許（特願昭５０－８４０６７）を出願した。昭和５１年に小型・軽量化を行った同第２号機（ＫＧＫ－１００Ｂ）による施工，昭和５２年に同第４号機（ＬＧＫ－１００Ｄ）の取引先への販売が行われ，昭和５３年に量産型のサイレントパイラーであるＫＧＫ－１００Ｈの販売が開始された。被告代表者は，同年，サイレントパイラーの製造販売を行う会社として被告を設立した（甲１８，乙２３，被告代表者）。
当初，被告代表者や被告と垣内商店との間におけるサイレントパイラーの開発・製造に関する役割分担は不明確であったが，昭和５６年頃からは，被告が図面作成を行い，垣内商店が製作した製品を被告に納入するという分担がなされた。また，垣内商店は，複数の工作所等にサイレントパイラーの部品の製造を下請けさせており，土佐機械工業も，昭和５４年ないし昭和５５年頃まで主要部品の製造を請け負っていた（乙２４，証人Ｐ３，証人Ｐ６，被告代表者）。イＰ３は垣内商店の従業員として，Ｐ４は被告の従業員として，それぞれサイレントパイラーの図面作成等に関与していたが，その後いずれも土佐機械工業に転職し，Ｐ３は，昭和５３年１１月７日から平成２年６月１６日まで，及び平成３年８月１６日から現在まで，原告に勤務している（乙２４，３１ないし３３，証人Ｐ３）。
ウ昭和５７年，被告の取引先であった中道機械産業株式会社につき会社更生手続開始決定がなされ，これに関連して，被告の従業員のうち複数名が，昭和５８年１月３１日付けで被告を退職した（乙３，５）。
⑶原告による油圧式杭圧入引抜機の製造・販売の経緯等ア土佐機械工業は，昭和５７年頃，サイレントパイラーと同じ圧入原理を利用する油圧式杭圧入引抜機の製造・販売を開始した。また，土佐機械工業は，Ｐ３を発明者として油圧式杭圧入引抜機に関する特許（特開平６－２９９５５５号）を取得した。開発に先立ち，土佐機械工業は，被告の有する特許権等の権利を侵害しないよう，弁理士と相談して権利関係について調査を行った（甲３，４，証人Ｐ３）。イ土佐機械工業は，昭和５７年３月，株式会社ニューコーワンと合併するとともに，原告を設立し，生コン車事業を原告に譲渡して，自らは株式会社ニューコーワンの商号で杭圧入引抜機の事業を行っていたが，平成１７年３月，株主総会の決議により解散するとともに，同年４月１日付けで，杭圧入引抜機の事業を原告に譲渡し，以後，原告が，油圧式杭圧入引抜機の製造等を行った（甲２）。
⑷被告と原告との間における紛争の経緯
ア被告は，昭和５８年，土佐機械工業に対し，同社の製品は当時被告において出願中であった特許（特願昭５５－５９１２３号）等の技術的範囲に属し，補償金の支払請求をする所存であるとする通告書を送付し，同時期に，取引先に対し，「模造品に対する警告のお知らせ」と題する書面（土佐機械工業の名称を挙げずに，サイレントパイラーの模造品を作っている会社に特許法等に基づく通知書を発したこと等を告げる内容のもの。）を送付した（甲１５，１６）。イ被告が土佐機械工業に対する前記通告の根拠とした特許出願（特願昭５５－５９１２３号）については拒絶査定がなされ，被告はこれに対し不服審判を請求したが，特許庁は，平成１０年２月２７日付けで，特許異議申立人土佐機械工業が提出した証拠により，本願発明は，出願前に公然実施された発明と同一であることが認められるとして，本件審判の請求は成り立たないとする審決を行い，前記拒絶査定を維持した（甲１７）。
ウ平成２３年以降も，被告が原告の有する特許権について５件の無効審判を請求するなど，原告と被告との間には特許権等を巡る紛争が継続して存在しており，原告，被告及びその取引先等を含む業界においては，土佐機械工業の事業を譲り受けた原告と被告との間に，特許権等に関する紛争があることは周知の事実であった（甲２０，３９，証人Ｐ３，被告代表者）。
⑸油圧式杭圧入引抜機の製品等について
ア昭和５５年から６０年頃，被告，原告及び中央自動車興業を含む複数の会社が，油圧式杭圧入引抜機の製造・販売を行っていた。その基本的な原理は，上記⑴のとおり既設杭を引き抜く力の反動を利用して新設杭を貫入するというものであり，その用途や製造時期により細部の形状は異なるものの，多くは，複数の既設杭を下向きに掴む部分，一本の新設杭を保持し地中に貫入する部分及び動力部が一体となった形状を採ることが認められる（甲２７，３６，３７，乙４，６，７，９ないし２０）。
イその後，多数の会社が油圧式杭圧入引抜機の事業より撤退し，平成２９年の時点で，高知県内で前記事業を行っている会社は，原告と被告のみであった（甲２０，３９，証人Ｐ３，被告代表者）。
⑹本件ウェブページ１及び２について


ア被告は，被告ウェブサイトにおいて，平成２９年１月，被告グループの創業５０周年を記念するために「５０周年記念サイト」と題するウェブページを公開し，その中で，被告代表者が平成１９年１２月から平成２３年１２月までの期間に社内報に連載した「●（省略）●」と題する自伝を，週１回，５０回にわたり掲載した（以下「本件連載」という。）。本件ウェブページ１及び２は，本件連載のうち第２７回及び第２８回に当たる（甲６，７，乙３４，３５）。本件連載において，被告代表者は，自らの出生，成育歴，高校卒業後に勤務した職場での出来事，結婚・家族歴，被告の前身となる会社の創業，サイレントパイラーの着想及び開発までの試行錯誤，その後の被告の発展，被告代表者の理念等について，概ね時系列に沿って詳細に述べている。
その中でも，サイレントパイラーについては，本件ウェブページ１及び２の記載に至るまで，着想（第１６回），垣内商店との共同開発（第１７回ないし第２０回），本格的な事業展開（第２１回ないし第２３回），被告の設立及び方向性の確立（第２４回，第２５回），被告が主導して基礎工事会社を組織する「圧入業界」を確立したこと，油圧式杭圧入引抜機の製造販売に参入した会社がほぼすべて早期に撤退したこと（第２６回）等の経緯について，多くの分量を割いている。イ被告は，本件連載の第２７回である本件ウェブページ１において，「革新的な自走式パイラー誕生」との表題を付して，まず圧入機分野に参入してきた他社のほぼすべてが土俵に上がる前に撤退したことを述べた上で，本件掲載文１として，「ただ一社だけ，当社の下請けで加工を任せていた高知の小さな会社がサイレントパイラーのコピー機をつくって売り始めた。」と記載し，これも考えようによってはマイナスばかりでもなく，当社が発明した機械であっても，一社で市場を完全に独占するのはやはり罪悪であると述べた上で，本件掲載文２として，「いまでもこの会社は平然とコピー機を製造しているが，業界の小さな“鬼っ子”にむしろ感謝している。」と記載している。
本件ウェブページ１の後段において，被告は，どんな会社が参入して来ようが，勝負は最初から決していたこと，昭和５６年６月，自走式パイラーを発売したことが被告の転機になったこと，取引先であった東京の機械商社が突然倒産したこと，これをきっかけに，被告代表者が社内の引締めを行ったこと等を記載している（甲６）。
ウ被告は，本件連載の第２８回である本件ウェブページ２において，「杭圧入の総合エンジニアリング企業へ」という表題を付して，取引先の倒産に危機感を感じ，社内の引締めを決断し，すべての営業所に戒厳令を出したこと，これでほとんどの営業幹部が辞めることになったことを述べた上で，本件掲載文３として，「辞めた社員の一部は，当社の機械のコピー機をせっせとつくっている件の会社に引き抜かれた。彼らが当社にいた頃は，『機械の値段を下げて一気にそこを潰しましょう』などと言っていたその相手である。」と記載し，後段で，給与の高い営業幹部が辞めて利益率は大幅に改善され，被告は株式上場への道を一気に駆け上ったこと等を記載している（甲７）。
エ原告は，平成２９年９月頃，本件ウェブページ１及び２に接した取引先から，本件掲載文１ないし３について指摘を受けた（甲２０，証人Ｐ３）。２争点⑴（本件掲載文１ないし３は原告の営業上の信用を害する虚偽の事実か）
について
⑴本件掲載文１ないし３の対象について
ア本件ウェブページ１及び２の閲覧者について
本件ウェブページ１及び２が掲載された被告ウェブサイトは，不特定多数の一般人に対して公開されているが，本件ウェブページ１及び２を含む本件連載が「５０周年記念サイト」内のコンテンツであること，被告代表者の自伝であること，社内報における連載記事の再掲であること等から，本件ウェブページ１及び２の閲覧者の多くは，被告の事業内容，あるいは被告代表者の業績や人柄に関心を抱く者，具体的には被告の関係者や取引業者，競争相手，油圧式杭圧入引抜機を使用した工事を行う工事業者といった当該業界の者が中心になると考えられる。したがって，これらの者が，本件掲載文１ないし３に接した際，本件連載中の他の記事と合わせてどのような認識を持つかについて検討すべきことになる。
イ当該業界の認識について
平成２９年当時，油圧式杭圧入引抜機の製造販売事業を行う会社は，高知県内においては原告及び被告以外には存在しなかったこと，昭和５４年から５５年頃まで，土佐機械工業がサイレントパイラーの部品の製造の下請けをしていたこと，Ｐ３が垣内商店でサイレントパイラーの図面作成等に関与した後，土佐機械工業を経て原告に勤務していること，被告が土佐機械工業に対し同社の製品は被告の発明の技術的範囲に属する旨を通告したことは前記１で認定したとおりであり，原告の資本金が２３００万円であるのに対し，被告の資本金が８０億５５６７万０２１５円であること（甲１，５）を考慮すると，被告代表者であるＰ１が，本件掲載文１ないし３として，「当社の下請けで加工を任せていた高知の小さな会社」，「この会社は平然とコピー機を製造している」，「当社の機械のコピー機をせっせとつくっている件の会社」と記載した際に，土佐機械工業又は原告を指す意図でしたことは明らかである。
そして，上記各事情は，当該業界の者にとっては知り得ることであったと考えられるし，前記１で認定したところによれば，被告と土佐機械工業及び原告との間には，長年にわたって特許権等に関する紛争があり，これらの事情は，当該業界の者にとって周知であったとされるのであるから，当該業界の者は，本件掲載文１ないし３に記載されている会社が土佐機械工業及びその事業を承継した原告を指すということを容易に理解するものと解されるし，現に，原告の取引先は，本件ウェブページ１及び２に接して原告のことを指すものと理解し，原告に連絡しているのである。
被告は，本件掲載文３について，原告ではなく中央自動車興業を指すものであると主張する。
しかし，「件の会社」という表現は，以前に言及された会社を指す表現であると解するのが当然であるところ，中央自動車興業は本件連載において本件掲載文３以前に一度も言及されておらず（乙３５，被告代表者），中央自動車興業が高知県内に本店又は支店を有していたことはないことから（甲２８），第２８回である本件ウェブページ２の「件の会社」については，直前の第２７回である本件ウェブページ１にある「平然とコピー機を製造販売している高知の小さな会社」を受けた表現と解するのが相当であり，逆に，これを中央自動車興業と解する余地はないといわざるを得ない。
⑵「コピー機」との表現について


ア「コピー」という表現は，一般には，同一性を保ちつつ，転写，複製，演奏等を行うことと解され，権利者の許諾を得ずに著作物，商標，意匠あるいは商品形態についてのコピーをした場合，多くの場合に権利侵害が成立することから，コピー品の製造販売や輸入が違法であることは，一般的な警告の対象とされている（甲２１ないし２６，３３ないし３５，乙２２）。
特許権との関係でコピーという表現が使われることは多くはないが，上述した同一性の保持を前提とすると，相手方の製品が自身の製品のコピーであると表現することができるのは，外観，構造等が同一，あるいは区別し得ない程度に類似しているような場合か，少なくとも，相手方の製品が，自身の有する特許発明の技術的範囲に属し，特許権侵害が肯定されるような場合に限られると解される。そうすると，外観等が類似はしていても，全体としては同一とはいえない場合や，機能や基本となる原理が類似していても，特許発明の技術的範囲に属するのではない場合に，これをコピーと表現した場合，本来は特許法その他の法律により違法とされる範囲外の行為について，違法との印象を与える内容を告知することになる。イ本件について見るに，原告の製品は，被告のサイレントパイラーと同じ圧入原理を利用する油圧式杭圧入引抜機であるが，この基本原理自体は，サイレントパイラーの開発以前である昭和３５年から公知であったものであるし，原告の製品の形状は，サイレントパイラーの形状と一部類似することが認められるが，油圧式杭圧入引抜機という機械の機能を発揮するためにはある程度決まった構造・形状を採らざるを得ないと合理的に推測できるのであって，他の会社がかつて製造していた油圧式杭圧入引抜機も，サイレントパイラーと主要な構造や形状が類似していたことが認められる。また，サイレントパイラーの図面作成に携わったことのあるＰ３らが，その後土佐機械工業へ転職したことが認められるが，同社は油圧式杭圧入引抜機の開発に際し，被告の有する特許権等の権利を侵害するおそれがないか弁理士と相談して調査したとされることは前記認定のとおりである。そして，被告の特許申請については拒絶査定が確定し，土佐機械工業において杭打込引抜機についての特許を取得していることは既に認定したとおりであって，本件において，土佐機械工業または原告が自らの杭打込引抜機を製造販売することが，特許権を含む被告の何らかの排他的権利を侵害すると認めるに足りる事実の主張，立証はなされていない。
ウ以上によれば，被告は，原告の製品が，被告の製品をコピーしたものであると表現し得る場合ではないにもかかわらず，本件掲載文１ないし３において，原告の製品を「コピー機」と記載したものであるから，これは，虚偽の事実に当たるというべきであるし，既に検討したところに照らし，競争関係にある原告の営業上の信用を害する行為に当たるというべきである。
エ被告は，本件連載が被告代表者の自伝であるという性質から，主観的であり価値判断を含む記載であることが考慮されるべきであって，本件ウェブページ１及び２の全体の表現ぶりや，本件掲載文２の「当社が発明した機械ではあるが，一社で市場を完全に独占するのはやはり罪悪である。」，「業界の小さな“鬼っ子”にむしろ感謝している。」等の表現から，「コピー機」を作っているとする会社を否定的に評価するものではないと主張する。
しかし，本件連載を通じ，被告代表者がサイレントパイラーを発明したことが強調されており，本件ウェブページ１においても，「世界ではじめて杭圧入機を実用化し，世の中になかった「圧入業界」をつくり」との記載がある中で，本件掲載文２及び３においては，「平然とコピー機を製造している」，「当社の機械のコピー機をせっせとつくっている」との表現がなされているのであるから，「コピー機」という表現が，被告の発明品であるサイレントパイラーの技術を，被告の権利を侵害し，あるいは，違法な手段で盗用・模倣したという否定的な文脈で用いられていることは明らかであり，この表現に接した者は，原告の製品が被告の製品の模造品や模倣品，違法な権利侵害品であるとの印象を受けるものと認められる。上記被告の主張を採用することはできない。
⑶「引き抜かれた」との表現について
本件ウェブページ２の前半は，昭和５８年頃，被告の取引先の一つが会社更生手続開始決定を受けたことをきっかけに，被告代表者が被告の営業担当者に対して社外への外出を禁止するという措置を執り，これに反発した営業幹部の多くが退職し，その一部は「件の会社」に引き抜かれたというものであり，被告代表者の措置に反発した営業幹部の退職が先行し，引抜きにより退職したとするものではない。しかしながら，本件ウェブページ１の記載を前提に本件ウェブページ２を見た場合，本件掲載文３の「当社の機械のコピー機をせっせと作っている件の会社」は土佐機械工業又はその事業を承継した原告と解されることは前記認定のとおりであるし，「コピー機をせっせと作っている件の会社」という否定的表現の中で「引き抜かれた」という表現が用いられれば，これに接する者は，土佐機械工業又は原告が，違法，不当な手段を用いて，被告の従業員を転籍させたとの印象を抱くものと解される。
本件において，昭和５８年１月３１日付けで退職した被告の従業員が，土佐機械工業に転職したとの事実は認められないし，土佐機械工業又は原告が被告の従業員に対して違法・不当なはたらきかけをしたという事実も認められないから，被告が，本件掲載文３に「件の会社に引き抜かれた」と記載したことは，競争関係にある原告の営業上の信用を害する虚偽の事実を告知したことになる。
⑷まとめ
以上より，被告は、本件掲載文１ないし３を被告ウェブサイトに掲載し，競争関係にある原告の営業上の信用を害する虚偽の事実を流布したもの（不正競争防止法２条１項１５号）と認められる。
一方，本件ウェブページ１及び２のうち本件掲載文１ないし３以外の部分については，虚偽の事実であることや原告の営業上の信用を害することの主張立証があるとはいえない。
３争点⑵（本件ウェブページ１及び２の表示差止請求及び謝罪広告掲載請求）
について
⑴表示差止請求
被告は，平成３０年１０月３日，前記「５０周年記念サイト」を被告ウェブサイト上から削除したことが認められるが，被告代表者は，尋問において削除の理由につき，「消してないです。終わったからやめたわけです。」と述べ，本件掲載文１ないし３の内容自体には問題がないとの認識を示した。また，被告代表者は，尋問において，自らがサイレントパイラーの発明者であることを繰り返し強調し，圧入原理を利用する油圧式杭圧入引抜機はすべて「コピー」だと思うと述べた。そして，本件連載は，前記「５０周年記念サイト」のために作成されたものではなく，被告の社内報における連載の再掲であったから，被告が，被告グループの５０周年記念とは別の機会に，本件掲載文１ないし３を含む本件連載を被告ウェブサイトに掲載するおそれも一定程度認められる。


平成３０年（行ク）第４４号執行停止申立事件
（本案・平成３０年（行ウ）第５９号指定取消等処分取消請求事件）
主文
１大阪市長が申立人に対し平成３０年３月３０日付けでした，大阪市（住所省略）所在の事業所「Ａ」について，通所介護に係る指定居宅サービス事業者の指定を取り消す旨の処分の効力は，本案事件の第１審判決言渡しの後６０日を経過するまでの間（ただし，当該経過の前に本案事件が完結した場合には，当該完結時までの間に限る。），これを停止する。
２申立人のその余の申立てを却下する。
３申立費用は相手方の負担とする。
理由
第１申立ての趣旨
大阪市長が申立人に対し平成３０年３月３０日付けでした，大阪市（住所省略）所在の事業所「Ａ」について，通所介護に係る指定居宅サービス事業者の指定を取り消す旨の処分は，本案事件の判決確定までの間，その効力を停止する。
第２事案の概要
本件は，介護保険法（以下「法」という。）の規定による事業を行う会社である申立人が，大阪市長から，大阪市（住所省略）所在の事業所「Ａ」（以下「本件事業所」という。）について，法７７条１項６号（介護給付費の請求に関する不正）に基づき，居宅介護サービス費の請求に関し不正があったことを理由として，本件事業所について通所介護に係る指定居宅サービス事業者の指定を取り消す旨の処分（以下「本件処分」という。）を受けたことから，申立人について同号に該当する事由はないなどとして，本件処分の取消訴訟を提起するとともに，これを本案として，本件処分の効力の停止を求める事案である。なお，申立人は，本件処分の取消訴訟（本案訴訟）のほかに，大阪市長から平成３０年３月３０日付けでされた，本件事業所及び大阪市（住所省略）所在の事業所「Ｂ」についての他の処分の取消訴訟も提起している。
１法の定め
(1)市町村は，要介護認定を受けた被保険者のうち居宅において介護を受けるもの（以下「居宅要介護被保険者」という。）が，都道府県知事（地方自治法２５２条の１９第１項の指定都市については，市長。以下同じ。）が指定する者（以下「指定居宅サービス事業者」という。）から当該指定に係る居宅サービス事業（居宅サービス（訪問介護，通所介護等。法８条１項）を行う事業）を行う事業所により行われる居宅サービス（以下「指定居宅サービス」という。）を受けたときは，当該居宅要介護被保険者に対し，当該指定居宅サービスに要した費用（一部を除く。）について，居宅介護サービス費を支給する（法４１条１項）。
居宅要介護被保険者が指定居宅サービス事業者から指定居宅サービスを受けたとき（厚生労働省令で定める場合に限る。）は，市町村は，当該居宅要介護被保険者が当該指定居宅サービス事業者に支払うべき当該指定居宅サービスに要した費用について，当該居宅要介護被保険者に代わり，当該指定居宅サービス事業者に支払うことができる（法４１条６項）。この支払があったときは，居宅要介護被保険者に対し居宅介護サービス費の支給があったものとみなす（同条７項）。市町村は，指定居宅サービス事業者から居宅介護サービス費の請求があったときは，厚生労働大臣が定める基準等に照らして審査した上，支払う（同条９項）。
(2)法４１条１項本文の指定は，厚生労働省令で定めるところにより，居宅サービス事業を行う者の申請により，居宅サービスの種類及び当該居宅サービスの種類に係る居宅サービスを行う事業所ごとに行う（法７０条１項）。この指定は，６年ごとにその更新を受けなければ，その期間の経過によって，その効力を失う（法７０条の２第１項）。
(3)都道府県知事は，居宅介護サービス費の請求に関し不正があったときは，当該指定居宅サービス事業者に係る法４１条１項本文の指定を取り消し，又は期間を定めてその指定の全部若しくは一部の効力を停止することができる（法７７条１項６号）。
(4)都道府県知事は，前記(2)の申請があった場合において，通所介護等に係る指定の申請者が法７７条１項等の規定により指定を取り消され，その取消しの日から起算して５年を経過しない者であるときは，法４１条１項本文の指定をしてはならない（法７０条２項６号）。この規定は，前記(2)の指定の更新について準用される（法７０条の２第４項）。
(5)市町村は，要支援認定を受けた被保険者のうち居宅において支援を受けるもの（以下「居宅要支援被保険者」という。）が，都道府県知事が指定する者（以下「指定介護予防サービス事業者」という。）から当該指定に係る介護予防サービス事業を行う事業所により行われる介護予防サービス（以下「指定介護予防サービス」という。）を受けたとき（厚生労働省令で定める場合に限る。）は，当該居宅要支援被保険者に対し，当該指定介護予防サービスに要した費用（一部を除く。）について，介護予防サービス費を支給する（平成２６年法律第８３号による改正前の法５３条１項（以下，単に「法５３条１項」という。））。
２前提事実（一件記録（本案事件の記録を含む。以下同じ。）により一応認められる事実）
(1)申立人は，法の規定による事業等を目的とする株式会社である。(2)ア申立人は，平成２６年７月１日頃，Ｂについて，法４１条１項本文の指定及び法５３条１項本文の指定（訪問介護事業所及び介護予防訪問介護事業所に係る事業者の指定）を受けた。（疎甲２，疎乙１５）イ申立人は，平成２７年６月１日頃，大阪市長から，本件事業所について，法４１条１項本文の指定及び法５３条１項本文の指定（通所介護事業所及び介護予防通所介護事業所に係る事業者の指定）を受けた。（疎乙１５）申立人は，本件事業所において，通所介護に係る居宅サービス事業を行っており，その利用者は現在４０名以上いる。（疎甲３６の１から５まで，疎甲３８の１，２）


(3)ア大阪市長は，平成３０年２月２日付けで，申立人に対し，本件処分に関して，予定される不利益処分の内容を本件事業所についての通所介護に係る指定居宅サービス事業者の指定の取消処分，根拠となる法令の条項を法７７条１項６号，不利益処分の原因となる事実を，申立人が，平成２８年１月から同年５月までの間，利用者３０名に対して一部のサービス提供を行っていないにもかかわらず，居宅介護サービス費を不正に請求し，受領したこと，聴聞の期日を平成３０年２月１９日午前１０時として，聴聞を行う旨を通知した。この通知においては，ほかに本件事業所についての介護予防通所介護に係る指定介護予防サービス事業者の指定の取消処分等についても記載されていた。（疎甲１３）
イ聴聞の主宰者である大阪市福祉局総務部法人監理担当課長（以下，単に「主宰者」という。）は，平成３０年２月１９日及び同月２７日，申立人及びその代理人出頭の下，申立人に対する聴聞を実施した。申立人及びその代理人は，居宅介護サービス費の請求について過誤はあったが不正の目的も故意もない旨などを記載した意見書（疎甲１６）や関係資料（疎甲１７の１から１５まで，疎甲１８の１から８まで）を提出するなどした。（疎乙９）
処分行政庁（福祉局高齢者施策部事業者指導担当課長及び同部介護保険課担当係長）は，不正請求の対象である利用者を３０名としていたのを２７名に修正するなどした。（疎乙１１の１から５まで）ウ主宰者は，平成３０年３月２３日，大阪市長に対し，本件処分を相当と認める旨などの意見を記載した報告書を提出した。（疎甲２６）(4)大阪市長は，平成３０年３月３０日付けで，申立人に対し，本件事業所について，同年４月３０日をもって通所介護に係る指定居宅サービス事業者の指定を取り消す旨の処分（本件処分）をした。その理由は，申立人が，平成２８年１月から同年５月までの間，利用者２７名に対して一部のサービス提供を行っていないにもかかわらず，居宅介護サービス費を不正に請求し，受領したというものであった。（疎甲２７の１）
大阪市長は，平成３０年３月３０日付けで，申立人に対し，本件事業所について不正の行為により支払を受けた居宅介護サービス費は５箇月間で合計６０万７３３８円である旨通知した。申立人代表者は，同年４月５日付けで，大阪市長に対して前記の金額及び法２２条３項所定の加算金を相手方等に返還する旨などを記載した「介護給付費返還同意書」及び「債務確認及び返還（支払）誓約書」と題する各書面に署名押印した。（疎甲２８の１，疎乙１３の１，２）
(5)申立人は，平成３０年４月１３日，本案訴訟を提起し，同日，本件申立てをした。
３当事者の主張
申立人の主張は，別紙１及び２記載のとおりであり，これに対する相手方の意見は，別紙３記載のとおりである。
第３当裁判所の判断
１「重大な損害を避けるため緊急の必要があるとき」に当たるか否かについて(1)行政事件訴訟法（以下「行訴法」という。）２５条１項から３項までの文言，趣旨等に鑑みると，同条２項本文にいう「重大な損害を避けるため緊急の必要がある」といえるか否かについては，処分の効力，処分の執行又は手続の続行（以下「処分の執行等」という。）により維持される行政目的の達成の必要性を踏まえた処分の内容及び性質と，これによって申立人が被ることとなる損害の性質及び程度とを，損害の回復の困難の程度を考慮した上で比較衡量し，処分の執行等による行政目的の達成を一時的に犠牲にしてもなおこれを停止して申立人を救済しなければならない緊急の必要性があるか否かの観点から判断すべきものと解される。
以下，前記の観点から検討する。
(2)前記前提事実によれば，申立人は，本件事業所について平成２７年６月１日頃に法４１条１項本文の指定を受けた後，本件事業所において通所介護に係る居宅サービス事業を行っており，その利用者は現在４０名以上いるのであるが，本件処分の効力が生じると，申立人は本件事業所において前記事業を行うことができなくなる。そして，疎明資料（疎甲１３，３６の１から５まで）によれば，申立人は本件事業所において介護予防通所介護の事業も行っているが，本件事業所における事業の大部分は居宅サービス事業であると一応認められる。そうすると，本件処分が効力を生じた場合，申立人は本件事業所を閉鎖することを余儀なくされるおそれがあるものということができる。
ところで，通所介護は，要介護者であって居宅において介護を受けるものについて，施設に通わせ，当該施設において入浴，排せつ，食事等の介護その他の日常生活上の世話及び機能訓練を行うことをいい（法８条７項），指定居宅サービス事業者は，要介護者の人格を尊重するとともに，要介護者のため忠実にその職務を遂行しなければならない（法７４条６項）。このような通所介護の性質上，居宅サービス事業を行う事業所及びその従業員と利用者及びその家族との間には，人格的な接触を通じて，単なるサービスの提供者と利用者という関係にとどまらない信頼関係が醸成されるのであって，居宅要介護被保険者は，このような信頼関係を基礎として，一定程度継続的に，特定の指定居宅サービス事業者から，通所介護に係る居宅サービスの提供を受けるという実態が存するものと考えられる。しかるに，一旦本件事業所が閉鎖されると，その利用者と申立人との間の信頼関係は断ち切られ，利用者は，他の事業者の事業所を利用し，新たにその事業所との間で信頼関係を形成し，一定程度継続的に，当該事業所から，通所介護に係る居宅サービスの提供を受けることとなるのであって，申立人が本案訴訟で勝訴したとしても，既に他の事業者との間で信頼関係を形成した利用者を再び獲得し，本件事業所において通所介護に係る居宅サービス事業を再開することは相当困難であるものと考えられる。
そうすると，本件処分の効力が生じることに基づく損害は，事後の金銭賠償によって回復することが可能な性質・程度の損害であると言い切ることはできない。


他方，居宅介護サービス費の請求に関し不正があったことを理由として指定居宅サービス事業者に係る法４１条１項本文の指定を取り消す処分の行政目的は，当該不正を行った指定居宅サービス事業者を居宅サービス事業から排除することを通じて，居宅介護サービス費の請求及び支給の適正を確保し，介護保険事業の健全かつ円滑な運営を維持し，もって国民の保険医療の向上及び福祉の増進を図ることにあるものと解され（法１条，５条等参照），この行政目的は，指定居宅サービス事業者が居宅介護サービス費の不正請求を行うことを防止するという一般予防的な側面も有する重要なものであることは否定できない。しかしながら，㋐例えば，指定居宅サービス事業者において，当該指定に係る事業所の従業者の知識若しくは技能又は人員について，所定の基準又は員数を満たすことができなくなったこと（法７７条１項３号）や所定の指定居宅サービスの事業の設備及び運営に関する基準に従って適正な指定居宅サービスの事業の運営をすることができなくなったこと（同項４号）を理由として指定居宅サービス事業者の指定の取消処分を行う場合のように，居宅要介護被保険者が指定居宅サービス事業者から適切な居宅サービスを受けられることを実現することに当該取消処分の行政目的があるときには，当該指定居宅サービス事業者を居宅サービス事業から可及的に速やかに排除する必要性が大きいのに対して，㋑居宅介護サービス費の請求に関し不正があったことを理由として指定居宅サービス事業者の指定の取消処分を行う場合については，前記のとおりの当該取消処分の行政目的に照らすと，当該取消処分の効力が一時的に停止されたとしても，①当該処分の取消訴訟や無効確認訴訟につき請求棄却の判決がされることや，②個々の居宅介護サービス費の支払につき不正請求があるときには，当該処分とは別に，不当利得の返還を求めることによって，当該目的は相当程度達成され得るといえる。このことに加えて，本件処分の理由とされている不正請求は最近ではなく本件処分の約２年前の居宅介護サービス費に係るものであり，その額も合計６０万円強にとどまることも併せ考慮すると，当該目的を達成するため申立人を居宅サービス事業から可及的に速やかに排除する必要性が大きいとまではいえない。
以上によれば，本件処分により生ずる申立人の損害は，回復が困難であり，その程度も大きく，本件処分による前記行政目的の達成を一時的に犠牲にしてもなおその執行を停止して申立人を救済しなければならない緊急の必要性があるものと認められる。
(3)これに対して，相手方は，請求に関する不正は介護保険制度の根幹を揺るがしかねない重大なものであるところ，申立人は東大阪市においても同種の不正請求により指定取消処分を受け，本件においても５箇月間にわたり１１５件もの不正請求が認定されており，このような悪質な事案において指定取消処分の効力を停止すれば，不正請求がまん延し，介護保険制度の公共性及び公平性を保つことができないとして，本件処分の内容及び性質に鑑み「重大な損害」はない旨主張する。
しかしながら，前記(2)で説示したところに加え，本件処分の理由が，介護の行い方が不適切であるとか，必要な介護の実施を怠ったなどという利用者の生活の安全や健康状態に影響を与える性質のものでないことなども考慮すると，相手方の主張に係る事情が「重大な損害」を否定するものであると認めるに足りない。
(4)以上の次第で，本件については本件処分により生ずる「重大な損害を避けるため緊急の必要がある」というべきである。
２「本案について理由がないとみえるとき」に当たるか否かについて一件記録によれば，本件処分が違法であるとの申立人の主張が，本案事件の第１審の審理を経る余地がないほどに理由がないとは認め難い。したがって，本件申立てが「本案について理由がないとみえるとき」（行訴法２５条４項）に当たるということはできない。
３「公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれ」があるか否かについて前記１で説示したところを踏まえると，相手方が主張する内容に照らしても，本件処分の効力を停止することにより「公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれ」があるとは認められない。
４執行停止の期間について
申立人は，本件処分の効力を本案事件の判決が確定するまで停止することを求めている。しかしながら，現段階における申立人の疎明の程度等に鑑みると，本案事件の第１審判決の結論を見た上で，改めて本件処分の効力を停止すべき要件があるか否かを判断するのが相当である。
したがって，現段階においては，本案事件の第１審判決の言渡しの後６０日を経過するまでの間に限り（ただし，当該経過の前に本案事件が完結した場合には，当該完結時までの間に限る。），本件処分の効力を停止するのが相当である。
５結論
よって，本件申立ては，本案事件の第１審判決の言渡しの後６０日を経過するまでの間（ただし，当該経過の前に本案事件が完結した場合には，当該完結時までの間に限る。），本件処分の効力を停止することを求める限度で理由があるから，その限度で認容し，その余は理由がないからこれを却下することとして，主文のとおり決定する。
平成３０年４月２０日
大阪地方裁判所第２民事部
裁判長裁判官          三   輪   方   大
裁判官      齋   藤        毅
裁判官      内   藤   陽   子
（別紙１省略）
（別紙２省略）
（別紙３省略）


平成２４年１２月５日判決言渡同日原本受領    裁判所書記官平成２４年（行ケ）第１０２７７号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２４年１１月２１日
判        決
原              告        サボイ   株式会   社同訴訟代理人弁護士        田      中      克      郎
宮      川      美津    子
同          弁理士        廣      中              健
太      田      雅苗    子
被              告                    Y同訴訟代理人弁理士        長      門      侃      二
鳥      羽      みさ    を
主        文
１特許庁が取消２０１１－３００８７１号事件について平成２４年６月１９日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１請求
主文１項と同旨
第２事案の概要
本件は，原告が，原告の後記１の本件商標に係る商標登録の取消しを求める被告の後記２の本件審判の請求について，特許庁が同請求を認めた別紙審決書（写し）の本件審決（その理由の要旨は後記３のとおり）には，後記４のとおりの取消事由があると主張して，原告が本件審決の取消しを求める事案である。

１本件商標
本件商標は，別紙のとおりの構成からなり，平成１３年４月１１日に登録出願され，別紙のとおりの商品を指定商品として，平成１４年４月１９日に設定登録（登録第４５６１９０２号）されたものである（甲１。以下，証拠には枝番を含む。）。
２特許庁における手続の経緯
被告は，平成２３年９月２０日，本件商標の指定商品のうち，第１４類「身飾品，宝玉及びその模造品，時計」（以下「対象指定商品」という。）について，不使用取消審判を請求し，本件審判の請求は，同年１０月１１日に登録された（甲２９）。特許庁は，これを取消２０１１－３００８７１号事件として審理し，平成２４年６月１９日，本件商標の指定商品中，対象指定商品については，その登録を取り消す旨の本件審決をし，その審決書謄本は，同月２８日，原告に送達された。
３本件審決の理由の要旨
本件審決の理由は，本件商標の商標権者（原告）及び通常使用権者（山陽商事株式会社）が，本件審判の請求の登録前３年以内に，日本国内において，対象指定商品について本件商標を使用したといえず，不使用についての正当理由の主張立証はないから，対象指定商品に係る本件商標の登録を取り消すべきものである，というものである。
なお，本件審決は，本件商標を付した「ロゴチャーム（）」と称する商品（以下｢本件商品｣という。）が，「バッグの装飾品」であって，｢チャーム（鎖用宝飾品）｣ということはできず，対象指定商品に当たらないと判断した。
４取消事由
本件商品の認定判断の誤り
第３当事者の主張
〔原告の主張〕
１「身飾品」の意義と商品の認定方法
「身飾品」の定義

「身飾品」とは，おしゃれを目的として使用される装飾品であり，イヤリング，ネックレス，ブレスレットなど，直接身体に付けて使用される商品のほか，ネクタイピンや貴金属製バッジ，宝石ブローチなど，直接身体に身に付けるものではないが，衣服等に付けて使用することにより間接的に身体に付ける商品も含む概念である。
商品の認定方法
本件商品が「身飾品」に該当するか否かは，単に，その名称，表示等の形式のみによって判断すべきでなく，本件商品の構成，表示，機能，用途，販売場所（態様），本件商品及びこれと同種の同業他社の商品についての流通市場における認識等に照らし，本件商品の取引者及び需要者の認識を基準として実質的に判断するべきである。
商品が複数の機能・用途を有するという性格及び取引の実情を踏まえれば，１つの商品が，２つ以上の商品概念に該当するということはしばしばあることであり，世の中に出現するあらゆる商品が，１つの商品区分中の１つの商品にしか属さないと判断することは，画一的にすぎ，商品の実質に則した判断とはいえず，商標法の趣旨に沿うものではない。
なお，国際的にも，ニース協定に基づく「商品及び役務の国際分類」によれば，「完成品が複数の用途を有する複合物である場合には，各機能又は各用途に対応するいずれの類にも分類することができる」として，１つの商品が複数の分類に属することがあり，そのような複合物は，複数の商品分類にまたがる可能性があることが認められている。
誤認混同について
本件商標の登録が，対象指定商品について取り消された場合，「身飾品」と「バッグの装飾品」を非類似の商品として扱っている特許庁の運用の下では，第三者が本件商標と同一の商標について「身飾品」を指定商品とする商標登録を受けることが可能になり，その場合には，本件商品と同一の商標が付された身飾品が，市場で流

通することになる。本件商品が「身飾品」としての機能・用途を有することからすれば，同じ商標が付された本件商品と第三者の「身飾品」とが同一の流通経路や販売場所で取引されることとなり，このような事態は，本件商品と当該第三者の商品との間に誤認，混同を生じさせ，商標法の目的に反する結果を招来する。
本件審決の判断の誤り


ア不使用取消制度は，法が本来保護すべきものとして予定している商標に化体した業務上の信用が存しない不使用状態の登録商標を個別的に整理することにあり，逆にいえば，現に使用され，信用が蓄積している商標については，その信用を保護することが本来の規定の趣旨である。かかる趣旨の下に設けられた不使用取消審判において，商標権者が真に商標を使用している商品の概念をいたずらに狭く解釈し，多少なりとも信用が化体している商標の登録を取り消すことは，上記制度の趣旨に反するばかりでなく，我が国が採用する先願主義にもとるものである。そもそも商標法における商品区分は，市場で流通する膨大な種類の商品を，商標登録出願に際しての出願人の便宜及び審査の便宜を図るという見地から分類したものであり，全ての商品が明快に仕分けできるものではなく，いずれの分類に属するか判断の極めて困難な商品も多数存在する。そのような商品について現実に市場で使用され，信用が蓄積している登録商標について，当該登録商標の使用が指定商品中のいずれの商品についての使用であるかを決するに当たっては，上記の商標法の目的や不使用取消審判の制度趣旨に照らして解釈されるべきであり，２つの分類に属する二面性を有するとされるべき商品があるのであれば，それを二者択一的に一の指定商品にのみ属するとすることは，商品の誤認，混同を避け，商取引の秩序を維持するという商標法の趣旨に照らして妥当でない。イ本件商標は，少なくとも被告による不使用取消審判請求の登録日より２年以上も前の，平成２１年１月８日から継続して本件商品に使用され，現に信用が蓄積しているのであり，本件商品が，複数の機能・用途を持ち，複数の商品概念に属し得る二面性を持つものであるならば，かかる商品は，２つの商品概念に属するとみ

るべきであって，本件商品は，「バッグの装飾品」であるとしても，「身飾品」にも該当するものである。
２本件商品の「身飾品」該当性
構成
本件商品は，フック，リング，チェーン及びチェーンの先端に付いたチャームで構成され，リングにフックとチェーンがつながれた態様である。また，リングにつながれたフックとチェーンは，それぞれリングから容易に取り外すことが可能な構造となっている。
表示
本件商品には，表面に本件商標が大きく表示され，裏面に商品を特定する文字等が表示された下げ札が結び付けられているか，又は，本件商標が表面上部に大きく表示され，バーコードが表示された紙片が下部に貼付されている台紙に本件商品が取り付けられて販売されている。また，原告のホームページでは，本件商品が「キラキラ☆ラインストーンが輝くチャーム」などという表示の下で販売されていた。
機能・用途
本件商品は，複数の用途を有する商品であり，以下のとおり，「身飾品」としての用途・機能も有している。
ア本件商品は，フックの部分をバッグの金具等に飾りとして付けることができるほか，ズボン等のベルトループに通し，又はベルトの穴に付ける等して，腰元のアクセサリー（身飾品）として使用することができる。また，リング部分に鍵を通してキーホルダーとして使用すること，リングからフックを取り外した上でリング部分にネックレスのチェーンを通してネックレスとして使用すること，チェーン部分を取り外して携帯ストラップとして使用することも可能である。このように，機能・用途の面からみると，本件商品は，特に用途を限定することなく，工夫次第で色々な用途に使用することが可能な商品として製造販売されており，購入者によって様々な用途に使用され得る商品である。

原告のホームページにおいて，本件商品を「チャーム」と説明・紹介しているところ，「チャーム」の語は，「ネックレス・腕輪などに付ける小さな装飾品」（以下「狭義のチャーム」という。）という意味で用いられると同時に，バッグや衣服，カーテン用のタッセル等に付ける飾りの小物等，何か別の商品に付けて使用する装飾品一般（以下「広義のチャーム」という。）としても用いられている。特に，本件商品を取り扱うファッション業界においては，バッグ，携帯電話，キーホルダー等に付けて華やかに装う飾り物が「チャーム」と称されて，おしゃれに関心の高い若い女性の間で人気を博している。「チャーム」の語は，狭義の「チャーム」としてだけではなく，「バッグチャーム」，「キーチャーム」，「ベルトチャーム」等，衣服やバッグに付ける様々な装飾品を称する語として，ファッション業界で現実に使用され，これらの装飾品が「チャーム」として，本件商品の需要者及び取引者に理解されている。
そして，「チャーム」と称され市場において取引されているこれらの商品は，例えば，バッグの金具や持ち手に付けてバッグの装飾品（バッグチャーム）として使用できるほか，そのまま手首に巻いてブレスレットとして使用できるもの，ベルトループに付けてズボンの飾りとして使用できるもの，携帯電話に付けて携帯ストラップとして使用できるもの，鍵を付けてキーホルダーとして使用できるもの等，複数の用途に使用可能な商品として企画され，販売されているものが多く存在する。以上のとおりであって，本件商品のように，フック，リング，チェーン及び狭義のチャーム等，あるいはそのうちの幾つかで構成される商品は，商品全体として「チャーム」と呼ばれ，現実の取引市場において，バッグに付けたり，携帯電話に付けたり，デニムパンツのベルトループに付ける等，複数の用途に使用可能な商品として理解・認識され，販売されているものであり，デニムパンツのベルトループに付けて使用する態様・用途や，ネックレスとして使用する態様・用途においては，商品を身に付ける使用者の美しさを増すために用いられるものということができる。イおしゃれや流行に敏感な需要者の間では，近年では，腰元に小さな飾りやチ

ェーンを付けるスタイルが流行していることからすれば，本件商品や本件商品と同種の商品が，かばんの装飾品としてのみならず，ズボンのベルトループに装着するなどして身を飾るものとしても使用されるものであることは，何ら不自然ではない。
販売場所


本件商品は，原告の店舗及びオンラインショッピングサイトで，バッグ，傘，財布，スマートフォンケース等のいわゆるファッション雑貨と称される商品と並んで販売されている。原告のこれらの商品と同種のファッション雑貨を取り扱う小売店では，顧客が身なりや持ち物をトータルでコーディネートできるように，被服，帽子，バッグ，傘，靴，ネックレスやピアス等のアクセサリー等のファッションに関連する幅広い商品を同一の店舗内で販売することが一般的に行われている。また，本件商品と同種の商品は，アクセサリーを主力商品とするオンライン店舗で販売されているほか，ファッション雑貨一般を取り扱うオンライン店舗では，「靴・バッグ・アクセサリー・小物類・ジュエリー」等のカテゴリーに属する商品として販売されている。また，腰元を飾る商品が「ジュエリー」として扱われている。このように，「バッグ」と「アクセサリー」が，ファッション雑貨・小物類として，同じカテゴリーに属する商品として取り扱われ，同一店舗内，同一エリアで一般的に販売されており，本件商品と同種の商品が，「アクセサリー」のカテゴリーに属する商品として取り扱われ，販売されている。したがって，「バッグ」を主力商品とする原告の店舗において，「アクセサリー」すなわち「身飾品」である本件商品が販売されていることは何ら不自然ではなく，原告の主力商品が「バッグ」であり，原告の店舗で「バッグ」が多く販売されているとしても，同一店舗内で販売しているバッグ以外の全ての商品が，当然に「バッグの附属品」に限られるものではなく，本件商品を「バッグの装飾品」であると認定すべき合理的根拠はない。本件商品及びこれと同種の商品についての流通市場における認識本件商品及び本件商品と同種の同業他社の商品は，本件商品を取り扱うファッション業界において，「チャーム」と称され，人の外観を華やかに装うことを目的とし

て，バッグに付けたり，携帯電話に付けたり，衣服に付ける等，様々な態様で，様々な用途に使用される商品であることは，本件商品及び本件商品と同種の商品の需要者に十分認識されている。
まとめ
以上のとおり，本件商品が，複数の用途に使用可能な商品として販売され，そのような商品として取引者及び需要者に理解・認識されているものであるところ，腰元を飾るためにベルトやベルトループに付けて使用される場合や，手や首元を飾るためにネックレスやブレスレットとして使用される場合には，正に身に飾ることにより使用者の美しさを増す商品であり，「身飾品」に該当するものである。よって，本件商標は，対象指定商品の１つである「身飾品」について使用されていたものであるから，本件審決の認定判断は，誤りである。
〔被告の主張〕
１「身飾品」の意義と商品の認定方法について
「身飾品」の定義に係る原告の主張は，認める。
現物の確認
ア本件商品と同様のロゴチャームの現物
商品の認定は，まず，本件商標を使用していると主張されている商品の現物を詳細に観察する必要がある。原告の松坂屋銀座店で販売されていた本件商品と同様の商品の現物（乙１）の構成は，フック，リング，チェーン及びそのチェーンに複数のチャームが付けられて成り，そのチャームのうちの１つは，本件商標の図形部分をロゴとするチャームである。上記商品は，キーホルダーとして使用され得るが，併せて，「身飾品」としておしゃれ小物の用途に使用される可能性があるとは思えない。
イ原告の主要商品「かばん」の現物
この「」に含まれる原告のロゴ飾りは，簡単に取り外し可能な細身の鎖でバッグ（乙２）に当初から付されているが，これはバッグ製造後に簡単に取

り外せる鎖で取り付けられたものである。
商品の認定方法
一般的に，商品認定の方法について「本件商品の取引者及び需要者の認識を基準として実質的に判断する」との原則を認めたとして，出発点として検討されるべきなのは，取引者である原告の認識である。
ア原告及び取引者の本件商品の用途の認識
原告は，本件商標の不使用による取消請求を受けた時点で，本件商品の商品名は「チャーム」であるとし，その用途は，「ネックレス又はバッグ等の飾り」であると主張したが，提出された証拠の商品リストには，商品名「」が記載されていた（甲９，１８）。商品販売当時の企画意図が何であったかが把握できなかったのかもしれない。
原告は，審判においては，本件商品を「チャーム」又は「ロゴチャーム」といい，準備書面においては，「ロゴチャームと称するもの」又は「バッグチャーム」ともいい，本件商品の名称についての認識は揺れ動いている。そこで，以下，これらの用語について整理する。
イ「チャーム」「」「バッグチャーム」について我が国の商標法下における指定商品の表示に使用される「チャーム」とは，ネックレスとして下げる飾りの部分をいい，括弧書で（鎖用宝飾品）とされるとおりである。したがって，狭義，広義というより，商標法上の指定商品表示に使用される一種の専門用語と，社会で一般に使用される社会通念上の語の二種があると考えた方が実情に合っていると思われる。
原告が商品リストに商品名として記載していた「」は，英文字で書かれていることからも示されるように，海外メーカーの商品を参考に作られたものと推測される。は，   の略語として，商標，社名，社標等のデザインされた文字又は図形を意味している。
これに対し，バッグチャームは，バッグの飾りであるとの機能に重点を置いて使

用されている言葉であり，チャームは「飾り小物」を意味する語で，社会通念上使用される用法である。すなわち，現在，一般に，鎖の先に付いたような飾り小物が「チャーム」と呼ばれており，「飾り小物」の代替語として使われているのが現実であるが，そのような「チャーム」の用語法と，本件商品の用途の問題とは直接的に関連しない。
本件商品の用途について
ア原告による用途の認識
原告における本件商品の用途の認識は，審判時点において，「ネックレス」又は「バッグ等」に付ける飾り，というものであった。しかし，原告は，本訴において，本件商品は，「フックの部分をバッグの金具等に飾りとして付けることができるほか，ズボン等のベルトループに通す，ベルトの穴に付ける等して，腰元のアクセサリー（身飾品）として使用することができる機能を有する」として，本件商品の用途を追加する主張を行った。このように，商品を販売した時には販売者さえも認識していなかった用途を主張することで，本件商品の商標法上の商品の区分を拡大させて認めさせようとすることが許されるものか，大いに疑問である。
イ原告の主張について


ア原告は，本件商品が「腰元のアクセサリー」としても使用可能であると主張して，「チャーム」と名の付く商品が，ズボンのループに飾りとして使用されていると主張する。つまり，需要者の認識として，本件商品のような「チャーム」には，ズボンのループに付けて身を飾る機能・用途もあるとの主張と思われるが，本件商品と「飾り小物」といった意味で使用される「チャーム」とを同種の商品であるとして概念を拡張し，その上で，そのチャームがズボンのループ等腰元に使用できると提案している取引者の宣伝・提案を，需要者の認識であるかのように主張しているもので，到底受け入れることはできない。
イまた，原告は，「腰元にアクセサリーを飾るというファッション」が流行しているとして，雑誌記事を証拠として提出しているが，これも商品のメーカー・販

売者が宣伝のために先端的なファッションを，雑誌等を通じて提案しているものであり，取引者の提案にすぎない。さらに，提出されている雑誌には男性用雑誌が多く含まれており，原告の主要商品である「かばん」が婦人物に限られることから，二重の意味で関連は薄い。
ウ以上のとおり，原告は，本件商品が「バッグの装飾品」であると同時に「身飾品」でもあると主張して，「チャーム」という言葉を介して，インターネット上の広告及びファッション雑誌の記事を証拠として多数提出しているが，本件商品そのものの用途というよりは，商品を購入した人の「工夫次第で広がる使用法」をも自己の商品の用途に取り込もうとするものである。この論法によれば，スカーフは，バッグの装飾としてバッグの持ち手等に結んでアクセントとすることは一般的に行われているので，「被服」（第２５類）であると同時に「かばんの装飾品」（第１８類）と認定されなければならず，風呂敷のようにも使用されるので，「布製身の回り品」（第２４類）とも認定されることになり，あらゆる商品が，分類を超えて拡大して行くことになり，不合理である。
混同の可能性
原告の主たる商品である「女性用かばん」の価格帯が３０００円から５０００円で，本件商品の価格帯は，単価が２６４円から４８０円程度で，上代が８００円である。被告の商品は，現在インターネット上のサイト（!"）で販売されているが，男性用のスイス製の時計を中心として，その価格帯は，１５００米ドル（約１万３０００円）程度で，現在ウェブサイトに掲載されている身飾品である「カフスリング」は，１１０米ドル（約８８００円）程度である。このように，商品の種類も価格帯も原告の商品とは異なり，原告の商品との間に混同が生じているという事実もない。
したがって，本件商標が「身飾品」について取り消され，被告の商標が登録されることにより，出所の混同が生じるおそれはない。
２まとめ

被告は，本件商標に対して不使用取消審判を請求する前に，原告の松坂屋銀座店を訪れ，そこに陳列されている商品について確認したが，陳列されていたのは婦人用のバッグに限られていた。しかし，裁判書類を受領して，再び原告の松坂屋銀座店を訪れたところ，「」が商品として並んでおり，傘，靴下等の小物も展示されていた。
このように，原告は，審判請求登録後に，審判請求登録前の事実の解釈を変えるべく様々な方策を遂行中である。
商標を使用していたとされる商品の分類の認定においても，審判請求登録前の事実及び原告の認識を基準に認定することが，現在の商標権者である原告と，取消請求をする被告との衡平の観点から制度趣旨に合致するものと思われる。市場に多機能商品があふれていることは事実であるが，商品を購入した者の工夫による用途までも取り込んで，それも審判請求予告登録時には原告が認識していなかった用途をも取り込んで原告商品の分類を拡大解釈することは，商標権者の利益のみに過度な配慮をするものであり，衡平とは思われない。
したがって，原告の主張は，認められない。
第４当裁判所の判断
１本件商標の使用状況について
認定事実
後掲証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。ア山陽商事株式会社は，原告の代表者が代表者を務める会社であり，本件商標権の通常実施権者である（甲２７，２８，１３６）。イ山陽商事株式会社は，遅くとも平成２１年１月８日から平成２２年９月３日にかけて，「ロゴチャーム（）」と称する商品（本件商品）を販売した。本件商品の商品名及び商品番号は，「」，「#$%&'(&」等である（甲９～２６，３４～４２）。ウ本件商品には，表面に本件商標が大きく表示された下げ札が結び付けられ，

又は，本件商標が表面上部に大きく表示されている台紙に本件商品が取り付けられた態様で販売されている（甲９～１５，１８～２０，４３，６０）。上記認定事実によれば，本件商標の通常使用権者である山陽商事株式会社は，本件審判請求の登録前３年の間に，本件商標をその包装に付した本件商品を譲渡したものと認められる。
そこで，以下，本件商品が対象指定商品に係る「身飾品」に当たるか否かについて検討する。
２本件商品の「身飾品」該当性について
「身飾品」の意義
商標法施行規則別表及び「商品及び役務の区分解説［国際分類第９版対応］」（甲４８）によれば，「身飾品」とは，おしゃれを目的として使用される装飾品であり，イヤリング，ネックレス，ブレスレットなど，直接身体に付けて使用される商品のほか，ネクタイピンや貴金属製バッジ，宝石ブローチなど，直接身体に身に付けるものではないが，衣服等に付けて使用することにより間接的に身体に付ける商品も含む概念であり，このことは，当事者間に争いがない。
認定事実
後掲証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。ア本件商品の商品名は，「ロゴチャーム（）」であり，その構成は，フック，リング，チェーン及びチェーンの先端に付いたチャームで構成されており，リングにフック及びチェーンがつながれているが，フック及びチェーンは，それぞれリングから容易に取り外すことが可能なものである（甲９～１５，１８～２０）。イ本件商品は，原告のホームページにおいては，「キラキラ☆ラインストーンが輝くチャーム」，「ハート型の赤いハートと鍵がポイントのアクセサリー」などと紹介されている（甲４３）。
ウ本件商品の商品名は，「ロゴチャーム（）」であるところ，「ロゴ（）」とは，商標等のデザインされた文字又は図形を意味している。また，


「チャーム（）」とは，「お守り」又は「魅力」を意味し，時計やブレスレット，ネックレス等の装飾品の鎖部分などに付ける小さな飾りをいい，近年では，多種多様なフックの普及に伴い，携帯電話やバッグのほか，直接洋服に付ける場合もある（甲３０）。
なお，チャーム及び鎖用宝飾品（〔)*〕）は，いずれも，商標法施行令別表第１４類に属する（甲３１，３２）。
エ山陽商事株式会社の取引先は，本件商品が，バッグ，携帯電話，キーホルダー等の飾り物としての使用を含め，客の好みに応じていろいろな用途に使用されるものと認識している（甲３５，３７）。
オ本件商品と同種の商品は，フックの部分をバッグの金具等に飾りとして付けることができるほか（バッグチャーム），ズボン等のベルトループに通し又はベルトの穴に付けたり（ベルトチャーム），キーホルダーに付けたり（キーチャーム），ブラウスに付けたりして使用することができ，また，それ自体をブレスレットやネックレスとして使用することもでき，ファッション雑誌等において上記のような使用状況が掲載されている。そして，このようなものも「チャーム」とも呼ばれている（甲９１～９９，１０５，１０６，１１６，１２３，１２４，１２６，１２７。なお，甲６２ないし９０は，平成２４年８月又は９月に印刷したウェブページであるが，本件審判請求の登録の日である平成２３年１０月１１日の前３年間においても，同様であったものと推認することができる。）。
カ本件商標を付した山陽商事株式会社の平成２２年の商品カタログには，「ＳＡＶＯＹ」ブランドのバッグが約８６０点掲載されているが，バッグ自体にチャームを取り付けることができるものは，そのうち約９４点にすぎない（甲１３５，１３６）。
本件商品の「身飾品」該当性
前記認定の本件商品の名称や構成，販売時の広告態様，本件商品及びこれと同種の商品についての使用状況やこれから推認される取引者及び需要者の認識等に照

らせば，本件商品は，時計やブレスレット，ネックレス等の装飾品の鎖部分などに付ける飾りであるが，バッグに取り付けて使用するのみならず，これを洋服に付けたり，それ自体をブレスレットやネックレスとして，使用することもできるものであり，「アクセサリー」として紹介されているものということができる。このように，本件商品は，洋服に付けたり，それ自体をブレスレットやネックレスとしても使用することができるものであるから，前記認定の，おしゃれを目的として使用される装飾品である「身飾品」にも該当するということができる。よって，本件商品は，「バッグの装飾品」であって，｢チャーム（鎖用宝飾品）｣ということはできず，対象指定商品に当たらないとした本件審決の認定判断には，誤りがある。
３被告の主張について
被告は，本件商品は，キーホルダーとして使用され得るが，併せて，「身飾品」としておしゃれ小物の用途に使用される可能性があるとはいえないと主張する。しかしながら，１つの商品が複数の機能・用途を有することもあり得るのであるから，ある商品が常にいずれか１つの商品に属すべきものであって，他の用途に使用されることがあり得ないとするのは相当でない。よって，キーホルダーとして使用される商品が，異なる用途に使用される可能性がないということはできない。被告は，取引者である原告の本件商品の名称についての認識は揺れ動いており，本訴において，本件商品の用途を追加する主張を行ったとして問題視する。しかし，本件においては，通常使用権者が本件審判請求の登録前３年間に本件商標を包装に付して販売した本件商品が，客観的にみて対象指定商品に係る「身飾品」に該当するか否かが問題になるのであり，原告の訴訟における主張や認識のみが問題になるものではない。
被告は，「チャーム」とは，ネックレスとして下げる飾りの部分をいい，「飾り小物」を意味する語で，社会通念上使用される用法であると主張する。しかしながら，「チャーム」は，鎖の先に付いたような飾り小物として使用される

のみならず，ネックレスやブレスレットとしての用途も有するものであり，そのような用途が広くファッション雑誌等に掲載されていることは，前記のとおりである。被告は，原告が商品を購入した人の「工夫次第で広がる使用法」をも自己の商品の用途に取り込もうとするものであると主張する。しかしながら，現にファッション雑誌等に様々な使用方法が紹介されていることに照らすと，おしゃれに敏感な需要者が，それと同様の使用を試みるであろうことが推認され，そのような用途のものとして商品を認定することに，何ら問題はない。以上のとおり，被告の主張は，いずれも採用することができない。
４結論
以上の次第であるから，原告の主張する取消事由には理由があり，本件審決は，取り消されるべきものである。
知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官          土      肥      章      大裁判官          髙      部      眞規    子裁判官          齋      藤              巌

（別紙）
〔本件商標〕

〔指定商品〕
第９類理化学機械器具，測定機械器具，配電用又は制御用の機械器具，電池，電気磁気測定器，電線及びケーブル，写真機械器具，映画機械器具，光学機械器具，眼鏡，加工ガラス（建築用のものを除く。），救命用具，電気通信機械器具，電子応用機械器具及びその部品，オゾン発生器，電解槽，ロケット，遊園地用機械器具，運動技能訓練用シミュレーター，乗物運転技能訓練用シミュレーター，回転変流機，調相機，電気アイロン，電気式ヘアカーラー，電気ブザー，鉄道用信号機，乗物の故障の警告用の三角標識，発光式又は機械式の道路標識，火災報知機，ガス漏れ警報器，消火器，消火栓，消火ホース用ノズル，消防車，消防艇，スプリンクラー消火装置，盗難警報器，保安用ヘルメット，磁心，自動車用シガーライター，抵抗線，電極，ガソリンステーション用装置，自動販売機，駐車場用硬貨作動式ゲート，金銭登録機，計算尺，硬貨の計数用又は選別用の機械，作業記録機，写真複写機，手動計算機，製図用又は図案用の機械器具，タイムスタンプ，タイムレコーダー，電気計算機，パンチカードシステム機械，票数計算機，ビリングマシン，郵便切手のはり付けチェック装置，潜水用機械器具，アーク溶接機，金属溶断機，検卵器，電
気溶接装置，電動式扉自動開閉装置
第１４類貴金属，貴金属製の花瓶・水盤・宝石箱，貴金属製のがま口・靴飾り・

コンパクト及び財布，貴金属製喫煙用具，身飾品，宝玉及びその原石並びに宝玉の
模造品，時計，記念カップ，記念たて


平成３０年１１月１４日宣告
判          決
被告人に対する医師法違反被告事件について，平成２９年９月２７日大阪地方裁判所が言い渡した判決に対し，被告人から控訴の申立てがあったので，当裁判所は，検察官海津祐司出席の上審理し，次のとおり判決する。
主          文
原判決を破棄する。
被告人は無罪。
理          由
本件控訴の趣意は，弁護人亀石倫子（主任），同三上岳，同川上博之，同久保田共偉，同白井淳平及び同城水信成共同作成の控訴趣意書及び各控訴趣意補充書に各記載のとおりであり，これに対する答弁は，検察官海津祐司作成の答弁書に記載のとおりであるから，これらを引用する。論旨は，被告人の所為が医師法３１条１項１号，１７条に該当するとして，被告人を罰金１５万円に処した原判決には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令適用の誤りがある，というものである。
そこで，記録を調査し，当審における事実取調べの結果を併せて検討する。
第１本件公訴事実及び原判決の判断
１本件公訴事実の要旨
本件起訴に係る公訴事実の要旨は，「被告人は，医師でないのに，業として，別表記載のとおり，平成２６年７月６日頃から平成２７年３月８日頃までの間，大阪府内の「Ａ（店名）」において，４回にわたり，Ｂほか２名に対し，針を取り付けた施術用具を用いて前記Ｂらの左上腕部等の皮膚に色素を注入する医行為を行い，もって医業をなしたものである。」（別表略）というものであり，適用すべき罰条として，医師法３１条１項１号，１７条が掲げられている。
２原判決の判断の概要
原判決は，本件の争点を，①針を取り付けた施術用具を用いて人の皮膚に色素を注入する行為（以下「本件行為」という。）が医師法１７条の「医業」の内容となる医行為に当たるか否か，②医師法１７条が憲法に違反するか否か，③本件行為に実質的違法性があるか否か，であるとして，後記のとおり，①については，本件行為は医師法１７条にいう「医業」の内容となる医行為に該当する，②医師法１７条は憲法３１条に違反するものではなく，また，本件行為に医師法１７条を適用することは憲法２２条１項，２１条１項，１３条のいずれにも違反しない，③本件行為には実質的違法性が認められるとの判断を示し，本件公訴事実どおりに罪となるべき事実を認定した上，本件行為に医師法３１条１項１号，１７条を適用して被告人を罰金１５万円に処したものである。
本件行為の医行為該当性に関する原判決の判断要旨
ア原判決は，「医行為」の意義について，医師法１７条は，医師の資格のない者が業として医行為を行うこと（医業）を禁止しているところ，これは，無資格者に医業を自由に行わせると保健衛生上の危害を生ずるおそれがあることから，これを禁止し，医学的な知識及び技能を習得して医師免許を得た者に医業を独占させることを通じて，国民の保健衛生上の危害を防止することを目的とした規定であるとし，同条の「医業」の内容である医行為とは，医師が行うのでなければ保健衛生上危害を生ずるおそれのある行為をいうと解すべきである，と説示する。
イそして，原判決は，医師法１７条及び同法１条の趣旨や法体系から，「医行為」とは，①医療及び保健指導に属する行為の中で（医療関連性），②医師が行うのでなければ保健衛生上の危害を生ずるおそれのある行為をいうと解すべきであるという弁護人の主張に対し，その主張によれば，医療及び保健指導に属する行為ではないが，医師が行うのでなければ保健衛生上の危害を生ずるおそれのある行為（美容整形外科手術等）を医師以外の者が行うことが可能となり，このような解釈が医師法１７条の趣旨に適うものとは考えられないし，弁護人の主張は，法体系についての独自の理解を前提とするものであるとして，弁護人の主張を排斥している。
また，「医行為」に関する最高裁の判例（最高裁昭和３０年５月２４日第３小法廷判決（刑集９７号１０９３頁），同昭和４８年９月２７日第１小法廷決定（刑集２７８号１４０３頁），同平成９年９月３０日第１小法廷決定（刑集５１８号６７１頁））について，弁護人が，これらの判例によれば，「医行為」の要件として「疾病の治療，予防を目的」とすることが求められていると主張するのに対し，原判決は，上記各判例の事案は，いずれも被告人が疾病の治療ないし予防の目的で行った行為の医行為性が問題となったもので，医行為の要件として上記目的が必要か否かは争点となっておらず，上記各判例はこの点についての判断を示したものではないから，本件において，「医行為」の要件として「疾病の治療，予防の目的」が不要であると解しても，最高裁の判例に反しない旨説示している。


ウ次いで，原判決は，本件行為の医行為該当性について，被告人が行った施術方法は，タトゥーマシンと呼ばれる施術用具を用い，先端に色素を付けた針を連続的に多数回皮膚内の真皮部分まで突き刺すことで，色素を真皮内に注入し定着させるといういわゆる入れ墨を施すことであり，このような入れ墨は，必然的に皮膚表面の角層のバリア機能を損ない，真皮内の血管網を損傷して出血させるものであるため，細菌やウイルス等が侵入しやすくなり，また，被施術者が様々な皮膚障害等を引き起こす危険性を有しているとして，本件行為が保健衛生上の危害を生ずるおそれのある行為であることは明らかであると判断した上，入れ墨の施術に当たり，その危険性を十分に理解し，適切な判断や対応を行うためには，医学的知識及び技能が必要不可欠である，よって，本件行為は，医師が行うのでなければ保健衛生上危害を生ずるおそれのある行為であるから，「医行為」に当たるというべきであるとの判断を示している。そして，①入れ墨の施術によって障害が生じた場合に医師が治療を行えば足り，入れ墨の施術そのものを医師が行う必要はない，②被告人が使用していた色素の安全性に問題はなく，入れ墨の施術の際には施術用具や施術場所の衛生管理に努めていたから，本件行為によって保健衛生上の危害が生ずる危険性はなかった，という弁護人の主張に対し，原判決は，入れ墨の施術に伴う危険性や，施術者に求められる医学的知識及び技能の内容に照らせば，上記①の主張は採用できないし，医師法１７条が防止しようとする保健衛生上の危害は抽象的危険で足りることから，弁護人が上記②で主張する事情は前記判断を左右しないとして，弁護人の主張を排斥している。憲法適合性及び実質的違法性に関する原判決の判断要旨ア医師法１７条により規制の対象となる医行為とは，医師が行うのでなければ保健衛生上危害を生ずるおそれのある行為に限られるという解釈は，同条の趣旨から合理的に導かれ，通常の判断能力を有する一般人にとっても判断可能であると考えられ，同条による処罰の範囲が曖昧不明確であるとはいえないから，医師法１７条は憲法３１条（罪刑法定主義）に違反しない。なお，医師法１７条をこのように解釈して，成人に対する入れ墨の施術を処罰することは，体系的にみて他の法令と矛盾しない。
イ医師法１７条は，憲法２２条１項で保障される入れ墨の施術業を営もうとする者の職業選択の自由を制約するものであるが，医師法１７条は国民の保健衛生上の危害を防止するという重要な公共の利益の保護を目的とする規定であり，入れ墨の施術は，医師の有する医学的知識及び技能をもって行わなければ保健衛生上の危害を生ずるおそれのある行為であるから，医師免許を得た者にのみこれを行わせることは，上記の重要な公共の利益を保護するために必要かつ合理的な措置というべきである。また，このような消極的・警察的目的を達成するためには，営業の内容及び態様に関する規制では十分ではなく，医師免許の取得を求めること以外のより緩やかな手段によっては，上記目的を十分に達成できないと認められる。したがって，本件行為に医師法１７条を適用することは憲法２２条１項に違反しない。
ウ入れ墨の危険性に鑑みれば，これが当然に憲法２１条１項で保障された権利であるとは認められないが，被施術者の側からみれば，入れ墨の中には，被施術者が自己の身体に入れ墨を施すことを通じて，その思想・感情等を表現していると評価できるものもあり，その範囲では表現の自由として保障され得るのであり，その場合，医師法１７条は，憲法２１条１項で保障される被施術者の表現の自由を制約することになる。しかしながら，表現の自由といえども絶対無制約に保障されるものではなく，公共の福祉のための必要かつ合理的な制約に服する。そして，国民の保健衛生上の危害を防止するという目的は重要であり，その目的を達成するためには，医行為である入れ墨の施術をしようとする者に対し医師免許を求めることは，必要かつ合理的な規制である。したがって，本件行為に医師法１７条を適用することは憲法２１条１項に違反しない。エ人が自己の身体に入れ墨を施すことは，憲法１３条の保障する自由に含まれると考えられ，そのため，医師法１７条は入れ墨の被施術者の上記自由を制約するものである。しかしながら，上記自由も絶対無制約に保障されるものではなく，公共の福祉のため必要かつ合理的な制限を受けることはいうまでもなく，入れ墨の施術に医師免許を求めることは重要な立法目的達成のための必要かつ合理的な手段である。したがって，本件行為に医師法１７条を適用することは憲法１３条に違反しない。
オ入れ墨の施術によって保健衛生上の危害を生ずるおそれがあるのであって，施術者及び被施術者にも憲法上保障される権利があるとしても，それが保健衛生上の危害の防止に優越する利益であるとまでは認められない。我が国では，長年にわたり，入れ墨の施術が医師免許を有しない者によって行われてきたが，医師法違反を理由に摘発された事例が多くない，という事情があるにしても，本件行為が，実質的違法性を阻却するほどの社会的な正当性を有しているとは評価できない。したがって，本件行為には実質的違法性が認められる。
以上のとおり，原判決は，憲法違反ないし憲法適合性の欠如，さらには本件行為には実質的違法性がない旨をいう弁護人の主張をいずれも排斥している。
第２本件控訴の趣意及び主張の概要
本件控訴趣意の要旨は，原判決が，医師法１７条の医業の内容である「医行為」を「医師が行うのでなければ保健衛生上危害を生ずるおそれのある行為をいう」と解釈し，本件行為，すなわちタトゥー施術行為に本条を適用して，被告人を有罪とした原判決の法解釈ないし判断は，刑事裁判の原則である罪刑法定主義に反し，また，憲法が保障する被告人の権利を侵害するものであって，このような解釈に基づく法の適用は許されないのであるから，原判決には判決に影響を及ぼすことが明らかな法令適用の誤りがある，というものである。以下，その主張の概要を示すこととする。
１「医行為」の意義に関する主張の概要
「医行為」の意義について
医師法は，医師の資格，業務等を規制する法律であり，同法は，「医療及び保健指導」を医師の任務として定め（同法１条），免許制度等を通じて医療・保健指導を高いレベルに維持することによって，公衆衛生の向上・増進に寄与し，ひいては国民の健康な生活を確保することを目的としている。その目的は，医師に高度の適性，資質を要求するとともに，医師以外の者による「医療及び保健指導」を禁止することによって初めて達成されるものであり，そのために，医師法１７条は，医師でない者の医業を禁止し，刑罰をもってこれを担保することとしている。


医師法１７条により禁止される無免許医業は，医師の責務である「医療及び保健指導」を侵す行為でなければならないため，まずは，①医療及び保健指導に属する行為であること（医療関連性）という要件が必要となる。もっとも，「医療及び保健指導」に属する行為であれば，直ちに「医行為」であるとすることはできない。医師法１７条は，医師の職務の保護を通じて国民の健康を保護するためのものであり，この観点からは，保健衛生上の危険性のある行為をそれに応じた知識・技術がある者によって行わせることが重要であり，危険性に応じた考慮が求められることになる。その結果，医師のように広く深い医学上の知識・技術を習得した者が独占すべき行為というのは，相応の危険性を有する行為に限られることになる。そこで，「医行為」の要件として，②「医師が行うのでなければ保健衛生上の危害が生ずるおそれ」という要件が求められる。
医師法及び関連する資格法規は，第一次的に医師に広い業務独占を認め，その上で個々の医療従事者に個別制限的に列挙された範囲での業務を医師の下で行うことを認めるという形をとっている。こうした立法政策からは，保健衛生上の危険性のある行為のうち，社会通念上，医療従事者が通常行う行為をいったんは広く医行為として包摂する必要があることになり，保健衛生上の抽象的な危険のある行為が広く医行為とされることになる。この観点からは医行為の範囲は広く捉えられることになるが，当然，社会通念上の医療関連性は外枠として存在しなければ罪刑法定主義に違反する。ここにいう「社会通念」の判断の際には，当該行為が行われてきた歴史的な経緯，関連法制度，医療従事者の養成課程で学修する内容に含まれるかどうかなどを考慮しなければならない。
以上のとおり，医師法１７条の「医行為」というためには，①社会通念上，医療関連性のある行為で，②医師が行うのでなければ保健衛生上の危害が生ずるおそれのある行為であることが必要である。
「医行為」を巡る学説等
医師法制定当時の立法者の意思としては，医業あるいは医行為とは，「疾病の診断，治療，投薬など」を行うこと，つまり,医療と関連するものであると考えていたことは明らかであり，また，学説においても，初期の通説によれば，広義の医行為とは，「人に対して医療の目的の下に行われるところの社会通念上この目的到達に資すると認められる行為をいう」と考えられており，狭義の医行為とは，「広義の医行為中，医師の医学的知識と技術を用いてするのでなければ生理上危険を生ずるおそれがある行為をいう」と考えられており，医師法１７条で「医師でなければ，医業をなしてはならない」という場合の医業は，この狭義の医行為を業とすることを意味すると解されていた。このように，「医療関連性」は当然の前提とされていたのである。その後，「医行為とは医師の医学的判断及び技術をもってするのでなければ人体に危害を及ぼすおそれのある行為である」とする立場が「現在の通説」とされるようになったが，旧来の通説と「現在の通説」の間に差異を見出すことはできず，学説上，医療関連性のない行為が医行為に当たるかは議論となっていないのであり，医療関連性（広義の医行為性）の脱落は意識的に行われたものではない。
「医行為」に関する裁判例等
大審院時代の初期の裁判例には「疾病の診察治療」の要素のみに言及するものがあるが，その後，医療関連性に加え，保健衛生上の危険性が一定程度に達していることを要するとする立場が一般化していた。
そして，最高裁昭和３０年５月２４日第３小法廷判決（刑集９巻７号１０９３頁）は，患者に対し，聴診，触診，指圧等を行った被告人の行為について，「被告人の行為は，・・・医学上の知識と技能を有しない者がみだりにこれを行うときは生理上危険がある程度に達していることがうかがわれ，このような場合にはこれを医行為と認めるのを相当としなければならない」と判示したが，この事案では，疾病の治療の性質は問題なく認められるため争点とはならず，もっぱら危険性の多寡のみが問題となった事案であり，その原審の説示内容にも照らせば，①医療関連性，②保健衛生上の危険性が一定程度に達していること，の２つを医行為性の要件とする立場に立ち，事案に即して，争点となった保健衛生上の危険性の程度について言及した判例とみることができる。
そして，その後の最高裁判例（昭和４８年９月２７日第１小法廷決定（刑集２７巻８号１４０３頁），平成９年９月３０日第１小法廷決定（刑集５１巻８号６７１頁））の各事案は，いずれも医療関連性が肯定できる事案である。
２本件行為の「医行為」該当性について
タトゥー（入れ墨）施術業の医業該当性
我が国において，彫り師という職業は１８４０年代に確立したとされ，我が国の法制度上，タトゥー（入れ墨）を施術するために医師の資格が必要とされたことはないという歴史的な経緯がある。入れ墨に関して，かつて，警察犯処罰令２条２４号という法規制が存在したが，これは社会道徳の維持という趣旨の規定であり，また，現在，地方自治体ごとに青少年保護育成条例により，青少年の保護育成という観点からの規制がなされているが，タトゥー（入れ墨）に関して，医療や保健指導という観点からの規制が及んだ事実はない。さらに，タトゥー（入れ墨）を施すには，保健衛生上の知識だけではなく，施術そのものの手技の習得やデザイン等の美的な要素に関する素養や知識の習得が不可欠であるが，これらは医療従事者の養成課程ではおよそ取り扱われることのないものである。以上に照らせば，社会通念上，タトゥー（入れ墨）施術に医療関連性がないことは明白である。「医師が行うのでなければ保健衛生上の危害を生ずるおそれのある行為」の観点から検討してみても，タトゥー（入れ墨）施術の際に相応の注意を払えば保健衛生上の危害の多くは防止可能であり，医師でなければ対処することのできないものではない。現に，我が国において保健衛生上の危害はほとんど知られておらず，また，海外主要国では，医師免許ではなく，より取得の容易な資格制度等，緩やかな規制によって足りるとされている。
以上のとおり，医師法１７条の合理的な解釈からすれば，タトゥー施術業は「医業」に該当しないと考えるべきである。
美容整形外科手術等の医療該当性について


以上のような解釈の下，原判決が指摘する美容整形外科手術等の医療該当性が問題となるが，美容整形は，我が国に根付き始めた頃から医師によって担われ，医師の努力と研さんによって発展し，形成外科分野の一分野を構成しつつ，専門分化してきたという歴史的背景を有する。また,関連法制度に照らすと，「美容外科」という診療科目は，昭和５３年の医療法改正により，診療標榜科目に追加されているし，医療従事者の養成課程をみても，医学部で美容整形外科に関する教育が行われている。以上によれば,美容整形の分野が，社会通念上，医療関連性を有することは明白である。そして，「医師が行うのでなければ保健衛生上の危害を生ずるおそれのある行為」の観点から検討しても，美容整形外科手術等に伴う保健衛生上の危険性の程度は高度なものであり，医師でなくては防止することができないといえる。そうすると，美容整形外科手術等は，医療関連性を有し，相応の保健衛生上の危険性を伴う行為であるから，「医行為」に該当する。原判決は，医療関連性を要求すれば，美容整形外科手術等が「医業」に含まれないことになるとしているが，その判断は誤っている。
諸外国におけるタトゥーの法規制
諸外国において，タトゥーは医師が行うべき医療行為とは明確に区別され，別個の規制がなされている。こうした諸外国のタトゥーに対する規制の仕方は，タトゥーの施術は医師が行うべきものではなく，医師免許を求めるほどの危険を有するものではないことを示している。
また,医師法をもってタトゥー施術業を規制しなければ，タトゥーの施術によって生じる保健衛生上の危害を防止できないか，より緩やかな制限が存在しないかを考えるにあたっても参考にすべきである。
３医師法１７条の憲法適合性について
以上のとおり，医師法１７条の合理的な解釈からすれば，タトゥー施術業は「医業」に該当しないと考えるべきであるが，タトゥー施術業に医師法１７条を及ぼすとすれば，職業選択の自由（憲法２２条１項）や表現の自由（憲法２１条１項）等を侵害するものとして適用違憲となると考えざるを得ない。
憲法２２条１項適合性について
ア原判決の問題点は，医師の免許制が職業選択の自由そのものにとって極めて強力な制限であることを十分に考慮していないところにある。医師の免許制は各種の資格制の中でも極めて強力な制限であることは明らかで，医師免許を要求することはタトゥー施術業にとって禁止的ともいえる制約になる。
本件については，いわゆる薬事法違憲判決（最高裁昭和５０年４月３０日大法廷判決（民集２９巻４号５７２頁））のいう「より緩やかな制限によってはその目的を十分に達成することができないと認められる」か否かについて，綿密な審査を行うべきである。原判決は，この点について十分な審査を行わず，安易により緩やかな手段の存在を否定したものといわざるを得ない。
イ医師法１７条は，生命・身体に対して一定程度以上の危険性のある行為について，高度な専門的な知識・技能を有する者に委ねることを担保し，医療及び保健指導に伴う生命・健康に対する危険を防止することを目的としている。こうした目的と医師法１７条によりタトゥー施術業を規制することとの間に目的・手段の関連性があるかどうかについては，タトゥー施術業は医療・保健指導とはおよそ異なる業務であるから，タトゥー施術業を規制することには，目的と手段との関連性が全くみられない。
ウタトゥー施術業が，医療・保健指導に関する広く深い専門知識・技能を有する医師という資格を有する者によって行わなければ安全に行われ得ないのかについて，確かに，タトゥーには原判決が指摘するようなアレルギーや感染症等の危険が伴う。しかしながら，原判決には「営業の内容及び態様に関する規制では十分でない」ということの理由が全く示されていない。より緩やかな規制の下でも社会的に許容できる水準の安全性を確保することは十分に可能である。
前記のとおり，タトゥー施術業に医師免許を要求することは，タトゥー施術業にとって禁止的ともいえる強い制約であるところ，タトゥーの施術は，医師免許を要求しなくては社会的に許容できないほどの危険性が生じているわけではない。現状においても，タトゥー施術に関わる事故はほとんど確認されておらず，タトゥー施術の安全性に対する懸念は少なくとも顕在化はしていない。潜在的な危険性については，タトゥー施術には原判決が指摘するようなアレルギーや感染症等の危険が伴うことは確かであるが，彫り師に対して一定の教育・研修を行い（場合によっては，届出制や登録制，医師免許よりは軽易な資格制度の下に置くこと），また，施術設備，器具の衛生状態や施術前後の手順に関する基準に従って相応の注意を払っていれば,危険性は大きく低下するはずである。海外主要国ではタトゥー施術業に医師免許を要求している例はない。タトゥー施術業に医師免許を要求することはタトゥー施術業に参入することに禁止的といってよい強い制約となる一方で，医師免許を要求しなくても社会的に許容できないほどの危険性が生じているわけではないことから，本件では規制の必要性が否定され，より緩やかな規制手段が存在するとして違憲判断をすべきである。
被告人の表現の自由との関係での合憲性
ア原判決は，「入れ墨の危険性に鑑みれば，これが当然に憲法２１条１項で保障された権利であるとは認められない」と判示しているが，タトゥーの施術は，人の肌の上にメッセージ文言や絵柄を刻み込むものであって，思想や感情等の表明であるといえ，表現の自由として保障されるものであるといえる。人の肌の上に施術されるという特徴があるが，憲法は「一切の表現の自由」を保障しているのであり，この特徴はタトゥー施術を表現の自由の保護範囲外に置く理由とはならない。
タトゥーの施術行為とタトゥーそのものを分けることは妥当でない。被施術者の表現の自由が保障されていても，そのタトゥーを施術する自由が保障されないとすれば，被施術者の表現の自由は，保障されていないのと同じであるからである。タトゥーの施術は，彫り師と被施術者とが共同して行う表現といい得る場合が通常である。イ表現規制を目的としていない規制が偶発的に表現の自由の規制に該当する場合には，当該規制の本来の目的との関係での目的手段審査を行い，仮にその観点からは適合性があるとしても，表現の自由を過度に制約する場合には規制は許されないと考えるべきである。本件は，代替不可能な表現手段について実質的に全面禁止するものであるから，過度な制約として違憲である。
ウ仮に憲法判断を回避するのであれば，実質的違法性阻却のレベルで，個々の事例の中の個別事情を詳細に検討すべきである。本件では，被告人の施術の技量は熟練したものであったこと，衛生面についても相応の配慮がなされていたこと，依頼者への説明もなされていたこと，健康被害が生じていなかったこと等の個別事情からは，被告人の行為は憲法上保護されるべきものといえ，違法性阻却により無罪とすべきである。
タトゥーの被施術者との関係での合憲性
ア自己の身体にタトゥーを施すことは，自己の身体に相当の永続性を持った刻印を施すという身体の処分に関する重大な選択であるという側面に着目すると，自己決定権として憲法１３条で保障されると考えられる。自己の信念を示す文言であれば第三者にとっても表現であることは明瞭であり，また，文字ではなく絵柄の場合には芸術的表現の自由として保障される。


イ自己決定権や表現の自由の制約を目的としていない規制であるとしても，それらの自由を制約する場合には，当該規制の本来の目的との関係での目的手段審査を行い，仮にその観点からは適合性があったとしても，自己決定権や表現の自由を過度に制約する場合には規制は許されないと考えるべきである。
本件は，代替不可能な表現手段について実質的に全面禁止するものであり，自己の身体にタトゥーを施す自己決定権も全面的に制約するものであるから，生命・身体への危険の程度に比して過度な制約として違憲である。
ウなお，仮に自己決定権や表現の自由が生命・身体の安全という重要な保護法益に優越するとは言いにくいとしても，個別の事情によっては実質的違法性の阻却が認められるべきである。自らの身体にタトゥーを施すことによって信念の表明等を行うことは,表現の方法として代替する手段のない貴重な方法であること，彫り師によるタトゥー施術業が禁止的な制約を受けてしまえば，ほかにタトゥーを施す術がないこと，他方，安全性の観点との関係では，本件では被施術者はリスクを理解した上で施術を受けていること，相応の保健衛生上の措置がとられていたこと，これらの事情を考慮すれば，違法性阻却により無罪との結論が妥当である。
本件控訴の趣意及び主張の概要は，以上のとおりである。
第３当裁判所の判断
当裁判所は，本件行為に医師法１７条を適用することは，医師法の解釈適用を誤ったものであると判断した。したがって，原判決には判決に影響を及ぼすことが明らかな法令適用の誤りがあるから，原判決は破棄を免れない。以下，当裁判所の判断内容を詳論する。
１医師法１７条にいう医業の意義について
医師法１７条は，「医師でなければ，医業をなしてはならない。」と規定し,これに違反した者は処罰される。本条は，医師でない者の医業を禁止したものであり，その結果，医師は医業を独占して行うことができることとなる。
ここでいう医業の概念について，医師法は全く規定しておらず，その理由としては,医業の具体的内容が，医学の進歩に伴い変化するものであるから，定義的規定を置くことが困難であり，また妥当でないということが指摘されている。そうすると，「医業とは，医行為を業として行うことである」とした上で，医師法の立法目的等により，医業の内容や限界を見極めながら，医行為を合理的に解釈するのが相当である。
医師法１７条の医業の内容である医行為の意義について,「医師が行うのでなければ保健衛生上危害を生ずるおそれのある行為」という要件,言い換えれば,「医学上の知識と技能を有しない者がみだりにこれを行うときは保健衛生上危害を生ずるおそれのある行為」という要件（以下「保健衛生上の危険性要件」ということがある。）が必要であることは,検察官と弁護人との間で解釈の相違はなく,原判決も同様に考えており,当裁判所にも異論のないところである。争いがあるのは,上記要件のほか,上記行為の前提ないし枠組みとして,「医療及び保健指導に属する行為」,すなわち弁護人の主張する「医療関連性」という要件が別途,必要であるか否かである。この点,従来の学説は,医行為を広義と狭義の２つに分け,広義の医行為とは,医療目的（医師法１条に定められた医師の職分からすれば,「医療及び保健指導の目的」とするのが正確である。）の下に行われる行為で,その目的に副うと認められるものとした上,疾病の治療・予防,出産の際の処置,あん摩,マッサージ,はり,きゅうなど医療目的に適う行為がここに含まれることになり,医師は当然にこれらの行為を業として行うことが認められるが,医師以外にも特定の行為についてその資格を有する者が行うことを認めるものも含まれると解し,他方,医師法１７条により医師以外の者が業として行うことが禁じられる狭義の医行為とは,広義の医行為の中で,医師が医学的知識と技能を用いて行うのでなければ人体に危険を生ずるおそれのある行為であり,診療行為に限らず,輸血用の血液の採取,予防接種など医師が行うのでなければ,危険を生ずるおそれのある行為が含まれると解していた。弁護人の主張する医療関連性の要件は,結局,従来の学説が狭義の医行為について「広義の医行為の中で」という枠組みを設定していたのと同趣旨に帰着すると理解される。これに対し,検察官や原判決は,その後の学説が明示している定義や厚生労働省による行政解釈と同様,医業の内容である医行為は,保健衛生上の危険性要件があれば足り,「広義の医行為の中で」という枠組み,言い換えれば,医療関連性という要件は不要であると解しているのである。
当裁判所は,医業の内容である医行為については,保健衛生上の危険性要件のみならず,当該行為の前提ないし枠組みとなる要件として,弁護人が主張するように,医療及び保健指導に属する行為であること（医療関連性があること）,従来の学説にならった言い方をすれば,医療及び保健指導の目的の下に行われる行為で,その目的に副うと認められるものであることが必要であると解する。その理由は,以下のとおりである。
医師法は,医療関係者の中心である医師の身分・資格や業務等に関する規制を行う法律であるところ，同法１条は，医師の職分として，「医師は，医療及び保健指導を掌ることによって公衆衛生の向上及び増進に寄与し，もって国民の健康な生活を確保するものとする」と規定している。すなわち，医師法は，「医療及び保健指導」という職分を医師に担わせ，医師が業務としてそのような職分を十分に果たすことにより，公衆衛生の向上及び増進に寄与し，もって国民の健康な生活を確保することを目的としているのである。この目的を達成するため，医師法は，臨床上必要な医学及び公衆衛生に関して，医師として具有すべき知識及び技能について医師国家試験を行い,免許制度等を設けて，医師に高度の医学的知識及び技能を要求するとともに，医師以外の無資格者による医業を禁止している。医師の免許制度等及び医業独占は,いずれも,上記の目的に副うよう,国民に提供される医療及び保健指導の質を高度のものに維持することを目指しているというべきである。


以上のような医師法の構造に照らすと,医師法１７条が医師以外の者の医業を禁止し,医業独占を規定している根拠は,もとより無資格者が医業を行うことは国民の生命・健康にとって危険であるからであるが,その大きな前提として,同条は,医業独占による公共的な医師の業務の保護を通じて,国民の生命・健康を保護するものである,言い換えれば,医師が行い得る医療及び保健指導に属する行為を無資格者が行うことによって生ずる国民の生命・健康への危険に着目し,その発生を防止しようとするものである,と理解するのが,医師法の素直な解釈であると思われる。そうすると,医師法１７条は,生命・健康に対して一定程度以上の危険性のある行為について,高度な専門的知識・技能を有する者に委ねることを担保し,医療及び保健指導に伴う生命・健康に対する危険を防止することを目的としているとする所論の指摘は,正当である。したがって,医師は医療及び保健指導を掌るものである以上,保健衛生上危害を生ずるおそれのある行為であっても,医療及び保健指導と関連性を有しない行為は,そもそも医師法による規制，処罰の対象の外に位置づけられるというべきである。検察官や原判決は,保健衛生上の危険性要件のみで足りるという解釈に基づき,本件行為はこの要件を満たすから医行為に当たると結論づけている。確かに,後にみるように,本件行為が保健衛生上の危険性要件に該当することは否定し難い。
しかしながら,現代社会において，保健衛生上の危害が生ずるおそれのある行為は，医療及び保健指導に属する行為に限られるものではなく,これとは無関係な場面で行われる行為の中でも,いろいろと想定される。そういう状況の下で,医師法１７条の医行為を「医師が行うのでなければ保健衛生上の危害を生ずるおそれのある行為」という要件のみで判断する場合，その危害防止に医学的知識及び技能が求められるか否かの判断が決定的に重要な意味を持つこととなるが,この要件は,理容行為等について本件当事者間でも見方を異にしていることにも表れているように，必要とされる医学的知識及び技能並びに保健衛生上の危害についての捉え方次第で判断が分かれ得るという意味で,一定の曖昧さを残していることは否定できない。そうすると,保健衛生上の危険性要件の他に,大きな枠組みとして医療関連性という要件も必要であるとする解釈の方が,処罰範囲の明確性に資するものというべきである。
そして，医師が行うのでなければ保健衛生上の危害が生ずるおそれのある行為を全て医師法の対象とすると，社会通念に照らし，医師が行うとは想定し難い行為まで包摂されかねないのであって，そのような解釈の仕方は,前記のとおり,医師法が医師の身分・資格や業務等に関する規制を行う法律であることや,同法１条が,医師には前記のような目的（公衆衛生の向上及び増進に寄与し，もって国民の健康な生活を確保すること）の下に業務を行うことが期待される旨宣明していることに照らして,妥当とはいえないし,処罰範囲の不当な拡大を招くおそれがあるという意味においても,難点がある。さらに，現実的な観点からも，そのような行為を全て医師に担わせるということは,不可能といわざるを得ない。やはり，医療及び保健指導という場面を想定して，当該行為の医行為該当性について判断を下すのが相当というべきである。保健衛生上の危害が生ずるおそれのある行為が,医療及び保健指導とは無関係な場面で行われる行為であるときは,必要に応じて,個別に刑法によって処罰し,場合によっては,異なる観点からの法的な規制を及ぼすことも考えられるのである。
原判決は，医療関連性を要件とすべきであるという弁護人の主張に対し，そのような解釈では，例えば美容整形外科手術等の医行為性を肯定することができない旨説示するが，以下のとおり,首肯し難い。①美容整形は，一般に，身体外表の正常部位や老化の現れた部位に対して，外科手術等を施し，より美しくさせ，あるいは若返らせることによって，形態や容姿が原因となる精神的負担を軽減し，個人を社会に適応させる形成外科の一分野といわれ，昭和５３年の医療法改正により，診療標榜科名として「美容外科」が追加されている。美容整形は，所論が指摘するとおり，我が国に根付き始めた当初から医師によって担われ，形成外科医を中心に発展し，形成外科の一分野をなして専門分化してきた背景があり，また，上記医療法の改正当時，既に，美容外科の基礎となる知識及び技術が各大学の医学部において教育され，その他大病院においても研修の機会が多々設けられており，現在でも，医学部で美容整形外科に関する教育が行われている。
ところで，医療とは，現在の病気の治療と将来の病気の予防を基本的な目的とするものではあるが，健康的ないし身体的な美しさに憧れ，美しくありたいという願いとか醜さに対する憂いといった，人々の情緒的な劣等感や不満を解消することも消極的な医療の目的として認められるものというべきである。美容整形外科手術等により，個人的，主観的な悩みを解消し，心身共に健康で快適な社会生活を送りたいとの願望に医療が応えていくことは社会的に有用であると考えられ，美容整形外科手術等も，このように消極的な意義において，患者の身体上の改善，矯正を目的とし，医師が患者に対して医学的な専門的知識に基づいて判断を下し，技術を施すものである。
以上からすると,美容整形外科手術等は,従来の学説がいう広義の医行為，すなわち，「医療目的の下に行われる行為で，その目的に副うと認められるもの」に含まれ，その上で，美容整形外科手術等に伴う保健衛生上の危険性の程度からすれば，狭義の医行為にも該当するというべきである。したがって,医業の内容である医行為について医療関連性の要件が必要であるとの解釈をとっても,美容整形外科手術等は,医行為に該当するということができる。②上記に関連して，検察官は，答弁書において，入れ墨と同様に人の皮膚に針を用いて色素を注入する行為態様であるアートメイクの事案は，これまで多数件が医師法違反として問題なく処罰されているが，これは，入れ墨と同様，医師が行うのでなければ保健衛生上危害を生ずるおそれのある行為とされているからであり，このことは既に確立された法解釈といえ，原判決の法解釈・処理と整合するものであると主張する。
アートメイクの概念は，必ずしも一様ではないが，美容目的やあざ・しみ・やけど等を目立ちづらくする目的で,色素を付着させた針で眉,アイライン,唇に色素を注入する施術が主要なものであり,その多くの事例は，上記の美容整形の概念に包摂し得るものと考えられ，アートメイクは，美容整形の範疇としての医行為という判断が可能であるというべきである。後にみるように医療関連性が全く認められない入れ墨（タトゥー）の施術とアートメイクを同一に論じることはできないというべきである。
２医師法１７条の解釈を巡る最高裁判例について


原判決も指摘し，所論も言及する①最高裁昭和３０年５月２４日第３小法廷判決（刑集９巻７号１０９３頁）の事案は，疾病の治療の性質は問題なく認められるため争点とはならず，もっぱら危険性の多寡のみが問題となった事案であり，争点となった保健衛生上の危険性の程度について説示した判例とみることができる。また，同様に，②最高裁昭和４８年９月２７日第１小法廷決定（刑集２７巻８号１４０３頁）及び③最高裁平成９年９月３０日第１小法廷決定（刑集５１巻８号６７１頁）の各事案は，いずれも医療目的で行われる行為で,その目的に副うと認められるものであることが肯定し得る中で,保健衛生上の危険性が問題となった事案ということができ，この点は，原判決も所論もおおむね同様の見方をしている。
ところで，大審院時代の判例をみると，医行為について，疾病の治療,予防等の目的の下に行われ,その目的に副う行為であること，すなわち医療関連性に加え，保健衛生上の危険性が一定程度に達していることを要すると解釈されていたものと考えられ，最高裁の上記各判例もこれと立場を同じくしているものと解される。
すなわち，上記①の最高裁判決の原審である大阪高裁昭和２８年５月２１日判決（刑集９巻７号１０９８頁）は，要旨,「医行為とは，人の疾病の治療を目的とし医学の専門的知識を基礎とする経験と技能とを用いて，診断，薬剤の処方又は外科的手術を行うことを内容とするものを指称し，等しく人の疾病の治療を目的とするものであって，たとえば按摩，鍼，灸等の如き療術は医業類似行為の範疇に属し，あん摩,はり,きゅう,柔道整復等営業法による取締の対象となるが医行為とはならない。しかし，被告人の治療方法は,医師でない，医学上の知識と技能とを有しない者が，みだりにこれを行うときは生理上の危険があり，所論の掌薫療法，紅療法とは趣を異にし，むしろ蛭療法同様外科手術の範囲に属する医行為である。」旨説示している。この原審の判断に対し，最高裁は，要旨,「被告人の行為は,医学上の知識と技能を有しない者がみだりにこれを行うときは,生理上危険がある程度に達していることがうかがわれ,このような場合には,これを医行為と認めるのを相当とする。」「原審が被告人の行為を外科手術の範囲に属する医行為であるとした説明の当否及び引用した大審院判例の適否は別として，その判断は結論において誤りはない。」旨説示して原判決を支持したものであり,原審の判断に一部留保を付しているものの,上記のような大審院時代の判例及びこれを踏襲したと理解される原審の判断内容の基本的な枠組みを否定したものではない。また，上記②の最高裁決定の原審である東京高裁昭和４７年１２月６日判決（刑集２７巻８号１４１１頁）は，要旨,「医師法１７条にいういわゆる医業をなすとは，人の疾病の治療，予防等を目的とし，医学の専門的知識を必要とする診断，薬剤の処方，投与または外科的手術を行うことを内容とするいわゆる医行為に従事することを業とすることを意味するものと解される（最高裁昭和３０年判決等を引用）。」「被告人の行為は,当該相手の求めに応じてそれらの者の疾病の治療,予防を目的として,本来医学の専門的知識に基づいて認定するのでなければ生理上危険を生ずるおそれのある断食日数等の判断に資するための診察方法というほかなく,問診に当たるから,医行為である。」旨説示し,最高裁は,医行為であることを認めた原判決を支持したのである。
上記③の最高裁決定の原審等においては，医療目的で行われ,その目的に副う行為であることに直接言及はされていないものの，このことを当然の前提とした上で,保健衛生上の危険性が問題となった事案ということができ，上記③の最高裁決定は,争点となった保健衛生上の危険性を認め,医行為であることを肯定した判例と位置づけられる。このように最高裁判例は,医業の内容である医行為について,保健衛生上の危険性要件のみならず,弁護人が主張する医療関連性,すなわち,医療及び保健指導の目的の下に行われる行為で,その目的に副うと認められるものであることという要件も必要としていると解するのが妥当である。
原判決は，上記最高裁判例の各事案が，いずれも被告人が疾病の治療ないし予防の目的で行った行為の医行為性が問題となったもので，医行為の要件として上記目的が必要か否かは争点となっておらず，上記各判例はこの点についての判断を示したものではないとし，本件において，医行為の要件として「疾病の治療，予防の目的」が不要であると解しても，最高裁の判例に反しないと説示している。また,検察官も,答弁書において，同様に,上記最高裁判例の各事案では，いずれも，弁護人のいう「医療関連性」が争点となったものではないから，最高裁の各判例が，これを要求しているとまでは結論づけられないと主張する。
しかしながら，疾病の治療,予防等の目的,ひいては,弁護人の主張する医療関連性の要否が争点となっていないからといって，これが医行為の要件として不要であるという解釈が直ちに是認されるものではなく,むしろ大審院以来の判例の流れをみれば,最高裁判例は医療関連性を必要とする立場であると理解するのが妥当であることは,前述のとおりである。
３本件行為（タトゥー施術）が医師法１７条で禁止される医行為に該当
するかについて
既に検討したとおり，医師法１７条で禁止される医行為とは，医療及び保健指導に属する行為（医療関連性がある行為）,すなわち,医療及び保健指導の目的の下に行われる行為で,その目的に副うと認められるものの中で，医師が行うのでなければ，言い換えれば，医学上の知識と技能を有しない者がみだりにこれを行うときは,保健衛生上危害を生ずるおそれのある行為であると解するのが相当である。この解釈に基づき，本件行為（タトゥー施術）が医師法１７条で禁止される医行為に該当するかについて検討する。
保健衛生上の危険性要件についてみると,原判決は，本件行為はいわゆる入れ墨であるところ,入れ墨が，必然的に皮膚表面の角層のバリア機能を損ない，真皮内の血管網を損傷して出血させるものであるため，細菌やウイルス等が侵入しやすくなり，被施術者が様々な皮膚障害等を引き起こす危険性を有していること,入れ墨が色素を真皮内に注入するものであることから,アレルギー反応が生じる可能性があること,入れ墨の施術には必然的に出血を伴うため,被施術者が何らかの病原菌やウイルスを保有していた場合には,血液や体液の管理を確実に行わなければ,施術者自身や他の被施術者等に感染する危険性があることを指摘して,本件行為が保健衛生上の危害を生ずるおそれのある行為であることは明らかであると説示する。その上で，原判決は,入れ墨の施術に当たり，その危険性を十分に理解し，適切な判断や対応を行うためには，医学的知識及び技術が必要不可欠であるとして，本件行為は，医師が行うのでなければ保健衛生上危害を生ずるおそれのある行為であると判断している。


確かに，本件行為に伴って,原判決が指摘するような保健衛生上の危害を生ずるおそれがあることは否定できず,これに応じて,本件行為の施術者には,施術によって生じるおそれがある感染症やアレルギー反応等,血液や体液の管理,衛生管理等を中心とする一定の医学的知識及び技能が必要とされることも事実であるから,本件行為は保健衛生上の危険性要件を満たすものといえる。
しかしながら,翻ってみると,以下に述べるとおり,本件行為は,そもそも医行為における医療関連性の要件を欠いているというべきである。すなわち,原審及び当審で取り調べられた関係証拠によれば，入れ墨（タトゥー）は，地域の風習や歴史的ないし風俗的な土壌の下で，古来行われてきており，我が国においても，それなりに歴史的な背景を有するものであり，１８４０年代頃には彫り師という職業が社会的に確立したといわれている。我が国では，ある時期以降，反社会的勢力の構成員が入れ墨を入れるというイメージが社会に定着したことなどに由来すると思われるが,世間一般に入れ墨に対する否定的な見方が少なからず存在することは否定できない。他方で，外国での流行等の影響もあって,昨今では,若者を中心にファッション感覚から,あるいは,個々人の様々な心情の象徴として,タトゥーの名の下に入れ墨の施術を受ける者が以前より増加している状況もうかがわれる。そのような中で，入れ墨（タトゥー）を自己の身体に施すことを希望する人々の需要に応えるものとして，タトゥー施術業がそれ相応に存在している。
このように，入れ墨（タトゥー）は，皮膚の真皮に色素を注入するという身体に侵襲を伴うものであるが，その歴史や現代社会における位置づけに照らすと，装飾的ないし象徴的な要素や美術的な意義があり，また,社会的な風俗という実態があって，それが医療を目的とする行為ではないこと，そして,医療と何らかの関連を有する行為であるとはおよそ考えられてこなかったことは,いずれも明らかというべきである。彫り師やタトゥー施術業は，医師とは全く独立して存在してきたし，現在においても存在しており，また，社会通念に照らし，入れ墨（タトゥー）の施術が医師によって行われるものというのは，常識的にも考え難いことであるといわざるを得ない。
そして，そもそも，入れ墨（タトゥー）の施術については，その性格上,前記のとおり,感染症やアレルギー反応等,血液や体液の管理,衛生管理等に関する医学的知識や技能は，当然に一定程度必要となろうが，入れ墨（タトゥー）の施術において求められる本質的な内容は，その施術の技術や，美的センス，デザインの素養等の習得であり，医学的知識及び技能を基本とする医療従事者の担う業務とは根本的に異なっているというべきである。この点からも,医師免許を取得した者が，入れ墨（タトゥー）の施術に内在する美的要素をも修養し，入れ墨（タトゥー）の施術を業として行うという事態は,現実的に想定し難いし，医師をしてこのような行為を独占的に行わせることが相当とも考えられない。
以上によれば,入れ墨（タトゥー）の施術は，医療及び保健指導に属する行為とは到底いえず,医療関連性は認められない。したがって,本件行為は,医師法１７条が禁止している医業の内容である医行為には該当しない。
付言すると,仮に,原判決のように,医療関連性という要件を不要とし,保健衛生上の危険性要件のみで足りるという解釈をとれば,本件行為は医行為に該当し,タトゥー施術業に医師法１７条を適用することになる。しかしながら,このような医師法１７条の解釈適用によると,以下に述べるとおり，憲法が保障する職業選択の自由との関係で疑義が生じるのであり，このことからしても,医療関連性を欠くためタトゥー施術の医行為性を肯定することはできないという前記解釈適用の妥当性が支えられているというべきである。
ア原判決のように，入れ墨（タトゥー）の施術を，医師法１７条の医行為に該当すると解釈した場合，医師以外の者が行うことが禁止され，これに違反した者は処罰されて,医師のみが入れ墨（タトゥー）の施術を行うことを許容されるという結果になる。
タトゥー施術業は，反社会的職業ではなく，正当な職業活動であって，憲法上,職業選択の自由の保障を受けるものと解されるから,タトゥー施術業を営むために医師免許を取得しなければならないということは,職業選択の自由を制約するものであり,原判決も,これを前提として判断している。
イそして,原判決は,職業選択の自由の違憲審査基準について,薬事法違憲判決（最高裁昭和５０年４月３０日大法廷判決（民集２９巻４号５７２頁））を参照して,「一般に職業の免許制は,職業選択の自由そのものに制約を課する強力な制限であるから,その合憲性を肯定するためには,原則として,重要な公共の利益のために必要かつ合理的な措置であることを要する。また,それが自由な職業活動が社会公共に対してもたらす弊害を防止するための消極的・警察的措置である場合には,職業の自由に対するより緩やかな制限によってはその目的を十分に達成することができないと認められることを要する。」と説示しているところ,この説示は正当である。続いて,原判決は,「医師法１７条は国民の保健衛生上の危害を防止するという重要な公共の利益の保護を目的とする規定である。」と説示しており,医療関連性という要件を不要とする原判決の立場によれば,医師法１７条の目的について,「医療及び保健指導に伴う生命・健康に対する危険を防止すること」ではなく,上記のように捉えることになろう。
ウそこで,上記目的を達成するための規制の手段についてみる。まず，医師を目指す者は，一般的に，大学の医学部で６年間の教育を受け，医師国家試験に合格しなければならず，医師として医療行為等に従事するには医師免許を取得する必要があるなど，医師法が規定する医師の免許制は，各種の資格制の中でも相当に厳しい制限といえる。タトゥー施術業が，医業に含まれ，医師免許を必要とする職業であるとしたならば，入れ墨（タトゥー）の彫り師にとっては禁止的ともいえる制約になることは明らかというべきである。そして,入れ墨（タトゥー）の施術は,医師が行うのでなければ，言い換えれば，医学上の知識と技能を有しない者がみだりにこれを行うときは,保健衛生上危害を生ずるおそれのある行為であるとはいえ,厳密にみると,そこで必要とされる医学的知識及び技能は,医学部教育や医師国家試験で要求されるほど広範にわたり,かつ,高水準のものではなく,より限られた範囲の基本的なもので足りると考えられる。また,所論が指摘するように，海外主要国においては，タトゥー施術業に医師免許を要求している例は見当たらず,医師が行うべき医療行為とは別個の規制がなされている。そうすると,我が国でも，彫り師に対して一定の教育・研修を行い，場合によっては届出制や登録制等，医師免許よりは簡易な資格制度等を設けるとか，タトゥー施術業における設備，器具等の衛生管理や被施術者に対する施術前後の説明を含む手順等に関する基準ないし指針を策定することなどにより，保健衛生上の危害の発生を防止することは可能であると思われる。
エ原判決は，国民の保健衛生上の危害の防止という目的を達成するためには,「営業の内容及び態様に関する規制では十分ではない」という。


平成２９年９月１４日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２７年（ワ）第１６８２９号特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２９年６月２７日
判決
原告      株式会社エコパウダー
同訴訟   代理人   弁護士       大野聖二
大野浩之
同訴訟   代理人   弁理士       酒谷誠一被告      アーテ   ック工   房株式   会社同訴訟   代理人   弁護士       梶村龍太
岡   田   雄一郎
田中雅敏
堀田明希
大   坪   めぐみ
同訴訟   代理人   弁理士       有   吉   修一朗
森田靖之
主文
１被告は，別紙被告製品目録記載の製品の生産，使用，譲渡又は譲渡の申出をしてはならない。
２被告は，別紙被告製品目録記載の製品を廃棄せよ。３被告は，原告に対し，１億０１５１万２９４６円及びこれに対する平成２７年６月３０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４原告のその余の請求を棄却する。
５訴訟費用は，これを１０分し，その３を原告の，その余を被告の負担とする。６この判決は，第３項に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
１主文第１項及び第２項と同旨
２被告は，原告に対し，１億４０２８万９０７１円及びこれに対する平成２７年６月３０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，発明の名称を「防蟻用組成物」とする特許権を有する原告が，被告に対し，別紙被告製品目録記載の製品（以下「被告製品」という。）の生産等が特許権侵害に当たると主張して，①特許法１００条１項及び２項に基づく被告製品の生産等の差止め及び廃棄，②民法７０９条及び特許法１０２条２項に基づく損害賠償金１億２９１８万４３４１円及びこれに対する不法行為の後の日（訴状送達の日の翌日）である平成２７年６月３０日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払，③民法７０３条に基づく不当利得金１１１０万４７３１円及びこれに対する履行の請求を受けた後の日（訴状送達の日の翌日）である平成２７年６月３０日から支払済みまで同割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
１前提事実（当事者間に争いのない事実並びに後掲の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認定できる事実）
当事者
原告は防蟻剤等の生産，販売等を業とする株式会社である。被告は防蟻剤等の生産，販売等を業とする株式会社である。
原告の特許権
ア原告は，次の特許権（以下「本件特許権」といい，その特許を「本件特許」と，その特許出願の願書に添付された明細書を「本件明細書」という。）の特許権者である。
特許番   号第４１７７７１９号
発明の名称防蟻用組成物
発明    者Ａ
出願日   平成１５年６月２４日（特願２００３－１７９３３９号）
優先日   平成１４年６月２８日
登録日   平成２０年８月２９日
イ本件特許の出願は，原告の代表者であるＡ（以下「原告代表者」という。）がした。
ウ本件特許権の特許請求の範囲の請求項１の記載は次のとおりである（以下，請求項１の発明を「本件発明」という。）。
「植物由来の炭粉末と，被膜形成性ポリマーエマルジョン，水溶性多糖類及びポリアミド樹脂からなる群から選ばれた１種又は２種以上と，ホウ酸類とを含有することを特徴とする防蟻用組成物。」エ本件発明は，以下の構成要件に分説される（以下，それぞれの構成要件を「構成要件Ａ」などという。）。
Ａ植物由来の炭粉末と，
Ｂ被膜形成性ポリマーエマルジョン，水溶性多糖類及びポリアミド樹脂
からなる群から選ばれた１種又は２種以上と，
Ｃホウ酸類と
Ｄを含有することを特徴とする防蟻用組成物。
オ原告は，本件特許に係る無効審判の手続において，本件特許の特許請求の範囲請求項１につき，平成２８年５月１３日付けで訂正請求をした（以下，この訂正請求に係る請求項１記載の発明を「本件訂正発明」という。）。本件訂正発明は，以下の構成要件に分説される（下線部は訂正箇所）。（甲４２）
Ｅ塗膜形成用の防蟻用組成物であって，
Ａ植物由来の炭粉末と，
Ｂ’被膜形成性ポリマーエマルジョンと，
Ｃホウ酸類と
Ｄを含有し，
Ｆ前記ホウ酸類の含有量は１～４０質量％である
Ｄことを特徴とする防蟻用組成物。
被告の行為等
ア被告は，遅くとも平成２０年５月から平成２８年１０月１０日までの期間，被告製品を製造，販売した。
イ被告製品は，微粉末混合木炭，合成アクリルエマルジョン及びホウ酸を配合する塗膜形成用の防蟻用防蟻剤である。被告製品がホウ酸を含むことは当事者間に争いがなく，平成２７年６月に株式会社住化分析センターが被告製品を分析したところ，ホウ酸の含有量は２．６％程度であった（甲５）。
なお，被告は，平成２８年１０月１２日以降，被告製品と同名の商品にホウ酸を配合することを中止したと主張し，同日以降の被告製品と同一名称の商品について，ホウ酸が配合されていることを認めるに足りる証拠はない。また，被告は，本件特許の優先日（平成１４年６月２８日。以下「本件優先日」という。）より前から被告製品と同一名称（ヘルスコ・キュアー）の商品を販売していた（以下，本件優先日前に販売された被告製品と同一名称の商品を「被告先行製品」という。）
２争点
被告製品が本件発明及び本件訂正発明の技術的範囲に属することは当事者間に争いはなく，争点は次のとおりである。
先使用の抗弁の成否
無効理由の有無
被告は，本件特許には後記の無効理由があり，特許無効審判により無効にされるべきものであるから，原告は本件特許権を行使することができない（特許法１０４条の３第１項）と主張する。
ア冒認出願（特許法１２３条１項６号）


イ特開平１－２９５９４８号公報（乙３６。以下「乙３６公報」という。）に記載された発明（以下「乙３６発明」という。）に基づく新規性欠如ウ乙３６発明，特開平８－１４３４０１号公報（乙３７。以下「乙３７公報」という。）に記載された発明（以下「乙３７発明」という。），林産試験場報第１２巻第６号（乙３９。以下「乙３９文献」という。）に記載された発明（以下「乙３９発明」という。）及び特開平１１－２９７４２号公報（乙４０。以下「乙４０公報」という。）に記載された発明（以下「乙４０発明」という。）に基づく進歩性欠如
エ乙３７発明，特開２０００－２６２１８号公報（乙３８。以下「乙３８公報」という。）に記載された発明（以下「乙３８発明」という。），乙４０発明及び特開平５－３３９１１４号公報（乙４１。以下「乙４１公報」という。）に記載された発明（以下「乙４１発明」という。）に基づく進
歩性欠如
本件訂正発明に係る無効理由の有無
原告は上記の無効理由に対し，上記オの訂正請求をしたとして訂正の再抗弁を主張する。これに対し，被告は本件訂正発明には以下の無効理由があると主張する。
ア冒認出願
イ特開平３－２００７０１号公報（乙４８。以下「乙４８公報」という。）に記載された発明（以下「乙４８発明」という。）及び特開平７－２７９２７１号公報（乙４９。以下「乙４９公報」という。）に記載された発明（以下「乙４９発明」という。）に基づく進歩性欠如
ウ乙４８発明及び乙３６発明に基づく進歩性欠如
エ乙４８発明及び特開２００２－１２１４９７号公報（乙５０。以下「乙５０公報」という。）に記載された発明（以下「乙５０発明」という。）
に基づく進歩性欠如
オサポート要件違反（特許法３６条６項１号）又は実施可能要件違反（同条４項１号）
損害額及び不当利得額
３争点に関する当事者の主張
争点（先使用の抗弁の成否）について
（被告の主張）
ア被告の前代表者であるＢ（以下「被告前代表者」という。）は，平成１１年２月又は遅くとも同年１１月に木炭，アクリル系樹脂及びホウ酸を配合する防蟻用組成物の発明を完成させた。被告前代表者は同年７月頃，被告を設立し，被告は，上記発明の実施品である住宅建材用の防蟻防腐剤である被告先行製品の製造，販売を開始した。被告が本件優先日以前に製造，販売していた被告先行製品は木炭，アクリル系樹脂及びホウ酸を配合する防蟻用組成物であり，本件発明と同一の構成である。被告は，被告先行製品に含有されるホウ酸の量について，販売先等に合わせて複数のパターンのものを製造，販売しており，被告先行製品のホウ酸含有量は必ずしも定まっていなかったが，被告製品は被告先行製品と同一の発明の範囲内のものである。
被告による被告製品の製造，販売は，被告が本件優先日前に行っていた被告先行製品の発明及び事業の目的の範囲内にあり，被告は本件特許権に対して先使用権（特許法７９条）を有するから，被告が被告製品の製造，販売等をする行為は本件特許権を侵害しない。
イ被告前代表者は，平成８年頃から，防蟻効果を有する住宅建材用の木炭塗料の開発に着手し，その過程で，ホウ酸に着目し，ホウ酸を防蟻用組成物の主成分である樹脂成分や木炭に含有させ，耐水性を持つ防蟻用塗料の製品の開発に着手した。被告前代表者は，農林水産省森林総合研究所（現独立行政法人森林総合研究所。以下，時期にかかわらず「森林総合研究所」という。）に対して被告前代表者が開発した防蟻用組成物を対象とした野外耐蟻性実験を依頼し，森林総合研究所は，平成１０年９月１０日から平成１４年２月９日にかけて野外耐蟻性実験を行い，被告が平成１１年２月に試験の結果を確認し，また同年１１月にも試験の結果を確認して，木炭，アクリル系樹脂及びホウ酸を配合する防蟻用組成物に係る発明が完成するに至った。上記試験の試験成績書（乙１２）によれば，実験に供された供試品として「鉱石入り通気型木炭塗料塗装杭」があり，この「鉱石」がホウ酸を示している。また，被告が作成した被告先行製品の商品カタログ（甲３２，乙２６）や被告先行製品の冊子（甲９）添付の製品安全データシート（甲９の１４枚目。以下「甲９データシート」という。）にも，被告先行製品がホウ酸を示す「天然鉱石」を含むことが記載されていた。被告は，被告先行製品にホウ酸が配合されていることを明記すると，ホウ酸が有害物質であるとの誤解から，被告先行製品も健康に問題がある製品であるという誤解を生む可能性があったため，「ホウ酸」と直接明記せず，ホウ酸はホウ酸塩鉱物に硫酸を反応させて生成することから「鉱石」などと表示したのである。
ウ被告が，本件優先日（平成１４年６月２８日）より前に，木炭，アクリル系樹脂及びホウ酸を配合する防蟻用組成物の発明を完成させ，その実施品として被告先行製品を製造，販売していたことは，①被告が，平成１４年頃，被告先行製品の原料となる，ホウ酸（乙２８の１・２），アクリル系樹脂であるウルトラゾールＨ－４０（乙３０），備長炭パウダー（乙３２）を購入していること，②被告における，被告先行製品の製造，販売の担当者であったＣ氏が作成した，被告先行製品の製造記録等を記載したノート（乙３３。以下「乙３３ノート」という。）のうち，平成１４年６月４日から同年１１月２日にかけて記録された部分に，被告先行製品の原料である，アクリル系樹脂を示す「Ｈ―４０」（ウルトラゾールＨ－４０），木炭粉末を示す「炭」，ホウ酸を示す「Ｂ」（Ｂはホウ素の元素記号である。），「ホーサン」の記載があり，特に，平成１４年６月１７日にはホウ酸を使用して複数の組成の被告先行製品を製造した製造記録が記載されていること（６～９頁），③Ｃ氏が平成１３年１０月２３日から平成１５年４月５日にかけて作成したノート（乙３４。以下「乙３４ノート」という。）及び平成１５年１月１７日から同年８月１５日にかけて作成したノート（乙３５。以下「乙３５ノート」という。）にも，アクリル系樹脂，木炭，ホウ酸を配合する組成が複数記載されていること，④平成１４年６月２４日製造の被告先行製品を分析した報告書（乙３。以下「乙３報告書」という。）において，ホウ酸が０．６３％含有されているとの分析結果が出ていることからも明らかである。
（原告の主張）


ア被告が本件特許の優先日（平成１４年６月２８日）前に製造，販売していた被告先行製品はホウ酸を配合する組成のものではなかった。原告が本件訴訟前に被告から受領した，被告先行製品の分析試験結果報告書（甲８。以下「甲８報告書」という。）によれば，本件優先日前に製造されたものとされる複数の試験体のうち，「ヘルスコキュアーＤ→平成１４年６月２４日製造分」名の試験体以外の試験体のホウ酸の含有量は０．００２％ないし０．００３％とごく微量であって，これはホウ酸が原料として配合されたものではなく，他の原料に自然に含まれていたものであり，被告先行製品はホウ酸を配合する組成ではなかった。甲８報告書では「平成１４年６月２４日製造分」名の試験体のホウ酸の含有量は０．６８％であり，また，乙３報告書では「平成１４年６月２４日製造分」名の試験体のホウ酸の含有量は０．６３％であった。甲８報告書の「平成１４年６月２４日製造分」名の試験体と乙３報告書の「平成１４年６月２４日製造分」名の試験体は同一製品であると考えられるが，この試験体が本件優先日前に製造された製品である被告先行製品であることは立証されていない。
被告が本件優先日前に製造，販売していた被告先行製品がホウ酸を配合する組成ではないことは，①甲９データシートには原料としてホウ酸の記載がないこと，②被告先行製品のカタログ（甲３２）に「天然素材におけるミネラル分中の金属のみ検出」と記載されていること，③被告先行製品の冊子（甲９）中の財団法人化学物質評価研究機構作成の平成１３年８月３１日付け試験報告書で「ホウ素」は判定量値０．０２ｗｔ％と記載されていることからも明らかである。
被告先行製品のカタログのうち甲第１１号証のカタログには被告が取得した米国特許第６，９９５，１９９号（甲１２の２）及び中国特許第ＺＬ０２８１３８９２．９号（甲１２の３）の特許番号が付記されており，被告が米国特許を取得した平成１８年２月７日以降に作成されたものであると考えられるところ，同米国特許及び中国特許，甲９データシートに被告先行製品の特徴として記載されている特許（特願２００１－２０９７６２号。甲１２の１）はいずれもタールを含有し，防蟻防腐効果を有する塗料に関する発明であること等からすれば，被告先行製品に配合されていたのはホウ酸ではなくタールであると考えられる。イ仮に，被告が被告先行製品にホウ酸を配合していたとしても，①上記アのとおり，被告先行製品には，ごく微量しかホウ酸が含まれていないものもあり，ホウ酸が原料として配合されていると考えられる被告先行製品は，甲８報告書及び乙３報告書の試験体である「平成１４年６月２４日製造分」のみであること，②被告先行製品のカタログ（甲３２）に「天然素材におけるミネラル分中の金属のみ検出」と記載されていること，③被告は，タールを配合する防蟻剤を発明していたこと等からすれば，本件優先日当時において，被告が，ホウ酸を含有させることを通常の知識を有する者が反復継続して目的とする効果を挙げる程度にまで具体的・客観的なものとして構成していたとはいえず，ホウ酸を含有させる発明として完成していたとはいえない。
ウまた，本件明細書において，ホウ酸の含有量は防蟻用組成物中１～４０質量％が好ましいとされている（段落【００４５】）。仮に甲８報告書及び乙３報告書の試験体である「平成１４年６月２４日製造分」が本件優先日前に製造された被告先行製品であったとしても，これらのホウ酸の含有量は０．６３％又は０．６８％であるのに対し，現在の被告製品におけるホウ酸含有量は２．６％と４倍以上の違いがあること，また，ホウ酸以外の原料である木炭や樹脂の含有量について，上記試験体と平成２０年５月に作成された被告製品の製品安全データシート（甲３）には大きな違いがあることからすれば，乙３報告書の「平成１４年６月２４日製造分」の製品は被告製品と同一の範囲内にあるものとはいえず，被告製品について先使用権は認められない。
（無効理由の有無）について
ア冒認出願
（被告の主張）
原告代表者は，以下のとおり，被告先行製品の特約販売店という立場であり，自らは発明に一切関与していないにもかかわらず，被告前代表者が提供した被告先行製品の情報等を元に，被告前代表者が開発した木炭，アクリル系樹脂及びホウ酸を配合する防蟻用組成物について本件特許の出願をした。出願人を原告代表者とする本件特許の出願は，本件発明について特許を受ける権利を有しない者による出願である。被告は，平成１１年７月１５日，原告代表者が代表を務める株式会社日榮住宅建設との間で，被告が製造する木炭塗料製品等の特約店契約（乙４）を締結し，平成１２年６月１４日には原告も上記特約店契約の当事者として加わり（乙５），原告代表者や原告は被告が製造する木炭塗料製品等の特約販売店となった。
（被告の主張）のとおり，被告前代表者は木炭，アクリル系樹脂及びホウ酸を配合する防蟻用組成物を発明した。そして，被告は，平成１３年７月，かかる発明の実施品である被告先行製品の製造，販売を開始し，同月１５日，原告との間で被告先行製品の特約店契約（乙２）を締結し，原告は被告先行製品の特約販売店として，被告製品の販売を行った。
原告代表者は，被告が製造する木炭塗料等の特約販売店等として被告前代表者と交流を持つようになり，被告前代表者は原告代表者に対してホウ酸が防蟻剤として効果があることや被告先行製品の原料について情報提供を行った。
（原告の主張）
原告代表者は，自ら研究を行って本件発明をして，本件特許を出願した。
すなわち，原告代表者は，本件優先日前から炭粉末に関する特許（甲１９の１，甲１９の３，甲１９の４）を出願するなどしており，炭の研究を行っていた。また，原告代表者は遅くとも平成４年から住宅のエコ化に関する研究を始め，それに伴い，ホウ酸による防蟻剤の研究も行い，本件発明をするに至った。原告代表者が自ら研究を行い，本件発明をするに至ったことは，原告代表者が平成１４年５月１７日に本件発明に関する実験を行っていること（甲２８），同年４月１２日にＤ弁理士ら宛の，本件特許の出願を依頼する書面（甲２９の１・２）を作成していることからも明らかである。


原告は被告との間で被告先行製品の特約店契約を締結したが，（原告の主張）のとおり，被告前代表者は，木炭，アクリル系樹脂及びホウ酸を配合する防蟻用組成物を発明していないし，被告先行製品はホウ酸を配合する組成ではない。また，原告は被告から被告先行製品の成分を示す安全データシートすら受け取っておらず，原告が被告から知見を得て本件発明に至ったという事実はないし，被告前代表者が原告代表者に対してホウ酸が防蟻剤として効果があることを述べたこともない。
イ乙３６発明に基づく新規性欠如
（被告の主張）
本件発明と乙３６発明とを対比すると，両者は防蟻効果を有するホウ酸類を植物由来の炭粉末に吸着保持させた防蟻用組成物である点，防蟻用組成物の原料として，ホウ酸類と，酢酸ビニル－エチレン共重合体やアクリル酸エステルからなるポリマーエマルジョン，水溶性多糖類又はポリアミドのいずれかを含むという点，及び家屋の床下の建材等に使用されるものである点で共通しており，乙３６発明は本件発明の構成要件を全て備えているから本件発明は新規性を欠く。
（原告の主張）
争う。
ウ乙３６発明，乙３７発明，乙３９発明及び乙４０発明に基づく進歩性欠如
（被告の主張）
本件発明と乙３６発明は，本件発明が防蟻用組成物を水その他の溶媒に分散させて対象となる家屋の床下の木材等に塗布又は噴霧して塗膜を形成する態様で使用されるものであるのに対し，乙３６発明が防蟻用組成物をカプセル化物に包含させて，このカプセル化物を対象となる家屋の床下の土壌に散布する態様で使用される点で相違し，その他の構成は一致する。
上記相違点について，乙３７公報には白蟻防除剤を吸着させた活性炭を被膜形成ポリマーに分散させ，それを木材等に塗布して使用する態様が記載され（段落【０００７】），また，被膜形成ポリマーとして酢酸ビニル－エチレン共重合体やアクリル系ポリマーが採用される旨記載されていること（段落【００２３】），乙３９文献には高沸点アクリル系樹脂にホウ酸を混合した処理剤にて試験片に塗膜を形成する態様が記載されていること，乙第４０公報には，防蟻効果を有する木炭の特性を利用した建築用塗料にナイロン樹脂（ポリアミド樹脂）を配合することが記載され（段落【００１０】【００１１】），また，建築用塗料であることから当然に家屋の床下等の建築建材に塗布されて塗膜を形成する態様で使用されることを想定することができること，乙３６発明と先行文献（乙３７公報，乙３９文献及び乙４０公報）に係る発明は技術分野，課題，作用，機能が共通していることから，乙３７公報，乙３９文献及び乙４０公報に記載されている態様を乙３６発明に組み合わせることは当業者が容易に想到し得る。
（原告の主張）
争う。
エ乙３７発明，乙３８発明，乙４０発明及び乙４１発明に基づく進歩性欠如
（被告の主張）
本件発明と乙３７発明は，乙３７発明にはホウ酸類が含まれない点，水溶性多糖類やポリアミド樹脂が含まれる場合がない点で本件発明と相違し，その他の構成は一致する。
上記各相違点について，乙３８公報には床下害虫防除剤としてコレマナイト（ホウ酸ないしホウ酸カルシウム等を含む）が含まれることが記載され（【請求項１】），乙４０公報には塗料組成物にポリアミド樹脂が配合されることが記載され（【請求項１】），乙第４１公報には殺虫シートの防蟻成分としてホウ酸類に含まれる成分であるオルトホウ酸が採用されることが記載されているところ（【請求項１】），乙３７発明と先行文献（乙３８公報，乙４０公報及び乙４１公報）に係る発明は技術分野，課題，作用，機能が共通しているから，乙３８公報，乙４０公報及び乙４１公報に記載されている構成を乙３７発明に組み合わせることは当業者が容易に想到し得る。
（原告の主張）
争う。
争点（本件訂正発明に係る無効理由の有無）について
ア冒認出願
（被告の主張）
上記（被告の主張）のとおり，出願人を原告代表者とする本件特許の出願は，本件訂正発明について特許を受ける権利を有しない者による出願である。
（原告の主張）
上記（原告の主張）のとおり，原告代表者は本件訂正発明の発明者であり，本件訂正発明について特許を受ける権利を有する。
イ乙４８発明及び乙４９発明に基づく進歩性欠如
（被告の主張）
本件訂正発明と乙４８発明は，乙４８発明に植物由来の炭粉末が含まれない点で本件訂正発明と相違するが，その余の構成は一致する。上記相違点について，乙４９公報には防蟻装置において活性炭とホウ酸類を組み合わせて，建造物の基礎構造に防蟻防腐効果を付与する態様が記載されているところ（段落【００１５】【００２４】【００３３】），乙４８発明と乙４９発明は技術分野，課題，作用，機能が共通しているから，乙４８発明と乙４９発明を組み合わせることは当業者が容易に想到し得る。また，本件訂正発明の効果は乙４８発明と乙４９発明が奏する効果の総和を超える格別なものとはいえない。
原告は，活性炭等を乙４８発明のアクリル酸エステル系重合体水性エマルジョンに混ぜ込むと連続被膜に包まれて湿気を吸収するという効果を得られなくなると主張するが，吸湿作用が低減されるという原告の主張に根拠はなく，仮に，吸湿作用が低減されたとしても，本来の目的であるホウ酸を保持する効果が高まるのであれば，乙４８発明に乙４９発明の活性炭等を採用した態様を組み合わせることは十分に考えられる。また，原告は乙４０公報の記載からアクリル酸エステル系重合体水性エマルジョンに木炭粉末を混ぜ込むことや混ぜ込んだものを塗膜形成用の防蟻用組成物にすることには阻害要因が存在すると主張するが，被告は乙４０発明を組み合わせて進歩性違反の無効主張をしておらず，原告の主張は失当である。
（原告の主張）
乙４８発明は塗膜を形成するための組成物であり，乙４９発明は建造物の防蟻装置に関する発明であり，装置本体に防蟻資材を載置することが想定されている。乙４８発明と乙４９発明では構成が全く異なるから，当業者にとって乙４８発明に乙４９発明を組み合わせることは容易に想到し得るものではない。被告は本件訂正発明には格別な効果はないと主張するが，比較実験例等（甲４０）によれば，本件訂正発明が乙４８発明と比較して顕著な効果を有していることは明らかである。


また，乙４９公報では，活性炭等がホウ酸等を保持するためではなく，地面からの湿気を吸収するために用いられることが開示されているところ（段落【００１４】【００３５】【００３７】），活性炭等を乙４８発明のアクリル酸エステル系重合体水性エマルジョンに混ぜ込むと連続被膜に包まれて湿気を吸収するという効果を得られなくなるから，乙４８発明に乙４９発明を組み合わせることには阻害要因が存在する。さらに，乙４０公報ではアクリル系樹脂と木炭粉末の相性が悪いことが記載されていることから（段落【００１９】【００２０】），アクリル酸エステル系重合体水性エマルジョンに木炭粉末を混ぜこむことや混ぜ込んだものを塗膜形成用の防蟻用組成物にすることには阻害要因が存在する。
ウ乙４８発明及び乙３６発明に基づく進歩性欠如
（被告の主張）
上記イ（被告の主張）のとおり，本件訂正発明と乙４８発明は，乙４８発明が植物由来の炭粉末が含まれない点で異なるが，その余の構成は一致する。
上記相違点について，乙３６公報にはホウ素化合物を含む防腐防虫防蟻剤を活性炭に吸着させて防蟻防腐効果を長期に維持する態様が明記されているところ（２頁目左下欄～右下欄），乙４８発明と乙３６発明は技術分野，課題，作用，機能が共通しているから，乙４８発明と乙３６発明を組み合わせることは当業者が容易に想到し得る。また，本件訂正発明の効果は乙４８発明と乙３６発明が奏する効果の総和を超える格別なものとはいえない。
原告は，乙３６公報には合成樹脂エマルジョンを用いると乾燥被膜形成に時間がかかるなどの欠点があると記載されており，乙３６公報に接した当業者はかかる欠点を認識するから，アクリル酸エステル系重合体水性エマルジョンを必須の構成としている乙４８発明と乙３６発明を組み合わせようとは思わないと主張するが，乙３６公報にはそのような記載はなく，被膜形成に時間がかかるのはアスファルト乳剤の混合に起因するものであり，原告の主張は失当である。
また，原告は，乙４８公報にはマイクロカプセル化の欠点が明記されており，乙４８公報に接した当業者はかかる欠点を認識するから，乙４８発明とカプセル化を必須の構成としている乙３６発明を組み合わせようとは思わないと主張するが，乙３６発明はカプセル化を必須の要件とする発明ではなく，原告の主張は失当である。
また，原告は乙４０公報の記載からアクリル酸エステル系重合体水性エマルジョンに木炭粉末を混ぜ込むことや混ぜ込んだものを塗膜形成用の防蟻用組成物にすることには阻害要因が存在すると主張するが，被告は乙４０発明を組み合わせて進歩性違反の無効主張をしておらず，原告の主張は失当である。
（原告の主張）
乙４８発明は塗膜を形成するための組成物であり，他方，乙３６発明はカプセルに入れた防腐防虫防蟻薬剤を土壌に散布することを必須の構成要素とするものであり，乙４８発明と乙３６発明では構成が全く異なるから，当業者にとって乙４８発明に乙３６発明を組み合わせることは容易に想到し得るものではない。被告は本件訂正発明には格別な効果はないと主張するが，上記イ（原告の主張）のとおり，本件訂正発明が乙４８発明と比較して顕著な効果を有していることは明らかである。乙３６公報には合成樹脂エマルジョンを用いると乾燥被膜形成に時間がかかるなどの欠点があると記載されており（２頁左上欄下～右上欄），乙３６公報に接した当業者は合成樹脂エマルジョンの欠点を認識するから，アクリル酸エステル系重合体水性エマルジョンを必須の構成としている乙４８発明と乙３６発明を組み合わせようとは思わない。また，乙４８公報にはマイクロカプセル化は機械的に撹拌することが必要であって手数を必要とすると記載されており（３頁左上欄），乙４８公報に接した当業者はマイクロカプセル化の欠点を認識するから，乙４８発明とカプセル化を必須の構成としている乙３６発明を組み合わせようとは思わない。さらに，乙４０公報ではアクリル系樹脂と木炭粉末の相性が悪いことが記載されていることから（段落【００１９】【００２０】），アクリル酸エステル系重合体水性エマルジョンに木炭粉末を混ぜこむことや混ぜ込んだものを塗膜形成用の防蟻用組成物にすることには阻害要因が存在する。
エ乙４８発明及び乙５０発明に基づく進歩性欠如
（被告の主張）
上記イ（被告の主張）のとおり，本件訂正発明と乙４８発明は，乙４８発明が植物由来の炭粉末が含まれない点で異なるが，その余の構成は本件訂正発明と一致する。
上記相違点について，乙５０公報には，エマルジョン系樹脂で構成された塗装材に炭粉を配合して吸湿性，防虫性を付与する態様が記載されているところ（【請求項１】段落【０００９】），乙４８発明と乙５０発明は技術分野，課題，作用，機能が共通しているから，乙４８発明と乙５０発明を組み合わせることは当業者が容易に想到し得る。また，本件訂正発明の効果は乙４８発明と乙５０発明が奏する効果の総和を超える格別なものとはいえない。
原告は，乙４８公報には防蟻防虫防腐剤の濃度は大きいほど良いこと及び無機ホウ素系防蟻防虫防腐剤が水に溶けにくいことが記載されており，これを見た当業者は無機ホウ素系防蟻防虫防腐剤以外の溶質を極力減らそうと考えることになるが，乙４８発明に乙５０発明を組み合わせた場合，含有されるホウ酸類の濃度が大幅に減ることになってしまうから，防蟻防虫防腐剤の濃度を大きくするという乙４８発明の要求と相反し，当業者は防蟻防虫防腐剤の溶解を阻害するような成分を追加しようとは思わないと主張するが，無機ホウ素系防蟻防虫防腐剤が水に溶けにくいことと無機ホウ素系防蟻防虫防腐剤以外の溶質を極力減らすことは理論的につながるものではなく，防蟻防虫防腐剤の濃度を下げることなく，それ以外の溶質を配合することは可能である。
（原告の主張）


乙５０発明は，木炭に加えてグラファイトシリカ又はグラファイトシリカ及び光触媒酸化チタンを加えたことが特徴とされ，取扱い安全で環境にやさしく，分散性等に優れた塗装材を提供することを解決課題にしていること（段落【０００３】【０００９】【００１０】），塗装材一般を対象としており，防蟻剤として用いることは全く想定されていないこと，他方，乙４８発明には木炭や乙５０公報で開示されているその他の原料の特性を生かすという思想はないことからすれば，乙４８発明と乙５０発明を組み合わせる動機付けは存在しない。また，被告は本件訂正発明には格別な効果はないと主張するが，上記イ（原告の主張）のとおり，本件訂正発明が乙４８発明と比較して顕著な効果を有していることは明らかである。乙４８公報には防蟻防虫防腐剤の濃度は大きいほど良いこと及び無機ホウ素系防蟻防虫防腐剤が水に溶けにくいことが明記されており（５頁左上欄～右上欄），これを見た当業者は無機ホウ素系防蟻防虫防腐剤以外の溶質を極力減らそうと考えることになるが，他方，乙４８発明に乙５０発明を組み合わせた場合，含有されるホウ酸類の濃度が大幅に減ることになってしまうから，防蟻防虫防腐剤の濃度を大きくするという乙４８発明の要求と相反し，また，当業者は，防蟻防虫防腐剤の溶解を阻害するような成分の追加しようとは思わないから，乙４８発明に乙５０発明を組み合わせることには阻害要因が存在する。
オサポート要件違反又は実施可能要件違反
（被告の主張）
本件訂正発明の構成要件Ｆについて，本件明細書では実施例１～２２が示されているが，ホウ酸又はホウ酸ナトリウムの配合量は１５質量％と２０質量％の２点しか開示されておらず，本件訂正発明の構成要件Ｆで規定した数値の全範囲は網羅されておらず，発明の詳細な説明の内容が本件発明の課題を解決し目的を達成できるとはいえない。また，本件訂正発明のホウ酸類の含有量を下限近く，あるいは上限近くに設定した場合に，ホウ酸類の保持効果や防蟻力がどのような変化を示すのか，実施例及び比較例の数値からでは予測することが困難であり，本件特許の課題である，長期的に防蟻効果を発揮するための防蟻用組成物を得るために，当業者は過度の試行錯誤をせざるを得ない。さらに，本件明細書における製造方法の記載は，被膜形成性ポリマーエマルジョン，水溶性多糖類等を区別することなく一括りで記載しており，具体的な撹拌時の温度等についても何ら言及がなされておらず，防蟻用組成物の製造方法が具体的に記載されていない。したがって，本件訂正発明はサポート要件又は実施可能要件に違反している。
（原告の主張）
本件訂正発明の構成要件Ｆは，本件明細書の段落【００４５】に対応しており，当業者は，「ホウ酸類の含有量」が「防蟻用組成物中１～４０質量％」である場合に本件訂正発明の課題を解決できることを，発明の詳細な説明の記載によって理解できる。そして，本件訂正発明は，塗膜形成用の防蟻用組成物において，炭粉末，被膜形成性ポリマーエマルジョン及びホウ酸を配合することによって，水への溶脱を顕著に防止し，雨水等に晒されても長期に防蟻効果を発揮できることを特徴としており，ホウ酸類の濃度の数値限定は，望ましい数値範囲を示したものにすぎないから，そもそも具体的な測定結果をもって裏付けられている必要はなく，数値範囲について網羅的に実験を行い，その結果を実施例として明細書に記載する必要はない。また，本件訂正発明の範囲内にあるホウ酸類の含有量を有する防蟻用組成物を製造等することに何らの困難性はなく，当業者が本件訂正発明を容易に実施できることは明らかであって，本件明細書では具体的な製造方法も開示している。したがって，本件訂正発明はサポート要件又は実施可能要件に違反していない。
損害額及び不当利得額
ア不法行為に基づく損害賠償請求について
原告は，被告による平成２４年６月１８日から平成２８年１０月１０日までの被告製品の生産等による本件特許権侵害行為につき，不法行為に基づく損害賠償金の支払を求めるところ，同期間における被告製品の販売による売上額が１億７２４５万２７３１円であること，被告製品の利益率が６８．１％であることは当事者間に争いがない。
（原告の主張）
被告が被告製品を販売したことにより得た利益は１億１７４４万０３１０円であり，同額が原告の受けた損害であると推定される（特許法１０２条２項）。また，本件訴訟と因果関係のある弁護士費用相当額は１１７４万４０３１円を下らない。
推定覆滅事由に関する被告の主張は否認ないし争う。①被告は，被告製品にホウ酸を使用していることをアピールしていること，②防蟻剤の成分を変更したことによる影響は相当期間が経過しないと発生しないため，被告製品の組成を変更しても売上げが減少せず，クレーム等がないという被告の主張は失当であること，③防蟻剤製品において白蟻発生時に保険が適用されることは一般的なものであることからすれば，被告の主張する推定覆滅事由はいずれも理由がない。
（被告の主張）
損害額に関する原告の主張は争う。
また，①本件特許の特徴は防蟻用組成物にホウ酸を配合する点にあるが，被告は被告製品にホウ酸を使用していることをアピールしていないこと，②被告は平成２８年１０月１１日以降，被告製品にホウ酸を配合することを中止しているが，その後も売上げは減少しておらず，購入者から被告製品の使用感や効果について意見やクレームを受けていないこと，③被告製品は，人体に有害な成分を排除し，自然素材由来の安全性を持つ商品であり，また，白蟻発生時には保険が適用される商品であり，これらの点を積極的にアピールしたことが販売に大きく寄与していることからすれば，本件発明の被告製品の売上に対する寄与は多くとも２０％であり，被告の利益のうち８０％については特許法１０２条２項による推定が覆滅される。
イ不当利得返還請求について
原告は，被告による平成２０年８月２９日から平成２４年６月１７日までの被告製品の生産等による本件特許権侵害行為につき，不当利得に基づく本件特許実施料相当額の利得金の支払を求めるところ，同期間における被告製品の売上額が２億２２０９万４６１０円であることは当事者間に争いはない。
（原告の主張）
本件発明は塗膜形成用の防蟻用組成物全体に関する発明であること，被告製品の利益率は６８．１％と高額であること，原告と原告代表者との実施許諾契約における実施料は５％とされていたこと等を踏まえると，本件特許の実施料率は５％を下らない。
（被告の主張）
原告の主張は争う。本件特許の実施料率は高くとも２％である。
第３当裁判所の判断
１本件発明の技術的意義


本件明細書（甲２）の発明の詳細な説明欄には，以下の記載がある。
ア発明の属する技術分野
・「本発明はホウ酸系防蟻用組成物に関する。さらに詳しくは，白蟻の予防もしくは駆除効果に優れ，その効力の持続性に優れ，しかも，木材腐食性にも優れたホウ酸系防蟻用組成物に関する。」（段落【０００１】）
イ従来の技術
・「このように，最近，木造家屋や他の建物，構築物等における木材を加害する白蟻に対し，その予防もしくは駆除対策（防除対策）が高まりつつある中で，安全性の高い，効力の強い防蟻用組成物の開発が望まれている。」（段落【０００５】）
・「毒性が低く安全である薬剤としてホウ酸またはその塩（以下，ホウ酸類ともいう。）があるが，安定に配合できる濃度が低く高い効力が得られない上に，これらを配合する防蟻用組成物は水に容易に溶け，例えば長時間雨等にさらされるとホウ酸類が流出してしまい，効力がなくなってしまうという欠点がある。日本では，ホウ酸類は処理木材から溶脱する危険性があるため，木材保存剤として現在認められていない。」（段落【０００６】）
・「また，従来の防蟻用組成物は，白蟻以外を原因とする木材の腐食からの防御という点では必ずしも充分に配慮されたものではない。」（段落【０００７】）
ウ発明が解決しようとする課題
・「本発明は上記事情に鑑みてなされたもので，その目的は，安全性の高いホウ酸類を配合する防蟻用組成物の上記欠点を改善して，防蟻効果に優れ，しかもその効果が長期にわたって持続し，さらに木材の菌等蟻以外による腐食耐久性にも優れたホウ酸類配合の防蟻用組成物を提供することにある。」（段落【０００８】）
エ課題を解決するための手段
・「すなわち，本発明は，植物由来の炭粉末と，被膜形成性ポリマーエマルジョン，水溶性多糖類及びポリアミド樹脂からなる群から選ばれた１種又は２種以上と，ホウ酸類とを含有することを特徴とする防蟻用組成物である。」（段落【００１０】）
・「本発明においては，植物由来の炭粉末を主成分とした被膜形成性ポリマー，水溶性多糖類及びポリアミド樹脂含有組成物がホウ酸類を保持して木材等の表面に塗膜を形成する。そして，本発明防蟻用組成物の実使用下においては，該塗膜が白蟻の木材への侵入を防ぐとともに，白蟻は塗膜中の食毒性防蟻剤であるホウ酸類を食べ，木材等を食害する前に死んでしまう。したがって，木材等を食害されることがなく防蟻効果が有効に発揮される。」（段落【００１４】）
・「前記塗膜は，木材上において炭粉末及び各種ポリマーの相乗的機能によって，例えば，ホウ酸類を強固に吸着保持し，さらに，木材等の塗布対象物への優れた付着性を発揮し，優れた撥水性と接着性により木材から流出されることなく，長期にわたってホウ酸類の防蟻効果を持続させることができる。」（段落【００１５】）
・「また，前記塗膜の優れた耐水性により木材への水の侵入を阻止し，塗膜の防菌性，通気性とあいまって木材は長期に渡って腐食することがない。」（段落【００１６】）
オ発明の実施の形態
・「次に，本発明に配合されるホウ酸類は，前記のとおりホウ酸又はホウ酸塩であり，防蟻効果のある水溶性のものであれば特に限定されない。ホウ酸塩としては，ホウ酸アルカリ金属塩，特にホウ酸ナトリウムが好ましい。ホウ酸類の含有量は防蟻用組成物中１～４０質量％が好ましく，さらに好ましくは３～３０質量％である。」（段落【００４５】）・「防蟻用組成物の形態としては，炭粉末，被膜形成性ポリマー等が水その他の溶媒に分散された水分散系である。また，本発明の防蟻用組成物はエアゾールの原液として使用され，噴霧タイプの使用形態が可能である。したがって，本発明の防蟻用組成物を使用するに当たっては，一般に塗布または噴霧される。例えば，木材面に塗布し（噴霧，刷毛塗り，ローラー塗り等による），次いで自然条件下で乾燥することにより，所望の防蟻効力を有する塗膜状の防蟻用組成物が木材上に形成される。」
（段落【００５５】）
カ実施例
・「（実施例１～５）表２に示す処方の防蟻用組成物を以下の方法で調製した。Ａ容器にアクリル系ポリマーエマルジョン，酢酸ビニル系ポリマーエマルジョン，でんぷん，メチルセルロース，ポリアミド樹脂のいずれかと，界面活性剤と，エタノールと，酸化亜鉛と，多孔質シリカとを混入して撹拌し，静置した（Ａ容器）。また，Ｂ容器にホウ酸ナトリウム，ソルビット，水を混入して撹拌し，静置した（Ｂ容器）。翌日前記Ａ容器に木炭粉末を静かに入れ，ゆっくりと木炭粉末を沈殿させておき，すべて沈殿した後撹拌した。次いで，Ａ容器とＢ容器とを混ぜ，さらにヒノキチオールを入れ，よく撹拌した。」（段落【００７５】）・「表３から明らかなように，木炭粉末と，アクリル系ポリマーエマルジョン，酢酸ビニル系ポリマーエマルジョン，でんぷん，メチルセルロースまたはポリアミド樹脂とを配合する実施例１～５のホウ酸系防蟻用組成物は，いずれも優れた防蟻効果を発揮し，その持続性も優れていることが分かる。」（段落【００８１】）
・「表４から分かるように，木炭粉末と，アクリル系ポリマーエマルジョン，酢酸ビニル系ポリマーエマルジョン，でんぷん，メチルセルロースまたはポリアミド樹脂とを配合する実施例１～５のホウ酸系防蟻用組成物は，いずれも炭粉末を含有しているにも係わらず剥がれ落ちることがなく，優れた付着性を示した。」（段落【００８４】）・「表５から明らかなように，木炭粉末と，アクリル系ポリマーエマルジョン，酢酸ビニル系ポリマーエマルジョン，でんぷん，メチルセルロースまたはポリアミド樹脂とを配合する実施例１～５のホウ酸系防蟻用組成物は，いずれも優れた木材腐食耐久効果を発揮することが分かる。」
（段落【００８６】）
キ発明の効果
・「以上，詳述したように本発明によれば，安全性の高いホウ酸類を植物由来の炭粉末と被膜形成性ポリマーエマルジョン，水溶性多糖類及びポリアミド樹脂からなる群から選ばれた１種又は２種以上とともに配合して防蟻用組成物を調製したので，従来ホウ酸類配合の防蟻用組成物有していた欠点を改善して，白蟻の予防もしくは駆除効果に優れ，しかもその効果が長期にわたって持続し，さらに蟻以外の菌等に対しても耐久性に優れた，安全な防蟻用組成物が得られる。」（段落【０１２６】）また，本件特許の審査過程において，原告代表者が特許庁に提出した意見書（甲４０）には，以下の記載がある。


・「（８）本出願人は，下記の実験において本願発明の防蟻用組成物の防蟻効果が，引用文献に記載の発明のものに比べて優れていることを明らかにしています。〔実験〕当初明細書の実施例１，３及び５（下記表１）において，「ホウ酸ナトリウム」の配合を削除した防蟻用組成物（比較実験例Ａ１，Ａ３及びＡ５）（下記表２），同じく当初明細書の実施例１，３及び５において，「木炭粉末」の配合を削除した防蟻用組成物（比較実験例Ｂ１，Ｂ３及びＢ５）（下記表３）を当初明細書記載の方法と同様の方法で製造し，これらについて，当初明細書記載の評価方法にしたがって，シロアリの「死中率」，試験体の「質量減少率」を評価しました。その評価結果を，当初明細書の実施例１，３及び５，並びに無処理試験体の結果と共に下記表４に示しました。なお，「死中率」は高い程，また「質量減少率」は低い程，効果があります。」
・「当初明細書に記載のとおり，表４中，実施例及び各比較実験例の，上段は耐候操作ありの場合，また下段は耐候操作なしの場合のデータを示します。なお，耐候操作は，本願明細書中に記載があるように，試料処理木材片を水に浸せきした後，底部に水をはったデシケータ中に入れて恒温室に放置する「湿潤操作」と，その処理木材片を熱風恒温器中に放置する「揮散操作」を繰り返す操作で，雨にさらされる自然環境下での使用状態を想定した試験操作です。また，無処理試験体（再）は，この意見書作成にあたって，比較実験例の各データをとる際に，同時に行った結果です。無処理試験体（再）は無処理試験体とは差がないデータが得られています。このことから，本試験法には再現性があり，表４の比較実験例の各データは出願時の実施例のデータと比較して議論しても問題ないことが分かります。なお，無処理試験体は耐候操作なしの場合のデータです。」・「（９）表４から明らかなように，ホウ酸ナトリウムの配合がない比較実験例Ａ１，Ａ３及びＡ５の防蟻用組成物は，いずれも，耐候操作をしない場合でも，前記操作をした場合でも，死中率は低く，試験体の質量減少率は高く，防蟻効果はありません。また，木炭粉末の配合がない比較実験例Ｂ１，Ｂ３及びＢ５の防蟻用組成物は，耐候操作をしない場合は死中率は高く，試験体の質量の減少率は低く防蟻効果を発揮するものの，耐候操作を行って試験をしたものは，死中率は低く，試験体の質量の減少率は高くなり，防蟻効果はなくなってしまいます。これらに対して，木炭粉末とホウ酸ナトリウムとを混合した実施例１，３及び５の防蟻用組成物は，耐候操作の有無にかかわらず優れた防蟻効果を発揮し，これらの効果は，木炭粉末及びホウ酸ナトリウムそれぞれ単独配合する場合の効果に比べて，単に相加的に防蟻効果を向上させるレベルではなく，相乗的な格別優れた防蟻効果を発揮します。」
・「（１０）具体的には，例えば，耐候操作を行った場合の試験において，死中率（平均）において，比較実験例Ａ１の防蟻用組成物が１８．８％，比較実験例Ｂ１の防蟻用組成物が２２．８％であるのに対して，実施例１の防蟻用組成物は１００％であり，同じく比較実験例Ａ３が２０．４％，比較実験例Ｂ３が２４．４％であるのに対して，実施例３は１００％であり，さらに，比較実験例Ａ５が１７．６％，比較実験例Ｂ５が２２．０％であるのに対して，実施例５は１００％であり，実施例の防蟻用組成物に明らかな効果がみられます。また，質量減少率（平均）において，比較実験例Ａ１の防蟻用組成物が３０．４％，比較実験例Ｂ１の防蟻用組成物が２２．４％であるのに対して，実施例１の防蟻用組成物は０．４％であり，同じく比較実験例Ａ３が２９．２％，比較実験例Ｂ３が２６．０％であるのに対して，実施例３は０．４％であり，さらに，比較実験例Ａ５が３０．０％，比較実験例Ｂ５が２３．６％であるのに対して，実施例５は０．３％であり，これらにおいても実施例の防蟻用組成物に明らかな効果がみられます。なお，比較実験例Ａ５の防蟻用組成物は引用文献１（判決注：乙４０公報である。）に記載の発明の防蟻用組成物に，比較実験例Ａ１の防蟻用組成物は引用文献２（判決注：乙５０公報である。）に記載の発明の防蟻用組成物に，また，比較実験例Ｂ１の防蟻用組成物は引用文献３，４に記載の発明の防蟻用組成物に該当しています。防蟻剤の主たる用途である建築用途を考えた場合，耐候操作を行った場合に効果を発揮することが特に重要であり，耐候操作を行った条件で顕著な相乗的な効果を発揮する本発明の木炭粉末とホウ酸ナトリウムを配合する防蟻用組成物は，引用文献１～４に記載の発明に比べて格別優れた効果を有する発明であることが明らかです。」
本件発明の意義及び作用効果
ホウ酸系防蟻用組成物
に関するものである。木造家屋や他の建物，構築物等に使用する防蟻用組成物の薬剤として，毒性が低く安全なホウ酸類があるが，ホウ酸類は，安定に配合できる濃度が低く高い効力が得られない上に，これを配合する防蟻用組成物は水に容易に溶け，例えば長時間雨等にさらされるとホウ酸類が流出してしまい，効力がなくなってしまうという欠点があった。本件発明は，炭粉末と，被膜形成性ポリーマーエマルジョン，水溶性多糖類及びポリアミド樹脂からなる群から選ばれた１種また２種以上と，ホウ酸類とを含有することで，上記の欠点を改善して，白蟻の予防や駆除効果に優れ，しかもその効果が長期にわたって持続し，さらに蟻以外の菌等に対しても耐久性に優れた，安全な防蟻効果を得られるとの作用効果を奏するものである。さらに，上記の意見書（甲４０）の記載によれば，本件発明は，ホウ酸類と被膜形成性ポリマーエマルジョンのみを配合するもの（従来発明（乙４８発明）の配合）と比べて，耐候処理をした場合における死中率と質量減少率に大きな差があり，炭粉末を配合しないものと比べて耐水性が向上している。
なお，乙４８公報には，ホウ酸がアクリル製エステル系重合体の連続被膜に包まれることにより，水に溶けにくくなるとの指摘があるにすぎず，耐水実験はしていない（３頁右下欄）。
２（先使用の抗弁の成否）について
前提事実に加えて，後掲各証拠及び弁論の趣旨によれば，次の事実が認められる。


ア森林総合研究所は，平成１０年９月１０日から平成１４年２月９日までの期間，被告の依頼に基づき，被告が提供した複数の塗装杭等の野外耐蟻性試験を実施した。同試験では，それらの杭等をシロアリの生息が確認されている場所に設置し，年に２回シロアリの被害の程度を確認した。試験がされた杭等は，「液状活性触媒炭塗料製品塗装杭（商品名：ヘルスコ・キュアー，特殊加工木炭＋鉱石入り通気型木炭塗料）」，「製品組成対照材１（特殊加工木炭塗料塗装杭）」，「製品組成対照材２（鉱石入り通気型木炭塗料塗装杭）」，「無処理対照材（スギ辺材杭）」，「餌木（アカマツ辺材）」であった。その試験の結果，「液状活性触媒炭塗料製品塗装杭（商品名：ヘルスコ・キュアー，特殊加工木炭＋鉱石入り通気型木炭塗料）」は，耐用年数が３年５月以上であるとされ，対照材に比べ耐蟻性効果があるとされた。（乙１２）
イ被告は，従前，「ヘルスコート」との名称の商品を販売していたところ，平成１３年７月，防蟻，防腐剤の新製品を開発したとして，新たに「ヘルスコ・キュアー」という名称の被告先行製品の販売を開始し（乙１，１９，２２），同月１５日には原告との間で被告先行製品の特約店契約を締結した（乙２）。
ウ被告は，平成１３年７月１０日，発明者を被告前代表者とし，発明の名称を「タール水溶液及びタール含有塗料」とする特許出願（特願２００１－２０９７６２）を行い，平成１４年７月８日には，同出願に基づき，特許協力条約に基づく国際特許出願（ＰＣＴ／ＪＰ０２／０６８９７）を行った（甲１２の１）。被告は，平成１７年１２月２８日に対応中国出願について，中国特許第ＺＬ０２８１３８９２．９号を取得し（甲１２の３），平成１８年２月７日に対応米国出願について，米国特許６，９９５，１９９号を取得した（甲１２の２）。
平成１４年７月８日に行った上記国際特許出願の願書に添付された明細書には，同発明の第１の目的はタールを液体中に安定した状態で溶解させた水溶液を提供することであり，第２の目的は塗布したタールを完全に乾燥させることができるようにした防腐・防蟻機能を有する塗料を提供することであるとされ，第１の目的の達成のためにされた発明は，タールとＮａＯＨ溶解液とを所要量混入して溶解させたタール水溶液であり，第２の目的のためにされた発明は，樹脂を主成分とし木炭粉末を含有している水溶性の塗料に，タールとＮａＯＨ溶解液とを混入して溶解したタール水溶液を混入させたタール含有塗料であるとされる。特許請求の範囲の記載及び明細書には，タール，ＮａＯＨを含むタール水溶液，木炭粉末，樹脂，沸石を含むタール含有塗料が記載されているが，ホウ酸に関する記載は一切ない（甲１２の１）。
エ被告先行製品のカタログ（甲３２，乙２６）には，１枚目下段に「特許出願中」との記載があった。
もっとも，被告はその後，同趣旨の内容のカタログを制作し，そのカタログ（甲１１）では，上記の「特許出願中」との記載が「アメリカ・中国にて特許取得！アメリカ特許証ＵＳ６，９９５，１９９Ｂ２    中国特許証ＺＬ０２８１３８９２．９」との記載に変更された。被告の製品について，甲第１１号証及び乙第２６号証のカタログには「木質系の天然素材と微粉末木質炭素，天然鉱石を配合して開発された独自の防蟻防腐材です。」と説明され，甲第３２号証のカタログには「常温硬化型・低臭・水性の忌避材を加えて，更にブレンドした微粉末木炭と天然鉱石を絶妙のバランスで配合して開発された独自の防蟻防腐材です。」と説明されている。また，甲第１１号証及び甲第３２号証のカタログには，７２種類の金属成分を化学物質評価研究所で測定したところ，「天然素材におけるミネラル分中の金属のみ検出」され，「無害性の証明」がされたとの記載がある。これらのカタログに被告先行製品がホウ酸を含んでいることの記載はない。
オ財団法人化学物質評価研究機構は，被告から依頼を受け，平成１３年８月９日から同月３０日までの期間，被告先行製品に含有される金属成分の定性及び定量等について試験を行った。そのホウ素の半定量値は０．０２ｗｔ％であった（甲９）。
カ被告は，平成１５年２月，被告が「ヘルスコ・キュアー」として製造販売する製品の冊子を作成又は発行した（甲９。以下「甲９冊子」という。）。甲９冊子には，被告先行製品の製品安全データシートである甲９データシート，被告が作成した説明文書，上記アの森林総合研究所による試験成績書，上記オの財団法人化学物質評価研究機構の試験報告書等が含まれていた。
甲９データシートには，被告先行製品の成分は「合成アクリルエマルジョン１９％」，「水    ３５％」，「高機能微粉末混合木炭２１．８％」「木質系忌避剤４％」，「天然鉱石    ２０％」，「その他０．２％」との記載があった。甲９データシートに記載された被告先行製品の成分は上記のとおりであり，ホウ酸についての記述はない。
甲９冊子中の製品の説明文書には，当該製品について，「新特許出願（特願２００１－２０９７６２号）の本製品の特長は，浄化した木質系忌避剤の水溶化の開発に成功したことにより，自然素材の中で防蟻防腐効果，害虫忌避効果が最高と言われる木質系忌避剤を，水溶性自然硬化型バインダー剤として，通気性のある上記樹脂とブレンドできたことです。」，「天然鉱石を木炭粉の中に混合することで，その天然鉱石が木炭の持つイオン特性を強力に引き出す効果があり，イオンの作用で白蟻の生態機能を狂わせ，弱らせることになると考えられます。」との記載がある。その説明文書にもホウ酸についての記載はない。