【００２１】
水和性組成物の表面に存在する中間水の量に応じて細胞などの吸着頻度が変化する理由は明らかでないが，中間水は水和性組成物の表面との弱い相互作用によりその運動の自由度が制限された状態で存在すると推察され，細胞等が直接的に水和性組成物の表面に接触することを防止する一種のクッション材の作用を果たすことが原因と推察される。つまり，細胞やタンパク質などの生体成分は血液中や体液中で水和殻を形成し安定化されており，この水和殻が異物表面やその不凍水などに直接に接触して攪乱あるいは破壊されると，生体成分の材料表面への吸着・活性化の引き金となると考えられるが，中間水の存在により当該吸着が抑制され，また吸着の強度に影響を与えているものと推察される（図２）。
【００２２】
各種の細胞等を良好に吸着するのに適した水和性組成物表面の中間水量は，その細胞の種類や吸着の目的などにより変化するが，いわゆるがん細胞や幹細胞などの比較的大きな細胞を吸着する場合には，水和性組成物が水中で十分に含水した際の中間水の量が水和性組成物の３０ｗｔ％以下となる水和性組成物を用いることで吸着が可能になり，特に中間水の量が１０ｗｔ％以下となる水和性組成物を用いることで，吸着頻度が飽和して高い吸着能を有することができる。また，血小板のように比較的小さな浮遊系の細胞や血漿タンパク質を吸着しようとする場合には，中間水の量が３ｗｔ％以下となる水和性組成物を用いることで，十分な吸着頻度での吸着が可能になる。
一方，中間水の量が過剰に少ない水和性組成物を用いた場合には，吸着された細胞が水和性組成物の表面や，そこに存在する不凍水の影響でダメージを受ける可能性があるため，特に吸着分離した細胞を培養などして使用する際には好ましくない。他方，中間水の量が１ｗｔ％以上となる水和性組成物を用いることで，血小板や血漿タンパク質の吸着を回避しつつ，がん細胞や幹細胞などにダメージを加えることなく吸着を行うことが可能となる。特に，中間水の量が３ｗｔ％以上となる水和性組成物を用いることで，血小板や血漿タンパク質の吸着を有効に回避しつつ，がん細胞や幹細胞などを変質することなく吸着を行うことが可能となる。
【００２３】
本発明により分離回収が可能な物質は，血液中や体液中で水和殻を形成して存在している物質であれば特に制限はなく，例えば，血液等に含まれる転移性のがん細胞，白血病細胞などの腫瘍細胞。幹細胞，血小板，血管内皮細胞，神経細胞，マクロファージ，樹状細胞，単核球，好中球，平滑筋細胞，繊維芽細胞，心筋細胞，骨格筋細胞，肝実質細胞，肝非実質細胞，膵ラ島細胞などの機能細胞の他，血漿タンパク質等に対する適用も可能である。
【００２４】
また，本願発明で用いる水和性組成物としては，目的に応じた中間水量を有していると共に，吸着した細胞等に悪影響を及ぼさないものであればよく，例えば，所定の中間水を有する有機高分子やシリカゲルなどの無機物，ゼラチン，コラーゲン，アルブミン等のタンパク質，ヒアルロン酸，コンドロイチン硫酸等の多糖類等が挙げられる。また，生体適合性高分子として知られるポリエチレングリコール(PEG)やポリビニルピロリドン(PVP)，ポリビニルメチルエーテル(PVME)，ポリ（２－メタクリロイルオキシエチルホスホリルコリン），ポリテトラヒドロフルフリルアクリレート等であれば，人体への影響を抑制した状態で使用可能である。更に，好ましい高分子の例としては，下記の式（１）で表される，ポリ（２－エトキシエチル   アクリレート），ポリ（２－メトキシエチル   アクリレート），ポリ［２－（２－メトキシエトキシ）エチル   メタクリレート］，ポリ［２－（２－エトキシエトキシ）エチル   アクリレート］，ポリ［２－（２－メトキシエトキシ）エトキシ］エチル   メタクリレート]，ポリ［２－（２－（２－メトキシエトキシ）エトキシ）エチル   アクリレート］，ポリ［２－（２－エトキシエトキシ）エチル   メタクリレート］，ポリエチレングリコール(PEG)やポリビニルピロリドン(PVP)，ポリビニルメチルエーテル(PVME)，メトキシエチル(メタ)アクリルアミド，メトキシエチルビニルエーテル，ポリテトラヒドロフルフリル（メタ）アクリレート等が含まれる。
【化１】
［式中，Ｒ１は，水素原子又はメチル基であり，Ｒ２は，メチル基又はエチル基であ
り，ｍは１から３であり，ｎは繰り返し単位である］
これらの高分子の中でも，下記の式（２）で表されるポリ（２－メトキシエチル・アクリレート（ＰＭＥＡ））等が生体適合性に優れる点で特に好ましい。
【化２】
また，これらの高分子を構成するモノマーを他のモノマーと混合して共重合体とすることにより，所望の中間水量を有する材料として用いても良い。
【００２５】
上述の高分子は，極性基としてエーテル結合とエステル結合を有しているだけであり，これらの極性基は窒素原子（アミノ基，イミノ基）やカルボキシル基などと異なり，生体成分と強い静電相互作用を持たない。このため，上述の高分子は，血液に対して活性が低く，さらに大きな疎水性基を持たないことから疎水性相互作用も小さい。以上のことから，上述の高分子は，優れた生体適合性を発現するものと推測される。例えば，合成高分子材料表面と生体内組織や血液中のタンパク質との接触を考えると，なるべくタンパク質の吸着変性や活性化が起こらない表面が好ましく，物質間に働く大きな相互作用である疎水性相互作用や静電的相互作用を小さくすることが有用であると考えられる。よってこのことからも，上述の高分子を材料として用いた本発明の接着器具，医療機器は，好適な表面構造を備え得る。
【００２６】
また，上述の高分子を材料として用いた医療機器等の表面は，水酸基が存在することなく，適度な親水性を有している。このため，血液浄化等の目的で使用される医療機器の材料として使用した場合，血液と接したときに血小板の粘着が軽微となり，優れた血液適合性を発現することとなる。さらには，水酸基に起因した水素結合による生体成分との相互作用，吸着タンパク質の変性なども防止できる。
【００２７】
本発明に係る細胞分離方法において水和性組成物に吸着されることにより体液などの水溶液から分離された細胞等は，適宜の方法により水和性組成物から脱離されて，例えば，がん細胞であれば培養することで抗がん剤のスクリーニングに使用したり，幹細胞であれば所望の臓器への分化増殖等に使用することが可能である。このように，吸着された細胞を様々な用途に使用する場合には，細胞を水和性組成物から脱離する際のダメージを抑制することが好ましいが，例えば，水和性組成物に細胞を吸着した後に温度等を変化させることで，水和性組成物の中間水量を増加させて吸着した細胞を水和性組成物から脱離することも好ましい。
【００２８】


例えば，poly[2-(2-ethoxyethoxy)ethylacrylate](PEEA)は，優れた生体適合性と共に，１４℃の下限臨界共溶温度(LCST)を有して，これ以下の温度において水溶液中に溶解する特徴を有している。このため，例えば，人体から採取した血液中から，体温とほぼ等しい温度下で，主としてＰＥＥＡを主成分とする水和性組成物に細胞を吸着させた場合，１４℃よりも低い温度まで接着器具等を冷却させることで，容易に細胞を接着器具等から脱離させることができる。このように，特別な反応を生じさせることなく，得られた細胞等の目標生体物質，あるいは目標生理活性物質を速やかに水和性組成物から脱離することにより，細胞等が血液中に含まれていたときのままの状態で，その後の試験，評価等に活用することができる。また，それ以外にも，特許文献２に記載されるような，下限臨界共溶温度(LCST)を有することで，温度に応じて疎水性から親水性に変化する物質を水和性組成物として使用することが可能である。
【００２９】
他方，血小板などの血球細胞の吸着を生じにくい一方で血管内皮細胞を選択的に吸着して血液から分離する水和性組成物を使用した場合には，特に内径の小さな人工血管等を形成する際に有利となる。つまり，血液中に含まれる血管内皮細胞が血管の内壁に付着することで，血小板機能や凝固線溶系が制御されて血栓の形成が防止されているが，人工的に製造される血液を流通させるための管においては必ずしも血管内皮細胞の付着が良好に生じないために血栓の形成が生じやすく，特に内径の小さな人工血管等においては血栓による詰まりを生じやすいという問題を有していた。これに対し，例えば，中間水の量が３～１０ｗｔ％となる水和性組成物を少なくても血液に接触する面の一部に設けることにより，血管内皮細胞を血管の内壁に選択的に付着させることが本発明により可能となり，血栓による詰まりを生じにくい人工血管等とすることができる。これは，内径が１０ｍｍ以下の微細な人工血管等を形成する際に有効であり，特に，内径が４ｍｍ程度の人工血管等を形成する際に非常に有効である。
【００３０】
本発明に係る細胞分離方法は，所定の中間水量を有する水和性組成物をそのまま用いたり，所定の基材上にコーティングする等の方法により，血中の転移性がん細胞の検出キット，免疫クロマトグラフィーなどの各種の生体物質および／または生理活性物質を検出するための検出器具，細胞分離システムなどに適用して用いることができる。また，人工血管，血管系ステント，人工心肺等に適用することで，所望の付加価値を付与することができる。
【００３１】
また，本発明に係る細胞分離方法は，人体中において所定の細胞を吸着分離するために用いられる他，体外において人体から取り出した血液や体液から所定の細胞を吸着分離するために用いることが可能である。更に，人体から取り出したガン組織等について，組織に含まれる複数種の細胞をばらばらに遊離させて適切な支持液に分散させた溶液において，所望の細胞を吸着分離するために使用することも可能である。
【００３２】
本発明において使用する水和性組成物を適用する基材の材質や形状は特に制限されることなく，例えば，多孔質体，繊維，不織布，粒子，フィルム，シート，チューブ，中空糸や粉末等いずれでも良い。その材質としては木綿，麻等の天然高分子，ナイロン，ポリエステル，ポリアクリロニトリル，ポリオレフィン，ハロゲン化ポリオレフィン，ポリウレタン，ポリアミド，ポリスルホン，ポリエーテルスルホン，ポリ（メタ）アクリレート，エチレンーポリビニルアルコール共重合体，ブタジエン-アクリロニトリル共重合体等の合成高分子あるいはこれらの混合物が挙げられる。また，金属，セラミクスおよびそれらの複合材料等が例示でき，複数の基材より構成されていても構わない。
【００３３】
上述の水和性組成物を医療機器表面等に保持させる方法としては，コーティング法，放射線，電子線および紫外線によるグラフト重合，基材の官能基との化学反応を利用して導入する方法等の公知の方法がある。この中でも特にコーティング法は製造操作が容易であるため，実用上好ましいい。さらにコーティング方法についても，塗布法，スプレー法，ディップ法等があるが，特に制限なくいずれも適用できる。
例えば，該水和性組成物の塗布法によるコーティング処理は，適当な溶媒に該共重合体を溶解したコーティング溶液に，濾材を浸漬した後，余分な溶液を除き，ついで風乾させるなどの簡単な操作で実施できる。また，濾材に該水和性組成物をより強固に固定化させるために，コーティング後のフィルター濾材に熱を加え，濾材と該水和性組成物との接着性を更に高めることもできる。また，表面を架橋することで固定化しても良い。架橋する方法として，コモノマー成分として架橋性モノマ－を導入しても良い。また，電子線，γ線，光照射によって架橋しても良い。
・・・
【実施例】
【００３４】
１，試料の調製
（１）SampleA：ポリ（２－メトキシエチルアクリレート）（ＰＭＥＡ）材の作製２－メトキシエチルアクリレート１５ｇを１，４－ジオキサン６０ｇ中でアゾビスイソブチロニトリル（０．１重量％）を開始剤として，窒素バブリングしながら７５℃で１０時間重合を行った。重合反応終了後，ｎ－ヘキサンに滴下し沈殿させ，生成物を単離した。生成物をテトラヒドロフランに溶解し，さらに２回ｎ－ヘキサンを用いて精製を行った。精製物を一昼夜減圧乾燥した。無色透明で水飴状のポリマーが得られた。収量（収率）は１２．３ｇ（８２．０％）であった。得られたポ
リマー構造は，
１Ｈ－ＮＭＲによって確認した。ＧＰＣの分子量分析の結果から，数平均分子量（Ｍｎ）が２６，０００であり分子量分布（Ｍｗ／Ｍｎ）は３．２７であった。得られたポリマー（ポリ（２－メトキシエチルアクリレート）（ＰＭＥＡ））をメタノールに溶解した０．２重量％溶液をポリエチレンテレフタレート（PET）製の円板上にキャストし，スピンコーターを用いて2回コーティングを行った。水の静的接触角とX-rayPhotoelectron   Spectroscopy（ＸＰＳ）測定により，ＰＥＴ表面上にＰＭＥＡが被覆されていることを確認した。
【００３５】


（２）SampleB：ＭＥＡ－ＨＥＭＡ共重合材の作製２－メトキシエチルアクリレート（ＭＥＡ）と，２－ヒドロキシエチル・メタクリレート（ＨＥＭＡ）を，ＨＥＭＡの割合が１０，２０，３０，４０，５０，１００ｍｏｌ％であって，合計で１５ｇとなるように混合した混合物を用いた他は，上記ＰＭＥＡ材と同様に重合してポリマーを得た。得られたポリマーをメタノールに溶解した０．２重量％溶液をPET製の円板上にキャストし，スピンコーターを用いて2回コーティングを行った。
【００３６】
（３）SampleC：ポリ（２－メタクリロイルオキシエチルホスホリルコリン）（ＰＭＰＣ）材の作製
２－メタクリロイルオキシエチルホスホリルコリン（ＭＰＣ）のエタノール溶液をPET製の円板上にキャストし，スピンコーターを用いてコーティングを行ったも
のに対して，
60Coを放射線源として，80kGy（10kGy/h   で８時間）のγ線を照射して架橋を行い水不溶性としたポリ（２－メタクリロイルオキシエチルホスホリルコリン）（ＰＭＰＣ）を作製した。
【００３７】
２，中間水量の測定
上記で作製した水和性組成物試料（SampleA～C）について，含湿雰囲気への暴露や，最高で７日間の水中へ浸漬により飽和含水を与える等の方法によりそれぞれ適量の水を含水させた。含水後の各試料の所定量を取り，あらかじめ重量を測定した酸化アルミパンの底に薄く広げた。示差走査熱量計（DSC-8230,リガク社製）を用いて，室温から－100℃まで冷却し，ついで10分間ホールドした後，昇温速度   2.5℃／min.で－100℃から50℃まで加熱を行う過程での吸発熱量の測定を行った。なお，予め各試料の基材に用いたPET基板は有意な量の含水を生じないことを確認した。各試料について，DSC測定後にアルミパンにピンホールをあけて真空乾燥後，その重量減少分を含水量として求めた。含水量（WC）は，基材に用いたPET基板の質量を除外した上で，以下の式（I）で求めた。
含水量(WC)=(W1－W0)   /W0     （I）(W0：試料の乾燥重量（g），W1：試料の含水重量（g）)
【００３８】
次に，各SampleA～C   毎（SampleBについては，各組成毎）に，各含水量におけるコールドクリスタリゼーションに伴う発熱量と０℃付近の吸熱量の関係から，SampleA～Cにおける不凍水と中間水の最大量を求めて   W0で除することにより，それぞれのSampleにおける不凍水量と中間水量とした。表２に各試料の中間水量を示す。なお，SampleBの   50mol％ＨＥＭＡと，100mol％ＨＥＭＡでは，DSC測定において有意な量の中間水が観察されなかったため，中間水量を０ｗｔ％とした。
【００３９】
【表２】
【００４０】
３，血小板の吸着試験
飽和含水させたSampleA～C   と，対照材としてのガラス基板とガラス基板を用いて，クエン酸ナトリウムで抗凝固した人新鮮多血小板血漿と試料表面とを３７℃，６０分間接触させた後，リン酸緩衝溶液でリンスし，グルタルアルデヒドで固定した。その後，試料表面１×１０４μｍ２に粘着した血小板数を電子顕微鏡で観察した。血小板の粘着形態変化の進行度により，I（正常），II（偽足形成），III（伸展）型に分類して血液との適合性の評価を行った。
ＰＥＴに吸着した全血小板を１０００とした場合の，各試料における粘着血小板の相対数を各試料における中間水の量に対して図７に示す。
【００４１】
４，がん細胞の吸着試験
飽和含水させたSampleA，C   と，対照材としてのガラス基板とＰＥＴ基板を用いて，がん細胞の吸着試験を行った。ウシ胎児血清を添加した培地で培養したヒト線維肉腫細胞(HT-1080)に，各試料を３７℃，６０分間接触させた後，リン酸緩衝溶液でリンスし，ホルムアルデヒドで固定した。細胞の核をDAPI，アクチン骨格をphalloidin抗体，ビンキュリン接着班を抗vinculin   抗体でそれぞれ染色して共焦点レーザー顕微鏡を用いて接着細胞数の計測を行った。
ＰＥＴに吸着した癌胞数を１０００とした場合の，各試料における吸着癌細胞数の相対数を各試料における中間水の量に対して図７に合わせて示す。なお，SampleCであるＰＭＰＣ表面上では，がん細胞の接着が弱く，リン酸緩衝溶液でのリンス時にほとんどのがん細胞の剥離が観察されたため，図７には概数を記入した。
【００４２】
５，血管内皮細胞の吸着試験
飽和含水させたSampleA，C   と，対照材としてのガラス基板とＰＥＴ基板を用いて，ヒト血管内皮細胞の吸着試験を行った。ヒト臍帯静脈内皮細胞（HUVEC）は，ウシ胎児血清，へパリン，endothelialcellgrowth   supplementを添加した培地で培養したものを用いた。各試料を血管内皮細胞の培養液に３７℃，６０分間接触させた後，リン酸緩衝溶液でリンスし，ホルムアルデヒドで固定した。細胞の核をDAPI，アクチン骨格をphalloidin抗体，ビンキュリン接着班を抗   vinculin抗体でそれぞれ染色して共焦点レーザー顕微鏡を用いて接着細胞数の計測を行った。ＰＥＴに吸着した血管内皮細胞数を１０００とした場合の，各試料における吸着血管内皮細胞数の相対数を各試料における中間水の量に対して図７に合わせて示す。なお，SampleCであるＰＭＰＣ表面上では，血管内皮細胞の接着が弱く，リン酸緩衝溶液でのリンス時にほとんどの細胞の剥離が観察されたため，図７には概数を記入した。
【００４３】
６，歯根膜由来（幹）細胞の吸着試験


飽和含水させたSampleA，C   と，対照材としてのガラス基板とＰＥＴ基板を用いて，ヒト歯根膜由来細胞の吸着試験を行った。ヒト歯根膜由来細胞（ＰＤＬ）は，ウシ胎児血清を添加した培地で培養したものを用いた。各試料を血管内皮細胞の培養液に３７℃，６０分間接触させた後，リン酸緩衝溶液でリンスし，ホルムアルデヒドで固定した。細胞の核をDAPI，アクチン骨格をphalloidin   抗体，ビンキュリン接着班を抗vinculin抗体でそれぞれ染色して共焦点レーザー顕微鏡を用いて接着細胞数の計測を行った。
ＰＥＴに吸着した歯根膜由来細胞数を１０００とした場合の，各試料における吸着歯根膜由来細胞数の相対数を各試料における中間水の量に対して図７に合わせて示す。なお，SampleC   であるＰＭＰＣ表面上では，歯根膜由来細胞の接着が弱く，リン酸緩衝溶液でのリンス時にほとんどの細胞の剥離が観察されたため，図７には概数を記入した。
【００４４】
７，血漿タンパク質の吸着試験
飽和含水させたSampleA，C   と，対照材としてのガラス基板とＰＥＴ基板を用いて，ヒト新鮮血より遠心分離機により分離した血漿に３７℃，６０分間浸漬した。浸漬後，リン酸緩衝溶液でリンスし，各基材表面に吸着した血漿タンパク質の量を，金コロイドドットプロット法により求めた。結果を表３に示す。
【００４５】
【表３】
【００４６】
ＰＭＥＡならびにＰＭＰＣ表面上への血漿タンパク質の吸着量は，ほぼ単層に血漿タンパク質が吸着したレベルに該当する程度の少ない量であった。一方，ガラスならびにＰＥＴ表面上には，血漿タンパク質が多層に吸着していると思われる量のタンパク質吸着が観測された。
【００４７】
８，各試料の中間水量と細胞の吸着頻度
図７において，PET基板以外の試料については，PET基板への各細胞の吸着数を１０００とした場合の相対数により各細胞の吸着数を示している。このため，各試料表面に各細胞が接触した回数と，当該細胞がPET基板に接触した回数が同等であることを考慮すれば，図８におけるそれぞれの値は，各細胞が各試料に吸着を生じる頻度（確率）を示すものである。
【００４８】
血小板については，DSC測定によってはほとんど中間水が観察されなかったＭＥＡ－ＨＥＭＡ共重合材上においても吸着頻度が急激に減少した後，中間水量の増加に伴って緩やかに減少した。一方，がん細胞，血管内皮細胞，幹細胞では，いずれも中間水量が１０ｗｔ％程度までほとんど吸着頻度が低下しない一方で，中間水量が４５ｗｔ％のＰＭＰＣ表面上ではほとんど吸着を生じないことが観察された。このように，本発明によれば，適切な量の中間水を有する水和性組成物を使用することで，血小板とその他の細胞間で吸着頻度の傾向に大きな差を生じることを利用することにより，特に血液中から所望の細胞を分取することが可能となる。また，特に血管内皮細胞については，血小板がほとんど吸着しない中間水量の範囲においても高い吸着頻度を維持できることから，人工血管の表面の中間水の量を考慮することにより血栓の発生を抑制可能な人工血管を得ることが可能となる。」
「【図面の簡単な説明】
・・・
【図１】含水したＰＭＥＡにおけるDSC測定の結果を示すグラフである。【図２】含水量を変化したＰＭＥＡにおけるDSC測定の結果を示すグラフである。【図３】水和性組成物表面に形成される水層の構造を示す模式図である。【図４】水和性組成物表面に形成される水層を構成する各層の特徴を説明する図である。
【図５】ＭＥＡ－ＨＥＭＡ共重合体におけるDSC測定の結果を示すグラフである。【図６】ＭＥＡ－ＨＥＭＡ共重合体の表面水層の構成を示すグラフである。【図７】水和性組成物表面の中間水量と各種の細胞が吸着する頻度の関係を示すグラフである。」
「【図１】
【図２】
【図３】
【図４】
【図５】
【図６】
【図７】
(2)前記２の２の認定事実及び前記(1)の本願明細書の記載によると，本願発明について，次のとおり認められる。
ア本願発明は，生体内に存在する所定の細胞を選択的に吸着して分離させるための細胞分離方法，及び，当該方法に用いられる水和性組成物に関する（【０００１】）。
イ血液や体液などの生体組織液から，細胞，生理活性物質，タンパク質などの標的物質を選択的に分離・回収する方法，また，生体組織液から細菌やウイルスなどを分離，除去する方法などの分離・回収技術は，自己免疫疾患，ＡＩＤＳ及び移植後の急性拒絶反応防止等に利用されている。また，ＣＤ３４＋を発現している造血系の幹細胞の分離・回収，自己免疫疾患治療を目的とした自己反応性抗原受容体をもったリンパ球の捕集，骨髄移植用細胞からのリンパ球の除去などは，造血系の悪性腫瘍，癌治療等の際に有効に利用される。
さらに，白血病細胞の検出，治療などを代表とする細胞医療にとって細胞の分離は重要な技術である。近年，幹細胞があらゆる臓器に分化増殖することが示され，幹細胞や前駆細胞，各種分化誘導因子・増殖因子などの細胞や生理活性物質に損傷を与えることなく分離・回収することは再生医療，遺伝子治療，病気の診断の分野にとって欠かせない技術である。
現在用いられている細胞や生理活性物質の分離方法には，膜分離法，遠心分離法，電気的分離法，標的細胞以外の細胞を死滅させる方法，標的細胞に親和性を有するリガンドを固定化した担体に，目的細胞を結合させる方法，磁気ビーズによる分離法等があり，それぞれ特定の用途に使用されている。
（【０００２】）
ウ上記生体組織液から標的物質を選択的に分離回収する従来の技術のうち，特に特定の細胞を分取する技術については，それぞれ細胞の分離に使用する原理に起因する問題点があり，必ずしも一般的に使用できるものとはいえない。他方，所望の標的物質を選択的に分離・回収した後の血液や体液などの生体組織液を再び人体に戻すことを考慮した場合には，当該分離・回収の際に医療機器に接触した血液や体液が悪影響を受けることを避ける必要が生じる。
（【０００３】，【０００４】）


エ本願発明は，簡便で選択性の高い細胞分離方法，及び，細胞分取用の器具に使用可能な水和性組成物を提供することを目的とする。また，特に当該細胞分離の際に，分離の対象となる血液や体液への悪影響を抑制可能な細胞分離方法，及び，細胞分取用の器具に使用可能な水和性組成物を提供することを目的とする。
（【０００８】）
オ本願発明の接着器具又は医療機器の材料，接着器具等，及び接着方法によれば，目標となる生体物質等を選択的に，かつ変質させることなく接着表面に接着することができる。さらに，血液適合性を有していて安全性の高い，材料，生体物質等の接着器具，医療機器等を提供できる。（【００１０】）カ表面水層が形成された水和性組成物の一例としてのポリ（２－メトキシエチル   アクリレート（ＰＭＥＡ））について，示差走査熱量計（DSC）による測定を行った際の特徴的な測定結果（【図１】）は，－４０℃近辺において顕著な発熱を生じている。通常の凍結状態の水（氷）を加熱した際には，その融点である０℃において融解熱としての吸熱を生じて液体の水に変態を生じるのに対して，水和性組成物で観察される上記の現象は，含水した水和性組成物表面の表面水層に拘束されている水が特異な挙動をすることに起因すると理解されている。【図２】は，ＰＭＥＡにそれぞれ異なる量の水を含水させたものについてDSC測定を行った結果を示したものである。上記の－４０℃近辺の発熱に関して，ＰＭＥＡのガラス転移点が－４０℃近辺に存在することが知られていることから，上記発熱は過冷却により準安定な状態で凝固していた水が，当該ＰＭＥＡのガラス転移点以上に加熱されたことで規則化（コールドクリスタリゼーション）を生じたことに起因するものと推察されている。また，当該コールドクリスタリゼーションに伴う発熱量は，規則化を生じている水の量に比例するものと推察され，この発熱量を測定することで水和性組成物の表面の状態が評価できるものと考えられる。
（【００１３】，【００１４】）
キ【図３】に示されるように，含水した水和性組成物の表面には，組成物表面との強い相互作用で拘束されることにより，少なくとも－100℃～室温の範囲では凍結／融解等の相変態を生じない水の層が形成され，発明者らは，この層に属する水を「不凍水」と定義した。【図４】のとおり，この不凍水は水和性組成物の表面との間で何らかの結合を形成して強く拘束されており，水としての自由な挙動を行えないため，－100℃～室温の範囲で凍結／融解等の相変態を生じないものと考えられる。一方で，乾燥雰囲気での強加熱により脱離することで飽和含水量の一部を成していると推察される。
また，上記不凍水の外側には，組成物表面や不凍水との相互作用により拘束された「中間水」の層が存在するものと推察されている。中間水が組成物表面や不凍水との間で有する相互作用の詳細は明らかでないが，種々の知見に基づくと，０℃以上においては中間水として含有される水分子が一定の自由度を持って流動することが可能である一方，少なくても－４０℃付近以下の温度においては，組成物表面や不凍水との相互作用により規則化（コールドクリスタリゼーション）する傾向を強く有するものと推察される。
さらに，上記中間水の外側に弱く拘束された「自由水」の層が存在し，これが上記DSC測定の際に０℃における鋭い吸熱ピークを生じさせるものと推察される。水和性組成物を水中に設置した際には，この自由水は，周囲の水相中の水（バルク水）と比較的自由に交換可能である一方で，中間水などとの相互作用により表面から除去されにくく，表面水層を形成するものと考えられる。
（【００１７】，【００１８】）
ク本願発明は，水和性組成物の表面に存在する中間水の量に応じて各種細胞等の吸着頻度が変化することを見いだしたことに基づくものである。ほとんど水和性を示さず表面水層を形成しない物質や，水和性組成物であっても表面水層が不凍水や自由水から構成されていて中間水が実質的に存在しない物質の表面においては，試験を行った全ての細胞や血漿タンパク質について高い吸着頻度で吸着を生じる一方で，中間水量が多い水和性組成物の表面においてはそれらの細胞や血漿タンパク質の吸着頻度が低下する傾向が観察された。また，吸着頻度が低下する中間水量が細胞等の種類により大きく変化することから，目的に応じて適宜の中間水量を有する水和性組成物を選択して細胞等の吸着材として用いることにより，選択的に細胞を吸着・回収することが可能となる。（【００２０】）ケ本願発明に係る細胞分離方法は，所定の中間水量を有する水和性組成物をそのまま用いたり，所定の基材上にコーティングする等の方法により，血中の転移性がん細胞の検出キット，免疫クロマトグラフィーなどの各種の生体物質及び／又は生理活性物質を検出するための検出器具，細胞分離システムなどに適用して用いることができる。また，人工血管，血管系ステント，人工心肺等に適用することで，所望の付加価値を付与することができる。
さらに，本願発明に係る細胞分離方法は，人体中において所定の細胞を吸着分離するために用いられる他，体外において人体から取り出した血液や体液から所定の細胞を吸着分離するために用いることが可能である。また，人体から取り出したガン組織等について，組織に含まれる複数種の細胞をばらばらに遊離させて適切な支持液に分散させた溶液において，所望の細胞を吸着分離するために使用することも可能である。
（【００３０】，【００３１】）
２取消事由１（明確性要件違反）について
(1)ア前記第２の２(2)のとおり，本願補正発明１及び４は，いずれも「中間水の量が１ｗｔ％以上，且つ３０ｗｔ％以下の水和性組成物」という文言を構成要件として含むものである。
本願補正発明に係る特許請求の範囲請求項の記載中には，「中間水」又は「中間水の量」について，特に説明する記載はない。
イ(ｱ)前記１(1)によると，本願明細書においては，「中間水」につき，次の記載があると認められる。


ａ「中間水」は，含水した水和性組成物の表面に存在する表面水層の構造中，組成物表面や不凍水（組成物表面との強い相互作用で拘束されることにより，少なくとも－１００℃～室温の範囲では凍結／融解等の相変態を生じない水）との相互作用により拘束されて不凍水の外側の層を形成する水であり，凍結可能な水であって，昇温過程で０℃より低温で凍結する水であり，０℃で融解する水である自由水と区別される（【００１７】，【００１８】，【図３】，【図４】）。ｂ「中間水」が組成物表面や不凍水との間で有する相互作用の詳細は明らかでないが，種々の知見に基づくと，０℃以上においては「中間水」として含有される水分子が一定の自由度を持って流動することが可能である一方，少なくても－４０℃付近以下の温度においては，組成物表面や不凍水との相互作用により規則化（コールドクリスタリゼーション）する傾向を強く有するものと推察される。そして，当該規則化する強い傾向の存在により，不規則な状態で凝固した状態からの加熱において，－４０℃付近で規則化に伴う発熱を生じるとともに，－１０℃近辺から０℃の範囲で再び不規則化して吸熱を生じるものと推察されている。（【００１８】）
(ｲ)前記１(1)によると，本願明細書においては，「中間水の量」につき，次の記載があると認められる。
ａ表面水層を構成する不凍水，中間水，自由水のそれぞれの量は，水和性組成物の種類に応じて変化することが知られている（【００１９】，【図５】，【図６】）。
不凍水，中間水，自由水の各含有量は，含有量の変化に伴うコールドクリスタリゼーションに伴う発熱ピークの挙動と，全含水量から求めることができる（【００１９】，【図２】）。
ｂ(a)コールドクリスタリゼーションに伴う発熱量は，規則化を生じている水の量に比例するものと推察され，この発熱量を測定することで水和性組成物の表面の状態が評価できるものと考えられる（【００１４】）。(b)不凍水，中間水，自由水の各含有量は，【図２】に示したような含有量の変化に伴うコールドクリスタリゼーションに伴う発熱ピークの挙動と，全含水量から求めることができる（【００１９】，【図２】）。(c)各   SampleA～C毎（Sample   Bについては，各組成毎）に，各含水量におけるコールドクリスタリゼーションに伴う発熱量と０℃付近の吸熱量の関係から，SampleA～Cにおける不凍水と中間水の最大量を求めてＷ０で除することにより，それぞれのSampleにおける不凍水量と中間水量とした（【００３８】）。ウ(ｱ)甲１（Ａ「新しい血液適合性高分子の設計とバイオメディカルインターフェイスの構築」高分子論文集６０巻８号４１５頁－４２７頁，２００３年［平成１５年］８月）には，次の記載がある。
「ＭＥＡ（２－メトキシエチルアクリレート）とＨＥＭＡ（２－ヒドロキシエチルメタクリレート）の共重合体を合成し，飽和含水(EWC)ポリマー中の水の構造と血小板粘着との関係を調べた。・・・これらの分析結果を基に各ポリマー中に存在する水の状態を不凍水，中間水，自由水の観点から定量化した。すなわち飽和含水量をＦｉｇ．７における各転移における熱量からポリマー中に存在する上記３種の水の量を以下の式に従い求めた。なお，本研究では，ポリマーに飽和含水した水のうち，Nonfreezingwater（不凍水）は，－１００℃においても凍結しない水，Freezingboundwater（中間水）は，低温結晶化（CC）する水，Freewater（自由水）は，０℃付近で融解する水としてそれぞれ扱った。・・・
飽和含水量(EWC)＝Wnf+Wfb+Wf
Wfb=ΔHcc/Cp
Wf=(ΔHm/Cp)-Wfb
ここで，Wnf：不凍水量，Wfb：中間水量，Wf：自由水量，Cp：融解潜熱，ΔHcc：低温結晶化（CC）した水におけるエンタルピー変化量，ΔHm：－１５～０℃で融解した水におけるエンタルピー変化量」（４２０頁左欄下から２０行～右欄下から１行）
(ｲ)    甲２（Ａ外６名「Coldcrystallization    ofwater    inhydrated    poly(2-methoxyethylacrylate)(PMEA)」PolymerInternational,   vol.49,pp.1709-1713(2000)）には，次の記載がある（甲１５，乙２０。甲１５の頁及び行数を記載するが，翻訳文は甲１５及び乙２０に基づき認定している。）。
「優れた血液適合性を示すことが知られているポリ（2-メトキシエチルアクリレート）（PMEA）に関連する水の構造は，示差走査熱量測定（DSC）を用いて研究されている。・・・PMEA内の水は，不凍水，中間水（判決注：原文はfreezing-boundwater）及び自由水の3つのタイプに分類することができた。    含水率が3.0wt％を超えると，加熱時に約－42℃で水の低温結晶化（Coldcrystallization）が明瞭に観察された。」（１頁２行～６行）
「自由水（Wf），中間水（Wfb）および不凍水（Wnf）の重量比で，PMEA中の水の状態を詳細に検討する。Wfb   およびWfは，加熱工程で-50℃付近で結晶化する水と-0℃付近で凍結する水にそれぞれ対応している。Wnf   は-100〜0℃の範囲で遷移しないことを示す水である。これらのパラメータ間の関係は，方程式によって表される。
Wc（wt%）＝Wnf（wt%）＋Wfb（wt%）＋Wf    （wt%）」（５頁下から８行～４行）
（判決注：Wcは，PMEAの含水量）
「Wfbに対応する水の量は，低温結晶化（ΔHcc）のエンタルピーと，純水の融解熱（334J/g）に等しいと考えられる水の融解熱から得ることができる。0℃付近で観測される融解エンタルピーは，WfbとWf   に対応する水の融解エンタルピー値の総和であるため，融解エンタルピー（ΔHm）からΔHccを差し引いて凍結水量を算出した。Wnf   は，WcからWfb   とWfを減算することによって得られた。」（５頁下から３行～６頁２行）


(ｳ)     甲３（Ａ外   ２名「   Studieson    boundwater    restrainedby    poly(2-methacryloyloxyethylphosphorylcholine):Comparison   withpolysaccharide-watersystems」ActaBiomaterialia6（pp.   2077-2082，２０１０年［平成２２年］６月）には，次の記載がある（甲１６，乙２６。甲１６の頁及び行数を記載するが，翻訳文は，甲１６及び乙２６に基づき認定している。）。
「ポリ（2-メタクリロイルオキシエチルホスホリルコリン）（PMPC）によって抑制された水の構造変化を，示差走査熱量測定（DSC）によって調査した。PMPCおよび関連する生体高分子の生体適合性は，ポリマー表面上の水の構造によって影響を受ける。」（１頁８行～１０行）
「水和ポリマーの含水率（Wc）は様々な式によって定義されているが，この研究ではWcは次のように定義する。
Wc=mw/ms          （1）
ここで，msは乾燥サンプルの質量であり，mwはシステム内の水の質量である。」（３頁下から１４行～１０行）
「この研究では，コールドクリスタリゼーションは，TgとTm   との間の温度範囲で起こる発熱遷移として定義された。その発熱ピークの温度をTccとした。PMPC-水系における水の質量（mw）を用いて，融解エンタルピー（ΔHm，Jg－１），コールドクリスタリゼーションエンタルピー（ΔHcc，Jg－１），融解エンタルピー（ΔHm，Jg－１）を計算した。水の融解エンタルピー（334Jg－１）を計算に使用した。凍結水の量は，第2の加熱曲線から計算されるΔHm   から求めた。上記のように，遷移のエンタルピーは各遷移のピーク面積から計算した。2つの融解ピークが観察されたとき，各ピークのエンタルピーを計算した。本研究では，結合水を以下のように計算した。
Wc=Wf   +Wfb+   Wnf    （2）Wb=Wfb   +Wnf          (3）ここで，Wfは高温側融解ピークのΔHmから計算される自由水の量であり，Wfbは低温側融解ピークのΔHmから計算された中間水（freezing   boundwater）であり，Wbは結合水の総量である。不凍水の量（Wnf）は，Wc   が式（1）から求まるので，式（2）を用いて計算することができる。」（３頁下から４行～４頁１１行）(ｴ)甲４（並木祟・望月明「HEMA－MMA   ブロック共重合体における水の構造と血液適合性」東海大学紀要開発工学部第１９号４９頁－５４頁，２００９年［平成２１年］）には，次の記載がある。
「HEMA-b-メチルメタクリレート(MMA)共重合体の血液適合性を・・・材料中の水の構造の観点から考察した。」（４９頁「要旨」の冒頭２行）「飽和含水試料中の水の構造は，示差走査熱量測定（DSC）（ThermoPlus   Ⅱ：リガク）から解析した。各試料約5mgを－80℃に冷却後，3℃／min   での昇温過程における氷（水）の相変化に伴うエンタルピー変化（△H）を観察した。材料中の水は凍結水と不凍水に分類でき（③式），DSCカーブにおける氷融解エンタルピー変化（△Hm）は凍結水由来であることから，③，④式より凍結水量，及び不凍水量を求めた。又，氷融解ピークの非対称性は自由水と結合水によるものと考え，ピークの低温側の変曲点で分割し，低温側を結合水，高温側を自由水に由来するものと定義し，結合水に基づく融解エンタルピー変化を△Hb，自由水に基づく融解エンタルピー変化を△Hf   とし，⑤，⑥，⑦式より結合水量，自由水量を求めた。飽和含水率（wt%）＝凍結水量    +不凍水量…………③凍結水量（wt%）＝△    Hｍ÷    334×    100……………④凍結水のエンタルピー変化（△Hm）＝    結合水によるエンタルピー変化（△Hb）
＋自由水によるエンタルピー変化（△Hf）…⑤
結合水量（wt%）＝（△    Hb／    334）×100………    ⑥自由水量（wt%）＝（△    Hf／    334）×100………    ⑦なお，計算に当たっては，ポリマー中の氷の融解潜熱はバルクの水のそれ（334J/g）と等しいと仮定した。」（５０頁右欄１５行～３７行）「我々はDSCの結果を基に材料中の水の構造を次のように分類した（Fig1）。材料中の水を水和水とし，不凍水と凍結水に２分割した。ポリマーと1   次水和し，ポリマーと強く相互作用しているため，－100℃でも凍らない水を不凍水とし，凍る水を凍結水と定義した。次いで，氷の融解ピークが非対称であることからピークの変曲点にて分割し，低温側の，ポリマーとの相互作用が中程度である(不凍水ほど強くない)ため－10～0℃で融解する水を結合水とし，高温側のポリマーとの相互作用が微弱なために0℃付近で融解する水を自由水（Wf）   と定義した。さらに，結合水のうち，DSCの昇温過程で－50～－20℃付近で低温結晶化する水を中間水，低温結晶化しない水を弱束縛水（Wb）と定義した。」（５１頁左欄下から５行～右欄８行）(ｵ)甲５（Ａ「水分子の構造制御による血液適合性発現機構の解明」バイオマテリアル－生体材料２８巻１号３４－４５頁，平成２２年２月５日）は，日本バイオマテリアル学会の学会誌である「バイオマテリアル－生体材料」誌に，平成２１年度日本バイオマテリアル学会科学奨励賞受賞論文として掲載されているものである。日本バイオマテリアル学会は，選考委員会での厳選な審査，理事会での決定を得て，平成２１年１１月１６日開催の日本バイオマテリアル学会総会において，Ａ（以下「Ａ」という。）の研究題目「水分子の構造制御による血液適合性発現機構の解明」に平成２１年度日本バイオマテリアル学会科学奨励賞を授与した。日本バイオマテリアル学会は，平成２１年の時点で，役員は，会長１名，副会長５名，理事２８名であり，評議員は，２２９名，賛助会員は，４６社であった。評議員の勤務先として記載されているのは，主に大学であるが，研究機関，病院，医療機器メーカー等も含まれる。また，賛助会員には，化学メーカー，医療機器メーカー，製薬会社などが含まれる。同学会は，昭和５４年から平成２１年まで，毎年学会大会又はシンポジウムを開催している。また，甲５は，本願の発明の詳細な説明【０００７】において引用されている。（以上につき，甲１３，２４，２５，２８，２９，弁論の全趣旨）。
甲５には，次の記載がある。


「ポリ（２－メトキシエチルアクリレート）（ＰＭＥＡ）はすぐれた血液適合性を発現した。ＰＭＥＡの機能発現機構について調べるために水の構造を調べた。飽和含水ＰＭＥＡのＤＳＣ測定の結果，coldcrystallization(CC)に由来するシャープな発熱ピークが観測されることを見いだした。飽和含水量とＤＳＣによる各転位における熱量から，ポリマー中に存在する水を自由水，中間水，不凍水と分類した。ここでは中間水を，低温結晶化するCCとして観測される水と定義した。」（３４頁冒頭部分日本語の１行～５行）
「・・・各ポリマー中に存在する水の状態を不凍水，中間水，自由水の観点から定量化した。すなわち飽和含水量を図６の各転移における熱量から高分子中に存在する上記３種の水の量を次頁の式（判決注：下記の式）に従い求めた。なお，本研究では，高分子に飽和含水した水のうち，①non-freezingwater（不凍水）：－１００℃においても凍結しない水，②freezingboundwater（中間水）：低温結晶形成（CC）する水，③freewater（自由水）：０℃付近で融解する水としてそれぞれ扱った。」記
「飽和含水量(EWC)＝Wnf+Wfb+Wf
Wfb=ΔHcc/Cp
Wf=(ΔHm/Cp)-Wfb
（Wnf：不凍水量，Wfb：中間水量，Wf：自由水量，Cp：融解潜熱，ΔHcc：CCした水におけるエンタルピー変化量，ΔHm：－１５～０℃で融解した水におけるエンタルピー変化量）」（３８頁右欄下から１０行～３９頁左欄下から１１行）(2)ア(ｱ)    本願明細書には，前記(1)イのとおり，「中間水」は，含水した水和性組成物の表面に存在する表面水層の構造中，組成物表面や不凍水（組成物表面との強い相互作用で拘束されることにより，少なくとも－１００℃～室温の範囲では凍結／融解等の相変態を生じない水）との相互作用により拘束されて不凍水の外側の層を形成する水である旨の記載がある。
(ｲ)証拠（甲１～３，５，１３）及び弁論の全趣旨によると，前記(ｱ)の内容の「中間水」（外国語文献である甲２，３では，「freezingbound    water」などと表記。）の概念は，本願の発明者であるＡが構築したものであることが認められる。そして，前記(1)によると，Ａは，本願出願日である平成２２年１１月１７日以前に，前記の内容の「中間水」の概念を構築し，学術論文に記載し，平成２１年には，当該「中間水」の概念をその内容に含む研究により，日本バイオマテリアル学会科学奨励賞を受賞したことが認められる。
(ｳ)本願発明は，「溶液から細胞を分離する細胞分離方法，および，細胞分取用水和性組成物」に係るものであり，医療，生体材料等の分野における研究者，企業等が，その当業者に該当すると解されるところ，日本バイオマテリアル学会は，前記(1)ウ(ｵ)のとおり，大学，研究機関，病院，医療機器メーカー等の研究者により構成されており，賛助会員には，化学メーカー，医療機器メーカー，製薬会社等が含まれているのであって，その構成員は，本願発明における当業者に該当すると解される。
そして，Ａの「中間水」の概念をその内容に含む研究は，前記(ｲ)のとおり，平成２１年に日本バイオマテリアル学会科学奨励賞を受賞したのであるから，当該研究内容は，日本バイオマテリアル学会の構成員や関係者には，平成２１年の時点において，知られており，注目されていたと認められるのであって，本願明細書に記載された内容の「中間水」の概念は，本願出願時において，当業者の技術常識になっていたと認めることができるというべきである。
イ(ｱ)本願明細書には，前記(1)イのとおり，中間水について，少なくとも－４０℃付近の温度において，規則化（コールドクリスタリゼーション）する傾向を強く有するものと推察されること，規則化する強い傾向の存在により，不規則な状態で凝固した状態からの加熱において，－４０℃付近で規則化に伴う発熱がみられること，規則化に伴う発熱量は，規則化を生じている水の量，すなわち，中間水の量に比例するものと推察されることが記載されている。(ｲ)前記(1)ウの甲１～５の記載によると，中間水の量（Wfb）は，次の式のとおり，低温結晶化した水におけるエンタルピー変化量（ΔHcc）と，水の融解熱（Cp）から得ることができることが理解される。
Wfb=ΔHcc/Cp
この式を変形すると，ΔHcc＝Cp×Wfbとなり，低温結晶化した水におけるエンタルピー変化量（ΔHcc），すなわち，コールドクリスタリゼーションに伴う発熱量は，比例定数をCpとして，中間水の量（Wfb）に比例するといえる。このことも，前記アと同様の理由により，日本バイオマテリアル学会の構成員や関係者には，平成２１年の時点において，知られていたと認められるのであって，本願明細書に記載された内容の「中間水」の量の計算方法は，本願出願時において，当業者の技術常識になっていたと認められることができるというべきである。そして，Cpは，純水の融解熱と等しいと考えられ，純水の融解熱が334J   /gであることも，前記ウの甲２及び甲４の記載並びに証拠（甲１１）及び弁論の全趣旨によると，当業者の技術常識であったと認められる。
したがって，当業者は，中間水の量の算出方法については，本願明細書の記載及び本願出願時の技術常識に基づいて明確に理解することができたというべきである。(3)ア被告は，本願明細書から，「コールドクリスタリゼーションに伴う発熱量は，中間水の量に比例するものと推察される。」という認定ａだけではなく，「中間水の量は，コールドクリスタリゼーションに伴う発熱ピークの挙動（コールドクリスタリゼーションに伴う発熱量は含水量の増加に伴って増加するが，ある含水量以上では変化しなくなること）と，全含水量とから求めることができる。」という認定ｂ及び「中間水の量は，各含水量におけるコールドクリスタリゼーションに伴う発熱量と０℃付近の吸熱量の関係から中間水の最大量を求めてＷ０（試料の乾燥重量）で除することにより求められる。」という認定ｃも認定できるところ，これらの認定が共存するため，本願明細書から，当業者が中間水の量をどのように算出したらよいのか明確に理解することはできない旨主張する。


認定ｂは，前記(1)イ(ｲ)ｂ(b)の本願明細書の記載に基づくものであり，認定ｃは，前記(1)イ(ｲ)ｂ(c)の本願明細書の記載に基づくものであるが，いずれも，中間水の量を求める方法についての具体的な内容の説明はされていない。一方，認定ａは，前記(1)イ(ｲ)ｂ(a)の本願明細書の記載に基づくものであるが，前記(2)イのとおり，上記記載を含む本願明細書の記載及び本願出願時の技術常識から，中間水の量の算出方法を明確に理解することができる。そうすると，当業者は，本願明細書に前記(1)イ(ｲ)ｂ(b)及び(c)の記載があるからといって，本願明細書の記載及び本願出願時の技術常識から明確に理解できる中間水の算出方法を理解できなくなるというものではないというべきである。イ被告は，当業者は，発明の詳細な説明の記載に基づき，中間水のコールドクリスタリゼーションは通常の水の凍結とは異なる相転移であると理解されるから，中間水のコールドクリスタリゼーションの単位潜熱（中間水の量を算出するための比例定数）は，通常の水の凍結の場合の単位凝固潜熱３３４Ｊ／ｇとは異なる値であると考えるのが自然である旨主張する。
しかし，前記(2)イのとおり，比例定数（Cp）は，純水の融解熱に等しいと考えられている。本願明細書に記載されたＰＭＥＡのコールドクリスタリゼーションに伴う発熱量の最大値を中間水量で除した値が３１３Ｊ／ｇであるとしても，純水の融解熱が３３４Ｊ／ｇであることは，当業者の技術常識である以上，当業者は，３１３Ｊ／ｇの方が誤差を含む数値であると考えるのか通常であると解されるのであって，このことにより，当業者が，中間水のコールドクリスタリゼーションの単位潜熱（中間水の量を算出するための比例定数）が，純水の単位凝固潜熱３３４Ｊ／ｇとは異なる値であると考えるとはいい難い。
ウ被告は，甲１～５は，本願発明者やその共同研究者による文献であり，中間水の概念は，本願発明者らの研究グループが独自に提唱したもので，本願発明者らの研究グループ以外の当業者に，本願出願時までに広く知れ渡り，技術常識になっていたことを示す証拠はない旨主張する。
「中間水」の概念が本願発明者であるＡにより構築されたことは，前記(2)アのとおりであるが，前記(2)ア，イのとおり，「中間水」の概念及びその量の算出方法は当業者の技術常識となったことが認められる。
エ被告は，甲５は本願明細書で引用したものではなく，仮に当業者が甲５を本願明細書の記載から探し当てることができたとしても，その記載内容が実質的に発明の詳細な説明に記載されたに等しいものであるということはできない旨主張する。
しかし，本願明細書の【０００７】には【先行技術文献】として，「【非特許文献１】バイオマテリアル２８－１，２０１０」と記載されているから，当業者であれば，これは，バイオマテリアルという雑誌の２８巻１号（出版年２０１０年）というものであると理解する。そして，甲５は，その雑誌のその号に掲載されている。しかも，上記の「非特許文献１」は，本願明細書の【００１３】においても，「所定量の水を含水した水和性組成物を一旦十分に冷却し，その後に比較的ゆっくりした速度で加熱した場合に，０℃以下の特定の温度域において所定の発熱を生じると共に，－１０℃近辺から０℃までの広い温度範囲において吸熱が観察されることが明らかにされている（例えば，非特許文献１等を参照）。」という形で引用されている。そうすると，当業者は，本願明細書の記載から，容易に甲５に行き着くものと考えられるから，甲５は本願の発明の詳細な説明【０００７】で引用されたものであると認められる。
そして，甲５が，「中間水」の概念及びその量の算出方法が当業者の技術常識となったことを裏付け得るものであることは，前記(2)ア，イのとおりである。オ被告は，本願発明の「中間水の量が１ｗｔ％以上，且つ３０ｗｔ％以下」がどの時点の中間水の量を意味するかについて，発明の詳細な説明に，発熱量が最大値になる含水量の場合と飽和含水になった時点での含水量の場合という，相異なる二通りの記載があるから，本願発明の技術的範囲が定まらない旨主張する。しかし，前記(2)イのとおり，当業者は，本願明細書の記載及び出願当時の技術常識に基づいて，中間水の量は，コールドクリスタリゼーションに伴う発熱量と水の融解熱から得ることができることが理解されるから，当業者が本願補正発明を実施するに当たり，水和性組成物について，発熱量が最大値の中間水の量と，飽和含水になった時点の中間水の量の二通りが記載されているとしても，水和性組成物の中間水の量は，含水量にかかわらず，コールドクリスタリゼーションに伴う発熱量と水の融解熱から一義的に決まるものであって，本願補正発明の技術的範囲が定まらないということはできない。
カ以上のとおりであって，被告の上記主張は，いずれも採用することができない。
(4)したがって，本件審決の明確性要件の有無の判断には誤りがある。
３取消事由２（サポート要件違反）について
本件審決は，当業者が本願出願時の技術常識に照らしても本願明細書の記載から中間水の量の算出方法を理解することができないから，表２に中間水量が記載された具体的な組成物以外のものについては課題が解決できると認識することはできない旨判断したが，当業者が本願出願時の技術常識に照らして本願明細書の記載から中間水の量の算出方法を理解することができることは，前記２のとおりであるから，本件審決のサポート要件の有無の判断は，前提を欠き，誤りがある。
４取消事由３（実施可能要件違反）について
本件審決は，当業者が本願出願時の技術常識に照らしても本願明細書の記載から中間水の量の算出方法を理解することができないから，本願補正発明１及び４を当業者が実施することができる程度に明確かつ十分に記載したものとは認められない旨判断したが，当業者が本願出願時の技術常識に照らして本願明細書の記載から中間水の量の算出方法を理解することができることは，前記２のとおりであるから，本件審決の実現可能要件の有無の判断は，前提を欠き，誤りがある。
第６結論
以上の次第で，原告の主張する取消事由には理由がある。よって，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官
森   義之
裁判官
森岡礼子
裁判官
古庄   研


主              文
被告人を懲役２年に処する。
この裁判が確定した日から４年間その刑の執行を猶予する。
理              由
【罪となるべき事実】
被告人は，電気工事の施工，請負等を業とするＡ株式会社の経営に実質的に関与し，営業，入札業務等を統括していたもの，Ｂ及びＣは，いずれも大阪市建設局企画部（平成２８年度以前は管理部）工務課の職員として，大阪市が発注する電気工
事の設計，積算等の職務に従事していたものであるが
第１Ｂと共謀の上，別表１（掲載省略）記載のとおり，平成２６年１２月４日から平成３０年９月１４日までの間に開札が行われた大阪市発注の電気工事合計２９件の各制限付一般競争入札に先立ち，被告人が，各入札における秘密事項であって，最低制限価格帯算出の根拠となる各直接工事費等の教示をＢに依頼し，Ｂにおいて，前記職務に従事する者として適正に入札等に関する職務を行う義務があるのに，その職務に反し，平成２６年１２月１日頃から平成３０年９月１２日頃までの間，１５回にわたり，大阪市ａ区ｂｃ丁目ｄ番ｅ号所在の飲食店「Ｄ」などにおいて，前記各直接工事費等を被告人に教示するなどし，もって偽計を用いるとともに入札等に関する秘密を教示することにより，公の入札で契約を締結するためのものの公正を害すべき行為をし，
第２Ｂに対し，
１平成２８年８月８日から平成２９年６月６日までの間に開札が行われた大阪市発注の電気工事合計１０件の各制限付一般競争入札につき，Ｂが職務上知ることができた入札に関する秘密事項である直接工事費等を被告人に教示して職務上不正な行為をしたことに対する謝礼の趣旨のもとに，別表２（掲載省略）記載のとおり，平成２８年７月２９日頃から平成２９年５月３０日頃までの間，６回にわたり，前記飲食店「Ｄ」において，現金合計７５万円を供与し，２大阪市発注の電気工事の制限付一般競争入札につき，有利かつ便宜な取り計らいを受けたことに対する謝礼及び今後も同様の取り計らいを受けたいとの趣旨のもとに，別表３(掲載省略)記載のとおり，平成２８年４月２２日頃から平成３０年１０月３０日頃までの間，１５回にわたり，大阪市ｆ区ｇｈ丁目ｉ番ｊ号所在の飲食店「Ｅ」などにおいて，現金合計２９５万円及び普通乗用自動車１台（販売価格４１０万円）を供与するとともに，旅行代金（合計６２万９６２０円相当）の支払をして財産上の利益を供与し，もってＢの職務に関し賄
賂を供与し，
第３Ｃと共謀の上，別表４（掲載省略）記載のとおり，平成２９年１１月９日から平成３０年３月６日までの間に開札が行われた大阪市発注の電気工事等合計３件の各制限付一般競争入札に先立ち，被告人が，各入札における秘密事項であって，最低制限価格帯算出の根拠となる各直接工事費の教示をＣに依頼し，Ｃにおいて，前記職務に従事する者として適正に入札等に関する職務を行う義務があるのに，その職務に反し，平成２９年１０月２６日から平成３０年２月２３日までの間，３回にわたり，大阪市内又はその周辺において，前記各直接工事費を被告人に教示するなどし，もって偽計を用いるとともに入札等に関する秘密を教示することにより，公の入札で契約を締結するためのものの公正を害すべき行為をした。
【法令の適用】
罰条
判示第１の所為につき，別表１（掲載省略）の番号ごとに官製談合防止法違反の点     いずれも刑法６５条１項，６０条，官製談合防
止法８条
公契約関係競売入札妨害の点いずれも刑法６０条，９６条の６第１項判示第２の１の所為            別表２（掲載省略）の番号ごとにいずれも刑法
１９８条
判示第２の２の所為            別表３(掲載省略)の番号ごとにいずれも刑法
１９８条
判示第３の所為につき，別表４（掲載省略）の番号ごとに官製談合防止法違反の点    いずれも刑法６５条１項，６０条，官製談合防
止法８条
公契約関係競売入札妨害の点いずれも刑法６０条，９６条の６第１項
科刑上一罪の処理
判示第１及び第３              刑法５４条１項前段，１０条（それぞれ１個の行為が２個の罪名に触れる場合であるから，そ
れぞれ１罪として，重い官製談合防止法違反の
罪の刑で処断。ただし，罰金刑の任意的併科に
ついては，公契約関係競売入札妨害の罪の刑の
それによる。）
刑種の   選択          いずれも懲役刑を選択併合罪の処理        刑法４５条前段，４７条本文，１０条（刑及び犯情の最も重い判示第３の別表４（掲載省略）
の番号３の罪の刑に法定の加重）
刑の全   部の執   行猶予         刑法２５条１項
【量刑の理由】
被告人は，飲食接待を重ねるなどして関係を築いた大阪市職員から，同市発注の電気工事等合計３２件について，その入札に先立ち，秘密事項である最低制限価格帯の算出根拠となる直接工事費等の教示を受けたが，これを基に，１９件の入札において被告人が経営に実質的に関与していた会社（以下「本件会社」という。）又はその協力業者が工事を落札したのであって，入札の公正を大いに害したものである。不正な情報提供や関係継続の見返りとして供与した賄賂の総額は金品等の合計で８４２万円余にも上り，職務の公正やこれに対する社会の信頼を損なった程度もまた大きい。市職員の要求を踏まえ，被告人が自動車の購入や旅行の手配等に応じた面もあるが，継続的な不正行為を繰り返すようになった発端は，被告人からの働き掛けにあり，上記工事の落札により本件会社が多額の利益を上げたと認められることなどからすると，被告人は，自社の利潤を追求し，積極的に一連の犯行に及んだといわざるを得ない。
なお，弁護人は，本件以前から同市発注の工事入札においては一定の業者に受注が集中するなど，公平な競争が確保されていない状況があったなどと指摘するが，そうであるとしても，入札の公正等をないがしろにしてよい理由にならないことは無論である。
他方，被告人が捜査の当初から罪を認めて深く反省しており，その供述が事案の解明に相当程度寄与したとうかがわれること，被告人にみるべき前科がないこと，本件会社については，公共工事の指名停止処分を受けるなど一定の社会的制裁を被ったものである上，顧問契約を締結した税理士による監督が期待できることなどの事情も認められるので，常習的で悪質な犯行ではあるが，被告人の社会内における更生を期待して，主文のとおり刑を定めた上，その全部の執行を猶予するのが相当であると判断した。
（求刑懲役２年）
令和元年９月５日
大阪地方裁判所第６刑事部
裁判長裁判官     大    寄        淳
裁判官     沖        敦    子
裁判官     中    村    公    大


－1－
平成２６年１月１６日判決言渡
平成２５年(行コ)第８１号障害者自立支援法に基づく介護給付費追加的併合請求
控訴事件
主             文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は，控訴人に対し，７３万４８１２円及びこれに対する平成２３年１月２７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３被控訴人が控訴人に対してした障害者自立支援法に基づく平成２２年１１月分及び同年１２月分の介護給付費支給申請を棄却した処分を取り消す。４訴訟費用は，一，二審とも被控訴人の負担とする。
５第２項について仮執行宣言
第２事案の概要
１本件は，障害者自立支援法（平成２３年法律第３７号及び平成２２年法律第７１号による改正前のもの，以下同じ。）に基づき，被控訴人から支給量を１月当たり７４４時間（１日当たり２４時間），利用者負担上限月額を０円とする重度訪問介護の介護給付費支給決定を受けた後，大腸イレウス等の治療のために入院していた期間中にも１日２４時間の重度訪問介護サービスを受けた控訴人が，被控訴人から入院期間中は１日当たり４時間分しか介護給付費が支給されず，１日当たり４時間分を超える部分の介護利用料７３万４８１２円を重度訪問介護事業所に支払ったとして，被控訴人に対し，主位的に，同法２９条１項に基づき，同額の介護給付費の支払を求めると共に，被控訴人が控訴人による上記入院期間中の１日当たり４時間分を超える部分の介護給付費の支
－2－
給申請を棄却する処分をしたと主張しているため，予備的に，その棄却処分の取消しを求めている事案である。
２原審は，障害者自立支援法５条３項の「重度訪問介護」が「居宅における」便宜及び外出時における移動中の介護を総合的に供与するものであることはその文言上明らかであって，同条項を受けて同法施行規則１条の３が定める「便宜」，すなわち入浴，排せつ及び食事等の介護，調理，洗濯及び掃除等の家事並びに生活等に関する相談及び助言その他の生活全般にわたる援助は，いずれも障害者に対して，その「居宅における」便宜を指すと解するほかなく，病院は「居宅」に該当しないから，同法は，支給決定障害者が入院中に重度訪問介護を受けることを予定していないとして，主位的請求を棄却すると共に，予備的請求につき，介護給付費の支払のために市町村等による支払決定は不要であり，控訴人は支払決定がなくても同法２９条１項に基づき介護給付費の支給を請求できるから，被控訴人主張の棄却処分がなされたことを前提とする予備的請求に係る訴えは不適法であるとして，これを却下した。そこで，これを不服とする控訴人が上記裁判を求めて控訴したものである。３関係法令の定め，争いのない事実等，争点及び争点に関する当事者の主張は，次のとおり原判決を補正するほか，原判決の「事実及び理由」第２の１ないし４に摘示されたとおりであるからこれを引用する（以下，原判決を引用する場合は，「原告」を「控訴人」と，「被告」を「被控訴人」と，「別紙」を「原判決別紙」と，それぞれ読み替える。）。
（原判決の補正）
(1)原判決３頁３行目の「７４４時間」の次に「（２４時間×３１日）」を加える。
(2)原判決４頁１３行目末尾に次のとおり加える。「その内容は，障害者自立支援法に基づく重度訪問介護は，同法５条３項により，重度の肢体不自由者であって常時介護を要する障害者につき，居宅
－3－
における入浴，排せつ又は食事の介護その他の厚生労働省令で定める便宜及び外出時における移動中の介護を総合的に供与することを指すもので，入院中の介護については，同法に基づく介護給付費の支給を行わないが，入院中にコミュニケーション支援が必要であると担当医師が認めた者に対しては，医療機関の承諾の上で，緊急避難的な対応として，診療時等におけるコミュニケーション支援に限定し，例外的に１日４時間を上限として，介護給付費を支給するというものであった。」
第３当裁判所の判断
１当裁判所も，障害者自立支援法５条３項の規定する「重度訪問介護」には支給決定障害者が病院に入院中に受けた介護は含まれず，同法に基づく介護給付費支給の対象とはならないと解するのが相当であるから，控訴人の主位的請求は棄却すべきであり，また，同法は，支給決定とは別に，被控訴人が主張しているような介護給付費の支払決定という処分を前提とするものではなく，控訴人が同法に基づいて支給を求めた入院期間中の１日当たり４時間を超える部分の介護給付費について，被控訴人から棄却処分という行政処分がなされたものと観念することはできないから，控訴人の予備的請求に係る訴えは不適法であり却下すべきものと判断する。その理由は，次のとおり原判決を補正するほか，原判決の「事実及び理由」第３の１ないし３に記載のとおりであるからこれを引用する。
（原判決の補正）
(1)原判決１１頁６行目の「該当せず」の次に「（被控訴人が障害者自立支援法の施行に当たり制定した西東京市障害者自立支援法施行細則（平成１８年３月３１日規則第２３号。乙４９）にも，支払決定という文言はなく，これをうかがわせるような規定も見当たらない。）」を加える。(2)原判決１２頁１５行目の「明らかであって」を「明らかであり，支給決定障害者が「居宅」を相当期間離れている場合にも介護給付費を支給すること
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を想定しているものではないと解されるから，」と改める。(3)原判決１５頁１４行目末尾に改行の上，次のとおり加える。「これに対し，控訴人は，健康保険法及び国民健康保険法等における看護と障害者自立支援法及び同法施行規則における介護は異なるものであり，後者は，控訴人のような支給決定障害者の障害に基づくハンディをカバーするために介護ヘルパーにより障害福祉上の介護を行うものであるのに対し，前者は，障害のない患者を想定しているものであって，患者になる前から障害のある者の介護を看護（療養生活上の世話）で代替することはできないから，重度訪問介護の便宜と療養生活上の世話が殆ど重なっているとの原審の認定は誤っていると主張している。
確かに，医療における看護と障害者福祉における介護とではその目的が異なり，また，証拠（甲３０の４，乙５４の３）によれば，障がい者総合福祉法（仮称）制定までの間において当面必要とされる対策について議論するために設けられた障がい者制度改革推進会議総合福祉部会において，病棟の看護力では慣れていないこともあって人工呼吸器が外れて死亡する事故も起きており，普段の慣れた介護者が必要であることや，重度の全身性障害者の介護方法は一人一人特殊で，介護方法が異なり，日頃長時間介護に当たっているヘルパーでないと適切な介護ができず，そうでないと，支給決定障害者は十分な睡眠がとれず衰弱し，病気が悪化する可能性があることなどが報告されていることが認められる。


しかしながら，他方において，病気になる前には障害のない患者であっても，症状が重く，全く体を動かすこともできず，意思疎通が極めて困難な状態になる場合があることは，改めて指摘するまでもないところであり，健康保険法や国民健康保険法が適用される医療における看護においても，支給決定障害者に対する介護と同様の看護を要する患者も含まれていることは明らかである（もちろん，医療機関によっては障害を有する患者の－5－
看護に不慣れなところがあることは否定できないが，そうだからといって，健康保険法や国民健康保険法が適用される医療が，制度として支給決定障害者の入院を全く想定していないというわけではない。）。そして，上記のとおり，障害者自立支援法施行規則１条の３が，同法５条３項に規定する厚生労働省令で定める便宜は，入浴，排せつ及び食事等の介護，調理，洗濯及び掃除等の家事並びに生活等に関する相談及び助言その他の生活全般にわたる援助とすると規定する一方，健康保険法６３条１項５号及び国民健康保険法３６条１項５号は，いずれも被保険者の疾病又は負傷に関して行う「療養の給付」として病院又は診療所への入院及びその療養に伴う世話その他の看護を規定し，これを受けて「基本診療料の施設基準等及びその届出に関する手続きの取扱いについて」（平成２２年３月５日保医発０３０５第２号。平成２４年３月５日保医発０３０５第２号により廃止）の別添２の第２の４(6)は，看護の実施は次の点に留意するとして，「①病状の観察，②病状の報告，③身体の清拭，食事，排泄等の世話等療養上の世話，④診察の介補，⑤与薬・注射・包帯交換等の治療の介助及び処置，⑥検温，血圧測定，検査検体の採取・測定，検査の介助，⑦患者，家族に対する療養上の指導等患者の病状に直接影響のある看護は，看護師又は看護師の指示を受けた准看護師が行うものである。看護補助者は，看護師長及び看護職員の指導の下に，原則として療養生活上の世話（食事，清潔，排泄，入浴，移動等）のほか，病室内の環境整備，ベッドメーキング，看護用品及び消耗品の整理整頓等の業務を行うこととする。」などと定めていたから，法令の文言上も，入浴，排せつ及び食事等の生活上の基本的な部分においては，健康保険法６３条１項５号及び国民健康保険法３６条１項５号に規定する看護と，障害者自立支援法５条３項及び同法施行規則１条の３に規定する便宜とが，そのほとんどにおいて重なっていると認定することは，不当であるとまではいえない。」
－6－
(4)原判決１６頁４行目冒頭から同頁６行目末尾を次のとおり改める。「(6)もっとも，控訴人は，障害者自立支援法の重度訪問介護の入院中支給を認めている自治体は少なくなく，このことは，同法が入院中の支給決定障害者に対する重度訪問介護の給付を認めていることを裏付けるものであると主張しているので，この点について検討する。まず，控訴人代理人が東京都内の自治体に対して行った照会結果（甲２７）によれば，江戸川区，葛飾区，立川市，三鷹市，小金井市，小平市，国立市，清瀬市，多摩市及びあきる野市は，入院中の患者の病院内での重度訪問介護の給付を認めたことがあると回答していることが認められる。
しかし，他方で，これと異なる回答も少なくない。すなわち，府中市及び稲城市は一切これを認めていないと回答し，福生市も基本的には入院中の給付は認めていないと回答しており，台東区は，基準看護制度下でヘルパーの利用を介護給付費で認めることは難しいとして，入院中のヘルパー派遣委託料については診療報酬で評価するという医療保険制度での対応が本来望ましいと回答している。江東区及び品川区は，今まで認めた例はなく，コミュニケーション支援の必要があれば検討すると回答し，千代田区は，同区入院生活サポート事業という別個の制度を利用するものとし，コミュニケーション上の利用ということで検討することになると回答している。
また，新宿区，文京区，墨田区，大田区，世田谷区，中野区，杉並区，豊島区，北区，荒川区，板橋区，練馬区，足立区，八王子市，武蔵野市，調布市，東村山市，国分寺市，東大和市（１回２時間で週２回が目安）及び東久留米市（２４時間を認めた事例はなし）は，コミュニケーション支援の必要がある場合に認めたことがあると回答しているが，上記のとおり，障害者自立支援法には，介護給付費について市町村等が独自に
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支給決定を行うことを認める規定はなく，同法による介護給付費は，同法２９条３項及び４項並びにこれらの委任を受けた告示及び政令によって具体的に定まるのであって，他に市町村等による決定等によって初めて具体的な権利が発生するものではない反面，市町村等がその裁量に基づいて介護給付費を支給する場合や支給量を独自に定めることを認める規定もないから，これらの支援が重度訪問介護の一環であると解することはできないというべきである。ただし，同法は，介護給付である重度訪問介護とは別に，市町村は，厚生労働省令で定めるところにより，地域生活支援事業として，聴覚，言語機能，音声機能その他の障害のために意思疎通を図ることに支障がある障害者等その他の日常生活を営むのに支障がある障害者等につき，手話通訳等を行う者の派遣，日常生活上の便宜を図るための用具であって厚生労働大臣が定めるものの給付又は貸与その他の厚生労働省令で定める便宜を供与する事業（いわゆるコミュニケーション支援）を行うものとすると定めており（同法７７条１項２号），市町村において，重度訪問介護とは別に，独自に入院中の障害者に対してコミュニケーション支援事業を行うことが認められている。そうすると，新宿区等の自治体がコミュニケーション支援として行っている事業は，重度訪問介護ではなく，同法７７条１項２号による事業であると認められるから，上記自治体が独自にそのような事業を行っているとしても，入院期間中は重度訪問介護の対象にならないとすることと矛盾するものではない。かえって，これらの自治体が入院期間中の支給決定障害者について独自にコミュニケーション支援事業を行っていることは，入院期間中は重度訪問介護の対象にならないことを前提としていることをうかがわせるものである。
そして，このことは，被控訴人についても同様であって，被控訴人としては，入院中は医療機関が対応すべきものであることを前提としつつ，
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実際問題として障害者を日常的に介助して慣れているヘルパーによる方が円滑に対応できる場合があることから，いわば「緊急避難的な対応」として，医療機関の承諾を得た場合に限り，１回の入院につき３か月を上限とし，１日当たり４時間まで，介護給付費の支給という形で，コミュニケーション支援のための給付を認めていたものである（なお，弁論の全趣旨によれば，被控訴人が東京都に確認したところ，入院中の支給決定障害者については，原則として医療機関が対応すべきであるが，区市町村が必要と認め，医療機関の承諾が得られた場合に限り，給付対象として差し支えないとの回答であったことが認められるが，その趣旨は，上記のようなものと理解されるべきである。)。


令和元年１０月９日判決言渡
令和元年（ネ）第１００４１号損害賠償請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成３０年（ワ）第３８５７９号）
口頭弁論終結日令和元年８月７日
判                  決
当事者の表示別紙１のとおり
主              文
１本件控訴を棄却する。
２控訴人の当審における拡張請求及び予備的請求をいずれも棄却する。３当審における訴訟費用は全て控訴人の負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
別紙２のとおり
第２事案の概要
１事案の要旨
本件は，控訴人が，①控訴人とＡが作詞作曲した「ふみとやすおの歌」（以下「控訴人作品」という。）が言語及び音楽の著作物（著作権法１０条１項１号，２号）に当たるところ，被控訴人らが控訴人の許諾なくこれを変形するなどして放送したこと又はそのＤＶＤを販売するなどしたことは控訴人の著作権（複製権，翻案権，同一性保持権又は公表権）を侵害する，②被控訴人らが控訴人を「暴走族」などと発言した映像を放送したこと又はそのＤＶＤを販売するなどしたことは控訴人の名誉権を侵害する，③被控訴人らが控訴人のプライバシーを発言した映像を放送したこと又はそのＤＶＤを販売するなどしたことは控訴人のプライバシーを侵害する，④被控訴人らが控訴人を殺害する旨の発言をした映像を放送したこと又はそのＤＶＤを販売するなどしたことは脅迫に当たる，⑤被控訴人らが控訴人を「デーブー」などと発言した映像を放送したこと又はそのＤＶＤを販売するなどしたことは侮辱に当たる，⑥被控訴人らが「Ｘストップ」などと発言した映像を放送したこと又はそのＤＶＤを販売するなどしたことは控訴人の人格権の一種である平穏生活権を侵害するとして，不法行為による損害賠償請求権に基づき，被控訴人らに対して，控訴の趣旨（主位的請求）記載の金額の損害賠償金及び遅延損害金の支払を求めるものである（一部請求）。
原審は，被控訴人らにおいて，控訴人の著作権（複製権，翻案権，同一性保持権又は公表権），名誉権，プライバシー又は平穏生活権を侵害し，又は脅迫若しくは侮辱に該当する発言が収録された映像を放送したこと又はそのＤＶＤを販売するなどしたことを認めることはできず，控訴人の請求は理由がないと判断して，控訴人の請求をいずれも棄却した。
控訴人は，原判決を不服として本件控訴を提起した。
控訴人は，当審において，訴えを拡張し，上記請求に係る遅延損害金の起算日を一部変更して請求を拡張し（別紙３訴額計算書の被控訴人テレビ朝日に係る表の「甲号証」の「２４－１」，「２５－１」，「２７－１」及び「２８－１」の「支払い起算日」欄記載のとおり），さらに，予備的請求として，被控訴人らが控訴人の許諾なく控訴人作品を変形するなどして放送したこと又はそのＤＶＤを販売するなどしたことは控訴人の著作隣接権（実演家の録音権，録画権，放送権，複製権）を侵害するとして，不法行為による損害賠償請求権に基づき，被控訴人らに対し，控訴の趣旨（予備的請求）記載の金額の損害賠償金及び遅延損害金の支払を求める（一部請求）。
２当事者の主張
⑴主位的請求
ア控訴人の主張
別紙５のとおり（ただし，同別紙の記載中，「原告」を「控訴人」，「被告」を「被控訴人」と読み替えるものとする。）
控訴人の主張の概要は，前記１の①ないし⑥のとおりである。
イ被控訴人らの主張
原判決第２の２（３頁１９行目～４頁５行目）記載のとおりであるから，これを引用する。
⑵予備的請求
ア控訴人の主張
別紙６の８項（６頁５行目～７頁９行目）記載のとおり
イ被控訴人らの主張
著作隣接権侵害の主張に対しては否認ないし争う。
第３当裁判所の判断
当裁判所は，控訴人の主位的請求及び予備的請求は，いずれも理由がないものと判断する。その理由は，次のとおり訂正し，当審における当事者の主張に対する判断を付加するほかは，原判決「事実及び理由」の第３の１（４頁７行目～２５行目）記載のとおりであるから，これを引用する。
１原判決の訂正
⑴原判決４頁１１行目及び１９行目の「甲１ないし６８の各１」を「甲１ないし６８及び９８ないし１００の各１」と改め，同頁１１行目及び２０行目の「甲１ないし６８の各２」を「甲１ないし６８及び９８ないし１００の各２」と改める。
⑵原判決４頁１８行目の「原告作品」を「控訴人作品」と改める。
２当審における当事者の主張について
控訴人は，被控訴人らが，控訴人の許諾なく控訴人作品を変形するなどして放送したこと又はそのＤＶＤを販売するなどしたことは控訴人の著作隣接権（実演家の録音権，録画権，放送権，複製権）を侵害する旨主張する。しかしながら，前記引用に係る原判決「事実及び理由」の第３の１のとおり，被控訴人らにおいて，控訴人の許諾なく控訴人作品を変形するなどして放送したこと又はそのＤＶＤを販売するなどしたことは，認められないものである。したがって，控訴人の上記主張は，その前提を欠くものであって，採用することはできない。
３その他，別紙６のとおり，控訴人はるる主張するが，いずれも，被控訴人らにおいて，控訴人の著作権（複製権，翻案権，同一性保持権又は公表権），著作隣接権，名誉権，プライバシー又は平穏生活権を侵害し，又は脅迫若しくは侮辱に該当する発言が収録された映像を放送したこと又はそのＤＶＤを販売するなどしたことを認めることはできないとする前記判断を左右するものではない。
４結論
以上のとおり，控訴人の原審における不法行為による損害賠償請求はいずれも理由がないから，これを棄却した原判決は相当であって，本件控訴は理由がないから，これを棄却すべきである。また，控訴人が当審において追加した遅延損害金の拡張請求及び著作隣接権侵害の不法行為による損害賠償の予備的請求も，理由がないから，これを棄却することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第３部
裁判長裁判官
鶴      岡    稔    彦
裁判官
上      田    卓    哉
裁判官
山      門              優
（別紙１）
当事者目録


控訴人                       Ｘ被控訴人           日本放   送協会訴訟代理人弁護士          梅    田      康      宏同                        丸    山      雄      毅被控訴人           日本テレビ放送網株式会社訴訟代理人弁護士          大    矢      勝      美同                        植    村      周      平被控訴人           株式会   社ＢＳ   日本訴訟代理人弁護士          鎌      倉      広    明被控訴人           株式会   社テレ   ビ朝日被控訴人           株式会   社ビー   エス朝   日上記両名訴訟代理人弁護士          西    脇      亨      輔被控訴人            株式会   社ＴＢ   Ｓテレ   ビ被控訴人           株式会   社ＢＳ   －ＴＢ   Ｓ上記両名訴訟代理人弁護士          桑    原      育      朗被控訴人           株式会   社テレ   ビ東京被控訴人           株式会   社ＢＳ   テレビ   東京上記両名訴訟代理人弁護士          尾    崎      行      正同                        岩知    道    真    吾同                        佐      藤    淳    子同                        井      上              毅同                        岡      本    雅    美被控訴人           株式会社フジテレビジョン被控訴人           株式会   社ビー   エスフ   ジ上記両名訴訟代理人弁護士          小    林      好      則同                        近      藤    勝    彦同                        守      田    大    地
（別紙２）
控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２（主位的請求）
⑴被控訴人日本放送協会は，控訴人に対し，２６４万６３８４円及び別紙３訴額計算書の同被控訴人に係る表の「訴額（円）」欄記載の各金額に対する，対応する「支払い起算日」欄記載の日（同欄が空欄の場合は平成３１年２月２６日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。⑵被控訴人日本テレビ放送網株式会社は，控訴人に対し，２８７万１００８円及び別紙３訴額計算書の同被控訴人に係る表の「訴額」欄記載の各金額に対する，対応する「支払い起算日」欄記載の日（同欄が空欄の場合は平成３１年２月２６日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。⑶被控訴人株式会社ＢＳ日本は，控訴人に対し，７万４９７６円及び別紙３訴額計算書の同被控訴人に係る表の「訴額」欄記載の各金額に対する，対応する「支払い起算日」欄記載の日（同欄が空欄の場合は平成３１年２月２６日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。⑷被控訴人株式会社テレビ朝日は，控訴人に対し，２７３万９９５２円及び別紙３訴額計算書の同被控訴人に係る表の「訴額」欄記載の各金額に対する，対応する「支払い起算日」欄記載の日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
⑸被控訴人株式会社ビーエス朝日は，控訴人に対し，７万６０３２円及びこれに対する平成２９年８月１３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
⑹被控訴人株式会社ＴＢＳテレビは，控訴人に対し，３９２万５４７２円及び別紙３訴額計算書の同被控訴人に係る表の「訴額」欄記載の各金額に対する，対応する「支払い起算日」欄記載の日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
⑺被控訴人株式会社ＢＳ－ＴＢＳは，控訴人に対し，４４１万０７８４円及び別紙３訴額計算書の同被控訴人に係る表の「訴額」欄記載の各金額に対する，対応する「支払い起算日」欄記載の日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
⑻被控訴人株式会社テレビ東京は，控訴人に対し，５３２万７０５６円及び別紙３訴額計算書の同被控訴人に係る表の「訴額」欄記載の各金額に対する，対応する「支払い起算日」欄記載の日（同欄が空欄の場合は平成３１年２月２６日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。⑼被控訴人株式会社ＢＳテレビ東京は，控訴人に対し，５２万９８８８円及び別紙３訴額計算書の同被控訴人に係る表の「訴額」欄記載の各金額に対する，対応する「支払い起算日」欄記載の日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
⑽被控訴人株式会社フジテレビジョンは，控訴人に対し，６７１万３５５２円及び別紙３訴額計算書の同被控訴人に係る表の「訴額」欄記載の各金額に対する，対応する「支払い起算日」欄記載の日（同欄が空欄の場合は平成３１年２月２６日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。⑾被控訴人株式会社ビーエスフジは，控訴人に対し，６６万０３０４円及び別紙３訴額計算書の同被控訴人に係る表の「訴額」欄記載の各金額に対する，対応する「支払い起算日」欄記載の日（同欄が空欄の場合は平成３１年２月２６日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
（予備的請求）
⑴被控訴人日本放送協会は，控訴人に対し，３３万５７００円及び別紙４訴額計算書２の同被控訴人に係る表の「訴額（円）」欄記載の各金額に対する，対応する「支払い起算日」欄記載の日（同欄が空欄の場合は平成３１年２月２６日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。⑵被控訴人日本テレビ放送網株式会社は，控訴人に対し，９万５４００円及び別紙４訴額計算書２の同被控訴人に係る表の「訴額」欄記載の各金額に対する，対応する「支払い起算日」欄記載の日（同欄が空欄の場合は平成３１年２月２６日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。⑶被控訴人株式会社ＢＳ日本は，控訴人に対し，４万７７００円及び別紙４訴額計算書２の同被控訴人に係る表の「訴額」欄記載の各金額に対する，対応する「支払い起算日」欄記載の日（同欄が空欄の場合は平成３１年２月２６日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。⑷被控訴人株式会社テレビ朝日は，控訴人に対し，１４万３１００円及び別紙４訴額計算書２の同被控訴人に係る表の「訴額」欄記載の各金額に対する，対応する「支払い起算日」欄記載の日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
⑸被控訴人株式会社ビーエス朝日は，控訴人に対し，１万６２００円及びこれに対する平成２９年８月１３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
⑹被控訴人株式会社ＴＢＳテレビは，控訴人に対し，１４万２６５０円及び別紙４訴額計算書２の同被控訴人に係る表の「訴額」欄記載の各金額に対する，対応する「支払い起算日」欄記載の日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。


平成２９年６月２８日判決言渡
平成２８年（行ケ）第１０２５２号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２９年４月１７日
判決
原告   Ｘ
訴訟代理人弁理士戸     島   省四郎
被告   Ｙ
訴訟代理人弁理士古   関   宏
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が無効２０１５－８９００２６号事件について平成２８年１０月２５日にした審決のうち，登録第５５２５４６８号の指定役務「健康診断，歯科医業，調剤，あん摩・マッサージ及び指圧，整体，カイロプラクティック，きゅう，柔道整復，はり」に係る部分を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
(1)被告は，次の登録商標（以下「本件商標」といい，その商標登録を「本件商標登録」という。）の商標権者である（甲１）。
ア登録番号
第５５２５４６８号
イ登録日
平成２４年９月２８日
ウ登録商標（標準文字）
ＡＫＡ
エ指定役務
第４４類「医業，医療情報の提供，健康診断，歯科医業，調剤，あん摩・マッサージ及び指圧，整体，カイロプラクティック，きゅう，柔道整復，はり」（以下「本件指定役務」という。）
オ出願日
平成２３年１２月１日
(2)原告は，平成２７年４月３日，本件商標を無効とすることについて，審判請求をした（甲３８，３９）。
(3)特許庁は，これを無効２０１５－８９００２６号事件として審理した上，平成２８年１０月２５日，「登録第５５２５４６８号の指定役務中，第４４類「医業，医療情報の提供」についての登録を無効とする。その余の指定役務についての審判請求は成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は同年１１月４日原告に送達された。(4)原告は，平成２８年１１月２８日，本件審決のうち，請求不成立とされた部分を不服として，その取消しを求める本件訴訟を提起した。
２審決の理由
本件審決の理由の要旨は，次のとおりである。
(1)本件商標の登録査定時において，「ＡＫＡ」の文字は，「関節運動学的アプローチ（arthrokinematicapproach）」の略であって，関節の機能の治療を行う場合がある整形外科等の役務との関係においては，「関節運動学を基礎にして開発された治療法，治療技術」を表すものとして理解，認識されていたといえる。
(2)本件商標は，「ＡＫＡ」の文字を標準文字で表して成るところ，該文字は，上記のとおり，本件商標の登録査定時において，「関節運動学的アプローチ」を表す「arthrokinematicapproach」の略であって，その指定役務中，第４４類「医業，医療情報の提供」との関係においては，「関節運動学を基礎にして開発された治療法，治療技術」を表すものと認識されていたにすぎないものであるから，上記指定役務の質を普通に用いられる方法で表示する標章のみから成る商標と認められる。したがって，本件商標は，商標法（以下「法」という。）３条１項３号に該当し，上記以外の治療法による「医業，医療情報の提供」について使用をするときは，役務の質について誤認を生じさせるおそれがあるから，法４条１項１６号に該当する。
(3)しかしながら，請求人（原告）が提出した証拠等からは，「ＡＫＡ」の文字は，その指定役務中，第４４類「健康診断，歯科医業，調剤，あん摩・マッサージ及び指圧，整体，カイロプラクティック，きゅう，柔道整復，はり」（以下，これらの指定役務を「その余の指定役務」という。）との関係において，その役務の普通名称，質等を表すものと認識されるとすべき事情は見当たらず，該文字をその余の指定役務について使用をしても役務の普通名称及び質等を表すものということができないから，本件商標は，その余の指定役務について，法３条１項１号，３号，６号，４条１項１６号に該当しない。
第３原告が主張する取消事由
本件審決は，「ＡＫＡ」の文字（本件商標）は，その余の指定役務との関係において，その役務の普通名称，質等を表すものと認識されるとすべき事情は見当たらないと認定したが，次のとおり，その認定には誤りがある。したがって，本件審決のうち，当該誤った認定に基づく部分（その余の指定役務に関する部分）は取り消されるべきである。
１理由ａ
本件指定役務中，「医業，医療情報の提供，健康診断，歯科医業，調剤」は，特許庁の「類似商品・役務審査基準」（国際分類第１１－２０１７版対応）によれば，「４２Ｖ０２」の同一類似群コードに属するところ，類似群は，役務の類否を判定する一般的基準である役務の提供の手段，目的又は場所の同一性，需要者の範囲の同一性，業種又は事業者の同一性，規制する法律の関連性，役務の提供の用に供する物品の関連性等を総合的に考慮し，各役務と類似する役務の類似群として作成されたものであるから，同一類似群に属する役務の関連性は相互に高いといえる。
そして，「ＡＫＡ」は，本件審決が認定するとおり，「関節運動学的アプローチ（arthrokinematicapproach）」の略であり，治療法を意味する「医業」の指定役務における普通名称であるから，同一類似群コードの他の役務においても，近接した関連性の高い類似の役務において普通名称と認識される。そうすると，同一類似群コードの他の役務の関連事業者及び需要者においては，「ＡＫＡ」治療法がよく知られていると認定できるので，これらの同一類似群コードの他の指定役務にとって，本件商標は，「医業」での「ＡＫＡ」治療法の関連のもの（同治療法を利用，使用又は併用したもの）としての質表示と理解される。逆に，同一類似群の他の指定役務で全く「ＡＫＡ」治療法と関連性がない指定役務では，医業の「ＡＫＡ」治療法に関係したものとの品質誤認を生じる。


したがって，同一類似群コード中の一つの役務で普通名称となっている「ＡＫＡ」（本件商標）は，同一類似群コードの他の類似の役務にとって質表示となるもので，法３条１項３号に該当し，しかも，医業での治療法を示す英文字「ＡＫＡ」のみであり，自他役務識別力のある何らの文字の付加，記号・図形等の要素もないので，商標としての識別力がなく，同項６号にも該当する。また，「ＡＫＡ」治療法と全く関連性のない同一類似群の他の指定役務では品質誤認が生じ，法４条１項１６号に該当する。
よって，本件指定役務中，「医業，医療情報の提供」と同一類似群に属する指定役務である「健康診断，歯科医業，調剤」との関係では，本件商標登録は無効というべきである。
２理由ｂ
次に，本件指定役務中，「あん摩・マッサージ及び指圧，整体，カイロプラクティック，きゅう，柔道整復，はり」の類似群コードは「４２Ｖ０１」であり，「医業」とは別の類似群コードに属する。
しかしながら，「４２Ｖ０１」の指定役務は，人体の関節，骨，その周辺の筋肉，神経への手技又はきゅう，はりを用いて作用させて，関節部位の痛みの治療，腰痛治療，歯痛・歯のかみ合わせの改善，骨折治癒後の痛みの改善，スポーツによる痛みの改善等の人体の痛みの治療や関節機能の異常を改善することを目的とするリハビリテーション及び痛みの原因を診断することであり，「ＡＫＡ」治療法の目的・治療方法とかなりの部分で重なるもので，近接の手技によるリハビリテーション治療法である（甲５４）。さらに，指圧，整体，カイロプラクティック，きゅう，はり，電気刺激，漢方薬等のリハビリテーション・治療分野では，「ＡＫＡ」治療法が有効な手技治療法として知られている（甲５３）。「ＡＫＡ」技術を解説した審判甲・乙号証の技術からも，これら指圧等の手技への応用は容易に想到できる。
してみると，指定役務「あん摩・マッサージ及び指圧，整体，カイロプラクティック，きゅう，柔道整復，はり」の事業者及び需要者において，「ＡＫＡ」治療法は近い手技で，目的も同様なもので効果があると知られており，これらの指定役務において本件商標を使用すると，「ＡＫＡ」を用いた又はこれと関連した治療法であると認識するものであるから，法３条１項３号に該当する。また，本件商標は，英文字「ＡＫＡ」のみであり，自他役務識別力のある何らの文字，記号・図形等の要素もないので，商標としての識別力がなく，同項６号にも該当する。
そして，「ＡＫＡ」治療法と関係のない指定役務及び同治療法を使用しない指定役務では，本件商標は，「ＡＫＡ」治療法に関連した治療法であるとの品質誤認を生起し，法４条１項１６号にも該当する。
３理由ｃ
本件商標を，「あん摩・マッサージ及び指圧，整体，カイロプラクティック，きゅう，柔道整復，はり」の指定役務に対して，造語として案出した新しいブランドとすることは，甚だ不自然であるとともに，被告が三十数年研究開発を行い，提案・提示する医業の「関節運動学的アプローチによる治療法」の事実とは矛盾するものである。したがって，これらの指定役務との関係で，「関節運動学的アプローチ」でない「ＡＫＡ」を造語とすることはあり得ない。
４理由ｄ
商標法の法理に従えば，結論として，登録商標の一つの指定役務（指定商品についても以下同様である。）において無効事由が存在する場合，当該指定役務と類似する範囲（同一類似群に属するもの）の他の指定役務についても，無効事由があるものとされるべきである。
すなわち，商標出願に係る登録要件の審査は，法３条の自他識別力（願書の指定役務との関係において審査される。）のほかに，法４条１項１１号（先登録出願と同一又は類似の範囲でない）と同１６号（品質誤認）が中心となっている。そして，商標出願がこれらの登録要件を満たして商標登録されると，法３７条により，類似の範囲（同一類似群の範囲）まで禁止権が自動的に発生する。したがって，登録時には，指定役務とその商標との関係で法３条及び４条の登録要件を審査するが，登録後は，指定役務は類似の範囲まで拡大する。そのため，商標登録後の登録無効審判では，同一類似群の一つの指定役務に無効事由があれば，同一類似群の他の指定役務も，法３条１項，４条１項１６号の関係で排除されなければならない。
けだし，同一類似群に属する複数の類似指定役務がある場合，同一類似群の一部のみの排除では，残った同一類似群の指定役務の類似役務に係る類似商標も使用が禁止されることになるが，同一類似群の一つの指定役務に登録無効事由があれば，当然登録要件を満たさない指定役務の専用権の範囲（専用権が否定されるべき範囲）に対して禁止権が残ってはならない。すなわち，同一類似群の他の指定役務まで同じ無効とされるべきものである。本件審決は，無効事由がある指定役務のみを排除し，これと類似する指定役務を残して無効事由は解消したとするものであるから，取り消されるべき違法が存在する。
第４被告の反論
原告の主張はいずれも失当である。本件審決の認定判断に誤りはない。
１理由ａについて
原告は，「健康診断，歯科医業，調剤」のうち，どれが「ＡＫＡ」治療法と関連し，どれが同治療法と関連しないのかを全く特定していない。また，ある役務との関係上，当該役務の普通名称であるとしても，直ちに同一類似群コードの他の役務について質表示になるとは限らないし，原告はその根拠を何ら示していない。
そもそも，本件審決は，「ＡＫＡ」の文字（本件商標）は，第４４類「健康診断，歯科医業，調剤」との関係において，その役務の普通名称，質等を表すものと認識されるとすべき事情は見当たらないと認定しているのであるから，原告は，「ＡＫＡ」が，「健康診断，歯科医業，調剤」との関係において，その役務の普通名称，質等を表すものと認識されるとすべき事情を主張立証しなければならないのに，ただ単にこれらの役務が「医業，医療情報の提供」と同一類似群に属することを主張するにすぎず，前記の事情を何ら主張立証していない。
なお，類似群コードは，特許庁における商標登録出願審査事務の便宜と統一のために定められた内規にすぎず，法規としての効力を有しないものであるから，同一類似群コードを有することが直ちに「健康診断，歯科医業，調剤」の役務の普通名称，質等を表すものと認識されるとすべき事情に当たるものではないことは明らかである。
２理由ｂについて


原告は，本件指定役務中，「あん摩・マッサージ及び指圧，整体，カイロプラクティック，きゅう，柔道整復，はり」について，本件商標が法３条１項３号，６号，４条１項１６号に該当すると主張するが，そもそも，本件商標がこれらの指定役務との関係において法３条１項３号に該当するというためには，それが，各指定役務の質等を普通に用いられる方法で表示する標章のみから成る商標でなければならない。しかしながら，原告が提出する甲５４は，資格試験の試験科目として「リハビリテーション医学」及び「整形外科学」があることを示しているにすぎないし，甲５３は，ＡＫＡ療法は，関節機能異常を起こした関節を，関節運動学の理論に基づいて正常に動くようにしてやれば痛みが治るという運動療法であるのに対し，指圧，整体，カイロプラクティック，きゅう，はり，電気刺激，漢方薬等の民間療法の大部分は，「対症療法にすぎない」と言っているだけである。
また，原告は，「ＡＫＡ」技術を解説した審判甲・乙号証の技術からも，これらの指圧等の手技への応用は容易に想到できる（「関節運動学的アプローチ」による治療法は，指圧等の手技へ容易に応用できるとの趣旨と解される。）と主張するが，その具体的な論拠は何ら示されていないばかりか，そもそも整形外科医という専門医による治療法が指圧等の手技へ容易に応用できるとの主張こそ，何ら理由のないものであって，失当である。
さらに，原告は，指定役務「あん摩・マッサージ及び指圧，整体，カイロプラクティック，きゅう，柔道整復，はり」の事業者及び需要者において，「ＡＫＡ」治療法は近い手技で，目的も同様なもので効果があると知られており，上記指定役務において本件商標を使用すると，「ＡＫＡ」を用いた又はこれと関連した治療法であると認識するから，法３条１項３号に該当すると主張するが，問題は，本件商標が「あん摩・マッサージ及び指圧，整体，カイロプラクティック，きゅう，柔道整復，はり」の質等を普通に用いられる方法で表示する標章のみから成る商標であるか否かであり，この点について，原告は何ら主張立証していない。
３理由ｃについて
原告の主張は，本件審決の認定，すなわち，「ＡＫＡ」の文字（本件商標）は，その余の指定役務との関係において，その役務の普通名称，質等を表すものと認識されるとすべき事情は見当たらないとの認定と何ら関連がない。
４理由ｄについて
原告の主張は，法３条１項各号の登録要件の問題と，法４条１項１１号の登録要件の問題を混同するものであり，何ら理由がない。
第５当裁判所の判断
当裁判所も，本件商標は，本件指定役務中，第４４類「医業，医療情報の提供」との関係では，法３条１項３号，４条１項１６号に該当するが，その余の指定役務との関係では，法３条１項１号，３号，６号，４条１項１６号のいずれにも該当しないものと判断する。理由は，次のとおりである。１証拠（甲３～６，１１～１５，１７，１９，２０，２６）及び弁論の全趣旨によれば，本件商標の登録査定時において，「ＡＫＡ」の文字は，「関節運動学的アプローチ（arthrokinematicapproach）」の略であって，関節の機能の治療を行う場合がある整形外科等の役務との関係においては，「関節運動学を基礎にして開発された治療法，治療技術」を表すものとして理解，認識されていたと認められる。
そうすると，かかる文字を標準文字で表して成る本件商標は，その指定役務中，第４４類「医業，医療情報の提供」との関係においては，単にその役務の質（内容）を表示するにすぎず，自他役務の識別標識としての機能を果たさないものであり，また，上記以外の治療法によるものについて使用をするときは，役務の質（内容）について誤認を生じさせるおそれがあると認められるから，本件商標は，上記指定役務については，法３条１項３号及び４条１項１６号に該当する。
以上の点は，本件審決が認定するとおりであり，原告はもちろん，被告もこの点を争うものではない。
２これに対し，本件指定役務中，その余の指定役務，すなわち，「健康診断，歯科医業，調剤，あん摩・マッサージ及び指圧，整体，カイロプラクティック，きゅう，柔道整復，はり」との関係においては，上記の各証拠によっても，本件商標が，各役務の普通名称（取引界における役務の一般的名称）であるとか，各役務の質（内容）を表すものであるとは認められず，ほかにそのように認めるに足りる的確な証拠はない。したがって，本件商標は，その余の指定役務との関係では，自他役務識別力がないとはいえず，また，役務の質について誤認を生じさせるおそれがあるということもできない。
よって，本件商標は，その余の指定役務については，法３条１項１号，３号，６号，４条１項１６号のいずれにも該当しないというべきであり，この点において，本件審決の認定判断に誤りがあるとは認められない。
３原告の主張について
(1)理由ａについて
原告は，本件指定役務中，「医業，医療情報の提供，健康診断，歯科医業，調剤」が同一の類似群コードを付されていることを根拠に，同一類似群コード中の一つの役務で普通名称となっている「ＡＫＡ」（本件商標）は，同一類似群コードの他の類似の役務との関係でも質表示となるものと扱われるべきであるから，本件商標は，本件指定役務中，「医業，医療情報の提供」のみならず，「健康診断，歯科医業，調剤」についても，法３条１項３号に該当し，同項６号，４条１項１６号にも該当すると主張する。しかしながら，そもそも類似群コードを定める「類似商品・役務審査基準」は，特許庁における商標登録出願の審査事務等の便宜と統一のために作られた内規にすぎず，法規としての効力を有するものではない。したがって，同一の類似群コードに属するとの形式的事実のみから，直ちに，本件商標が「医業，医療情報の提供」と同様に「健康診断，歯科医業，調剤」の各役務との関係においても，質表示に当たるとか，自他役務識別力がないとの結論を導くことはできず，かかる結論を導くには，本件商標が上記の各役務との関係で質表示に当たることその他自他役務識別力がないことを認めるに足りる具体的事由の主張立証が必要となるというべきである。
しかるところ，原告は，上記のとおり，同一の類似群コードに属するとの事実を主張するのみで，上記の具体的事由について何ら主張立証しないのであるから，これでは，本件商標が上記の各役務との関係で質表示に当たることその他の事由により自他役務識別力がないと認めることはできないし，同様に役務の質の誤認を生ずるおそれがあるということもできない。よって，理由ａは採用できない。
(2)理由ｂについて


原告は，本件指定役務中，「あん摩・マッサージ及び指圧，整体，カイロプラクティック，きゅう，柔道整復，はり」の類似群コードは「４２Ｖ０１」であり，「医業」とは別の類似群コードに属するとしながら，上記各指定役務の事業者及び需要者において，「ＡＫＡ」治療法は近い手技で，目的も同様なもので効果があると知られており，上記各指定役務において本件商標を使用すると，「ＡＫＡ」を用いた又はこれと関連した治療法であると認識されるものであるから，法３条１項３号に該当するし，本件商標は，英文字「ＡＫＡ」のみであり，自他役務識別力のある何らの文字，記号・図形等の要素もないので，商標としての識別力がなく，同項６号にも該当し，さらに，「ＡＫＡ」治療法と関係のない指定役務及び同治療法を使用しない指定役務では，本件商標は，「ＡＫＡ」治療法に関連した治療法であるとの品質誤認を生起し，法４条１項１６号にも該当する，などと主張する。しかしながら，「医業」と「あん摩・マッサージ及び指圧，整体，カイロプラクティック，きゅう，柔道整復，はり」とは，明らかに別の役務として扱われるべきものであるところ，前記のとおり，本件商標の登録査定時において，「ＡＫＡ」の文字がその役務の質（内容）を表すものとして理解，認識されていたと認められるのは，飽くまで「医業」に属する整形外科等の役務との関係においてのみであって，それ以外の，「あん摩・マッサージ及び指圧，整体，カイロプラクティック，きゅう，柔道整復，はり」の各指定役務との関係においてではない。そして，これらの指定役務との関係において，「ＡＫＡ」がその役務の質（内容）を表すものとして理解，認識されていたとの事情を認めるに足りる的確な証拠はない。
ちなみに，原告自身，本件商標が上記の各指定役務の質（内容）そのものを表すとは主張しておらず，原告が提出する甲５３の刊行物は，ＡＫＡ療法が関節機能異常を起こした関節を関節運動学の理論に基づいて正常に動くようにしてやれば痛みが治るという運動療法であるのに対し，従来の整形外科の治療法や民間療法の大部分は対症療法にすぎないということを指摘するにすぎず，甲５４の刊行物も，「はり師／きゅう師」，「あん摩マッサージ指圧師」及び「柔道整復師」の各資格試験の試験科目として「リハビリテーション医学」や「整形外科学」があることを示しているにすぎない。したがって，これらの証拠をもって上記の事情があるということもできない（原告が提出するその他の証拠についても同様である。）。
そして，ほかに，本件商標が上記の各指定役務との関係において，自他役務識別力がないとか，役務の質の誤認を生ずるおそれがあるとすべき事情は見当たらない（本件商標が上記の各役務との関係で質表示には当たらない以上，英文字「ＡＫＡ」のみから成るとの点も，それだけで自他役務識別力が認められないことの根拠となるものではない。）。
したがって，理由ｂも採用できない。
(3)理由ｃについて
原告の主張は，要するに，「あん摩・マッサージ及び指圧，整体，カイロプラクティック，きゅう，柔道整復，はり」の各指定役務との関係で，本件商標を（「関節運動学的アプローチ」を意味するものとしてではなく）自他役務識別力がある造語として扱うのは不自然である（あり得ない）ということを指摘する趣旨と解される。
しかしながら，「ＡＫＡ」の文字から成る本件商標が，「関節運動学を基礎にして開発された治療法，治療技術」を表すものとして理解，認識されるとしても，同治療法，同治療技術は，飽くまで医業（整形外科等）の役務に関するものであって，あん摩等の役務に関するものではないのであるから，本件商標を，あん摩等の役務との関係で自他役務識別力があるものとして扱ったとしても，それ自体何ら不自然であるとはいえない。したがって，理由ｃも採用できない。
(4)理由ｄについて
原告の主張は，要するに，同一類似群に属する役務は全て類似性が認められることを前提とするものであるが，前記のとおり，類似群コードを定める「類似商品・役務審査基準」は，飽くまで特許庁における商標登録出願の審査事務等の便宜と統一のために作られた内規にすぎず，法規としての効力を有するものではないから，同一類似群に属する役務は全て類似性が認められるとの前提自体が採用し得ない。
また，自他役務識別力の有無や役務の質の誤認を生ずるおそれの有無は，飽くまで個々の役務ごとに判断すべきであるところ，本件商標に関していえば，本件指定役務のうち，「医業，医療情報の提供」との関係では，（役務の質表示に当たり）自他役務識別力がないか，役務の質の誤認を生ずるおそれがあると認められるとしても，その余の指定役務との関係では，自他役務識別力がないとはいえず，また，役務の質の誤認を生ずるおそれがあるとも認められないことは，前示のとおりである。
したがって，理由ｄも採用できない。
４結論
以上の次第であるから，本件審決に取り消されるべき違法はなく，本件請求は理由がない。よって，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第３部
裁判長裁判官
鶴    岡    稔    彦
裁判官
大    西    勝    滋
裁判官
寺    田    利    彦


平成３０年８月３日宣告東京高等裁判所第５刑事部判決平成２８年（う）第９８３号殺人，商標法違反，銃砲刀剣類所持等取締法
違反被告事件
主         文
原判決を破棄する。
被告人を無期懲役に処する。
原審における未決勾留日数中３００日を上記刑に算入する。宇都宮地方検察庁で保管中のナイフ１本（平成２６年領第３９７号符号１）を没収する。
理              由
弁護人一木明ほか５名の控訴趣意は，原判示第１の殺人に関する，訴訟手続の法令違反及び事実誤認の主張であり，検察官の答弁は，原審の訴訟手続に法令違反はなく，原判決に事実誤認はないというものである（以下，特に断らない限り，略称等は，原判決のそれと同一である。）。原判決が，自白供述の信用性の補助証拠として採用した取調べの録音録画記録媒体により犯罪事実を直接的に認定したことには訴訟手続の法令違反があり，原判示第１の殺人の日時，場所を自白供述に基づき公訴事実どおりに認定したことには事実誤認が認められ，いずれも判決に影響を及ぼすことが明らかであるから，原判決は破棄を免れず，ただし，当裁判所は，情況証拠によって認められる間接事実を総合すれば，被告人が殺害犯人であることは，合理的な疑いを差し挟む余地なく認められ，当審において予備的に追加された訴因（殺害の日時，場所を拡張したもの）については，直ちに判決をすることができるものと判断した。
以下，その理由を説明する。
第１控訴趣意について
１事案の概要及び原判決の骨子について
本件の殺人，商標法違反及び銃砲刀剣類所持等取締法違反の各公訴事実のうち，原審では，殺人につき，その犯人と被告人との同一性が争われ，それ以外の公訴事実については，争いがなく，区分審理された。本件殺人の公訴事実は，「被告人は，平成１７年１２月２日午前４時頃，茨城県常陸大宮市甲字乙丙番丁所在の山林西側林道において，Ａ（当時７歳。以下「被害者」という。）に対し，殺意をもって，ナイフでその胸部を多数回突き刺し，よって，その頃，同所において，同人を心刺通（心臓損傷）により失血死させた」というものである。
被害者は，平成１７年１２月１日午後２時３８分頃に栃木県今市市（現日光市）内で下校中，何者かによって拉致され，翌２日午後２時頃，上記山林内でその遺体が発見された。
被害者を拉致し，その遺体を遺棄した各所為に係る罪については，いずれも公訴時効が完成しており，殺人の事実についてのみ公訴提起されたが，原審検察官は，被害者を拉致し，殺害し，遺体を遺棄したという一連の行為の犯人が被告人であると主張し，被告人及び原審弁護人は，上記一連の行為に被告人は一切関わっていないとして争った。
原判決は，本件の事実に関する争点は，被害者を殺害した犯人（以下「殺害犯人」という。）と被告人との同一性（被告人の犯人性）であるとした上，まず，原審検察官の指摘する客観的事実（情況証拠）のみによって被告人の犯人性を認定できるか検討し，結論として，被告人が殺害犯人である蓋然性は相当に高いものと考えられるが，客観的事実のみから被告人の犯人性を認定することはできないとした。そして，原判決は，被告人が検察官に行った本件自白供述（原審乙５５から５８まで）につき，任意性を認めた上，本件殺人の一連の経過や殺害行為の態様，場所，時間等，事件の根幹部分に関する供述は，十分に信用することができるとし，原審関係証拠から認められる客観的事実に，同供述を併せれば，被告人が被害者を殺害したことに合理的な疑いを入れる余地はないとして，原判示第１のとおり，公訴事実と同旨の事実を認定し，区分審理した他の事件との併合事件審判により，被告人を無期懲役に処した。
２情況証拠に基づく被告人の犯人性の判断について
原判決の要旨
ア犯人性の判断の前提として認定した事実
原判決は，（事実認定の補足説明）において，殺害犯人と被告人との同一性に関わる情況証拠を検討する前に，「被害者の失踪，不審車両の目撃状況」「本件拉致現場付近における不審車両の目撃状況」「遺体の発見」「遺体発見現場の位置」及び「遺体の状況」の各項目に分け，原審関係証拠に基づき，客観的な事実を認定している。
原判決が認定した上記客観的な事実からは，被害者が，栃木県今市市内で下校中，古い白色のセダン車を運転する若い感じの男により拉致され，その後，拉致行為が行われた栃木県内，遺体発見現場である茨城県内又はそれらの周辺において，胸部をナイフ様のもので多数回刺突されて殺害され，その遺体が，前記のとおり発見される以前に，遺体発見現場の山林内に遺棄されたことが認められる。
そして，上記のとおり，被害者の拉致からその遺体の発見までの間には２４時間も経過しておらず，一連の行為が接着している上，当時７歳であった被害者を拉致し，殺害し，その遺体を山林内に遺棄したという各行為の性質に照らしても，被害者を拉致した犯人が，被害者を殺害し，その遺体を山林内に遺棄した蓋然性が高く，一連の犯行は同一人物によるものと推認される。原審記録を精査しても，上記推認に合理的な疑いを生じさせる事情は見いだせない。
原判決は，明示的な判断を示してはいないが，前記客観的事実の認定に引き続き，殺害犯人と被告人との同一性に関する情況証拠を検討するに当たっては，上記一連の犯行が同一人物によるものであることを前提としているものと考えられる。
なお，弁護人は，被害者が拉致された場面の目撃者はおらず，古い白色のセダン車を運転する男性が拉致の犯人であるとは断定できないなどと主張する。しかし，原判決も認定するとおり，原審関係証拠によれば，被害者が同級生と下校中に，古い白色のセダン車が被害者らの脇をいったん通り過ぎてから，折り返して戻ってくるなどの不審な動きをしたことが同級生により目撃されており，さらに，付近を自動二輪車で走行していた郵便局員が，本件拉致現場で被害者を追い越した後，後方から白色セダン車が接近するのを確認し，先に行かせるために停車して降車し，後ろを振り返ったが白色セダン車は来ず，しばらくしてから同車が高速度で疾走していくところを目撃していることが認められ，これらの事実によれば，白色セダン車を運転する男性が被害者を拉致したものと推認され，この認定に合理的な疑いを生じさせる事情は見当たらない。
イ間接事実に基づく被告人の犯人性の検討について原判決は，被告人の犯人性に関し，情況証拠に基づいて，以下の客観的事実を認定した。


①いわゆるＮシステムによる通行記録等によれば，被告人車両が，平成１７年１２月２日午前１時５０分頃に宇都宮市ｉ町の県道宇都宮楡木線（第１地点）を宇都宮市街方向へ，同日午前２時２０分頃に同市ｊ町の国道１２３号線上の特定の地点（第２地点）をｋ町方向へ走行し，同日午前６時１２分頃に同地点を宇都宮市街方向へ，同日午前６時２７分頃に同市m町の国道１２１号線上の地点（第３地点）を鹿沼市方向へ，同日午前６時３９分頃に第１地点を鹿沼市方向へそれぞれ走行した記録が確認されたことが認められ，これ以外に被告人車両による第２地点の通行記録は，同月６日の深夜から朝にかけて通行したもの以外には全く存在せず，上記第１ないし第３地点は，当時の被告人方と遺体発見現場とを結ぶ経路上にあり，被告人方から第１，第２地点を経由した遺体発見現場までの自動車での所要時間は，同一時間帯に実施した再現実験において約１時間４７分（約７８．７キロメートル）であった。また，被告人は，実母とともに，平成１１年頃から平成１４年頃までの間，茨城県内のＢ院で開催される骨董市に宇都宮市から月１回の頻度で通っており，その際の経路は，第２地点や遺体発見現場に近い場所を通過するものであった。本件当時，被告人が第三者に被告人車両を貸与した事情は見当たらない。②遺体の右手拇指基節部には獣毛様のもの１本が付着していて，鑑定の結果，猫の毛で，ＤＮＡ型は被告人の本件当時の飼い猫のミトコンドリアＤＮＡ型と同一のグループに属すると認められる。③遺体の右頸部に認められた損傷は，被告人が当時所持していたスタンガンによって生じたものとして矛盾がない。④被告人車両は，平成４年式の白色４ドアセダン車で，拉致現場で目撃された古い白色セダン車と同色・同型であり，また，被告人は，被害者が拉致された時間帯にその現場まで自動車で行くことが可能な場所にいた。⑤被告人は，平成６年８月から平成９年４月までの間，今市市内に居住し，Ｃ小学校及び隣接するＤ中学校に通学していて拉致現場付近の土地鑑があった。⑥被告人が，事件当時，多数の児童ポルノ画像を収集しており，複数のナイフを所持していたこと，事件後も児童ポルノ画像や猟奇的殺人の動画，ナイフを収集していたことなどは，女児に対する性的興味や残虐行為，刃物に対する親和性を示すもので，本件の犯行態様から想定される犯人像に整合的である。⑦被告人は，本件殺人の取調べが開始された直後に，実母に対し「事件」を起こしたことを謝罪する手紙（原審甲２０９。以下「本件手紙」という。）を送っている。
また，原判決は，遺体の後頭部に貼り付いていた粘着テープ（以下「本件粘着テープ」という。）の鑑定により検出された被害者のものと一致しないＤＮＡ型が本件殺人の犯人に由来するものである蓋然性が高い，とする原審弁護人の主張を排斥した。
原判決は，以上の①から⑦までの間接事実について，被告人が犯人であることを推認させる程度を個別的に評価し，前記②の獣毛様のものが被告人の飼い猫のものである蓋然性が相応に高いといえること，前記①の通行記録が存在することなど，被告人が本件殺人の犯人でないとすれば説明が困難とまではいえないものの，犯人である蓋然性が高いことを推認させる複数の事実が認められ，加えて，推認力としては限定的なものを含め，本件殺人に関係する証拠の中に，犯人が被告人であることと整合的と評価できる事情が多数存在する一方で，矛盾する証拠は見当たらないことからすれば，客観的証拠からみても，被告人が本件殺人の犯人である蓋然性は相当に高いものと考えられるが，これらの証拠から認められる客観的事実をそれぞれ具体的にみれば，被告人が犯人でないとしたならば合理的に説明することができない（あるいは，少なくとも説明が極めて困難である）事実関係が含まれているとまではいえず，そうすると，客観的事実のみから被告人の犯人性を認定することはできないとした。
当裁判所の判断の骨子
原判決が，それぞれの間接事実を認定したことに不合理なところはなく，それらの証明力の評価も，以下の点を除けば是認することができ，本件粘着テープの鑑定結果に関する判断も不合理とはいえない。しかし，前記②の本件獣毛について，それが被告人の飼い猫のものと矛盾しないとする以上に，ミトコンドリアＤＮＡ型の出現頻度に基づき被告人の飼い猫のものである蓋然性が相応に高いとした証明力の評価は是認することができない。他方，前記⑦の本件手紙に記載された「事件」が何を指すのかは必ずしも明白とはいえないとして，「手紙の存在のみでは，被告人の犯人性を直接的に基礎付ける事情とはなり得ない」とする判断も，是認することができない。その「事件」が本件殺人を指すことは明らかであり，犯人でないにもかかわらず，母親に対し，自ら手紙を書いて，自分が本件殺人を犯したことを謝罪することは通常あり得ないものと考えられるから，被告人が本件手紙を作成したことは，被告人が殺害犯人でないとすれば合理的に説明することが困難というべきである。
また，原判決が，「客観的事実をそれぞれ具体的にみれば，（中略）被告人が犯人でないとしたならば合理的に説明することができない（あるいは，少なくとも説明が極めて困難である）事実関係が含まれているとまではいえず」とした点は，認定した個々の間接事実のうちに被告人の犯人性について決め手となるものが存在しないことから，「客観的事実のみから被告人の犯人性を認定することはできない」との結論を導いたもののように読めるが，そうであるとすれば，判例（最高裁平成１９年（あ）第８０号同２２年４月２７日第三小法廷判決・刑集６４巻３号２３３頁）の趣旨にそぐわないもので，情況証拠によって認められる間接事実を総合して事実認定すべき場合の判断手法として不合理なものといわざるを得ない。また，仮に，原判決の趣旨が上記のようなものでなかったとしても，本件獣毛及び本件手紙のそれぞれの証明力に関する判断を是正した上で間接事実を総合して判断した場合，原判決の上記結論は合理的なものといえず，これを支持することはできない。以上の判断の理由については，個々の間接事実に関する所論に対する判断を示す中で説明する。
Ｎシステムによる通行記録等について
ア当事者の主張
弁護人は，Ｎシステムで読み取った被告人車両の通行記録（原審甲２０８）に証拠能力を認めた原審の訴訟手続には法令違反があり，仮に同通行記録に証拠能力が認められるとしても，原判決は，その推認力を過大に評価して事実認定を誤っていると主張する。


すなわち，①Ｎシステムで読み取った通行記録は，それだけでは情報の正確性が担保されているとはいえず，都道府県警察本部等が管理している原データと照合して，初めてその正確性が裏付けられ，自然的関連性が認められ得るのであり，②Ｎシステムの通過車両データに対する法的な取扱いを整備し，明らかにしないまま同データを証拠として用いることは，刑訴法全体の精神及び同法１条の趣旨からして許容されないのに，原審が，Ｎシステムで読み取った通行記録（原審甲２０８）に証拠能力を認めたことには，判決に影響を及ぼす訴訟手続の法令違反がある。また，③仮にＮシステムによる通行記録が正確であったとしても，原審甲２０８号証から読み取ることができるのは，被告人車両が，平成１７年１２月２日午前２時２０分にｊ町をｋ町方面に通過し，その後，同日午前６時１２分に同町を宇都宮市街方面に通過したという事実にすぎず，この事実から，被告人が，ｊ町から４０キロメートル以上離れた遺体発見現場に行ったという事実を推認することはできない，④原審甲２０８号証からは，本件通行記録の検索対象が栃木県及び埼玉県だけなのか，日本国内にあるあらゆるＮシステムが検索対象になっているのかは分からず，被告人の経路は特異なものとはいえない，⑤被告人が，平成１１年ころから平成１４年ころまでの間，茨城県内のＢ院で開催される骨董市に月１回の頻度で通っていた際の経路が第２地点や遺体発見現場に近い場所を通過するものであったことは，Ｎシステムによる被告人車両の通行記録の推認力を補強することはできない，⑥遺体発見現場に進入するための林道は狭路であり，入口付近には草木が生い茂っているため，日中でも認識困難な場所であり（原審甲２１８添付の写真４），過去に遺体発見現場に行ったことのない被告人が，深夜に林道の存在を認識し，進入することは困難であり，同現場にはたどり着けない，などとして原判決には事実誤認がある，というのである。
これに対し，検察官は，①Ｎシステムが長年にわたり各種警察活動に利用されていることは公知の事実であり，昭和５６年から約５年間，延べ数千人がその開発に従事した上，昭和６１年度から導入され，その仕組みは，全て機械的，自動的に処理されるものであるから，その信頼性には何らの疑念も見いだせず，証拠能力を認めた原判決に不合理はないとし，また，②当時の被告人方から遺体発見現場までは，鹿沼インター通り，宇都宮環状線北周り，国道１２３号線等を経由した場合，約７８．７キロメートルであり，計測実験によれば，自動車での所要時間は１時間４７分で，被告人車両は，第２地点を，東方向に平成１７年１２月２日午前２時２０分，西方向に同日午前６時１２分にそれぞれ通過しており，その間の３時間５２分以内に第２地点と遺体発見現場を往復することは十分可能であり，この通行記録からは，被告人が犯人であるとして矛盾しないといえる，③本件は，栃木県内で被害者が拉致され，その約１日後に茨城県内で遺体が発見された事案であって，犯人は犯行に自動車を使用した疑いが濃厚であり，相当広範囲の移動が可能であったことを念頭に，捜査に携わる者としては，Ｎシステムデータの照会に当たり，少なくとも栃木県及び茨城県に隣接するすべての県を検索対象に入れるはずであり，現に埼玉県内での通行記録も認められる，④原判決は，遺体発見現場に関する被告人の土地鑑をもって被告人車両の通行記録の推認力を補強していると判断したものではなく，被告人が事件当日に遺体発見現場に行ったのではないかとの疑いを生ぜしめる間接証拠としたものである，として原判決には事実誤認はない，と主張する。
イ当裁判所の判断
そこで検討すると，原審甲２０８号証は，本件犯行当時における被告人車両の通行記録をＮシステムにより読み取ったデータを印刷した証拠物たる書面であり，本件との関連性を認め，これを採用した原審の訴訟手続に違法はない。
弁護人は，その自然的関連性を争うが，原審証人Ｅの証言によれば，Ｎシステムは，主に幹線道路に固定されたカメラで，通過する自動車のナンバー付近を撮影し，コンピュータ処理でそのナンバー情報だけを文字情報として記録することが，機械的，自動的に行われるものと認められ，今日の我が国の技術的な水準の下において，その信頼性，正確性に基本的な疑いを生じさせるようなものではない。また，原審甲２０８号証は，同システムから機械的に抽出された結果と認められ，その作成過程で何らかの過誤や恣意的な加工が加わったことを疑うべき理由は存在しない。したがって，その自然的関連性を争う弁護人の所論は失当である。
また，Ｎシステムで読み取られた通行記録について，捜査に及ぼす影響等から警察庁の通達によって秘密保持が徹底され，刑事裁判の証拠として用いないこととされているとしても，それは内部的な規律にすぎず，具体的な事案において，それを秘匿することにより守るべき利益と，証拠とする必要性とを比較考量した上で，一般原則による禁止を解除し，例外的に証拠とするという処理を行うことが刑訴法により禁じられているものとはいえないし，そのようにして証拠請求する場合について，何らかの基準や規範が整備されていないからといって，原審甲２０８号証の取調べ請求が，刑訴法全体の精神又は同法１条の趣旨により禁止されるものとは解されない。また，Ｎシステムによる通行記録について，捜査機関が，通常，弁護人からの開示請求にも応じないとしても，本件の訴訟手続において，例えばアリバイ主張の裏付けとなるべき他の通行記録の開示には応じなかったなど何らかの不公正な措置がとられたというわけでもないから，原審甲２０８号証の取調べ請求が，具体的な訴訟における信義則に反することはない。
したがって，上記証拠の採用決定に関し，訴訟手続の法令違反があるとする弁護人の所論は失当である。


次に，原審甲２０８号証の証明力について検討すると，本件の捜査に当たり，被告人車両の通行記録について，拉致の行われた栃木県，遺体発見現場である茨城県及びその周辺につき調査したことは合理的に推定される。そして，被告人が，被害者を被告人車両で拉致して，当時の被告人方に運び，いずれかの場所で殺害した上，その遺体を遺体発見現場に投棄した疑いが問題となる本件において，被告人車両のＮシステムに示された他の通行記録に照らしても，被告人が日常的に通行するとは認められない経路を深夜から未明の時間帯に走行していること，しかも，それらの通行が，日時及び場所のいずれの点でも，被害者が失踪した日の翌日で遺体が発見された日の未明に，当時の被告人方と遺体発見現場との間を往復し，その間に遺体を発見現場に遺棄したことと矛盾することなく整合するものであることが，被告人の犯人性を推認させる有力な間接事実であることは明らかである。したがって，上記通行記録によって，被告人が遺体発見現場に行ったことが直接推認できるものでないことは所論のとおりであるとしても，上記通行記録を，被告人が犯人である蓋然性が高いことを推認させる事実の一つとした原判決の判断に不合理な点はない。
また，原判決が，茨城県内のＢ院で開催される骨董市に被告人らが月１回の頻度で通っていた際に，第２地点や遺体発見現場に近い場所を通過するものであったことを，被告人の同現場付近に関する土地鑑を示す間接事実として認定した上で，Ｎシステムにより認められる被告人車両の通行記録と併せて考慮したことも，不合理とはいえない。
なお，弁護人が進入することが困難と主張する林道の入り口は，幅約２．６メートルの舗装道路となっており（原審甲２１８），夜間でも自動車の前照灯で発見することに障害はないものと考えられる。さらに，弁護人は，被告人の土地鑑では遺体発見現場に到達できないなどというが，同所が山林内であることに照らせば，殺害犯人は，遺体の発見が困難と考えられる場所を求めて走行するうちに結果的に同所に至ったにすぎないと考えるのが相当であるから，殺害犯人が遺体発見現場を目的地として同所に至ったことを前提とする弁護人の所論は，その前提を欠く。
本件獣毛のミトコンドリアＤＮＡ型について
ア当事者の主張
弁護人は，本件獣毛に関するＦ教授の原審証言について，証拠能力及び証明力を争う。すなわち，同証言は，同教授が実施した鑑定（当審弁１５８。以下「Ｆ鑑定」という。）の結果に基づくところ，Ｆ鑑定は，①同教授が平成１６年に発表した論文（当審甲２０）とは異なるプライマーすなわちＤＮＡ断片を用い，②忠実度が低いＰＣＲ用酵素を用いて，クローン・シークエンシングを行って塩基配列を判定し，③多様性のあるリピート領域をミトコンドリアＤＮＡ型の判定に用いている。また，④猫のミトコンドリアＤＮＡ型の出現頻度のデータの信頼性に疑問があり，⑤母系遺伝するミトコンドリアＤＮＡについて，その地域的偏在性を考慮に入れていない，というのである。
これに対し，検察官は，弁護人の主張にはいずれも理由がなく，①本件におけるポイントは，第１に本件獣毛と被告人が飼っていた猫とのミトコンドリアＤＮＡ型の異同，第２にこれが同じであった場合の出現頻度であって，所論指摘の点は，Ｆ教授の原審証言の証拠能力や信用性に全く影響を及ぼさない，②猫のミトコンドリアＤＮＡ型に地域的偏在性があることは否定できず，Ｆ教授が述べる出現頻度は，決して絶対的なものではないが，原判決も，地域的偏在性があり得ること，Ｆ教授のデータが５７０にすぎないことを前提として判示しており，この点に事実誤認があるとはいえない，と主張する。
イ当裁判所の判断
原判決は，Ｆ鑑定に基づくＦ教授イのよう
に認定したものであるところ，弁護人は，当審証人Ｇ准教授の見解を援用して，上記アのとおり，Ｆ教授の判断の信頼性を争うものである。そこで，上記各証拠のほか，Ｆ教授の当審証言，当審弁１５８号証，同１６０号証，当審甲２１号証，同３１号証も踏まえ，検討する。
当審弁１５８号証によれば，Ｆ教授による本件獣毛に関する鑑定は，資料のミトコンドリアＤＮＡのチトクロームｂ遺伝子領域をＰＣＲ増幅して，その部分の塩基配列を調べ，猫の毛であると判定し，また，資料のＤループ領域のうちのＲＳ２領域をＰＣＲ増幅して，その部分の塩基配列を調べ，ミトコンドリアＤＮＡ型の判定をし，被告人の飼い猫から採取された毛のミトコンドリアＤＮＡ型との異同を調べ，同教授が従来行ってきた調査に基づき，判定したミトコンドリアＤＮＡ型の出現頻度を示したものである。このうち，前者の本件獣毛が猫の毛であるとする判定については，弁護人が依拠するＧ准教授も特に信頼性を争うものではなく，その所論①から⑤までの点を指摘して信頼性が争われているのは，後者のミトコンドリアＤＮＡ型の判定及びその出現頻度に関する点である。
そして，弁護人の所論は，Ｆ教授の原審証言の証明力に関連するものとはいえるが，以下のとおり，Ｆ証言の証拠能力を左右するような主張とはいえない。


すなわち，所論①及び②の点は，Ｆ教授が平成１６年の論文を作成した際の手法と本件鑑定を行った際の手法が一部異なっていることを指摘するものであるが，Ｆ教授の当審証言によれば，Ｆ鑑定は，本件獣毛１本という限られた資料のミトコンドリアＤＮＡ型の判定を主眼として行われた鑑定であり，手法が一部異なるのは，研究として行われる場合に比べ，条件に制約があることによるものと認められ，合理性のある措置といえ，学術論文の作成ではない刑事事件の鑑定において，従前の研究における手法と一部異なる手法をとったことが，その証拠能力を失わせることにはならないし，証明力に部分的な影響があるとしても，それを大幅に減殺するものともいえない。また，所論③の点は，Ｇ准教授の証言及び当審弁１５７号証によれば，Ｆ教授が鑑定に用いたＤループ領域のうちのＲＳ２領域については，いわゆるヘテロプラスミー（同一個体の細胞内に，変異したミトコンドリアＤＮＡが混在すること）によって高い頻度で遺伝子配列の変異が認められ，同一の個体においても，毛ごとにＤＮＡ型が異なる可能性があるから，同領域の遺伝子配列を分析することによって猫のミトコンドリアＤＮＡ型を判定することは危険であり，実際，Ｆ教授が検査対象とするＲＳ２領域について，被告人の飼い猫から２０本の毛などを採取して検査した結果，約５パーセントに変異が見られたというのである。
そこで検討すると，関係証拠によれば，猫のミトコンドリアＤＮＡにおける塩基配列については，科学者の間で何通りかの方法による研究が行われていて，検査対象とする領域に違いがあるが，Ｆ教授による塩基配列の判定手法も，そのうちの一つとして，変異が存在する領域について，多数のサンプルを調査し，同一個体においては安定的と認められる部分の塩基配列を調べるものと認められる。そして，同一個体において，ヘテロプラスミーによって複数のミトコンドリアＤＮＡ型が混在するとしても，鑑定資料と対照される資料との間でミトコンドリアＤＮＡ型が一致する限りは，両者が同一個体に由来するとしても矛盾がないといえ，少なくとも，そのような判断を行う限度では，Ｆ教授による鑑定手法には定型的な信頼性があるといえる。そして，当審甲１５８号証によれば，本件獣毛のミトコンドリアＤＮＡ型の塩基配列を調べた際，Ｆ教授は，同時に，被告人の使用車両内から採取されたと推認される獣毛様のもの２０本，被告人方の床から採取したと推認される獣毛様のもの３本及び被告人の飼い猫の毛若干のミトコンドリアＤＮＡの塩基配列を調べており，その結果，本件獣毛を含む合計２４本のうち増幅産物を得られなかった３本を除く２１本について，その全ての塩基配列が被告人の飼い猫のミトコンドリアＤＮＡの塩基配列と同一であったと判定されていることが認められる。このような結果が偶然に生じたものとは考え難く，本件獣毛が被告人の飼い猫に由来するとしても矛盾がないという点では，Ｆ教授による鑑定の証明力には疑いがない。
したがって，Ｆ教授の鑑定手法について，科学的原理の理論的正確性や，現に行われたミトコンドリア型判定の基本的な信頼性に疑いを抱くべき事情は見いだせず，それに基づくＦ教授の原審証言の証拠能力を争う所論は理由がなく，前記限度での証明力も認められる。
次に，所論④の出現頻度の点についてみると，従来，Ｆ教授により行われてきた猫のミトコンドリアＤＮＡ型の分類については，共同研究者はあるものの，それ以外の第三者による追試等が行われている状況はうかがわれず，分類された型の中に，Ｇ准教授が指摘するように，同一個体の中でヘテロプラスミーにより塩基配列に変異を生じた型を判定したものも含まれていた可能性もないとはいえない。また，鑑定の時点におけるサンプル調査の数もなお５７０頭にとどまる。そうすると，Ｆ教授による型分けに基づく出現頻度については，少なくとも現時点においては，刑事裁判の証拠としての証明力を慎重に考えるのが相当と考えられる。
さらに，所論⑤の地域的偏在性の点についてみると，そもそも，ミトコンドリアＤＮＡは，母系遺伝するものであるから，母猫の系統を共通にすれば型が同一になり，対照された資料の塩基配列が同一であることが確認されたとしても，それらが同一の個体に由来するものと判断することはできない。しかも，同一の母系に属する猫が地域的に偏在する可能性も否定できず，被告人の飼い猫は野良猫を拾ったものであったことも踏まえれば，これと同じミトコンドリアＤＮＡの塩基配列を持つ猫が本件事件のあった地域に多数存在した可能性も否定できない。
以上によれば，Ｆ教授の原審証言は，遺体から採取された獣毛様のものが猫の毛であり，これが被告人の飼い猫に由来するものとして矛盾しないという限度で証明力を認めるのが相当というべきである。
したがって，本件獣毛と被告人の飼い猫のミトコンドリアＤＮＡの塩基配列が同一であると確認されたことの外，Ｆ教授の５７０頭のサンプル調査の結果に基づくその型の出現確率が０．５３パーセントであったことに依拠して，「遺体から採取された獣毛様のものが，被告人の本件当時の飼い猫のものであるとして矛盾がないというに留まらず，これらが一致する確率はその出現確率からみて相当に低く，これが被告人の飼い猫のものである蓋然性は相応に高い」と評価し，ミトコンドリアＤＮＡ型の地域的偏在等があるので本件獣毛が被告人の飼い猫に由来するものとは認められないとしつつも，「被告人の飼い猫のものである蓋然性は相応に高い」とする原判決の判断は，証明力を慎重に評価すべきＦ教授による型分けに基づく出現頻度に依拠している上，同一のＤＮＡ型を有する猫の地域的偏在の可能性を適切に踏まえた判断といえないから，是認することはできず，弁護人の所論は，その限度で理由がある。
遺体の右頸部の損傷について
ア当事者の主張


弁護人は，原判決は，原審証人Ｈ教授の証言等に基づき，被害者の右耳介の下方に３．５センチメートル間隔で生じている２対の損傷はスタンガンによるものであること，この傷が，被告人が本件当時所持していた電極の間隔が３．８センチメートルのスタンガンによって生じたものとして矛盾がないことが認められるとしたが，①スタンガンの電極先端の形状は，球状でなめらかであり，このような電極で表皮剥奪を発生させるためには，相当強い力で被害者の頸部をこすらなければならず，被害者の右頸部に認められる表皮剥奪がスタンガンによるものであるとするＨ教授の証言は不自然，不合理であって信用することができず，②原審甲１５４号証のスタンガンは，被告人方から押収されたスタンガンの箱を手掛かりに，これと同型のスタンガンを購入したというのであり，同号証のスタンガンの電極の間隔が，被告人が本件当時所持していたスタンガンの電極の間隔と同じかどうかは分からない，と主張する。
これに対し，検察官は，①Ｈ教授は，遺体の右頸部に認められた損傷について，２つの電極に応じた対となった損傷であること，電極が当たる部分が通電しないことにより白抜けの状態となるという特徴を有していること，その周囲は毛細血管が収縮して血液が染み出ることで皮下出血の発赤が生じることなどから，スタンガンの放電による損傷と判断したものであり，多数の症例に接して，これに関する論文発表まで行い，内外から意見を求められるなど，高度の知見を有するＨ教授による証言の信用性には何ら疑問はなく，②被告人が所有していたスタンガンと原審甲１５４号証のスタンガンとは商品名こそ違え，同種のものであることは明らかである，と主張する。
イ当裁判所の判断
そこで検討すると，原判決が認定したとおり，遺体の右頸部には，いずれも３．５センチメートル間隔の２対の損傷が存在したところ，そのような等間隔の２対の損傷が偶然に形成されたことは通常考え難く，その間隔に相当する突起部分を備えた成傷器が２回患部に当てられて形成された蓋然性が高いと考えられ，スタンガンはそのような突起部分を備えている。そして，スタンガンにより形成される傷害について専門的な知識と経験を有すると認められるＨ教授の原審証言に基づき，その特徴から，上記損傷がスタンガンの電極部分を当てられて通電されたことにより形成されたものと認めた原判決の判断に不合理なところは認められない。
さらに，被告人方から押収されたものがスタンガンの箱のみであったことを踏まえても，その箱に入っていたスタンガンを被告人が所持していたこと，Ｉ警察官が入手した本件証拠物のスタンガンは被告人が所持していたものの商品名を変えたものであることに基づき，遺体の右頸部の損傷が，被告人所有のスタンガンにより形成されたものとして矛盾しないとした原判決の判断に不合理な点はない。
原判決が認定した前記イ④から⑥までの事実について
ア拉致現場所在の可能性
弁護人は，原判決は，被告人が，平成１７年１２月1日午後１時５８分頃にレンタルショップであるＪに所在したことから，被害者が拉致された時間帯に拉致現場付近まで自動車で行くことが可能な場所にいたとするが，同所に自動車で行くことが可能な場所にいた者は無数に存在することが推測されるから，上記事実から被告人が本件殺人の犯人であると推認することは誤りである，と主張する。
原判決がＪの貸出記録から認定した事実は，被告人が，平成１７年１２月1日午後１時５８分頃にＪに所在したことであり，その事実から，被告人が，被害者が拉致された時間帯に拉致現場付近まで自動車で行くことが可能な場所にいたことを認定し，被告人に犯行の機会があったことを判示するものであり，被告人の犯人性を積極的に推認したものではないから，弁護人の所論は，検察官も主張するとおり，原判決の趣旨を理解しないもので，失当である。
イ不審車両の目撃供述
弁護人は，郵便局員Ｋは，目撃した自動車の特徴として白い４ドアセダンタイプの自動車とする以上の特徴を述べていないし，被害者と共に下校した女児らも「白色のボロイ車」「車の横が泥で汚れた古い白色のセダン車」を目撃したというだけであるから，以上の事実から，被告人が当時所有していた車両が平成４年式の白いセダン車であったことに基づき，被告人の犯人性を推認することは不可能である，と主張する。
これに対し，検察官は，女児らの目撃供述及びＫの目撃供述を合わせ考えれば，白色４ドア自動車の運転者が，被害者を拉致した犯人である可能性は相当に高く，原判決は，その意味で不審車両としているのであるし，その特徴が被告人車両と矛盾しないと判示しているにすぎず，弁護人の主張には理由がない，とする。
この点についても，検察官の主張が正当で，原判決は自動車の同一性を認定して被告人の犯人性を推認するものでなく，弁護人の所論は，原判決の趣旨を正しく理解しないもので，失当である。
ウ拉致現場の土地鑑
弁護人は，被告人がＣ小学校及びＤ中学校に在籍したのは，せいぜい約１５か月間にすぎず，その間も友達と活発に遊び回ることなどを通じて，周辺の土地鑑が養われるような素地はなかったのであるから，拉致現場付近の土地鑑を有していたとする原判決には事実誤認があり，拉致現場付近の土地鑑を有する者は無数に存在するから，被告人に拉致現場の土地鑑があったとして被告人の犯人性を推認することはできないのに，限定的とはいえ推認力を認めた原判決は，論理則，経験則に照らして不合理である，と主張する。これに対し，検察官は，合計１５か月間同じ場所に居住すれば，周囲の地理に明るくなることは当然である上，被告人の供述調書（原審乙５５）には，「今回Ａちゃんをさらった細い道を含め，あそこら辺の裏道は，ほぼ全部知っていました」などと録取されており，また，原判決は，被告人が拉致現場に関して土地鑑を有していることは，本件殺人の犯人であることと整合的であるとしているにすぎず，弁護人の主張には理由がない，と主張する。原判決は，被告人の犯人性に関わる間接事実の一つとして，現場付近に１年以上も通学したことのある被告人に拉致現場に対する土地鑑があったことを認定するものであり，しかも，そのことをもって積極的に被告人の犯人性を推認したものではなく，その判断に論理則，経験則等に照らして不合理な点はない。
エ推定される犯人像との整合性


弁護人は，犯人による被害者に対するわいせつ行為の存在を積極的に基礎付ける客観的証拠は一切存在せず，ナイフや猟奇的殺人の動画を所持している人物が，直ちに実際の殺人事件を引き起こす必然性は全く存在せず，これらを所持していたことを本件殺人の犯人性を推認する事実とすること自体が，論理則，経験則に照らして不合理である，と主張する。原判決は，検察官もその旨を述べるとおり，所論指摘の点も踏まえ，本件殺人の犯行から推認される犯人像と被告人が整合的であるとするものであり，被告人の犯人性を積極的に推認しているわけではないから，弁護人の所論は原判決の趣旨を理解しないもので，失当である。
本件手紙について
ア原判決の判断の要旨
原判決は，被告人が，本件殺人の取調べが開始された直後に，実母に対して「事件」を起こしたことを謝罪する本件手紙を送っていることを認定し，留置担当警察官に書き直しを命じられ，言われるままに記載したために手紙の内容が支離滅裂となったとする被告人の弁解は，不自然・不合理であって信用できないとした上，「その記載内容をみても，被告人が公判廷で述べるような，商標法違反事件について，あるいは，やってもいない本件殺人の自白調書に署名してしまったことについて，実母に謝罪する趣旨の内容であると読み取ることは困難である一方，これが本件殺人を自ら引き起こしたことを謝罪する内容であるとすれば，その発出時期や記載内容とも整合的であるといえる」とする。
しかし，これに引き続き，原判決は，「しかしながら，手紙の記載内容のみからでは，「事件」が何を指すのかは必ずしも明白とはいえないから，被告人が本件殺人を自認するものと断定することはできず，この手紙の存在のみでは，被告人の犯人性を直接的に基礎付ける事情とはなり得ない」として，本件手紙の存在を「犯人が被告人であることと整合的と評価できる事情」の一つにとどめている。
イ当事者の主張
弁護人は，事件後の被告人の言動は，多義的な解釈の余地があるのが通常であり，その推認力は慎重に判断されなければならない，とした上，原判決の上記ア前段について，多義的な解釈が可能であるにもかかわらず，特段の理由も示さずに，判断者の主観で一方的に決めつけ，有罪方向への推認力のみを働かせている，と論難する。
これに対し，検察官は，原判決の上記ア後段及びこれを援用する弁護人の主張に対し，本件手紙における「事件」が本件殺人を意味することは，手紙の文面自体からでも，ほぼ確定的に読み取ることができ，そのことは，Ｙ検察官の証言等により裏付けられている，と主張する。
ウ当裁判所の判断
原判決が，前記ア前段のように判断しながら，同後段で「本件手紙の記載内容のみからでは，「事件」が何を指すのかは必ずしも明白とはいえない」と評価した理由は判然としないが，本件手紙が持ち得る証拠価値に照らせば，その内容が真に犯行を自認するものといえるかどうかを慎重に検討しようとすること自体は正当である。しかし，本件手紙について問題となるのは，その作成により，被告人が，本件殺人の犯行を行ったことを母親に謝罪したと認められるかどうかであり，本件手紙を受け取った母親やそれを読む第三者が，その記載内容のみによって，「事件」の趣旨が本件殺人を意味すると理解できるかどうかではない。そして，手紙の文言の意味について，その記載内容に加え，作成当時の状況等も併せて解釈することが，文言の客観的な解釈に反するわけではない。したがって，本件手紙にいう「事件」が本件殺人を指すものかどうかについて，原判決のように，「手紙の記載内容のみから」判断しようとすることに合理的な理由はないというべきである。そこで，以上のような観点から，本件手紙の趣旨を検討すると，本件手紙には冒頭で「こんなに親不孝な息子でごめんなさい」などとする謝罪文言に続き「中に入っている間，今回でその間がもしばれなかったら，うまれかわろうと思ってたげと（「けど」の誤記と思われる。）……ておくれ……今まで，本当のちゃんとした親孝行をしてこなかったことを，今ははけしく（「はげしく」の誤記と思われる。）後悔しています」と記載され，次の段落に，自分がちゃんと働き始めれば，偽ブランドの販売などしなくてよかったとして謝罪した後，「今回，自分で引き起こした事件，お母さんや，みんなに，めいわくをかけてしまい，本当にごめんなさい，僕がした事は，世間やマスコミなどは，お母さんの育て方が悪いとかいうと思うげと（「けど」の誤記），でも，お母さんは何一つ悪くありません，お母さんは，しっかりと，僕を育てました，僕が自分の意思で，自分で，まちがった選択をしてしまったのです」などと記載されている。
このうち，前段の記載については，被告人が，商標法違反で起訴された当日である平成２６年２月１８日の午前中に，Ｙ検察官から本件殺人につき取調べを受け，その犯人であることを認める簡略な供述調書（当審弁１７）の作成に応じたことに符合しており，その趣旨は，上記事件で勾留中に本件殺人について発覚しなかったら，生まれ変わろうと思っていたが，もはや手遅れであるという趣旨と認められる。また，後段の記載のうち「今回，自分で引き起こした事件」という文言は，「自分で引き起こした」という以上，母親と共同で行った商標法違反事件を指すとは考えられず，「僕が自分の意思で，自分で，まちがった選択をしてしまった」と記載されていることからしても，自分が単独で行った事件を指すものと理解され，しかも，被告人がそれを行ったことについて，世間やマスコミなどが，母親の育て方が悪いと言うと思うというのであるから，それだけ重大な事件であるということになり，前段の記載と併せ，本件殺人を指すものと読むのが合理的であり，関係証拠上，他に被告人が起こした事件として想定し得るものはない。そして，最後の段落は「こんな親不孝な息子で本当にごめんなさい，もう，息子じゃないと思われてもかまいません，あんな事をしてしまって，本当にごめんなさい，こんな親不孝な息子でも，お母さんの残りの人生を大事に過ごしてほしいです，お体をお大事に」と結ばれている。この記載は，それ以前の記載内容と併せれば，本件殺人を犯すという親不孝をし，その罪の重さにより将来にわたって親孝行をする機会がなくなったなどという気持ちから，母親に謝罪するものと理解することができる。しかも，Ｙ検察官の原審証言によれば，被告人は，同月２１日の取調べにおいて，被告人が本件殺人の犯人であることが公になれば，マスコミに報道されるなどして，姉や母に大きな迷惑が掛かることが気になるので，姉と面会して大変なことをしたことを告げた後でなければ供述することができない旨を説明したことが認められ，そのような時期に作成された本件手紙が，同月２４日に被告人と接見した姉を介して母親に渡されたものである。上記被告人の言動やその後の経過は，本件手紙の趣旨を前記のように理解することと極めてよく整合するものである。
そして，本件手紙において「事件」の内容が具体的に記述されていないことは，商標法違反事件で共同被告人となっている母親宛ての手紙であることや，被告人自身としても具体的に記述しづらいことなどによるものと合理的に考えることができる。


以上によれば，本件手紙にいう「事件」が本件殺人を意味するものであることは明らかであって，弁護人が主張するように，多義的な解釈の余地があるなどとは到底いえない。すなわち，本件手紙の趣旨は，本件殺人について取調べを受けて犯行を自認し，供述調書（当審弁１７）の作成に応じた被告人が，さらに供述を求められる中で，自分が殺害犯人であることが公になれば，母親らに大きな迷惑が掛かるので，その前に本件殺人を犯したことを謝罪したいと考えて作成したものと認められる。
これに対し，弁護人は，本件手紙において被告人が謝罪しているのは，それまで働いていなかったことと，Ｙ検察官の取調べの際，やっていない殺人の事実を認める供述調書（当審弁１７）に署名をしてしまったことであると主張する。そして，最初，自分の言葉で謝罪の手紙を書いたが，看守に事件のことが詳しく書いてあるからこの内容ではだめだといわれ，マジックペンで黒塗りにされてしまい，書き直しを命じられた，内容が分からなくなってしまったと看守に訴えると，看守から手伝ってあげるから書きなさいよと言われ，言われるがまま文章を書いていったもので，そのために内容が支離滅裂になった旨をいう被告人の原審及び当審における公判供述には信用性があるという。
しかし，本件手紙は，前記のように，文面そのものからして，その趣旨を理解することに困難はなく，支離滅裂な内容とはいい難いのであって，前記２月２１日のＹ検察官による取調べの際の被告人の言動等とも極めて整合的な内容として理解できるものである。また，被告人が働いていなかったことを謝罪する箇所は確かにあるが，それは，働いていれば偽ブランド品を売る必要もなく，「今の情況にはならなかったと思う」ということ，すなわち商標法違反事件で検挙され，その中で本件殺人について追及されることもなかったという文脈で無理なく理解することができる。そして，働いていなかったことの謝罪とは別に，被告人が，「今回，自分で引き起こした事件」について，母親に謝罪していることは前記のとおり明らかであって，その文言や「僕が自分の意思で，自分で，まちがった選択をしてしまった」という文面から，被告人が働かなかったことや，当審弁１７号証に署名，指印したことを謝罪する趣旨を読み取ることは困難である。さらに「中に入っている間，今回でその間がもしばれなかったら，うまれかわろうと思ってたけど……ておくれ」という記載の趣旨について，前記所論とつじつまの合う説明は全くされていないし，「あんな事をしてしまって，本当にごめんなさい，こんな親不孝な息子でも，お母さんの残りの人生を大事に過ごしてほしいです，お体をお大事に」という締めくくりの文言についても，殺害行為そのものでなく，上記供述調書に署名，指印してしまったことをいうものとする弁護人の主張は明らかに不合理である。また，本件手紙が弁護人の主張するような理由で書かれたものとすれば，供述調書に署名するに至った事情を説明し，真実は犯行を行っていない旨を伝えるのが通常と考えられるが，本件手紙には，それらのことをうかがわせる記述は一切存在しない。被告人は，当初書いた手紙が黒塗りにされ，内容が分からなくなり，看守に言われるがまま文章を書いた旨をいうのであるが，母親に伝えるべき重要な事柄を記載したはずの手紙について，黒塗りにされて書くべき内容が分からなくなって，看守の言うとおりの内容を書いたというのは，それ自体が著しく不合理である。さらに，仮にそのような状況で作成され，記載内容が本来の趣旨と変わってしまったのであれば，手紙を母親に渡す意味はなくなったはずであるが，それにもかかわらず，作成した本件手紙を接見した姉に託して母親に渡したことも不合理といわざるを得ない。
また，弁護人は，今市警察署留置管理係長であった原審証人Ｌは，原審公判において，本件手紙の発信を検査する際に，国家公安規則や栃木県警察留置管理規程に従い捜査主任官の意見を聴取しなければならないのに，それらの規程は知らず，捜査主任官に対する意見聴取をせずに発信の是非を判断したと証言しており，これは，捜査主任官から，信書の発受の当否に関する意見を超えた指示又は要望を受けたため，それを隠す目的で不自然，不合理な証言をしたと考えられるという。
しかし，Ｌ証人の供述内容に留置管理業務に関する規程に反するところがあったとしても，そのことが記載内容を指示した事実はないとする供述部分の信用性に疑いを抱かせるものとはいえず，所論は牽強付会というほかない。前記のとおり，本件手紙の内容は，その作成前における被告人の言動等と整合的であり，捜査主任官が，そのような内容の手紙を被告人に書かせることによってねつ造するということも非現実的である。
なお，被告人は，当審において行われた被告人質問で，本件手紙を作成した直前におけるＭ警察官の取調べで被害者に対する謝罪文言を繰り返し言わされたことにより，自分が犯人であるような気持ちになった旨を供述し，弁護人は，そのために本件手紙の記載が本件殺人を行ったようなものになった旨を，当審の弁論において主張している。しかし，そうであれば，本件殺人の犯人であることを告白し，その親不孝を謝罪する気持ちで本件手紙を書いたということになるはずであるが，原審において，そのような供述や主張は一切されておらず，以上のとおり検討してきた従前の主張と両立し得ない新たな主張であって，採用する余地はない。
以上のとおり，本件手紙にいう「事件」が本件殺人を指すことは明白であるにもかかわらず，手紙の記載内容のみからは「事件」の趣旨が必ずしも明らかとはいえないとして，「この手紙の存在のみでは，被告人の犯人性を直接的に基礎付ける事情とはなり得ない」とした原判決の判断は，その前提及び内容において不合理であって，是認することはできない。そして，被告人が自主的に作成した母親宛の手紙であることや，その後本件自白供述が行われるまでに長期間が経過していること等を踏まえれば，本件手紙には，本件自白供述とは独立した証拠価値があるというべきである。すなわち，前記のとおり，商標法違反の容疑で勾留中，その起訴がされる直前に，Ｙ検察官によって，本件殺人に関する取調べが初めて行われ，犯行を自認する供述調書（当審弁１７）が作成されたことが契機となってはいるものの，本件手紙は，その後，被告人が自らの意思によって作成したものと認められる。被告人が，取調官によって，本件手紙を書くように強いられ，あるいは，その偽計等により書かされたというような状況はうかがえない。また，被告人は，本件手紙の作成後，本件殺人について，商標法違反による起訴後の勾留中に１か月以上にわたる取調べを受けているが，その間，殺害の事実やその態様等につき供述することを基本的に拒んでおり，その後，本件殺人に関する取調べが中断された約５０日間を挟んで，本件殺人の容疑で逮捕，勾留された後に本件自白供述をするまでには，本件手紙の作成から３か月以上が経過しているものである。
結局，本件手紙は，被告人がその意思に基づき作成したものであることに疑いがなく，犯人でないにもかかわらず，母親に対し，本件殺人を犯したことを謝罪するということは通常はあり得ないものと考えられ，何らかの例外的な事情があったこともうかがえないから，被告人が殺害犯人でないとすれば，被告人が本件手紙を作成したことを合理的に説明することは困難である。
間接事実の総合評価による判断


弁護人は，以上の間接事実を個別に分析しても，そのどれもが被告人の犯人性に対する推認力を有しないか，極めて微弱な推認力しか有しないものばかりであり，これらを積み重ねて複合的に評価しても，推認力は認められないにもかかわらず，客観的証拠からみても，被告人が本件殺人の犯人である蓋然性は相当に高いとする原判決には，重大な事実誤認があると主張する。しかし，前記のとおり，被告人が日常的に通行するとは認められない経路を深夜から未明の時間帯に走行していること，しかも，その通行が，日時及び場所のいずれの点でも，事件のあった頃に，当時の被告人方と遺体発見現場との間を往復し，その間に遺体をその発見現場に遺棄したことと矛盾することなく整合するものであることは，被告人の犯人性を相当程度推認させるものといえる。また，被害者が平成１７年１２月１日の下校中に失踪した際に付近で目撃された古い白色セダン車が当時の被告人車両と似ており，その運転者であった若い感じの男と被告人とは特徴が矛盾しないことと，拉致行為が行われた時刻の前に被告人が所在していた場所からして，被告人が被害者の失踪した時点にその場所に自動車を運転して赴くことが可能であったこととを併せれば，被告人が拉致行為を行った可能性が相応に推認される。さらに，遺体から採取された獣毛が被告人の当時の飼い猫に由来するものとして矛盾しないことは，被告人が被害者を当時の被告人方に連行した可能性を示し，被告人には，拉致現場及び遺体発見現場付近に土地鑑があることは，拉致行為及び遺体の遺棄行為が被告人によるものと推認しても不合理でないことを示し，遺体の頸部に当時被告人が所持していたスタンガンの電極を当てたことによって形成されたとして矛盾のない傷があることは，被告人が本件の際にスタンガンを被害者の頸部に当てた可能性を示し，当時７歳であった被害者の胸部を１０回以上にわたりナイフ様の刃物で突き刺して殺害したという犯行態様は，児童ポルノ画像や猟奇的殺人の動画に興味を持ち，ナイフを収集していた被告人によるものとして特に違和感を覚えさせるところはないものである。そして，弁護人の指摘する，本件粘着テープ等の鑑定により判定されたＤＮＡ型の点については次に検討するとして，その点を除けば，以上の間接事実に基づいて，被告人が殺害犯人であると推認することと矛盾し，あるいはその推認に疑いを生じさせる事情に関する主張や証拠は存在しない。このように，事件当時の被告人車両の通行記録という，被告人の犯人性を相当程度推認させる間接事実が存在し，他にも，被告人が犯人である可能性を示し，あるいはこれと矛盾しない多数の間接事実が存在し，かつ，これらの事実が相互に独立したものであって，反対に被告人を犯人とすることに疑いを生じさせる事情が見当たらないことは，被告人が犯人である蓋然性が相当に高いことを示すものといえる。
以上のとおり，情況証拠によって認められる間接事実を総合すると殺害犯人である蓋然性が相当に高いと認められる被告人が，本件殺人の取調べを受けるようになった直後の時期に，本件殺人を行ったことを母親に謝罪する本件手紙を作成したことは，被告人が殺害犯人でないとすれば，合理的に説明することは極めて困難というべきである。
したがって，本件粘着テープ等の鑑定により検出されたＤＮＡ型の点で，被告人を殺害犯人とすることに合理的な疑いを生じることがない限り，殺害犯人と被告人との同一性が認められる。
そこで，次に，本件粘着テープ等から判定されたＤＮＡ型について検討し，被告人を犯人と認定することに合理的な疑いがあるかどうかにつき判断する。３本件粘着テープ等から検出されたＤＮＡ型に関する所論について
本件粘着テープに関するＤＮＡ型鑑定について
ア原判決の要旨等について
原判決は，本件粘着テープにつき栃木県警察本部刑事部科学捜査研究所で行われたＤＮＡ型鑑定，すなわち鑑定人Ｎによる第１回鑑定，鑑定人Ｏによる第２回，第３回鑑定（原審職１４，１６，１８。以下，３件の鑑定を合わせて「粘着テープ鑑定」という。）のうち，第２回，第３回鑑定では，本件粘着テープから被害者のＤＮＡ型とは一致しない複数のＤＮＡ型が検出されていることについて，「これらは，いずれも鑑定人Ｎ及び同Ｏに由来するＤＮＡ型として十分に説明が可能なものであり，鑑定を実施する過程で鑑定人に由来する細胞組織が資料に混入した蓋然性が高いものと認められる」とした上，第２回鑑定で検出された鑑定人Ｎ及び被害者のいずれにも一致しないＤＮＡ型は真犯人に由来する可能性が高い，などとする原審弁護人の主張を，次のとおり判示して排斥した。
すなわち，原判決は，第２回鑑定において検出された被害者及び鑑定人Ｎのものとしては説明できない２つの型は，被告人に由来するものとしては説明できないが，鑑定人Ｏに由来するものとして矛盾はなく，そもそも検出されたＤＮＡ型が一部の座位にとどまり，２座位でそれぞれ１つの型が検出されたにとどまるものであることからすれば，第三者の細胞組織が混入した可能性も厳密には排除はできないものの，これが殺害犯人に由来するものである蓋然性が高いと判断することもできないとした。
原判決の上記判断に，論理則，経験則等に照らして不合理なところはなく，この結論は，当審における事実取調べの結果を踏まえても，左右されない。
イ当事者の主張
弁護人は，原判決後に証拠開示を受けた，粘着テープ鑑定の際に作成されたエレクトロフェログラムを精査すると，同鑑定において型判定されたもの以外のＤＮＡ型（アリル）を読み取ることができ，それは真犯人に由来するものである可能性が高い，と主張する。
これに対し，検察官は，本件粘着テープは，不特定多数人とのコンタミネーションを起こしている可能性があるので，粘着テープ鑑定のエレクトロフェログラムに現れているアリルには，犯人以外のものも含まれている可能性が高く，その鑑定結果は，被告人の犯人性の積極的な証拠にもならなければ，消極的な証拠にもなり得ない，と主張する。
ウ当裁判所の判断


そこで検討すると，当審で取り調べた関係証拠によれば，粘着テープ鑑定の際に作成されたエレクトロフェログラムには，検出限界値を１５０ＲＦＵ以上とし，同一の型が複数回検出されることを条件とする同鑑定で型判定されたもの以外にも，型判定の基準を満たさないピークを示す箇所が幾つか存在することが認められる。しかし，次に述べるように，上記ピークが殺害犯人に由来する可能性が高いとする弁護人の主張には理由がない。本件粘着テープが遺体の後頭部に付着した状態で発見されていることや，粘着テープを貼った痕跡として矛盾しないものが遺体の顔面等に認められることからすれば，本件粘着テープは，殺害犯人が犯行の際に使用した粘着テープの一部が遺留されたものである蓋然性が高いと考えられる。しかし，犯行の際に犯人が遺留した蓋然性が高い資料であることと，その資料から犯人の細胞組織が検出されるはずであると考えることの間には飛躍がある。すなわち，遺体の表面を拭うなどして採取された資料等に関するミトコンドリアＤＮＡ型鑑定に関する箇所で後に詳述するとおり，ＤＮＡ型鑑定は，犯行現場等で採取された資料から検出されたＤＮＡ型と容疑者のＤＮＡ型の異同を判定するものであるが，上記資料が犯人に由来するものであるかどうかについては，何ら証明力を持たないものである。したがって，ＤＮＡ型鑑定の資料が犯人に由来するものであることは，当該鑑定以外の証拠により判断する必要がある。例えば，被害者の身体や衣服から採取された精液又は血液で，かつ，そのＤＮＡ型が被害者のものと一致しない資料のように，その性質，遺留状況等から，犯人の遺留した細胞組織である蓋然性が高いと認められる資料の場合には，そのことによって，検出されるＤＮＡ型は犯人に由来するものと推認される。しかしながら，本件粘着テープの場合には，そもそも，その表面に殺害犯人の細胞組織が付着していたかどうかが問題となるものであって，次に判示するとおり，その蓋然性が高いとは認められない。しかも，後述のように粘着テープ鑑定が行われる以前にコンタミネーションが生じていた可能性が高いから，その資料からは，被害者及び鑑定人以外には，殺害犯人に由来するＤＮＡ型しか検出されないはずであると考える合理的な理由もない。したがって，被害者又は鑑定人のものと一致しない型判定基準外のＤＮＡ型が，殺害犯人に由来するものである蓋然性が高いとはいえない。そもそも，関係証拠によれば，粘着テープ鑑定の資料にＤＮＡ型の判定が可能な状態で殺害犯人の細胞組織が付着していた蓋然性が高いとはいえない。すなわち，上記付着があったといえるためには，①殺害犯人が，手袋をしない状態で本件粘着テープに触れるなどし，②そのことにより，殺害犯人の手指等の細胞組織が本件テープの表面に付着し，③それが，粘着テープ鑑定の資料に，ＤＮＡ型の判定が可能な状態で残されていた，という条件がいずれも満たされなければならない。
しかし，上記①の条件については，関係証拠上，殺害犯人が粘着テープを使用した際に手袋を使用していなかったかどうかは不明である上，本件粘着テープが遺体の後頭部に付着した状態で遺留された機序も不明であり，使用した粘着テープのうちの本件粘着テープの箇所に殺害犯人の手指等が直接触れた蓋然性が高いと考える合理的な理由はない。しかも，当審証人Ｐの証言によれば，遺体が発見された日の翌日である平成１７年１２月３日，茨城県警察鑑識課において，本件粘着テープを資料として，特に粘着面に留意して指紋検出を試みたが，指紋検出には至らなかったことが認められる。これは，殺害犯人が本件粘着テープに指紋を残すような態様で触れてはいなかったことを示すものということができ，手指等の接触がそのようなものであれば，接触したとしても，細胞組織が付着した蓋然性が高いとはいえない。前記②の条件については，当審証人Ｑ医師の証言によれば，痴漢事件に関する研究として，手の接触により細胞組織が接触先に付着するかどうか実験したところ，細胞組織が付着する可能性には個人差が大きく，軽い接触でも付着する者と，強く接触しても全く付着しない者があるということである。そうすると，手指等を触れることにより接触先に細胞組織が付着するのが通常であるとはいえず，指紋検出ができなかったことに照らしても，殺害犯人が本件粘着テープに手指等を直接触れたとしても，その細胞組織が本件粘着テープに付着した蓋然性が高いと考えることは合理的といえない。以上の①②の各条件が満たされたと仮定しても，本件においては，さらに前記③の条件も問題になる。すなわち，前記Ｐ証言によれば，平成１７年１２月３日に行われた指紋検出の際には，その手法としてエマルゲンブラック法が採用され，その検出作業において，水道水，四三酸化鉄及びエマルゲンという化学物質を入れた容器に資料を浸し，刷毛で拭って四三酸化鉄を付着させるなどの作業が何度か繰り返されたことが認められる。そうすると，仮に，本件粘着テープが遺体から採取された時点では犯人の細胞組織が付着していたとしても，上記指紋検出の作業の過程で型判定不能となり，その状態で粘着テープ鑑定が行われた可能性も否定できない。
以上の３つの条件がいずれも満たされ，粘着テープ鑑定の資料に殺害犯人の細胞組織が型判定の可能な状態で付着していた蓋然性は，相当に低いものと考えられる。
加えて，前記Ｐ証言によれば，本件粘着テープからの指紋検出の作業をした際，ＤＮＡ型鑑定を想定してコンタミネーションを防止する措置が取られていなかったというのである。弁護人は，ＤＮＡ型鑑定が当時から一般的な捜査手法であったことに照らせば，その証言は信用できないなどというが，捜査は常に遺漏なく行われるものと考える合理的な理由はなく，Ｐ証人の供述の信用性に疑いがあるとはいえない。そうすると，それまで繰り返し使用されていた器具等に付着していたＤＮＡやその断片が，指紋検出作業の際に本件粘着テープに付着した可能性が認められ，それらがエレクトロフェログラムで確認されたアリルであるとして不合理なところはなく，本件粘着テープから検出された被害者又は鑑定人に由来すると認められるもの以外のＤＮＡ型は，殺害犯人に由来する蓋然性が高いものと推認することはできない。エ以上のとおり，粘着テープ鑑定により判定された各ＤＮＡ型は，被害者及び鑑定人に由来するものとして矛盾せず，殺害犯人に由来する蓋然性が高いとはいえないとする原判決の判断に不合理なところはなく，また，その際に作成されたエレクトロフェログラムに現れた型判定基準外のピークについても，それが殺害犯人に由来するＤＮＡ型を示す蓋然性が高いと考える合理的な理由は見いだせず，被告人を殺害犯人と推認することに合理的な疑いは生じないから，その旨をいう弁護人の所論は失当である。遺体の表面を拭うなどして採取された資料等に関するミトコンドリア
ＤＮＡ型鑑定について
ア当事者の主張


弁護人は，蒸留水を含ませたガーゼで遺体の表面を拭うなどして採取された多数の資料につき警察からＲ教授に委嘱して行われた４件のミトコンドリアＤＮＡ型の鑑定（当審弁１６６，１６７，１６８，１７６。以下，４件の鑑定を合わせて「Ｒ鑑定」という。）によれば，被告人，被害者，捜査関係者以外の，第三者のミトコンドリアＤＮＡ型が検出されており，それは真犯人に由来するものである可能性が極めて高いと考えられる，と主張する。これに対し，検察官は，Ｒ鑑定について，その資料から検出されたミトコンドリアＤＮＡ型は，被害者が，本件被害に遭う前に接触するなどした人物や，捜査関係者の細胞組織に由来する可能性があり，それが犯人のものであるとするのは早計である，そもそも，ある人物が他人の皮膚に触れた場合に，必ずしもその体表にＤＮＡが付着するわけではなく，その部分に付着したとしても，別人のＤＮＡが大量に付着すれば，検出されるのは後者のＤＮＡ型となるのであり，弁護人の所論は理由がない，と主張する。
イ当裁判所の判断
ミトコンドリアＤＮＡは母系遺伝するものであるから，その点を踏まえつつ検討すると，犯人と容疑者の同一性の立証において，ＤＮＡ型鑑定が果たす役割は，遺体や犯行現場等から採取された資料（以下「現場資料」という。）と容疑者による資料とのＤＮＡ型の異同を判定することである。その結果，現場資料と容疑者による資料の型が一致する場合（一致事案）と現場資料と容疑者による資料の型が一致しない場合（矛盾事案）に分かれる。そして，現場資料が犯行の際に犯人の遺留したものと認められる場合，ミトコンドリアＤＮＡ型鑑定における一致事案では，現場資料が容疑者に由来するものとしても矛盾しないと認められ，矛盾事案では，現場資料は容疑者に由来するものでなく，容疑者は犯人でないと認められることになる。しかし，以上は，関係証拠により現場資料が犯行の際に犯人の遺留したものと認められることが前提であり，その前提について，ＤＮＡ型鑑定そのものは，何ら証明力を有しない。現場資料が犯行時に犯人の遺留したものであるかどうかが不明である限り，一致事案，矛盾事案のいずれにおいても，容疑者の犯人性について，ＤＮＡ型鑑定は積極，消極のいずれの方向にも証明力を有しない。
例えば，現場資料が，被害者の身体や着衣に付着した精液や血液で，そのＤＮＡ型が被害者のみならず，容疑者とも一致しないことにより，容疑者は犯人でないと認められる場合があるが，それは，その性質及び遺留状況等に照らし，現場資料が犯行時に犯人により遺留されたものである蓋然性が高いと認められるからである。
したがって，本件のように，他の情況証拠によって犯人と被告人との同一性が推認される事案において，現場資料と被告人とのＤＮＡ型が一致しないからといって，その事実だけで，被告人を犯人と認めることに疑いを生じることにはならない。このような場合，現場資料が犯行の際に犯人が遺留したものである蓋然性が，被告人を犯人と認めることに合理的な疑いを生じさせる程度に高ければ，被告人を有罪とすることはできないことになる。結論として，Ｒ鑑定により検出された被害者や捜査関係者等と型の一致しないミトコンドリアＤＮＡ型が真犯人に由来するものである可能性が極めて高いとする弁護人の主張には理由がなく，Ｒ鑑定の資料に本件犯行の際に犯人が遺留したものが含まれている蓋然性は，被告人を殺害犯人と認めることに合理的な疑いを生じさせる程度に高いとはいえない。そのように判断する理由は，以下のとおりである。
本件遺体の創傷等に関する関係証拠から推定される殺害行為の態様は，被害者の胸部をナイフ様のもので多数回突き刺すというもので，その間，被害者が抵抗するなどした様子はうかがえず，そのような犯行態様から，殺害犯人の細胞組織が被害者やその遺体の体表に付着する蓋然性が高いと考えることはできない。また，遺体の後頭部には本件粘着テープが付着しており，その顔や腕などに粘着テープを巻いた跡として矛盾しない痕跡が認められることから，殺害犯人は，犯行の際に，被害者の身体に粘着テープを巻いた蓋然性が高いと考えられるが，そのような行為の際に，殺害犯人の細胞組織が被害者の身体に付着する可能性がないとはいえないとしても，その蓋然性が高いとはいえない。
Ｒ鑑定は，遺体の表面を拭うなどして採取された資料に基づき，ミトコンドリアＤＮＡ型の判定を行ったものであるところ，一つの細胞内には数百個のミトコンドリアが存在し，それぞれに数個のＤＮＡがあるため，一つの細胞の核内に１個のみ存在する核ＤＮＡを用いる場合よりも，はるかに少量の細胞組織でＤＮＡ型の判定が可能であり，理論上は，１個の細胞組織からでも，増幅により，ミトコンドリアＤＮＡ型の判定は可能とされる。Ｒ鑑定においては，資料とされた６本の毛髪様のもののうち２本につき鑑定が不能であったほか，遺体の前頸部及び後頸部から採取した微物２点及び遺体の様々な箇所を拭ったガーゼ片等の鑑定資料合計４８点のうち，２９点はＰＣＲ増幅が不可能，１点は解析が不可能であった。Ｒ教授は，その原因は，量的に分析可能なＤＮＡ量が抽出できなかったことによるものと考えられるとしている。このように，Ｒ鑑定における鑑定資料のうちミトコンドリアＤＮＡ型を判定することができたのは一部にとどまることは，型判定が可能であったものを含め，各資料に含まれる細胞がかなり微量であったことを示すものと考えられる。
そして，Ｒ鑑定の資料については，犯人に由来するミトコンドリアＤＮＡ型が検出されたものと推認する根拠が，粘着テープ鑑定の資料以上に希薄であるといえる。


すなわち，既に判示したように，本件粘着テープについては，遺体の後頭部に付着していたという発見状況や殺害犯人が粘着テープを使用した蓋然性が高いことにより，それが犯行の際に犯人の使用した粘着テープの一部が遺留されたものである蓋然性が高いと考えられるから，粘着テープ鑑定の資料と殺害犯人とを結び付ける事情が認められる。しかし，Ｒ鑑定の場合には，水を含んだガーゼ等で遺体の体表を拭うなどして採取したものが資料とされたにすぎないから，それらの資料と殺害犯人との結び付きを認めることにつき，その基礎となる事情は認められない。現場資料が，被害者の身体や着衣に付着した精液や血液であるような場合とは，根本的に事情を異にする。そして，Ｒ鑑定の資料から検出された単独のミトコンドリアＤＮＡ型のうち４種類が被害者の型と異なるが，さらに９個の資料から複数のミトコンドリアＤＮＡが混在して検出されていて，これらの混在型の中には，単独で検出された型には含まれない変異も含まれている。そうすると，Ｒ鑑定の資料から判定されたミトコンドリアＤＮＡ型には，被害者以外の者に由来するものが多数含まれていたことが明らかである。これは，既に述べたように，わずかな量の細胞組織からでもミトコンドリアＤＮＡ型の判定が可能なことが関係しているものと思われる。
すなわち，Ｒ鑑定の資料で型判定されたミトコンドリアＤＮＡは，①被害者に対し，その生前に接触した者，②遺体の遺棄行為を行った者，③遺体の発見，収容，移送などに関与した者，④遺体からＲ鑑定の資料を採取した者，⑤採取されたＲ鑑定の資料を扱った者のいずれかに由来する可能性があるものと考えられる。このうち②の遺棄行為を行った者は殺害犯人と同一である蓋然性が非常に高いが，③から⑤までは殺害犯人以外の者である。また，①の被害者に生前に接触した者には，殺害犯人も含まれるが，前記のような殺害行為の態様等に照らし，検出されたミトコンドリアＤＮＡ型が，殺害犯人に由来する蓋然性が，それ以外の被害者に生前に接触した第三者に由来する蓋然性を大きく超えるものと考えるべき合理的な根拠は見いだせない。結局，Ｒ鑑定により検出されたミトコンドリアＤＮＡ型は，上記①から⑤のいずれに由来するものであるか明らかでなく，鑑定資料の中に，殺害犯人に由来する細胞組織が存在した蓋然性が高いということはできない。これに対し，弁護人は，Ｒ鑑定により単独で検出された，被害者の型と一致しない４種類のミトコンドリアＤＮＡ型のうち，これらと型の一致する捜査員の存在が確認されていない２つの型のいずれか，とりわけ遺体の２箇所で採取された資料から検出されたものは，殺害犯人に由来する蓋然性が高い旨の主張をする。しかし，そもそも，前記のとおり，本件で想定される犯行態様や鑑定資料の性質及び遺留状況などから，殺害犯人が遺体に細胞組織を遺留した蓋然性が高いと考える合理的な根拠は見いだせないのであるから，弁護人の主張する型のミトコンドリアＤＮＡを遺留した者が殺害犯人である蓋然性が高いと考えるのは，単なる憶測にすぎないというべきである。以上のとおり，Ｒ鑑定で検出された幾つかのミトコンドリアＤＮＡ型の中に，殺害犯人に由来するものが含まれている可能性も否定することはできないが，それらは全て殺害犯人以外の者に由来するという可能性も十分にあるのであって，殺害犯人に由来するものが含まれている蓋然性が，被告人を犯人とすることに合理的な疑いを生じさせる程度に高いとはいえない。結局，Ｒ鑑定の結果として検出されたミトコンドリアＤＮＡ型に殺害犯人に由来するものが含まれる蓋然性が高いと考える合理的な理由はなく，被告人のミトコンドリアＤＮＡ型が検出されていないことを含め，同鑑定の結果は，被告人が殺害犯人であると推認することに合理的な疑いを生じさせるものではないから，その旨をいう弁護人の所論は失当である。４本件各供述調書（原審乙５５から５８まで）の証拠能力に関する判断
について
以上のとおり，本件においては，情況証拠から認められる間接事実を総合すれば，殺害犯人と被告人との同一性が認められ，粘着テープ等のＤＮＡ型鑑定の結果は，この認定に合理的な疑いを生じさせるものではなく，他に上記認定に合理的な疑いを生じさせる事情もない。
そして，既に判示したとおり，本件の殺害行為は，被害者の拉致からその遺体の発見までの間に，栃木県内，茨城県内又はそれらの周辺で行われたものと推認されるところ，上記認定に基づき，被告人が殺害犯人であることを前提にすれば，被告人車両が，ｊ町内の前記第２地点を宇都宮市方面に向けて１２月２日午前６時１２分に通過していることに照らし，被告人は，同日午前４時頃には遺体発見現場を離れたものと推認されるから，被害者の殺害は同時刻頃以前に行われたものと推認される。
しかし，本件各供述調書以外の証拠の中に，それ以上に，殺害行為の日時，場所を示すものはないから，同供述調書に基づき公訴事実と同旨の犯罪事実を認定した原判決の当否を審査するためには，その証拠能力及び信用性を検討する必要がある。
そこで，次に，本件各供述調書の証拠能力及び信用性に関する原判決の判断について，順次検討する。
本件各供述調書の証拠能力に関する原判決の判断の要旨等ア被告人は，平成２６年２月１８日（以下，本項において，年は同じである。）に商標法違反（所持）の事実で起訴され，同日から本件殺人につき取調べを受けるようになり，これが４月９日まで継続されたが，同月１０日以降６月３日に本件殺人の容疑で逮捕されるまでは，その取調べは中断され，同容疑で勾留中の同月２０日から同月２２日までにＺ検察官の取調べにより本件各供述調書が作成され，原裁判所においては，それらの証拠能力が争われた。
原判決は，本件各供述調書の証拠能力に関する原審弁護人の主張について，「弁護人は，殺人罪で逮捕される前の任意の取調べには種々の違法があり，こうした違法がＺ検察官の取調べにも影響を与え，被告人に虚偽の自白をさせたことから，Ｚ検察官に対する自白供述には任意性が認められないと主張する」と整理した上で，要旨，以下のように判断した。商標法違反（所持）の嫌疑は，起訴相当の事案であり，逮捕，勾留の理由及び必要性があったと認められ，起訴当日を除いて本件殺人の取調べは行われていない点でも，商標法違反（所持）による逮捕は，本件殺人の取調べを目的とした別件逮捕とはいえない。
起訴後勾留中に余罪の取調べを行うことも，任意取調べの範囲にとど受忍義務がないことなどに配慮しつつ行われており，任意取調べの限界を超えるものとはいえない。


被告人が本件殺人で逮捕，勾留される前に本件殺人に関する取調べを受けた期間が多少長期化したのは，取調べにおける被告人の曖昧な供述態度によるところが大きく，４月１０日から６月２日までの間の身柄拘束については，商標法違反（所持）の公判手続が進行する中で，商標法違反（輸入）等の捜査や取調べに充てられ，これらの事実については順次起訴されており，被告人に対する身柄拘束が不当に長期に及んだとはいえない。Ｙ検察官の取調べ状況の録音録画（原審甲２３４）によれば，同検察官は，被告人の弁解にも耳を傾ける姿勢を示すとともに，被告人が取調べを拒絶する意思を明確にしていると認められる場合には，直ちに取調べを中止しているし，２月２５日の取調べにおいては，被告人が，従前の約束を翻し，Ｙ検察官に厳しく追及された挙げ句，席を立ち上がり，窓に向かって駆け出そうとするなどの様子も見られるが，被告人は，取調べの当初から精神的に不安定な面を見せていたことから，２週間に１回程度の割合で医師の診察を受けて精神安定剤を処方されるなどしていた上，Ｙ検察官が被告人の体調を気遣いながら取調べを進めていた様子も見られることからすれば，被告人に対する取調べは，適切な権利告知，任意の取調べであることへの配慮，体調への配慮が十分になされた形で進められており，供述の強要があったとは認められない。
Ｚ検察官による取調べの録音録画（原審甲２３５）等により認められる取調べ状況，被告人の応答，態度等によれば，被告人が従前の取調べの影響を受けて本件殺人について自白供述したとは到底いえない。原判決は，要旨，以上のように判示して，本件各供述調書の証拠能力を肯定した。
イから   まで
に判示するところは，その取調べの実相を適切に捉えたものといえず，任意取調べとしての限界を超えるものとはいえないとする評価も是認することはできない。しかし，本件各供述調書の証拠能力については，当裁判所も，結論としてこれを肯定すべきものと考える。そのように考える理由は，以下の当事者の主張に対する判断において説明する。
当事者の主張
ア弁護人は，次の理由から，本件各供述調書には証拠能力がないと主張する。すなわち，①（起訴後勾留中の余罪取調べ）被告人が，２月１８日に商標法違反で起訴されて以降４月９日まで，及び５月２９日に行われた殺人に関する取調べは，起訴後勾留を利用し，取調べ受忍義務を課した取調べとして違法であり，逮捕，勾留が許される２３日間を超えて取調べが行われているから，再逮捕・再勾留禁止の原則により，もはや殺人の容疑で逮捕，勾留することは許されず，その後，本件殺人の容疑で６月３日に逮捕，同月５日に勾留されてから同月２３日までの間も取調べ受忍義務を課しての取調べは許されないにもかかわらず，実質的にこれを課した状態で，黙秘権を侵害する形で取調べが行われているから，本件各供述調書には証拠能力がない，また，②（任意性のない自白）本件各供述調書に係る供述は，上記のように起訴後勾留を利用した違法な余罪取調べによって，身柄拘束から１４０日以上経過した後に得られたもので，不当に長く抑留又は拘禁された後の，捜査機関による自白の強要，身体的暴力，利益誘導があった上での自白であり，慢性的な不眠・頭痛等により精神的に疲弊し肉体的に苦痛を与えられた状態にあった被告人が，今後も再逮捕等されることにつき恐怖心を抱いている状態で不安に駆られてしたものであって，Ｚ検察官が，先行する取調官らによる脅迫等の影響を遮断する措置を講ずることなく録取したものであるから任意性がなく，本件各供述調書には証拠能力がない，というのである。イこれに対し，検察官は，①起訴後勾留中の本件殺人についての取調べは，任意であって取調べ受忍義務がないことを告げて行われ，現に被告人の要望を受けて取調べを中断しているのであり，被告人の意思を確認するために質問や説得を続けることは当然であって，これをもって受忍義務を課しているかのように評するのは失当で，任意捜査として適法に行われており，また，②本件自白は，不当に長く抑留又は拘禁された後の自白とはいえず，弁護人が主張する自白の強要，身体的暴力，利益誘導は存在せず，被告人の健康状態に気を配って取調べが行われており，原審弁護人による接見も頻繁に行われていた中で，弁護人が主張するような不安を被告人が抱いたとは認め難く，Ｚ検察官の取調べに先立つ警察官及び検察官の取調べにおいて脅迫等が行われたとの前提がなく，Ｚ検察官は，それまでの供述と同じことを言う必要はないと注意しており，黙秘権を侵害する取調べがされたとの事実は認められず，原審甲２３５号証の記録媒体からも，被告人の自白に任意性が認められることは明らかであるから，刑訴法３１９条１項に該当せず，証拠能力が認められる，と主張する。
当裁判所の判断
ア起訴後勾留中の余罪取調べに関する所論（弁護人の所論①）について弁護人は，本件の起訴後勾留中の余罪取調べが，取調べ受忍義務を課した違法な取調べである上，刑訴法における逮捕，勾留の期間として許容される２３日間を超過して行われているから，再逮捕，再勾留禁止の原則により，もはや本件殺人の被疑事実による逮捕，勾留は許されず，６月３日の逮捕及び同月５日の勾留後も受忍義務を課しての取調べは許されないのに，実質的に取調べ受忍義務を課した状態で行われた取調べにより作成された本件各供述調書の証拠能力は否定されるべきであると主張する。しかし，起訴後勾留中の本件殺人の取調べの許容性等に関する事後的な評価によって，後に行われた本件殺人の被疑事実による逮捕，勾留の許容性が左右され，その間における取調べ受忍義務の有無が定まり，その結果として，現に行われた取調べの適法性や本件各供述調書の証拠能力が定まるとする弁護人の主張は，問題の解決に不必要な法律構成を介在させる迂遠な解釈論で，しかも，被告人の身柄に関する法律関係を不安定にするものであるから，合理性が認められず，採用することはできない。本件では，起訴後勾留中に行われた本件殺人の取調べの許容性と，その結論が本件各供述調書の証拠能力に影響するかどうかが問題となるのであるから，端的に，それらの点について判断するのが相当である。
そこで，以下，上記の点について検討する。
起訴後勾留中の余罪取調べの許容性について


起訴後勾留中の被告人すなわち別件容疑者（以下，本件被告人との混同を避けるため，本項においては，この用語を用いる。）についても，起訴に係る事件の審理に支障を及ぼさない範囲において，任意捜査として余罪取調べを行うことが許容されるのは，検察官の主張するとおりである。しかし，その余罪取調べはあくまでも任意捜査として許容されるものであるから，起訴後勾留で身柄を拘束された状態を利用して，余罪で逮捕，勾留した場合と実質的に同様の取調べを行うことは許されず，そのようなことが行われた場合には，起訴後勾留の趣旨や刑訴法１９８条１項ただし書の趣旨に反し違法となる。すなわち，起訴後勾留中の別件容疑者は，当該余罪について逮捕又は勾留されているのではないから，在宅の被疑者の場合（刑訴法１９８条１項ただし書）と同様に，取調べに任意に応じたものと認められること，換言すれば，捜査官による取調べの求めに対し，出頭を拒み，又は出頭後，いつでも退去することができる状態にあったと認められなければならない。しかも，任意捜査である以上，別件容疑者が取調べに応じる姿勢であっても，取調べは，事案の性質，別件容疑者に対する容疑の程度，別件容疑者の態度等諸般の事情を勘案して，社会通念上相当と認められる方法ないし態様及び限度において，許容される（最高裁昭和５７年（あ）第３０１号同５９年２月２９日第二小法廷決定・刑集３８巻３号４７９頁参照）。なお，弁護人及び検察官は，起訴後勾留中の別件容疑者に対する取調べの許容性について，それが取調べ受忍義務を課したものと認められるかどうかを基準に判断すべきものとしているが，具体的な取調べが任意捜査として許容されるかどうかを判断するに当たり，「取調べ受忍義務」とか「取調べ受忍義務を課した取調べ」というような，法律に規定された文言でもなく，しかも，多様な解釈を可能とする概念を用いることには疑問がある。そして，余罪取調べに任意に応じたものと認められるかどうかを判断する際には，別件容疑者が，起訴後勾留により身柄を拘束された状態にあることから，在宅の被疑者の場合よりも，捜査官による取調べの求めに対し，出頭を拒み，又は出頭後，いつでも退去することが容易でないことに留意すべきであり，別件容疑者が捜査機関の施設に勾留されている場合には，捜査官による取調べの求めを拒むことが一層困難な環境にあることを踏まえるべきものと考えられる。
他方，起訴後勾留中の余罪については，起訴に係る罪との関連性が認められることにより，その罪の犯情とも関連して捜査機関が余罪取調べを行うことに一定の正当性が認められる場合があり，また，別件容疑者にとっても，起訴後勾留中に余罪の取調べを受け，追起訴を経て併合審判を受けることで，別途逮捕，勾留を受けるよりも迅速な裁判を受けられるのであれば，利益になるといえるから，前記判例の示す考慮要素を検討するに当たっては，以上のような事情の有無も踏まえるのが相当というべきである。さらに，本件においては，起訴後勾留中の余罪取調べについて，Ｙ検察官による取調べのうちの一部ではあるが，取調べの録音録画記録媒体（原審甲２３４）が本件各供述調書の証拠能力の関係で証拠とされているので，同証拠により再現された取調べ状況を踏まえ，被告人が任意に取調べに応じたものと認められるか，また，その取調べが，前記判例の指摘する諸般の事情を勘案して，社会通念上相当と認められる方法ないし態様及び限度にあると認められるかどうかの判断をするのが相当である。
商標法違反による起訴後勾留中の本件殺人の取調べについてａ商標法違反による起訴後勾留中の本件殺人の取調べについて，起訴に係る事実（商標法違反・偽ブランド品の所持）と余罪事実（本件殺人）との関係についてみると，上記各事実の間には，社会的事実として関連性はなく，商標法違反事件の解明に本件殺人の取調べは関係がなく，一方の捜査が他方の捜査に事実上，法律上何らかの影響を及ぼすという関係も認められないから，捜査機関において，商標法違反による起訴後の勾留中に本件殺人の取調べを行うことを正当化できる事情はない。また，これを被告人の側からみると，取調べの対象となる余罪が殺人であることに照らせば，同事実で逮捕，勾留されることなく追起訴が行われるとは通常考え難いところであるし，起訴された犯罪と同種の犯行であるなど，起訴後勾留の中で余罪の取調べを受け，追起訴された上で併合審判を受けることに利益があるといい得るような場合等と異なり，商標法違反事件による起訴後勾留中に本件殺人の取調べに応じることに利益は認められない。
なお，当裁判所が，検察官に対し，本件殺人の容疑で逮捕，勾留することなく，起訴後勾留中に本件殺人の取調べを行った特別の事情の有無について釈明を求めたところ，検察官からは，任意捜査として許容される任意の取調べである旨の外に特別の事情についての主張はされなかった。ｂそして，被告人が，商標法違反による起訴後も警察署の留置施設内に勾留されていたことに照らせば，在宅の被疑者の場合との比較においてはもちろん，拘置所に勾留された場合と比べても，被告人において，取調官による余罪の取調べの要求に対し，出頭を拒むこと，すなわち取調べのために警察署や検察庁の取調室に連行されることを拒むことや，出頭後に取調室から退去することなどは，困難な状態にあったと認められる。ｃ以上を踏まえ，起訴後勾留中の本件殺人の取調べ状況につき具体的に検討すると，検察官は，その取調べは，任意であって取調べ受忍義務がないことを告げて行われ，被告人は，拒否することなく取調べを受けており，被告人の要望により取調べは中断しているから，任意捜査として適法に行われていると主張する。
確かに，取調べの録音録画記録媒体（原審甲２３４）によれば，商標法違反の事実で２月１８日に起訴が行われて以降の取調べにおいて，Ｙ検察官は，取調べを開始するに当り，取り調べる事実の内容，黙秘権の告知に続き，取調べを受ける義務がないことの告知を行っていることが認められる。そして，商標法違反による起訴が行われた同日の午前中におけるＹ検察官による起訴前の取調べでは，およそ１時間半程度という短時間で被害者を殺害したことを認める内容の供述調書が作成されている上，同日午後における同検察官による起訴後の取調べにおいて，被告人は，午前中の取調べで犯行を自供したことについて記憶がないと述べるなどしたが，供述を求める同検察官に対しては，気持ちの整理をしたいので少し時間がほしい旨を述べ，その取調べは終了している。その後，Ｙ検察官は２月２１日の取調べにおいて，気持ちを整理する時間を与えたのだからとして供述を求めたところ，被告人は，思ったより気持ちの整理に時間がかかる，事件につき報道される前に，母や姉に自分がとんでもないことをやったと言っておきたいなどと述べ，姉との接見を希望し，その後であれば供述することの確認を求めるＹ検察官に対し，「早く話して楽になりたい」とか，「早く言いたい」などとも述べている。
以上によれば，この段階までの取調べは，被告人が任意に応じたものであったと評価することができる。


ｄしかし，その後の２月２５日の取調べにおいて，Ｙ検察官は，供述を渋る被告人に対し，姉に面会して説明などすれば本件殺人について供述すると約束し，既に前日に姉との面会が行われたことを指摘するなどして，本件殺人につき供述するように迫った。すると，被告人は，姉と面会した後に原審弁護人と接見して気持ちが揺らいだ旨や，そのアドバイスで黙秘権を行使したい旨を述べた。これに対し，Ｙ検察官は，弁護人に言われたからとか，そういうことじゃなくて，被告人がどうなんだってことだ，この間ちゃんと話すと約束したのだから，話すべきだろうなどと述べ，３０分間以上にわたり取調べを続け，被害者や遺族よりも自己の利益しか考えていないとして被告人に対する人格的非難を加えるなどして，「どうしても供述できない」旨を述べる被告人に対して供述を執ように迫った。すると，被告人は，「もう無理」などと叫びながら立ち上がり，検察官席の後方にある取調室の窓から脱出しようとして戒護の警察官らに引きとどめられた。この２月２５日の取調べは，任意の取調べの範囲を逸脱したものであるというべきである。すなわち，Ｙ検察官は，被告人に対し，取調べの開始に当たり，取調べに応じる義務はない旨を形の上では告げているが，その言葉どおりの取調べを行ったとはいえず，実際には，被告人が黙秘権を行使したいと述べ，取調べに応じる意思がないことを明らかにしたにもかかわらず，それを意に介せず，３０分間以上にわたり，供述することを執ように求めている。その結果，被告人は，遂に取調室から脱出しようとする行動に出るに至っている。この脱出を試みた際の心境について，被告人は，同月２７日の取調べにおいて，その場を立ち去って「飛び下りたら楽だなあと思った」旨の説明をしており，精神的に追い詰められた被告人が，取調べを逃れるために自殺を試みたものと認められる。これは，黙秘権を行使したいと述べても受け入れられず，なおも供述を求める検察官から逃れるための究極的な手段を選択しようとしたものということができる。被告人が脱出を試みた後，Ｙ検察官によるその日の取調べはそれ以上続けられていないが，それは，取調べを続行できる状況になかったのであるから当然である（なお，当日，さらに警察官による取調べは行われている。）。
そして，Ｙ検察官は，２月２５日以降の取調べにおいても，被告人が「今日，これ以上は無理」とか，「もう終わりにしたい」などと述べた場合でも，質問を変えるなどして取調べを続行し，被告人がどうしても供述できないような様子と認められるまで取調べをやめていない。その取調べは，被告人が供述拒絶の姿勢を示しているにかかわらず，何とか説得して自供させようとし続けるものであり，検察官が主張する「被告人の意思の確認」と評価できるような範囲を超えている。２月２５日に被告人が自殺を試みて以降３月２８日まで，Ｙ検察官による取調べが行われたのは，実質１２日間で合計１７時間３０分余りに及ぶが，その間，被告人は，本件殺人の状況等について供述するように迫られても，ほとんど供述を拒んでいて，積極的に何らかの弁解をするような様子もみられない。このことは，本件殺人の取調べに任意に応じる意思が被告人に終始なかったことを示している。そもそも，前記ａ，ｂで指摘したとおり，商標法違反（所持）の事実と本件殺人の事実との関係に照らし，被告人が本件殺人の取調べに任意に応じたものと推定すべき利益状況はなく，かつ，警察の留置所に勾留されている被告人にとって，捜査官からの取調べの要求を拒むことは容易でない状況にあったものと考えられる。
以上のとおり，２月２５日以降のＹ検察官の取調べにおいて，その意向に反し，被告人が，取調べを受けることを拒絶するのは，非常に困難な状況にあったことは明らかである。一連の取調べは，基本的に被告人の意思如何にかかわらず殺害の犯行及びそれに関連する事柄について供述を求める取調べであって，被告人の供述拒否の意思が固く，あるいはその精神状態から続行が困難と認められる段階で取調べが中断されていることもあるが，それは取調べの実効性を考え，あるいは，供述の任意性に抵触する取調べを回避する上で当然に必要なことといえる。このような中で，取調べの開始に当たり，取調べを受ける義務はない旨を形式的に告知された上で取調べが開始され，その後の発問や説得に対し，２月２５日のような行動に出ることなく，被告人が取調室にとどまり，取調官の問いかけに対して，何らかの反応が示され，あるいは何らかの供述がされたとしても，そのことから取調べに任意に応じる意思が被告人にあったと推認することはできず，被告人が，出頭を拒み，又は出頭後，いつでも退去することができる状態にあったものと認めることはできない。
なお，被告人は，２月２７日の取調べにおいて，「ずっと話さないつもりはない」と述べ，「どうしても話したくなったら，どうやって連絡すればいいの」とＹ検察官に尋ねるなどしており，当時，被告人は，供述を拒み続けることに苦痛や葛藤を感じていたものと考えられる。しかし，その後も，被告人の申し出や要望により取調べが行われた様子は認められず，むしろ，Ｙ検察官の発問に対し，被告人がほとんど応答することもなく，黙秘権を行使する態度を示しても，これが顧慮されないまま，取調べが続行されるという状況が明らかであって，上記言動を踏まえても，被告人が取調べに任意に応じたものとは認められず，拒絶することが困難な状態で，取調べが継続されたことは明らかである。
ｅ次に，２月１８日から３月２５日までは，Ｙ検察官による取調べと並行して，Ｍ警察官による取調べが行われている。
起訴後勾留中に行われた検察官による余罪の取調べが任意の取調べと認められないとしても，同じ時期に行われた警察官による取調べが任意の取調べとされることが，一般的にあり得ないとはいえないであろうが，被告人は，原審公判において，Ｍ警察官の取調べは，Ｙ検察官の取調べよりも格段に過酷であった旨を供述する。


Ｍ警察官の原審証言によれば，被告人の取調べに当たり，特に供述の任意性に配慮するようにとの指示を受けたというのであるが，取調べの際に，黙秘権の告知と区別する趣旨を明確にして取調べ受忍義務に関する告知が行われていたかどうかは，同証言によっても，必ずしも明らかではない。また，２月１８日から３月２５日までの間にＭ警察官が本件殺人の事実について被告人を取り調べた時間は，Ｓ警察官との共同によるものを含め，同時期におけるＹ検察官の取調べ時間のおよそ５倍以上の長さに及んでいて，深夜まで取調べが行われた日もある。２月２５日のＹ検察官による取調べで被告人が自殺を試みる事態が生じた当日にも警察署に戻った後にＭ警察官による取調べは行われており，それ以降，１か月後にＭ警察官が担当を外されるまでの取調べは，実質２１日間で８５時間余りに及ぶ。Ｙ検察官の取調べの場合と同様，この間の取調べにおいて，被告人が，積極的に供述する状況にあったことをうかがわせる証拠はない。しかも，Ｍ警察官による取調べは，被告人が身柄を拘束された警察署内において行われている。そして，当時の警察における運用に基づくものと思われるが，Ｍ警察官による取調べでは，録音録画がされていない。
以上によれば，Ｍ警察官の取調べは，Ｙ検察官の取調べよりも格段に過酷であった旨の被告人の原審公判供述の信用性を否定すべき理由を見いだすことはできない。
そうすると，Ｍ警察官による取調べが，任意の取調べとして，被告人の意思によって出頭を拒み，又は出頭後，いつでも退去することができる状態で行われたものと認めることはできない。
ｆ次に，３月２６日から４月９日まで行われたＳ警察官やＴ警察官らによる取調べについても，被告人は，人格的な非難をされるなどして厳しい取調べを受けたと原審公判で供述している上，前記のようなＹ検察官及びＭ警察官による取調べの延長線上で，特に，後者の取調べを引き継いで行われたものであり，取調官の交替により本件殺人の取調べの状況が大きく変化したものと認めることはできない。
なお，被告人は，４月８日頃の取調べにおいて，Ｔ警察官に対し，被害者を拉致したことなどは認めつつ，殺害行為は当時の被告人方を訪れた第三者によるものであるとの供述を行っており，この供述は，被告人が起訴後１年近くの間にわたり，原審弁護人を通じて主張していた内容に沿うものであり，それ自体は被告人が主体的に行った弁解供述と見ることができる。しかし，上記主張が原審の公判前整理手続の途中で全面的に撤回されていることに照らし，明らかな虚偽供述であるとしても，そのような供述が本件殺人についての自供を求められる中でされたものであることは明らかであり，その弁解供述があったからといって，当時の取調べが，被告人の任意によるもの，すなわち，被告人の意思によって出頭を拒み，又は出頭後，いつでも退去することができる状態に変わっていたと認めることはできない。ｇ以上に加え，本件においては，原審弁護人から，Ｙ検察官に対し，３月４日に，法的な問題を指摘した上で，起訴後勾留を利用した本件殺人の取調べには応じられないとの申入れが書面で行われている（原審弁書４０，４１）。これは，起訴後勾留中における本件殺人の取調べに任意に応じる意思がないことを原審弁護人が明確に示したものである。Ｙ検察官らは，２月２５日の取調べにおいて，前記のような状況を生じ，その一週間後に，上記申入れがされたにもかかわらず，なお取調べを継続していたところである。そして，Ｙ検察官が他庁に異動して担当を外れた後も，商標法違反被告事件の第１回公判期日（所持の事実の審理）の２日後である４月９日に，原審弁護人が，宇都宮地検検事正に対し，３月４日と同旨の申入れを書面で再度行った日まで（原審弁書４２，４３），Ｓ警察官らによる本件殺人の取調べが継続されていたものである。
ｈ以上によれば，起訴後勾留を利用して行われた２月２５日以降の本件殺人の取調べは，任意の取調べとして，すなわち被告人の意思によって出頭を拒み，又は出頭後，いつでも退去することができる状態で行われたものとは認められない。
また，前記昭和５９年判例の示す考慮要素に基づき，任意捜査として社会通念上相当と認められる範囲内にあるかどうかにつき検討すると，まず，本件は，当時７歳の児童を殺害したという重大事案である。また，被告人の犯人性について前記２で判示したような情況証拠が認められる上，商標法違反による起訴の当日に，短時間の取調べで本件殺害の犯行を自供したこともあって，捜査機関にとって，被告人の容疑は濃厚であったと考えられる。また，被告人は，殺害状況に関する具体的な供述は拒みつつも，当初は気持ちを整理する時間がほしいなどと述べていたものであり，黙秘権を行使したいと表明した後にも，前記ｄのように自供する意思をほのめかすような言動もし，その後の取調べにおいても，４月８日頃に殺害は第三者の犯行であるとの弁解供述をするまでは犯行を否認する供述を行っていなかった。しかし，商標法違反による起訴後勾留中の本件殺人の取調べが行われた期間は，２月２５日以降で４４日間にわたるもので，逮捕，勾留された被疑者につき法律上許容される最長２３日間の約２倍の長さに及んでおり，その間には，原審弁護人による前記申入れも行われていたものである。そうすると，商標法違反による起訴後勾留中に行われた２月２５日以降の本件殺人の取調べは，事案の性質，被告人に対する容疑の程度，被告人の態度等諸般の事情を勘案しても，その取調べ期間の長さや原審弁護人による中止の申入れを無視して継続された点において，任意捜査として社会通念上相当と認められる限度を超えているものといわざるを得ない。したがって，商標法違反による起訴後勾留中に行われた本件殺人の取調べは，任意の取調べと認められず，しかも，任意捜査として社会通念上相当と認められる限度を超えているもので，いずれの点でも違法である。商標法違反による起訴後勾留中の余罪取調べの違法が本件各供述調書
の証拠能力に及ぼす影響について


以上のとおり，商標法違反による起訴後勾留中における本件殺人の取調べが，被告人が任意に応じたものと認められず，かつ，任意捜査として許容される範囲を逸脱するものとして違法と認められるとしても，本件各供述調書は，その違法な取調べの中で作成されたものではなく，その後，本件殺人を被疑事実とする逮捕，勾留中の取調べにおいて作成されたものであるから，直ちに本件各供述調書の証拠能力が否定されるべきものとはいえない。そこで，上記違法な余罪取調べと本件殺人を被疑事実とする逮捕，勾留中の取調べやその過程で作成された本件各供述調書との関係についてみると，商標法違反による起訴後勾留中の取調べが４月１０日に中断されてから，本件殺人の容疑で被告人が６月３日に逮捕されるまでには，５０日以上が経過しており，その間，被告人は，４月３０日に追起訴が行われた商標法違反被告事件（偽ブランド品の輸入）を審理する第２回公判（５月２７日開催）を待つ状態にあったものであるが，銃砲刀剣類所持等取締法違反の事実で追起訴された日の前日である５月２９日を除き，本件殺人に関連する取調べは行われていない。そして，既に認定したような被告人の供述状況等に照らしても，捜査機関において，当初から逮捕，勾留の期間を潜脱し，本件殺人の容疑による逮捕，勾留の下での取調べに利用する目的で本件の余罪取調べが行われたとまでみることはできない。また，上記５０日以上の期間が存在することに照らせば，客観的にみても，長期間にわたる違法な余罪取調べによって被告人を精神的，肉体的に疲弊させた上で，その状態を利用して本件殺人の容疑で逮捕，勾留した上で取調べが行われたという関係にあるとも認められない。しかも，本件各供述調書は，Ｚ検察官による取調べで作成されたものであり，その際には，起訴後勾留中のＹ検察官等による取調べで行った供述にこだわる必要のないことを重ねて注意するなどしながら取調べが行われている。そうすると，２月２５日から４月９日まで行われた違法な余罪取調べの影響が，本件殺人の容疑による６月３日以降の逮捕，勾留中の取調べやその過程で作成された本件各供述調書に及んでいるとは認められない。以上によれば，本件各供述調書が起訴後勾留を利用した違法な余罪取調べにより得られたものと評価することはできないから，その違法な手続に基づいて本件各供述調書の証拠能力を否定すべきものとは認められない。イ本件各供述調書が作成された取調べにおける供述の任意性（弁護人の所論②）について
不当に長く抑留又は拘禁された後の自白であるとの主張について被告人の勾留の経過をみると，被告人は，１月２９日に商標法違反の容疑で逮捕され，翌３０日に同容疑で勾留された後，２月７日の勾留期間の延長を経て，同月１８日に商標法違反（所持）の事実で起訴され，同日，同事実により被告人として勾留されている。その後，４月３０日，商標法違反（輸入）の事実で起訴されたことにより，同日，同事実に基づく被告人としての勾留が行われ，５月３０日に銃砲刀剣類所持等取締法違反の事実で起訴された後，６月３日に本件殺人の容疑で逮捕，同月５日に同容疑で勾留され，同月１３日の勾留期間の延長を経て，同月２４日，殺人の事実で起訴された。その間，商標法違反（所持）被告事件による勾留は，４月１８日，５月１８日，６月１８日にそれぞれ更新されており，同事件について，４月７日に第１回公判期日が開かれ，追起訴された同法違反（輸入）について，５月２７日に第２回公判期日が開かれている。
以上の勾留期間のうち，２月１８日から４月９日まで約５０日間にわたり余罪である本件殺人についての取調べが行われており，そのうち，２月２５日以降の４４日間の本件殺人に関する取調べは，既に判示したとおり，違法というべきである。しかし，その後，４月１０日から本件殺人の容疑で逮捕された６月３日までの間は，銃砲刀剣類所持等取締法違反の関連で５月２９日にＺ検察官による取調べが行われた以外は，本件殺人に関する取調べは行われていない。
そして，原審甲２３５，２３６号証の録音録画記録媒体によれば，被告人は，本件殺人の容疑で逮捕された際の弁解録取手続で，Ｔ警察官に殺害を認める供述をした外，Ｚ検察官に対し，本件殺人の容疑で逮捕されてから９日目に当たる６月１１日に殺害犯人であることを認める供述をしていることが認められる。
以上からすると，起訴後勾留を利用した違法な余罪取調べが少なくとも４４日間にわたり行われたことを踏まえても，その後の本件殺人の容疑で逮捕されるまでの５０日余りの商標法違反被告事件による被告人の勾留が，それ自体として違法なものになるわけではないし，本件殺人について自白するように被告人に導くものともいえず，その期間を経て，本件殺人の容疑で逮捕された当日に自供した外，その逮捕から９日目にされた被告人の自白供述が，不当に長く抑留又は拘禁された後の自白に当たるとは認められない。強要，身体的暴力，利益誘導に基づく自白で任意性に疑いがあるとの
主張について
被告人は，原審公判において，商標法違反による起訴後勾留中の取調べにおいて，３月１９日に殺害を否定する発言をしたところ，立ち上がったＭ警察官に左頬を平手打ちされて椅子から転げ落ち，壁に額の右側をぶつけて負傷し，治療を受けたと供述している。この点に関し，検察官は，Ｍ警察官の説明するように被告人の負傷は自傷行為であると主張する。当日のＹ検察官による取調べにおいて，被告人が，警察官から暴行を受けたものと説明していないことや，原審弁護人から捜査官に抗議等がされていないことに照らせば，上記暴行があったことが明白とまではいい難い。しかし，暴行を受けた際の状況に関する被告人の供述内容は具体的である上，そのような被害の申告をすることが恐怖のためにできなかった旨をいう被告人の説明もあながち不合理とはいえず，３月１９日の１週間後の同月２６日からはＭ警察官が被告人の取調べ担当から外されていること，その取調べは録音録画がされておらず，事実関係を確認する客観的な手段がないことなどに照らせば，上記暴行が実際に行われたとの疑いは払拭されない。そうすると，Ｍ警察官による取調べについては，供述の任意性に疑いを生じさせる事情があるといえる。しかし，上記のとおり，３月２６日からはＭ警察官は担当から外されており，４月１０日には，起訴後勾留を利用した本件殺人の取調べが中断され，本件殺人の容疑で逮捕された６月３日までの間は，５月２９日を除き，本件殺人に関する取調べは行われていない。そうすると，Ｍ警察官による上記暴行があったとしても，その事情が，２か月以上の期間を経て，本件殺人の容疑で逮捕，勾留された後に，Ｚ検察官によって行われた取調べにおける供述の任意性に疑いを生じさせるものとはいえない。


そして，取調べの録音録画記録媒体（原審甲２３５）等によれば，本件各供述調書が作成されたＺ検察官による取調べは，それまでの起訴後勾留中に行われた取調べにおける供述にこだわる必要のないことを重ねて注意するなどして穏やかに発問がされており，他の証拠と整合しない供述内容について誘導的な発問がされる場面も認められるものの，被告人の供述する内容を基本的に受け入れている状況がうかがわれる。また，当時は，３名の原審弁護人による接見も頻繁に行われ，本件殺人につき供述することや供述調書の作成に応じることについて，被告人が原審弁護人と繰り返し相談し，その了解を得ようとしている状況がうかがわれ，所論がいうような「慢性的な不眠・頭痛等により精神的に疲弊し肉体的に苦痛を与えられた状態にあった被告人が，今後も再逮捕等されることにつき恐怖心を抱いている状態で不安に駆られていた状況」にあったとか，そのような状況にあったことから自らの意に反して自白供述を行うようになったなどとは認められない。したがって，本件自白供述が，強制，拷問又は脅迫による自白，その他任意にされたものでない疑いがあるものとはいえない。
ウ以上の次第で，起訴後勾留中の本件殺人の取調べに関する原判決の評価を是認することはできないが，本件各供述調書の証拠能力を認める点については，当裁判所も結論を同じくするので，これに反する弁護人の所論は，採用することができない。
なお，原裁判所は，当初，供述の任意性に関する判断を公判前整理手続の中で行う予定であったが，後述のような経緯で断念することとなったものである。そのため，裁判員裁判の連日的開廷の中で，検討すべき事項が多岐にわたる本件各供述調書の証拠能力につき審理，判断することは，大きな負担となったものと思われ，当初の方針のまま審理されることが適切であった。以上のとおり，本件各供述調書には証拠能力が認められるから，次に，それらに録取された本件自白供述の信用性が問題となるが，その検討に先立ち，本件自白供述の信用性に関する補助証拠として採用された取調べの録音録画記録媒体に関し，訴訟手続の法令違反をいう弁護人の所論につき検討する。５取調べの録音録画記録媒体に関する所論について
所論の要旨
弁護人は，原判決には，①刑訴法に根拠規定がなく，同法全体の精神及び同法１条の趣旨からして，任意性の判断以外には使用されるべきでない取調べの録音録画記録媒体を信用性の補助証拠とした違法があり，また，②信用性の補助証拠として採用した同記録媒体を実質証拠として使用した違法があり，③仮に，それが認められず，同記録媒体が信用性の補助証拠として利用されているとしても，その立証の対象は被告人の供述態度に帰するが，供述態度を対象とする立証は，事実認定者に偏見を与え，その認定を誤らせるおそれがあり，しかも，その撮影方式はそれを見る者に予断を与えるおそれがあるから，法律的関連性が否定されるべきであるのに，同記録媒体を証拠とした違法がある，というのである。
原審において，原審甲２３４号証から同２３６号証まで（以下「本件各記録媒体」という。）が信用性の補助証拠とされた経緯について原審記録によれば，本件各記録媒体が本件自白供述の信用性の補助証拠とされた経緯は，要旨，以下のとおりであったと認められる。ア原審裁判長は，平成２７年１１月６日（以下，特に断らない限り，本項において，年は同じである。）に開かれた第１３回公判前整理手続期日において，１２月２日までに公判の審理日程を作成し，同月１０日に裁判員候補者の選定手続を行う意向であることを示し，各当事者に，証拠調べ等の見込み時間を提示することなどを求めた。原審検察官は，１１月１２日付けで，本件各供述調書に係る供述の任意性に関する証明予定事実記載書面を提出するとともに，その立証等のため，取調べの録音録画記録媒体合計３３枚を請求した（原審乙６３から９５まで）。これらは，本件殺人の捜査において被告人を取り調べ又はその弁解録取をした際に作成された録音録画記録媒体で，起訴後勾留中に行われたＹ検察官による取調べで作成されたものが１２枚（同６３から７４まで），起訴後勾留中に行われたＺ検察官による取調べで作成されたものが３枚（同７５から７７まで），本件殺人の容疑で勾留中に行われた同検察官による取調べで作成されたものが１７枚（同７８から９４まで），本件殺人の容疑で逮捕した際のＴ警察官による弁解録取手続で作成されたものが１枚（同９５）である。そのうち，Ｙ検察官による取調べで作成されたものの立証趣旨は，各取調べにおける被告人の「供述状況」のほか「供述の任意性等」とされていた。また，Ｚ検察官による取調べのうち，平成２６年４月２４日から６月８日までの取調べで作成された７枚（原審乙７５から８１まで）の立証趣旨は，被告人が一定の事実につき供述を拒んでいたことのほか「供述の任意性等」とされ，同月１１日から２３日までの取調べで作成された１３枚（原審乙８２から９４まで）の立証趣旨は，「犯行状況等，供述の任意性，信用性」又はそれらに当該取調べで作成された供述調書の「作成状況等」が付加されたものであった。
イ原審弁護人は，平成２７年１１月１９日に開かれた第１４回公判前整理手続期日において，原審検察官による上記各録音録画記録媒体の証拠調べ請求に対し，取調べ状況の録音録画を罪体の証明に使用することについては疑問を感じており，これに対する証拠意見は最低でも１か月程度の検討を経ないと提示できない旨主張した。これに対し，原審検察官は，同月３０日までに証拠意見が示されれば，１２月２日までには録音録画の取調べに必要な見込み時間を提示できるが，任意性立証として使用する部分と罪体立証として使用する証拠は，本件においては一体不可分であり，分ける必要性もないと考えているなどと応じた。


ウ原審裁判長は，１１月２７日に開かれた打合せ期日において，次のとおり提案した。すなわち，本件の証拠構造や，原審検察官の主張を踏まえると，公判期日で取調べの録音録画記録媒体を再生することは，供述調書の証拠能力が認められなかった場合の弊害を看過できず，適切ではないと考えている，そこで，供述の任意性の審査は公判前整理手続で行い，証拠能力について判断した上で，それを前提として公判期日における証拠調べの範囲を最終的に決する，なお，仮に供述調書の証拠能力が認められた場合は，任意性の審査と重複するものであっても，その信用性判断のために必要なものは再度取り調べることを考えている，また検察官の罪体立証には供述調書を用いることとし，取調べの録音録画は，その信用性判断の補助証拠と位置付ける。この原審裁判長の提案は，当事者双方によって，直ちに受け入れられた。エその後，審理計画を策定するための準備が進められ，任意性に関する証人の数や尋問時間を積算するなどし，１２月４日に開かれた打合せ期日において，原審弁護人は，任意性に関する審査を翌年１月７日から数日間かけて行うことが提案されているが，多数の証人を尋問することになれば，大変な準備が必要になり，十分な準備を尽くせるかという不安もあるなどとして，翌年３月に予定されている公判期日は延期すべきであると主張した。オこの意見を受け，１２月９日に開かれた第１６回公判前整理手続期日において，原審裁判長は，従前，任意性判断のための事実の取調べを翌年１月上旬に行うという案を提示していたが，原審弁護人から準備が困難との意見があったので，任意性判断については，信用性判断と併せて翌年３月の公判の中で行うこととする，罪体立証としての被告人の捜査段階の供述は，供述調書を用いることとし，取調べの録音録画は任意性及び信用性の判断のための補助証拠としてのみ使用する旨の提案を行った。これに対し，原審弁護人から，取調べの録音録画記録の取調べがなされてしまえば，任意性がないと判断された場合にも，被告人の自白が裁判員の心証形成に影響を及ぼす可能性があることを懸念しているとの意見が述べられた。原審裁判長は，罪体立証には供述調書を用い，取調べの録音録画記録は任意性及び信用性の立証のみに用いると明確に区別した上で審理を行なえば，取調べの録音録画記録を取り調べたことが，罪体の認定において裁判員に対して不当な影響を与えるという事態は避けられると考えているなどと説明した。原審裁判長は，１２月１４日に開かれた第１７回公判前整理手続期日において，上記記録媒体を実体判断には用いないと宣明し，当事者双方は上記提案を了承した。カ以上の協議を経て，本件殺人の取調べで作成された録音録画記録媒体の中から，各原審当事者が任意性又は信用性の判断に必要と考える範囲を出し合った上，審理日程に合わせ，再生に要する時間を減縮するために調整し，原審検察官が取調べを求める部分と，原審弁護人が取調べを求める部分を合わせ，原審検察官において，取調官毎に１枚の記録媒体に時系列に沿って複写して作成したものが本件各記録媒体である。
本件各記録媒体を，自白の任意性を判断する目的以外で使用したこと
の違法をいう所論（前記所論①）について
ア弁護人は，取調べの録音録画記録媒体をどのような範囲で，どのように証拠利用できるかについて法整備が行われていないために刑事手続の公正さを欠く事態が生じることを回避するため，刑訴法全体の精神及び同法１条の趣旨からして，同記録媒体は自白の任意性を判断する目的以外では排除されてしかるべきであったのに，原裁判所は，本件各記録媒体を信用性の補助証拠として用いており，その訴訟手続には法令違反があると主張する。イそこで検討すると，既に判示したとおり，取調べの録音録画記録媒体を信用性の補助証拠とすることについては，原審弁護人も異議を述べなかったものである上，検察官請求の形をとってはいるが，本件各記録媒体は，原審の当事者双方によって編集されたもので，手続的にも，原審弁護人によって，刑訴法３２６条の同意がされ，証拠とすることに異議がない旨の意思が示されている。このように本件各記録媒体は，双方当事者の意思に基づき作成され，適正な手続を経て採用された証拠であるから，取調べの録音録画記録媒体を信用性の補助証拠として利用する根拠規定が刑訴法にないからといって，これを採用した原審の手続に違法があるとはいえない。所論が援用する判例（最高裁昭和６２年（あ）第１３５１号平成７年２月２２日大法廷判決・刑集４９巻２号１頁）は，いわゆる刑事免責を付与して得られた供述を録取した嘱託尋問調書の取調べに異議が述べられた事案において，その証拠能力を否定したもので，刑事免責に関する根拠規定が刑訴法に存在しないことが理由とされているが，同法３２６条の同意があった場合にまで同調書を証拠とすることが禁止されることを示したものとは考えられない。また，同判例の背景に手続的な正義に対する考慮があるとしても，前述のような経緯で作成された本件各記録媒体を証拠として採用することが手続的な正義に反するとは考え難く，原審の訴訟手続に違法があるとする根拠にはなり得ない。
また，同じく所論が援用する判例（最高裁平成２年（あ）第７２号同７年６月２０日第三小法廷判決・刑集４９巻６号７４１頁）は，退去強制によって出国した者の検察官に対する供述調書の証拠能力について，検察官の請求が手続的正義に反する場合には刑訴法３２１条１項２号前段書面としての証拠能力が否定される場合のあることを判示したものであるが，前述のような経緯で作成された本件各記録媒体の請求が，手続的正義に反するとは考えられず，これも原審の訴訟手続に法令違反があるとする根拠とはなり得ない。本件各記録媒体を，自白の任意性を判断する目的以外で使用したことの違法をいう弁護人の所論を採用することはできない。
原判決が本件各記録媒体を犯罪事実の認定に使用したことの違法をい
う所論（前記所論②）について
ア弁護人は，原判決は，本件各記録媒体について，信用性の補助証拠とするもので，罪体認定に用いないという原審裁判体の宣明に反し，しかも，判決書の証拠の標目に挙示していないにもかかわらず，これを犯罪事実の認定に用いており，違法であると主張する。すなわち，原判決の「４供述経過及び供述態度について」の項の判断は，本件各記録媒体を信用性判断のための補助証拠とするものか，実質証拠とするものかが不鮮明な箇所があり，平成２６年６月３日から同月２３日までの供述について」の項においては，本件各記録媒体が自白調書と並立又は一体化し，部分的には，実質証拠として機能している，というのである。弁護人の主張は，要するに，実質証拠でない本件各記録媒体によって犯罪事実を直接的に認定した原判決には刑訴法３１７条の違反があるという趣旨と理解される。これに対し，検察官は，原判決は本件各記録媒体で犯罪事実を認定しておらず，違法はないと主張する。