図１２に，ＰＴＨ（７～８４）のみを加えた（■）のグラフが記載されおり，ｗ－ＰＴＨであるＰＴＨ（１～８４）を加えなくともカルシウムの変化が起きていることが把握できる。これは，ＰＴＨ（７～８４）がインバースアゴニスト活性を有していることを示すものである。(2)効果１及び５（阻害性ＰＴＨ（７～８４）を検出しないという効果）に
ついて
審決は，ＰＴＨ（１～６）に対する抗体を甲８発明の「１２５Ｉのシグナルで標識された抗アミノ末端シグナル抗体」とすれば，抗体の特性からみて，阻害性ＰＴＨ（７～８４）を検出しないという効果が奏されることは明らかであると判断した。
しかし，甲８文献にも，審決の引用する刊行物Ａ～Ｈ（甲２４～３１）にも，ＰＴＨ（７～８４）が，アンタゴニストではなく，インバースアゴニストであることは，開示も示唆もされていないから，阻害性の非（１～８４）ＰＴＨ断片を検出しないという効果は，到底予測し得るものではない。
(3)効果２ないし４について
ＰＴＨ（３～８４）は，ＰＴＨ（１～８４）に対して大過剰に存在しても，ｉｎｖｉｖｏでは拮抗物質としてすらほとんど機能しないことが，甲４３の実験結果から強く示唆されており，ＰＴＨ（７～８４）についても，優先日当時の当業者の認識は同様であったはずである。
してみれば，腎不全患者などのヒト血中に仮にＰＴＨ（７～８４）のようなアンタゴニストが存在するとしても，ＰＴＨ（７～８４）等による拮抗阻害は無視してよく，当該断片の影響は，ＰＴＨ値を２～２．５倍に高く見積もるだけであり，実際，甲７を初めとして，本件特許の優先日当時は，ほとんどの当業者は，腎不全患者などではインタクトＰＴＨアッセイにおけるＰＴＨの目標値を正常人より高く設定することで対処していた。このように，非（１～８４）ＰＴＨ断片がニュートラルアンタゴニストであるからという理由では，ｗ－ＰＴＨ値を総ＰＴＨ値から減算することにより，拮抗性の非（１～８４）ＰＴＨ断片値を得ることの意義は薄かったといわざるを得ない。ところが，ＰＴＨ（７～８４）が阻害性の断片であることを訂正発明の発明者が明らかにしたことによって，ヒト体内における真のＰＴＨ作用は，ＰＴＨ（１～８４）値と阻害性の非（１～８４）ＰＴＨ断片値との比率もしくは差分により評価するのが望ましいという新しい理論が生まれた。非（１～８４）ＰＴＨ断片は，単に腎不全患者などで上昇してＰＴＨ（１～８４）値の測定を邪魔しているのではなく，ＰＴＨ（１～８４）と阻害性の非（１～８４）ＰＴＨ断片とが互いに逆方向にカルシウム代謝を制御しており，患者における副甲状腺機能の状態（亢進状態にあるか低下状態にあるか）は両者のバランスに依存している。したがって，ＰＴＨ（１～８４）値と阻害性の非（１～８４）ＰＴＨ断片値とを知ることによって，初めて患者の病態を正しく評価することが可能となるのである。
したがって，ＰＴＨの測定が，副甲状腺機能の診断，尿毒症患者の診断，骨関連の疾患状態の識別に用いられ得ることが知られていたとしても，阻害性断片を測り込むことなく完全型のＰＴＨを測定することは，さらに完全型と阻害性断片とを含めた総ＰＴＨ量を測定して，それによって阻害性断片量を求め，完全型と阻害性断片との量比もしくは差分から，より正確な上記診断や識別を可能にするという格別の効果を奏するのであって（甲６３参照），そのような効果については，甲８文献や他の優先日当時の公知文献からは全く予測不可能である。
３取消事由３（訂正発明２ないし２６の容易想到性の判断の誤り）審決は，訂正発明２ないし２６について，甲８発明及び周知の事項により当業者が容易に想到できると判断した。
しかし，訂正発明１に係る取消事由１及び２は，訂正発明２ないし２６にもそのままあてはまる。
したがって，審決の上記判断は誤りである。
第４被告の主張
１取消事由１（相違点１の容易想到性の判断の誤り）について(1)取消事由１－１（「阻害性の非（１～８４）副甲状腺ホルモン断片」の意味の解釈の誤り）について
ア原告らは，本件訂正明細書は，「拮抗物質」と「阻害物質」を区別して用いていると主張する。
しかし，本件訂正明細書には，「阻害性の非（１～８４）副甲状腺ホルモン断片」，すなわち，【００１２】記載のＰＩＮは「拮抗物質＝アンタゴニスト」であるとする記載と，ＰＩＮは「阻害物質」であるとする記載とが混在しており（【００１１】，【００１２】，【００１４】，【００２９】，【図２】），「拮抗物質＝アンタゴニスト」と「阻害物質」とを区別して用いていないことは明らかである。
イ甲４２文献の１０９頁の「アンタゴニスト」の項には，「アンタゴニストには競合的拮抗薬（ｃｏｍｐｅｔｉｔｉｖｅａｎｔａｇｏｎｉｓｔ）と非競合的拮抗薬（ｎｏｎｃｏｍｐｅｔｉｔｉｖｅａｎｔａｇｏｎｉｓｔ）とがあり・・・」と記載されている。また，同文献の１１～１２頁の「アゴニスト」の項には，「部分アゴニストを完全アゴニストと共存させると，部分アゴニストは完全アゴニストに対して拮抗作用を示す」と記載されている。
このように，アンタゴニストであっても，非拮抗的（ｎｏｎｃｏｍｐｅｔｉｔｉｖｅ）であるものもあれば，アゴニストであっても，拮抗作用を示すものもある。
したがって，「阻害物質」をインバースアゴニストであると一義的に規定することはできず，当業者が「阻害物質」をインバースアゴニストであると当然に理解するものとは認められない。


以上のとおり，甲４２文献は，「阻害性の非（１～８４）副甲状腺ホルモン断片」の解釈において，阻害性を反作用性に限定して解釈する根拠にはならない。
ウ上記ア及びイのとおり，本件訂正明細書において「拮抗物質」と「阻害物質」とは区別されておらず，また，「阻害」には，拮抗阻害と非拮抗阻害があることが技術常識であるから，「阻害性」とは，そのメカニズムは不明であるが，結果として，受容体の生理活性を低下させる作用を意味すると解される。
したがって，仮に，本件訂正明細書の図１２に示されるＰＴＨ（７～８４）がインバースアゴニストであったとしても，インバースアゴニストは，広義の阻害物質に含まれ，かつ，【００１２】の記載から，ＰＩＮは，ＰＴＨ（７～８４）のみを意味するとは解されないことから，「阻害物質」が「反作用薬＝インバースアゴニスト」のみを意味するといえないことは明らかである。
また，図１２については，そのデータを得るための実験に用いられた材料及び方法が，本件訂正明細書には全く記載されていない。例えば，図１２に記載の「ＰＴＨ（７－８４）」は，ヒト，げっ歯類又は他の動物起源であることができるが，本件訂正明細書には，その起源については何らの開示もなく，実験に用いられた細胞又は動物について何ら記載されていない。
したがって，当業者といえども，図１２からは，インバースアゴニスト的な性質が認識できるにすぎず，図１２から，ＰＴＨ（７－８４）はインバースアゴニストであると判断することはできない。
エ原告らは，拮抗物質はすべて「阻害性」であるとする審決の判断は誤りであると主張する。
しかし，本件訂正明細書の【００１１】，【００１２】，【００１４】，【００２９】及び【図１２】の記載に照らせば，ＰＩＮとは，ＰＴＨ受容体に結合する阻害性の拮抗物質の総称と理解され，ＰＴＨ受容体の阻害についてしか本件訂正明細書には規定されていないから，インバースアゴニストとしての作用は有さないアンタゴニスト，すなわち，ＰＴＨ受容体結合拮抗物質もＰＩＮに含まれ得ると理解される。
(2)取消事由１－２（甲８文献が示唆する解決すべき技術的課題の認定の誤り）について
原告らは，甲４４ないし４６を引用し，甲８文献の記載は，完全型ＰＴＨのみを測定することの必要性を示唆するものではないと主張する。しかし，甲４４には，「さてｉｎｔａｃｔＰＴＨ測定法は本邦でもだいぶ普及してきたが，腎不全において［１－８４］以外のフラグメンツが測定値に干渉していることをＬｅｐａｇｅらは３種類の測定法で比較している。比較検討したのはＮｉｃｈｏｌｓ社製（ＮＬ），Ｉｎｃｓｔａｒ社製（ＩＴ）とＤｉａｇｎｏｓｔｉｃＳｙｓｔｅｍ    Ｌａｂｏｒａｔｏｒｉｅｓ社製（ＤＳＬ）で，ＮＬはＩＴに比し平均２３％測定値は高く，ＤＳＬはＩＴに比し，４０ｐｍｌ／ｌ以下では２３％，それ以上では５６％も測定値が高く出た。またこれらのキットが測定したＰＴＨ分子をＨＰＬＣで分析すると［１－８４］以外にもう一つ大きなピークが存在し，その割合はＮＬで３６％，ＩＴで２４％，ＤＳＬで２５％を占めた。以上より，ｉｎｔａｃｔ測定法といっても腎不全では不活性フラグメンツを相当量計り込んでいることから，慢性腎不全における至適ＰＴＨ濃度の上限は健康人の正常上限の２～２．５倍におくべきとしている３)。」（甲４４・１頁，左欄下から右欄にまたがる段落。判決中・下線は被告が付した。この項において以下同じ。）と記載されている。さらに，この著者は，上記引用部分に先立ち，「ｉｎｔａｃｔ   ＰＴＨ測定法が８４個アミノ酸がそろった分子のみを   測定する（略）」と記載している。
したがって，甲４４は，（１－８４）ＰＴＨのみを測定する目的で開発されたｉｎｔａｃｔＰＴＨ測定法であっても，（１－８４）ＰＴＨ以外にもう一つ大きなピークが存在するため，８４個アミノ酸がそろった分子のみを測定するという本来の効果が得られないことから，問題点が解決されたキットが提供されるまでの暫定的な対処方法を記載しているにすぎないと解するのが相当である。
したがって，（１－８４）ＰＴＨのみを測定することができるキットを提供することの重要性は，甲８文献が刊行された後においても，依然として存在していた。
そして，甲８文献の記載（判決注・以下において「甲８－数字」とあるものは，審決が甲８文献の記載事項を摘記するに当たり付した番号である。）から，尿毒症試料には，従来技術であるＩｎｔａｃｔ法では，検出してしまう非ｈＰＴＨ（１－８４）があること（甲８－１，甲８－２，甲８－６），ｈＰＴＨ（７－８４）フラグメントがこの非ｈＰＴＨ（１－８４）である可能性があること（甲８－２，甲８－５，甲８－８），そして非ｈＰＴＨ（１－８４）を検出しないアッセイの開発が必要なこと（甲８－１，甲８－５，甲８－７）が理解される。


したがって，甲８文献の上記記載に接した当業者は，完全型ＰＴＨのみを測定することの必要性を当然に理解する。原告らの上記主張は理由がない。(3)取消事由１－３（相違点１の認定の誤り）について前記(1)のとおり，「阻害性の非（１～８４）副甲状腺ホルモン断片」の意味に係る審決の解釈に誤りはないから，相違点１の認定にも誤りはない。(4)取消事由１－４（相違点１の容易想到性の判断の誤り）について原告らは，甲８文献も，審決が引用する他の公知技術も，「阻害性の非（１～８４）ＰＴＨ断片を検出しない」という目標に向けて甲８発明を改良しようなどとの動機を何ら与えていないと主張する。
しかし，甲８文献の図２の説明には，「ｈＰＴＨ（７－８４）標準」と記載されており，天然物ではなく合成したｈＰＴＨ（７－８４）を標準として添加していることが理解される。
また，甲８文献の「合成ｈＰＴＨ（７－８４）（おそらく非（１－８４）ＰＴＨと関係する断片である）」（甲８－２），「ＰＴＨの２つのピークと反応した」及び「小さいほうのやや疎水性の低いピークは，ｈＰＴＨ（１－８４）の前，ｈＰＴＨ（７－８４）（左矢印）のすぐ前方で移動した」との記載を考慮すれば，当業者は，患者血清中には，ＰＴＨにピークは２つしかなく，一方が完全型ＰＴＨ，すなわち，ｈＰＴＨ（１－８４）であり，他方が，非ＰＴＨ（１－８４）断片，すなわちＰＴＨ（７－８４）である可能性が高いことを理解し，ＰＴＨ（７－８４）が存在することを予測するのが自然である。
原告らが主張するように，標準としての合成ＰＴＨ（７～８４）の矢印と図２の左側の小さい方のピークがずれていることを理由に，当該ピークがＰＴＨ（７～８４）ではないことを強く示唆していると理解するのであれば，図２の右側の大きい方のピークもｗ－ＰＴＨではないことを示唆することになり，この論文の趣旨に相違することになる。
したがって，ｈＰＴＨ（７－８４）を標準として用いていることを考慮すれば，当業者は，少なくとも，ｈＰＴＨ（７－８４）を左のピークの最優先の候補と考えるのが自然である。原告らの上記主張は理由がない。２取消事由２（訂正発明１の効果の参酌の判断の誤り）について(1)効果１及び５（阻害性ＰＴＨ（７～８４）を検出しないという効果）に
ついて
原告らは，訂正発明１において，「阻害性の非（１～８４）ＰＴＨ断片」を検出しないという効果が奏されることは予測し得ないと主張する。しかし，前記１(1)のとおり，「ＰＩＮとは，ＰＴＨ受容体に結合する阻害性の拮抗物質の総称」であるとの審決の判断に誤りはないから，原告らの上記主張は理由がない。
また，前記１(4)のとおり，甲８文献は，尿毒症試料における非ＰＴＨ（１～８４）断片としてのＰＴＨ（７－８４）の存在を強く示唆しており，この記載に接した当業者であれば，当然に，訂正発明１の構成を想到する。ＰＴＨ（７－８４）を検出しないことを目的として，訂正発明１を構成したのであるから，ＰＴＨ（７－８４）を検出しないという効果は，当然に予測される。
(2)効果２ないし４について
原告らは，ＰＴＨ（１～８４）値と阻害性の非（１～８４）ＰＴＨ断片値とを知ることによって初めて患者の病態を正しく評価することが可能となるとした上で，ＰＴＨの測定が，副甲状腺機能の診断，尿毒症患者の診断，骨関連の疾患状態の識別に用いられ得ることが知られていたとしても，阻害性断片を測り込むことなく完全型のＰＴＨを測定することは，より正確な上記診断や識別を可能にするという格別の効果を奏し，審決のいう効果２ないし４については，甲８文献や他の優先日当時の公知文献からは全く予測不可能であると主張する。
しかし，前記１(1)のとおり，「ＰＩＮとは，ＰＴＨ受容体に結合する阻害性の拮抗物質の総称」であるとの審決の判断に誤りはないから，原告らの上記主張は理由がない。
なお，腎不全患者の病態の評価については，社団法人日本透析医学会による「透析患者における二次性副甲状腺機能亢進症治療ガイドライン」（乙１）によれば，「ＰＴＨは通常ｉｎｔａｃｔＰＴＨとして測定され，副甲状腺機能の指標となる。」と規定されており，ｗｈｏｌｅＰＴＨについては，「１－８４ＰＴＨの測定系であるｂｉｏ－ｉｎｔａｃｔＰＴＨ    あるいはｗｈｏｌｅＰＴＨ    の測定値から以下の式によりｉｎｔａｃｔＰＴＨの値に概ね換算することができる。ＩｎｔａｃｔＰＴＨ＝１－８４ＰＴＨ×１．７」と脚注に記載されているにすぎない。この考え方は，改定された「慢性腎臓病に伴う骨・ミネラル代謝異常の診療ガイドライン」（乙２）においても，踏襲されている。したがって，原告らがいうような，ＰＴＨ（１～８４）値と阻害性の非（１～８４）ＰＴＨ断片値とを知ることによって初めて患者の病態を正しく評価することが可能となるとの事実はない。３取消事由３（訂正発明２ないし２６の容易想到性の判断の誤り）について原告らは，訂正発明２ないし２６の容易想到性に係る審決の判断は誤りであると主張する。


しかし，訂正発明２は，訂正発明１と同じ抗体を構成として含む発明である。訂正発明３ないし１２は，訂正発明１に従属する発明である。また，訂正発明１３は，訂正発明１においてヒトであるものをラットに置換した発明である。さらに，訂正発明１４ないし２６は，訂正発明１と同じ抗体を使用する分析方法に係る発明である。
したがって，訂正発明２ないし２６についても，訂正発明１と同様の理由により，当業者が容易に想到し得るものであり，審決の上記判断に誤りはない。
第５当裁判所の判断
当裁判所は，原告ら主張の取消事由はいずれも理由がなく，審決に取り消すべき違法はないものと判断する。その理由は以下のとおりである。１取消事由１－１（「阻害性の非（１～８４）副甲状腺ホルモン断片」の意味の解釈の誤り）について
原告らは，審決が，訂正発明１の発明特定事項である「阻害性の非（１～８４）副甲状腺ホルモン断片」の意味について，拮抗物質（受容体に結合するが，ＰＴＨの生理活性であるアデニル酸サイクラーゼ活性化を示さないニュートラルアンタゴニスト）も阻害物質に含まれると解釈したことについて，「阻害性の非（１～８４）副甲状腺ホルモン断片」とは，ＰＴＨ受容体のアンタゴニスト，すなわち，ＰＴＨと拮抗する物質ではなく，ＰＴＨとは逆の生理活性を有する物質，すなわち，いわゆるインバースアゴニストを意味するものであると主張する（前記第３の１(1)）。
そこで，以下，「阻害性の非（１～８４）副甲状腺ホルモン断片」の意味について，本件訂正明細書の記載を参酌して検討する。
(1)本件訂正明細書の記載
本件訂正明細書には，次の記載がある。
ア「【発明の詳細な説明】
【０００１】
［技術分野］
本発明は，副甲状腺機能亢進等の副甲状腺疾患の患者を，正常状態または非罹病状態と識別する，斬新な方法および装置に関する。生物学的試料中の完全型副甲状腺ホルモン（以下，ｗ－ＰＴＨと略す）すなわち非断片化ＰＴＨ１～８４，ならびにＰＴＨ拮抗物質の役割を果たすことができる非ｗ－ＰＴＨペプチド断片を検出する。非ｗ－ＰＴＨペプチド断片の値と，ｗ－ＰＴＨの値と，またはこれらの値の組み合せとのいずれかの値を比較するか，またはこれらを独立に使用することにより，副甲状腺および骨関連の疾患状態を識別すること，ならびにこのような状態と正常な状態とを識別することが可能である。」
イ「【０００３】
［背景技術］
カルシウムは，細胞透過性，骨および歯の形成，血液凝固，神経インパルスの伝達，および通常の筋収縮において非常に重要な役割を果たす。血中カルシウムイオン濃度は，カルシトロールおよびカルシトニンと共に，主として副甲状腺ホルモン（ＰＴＨ）により制御される。カルシウム取り込みおよび排泄は変化する可能性があるが，ＰＴＨは，フィードバック機構により細胞内および周囲の体液中における安定したカルシウム濃度の維持に役立つ。血清カルシウムが低下すると，副甲状腺はＰＴＨを分泌し，貯蔵カルシウムの放出に影響を及ぼす。血清カルシウムが上昇すると，ＰＴＨ分泌低下により，貯蔵カルシウム放出が阻害される。
【０００４】
完全型のヒトＰＴＨ（本技術分野ではｈＰＴＨと呼ばれることもあるが，本発明では，完全型ＰＴＨまたはｗ－ＰＴＨと呼ぶ）は，図１に示す通り，独特の８４アミノ酸ペプチド（配列番号１）である。このペプチドは，プロテインキナーゼＣ活性化に関与するドメイン（アミノ酸残基２８～３４）ならびにアデニル酸サイクラーゼ活性化に関与するドメイン（アミノ酸残基１～７）を含み，骨に対して同化作用を有することが研究で確認されている。しかし，腺内代謝または末梢代謝により生成される公算が高い様々な異化作用型の分解されたＰＴＨペプチドまたは断片化ＰＴＨペプチドが循環内に存在する。たとえば，ｗ－ＰＴＨは，アミノ酸３４と３５の間で切断されて，（１～３４）ＰＴＨのＮ末端断片と（３５～８４）ＰＴＨのＣ末端断片が生じ得る。同様に，アミノ酸３６と３７の間または３７と３８の間で切断が起こり得る。最近，ＰＴＨのＮ末端付近で切り取られた「非（１～８４）ＰＴＨ」と呼ばれる大きなＰＴＨ断片が開示された。（・・・）。
【０００５】
ＰＴＨの正確な測定が臨床上必要性
ママなことは，十分に証明されている。
血清ＰＴＨレベルは，以下の疾患を有する患者にとって最も重要な指標の１つである。それらは，家族性低カルシウム尿症，高カルシウム尿症，多発性内分泌腺腫症Ｉ型およびＩＩ型，骨粗鬆症，パジェット骨疾患，副甲状腺の過形成および腺腫に起因する原発性副甲状腺機能亢進，偽副甲状腺機能低下，および続発性副甲状腺機能亢進を引き起こす恐れがある腎不全である。
・・・
【０００７】
人間において，生物学的に活性な循環しているＰＴＨレベルの測定が行われてきた。１つの重大な問題は，ＰＴＨが，通常は１０～６５ｐｇ／ｍｌという低レベルで存在することである。極めて循環レベルが低いことに加えて，ＰＴＨが不均質性であることおよびその多くの循環断片があるという問題がある。多くの場合，イムノアッセイは，循環ＰＴＨ断片による実質的且つ有意な阻害に直面している。たとえば，幾つかの市販されているＰＴＨキットは，非（１～８４）ＰＴＨ断片と，ほぼ１００％の交差反応を示す（ＬｅＰａｇｅの論文を参照）。
【０００８】
ＰＴＨイムノアッセイは長い年月をかけて変化してきた。・・・
【０００９】


ＰＴＨ断片の阻害をなくすために，Ｎｉｃｈｏｌ’ｓＩｎｓｔｉｔｕｔｅｏｆ    ＳａｎＪｕａｎ    Ｃａｐｉｓｔｒａｎｏ，ＣａｌｉｆｏｒｎｉａによるＡｌｌｅｇｒｏ（登録商標）ＩｎｔａｃｔＰＴＨアッセイ等の，インタクトＰＴＨ（Ｉ－ＰＴＨ）用の放射免疫測定法（ＩＲＭＡ）が導入された。１つの方式では，捕捉抗体がｈＰＴＨのＣ末端部分に特異的に結合し，標識抗体が捕捉されたｈＰＴＨのＮ末端に特異的に結合する。別の方式では，２つのモノクローナル抗体が使用され，その両者がｈＰＴＨのＮ末端部分に付着する。残念ながら，これらのアッセイでは，ｗ－ＰＴＨペプチドと非ｗ－ＰＴＨペプチド断片が測定されるが，両者が識別されないため，問題がある。非ｗ－ＰＴＨ断片の内因性濃度がかなり大きい副甲状腺機能亢進患者および腎不全患者では，このように識別不可能であることが表面化している。」
ウ「【００１１】
［発明の開示］
本発明は，副甲状腺疾患患者（たとえば，原発性副甲状腺機能亢進，続発性副甲状腺機能亢進，およびその時期）を，正常状態または非罹病状態と識別するため，治療中または治療後の副甲状腺の機能をモニタリングするため，すなわち，手術中および手術後の副甲状腺機能のモニタリングならびに治療，および副甲状腺関連の骨疾患および副甲状腺機能亢進症の治療効果のモニタリングを行うための斬新な方法および装置に関する。すなわち，生物学的な試料のｗ－ＰＴＨすなわち非断片化ＰＴＨ，ＰＴＨ拮抗物質の役割を果たすことができる非ｗ－ＰＴＨペプチド断片，またはこれら２つの値の組み合せのいずれかの少なくとも１つという，３つの異なるパラメータの，血清中または血中レベルを検出する。これらの値の間の関係，ならびに値そのものが，健常者と副甲状腺疾患の患者との間で著しく異なるため，２つの値を比較するか，上記３つの値の１つを独立に試験することにより，副甲状腺および骨関連の疾患状態を識別し，疾患状態と正常な状態とを識別することができる。
【００１２】
本発明は，（配列番号２［ＰＴＨ3～84］）から（配列番号３［ＰＴＨ34～84］）までの間のアミノ酸配列を有するペプチドであるところの或る大きな非ｗ－ＰＴＨペプチド断片は，ｉｎｖｉｖｏで，ｗ－ＰＴＨの拮抗物質または阻害物質（ＰＩＮ）の役割をするという発見を含む（図１２参照）。換言すれば，ｗ－ＰＴＨのＰＴＨ受容体への結合およびその後の生物学的活性は，このＰＩＮペプチド断片の存在による影響を受ける。ＰＴＨ結合部位が遮断されるという点で，ＰＴＨまたはＰＴＨ類似体に関してＰＴＨ受容体を阻害することができる。ｗ－ＰＴＨ濃度とＰＩＮ濃度との関係はＰＴＨ関連疾患によって異なり，従って，これらの関係は疾患状態を示すものである。本発明は，ＰＩＮの拮抗物質性が明らかになったことを考慮すると同様に役に立つ副甲状腺関連の骨疾患，および結果として生じる骨損失または増加をモニタリングするための斬新な方法および装置に関する。ＰＩＮが増量することにより，ＰＴＨのカルシウム放出活性が阻害される。
【００１３】
ｗ－ＰＴＨを測定する際に，ＰＩＮを測定することは望ましくない。血清，血漿または血液等の試料中のｗ－ＰＴＨ量を測定する本発明の方法は，ＰＴＨペプチドＳＥＲ-ＶＡＬ－ＳＥＲ－ＧＬＵ－ＩＬＥ－ＧＬＮ－ＬＥＵ－ＭＥＴ（配列番号４）に特異的な第１の抗体を使用するか抗体断片を使用するかによって異なってもよく，少なくとも４つのアミノ酸を認識する抗体が，従来のイムノアッセイ形式におけるシグナル抗体または捕捉抗体のいずれかとしての，ペプチドの抗体反応部分の一部である一般的な様式を含む。（他の種に存在する類似したペプチド，たとえば，第１のアミノ酸セリンがアラニンで置換されているラットペプチドを使用することもできる）。シグナル抗体または捕捉抗体のいずれかとして使用する場合，存在する全てのｗ－ＰＴＨに結合させるのに十分な抗体を加える。次に，第１の抗体を，存在するあらゆるｗ－ＰＴＨに結合させ，それによって複合体を形成させる。複合体を，好ましくはｗ－ＰＴＨのＣ末端にて，標識するために，第２の抗体および従来のイムノアッセイ標識，たとえば化学発光剤，測色剤，エネルギー移動剤，酵素，蛍光剤，および放射性同位元素を含む特異的結合標識が使用され，また，第１の抗体と実質的に同時に，あるいは第１の抗体に続いて，加えることができる。最終的に，従来の技術を使用して標識複合体の量を測定し，それによって，試料中のｗ－ＰＴＨレベルを算出する。シグナル抗体を使用する場合，第１の抗体は依然としてＮ末端にて付着するが，第２の抗体はＣ末端にて付着する補足抗体の役割を果たす。
【００１４】


ＰＩＮを測定する際に，ＰＩＮを直接測定することもでき，あるいは間接的に測定することもできる。最初にｗ－ＰＴＨを測定し，次いで総ＰＴＨを測定することにより，間接的測定を行うことができる。ｗ－ＰＴＨ値を総ＰＴＨ値から減算することにより，ＰＩＮ値が得られる。（本発明では，「総ＰＴＨ」は，ｗ－ＰＴＨ（天然の主たるＰＴＨ受容体結合作動物質）とＰＩＮ（天然の主たるＰＴＨ受容体結合拮抗物質）との和を指す。）総ＰＴＨアッセイは，配列番号４ではなく，ＰＴＨのＮ末端を検出することにより，ＰＩＮとｗ－ＰＴＨの両者を検出する。ＰＴＨのアミノ酸７～３８を検出することにより，このアッセイは，両者を検出することができる。市販の総ＰＴＨ用アッセイは，ＳｃａｎｔｉｂｏｄｉｅｓＬａｂｏｒａｔｏｒｙ，Ｉｎｃ．ｏｆＳａｎｔｅｅ，Ｃａｌｉｆｏｒｎｉａから入手できる。・・・
【００１５】
副甲状腺疾患状態と正常な状態とを識別するため，または副甲状腺疾患状態の治療効果をモニタリングするために，ｗ－ＰＴＨ値，ＰＩＮ値，または総ＰＴＨ（ｗ－ＰＴＨとＰＩＮとの組み合せ）値の間の関係，換言すれば，ＰＩＮ値と総ＰＴＨ値，ＰＩＮ値とｗ－ＰＴＨ値，またはｗ－ＰＴＨ値と総ＰＴＨ値の間の関係を比較することができる。たとえば，ｗ－ＰＴＨと総ＰＴＨ，ＰＩＮと総ＰＴＨ，またはＰＩＮとｗ－ＰＴＨとの間の比率を使用することができる。（比較は，これらの全因子の神経回路網の形をとることさえ可能である。）選択される比較方法に関わらず，これらの値は，健常者と副甲状腺疾患患者との間で，また副甲状腺疾患の様々な時期の間で，有意に異なる。
【００１６】
あるいは，副甲状腺疾患状態と正常な状態を識別するか，ｗ－ＰＴＨ，ＰＩＮ，または総ＰＴＨ単独のいずれかの値を独立に試験することによって副甲状腺疾患状態に対する治療効果をモニタリングすることができる。」
エ「【００１７】
［本発明を実行するための最良の形態］
本発明を開示するにあたって，多数のよく似た，種依存的ＰＴＨ型が存在することを念頭に置かなければならない。ｈＰＴＨのアミノ酸配列を図１に示す。しかし，たとえば，ラットＰＴＨ，ウシＰＴＨ，またはブタＰＴＨの場合，ｈＰＴＨ配列のアミノ酸の幾つかに置換が見られる。本発明の場合，抗体または抗体断片を互換的に使用して，これらのＰＴＨを測定することができるが，ＰＴＨ測定が行われる種と一致する配列をもつＰＴＨに特異的な抗体を使用することが好ましい。」
オ「【００１８】
［ｗ－ＰＴＨイムノアッセイ］
本発明の好ましい態様は，図２および３に示す，しばしばサンドイッチアッセイと呼ばれる放射免疫測定法（ＩＲＭＡ）である。このようなアッセイ（１０）で使用される要素としては，固体支持体（１４）に付着させた捕捉抗体（１２），およびそれに付着させた，標識（１８）を有するシグナル抗体（１６）を含む。図２に示す通り，一般に，Ｃ末端断片（２２）に特異的な捕捉抗体が選択され，標識抗体は，アデニル酸サイクラーゼ活性化用ドメイン（２４）を含むｗ－ＰＴＨ先端部分のペプチド配列に特異的である。しかし，図３に示す通り，これらの抗体の特異性を逆転させることも可能である。」
カ「【００２３】
［先端部分のｗ－ＰＴＨ配列ペプチド］
上記アッセイにおけるシグナル抗体を作製するために，まず，ｈＰＴＨ（Ｓｅｒ－Ｖａｌ－Ｓｅｒ－Ｇｌｕ－Ｉｌｅ－Ｇｌｎ－Ｌｅｕ－Ｍｅｔ），ラットＰＴＨ（Ａｌａ－Ｖａｌ－Ｓｅｒ－Ｇｌｕ－Ｉｌｅ－Ｇｌｎ－Ｌｅｕ－Ｍｅｔ）のいずれかに対応する合成ＰＴＨペプチド，または共通配列における少なくとも先端部分の４つのアミノ酸を作製する。選択されたペプチドは，アッセイを行う上で，２つの役割を果たすことができる。第１に，ポリクローナル抗体あるいはモノクローナル抗体を作製する特異的な材料である。第２に，所望のシグナル抗体または捕捉抗体を単離するためのアフィニティ精製法の材料である。」
キ「【００２６】


［先端部分のアミノ酸配列を認識するｗ－ＰＴＨ抗体］アフィニティ精製抗（１～６）ＰＴＨ抗体を作製するために，先ず，上述の選択された先端部分のＰＴＨ配列ペプチドを，ヤギに注入する免疫原として使用する。このペプチドは，注射用免疫原として単独で，一般に約５，０００～１０，０００，０００の分子量をもつ非ＰＴＨペプチドに組み込んで，ｗ－ＰＴＨ完全配列の一部として，使用することができる。この免疫原を，同量のフロイント完全アジュバント（軽鉱油，Ａｒｌａｃｅｌデタージェント，および不活化結核菌の混合物である）と混合する。このようにして得られた混合物をホモジナイズして水／油乳剤を作製し，これを，抗体を作製するために動物（一般にヤギ）に注入する。免疫原用量は約５０～４００μｇである。以後毎月，同用量の免疫原複合体をフロイント完全アジュバントを除いてヤギに毎月注入する。免疫後約３ヶ月後から，ヤギから毎月採血する。遠心分離により血液から赤血球を分離し，（１～６）ＰＴＨ抗体が多い血清（抗血清）を分離する。」
ク「【００２８】
［ｗ－ＰＴＨアッセイと総ＰＴＨアッセイとの間の比較］本発明のｗ－ＰＴＨＩＲＭＡアッセイと，従来のインタクトＰＴＨすなわちＩ－ＰＴＨイムノアッセイ，ＡｌｌｅｇｒｏＮｉｃｈｏｌｓ    Ｉｎｔａｃｔ－ＰＴＨアッセイ（ＮｉｃｈｏｌｓＩｎｓｔｉｔｕｔｅ    Ｄｉａｇｎｏｓｔｉｃｓｏｆ    ＳａｎＪｕａｎ    Ｃａｐｉｓｔｒａｎｏ社，Ｃａｌｉｆｏｒｎｉａ，Ｕ．Ｓ．Ａにより市販および作製されている）とを，ＰＴＨ正常者と慢性尿毒症罹患者との両者で比較した。このＩ－ＰＴＨイムノアッセイは，ＰＩＮとＰＴＨの間で１００％交差反応性であるため，事実上，総ＰＴＨアッセイである（図１０参照）。
【００２９】
図５に，本発明のｗ－ＰＴＨＩＲＭＡアッセイおよび上記Ｉ－ＰＴＨアッセイの両方で測定した健常者からの正常なヒト血清試料３４検体の結果を示す。各例で，ＩＲＭＡにより検出されるｗ－ＰＴＨレベルは，Ｉ－ＰＴＨアッセイで報告されるｗ－ＰＴＨレベルより低く，本ＩＲＭＡが，Ｉ－ＰＴＨアッセイで検出される阻害性の非（１～８４）ＰＴＨ断片を検出しないことがわかる（図１１参照）。図１１は，このような阻害がいかにして発生するかを示す図である。本発明における，先端部分のＰＴＨペプチド配列に特異的でないＮ末端のＰＴＨに特異的なシグナル抗体を検出することができる。ｗ－ＰＴＨ（図６の上部）のみならず，ＰＩＮ，非（１～８４）ＰＴＨ断片（図６の下部）も検出することができる。
【００３０】
慢性尿毒症患者１５７例のアッセイ結果の比較を図７に示す。ｗ－ＰＴＨＩＲＭＡおよび上記Ｉ－ＰＴＨを使用して，これらの患者からの血清試料を測定した。各例で，ｗ－ＰＴＨレベルはＩ－ＰＴＨ値より低い。」
ケ「【００３１】
［臨床使用］
１８８例を含む臨床状況で，本発明のｗ－ＰＴＨアッセイおよびＰＩＮアッセイを使用した。このグループには，健常な副甲状腺を有する３１例および連続して透析を受けている慢性尿毒症患者１５７例が含まれていた。各人の血液試料を採取し，ＳｃａｎｔｉｂｏｄｉｅｓＬａｂｏｒａｔｏｒｙ，Ｉｎｃ．からのｗ－ＰＴＨアッセイ，ならびに総ＰＴＨ値を与えるＮｉｃｈｏｌｓＩｎｓｔｉｔｕｔｅからのＩ－ＰＴＨアッセイを使用して測定した。
・・・
【００４０】
明らかに，これらの２群の中央値における統計学的な有意差から，これらのアッセイを単独で使用することにより，あるいはそれぞれの値を比較することにより２つを識別できることが分かる。
【００４１】
【表３】
コ「【図面の簡単な説明】
【図１】
ヒトｗ－ＰＴＨの線図である。
【図２】
本発明の抗体をトレーサーエレメントとして使用したｗ－ＰＴＨアッセイの線図である。
【図３】
本発明の抗体を捕捉エレメントとして使用したｗ－ＰＴＨアッセイの線図である。
・・・
【図６】
従来のＩ－ＰＴＨアッセイにおける，ＰＩＮによる阻害を示す線図である。
【図７】
慢性尿毒症患者に関する，従来のＩ－ＰＴＨアッセイと本発明のｗ－Ｐ
ＴＨアッセイとと
ママを比較するグラフである。
・・・
【図９】


受容体レベルで，いかにして，ＰＩＮがｗ－ＰＴＨの作用を遮断し，それによって，人間がｗ－ＰＴＨの生物学的作用に非感受性になるかを示す線図である。
【図１０】
本発明で使用する総ＰＴＨアッセイにおける、ｗ－ＰＴＨとＰＩＮの完全な交差反応性を示すグラフである。
【図１１】
本発明で使用するｗ－ＰＴＨアッセイが，いかにＰＩＮを検出しないかを示すグラフである。
【図１２】
ＰＩＮが，いかにｗ－ＰＴＨのｉｎｖｉｖｏインヒビターであるかを示すグラフである。」
サ図面
【図１】
【図２】
【図３】
【図６】
【図７】
【図９】
【図１０】
【図１１】
【図１２】
(2)「阻害性の非（１～８４）副甲状腺ホルモン断片」の意味について
ア訂正発明１の概要
前記第２の２において認定した特許請求の範囲の請求項１の記載及び前記(1)において認定した本件訂正明細書の記載によれば，訂正発明１は，概要，次のとおりのものであると認められる。
(ア)血中カルシウムイオン濃度は，カルシトロール，カルシトニンと共に，主としてＰＴＨ（副甲状腺ホルモン）により制御されている。血清カルシウムが低下すると，副甲状腺は，ＰＴＨを分泌し，貯蔵カルシウムを放出して血清カルシウムを上昇させ，一方，血清カルシウムが上昇すると，ＰＴＨの分泌を低下させ，貯蔵カルシウムの放出が阻害される（【０００３】）。
完全型のヒトＰＴＨ（本技術分野では，「ｈＰＴＨ」と呼ばれることもあるが，本件訂正明細書では，「完全型ＰＴＨ」又は「ｗ－ＰＴＨ」も同義。）は，８４個のアミノ酸からなるペプチドであり，プロテインキナーゼＣ活性化に関与するドメイン（アミノ酸残基２８～３４）及びアデニル酸サイクラーゼ活性化に関与するドメイン（アミノ酸残基１～７）を含んでいる。
しかし，腺内代謝又は末梢代謝により生成される公算が高い様々な異化作用型の分解されたＰＴＨペプチド又は断片化されたＰＴＨペプチドが循環内に存在する（【０００４】）。
そのため，生物学的に活性なＰＴＨを正確に測定することが臨床上必要であることが知られていた（【０００５】，【０００７】）。(イ)ＰＴＨの測定法について，従来，ＰＴＨ断片の阻害をなくすために，ｈＰＴＨのＣ末端部に特異的に結合する捕捉抗体と，ｈＰＴＨのＮ末端部に特異的に結合する標識抗体という，２つの抗体に結合する物質を検出するサンドイッチアッセイ法とも呼ばれる，ニコルス社製のインタクトＰＴＨアッセイ等の，インタクトＰＴＨ（Ｉ－ＰＴＨ）用の放射免疫測定法（ＩＲＭＡ）が導入された。しかし，これらのアッセイでは，ｗ－ＰＴＨとペプチドと非ｗ－ＰＴＨペプチド断片が識別されないため，非ｗ－ＰＴＨ断片の内因性濃度がかなり大きい副甲状腺機能亢進患者及び腎不全患者では，両者を識別できないことが問題となっていた（【０００８】，【０００９】，【００１８】）。
(ウ)そこで，訂正発明１は，ｗ－ＰＴＨすなわち非断片化ＰＴＨと，ＰＴＨ拮抗物質の役割を果たすことができる非ｗ－ＰＴＨペプチド断片（ＰＩＮ）を識別して検出でき，正確なｗ－ＰＴＨの量を測定できる抗体を含むキットを提供することを課題とするものである（【０００１】，【００１１】～【００１６】）。
(エ)訂正発明１は，上記課題を解決するために，ａ）Ｓｅｒ－Ｖａｌ－Ｓｅｒ－Ｇｌｕ－Ｉｌｅ－Ｇｌｎ－Ｌｅｕ－Ｍｅｔ（配列番号４）からなるヒト完全型副甲状腺ホルモンの初期ペプチド配列に特異的な第１の抗体又は抗体断片であって，該初期ペプチド配列中のＳｅｒ－Ｖａｌ－Ｓｅｒ－Ｇｌｕ－Ｉｌｅ－Ｇｌｎ（（１～６）ＰＴＨ）と反応し，かつ（１～６）ＰＴＨのうちの少なくとも４つのアミノ酸を反応部位の一部とする，標識された第１の抗体又は抗体断片と，ｂ）前記ヒト完全型副甲状腺ホルモンのアミノ酸配列３４から８４（配列番号３）を認識する第２の抗体又は抗体断片とを含むキットとしたものである（【請求項１】，【００１７】，【００１８】）。
(オ)これにより，訂正発明１は，阻害性の非（１～８４）ＰＴＨ断片（ＰＩＮ）を検出しないキットを提供するという効果を奏するものである（【００２９】）。
イ上記ア認定の訂正発明１が解決しようとする課題及び同発明が奏する効果に照らせば，訂正発明１にいう「阻害性の非（１～８４）副甲状腺ホルモン断片を検出することなく，生物学的サンプル中のヒト完全型副甲状腺ホルモン量を測定するキット」における「阻害性の非（１～８４）副甲状腺ホルモン断片」とは，ＰＴＨ拮抗物質の役割を果たすことができる非ｗ－ＰＴＨペプチド断片（ＰＩＮ）を意味するものであることが認められる。
(3)原告らの主張について


原告らは，本件訂正明細書の【００１２】において，「拮抗物質または阻害物質（ＰＩＮ）の役割をするという発見を含む（図１２参照）。」として，「拮抗物質」と「阻害物質」を区別して用いているところ，甲４２文献によれば，受容体と結合してアゴニスト（作動薬，作用薬）の効果を阻害するものとして，アンタゴニスト（拮抗薬，遮断薬）以外にインバースアゴニスト（反作用薬）があることが周知であり，かかる認識の下，図１２を見ると，図１２に示されるＰＴＨ（７～８４）は，ＰＴＨ（１～８４）の薬理作用と反対の作用を発現する薬物，すなわち，反作用薬＝インバースアゴニストであることが理解され，「拮抗物質」とは，それ自体には受容体と結合しても阻害効果を発揮できない物質と定義されるから，ＰＴＨ（７～８４）は，拮抗物質ではなく，そうだとすれば，当業者であれば，図１２と【００１２】の上記記載から，ＰＴＨ（７～８４）は「阻害物質」であると理解するので，「阻害物質」とは，反作用薬＝インバースアゴニストを意味することは明らかであると主張する（前記第３の１(1)アないしウ）。しかし，以下のとおり，原告らの上記主張は採用することができない。ア(ア)まず，甲４２文献（平成１０年１０月８日発行）には，原告らが主張するように，「アゴニスト（作動薬，作用薬）」とは，受容体の結合により受容体の構造変化をもたらし，続いて種々の生理作用を示す物質をいい，アゴニストの薬理作用と反対の作用を発現する薬物を「インバースアゴニスト（反作用薬）」ということ（甲４２・１１～１２頁），また，「アンタゴニスト（拮抗薬，遮断薬）」とは，受容体に結合してアゴニストの効果を阻害するが，それ自体には受容体と結合しても阻害効果を発揮できない物質をいうものであること（甲４２・１０９頁）が記載されている。
上記記載によれば，原告らが主張するように，受容体と結合してアゴニストの効果を阻害するものとして，アンタゴニスト（拮抗薬，遮断薬）以外にインバースアゴニスト（反作用薬）があること，それ自体は周知であったものと認められる。
(イ)     しかし   ，甲４   ２文献   には，   「アン   タゴニ   ストに   は競合   的拮抗薬・・・と非競合的拮抗薬・・・とがあり，前者はアゴニストの平衡定数Ｋｍを変化させ，結合速度Ｖmaxを変化させずに，後者はＫｍを変化させずＶmaxを変化させて，その阻害効果を示す」（甲４２・１０９頁）との記載もあり，前記(ア)の記載とは反対に，アンタゴニスト（拮抗薬，遮断薬）が，阻害効果を示すものとして記載されている。このような記載ぶりからすると，甲４２文献は，「阻害効果」という語について，同一の意味を持つものとして首尾一貫した記載をしているものとはいえない。
また，甲４２文献によれば，インバースアゴニストは，「反作用薬」と訳されており（同・１１～１２頁），「阻害薬」，「阻害剤」のように，「阻害」の語を含む訳は付されていない。
さらに，発明の名称を「副甲状腺ホルモン拮抗剤」とする特開昭６３－３１３８００号公報（審決が引用している刊行物Ｃ。甲２６）の明細書には，「生体内でＰＴＨを阻害するものの作用剤としては機能しない・・・がある。・・・Ｎ末端からアミノ酸２～６個が除かれたＰＴＨ類似体は，環状ＡＭＰ濃度の変化を生じさせることなくペプチドホルモンレセプターと高親和性でなおも結合する阻害剤を提供することになる。」（甲２６・明細書１０頁１８行～１１頁１０行）との記載があり，ここでは，拮抗薬として作用するものが「阻害剤」と表記されている。以上のとおり，①生化学辞典である甲４２文献ですら，「阻害効果」という語について，同一の意味を持つものとして首尾一貫した記載をしていないこと，②甲４２文献において，「インバースアゴニスト」という語は，「反作用薬」と訳されており，「阻害薬」，「阻害剤」のように，「阻害」の語を含む語としては訳されていないこと，③特許公報において，拮抗剤として作用するものが「阻害剤」と表記されていることからすると，本件特許の第１優先日（平成１１年１月１４日）時点において，「阻害剤」の語は，「拮抗薬」ないし「拮抗剤」と異なる別の概念ではなく，「拮抗薬」ないし「拮抗剤」を含む概念であることが技術常識であったものと認められる。
イ次に，本件訂正明細書の記載を見ると，確かに【００１２】には，「拮抗物質または阻害物質（ＰＩＮ）」として，「拮抗物質」と「阻害物質」が異なる物質であるかのように読める記載がある。


しかし，本件訂正明細書には，その他に，ＰＩＮについて，「ＰＩＮの拮抗物質性が明らかになった」（【００１２】），「ＰＩＮ（天然の主たるＰＴＨ受容体結合拮抗物質）」（【００１４】）というように，ＰＩＮを拮抗物質であるとする記載がある一方で，「阻害性の非（１～８４）ＰＴＨ断片を検出しないことがわかる（図１１参照）。図１１は，このような阻害がいかにして発生するかを示す図である」（【００２９】）との記載及び【図面の簡単な説明】における「【図１１】本発明で使用するｗ－ＰＴＨアッセイが，いかにＰＩＮを検出しないかを示すグラフである」との記載や，【図面の簡単な説明】における「【図１２】ＰＩＮが，いかにｗ－ＰＴＨのｉｎｖｉｖｏインヒビターであるかを示すグラフである。」との記載のように，ＰＩＮを阻害性の物質であるとする記載もある。また，本件訂正明細書の【００１２】には，「ｗ－ＰＴＨのＰＴＨ受容体への結合およびその後の生物学的活性は，このＰＩＮペプチド断片の存在による影響を受ける。ＰＴＨ結合部位が遮断されるという点で，ＰＴＨまたはＰＴＨ類似体に関してＰＴＨ受容体を阻害することができる」との記載があるところ，ここで記載されているＰＴＨ（７－８４）すなわちＰＩＮの作用機序は，一般的な拮抗物質の作用機序と何ら異なるものではない。そして，本件訂正明細書には，他に，ＰＩＮの作用機序が，一般的な拮抗物質の作用機序と異なるものであることを示す記載はない。そして，前記アのとおり，本件特許の第１優先日（平成１１年１月１４日）時点において，「阻害剤」の語は，「拮抗薬」ないし「拮抗剤」と異なる別の概念ではなく，「拮抗薬」ないし「拮抗剤」を含む概念であることが技術常識であったことに照らして本件訂正明細書の上記のような記載ぶりを見ると，本件訂正明細書が，「インヒビター」ないし「阻害物質」を，「拮抗物質」とは異なる別の物質として記載しているものと認めることはできない。
そうすると，【００１２】には，「拮抗物質または阻害物質（ＰＩＮ）」として，「拮抗物質」の語と「阻害物質」の語が併記されてはいるものの，これらの語を併記することに格別の技術的意義があるとは認められず，「拮抗物質」の語の言い換えとして「阻害物質」の語が併記されているものと認めるのが相当である。
ウ原告らは，受容体と結合してアゴニストの効果を阻害するものとして，アンタゴニスト（拮抗薬，遮断薬）以外にインバースアゴニスト（反作用薬）があることが周知であり，かかる認識の下，図１２を見ると，図１２に示されるＰＴＨ（７－８４）は，反作用薬＝インバースアゴニストであることが理解されると主張する。
しかし，本件訂正明細書には，図１２について，【図面の簡単な説明】における「【図１２】ＰＩＮが，いかにｗ－ＰＴＨのｉｎｖｉｖｏ    インヒビ   ターで   あるか   を示す   グラフ   である   。」と   の記載   及び「   本発明は，・・・或る大きな非ｗ－ＰＴＨペプチド断片は，ｉｎｖｉｖｏで，ｗ－ＰＴＨの拮抗物質または阻害物質（ＰＩＮ）の役割をするという発見を含む（図１２参照）。換言すれば，・・・ＰＴＨ結合部位が遮断されるという点で，ＰＴＨまたはＰＴＨ類似体に関してＰＴＨ受容体を阻害することができる。・・・本発明は，ＰＩＮの拮抗物質性が明らかになったことを考慮すると同様に・・・ＰＩＮが増量することにより，ＰＴＨのカルシウム放出活性が阻害される。」（【００１２】）との記載があるのみであり，図１２の実験条件については何ら記載されておらず，また，図１２に示されるＰＴＨ（７－８４）がインバースアゴニストであることについては，明示の記載はもとより，これを示唆する記載もない。そうすると，受容体と結合してアゴニストの効果を阻害するものとして，アンタゴニスト（拮抗薬，遮断薬）以外にインバースアゴニスト（反作用薬）があること自体は周知であるものの，本件訂正明細書に接した当業者が認識することは，図１２に示されたＰＴＨ（７－８４）が，本件訂正明細書におけるＰＩＮの一つであり，ｉｎｖｉｖｏにおいて拮抗物質として作用するものであることにとどまり，原告らが主張するような，ＰＴＨ（７－８４）がインバースアゴニストであるということについては，その可能性があると認識することはあり得るとしても，当業者であれば，図１２に示されるＰＴＨ（７－８４）は明らかにインバースアゴニストであると認識するものとは到底いえない。
そうだとすると，当業者は，本件訂正明細書に記載されている「阻害物質」の語を，「拮抗物質」の語の言い換えとして併記されているものとの認識に基づき，図１２に示されるＰＴＨ（７－８４）は，本件訂正明細書に記載されている「拮抗物質」又はその言い換えとしての「阻害物質」に含まれるものであると理解するものと認められる。
したがって，図１２に示されるＰＴＨ（７－８４）が反作用薬＝インバースアゴニストである可能性があると認識することはあり得るとしても，このことが，本件訂正明細書に記載の「阻害物質」が，反作用薬＝インバースアゴニストのみを意味するものと解すべき根拠にはならない。エ原告らは，拮抗物質はすべて「阻害性」であるとする審決の判断は，ＰＴＨ（７～８４）のインバースアゴニスト作用を示す図１２をわざわざ引用して，「拮抗物質または阻害物質」として，両者を区別した【００１２】の記載を無視するものであり，誤りであると主張する（前記第３の１(1)エ）。
しかし，本件訂正明細書が，「インヒビター」ないし「阻害物質」を，「拮抗物質」とは異なる別の物質として記載しているものと認めることができないことは，前記イのとおりであり，審決の上記判断に誤りはない。原告らの上記主張は採用することができない。


オ原告らは，訂正発明１の「第１の抗体」等は，もし，これが血清中に存在するのであれば，周知のニュートラルアンタゴニスト（拮抗物質）であるＰＴＨ（３～８４）を測り込むと考えられるから，単なる拮抗物質も阻害性の断片であると解した場合，訂正発明は，「阻害性の非（１～８４）副甲状腺ホルモン断片を検出することなく」との発明特定事項を充足しないことになってしまい，矛盾を生じるとも主張する（前記第３の１(1)オ）。
しかし，本件訂正明細書に記載の「拮抗物質」が，これまで確認されている周知の拮抗物質のすべてを含むと解する根拠はない。したがって，原告らの上記主張は採用することができない。カ原告らは，カルシトニンによる血中カルシウム濃度低下作用を考慮したとしても，図１２により，ＰＴＨ（７～８４）が，ＰＴＨ（１～８４）とは逆の生理作用（血中カルシウム濃度低下作用）を有するインバースアゴニストであることは，十分に裏付けられていると主張する（前記第３の１(1)カ）。
しかし，図１２に示されるＰＴＨ（７～８４）が，反作用薬＝インバースアゴニストであると理解することが可能であるとしても，このことが，本件訂正明細書に記載の「阻害物質」が，反作用薬＝インバースアゴニストのみを意味するものと解すべき根拠にはならないことは，前記ウのとおりである。原告らの上記主張は採用することができない。
(4)小括
以上のとおり，「阻害性の非（１～８４）副甲状腺ホルモン断片」の意味に係る審決の解釈に誤りはない。
２取消事由１－２（甲８文献が示唆する解決すべき技術的課題の認定の誤り）
について
原告らは，審決が，甲８文献が示唆する解決すべき技術的課題は，ＰＴＨの生理学的アンタゴニストとして作用するかもしれない，「最初のＮ末端アミノ酸の欠損したフラグメント」を検出しないことにあると認定したことについて，甲８文献の記載は，完全型ＰＴＨのみを測定することの必要性を示唆するものではなく，審決の上記認定は誤りであると主張する（前記第３の１(2)）ので，以下，検討する。
(1)甲８文献の記載
甲８文献には，次の記載がある（訳文は甲３８。判決注・記載事項の冒頭に「（甲８－数字）」とあるものは，審決が甲８文献の記載事項を摘記するに当たり付した番号である。）。
ア（甲８－１）
「循環血中非（１－８４）副甲状腺ホルモン（ＰＴＨ）断片は，尿毒症患者試料におけるインタクトＰＴＨ市販用アッセイ測定を有意に妨害す
る」（８０５頁標題）
イ（甲８－２）
「我々はこれまでに，インタクト副甲状腺ホルモン（Ｉ－ＰＴＨ）に対するニコルスアッセイが，非（１－８４）分子型のＰＴＨと反応することを証明した。この型は，カルボキシ末端断片として挙動するとともに，腎不全において蓄積し，測定される免疫反応性の４０－６０％に相当する。我々は，これがその他の市販用の２部位Ｉ－ＰＴＨアッセイに共通した事象であるかどうかを確かめることを望んだ。こうして我々は，３つの市販用キット［ニコルス（ＮＬ），インクスター（ＩＴ），及びダイアグノスティクシステムラボラトリーズ（ＤＳＬ）］の能力，すなわち１１２名の腎不全患者においてＩ－ＰＴＨを測定する能力，及び１０－１００ｐｍｏｌ／ＬのＩ－ＰＴＨ濃度の尿毒症患者から得たプール血清のＨＰＬＣプロファイル上のｈＰＴＨ（１－８４）と非（１－８４）ＰＴＨを検出する能力を比較した。非（１－８４）ＰＴＨと関連している可能性がある断片である合成ｈＰＴＨ（７－８４）の挙動についても，３つのアッセイにおいてｈＰＴＨ（１－８４）と比較された。１１２名の腎不全患者において３つのアッセイで測定されたＩ－ＰＴＨ濃度は，高度に相関し（ｒ２≧０．８９，Ｐ＜０．０００１），ＮＬで測定された値は，平均で，ＩＴよりも２３％高かった。ＤＳＬで測定した値は，ＩＴよりも，４０ｐｍｏｌ／Ｌ未満および４０ｐｍｏｌ／Ｌより高い値に対して，それぞれ２３％および５６％高かった。３つのアッセイは，４つの異なるプロファイルにおいてｈＰＴＨ（１－８４）及び非（１－８４）ＰＴＨに相当する２つのＨＰＬＣピークを検出した。この後者のピークは，ＮＬの免疫反応性の３６±８．４％，ＩＴの２４±５．５％，ＤＳＬの２５±２．８％を示した（ＮＬｖｓＩＴ    ｏｒＤＳＬ：Ｐ＜０．０５）。これらの相違は，ＩＴ及びＤＳＬのｈＰＴＨ（７－８４）に対する免疫反応性がｈＰＴＨ（１－８４）と比較して５０％低いが，ＮＬはそうではないことによることが確認された。これらの結果は，２部位Ｉ－ＰＴＨアッセイのほとんどは，非（１－８４）ＰＴＨ物質と交差反応することを示唆し，これは，骨病変の無い尿毒症患者において報告されている尿毒症のない被験者よりも２－２．５倍高いＩ－ＰＴＨ濃度の半分について説明している。」（８０５頁本文左欄１行～同頁本文右欄９行）
ウ（甲８－３）


「ヒトインタクト副甲状腺ホルモン（Ｉ－ＰＴＨ）に対する免疫放射性２部位アッセイの開発は，腎不全におけるＰＴＨ測定を大いに単純化した（１－４）。この単純化は，これらのアッセイの改良された特異性に起因している；すなわち，それらはインタクト（完全）で生物学的に活性型のホルモンとのみ反応し（５，６），腎不全において蓄積することが知られている不活性のホルモン断片とは反応しない（７，８）。しかしながら，尿毒症患者においては，これらの高度に特異的なアッセイが，健康な被験者と比べて２．５倍増加したＩ－ＰＴＨの非抑制性分画を測定していた（９－１４）。さらに，尿毒症患者の血清において測定されたＩ－ＰＴＨ濃度は，ＰＴＨに関連する骨異常をやはり２－２．５倍だけ明らかに過大評価していた（１５）。ＰＴＨの循環血中阻害物質の存在が，これらの相違に対する潜在的な原因の１つとして提案されてきた（１６，１７）。我々は，すでに，健常人及び尿毒症患者からの血清をＨＰＬＣで分画すると，２つの免疫反応性のピークがニコルス社の２部位Ｉ－ＰＴＨアッセイによって検出されうることを示している（１８，１９）。１つのピークは，合成ｈＰＴＨ（１－８４）と共に移動することが示され，２つ目のより疎水性のピークは，腎不全において蓄積することが示され，健常人における１０－２０％と比較して，これらの患者においては全免疫反応性の４０－６０％を占めていた（１８）。この研究の主たる目的は，この現象が別のＩ－ＰＴＨアッセイでも観察されるかどうか，さらに，これが，尿毒症患者において種々のＩ－ＰＴＨアッセイを比較した際に通常観察されるところの報告されている矛盾（２，１６，１７）のいくつかを説明できるかどうかを明らかにすることであった。」（８０５頁本文右欄１０行～３４行）
エ「材料及び方法
被験者
この研究のために腎不全患者からの試料（１１２検体）が用いられた。全ての試料は，－７０℃で保存され，同一日に同一の技術者によって，３つの異なるＩ－ＰＴＨアッセイでＰＴＨ測定を行うために１回だけ融解された。」（８０６頁本文左欄６行～１２行）
オ（甲８－４）
「アッセイ
３つの市販用２部位Ｉ－ＰＴＨアッセイが試験された：アレグロインタクトＰＴＨ（ニコルス社），Ｎ－ＴａｃｔＰＴＨ    ＳＰ（インクスター社），及びアクティブインタクトＰＴＨ［ダイアグノスティクシステムラボラトリーズ社（ＤＳＬ）］。これら３つのアッセイは，用いている捕捉及びシグナル抗体の型（アフィニティ精製ヤギポリクローナル，抗Ｃ末端捕捉抗体及び抗Ｎ末端シグナル抗体），トレーサー（１２５Ｉ），インキュベーション条件（室温で２２時間），キャリブレーション物質（血清ベースの合成ｈＰＴＨ（１－８４）），正確性（アッセイ内，アッセイ間の両方），参照値，その他色々に関して殆ど同一である。主な相違は，ＤＳＬアッセイは，プラスチックビーズの代わりに抗体をコートした試験管を用いている事と，感度が低いことである（０．６ｐｍｏｌ／Ｌに対して，ニコルス及びインクスターアッセイがそれぞれ０．１及び０．０７ｐｍｏｌ／Ｌ）。各アッセイは，それら独自のキャリブレーション物質を用いて，製造者のプロトコールにしたがって実施された。試料の約２／３は，二重測定で実施された。１／３は，限られた血清容量のため一重測定で実施された。各アッセイの反応性は，合成ｈＰＴＨ（１－８４）及びｈＰＴＨ（７－８４）（Ｂａｃｈｅｍ社）で補充された健常人プール血清でも試験された。」（８０６頁本文左欄１３行～３５行）
カ（甲８－９）
「クロマトグラフィー分離
類似したＩ－ＰＴＨ濃度の最大５人の患者からのプール血清又は単一の個体からの血清は，Ｓｅｐ－ＰａｋＰｌｕｓ    Ｃ１８カートリッジ（ウォーターズ社クロマトグラフ事業部）で抽出され，それから，前述したように（１８－２０），Ｃ１８μ－Ｂｏｎｄａｐａｋ分析カラム（ウォーターズ社）で，非連続のアセトニトリル勾配（１．０ｇ／Ｌトリフルオロ酢酸中１５０－４５０ｍＬ／Ｌアセトニトリル）を用いて，クロマトグラフが行われた。蒸発濃縮及び凍結乾燥後，各１．５ｍＬの分画を７．０ｇ／Ｌウシ血清アルブミン又は健常人プール血清で再溶解した。その後，各分画のＩ－ＰＴＨ含有量が，それぞれのキャリブレーション物質で値付けされた３つのアッセイを用いて測定された。」（８０６頁本文左欄３６行～４９行）
キ「統計解析
ＨＰＬＣプロファイルは，Ｏｒｉｇｉｎ３．５    ｐｅａｋ－ｆｉｔｔｉｎｇソフトウエア（ＭｉｃｒｏｃａｌＳｏｆｔｗａｒｅ社）を用いて面積測定法により解析された。標準回帰分析は，ＧＲＡＰＨＰＡＤＩｎｓｔａｔソフトウエア（ＧｒａｐｈｐａｄＳｏｆｔｗａｒｅ社）を用いて実施された。３つのアッセイにおける尿毒症患者血清中のＩ－ＰＴＨ濃度の差は，フリードマンのノンパラメトリック反復測定検定，つづいてダンの多重比較検定によって解析された。ＨＰＬＣ曲線下面積の差は，反復測定用ＡＮＯＶＡ（Ｇｒａｐｈｐａｄ社）によって解析された。」（８０６頁本文左欄５０行～同頁本文右欄７行）


ク「結果
３つのアッセイのそれぞれにおいて得られた１１２名の尿毒症患者試料中のＩ－ＰＴＨ濃度を図１にて比較する。アッセイ間で絶対値は異なるものの，結果は高度に相関した（ｒ２≧０．８９）。全般的に言えば，傾きの値によって略述されるように，ニコルスアッセイよりもＤＳＬは高値を，インクスターは低値を示す傾向にあった。差は，測定範囲にわたって一様には分布していなかった。結果を，低域（＜２０ｐｍｏｌ／Ｌ），中間域，及び高域（＞４０ｐｍｏｌ／Ｌ）に分類した場合，ニコルスアッセイにおける低域及び高域の値は，インクスターアッセイにおける値よりも平均で２９％高く（全域では＋２４％），一方，ＤＳＬアッセイにおける低域及び中間域の値は，インクスターアッセイにおける値よりも２４％高く，高域では５６％高かった（全域では＋４５％）。」（８０６頁本文右欄８行～８０７頁本文左欄６行）
（甲８－８）
「図２は，３つのアッセイにおいて２つの異なるＩ－ＰＴＨ濃度（上のクロマトグラムは～６０ｍｏｌ／Ｌ，下のクロマトグラムは～１００ｐｍｏｌ／Ｌ）で観察される典型的なＨＰＬＣプロファイルを示す。３つのアッセイは，免疫学的に反応性のＰＴＨの２つのピークと反応した。大きいほうのより疎水性のピークは，合成ｈＰＴＨ（１－８４）（右矢印）と共に移動した。一方，小さいほうのやや疎水性の低いピークは，ｈＰＴＨ（１－８４）の前，ｈＰＴＨ（７－８４）（左矢印）のすぐ前方で移動した。表２に示すように，非（１－８４）ピークの曲線下面積の割合は，ニコルスアッセイにおいては～４５％大きく（Ｐ＜０．０５），ｈＰＴＨ（１－８４）に相当する面積は他の２つのアッセイよりも１５％小さかった。
これらの差についてより良い理解を得るために，我々は次に，ｈＰＴＨ（１－８４）及び非（１－８４）ＰＴＨピークと構造的に関連する可能性があり商業的に入手できる分子であるｈＰＴＨ（７－８４）の免疫反応性を分析した。図３に示すように，ｈＰＴＨ（１－８４）及びｈＰＴＨ（７－８４）は，ニコルスアッセイではほぼ等モルで反応した。一方，他の２つのアッセイでは，ｈＰＴＨ（７－８４）は，ｈＰＴＨ（１－８４）のたった１／２の強さであった。」（８０７頁本文左欄７行～同頁右欄１２行）
ケ「考察
我々は，すでに健常人（１８）及び尿毒症患者（１９）においてニコルスＩ－ＰＴＨアッセイと反応する非（１－８４）ＰＴＨ物質の存在を支持するデータを発表している。このことは，他者によって確認されている（１６，１７）。腎不全患者において異なるアッセイにより観察されるＩ－ＰＴＨ値の差についてのこの発見の影響が，この研究の出発点を形作っている。
我々の結果は，最初に，尿毒症患者の血清を測定した時に，ニコルス，ＤＳＬ，及びインクスターアッセイの間で有意な差があることを示した（図１及び表１）。アッセイは，厳密な条件下で実施された：すなわち，全ての測定は同じ試料のセットに対して，同一日に，同一の技術者によって，安定と認識されている条件下（－７０℃，凍結融解１回）で予め保存され，新たに融解された同じ試料を用いて実施された。結果は，その計算が，報告されたＰＴＨ濃度においてバイアスを導かないことを保証するため，異なるアルゴリズム（スプライン，両対数）を用いて再計算された（結果示さず）。２つの別々の比較が，異なるロット番号のキットを用いて実施され，観察された結果においては差が無かった。全体としては，インクスターアッセイは，ニコルス又はＤＳＬアッセイのそれぞれよりも全測定範囲に渡って低い値を示した。インクスターとニコルスアッセイの間の差は，尿毒症患者血清試料のＨＰＬＣによる分画後に観察される結果及び合成ｈＰＴＨ（１－８４）断片との反応性と一致した。インクスターアッセイは，ニコルスアッセイよりもこのｈＰＴＨ（７－８４）に５０％低く反応した（図３）。」（８０７頁本文右欄１３行～８０８頁本文左欄９行）
（甲８－１２）
「非（１－８４）ＰＴＨ物質は，尿毒症患者試料中の免疫反応性Ｉ－ＰＴＨ全体の４０－６０％を構成し（１９），非（１－８４）ピーク中に見出された物質は，ｈＰＴＨ（７－８４）と同様に反応すると仮定されることから，我々は，インクスターとニコルスアッセイの間には２０－２５％の差があ   ると予   想して   いた。   これは   ，全測   定範囲   上の場   合であ   る（２４％）。」（８０８頁本文左欄９行～１６行）
「この時には明らかでない理由で，インクスターアッセイと同程度のｈＰＴＨ（７－８４）に対する反応性をもつＤＳＬアッセイは，それにもかかわらず，＞４０ｐｍｏｌ／Ｌの値に対して，インクスターより高く，ニコルスアッセイよりさえも高い結果を示した（表１）。キャリブレーション方法の違い及びマトリックス効果が要因であったかもしれない。ｈＰＴＨ（７－８４）以外の非（１－８４）ＰＴＨの分子型への反応性も役割を果たしていたかもしれない。」（８０８頁本文左欄１６行～２４行）
（甲８－５）


「アフィニティクロマトグラフィーによって精製されていたけれども，３つのアッセイにおいてシグナル及び捕捉抗体として使用されていたポリクローナル抗体は，理論上は，ＰＴＨ分子のどちらの末端でも少数のアミノ酸を欠いたｈＰＴＨ断片と反応する能力を有している。現在入手可能な，アミノ末端を明らかにする抗体の多くは，ＰＴＨ分子の１４－３４領域に存在する１つ又はそれ以上のエピトープと反応する（２１）。１４－３４領域から比較的離れた，ＰＴＨのアミノ末端の先端の数個のアミノ酸の切断は，それゆえに，これらのアッセイでの免疫反応性を妨げてはならない。それぞれの添付文書にしたがって，この研究で評価した３つのキットの交差反応性が，Ｎ末端の非常に多数のアミノ酸を欠いたＰＴＨ断片：すなわちｈＰＴＨ－（３９－８４），ｈＰＴＨ－（５３－８４），ｈＰＴＨ－（３９－６８），及びｈＰＴＨ－（４４－６８）を用いて確かめられた（５，６）。おそらく，上市の時点で商業的な入手可能性が限られていたことから，この研究で試験したｈＰＴＨ（７－８４）断片のように非常に最初のＮ末端アミノ酸を欠いた断片を用いて確認されたキットはどうやら無いらしい。」（８０８頁本文左欄２５行～４４行）
コ（甲８－６）
「Ｉ－ＰＴＨアッセイの非（１－８４）ＰＴＨとの交差反応性の臨床的重要性は２要素ある。１つ目は，非（１－８４）ＰＴＨピーク中で移動する分子の実体は，おそらく，アデニル酸シクラーゼの活性化に必要な非常に最初のＮ末端アミノ酸の少なくともいくつかを欠いていることである（２２）。したがって，３つのＰＴＨアッセイは，活性の無い断片を測定し，アッセイに応じて８０－１２０％だけＰＴＨ分泌を多く見積もっていた。これは，おそらく，ＰＴＨが媒介する骨病変が無い尿毒症患者において観察される２から２．５倍高い「正常値」の一因となっている（１５）。２つ目は，非（１－８４）ＰＴＨピーク中で移動するｈＰＴＨ物質は，おそらく，ＰＴＨ受容体への結合能を保持していることである。ＰＴＨの結合部分及びＰＴＨのアミノ末端に対する抗体を調製するための主要なエピトープは，ＰＴＨ分子の同じ領域に存在している（２１，２２）。受容体と結合することによって，非（１－８４）ＰＴＨは，それゆえに，ＰＴＨの生理的な拮抗物質として作用することができ，こうして，尿毒症患者において観察される明らかなＰＴＨ抵抗性（そしてＰＴＨ分泌の増加を伴う）の一因となっている（７－１２）。この最後の点を解明し，種々のＩ－ＰＴＨアッセイによって大きな非（１－８４）ＰＴＨ断片が別に測定されたことを我々が示したところのキャリブレーション物質の違いの影響も評価するためには，さらなる研究が求められるであろう。」（８０８頁本文左欄４５行～同頁右欄１３行）
サ（甲８－７）
「ＰＴＨの一番端のＮ末端部位に対する抗体が生成され得ないと考える明らかな理由は無いことから，「本当の」Ｉ－ＰＴＨアッセイの開発が相変わらず望ましいゴールである。」（８０８頁本文右欄１３行～１６行）
シ（甲８－１０）（８０７頁・図２）
「図２尿毒症サンプルの２つのプールにおける循環血中Ｉ－ＰＴＨの
ＨＰＬＣプロファイル
（上段；６０ｐｍｏ１／Ｌ，下段：１００ｐｍｏ１／Ｌ）分析：Ｎｉｃｈｏｌｓ（－），Ｉｎｃｓｔｅｒ（．．．．），ＤＳＬ（－－－）。
左矢印は，ｈＰＴＨ（７－８４）標準；
右矢印は，ｈＰＴＨ（１－８４）標準。」
ス（甲８－１１）（８０７頁・表２）
「表２３つのＩ－ＰＴＨ商業アッセイを使用した４つの尿毒症ＰＴＨ
のＨＰＬＣのパラメトリック評価
セ（甲８－１３）（８０７頁・図３）
「図３ニコルス，インクスター及びＤＳＬアッセイにおけるｈＰＴＨ（１－８４）（実線）及びｈＰＨＴ（７－８４）（破線）の免疫放射活
性」
(2)甲８文献が示唆する解決すべき技術的課題についてア前記(1)のとおり，甲８文献は，「循環血中非（１－８４）副甲状腺ホルモン（ＰＴＨ）断片は，尿毒症患者試料におけるインタクトＰＴＨ市販アッセイ測定を有意に妨害する」と題する論文であり，その中では，ＰＴＨ（７～８４）についても言及されている。
そこで，まず，インタクトＰＴＨキット及びＰＴＨ（７～８４）について，本件特許の第１優先日（平成１１年１月１４日）時点における技術常識を確認する。
(ア)インタクトＰＴＨ測定キットについて
本件特許の第１優先日より前に刊行された刊行物に次のとおりの記載がある。
ａ「Ｉｍｍｕｎｏｒａｄｉｏｍｅｔｒｉｃ    ａｓｓａｙ（ＩＲＭＡ）法によるヒト副甲状腺ホルモン（ＩｎｔａｃｔＰＴＨ）測定用キットの使用経験」と題する論文（核医学２５巻８号（昭和６３年発行）８１３頁。甲３９）には，以下の記載がある。


「血中ＰＴＨ濃度を測定することにより，種々のカルシウム代謝異常の病態把握，診断にきわめて重要な情報がもたらされる。従来，血中ＰＴＨ濃度の測定は，ラジオイムノアッセイ（ＲＩＡ）によりなされてきた。現在臨床に用いられているＰＴＨ－ＲＩＡの大部分は，ＰＴＨのＣ端フラグメントや中間部フラグメントに特異的な抗体を用いている（Ｃ末端アッセイ）。ところが，このようなＣ端フラグメントや中間部フラグメントはＰＴＨとしての生理活性を有さない。しかも，これらのフラグメントはいずれも，生理活性を有するＰＴＨ（１―８４）（Ｉｎ   ｔａｃ   ｔＰＴ   Ｈ）の   腎にお   ける末   梢代謝   産物で   ある。・・・したがって，Ｃ端アッセイは高感度で多くの臨床病態において有用ではあるものの，腎臓におけるＰＴＨ代謝異常の影響を大きく受けるという欠点を有する。例えば，腎不全患者の副甲状腺機能をＣ端アッセイにより評価することは困難である。そこで，ＩｎｔａｃｔＰＴＨ濃度を測定することが最も理想的であると考えられてきたが，・・近年まで簡便な測定法が存在しなかった   。とこ   ろが最近，・・・高感度，高特異的かつ簡便なＩｎｔａｃｔＰＴＨのｉｍｍｕｏｒａｄｉｏｍｅｔｒｉｘａｓｓａｙ（ＩＲＭＡ）が開発され，二コルスＩｎｃ．においてキット化され供給されるようになった。」
（８１３頁左欄５行～８１４頁左欄１１行）
「キットの構成
１）ヤギに免疫し，アフィニティ精製された抗ＰＴＨ（３９－８４）固相化ポリエチレンビーズ１００個
２）ヤギに免疫し，アフィニティ精製された125Ｉ－抗ＰＴＨ（１－３４）２バイアル」（８１４頁左欄下から１２～７行）ｂ“Ａｃｃｕｍｕｌａｔｉｏｎ    ｏｆａ    Ｎｏｎ－（１－８４）ＭｏｌｅｃｕｌａｒＦｏｒｍ    ｏｆＰａｒａｔｈｙｒｏｉｄ    Ｈｏｒｍｏｎｅ（ＰＴＨ）Ｄｅｔｅｃｔｅｄ    ｂｙＩｎｔａｃｔＰＴＨＡｓｓａｙ    ｉｎＲｅｎａｌ    Ｆａｉｌｕｒｅ：Ｉｍｐｏｒｔａｎｃｅｉｎ    ｔｈｅＩｎｔｅｒｐｒｅｔａｔｉｏｎ    ｏｆＰＴＨＶａｌｕｅｓ”（「腎不全におけるインタクトＰＴＨアッセイにより副甲状腺ホルモン（ＰＴＨ）の非（１－８４）分子型の貯留：ＰＴＨ値の解釈における重要性」）と題する論文（ＴｈｅＪｏｕｒｎａｌｏｆ    ＣｌｉｎｉｃａｌＥｎｄｏｃｒｉｎｏｌｏｇｙａｎｄＭｅｔａｂｏｌｉｓｍ，平成８年（１９９６年）発行３９２３頁。甲７）には，以下の記載がある。
「インタクトＰＴＨ（Ｉ－ＰＴＨ）２部位アッセイ・・・は，報告によればヒト（h）ＰＴＨ－（１－８４）とのみ反応する」（３９２３頁，本文左欄１行～７行）
上記各論文の記載によれば，本件特許の第１優先日時点において，インタクトＰＴＨ用測定キットは，断片化されていないＰＴＨ（１－８４）を測定するために開発されたものであることは，技術常識であったことが認められる。
(イ)ＰＴＨ（７～８４）について
米国特許第５８５６１３８号明細書（発行日１９９９年（平成１１年）１月５日。審決が引用している刊行物Ｈ。甲３１）には，「ヒトＰＴＨ（７－８４）（図２）・・・のような，Ｎ末端のアミノ酸配列を欠いたアンタゴニスト誘導体」（５欄４１行～５０行）との記載がある。上記記載によれば，本件特許の第１優先日時点において，ＰＴＨ（７－８４）がアンタゴニスト（拮抗物質）であることは，周知であったことが認められる。
イ前記(1)において認定した甲８文献の記載によれば，甲８文献には，インタクト測定用キットについて，概要，次の事項が記載されているものと認められる。


(ア)ニコルス社（ＮＬ），インクスター社（ＩＴ）及びダイアグノスティックシステムラボラトリーズ社（ＤＳＬ）が製造しているインタクトＰＴＨ測定用キットは，いずれも，ｈＰＴＨ（１－８４）を測定するために開発されたものである。これら３社の製造に係る３つの測定用キットを用いて，尿毒症患者の血清サンプルについてアッセイを行った。その結果，上記３つの測定用キットは，いずれも，ＨＰＬＣプロファイル上で，ｈＰＴＨ（１－８４）及び非（１－８４）ＰＴＨに対応する２つのピークを検出した（図２）。この結果は，これらの測定用キットが，ＰＴＨ（１－８４）だけでなく非（１－８４）ＰＴＨとも交差反応することを示唆している（前記(1)イ）。
(イ)上記の非（１－８４）ＰＴＨのピーク中で移動している分子の実体は，おそらく，アデニル酸シクラーゼの活性化に必要な非常に最初のＮ末端アミノ酸の少なくともいくつかを欠いている活性のない断片であり，また，おそらく，ＰＴＨ受容体への結合能を保持しているものである。そのため，上記分子の実体は，ＰＴＨの生理的な拮抗物質として作用することができ，尿毒症患者において観察される明らかなＰＴＨ抵抗性（そしてＰＴＨ分泌の増加を伴う）の一因となっている可能性がある（同(1)コ）。
(ウ)上記の非（１－８４）ＰＴＨピーク中で移動している分子の実体は，ＰＴＨ（７－８４）と関連する可能性があり，実際に，前記３つの測定用キットでは，合成されたＰＴＨ（７－８４）を検出するものであることが確認された（同(1)ケ，セ）。
ウ本件特許の第１優先日時点において，前記ア認定の技術常識等を前提として，前記イ認定の甲８文献の記載事項に接すれば，当業者であれば，①インタクトＰＴＨ測定用キットは，断片化されていないインタクトなＰＴＨ（ＰＴＨ（１－８４））を測定するために開発されたものではあるものの，ニコルス社等３社の製造に係るインタクトＰＴＨ測定用キットは，いずれも，実際には，ＰＴＨ（１－８４）だけでなく，尿毒症患者の血清に含まれる非（１－８４）ＰＴＨ断片を検出してしまうこと，②非（１－８４）ＰＴＨ断片は，周知のアンタゴニスト（拮抗物質）であるＰＴＨ（７－８４）と関連する可能性があり，実際，上記インタクトＰＴＨ測定用キットも合成ＰＴＨ（７－８４）を検出すること，そして，③尿毒症患者の血清に含まれる非（１－８４）ＰＴＨ断片は，ＰＴＨの生理的な拮抗物質として作用することができ，尿毒症患者において観察される明らかなＰＴＨ抵抗性（そしてＰＴＨ分泌の増加を伴う）の一因となっている可能性があることを理解するものと認められる。
その上で，甲８文献の末尾の，「ＰＴＨの一番端のＮ末端部位に対する抗体が生成され得ないと考える明らかな理由はないことから，「本当の」Ｉ－ＰＴＨアッセイの開発が相変わらず望ましいゴールである」との記載（前記(1)サ）に接すれば，当業者であれば，断片化されていないＰＴＨ（１－８４）を測定するために開発されたキットであるインタクトＰＴＨ測定用キットが，非（１－８４）ＰＴＨ断片を検出してしまうことが判明したことから，非（１－８４）ＰＴＨ断片を検出しない「本当の」インタクトＰＴＨ測定用キットを開発するという課題があることを認識するものと認められる。
したがって，甲８文献は，非（１－８４）ＰＴＨ断片を検出しないインタクトＰＴＨ測定用キットを開発することを，解決すべき技術的課題として示唆しているものと認められる。
(3)原告らの主張について
原告らは，本件特許の第１優先日当時の当業者は，審決が述べるようなニュートラルアンタゴニストを検出しない新たなアッセイシステムの構築よりもむしろ，不活性なＰＴＨ断片が腎不全患者において正常人より多く存在することを予め想定して，インタクトＰＴＨアッセイにおけるＰＴＨの目標値を，正常人における上限より高く設定することによって，問題を解決しようとしたのであり，このことからも分かるように，甲８文献に接した当業者は，審決が述べるような非（１～８４）ＰＴＨ断片を測り込まないアッセイシステムの構築よりもむしろ，非（１～８４）ＰＴＨ断片を測り込むことを念頭において，インタクトＰＴＨアッセイの目標値を健常者よりも高めに設定することを想起したと解するのが相当であって，甲８文献の記載は，完全型ＰＴＨのみを測定することの必要性を示唆するものではないと主張する（前記第３の１(2)）。
しかし，前記(2)ウの説示のとおり，甲８文献の末尾の，「ＰＴＨの一番端のＮ末端部位に対する抗体が生成され得ないと考える明らかな理由はないことから，「本当の」Ｉ－ＰＴＨアッセイの開発が相変わらず望ましいゴールである」との記載は，完全型ＰＴＨのみを測定するアッセイの必要性を示唆しているものと認められる。
原告らが主張するように，本件特許の第１優先日当時の当業者が実際にとった対応が，不活性なＰＴＨ断片が腎不全患者において正常人より多く存在することを予め想定して，インタクトＰＴＨアッセイにおけるＰＴＨの目標値を，正常人における上限より高く設定するということであったとしても，このことは，当業者が，完全型ＰＴＨのみを測定するアッセイの必要性がないと認識していたことを示すものではない。甲８文献の記載が，完全型ＰＴＨのみを測定するアッセイの必要性を示唆していることは，前記説示のとおりである。
したがって，原告らの上記主張は採用することができない。
(4)小括
以上のとおり，甲８文献が示唆する解決すべき技術的課題に係る審決の認定に誤りはない。


３取消事由１－３（相違点１の認定の誤り）について原告らは，「阻害性の非（１～８４）副甲状腺ホルモン断片」の意味に係る審決の解釈には誤りがあるから，相違点１における，訂正発明１の「第１抗体等が「阻害性の非（１～８４）副甲状腺ホルモン断片を検出すること」がない」ということが真に意味するところを誤って解釈していると主張する（前記第３の１(3)）。
しかし，前記１のとおり，「阻害性の非（１～８４）副甲状腺ホルモン断片」の意味に係る審決の解釈に誤りはない。
したがって，原告らの上記主張は，前提を欠き，採用することができない。４取消事由１－４（相違点１の容易想到性の判断の誤り）について原告らは，審決が，ＰＴＨ（７～８４）が有しておらず，ＰＴＨ（１～８４）のみが有する領域であるＰＴＨ（１～６）に注目して，ＰＴＨ（１～６）に対する抗体を甲８発明の「125Ｉのシグナルで標識された抗アミノ末端シグナル抗体」とすることは，当業者にとって容易になし得たことといえるとして，相違点１に係る訂正発明１の構成とすることは容易想到であると判断したことについて，審決の判断は誤りであると主張する（前記第３の１(4)）ので，以下，検討する。
(1)相違点１の容易想到性について
前記２において説示したとおり，甲８文献は，非（１－８４）ＰＴＨ断片検出しないインタクトＰＴＨ測定用キットを開発することを，解決すべき技術的課題として示唆しているものと認められる。
上記課題を解決するための手段として，尿毒症患者の血清に含まれる非（１－８４）ＰＴＨ断片を検出しない抗体を用いることが必要であることは，当業者にとって明らかであるところ，前記２(2)イ及びウのとおり，甲８文献には，上記の非（１－８４）ＰＴＨ断片は，ＰＴＨ（７－８４）と関連する可能性があること，及び，ＰＴＨの一番端のＮ末端部位に対する抗体が生成され得ないと考える明らかな理由はないことが記載されている。そうすると，甲８文献には，ＰＴＨ（７－８４）には含まれないＰＴＨの一番端のＮ末端部位に対する抗体を用いれば，ＰＴＨ（７－８４）を検出することのないインタクトＰＴＨ測定用キットを得ることができることが強く示唆されているものと認められる。
以上によれば，当業者であれば，甲８文献が示唆している上記の技術的課題を解決すべく，ＰＴＨ（７－８４）には含まれないＰＴＨの一番端のＮ末端部位であるＰＴＨ（１－６）に対する抗体を実際に作成し，それを甲８文献に記載された抗アミノ末端シグナル抗体として用いることにより，ＰＴＨ（７－８４）を検出することのないインタクトＰＴＨ測定用キット，すなわち「阻害性の非（１～８４）副甲状腺ホルモン断片を検出することなく，生物学的サンプル中のヒト完全型副甲状腺ホルモン量を測定する」キットとし，訂正発明１に係る相違点１の構成とすることは，当業者が容易に想到し得たものというべきである。
(2)原告らの主張について
ア原告らは，甲８文献の記載は，完全型ＰＴＨのみを測定することの必要性を示唆するものではないと主張する（前記第３の１(4)ア）。しかし，前記２において説示したとおり，甲８文献は，非（１－８４）ＰＴＨ断片を検出しないインタクトＰＴＨ測定用キットを開発することを，解決すべき技術的課題として示唆しているものと認められる。したがって，原告らの上記主張は採用することができない。イ原告らは，訂正発明１の「阻害性の非（１～８４）ＰＴＨ副甲状腺ホルモン断片」がインバースアゴニストのみを意味することを前提として，仮に，甲８文献が，従来のインタクトＰＴＨアッセイキットがＮ末端のごく少数のアミノ酸を欠くＰＴＨ断片を検出するらしいことを示唆し，他の公知技術が，そのような大きなＰＴＨ断片が，ｉｎｖｉｖｏで，ＰＴＨ受容体に結合するがそれ自体では該受容体の生理作用を阻害できない不活性な断片として作用するかもしれないことを示唆していたとしても，「阻害性の非（１～８４）ＰＴＨ断片を検出しない」という目的のために，それらを組み合わせることにより，「ＰＴＨ（１～８）の配列に特異的で，ＰＴＨ（１～６）と反応し，かつＰＴＨ（１～６）のうちの少なくとも４つのアミノ酸を反応部位の一部とする抗体等」を，第１の抗体等として用いることに想到し得るとは考えられず，甲８文献も，審決が引用する他の公知技術も，「阻害性の非（１～８４）ＰＴＨ断片を検出しない」という目標に向けて甲８発明を改良しようなどとの動機を与えていないと主張する（前記第３の１(4)イ）。
しかし，訂正発明１の「阻害性の非（１～８４）ＰＴＨ副甲状腺ホルモン断片」がインバースアゴニストのみを意味するものといえないことは，前記１において判示したとおりである。
したがって，原告らの上記主張は採用することができない。ウ原告らは，審決が，甲８文献の図２について，標準として加えられた合成ＰＴＨ（７～８４）の位置付近から検出値が得られたというだけで，高速クロマトグラフィー（ＨＰＬＣ）で検出されたものが，ＰＴＨ（７～８４）とまではいえないと認めつつも，甲８文献に接した当業者であれば，患者血清にＰＴＨ（７～８４）が存在するかもしれないという強い示唆を受けるものといえると判断したことについて，ＨＰＬＣでピークがずれるということは，むしろ，当該ピークがＰＴＨ（７～８４）以外の非ＰＴＨ（１～８４）断片であることを示唆するものであり，そのため，甲８文献では，ｐｏｓｓｉｂｌｙ，ｐｏｔｅｎｔｉａｌｌｙという確立が低いことを意味する単語を用いて，血清サンプル中のマイナーピークとＰＴＨ（７～８４）とが関係する可能性が低いことを示していると主張する（前記第３の１(4)ウ）。


確かに   ，甲８   文献には，   「小さ   い方の   やや疎   水性の   低いピ   ークは，・・・ｈＰＴＨ（７～８４）（左矢印）のすぐ前方で移動した」（前記２(1)ク）との記載があり，図２の２つのグラフ（同２(1)シ）においても，左側の小さい方のピークはＰＴＨ（７～８４）と位置が少しずれているようにも見える。
しかし，図２の下図においては，大きい方のピークは，ＰＴＨ（１～８４）の位置と明らかにずれているにもかかわらず，ＰＴＨ（１～８４）に由来するピークであるとされていることが，同文献の上記記載の前後の記載から明らかである。
そうすると，小さい方のピークの位置がＰＴＨ（７～８４）の位置と少しずれていることのみで，当該ピークがＰＴＨ（７～８４）以外の非ＰＴＨ（１～８４）断片であることを示唆するものとはいえない。原告らの主張するように，甲８文献が，ｐｏｓｓｉｂｌｙ，ｐｏｔｅｎｔｉａｌｌｙという単語を用いて，血清サンプル中のマイナーピークとＰＴＨ（７～８４）とが関係する可能性が低いことを示しているとしても，このことは，両者が関係する可能性自体を否定するものではないから，上記判断を左右するものではない。
したがって，原告らの上記主張は採用することができない。
(3)小括
以上のとおり，相違点１の容易想到性に係る審決の判断に誤りはない。よって，原告ら主張の取消事由１は理由がない。
５取消事由２（訂正発明１の効果の参酌の判断の誤り）について原告らは，審決が，訂正発明１の効果１ないし５は，いずれも甲８文献に接した当業者であれば予測し得るものとであると判断したのは誤りであると主張する（前記第３の２）ので，以下，検討する。
(1)効果１及び５（阻害性ＰＴＨ（７～８４）を検出しないという効果）に
ついて
原告らは，審決が，ＰＴＨ（１～６）に対する抗体を甲８発明の「１２５Ｉのシグナルで標識された抗アミノ末端抗体」とすれば，抗体の特性からみて，阻害性ＰＴＨ（７～８４）を検出しないという効果が奏されることは明らかであると判断したことについて，甲８文献にも，審決が引用する刊行物Ａ～Ｈ（甲２４～３１）にも，ＰＴＨ（７－８４）が，アンタゴニストではなく，インバースアゴニストであることは，開示も示唆もされていないから，阻害性の非（１－８４）ＰＴＨ断片を検出しないという効果は，到底予測し得るものではないと主張する（前記第３の２(1)，(2)）。しかし，前記１において説示したとおり，本件訂正明細書には，ＰＴＨ（７－８４）がインバースアゴニストであることが開示されているとは認められない。訂正発明１が奏する阻害性の非（１－８４）ＰＴＨ断片を検出しないという効果は，ＰＴＨ（７－８４）のような「ＰＴＨ拮抗物質の役割を果たすことができる非ｗ－ＰＴＨ断片」を検出しないという効果と同じものを意味しているにすぎない。
そうすると，甲８文献の記載に基づいて，抗（１－６）ＰＴＨ抗体を第１の抗体として用いることにより，上記効果は予測可能であり，審決の上記判断に誤りはない。原告らの上記主張は採用することができない。
(2)効果２ないし４について
原告らは，非（１―８４）ＰＴＨ断片は，単に腎不全患者などで上昇してＰＴＨ（１－８４）値の測定を邪魔しているのではなく，ＰＴＨ（１－８４）と阻害性の非（１－８４）ＰＴＨ断片とが，互いに逆方向にカルシウム代謝を制御しており，患者における副甲状腺機能の状態（亢進状態にあるか低下状態にあるか）は両者のバランスに依存しているから，ＰＴＨ（１－８４）値と阻害性の非（１－８４）ＰＴＨ断片値とを知ることによって，初めて患者の病態を正しく評価することが可能となるとした上で，ＰＴＨの測定が，副甲状腺機能の診断，尿毒症患者の診断，骨関連の疾患状態の識別に用いられ得ることが知られていたとしても，インバースアゴニストである阻害性断片を測り込むことなく完全型のＰＴＨを測定することは，さらに完全型と阻害性断片とを含めた総ＰＴＨ量を測定して，それによって阻害性断片量をもとめ，完全型と阻害性断片との量比もしくは差分から，より正確な上記診断や識別を可能にするという格別の効果を奏するのであって，そのような効果については，甲８文献や他の優先日当時の公知文献からは全く予測不可能であると主張する（前記第３の２(1)，(3)）。しかし，まず，本件訂正明細書には，ＰＴＨ（１－８４）と阻害性の非（１－８４）ＰＴＨ断片とが，互いに逆方向にカルシウム代謝を制御していることが記載されていると認められないことは，既に前記１(3)において説示したとおりであり，原告らの上記主張は，前提を欠く。また，より正確な診断や識別を可能とする効果自体は，従来のインタクトＰＴＨ測定用キットが測り込んでいた非（１-８４）ＰＴＨ断片を検出しないという，甲８文献の記載から当業者が予測可能な程度のものである。さらに，原告らが主張する，完全型と阻害性断片との量比もしくは差分を用いた特定の診断ないし識別手法に基づく効果は，訂正発明１である完全型ＰＴＨ量を測定するキット自体が奏する効果とは認められない。したがって，原告らの上記主張は採用することができない。
(3)小括
よって，原告ら主張の取消事由２は理由がない。
６取消事由３（訂正発明２ないし２６の容易想到性の判断の誤り）について原告らは，審決が，訂正発明２ないし２６について，甲８発明及び周知の事項により当業者が容易に想到できると判断したことについて，訂正発明１に係る取消事由１及び２は，訂正発明２ないし２６にもそのままあてはまるとして，審決の上記判断は誤りであると主張する（前記第３の３）。しかし，取消事由１及び２に理由がないことは，既に説示したとおりである。原告らの上記主張は採用することができない。
したがって，原告ら主張の取消事由３は理由がない。
７結論


主                  文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
１原告が，被告に対し，被告の職員としての権利を有する地位にあることを確認する。
２被告は，原告に対し，５９４万９６７４円並びに平成２７年８月から本判決確定の日まで，毎月１５日限り月額１６万０８０２円及びこれらに対するそれぞれ支払期日の翌日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３被告は，原告に対し，３５０万円及びこれに対する平成２４年６月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要等
１本件事案の概要
⑴ア先天性の知的障害及び自閉症を有する原告は，平成２２年１２月１日，任用期間を６か月として被告職員に任用されたところ，任用期間中である平成２３年４月１９日に保佐開始の審判を受けた。
被告は，任用期間満了後である平成２３年６月１日以降の原告の任用を行わなかった（以下「第一次不再任用」という。）。
イ原告は，その後，保佐開始の審判の取消し及び補助開始の審判を受けたところ，被告は，平成２３年１２月１日，任用期間を６か月として原告を任用したが（以下「平成２３年任用」という。），その期間満了日（平成２４年５月３１日）以降の任用を行わなかった（以下「第二次不再任用」という）。
⑵本件は，原告が，被告に対し，主位的請求として，被告の職員としての権利を有する地位の確認，並びに平成２４年６月分から本判決確定の日までの賃金及びうち平成２７年７月分以降の賃金に対する各支払日の翌日から支払済みまで民法所定の５分の割合による遅延損害金の支払を求めるとともに，予備的請求として，第一次不再任用による就労継続の権利の侵害等又は第二次不再任用による任用継続に対する期待権侵害を理由として，国家賠償法（以下「国賠法」という。）１条１項に基づき，損害賠償金（慰謝料３００万円及び弁護士費用５０万円）及びこれに対する第二次不任用の日の翌日である平成２４年６月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めている事案である。
なお，上記地位確認及び賃金等の請求に関する原告の主張の概要は，以下のとおりである。
ア主位的主張
被告による原告の任用が，障害者の雇用の促進等に関する法律（昭和３５年７月２５日法律第１２３号。平成２０年法律第９６号による改正前のもの及び平成２５年法律第４６号による改正前のもの。以下「障害者雇用促進法」という。）に基づく期間の定めのない任用である。
イ予備的主張①
期間の定めがあるとしても，障害者雇用促進法３８条１項に基づく「常時勤務する職員」としての任用であるから期間の定めのない職員と同様の地位が与えられている。
ウ予備的主張②
上記ア，イのいずれでもないとしても，地方公務員法（昭和２５年１２月１３日法律第２６１号。平成２６年法律第３４号による改正前のもの。以下「地公法」という。）１７条１項に基づく期間の定めのない任用である。
エ予備的主張③
上記アないしウのいずれの任用とも認められないとしても，第二次不再任用は解雇権濫用法理の適用ないし類推適用により無効である。２前提事実（当事者間に争いがない事実並びに後掲各証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
当事者
ア被告は，大阪府下の地方自治法に基づく普通地方公共団体である。イ原告は，昭和○年○月○日生まれの男性であり，先天性の知的障害及び自閉症を有している。
原告の被告職員としての任用等
ア   原告は，平成１８年６月１日，被告に任用（採用）された。原告は，同任用時，臨時雇用員誓約書に署名押印し，被告に提出した。同誓約書には，おおむね以下の記載がある。
期間平成１８年８月３１日までとする
新規任用開始日平成１８年６月１日
勤務場所ａ市ｂ部ｃ室ｄ課（ｅ会）
職   種一般事務
勤務時間午前９時から午後５時１５分（うち休憩時間４５分）まで
賃   金日額６１８０円
（以上について，甲３の①）
原告は，上記任用後，ａ市役所ｂ部ｃ室ｄ課ｅ会（被告の【省略】を担当する部署）において，書類の印鑑押印，各種スタンプ作業，職員アンケート等のエクセルデータへのパソコン入力等の仕事に従事した。イ被告は，上記任用以降，以下の①ないし⑭の各期間，原告を被告職員として任用し，その都度，原告から臨時雇用員誓約書への署名押印を徴し，その提出を受けた（なお，以下の①ないし⑭の記載については，年度を跨ぐ等のために同誓約書が前後に分けて２回提出されているものは，合わせて一つの期間とした。）。
①平成１８年６月１日から同年８月３１日まで（３か月）②平成１８年９月１日から同年１１月３０日まで（３か月）③平成１９年１月４日から同年３月３１日まで（３か月）④平成１９年４月１日から同年６月３０日まで（３か月）⑤平成１９年８月１日から同年１０月３１日まで（３か月）⑥平成１９年１１月１日から平成２０年１月３１日まで（３か月）⑦平成２０年３月３日から同年５月３１日まで（３か月）⑧平成２０年６月１日から同年８月３１日まで（３か月）⑨平成２０年１０月１日から同年１２月３１日まで（３か月）⑩平成２１年１月１日から同年３月３１日まで（３か月）⑪平成２１年５月１日から同年１０月３１日まで（６か月）⑫平成２１年１１月１日から平成２２年４月３０日まで（６か月）⑬平成２２年６月１日から同年１１月３０日まで（６か月）⑭平成２２年１２月１日から平成２３年５月３１日まで（６か月）
（甲３の①ないし⑱）
⑶原告に対する保佐開始に至る経緯等


ア原告の父は，平成２２年頃までに癌に罹患しており，この頃，余命宣告を受けた。なお，原告の父は，平成２３年７月１０日に死亡した。イ原告は，平成２３年３月２２日，ｆ家庭裁判所に保佐開始の審判を申し立てた。同日，同裁判所で行われた面接には，原告のほか，支援者で，原告が入居するグループホームを運営する社会福祉法人Ａの代表者であるＢ代表，被告の職員であるケースワーカーのＣ職員らが同席した。ウｆ家庭裁判所は，平成２３年４月１９日，原告につき保佐開始及び保佐人の選任の審判をし，同年５月１１日，同審判は確定した。原告の保佐人には，公益社団法人Ｄ所属の司法書士であるＥ司法書士が選任された。
⑷第一次不再任用
アをもって原告の任用を終了し，同年６
月１日以降については，原告を任用しなかった（第一次不再任用）。イ原告の支援者であり，原告の所属する労働組合Ｆの執行委員長であるＧ委員長は，同年６月１日及び同年６月１４日に，被告のｂ部ｄ課室長であったＨ室長及びｅ会事務局長であったＩ事務局長と面談した。その際，Ｇ委員長らが原告を被告職員として任用することを求めたのに対し，Ｈ室長は，原告が地公法上の欠格条項に該当することになったため，公務員として任用することができない旨説明した。
⑸原告に対する補助開始に至る経緯等
アＥ司法書士は，平成２３年８月１８日，原告の保佐人として，ｆ家庭裁判所に対し，原告に対する補助開始の審判を申し立てた。イｆ家庭裁判所は，平成２３年１０月６日，原告について，保佐開始の審判を取り消すとともに，補助開始の審判をした。
⑹平成２３年任用
ア被告は，平成２３年１２月１日，原告について，任用期間を６か月とする臨時雇用員として任用することとし（平成２３年任用。以下，上記記載の各任用も合わせて，「本件任用」という。），原告から臨時雇用員誓約書の提出を受けた。
イ同誓約書には，おおむね以下の記載がある。
期間平成２４年５月３１日までとする。
新規任用開始日平成２３年１２月１日
勤務場所ａ市ｂ部ｃ室ｄ課
職   種一般事務
勤務時間午前９時から午後５時３０分（うち休憩時間４５分）まで
賃   金日額７３３０円
その他任用期間については，平成２４年５月３１日までとし，以後更新しない（以下，同文言について「本件不更新文言」という。）。
（以上について，甲３の⑲）
⑺第二次不再任用
被告は，平成２３年任用において定められた任用期間満了日（平成２４年５月３１日）以降，原告を任用しなかった（第二次不再任用）。
⑻本件訴訟に至る経過
ア原告は，平成２７年４月３０日，被告に対し，被告による違法な任用拒絶等を理由として，直近２年分の未払給与と慰謝料の支払を求める旨の催告をした（甲１８の①②）。
イ原告は，平成２７年７月２４日，本件訴訟を提起した（当裁判所に顕著な事実）。
ウ被告は，平成２９年４月１８日の本件弁論準備手続期日において，第一次不再任用に係る国賠法１条１項に基づく原告の損害賠償請求権につき，消滅時効を援用するとの意思表示をした（当裁判所に顕著な事実）。
⑼本件に関連する法令
別紙「本件に関連する法令」記載のとおり
第３本件の争点
１はじめに
本件の争点の概要については，第８回弁論準備手続調書別紙「本件の請求及びそれに関連する争点整理案」及び２０１７年７月１４日付け原告準備書面記載の義務違反の内容のとおりである。
２地位確認及び賃金請求関係
本件任用の法的性質（争点１）
ア障害者雇用促進法に基づく期間の定めのない任用であるか否かイ障害者雇用促進法３８条１項に基づく「常時勤務する職員」としての任用であり，期間の定めのない職員と同様の地位を与えるものか否かウ地公法１７条１項に基づく期間の定めのない任用であるか否か仮に，上記⑴アないしウが認められなかった場合について（争点２）ア公務員関係における解雇権濫用法理の適用ないし類推適用の有無イ第二次不再任用に係る解雇権濫用の有無（再任用に対する合理的期待及び不再任用の客観的合理性・社会的相当性）
３国家賠償請求関係
（上記２［期間の定めの
ない任用］であることを前提として）第一次不再任用の違法性（争点３）第二次不再任用の違法性（争点４）
原告の損害の有無及びその額（争点５）
第一次不任用に基づく国賠請求権に係る消滅時効の成否（争点６）
第４争点に関する当事者の主張
１争点１（本件任用の法的性質）について
（原告の主張）
主位的主張（障害者雇用促進法に基づく期間の定めのない任用であったこと）
ア障害者雇用促進法は，障害者の職業の安定を図ることを目的とし（同法１条），知的障害者を採用する事業主に，障害者の雇用の継続を図り，安定的に雇用する責務を課している（同法５条）。そして，同法は，国及び地方公共団体に対し，法定雇用率を定め，同雇用率以上の障害者をその職員，すなわち当該機関に「常時勤務する職員」として雇用することを義務付けている（同法３８条等）。


これらの点を踏まえると，障害者が，地方公共団体等によって，①障害者雇用の趣旨で任用され，②実態として事実上期間の定めなく任用されているといえる場合には，形式上は任期付きの臨時的任用職員として任用されていたとしても，これに優先適用されるべき障害者雇用促進法に基づき，「常時勤務する職員」として期間の定めなく任用されたものといえる。イ被告は，障害者雇用促進法の規定によって障害者雇用率が義務化され（昭和５１年），その後知的障害者雇用の義務化（平成９年）された政策の流れ等に伴い，障害者雇用促進法の目的・義務に基づき，知的障害者であるが故に，原告を任用したのである。現に，被告は，原告を任用する理由として，「今後の知的障害者の採用を目的とした場合に，事前に雇用に向けての適職の見極めや受容れ側のサポート体制を確立する必要がある」と掲げているし，原告を任用した後は，原告の障害特性を考慮し，それに適した業務としてｅ会に配置し，ｇ事業のデータ化，会員に配る配布物の編冊，書類や封筒にｅ会のゴム印を押すこと等の恒常的な業務を担当させてきた。そして，被告は，原告について，平成１８年６月１日の任用当初より６か月を超過する任用を前提としており，その後，平成２３年５月３１日までの間，継続して原告を任用し続けてきた。すなわち，被告は，形式上臨時的任用の形態を前提に，法律上許容される最長期間である６か月間の任用を繰り返し（３か月という書類上の任用期間は，事務手続上の必要から作成されたものにすぎず，任用期間に関してさしたる意味はない。），更に平成２１年５月１日以降は，地公法２２条５項後段の更新規定の解釈に基づき１２か月間の任用を続け，平成２０年１月３１日以降の任用更新が危ぶまれたことがあった以外は，安定的に原告の任用を繰り返してきたのである。
ウ以上によれば，被告は，障害者雇用促進法に基づき，「常時勤務する職員」として，期間の定めなく原告を任用したというべきである。予備的主張①（障害者雇用促進法３８条１項に基づく「常時勤務する職員」としての任用であり，期間の定めのない職員と同様の地位を与えるものであったこと）
ア仮に，上記   における障害者雇用促進法の「常時勤務する職員」に属する地方公務員の具体的範囲につき，「期間の定めなく勤務している職員（期間が一年以上の者を含む）」との定義に照らし，有期の任用の場合も対象としていると解されるとしても，障害者雇用促進法の要請として，「期間が一年以上の者」とは，地公法上の任用形式如何にかかわらず，事実上期間の定めなく雇用されている実態を伴う職員であると理解すべきであるから，期間の定めのない職員と同様の地位が与えられていると解すべきである。イしたがって，本件任用は，仮に期間の定めがあったとしても，障害者雇用促進法３８条１項の「常時勤務する職員」としての任用であり，原告に対し，期間の定めのない職員と同様の地位を与えるものであった。予備的主張②（地公法１７条１項に基づく期間の定めのない任用であること）
ア本件任用が上記   及びのように障害者雇用促進法に基づくものと認められないとしても，地公法２２条５項が「緊急の場合」又は「臨時の職に関する場合」の臨時的任用を認めた趣旨や，障害者雇用促進法の趣旨からすれば，形式的には「臨時的任用」として任用されたと見える場合であっても，①その業務内容が「臨時的任用」が本来予定する「緊急の場合」又は「臨時の職に関する場合」とはいえず，②実態として事実上期間の定めなく任用されているといえる場合には，地公法１７条１項に基づき，期間の定めなく任用されたものというべきである。
イこの点，被告は，原告について，ｅ会に配置し，ｇ事業のデータ化，会員に配る配布物の編冊，書類や封筒にｅ会のゴム印を押すこと等を担当させてきたものであるが，かかる業務は，臨時的な業務でも季節的な業務でもなく，地公法２２条５項の定める「緊急の場合」にも「臨時の職」にも当たらない。
また，上記イのとおり，被告は，平成１８年６月１日から平成２３年５月３１日までの間，継続して原告を任用し続けてきた。ウ以上によれば，本件任用は，形式上は「臨時的雇用員」としての任用であったとしても，その実質を捉え，地公法１７条１項に基づき，期間の定めなく原告を任用したものであったというべきである。
（被告の主張）
主位的主張（障害者雇用促進法に基づく期間の定めのない任用であったこと）及び予備的主張①（障害者雇用促進法３８条１項に基づく「常時勤務する職員」としての任用であり，期間の定めのない職員と同様の地位を与えるものであったこと）について
アそもそも障害者雇用促進法は，障害者が職業生活において自立することを促進するための措置を総合的に講じ，もって障害者の職業の安定を図ることを目的とする法律であり，地公法と異なり，地方公務員の任用や勤務条件について規定するものではないから，地方公務員の任用の根拠法とはなり得ない。
イまた，障害者雇用促進法３８条についても，障害者の雇用促進のための政策的規定であって，国や地方公共団体による個別の職員に対する任用行為の性質や内容を規律するものではなく，雇用率に見合う「常時勤務する職員」の任用を義務付けていると解することもできない。したがって，被告が障害者雇用促進法に基づいて原告を任用するということはあり得ない。ウ被告は，将来の知的障害者の雇用に向けた適職の見極めや受入れ側のサポート体制を確立するための検証を行うことを目的として原告を任用したものであって，結果的に障害者雇用促進法の目的や趣旨に寄与することにはなるものの，これを直接の目的として原告を任用したものではない。エなお，障害者雇用促進法が地公法の特別法であると解する余地はなく，障害者雇用促進法が優先適用されるべきとする原告の主張は理由がないというべきである。
予備的主張②（地公法１７条１項に基づく期間の定めのない任用であること）について


ア知的障害者の雇用に向けた適職の見極めや受入れ側のサポート体制の確立という目的は，臨時雇用員任用の正当な理由であるといえ，その任用の必要性は恒久的なものではない。したがって，本件任用は，地公法２２条５項の「臨時の職」の要件を満たしているというべきである。イまた，地公法２２条５項には，臨時雇用員の任用期間は６か月以内，１回に限り６か月を超えない期間で更新できるという制限があるところ，被告は，同制限の範囲内で任用期間を定め，原告を任用していた。被告は，任用の都度，「臨時雇用員任用申請書」により，内部手続を履践し，「臨時雇用員誓約書」には任用期間を明記し，内容を説明の上，原告から署名捺印及び提出を受けている。また，原告に係る任用と任用の間には中断期間を設け，その間原告は被告に出勤したり，被告で業務を行うということもなく，社会保険の資格も喪失し，有給休暇の残日数も引き継がれないなど，同期間は形式的なものではなく，被告の職員たる地位を完全に失っていた。これらの点によれば，平成１８年６月１日ないし平成２４年５月３１日における原告の任用は，それぞれが期間を定めた個別の任用であったことは明らかである。
ウ以上によれば，本件任用が，地公法２２条５項に基づく任用期間を定めた臨時雇用員としての任用であったことは明らかであり，地公法１７条１項に基づく期間の定めのない任用であったとの原告の主張には理由がないというべきである。
２争点２（第二次不再任用に関する解雇権濫用法理の適用ないし類推適用等）
について
（原告の主張）
公務員関係における解雇権濫用法理の適用ないし類推適用についてア現行法の下では，勤務関係について公務員とそれ以外の労働者でさほど別異の扱いがされておらず，むしろ共通ないし一体のものと扱われ（憲法２８条，地公法５８条３項等），民間労働契約に関するルールを公法関係に及ぼすことも予定されていること，全ての公務員が公権力の行使を行う業務を遂行しているものでもなく，民間労働契約関係と変わらない状態で勤務する公務員が増大しており，公務の中立性や能率性という要請を理由に，公務員の性質や種類を考慮せずに機械的に労働契約関係と異質であると捉えることはできないことなど，現行法の立場や民間労働と変わらない勤務実態からすれば，公務員の勤務関係の法的性質を一律に公務関係とすることは誤りであり，個別の公務員の役職等に応じて，労働契約ないしそれに類似する契約関係と解し，契約関係の諸原則を適用することは当然に予定されているというべきである。
イこの点，被告による原告の任用については，①形式的には地公法２２条５項による任用ではあるものの，職務内容や長期の勤務継続の点に照らせば，「緊急の場合」でも「臨時の職に関する場合」でもなく，本来同条が予定しない実態となっていたこと，②当事者の意思に基づいて勤務関係が形成されている上，原告が従事していた業務はエクセルのデータ入力作業や押印作業などであって，公権力の行使とは全く関係がなく，民間労働と何ら変わらない勤務実態・業務内容であったこと，以上の点からすれば，原告の任用については，私法的な労働契約関係ないしはそれに類似する勤務関係と捉えられるものであり，原告が再任用の期待を持つことが合理的である場合にはそれが法的に保護されなければならず，解雇権濫用法理の適用あるいは類推適用が認められるべきである。
第二次不再任用に係る解雇権濫用の有無（再任用に対する合理的期待及び不再任用の客観的合理性・社会的相当性）
以下の事情からすれば，平成２４年５月３１日の時点で原告が抱いていた再任用に対する期待は合理的なものであるといえ，第二次不再任用は，客観的かつ合理的な理由を欠き，社会通念上相当とはいえないものであった。
ア原告に係る担当業務の内容及び性質
原告の担当業務は，ｇ事業のデータ化，会員に配る配布物の編冊，書類や封筒にｅ会のゴム印を押すこと等であった。こうした業務は一時的に業務量が増加したり，季節によって業務量が増加したりするようなものではなく，時期に関わりなく恒常的に行う必要のある業務である。また，原告に係る臨時雇用員誓約書における職種は「一般事務」であり，臨時雇用員任用申請書の「任用を必要する理由（具体的な業務内容も記入してください）」欄でも具体的な業務内容には触れられていないなど，原告の業務には限定がなかった。したがって，仮にｅ会の中で原告に与える仕事がなくなったとしても，他部署での仕事がある限り，原告の業務がなくなったとはいえない。
イ更新回数，雇用通算期間
原告は，平成１８年６月に被告に任用されたが，その後，平成２４年５月３１日の第二次不再任用に至るまでの間，通算６年間に，１回の任期が３か月ないし６か月の任用期間で実質的に１９回（任期延長３回を含む。）の任用更新が行われた。
また，被告は，地公法２２条５項に抵触することを避け，退職手当や社会保険料等の財政的な負担を免れるメリットを享受するため，長期継続的に使用することを前提としながら，いわば脱法的に任用期間の間に空白期間を置きつつ任用継続を繰り返す取扱いを行ってきた。さらに，被告は，任期の更新回数や通算任用年数の上限さえ設定していなかった。
ウ被告の言動・対応等
平成２１年１１月１日からの原告に対する任用以降，臨時雇用員誓約書に「６か月を超える任用予定有」と明記されるようになったが，これは，それまでの実態が明文をもって約束されたものであり，原告からすれば，従前以上に任用継続に期待を抱くものであった。また，被告は，原告が被保佐人となり地公法上の欠格条項に該当することとなったため原告を再任用しなかった（第一次不再任用）が，原告が被保佐人でなくなった後に平成２３年任用に至った。このことからして，原告が，地公法上の欠格条項さえクリアすれば再び被告での就労が継続されるとの期待を抱くことも当然といえる。
そして，原告に対する保佐開始の審判が取り消され，補助開始の審判が確定した後，被告と原告の支援者による交渉も経て，間もない時期に原告が被告に復職したこと，同復職は元の職場に戻るという形であり，勤務内容も忙しさも従前と変わらないものであったこと，その際の任用期間も法定上限の６か月が設けられたこと，以上のような状況を踏まえると，従前までの任用継続に対する原告の期待は引き継がれ，同期待はより高まっていたといえる。
エ合理的期待を覆す事情はないこと


被告は，原告の「問題行動」を指摘しているところ，同指摘に係る原告の問題行動については，被告が原告に対する合理的配慮を欠いた処遇をした結果発生したものであり，被告の立場でこれらを非難することが許されないし，任用更新拒否を正当化するだけの事情とは到底いえない。また，原告については，問題行動の指摘や注意を受けた後も，幾度となく任用を更新されており，この点からしても，同問題行動をもって，原告に対する任用更新拒否の理由とはなり得ないことは明らかである。むしろ，平成２３年１２月からの半年間については「問題行動」の指摘はなく，平成２４年５月末において任用更新の合理的期待を覆す事情は存在しない。
（被告の主張）
地方公務員の任用は，地公法に基づいて行われ，その任用形態や勤務条件は法令や条例で定められるものであり，当事者双方の合理的意思解釈によってその内容を定めることが許されない行政処分であること，このような地方公務員の勤務関係が，当事者の意思の合致によって成立する私企業における労働関係とその性質を異にしているという趣旨を踏まえて，労働契約法（以下「労契法」という。）２２条１項が地方公務員について，同法を適用しない旨明確に規定していること，以上の点に鑑みると，その業務内容が民間企業における労働内容と類似するものであるかどうか等にかかわらず，地方公務員の勤務関係について，解雇権濫用法理が適用ないし類推適用される余地はなく，原告の主張は失当といわざるを得ない。
また，上記の点を措くとして，
被告の原告に対する任用行為は連続したものではなく，職員の資格を完全に失う中断期間が存在していたこと，任用の都度，新たな任用手続と同じ手続が毎回行われていたから，任用手続が形骸化していた事実はないこと，以上の点からすると，私法上の労働契約でいうところの「期間の定めのない契約と実質的に異ならない状態」になっていたとはいえず，有期雇用における解雇権濫用法理を類推適用するための前提となる事実が存在しない。したがって，この点からしても，原告の本件任用について解雇権濫用法理が適用ないし類推適用されることはなく，この点に関する原告の主張は理由がない。
３争点３（第一次不再任用の違法性）について
（原告の主張）
第一次不再任用の違法性について
本件任用は，上記１（原告の主張）で述べたいずれかの法的性質を有する任用であるというべきところ，第一次不再任用は，以下のとおり，①理由なく原告を免職した点，②原告に対する職場環境配慮（合理的配慮）義務と失職回避義務に違反した点，③必要な調査指導や情報提供等の環境整備義務に違反した点において，違法というべきである。
理由なく原告を免職した点について
ア第一次不再任用は，平成２３年５月１１日に原告に対する保佐開始の審判が確定し，原告が地公法１６条１号の欠格事由に該当することとなったことを理由として決定されたものである。したがって，第一次不再任用は，期間の定めのない原告の任用についてなされた免職に該当するというべきものである。
イ障害者が公務員となる資格・地位は，憲法１３条，１４条，２２条及び２７条１項により保障されているところ，①成年後見等の利用の際の考慮要素と公務遂行の際の能力とは別個であることや障害者雇用促進法が地方自治体等に障害者の雇用を義務付けていること等に鑑みれば，自己の財産を管理する能力が不十分な者の公務就任権を一律に否定するという規制目的は，やむにやまれぬものとは到底いえず，②成年被後見人又は被保佐人につき職員となることや試験・選考を受けることができないとし，公務員が在職中に成年被後見人又は被保佐人になった場合に職を失うとする規制手段についても，規制目的と全く整合しないものである。このことは，国が平成２６年１月２０日に批准した障害者の権利及び尊厳を保護・促進するための包括的総合的な国際条約（以下「障害者権利条約」という。）の解釈からも裏付けられるところであるし，その批准以降に国においてなされている欠格条項削除に向けた議論状況や法改正を巡る動向等に照らしても明らかというべきである。したがって，地公法１６条１号とこれを受けた同法２８条４項は，違憲・無効であって，かかる違憲・無効な地公法１６条１号（欠格条項）を適用して，理由なく原告を免職とした第一次不再任用は，違法というべきである。
職場環境配慮義務違反及び失職回避義務違反に違反した点についてア平成１９年９月の障害者権利条約への署名に伴い，平成２３年に障害者基本法が改正され，平成２５年には障害者差別解消法の制定及び障害者雇用促進法の改正がなされ，障害者に対する合理的配慮の提供義務が明確に定められてきたが，それ以前においても，憲法やその他の法令による障害者の権利の定め自体によって，障害者に対する合理的配慮が義務付けられていた。したがって，被告は，本件任用に係る勤務において，原告に対し，障害特性に配慮した必要な措置を提供する義務を負っていた。具体的には，被告は，知的障害及び自閉症を有する原告の具体的な障害特性（理解力・表現力が乏しい，抽象化・一般化した表現が困難である，先のことを予測し計画を立てて行動したり，欲求をコントロールしたりすることが困難である，他者の気持ちを想像することや場の雰囲気，文脈を読むことが不得手である，「無視されていると思い込み，不安定になる」ことがあったり，相手の気持ちがわからないため，「周囲の人が怒っていないか確認する」ことがあったりする，言葉が出にくかったり，オウム返しをしたり，一方的に話しかけたりする，こだわりや変化への抵抗が生じ，融通が利かなかったり気持ちの切替えができなかったり，想像を超えた出来事が起きるとパニックを起こしたりすることがある等）を前提として，①障害や障害特性について理解しようとすること，②障害の有無にかかわらず職場の一員として受け容れること，③障害の特性に配慮した職務の円滑な遂行に必要な施設の整備，援助を行う者の配置その他必要な措置を実施することなどの合理的配慮を行わなければならなかった。しかし，被告は，本件任用に係る勤務において，原告に対する合理的配慮をいずれも欠き，そのことが原因となって原告の問題行動が引き起こされたものであるから，被告には，原告に対する職場環境配慮義務に違反した違法があるというべきである。
イまた，障害者基本法，知的障害者福祉法，障害者雇用促進法及び障害者権利条約等の定める法令上の義務の帰結として，地方公共団体は，勤務する知的障害者の任用の促進及び維持に努めなければならない。よって，被告は，知的障害者を雇用する地方公共団体として，原告に対する保佐開始の審判が確定し，地公法１６条１号（欠格条項）に抵触する状態になったからには，欠格条項の適用を排除する条例を制定するなど，原告が失職することを防ぐために必要な回避措置をとるべき義務を負っていた。しかるに，被告は，かかる条例制定の検討もせずに放置し，漫然と地公法１６条１号の効果を生じさせて第一次不再任用に至ったものであるから，被告には，原告に対する失職回避義務に違反した違法があるというべきである。


必要な調査指導や情報提供等の環境整備義務に違反した点についてア被告は，地方公共団体として，当時の障害者自立支援法２条１項等に基づき，原告に対して適切な調査指導や情報提供等を行うべき義務を負っていた。上記⑶イのとおり，地方公共団体は勤務する知的障害者の任用の促進及び維持に努めなければならないことにも照らすと，被告は，勤務する知的障害者である原告が成年後見開始や保佐開始の申立てをし，地公法の欠格条項により失職するような事態が想定される場合には，欠格条項の存在・効果等を十分に説明して理解を求め，申立てを思いとどまる機会を与えることを含めた様々な情報を提供すべき義務を負っていた。イ被告のケースワーカーであったＣ職員は，自身も地公法上の欠格条項の認識を欠いたまま，原告に対して，保佐開始の申立てを主導したものであり，その結果，原告は欠格条項を認識し得ず，自己の財産管理について他の選択肢を奪われたことにより，保佐開始の申立てに至ったものである。ウこのように，被告は，原告に対して適切な調査指導や情報提供を行わなかったものであるから，被告には原告に対する環境整備義務に違反した違法があるというべきである。
（被告の主張）
理由なく原告を免職したとの点について
ア原告は，平成２３年５月１１日に原告に対する保佐開始の審判が確定し，地公法１６条１号の欠格事由に該当することとなったが，当時のｃ室長であるＨ室長は，同年５月中旬にこれを知り，同年５月３１日の任用期間満了をもって原告の任用を終了することとした。したがって，そもそも原告が被告の職員の地位を喪失したのは，平成２３年５月３１日をもって臨時雇用員としての任用期間が満了したからであり，地公法１６条１号（欠格条項）を適用したことによるものではない。したがって，本件においては，地公法１６条１号及び２８条４項の合憲性（有効性）は問題とならない。イ原告には問題行動（①女性職員の名札を至近距離からのぞき込む，②特定の女性職員に付きまとう，③トイレに人が入っているにもかかわらずドアを強くたたく，④勤務時間中に庁舎内を歩き回り他の部課に行く，⑤市庁舎内で走ったり，食堂で順番の列を割り込み市民からクレームが寄せられる，⑥公用車のボンネットをたたく，⑦自分の胸や顔を殴ったり壁を蹴ったりする。）があり，被告の職員が注意してもそれらの行動が繰り返された。また，平成２２年１１月には，原告が女性職員のバイクを蹴り倒し損傷させるという出来事があり，Ｈ室長やＩ事務局長としても他の職員や市民に危害が及ぶことへの危機感を感じ，引き続き原告の任用を継続していくことは難しいと感じていた。そこで，被告としては，かかる原告の問題行動の点も踏まえて，再任用しないこと（第一次不再任用）としたのである。
ウ以上のとおりであって，第一次不再任用につき，被告が理由なく原告を免職したとはいえず，原告が主張するような違法性は認められない。職場環境配慮義務違反及び失職回避義務違反の点について原告の指摘する憲法その他の法令から直ちに原告が主張するような配慮義務が生じるわけではなく，障害者権利条約についても，具体的な立法を待たずして，国や地方公共団体に具体的な合理的配慮義務を生じさせるものではない。
また，上記の点を措くとしても，被告は，①原告がトイレに行く際などに室外への通行がしやすいよう座席のレイアウトを変更したり，原告が仕事の内容を理解しやすいように仕事内容を実演したり，原告と一緒に作業したりしながら，ｅ会の職員全員で原告をフォローするなど，原告が仕事をしやすい環境を作るべく相応の配慮をしていたこと，②原告が所属していたｅ会事務局のＩ事務局長は，原告が出勤したときに不安を感じないよう毎朝原告よりも早く出勤して，事務室の鍵を開けておくようにするなどといった配慮を行っており，原告自身もｅ会事務局の職員に叱られたり，被告から理由なく注意を受けたことはない旨述べていること，以上の点からすると，被告の対応や体制の悪さが原告の問題行動の原因であったとはいえない。
以上によれば，原告が主張する職場環境配慮違反の点については理由がないというべきである。
イまた，地公法１６条１号は「条例で定める場合を除くほか」と規定し，同法２８条４項も「条例に特別の定がある場合を除く外」と規定しているところ，これら法律の各文言からすると，除外条例を定めるかどうかは各地方公共団体の判断に委ねられていると解するのが相当である。そうすると，原告が主張するように，被告が，除外条例を定める法的義務を負っていたと解することはできない。
したがって，原告が主張する失職回避義務違反の点についても理由がないというべきである。
必要な調査指導や情報提供等の環境整備義務違反の点についてア被告において，臨時雇用員として任用された個別の職員に対し，成年後見や保佐の申立てを思いとどまらせるよう情報提供する法的義務を負っているとする法令上の根拠はない。
イ原告及びＢ代表ら支援者は，原告の財産管理等を行っていた原告の父親が平成２２年１２月に入院し，余命３か月と宣告される状態となり，同父親に代わり原告の財産を管理する者が必要となったことから，成年後見制度を利用することを自ら決めたものである。Ｃ職員は，Ｂ代表との相談の中で，原告の父親以外の者が原告の財産管理や身上監護を行う方法の一つとして成年後見制度があることを説明したが，積極的にその利用を勧めたわけではないし，成年後見制度には後見，保佐，補助の３類型があることを説明したが，原告がどの類型に該当するかについて説明したり，意見を述べたことはない。そして，当時の客観的な原告の判断能力の程度に基づき，裁判所によって保佐開始の審判がなされたのである。このように，原告が地公法１６条１号の欠格事由に該当したことは，被告の行為によるものでも，被告が主導したものでもない。
ウまた，Ｃ職員において，個々の福祉サービス利用者に対して，成年後見制度を利用するか否かの判断に関して具体的指導や助言等を行う義務まではない。Ｃ職員は，Ｂ代表に成年後見制度の説明をするに当たって，成年後見制度には後見，保佐，補助の３つの類型があって，場合（類型）によっては働けなくなることも説明し，原告の失職の可能性をＢ代表に告げており，ケースワーカーとして不適切な指導等を行った事実や何らかの義務に違反した事実もない。
エ以上によれば，原告が主張する環境整備義務違反の点は理由がないというべきである。
４争点４（第二次不再任用の違法性）について
（原告の主張）


原告の担当業務内容・性質，更新回数，雇用通算期間，被告の原告に対する言動及びその対応等からすれば，被告が原告に対し，平成２３年任用の期間満了後も任用が継続されると期待することが無理からぬものとみられる行為をしたというような特別の事情が存在することが明らかであるし，平成２４年６月１日以降も被告において継続して勤務することについて，原告は法的に保護されるべき期待権を有していたといえる。したがって，原告の任用を継続しなかった第二次不再任用は国賠法上違法であるというべきである。
なお，平成２３年１２月１日付けの臨時雇用員任用誓約書には本件不更新文言があるが，以下のとおり，同文言は，原告の期待権を否定ないし減殺するものではない。
ア本件不更新文言は，原告に対し，今後の任用可能性を否定し，被告の職員募集への応募を不可能にするものであるが，①平等原則を定める地公法１３条や，これを受けて「任期を限った任用である臨時・非常勤職員の募集・採用にあたっては，雇用対策法の趣旨も踏まえ，年齢にかかわりなく均等な機会を与える必要があることに留意すべき」である，「臨時・非常勤職員の募集・採用にあたっては，地公法第１３条の平等取扱いの原則を踏まえ，年齢や性別にかかわりなく均等な機会を与える必要があることに留意すべきである」とする総務省通知（平成１９年，平成２６年）に反する違法な取扱いであること，②公法上の勤務関係においても私法上の労働契約法理の趣旨が及ぶところ，有期契約労働者の雇用は不安定であり，雇止めに関する法規制についての法的知識も不十分な状況で，使用者側から提案された不更新条項を拒否することは極めて困難であることからすれば，使用者の発意により労働者に不更新条項を締結させる行為は，強行法規たる労契法１９条の趣旨に鑑み，公序良俗に違反し無効である。イまた，本件不更新文言は，原告が平成２３年１２月１日から任用されるための条件として提示された一方的な文言であり，これがなければ再任用は不可能という状況下で原告がやむなく，かつ，その趣旨を真に理解することなく，その記載のある臨時雇用員誓約書に署名押印したものであるから，これをもって不更新を承諾したことにはならない。ウしたがって，本件不更新文言は無効であり，そうでなくとも，原告の継続的な任用に対する期待権との関係において意味を持たないものというべきである。
（被告の主張）
ア原告は，平成２４年５月３１日に臨時雇用員としての任用期間が満了したことにより被告の職員たる地位を失い，その後新たな任用が行われなかったにすぎないのであって，被告が原告の任用更新を拒絶したものでもなければ，免職したものでもない。
イまた，被告は，原告の任用が連続するものでないことを明確にするために中断期間を設けていたこと，原告の任用期間を臨時雇用員誓約書に明記し，原告は任用の都度，同誓約書に署名してこれを被告に提出していたこと，平成２３年１２月１日に原告を再度任用した際には，原告に誤解が生じる余地がないよう，いわば念押しの意味で臨時雇用員誓約書の「その他」欄に，「任用期間については，平成２４年５月３１日までとし，以後更新しない」（本件不更新文言）と明記し，被告担当者から原告に対し，その旨改めて説明していること，以上の点からすると，原告に法律上保護されるべき期待権は生じていないし，被告が原告に対し，期間満了後も任用が継続されると期待することが無理からぬものとみとめられる行為をしたというような特別の事情は認められない。
原告の支援者であるＧ委員長らは，第一次不再任用の直後から，被告に対し，原告の再任用を求めてきたところ，被告は，Ｇ委員長らに対し，原告については，地公法１６条１号の欠格事由に該当することや任用期間中の問題行動があることから任用することはない旨回答してきたが，その後，原告については，保佐から補助に変更され，上記欠格事由に該当しなくなったこと，Ｇ委員長から被告のＪ部長に対し，６か月間だけでいいから原告を任用してもらいたい旨強い要望があったこと，被告のｈ事業の見直しに伴い，一時的にｅ会事務局の業務が増大し，原告に頼むことができる作業があったこと，以上の点から，被告は，平成２３年１２月１日から６か月間に限って原告を臨時雇用員として任用することとしたものであり，それ以上の継続任用がなされるとの認識がなかったことは，Ｇ委員長も認めているところである。そして，同任用に当たって，被告は，本件不更新文言を記載した臨時雇用員誓約書を作成し，Ｉ事務局長が原告に対し，同文言を見せて，６か月で任用期間が終了し，以後更新がないことを説明し，原告も同説明や文言を見て知っており，「更新しない」とは任用期間終了以降は働けないという意味であると認識していたものであり，Ｇ委員長やＢ代表も同文言があることを認識した上で原告に署名をさせているとおり，原告及び原告の支援者としても，原告が平成２４年６月１日以降被告に任用されないということを認識していた。
イ以上のとおり，原告のほか，原告の支援者であるＢ代表及びＧ委員長は，平成２３年１２月１日からの原告の被告における任用に当たり，任用期間が６か月間に限られており，それ以後は任用されないものであることを認識していたし，被告としても，その点を明確に説明していたのであって，被告において，原告の任用が平成２４年６月１日以降も継続されることを期待させるような態度や発言は一切行っていない。
以上のとおりであって，第二次不再任用について原告が主張するような国賠法上の違法性が認められる余地はない。
５争点５（原告の損害の有無及びその額）について
（原告の主張）
第一次不再任用に係る損害
ア原告は，正しい情報も与えられないまま成年後見制度（保佐開始申立て）の利用を余儀なくされ，成年後見制度を利用しない，あるいは成年後見制度のうち補助申立てをするという選択権を奪われた。その結果，地公法上の欠格条項に抵触する状態に至らせられ，公務員としての地位が不安定な状態に陥れられた。また，理由なき免職の結果，職員としての地位を失った。
イ以上のような被告の違法行為によって原告が被った精神的苦痛は計り知れず，これを金銭的に評価した場合には，その額が３００万円を下ることはない。また，原告の損害回復に当たっては弁護士による法的支援が不可欠であり，弁護士費用に係る損害は５０万円を下らない。
第二次不再任用に係る損害


原告は，他界した家族の意向も受けながら，一人の社会人として生活していくための生活力を身に付け，被告において公務員としての職務を全うする意向であったにもかかわらず，被告の不再任用により，これが無惨にも拒絶された。第二次不再任用による原告の精神的苦痛は筆舌に尽くし難いものであり，これを金銭的に評価した場合には，その額が３００万円を下ることはない。また，原告の損害回復に当たっては弁護士による法的支援が不可欠であり，弁護士費用に係る損害は５０万円を下らない。
（被告の主張）
原告の主張は，いずれも否認ないし争う。
６争点６（第一次不再任用に基づく国賠請求権に係る消滅時効の成否）につ
いて
（被告の主張）
国賠法１条１に基づく損害賠償請求権の消滅時効は，同法４条により，民法７２４条前段の規定によるところ，同条は，同損害賠償請求権について，「被害者又はその法定代理人が損害及び加害者を知った時から３年間行使しないとき。」は，「時効によって消滅する。」と規定する。この点，原告の主張内容を前提とすると，原告は，第一次不再任用に係る違法行為の時点（平成２３年６月１日）において，その「損害及び加害者」を知っていたものと認められる。したがって，第一次不再任用に係る原告の損害賠償請求権は，消滅時効が完成しており，被告は，同時効を援用する。なお，原告の精神的苦痛に係る主張を前提とすれば，地公法の欠格条項に該当し，かつ職員たる地位を失った平成２３年６月１日の時点で，原告の精神的損害が現実化していることは明らかであり，平成２４年６月１日以降に再任用されなかったのは，損害が現実化した後の事情にすぎない。
（原告の主張）
原告は，第一次不再任用により地位を失った後，平成２３年１２月１日付けで復職しており，同復職により違法行為による損害は治癒されたかに思われたが，第二次不再任用により損害が現実化することとなったものである。したがって，第一次不再任用に係る違法行為による原告の損害が確定したのは，早くとも平成２４年６月１日であるから，消滅時効は完成していない。
第５争点に対する当裁判所の判断
１争点１（本件任用の法的性質）について
主位的主張について
原告は，本件任用について，障害者雇用促進法に基づく「常時勤務する職員」としての期間の定めのない任用であった旨主張する（前記第４の１［原）。
しかしながら，障害者雇用促進法は，障害者の職業の安定を図ることを目的とし，事業主に対し，障害者の雇用の継続を図り，安定的に雇用するよう務めるべきことを定め，国及び地方公共団体に対しては，障害者の雇用の促進及びその職業の安定を図るための必要な施策の推進するよう努めるべきことなどを定めるものの（同法１条，５条，６条等），同法の規定を個別に又は全体としてみても，国又は地方公共団体における個々の職員の任用の根拠やその性質・内容を規律するものであるとは解されない。したがって，障害者雇用促進法を根拠とする原告の上記主張は理由がないといわざるを得ない。
予備的主張①について
原告は，障害者雇用促進法３８条１項について，障害者を「常時勤務する職員」として雇用することを義務付けている旨主張する（前記第４の１［原告の主張］⑵）。
しかしながら，同項は，障害者雇用率の算定の対象とする職員の範囲を「当該機関に常時勤務する職員」とし，これに該当する身体障害者又は知的障害者の職員数を確保するための採用計画の作成を地方公共団体等に義務付ける規定であると解され，地公法の定めるところとは別に，地方公共団体における職員の任用の根拠やその性質・内容を規律する趣旨であると解することはできない。また，もとより，被告は，原告の任用について３か月又は６か月の期間を定め，都度，原告から臨時雇用員誓約書の提出を受ける手続等をとっていること，任用期間が通算して６か月又は１年となった後に次の任用との間に１か月の期間が設けられており，被告は，１年を超える期間について引き続き原告を雇用したことはないことからすれば，被告が原告を同項の職員（常時勤務する職員）として扱っていたとは認められず，この点からも，本件任用が同項に基づく任用であったと解する余地はないというべきである。したがって，この点に関する原告の上記主張は，理由がないというべきである。
予備的主張②について
原告は，本件任用が，地公法１７条１項に基づく期間の定めない常勤職員たる正規職員としての任用である旨主張する（前記第４の１［原告の主張］⑶）。
アしかしながら，前記前提事実並びに証拠（甲２の①ないし⑫，甲３の①ないし⑱，証人Ｉ，証人Ｈ）及び弁論の全趣旨によれば，本件任用において，①被告は，原告について，３か月又は６か月の任用期間を定め，都度，同任用に係る具体的な内容を説明した上で，原告から臨時雇用員誓約書の提出を受けていたこと，②臨時雇用員誓約書には，臨時雇用員である旨及び任用期間が明記されており，他方，常勤職員や期間の定めがない任用であるとの誤解を招くような記載等はないこと，③被告は，内部的な意思決定においても，上記任用期間におおむね対応する形で，臨時雇用員任用申請書による決裁手続を経ていること（なお，臨時雇用員誓約書における任用期間よりも臨時雇用員任用申請書における任用期間が長期に設定されている場合があるが［甲２の①，⑩ないし⑫］，証拠［証人Ｈ］及び弁論の全趣旨によれば，これらは，年度毎の予算確保の必要上の措置であると認められ，これらの点をもって，任用期間の定めが形骸化していたとは解されない。），④任用期間が通算して６か月又は１年となった後に次の任用との間に１か月の期間が設けられており，その間原告は被告の職員としての地位になかったもので，同期間の設定自体が形骸化していたとみるべき具体的な事情は認められないこと，⑤原告に係る任用の目的は，臨時雇用員任用申請書の「任用を必要とする理由」に記載された「今後，知的障害者の採用を目的とした場合に，事前に雇用に向けての適職の見極めや受容れ側のサポート体制を確立する必要があるため，引き続き臨時雇用員として任用・配置を検証するものである」であって，被告においては，原告を任用する都度，同目的が確認されていたこと，以上の点が認められ，以上のような原告の任用に係る手続の内容，その履践状況及び任用目的等に鑑みると，原告の従事していた業務の内容・性質等を考慮したとしても，原告の任用は，その任期ごとに，地公法２２条５項の「臨時の職に関する場合」としてなされた個別の任用であったと認めるのが相当であり，これを一体として地公法１７条１項に基づく期間の定めのない任用であったとみることはできない。


イこの点，原告は，本件任用の在り方について，地公法２２条５項の定める臨時的任用職員の脱法的な利用であると主張する。
確かに，臨時・非常勤職員等の任用等に関する総務省の通達（甲２６，２７）によれば，「臨時的任用職員については，任用可能な場合や任期に係る要件が地公法２２条に明確に定められているところであり，任用に当たっては，こうした制度上の要件を再度確認し，特にフルタイムの臨時的任用を繰り返すことによって，事実上任期の定めのない常勤職員と同様の勤務形態を適用させるようなことは避けるべきである」とされているところ，被告は，原告について，任用と任用との間に１か月の期間を設けた上で，３か月又は６か月の期間の任用を１４回行っており，原告の被告における任用の通算期間は４年６か月の長期に及んでいるのであって，必ずしも上記通達に沿った取扱いであるとは言い難い。しかしながら，原告について，上記のような任用状況にあるとしても，上記通達をもって，原告に対する個々の任用が任期の定めのない任用に転じるものとは解されないし，かえって，本件任用において採られた上記手続等は，上記通達が，同一の者を再度任用する場合について求める任期の設定や手続の明確性の趣旨に沿うものといえる。これらのことからすれば，原告の主張は，上記結論を左右するものではないというべきである。
ウ以上によれば，本件任用は，地公法２２条５項に基づき任用期間を定めた臨時雇用員としての任用であったと認められ，地公法１７条１項に基づく期間の定めのない任用行為であったとの原告の主張には理由がない。
小括
以上のとおりであるから，本件任用が障害者雇用促進法に基づく期間の定めのない任用であること（主位的主張），期間の定めがあるとしても，同法３８条１項に基づく「常時勤務する職員」としての任用であり，原告に期間の定めのない職員と同様の地位を与えたものであること（予備的主張①），地公法１７条１項に基づく期間の定めのない任用であること（予備的主張②）を理由とする，被告の職員としての権利を有する地位の確認並びに平成２４年６月分から本判決確定の日までの賃金及び遅延損害金の支払に係る原告の請求は，いずれも理由がない。
２争点２（第二次不再任用に関する解雇権濫用法理の適用ないし類推適用等）
について
原告は，公務員関係においても解雇権濫用法理の適用あるいは類推適用があり得るとした上で，被告による原告の任用は，私法的な労働契約関係ないしそれに類似する勤務関係ととらえられるものであり，再任用の期待を持つことが合理的である場合にはそれが法的に保護されなければならないから，解雇権濫用法理の適用あるいは類推適用が認められるべきである旨主張する（前記第４の２［原告の主張］）。
この点，任命権者による地方公務員の任用について行政処分であることを窺わせる明文の規定はないものの，勤務関係を消滅させる免職が地公法４９条の２及び５１条の２において行政処分として構成されていることに照らすと，同法は地方公務員の勤務関係の早期確定を図る趣旨と考えられるから，任用についても行政処分と解するのが相当である。このような地方公務員の任用に関する法的性質に加え，地公法は地方公務員の採用等の任用行為について，その勤務条件等の内容を法定しており，これを当事者の意思や個人的な事情等によって変更することはできないこと，地方公務員の任用に係る上記趣旨を踏まえて，労契法２２条１項が同法を地方公務員について適用しないことを明記していることをも併せ鑑みると，現行法の立場や民間労働類似の勤務実態等の原告指摘の諸点を踏まえても，任用期間満了後の任用（再任用）の拒否について解雇権濫用法理（雇止め制限に関する法理を含む。）が適用ないし類推適用される余地はないというべきである。以上によれば，本件任用が地公法２２条５項による任用であった場合において，第二次不再任用が解雇権濫用法理の適用あるいは類推適用により無効である（予備的主張③）として，被告の職員としての権利を有する地位の確認並びに平成２４年６月から本判決確定の日までの賃金及び遅延損害金の支払を求める原告の請求については，第二次不再任用に係る解雇権濫用の有無や再任用に対する期待の合理性の有無並びに同不再任用の客観的合理的な理由の有無及び社会的相当性の有無について判断するまでもなく，いずれも理由がない。
３争点３（第一次不再任用の違法性）について
⑴    上記１で認定説示したとおり，本件任用は，地公法２２条５項に基づき任用期間を定めた臨時雇用員としての任用であって，障害者雇用促進法又は地公法１７条１項に基づく期間の定めのない任用である（主位的主張），期間の定めがあるとしても，同法３８条１項に基づく「常時勤務する職員」としての任用であり，原告に期間の定めのない職員と同様の地位を与えたものである（予備的主張①），地公法１７条１項に基づく期間の定めのない任用である（予備的主張②）との原告の主張にはいずれも理由がないから，本件任用が上記のいずれかの性質の任用であることを前提とする第一次不再任用に係る国賠法１条１項に基づく損害賠請求は，その前提を欠くこととなる。⑵    したがって，原告の第一次不再任用に係る国賠法１条１項に基づく損害賠償請求は，その限りにおいて理由がないといわざるを得ない。
４争点４（第二次不再任用の違法性）について
原告は，平成２４年６月１日以降も被告において継続して働くこと（再任用）について，法的に保護されるべき期待権を有していたものであり，第二次不再任用はこれを違法に侵害したものである旨主張する（前記第４の４［原告の主張］）。
しかしながら，上記１において認定説示したとおり，平成２３年５月３１
日までの原告の任用は，その任期ごとになさ
れた地公法２２条５項に基づく個別の任用であると認められるところ，平成２３年任用についてもこれと別異に解する合理的な理由は認められない。そうすると，第二次不再任用は，平成２３年任用の期間が満了した後，任用されなかったということによるものにすぎないのであるから，本件任用の経緯や原告の担当業務内容・性質，更新回数，雇用通算期間，被告の言動・対応等原告の主張する諸事情について検討するまでもなく，原告が，任用期間満了後にも継続して働くこと（再任用）を期待する法的に保護されるべき利益ないし権利を有していたものとは認められない。


もっとも，任命権者が，期限付任用に係る非常勤職員に対して，任用期間満了後も任用を続けることを確約し保障するなど，同期間満了後も任用が継続されると期待することが無理からぬものとみられる行為をしたというような特別の事情がある場合には，当事者間の信頼関係を不当に侵害するものとして，当該非常勤職員がそのような誤った期待を抱いたことによる損害につき，国賠法に基づく賠償を認める余地があり得る（最高裁判所平成６年７月１４日第一小法廷判決・裁判集民事１７２号８１９頁）。この点，原告は，①原告の担当業務内容・性質，②更新回数，雇用通算期間，③被告の言動・対応等をもって，上記の特別の事情に当たると主張するので，以下，これらの点について検討する。
担当業務の内容・性質の点について
仮に，原告の業務は一般事務である以上に特定はされていないことや現に原告が行っていたｇ事業に係る業務は時期に関わりなく恒常的に行う必要のある業務であること等原告の主張する事実を前提にしたとしても，これらの点から直ちに，被告において，原告に対し期間満了後も任用が継続されると期待することが無理からぬものとみられる行為をしたとは認められない。
更新回数，雇用通算期間の点について
上記１で認定説示したとおり，本件任用は，地公法２２条５項に基づく個別の任用であり，任用期間の設定や認定手続の明確性について特段問題となる点は認められず，また，任用手続が形骸化していたことを認めるに足りる的確な証拠は認められないこと，特に平成２３年任用は，後記説示のとおり，第一次不再任用により任用が終了した後，原告支援者らと被告担当者らとの協議を経て，第一次不再任用から６か月後に行われた任用であり，本件任用に引き続いて従前と同様の任用がなされたものであるとはいえないこと，以上の点に鑑みれば，原告が被告に任用されていた通算の期間が長く，任用された回数自体が多数回に及んでいることをもって，直ちに，被告が原告に対し期間満了後も任用が継続されると期待することが無理からぬものとみられる行為をしたとは認められない。
被告の言動・対応等の点について
ア認定事実
前記前提事実⑶ないし⑺並びに後掲各証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
第一次不再任用に至る経緯
ａ原告は，平成２３年３月２２日，ｆ家庭裁判所に保佐開始の審判を申し立てた。同申立てに当たっては，被告の担当ケースワーカーであったＣ職員が，原告の支援者であるＢ代表に対し，原告の財産管理や身上監護をするための制度として成年後見制度を紹介したり，申立て準備のための診療所での受診や申立て時の家庭裁判所での手続に同行するなどしていた。
，証人Ｂ，証人Ｃ）
ｂ原告について，平成２３年５月１１日，保佐開始及び保佐人の選任の審判が確定したところ，Ｈ室長は，同年５月中旬頃，ｃ室職員を通じて，原告に対する保佐開始の事実を知り，原告について，地公法上の欠格条項に該当することを確認した。
もっとも，被告は，その後，原告に対する失職の手続をとらず，同月３１日の任用期間満了をもって任用を終了することとした（第一次不再任用）。
（前提事実，証人Ｈ）
第一次不再任用後における原告らと被告との交渉経過
ａ原告の支援者であるＧ委員長及びＢ代表は，平成２３年６月１日，被告のＨ室長及びＩ事務局長と面談し，原告を改めて被告において任用するよう求めた。これに対し，Ｈ室長は，原告が被保佐人となったことで，地公法上の欠格条項に該当するため，公務員として任用することはできない旨回答した。
（甲５１，証人Ｇ，証人Ｈ，証人Ｉ）
ｂＧ委員長は，平成２３年６月１４日，Ｈ室長及びＩ事務局長と再び話合いを行った。その際にも，Ｈ室長は，原告については地公法上の欠格条項に該当することから任用することができない旨説明をした。これに対し，Ｇ委員長は，原告側においても何とかするよう努力するので，被告においても色々と考えるようにとの要求をしたが，Ｈ室長は，もうそういうことは考えていない，これに関する交渉は今後しない旨返答した。
（証人Ｇ，証人Ｉ）
ｃＧ委員長は，平成２３年６月２９日，被告に電話をし，原告の保佐を取り消す準備をしている旨を伝えた。これに対して，被告は，原告の任用はしない旨返答した。
（証人Ｇ）
ｄＥ司法書士は，Ｇ委員長との協議を経て，原告について保佐から補助への変更を進めることとし，平成２３年８月１８日，原告の保佐人として，ｆ家庭裁判所に対し，原告について補助開始の審判を申し立てた。
同裁判所は，同年１０月６日，原告につき，保佐開始の審判を取り消すとともに，補助開始の審判をした。
（前提事実，証人Ｇ）
ｅＧ委員長は，原告に対する補助開始の審判がなされた平成２３年１０月６日以降，Ｊ部長と話し合い，原告については，地公法上の欠格条項に抵触しなくなったことから，被告で任用するように求めたところ，最終的に，Ｊ部長は，Ｇ委員長に対し，原告を平成２３年１２月１日から被告で任用する旨返答した。
なお，Ｈ室長は，Ｇ委員長がＪ部長に対し，原告を６か月に限っての任用でいいから任用してほしいという申出をした旨証言する（証人Ｈ）が，Ｇ委員長は，この点を否定しており，本件全証拠を精査しても，Ｇ委員長の同発言を認めるに足りる的確な証拠は認められない。したがって，Ｈ室長のＧ委員長の発言に関する上記証言部分は採用できない。
（証人Ｇ，証人Ｈ）
平成２３年任用の経過
ａ被告は，平成２３年１１月３０日付けで，原告を任用した（平成２３年任用。前提事実⑹）。
同任用に係る決裁手続における臨時雇用員任用申請書には，任用を必要とする理由として，「各種ｉ事業業務について，一時的な業務増が見込まれるため」と記載されていた。


なお，平成２３年任用に係る臨時雇用員任用申請書（甲２の⑬）記載の任用期間部分は，平成２４年３月３１日までの任期となっているものの，これは，年度が替わるための措置であって，その後，平成２４年４月１日付けで，任用期間を平成２４年４月１日から同年５月３１日までとする同内容の臨時雇用員任用申請書（甲２の⑭）も決裁されている。
（甲２の⑬，⑭，証人Ｈ，弁論の全趣旨）
ｂＨ室長は，原告から提出を受ける臨時雇用員誓約書を作成するに当たり，Ｊ部長から６か月に限った任用である旨聞いていたことから，任用期間を経過する際に再度任用するように求められる可能性を危惧し，臨時雇用員誓約書の備考欄に「その他任用期間については平成２４年５月３１日までとし，以後更新しない。」（本件不更新文言）と記載した上，Ｉ事務局長に対し，原告に対してその説明をするよう指示した（甲３の⑲，証人Ｈ，証人Ｉ）。
ｃＩ事務局長は，Ｈ室長からの上記指示を踏まえ，原告に対し，臨時雇用員誓約書を示し，本件不更新文言の内容を説明した上で，原告から署名押印した臨時雇用員誓約書の提出を受けた（甲３の⑲，証人Ｉ）。
第二次不再任用の経緯
ａ被告は，平成２３年任用は，任用期間の満了日である平成２４年５月３１日をもって終了し，被告は，その後，原告について，任用しなかった（第二次不再任用）（前提事実）。
ｂＧ委員長は，第二次不再任用後の平成２４年６月４日，被告に対して連絡をして，原告を被告で任用するように求めたが，被告はこれを受け入れなかった（甲４７）。
イ検討
上記認定事実によれば，①被告が平成２３年任用に至ったのは，再度の任用について一貫して拒否する対応を続けるも，原告支援者からの強い要望がなされた末の判断であったこと，②それ故，被告は，任用の際の臨時雇用員誓約書に本件不更新文言を設け，同文言について，原告に説明した上で同誓約書の提出を受けるなどしており，合意としての効力の有無にかかわらず，少なくとも原告に対し，任用が継続するか否かについて誤った期待（今後も任用は継続されるという期待）を生じさせないための明確な措置を講じていたといえること，③平成２３年任用の任用期間中においても，原告について，今後任用が継続されるとの期待を抱かせるような被告の言動や具体的な出来事があったとは窺われないこと，以上の点が認められ，これらの点に鑑みれば，平成２３年任用に関し，被告が，原告に対し，その期間満了後も任用が継続されると期待することが無理からぬものとみられる行為をしたというような特別の事情があるとは認められない。
この点，原告は，第一次不再任用に先立つ保佐開始審判の申立てに関し，被告のＣ職員の情報提供等に問題があった旨主張するが，上記
で認定説示したとおり，第一次不再任用は，
原告が地公法上の欠格条項に該当することを理由とするものではなく，飽くまでも，任用期間が満了したことを理由とするものであると認められ，この点を踏まえると，平成２３年任用の期間満了後の再任用に係る原告の期待に結びつくような事情であるとはいえないから，上記の特別の事情を肯定すべき事由には当たらない。
小括
以上によれば，原告が主張する上記①ないし③の各事情を総合的に勘案したとしても，第二次不再任用につき，任用期間満了後も任用が継続されると期待することが無理からぬものとみられる行為をしたというような特別の事情があったとは認められず，この点に関する原告の主張は理由がないといわざるを得ない。したがって，第二次不再任用に係る国賠法１条１項に基づく損害賠償請求は，その余の点（争点５）について判断するまでもなく，理由がない。
５結論
以上のとおりであって，原告の本件各請求はいずれも理由がないから，いずれも棄却することとし，主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第５民事部
裁判長裁判官            内    藤      裕      之裁判官            大    和          之裁判官            池    上      裕    康
別紙
本件に関連する法令
（地方公務員法）
第十六条（欠格条項）
次の各号の一に該当する者は，条例で定める場合を除くほか，職員となり，又は競争試験若しくは選考を受けることができない。
一成年被後見人又は被保佐人
第十七条（任命の方法）
１職員の職に欠員を生じた場合においては，任命権者は，採用，昇任，降任又は転任のいずれか一の方法により，職員を任命することができる。２人事委員会（競争試験等を行う公平委員会を含む。以下この条から第十九条まで，第二十一条及び第二十二条において同じ。）を置く地方公共団体においては，人事委員会は，前項の任命の方法のうちのいずれによるべきかについての一般的基準を定めることができる。
３人事委員会を置く地方公共団体においては，職員の採用及び昇任は，競争試験によるものとする。但し，人事委員会の定める職について人事委員会の承認があつた場合は，選考によることを妨げない。
４人事委員会を置かない地方公共団体においては，職員の採用及び昇任は，競争試験又は選考によるものとする。
５人事委員会（人事委員会を置かない地方公共団体においては，任命権者とする。以下第十八条，第十九条及び第二十二条第一項において同じ。）は，正式任用になつてある職についていた職員が，職制若しくは定数の改廃又は予算の減少に基く廃職又は過員によりその職を離れた後において，再びその職に復する場合における資格要件，任用手続及び任用の際における身分に関し必要な事項を定めることができる。
第二十二条（条件附採用及び臨時的任用）
１臨時的任用又は非常勤職員の任用の場合を除き，職員の採用は，すべて条件附のものとし，その職員がその職において六月を勤務し，その間その職務を良好な成績で遂行したときに正式採用になるものとする。この場合において，人事委員会は，条件附採用の期間を一年に至るまで延長することができる。２人事委員会を置く地方公共団体においては，任命権者は，人事委員会規則で定めるところにより，緊急の場合，臨時の職に関する場合又は任用候補者名簿がない場合においては，人事委員会の承認を得て，六月をこえない期間で臨時的任用を行うことができる。この場合において，その任用は，人事委員会の承認を得て，六月をこえない期間で更新することができるが，再度更新することはできない。３前項の場合において，人事委員会は，臨時的任用につき，任用される者の資格要件を定めることができる。


平成２８年（行ヒ）第２２４号法人税更正処分取消等請求事件
平成２９年１０月２４日第三小法廷判決
主      文
１原判決中，主文第１項を破棄する。
２被上告人の控訴を棄却する。
３上告人のその余の上告を棄却する。
４訴訟の総費用は，これを４００分し，その１を上告人の負担とし，その余を被上告人の負担とする。
理      由
上告代理人国谷史朗ほかの上告受理申立て理由（ただし，排除されたものを除く。）について
１本件は，内国法人である上告人が，平成１９年４月１日から同２０年３月３１日まで及び同年４月１日から同２１年３月３１日までの各事業年度（以下，それぞれ「平成２０年３月期」，「平成２１年３月期」といい，併せて「本件各事業年度」という。）の法人税の各確定申告をしたところ，刈谷税務署長から，租税特別措置法（平成２１年法律第１３号による改正前のもの。以下「措置法」という。）６６条の６第１項により，シンガポール共和国（以下「シンガポール」という。）において設立された上告人の子会社であるＡ（以下「Ａ」という。）の後記２(1)の課税対象留保金額に相当する金額が上告人の本件各事業年度の所得金額の計算上益金の額に算入されるなどとして，平成２０年３月期の法人税の再更正処分及び過少申告加算税賦課決定処分並びに平成２１年３月期の法人税の再更正処分を受けたため，被上告人を相手に，これらの処分（上記の各再更正処分については上告人の主張する金額を超える部分。以下「本件各処分」という。）の取消しを求める事案である。
２関係法令の定め
(1)措置法６６条の６第１項は，同項各号に掲げる内国法人に係る外国関係会社（外国法人で，その発行済株式又は出資（以下「株式等」という。）の総数又は総額のうちに内国法人等が有する直接及び間接保有の株式等の数の合計数又は合計額の占める割合が１００分の５０を超えるものをいう。同条２項１号）のうち，本店又は主たる事務所の所在する国又は地域（以下「本店所在地国」という。）におけるその所得に対して課される税の負担が本邦における法人の所得に対して課される税の負担に比して著しく低いものとして政令で定める外国関係会社（法人の所得に対して課される税が存在しない国若しくは地域に本店若しくは主たる事務所を有する外国関係会社，又はその各事業年度の所得に対して課される租税の額が当該所得の金額の１００分の２５以下である外国関係会社をいう。平成２１年政令第１０８号による改正前の租税特別措置法施行令３９条の１４第１項）に該当するもの（以下「特定外国子会社等」という。）が，各事業年度においてその未処分所得の金額から留保したものとして所定の調整を加えた金額（以下「適用対象留保金額」という。）を有する場合には，適用対象留保金額のうちその内国法人の有する当該特定外国子会社等の直接及び間接保有の株式等の数に対応するものとして所定の方法により計算した金額（以下「課税対象留保金額」という。）に相当する金額をその内国法人の所得の金額の計算上益金の額に算入する旨を規定する。(2)もっとも，措置法６６条の６第４項は，①同条３項に規定する特定外国子会社等（同条１項に規定する特定外国子会社等から株式等又は債券の保有，工業所有権その他の技術に関する権利等の提供等を主たる事業とするものを除いたもの。以下，主たる事業がこれらの株式等又は債権の保有，工業所有権等の提供等でないことを「事業基準」という。）が，②本店所在地国において，主たる事業を行うに必要と認められる事務所，店舗，工場その他の固定施設を有し（実体基準），③その事業の管理，支配及び運営を自ら行っているものである場合であって（管理支配基準），④各事業年度においてその行う主たる事業が，卸売業，銀行業，信託業，金融商品取引業，保険業，水運業又は航空運送業のいずれかに該当する場合には，その事業を主として当該特定外国子会社等に係る所定の関連者以外の者との間で行っている場合に該当するとき（非関連者基準。同条４項１号），上記の各事業以外の事業に該当する場合には，その事業を主として本店所在地国において行っている場合に該当するとき（所在地国基準。同項２号）は，同条１項の規定を適用しない旨を規定する（以下，上記①から④までの要件を「適用除外要件」という。）。３原審の適法に確定した事実関係等の概要は，次のとおりである。(1)ア上告人は，自動車関連部品の製造販売等を目的とする株式会社（内国法人）である。上告人は，３５の国と地域で事業を展開し，全世界に２００以上のグループ会社を有する。
イ上告人は，東南アジア諸国連合（以下「ＡＳＥＡＮ」という。）域内での集中生産・相互補完体制の円滑化を図るため，平成７年，豪亜地域における各拠点間の事業活動の調整及びサポートを行う目的で，シンガポールに地域統括センターとしてＢ（以下「Ｂ」という。）を設立し，同１０年，ＡＳＥＡＮ域内の上告人のグループ会社に対する統率力を高めるために，Ｂを含むＡＳＥＡＮ・台湾地域のグループ会社の保有株式を現物出資してＡを設立した。
ウＡは，平成１９年３月３１日及び同２０年３月３１日において，上告人の１００％子会社であり，同１８年４月１日から同１９年３月３１日まで及び同年４月１日から同２０年３月３１日までの各事業年度（以下，それぞれ「２００７事業年度」，「２００８事業年度」といい，併せて「Ａ各事業年度」という。）において，ＡＳＥＡＮ諸国等に存する子会社１３社及び関連会社３社の株式を保有していた。


エＡのシンガポールにおける所得に対する租税の負担割合は，２００７事業年度では２２．８９％，２００８事業年度では１２．７８％であった。(2)アＡは，豪亜地域における地域統括会社として，集中生産・相互補完体制を強化し，各拠点の事業運営の効率化やコスト低減を図るため，設立以来，順次業務を拡大し，Ａ各事業年度当時，地域企画，調達，財務，材料技術，人事，情報システム及び物流改善に係る地域統括に関する業務（以下，この業務を「地域統括業務」という。）のほか，持株（株主総会，配当処理等）に関する業務，プログラム設計業務及びＢのための各種業務の代行業務を行っていた。Ａは，Ａ各事業年度当時，ＡＳＥＡＮ諸国，インド及びオーストラリア連邦に所在する上告人のグループ会社１３社（以下「域内グループ会社」という。）に対し地域統括業務を行い，個々の業務につき，域内グループ会社から第三者向け売上高等に一定の料率を乗じた金額又は実費相当額等を徴収していた。イＡは，Ａ各事業年度当時，シンガポールに開設された現地事務所（以下「本件現地事務所」という。）において，現地に在住する日本人の代表取締役と現地勤務の従業員三十数人で業務を遂行していたところ，従業員のうち２０人以上は地域統括業務に，その余はプログラム設計業務及びＢのための各種業務の代行業務に従事しており，持株に関する業務のみに従事している者はいなかった。Ａは，本件現地事務所を賃借し，事務用什器備品，車両，コンピューター等の有形固定資産を保有していたが，これらの施設等は全て持株に関する業務以外の業務に使用され，その大半は地域統括業務に供されていた。ウＡの収入金額のうち地域統括業務の中の物流改善業務に関する売上額は，２００７事業年度において約４．９億シンガポールドル，２００８事業年度において約６．１億シンガポールドルに上り，いずれも収入金額の約８５％を占めていた。他方，その所得金額（税引前当期利益）においては，保有株式の受取配当の占める割合が高かった（２００７事業年度は約９２．３％，２００８事業年度は約８６．５％）が，地域統括業務によって集中生産・相互補完体制の構築，維持及び発展が図られた結果，域内グループ会社全体に原価率の大幅な低減による利益がもたらされ，Ａ各事業年度においても，これがＡの域内グループ会社からの配当収入の中に相当程度反映されていた。
エＡは，Ａ各事業年度当時，シンガポールにおいて株主総会及び取締役会を開催し，役員は同国において職務執行をしていた。また，Ａは，本件現地事務所において会計帳簿を作成し，保管していた。
(3)刈谷税務署長は，上告人に対し，平成２２年６月２８日，Ａの主たる事業は株式の保有であり，上告人の本件各事業年度の所得金額の計算上Ａの課税対象留保金額に相当する金額は益金の額に算入されるとして，平成２０年３月期の法人税の再更正処分及び過少申告加算税賦課決定処分並びに平成２１年３月期の法人税の更正処分をし，同２５年２月２８日，平成２１年３月期の法人税の再更正処分をした。
４原審は，上記事実関係等の下において，要旨次のとおり判断して，上告人の請求（平成２１年３月期の法人税の再更正処分のうち確定申告に係る所得の金額を超えない部分及び翌期へ繰り越す欠損金の額を超える部分の取消しを求める請求を除く。）をいずれも棄却すべきものとした。
措置法６６条の６第３項にいう株式の保有は，これを事業として行う以上，それによって利益を受けることは当然に含意されており，その利益を受ける方法としては，配当を受領するにとどまる場合もあれば，株式発行会社を支配し，その業務内容を自己の意のままに決定することを通じてより多くの配当を得ようと活動することもある。したがって，事業としての株式の保有は，単に株式を保有し続けることに限られず，株式発行会社を支配し管理するための業務もその事業の一部を成し，一定の地域内にある被支配会社を統括するための諸業務も株式の保有に係る事業の一部を成すから，地域統括業務は，株式の保有に係る事業に含まれる一つの業務にすぎず，別個独立の業務とはいえない。また，実質的にもＡの主たる事業は株式の保有であると認められるから，いずれにしてもＡは事業基準を満たさず，本件各処分は適法である。
５しかしながら，原審の上記判断は是認することができない。その理由は，次のとおりである。
(1)措置法６６条の６第１項は，内国法人が，法人の所得等に対する租税の負担がないか又は極端に低い国若しくは地域（タックス・ヘイブン）に子会社を設立して経済活動を行い，当該子会社に所得を留保することにより，我が国における租税の負担を回避しようとする事例が生ずるようになったことから，このような事例に対処して税負担の実質的な公平を図ることを目的として，一定の要件を満たす外国子会社を特定外国子会社等と規定し，その課税対象留保金額を内国法人の所得の計算上益金の額に算入することとしたものである（最高裁平成１７年（行ヒ）第８９号同１９年９月２８日第二小法廷判決・民集６１巻６号２４８６頁参照）。しかし，特定外国子会社等であっても，独立企業としての実体を備え，その所在する国又は地域において事業活動を行うことにつき十分な経済合理性がある場合にまで上記の取扱いを及ぼすとすれば，我が国の民間企業の海外における正常かつ合理的な経済活動を阻害するおそれがあることから，同条４項は，事業基準等の適用除外要件が全て満たされる場合には同条１項の規定を適用しないこととしている。(2)ア措置法６６条の６第４項は，同条３項にいう株式の保有を主たる事業とする特定外国子会社等につき事業基準を満たさないとしているところ，株式を保有する者は，利益配当請求権等の自益権や株主総会の議決権等の共益権を行使することができるほか，保有に係る株式の運用として売買差益等を得ることが可能であり，それゆえ，他の会社に係る議決権の過半数の株式を保有する特定外国子会社等は，上記の株主権の行使を通じて，当該会社の経営を支配し，これを管理することができる。


しかし，他の会社の株式を保有する特定外国子会社等が，当該会社を統括し管理するための活動として事業方針の策定や業務執行の管理，調整等に係る業務を行う場合，このような業務は，通常，当該会社の業務の合理化，効率化等を通じてその収益性の向上を図ることを直接の目的として，その内容も上記のとおり幅広い範囲に及び，これによって当該会社を含む一定の範囲に属する会社を統括していくものであるから，その結果として当該会社の配当額の増加や資産価値の上昇に資することがあるとしても，株主権の行使や株式の運用に関連する業務等とは異なる独自の目的，内容，機能等を有するものというべきであって，上記の業務が株式の保有に係る事業に包含されその一部を構成すると解するのは相当ではない。そして，Ａ各事業年度において，Ａの行っていた地域統括業務は，地域企画，調達，財務，材料技術，人事，情報システム及び物流改善という多岐にわたる業務から成り，豪亜地域における地域統括会社として，集中生産・相互補完体制を強化し，各拠点の事業運営の効率化やコスト低減を図ることを目的とするものということができるのであって，個々の業務につき対価を得て行われていたことも併せ考慮すると，上記の地域統括業務が株主権の行使や株式の運用に関連する業務等であるということはできない。
イまた，措置法６６条の６第４項が株式の保有を主たる事業とする特定外国子会社等につき事業基準を満たさないとした趣旨は，株式の保有に係る事業はその性質上我が国においても十分に行い得るものであり，タックス・ヘイブンに所在して行うことについて税負担の軽減以外に積極的な経済合理性を見いだし難いことにある。この点，Ａの行っていた地域統括業務は，地域経済圏の存在を踏まえて域内グループ会社の業務の合理化，効率化を目的とするものであって，当該地域において事業活動をする積極的な経済合理性を有することが否定できないから，これが株式の保有に係る事業に含まれると解することは上記規定の趣旨とも整合しない。ウなお，平成２２年法律第６号による租税特別措置法の改正によって，株式等の保有を主たる事業とする特定外国子会社等のうち，当該特定外国子会社等が他の外国法人の事業活動の総合的な管理及び調整を通じてその収益性の向上に資する業務を行う場合における当該他の外国法人として政令で定めるものの株式等の保有を行うものとして政令で定めるもの（平成２２年政令第５８号による改正後の租税特別措置法施行令３９条の１７第４項に定める統括業務を行う同条３項各号に掲げる要件を満たす統括会社）を株式等の保有を主たる事業とするものから除外することとされた（前記改正後の租税特別措置法６６条の６第３項）が，これによって事業基準を満たすこととなる統括会社は，もともと株式等の保有を主たる事業とするものであって（同項柱書き），それ以外の統括会社はその対象となるものではないから，これらの改正経過を根拠に上記の統括業務が株式の保有に係る事業に包含される関係にあるものということはできず，Ａの行っていた地域統括業務が株式の保有に係る事業に含まれるということはできない。
エ以上によれば，Ａ各事業年度において，Ａの行っていた地域統括業務は，措置法６６条の６第３項にいう株式の保有に係る事業に含まれるものということはできない。
(3)ア次に，措置法６６条の６第３項及び４項にいう主たる事業は，特定外国子会社等の当該事業年度における事業活動の具体的かつ客観的な内容から判定することが相当であり，特定外国子会社等が複数の事業を営んでいるときは，当該特定外国子会社等におけるそれぞれの事業活動によって得られた収入金額又は所得金額，事業活動に要する使用人の数，事務所，店舗，工場その他の固定施設の状況等を総合的に勘案して判定するのが相当である。
イこれを本件についてみると，Ａは，豪亜地域における地域統括会社として，域内グループ会社の業務の合理化，効率化を図ることを目的として，個々の業務につき対価を得つつ，地域企画，調達，財務，材料技術，人事，情報システム，物流改善という多岐にわたる地域統括業務を有機的に関連するものとして域内グループ会社に提供していたものである。そして，Ａ各事業年度において，地域統括業務の中の物流改善業務に関する売上高は収入金額の約８５％に上っており，所得金額では保有株式の受取配当の占める割合が８，９割であったものの，その配当収入の中には地域統括業務によって域内グループ会社全体に原価率が低減した結果生じた利益が相当程度反映されていたものであり，本件現地事務所で勤務する従業員の多くが地域統括業務に従事し，Ａの保有する有形固定資産の大半が地域統括業務に供されていたものである。
以上を総合的に勘案すれば，Ａの行っていた地域統括業務は，相当の規模と実体を有するものであり，受取配当の所得金額に占める割合が高いことを踏まえても，事業活動として大きな比重を占めていたということができ，Ａ各事業年度においては，地域統括業務が措置法６６条の６第３項及び４項にいうＡの主たる事業であったと認めるのが相当である。よって，Ａは，Ａ各事業年度において事業基準を満たすといえる。
(4)そして，前記３(2)の事実関係等によれば，Ａ各事業年度において，Ａは本店所在地国であるシンガポールにおいて地域統括業務に係る事業を行うのに必要と認められる固定施設を有していたこと，株主総会及び取締役会の開催，役員の職務執行並びに会計帳簿の作成及び保管がいずれも同国において行われるなど，Ａが本店所在地国において事業の管理，支配及び運営を自ら行っていたこと，地域統括業務に係る事業は，措置法６６条の６第４項１号に掲げる事業のいずれにも該当せず，Ａはその事業を主としてシンガポールにおいて行っていたことがそれぞれ認められるから，Ａは，前記２(2)②から④までの各要件に係る基準を満たすといえる。
したがって，上告人は，ＡにつきＡ各事業年度において適用除外要件を全て満たし，本件各事業年度において措置法６６条の６第１項の適用が除外されるから，事業基準を満たさないことを理由に同項を適用してされた本件各処分（ただし，平成２１年３月期の法人税の再更正処分については確定申告に係る所得の金額を超える部分及び翌期へ繰り越す欠損金の額を下回る部分）はいずれも違法というべきである。


平成２５年６月２７日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官
平成２５年（ワ）第８２号受信料等請求事件
口頭弁論終結日平成２５年４月１１日
判                決
東京都渋谷区神南２丁目２番１号
原告                              日本放送協会同代表者会長                  Ｘ同訴訟代理人弁護士            Ａ他８名
相模原市（以下省略）
被              告            Ｙ
主                文
１原告の主位的請求を棄却する。
２被告は，原告に対し，被告が肩書住所地に設置したテレビジョン受信機について，受信契約者を被告，契約種別を衛星契約とする別紙１「日本放送協会放送受信規約」を内容とする放送受信契約締結の申込みを承諾せよ。３被告は，原告に対し，前項の判決確定を条件として，１０万９６４０円を支払え。
４原告のその余の予備的請求１を棄却する。
５訴訟費用は被告の負担とする
事実及び理由
第１請求の趣旨
１主位的請求
（１）被告は，原告に対し，１０万９６４０円を支払え。（２）訴訟費用は被告の負担とする。
（３）仮執行の宣言
２予備的請求１
（１）主文２項と同旨
（２）被告は，原告に対し，１０万９６４０円を支払え。（３）訴訟費用は被告の負担とする。
３予備的請求２
（１）被告は，原告に対し，１０万９６４０円を支払え。（２）訴訟費用は被告の負担とする。
（３）仮執行の宣言
第２当事者の主張
１原告の主張
（１）請求の原因は，別紙「請求の原因」記載のとおりである。（２）平成２３年３月１１日の東日本大震災によりテレビジョン受信機が故障した旨の被告の主張は客観的証拠を欠き，信用できない。また，仮に，被告のテレビジョン受信機の故障が事実であったとしても，被告は，受信機設置連絡日の属する月の翌月である平成２１年２月から受信機が故障したとされる平成２３年３月１１日までの期間の不当利得返還請求を免れることはできない。
２被告の主張
陳述が擬制された被告の答弁書には，「第１原告の請求を棄却する。第２認めない。」との記載のほか，①平成２３年３月１１日の東日本大震災により１０階にある被告の自宅の家具や電化製品は壊れてしまい，給料収入が少ない被告においては，未だテレビなど欠いても生活に支障のないものは購入できない状況にあるから，平成２３年３月１１日以前の受信料については，被告の支払能力に応じて支払うが，同日以降の受信料の支払請求は納得できない，②被告は，税金については滞納していない善良な納税者であるから，そのような者に対して，税金を使って本件のような訴訟を起こす原告（ＮＨＫ）は許せない旨の記載がある。
第３当裁判所の判断
１請求の原因１の事実及び同２（１）の放送法の規定は，いずれも公知の事実であり，同２（２）の受信規約の定め等の存在は，証拠（甲１ないし１０）により認めることができる。
同３の事実は，証拠（甲１１）及び弁論の全趣旨により，同４の事実は証拠（甲１２，１３の各１，２）及び弁論の全趣旨により，いずれもこれらを認めることができる。
被告は，平成２３年３月１１日の東日本大震災により被告のテレビジョン受信機が故障した旨主張するが，これを認めるに足りる証拠はない。２以上の事実に基づき，原告の各請求の当否について検討する。
（１）主位的請求について
原告は，被告のように原告からの窓口変更通知による受信契約締結の申込みに対し受信契約の締結手続（受信契約書の提出）に応じない場合でも，窓口変更通知到達日から相当期間が経過した時点で，原告と被告との間に受信契約が成立したとみるべきである旨主張する。
しかし，請求の原因２（１）掲記の放送法の定めによれば，放送法は，受信施設の設置によって，直ちに受信者と原告との間に受信料債務関係を含む一般的な法律関係が成立したものとせず，受信者の側に契約締結義務を定めているにとどまることからすると，原告が指摘する放送法の趣旨，すなわち，原告の公共放送機関としての役割の重要性に照らし原告が広く受信者一般から受信料を受領できるよう受信者の受信契約締結義務を定めたものであること，及び受信契約に基づき受信料を支払っている多数の受信者との間の公平の観点を考慮したとしても，窓口変更通知到達日から相当期間が経過したということのみで，その時点で直ちに原告と被告との間に受信契約が成立したものと解することは困難である。
したがって，原告の主位的請求は，その余の点について判断するまでもなく理由がない。
（２）予備的請求１について
ア受信契約締結承諾の意思表示を求める部分について放送法は，原告という特別の法人を設立し，これに国内放送を中心とする事業を行う権能を与え，原告の国家や経済界等からの独立性を確保するために，原告の放送の受信者に費用分担を求め，さらに，徴収確保の技術的理由に鑑み，原告の放送を受信し得る受信設備を設置した者から，その現実の利用状態とは関係なく，一律に受信料を徴収することを原告自体に認めているものといえる。そして，このような制度に現れた結果からすると，受信料は，国家機関ではない原告という特殊法人に徴収権を認めた特殊な負担金というべきであり，当該受信料の支払義務を発生させるための法技術として，受信設備設置者と原告との受信契約の締結強制という手法を採用したものと解される。そうすると，原告は，原告からの受信契約締結の申込みに対し，契約締結を拒否するなどして契約をしない受信設備設置者に対しては，民法４１４条２項ただし書により，受信契約の締結に応諾する意思表示を命ずる判決を得ることによって，当該受信契約を締結させ，当該受信契約に基づいて，受信料の支払を求めることができるものというべきである。
しかして，前記認定の請求の原因３及び４掲記の事実経過に照らすと，被告は，原告との間で，契約種別を衛星放送とし，別紙１「日本放送協会放送受信規約」を内容とする放送受信契約を締結すべき義務があるといえるところ，被告は，原告からの当該受信契約締結の申込みに応じようとしていない。
したがって，被告のテレビジョン受信機が故障した旨の被告の主張は認められないし，他に被告が原告からの当該受信契約締結の申込みに応じないことを正当と評価し得るような事情についての主張立証がない本件においては，被告に対し当該受信契約締結の申込みを承諾する旨の意思表示を求める原告の請求は理由がある。
イ受信料の支払請求について


上記アの受信契約締結承諾の意思表示を命ずる判決が確定した場合には，原告と被告の間に，契約種別を衛星放送とし，別紙１「日本放送協会放送受信規約」を内容とする放送受信契約が成立することになり，被告は，同契約に基づいて，原告に対し，受信料の支払義務を負うことになる。この点について，原告は，別紙１「日本放送協会放送受信規約」（現行受信規約）５条１項に，「放送受信契約者は、受信機の設置の月から（中略）放送受信料（消費税および地方消費税を含む。）を支払わなければならない。」と規定されていることを根拠として，原告及び被告の間では，当該受信契約は受信機の設置の日に遡って効力を有し，被告は，当該受信契約に基づき受信機の設置の月から受信料を支払う義務を負うこととなる旨主張する。しかし，債務関係の確定の日と契約成立の日にずれが生ずることの根拠を上記規約のみに求めることは疑問であり，加えて，放送法６４条１項（平成２２年改正前放送法３２条１項）自体の解釈として，現在，契約締結義務の履行につき特別の担保手段がないこと，そもそも個々の受信者の対応如何によって受信料債務の成立時点が異なってくることを法が予定しているものとすることも合理的でないこと等を考慮すると，同条項が，現実の契約締結は契約関係確定手続であり，したがって，その効果が受信設備設置の時点にさかのぼるというシステムを前提としているものと解するのが相当である。
したがって，いずれにしても，被告は，原告に対し，受信設備設置の時点から前記受信契約に基づいて定められた受信料の支払義務を負っているところ，前記認定（請求の原因３掲記の事実）のとおり，被告は，遅くとも受信機設置連絡日である平成２１年１月１３日までには肩書住所地に衛星系によるテレビジョン放送を受信できるカラーテレビジョン受信機を設置しているから，被告は，遅くとも受信機設置連絡日以降，原告に対し，受信料の支払義務を負っていることになる。
そして，受信規約の規定する月ごとの受信料額は別紙２「受信規約・受信料額一覧」記載のとおりであるから，原告が予備的請求１において被告に支払を求めている受信機設置連絡日の属する月の翌月である平成２１年２月から訴状提出日の属する月の前月である平成２５年１月までの期間の受信料は，平成２１年２月から平成２４年９月までの４４か月分については月額２２９０円，平成２４年１０月から平成２５年１月までの４か月分については月額２２２０円，合計１０万９６４０円となる。
月額２２９０円×４４か月＝１０万０７６０円
月額２２２０円×４か月＝８８８０円
１０万０７６０円＋８８８０円＝１０万９６４０円
したがって，原告の予備的請求１における受信料の支払請求は，被告に対し，上記アの受信契約締結承諾の意思表示を命ずる判決の確定を条件として，１０万９６４０円の支払を求める限度で理由があることとなる。ウ原告は，予備的請求１につき，一部理由がないとされた場合にも当該部分について予備的に不当利得の返還を請求する旨主張するが，基本的に，予備的請求１が全部棄却にならないと次順位の予備的請求の判断は不要であるし，上記ア，イの判断は，実質的には原告が予備的請求１において求めた内容に沿うものであり，原告がさらに判断を求めている上記の「一部理由がないとされた場合」には該当しないものと解される。したがって，予備的請求２についての判断はしない。なお，被告は，原告の請求に対し上記第２，２②のとおり主張するが，主張自体失当である。
３よって，原告の主位的請求を棄却し，予備的請求１を上記２ア及びイの限度で認容することとして，主文のとおり判決する。
横浜地方裁判所相模原支部
裁判    官            小      池      喜      彦
（別紙）
請求の原因
１１１１     当事者当事者当事者当事者
原告は，放送法に基づいて設立された特殊法人であり，公共放送機関として「公共の福祉のために，あまねく日本全国において受信できるように豊かで，かつ，良い放送番組による国内基幹放送（中略）を行うとともに，放送及びその受信の進歩発達に必要な業務を行い，あわせて国際放送及び協会国際衛星放送を行うことを目的とする」（放送法１５条）ものである。
２２２２     放送法及放送法及放送法及放送法及びびびび受信規約受信規約受信規約受信規約（１）放送法６４条１項（平成２２年法律第６５号による改正（平成２３年６月３０日施行）前の放送法（以下「平成２２年改正前放送法」という。）においては３２条１項）は，「協会の放送を受信することのできる受信設備を設置した者は，協会とその放送の受信についての契約をしなければならない。」と規定する（以下，同項にいう受信設備の設置者を「受信者」といい，原告（協会）及び受信者間の放送受信契約を「受信契約」という。）。また，受信契約の契約条項について，放送法６４条３項（平成２２年改正前放送法においては３２条３項）は，「協会は，第一項の契約の条項については，あらかじめ，総務大臣の認可を受けなければならない。」と規定する。


（２）これを受けて，原告は，受信契約の条項として，総務大臣の認可を受けた上で，日本放送協会放送受信規約（以下、「受信規約」という。）を定め，ウェブサイト等を利用してその内容を一般に公開している。受信規約は，適宜，総務大臣の認可を受けて改定されているが，本件訴状提出の日時点で有効な受信規約（以下「現行受信規約」という。）においては、受信者が設置した受信設備（現行受信規約においては，「受信機」又は「テレビジョン受信機」と規定されている。）の種別に応じて，地上契約又は衛星契約のいずれかを締結するものとされている。すなわち，「地上系によるテレビジョン放送のみを受信できるテレビジョン受信機を設置（使用できる状態におくことをいう。以下同じ。）した者は地上契約，衛星系によるテレビジョン放送を受信できるテレビジョン受信機を設置した者は衛星契約を締結しなければならない。」（現行受信規約１条２項本文）とされている。また，現行受信規約が施行される以前の受信規約（別紙２「受信規約・受信料額一覧」は，平成１３年２月１日以降の受信規約を一覧にまとめたものである。）においても，同様に，受信者が設置したテレビジョン受信機の種別に応じて，受信契約を締結しなければならない旨の規定が置かれていた。すなわち，平成１３年２月１日から平成１９年９月３０日までの間に有効であった受信規約においては、地上放送のみを受信できるテレビジョン受信機を設置した者は，カラーテレビジョン受信機か否かに応じて，現在の地上契約に相当するカラー契約又は普通契約を締結しなければならず，衛星放送を受信できるテレビジョン受信機を設置した者は，カラーテレビジョン受信機か否かに応じて，現在の衛星契約に相当する衛星カラー契約又は衛星普通契約を締結しなければならない旨の規定が置かれていた。また，平成１９年１０月１日から，平成２４年１０月１日に現行受信規約が施行される直前の平成２４年９月３０日までの間に有効であった受信規約においても，地上放送のみを受信できるテレビジョン受信機を設置した者は地上契約を締結しなければならず，衛星放送を受信できるテレビジョン受信機を設置した者は衛星契約を締結しなければならない旨の規定が置かれていた。
そして，受信契約を締結した受信者は，当該受信契約に基づき，原告に対して放送受信料（以下「受信料」という。）を支払わなければならず，その受信料の額は，当該時の受信規約において，契約種別，支払区分及び支払方法に応じて定められている。
３３３３     被告被告被告被告によるによるによるによる受信機受信機受信機受信機のののの設置設置設置設置原告は，被告からのテレビジョン受信機の設置の連絡を受けて，平成２１年１月１３日に当該連絡に対応する登録処理を行った（以下，原告が当該登録処理を行った日を「受信機設置連絡日」という。）。なお，被告が原告に対して設置を連絡したテレビジョン受信機は，衛星系によるテレビジョン放送を受信できるカラーテレビジョン受信機である。
したがって，被告は，遅くとも受信機設置連絡日までに肩書住所地の自己の住居に，衛星系によるテレビジョン放送を受信できるカラーテレビジョン受信機を設置したのであり，この時点で、平成２２年改正前放送法３２条１項及び受信機設置連絡日当時有効であった受信規約（以下「受信機設置連絡当時受信規約」という。別紙２「受信規約・受信料額一覧」参照。）１条２項本文に基づき，原告との間で，受信契約を締結し，当該受信契約に基づき受信料を支払う義務を負った。しかるに，被告は，受信契約の締結手続（受信契約書の提出）に応じず，原告に対して受信契約に基づく受信料を支払っていない。なお，当該受信契約の契約種別は，別紙２「受信規約・受信料額一覧」の「契約種別」欄（別紙２「受信規約・受信料額一覧」の「契約種別」欄は，各時点における受信規約において，衛星系によるテレビジョン放送を受信できるカラーテレビジョン受信機を設置した受信者が締結しなければならない契約種別を記載したものである。）のうち，受信機設置連絡当時受信規約に対応する欄に記載された契約種別である（以下，単に「受信契約」という場合には，特段の記載がない限り，別紙２「受信規約・受信料額一覧」の「契約種別」欄のうち当該時の受信規約に対応する欄に記載された契約種別の受信契約を指す。）。
４４４４     原告原告原告原告によるによるによるによる受信契約締結及受信契約締結及受信契約締結及受信契約締結及びびびび受信料支払受信料支払受信料支払受信料支払のののの請求請求請求請求原告は，被告から上記受信機設置の連絡を受けたことから，それ以降，多数回にわたり，被告方に訪問員を派遣し，又は電話連絡の方法により，被告に対し，受信契約書の用紙及び受信契約制度に関する説明資料を交付するとともに，受信機を設置した者は放送法上受信契約を締結して受信料を支払う義務を負うことを説明し，受信契約の締結手続（受信契約書の提出）に応じるよう求めたが，被告がこれに応じることはなかった。
そこで，原告は，被告に対し，受信契約書及び現行受信規約を送付するとともに，平成２４年１１月２２日付けで，被告との間の受信契約締結手続に関する原告の対応窓口を受信料特別対策センターに変更する旨を通知し，被告に対して受信契約書及び現行受信規約の内容に対応した受信契約（衛星契約）締結の申込みを行う旨の通知（以下「窓口変更通知」という。）を送付し，窓口変更通知は，同月２７日に被告に到達したが（以下，窓口変更通知が被告に到達した日を「窓口変更通知到達日」という。），被告は，それでも受信契約の締結手続（受信契約書の提出）に応じなかった。
さらに，原告は，被告に対し，平成２５年１月２４日付けで，被告が受信契約の締結手続（受信契約書の提出）に応じない場合には法的手続をとる旨を予告する内容の通知（以下「提訴予告通知」という。）を送付し，提訴予告通知は被告に到達したが，被告は，やはり受信契約の締結手続（受信契約書の提出）に応じなかった。
なお，原告は，窓口変更通知を送付した後も，被告方に訪問員を派遣し，又は電話連絡の方法により，被告に対し，受信機を設置した者は放送法上受信契約を締結して受信料を支払う義務を負うことを説明し，受信契約の締結手続（受信契約書の提出）に応じるよう求めたが，被告がこれに応じることはなかった。５５５５     原告原告原告原告のののの請求請求請求請求（（（（１１１１））））     主位的請求主位的請求主位的請求主位的請求（（（（受信契約受信契約受信契約受信契約にににに基基基基づくづくづくづく受信料請求受信料請求受信料請求受信料請求））））ア上記のとおり，原告は，被告に対し，窓口変更通知により受信契約締結の申込みを行い，窓口変更通知は，窓口変更通知到達日に被告に到達した。これに対し被告は，受信契約の締結手続（受信契約書の提出）に応じないが，このような場合でも，窓口変更通知到達日から相当期間を経過した時点で，原告及び被告の間には受信契約が成立したというべきである。そして，上記相当期間としては，長くとも２週間を超えることはないというべきである。


なぜなら，受信者が放送法６４条１項に基づく受信契約締結義務を負うことに照らせば，原告から受信契約締結の申込みがされた場合には，これを承諾する義務を負うのであるから，受信者が申込みに応じないからといって，受信契約の成立を否定すべきではないからである。放送法は，原告の公共放送機関としての役割の重要性に照らし，原告が広く受信者一般から受信料を受領できるよう，受信者の受信契約締結義務を定めたのであって，このような放送法の趣旨及び受信契約に基づき受信料を支払っている多数の受信者との間の公平の観点からすれば，原告の申込みに受信者が応じない場合であっても，当該受信者が受信料の支払義務を負わないなどという結論を取ることができないことは明らかである。
したがって，本件においても，遅くとも被告が窓口変更通知を受領した窓口変更通知到達日から２週間を経過した時点で，原告及び被告の間に現行受信規約に規定された内容の受信契約（衛星契約。以下「本件受信契約」という。）が成立している。
イ本件受信契約の内容は現行受信規約のとおりであるところ，現行受信規約５条１項には「放送受信契約者は，受信機の設置の月から（中略）放送受信料（消費税および地方消費税を含む。）を支払わなければならない。」と規定されているから，原告及び被告の間では，本件受信契約は受信機の設置日に遡って効力を有し，被告は，本件受信契約に基づき受信機の設置の月から受信料を支払う義務を負うこととなる。
そして，被告は，遅くとも受信機設置連絡日には肩書住所地に衛星系によるテレビジョン放送を受信できるカラーテレビジョン受信機を設置しているから，原告は，被告に対し，本件受信契約に基づき，受信機設置連絡日の属する月の翌月である平成２１年２月以降の期間について，当該時における受信規約が規定するところに従い，受信料の支払を請求する。
受信規約の規定する月ごとの受信料額は，別紙２「受信規約・受信料額一覧」記載のとおりであるところ，本訴請求の対象期間について，本件受信契約に適用される受信料額は，受信機設置連絡日の属する月の翌月である平成２１年２月から平成２４年９月までの４４か月分については月額２２９０円，平成２４年１０月から訴状提出の日の属する月の前月である平成２５年１月までの４か月分については月額２２２０円である。これらの合計額は，以下のとおり１０万９６４０円である。
月額２２９０円×４４か月＝１０万０７６０円
月額２２２０円×４か月＝８８８０円
１０万０７６０円＋８８８０円＝１０万９６４０円
ウしたがって，原告は，被告に対し，本件受信契約に基づき，上記未払受信料合計１０万９６４０円の支払を求める。
（（（（２２２２））））     予備的請求予備的請求予備的請求予備的請求１１１１（（（（受信契約締結承諾受信契約締結承諾受信契約締結承諾受信契約締結承諾のののの意思表示及意思表示及意思表示及意思表示及びびびび受信契約受信契約受信契約受信契約にににに基基基基づくづくづくづく受信受信受信受信料料料料のののの請求請求請求請求））））
仮に，上記（１）アの受信契約の成立が認められず，主位的請求が認められない場合には，原告は，次のとおり，被告に対し，受信契約締結承諾の意思表示を求めるとともに，当該意思表示により成立する受信契約に基づく受信料を請求する。ア原告は，被告に対し，窓口変更通知により受信契約（衛星契約）締結の申込みを行い，当該窓口変更通知は，窓口変更通知到達日に被告に到達したが，被告は，受信契約の締結手続（受信契約書の提出）に応じない。しかして，放送法６４条１項は，「協会の放送を受信することのできる受信設備を設置した者は，協会とその放送の受信についての契約をしなければならない。」と規定しており，被告は，遅くとも受信機設置連絡日には肩書住所地に衛星系によるテレビジョン放送を受信できるカラーテレビジョン受信機を設置したのであるから，放送法に基づき，原告との間で受信契約（衛星契約）を締結する義務を負い，したがって，被告は，原告の上記窓口変更通知による受信契約の申込みに対し，承諾の意思表示をする義務を負う。そこで，原告は，被告に対し，上記受信契約締結の申込みに対する承諾の意思表示を求める。
イ上記アの受信契約締結承諾の意思表示を命ずる判決が確定した場合には，原告と被告の間に受信契約（衛星契約）が成立することになるところ，その内容は，別紙１「日本放送協会放送受信規約」（現行受信規約）記載のとおりであり，現行受信規約５条１項には，「放送受信契約者は、受信機の設置の月から（中略）放送受信料（消費税および地方消費税を含む。）を支払わなければならない。」と規定されているから，原告及び被告の間では，当該受信契約は受信機の設置の日に遡って効力を有し，被告は，当該受信契約に基づき受信機の設置の月から受信料を支払う義務を負うこととなる。
そして，被告は，遅くとも受信機設置連絡日には肩書住所地に衛星系によるテレビジョン放送を受信できるカラーテレビジョン受信機を設置しているから，原告は，被告に対し，当該受信契約に基づき，受信機設置連絡日の属する月の翌月から訴状提出日の属する月の前月までの期間について，当該時における受信規約が規定するところに従い，受信料の支払を請求する。その請求額は，主位的請求における請求額と同額である。
（（（（３３３３））））     予備的請求予備的請求予備的請求予備的請求２２２２（（（（不当利得不当利得不当利得不当利得をををを理由理由理由理由とするとするとするとする受信料相当額受信料相当額受信料相当額受信料相当額のののの支払請求支払請求支払請求支払請求））））仮に，主位的請求及び予備的請求１が認められない場合，被告は，受信料を支払うことなく原告の提供する放送番組を視聴できるという「利益」（民法７０３条）を得たことになり，他方，原告は受信料の支払を受けることができないという「損失」を被ったことになる。被告は，放送法６４条１項（平成２２年改正前放送法においては３２条１項）の明文の規定に違反して受信契約を締結せず，不当に受信料の支払義務を免れたのであって，このような被告の「利益」に「法律上の原因」がないことは明白である。
そこで，原告は，被告に対し，民法７０３条に基づく不当利得の返還を請求する。その請求額は、受信機設置連絡日の属する月の翌月から訴状提出日の属する月の前月までの期間に関する受信料相当額であり、主位的請求及び予備的請求１における請求額と同額である。


主文
被告人を懲役２０年に処する。
未決勾留日数中２３０日をその刑に算入する。
理由
【犯行に至る経緯】
第１１６歳頃に家出をして親元を離れた被告人は，知り合ったＡ及びその交際相手のＢと行動を共にし，Ａに誘われて３名で同居を始めており，被告人はＡの新しい交際相手の位置付けであった。Ａは，Ｂにもそうであったように，被告人に言いがかりをつけて暴力を振るうなどの横暴な態度を示すようになり，耐えかねる被告人はＢと共に逃げ出すも見つけられ，Ａに連れ戻されてこもごも暴力を振るわれるなどした。引き続き同居する中，ＢはＡにより外出や単独行動の自由を制限されたが，被告人は生活費を得るためにひとりで外に働きに出るなどし，Ａから必要な金銭の引き出しなどを任されていた。第２平成２３年頃，同様にＡと知り合って誘われ，同居を始めたＣは，些細な事柄を理由にＡから叱責され，暴力を振るわれ，Ａに服従していたものであって，自身が受給する障害年金もＡに取り上げられるなどして横取りされていた。Ｃを含む４名の同居先が，大阪府堺市ａ区ｂ町ｃ丁ｄ番ｅ号所在の家屋（以下「ｂ町家屋」ともいう。）に移った平成２４年頃以降，ＡはＣを服従させる中，食事や水分摂取を制限し，入浴のみならず排泄時のトイレの使用も制限し，おむつを着用させたまま排泄させるなどの虐待を加え，その虐待を被告人及びＢも分担した。よって，被告人は，平成２５年頃から約４年間，Ｃに対し，後記第１の監禁致傷を行うに至る。
第３並行して，平成２８年９月頃以降，Ａは，多額の飲食代金を負担させるなどして支配的に接する交友者Ｄに家出をさせて親元から引き離し，ｂ町家屋で同居させ，運転をさせるなどの様々な指示に応じさせ，暴力を振るうほか，食事や水分摂取を制限し，これらはＤを外に連れて行くときにも同様であった。Ｃと同様に入浴や排泄関連の虐待を加え，そのような虐待を被告人及びＢも分担し，途中からはＡの交友者であるＥ及びＦもＤに暴力を振るうなどして虐待に加わった。よって，被告人は，平成２８年９月頃から平成２９年８月１７日のＤ死亡までの間，同人に対し，後記第２の監禁及び殺人を行うに至る。
【罪となるべき事実】
被告人は，
第１Ａ及びＢと共謀の上，平成２５年頃から平成２９年１１月１６日までの間，前記のとおり同居先であったｂ町家屋の２階寝室において，自身を含むその３名の暴力等を受けて畏怖し，抵抗できない状態のＣ（当時３４ないし３８歳）を同寝室押入に入れて閉じ込め，その動静を監視カメラの映像及び直接の目視等により監視するなどし，同人が同所から脱出するのを著しく困難にし，もって監禁し，その際，同監禁行為に伴う長期臥床により，同人に加療約２か月間を要する廃用症候群の傷害を負わせた。
第２Ｃに続いて同居を始めたＤに対し，
１Ａ及びＢと共謀の上，平成２８年９月頃から平成２９年８月１５日までの間，ｂ町家屋の２階和室において，自身を含むその３名の暴力等を受けて畏怖し，抵抗できない状態のＤ（当時３０ないし３１歳）に対し，その動静を監視カメラの映像及び直接の目視等により監視するなどし，同人が同所から脱出するのを
著しく困難にし，もって監禁し
２前記のとおり行動の自由を奪われ，身体の生理機能を害される虐待を受け，Ｅ及びＦが加わった５名から暴力を振るわれるうちに細菌性肺炎を発症して衰弱したＤは，平成２９年８月１５日頃，集中治療室等の設備の下で医師による適切な医療を受けるのでなければ死亡する危険が高い状態に陥ったところ，その事情を認識した被告人，Ａ，Ｂ，Ｅ及びＦは，Ｄが病院に運ばれるのに伴って上記の虐待や暴力等が発覚するのを恐れたことなどから，滋賀県内にある空き家の状態のＥ所有家屋にＤを移動させて監禁し，同医療を受けさせないで死亡させる旨の謀議を行い，よって被告人は，Ａ，Ｂ，Ｅ及びＦと共謀の上，殺意をもって，同日頃，ｂ町家屋の２階和室から滋賀県近江八幡市ｆ町ｇ番地ｈ所在のＥ所有家屋（以下「ｆ町家屋」ともいう。）まで，衰弱して身動きできないＤ（当時３１歳）を，Ａ，Ｅ及びＦの担当により自動車に乗せて連行し，同日頃から同月１７日までの間，同家屋において，監視カメラの映像及び直接の目視等により監視するなどしてＤが同家屋から脱出するのを著しく困難にし，もって監禁するとともに，その間，医師による適切な医療を受けさせないでＤを極度に衰弱させ，病状を一層悪化させることにより，同日，同家屋において，細菌性肺炎に基づいて同人を死亡させ，殺害した。
【争点に対する判断】
第１被告人及び弁護人の主張内容
被告人に見過ごせない程度の知的制約があることや，首謀格のＡから激しい暴力を振るわれ，性的行為を強要されるなどして屈服させられ，その関係性の影響が続いていたことなどに照らし，各犯罪の成立要件は満たされていなかった，と主張するものである。
具体的には，判示第１の監禁致傷について，Ｃに対する監禁を回避し又は取り止めるなどの適法な対処について，当時の被告人にこれらを期待することはできず，期待可能性を欠くから責任を負わせられない，という。また，判示第２の監禁及び殺人について，被告人は，Ｄが死亡する危険が高い状態に陥っている事情，及び，そのＤを連行，監禁して医療を受けさせず，死亡させる計画実行の事情のいずれも認識できていなかったから，殺意を備えておらず，共犯者との間で利用補充しあう関係を形成したともいえない以上，殺人を共謀した事実もない，というのであり，併せて，Ｃの場合と同様，殺人を回避するなどの適法な対処に係る期待可能性が欠けていた，というのである。第２前提となるべき首謀格との関係性，及び知的制約の程度について１関係証拠によれば，被告人は，判示のとおりＢと共に逃げ出すも，連れ戻されてＡから暴力を振るわれ，これにとどまらず性的行為を強要されるなどの手酷い仕打ちを受けたと認められる。また，被告人の手元に入る金銭はその後Ａによって管理され，経済的にも同人の干渉が行き届くようになったと認められる。


２しかし，Ａとの関係性を掘り下げて見ると，同人は非常に狡猾な人物であり，利用価値のある者を巧妙に手元に取り込み，暴力を交えて支配し，反駁させないように徹底して監視するなどの行動傾向があると認められる。被告人及びＢがＡに反駁して逃げ出した際もこの傾向が現れ，その後Ｂは行動や連絡の自由を制限され，排泄のために単独でトイレに出向くことも許されず，Ａの外出時には足をくくられているなどの状態に貶められていたと認められる。他方の被告人は，行動全般に強度の縛りを受けることはなく，同居生活の生活費を得るために外に働きに出てもおり，工場やコンビニエンスストア，たこ焼き屋の勤務をこなし，必要な金銭を引き出すことについてもＡから委ねられていた。通常の通信機能を備える携帯電話機を１台保有し，Ａと等しく保有するその携帯電話機により，それらと接続する監視カメラの映像を見てＢの動静を監視する役割を分担していた。遅くとも，ｂ町家屋に移転した平成２４年頃以降，Ａから被告人に対する暴力は振るわれず，並行して被告人は上記のとおり行動の自由を保持し，重要な役どころを任されるようになっていたと認められる。支配されるだけの関係にはなく，むしろ，Ａの意向に沿うように振る舞い，取り入るようにして，まさに交際相手相応の地位を得ていたと認められる。３被告人の地位は，その後，Ｄに対する虐待や監禁が行われる前後にも保持されていたと認められ，このことは，関係者の認識や，客観的なやり取りの記録にも根拠を見いだせる。Ｅ，Ｆ及びＢは，被告人がＡに屈服していたとは証言しておらず，むしろ，被告人はＡに対しても意向を表明できる立場にあった旨の供述が，それら証言に含まれる。関係者間のＬＩＮＥを用いたやり取りの記録等を通覧すると，Ａと被告人のやり取りは，交際中の対等な男女間のメッセージの交換とみられるものであって，そのうちには，Ｄ死亡の事実を省みるかのようなＡのメッセージに対し，これと真逆の，Ｄに対する敵意を表す意見を被告人が述べ，Ａが翻意するやり取りや，Ｄ死亡後に同人との関わり合いの証拠を隠滅するに当たり，被告人からＡに対し，隠滅対象の物品の取りこぼしがないように助言するやり取りが含まれる。以上によれば，Ｄとの関わり合いの中でも，Ａの傍らで被告人が築いた地位に変動はなく，補佐役ともいえる立場にあったと認められる。
４そして，被告人が，本件の２名の被害者に対する監禁や虐待に際し，主導するＡの手前，不本意ながら仕方なく追従したかといえば，肯定できない。Ｃの証言によれば，Ｂは，Ａ不在時であるなら幾らか温かみのある態度を示してくれたが，被告人にそのような節はなく，Ａ不在時に独自にＣに暴力を振るうことすらあったと認められる。Ｄに対する虐待の様子が記録された映像等によれば，居合わせる被告人の言動や表情に不本意さや苦渋の心情をうかがわせるものはなく，苦痛を受けるＤの様子を見てあざ笑うような言動のほか，同人を罵り，あるいは更に痛めつけるように周囲にけしかける言動が随所にみられる。Ｄ死亡後のメッセージの詳細を見ると，被告人は，自身の母親危篤の際のＤの態度が腹立たしかったから，死亡させたのもやり過ぎとは思わない，運転役の同人が居ないと買い物は不便だが，かえってすっきりした，問題がなければ沖縄旅行に近々出掛けられる，などとその心情を自発的に述べたと認められる。総合すると，Ａが主導した被害者２名の監禁や虐待について，被告人も是認し，同調し，自らも加わって推し進める態度を示していたと認められるのであり，その態度は，Ａに屈服させられて行動の自由を奪われる中で不本意ながら示されたのではなく，むしろ，行動の自由を保持しつつＡの補佐役ともいえる立場にあって，任意に示された態度であったと認められる。５併せて，知的制約の程度も検討し，関連の鑑定の結果を吟味した。被告人は療育手帳の交付を受けており，平成２０年に軽度知的障害の判定を，同２５年に中度知的障害の判定を受けていて，鑑定結果も，小学校低学年程度の認知能力にとどまると結論付けた。鑑定結果によれば，被告人は，他者の置かれている状況や時間的な展望の想像が困難であること，複数の事象を関連づけて統合するのが困難であること，抽象的な事柄が理解できないこと，パターンの繰り返しはできるが急な変化には対応できないこと等々が指摘されており，これらが影響を及ぼし，通常の統制が働かないまま各犯行に関与したと分析されていた。しかし，各所に認定した被告人の言動のほか，単純とは言い難い職務内容の職場で無難に働いていたとみられるその実績，狡猾で周到なＡに取り入り，信頼を得るに至った実績，証拠隠滅の場面等に現れたとおりの先の見通しの備え等々のほか，育児の経験のない被告人が３歳以下のＥの幼子２名をしばらく一人で預かり，無難に監護を果たしたとみられるその実績を並べて評価すると，鑑定結果の指摘は当を得ない。前提とすべき事実関係の欠落があるか，前提とした事実関係の評価が誤っているか，いずれかの問題を孕んでいると考えられる。被告人の知的制約が深刻なものとはいえず，その制約が適法な振る舞いを妨げ，犯行への関与をたやすく導いてしまったなどという見方はできない。第３判示各犯罪の成立要件が満たされるかどうかについて以上の検討結果を踏まえ，順に，犯罪の成否を判断する。
１判示第１の監禁致傷について
弁護人は，知的制約や，Ａに支配された関係性の影響により，被告人に適法な行為の期待可能性はなかったと主張するが，既に検討したところによれば，Ｃの監禁を回避し，あるいは取り止めるという適法な行為の妨げになる程度の知的制約や，支配関係の影響があったと疑う余地はない。十分に行動の自由と判断力を保持していたと認められる被告人について，適法な行為の期待可能性が欠けていたとはいえず，責任を負わせる要件に不足はない。共謀等の要件に欠けるところもなく，判示第１の監禁致傷罪の共同正犯の成立が認められる。２判示第２の１の監禁並びに同２の監禁及び殺人についてＤに対する判示第２の１の監禁について，弁護人は，前同様に適法な行為の期待可能性がなかったと主張するが，既に検討したところによれば，この主張は前同様に採用できない。共謀等の要件に欠けるところもなく，判示第２の１の監禁罪の共同正犯の成立が認められる。
Ｄに対する判示第２の２の監禁及び殺人について，被告人に殺意及び共謀の存在が認められるか否か，検討する。


ア関係証拠によれば，平成２９年８月１５日未明にｂ町家屋の２階和室から運び出される直前のＤは，軽度の意識障害が出現し，立ち上がることもできず，食べ物や水を飲み下すことすら困難となるなど，著しく衰弱しており，そのまま医師による適切な医療を受けさせないで放置すれば，近い時期に死亡する危険性のある状態に陥っていたと認められる。Ａ，Ｅ及びＦがこのＤを自動車に乗せてｆ町家屋に連行し，同家屋で監禁するとともに，その間，医師による適切な医療を受けさせなかった行為は殺人の実行行為に当たるし，事態を認識して連行等に及んだＡ，Ｅ及びＦには，それがＤを死亡させる危険性が高い行為と認識して同行為を選択する意思，すなわち，殺意があったと認められ，相互に共謀していたとも認められる。イ被告人についても同様に殺意及び共謀があったか否かに関連して，被告人の公判供述は当時の記憶がないと述べるものであり，弁護人も，被告人の当時の居場所は不明であり，連行等の話し合いに加わった証拠はないと主張する。
しかし，Ｅは，その所有家屋にＤを連行する計画に強く抵抗を覚えたため，運び出しに先立ち，Ａから全てを押しつけられている旨の愚痴をこぼしたところ，居合わせる被告人が「Ａ君にケツ拭かせる気か。」などと言い返し，Ａに面倒を掛けないよう強く促してきた旨，証言した。当時，ｂ町家屋の２階寝室の押入内に監禁され，聞こえてくるＡらの発言に敏感になっていたとみられるＣも，Ｅとの会話の中で被告人が上記の発言をするのを聞き及んだ旨，証言した。これらの証言内容の一致は，重視に値するのであり，他方で，被告人の所在に関するＦ及びＢの証言が不明瞭であることを踏まえても，着目すべき積極証拠といえる。
関連して，ｂ町家屋内を撮影していた映像と，関係者間のＬＩＮＥのやり取りを整合させると，同月１４日の夜に同家屋内に来ていたＥの幼子が，翌朝には生活の本拠である別所に移動していたと認められ，この移動に付き添えるのは被告人のほかに想定し難いことを併せれば，日付が変わる前後のｂ町家屋の話し合いの場には，幼子と共に被告人も居合わせていたとみるのが自然であり，この点でＥ及びＣの証言は整合的である。そもそも，Ｄの連行等の計画は，同人がｂ町家屋で死亡し，同人に係る虐待はもとより，Ｃも監禁している事情等の全貌が発覚するのを防止するため，狡猾で周到なＡが立案した計画であるところ，連行等を担当するＥの幼子の子守りをする存在であり，また，従前，被害者２名の監禁に深く関与していた被告人に対し，Ａが事前に計画を知らせないとは考えにくい。Ａの傍らで被告人が築いていた立場等にも照らし，Ａは被告人に事情を伝えようとし，これを実践したと推認できるのであり，この点でもＥ及びＣの証言は整合的である。事後のＬＩＮＥのやり取りや通話の痕跡等を見ても，被告人に計画が伝わっていなかったことをうかがわせるものはなく，推認は妨げられない。Ｅ及びＣの証言に依拠できるから，被告人はＤの連行等の計画を事前に把握していたと認められ，すなわち，衰弱して死亡する危険性が高い状態に陥っている同人をｆ町家屋に連行して監禁し，医療を受けさせないで死亡させる事情につき，これらを認識して殺意を備え，その旨の意思疎通を判示共犯者との間で交わしていたと認められる。
ウ続いて，共謀と評価できるほどの関与を果たしたか否か検討するに，関係証拠によれば，被告人は，Ｄの連行等に際し，前記のとおりＥに役割を果たすよう強く促す働き掛けをした。また，ｆ町家屋でＤを監視し，その死亡まで同伴する予定であったとみられるＥに代わって，幼子の子守りを引き受けており，Ｅに一層強く働き掛けることにもなる幼子関連のこの役割は重要性が高く，不可欠であった。連行後のＤの様子を，ｂ町家屋にいるＢがＳｋｙｐｅのモニターで監視できる装置の設置に当たっては，被告人が助言をして完遂に至らせた。被告人は，ＬＩＮＥや通話を通じ，Ａ及びＥとＤに関する連絡を随時取り合って連携の維持に努めており，ｆ町家屋からいったん戻ったＡが再び出向いてＤの死期を確かめる際には，被告人も同道して出向いており，Ａを補佐したとうかがわれる。Ａのもう一つの気掛かりであったとみられるｂ町家屋のＣ及びＢの動静は，被告人が監視を受け持っていたと認められる。Ｄ死亡後の証拠隠滅作業において，被告人はＡの指示に応じ，あるいは前記のとおり逆にＡに助言を差しのべるなどし，自身が経営するたこ焼き屋の２階にＤが住んでいたように装う工作をしており，このような事後の態勢を整えておくことで，計画の遂行に寄与したと認められる。以上の認定ないし評価が関係証拠から導かれるところ，これらは，被告人が手助けにとどまらず，まさに計画に加わる一員として，Ａら共犯者との間に意思疎通を交わし，相互に利用し補充し合う関係を形成し，その発現としての重要な関与を果たしたことを示しており，その関与は，前記認定のとおり被告人自身も加わって推し進める姿勢で果たされているから，被告人は，殺意を備え，共犯者らと共謀して，Ｄの連行等を内容とする殺人の犯行を遂げたと認められる。
エ殺意及び共謀の点に関してもなお，知的制約の影響から意思疎通を交わせていなかったなどと指摘する弁護人の主張のうちに，採用できるものはない。⑶弁護人は，Ｄに対する判示第２の２の監禁及び殺人の関係でも，前同様に適法な行為の期待可能性がなかったと主張するが，既に検討したところによれば，この主張は前同様に採用できない。他の要件に欠けるところもなく，判示第２の２の監禁罪及び殺人罪の共同正犯の成立が認められる。
３結論
そこで，判示第１の監禁致傷の共同正犯，同第２の１及び２の監禁及び殺人の共同正犯の事実を認定し，他方で，期待可能性の欠如の指摘を含む被告人及び弁護人の主張をいずれも排斥した次第である。
【法令の適用】


被告人の判示第１の所為は刑法６０条，２２１条，２２０条，２０４条に，判示第２の所為のうち，１及び２の監禁の点は継続する１個の監禁行為であるから刑法６０条，２２０条に，２の殺人の点は刑法６０条，１９９条にそれぞれ該当するところ，判示第２の２の監禁と殺人は１個の行為が２個の罪名に触れる場合であるから，第２の１の監禁ともあわせて刑法５４条１項前段，１０条により以上を１罪とした上，重い殺人罪の刑で処断し，判示第２の罪について所定刑中有期懲役刑を選択し，以上は刑法４５条前段の併合罪であるから，刑法４７条本文，１０条により重い判示第２の罪の刑に法定の加重をした刑期の範囲内で被告人を懲役２０年に処し，刑法２１条を適用して未決勾留日数中２３０日をその刑に算入し，訴訟費用は，刑事訴訟法１８１条１項ただし書を適用して被告人に負担させないこととする。
【量刑の理由】
１本件は，被告人が，共犯者らと共謀の上，被害者１名を監禁してこれにより傷害を負わせ（監禁致傷），続いてもう１名の被害者に虐待を加えるとともに監禁し，よって衰弱した同人を別の場所に移動させて死亡に至るまで監禁を続け，その間，適切な医療を受けさせない態様の殺人を行った犯行（監禁，殺人）の事案である。２最終的に行き着いた殺人の罪は，危険な凶器を用いて積極的に生命を奪う行為等を内容としていないが，絶命に向かう被害者の様子を把握しながら見殺しにする態様であって，それ自体，生命を軽んじる態度が著しく現れている。何よりも，その状態に至るまでに犯人らが様々な虐待を加え，監禁する行為が長く先行していたことが特徴であり，また，並行して別の被害者を長期間監禁しており，これらの犯罪の発覚を防止しようとする身勝手極まりない動機により，遂に殺人にまで行き着いたところに大きな特徴を有するのであって，すこぶる悪質である。３加えて，本件の各監禁の実態は，あまりにも酷いものであった。先行の監禁は，屈服させた被害者を狭い押入内に閉じ込め，排泄のために出ることも許さず，寝ている間に自由に手足を動かすことも許さず，監視カメラを交えてその動静を徹底して監視するものであった。おむつを着用したまま排泄せざるを得ない被害者は，食事も劣悪なものを与えられ，身体機能が低下して本件の致傷を生じていた。その受給する障害年金の横取りのために閉じ込められ，生き長らえさせられていたというべき実態であり，同人の尊厳は見るべくもなかった。特筆すべきは監禁の期間が４年余りもの長期に及んだことであって，常軌を逸している。被害者の心身に刻まれた爪痕は深く，軽い評価を当てはめようもない。追加して始められた虐待及び監禁は，その被害者の行動の自由を奪う度合いこそ大きくなかったものの，奴隷ないし玩具のような扱いをするものであった。身体を痛めつけたり辱めを負わせたりして反応を楽しむ虐待が，加害の大部分を占める。逃げないようにするために就寝時は手足を拘束して睡眠薬を服用させており，劣悪な内容の食事はやがて栄養も水分も満足に与えないものとなり，併せて排泄に制限が加えられ，この被害者もおむつを使用させられており，尊厳は見るべくもなかった。監禁の期間は約１年に及び，その長さ以上に，いたぶられ続けた過酷さが際立つ。被害者がいよいよ衰弱し，死亡の危険を生じたところで翻意して救命を図るのではなく，逆に見殺しを選択するという非情な犯行であった。以上のとおりの非人道的な犯行につき，救い出された被害者が，また，救われなかった被害者の遺族が，それぞれ厳しい被害感情を吐露するのは当然である。死亡した被害者が１名の事案の中にあって，例えば，終盤の監禁中に積極的な暴行を加えるなどの更に悪質な態様も想定されるから，それらと同等の評価まではできないが，本件は十分に重い評価が与えられるべき類型の事案である。４そして，被告人は，長きに渡る各監禁ないし虐待の全般に関与しており，問われるべき刑事責任には大きいものがある。
もとより，犯行を主導したのは，当初，被告人をもその支配下に置き，その他の関係者も順に従わせてその頂点に位置した首謀格の共犯者であるから，比較すれば被告人の寄与の度合いは抑えられたものであり，この事情はよく踏まえて考慮に入れることとした。首謀格の支配に直面した際，被告人が年若い世代であったことや，その知的制約の存在については，同様に考慮に入れることとした。しかし，各犯行の頃の被告人は，支配されるだけの関係にはなく，補佐役とも評価できる地位に至り，よって十分な行動の自由と判断力を保持していたのに被害者らを救うのではなく，その苦痛に長く向き合っていながら関与を続けた。首謀格による虐待等を是認し，同調し，自らも加わって推し進める態度を示していた。従属性を理由に非難を抑えるのには限度があり，知的制約の程度の考慮についても同様である。殺人の犯行において被告人が様々に果たした役割は，最も密に被害者の監禁を実行したＥのそれに比べて大きく劣るものではなく，同等とも評価できるから，この点で非難を抑えるのにも限度がある。そのほか，被告人に前科がないことや，被害者らに詫びる言葉を述べていることなどについても検討したが，同様に考慮は深まらなかった。
５総合すると，各犯罪の犯情が非常に悪質である上，これらに寄与した度合いにも大きなものが認められる被告人の刑事責任は，首謀格の次に重い位置付けにあることを明確に示すものとなるべきであるから，その評価を，検察官の科刑意見にいう範囲に押しとどめることはできないと判断した。よって，主文の刑を量定した次第である。
（求刑：懲役１８年）
平成３０年１２月２５日
大津地方裁判所刑事部
裁判長裁判官    伊藤寛樹


主文
被告人を懲役２年６月に処する。
この裁判が確定した日から３年間その刑の執行を猶予する。訴訟費用は全部被告人の負担とする。
理由
【犯行に至る経緯】
被告人の長男であるＡ（以下「被害者」ともいう。）は，医者から飲酒を制限されていたが，平成２５年９月頃以降，暴行事件，タクシー内でのトラブル，自傷行為等酒に酔った上での問題を繰り返し起こしていた。そのため，被告人，その妻（被害者の母）及び被告人の次女（被害者の姉）夫婦ら同居の家族は，被害者には酒を飲ませないよう申し合わせていた。
しかし，被告人は，妻が留守にしていた平成２６年７月１２日夕方，被害者（当時２２歳）が一人寂しそうにしているのを見て，ふと可哀想になり，同人を誘って食事に出掛けた。被告人は，被害者と共に，立ち飲み屋で飲酒した後，スナックにも行って飲酒をしたが，目を離している間に多量に飲酒した被害者が，酒に酔って他の客に絡み始めた（なお，事件後，同人の血液中からは２９５mg/dlのアルコールが検出された。）。被告人は，被害者と共に自宅に帰ろうと考え，タクシーを呼び，同日午後１１時５２分頃，横浜市ａ区ｂ町ｃ番地先路上で，Ｂが運転するタクシーの後部座席（被告人が助手席側，被害者が運転席側）に乗り込んだ。タクシーが発車する前後，被害者が更に別の店に行きたがってタクシーから降りようとしたり，被告人に体当たりするなどしたため，被告人は，右腕を被害者の頸部に回して自分の方に引き付けるなどして制止した。その後，更に被害者が立ち上がろうとしたため，被告人は，被害者の頸部に回していた右腕を引き付け，自身の膝上に被害者の上半身をうつぶせにするなどし，同人は助手席側後部座席前の床上にあおむけに倒れた。
【罪となるべき事実】
被告人は，被害者と共にタクシーに乗車して，自宅のある同区ｄ町ｅ番地ｆ先路上に向けて移動していたところ，酒に酔った被害者が，上記床上にあおむけになった体勢で，両足を激しくばたつかせるなどして暴れたことから，自己又はＢの各身体及びタクシー内の備品等を防衛するため，防衛の程度を超え，同日午後１１時５５分頃から翌１３日午前零時７分頃までの間，移動中又は同区ｂ町ｇ番地ｈ先路上若しくは同区ｄ町ｅ番地ｆ先路上に停車中の車内において，被害者の動静に応じて，断続的に，軽く殴る，暴れる足をつかむ，上半身を押さえるなどしながら，同人を床上に押し込む状態を維持し，さらに，引き続き同所に停車中の車内において，その頃から同日午前零時１１分頃までの間，前同様の態様で激しく暴れる同人に対し，右手で同人の足を押さえながら，左手で頸部をおおむね継続的に圧迫し続け，その後同日午前零時１２分頃までの間，より一層激しく暴れる同人に対し，右手でその右足首をつかみ，右足で同人の鼻，口又は頸部付近を踏み付け圧迫するなどの暴行を加え，よって，同日午前１時５４分頃，同区ｉ町ｊ番地所在の横浜市立市民病院において，同人を頸部圧迫に伴う窒息により死亡させた。
【証拠の標目】
（省略）
【争点に対する判断】
１これは自己若しくはＢの身体，生命等を防衛するためにした正当防衛又は⑶被害者ったとしても，被告人にはその認識がなかったとし，被告人は，本件につき無罪であると主張する。
２そこで，検討すると，被害者の遺体の状態に関する医学的所見（解剖医Ｃ証人の公判供述等）及びタクシー車内に設置されたドライブレコーダーの映像等によれば，車内での被告人の暴行行為について次のように考えることができる。まず，被害者の死因は気道閉塞による窒息死であるが，これは被害者の頸部に相当程度の圧力が５分程度以上加わったことによるものと認められるところ，被害者が意識を失ったと見られる午前零時１２分頃より前の場面において，午前零時７分頃以降の被害者の声色や声の調子の顕著な変化，その頃から午前零時１１分頃までの被告人の前傾姿勢や床にあおむけになっている被害者との位置関係，被害者の暴れ方とこれに対する被告人の対応状況，取り分け右手が終始被害者の足に対応している状況，被害者の遺体の頸部に見られる傷跡などから，左手による被害者の頸部の圧迫行為があったと推認される。
その後被害者が意識を失ったと見られる午前零時１２分頃までの間は，被告人の体勢が前傾から上体を起こした形に移っており，被害者との想定される位置関係からして被告人の左手が被害者の頸部に届かないことが明らかであるが，にもかかわらず被害者の頸部に相当程度の力が加えられていたと推認される。さらに，被告人の右足の靴下足裏外側の被害者の血液付着状況，被害者の出血箇所，車内の血痕付着状況，被害者が数回「頭蹴ってんじゃねえ。」と発声していることなどを併せ考えると，右足による被害者の口，鼻又は頸部付近への圧迫行為があったと推認される。
なお，Ｂは，公判廷において，被告人が被害者の首を絞めているところは見ていない旨供述しているが，事件当時のＢの観察状況等に照らせば，Ｂが被告人の上記各行為を見落とすことは十分あり得るところであり，これが上記認定の妨げとなるものではない。
３被害者による急迫不正の侵害の有無について
被害者は，午後１１時５５分頃以降，タクシー車内で，奇声を発するなどしながら激しく足をばたつかせ，座席シートや運転席後部の防犯板付近，あるいは被告人の身体を蹴るなどして暴れ始めた。これは，被告人の身体，Ｂの身体及びタクシー内の備品等に対する急迫不正の侵害に当たることが明らかである。そして，被害者は，それ以降，多少おとなしくなる短い時期を挟みつつも，基本的には，午前零時１２分頃に意識を失うまでの間，終始同様の態様で暴れ続けており，その間，急迫不正の侵害は継続していたと認めるのが相当である。なお，検察官は，被害者が暴れ始めたのは，被告人の先行する制止行為に抵抗するためであり，不正の侵害とはいえない旨主張する。しかしながら，被害者が激しく暴れ始める前の被告人の被害者に対する有形力の行使は，いずれも泥酔して自傷他害のおそれのある被害者を保護監督するという正当な目的をもって，被害者の行為に対応する相当な方法で行われたものというべきであるから，これに抵抗する被害者の行為を不正でなかったとはいえない。


また，検察官は，これまでの経緯から，被告人は被害者が酒に酔えば暴れることを分かっていながら自らそのような事態を招いたのであるから，侵害の急迫性がなかった旨主張する。しかしながら，被害者は酒を飲めば必ず暴れるわけではなかったこと等の事実も考慮すると，被告人は被害者が暴れることを確実に予期していたとまでは認められないし，そもそも侵害を予期していたというだけで急迫性が失われるものでもなく，被害者を保護監督する必要のある被告人にタクシーの利用を回避する義務が課せられるわけでもない。検察官の主張は採用できない（もっとも，上記のような事情は，後述のとおり，防衛行為の相当性の判断において，一定の意味を持つものと考えられる。）。
４防衛行為の相当性の有無等について
上記被害者からの侵害に対する被告人の一連の行為は，社会通念上一体の防衛行為として捉えるべきであり，そのような一体の行為として被告人の行為が相当であったかについて検討する。
正当防衛の判断にあっては，緊急状況下の行為であるが故に，防衛行為の相当性を厳格に判断するのは酷であると解されているところであるが，本件では，犯行に至る経緯において示したとおり，被告人は，飲酒に関し重大な問題を抱える被害者を，それと知りながらあえて飲酒に連れ出し，自ら積極的に飲ませこそしないものの，同人が好きなように飲むに任せ，その結果，被害者は自傷他害行為を行う具体的なおそれのある泥酔状態に至ったという事情がある。すなわち，被告人は，単に，被害者による自傷他害行為を相応に予期していたのみならず，そのような状況を引き起こすについて少なからぬ責任があったというべきであって，このような被告人が，被害者の急迫不正の侵害に対して自己又は第三者の権利を防衛するためにした行為について，その相当性を判断するに当たっては，そのような事情のない通常の場合に比して，より厳格な判断が求められるものと解される。そのような観点から検討すると，被害者の死亡に直接つながったと見られる左手及びこれに続く右足による頸部又はその付近への圧迫行為は，その継続していた時間等に照らしても，被害者の生命を脅かす危険性の高い行為であった。もっとも，する中での成り行きによる面もあること，⑶被告人と被害者の体格差等は考慮すべきであるが，それでも，当時の被告人は，あえてそのような危険性の高い行為に出ずとも，被害者の胸など上半身の別の部位を押さえるなど，より危険性の低い方法で対応することは十分に可能であった。また，警察の到着が期待したよりも遅れていたが，それならそれで，Ｂを介して自宅の家族の助けを求めるなどの方法を取ることも考えられた。そうすると，被告人の一連の行為は相当ではなく，防衛の程度を超えた行為であったと認められる。
そして，おおむね継続的に５分以上もの間，直接自らの手ないし足で頸部又はその付近を圧迫しているという行為態様や，被告人と被害者の相互の位置関係や体勢等の状況に加え，頸部圧迫行為継続中のＢとの会話などからも自身の行為を正しく認識できない状態ではなかったといえることをも併せ考えると，被告人は自己の行為，ひいてはその過剰性について認識していたと認められる。
５正当行為の成否について
被告人の行為は，目的においては，酔って暴れる被害者を保護するとともに第三者に対する加害を防ぐという正当なものであるが，手段において，おおむね継続的に５分以上もの間，頸部又はその付近を圧迫するという危険な方法を用いたことは上記のとおりであり，相当ではなく，正当行為は成立しない。
６結論
被告人の行為は正当防衛にも正当行為にも当たらず，傷害致死罪が成立し，防衛の程度を超えた行為として，過剰防衛が成立する。
【法令の適用】
被告人の判示所為は刑法２０５条に該当するところ，判示の罪は防衛の程度を超えた行為であるから，同法３６条２項，６８条３号を適用して法律上の減軽をした刑期の範囲内で被告人を主文掲記の懲役刑に処し，情状により同法２５条１項を適用してこの裁判が確定した日から主文掲記の期間その刑の執行を猶予し，訴訟費用については，刑訴法１８１条１項本文により全部これを被告人に負担させることとする（証拠上被告人が貧困のため訴訟費用を納付することのできないことが明らかであるとはいえない。）。
【量刑の理由】
１本件は，防衛行為とはいえ，被害者の頸部を５分もの間圧迫して窒息死に至らせた危険な行為であり，苦悶しながら息絶えた被害者の受けた身体的，精神的苦痛は大きかったと思われる。しかしながら，他方で，被告人は，当初，被害者に対し，不必要な攻撃を加える意図は全くなく，自ら泥酔状態に陥った被害者が被告人の制止や説得にもかかわらず暴れ続け，その暴れ方がこれまでになく激しくなっていくのに対応する中で，第三者に迷惑を掛けてはならないという責任感から，過剰な攻撃を加えてしまったものであり，しかも，警察が到着するまでのわずかの間だけ被害者を制止しておけばよいとの認識を有していたことをも併せ考えると，本件は，防衛の程度を大きく超えた事案とはいえない。もっとも，被告人は，被害者の飲酒に関する重大な問題を知りながら，飲酒に連れ出し，被害者の飲酒量を格別制限することなく，被害者によるトラブルを招いたことについては相応に考慮されるべきである。
そうすると，本件犯罪行為の責任の程度（刑の枠の位置付け）については，過剰防衛による傷害致死の事案の中では，刑の減軽も考慮に値する中程度から軽い程度の部類に属するもので，一般情状のいかんによっては，刑の執行を猶予する余地も十分に残る事案といえる。
２そこで，一般情状を検討すると，刑を軽くする方向に働く人は，事件以来，最愛の息子を失ったことを悔やみ，後悔し続けており，真摯に反妻（被害者の母）をはじめとする被害者遺族らは，被告人を責めるのではなく，むしろ被告人の更生を支えようとする態度であること，⑶被告人には粗暴犯の前科はなく，そのような性格行動傾向も認められず，更生の見込みが大きいことを指摘することができる。
３そうすると，被告人に実刑を科すまでの必要はなく，また，刑期についても，同種事案の量刑傾向と比較し短期間のものが相応であると考えられるから，被告人には，過剰防衛により刑を減軽した上，主文のとおり判断するのが相当と考えた。
（［求刑］懲役５年）
平成２７年３月３０日
横浜地方裁判所第１刑事部
裁判長裁判官      伊名波   宏   仁
裁判官      木山暢郎
裁判官      金﨑哲平