本件通達及び本件各職務命令は，教職員に対し，「国旗に向かって起立し，国歌を斉唱すること」という特定の行動を義務付けるものであり，国歌斉唱時に「起立斉唱」以外の行為を認めないことは，「国歌斉唱時に起立斉唱することが正しい」との一方的な観念に基づく指導を強制されることにほかならないから，教師の上記裁量の余地を奪っていることは明らかである。
したがって，本件通達及び本件職務命令は，控訴人ら教師の教授の自由を侵害し，違憲である。
(7)学習指導要領（国旗国歌条項）の法的拘束力について昭和５１年大法廷判決の趣旨を踏まえると，国旗国歌条項は，飽くまで大綱的基準としての法的拘束力を有するだけであるから，教師に対し一方的な観念や理論を生徒に教えるように強制する趣旨を含まない上，教師には創造的かつ弾力的な教育の余地が残されているというべきである。この限りで，国旗国歌条項は，教育の目的に沿った全国的な最小限基準，合理的基準と認められるものである。
したがって，教師に対し，一律に起立斉唱等を命じたり，生徒に対する内心の自由の説明を禁止したりすることは，国旗国歌条項の上記の大綱的基準性を否定することにほかならず，学習指導要領の趣旨に反する。(8)本件通達及び本件各職務命令が教育基本法１０条１項が禁止する「不
当な支配」に当たることについて
ア昭和５１年大法廷判決は，公立学校においては，教育委員会は，学校に対する管理権に基づき，学校の教育課程の編成について基準を設定し，一般的な指示を与え，指導，助言を行うとともに，「特に必要な場合」には，具体的な命令を発することができると判示した。行政調査ではない純粋な教育活動について，その内容又は方法に関して教育委員会が校長に対しある特定の教育活動を禁止する具体的な職務命令を発することが「特に必要な場合」は，原則として考えられないから，本件通達の発出が特に必要であったとはいえない。イ都教育庁指導部長が都立高等学校長宛てに平成１０年１１月２０日に通知した「入学式及び卒業式などにおける国旗掲揚及び国歌斉唱の指導の徹底について」の別紙「都立高等学校における国旗掲揚及び国歌斉唱に関する実施指針」（以下「平成１０年実施指針」という。）が徹底されていない実態が見られたという事実はないから，これを理由として本件通達の発出が特に必要であったとはいえない。なお，国旗を掲揚した三脚を舞台袖の見えない所に置いたり，国歌斉唱時に起立をしない教職員がいたとしても，そのことが上記の「特に必要な場合」を基礎付ける事情にはならない。
ウ平成１０年実施指針における国旗を式典会場の正面に掲げるという方法は，十分に徹底されていたから，本件通達における国旗掲揚についての指示内容は，校長の裁量を不当に制約するものである。また，会場設営の方法につきフロア式・対面式の禁止は，学校ごとの実態や生徒の発達段階及び特性に合わせて生徒達に「厳粛かつ清新な気分」を味合わせるために行われていた卒業式等を禁止するものであり，校長の裁量権を不当に制約するものである。さらに，校長が教師に対し起立を促すかどうか，起立斉唱や伴奏の方法をどのようにするかは，校長の教育的配慮に基づく裁量に属することであり，本件通達はこれを不当に制約するものである。
(9)本件通達及び本件各職務命令が自由権規約１８条に違反することにつ
いて
ア市民的及び政治的権利に関する国際規約（以下，「自由権規約」という。）１８条の解釈に当たっては，条約法条約３１条及び自由権規約の関係規定に基づき，自由権規約委員会による一般的見解，最終意見及び見解等の有権的解釈が十分に尊重されなければならないところ，これらによれば，本件通達及び本件各職務命令による起立斉唱等の強制は，自由権規約１８条１項に反することが明らかである。
イ児童の権利に関する条約１２条及び１４条によって保護される利益（子どもの意見表明権，思想及び良心の自由並びに宗教の自由）は，公共の利益である上，控訴人らの利益に反するものではないから，控訴人らが本件各処分の違法性を基礎付ける根拠として，本件通達及び本件職務命令が同条約１２条及び１４条に違反する旨主張することは，行訴法１０条１項に反しない。
(10)本件各処分は裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用したものであるこ
とについて
ア最高裁平成２３年（行ツ）第２４２号，同年（行ヒ）第２６５号平成２４年１月１６日第一小法廷判決（裁判所時報１５４７号３頁。以下「最高裁平成２４年判決①」という。）及び最高裁平成○年（行ツ）第○号，同年（行ヒ）第○号平成２４年１月１６日第一小法廷判決（最高裁平成２４年判決②。以下，両判決を併せて「最高裁平成２４年両判決」ともいう。）は，起立斉唱等を命じる職務命令違反につき，戒告処分とすることは，過去の同種の行為による懲戒処分等の処分歴の有無等にかかわらず，基本的に懲戒権者の裁量の範囲内に属する事項ということができるとする一方，減給処分以上の重い処分を選択することが許容されるためには，過去の非違行為による懲戒処分等の処分歴や不起立行為等の前後における態度等（以下，併せて「過去の処分歴等」という。）に鑑み，学校の規律や秩序の保持等の必要性と処分による不利益の内容との権衡との観点から，当該処分を選択することの相当性を基礎付ける具体的事情が認められる場合であることを要すると解すべきである旨判示した。
(ア)最高裁判所が上記後半部分の判示に至った理由は，①    不起立等の行為の動機が思想及び良心の自由に由来するものであり，行為態様が積極的な妨害行為を伴うものでないこと，②減給処分は直接の給与上の不利益があり，将来の昇給等にも影響を及ぼすこと，③卒業式や入学式等の式典のたびに懲戒処分が累積して加重されると，短期間で不利益が拡大していくことにあると解される。
上記①及び③は，減給処分のみならず戒告処分にも当てはまる。また，②についても，減給処分と戒告処分との間には質的差異はなく，量的な差もごく小さい。さらに，不起立等により処分を受けた教職員が被る不利益の最大のものは，思想及び良心の自由の制約ないし否定であるから，その苦痛の程度は減給処分と戒告処分とで異ならない。(イ)また，控訴人らが本件不起立等を行った原因・動機は，憲法上保障を受けるべき思想及び良心の自由に由来するものであるから，処分の量定の際の考慮事項としては極めて重要であり，他の考慮事項である，例えば，公務員関係の秩序維持など憲法的価値でないものと比較できないほど大きい。
(ウ)したがって，最高裁平成２４年両判決の採用する論理によっても，本件各処分のうちの各戒告処分は裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用したものとして違法である。


イ(ア)最高裁判所は，いわゆる神戸税関事件において，懲戒処分が公務員関係の秩序維持のために科される制裁である旨判示した（最高裁昭和５２年１２月２０日第三小法廷判決・民集３１巻７号１１０１頁。以下「神戸税関事件最高裁判決」という。）が，教育部門においては，生徒の価値観の多様性や個性の尊重の保障という教育本来の目的に適合した行政が行われなければならないから，「公務員秩序の維持」の名の下に教育公務員に対する非教育的な行為の強制を行ったり，これに違反したとして懲戒処分をすることは，行政権力の教育に対する不当な支配を目的とするものであり，裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用するものとして違法となる。
本件各処分は，本件通達によって控訴人らに対し上記の強制をし，これに違反したとしてされたものであるから，裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用したものとして違法である。
(イ)最高裁平成８年判決は，宗教上の信条に基づき高等専門学校における剣道の実技を拒否した生徒に対する退学処分を，裁量権の範囲を超えるものとして違法であると判示した。その審査基準を本件に当てはめると，本件各処分は社会観念上著しく妥当を欠き，裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用したものであるから，違法である。ウ(ア)本件各処分は，公務員秩序の維持といった本来の懲戒処分の目的をもってされたものではなく，起立斉唱等に反対する教職員をあぶり出し，懲戒処分をすることによって教育現場から排除することを目的としたものであるから，裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用したものとして違法である。
(イ)戒告処分は，減給処分と異なり本給の減額はないものの，それ以外の教職員の給与や身分に関わる不利益は減給処分と全く同じである。すなわち，戒告処分においても，勤勉手当の減額，昇給延伸・圧縮を受け，処分を受けた年度の特別昇給はなく，生涯賃金，退職金，年金支給額も影響を受ける。また，戒告処分は，懲戒処分の履歴への記載や永年勤続表彰に伴うリフレッシュ休暇，退職時の感謝状授与の有無等の扱い，さらに処分を受けたことによる再雇用職員・非常勤職員への不採用，再発防止研修の受講強制についても減給処分と同様の不利益を受ける。減給処分と戒告処分は，同じ根拠法令によって規律・運用されており，両処分の間において，その不利益が「直接的」，「間接的」などという区別はない。
したがって，減給処分と戒告処分によって受ける被懲戒者の不利益の違いによって，懲戒権者の裁量権の範囲の逸脱又はその濫用の有無を区別するとの考えは，およそ根拠がない。
エ本件において，減給処分及び停職処分を受けた控訴人らは，いずれも，本件通達発出以降の卒業式等で不起立等をしたことにより過去に戒告等の処分を受け，本件不起立により，更に処分を受けた者であって，最高裁平成２４年両判決において裁量権の範囲を超えるものとして違法であると判断されて停職処分及び減給処分１０分の１・１月を取り消された２名と基本的に同様の事情がある（なお，最高裁平成２４年判決②において上記減給処分１０分の１・１月を取り消されたのは，控訴人らのうち減給処分１０分の１・６月の処分を受けた控訴人Ｐ１０である。）。そして，上記控訴人らは，いずれも国旗・国歌に関連して，過去に不起立等以外に「非違行為」として懲戒処分等を受けたことはなく，卒業式等を積極的に妨害する等により秩序を乱したこともない。以上によれば，最高裁平成２４年両判決の基準に照らしても，本件各処分のうち停職処分及び各減給処分は違法であり，取り消されるべきである。
(11)控訴人らに生じた損害について
ア控訴人らは，教育の本質である生徒と教師との人格的接触による数々の教育活動の経験を経て，自らの教師としての「職業倫理」を獲得した。そして，この職業倫理のゆえに，本件通達及び本件各職務命令による起立斉唱等の強制に従うことのできない「起立できない教師」となった。「起立できない教師」である控訴人らが，起立斉唱等の強制に直面して精神的葛藤を生じ，「君が代症候群」ともいうべきストレス障害となったことについては，反対尋問にも耐えたＰ３０証人の証言及び意見書がその機序及び程度を明らかにしており，その内容は十分に信用できる。イ控訴人らの精神的苦痛は，本件通達及び本件各職務命令が発せられた時，更に卒業式等が行われた時のみならず，その後も続いている。すなわち，控訴人らは，処分を受けたことを理由に，担任を持たせてもらえない，再雇用を拒否される，主任から外される，永年勤続感謝状をもらえない等の不利益を被っている。そして，控訴人らが処分を受けたことに起因して「卒業式・入学式に参列できないこと」，「担任を持たせてもらえないこと」，「異動させられること」，「主任から外されること」，「再雇用職員として採用されないこと」による精神的苦痛については，本件各処分が取り消されても慰謝されることはない。ウ控訴人らは，本件各処分により以下の経済的不利益を受けている。(ア)戒告処分を受けた控訴人らは，昇給欠格基準により昇給延伸３箇月，勤勉手当の１０％カットとなった。
(イ)減給処分１０分の１・１月の懲戒処分を受けた控訴人らは，給料の１０％カット１箇月，昇給延伸３箇月，勤勉手当の１０％カットとなった。
(ウ)減給処分１０分の１・６月の懲戒処分を受けた控訴人Ｐ１０は，給料の１０％カット６箇月，昇給延伸３箇月，賞与（夏季手当）の１０％カット，賞与に際して勤勉手当の１０％カットとなった。(エ)停職処分１月の懲戒処分を受けた控訴人Ｐ７は，平成１８年３月３０日に処分がされた翌日である同月３１日付けで早期退職をしたが，同月３１日分の給与相当額である２万２４２６円を返納させられた。(オ)減給処分・停職処分が取り消されれば本給の減額によって生じる経済的不利益は回復するが，回復までには時間がかかり，費やした時間を回復することはできない。
また，戒告処分により生じる経済的被害は，訴状記載のシミュレーションのとおりであり，戒告処分時４１歳，勤続１７年，戒告処分時の号給が２級７号の者は定年退職時までに１０３万７４２４円の実損を被る。このように，戒告処分においても経済的不利益が生じ，これが取り消されることによってその経済的不利益が回復されることはない。
(カ)本件不起立等により本件各処分を受けた控訴人らは，定年後の再雇用につき採用拒否となり，得べかりし利益を失った。(キ)控訴人らの中には，本件各処分を受けたことにより，定年を待たずに退職した者も多い。定年までの収入が得られなくなったことも，本件通達に起因する損害である。


(ク)戒告処分以上の被処分者は，「昇給時期の短縮」や「６箇月短縮の永年勤続特別昇給」の対象から除外され，損害を被った。(ケ)戒告処分と減給処分とは，「本給の減額」の有無しか違いがなく，戒告処分によっても相当の経済的不利益が生じている。戒告処分については，特別昇給，勤続永年表彰が遡って実施されたものとして給与の再計算が行われなければ，処分によって生じた経済的不利益は回復されることなく残されることになる。また，懲戒処分が事後的に取り消されたとしても，再雇用職員としての採用拒否，早期退職を余儀なくされた者について，その損害が回復されることにはならない。
(コ)以上のような処分の取消しだけでは慰謝されることのない控訴人らの精神的苦痛を慰謝し，あるいは経済的不利益を回復するために相当な金額は少なくとも１処分当たり５０万円を下ることはなく，また，被控訴人の不法行為と相当因果関係のある損害となる弁護士費用は，上記損害額の１割である各５万円を下ることはない。
５当審における被控訴人の主張
(1)ア最高裁平成２４年両判決について
(ア)最高裁平成２４年両判決は，起立斉唱等を命じる職務命令違反について減給処分以上の重い懲戒処分を選択することが許容されるためには，過去の非違行為による処分歴等に鑑み，学校の規律や秩序の保持等の必要性と処分による不利益の内容との権衡との観点から，当該処分を選択することの相当性を基礎付ける具体的事情が認められる場合であることを要すると解すべきである旨判示した。
したがって，上記「相当性を基礎付ける具体的な事情が認められる場合」には，起立斉唱等を命じる職務命令違反について減給処分以上の重い懲戒処分をすることが許されるというべきである。(イ)控訴人らのうち減給処分以上の懲戒処分を受けた以下の２１名（以下「控訴人Ｐ１ら２１名」という。）には，後記イ以下に述べるとおり，過去の処分歴に係る非違行為の内容，頻度等に照らすと，上記相当性を基礎付ける具体的事情があるから，上記控訴人らに対する減給処分以上の重い懲戒処分には，懲戒権者としての裁量権の範囲の逸脱又はその濫用はない。
イ控訴人Ｐ１（別紙２懲戒処分等一覧表記載番号２）について控訴人Ｐ１は，職務命令に違反する不起立により平成１６年３月３１日付け戒告処分を受け，教育公務員としての自覚を促すための服務事故再発防止研修を受講した。なお，控訴人Ｐ１は，都教委による事情聴取において「理不尽な職務命令には従う必要はありません。」などと述べた上で，事情聴取書への署名，押印を拒否し（乙１０６の２），また，上記研修の受講報告書に「こうした研修を行うことが法治国家で認められていいのだろうか。…質問，応答が認められない研修があっていいのだろうか。」などと記載し（乙１０６の４），反省の態度を示さなかった。
控訴人Ｐ１は，上記戒告処分を受け，再発防止研修を受けたにもかかわらず，平成１６年度卒業式において校長，副校長の指示を無視し，本件不起立をして職務命令違反行為を繰り返し，別紙２懲戒処分等一覧表記載番号「２」の処分（以下「本件Ｐ１減給処分」という。）を受けた。なお，控訴人Ｐ１は，平成１６年度卒業式の前日のホームルームにおいて，生徒に対し，国旗国歌に関する行動については，内心の自由があるから，自分の考えで行動してよいとの発言をした（控訴人Ｐ１は，このことにより平成１７年５月２７日付けで，指導部長から厳重注意を受けた。乙１０６の１２～１５）。控訴人Ｐ１は，本件不起立に関する都教委の事情聴取の際に「責任を取る必要は全くありません。」，「本件通達は明らかに憲法違反，法令違反，教育基本法に違反している。」などと述べた上で，事情聴取書への署名，押印を拒否しており（乙１０６の２），上記研修における行動などに照らせば，本件不起立の前後における上記態度は，上司の職務命令を確信的に拒否するものといわざるを得ないものであり，「学校の規律や秩序の保持」等の観点からすれば，到底放置，容認することができないから，都教委において，控訴人Ｐ１に対し減給処分を選択することについて「相当性を基礎付ける具体的な事情」が認められることは明らかである。
ウ控訴人Ｐ２（別紙２懲戒処分等一覧表記載番号５）について控訴人Ｐ２は，職務命令に違反する不起立により平成１６年３月３１日付け戒告処分を受け，教育公務員としての自覚を促すための服務事故再発防止研修を受講した。なお，控訴人Ｐ２は，上記不起立に関する校長の事実確認や都教委による事情聴取に応じず（乙１０７の１・２），また，上記研修の受講報告書に「現在係争中ですので，記述を留保いたします。」などと記載し（乙１０７の４），反省の態度を示さなかった。控訴人Ｐ２は，上記戒告処分を受け，再発防止研修を受けたにもかかわらず，平成１６年度卒業式において，校長，副校長の指示を無視し，本件不起立という職務命令違反行為を繰り返し，別紙２懲戒処分等一覧表記載番号「５」の処分（以下「本件Ｐ２減給処分」という。）を受けた。控訴人Ｐ２は，本件不起立に関する都教委の事情聴取を拒否しており（乙１０７の６），上記研修における行動などに照らしても，本件不起立の前後における上記態度は，上司の職務命令を確信的に拒否したものといわざるを得ないものであり，「学校の規律や秩序の保持」等の観点からすれば，到底放置，容認することができないから，都教委において，控訴人Ｐ２に対し減給処分を選択することについて「相当性を基礎付ける具体的な事情」が認められることは明らかである。エ控訴人Ｐ３（別紙２懲戒処分等一覧表記載番号１５）について控訴人Ｐ３は，職務命令に違反する不起立により平成１６年３月３１日付け戒告処分を受け，教育公務員としての自覚を促すための服務事故再発防止研修を受講した。なお，控訴人Ｐ３は，上記不起立に関する校長の事実確認や都教委による事情聴取に応じず（乙１０８の２），また，上記研修中，質問を発したり，ビデオ撮影をしようとしたりした（乙１０８の４）。


控訴人Ｐ３は，上記戒告処分を受け，再発防止研修を受けたにもかかわらず，平成１６年度卒業式において，校長，副校長の指示を無視し，本件不起立をして職務命令違反行為を繰り返し，別紙２懲戒処分等一覧表記載番号「１５」の処分（以下「本件Ｐ３減給処分」という。）を受けた。控訴人Ｐ３は，本件不起立に関する校長からの事実確認，都教委の事情聴取を拒否しており（乙１０８の５・６），上記研修における行動などに照らしても，控訴人Ｐ３の本件不起立の前後における上記態度は，上司の職務命令を確信的に拒否するものといわざるを得ず，「学校の規律や秩序の保持」等の観点からすれば到底放置，容認することができないから，都教委において，控訴人Ｐ３に対し減給処分を選択することについて「相当性を基礎付ける具体的な事情」が認められることは明らかである。
オ控訴人Ｐ４（別紙２懲戒処分等一覧表記載番号２４）について控訴人Ｐ４は，職務命令に違反する不起立により平成１６年３月３１日付け戒告処分を受け，教育公務員としての自覚を促すための服務事故再発防止研修を受講した。なお，控訴人Ｐ４は，上記研修の受講報告書の所感欄に，「今後とも日本国憲法および教育基本法に基づいた教育を行なっていきたいと考えています。」と記載した（乙１０９の４）。控訴人Ｐ４は，上記戒告処分を受け，再発防止研修を受けたにもかかわらず，平成１６年度卒業式において校長，副校長の指示を無視し，不起立をして職務命令違反行為を繰り返し，別紙２懲戒処分等一覧表記載番号「２４」の処分（以下「本件Ｐ４減給処分」という。）を受けた。控訴人Ｐ４は，本件不起立に関する都教委の事情聴取においても，弁護士の同席を要求し，これを拒否しており（乙１０９の６），上記研修における行動などに照らしても，控訴人Ｐ４の本件不起立の前後における態度は，上司の職務命令を確信的に拒否するものといわざるを得ないものであり，「学校の規律や秩序の保持」等の観点からすれば到底放置，容認することができないから，都教委において，控訴人Ｐ４に対し減給処分を選択することについて「相当性を基礎付ける具体的な事情」が認められることは明らかである。
カ控訴人Ｐ５（別紙２懲戒処分等一覧表記載番号２５）について控訴人Ｐ５は，職務命令に違反する不起立により平成１６年３月３１日付け戒告処分を受け，教育公務員としての自覚を促すための服務事故再発防止研修を受講した。控訴人Ｐ５は，上記不起立に関する校長の事実確認に対し正面から回答せず（乙１１０の１），都教委による事情聴取に応じず（乙１１０の２），また，上記研修の受講報告書に，「今回，『思想・良心の自由』（憲法１９条）について係争中であり，記述を留保する。なお，講義は９０分予定を６０分で打ち切った。質問には全く答えず退出した講師こそ，地方公務員の職務専念義務違反ではないか。」などと記載した（乙１１０の４）。
控訴人Ｐ５は，上記戒告処分を受け，再発防止研修を受けたにもかかわらず，平成１６年度卒業式において本件不起立をして職務命令違反行為を繰り返し，別紙２懲戒処分等一覧表記載番号「２５」の処分（以下「本件Ｐ５減給処分」という。）を受けた。控訴人Ｐ５は，本件不起立に関する校長の事情聴取，都教委の事情聴取をも拒否しており（乙１１０の５・６），上記研修における行動などに照らせば，控訴人Ｐ５の本件不起立の前後における上記態度は，上司の職務命令を確信的に拒否するものといわざるを得ないものであり，「学校の規律や秩序の保持」等の観点からすれば，到底放置，容認することができないから，都教委において，控訴人Ｐ５に対し減給処分を選択することについて「相当性を基礎付ける具体的な事情」が認められることは明らかである。キ控訴人Ｐ６（別紙２懲戒処分等一覧表記載番号３０－１・２）について控訴人Ｐ６は，職務命令に違反する不起立により平成１７年３月３１日付け戒告処分（別紙２懲戒処分等一覧表記載番号「３０－１」の処分）を受けた。なお，控訴人Ｐ６は，上記不起立に関する都教委による事情聴取に対し弁護士の同席を要求し，事情聴取を拒否した（乙１１１の２）。
控訴人Ｐ６は，上記戒告処分を受けたにもかかわらず，上記戒告処分のわずか１週間後に行われた平成１７年度入学式において校長，副校長の指示を無視し，本件不起立をして職務命令違反行為を繰り返し，別紙２懲戒処分等一覧表記載番号「３０－２」の処分（以下「本件Ｐ６減給処分」という。）を受けた。控訴人Ｐ６は，その後の都教委の事情聴取も拒否しており（乙１１１の５），これらの行動などに照らせば，控訴人Ｐ６の本件不起立の前後における態度は，上司の職務命令を確信的に拒否するものといわざるを得ないものであり，「学校の規律や秩序の保持」等の観点からすれば到底放置，容認することができないから，都教委において，控訴人Ｐ６に対し減給処分を選択することについて「相当性を基礎付ける具体的な事情」が認められることは明らかである。ク(ア)控訴人Ｐ７（別紙２懲戒処分等一覧表記載番号３１－１・２）に
ついて
控訴人Ｐ７は，職務命令に違反する不起立により平成１６年３月３１日付け戒告処分（以下「Ｐ７戒告処分」という。）を受け，教育公務員としての自覚を促すための服務事故再発防止研修を受講した。その後，控訴人Ｐ７は，校長から平成１６年度卒業式において起立斉唱するよう職務命令書を交付された際に，校長が適法に発した職務命令について「法的根拠がない」などと述べた上，校長，副校長の指示を無視し，本件不起立をして職務命令違反を行い，別紙２懲戒処分等一覧表記載番号「３１－１」の処分（以下「本件Ｐ７減給処分①」という。）を受けた。控訴人Ｐ７は，非違行為後の校長の事実確認，都教委の事情聴取をも拒否したものであって（乙１１２の５・６），服務事故再発防止研修における行動などに照らせば，控訴人Ｐ７の本件不起立の前後における上記態度は，上司の職務命令を確信的に拒否するものといわざるを得ないものであり，「学校の規律や秩序の保持」等の観点からすれば，到底放置，容認することができないから，都教委において，控訴人Ｐ７に対し減給処分を選択することについて「相当性を基礎付ける具体的な事情」が認められることは明らかである。


(イ)控訴人Ｐ７は，本件Ｐ７減給処分①を受け，再度，服務事故再発防止研修の受講を再度命じられたが，基本研修は受講したものの，専門研修についてはこれを拒否したため（乙１１２の８・１０），これを処分事由として，平成１７年１２月１日付け減給１０分の１・６月の処分（以下「Ｐ７減給処分②」という。）を受けた。控訴人Ｐ７は，上記非違行為後の都教委からの事情聴取の際に，ネクタイに小型マイクを仕掛けて録音しようとし，再三にわたり録音を止めるように言われたもののこれに従わなかったため，結果的に事情聴取を行うことができないという事態を招いた（乙１１２の９）。控訴人Ｐ７は，上記のＰ７減給処分②を受けた後，服務事故再発防止研修（基本研修・専門研修）の受講を再度命じられ，同研修を受講した。
しかし，控訴人Ｐ７は，平成１７年度卒業式において，校長，副校長の指示を無視し，本件不起立をして職務命令違反行為を行い，別紙２懲戒処分等一覧表記載番号「３０－２」の処分（以下「本件Ｐ７停職処分」という。）を受けた。控訴人Ｐ７は，上記職務命令を受けた際，事前に校長からの職務命令書の受取りを拒否するなどの抵抗を示し，また，非違行為後に関する校長の事実確認を拒否し，都教委の事情聴取には出頭すらしなかったのであり（乙１１２の１４～１６），上記研修命令拒否を含め服務事故再発防止研修における行動などに照らせば，控訴人Ｐ７の本件不起立の前後における態度は，上司の職務命令を確信的に拒否するものといわざるを得ないものであり，「学校の規律や秩序の保持」等の観点からすれば，到底放置，容認することができないから，都教委において，控訴人Ｐ７に対し本件停職処分を選択することについて「相当性を基礎付ける具体的な事情」が認められることは明らかである。
ケ控訴人Ｐ８（別紙２懲戒処分等一覧表記載番号３２－１・２）について控訴人Ｐ８は，職務命令に違反する不起立により平成１７年３月３１日付け戒告処分（別紙２懲戒処分等一覧表記載番号「３２－１」の処分）を受けた。なお，控訴人Ｐ８は，上記不起立に関する校長の事実確認や都教委による事情聴取に応じず，事情聴取書への署名，押印も拒否した（乙１１３の１～３）。
控訴人Ｐ８は，上記戒告処分を受けたわずか１週間後の平成１７年度入学式において，校長，副校長の指示を無視し，本件不起立をして職務命令違反行為を再び行い，別紙２懲戒処分等一覧表記載番号「３２－２」の処分（以下「本件Ｐ８減給処分」という。）を受けた。控訴人Ｐ８は，本件不起立に関する校長からの事実確認では回答を拒否し（乙１１３の４・６），都教委の事情聴取については出頭すらしなかったのであり（乙１１３の５），以上の行動などに照らせば，控訴人Ｐ８の本件不起立の前後における態度は，上司の職務命令を確信的に拒否するものといわざるを得ないものであり，「学校の規律や秩序の保持」等の観点からすれば，到底放置，容認することができないから，都教委において，控訴人Ｐ８に対し減給処分を選択することについて「相当性を基礎付ける具体的な事情」が認められることは明らかである。
コ控訴人Ｐ９（別紙２懲戒処分等一覧表記載番号３５）について控訴人Ｐ９は，職務命令に違反する不起立により平成１６年４月６日付け戒告処分を受け，教育公務員としての自覚を促すための服務事故再発防止研修を受講した。なお，控訴人Ｐ９は，上記不起立に関する都教委による事情聴取を拒否し（乙１１４の２），また，上記研修の受講報告書に，研修に対する批判等を記載した上，「『１０．２３通達』は『憲法』『教育基本法』に違反しているから無効です。」などの記載がある「『服務事故再発防止研修』について私の意見」と題する文書を添付した（乙１１４の４・５）。
控訴人Ｐ９は，上記戒告処分を受け，再発防止研修を受けたにもかかわらず，平成１６年度卒業式において，校長，副校長の指示を無視し，本件不起立をして職務命令違反行為を行い，別紙２懲戒処分等一覧表記載番号「３５」の処分（以下「本件Ｐ９減給処分」という。）を受けた。控訴人Ｐ９は，本件不起立に対し関する校長の事実確認に対しては「職務命令書は受け取りましたがこの様な調査は遺憾です，報告内容は，管理職が判断して下さい，こういう態度だということを報告しても構わないです。」と述べるなど反抗的な態度を示し（乙１１４の６・８），また，都教委の事情聴取は拒否しており（乙１１４の７），上記研修における行動などに照らせば，控訴人Ｐ９の本件不起立の前後における態度は，上司の職務命令を確信的に拒否するものといわざるを得ないものであり，「学校の規律や秩序の保持」等の観点からすれば，到底放置，容認することができないから，都教委において，控訴人Ｐ９に対し減給処分を選択することについて「相当性を基礎付ける具体的な事情」が認められることは明らかである。
サ控訴人Ｐ１０（別紙２懲戒処分等一覧表記載番号３６）について(ア)控訴人Ｐ１０は，平成１４年度の都立Ｐ２８養護学校の入学式の打合せにおいて，入学式における国旗掲揚，国歌斉唱を取り止めるよう校長に申し入れ，同入学式においては，国旗掲揚，国歌斉唱に反対し，抗議する意思を表明すべく，ブラウスの，①右胸に縦約１０㎝，横約１５㎝の黒の枠を，また，その枠内の中央に直径約３㎝の塗りつぶした赤い丸を描き，この絵柄に向かって左上から右下方向に黒色の斜線を入れた模様を手書きするとともに，②背中に直径約２０㎝のハートの絵柄に鎖を描いた模様等を手書きし，上記ブラウスを着用して臨んだ（乙１１５の３・４）。
校長は，入学式当日，副校長から，控訴人Ｐ１０が上着を脱いでおり，ブラウスに上記図柄が記載されているとの報告を受けたため，控訴人Ｐ１０に対し，ブラウスの上に上着を着用するよう口頭で職務命令を発出したが，控訴人Ｐ１０は上記職務命令に従わなかった。都教委は，控訴人Ｐ１０に対し，上記職務命令違反により，平成１４年１１月６日付けで，戒告処分（以下「Ｐ１０戒告処分」という。）をした。控訴人Ｐ１０は，上記行為に対する関する校長の事情聴取に応じず，かえって校長に対する抗議をした（乙１１５の５・６）。


(イ)控訴人Ｐ１０は，都立Ｐ２８養護学校の平成１５年度の卒業式において，職務命令違反により不起立をしたため，平成１６年４月６日付けで，減給１０分の１・１月の処分（Ｐ１０先行減給処分）を受けた。
控訴人Ｐ１０は，校長からの事実確認を拒否し，都教委からの事情聴取についても，弁護士の同席を要求し，これを拒否した（乙１１５の１０～１２）。
控訴人Ｐ１０は，服務事故再発防止研修の基本研修を受講したが，受講報告書に「不起立は憲法を尊重する教育公務員として，違法な職務命令に従えなかったからだ。違法な服務研修に抗議する。」（乙１１５の１３），「憲法１９条を侵す職務命令および根拠となる２００３．１０.２３通達のみなおしが求められる。」などと記載し（乙１１５の１７），反省の態度を示さなかった。
なお，Ｐ１０先行減給処分は，最高裁平成２４年判決②において取り消された。
(ウ)控訴人Ｐ１０は，上記戒告処分及び減給処分を受けたにもかかわらず，平成１６年度卒業式において，校長，副校長の指示を無視し，本件不起立をして職務命令違反行為を行い，別紙２懲戒処分等一覧表記載番号「３６」の処分（以下「本件Ｐ１０減給処分」という。）を受けた。控訴人Ｐ１０は，本件不起立に関する校長からの事実確認や都教委からの事情聴取を拒否する等をしており（乙１１５の１８～２０），上記研修における行動など上記一連の行動に照らしても，控訴人Ｐ１０の本件不起立の前後における上記態度は，上司の職務命令を確信的に拒否するものといわざるを得ないものであり，「学校の規律や秩序の保持」等の観点からすれば，到底放置，容認することができないから，都教委において，控訴人Ｐ１０に対し減給処分を選択することについて「相当性を基礎付ける具体的な事情」が認められることは明らかである。
シ控訴人Ｐ１１ことＰ１２（以下「控訴人Ｐ１２」という。別紙２懲戒処分等一覧表記載番号４３）について
控訴人Ｐ１２は，職務命令に違反する不起立により平成１６年３月３１日付け戒告処分を受け，教育公務員としての自覚を促すための服務事故再発防止研修を受講した。なお，控訴人Ｐ１２は，上記不起立に関し，校長からの事実確認を拒否し（乙１１６の１），都教委による事情聴取においても回答を拒否し，事情聴取書への署名，押印も拒否した（乙１１６の２）。
控訴人Ｐ１２は，上記戒告処分を受け，再発防止研修を受けたにもかかわらず，再度，平成１７年度卒業式において本件不起立をして職務命令違反行為を繰り返し，別紙２懲戒処分等一覧表記載番号「４３」の処分（以下「本件Ｐ１２減給処分」という。）を受けた。控訴人Ｐ１２は，職務命令書交付時には抵抗を示し（乙１１６の７），本件不起立を現認した副校長が起立を促したのに，これを拒否して本件不起立を続け，卒業式後における校長からの事実確認を拒否し（乙１１６の５・７），また，都教委の事情聴取において，「特に反省する必要はないと考えています。」などと述べ，事情聴取書への署名，押印を拒否した（乙１１６の６）。これらのことや服務事故再発防止研修における行動などに照らしても，控訴人Ｐ１２の本件不起立の前後における上記態度は，上司の職務命令を確信的に拒否するものといわざるを得ないものであり，「学校の規律や秩序の保持」等の観点からすれば，到底放置，容認することができないから，都教委において，控訴人Ｐ１２に対し減給処分を選択することについて「相当性を基礎付ける具体的な事情」が認められることは明らかである。
ス控訴人Ｐ１３（別紙２懲戒処分等一覧表記載番号４４）について控訴人Ｐ１３は，職務命令に違反する不起立により平成１６年３月３１日付け戒告処分を受け，教育公務員としての自覚を促すための服務事故再発防止研修を受講した。なお，控訴人Ｐ１３は，上記不起立に関する校長からの事実確認に対し，答える必要はありませんと述べてこれを拒否し（乙１１７の１），都教委からの事情聴取も拒否し（乙１１７の２），上記研修の受講報告書にも「（服務事故と）無関係の者が命令により講義をきかされていることに強い苦痛を感じている。」などと記載した（乙１１７の４）。
控訴人Ｐ１３は，上記戒告処分を受け，再発防止研修を受けたにもかかわらず，再度，平成１８年度入学式において本件不起立をして職務命令違反行為を繰り返し，別紙２懲戒処分等一覧表記載番号「４４」の処分（以下「本件Ｐ１３減給処分」という。）を受けた。控訴人Ｐ１３は，平成１８年度の入学式当日のホームルームにおいて，生徒に対し，起立斉唱等に関し不適切な指導をした（控訴人Ｐ１３は，このことにより平成１８年６月９日付けで，指導部長から厳重注意を受けた。乙１１７の１１）。また，控訴人Ｐ１３は，上記の職務命令書の交付を受けても，それを会議室内にそのまま置いていくという不謹慎な態度を示したばかりか，本件不起立の際，副校長が２度も起立を促したのに，あえてそれを無視し，起立しなかったものである。のみならず，控訴人Ｐ１３は，本件不起立に関する校長からの事実確認，都教委からの事情聴取をも拒否しているのであり（乙１１７の５～７），服務事故再発防止研修における行動などに照らしても，本件不起立の前後における上記態度は，上司の職務命令を確信的に拒否するものといわざるを得ないものであり，「学校の規律や秩序の保持」等の観点からすれば，到底放置，容認することができないから，都教委において，控訴人Ｐ１３に対し減給処分を選択することについて「相当性を基礎付ける具体的な事情」が認められることは明らかである。
セ控訴人Ｐ１４（別紙２懲戒処分等一覧表記載番号４６）について控訴人Ｐ１４は，職務命令に違反する不起立（国歌斉唱時に式場から退席）により平成１６年２月１７日付け戒告処分を受け，教育公務員としての自覚を促すための服務事故再発防止研修を受講した。なお，控訴人Ｐ１４は，同研修の受講報告書に「（地公法）３２条に違反しているのは明らかに，都教委側と考える。」，「一方的に都側が正しいとするスタンスで，このような研修を行うこと自体がおかしいのではないか。」などと記載した（乙１１８の４）。


控訴人Ｐ１４は，上記戒告処分を受け，再発防止研修を受けたにもかかわらず，平成１７年度卒業式において，校長，副校長の指示を無視し，本件不起立をして職務命令違反を繰り返し，別紙２懲戒処分等一覧表記載番号「４６」の処分（以下「本件Ｐ１４減給処分」という。）を受けた。上記服務事故再発防止研修における行動などに照らせば，控訴人Ｐ１４の本件不起立の前後における上記態度は，上司の職務命令を確信的に拒否するものといわざるを得ないものであり，「学校の規律や秩序の保持」等の観点からすれば，到底放置，容認することができないから，都教委において，控訴人Ｐ１４に対し減給処分を選択することについて「相当性を基礎付ける具体的な事情」が認められることは明らかである。ソ控訴人Ｐ１５ことＰ１６（以下「控訴人Ｐ１６」という。別紙２懲戒処分等一覧表記載番号４７）について
控訴人Ｐ１６は，職務命令に違反する不起立により平成１６年３月３１日付け戒告処分を受け，教育公務員としての自覚を促すための服務事故再発防止研修を受講した。なお，控訴人Ｐ１６は，上記不起立に関する校長からの事実確認を拒否し，都教委からの事情聴取にも応じなかった上（乙１１９の１～３），研修の受講報告書に，「ほとんどお題目だけの内容のない講義であった。」，「教育公務員として新たに本質的なことを学ぶ場とは全くならなかった。」と記載した（乙１１９の４）。控訴人Ｐ１６は，上記戒告処分を受け，再発防止研修を受けたにもかかわらず，再度，平成１７年度卒業式において本件不起立をして職務命令違反行為を繰り返し，別紙２懲戒処分等一覧表記載番号「４７」の処分（以下「本件Ｐ１６減給処分」という。）を受けた。控訴人Ｐ１６は，本件不起立を現認した副校長が起立を促したにもかかわらず，あえてこれを無視して起立しなかった（乙１１９の５）。のみならず，控訴人Ｐ１６の卒業式における座席は生徒や保護者などからよく見える場所に位置しており，本件不起立については，参列者の目にとまり，厳粛なる式典の雰囲気に悪影響を与えた。
しかも，控訴人Ｐ１６は，都教委からの事情聴取においては，自らの職務命令違反について，「責任を感じておりません。」，「職務命令は誤ったものであり，これを出した校長，出させた東京都教育委員会が誤りである。全体の奉仕者として一点のやましい所，責任もありません。」などと述べているのであり（乙１１９の６），服務事故再発防止研修における行動などに照らせば，控訴人Ｐ１６の本件不起立の前後における上記態度は，上司の職務命令を確信的に拒否するものといわざるを得ないものであり，「学校の規律や秩序の保持」等の観点からすれば，到底放置，容認することができないから，都教委において，控訴人Ｐ１６に対し減給処分を選択することについて「相当性を基礎付ける具体的な事情」が認められることは明らかである。タ控訴人Ｐ１７（別紙２懲戒処分等一覧表記載番号４９－１・２）につ
いて
控訴人Ｐ１７は，職務命令に違反する不起立により平成１８年３月３１日付け戒告処分（別紙２懲戒処分等一覧表記載番号「４９－１」の処分）を受け，教育公務員としての自覚を促すための服務事故再発防止研修を受講した。なお，控訴人Ｐ１７は，上記不起立に関する都教委による事情聴取において，本件通達は法的に誤っている旨述べた（乙１２０の２）。
控訴人Ｐ１７は，上記戒告処分を受けたにもかかわらず，そのわずか１週間後の平成１８年度入学式において，校長，副校長の指示を無視し，本件不起立をして職務命令違反行為を繰り返し，別紙２懲戒処分等一覧表記載番号「４９－２」の処分（以下「本件Ｐ１７減給処分」という。）を受けた。控訴人Ｐ１７は，都教委による事情聴取においても，憲法及び国法に違反した内容が職務命令として出されたなどと述べた（乙１２０の５）。これらの行動などに照らせば，控訴人Ｐ１７の本件不起立の前後における上記態度は，上司の職務命令を確信的に拒否するものといわざるを得ないものであり，「学校の規律や秩序の保持」等の観点からすれば，到底放置，容認することができないから，都教委において，控訴人Ｐ１７に対し減給処分を選択することについて「相当性を基礎付ける具体的な事情」が認められることは明らかである。
チ控訴人Ｐ１８（別紙２懲戒処分等一覧表記載番号５０）について控訴人Ｐ１８は，職務命令に違反する不起立により平成１６年３月３１日付け戒告処分を受け，教育公務員としての自覚を促すための服務事故再発防止研修を受講した。控訴人Ｐ１８は，同研修の受講報告書に「一般論，理念として伺いました。」など記載して何ら反省を示さなかった（乙１２１の４）。
控訴人Ｐ１８は，上記戒告処分を受け，再発防止研修を受けたにもかかわらず，平成１７年度卒業式において，再度，本件不起立をして職務命令違反行為を繰り返し，別紙２懲戒処分等一覧表記載番号「５０」の処分（以下「本件Ｐ１８減給処分」という。）を受けた。控訴人Ｐ１８は，本件不起立を見た副校長から起立を促されたのに，あえてこれを無視し，また，卒業式後に校長から本件不起立について確認された際も，控訴人Ｐ１８は何も答えず無言を貫いた（乙１２１の７）。のみならず，控訴人Ｐ１８は，都教委からの事情聴取において，自らの職務命令違反について，「東京都に対して責任を取る必要はない。」，「生徒に対する責任についても，とる必要はない。」，「１０．２３通達は，行政による教育への介入だ。」，「教育基本法１０条に違反しているので，職務命令に従う必要はない。」などと述べているのであり（乙１２１の６），また，上記再発防止研修における行動などに照らせば，控訴人Ｐ１８の不起立行為の前後における上記態度は，上司の職務命令を確信的に拒否するものといわざるを得ないものであり，「学校の規律や秩序の保持」等の観点からすれば，到底放置，容認することができないから，都教委において，控訴人Ｐ１８に対し減給処分を選択することについて「相当性を基礎付ける具体的な事情」が認められることは明らかである。
ツ控訴人Ｐ１９（という。別紙２懲戒処分等一覧表記載番号５１）につ
いて


控訴人Ｐ１９は，職務命令に違反する不起立により平成１６年５月２５日付け戒告処分を受け，教育公務員としての自覚を促すための服務事故再発防止研修を受講した。なお，控訴人Ｐ１９は，上記不起立に関する都教委による事情聴取を拒否し（乙１２２の２），また，同研修の受講報告書に「地方公務員として３０年余働いてきて，今まで何も問題にされたこともないのに，退職近くになって，今さら地公法についての講義を受ける必要がなぜあるのかわからなかった。」などと記載した（乙１２２の４）。
控訴人Ｐ１９は，上記戒告処分を受け，再発防止研修を受けたにもかかわらず，再度，平成１７年度卒業式において本件不起立をして職務命令違反行為を繰り返し，別紙２懲戒処分等一覧表記載番号「５１」の処分（以下「本件Ｐ１９減給処分」という。）を受けた。控訴人Ｐ１９は，副校長が起立を促したのに，あえて起立しなかったものであり（乙１２２の５・７），都教委による事情聴取について，弁護士の同席を要求し，事情聴取を拒否した（乙１２２の６）。これに加え，服務事故再発防止研修における行動などに照らせば，控訴人Ｐ１９の本件不起立の前後における上記態度は，上司の職務命令を確信的に拒否するものといわざるを得ないものであり，「学校の規律や秩序の保持」等の観点からすれば，到底放置，容認することができないものなのであり，都教委において，控訴人Ｐ１９に対し減給処分を選択することについて「相当性を基礎付ける具体的な事情」が認められることは明らかである。
テ控訴人Ｐ２０（別紙２懲戒処分等一覧表記載番号５４）について控訴人Ｐ２０は，職務命令に違反する不起立により平成１６年３月３１日付け戒告処分を受け，教育公務員としての自覚を促すための服務事故再発防止研修を受講した。なお，控訴人Ｐ２０は，上記研修の受講報告書に「今回職務命令に従わなかったのは，これが『明白に違法』だからと考えるからだ。」などと記載（乙１２３の４），何ら反省を示さなかった。
控訴人Ｐ２０は，上記戒告処分を受け，再発防止研修を受けたにもかかわらず，再度，平成１８年度入学式において校長，副校長の指示を無視し，本件不起立をして職務命令違反行為を繰り返し，別紙２懲戒処分等一覧表記載番号「５４」の処分（以下「本件Ｐ２０減給処分」という。）を受けた。控訴人Ｐ２０は，副校長から３回も起立することを促されたにもかかわらず，あえてこれを無視して起立しなかったのであり（乙１２３の５～７），都教委による事情聴取においても，「自分の行動は都民の期待に答えたものです。今回の職務命令や通達については違法なものであると考えます。このことに責任を取れと言われても，違和感があります。」などと述べた（乙１２３の６）。これらのことに加え，上記研修における行動などに照らせば，控訴人Ｐ２０の本件不起立の前後における上記態度は，上司の職務命令を確信的に拒否するものといわざるを得ないものであり，「学校の規律や秩序の保持」等の観点からすれば，到底放置，容認することができないから，都教委において，控訴人Ｐ２０に対し減給処分を選択することについて「相当性を基礎付ける具体的な事情」が認められることは明らかである。
ト控訴人Ｐ２１（別紙２懲戒処分等一覧表記載番号５７）について控訴人Ｐ２１は，職務命令に違反する不起立により平成１６年３月３１日付け戒告処分を受け，教育公務員としての自覚を促すための服務事故再発防止研修を受講した。なお，控訴人Ｐ２１は，上記不起立に関する都教委からの事情聴取を拒否した（乙１２４の２）。控訴人Ｐ２１は，上記戒告処分を受け，再発防止研修を受けたにもかかわらず，再度，平成１７年度卒業式において本件不起立をして職務命令違反行為を繰り返し，別紙２懲戒処分等一覧表記載番号「５７」の処分（以下「本件Ｐ２１減給処分」という。）を受けた。控訴人Ｐ２１は，本件不起立に関する校長からの事実確認にも素直に答えず，また，都教委からの事情聴取を拒否したことに加え（乙１２４の４・５），上記再発防止研修における行動などに照らしても，控訴人Ｐ２１の本件不起立の前後における上記態度は，上司の職務命令を確信的に拒否するものといわざるを得ないものであり，「学校の規律や秩序の保持」等の観点からすれば，到底放置，容認することができない。さらに，控訴人Ｐ２１の本件不起立は，卒業式という厳粛な儀式の雰囲気を壊しただけでなく，生徒たちに対して教育上重大問題となる悪影響を与えたのであって，その非違行為は決して看過できるものではない。すなわち，控訴人Ｐ２１は，不起立をしたことにより過去に処分された事実を生徒たちに話したことから，生徒たちが控訴人Ｐ２１の卒業式における行動に大きな関心を寄せていた状況の下において，生徒たちと目を合わせた後に，あえて着席したものであり，卒業式の後に，生徒たちから「筋を通したんだ。」などと声をかけられている。このように，控訴人Ｐ２１の不起立は，厳粛な式典の雰囲気に悪影響を与えるにとどまらず，生徒たちに重大な悪影響を及ぼしたものであり，教育公務員の行為として決して許されないものである。控訴人Ｐ２１の上記行為は，正に学習指導要領の「国歌を斉唱するよう指導するものとする」という教師に与えられた指導上の責務に反する。以上のとおり，控訴人Ｐ２１の本件不起立に関しては，都教委において，減給処分を選択することについて「相当性を基礎付ける具体的な事
情」が認められることは明らかである
ナ控訴人Ｐ２２（別紙２懲戒処分等一覧表記載番号６４）について控訴人Ｐ２２は，職務命令に違反する不起立により平成１６年３月３１日付け戒告処分を受け，教育公務員としての自覚を促すための服務事故再発防止研修を受講した。なお，控訴人Ｐ２２は，上記不起立に関する校長の事実確認に答えず，都教委からの事情聴取も拒否し（乙１２５の１・２），また，上記研修の受講報告書に「一般的な事例としてのこれまでの服務事故に今回の不起立がどのように位置づけられるかも不明であった。」などと記載しており（乙１２５の４），何ら反省の態度を示さなかった。


控訴人Ｐ２２は，上記戒告処分を受け，再発防止研修を受けたにもかかわらず，再度，平成１７年度卒業式において本件不起立をして職務命令違反行為を繰り返し，別紙２懲戒処分等一覧表記載番号「６４」の処分（以下「本件Ｐ２２減給処分」という。）を受けた。しかも，その態様は，副校長が起立を促したのに，あえて起立しないという悪質なものである（乙１２５の５・７）。さらに，卒業式終了後，校長が控訴人Ｐ２２の不起立について確認しようとしても，控訴人Ｐ２２は，これを無視したり，「だから不当だと発言したんですよ」と発言するなどして，反抗的態度を示し，都教委からの事情聴取を拒否した（乙１２５の５・６）。これらに加え，上記再発防止研修における行動など本件不起立の前後における態度は，上司の職務命令を確信的に拒否するものといわざるを得ないものであり，「学校の規律や秩序の保持」等の観点からすれば，到底放置，容認することができないから，都教委において，控訴人Ｐ２２に対し減給処分を選択することについて「相当性を基礎付ける具体的な事情」が認められることは明らかである。
ニ控訴人Ｐ２３（別紙２懲戒処分等一覧表記載番号６６）について控訴人Ｐ２３は，職務命令に違反する不起立により平成１６年３月３１日付け戒告処分を受け，教育公務員としての自覚を促すための服務事故再発防止研修を受講した。なお，控訴人Ｐ２３は，上記不起立に関する校長からの事実確認や都教委からの事情聴取を拒否し（乙１２６の１～３），また，上記研修の受講報告書の所感欄に「現在係争中なので，この件についての記述は留保します。」と記載した（乙１２６の４）。控訴人Ｐ２３は，生徒に対し，卒業式で立つ，立たない，歌う，歌わないは生徒一人一人の判断の問題である旨発言したことについて，平成１７年５月３０日付けで，不適切な指導を理由に，都教委指導部長から厳重注意を受けた（乙１２６の５）。
控訴人Ｐ２３は，上記戒告処分を受け，再発防止研修を受けたにもかかわらず，平成１７年度卒業式において本件不起立をして職務命令違反行為を繰り返し，別紙２懲戒処分等一覧表記載番号「６６」の処分（以下「本件Ｐ２３減給処分」という。）を受けた。控訴人Ｐ２３は，本件不起立に関する校長の事情聴取，都教委の事情聴取を拒否しているのであり（乙１２６の６～８），上記再発防止研修における行動などに照らせば，控訴人Ｐ２３の本件不起立の前後における上記態度は，上司の職務命令を確信的に拒否するものといわざるを得ないものであり，「学校の規律や秩序の保持」等の観点からすれば，到底放置，容認することができないから，都教委において，控訴人Ｐ２３に対し減給処分を選択することについて「相当性を基礎付ける具体的な事情」が存在したことは明らかである。
(2)控訴人らの国家賠償請求が失当であることについてア国賠法上の違法性及び過失が認められないことについて(ア)本件各処分は適法であるが，仮に本件各処分のうち減給処分以上の処分が処分量定につき裁量権の範囲の逸脱又はその濫用があるとして取り消されるべきものとしても，そのことから直ちに被控訴人の損害賠償責任が肯定されるわけではない。
すなわち，本件の被控訴人に対する損害賠償請求は，国賠法１条１項によるものであるから，控訴人らの請求が認容されるには，被控訴人の公務員の行為に違法性が認められなければならない。そして，国賠法１条１項所定の違法が認められるためには，「国又は公共団体の公権力の行使に当たる公務員が個別の国民に対して負担する職務上の法的義務に違背して当該国民に損害を加えた」ことが必要であり（最高裁昭和６０年１１月２１日第一小法廷判決・民集３９巻７号１５１２頁），また，行政処分の違法を理由とする場合には，当該処分が効力発生要件適合性を欠くだけでは足らず，当該公務員が「職務上通常尽くすべき注意義務を尽くすこと」をしなかったと認め得るような事情があったことを必要とする（最高裁昭和５３年１０月２０日第二小法廷判決・民集３２巻７号１３６７頁，最高裁昭和５７年３月１２日第二小法廷判決・民集３６巻３号３２９頁，最高裁平成元年６月２９日第一小法廷判決・民集４３巻６号６６４頁，最高裁平成５年３月１１日第一小法廷判決・民集４７巻４号２８６３頁）。行政処分取消訴訟における違法性は，行政処分の法的効果発生の前提である法的要件充足性の有無を問題とするのに対し，国家賠償請求訴訟における違法性は，損害補塡の責任を誰に負わせるのが公平かという見地に立って行政処分の法的要件以外の諸種の要素も対象として総合判断すべきものであるから，国賠法１条１項にいう違法性は，行政処分の効力発生要件に関する違法性とはその性質を異にするものである（最高裁判所判例解説民事篇平成５年度（上）３７７頁）。(イ)また，国賠法１条１項による損害賠償責任の要件たる公務員の故意・過失については，法令の解釈につき異なる見解が対立して疑義を生じており，よるべき明確な判例学説がなく，実務上の取扱いも分かれていて，そのいずれについても一応の論拠が認められる場合に，公務員がその一方の解釈に立脚して公務を執行したときは，後にその執行が違法と判断されたからといって，直ちに当該公務員に過失があったとすることはできない（最高裁昭和４６年６月２４日第一小法廷判決・民集２５巻４号５７４頁，最高裁昭和４９年１２月１２日第一小法廷判決・民集２８巻１０号２０２８頁）。
(ウ)本件において，控訴人らに職務命令違反があり，懲戒事由該当性が認められること自体は明らかであって，都教委が控訴人らを懲戒処分に付したこと自体には，何ら職務上通常尽くすべき注意義務違反も，過失もなかったことは明らかである。
減給以上の処分を受けた控訴人Ｐ１ら２１名は，いずれも過去に懲戒処分を受けていたものであり，懲戒権者たる都教委が，処分量定において，控訴人らの処分歴を考慮すること自体については，神戸税関事件最高裁判決が「懲戒権者は，…当該公務員の右行為の前後における態度，懲戒処分等の処分歴…等，諸般の事情を考慮して，懲戒処分をすべきかどうか，また，懲戒処分をする場合にいかなる処分を選択すべきか，を決定することができる」と判示しており，何ら違法ではない。


(エ)最高裁平成２４年両判決は，不起立等については，個人の歴史観ないし世界観等に起因するものであるとの特殊性があり，不起立等に対する懲戒において減給処分以上の処分を選択するには，過去の１回の卒業式等における不起立行為等による懲戒処分の処分歴があることのみをもって直ちにその相当性を基礎付けるには足りず，上記の場合に比べて過去の処分歴に係る非違行為がその内容や頻度等において規律や秩序を害する程度の相応に大きいものであるなど，過去の処分歴が減給処分の不利益の内容との権衡を勘案してもなお規律や秩序の保持等の必要性の高さを十分に基礎付けるものであることを要すると判示している。
しかしながら，上記判示は，最高裁平成２４年両判決によって初めて示された判断であって，神戸税関事件最高裁判決においては，懲戒処分の処分量定において懲戒権者は過去の処分歴等を考慮することができ，また，懲戒処分は社会観念上著しく不合理でない限り，裁量権の範囲内のものとして適法であるとされていた。
(オ)以上によれば，都教委が上記控訴人Ｐ１ら２１名に対し，減給処分以上の処分に付することを裁量の範囲内の適法行為であると判断したことはやむを得ないことであって，都教委には，職務上通常尽くすべき注意義務違反も，過失もない。
イ慰謝すべき損害がないことについて
(ア)本件各処分のうち，停職処分を受けた控訴人Ｐ７については，Ｐ７停職処分が違法として取り消されれば，取消判決の効力によって経済的不利益は遡って回復される。
また，本件停職処分を受けたこと自体による精神的苦痛については，公務員には就労請求権が認められていないことからすれば，処分自体が取り消されれば回復する。
したがって，控訴人Ｐ７について慰謝すべき損害はない。(イ)また，上記控訴人Ｐ１ら２１名に対する本件各処分については，控訴人Ｐ７に対する本件停職処分のほかは全て減給処分であり，減給処分については，その不利益はもっぱら経済的不利益にとどまるものである。
仮に上記控訴人らに対する減給処分が違法として取り消されれば，取消判決の効力によって上記経済的不利益は遡って回復される。減給処分を受けたこと自体による精神的苦痛についても，処分自体が取り消されれば回復する。
したがって，減給処分を受けた上記控訴人らについては，慰謝すべき損害は存在しない。
第３当裁判所の判断
１事実関係
本件判断の前提となる事実関係は，次のとおり補正するほかは，原判決の「事実及び理由」中「第４争点に対する判断」の１のうちの控訴人らと被控訴人に関する部分に記載のとおりであるから，これを引用する。(1)原判決７７頁１３行目の「改善されていはいるが」を「改善されては
いるが」に改める
(2)原判決９６頁１３行目の「平成１６度卒業式」を「平成１６年度卒業
式」に改める｡
(3)原判決９９頁１行目の「平成１７度卒業式」を「平成１７年度卒業
式」に改める｡
(4)原判決１００頁１４行目の次に行を改めて次のように加える。
「カ都教委の懲戒処分の量定基準について
都教委は，教職員の非違行為への対応として，過去の非違事例を類型化し，これらに対する懲戒処分の標準的な処分量定を作成して公表していること，本件各処分当時の当該処分量定の内容は，概要，以下のとおりであることが認められる（甲２７８）。
(ア)処分量定の決定
以下①～③のほか，適宜，非違行為後の対応等も含め総合的に考慮の上判断するものとする。処分量定を定める表（省略）における処分量定は，飽くまで標準であり，個別の事案の内容や処分の加重によっては，同表に掲げる処分量定以外とすることもあり得る。また，同表に掲げられていない非違行為についても，懲戒処分の対象となり得る。
①非違行為の態様，被害の大きさ及び司法の動向など社会的重大
性の程度
②非違行為を行った職員の職責，過失の大きさ及び職務への影響
など信用失墜の度合い
③日常の勤務態度及び常習性など非違行為を行った職員固有の事情
(イ)処分量定の加重
過去に非違行為を行い懲戒処分を受けたにもかかわらず，再び同様の非違行為を行った場合は，量定を加重する（以下「同種再非違行為加重方針」という。）。
(ウ)職務命令違反に関する処分量定
上記表では，職務に伴う非行としての勤務態度不良（職務命令違反，職場離脱等）についての処分量定は，減給と戒告としている。
キ本件各処分の量定について
(ア)証拠（乙７１，８６の２）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
都教委は，控訴人らの本件不起立等について，以下ａ～ｄの４事項を考慮するとともに，過去の同種事案に関する処分内容を参考として処分量定を行っており，都教育庁人事部職員課における事情聴取，処分量定案の検討，教職員懲戒分限審査委員会に対する諮問，同委員会による答申，都教委における決定という一連の手続を経て本件各処分を行った。
ａ本件不起立等は，児童・生徒にとって学校生活に有意義な変化や折り目をつけるために重要な学校行事である卒業式等の場において，公教育を担う教育公務員が，公教育の根幹である学習指導要領に基づき教育課程を適正に実施するために発せられた重要な職務命令に違反するという重大な非違行為であること。ｂ本件不起立等は，卒業式等の来賓，保護者はもとより，適正に国旗・国歌指導を受けることとされている児童・生徒を目の前にして教職員が行ったものであり，教育上好ましくないこと。ｃ本件不起立等は，平成１１年通達以後，校長が適正に卒業式等を実施するよう指導を繰り返し行い，さらに，本件通達が発せられた後にも，本件通達に基づいて校長が教職員に対して適正に卒業式等を実施するように指導を行った経過があったにもかかわらず，発生した職務命令違反であること。
ｄ学校も組織である以上，上司の職務上の命令に従うことは当然のことであり，本件不起立等は，組織人としての職務上の義務違反であること。
(イ)起立斉唱等を命ずる職務命令に違反した教職員に対する懲戒処分については，本件通達発出後本件各処分時までにおいては，初回の非行は戒告処分，再非行の場合は，前記の同種再非違行為加重方針により，例外なく前回処分よりも重い処分とされていた。都教委は，それまでの同種事案の懲戒処分例を参考にし，控訴人らに対し本件各処分をしたが，戒告処分については，上記ａ～ｄの事項により，決して軽微な非行とはいえないことが考慮され，減給処分以上の処分については，これに加え，繰り返し同様の非違行為を行った責任は重いとして，前記の同種再非違行為加重方針により処分が加重された。」


２争点(1)（本案前の争点）及び(2)（本案の争点）のアないしコについて(1)争点(1)（本案前の争点）及び(2)（本案の争点）のアないしコについての判断は，当審における控訴人らの主張に対する判断を後記(2)のとおり加えるほかは，原判決の「事実及び理由」中「第４争点に対する判断」の２ないし１０（原判決１００頁１５行目冒頭から１３８頁２５行目末尾まで）のうちの控訴人らと被控訴人に関する部分に記載のとおりであるから，これを引用する。
(2)当審における控訴人らの主張に対する判断
ア本件各職務命令の発令についての本件各校長の裁量について控訴人らは，本件通達の発出をめぐる議論の経過や本件通達発出後の都教委の本件各校長に対する指導態様，及び，例外なく全ての都立学校で包括的職務命令が発せられ，２校以外は全て文書による個別職務命令が発せられたという事実などに鑑みると，本件各校長が，本件通達発出後，本件実施指針の定める卒業式等の実施のために本件各職務命令を発する必要性を自ら判断して控訴人らに対する本件各職務命令を発したとの事実はなく，このことは多くの校長経験者の証言等からも明らかである旨主張する（前記第２の４(1)）。
(ア)本件通達の発出をめぐる議論の経過についてａまず，本件通達をめぐる議論については，甲１３によれば，本件通達が発出された直前である平成１５年１０月１日の第３回対策本部幹事会における討議では，「通達名が，指導でいいのかどうか。」，「文言にふくみをもたせないようにするべきである。」，「『職務命令を発した場合において』とある。これだと，職務命令を発しなければ処分しないということになる。」という発言がされたことが認められる。
しかし，通達名を「指導」としないことが直ちに校長の裁量を否定することにはつながらないし，その余の発言は，その文脈からすると，職務命令を発しない場合に処分しない，逆に言えば，職務命令を発した場合にだけ処分をすると理解される表現は避けるべきであるというものであり，職務命令に関する校長の裁量を否定すべきであるとの意見であるとは解されない。
ｂまた，甲１４によれば，平成１５年１０月９日の第４回対策本部幹事会では，「この通達は校長に対しての職務命令であるから，教職員への周知は必要である。」，「入学式や卒業式の適正実施に向けて，教職員に対し繰り返し指導していただく。それでも，校長の指導に従わないときは，職務命令を発するということだ。」との発言がされたことが認められるが，上記発言のうち前者は校長の裁量とは関係がないし，後者は，むしろ校長に起立斉唱等に関する職務命令を発する裁量があること前提とするものであることが明らかである。
ｃさらに，甲１５によれば，平成１５年１０月１７日の第３回対策本部会合においては，通達及び実施指針案が提示されたが，その中には，校長の職務命令に関する条項が復活し，従来の「校長が，…職務命令を発した場合において…教職員が…服務上の責任を問われることがあることを，教職員に周知すること」との文言が，「教職員が本通達に基づく校長の指示に従わない場合は，服務上の責任が問われることを，教職員に周知すること」に変更されたことが認められる。
しかし，上記の「本件通達に基づく校長の指示」との文言は，校長が本件通達に基づき必ず上記指示（職務命令）を発令しなければならないことを意味するとは解されないし，甲１５には，上記の文言の変更が上記のような趣旨で行われたことをうかがわせる記載もない。また，「校長の指示に従わない場合は，服務上の責任が問われる」との文言は，上記の「指示」（後に「職務命令」と変更）が出されている場合で，かつ，教職員がこれに従わない場合に当該教職員の責任を問うことを想定したものであり，上記文言の変更が校長の裁量を否定する根拠となるとは解されない。
ｄそして，平成１１年通達が廃止されたこと（甲１）も，本件通達において，校長の裁量を否定する根拠となるとは解されず，他に，本件通達をめぐる議論の経過の中に，本件各職務命令を発することにつき本件各校長に裁量がないことを裏付けるものはない。ｅ証拠（甲１１～１５）及び弁論の全趣旨によれば，本件通達発出をめぐる議論においては，卒業式等における起立斉唱等の適正実施のためには，校長が教職員に対し職務命令を発し，教職員がこれに従わない場合には，服務上の責任を問うことが実効的である旨議論されたことが認められるものの，校長には上記職務命令を発するか否かについての裁量はなく必ずこれを発しなければならない旨の議論はされていなかったことが認められる。
したがって，控訴人らの上記主張は，採用することができない。(イ)本件通達発出後の都教委の本件各校長に対する指導態様についてａ前記引用に係る原判決の「第４    争点に対する判断」中の１(5)ウ及びエ（原判決８５頁１０行目冒頭から９１頁１７行目末尾まで）に説示のとおり，本件通達発出以後の都教委の本件各校長に対する指導については，平成１５年１０月２３日の「教育課程の適正実施にかかわる説明会」におけるＰ３１人事部長の指導，同日の校長連絡会における主任指導主事による指導，同月から同年１１月にかけて予定されていた都立学校１５校の周年式典に向けた指導主事等による各校校長に対する個別的指導（甲６０７～６１０），同年１２月９日の都立高校校長連絡会及び平成１６年１月３０日におけるＰ３２指導課長による指導，同年２月１０日の都立高校校長連絡会後の学区毎の連絡会における指導主事による指導等が行われたことが認められる。そして，上記各指導の内容は，卒業式等における起立斉唱等の適正実施（本件実施指針の適正実施）のためには，校長が教職員に対し職務命令を発し，教職員がこれに従わない場合には服務上の責任を問うことが実効的であることを前提に，職務命令発令の方法（書式を含む。）や発令する際の注意事項等を細かく教示するものであり，これらの指導の結果，平成１５年度及び１６年度の卒業式において全ての学校で職務命令が発せられていることを併せ考えると，上記の指導は相当強力なものであったことが認められる。


しかし，教職員に対する職務命令を発令する権限は各校長にあり（学校教育法２８条３項，４０条，５１条及び７６条），その権限を行使するかどうかについては当然に校長に裁量が認められるべきところ，上記各証拠によっても，都教委が本件各校長から，起立斉唱等を適正に実施するために職務命令を発するかどうかの判断権を法的に奪う措置を採った事実は認められず，他にこれを認めるに足りる証拠はない。もとより，起立斉唱等を確実に実施するためには，教職員に対する職務命令を発することが実効的であることは明らかであるから，各学校において上記適正実施がされなかった場合に学校管理者として責任を負う立場にある各校長が，自らの判断で職務命令を発することは十分に考えられるところであり，平成１５年度及び１６年度の卒業式において全ての学校で職務命令が発せられている事実をもって，校長に上記の裁量がなかったということもできない。
ｂ控訴人らは，校長経験者の人事委員会における発言によれば，職務命令を発するか否かにつき本件各校長に裁量がなかったことは明らかである旨主張し，これに沿う証拠として，甲２３，２４，５５２，５７６，６２４～６２６等を挙げ，また，被控訴人提出に係る乙４１の１～２５（枝番号があるものはその全てを含む。）にも，上記主張に沿う部分がある旨主張する。
しかし，上記各証拠における校長経験者の各発言は，当時において，職務命令を出さざるを得ない状況にあった旨を述べるものであるが，上記ａに説示のとおり，起立斉唱等を確実に実施するためには，各校長において教職員に対する職務命令を発することが実効的であったところ，各学校において起立斉唱等の確実な実施がされなかった場合に学校管理者として責任を負う立場にある各校長が，その確実な実施のためには職務命令を発するしかないと自ら判断してこれを発することは十分に考えられるところであり，各校長がこのような立場にあったからといって法的に職務命令を発する裁量が都教委によって奪われていたということはできない。したがって，上記の旨を述べる校長経験者の発言をもって，控訴人らの上記主張を裏付けるものとはいえない。なお，上記乙４１の１～２５中には，各校長が都教委からの命令ではなく，自らの判断で職務命令を発令した旨を発言した部分もある（乙４１の３〔５３９項〕・５〔８０，１３６，１３７，１４７，１４９，１５０頁〕・１１〔１０項〕・１８〔３７９，３８０項〕，なお，乙７２（１～５，７頁），８６の３（２～９頁）中にも同様の発言がある。）。
ｃしたがって，控訴人らの上記主張は，採用することができない。(ウ)以上によれば，本件各校長が，本件通達発出後，本件実施指針の定める卒業式等の実施のための職務命令を発することにつき裁量がなかった旨の控訴人らの主張は，採用することができない。
イ本件通達の発出の意図について
(ア)控訴人らは，本件通達が発出されたのは，国旗国歌条項についての都教委の指導による改善が見られなかったからではなく，平成▲年に都知事に就任したＰ２９やその任命に係る教育長らが，国旗国歌という国家シンボルに「敬意を表明」することができない教職員の世界観・歴史観や教育観，信仰に対し否定的評価をし，これらの者に対し制裁を加えるという政治的目的で発出されたものである旨主張する（前記第２の４(2)）。
しかしながら，前記引用に係る原判決の「第４争点に対する判断」中の７(2)のア及びイ（原判決１２１頁２１行目冒頭から１２３頁１１行目末尾まで）に認定説示のとおり，都立高等学校における国旗掲揚，国歌斉唱の実施率は，平成１２年度卒業式から１００％となったものの，国旗を掲揚した三脚を舞台袖の見えないところに置いたり，国歌斉唱時に教員が起立しないなどの実態があったこと，都教委は，このような実態を踏まえ，平成１４年１１月には平成１１年通達に基づいて一層の改善を図るよう依頼する通知を発出するなどして指導を継続したが，平成１４年度卒業式及び平成１５年度入学式における国旗掲揚の方法等についての調査結果は，平成１０年度実施指針で定められた方針どおりに国旗掲揚等を行った都立学校等は全体の半分にも満たないものであり，また，国歌斉唱時に起立をしない教員がいるなどの実態がなおあったこと，そこで，都教委は，平成１５年６月に本件対策本部を設置し，卒業式等の適正実施について検討した結果を取りまとめ，以上の課題を解決するためには各学校で国旗掲揚及び国歌斉唱の実施についてより一層の改善，充実を図る必要があるとして，同年１０月２３日，都立学校長に対し，本件通達を発出したことが認められる。
そして，上記の本件通達発出までの経過に加えて，本件通達の内容が，国旗掲揚及び国歌斉唱によって国旗・国歌を尊重する態度を育てることが求められている卒業式等の学校行事において，児童・生徒に範を示すべき立場にある教職員らに対して儀式的行事における儀礼的所作として国歌斉唱時に起立を求めるものであって，合理性を有するものであることにも鑑みると，平成▲年に都知事に就任したＰ２９やその任命に係る教育長らが，国旗国歌という国家シンボルに「敬意を表明」することができない教職員の世界観・歴史観や教育観，信仰を否定し，これらの者に対し制裁を加えるという政治的目的をもって本件通達を発出したものということはできないというべきである。(イ)控訴人らは，上記主張に沿う証拠として，甲９２，９５～９７，１７０の１・３，１７１等を挙げるが，これらによって上記控訴人らの主張を認めることはできず，他に控訴人らの上記主張を認めるに足りる証拠はない。
また，控訴人らは，上記(ア)の認定説示につき，国家斉唱時に教員が起立しないなどの実態があった旨の校長経験者等の供述（乙６２，７０，７２～７９，８４，８５，８６の１・３～５）は，都教委の支配下にある者の供述であり，客観性がなく信用できない旨主張するが，供述内容は具体的で，相互に信用性を補完し合っている上，平成１４年度卒業式及び平成１５年度入学式における国旗掲揚の方法等についての調査結果（甲１１，５５７）とも合致しているから，十分信用でき，控訴人らの上記主張は，採用することができない。ウ公権力が国家シンボルに対する特定の行為を強制することは許されな
いとの主張について


(ア)控訴人らは，公権力が国家シンボルに対する特定の具体的行為（国歌を起立して斉唱する，国歌をピアノで伴奏するなど）を公の儀式で行うことを唯一正しいことと決め付け，これを国民に強制することは，国民に対する国家への統合の強制であり，個人の尊厳を否定するものであるから，立憲主義に反し客観的に違法であるし，最高裁判例によれば，個人が自主的に決定すべき事柄等については，多数決原理によっても協力義務を課すことができないところ，個人が国家シンボルとどのように向き合うかは個人が自由に決定すべき事柄であるから，多数決原理をもって国家への帰属に肯定的な価値を認め，国家を中心に個人を肯定する考えや態度を強制することは許されない旨主張する（前記第２の４(3)ア及びイ）。
(イ)しかしながら，本件通達及び本件各職務命令は，国民一般を対象とするものではなく，生徒等に対し法令等に従って教育指導を行う義務を負う公務員である控訴人らに対するものであるから，国民一般に対する行為の強制と控訴人らに対する行為の強制とを同一に論ずることはできない。そして，前記引用に係る原判決の「第４争点に対する判断」中の３（原判決１０１頁２４行目冒頭から１１１頁２４行目末尾まで）に説示のとおり，本件通達及び本件各職務命令は，公務員であり都立学校の教職員である控訴人らに対し，卒業式等の教育上の特に重要な節目となる儀式的行事において，生徒等への配慮を含め，教育上の行事にふさわしい秩序を確保して式典の円滑な進行を図る目的で発せられたものであり，その内容は，卒業式等の式典における慣例上の儀礼的所作として，かつ，国旗国歌条項に沿った教育指導の一つとして，国歌斉唱時の起立斉唱を求めるものであって，学校教育の目標や卒業式等の儀式的行事の意義，在り方等を定めた関係法令等の諸規定の趣旨に沿い，地方公務員の地位の性質及びその職務の公共性を踏まえたものということができ，思想及び良心の自由について間接的な制約となる面はあるものの，その目的，内容，これによってもたらされる制約の態様等を総合的に較量すれば，制約を許容し得る程度の必要性及び合理性が認められ，憲法１９条に反しないし，また，前記引用に係る原判決の「第４争点に対する判断」中の４ないし１０（原判決１１１頁２５行目冒頭から１３８頁２５行目末尾まで）に説示のとおり，憲法１３条，２０条，２３条，２６条などにも反しないというべきである。
したがって，本件通達及び本件各職務命令は，国民一般を対象とするものではないことはさておいても，憲法に違反して，控訴人らに対し，国家への統合を強制したり，個人の尊厳を否定し，多数決原理で国家への帰属に肯定的な価値を認めて国家を中心に個人を肯定する考えや態度を強制するものとはいえないから，控訴人らの上記主張は，採用することができない。
エ起立斉唱等の義務付けは憲法１９条に反しないことについて(ア)ａ控訴人らは，憲法１９条は個々人の思想及び良心の自由を保障したものであるから，一般的，客観的に見て思想及び良心との結び付きが認められない行為であっても，当該個々人が個別的，主観的に「思想及び良心」と結び付くと考える行為については，これを公権力により強制することは，その個人の思想及び良心と抵触することになり，儀礼的所作であっても，これを強制することは，当該強制を受ける個人との関係で，思想及び良心の自由の制約の問題になる場合がある旨主張する（前記第２の４(4)ア(ア)及び(イ)）。しかし，前記引用に係る原判決の「第４争点に対する判断」中の３(2)（原判決１０２頁１８行目冒頭から１０４頁２３行目末尾まで）に説示のとおり，人の思想及び良心の本質又は核心部分を直接否定するような外部的行為を強制することは，その人の思想及び良心を侵害することにほかならないから，憲法１９条違反の問題が生じ得ると解されるところ，各人が自己の思想及び良心の本質又は核心部分を直接否定する外部的行為であると独自に考え，主張しさえすれば当該外部的行為を強制されない自由が一般的に認められるとするならば，社会生活が成り立たず，社会秩序が維持できないことは明らかであり，これを承認することはできないことからすると，ある外部的行為を強制することが思想及び良心の本質又は核心部分を直接否定し，ひいては思想及び良心の自由を侵害することになるかどうかは，その外部的行為自体を一般的，客観的な見地から判断して行うのが相当であると解される。
そうすると，社会一般において儀礼的所作であると承認されている行為を強制する行為は，仮に当該行為を強制される個人が主観的，個別的に「思想及び良心」と結び付くと考えたとしても，思想及び良心の自由を直接侵害する行為とはいえないというべきである。なお，これが思想及び良心の自由に対する間接的な制約となる場合があることは，前記引用に係る原判決の「第４争点に対する判断」中の３(3)（原判決１０４頁２４行目冒頭から１０７頁１５行目末尾まで）に説示のとおりであり，この場合は，制約の目的及び内容並びにこれによってもたらされる制約の態様等を総合的に考量して，制約を許容し得る程度の必要性及び合理性が認められるか否かの観点から判断するのが相当であり，これが認められれば，当該制約は許容されるというべきである（最高裁平成２３年６月６日第一小法廷判決・民集６５巻４号１８５５頁参照）。
以上によれば，控訴人らの上記主張は，採用することができない。ｂ控訴人らは，上記のように，思想及び良心の自由につき，直接的制約と間接的制約に分けて考えることは，合憲性審査基準の適用回避となり，両者の区別が判然としないから，有害無益であり，間接的にせよ公権力による思想及び良心の自由に対する制約がある場合には，当該制約が憲法上許容されるか否かは，厳格な合憲性審査基準によって審査されなければならない旨主張する（前記第２の４(4)ア(ウ)）。
しかし，思想及び良心の自由の制約の態様が直接的か，あるいは間接的かといった制約の態様の違いによって，合憲性の判定の仕方が異なるのは当然であるから，控訴人らの上記主張は，採用することができない（前掲最高裁平成２３年６月６日第一小法廷判決参照）。
(イ)控訴人らは，思想及び良心の自由は，精神的自由の中枢に位置し，個人の尊厳を支える不可欠の条件であるから，その自由の保障は絶対的なものであり，制約が正当化できるかどうかは厳格な合憲性審査基準により判断されるべきであり，いわゆる猿払事件の最高裁判決（最高裁昭和４９年１１月６日大法廷判決・刑集２８巻９号３９３頁）の合憲性審査基準である目的審査，目的と手段の関連性審査，利益均衡の審査によると，本件通達及び本件各職務命令は，控訴人らの思想及び良心の自由を侵害するものであり，許されない旨主張する（前記第２の４(4)イ）。
思想及び良心の自由が，精神的自由の中枢に位置し，個人の尊厳を支える不可欠の条件であることは明らかであり，それが内心にとどまる限りその自由の保障は絶対的なものであることは疑いのないところである。


しかし，思想及び良心の自由が外部的行為として現れ，社会一般の規範等と抵触する場合には，その保障が絶対的であるということはできない。この場合は，制約が合憲か否かが問題となり得るのであり，その制約が正当化できるか否かの判断基準も，上記のとおり，制約の態様によって異なるものであるというべきである。
本件では，前記引用に係る原判決の「第４争点に対する判断」中の３(3)（原判決１０４頁２４行目冒頭から１０７頁１５行目末尾まで）に説示のとおり，控訴人らが，本件通達及び本件各職務命令により，個人の歴史観ないし世界観及びこれに由来する社会生活上ないし教育上の信念等に由来する行動（敬意の表明の拒否）と異なる外部的行動を求められる限りにおいて，控訴人らの思想及び良心の自由に対する間接的な制約となる面があることは否定し難いところ，このような間接的な制約が許容されるか否かは，本件通達及び本件各職務命令の目的及び内容並びにこれによってもたらされる制約の態様等を総合的に考慮して，制約を許容し得る程度の必要性及び合理性が認められるか否かという観点から判断するのが相当である（前掲最高裁平成２３年６月６日第一小法廷判決参照）。控訴人ら主張に係るいわゆる猿払事件の最高裁判決は，本件のように思想及び良心の自由に対する間接的な制約が問題となった事案ではなく，公務員の政治活動に対する直接的な制約が問題となった事案であり，事案が異なるから，その判断基準を本件に適用することはできない。
したがって，控訴人らの上記主張は，採用することができない。(ウ)控訴人らは，学校行事における秩序・規律の維持及び学校における意思統一という目的や学校教育法，学習指導要領及び国旗国歌法をもって，起立斉唱等を強制することの正当化根拠にはならないし，子どもの学習権を充足させるといった教師に求められる職務の公共性等に照らすと，控訴人らが公務員であり，その職務に公共性があることをもって，起立斉唱等を強制することを正当化する根拠とすることはできない旨主張する（前記第２の４(4)ウ）。
しかし，前記引用に係る原判決の「第４争点に対する判断」中の３(3)（原判決１０４頁２４行目冒頭から１０７頁１５行目末尾まで）に説示のとおり，卒業式等の教育上の特に重要な節目となる儀式的行事においては，生徒等への配慮を含め，教育上の行事にふさわしい秩序を確保して式典の円滑な進行を図ることが必要であるところ，学校教育法は，小・中・高等学校における教育目標として，国家の現状と伝統についての正しい理解と国際協調の精神の涵養を掲げ（１８条２号，３６条１号，４２条１号），国旗国歌条項も，学校の儀式的行事の意義を踏まえて国旗掲揚及び国歌斉唱による教育指導を行う旨を定めており，また，国旗国歌法は，従来の慣習を法文化して，日の丸を国旗とし，君が代を国歌とする旨を定めているのであるから，住民全体の奉仕者として法令等及び上司の職務上の命令に従って職務を遂行すべきこととされる地方公務員である控訴人らにとっては，その地位の性質及びその職務の公共性（憲法１５条２項，地公法３０条，３２条）に鑑み，児童・生徒に対する学習指導要領（国旗国歌条項）に沿った教育指導の一つとして行われる卒業式等において起立斉唱等するよう発せられた本件各職務命令に従わなければならないのは当然である。そして，上記の説示によれば，控訴人らが，本件通達や本件各職務命令に従うことは，生徒の学習権の充足にも資するものであって，これをないがしろにするものとは到底解されない。したがって，控訴人らの上記主張は，採用することができない。(エ)控訴人らは，国旗に向かい起立斉唱をすることは，客観的に見て国家に対する忠誠を示す意味があるから，一定の思想性を持つ行為であるところ，国家とどう向き合うかは，個人の自律的判断に委ねられる事柄であるから，上記行為を国家が強制することは許されない旨主張する（前記第２の４(4)エ）。
しかし，前記引用に係る原判決の「第４争点に対する判断」中の３(2)及び(3)（原判決１０２頁１８行目冒頭から１０７頁１５行目末尾まで）に説示のとおり，卒業式等において起立斉唱する行為は，一般的，客観的に見て，出席する教職員にとって通常想定される行為であり，卒業式等における慣例上の儀礼的所作としての性質を有する行為ということができ，かつ，そのような所作として外部からも認識されるものというべきであって，国旗及び国歌に対する敬意の表明の要素が含まれることを否定することはできないものの，国家に対する忠誠を示す意味があるとまでは認められない。そして，本件通達及び本件各職務命令が憲法１９条等に反しないものであることは前記ウ(イ)に説示のとおりである。
したがって，控訴人らの上記主張は，採用することができない。(オ)控訴人らは，起立斉唱等の強制は，これをすることができないとの思想を有する教師をあぶり出す効果があるから，沈黙の自由を侵害する上，本件各処分は，起立斉唱等をすることができないとの思想・信条を有していることを理由にされた不利益取扱いであり憲法１９条に反する旨主張する（前記第２の４(4)オ及びカ）。しかし，控訴人らの上記主張に理由がないことは，前記引用に係る原判決の「第４争点に対する判断」中の３(4)ウ（原判決１０９頁２３行目冒頭から１１０頁１２行目末尾まで）に説示のとおりである。(カ)控訴人らは，バーネット判決は，国旗に向かって国歌を斉唱することの義務付けが憲法上許されないことを示すアメリカ連邦最高裁の判例であり，本件においても参考となる旨主張する（前記第２の４(4)キ）。
しかし，バーネット判決と本件とでは事案が異なることは，前記引用に係る原判決の「第４争点に対する判断」中の３(4)オ（原判決１１０頁２０行目冒頭から１１１頁２１行目末尾まで）に説示のとおりであるから，控訴人らの上記主張は，採用することができない。。オ本件通達，本件各職務命令及び本件各処分が憲法２０条に違反しない
ことについて
(ア)ａ控訴人らは，起立斉唱等の強制が信仰の自由に対する間接的制約であるとすれば，その合憲性は厳格な審査基準により判定されるべきである旨主張する（前記第２の４(5)ア(ア)）。しかし，信仰の自由についても，その制約が許容されるか否かの判断については，前記の思想及び良心の自由の場合と同様に，その制約の態様が直接的か，あるいは間接的かといった制約の態様の違いによって差があり，合憲性の判定の仕方も異なるというべきである。


本件では，前記引用に係る原判決の「第４争点に対する判断」中の４（原判決１１１頁２５行目冒頭から１１３頁２行目末尾まで）に説示のとおり，控訴人Ｐ２ら３名が，本件通達及び本件各職務命令によって，その信仰に由来する行動（敬意の表明の拒否）と異なる外部的行動を求められる限りにおいて，控訴人Ｐ２ら３名の信教の自由についての間接的な制約があるというべきである。そして，この場合に制約が許容されるか否かについては，制約の目的及び内容並びに制限を介して生ずる制約の態様等を総合的に考量して，上記の制約を許容し得る程度の必要性及び合理性が認められるか否かという観点から判断するのが相当である。なお，本件通達及び本件各職務命令の目的及び内容並びに制限を介して生ずる制約の態様等を総合的に考量すれば，上記の制約を許容し得る程度の必要性及び合理性が認められる。
したがって，控訴人らの上記主張は，採用することができない。ｂ控訴人Ｐ２ら３名は，「日の丸」や「君が代」は，宗教国家及び国家宗教の象徴でもあった上，歴史的に国家神道という宗教そのものと深く結び付いており，現在においても中立的なものと認められるに至っていないから，これらの宗教性を受容し難いと考える同控訴人らの信念に鑑みると，本件通達，本件各職務命令は，同控訴人らに「日の丸」や「君が代」を式次第に含む儀式への参加を強制するものとして，憲法２０条２項違反に当たり，また，同控訴人らの信仰の自由を直接侵害する行為であり，本件各処分は信仰を理由に不利益をもたらすものとして同条１項に違反する旨主張する（前記第２の４(5)ア(イ)）。
しかし，前記引用に係る原判決の「第４争点に対する判断」中の４（原判決１１１頁２５行目冒頭から１１３頁２行目末尾まで）に説示のとおり，卒業式等における起立斉唱等は，儀式的行事における都立学校職員という社会的な立場にある者としての行動にすぎず，本件通達及び本件各職務命令が，同控訴人らの有する信仰を否定したり，その信仰の有無について告白を強要したりするものであるということはできないし，また，卒業式等における国歌斉唱時の起立斉唱は，国旗及び国歌に対する敬意の表明の要素が含まれることは否定できないものの，一般的，客観的に見て，儀式的行事における儀礼的所作に当たる行為であり，それを超えて，宗教的意味合いを持つ行為であるということはできない。そして，控訴人Ｐ２ら３名が，本件通達及び本件各職務命令によって，その信仰に由来する行動（敬意の表明の拒否）と異なる外部的行動を求められることとなり，その限りにおいて，その信教の自由についての間接的な制約となる面があるとしても，本件通達及び本件各職務命令の目的及び内容並びに上記の制限を介して生ずる制約の態様等を総合的に衡量すれば，上記の制約を許容し得る程度の必要性及び合理性が認められるものである。
そうすると，同控訴人らに対する関係で本件通達及び本件各職務命令は信教の自由を侵害しないから，控訴人Ｐ２ら３名に対する本件各職務命令違反を理由としてされた本件各処分が信教の自由を侵害するものであるということはできない。
したがって，同控訴人らの上記主張は，採用することができない。(イ)控訴人Ｐ２ら３名は，信仰の自由の制約についての合憲性判定基準は目的審査，手段審査及び目的と手段との関連審査を中心とする厳格な審査基準が要求される旨主張する（前記第２の４(5)イ）。しかし，信仰の自由についても，その制約が許容されるか否かの判断については，前記の思想及び良心の自由の場合と同様に，その制約の態様が直接的か，あるいは間接的かといった制約の態様の違いによって差があり，合憲性の判定の仕方も異なるというべきであり，本件における控訴人Ｐ２ら３名に対する関係では，前記(ア)に説示のとおり，間接的制約が問題になるにすぎないから，同控訴人らの上記主張は，採用することができない。
カ本件通達及び本件各職務命令が憲法１３条，２３条及び２６条に違反
しないことについて
控訴人らは，教師には公権力によって一方的な見解を教授することを強制されない自由があり，教育の本質的要請から，教授の具体的内容及び方法につき創意工夫や一定程度の裁量が保障されているところ，本件通達及び本件各職務命令は，教職員に対し，「国旗に向かって起立し，国家を斉唱すること」という特定の行動を義務付けるものであり，国家斉唱時に「起立斉唱」以外の行為を認めないことは，「国家斉唱時に起立斉唱することが正しい」との一方的な観念に基づく指導を強制されることにほかならず，教師の上記裁量の余地を奪っていることは明らかであるから，控訴人ら教師の教授の自由を侵害し，違憲である旨主張する（前記第２の４(6)）。
しかし，国旗・国歌を尊重することが国際慣習となっていることは周知の事実であることに加え，前記引用に係る原判決の「第４争点に対する判断」中の３(2)（原判決１０２頁１８行目冒頭から１０４頁２３行目末尾まで）に説示のとおり，卒業式等における起立斉唱等は，儀式的行事において，都立学校職員という社会的な立場にある者として通常想定される行動であり，教職員の教育上の信念等を否定したり，特定の思想や観念と結び付くものであると評価することはできないから，本件通達及び本件各職務命令によって卒業式等における起立斉唱等を教師に対して義務付けることが，教師に対し，一方的な見解や観念を児童・生徒に教授したり，植え付けたりすることを強制し，教師に認められた指導上の裁量を不当に制約するものということはできない。したがって，控訴人らの上記主張は，採用することができない。キ学習指導要領（国旗国歌条項）の法的拘束力について控訴人らは，昭和５１年大法廷判決の趣旨を踏まえると，国旗国歌条項は，飽くまで大綱的基準としての法的拘束力を有するだけであるから，教師に対し一方的な観念や理論を生徒に教えるように強制する趣旨を含まない上，教師には創造的かつ弾力的な教育の余地が残されているというべきであるから，教師に対し，一律に起立斉唱等を命じたり，生徒に対する内心の自由の説明を禁止したりすることは，国旗国歌条項の上記の大綱的基準性を否定することにほかならず，学習指導要領の趣旨に反する旨主張する（前記第２の４(7)）。
しかし，前記カに説示のとおり，本件通達及び本件各職務命令は，控訴人らに対し，一方的な見解や観念を生徒に教えるように強制する趣旨を含まないから，これらを発することが，学習指導要領（国旗国歌条項）又はその大綱的基準性に反するとはいえない。なお，本件各職務命令は，控訴人らに対し，内心の自由の説明を禁止することを命令するものではない。
したがって，控訴人らの上記主張は，採用することができない。ク本件通達及び本件各職務命令が教育基本法１０条１項が禁止する「不
当な支配」に当たらないことについて


(ア)控訴人らは，昭和５１年大法廷判決が，公立学校においては，教育委員会は学校に対する管理権に基づき，学校の教育課程の編成について基準を設定し，一般的な指示を与え，指導，助言を行うとともに，「特に必要な場合」には，具体的な命令を発することができると判示したところ，行政調査ではない純粋な教育活動について，その内容又は方法に関して教育委員会が校長に対しある特定の教育活動を禁止する具体的な職務命令を発することが「特に必要な場合」は，原則として考えられないから，本件通達の発出が特に必要であったとはいえない旨主張する（前記第２の４(8)ア）。
しかしながら，前記引用に係る原判決の「第４争点に対する判断」中の７(2)のア及びイ（原判決１２１頁２１行目冒頭から１２３頁１１行目末尾まで）に認定説示のとおり，都立高等学校における国旗掲揚，国歌斉唱の実施率は，平成１２年度卒業式から１００％となったものの，国旗を掲揚した三脚を舞台袖の見えない所に置いたり，国歌斉唱時に教員が起立しないなどの実態があったこと，都教委は，このような実態を踏まえ，平成１４年１１月には平成１１年通達に基づいて一層の改善を図るよう依頼する通知を発出するなどして指導を継続したが，平成１４年度卒業式及び平成１５年度入学式における国旗掲揚の方法等についての調査結果は，平成１０年度実施指針で定められた方針どおりに国旗掲揚等を行った都立学校等は全体の半分にも満たないものであり，また，国歌斉唱時に起立をしない教員がいるなどの実態がなおあったこと，そこで，都教委は，平成１５年６月に本件対策本部を設置し，卒業式等の適正実施について検討した結果を取りまとめ，以上の課題を解決するためには各学校で国旗掲揚及び国歌斉唱の実施についてより一層の改善，充実を図る必要があるとして，同年１０月２３日，都立学校長に対し，本件通達を発出したこと，これら本件通達発出の経緯に照らすと，本件通達を発出する必要性が認められ，また，上記のように，校長を通じて平成１０年実施指針の徹底を指導したにもかかわらず，これが徹底されていない実態が広く見られたことに照らせば，これを実現するために，卒業式等における国旗掲揚及び国歌斉唱の実施方法等も定めた本件通達により具体的な命令を発することが「特に必要」であったということができる。したがって，控訴人らの上記主張は，採用することができない。(イ)控訴人らは，平成１０年実施指針が徹底されていない実態が見られたという事実はないから，これを理由として本件通達の発出が特に必要であったとはいえないし，国旗を掲揚した三脚を舞台袖の見えない所に置いたり，国歌斉唱時に起立をしない教職員がいたとしても，そのことが上記の「特に必要な場合」を基礎付ける事情にはならない旨主張する（前記第２の４(8)イ）。
しかし，平成１０年実施指針が徹底されていない実態が見られたのは，前記(ア)のとおりである。
また，国旗国歌条項の制定趣旨等は，前記引用に係る原判決の「第４争点に対する判断」中の６の(1)ア（原判決１１６頁５行目冒頭から１１７頁５行目末尾まで）に説示のとおりであり，生徒等に国旗・国歌に対する一層正しい認識を持たせ，それらを尊重する態度を育てることなどを目的として，卒業式等における国旗掲揚及び国歌斉唱による教育指導を求めるということにあることに照らすと，国旗国歌条項が，単に国旗掲揚及び国歌斉唱を実施すれば足りるという趣旨で定められたものであると解することはできないから，平成１３年以降全ての都立学校の卒業式等において国旗掲揚及び国歌斉唱を実施しているとはいえ，国旗を掲揚した三脚を舞台袖の見えない所に置いたり，教師が起立斉唱をしないといった実態は，上記の国旗国歌条項の制定趣旨等に鑑み，国旗・国歌に関する教育，指導の在り方として望ましくないものというべきであり，このような実態を踏まえて国旗・国歌の指導をより一層改善，充実することを目的としてされた本件通達の発出は，前記「特に必要な場合」の要件を満たすものであった。したがって，控訴人らの上記主張は，採用することができない。(ウ)控訴人らは，①    平成１０年実施指針における国旗を式典会場の正面に掲げるという方法は，十分に徹底されていたこと，②会場設営の方法につきフロア式・対面式の禁止は，学校ごとの実態や生徒の発達段階及び特性に合わせて生徒達に「厳粛かつ清新な気分」を味わうことを可能にするために行われていた卒業式等を禁止するものであること，③校長が教師に対し起立を促すかどうか，起立斉唱や伴奏の方法をどのようにするかは，校長の教育的配慮に基づく裁量に属するものであることからすると，本件通達における国旗掲揚についての指示内容は，校長の裁量を不当に制約するものである旨主張する（前記第２の４(8)ウ）。
しかし，上記①については，平成１０年実施指針における国旗を式典会場の正面に掲げるという方法が十分に徹底されていなかったことは前記(ア)に認定説示のとおりである。
また，上記②については，前記引用に係る原判決の「第４争点に対する判断」中の７(3)オ(イ)（原判決１２６頁２０行目冒頭から１２７頁８行目末尾まで）に説示のとおり，本件実施指針において，会場設営の方法について，「卒業式を体育館で実施する場合には，舞台壇上に演台を置き，卒業証書を授与する」，「入学式，卒業式等における式典会場は，児童・生徒が正面を向いて着席するように設営する。」等としており，相当程度具体的に指示する内容のものであるとこころ，会場設営の方法としては，これ以外の方法（いわゆるフロア方式等）も考えられるが，卒業生に対する卒業証書の授与を式典会場の正面舞台の壇上において行い，参列者が当該授与の場面（正面舞台）を注目するという形式の会場設営の方法は，卒業式等に参列する児童・生徒（特に卒業生）に対して，厳粛かつ清新な気分を味わせて教育効果を高めるものということができるから，上記指示内容は相当であり，このような会場設営の方法を具体的に命じることが，卒業式等の実施における校長の裁量権を不当に制約するものとはいえない。さらに，上記③については，前記アに説示のとおり，本件通達は，卒業式等において，教職員に対し，起立斉唱等をするよう職務命令を発することを義務付けるものではないから，職務命令を発することに関する校長の裁量は何ら制約されていないというべきである。また，本件実施指針の定める起立斉唱の方法（式典会場において，教職員は，会場の指定された席で国旗に向かって起立し，国歌を斉唱する。）は，一般的な方法であり，伴奏の方法（国歌斉唱は，ピアノ伴奏等により行う。）も，卒業式等に参列する児童・生徒に対し，厳粛かつ清新な気分を味わせて教育効果を高めるという観点からも通常望ましいものであり，これらの方法は相当であるから，上記方法の指示が卒業式等の実施における学校（校長）の裁量権を不当に制約するものということはできない。


したがって，控訴人らの上記主張は，採用することができない。ケ本件通達及び本件各職務命令が自由権規約１８条に違反しないことに
ついて
(ア)控訴人らは，自由権規約１８条の解釈に当たっては，条約法条約３１条及び自由権規約の関係規定に基づき，自由権規約委員会による一般的見解，最終意見及び見解等の有権的解釈が十分に尊重されなければならないところ，これらによれば，本件通達及び本件各職務命令による起立斉唱等の強制は，自由権規約１８条１項に反することが明らかである旨主張する（前記第２の４(9)ア）。
しかし，本件通達及び本件各職務命令が憲法１９条，２０条に違反するものではないことは，前記引用に係る原判決の「第３争点に対する判断」中の３及び４（原判決１０１頁２４行目冒頭から１１３頁２行目末尾まで）に説示のとおりであるから，本件通達及び本件各職務命令が自由権規約１８条１項に反するとはいえず，控訴人主張に係る上記自由権規約委員会による一般的見解，最終意見及び見解等の有権的解釈によっても，上記結論が左右されるものではない。したがって，控訴人らの上記主張は，採用することができない。(イ)控訴人らは，児童の権利に関する条約１２条及び１４条によって保護される利益（子どもの意見表明権，思想及び良心の自由並びに宗教の自由）は，公共の利益である上，控訴人らの利益に反するものではないから，控訴人らが本件各処分の違法性を基礎付ける根拠として，本件通達及び本件職務命令が同条約１２条及び１４条に違反する旨主張することは，行訴法１０条１項に反しない旨主張する（前記第２の４(9)イ）。
しかし，仮に，控訴人らの上記主張が，行訴法１０条１項に反しないとしても，前記引用に係る原判決の「第４争点に対する判断」中の８(2)（原判決１３４頁１１行目冒頭から末行末尾まで）に説示のとおり，本件通達は，本件実施指針に定められていないことについては，教職員や児童・生徒の自主的工夫の余地があり，弾力的な実施が可能であり，卒業式等の実施方法について，各学校の裁量の余地を残しているということができるから，本件通達（本件実施指針）に基づいて国旗・国歌の指導を行うことが，児童・生徒の思想及び良心の自由又は信教の自由を侵害するという関係にあるということはできない。したがって，控訴人らの上記主張は，採用することができない。３争点(2)ケ（本件各処分は裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用したものであるか）について
(1)職務命令に違反する不起立等に対する懲戒処分における懲戒権者の裁
量について
ア(ア)公務員に対する懲戒処分について，懲戒権者は，懲戒事由に該当すると認められる行為の原因，動機，性質，態様，結果，影響等のほか，当該公務員の上記行為の前後における態度，懲戒処分等の処分歴，選択する処分が他の公務員及び社会に与える影響等，諸般の事情を考慮して，懲戒処分をすべきかどうか，また，懲戒処分をする場合にいかなる処分を選択すべきかを決定する裁量権を有しており，その判断は，それが社会観念上著しく妥当を欠いて裁量権の範囲を逸脱し，又はこれを濫用したと認められる場合に，違法となるものと解される（最高裁昭和５２年１２月２０日第三小法廷判決・民集３１巻７号１１０１頁，最高裁平成２年１月１８日第一小法廷判決・民集４４巻１号１頁参照）。
(イ)地方公務員に対する懲戒処分は，軽い順に，戒告，減給，停職，免職の４種類がある（地公法２９条１項）。戒告処分は，その責任を確認してその将来を戒める処分であり，減給処分は，処分それ自体によって一定期間給与が減額されるという直接の給与上の不利益が及ぶ処分であり，停職処分は，処分それ自体によって地方公務員たる法的地位に一定の期間における職務の停止及び給与の全額の不支給という直接の職務上及び給与上の不利益が及ぶ処分である。なお，戒告処分においては，本給の減額はないが，昇給の延伸や勤勉手当の減額が条例に基づいて行われる。
イ(ア)本件において，前記ア(ア)の諸事情についてみると，本件不起立等の性質，態様は，全校の生徒等の出席する重要な学校行事である卒業式等において行われた教員による職務命令違反であり，本件不起立等は，その結果，影響として，学校の儀式的行事としての式典の秩序や雰囲気を一定程度損なう作用をもたらすものであって，それにより式典に参列する生徒への影響も伴うことは否定し難い。(イ)他方，本件不起立等の動機，原因は，控訴人らの信念等に基づくもので，控訴人らの歴史観ないし世界観等に由来する「君が代」や「日の丸」に対する否定的評価等のゆえに，本件各職務命令により求められる行為と自らの歴史観ないし世界観等に由来する外部的行動とが相違することであり，個人の歴史観ないし世界観等に起因するものである。また，本件不起立等の性質，態様は，上記のとおり，その結果，影響として，学校の儀式的行事としての式典の秩序や雰囲気を一定程度損なう作用をもたらすものであって，それにより式典に参列する生徒への影響も伴うことは否定し難い面がある一方，卒業式等に対する積極的な妨害等の作為ではなく，物理的に式次第の遂行を妨げるものではない。そして，本件不起立等の結果，影響も，上記のような面がある一方で，本件不起立等のこのような性質，態様に鑑みると，当該式典の進行に具体的にどの程度の支障や混乱をもたらしたかについて客観的な評価の困難な事柄であり，本件不起立等により卒業式等の運営，進行に具体的に支障が生じた事実を認めるに足りる証拠はない。


ウ本件各職務命令は，前記引用に係る原判決の「第４    争点に対する判断」中の３ないし１０（原判決１０１頁２４行目冒頭から１３８頁２５行目末尾まで）に説示のとおり，憲法１９条，２３条などに違反するものではなく，学校教育の目標や卒業式等の儀式的行事の意義，在り方等を定めた関係法令等の諸規定の趣旨に沿って，地方公務員の地位の性質及びその職務の公共性を踏まえ，生徒等への配慮を含め，教育上の行事にふさわしい秩序の確保とともに式典の円滑な進行を図るものであって（前掲最高裁平成２３年６月６日第一小法廷判決参照），このような観点から，その遵守を確保する必要性があるものということができる。このことに加え，前記のとおり，その結果，影響として，学校の儀式的行事としての式典の秩序や雰囲気を一定程度損なう作用をもたらすものであって，それにより式典に参列する生徒への影響も伴うことは否定し難い面があることによれば，本件各職務命令の違反に対し，教職員の規律違反の責任を確認してその将来を戒める処分である戒告処分をすることは，学校の規律や秩序の保持等の見地からその相当性が基礎付けられるものであって，法律上，処分それ自体によって教職員の法的地位に直接の職務上ないし給与上の不利益を及ぼすものではないことも併せ考慮すると，前記認定した将来の昇給等への影響や勤勉手当への影響を勘案しても，過去の同種の行為による懲戒処分等の処分歴の有無等にかかわらず，基本的に懲戒権者の裁量権の範囲内に属する事柄ということができると解される。
前記イ(イ)においてみた事情に関しては，本件不起立等に対する懲戒において戒告を超えてより重い減給以上の処分を選択することについて，本件事案の性質等を踏まえた慎重な考慮を必要とする事情であるとはいえるものの，このことを勘案しても，本件各職務命令の違反に対し懲戒処分の中で最も軽い戒告処分をすることが裁量権の範囲の逸脱又はその濫用に当たるとは解し難い。また，本件各職務命令の違反に対し１回目の違反であることに鑑みて訓告や指導等にとどめることなく戒告処分をすることに関しては，これを裁量権の範囲内における当不当の問題として論ずる余地はあり得るとしても，その一事をもって直ちに裁量権の範囲の逸脱又はその濫用として違法の問題を生ずるとまではいい難い（最高裁平成２４年判決②参照）。
エ他方，前記イ(イ)においてみた事情によれば，本件不起立等に対する懲戒において戒告を超えてより重い減給以上の処分を選択することについては，事案の性質等を踏まえた慎重な考慮が必要となるものといえる。そして，減給処分は，処分それ自体によって教職員の法的地位に一定の期間における本給の一部の不支給という直接の給与上の不利益が及び，将来の昇給等にも相応の影響が及ぶ上，本件通達を踏まえて毎年度２回以上の卒業式や入学式等の式典のたびに懲戒処分が累積して加重されると短期間で反復継続的に不利益が拡大していくこと等を勘案すると，上記のような考慮の下で本件不起立等に対する懲戒において戒告を超えて減給の処分を選択することが許容されるのは，過去の非違行為による懲戒処分等の処分歴や不起立行為等の前後における態度等（以下，併せて「過去の処分歴等」という。）に鑑み，学校の規律や秩序の保持等の必要性と処分による不利益の内容との権衡の観点から当該処分を選択することの相当性を基礎付ける具体的な事情が認められる場合であることを要すると解すべきである。
したがって，不起立等に対する懲戒において減給処分を選択することについて，上記の相当性を基礎付ける具体的な事情が認められるためには，例えば過去の１回の卒業式等における不起立等による懲戒処分の処分歴がある場合に，これのみをもって直ちにその相当性を基礎付けるには足りず，上記の場合に比べて過去の処分歴に係る非違行為がその内容や頻度等において規律や秩序を害する程度の相応に大きいものであるなど，過去の処分歴等が減給処分による不利益の内容との権衡を勘案してもなお規律や秩序の保持等の必要性の高さを十分に基礎付けるものであることを要するというべきである（最高裁平成２４年判決②参照）。オ(ア)以上の点について，控訴人らは，まず，戒告処分も，これより重い減給以上の処分と同様に，不起立等の行為の動機が思想及び良心の自由に由来するものであり，行為態様が積極的な妨害行為を伴うものでないこと，給与上の不利益には，質的差異はなく，量的な差もごく小さいこと，卒業式や入学式等の式典のたびに懲戒処分が累積して加重されると，短期間で不利益が拡大していくものであることを挙げ，戒告処分についても，減給処分などと同様に慎重な考慮が必要である旨主張する（第２の４(10)ア(ア)）。
しかし，本件各処分のうち戒告処分を受けた控訴人らの本件不起立等の動機が，思想及び良心の自由に由来し，行為態様も積極的な妨害行為を伴うものでないことことは認められるものの，給与上の不利益については，戒告処分が，勤勉手当の減額という条例上の不利益や将来の昇給等への間接的な影響を受けるのにとどまるのに対し，減給や停職処分は，法律上の不利益として一定期間，給与そのものが直接減額ないし不支給とされるのみならず，その結果が期末手当，退職金，年金等に直接影響するなど多大な不利益を伴うものである。それゆえ，減給以上の処分は，短期間に懲戒処分が累積して加重されると，重ねて戒告処分をされるのと比較し，重大な法律上の不利益が短期間に拡大していくことになるものである。これらの事情に照らすと，戒告処分とこれより重い減給や停職処分とで，処分選択の際に要求される慎重さの程度に差があることはやむを得ないものというべきである。控訴人らは，戒告処分は，減給処分と異なり，本給の減額はないものの，それ以外の教職員の給与や身分に関わる不利益は全く同じであるなどと主張し，戒告処分においても，退職金，年金支給額に影響を受ける旨主張する（第２の４(10)ウ(イ)）が，弁論の全趣旨によれば，戒告処分による退職金及び年金支給額への影響は，本給の昇給の延伸や圧縮による間接的なものであり，その額も減給処分と比べて相当低いことが認められるから，採用することができないし，控訴人ら主張に係るその他の主張も上記説示に照らし，採用することができない。したがって，控訴人らの上記主張は，採用することができない。(イ)また，控訴人らは，本件不起立等を行った原因・動機は，憲法上保障を受けるべき思想及び良心の自由に由来するものであり，公務員関係の秩序維持など憲法的価値でないものと比較できないほど大きいから，処分の量定の際の考慮事項としては極めて重要であり，戒告処分においてもより慎重な対応をすべきである旨主張する（第２の４(10)ア(イ)）。


しかし，前記ウに説示のとおり，本件各職務命令は憲法１９条などに違反するものではなく，学校教育の目標や卒業式等の儀式的行事の意義，在り方等を定めた関係法令等の諸規定の趣旨に沿って，地方公務員の地位の性質及びその職務の公共性を踏まえ，生徒等への配慮を含め，教育上の行事にふさわしい秩序の確保とともに式典の円滑な進行を図るものであって（前掲最高裁平成２３年６月６日第一小法廷判決参照），その遵守を確保する必要性は大きいというべきである。なお，公務員の選定罷免権を国民固有の権利とし，全ての公務員が全体の奉仕者であるなどと定める憲法（１５条１項，２項）が，公務員秩序の維持を憲法的価値と認めていないとはいえない。
したがって，控訴人らの上記主張は，採用することができない。(2)本件各処分のうち戒告処分を受けた控訴人らについてア控訴人Ｐ３３，同Ｐ３４，同Ｐ３５，同Ｐ３６，同Ｐ３７，同Ｐ３８，同Ｐ３９，同Ｐ４０，同Ｐ４１，同Ｐ４２，同Ｐ４３，同Ｐ４４，同Ｐ４５，同Ｐ４６，同Ｐ４７，同Ｐ４８，同Ｐ４９（以下「控訴人Ｐ４９」という。），同Ｐ５０，同Ｐ５１，同Ｐ５２，同Ｐ５３，同Ｐ５４，同Ｐ５５，同Ｐ６，同Ｐ８，同Ｐ５６，同Ｐ５７，同Ｐ５８，同Ｐ５９，同Ｐ６０，同Ｐ６１，同Ｐ２４，同Ｐ６２，同Ｐ６３，同Ｐ１７，同Ｐ６４，同Ｐ６５，同Ｐ６６，同Ｐ２５，同Ｐ６７，同Ｐ６８，同Ｐ６９，同Ｐ７０，同Ｐ７１，同Ｐ７２，同Ｐ７３は，前記引用に係る原判決の「第４争点に対する判断」の１(6)のイ（原判決９６頁９行目冒頭から９８頁２行目末尾まで）及びオ（原判決９８頁２３行目冒頭から１００頁１４行目末尾まで）に認定のとおり，卒業式等における本件不起立等を処分事由として，いずれも本件各処分のうちの戒告処分を受けたが，上記戒告処分は上記控訴人らにとって初めて受けた懲戒処分であったことが認められる。しかし，前記(1)ウの説示によれば，このように過去に処分歴のない者に対してされた戒告処分であっても，社会観念上著しく妥当を欠くものとはいえず，上記控訴人らに対する各戒告処分は，懲戒権者としての裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用したものとして違法であるとはいえないものと解するのが相当である。
イ(ア)控訴人らは，懲戒処分は公務員関係の秩序維持のために科される制裁であるが，教育部門においては，生徒の価値観の多様性や個性の尊重の保障という教育本来の目的に適合した行政が行われなければならないから，本件通達によって「公務員秩序の維持」の名の下に教育公務員に対する非教育的な行為の強制を行ったり，これに違反したとして懲戒処分をすることは，行政権力の教育に対する不当な支配を目的とするものであり，裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用するものとして違法となる旨主張する（前記第２の４(10)イ(ア)）。しかし，前記(1)ウに説示のとおり，本件通達や本件各職務命令は，憲法１９条，２３条などに違反するものではなく，学校教育の目標や卒業式等の儀式的行事の意義，在り方等を定めた関係法令等の諸規定の趣旨に沿って，地方公務員の地位の性質及びその職務の公共性を踏まえ，生徒等への配慮を含め，教育上の行事にふさわしい秩序の確保とともに式典の円滑な進行を図るものであって（前掲最高裁平成２３年６月６日第一小法廷判決参照），教育に対する不当な支配を目的として，控訴人らに非教育的行為を強制するものとはいえない。したがって，控訴人らの上記主張は，採用することができない。(イ)控訴人らは，最高裁平成８年判決における審査基準を本件に当てはめると，本件各処分は社会観念上著しく妥当を欠き，裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用したものであるから，違法である旨主張する（前記第２の４(10)イ(イ)）。
しかし，最高裁平成８年判決は，宗教上の信条に基づいて剣道実技を拒否した学生が，原級留置，退学処分という極めて重い不利益処分の取消しを求めた事案であって，本件とは事案を異にするから，控訴人らの上記主張は，採用することができない。
(ウ)控訴人らは，本件各処分は，公務員秩序の維持といった本来の懲戒処分の目的をもってされたものではなく，起立斉唱等に反対する教職員をあぶり出し，懲戒処分をすることによって教育現場から排除することを目的としたものであるから，裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用したものとして違法である旨主張する（前記第２の４(10)ウ(ア)）。
しかし，本件各処分の目的が，起立斉唱等に反対する教職員をあぶり出し，懲戒処分をすることによって教育現場から排除することを目的としたものでないことは，前記(1)ウに説示のとおりである。したがって，控訴人らの上記主張は，採用することができない。(3)ア本件各処分のうち減給処分及び停職処分を受けた控訴人らについて前記(1)のとおり，最高裁平成２４年両判決によれば，職務命令に違反する不起立等に対する懲戒処分において，戒告処分を超えて減給以上の重い処分を選択することが許容されるのは，過去の非違行為による懲戒処分等の処分歴や不起立等の前後における態度等に鑑み，学校の規律や秩序の保持等の必要性と処分による不利益の内容との権衡の観点から当該処分を選択することの相当性を基礎付ける具体的な事情が認められる場合であることを要すると解すべきである。
そうすると，上記控訴人らに対する減給又は停職の懲戒処分が懲戒権者の裁量の範囲内のものであるかを判断するに当たっては，最高裁平成２４年両判決のいう具体的事情の有無について検討する必要があるので，以下では，上記控訴人らの本件不起立につき，上記具体的事情の有無を個別に検討する。
なお，被控訴人は，取消請求の対象となった減給処分及び停職処分がされた時以降の事情についても主張しているが，懲戒処分の違法性の判断の基礎とすべき事情は，処分時に存在した一切の事情であって，処分後の事情は含まれないから，処分後の事情については，最高裁平成２４年両判決のいう具体的事情として考慮されない。


イ控訴人Ｐ１，同Ｐ２，同Ｐ３，同Ｐ４，同Ｐ５，同Ｐ６，同Ｐ８，同Ｐ９，同Ｐ１２，同Ｐ１３，同Ｐ１４，同Ｐ１６，同Ｐ１７，同Ｐ１８，同Ｐ１９，同Ｐ２０，同Ｐ２１，同Ｐ２２及び同Ｐ２３について(ア)控訴人Ｐ１（別紙２懲戒処分等一覧表記載番号２）について
ａ処分歴等について
控訴人Ｐ１は，都立Ｐ７４高校の平成１５年度卒業式（平成１６年３月１６日）において起立斉唱するよう同校長から職務命令を受けたが，これに従わなかった（乙１０６の１・３）。
控訴人Ｐ１は，都教委による平成１６年３月２５日の事情聴取において，「理不尽な職務命令には従う必要はありません。」などと述べた上で，事情聴取書への署名，押印を拒否した（乙１０６の２）。
都教委は，控訴人Ｐ１に対し，上記不起立につき，同月３１日付けで，戒告処分をした。
その後，控訴人Ｐ１は，同年８月２日に服務事故再発防止研修（基本研修）を受講したが，受講後に提出した受講報告書に，「こうした研修を行うことが法治国家で認められていいのだろうか。…質問，応答が認められない研修があっていいのだろうか。」などと記載した（乙１０６の４）。
ｂ本件Ｐ１減給処分について
控訴人Ｐ１は，都立Ｐ７４高校の平成１６年度卒業式（平成１７年３月１７日）において起立斉唱するよう同校長から職務命令を受けたが，これに従わず，本件不起立を現認した副校長から起立を促されたが，これに応じなかった（乙１０６の５・７）。控訴人Ｐ１は，都教委による平成１７年３月２４日の事情聴取において，不起立について「責任を取る必要は全くありません。」，「１０・２３通達は明らかに憲法違反，法令違反，教育基本法に違反している。」などと述べた上で，事情聴取書への署名，押印を拒否した（乙１０６の６）。
都教委は，懲戒処分の量定の決定に際して，過去に非違行為を行い懲戒処分を受けたにもかかわらず再び同様の非違行為を行った場合には量定を加重するという処分量定の方針（同種非違行為加重方針）を採っており（甲２７８），控訴人Ｐ１に対し，本件不起立につき，同月３１日付けで，減給１０分の１・１月の処分（本件Ｐ１減給処分）をした。
なお，控訴人Ｐ１は，平成１８年度入学式当日のホームルームにおいて，生徒に対し，国旗国歌に関する行為については，内心の自由があるから，自分の考えで行動してよい旨発言し，本件Ｐ１減給処分後，このことにより指導部長から平成１７年５月２７日付けで，厳重注意を受けた（（乙１０６の１２～１５）。
(イ)控訴人Ｐ２（別紙２懲戒処分等一覧表記載番号５）について
ａ処分歴等について
控訴人Ｐ２は，都立Ｐ７５高校の平成１５年度卒業式（平成１６年３月５日）において起立斉唱するよう同校長から職務命令を受けたが，これに従わなかった（乙１０７の１・３）。
控訴人Ｐ２は，卒業式終了後の校長からの事実確認に対し，「答えられません」と述べてこれを拒否し（乙１０７の１），都教委からの平成１６年３月１８日の事情聴取において「私は，本日動揺していますので，弁護士の同席の有無にかかわらず受けたくありません。このことについては，弁護士と都教委の間で確認した上で，別の機会を設けていただけますか。」と述べ，同月２５日に設定された事情聴取にも結局応じなかった（乙１０７の２）。
都教委は，控訴人Ｐ２に対し，上記不起立につき，同月３１日付けで戒告処分をした。
その後，控訴人Ｐ２は，同年８月９日に服務事故再発防止研修（基本研修）を受講したものの，受講後に提出した受講報告書に，「現在係争中ですので，記述を留保いたします。」などと記載した（乙１０７の４）。
ｂ本件Ｐ２減給処分について
控訴人Ｐ２は，都立Ｐ７５高校の平成１６年度卒業式（平成１７年３月１６日）において起立斉唱するよう同校長から職務命令を受けたが，これに従わず（乙１０７の５・７），不起立を現認した副校長から起立を促されたが，これに応じなかった。
控訴人Ｐ２は，都教委による平成１７年３月２５日の事情聴取を拒否した（乙１０７の６）。
都教委は，同種の再非違行為につき加重する量定の方針を採っており（甲２７８），控訴人Ｐ２に対し，本件不起立につき，同月３１日付けで，減給１０分の１・１月の処分（本件Ｐ２減給処分）をした。
なお，控訴人Ｐ２には，上記各処分の対象とされた非違行為以外に非違行為と評価される業務実態は認められない。
(ウ)控訴人Ｐ３（別紙２懲戒処分等一覧表記載番号１５）について
ａ処分歴等について
控訴人Ｐ３は，都立Ｐ７６高校の平成１５年度卒業式（平成１６年３月３日）において起立斉唱するよう同校長から職務命令を受けたが，これに従わなかった（乙１０８の１・３）。
控訴人Ｐ３は，卒業式終了後の校長からの事実確認に対し，起立しなかった点は弁護士同席でなければ答えられない旨述べ（乙１０８の１），都教委からの平成１６年３月２５日の事情聴取についても，「事情聴取を受けることは希望する，ただし，代理人である弁護士との同席が条件である。」として，これに応じなかった（乙１０８の２）。
都教委は，控訴人Ｐ３に対し，上記不起立につき，同月３１日付けで戒告処分をした。
控訴人Ｐ３は，同年８月９日に服務事故再発防止研修（基本研修）を受講したものの，研修中，質問を発したり，ビデオ撮影をしようとしたりした（乙１０８の４）。ただし，これにより，同研修の実施が妨げられたことを認めるに足りる証拠はない。
ｂ本件Ｐ３減給処分について
控訴人Ｐ３は，都立Ｐ７６高校の平成１６年度卒業式（平成１７年３月４日）において起立斉唱するよう同校長から職務命令を受けたが，これに従わず，不起立を現認した副校長から起立を促されたが，これに応じなかった（乙１０８の５・７）。


控訴人Ｐ３は，卒業式終了後の校長からの事実確認に対し，弁護士の同席がないとして，不起立だったかどうかに答えず（乙１０８の５），都教委からの平成１７年３月２４日の事情聴取にも応じなかった（乙１０８の６）。
都教委は，同種の再非違行為につき加重する量定の方針を採っており（甲２７８），控訴人Ｐ３に対し，本件不起立につき，同月３１日付けで，減給１０分の１・１月の処分（本件Ｐ３減給処分）をした。
なお，控訴人Ｐ３には，上記各処分の対象とされた非違行為以外に非違行為と評価される業務実態は認められない。
(エ)控訴人Ｐ４（別紙２懲戒処分等一覧表記載番号２４）について
ａ処分歴等について
控訴人Ｐ４は，都立Ｐ７７高校の平成１５年度卒業式（平成１６年３月１３日）において起立斉唱するよう同校長から職務命令を受けたが，これに従わなかった（乙１０９の１・３）。
都教委は，控訴人Ｐ４に対し，上記不起立につき，平成１６年３月３１日付けで戒告処分をした。
控訴人Ｐ４は，同年８月９日に服務務事故再発防止研修（基本研修）を受講したものの，受講後に提出した受講報告書の所感欄に，「今後とも日本国憲法および教育基本法に基づいた教育を行なっていきたいと考えています。」と記載した（乙１０９の４）。
ｂ本件Ｐ４減給処分について
控訴人Ｐ４は，都立Ｐ７７高校の平成１６年度卒業式（平成１７年３月１５日）において起立斉唱するよう同校長から職務命令を受けたが，これに従わず，不起立を現認した副校長から起立を促されたが，これに応じなかった（乙１０９の５・７）。
都教委は，同種の再非違行為につき加重する量定の方針を採っており（甲２７８），控訴人Ｐ４に対し，本件不起立につき，平成１７年３月３１日付けで，減給１０分の１・１月の処分（本件Ｐ４減給処分）をした。
なお，控訴人Ｐ４には，上記各処分の対象とされた非違行為以外に非違行為と評価される業務実態は認められない。
(オ)控訴人Ｐ５（別紙２懲戒処分等一覧表記載番号２５）について
ａ処分歴等について
控訴人Ｐ５は，都立Ｐ７８高校の平成１５年度卒業式（平成１６年３月１２日）において起立斉唱するよう同校長から職務命令を受けたが，これに従わなかった（乙１１０の１・３）。
控訴人Ｐ５は，卒業式終了後の校長からの事実確認において，起立しなかったかどうかについては答えず（乙１１０の１），都教委からの平成１６年３月２４日の事情聴取を拒否した（乙１１０の２）。
都教委は，控訴人Ｐ５に対し，上記不起立につき，平成１６年３月３１日付けで，戒告処分をした。
控訴人Ｐ５は，同年８月２日に服務事故再発防止研修（基本研修）を受講したものの，受講後に提出した受講報告書に，「今回『思想・良心の自由』（憲法１９条）について係争中であり，記述を留保する。なお，講義は９０分予定を６０分で打ち切った。質問には全く答えず退出した講師こそ，地方公務員の職務専念義務違反ではないか。」などと記載した（乙１１０の４）。
ｂ本件Ｐ５減給処分について
控訴人Ｐ５は，都立Ｐ７８高校の平成１６年度卒業式（平成１７年３月１２日）において起立斉唱するよう同校長から職務命令を受けたが，これに従わなかった（乙１１０の５・７）。
控訴人Ｐ５は，卒業式終了後の校長からの事実確認に対し，「弁護士の立会いがなければ，不起立だったかどうかは答えられません。」と述べて事実確認を拒否し（乙１１０の５），都教委による平成１７年３月２３日の事情聴取においても，弁護士の立会いを要求し，事情聴取を拒否した（乙１１０の６）。
都教委は，同種の再非違行為につき加重する量定の方針を採っており（甲２７８），控訴人Ｐ５に対し，本件不起立につき，同月３１日付けで，減給１０分の１・１月の処分（本件Ｐ５減給処分）をした。
なお，控訴人Ｐ５には，上記各処分の対象とされた非違行為以外に非違行為と評価される業務実態は認められない。
(カ)控訴人Ｐ６（別紙２懲戒処分等一覧表記載番号３０－１・２）に
ついて
ａ処分歴等について
控訴人Ｐ６は，都立Ｐ７９高校の平成１６年度卒業式（平成１７年３月１１日）において起立斉唱するよう同校長から職務命令を受けたが，これに従わず，不起立を現認した副校長から２回起立を促されたが，これに応じなかった（乙１１１の１・３）。控訴人Ｐ６は，都教委による平成１７年３月２２日の事情聴取に対して，弁護士の同席を要求し，事情聴取を拒否した（乙１１１の２）。
都教委は，控訴人Ｐ６に対し，上記不起立につき，同月３１日付けで，戒告処分（別紙２懲戒処分等一覧表記載番号「３０－１」の処分）をした。
ｂ本件Ｐ６減給処分について
控訴人Ｐ６は，都立Ｐ７９高校の平成１７年度入学式（平成１７年４月７日）において起立斉唱するよう同校長から職務命令を受けたが，これに従わず，本件不起立を現認した副校長から２回起立を促されたが，これに応じなかった（乙１１１の４・６）。控訴人Ｐ６は，平成１７年４月１５日の都教委からの事情聴取に対し，弁護士の同席を要求し，事情聴取を拒否した（乙１１１の５）。
都教委は，同種の再非違行為につき加重する量定の方針を採っており（甲２７８），控訴人Ｐ６に対し，本件不起立につき，同年５月２７日付けで，減給１０分の１・１月の処分（本件Ｐ６減給処分）をした。
なお，控訴人Ｐ６には，上記各処分の対象とされた非違行為以外に非違行為と評価される業務実態は認められない。
(キ)控訴人Ｐ８（別紙２懲戒処分等一覧表記載番号３２－１・２）に
ついて
ａ処分歴等について


控訴人Ｐ８は，都立Ｐ８０高校の平成１６年度卒業式（平成１７年３月１１日）において起立斉唱するよう同校長から職務命令を受けたが，これに従わず，不起立を現認した副校長から起立を促されたが，これに応じなかった（乙１１３の１・３）。
控訴人Ｐ８は，卒業式後の校長からの事実確認に対し，昨年の卒業式の審理が出ていないので，今回のことについて確認する必要はないなどとして，繰り返し回答を拒否し（乙１１３の１・３），都教委による平成１７年３月２３日の事情聴取に対しても，ほとんどの質問に回答せず，責任を感じるとか，責任の意味が分からないと述べ，事情聴取書への署名，押印も拒否した（乙１１３の２）。都教委は，控訴人Ｐ８に対し，上記不起立につき，同月３１日付けで，戒告処分をした。
ｂ本件Ｐ８減給処分について
控訴人Ｐ８は，都立Ｐ８０高校の平成１７年度入学式（平成１７年４月７日）において起立斉唱するよう同校長から職務命令を受けたが，これに従わず，本件不起立を現認した副校長から起立を促されたが，これに応じなかった（乙１１３の４・６）。
控訴人Ｐ８は，入学式終了後の校長からの事実確認において，回答を拒否し（乙１１３の４・６），都教委による平成１７年４月１４日の事情聴取については，出頭しなかった（乙１１３の５）。都教委は，前記の同種の再非違行為につき加重する量定の方針に従い（甲２７８），控訴人Ｐ８に対し，本件不起立につき，同年５月２７日付けで，減給１０分の１・１月の処分（本件Ｐ８減給処分）をした。
なお，控訴人Ｐ８には，上記各処分の対象とされた非違行為以外に非違行為と評価される業務実態は認められない。
(ク)控訴人Ｐ９（別紙２懲戒処分等一覧表記載番号３５）について
ａ処分歴等について
控訴人Ｐ９は，都立Ｐ８１養護学校の平成１５年度卒業式（平成１６年３月１９日）において起立斉唱するよう同校長から職務命令を受けたが，これに従わなかった（乙１１４の１・３）。控訴人Ｐ９は，都教委による平成１６年３月２６日の事情聴取について，弁護士の同席を要求し，事情聴取を拒否した（乙１１４の２）。
都教委は，控訴人Ｐ９に対し，上記不起立につき，同年４月６日付けで，戒告処分をした。
控訴人Ｐ９は，同年８月９日に服務事故再発防止研修（基本研修）を受講したが，受講後に提出した受講報告書には，研修に対する批判等を記載した上，「『１０．２３通達』は『憲法』『教育基本法』に違反しているから無効です。」などの記載がある「『服務事故再発防止研修』について私の意見」と題する文書（乙１１４の４・５）を添付した。
ｂ本件Ｐ９減給処分について
控訴人Ｐ９は，都立Ｐ８１養護学校の平成１６年度卒業式（平成１７年３月１８日）において起立斉唱するよう同校長から職務命令を受けたが，これに従わず，本件不起立を現認した副校長から起立を促されたが，これに応じなかった（乙１１４の６・８）。控訴人Ｐ９は，卒業式終了後の校長からの事実確認に対して，「職務命令書は受け取りましたがこの様な調査は遺憾です，報告内容は，管理職が判断して下さい，こういう態度だということを報告しても構わないです。」と述べ（乙１１４の６・８），都教委による平成１７年３月２５日の事情聴取に対しては，弁護士の同席を要求し，事情聴取を拒否した（乙１１４の７）。
都教委は，前記の同種の再非違行為につき加重する量定の方針に従い（甲２７８），控訴人Ｐ９に対し，本件不起立につき，同月３１日付けで，減給１０分の１・１月の処分（本件Ｐ９減給処分）をした。
なお，控訴人Ｐ９には，上記各処分の対象とされた非違行為以外に非違行為と評価される業務実態は認められない。
(ケ)控訴人Ｐ１２（別紙２懲戒処分等一覧表記載番号４３）について
ａ処分歴等について
控訴人Ｐ１２は，都立Ｐ７５高校の平成１５年度卒業式（平成１６年３月５日）において起立斉唱するよう同校長から職務命令を受けたが，これに従わなかった（乙１１６の１・３）。
控訴人Ｐ１２は，卒業式後の校長からの事実確認に対し，思想，信条に関することなので答えられないとして，これを拒否し（乙１１６の１），都教委による平成１６年３月１８日の事情聴取においても，事実関係の確認に対して，「質問には答えられません。職務命令があったとしても無効と考えます。」などと述べて，回答を拒否し，事情聴取書への署名，押印も拒否した（乙１１６の２）。都教委は，控訴人Ｐ１２に対し，上記不起立につき，同月３１日付けで，戒告処分をした。
控訴人Ｐ１２は，同年８月９日に服務事故再発防止研修を受講した（乙１１６の４）。
ｂ本件Ｐ１２減給処分について
控訴人Ｐ１２は，都立Ｐ７５高校の平成１７年度卒業式（平成１８年３月１０日）において起立斉唱するよう同校長から職務命令を受けたが，これに従わず，副校長から起立を促されたが，拒否した（乙１１６の５・７）。なお，控訴人Ｐ１２は，職務命令書の受取りも拒否した（乙１１６の７）。
控訴人Ｐ１２は，卒業式後の校長からの事実確認に対し，一切お答えするつもりはありませんと述べて，これを拒否し（乙１１６の５・７），都教委による平成１８年３月２３日の事情聴取においても，上記職務命令違反について，「特に反省する必要はないと考えています。」などと述べ，事情聴取書への署名，押印を拒否した（乙１１６の６）。
都教委は，同種の再非違行為につき加重する量定の方針を採っており（甲２７８），控訴人Ｐ１２に対し，本件不起立につき，同月３１日付けで，減給１０分の１・１月の処分（本件Ｐ１２減給処分）をした。
なお，控訴人Ｐ１２には，上記各処分の対象とされた非違行為以外に非違行為と評価される業務実態は認められない。
(コ)控訴人Ｐ１３（別紙２懲戒処分等一覧表記載番号４４）について
ａ処分歴等について


控訴人Ｐ１３は，都立Ｐ８２高校の平成１５年度卒業式（平成１６年３月１２日）において起立斉唱をするよう校長から職務命令を受けたが，これに従わず，本件不起立を現認した教頭から起立を促されたが，これに応じなかった（乙１１７の１・３）。なお，控訴人Ｐ１３は，校長から手渡された職務命令書を会議室内に放置した（乙１１７の１）。
控訴人Ｐ１３は，卒業式後の校長からの事実確認に対し，答える必要はありませんと述べてこれを拒否し（乙１１７の１），都教委からの平成１６年３月２５日の事情聴取も拒否した（乙１１７の２）。
都教委は，控訴人Ｐ１３に対し，上記不起立につき，同月３１日付けで，戒告処分をした。
控訴人Ｐ１３は，同年８月９日に服務事故再発防止研修を受講したが，受講報告書には，「服務事故の例として，体罰，セクハラ等があげられたが，そのようなことと無関係の者が命令により講義をきかされていることに強い苦痛を感じている。」などと記載した（乙１１７の４）。
ｂ本件Ｐ１３減給処分について
控訴人Ｐ１３は，平成１７年４月１日に都立Ｐ８３高校に異動し，同校長から，同校の平成１８年度入学式（平成１８年４月７日）において起立斉唱をするよう職務命令を受けたが，これに従わず，本件不起立を現認した副校長から「ご起立下さい」と２度促されたにもかかわらず，これに応じなかった（乙１１７の５・７）。控訴人Ｐ１３は，卒業式後の校長からの事実確認に対し，答えたくありませんなどと述べて，事実確認を拒否し（乙１１７の５・７），都教委からの平成１８年４月２４日の事情聴取についても，弁護士の同席を要求し，事情聴取を拒否した（乙１１７の６）。都教委は，同種の再非違行為につき加重する量定の方針を採っており（甲２７８），控訴人Ｐ１３に対し，本件不起立につき，同年５月２６日付けで，減給１０分の１・１月の処分（本件Ｐ１３減給処分）をした。
なお，控訴人Ｐ１３は，平成１８年度入学式当日のホームルームにおいて，生徒に対し，宗教上の理由で国歌を歌えない生徒がいたとしても，異なる考えを認め合うことが大切である旨の発言をした（控訴人Ｐ１３は，本件Ｐ１３減給処分後，このことにより平成１８年６月９日付けで指導部長から厳重注意を受けた（甲５４５，５４６，乙１１７の１１）。
(サ)控訴人Ｐ１４（別紙２懲戒処分等一覧表記載番号４６）について
ａ処分歴等について
控訴人Ｐ１４は，平成１５年１１月８日の都立Ｐ８４高校の創立４０周年記念式典（周年行事）において起立斉唱するよう同校長から職務命令を受けたが，司会者が国歌斉唱と発声したときに自席を離れ，後方の出口から式場外へ出て，国歌斉唱が終わり，校歌斉唱となった時点で自席に戻った（乙１１８の１・３）。
都教委は，控訴人Ｐ１４に対し，上記行為につき，平成１６年２月１７日付けで，戒告処分をした。
控訴人Ｐ１４は，同年８月９日に服務事故再発防止研修（基本研修）を受講したが，受講後に提出した受講報告書には，「（地公法）３２条に違反しているのは明らかに，都教委側と考える。」，「一方的に都側が正しいとするスタンスで，このような研修を行うこと自体がおかしいのではないか。」などと記載した（乙１１８の４）。
ｂＰ１４減給処分について
控訴人Ｐ１４は，都立Ｐ８４高校の平成１７年度卒業式（平成１８年３月１０日）において起立斉唱するよう同校長から職務命令を受けたが，これに従わず，本件不起立を現認した副校長から起立を促されたが，これに応じなかった（乙１１８の５，乙１１８の７）。都教委は，同種の再非違行為につき加重する量定の方針を採っており（甲２７８），控訴人Ｐ１４に対し，上記行為につき，平成１８年３月３１日付けで，減給１０分の１・１月の処分（本件Ｐ１４減給処分）をした。
なお，控訴人Ｐ１４には，上記各処分の対象とされた非違行為以外に非違行為と評価される業務実態は認められない。
(シ)控訴人Ｐ１６（別紙２懲戒処分等一覧表記載番号４７）について
ａ処分歴等について
控訴人Ｐ１６は，都立Ｐ８５高校の平成１５年度卒業式（平成１６年３月１６日）において起立斉唱をするよう同校長から職務命令を受けたが，これに従わなかった（乙１１９の１・３）。控訴人Ｐ１６は，卒業式後の校長からの事実確認に対し，何も答えず，これを拒否し（乙１１９の１・３），都教委からの平成１６年３月２４日の事情聴取に対しても「答えられません。」と述べた（乙１１９の２）。
都教委は，控訴人Ｐ１６に対し，上記行為につき，同月３１日付けで，戒告処分をした。
控訴人Ｐ１６は，同年８月９日に服務事故再発防止研修を受講したが，受講報告書に，「ほとんどお題目だけの内容のない講義であった。」，「教育公務員として新たに本質的なことを学ぶ場とは全くならなかった。」と記載した（乙１１９の４）。
ｂ本件Ｐ１６減給処分について
控訴人Ｐ１６は，都立Ｐ８５高校の平成１７年度卒業式（平成１８年３月１５日）において起立斉唱をするよう同校長から職務命令を受けたが，これに従わず，不起立を現認した副校長から起立を促されたが，これに応じなかった（乙１１９の５・７）。なお，控訴人Ｐ１６の上記卒業式における席は，壇上正面に向かって右側最前列に位置し，生徒や保護者からよく見える場所にあったが，当日の卒業式は，特に混乱もなく執り行われた（弁論の全趣旨）。控訴人Ｐ１６は，都教委からの平成１８年３月２３日の事情聴取において，自らの職務命令違反について「責任を感じておりません。」，「職務命令は誤ったものであり，これを出した校長，出させた東京都教育委員会が誤りである。全体の奉仕者として一点のやましい所，責任もありません。」などと述べた（乙１１９の６）。都教委は，同種の再非違行為につき加重する量定の方針を採っており（甲２７８），控訴人Ｐ１６に対し，本件不起立につき，同月３１日付けで，減給１０分の１・１月の処分（本件Ｐ１６減給処分）をした。


なお，控訴人Ｐ１６には，上記各処分の対象とされた非違行為以外に非違行為と評価される業務実態は認められない。
(ス)控訴人Ｐ１７（別紙２懲戒処分等一覧表記載番号４９－１・２）
について
ａ処分歴等について
控訴人Ｐ１７は，都立Ｐ８６高校の平成１７年度卒業式（平成１８年３月９日）において起立斉唱するよう同校長から職務命令を受けたが，これに従わず，本件不起立を現認した副校長から２回起立を促されたが，これに応じなかった（乙１２０の１・３）。控訴人Ｐ１７は，都教委による平成１８年３月２２日の事情聴取において，本件通達は法的に誤っている旨述べた（乙１２０の２）。都教委は，控訴人Ｐ１７に対し，上記不起立につき，同月３１日付けで，戒告処分（別紙２懲戒処分等一覧表記載番号「４９－１」の処分）をした。
ｂ本件Ｐ１７減給処分について
控訴人Ｐ１７は，平成１８年４月１日付けで，都立Ｐ８７高校に異動し，同校の平成１８年度入学式（同月７日）において起立斉唱をするよう同校長から職務命令を受けたが，これに従わず，本件不起立を現認した副校長から２回起立を促されたが，これに応じなかった（乙１２０の４・６）。
控訴人Ｐ１７は，都教委による同月１９日の事情聴取において，憲法及び国法に違反した内容が職務命令として出されたなどと述べた（乙１２０の２・６）。
都教委は，同種の再非違行為につき加重する量定の方針を採っており（甲２７８），控訴人Ｐ１７に対し，本件不起立につき，同年５月２６日付で，減給１０分の１・１月の処分（本件Ｐ１７減給処分）をした。
なお，控訴人Ｐ１７には，上記各処分の対象とされた非違行為以外に非違行為と評価される業務実態は認められない。
(セ)控訴人Ｐ１８（別紙２懲戒処分等一覧表記載番号５０）について
ａ処分歴等について
控訴人Ｐ１８は，都立Ｐ８８高校の平成１５年度卒業式（平成１６年３月１２日）において起立斉唱するよう同校長から職務命令を受けたがこれに従わなかった（乙１２１の１・３）。
都教委は，控訴人Ｐ１８に対し，上記不起立につき，平成１６年３月３１日付けで，戒告処分をした。
控訴人Ｐ１８は，同年８月９日に，服務事故再発防止研修を受講したが，受講報告書に「一般論，理念として伺いました。」などと記載した（乙１２１の４）。
ｂ本件Ｐ１８減給処分について
控訴人Ｐ１８は，都立Ｐ８８高校の平成１７年度卒業式（平成１８年３月１１日）において起立斉唱をするよう同校長から職務命令を受けたがこれに従わず，不起立を現認した副校長から起立を促されたが，これに応じなかった（乙１２１の５・７）。
控訴人Ｐ１８は，卒業式終了後の校長からの事実確認に対し，ご迷惑をおかけしますと答え（乙１２１の５），都教委からの平成１８年３月２４日の事情聴取において，自らの職務命令違反について「東京都に対して責任を取る必要はない。」，「生徒に対する責任についても，とる必要はない。」，「１０，２３通達は，行政による教育への介入だと思います。これは，教育基本法１０条に違反しているので，職務命令に従う必要はない。」などと述べた（乙１２１の６）。
都教委は，同種の再非違行為につき加重する量定の方針を採っており（甲２７８），控訴人Ｐ１８に対し，同月３１日付けで，減給１０分の１・１月の処分（本件Ｐ１８減給処分）をした。なお，控訴人Ｐ１８には，上記各処分の対象とされた非違行為以外に非違行為と評価される業務実態は認められない。
(ソ)控訴人Ｐ１９（別紙２懲戒処分等一覧表記載番号５１）について
ａ処分歴等について
控訴人Ｐ１９は，都立Ｐ８９高校の平成１６年度入学式（平成１６年４月７日）において起立斉唱をするよう同校長から職務命令を受けたがこれに従わなかった（乙１２２の１・３）。
控訴人Ｐ１９は，都教委による平成１６年４月１９日の事情聴取について，弁護士の同席を要求し，事情聴取を拒否した（乙１２２の２）。
都教委は，控訴人Ｐ１９に対し，上記不起立につき，同年５月２５日付けで，戒告処分をした。
控訴人Ｐ１９は，同年８月９日に，服務事故再発防止研修の受講したが，その受講報告書に，同研修について「地方公務員として３０年余働いてきて，今まで何も問題にされたこともないのに，退職近くになって，今さら地公法についての講義を受ける必要がなぜあるのかわからなかった。」などと記載した（乙１２２の４）。
ｂ本件Ｐ１９減給処分について
控訴人Ｐ１９は，都立Ｐ８９高校の平成１７年度卒業式（平成１８年３月１０日）において起立斉唱するよう同校長から職務命令を受けたがこれに従わず，副校長から「ご起立下さい」と促されたにもかかわらず，起立しなかった（乙１２２の５・７）。控訴人Ｐ１９は，都教委による平成１８年３月２２日の事情聴取について，弁護士の同席を要求し，事情聴取を拒否した（乙１２２の６）。
都教委は，同種の再非違行為につき加重する量定の方針を採っており（甲２７８），控訴人Ｐ１９に対し，同月３１日付けで，減給１０分の１・１月の処分（本件Ｐ１９減給処分）をした。なお，控訴人Ｐ１９には，上記各処分の対象とされた非違行為以外に非違行為と評価される業務実態は認められない。
(タ)控訴人Ｐ２０（別紙２懲戒処分等一覧表記載番号５４）について
ａ処分歴等について
控訴人Ｐ２０は，都立Ｐ９０高校の平成１５年度卒業式（平成１６年３月１２日）において起立斉唱するよう同校長から職務命令を受けたがこれに従わず，教頭から立ち上がるよう促されても起立しなかった。（乙１２３の１・３）。
控訴人Ｐ２０は，都教委による平成１６年３月２２日の事情聴取には応じたものの，職務命令について責任を取る必要はない旨述べた（乙１２３の２）。
都教委は，控訴人Ｐ２０に対し，上記不起立につき，同月３１日付けで，戒告処分をした。


控訴人Ｐ２０は，同年８月９日に，服務事故再発防止研修を受講したが，その受講報告書に，同研修について「今回職務命令に従わなかったのは，これが『明白に違法』だからと考えるからだ。」などと記載した（乙１２３の４）。
ｂ本件Ｐ２０減給処分について
控訴人Ｐ２０は，都立Ｐ９１高校の平成１８年度入学式（平成１８年４月７日）において起立斉唱するよう同校長から職務命令を受けたが，これに従わず，副校長から「先生起立して下さい」と３回促されたが，これに応じなかった（乙１２３の５・７）。控訴人Ｐ２０は，入学式終了後に，校長から「国歌斉唱時に起立しませんでしたね」と聞かれたが，「そのことは自分から答えない」と発言した（乙１２３の５・７）。また，控訴人Ｐ２０は，都教委による平成１８年４月２４日の事情聴取には応じたものの，「自分の行動は都民の期待に答えたものです。今回の職務命令や通達については違法なものであると考えます。このことに責任を取れと言われても，違和感があります。」などと述べ，不起立の事実確認について回答を拒否した（乙１２３の６）。
都教委は，同種の再非違行為につき加重する量定の方針を採っており（甲２７８），控訴人Ｐ２０に対し，同年５月２６日付けで，減給１０分の１・１月の処分（本件Ｐ２０減給処分）をした。なお，控訴人Ｐ２０には，上記各処分の対象とされた非違行為以外に非違行為と評価される業務実態は認められない。
(チ)控訴人Ｐ２１（別紙２懲戒処分等一覧表記載番号５７）について
ａ処分歴等について
控訴人Ｐ２１は，都立Ｐ７７高校の平成１５年度卒業式（平成１６年３月１３日）において起立斉唱するよう同校長から職務命令を受けたがこれに従わなかった（乙１２４の１・３）。
控訴人Ｐ２１は，都教委による平成１６年３月２６日の事情聴取に対し，弁護士の同席を要求し，事情聴取を拒否した（乙１２４の２）。
都教委は，控訴人Ｐ２１に対し，上記不起立につき，同月３１日付けで，戒告処分をした。
ｂ本件Ｐ２１減給処分について
控訴人Ｐ２１は，都立Ｐ７７高校の平成１７年度卒業式（平成１８年３月１５日）において起立斉唱するよう同校長から職務命令を受けたが，これに従わず，教頭から起立を促されたが，これに応じなかった（乙１２４の４）。
控訴人Ｐ２１は，校長からの事実確認に対し，「この点については返事を差し控えさせてください。」と述べ（乙１２４の４），都教委による平成１８年３月１６日の事情聴取についても，弁護士の同席を要求し，事情聴取を拒否した（乙１２４の５）。控訴人Ｐ２１は，不起立により上記戒告処分を受けた事実を生徒に伝えていたため，上記卒業式で，控訴人Ｐ２１が再び不起立行為をするかどうかを注目する生徒もいた。そして，生徒の中には，上記卒業式の前に控訴人Ｐ２１に対し，「処分されると経済的不利になるなら我慢して立っちゃえよ。」，「筋を通せよ」などと述べる者もいた。また，卒業式後，控訴人Ｐ２１に対し，「また処分されるんだろう，頑固に筋を通したんだ」など述べる生徒もいた（乙１２４の７，甲５８９の２３１）。しかし，当日の卒業式は，特に混乱もなく，運営され，進行した（弁論の全趣旨）。
都教委は，同種の再非違行為につき加重する量定の方針を採っており（甲２７８），控訴人Ｐ２１に対し，同月３１日付けで，減給１０分の１・１月の処分（本件Ｐ２１減給処分）をした。なお，控訴人Ｐ２１には，上記各処分の対象とされた非違行為以外に非違行為と評価される業務実態は認められない。
(ツ)控訴人Ｐ２２（別紙２懲戒処分等一覧表記載番号６４）について
ａ処分歴等について
控訴人Ｐ２２は，都立Ｐ９２高校の平成１５年度卒業式（平成１６年３月１３日）において起立斉唱するよう同校長から職務命令を受けたが，これに従わず，教頭が「お立ち下さい」と起立を促したが，起立しなかった（乙１２５の１・３）。
控訴人Ｐ２２は，卒業式終了後の校長からの事実確認に対し，職務命令自体が違反であると思うのでそのことに関わることは答えないと述べ（乙１２５の１），都教委による平成１６年３月２２日の事情聴取において，弁護士の同席を要求し，事情聴取を拒否した（乙１２５の２）。
都教委は，控訴人Ｐ２２に対し，上記不起立につき，同月３１日付けで，戒告処分をした。
控訴人Ｐ２２は，同年８月２日に，服務事故再発防止研修を受講したが，その受講報告書に，同研修について「一般的な事例としてのこれまでの服務事故に今回の不起立がどのように位置づけられるのかも不明であった。」などと記載した（乙１２５の４）。
ｂ本件Ｐ２２減給処分について
控訴人Ｐ２２は，都立Ｐ９２高校の平成１７年度卒業式（平成１８年３月１１日）において起立斉唱するよう同校長から職務命令を受けたが，これに従わず，副校長から「Ｐ２２先生，立って下さい」と促されたにもかかわらず，起立しなかった（１２５の５・７）。
控訴人Ｐ２２は，卒業式終了後，校長室から事実確認をされた際，「だから不当だと発言したんですよ。」などと述べ（乙１２５の５），都教委による平成１８年３月２３日の事情聴取において，弁護士の同席を要求し，事情聴取を拒否した（乙１２５の６）。都教委は，同種の再非違行為につき加重する量定の方針を採っており（甲２７８），控訴人Ｐ２２に対し，同月３１日付けで，減給１０分の１・１月の処分（本件Ｐ２２減給処分）をした。なお，控訴人Ｐ２２には，上記各処分の対象とされた非違行為以外に非違行為と評価される業務実態は認められない。
(テ)控訴人Ｐ２３（別紙２懲戒処分等一覧表記載番号６６）について
ａ処分歴等について
控訴人Ｐ２３は，都立Ｐ９３高校の平成１５年度卒業式（平成１６年３月１０日）において起立斉唱するよう同校長から職務命令を受けたがこれに従わなかった（乙１２６の１・３）。


控訴人Ｐ２３は，卒業式終了後の校長からの事実確認に対して，お答えする必要はありませんと述べて，事実確認を拒否し（乙１２６の１・３），都教委による平成１６年３月２５日の事情聴取についても，弁護士の立会いを要求し，事情聴取を拒否した（乙１２６の２）。
都教委は，控訴人Ｐ２３に対し，上記不起立につき，同月３１日付けで，戒告処分をした。
控訴人Ｐ２３は，同年８月９日に，服務事故再発防止研修（基本研修）を受講したものの，受講報告書の「所感」欄に，「現在係争中なので，この件についての記述は留保します。」と記載した（乙１２６の４）。
なお，乙１２６の５によれば，控訴人Ｐ２３は，平成１７年５月３０日に，都教委指導部長から教育課程の実施に係る指導を受けたことが認められるが，同証拠からは，その内容が，被控訴人が主張する内容の不適切な指導に対する厳重注意であったかどうかは明らかではない。
ｂＰ２３減給処分について
控訴人Ｐ２３は，都立Ｐ９３高校の平成１７年度卒業式（平成１８年３月１０日）において起立斉唱するよう同校長から職務命令を受けたがこれに従わなかった（乙１２６の６・８）。
控訴人Ｐ２３は，卒業式終了後の校長からの事実確認に対して，特に言うことはないと述べて，事実確認を拒否し（乙１２６の６・８），都教委による平成１８年３月２２日の事情聴取についても，弁護士の立会いを要求し，事情聴取を拒否した（乙１２６の７）。都教委は，同種の再非違行為につき加重する量定の方針を採っており（甲２７８），控訴人Ｐ２３に対し，同月３１日付けで，減給１０分の１・１月の処分（本件Ｐ２３減給処分）をした。
(ト)検討
上記(ア)ないし(テ)の各ａ及びｂの認定事実によれば，本件各処分のうち上記控訴人らが受けた減給処分（以下「本件各減給処分」という。）より前の上記控訴人らの不起立による処分歴は，それぞれ戒告処分の１回だけであること，本件各減給処分は，同種の再非違行為に対し加重するという都教委の量定の方針（同種再非違行為加重方針）に従ってされたものであること，しかし，上記各戒告処分の対象となった不起立及び本件各減給処分の対象となった不起立は，積極的に式典の進行を妨害する行為ではなく，各卒業式等の運営や進行に具体的な支障を来した事実も認められないこと，上記控訴人らの中には，上記の戒告処分の対象となった不起立や本件不起立に関する事情聴取，更には再発防止のための研修（本件各処分後の研修を除く。）に拒否的で，何ら反省の態度を示していない者もいるが，これらの行為は研修の実施や進行を積極的に妨害するものではなく，これに具体的な支障を来したものではなかったことが明らかである。以上に加えて，本件不起立の前後における上記控訴人らの態度において特に処分の加重を根拠付けるべき事情もうかがわれないこと（控訴人Ｐ１に対する平成１７年５月２７日付け厳重注意及び控訴人Ｐ１３に対する平成１８年６月９日付け厳重注意の対象となった各行為は，その態様等に照らすと，上記事情に当たるということはできない。）にも照らすと，上記控訴人らについては，過去の非違行為による懲戒処分等の処分歴や不起立行為の前後における態度等（過去の処分歴等）に鑑み，学校の規律や秩序の保持等の必要性と処分による不利益の内容との権衡の観点から減給処分を選択することの相当性を基礎付ける具体的な事情があったとは認め難いというべきである。
そうすると，上記のように過去の不起立による戒告１回の処分歴があることのみを理由に上記控訴人らに対してされた本件各減給処分は，減給の期間の長短及び割合の多寡にかかわらず，処分の選択が重きに失するものとして社会通念上著しく妥当を欠き，懲戒権者としての裁量権の範囲を超えるものとして違法の評価を免れないと解するが相当である。
ウ控訴人Ｐ７の減給処分及び停職処分（別紙２懲戒処分等一覧表記載番号３１－１・２）について
(ア)平成１６年３月３１日付け戒告処分（Ｐ７戒告処分）について控訴人Ｐ７は，都立Ｐ８０高校の平成１５年度卒業式（平成１６年３月１２日）において起立斉唱するよう同校長から職務命令を受けたが，これに従わなかった（乙１１２の１・３）。
控訴人Ｐ７は，卒業式終了後の校長からの事実確認を再三にわたり拒否し（乙１１２の１・３），都教委からの平成１６年３月２３日の事情聴取については出頭しなかった（乙１１２号の２）。都教委は，控訴人Ｐ７に対し，上記不起立につき，同月３１日付けで，Ｐ７戒告処分をした。
控訴人Ｐ７は，同年８月２日に服務事故再発防止研修（基本研修）を受講したが，受講後に提出した受講報告書には，「失礼千万である。」，「１０．２３より始まった一連の事柄に，これを読む方はどのように関ってきたのでしょうか。そのことに多少なりとも罪悪感はないのでしょうか。」などと記載した（乙１１２の４）。(イ)本件Ｐ７減給処分①及びＰ７減給処分②についてａ控訴人Ｐ７は，都立Ｐ８０高校の平成１６年度卒業式（１７年３月１１日）において起立斉唱するよう同校長から職務命令を受けたが，これに従わず（乙１１２の５・７），本件不起立を現認した副校長から起立を促されたが，これに応じなかった。
また，控訴人Ｐ７は，上記卒業式前の平成１７年３月８日に，校長から職員室において副校長同席の下，職務命令書を渡された際に，「法的根拠がないですね。」と述べた（乙１１２の７）。控訴人Ｐ７は，卒業式終了後の校長からの事実確認に対し，昨年の卒業式についての（人事委員会）審理の結論が出ていないとの理由により回答を拒否する（乙１１２の５）とともに，都教委からの同月２８日の事情聴取について，弁護士の同席を要求し，事情聴取を拒否した（乙１１２の６）。
都教委は，同種の再非違行為につき加重する量定の方針を採っており（甲２７８），控訴人Ｐ７に対し，本件不起立につき，同月３１日付けで，減給１０分の１・１月の処分（本件Ｐ７減給処分①）をした。
なお，控訴人Ｐ７には，本件Ｐ７減給処分①当時，上記各処分の対象とされた非違行為以外に非違行為と評価される業務実態は認められなかった。


ｂ控訴人Ｐ７は，同年７月２１日，服務事故再発防止研修の基本研修は受講したものの，同年９月１３日に実施される専門研修の受講を職務命令として都教委から命じられ，また，校長から同研修の受講のために東京都教職員研修センターに出張する旨の職務命令と受けていたにもかかわらず，同研修を受講しないという職務命令違反及び信用失墜行為をした（乙１１２の８・１０）。
控訴人Ｐ７は，同年１０月１４日，上記研修命令違反についての都教委による事情聴取において，ネクタイに小型マイクを仕掛けて録音しようとしたため，事情聴取を行うことができなかった（乙１１２の９）。
都教委は，控訴人Ｐ７に対し，前記の同種の再非違行為につき加重する量定の方針に従い（甲２７８），上記職務命令違反及び信用失墜行為を理由として同年１２月１日付けで，減給１０分の１・６月の処分（Ｐ７減給処分②）をした（乙１１２の１１・１２）。なお，東京都人事委員会は，平成２３年８月３日，上記処分に関する平成１８年１月２０日付け審査請求を棄却した（乙１１２の１３）。控訴人Ｐ７は，再度，服務事故再発防止研修（基本研修・専門研修）の受講を命じられ，平成１８年２月１日に同研修を受講したが，受講後に提出した受講報告書に，研修に対する批判や講師への非難等を記載した（乙１１２の１８）。また，事前に提出した課題研修の報告書には「今回の事柄は服務事故ではなく２００３年１０月２３日付の通達から始まる東京都教育委員会の暴挙である。」，「人権感覚のない教育委員を辞めさせるしかないでしょう。」などと記載した（乙１１２の１７）。
(ウ)本件Ｐ７停職処分について
控訴人Ｐ７は，都立Ｐ８０高校の平成１７年度卒業式（平成１８年３月１０日）において起立斉唱するよう同校長から職務命令を受けたが，これに従わず，本件不起立を現認した副校長から起立を促されたが，これに応じなかった（乙１１２の１４・１６）。なお，控訴人Ｐ７は，職務命令書の受取りを拒否し，結局，職務命令書は控訴人Ｐ７の机上に置く方法で交付された(乙１１２の１４・１６)。控訴人Ｐ７は，卒業式後の校長からの事実確認において回答を繰り返し拒否し（乙１１２の１４・１６），都教委による平成１８年３月２２日の事情聴取にも出頭しなかった（乙１１２の１５）。都教委は，前記の同種の再非違行為につき加重する量定の方針に従い（甲２７８），控訴人Ｐ７に対し，本件不起立につき，同月３０日付けで，停職１月の処分（本件停職処分）をした。
(エ)検討
ａ本件Ｐ７減給処分①についての検討
前記(ア)及び(イ)ａの認定事実によれば，控訴人Ｐ７については，本件Ｐ７減給処分①の前の不起立等による処分歴はＰ７戒告処分の１回だけであること，同処分の対象となった不起立及び上記減給処分の対象となった不起立は，積極的に式典の進行を妨害する行為ではなく，卒業式の運営進行に支障を来した事実も認められないこと，控訴人Ｐ７の事情聴取の際や服務事故再発防止研修時の態度等には，不起立についての反省の態度が見られないものの，研修の実施や進行を積極的に妨害するものではなかったことが明らかである。そして，控訴人Ｐ７には，本件Ｐ７減給処分①当時において，その他，過去の非違行為による懲戒処分等の処分歴や不起立行為等の前後における態度等（過去の処分歴等）に鑑み，学校の規律や秩序の保持等の必要性と処分による不利益の内容との権衡の観点からＰ７減給処分①を選択することの相当性を基礎付ける具体的な事情があったとは認められない。
そうすると，控訴人Ｐ７に対する本件Ｐ７減給処分①は，過去に不起立による戒告１回の処分歴があることのみを理由にされたというほかなく，減給の期間の長短及び割合の多寡にかかわらず，処分の選択が重きに失するものとして社会通念上著しく妥当を欠き，上記処分は懲戒権者としての裁量権の範囲を超えるものとして違法の評価を免れないと解するが相当である。
ｂ本件Ｐ７停職処分についての検討
前記(ア)～(ウ)の認定事実によれば，本件不起立等による控訴人Ｐ７に対する懲戒処分は，①戒告，②    減給処分１０分の１・１月，③減給処分１０分の１・６月，④    停職処分と，段階的に加重されたものであり，都教委は，懲戒処分の量定の決定に際して，過去に非違行為を行い懲戒処分を受けたにもかかわらず再び同様の非違行為を行った場合には量定を加重するという処分量定の方針に従い（甲２７８），控訴人Ｐ７に対し，本件Ｐ７停職処分をしたことが明らかである。そして，上記ａに説示のとおり，本件Ｐ７停職処分の量定の際に重要な前提事実として考慮された処分歴である本件Ｐ７減給処分①は，懲戒権者としての裁量権の範囲を超えるものとして違法の評価を免れないから，取り消されるべきであり，また，本件においては，本件Ｐ７停職処分の際に，Ｐ７減給処分①の処分歴がなかったとしても本件Ｐ７停職処分が選択されていたことを基礎付ける事情も認められない。
そうすると，本件Ｐ７停職処分は，懲戒権者が処分の際に前提事実として考慮した過去の処分歴等の有無の判断を誤ってされたものであるから，懲戒権者としての裁量権の範囲を超えるものとして違法と解するのが相当である。
エ控訴人Ｐ１０の減給処分（別紙２懲戒処分等一覧表記載番号３６）に
ついて
(ア)処分歴等について
ａ平成１４年１１月６日付け戒告処分（Ｐ１０戒告処分）について控訴人Ｐ１０は，都立Ｐ２８養護学校の平成１２年度の卒業式において，「日の丸・君が代強制に反対」との文言を記したゼッケンを着用して式に臨み，平成１３年度の入学式では「君が代やめて」及び「日の丸君が代やめてください」などの文言をブラウスに手書きし，上記ブラウスを着用して式に臨み，さらに，平成１３年度の卒業式においても，国旗掲揚，国歌斉唱に反対する旨を表示する図柄をブラウスに手書きし，上記ブラウスを着用して式に臨んでいた（甲１２９，乙１１５の１・２）。


控訴人Ｐ１０は，平成１４年４月５日頃に行われた入学式の打合せにおいて，入学式における国旗掲揚，国歌斉唱を取り止めるよう校長に対し申し入れるとともに，国旗掲揚，国歌斉唱に反対し，抗議する意思を表明すべく，ブラウスの，①右胸に縦約１０㎝，横約１５㎝の黒の枠を，また，その枠内の中央に直径約３㎝の塗りつぶした赤い丸を描き，この絵柄に向かって左上から右下方向に黒色の斜線を入れた模様を手書きするとともに，②背中に直径約２０㎝のハートの絵柄に鎖を描いた模様等を手書きし，上記ブラウスを着用して入学式に臨んだ（甲１２９，乙１１５の３・４）。校長は，入学式当日，副校長から，控訴人Ｐ１０が上着を脱いでおり，ブラウスに上記図柄が記載されているとの報告を受けたため，同日午前９時２５分頃，控訴人Ｐ１０に対し，ブラウスの上に上着を着用するよう口頭で職務命令を発出したが，控訴人Ｐ１０は上記職務命令に従わず，上着を着用しないまま入学式に臨んだ。都教委は，控訴人Ｐ１０に対し，上記職務命令違反により，同年１１月６日付けで，戒告処分（Ｐ１０戒告処分）をした。控訴人Ｐ１０は，校長の事情聴取に応じなかったのみならず，「申し入れ書」を江崎校長に提出する等の抗議をした（乙第１１５の５・６）。
ｂ平成１６年４月６日付け減給処分１０分の１・１月の処分（Ｐ１０先行減給処分）について
控訴人Ｐ１０は，都立Ｐ２８養護学校の平成１５年度の卒業式（平成１６年３月２４日）において起立斉唱するよう同校長から職務命令を受けたが，これに従わず，不起立を現認した同教頭から２回起立を促されたが，これに応じなかった（乙１１５の１０・１２）。
控訴人Ｐ１０は，同日の事実確認を拒否し（乙１１５の１０・１２），都教委からの平成１６年４月５日の事情聴取についても，弁護士の同席を要求し，これを拒否した（乙１１５の１１）。都教委は，控訴人Ｐ１０に対し，前記の同種の再非違行為につき加重する量定の方針に従い（甲２７８），上記不起立につき，同月６日付けで，減給１０分の１・１月の処分（Ｐ１０先行減給処分）をした。
控訴人Ｐ１０は，同年８月２日に服務事故再発防止研修の基本研修を受講し，同月３０日には専門研修を受講したが，受講報告書に，「不起立は憲法を尊重する教育公務員として，違法な職務命令に従えなかったからだ。違法な服務研修に抗議する。」（乙１１５の１３），「憲法１９条を侵す職務命令および根拠となる２００３．１０.２３通達のみなおしが求められる。」（乙１１５の１７）などと記載した。
なお，上記減給処分は，最高裁平成２４年判決②において取り消された。
(イ)本件Ｐ１０減給処分について
控訴人Ｐ１０は，都立Ｐ２８養護学校の平成１６年度の卒業式（平成１７年３月２４日）において起立斉唱するよう同校長から職務命令を受けたが，これに従わず，本件不起立を現認した副校長から起立を促されたが，これに応じなかった（乙１１５の１８・２０）。なお，控訴人Ｐ１０は，上記職務命令書の受取り自体を拒否した（乙１１５の１８・２０）。
控訴人Ｐ１０は，校長からの事実確認を拒否し（乙１１５の１８・２０），都教委からの平成１７年３月２８日の事情聴取についても，弁護士の立会いを要求し，事情聴取を拒否した（乙１１５の１９）。都教委は，懲戒処分の量定の決定に際して，過去に非違行為を行い懲戒処分を受けたにもかかわらず再び同様の非行を行った場合には量定を加重するという処分量定の方針を採っており（甲２７８），同月３１日，控訴人Ｐ１０に対し，減給１０分の１・６月の処分（本件Ｐ１０減給処分）をした。
(ウ)上記(ア)及び(イ)の認定事実によれば，本件不起立による本件Ｐ１０減給処分は，①戒告，②    減給処分１０分の１・１月，③減給処分１０分の１・６月と，段階的に加重されてきたものであり，都教委は，懲戒処分の量定に際して，過去に非違行為を行い懲戒処分を受けたにもかかわらず再び同様の非違行為を行った場合には量定を加重するという上記処分量定の方針に従い（甲２７８），控訴人Ｐ１０に対し，本件Ｐ１０減給処分をしたことが明らかである。そして，本件Ｐ１０減給処分の量定の際に重要な前提事実として考慮された処分歴であるＰ１０先行減給処分は，最高裁平成２４年判決②において，懲戒権者としての裁量権の範囲を超えるものとして違法であることが確定しており，また，本件においては，本件Ｐ１０減給処分の際に，Ｐ１０先行減給処分の処分歴がなかったとしても，本件Ｐ１０減給処分が選択されていたことを基礎付ける事情も認められない。そうすると，本件Ｐ１０減給処分は，懲戒権者が処分の際，前提事実として考慮した過去の処分歴等の有無の判断を誤ってされたものであるから，裁量権の範囲を超えるものとして違法と解するのが相当である。
４争点(2)コ（控訴人らの損害の有無及び額）について
(1)戒告処分を受けた控訴人らの請求について
前記３(2)に説示のとおり，上記控訴人らの本件各処分のうちの戒告処分の取消請求は理由がないから，上記各処分は適法であり，懲戒権者が，上記各処分をするに当たり，職務上通常尽くすべき注意義務を怠ったことを基礎付ける事実は何ら認められない。
したがって，上記控訴人らの国賠法１条１項に基づく損害賠償請求は，その余の点について判断するまでもなく理由がない。


平成３０年１０月２９日判決言渡
平成２９年（ネ）第１００７３号特許権侵害差止請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成２８年（ワ）第２１３４６号）
口頭弁論終結日平成３０年８月２０日
判                決
控訴人（一審原告）                 株式会社マネースクウェアＨＤ同訴訟代理人弁護士                伊    藤        真
平    井    佑    希
丸    田    憲    和
牧    野    知    彦
同訴訟代理人弁理士                  石    井    明    夫同補佐人弁理士                      佐    野        弘被控訴人（一審被告）               株式会   社外為オンライン同訴訟代理人弁護士          鮫    島    正      洋
伊    藤    雅      浩
和    田    祐      造
溝    田    宗      司
関        裕治    朗
主         文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は，原判決別紙被告サービス目録記載のサービスに使用されているサーバを使用してはならない。
第２事案の概要
１本件は，発明の名称を「金融商品取引管理装置，プログラム」とする発明についての特許の特許権者である控訴人が，原判決別紙被告サービス目録記載のサービス（以下「被控訴人サービス」という。）を提供している被控訴人に対し，被控訴人サービスを管理するサーバ（以下「被控訴人サーバ」という。）の使用が上記特許権を侵害するとして，特許法１００条１項に基づき，上記サーバの使用の差止めを求めた事案である。
原判決は，被控訴人サーバの使用は上記特許権を侵害しないとして，控訴人の請求を棄却したため，控訴人は，これを不服として本件控訴を提起した。２前提事実（当事者間に争いのない事実並びに後掲証拠及び弁論の全趣旨により認められた事実）は，次のとおり補正するほかは，原判決の事実及び理由欄の「第２事案の概要」２に記載のとおりであるから，これを引用する。(1)原判決４頁１行目の「「構成要件Ａ」などという。」を「「構成要件Ａ」，「構成要件Ｅ①」などといい，構成要件Ｅ①と構成要件Ｅ②を併せて「構成要件Ｅ」という。」と改める。
(2)原判決４頁１５行目の冒頭から同頁１９行目の末尾までを次のとおり改める。
「Ｅ①    前記注文情報生成手段は，前記相場価格の変動を検出する手段によって前記相場価格が検出され，検出された前記相場価格の高値側への変動幅が予め設定
された値以上となった場合，
②現在の前記相場価格の変動方向である前記高値側に，新たな一の価格の新たな前記第一注文情報と新たな他の価格の新たな前記第二注文情報とを設定する
ことを特徴とする」
(3)原判決４頁２３行目の「被告が管理するサーバ（以下「被告サーバ」という。）」を「被控訴人サーバ」に改める。
(4)原判決４頁２６行目の冒頭から６頁１７行目末尾までを次のとおり改める。「被控訴人サービスにおいて平成２６年１１月５日から同月２９日までの間に行われた実際の取引は原判決別表１のとおりであり，その一部を図表にすると本判決別紙のとおりとなる（甲６。同取引を以下「本件取引」といい，本件取引における個々の注文を示す場合は，本判決別紙の各注文に付された番号を付して「Ｎｏ．１１３の売りの指値注文」などと表記する。なお，本判決別紙は，本件取引を簡略化したものであり，Ｎｏ．１１３の売りの指値注文及びＮｏ．９６の売りの指値注文の生成時期については争いがある。）。なお，本件取引はいずれも買い注文から入ったものである。」
３争点
(1)侵害の成否
ア文言侵害の成否
(ｱ)構成要件Ｂの充足性
(ｲ)構成要件Ｃの充足性
(ｳ)構成要件Ｄの充足性
(ｴ)構成要件Ｅ①の充足性
Ｎｏ．１１３の売りの指値注文の約定が構成要件Ｅ①を充足するか。
(ｵ)構成要件Ｅ②の充足性
ａ「設定」の意義－旧イフダンオーダーの併存の可否ｂＮｏ．９７の買いの成行注文及びＮｏ．９６の売りの指値注文に係る処理が構成要件Ｅ②を充足するか。
ｃＮｏ．８８の買いの指値注文に係る注文情報及びＮｏ．８７の売りの指値注文に係る注文情報が，構成要件Ｅ②の「新たな一の価格の新たな前記第一注文情報と新たな他の価格の新たな前記第二注文情報」に当たるか（本件発明の「注文情報」に成行注文の注文情報は含まれないと解した場合）。イ均等侵害の成否（構成要件Ｅ②の「新たな一の価格の新たな前記第一注文情報」について，「買いの指値注文」を「買いの成行注文」に置換することの可否）
(2)無効理由の有無
ア分割要件違反を前提とする特開２０１５－２２８２６７号公報（以下「乙１文献」という。）に基づく新規性欠如の有無
イ特開２００９－１５１４３４号公報（乙２。以下「乙２文献」という。）
に基づく新規性又は進歩性の欠如の有無
ウサポート要件違反の有無
エ特開２００８－１３０００２号公報（乙８。以下「乙８文献」という。）
を主引例とした進歩性の欠如の有無
オ特開２００９－２１１４４１号公報（乙９。以下「乙９文献」という。）
を主引例とした進歩性の欠如の有無
カ米国特許出願公開第２００２／０１８８５５２号明細書（乙１０の１。以下「乙１０の１文献」という。）を主引例とした進歩性の欠如の有無
４争点に対する当事者の主張
(1)構成要件Ｂの充足性（争点(1)ア(ｱ)）
（控訴人）
構成要件Ｂは，本件発明に係る金融商品取引管理装置が注文情報生成手段を有していることを規定している。


本件取引では，Ｎｏ．１００の買いの指値注文に係る注文情報とＮｏ．９９の売りの指値注文に係る注文情報，Ｎｏ．９２の買いの指値注文に係る注文情報とＮｏ．９１の売りの指値注文に係る注文情報が生成，記録されているが，これらの注文情報が，構成要件Ｃの「一の価格について買いの注文をする第一注文情報，及び，他の価格について売りの注文をする第二注文情報」に当り，その前提として，これらの注文情報が生成されている以上，被控訴人サービスは，構成要件Ｂの「注文情報を生成する注文情報生成手段」を有している。
なお，後記(6)のとおり，本件発明の「注文情報」には，成行注文に係る注文情報も含まれると解すべきである。
したがって，被控訴人サービスは構成要件Ｂを充足する。
（被控訴人）
争う。本件発明の「注文情報」及び「注文情報群」は，後記(6)のとおり，指値注文に係る注文情報のみからなるものと解すべきであるが，被控訴人サービスの「注文情報」及び「注文情報群」は，成行注文に係る注文情報も含み，構成要件Ｂを充足しない。
(2)構成要件Ｃの充足性（争点(1)ア(ｲ)）
（控訴人）
ア本件取引では，Ｎｏ．１００の買いの指値注文に係る注文情報とＮｏ．９９の売りの指値注文に係る注文情報，Ｎｏ．９２の買いの指値注文に係る注文情報とＮｏ．９１の売りの指値注文に係る注文情報が生成，記録されており，これらの注文情報が，構成要件Ｃの「一の価格について買いの注文をする第一注文情報，及び，他の価格について売りの注文をする第二注文情報」に当たる。イなお，被控訴人サービスにおける成行注文は，指定レートを持っており，特にＮｏ．９７の買いの成行注文のように，直前の売りの指値注文（Ｎｏ．１１３）が約定したことをトリガとして行われるトリガ成行注文の場合には，当該直前の売りの指値注文の指値価格とほぼ同一の価格で買い注文を行うことができる。このようなトリガ成行注文は，取引を所望する価格を自身の指値価格として保有しているのか（指値注文），トリガとなる売りの指値注文の指値価格として保有しているのか（被控訴人サービスのトリガ成行）という程度の違いしかなく，少なくとも，トリガ成行注文については，構成要件Ｃの「一の価格について買いの注文をする第一注文情報」であり，「一の価格になった場合」に約定が行われているものと評価できる。
ウ仮に，本件発明の「注文情報」に成行注文に係る注文情報が含まれないと解しても，構成要件Ｃの充足性の判断に影響はない。被控訴人は，本件発明の「注文情報」に成行注文に係る注文情報が含まれないことを理由に構成要件Ｃの充足性を否定するが，同主張は，構成要件Ｃを充足した上で，それ以外にも付加的な構成を備えていることを主張しているに過ぎず，少なくとも構成要件Ｃに関する反論としては失当である。
（被控訴人）
ア(ｱ)構成要件Ｃでは，「一の価格」又は「他の価格」という所定の値段で売買を行う注文が規定されているところ，所定の値段で売買を行う注文は指値注文である。そして，構成要件Ｃは，「注文情報群」を構成するものが「第一注文情報，及び，・・・第二注文情報からなる」と限定的に列挙しているので，これら以外の「注文情報」で構成されるものは，構成要件Ｃの「注文情報群」に当たらない。また，本件明細書を見ても，発明が解決しようとする課題として，金融商品の指値注文におけるイフダンオーダーを前提として，第２順位の指値注文が成立した後に更なるイフダンオーダーを行うことによって複数の指値注文のみを連続的に組み合わせることを課題として設定するものである（段落【０００４】，【０００５】）。したがって，本件発明にいう「注文情報」は，指値注文に係る注文情報のみをいい，成行注文に係る注文情報を付加したものは本件発明の技術的範囲に含まれないと解するのが相当である。
(ｲ)控訴人は，本件明細書の【００３１】及び【０１０１】からみて，本件明細書の金融商品取引管理装置１が成行注文を排除していないと主張する。しかし，本件明細書の【図４】等からみて，成行注文が第一注文であれば，これと対になる第二注文が存在し得ないので，成行注文は，イフダンオーダーを構成することができない。そうすると，本件明細書では，成行注文が単独で行われるのであれば格別，成行注文を他の注文と組み合わせることは，明確に排除されていることになる。
イ被控訴人サービスは，「注文情報群」として，「第一注文情報」及び「第二注文情報」のいずれでもない成行注文に係る注文情報を含むので，構成要件Ｃを充足しない。
ウ控訴人は，本件発明と被控訴人サービスとの間の相違部分を付加的な構成であると主張するが，ここで問題となっているのは，本件発明と被控訴人サービスとの間の相違部分が付加的な構成か否かではなく，被控訴人サービスが構成要件Ｃの文言を充足するか否かである。
(3)構成要件Ｄの充足性（争点(1)ア(ｳ)）
（控訴人）
ア(ｱ)本件取引では，注文情報群を形成するＮｏ．１００とＮｏ．９９の各注文情報について，相場価格がＮｏ．１００の指定レートである１１４．２８円になった場合にＮｏ．１００の注文情報に基づく買い注文の約定が行われ，該約定後，相場価格がＮｏ．９９の指定レートである１１４．９０円になった場合にＮｏ．９９の注文情報に基づく売り注文の約定が行われる。
したがって，被控訴人サービスにおいて，「前記注文情報群を形成する前記第一注文情報及び前記第二注文情報は，前記価格情報受信手段が取得した前記相場価格が前記一の価格になった場合，前記第一注文情報に基づいて前記金融商品の約定が行われ，該約定の後，前記価格情報受信手段が取得した前記相場価格が前記他の価格になった場合，前記第二注文情報に基づいて前記金融商品の約定が行われる処理」（構成要件Ｄ）が行われている。
なお，後記(6)のとおり，本件発明の「注文情報」には，成行注文に係る注文情報も含まれると解すべきである。


(ｲ)そして，本件取引では，上記のＮｏ．１００とＮｏ．９９の各注文情報と同様の処理が平成２６年１１月６日午後１０時３５分に生成されているＮｏ．９２（１１４．２８円の買いの指値注文情報）とＮｏ．９１（１１４．９０円の売りの指値注文情報）の各注文情報についても行われており，この処理が「複数回繰り返されるように構成」（構成要件Ｄ）に当たる。
(ｳ)したがって，被控訴人サービスは，構成要件Ｄを充足する。イ被控訴人は，構成要件Ｄは，取引開始後，前記価格情報受信手段が取得した前記相場価格が前記一の価格になった場合に，必ず前記第一注文情報に基づいて前記金融商品の約定が行われることを規定していると主張する。しかし，構成要件Ｄは，「取引開始直後」などとは限定しておらず，むしろ，買い注文情報や売り注文情報に基づく約定が「複数回繰り返される」ことを規定しているのであるから，構成要件Ｄが取引開始直後の旧イフダンオーダーを規定しているというのは誤りである。
また，被控訴人の上記主張は，被控訴人サービスでは，買いの指値注文と売りの指値注文とが繰り返される前に，１回買いの成行注文と売りの指値注文が行われていると主張するものであって，被控訴人サービスが構成要件Ｄを充足した上で，付加的に買いの成行注文を行う構成も備えているというに過ぎない。
（被控訴人）
ア構成要件Ｄの「前記注文情報群を形成する前記第一注文情報及び前記第二注文情報は，前記価格情報受信手段が取得した前記相場価格が前記一の価格になった場合，前記第一注文情報に基づいて前記金融商品の約定が行われ，」というのは，他に何ら条件が付加されていないことからみて，取引開始後，「前記価格情報受信手段が取得した前記相場価格が前記一の価格になった場合」に必ず「前記第一注文情報に基づいて前記金融商品の約定が行われ」ることを規定している。このことは，「Ｘの場合，Ｙである。」という命題の文言解釈及び本件明細書の【図１０】の記載（「５１Ａ」及び「５１Ｂ」）からみて，明らかである。しかし，本件取引においては，控訴人が構成要件Ｄの第一注文情報であると主張するＮｏ．１００の注文情報（１１４．２８円を指値価格とする買いの指値注文）は，Ｎｏ．１１４の買いの成行注文の約定及びＮｏ．１１３の売りの指値注文の約定を経なければ，相場価格が指値価格である１１４．２８円以下になったとしても，約定しない。
イまた，本件発明の「注文情報」は，指値注文に係る注文情報のみからなるが，被控訴人サービスの「注文情報」は，成行注文に係る注文情報も含む。ウしたがって，被控訴人サービスは構成要件Ｄを充足しない。(4)Ｎｏ．１１３の売りの指値注文の約定が構成要件Ｅ①を充足するか（争点(1)ア(ｴ)）。
（控訴人）
ア本件取引において，Ｎｏ．１１３の売りの指値注文が約定する際，被控訴人サーバが，１１４．９０円という相場価格を検出しているから，本件取引において，平成２６年１１月６日に相場価格が１１４．９０円まで変動し，Ｎｏ．１１３の売りの指値注文が約定した時が構成要件Ｅ①に該当する。イ被控訴人サービスにおいて，相場価格の上昇を検出し，変動幅の値を予
め設定していること
(ｱ)構成要件Ｅ①は，新たな価格の注文情報群を設定する契機（トリガ）を規定したものであるから，「予め設定された」値としては，そのようなトリガの成就の検出に先立って値が定まっていれば足りる。
そして，本件発明は，金融商品取引管理装置が，検出された相場価格が予め設定された値以上高値側に変動したか否かを検出する具体的な方法については限定していない。
(ｲ)ａ本件取引においては，Ｎｏ．１１４の買いの成行注文の指定レートは１１４．２８円であり，Ｎｏ．１１３の売りの指値注文の指値レートは１１４．９０円であるから，その差は０．６２円であるが，この０．６２円という値は，取引開始の画面（甲６の画面０２。以下「新規注文画面２」という。）に表示され，新たな価格の注文情報が設定されるよりも前に定まっている。すなわち，被控訴人サービスを利用するために，顧客が甲６の画面０１（以下「新規注文画面１」という。）の「計算」ボタンをクリックした時点における相場価格は「１１４．２８円」であるが，本件取引においては，この「１１４．２８円」が取引開始直後に行われるＮｏ．１１４の買いの成行注文の指定レートとされ，「計算」ボタンをクリックした時点で，買い注文価格と売り注文価格は，１１２．４２円～１１４．９０円の間で，０．６２円刻みで設定されている。この「０．６２円」という値は，新規注文画面２には「ポジション間隔（値幅）は６２ＰＩＰ」と表示されており，本件取引において，遅くともこの時点では０．６２円という値が定まっていることが分かる。
ｂそして，Ｎｏ．１１４の買いの成行注文に対応するＮｏ．１１３の売りの指値注文が約定するということは，買いの成行注文の指定レートの相場価格から０．６２円分価格が上昇したことを意味し，これにより，被控訴人サーバは，相場価格が０．６２円分上昇したことを検出するのである。本件取引では，買いの成行注文に対応する売りの指値注文が，０．６２円という等しい間隔で配置されるため，その約定を検知することで，相場価格が０．６２円上昇したことを検出できるのであり，被控訴人サービスで，買いの成行注文と売りの指値注文という組み合わせを配置しているのは，相場価格の上昇を検知するためである。
ｃ本件取引では，このようにして相場価格が上昇したことが検出されたことを受けて，Ｎｏ．１００の買いの指値注文とＮｏ．９９の売りの指値注文に係る注文情報群，Ｎｏ．９７の買いのトリガ成行注文とＮｏ．９６の売りの指値注文に係る注文情報群が生成された。
ｄ以上のとおり，本件取引では，Ｎｏ．１１３の売りの指値注文が約定した際に，被控訴人サーバが１１４．９０円という相場価格を検出し，Ｎｏ．１１４の買いの成行注文の指定レートの相場から，予め設定された値である０．６２円分上昇したことを検出している。
ウ被控訴人の主張について


(ｱ)被控訴人は，相場価格がある価格になるということと，ある価格を指値価格とする指値注文が約定することは異なる概念であると主張する。しかし，被控訴人の上記主張は，「検出された前記相場価格の高値側への変動幅が予め設定された値以上となった場合」であっても，一部約定などが生じた場合には，新たな価格を設定しないこともあり得るということを主張しているに過ぎない。このような被控訴人の主張は，被控訴人サービスにおいて，「検出された前記相場価格の高値側への変動幅が予め設定された値以上となった場合」に新たな価格を設定していることを否定する理由にはならない。
そして，ＦＸ取引において，相場が指値価格になっても当該指値注文が約定しないということは極めて例外的な場合であるから，Ｎｏ．１１３の売りの指値注文が約定するということは，相場価格が１１４．９０円になることと限りなく同義である。本件発明は，このような例外的な場合を想定しておらず，通常の取引が行われている状態で，相場価格が高値側に変動した場合に，新たな価格を設定するということを規定しているのであって，発明の特定としてはこのような特定で十分である。(ｲ)被控訴人は，構成要件Ｅ①の「予め設定された値」とは，旧イフダンオーダーの売りの指値注文の指値価格より相場価格が高いことを意味すると主張する。
しかし，構成要件Ｅが，「予め設定された値」を「特定の値」や「特定の範囲」に限定していないことは文言上明らかであり，被控訴人の上記主張は，特許請求の範囲に規定されていない要件を追加して，本件発明の技術的範囲を不当に限定しようとするものであり，特許法７０条２項に反する。
(ｳ)被控訴人は，構成要件Ｅ①は，本件発明の金融商品取引管理装置による取引が開始されてからのこと，すなわち，イフダンオーダーが行われた後のことを規定している旨主張する。
しかし，本件取引では，Ｎｏ．１１３の売りの指値注文が約定する前，新規注文画面２の「注文」ボタンがクリックされた時点で，Ｎｏ．１１４及びＮｏ．１１３の各注文の注文情報群が生成され，Ｎｏ．１１４の成行注文については約定までしているのであるから，少なくとも，この時点で取引が開始していることは明らかである。
構成要件Ｂ～Ｄは，注文情報の生成の先後関係を規定しているのではなく，旧イフダンオーダーが繰り返されることを規定しているのであり，構成要件Ｅは，相場が変動した場合に新たな価格の注文情報を設定することを規定しているのである。したがって，被控訴人の上記主張は誤りである。
（被控訴人）
ア(ｱ)構成要件Ｅ①は，相場価格が抽象的にある特定の価格になったときという条件を規定するものであり，また，相場価格がある価格になるということは，ある価格を指値価格とする指値注文が約定することとは異なる概念である。すなわち，相場価格が指値価格になったとしても，その価格を指値価格とする指値注文が約定する保証はなく，また，相場価格が指値価格になった場合に，当該指値注文が必ず約定することを仮定しても，当該約定は，相場価格が指値価格になるというステップと当該指値価格による指値注文の約定というステップを経る必要があるから，相場価格がある価格になるということは，ある価格を指値価格とする指値注文が約定することとは異なるのである。
(ｲ)控訴人は，本件取引において，相場価格が１１４．９０円まで変動し，Ｎｏ．１１３の売りの指値注文が約定したことが構成要件Ｅ①に該当すると主張するが，控訴人の同主張によると，相場価格が単に特定の価格になったということを条件としておらず，さらに，具体的な注文が約定したことも条件としているから，本件取引が構成要件Ｅ①を充足するということはない。(ｳ)控訴人は，Ｎｏ．１１３の売りの指値注文の指値価格からＮｏ．１１４の買いの成行注文の指定レートを引くと０．６２円になることをもって，Ｎｏ．１１３の売りの指値注文が約定するとは，すなわち，相場価格が０．６２円上昇したことを検知することであると主張する。
しかし，成行注文は，相場価格での時価で約定するものであって，その約定価格は約定するまで分からないのであるから，成行注文の「指定レート」というものは，成行注文を拘束するような技術的意義を有さないことは明らかである。むしろ，被控訴人サービスにおいて，Ｎｏ．１１３の売りの指値注文の指値価格は，約定するまで分からないという性質を持つＮｏ．１１４の買いの成行注文の約定価格と無関係に決定されていることは明らかである。
そして，被控訴人サービスでは，Ｎｏ．９７の買いの成行注文に係る注文情報を生成するに当たり，Ｎｏ．１１３の売りの指値注文が約定したか否かを検出するが，Ｎｏ．１１３の売りの指値注文の指値価格からＮｏ．１１４の買いの成行注文の指定レートを引くと０．６２円になったか否かを検出しておらず，したがって，Ｎｏ．１１３の売りの指値注文の指値価格が基準となる額から「予め設定された値以上」となったか否かを検出していない。
(ｴ)控訴人は，指定レートの差額である０．６２円という値は，遅くとも，新規注文画面２が表示される時点において定まっていると主張する。しかし，新規注文画面２が表示される時点で定まっているのは，あくまで，買いの成行注文に対応する売りの指値注文の指値価格であって，０．６２円という値ではないし，少なくとも，０．６２円という値は，被控訴人サービスにおいては検出の対象となっていない。
したがって，控訴人の上記主張は誤りである。
イ(ｱ)また，構成要件Ｅは，相場価格が変動することで，変動前の価格帯では指値の買い注文と指値の売り注文とが約定しなくなった場合，すなわち，それ以上変動前の価格帯では利益を得ることができなくなった場合に，変動後の価格帯に注文情報を設定することを規定したものであるから，相場価格が旧イフダンオーダーを構成する買いの指値注文及び売りの指値注文が約定する範囲にある場合は，構成要件Ｅ①の規定する「場合」には当たらず，同「場合」とは，旧イフダンオーダーの売りの指値注文の指値価格より相場価格が高くなった場合を意味する。(ｲ)控訴人が構成要件Ｅ①に該当すると主張するＮｏ．１１３の売りの指値注文が約定した時とは，旧イフダンオーダーが理想的に機能している瞬間に他ならず，旧イフダンオーダーの売りの指値注文の指値価格より相場価格が高くなった場合には当たらない。


したがって，この点からも，被控訴人サービスは構成要件Ｅ①を充足しない。ウ(ｱ)さらに，本件明細書では，旧イフダンオーダーの取引開始時点の「ｔ１」の相場価格を基準として，現在の相場価格との差を検出しているので，基準となる旧イフダンオーダーの取引開始時点の「ｔ１」の相場価格が決定するよりも前に構成要件Ｅ①の充足性を論じることができないはずである。したがって，構成要件Ｅ①は，本件発明の金融商品取引管理装置による取引が開始されてからのこと（１回目の旧イフダンオーダーが行われた後のこと）を規定していることが明らかである。
(ｲ)控訴人は，本件取引において，Ｎｏ．１１３の売りの指値注文が約定したということが相場価格が１１４．９０円になったことと同義であるので，結局，構成要件Ｅの①を充足すると主張する。
しかし，Ｎｏ．１１３の売りの指値注文が約定するのは，控訴人が旧イフダンオーダーを構成すると主張するＮｏ．９７の買いの成行注文及びＮｏ．９６の売りの指値注文に係る注文情報群が生成されるよりも前のことである。本件発明に係る【図１０】によると，Ｎｏ．９７の買いの成行注文に係る注文情報が生成される時点が旧イフダンオーダーの取引開始時点である「ｔ１」に相当するので，Ｎｏ．１１３の売りの指値注文が約定する時点というのは，【図１０】でいうところの「ｔ１」より前のことである。
したがって，控訴人の上記主張は失当である。
(5)構成要件Ｅ②の「設定する」の意義－旧イフダンオーダーの併存の可否
（争点(1)ア(ｵ)ａ）
（控訴人）
ア被控訴人は，構成要件Ｅ②の「設定する」とは，旧イフダンオーダーに係る注文情報群を上書き又は削除することを意味すると主張する。しかし，構成要件Ｅ②は，「新たな一の価格の新たな前記第一注文情報と新たな他の価格の新たな前記第二注文情報とを設定する」と規定しており，これらの新たな注文情報以外の注文情報をどのように処理するか（例えば，削除するのか）については，全く規定していない。
本件発明の技術的意義からすると，相場価格が高値側に変動した場合に，新たな価格を設定することで，イフダンオーダーを継続することができれば足りるのは明らかであり，それ以上に，旧イフダンオーダーを削除したり上書きしたりする必要はない。
取引の実態を見ても，一度高値側に変動した相場価格が安値側に戻ってくることも当然あり得るのであるから，旧イフダンオーダーを削除又は上書きするか否かは，システムを構築する者において決定すれば足りる。本件発明が規定しているのは，そのような点ではなく，相場価格が高値側に変動した場合に新たな価格を設定するということである。
したがって，被控訴人の上記主張は誤りである。
イまた，被控訴人は，構成要件Ｅ②の「設定する」とは，旧イフダンオーダーに係る未約定の注文情報群に対するものであると主張するが，新たな注文情報群が設定される際に，旧イフダンオーダーの第一注文や第二注文がどのような状態であるのか（発注済みであるのか否か，約定しているのか否かなど）については，クレーム上何らの限定もないのであるから，被控訴人の上記主張は，クレームに基づくものではなく，誤りである。
（被控訴人）
構成要件Ｅ②の「設定する」とは，旧イフダンオーダーに係る未約定の第一注文情報及び未約定の第二注文情報に対し，それらの価格に関する情報だけを更新し，もって，新たな第一注文情報及び新たな第二注文情報とすること，換言すれば，旧イフダンオーダーに係る注文情報群を上書き又は削除することを意味すると解すべきである。
すなわち，本件発明は，旧イフダンオーダーのみの繰り返しを行うが，相場価格が旧イフダンオーダーによって取引ができる価格帯から高値側へ上昇してしまい，相場価格がある特定の価格になった場合，旧イフダンオーダーを上書き又は削除し，旧イフダンオーダーよりも高値側に新イフダンオーダーのみを旧イフダンオーダーに取って代わって設定するものである。本件発明では，イフダンオーダーは，一つしか存在せず，複数のイフダンオーダーが同時に存在することはない。(6)Ｎｏ．９７の買いの成行注文及びＮｏ．９６の売りの指値注文に係る処理が構成要件Ｅ②を充足するか（争点(1)ア(ｵ)ｂ）。
（控訴人）
ア本件発明の「注文情報」には，成行注文に係る注文情報も含まれると解すべきであり，その場合は，Ｎｏ．９７の買いの成行注文に係る注文情報が構成要件Ｅ②の「新たな一の価格の新たな前記第一注文情報」に，Ｎｏ．９６の売りの成行注文に係る注文情報が構成要件Ｅ②の「新たな他の価格の新たな前記第二注文情報」に，それぞれ該当する。
Ｎｏ．９７の買い注文は，成行注文であるが，相場価格が１１４．９０円となり，Ｎｏ．１１３の売りの指値注文が約定したことをトリガとして行われるトリガ成行注文であり，少なくとも，このようなトリガ成行に係る注文情報は，本件発明の「注文情報」に含まれる。
イ(ｱ)本件発明における「注文情報」には成行注文の注文情報，少なくともトリガ成行の注文情報も含まれると解する理由は，以下のとおりである。ａ特許請求の範囲の記載上，指値注文か成行注文かの区別をしていない。
ｂ本件発明は，ある金融商品を買って売る連続した取引を自動的に繰り返してその買いと売りの差額分の利益を繰り返し得ることを可能とし，時間の経過に伴って相場価格の変動する価格帯が変化した場合であっても，変化した後の価格帯において同様に買い及び売りの注文を継続させることができるようにするという目的及び効果を有する（本件明細書の段落【００１５】）ところ，こうした目的及び効果に照らすと，本件発明における注文情報としては，注文が買いか売りのいずれであるか，注文価格がいくらかの二つの情報があればよく，それが指値注文か成行注文かを限定する必要がない。
ｃ本件明細書には，実施例における金融商品取引管理装置の注文情報生成部が生成する注文に成行注文が含まれると記載されており（段落【００３１】），また，注文に際して利用者が第一注文に売買形態を選択できること（【図８】）が記載されている。
(ｲ)原判決について


ａ原判決は，「本件発明において生成される注文情報は，一の価格についての買いの注文をする情報（第一注文情報），他の価格についての売りの注文をする情報（第二注文情報）であって，注文情報記録手段に記録されるもの（構成要件Ｃ）である。そして，金融商品の相場価格が上記一の価格又は他の価格になった場合に当該注文が約定するのである（構成要件Ｄ）から，上記一の価格又は他の価格は，注文の約定前に決定され，記録されるものであるということができる。これに符合する注文方法は指値注文である」と判示する。しかし，「注文情報」の一の価格又は他の価格が，注文の約定前に決定され，記録される必要があるとしても，それに符号する注文方法は指値注文に限られない。例えば，金融商品取引管理システムを用いた取引では，ある価格で取引を行いたい場合に，指値注文を行うのではなく，システム上である価格を記憶しておき，その価格になった場合に成行注文（トリガ成行）を行うこともできる。このようなトリガ成行注文については，注文の約定前に一の価格又は他の価格が決定され，記録されるのであるから，原判決の上記判示は明らかに誤りである。ｂ原判決は，本件明細書の段落【０００２】，【０００４】～【０００６】，【００１５】を引用した上で，「これらの記載からも，本件発明は，指値注文のイフダンオーダーを相場価格の変動にかかわらず自動的に継続することに意義があるとされている」と判示する。
しかし，本件明細書の段落【０００５】，【０００６】及び【００１５】には「指値注文」という記載はないし，むしろ，段落【０００２】には金融商品の取引方法として成行注文と指値注文の両方があることが明記されている。段落【０００４】には，「金融商品の指値注文においては，イフダンオーダー・・・が行われることも多い」と記載されているが，同記載は，指値注文においてはイフダンオーダーが行われることが多いことを述べているだけであり，「成行注文においてはイフダンオーダーが行われない」とか，「成行注文においてイフダンオーダーが行われることが少ない」ということを述べているものではない。
実際にも，被控訴人サービスとは別のサービスでは，買い注文が成行注文（トリガ成行）であるイフダンオーダーを行っているのであり，成行注文であるからイフダンオーダーが行われないということはない。
したがって，原判決の上記判示は誤りである。
ウＮｏ．９６の売りの指値注文に係る注文情報が生成されるタイミング(ｱ)被控訴人は，Ｎｏ．９６の売りの指値注文が行われるのは，Ｎｏ．１１３の売りの指値注文が約定したときではなく，Ｎｏ．９７の買いの成行注文が約定したときであるから，被控訴人サービスは構成要件Ｅ②を充足しないと主張する。しかし，構成要件Ｃは，「注文」と注文を行うための「注文情報」とを区別しており，また，本件明細書では，外部に発注される注文とこれを金融商品取引管理装置内で取り扱うための注文情報とを区別し（段落【０００６】，【００６９】），注文情報が生成されても未だ注文が発注されていない情報（すなわち「待機」の注文情報が生成されている情報）が存在すると説明しているとおり，「注文」と「注文情報」とが別の概念であることが明らかであるが，被控訴人は，これを混同し，上記の主張をしている。
すなわち，控訴人の上記主張は，「注文」が行われるタイミングについてのものであり，「注文情報」が生成されるタイミングについてのものではない。(ｲ)被控訴人は，「７－１．クイック実行」が「７－３．決済ＯＣＯの実行」よりも前に記載されていることをもって，被控訴人サービスにおいては，新たな買いの成行注文に対応する新たな売りの指値注文が行われるのは，新たな買いの成行注文と同時ではなく，新たな買いの成行注文が行われた後であって，新たな買いの成行注文が約定したときであると主張する。
しかし，乙１１及び１２には，被控訴人サービスにおける「クイック（成行）＋ＯＣＯ」注文を行うための処理のフローが説明されているところ，乙１２の「７－１．クイック実行」の上に「＊パラメータチェック」の箇所があるが，この「＊パラメータチェック」は，「Ｔｈｉｓ」で表されるオブジェクトに含まれる売り注文に関する情報などの各種情報が，注文を行うのに適切なものであるかをチェックすることを意味している。このように，パラメータチェックの段階で，被控訴人サーバの中で「Ｔｈｉｓ」に含まれる各種情報が生成されていることは明らかである。このように，「注文」ではなく，「注文情報」としては，少なくとも，「７－１．クイック実行」より前の「パラメータチェック」の時点で，売り注文に関する情報も含めて存在し，そのチェックが行われていることからすると，注文情報については，売りも買いも，少なくとも，「７－１．クイック実行」よりも前に既に生成されていることは明らかである。
したがって，被控訴人の上記主張は理由がない。
(ｳ)また，そもそも，構成要件Ｅは，「検出された前記相場価格の高値側への変動幅が予め設定された値以上となった場合」に新たな価格の第一注文情報と第二注文情報とが設定されると規定しているのであって，新たな価格の第一注文情報と第二注文情報とが厳密に同時に生成される必要がないのはクレーム上明らかである。
したがって，仮に，Ｎｏ．１１３の売りの指値注文が約定した場合に，買いのトリガ成行注文に係る注文情報の生成と売りの指値注文に係る注文情報の生成とが順次行われているとしても，このことが非充足の理由となることはない。エ前記(5)のとおり，構成要件Ｅ②の「設定する」とは，旧イフダンオーダーを削除したり上書きしたりする必要はなく，また，旧イフダンオーダーに係る注文情報群が未約定である必要もない。
オ以上より，Ｎｏ．９７の買いの成行注文及びＮｏ．９６の売りの指値注文に係る処理が構成要件Ｅ②を充足する。
（被控訴人）
アＮｏ．９７の注文が成行注文であることについて(ｱ)前記(2)のとおり，本件発明の「注文情報」は，指値注文に係る注文情報を意味し，成行注文やトリガ成行注文に係る注文情報は含まないと解すべきである。


この点は，原判決も，本件発明は，指値注文のイフダンオーダーを自動的に繰り返し行うことができ，さらに，相場価格が高値側に変動しても，その変動幅が予め設定された値以上となった場合には，高値側に新たな価格を設定してイフダンオーダーを行うことができるようにすることで，イフダンオーダーによる注文が継続的に可能であるという意義を有するのであるから，イフダンオーダーにおいて成行注文を介在させる構成は，本件発明において解決すべき課題と異なると判示している。(ｲ)したがって，Ｎｏ．９７の買いの成行注文に係る注文情報が構成要件Ｅ②の「新たな一の価格の新たな前記第一注文情報」に当たらない。イＮｏ．９６の売りの指値注文に係る注文情報が生成されるタイミングに
ついて
(ｱ)乙１１によると，「クイック（成行）＋ＯＣＯ」注文は，「クイック（成行）」注文が確定してはじめて「ＯＣＯ」注文が行われる。甲５の２によると，「クイック（成行）＋ＯＣＯ」注文の「ＯＣＯ」注文であるＮｏ．１１３の売りの指値注文が約定すると，新たな「クイック（成行）＋ＯＣＯ」注文が行われ，この新たな注文に該当するのが，Ｎｏ．９７の買いの成行注文及びＮｏ．９６の売りの指値注文である。そして，上記のとおり，「クイック（成行）＋ＯＣＯ」注文は，「クイック（成行）」注文が確定してはじめて「ＯＣＯ」注文が行われることから，Ｎｏ．９７の買いの成行注文が約定してはじめてＮｏ．９６の売りの指値注文が生成される。
このように，Ｎｏ．９６の売りの指値注文に係る注文情報が生成されるのは，Ｎｏ．１１３の売りの指値注文が約定したときではなく，Ｎｏ．９７の買いの成行注文が約定したときであるから，被控訴人サービスは，構成要件Ｅ②を充足しない。(ｲ)これに対し，控訴人は，乙１１の別紙及び乙１２の別紙の「７－１．クイック実行」の「this.insertNanpinQuickTyuumon」という処理の前に「注文情報」を構成するに足りる個々の情報（「決済レート利食いや決済レート損切り」）が存在し，これが「売り注文情報」であると主張するが，以下のとおり同主張は誤りである。
すなわち，本件明細書の記載からすると，本件明細書の「注文情報」とは，「注文情報」を構成する個々の情報が「ステップＳ８にて付与されたシーケンス番号」（【００５９】）又は「群を形成する個々の注文情報のＩＤ番号としての注文番号」（【００６１】）で紐づけられて，一定の形式で整理されたデータの集まりで構成されるところの情報の集合となったものをいうことが明らかであるので，将来，「注文情報」を構成し得る個々の情報というだけでは，「注文情報」ではないことが明らかである。
これに対し，被控訴人サービスでは，乙１１の別紙及び乙１２の別紙の「７－１．クイック実行」の「this.insertNanpinQuickTyuumon」という処理の時及び「７－３．決済ＯＣＯの実行」の「this.insertNanpinOcoTyuumon」という処理の時，個々に存在していた情報（通貨ペア等）が注文番号で紐づけられることによって，所定の形式で整理された情報の集合となる（乙１３の第３）。したがって，被控訴人サービスでは，個々に存在していた情報（通貨ペア等）が注文番号に紐づけられて，所定の形式で整理された情報の集合となったもの（注文データ）が「注文情報」に相当する。
被控訴人サービスは，被控訴人サーバというコンピュータシステムによって，顧客に提供されている以上，被控訴人サービスでは，被控訴人サーバというコンピュータシステムを離れて「注文」が存在しないから，注文番号に紐づけられたデータ（注文データ）が被控訴人サーバに登録されることが「注文」が行われたことを意味し（乙１３の第２），したがって，被控訴人サービスにおいては，「注文情報」及び「注文」は，同一のものを意味する。
したがって，被控訴人サービスでは，個々に存在していた情報（通貨ペア等）が注文番号に紐づけられて，所定の形式で整理された情報の集合となったもの（注文データ）が「注文情報」及び「注文」に相当し，注文番号で紐づけられる前のものであって，将来，「注文情報」を構成し得る個々の情報というだけでは，本件発明の「注文情報」に当たらない。
控訴人が主張する上記の売り注文情報も，将来，注文番号で紐づけられることによって，「注文情報」を構成し得る個々の情報に過ぎないから，本件発明の「注文情報」には当たらない。
(7)Ｎｏ．８８の買いの指値注文に係る注文情報及びＮｏ．８７の売りの指値注文に係る注文情報が，構成要件Ｅ②の「新たな一の価格の新たな前記第一注文情報と新たな他の価格の新たな前記第二注文情報」に当たるか（争点(1)ア(ｵ)ｃ）。
（控訴人）
ア控訴人の主張の概要
(ｱ)仮に，本件発明の「注文情報」が指値注文に係るものに限定されるとしても，その場合は，Ｎｏ．８８の買いの指値注文に係る注文情報が構成要件Ｅ②の「新たな一の価格の新たな前記第一注文情報」に，Ｎｏ．８７の売りの指値注文に係る注文情報が構成要件Ｅ②の「新たな他の価格の新たな前記第二注文情報」に，それぞれ該当する。
(ｲ)上記の解釈の前提として，まず，構成要件Ｅ①の「場合」の解釈として，他の条件を付加することも許容されると解すべきである。このように解すれば，Ｎｏ．１１３の売りの指値注文が約定するという条件に加えて，Ｎｏ．９６の売りの指値注文が約定するという別の条件が付加されていても構成要件Ｅ①の「場合」を充足し，これらの条件が成就すると，Ｎｏ．８８の買いの指値注文に係る注文情報とＮｏ．８７の売りの指値注文に係る注文情報が生成されることになるから，同注文情報が「新たな一の価格の新たな前記第一注文情報と新たな他の価格の新たな前記第二注文情報」に該当する。(ｳ)また，構成要件Ｅ②の「設定」の解釈として，注文情報を生成することまでは要さず，注文価格その他の注文情報を生成し得るものとして記録しておけば足りると解すべきである。


このように解すれば，Ｎｏ．１１３の売りの指値注文が約定した時点で，以後生成される買い注文情報と売り注文情報の指定レートが定まり，注文価格その他の注文情報を生成し得るものとして記録されているから，Ｎｏ．８８の買いの指値注文に係る注文情報とＮｏ．８７の売りの指値注文に係る注文情報が生成し得るものとして記録されていることになり，したがって，同注文情報が「新たな一の価格の新たな前記第一注文情報と新たな他の価格の新たな前記第二注文情報」に該当する。すなわち，Ｎｏ．１１３の売りの指値注文の約定と同時に生成されているＮｏ．９７の買いの成行注文に係る注文情報は指定レートが「１１４．９０円」，Ｎｏ．９６の売りの指値注文に係る注文情報は指定レートが「１１５．５２円」として記録されているところ，被控訴人サービスで以後生成される当該価格帯の指値の注文情報は，この指定レートのとおりの価格で生成されるのであるから，このＮｏ．１１３の売りの指値注文が約定した時点で，以後生成される指値の注文情報の設定（注文価格その他の注文情報を生成し得るものとして記録すること）が行われている。
なお，「設定」について，このように解釈した場合には，構成要件Ｅ①の「場合」を他の条件を付加することを許容しないと解釈したとしても，被控訴人サービスは構成要件Ｅを充足する。
イ前記アの「場合」，「設定」について，前記アのとおり解釈すべき理由は以下のとおりである。
(ｱ)構成要件Ｅ①の「場合」の意義
ａ構成要件Ｅ①は，「検出された前記相場価格の高値側への変動幅が予め設定された値以上となった場合」と規定しており，その文言上，それ以上の条件を付加することは排除されていないところ，必要条件も十分条件も，いずれも条件であることは疑いがないのであるから，「検出された前記相場価格の高値側への変動幅が予め設定された値以上となった場合」が必要条件となっている場合でも，構成要件Ｅ①を充足する。
したがって，同「場合」の解釈としては，他の条件を付加することが許容されると解すべきであり，価格帯が変化した後，直ちに新たな価格の注文を行わない場合も上記の「場合」に含まれる。
ｂ原判決について
原判決は，「本件発明は複数の注文を連続的に組み合わせる金融商品の注文についての発明であり，相場価格の価格帯が高値側に変化した場合であってもそうした注文が継続的に可能であることを本件発明の効果としていて，この点に本件発明の意義を見いだすことができる。」（以下「判示内容Ａ」という。），「この意義を前提とすれば，本件発明は価格帯の変化のみに着目して新たな注文をすることができる発明であると解することができる上，」（以下「判示内容Ｂ」という。），「注文を継続的に行うために価格帯が変化した際に直ちに注文を行うことが想定されていると考えられる。」（以下「判示内容Ｃ」という。），「また，発明の実施の形態においても，相場価格の変動に伴う注文価格の変更は，相場価格が高値側に変動した時点で直ちに行われ得る構成のみが挙げられ，相場価格の変動時にその成就の有無を判断できない条件の示唆はない(段落【００７４】～【００８１】。)。」（以下「判示内容Ｄ」という。），「そうすると，構成要件Ｅの新たな注文情報の設定が行われる「場合」の指す条件としては，価格帯の変動時に直ちに新たな注文を行い得るものをいう趣旨ということができるから，当該「場合」において仮に他の条件の付加が認められるとしても，価格帯の変動時にその成就の有無を判断できないものは含まれないと解するのが相当である。」（以下「判示内容Ｅ」という。）と判示する。しかし，原判決の上記判示は誤っている。理由は以下のとおりである。(a)原判決の判示内容Ａは正しいが，このような本件発明の効果を奏するためには，価格帯が変化したことが，高値側に新たな価格の注文情報を設定することの条件となっていれば足り，それ以外の条件を付加することが排除される理由はない。
(b)判示内容Ｂについては，判示内容Ａを前提とした場合に，本件発明が，本件発明の価格帯の変化のみに着目して新たな注文をすることができる発明であると解する理由が不明である。
むしろ，判示内容Ｄ及びＥによると，原判決によっても，「相場価格の変動時にその成就の有無を判断できない条件」以外の条件であれば付加することは排除されていないのであるから，原判決が本件発明は価格帯の変化のみに着目していると判示したことは矛盾している。
(c)判示内容Ｃについては，本件発明は，一定の時間的な幅を持つ価格帯（相場変動が生じる価格帯）が変化したときに，その変化後の価格帯でもイフダンオーダーを行うという点に技術的意義があるのであるから，そのような幅を持つ価格帯でイフダンオーダーを繰り返すのに，「直ちに」といった瞬間的な時間の概念を問題とする余地はない。
また，価格帯の変化後「直ちに」注文を行わなければ，「相場価格の価格帯が高値側に変化した場合であってもそうした注文が継続的に可能である」という本件発明の作用効果を奏することができなくなるわけでもない。この価格帯は，少なくとも数時間から数日という程度の幅を持った概念であるから，直ちに注文を行わなくとも，その後一定の処理過程を経て，新たな価格帯で注文を行うこととしても，本件発明の上記作用効果を奏することに変わりはないのである。(d)判示内容Ｄについては，特許請求の範囲の文言を無視した，典型的な実施例限定解釈であり，採用の余地はない。
原判決は，「相場価格の変動時にその成就の有無を判断できない条件の示唆はない」と判示するが，そのような付加的な条件が成就しなかった場合には，仮に価格帯が変化しても，新たな価格の注文が行われないのであるから，このこと自体，本件発明が価格帯の変化のみに着目して新たな注文をするわけではないことを示している。
また，本件明細書の段落【００７４】以下の記載を見ても，価格帯の変化以外の条件（例えば，最低リピート回数の成就など）が，いつ，どの程度の時間を経て判断されるのかまでは，全く説明されていないのであるから，これらの記載を参酌しても，本件発明において価格帯が変化した後「直ちに」新たな価格の注文が行われるものであると，限定解釈することはできない。
(e)以上より，価格帯が変化した後，直ちに新たな価格の注文を行わなければならないという原判決の判示は誤りである。
むしろ，特許請求の範囲に，「他の条件を付加することを禁じる趣旨の記載も見られない」ことは原判決も認めるとおりであり，それにもかかわらず，原判決が前記のとおり判示するのは，クレーム外の構成要件を付加するに等しく，特許法７０条２項で許されるクレーム解釈の範囲を大きく逸脱するものである。
ｃ被控訴人の主張について


被控訴人は，構成要件Ｅ①の「場合」の意味について，ある「場合」が生じれば必ず「場合」以下で規定されていることが起きなければならないと主張している。しかし，法令用語も含めて「場合」とは，一般的に，ある「条件」を意味するが，それ以上に，ある「場合」に必ず，「場合」以下で示していることをしなければならないことまでも意味するものではない。
原判決も，特許請求の範囲の記載上，他の条件を付加することを禁じる趣旨の記載も見当たらないとして，検出された変動幅が予め設定された値以上となったという条件以外の条件を付加され得ると判示している。
「場合」の意義についての被控訴人の上記主張は，一般的な用語例に反し，また，原判決の判示とも異なる独自の見解を述べているに過ぎず，誤りである。
(ｲ)構成要件Ｅ①の「設定」の意義
ａ本件特許の特許請求の範囲では，「高値側に・・・新たな前記第一注文情報と，・・・新たな前記第二注文情報とを設定」と記載されており，注文情報を「生成する」とは記載されていないし，まして「直ちに」注文情報を生成するとも記載されていない。むしろ，構成要件Ｂなどでは注文情報の「生成」と規定されていることと対比すると，注文情報の「設定」は「生成」とは異なる概念であると解釈するのが自然である。
このように，特許請求の範囲の記載上，注文情報を生成する必要があるとまでは限定解釈されず，「注文価格その他の注文情報を生成し得るものとして記録しておけば足りる」との解釈できる以上，このように解釈するのが自然なクレーム解釈である。
さらに，本件明細書にも，「・・・ステップＳ８にて付与されたシーケンス番号は“ord_seq"フィールド１８１ｂに記録される。・・・“buy_sell_id"フィールド１８１ｆには売り注文，買い注文のいずれであるかを示すデータ，“ord_rate"フィールド１８１ｇには注文価格，・・・が記録される。・・・以上の手順より，この実施の形態におけるイフダンオーダーによる指値注文の注文処理は完了する。」（段落【００５９】），「注文処理が完了すると，注文情報生成部１６はまず最初の注文情報群(以下「第一の注文情報群」と称する。)を生成する。」（段落【００６０】）と記載されているとおり，最初の注文情報群が生成される前に，注文価格などが決定され，これに基づいて注文情報が生成されるとされている。したがって，注文情報の「設定」とは，注文情報を生成することそれ自体ではなく，その前提として，注文を行うための注文価格などを決定することを意味しているというべきである。
ｂ原判決について
(a)原判決は，「本件発明は，相場価格の価格帯が高値側に変化しても変化した後の価格帯において複数の注文を連続的に組み合わせて行う取引，すなわちイフダンオーダーの取引を継続させることができる点にその意義があるのであるから，価格帯が変化した際に直ちに注文を行うことが想定されているといえる。」と判示する。
しかし，本件発明では，一定の時間的な幅を持った「価格帯」の中でイフダンオーダーを「繰り返す」ことが想定されているのであるから，「価格帯が変化した際に直ちに」と言った瞬間的な時間的概念を問題とする余地はない。(b)また，原判決は，「発明の実施の形態において，注文情報の書換えの後に第１注文を約定させて第２注文を有効な注文情報とするとされていること（段落【００７４】～【００８１】）からも，上記書換えの直後に注文を出すことが前提とされていると理解される」と判示する。
しかし，原判決の上記解釈は，典型的な実施例限定解釈であるし，そもそもこれらの実施例でも，「注文情報の書換え」という処理の後，いつ，どの程度の時間を経て「第１注文を約定させて第２注文を有効な注文情報とする」という処理が行われるのかは説明されていないのであるから，これらの実施例に関する記載を参酌するとしても，本件発明が「直ちに」注文情報を生成しなければならないと限定して解釈する根拠となるものではない。
ウそもそも，被控訴人サービスにおいて，買いの成行注文と売りの指値注文を繰り返すのは全く無駄な取引であり，同取引は相場価格が上昇したことを検出するためのトリガとして機能しているに過ぎない。被控訴人サービスでは，Ｎｏ．１１３の売りの指値注文が約定した直後にＮｏ．９７の買いの成行注文とＮｏ．９６の売りの指値注文に係る注文情報群が生成されるが，これらは単なる相場変動を検出するためのトリガとしての機能を果たすに過ぎず，これらの取引が介在していることを重視する必要はない。買いの指値注文に係る注文情報と売りの指値注文に係る注文情報としては，Ｎｏ．１１３の売りの指値注文が約定した場合に，Ｎｏ．８８の買いの指値注文とＮｏ．８７の売りの指値注文に係る注文情報群が生成されていると評価することが可能である。
エ被控訴人の主張について
被控訴人は，Ｎｏ．８７の売りの指値注文は，これに先立って存在したＮｏ．９６の売りの指値注文と同じ価格の同じ売りの指値注文であるから，Ｎｏ．８７の売りの指値注文に係る注文情報は「新たな他の価格の新たな前記第二注文情報」に当たらないと主張する。
しかし，Ｎｏ．８８の買いの指値注文に係る注文情報及びＮｏ．８７の売りの指値注文に係る注文情報が，構成要件Ｅ②の「新たな一の価格の新たな前記第一注文情報と新たな他の価格の新たな前記第二注文情報」に当たるかという争点は，本件発明の「注文情報」が指値注文に係る注文情報に限定されていることを前提としているところ，本件発明における第一注文情報と第二注文情報は「注文情報群」を形成するものとされていること，「他の価格」という文言からしても，「一の価格」と対となっていることからすると，成行注文であるＮｏ．９７とペアとなっているＮｏ．９６の売りの指値注文に係る注文情報は，本件発明の「第二注文情報」に当たらない。
したがって，Ｎｏ．８７の売りの指値注文に係る注文情報は，「新たな他の価格の新たな前記第二注文情報」に当たるのであり，被控訴人の上記主張は誤りである。
（被控訴人）
ア「場合」の意義
(ｱ)「Ｘの場合，Ｙである。」という命題は，「Ｘの場合，必ずＹである。」ということを意味し，「ＸかつＺの場合，Ｙである。」という「Ｘの場合」以外の場合を含まない。


また，構成要件Ｅ①の「場合」の前には，「検出された前記相場価格の高値側への変動幅が予め設定された値以上となった」ことしか記載しておらず，同「場合」の前にも後ろにも，「検出された前記相場価格の高値側への変動幅が予め設定された値以上となった」後に所定の待機時間を設けるといった記載もない。これらのことに本件明細書の実施例の記載を併せ考慮すると，構成要件Ｅ②の「検出された前記相場価格の高値側への変動幅が予め設定された値以上となった場合」とは，「価格帯が変化した際に直ちに」という意味である。(ｲ)控訴人は，本件発明は，一定の時間的な幅を持つ価格帯（相場変動が生じる価格帯）が変化したときに，その変化後の価格帯でもイフダンオーダーを行うという点に技術的意義があるのであるから，そのような幅を持つ価格帯でイフダンオーダーを繰り返すのに，「直ちに」といった瞬間的な時間の概念を問題とする余地はないと主張する。
しかし，ある「価格帯」の内部における相場価格の変動にはある程度時間がかかるとしても，イフダンオーダーを行う領域をある価格帯から別の価格帯へ変化させるタイミングまでもがある程度の時間がかかるということはない。ある価格帯における相場価格の具体的な変動とイフダンオーダーを行う領域をある価格帯から別の価格帯へ変化させることは，全く別の問題であるのに，控訴人の上記主張は，これらを混同しており，誤りである。
イ「設定」の意義
(ｱ)原判決は，「設定」は，注文価格その他の注文情報を生成し得るものとして記録しておけば足りるというものではなく，実際に注文情報を生成するものであると解するのが相当であると判示しているが，これは，本件明細書の実施例を参酌して，注文価格その他の注文情報の「設定」は，注文情報の生成と離れて行われるものではないことを明らかにしたのであり，特許法７０条２項に沿うものであり，相当である。
また，「注文情報群」が生成されるとは，「第一注文情報」が有効すなわち指値注文が発注された状態であって，「第二注文情報」が待機すなわち発注前の状態であることを意味する。そうすると，新イフダンオーダーに係る注文情報が「設定」されるということは，少なくとも，「第一注文情報」が有効になることすなわち指値注文が行われることを意味するので，「注文」が行われることと離れて，抽象的に「注文情報」が生成され得るのではないことが明らかである。(ｲ)控訴人の「設定」についての「注文価格その他の注文情報を生成し得るものとして記録しておけば足りる」との主張は，本件明細書のサポートがないものであって，特許法３６条６項１号に違反するから，誤りである。ウ(ｱ)また，Ｎｏ．８７の売りの指値注文は，これに先立って存在したＮｏ．９６の売りの指値注文と同じ価格の同じ売りの指値注文であるから，「新たな他の価格の新たな前記第二注文情報」に当たらない。
(ｲ)これに対し，控訴人は，この点は，本件発明の「注文情報」が指値注文に係る注文情報に限定されていることを前提としていることから，成行注文であるＮｏ．９７とペアとなっているＮｏ．９６の売りの指値注文に係る注文情報は，本件発明の「第二注文情報」に当たらないと主張する。しかし，成行の「注文情報」及び指値の「注文情報」のペアが「注文情報群」であることを否定することは，指値の「注文情報」が本件発明の「注文情報」であること自体を否定することにはならない。
また，被控訴人サービスでは，「注文情報群」として，買いの成行注文の「注文情報」及び売りの指値注文の「注文情報」が存在するところ，控訴人の主張を前提にすると，このような「注文情報群」が本件発明の「注文情報群」に当たらないからといって，被控訴人サービスに「注文情報群」が存在しないことにはならない。正しくは，被控訴人サービスの「注文情報群」は，指値注文のもののみからなるものではないといえるだけのことである。
したがって，控訴人の上記主張は誤りである。
エ控訴人は，被控訴人サービスにおいて，買いの成行注文と売りの指値注文を繰り返すのは全く無駄な取引であるから，これらの取引が介在していることを重視する必要はない旨主張するが，被控訴人サービスにおける買いの成行注文と売りの指値注文の組合せは，意味のあることであって，少なくとも，常に金融商品を保有した状態のまま，相場の上昇とともに注文を追従させることに資するものである。
オ以上から，Ｎｏ．８８の買いの指値注文に係る注文情報及びＮｏ．８７の売り指値注文に係る注文情報は，構成要件Ｅ②の「新たな一の価格の新たな前記第一注文情報と新たな他の価格の新たな前記第二注文情報」に当たらない。
(8)均等侵害の成否（争点(1)イ）
（控訴人）
ア仮に，本件発明は，「検出された前記相場価格の高値側への変動幅が予め設定された値以上となった場合に」，現在の前記相場価格の変動方向である前記高値側に新たな価格の「買いの指値注文」と売りの指値注文の注文情報を設定するのに対し，被控訴人サービスは，「検出された前記相場価格の高値側への変動幅が予め設定された値以上となり，売りの指値注文が約定した場合に」，現在の前記相場価格の変動方向である前記高値側に新たな価格の「買いの成行注文」と売りの指値注文の注文情報を設定する点で，構成要件Ｅの文言侵害が成立しないとしても，本件発明の上記構成と被控訴人サービスの上記構成とは均等であり，均等侵害が成立する（なお，構成要件Ｃ及びＤについては，本件発明と被控訴人サービスとの間に相違点はないから，均等侵害の主張をする必要がないが，仮に，同構成要件についての均等侵害の成否について検討してみても，同構成要件についても均等侵害は成立する。）。
理由は以下のとおりである。
イ第一要件（非本質性）について
本件発明は，価格帯が変動した際に，変動後の価格帯でイフダンオーダーを継続して行うことができる点に本質がある。
したがって，イフダンオーダーの１回目の第一注文が指値注文で行われるかトリガ成行注文で行われるかという相違，及び価格帯の変動を，ある指値価格になったことにより判断するのか，それとも，ある指値価格によって売りの指値注文が約定したことによって判断するのかという相違は，本件発明の本質的部分に係わる相違ではない。
ウ第二要件（作用効果の同一性）について
(ｱ)ａＦＸ取引において，相場価格がある価格になることと，当該価格の指値注文が約定することとは実質的には差異がなく，ある相場価格をトリガとしようが，ある相場価格の指値注文が約定することをトリガとしようが，当該「ある価格」でトリガ成行注文を行うことができることに変わりはない。また，価格が変動した後の最初のイフダンオーダーにおいて，売りの指値注文をするか，売りの成行注文をするかで差異はない。