(ケ)「【実施例】以下実施例により本発明を説明する。各特性の測定方法は以下の通りである。…
（２）衝撃特性
衝撃強度はＡＳＴＭＤ２５６に準じて，３ｍｍ厚ノッチ付き試験片のアイゾット衝撃強度を測定した。
（３）耐熱性
ＡＳＴＭＤ６４８に準じて，１２．７ｍｍ×６．４ｍｍ×１２７ｍｍの試験片の熱変形温度（荷重０．４５ＭＰａ）を測定した。」（以上，段落【００５８】，【００５９】），
「実施例および比較例は，下記材料を表に示す配合で用いた。
（Ａ）脂肪族ポリエステル
Ａ－１：重量平均分子量２０万，Ｄ－乳酸単位１％，融点１７５℃のポ
リ－Ｌ－乳酸
（Ｂ）多層構造重合体
Ｂ－１：三菱レイヨン製”メタブレンＳ２００１”（コア；シリコーン／アクリル重合体，シェル；メタクリル酸メチル重合体）Ｂ－２：三菱レイヨン製”メタブレンＫＳ０２０５”（コア；シリコーン／アクリル重合体，シェル；メタクリル酸メチル／メタクリル酸グリシジル重合体）
Ｂ－３：鐘淵化学工業製”カネエースＭ５１１”（コア；ブタンジエン／スチレン重合体，シェル；メタクリル酸メチル重合体）Ｂ－４：呉羽化学工業製”パラロイドＥＸＬ２３１１”（コア；アクリル重合体，シェル；メタクリル酸メチル重合体）
Ｂ－５：呉羽化学工業製”パラロイドＥＸＬ２３１５”（コア；アクリル重合体，シェル；メタクリル酸メチル重合体）
（Ｃ）変性オレフィン化合物
Ｃ－１：日本油脂製”モディパーＡ４２００”（エチレン／メタクリル酸グリシジル－グラフト－メタクリル酸メチル共重合体）Ｃ－２：住友化学工業製”ボンドファースト７Ｍ”（エチレン／メタクリル酸グリシジル／アクリル酸メチル共重合体）
Ｃ－３：三井・デュポンポリケミカル”エバフレックスＥＥＡＡ７０９”
（エチレン／アクリル酸エチル共重合体）
Ｃ－４：三井・デュポンポリケミカル”ＭＨ５０２０”（エチレン／ブテン－１／無水マレイン酸共重合体）
結晶核剤
Ｄ－１：富士タルク工業製”ＬＭＳ３００”（タルク；無機系結晶核剤）Ｄ－２：エンゲルハード製”トランスリンク５５５”（カオリナイト；無機系結晶核剤）
Ｄ－３：日本化成製”スリパックスＬ”（エチレンビスラウリン酸アミド；有機系結晶核剤）
充填剤
Ｅ－１：日東紡績製”ＣＳ３Ｊ９４８”（ガラス繊維）Ｅ－２：Ｐａｒｔｅｋ製”ウィックロール”（ワラストナイト）
可塑剤
Ｆ－１：旭電化製”プルロニックＦ６８”
（ポリエチレングリコール／ポリプロピレングリコール共重合体）
実施例１～６および比較例１～６
表１に示す配合量で（Ａ）脂肪族ポリエステル酸および（Ｂ）多層構造重合体または（Ｃ）変性ポリオレフィン化合物をドライブレンドした後，２５０℃に設定した３０ｍｍφ二軸スクリュー押出機を使用して溶融混合ペレタイズを行った。」（段落【００６０】）
「得られたペレットを２５０℃に設定したスクリューインライン型射出成形機を使用して試験片を金型温度４０℃で成形した。」（段落【００６１】）
「各サンプルの引張特性および衝撃特性の測定結果を表１に示す。」
（段落【００６２】）
「【表１】…」（段落【００６３】）
(コ)「実施例１～６に示すように，本発明の脂肪族ポリエステル樹脂組成物は，ポリ乳酸単体（比較例１）よりも衝撃強度が大幅に向上し，耐衝撃性が向上した。」（段落【００６４】）
「一方，比較例２～６に示すように，変性オレフィン化合物を用いた場合には，ポリ乳酸単体（比較例１）よりも衝撃強度は向上するものの，その効果は十分でない。
実施例７～１１および比較例７～９
表２に示す配合量で（Ａ）脂肪族ポリエステル，（Ｂ）多層構造重合体，（Ｃ）変性ポリオレフィン化合物，結晶核剤，充填剤，可塑剤をドライブレンドした後，２５０℃に設定した３０ｍｍφ二軸スクリュー押出機を使用して溶融混合ペレタイズを行った。」（段落【００６５】）「得られたペレットを２５０℃に設定したスクリューインライン型射出成形機を使用して試験片を金型温度８０℃で成形した。」（段落【００６６】）
「各サンプルの衝撃特性および耐熱性の測定結果を表２に示す。」（段落【００６７】）
「【表２】…」（段落【００６８】）
(サ)「実施例７～１１に示すように，本発明の脂肪族ポリエステル樹脂組成物は，ポリ乳酸単体（比較例７）よりも衝撃強度および耐熱性が大幅に向上した。」（段落【００６９】）
「一方，比較例８に示すように，（Ｂ）多層構造重合体を用いることなく，結晶核剤，可塑剤のみを用いた場合には，ポリ乳酸単体（比較例７）よりも衝撃強度および耐熱性は向上するものの，その効果は十分でない。また，比較例９に示すように，（Ｃ）変性オレフィン化合物を用いた場合には，ポリ乳酸単体（比較例７）よりも衝撃強度および耐熱性は向上するものの，その効果は十分でない。」（段落【００７０】）(シ)「【発明の効果】本発明によれば，（Ａ）脂肪族ポリエステルと（Ｂ）多層構造重合体を含有することによって，耐衝撃性に優れ，さらには耐熱性にも優れる脂肪族ポリエステル樹脂組成物およびそれからなる成形品を提供することができる。」（段落【００７１】）
イ刊行物２
刊行物２（甲２）には，次のような記載がある（下記記載中に引用する「表１」及び「表２」については別紙３参照）。
(ア)「【請求項１】   ブタジエン系ゴム重合体（ｂ１）を酸基含有共重合体（ｂ２）により肥大化して得られるラテックス（ｂ１’）に，芳香族ビニル，メタクリル酸アルキルエステル及びアクリル酸アルキルエステルからなる群より選ばれる１種以上を含む単量体または単量体混合物（ｂ３）をグラフト重合して得られることを特徴とするグラフト共重合体。」


「【請求項３】肥大化されたラテックス（ｂ１’）は，ブタジエン系ゴム重合体（ｂ１）１００質量部（固形分として）を，０．０１～１０質量部（固形分として）の酸基含有共重合体（ｂ２）により肥大化して得られることを特徴とする請求項１又は２記載のグラフト共重合体。」「【請求項１３】請求項１乃至１２何れかに記載のグラフト共重合体よりなる耐衝撃性改良剤。」
「【請求項１４】１種以上の熱可塑性樹脂（Ａ）６０～９９質量％と，請求項１乃至１２何れかに記載のグラフト共重合体（Ｂ）１～４０質量％とを含んでなることを特徴とする熱可塑性樹脂組成物。」（以上，２頁）
(イ)「【発明の属する技術分野】本発明は，熱可塑性樹脂に好適に添加でき，酸基含有共重合体によって肥大化されたブタジエン系グラフト共重合体に関する。」（段落【０００１】）
(ウ)「【従来の技術】ポリカーボネート樹脂およびポリエステル樹脂などの熱可塑性樹脂の機械的性質を改良する方法については，従来から種々の方法が提案されおり，例えば，ポリカーボネート樹脂およびポリエステル樹脂を混合して機械的性質を改良することが考えられる。しかしながら，これらの樹脂を単純に組合せたのでは，十分な耐衝撃性を得られない場合があるため，例えば特公昭５５－９４３５号公報に，ポリカーボネート樹脂，ポリエステル樹脂およびブタジエン系グラフト共重合体からなる樹脂組成物が提案されている。ところが，この様な樹脂組成物においては，ポリカーボネート樹脂，ポリエステル樹脂およびブタジエン系グラフト共重合体の組成が比較的狭い範囲のみで耐衝撃性が改良される傾向にあり，成型品外観が劣り光沢度が低下する場合もあるため，改良の余地があった。」（段落【０００２】）
「また，特公昭６２－２６３４３号公報，特公昭６２－４６５７８号公報および特公平７－５８２５号公報においても，ポリカーボネート樹脂，ポリエステル樹脂およびブタジエン系グラフト共重合体からなる樹脂組成物が提案されているが，これらの組成物を用いた場合，耐衝撃性付与効果と成形外観とを両立できていないことがあった。」（段落【０００３】）
「一方，合成ゴムラテックスは乳化重合により容易に得られることが知られており，得られた合成ゴムラテックス粒子を径肥大化する技術も，多数知られている。これらの方法は大別すると２つに分けられ，１つはゴム重合段階で肥大化させる方法であり，もう１つは重合後の後処理で肥大化させる方法である。前者は乳化剤を極力少量にして重合させる方法，シード重合させる方法が知られているが，重合時間が長いことが問題となることがある。また，後者の方法としては酸による肥大化，塩による肥大化法，特殊溶剤による肥大化方法があるが，これらの肥大化剤が残存すると，対象となる樹脂の熱安定性を低下させることがある。」
（段落【０００４】）
(エ)「【発明が解決しようとする課題】以上の様な状況に鑑み，優れた耐衝撃性，耐熱性および表面外観を有する成形品を作製できる，熱可塑性樹脂用に好適な耐衝撃性改良剤を提供することを本発明の目的とする。」（段落【０００５】）
(オ)「【課題を解決するための手段】上記目的を達成するための本発明によれば，ブタジエン系ゴム重合体（ｂ１）を酸基含有共重合体（ｂ２）により肥大化して得られるラテックス（ｂ１’）に，芳香族ビニル，メタクリル酸アルキルエステル及びアクリル酸アルキルエステルからなる群より選ばれる１種以上を含む単量体または単量体混合物（ｂ３）をグラフト重合して得られることを特徴とするグラフト共重合体が提供される。」（段落【０００６】）
「本発明のグラフト共重合体（Ｂ）は熱可塑性樹脂に好適に添加できる耐衝撃性改良剤であり，優れた耐衝撃性，耐熱性および表面外観を有する成形品を作製できる。」（段落【０００９】）
「酸基含有共重合体を用いて肥大化したブタジエン系ゴム重合体は塩や酸を用いて肥大化したブタジエン系ゴム重合体に比べて熱的に安定であるため，耐熱性を損なわず，大粒子径の存在より耐衝撃性を付与することができると考えられる。また，本発明のグラフト共重合体は熱可塑性樹脂に均一に分散するため，良好な表面外観を実現できると考えられる。」（段落【００１０】）
(カ)「【発明の実施の形態】以下に，本発明を詳細に説明する。」（段落【００１１】）
「ブタジエン系ゴム重合体（ｂ１）を含有するラテックスとしては，１，３－ブタジエン５０～１００質量％と，１，３－ブタジエンと共重合し得る１種以上のビニル系単量体０～５０質量％とを含む混合物を共重合して得られるものが好ましい。」（段落【００１２】）「この様なブタジエン系ゴム重合体（ｂ１）を用いることにより，得られるグラフト共重合体（Ｂ）の耐衝撃能および耐熱性を更に向上でき，更に耐衝撃性および耐熱性に優れた樹脂組成物を得ることができる。」
（段落【００１３】）
(キ)「以上の様なブタジエン系ゴム重合体（ｂ１）は酸基含有共重合体（ｂ２）により肥大化される。酸基含有共重合体により肥大化されたものは大粒子径のものを多く含むため，得られるグラフト共重合体（Ｂ）の耐衝撃能を向上でき，耐衝撃性に優れた樹脂組成物を得ることができる。」（段落【００２０】）
「酸基含有共重合体（ｂ２）としては，アルキルアクリレートと，アルキルアクリレートと共重合可能な少なくとも１種以上の不飽和酸単量体とを含む混合物を，少なくとも１種の陰イオン界面活性剤の存在下に重合して得られるｐＨ４以上のラテックスが好ましい。なお，アルキル基の炭素数は１～１２が好ましい。」（段落【００２１】）「不飽和酸単量体としては，アクリル酸，メタクリル酸，クロトン酸，イタコン酸，桂皮酸，無水マレイン酸およびブテントリカルボン酸などを使用できる。」（段落【００２４】）
「以上の様な酸基含有共重合体ラテックスをブタジエン系ゴム重合体ラテックスに少量添加しただけで，ブタジエン系ゴム重合体の十分な肥大化を達成できる。適当な条件を選べば固形分として０．０１質量％の酸基含共重合体を添加することで，ブタジエン系ゴム重合体ラテックスの粒子径が２倍以上に肥大化する場合もあり，０．５質量％添加することにより，７０ｎｍの粒子径を３００ｎｍ以上に肥大化させることもできる。」（段落【００２７】）


「グラフト共重合体（Ｂ）は，ブタジエン系ゴム重合体（ｂ１）を酸基含有共重合体（ｂ２）により肥大化して得られるラテックス（ｂ１’）に，芳香族ビニル，メタクリル酸アルキルエステル及びアクリル酸アルキルエステル等の１種以上を含む単量体または単量体混合物（ｂ３）をグラフト重合して得られる。」（段落【００２９】）
(ク)「この様にして得られたグラフト共重合体は，熱可塑性樹脂の耐衝撃性改良剤として好適である。具体的には，１種以上の熱可塑性樹脂（Ａ）６０～９９質量％に，グラフト共重合体（Ｂ）１～４０質量％を添加して熱可塑性樹脂組成物を作製する。グラフト共重合体（Ｂ）の含有量を上記の範囲内とすることにより，良好な耐衝撃性および外観を有する成形品を作製することができる。」（段落【００４１】）(ケ)「熱可塑性樹脂（Ａ）は特に限定されず，ポリカーボネート系樹脂，飽和ポリエステル樹脂，ＡＢＳ樹脂，ポリスチレン樹脂等が挙げられる。中でも，ポリカーボネート系樹脂（ＰＣ）；ポリカーボネート系樹脂および飽和ポリエステル樹脂のアロイ，ポリカーボネート系樹脂およびポリエステル系エラストマーのアロイ，ポリカーボネート系樹脂，飽和ポリエステル樹脂およびポリエステル系エラストマーのアロイ等のポリカーボネート系アロイが，メタクリル酸アルキルエステルとの相溶性から好ましい。」（段落【００４２】）
「飽和ポリエステル樹脂とは，芳香族ジカルボン酸またはそのエステル形成性誘導体とアルキレングリコールとを主成分とし縮合反応させることにより得られる樹脂である。芳香族ジカルボン酸の例としては，テレフタル酸，イソフタル酸，ナフタレンジカルボン酸等が挙げられる。アルキレングリコールの例としては，エチレングリコール，プロピレングリコール，テトラメチレングリコール，ヘキサメチレングリコール等が挙げられる。これらの他，必要に応じて他のジカルボン酸やグリコールを少量共重合してもよい。好ましい飽和ポリエステル樹脂は，ポリテトラメチレンテレフタレート（ＰＢＴ），ポリエチレンテレフタレート（ＰＥＴ）及びその混合物である。」（段落【００４４】）「以上の様にして得られる熱可塑性樹脂組成物は，例えば，自動車用部品およびＯＡ機器等の軽量薄肉化に伴い耐衝撃性の向上が望まれる用途に好適である。」（段落【００５１】）
(コ)「【実施例】以下，実施例により本発明を更に詳しく説明するが，本発明はこれらの実施例によって制限されるものではない。…」（段落【００５２】）
「［アイゾットインパクト］ＡＳＴＭＤ２５６に準じて測定した。」
（段落【００５４】）
「［耐熱性］賦型ペレットを１４０℃ギアオーブンにて１０時間静置した後，着色の状態を以下の基準により目視にて判定した；
○：良好，
△：やや不良，
×：不良。」（段落【００５５】）
(サ)「［実施例１］グラフト共重合体（Ｂ－１）ブタジエン系ゴム重合体ラテックス（ｂ１－１）を固形分として７５部に対し，酸基含有共重合体（ｂ２－１）としてＭＡＡ－ＢＡ共重合体を固形分として２部添加し，室温にて３０分攪拌することによって肥大化した（ｂ１’－１）。」（段落【００７４】）
「その後，オレイン酸カリウム１．５部と，ナトリウムホルムアルデヒドスルホキシレート０．６部とをフラスコ内に仕込み，内温を７０℃に保持して，メチルメタクリレート１３部と，ｎ－ブチルアクリレート２部と，クメンハイドロキシパーオキサイドを上記単量体混合物を１００とした場合に０．２部との混合物を１時間かけて滴下した後，１時間保持し，第１グラフト重合工程を行った。」（段落【００７５】）「その後，第１グラフト重合工程で得られた重合体の存在下で，第２段目としてスチレン１７部と，クメンハイドロキシパーオキサイドをスチレン１００とした場合に０．２部との混合物を１時間かけて滴下した後，３時間保持し，第２グラフト重合工程を行った。」（段落【００７６】）
「その後，第２グラフト重合工程で得られた重合体の存在下で，第３段目としてメチルメタクリレート３部と，クメンハイドロキシパーオキサイドをメチルメタクリレートを１００とした場合に０．１部との混合物を０．５時間かけて滴下した後，１時間保持してから第３グラフト重合工程を終了して，グラフト共重合体ラテックスを得た。」（段落【００７７】）
「得られたグラフト共重合体ラテックスにブチル化ハイドロキシトルエン０．５部を添加した後，０．２％硫酸水溶液を添加して凝析させ，９０℃で熱処理固化した。その後凝固物を温水で洗浄し，さらに乾燥してグラフト共重合体（Ｂ－１）を得た。」（段落【００７８】）
「［実施例２］グラフト共重合体（Ｂ－２）
ブタジエン系ゴム重合体ラテックスとして（ｂ１－２）を使用した以外は，グラフト共重合体（Ｂ－１）の場合と同様にしてグラフト共重合体（Ｂ－２）を作製した。」（段落【００７９】）
「［実施例３］グラフト共重合体（Ｂ－３）
ブタジエン系ゴム重合体ラテックスとして（ｂ１－３）を使用した以外は，グラフト共重合体（Ｂ－１）の場合と同様にしてグラフト共重合体（Ｂ－３）を得た。」（段落【００８０】）
「［比較例１］グラフト共重合体（Ｂ－４）
ブタジエン系ゴム重合体ラテックス（ｂ１－１）を固形分として７５部と，オレイン酸カリウム１．５部と，ナトリウムホルムアルデヒドスルホキシレート０．６部とを窒素置換したフラスコ内に仕込み，内温を７０℃に保持して，メチルメタクリレート３６部と，ｎ－ブチルアクリレート４部と，クメンハイドロキシパーオキサイドを上記単量体混合物を１００とした場合に０．２部との混合物を，１時間かけて滴下した後，１時間保持した。」（段落【００８１】）
「得られたグラフト共重合体ラテックスにブチル化ハイドロキシトルエン０．５部を添加した後，０．２％硫酸水溶液を添加して凝析させ，９０℃で熱処理固化した。その後，凝固物を温水で洗浄し，さらに乾燥してグラフト共重合体（Ｂ－４）を得た。」（段落【００８４】）
「［比較例２］グラフト共重合体（Ｂ－５）


ブタジエン系ゴム重合体ラテックスｂ１－１を固形分として７５部と，分散剤としてアルキルジフェニルエ－テルジスルホン酸ナトリウム０．２部と，硫酸０．３部と，水酸化カリウム０．４部と，オレイン酸カリウム１．５部とを使用し硫酸肥大化を行った以外は，すべてグラフト共重合体（Ｂ－１）の場合と同様にしてグラフト共重合体（Ｂ－５）を得た。」（段落【００８５】）
「以上で得られたグラフト重合体の重量平均粒子径を，表１に示した。」
（段落【００８６】）
「【表１】…」（段落【００８７】）
(シ)「［実施例４及び５］熱可塑性樹脂組成物１－１，１－２及び１－３ポリカーボネート樹脂として粘度平均分子量２２，０００のビスフェノールＡタイプポリカーボネート（ＰＣ）と，グラフト共重合体Ｂ－１，Ｂ－２及びＢ－３とを，表２の割合で秤量し，ヘンシェルミキサーで４分間混合した後，３０ｍｍΦ二軸押出機にてシリンダー温度２６０℃で溶融混練し，ペレット状に賦型して種々の組成物を得た。さらに射出成形することで試験片を得た。これらを用いて評価した結果を表２に示した。」（段落【００８８】）
「表２より，熱可塑性樹脂組成物１－１，１－２及び１－３を用いることにより，優れた耐衝撃性，耐熱性および表面外観を実現できることが分かった。」（段落【００８９】）
「［比較例３及び４］熱可塑性樹脂組成物２－１及び２－２グラフト共重合体としてＢ－４及びＢ－５を使用した以外は，熱可塑性樹脂組成物１－１の場合と同様に熱可塑性樹脂組成物２－１及び２－２を調製し，物性を評価した。」（段落【００９０】）
「［参考例１及び２］熱可塑性樹脂組成物３－１及び３－２グラフト共重合体の種類および添加量を表２の様にした以外は，熱可塑性樹脂組成物１－１の場合と同様に熱可塑性樹脂組成物３－１及び３－２を調製し，物性を評価した。」（段落【００９１】）「［実施例６～８］熱可塑性樹脂組成物４－１～４－３ポリカーボネート樹脂として粘度平均分子量２２，０００のビスフェノールＡタイプポリカーボネート（ＰＣ）と，飽和ポリエステル樹脂としてポリブチレンテレフタレート（ＰＢＴ）と，ポリエステル系エラストマーとして極限粘度［η］が１．０５のポリテトラメチレンテレフタレート（ＰＥｓ系エラストマー）と，グラフト共重合体Ｂ－１及びＢ－２とを，表２の割合で秤量し，ヘンシェルミキサーで４分間混合した後，３０ｍｍΦ二軸押出機にてシリンダー温度２６０℃で溶融混練し，ペレット状に賦型して種々の組成物を得た。さらに射出成形することで試験片を得た。これらを用いて評価した結果を表２に示した。」（段落【００９２】）
「熱可塑性樹脂組成物４－１～４－３の場合，熱可塑性樹脂組成物１－１及び１－２に対してポリカーボネートの一部がポリエステルに置換えられているが，この場合にも，優れた耐衝撃性，耐熱性および表面外観を実現できることが分かった。」（段落【００９３】）「［比較例５及び６］熱可塑性樹脂組成物５－１及び５－２グラフト共重合体としてＢ－４及びＢ－５を使用した以外は，熱可塑性樹脂組成物４－１の場合と同様に熱可塑性樹脂組成物５－１及び５－２を調製し，物性を評価した。」（段落【００９４】）
「【表２】…」（段落【００９５】）
(ス)「【発明の効果】以上で説明したように，ブタジエン系ゴム重合体（ｂ１）を酸基含有共重合体（ｂ２）により肥大化して得られるラテックス（ｂ１’）に，芳香族ビニル，メタクリル酸アルキルエステル及びアクリル酸アルキルエステルからなる群より選ばれる１種以上を含む単量体または単量体混合物（ｂ３）をグラフト重合して得られるグラフト共重合体を，熱可塑性樹脂に添加することにより，優れた耐衝撃性，耐熱性および表面外観を有する成形品を作製できる。」（段落【００９６】）
(3)容易想到性の判断の誤りの有無
原告は，刊行物１記載の多層構造重合体に代えて刊行物２記載の多層構造を有するグラフト共重合体を熱可塑性樹脂であるポリ乳酸に配合する動機付けがあるものとはいえないから，相違点に係る事項を当業者が容易になし得たとの本件審決の判断は誤りである旨主張する。
アそこで検討するに，前記(2)アによれば，刊行物１には，次の点が開示されていることが認められる。
(ア)脂肪族ポリエステル樹脂は，耐衝撃性や柔軟性が低いなどの物性的な欠点を有しており，その耐衝撃性を改良するために，オレフィン共重合体，変性オレフィン化合物などのゴム状ポリマーをブレンドする方法が従来から知られていたが，耐衝撃性改良効果が不十分であり，また，ゴム状ポリマーをブレンドすることにより熱変形が大きくなり耐熱性が低下するため実用的でないという問題もあった。
(イ)刊行物１記載の脂肪族ポリエステル樹脂組成物は，従来技術の問題の解決を課題とし，その課題を解決するための手段として，脂肪族ポリエステルと，最内層（コア層）とそれを覆う１以上の層（シェル層）から構成される多層構造重合体とを含有する構成を採用し，これにより耐衝撃性及び耐熱性の両者を向上させる効果を奏する。
(ウ)この多層構造重合体は，内部に少なくとも１層以上のゴム層を有することが好ましく，ゴム層以外の層は熱可塑性を有する重合体成分から構成されるものであれば特に制限されるものではない。ゴム層の種類は，特に限定されるものではなく，ゴム弾性を有する重合体成分から構成されるものであればよい。熱可塑性を有する重合体としては，不飽和カルボン酸アルキルエステル系単位，グリシジル基含有ビニル系単位，不飽和ジカルボン酸無水物系単位，脂肪族ビニル系単位，芳香族ビニル系単位，シアン化ビニル系単位，マレイミド系単位，不飽和ジカルボン酸系単位又はその他のビニル系単位などから選ばれる少なくとも１種以上の単位を含有する重合体が挙げられる。
多層構造重合体としては，市販品を用いてもよく，また，公知の方法により作製することもできる。
(エ)刊行物１記載の脂肪族ポリエステル樹脂組成物においては，脂肪族ポリエステル中に多層構造重合体が細かく分散し，分散状態が良好なものほど耐衝撃性を向上させる効果が大きい。また，耐熱性が向上するという観点から，さらに結晶核剤，無機系結晶核剤以外の充填剤及び可塑剤をそれぞれ含有することが好ましい。


(オ)別紙２の表２に示すとおり，脂肪族ポリエステルであるポリ乳酸に多層構造重合体，結晶核剤及び可塑剤を添加した実施例７の脂肪族ポリエステル樹脂組成物は，多層構造重合体を含まない比較例８よりも衝撃強度が大幅に向上した。また，実施例７の脂肪族ポリエステル樹脂組成物は，多層構造重合体の代わりにゴム状ポリマーの１種である変性オレフィン化合物を添加した比較例９よりも，衝撃強度及び耐熱性が向上した。
(カ)刊行物１記載の脂肪族ポリエステル樹脂組成物は，あらゆる形状の成形品として広く用いることができ，自動車用資材，電機・電子機器用資材，農業用資材，園芸用資材，漁業用資材，土木・建築用資材，文具，医療用品又はその他の用途として有用である。
イ次に，前記(2)イによれば，刊行物２には，次の点が開示されていることが認められる。
(ア)ポリカーボネート樹脂及びポリエステル樹脂などの熱可塑性樹脂の耐衝撃性を改良する方法として，ポリカーボネート樹脂及びポリエステル樹脂にブタジエン系グラフト共重合体を組み合わせた樹脂組成物が提案されているが，比較的狭い範囲のみで耐衝撃性が改良される傾向にあり，耐衝撃性付与効果と成形外観とを両立できていないという問題があった。また，乳化重化により得られた合成ゴムラテックスの粒子を酸，塩又は特殊溶剤を用いて肥大化させる方法も知られており，このような方法で肥大化した合成ゴムラテックスを熱可塑性樹脂に添加することにより耐衝撃性を改良することが考えられるが，これらの肥大化剤が残存すると，対象となる樹脂の熱安定性を低下させることがあるという問題があった。
(イ)刊行物２記載のグラフト共重合体に係る発明は，優れた耐衝撃性，耐熱性及び表面外観を有する成形品を作製できる，熱可塑性樹脂用に好適な耐衝撃性改良剤を提供することを課題とし，その課題を達成するための手段として，酸基含有共重合体を用いてブタジエン系ゴム重合体を肥大化したラテックスに，芳香族ビニル，メタクリル酸アルキルエステル及びアクリル酸アルキルエステルからなる群より選ばれる１種以上を含む単量体又は単量体混合物をグラフト重合して得られるグラフト共重合体とする構成を採用した。
このグラフト共重合体は，カルボキシル基含有重合体である酸基含有共重合体を添加して肥大化したブタジエン系ゴム重合体のコア層に，芳香族ビニル等のビニル系単量体等をグラフト重合して得られる，多層構造のグラフト共重合体である。
(ウ)刊行物２記載の多層構造のグラフト共重合体は，肥大化された大粒子径の存在により耐衝撃性を向上させることができる。また，刊行物２記載の多層構造のグラフト重合体は，肥大化剤として酸基含有共重合体を用いてブタジエン系ゴム重合体を肥大化させており，肥大化剤として塩や酸を用いて肥大化したブタジエン系ゴム重合体に比べて熱的に安定であるため，耐熱性を損なわず，耐衝撃性を付与することができる。
さらに，刊行物２記載の多層構造のグラフト重合体は，熱可塑性樹脂に均一に分散するため，良好な表面外観を実現できる。そのため，刊行物２記載の多層構造のグラフト重合体は，これを熱可塑性樹脂に添加することにより優れた耐衝撃性，耐熱性及び表面外観を有する成形品を作製できるという効果を奏する。
(エ)別紙３の表２に示すとおり，酸基含有共重合体を用いて肥大化したブタジエン系ゴム重合体ラテックスを含有するグラフト共重合体（Ｂ－１～Ｂ－３）を使用した熱可塑性樹脂組成物（１－１～１－３，４－１，４－２）と酸を用いて肥大化したブタジエン系ゴム重合体ラテックスを含有するグラフト共重合体（Ｂ－５）を使用した熱可塑性樹脂組成物（２－２，５－２）は，肥大化していないブタジエン系ゴム重合体ラテックスを含有するグラフト共重合体（Ｂ－４）を使用した熱可塑性樹脂組成物（２－１，５－１）と比べて，いずれも耐衝撃性（「Ｉｚｏｄ強度」）が優れていた。
また，酸基含有共重合体を用いて肥大化したブタジエン系ゴム重合体ラテックスを含有するグラフト共重合体を使用した熱可塑性樹脂組成物（１－１～１－３，４－１，４－２）は，酸を用いて肥大化したブタジエン系ゴム重合体ラテックスを含有するグラフト共重合体を使用した熱可塑性樹脂組成物（２－２，５－２）と比べて，耐衝撃性（「Ｉｚｏｄ強度」）は同等であるが，熱安定性を低下させることなく，耐熱性（「静的熱安定性」）が優れていた。
(オ)刊行物２記載の多層構造のグラフト重合体を添加して得られる熱可塑性樹脂組成物は，例えば，自動車用部品及びＯＡ機器等の軽量薄肉化に伴い耐衝撃性の向上が望まれる用途に好適である。
ウ以上の刊行物１及び２の開示事項を前提とすると，刊行物１及び２に接した当業者は，①刊行物１記載の多層構造重合体及び刊行物２記載の多層構造のグラフト共重合体は，いずれも添加対象樹脂の耐衝撃性改良剤として耐衝撃性及び耐熱性の両者に優れた効果を奏し，刊行物１記載の多層構造重合体を含有する脂肪族ポリエステル樹脂組成物を添加して得られる熱可塑性樹脂組成物と刊行物２記載の多層構造のグラフト共重合体を添加して得られる熱可塑性樹脂組成物は，いずれも自動車用部品，ＯＡ機器等の用途に有用であること，②刊行物１の記載からは，多層構造重合体のコア層を構成するゴム層が肥大化しているかどうかは不明であるのに対し，刊行物２には，肥大化したブタジエン系ゴム重合体ラテックスを含有する多層構造のグラフト共重合体は，肥大化していないブタジエン系ゴム重合体ラテックスを含有する多層構造のグラフト共重合体よりも耐衝撃性に優れており，さらに，肥大化剤として酸基含有共重合体を用いて肥大化した場合には，耐衝撃性に優れるとともに，熱安定性を低下させることなく，耐熱性にも優れていることが示されていることを理解するものといえるから，刊行物１記載の多層構造重合体を含有する脂肪族ポリエステル樹脂組成物において，組成物の耐熱性を維持したまま，より耐衝撃性の向上した組成物を得ることを目的として，刊行物１記載の多層構造重合体に代えて刊行物２記載の肥大化したブタジエン系ゴム重合体ラテックスを含有する多層構造のグラフト共重合体を置換することを試みる動機付けがあるものと認められる。
したがって，刊行物１及び２に接した当業者であれば，刊行物１及び２に基づいて，相違点に係る本願発明の構成を容易に想到することができたものと認められる。


エこれに対し原告は，①刊行物１の記載から，熱的特性として把握できるのは熱変形性のみであり，熱変形性以外の特性を含む上位概念としての「耐熱性」の概念を把握することはできないし，同様に，刊行物２の記載から，熱的特性として把握できるのは熱着色性のみであり，熱着色性以外の特性を含む上位概念としての「耐熱性」の概念を把握することはできない，②刊行物１の耐衝撃性改良剤である「多層構造重合体」の添加対象樹脂は，生分解性という利点を有するものの，熱変形しやすく，添加剤を工夫しても１２０℃程度の熱変形温度しか得られず，熱変形温度を１２０℃まで高めた場合には９０Ｊ／ｍの衝撃強度しか得られない「脂肪族ポリエステル」であるのに対し，刊行物２の多層構造のグラフト共重合体の添加対象樹脂は，全ての「熱可塑性樹脂」ではなく，１４０℃前後の高温環境下でも使用でき，かつ，７３０～８３０Ｊ／ｍ程度の高い衝撃強度を要する樹脂組成物とすることが可能な樹脂，いわゆるエンジニアリングプラスチックになり得る樹脂であるから，刊行物２記載の多層構造のグラフト共重合体の添加対象樹脂は，刊行物１の添加対象樹脂である「脂肪族ポリエステル」を実質的に含まないことを根拠として挙げて，組成物の耐熱性を維持したまま，より衝撃強度の向上した組成物を得ることは，引用発明（刊行物１記載の多層構造重合体を含有する脂肪族ポリエステル樹脂組成物）において多層構造重合体に代えて刊行物２記載の多層構造のグラフト共重合体を採用する動機付けにはならない旨主張する。
しかしながら，以下に述べるとおり，原告が挙げる①及び②はいずれも採用することができず，原告の主張は，理由がない。
(ア)①の点について
耐熱性は，一般に，物質が高温で物性を維持する性質をいい，樹脂の耐熱性を評価する方法としては，外観を判定する方法や，熱変形性を判定する方法があり，それぞれの方法について種々の指標を用いるものがある。
刊行物１には，「従来の技術」として，「ポリ乳酸樹脂は，…ゴム状ポリマーをブレンドすることによりさらに熱変形が大きくなり耐熱性が低下するため実用的でないという問題もある。」（甲１の段落【０００５】）との記載があり，ポリ乳酸を用いた実施例及び比較例における「耐熱性」の評価は，「耐熱性ＡＳＴＭＤ６４８に準じて，１２．７ｍｍ×６．４ｍｍ×１２７ｍｍの試験片の熱変形温度（荷重０．４５ＭＰａ）を測定」（同段落【００５９】）して行っている。一方で，刊行物１には，「発明が解決しようとする課題」として，「耐衝撃性に優れる脂肪族ポリエステル樹脂組成物，さらに耐熱性にも優れる脂肪族ポリエステル樹脂組成物およびそれからなる成形品を提供することにある。」（同段落【０００７】），「発明の効果」として，「本発明によれば，（Ａ）脂肪族ポリエステルと（Ｂ）多層構造重合体を含有することによって，耐衝撃性に優れ，さらには耐熱性にも優れる脂肪族ポリエステル樹脂組成物およびそれからなる成形品を提供することができる。」（同段落【００７１】）との記載があるが，ここでいう「耐熱性」が「熱変形性」のみを意味することをうかがわせる記載は，刊行物１の記載事項を全体としてみても存在しない。
そうすると，刊行物１は，実施例及び比較例において「耐熱性」を評価する指標として「熱変形温度」を採用し，主に「熱変形性」に着目したといえるとしても，刊行物１にいう「耐熱性」が，「熱変形性」のみを意味するものとして限定して解釈すべき理由はない。次に，刊行物２には，熱可塑性樹脂としてポリカーボネート等を用いた実施例及び比較例における「耐熱性」の評価に関し，「［耐熱性］賦型ペレットを１４０℃ギアオーブンにて１０時間静置した後，着色の状態を以下の基準により目視にて判定した；○：良好，△：やや不良，×：不良。」（甲２の段落【００５５】）との記載があり，目視による「熱着色性」を評価の指標としている。一方で，刊行物２には，「発明が解決しようとする課題」として，「優れた耐衝撃性，耐熱性および表面外観を有する成形品を作製できる，熱可塑性樹脂用に好適な耐衝撃性改良剤を提供することを本発明の目的とする。」（同段落【０００５】），「酸基含有共重合体を用いて肥大化したブタジエン系ゴム重合体は塩や酸を用いて肥大化したブタジエン系ゴム重合体に比べて熱的に安定であるため，耐熱性を損なわず，大粒子径の存在より耐衝撃性を付与することができると考えられる。また，本発明のグラフト共重合体は熱可塑性樹脂に均一に分散するため，良好な表面外観を実現できると考えられる。」（同段落【００１０】），「発明の効果」として，「ブタジエン系ゴム重合体（ｂ１）を酸基含有共重合体（ｂ２）により肥大化して得られるラテックス（ｂ１’）に，芳香族ビニル，メタクリル酸アルキルエステル及びアクリル酸アルキルエステルからなる群より選ばれる１種以上を含む単量体または単量体混合物（ｂ３）をグラフト重合して得られるグラフト共重合体を，熱可塑性樹脂に添加することにより，優れた耐衝撃性，耐熱性および表面外観を有する成形品を作製できる。」（同段落【００９６】）との記載があるが，ここでいう「耐熱性」が「熱着色性」のみを意味することをうかがわせる記載は，刊行物２の記載事項を全体としてみても存在しない（むしろ，刊行物２では，「耐熱性」を「熱的安定」の意味で用いている。）。
そうすると，刊行物２は，実施例及び比較例において「耐熱性」を評価する指標として「熱着色性」を採用したにすぎないものであり，刊行物２にいう「耐熱性」が，「熱着色性」を意味するものとして限定して解釈すべき理由はない。
したがって，刊行物１と刊行物２とで「耐熱性」の概念を異なったものとして理解する必要はうかがわれないから，原告主張の上記①は，採用することができない。
(イ)②の点について
刊行物２には，「熱可塑性樹脂（Ａ）は特に限定されず，ポリカーボネート系樹脂，飽和ポリエステル樹脂，ＡＢＳ樹脂，ポリスチレン樹脂等が挙げられる。」（甲２の段落【００４２】）との記載があるように，刊行物２の対象樹脂は，熱可塑性樹脂一般である。原告主張の上記②は，刊行物２の実施例を根拠とするものであるが，刊行物２の対象樹脂を実施例に記載されたポリカーボネート等に限定して解釈すべき事情は見いだせない。
したがって，原告主張の上記②は，採用することができない。
(4)小括


平成２７年３月２５日判決言渡
平成２６年（行ケ）第１０１１１号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２７年２月９日
判                決
原            告           株   式   会   社   津   田
訴訟代理人弁理士         佐藤英   昭
同                              丸山   亮同                              林   晴男被            告          特許庁   長官指定代   理人           神   悦彦同                              窪田治   彦同                              幸同                              堀内仁   子
主                文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が不服２０１３－５１４７号事件について平成２６年３月１７日にした審決を取り消す。
第２前提事実
１特許庁における手続の経緯等（争いがない。）
原告及び有限会社情報科学研究所は，発明の名称を「表面に放射性汚染物が付着した野菜の洗浄方法及び洗浄装置。」とする発明につき，平成２３年５月２８日，特許出願（特願２０１１－１３２６６３号。以下，「本願」という。）をしたが，平成２４年１２月１４日付けで拒絶査定を受けたため，平成２５年３月１８日付けで拒絶査定に対する不服の審判（不服２０１３－５１４７号）を請求し，この審理の過程で，平成２６年２月１０日，手続補正をした（以下「本件補正」という。）。原告は，平成２６年4月３０日，有限会社情報科学研究所から，本願に係る特許を受ける権利の同社の持ち分を譲り受け，同日，特許庁長官に名義変更届を提出して，これを承継した。
特許庁は，審理の結果，平成２６年３月１７日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本を，同年４月１日，原告に送達した。
２特許請求の範囲の記載
本件補正後の本願の特許請求の範囲（請求項の数は２である。）の請求項１の記載は，以下のとおりである（甲５５。以下，同請求項に記載された発明を「本願発明」という。また，本件補正後の本願の明細書及び図面を併せて「本願明細書」という。なお，下線を付した範囲が本件補正による補正部分である。）。
「【請求項１】
表面に放射性汚染物が付着した野菜の洗浄処理方法であって，前記野菜を，水素ガスを水中で微細気泡化して還元処理を行った酸化還元電位が－４００ｍＶ～－６００ｍＶである還元水を用いて洗浄し，前記放射性汚染物を除
去する第１洗浄段階と，
前記野菜を，野菜の活性と鮮度を保つ空気を水中で微細気泡化させたマイクロバ
ブル水を用いて洗浄する第２洗浄段階と，
洗浄汚染水中の放射性物質の除去を行う洗浄汚染水処理段階と，を有し，前記第１洗浄段階と前記第２洗浄段階とを連続的に行うことを特徴とする表面に放射性汚染物が付着した野菜の洗浄方法。」
３審決の理由
審決の理由は，別紙審決書写しのとおりである。要するに，本願発明は，本願出願前に頒布された特開２００３－２３５９４５号公報（甲５１。以下「引用例１」という。）に記載された発明（以下「引用発明」という。）及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないというものである。審決が認定した引用発明の内容，本願発明と引用発明との一致点及び相違点は以下のとおりである。
(1)引用発明の内容
「野菜類などの被洗浄物（７）がネットコンベアー（１７）の上で，殺菌水面（１５）のところで，被洗浄物が沈むか沈まないかの位置に保持されながら，上側から，さまざまな角度を有する噴射ノズル（１４）から，激しく噴射される殺菌水
の中を，所定の速度で送られていき，
供給管（１０）から殺菌水が電働バルブ（９）をかいして噴射ノズルへの配管（８）に供給され，噴射ノズルなど複数のノズルから噴射した殺菌水は水面を被洗
浄物と共に激しく水激し，
この時，発生した気泡（２４）は剥離された虫や異物をくるみ，下からの水流（２７）によって中央部から両側の排水用トレイ（４１）に吸収され，アジャスター（５９）を通って排出され，この状態で重いものは対流に乗って回動しながら捕
捉アミ（４２）に溜り，
被洗浄物は洗浄，殺菌後，渡し用コンベアー（３６）によって，高濃度炭酸水の
脱臭処理工程に移動され，
渡し用コンベアーから送られた被洗浄物は，炭酸水が上側のさまざまな角度から噴射される炭酸用ネットコンベアー（３９）の上で炭酸水の水面近傍において発泡作用や水激作用と攪拌振動作用，超音波洗浄作用により，塩素系の殺菌処理による塩素臭を発散させて匂いのない製品を得ることにより，小さな虫や付着物を取り除く洗浄，殺菌と炭酸ガスによる発泡作用を利用した，塩素臭の脱臭もできる，野菜類などの洗浄，殺菌，脱臭方法。」
(2)一致点
「表面に汚染物が付着した野菜の洗浄処理方法であって，前記野菜を，第１の洗浄液を用いて洗浄し，前記汚染物を除去する第１洗浄段
階と，
第２の洗浄液を用いて洗浄する第２洗浄段階と，
洗浄汚染水中の汚染物質の除去を行う洗浄汚染水処理段階と，を有し，前記第１洗浄段階と前記第２洗浄段階とを連続的に行う表面に汚染物が付着した野菜の洗浄方法。」である点。
(3)相違点
［相違点(1)］
「「第１の洗浄液」及び「第２の洗浄液」が，本願発明ではそれぞれ「水素ガスを水中で微細気泡化して還元処理を行った酸化還元電位が－４００ｍＶ～－６００ｍＶである還元水」及び「野菜の活性と鮮度を保つ空気を水中で微細気泡化させたマイクロバブル水」であるのに対して，引用発明ではそれぞれ「殺菌水」及び「炭酸水」である点。」
［相違点(2)］
「表面に付着した汚染物が，本願発明では「放射性」であるのに対して，引用発明では放射性であるかどうか不明な点。」
第３原告主張の取消事由
１取消事由１（引用発明，一致点及び相違点の認定の誤り（相違点の看過））
(1)洗浄の対象物
審決は，引用発明の「野菜類などの被洗浄物」は，本願発明の「野菜」に相当するとして，一致点を認定した。


しかし，引用発明の「被洗浄物」は，「小さな虫，髪の毛，ごみなどや，野菜類の表面にある水をはじく生成物中に住み着いた細菌等が表面に付着した食材及び布または機材」であって，食材，布，及び機材から選ばれる一つ以上のものではなく，「食材及び布」又は「食材及び機材」として限定しており，野菜のみを被洗浄物とすることを想定していない。また，引用発明の出願当時は，野菜の表面に放射性汚染物が付着することは想定しておらず，放射性汚染物が付着していない粘土鉱物は少量であれば無害であると考えられていたので，引用発明は，粘土鉱物を完全に除去することを想定していない。また，仮に，引用発明の物理的な洗浄方法で放射性汚染物まで除去しようとすれば強い圧力が必要で，野菜がちぎれたり，野菜の食感を損なったりする虞がある。そして，引用発明が放射性汚染物を除去できない以上，放射性汚染物の害毒の大きさを考慮すれば，引用発明の対象物は，放射性汚染物であってはならないものである。なお，引用例１には，殺菌水及び炭酸水を回収し再利用する点が記載されており，このことからも放射性汚染物を洗浄の対象としていないことは明らかである。
これに対し，本願発明の被洗浄物は「表面に放射性汚染物が付着した野菜」であって，放射性汚染物は害毒の大きいことから通常の汚染物とは全く異なるものである。また，被除去物である放射性物質は，ナノオーダーの大きさの粘土鉱物の微細な薄片であって，非常に除去しにくいものであるところ，本願発明は，洗浄の対象物を放射性汚染物に特定したものである。
したがって，審決には洗浄の対象物が異なるという相違点を看過した誤りがある。
(2)洗浄方法
審決は，引用発明の「野菜類などの洗浄，殺菌，脱臭方法」は本願発明の「野菜の洗浄方法」に相当すると認定した。
しかし，引用発明の洗浄方法は，「殺菌水」及び「炭酸水」を用い，殺菌水の水激という「物理的洗浄力」，殺菌水の殺菌力による「化学的洗浄力」及び炭酸水による殺菌水の洗浄除去によって洗浄を行うものである。これに対し，本願発明は，水素ガスを水中で微細気泡化して還元処理を行った酸化還元電位が－４００ｍＶ～－６００ｍＶである「還元水」及び「マイクロバブル水」を用い，陰イオンの静電反発力を用いる電気的洗浄方法であって，引用発明とは洗浄液の種類，洗浄の方法のみならず，作用機序及び効果が異なるのであるから，異なる洗浄方法というべきである。
なお，引用例１には，殺菌水及び炭酸水を回収し再利用する点が記載されているのであるから，これは必須の構成であるというべきであり，この点においても本願発明とは異なるものである。
したがって，審決は洗浄方法に関する上記相違点を看過した誤りがある。
２取消事由２（相違点の判断の誤り）
(1)相違点１の容易想到性の判断の誤り
ア審決は，還元水が殺菌作用を持つことは当業者の技術常識であるから，引用発明の殺菌水に替えて還元水を用いることに格別の困難性はないなどと判断した。しかし，引用例１には，殺菌水に替えて還元水を用いることは記載も示唆もされておらず，これを用いる動機付けがない。また，通常用いられる還元水である電解カソード水では，野菜の表面に付着した放射性汚染物を洗浄処理しても充分な結果が得られず，還元水として通常用いられている水素水の酸化還元電位は約－３００ｍＶであるところ，本願発明は，酸化還元電位が－４００ｍＶ～－６００ｍＶである特別な還元水を用いて野菜の表面に付着した放射性汚染物の除去に成功したものである。さらに，水素ガスは，爆発限界が非常に広いこと，爆発力が絶大であること，危険性が高く恐怖感があることなどから，水素ガスを使用することには阻害要因がある。
イまた，審決は，引用発明の「炭酸水」に替えて多量の気泡が混入された溶液である「マイクロバブル水」を用いることに格別の困難性はないなどと判断した。しかし，引用例１には，炭酸水に替えてマイクロバブル水を用いることは記載も示唆もされておらず，これを用いる動機付けがない。引用発明における炭酸水の課題・作用・効果は，塩素系殺菌水の消臭作用であるのに対し，本願発明のマイクロバブル水の課題・作用・効果は，還元水で洗浄した野菜の活性化であり，相互に全く異なっているので，「炭酸水」に替えて「マイクロバブル水」を用いることは容易に想到できたものではない。
ウしたがって，審決の容易想到性の判断には誤りがある。
(2)相違点２の容易想到性の判断の誤り
審決は，引用発明を，表面に放射性汚染物が付着した野菜に適用することにより，相違点２に係る構成を採用することは当業者が容易になしうる事項であると判断した。
しかし，前記(1)のとおり，引用発明は，放射性汚染物が付着することは想定しておらず，引用発明の洗浄方法では，表面に放射性汚染物が付着した野菜の放射性汚染物を除去することは困難である。また引用発明は，「殺菌水」及び「炭酸水」を回収して再利用するものであるから，放射性汚染物が付着した野菜を引用発明の方法で洗浄することはできない。そうすると，引用発明を放射性汚染物が付着した野菜の洗浄に用いることは，当業者であっても容易に想到することはできない。したがって，審決の容易想到性の判断には誤りがある。(3)なお，本願発明の還元水の水素ガスは気化するため，本願発明には，残留する成分を何も加えないで，野菜の表面に付着した放射性汚染物を除去できるという非常に優れた効果があるのであって，審決はこの点を看過した誤りがある。
第４被告の反論
１取消事由１（引用発明，一致点及び相違点の認定の誤り（相違点の看過））
に対し
(1)洗浄の対象物
原告は，引用発明の洗浄の対象物には放射性汚染物は含まれない旨主張する。しかし，引用例１の記載によれば，引用発明の洗浄の対象物は食材であって，これに野菜類が含まれることは明らかである。また，野菜の生産過程等において表面に放射性汚染物が付着することや，野菜の表面が放射性物質の有無にかかわらず粘土鉱物によって汚れることは引用発明においても当然想定されており，引用例１に放射性物質が付着した野菜などを排除する記載はない。また，引用例１の記載から引用発明を認定できることは技術的に明らかであって，引用発明の認定において，洗浄水の廃棄・回収に関する事項を認定する必要はない。したがって，審決の引用発明，一致点及び相違点の認定に誤りはなく，原告の主張は理由がない。
(2)洗浄方法
原告は，本願発明が水素ガスを水中で微細気泡化して還元処理を行った酸化還元電位が－４００ｍＶ～－６００ｍＶである還元水を用い，陰イオンの「静電反発力を用いる電気的洗浄方法」であるのに対して，引用発明は殺菌水の水激という水による「物理的洗浄力」及び殺菌水の殺菌力による「化学的洗浄力」である点が相違点である旨主張する。


しかし，上記相違点は，実質的に相違点１と同一であるから，原告の主張は理由がない。
２取消事由２（相違点の判断の誤り）に対し
(1)相違点１の容易想到性の判断の誤り
ア原告は，引用発明において，殺菌水に替えて還元水を用いる動機付けがない旨主張する。
しかし，引用発明は，殺菌水面上に噴射した殺菌水の水激作用による洗浄に，同様に噴射した炭酸水の気泡による洗浄を重畳したものであるところ，このような作用を期待できる他の洗浄水が利用可能であることは，当業者が容易に理解できる。そして，引用発明において「殺菌水」は野菜表面の殺菌のために用いられるものであるところ，還元水が殺菌作用を持ち野菜の洗浄に利用できることは，本願出願時に周知の事実である。また，引用発明の塩素系の除菌剤には作業者の安全性や食品の品質の劣化の問題も指摘されている一方で，還元水は，野菜の洗浄・除菌，固体粒子汚れの除去に優れていることが広く知られていた上，飲料・食品に供されるものであるから，人体に対する安全性も問題がない。さらに，還元水は，酸化還元電位が低いほど一層の還元力を発揮し，洗浄力をより期待できることも明らかである。そうすると，引用発明において還元水の採用を試みることの動機があり，特に固体粒子汚れの除去の観点から，より酸化還元電位の低い当該還元水を採用することは，当業者が容易に想到できるといえる。なお，水素ガスを水中で微細気泡化して還元処理を行った還元水とそれ以外の還元水との間に洗浄・殺菌効果に格別差異はない上，水素ガスは一般的に使用されるものであり，阻害要因とはならない。したがって，引用発明の殺菌水に替えて「酸化還元電位が－４００ｍＶ～－６００ｍＶである還元水」を用いることは当業者が容易に想到しうる事項である。よって，審決の判断に誤りはなく，原告の主張は理由がない。イ原告は，引用発明において，炭酸水に替えてマイクロバブル水を用いることの動機付けがない旨主張する。
しかし，引用発明の「炭酸水」は，発泡した泡による吸着作用を利用し虫や細かい異物を除去する作用・効果を有するものであるところ，この作用は，「マイクロバブル水」の有する作用・効果と同様のものであり，本願の出願時点で野菜の洗浄液として「マイクロバブル水」を用いることは周知の技術である。そうすると，ことさら放射性物質の洗浄という作用・効果によらずとも，引用発明の発泡作用を有する洗浄液として，炭酸水に替えてマイクロバブル水を用いることは，当業者が容易になしうる事項である。
したがって，審決の判断に誤りはなく，原告の主張は理由がない。
(2)相違点２の容易想到性の判断の誤り
原告は，引用発明は野菜類の放射性汚染物を除去するために用いることを想定していない，引用発明は「殺菌水」及び「炭酸水」を回収して再利用するものであるから，放射性汚染物が付着した野菜を引用発明の方法で洗浄することはできないなどと主張する。
しかし，放射性物質の降下によって野菜が汚染されることが従前より広く知られていることからすれば，その中で特に放射性物質に着目することは格別なことではなく，引用発明においても想定されている。また，前記１(1)のとおり，引用発明が，野菜の表面に付着した汚染物が放射性であるなしにかかわらず洗浄可能であることは明らかである。
したがって，審決の判断に誤りはなく，原告の主張は理由がない。
第５当裁判所の判断
１本願発明及び引用発明について
(1)本願発明の要旨
本願明細書によれば，本願発明は，原子力発電の事故等で低レベルの放射能に汚染された農産物から放射能汚染物を除去するための農産物の洗浄方法及び洗浄装置に関するものであり（【０００１】），農作物の放射能除去技術については，福島第１原子力発電所の事故が発生するまでほとんど研究されておらず，還元水やマイクロバブル水による洗浄可能性が考えられていたが，実用化されていなかった（【０００２】）。本願発明は，野菜表面に付着した放射能除去方法を提案することを課題とするものであり（【０００４】），解決する手段として，第１洗浄段階として，水素ガスを水中で微細気泡化して還元処理を行った酸化還元電位が－４００ｍＶ～－６００ｍＶである還元水を用いて野菜を洗浄して前記放射性汚染物を除去し，これに連続して，②第２洗浄段階として，前記野菜を，野菜の活性と鮮度を保つ空気を水中で微細気泡化させたマイクロバブル水を用いて洗浄し，③洗浄汚染水処理段階として洗浄汚染水中の放射性物質の除去を行うものである（【０００８】【００１０】【００１１】【００１４】【００１６】【００１７】【００２８】）。本願発明は，農作物表面に付着した放射能を，通常の放射能レベルに近い安全数値の範囲まで除去し，農作物の流通促進と風評被害防止を主眼としている（【００３１】）。
(2)引用発明
ア引用例１には，次のとおりの記載がある（甲５１。図１については，別紙引用発明図面目録参照）。
「【０００１】
【発明の属する技術分野】本発明は，次亜塩素酸，又は二酸化塩素を次亜塩素酸塩や亜塩素酸塩の水溶液に塩酸，硫酸，酢酸，クエン酸などの少なくても，いずれか一つの酸性希釈液を加えて生成した殺菌水を用いて，これを食材に激しく噴射し，殺菌をおこなう装置において，被洗浄物を殺菌水の水面近傍に位置させて，洗浄，殺菌をおこなうことによって，水の持つ流体的特長を最大限に，活かすことに関するものでる（「である」の誤記と思われるが，原文のママ。）。【０００２】又，同時に食材の表面に付着した，小さな虫，髪の毛，ごみなどや，野菜類の表面にある水をはじく生成物中に住み着いた細菌等をより効率良く除去して洗浄をおこなうことに関するものである。
【０００３】なおかつ炭酸水の持つ，小さな気泡の生成と消滅による振動攪拌作用や，微弱な超音波振動を利用して，殺菌水が食材の表面に直接作用し易くし，殺菌効率を高めることや脱臭を目的とした，洗浄，殺菌，脱臭方法及びその装置に関する。」
「【０００９】
【発明が解決しようとする課題】一般に，このような噴射水流や水激だけでの装置では，食材及び布や機材の表面の極めて薄い臨界膜（被洗浄物の微細な表面空間に生まれる，動き難い水の層）を一部は剥離できても，全体的に剥離して，常に新しい殺菌水を食材表面に，有効に接触させて殺菌をおこなうことができなかった。【００１０】このため，一般細菌数を１０の二乗以下に下げるには，長い時間が必要であったが，長時間殺菌水に浸漬しておくと食材が痛み商品性が損なわれた。又，生産性も悪くコスト競争の激しい現在の生産設備としては使用できないと言う問題があった。


【００１１】又，食材の表面に付着した異物，例えば，小さな虫やごみ，そして細かい髪の毛などは殺菌と別に新たな洗浄除去工程が必要であった。【００１２】その上，殺菌効果においては野菜などの表面に形成された植物の保護層のさまざまな隙間についている細菌などは，今までの殺菌水の攪拌やシャワー状の噴射流だけでは，なかなか取りにくいものであった。このため，初期の細菌数が１０の８乗ぐらいあると，１０の４乗以下には下がりにくい状況にあった。【００１３】又，次亜塩素酸ソーダは，１００ｐｐｍ以上の濃度になると微妙に塩素臭が残り，水洗浄に時間をかける必要があった，洗浄殺菌機を通過した時点でまったく塩素臭のない野菜洗浄はできなかった。このため，野菜サラダなどの食感を損なう事があった。
【００１４】
【課題を解決するための手段】本発明はこのような点を考慮してなされたものであり，次亜塩素酸による殺菌も二酸化塩素（亜塩素酸ソーダ）を使用して殺菌する場合もともに，食材表面にできて，なかなか移動しない水溶液の臨界膜（被洗浄物の微細な表面空間に生まれる，動き難い水の層）を剥離して常に新しい殺菌水が入れ替わり，入れ替わり接触するようにし，同時に，小さな虫や付着物を取り除く洗浄，殺菌と炭酸ガスによる発泡作用を利用した，塩素臭の脱臭もできる方法及び装置を提供するものである。」
「【００２２】又，洗浄，脱臭に使用される炭酸水の生成は，タンク内に炭酸ガスを圧力充填して，その炭酸ガスの中にシャワー状に水を噴射して微細な水粒子として吸収させるのが望ましい。このとき，タンク内水位又は圧力が所定の条件に達したとき，排水バルブを開き，この時，排水中の流量抵抗を大きくし，排水中にタンク内の圧力が，大気圧以上の圧力状態に保持されるようにし，連続的に炭酸ガスを供給し水を加圧給水させながら高濃度炭酸泉を生成させるのが好ましい。
【００２３】
【発明の実施の形態】以下，図面を参照して本発明の実施の形態について説明する。図１・・・は本発明による洗浄，殺菌，脱臭方法の実施例を示す図である。【００２４】図１において，殺菌水の水面近傍で殺菌処理をおこなうことを特徴とする水激攪拌洗浄殺菌装置１は，食材の投入口２より，例えば，野菜などでは，表面にできるだけ，隠れた部分がないようにしてから投入し，食材はネットコンベアー１７の上で，殺菌水面１５のところで，食材が沈むか沈まないかの位置に保持されながら，上側から，さまざまな角度を有する噴射ノズル１４から，激しく噴射される殺菌水の中を，所定の速度で図－１（「図１」の誤記と思われるが，原文ママ。）の左側に送られていく。
【００２５】供給管１０から殺菌水が電働バルブ９をかいして噴射ノズル１４への配管８に供給される。噴射ノズル１４など複数のノズルから噴射した殺菌水は水面１５を被洗浄物７と共に激しく水激する。
【００２６】この時，発生した気泡２４は剥離された虫や異物をくるみ，下からの水流２７によって中央部から両側の排水用トレイ４１に吸収され，アジャスター５９を通って排出される。」
「【００３０】被洗浄物は洗浄，殺菌後，渡し用コンベアー３６によって，高濃度炭酸水の脱臭処理工程に移動される。この時，渡し板３７はくし状になっていて支え具２３が被洗浄物を渡し用コンベアー３６に渡し易くなっている。【００３１】渡し用コンベアーから送られた食材は炭酸水が，上側のさまざまな角度から噴射される，炭酸用ネットコンベアー３９の上で前記殺菌処理と同じく炭酸水の水面近傍において発泡作用や水激作用と攪拌振動作用，超音波洗浄作用により，塩素系の殺菌処理による塩素臭を，発散させて匂いのない製品を得るものである。」
「【００３８】次にこのような構成からなる本実施の形態の洗浄，殺菌，脱臭作用について説明する。殺菌水の水面に激しい水激を加えると，水面は波立つばかりでなく，水激によって多量の気泡２４を生成する，又，水激は水面下にも激しい攪拌作用と水面を叩くことから生まれる，振動作用を与え，これらが，食材に同時に働き，洗浄と殺菌の２工程が同時におこなわれる。古来より洗濯などでは，棒で叩く方法が知られているが，水激によって食材と水面を叩く方法は極めて高い洗浄効果をもたらす。
【００３９】又，この時，発生する大量の泡は大小無数の形状となり，その消滅と発生により生まれる，微弱な超音波や振動波が食材の表面に付着した水の臨界膜を除去して，細菌や，虫，異物などを殺菌水と良く反応させながら，効率的に除去する。一般にこうして発生する気泡は，消滅時に微弱な超音波が発生する事が知られている。
【００４０】この時，発生する気泡郡は，噴射水激２５は斜めから与えているものである。真上から与えるよりも大量に発生する。又，真上から与える噴射水激２６は水面を激しく叩くため水面下に振動波として伝達する。又，噴射水激の水流の太さと強さを変えることを合せ用いることにより，今までに，なかった洗浄と殺菌の効果が得られる。尚，この水流の中にエアーを混合させて一層強力な状態にして
も良い」
「【００４４】


【発明の効果】本発明は近年，市場において食材その他，食器や搬送用ケース類などの殺菌は，極めて高い精度で要求されるようになってきた。しかし，これと相反して，汚染状態は悪化した食材が輸入されるようになっている。本方法及び装置は，これらの相反する問題を解決することができる。特に野菜類などにおいて，中国はもとより，メキシコからも輸入されており，気候環境，衛生環境の違いは，野菜類の表面に形成される植物の分泌物や虫の量や異物の硬さ，溶けにくさ，などを異にしている。このため，従来の方法である，殺菌槽に一定量の野菜を入れ下部からエアーによる攪拌程度では，対応できなくなってきた。又，食材の周りから激しく噴射水をかけて，殺菌をおこなう方法も，影の部分ができるため，殺菌効果に位置的バラツキが生じ，対応できないが，その全てが解決する。」「【００４８】これらの全てが一体的に解決できるよう，殺菌水が反応する方法及び機構が考案された。洗浄，殺菌，脱臭方法及び，その装置は，食品業界はもとより，あらゆる業界の洗浄，殺菌，脱臭に役立つものである。」イ上記記載によれば，引用発明は，①次亜塩素酸，又は二酸化塩素を次亜塩素酸塩や亜塩素酸塩の水溶液に塩酸，硫酸，酢酸，クエン酸などの少なくとも，いずれか一つの酸性希釈液を加えて生成した殺菌水を用いて，これを食材に激しく噴射し，殺菌を行う装置において，被洗浄物を殺菌水の水面近傍に位置させて，洗浄，殺菌を行うことによって，水の持つ流体的特長を最大限に活かすこと，②同時に食材の表面に付着した，小さな虫，髪の毛，ごみなどや，野菜類の表面にある水をはじく生成物中に住み着いた細菌等をより効率良く除去して洗浄を行うこと，③炭酸水の持つ，小さな気泡の生成と消滅による振動攪拌作用や，微弱な超音波振動を利用して，殺菌水が食材の表面に直接作用し易くし，殺菌効率を高めることや脱臭を目的とした，洗浄，殺菌，脱臭方法及びその装置に関するものである（【０００１】ないし【０００３】）。従来の噴射水流や水激だけでの装置では，食材表面にできる水溶液の臨界膜を全体的に剥離して殺菌水を有効に接触させることができない，食材の表面に付着した異物などは殺菌と別に新たな洗浄除去工程が必要である，殺菌効果においても不十分である，次亜塩素酸ソーダは，１００ｐｐｍ以上の濃度になると微妙に塩素臭が残る，などの課題があった（【０００９】ないし【００１３】）。そこで，引用発明は，このような課題を解決するため，食材表面にできて，なかなか移動しない水溶液の臨界膜を剥離して常に新しい殺菌水が入れ替わり接触するようにし，同時に，小さな虫や付着物を取り除く洗浄，殺菌と炭酸ガスによる発泡作用を利用した，塩素臭の脱臭もできる方法及び装置を提供するものである（【００１４】）。近年，市場において食材その他，食器や搬送用ケース類などの殺菌については極めて高い精度が要求される一方で，汚染状態が悪化した食材が輸入され，特に野菜類などについては，中国，メキシコなどから輸入され，気候環境，衛生環境の違いは，野菜類の表面に形成される植物の分泌物や虫の量や異物の硬さ，溶けにくさなどを異にしているため，従来の方法では対応できなくなるなどの問題が生じていたが，引用発明はこれらの問題を全て解決するものである（【００４４】）。
２取消事由１（引用発明，一致点及び相違点の認定の誤り（相違点の看過））
について
(1)引用発明，一致点及び相違点の認定の誤りについて引用例１の記載（【００２３】ないし【００２６】【００３０】【００３１】【００３８】ないし【００４０】)及び前記１(2)イによれば，引用発明は，審決が認定したとおりであると認められ，審決の認定に誤りはない。また，本願発明と引用発明を比較すると，審決が判断したとおり，①引用発明の「野菜類などの被洗浄物」は本願発明の「野菜」に，「野菜類などの洗浄，殺菌，脱臭方法」は「野菜の洗浄方法」に相当し，②本願発明と引用発明はともに「表面に汚染物が付着した野菜の洗浄処理方法」であって，③「第１の洗浄液を用いて洗浄し，汚染物を除去する第１洗浄段階」と「第２の洗浄液を用いて洗浄する第２洗浄段階」と「洗浄汚染水中の汚染物質の除去を行う洗浄汚染水処理段階」を備えており，④第１洗浄段階と第２洗浄段階が連続して行われる点で共通しているのであるから，審決がした一致点の認定に誤りはなく，相違点についても審決が認定したとおりであって誤りはない。
(2)原告の主張について
ア引用発明の洗浄の対象物について
(ｱ)原告は，引用発明の「被洗浄物」は，「小さな虫，髪の毛，ごみなどや，野菜類の表面にある水をはじく生成物中に住み着いた細菌等が表面に付着した食材及び布または機材」であって，食材，布，及び機材から選ばれる一つ以上のものではなく，「食材及び布」又は「食材及び機材」として限定しており，野菜のみを被洗浄物とすることを想定していない旨主張する。
確かに，引用例１の記載（【発明の名称】【０００５】【０００９】）によれば，引用発明における洗浄の対象物は，食材，布及び機材であると認められる。しかし，前記１(2)で認定した引用発明の構成によれば，布及び機材の有無を問わず食材のみであっても効果を生じるものと認められ，引用例１に「食材及び布や機材」と記載された趣旨は，食材と同時に布や機材も洗浄することができることを意味しているにすぎず，野菜類を含む食材のみを洗浄の対象物とできることは明らかである。このことは，引用発明の課題の中で「食材の表面に付着した異物，例えば，小さな虫やごみ，そして細かい髪の毛などは殺菌と別に新たな洗浄除去工程が必要であった。」（【００１１】）として食材のみを挙げていること，実施例の説明においても，「殺菌水の水面近傍で殺菌処理をおこなうことを特徴とする水激攪拌洗浄殺菌装置１は，食材の投入口２より，例えば，野菜などでは，表面にできるだけ，隠れた部分がないようにしてから投入し，」（【００２４】）として食材のみが記載されていること，また効果についても，「特に野菜類などにおいて，中国はもとより，メキシコからも輸入されており，気候環境，衛生環境の違いは，野菜類の表面に形成される植物の分泌物や虫の量や異物の硬さ，溶けにくさ，などを異にしている。」（【００４４】）として，野菜類について特に記載されていること，適用範囲について，「洗浄，殺菌，脱臭方法及び，その装置は，食品業界はもとより，あらゆる業界の洗浄，殺菌，脱臭に役立つものである。」（【００４８】）として洗浄対象物が引用例１に列挙されたものに限定されていないことなどからも明らかである。したがって，原告の主張は理由がない。


(ｲ)原告は，引用発明の出願当時は，野菜の表面に放射性汚染物が付着することは想定していない，放射性汚染物が付着していない粘土鉱物は少量であれば無害であると考えられていたので，引用発明は，粘土鉱物を完全に除去することを想定しておらず，このことは，引用例１に，殺菌水及び炭酸水を回収し再利用する点が記載されていることからも明らかである，仮に，引用発明の物理的な洗浄方法で放射性汚染物まで除去しようとすれば強い圧力が必要で，野菜がちぎれたりする虞があり，引用発明が放射性汚染物を除去できない以上，放射性汚染物の害毒の大きさを考慮すれば，引用発明の対象物は，放射性汚染物であってはならないものである旨主張する。
しかし，引用発明は，野菜の表面に形成された硬さや溶けにくさなどが異なる異物を洗浄除去できるものであることからすれば，放射性汚染物である異物であっても洗浄除去できるものがあると考えられ，放射性汚染物が付着することを想定していないということはできない。また，上記１(2)の引用発明の構成からすれば，引用発明は，洗浄汚染水を回収して再利用することは必須の構成とはなっておらず，洗浄汚染水の回収に関する原告の主張はその前提を欠くというべきである。さらに，引用発明は付着した異物の大きさを限定していないのであるから，野菜の表面に粘土鉱物が付着することも想定されているというべきであって，仮に引用発明が放射性物質を含んだ粘土鉱物を完全に除去できないとしても，これを低減することは十分可能であるから，引用発明が放射性汚染物を洗浄の対象物としていないということはできない。
したがって，原告の主張は理由がない。
イ洗浄方法について
原告は，本願発明が水素ガスを水中で微細気泡化して還元処理を行った酸化還元電位が－４００ｍＶ～－６００ｍＶである還元水を用い，陰イオンの「静電反発力を用いる電気的洗浄方法」であるのに対して，引用発明は殺菌水の水激という水による「物理的洗浄力」及び殺菌水の殺菌力による「化学的洗浄力」である点が相違点である旨主張する。
確かに，本願発明が陰イオンの静電反発力を用いる電気的洗浄方法であるのに対し，引用発明１が殺菌水の水激という「物理的洗浄力」である点で相違することは認められる。
しかし，かかる相違は，第１洗浄段階での洗浄に用いる水が，還元水であるか，殺菌水であるかの相違によって生じている相違点であって，この点は，審決では相違点１において認定されている。
したがって，審決の相違点の認定に誤りはなく，原告の主張は理由がない。ウなお，原告は，その他審決の引用発明の認定について縷々主張するが，引用発明の認定は，本願発明との比較において必要な範囲で認定すれば足りるところ，本件においては，審決の引用発明の認定に不足はないのであるから，前記認定判断を左右しない。
(3)小括
以上によれば，審決の引用発明，一致点及び相違点の認定には誤りはなく，取消事由１は理由がない。
３取消事由２（相違点の判断の誤り）について
(1)相違点１の容易想到性の判断の誤りについてア原告は，引用例１には，殺菌水に替えて還元水を用いることは記載も示唆もされておらず，これを用いる動機付けがない，本願発明は，酸化還元電位が－４００ｍＶ～－６００ｍＶである特別な還元水を用いて野菜の表面に付着した放射性汚染物の除去に成功したものである上，還元水の生成に水素ガスを使用することには阻害要因があるなどと主張する。
しかし，本願の出願当時，還元水が洗浄・殺菌力を有していることが公知であったことについては当事者間に争いはなく，いずれも本願の出願前に刊行された特許第３８４３３６１号公報（甲６３。以下「甲６３文献」という。）及び国際公開２００８／１１７３８７号（乙２。以下「乙２文献」という。）によれば，還元水として，水素ガスを水中で微細気泡化して還元処理を行った酸化還元電位が－４００ｍＶ～－６００ｍＶである還元水が存在していたこと，還元電位が低い方が一般的に洗浄力が高いことは周知技術であったことが認められる（甲６３【００２６】【００２７】，乙２【００１３】，）。また，本願の出願前に刊行された特開２００７－１４５９６１号公報（甲５２。以下「甲５２文献」という。），引用例１，甲６３文献及び乙２文献によれば，本願の出願当時，引用例１に記載された殺菌水（次亜塩素酸などの塩素系の除菌剤）については，作業者の安全や食品の品質の劣化の問題があることが指摘されていたこと（甲５１【００１０】，甲５２【０００６】），一方で，還元水は，飲料水として用いられていたり（甲６３【００１９】，乙２【００１４】【００３２】），野菜類を含む食品の洗浄・除菌に用いられていたりしており（甲５２【０００６】【００３１】），人体に対する安全性が高いものと認識されていたものと認められる。
そうすると，より人体に対する安全性が高い方法とするため，引用発明において還元水の採用を試みることの動機付けがあるというべきであり，洗浄力の観点から，より酸化還元電位の低い当該還元水を採用することは，当業者が容易に想到することができたものである。
したがって，審決の判断に誤りはなく，原告の主張は理由がない。なお，本願発明は野菜の洗浄方法にすぎないから，水素ガスに一般的な意味で危険性があるからといって，水素ガスを用いて還元水を生成する処理過程において特段の危険性があることを認めるに足りる証拠はなく，引用発明において還元水を採用する際に，水素ガスを用いて還元水を生成することが阻害要因となるとまでいうことはできない。


主     文
１原告は，被告に対し，１億２５４５万０１５０円及びこれに対する平成２１年１１月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２原告の請求及び被告のその余の請求をいずれも棄却する。３訴訟費用は，第１事件及び第２事件を通じ，これを５分し，その４を原告の負担とし，その余は被告の負担とする。
４この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
１第１事件
(1)原告が，被告に対し，労働契約上の権利を有する地位にあることを確認する。
(2)被告は，原告に対し，平成２１年１０月２日から本判決確定の日まで，毎月２５日限り月額６２万２７１０円の割合による金員並びにこれらに対するそれぞれ支払期日の翌日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２第２事件
被告は，原告に対し，１億５６８０万９６６５円及びこれに対する平成２１年１１月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
第１事件は，認可保育所を設置経営する被告の理事長兼保育所園長であった原告が，被告に対し，業務上横領又は背任等を理由とする懲戒解雇は無効であると主張して，労働契約上の権利を有する地位の確認並びに懲戒解雇後の賃金及びこれに対する各支払期日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
第２事件は，被告が，原告に対し，業務上横領又は背任等を理由とする理事の委任契約・労働契約上の債務不履行若しくは不法行為に基づく損害賠償又は不当利得返還として１億５６８０万９６６５円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成２１年１１月１８日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
１前提事実（争いのない事実のほか，掲記の証拠により容易に認められる事実）
(1)当事者等
ア被告は，大阪府知事の認可を受けた社会福祉法人であり，Ａ保育園（ａ市所在），Ｂ保育園（ｂ市所在）及びＣ保育園（ａ市所在）を設置経営している（以下，併せて「本件各保育園」という。）。
イ原告は，被告設立時に被告の理事長兼Ａ保育園園長に就任した。Ｂ保育園の園長には原告の妻Ｆが，Ｃ保育園の園長には原告の長男Ｇが各開園時に就任したが，両名とも，原告の指示に従ってそれぞれの保育園を運営していた。また，原告は，鹿児島県ｊ市においてＤ保育園を設置経営する社会福祉法人Ｅ（以下「Ｅ」という。）の設立に関与し，Ｆが同福祉会の理事長を務めている。
ウ原告は，平成２１年２月６日，任期満了により理事を退任した（甲１）。エ大阪府は，同月９日，被告代表者ほか２名を被告の仮理事に選任し，同日，仮理事会において，被告代表者が仮理事長に選任された。被告代表者は，同年７月２８日，被告の理事に選任され，同日，理事会において理事長に選任された。
(2)Ｈ書店との取引
ア原告は，昭和５２年頃から，Ｆを名目上の事業主とする「Ｈ書店」の屋号で書籍文具の小売店を経営していたが，平成８年に店舗を閉鎖し，以後，同店の会計帳簿を作成しなかった（原告本人）。
イ本件各保育園の事務員は，文具等の物品が必要となったときは，卸売業者である株式会社Ｉ（以下「Ｉ社」という。）に注文し，注文した物品は，各保育園に直接届けられた。ただし，原告は，Ｉ社に対し，上記注文に関する請求書の宛先をＨ書店と記載させたうえ，これをＡ保育園に送付させた。原告は，①Ａ保育園については，同保育園の事務員に対し，上記請求書記載の金額に相当額を上乗せした額を領収金額とする同保育園宛のＨ書店の領収証を作成させたうえ，同保育園施設会計の預金口座から同領収証記載の金額を出金させ，②Ｂ保育園については，Ｆに対し，上記と同様の領収証作成及び出金をさせ，③Ｃ保育園については，Ａ保育園の事務員に対し，上記と同様の領収証作成させたうえ，ＧにＣ保育園施設会計の預金口座から同領収証記載の金額を出金させ，これらの金員を受領した。平成１８年から同２０年までのＩ社に対する支払額は，別紙２の１ないし７の「Ｉ社（支払毎の）請求書」欄記載の金額であり，本件各保育園の各施設会計の預金口座からの出金額は，同各別紙の「Ｈ書店名義領収証」欄記載の金額であった（甲３０の２，丙４，丙６，丙７，丙９，丙１０の１，丙１２の１，２，丙２５の１，２。ただし，いずれも枝番号省略）。ウ原告は，本件各保育園にＨ書店の在庫商品や仕入商品を販売したとして，①Ａ保育園については，同保育園の事務員に対し，原告が指示する金額を記載した同書店の領収証を作成させたうえ，同保育園施設会計の預金口座から同領収証記載の金額を出金させ，②Ｂ保育園については，Ｆに対し，上記と同様の領収証作成及び出金をさせ，③Ｃ保育園については，Ａ保育園の事務員に対し，上記と同様の領収証作成させたうえ，ＧにＣ保育園施設会計の預金口座から同領収証記載の金額を出金させ，これらの金員を受領した。平成１８年から同２０年までの本件各保育園の各施設会計の預金口座からの上記出金額は，別紙３の１ないし６の「出金金額」欄記載の金額であった（丙５，丙８，丙１０の２，３，丙１１，丙１２の３。ただし，各枝番号省略）。
エ原告は，平成２０年４月２２日，Ｈ書店の名義で，Ｊ株式会社（以下「Ｊ社」という。）から７７万４９００円（消費税込み）で食器類を購入したうえ，同月２３日，これを被告に対し１３４万１０００円で転売し，被告名義のｅ銀行ａ支店普通預金口座（本部会計用）から引き出された１３４万１０００円を受領した（甲２５の１，２，丙４７の１，２）。
(3)Ｋに関する会計処理
アＫは，ａ市内の印刷業者である。


イＣ保育園で使用されている園長用の机と椅子は，平成２０年８月１日頃，Ｄ保育園から送られてきたものである（丙１０９，原告本人）。ウ原告は，Ｋ名義の白紙の領収証を入手したうえ，被告の事務員に対し，同領収証に宛名として「Ｃ保育園」，日付として「２０年８月５日」，金額として「６３０，０００」，ただし書として「デスク，チェアーの代金として」と記入させ（丙１２の５の１），Ｃ保育園施設会計の預金を管理するＧから，６３万円を受領した。
(4)有限会社Ｌ（以下「Ｌ社」という。）に関する会計処理アＬ社は，平成１９年５月頃，被告に対し，Ａ保育園を宛名とする同月１８日付け請求書及び同月２５日付け領収証を発行した。同請求書の品目名は「ＲＹＰ１４０Ｌ９パッケージエアコン，パッケージ取付工事」と記載され，同請求書（以下「本件請求書①」という。）及び同領収証の金額は「７６万５１１４円」と記載されていた（丙５６の１，２）。原告は，平成１９年５月２５日，被告名義のｅ銀行ａ支店当座預金口座から，７６万５１１４円の小切手（以下「本件小切手①」という。）を振り出した（甲４１，甲４２）。この小切手は，Ｌ社のｆ銀行ａ支店の口座に入金された（調査嘱託の結果）。
イＬ社は，平成１９年６月頃，被告に対し，Ａ保育園を宛名とする同月２０日付け請求書（以下「本件請求書②」という。）及び日付の記載のない領収証を発行した。同請求書の品名は「パッケージエアコン（工事費込み）」と記載され，同請求書及び同領収証の金額は「２１７万円」と記載されていた（丙５７の２，３）。
原告は，平成１９年６月２５日，被告名義のｅ銀行ａ支店当座預金口座から，４６万１５６１円と１７０万８４３９円の２通の小切手を振り出した（甲４１，甲４３，甲４４）。このうち，４６万１５６１円の小切手（以下「本件小切手②」という。）は，原告名義のｅ銀行ａ支店普通預金口座に入金され，１７０万８４３９円の小切手（以下「本件小切手③」という。）は，Ｌ社のｆ銀行ａ支店の口座に入金された（調査嘱託の結果）。
(5)Ｂ保育園の建替工事
ア被告は，平成１８年７月２９日から同１９年３月３０日までの間，Ｂ保育園の建物の建替工事（以下「本件建替工事」という。）を行った（丙１８の１，２）。
イ被告には，上記工事に関し，以下の内容の理事会議事録が存在する。(ア)平成１７年１２月２２日付けで，上記工事の実施を決定し，その予算を２億２８２９万５０００円とし，その財源を，①ｂ市補助金１億２６４３万８０００円，②法人自己資金１９８５万７０００円，③原告の贈与金６００万円，④原告からの借入金１２００万円，⑤独立行政法人Ｍ機構（以下「Ｍ機構」という。）からの借入金６４００万円とする旨の
議事録（丙４１の１）
(イ)平成１８年７月１５日付けで，本件建替工事の予算を２億４８２４万５０００円に変更するとともに，財源のうち原告の贈与金を２５９５
万円に変更する旨の議事録（丙４１の２）
(ウ)同年１２月２２日付けで，本件建替工事の予算を２億６１２４万５０００円余に変更するとともに，財源のうち，法人自己資金を３４８５万７０００円，原告の贈与金を６００万円に変更し，Ｎ協議会又はＯ株式会社（以下「Ｏ社」という。）から２０００万円を借り入れる旨の議事
録（丙４１の３）
(エ)平成１９年３月１７日付けで，本件建替工事の予算を２億７４６３万６０００円に変更するとともに，財源のうち法人自己資金を４６１９万８０００円に変更し，Ｏ社から２０００万円を借り入れる旨の議事録（丙４１の４）。
(オ)同年５月２９日付けで，本件建替工事の予算を２億８５１０万５０００円に，財源のうち，法人自己資金を４４３１万７０００円，原告からの借入金を２４３５万円に変更するとともに，Ｏ社に対する返済については，当分の間，原告が支払う旨の議事録（丙４１の５）ウ被告は，Ｆを特別代理人として，原告との間で，平成１７年１２月２２日，原告が被告に対し，Ｂ保育園の建設資金として，①１２００万円を貸し付ける旨及び②６００万円を贈与する旨契約し，さらに，同１８年７月１５日，上記②の贈与金額を２５９５万円に増額変更する旨の契約を締結した（丙１５の１ないし３）。
エ被告は，平成１８年４月３日，ｅ銀行ａ支店に被告名義の本件建替工事専用の普通預金口座（以下「本件建設会計口座」という。）を開設し，工事代金清算終了後の平成１９年９月１０日に解約した。本件建設会計の入出金の状況は，別紙１５「建設会計出納表」記載のとおりである（丙２４）。オ原告は，平成１９年６月２８日，被告の代表者として，Ｍ機構理事長に対し，本件建替工事に関する事業完成報告書（以下「本件事業完成報告書」という。）を提出した（丙１８の２）。
同報告書の実施状況欄の中の資金計画欄には，①Ｍ機構借入金６４００万円，②市区町村交付金１億２６４３万８千円，③贈与金２５９５万円，④借入金（借入先理事長）１２００万円，⑤自己資金１９８５万７千円，⑥合計２億４８２４万５千円と記載され，収入支出の状況欄には，別紙１５「建設会計出納表」の本件事業完成報告書欄のとおり記載されている（丙２４）。
(6)Ｏ社との割賦販売契約
原告は，被告の代表者として，Ｏ社との間で，以下のとおり，割賦販売契約を２回締結した。
ア１回目の割賦販売契約


(ア)原告は，被告の代表者として，Ｏ社との間で，①平成１８年７月２６日，割賦販売物件を被告の設備一式（総合遊具及びエアコン），買主兼物件納入会社を被告，売主をＯ社，割賦販売価格を１５８１万３０００円（消費税込み），支払期間を平成１８年９月から同２３年８月まで（６０回），分割払金を２６万３５５０円（消費税込み）とする割賦販売契約（以下「本件割賦販売契約①」という。）を締結したうえ，②同１８年８月１日，目的物件を上記割賦販売物件，買主をＯ社，売主を被告，代金額を１４３３万９７７７円（消費税込み）とする売買契約（以下「本件売買契約①」という。）を締結した（丙１６）。
(イ)Ｏ社は，平成１８年９月２５日，本件売買契約①に基づき，「社会福祉法人ＹＡ保育園」名義のｅ銀行ａ支店の普通預金口座に１４３３万９７７７円を振込入金した（丙２５の１）。原告は，同日，上記口座から１４３３万９７７７円を引き出したうえ，うち４３３万９７７７円を本件建設会計口座に入金し（丙２４），うち１０００万円を原告のＰに対する同額の借入金の返済に充てた（原告本人）。
イ２回目の割賦販売契約
(ア)原告は，平成１９年３月２６日，Ｏ社との間で，①被告の代表者として，割賦販売物件をＢ保育園什器・備品，買主を被告，売主をＯ社，物件納入会社をＦ（Ｈ書店），割賦販売価格を２５５７万８０００円（消費税込み），支払期間を平成１９年４月から同２６年３月まで（８４回），分割払金を３０万４５００円（消費税込み）とする割賦販売契約（以下「本件割賦販売契約②」という。）を締結したうえ，②Ｈ書店の実質的経営者として，目的物件を上記割賦販売物件，買主をＯ社，売主をＦ（Ｈ書店），代金額を２１２４万８５３３円（消費税込み）とする売買契約（以下「本件売買契約②」という。）を締結した（丙１７）。(イ)Ｏ社は，本件売買契約②に基づき，Ｈ書店名義のｃ信用金庫ｄ支店普通預金口座に２１２４万８５３３円を振込入金した。原告は，平成１９年５月２５日，同口座から引き出した金員のうち１４７４万５８４５円を本件建設会計口座に入金した（丙２４）。
(7)私的契約保育料
Ａ保育園は，認可保育所であり，原則としてａ市が保育の必要性を認定した児童を保育することとされているが，定員に空きがある場合に，既に入所している児童の保育に支障が生じない範囲で，保護者と直接契約することにより児童を保育することが認められており，その児童を私的契約児という。被告は，平成１５年度から同２０年度まで，Ａ保育園において私的契約児の保育を行い，その保護者から私的契約保育料を受領していた。
(8)Ｑの賃金
被告は，平成１６年４月から同２０年１１月まで，別紙６「Ｑの賃金一覧表」記載のとおり，原告の姉の子であるＱに対する給与及び賞与として，Ａ保育園の施設会計から合計２９４万円を支出した（丙２０の１ないし１０，原告本人）。
(9)Ｄ保育園への出張
原告は，平成１３年４月から同２０年３月まで，月１回（ただし，同１６年８月及び同１７年９月は月２回），Ｅへ出張し，被告から，別紙７「出張費一覧表」記載のとおり出張費を得ていた（丙２２の１ないし５５，原告本人）。
(10)８００万円の受領
原告は，平成２１年１月２９日，被告名義のｅ銀行ａ支店普通預金口座から８００万円（以下「本件８００万円」という。）を引き出したうえ，これを受領した（丙２６）。
(11)社宅用マンションの賃貸借契約
原告は，平成１１年５月２６日，被告の代表者として，原告の子であるＲとの間で，同人所有のマンションの居室（以下「本件居室」という。）を賃料１か月７万円，共益費１か月１万円で賃借する賃貸借契約を締結し（以下「本件賃貸借契約」という。），被告の職員用の社宅として利用した（丙６８の１ないし８）。
(12)生命保険料の支出
ア原告は，平成１０年１２月１日，被告の代表者として，ｇ生命保険相互会社との間で，被保険者原告，保険金受取人被告，保険期間２１年間，満期保険金額１０００万円，死亡保険金額１５００万円とする生命保険契約を締結した（以下「本件生命保険契約」という。丙２７の１）。イ被告は，平成２１年１０月２７日付けで，本件生命保険契約を解約し，同月２８日，ｇ生命保険相互会社から，解約返戻金として６３９万１３３０円を受領した（丙２７の３）。なお，解約時点における払込保険料の合計額は，１０９６万５２３４円であった（丙２７の２）。
(13)大阪府の指導監査
被告を所管する大阪府は，被告に対し，平成２０年１１月１２日，同月２５日及び同月２７日，被告に対し，社会福祉法５６条及び児童福祉法４６条に基づく指導監査を実施し，平成２１年２月５日付けで，理事会の議事録のねつ造のほか，以下のとおりその調査及び被告が受けた損害の回復を行い，同年３月５日までにそれらの報告を行うように指導する旨通知した（甲２）。ア以下の事実について，過去１０年分を調査するとともに，原告らに対し，
被告が受けた損害を回復させること
(ア)理事長及び一部理事は，保育材料等を購入する際に，実在しないＨ書店を介し，卸売業から購入したものに利益を上乗せし，保育園に請求
し，生じた差益を私的な利益として得ていたこと
(イ)Ｈ書店の廃業時に保管してあった文具用品等を，Ｈ書店名で保育園に納入し，その代金として正当とはいい難い額を請求することにより私
的な利益を得ていたこと
(ウ)理事長自らが購入した物品等をＨ書店名で保育園に納入し，生じた
差益を私的な利益として得ていたこと
(エ)理事長及び一部の理事が，保育所施設会計から，飲食費，タクシー料金，旅行費用，接待費，会議費，生命保険料，燃料費等私的に使用し
ていたこと


イＯ社からの借入金の根拠及び使途の調査
ウ理事長のＥの施設業務従事や理事会出席を出張扱いとしているが，これは，欠勤として取り扱うのが妥当であるから，給与・手当（賞与を含む）
について，理事長に対しその欠勤分を返還させること
エ施設長がＥの施設業務に従事していた期間については，所長未設置単価が適用されるため，保育所運営費国庫負担金を精算し，ａ市へ差額を返還
すること
(14)出勤停止等
ア原告は，Ｍ機構理事長に対し，以下の内容の平成２１年２月８日付け共済契約者間継続職員異動届を提出し，同月１２日，これを受理された（丙３２の２）。
(ア)異動後の共済契約者    Ｅ
勤務する施設        Ｄ保育園
職種                副園長
本俸月額            ４６万１９００円
(イ)異動前の共済契約者    被告
勤務していた施設   Ａ保育園
本俸月額            ４６万１９００円
退職日              平成２１年２月７日イ被告は，平成２１年２月９日，原告に対し，業務命令としての出勤停止命令（以下「本件出勤停止命令」という。）を発した。被告は，原告に対し，同年２月から同年８月まで毎月２５日に，Ａ保育園園長の給与（毎月末日締切）を別紙１４「出勤停止期間中の賃金」記載のとおり支払った（甲８，甲１４，丙２８の１ないし８）。また，被告は，同年９月に原告の住民税９万７４００円及び共済掛金（原告負担分）７２４０円を納付した（丙２８の９）。
(15)懲戒解雇
被告は，平成２１年１０月２日，原告に対し，前記(13)の大阪府の指導監査結果及びその後に判明した原告の行為が，被告の就業規則２２条以下の服務規律に違反し，また業務上横領罪ないし背任罪に該当する行為を含み，同規則５４条１号，９号，２０号の懲戒解雇事由に該当するとして，懲戒解雇の意思表示をした（以下「本件懲戒解雇」という。甲７）。上記就業規則の規定は，以下のとおりである。
①２２条１項（服務の根本基準）
従業員の職務の公共性と社会的使命の重要性を認識して，社会福祉のために民主的かつ能率的にその職務に専念しなければならない。
②５４条（懲戒解雇）
従業員が次のいずれかに該当するときは，本人に弁明の機会を与え，園長・主任保育士の議を経て懲戒解雇処分を行うものとする。１号違反が再度に及ぶとき，又は情状重大と認められるとき９号利用者及び法人の金品を詐取流用し又は虚偽の伝票，書類を作成，発行して自己の利益をはかり，利用者及び法人に損害を与えたとき２０号殺人，傷害，暴行，脅迫，強盗，窃盗，横領その他重大な刑事犯
罪を犯したとき
(16)大阪府による告発
大阪府は，平成２１年１０月９日，大阪府警察本部に対し，以下の事実により，原告を業務上横領罪及び背任罪の疑いで告発した。
アＡ保育園における保育料の横領
原告は，平成２０年４月１１日頃から同２１年２月６日頃までの間，前後１１回にわたり現金約２０９万円を横領した。
イＡ保育園において実態のない個人企業を使った背任行為原告は，平成１９年４月２４日頃から同２０年９月２６日頃までの間，大阪市内の商店に発注した文具等の消耗品の請求額に，上乗せした金額を記載した実態のない個人企業（Ｈ書店）の領収証を作成し，差額を領得し，被告に約３９万円の損害を与えた。
(17)民間施設給与等改善費の適用加算の停止
ア民間施設給与等改善費とは，公・私施設間の職員給与格差の是正などを目的とした補助金である。被告は，平成２０年度（同年４月から翌年３月まで）の民間施設給与等改善費の適用加算として，以下のとおり支給を受けた（丙２１の１ないし４）。
(ア)ａ市からの支弁額
Ａ保育園５４０万５４８０円
Ｃ保育園７９２万４６８０円
(イ)ｂ市からの支弁額
Ｂ保育園６８３万４１８０円
イ旧厚生省児童家庭局長が平成１２年３月３０日に発出した「保育所運営費の経理等について」と題する通達（児発第２９９号。以下「本件平成１２年通達」という。）によれば，保育所の運営費が，同通達によって定められた使途範囲を超えて支出が行われた場合には，４月分から翌３月分までの間の民間施設給与等改善費全額について加算を停止することとされている（丙１４の１）。
ウ大阪府は，平成２１年１０月９日，前記(13)の指導監査の結果，①原告が実在しない個人商店を使い，架空の商取引をねつ造する等により，私的利益を得ていたこと，②施設会計から私的に流用が行われたこと，③私的契約児の利用料を原告が着服していたこと等の事実を確認したため，同年４月から同２２年３月まで，被告のＡ保育園，Ｃ保育園，Ｂ保育園に対する民間施設給与等改善費の適用加算を停止することを決定した（以下，「本件民改費適用加算停止決定」という。丙９７，丙９８，丙１０８の１，２）。(18)所長未設置単価適用による運営費委託料の精算ア旧厚生省の「『児童福祉法による保育所運営費国庫負担金について』通知の施行について」と題する通達（昭和５１年４月１６日・厚生省発児第５９号の５）によれば，保育単価については，その保育所の長が各月の初日において欠員又は無給であるときは，その人件費を控除した未設置の保育単価が適用されるが，この設置又は未設置であるかどうかの認定は，次の基準によることとされている（丙２３）。
(ア)その所長が，常時実際にその保育所の運営管理の業務に専従し，かつ有給のものである場合に限り，設置の単価を適用すること。(イ)私立保育所において，２以上の施設若しくは他の事業と兼務し，保育所長としての職務を行っていないものは欠員とみなして未設置の単価を適用すること。
イ原告は，平成２０年４月から同年１１月まで，Ｄ保育園の事務長に就任していたため，ａ市長は，平成２１年１０月３０日，被告に対し，Ａ保育園に関する同２０年４月から同年１１月分の保育所運営費保育単価を所長未設置単価適用としたことによる精算額として，４８４万３０２０円の返還を求めた（丙１４の４，丙２３）。
２第２事件の争点及び争点に対する当事者の主張


被告は，原告に対し，下記(1)ないし(16)の【被告の主張】欄記載の損害又は損失について，理事の委任契約・労働契約上の債務不履行若しくは不法行為に基づく損害賠償又は不当利得返還を求めるところ，原告が，①昭和５２年１月８日から平成２１年２月６日までの間，理事として被告と委任契約関係にあったこと，及び②昭和５２年１月８日から平成２１年１０月２日までの間，Ａ保育園園長として被告と労働契約関係にあったことは，当事者間に争いはなく，第２事件の争点は，以下のとおりである。
(1)Ｈ書店との取引
【被告の主張】
ア原告は，前記前提事実(2)イのとおり，保育材料等を購入する際，Ｉ社と被告との間に実在しないＨ書店を介したように偽装して，違法にその差額（別紙２の１ないし７の「Ｈ書店名義領収証」欄記載の金額から「Ｉ社（支払毎の）請求書」欄記載の金額を差し引いた額）を不法に領得した。イ原告は，前記前提事実(2)ウのとおり，物品購入をしていないにもかかわらず，Ｈ書店の領収証のみで本件各保育園の施設会計から出金し，別紙３の１ないし６の「出金金額」欄記載の金額を不法に領得した。原告がＨ書店の在庫商品を被告に提供していたとしても，１０年以上原告方の地下室に放置されていた商品であり，社会通念上無価値なものである。
ウ原告は，前記前提事実(2)エのとおり，食器類を転売して，その差額５６万６１００円を不法に領得した。
エＡ保育園父母の会は，毎年，卒園児にコサージュを贈呈しており，平成１３年度以降は，被告が平成１４年３月２０日頃にまとめて購入したコサージュを，同父母の会が１個３５０円で購入していたが，原告は，別紙４のとおり，同父母の会が平成１４年度から同１９年度までにコサージュ代金として支払った合計３万５３５０円を不法に領得した。
【原告の主張】
ア被告は，問屋であるＩ社から直接購入することができなかったことから，小売店であるＨ書店を通して定価で購入していた。被告がＨ書店から購入した額は，消費者が購入する場合の定価であり，原告は定価よりも安い購入価格の店から購入すべき義務はないから，被告にはＨ書店が得た差額について損害が生じたとはいえない。
イＩ社は文具店であり，被告は，体育用品や保育用品をＩ社以外の業者やＨ書店から購入していた。被告がＨ書店を通してＩ社以外の業者から購入した商品については，被告に納品書の綴りが保管されているはずであり，原告にその購入の事実の主張立証責任を負わせることは妥当ではない。ウＡ保育園が平成１４年３月に購入したコサージュは，職員用のコサージュであり，卒園児に贈る用途のものではない。卒園児用のコサージュは，Ｈ書店がまとめて購入し在庫として保管していたものを，父母の会が，毎年卒園児数の分ずつ購入していたものである。
エ原告は，被告に対し，Ｈ書店が得た差額と私的契約保育料とを併せて，別紙１６「返金額一覧表（原告主張）」記載のとおり３５９４万１３８７円を入金（返金）しており，損害を与えていない。
(2)「Ｋ」に関する会計処理
【被告の主張】
Ｃ保育園で使用している園長用の机と椅子は，Ｄ保育園から送付された中古品であり，６３万円で購入した事実はないから，原告がＣ保育園の施設会計から６３万円を支出した行為は違法であり，これによって，被告は６３万円の損害を受けた。
【原告の主張】
Ｃ保育園で使用している園長用の机と椅子は，被告がＨ書店の在庫から購入したものである。「Ｋ」の領収書を使用したのは，Ｉ社の商品と区別するためである。
(3)Ｌ社に関する会計処理
【被告の主張】
原告は，Ｌ社に対し，架空請求書である前記前提事実(4)記載の本件請求書①，②の作成を作成させて，被告名義のｅ銀行ａ支店当座預金口座から，同各請求書記載の金額の小切手を振り出し，本件小切手①（７６万５１１４円）及び本件小切手②（４６万１５６１円）を不法に領得した。なお，本件小切手③（１７０万８４３９円）は，被告が購入した液晶テレビ，掃除機及び洗濯機の代金１６９万７４４０円の支払に充てられた。
【原告の主張】
本件請求書①及び②記載のパッケージエアコンは，実際に購入している。なお，本件小切手①は，本件請求書②に係る代金２１７万円の減額分相当額であり，平成１９年６月２７日，原告名義のｅ銀行ａ支店普通預金口座で現金化された。原告は，同年７月３日，同口座から５０万円を引き出したうえ，原告名義のｆ銀行ａ支店当座預金口座に入金し，これを同月９日のｈへの４８万５２８９円の支払（Ｂ保育園竣工式のために購入した園児への贈り物やビール・酒・焼酎の支払）に充てた。
(4)Ｏ社との取引
【被告の主張】
ア原告は，前記前提事実(5)イの原告の被告に対する贈与金及び貸付金を得る違法な目的で，Ｏ社との間で本件割賦販売契約①を締結した。原告は，平成１８年９月２５日，Ｏ社が入金した１４３３万９７７７円を本件建設会計口座に入金したが，これは，贈与金として入金されたにすぎないから，本件割賦販売契約①に関する被告の損害は，同契約に基づく返済額の全額である１５８１万３０００円である。
イ原告は，前記前提事実(5)イの原告の被告に対する贈与金及び貸付金を得る違法な目的で，Ｏ社との間で本件割賦販売契約②を締結した。原告は，平成１９年５月２５日，Ｏ社が入金した２１２４万８５３３円のうち１４７４万５８４５円を本件建設会計口座に入金したが，これは，上記の贈与金又は貸付金として入金されたにすぎないから，本件割賦販売契約②に関する被告の損害は，同契約に基づく返済額の全額である２５５７万８０００円である。


ウＯ社の上記入金額２１２４万８５３３円のうち３８７万５８１９円が，別紙１７の１「購入品一覧表①」記載の商品の購入代金に充てられたことを認め（なお，被告は，同一覧表記載の液晶テレビの代金については，第２０準備書面において，本件小切手③により支払われたことを理由として，自白を撤回した。），別紙１７の２「購入品一覧表②」記載の商品の購入代金に充てられたことは否認する。
【原告の主張】
ア原告は，①Ｏ社からの１回目の入金について，本来，Ｈ書店に振り込まれるべき金員が誤って被告名義の預金口座に振り込まれたと認識していたことや，②被告に多額の貸付けをしていたことから，被告から返済手続を受ける手間を省き，1回目の入金のうち１０００万円をＰの預金口座に振り込み，同人に１０００万円を返済するとともに，残金４３３万９７７７円を本件建設会計口座に入金した。
また，原告は，Ｏ社からの１回目の入金前にこの１０００万円の担保として被告の預金口座に１０００万円の定期預金をしており，その満期後の平成１９年３月１９日にこれを解約し，解約金１００１万１０４６円を本件建設会計口座に入金しているから，被告に損害はない。イ原告は，平成１８年１０月２日に６５１万２５４５円を，同月６日に３４８万７４５５円を本件建設会計口座に振込入金したが，これは，ｉ銀行ｊ支店から自己資金で行ったものであり，このうち６００万円が原告から被告に対する贈与金である。そして，平成１８年７月１５日締結の原告被告間の２５９５万円の贈与契約は，平成１８年１２月２２日開催の理事会において，贈与金額を６００万円に減額変更する議決がなされている。したがって，原告が贈与契約の履行のために本件割賦販売契約①，②を締結したということはない。
ウＯ社の振込額２１２４万８５３３円と本件建設会計口座への入金額１４７４万５８４５円との差額６５０万２６８８円については，原告は，別紙１７の１「購入品一覧表①」及び同２「購入品一覧表②」のとおり，被告のためにこれを超える金額（合計１０５３万２５３４円）の物品を購入している。さらに，原告は，平成１９年５月８日，本件建設会計口座に２１５万１３８７円を入金した。
(5)私的契約保育料
【被告の主張】
被告が，Ａ保育園において，平成１５年度から同２０年度までの間，保育した私的契約児及びその保育料は，別紙５の１「私的契約保育料一覧表（被告主張）」記載のとおりである。
原告は，Ａ保育園の施設会計に計上されるべき私的契約保育料を不法に領得し，その領得額（被告の損害額）は，別紙５の１「私的契約保育料一覧表（被告主張）」の年金額欄記載のとおり，合計２３９４万９０００円である。
【原告の主張】
私的契約児の人数及び保育料の主張は否認する。ｋらは，一時保育児であり，私的契約児ではない。４歳児と５歳児の私的契約保育料は，月額２万５０００円であった。
原告は，保護者から現金で受領した私的契約保育料を，理事長室の机の引出しの中に，Ｈ書店の利益と一緒に保管し，被告に対し寄付という形で全額納金していた。
(6)Ｑの賃金
【被告の主張】
原告は，Ａ保育園の事務員に指示をして，前記前提事実(8)のとおり，同保育園において就労していないＱに対する給与及び賞与として，平成１６年４月から同２０年１１月まで，同保育園の施設会計から合計２９４万円を出金させて，原告に交付させ，これを不法に領得した。
【原告の主張】
Ｑは，平成１６年４月から，Ａ保育園の防犯担当として，週４日（火曜・木曜・土曜・日曜），月額５万円の賃金で勤務していた。
(7)Ｄ保育園への出張に関する出張費
【被告の主張】
原告は，前記前提事実(9)のとおりＥへ出張し，被告からその都度７万円の出張費を得ていたが，これは，Ｅの職員に対する賃金の支払やＤ保育園の業務を行うための出張であるから，正当な出張とはいえない。よって，その出張費の全額である６０２万円が損害である。
【原告の主張】
本件各保育園とＤ保育園は，相互の幼児教育のため交流を持つようにしており，原告のＤ保育園への出張は，被告において許可された（甲３２）正当な業務であり，出張費の受領は正当である。
(8)Ｄ保育園への出張期間に相当する賃金
【被告の主張】
原告は，平成１１年４月以降，年間１３回，各回１週間程度，Ｄ保育園へ出張して同保育園の業務を行い，この間，Ａ保育園を欠勤していたにもかかわらず，被告から賃金の全額を支給されていた。原告のこの欠勤に対応する賃金額は，平成１８年度及び同１９年度だけで，別紙８「Ｄ保育園の業務に伴う欠勤表」記載のとおり，２７０万１３６５円であり，被告はこれと同額の損害を被った。
【原告の主張】
原告のＤ保育園への出張は，被告の正当な業務であり，欠勤ではない。また，原告は，Ｄ保育園には土日祝日や夏期休暇など被告に出勤する必要のない日に行っていた。
(9)本件８００万円の受領
【被告の主張】
原告は，前記前提事実(10)のとおり，本件８００万円を不法に領得した。
【原告の主張】
本件８００万円うち６００万円は，平成１４年１０月１日付け消費貸借契約（借入額８００万円）の弁済であり，うち２００万円は，平成１８年７月２１日付け消費貸借契約（借入額５７０万５０００円）の弁済である。
(10)経費流用
【被告の主張】
ア原告は，平成１５年度から同２０年度まで，本部会計，本件各保育園の施設会計において，別紙９ないし１１の各１及び別紙１２「経費流用一覧表（被告主張）」記載のとおり，運営費の私的流用を行っていた。経費の名目は，携帯電話代，ガソリン代，タクシー代，飲食代，交通費等とされているが，いずれも私的に流用されたものである。それらの損害額の合計は１２３５万７０１５円である。


イ上記一覧表記載の携帯電話代は，原告及びＦが使用していた被告名義で契約していた携帯電話の料金である。原告及びＦは，私用の携帯電話を保有しておらず，携帯電話を業務に使用したか否か不明であるから，損害として計上した。
ウ原告は，平成２０年５月頃まで原告名義のｍ車を，同月以降はｎ車を使用し，Ｆは，同年４月頃まで被告名義のｏ車を，同月以降はｐ車を使用していたが，上記一覧表記載のガソリン代は，上記車両で使用されたものである（なお，Ｆが自宅で使用する灯油代もこれに含まれている。）。本件各保育園で乗用車を使用することはなく，両名とも通勤や私的に上記車両を使用していたものである。そして，両名とも，被告から通勤手当を支給されていたから，上記ガソリン代は，被告が負担すべき経費ではない。エ   本件各   保育園   でタク   シーを   利用す   ること   は滅多   にない   。上記別紙記載のタクシーチケット代は，いずれも利用目的が明らかでない。オ上記一覧表記載の飲食代は，職員の歓送迎会及び忘年会の費用，会議で提供された軽食費，取引業者との会食費を除いたものであり，原告個人が利用した際に支出されたものであり，被告が負担すべき経費ではない。カ被告が被告の理事，監事に対して中元や歳暮を贈ったり，謝礼金を払ったりする必要はなく，これらに要した費用は，被告が負担すべき経費ではない。
キ特定の政治家や政党の後援会費，ａ青年会議所会費，Ｓクラブ年会費，見舞金，Ｔ金一封は，被告の業務とは関係がなく，被告が負担すべき経費ではない。
ク平成１７年１２月１６日に本部会計から出金された４００万円は，原告に対する貸金の返還とされているが，これに対応する消費貸借契約の存在が明らかでない。
ケ平成１９年７月２５日にＡ保育園会計から出金された６万７５００円は，原告名義の車両の自動車税であり，被告が負担すべき経費ではない。コＣ保育園にはレギュラーコーヒーを作る器具がなく，同保育園の会計から支出されたコーヒー豆代は，被告が負担すべき経費ではない。
【原告の主張】
ア携帯電話代は，被告が契約した携帯電話の料金であり，被告の経費である。原告は，私的に携帯電話を使う用事はほぼなく，その大部分が業務のために使用した電話代である。
イガソリン代は，原告所有の車１台及び被告所有のｏ車に給油したものであり，ほぼ業務にしか使用しておらず，被告の経費である。原告は，ほぼ毎日，Ａ保育園以外の保育園にも行っており，被告の用事で市役所や府庁へ行くにも車を使用していた。また，急病の園児を病院へ連れて行ったり，保育園の買い出しに行ったりする際も車を利用していた。ウタクシー代は，職員の歓送迎会の帰宅や体調が悪い園児の病院への送迎に用いたほか，虐待親から園児を施設に隔離する際に用いたものである。エＡ保育園の平成１９年１１月２日，同月２２日，同年１２月２１日の各交通費は，アルバイト職員の交通費である。
オコーヒー代及び飲食費は，他の理事との話し合い，業者との打ち合わせ，職員会議，発表会後の慰労会，研修旅行，バザーの際に支払ったものである。別紙１２「経費流用一覧表（被告主張）」の平成２０年１０月１４日のコーヒー豆代の支出は否認する。
カ交際費は，理事・監事への中元・歳暮等の費用である。キ政治関係の会費は，大阪府の監査において，小口であれば可とされていた。ａ青年会議所は，他の保育園関係者も多く参加しており，同会議所への参加は，円滑な保育園運営のために必要である。
ク平成１７年１２月１６日に本部会計から出金された４００万円は，原告が被告に貸し付けていた短期運営資金借入金の返済を受けた金額である。ケ平成１９年６月２１日にＢ保育園の竣工式の際に贈呈した１２０万円は，勤続３０年以上の理事４名への謝礼金であり，事前に大阪府の許可も得ている。
コ平成１９年９月１１日の見舞金は，理事が入院した際の見舞金である。サＳクラブ年会費は，職員の福利厚生のために入会したＳクラブの年会費である。被告は，職員の研修旅行の際にＳクラブのホテルを利用していた。
(11)本件賃貸借契約
【被告の主張】
本件賃貸借契約は，原告が被告の代表者として原告の子との間で締結したものであるから，利益相反取引である。よって，原告は，無権限で本件賃貸借契約を締結したものである。なお，本件居室に入居していた被告の従業員は，いずれも新卒職員ではなく，被告の就業規則上，被告が家賃補助を行う義務はなかった。
本件賃貸借契約による損害は，別紙１３「賃料一覧表」記載のとおり，賃料及び管理費と職員が社宅費として被告に支払った額との差額であり，その合計額は，３３７万１８００円である。
【原告の主張】
使用者が就業規則を超える住宅手当を従業員に支給したとしても，それが合理的な範囲内の支給である限り，違法ではない。
(12)本件生命保険契約
【被告の主張】
前記前提事実(12)のとおり，原告は，本件生命保険契約を締結し，合計１０９６万５２３４円の保険料を被告に支出させたものであるが，これは，運営費として支出することが許されないものである。これによって被告が被った損害は，上記払込保険料と解約返戻金の差額である４５７万３９０４円である。
【原告の主張】
原告は，Ｎ協議会から，「生命保険料は経費で支払うことができる」旨言われたため，本件生命保険契約を締結した。
(13)本件民改費適用加算停止決定
【被告の主張】
被告は，前提事実(17)ウのとおり，原告が本件平成１２年通達によって定められた使途範囲を超えて支出を行ったために，大阪府から，平成２１年４月から同２２年３月まで，本件各保育園に対する民間施設給与等改善費の適用加算を停止する決定を受け，その結果，２０１６万４３４０円（本件各保育園が平成２０年度に受けた適用加算額の合計額）の損害を被った。
【原告の主張】
民改費は，恩恵的に与えられる補助金であり，市町村に対する請求権はないから，その加算停止を受けたからといって，原告に損害賠償請求することはできない。原告は，被告の運営費を私的に利得する行為を行っておらず，被告が本件民改費適用加算停止決定を受けるいわれはなかったから，原告に損害賠償義務はない。
(14)所長未設置単価適用による運営費委託料の精算
【被告の主張】


原告は，前記前提事実(18)イのとおり，平成２０年４月から同年１１月まで，Ｄ保育園の事務長に就任したことにより，被告に，ａ市に対する保育所運営費保育単価を所長未設置単価適用としたことによる精算金４８４万３０２０円の支払義務を負わせ，被告は，これと同額の損害を被った。
【原告の主張】
原告は，Ｅに支給された平成２０年４月分から同年１０月分までの給料は返還しており（甲３３），被告は，施設長設置単価金を返済する義務はなかったから，原告にこれを請求することはできない。
(15)本件出勤停止期間中の賃金
【被告の主張】
原告は，平成２１年２月からＤ保育園の園長代理に就任し，被告に労務を提供する意思を有しなかったものであるから，被告が原告のために同月以降に支払った賃金並びに納付した住民税及び共済掛金の合計４４６万４６１０円は，詐欺による損害又は不当利得となる。
【原告の主張】
原告の出勤停止は，被告によって命じられたものであり，使用者の責めに帰する休業にあたるから，賃金の返還義務はない。
(16)弁護士費用
【被告の主張】
被告は，原告に対し，上記不法行為に基づく損害賠償請求に関する弁護士費用として，１４００万円を請求する。
【原告の主張】
争う。
３第１事件の争点及び争点に対する当事者の主張
原告と被告が，昭和５２年１月８日から平成２１年１０月２日までの間，労働契約関係にあったことについては，当事者間に争いはなく，第１事件の争点は，本件懲戒解雇の効力である。
【被告の主張】
原告は，前記前提事実(16)の告発事実に加えて，前記２の(1)ないし(15)の【被告の主張】欄記載のとおり，被告から不正な利益を得て，被告に莫大な損害を与えており，これらの行為は，事業経営の透明性が求められる保育園の園長としての適性がないことを示しており，本件懲戒解雇は，社会通念上相当である。
【原告の主張】
原告は，これまで何ら懲戒解雇に相当するようなことは行っていないから，本件懲戒解雇は，その権利を濫用したものとして無効である。原告の約３０年にわたる園長業務について，何ら解雇理由はない。
第３当裁判所の判断
１第２事件について
(1)Ｈ書店との取引
アＩ社の商品に関する取引
(ア)前記前提事実(2)イのとおり，原告は，被告の代表者として，本件各保育園の備品をＩ社からＨ書店を経由して継続的に購入していたが，このような取引は，自己が実質的に経営するＨ書店を介して利ざやを得ている点で，被告（法人）と原告（理事）との利益が相反するものといえる。社会福祉法人と理事との利益が相反する事項については，理事は代表権を有せず，この場合においては，所轄庁から特別代理人の選任を受ける方法（社会福祉法３９条の４）又は理事会において選任する他の理事が理事長の職務を代行する方法（被告の定款１０条２項。丙２）のいずれかによって行わなければならない。したがって，原告が，被告の代表者としてＨ書店と売買取引をした行為は，理事の善管注意義務（忠実義務）に違反する点で債務不履行にあたり，また，自己の利益を図る目的で任務違背の行為を行い，本人に財産上の損害を与える点で不法行為（背任）にあたる。
そして，証拠（証人Ｖ）によれば，被告は，Ｉ社からＨ書店に対する販売価格と同額で商品を購入することができたことが認められるから，被告は，上記取引により，別紙２の１ないし７の「Ｉ社と『Ｈ書店』差額」欄記載の金額と同額の損害を被ったといえるのであり，その金額は，別紙１「損害額一覧表」の認容額（不法行為・債務不履行）欄記載のとおりである。
(イ)これに対し，原告は，被告がＩ社から卸価格で商品を購入することはできず，Ｈ書店を通して購入するほかなかった旨主張する。しかしながら，Ｉ社の代表者であるＶは，証人尋問において，「一定規模の取引の注文があれば，名義に関係なく卸価格で販売しており，現に幼稚園に販売している実績もあり，被告に対しても卸価格で販売することができた」旨証言していることから，原告の上記主張を採用することはできない。
イＨ書店の在庫商品等に関する取引
(ア)原告は，Ｈ書店が被告に対し在庫商品やＩ社以外からの仕入商品を販売していたと主張するところ，前記ア(ア)のとおり，原告が被告とＨ書店間の売買取引をした行為は，理事の善管注意義務（忠実義務）に違反する点で債務不履行にあたり，また，自己の利益を図る目的で任務違背の行為を行い，本人に財産上の損害を与える点で不法行為（背任）にあたる。
そして，①別紙３の２ないし６記載のＨ書店名義の領収証の摘要欄には，事務用品，体育用品，保育材料などと抽象的な品名しか記載されていないものが多く，被告の総勘定元帳にも，支出項目として抽象的な品名しか記載されていないこと，②Ｈ書店は，店舗を閉鎖した平成８年以降，在庫商品を管理する帳簿を作成していなかったことから，別紙３の１ないし６記載の各出金金額に見合った商品がＨ書店から本件各保育園へ引き渡されていたか否かについては，必ずしも明らかではない。他方，証拠（甲１５，原告本人）によれば，原告の自宅の地下室には平成８年以降，Ｈ書店の在庫商品が相当数存在したことが認められるから，直ちに別紙３の１ないし６記載の取引に関しＨ書店から本件各保育園に対し交換価値のある商品が全く引き渡されたことがなかったとまではいえない。そうすると，別紙３の１ないし６の各出金金額欄記載の全額が不法行為に基づく損害であるとはいえない。
しかし，原告は，上記取引当時，被告の理事長として委任契約上の報告義務（民法６４５条）を負っていたのであるから，自ら受任者として委任事務処理のために委任者の財産を処分したときは，その処分の正当性を主張立証しない限り，処分した財産の全額について損害賠償責任を負うと解するのが相当である。したがって，原告は，別紙３の１ないし６記載の各出金金額に見合った商品がＨ書店から本件各保育園へ引き渡されたことを主張立証していないから，委任契約上の債務不履行に基づき，別紙３の１ないし６の各出金金額欄記載の全額について損害賠償責任を負わなければならないのであり，その金額は，別紙１「損害額一覧表」の認容額（債務不履行）欄記載のとおりである。


(イ)これに対し，原告は，被告がＨ書店の取引先が交付した納品書類を所持しているにもかかわらず，Ｈ書店を通してＩ社以外の業者から購入した事実の主張立証責任を原告に負わせるのは妥当ではない旨主張する。しかしながら，そもそも被告にはＨ書店の取引記録を管理する義務はなく，また，被告が，本件に提出されている書証以外にＨ書店の取引先の納品書類を所持していることを認めるに足りる証拠もない。よって，原告の上記主張を採用することはできない。
ウ食器類の転売
前記前提事実(2)エのとおり，原告は，Ｊ社から購入した食器類をＨ書店を通して被告に転売して５６万６１００円（＝１３４万１０００円－７７万４９００円）の利ざやを得たものであるが，前記ア(ア)のとおり，原告が被告とＨ書店間の売買取引をした行為は，理事の善管注意義務（忠実義務）に違反する点で債務不履行にあたり，また，自己の利益を図る目的で任務違背の行為を行い，本人に財産上の損害を与える点で不法行為（背任）にあたるといえ，上記利ざやが損害となる。
エコサージュ代
証拠（丙３６，丙３７の１ないし４）及び弁論の全趣旨によれば，①被告が，平成１４年３月２０日頃，Ａ保育園の運営費で，１１万８４００円相当の園児・職員コサージュを購入したこと，②Ａ保育園父母の会が，平成１３年度以降の毎年３月，卒園児に贈呈するためにコサージュを１個３５０円で購入していたこと，③原告が，Ｈ書店の領収証を発行して，同父母の会から別紙４「コサージュ代一覧表」記載の合計金額欄記載の金額（合計３万５３５０円）を受領し，Ａ保育園の会計に入金しなかったことが認められる。
ところで，原告は，被告が平成１４年３月２０日に購入したコサージュと平成１３年度以降に卒園児に贈呈したコサージュとは異なる旨主張するところ，この両者が同一であることを認めるに足りる証拠はない。そうすると，上記①ないし③の事実から，直ちに原告が被告からコサージュを領得したとは認められないから，コサージュ代に関する被告の主張は採用することはできない。
オ原告が，被告に対し，Ｈ書店が得た差額と私的契約保育料とを併せて返還していると主張している点については，後記(5)エにおいて判断する。
(2)Ｋに関する会計処理
ア前記前提事実(3)によれば，原告は，Ｃ保育園の園長用の机といすを「Ｋ」から購入した事実がないにもかかわらず，Ｋの作成名義を偽って，本件領収書を偽造したうえ，あたかも同店から上記机といすを６３万円で購入したようにみせかけて，被告のＣ保育園の施設会計から６３万円を領得したことが認められる。
よって，原告は，被告に対し，不法行為（業務上横領）又は理事の善管注意義務違反に基づき，損害賠償として６３万円を支払う義務があるといわなければならない。
イこれに対し，原告は，上記机といすは，Ｈ書店から被告へ販売したものであると主張する。しかしながら，前記(1)ア(ア)のとおり，原告が被告とＨ書店間の売買取引をする行為は有効なものといえないから，原告の上記主張は，上記アの判断を左右するものではない。
(3)Ｌ社に関する会計処理
ア証拠（丙８８）によれば，原告は，本件建替工事を行っていた平成１９年頃，Ｌ社の従業員であるＷに対し，実際には購入しないパッケージエアコンの請求書及び領収証の作成を依頼して，前記前提事実(4)ア，イの請求書及び領収書の交付を受け，被告名義の当座預金口座から本件小切手①ないし③を振り出し，被告に対し同各小切手の振出金額と同額を支払わせたことが認められる。そうすると，原告は，内容虚偽の請求書及び領収証を用いて被告に支払をさせたものであるから，これは，不法行為（業務上横領又は背任）及び理事の善管注意義務違反にあたり，被告は，上記支払額と同額の損害を被ったといえる。ただし，被告は，Ｌ社から，本件小切手③の振出金額に相当する電化製品を受領しているとして，同小切手③による支払額を損害として主張していないから，本件小切手①（７６万５１１４円）及び同②（４６万１５６１円）による支払額（合計１２２万６６７５円）をもって損害として認める。
イこれに対し，原告は，本件請求書①及同②記載のパッケージエアコンを実際に購入している旨主張するものの，その存在は明らかではない。また，原告は，Ｌ社に対し，本件請求書②に係る２１７万円から本件小切手②に相当する額を減額させた旨主張するが，わざわざその減額分について，被告の当座預金から同額の小切手を振り出す理由は見出せないから，その主張自体不合理である。したがって，原告の上記各主張は，いずれも採用することができない。
(4)Ｏ社との取引
ア本件割賦販売契約①
(ア)Ｏ社が平成１８年９月２５日に「社会福祉法人Ｙ    Ａ保育園」名義の預金口座に振込入金した１４３３万９７７７円は，被告を売主とする本件売買契約①に基づくものであるから，被告の預金債権である。しかし，前記前提事実(6)ア(イ)のとおり，原告は，振込入金された日に直ちに上記口座から１４３３万９７７７円を引き出したうえ，うち４３３万９７７７円を本件建設会計口座に入金し，その余の１０００万円を原告のＰに対する同額の借入金の返済に充てた。そして，原告がＭ機構理事長に提出した本件事業完成報告書によれば，上記の４３３万９７７７円は，原告の被告に対する贈与金であると認められる。そうすると，原告は，Ｏ社から１回目の融資金を入金されるや否や，直ちにその全額を自己のために費消したものといえるから，当初から自己のために本件割賦販売契約①を締結し，被告に債務を負わせたものというほかない。なお，原告は，上記の４３３万９７７７円は，贈与金ではなく貸付金であると主張するが，自己のために費消した点では変わりがないから，上記結論を左右するものではない。したがって，原告の上記契約を締結した行為は，不法行為（背任）及び理事の善管注意義務違反にあたる。被告が原告の上記行為によって被った損害は，本件割賦販売契約①に基づき負担した代金債務の全額であり，その額は，１５８１万３０００円である。


(イ)これに対し，原告は，①Ｏ社からの１回目の入金について，本来，Ｈ書店に振り込まれるべき金員が誤って被告名義の預金口座に振り込まれたと認識していたと主張する一方，②被告に多額の貸付けをしていたことから，被告から返済手続を受ける手間を省き，1回目の入金のうち１０００万円を自己のＰに対する債務の弁済に充てたと主張する。しかし，上記①は，Ｏ社からの１回目の入金が原告の預金であるという主張であるのに対し，上記②は，同入金が被告の預金であることを前提とする主張であり，相互に矛盾した主張である。
さらに，証拠（丙１６）によれば，本件割賦販売契約①の契約書には，Ｈ書店に関する記載は一切ないことが認められるから，Ｈ書店を本件割賦販売契約①の契約主体と認識する余地はない（なお，仮に原告の主張のとおりであるとしても，本件割賦販売契約②と同様に考えることになるから，後記イのとおり，原告は債務不履行責任や不法行為責任を免れるわけではない。）。
また，原告は，別紙１５「建設会計出納表」記載のとおり，平成１９年３月１９日，本件建設会計口座に１００１万１０４６円を入金しているが，これは，本件事業完成報告書（丙１８の２）によれば，原告から被告に対する貸付金であると認められるから，これをもって損害の填補とみることもできない。
よって，本件割賦販売契約①に関する原告の主張は，いずれも採用することができない。
イ本件割賦販売契約②
(ア)Ｏ社がＨ書店名義のｃ信用金庫ｄ支店普通預金口座に振込入金した２１２４万８５３３円は，Ｈ書店（原告）を売主とする本件売買契約②に基づいて支払われたものであるから，Ｈ書店（原告）の預金債権である。しかしながら，証拠（原告本人）によれば，本件売買契約②の締結は，融資の便法としてなされたにすぎず，売買の実質を有しなかったことが認められるうえ，上記振込入金は，被告が本件割賦販売契約②に基づく代金債務を負担したことによるものであるから，本件売買契約②と本件割賦販売契約②は不可分の関係にあり，両契約を全体としてみれば，原告が被告の代表者として本件割賦販売契約②を締結した行為は，原告と被告との利益相反取引にあたるといえる。そして，前記(1)ア(ア)のとおり，原告がこのような取引をした行為は，理事の善管注意義務（忠実義務）に違反する点で債務不履行にあたり，また，自己の利益を図る目的で任務違背の行為を行い，本人に財産上の損害を与える点で不法行為（背任）にあたる。
被告が原告の上記行為によって被った損害は，本件割賦販売契約②に基づき負担した代金債務の全額であり，その額は２５５７万８０００円である。ただし，①前記前提事実(6)イ(イ)のとおり，原告は，Ｈ書店名義の上記預金口座から１４７４万５８４５円を引き出して，これを本件建設会計口座に入金し，別紙１５「建設会計出納表」記載のとおり，本件建替工事に費消したものであり，また，②Ｈ書店名義の上記預金口座から３８７万５８１９円を引き出して，別紙１７の１「購入品一覧表①」記載のとおり，本件各保育園の備品を購入したことは，当事者間に争いがないから，上記損害額のうち１４７４万５８４５円と３８７万５８１９円の合計額である１８６２万１６６４円が填補されたものといえる。したがって，これを損害額から控除するのが相当であるから，被告の損害額は，６９５万６３３６円となる。
なお，被告は，別紙１７の１「購入品一覧表①」記載の商品のうち，液晶テレビ（１５１万２０００円）の購入について自白を撤回したが，この自白内容が真実に反することを認めるに足りる証拠はないから，自白の撤回を認めることはできない。
(イ)被告は，原告が前記前提事実(5)イの原告の被告に対する贈与金及び貸付金を得る違法な目的でＯ社との間で本件割賦販売契約②を締結した旨主張する。しかしながら，前記前提事実(5)エのとおり，本件事業完成報告書によれば，(a)本件建替工事に関する原告から被告への贈与額は２５９５万円とされていたところ，別紙１５「建設会計出納表」記載のとおり，平成１８年９月２５日から同年１０月６日までの間に原告から本件建設会計口座に４回に分けて２５９５万円が入金されており，また，(b)同工事に関する原告から被告への貸付額は１２００万円とされていたところ，別紙１５「建設会計出納表」記載のとおり，平成１９年３月１９日及び同年５月８日に原告から本件建設会計口座に２回に分けて１２００万００４６円が入金されている。したがって，原告が同年５月２５日に本件建設会計口座に入金した１４７４万５８４５円は，必ずしも本件建設工事に係る贈与や貸付のためになされたものとはいえず，他にこれを認めるに足りる証拠はないから，上記(ア)の認定のとおり，損害の填補と認めるのが相当である。
(ウ)原告は，Ｏ社の振込額２１２４万８５３３円のうち６５０万２６８８円については，被告のために別紙１７の１「購入品一覧表①」及び同２「購入品一覧表②」の購入（総額１０５３万２５３４円）に充てた旨主張する。しかしながら，前記(2)，(3)のとおり，原告が，内容虚偽の請求書や領収書を使用して不正な会計処理をしていたことに照らせば，別紙１７の２「購入一覧表②」の物品購入の事実についても，同表の証拠番号欄記載の証拠（請求書，領収書，契約書）があるからといって，直ちにその取引の事実を認めることはできず，また，その代金の出所（特に６５０万２６８８円を超える部分の出所）についても明らかではないから，原告の上記主張を採用することはできない。
また，証拠（丙５２）及び弁論の全趣旨によれば，別紙１７の１「購入品一覧表①」のうち温湿度計は，原告がＨ書店の名義で株式会社多磨屋から５５万円で購入したものであることが認められる。そして，前記(1)ア(ア)の判示のとおり，原告が行ったＨ書店と被告間の売買契約は有効なものとはいえないから，原告がＨ書店を通して被告に対し上記温湿度計を１００万円で売却したとしても，これは有効とはいえない。したがって，上記温湿度計の納入をもって，５５万円分を超える損害の填補とみることはできない。
(5)私的契約保育料


ア証拠（甲１１の１，２，丙１９の１，丙３３の１ないし４，証人Ｕ，原告本人）によれば，①被告は，平成１５年度から同２０年度まで，Ａ保育園において，別紙５の２「私的契約保育料（裁判所認定）」記載のとおり，私的契約児の保育を行い，その保護者から私的契約保育料として総額２１７６万９０００円を受領したこと，②原告は，Ａ保育園の事務員から，上記私的契約保育料を受領したこと，③原告は，平成１９年４月２４日から同２０年１０月２４日までの間に，被告名義のｅ銀行ａ支店普通預金口座（本部会計用）におおむね毎月３０万円の割合で合計６０４万円を入金したことが認められる。
そして，私的契約児が受入れの要件を満たさない場合であったとしても，直ちに被告と保護者との間の契約が私法上無効となるものではないから，原告は，上記私的契約保育料の全額を被告の会計に入れなければならなかったといえる。しかるに，原告は，そのうち少なくとも１５７２万９０００円（＝２１７６万９０００円－６０４万円）を着服したものといえるから，被告に対し，不法行為（業務上横領）又は債務不履行（受取物の引渡義務違反）に基づき，これと同額の損害賠償義務を負う。イ原告は，ｋらについて，一時保育児であり，私的契約児ではないと主張するところ，この主張を否定するに足りる証拠はないから，これらの児童に係る損害の主張は認められない。
ウ被告は，上記アの原告が入金した６０４万円について，Ｏ社に対する返済原資として，原告から被告に対し贈与されたものであると主張する。しかしながら，前記前提事実(5)エのとおり，本件事業完成報告書によれば，本件建替工事に関する原告から被告への贈与は２５９５万円とされていたところ，原告は，別紙１５「建設会計出納表」記載のとおり，平成１８年９月２５日から同年１０月６日までの間に本件建設会計口座に４回に分けて２５９５万円を入金していることから，上記６０４万円をもって，原告から被告に対する贈与金と解することはできない。
エ原告は，被告に対し，Ｈ書店が得た差額と私的契約保育料とを併せて，別紙１６「返金額一覧表（原告主張）」記載のとおり３５９４万１３８７円を入金（返金）したと主張する。
しかしながら，別紙１６「返金額一覧表（原告主張）」記載の入金のうち，平成１５年４月２５日の合計３００万円の入金の中に，平成１５年４月分の私的契約保育料（合計３１万６０００円）が含まれていることを認めるに足りる証拠はなく，同年２月２７日以前の入金が，平成１８年以降にＨ書店が得た差額や平成１５年４月以降に得られた私的契約保育料の先払いであるとは考えられない。
そして，前記前提事実(5)エのとおり，本件事業完成報告書によれば，本件建設会計口座に平成１８年１０月２日に入金された６５１万２５４５円及び同月６日に入金された３４８万７４４５円は，いずれも原告から被告に対する贈与金であると認められる。この点について，原告は，平成１８年７月１５日締結の原告被告間の２５９５万円の贈与契約は，平成１８年１２月２２日開催の理事会において，贈与金額を６００万円に減額変更する議決がなされていると主張する。しかしながら，原告が平成１９年６月２８日にＭ機構理事長に提出した本件事業完成報告書には，原告の被告に対する贈与金は２５９５万円とされているうえ，原告被告間で贈与金額を６００万円に減額変更する旨の契約書が存在することはうかがえないから，上記理事会の決議によって，原告被告間の贈与契約が確定的に変更されたとはいえない。
また，本件事業完成報告書によれば，本件建設会計口座に平成１９年５月８日に入金された２１５万１３８７円は，そのうち１９８万９０００円が原告の被告に対する貸付金，１６万２３８７円が被告の自己資金であると認められる。
よって，別紙１６の「返金額一覧表（原告主張）」記載の各入金のうち，平成１９年４月２４日から同２０年１０月２４日までの入金合計６０４万円を除くその余は，いずれも前記１のＨ書店との取引及び私的契約利用料に関する損害の填補とみることはできない。なお，上記６０４万円は，その全額を私的契約利用料に関する損害の填補とみなして計算することとする。
(6)Ｑの賃金
前記前提事実(8)，証拠（証人Ｕ）及び弁論の全趣旨によれば，①Ａ保育園の事務員は，平成１６年４月から同２０年１１月まで，原告の指示に基づき，Ｑに対する給与の名目として毎月５万円を，賞与の名目として１回１万円から３万円をＡ保育園施設会計の預金口座から出金していたこと，②同事務員は，上記①の出金した現金を，原告の指示に従って，原告自身又は同保育園に保険料の集金に来た郵便局員に手渡していたことが認められる。原告は，Ｑの就労の事実を立証するための証拠として，同人名義の平成２１年３月３１日付けの２９４万円の領収書を書証（甲３１）として提出するところ，同領収書には，「平成１６年４月～平成２０年１１月迄の間の警備報酬（給料）として月額５万円を毎月受け取りました。」，「私は平成１６年４月１日より平成２０年１１月迄の間，ＹのＡ保育園の警備員として，毎週，火，木，土，日，夜６時から１０時迄の間にＡ保育園の回りを３回～４回，回る事に対する報酬でした。」と記載されている。しかしながら，上記就労の事実を裏付ける労働契約書，出勤簿，業務日誌等の証拠は提出されておらず，原告とＱとが叔父と甥の関係にあることに加えて，Ａ保育園の事務員であるＵが，①Ｑの給与名目で出勤した現金を保険料の集金に来た郵便局員に手渡していた旨及び②ＱがＡ保育園で働いているところを見たことがない旨を証言していることに照らせば，上記領収書の内容は虚偽であり，ＱのＡ保育園における就労の事実はなかったと認めるのが相当である。そうすると，原告は，Ｑの賃金名目で総額２９４万円を着服したものといえるから，被告に対し，不法行為（業務上横領）又は理事の善管注意義務違反に基づき，これと同額の損害賠償義務を負う。
(7)Ｄ保育園への出張に関する出張費


ア前記前提事実(9)のとおり，原告は，平成１３年４月から同２０年３月まで，月１回（ただし，同１６年８月及び同１７年９月は月２回），Ｅへ出張し，被告からその都度７万円の出張費を得ていたものである。そして，証拠（原告本人）によれば，その出張の目的は，Ｄ保育園の職員に対する給与の支払であったことが認められる。したがって，このような出張は，被告の理事長の業務とはいえず，そのための出張費は，適正な支出とはいえない。
そうすると，原告による上記支出行為は，理事の善管注意義務違反にあたり，また，自己又は他人（Ｅ）の利益を図る目的で任務違背の行為を行い，本人に財産上の損害を与える点で不法行為（背任）にあたるといえる。イこれに対し，原告は，相互の幼児教育のため交流を持つようにしており，原告のＤ保育園への出張は，被告において許可された正当な業務であると主張して，これを許可する旨の平成１１年３月１日付け許可証を書証（甲３２）として提出する。しかしながら，同許可証は，原告及びＦが作成者であり，利害関係者が作成したにすぎないものであるから，有効な許可証とはいえない。さらに，原告が毎月Ｄ保育園に出張することは，Ｄ保育園の運営に資するところはあるとしても，本件各保育園の運営に必要な行為であるとは認められないから，その出張費を被告が支出することは適当とはいえない。
ウよって，原告は，被告に対し，不法行為又は債務不履行に基づき，別紙７「出張費一覧表」記載の出張費合計６０２万円の損害賠償義務を負う。
(8)Ｄ保育園への出張期間中の賃金
前記(7)アに判示したとおり，原告のＤ保育園への出張は，被告の正当な業務とは認められない。そこで，被告は，原告が，別紙８「出張中の賃金一覧表」の「出張日（欠勤日）」欄記載の日数について欠勤控除することができると主張する。しかしながら，原告が，本人尋問において，「Ｄ保育園へは月１回，土曜・日曜を挟んで３日ぐらい行った」旨述べていることや年次有給休暇もあることに照らせば，直ちに原告がＤ保育園へ出張していた日の全てがＡ保育園の勤務日（就労義務がある日）であるとまでは認められず，他にこれを認めるに足りる証拠はない。
そうすると，Ｄ保育園への出張中の賃金の支払に関する被告の不法行為又は債務不履行に基づく損害賠償請求及び不当利得返還請求は，いずれも理由がないというべきである。
(9)本件８００万円の受領
ア原告は，本件８００万円うち６００万円は，平成１４年１０月１日付け消費貸借契約（借入額８００万円）の弁済であり，うち２００万円は，平成１８年７月２１日付け消費貸借契約（借入額５７０万５０００円）の弁済であると主張し，両契約の契約書を書証（甲１６の１ないし甲１７の３）として提出する。
しかしながら，被告の平成１７年度（同年４月１日から翌年３月３１日まで）決算報告書中の借入金明細表（丙４０の３）には，原告からの借入金の期末残高が３７万３６２７円と記載されていることが認められるから，平成１４年１０月１日付け消費貸借契約の残債務が本件８００万円を受領した同２１年１月２９日時点で６００万円も存在したとは認められない。また，被告の平成１８年度決算報告書中の借入金明細表（丙４０の４）には，原告からの当期借入額として８３３万９７７７円のみが記載されていることが認められるところ，これについては，原告が，同年９月２５日に本件建設会計口座に入金した４３３万９７７７円と同年１０月６日に入金した１０００万円の一部であると主張していることに照らせば，平成１８年７月２１日付け消費貸借契約の借入れは被告の決算書に記載されていないこととなるから，上記借入金明細表は，この借入れが実行されていないことを推認させるものであり，他にこの借入れが実行されたことを認めるに足りる証拠もない。
したがって，原告の上記主張を採用することはできない。イこのように，原告が，理事の任期満了日（平成２１年２月６日）の直前に正当な理由なく被告から本件８００万円を受領した行為は，不法行為（業務上横領）又は理事の善管注意義務違反にあたるといえる。よって，原告は，被告に対し，不法行為又は債務不履行に基づき，８００万円の損害賠償義務を負う。
(10)経費流用
ア本件各保育園は，認可保育所であり，保育に要する費用は市町村から保育所運営費（人件費，事務費，事業費）として支給されるほか，国又は地方公共団体から補助金を受けて運営されている。このような認可保育所を設置経営する社会福祉法人は，当該事業を確実，効果的かつ適正に行うため，事業経営の透明性の確保を図らなければならないのであり（社会福祉法２４条），特にその理事は，法人との委任契約上，経費の処理を厳正に行うべき善管注意義務を負うと解される。以下，本件について検討する。イ証拠（甲３０，丙２５，２６，５８，５９，６０ないし６５，６７，７０ないし７４（ただし，各号枝番号省略））によれば，①本部会計から，別紙９の１「経費流用一覧表（被告主張）」記載のとおり，携帯電話代，ガソリン代，タクシーチケット代，食事代，原告への返金４００万円（平成１７年１２月１６日）が支出されたこと，②Ａ保育園施設会計から，別紙１０の１「経費流用一覧表（被告主張）」記載のとおり，携帯電話代，ガソリン代，タクシーチケット代，食事代，食材代（おかず），喫茶店のチケット代・コーヒー豆代，中元・歳暮代，接待交際費，Ｓクラブ年会費，ａ青年会議所への入会金・年会費，ｌ党大阪府への会費・寄付，議員祝賀会・後援会費，理事３０年御礼金１２０万円，自動車税，交通費が支出されたこと，③Ｂ保育園の施設会計から，別紙１１の１「経費流用一覧表（被告主張）」記載のとおり，携帯電話代，ガソリン代，食事代，中元代，Ｔへの金一封２０万円，ｌ党のパーティー代・集会費用が支出されたこと，④Ｃ保育園の施設会計から，別紙１２「経費流用一覧表」記載のとおり，食事代，喫茶店のチケット代・コーヒー豆代，ｌ党の集会費用が支出されたことが認められるが，以下に述べるとおり，携帯電話代を除き，いずれも保育所の運営に必要な経費であるとは認め難い。
(ア)携帯電話代


別紙９ないし１１の各１「経費流用一覧表（被告主張）」記載の携帯電話代は，いずれも被告名義で契約し，原告又はＦが使用していた携帯電話の使用料である（争いのない事実）。携帯電話を保育所の運営に用いることは，一般に不適当とはいえないし，原告及びＦが私用の携帯電話を保有していなかったからといって，原告及びＦが被告名義の携帯電話を私用で用いていたことを推認することはできず，他にこれを認めるに足りる証拠はない。よって，携帯電話代は，被告の経費として認めるのが相当である。
(イ)ガソリン代
別紙９ないし１１の各１「経費流用一覧表（被告主張）」記載のガソリン代は，原告が使用していた原告名義の自家用車（ｍ車，ｎ車）及びＦが使用していた被告名義の乗用車（ｏ車，ｐ車）に給油された際に支出された代金である（争いのない事実）。そして，証拠（丙６５の１ないし５９，丙７２の１ないし３５）によれば，上記ガソリン代に対応するガソリンの量は，別紙１８「ガソリン使用料一覧表」記載のとおりであると認められる。
証拠（甲１４，乙３の１）によれば，原告及びＦは，被告から通勤手当を支給されていたことが認められるから，上記ガソリンが原告及びＦの通勤に用いられていたとしても，被告がこれを負担すべき理由はない。また，上記ガソリンが，原告のＤ保育園へ出張のために用いられたとしても，前記(7)の判示のとおり，原告のＤ保育園への出張は被告の正当な業務のためとは認められないから，被告がこれを負担すべき理由はない。そして，原告は，本件各保育園の保育間の移動や市役所・府庁への移動にも自家用車を用いた旨主張するが，このような移動に原告の自家用車を使用する必要性も認め難いから，結局，原告の自家用車に使用したガソリン代について，被告が負担すべき理由は見出せない。他方，被告名義の乗用車について原告が主張する正当な用途は，病気の児童の搬送や買出しぐらいであり，このような用途のために，別紙１８「ガソリン使用料一覧表」記載のとおりの大量のガソリンを要するとは考えられない。そうすると，同一覧表記載のガソリンは，そのほとんどが目的外に使用されたものと推認される。
(ウ)タクシー代
原告は，別紙９ないし１１の各１の経費一覧表（被告主張）記載のタクシー代について，職員の歓送迎会の帰宅や体調が悪い園児の病院への送迎に用いたほか，虐待親から園児を施設に隔離する際に用いたものであると主張する。しかしながら，職員の歓送迎会の帰宅のためのタクシー代は，被告が負担すべき経費とはいえないし，園児を送迎するためにタクシーを利用することも頻繁にあるとは考えられない。そして，同各一覧表記載のタクシー代は，その使途が明らかではなく，そのほとんどが目的外に使用されたものと推認される。
(エ)交通費
原告は，Ａ保育園の平成１９年１１月２日（２万８０００円），同月２２日（２万４０００円），同年１２月２１日（２万６０００円）の各交通費は，アルバイト職員の交通費であると主張するが，総勘定元帳の該当個所には，単に「交通費」とのみ記載されているにすぎず（丙６２の３２，３３），その使途は明らかではない。
(オ)食事代，食材代（おかず），喫茶店のチケット代・コーヒー豆代原告は，上記の代金について，他の理事との話し合い，業者との打ち合わせ，職員会議，発表会後の慰労会，研修旅行の際に支払ったものであると主張するが，これらの飲食に要した費用は，飲食をした各自が負担すべきものであって，保育所の運営に必要な経費とはいえない。また，バザーは，無償提供された物品を用いるのが通常であり，バザーの物品を被告が有償で用意することは考えられない。
なお，証拠（丙７４の９の２）によれば，被告が主張する別紙１２「経費流用一覧表」の平成２０年１０月１４日のコーヒー豆代は，食事代の誤記であると認められる。
(カ)Ｓクラブ年会費
原告は，上記年会費について，従業員の福利厚生のために支出した費用であると主張するが，これを認めるに足りる証拠はない。(キ)中元・歳暮代，接待交際費，理事３０年御礼金１２０万円，原告は，上記費用について，被告の理事及び監事に対するものであると主張するが，理事及び監事に対しては，被告の定款８条で定められた報酬及び費用（丙２）以外に金品を支給してはならないのであって，これらの費用は，被告が負担すべき経費であるとは認められない。(ク)ａ青年会議所，ｌ党及びｑ議員後援会への会費等青年会議所や政党・議員のための活動費は，保育所の運営に必要な経費とは認められない。
(ケ)Ｔへの金一封２０万円
上記金員は贈与と考えられるが，被告がこのような贈与を行うべき理由は見出せない。
(コ)平成１７年１２月１６日に本部会計から出金された原告への返金４
００万円
上記返金に対応する消費貸借契約の存在が明らかでないことから，被告が負担すべき経費であるとは認められない。
(サ)平成１９年７月２５日にＡ保育園会計から出金された自動車税上記自動車税は，原告名義の車両の自動車税であると認められるから（弁論の全趣旨），被告が負担すべき経費であるとは認められない。ウ以上のとおり，上記アの(イ)ないし(サ)の支出は，いずれもその全額が正当なものとはいえないところ，原告は，理事長兼Ａ保育園園長として，本部会計及びＡ保育園の施設会計について直接責任を負っていたほか，Ｂ保育園及びＣ保育園の各施設会計についても，理事長として監督責任を負っていたものであるから，これらの支出のうち，目的外の支出について指示又は容認した行為（不作為を含む。）は，理事の善管注意義務に違反する点で債務不履行にあたり，また，自己が管理する被告の財産を不法に領得した点又は自己若しくは他人の利益を図る目的で任務違背の行為を行い，被告に財産上の損害を与えた点で不法行為（業務上横領又は背任）にあたるといえる。さらに，具体的な使途が明らかでない支出についても，原告は，理事として経費の処理を厳正に行うべき善管注意義務を負っているから，その具体的使途を明らかにできない以上，債務不履行責任を負うと解される。
エそうすると，原告は，債務不履行に基づき，上記アの(イ)ないし(サ)の支出の全額について損害賠償義務を負うといわなければならず，その額は，別紙９ないし１１の各２「経費一覧表（裁判所認定）」及び別紙１２「経費流用一覧表」記載のとおり１１５３万５９７９円となる。なお，原告の不法行為に基づく損害額は，そのうち具体的な使途が明らかでない部分（不法行為に基づく損害として立証できない部分）を除いた額となるが，この点は，後に述べる弁護士費用についての考慮要素にすぎないから，その認定を省略する。


(11)本件賃貸借契約
本件賃貸借契約は，原告が被告の代表者として，原告の子であるＲとの間で締結したものであるから，利益相反取引にあたる。したがって，原告が本件賃貸借契約を締結した行為は，理事の善管注意義務（忠実義務）に違反する点で債務不履行にあたり，また，自己又は他人（Ｒ）の利益を図る目的で任務違背の行為を行い，本人に財産上の損害を与える点で不法行為（背任）にあたるといえる。原告は，この点について何ら反論していない。被告が本件賃貸借契約の締結により被った損害は，被告がＲに支払った賃料及び共益費から従業員が被告に支払った社宅利用料を差し引いた金額である。証拠（甲３０の１ないし６，丙２５の１，２，丙６８の１ないし８）及び弁論の全趣旨によれば，平成１５年度から同２０年度までの損害額は，別紙１３「賃料一覧表」記載のとおり，その総額は３３７万１８００円であると認められる。
(12)本件生命保険契約
本件生命保険契約は，契約者及び保険金の受取人が被告であり，保険の利益は，専ら被告に帰属するから，原告が被告に同契約の保険料を負担させたことは，自己が管理する被告の財産を不法に領得したともいえないし，自己又は他人の利益を図る目的があったともいえないから，不法行為にあたるとはいえない。
しかしながら，本件平成１２年通達（丙１４の１）には，「運営費の管理・運用については，銀行，郵便局等への預貯金等安全且つ確実でかつ換金性の高い方法により行う」旨定められていることから，保育所を設置経営する社会福祉法人の理事は，法人に対し，委任契約上，運営費の管理・運用を上記通達のとおり行う義務を負っていると解される。そうすると，社会福祉法人が理事長を被保険者とする生命保険契約を締結する必要性があるとは認められないし，本件生命保険契約のように中途解約すると多額の損失を生じるような生命保険契約を締結することは，上記通達の趣旨に反するものというべきである。したがって，原告が，被告の代表者として本件生命保険契約を締結した行為は，理事の善管注意義務に違反する行為であるといえる。これに対し，原告は，Ｎ協議会から，「生命保険料を経費で支払うことができる」旨言われたため，本件生命保険契約を締結したと主張するが，これを認めるに足りる証拠はない。
被告が原告の上記債務不履行によって被った損害は，前記前提事実(12)記載の解約時点における払込保険料の合計額である１０９６万５２３４円から解約返戻金６３９万１３３０円を控除した４５７万３９０４円であると認めるのが相当である。
(13)本件民改費適用加算停止決定
ア前記前提事実(17)ウによれば，本件民改費適用加算停止決定は，①原告が実在しない個人商店を使い，架空の商取引をねつ造する等により，私的利益を得ていたこと，②施設会計から私的に流用が行われたこと，③私的契約児の利用料を原告が着服していたことが原因でなされたものであるところ，①は前記(1)において，②は前記(10)において，③は前記(5)においてそれぞれ判示したとおり，いずれも原告に不法行為責任又は債務不履行責任があると認められ，原告の上記不法行為又は債務不履行と本件民改費適用加算停止決定との間には相当因果関係があるといえる。そして，被告は，仮に本件民改費適用加算停止決定を受けなければ，平成２１年度においても，同２０年度と同様の民間施設給与等改善費の適用加算として，Ａ保育園分５４０万５４８０円，Ｃ保育園分７９２万４６８０円及びＢ保育園分６８３万４１８０円の支給を受けていた蓋然性が高いと認められるから，本件民改費適用加算停止決定により，これと同額の損害を被ったといえる。
イこれに対し，原告は，民改費が恩恵的に与えられる補助金であり，市町村に対する請求権はないから，その加算停止を受けたからといって，原告に損害賠償請求することはできないと主張する。しかしながら，被告は，原告の不法行為又は債務不履行がなければ，平成２１年度に民改費の適用加算決定を受けていた蓋然性が高かった以上，原告の不法行為又は債務不履行と本件民改費適用加算停止決定との間に相当因果関係があることを否定することはできないから，原告の上記主張は，結論を左右しないというべきである。
(14)所長未設置単価適用による運営費委託料の精算ア前記前提事実(18)のとおり，ａ市長は，被告に対し，原告が平成２０年４月から同年１１月までＤ保育園の事務長に就任していたことを理由として，Ａ保育園に関する同２０年４月から同年１１月分の保育所運営費保育単価を所長未設置単価適用としたことによる精算額として，４８４万３０２０円の返還を求めた。
被告の就業規則第２６条７号が，「法人・園の許可なく在籍のまま他の事業に従事したり，又はその他の労務，公務に服すること」を禁止していることから（甲８），理事長である原告がＤ保育園の事務長に就任するためには，少なくともこれを許可する理事会決議を要したと解されるが，このような理事会決議がなされたことを認めるに足りる証拠はない。そうすると，原告がこのような理事会決議を経ないでＤ保育園の事務長に就任したことは，理事の善管注意義務違反にあたる。
したがって，原告は，被告に対し，債務不履行に基づき，上記精算額４８４万３０２０円の損害賠償責任を負わなければならない。イ原告は，Ｅに支給された平成２０年４月分から同年１０月分までの給料は返還しており（甲３３），被告は，施設長設置単価金を返済する義務はなかったと主張するが，前記前提事実(18)記載のとおり，所長設置又は未設置であるかどうかの認定は，「２以上の施設若しくは他の事業と兼務し」ているか否かが基準となるから，原告の上記主張は，所長未設置単価適用の結論を左右しないというべきである。
(15)本件出勤停止期間中の賃金


ア被告は，原告に対し，不当利得に基づき，平成２１年２月分から同年８月分までの賃金４３５万９９７０円並びに同年９月に納付した住民税９万７４００円及び共済掛金７２４０円の合計４４６万４６１０円の返還を求めるところ，住民税９万７４００円及び共済掛金７２４０円については，原告が負担すべきものであるから，その不当利得返還が認められることは当然であるとして，賃金４３５万９９７０円の返還については，民法５３６条２項の解釈が問題となる。同項の解釈については，労働者は，使用者の責めに帰すべき事由によって労務を提供する債務の履行が不能になったときは，同項により賃金請求権を失わないが，使用者の責めに帰すべき事由によって労務を提供する債務の履行が不能になったことを主張する前提として，自らが客観的に就労する意思と能力とを有していることを主張しなければならないと解するのが相当である。
前記前提事実(14)及び証拠（原告本人）によれば，①原告は，平成２１年２月５日頃からＡ保育園に出勤しなかったこと，②原告は，Ｍ機構理事長に対し，「Ａ保育園を同月７日付けで退職し，Ｄ保育園の副園長として就労する」旨の同月８日付け共済契約者間継続職員異動届を提出し，同月１２日，これを受理されたこと，③被告は，同月９日，被告に対し，本件出勤停止命令を発したことが認められる。これらの事実によれば，原告は，本件出勤停止命令を受けた時点で，既にＡ保育園で就労する意思を有しなかったことが認められ，この認定を覆すに足りる証拠はない。そうすると，原告は，平成２１年２月分以降の賃金を請求する権利を有しなかったというべきであるから，同月分から同年８月分までの賃金４３５万９９７０円についても，不当利得となる。
よって，原告は，被告に対し，不当利得に基づき，４４６万４６１０円を返還する義務がある。
イ被告は，上記４４６万４６１０円が詐欺による損害であるとも主張する。しかしながら，原告は，被告に対し，Ｄ保育園の副園長に就任する事実を述べなかったにすぎず，これをもって不作為による欺罔行為とまで評価することはできない。
よって，被告の不法行為に基づく請求は理由がない。
(16)弁護士費用
被告は，原告の不法行為を理由とする損害賠償請求するため訴えを提起することを余儀なくされ，訴訟追行を弁護士に委任したことは，顕著な事実であり，被告の原告に対する不法行為に基づく損害賠償請求のうち認容しうる額は，経費流用部分（最大で１１５３万５９７９円）を除いたとしても，別紙１「損害額一覧表」の認容額（不法行為）欄記載のとおり８９０１万１１９０円となるから，原告の不法行為と相当因果関係のある弁護士費用は，本件事案の難易，請求額，認容された額その他諸般の事情を斟酌して，７００万円をもって相当と認める。
(17)小括
以上によれば，被告は，原告に対し，不法行為又は債務不履行に基づく損害賠償及び不当利得に基づく返還請求として，別紙１「損害額一覧表」の認容額（総額）欄記載のとおり合計１億２５４５万０１５０円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成２１年１１月１８日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めることができる。
２第１事件について
(1)本件懲戒解雇の対象となる非違行為
使用者が労働者に対して行う懲戒は，労働者の企業秩序違反行為を理由として，一種の制裁罰を科するものであるから，使用者は，懲戒を行うべき労働者に対し，懲戒当時にその理由とする具体的な非違行為を表示しなければならない。したがって，使用者が懲戒当時に理由として表示しなかった非違行為は，その存在をもって当該懲戒の有効性を根拠付けることはできないものと解するのが相当である。
これを本件についてみると，被告が主張する懲戒理由は，前記前提事実(16)の告発事実に加えて，前記２の(1)ないし(15)の【被告の主張】欄記載のとおり，被告から不正な利益を得て，被告に莫大な損害を与えたことである。しかしながら，前記前提事実(15)のとおり，被告は，本件懲戒解雇の意思表示をした際には，懲戒解雇の理由となる非違行為として，「大阪府の指導監査結果及びその後に判明した原告の行為」と示したにすぎず，そのうち「その後に判明した原告の行為」の内容は必ずしも明らかではないから，本件懲戒解雇の対象となる非違行為は，前記前提事実(13)の大阪府の指導監査結果判明した原告の行為に限定される。
(2)本件懲戒解雇の有効性
上記(1)によれば，本件懲戒解雇の対象となる非違行為は，前記前提事実(13)アの(ア)ないし(エ)の各行為であり，大別すると，①前記１(1)アないしウで認定したＨ書店を通した取引により利益を得た行為と②前記１(10)で認定した経費の流用行為である。
上記①の行為は，原告が被告の理事長として行った行為であるといえるが，自己の利益を図る目的で任務違背の行為を行い，本人の財産上の損害を与える不法行為（背任）にあたり，刑法に触れる行為であるから，当然に保育園園長としての適格性をも疑わせる行為である。また，上記②の行為のうち少なくともＡ保育園の施設会計に関する部分は，Ａ保育園園長として行った行為であるといえるところ，これについても，自己の管理する財産を不法に領得し（業務上横領）又は自己若しくは他人の利益を図る目的で任務違背の行為（背任）を行い，本人の財産上の損害を与える不法行為にあたる。したがって，上記いずれの行為も，被告の就業規則５４条１号，９号及び２０号の懲戒解雇事由（前記前提事実(15)参照）に該当するといえる。そして，本件懲戒解雇は，その非違行為の性質が刑法に触れる行為であり，その態様も長期間にわたり多数回に及んでいることに加えて，被告に与えた損害も多額であることから，社会通念上相当であると認められる。よって，本件懲戒解雇は，有効であるといえる。
(3)小括
以上によれば，原告の請求は，その余の点を検討するまでもなく，いずれも理由がないというべきである。
３結論
よって，原告の請求は，いずれも理由がないから棄却し，被告の請求は，主文第１項の限度で理由があるから認容し，その余は理由がないから棄却する。
大阪地方裁判所第５民事部


主                文
１被告人を罰金５万円に処する。
未決勾留日数のうち，その１日を金５０００円に換算してその罰金額に満つるまでの分を，その刑に算入する。
２本件公訴事実中，平成２４年２月１３日付け訴因変更請求書記載の公訴事実第１（傷害致死）及び同日付け予備的訴因変更請求書記載の公訴事実第１（自動車運転過失致死）の点については，被告人は無罪。
理                由
（犯罪事実）
被告人は，平成２３年１月２２日午後１１時４６分頃，大阪市中央区内の路上で普通乗用自動車を運転中，Ａを轢過して同人に外傷性くも膜下出血兼脳挫傷などの傷害を負わせる交通事故を起こしたものであるが，交通事故を起こしたことを認識していたにもかかわらず，その事故発生の日時，場所など法律の定める事項を，直ちに最寄りの警察署の警察官に報告しなかった。
（証拠）
省略
（平成２４年２月１３日付け訴因変更請求書記載の公訴事実第１（傷害致死）及び同日付け予備的訴因変更請求書記載の公訴事実第１（自動車運転過失致死）について）
第１公訴事実の要旨
平成２４年２月１３日付け訴因変更請求書記載の公訴事実第１（以下「傷害致死被告事件」ともいう。）の要旨は，「被告人は，平成２３年１月２２日午後１１時４５分頃，普通乗用自動車を運転中，大阪市中央区内の交差点の南詰停止線から南方約２７．７ｍ付近で信号待ちのため先行車両に追従して一旦停止後，その交差点を南から北に発進・進行する際，自車運転席側ドアノブをつかむなどしながら自車右側方を併走しているＡ（当時３９歳）に対し，自車の走行によってＡに傷害を負わせるような近い位置にＡがいるかもしれないと思いながら，あえて，自車を走行させた上，自車進行方向に停止していた車両の側方を通過するために左転把した後に右転把して時速約３７㎞に加速しつつ走行させる暴行を加え，その交差点内でＡを路上に転倒させた上，Ａの身体を自車右後輪で轢過して，Ａに外傷性くも膜下出血兼脳挫傷などの傷害を負わせ，その結果，同月２５日午前７時５８分頃，大阪市中央区内の病院において，Ａを前記傷害により死亡させた。」というものである。また，平成２４年２月１３日付け予備的訴因変更請求書記載の公訴事実第１（以下「自動車運転過失致死被告事件」ともいう。）の要旨は，「被告人は，平成２３年１月２２日午後１１時４５分頃，普通乗用自動車を運転し，大阪市中央区内の交差点の南詰停止線から南方約２７．７ｍ付近で信号待ちのため先行車両に追従して一旦停止後，その交差点を南から北に発進・進行するに当たって，自車の走行によってＡに傷害を負わせるような近い位置にはＡがいないと思っていたものであるが，それに先立ち，Ａが，自車を運転中の被告人からクラクションを鳴らされて立腹し，自車右側方を併走しながら，自車のガラス窓を手で叩き，自車運転席側ドアノブをつかむなどしていたことを認識していたのであるから，自車右側方を目視するなどして自車の走行によってＡに傷害を負わせるような近い位置にＡがいるかどうかを確認し，もしその位置にいるのであればＡの動静を注視してその安全を確認しながら発進・進行すべき自動車運転上の注意義務があるのにこれを怠り，その場から走り去ることに気を取られ，自車右側方を目視等により注視することなく，Ａが自車運転席側ドアノブをつかむなどしながら併走していることに気付かず，自車を走行させた上，自車進行方向に停止していた車両の側方を通過するために左転把した後に右転把して時速約３７㎞に加速しつつ走行させた過失により，その交差点内でＡを路上に転倒させた上，Ａの身体を自車右後輪で轢過して，Ａに外傷性くも膜下出血兼脳挫傷などの傷害を負わせ，その結果，同月２５日午前７時５８分頃，大阪市中央区内の病院において，Ａを前記傷害により死亡させた。」というものである。
第２争点等
本件の争点は，①傷害致死被告事件及び自動車運転過失致死被告事件に共通して，Ａが被告人が運転している普通乗用自動車（以下「被告人車両」という。）に轢過されて死亡したと認められるか，②傷害致死被告事件に関して，被告人に暴行の故意が認められるか，③被告人に暴行の故意が認められなかった場合には，自動車運転過失致死被告事件に関して，被告人に，自動車の運転に関し過失が認められるか，④傷害致死被告事件及び自動車運転過失致死被告事件に共通して，被告人の行為が正当防衛といえるかの４点である。当裁判所は，上記各争点について，①については，Ａは被告人車両に轢過されて死亡したと認められる，②については，被告人に暴行の故意があったとは認められず，傷害致死罪は成立しない，③については，被告人には過失が認められる，④については，正当防衛が成立する，とそれぞれ判断し，被告人は無罪であると判断した。以下，詳述する。
（なお，以下では，大阪市中央区内の駐車場（別紙①）を①駐車場，大阪市中央区内の路上（別紙②）を②地点，大阪市中央区内の路上（別紙③）を③地点，大阪市中央区内の交差点（別紙④。公訴事実記載の交差点とは別の交差点である。）を④交差点，大阪市中央区内の交差点南方約２７．７ｍ手前付近（別紙⑤）を⑤地点，同交差点（別紙⑥。公訴事実記載の交差点である。）を⑥交差点とそれぞれ呼称する。）


第３Ａが被告人車両に轢過されて死亡したかについて１証人Ｂは，法医学の専門家で司法解剖の経験も豊富であるが，Ａの死因に関する証言は，遺体の顔面の状況や頭部及び胸部の骨折や出血の状況など司法解剖の結果を踏まえたものであり，専門的知見に基づく極めて合理的なものである。したがって，Ｂ証言は信用でき，同証言によれば，Ａの遺体の顔面にタイヤマークと呼ばれる皮下出血が明らかに認められることなどから，Ａは，走行する自動車のタイヤによって右前胸部，右側頭部及び右顔面部分を轢過され，外傷性くも膜下出血兼脳挫傷などの傷害を負い，死亡したことが認められる。また，防犯カメラの映像，証人Ｃの証言や遺留品の状況等の関係各証拠によれば，被告人車両は，⑥交差点に進入する直前から加速し，その際，Ａは，被告人車両運転席ドアノブ付近をつかむなどしながら少し前傾姿勢となり，駆け足のような状態で同車両運転席側付近を併走していたこと，Ａの身体は，⑥交差点中央付近で浮いたように見える状態となった後，ちょうど被告人車両右後輪が通過している辺りの路上に落下し，その後，回転しながら⑥交差点北東角付近まで移動して停止したこと，Ａの身体が⑥交差点北東角付近に移動して停止する直前に⑥交差点内を走行していた車両は被告人車両のみであったことが認められる。以上の各事実を併せて考えると，Ａは，被告人車両運転席ドアノブ付近をつかんで併走していたものの，その後，被告人車両の右後輪が通過している辺りの路上に落下し，その際に，右前胸部，右側頭部及び右顔面部分を被告人車両の右後輪に轢過され，その後回転しながら⑥交差点北東角付近まで移動して停止したと認められる。
なお，Ｃ証人は，Ａの身体によって被告人車両右後輪ホイールが見えなかった旨証言しているが，轢過が一瞬の出来事であることや，Ａの轢過されていない身体部分の動きを考えると，上記証言は，前述した認定と矛盾するものではない。
２弁護人は，以上の点に関し，被告人車両右後輪がＡを轢過することは不可能であるとして，種々主張する。
そこで検討すると，まず，被告人車両右後輪の前部に位置する風切板に轢過の痕跡がない点は，Ａの身体が被告人車両と路面との間に入る際の体勢や動き，両者の位置関係については様々な可能性が考えられるところ，風切板が設置された位置に照らすと，Ａの身体が風切板と接触しないで，Ａの右前胸部，右側頭部及び右顔面部分が被告人車両右後輪に轢過された可能性は十分に考えられるから，この点は，前記認定と矛盾するものではない。次に，自動車に轢過された人体が，轢過後に進行方向に移動することはないとする点や，１秒に満たないごくわずかな時間で轢過することはできないとする点であるが，この点に関する証人Ｄの証言は，轢過地点等に関する前記認定事実と異なる事実を前提にしていたり，轢過前後のＡ及び被告人車両の動きや体勢，双方の位置関係等について様々な可能性が考えられるにもかかわらず，考えられる一つの仮説にすぎない状況を前提事実として轢過が不可能であると主張するものであって，合理的な説明とはなっておらず，したがって，いずれの主張も採用することはできない。そして，弁護人のその余の主張も，轢過地点等の前提事実が前記認定事実と異なっており，いずれも採用できない。
３以上によれば，Ａは，被告人車両の右後輪により轢過されて死亡したと認められる。
第４被告人に暴行の故意が認められるかについて
１検察官は，被告人は，⑤地点から発進，進行する際，被告人車両の走行によってＡに傷害を負わせるような近い位置にＡがいるかもしれないと思いながら被告人車両を走行させていたから，暴行の故意が認められると主張する。それに対し弁護人は，被告人は，⑥交差点手前において，Ａらが被告人車両付近にいないと認識していたから，暴行の故意は認められないと主張する。２防犯カメラの映像によると，Ａは，⑥交差点南側停止線付近において，被告人車両の運転席側第２列席ドアの右側のすぐ近くを，被告人車両の運転席側ドアノブ付近に右手を伸ばしてつかみながら，上半身をやや前傾した姿勢で少なくとも数秒間被告人車両と併走していたことが認められる。このような状況に照らすと，常識的に考えて，まず，被告人は，⑥交差点に進入する時点では，被告人車両右側方を併走するＡを現実に認識していたのではないかという可能性が考えられる。
そこで検討するに，④交差点を左折した直後の時点から，被告人車両の運転席側ドアミラーは前方に倒れ，後部を確認できない状態になっていた。そうすると，⑤地点付近を被告人車両が発進し，⑥交差点に進入する頃，Ａが運転席側ドアノブ付近をつかんで被告人車両の右直近にいたとしても，Ａが，上記のような併走状態であったとすると，運転席にいる被告人が身体をねじって右後方を確認しない限り，Ａを認識できない状況にあった可能性が十分にある。次に，被告人車両が④交差点を左折した直後の時点では，Ａは被告人車両の運転席側ドアノブ付近をつかむなどして運転席のすぐ横におり，被告人は，そのＡを認識していたといえるが，その後，Ａが，⑤地点直前までの間，そのような状態のまま被告人車両の直近を併走し続けていたと認めることには，合理的な疑問が残る。すなわち，④交差点の左折直後の地点及び⑥交差点南側停止線付近の状況については防犯カメラの映像で分かるものの，両地点の間の状況については証拠上明らかでない。そして，両地点の間の距離やその間の所要時間，両地点における被告人車両の速度及びＡの併走状況等を考えると，被告人車両は，④交差点を左折した後に加速し，その結果，Ａが一旦被告人車両から離れた合理的な可能性は否定できないといえる。
さらに，その後Ａは，遅くとも⑥交差点南側停止線手前付近では，被告人車両に追いついているが，その時点でのＡの怒号や被告人車両への殴打あるいはドアノブをガチャガチャする等Ａが被告人車両に追いついたことを被告人が認識できるような状況は，証拠上明らかではない。
これらからすると，被告人が，⑤地点付近から発進し，⑥交差点に進入する際，Ａが被告人車両のドアノブ付近をつかんで被告人車両の右側方を併走していたことを現実に認識していたと認めるには，合理的な疑問が残るといわざるを得ない。


３(1)次に，被告人車両が④交差点を左折した後の加速時間はその距離から考えて短時間であり，その後，被告人車両は減速し，⑤地点付近でほぼ停止状態となったと考えられるから，Ａが再度被告人車両に追いつくことは可能であり，現に，Ａは，遅くとも⑥交差点南側停止線付近では，被告人車両に追いつきその右側を併走する状態となっている。そして，被告人は，④交差点左折後もＡが被告人車両直近を併走していることを知っており，自車の走行状況も把握していたから，自身が公判廷で供述し，また被告人がクラクションを鳴らし続けていたことから明らかなとおり，Ａが被告人車両を追いかけ，このままでは再度被告人車両に追いつくかもしれないと切迫した心理状態になっていたことが認められる。そうすると，被告人は，それまでの状況から，⑤地点付近において，被告人車両の近くにＡがいるかもしれないと考えていたと認めることができる。
(2)ところで，本件は，追いかけるＡから遠ざかろうとして被告人車両が走行していたという特徴があるが，そのような場合，被告人車両の走行に際して被告人に暴行の故意が認められるには，理論的に考えて，単に車の近くにＡがいるかもしれないという認識では足りず，自車の走行によってＡに傷害を負わせるような近い位置にＡがいるかもしれないという認識が必要となる。しかしながら，被告人が前述のとおり被告人車両の近くにＡがいるかもしれないと思っていたとしても，それは，⑤地点付近において，このままではＡに追いつかれてしまうという意味で幅のある近い位置であって，それ以上に，被告人においてＡが具体的にどのような位置にいると考えていたか，その位置が自車の走行によってＡに傷害を負わせるような近い位置なのかといったことは，証拠上認定することはできないといわざるを得ない。この点に関し，検察官は，被告人が，(1)Ａが③地点で被告人車両に追いついて以降④交差点に至るまで，「降りてこい。」などと怒鳴りながら，被告人車両運転席側窓ガラスを殴打したり，運転席ドアノブを引っ張ったりするなどして被告人車両の走行によって傷害を負わせるような近い位置にいたこと，及び(b)被告人車両が④交差点を左折した直後も，Ａは，被告人車両運転席側ドアノブ付近をつかんでその直近におり，被告人車両の走行態様によっては傷害を負うような近い位置にいたことを，それぞれ認識していたことを指摘する。
しかしながら，前述のとおり，被告人車両が④交差点を過ぎた後に急加速して，Ａが一旦被告人車両から離れた合理的可能性は否定できないから，被告人車両が③地点から④交差点左折直後まで走行した際の状況が，そのまま⑤地点付近まで継続していたとはいえない。また，被告人車両が④交差点を左折し加速した後に，Ａの怒号や被告人車両への殴打あるいはドアノブをガチャガチャするといった，被告人においてＡが被告人車両に追いついたことを具体的に認識できるような状況は証拠上認められない。したがって，被告人が上記(a)，(b)を認識していたとしても，被告人が，⑤地点付近において，被告人車両の走行によってＡに傷害を負わせるような近い位置にＡがいるかもしれないと考えていたとするには，合理的な疑いが残るといわざるを得ない。
なお，検察官は，タクシーの後ろで止まったときにＡに追いつかれ，その際，Ａは被告人車両運転席横にいて怒鳴っていたとする証人Ｅの証言から，被告人も，⑤地点でＡが被告人車両運転席横にいることに気付いたとも主張するが，同証人が，個々の出来事のあった地点については明確に覚えていない旨証言していることや，同証人が被告人車両運転席横にいるＡに気付いたとしても，そこから直ちに被告人もＡに気付いたとはいえないことからすれば，同証言をもって，被告人が，⑤地点で，Ａが被告人車両運転席横にいることに気付いたと認めることはできない。
４以上によれば，証拠上，被告人が，被告人車両と併走するＡを現実に認識していたとは認められないし，被告人車両の走行によってＡに傷害を負わせるような近い位置にＡがいるかもしれないと思っていたことも認められないから，被告人に暴行の故意があったとは認められず，傷害致死罪は成立しない。第５被告人が被告人車両を運転する際に過失があったといえるかについて前述のとおり，Ａは，⑥交差点南側停止線付近では，すでに被告人車両の運転席側第２列席ドアの右側のすぐ近くを，運転席側ドアノブ付近に右手を伸ばしてつかみながら，上半身をやや前傾した姿勢で少なくとも数秒間は被告人車両と併走していたことが認められる。
ところで，被告人は，③地点から④交差点を左折した直後までは，Ａが徐行のような状態で進む被告人車両の直近で，被告人車両を殴打したり，車内にいる被告人らに対して罵声を浴びせるなどしながら併走していたことを認識しており，また，④交差点を左折し加速したことによってＡが被告人車両から離れたと思った後も，加速できた距離や時間から，Ａに追いつかれるとの切迫した心理状態になっていたことが認められる（現に，その不安は的中し，Ａはその後被告人車両に追いついている。）。
そのような被告人の認識あるいは心理状態を考えると，⑤地点付近を発進し加速し⑥交差点に進入する時点で，被告人は，Ａが，被告人車両の右側直近を併走していること，あるいはＡが被告人車両の走行によって傷害を負わせるような近い位置にいることは，十分に想定することが可能であったといえる。そして，そのようなことを想定すれば，自ら右側方及び右後方を確認するなり，同乗者に確認させるなりして，被告人車両右側方を併走しているＡを認識することができたと認められ，Ａを認識すれば，Ａがそれまで被告人車両を殴打したりし，内部にいる被告人らに暴行を加える気勢を示していたとしても，車内にいる被告人が，被告人車両直近を併走するＡに対する危険が生じないあるいはより危険が少ない速度や方法で運転することは可能であったといえ，そのような行動を取ることができない特段の事情は認められない。そうすると，被告人には，⑤地点付近を発進し⑥交差点に進入するまでの地点で，自らの右側方及び右後方を確認するなどして被告人車両の走行によってＡに傷害を負わせるような近い位置にＡがいるかどうかを確認し，そのＡの動静を注視してその安全を確認しながら発進，進行すべき自動車運転上の注意義務があったと認められる。そして被告人が，右側方及び右後方を確認することなく，被告人車両運転席ドアノブ付近をつかむなどしながら併走しているＡに気付かず，被告人車両を発進，進行させた上，⑥交差点付近において，時速約３７㎞に加速しつつ走行させた行為は，上記注意義務に違反した行為ということができる。
第６正当防衛が成立するかについて
１当事者の主張


検察官は，①被告人は，Ａが近い位置にいるとは思っていなかったから，Ａに対して何らかの行為に出ることが正当化される緊急状態ではなく，②被告人がＡに対して行った行為は，やむを得ず身を守るためにしたものとして相当な範囲を超えているとして，正当防衛も過剰防衛も成立しないと主張する。それに対し，弁護人は，①被告人は危険が差し迫っていると認識していたから，緊急状態であったといえるし，②被告人がＡに対して行った行為の程度も，上記相当な範囲を超えていたとはいえないとして，正当防衛が成立すると主張する。
２当裁判所の判断
(1)認定事実
関係各証拠や前記第３ないし第５の検討によれば，以下の事実が認められる。
ア被告人は，被告人車両を運転して①駐車場を出発して左折し，そのまま直進していたところ，同車両の前をＡの関係者であるＦが歩行していたので，クラクションを鳴らし，②地点において，道路の脇に移動して立ち止まったＦやＡらを追い抜いた。その後，Ａは，被告人車両を追いかけ，被告人車両が③地点で停止した頃，被告人車両に追いついた。Ａは，低速で走行する被告人車両とともに移動しながら，大声で「殺すぞ。」，「降りてこい。」，「出てこい。」などと怒鳴りながら，被告人車両運転席側窓ガラスを何度も手拳で殴打したり，運転席ドアノブを引っ張ったり，運転席側のドアを蹴ったり，被告人車両の運転席側で路上にあった自転車を胸の辺りまでかつぎ，ドア付近に下ろす感じで当てようとするなどしており，被告人も，これらの事実をおおよそ認識していた。その後，Ｇも被告人車両に追いつき，同様に怒鳴ったり，被告人車両を損壊しようとしたりしており，この頃，被告人車両のリアワイパーは引きちぎられた。Ａは，④交差点で被告人車両から一旦離れたにもかかわらず，被告人車両が④交差点を左折した直後には被告人車両運転席側ドアノブ付近をつかんでその直近におり，それまでと同様，運転席側のドアを殴ったり，大声で怒鳴ったりしており，被告人も，これらの事実をおおよそ認識していた。
イ被告人車両は，④交差点左折後に短時間加速したが，その後，⑥交差点進行方向の信号機が赤色表示となっており，また，被告人車両前方にはタクシーが走行していたことから減速し，⑤地点付近でほぼ停止状態となった。この頃，被告人は，Ａが被告人車両を追いかけており，このままでは再度被告人車両に追いつくかもしれないと切迫した心理状態になっており，追いかけるＡから遠ざかるために被告人車両を走行させる進路を確保しようとして，クラクションを鳴らし続けていた。
この頃，⑥交差点進行方向の信号機が青色表示となり，被告人車両の２台前を走行する黄色タクシーが左折し，その直後を走行する黒色タクシーが被告人車両に進路を譲るために⑥交差点内で右側に寄って停止したことなどから，被告人車両の前方の空間があいた。被告人車両は，⑤地点付近でのほぼ停止した状態から発進，進行して加速し，時速約１８㎞で⑥交差点に進入し，黒色タクシーをかわすなどするため多少左右に転把しながら時速約３７㎞まで加速して走行した。Ａは，少なくとも⑥交差点南側停止線手前付近では，被告人車両運転席ドアノブ付近をつかんで併走していたが，その後，⑥交差点内において，被告人車両の右後輪が通過している辺りの路上に落下し，その際に，右前胸部，右側頭部及び右顔面部分を被告人車両の右後輪に轢過された。
(2)被告人に，生命や身体などに対する差し迫った危険があることを認識し，それを避けようとする心理状態，すなわち，刑法上の防衛の意思がなかった
といえるかについて
前記のとおり，Ａらは，被告人車両が③地点から④交差点左折直後まで進行する間，執ように，被告人らに対して「殺すぞ。」，「降りてこい。」などと怒鳴ったり，被告人車両の運転席側窓ガラスを殴る，運転席側ドアノブをガチャガチャするなどして，窓ガラスやドアノブ等を損壊して被告人らを引きずり出そうとしたりしていた。したがって，被告人車両が④交差点を左折した直後までの時点においては，被告人らへの生命や身体に対する危険が現に存在し，被告人がＡに対して何らかの行為に出ることが正当化される緊急状態であったといえる。そして，被告人車両が④交差点を左折した後に加速し，その結果，Ａが一旦被告人車両から離れたとしても，その加速時間は短時間で，その後，被告人車両は減速し，⑤地点付近でほぼ停止状態となっており，遅くとも⑥交差点南側停止線手前付近では，現に，Ａは，被告人車両に追いついていて，被告人車両運転席側ドアノブ付近をつかんで併走していた。また，Ａは，③地点から④交差点に至るまで執ように攻撃等を継続しており，④交差点で被告人車両が左折した際に被告人車両から一旦離れた際にも，すぐに被告人車両に追いついて攻撃等を継続していた。したがって，⑤地点付近においても，Ａが被告人車両を追いかけ，追いつけば以前と同じような行動を再開することは十分に考えられる。そうすると，客観的にみると，⑤地点付近においても，被告人らの生命や身体に対する危険が差し迫り，被告人がＡに対して何らかの行為に出ることが正当化される緊急状態は終了したとはいえず，なお継続していたといえる。
そして，被告人も，③地点から④交差点左折直後までのＡの上記の行動をおおよそ認識していたし，前記第４の３のとおり，⑤地点付近で被告人は，Ａがいる具体的な位置については分からなかったものの，Ａが近い位置にいるかもしれず，Ａは被告人車両を追いかけ，このままでは再度被告人車両に追いつくかもしれないと考えていたのである。その上で，被告人は，追いかけるＡから遠ざかるために，被告人車両を走行させる進路を確保しようとしてクラクションを鳴らし続け，⑤地点付近から被告人車両を発進，進行させたのである。
そうすると，被告人には，生命や身体などに対する差し迫った危険があることを認識し，それを避けようとする心理状態，すなわち，刑法上の防衛の意思があったと認められる。
(3)被告人の行為が，やむを得ず身を守るためにしたものとして相当だと考え
られる範囲を超えていたかについて
アまずＡらの被告人らに対する行為を検討する。


Ａらは，証拠上，クラクションを鳴らされたこと以外に原因が認められないにもかかわらず，被告人車両が③地点から④交差点左折直後まで進行する間，被告人らに対して「殺すぞ。」，「降りてこい。」などと怒鳴り，被告人車両の運転席側窓ガラスを殴る，運転席側ドアノブをガチャガチャするなどして，窓ガラスやドアノブ等を損壊して被告人らを被告人車両から引きずり下ろそうとしており，これらの行為は相当執ように続いた。確かに，客観的に見ると，被告人らは自動車内におり，引きずり出される可能性は必ずしも高かったとはいえないものの，Ａらの行為は，車内にいた被告人らが生命や身体に相当に恐怖を感じる危険なものであった。また，Ａは，遅くとも⑥交差点南側停止線手前付近では，被告人車両に追いついており，被告人車両運転席側ドアノブ付近をつかんで併走しているし，被告人も，⑤地点付近においても，Ａが被告人車両を追いかけており，このままでは再度被告人車両に追いつくかもしれないと考えていた。イこれに対する被告人の行為やその認識を検討する。(ｱ)前記第４のとおり，被告人は，⑤地点付近を発進し⑥交差点に進入する際，被告人車両の直近を併走しているＡを認識していたとはいえないし，また，被告人車両の走行によってＡに傷害を負わせるような位置にＡがいるかもしれないと考えていたとも認められない。このような被告人の認識を前提にすると，被告人が⑤地点付近から被告人車両を加速させ⑥交差点に進入した行為は，追いかけてきているがまだ追いついていないＡから，さらに被告人車両を遠ざけようとする行為であって，Ａの身体に具体的な危険が生じるような行為とはいえない。また，被告人は，Ａが被告人車両を追いかけ，このままでは再度被告人車両に追いつき，攻撃してくるかもしれないという切迫感を感じていたのであるから，さらに加速して⑥交差点に進入し，時速約３７㎞で通過したことも，追いかけてきたＡから逃げようとしている者が取る行動として十分にあり得る行動である。このように被告人の認識を前提にして考えると，被告人の行為は，やむを得ず身を守るためにしたものとして相当な範囲を超えていたということはできない。
(ｲ)ところで，被告人が⑤地点付近から被告人車両を加速させ⑥交差点に進入した行為は，Ａがドアノブ付近をつかむなどして直近を併走している状況下で，被告人車両を短時間のうちに時速約１８㎞，時速約３７㎞へと加速させ，左右に多少転把したものであって，そのような速度で進行する自動車の威力を考えると，客観的には身体や生命に対する危険性が高い行為である。そして前記第５で検討したとおり，被告人には，被告人車両運転席ドアノブ付近をつかむなどしながら併走しているＡに気付かずに被告人車両を走行させた点に過失が認められる。そこで，本件において，客観的な危険性の高さと過失の点を考慮して，被告人の行為を，やむを得ず身を守るためにした行為として相当なものではないということができるかについて検討する。
本件におけるＡらの被告人車両に対する攻撃は，前記認定のとおりであって，やはり尋常ではなかったといわざるを得ない。そして，それに対する被告人の行為は，③地点から⑥交差点までの間一貫してＡから遠ざかるために被告人車両を走行させたというだけで，Ａらに直接的に向けた攻撃を一切加えていない。にもかかわらず，Ａは，被告人車両に攻撃を加え続け，④交差点左折後に引き離された後も追いかけ追いつき，走行する被告人車両のドアノブ付近から手を離さず併走したのであって，自ら危険な状況に飛び込んだ，あるいはそのような危険な状況を自ら作出したといえる。
これらの事情を考えると，本件ではＡの行動そのものが大きな原因となっているといえるから，客観的な危険性の高さや過失の内容を理由に，被告人の行為がやむを得ず身を守るためにしたものとして相当だと考えられる範囲を超えていたということはできない。
ウ以上によれば，被告人の行為が，やむを得ず身を守るためにしたものとして相当だと考えられる範囲を超えていたと認めることはできない。(4)よって，自動車運転過失致死罪には正当防衛が成立するため，無罪であると判断した。
第７結論
以上によれば，平成２４年２月１３日付け訴因変更請求書記載の公訴事実第１（傷害致死）については犯罪の証明がないことになり，同日付け予備的訴因変更請求書記載の公訴事実第１（自動車運転過失致死）については，罪とならないことになるから，刑事訴訟法３３６条により，被告人に無罪の言渡しをする。
（道路交通法違反被告事件に関する争点に対する判断）１前述したように，Ａの右前胸部，右側頭部及び右顔面部分は，被告人車両の右後輪により轢過されたことが認められる。そして，証拠によれば，Ａの胸板の厚みは１５㎝程度あり，頭部もそれなりの厚みがあることが認められるから，Ａを轢過した際，被告人は，右後輪の衝撃から，それなりの大きさの物体を轢過したと認識したことが認められる。そうすると，Ａの身体を轢過した際，被告人には，少なくとも物を損壊したかもしれないという認識があったということができるから，交通事故の認識があったと認められる。そして，関係各証拠によれば，被告人は，Ａの身体を轢過した後，警察官に対し，交通事故が発生した日時，場所など法律の定める事項を報告しなかったことが認められるから，被告人には，道路交通法違反の罪（報告義務違反）が成立する。２(1)もっとも，前述したように，被告人は，Ａが被告人車両に併走していたことを認識していたとは認められないし，自車の走行によってＡに傷害を負わせるような近い位置にＡがいるかもしれないと思っていたとも認められない。そして，被告人が，Ａから遠ざかる方向に被告人車両を発進させ，それなりの速度まで加速して走行させていたことからすれば，右後輪からの衝撃を感じても，被告人が，Ａを轢過したかもしれないと思わなかったとしても不自然とはいえない。また，被告人車両は，進路前方に存在したわけでない高さ１５ｃｍ程度の轢過対象を右後輪のみで轢過したのであり，交通事故としてはかなり特異な態様であるから，被告人が，右後輪の衝撃だけで，人を轢過したかもしれないと思ったと認めるには，合理的な疑問が残るといわざるを得ない。


平成２５年１０月２４日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官上原啓司平成２４年(ワ)第５７４３号特許権侵害差止等請求事件（甲事件）平成２４年(ワ)第１９１２０号特許権侵害差止等請求事件（乙事件）
（口頭弁論の終結の日平成２５年９月１７日）
判決
アメリカ合衆国ニューヨーク州ニューヨーク市〈以下略〉甲・乙事件原告（以下「原告」という。）
ワーナー－ランバートカンパニー
リミテッド     ライアビリ   ティ
カンパニー
同訴訟   代理人   弁護士                                増井和   夫同                                橋口尚   幸同                                齋   藤   誠二郎
東京都港区〈以下略〉
甲・乙事件被告（以下「被告」という。）
サ   ン   ド   株   式   会   社同訴訟   代理人   弁護士                                松   葉   栄   治同                                古   島   ひろみ同補佐   人弁理   士                              豊   岡   静   男同                                原       裕   子
主文
原告の甲事件請求及び乙事件請求をいずれも棄却する。訴訟費用は，甲事件・乙事件を通じ，原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
（甲事件）
１被告は，別紙１物件目録記載１のアトルバスタチン製剤（以下「被告製品１」という。）を製造し，販売し，又はその販売の申出をしてはならない。２被告は，同目録記載２のアトルバスタチン含有錠剤（以下「被告製品２」といい，被告製品１と併せて「被告各製品」という。）を輸入してはならない。
３被告は，被告製品１について，健康保険法に基づく薬価基準収載品目削除願の提出をせよ。
４被告は，被告各製品を廃棄せよ。
（乙事件）
甲事件の請求に同じ。
第２事案の概要
本件は，下記１(2)アの特許権（甲事件）及び同エの特許権（乙事件）を有する原告が，被告が輸入，製造及び販売する被告各製品が上記各特許権を侵害している旨主張して，被告に対し，特許法１００条１項に基づき，被告製品１の製造，販売及び販売の申出の差止め並びに被告製品２の輸入差止めを求めるとともに，同条２項に基づき，被告製品１についての健康保険法に基づく薬価基準収載品目削除願の提出及び被告各製品の廃棄を求める事案である。
１前提事実（当事者間に争いがないか，各項目に掲記した証拠（証拠番号は，便宜上，甲事件のものを掲記した。以下，特に断らない限り同様の例による。）及び弁論の全趣旨により容易に認定することができる事実）
(1)当事者
ア原告は，米国に本社を置く医薬品会社ファイザー社の子会社であって，医薬品事業を行う米国法人である。
イ被告は，医薬品の輸出入，製造及び販売等の事業を行う株式会社である。
(2)原告の特許権
ア原告は，次の特許権（以下「本件特許権１」という。）を有している。特許番   号                特許第３２９６５６４号発明の   名称                 結晶性の〔Ｒ－（Ｒ▲上＊▼，Ｒ▲上＊▼）〕－２－
（４－フルオロフェニル）－β，δ－ジヒドロキシ－
５－（   １－メ   チルエ   チル）   －３－   フェニ   ル－４   －
〔（フェニルアミノ）カルボニル〕－１Ｈ－ピロール
－１－ヘプタン酸ヘミカルシウム塩（アトルバスタチ
ン）
出願番   号                特願平９－５０６７１０出願日                  平成８年７月８日国際出   願番号                  ＰＣＴ／ＵＳ９６／１１３６８
優先権主張番号６０／００１，４５２
優先日                  平成７年７月１７日（以下「本件優先日」という。）優先権   主張国                  米国登録日                  平成１４年４月１２日イ本件特許権１に係る特許請求の範囲の請求項１の記載は，次のとおりである（以下，当該発明を「本件発明１(1)」といい，本件発明１(1)に係る特許を「本件特許１(1)」という。）。
「ＣｕＫα放射線を使用して２分の粉砕後に測定した，２θ，ｄ－面間隔，および＞２０％の強度の相対強度によって表示された次のＸ－線粉末回折パターンを特徴とする結晶性形態Ｉのアトルバスタチン水和物。２θ         ｄ         相対強度（＞２０％）２分粉砕9.150      9.6565               42.609.470      9.3311               41.9410.266      8.6098               55.6710.560      8.3705               29.3311.853      7.4601               41.7412.195      7.2518               24.6217.075      5.1887               60.1219.485      4.5520               73.5921.626      4.1059              100.0021.960      4.0442               49.4422.748      3.9059               45.823.335      3.8088               44.7223.734      3.7457               63.0424.438      3.6394               21.28.915      3.0853               23.4229.234      3.0524               23.36      」ウ本件特許権１に係る特許請求の範囲の請求項２の記載は，次のとおりである（以下，当該発明を「本件発明１(2)」といい，本件発明１(2)に係る特許を「本件特許１(2)」という。なお，複数の発明又は特許を併せて「本件特許１(1)(2)」，「本件発明１(1)(2)」というように称することがある。）。
「化学シフトを１００万部当たりの部数で表示した次の固体状態の１３Ｃ核磁気共鳴スペクトルを特徴とする結晶性形態Ｉのアトルバスタチン水和物。
アサイメント
（7kHz）                化学シフトC12またはC25                  182.8C12またはC25                  178.4C16                166.7（ブロード）
および159.3
芳香族炭素
C2-C5，C13-C18，C19-C24，C27-C32137.0
134.9
131.1
129.
127.6
123.
120.9
118.2
113.8
C8，C10                   73.1
70.
68.1
64.9
メチレン炭素


C6，C7，C9，C11            47.4
41.9
40.2
C33                    26.4
25.2
C34                21.3      」エ原告は，次の特許権（以下「本件特許権２」といい，本件特許権１と併せて「本件各特許権」という。）を有している。
特許番   号                特許第４７９０１９４号発明の   名称                 結晶性の〔Ｒ－（Ｒ＊，Ｒ＊）〕－２－（４－フルオロフェニル）－β，δ－ジヒドロキシ－５－（１－メ
チルエチル）－３－フェニル－４－〔（フェニルアミ
ノ）カルボニル〕－１Ｈ－ピロール－１－ヘプタン酸
ヘミカルシウム塩（アトルバスタチン）
出願番   号                特願２００２－８７４６出願日                  平成１４年１月１７日分割の   表示                 特願平９－５０６７１０の分割原出願   日                平成８年７月８日
優先権主張番号６０／００１，４５２
優先日                  本件優先日優先権   主張国                  米国登録日                  平成２３年７月２９日オ本件特許権２に係る特許請求の範囲の請求項１の記載は，次のとおりである（以下，当該発明を「本件発明２(1)」といい，本件発明２(1)に係る特許を「本件特許２(1)」という。）。
「少なくとも１種の医薬的に許容し得る賦形剤，希釈剤または担体と混合された結晶性形態Ｉのアトルバスタチン水和物を含有する医薬組成物であって，該結晶性形態Ｉのアトルバスタチン水和物が，ＣｕＫα放射線を使用して測定した２θ値：9.150，9.470，10.266，10.560，11.853，12.195，17.075，19.485，21.626，21.960，22.748，23.335，23.734，24.438，28.915および29.234を含有するＸ線粉末回折を有することを特徴とする医薬組成物。」
カ本件特許権１に係る特許請求の範囲の請求項３の記載は，次のとおりである（以下，当該発明を「本件発明２(2)」といい，本件発明２(2)に係る特許を「本件特許２(2)」という。また，本件発明１(1)(2)及び２(1)(2)を併せて「本件各発明」といい，本件特許１(1)(2)及び２(1)(2)を併せて「本件各特許」という。）。
「少なくとも１種の医薬的に許容し得る賦形剤，希釈剤または担体と混合された結晶性形態Ｉのアトルバスタチン水和物を含有する医薬組成物であって，該結晶性形態Ｉのアトルバスタチン水和物が，ｐｐｍで表示された化学シフト：21.3，25.2，26.4，40.2，41.9，47.4，64.9，68.1，70.5，73.1   ，113.8，   118.2，120.9   ，123.5，   127.6，129.5   ，131.1，134.9，137.0，159.3，166.7（ブロード），178.4および182.8を有する固体状   態の１   ３Ｃ核   磁気共   鳴で同   定され   ること   を特徴   とする   医薬組   成物。」
キ前記ア及びエのとおり，本件特許権２に係る出願は，原出願である本件特許権１に係る出願を分割したものである。
本件各特許権に係る特許出願の各願書   に添付された各明細書（以下「本件各明細書」   という。）には   ，それぞれ本   件発明１(1)(2)に係   る「発明の要約」（６～７枚目）及び本件発明２(1)(2)に係る「発明の要旨」（【０００９】～【００１２】）と   して，次の同文の記載がある（なお，後者においては，下記引用中の「Ｘ－線」が「Ｘ線」とされている。）。
「したがって，本発明は，２分の粉砕後に測定したおよびＣｕＫα放射線を使用してＳｉｅｍｅｎｓＤ－５００回折計上で測定した，２θ，ｄ－面間隔，および＞２０％の相対強度の相対強度によって表した次のＸ－線粉末回折パターン〔注・前記イの表と同一のため省略〕を特徴とする結晶性の形態Ｉのアトルバスタチンおよびその水和物に関するものである。
さらに，本発明は，ＢｒｕｋｅｒＡＸ－２５０分光計上で測定した化学シフトが１００万部当たりの部数で表された次の固体状態の１３Ｃ核磁気共鳴スペクトル〔注・前記ウの表と同一のため省略〕を特徴とする結晶性の形態Ｉのアトルバスタチンおよびその水和物に関するものである。」
(3)本件特許１(1)(2)に係る無効審判請求の経緯（甲９，乙４３，８７）ア被告は，平成２２年１２月１７日，本件特許１(1)(2)について，特許無効審判を請求したが（無効２０１０－８００２３５），特許庁は，平成２３年１１月２２日，上記請求は成り立たない旨の審決（以下「本件審決」という。）をした。
イ被告は，原告に対し，本件審決の取消しを求める訴訟を知的財産高等裁判所に提起した（同庁平成２３年（行ケ）第１０４４５号。以下，この訴訟を「別件訴訟」という。）。別件訴訟においては，本件審決に，①実施可能要件に係る判断の誤りがあるか否か，②乙７の文献（特開平３－５８９６７号公報。以下「乙７文献」といい，他の文献についても同様の例による。）に記載された発明（以下「乙７発明」といい，他の発明についても同様の例による。）を引用例とする進歩性に係る判断の誤りがあるか否かが争われた。
ウ知的財産高等裁判所は，平成２４年１２月５日，①本件審決には，実施可能要件に係る判断に誤りがあり，その審理を尽くさせる必要がある，②本件発明１(1)(2)は，乙７発明により開示されたアトルバスタチンの結晶性形態について，当業者が通常なし得る範囲の試行錯誤によって得ることができるものというべきであるし，当該結晶性形態の作用効果についても，格別顕著なものとまでいうことはできないから，本件発明１(1)(2)は，乙７発明及び技術常識に基づいて，当業者が容易に発明することができたものであるとして，本件審   決を取り消す旨の判決（以下「別件判決」という。）をした。


エ原告は，別件判決を不服として上告受理を申し立てたが，最高裁判所は，平成２５年８月２１日，上告審として受理しない旨の決定をし（同庁平成２５年（行ヒ）第１４９号），別件判決は確定した。オ原告は，別件判決確定の日から１週間以内に，特許法（平成２３年法律第６３号による改正前のもの。以下同じ。）１３４条の３第１項に基づく，本件特許権１の願書に添付した明細書，特許請求の範囲又は図面の訂正請求をするための期間指定の申立てをしなかった。
(4)被告の行為（甲５～７）
ア被告は，被告製品１につき，平成２３年７月に薬事法１４条に基づく製造承認を受け，同年１１月に「使用薬剤の薬価（薬価基準）」への収載を終え，販売を開始した。被告は，現在，被告製品１に使用されるアトルバスタチンカルシウムを錠剤（被告製品２）の形で輸入し，国内において，これを製品（被告製品１）の形に包装して製剤の製造を行い，販売している。
イ被告製品１に係る薬事法５２条に基づく添付文書によれば，被告製品１は，ＨＭＧ－ＣｏＡ還元酵素阻害剤（日本薬局方の分類ではアトルバスタチンカルシウム錠）であり，高コレステロール血症及び家族性高コレステロール血症に効能又は効果があるものとされている。被告各製品は，結晶性形態のアトルバスタチン水和物を含有しており，当該アトルバスタチン水和物と少なくとも１種の医薬的に許容し得る賦形剤，希釈剤又は担体とを混合した医薬組成物である。ウ原告が被告製品１につきＸ線粉末回折パターン及び１３Ｃ核磁気共鳴スペクトルを分析したところ，別紙２のＢ欄，Ｃ欄，Ｅ欄及びＧ欄記載のとおりの測定結果が得られた。
２争点
(1)文言侵害又は均等侵害の成否
(2)本件各特許に係る無効理由の有無
ア実施可能要件違反の有無
イ乙７文献に基づく進歩性欠如の有無
ウ乙８文献（特表平８－５０７５２１号公報）に基づく進歩性欠如の有無
３争点に関する当事者の主張
(1)争点(1)（文言侵害又は均等侵害の成否）について
（原告の主張）
ア文言侵害の成否
医薬化合物の結晶形に係る発明の構成要件に記載されたＸ線粉末回折パターン等のピーク値については，対象製品にその数値と厳密に一致するピーク値がみられるか否かではなく，実際に使用された測定装置等の条件の影響や特許出願の願書に添付された図面を考慮し，構成要件に記載されたピーク値に対応するピークが当該製品の測定チャートに認められるか否かによって判断すべきである。被告製品１に係る測定結果である別紙２のＢ欄，Ｃ欄，Ｅ欄及びＧ欄の数値を，本件各発明の構成要件に記載された数値である同Ａ欄及びＤ欄の数値と比較すると，多少の誤差はあるものの，被告各製品の含有する結晶性形態のアトルバスタチン水和物が，本件各発明のアトルバスタチン水和物の結晶性形態Ⅰと同一の結晶形を有すると判断することができる程度の一致がみられるから，被告各製品は本件各発明の構成要件を充足する。
イ均等侵害の成否
仮に，被告の主張するように，被告製品１に係る測定数値が本件各発明の構成要件に記載された数値と厳密に一致しなければならないとの解釈を採ったとしても，後者の数値は発明の本質的部分ではないこと，被告各製品の含有するアトルバスタチン水和物の結晶形は，本件各発明にいう結晶性形態Ⅰと同一であり，結晶形としての作用効果も同一であることなどに照らすと，均等論の適用により，被告各製品は本件各特許を侵害するものと解すべきである。
（被告の主張）
ア文言侵害の成否
本件各発明の構成要件を解釈するに当たり，その文言を離れて結晶形としての同一性に関する対比を行うのは適切ではない。原告の主張する被告製品１のＸ線粉末回折パターンのピーク値は，別紙２のＢ欄及びＣ欄記載のとおり，本件発明１(1)又は同２(1)の各構成要件に記載されたピーク値（同Ａ欄）と一致するものがなく，また，その１３Ｃ核磁気共鳴スペクトルのピーク値も，別紙２のＥ欄ないしＨ欄記載のとおり，本件発明１(2)又は同２(2)の各構成要件に記載されたピーク値（同Ｄ欄）と一致するものは，２３個の数値中，８個又は９個にすぎない。したがって，被告各製品は，本件各発明の構成要件を充足するとはいえない。
イ均等侵害の成否
本件各発明においては，構成要件に記載された具体的な数値によってアトルバスタチン水和物の結晶性形態が特定されているのであるから，その数値は発明の本質的部分と解され，また，その数値を示さないアトルバスタチン水和物の結晶性形態が本件各発明に係るアトルバスタチン水和物の結晶性形態と同一の作用効果を示すという根拠もないことなどに照らすと，被告各製品に均等論を及ぼす余地はないというべきである。
(2)争点(2)（本件各特許に係る無効理由の有無）についてア争点(2)ア（実施可能要件違反の有無）について
（被告の主張）
本件各明細書の実施例に開示されている結晶性形態Ｉのアトルバスタチン水和物の製造方法は，結晶性形態Ｉのアトルバスタチンそのものを種晶として使用する方法のみであるところ，その種晶の製造方法については具体的な開示がなく，当業者による製造に過度の試行錯誤を強いるものであるから，本件各明細書における発明の詳細な説明の記載は特許法３６条４項１号に違反する。
（原告の主張）
医薬化合物につき新規な結晶形を得る方法についての実施例の記載は，望ましいとしても必須ではない上，本件各明細書に開示された実施例は，当業者において通常想定される温度，スラリー濃度等の条件下で行われたものであるから，実施可能要件が充たされていないとする被告の主張は失当である。
イ争点(2)イ（乙７文献に基づく進歩性欠如の有無）について
（被告の主張）
乙７文献には，アトルバスタチンヘミカルシウム塩並びにその製造方法及び再結晶の実施例が記載されているところ，一般に水は再結晶の溶媒として広く用いられているから，水を再結晶の溶媒として用いる本件各発明は，乙７発明に基づいて，本件優先日前に当業者が容易に発明することができたものである。また，医薬化合物の結晶形が無定形よりも濾過性，乾燥性及び安定性に優れていることは周知の事柄であって，本件各発明の効果は，他の医薬化合物の結晶形と同程度のものにすぎず，当業者の予想を超えるものではない。したがって，本件各発明は，特許法２９条２項により特許を受けることができないものである。
（原告の主張）


医薬化合物に結晶多形が存在する可能性が一般論として考えられたとしても，アトルバスタチンは水に対する溶解度が極めて低いから，水溶液や有機溶媒等の溶液から結晶化するという先行技術は参考にならず，本件各発明に係る特定の結晶性形態を取得することが当業者にとって容易であったということはできない。また，本件各発明に係るアトルバスタチン水和物の結晶性形態Ⅰは，無定形のアトルバスタチンと比較して，濾過性，乾燥性，安定性，バイオアベイラビリティ等の点において優れた作用効果を有しており，従来技術であるアトルバスタチンヘミカルシウム塩の無定形では解決することが困難であった製品化に伴う問題を解決したものである。
ウ争点(2)ウ（乙８文献に基づく進歩性欠如の有無）について
（被告の主張）
乙８発明には，アトルバスタチンの純物質が開示されているところ，本件優先日前に頒布された刊行物である乙５，１０ないし１２及び２０ないし２７文献には，アトルバスタチンが高コレステロール血症の治療及びアテローム性動脈硬化の予防に有用な治療薬として臨床試験中であったこと，医薬化合物は結晶形が好ましく，結晶多形を得ようとする試みも重要であること，結晶化に当たり，加熱や適切な溶媒を選択することが重要であることなどの知見及び技術等が記載されていたから，本件各発明は，乙８発明に基づいて，本件優先日前に当業者が容易に発明することができたものである。また，本件各発明に係る結晶化により奏される効果は，当業者の予測可能な範囲内にある。したがって，本件各発明は，特許法第２９条第２項により特許を受けることができないものである。
（原告の主張）
医薬化合物に結晶多形が存在する可能性が一般論として考えられたとしても，本件各発明に係る特定の結晶性形態を取得することは，それとは次元の異なる問題である。被告の引用する各文献に記載された知見及び技術等から，どのような手段でどのような作用効果を有する結晶形が得られるかを想到することは容易ではない。本件各発明に係る特定の結晶性形態は，従来技術であるアトルバスタチンヘミカルシウム塩の無定形にみられた製品化に伴う問題を解決したものであり，優れた作用効果を有する。
第３当裁判所の判断
１争点(2)イ（乙７文献に基づく進歩性欠如の有無）について事案に鑑み，争点(2)イから判断する。
(1)甲事件について
前記第２の１(3)のとおり，本件特許１(1)(2)については，別件判決において，本件発明１(1)(2)は乙７発明及び技術常識に基づいて当業者が容易に発明することができたものであるとして，本件審決を取り消す判断が示され，同判決は確定している。そして，原告は，別件判決確定の日から１週間以内に，１３４条の３第１項に基づく，明細書，特許請求の範囲又は図面の訂正請求をするための期間指定の申立てをしなかった。そうすると，特許庁は，上記の無効審判請求事件につき，更に審理を行い審決をするに当たり，別件判決の主文を導き出すのに必要な事実認定及び法律判断に拘束され，これに抵触する認定判断をすることは許されないのであるから（特許法１８１条２項前段，行政事件訴訟法３３条１項，最高裁平成４年４月２８日第三小法廷判決・民集４６巻４号２４５頁参照），別件判決に再審事由があることが明らかであるなど特段の事情のない限り，本件特許１(1)(2)を無効とする審決をするほかないこととなる。本件において上記特段の事情が存在することをうかがわせる事情はなく，また，原告もそのような事情を具体的に主張するものではない。なお，前記第２の１(3)ウのとおり，別件判決は，①本件審決には，実施可能要件に係る判断に誤りがあり，その審理を尽くさせる必要がある，②本件発明１(1)(2)には進歩性が認められない旨の判断をして，本件審決を取り消したものであるが，別件判決は，①の判断と②の判断との間に主従ないし軽重の区別を設けておらず，両者を全く同等の取消理由として取り扱っていることが判文上明らかであり，また，別件訴訟においては，当事者双方が上記の各争点のみを争点として十分に主張立証を尽くした上で別件判決がされたものであるから，特許庁における再度の審理及び審決に当たっては，上記①及び②の判断の双方に別件判決の拘束力が及ぶと解するのが相当である。念のため，本件各証拠に照らして検討しても，別件判決の上記②の認定判断を不当とすべき事情は見当たらない。したがって，本件特許１(1)(2)は，特許法１２３条１項２号，２９条２項の定める無効理由があり，特許無効審判により無効にされるべきものと認められるから，原告は，被告に対して本件特許１(1)(2)に基づく権利行使をすることができないものと解される。
(2)乙事件について
前記第２の１(3)及び上記(1)のとおり，本件特許１(1)(2)については，本件発明１(1)(2)に進歩性が認められないとして，本件審決を取り消す旨の別件判決が最高裁判所の決定により確定しているところ，これは，本件特許１(1)(2)に関する判断であるから，これと異なる特許である本件特許２(1)(2)について，直ちに無効理由があることになるなどの直接的効果を及ぼすものではない。
しかしながら，前記第２の１(2)キのとおり，本件特許権２に係る出願は，原出願である本件特許権１に係る出願を分割してされたものである。そして，本件発明２(1)(2)の構成要件に記載されたアトルバスタチン水和物の結晶性形態が，本件発明１(1)(2)の構成要件に記載されたものと全く同一の結晶性形態を表していることは，これらに記載されたＸ線粉末回折パターンに係る２θ値及び１３Ｃ核磁気共鳴スペクトルに係る化学シフトの値が小数点以下の数値まで完全に一致していること（同イ，ウ，オ及びカ参照），本件各明細書に記載された本件発明１(1)(2)及び本件発明２(1)(2)に係る発明の要約ないし要旨が全く同一のものであること（同キ参照）からも明らかである。すなわち，両発明は，これらの数値によって特定される結晶性形態のアトルバスタチン水和物に関する発明である点において全く同一であり，前者がそのアトルバスタチン水和物そのものの発明であるのに対し，後者がそのアトルバスタチン水和物に賦形剤等を混合した医薬組成物の発明である点が異なるにすぎない。


そうすると，分割出願の元となった原出願の本件発明１(1)(2)に係る結晶性形態のアトルバスタチン水和物が進歩性を欠き，本件特許１(1)(2)が無効とされるべきものであるとの判断が確定した以上，これから分割された出願の本件発明２(1)(2)に係るアトルバスタチン水和物も進歩性を欠くことは明らかであるから，これに賦形剤等を混合して医薬組成物とすること自体   に進歩   性が認   められ   るなど   特段の   事情の   ない限   り，本   件特許   ２(1)(2)もまた無効とされるべき筋合いであることは当然の事理というべきである。
しかるところ，①乙７発明に係る結晶性形態のアトルバスタチンは，高コレステロール血症治療用の医薬組成物の有効成分，コレステロール生合成の抑   制剤等   として   発明さ   れたも   のであ   るから   （乙７   ），本   件発明   １(1)(2)に係る結晶性形態のアトルバスタチン水和物から医薬組成物を得ることは，当業者において容易に着想し得たものと認められること，②原薬に賦形剤，希釈剤等を混合して，薬剤として使用するのに適した形状・性状の医薬組成物にすることは，本件優先日前から周知の技術であったこと（乙事件乙３３～３９），③本件発明２(1)(2)の構成要件は，アトルバスタチン水和物と賦形剤等との混合の方法ないし条件について，何らの限定も付し   ていな   いこと   などに   照らす   と，本   件発明   ２(1)(2)は   本件発   明１(1)(2)に新たな技術的思想を付加するものということはできず，本件において上記特段の事情の存在を認めるには足りないというべきである。したがって，本件特許２(1)(2)も，特許法１２３条１項２号，２９条２項の定める無効理由があり，無効審判により無効にされるべきものと認められるから，原告は，被告に対して本件特許２(1)(2)に基づく権利行使をすることができないものと解するのが相当である。
(3)文書提出命令の申立てについて
なお，原告は，甲事件について，特許法１０５条１項及び民訴法２２０条４号に基づき，被告製品１に用いられた原薬の結晶形を特定するためのＸ線粉末回折の測定データの提出を求める文書提出命令の申立てをするところ，争点(1)を検討するまでもなく原告の請求にいずれも理由がないことは，以上の説示から明らかである。よって，上記申立ては，証拠調べの必要性を欠くものであるから，これを却下する。
２結論
以上によれば，その余の争点につき判断するまでもなく，甲事件請求及び乙事件請求はいずれも理由がないから，これを棄却することとし，訴訟費用の負担につき民訴法６１条を適用して主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４６部
裁判長裁判官        長谷川     浩   二
裁判官        清野正   彦
裁判官        植   田   裕紀久
別紙１
物   件   目   録
１下記商品名のアトルバスタチン製剤
(1)アトルバスタチン錠５mg「サンド」
(2)アトルバスタチン錠１０mg「サンド」
２下記アトルバスタチン含有錠剤
(1)商品名がアトルバスタチン錠５mg「サンド」である製剤の製造に使用される，アトルバスタチンカルシウムを１錠当たり５mg含有する錠剤(2)商品名がアトルバスタチン錠１０mg「サンド」である製剤の製造に使用される，アトルバスタチンカルシウムを１錠当たり１０mg含有する錠剤
別紙２
本件各特許の請求項の記載と被告製品１の測定値との比較【本件特許１(1)，同２(1)】                      【本件特許１(2)，同２(2)】
Ｘ線粉末回折パターン（2θ）
１３Ｃ核磁気共鳴スペクトル（ppm）
Ａ        Ｂ         Ｃ                 Ｄ         Ｅ   Ｆ     Ｇ   Ｈ請求項の記載(1)5mg錠    (2)10mg錠        請求項の記載(1)5mg錠    (2)10mg錠19.150     9.019   9.017    1182.8     182.8○    182.8   ○29.470     9.355   9.341    2178.4     178.5×    178.5   ×310.266     10.135   10.138    3166.7     167.2×    167.2   ×410.560     10.430   10.430    4159.3     160.4×    160.4   ×511.853     11.712   11.716    5137.0     137.3×    137.3   ×612.195     12.056   12.058    6134.9     134.8×    134.8   ×717.075     16.904   16.904    7131.1     131.1○    131.1   ○819.485     19.338   19.333    8129.5     129.4×    129.5   ○921.626     21.518   21.505    9127.6     127.6○    127.6   ○1021.960     21.880   21.890    10123.5     123.7×    123.7   ×1122.748     22.555   22.566    11120.9     120.9○    121.0   ×1223.335     23.130   23.140    12118.2     118.3×    118.4   ×1323.734     23.505   23.524    13113.8     113.7×    113.8   ○1424.438     24.235   24.223    1473.1     72.9×    73.0   ×1528.915     28.789   28.761    1570.5     70.6×    70.6   ×1629.234     29.041   29.039    1668.1     68.1○    68.2   ×1764.9     65.4×    65.4   ×1847.4     47.4○    47.4   ○1941.9     42.0×    42.0   ×2040.2     40.0×    40.1   ×2126.4     26.3×    26.4   ○2225.2     25.2○    25.2   ○2321.3     21.3○    21.3   ○


平成２８年４月２８日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２７年（行ウ）第６２３号行政処分取消等請求事件
口頭弁論終結日平成２８年３月１７日
判決
原告   平和堂   貿易株   式会社
原告   株式会社北村工房
上記両   名訴訟   代理人   弁護士     知念芳   文同訴訟   復代理   人弁護   士   飯島秀   明
東京都千代田区霞が関１丁目１番１号
被                      告    国同代表   者法務   大臣     岩城光   英
処分行   政庁       特許庁   長官
伊藤   仁
指定代   理人    寺内康   介
同     印部健   一
同     門奈伸   幸
同     平   川   千鶴子
同     小林大   祐
主文
原告らの請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１請求
１意匠登録番号第１４２４８３５号の意匠権に係る第２年分意匠登録料納付書について，特許庁長官がした平成２６年４月１７日付け手続却下処分を取り消す。
２意匠登録番号第１４２４８３６号の意匠権に係る第２年分意匠登録料納付書について，特許庁長官がした平成２６年４月１７日付け手続却下処分を取り消す。
第２事案の概要
本件は，原告らが意匠登録番号第１４２４８３５号及び第１４２４８３６号の各意匠権（以下「本件各意匠権」という。）に係る第２年分の登録料（以下「本件各登録料」という。）の追納期間経過後に意匠登録料納付書を提出して本件各登録料及び割増登録料の納付手続をしたところ，特許庁長官が上記各納付書を却下する旨の手続却下処分（以下「本件各却下処分」という。）をしたため，原告らが，被告に対し，原告らには意匠法４４条の２第１項所定の「正当な理由」があるとして本件各却下処分の取消しを求めた事案である。
１争いのない事実
本件各意匠権
原告らは，本件各意匠権について，それぞれ第１年分の登録料を納付し，平成２３年９月９日，設定登録を受けた。
第２年分の登録料である本件各登録料の納付期限は平成２４年９月１０日（意匠法４３条２項。なお，同月９日は日曜である。）であったが，原告らは同期限までにこれを納付せず，その追納期間の末日である平成２５年３月１１日（同法４４条１項。なお，同月９日は土曜である。）までに本件各登録料及び割増登録料を納付しなかった。そのため，本件各意匠権は，いずれも平成２４年９月９日の経過時に遡って消滅したものとみなされた（同条４項）。
本件各却下処分等の経緯
ア原告らは，平成２５年５月９日，特許庁長官に対し，意匠法４４条の２第１項所定の追納として意匠登録料納付書を提出した。特許庁長官は，平成２６年４月１７日，本件各登録料を所定の期間内に納付することができなかったことに同項所定の正当な理由があるとは認められないとの理由で，上記納付書を却下する旨の本件各却下処分をし，同処分は同月２２日に原告らに通知された。
イ原告らは，同年６月２０日，本件各却下処分について平成２６年法律第６８号による改正前の行政不服審査法に基づく異議申立てをしたが，特許庁長官は，平成２７年４月２３日付けでこれを棄却する旨の決定をし，同決定は同月２４日に原告らに送達された。原告らは，同年１０月２１日に本件訴訟を提起した。
本件各意匠権に係る登録料納付期限管理の状況
原告らは，本件各登録料等の納付事務を弁理士A（以下「A弁理士」という。）の経営する特許事務所（以下「本件特許事務所」という。）に依頼していた。
本件特許事務所では，本件各意匠権の設定登録がされた当時，コンピューターを用いた特許管理システム「ＫＥＭＰＯＳ（ＡＣＣＥＳＳ版）」（以下「本件システム」という。）を使用して特許権，意匠権等の各種期限の管理を行っていた。本件システムの初期設定においては，意匠権の設定登録日を入力すると，設定登録時に第１年～第３年分の登録料を納付したものとして第４年分の登録料の納付期限が次回の登録料納付期限として自動的に表示される設定（以下「本件設定」という。）となっており，これと異なる納付期限を設定するためには手動で入力する必要があった。
２争点及び争点に関する当事者の主張
本件の争点は，原告らが意匠法４４条１項所定の追納期間内に本件各登録料を納付できなかったことについて同法４４条の２第１項所定の「正当な理由」があるか否かであり，争点に関する当事者の主張は以下のとおりである。
（原告らの主張）
「正当な理由」は，平成２３年法律第６３号による改正前の意匠法４４条の２第１項所定の意匠権者の「責めに帰することができない理由」が厳格にすぎ，国際的なすう勢に鑑みて救済の要件を緩和する必要があるとの理由で，特許法条約の規定に従った救済要件とするべく改正された結果である。したがって，「正当な理由」は特許法条約の規定に従い，「状況により必要とされる相当な注意を払ったにもかかわらず当該期間を遵守することができなかったものであること」又は「遅滞が故意でなかったこと」と解釈されなければならない。