【０００３】従来は，非接触式ＩＣカードと自動改札機による処理状況を利用者に報知する技術として，利用者が使って入場ゲートを通過する際，自動改札機とＩＣカードとの通信状況や通行判定処理の状況などを，自動改札機に設置したランプ，モニタ，ブザーなどの報知手段により知らせるものが開示されている（例えば，特許文献１あるいは特許文献２）。また，自動改札機と非接触式ＩＣカードとが確実に通信を行って処理の未了率を低減するための提案としては，自動改札機側の電波帯に非接触式ＩＣカードが確実に入るようにガイドを設けるものも開示されている（例えば，特許文献３）。
【０００４】しかしながら，上記のような従来の技術では，視覚などに障害がある人には，ＩＣカードが確実に処理されているか否かを認識しにくいという問題点がある。また，実際の運用時においては，自動改札機に別途設けられているランプあるいはモニタなどの報知手段を注視せずに通過しようとする利用者も多い。このため，利用者に対して自動改札機による処理状況を感覚的，かつ，確実に報知することが可能なものが要望されている。
【０００９】以下，この発明の実施の形態について図面を参照して説明する。図１は，この発明の実施の形態に係る携帯端末機器としての携帯電話機１と通行制御装置としての自動改札機２の構成例を示すブロック図である。また，上記携帯電話機１と上記自動改札機２とは，通行制御システムとしての自動改札システムを構成している。
【００１０】まず，上記携帯電話機１の構成について説明する。上記携帯電話機１は，図１に示すように，電子装置としてのＩＣカード（ＩＣチップ）Ｃが装着される構成となっている。なお，例えば，上記携帯電話機１は，第３世代とよばれる３ＧＰＰ（ＴｈｉｒｄＧｅｎｅｒａｔｉｏｎ    ＰａｒｔｎｅｒｓｈｉｐＰｒｏｊｅｃｔ）で標準化された規格に準じた携帯電話機であり，この場合，当該携帯電話機に装着されるＩＣカードＣは，ＵＩＭ（ＵｓｅｒＩｄｅｎｔｉｔｙ    Ｍｏｄｕｌｅ）カードあるいはＵＳＩＭ（ＵｎｉｖｅｒｓａｌＳｕｂｓｃｒｉｂｅｒ    ＩｄｅｎｔｉｔｙＭｏｄｕｌｅ）と呼ばれるＩＣカードである。【００１１】上記携帯電話機１は，図１に示すように，制御部１１，操作部１２，通信部１３，音声部１４，電源部１５，表示部１６，振動部１７，およびＩＣカードソケット１８などを有している。上記制御部１１は，携帯電話機１全体の制御を司るものである。上記制御部１１は，ＣＰＵ，内部メモリ，各種のインターフェースなどを有している。上記制御部１１には，制御プログラムが記憶されている不揮発性メモリとしてのＲＯＭ，作業用のデータを記憶する揮発性メモリとしてのＲＡＭ，及びキーボードなど操作部１２が接続されている。上記制御部１１は，例えば，ＰＬＬ（ＰｈａｓｅＬｏｃｋｅｄ    Ｌｏｏｐ）回路，データストリーム経路切換え，ＤＭＡ（ＤｉｒｅｃｔＭｅｍｏｒｙ    Ａｃｃｅｓｓ）コントローラ，割り込みコントローラ，タイマ，ＵＡＲＴ（ＵｎｉｖｅｒｓａｌＡｓｙｎｃｈｒｏｎｏｕｓＲｅｃｅｉｖｅｒ    Ｔｒａｎｓｍｉｔｔｅｒ），秘匿，ＨＤＬＣ（Ｈｉｇｈ－ｌｅｖｅｌＤａｔａ    ＬｉｎｋＣｏｎｔｒｏｌ    ｐｒｏｃｅｄｕｒｅ）フレーミング，ＵＳＢディバイスコントローラなどの機能を有している。【００１２】また，上記制御部１１には，機能設定フラグ１１ａおよび振動パターンテーブル１１ｂなどが設けられている。上記機能設定フラグ１１ａは，後述する改札処理時の振動機能を有効とするか無効とするかを示す情報がセットされる。また，上記振動パターンテーブル１１ｂは，後述する改札処理時の振動機能により携帯電話機１本体を振動させる場合の振動パターンを特定するためのテーブルである。ここでは，上記振動パターンテーブル１１ｂには，例えば，後述するようなＩＣカードＣの処理状況に応じた振動パターンが予め記憶されているものとするが，上記振動パターンテーブル１１ｂに記憶する振動パターンは，利用者が設定できるようにしても良い。
【００１３】上記通信部１３には，携帯電話用のアンテナが接続され，上記携帯電話用のアンテナを介して通話データやデータ通信用の電波の送受信を行う。上記音声部１４は，アナログフロントエンド部及びオーディオ部を有し，音声の入出力を行うものである。上記音声部１４には，スピーカ，レシーバ，マイクなどが接続されている。例えば，上記音声部１４は，スピーカから着信音を出力することにより着信音の出力機能を有している。また，上記音声部１４は，受話部としてのレシーバから音声を出力し，送話部としてのマイクから音声を入力したりする機能を有している。
【００１４】上記電源部１５は，バッテリーなどにより構成され，当該携帯電話機１内の各部に電源を供給するようになっている。また，上記電源部１５は，上記ＩＣカードソケット１８を介してＩＣカードＣに電源を供給する機能も有している。上記表示部１６は，液晶表示装置などにより構成される表示部への表示制御を行うものである。


【００１５】上記振動部１７は，当該携帯電話機１全体を振動させる振動機構により構成される。上記振動部１７は，上記制御部１１による振動機能の設定に基づいて，当該携帯電話機１を振動させるようになっている。上記振動部１７による振動は，上記制御部１１による設定に基づいて機能するようになっている。例えば，上記振動部１７は，特定のイベント（たとえば，電話やメールの着信など）が発生した際に，上記制御部１１により予め設定されている各イベントに応じた振動パターンにて当該携帯電話機１を振動させるようになっている。【００１９】次に，上記ＩＣカードＣについて説明する。図２は，上記携帯電話機１のＩＣカードソケット１８に装着可能なＩＣカードＣの構成例を示すブロック図である。上記ＩＣカードＣは，図２に示すように，制御素子３０，ＲＡＭ３１，ＲＯＭ３２，不揮発性メモリ３３，入出力インターフェース３４，および無線通信部３５などを有している。なお，図２に示すようなＩＣカードＣの各部は，上記携帯電話機１に装着された状態において，上記携帯電話機１の電源部１５からの電源供給，または，上記自動改札機２の無線通信ユニット２１からの電磁波により生成した電源の供給を受けて動作するようになっている。
【００２４】図３は，上記ＩＣカードＣと上記携帯電話機１本体の制御部（アプリケーション）との関係を概念的に示す図である。上記携帯電話機１では，電源がオンの状態において上記制御部１１により携帯電話機１としての種々のアプリケーションプログラムを実行している。これに対して，上記ＩＣカードＣは，上記自動改札機２のリーダライタ２１からの信号に応じて動作する。これらのような，上記ＩＣカードＣによる処理と上記制御部１１による処理とは，携帯電話機１内において独立して実行されるようになっている。
【００２５】従って，ＩＣカードＣの状態やＩＣカードによる処理状況などは，当該ＩＣカードＣから上記制御部１１へ通知する必要がある。このため，上記制御部１１では，アプリケーションの実行中，ＩＣカードＣからの割り込み信号を受信するようになっている。これにより，上記制御部１１では，随時，ＩＣカードＣのステータスの変化（処理状況の変化）をＩＣカードからの割り込み信号により認識することができるようになっている。
【００２６】次に，携帯電話機１における振動設定について説明する。図４は，上記ＩＣカードＣによる改札処理時における上記携帯電話機１の振動設定を行うための設定画面の例を示す図である。上記携帯電話機１では，上記操作部１２への利用者の操作によって上記表示部１６に，図４に示すような改札処理時の振動機能の設定画面を表示する。図４に示す設定画面の例では，利用者が改札処理時の振動機能のオンオフを設定できるようになっている。
【００２７】たとえば，上記ＩＣカードＣによる改札処理の状況に応じた当該携帯電話機１の振動を禁止したい場合，利用者は，図４に示すような設定画面において「ＯＦＦ」を選択する。すると，上記制御部１１は，上記機能設定フラグ１１ａを無効として改札処理時の振動機能をオフに設定する。この場合，携帯電話機１内のＩＣカードＣと自動改札機とが通信を行っても，当該携帯電話機１は，振動しないように制御される。また，上記ＩＣカードＣによる改札処理の状況に応じて当該携帯電話機１を振動させるようにしたい場合，利用者は，図４に示すような設定画面において「ＯＮ」を選択する。すると，上記制御部１１は，上記機能設定フラグ１１ａを有効として改札処理時の振動機能をオンに設定する。この場合，携帯電話機１内のＩＣカードＣと自動改札機とが通信を行って改札処理を行うと，当該携帯電話機１は，その処理状況に応じて上記振動パターンテーブル１１ｂに基づく所定の振動パターンで振動するように制御される。
【００２８】次に，上記ＩＣカードＣによる上記自動改札機２での改札処理（入出場処理）について説明する。図５は，上記ＩＣカードＣによる上記自動改札機２での改札処理を説明するためのフローチャートである。上記自動改札機２では，人物が接近してくると，上記無線通信ユニット２１によりＩＣカードＣに対して応答を要求する応答要求を送信する。これに対して，上記ＩＣカードＣが装着されている携帯電話機１の所持者は，上記自動改札機２を通過する際に，当該自動改札機２の所定の位置（無線通信ユニット２１の通信圏内）に当該携帯電話機１を翳す。これにより，当該携帯電話機１内の上記アンテナ１９は，上記無線通信ユニット２１の通信圏内に入る。
【００２９】携帯電話機１内の上記アンテナ１９が上記無線通信ユニット２１の通信圏内に入ると，上記携帯電話機１内のＩＣカードＣは，上記アンテナ１９及び無線通信部３５により上記自動改札機２からの応答要求を受信する。上記自動改札機２からの応答要求を受信すると，上記ＩＣカードＣの制御素子３０は，当該ＩＣカードＣを起動させる（ステップＳ１１）。これにより，上記自動改札機２と上記ＩＣカードＣとは，無線通信が可能な状態となり，改札処理を開始する。上記自動改札機２との無線通信（改札処理）が開始されると，上記ＩＣカードＣの制御素子３０は，上記自動改札機２との通信が開始された旨（自動改札機からのアクセスがあった旨）の割り込み信号を当該携帯電話機１本体の制御部１１へ供給する（ステップＳ１２）。
【００３０】上記自動改札機２との通信が開始された旨の割り込み信号を受信すると（ステップＳ２１），当該携帯電話機１本体の制御部１１は，上記機能設定フラグ１１ａにより改札処理時の振動機能がオン（有効）となっているか否かを判断する（ステップＳ２２）。この判断により改札処理時の振動機能がオンとなっていると判断した場合（ステップＳ２２，ＹＥＳ），上記制御部１１は，上記振動パターンテーブル１１ｂに基づく通信開始時の振動パターンで当該携帯電話機１本体を振動させる（ステップＳ２３）。


【００３１】ここでは，上記振動パターンテーブル１１ｂには，通信開始時の振動パターンとして第１の振動パターンが設定されているものとする。この場合，上記制御部１１は，上記振動パターンテーブル１１ｂによりＩＣカードＣと自動改札機２との通信開始時の振動パターンが第１の振動パターンであると判断し，上記振動部１７により当該携帯電話機１本体を第１の振動パターンにて振動させる（ステップＳ２３）。
【００３２】一方，上記制御部１１に通信開始を示す割り込み信号を供給したＩＣカードＣでは，上記自動改札機２との無線通信を行って改札処理を行う（ステップＳ１３）。この改札処理では，上述したように，ＩＣカードＣが自動改札機２からのデータ送信要求に対して乗車券情報などの利用者情報を自動改札機２へ送信する。上記ＩＣカードＣからの利用者情報を受信した自動改札機２では，ＩＣカードＣから受信した利用者情報と所定の判定条件とに基づいて通行の可否を判定する通行判定を行う。
【００３３】この通行判定により当該利用者の通行を許可すると判定した場合，上記自動改札機２は，通行を許可する旨の通知と書き込みデータ（例えば，利用駅や利用時刻等を示す利用履歴情報）とを当該ＩＣカードＣへ送信するとともに，図示しないドア等を開放して当該利用者の通行を許可する制御を行う。また，上記通行判定により当該利用者の通行を不可とすると判定した場合，上記自動改札機２は，通行不可である旨の通知と書き込みデータとを当該ＩＣカードＣへ送信するとともに，図示しないドア等を閉鎖して当該利用者の通行を不許可とする制御を行う。【００３４】上記自動改札機２から判定結果と書き込みデータとを受信した上記ＩＣカードＣの制御素子３０は，上記自動改札機２から受信した書き込みデータを不揮発性メモリ３３に書き込むことにより当該改札処理を終了する。【００３５】さらに，上記自動改札機２からの判定結果を受けて当該改札処理を終了する場合，上記ＩＣカードＣの制御素子３０は，当該携帯電話機１本体の制御部１１へ自動改札機２との改札処理が完了した旨の割り込み信号を供給する（ステップＳ１５）。
【００３６】上記ＩＣカードＣから改札処理が完了した旨の割り込み信号を受信すると（ステップＳ２４），当該携帯電話機１本体の制御部１１は，上記機能設定フラグ１１ａにより改札処理時の振動機能がオン（有効）となっているか否かを判断する（ステップＳ２５）。この判断により改札処理時の振動機能がオンとなっていると判断した場合（ステップＳ２５，ＹＥＳ），上記制御部１１は，上記振動パターンテーブル１１ｂに基づく改札処理終了時の振動パターンで当該携帯電話機１本体を振動させる（ステップＳ２６）。
【００３７】ここでは，上記振動パターンテーブル１１ｂには，改札処理終了時の振動パターンとして上記第１の振動パターンとは異なる第２の振動パターンが設定されているものとする。この場合，上記制御部１１は，上記振動パターンテーブル１１ｂにより改札処理終了時の振動パターンが第２の振動パターンであると判断し，上記振動部１７により当該携帯電話機１本体を第２の振動パターンにて振動させる（ステップＳ２６）。
【００３８】なお，上述した動作例では，自動改札機からの通行判定結果を受けたのに基づいて所定の振動パターンで携帯端末機器を振動させるようにしたが，自動改札機からの通行判定の結果に応じて，振動パターンを変化させるようにしても良い。たとえば，通行判定の結果が通行許可である場合と，通行判定の結果が不許可である場合とで，異なる振動パターンで振動させるようにしても良い。【００３９】これは，上記振動パターンテーブル１１ｂに通行許可の場合の振動パターンと通行不許可の場合の振動パターンとを設定しておき，上記ステップＳ１５で上記ＩＣカードＣが通行判定の結果を示す割り込み信号を制御部１１に供給することにより実現可能である。つまり，上記振動パターンテーブル１１ｂに通行許可の場合の振動パターンと通行不許可の場合の振動パターンとを設定しておくことにより，上記制御部１１は，ＩＣカードＣから通行判定の結果を受けて，通行判定の結果に応じた振動パターンで携帯端末機器１本体を振動させることが可能となる。【００４０】上記のように，本実施の形態では，自動改札機での改札処理が可能なＩＣチップを具備する携帯電話機を自動改札機の所定の通信圏内に翳すと，携帯電話機は，自動改札機と携帯電話機内のＩＣチップとの通信状況や処理状況に応じて携帯電話機の機体を震動させるようにしたものである。これにより，携帯電話機内に装着されているＩＣチップと自動改札機との通信状況や改札処理の状況を利用者に感覚的，かつ，確実に通知することができる。この結果として，自動改札機での処理未了率を低減させることが可能となる。
【００４３】さらには，本実施の形態は，電子マネー機能を有する携帯電話機などの携帯端末機器と，店舗などに設置された取引端末装置とによる電子商取引システムに適用できる。この種の電子商取引システムでは，取引端末装置が利用者が提示した携帯端末機器から読取った電子マネーとしての情報（たとえば，金額情報，利用実績に応じたポイント情報など）によって商取引を行う。従って，携帯端末機器と取引端末装置との通信状況や処理状況などに応じて携帯端末機器本体を振動させることにより，携帯端末機器と取引端末装置との通信状況や処理状況などを利用者に感覚的，かつ，確実に通知することができる。


(2)以上から，引用発明の概要は，以下のとおりと認められる。自動改札機などの通行制御装置においては，利用者が所持する非接触式ＩＣカードや携帯端末機器との無線通信により通行の可否を判定するものが提案，実用化されている（【０００２】）。このような自動改札機では，処理が完了するまで非接触式ＩＣカードや携帯端末機器が通信圏内に留まっていることが必要であり（【０００２】），従来，非接触式ＩＣカードと自動改札機による処理状況を利用者に報知するため，ランプ，モニタ，ブザーなどの報知手段を設けること等が提示されてきた（【０００３】）。しかし，従来技術では，視覚などに障害がある人に，ＩＣカードが確実に処理されているか否かを認識しにくい，報知手段を注視せずに通過しようとする利用者が多い，という問題点があった（【０００４】）。そこで，上記のような問題点を解決するため，引用発明の携帯端末機器は，利用者に対して外部装置との通信状況や処理状況を感覚的，かつ，確実に報知することが可能な携帯端末機器及び通行制御システムを提供することを目的として，改札処理の開始と完了といった，携帯端末機器と取引端末装置との通信状況や処理状況などを，それぞれの振動パターンで携帯電話機本体を振動させることによって，利用者に感覚的，かつ，確実に通知する（【００４０】）。また，このような自動改札システムは，電子マネーとしての情報によって商取引を行うことにも適用できる（【００４３】）。
具体的には，携帯電話機１と自動改札機２とは，自動改札システムを構成し（【０００９】），携帯電話機１は，ＩＣカード（ＩＣチップ）Ｃが装着され（【００１０】），制御部１１，操作部１２，通信部１３，音声部１４，電源部１５，表示部１６，振動部１７，及びＩＣカードソケット１８などを有し（【００１１】），制御部１１には，振動パターンテーブル１１ｂなどが設けられ（【００１２】），振動パターンテーブル１１ｂには，ＩＣカードＣの処理状況に応じた振動パターンがあらかじめ記憶され（【００１２】），振動部１７は，当該携帯電話機１全体を振動させる振動機構により構成され（【００１５】），振動部１７は，制御部１１による振動機能の設定に基づいて，当該携帯電話機１を振動させる（【００１５】）。そして，ＩＣカードＣが装着されている携帯電話機１の所持者は，上記自動改札機２を通過する際に，当該自動改札機２の所定の位置（無線通信ユニット２１の通信圏内）に当該携帯電話機１をかざすと，自動改札機２との無線通信（改札処理）が開始され（【００２８】，【００２９】），制御部１１は，振動パターンテーブル１１ｂに基づく通信開始時の振動パターンで当該携帯電話機１本体を第１の振動パターンにて振動させ（【００３０】，【００３１】），自動改札機２との改札処理が完了すると，制御部１１は，上記振動パターンテーブル１１ｂに基づく改札処理終了時の振動パターンで当該携帯電話機１本体を第２の振動パターンにて振動させる（【００３４】～【００３８】）。さらに，上記自動改札システムは，取引端末装置が，利用者が提示した携帯端末機器から読取った電子マネーとしての情報によって商取引を行うことにも適用できる（【００４３】）。
(3)よって，引用発明は，上記第２，３(1)のとおり認定される。(4)本願発明と引用発明とを対比すると，一致点及び相違点は，上記第２，３(3)のとおりと認められる。
３引用例２記載事項について
(1)引用例２には，以下の記載がある（甲１４）。【０００１】【発明の属する技術分野】この発明は，乗車券等の記録媒体の改札を行う自動改札機に関する。
【０００６】【発明が解決しようとする課題】従来，利用客の改札口への誘導は，主に天井灯，および自動改札機のドア部に設けた通路案内表示器によって行い，投入券に対しては，データの判定，書換を実施し，磁気券の場合は，その結果を印字／パンチ等の視覚情報として券に反映し，利用客に伝え，また，自動改札機上に設けた表示器あるいは音声等の案内により，改札機通路内の利用客を阻止または通過誘導するための一助となっていた。
【０００７】しかしながら，無線カードは，非接触という性質上，印字／パンチ等の処理結果を媒体に残すことが難しく，特に身障者等においては，処理機上に設けた表示等の案内そのものも意味を持たない場合が考えられる。さらに，無線式自動改札機の場合は，カードかざし部への利用客の誘導そのものが問題となる。【０００８】この発明は上記の事情を考慮したもので，その目的とするところは，利用客に対する適切かつスムーズな誘導が可能な自動改札システムを提供することにある。
【００３６】つぎに，上記の構成の作用を図６のフローチャートおよび図７を参照しながら説明する。
【００３７】改札を通過しようとする利用客は，図７に示すように，非接触式ＩＣカード３０を手に持った状態で自動改札機の本体１に向かって歩いていく。【００３８】本体１からは距離測定用の信号が所定の時間間隔で逐次に送信されており（ポーリング），それが非接触式ＩＣカード３０で受信される。この受信時，感知エリアに入った旨を表わす返信信号が非接触式ＩＣカード３０から送信される。この返信後は，感知エリアから外れた場合を除いて，隣の自動改札機からのポーリングに対して非接触式ＩＣカード３０が応答することはない。【００３９】本体１では，非接触式ＩＣカード３０からの返信信号が受信され，その受信タイミングと距離測定用の信号の送信タイミングとの間の時間経過に応じて本体１と非接触式ＩＣカード３０との距離が検出される（ステップ１０１）。この検出は，一旦交信を始めた非接触式ＩＣカード３０が感知エリアから出ない限り，継続される。
【００４０】検出された距離がＬ３以内のとき，バイブレーションパターンＣを指定するためのデータが本体１から非接触式ＩＣカード３０に向け送信される。非接触式ＩＣカード３０では，受信データに基づき，可変バイブレータ３９がバイブレーションパターンＣで振動する。利用客は，バイブレーションパターンＣの振動を非接触式ＩＣカード３０から直に感じ，自身が本体１の近くにいることを認識する。


【００４１】距離がＬ２以内になると，バイブレーションパターンＢを指定するためのデータが本体１から非接触式ＩＣカード３０に向け送信される。非接触式ＩＣカード３０では，受信データに基づき，可変バイブレータ３９がバイブレーションパターンＢで振動する。利用客は，バイブレーションパターンＢの振動を感じ，本体１にさらに近付いたことを認識する。
【００４２】距離がＬ１以内になると，バイブレーションパターンＡを指定するためのデータが本体１から非接触式ＩＣカード３０に向け送信される。非接触式ＩＣカード３０では，受信データに基づき，可変バイブレータ３９がバイブレーションパターンＡで振動する。利用客は，バイブレーションパターンＡの振動を感じ，本体１の直前まで近付いたことを察知し，非接触式ＩＣカード３０を無線カードかざし部５に当接または接近させる準備に入ることができる。【００４４】許可の場合は，無線カードかざし部５の発光表示部５ｃが点灯するとともに，ドア７が開放状態を維持する。同時に，入／出場駅，自動改札機の号機番号，日付等のデータが非接触式ＩＣカード３０に無線送信されて記録される。また，このとき，バイブレーションパターンＤを指定するためのデータが本体１から非接触式ＩＣカード３０に向け送信される。非接触式ＩＣカード３０では，受信データに基づき，可変バイブレータ３９がバイブレーションパターンＤで振動する。利用客は，バイブレーションパターンＤの振動を感じて，通過が許可されたことを察知し，安心して通路を通ることができる。
【００４５】阻止の場合は，無線カードかざし部５の発光表示部５ｂが点灯するとともに，ドア７が閉じて利用客の通過が阻止される。同時に，表示器６に『係員がまいります。そのままお待ち下さい。』というメッセージが表示される。また，このとき，バイブレーションパターンＥを指定するためのデータが本体１から非接触式ＩＣカード３０に向け送信される。非接触式ＩＣカード３０では，受信データに基づき，可変バイブレータ３９がバイブレーションパターンＥで振動する。利用客は，バイブレーションパターンＥの振動を感じて，通過が阻止されたことを察知し，非接触式ＩＣカード３０を再び無線カードかざし部５に当接または接近させたり，あるいは係員の到着を待つなど，適宜な処置をとることができる。【００４７】なお，上記実施形態では，５種類のパターンの振動を発生するようにしたが，パターン数に限定はなく，本体１が設置されている環境や案内情報の種類などに応じて適宜に設定可能である。距離測定のためのデータ送受信を専用の測定ユニット２０で行うようにしたが，無線カードかざし部５に設けられている無線送受信アンテナ５３および無線リーダ／ライタ５２において行うようにしてもよい。距離の測定方法としては，データ送受信による測定に限らず，たとえば音波を利用した測定を行ってもよい。
【００４９】【発明の効果】以上述べたようにこの発明によれば，利用客が所持する記録媒体と自動改札機との距離を測定し，その測定結果を記録媒体を介して利用客に報知するようにしたので，利用客に対する適切かつスムーズな誘導が可能な自動改札システムを提供できる。
(2)以上から，引用例２には，以下の事項が記載されていると認められる。引用例２に記載の発明は，乗車券等の記録媒体の改札を行う自動改札機に関する（【０００１】）。
従来，利用客の改札口への誘導は，天井灯や通路案内表示器によって行い，投入券に対しては，磁気券の場合は，その結果を印字等の視覚情報として，券に反映し，自動改札機上に設けた表示器等の案内により，改札機通路内の利用客を阻止又は通過誘導していた（【０００６】）。しかし，無線カードは，印字等の処理結果を媒体に残すことが難しく，特に身障者等においては，処理機上に設けた表示等の案内に意味がなく，カードかざし部への利用客の誘導も問題となった（【０００７】）。上記のような問題を解決するため，引用例２に記載の発明は，利用者に対する適切かつスムーズな誘導が可能な自動改札システムを提供した（【０００８】）。その実施例として，自動改札機の本体１が距離測定用の信号を所定の時間間隔で逐次に送信し，利用客が持った非接触式ＩＣカード３０がこれを受信して返信信号を発し（【００３７】，【００３８】），この返信信号を本体１が受信して，その受信タイミングと距離測定用の信号の送信タイミングとの間の時間経過に応じて本体１と非接触式ＩＣカード３０との距離を検出し（【００３９】），検出された距離がＬ３以内のとき，本体１がバイブレーションパターンＣ指定するためのデータを非接触式ＩＣカード３０に向けて送信し，非接触式ＩＣカード３０では，受信データに基づき，可変バイブレータ３９がバイブレーションパターンＣで振動し（【００４０】），同様に，本体１と非接触式ＩＣカード３０との距離がＬ２以内の場合には，バイブレーションパターンＢで，上記距離がＬ１以内の場合には，バイブレーションパターンＡで，それぞれ可変バイブレータ３９が振動する構成が開示されている。このような構成により，利用客は，本体１に近づいたことを察知し，非接触式ＩＣカード３０を無線カードかざし部５に当接又は接近させる準備をすることができる（【００４１】，【００４２】）。
(3)よって，引用例２には，上記第２，３(2)アのとおりの引用例２記載事項が記載されていると認められる。
４引用例３記載事項について
(1)引用例３には，以下の記載がある（甲１８）。【技術分野】【０００１】本発明は自動改札機と無線通信可能なＩＣチップを内蔵した携帯端末，或いは自動改札機と無線通信可能なＩＣカードを装填した携帯端末により自動改札する電子乗車券システムに関するものである。【発明が解決しようとする課題】【０００６】ところで，自動改札機は，投入された１枚の有効な乗車券（正券）に対して１人だけ通過可能とするものであり，ＩＣカードをかざしてそれが正常であれば＋１，次いで，センサにより一人通過を確認すると－１とする正券カウンタを有している。しかし，正しくＩＣカードをかざした者が通過しなかったり，正しくＩＣカードをかざしたものが２人重なって通過したり，何らかの原因で改札機が人の通過を見失った場合には正券カウンタ値が残る（正券残り）状態となり，この状態では次の人は改札処理が正常でなくても通過可能となってしまう。


【０００７】また，ラッシュ時の自動改札機では，扉を開けたままになっているため，例えば，図６の改札処理において，ｔ５のタイミングでＩＣカードへのデータの書き込みが終わってない状態で通過できてしまい，次に自動改札を通過できなくなってしまう場合が生ずる。また，ｔ６のタイミングの直前で書き込み終了を送信していない状態で通過してしまうと，自動改札機側では，ＩＣカードへの書き込みが正常終了したのか否か確認できない。
【０００８】このように自動改札処理が正常に終了していない場合，自動改札機では正常終了の場合と異なる警告音を発しているが，ユーザが気がつかない場合が多いのが実情である。そのため自動改札の集計業務を行う際に集計に誤差が生じてしまう可能性がある。
【００１０】本発明は，自動改札機と無線通信可能なＩＣチップを内蔵した携帯端末や自動改札機と無線通信可能なＩＣカードを装填した携帯端末により自動改札する電子乗車券システムにおいて，自動改札処理が正常終了せずに携帯端末が自動改札機との通信範囲外になったとき携帯端末のバイブレーションで通知するようにしたので，ユーザは正常終了していないことを認識することができ，処理のやり直しを行って正常終了することができる。
【００１３】そして，自動改札処理が正常終了せずに携帯電話機が自動改札機との通信範囲外になった場合，携帯電話機のマナーモードで使用されるバイブレータ８を作動させてユーザに通知する。
(2)以上から，引用例３には，上記第２，３(2)イのとおりの引用例３記載事項が記載されていると認められる。
５取消事由１（理由不備）について
(1)原告は，審決には理由不備の違法があるから取り消されるべきであると主張する。
しかし，取消事由１－１（引用例２記載事項と相違点１との関係についての理由不備）は，実質的に，相違点１の判断についての誤りを，取消事由１－２（相違点３の容易想到性についての理由不備）は，実質的に，相違点３の判断についての誤りを，取消事由１－３（主引用例に副引用例を組み合わせる論理付け及び動機付けについての理由不備）は，実質的には，相違点１及び２の判断についての誤りを主張するものであるから，取消事由２において併せて判断する。(2)なお，審決には，以下①～③の誤記及び記載不備が認められる上，後記６(1)ア(ｲ)，(2)ア(ｳ)，(3)アのとおり，引用発明に引用例２記載事項を適用する動機付け，引用発明に引用例３記載事項を適用する動機付け，及び，引用発明の改札処理を電子商取引システムに適用することが引用例１に示唆されていることが示されておらず，これらは審決を取り消すほどの違法とはいえないものの，適切さを欠く説示といわざるを得ない。
①相違点３の認定において，「金銭取引の開始及び完了に関しては明記されていない点。」と記載すべきところを，「通信状況，処理状況に関しては明記されていない点。」と記載した（１２頁１１～１２行）。
②相違点２の判断において，「相違点（２）の構成とすることは，当業者が容易になしえることである。」と記載すべきところを，「相違点（３）の構成とすることは，当業者が容易になしえることである。」と記載した（１２頁３２～３３行）。③相違点３の判断において，相違点３の判断であることを明記していない（１２頁３６行～１３頁３行）。
６取消事由２（進歩性の判断の誤り）について
(1)取消事由２－１（相違点１の判断についての誤り）について
ア相違点１の判断
(ｱ)引用例２の「非接触式ＩＣカード３０」は本願発明の「使用者機器」に，引用例２の「自動改札機の本体１」は本願発明の「ホスト機器」に相当する。そして，引用例２記載事項は，「改札を通過しようとする利用客は，非接触式ＩＣカード３０を手に持った状態で自動改札機の本体１に向かって歩いていく」ときのものである（【００３７】）から，引用例２記載事項の「検出された距離が所定の距離である場合」とは，「使用者とホスト機器が互いに範囲内に入ったこと」を検出した場合といえる。
また，引用例２記載事項では，「検出された距離が所定の距離である場合」，「非接触式ＩＣカード３０の利用客に対してバイブレーションパターンで認識させる」から，「検出された距離が所定の距離である場合」は，触感効果を与える特定の相互作用事象の１つといえる。
そうすると，引用例２記載事項には，実質的に，使用者機器が，触感効果を与える特定の相互作用事象として，「使用者とホスト機器が互いに範囲内に入ったこと」が記載されているといえる。
(ｲ)引用例２記載事項の実施例の課題である，「利用客に対する適切かつスムーズな誘導が可能な自動改札システムを提供すること」（【０００８】）は，引用発明の課題である「ＩＣカードが確実に処理されているか否かを確実に認識させる」（【０００４】，【００４０】）と，利用者に情報を与えることによって自動改札システムをスムーズに稼働させる点で共通している。また，引用発明と引用例２記載事項における課題解決手段も，ホスト機器と使用者機器との無線通信を用いて，特定の相互作用事象を認識し，相互作用事象ごとに異なった振動パターンを利用者に提供して，その触感効果により，特定の相互作用事象を知らせるという点で共通している。このように引用発明及び引用例２記載事項は，技術課題及び課題解決手段において共通する点があるから，当業者は，引用発明に引用例２記載事項を適用することが動機付けられるものといえる。（なお，審決には，このような，引用発明に引用例２記載事項を適用することについての動機付け等の説示がない。）(ｳ)よって，引用発明に引用例２記載事項を適用して，本願発明の相違点１に係る構成を採用することは，本願優先日における当業者にとって容易に想到し得ることである。（審決の相違点１に対する判断も，上記趣旨であると解されるから，取消事由１－３のうち，引用例２記載事項に係る部分には，理由がない。）
イ原告の主張に対する判断
(ｱ)原告は，引用例２に記載されているのは，距離によって異なるバイブレーションパターンを利用者に認識させ続けることであるが，本願発明における「使用者とホスト機器が互いに範囲内に入ったこと」は，そのような特定の出来事を契機に使用者機器を振動等させることを意味しているから，別の概念である，と主張し，同様の理由から審決には理由不備の違法がある（取消事由１－１），とも主張する。


しかし，上記アのとおり，引用例２記載事項の実施例では，例えば，本体１と非接触式ＩＣカード３０との距離がＬ３以内になった瞬間には可変バイブレータ３９が振動するから，この時点に着目すれば，「本体１と非接触式ＩＣカード３０との距離がＬ３以内になった」という特定の出来事を契機に，使用者機器を振動させているといえる。また，引用例２の発明の課題には目の不自由な人等を改札機のＩＣカードを接触させる部分まで誘導することが含まれているが，目の不自由な人に対して，ある一定の距離以内であることを知らせるためには，その距離に入ったときだけ使用者機器を振動させることでもその目的が達せられると考えられる。さらに，広く一般の利用者を想定した引用発明に引用例２記載事項を組み合わせる場合にも，利用者に距離の相違を認識させるために，使用者機器を振動させ続ける構成が必須であるとはいえない。
原告の主張には，理由がない。
(ｲ)また，原告は，本願発明では，「使用者とホスト機器が互いに範囲内に入ったこと」を含む各相互作用事象検出場所を使用者機器に限定しているが，引用例２の自動改札システムでは，各相互作用事象の検出，及び，検出内容に応じた通知機能の契機となる信号の送信は，ホスト機器である本体１であって，引用例２記載事項では，本願発明の目的及び効果である「各相互作用事象を検出する機能を使用者機器に限定することにより，ホスト機器の検出機能が故障等した場合やホスト機器と使用者機器との通信が途絶えた場合にも，使用者機器自らが相互作用事象を検出することにより，使用者機器を所持する使用者に対して，触感効果により，相互作用事象を確実に伝えること」を実現しないから，引用発明に引用例２記載事項を組み合わせることはできないし，仮に組み合わせても相違点１に想到し得ない，と主張する。
しかし，審決が，引用発明に適用した引用例２記載事項は，「使用者とホスト機器が互いに範囲内に入ったこと」であって，これを検出するのがホスト機器である点をも含めて判断したのではない。また，引用例２記載事項において，相互作用事象を検出する機能を有するのが使用者機器ではなくホスト機器でなければならない理由は，引用例２に開示も示唆もされていないから，引用発明に引用例２記載事項を組み合わせたときに，引用発明のホスト機器に，相互作用事象である「前記使用者と前記ホスト機器が互いに前記範囲内に入ったこと」の検出機能を持たせることができないわけではない。さらに，原告は，本願発明の目的及び効果として，各相互作用事象を検出する機能を使用者機器に持たせた理由が，ホスト機器の検出機能等が故障した場合や，ホスト機器と使用者機器との通信が途絶えた場合にも，使用者機器自らが各相互作用事象を検出することにより，使用者機器を所持する使用者に対して，触感効果により相互作用事象を確実に伝えることを企図したものであると主張するが，このような目的及び効果は，本願明細書に記載も示唆もされていない。しかも，相互作用事象は，使用者機器１２とホスト機器１４との間の無線接続が確立された後に検出されるから，ホスト機器と使用者機器との通信が途絶えた場合に，使用者機器自らが各相互作用事象を検出することはできないと解され，原告の主張は，その前提にも誤りがあるといえる。
原告の主張には，理由がない。
(ｳ)さらに，原告は，①引用例２記載事項の非接触ＩＣカードは，「パッシブタイプ」の機器を想定しているのに対して，引用発明の携帯端末機器は「アクティブタイプ」であるから，引用発明に引用例２記載事項を組み合わせようとした場合，引用例２記載事項がパッシブタイプであることを無意味にする，②仮に，引用例２に開示された方式がパッシブタイプの非接触式ＩＣカードを対象としたものでないなら，距離の検出と各バイブレーションパターンで振動する役割を，自動改札機と非接触式ＩＣカードという別々の機器に担わせ，自動改札機で検出した距離に応じた各バイブレーションパターンを指定するためのデータを自動改札機から非接触式ＩＣカードに送信するという迂遠なプロセスを入れる必要はないため，組合せに阻害要因がある，と主張する。
しかし，審決が，引用発明に，引用例２記載事項の「非接触式ＩＣカード３０と自動改札機の本体１との距離を検出し，検出された距離が所定の距離である場合，非接触式ＩＣカード３０の利用客に対してバイブレーションパターンで認識させること」を適用する理由は，引用発明において，使用者機器が，触感効果を与える特定の相互作用事象として，「使用者とホスト機器が互いに範囲内に入ったこと」を付加するためである。審決は，原告主張のように，引用発明における電源供給のタイプを，引用例２に記載された実施例における電源供給のタイプ（①）に置換したり，引用発明における距離の検出と各バイブレーションパターンで振動する役割を，別々の機器に担わせ，検出した距離に応じた各バイブレーションパターンを送信するプロセス（②）に置換したりすることを説示するものではない。また，引用例２に記載された実施例は，非接触式ＩＣカードへの電源供給をパッシブタイプで実現しているものの，引用例２記載事項の「非接触式ＩＣカード３０と自動改札機の本体１との距離を検出し，検出された距離が所定の距離である場合，非接触式ＩＣカード３０の利用客に対してバイブレーションパターンで認識させること」は電源供給のタイプと技術的な関連性はなく，引用例２記載事項のために必要な電源供給をパッシブタイプで実現できるならば，より電源供給能力が高いアクティブタイプで実現可能であることも自明である。
よって，引用発明に引用例２記載事項を組み合わせることに，阻害要因は認められない。原告の主張には，理由がない。
ウしたがって，取消事由２－１には，理由がない。(2)取消事由２－２（相違点２の判断についての誤り）について
ア相違点２の判断


(ｱ)本願発明における「無線接続の喪失」の意義本願明細書においては，「触感フィードバックを任意の数の特定事象に応答して使用者に与える事が可能である。例えば，使用者機器１２とホスト機器１４が互いの範囲内に持ち込まれた際に触感フィードバックが与えられ，これにより機器の間で情報伝送または交換が行えることを表示する。事象は機器間での無線接続の確立または切断または接続の喪失である。触覚フィードバックはまた，金銭取引の開始または完了時にも与えられる。」（【００２６】）との記載がある。ここでは，「無線接続の切断」と「無線接続の喪失」とが，区別され，並列されていることから，「切断」と「喪失」とは異なる技術的意味で用いられていると認められる。そして，無線接続に対して「切断」の語を用いる場合，その字義及び状況からして，通信者が「無線接続」を「切断」すると解するのが自然である。また，「喪失」の語は「切断」とは区別されているから，「無線接続」の「喪失」とは，通信者が無線接続を切断する以外の原因で無線接続が失われることを意味すると解される。そうすると，「切断」とは，通信者が能動的に無線接続を失わせることを意味し，「喪失」とは，通信者の意思とは関係なく無線接続が失われることを意味すると解するのが相当である。(ｲ)引用例３記載事項においては，「自動改札処理が正常終了せずにＩＣカードを装填した携帯電話機が自動改札機との通信範囲外になった」ことを，相互作用事象として取り上げているところ，通信範囲外になったために無線接続が失われるのは，通信者の意思とは関係ないから，上記記載事項は，本願発明における「無線接続の喪失」に該当すると解するのが相当である。
(ｳ)引用発明と引用例３記載事項とは，いずれも，改札機とＩＣカード（又はＩＣカードを装填した携帯電話機）との間の処理であって，ＩＣカードを持った利用者に対して，振動という触感効果により特定の相互作用事象を知らせるものである。引用例３に記載された，「自動改札処理が正常に終了していない場合，自動改札機では正常終了の場合と異なる警告音を発しているが，ユーザが気がつかない場合が多いのが実情である。そのため自動改札の集計業務を行う際に集計に誤差が生じてしまう可能性がある」（【０００８】）という課題は，引用発明の課題である「ＩＣカードが確実に処理されているか否かを確実に認識させる」（【０００４】，【００４０】）と，利用者が情報を十分に受領しないことによって自動改札システムの稼働に支障が生じる点で共通している。また，引用発明と引用例３記載事項における課題解決手段も，ホスト機器と使用者機器との無線通信を用いて，特定の相互作用事象を認識し，相互作用事象ごとに異なった振動パターンを利用者に提供して，その触感効果により，特定の相互作用事象を知らせるという点で共通している。このように引用発明及び引用例３記載事項は，技術課題及び課題解決手段において共通する点があるから，当業者は，引用発明に引用例３記載事項を適用することが動機付けられるものといえる。（なお，審決には，このような，引用発明に引用例３記載事項を適用することについての動機付け等の摘示がない。）(ｴ)よって，引用発明に引用例３記載事項を適用して，相違点２に係る構成を採用することは，本願優先日における当業者にとって容易に想到し得ることである。（審決の相違点２に対する判断も，上記趣旨であると解されるから，取消事由１－３のうち，引用例３記載事項に係る部分には，理由がない。）
イ原告の主張に対する判断
これに対して，原告は，①本願発明の「喪失」は，審決が説示する「処理が終了する前」という判断を含むいかなる判断とも無関係に，一旦，接続が確立された後，接続がなくなったと検出したことを意味し，②引用例３記載事項における検出内容は，携帯電話機内のＩＣチップ等が，自動改札処理が正常終了せずに携帯電話機が自動改札機の通信範囲外になったと判断したことであり，本願発明における「喪失」の検出内容と引用例３記載事項における検出内容とは異なる，と主張する。確かに，①本願発明の「喪失」に関する本願明細書の記載（【００２６】）には，「喪失」は「切断」と区別されているにすぎず，その他何ら「喪失」の説明はなされていない。したがって，本願発明の「喪失」は，審決が説示するように，「処理が終了する前に通信の範囲外になって接続がなくなった状態を表している」とはいえない。しかし，上記本願明細書の記載は，「喪失」を検出するに当たって，自動改札処理が正常終了していない場合を排除するものとは解されない。他方，②引用例３記載事項において，携帯電話機が自動改札機の通信範囲外になったことを検出した場合において，バイブレーション手段を動作させるのは，自動改札処理が正常終了しなかったときに限られるものの，検出対象には，「携帯電話機が自動改札機の通信範囲外になったこと」，つまり，通信者の能動的意思と関係なく無線接続が失われているから，無線接続の喪失を検出しているといえる。よって，本願発明における「喪失」の検出内容と，引用例３記載事項における検出内容とが異なるとはいえない。
原告の主張には，理由がない。
ウしたがって，取消事由２－２には，理由がない。(3)取消事由２－３（相違点３の判断についての誤り）について
ア相違点３の判断
引用例１には，「電子マネー機能を有する携帯電話機などの携帯端末機器と，店舗などに設置された取引端末装置とによる電子商取引システムに適用できる。この種の電子商取引システムでは，取引端末装置が利用者が提示した携帯端末機器から読取った電子マネーとしての情報（たとえば，金額情報，利用実績に応じたポイント情報など）によって商取引を行う。従って，携帯端末機器と取引端末装置との通信状況や処理状況などに応じて携帯端末機器本体を振動させることにより，携帯端末機器と取引端末装置との通信状況や処理状況などを利用者に感覚的，かつ，確実に通知することができる。」（【００４３】）と記載されており，引用発明を電子商取引システムへの適用をすることの示唆がなされているといえる。自動改札機における一般的な改札処理には，自動改札機のドアの開閉処理，ＩＣカードへの入出退記録の読み書き処理，ＩＣカードにチャージされた金銭情報から運賃を差し引く運賃処理等が含まれ，改札処理における運賃処理は金銭取引を含む処理であるといえる。


平成２８年３月２４日判決言渡
平成２７年（行ケ）第１０２０３号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２８年３月１７日
判          決
原       告      株式会社伊勢半
訴訟代理人弁理士      古    関        宏
被       告      Ｙ
訴訟代理人弁護士      吉    原    崇    晃訴訟代理人弁理士      工    藤    一    郎
主          文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が取消２０１３－３００９４２号事件について平成２７年８月２１日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯
(1)原告は，以下の商標（登録第１８５９８１２号。以下「本件商標」という。）の商標権者である（甲４０，４１）。
（本件商標）
出願日    昭和５８年４月１日
設定登録日昭和６１年５月３０日
存続期間の更新登録日
平成８年８月２９日，平成１８年５月１６日
指定商品の書換登録日
平成１８年８月９日
指定商品   第３類「せっけん類，歯磨き，化粧品，植物性天然香料，動物性天然香料，合成香料，調合香料，精油からなる食品香料，薫
料」
なお，書換登録前（設定登録時）の指定商品は，第４類「せっけん類（薬剤に属するものを除く）歯みがき，化粧品（薬剤に属するものを除く）香料類」であった。
(2)被告は，平成２５年１１月６日，特許庁に対し，本件商標について，継続して３年以上日本国内において商標権者，専用使用権者又は通常使用権者のいずれもが使用した事実がないから，商標法５０条１項の規定により本件商標の商標登録が取り消されるべきであるとして，本件商標の商標登録取消審判を請求し（以下，この請求を「本件審判請求」という。），同月２１日，本件審判請求の登録がされた（甲４１）。
特許庁は，本件審判請求につき，取消２０１３－３００９４２号事件として審理し，平成２７年８月２１日，「登録第１８５９８１２号商標の商標登録は取り消す。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同月３１日，原告に送達された。
(3)原告は，平成２７年９月３０日，本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２本件審決の理由
本件審決の理由は，別紙審決書（写し）のとおりであり，その要旨は，以下のとおりである。
(1)被請求人（原告）提出の証拠によれば，本件商標の通常使用権者である株式会社エリザベス（以下「エリザベス」という。）は，本件審判請求の登録前３年以内（以下「要証期間内」という場合がある。）である平成２５年３月１４日から同年１１月２１日までの間に，株式会社マスダ増（以下「マスダ増」という。）及び「新世界べにや」に対し，別掲１の標章（以下「本件使用商標①」という。）を包装に付したアイライナー（以下「本件使用商品」という。）を譲渡し，又は引き渡したこと，本件使用商品の包装の表面には，「Ｒｕｂｏｔａｎ」，「ＬＩＮＥ」，「ＬＩＱＵＩＤ」，「ルボタン」及び「ライン」の文字を五段に横書きしてなる本件使用商標①が表示され，本件使用商品の包装の裏面には，「ルボタンライン」の文字，「（アイライナー）」の文字等があること，原告は，同年３月，５月及び１２月に本件使用商品の包装に本件使用商標①を付したことが認められる。(2)本件使用商品は，本件審判請求に係る指定商品中の「化粧品」の範ちゅうに属する。
本件商標は，「Ｌｉｎｅ」の欧文字と「ライン」の片仮名とを二段に横書きした構成からなるものであるところ，その構成中の下段の「ライン」の文字部分は，上段の「Ｌｉｎｅ」の欧文字の表音と認められることから，「ライン」の称呼が生じ，「Ｌｉｎｅ」の欧文字が「線，系列」等の意味を有する平易は英語であるから，「線，系列」の観念を生じる。他方で，本件使用商標①は，別掲１のとおり，「Ｒｕｂｏｔａｎ」の欧文字を最上段に大きく，その下部に該文字よりやや大きく「ＬＩＮＥ」の欧文字を配し，その下部に「ＬＩＱＵＩＤ」の欧文字，「ルボタン」及び「ライン」の片仮名を上段の二段に比べ小さく三段に表してなるものであるところ，本件使用商標①の構成中の「ＬＩＱＵＩＤ」の文字部分は，上段の２つの欧文字より極めて小さな文字で，異なる書体で表されており，商品が「液状」であることを表示する語と認識されるものであるから，それ自体は自他商品の識別力がないものであること，本件使用商標①の構成中の上部二段の「Ｒｕｂｏｔａｎ」と「ＬＩＮＥ」の欧文字部分は，書体及び大きさが多少異なってはいるものの，いずれも通常に用いられる書体からなるものであって，下段二段にその表音といえる片仮名が同書，同大をもってまとまりよく併記され，該文字部分全体から生じる「ルボタンライン」の称呼も淀みなく一連に称呼し得るものであることを勘案するならば，上部二段の「Ｒｕｂｏｔａｎ」及び「ＬＩＮＥ」の欧文字部分と下部二段の「ルボタン」及び「ライン」の片仮名部分が自他商品識別のための要部というべきであり，しかも，その全体として特定の意味合いを想起させない造語といえるものである。そうすると，本件商標と本件使用商標①は，その構成文字において明らかな差異があり，また，その称呼及び外観においても，同一とはいえないから，本件使用商標①は，本件商標と社会通念上同一の商標と認めることはできない。


(3)以上によれば，原告（商標権者）及びエリザベス（通常使用権者）は，要証期間内に，本件使用商標①を本件審判請求に係る指定商品中「化粧品」の範ちゅうに属する「アイライナー」に使用したと認められるものの，その使用商標は，本件商標と社会通念上同一の商標とはいえないものであり，本件商標と社会通念上同一の商標の使用を証明したということはできない。したがって，原告は，本件審判請求の登録前３年以内に日本国内において，商標権者，専用使用権者又は通常使用権者のいずれかが本件審判請求に係る指定商品について，本件商標（社会通念上同一の商標を含む。）の使用をしていたことを証明していないものといわざるを得ず，また，原告は，本件商標を本件審判請求に係る指定商品に使用をしていないことについて正当な理由があると述べていないから，本件商標の商標登録は，商標法５０条１項の規定により，取り消すべきものである。
第３当事者の主張
１原告の主張
(1)取消事由１（本件商標の使用の事実の判断の誤り）ア本件使用商標①と本件商標の社会通念上同一性の判断の誤り(ア)ａ本件使用商標①中の「Ｒｕｂｏｔａｎ」，「ＬＩＮＥ」，「ルボタン」及び「ライン」の各文字は，段を違えて表示されており，一列に併記した場合に比して，一体性が希薄化されていることは明らかである。需要者は，「ルボタン」及び「ライン」は，上部に書された「Ｒｕｂｏｔａｎ」及び「ＬＩＮＥ」の欧文字のそれぞれの表音を表した程のものと認識，理解する。
また，「Ｒｕｂｏｔａｎ」は７文字，「ＬＩＮＥ」は４文字であるから，「ＬＩＮＥ」の方が，文字数が少なく，大きく書されている。さらに，「Ｒｕｂｏｔａｎ」の欧文字は，大文字と小文字で筆書き風に書されているのに対し，「ＬＩＮＥ」の欧文字は，すべて大文字で肉太のゴシック体をもって書されているから，相対的に際立ち，顕著な印象を与えるものといえる。
したがって，本件使用商標①の構成中の「Ｒｕｂｏｔａｎ」及び「ＬＩＮＥ」の欧文字は，分離して観察することが取引上不自然であると思われるほど不可分的に結合しているものではなく，外観上，「ＬＩＮＥ」の欧文字及び「ライン」の片仮名文字は，相対的に際立ち，顕著な印象を与えるものであるから，独立して自他商品識別標識として機能し得るものであり，本件使用商標①の要部に当たるというべきである。
ｂこの点に関し，本件審決は，本件使用商標①の構成中の上部二段の「Ｒｕｂｏｔａｎ」と「ＬＩＮＥ」の欧文字部分は，書体及び大きさが多少異なってはいるものの，いずれも通常に用いられる書体からなるものであって，下段二段にその表音といえる片仮名が同書，同大をもってまとまりよく併記され，該文字部分全体から生じる「ルボタンライン」の称呼も淀みなく一連に称呼し得るものであると認定判断した。
しかしながら，「Ｒｕｂｏｔａｎ」の書体は，古き良き昭和の時代を想起させる郷愁的かつ繊細な印象を与えしめるものであり，かかる書体が通常用いられるものとはいえない。
また，一連の称呼を生じさせようとする場合，横一列に「ルボタンライン」と一体に連綴されるのが通例であるが，本件使用商標①における片仮名文字は，「ルボタン」と「ライン」が，段を異にして表示されている上，「ルボタンライン」の称呼は，中間に位置する第４音に撥音「ン」が存するから，連音されず，「ン」の音でいったん終止し，その後に「ライン」と発音されるものであるから，淀みなく一連に称呼し得ると断定できるものではない。
したがって，本件審決の上記認定判断は誤りである。
(イ)仮に本件使用商標①の構成中，上部二段の「Ｒｕｂｏｔａｎ」及び「ＬＩＮＥ」の欧文字部分と下部二段の「ルボタン」及び「ライン」の片仮名部分が，取引上，実際に自他商品識別標識の要部として機能しているとしても，「ＬＩＮＥ」の欧文字及び「ライン」の片仮名文字も，独立して自他商品の識別標識として機能し得るものであることに変わりはない。
(ウ)ａ化粧品業界においては，書体，大きさ，段等を異にする２以上の構成要素からなる商標については，それぞれの構成要素について商標登録を受けて使用するのが一般的であるという取引の実情がある。その例を示すと，次のとおりである。かかる商標が一体の識別標識として認識されることがあるとしても，それぞれの構成要素である登録商標の使用であることに変わりはない。
①「ＳＨＩＳＥＩＤＯ＼ＵＬＴＩＭＵＮＥ」「パワライジング    コ
ンセントレート」の商標
株式会社資生堂（以下「資生堂」という。）は，上記商標を「美容液」に使用しているが（甲６４），資生堂の有する登録商標は，「ＳＨＩＳＥＩＤＯ」（登録第３９３９４３号），「アルティミューン＼ＵＬＴＩＭＵＮＥ」（登録第５６１５４４５号），「パワライジングコンセントレート＼Ｐｏｗｅｒｉｚｉｎｇ    Ｃｏｎｃｅｎｔｒａｔｅ」（登録第５７２６２９６号）である（甲６５ないし６７）。


②「ＩＮＦＩＮＩＴＹ＼Ｒｅａｌｚｉｎｇ」，「ＩＮＦＩＮＩＴＹ＼Ｐｒｅｓｔｉｇｉｏｕｓ」及び「ＩＮＦＩＮＩＴＹ＼ＰＲＩＭＡ
ＬＷＨＩＴＥ」の商標
株式会社コーセー（以下「コーセー」という。）は，上記商標を「化粧品」に使用しているが（甲６８），コーセーの有する登録商標は，「インフィニティ＼ＩＮＦＩＮＩＴＹ」（登録第４６１３８７９号），「リアライジング＼ＲＥＡＬＩＺＩＮＧ」（登録第４３３０４５１号），「プレステジアス＼Ｐｒｅｓｔｉｇｉｏｕｓ」（登録第４７８１４６４号），「プライマルホワイト＼ＰＲＩＭＡＬＷＨＩＴＥ」（登録第５７０３５４２号）である（甲６９ないし７２）。
③「ミュゼル    ノクターナル」の商標
株式会社ポーラ（以下「ポーラ」という。）は，上記商標を「アイライナー」に使用しているが（甲７３），ポーラの有する登録商標は，「ＭＵＳＥＬＬＥ＼ミュゼル」（登録第５１５００９３号），「ノクターナル＼ＮＯＣＴＵＲＮＡＬ」（登録第５６８８３１０号）である（甲７４，７５）。
④「Ｂｉｏｒé＼マシュマロホイップ」の商標
花王株式会社（以下「花王」という。）は，上記商標を「洗顔料」に使用している（甲７６）が，花王の有する登録商標は，「ＢＩＯＲＥ＼ビオレ」（登録第１６００３８４号）及び「マシュマロホイップ」（登録第４９４４２１８号）である（甲７７，７８）。ｂ株式会社ルボタン（以下「ルボタン社」という。）は，昭和３６年１０月３０日に設立された後，「Ｒｕｂｏｔａｎ」の欧文字又は「ルボタン」の片仮名文字の商号商標と他の文字を組み合わせた商標（甲４４ないし４９）を様々な化粧品に使用してきた。その後，原告は，昭和６２年１２月１８日に，厚生大臣から，化粧品製造品目の許可を得て，本件使用商標①を付した「アイライナー」の製造を開始した。ルボタン社が有していた「Ｒｕｂｏｔａｎ＼ルボタン」（登録第２５１６４０８号）の登録商標の存続期間が平成２５年３月３１日に満了したことに伴い，原告は，上記商標の商標登録出願を行い，登録第５６６４９５３号として商標登録を受けた（甲５７）。
したがって，原告は，本件使用商標①の構成要素である「Ｒｕｂｏｔａｎ＼ルボタン」（上記商標）及び「ＬＩＮＥ＼ライン」（本件商標）について別々に登録商標を有している。
ｃ本件使用商標①は本件商標と社会通念上同一の商標と認めることはできないとした本件審決の判断は，前記ａの取引の実情と乖離したものである。
(エ)以上によれば，本件使用商標①の構成中の「ＬＩＮＥ」の欧文字及び「ライン」の片仮名文字は，独立して自他商品の識別標識として機能し得るものであるから，要部と認定すべきものである。そして，本件使用商標①の上記要部と本件商標とを比較すると，本件使用商標①は本件商標と社会通念上同一と認められる商標であるといえるから，これと異なる本件審決の判断は誤りである。
イ包装用箱における本件商標と社会通念上同一と認められる商標の使用原告は，要証期間内に，別掲２のとおり，本件使用商品を６個梱包するための包装用容器（包装用箱。以下「本件包装用箱」という。甲９５）に，「       」の片仮名文字，その下段にゴシック体で大きく表された「ライン」の片仮名文字（以下「本件使用商標②」という。）を表示して使用していた。
原告は，本件包装用箱の製造を富岡紙業株式会社に委託し，要証期間内の平成２５年９月２０日，本件包装用箱の納品を受けた後，同年１０月１１日，本件使用商品の製造業者であって，原告の関連会社であるアイカーケミカル株式会社（以下「アイカーケミカル」という。）に対し，本件包装用箱を納品した。本件包装用箱によって包装された本件使用商品は，要証期間内に販売された。
本件包装用箱に表示された本件使用商標②は，本件商標と社会通念上同一と認められる商標である。
したがって，原告又は通常使用権者であるエリザベスが，要証期間内に，本件商標と社会通念上同一と認められる商標である本件使用商標②を本件使用商品に使用したものといえる。
ウ被告の主張について
被告は，「新世界べにや」の店員が，電話口で，「アイラインのことは「ライン」っていうんです。」と述べたことを根拠に，「ライン」という称呼（標章）は，それ単独では，特定のアイライナー商品を他の商品と識別することができず，自他商品識別標識としての機能を発揮していないから，本件使用商標①のうち，「ＬＩＮＥ」の欧文字部分は，要部に当たらない旨主張する。


しかしながら，被告主張の電話口において発声された「ライン」なる音声は，本件商標から生ずる「称呼」でも，本件商標を構成する「標章」でもなく，そもそも，当該店員は，「アイライン」のことを「ライン」と略称しているにすぎず，本件使用商標①における「ＬＩＮＥ」及び「ライン」が「アイライン」を意味すると言っているのではない。また，商標から生じ得る識別標識としての称呼は，商標に接して初めて生じ得るのであり，使用商標が登録商標と社会通念上同一と認められるか否かの判断において考慮すべき点は，使用商標そのものに接する需要者，取引者の認識であり，使用商標を離れた取引実態ではない。さらに，本件使用商標①中の「ＬＩＮＥ」の欧文字及び「ライン」の片仮名文字は，アイライナー商品との関係において，商品の品質等を直接かつ具体的に表示するものではないし，商品の品質等を表示するものとして一般に使用されているものでもない。
以上によれば，被告の上記主張は失当である。
エ小括
以上のとおり，本件商標の商標権者である原告又は通常使用権者であるエリザベスは，要証期間内に日本国内において，本件審判請求に係る指定商品のうち，「化粧品」について，本件商標と社会通念上同一と認められる商標を使用していたことは明らかである。
したがって，これと異なる本件審決の判断は誤りであるから，本件審決は，取り消されるべきである。
(2)取消事由２（手続違背）
原告は，特許庁審判長作成の平成２６年６月４日付け審理事項通知書（以下「本件審理事項通知書」という。甲３４）に「被請求人の提出に係る乙各号証に関する暫定的な見解」として，「提出された証拠方法によっては，次の(1)ないし(4)の理由によって，被請求人が商標法第５０条第２項に規定する証明をしたものと認めることはできません。」との記載があったため，本件審理事項通知書記載の「(1)ないし(4)の理由」を解消すれば，被請求人（原告）が商標法５０条２項に規定する登録商標（本件商標）の使用の事実の証明をしたものと認められると理解した。そこで，原告は，同年７月８日付け口頭審理陳述要領書（甲３５）において，「平成２６年６月４日付けの審理事項通知書において，登録商標と使用商標の同一性に関して，陳述することは求められておりません。」，「したがいまして，乙各号証における使用商標は，登録商標と社会通念上同一のものとお認めいただいていると思料いたします」と述べた。
ところが，本件審決は，本件使用商標①が本件商標と社会通念上同一と認められる商標に当たるか否かという本件審理事項通知書に一切記載されていなかった争点について，「使用商標は，本件商標と社会通念上同一の商標と認めることはできない」と判断し，本件商標の商標登録を取り消した。原告は，本件審理事項通知書に上記争点の説示があれば，詳細に反論する準備があったし，新たな証拠を収集したであろうが，上記争点に関する記載はなく，反論の機会が与えられなかった。
したがって，本件審決の審判手続には，不意打ちを防止した特許法１５３条２項の趣旨に違反する手続違背があるから，本件審決は，取り消されるべきである。
２被告の主張
(1)取消事由１（本件商標の使用の事実の判断の誤り）に対しア本件使用商標①と本件商標の社会通念上同一性の判断の誤りについて(ア)商標は当該商標に化体した実際の信用が保護の対象であるから，本件使用商標①において，商標としての機能を発揮していた部分を特定するに当たっては，実際の商取引の実態に即して需要者，取引者の認識を把握することができる場合には，その認識内容に則して特定する必要がある。しかるところ，被告代理人関係者が原告主張の本件使用商品の販売先のマスダ増及び「新世界べにや」に直接訪問し，又は電話したところ，マスダ増及び「新世界べにや」のいずれにおいても，本件使用商品を「ライン」との称呼では特定することができず，「ルボタン」との称呼を追加したことにより初めて商品を特定することができた。また，「新世界べにや」の担当者は，「「ライン」はないですけどね。みんなアイラインのことは「ライン」っていうんです。」と述べた。このことは，アイライナー商品の商取引の実態として，需要者，取引者において，「ライン」という称呼（標章）は，それ単独では，特定のアイライナー商品を他の商品と識別することができず，自他商品識別標識としての機能を発揮していないことを意味するものであるから，本件使用商標①のうち，「ＬＩＮＥ」の欧文字部分が独立して自他商品識別標識としての機能するとはいえない。
したがって，本件使用商標①の構成中，自他商品識別標識として機能するのは，「Ｒｕｂｏｔａｎ／ＬＩＮＥ」，「ルボタン／ライン」であり，本件使用商標①から「ルボタンライン」の称呼が生じるが，特定の観念は生じない。
他方で，本件商標から「ライン」の称呼が生じ，「線，系列」の観念を生じる。そうすると，両商標は，その構成文字において明らかな差異があり，その称呼，外観及び観念において同一とはいえないものであるから，本件使用商標①は，本件商標と社会通念上同一の商標と認めることはできない。
(イ)この点に関し，原告は，書体，大きさ，段等を異にする２以上の構成要素からなる商標について，それぞれの構成要素について商標登録を受けるという化粧品を取り扱う業界の一般的な通例を挙げて，その通例からすれば，本件使用商標①のうち，「ＬＩＮＥ」の欧文字部分も要部に当たる旨主張する。
しかしながら，原告の上記主張は，あくまで通例ないし傾向に依拠する主張であるところ，前記(ア)のとおり，本件使用商標①のうち，「ＬＩＮＥ」の欧文字部分に対して独立して信用が化体していないことが明確であり，一般的な通例に従った判断を優先させる必要はないから，原告の上記主張は失当である。


(ウ)以上によれば，本件使用商標①は本件商標と社会通念上同一の商標と認めることはできないとした本件審決の判断に誤りはない。イ本件使用商標②と本件商標の社会通念上同一性について(ア)本件使用商品の販売において本件包装用箱が用いられたことは不知。仮に本件包装用箱が用いられたとしても，本件包装用箱に表示された標章と本件商標との社会通念上の同一性については争う。(イ)前記ア(ア)のとおり，需要者，取引者において，「ライン」という称呼（標章）は，それ単独では，特定のアイライナー商品を他の商品と識別することができず，自他商品識別標識としての機能を発揮しないから，本件包装用箱に表示された標章のうち，「ＬＩＮＥ」の欧文字部分（本件使用商標②）が独立して自他商品識別標識として機能するとはいえない。
ウ小括
以上によれば，原告又はエリザベスが要証期間内に本件商標と社会通念上同一と認められる商標を本件使用商品に使用していたことの証明はないから，原告主張の取消事由１は理由がない。
(2)取消事由２（手続違背）に対し
不使用取消審判では当事者主義が妥当しており，当事者の自己責任において主張が選別される必要がある。この大原則を踏まえると，本件審理事項通知書は，当事者間の攻防上の主たる争点である「社会通念上の同一性」を判断する前提事項として，原告に対し，使用商品の販売主体と商標権者の関係及び販売時期につき補充することを求めたものであると理解することができる。
そうだとすると，本件審理事項通知書は，当事者の主張を制限するものではなく，かつ，原告が主張するような本件審理事項通知書記載の「(1)ないし(4)の理由」を解消すれば，原告が商標法５０条２項に規定する登録商標（本件商標）の使用の事実の証明をしたものと認められるとの意味合いを含むものではない。
したがって，原告主張の取消事由２は，理由がない。
第４当裁判所の判断
１取消事由１（本件商標の使用の事実の判断の誤り）について
(1)本件使用商標①の使用の事実について
証拠（甲７ないし１９，２１ないし２９，４３ないし６２（枝番のあるものは枝番を含む。））及び弁論の全趣旨によれば，次のような事実が認められる。
アルボタン社は，昭和３６年１０月３０日に設立された後，「ルボタンリップクリーム」，「ルボタンピンクリップ」，「ルボタン    ブラウンリップ」等の商品名の化粧品を製造，販売していた。ルボタン社は，上段に「Ｒｕｂｏｔａｎ」の欧文字と下段に「ルボタン」の片仮名文字を二段に横書きに書してなる登録商標（甲４９）のほかに，「ルボタン」の片仮名文字を横書きに書してなる登録商標（甲４４），「ルボタンライン」の片仮名文字を横書きに書してなる登録商標（甲４５），上段に「ルボタン」の片仮名文字と下段に「アイブラッシュシャドウ」の片仮名文字を二段に横書きに書してなる登録商標（甲４６），上段に「ルボタン」の片仮名文字と下段に「ピンクリップ」の片仮名文字を二段に横書きに書してなる登録商標（甲４７），上段に「ルボタン」の片仮名文字と下段に「ブラッシュカラー」の片仮名文字を二段に横書きに書してなる登録商標（甲４８）などの商標権を有していた。
イ原告は，昭和４３年７月１１日に設立され，株式会社伊勢半本店（以下「伊勢半本店」という。），エリザベス，アイカーケミカルなどと企業グループ（「伊勢半グループ」）を形成している。伊勢半本店は，昭和４７年１２月８日に，ルボタン社の全株式を取得し，ルボタン社は，そのころまでに，伊勢半グループの一員となった。
ウ原告は，昭和５８年４月１日，本件商標の商標登録出願をし，昭和６１年５月３０日にその設定登録を受けた。
原告は，昭和６２年１２月１８日に，厚生大臣から，販売名を「ルボタンライン」とする化粧品製造品目の許可を得て，アイライナー商品の製造を開始した。その後，原告は，平成６年５月１３日付けで，上記化粧品製造品目許可の製造を廃止し，化粧品製造製品届に変更する旨の変更の届出（甲１００）をした。
原告は，平成２１年３月２６日，東京都知事に対し，販売名を「ルボタンライン」とする化粧品の製造販売の届出（甲１６）をした。その後，原告は，ルボタン社が有していた上段に「Ｒｕｂｏｔａｎ」の欧文字と下段に「ルボタン」の片仮名文字を二段に横書きに書してなる登録商標の存続期間が平成２５年３月３１日に満了したことに伴い，上記と同様の構成（ただし，字体は異なる。）の商標の商標登録出願を行い，平成２６年４月１８日，その商標登録（甲５７）を受けた。エ伊勢半グループに属するエリザベスは，原告の許諾を受けて，要証期間内である平成２５年３月１４日から同年１１月２１日までの間に，マスダ増及び「新世界べにや」に対し，本件使用商標①を包装（包装容器）に付したアイライナー（本件使用商品）を譲渡し，又は引き渡し，本件使用商標①を使用した。
また，原告は，要証期間内である同年３月及び５月，本件使用商品を製造し，本件使用商品の包装（包装容器）に本件使用商標①を付して，本件使用商標①を使用した。


(2)本件使用商標①と本件商標の社会通念上同一性について原告は，①本件使用商標①中の「Ｒｕｂｏｔａｎ」，「ＬＩＮＥ」，「ルボタン」及び「ライン」の各文字は，段を違えて表示されており，一列に併記した場合に比して，一体性が希薄化されていることは明らかであり，需要者は，「ルボタン」及び「ライン」は，上部に書された「Ｒｕｂｏｔａｎ」及び「ＬＩＮＥ」の欧文字のそれぞれの表音を表した程のものと認識，理解すること，②「Ｒｕｂｏｔａｎ」は７文字，「ＬＩＮＥ」は４文字であるから，「ＬＩＮＥ」の方が，文字数が少なく，大きく書されていること，③「Ｒｕｂｏｔａｎ」の欧文字は，大文字と小文字で筆書き風に書されているのに対し，「ＬＩＮＥ」の欧文字は，すべて大文字で肉太のゴシック体をもって書されていることからすると，本件使用商標①の構成中の「Ｒｕｂｏｔａｎ」及び「ＬＩＮＥ」の欧文字は，分離して観察することが取引上不自然であると思われるほど不可分的に結合しているものではなく，外観上，「ＬＩＮＥ」の欧文字及び「ライン」の片仮名文字は，相対的に際立ち，顕著な印象を与えるものであり，独立して自他商品識別標識として機能し得るものであるから，本件使用商標①の要部である，そして，本件使用商標①の上記要部と本件商標を比較すると，本件使用商標①は本件商標と社会通念上同一と認められる商標（商標法５０条１項）に当たる旨主張するので，以下において判断する。
ア本件使用商標①は，別掲１のとおり，最上段に「Ｒｕｂｏｔａｎ」の欧文字，その下段に「ＬＩＮＥ」の欧文字，さらに，その下段に「ＬＩＱＵＩＤ」の欧文字，「ルボタン」の片仮名文字及び「ライン」の片仮名文字を三段に配してなる五段の標章である。
上段二段の「Ｒｕｂｏｔａｎ」及び「ＬＩＮＥ」の欧文字は，下段三段の「ＬＩＱＵＩＤ」，「ルボタン」及び「ライン」よりも文字が大きいこと，「ＬＩＱＵＩＤ」の下部の「ルボタン」及び「ライン」の片仮名文字は，同じ大きさ，同じ書体でまとまりよく併記されていることからすると，「ルボタン」及び「ライン」の片仮名文字は，「Ｒｕｂｏｔａｎ」及び「ＬＩＮＥ」の欧文字の表音を示したものとして，本件使用商標①から「ルボタンライン」の称呼が自然に生じるものと認められる。「ＬＩＱＵＩＤ」の欧文字は，「液状」の意味を有し，本件使用商品が液状であることを表示したものと理解することができ，しかも，上段二段の「Ｒｕｂｏｔａｎ」及び「ＬＩＮＥ」の欧文字よりも文字が小さいことからすると，出所識別標識としての機能は弱いものといえる。
一方で，「Ｒｕｂｏｔａｎ」の欧文字と「ＬＩＮＥ」の欧文字は，上下２段にまとまりよく併記されており，「Ｒｕｂｏｔａｎ」の欧文字は筆書き風の書体であり，「ＬＩＮＥ」の欧文字は「Ｒｕｂｏｔａｎ」の欧文字よりもやや文字が大きいが，「Ｒｕｂｏｔａｎ」の欧文字はゴシック体の「ＬＩＮＥ」の欧文字とは異なる筆書き風の書体であることからすると，外観上，いずれかが顕著に際立っているということはできない。加えて，本件使用商品は，販売名を「ルボタンライン」とする「アイライナー」であり（前記(1)），本件使用商品の宣伝広告においては，本件商品の画像とともに「ルボタンライン」，「ルボタンラインリキッドアイライナー」，「ルボタンアイライナー」などと表記され（甲２２ないし２７），本件証拠上，本件使用商品について，「ＬＩＮＥ」の部分のみをその出所の識別標識として使用していた事情は認められない。イ以上を総合すると，本件使用商標①の構成中の「Ｒｕｂｏｔａｎ」及び「ＬＩＮＥ」の欧文字は，分離して観察することが取引上不自然であると思われるほど不可分的に結合しているものではないが，需要者，取引者においては，ひとまとまりの表示として認識するものと認められるから，「ＬＩＮＥ」の欧文字部分が独立して自他商品識別標識として機能し得るものということはできない。
したがって，「ＬＩＮＥ」の欧文字及びその表音を示した「ライン」の片仮名文字が，本件使用商標①の要部に当たるとの原告の主張は採用することができない。
ウこの点に関し，原告は，化粧品業界においては，書体，大きさ，段等を異にする２以上の構成要素からなる商標については，それぞれの構成要素について商標登録を受けて使用するのが一般的であるという取引の実情があり，このような取引の実情を考慮すると，「ＬＩＮＥ」の欧文字が本件使用商標①の要部に当たる旨主張する。
しかしながら，個々の商標の要部をどのように認定するかは，需要者，取引者の認識等を前提に個別的に検討すべき問題であり，原告が主張するような取引の実情があるからといって直ちに「ＬＩＮＥ」の欧文字が本件使用商標①の要部に当たることの根拠となるものではない。したがって，原告の上記主張は理由がない。


エ以上のとおり，本件使用商標①の構成中の「ＬＩＮＥ」の欧文字及び「ライン」の片仮名文字は本件使用商標①の要部に当たるものと認められないから，本件使用商標①は本件商標と社会通念上同一と認められる商標であるとの原告の主張は，その前提を欠くものであり，理由がない。(3)本件使用商標②と本件商標の社会通念上同一性について原告は，要証期間内に，別掲２のとおり，本件使用商品を６個梱包するための包装用容器（本件包装用箱）に，「       」の片仮名文字，その下段にゴシック体で大きく表された「ライン」の片仮名文字を表示して使用していたものであり，「ライン」の片仮名文字の標章（本件使用商標②）は，本件商標と社会通念上同一性のある商標であるから，原告又は通常使用権者であるエリザベスは，要証期間内に，本件商標と社会通念上同一と認められる商標（本件使用商標②）を本件使用商品に使用した旨主張する。しかしながら，前記(2)ア認定のとおり，本件使用商品は，販売名を「ルボタンライン」とする「アイライナー」であり，本件使用商品の宣伝広告においては，本件商品の画像とともに「ルボタンライン」，「ルボタンラインリキッドアイライナー」，「ルボタンアイライナー」などと表記され，本件証拠上，本件使用商品について，本件使用商標①の構成中の「ＬＩＮＥ」の部分のみをその出所の識別標識として使用していた事情は認められないこと，本件包装用箱は，本件使用商品を６個梱包するための包装用容器であること（甲９５）に照らすと，本件包装用箱に接した需要者，取引者は，本件包装用箱に付された別掲２の「ルボタン」及び「ライン」の片仮名文字を，ひとまとまりの標章として認識し，上記標章から「ルボタンライン」の称呼が自然に生じるものと認められるから，「ライン」の片仮名文字のみが独立して自他商品識別標識として機能し得るものということはできない。したがって，原告の上記主張は採用することができない。
(4)小括
以上によれば，原告は，本件審判請求の登録前３年以内に日本国内において，商標権者，専用使用権者又は通常使用権者のいずれかが本件審判請求に係る指定商品について，本件商標（社会通念上同一の商標を含む。）の使用をしていたことを証明していないとした本件審決の判断に誤りはないから，原告主張の取消事由１は理由がない。
２取消事由２（手続違背）について
(1)原告は，①特許庁審判長作成の本件審理事項通知書に「被請求人の提出に係る乙各号証に関する暫定的な見解」として，「提出された証拠方法によっては，次の(1)ないし(4)の理由によって，被請求人が商標法第５０条第２項に規定する証明をしたものと認めることはできません。」との記載があったため，本件審理事項通知書記載の「(1)ないし(4)の理由」を解消すれば，被請求人（原告）が商標法５０条２項に規定する登録商標（本件商標）の使用の事実の証明をしたものと認められると理解したが，本件審決は，本件使用商標①が本件商標と社会通念上同一と認められる商標に当たるか否かという本件審理事項通知書に一切記載されていなかった争点について，「使用商標は，本件商標と社会通念上同一の商標と認めることはできない」と判断し，本件商標の商標登録を取り消した，②本件審理事項通知書に上記争点の説示があれば，原告は，詳細に反論する準備があったし，新たな証拠を収集したであろうが，上記争点に関する記載はなく，反論の機会が与えられなかったとして，本件審決の審判手続には，不意打ちを防止した特許法１５３条２項の趣旨に違反する手続違背がある旨主張する。


平成２５年２月１３日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２１年(ワ)第３２１０４号不正競争行為差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２４年１０月３１日
判                  決
東京都千代田区＜以下略＞
原告   特定非   営利活   動法人
日本ビ   デオア   ルバム   協会
同訴訟   代理人   弁護士    田      畑      広太    郎同                        莊              美奈    子
東京都港区＜以下略＞
被告   有限会   社ＥＡ   創研
（以下「被告会社」という。）
東京都港区＜以下略＞
被告             Ａ
（以下「被告Ａ」という。）
上記２名訴訟代理人弁護士古        田      利      雄同                        川      合      晋太    郎同                        佐      川      明      生同                        鈴      木      理      晶同                        佐      藤      未      央同                        鈴      木              俊同                        田      辺      敏      晃同                        吉      田      南海    子同                        平      井      佑      治
主                  文
１被告会社は，別紙物件目録記載１及び２のプログラム（ソフトウェア）を使用，複製又は頒布してはならない。
２被告らは，原告に対し，連帯して金２３５４万２２７７円及内金１９７９万５２５０円に対する平成２２年５月１日から，内金３７４万７０２７円に対する平成２３年１１月３０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３原告のその余の請求をいずれも棄却する。
４訴訟費用は，これを５分し，その３を原告の負担とし，その余は被告らの負担とする。
５この判決は，１項及び２項に限り，仮に執行することができる。
事実    及び    理由
第１請求
１被告らは，別紙物件目録記載１及び２のプログラム（ソフトウェア）を使用，複製又は頒布してはならない。
２被告らは，別紙物件目録記載３の商品を製造し，譲渡し，引渡し又は譲渡若しくは引渡しのための展示若しくは広告をしてはならない。３被告らは，原告に対し，連帯して金６２２６万円及びこれに対する平成２２年５月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，原告が，ＤＶＤのコピーガード技術に関し，別紙技術内容２記載の技術（以下「本件技術内容２」という。）が原告の営業秘密であり，「ＤＶＤコピーガードの実施に関する仮覚書」（以下「本件仮覚書」という。）の解除後も，被告会社が本件技術内容２を不正使用してコピーガード専用プログラム（ソフトウェア）及び専用ＤＶＤ－Ｒディスクを製造・販売しているから，不正競争防止法２条１項７号に該当するなどと主張して，被告らに対し，①不正競争防止法３条１項に基づく差止請求として，別紙物件目録記載１及び２のプログラムの使用等及び同目録記載３の商品の製造等の禁止を求めるとともに，②㋐被告会社につき不法行為，不正競争防止法４条（同法５条１項又は２項による損害額の推定）又は秘密保持合意の債務不履行，㋑被告Ａにつき不法行為，会社法４２９条１項（同法施行前は平成１７年法第８７号による廃止前の有限会社法３０条の３第１項）又は秘密保持合意の債務不履行に基づく損害賠償請求として，１億２３０７万９１４６円の一部である６２２６万円（附帯請求として訴状送達の日の翌日以降である平成２２年５月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金）の連帯支払を求めた事案である。１前提事実（後掲の証拠等により認められる。）
(1)原告
原告は，平成１２年４月に設立された特定非営利活動法人であり，子供たちの集団生活の活動記録から構成される映像作品を制作し，子供らへ作品を提供するなどの特定非営利活動に係る事業とともに，映像作品を制作する上で必要となる原告が保有する各種技術及び著作物を有料で提供するなどの収益事業を行うものとされ，具体的な収益事業としてはＤＶＤのコピーガードに関する事業等を行っている。
Ｂ（以   下「Ｂ   」とい   う。）   は，ソ   ニー株   式会社   （以下   「ソニ   ー」と   いう。）に勤務するとともに，原告設立時の代表理事であったが，その後退任し，平成２４年１月再び代表理事に就任した。
（以上につき甲１，６０，証人Ｂ，当裁判所に顕著）
(2)被告ら
被告会社は，平成１６年１２月に設立された有限会社であり，光ディスクのコピーガードの開発，販売等を目的とする会社である。被告Ａは，被告会社の設立時から，その代表取締役を務めている。被告Ａは，ソニー勤務時にＢの後輩であったが，平成１０年３月，ソニーを退職し，アースアテンド株式会社（以下「アースアテンド」という。）に入社した。アースアテンドは，被告Ａの父親が代表取締役であり，主としてフッ素樹脂やゴムの部品加工を業とする会社である。
（以上につき甲２，６０，乙１６，被告Ａ本人）
(3)原告の特許出願
原告は，平成１６年１０月２９日，発明の名称を「記録媒体」及び発明者をＢとして，特許出願を行った（特願２００４－３１５８９５。ただし，優先権主張番号・特願２００４－２２６１９１，優先日・同年７月５日）。その後，当該出願は，拒絶査定を受けた後，平成２３年４月１日，拒絶査定不服審判において，特許すべき旨の審決がされ，同年５月２０日，別紙特許目録記載のとおり，特許登録された。当該出願の当初請求項１～９におおよそ対応するものが別紙技術内容１の技術（以下「本件技術内容１」という。）である。
（甲５１，５２，５４，乙９）
(4)原告と被告Ａとの間の仮覚書
原告と被告Ａは，平成１６年１１月，以下の内容で，本件仮覚書を締結した。
１．独占的使用権の付与
甲，ＮＰＯ法人日本ビデオアルバム協会は，甲が出願した特願・第２００４－３１５８９５（以下当該コピーガード技術という）の実施を乙，ＡまたはＡが経営または経営参加している法人に，日本国内で独占的に使用することを許諾するものとする。
２．共同で事業を推進する
甲と乙は当該コピーガード技術を使ったサービスを共同で推進するものとする。
ただし，甲が制作発行する作品については，当該コピーガード技術を搭載することについては甲自身が行っても良いし，乙に委託しても良く，甲の選択を制限するものではない。
３．実施の制限


乙は当該コピーガード技術が特許として成立するまでは，当該内容を第三者に開示してはならないものとする。
ただし，書面で開示先の相手との機密保持契約を結び，甲及び当該コピーガード技術を発明したＢが本開示の案件を承認した場合を除くものとする。
４．報告の義務
甲は乙に委託しない方法で当該コピーガード技術を使ったサービスを行う場合，事前に乙に報告しなければならない。
同様に，乙は当該コピーガード技術を使ったサービスを販売する場合，有償無償に関わらず甲に，事前に報告しなければならない。
５．実施料
乙は，甲が出願した特願・第２００４－３１５８９５を用いて実施した製品やサービス等の売上の５％を実施料として，甲に支払うものとする。
６．国際特許及び海外での実施
特願・第２００４－３１５８９５の国際特許出願及び海外での実施の取り扱いに関しては，甲，乙にて協議の上決定する。
（７．略）
８．機密保持
乙は甲の持つ技術や情報を甲の了解を得ないで第三者に口外してはならない。
同様に，甲は乙の持つ技術や情報を乙の了解を得ないで第三者に口外してはならない。
９．業務委託
当該コピーガードに関する作業をアウトソーシングする場合は，乙は甲の了解を得なければならない。
（10．11．略）
12．契約期間
甲は，乙が本覚書にて約束した義務に反する場合は本契約を破棄できる。甲，乙から特に申し出のない限り本契約は有効とする。
13．特記事項
甲は当該コピーガード技術を発明者であるＢと譲渡契約した上で保有しているため，乙との覚書は，甲と発明者であるＢとの譲渡契約が失効した場合，自動的に本覚書も失効するものとする。
（甲３）
(5)本件仮覚書の解除とその後の経過
原告は，平成１８年４月３日，被告会社に対し，①本件仮覚書に係るコピーガード技術を原告の承認を得ないでアウトソーシングし，Ｂの中止要請にも応じなかった，②同技術の特許を原告と共同出願すると言いながら類似技術の特許を原告の承認なしに単独出願している，③同技術の使用料として外部には高額を請求しているにもかかわらず，原告には一切の使用料・寄付を支払っていないとして，本件仮覚書を解除する旨の通知書を送付し，その概要は同日中にＢから被告Ａにメールで伝えられ，上記通知書も，その頃，被告らに到達した。
これに対し，被告会社は，同月６日，原告に対し，①プリフォーマットディスクを最低でも数千枚製造して備える必要があり，秘密保持契約を結び個人事業主に製造を依頼したが，Ｂに報告したところ困るということであったので，アウトソーシングはしていないこと，②Ｂとの打ち合わせの結果，原告での権利化は費用の面から困難であることなどから，製造方法等の応用特許を被告会社にて出願するという結論であったと解釈していたこと，③使用料を支払う準備はあり，Ｂの「儲かってからで良いよ」という言葉に甘えてしまったことが実情であるなどと説明し，話し合いの機会を設けていただきたい旨を記載した文書を送付した。
その後，Ｂ，原告代表代行理事（当時）Ｃ，被告Ａらは，同月２５日，話し合いの結果，被告会社は，本件仮覚書に違反したことを認め，国際特許出願を取り下げ，使用料を支払うこととし，原告と被告会社は新たな契約を締結する方針を確認した。
被告会社は，同月２８日，原告に対し，平成１７年４月から平成１８年３月までのコピーガード関連の売上６９３万１９７０円の５％である３４万６５９８円（消費税別）を支払った。また，被告会社は，同年６月３０日，原告に対し，同年４月及び５月のコピーガード関連の売上１８１万５４５０円の５％である９万０７７２円（消費税別）を支払った。この間，被告会社は，同年５月１２日，国際特許出願（ＰＣＴ／ＪＰ２００６／３０１３６２）を取り下げた。
しかし，原告と被告会社との間で，新たな契約が締結されることはなかった。
（以上につき甲４，５，４４，４７，５７，５８，６０，６１，乙１６，２１）
２争点
(1)本件技術内容２が原告の営業秘密であるか（争点１）(2)被告会社が本件技術内容２を使用したか（争点２）(3)不正競争防止法３条１項に基づく差止請求の成否（争点３）
(4)被告らの損害賠償責任の有無（争点４）
(5)損害額（争点５）
３争点に関する当事者の主張
(1)本件技術内容２が原告の営業秘密であるか（争点１）
（原告の主張）
ア技術開発
(ア)ａＢは，原告が映像作品を制作することに関連して，一般的な再生装置及びＤＶＤ－Ｒディスクを用いて再生が可能でありながら，安価に，不正コピーを確実に防止できるシステムの開発に着手し，本件技術内容１の開発に至った。
ｂ本件技術内容１を実際に利用してコピーガード搭載複製サービスを行う場合，読取不可領域を設けるためには，まず空きのＤＶＤ－Ｒディスクに映像データを記録し，事後に当該ＤＶＤ－Ｒディスクの記録面の特定部分に加工を施すことが想定される。また，読取不可領域を作成するために炭酸ガスレーザーを用いると，出力調整が難しく大規模な設備が必要であった。しかも，消費者から持ち込まれる映像データは様々な容量のものがあるため，事前に読取不可領域の位置を設定しておくことは容易なことではなかった。
ｃそこで，Ｂは，事前にＤＶＤ－Ｒディスクの記録面上の特定部分に適切な出力によるレーザー加工を施した上で（レーザー加工の際，出力が強すぎると映像データの記録ができず，弱すぎると読取不可領域が形成されない。），当該ＤＶＤ－Ｒディスクに専用ソフトを使用して映像データの記録を行うことにより，特定箇所に都合２度のレーザー照射が行われることを利用し，当該読取不可領域を設ける技術の開発を行うとともに，事前に読取不可領域を設定する場合，消費者から持ち込まれる様々な容量の映像データの記録・再生に対応可能となる位置及び幅について，原告が従前より取り扱ってきた映像作品の分析を通して行った。その結果，Ｂは，レーザーの照射方法及び映像データを変換するプログラム（ソフトウェア）の内容について，本件技術内容２の開発を完了した。
ｄＢは，平成１６年９月，原告に対し，ＤＶＤのコピーガードに係る技術を譲渡した。
(イ)被告らの主張に対する反論及び補充主張


ａ原告は，平成６年以来，毎年膨大なビデオ映像制作を行ってきた。また，Ｂは映像機器の科学的技術に対する知識を有していた。これに対し，被告Ａは，映像技術の知識を有するものではなく，ビデオ映像制作に携わってきたものでもない。当時被告Ａが取締役であったアースアテンドは，パッキンの製造会社で，映像技術とは無縁の会社であり，Ｂの技術開発について資金的援助を行ったものでもない。Ｂがコピーガードのビジネスを提案したのも，タクマ精工株式会社，株式会社ＭＣＭジャパンとアースアテンドの３社に対して代理店として今後の営業展開に参加しないかと申し出たにすぎない。代理店として営業展開を進める中で，Ｂが技術面の指導，情報開示を行ったのであり，本件技術内容２の開発において，被告Ａが何らかの技術的，資金的貢献を行ったことはない。
ｂＢは，半導体レーザーを使用してＤＶＤ－Ｒディスクに加工を施す方法を検討し，株式会社オーディオテクニカの協力の下，出力レベルや周波数の具体的数値の特定を進め（甲１４），Ｂのアイデア（事前に加工を施したＤＶＤ－Ｒディスクを利用したコピーガード）が現実化できることが判明した。
しかし，レーザー機器の開発に費用がかかることがネックであったところ，Ｂは，描画機能のある市販のＤＶＤドライブ（半導体レーザーによるもの）を●（省略）●，アイ・オー・データ機器社製のＤＶＤドライブが有する特殊機能（描画機能）を選択して実験してみると，半導体レーザーの出力レベルや周波数が調整でき，かつ，読取不可領域作成に適した図面を描写できることが判明した。
半導体レーザーの出力と周波数については，既に株式会社オーディオテクニカとの間で実験の結果，数値の範囲は特定できていたので，アイ・オー・データ機器社製のＤＶＤドライブを利用して，その範囲内の出力で描写をすればよいことになる。●（省略）●すればよいことを伝えている。
ｃＢは，映像データの中に，再生されることが予定されていない動画であるダミー映像を挿入し，当該ダミー映像が記録される予定の記録型メディアの領域に，同領域より狭い範囲内に，予め記録型メディアに記録されるのと同じ波長の半導体レーザーで，同心円状に，容易に上書き（２度書き）が可能でかつ上書き（２度書き）した際に読取不可の効果が形成できる出力で加工が施されたメディア（プリフォーマットディスク）を開発した。
Ｂは，レーベルフラッシュという描画ソフトが組み込まれた市販のＤＶＤドライブに着目した。これら市販ＤＶＤドライブは●（省略）●を施すことでプリフォーマットディスクを製造する技術を開発した。当時，アイ・オー・データ機器社製のドライブでレーベルフラッシュが組み込まれたものがあり，Ｂは，これを用いて多数回の実験を繰り返し，安定的なプリフォーマットディスクの製造が可能であることを実証した。
Ｂは，原告が作成した多数のビデオ映像作品のデータの総容量や個別ファイルの容量等を分析し，コピーガードが有効に機能し，かつ映像データに干渉しない，最も汎用性の高いダミー映像の挿入位置や容量を割り出した。その結果，●（省略）●
ｄ原告は，平成１６年，ムサシノキカイ株式会社（以下「ムサシノキカイ」という。）でＤＶＤ－Ｒに事前加工した読取不可領域がダミーデータから外れた位置にあり，大量の不良品を作った。そこで，Ｂは，誰でも容易に読取不可領域があるのかを調べることができる方法の開発に取り組むこととなり，時間経過が分かるパターンを挿入することで，複製する際に読取不可領域とダミーデータが重なることを容易に判断できる方法を開発した。時間経過の分かるパターンはこれまでに何種類か変遷があるが，いずれもどの時点で読取不可となるかが分かるように設計されている。
イ有用性
(ア)本件技術内容２は，従前の技術に比べ，高度かつ極めて安価にＤＶＤ－Ｒディスクの不正コピーを防止できる技術であり，有用性を有していることは明らかである。
(イ)被告らの主張に対する反論及び補充主張
ａ事前加工を施す具体的な位置，幅，出力に関する情報は極めて有用性が高い。本件技術内容２の１(5)の計算式は，この事前加工を市販のＤＶＤドライブであるレーベルフォリオを使用して行う際に必要となるものである。
ｂ被告は，のりしろ部分のどの領域においてコピー不可と認識しているかは，当該ＤＶＤメニュープログラムを解析すれば特定できると主張するが，メニュープログラム以外の部分が読取不可領域に入り込んでしまうこともあるので，メニュープログラムだけを解析しても特定はできない。また，一般の中小業者はプログラムを解析するなどの専門的技術を持っていないのが通常であり，ダミー映像のどの部分でコピー不可と認識しているかを目視して確認できるようにしたことは，特別の技術を持たなくてもコピーガード搭載複製サービスを行うことを可能にするものであり，有用性がある。
被告らは，メニュー画面やメインコンテンツの容量を確認すれば，適切な位置を割り出せると主張するが，データ全体の長さの違いにより，メインコンテンツの容量が同じでも，時間軸のどの部分において停止するかは異なる。これは，映像データの長さによって，ファイルの容量は同じでもＤＶＤ化する際の圧縮率(エンコードのビットレート）が異なるためである。また，被告らは，「ＤＶＤシュリンク」を利用すれば，読み取り不可領域がどこにあるか確認できると主張するが，具体的な位置の特定まではできない。
ウ非公知性
(ア)本件技術内容２は，原告がＢから譲り受けたものであり，一般には全く知られていない。
(イ)被告らの主張に対する反論及び補充主張
ａＤＶＤ－Ｒに記録されているデータのどの部分に，どの容量のデータを組み込むのかについては，利用しただけで認識できるものではない。容易に認識できるというのであれば，各事業者は，被告や原告から高額なソフトウェアを購入することなく，市販のソフトを利用して同様の効果を得ることもできるはずである。
ｂ被告らは，「シャロック」のソフト取扱説明書の記載から，●（省略）●が明らかにされていると主張するが，このことから，これが●（省略）●であるということを理解することはできない。原告が販売した顧客は多数に上るが，１社もコピーガードの仕組みを具体的に解析できていない。また，当該ソフトは秘密保持を約した業者だけが利用できるものであり，画面や取扱説明書も一般に公開されているものではない。
エ秘密管理性
(ア)ａ本件技術内容２は，原告の営業秘密として保持することが理事者間で確認され，その管理はＢが行っていた。また，原告が外部に対して本件技術内容２を開示する際には，秘密保持に関する書面を取り交わしていた。


ｂ原告と被告らとの間では本件仮覚書が締結され（１項により被告会社も本件仮覚書に拘束される。），その後，平成１８年４月２５日原告と被告らの間で話し合いが持たれ，本件仮覚書が終了したことが確認された。また，原告と被告らとの間では，今後とも本件仮覚書で定めたとおり，原告の承諾なく本件技術内容２を開示しないことが合意された。
(イ)被告に対する反論及び補充主張
本件仮覚書には，３項，４項，８項，９項等において，秘密を保持あるいは管理し，また，第三者に秘密が漏洩することを防ぐことを目的とする条項がある。８項（機密保持）では「甲の持つ技術や情報」が対象とされているが，これは原告あるいはＢと被告Ａの間では，本件技術内容２はノウハウとして保持する旨の合意があったことが前提となっている。
（被告らの主張）
ア技術開発について
(ア)原告の主張ア(ア)ａは否認する。同ア(ア)ｂは認める。同ア(ア)ｃは否認する。同ア(ア)ｄは知らない。
本件技術内容１の開発に至ったのは，被告Ａの協力があったからであり，実質的には，Ｂと被告Ａの共同開発である。また，本件技術内容２は，Ｂと被告Ａの共同開発である。
(イ)被告Ａは，平成１６年５月頃，Ｂから，本件技術内容１の基となるアイデアを考え付いたので，ＤＶＤディスクにコピーガードを付ける事業をできないかという相談を受けた。被告Ａは，本件技術内容１をビジネスにするには，レーザーを使用して，事前に空きのＤＶＤディスクに上書きができる程度の読取不可領域を付け，加工済ＤＶＤとしてユーザーに販売し，ユーザー自身が専用ソフトウェアを用いて，加工済ＤＶＤにマスターデータを上書きできればよいと考えた。
そこで，被告会社は，平成１６年９月頃（この当時は被告Ａが取締役をしていたアースアテンド），ムサシノキカイと秘密保持契約を締結して開発を依頼し，平成１７年１月頃からムサシノキカイで開発した技術により加工済ＤＶＤを作成した。しかしながら，当該技術によってもコスト面及び品質面に問題があり，加工済ＤＶＤの量産化には未だ課題が存在した。
Ｂと被告Ａは，平成１７年１２月末，アイ・オー・データ機器社製のＤＶＤドライブが，上書可能の状態を維持しつつＤＶＤディスクに読取不可領域を作成することができる機能を有していることから，当該ＤＶＤドライブを加工済ＤＶＤの作成に使用できるかどうかの実験をそれぞれが行なった。そして，Ｂと被告Ａは，相互に情報を交換することで，翌年１月頃，本件技術内容２の１のレーザーの照射時間及び描写図面の設定値を開発した。
このことは，平成１７年１０月２１日及び２９日，被告ＡからＢに対し，プリフォーマットディスクの実験結果が報告され（甲３８，３９），同年１２月２９日，Ｂから被告Ａに対し，ＤＶＤに描画できるソフトを有しているＤＶＤドライブについての情報が提供され（甲４０，４１），平成１８年１月８日から９日までの間，被告ＡとＢとの間でそれぞれの当該ＤＶＤドライブの実験結果の報告が行われ（甲４２），その後の情報交換も行っていることからも明らかである（甲４３）。(ウ)被告Ａは，平成１７年３月頃，株式会社コアフローテクノロジーズ（代表取締役Ｄ）に対し，本件技術内容２の２を利用したソフトウェアの開発を申し入れた。Ｄは，被告Ａの協力のもと，同年７月，ＤＶＤ－Ｒｉｃ「ｐｌｕｓ」のパイロット版の開発を完了した。かかる開発過程において，原告ないしＢに確認作業を依頼したことはあるが，それ以上の関与はなく，本件技術内容２の２を具体的に開発したのは，株式会社コアフローテクノロジーズ及び被告Ａであり，原告ないしＢの営業秘密ではない。
被告Ａは，平成１６年１２月２９日付けのメール（甲３５）で，Ｂに対し，当時の技術によりコピーガードを付与したＤＶＤの不具合について解析した結果を報告しており，「Ｒｉｃエリア」として，５分のダミー画像をメニュー画面の後に入れていたとしても，一定の時間分の画像でもファイルサイズに差異が生じる可能性があり，その解決策として時間ではなくデータ量が大きくなる画像を使用する必要があることなどを伝えている。また，同月時点では，１０分程度のダミー画像（「Ｒｉｃエリア」）を入れて対応するが，それでもこの「Ｒｉｃエリア」が●（省略）●からずれる場合は，ムサシノキカイで個別に対応してもらう必要があると書いており，当時，被告ＡとＢが共同でどの程度のダミー画像が必要であるかについて，分析・解析等を行っていたのである。したがって，本件技術内容２の２は，被告ＡとＢが共同開発した技術であり，原告の営業秘密ではない。
(エ)平成１６年当時は，ダミーデータに時間軸の入っていない様々な画像を利用していた。しかし，被告Ａは，何らかの方法でダミーデータ部分をユーザーが見た際に，何か不具合が生じていると思われる可能性があると考えた。そこで，被告ＡとＢは，時間の経過が分かるようにダミーデータを１０色のカラーパターンにした。
平成１７年頃から，被告ＡとＢは，時間軸を入れるのであれば，プリフォーマットディスクの読取不可領域がダミーデータ部分に入っているかの確認に使えると考え，それ以降ダミーデータを読取不可領域が映像データに干渉していないかの確認に使用することにした。時間軸が入ったダミーデータは，被告ＡとＢが考え付いたものである。
イ有用性について
(ア)原告の主張イ(ア)のうち，本件技術内容２の１（ただし，(5)の計算式を除く。）及び２の２(1)について認め，その余は否認する。(イ)レーベルフォリオには，中心に円を描くための簡易プログラムが用意されているため，ＤＶＤに同心円の描画を行なうことは，●（省略）●を使用することなく可能であるし（乙１０），当該計算式も容易に導出可能であるから，かかる計算式に有用性はない。


(ウ)本件技術内容２の２(2)は，コピーガードＤＶＤを作成するに当たり，メニュー画面プログラムやメインコンテンツが誤って加工済ＤＶＤの読取不可領域に上書きされないか否かを確認する際に利用される。しかし，ダミー映像に時間軸を入れなくても，マスターデータ作成時に，メニュー画面プログラムやメインコンテンツの容量が確認できれば，加工済ＤＶＤに上書する際に必要なダミー画像の容量と適正な位置を割り出すことができ，メニュー画面プログラムやメインコンテンツが誤って加工済ＤＶＤの読取不可領域に上書きされる可能性を排除できる。そして，ダミー映像及び読取不可領域がコピーガードＤＶＤのどこに入っているのかを確認することは，無料で配布されているソフトウェア「ＤＶＤシュリンク」を利用しても可能なことであり，高度な専門性は何ら必要ない（乙２）。
わざわざダミー画像に時間軸を読み取れるパターンを入れ，加工済ＤＶＤにマスターデータを焼き付けた後にダミー画像のどこでデータの読取が止まるかを確認などする必要はないのであり，本件技術内容２の２(2)は有用性がない。
ウ非公知性について
(ア)原告の主張ウ(ア)は否認する。
(イ)アイ・オー・データ機器社のレーベルフラッシュ技術を使用した描画ソフトであるレーベルフォリオでは，ヘルプ画面の「Ｌａｂｅｌｆｌａｓｈについて」の項目に「データ記録面への画像書き込みに対応したＢ'ｓＲｅｃｏｒｄｅｒ    ＧＯＬＤ９の対応ドライブであれば，データ記録面に画像を記録することも可能です。」との記載がある。したがって，●（省略）●が可能であることは公知である（乙８）。また，プリフォーマットディスク製造のために，同心円状の描画を行なって読取不可領域を設けることは，公開特許公報（特開２００６－４８８９１）の請求項４に「前記読取不可領域には，同心円状に中心角で１度～３６０度の長さを有するピットが配置されているか，または当該長さでピットが配置されていない部分を有することを特徴とする記録媒体。」との記載があることから，既に公知である（乙９）。さらに，肉眼では容易には判別しづらいものの，プリフォーマットディスクの記録面を丁寧に確認すれば，原告の主張する位置に一本の線が描画されていることは判別可能であり，かつ，プリフォーマットディスクは原告が大量に流通させていることから，照射位置についても公知である。
(ウ)ＤＶＤディスクにダミー映像が記録されていることは，「ＤＶＤシュリンク」等を使用すれば，誰でも容易に認識できる。また，原告がコムワークス株式会社に委託して一般に販売させたソフトウェア「シャロック」の取扱説明書では，「はじめに」で，「ガードマザーディスク」とはガード信号入りのディスクのことであること，「作業手順(1)」でマスターディスクのデータにガード信号の埋め込み処理が行なわれること，「ガード領域サイズの変更方法」で，この埋め込み処理には，●（省略）●これらの説明から，「シャロック」では，●（省略）●明らかにされている（乙３）。
したがって，マスターデータを作成するための専用プログラムが，マスターデータに●（省略）●ことは公知である。
また，ダミー画像に時間軸が読み取れるパターンが設けられていることについても，メニュー画面の後にダミー画像が入っていること及びそのダミー画像に時間経過が判別可能となるパターンが入っていることは，本件技術内容２によりコピーガードを付したＤＶＤを，リッピングソフトを用いて再生すれば誰でも目視できる（乙２，甲１３）。
エ秘密管理性について
(ア)原告の主張エ(ア)ａは知らない。同エ(ア)ｂのうち，第１文は認め，第２文は否認する。
(イ)本件仮覚書８項の「甲の持つ技術や情報」とは，特願２００４－３１５８９５の技術のことを指しており，本件技術内容２は含まれない。原告は，原告又はＢと被告Ａの間で，本件技術内容２はノウハウとして保持する旨の合意があったことを前提に，秘密保持に関連する条項が設けられていると主張するが，Ｂと被告Ａが本件技術内容２の開発に着手したのは平成１７年の年末ころからであり，本件仮覚書を締結した平成１６年１１月１日には，本件技術内容２が開発されるかさえ認識することはできなかったのであるから，原告の主張は理由がない。(2)被告会社が本件技術内容２を使用したか（争点２）
（原告の主張）
ア被告会社の本件技術内容２の使用
(ア)被告会社は，平成１８年１０月頃になると，閉鎖していたホームページを再開し，本件技術内容２を使用してコピーガード搭載複製サービスを継続したのみならず，平成１９年から本件技術内容２を使用して作成したコピーガード専用ディスク（別紙物件目録記載３の商品）を販売するようになった。
(イ)被告会社は，平成２０年６月頃，従前からコピーガード搭載複製サービスに使用していた専用ソフトをインストールしたパソコンを販売するようになった。
(ウ)被告会社は，コピーガード専用ソフトとして「ＤＶＤ－ＲｉｃＳ」及び「シャロックＳ」（別紙物件目録記載１及び２のプログラム）を販売している。
イ被告らの主張に対する反論及び補充主張
(ア)被告らは，一部アイ・オー・データ機器社製のＤＶＤドライブを使用していることは認めているものの，レーザーの照射時間及び描写図面が原告と異なると主張する。
しかし，被告会社のコピーガード専用ＤＶＤ－Ｒディスクは，一見して原告のものと同一である。また，照射時間や描写図画については，そもそも一定の範囲内であればよく，一つの数値しかないものではないので，原告の使用している数値と全く同一である必要はない。被告会社のコピーガード専用ディスクに施されたレーザー加工の条件（数値）は，原告の使用している条件（数値）の近似値であり，Ｂが被告Ａに提示した数式によって算出される数値によるものである。
(イ)プリフォーマットディスクの製造においては，反射率をどの程度変化させるかが重要な問題であり，●（省略）●により決定されることになる●（省略）●れば，同一の効果が得られることは，一定の知識のある者であれば自明のことである。また，アイ・オー・データ機器社製のＤＶＤドライブを使用しない場合でも，例示した設定における●（省略）●数値と，近似した数値になるように調整すれば，同一の効果を得られることになる。


(ウ)原告は，二層式ＤＶＤに関するサービスを行っていない。そして，本件技術内容２の１のアイ・オー・データ機器社製のＤＶＤドライブを単に使用するだけでは，二層式ＤＶＤ－Ｒを作成することはできないから，被告会社は二層式ＤＶＤ－Ｒについては，技術内容２の１を使用していないものと考えられる。しかし，本件技術内容２の２については，二層式ＤＶＤ－Ｒにも使用しているものと考えられる。
（被告らの主張）
ア原告の主張ア(ア)のうち，本件技術内容２を使用したことは否認し，その余は認める。同ア(イ)は否認する。同ア(ウ)のうち，被告会社が「ＤＶＤ－ＲｉｃＳ」を顧客にライセンスしていること，被告会社が「シャロックＳ」をコムワークス株式会社にライセンスしていることは認める。イ被告会社が販売しているコピーガード専用ＤＶＤディスクには，一層式（ＤＶＤ－Ｒ）と二層式（ＤＶＤ＋Ｒ）のものがあり，二層式のものについては本件技術内容２の１を利用していない。また，確かに，一層式のものの中でも一部の製品において，アイ・オー・データ機器社製のＤＶＤドライブが利用されてはいるが，そのレーザー照射時間及び描写図面は，Ｂと被告Ａが共同で開発した数値とは，異なる数値を利用している。ウ被告会社の使用技術の推移は，以下のとおりである。
(ア)本件技術内容２の１について
ａ平成１８年１月から平成２０年４月まで
被告会社は，アイ・オー・データ機器社製のＤＶＤドライブを使用して，一層式のコピーガード専用ＤＶＤディスクを作成していた。しかし，被告会社は，本件技術内容２の１の内容である原告の描写図面とは異なる描写図面を使用している。
Ｎｅｒｏの解析によると，●（省略）●このことは，被告会社が販売していたコピーガード専用ＤＶＤディスクが，原告とは異なる描写図面を用いていることを示している。
他方，被告会社は，Ｂから依頼されたものについては，本件技術内容２の１の内容である原告の描写図面と同一の描写図面を使用していた。これは，原告から承諾を受け依頼してきたことに基づくのであり，不正利用ではない。
原告主張の設定値や照射位置についても，これらを使用していない。被告会社が使用していた●（省略）●であり，原告主張の設定値ではない。被告Ａは，アイ・オー・データ機器社のレーベルフォリオを読取不可領域の作成に使用している間，平成１８年１月９日時点で，自ら見出したＸＹ座標を使用しており，原告主張の計算式により算出を行っていない。
被告会社は，平成１７年８月当初から現在に至るまで，同じ場所，すなわち●（省略）●設定しており，原告主張の●（省略）●ではない。
ｂ平成２０年５月から平成２１年１０月まで
被告会社は，二層式のＤＶＤディスクに読取不可領域を作成することができる機器とアイ・オー・データ機器社製のＤＶＤドライブを平行して使用していたが，上記の異なる描写図面を使用しており，技術内容２の１の内容である原告の描写図面は使用していない。原告主張の設定値や照射位置についても，これらを使用していない。
ｃ平成２１年１１月以降
被告会社は，ほとんどアイ・オー・データ機器社製のＤＶＤドライブを使用していない。
平成２１年１１月以降に作成した被告会社のコピーガードＤＶＤと原告作成のコピーガードＤＶＤを「Ｎｅｒｏ」の付属ソフトであるＣＤ・ＤＶＤＳＰＥＥＤで解析した結果，読取不可領域が作成される場所（バイト数）が異なるのであり（乙４，乙１１），被告会社は，原告が営業秘密であるとする●（省略）●設定していない。また，原告と被告会社のコピーガードＤＶＤにおけるＰＩＦａｉｌｕｒｅｓの最大値，ピーク幅及びＰＩＥｒｒｏｒｓのピーク出現の有無に違いが生じているのは（乙４，乙１１），利用する技術が異なるからである。
被告会社は，読取不可領域の設定を確実に，かつ，ピンポイントで行うために，ＤＶＤディスク内部の情報を変更する技術を用いている。これに対し，原告使用の技術は，ＤＶＤディスクの●（省略）●うだけであり，内部の情報の変更を確実に行えないことから，読取不可領域を生じさせるためにより広い範囲における処置を必要とする。その結果，それぞれが作成したコピーガードＤＶＤを解析した結果を見ると，原告ではＰＩＦａｉｌｕｒｅｓの最大値が２００前後となり，被告会社では１００前後となっており，そのピークが出現する幅も異なる（乙４，乙１１）。さらに，ＰＩＥｒｒｏｒｓの出現の仕方においても，原告ではＰＩＥｒｒｏｒｓのピークが●（省略）●現れているが，被告会社ではピークは存在しない（乙１１）。被告会社は，平成２１年１１月以降にアイ・オー・データ機器社製のＤＶＤドライブを使用する際，目視が容易な程度に読取不可領域の幅が太い図面を描画しており（乙１５），原告の描画図面と異なることは明らかである。また，●（省略）●と平成２０年５月から平成２１年１１月までに使用していた設定と同じであるが，●（省略）●として異なる設定を使用している。
ｄ被告会社がアイ・オー・データ機器社製のＤＶＤドライブを使用して読取不可領域を設定するに際し，被告会社設定の●（省略）●に符合することについては，被告らも認めるところである。しかしながら，被告会社が使用するＸＹ座標は，レーベルフォリオに用意されている簡易プログラムにより割り出したものであり，上記数式を用いて算出したものではない。
(イ)本件技術内容２の２について
ａＤＶＤ－Ｒｉｃ「ｐｌｕｓ」の使用技術


ＤＶＤ－Ｒｉｃ「ｐｌｕｓ」（ＤＶＤ－ＲｉｃＳの開発前に使用していたソフトウェア）は，本件技術内容２の２を具現化したソフトウェアであり，平成１７年８月から平成２０年５月まで，被告会社が顧客にライセンスし，コピーガード付複製ディスク作成に使用していたものである。
ｂＤＶＤ－Ｒｉｃ「Ｓ」の使用技術
被告会社は，平成２０年６月以降，ＤＶＤ－ＲｉｃＳを使用及びライセンスをしており，ＤＶＤ－ＲｉｃＳは，本件技術内容２の２(1)をおおむね使用している。しかし，ＤＶＤ－ＲｉｃＳは，メニュープログラムとメインコンテンツの容量を機械的に検出し，必要なダミーデータの容量を選択できるため，必ずしもダミーデータが●（省略）●で挿入されるわけではない。
また，ＤＶＤ－ＲｉｃＳは，ダミーデータに時間軸が入ったものを使用してはいるが，当該時間軸を使用（ダミーデータ部分を再生して確認）しなくとも，メニュープログラムとメインコンテンツの容量を機械的に検出することで，加工済ＤＶＤをメニュー画面やメインコンテンツを毀損することなく作成できることから，本件技術内容２の２(2)は，事実上全く使用していない。
ＤＶＤ－ＲｉｃＳでは，コピーガードＤＶＤ作成時にメニュー画像プログラムやメインコンテンツが読み取り不可領域に入るかどうかを分析し，必要であればマスターデータ作成前にデータの圧縮を促したり，容量の大きい二層式ＤＶＤの使用を促したりする等の方法をとっており，当該時間軸の使用（ダミーデータ部分を再生して確認）を利用者に促してはいない。したがって，時間軸が入ったダミー画像を原告主張の課題解決目的では使用していない。
エ被告会社が平成２０年６月以降にプリフォーマットディスクに読取不可領域を形成するために利用している技術は，本件技術内容２の１の技術とは異なるものであり，その内容は以下のとおりである。新技術は，ＤＶＤディスクの記録面にアドレスを指定して，ランダムに「０」「１」を書き込み，読取不可領域を作成する技術である。新技術を実現するためには，ＤＶＤディスクの記録面にアドレスを指定してデータを書き込むことのできる装置が必要であり，その一例として，エキスパートマグネティックス株式会社製ＤＶＤＴ±Ｒ／ＲＷ１１２がある。当該機器は，ＤＶＤディスク品質をテストする検査装置であるが（乙２７，２８），ＤＶＤディスクの記録面にアドレスを指定して，レーザー照射することも可能である（乙２９）。この機能を利用して，乙２９の１のように「ＳｔａＰＳＮ」欄にレーザー照射の開始アドレスを，「Ｅｎｄ    ＰＳＮ」欄にレーザー照射の終了アドレスを入力してレーザー照射を行うことで，ＤＶＤ－Ｒに●（省略）●の作成ができる（乙２９の１，乙３０）。(3)不正競争防止法３条１項に基づく差止請求の成否（争点３）
（原告の主張）
被告会社は，本件仮覚書の解除後も，本件技術内容２を使用しており，不正競争防止法２条１項７号所定の不正競争に当たる。そして，被告会社は，本件技術内容２を使用し，別紙物件目録記載のプログラム・商品の販売等を行っている。
したがって，原告は，被告会社に対し，不正競争防止法３条１項に基づく差止請求権がある。
（被告らの主張）
原告の主張は否認する。
(4)被告らの損害賠償責任の有無（争点４）
（原告の主張）
ア被告会社は，本件仮覚書の解除後も，本件技術内容２を使用しており，不正競争防止法２条１項７号所定の不正競争に当たる。そして，被告会社は，当該使用により原告の営業上の利益を侵害したから，不法行為ないし同法４条に基づく損害賠償責任がある。
イ被告Ａは，被告会社の代表取締役であるとともに，実質的に被告会社を支配していた者である。被告会社は，原告の営業秘密を不当に使用して原告に損害を与えてきた。被告Ａは，取締役として被告会社が法に反する行為を行うことを止めなければならない立場にあるかかわらず，率先して自らこのような行為を行い第三者に損害を与えたのであるから，不法行為ないし会社法４２９条１項（同法施行前は平成１７年法第８７号による廃止前の有限会社法３０条の３第１項）に基づく損害賠償責任がある。ウ原告と被告らは，本件仮覚書終了後も，本件技術内容２について，秘密の保持や自由な使用ができないとの合意をしたから，被告らは，当該合意の債務不履行に基づく損害賠償責任がある。
（被告らの主張）
原告の主張はいずれも争う。
(5)損害額（争点５）
（原告の主張）
ア不正競争防止法５条２項による推定
(ア)限界利益
不正競争防止法５条２項における利益とは限界利益をいうと解される。限界利益とは，追加的製造により得られる利益をいうべきものであり，原則として固定費を費用として控除すべきではなく，被告会社が製造原価以外に掲げる項目は費用として控除すべきものではない。
ａ役員報酬
売上額に関わらず生じるものであり，費用として差し引くべきではない。実質的にみても，被告Ａの利益に当たるものであり，控除を認めると侵害者に不当な利益の保持を認めることになってしまう。
ｂ研究開発費
売上額にかかわらず生じたものであり，費用として差し引くべきではない。実質的にみても，アイ・オー・データ機器社製のＤＶＤドライブを使用している場合において，被告会社に追加的な研究開発費用は不要である。
ｃコピーマシンの費用
売上額にかかわらず生じたものであり，費用として差し引くべきではない。コピーマシンを平成１９年８月に購入した後，コピーガード事業が拡大したことを示す証拠はなく，かえって，売上の推移を見ると，コピーガード事業は縮小していったことが認められる。コピーマシンの導入が，売上や利益の増加に効果が生じたとは考えられない。
ｄその他
広告宣伝費，旅費交通費及び販売促進費は，売上額にかかわらず生じるものであり，費用として差し引くべきではない。
荷造運賃，通信費，消耗品費及び水道光熱費についても，製造原価に組み込まれていない費用であり，具体的に何に使用されたか不明である。各期の売上高と比較しても，その上下動に連動しておらず，製造，売上に応じて追加的に発生する費用とは認められない。
ｅ結論


以上のとおり，限界利益を求める場合，製造原価以外の項目を費用として控除すべきではない。したがって，各事業の限界利益は，少なくとも売上総利益の額と考えられる。
(イ)寄与率について
ａコピーガード事業
本件に係るコピーガードは，プリフォーマットディスクを使用する点に特徴があり，これによって小規模業者も容易にコピーガード搭載複製サービスを行えるようになった点が画期的であった。これは，本件技術内容２があって初めて成立するものであり，本件技術内容２がなければ，そもそも被告会社は事業を行うことができない。
ｂ被告会社の寄与
原告は，十分な製造設備と広告宣伝を行っており，技術的な優位性から，ＤＶＤ－Ｒのコピーガード市場は，ほぼ原告の形式のものに限られている実情にある。被告会社は，営業活動によって原告の顧客を奪う形にはなっても，原告が開発不可能な市場開拓を行ったとは認められない。
ｃ新技術
被告らは，平成２０年５月から新技術を開発したと主張している。被告らがアイ・オー・データ機器社製のＤＶＤドライブ以外でも可能である例とした検査機器については，高額なため，費用対効果の面でも有用性はない。コピーガードの効果の点でも，新しいスペックのパソコンでリッピングソフトを使用した場合，ガードを容易に破れてしまうのであり，有用性がない。また，二層式の売上については，具体的な数値はなく，二層式の普及状況から考えて，売上はあっても極めてわずかと考えられる。
仮に，被告会社が新技術を用いて事業を行っていたとしても，本件技術内容２に基づくプリフォーマットディスクを用いる形式は引き続き利用しており，アイ・オー・データ機器社製のＤＶＤドライブを使用した方が費用及びガードの効果の面でも有利であるにもかかわらず，単にアイ・オー・データ機器社製のＤＶＤドライブを使用しないというだけのことであり，新技術の寄与度はあっても１０％程度というべきである。
ｄ専用ソフト
専用ソフトウェアは，本件技術内容２に基づき，原告と秘密保持契約を締結した業者が作成したものであった。被告会社は，本件技術内容２に基づいて，同一の業者に対して改めて，同一の効果を有するソフトウェアの開発を委託しただけにすぎないと考えられる。したがって，ソフトウェア開発による，被告会社の寄与は認められない。
ｅ結論
以上のとおり，アイ・オー・データ機器社製のＤＶＤドライブを使用したものについては，被告会社に寄与は認められず，専ら本件技術内容２に基づくものであるというべきである。
新技術を使用して作成したプリフォーマットディスクについても，被告会社の寄与はせいぜい１０％程度であり，原告の寄与率は９０％となる。
(ウ)被告会社の利益
ａコピーガードサービス事業
(ａ)平成１８年４月から平成２０年４月まで
全ての限界利益（売上総利益）につき原告の寄与度１００％
１３６８万６１６２円
⒝平成２０年５月から平成２１年５月まで
アイ・オー・データ機器社製のＤＶＤドライブ使用分の限界利益（売上総利益）につき原告の寄与度１００％８４万７９０８円新技術使用分の限界利益（売上総利益）につき原告の寄与度９０％                                    １５０万８１３５円
⒞平成２１年６月から平成２３年１１月まで
アイ・オー・データ機器社製のＤＶＤドライブ使用分の限界利益（売上総利益）につき原告の寄与度１００％１４万８５５６円新技術使用分の限界利益（売上総利益）につき原告の寄与度９０％                                    ２３７万７０５７円(ｄ)コピーガードサービス合計              １８５６万７８１８円
ｂ専用ディスク
(ａ)平成１８年４月から平成２０年４月まで
全ての限界利益（売上総利益）につき原告の寄与度１００％
４８６万５８３１円
(ｂ)平成２０年５月から平成２１年５月まで
アイ・オー・データ機器社製のＤＶＤドライブ使用分の限界利益
（売上総利益）につき原告の寄与度１００％
２５６万２０７７円
新技術使用分の限界利益（売上総利益）につき原告の寄与度９０％                                    ４５０万３０７５円
(ｃ)平成２１年６月から平成２３年１１月まで
アイ・オー・データ機器社製のＤＶＤドライブ使用分の限界利益（売上総利益）につき原告の寄与度１００％９０万６３５７円新技術使用分の限界利益（売上総利益）につき原告の寄与度９０％                                  １５０９万７９４０円(ｄ)専用ディスク合計                      ２７９３万５２８０円
ｃライセンス
(ａ)平成１８年４月から平成２０年４月まで
全ての限界利益（売上総利益）につき原告の寄与度１００％
１２３万３６１６円
(ｂ)平成２０年５月から平成２１年５月まで
全ての限界利益（売上総利益）につき原告の寄与度１００％
２９１万００８９円
(ｃ)平成２１年６月から平成２３年１１月まで
全ての限界利益（売上総利益）につき原告の寄与度１００％
３８６万３９５６円
(ｄ)ライセンス合計                          ８００万７６６１円
ｄ結論
以上のとおり，平成２３年１２月までに限っても，被告会社が原告の営業秘密を使用して得た利益は，５４５１万０７５９円となる。
イ不正競争防止法５条１項による推定
(ア)コピーガードサービス事業
１単位当たりの利益４５０円（販売５００円専用ディスク原価４７．６円その他経費２．４円）
被告会社が販売した枚数の合計２万６５１７枚
合計額１１９３万２６５０円
(イ)専用ディスク
１単位当たりの利益１０２．４円（販売可能価格１５０円ＤＶＤ－Ｒ原価３８円販売手数料７．６円    運送費２円）
被告会社が販売した枚数の合計２１万６６６５枚
合計額２２１８万６４９６円
(ウ)ライセンス
１単位当たりの利益６０万円（販売８０万円パソコン等１５万円経費５万円）
被告会社が販売したライセンス数５３
合計額３１８０万円
なお，原告は，パソコンにインストールした形式で販売する場合８０万円としていたが，ソフトのライセンスのみの場合は６０万円で販売していた。
(エ)結論
以上のとおり，被告会社の販売行為によって原告が失った利益は，６５９１万９１４６円となる。
ウ原告の値下げ
(ア)専用ディスク


原告は１枚あたり１５０円で販売していたが，被告会社が販売を行ったことに対抗するため，１枚あたり１３５円に値下げを行った。原告は，被告会社に対抗し始めた平成１９年３月頃以降，平成２１年までの間だけでも最低１３０万枚以上，現在までで少なくとも２５０万枚以上の専用ディスクを販売した。したがって，原告には少なくとも３７５０万円の損害が生じている。
２５０万枚×（１５０円－１３５円）＝３７５０万円
(イ)コピーガードシステム
原告は，コピーガードシステムを１セット８０万円で販売していたが，被告会社に対抗するため，１セット６０万円に値下げせざるを得なかった。
被告会社に対抗し始めた平成２０年６月頃以降，平成２１年までの間だけでも，原告は少なくとも７０セットのコピーガードシステムを販売した。したがって，原告には１４００万円の損害が生じている。
７０セット×（８０万円－６０万円）＝１４００万円
エ弁護士費用
本件は，本人訴訟が極めて困難な事案であり，訴訟提起前の申入れに応答してもらえず訴訟提起に至った経緯を勘案すれば，弁護士費用についても賠償請求が認められるべきである。
本件の場合，弁護士費用は５６６万円を下らない。
オまとめ
以上のとおり，原告が被った損害は，上記アの合計額５４５１万０７５９円又は上記イの合計額６５９１万９１４６円に，上記ウの合計額５１５０万円及び上記エの金額５６６万円の金額を加えたものとなる（最大金額１億２３０７万９１４６円）。
（被告らの主張）
ア原告の主張はいずれも争う。
イ不正競争防止法５条２項による推定について
被告会社における各期間の限界利益は別紙１のとおりである。別紙１は，基本的に被告会社の損益計算書（乙３１～３６，別紙２参照）を使用して作成したが，売上及び製造原価においては，コピーガードサービス事業，専用ディスク事業，ライセンス事業についてそれぞれで金額を割り出すために，請求書等を使用して計算した。そのため，損益計算書との時期ずれが一部生じ，売上等の数字が異なるので，各事業の限界利益及びアイ・オー・データ機器社製ＤＶＤドライブを使用した分と被告会社の新技術を使用した分とを分けた限界利益を算出した後，損益計算書から算出した限界利益をそれぞれの限界利益の比率で配分した。(ア)平成１８年４月から平成２０年４月までの限界利益
ａ各事業の売上
コピーガードサービス事業１４８３万８８６２円
専用ディスク事業            ６８３万３７５０円ライセンス事業              ４４３万円
ｂ各事業の売上総利益
被告会社では，コピーガードサービス事業及び専用ディスク事業におけるプリフォーマットディスク作成についての製造原価は，別々に管理していないことから，それぞれの売上比率に応じて按分している。
コピーガードサービス事業１３６８万６１６２円
専用ディスク事業            ４８６万５８３１円ライセンス事業              １２３万３６１６円ｃ製造原価以外のコピーガード事業にかかった費用コピーガードサービス事業，専用ディスク事業及びライセンス事業の３つの事業を合わせた事業（コピーガード事業）において，製造原価以外にかかった費用としては以下の項目が挙げられる。ぞれぞれの数字は，被告会社の損益計算書の数字を基に該当する期間の月数割計算したものを使用している。
その費用合計は，１００６万４４７３円である。
(ａ)役員報酬
役員報酬は，販売費及び一般管理費に計上されているが，被告会社では，従業員はおらず取締役である被告Ａとその妻だけがその構成員であることから，当該２名が従業員としてコピーガード事業にかかる商品等の販売業務だけではなく，製造業務をも担当している。また，被告会社は，コピーガード事業を行うために設立された会社であり，平成１９年８月にコピーガードサービス事業用のコピーマシンを購入するまでは，その報酬すべてがコピーガード事業のために費やした費用となる。
コピーマシン導入後は，上記作業が必要なくなったことから，製造における負担が一部軽減されたことから，２名の報酬の内その半分がコピーガード事業に要する費用となる。
(ｂ)研究開発費
被告会社の新しい技術を導入した平成２０年５月の少なくとも半年前（平成１９年１１月）までの研究開発費は，アイ・オー・データ機器社製のＤＶＤドライブを使用したビジネスのための費用である。
(ｃ)コピーマシンの費用
コピーマシンは，平成１９年８月に導入した機械である（乙３７）。コピーガードサービス事業では，マスターデータを作成後，注文を受けた枚数分のプリフォーマットディスクに当該データをコピーする作業が必要となるが，コピーマシンを導入するまでは，１枚のＤＶＤディスクへデータコピーができるたびに，それをコピー機から抜き取り，新しいプリフォーマットディスクをコピー機に設置するという作業をマニュアルで行っていた。これを効率化するために，被告会社は，この作業を自動的行うコピーマシンを平成１９年８月に購入した。当該購入費はコピーガードサービス事業のために必要となる費用である。
この機械は耐用年数が５年であることから，購入金額である７０万１９２５円を耐用期間の６０か月（５年×１２か月＝６０か月）で除し，該当期間数を積算し，費用として計算している。平成１８年４月から平成２０年４月までの期間においては，購入した平成１９年８月からの９か月分の１０万５２８８円（７０万１９２５円÷６０×９＝１０万５２８８円）を費用としている。
(ｄ)その他
上記の費用以外に荷造運賃，広告宣伝費，旅費交通費，通信費，販売促進費，消耗品費及び水道光熱費がコピーガード事業を行うのに必要となる変動費である。
(ｅ)各事業への費用の割り振りについて
製造原価以外のコピーガード事業にかかった費用は，それぞれの売上高比率に応じて各事業へ振り分けている。但し，コピーマシンの費用については，コピーガードサービス事業にのみ使用するため，当該事業に振り分けている。
ｄ各事業の寄与率を反映する前の限界利益
売上総利益から製造原価以外のコピーガード事業にかかった費用を控除した金額が限界利益となる。
コピーガードサービス事業７９１万９２６４円
専用ディスク事業          ２２５万８４８７円ライセンス事業      マイナス４５万６６１５円損益計算書をベースに平成１８年４月から平成２０年４月までの限界利益１１２３万１４８２円を当該限界利益の比率に応じて算出すると，各事業の限界利益は以下のとおりとなる。
コピーガードサービス事業９１４万９６５７円
専用ディスク事業          ２６０万９３８１円ライセンス事業      マイナス５２万７５５６円
ｅ寄与率
本件技術内容２の限界利益に対する寄与率は以下のとおりであると考えられる。


(ａ)本件技術内容２の１について
本件技術内容２の１は，プリフォーマットディスクの製造に使用する技術である。しかし，プリフォーマットディスク製造に使用するアイ・オー・データ機器社製のＤＶＤドライブは，Ｂが開発したものではない。また，プリフォーマットディスクの製造のための具体的設定についても，もともとアイ・オー・データ機器社製のＤＶＤドライブに設定されている設定値の選択だけであり，被告会社が使用している設定は，その中において最適なものを自身で検討したものである。また，Ｘ軸，Ｙ軸の値も原告主張の計算式を使用することなくアイ・オー・データ機器社製のＤＶＤドライブを使用することで求めることができる。そのため，被告会社が専用ディスクの製造に際して使用した本件技術内容２の１は，アイ・オー・データ機器社製のＤＶＤドライブを使用すると●（省略）●ができるという点のみである。
以上より，プリフォーマットディスクの製造における技術内容２の１の貢献度はかなり低いと考えられる（プリフォーマットディスクの製   造につ   いて，   最大で   も寄与   率は１   ０％程   度であ   ると考   える。）。
(ｂ)本件技術内容２の２について
本件技術内容２の２は，マスターデータにどのようなダミーデータを挿入すると良いかというものであり，ダミーデータを実際にマスターデータに挿入するプログラムについての技術内容ではない。しかしながら，コピーガード事業を行うに当たり，本件技術内容２の２を使用してマニュアルで対応していては採算性が取れなくなってしまうことから，マスターデータに挿入するプログラムを開発することが必須である。
また，どのような容量のダミーデータを入れると良いかは，ＤＶＤディスクそのものの容量，一般的なＤＶＤに使用されるメニュー画面の容量等を使用すれば，比較的容易に割り出すことができ，本件技術内容２の２においても●（省略）●と広い範囲の容量についての技術内容となっており，高い精度を持つ情報ではなく，事業化するに当たっては，別途適切な容量を自ら調査，検討する必要がある。
ダミーデータに時間軸を設けるとの技術内容についても，被告会社が平成２０年６月から時間軸を設けていないダミーデータを使用していることからも，ＤＶＤディスクへのコピーガード付与事業において，必須の技術ではなく，その技術的価値は低いと考えられる。以上より，専用プログラムへの本件技術内容２の２(1)の貢献度は，ある程度の指標を示したという程度のものであり低いと考えられ，また，本件技術内容２の２(2)の貢献度も，必須の技術ではないことから低いと考えられる（本件技術内容２の２(1)の寄与率は最大でも１０％程度，技術内容２の２(2)の寄与率が最大でも５％程度であると考える。）。
(ｃ)被告会社の営業活動
被告会社におけるコピーガード事業の顧客は，被告Ａの営業活動により取得した顧客であり，これまでコピーガードを使用したことがない顧客が多い。これは，問い合わせをしてきた顧客に対して，被告Ａが実際に顧客先に出向いたり，顧客に被告会社の事務所へ出向いてもらったりして，顧客へサービスの詳しい説明等を行い，顧客のコピーガードについての理解を高めたことによるものであり，被告Ａの精力的な営業活動によるものである。
このような説明をすることなく仕事を依頼してきた顧客はほとんどおらず，被告会社の売上は，被告Ａの営業活動に支えられているといって過言ではない。
(ｄ)各事業における本件技術内容２の寄与率について各事業においては，商品やサービスに関する技術の存在ではなく，むしろ顧客獲得のための営業活動がその売上に大きく貢献している。したがって，各事業に対する本件技術内容２の寄与率は，営業活動の貢献を加味した寄与率にすべきである。
(イ)平成２０年５月から平成２１年５月までの売上及び限界利益当該期間から，プリフォーマットディスクの製造にアイ・オー・データ機器社製のＤＶＤドライブと被告会社の新技術使用分が混在するが，被告会社には，売上等がどちらの技術を使用したものであるかについての明細がない。しかし，被告会社が外部にプリフォーマットディスクの製造を委託したものについては，各委託業者がそれぞれ異なる技術を使用していたことから，アイ・オー・データ機器社製のＤＶＤドライブを使用して製造したプリフォーマットディスクの枚数と被告会社の新技術を使用して製造したプリフォーマットディスクの枚数の実績を追跡することができる。そのため，社外におけるプリフォーマットディスクの製造枚数を基に，売上，ディスクの購入費用をそれぞれアイ・オー・データ機器社製のＤＶＤドライブと被告会社の新技術使用分とに按分している。
ａ各事業の売上
コピーガードサービス事業
アイ・オー・データ機器社製のＤＶＤドライブ使用分
１０１万０１６４円
新技術使用分２００万８１６６円
専用ディスク事業
アイ・オー・データ機器社製のＤＶＤドライブ使用分
３０３万００２６円
新技術使用分６０２万３５７０円
ライセンス事業２９６万８１００円
ｂ各事業の売上総利益
コピーガードサービス事業と専用ディスク事業における製造原価は，それぞれの売上比率に応じて按分している。
コピーガードサービス事業
アイ・オー・データ機器社製のＤＶＤドライブ使用分
８４万７９０８円
新技術使用分１６７万５７０６円
専用ディスク事業
アイ・オー・データ機器社製のＤＶＤドライブ使用分
１７１万４１６８円
新技術使用分３３２万７７１２円
ライセンス事業２９１万００８９円
ｃ製造原価以外のコピーガード事業にかかった費用平成１８年４月から平成２０年４月までと以下の点以外は同様である。合計のアイ・オー・データ機器社製のＤＶＤドライブ使用分にかかった費用は２７５万３８５１円，被告会社の新技術使用分にかかった費用は２７２万３９７５円である。
(ａ)ソフトウェア開発費
被告会社は，平成２０年６月にダミーデータ挿入の専用プログラムとしてＤＶＤ－ＲｉｃＳを開発し，その開発費用は２５２万円であった（乙３８）。被告会社では，このソフトウェアを耐用年数５年としていることから，耐用期間を基に月数割した数字を各期間の費用としている。
(ｂ)研究開発費
平成１９年１２月以降の研究開発費は，主に被告会社の新技術開発に費やされていることから，その費用を新技術分にのみ負担させている。
ｄ各事業の寄与率を反映する前の限界利益
コピーガードサービス事業
アイ・オー・データ機器社製のＤＶＤドライブ使用分
４８万６１１４円
新技術使用分    ９１万８７４７円
専用ディスク事業
アイ・オー・データ機器社製のＤＶＤドライブ使用分
７８万１６１６円


新技術使用分１３６万０６９６円
ライセンス事業１４５万０５８４円
損益計算書をベースに平成２０年５月から平成２１年５月までの限界利益５４６万７２２９円を当該限界利益の比率に応じて算出すると，各事業の限界利益は以下のとおりとなる。
コピーガードサービス事業
アイ・オー・データ機器社製のＤＶＤドライブ使用分
５３万１７７７円
新技術使用分１００万５０５１円
専用ディスク事業
アイ・オー・データ機器社製のＤＶＤドライブ使用分
８５万５０３９円
新技術使用分１４８万８５１４円
ライセンス事業１５８万６８４８円
ｅ寄与率
寄与率の考え方は，平成１８年４月から平成２０年４月と同じであるが，被告会社は，平成２０年６月以降，ダミーデータに時間軸を使用していないことから，本件技術内容２の２(2)の寄与率は含まれなくなる。
また，被告会社の新技術を使用したものについては，本件技術内容２の１の寄与率も含まれない。
(ウ)平成２１年６月から平成２３年１１月までの売上及び限界利益当該期間において，アイ・オー・データ機器社製のＤＶＤドライブ使用分と被告会社の新技術使用分の振り分けは，外部委託により製造しているプリフォーマットディスクの枚数及び被告会社の社内でアイ・オー・データ機器社製のＤＶＤドライブを使用して製造したプリフォーマットディスクの枚数を追跡できることから，この合計枚数を基に按分している。
ａ各事業の売上
コピーガードサービス事業
アイ・オー・データ機器社製のＤＶＤドライブ使用分
１７万９５８５円
新技術使用分３０７万２５５９円
専用ディスク事業
アイ・オー・データ機器社製のＤＶＤドライブ使用分
１６１万５５８５円
新技術使用分２６４６万５４６５円
ライセンス事業    ３８７万１５００円
ｂ各事業の売上総利益
コピーガードサービス事業
アイ・オー・データ機器社製のＤＶＤドライブ使用分
１４万８５５６円
新技術使用分    ２６４万１１７４円
専用ディスク事業
アイ・オー・データ機器社製のＤＶＤドライブ使用分
９０万６３５７円
新技術使用分１６７７万５４８９円
ライセンス事業    ３８６万３９５６円
ｃ製造原価以外のコピーガード事業にかかった費用平成２０年５月から平成２１年５月までと同様であり，アイ・オー・データ機器社製のＤＶＤドライブ使用分にかかった費用の合計は２９９万８４３４円，新技術使用分にかかった費用の合計は９４９万５８０１円である。
ｄ各事業の寄与率を反映する前の限界利益
コピーガードサービス事業
アイ・オー・データ機器社製のＤＶＤドライブ使用分
７万４７０１円
新技術使用分１３５万６３２６円
専用ディスク事業
アイ・オー・データ機器社製のＤＶＤドライブ使用分
４１万６２５２円
新技術使用分８５６万４５３６円
ライセンス事業１４２万９４８２円
損益計算書をベースに平成２１年６月から平成２３年１１月までの限界利益１１５１万６１５６円を当該限界利益の比率に応じて算出すると，各事業の限界利益は以下のとおりとなる。
コピーガードサービス事業
アイ・オー・データ機器社製のＤＶＤドライブ使用分
７万２６４９円
新技術使用分    １３１万９０８４円
専用ディスク事業
アイ・オー・データ機器社製のＤＶＤドライブ使用分
４０万４８２２円
新技術使用分    ８３２万９３６９円
ライセンス事業１３９万０２３２円
ｅ寄与率
寄与率の考え方は，平成２０年５月から平成２１年５月と同じである。
ウ不正競争防止法５条１項による推定について
(ア)原告の利益額について
原告は，その利益額の証拠として甲１０９～１１３を提出しているが，一部の取引先とのやり取りのみを示すものであり，原告の各サービスや商品についての単位当たりの利益額は明らかとなっていない。
(イ)寄与率
不正競争防止法５条による損害は，あくまでも対象となる営業秘密の使用又は開示により生じる損害を捕捉するものであることから，本条項の適用に際しても，営業秘密の利益に対する寄与率が考慮されるべきことは明らかである。また，寄与率を考慮しなければ，被侵害者が得られないはずの利益を被侵害者が受け取ることとなり，不当である。不正競争防止法５条２項について主張した寄与率の考え方は，同条１項についても同様に適用されるべきものである。
(ウ)譲渡数量について
被告会社の顧客は，被告会社の営業活動の結果得られた顧客がほとんどであり，原告の広告宣伝では，コピーガードの商品又はサービス使用に至っていない顧客である。また，被告会社は，原告と取引をしている顧客を奪ったわけでもない。そのため，被告会社の顧客の少なくとも８割の売上数量分は，原告が販売することができない数量である。
エ原告の値下げについて
(ア)コピーガード専用ディスク
被告会社はコピーガード専用ディスクを各期間において，以下の価格（平均値）で販売しており，原告主張の単価（１枚１３５円）で販売しておらず，被告会社に対抗して価格を下げる必要もない。平成１８年４月から平成２０年４月    １枚当たり２７５円平成２０年５月から平成２１年５月    １枚当たり２０６円平成２１年６月から平成２３年１１月１枚当たり１８９円
(イ)コピーガードシステム
被告会社は，コピーガードのソフトウェアを各期間において，以下のライセンス料（平均値）でライセンスしている。平成１８年４月から平成２０年４月までのライセンス料が高いのは，コピーガードのソフトウェアを開発した株式会社コアフローテクノロジーズから被告会社がライセンスを受けたものを顧客にライセンスしていたことによる。同年５月以降は，被告会社が独自に開発したソフトウェアを顧客にライセンスすることになったことから，ライセンス料が下がっている。原告は，被告会社が不当に販売したことからコピーガードシステムの価格を１セット８０万円から６０万円にせざるを得なかったと主張するが，被告会社は，平成１９年３月頃は８８万６０００円で販売しており，原告の販売価格よりも高い価格である。


平成１８年４月から平成２０年４月    ８８万６０００円平成２０年５月から平成２１年５月    １４万１３３８円平成２１年６月から平成２３年１１月１４万３３８８円
(ウ)まとめ
以上より，原告が値下げにより被ったと主張する損害は，被告らには無関係であり，被告らが賠償すべき損害ではない。
第３当裁判所の判断
１本件技術内容２が原告の営業秘密であるか（争点１）について
(1)本件技術内容２について
本件技術内容２は，ＤＶＤのコピーガード技術に関するものであり，大要，①ＤＶＤ－Ｒの空きディスクに事前加工を施して，プリフォーマットディスクを作成し，②事前加工箇所にダミー映像を挿入することを可能とする専用プログラム（ソフト）を使用して，ダミー映像で事前加工箇所が２度書きされることにより読取不可領域を形成し，複製困難なＤＶＤを作成する技術である。
本件技術内容２の１（プリフォーマットディスク製造）は，㋐アイ・オー・データ機器社製のレーベルフォリオという描画ソフト（レーベルフラッシュ技術搭載）が組み込まれたＤＶＤドライブを使用し，㋑当該ＤＶＤドライブの描画機能を，●（省略）●使用して，半導体レーザーの照射を行い，㋒半導体レーザーの照射時間及び出力を，●（省略）●㋓半導体レーザーの照射位置は，ダミー映像の容量を●（省略）●とした場合，読取不可領域は●（省略）●設置することが適当であって，上記描画機能では●（省略）●を設定するというものである。
本件技術内容２の２（専用プログラム）は，ⓐダミー映像を作成し，●（省略）●することを可能とするものであり，ⓑリッピングソフト（コピーソフト）がコピー不可能と認識する領域（読取不可領域）の特定のために，ダミー映像に時間軸が読み取れるパターンを設けているというものである。そして，ＤＶＤのメニューファイルについて，●（省略）●設定を行えば，通常の再生では，コンテンツ映像だけを再生することができる。他方で，リッピングソフト（コピーソフト）は，ダミー映像から順番にコピーするため，読取不可領域で停止し，コピーができない仕組みとなっている（甲２４）。また，ダミー映像の容量を●（省略）●とした場合，読取不可領域は●（省略）●に設置するのが適当とされる理由は，ＤＶＤのメニュー関係ファイルの容量は，●（省略）●に設置すれば，ほぼ確実に●（省略）●に配置することができるためである（甲２１，２３）。
(2)本件技術内容２の開発について
ア本件技術内容２については，主として，①ディスクに読取不可領域を設けること(技術内容２の１(1))，②読取不可領域を設けるために上書き可能なプリフォーマットディスクを事前に作成すること(同１(1))，③プリフォーマットディスク作成のためにアイ・オー・データ機器社製のレーベルフォリオという描画ソフトが組み込まれたＤＶＤドライブを利用すること(同１(2)及び(3))，④アイ・オー・データ機器社製のＤＶＤドライブの描画機能の「書き込み設定」の数値を調整する際の適切な濃さや回転速度，線色の特定すること(同１(4))，⑤読取不可領域の設置位置を●（省略）●とすること及び読取不可領域の●（省略）●で算出すること(同１(5))，⑥ダミー映像を●（省略）●すること(同２(1))，⑦時間経過が分かるようにダミー映像から時間軸が読み取れるようにすること(同２(2))が発案ないし開発されたことにより，ＤＶＤのコピーガード技術として確立されたものと解される。
イそこで，上記の各点について，誰が発案ないし開発を行ったのかを検討する。
(ア)①ディスクに読取不可領域を設けること(１(1))について被告Ａも，その陳述書（乙１６）において，Ｂが，被告Ａに対し，ＤＶＤのコピーガード技術の事業化について，どのような方法で読取不可領域をディスクに作成するかが最初の検討課題である旨を説明した旨を供述するから，①の発案はＢによるものと認めるのが相当であり，これは別紙特許目録記載の特許においてＢが発明者とされていることや請求項の内容とも符合する。
(イ)②読取不可領域を設けるために上書き可能なプリフォーマットディ
スクを事前に作成すること(１(1))について
Ｂは，その陳述書（甲６０）において，読取不可領域について，半導体レーザーでのディスク加工を検討し，平成１７年４月，オーディオテクニカに依頼して，テストサンプルを作成し，ソニー社内のＤＶＤドライブ開発部門の助言も得て，技術評価を行った結果，半導体レーザーで読取不可領域を先行して形成し，後からコンテンツデータを記録する方法でも生産上問題ないことが判明した旨を供述する。
他方で，被告Ａは，その陳述書（乙１６）において，コピーガード事業を進めるに当たって，量産のために空きのＤＶＤ－Ｒディスクに事前に読取不可領域を付与する必要があることをおぼろげながらこの時点でも感じていた旨を供述し，上記の時点は，上記陳述書をみると，本件仮覚書を締結した平成１６年１１月であると解される。しかし，上記陳述書によれば，ムサシノキカイとの秘密保持契約（乙５の２によれば被告会社とムサシノキカイとの秘密保持契約の締結は，平成１７年１月のことである。）の後，同社が開発したのは既に画像データが組み込まれたＤＶＤ－Ｒディスクに後からレーザーを使用して読取不可領域を作成する技術であり，空きＤＶＤ－Ｒディスクに事前に読取不可領域を作成する技術ではない。上記陳述書によれば，ムサシノキカイでは，平成１７年春頃から，空きのＤＶＤ－Ｒに読取不可領域を付与し，後から画像データを書き込む技術の検討を行うこととしたとしており，これは，Ｂの陳述書における，平成１７年４月に読み取り不可領域を先行して形成する方法でも生産上問題がないことが判明したとの供述と時期的にも付合する。
以上に照らすと，Ｂの発案を受けて，被告会社がムサシノキカイに対し，新たな方法として読取不可領域の事前作成の技術についての検討を依頼したとみるのが相当であり，②の発案はＢによるものと認めるのが相当である。
(ウ)③プリフォーマットディスク作成のためにアイ・オー・データ機器社製のレーベルフォリオという描画ソフトが組み込まれたＤＶＤドライ
ブを利用すること(１(2)及び(3))について


Ｂは，その陳述書（甲６０）及び証人尋問において，オーディオテクニカに対し，共同開発で専用ディスクを製造する提案を行い，他方で，オフセット印刷技術やスクリーン印刷で読取不可領域を加工することを検討したものの，結果が伴わなかった旨を供述するとともに，平成１７年１２月，アメリカの会社のＤＶＤドライブを使用した印刷技術についての記事を発見したことを契機に，国内でもヤマハとアイ・オー・データ機器社から同じ技術（レーベルフラッシュ）を使用したＤＶＤドライブが発売される記事を発見し，アイ・オー・データ機器社のＤＶＤドライブを購入し，同月末から平成１８年１月初めにかけて，読取不可領域の事前加工とコピーガード強度の実験を行った旨を供述する。また，上記陳述書に添付されたメール４０～４４には，Ｂが被告Ａに対してアイ・オー・データ機器社のＤＶＤドライブの情報等を記載して知らせたものがあり，被告Ａも，その陳述書（乙１６）において，Ｂがアイ・オー・データ機器社のＤＶＤドライブを見付けた旨を供述する。以上に照らすと，③の発案はＢによるものと認めるのが相当である。(エ)④アイ・オー・データ機器社製のＤＶＤドライブの描画機能の「書き込み設定」の数値を調整する際の適切な濃さや回転速度，線色の特定
すること(１(4))について
Ｂは，その陳述書（甲６０）において，平成１７年１２月末から平成１８年１月初めにかけて，アイ・オー・データ機器社のＤＶＤドライブを使用して，読取不可領域の事前加工とコピーガード強度の実験を行い，その結果，市販品のＤＶＤドライブでコピーガード専用ディスクを製造できることが判明し，被告Ａに対し，各種条件等の情報を伝えた旨を供述する。他方で，被告Ａは，その陳述書（乙１６）において，いくつかの失敗をしながら，●（省略）●が最適な値であることを見付けた旨を供述する。
そして，Ｂの陳述書に添付されたメール４６～４９によれば，Ｂと被告Ａは，「書き込み設定」の数値の最適値について，情報を交換しながらそれぞれ実験を重ねていたことが認められるから，④の情報の特定には，Ｂだけでなく被告Ａの貢献もあったと認めるのが相当である。(オ)⑤読取不可領域を●（省略）●に設置すること及び読取不可領域の
●（省略）●で算出すること(１(5))について
甲２３（コピーガード専用ディスクの製造方法その１～その９）によれば，読取不可領域を●（省略）●に設置することは，Ｂの発案によるものと認められる。
また，証拠（甲４２，６０，乙１６，１７）によれば，事後に読取不可領域を作成していたとき（ムサシノキカイで加工していたとき）は，●（省略）●の領域において読取不可領域を作成していたと認められるが，Ｂの陳述書（甲６０）に添付されたメール４６～４９によれば，Ｂと被告Ａは，アイ・オー・データ機器社のＤＶＤドライブを使用して，改めて適切な読取不可領域の作成位置を検討していたことが認められる。そして，証拠（甲２０）によれば，Ｂは，被告Ａに対し，レーベルフォリオ（レーベルフラッシュ技術）により，ディスクに真円を描く際の座標（読取不可領域の作成位置）を求める計算式を伝えていることが認められるから，本件技術内容２の１(5)の計算式の特定はＢによるものと認めるのが相当である。
(カ)⑥ダミー映像を●（省略）●すること(２(1))について証拠（甲２１，２３）によれば，原告（Ｂ）は，ＤＶＤのメニュー関係ファイルの容量は，●（省略）●ではなく，メニュー関係ファイルの容量から●（省略）●ことができないものの，●（省略）●を説明していることが認められる。これに対し，被告Ａは，その陳述書（乙１６）において，自ら調査した結果，メニュー画像の容量の大小，読取不可領域を作成した際に生じるずれへの対応等を考慮すると，大体●（省略）●のダミー映像が良く，読取不可領域の●（省略）●に設定すれば良いことも分かったと供述する。しかしながら，被告Ａは，その本人尋問の結果によれば，従前において映像関係やディスク関係の業務に携わったことがなかったのであるから，そのような調査●（省略）●ができたとは直ちに認め難い。
以上に照らすと，⑥の情報の特定はＢによるものと認めるのが相当である。
(キ)⑦時間経過が分かるようにダミー映像から時間軸が読み取れるよう
にすること(２(2))について
Ｂは，その陳述書（甲６０）において，平成１６年１２月頃，ダミー映像に時間軸を表記するアイデアを考案した旨を供述し，上記陳述書に添付されたメール２２（平成１７年８月２７日送信）には，Ｂが，被告Ａに対し，白い丸が１分おきに追加されることなどで時間の経過が分かるダミー映像のファイルを送付する旨が記載されている。そして，被告Ａは，その陳述書（乙１６）において，Ｂと被告Ａは，時間経過が分かるようなダミー画像を使用することを考え，最初は被告Ａが撮影した海の画像を複数使用し（乙２０参照），平成１８年２月から１から１０のカウントダウンが入った画像の使用を始めた旨を供述する。
このように，被告Ａの供述によっても，⑦の発案にＢが関わっていると認められる。他方で，被告Ａが，時間軸の設定に関する映像の作成等という具体的な作業を分担したことは認められるものの，上記メールの内容に照らしても，被告Ａが時間軸の設定というアイデアを生み出したものと認めることはできず，⑦の発案はＢによるものと認めるのが相当である。
ウ以上のとおり，④の情報の特定について，Ｂだけでなく被告Ａの貢献が認められるものの，その余はＢの発案ないし情報の特定によるものと認められる。もっとも，本件技術内容２のうち，本件技術内容２の核心部分は，映像を記録する前に，読取不可領域をプリフォーマットするということであると解されるから，①～③の発案が重要であることは明らかであり，④の情報の特定について被告Ａの貢献があったとしても，それは設定値の探索にすぎないから，本件技術内容２は全体としてＢの開発であると認めるのが相当である。


また，上記イの検討結果に加え，証拠（甲６０）及び弁論の全趣旨によれば，本件技術内容２は，アイ・オー・データ機器社のＤＶＤドライブを使用した場合における描画機能の条件設定（④）と適切な読取不可領域の設置位置の特定（⑤）及びダミー映像の作成位置及び容量の特定（⑥）をもって完成されたと認めるのが相当である。証拠（甲６０）によれば，これらの情報は平成１８年１月頃特定されたと認められるから，本件技術内容２は同月頃完成したと認めるのが相当である。
さらに，証拠（証人Ｂ）及び弁論の全趣旨によれば，Ｂは，平成１８年１月頃までに，原告に対し，本件技術内容２を譲渡したことが認められるから，原告は本件技術内容２を保有することが認められる。
(3)本件技術内容２の有用性について
ア本件技術内容２の１は，(5)の計算式を除いて，その有用性について，当事者間に争いはない。
被告らは，レーベルフォリオには，中心に円を描くための簡易プログラムが用意されているため，ＤＶＤに同心円の描画を行なうことは，●（省略）●を使用することなく可能であるし（乙１０），当該計算式も容易に導出可能であるから，かかる計算式に有用性はない旨主張する。証拠（乙１０）によれば，レーベルフォリオには，本件技術内容２の１(5)の計算式によることなく，任意の直径でＤＶＤのディスクと同心円の真円を描くための機能があり，上記機能は，①Shiftキーを押しながらマウス操作を行う等の操作を行うことで，目的とする直径（高さ及び幅が所望の値の）の真円を描く（１～３枚目），②「オブジェクトを整列させる」機能を用いて，先に描いた真円をディスクと同心の位置に移動する（４～７枚目）という操作により描画が完了し，ＸＹ座標の値が表示された状態に移行できる（８枚目）ことが認められる。
しかしながら，証拠（甲１２）によれば，●（省略）●の値を，レーベルフォリオの画面上で直接入力すれば，目的の描画を行うことができることが認められるから，本件技術内容２の１(5)の計算式を使用すれば，上記機能を使用した描画と比較して，容易に任意の直径でＤＶＤのディスクと同心円の真円を描くことができる。また，本件技術内容２の１(5)の計算式は，レーベルフォリオの仕組みやＤＶＤの直径についての知識がなければ導出できない内容である。
そうすると，本件技術内容２の１(5)の計算式は有用性があると認めるのが相当であるから，本件技術内容２の１は有用性がある。イ本件技術内容２の２(1)の有用性について，当事者間に争いはない。被告らは，本件技術内容２の２(2)について，ダミー映像に時間軸を入れなくても，マスターデータ作成時に，メニュー画面プログラムやメインコンテンツの容量が確認できれば，加工済ＤＶＤに上書する際に必要なダミー画像の容量と適正な位置を割り出すことができ，メニュー画面プログラムやメインコンテンツが誤って加工済ＤＶＤの読取不可領域に上書きされる可能性を排除できるなどと主張する。
しかしながら，証拠（甲２１）によれば，ダミー映像に時間軸が読み取れるパターンを設けると，読取不可能領域とダミー映像とのディスク上の位置関係がより簡単に把握できることが認められる（例えば，ダミー映像に時間軸で１０目盛りを入れていると，１目盛りや９目盛りで再生が停止した場合には，読取不可領域がダミー映像の端部付近に存在する状態であることが把握できる。）。
そうすると，本件技術内容２の２(2)は有用性があると認めるのが相当であるから，本件技術内容２の２は有用性がある。
ウ以上のとおり，本件技術内容２は有用性がある。
(4)本件技術内容２の非公知性について
ア被告らは，レーベルフォリオでは，ヘルプ画面にデータ記録面に画像を記録することも可能である旨の記載があるとして，レーベルフォリオを使用して●（省略）●が可能であることは公知である旨主張する。しかしながら，レーベルフォリオを使用して●（省略）●できることが公知であったとしても，本件技術内容２の２の専用プログラムを適用することを前提として，プリフォーマットディスクの製造のために●（省略）●することが公知であったとはいえないから，本件技術内容２の１(1)～(3)は非公知であると認められる。
また，被告らは，プリフォーマットディスク製造のために，同心円状の描画を行なって読取不可領域を設けることは，公開特許公報（特開２００６－４８８９１）の請求項４に「前記読取不可領域には，同心円状に中心角で１度～３６０度の長さを有するピットが配置されているか，または当該長さでピットが配置されていない部分を有することを特徴とする記録媒体。」との記載があることから，既に公知であり，プリフォーマットディスクの記録面を丁寧に確認すれば，原告の主張する位置に一本の線が描画されていることは判別可能であるなどと主張する。
しかしながら，技術内容２の１(5)において，●（省略）●で定められるものであるから，たとえディスク記録面の描画が分かったとしても，●（省略）●で決定される読取不可領域の位置が公知であるとはいえない上，描画機能に使用する計算式が公知であることをうかがわせる事情は見当たらないから，本件技術内容２の１(5)は非公知であると認められる。さらに，本件技術内容２の１(4)についても，公知であることをうかがわせる事情は見当たらないから，本件技術内容２の１(4)は非公知であると認められる。
そうすると，本件技術内容２の１は非公知である。
イ被告らは，ＤＶＤディスクにダミー映像が記録されていることは，「ＤＶＤシュリンク」等を使用すれば，誰でも容易に認識できる旨主張するが，そのような分析手段によらなければ探知できない情報は公知であるとはいえない。
また，被告らは，「シャロック」では，ガードマザーディスクを作成するのにマスターディスクのデータに●（省略）●を埋め込んでいることが明らかにされているとして，マスターデータを作成するための専用プログラムが●（省略）●ことは公知である旨主張する。
しかしながら，マスターディスクのデータに●（省略）●を埋め込んでいることが明らかにされていても，実際に挿入するデータの内容が●（省略）●であることや，それが読取不可領域を形成する目的であることは把握できないから，専用プログラムが●（省略）●ことが公知であるとはいえないのであって，本件技術内容２の２(1)は非公知であると認められる。さらに，被告らは，メニュー画面の後に●（省略）●及びそのダミー画像に時間経過が判別可能となるパターンが入っていることは，本件技術内容２によりコピーガードを付したＤＶＤを，リッピングソフトを用いて再生すれば誰でも目視できるなどと主張する。


しかしながら，たとえリッピングソフトで再生したとしても，ダミー映像の時間経過を判別可能とするためにパターンが入っていることが直ちに明らかになるわけではないから，ダミー映像に時間軸が読み取れるパターンが設けられていることが公知であるとはいえない。したがって，本件技術内容２の２(2)は非公知であると認められる。
そうすると，本件技術内容２の２は非公知である。
ウ以上のとおり，本件技術内容２は非公知である。
(5)本件技術内容２の秘密管理性について
本件仮覚書（甲３）では，８項において「甲の持つ技術や情報」についても秘密保持の対象とされており，１項の特許出願に係るコピーガード技術に秘密保持の対象が限定されるものではないから，被告らは，本件技術内容２について，秘密を保持する義務を負っていたと認めるのが相当である（被告会社に   対して   本件仮   覚書の   効力が   及ぶこ   とにつ   いて当   事者間   に争い   はない。）。
本件仮覚書が解除された平成１８年４月以降においても，原告は，被告会社が機密保持契約を締結し，年間ライセンス料を支払うべきこと，被告会社の代理店，取次店等が原告と機密保持契約を結ばなければならないこと等を内容とする平成１９年３月６日付け「技術侵害に関する改善警告及び請求について」（甲６）を被告会社に送付し，さらに，営業秘密たる技術を用いて業務を行うことの停止等を求める平成２１年３月１０日付け「通知書」（甲７の１）を被告会社に送付し，これらはいずれもその頃被告会社に到達している（甲６，７の２）。これに対する被告会社の応答は証拠上認められないものの，上記各証拠によれば，被告Ａは，本件技術内容２について，その帰属を原告が主張して紛争となっており，原告との関係で，その取扱いについて慎重を期すべきことを認識しており，本件技術内容２について原告が秘密として管理しているとの認識があったものと認められ，他に被告らが本件技術内容２の実施に不可欠の範囲を超えて本件技術内容２を開示したとも認められないから，本件技術内容２（ないしその関連技術）は原告において秘密として管理されていたと認めるのが相当である。
以上に照らすと，本件技術内容２について，秘密管理性を認めるのが相当である。
(6)小括
以上のとおり，原告は本件技術内容２を保有し，本件技術内容２は有用性，非公知性及び秘密管理性が認められるから，本件技術内容２が原告の営業秘密であると認められる。
２被告会社が本件技術内容２を使用したか（争点２）について
(1)平成１８年４月から平成２０年４月まで
被告らは，プリフォーマットディスクの作成にアイ・オー・データ機器社製のＤＶＤドライブを使用していることを認めているから，被告会社は本件技術内容２の１(1)～(4)を使用していると認められる。この点，本件技術内容２の１(4)における●（省略）●本件技術内容２の１(4)の技術的内容と異なるものではないと解されるから，本件技術内容２の１(4)を使用していないと解することはできない。
また，被告らは，平成１７年８月当初から現在に至るまで●（省略）●に読取不可領域を設定している旨主張するが，本件技術内容２の１(5)前半部分では，読取不可領域は●（省略）●であるから，被告会社設定の読取不可領域の位置は，本件技術内容２の１(5)前半部分の範囲内である。他方で，本件技術内容２の１(5)後半部分について，被告らは，アイ・オー・データ機器社を使用している間，被告Ａが自ら見出したＸＹ座標を使用し，原告主張の計算式による算出を行っていない旨主張し，被告会社が使用するＸＹ座標は，レーベルフォリオに用意されている簡易プログラムにより割り出したものである旨主張する。そして，レーベルフォリオには，本件技術内容２の１(5)の計算式によることなく，任意の直径でＤＶＤのディスクと同心円の真円を描くための機能があることは前記１(3)アのとおりであり，被告会社がかかる方法によらずに本件技術内容２の１(5)によっていることを認めるに足りる証拠はないから，本件技術内容２の１(5)後半が使用されているとは認められない。
そして，被告らは，ＤＶＤ－Ｒｉｃ「ｐｌｕｓ」は，本件技術内容２の２を具現化したソフトウェアであり，平成１７年８月から平成２０年５月まで，被告会社が顧客にライセンスし，コピーガード付複製ディスク作成に使用していた旨主張するから，被告会社は本件技術内容２の２を使用していると認められる。
以上のとおり，被告会社は，本件技術内容２の１(1)～(4)，(5)前半部分及び２の２を使用している。
(2)平成２０年５月から平成２１年１０月まで
アアイ・オー・データ機器社製のＤＶＤドライブにおける本件技術内容２
の１の使用について
本件技術内容２の１については，上記(1)と同様であり，被告会社は，本件技術内容２の１(1)～(4)，(5)前半部分を使用していると認められる。イ被告会社の新技術における本件技術内容２の１の使用について被告らは，被告会社が平成２０年６月以降にプリフォーマットディスクに読取不可領域を形成するために利用している技術は，本件技術内容２の１とは異なるものである旨主張する。これに対し，原告は，当該技術が本件技術内容２の１を使用している旨を主張しないから，当該技術が本件技術内容２の１を使用しているとは認められない。
ウ本件技術内容２の２の使用について
被告らは，被告会社では平成２０年６月以降ＤＶＤ－ＲｉｃＳを使用及びライセンスしており，ＤＶＤ－ＲｉｃＳは本件技術内容２の２(1)をおおむね使用している旨を主張するから，被告会社が本件技術内容２の２(1)を使用していると認められる。
また，被告らは，ＤＶＤ－ＲｉｃＳでは時間軸が入ったダミー画像を使用してはいるものの，原告が主張する課題解決目的では使用していない旨を主張するから，本件技術内容２の２(2)後半部分の「ダミー映像に時間軸が読み取れるパターンを設けている」という部分は使用されていることが認められる。しかしながら，本件技術内容２の２(2)前半部分の●（省略）●という目的であるかについては，これを認めるに足りる証拠はない。そうすると，被告会社は，本件技術内容２の２(1)を使用していると認められるが，本件技術内容２の２(2)を使用しているとは認められない。なお，被告会社は，平成２０年５月まで，ＤＶＤ－Ｒｉｃ「ｐｌｕｓ」を使用しており，上記(1)のとおり，これは本件技術内容２の２の使用であるから，同月については本件技術内容２の２全体を使用している。


エ小括
以上のとおり，被告会社は，アイ・オー・データ機器社製のＤＶＤドライブの使用について，本件技術内容２の１(1)～(4)，(5)前半部分及び２の２を使用している。また，被告会社は，使用機器に関係なく，本件技術内容２の２(1)を使用している（平成２０年５月については本件技術内容２の２全体を使用している。）。
(3)平成２１年１１月以降
被告らは，被告会社がほとんどアイ・オー・データ機器社製のＤＶＤドライブを使用していない旨を主張し，アイ・オー・データ機器社製のＤＶＤドライブを使用していることを否定していないから，上記(1)及び(2)と同様に，アイ・オー・データ機器社製のＤＶＤドライブの使用について，本件技術内容２の１(1)～(4)，(5)前半部分を使用していると認められる。また，上記(2)と同様に，被告会社は，本件技術内容２の２(1)を使用していると認められる。
(4)以上をまとめると，被告会社は，①本件技術内容２の１の使用については，平成１８年４月以降，アイ・オー・データ機器社製のＤＶＤドライブの使用（平成２０年４月までは当該使用のみ）により，本件技術内容２の１(1)～(4)，(5)前半部分を使用し，②本件技術内容２の２の使用については，㋐平成１８年４月から平成２０年５月までの間，本件技術内容２の２全体を使用し，㋑同年６月以降，本件技術内容２の２(1)を使用している。３不正競争防止法３条１項に基づく差止請求の成否（争点３）について(1)原告は，被告会社に対し，不正競争防止法３条１項に基づく差止請求として，別紙物件目録記載１及び２のプログラムの使用等及び同目録記載３の商品の製造等の禁止を求める（なお，原告は，被告Ａも差止請求の対象としているが，被告Ａが侵害主体である旨の主張は撤回している。）。そこで検討するに，前記１(5)のとおり，本件仮覚書が被告会社に対しても効力を有することは当事者間に争いがなく，証拠（甲６０）によれば，原告（Ｂ）は，被告らに対し，本件仮覚書に基づいて，本件技術内容２を開示したものであると認められる。
また，前提事実(4)及び(5)のとおり，原告は，平成１８年４月３日，被告会社に対し，使用料未払等を理由として本件仮覚書の解除を通知し，本件仮覚書１２項は義務違反の場合の無催告解除を定めているから，同日をもって本件仮覚書が終了したと解される（なお，遅くとも同月２５日までに本件仮覚書が終了したことは当事者間に争いがない。）。そして，被告会社は，本件仮覚書終了後においても，前記２のとおり，本件技術内容２を使用したのであり，弁論の全趣旨によれば，当該使用は被告会社の利益を図る目的であったと認められるから，不正競争防止法２条１項７号所定の不正競争に当たる。
(2)被告会社がＤＶＤ－ＲｉｃＳ（別紙物件目録記載１のプログラム）を販売（ライセンス）していることに当事者間に争いがなく，前記２のとおり，ＤＶＤ－ＲｉｃＳは本件技術内容２の２(1)を使用したソフトウェアである。また，被告会社がシャロックＳ（別紙物件目録記載２のプログラム）をコムワークス株式会社に販売（ライセンス）していることに当事者間に争いがなく，証拠（甲１０）によれば，シャロックＳは，平成２０年７月ころ発売されたＤＶＤのコピーガードを行うソフトウェアであることが認められるから，シャロックＳはＤＶＤ－ＲｉｃＳと同内容のソフトウェアであって，本件技術内容２の２(1)を使用した製品であると認めるのが相当である。そして，原告は，ＤＶＤのコピーガードに関する事業を行っているから（前提事実(1)），被告のＤＶＤ－ＲｉｃＳ及びシャロックＳの使用，複製又は頒布により，営業上の利益を侵害されるおそれがあると認められる。そうすると，原告は，被告会社に対し，不正競争防止法３条１項に基づく差止請求として，被告会社に対し，ＤＶＤ－ＲｉｃＳ及びシャロックＳ（別紙物件目録記載１及び２のプログラム）の使用，複製又は頒布の禁止を求めることができる。
(3)また，原告は，プリフォーマットディスク（別紙物件目録記載３の   商品）についても，不正競争防止法３条１項に基づく差止請求の対象とするが，前記２のとおり，被告会社は，アイ・オー・データ機器社製のＤＶＤドライブを使用して製造したプリフォーマットディスクについてのみ，本件技術内容２の１を使用したものと認められる。
そして，後記５（別紙１）のとおり，被告会社のプリフォーマットディスクのうち，アイ・オー・データ機器社製のＤＶＤドライブを使用したものは，平成２０年５月から平成２１年５月までの間において，約３３％（＝１４，６７９／４３，８６０）であるのに対し，同年６月から平成２３年１１月までの間において，５．７％（＝８，５１５／１４７，９９５）であると認められるから，現時点においては，その割合が更に低下している可能性が高い。そうすると，プリフォーマットディスク（別紙物件目録記載３の商品）については，差止めの必要性があるとは認められない。
４被告らの損害賠償責任の有無（争点４）について前記３のとおり，被告会社は，本件仮覚書終了後における本件技術内容２の使用について，不正競争防止法２条１項７号所定の不正競争に当たる。そして，当該不正競争により，原告のＤＶＤのコピーガードに関する事業（前提事実(1)）の利益を侵害したと認められるから，被告会社は，原告に対し，同法４条に基づく損害賠償責任がある（同条は民法７０９条の特別法であると解されるから，不法行為に基づく損害賠償責任については判断しない。）。また，前記３のとおり，被告Ａは，本件仮覚書に基づき，本件技術内容２を開示されたにもかかわらず，当該不正競争に加担したものと認められるから，原告に対し，不法行為に基づく損害賠償責任がある（被告Ａに対する会社法４２９条１項に基づく損害賠償請求は，不法行為に基づく損害賠償請求と選択的併合にあると解されるから判断しない。）。
ところで，原告は，原告と被告らは，本件仮覚書終了後も，本件技術内容２について，秘密の保持や自由な使用ができないものとの合意をしたから，被告らは，当該合意の債務不履行に基づく損害賠償責任がある旨主張するが，当該合意を認めるに足りる証拠はない。
５損害額（争点５）について


(1)まず，不正競争防止法５条２項による損害額の推定について検討する。ア弁論の全趣旨によれば，被告会社のＤＶＤのコピーガード関連の販売数量，売上及び製造原価は，以下を除いて，別紙１のとおりであると認められる（ただし，請求書等を使用して計算したため，損益計算書上の数値とずれが生じていると解されるが，別紙１の数値を採用する。）。なお，別紙１の「平成２０年５月～平成２１年５月」の（ＩＯ機器使用分）売上の総合計は「７，００８，９２０」，（ＥＡ新技術使用分）売上の総合計は「８，０３１，７３６」が正しい数値である。
そして，不正競争防止法５条２項の侵害者が受けた利益とは，限界利益をいい，侵害者の売上から変動費を控除した額であると解され，原則として設備投資や一般管理費は控除されない。
イ被告らは，製造原価以外の費用についても控除を主張するので，以下検討する。
(ア)被告らは，被告会社では，被告Ａとその妻が取締役であるが，従業員として，コピーガード事業にかかる商品等の販売業務だけではなく，製造業務をも担当したから，平成１９年８月にコピーガードサービス事業用のコピーマシンを購入するまでは，その報酬すべてがコピーガード事業のために費やした費用である旨主張する。
確かに，被告会社のような小規模な会社であれば，取締役であるとしても，従業員を兼務したり，従業員と同様の業務に従事せざるを得ないことを考慮すると，損益計算書（乙３１～３６）に計上された報酬（平成１８年４月から平成２３年１１月まで合計２８６５万円）について，コピーガードサービス事業の売上に応じた報酬のうち，コピーマシンを購入より前である平成１９年７月までは５０％を，同年８月以降は２５％を費用として控除するのが相当であり，専用ディスク及びライセンス事業の売上に応じた報酬についても２５％を費用として控除するのが相当である（具体的な費用計上につき別紙５限界利益一覧表参照）。(イ)被告らは，研究開発費やソフトウェア開発費について控除を主張するが，これらが変動費であると認める根拠はない。
(ウ)被告は，コピーガードサービス事業の効率化のために導入したコピーマシンの費用について，コピーガードサービス事業のために必要な費用であるとして控除を主張する。
このような効率化のためのコピーマシンの費用は，コピーガードサービス事業のための追加的な費用であると認められるから，固定資産台帳及び減価償却明細表（乙３７）に計上された取得価格（７０万１９２５円）を，コピーガードサービス事業について，取得月である平成１９年８月から耐用期間の６０か月に応じて費用として控除するのが相当である（具体的な費用計上につき別紙６限界利益一覧表参照）。(エ)被告は，荷造運賃，広告宣伝費，旅費交通費，通信費，販売促進費，消耗品費及び水道光熱費がコピーガード事業を行うのに必要となる変動費である旨主張する。
確かに，荷造運賃については変動費であると認められるが，その余については，その費目だけでは一般費用との区別ができないから，変動費とは認め難い。
そうすると，損益計算書（乙３１～３６）に計上された荷造運賃（平成１８年４月から平成２３年１１月まで合計８０万８６３５円）について，各事業の売上に応じた費用として控除するのが相当である（具体的な費用計上につき別紙７限界利益一覧表参照）。
(オ)以上に従って計算すると，別紙２～４限界利益一覧表の「限界利益」欄のとおりとなる（なお，計算過程において生じる１円未満については切り捨てて計算している。）。
ウ被告らは，本件技術内容２の寄与率について，るる主張するが，前記２のとおり，被告会社は，①本件技術内容２の１については，平成１８年４月以降，アイ・オー・データ機器社製のＤＶＤドライブの使用（平成２０年４月までは当該使用のみ）について，本件技術内容２の１(1)～(4)，(5)前半部分を使用し，②本件技術内容２の２については，㋐平成１８年４月から平成２０年５月までの間，本件技術内容２の２全体を使用し，㋑同年６月以降，本件技術内容２の２(1)を使用しているから，これに従って，寄与率を定めるのが相当である。
そして，本件技術内容２の内容（前記１(1)及び(2)ア参照）に照らすと，アイ・オー・データ機器社製のＤＶＤドライブ使用分については，平成１８年４月から平成２０年５月までの間，コピーガードサービスでは１０分の９，専用ディスクでは７分の６，ライセンスでは３分の３（１００％），同年６月以降は，コピーガードサービスでは１０分の８，専用ディスクでは７分の６，ライセンスでは３分の２の寄与があると認めるのが相当である。また，新技術（アイ・オー・データ機器社製のＤＶＤドライブを使用しない技術）使用分については，平成２０年５月，コピーガードサービスでは１０分の３，ライセンスでは３分の３（１００％），同年６月以降は，コピーガードサービスでは１０分の２，ライセンスでは３分の２の寄与があると認めるのが相当である。
以上に従って，本件技術内容２の寄与率を乗じた額を計算すると，別紙４限界利益一覧表の「×寄与率総合計」欄のとおり，２１４４万２２７７円となる。
なお，被告らは，被告Ａの営業活動の寄与を主張するが，その主張をみても，被告Ａの営業活動は通常のものであり，格別な営業努力を行ったために販売が増大したなどの事情は見当たらないから，当該主張は採用できない。
エ以上のとおり，原告の損害は，不正競争防止法５条２項により２１４４万２２７７円と推定される。
そして，本件の事案の内容，経過等の事情に鑑みると，弁護士費用相当額は２１０万円が相当である。
そうすると，原告の損害は合計２３５４万２２７７円となる。オところで，原告は，遅延損害金の始期を平成２２年５月１日としているが，原告の損害には同日より後に生じた損害も含まれている。平成２２年５月１日以前に生じた損害であることが明らかな１７９９万５２５０円（別紙２及び３限界利益一覧表参照）とこれに対応する弁護士相当額１８０万円の合計１９７９万５２５０円の遅延損害金の始期は同日である。しかし，同日より後に生じた損害との区別が困難な３４４万７０２７円（別紙４限界利益一覧表参照）とこれに対応する弁護士相当額３０万円の合計３７４万７０２７円の遅延損害金の始期は不法行為の最終日である平成２３年１１月３０日とするのが相当である。


平成２９年３月１３日宣告
平成２８年（わ）第２１１号業務上過失傷害被告事件
判        決
主        文
被告人を罰金４０万円に処する。
その罰金を完納することができないときは，金５０００円を１日に換算した期間被告人を労役場に留置する。
訴訟費用は被告人の負担とする。
理        由
（罪となるべき事実）
被告人は，札幌市中央区（以下略）Ａ札幌駅前本店の副店長として店長職を行う中，同店店舗の施設・設備の維持・管理等の業務に従事していたものであるが，平成２７年２月１５日午前１１時４０分頃，同店店舗北側壁面の高さ約８メートルから約１５メートル付近に設置された突出看板の下方付近に当たる同区（以下略）付近歩道上において，前記突出看板の一部である箱状の金属製部品（重量約２．８キログラム）が同歩道上に落下しているのを認めたところ，当時強風が吹いており，その落下位置等から前記金属製部品が同店店舗建物から落下したものであり，前記金属製部品に続いて同店店舗建物から更に部品が落下するおそれがあることを認識し得たのであるから，同店店舗建物を点検してその脱落箇所の特定に努めるとともに，更なる部品の落下のおそれがないことが確認できるまでの間，前記歩道上付近を通行しようとする歩行者に注意喚起する措置を講ずるなどして，同店店舗建物から更に部品が落下して歩行者に衝突する危険を未然に防止すべき業務上の注意義務があるのにこれを怠り，前記歩道上付近から同店店舗の外壁等を眺めるなどしたのみで，前記突出看板に脱落箇所がないかを点検しないまま，前記金属製部品が同店店舗建物から落下したものでないと軽信し，何ら措置を講ぜず漫然放置した過失により，同日午後１時５５分頃，前記場所付近歩道上を通行中の甲（当時２１歳）の頭部に前記突出看板上部から落下した柱状の金属製部品（重量約２５．７キログラム）を衝突させ，よって，同人に全治不能の頸髄損傷等の傷害を負わせた。
（事実認定の補足説明）
第１争点等について
弁護人は，被告人は店舗の施設・設備の維持・管理等の業務に従事していたとはいえないとして，被告人の業務の内容等を争っている。また，被告人が，公訴事実の建物から箱状の部品が落下したのに続いて同建物から更に部品が落下するおそれがあることを認識し得たとは認められないとして予見可能性を争い，さらに，本件事故発生を確実に防ぐことができるような措置を執ることは相当困難であったとして，結果の回避可能性をも争っている。そこで，当裁判所が本件につき被告人を有罪と認定した理由について，以下補足して説明する。
第２被告人の業務の内容等について
１関係証拠によれば，以下の事実が認められる。
被告人は，平成２６年４月以降，株式会社Ａ札幌駅前本店（以下「本件店舗」という。）において副店長の職にあった。同社が運営する店舗の多くでは，店長の肩書を有する者が存在せず，副店長が，全般的に店舗業務を統括するという店長の職務を担うものとして当該店舗の責任者とされることが多かったところ，本件店舗では，副店長３名のうち被告人がそのような店長職を行っていた（以下，このような立場の者を単に「店長」ということもある。）。同社では，店長の職に就く者に対し，業務内容や心構えなどを具体的かつ網羅的に記載した内部資料（「店長手引書」と題するもの）を交付していたところ，同資料では，店長に求められるマネジメント能力として「安全管理」「設備保守管理」等の観点が挙げられ，店長の日課業務として，店舗内外の機械設備等に関する異常の有無につき点検確認を行うことが明記されている（たとえば，開店前の業務として「店舗・設備機器の確認」「機械、設備（異常音・異臭）、店舗外観等の日常チェック」，開店後営業時間内の業務として「設備、機器類の異常の有無（かに看板、自動ドア、照明、エアコンなど）」を確認することが，閉店後の業務としては「店内外を巡回し、異常の有無を確認する」ことや「看板、ネオン等の外部的チェック」がそれぞれ記載されている。また，安全衛生管理業務として「店内設備等の概要を把握し、日常点検を行う。設備等の修理、及び工事においては必ず立会い、保守点検については本部との連携において実施する」「安全衛生、火災、盗難等の事故を未然に防ぎ、お客様、社員の安全性を確保する事に徹する」と記載されている。）。そのほか，同社総務部長（乙）も，上記資料の内容に沿って，店舗建物・設備の日常的な維持・管理は各店舗店長の職務の一つである旨供述し，たとえば，店長は，店舗建物や設備に不具合が生じ，それが原因で客に危険が及ばないよう，同社本部の担当部署（名古屋市所在の建築営繕部）などに修理を依頼するほか，自らもできる限りの措置を執ることが求められている旨述べている。これらからすると，本件店舗の店長職を行っていた被告人は，以上のように店舗の建物，設備や機器等の点検確認等を日常業務の一環として行うものとされ，このような意味において施設・設備の維持・管理等の業務に従事することとされていたものと認められる。


２弁護人は，被告人は，店内設備の維持・管理等の業務に従事していたものの，看板を含む外装設備については，電球の球切れの確認といった軽微なものを除いては，その維持・管理等の業務には従事しておらず，そのような指示もなかったこと，本件店舗の外装設備の維持・管理等は，同社本部建築営繕部が担当し，法令上の定期点検は同部において外部業者に委託していたことなどを挙げ，本件店舗の外装設備の維持・管理等は，軽微な点検等を除き被告人の業務ではなかった旨主張する。しかし，店長職を行う者が，その業務として，当該店舗建物の内外にかかわらず施設・設備の異常の有無を点検することとされていたのは，前記資料の内容から明らかであるし，日常業務としての点検確認が店内設備の範囲に限られるというのは，常識的にも想定し難いというべきである。たしかに，乙の公判供述には，店舗の構造や躯体に関わる設備や看板等の外装設備の維持・管理は，本部建築営繕部の所管であり，店長にその責任があるわけではない旨述べるところがあり，被告人もこれと同様の認識を述べているが，たとえば，そのような店舗内外の設備等に異常が見られ，周囲に危険が生じかねないような状況で，当該店舗にあって店長職を行う者にこれに当面対処する責任が帰属するというのは，その地位，立場等に照らし当然のことといえる。被告人の業務内容が弁護人が主張するようなごく軽微な点検等に限られていたと解することはできない（乙も，公判供述の他の箇所では，店舗の中や周辺で危険があればそれに対応する責任者は店長である旨述べている。）。業務分掌上，本部建築営繕部が各店舗施設等の法令点検に当たるなどそれらの維持・管理を所管していたとしても，それは維持・管理業務が各店舗で店長職を行う者との間でその範囲で分担されていたということにすぎないのであるから，被告人の業務について先のように認定する妨げにはならない。弁護人の主張は採用できない。
第３予見可能性及び結果回避可能性について
１前提となる事実関係
(1)本件建物及び本件看板について
本件店舗の建物（以下「本件建物」という。）は，昭和６０年３月に建築された株式会社Ａ所有の地上７階建てのビルであり，ＪＲ札幌駅にほど近い繁華街の交差点の南東角に位置し，北側は幅員約６ｍの歩道に面している。本件建物の東には隣接してＢビルがあった（札幌市中央区（以下略）。以下「Ｂビル」という。）。本件建物の北側外壁東端の地上からの高さ約８ｍないし約１５ｍの箇所には，「Ａ駅前本店」と縦に表示された看板が北方向に突き出す形で設置されていた（設置工事は昭和５９年１２月完工。以下「本件看板」という。）。
本件看板は，黒色に近い濃い茶色の鉄板枠にはめ込まれた白地のアクリル板に黒字又は赤字でそれぞれ「ａ」「ｂ」「ｃ」「ｄ」「ｅ」【注：ａないしｅは，Ａの店舗名称を２文字又は１文字ごとに分けて表示したもの】と表示された八角形型の看板５個と，やはり黒色に近い濃い茶色の鉄板枠にはめ込まれた白地のアクリル板に黒字で「駅前本店」と表示された小さな長方形型の看板１個が上から下に配置された合計６個の文字看板からなるもので，長方形型の看板１個を除きそれぞれ支柱と鉄板を介して本件建物の外壁に固定されていた（別添本件看板の概観参照（添付省略））。本件看板の最上部には，ステンレス製板が組み合わされた長方体（台形状）の支柱（上面約１５０cm，底面約１４２．５cm，高さ約３０cm，幅約３０cmで重量約２５．７㎏。外表は黒色に近い濃い茶色の塗色がなされていた。これを以下「本件支柱」という。）が，最下部にもこれと同型の長方体の支柱がそれぞれ外壁に固定され，以上の文字看板及び長方体の支柱各々の間にはそれぞれ，Ｈ字型の骨組み２個を取り囲むようにステンレス製板が組み合わされた直方体（箱型状）の支柱が取り付けられていた（このうち本件支柱の直下のものは，高さ約２０cm，長さ約３２．７cmないし約３５cm，幅約１８cmで重量約２．８㎏。外表は黒色に近い濃い茶色の塗色がなされていた。これを以下「本件部品」という。）。
(2)落下した本件部品が歩道上で確認された状況等について平成２７年２月１５日（以下，時刻の記載は同日のそれを指す。）午前１１時から午前１１時３０分までの間頃に，本件看板から本件部品が脱落し，Ｂビル北西角ほど近くの歩道上に落下した。本件事故発生後の午後２時１３分頃以降実施された実況見分結果によれば，本件部品は，Ｂビル西端を画する直線から東方向に約８０cm，本件建物東端を画する直線から東方向に約１２５cmないし約１３２cm，Ｂビル北端から北方向に約６０cmの位置にあることが確認された。本件部品は，発見された当時，中のＨ字型の骨組みは腐食が進んでいた上，一面のステンレス製板がはがれて歩道上に落ちており，また別の一面のステンレス製板が最大６．３cmの深さで内側に大きくへこんだ状態となっており，その周辺近くには，こげ茶色調の腐食した鉄片や赤茶色調のステンレスの塗膜片が相当量落ちていた。


(3)本件部品落下後の被告人及び関係者の対応と本件事故の発生の状況等について本件店舗従業員（丙）は，午前１１時３０分の少し前頃，本件店舗北側のガラスをふいていると，通行人の男性が，本件部品の方を指差して「何か落ちてますよ。危ないから気を付けなさい」と言うのでこれを見に行き，その場で本件看板を真下ぐらいから見上げるなどしたが，その物体が何なのか分からないまま店内に戻り，本件店舗の１階にいた別の従業員（丁）に，通行人から指摘を受けたことを伝えた。丁は，外に出て本件部品を眺め，辺りを見回すなどしたが，その物体が何か判断できなかったので，内線電話で本件店舗３階にいた被告人を呼んだ。被告人は，午前１１時４０分頃本件店舗を出て，本件部品に近づき膝を曲げてこれを見た後その周りを眺めてほかに何か落ちていないか確認し，その流れで上を見上げ，本件建物及びＢビルの外壁を見た。次に，北側車道近くや本件建物西側に移動するなどして，本件看板を含む本件建物の外壁全体や，本件建物から南北に走る通りを隔てた西側（本件建物が所在する交差点の南西角）のビルを眺め，さらに，本件建物の屋上に上がり，本件部品がある場所の真上辺りから本件建物の外壁を見下ろそうとしたものの，側縁の壁が厚かったためにかなわず，続いて，屋上にある巨大なネオン看板の周囲などを見回した。被告人は，異常を発見できなかったので，本件部品は本件店舗の物ではないと判断し，業務に戻った。Ｂビル内の店舗店長（戊）及び従業員（己）は，午後０時３０分頃前記歩道上で本件部品を発見し，これが本件建物から落ちてきたものではないかと思い，歩道上から本件建物を四，五分ないし１０分近くにわたり角度を変えるなどしながら見回して確認したが，本件部品が欠損しているような箇所は発見できなかった。己は，午後１時前頃，本件店舗従業員に対し，表の落下物の確認が取れているかどうかと注意したが，同従業員は，落下位置からしてうちのものではない旨応じた。
その後，午後１時５５分頃本件支柱が落下し，歩道を通行していた被害者の頭部に衝突し，同人は判示傷害を負った。
なお，本件当日は，朝早い時間帯から現場付近にはかなり強い風が吹いており，気象データ上，札幌市の午前１１時４０分から午後２時までの間の平均風速（１０分単位の平均値）は９．２ｍ毎秒から１４．２ｍ毎秒，最大瞬間風速は１９．７ｍ毎秒から２５．４ｍ毎秒であった。
２予見可能性に関する検討
(1)ア被告人が本件部品を発見確認した当時の状況等を前提に検討すると，歩道上で発見確認された本件部品は，一面のステンレス製板がはがれ落ち，腐食が進んだＨ字型の骨組みの１つが完全にむき出しとなっていた上，その骨組みと接合していた別の一面のステンレス製板も大きくへこんで変形し，骨組みからは分離して浮き上がっているなど，非常に古びた部材の外観を呈していた。このような外観のみからは，これがどういう物体か，通常どこでいかなる用いられ方をするものなのかなどは直ちに判然とするようなものではないが，少なくとも，建築構造物の一部をなす部材である可能性はある程度現実的なものとして想定し得るといえる。また，本件部品の周辺には，それに由来することが明らかな鉄片や塗膜片が相当量落ちていたことや，一面のステンレス製板がはがれ落ち，別の一面のそれが内側に大きくへこんでいたことなどは，どこかから落下した際の衝撃が原因で生じたものと想定することが十分可能であったと認められる。そして，本件部品がどこに由来するものであるかについては，たとえば，工事関係者等が運搬中に何らかの形で本件部品を置き去ったとか，置き去られた本件部品が通行等の障害にならないよう歩道の端近くまで人の手によって移動させられるなどしたといった様々な可能性も想起し得るところではある。しかし，本件部品が発見確認された場所は，本件建物のほど近くであって，本件建物のどこかから落下すれば，そこに至る可能性が十分存する範囲であったと認められる。また，本件建物北側の外表は，茶色の柱や梁等の部分と白色の外壁部分が格子状に繰り返される外観であり，これらは本件部品の色合いや材質（質感）と異なることが明らかではあるものの，他方，本件部品が発見確認された場所からほぼ真上に位置する本件看板の外観と対比すると，本件部品のステンレス製板の外見は，本件看板等の外観の相当部分を占める鉄板枠と色合い，材質（質感）が共通，類似しており，かつ，そのことは歩道上からの目視によっても十分に把握可能であったと認められる。加えて，本件建物及び本件看板は建築又は設置から約３０年が経過しており，被告人もおおむねそのことを知っていたということは，本件部品の古びた外見等と相まって，これが本件看板を含む本件建物に由来するものであるとの想定をより可能にさせる事情の一つといえる。さらには，本件当日は朝からかなり強い風が吹いていたところ，本件当時の最大瞬間風速は，予報用語でいう「強い風」（屋根瓦等がはがれることのある強さの風）に当たり，ここまで強力な風が途切れなく吹いていたわけではないとしても，本件建物の周辺でも，建築構造物に取り付けられた設備・物品等への影響も懸念されるような強さの風が断続的ながら相当時間にわたって吹いていたと認められる。そうすると，被告人が本件部品を発見確認した当時の状況から，これが本件看板を含む本件建物のどこかから落下したものである可能性を想定することは十分可能であったと認められ，特に，本件部品が発見された場所のほぼ真上に本件看板があったことや，本件部品の外観が，本件看板等のそれと色合い等が共通していることが十分把握可能であったことからすると，中でも本件看板に関心を寄せ，それにより本件部品が本件看板に由来する（本件看板から落下してきたものである）可能性を十分具体的に疑うことができたと認められる。加えて，本件看板は，その構造が，鉄板枠で形取られた文字看板や支柱など複数の部品が組み合わされたものであったことにも照らすと，本件部品が脱落・落下した後，元来それと接続，固定されるなど何らかの形で相互に接着して配置されていた他の部品の設置状況が不安定になっている可能性も通常疑われるところであるから，本件看板を含む本件建物から更に別の部品が落下するおそれがあることについても，やはり想定可能であったと認められる。イそうすると，本件店舗の店長職を行い，先に検討したように施設・設備の維持・管理等の業務に従事する立場にあった被告人としては，本件部品が本件看板を含む本件建物から落下したものであり，これに引き続いて更に部品が落下するおそれがあることを認識し得る状況にあったものと認められる。


ウなお，検察官は，主張の根拠として，本件部品を発見したＢビルの店舗関係者２名が，それは本件建物から落ちてきたのではないかと思った旨供述していることを挙げている。しかし，いずれの供述も，本件部品の発見当時そのような認識を抱いた根拠として，本件部品とは明らかに異なるはずの本件建物の壁面や装飾部品との色合い又は形状の類似性を挙げるなど，当時の状況等に即した根拠を十分伴っているわけではない（同店従業員は，本件部品に関する当時の認識に関し，「今も落下物という定義にはなってますけれども，実際のところは，最初，それが落下したものなのか，Ａ側なのかＢビル側なのかって，もう本当に全部推測なんです」「飽くまで推測でしたので，その時点で今後落ちてくるということは分からなかったです」など，当時の認識が推測にとどまることを率直に述べている。）。これらの供述は，本件部品の落下後，本件支柱の落下前の段階では不確かであった認識が，その段階からすでに具体的な認識であったかのように述べられている疑いがあり，証拠価値は大きいものではないと考えられる。
(2)弁護人の主張に関する検討
ア弁護人は，本件部品はＢビルの屋上等から落下してきたものである可能性も考えられたから，発見確認された位置から当然に本件建物に由来するものと認識すべきであったとはいえない旨主張する。たしかに，当時本件部品の由来箇所等については様々な可能性を想定し得る状況にあって，弁護人指摘の可能性も必ずしも排除されなかったといえる。しかし，本件において，被告人が本件部品の由来箇所をどのように想定し得たかを検討するに当たっては，その由来箇所が本件建物である可能性が特に高い必然性，蓋然性をもって想定し得たことを要するわけではない。本件部品が本件看板に由来する（本件看板から落下したものである）という可能性がそれ自体として十分具体的に想定し得るものであったことは，すでに検討したとおりであるから，弁護人の主張は採用できないといわざるを得ない。
また，弁護人は，本件部品は小さく色合いも目立たないなど，注意深く観察しなければ存在に気付きにくく，本件看板の構造上他の部品の陰になって見えない位置にあった旨指摘する。しかし，本件部品が本件看板の構造の中で視界に入りにくい位置にあったとしても，先に検討したような諸点，とりわけ，本件看板が本件部品が発見確認された場所のほぼ真上にあり，本件部品のステンレス製板の外見が，本件看板の鉄板枠と色合い等が共通，類似しているといった点などを手がかりに，これが本件看板から落下してきたものである旨相応に具体的に想定することが可能であったことは変わらない。弁護人は，本件部品は相当さび付いたぼろぼろの外観であり，一見して本件看板の部品であると連想すべきものではないとも指摘するが，本件部品の内側の部分は腐食が進んでいるものの，ステンレス製板の外表部分には特にさびなどは見当たらず，これが本件看板の部品であったとしても違和感はない。弁護人のこれらの指摘も採用できない。イ次に，弁護人は，本件看板の維持・管理は本部建築営繕部の担当であって，被告人に点検等の指示はなく，点検結果も伝達されていなかったから，強風が吹いていたとしても，本件建物から部品が落下するといった事態は容易には想定し難いとも主張する。しかし，先に認定したとおり，被告人は，日常業務の一環として，店舗内外の機械設備等に関する異常の有無を確認することとされていたのであるから，そのような立場の者が本件部品を発見確認すれば，その際の状況等を手がかりに，その由来箇所として本件看板に関心を寄せることは十分可能であって，それにより本件看板から更に別の部品が落下するおそれについても認識し得る状況にあったと認められる。この主張も採用し難い。
ウさらに，弁護人は，本件事故は，本件看板の溶接部の腐食による強度の著しい低下など，外見からは分からず，業者の点検でも見過ごされていた特殊な原因で発生したものであるから，被告人が本件部品を発見確認した当時の状況で，更なる部品の落下を予見できたかは疑問であるとも主張する。
この点，鑑定書によると，本件支柱等の落下原因は以下のとおりである。本件支柱とそれを外壁に固定していた鉄板とは元々６か所溶接接続されていたと推定されるが，そのうち１か所を除く５か所が腐食により分離し，著しく強度が低下していた。本件支柱と直下の本件部品とは４か所の接続部のうち２か所が小板で接続されていた可能性があるが，腐食などにより小板がなくなり，本件部品は本件支柱に固定されていなかったと考えられる。本件部品と直下の「ａ」の文字看板は元々固定されておらず前者が後者の上に乗っただけの状態であったと考えられる。また，本件支柱の下，上記文字看板の上にあって両者に挟まれていた本件部品が，本件支柱よりも先に落下することについては，本件支柱と外壁との接続が腐食により６か所の溶接部分中５か所において本件支柱の荷重を負担しなくなっていたため，本件支柱は本件部品の上に乗った状態であったと推定される（この場合，本件部品は，本件支柱と上記文字看板との間に挟まれて，本件支柱よりも先に落下する可能性は低い。）ところ，本件支柱と外壁との残り１か所の溶接部分が破断すると，本件支柱は，一時的に本件部品の上に完全に乗った状態となるが，その重心が外壁側にあるため，弱い力でもそのうち外壁側の部分が下にずれ落ち，本件支柱がこのようにずれ落ちる過程で，本件部品が外壁の反対側に押し出されて，本件支柱よりも先に落下する可能性がある。よって，本件部品が本件支柱より先に落下しても矛盾はない。本件支柱等の落下原因に関する鑑定結果は，以上のとおりである。この落下の原因，機序には，本件支柱と外壁及び本件部品との接続の強度が腐食により著しく低下し，また，本件部品と直下の上記文字看板は元々固定すらされていなかったという点，本件部品は，その上の本件支柱よりも先に落下して，その本件支柱がその後数時間にわたり落下せず本件看板の構造部分にとどまっていたという点で，特殊な特徴がある。しかし，本件部品に引き続いて本件建物から更に別の部品が落下するおそれを認識し得たかどうかについては，このような落下の原因，機序を詳細に認識し得たかどうかは必ずしも問題とならないと解される。すでにみたように，本件部品が脱落・落下すれば，その後，本件部品と接着して配置されていた他の部品の設置状況が不安定になっている可能性が十分疑われる状況にあったと認められるところ，本件店舗の店長職を行う者について更なる部品の落下のおそれの認識可能性を認定するに当たっては，そのように疑われる状況が認められることで十分であると解される。この主張も採用できないといわざるを得ない。


エ弁護人は，被告人は相当時間を割いて相応に合理的な確認作業を行ったが，本件建物に脱落箇所を発見することができなかったから，本件看板から更に部品が落下するおそれを認識し得たとするのは疑問であるとも主張する。しかし，先の鑑定結果による限りでも，本件部品が脱落・落下した後，本件支柱はその支えを失い上記文字看板及びそれと外壁を接続する支柱の上にずれ落ちた状態で，数時間にわたりとどまっていたことになり，その場合には，北側方向に水平にまっすぐ突出していたはずの本件支柱の方向や位置が，目に見える形で変化していたと認められる（本件支柱は，約２５．７kgもの重量があり，６か所のうち５か所の外壁との接続部分が腐食により分離していたというのであるから，その荷重を支えていた本件部品が脱落した後もなお元々の配置位置等を保っていたとはおよそ考えられない。）。これを前提とすると，本件部品を発見確認した被告人においては，特に本件看板に関心を寄せ，本件部品がそこに由来する可能性を十分具体的に疑うことができたと認められる以上，周辺の歩道上からであっても，相応の注意を働かせながら本件看板を観察すれば，本件支柱の配置箇所を含め，本件部品があった辺りに異常が生じていることは無理なく把握でき，ひいては，更に別の部品が落下するおそれがあることも認識し得る状況にあったと認められる。被告人が当時脱落箇所を発見できなかったのは，不十分な確認作業しか行わなかったからであるといわざるを得ない。この弁護人の主張も採用できない。
オ加えて，弁護人は，本件店舗従業員３名の供述を挙げて，本件店舗に勤務する一定の社会経験を有する者らが，本件部品を実際に目にしながらも更なる部品落下のおそれを認識できていなかったとも指摘する。しかし，これらの従業員はごく短時間本件部品や本件建物の外壁等を見渡したにとどまっており，異常に気付かなかったとしても，それは十分な注意を払っていなかったということにすぎないというべきである。また，そもそも本件で問題となるのは，本件店舗で店長職を行う者が，その地位等に照らして，更なる部品落下のおそれを認識し得たかどうかである。本件店舗の従業員らは，被告人とは立場等を異にするから，その意味でも，弁護人の主張は説得力に乏しい。カところで，弁護人は，本件建物から更に部品が落下するおそれがあることを認識することがおよそ不可能とはいえないとして予見可能性を肯定し，そのことから予見義務違反，結果回避義務違反を認定して過失を認めるのは，ほとんど結果責任を問うのに等しいとも主張している。しかし，これまで述べたように，本件で被告人について認定することができる認識可能性は，「およそ不可能とはいえない」といった程度の低いものではなく，本件店舗の店長職を行う者が，本件公訴事実にあるように，本件建物を点検し本件部品の脱落箇所の特定に努めるなどの措置に出ようとする動機を基礎づけるものとしては，十分なものであったと認められる。被告人に対し結果責任を問うのに等しいなどといった懸念は当たらないというべきである。(3)以上によれば，被告人は，本件部品を発見確認して以降，本件部品が本件建物から落下したものであり，引き続いて本件建物から更に部品が落下するおそれがあることを認識し得たものと認めるに十分であって，このような予見可能性に欠けるところはなかったと認められる。
３結果回避可能性に関する検討
(1)本件公訴事実に係る結果回避措置の内容は，本件建物を点検して本件部品の脱落箇所の特定に努めるとともに，更なる部品の落下のおそれがないことが確認できるまでの間，歩道上付近を通行しようとする歩行者に注意喚起をする措置を講じるなどして，本件建物から更に部品が落下して歩行者に衝突する危険を未然に防止するというものである。本件部品の脱落箇所は，本件看板が見える窓を開放して観察するなどすればより的確に把握でき，歩行者に対する注意喚起も，本件店舗内に数多く備え置かれていたカラーコーンやコーンバーを用いるなどして十分実施可能であったと認められ，このような比較的単純な措置を行えば，本件のような部品の落下による人の身体の安全に対する危険は，問題なく回避することができたと認められる。(2)弁護人は，当時本件建物のどこにどのような原因で脱落等の異常が生じているかは判明していなかったから，どの範囲に通行止め等の措置を講じるべきかの判断が困難であったと主張する。しかし，本件建物に関する限り，本件部品が脱落・落下した箇所としてまず想定され得るのは本件看板であったといえるし，いずれにしても，本件部品が発見確認された場所の上方がその由来箇所であることが十分想定されたのであるから，まずはその付近の歩道を通行しようとする歩行者に注意喚起をすることが考えられる状況にあったと認められる。そのような判断が困難であったとは到底いえない。なお，弁護人は，被告人が点検業者への連絡や警察・消防への通報を経て対処しようとしたとしても，本件部品の落下から本件支柱の落下までの２時間の間に，本件事故の発生を防止できたかは疑問であるとも指摘している。しかし，そのように時間を要する対処のみを選択すればそういった疑問が生じるものの，前記のように比較的単純な措置を講じる限りにおいても，本件のような事故の発生を相当効果的に回避できたであろうと考えられるから，その指摘も当たらない。
したがって，本件につき結果回避可能性を争う弁護人の主張にも理由がない。
第４結論
以上から，被告人については，判示罪となるべき事実のとおり業務上過失傷害罪が成立するものと認定した。
（法令の適用）
被告人の判示所為は刑法２１１条前段に該当するところ，所定刑中罰金刑を選択し，その所定金額の範囲内で被告人を罰金４０万円に処し，その罰金を完納することができないときは，同法１８条により金５０００円を１日に換算した期間被告人を労役場に留置することとし，訴訟費用については，刑訴法１８１条１項本文により全部これを被告人に負担させることとする。
（量刑の理由）
被告人の過失は，先に検討したとおり，決して軽いものではない。本件事故により被害者は全治不能の重篤な傷害を負ったのであり，結果は誠に深刻である。他方，本件事故の本来的な原因は，本件部品や本件支柱の接続部分の強度が著しく劣化し，あるいはその一部は元来固定すらされていなかったことなどにあると認められ，点検業務を一手に担うなどして本件看板の維持・管理に当たっていた所管部署担当者等の落ち度も重大というべきである。この点も，被告人に対する量刑判断に当たっては，相応に考慮する必要がある。
そのほか，被告人が，被害者とその家族に対し謝罪するとともに，今後も会社とともに誠意ある対応をしていく旨誓約しているといった事情をも考慮して，主文の刑を定めた。
よって，主文のとおり判決する。
検察官志村康之公判出席
（私選弁護人村松康之（主任），同倉鋪卓徳公判出席）
（求刑・罰金５０万円）
平成２９年３月２１日
札幌地方裁判所刑事第３部
裁判長裁判官      金子大   作
裁判官      坂田正   史
裁判官      坂本   桃


主             文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
被告は，宮城県選挙管理委員会の委員，宮城県教育委員会の委員，宮城県労働委員会の委員（ただし，特別調整委員及びあっせん委員を除く。）及び宮城県収用委員会の委員（ただし，予備委員，あっせん委員及び仲裁委員を除く。）に対し，別紙報酬額目録記載の月額報酬を支出してはならない。
第２事案の概要等
１事案の概要
本件は，地方公務員法３条３項２号所定の特別職である宮城県選挙管理委員会（以下「県選挙管理委員会」という。），宮城県教育委員会（以下「県教育委員   会」と   いう。   ），宮   城県労   働委員   会（以   下「県   労働委   員会」   という。）及び宮城県収用委員会（以下「県収用委員会」といい，上記各委員会を総称して「本件各委員会」という。）の各委員（ただし，県労働委員会の委員については，特別調整委員及びあっせん委員を除き，県収用委員会の委員については，予備委員，あっせん委員及び仲裁委員を除く。以下「本件各委員」という。）の報酬を月額で支払う旨を定めた宮城県の「特別職の職員の給与並びに旅費及び費用弁償に関する条例」（宮城県昭和２６年条例第１号。以下「本件条例」という。）７条１項が地方自治法２０３条の２第２項に違反して無効であると主張して，同法２４２条の２第１項１号に基づき，原告が，被告に対し，本件各委員に対する本件条例に基づく月額報酬の支払を差し止めることを求めた住民訴訟である。
２関係法令等の定め
(1)地方自治法（以下「法」という。）
ア執行機関として法律の定めるところにより普通地方公共団体に置かなければならない委員会及び委員は，以下のとおりである（法１８０条の５第１項）。
(ア)教育委員会（１号）
(イ)選挙管理委員会（２号）
(ウ)人事委員会又は人事委員会を置かない普通地方公共団体にあっては
公平委員会（３号）
(エ)監査委員（４号）
イ前項（上記ア）に掲げるもののほか，執行機関として法律の定めるところにより都道府県に置かなければならない委員会は，次のとおりである（法１８０条の５第２項）。
(ア)公安委員会（１号）
(イ)労働委員会（２号）
(ウ)収用委員会（３号）
(エ)海区漁業調整委員会（４号）
(オ)内水面漁場管理委員会（５号）
ウ普通地方公共団体の委員会の委員又は委員は，法律に特別の定めのあるものを除く外，非常勤とする（法１８０条５項）。
エ普通地方公共団体は，その委員会の委員，非常勤の監査委員その他の委員，自治紛争処理委員，審査会，審議会及び調査会等の委員その他の構成員，専門委員，投票管理者，開票管理者，選挙長，投票立会人，開票立会人及び選挙立会人その他普通地方公共団体の非常勤の職員（短時間勤務職員を除く。）に対し，報酬を支給しなければならない（法２０３条の２第１項）。
オ前項（上記エ）の職員に対する報酬は，その勤務日数に応じてこれを支給する。ただし，条例で特別の定めをした場合は，この限りでない（法２０３条の２第２項）。
カ報酬及び費用弁償の額並びにその支給方法は，条例でこれを定めなければならない（法２０３条の２第４項）。
(2)本件条例
ア別表第１監査委員の項から内水面漁場管理委員会の項までに掲げる特別職の職員（識見を有する者のうちから選任された監査委員で常勤であるものを除く。以下「委員等」という。）の受ける報酬は，その者に対応する同表の給与額欄に掲げる額とする（本件条例７条１項）。なお，本件に関係する別表第１の部分は以下のとおりである。
名称給与の種別    給与額
委員長報酬    月額２４万１０００円
選挙管理委員会委員    同月額２０万２０００円
委員長同    月額２４万１０００円
教育委員会委員    同月額２０万２０００円
会長同    月額２４万１０００円
公益委員同    月額２２万１０００円
使用者委員同    月額２０万２０００円
労働委員会
労働者委員同    月額２０万２０００円
会長同    月額２０万６０００円
収用委員会委員    同月額１７万１０００円
イ職員であって委員等になった者には，法令に別段の定めがない限り，報酬は支給しない（本件条例７条２項）。
ウ委員等の報酬が月額をもって定められている場合は，新たに委員等になった者には，その日から報酬を支給し，退職，罷免又は死亡により委員等でなくなったときは，その日まで報酬を支給する（本件条例８条１項）。エ選挙管理委員が選挙管理委員会の委員長に就任し，又は委員長を退任する場合等の事由により報酬額に異動を生じた者は，その日から新たに定められた報酬を支給する（本件条例８条２項）。
オ前２項（上記ウ及びエ）の規定により報酬を支給する場合であって，月の初日から支給するとき以外のとき又は月の末日まで支給するとき以外のときは，その報酬額は，その月の現日数から日曜日の日数を差し引いた日数を基礎として日割によって計算する（本件条例８条３項）。カ報酬額が月額をもって定められている委員等であって一月のうちに勤務した日がない場合には，当該月の報酬は支給しない（本件条例８条の２）。キ委員等の報酬額が月額をもって定められている場合の報酬の支給については，職員の給料支給の例による（本件条例９条）。
３前提事実
以下の事実は，当事者間に争いがないか，括弧書きで摘示した証拠及び弁論の全趣旨により認めることができる。
(1)当事者
ア原告は，地方行財政の不正を監視，是正すること等を目的として結成され，宮城県民を構成員とした権利能力なき社団である（弁論の全趣旨）。イ被告は，宮城県の長（知事）であり，法２４２条の２第１項１号の執行機関である（争いがない。）。
ウ本件各委員は，いずれも非常勤職員であり，地方公務員法３条３項２号が規定する特別職の地方公務員である（争いがない。）。
(2)本件各委員会の委員等に対する報酬
被告は，法２０３条の２第２項ただし書の規定に基づいて本件条例を定めており，本件条例は，本件各委員の報酬について，上記２(2)アのとおり，月額をもって支給する旨の規定を定めている（以下「本件規定」という。）。
(3)住民監査請求


ア原告は，平成２１年５月１５日，宮城県監査委員に対し，法２４２条１項に基づき，県選挙管理委員会，宮城県公安委員会，県教育委員会，宮城県人事委員会，県労働委員会，県収用委員会，宮城県海区漁業調整委員会及び宮城県内水面漁場管理委員会の各委員に対する月額報酬の支払について，本件条例７条１項が法２０３条の２第２項に違反し，無効であるとして，本件各委員に対して月額で報酬を支払うことを止め，勤務日数に応じた報酬を支給することを被告に勧告することを求める住民監査請求（以下「本件監査請求」という。）を行った（甲２）。
イ宮城県監査委員は，平成２１年６月１９日，本件監査請求が，本件条例の改正を求めるものであり，監査委員にその監査実施権限はないとして，本件監査請求を却下する旨の決定をし，同決定の通知は，同日頃，原告に送達された（甲３）。
(4)本件訴訟の提起
原告は，平成２１年７月１７日，仙台地方裁判所に対して，本件訴えを提起した（顕著な事実）。
４争点
(1)本案前の争点
ア本件訴えが適法な監査請求を経ていないものとして不適法な訴えであるか（争点１）。
イ本件訴えが住民訴訟の対象とならない事項を対象とするものとして不適法な訴えであるか（争点２）。
(2)本案に係る争点
本件規定が，法２０３条の２第２項の趣旨に反するものであり，県議会の裁量権を逸脱・濫用したものとして違法，無効となるか（争点３）。
５争点に関する当事者の主張
(1)争点１（本件訴えが適法な監査請求を経ていないものとして不適法な訴えであるか）について
ア原告の主張
本件監査請求は，宮城県の労働委員会，収用委員会，選挙管理委員会，公安委員会，教育委員会，人事委員会，海区漁業調整委員会及び内水面漁場管理委員会の各委員の勤務実態に照らして，上記各委員に対して勤務日数に応じた報酬制度によらず，月額をもって報酬を支給することが，法２０３条の２第２項に違背する違法な財務会計行為であるとして，その差止めを求めるものであるから，本件条例の改廃を求めるものではなく，監査請求は適法なものであった。
イ被告の主張
本件監査請求は，本件条例の改廃を求めるものであって，県監査委員が監査対象とすることができないものを請求したものであるから，不適法な住民監査請求である。
したがって，本件訴えは，適法な住民監査請求を経たものということができず，本件訴えは不適法である。
(2)争点２（本件訴えが住民訴訟の対象とならない事項を対象とするものとして不適法な訴えであるか）について
ア原告の主張
本件訴えは，本件各委員の勤務実態に照らして，本件各委員に対する報酬を勤務日数に応じた報酬制度によらず，月額をもって支給することが，法２０３条の２第２項に違背する違法な財務会計行為であるとして，その差止めを求めるものであって，本件条例の改廃を求めるものではない。したがって，本件訴えは，具体的な財務会計行為の差止めを求めるものであって，住民訴訟として適法な訴えである。
イ被告の主張
住民訴訟は，違法な財務会計行為を対象として提起することができるものであり，財務会計行為及びその違法性が個別具体的に特定される必要がある。しかしながら，本件訴えは，本件各委員に対する報酬支給の差止めを求めるものではあるものの，原告が主張する事由は，本件条例が違法・無効であるというものであることからすれば，原告は，本件条例の改廃を求めて本件訴えを提起したものと同義である。
したがって，本件条例の改廃を求める本件訴えは，法２４２条の２第１項に規定する住民訴訟の対象とはならない事項を対象とするものとして不適法な訴えである。
(3)争点３（本件規定が，法２０３条の２第２項の趣旨に反するものであり，県議会の裁量権を逸脱・濫用したものとして違法，無効となるか）について
ア原告の主張
(ア)法２０３条の２第２項の趣旨等
ａ法２０３条の２第２項は，その本文において，非常勤の職員に対する報酬について，生活給としての性格を有せず，純然たる勤務に対する反対給付としての性格のみを有することから，勤務日数に応じて報酬を支給すべきであるとして勤務日数に応じて報酬を支給する制度を原則と捉え，それ以外の報酬制度を例外的な制度と捉えている。上記法２０３条の２第２項の趣旨に照らせば，非常勤職員に対する報酬制度について，日額報酬制以外の例外的制度を採用することができる場合は，勤務実態がほとんど常勤職員と異ならないことから，常勤職員と同様に月額により報酬を支給することが合理的な場合に限られるというべきである。
ｂ仮に法２０３条の２第２項ただし書に基づいて，勤務日数によらないとの「特別の定め」をすることができる場合が，上記ａに限られないとしても，非常勤の行政委員の報酬制度については，当該非常勤職員の職務の性質，内容，職責や勤務の態様，負担等の諸般の事情を総合考慮して，当該規定の内容が，法２０３条の２第２項の趣旨に照らし，合理性の観点から裁量権の逸脱・濫用の審査を行う必要がある。そして，法２０３条の２第２項は，上述したとおり，日額報酬制を原則とし，それ以外の報酬制を例外的制度と捉えていること，同項に基づく報酬が勤務に対する反対給付としての性格のみを有していることに加え，法２条１４項（地方公共団体は，その事務を処理するに当たっては，最少の経費で最大の効果を上げるようにしなければならない。）及び地方財政法４条１項（地方公共団体の経費は，その目的を達成するための必要且つ最少の限度をこえて，これを支出してはならない。）の趣旨にも照らせば，月額報酬制を採用する場合において，当該条例の裁量審査は厳格な基準により判断されることが要求されているというべきであって，本件各委員の勤務実態等が月額報酬制に見合うものでない場合には，月額報酬制は議会の裁量権を逸脱・濫用したものとして違法であるというべきである。
(イ)本件各委員の勤務実態等
本件各委員の１か月の平均登庁日数は本件各委員会の委員長などの一部の委員を除けば概ね２日前後にすぎず，委員長についても５日前後にすぎない。また，本件各委員について，登庁日以外の負担（プライベートな時間を割いての会議資料の検討等）が大きいものであるとはいうことができず，こと報酬を決するという点においては，本件各委員の形式的な登庁日数のみをもってその勤務実質を評価することが十分に可能なものである。