また，「Ｓ   ｈｉｎ   ｃｈｏ   」の語は   ，被告の   名称の   略称（名   詞）であり，「Ｃ   ｒｅｓ   ｔ」及び   「Ｂｏ   ｏｋｓ   」もい   ずれも   名詞で   あって，これ   らの間   に，形容   詞と名   詞（修飾   語と被   修飾語   ）といっ   た文法上   の関連   性はなく   ，観念上の   つなが   りもな   いこと   からし   ても，使用商   標Ｅは   ，３つ   の独立   した語が   寄り添っ   て一行   に配置されている   もので   あると   把握され   る。更に，３つ   の語から   生じる「   シンチ   ョウ」「   クレス   ト」「ブ   ックス」の各   称呼か   らも，これ   らを一   連・一体の   称呼と   する理   由は何ら見出   せず，称   呼上も   ，使用商標   Ｅは，３   つの独   立した   語が寄り添って一   行に配   置され   ているも   のであ   ると把   握される   。このよ   うに，使   用商標Ｅ   は，外観   ，観念，称   呼のい   ずれの   点からしても   ，３つの   独立し   た語が寄   り添っ   て一行に   配置さ   れているものであ   ると把   握され   るところ   ，このうち，「Ｓｈｉ   ｎｃｈ   ｏ」の文字部分は，我が国において著名な出版社の一社である被告の会社名の略称であり，また，「Ｂｏｏ   ｋｓ」の文字部分は，それが使用された商品である「書籍」自体を表す普通名詞，又は，出版業界において，「一連の連続もの」，「シリーズもの」を意味する用語にすぎないことからすると，使用商標Ｅは，「Ｃｒｅｓｔ」の文字からなる本件商標と社会通念上同一の商標といえる。
また，使用商標ＥＥと本件商標とが同一の商標であることは明らかである。
第４当裁判所の判断
当裁判所は，本件審判請求の登録前３年以内に，日本国内において，本件商標の商標権者である被告が，本件審判請求に係る指定商品である「印刷物」に含まれる商品について，本件商標と社会通念上同一といえる商標の使用をしていることが認められるものといえるので，本件商標の商標登録は商標法５０条の規定に基づき取り消すべきものではないとした本件審決の結論に誤りはなく，本件審決には，これを取り消すべき違法はないものと判断する。その理由は，以下のとおりである。
１被告による商標使用の事実について
(1)後掲各証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。ア被告は，書籍及び雑誌の出版等を業とする株式会社であり，我が国において著名な出版社である。
被告は，平成１０年５月から，海外の小説やノンフィクション作品等を翻訳した書籍のシリーズ（以下「本件シリーズ」という。）を，「新潮クレスト・ブックス」という名称の下で出版，販売している（甲５９，６６の１及び２，６７の１及び２，乙１３）。
イ次のとおり，被告が出版した本件シリーズに属する書籍又はその包装に，使用商標Ｂ－１が付されている。
(ア)被告が平成２５年１０月２５日に発行した「小説のように」と題する書籍（アリス・マンロー著）の帯(書籍表面の下の部分を覆うように巻かれた帯状の紙)に，使用商標Ｂ－１が付されている(甲６１の１～３)。(イ)被告が平成２５年８月２０日に発行した「終わりの感覚」と題する書籍（ジュリアン・バーンズ著）の帯に，使用商標Ｂ－１が付されている(甲６２の１～３)。
(ウ)被告が平成２５年８月２５日に発行した「美しい子ども」と題する書籍（松家仁之編）の内表紙及び帯に，使用商標Ｂ－１が付されている(甲６３の１～３)。
ウ次のとおり，本件シリーズに属する書籍に関する広告に，使用商標Ｂ－１が付されている。
(ア)平成２４年９月ころに印刷，頒布された，本件シリーズに属する複数の書籍の概要等を紹介する広告チラシ（販売される書籍に挟み込まれて頒布されるもの）の表紙に，使用商標Ｂ－１が付されている(甲６４)。(イ)平成２５年８月ころに印刷，頒布された，本件シリーズに属する複数の書籍の概要等を紹介する広告チラシ（販売される書籍に挟み込まれて頒布されるもの）の表紙に，使用商標Ｂ－１が付されている(甲６５)。(ウ)平成２３年から平成２４年ころに印刷，頒布された，本件シリーズに属する複数の書籍の概要等を紹介する小冊子（書店の店頭等で頒布されるもの）の表紙に，使用商標Ｂ－１が付されている(甲６６の１及び２)。
(エ)平成２４年から平成２５年ころに印刷，頒布された，本件シリーズに属する複数の書籍の概要等を紹介する小冊子（書店の店頭等で頒布されるもの）の表紙に，使用商標Ｂ－１が付されている(甲６７の１及び２)。
(2)以上の認定事実によれば，本件商標の商標権者である被告は，本件審判請求の登録（平成２６年５月１６日）の前３年以内に，日本国内において，本件シリーズに属する書籍又はその包装に使用商標Ｂ－１を付すとともに，本件シリーズに属する書籍に関する広告に使用商標Ｂ－１を付してこれを頒布することにより，使用商標Ｂ－１を使用（商標法２条３項１号及び８号）していることが認められる。
２商品の同一性について
上記１のとおり，使用商標Ｂ－１が使用されている商品は，本件シリーズに属する「書籍」であり，これが，本件商標の指定商品である「印刷物」に含まれることは明らかである。
３商標の同一性について
商標法５０条１項においては，使用の対象となる商標について，「登録商標（書体のみに変更を加えた同一の文字からなる商標，平仮名，片仮名及びローマ字の文字の表示を相互に変更するものであつて同一の称呼及び観念を生ずる商標，外観において同視される図形からなる商標その他の当該登録商標と社会通念上同一と認められる商標を含む。…）」と規定されており，「登録商標と社会通念上同一と認められる商標」も含むものとされている。そこで，使用商標Ｂ－１が，本件商標と「社会通念上同一と認められる商標」といえるか否かについて検討する。


(1)本件商標は，「Ｃｒｅｓｔ」の欧文字を標準文字で横書きしてなる商標であるところ，「ｃｒｅｓｔ」の語は，「（ものの）頂上，山頂，波頭」などの意味を有する英語として認識されるものであるから，本件商標からは，通常の英語読みに従った「クレスト」の称呼が生じるとともに，その英語の意味に従った「（ものの）頂上，山頂，波頭」などの観念が生じるものといえる。(2)他方，使用商標Ｂ－１は，「新潮クレスト・ブックス」の漢字及び片仮名を横書きで一連表記してなるものであるところ，「新潮」の文字と「クレスト・ブックス」の文字は，漢字と片仮名という文字種の違いから，明確に区別して認識されるものである。また，「クレスト」の文字と「ブックス」の文字についても，その間が「・」によって区切られていることに加え，後述のとおり，「ブックス」の語が「書籍」を表す英語の片仮名表記として明確に認識されることからすると，同様に区別して認識されるものといえる。してみると，使用商標Ｂ－１は，「新潮」，「クレスト」及び「ブックス」の３つの独立した語が組み合わされて表記された商標として認識されるものといえる。そこで，以上を前提に，使用商標Ｂ－１を「書籍」についての商品識別標識として見てみると，まず，「新潮」の漢字部分は，我が国における著名な出版社である被告の略称として広く知られているものであり，「書籍」に使用された使用商標Ｂ－１に接した取引者・需要者は，「新潮」の漢字部分を，当該書籍を発行する出版社が被告であることを表示するものにすぎないと認識するから，この「新潮」の漢字部分は，商標の同一性という観点からは重要性を持たない部分といえる。
次に，使用商標Ｂ－１のうち，「ブックス」の片仮名部分は，「本，書籍」を意味する英語「ｂｏｏｋ」の複数形を片仮名表記したものであることが明らかである。また，「書籍」の出版の分野においては，特定のシリーズに属する書籍群に，特定のブランド名と「ブックス（ｂｏｏｋｓ）」の語を合わせた，「○○ブックス（ｂｏｏｋｓ）」の名称を付けて出版，販売することが一般的に行われていることが認められる（甲１０，１２，１４，１６，１８，２０，２２，２３，８０～８２，８４～８７，８９，９１，９２，９４～９９，１０１～１０４(枝番を含む。）)。してみると，「書籍」に使用された使用商標Ｂ－１に接した取引者・需要者は，「ブックス」の片仮名部分を，これが付された商品が「書籍」であること，あるいは，その商品が「特定のシリーズに属する書籍」であることを表示するものとして認識するといえるから，これも商標の同一性という観点からは重要性を持たない部分であるといえる。他方，「クレスト」の片仮名部分は，「（ものの）頂上，山頂，波頭」などの意味を有する英語「ｃｒｅｓｔ」を片仮名表記したものとして認識され，その意味に従った観念を生じるものといえるところ，このような「クレスト」の語は，「書籍」との関係で特段の結びつきを有するものではないから，「書籍」に係る商品識別標識としての機能を果たし得るものであり，商標の同一性を基礎づける中核的部分といえる。
この点，原告は，被告自らがそのホームページ等で「クレスト・ブックス」を一体として使用していることを理由に挙げ，取引者・需要者からは，「クレスト・ブックス」で一つの商標として理解され認識される旨主張する。しかし，「書籍」に関する広告等において，「クレスト・ブックス」が一連表記されていたとしても，これに接した取引者・需要者からは，「クレスト」と「ブックス」が独立した語として認識され，そのうち，特に「クレスト」の部分が独立して自他商品の識別標識の機能を発揮する部分として認識されることは上記で述べたとおりであるから，原告の主張は採用できない。(3)以上のとおり，使用商標Ｂ－１のうち，商標の同一性を基礎づける中核的部分として把握される「クレスト」の片仮名部分を，本件商標と比較すると，両者は，片仮名と欧文字という文字種の違いからくる外観上の相違はあるものの，「クレスト」の称呼及び「（ものの）頂上，山頂，波頭」などの観念をいずれも共通にするものであることからすると，使用商標Ｂ－１は，本件商標と社会通念上同一の商標であると認めるのが相当である。
４結論
以上によれば，使用商標Ａ－２及び被告主張の他の使用商標について検討するまでもなく，本件商標の商標権者である被告は，本件審判請求の登録前３年以内に，日本国内において，本件審判請求に係る指定商品に含まれる商品について，本件商標と社会通念上同一と認められる商標の使用をしていることが認められる。
したがって，本件商標について，商標法５０条所定の登録商標の使用を認め，その登録は同条の規定に基づき取り消すべきものではないとした本件審決の結論に誤りはなく，原告主張の取消事由は理由がない。
よって，原告の請求は理由がないから，これを棄却することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第３部
裁判長裁判官
鶴岡稔   彦
裁判官
大西勝滋
裁判官
杉浦正   樹
(別紙)
使用商標Ａ－１
使用商標Ａ－２
使用商標Ａ－３
(別紙)
使用商標Ｂ－１
使用商標Ｂ－２
使用商標Ｃ
使用商標Ｄ


平成２７年９月２４日判決言渡し
平成２７年(行コ)第６４号固定資産価格審査申出棄却決定取消請求控訴事件（原審東京地方裁判所平成２４年(行ウ)第４７３号）
主           文
１原審原告の控訴に基づき，原判決を次のとおり変更する。(1)東京都固定資産評価審査委員会が原審原告に対して平成２４年１月１０日付けでした原判決別紙１物件目録記載の家屋について固定資産課税台帳に登録された平成２１年度の価格についての審査の申出を棄却する決定のうち価格３０億５０５６万５９００円を超える部分を取り消す。(2)原審原告のその余の請求を棄却する。
２原審被告の控訴を棄却する。
３訴訟費用は，第１，２審を通じて，これを５分し，その４を原審原告の負担とし，その余を原審被告の負担とする。
事実    及び    理由
第１控訴の趣旨
１原審被告
(1)原判決中，原審被告の敗訴部分を取り消す。(2)上記の部分につき，原審原告の請求を棄却する。
２原審原告
(1)原判決を次のとおり変更する。
(2)東京都固定資産評価審査委員会が原審原告に対して平成２４年１月１０日付けでした原判決別紙１物件目録記載の家屋について固定資産課税台帳に登録された平成２１年度の価格についての審査の申出を棄却する決定のうち価格２７億１９６６万５６００円を超える部分を取り消す。
第２事案の概要等
１事案の概要
本件は，昭和５７年９月１４日に新築され，平成３年３月３１日に増築され，平成６年に増築部分ついて減築されている原判決別紙１物件目録記載の家屋（以下「本件家屋」といい，このうち増減築された部分を「増築部分」と，その余を「新築部分」という。）を所有する原審原告が，固定資産課税台帳に登録された平成２１年度の本件家屋の価格（以下「本件登録価格」という。）である３１億３４０８万８４００円について，本件家屋の新築部分の建築当初の設備の評価等に誤りがあって本件登録価格が適正な時価を超えるものであるとして，東京都固定資産評価審査委員会に対し，地方税法４３２条１項による審査の申出（以下「本件申出」という。）をしたが，平成２４年１月１０日付けで，同委員会から本件申出を棄却する旨の決定（以下「本件決定」という。）を受けたため，本件決定のうち原審原告が相当と考える本件家屋の価格である２７億１９６６万５６００円を超える部分は違法であると主張して，同部分の取消しを求める事案である。
２原審の判断
原審は，次のとおり判断して，本件登録価格のうち３０億６０７２万９０００円を超える部分は違法であるとして，本件決定のうち同部分を取り消した。(1)平成２１年度を基準年度とする本件登録価格に不服を申し立てる本件申出において，本件家屋の建築当初の評価の誤りを主張することは許されないとする原審被告の主張は採用することができず，同評価の誤りを主張することも許される。
即ち，本件家屋についての基準年度である平成２１年度の固定資産課税台帳登録価格（本件登録価格）は，本件家屋の平成２０年度における再建築費評点数に再建築費評点補正率を乗じて求められた再建築費評点数に基づいて定められているが，平成２０年度の再建築費評点数は，本件家屋が建築された当初の昭和５７年度の再建築費評点数を基礎として，その後の各基準年度ごとに，固定資産評価基準における補正率を順次適用して算出されたものである。したがって，その間の固定資産評価基準の適用に誤りがない場合に限り，平成２１年度の再建築費評点数に基づく本件登録価格は適正な時価を上回るものではないと推認されるにすぎないから，その適用の誤りが建築当初の再建築費評点数の算出の誤りであっても，平成２１年度の再建築費評点数に影響を及ぼすものである限り，同再建築費評点数に基づく本件登録価格が適正な時価を上回るものではないとの推認はされない。また，地方税法４３２条１項は，基準年度の登録価格について審査の申出をすることができる場合につき，何ら制限を設けていない。以上によれば，本件登録価格に不服を申し立てる本件申出において，本件家屋の新築部分の建築当初の評価の誤りを主張することも許され，これを許しても従前の登録価格及びこれに基づく課税処分の効力は左右されないから，法的安定性を害することもない。
(2)本件家屋の新築部分の建築当初の評価において，①主体構造部の鉄骨の全てに耐火被覆が施工されているとする点，②延べ床面積の全体にスプリンクラー設備が設置されているとする点，③電気設備中のテレビジョン共同聴視設備に規模補正を行っていない点，④床仕上など４項目において誤った再建築費評点数を用いた点について誤りがあり，これを正して計算すると，固定資産評価基準に基づく平成２１年度の本件家屋の価格は３０億６０７２万９０００円となる。
３当事者双方の控訴
原審被告は，本件申出において本件家屋の建築当初の評価の誤りを主張することが許され，その評価において上記２(2)の①から④までの点について誤りがあったとする原審の判断を不服として，原判決中の原審被告敗訴部分の取消しと同部分に係る原審原告の請求の棄却を求めて控訴した。他方，原審原告は，上記２(2)の①の点の誤りのうち，耐火被覆が施工されていない部分の算定及び同②の点の誤りのうち，スプリンクラー設備が設置されていない部分の算定に係る原審の判断に不服があり，また，○Ⅰ本件家屋の新築部分の再建築費評点数の算出において，○ⅰ電気設備中の電灯コンセント配線設備につきフロアコンセントが全館にあるものとした点，○ⅱ電器設備中の照明器具設備につき天井高を標準であるとした点，○ⅲ電気設備中の電話配線設備につきフロアダクトが全館にあるものとした点，○ⅳ建築設備に係る規模補正の減点補正率につき，建築当初の昭和５７年度の固定資産評価基準における規模補正率を適用すべきところ，平成２５年度の固定資産評価基準における規模補正率に係る告示を適用し，正しい減点補正率を適用せず，過少な減点補正率を適用しているなどの点においても誤りがあり，さらに，○Ⅱ本件家屋の各基準年度ごとの評価において，一棟単位で経年減点補正率を適用せず，過少な経年減点補正率を適用している点にも誤りがあるところ，これらの点に誤りはないとした原審の判断に不服があるとして，原判決を変更して原審原告の請求を全部認容することを求めて控訴した。
４関係法令等の定めの概要


原判決別紙２の「関係法令等の定めの概要」を次のとおり補正するほかは，同別紙記載のとおりであるから，これを引用する。
原判決１０４頁２４行目の「(1)カ」を「(1)キ」と改め，１０６頁１７行目末尾の次に行を改めて下記のとおり加え，同頁１８行目の「(4)」を「(6)」と，１０７頁１０行目の「(5)」を「(7)」と，１０８頁６行目の「(6)」を「(8)」と，同頁９行目の「(7)」を「(9)」とそれぞれ改める。「(4)部分別による再建築費評点数の算出方法（第３節二）各個の非木造家屋の構造の区分に応じ，当該非木造家屋について適用すべき非木造家屋評点基準表によって当該非木造家屋の各部分別に標準評点数を求め，これに補正項目について定められている補正係数を乗じて得た数値に計算単位の数値を乗じて算出した部分別再建築費評点数を合計して求めるものとする。
(5)比準による再建築費評点数の算出方法（第３節三）１当該市町村に所在する非木造家屋を，その実態に応じ，構造，程度，規模等の別に区分し，それぞれの区分ごとに標準とすべき非木造家屋を標準非木造家屋として定める。
２標準非木造家屋について，二（部分別による再建築費評点数の算出方法）によって再建築費評点数を付設する。
３標準非木造家屋以外の非木造家屋で当該標準非木造家屋の属する区分と同一の区分に属するもの（比準非木造家屋）の再建築費評点数は，当該比準非木造家屋と当該標準非木造家屋の各部分別の使用資材，施工量等の相違を考慮し，当該標準非木造家屋の部分別再建築費評点数又は再建築費評点数に比準して付設する。」
５前提事実
原判決を下記のとおり補正するほかは，原判決の「事実及び理由」中の「第２事案の概要」の「３    前提となる事実」に記載のとおりであるから，これを引用する。
原判決５頁４行目の「登録された」を「登録され，原審原告は，同年６月１日付けの納税通知書の交付を受けた」と，同頁９行目の「決定（本件決定）をしたが」を「決定（本件決定）をし，同月１８日，原審原告に告知したが」とそれぞれ改める。
６争点及び争点に関する各当事者の主張の要点
原判決を下記のとおり補正するほかは，原判決の「事実及び理由」中の「第３争点」及び「第４    争点に関する各当事者の主張の要点」に記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)上記引用部分中の各「別紙」をいずれも「原判決別紙」と改める。(2)原判決６頁２４行目の「登録価格」を「固定資産課税台帳に登録された価格（以下，この価格一般を「登録価格」という。）」と改める。(3)原判決７頁１４行目の「前の基準年度との」を削る。(4)原判決１３頁３行目の「反映したのであるかのかが」を「反映したものであるか否かが」と改める。
(5)原判決１４頁１３行目の「固定資産価格」を「固定資産の登録価格」と改める。
(6)原判決１５頁１行目の「再建築評点数」を「再建築費評点数」と改める。(7)原判決１９頁１７行目の「第３項」を「第５項」と改める。(8)原判決２４頁１２行目の「１階の一部」を「１階」と改める。(9)原判決３２頁２行目の「ＲＣ造である竣工図」を「ＲＣ造である（竣工図」と，同頁７行目の「見て取れる）。」を「見て取れる。）。」と，同頁１７行目から２１行目までを「これに対して，固定資産の評価における構造別区分は，固定資産税を課税するために評価するという観点から判断する必要がある。」とそれぞれ改め，同頁２３行目から２４行目にかけての「経年減点補正率における」を削る。
(10)原判決３３頁１行目の「経年減点補正率の」を削り，同頁９行目の「地上１階の」から１０行目までを「地上１階の床面積全てがＳＲＣ造・ＲＣ造であると評価することには合理性が容易に認められることからも裏付けられる。」と改める。
(11)原判決５６頁４行目の「後記イｃ」を「後記イ(イ)ｃ」と改める。(12)原判決６２頁１２行目及び１４行目の各「㎡」をいずれも「㎥」と改める。
(13)原判決６５頁２行目の「補正が」を削る。
第３当裁判所の判断
１当裁判所は，本件家屋の新築部分の建築当初の再建築費評点数の算出には誤りがあり，これは本件登録価格に影響を及ぼすものであって，原審原告が本件家屋の新築部分の建築当初の再建築費評点数の誤りを主張することも許されるから，この誤りを正して計算すると，本件登録価格のうち３０億５０５６万５９００円を超える部分は違法であると判断する。その理由は，原判決を次のとおり補正し，次項以下において，当事者の主張に対する判断を付加するほかは，原判決の「事実及び理由」中の「第５当裁判所の判断」に記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決８１頁１７行目の「６８２．７２ｔ」を「６８１．６０ｔ」と，同頁２０行目の「3,118.78」及び「3118.78」をいずれも「3,113.78」と，同頁２１行目の「682.72」を「681.60」とそれぞれ改める。(2)原判決８４頁１１行目の「あること照らすと」を「あることに照らすと」と改める。
(3)原判決８７頁８行目の「係る，」を「係る」と改め，同頁１０行目及び２３行目の各「いずれも」の前に「「炭酸ガス消火設備」は「容積」であるが，その余は」をそれぞれ加える。
(4)原判決８８頁２行目から３行目にかけての「それぞれの設備が消火を対象とする面積又はこれを基礎とする数値が」を「，それぞれの設備が消火の対象とする容積又は面積とこれを基礎とする数値が」と，同頁２２行目の「延焼拡大にあるにもかかわらず，それらの計算単位は」を「延焼拡大の防止にあるにもかかわらず，炭酸ガス消火設備の計算単位は設置部分の「容積」とされ，泡消火設備の計算単位は」と改める。


(5)原判決８９頁１行目から４行目までを次のとおり改める。「さらに，本件家屋の階段室やエレベーター等のスプリンクラーヘッドが設置されていない部分についても，それらの位置，構造等に照らして，本件家屋におけるスプリンクラー設備の効用を直接的に受けているとはいい難いから，当該部分についても，スプリンクラー設備の「設置部分の延べ床面積」から除外されるものと解するのが相当である。」(6)原判決８９頁５行目の「スプリンクラー設備に係る」を「スプリンクラー設備は，これに係る」と，同頁１６行目の「には」を「によると」と，同行の「地下２階に」を「地下２階には」と，同頁１８行目の「されており」を「されているものの」と，同頁２１行目の「記載も」を「記載は」とそれぞれ改める。
(7)原判決８９頁２２行目末尾の後に行を改めて次のとおり加える。「また，消火設備の設置されていない部分については，スプリンクラーヘッドや，これを配置するための横配管等のスプリンクラー設備は施工されていないのであり，当該部分へのスプリンクラー設備の施工に要する費用が投じられていないのであるから，設備に相応する評価を行う観点からも，当該部分については，スプリンクラー設備の「設置部分の延べ床面積」から除外されるべきであるといわざるを得ず，したがって，原審被告の上記主張は，この点においても採用することができない。」(8)原判決８９頁２６行目の「認められる。」を「認められ，③消火設備の設置されていない部分の面積は３０４９．００㎡であることが認められる。」と改める。
(9)原判決９０頁２行目の「上記①」から４行目までを「上記①の１０８７．００㎡，②の２３２４．２１㎡及び③の３０４９．００㎡の合計６４６０．２１㎡を減じた床面積である１万８２５２．５８㎡を使用するのが相当である。」と，同頁７行目の「建設設備」を「建築設備」とそれぞれ改める。(10)原判決９４頁１６行目の「１０，０００㎡程度」を「１０，０００㎡程度のもの」と改める。
(11)原判決９６頁１０行目の「考えられる。）が」を「考えられる。）」と，同頁１３行目の「１５００㎡でとされている」を「１５００㎡とされている」とそれぞれ改める。
(12)原判決９７頁２４行目の「固定資産（家屋）の評価に当たり」を「固定資産（家屋）を評価するに当たり」と改める。
(13)原判決９８頁１０行目の「３１１８．７８ｔのうち６８２．７２ｔ」を「３１１３．７８ｔのうち６８１．６０ｔ」と，同頁１３行目から１４行目にかけての「２万１３０１．５８㎡」を「１万８２５２．５８㎡」と，同頁２０行目の「別紙９」を「別紙１」と，同行の「１８万０７００点」を「１８万０１００点」と，同頁２４行目の「別紙１０のとおり１９万８３００点」を「別紙２のとおり１９万８０００点」と，同頁２５行目の「別紙１１のとおり２０万２１００点」を「別紙３のとおり２０万１７００点」とそれぞれ改める。
(14)原判決９９頁４行目の「別紙１０及び１１」を「別紙２及び３」と，同頁５行目の「２０億３９２８万２２００円」を「２０億３２０９万８０００円」と，同行から６行目にかけての「１０億０５９４万３６００円」を「１０億０２９６万４７００円」と，同行の「３０億４５２２万５８００円」を「３０億３５０６万２７００円」と，同頁８行目及び１０行目の各「３０億６０７２万９０００円」をいずれも「３０億５０５６万５９００円」とそれぞれ改める。
２原審被告の主張について
(1)建築当初の評価の妥当性を争うことの可否についてア原審被告は，建築当初の評価の妥当性を争うことはできないとする理由として，原審において，引用に係る原判決（ただし，補正後のもの。以下同じ。）の「事実及び理由」中の「第４争点に関する各当事者の主張の要点」の１（被告の主張の要点）に記載している主張のほかに，当審において，後記イないしカの主張をする。
原審被告の上記主張のうち，原審におけるものを採用することができない理由は，引用に係る原判決の「事実及び理由」中の「第５当裁判所の判断」の１において，説示したとおりである。


イ原審被告は，固定資産評価基準では，在来分の非木造家屋に係る再建築費評点数は「基準年度の前年度における再建築費評点数」に「再建築費評点補正率」を乗じて求める（以下「評点補正率方式」という。）と規定しているところ，ここで用いられる「基準年度の前年度における再建築費評点数」は，前基準年度に算出された再建築費評点数という事実としての確定数値を示しているのであり，建築当初の再建築費評点数とは切り離された数値であると主張する。そして，その根拠として，固定資産評価基準が定める家屋の評価方法は，再建築価格として評価するという基本的な考えの下で，部分別評価方式（固定資産評価基準第２章第３節二，引用に係る原判決別紙２の「関係法令等の定めの概要」（補正後のもの）の２(4)）と比準評価方式（固定資産評価基準第２章第３節三，引用に係る原判決別紙２の「関係法令等の定めの概要」の２(5)）とを同等の評価方法として規定しており，これらの評価方法は各基準年度における家屋の評価を建築当初の評価と切り離して行うものであるところ，このうち比準評価方式について，家屋の構造部分に区別して比準する部分別比準方式と家屋一棟全体として標準家屋と比準する総合比準方式を規定していて，評価基準依命通達により，総合比準方式の一種であってより簡便な評価方法である乗率比準方式（標準家屋の基準年度における再建築費評点数の前年度における再建築費評点数に対する割合を求め，当該割合を基礎として市町村長が定めた率を当該標準家屋と同一の区分に属する比準家屋の前年度における再建築費評点数に乗じて比準家屋の当該基準年度における再建築費評点数を求める方式）によることができるとしていたところ，この乗率比準方式が，平成１２年度の固定資産評価基準において在来分の非木造家屋の原則的な評価方法として採用され，さらに，平成１５年度の固定資産評価基準において，在来分の非木造家屋の原則的な評価方法として，全国一律に再建築費評点補正率を用いる現行の評点補正率方式が採用されたという沿革があり，また，膨大な数の在来分の非木造家屋の全てを部分別評価方式や比準評価方式により評価替えを行うことが物理的に不可能であるという状況下にあって，これらの評価方式と乗率比準方式のいずれも同様の結果が得られ，家屋を再建築価格で評価することを具体化する簡便な評価方法であるということから乗率比準方式が採用された趣旨に加え，小規模市町村等において適切に標準家屋を選定して評価替え乗率を決定することが困難であることなどが考慮されて，乗率比準方式よりも更に簡便な評価方法である評点補正率方式が採用されたという経緯に照らすと，当該基準年度の評価の基礎となる前（基準）年度の評価の誤りは，その年度の評価の誤りとして是正，救済が済んでいるという前提において評点補正率方式が採用されたものと考えるべきであり，在来分の非木造家屋の評価に当たっては，「建築当初の再建築費評点数」を切り離し，これを考慮せずに再建築費評点数を算定することとしているなどと主張する。


しかし，固定資産評価基準は，在来分の非木造家屋に係る再建築費評点数の算出方法につき，「基準年度の前年度における再建築費評点数」に「再建築費評点補正率」を乗じて求めるとし，その「基準年度の前年度における再建築費評点数は，前基準年度に適用した固定資産評価基準第２章第１節，第３節及び第４節一によって求めたものをいう。」と規定している（固定資産評価基準第２章第３節四１。以下「本件規定」という。）。これによれば，「基準年度の前年度における再建築費評点数」は固定資産評価基準に則って求められた再建築費評点数をいうものであり，したがって，上記算式により算定される基準年度の再建築費評点数も，固定資産評価基準に則って求められたものと解するのが相当である。原審被告は，この「基準年度の前年度における再建築費評点数」が前基準年度に算出された事実としての確定数値を示しているものと主張するが，それは，本件規定を「基準年度の前年度における再建築費評点数は，前基準年度に適用したものをいう。」と読み変えるものであり，本件規定の規定振りに照らしてにわかに採用することはできない。また，原審被告の主張する在来分の非木造家屋の評価方法の沿革に照らしても，本件規定にいう「基準年度の前年度における再建築費評点数」が単なる確定数値を意味するものであるとすべき根拠を見出すことはできないというべきであるし，在来分の非木造家屋の評価方法としてより簡便な評点補正率方式が採用された経緯等によっても，建築当初の評価の誤りは課税初年度限りで是正済みであることを前提としたもの，即ち，建築当初の評価の誤りについて納税者が不服申立てをし得るのが課税初年度に限定されることを意味するものとまでは到底解することができない。さらに，本件家屋の新築部分の再建築費評点数は，建築当初の再建築費評点数を基礎として，その後の昭和６０年度から平成１８年度までの各基準年度の固定資産評価基準を適用して算出されたものであり（前提事実），建築当初の評価における再建築費評点数が前提ないし基礎となっていない評価方法がとられたものではない。したがって，原審被告の上記主張は採用することができない。ウ原審被告は，本件規定において「基準年度の前年度における再建築費評点数は，前基準年度に適用した固定資産評価基準第２章第１節，第３節及び第４節一によって求めたものをいう。」と規定しているのは，固定資産評価基準第２章第４節三において，固定資産評価基準の本則により求めた価格が，基準年度の前年度の価格を上回るときには，価格を基準年度の前年度の価格に据え置く旨の措置をとることとされているため，評点補正率方式における「基準年度の前年度における再建築費評点数」がこの据置措置を考慮しないものであることを明らかにするためであり，建築当初の再建築費評点数が当該時点で適用された固定資産評価基準に適合した評価によるものであることを求めているものではないと主張する。しかし，本件規定に原審被告の主張する趣旨が含まれているとしても，その趣旨を明らかにするためだけに本件規定が置かれていると解すべき根拠はない。むしろ，「固定資産評価基準（中略）によって求めたもの」という本件規定の文言と，地方税法３４１条５号が固定資産の価格とは「適正な時価」をいう旨を定め，同法３８８条がその価格を定めるために固定資産評価基準を定めることとし，同法４０３条が固定資産評価基準によって固定資産の価格を決定しなければならないとしていることに照らすと，本件規定は，固定資産評価基準が在来分の非木造家屋について簡便な評点補正率方式を用いる場合においても，「適正な時価」としての固定資産の価格を決定するために固定資産評価基準に則って求められた再建築費評点数によるべきことを明らかにする趣旨の規定であると解される。したがって，原審被告の上記主張は採用することができない。エ原審被告は，固定資産評価基準が在来分の非木造家屋の評価方法として評点補正率方式を用いるとしていることの例外として，①当該市町村に所在する在来分の非木造家屋の実態等からみて適当でないと認められる場合と，②地方税法３４９条２項各号に掲げる事情（家屋の改築又は損壊その他これらに類する特別の事情等）があることにより適当でないと認められる場合とを挙げ，この場合には部分別評価方式又は比準評価方式により再建築費評点数を求めると規定しているところ，この例外に当たる事情は建築当初の再建築費評点数とは関わりがない事情である上，「基準年度の前年度における再建築費評点数」の意義が，建築当初の評価が当該時点で適用された固定資産評価基準に適合したものであることまで含むものとすると，在来分の非木造家屋の原則的な評価方法は，部分別評価法又は比準評価法と異ならないものとなるから，固定資産評価基準が上記の例外を定めていることが無意味になると主張する。
しかし，在来分の非木造家屋について評点補正率方式を用いることの例外として固定資産評価基準が定めている上記①及び②の場合というのは，「基準年度の前年度における再建築費評点数」が固定資産評価基準に則って求められた再建築費評点数が用いられている場合であっても，同方式の算出方法によるのが適当でないと認められる場合をいうものであって，「基準年度の前年度における再建築費評点数」が固定資産評価基準に則って求められているものか否かとは次元の異なる事情が認められる場合をいうものであることは，上記①及び②の文言及びその内容から明らかというべきである。したがって，上記の例外としている各場合が建築当初の評価の適否とは関わりのない事情であるのは当然のことであり，また，その例外の定めが無意味になるものでもないというべきである。


したがって，原審被告の上記主張は採用することができない。オ原審被告は，平成２１年度が基準年度である在来分の非木造家屋の評価において適用されるのは平成２１年度の固定資産評価基準に限られ，過去の評価基準と一体となって適用されるわけではないから，「基準年度の前年度における再建築費評点数」は平成２０年度で確定した値であり，何者にも依存しない自立した値と解すべきであるとも主張する。しかし，平成２１年度が基準年度である在来分の非木造家屋の評価において適用されるのは平成２１年度度の固定資産評価基準であるが，同基準自体が，上記のとおり，前基準年度に適用した固定資産評価基準第２章第１節，第３節及び第４節一によって求めた再建築費評点数に基づくことを求めているのであり，また，前基準年度（平成１８年度）に適用した固定資産評価基準においても同様の定めがされているため，更に前々基準年度（平成１５年度）に適用した固定資産評価基準によって求めた再建築費評点数に基づく必要を生ずるのであって，これを繰り返すことによって建築当初の課税初年度に適用した固定資産評価基準に則った再建築費評点数によることが求められるのであるから，これはまさに平成２１年度の固定資産評価基準を適用した結果であるというべきである。このように，平成２１年度を基準年度とする在来分の非木造家屋の評価において同年度の固定資産評価基準を適用することから，直ちに「基準年度の前年度における再建築費評点数」が平成２０年度で確定かつ自立した値と解すべきことになるわけではない。
したがって，原審被告の上記主張は採用することができない。カ原審被告は，「基準年度の前年度における再建築費評点数」に「再建築費評点補正率」を乗じて評価している限り，固定資産評価基準の適用に誤りはないから，その評価方法によっては適正な時価を適切に算定することのできない特別の事情が存しない限り，適正な時価を上回るものではないと推認されることとなり，当該特別の事情があるといい得る場合とは，地方税法４１７条１項が，固定資産課税台帳に価格等を登録した旨の公示の日以後，評価庁が誤りを発見しても，「重大な錯誤」がある場合にのみ価格の修正を義務付けていることからすると，建築当初の評価においてここでいう「重大な錯誤」と同程度の瑕疵があった場合に限られると解すべきであると主張する。
しかし，原審被告の上記主張は，「基準年度の前年度における再建築費評点数」が，事実として前基準年度に算出された再建築費評点数の数値を示しているもので，当該前年度で確定した数値であり，建築当初の再建築費評点数とは切り離された数値であるとする原審被告の主張を前提とするものといわざるを得ないものであり，その前提を採用することができないことは既に説示したとおりである。
なお，原審被告の上記主張は，建築当初の評価において瑕疵があれば，それが重大な瑕疵でない場合であっても，建築当初に遡ってその評価の誤りを主張することができるとすることに異議を述べる原審における主張と同趣旨のものとも解され，また，この主張に関連して，本件家屋の新築部分に係る資料の全部が提出されなければ，評価庁による評価の相当性を立証することは困難であると主張しているところ，この点の主張が採用できないことは，引用に係る原判決の「事実及び理由」中の「第５当裁判所の判断」の１(4)において説示したとおりである。
したがって，原審被告の上記主張も採用することができない。(2)本件家屋の新築部分における再建築費評点数の算出の誤りについてア本件家屋の新築部分の主体構造部の鉄骨に係る評点数について上記の事項についての判断は，引用に係る原判決の「事実及び理由」中の「第５当裁判所の判断」の２(1)のとおりである。この点について，原審被告は，主体構造部の鉄骨に耐火被覆がされているものと耐火被覆がされていないものが混在している場合，どの程度の鉄骨量に耐火被覆が施されているかは判然としないことが多く，また，鉄骨量は床面積に比例するものではないことなどに照らすと，その鉄骨量についての厳密な認定は求められていないから，混在している場合にどのように評価するかは評価庁の裁量に委ねられているところ，本件家屋の新築部分については耐火被覆のある部分が過半を占めているから，全てに耐火被覆があるものと認定することにも十分な合理性があるというべきであって，以上に基づく本件家屋の新築部分の建築当初の評価に誤りはなく，誤りがあったとしてもこれが重大であったとはいえないと主張する。しかし，引用に係る原判決の「第５当裁判所の判断」の２(1)ア及びウにおいて説示したとおり，昭和５７年度の固定資産評価基準では，鉄骨について耐火被覆の施工の有無によって異なる標準評点数を定めているのであるから，耐火被覆が施工されていない鉄骨に対して，これが施工されている場合の標準評点数を用いるのは，固定資産評価基準を誤って適用するものであり，再建築費評点数を過大に算定することになる。また，耐火被覆のあるものとないものが混在している場合には，床面積を計算単位として考慮して差し支えないとされていた上，本件家屋の新築部分については，床面積によって耐火被覆の有無の区別を把握することができ，耐火被覆の施工がない部分の床面積の割合がその全床面積の５分の１を超える２１．８９パーセントを占めるというものであって，看過することができない程度のものというべきであるから，耐火被覆が施工されていないＳＲＣ造部分の鉄骨については，床面積を計算単位として，耐火被覆が施工されていない場合の標準評点数を用いるべきであったというべきである。したがって，原審被告の上記主張は採用することができない。イ本件家屋の新築部分の防災設備に係る評点数について上記の事項についての判断は，引用に係る原判決の「事実及び理由」中の「第５当裁判所の判断」の２(5)のとおりである。この点について，原審被告は，スプリンクラー設備が本件家屋の新築部分の延べ床面積の全体に設置されていると評価した点について，スプリンクラー設備の設置部分の延べ床面積が問われているのは，固定資産税を課税するための評価においてであって，消火設備としての効用が及ぶか否かによるべきではなく，また，本件家屋の新築部分には，スプリンクラー設備に係る縦配管が全館にわたって施工され，各階の天井裏等に敷設されている横配管等も各階に相当量施工されているから，スプリンクラー設備の設置部分の延べ床面積を本件家屋の新築部分の延べ床面積の全体と評価したことが妥当性を欠くとまではいえず，本件建物の新築部分の建築当初の評価に誤りはなく，誤りがあったとしてもこれが重大であったとはいえないと主張する。


しかし，引用に係る原判決の「第５当裁判所の判断」の２(5)イないしエにおいて認定し説示したとおり，スプリンクラー設備は，同設備によって火災の際の初期消火と延焼拡大の防止を図っている部分に設置されているものというべきであり，他の消火設備が設置されている部分や，階段室やエレベーター等のスプリンクラーヘッドが設置されていない部分について，同設備が存在するものということはできない。また，同各部分には，現に，スプリンクラーヘッドやこれを配置するための横配管等のスプリンクラー設備は施工されていないことからすると，当該部分へのスプリンクラー設備の施工に要する費用は投じられていると解することも相当ではない。以上によれば，当該部分の床面積はスプリンクラー設備の「設置部分の延べ床面積」から除外されるべきである。
したがって，スプリンクラー設備の設置部分の延べ床面積を本件家屋の延べ床面積の全体と評価したのは，固定資産評価基準を誤って適用したものといわざるを得ず，原審被告の上記主張は採用することができない。ウなお，原審被告は，原審原告が本件家屋の新築部分の評価において固定資産評価基準に則っていない再建築費評点数の算出をしている誤りがあると主張しているのに対して，本件家屋の新築部分の建築に係る資料の全てが提出されなければ，本件家屋の新築部分の「適正な時価」が立証されたとはいえないと主張する。
しかし，本件において，原審原告は，固定資産評価基準に定める評価方法が合理性を有するものであることを前提として，本件家屋の新築部分の建築当初の評価において固定資産評価基準の適用に誤りがあるとする部分についてのみ評価の不適正を主張し，その余の部分についてまで評価の不適正を主張しているわけではない。すなわち，同主張は，原審原告が不適正を主張する部分は，固定資産評価基準に定める評価方法に従っておらず，その部分の評価価格は，同評価方法に従った評価価格を上回るものであるから，適正な時価を上回るものではないとの推認をすることができる場合ではないという主張である。そうすると，原審被告としては，固定資産評価基準の適用に誤りがあると主張されている部分について適正な時価を上回らないことについて立証を尽くせば足りるというべきである。したがって，原審被告の上記主張は採用することができない。
３原審原告の主張について
(1)本件家屋の新築部分における再建築費評点数の算出の誤りについて原審原告は，当審において，①電気設備中の電灯コンセント配線設備につきフロアコンセントが全館にあるものとした点，②電気設備中の照明器具設備につき天井高を標準であるとした点，③電気設備中の電話配線設備につきフロアダクトが全館にあるものとした点，④建築設備に係る規模補正の減点補正率につき，建設当初の昭和５７年度の固定資産評価基準における規模補正率を適用すべきところ，平成２５年度の固定資産評価基準における規模補正率に係る告示を適用し，正しい減点補正率を適用せず，過少な減点補正率を適用しているなどの点において，本件建物の新築部分の建築当初の再建築費評点数の算出には誤りがあると主張する。
しかし，上記の各点に関する原審原告の主張は，いずれも原審における主張の繰り返しであるところ，いずれの点に関する主張も採用することができないものであることは，①の点については，引用に係る原判決の「事実及び理由」中の「第５当裁判所の判断」の２(2)において，②の点については，同２(3)において，③の点については，同２(4)において，④の点については，同２(6)において，それぞれ説示したとおりである。(2)建設当初の評価後の各基準年度の評価における経年減点補正率の適用の
誤りについて
原審原告は，経年減点補正率の適用の誤りに関する主張について，原審における主張（引用に係る原判決の「事実及び理由」中の「第４争点に関する各当事者の主張の要点」の３（原告の主張の要点））に加えて，当審において，複合構造家屋について構造別に分けて経年減点補正率を適用することが例外的に許容されるとしても，このような取扱いをする場合には，特定の複合構造家屋についてのみ適用するのではなく，同一自治体に存在する全ての複合構造家屋について同一の取扱いをする必要があるところ，東京都においては，区部に存在する複合構造家屋について一棟単位で経年減点補正率を適用している例と構造別に分けて経年減点補正率を適用している例があるが，このような取扱いは許されず，経年減点補正率の適用方法の原則に立ち返り，本件家屋については一棟単位でＳ造に係る経年減点補正率を適用すべきであると主張する。
しかし，上記主張も，その実質は原審における原審原告の主張の繰り返しであるというべきものであるところ，引用に係る原判決の「事実及び理由」中の「第５当裁判所の判断」の３において説示したとおり，東京都においては，平成２１年度東京都固定資産（家屋）評価事務取扱要領により，複合構造家屋の経年減点補正率の適用について，原則として，各構造別に経年減点補正率を適用する取扱いとしているのであるから，本件家屋について，この原則に従って，各構造別に経年減点補正率を適用して評価したことに違法があるということはできない。仮に，原審原告が主張するように，東京都区部に存在する複合構造家屋の中に，この原則とは異なる一棟単位による経年減点補正率が適用されているものがあるとしても，当該家屋に係る納税者が原則とは異なる適用について争うことはともかくとして，原則どおりの構造別に区分して経年減価補正率を適用する方法がとられている本件家屋の新築部分の評価について，原審原告の主張する事情を理由として経年減点補正率の適用に違法があるということはできないというべきである。したがって，原審原告の上記主張は採用することができない。４以上によれば，本件登録価格のうち３０億５０５６万５９００円を超える部分は固定資産評価基準の適用を誤ったものであって違法であり，本件決定のうち当該部分は取消しを免れないというべきであるから，これと異なる原判決は一部失当であり，原審原告の控訴は一部理由があるが，原審被告の控訴は理由がない。よって，原審原告の控訴に基づき，原判決を上記のとおり変更し，原審被告の控訴を棄却することとして，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１６民事部


主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用及び参加費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
内閣総理大臣が平成２３年２月１日付けで財団法人ａ寺維持財団に対してした一般社団法人及び一般財団法人に関する法律及び公益社団法人及び公益財団法人の認定等に関する法律の施行に伴う関係法律の整備等に関する法律４５条の認可を取り消す。
第２事案の概要
本件は，原告が，内閣総理大臣が財団法人ａ寺維持財団に対してした一般社団法人及び一般財団法人に関する法律及び公益社団法人及び公益財団法人の認定等に関する法律の施行に伴う関係法律の整備等に関する法律（以下「整備法」という。）４５条の認可（以下「本件認可」という。）は整備法１１７条各号の要件を満たしておらず違法であると主張して，被告に対し，本件認可の取消しを求める事案である。
１法令の定め
（１）一般財団法人等への移行
ア整備法による改正前の民法（以下「旧民法」という。）の規定により設立された社団法人又は財団法人であって整備法の施行の際現に存するものは，整備法の施行の日以後は，一般社団法人及び一般財団法人に関する法律（以下「一般社団・財団法人法」という。）の規定による一般社団法人又は一般財団法人として存続するものとする。（整備法４０条１項）イ上記アの規定により存続する一般社団法人又は一般財団法人であって所定の登記をしていないもの（以下，それぞれ「特例社団法人」又は「特例財団法人」といい，併せて「特例民法法人」という。）は，整備法の施行の日から起算して５年を経過する日までの期間（以下「移行期間」という。）内に，整備法の定めるところにより，行政庁（所定の特例民法法人の区分により，内閣総理大臣又は都道府県知事）の認可（以下「移行認可」という。）を受け，それぞれ通常の一般社団法人又は一般財団法人となることができる。（同法４５条）
（２）移行認可の基準
行政庁は，移行認可の申請をした特例民法法人が次に掲げる基準に適合すると認めるときは，当該特例民法法人について移行認可をするものとする。
（整備法１１７条）
ア移行認可の申請書に添付された定款の変更の案（移行認可の申請をした特例民法法人において定款の変更について必要な手続を経ているものに限る。）の内容が一般社団・財団法人法及びこれに基づく命令の規定に適合するものであること。（同条１号。以下「定款変更内容基準」という。）イ後記（５）アの公益目的財産額が内閣府令で定める額を超える認可申請法人にあっては，その作成した後記（５）アの公益目的支出計画が適正であり，かつ，当該認可申請法人が当該公益目的支出計画を確実に実施すると見込まれるものであること。（同条２号。以下「公益目的支出基準」という。）
（３）一般財団法人の定款の変更
ア一般財団法人は，その成立後，評議員会の決議によって，定款を変更することができる。ただし，目的（一般社団・財団法人法１５３条１項１号）並びに評議員の選任及び解任の方法（同項８号）に係る定款の定めについては，この限りでない。（同法２００条１項）
イ上記アにかかわらず，設立者が目的又は評議員の選任及び解任の方法に係る定款の定めを評議員会の決議によって変更することができる旨を定款で定めたときは，評議員会の決議によって，これらの定款の定めを変更することができる。（同条２項）
ウ一般財団法人は，その設立の当時予見することのできなかった特別の事情により，目的又は評議員の選任及び解任の方法に係る定款の定めを変更しなければその運営の継続が不可能又は著しく困難となるに至ったときは，裁判所の許可を得て，評議員会の決議によって，これらの定款の定めを変更することができる。（同条３項）
（４）特例財団法人の定款の変更
ア特例財団法人（評議員設置特例財団法人を除く。）については，一般社団・財団法人法２００条の規定は適用しない。（整備法９４条１項）イその定款に定款の変更に関する定めがある特例財団法人（評議員設置特例財団法人を除く。）は，当該定めに従い，定款の変更をすることができる。（同条２項）
ウ特例財団法人の定款の変更は，旧主務官庁の認可を受けなければ，その効力を生じない。（同条６項）
エ移行認可を受けようとする特例民法法人が移行の登記をすることを停止条件としてした整備法１１７条各号に掲げる基準に適合するものとするために必要な定款の変更については，旧主務官庁の認可を要しない。（同法１１８条，１０２条）
（５）公益目的支出計画の作成
ア移行認可を受けようとする特例民法法人は，当該認可を受けたときに解散するものとした場合において旧民法の規定によれば当該特例民法法人の目的に類似する目的のために処分し，又は国庫に帰属すべきものとされる残余財産の額に相当するものとして当該特例民法法人の貸借対照表上の純資産額を基礎として内閣府令で定めるところにより算定した額が内閣府令で定める額を超える場合には，内閣府令で定めるところにより，当該算定した額（以下「公益目的財産額」という。）に相当する金額を公益の目的のために支出することにより零とするための計画（以下「公益目的支出計画」という。）を作成しなければならない。（整備法１１９条１項）イ公益目的支出計画においては，公益の目的のための次に掲げる支出のほか，公益目的財産額に相当する金額から上記支出の額を控除して得た額が零となるまでの各事業年度ごとの上記支出に関する計画等を定めなければならない。（同条２項）
（ア）公益目的事業のための支出（同項１号イ）
（イ）公益社団法人及び公益財団法人の認定等に関する法律（以下「公益法人認定法」という。）５条１７号に規定する者に対する寄附（同号ロ）（ウ）移行認可を受けた後も継続して行う不特定かつ多数の者の利益の増進に寄与する目的に関する事業（以下「継続事業」という。）のための支
出その他の内閣府令で定める支出（同号ハ）
（６）移行期間の満了による解散等
移行期間内に移行認可等を受けなかった特例民法法人は，原則として，移行期間の満了の日に解散したものとみなす。（整備法４６条１項本文）
２前提となる事実
以下の事実は，当事者間に争いがないか，後掲の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認めることができる。
（１）当事者等
ア原告は，昭和２７年４月１０日に宗教法人法に基づく宗教法人として設立された包括宗教団体である。


イ被告補助参加人（以下「参加人」という。）は，大正元年１１月２１日に旧民法に基づく財団法人として設立され（当時の名称は財団法人ｂ宗ｃ派本廟維持財団），平成２０年１２月１日の整備法の施行に伴って特例財団法人となり（当時の名称は財団法人ａ寺維持財団），本件認可により一般財団法人となったもの（本件認可後の名称は一般財団法人ａ寺文化興隆財団）である。
（２）参加人の寄附行為の変遷等
ア参加人の設立当時の寄附行為（以下「原始寄附行為」という。）には，次の内容の規定がある（甲１）。
（ア）参加人は「ｂ宗ｃ派ａ寺ノ維持ヲ確保スル」ことを目的とする。（１条）
（イ）参加人は「ｂ宗ｃ派本廟維持財団」と称する。（２条）（ウ）参加人の事務所を「京都市ｊ區ｄ通リｅ町ｂ宗ｃ派ａ寺内」に置く。
（３条）
（エ）基金は消費することができない。（９条）
（オ）参加人が解散したときは参加人に属する財産は「一切ｂ宗ｃ派ａ寺ニ寄附スル」ものとする。（３６条）
（カ）寄附行為は参議員全員の５分の４以上の同意を得た上，総裁の承認を経，主務官庁の許可があったときは変更することができる。ただし，１条（以下「目的条項」という。），９条及び３６条（以下「残余財産条項」という。）は変更することができない。（３７条。以下「変更条項」という。）
イ目的条項は，昭和３９年９月１日に認可された寄附行為変更（以下「昭和３９年変更」という。）により，３条となり，「ｂ宗ｃ派の本山であるａ寺」の助成を行うことを目的とする旨の規定に変更され，昭和５５年１２月１日に認可された寄附行為変更（以下「昭和５５年変更」という。）により，「京都市ｊ区ｄ通ｅ町ｆ番地ａ寺」の助成を行うことを目的とする旨の規定に変更され，さらに，昭和５７年４月１４日に認可された寄附行為変更（以下「昭和５７年変更」という。）により，「ａ寺（京都市ｊ区ｄ通ｅ町ｆ番地）の助成および納骨堂の経営」を目的とする旨の規定に変更された（甲２，乙１１，丙４２の１・２，４４，４５）。ウ残余財産条項は，昭和３９年変更により，３１条となり，参加人の解散に伴う残余財産は「ａ寺に寄附する」ものとする旨の規定に変更され，昭和５７年変更により，３０条となり，昭和６３年５月２７日に認可された寄附行為変更（以下「昭和６３年変更」という。）により，参加人の解散に伴う残余財産は理事会及び評議員会において理事現在数及び評議員現在数の各４分の３以上の議決を経，かつ，主務官庁の許可を受けて，「第３条の目的と目的を同じくする，又は類似の目的を有する公益法人，又は団体に寄附する」ものとする旨の規定に変更された（甲２，３，乙１１，丙１０，４２の１・２，４４）。
エ変更条項は，昭和３９年変更により，３０条となり，ただし書（以下「変更禁止規定」という。）が削除された上，寄附行為は理事会及び評議員会において理事定数及び評議員定数の各４分の３以上の議決並びに総裁の承認を経，かつ，主務官庁の認可を受けなければ変更することができない旨の規定に変更され，昭和５７年変更により，２８条となるなどした（甲２，乙１１，丙４２の１・２，４４）。
オ整備法の施行に伴い整備法４０条２項の規定により特例財団法人の定款とみなされた参加人の寄附行為（以下「申請時寄附行為」という。）には，次の内容の規定がある（乙１）。
（ア）参加人は「財団法人ａ寺維持財団」と称する。（１条）（イ）参加人は「ａ寺（京都市ｊ区ｄ通ｅ町ｆ番地）の助成および納骨堂の経営」を目的とする。（３条）
（ウ）参加人は上記（イ）の目的を達成するために次の事業を行う。（４条）
ａａ寺の文化財の整備保存を援助するための事業
ｂａ寺の儀式行事の伝承保存を援助するための事業
ｃ納骨堂の護持相続事業
ｄその他目的を達成するために必要な事業
（エ）基本財産は，譲渡し，交換し，担保に供し，又は運用財産に組み入れてはならない。ただし，参加人の事業遂行上やむを得ない理由があるときは，理事会の議決を経，かつ，主務官庁の承認を受けて，その一部に限りこれらの処分をすることができる。（８条）
（オ）寄附行為は，理事会及び評議員会において，理事現在数及び評議員現在数の各４分の３以上の議決を経，かつ，主務官庁の認可を受けなければ変更することができない。（２８条）
（カ）参加人の解散に伴う残余財産は，理事会及び評議員会において理事現在数及び評議員現在数の各４分の３以上の議決を経，かつ，主務官庁の許可を受けて，「第３条の目的と目的を同じくする，又は類似の目的を有する公益法人，又は団体に寄附する」ものとする。（３０条）
（３）本件認可等
ア参加人は，平成２２年７月１４日，内閣総理大臣に対し，移行認可の申請（以下「本件申請」という。）をした（乙５）。
イ本件申請に係る申請書に添付された整備法１２０条２項２号所定の定款変更の案（以下「本件定款案」という。）には，次の内容の規定がある（甲６２，乙４，５）。
（ア）参加人は，「一般財団法人ａ寺文化興隆財団」と称する（１条）。（イ）参加人は，「勧学布教，学事の振興」の精神の下，日本及び日本国民の財産であるａ寺伝承の有形，無形の文化及び広く佛教文化を興隆する事業を行い，広く国民の教化善導を図り，これを広く国際社会に及ぼすことにより，人類共通の叡智を構築し，もって世界の精神文化発展に寄与することを目的とする（３条）。
（ウ）参加人は，上記（イ）の目的を達成するため，次の事業を行う（４条１項）。
ａａ寺伝承の有形，無形の学術，芸術，儀式行事等を保存，振興，昂
揚する事業（同項１号）
ｂ広く佛教文化の伝承，保存，振興，昂揚する事業（同項２号）
ｃ納骨堂の経営事業（同項３号）
ｄ不動産賃貸事業（同項４号）


ｅその他参加人の目的を達成するために必要な事業（同項５号）（エ）基本財産は，参加人の目的を達成するために善良な管理者の注意をもって管理しなければならず，基本財産の一部を処分しようとするとき及び基本財産から除外しようとするときは，あらかじめ理事会及び評議員会の承認を要する（５条２項）。
（オ）定款は，評議員会の決議によって変更することができる（３１条）。（カ）参加人が清算をする場合において有する残余財産は，評議員会の決議を経て，公益法人認定法５条１７号に掲げる法人又は国若しくは地方公共団体に贈与するものとする（３４条）。
ウ本件申請に係る申請書に添付された整備法１２０条２項５号所定の公益目的支出計画（以下「本件公益目的支出計画」という。）を記載した書類には，次の記載がある（甲６４，乙５）。
（ア）公益目的財産額
２６６億８３４３万２３８８円
（イ）実施事業等の内容等
納骨堂経営，ｇ記念館事業，文学賞（ｈ賞，ｉ賞）事業，仏教文化振
興事業及び国際文化交流事業（いずれも継続事業）
（ウ）公益目的支出計画の実施期間
２１１年間
エ参加人の評議員会及び理事会は，同年９月２６日，それぞれ，一般財団法人への移行の登記を停止条件として申請時寄附行為を本件定款案の内容に変更すること（以下「本件定款変更」という。）等についての議決をした（丙５２，５３）。
オ内閣総理大臣は，平成２３年２月１日付けで，参加人に対し，本件認可をした（甲６１）。
（４）本件訴訟の提起
原告は，平成２３年３月３１日，本件訴訟を提起した（顕著な事実）。
３争点及び当事者の主張
本件の本案前の争点は，原告に原告適格があるか（争点１）及び本件につき訴えの利益があるか（争点２）であり，本案の争点は，本件申請が定款変更内容基準に適合するか（争点３）及び本件申請が公益目的支出基準に適合するか（争点４）であって，これらの争点についての当事者の主張は，以下のとおりである。
（１）争点１（原告適格）について
（原告の主張）
参加人への財産出捐の際には，出捐者を委託者，参加人を受託者，原告を受益者とする信託契約が成立したものというべきところ，本件認可の法的効果である本件定款変更の効力完成により，参加人は，本件公益目的支出計画の下，原告への助成とは無関係の事業のために財産を支出する義務を課され，原告は，原始寄附行為以来認められてきた，参加人から助成を受けられる唯一の対象としての地位（単なる期待権ではなく，信託契約上の受益者としての地位・権利）を失うから，本件認可の法律上の効果として直接権利を侵害される者に当たる（なお，昭和３９年変更は，当時の監督官庁の記載例に従い，形式的な修正をしたものにすぎず，目的や残余財産寄附対象といった根本的事項を無制限に変更することを認めたものではないから，これによって原告の上記利益が失われたということもできない。）。また，定款変更の案が一般社団・財団法人法等に適合することを求める整備法１１７条１号，定款の目的変更を厳しく制限する一般社団・財団法人法２００条，特例財団法人の定款変更につき監督官庁の認可を要求する整備法９４条６項，特例民法法人の目的外事業に対する所管官庁の必要な措置等について規定する整備法９５条，９６条，一般社団・財団法人法２６１条，寄附行為の変更を制限していると解される旧民法等の規定に照らすと，本件認可の根拠法規が，財団設立者の意思を尊重し，その利益を個別的利益として保護していることは明らかである（公益法人制度改革において，特例財団法人が一般財団法人に移行する場合に設立者の意思を無視して無制限に目的等を変更しなければならないという必要性や立法事実は存在せず，立法過程においてもそのような議論は一切されていないこと，移行認可前の特例財団法人の定款変更については監督官庁の認可が必要であること等に照らすと，移行認可の際の定款変更に制限がないとの解釈は誤りであり，無制限に目的を変更するような定款変更案は，一般社団・財団法人法２００条の趣旨に照らし，同法に適合しないから，整備法９４条の下でも許容されない。）。そして，原告は，参加人の実質的な設立者であるところ，その意思に反する目的条項の変更を許容する本件認可によって，本件公益目的支出計画の下，毎年1億円以上が原告の助成以外の事業に使用され，参加人から流出することになる等の重大な不利益を被るのであるから，本件認可の取消しを求める「法律上の利益」を有しているといえる。
（被告の主張）


申請時寄附行為によれば，原告は原始寄附行為において認められていた唯一の受益者・残余財産の唯一の帰属者の地位を認められていない（原告の関係者が多数を占める理事全員の賛成により行われた昭和３９年変更によって，変更禁止規定は削除され，残余財産を「ｂ宗ｃ派ａ寺」以外の者に寄附することが可能とされている。また，原始寄附行為は主務官庁の認可を得て変更されているのであり，その認可の無効確認訴訟を提起して勝訴判決を得ることもなく原始寄附行為が有効であると主張するのは失当である。）。また，原告が，従前，参加人から助成を受けていたとしても，法人の内部規範として当該法人を拘束するにすぎない寄附行為の変更の効力を生じさせる移行認可は，法人の外部者の権利義務や法律関係を直接に形成し，又はその範囲を確定するものではないし，法人外の第三者は，当該法人における業務執行の意思決定及び活動によって初めて経済的利益を受ける関係にあるにすぎないから，原告が主張する地位は，本件認可の法的効果として直接に侵害されるものではない。よって，原告は，本件認可による法的効果として自己の権利利益を直接侵害される関係にないことは明らかである。また，本件認可の根拠法規である整備法１１７条は，定款変更内容基準及び公益目的支出基準を規定し，行政庁による認可権の行使に制約を課しているが，それは，一般社団法人又は一般財団法人に移行する特例民法法人が一般社団・財団法人法の予定する目的・事業内容や組織に合致しない事態を防止するとともに，特例民法法人の保有している財産が移行後の法人によって公益目的以外に費消される事態を防止するという専ら公益的な利益を保護するためのものであり，他に，移行認可による定款変更の効力完成によって特定人が何らかの経済的不利益を被ることに配慮して，これを移行認可の可否の審査の対象とし，移行認可に制約を課すような文言，趣旨・目的の規定はおよそ見当たらず（一般社団・財団法人法２００条は特例財団法人に適用されないし，整備法９４条は移行の際の定款変更に制限を設けていない。立法過程においても，財団法人の目的の変更を制限する考えはなかった。），むしろ，設立者を含む関係者に対して特別の利益を与えないことを認可の基準としていること等からすれば，本件認可の根拠法規は，原告が主張する財産の委託者たる地位や，唯一の受益者たる地位及び唯一の残余財産の帰属権利者たる地位を保護していないと解される。
以上によれば，原告は，本件認可の取消しを求めるにつき「法律上の利益を有する者」に該当しない。
（参加人の主張）
原告は，本件認可の根拠法規及び関連法令として整備法，一般社団・財団法人法及び旧民法の規定を挙げるが，整備法１１７条等の規定は設立者の意思・利益を保護するものではないし，旧民法は公益法人制度改革に伴い改正されたものであって，参酌されるべきものではないから，これらの規定の趣旨・目的から原告に「法律上の利益」があるということはできない。また，参加人の設立者は原告ではなく，助成対象とされていた「ａ寺」も原告と同義ではないし，原告と参加人が信託契約を締結したこともないのであるから，原告は，参加人に対して主張できる権利利益を何ら有していない（そもそも，唯一の受益者としての利益や残余財産の帰属権利者としての利益は，一般社団・財団法人法等の趣旨に反する。）。よって，原告が本件認可の取消しを求める原告適格を有していないことは明らかである。
（２）争点２（訴えの利益）について
（原告の主張）
移行認可は，単に他者の法律行為の効力を完成させるだけでなく，これによって特例民法法人が一般社団法人又は一般財団法人に移行し，公益目的支出計画による支出義務が課されるなど様々な効果を発生させるものであり，典型的な講学上の認可とは法的効果が異なる。本件認可が取り消されると，参加人は，特例民法法人の状態に戻り，従前の定款によって原告の助成のみを行い得ることになり，その財産が他の事業のために流出することも止まるから（参加人は，本件公益目的支出計画に基づく支出義務を負わないことになり，他方，原告の助成の目的の範囲でしか事業を行い得ず，原告への助成を行わなければ監督官庁による監督を受けることになる。），原告の受益者たる地位・権利も確保されることになる。よって，本件認可の取消しの訴えには，訴えの利益がある。
（被告の主張）
本件認可が取り消されても，参加人が本件申請をした時点の状態を回復するだけであり，参加人の事業展開等は，原告の関与なく参加人のみで決定することができるから，その資産の流出を防止できるわけでも，直ちに助成を受けることができるようになるわけでもない。また，申請時寄附行為によれば，原告は，参加人が解散した場合の残余財産の分配を受けることができる地位を必ずしも保障されるわけではない。よって，本件認可の取消しが原告の権利利益の保全，損害の発生・拡大の防止に直接役立つとはいえないから，本件認可の取消しの訴えには，訴えの利益がない。
（３）争点３（定款変更内容基準適合性）について
（被告の主張）
定款変更内容基準の適合性の審査においては，定款変更の案（移行認可の申請をした特例民法法人において定款の変更について必要な手続を経ているものに限る。）について，その必要的記載事項等が一般社団・財団法人法等の規定に適合するものと認められるかどうかを審査することが求められる。本件申請については，①定款の必要的記載事項等を審査して本件定款案の内容が一般社団・財団法人法等の規定に適合すると認められること及び②参加人において定款の変更に必要な手続を経ていることを確認しているから，本件定款案は定款変更内容基準に適合する。
行政庁は，定款変更案について上記の点を申請書等の記載内容等に基づき審査すれば足り，それを超えて，定款の実体的な効力等についてまで審査すべきものではない。そして，審査対象外の事情である定款変更の瑕疵等が移行認可の違法事由とならないことは，一般社団・財団法人法において定款変更についての主務官庁の認可が不要とされたことからもうかがわれる。よって，仮に本件定款変更が無効であったとしても，これが本件認可の違法事由となるものではない。
また，参加人の寄附行為については，原告の関係者が多数を占める理事全員の賛成により行われた昭和３９年変更によって変更禁止規定は削除され，その後，残余財産を「ｂ宗ｃ派ａ寺」以外の者に寄附することを可能とする定款変更が行われているから，本件定款変更は設立者の意思に反するとはいえない。


さらに，一般財団法人について設立者の意思を尊重するための規定である一般社団・財団法人法２００条は特例財団法人（評議員設置特例財団法人を除く。）には適用されず，整備法９４条は，目的を変更しなければ一般財団法人への移行ができない事態を想定し，目的を変更して一般財団法人に移行するのか，目的を変更せずに解散するのかを当該財団法人の意思により決定することを可能とする規定と解すべきであるから，たとえ，特例財団法人の定款において目的の変更が禁止されていても，同条により，その目的を変更することができると解すべきである。そして，仮に参加人が寄附行為に定められた目的を変更しない場合には，特定の者である「ｂ宗ｃ派ａ寺」の助成以外の事業を行うことができず，公益目的支出計画を適正に作成することができないため，一般財団法人への移行ができない可能性がある。よって，参加人の原始寄附行為を前提としても，本件定款変更は許される。
（参加人の主張）
参加人の寄附行為については，原告の意向に沿ってされた昭和３９年変更により変更禁止規定が削除されているし，旧民法上，寄附行為の変更に限界があるとしても，財団の究極の目的に合致する変更は許されると解すべきところ，参加人の設立目的は，ａ寺の助成という矮小化されたものではなく，「学事の奨励」及び「布教の振起」であり，旧民法下での寄附行為の変更はその目的の範囲内での付随的事項に関するものにすぎないから，有効である。また，旧民法の下における参加人の寄附行為の変更については，いずれも主務官庁の認可がされているところ，それらは取り消されていないから，寄附行為の変更はいずれも一応有効なものと取り扱われるべきであり，これらがないことを前提とする原告の主張は失当である。
さらに，本件定款変更は，所定の手続を履践して行われており，かつ，目的条項及び残余財産条項の変更は公益法人制度改革の趣旨に沿うものであって，その有効性に疑問の余地はない。定款の根本的事項の変更ができないとすれば，行政庁は移行認可の審査の際に法に規定されておらず基準も不明確な実体判断をしなければならないことになり，実務に大混乱が生ずる。そして，仮に本件定款変更に瑕疵があるとしても，裁量処分である本件認可は，裁量権の逸脱・濫用がない限り違法とならないところ，本件において裁量権の逸脱・濫用はない。
（原告の主張）
旧民法の公益財団法人については，設立者の意思に反する目的等の変更はたとえ寄附行為に変更を可能とする規定があってもできないと解されていた。そして，一般社団・財団法人法２００条も，設立者の意思尊重の趣旨から，一般財団法人の目的の変更を厳しく規制している。したがって，特例財団法人においても，設立者の意思に反し，法人の存立を根底から覆すような目的等の変更を行うことは許されず，そのような変更が行われた場合，定款は実体的に無効である。
公益法人制度改革において，特例財団法人が一般財団法人に移行する場合に設立者の意思を無視して無制限に目的等を変更しなければならないという必要性や立法事実は存在せず，立法過程においてもそのような議論は一切されていないこと，移行前の定款変更については監督官庁の認可が必要であること等に照らして，移行の際の定款変更に制限がないとの解釈は誤りである。無制限に目的を変更するような定款変更の案は，一般社団・財団法人法２００条の趣旨に照らし，同法に適合しないから，整備法９４条の下でも許容されない。
そして，本件定款変更は，設立者（実質的には原告自身である。）が意図した原告の維持という目的を完全にすり替え，残余財産の帰属先も変更するものであり，設立者の意思に反するから無効である（本件においては，定款の目的を変更しなくても，継続事業である原告への助成に多額の費用を要するから，公益目的支出計画の作成に支障はなく，参加人が一般財団法人に移行することは可能であって，設立者の意思に反する定款変更を認めなければ移行が不可能といった事情もない。）。
ところで，定款変更が実体的に無効であれば，その効力を完成させる補充的意思表示である移行認可も当然無効となると解され，仮に移行認可が当然無効にならないとしても，当該定款の案は一般社団・財団法人法に適合しないから，移行認可は整備法１１７条１号の要件を満たさない違法なものとなる（行政処分の違法性は客観的な法規範違反の有無によって決せられるのであり，行政庁が審査義務を尽くしたとしても違法となる場合があることは当然である。）。そして，本件定款変更は，上記のとおり無効であるから，本件認可は無効又は違法である。
（４）争点４（公益目的支出基準適合性）について
（被告の主張）
本件公益目的支出計画に記載された実施事業等は整備法１１９条２項１号の要件を満たし，特別の利益を与えないものであることが確認されており，参加人が実施事業に必要な技術的能力等を有していることも確認されている。そして，公益目的財産額等の計算も整備法及び整備法施行規則にのっとって行われており，本件公益目的支出計画を確実に実施すると見込まれることも確認されている。
原告は，原告が参加人との間の信託契約を解除したことにより参加人に対して２００億円以上の価額返還請求権を有することを前提に，本件公益目的支出計画は実施できないと主張するが，行政庁は，公益目的支出計画書の記載内容等に基づき審査をすれば足り，原告主張に係る事情まで考慮して審査をしなければならないものではないし，そもそも，原告と参加人との間に信託契約が成立したということはできない。
（参加人の主張）
参加人に財産を寄附したのは原告ではない上，原告は，本件訴訟提起まで信託契約が存在するとの認識を示しておらず，土地について信託登記もしていないのであるから，寄附行為上の制限を超えた信託の明確な合意があったということはできない。仏の道を説く者が財産を拠出する以上は喜捨であり，その返還を求めるべきものでないことは明らかである。
（原告の主張）
原告は，参加人に対して多額の金銭や土地を信託譲渡していたところ（明文の信託契約は存在しないが，原告の参加人に対する財産譲渡は，参加人の寄附行為に示された目的的制約等に照らし，信託契約の要素を満たすものである。），平成２２年７月に信託契約の一部を解除したから，参加人に対して２００億円以上の価額返還請求権を有している。本件公益目的支出計画はこの点を考慮していないから不適正であり，かつ，これを確実に実施できる見込みもない。また，参加人は寄附行為により原告に対する助成以外の事業を行うことができないから，納骨堂経営等の事業によって公益目的財産額を費消することを前提とする本件公益目的支出計画は不適正であり，かつ，これを確実に実施できる見込みもない。
よって，本件認可は整備法１１７条２号に反する。
第３当裁判所の判断
１争点１（原告適格）について


（１）行政処分の取消訴訟の原告適格を有する当該処分の取消しを求めるにつき「法律上の利益を有する者」（行政事件訴訟法９条１項）とは，当該処分により自己の権利若しくは法律上保護された利益を侵害され又は必然的に侵害されるおそれのある者をいうと解されるところ，行政処分の取消訴訟は，その取消判決の効力によって処分の法的効果を遡及的に失わせ，処分の法的効果として個人に生じている権利利益の侵害状態を解消させ，当該権利利益の回復を図ることをその目的とするものであるから，処分の名宛人以外の第三者であっても，当該処分の本来的効果として自己の権利利益を侵害される関係にある者は，当該処分の取消しを求めるにつき「法律上の利益を有する者」に該当し，当該処分の取消訴訟の原告適格を有するというべきである（最高裁昭和６０年１２月１７日第三小法廷判決・裁判集民事１４６号３２３頁参照）。
ところで，移行認可は，特例民法法人が通常の一般社団法人又は一般財団法人となるという法的効果を生じさせるが，当該移行の際の定款（整備法４０条２項により定款とみなされる寄附行為を含む。以下同じ。）の変更については，旧主務官庁の認可を得る必要がなく（整備法１１８条，１０２条），行政庁が定款の変更の案の内容について審査するものとされていること（整備法１１７条１号）等に照らすと，移行認可は，当該定款の変更の効力を完成させる法的効果をも生じさせるものと解される。
そうすると，移行認可前の定款において，特定人に一定の権利利益が認められていたにもかかわらず，移行認可の際の定款の変更により，当該権利利益が失われることとなる場合には，当該特定人は，移行認可の本来的効果（定款の変更の効力の完成）として自己の権利利益を侵害される関係にあるということができるから，移行認可の効力を否定して自己の権利利益の回復を図る法律上の利益を有するということができる。よって，このような場合，当該特定人は，移行認可の取消訴訟の原告適格を有するものというべきである。（２）これを本件について見ると，申請時寄附行為３条は，参加人は，「ａ寺（京都市ｊ区ｄ通ｅ町ｆ番地）の助成および納骨堂の経営」を目的とする旨を規定し，同４条は，参加人は，上記目的を達成するために，ａ寺の文化財の整備保存を援助するための事業，ａ寺の儀式行事の伝承保存を援助するための事業，納骨堂の護持相続事業，その他目的を達成するために必要な事業を行うものとしているところ，この「京都市ｊ区ｄ通ｅ町ｆ番地」の「ａ寺」は，同所に所在する礼拝施設であるいわゆるｋ寺（ｂ宗本廟）を指すことが明らかであり，同所を主たる事務所と定める宗教法人（包括宗教団体）である原告と実質的に同視されるものというべきである。そして，上記各規定によれば，原告に対する助成と納骨堂の経営のみが参加人の目的とされ，参加人は，上記目的を達成するため，ａ寺の文化財の整備保存を援助するための事業やａ寺の儀式行事の伝承保存を援助するための事業等を行うものとされているのであるから，申請時寄附行為においては，原告には，参加人から助成を受けられる唯一の対象たる地位が認められていたということができる。そして，このような地位は，権利に準ずる地位又は利益として法的保護の対象となるものというべきである。
他方，前記前提となる事実のとおり，本件定款案３条は，参加人は，「勧学布教，学事の振興」の精神の下，日本及び日本国民の財産たるａ寺伝承の有形，無形の文化及び広く佛教文化を興隆する事業を行い，広く国民の教化善導を図り，これを広く国際社会に及ぼすことにより，人類共通の叡智を構築し，もって世界の精神文化発展に寄与することを目的とする旨を規定しており，原告に対する助成を目的として掲げておらず，また，本件定款案４条を見ても，原告に対する助成，援助等に関する事業は含まれていないから，本件定款案においては，原告に参加人から助成を受けられる唯一の対象たる地位が認められていないということができる。
そうすると，原告は，本件認可の法的効果である本件定款変更の効力完成により，参加人から助成を受けられる唯一の対象たる地位を失うという不利益を直接被ることになり，原告は，本件認可の本来的効果として自己の権利利益を侵害される関係にあるというべきである。
（３）この点，被告は，法人の内部規範として当該法人を拘束するにすぎない定款の変更の効力を生じさせる移行認可は，法人の外部者の権利義務や法律関係を直接に形成し，又はその範囲を確定するものではないし，法人外の第三者は，当該法人による業務執行の意思決定及び活動によって初めて経済的利益を受ける関係にあるにすぎないから，原告が主張する地位は，本件認可の法的効果として直接に侵害されるものではないと主張する。しかしながら，原告に対する助成の具体的な時期，内容等が参加人の意思決定等に委ねられているとしても，参加人から助成を受けられるという定款上の地位自体が法的利益であるということができるのであるから，この地位を失うことは，それ自体が権利利益の侵害に当たるというべきである。よって，被告の上記主張は採用することができない。
また，参加人は，参加人の設立者は原告ではなく，助成対象とされていた「ａ寺」も原告と同義ではないし，原告と参加人が信託契約を締結したこともないから，原告は参加人に対して主張できる権利利益を何ら有していないし，唯一の受益者としての利益や残余財産の帰属権利者としての利益は，一般社団・財団法人法等の趣旨に反するなどと主張する。しかしながら，申請時寄附行為にいう「ａ寺」がいわゆるｋ寺（ｂ宗本廟）を指し，同所を主たる事務所と定める原告と実質的に同視されることは上記（２）のとおりであり，参加人は，実際，平成４年頃までは原告に対してのみ助成を行っていたこと（甲１４～１７，３７の１・２，丙１５～１８）等をも併せ考えれば，申請時寄附行為において助成の対象とされていたのは原告のみであると認められる。そして，参加人から助成を受けられる唯一の対象たる地位は，旧民法の下で旧主務官庁の認可を受けた申請時寄附行為によって認められたものであり，仮に特定の宗教法人に対する助成が公益法人認定法，一般社団・財団法人法及び整備法（以下，併せて「公益法人関連三法」という。）の下では公益目的事業等として認められないとしても，そのこと自体から直ちに上記の地位が法的保護に値しないということはできない。よって，参加人の上記主張は採用することができない。
（４）以上によれば，原告は，その余の点について判断するまでもなく，本件認可の取消しを求める原告適格を有すると認められる。
２争点２（訴えの利益）について


移行認可は，前記のとおり，特例民法法人を通常の一般社団法人又は一般財団法人に移行させるとともに，移行の際の定款変更の効力を完成させる法的効果を有するから，本件認可が取り消されれば，原告は，本件定款変更の効力完成によって失われた参加人から助成を受けられる唯一の対象たる地位を回復することになる。そうすると，本件認可の取消しの訴えについては，訴えの利益が認められるというべきである。
この点，被告は，本件認可が取り消されても，参加人の事業展開等は，原告の関与なく参加人のみで決定することができるから，その資産の流出を防止できるわけでも直ちに助成を受けることができるようになるわけでもないから訴えの利益はないと主張する。しかしながら，申請時寄附行為によって認められていた参加人から助成を受けられる唯一の対象たる地位それ自体を法的利益というべきことは前記のとおりであって，本件認可の取消しによって当該地位を回復し得る以上は訴えの利益が認められるというべきであるから，原告が参加人に対して具体的な助成の請求権を有しておらず，本件認可が取り消されても直ちに助成を受けることができるようになるわけではないとしても，上記の結論を左右するものではない。よって，被告の上記主張は採用することができない。
３争点３（定款変更内容基準適合性）について
（１）移行認可に伴う定款変更の限界について
ア旧民法に基づく財団法人の寄附行為の変更
旧民法は，財団法人の寄附行為の変更について何らの規定も設けていないが，旧民法に基づく財団法人については，社団法人における総会のような意思決定機関を持たないこと等から，設立者の意思が尊重されるべきであり，その意思の表示である原始寄附行為を変更することは原則として許されないと解される。もっとも，事務所の所在地や法人の名称等の形式的な事項を変更することは許されるし，当該寄附行為自体にその変更手続に関する定めがある場合には，その方法に従った変更は可能であるが，変更手続に関する定めがある場合であっても，財団法人の同一性を失わせるような根本的事項の変更は，設立者の意思に反するから許されないものと解するのが相当である（Ｐ１教授及びＰ２教授の意見書（甲７１）参照）。イ一般社団・財団法人法に基づく一般財団法人の定款の変更（ア）一般社団・財団法人法２００条は，一般財団法人は，その成立後，原則として評議員会の決議によって定款を変更することができるとしつつ，目的並びに評議員の選任及び解任の方法に係る定款の定めについては変更することができないとした上（１項），設立者がこれらの定めを評議員会の決議によって変更することができる旨を定款で定めたときは，評議員会の決議によって，これらの定めを変更することができるとし（２項），さらに，その設立の当時予見することのできなかった特別の事情により，目的又は評議員の選任及び解任の方法に係る定款の定めを変更しなければその運営の継続が不可能又は著しく困難となるに至ったときは，裁判所の許可を得て，評議員会の決議によって，これらの定款の定めを変更することができるとしている（３項）。
（イ）ところで，後掲の証拠及び弁論の全趣旨によれば，公益法人関連三法の立法過程において，以下の事実が認められる。
ａ政府は，平成１５年６月２７日，公益法人制度の抜本的改革の基本的枠組み等を明らかにした「公益法人制度の抜本的改革に関する基本方針」を閣議決定した（乙１２，丙４６，７０）。
ｂ上記ａの閣議決定を受け，同年１１月から，行政改革担当大臣の下に「公益法人制度改革に関する有識者会議」（以下「有識者会議」という。）が開かれ，有識者会議の下に「非営利法人ワーキング・グループ」（以下「非営利法人ＷＧ」という。）が設けられて，新たな非営利法人制度についての検討が進められることとなった（乙１２，丙４６）。
ｃ非営利法人ＷＧは，平成１６年３月２日の第６回会合において，財団法人の寄附行為の変更の問題を取り上げ，事務局から，変更が一切不可というのは不都合ではないか，変更可能とする場合にはその限界の有無等について検討が必要ではないかといった問題意識が示されたのに対し，委員からは，財団法人の場合には設立者の意思を最大限尊重するという原則があるので簡単に寄附行為の変更を認めることはできないが，事情変更の原則等の適用として寄附行為の変更に関する規定を法律中に設け，寄附行為自体には変更の手続がなくても変更ができる余地を認めることはあり得る，寄附行為の規定内容にかかわらず寄附行為の変更が可能な場合を設けるかが問題である，設立者の意思と明らかに違うことをするためには裁判所の関与が考えられるが，設立者の意思に一応沿う形で変更するのであれば裁判所の関与までは不要である，中間的な目的の財団法人については，公益目的の財団法人と異なり，目的を完全に変更しても構わないといえるかどうかは設立者の意思との緊張関係だけの問題であるといった意見が述べられる一方で，財団法人は目的たる事業が成功不能となった場合には解散するのが適切であり，寄附行為の変更については，できないものとするか手続を非常に重くすべきではないかといった意見も出された（丙５６，５７，７５～７７）。
ｄ非営利法人ＷＧの第８回会合（同年５月１４日）においては，財団法人の寄附行為の変更について，事務局から，変更に関する規律を法定し，設立者の意思にかかわらず法定の要件に従って変更することを可能とする（ただし，目的に関する規定の変更については裁判所の許可を必要とする）Ａ案と，変更に関する規定を寄附行為の必要的記載事項とし，変更に関するルールの設定を原則として設立者の意思に委ねるＢ案とが提案されたのに対し，委員からは，設立者の意思の尊重という財団法人の趣旨に照らすとＢ案が相当ではないか等の意見が述べられた（丙７９，８０）。
ｅ非営利法人ＷＧの第９回会合（同月２６日）においては，事務局から，寄附行為の変更に関する規律が必要であるという点では委員の意見が一致したとして，中間的な目的の財団法人を認める場合には目的等の変更に一定の制限を設けることの当否について検討することが提案された（丙８１，８２）。
ｆ非営利法人ＷＧの第１０回会合（同年６月２５日）においては，事務局から，上記ｄのＡ案及びＢ案についてはそれぞれ支持する意見があったとして，再び同旨の両論が提示され，委員からは，Ｂ案では寄附行為に書かれていない事項はどうなるのか，Ｂ案では寄附行為の変更を許さないという設立者の意思を認めるのかといった意見が出され，Ｂ案によれば財団法人が環境変化に対応できなくなれば目的達成不能で解散するしかなくなるとの指摘がされるなどした（丙５８，８３，８４）。


ｇ有識者会議の第１６回会議（同年７月１５日）においては，非営利法人ＷＧにおける議論を踏まえ，財団法人の寄附行為については，変更ができるものとした上で，変更の要件を法定するか，設立者の意思に委ねるかについて検討することが提案がされた（丙５５，８５）。ｈ非営利法人ＷＧの第１４回会合（同年１０月１日）においては，事務局から，上記のＡ案及びＢ案と同旨の両論が提示され，委員からは，寄附行為の変更の要件を設立者が全く自由に決められるとすると問題が生ずるなどとして，Ａ案を支持する意見が有力に主張された（丙６０，８９）。
ｉ非営利法人ＷＧが同月１２日に取りまとめた「非営利法人制度の創設に関する試案」においては，寄附行為の変更について，上記のＡ案に基づき，寄附行為を変更するには理事会の決議に基づく寄附行為の変更に関する議案について評議員会の特別多数の決議を要する旨を法定することを提案する一方，寄附行為による別段の定めを設けることの適否についてなお検討するものとされた（甲７４，丙４８別紙）。ｊ有識者会議の第２１回会議（同日）においては，様々な環境変化の下で財団法人が適切に適応していくためには寄附行為を変更する手段が必要であるとして，上記ｉの試案の説明がされ，委員からは，財団法人の設立者が寄附行為を一切変更してはならないとの意思を有しているとしても，一般的には，定款変更ができないものとすることは相当でないといった意見が述べられた（乙１３）。
ｋ有識者会議が同年１１月１９日に取りまとめた報告書においては，財団形態の非営利法人については，設立者の意思を尊重しつつ，その自律的な運営を確保するために必要な規律を定めることが重要とされ，寄附行為（根本規則）の変更については，財団法人であっても，社会情勢の変化等により，寄附行為の変更を要する事態が生ずることは避けられないので，寄附行為の変更に関する手続（寄附行為は，設立者の意思に基づく法人の根本規範であるから，変更については，理事会の決議に基づく変更に関する議案について，評議員会の特別決議を要するものとする。）を法定するものとされた（乙１４，丙４８）。ｌ政府は，上記の検討過程を踏まえ，同年１２月２４日，「公益法人制度改革の基本的枠組み」を含む「今後の行政改革の方針」を閣議決定した（乙１２，丙４６，７１）。
ｍ政府は，上記ｌの閣議決定に基づき，法案の立案作業を進め，平成１８年３月１０日，公益法人関連三法案を閣議決定し，これを第１６４回国会に提出した（乙１２，丙４６）。
ｎ公益法人関連三法案は，同年４月２０日，衆議院本会議において可決され，同年５月２６日，参議院本会議において可決され，成立した（乙１２，丙４６）。
以上のとおり，公益法人関連三法の立法過程においては，財団法人の寄附行為（定款）の変更の手続や限界について，設立者の意思に完全に委ねるべきか，設立者の意思にかかわらず法定の要件に従って変更することを可能とすべきかが議論され，最終的に後者の考え方が採られているのであって，一般社団・財団法人法２００条の規定も，このような考え方に基づくものであるということができる。
（ウ）また，公益法人関連三法の立案担当者らが分担執筆した解説書である「一問一答公益法人関連三法」の「Ｑ１５５」は，一般社団・財団法人法２００条３項について，「一般財団法人は設立者の定めた目的を実現するための法人であり，その運営・管理の根幹部分については，設立者の意思が尊重される仕組みとすることが相当」としつつ，定款の目的等の規定についても，「設立の当時予見できない特別の事情により，これらの事項を変更しなければ法人の運営が不可能または著しく困難となるに至った場合であっても一切定款の変更を許容しないとすれば，かえって法人運営の機動性・柔軟性を阻害する結果となりかね」ないとし，これらの事項について変更を許容する旨の定めが原始定款にない場合であっても，「定款の変更をしなければ，法人の運営が不可能または著しく困難となるに至ったといえるかについての裁判所による客観的・中立的な判断の下，評議員会の決議によって定款の変更を認めることとし」たものであるなどと説明し，定款の変更が認められる場合の具体例として，「定款記載の目的（事業）が設立後の法改正によって遂行不能となるに至った場合」や「設立後の社会情勢の変化によって定款記載の目的（事業）のみでは運営の継続が困難となり，新たな目的（事業）を追加する必要が生じた場合」を挙げている（丙４６）。
このように，公益法人関連三法の立案担当者は，一般社団・財団法人法２００条３項の裁判所の許可について，裁判所は「定款の変更をしなければ，法人の運営が不可能または著しく困難となるに至ったといえるか」を判断するものと説明し，「定款記載の目的（事業）が…遂行不能となるに至った場合」（このような場合に法人の運営を継続するためには，従前とは異なる目的（事業）を定める必要があるといえる。）等には目的規定の変更が可能であるとしているのであって，上記（イ）のとおり，立法過程における議論において，設立者の意思に反する寄附行為の変更については裁判所の関与を要求すべきとの意見が述べられていたこと等をも併せ考えると，上記の裁判所の許可については，当該変更が設立者の意思に反するかどうか（財団法人としての同一性を害するかどうか）を審理・判断することは予定されていないと解するのが合理的である。
（エ）以上によれば，一般社団・財団法人法２００条は，旧民法と同じく，財団法人の設立者の意思を尊重することを基本としつつも，旧民法とは異なり，定款変更における設立者の意思による絶対的拘束を認めず，当該法人の運営継続のために必要がある場合には，設立者の意思に反し，又は当該財団法人の同一性を失わせるような定款変更であっても，これを許容する趣旨の規定であると解するのが相当である。
ウ特例財団法人の定款の変更
（ア）整備法は，評議員設置特例財団法人を除く特例財団法人については，一般社団・財団法人法２００条の規定を適用しないものとした上で（整備法９４条１項），その定款に定款の変更に関する定めがある場合には，当該定めに従って定款の変更をすることができるが（同条２項），特例財団法人の定款の変更は，旧主務官庁の認可を受けなければ，その効力を生じないとする（同条６項）。もっとも，整備法は，移行認可を受けようとする特例民法法人が移行の登記をすることを停止条件としてした整備法１１７条各号に掲げる基準に適合するものとするために必要な定款の変更については，旧主務官庁の認可を要しないものとしている（整備法１１８条，１０２条）。


（イ）ところで，後掲の証拠及び弁論の全趣旨によれば，公益法人関連三法の立法過程において，以下の事実が認められる。
ａ有識者会議の第２１回会議（平成１６年１０月１２日）においては，公益法人から一般の非営利法人への移行措置に関し，事務局から，「何らかの事情により公益性を有すると判断されなかった場合においても，法人として存続していくことが想定され」，移行については，財産等の取扱いに関する一定の条件の下，「組織変更できることとする等の円滑な移行措置を設けることが適当ではないか」との提案がされ，委員等からは，組織変更は政策的な問題であるから，ニーズがあれば財団法人から社団法人への組織変更も可能であり，理論的な限界はないといった意見が出されたが，これらについて特に異論はなかった（乙１３，丙９０）。
ｂ有識者会議が同年１１月１９日に取りまとめた報告書においては，公益法人から新たな非営利法人等への移行措置について，移行期間内に一定の公益性の基準に合致しないと判定された公益法人は「基本的に，一般の非営利法人となるものとする」とされた（乙１４，丙４８）。ｃ政府が同年１２月２４日に閣議決定した「今後の行政改革の方針」においては，公益法人の新たな制度への移行について，「円滑な移行を推進するため，十分な準備期間及び移行期間，組織変更等の簡易・円滑な転換手続を設ける等必要な措置を講ずるものとする」とされ，公益性を有する非営利法人への移行を望まない公益法人については，「財産承継に関する条件の下，基本的に一般の非営利法人（…）に移行することとする方向で，その公平かつ合理的な基準及び手続について，引き続き検討する」とされた（丙７１）。
以上のとおり，公益法人関連三法の立法過程においては，新たな法人形態への移行の在り方は政策的に決定し得るものであるとの認識の下，公益性を有する非営利法人への移行ができない公益法人や，移行を望まない公益法人は，基本的に一般の非営利法人に移行して存続することが想定され，それを前提に，円滑な移行を推進するための措置を講ずべきであるとされていたのであって，整備法の上記（ア）の規定も，このような考え方に基づくものであるということができる。
（ウ）そして，有識者会議の構成員であり，非営利法人ＷＧの座長であったＰ３教授（丙５４，５７）は，その意見書（乙１５）において，特例財団法人から一般財団法人への移行の際の定款変更に関し，公益法人制度自体の変更という設立時には予見不可能であった特別な事情によって公益財団法人として存続できなくなった場合に，目的条項等の変更をすれば一般財団法人として存続する道が開かれているときに，その道を採らないことが設立者の意思であったと断定することはできないから，設立者の意思によって変更の可否の問題を解決することは適当でなく，このような事態において，財団法人自身の判断で定款の目的条項等を変更して存続する道を選ぶか，財団法人を解散する道を選ぶかを決定できるとするのが整備法９４条の考え方であるとした上で，一般財団法人に移行するためには，一定以上の公益目的財産額を有する法人は公益目的支出計画を作成しなければならないところ，当該法人が実施してきた事業のみでは公益目的支出計画を作成することができない場合には，新規の事業を行うのに必要な範囲である限り，従来の目的とは関連のない別の目的への変更（財団法人としての同一性を失わせるような変更）をすることも可能であるとの見解を示している。
また，非営利法人ＷＧの構成員であったＰ４教授（丙５４）も，その意見書（丙６４）において，整備法は，旧民法に基づく財団法人が最終的に一般財団法人に移行することが不可能又は著しく困難とならないよう，特例財団法人は，特例財団法人である期間に限り，定款の変更を自由に行うことができるようにしたものであり，定款の変更が，定款全体に示された設立者の意思に反することが明らかである場合においても，当該定款の変更をしなければ特例財団法人の運営の継続や一般財団法人への移行が不可能又は著しく困難となるに至るときは，定款を変更することができると解すべきであるとの見解を示している。これらの見解は，上記のとおり公益法人関連三法の立法過程に深く関与した研究者によって示されたものであり，前記認定の立法過程における移行措置に関する議論の内容等にも沿うものである上，財団法人の運営継続のために必要がある場合には，設立者の意思に反し，又は当該財団法人の同一性を失わせるような定款変更も許容するという一般社団・財団法人法の前記趣旨とも整合するものということができる。（エ）さらに，公益法人関連三法を所管する内閣府が公表した「新たな公益法人制度への移行等に関するよくある質問（ＦＡＱ）平成２３年９月版」には，以下のような説明がある（丙４７）。
ａ評議員を設置しない特例財団法人の定款の中に特定の条項を変更してはならない旨の規定がある場合であっても，当該規定を変更しなければ一般財団法人に移行することができず解散しなければならなくなるようなときには，仮に，変更が禁止されているのが目的規定等であっても，定款の中の定款変更に関する定めに従い（当該定めがない場合は，理事が定める手続に従って定款変更に関する定めを設ける定款変更を行った上，新たな定款変更に関する定めに従い），特定の条項の変更を禁止する旨の規定を削除又は変更するとともに当該条項を新制度に適合させる内容に変更する定款変更の手続を行い，旧主務官庁の認可を受けることができる（問Ⅰ－３－⑦）。
ｂ特例民法法人が移行認可の申請をするに当たり作成する定款変更の案については，行政庁が新法に適合するかどうかを審査するので，旧主務官庁の認可を受けることは必要ない（問Ⅰ－２－②）。ところで，定款によって変更を禁止されている目的等を変更することは，当該財団法人の設立者の意思に反することが明らかであり，かつ，通常は，財団法人としての同一性を失わせるものということができる。そうすると，上記の説明は，特例財団法人の定款について，目的等の規定を変更しなければ一般財団法人に移行することができず解散しなければならなくなるような場合には，設立者の意思に反し，又は財団法人としての同一性を失わせるような定款変更も可能であり，定款変更についての旧主務官庁の認可（整備法９４条６項）や行政庁の移行認可に当たっても，一般社団・財団法人法２００条３項の裁判所の許可の場合と同じく，当該変更が設立者の意思に反するかどうか（財団法人としての同一性を害するかどうか）を審査・判断することは予定されていないとの理解を前提にするものというべきである。


（オ）以上によれば，特例財団法人の定款変更（移行認可の際の定款変更を含む。）に関する整備法の規定は，財団法人の運営継続のために必要がある場合には，設立者の意思に反し，又は当該財団法人の同一性を失わせるような定款変更も許容するという一般社団・財団法人法の前記趣旨と同様の考え方に基づき，一般財団法人として存続することを希望する特例財団法人については，解散を強制せず，できる限り円滑に一般財団法人への移行を認める趣旨の規定と解すべきであり，このような趣旨に照らせば，当該変更を行わなければ移行認可がされず，一般財団法人としての存続が不可能となるおそれがある場合には，当該財団法人の設立者の意思に反し，又は当該財団法人の同一性を失わせるような目的等の変更についても，当該変更が信義則に反し，権利の濫用に当たる等の特段の事情がない限り，許容されると解するのが相当である。
エ原告の主張について
この点，原告は，公益法人制度改革において，財団法人の設立者の意思を完全に無視し，その財産を侵奪することを許容してまで一般財団法人への移行を認めるべきとの必要性が指摘されたことはなく，一般財団法人への移行の際は目的規定を含めて無制限に定款変更ができるとの議論も一切されたことがないなどと主張する。
しかしながら，公益法人関連三法の立法過程において，有識者会議及び非営利法人ＷＧにより，財団法人の設立者の意思の最大限の尊重を前提としつつ，寄附行為（定款）の変更の限界を設立者の意思に完全に委ねるべきか否かが議論され，最終的に，財団法人の運営継続のための必要性の観点から，定款変更の要件等を法定し，設立者の意思に反する定款変更を認めるべきとの提案がされたこと，旧民法に基づいて設立された財団法人から一般財団法人への移行についても，公益性を有する非営利法人への移行を望まない公益法人等は基本的に一般の非営利法人に移行して存続することが想定され，それを前提に，円滑な移行を推進するための措置を講ずべきであるとされていたこと，公益法人関連三法がこれらの考え方に基づいて立案されたと認められること等は，既に判示したとおりである（なお，財団法人の設立者が拠出した財産は，独立の法人格を有する当該財団法人自体に帰属するのであるから，当該財団法人が設立者の意図とは異なる事業活動に当該財産を費消したからといって，直ちに設立者の財産の侵奪と評価されるものでもない。）。よって，原告の上記主張は採用することができない。
オ小括
以上によれば，移行認可に伴う定款変更については，特例財団法人の設立者の意思に反し，又は当該財団法人の同一性を失わせるような目的等の変更であっても，当該変更を行わなければ移行認可がされず，一般財団法人としての存続が不可能となるおそれがある場合には，当該変更が信義則に反し，権利の濫用に当たる等の特段の事情がない限り，許されると解するのが相当である。
（２）本件定款変更の有効性について
原告は，本件定款変更は，設立者が意図した原告の維持という目的を完全にすり替え，残余財産の帰属先も変更するものであり，設立者の意思に反するから無効であると主張するので，以下，検討する。
ア目的条項の変更
参加人は，内閣府令で定める額を超える公益目的財産額を有する（弁論の全趣旨）から，整備法１１９条１項の規定により，公益目的支出計画を作成しなければならないところ，前記前提となる事実のとおり，申請時寄附行為の目的条項によれば，参加人は，基本的に原告への助成以外の事業を行うことができないから，それを前提として作成された公益目的支出計画は，適正で，かつ，これを確実に実施することが見込まれるものとは認められないおそれがあるというべきである（なお，仮に昭和５７年変更が無効であるとすれば，昭和５５年変更後の目的条項によることになるが，その場合も上記と同様ということができる。）。
この点，原告は，定款の目的を変更しなくても，継続事業である原告への助成に多額の費用を要するから，公益目的支出計画の作成に支障はなく，参加人が一般財団法人に移行することは可能であって，設立者の意思に反する定款変更を認めなければ移行が不可能といった事情はないと主張する。しかしながら，旧民法に基づく財団法人の事業として認められてきた事業のための支出が直ちに公益目的事業（整備法１１９条２項１号イ）又は継続事業（同号ハ）のための支出として適正と認められるものではなく（上記の適正性については，内閣総理大臣が，整備法１３３条３項１号の規定により，原則として内閣府公益認定等委員会に諮問をした上で判断することになる。），その判断の際には，「特別の利益」（公益法人認定法５条３号，４号）の有無のほか，継続事業については公益に関する事業としてふさわしいか否か等が考慮されるのであるから（乙３），特定の宗教法人である原告に対する助成が上記の支出として適正と認められるか否かは明らかでないといわざるを得ない。そうすると，参加人について，目的条項の変更を行わなくても，移行認可がされず一般財団法人としての存続が不可能となるおそれがないということはできず，原告の上記主張は採用することができない。
以上によれば，参加人は，目的条項を変更しなければ，その作成した公益目的支出計画が適正であり，かつ，当該認可申請法人が当該公益目的支出計画を確実に実施すると見込まれるものであることという公益目的支出基準（整備法１１７条２号）を満たさないとして，移行認可がされず一般財団法人としての存続が不可能となるおそれがあるということができるから，設立者の意思に反し，又は参加人の同一性を失わせるような目的条項の変更もすることができるというべきである。
そして，参加人は，前記前提となる事実のとおり，本件定款変更につき必要な手続を経ているのであって，本件定款変更が信義則に反し，権利の濫用に当たる等の特段の事情も認められないから，本件定款変更のうち目的条項の変更は有効というべきである。
イ残余財産条項の変更


原始寄附行為の残余財産条項は，前記前提となる事実のとおり，昭和６３年変更によって申請時寄附行為と同様の内容に変更されており，本件定款案にもおおむね同旨の内容が定められているのであるから，本件定款変更のうち残余財産条項の変更が申請時寄附行為に現れた設立者の意思に反するということはできない。この点，仮に，原告が主張するように，原告が参加人の設立者であり，かつ，昭和６３年変更が無効であるため本件申請の時点における残余財産条項が原始寄附行為のそれと同内容であって，その変更が寄附行為によって禁止されているとしても，当該残余財産条項は，残余財産を原告と実質的に同視される「ｂ宗ｃ派ａ寺」に帰属させる旨の規定であるから，設立者に残余財産の分配を受ける権利を与える旨の定款の定めは効力を有しないとする一般社団・財団法人法１５３条３項２号の規定に反するというほかない。そうすると，参加人は，当該残余財産条項を変更しなければ，定款変更の案の内容が一般社団・財団法人法及びこれに基づく命令の規定に適合するものであるとの定款変更内容基準（整備法１１７条１号）を満たさず，一般財団法人への移行ができないことになるから，これを変更することができるというべきである（なお，原告は，設立者の意思に反する一般財団法人への移行のために設立者が本来残余財産の帰属先として受け取るはずであった剰余財産の社会への還元を強制されるのは，憲法の保障する財産権の侵害であると主張するが，前記のとおり，財団法人の設立者が拠出した財産は，独立の法人格を有する当該財団法人自体に帰属するのであるから，上記の結果が直ちに設立者の財産権の侵害に当たるということはできず，原告の上記主張は前提を欠くというべきである。）。
そして，参加人が本件定款変更につき必要な手続を経ており，本件定款変更が信義則に反し，権利の濫用に当たる等の特段の事情も認められないことは前記のとおりであるから，いずれにしても，本件定款変更のうち残余財産条項の変更は有効というべきである。
（３）小括
以上によれば，本件定款変更は，有効というべきである。そして，弁論の全趣旨によれば，本件定款案の内容は，一般社団・財団法人法及びこれに基づく命令の規定に適合するものと認められるから，参加人については，定款変更内容基準に適合するものということができる。
４争点４（公益目的支出基準適合性）について
（１）本件公益目的支出計画について
本件公益目的支出計画に記載された実施事業等については，整備法１２０条４項の規定により，旧主務官庁（京都府知事及び京都府教育委員会）が整備法１１９条２項１号ハの継続事業に該当する旨の意見を述べているところ（乙６），その相当性を疑わせる事情は認められない。そして，これら実施事業等を行うに当たって特別の利益を与えるものであることをうかがわせる事情や，参加人の実施事業等に必要な技術的能力等を疑わせる事情は認められず，また，公益目的財産額等の計算は，整備法及び整備法施行規則にのっとって行われたものと認められる（弁論の全趣旨）。さらに，公益目的支出計画の確実な実施が困難であることをうかがわせる事情は認められない。そうすると，内閣総理大臣が，本件公益目的支出計画が適正であり，かつ，参加人が本件公益目的支出計画を確実に実施すると見込まれるものと認めたことは，内閣府公益認定等委員会が定めた「公益認定等に関する運用について（公益認定等ガイドライン）」（乙３）に照らしても，不合理であるということはできない。
（２）原告の主張について
アこの点，原告は，参加人の設立時にＰ５らが拠出した合計１０万円，大正９年に寄附を原因として参加人に所有権移転登記がされたＰ６名義の土地及び同年から昭和２３年までの間に原告設立前の宗派としてのｂ宗ｃ派から参加人に拠出された合計３５８万８２３４円９７銭は，いずれも実質的には原告が参加人に拠出したものであり，これらの財産の拠出は，①特定された財産を中心とする法律関係であること，②受託者が財産の名義人となること，③受託者に財産の管理・処分権限が与えられること，④受託者の管理・処分権限が排他的であること，⑤受託者の権限は，自己の利益のために与えられたものではなく，他人のために一定の目的に従って行使されなければならないこと及び⑥法律行為によって設定されることという信託の要素を備えているから，原告と参加人との間には信託契約が成立したと解すべきところ，原告は，当該信託契約の一部を解除したから，参加人に対して２００億円以上の価額返還請求権を有しているのであって，これを考慮していない本件公益目的支出計画は不適正であり，かつ，これを確実に実施することができる見込みもないなどと主張し，これに沿うＰ７教授の意見書（甲６６）を提出する。
しかしながら，旧民法に基づく財団法人の設立のための財産の拠出については，贈与又は遺贈の規定が準用され（旧民法４１条），財団法人に拠出された財産は，財団法人の権利能力が寄附行為の定める目的の範囲内に限定される（旧民法４３条）結果，当該目的に従って管理・処分されることになるのであるから，一般に，財団法人に対する財産の拠出行為が上記のような要素を備えているのは当然というべきであり，そのことから直ちに信託契約の成立を認めることはできない。そして，上記のような財団法人に関する旧民法の規定等に照らすと，財団法人に拠出された財産について信託契約が成立したと認めるためには，財産の拠出に当たり，当該財産の管理・処分について当該財団法人の寄附行為自体による制約を超える制限を付し，又は委託者若しくは受益者の特別の権利を留保する等の合意がされることなどにより，信託の趣旨が明らかにされていることが必要と解すべきである。
これを本件について見ると，証拠（甲１）及び弁論の全趣旨によれば，原告主張の上記各財産については，参加人による管理・処分について一定の制約を加えられているが，これらの制約は参加人の寄附行為自体によるものであると認められ，拠出者と参加人との間において，その制約を超えて当該財産の管理・処分を制限する等の合意がされることなどによって信託の趣旨が明らかにされたと認めるに足りる証拠はない。そうすると，仮に上記各財産の実質的な拠出者が原告であるとしても，原告と参加人との間にこれらの財産についての信託契約が成立したということはできず，原告が，当該契約の解除により，参加人に対して２００億円以上の価額返還請求権を取得したと認めることもできない。よって，原告の上記主張は採用することができない。


平成２２年１０月２２日判決言渡
平成１９年(ワ)第１３８４６号損害賠償請求事件
判決
主文
１原告らの請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１被告は，原告Ａに対し，１億１０００万円及びこれに対する平成１９年６月１３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２被告は，原告Ｂに対し，５５０万円及びこれに対する平成１９年６月１３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１事案の要旨
本件は，被告が開設し，運営するＣ病院（以下「被告病院」という。）において出生した原告Ａ及びその母である原告Ｂが，被告病院の担当医師には，①原告Ａの分娩に際し，より早期に急遂分娩へ方針を変更すべきであったにもかかわらずこれを怠った注意義務違反，②同原告の出生後，直ちに適切な酸素供給を主眼とする新生児医療を行うべきであったにもかかわらずこれを怠った注意義務違反があり，これらによって，原告Ａは，仮死新生児として出生し，低酸素性虚血性脳症を原因とする脳性麻痺を発症し，脳性麻痺による四肢体幹機能障害の後遺障害を負ったとして，被告に対し，診療契約上の債務不履行に基づき，損害賠償を求めた事案である。
２前提となる事実（末尾に認定の根拠となった証拠等を示す。［］内の数字は，当該証拠の関係頁である。証拠等を掲記しない事実は，争いのない事実である。）
当事者
ア原告Ａは，平成１０年a月b日（以下，日付は，特に年を表記しない限り，平成１０年の日付である。），被告病院において出生した女児であり，原告Ｂは，その母である。
イ被告は，主たる事務所を被告肩書地に置き，さいたま市北区において被告病院を開設し，経営する社団法人である。
診療経過
ア原告Ｂが被告病院へ入院する前の診療経過
原告Ｂは，平成９年８月２５日，Ｄ病院を外来受診し，子宮外妊娠が疑われたが，同年９月１日，同病院において子宮内妊娠が確認され，子宮外妊娠の可能性は否定された。
また，原告Ｂは，同月３日，５日，１２日，Ｅ医院を受診し，切迫流産の兆候があったため，ＨＣＧ（流産予防薬）の筋肉内注射を受けるとともに，漢方薬の処方を受けた。
さらに，原告Ｂは，同月２４日，下腹部痛等を主訴として，被告病院産婦人科を初めて外来受診し，妊娠が再確認され，２週間後に超音波検査をし分娩予定日決定後初期検査をすることとされ，同年１０月７日の外来再診時に，超音波検査により胎児心拍動が確認され，分娩予定日は平成１０年４月２８日であると伝えられた。その後，原告Ｂは，同月１５日（妊娠３８週１日）までの間，被告病院に定期的な外来通院を継続した。（甲Ａ１，２，８，乙Ａ１［１，２１ないし３１］，７，証人Ｆ，原告Ｂ）
イ原告Ｂが被告病院へ入院した後の診療経過
原告Ｂは，４月１９日午前２時３０分ころ，前期破水し，血性分泌物があったことから，同日午前３時３０分ころ，被告病院に入院することになった。Ｆ医師が同月２０日午前９時３０分ころに原告Ｂを診察したところ，子宮口開大度は２ｃｍ，展退度は４０％，児頭の位置はステーション－３であり，ネオメトロ（分娩誘発を促す風船様の医療機器）１００ｍℓを挿入し，胎盤早期剥離に注意し，ノンストレステスト（妊娠中の胎児健康状態を評価する指標，胎動などに伴って胎児心拍数図上に一過性頻脈が出現するかどうかで判定するもの）による経過観察をし，徐脈が現れるようであれば，胎盤早期剥離の疑いにより帝王切開を行うことを念頭に置き，翌日にビショップスコア（子宮頸部の分娩準備状態を表す指標）を計測し，その結果によっては陣痛誘発剤の使用や帝王切開を行うこととし，自然陣発を待つことになった。原告Ｂの午後１時４５分ころの子宮口開大度は４ｃｍ，展退度は７０％であり，午後３時４０分ころの子宮口開大度は４ｃｍ，展退度は６０％で，メトロが半分脱出していた。原告Ｂの午後１１時３０分ころの子宮口開大度は４ｃｍ，展退度は６０％，児頭の位置はステーション－３で，メトロが脱出していた。同月２１日午前１時４０分ころ，原告Ｂの子宮口が全開大し，分娩のために分娩台へと移動し，午前２時１５分ころ，陣痛が微弱であり，児頭の下降がみられなかったことから，クリステレル圧出法が行われたものの，児頭の下降が十分でなかったため，午前２時２５分ころから，ソフトカップによる吸引分娩が開始され，午前２時３２分ころ，原告Ａが出生した。原告Ａの出生時体重は２７１４ｇであり，出生直後のアプガースコアは２点（心拍２点）であった。また，原告Ｂが被告病院へ入院してから原告がＡが出生するまでの間，分娩監視装置の装着及び解除が繰り返されていた。そして，原告Ａは，午前２時５０分ころ，酸素流量１ℓ毎分としたクベース（保育器）に収容された。原告Ａの同日午前３時１０分ころの体温は３５．２℃，呼吸は努力性であり，陥没呼吸がみられた。午前３時３０分ころ，ＳｐＯ２（経皮的動脈血酸素飽和度）が８０％台に低下し，全身の色が優れず，午前５時５５分ころ，無呼吸発作があり，刺激してもすぐには回復せず，２５秒間持続し，その際のＳｐＯ２は６０％から７２％であった。


原告Ａは，同日午前８時４５分ころ，手足がバタバタして硬直気味で，ボートこぎ様であり，目は凝視し，呼吸はあるものの，舌を出して口からあぶくや涎が出ており，冷汗があった。ＳｐＯ２は８０％台から７０％台に低下し，チアノーゼが出現してきており，痙攣が疑われた。そのため，原告Ａに対し，酸素フラッシュが行われたところ，午前８時５０分ころにＳｐＯ２は９４％に回復し，午前９時３０分ころには，微細発作（一見生理的な動きのようにみえる微細な発作）が生じた可能性があることから，フェノバール坐薬（抗痙攣薬）５０ｍｇが挿肛された。原告Ａの午前９時５５分ころの体温は３４．９℃で，四肢冷感があり，浅表性呼吸がみられ，午前１０時５分ころには，やや四肢が硬直し，冷汗があり，ややチアノーゼが出現しており，ＳｐＯ２は７０～８０％台であったが，酸素投与によりＳｐＯ２は９３％に回復した。
同日午前１１時５０分ころ，原告Ａの頭部ＣＴが撮影され，クモ膜下出血を疑う所見が認められ，新生児の専門病院における検査・診断が必要であるとして，転院が決定された。
そして，原告Ａは，同日午後１時４５分ころ，Ｇ医療センターへ転院した。（甲Ａ３，８，乙Ａ２［１，５ないし８，１９，２２，２４ないし２６］，５［７ないし９，２２ないし２４］，７，証人Ｆ，原告Ｂ）ウ原告ＡがＧ医療センターへ転院した後の診療経過原告Ａは，４月２１日，Ｇ医療センターにおいて頭部ＣＴを撮影され，これによれば，後頭脳幹裂隙に高吸収域がみられ，硬膜下出血があるようであり，両側後頭頭頂部の脳白質及び皮質が全体的に低吸収域を示しており，ＣＴ上は虚血性変化や浮腫による所見と考えられた。また，原告Ｂは，同月２６日，被告病院を退院した。同月３０日にも，原告Ａの頭部ＣＴが撮影されたが，これによれば，前回のＣＴと同様に，両側後頭頭頂部の白質及び皮質はびまん性に低吸収域を示し，左の側脳室後角がやや拡大してきており，左頭頂葉の脳回に沿って高吸収域が認められ，脳細胞壊死や脳出血が起きていることが予測されるところであり，これら一連の変化は虚血性低酸素性脳症による所見と考えられた。
原告Ａは，５月１日，状態が安定してきたことなどから，被告病院に転院し，同月１３日，被告病院を退院した。
その後，原告Ａは，１１月ないし１２月ころにてんかんの発作がみられ，その後，脳性麻痺による四肢体幹機能障害があると診断されている。（甲Ａ３，６ないし８，乙Ａ２［３０］，４［５，８，９］，６［２，１７，１８］，８［２，３５，３７］，９，原告Ｂ）
３争点
４月２０日午後３時（予備的に午後５時）に急遂分娩へ方針を変更すべきであったにもかかわらずこれを怠った注意義務違反の有無原告Ａの出生後，直ちに適切な酸素供給を主眼とする新生児医療を行うべきであったにもかかわらずこれを怠った注意義務違反の有無各注意義務違反と結果（原告Ａの後遺障害）との間の因果関係の有無
損害の有無及びその額
４争点についての当事者の主張
争点（４月２０日午後３時（予備的に午後５時）に急遂分娩へ方針を変更すべきであったにもかかわらずこれを怠った注意義務違反の有無）について
（原告らの主張）
ア注意義務の内容
被告病院の担当医師には，４月２０日午後３時（予備的には午後５時）には，これまでの待機的な分娩方針から急遂分娩へと方針を変更すべき注意義務，すなわち，原告Ｂに対し，帝王切開の準備をしつつ，陣痛促進剤を投与することによって陣痛の誘発を行うべき注意義務があった。具体的には，被告病院の担当医師は，原告Ｂに対する陣痛促進剤の投与が奏功して，遷延ないし停止していた分娩が順調に進行促進となれば，原告Ｂに対する観察を厳重にしつつ経膣分娩の方針とし，陣痛促進剤の投与にもかかわらず陣痛誘発に至らない場合には，直ちに帝王切開に着手すべきであった。
イ注意義務の存在を基礎付ける事実
４月２０日早朝（遅くとも午前１０時３０分以降）から，胎児（原告Ａ）が「心配ないとはいえない状態」（ｎｏｎ－ｒｅａｓｓｕｒｉｎｇｆｅｔａｌｓｔａｔｕｓ）にあったにもかかわらず，同日午後３時（予備的には午後５時）の時点では分娩進行が遷延ないし停止しており，待機的方針では分娩が長期化して，胎児に対する低酸素状態の継続による脳への侵襲に由来する不可逆的な障害発生の具体的な危険が予見できる事態となっていた。
胎児が「心配ないとはいえない状態」（ｎｏｎ－ｒｅａｓｓｕｒｉｎｇｆｅｔａｌ    ｓｔａｔｕｓ）にあり，分娩の長期化による障害の危険があったことを基礎付ける事実は，次のとおりである。ａ分娩監視記録上基線細変動の減少が認められることｂ１６０ｂｐｍ（ｂｐｍとは，１分間の胎児心拍数をいう。）を超え
る持続性頻脈が長時間継続していること
ｃ一過性頻脈が出現しなくなっていること
ｄ早発性ではない一過性徐脈が出現していること
ｅ前期破水以来３６時間余を経過していること
待機的方針では分娩が長期化して，胎児に危険が生じるべきことは，次の事実から明らかであった。
ａ４月２０日早朝から午後５時までの原告Ｂの子宮口開大経過は，以下のとおりである。
午前９時３０分子宮口開大２ｃｍ，展退度４０％，ＳＴ（児頭の位置・ステーション）－３，後方（乙Ａ２［２４］）
午後１時４５分子宮口開大４ｃｍ，展退度７０％，子宮収縮まあ
まあ（乙Ａ２［７］）
午後３時４０分子宮口開大４ｃｍ，展退度６０％，ＳＴ－３（乙Ａ２［２５］）


午後５時        子宮口開大４ｃｍ，子宮収縮５分間歇，展退度６
０％，ＳＴ－３（乙Ａ２［２５］）
ｂ子宮口が２．５ｃｍ以上開大した後に分娩進行が１時間に１．２ｃｍ以下しか開大しなくなった状態が第１期活動期の分娩遷延であり，２時間も開大が停止した場合には分娩停止とされる。
原告Ｂにつき，４月２０日午前９時３０分から午後１時４５分までの子宮口開大度についての記録がないために，子宮口開大４ｃｍでの停止の始期を正確には判定し難いが，午後３時には，分娩遷延ないし分娩停止の状態にあった。また，午後５時には，明らかに分娩停止の状態にあった。
ｃ原因が判明しない分娩遷延ないし停止の事態にあっては，更なる分娩の長期化を予想しなければならない。
ｄ４月２０日午後３時ころには(５時ころには更に)，原告Ｂは疲労の程度が甚だしく，娩出力に欠ける状態であった。
教科書的な単独の指標に着目するだけでなく，本件のごとく様々な要因（分娩遷延，頻脈の継続，基線細変動の減少，一過性頻脈の消失，一過性徐脈の出現，前期破水，産婦の疲労等）が複合している場合には総合的な判断による方針の決定が必要となる。
ウ注意義務違反の事実
被告病院の担当医師は，４月２０日午後３時以後，また，同日午後５時以後も，急遂分娩に方針を転換することなく，漫然と待機方針を維持して，同月２１日午前２時３２分まで分娩期間を長期化せしめ，その間，胎児の低酸素状態を継続させた。
エ被告の主張に対する反論
被告は，帝王切開の適応となる症例を限定して列挙するが，そのようなマニュアル的な思考は臨床には馴染まない。
本件のように，胎児の低酸素状態が長時間継続していることが明らかで，更に分娩が遷延ないし停止して，漫然と放置した場合には，分娩の進行を期待することができず，その結果，胎児の低酸素症が不可逆的な事態にまで進行するおそれがあるときには，急遂分娩方針に変更し，まず分娩誘発して，効果がなければ，最も確実な方法として，その時点で，直ちに帝王切開を行うことが担当医師の注意義務となる。本件において，被告病院の担当医師は，判断の適切を欠き，漫然と待機的に分娩の進行を放置したことによって，胎児の低酸素状態を継続し進行させて，低酸素性虚血性脳症から脳性麻痺に至らせたものである。被告は，基線細変動の減少が後に復活しているなど，分娩監視記録の指標が一時悪化しても待機することによって改善すれば問題ないと主張する。
しかし，分娩監視記録上の指標の悪化が一時的な原因によるものであると特定されない限り，指標悪化の回復は，原因症状の回復を意味するものではないから，再度の更に重篤な指標の悪化と症状悪化に至ることを予見して対処するのが臨床の常識である。
（被告の主張）
ア原告らが主張する注意義務の存在を基礎付ける事実には誤りがあること本件脳性麻痺の原因は不明である。事後的に評価しても，胎児が低酸素状態にあったことを積極的に示す所見は存在しない。ｎｏｎ－ｒｅａｓｓｕｒｉｎｇｆｅｔａｌ    ｓｔａｔｕｓ（心配ないとはいえない状態）とは，文字どおり，胎児が低酸素状態であることを積極的に示す所見ではない。
原告らの主張する帝王切開の準備をしつつ，陣痛促進剤を投与することによって陣痛の誘発を行うという注意義務の内容は，分娩遷延を前提としたものであり，低酸素状態にあることを前提とした場合には成り立たない。原告らにおいて，このような注意義務を想定すること自体，同時点において胎児が低酸素状態になかったことを意味するものである。また，本件で分娩遷延はなく，この点からも，待機的な自然分娩を選択したことに不適切な点はない。
イ被告病院の担当医師に注意義務違反はないこと
胎児の状態について
ａ胎児に明らかな低酸素状態の所見は認められない。少なくとも４月２０日午後３時の時点において，直ちに娩出しなければ胎児に低酸素状態の継続による脳への侵襲に由来する不可逆的な障害が発生する状態であったとはいえない。
ｂ原告らが，遅くとも４月２０日午前１０時３０分ころないし１０時４０分ころ以降，胎児が低酸素状態となったとしつつも，陣痛促進剤の投与を義務とすること自体，矛盾した主張である。低酸素状態にある胎児に対して，子宮収縮を強めることとなる陣痛促進剤を投与した場合には，子宮収縮によって胎児の状態が更に悪化することとなるのであり，原告の主張には明らかな矛盾がある。
４月２０日の分娩監視記録の所見について
ａ基線細変動について
本件では長時間にわたって基線細変動の減少が認められた事実はない。４月２０日午後２時ころから午後３時１８分までの間，基線細変動は６ｂｐｍ以上みられており，正常である。
ｂ一過性頻脈について
一過性頻脈は主に胎動に伴って起きるとされていることから，一過性頻脈があれば，胎児はアシドーシスではないと評価される。このように，一過性頻脈は胎児が低酸素状態でないことを積極的に示唆するものである。逆に一過性頻脈がないことから低酸素状態であると評価することはできない。
なお，本件では，４月２０日午後７時５０分ころ，午後８時２０分ころ，午後１０時３２分ころに一過性頻脈がみられている。この間に遅発一過性徐脈もない。
ｃ持続性頻脈がないこと
本件で問題となっている４月２０日午後１時２４分から午後３時１８分までの間，胎児心拍数基線はおおむね１６０ｂｐｍであり，持続性頻脈はみられていない。その後も，胎児心拍数基線が１６０ｂｐｍを著しく超える状態が継続していたことはない。
ｄ一過性徐脈について
本件では明らかな低酸素状態を疑わせる所見は存在しない。４月２０日午後２時３５分ころに変動一過性徐脈がみられたものの，回復も良好である。また，同日午後３時ころまでの間，そのほかに一過性徐脈はみられていない。上記変動一過性徐脈は臍帯因子によるものと評価される。
分娩の遷延は認められないこと
ａ本件の経過
原告Ｂに有効陣痛（分娩につながる陣痛）がみられ，分娩開始したのは４月２０日午後１時２４分である。その後の経過は，以下のとおりである。


午後１時４５分    子宮口開大度４ｃｍ，展退度７０％，子宮収縮
まあまあ
午後３時４０分    子宮口開大度４ｃｍ，展退度６０％，メトロ半
分脱出
午後５時５０分    ４～５分間歇，少しずつ強くはなっている午後１１時３０分子宮口開大度４ｃｍ，児頭位置－３，展退度６
０％，メトロ脱出，１～２分で陣痛＋，震えが
きてしまう
午前１時４０分    子宮口全開大
ｂ分娩遷延ではないこと
分娩遷延は，分娩開始から初産婦の場合は３０時間，経産婦の場合は１５時間経過しても児娩出に至らない場合のことをいい（甲Ｂ９［２７７］，１０［１５２］，１３［４８４］），本件が分娩遷延でないことは明らかである。
ｃ分娩が進行していること
本件では，原告Ｂに対するメトロ挿入後，４月２０日午後３時４０分にメトロが半分脱出し（乙Ａ２［２５］），同日午後１１時３０分にはメトロが脱出している（乙Ａ２［２６］）のであって，分娩が進行していることは明らかである。
ウ原告らの主張に対する反論
胎児の状態として，急速遂娩が不要であるのであれば，帝王切開を選択すべき義務は生じないし，急速遂娩が必要であれば，陣痛促進剤の有無にかかわらず，帝王切開を実施することとなるのであり，陣痛促進剤を投与すべき義務も生じない。
本件では，分娩遷延の事実はないが，この点を措いたとしても，原告らの主張は，分娩の進行が遅い場面で陣痛促進剤を用いることも選択肢の一つであるという一般論を法的注意義務としている点，これを胎児の状態悪化と結びつけている点で根本的に誤っている。
争点（原告Ａの出生後，直ちに適切な酸素供給を主眼とする新生児医療を行うべきであったにもかかわらずこれを怠った注意義務違反の有無）につ
いて
（原告らの主張）
ア注意義務の内容
被告病院の担当医師は，出生直後の原告Ａに対し，産科を引き継いで新生児科ないし小児科において，直ちに専門的な新生児管理をすべきであり，適切な酸素供給を主眼とする新生児医療をすべき注意義務があった。
具体的には，以下の５点について被告病院の担当医師に注意義務違反がある。
ａ呼吸管理
気管挿管による人工換気を施行し，適切な血中酸素，炭酸ガス濃度
を維持すべき注意義務違反
ｂ血液のアシドーシス補正
メイロン（炭酸水素ナトリウム）の投与などによるアシドーシスを
改善すべき注意義務違反
ｃ痙攣の治療
適切な時期に適量のフェノバールを投与して痙攣治療を行うべき注
意義務違反
ｄ脳保護・脳蘇生
脳保護薬の投与によって脳血液の循環を確保すべき注意義務違反
ｅ体温管理
インファントラジアントウォーマーの温度調節やプラスチックラップで体表を覆うなどの操作によって低体温を改善すべき注意義務違反
イ注意義務の存在を基礎付ける事実
４月２１日午前２時３２分の原告Ａの出生時には分娩監視記録上から胎児仮死が明らかであり，原告Ａが出生後には無呼吸や痙攣を繰り返す重篤な仮死新生児であることが明らかであった。
原告Ａの出生後最初の静脈血血液ガス分析(４月２１日午前３時２９分，出生後約１時間)の記録は以下のとおりであり，明らかな低酸素・高二酸化炭素・アシドーシス亢進の症状であって，蘇生措置を必要とする状態である。
ｐＨ（酸・塩基度）７．１１７（標準７．３～７．４）ｐＣＯ２（二酸化炭素分圧）５０．９ｍｍＨｇ（標準３３～３６）ＡＢＥ（過剰塩基・代謝性アシドーシスの指標）－１４．０ｍｍｏℓ
／ℓ（標準０）
原告Ａには，出生直後から，呼吸障害（鼻翼呼吸，陥没呼吸，多呼吸（１分間に６０回以上）），四肢冷感（体温３５．２℃），筋緊張低下があった。
また，痙攣や無呼吸発作（２０秒以上の呼吸停止）が繰り返され，その都度動脈血酸素飽和度が低下してチアノーゼが出現する状態であった。
ウ注意義務違反の事実
原告Ａの出生後に直ちに必要であった専門医による蘇生措置は行われなかった。
アの５点の具体的な注意義務違反の態様は，次のとおりである。
ａ呼吸管理
呼吸障害や無呼吸発作に直ちに気管挿管が必要となるものではないが，呼吸障害や無呼吸発作には直ちにバッグ・マスクを用いた人工呼吸による酸素投与を開始すべきものとされる。通例は，バッグ・マスクを用いた人工呼吸による酸素投与で呼吸障害や無呼吸発作は改善をみるが，本件のように長時間呼吸状態の改善をみることなく，呼吸障害や無呼吸発作を繰り返す症例では，気管挿管による呼吸管理が必要であるところ，その実行はなかった。
なお，新生児仮死や低酸素性虚血性脳症（ＨＩＥ）の症状把握と治療方針確定のためには，動脈血の採血とガス分析を実施すべきであり，静脈血の採血とガス分析の検査の有効性は動脈血に比べてはるかに劣る。本件において，臍帯血の保存もなく，動脈血の採血もされなかったことは，被告病院の担当医師の注意義務違反と指摘せざるを得ない。
ｂ血液のアシドーシス補正
メイロンの投与などによるアシドーシスの改善はされていない。
ｃ痙攣の治療
フェノバールの投与はされたが，時期が遅れ，量も過少である。
ｄ脳保護・脳蘇生
脳血液の循環を確保すべき脳保護薬の投与はされなかった。
ｅ体温管理
インファントラジアントウォーマーの温度調節やプラスチックラップで体表を覆うなどの操作によって低体温を改善すべき注意は払われなかった。
（被告の主張）
ア被告病院の小児科医師に注意義務違反はないこと本件では，原告Ａに明らかな低酸素状態を示す所見は存在していない。また，原告Ａは，４月２１日午前２時３２分，新生児仮死の状態で出生したが，被告病院の産婦人科医師による速やかな蘇生措置により，２分後には自発呼吸が確認され，４分後のアプガースコアは，８点にまで回復している。その後，駆け付けた小児科医師による治療も開始されており，被告病院における新生児仮死の対処方法に不適切な点はない。被告病院では，小児科の当直体制が整備されておらず，深夜帯に小児科医師の立会いは不可能である。一般的にも，そのような体制を組まねばならない義務はない。


イ被告病院の新生児仮死の対処方法に不適切な点がないこと
呼吸管理について
本件では，酸素飽和度は持続的に８６ないし９０％を下回る状態ではないこと，無呼吸発作が頻発する状態でもないことから，原告らが主張する４月２１日午前６時の時点において気管挿管をした上での人工呼吸管理を行うべき義務はない。このことは，後医において挿管の上での人工呼吸管理をしていないことからも明らかである。
アシドーシス補正について
新生児仮死に伴う二次性代謝性アシドーシスの補正に炭酸水素ナトリウムを用いることについては，慎重な判断が必要である。また，実際にも，ｐＨ７．１１７→ｐＨ７．２１６→ｐＨ７．２５８とアシドーシスは改善してきており，このような状況で炭酸水素ナトリウムを用いるべき義務はない。
痙攣の治療について
本件では，４月２１日午前８時４５分までの間，痙攣発作と疑われる所見はない。また，同時点では，微細発作が疑われたものの，発作は短時間で自然に止まっており，その後，フェノバール坐薬投与までの間，痙攣発作はみられていない（乙Ａ５［２３］）。そして，本件では同日午前８時４５分ころ微細発作の疑いがあったことからフェノバール坐薬を投与しており，何ら遅滞はない。また，フェノバール坐薬５０ｍｇは，適切な量である（甲Ｂ１５［２６６］等）。
脳保護・脳蘇生について
原告らが主張するグリセオールの投与は，転院後においてもされていない（甲Ａ３）。所見としても大泉門の膨隆も認められておらず，経過中に嘔吐などの所見もない。また，グリセオールは脳浮腫の治療に使用されるものであって，脳浮腫の予防のために投与するものではない。これらのことからすれば，グリセオールを用いるべき義務などない。
体温管理について
成熟児の場合の保育器内温度は，一般的には，３３．１℃±０．９℃が至適温度環境とされている（甲Ｂ１６［２２７］）。本件では，保育器内の温度は３３℃，湿度は６０％であり（乙Ａ５［２３］），至適温度環境であったといえる。
また，クベース収容２０分後の４月２１日午前３時１０分には，原告Ａの体表温は３５．２℃であったが，同日午前４時には３５．７℃，午前６時３０分には３６．７℃となっており（乙Ａ５［２２，２３］），原告Ａの体温が改善していることは明らかである。
争点（各注意義務違反と結果（原告Ａの後遺障害）との間の因果関係の有無）について
（原告らの主張）
ア前記の注意義務違反と結果との間に因果関係があること原告Ａが胎児期の低酸素状態に起因して仮死新生児として出生したことは，以下の事実によって明らかである。
ａ原告Ａはアプガースコアが２点の重度仮死新生児として出生していること。
ｂ胎児期の分娩監視記録上，頻脈の継続，基線細変動の減少，一過性頻脈の消失，一過性徐脈の出現から，胎児の低酸素症状が認められ，しかも，分娩遷延による脳への酸素の供給不足が長期間継続したことが認められること。
ｃ原告Ａの臍帯血の保存はなく，動脈血の検査もされていないが，出生直後の静脈血血液ガス分析(４月２１日午前３時２９分，出生後約１時間)がされており，その検査記録は，下記のとおりである。
ｐＨ(酸・塩基度)７．１１７
ｐＣＯ２(二酸化炭素分圧)５０．９ｍｍＨｇ
ＡＢＥ(塩基過剰・代謝性アシドーシスの指標)－１４．０ｍｍｏ
ℓ／ℓ
これは，胎児期の値に準ずるものと考えられ，胎児期に低酸素状態が長期にわたって継続したことを物語っている。
ｄ新生児期の無呼吸，痙攣，低体温の発作等の症状も，胎児期の低酸素状態に起因する低酸素性虚血性脳症の症状に符合する。Ｇ医療センターのＣＴ画像に基づく診断についてａ新生児低酸素性虚血性脳症（ＨＩＥ）の最も正確な診断は頭部ＣＴ画像の読影によってされるところ，原告Ａが出生した日である４月２１日の午後４時５１分，搬送先のＧ医療センターにおいて頭部ＣＴ撮影がされた(甲Ａ６)。同画像は，同センターの放射線科医師によって読影され，画像診断報告書が作成されている。その内容は，「後頭幹裂隔に高吸収域が見られ，硬膜下出血があるようです。また，両側後頭頭頂部の脳白質及び皮質が全体的に低吸収域を示しており，ＣＴ上は虚血性変化や浮腫による所見と考えられます。｣というものである(甲Ａ３［３５］)。このように読影される上記ＣＴ画像は，新生児低酸素性虚血性脳症の典型像である。
ｂさらに，原告Ａの日令１０に当たる４月３０日に２回目の頭部ＣＴ画像撮影が行われている（甲Ａ７）。
そして，放射線科医師による画像診断報告書に記載のとおり，「前回ＣＴ同様両側後頭頭頂部の白質及び皮質はびまん性に低吸収域を示しており，また左の側脳室後角がやや拡大してきています。左頭頂葉の脳回にそって，高吸収域が認められ脳細胞壊死や脳出血が起きていることが予想されます。これら一連の変化は，虚血性低酸素性脳症による所見と考えられます。」と読影されているものである（甲Ａ３［３７］）。
ｃ以上の各ＣＴ画像と専門医の読影報告における診断のとおり，原告Ａは，後医において虚血性低酸素性脳症と診断されていたものである。原告Ａの後遺障害は，周産期における低酸素症状に由来する新生児低酸素性虚血性脳症を原因とした脳性麻痺の症状と符合し，被告病院においても後医においてもその旨の診断を受けている。
他原因として検討に値する別の機序がないこと
他原因として一応考え得るものに，母体の妊娠時の貧血，甲状腺機能異常，幼少時の心疾患の３点があるが，そのいずれも，検査値が基準値外延の境界付近となっている微妙なものであり，しかも，本件は，被告病院の判断で正常な妊娠に問題なしとされた症状である。原告Ａの後遺障害との関連性は，現実的には全く考え難い。


そのほかに，原因として考慮の対象とすべきものはない。イ前記の注意義務違反と結果との間に因果関係があること原告らの基本的な主張は，原告Ａの後遺障害が，周産期における低酸素症状に由来する新生児低酸素性虚血性脳症を原因とした脳性麻痺であるということであって，周産期とは，胎児期と新生児期（妊娠後期から新生児早期まで）を包括した概念である。
原告Ａの後遺障害は，胎児期と出生直後の新生児期と，分娩時に直ちには途切れることのない両時期に跨って継続した胎児への酸素欠乏状態が，胎児の脳に低酸素性・虚血性の障害をもたらしたものである。その後遺障害への起因性を，胎児期と新生児期とのどちらであるか，あるいはその起因性の割合を特定することは不可能であり，かつ，いずれも被告の責任である以上は無意味なものでもある。
したがって，前記の注意義務違反と結果との間に因果関係が存在することの主張は，前記の注意義務違反の場合と変わらないことになる。原告Ａは，胎児期に低酸素状態の継続によって脳に不可逆的な侵襲を受け，出生時には脳性麻痺の後遺障害を生ずべき症状にあった。ただし，被告病院の新生児治療における前記の注意義務違反は，原告Ａの後遺障害の程度を増悪させている。
前記各注意義務違反のうち，どの注意義務違反が，後遺障害増悪にどの程度寄与しているかを特定することは不可能を強いることでもあり，無意味なことでもある。
（被告の主張）
ア前記の注意義務違反と結果との間に因果関係がないこと原告Ａの脳性麻痺は，周産期における低酸素症状に由来する新生児低酸
素性虚血性脳症が原因とは考えにくいこと
脳性麻痺の原因について
脳性麻痺が発症したとしても，その原因が低酸素性虚血性脳症であるなどと単純にとらえることはできない。
脳性麻痺の原因のうち，新生児脳症に寄与するような受胎前及び分娩前の要因を持たずに分娩中の低酸素症に起因するものは，わずか約４％のみであり，周産期における低酸素症状に由来する新生児低酸素性虚血性脳症が原因となることは極めて少ない。
Ｇ医療センターの診断について
Ｇ医療センターからの診療情報提供書においては，「ＣＴ上小さな硬膜下出血らしきものとやや白質が低吸収（？です）以外の所見なく，日令９の頭部ＣＴでも同様の所見でした。」とあり（乙Ａ４［９］），低酸素性虚血性脳症と診断したとは記載されていない。
また，後医の診断において，低酸素性虚血性脳症が被告病院での分娩管理時の低酸素症状に基づくとする根拠もない。
胎児仮死の兆候がないこと
分娩監視記録上，低酸素血症あるいは高炭酸ガス血症の存在を示すほどの徴候（基線細変動の消失を伴う遅発一過性徐脈，変動一過性徐脈の反復，持続性徐脈など）は存在していない。
なお，出生後のアプガースコアは，５分以内に８点となっており，出生後の血液検査上も軽度の肝機能障害のみであり，多臓器不全の存在がないことからも，低酸素性虚血性脳症が周産期における低酸素症状に由来するものであることは否定的である。
他の考え得る原因等について
ａ母体の甲状腺機能異常について
原告Ｂは，甲状腺機能低下症（ＦＴ３（遊離トリヨードサイロニン）及びＦＴ４（遊離サイロキシン）低値）を合併した妊婦であって，これによる胎児中枢神経系への影響も考えられる。
すなわち，Ｔ３（トリヨードサイロニン）及びＴ４（サイロキシン）は，母体から胎児に移行することが判明しており，胎児神経発達の第１のピークである妊娠第２期には母体由来の甲状腺ホルモンが作用し，第２の発達時期である妊娠第３期には胎児由来の甲状腺ホルモンが作用している。そのため，母体の甲状腺疾患は新生児の神経学的発達異常のリスク因子とされている。
しかも，本件では，出生直後のアプガースコアは，心拍のみ正常の２点であり，心拍以外に強い抑制が認められており，中枢神経の異常が存在することをうかがわせる。
このように，本件脳障害の発症には，甲状腺機能低下症に伴う胎児中枢神経の異常によって，低酸素症に対する中枢神経系の耐性が障害された状態であったことがベースにあった可能性も残る。
ｂその他の原因について
本件では，胎児の先天異常の有無，子宮内障害，新生児障害について精査されていないため，その他の原因として考えられるものは不明である。
なお，胎児心拍数パターンをもって，その後の脳性麻痺の発生を予知する場合には，９９％の偽陽性率があるとの報告もある。しかも，このような分娩中の低酸素症に対する不正確な指標（偽陽性率の高い指標・分娩中にリスクがあったと評価されやすく，リスク因子がなかったとは評価されにくい指標）を用いた場合ですら，新生児脳症全例中，６９％は分娩前の危険要因のみを持ち，２５％は分娩前と分娩中の危険要因を持ち，４％は新生児脳症に寄与するような受胎前及び分娩前の要因を持たずに分娩中の低酸素症の証拠のみを持ち，２％は発見できるリスク因子を何ら発見できなかったと報告されている。
このように，新生児脳症の多くは，分娩前の事象に二次的に発生したものであるし，全く原因不明のものもある。
原告らは，他の原因について，検討に値するほどの可能性ある別異の機序は見当たらないなどとしているが，これは，上記医学的知見に反するものである。
イ前記の注意義務違反と結果との間に因果関係がないこと本件においては，①ＳｐＯ２は保たれており，②循環不全の所見もなく，③アシドーシスは改善傾向であり，④頭蓋内圧が亢進するほどの脳浮腫もない上に，⑤４月２１日午前９時前に起きた痙攣発作時以外に持続的な低体温もなく，前記⑵の注意義務違反と原告Ａの後遺障害との間に因果関係がないことは明らかである。
なお，原告らは，原告らが主張する五つの各注意義務違反の，原告Ａの後遺障害への寄与の割合を特定することは困難であり無意味でもあると主張しているが，このことは，端的に，小児科領域の各注意義務違反と結果との間の因果関係が不明であることを自認するものである。原告らの主張は，各注意義務違反すべてが肯定された場合にのみ，因果関係が認められるという主張にすぎず，各注意義務違反と後遺障害との間の因果関係は，むしろ否定されることとなる。
争点（損害の有無及びその額）について
（原告らの主張）
ア原告Ａの損害
介護費用    ７０００万円


原告Ａは，独力で日常生活を営むことは不可能であり，終生にわたり第三者の付添介護を要する。
ａ出生から９歳の誕生日までの介護費用額
在宅介護費用の１日当たりの適正金額は，５０００円（年間１８２万円）。
１８２万円（年間在宅介護費用）×９（年齢）≒１６００万円ｂ９歳の誕生日から平均余命を全うするまでの介護費用額原告Ａの余命７６年に対応する年利５％の中間利息を，ライプニッツ方式で計算して控除して，現価を次のとおり算出する。
１８２万円×３１.９５０９≒５８００万円
ｃ上記ａ及びｂの合計額は，７０００万円を下回らない。
後遺障害による逸失利益    ５７００万円
原告Ａは，本件医療事故がなければ，その平均余命の範囲内で９歳の誕生日から９年後の満１８歳から，５８年後の満６７歳までの４９年間は就労可能であった。原告Ａは，脳性麻痺による四肢体幹機能障害のために労働能力を１００％喪失し，その回復の見込みもない。原告Ａの逸失利益の現価を，年利５％の中間利息をライプニッツ方式で計算して控除して算出すると，次のとおり５７００万円を下回らない。４９４万円（平均年収）×（１８.８２０（５８年に対応する係数）－７.１０８（９年に対応する係数）)≒５７００万円
慰謝料    ２０００万円
原告Ａは，その後遺障害により，終生を付添い介助付きで生活することを余儀なくされ，多大な精神的苦痛を被った。かかる精神的苦痛を慰謝するための相当額は２０００万円を下回らない。
原告Ａの損害の合計額と内金請求
原告Ａの損害の合計額は，１億４７００万円を超えるが，この内金１億円を請求する。
弁護士費用    １０００万円
原告らは，本件損害賠償請求訴訟を提起するに当たり，原告ら訴訟代理人への依頼を余儀なくされたのであり，原告らが負担する弁護士費用のうち，請求額の１０％相当の金額は被告の行為と相当因果関係を有する損害である。
イ原告Ｂの損害
原告Ｂの固有の慰謝料    ５００万円
本件は，原告Ｂが２８歳になって初めての妊娠・出産の際に生じた事故であり，出産直前まで順調に推移していたにもかかわらず，被告病院の担当医師らが母児の監視を懈怠し，医療実務上当然になすべき基本的な処置を怠ったことにより生じたものである。特に，原告Ｂにおいては，大きな肉体的ダメージを受けた上，出産した児が重度の仮死状態であったことで，精神的ショックも大きい。また，原告Ｂは原告Ａの母として，被告病院の重大な過失を原因とする原告Ａの苦痛を自らの精神的苦痛としている。この精神的苦痛を慰謝するための相当額は５００万円を下回らない。
弁護士費用    ５０万円
（被告の主張）
争う。
第３当裁判所の判断
１認定事実
証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる（末尾に認定の根拠となった証拠等を示す。［］内の数字は，当該証拠の関係頁である。）。
原告Ｂが被告病院へ入院する前の診療経過
原告Ｂは，平成９年８月２５日，月経がなく，軽い腹痛と微熱があったことから，Ｄ病院を外来受診し，超音波検査により子宮内妊娠が確認できなかったため，子宮外妊娠が疑われた。しかし，原告Ｂは，同年９月１日，同病院を受診し，超音波検査を受けたところ，子宮内妊娠が確認され，子宮外妊娠の可能性は否定された。これは原告Ｂの初めての妊娠であった。原告Ｂは，同月３日，少量の茶色帯下，下腹部痛及び吐き気があったことから，原告Ｂの実家に近いＥ医院を受診したところ，切迫流産の兆候があったため，ＨＣＧ（流産予防薬）の筋肉内注射を受けるとともに，漢方薬の処方を受けた。また，原告Ｂは，同月４日に性器出血があったことから，同月５日，同病院を受診し，ＨＣＧの筋肉内注射を受け，同月１２日にも通院し，ＨＣＧの筋肉内注射を受けるとともに，漢方薬の処方を受けた。原告Ｂは，同月２４日，下腹部痛等を主訴として，被告病院産婦人科を外来受診し，超音波検査を受け，妊娠が再確認され，２週間後に超音波検査をし分娩予定日決定後初期検査をすることとされ，同年１０月７日の外来再診時に，超音波検査により胎児心拍動が確認され，分娩予定日は平成１０年４月２８日であると伝えられ，その後も被告病院産婦人科に定期的な外来通院を継続し，平成９年１１月７日には，便秘があったことから，プルゼニド（下剤）が処方された。また，原告Ｂは，同年１２月１９日の外来受診において，胸が息苦しいのが２，３日あり，幼少時に心臓の異常を指摘されたことがある旨訴えたことから，被告病院内科を受診するよう指示され，同科を受診したところ，１月９日ころ，収縮期心雑音が聴取されるが，超音波検査上は明らかなシャント疾患がなく，左右各室の大きさも正常範囲であり，壁の動きも良好で，弁疾患も認められないため，特に心疾患を考慮しなくてもよいと診断された。


原告Ｂは，同月２８日，被告病院内科において心房中隔欠損又は心室中隔欠損を考慮すべきと診断され，念のため甲状腺ホルモン検査を受けたところ，同月３０日にその結果が報告され，ＴＳＨ（甲状腺刺激ホルモン）は０．４７μＵ／ｍℓ（以下，単位は省略する。基準値は０．３４～３．５である。），ＦＴ３（遊離トリヨードサイロニン）は２．１３ｐｇ／ｍℓ（以下，単位は省略する。基準値は２．４７～４．３４である。），ＦＴ４（遊離サイロキシン）は０．８１ｎｇ／ｄℓ（以下，単位は省略する。基準値は０．９７～１．７９である。）であった。また，原告Ｂは，２月４日にも甲状腺ホルモン検査を受けたところ，同月６日にその結果が報告され，ＴＳＨは０．３６，ＦＴ３は１．７８，ＦＴ４は０．８０であった。原告Ｂは，同月４日には，血液検査をも受けたところ，ヘモグロビンは９．３ｇ／ｄℓ（以下，単位は省略する。女性の基準値は１１～１５である。）であったことから，同月１９日，フェロミア（造血剤）及びシナール（ビタミン剤）が処方された。さらに，３月４日，原告Ｂに甲状腺機能の低下が疑われたことから，被告病院内科において経過観察がされることになった。同月１１日にも，フェロミア及びシナールが処方され，同月１８日には被告病院内科において，甲状腺機能の低下に対する治療・投薬の必要はないと診断された。４月１日の血液検査の結果では，原告Ｂのヘモグロビンは１１であった。原告Ｂは，同月８日，被告病院産婦人科において，子宮底が３３ｃｍ，腹囲が８８ｃｍ，児頭大横径が９２ｍｍ，躯幹前後径が９８ｍｍ，躯幹横径が９６ｍｍ，大腿骨長が６８ｍｍ，胎児の推定体重が３０２１ｇ，胎盤前壁で，グレードがⅡ～Ⅲ，羊水深度が９．８ｃｍ，ノンストレステストの所見はリアクティブ（ｒｅａｃｔｉｖｅ，一過性頻脈が出現すること）で，ビショップスコアは０点であり，胎児が骨盤内にはまっておらず，ザイツ法＋（触診により児頭の前面が恥骨結合前面より高いか否かをみる手法であり，＋であれば，児頭骨盤不均衡の疑いがある。）であり，胎児はやや大きめであることが確認された。原告Ｂは，同月１５日にも被告病院産婦人科に通院した。（甲Ａ１，２，８，乙Ａ１［１，２，４，８，９，２０ないし３１］，４［３］，７，証人Ｆ，原告Ｂ）
原告Ｂが被告病院へ入院した後の診療経過
原告Ｂは，４月１９日午前２時３０分ころ，前期破水し，血性分泌物があったことから，同日午前３時３０分ころ，被告病院産婦人科に入院することになり，感染症の予防のためユナシン（抗菌薬）が投与された。被告病院の助産師は，そのころの原告Ｂの状態について，子宮口開大度は１指（１，２ｃｍ），子宮頸管の展退度は４０％と判断した。午前３時４０分ころ，分娩監視装置が装着されたが，陣痛（子宮収縮）が弱く，有効陣痛とはいえない陣痛が間歇時間６～１０分であり，分娩開始にはまだ時間がかかることが予想され，胎児心拍もリアクティブであったため，午前４時５５分ころに分娩監視装置は外された。その後，Ｈ医師が午前１０時ころ原告Ｂを診察したところ，子宮口の開大はなく，ビショップスコアは０点であり，陣痛は不規則で，出血及び羊水の流出がみられたが，羊水の混濁はなく，胎児の胎動もあり，陣痛発来を待つこととされた。そのころ，原告Ｂに対し，ユナシンが投与された。その後も，陣痛は不規則で，出血と羊水の流出が続いていたが，午後６時ころには，原告Ｂの出血及び羊水の流出が少なくなり，胎動は鈍い状態であった。午後６時５５分ころ，原告Ｂに再び分娩監視装置が装着され，胎児心拍数は１４０～１６０ｂｐｍと正常範囲内で，リアクティブの所見であったことから，午後７時３５分ころに分娩監視装置は外された。上記のいずれの分娩監視記録からも，心配ない胎児の状態（ｒｅａｓｓｕｒｉｎｇｆｅｔａｌｓｔａｔｕｓ）である旨の所見が得られていた。原告Ｂは，同月２０日午前３時ころ，陣痛が不規則であり，ほとんど入眠できていた。午前６時ころ，陣痛は不規則だが強くはなってきており，胎動がない旨訴えたが，ドップラーによる胎児の心音は良好であり，羊水の流出及び血性の分泌物がみられた。Ｆ医師が午前９時３０分ころに原告Ｂを診察したところ，子宮口開大度は２ｃｍ，展退度は４０％，児頭の位置はステーション－３で，有効陣痛はまだみられなかった。また，血性分泌物があったため，ユナシン及びマイリス（子宮頸管熟化薬）が点滴投与され，胎盤早期剥離の可能性を考慮して，超音波検査がされたところ，胎盤は前壁にあり，エコーフリースペースはなく，常位胎盤早期剥離及び低置胎盤の所見はなかった。そこで，ネオメトロ１００ｍℓを挿入し，胎盤早期剥離に注意し，ノンストレステストによる経過観察をし，徐脈が現れるようであれば，胎盤早期剥離の疑いにより帝王切開を行うことを念頭に置き，翌日にビショップスコアを計測し，その結果によっては陣痛誘発剤の使用や帝王切開を行うこととし，自然陣発を待つことになった。そして，原告Ｂに対し，陣痛がないようであれば，翌朝より陣痛の誘発を行い，それでも陣痛がないようであれば，帝王切開を予定する旨の説明がされた。


同日午前１０時２４分ころ，原告Ｂに分娩監視装置が装着され，午前１１時３３分ころに分娩監視装置は外された。原告Ｂに，午後１時ころ，マルチウスグートマン撮影が行われ，午後１時４５分ころの診察の結果，子宮口開大度は４ｃｍ，展退度は７０％で，血性羊水や羊水の流出量は減少しており，マルチウスグートマン撮影等の結果では，やや不正軸進入があるものの，児頭骨盤不均衡はみられず，経膣分娩が可能であると判断された。また，午後１時２４分ころ，原告Ｂに再び分娩監視装置が装着され，午後２時ころには有効陣痛がみられた。胎児心拍数基線は１６０ｂｐｍであり，基線細変動は，午後２時ころまで２～４ｂｐｍに減少していたが，その後は６ｂｐｍ以上に回復したことから一過性の減少であると判断された。また，午後２時３５分ころに一過性の徐脈がみられたが，それ以外には徐脈は発生していなかったため，臍帯因子性の変動一過性徐脈と判断され，午後３時１８分ころに分娩監視装置が外された。
原告Ｂの午後３時４０分ころの子宮口開大度は４ｃｍ，展退度は６０％で，メトロが半分脱出していた。
同日午後４時３０分ころ，原告Ｂの血性羊水は薄くなってきており，ドップラーによる胎児の心音の聴取も良好であった。午後４時５１分ころ，原告Ｂに分娩監視装置が再度装着され，午後５時ころ，Ｆ医師が診察したところ，子宮収縮は５分間歇で，胎児心拍数基線は１６０ｂｐｍ，基線細変動は２～１０ｂｐｍ程度と正常範囲からやや減少気味であったため，今後も徐脈が出現するようであれば帝王切開を考慮して経過観察を行うこととした。午後５時４５分ころ，夕食のため分娩監視が一時中断された。この時点の原告Ｂの陣痛間歇時間は４～５分で，陣痛は少しずつ強くなっており，発作時に力が入っている状態であった。午後７時４０分ころ，原告Ｂに対する分娩監視が再開され，その際の陣痛間歇時間は４～５分と変わらず，胎児心拍数基線はおおむね１６０～１６５ｂｐｍ，基線細変動は２～１０ｂｐｍでやや減少気味であった。午後８時３０分ころには，原告Ｂにユナシンが点滴投与された。他方，午後７時５０分ころ，午後８時２０分ころ，午後１０時３２分ころに一過性頻脈がみられており，この間に遅発一過性徐脈がないことから胎児の状態は経過観察可能であると判断された。
午後１１時３０分ころには，子宮口開大度は４ｃｍ，展退度は６０％，児頭の位置はステーション－３であったものの，メトロが脱出し，陣痛がかなり強くなってきており，陣痛周期も間歇時間１～２分と短くなり，震えがきてしまうという程になっていたが，怒責感はみられなかった。この時点では，メトロが脱出していることから，分娩は順調に進行していると判断された。午後１１時３７分ころには，児頭の下降がよくないこともあり，原告Ｂにトイレに行くよう促し，分娩監視装置が一時停止されたが，同原告は，震えてしまい歩けないとのことであった。


原告Ｂは，同月２１日午前０時１０分ころ，トイレに行くことができない状態であったため，２４０ｃｃの導尿がされ，その後に分娩監視装置が装着され，このときには，胎児心拍数基線は１６０ｂｐｍと基線が減少し，基線細変動は正常範囲内となっていたことから，経過観察することとされた。午前１時４０分ころ，子宮口が全開大し，分娩のために分娩台へと移動し，酸素投与が開始されたが，陣痛は微弱であった。そして，午前２時１５分ころ，陣痛が微弱であり，児頭の下降がみられなかったことから，クリステレル圧出法が行われたものの，児頭の下降が十分でなかったため，分娩がほぼ停止していると判断され，午前２時２５分ころから，ソフトカップによる吸引分娩が開始され，午前２時３２分ころ，原告Ａが出生した。原告Ａの出生時体重は２７１４ｇで，臍帯巻絡が１回あり，啼泣・呼吸はなく，チアノーゼがあり，筋緊張はなく，出生から１分後のアプガースコアは，心拍があることのみによる２点であり，鼻腔・口腔からの吸引が行われ，ジャクソンリース（酸素マスク）による酸素投与が行われた。午前２時３４分ころ，原告Ａに刺激によるかすかな啼泣があり，自発呼吸が少ないながらもみられ，皮膚色が少し改善したため，出生から２分後のアプガースコアは，心拍数２点，呼吸１点，皮膚色１点の合計４点であった。午前２時３６分ころには，原告Ａに強い啼泣があり，全身の色が改善し，筋緊張が現れており，出生から４分後のアプガースコアは，心拍数２点，呼吸２点，皮膚色１点，反射２点，筋緊張１点の合計８点であった。午後２時４０分ころ，原告Ｂから胎盤の娩出があり，明らかな常位胎盤早期剥離の所見はなかったが，辺縁の一部にそれらしい部分がみられた。午前２時４２分ころ，原告Ａに刺激による啼泣があり，血性羊水が吸引された。そして，原告Ａは，午前２時５０分ころ，酸素流量１ℓ毎分のクベースに収容され，心拍数は１６０回／分（以下，単位は省略する。），呼吸数は６６回／分（以下，単位は省略する。）であった。その後，被告病院の当直看護師から診察を求める旨の連絡を受けた被告病院小児科のＩ医師が被告病院に到着し，午前３時ころに原告Ａの診察をしたところ，原告Ａの午前３時１０分ころの体温は３５．２℃，心拍数は１５０で，呼吸は努力性であり，陥没呼吸がみられたため，肩枕が入れられた。午前３時２９分ころ，足底採血による原告Ａに対する血液検査の結果，ｐＨ（酸・塩基度）は７．１１７，ｐＣＯ（二酸化炭素分圧）は５０．９ｍｍＨｇ（以下，単位は省略する。），ｐＯ２（酸素分圧）は４０．９ｍｍＨｇ（以下，単位は省略する。），ＡＢＥ（過剰塩基・代謝性アシドーシスの指標）は－１４．０ｍｍｏℓ／ℓ（以下，単位は省略する。）であり，午前３時３０分ころ，原告ＡのＳｐＯ２が８０％台に低下し，全身の色が優れず，血糖値は６９ｍｇ／ｄℓであった。そこで，Ｉ医師は，原告Ａの循環動態の安定，低血糖の予防，投薬に備えての血管確保を目的として点滴の準備を指示し，これを受けて，輸液の準備，静脈確保，輸液の接続，点滴ルートの固定が行われた。
午前４時ころ，原告Ａに対し，１０％ブドウ糖の持続点滴の投与が開始され，この時点でクベースに流されている酸素は５ℓ／分で，体温は３５．７℃，心拍数は１６０であり，ジャクソンリースにより酸素を口元に流したときのＳｐＯ２は１００％であった。また，原告Ａの胸部所見について，心雑音及び肺ラ音はなく，腹部は柔軟で，肝臓は０．５ｃｍ，大泉門は０．５×０．５ｃｍであり，モロー反射（乳児にみられる正常反射の一つ）があったが，四肢の筋力は低下しており，刺激してもほとんど泣かない状態であった。午前４時２０分ころ，原告ＡのＳｐＯ２は８６％に低下したが，午前４時３０分ころにはクベース内の酸素濃度４７％の状態でＳｐＯ２は９０％であり，心拍数は１５５，時折無呼吸で，口唇の色が不良となっていた。午前４時５５分ころに原告Ａの胸部レントゲン写真が撮影され，午前５時ころ，クベース内の酸素濃度５０％の状態でＳｐＯ２は９７％，心拍数は１５２，呼吸数は１０２であった。午前５時７分ころの足底採血による原告Ａの血液検査の結果，ｐＨは７．２１６，ｐＣＯ２は４５．０，ｐＯ２は４２．２，ＡＢＥは－９．９であった。午前５時５５分ころ，原告Ａに無呼吸発作があり，刺激してもすぐには回復せず，２５秒間持続し，クベース内の酸素濃度５４～５５％の状態で発作時のＳｐＯ２は６０～７２％であったが，午前６時ころには，クベース内の酸素濃度５６％の状態でＳｐＯ２は９７～９８％であり，抗生剤の点眼がされた。


同日午前６時２０分ころの原告ＡのＳｐＯ２が９６％であったことから，午前６時２３分ころ，ジャクソンリースによる酸素投与が一時中止され，クベース内の酸素を６．５ℓ／分で流送し，酸素濃度５０％を維持することとされた。午前６時３０分ころの原告Ａの体温は３６．７℃，ＳｐＯ２は９６％で，クベース内の酸素濃度は３６％であったが，ＳｐＯ２が良好であったため，酸素流量を増加することなく，経過観察することとした。午前６時４０分ころ，原告ＡのＳｐＯ２が８８～８９％に低下したが，四肢を時々動かしており，冷感はなく，発汗があり，活動性があり元気な状態と判断された。午前７時９分ころの静脈採血による原告Ａの血液検査の結果，ｐＨは７．２５８，ｐＣＯ２は４４．９，ｐＯ２は３７．２，ＡＢＥは－７．３であり，鼻翼呼吸及び陥凹呼吸は消失し，無呼吸発作もなく，少し四肢を動かすようになっており，採血時の啼泣はなかった。午前７時３０分ころ，原告Ａの採血が行われるとともに，胃管が挿入されたが，体温は３６．０℃で，四肢をたまに動かしており，クベース内の酸素濃度４０％，酸素６ℓ／時流送の状態でＳｐＯ２は９８％であり，クベース内の温度は３３℃，湿度は６０％であった。原告Ａは，午前８時４５分ころ，手足がバタバタして硬直気味で，ボートこぎ様であり，目は凝視し，呼吸はあるものの，舌を出して口からあぶくや涎が出ており，冷汗がある状態であった。原告Ａの心拍数は１５０～１６０，ＳｐＯ２は８０％台から７０％台に低下し，チアノーゼが出現してきており，痙攣があることが疑われた。そのため，原告Ａに対し酸素フラッシュが行われたところ，午前８時５０分ころにＳｐＯ２は９４％に回復し，心拍数は１４８，呼吸数は７８となった。午前９時３０分ころには，微細発作が生じた可能性があると判断され，フェノバール坐薬（抗痙攣薬）５０ｍｇが挿肛された。午前９時５５分ころの原告Ａの体温は３４．９℃で，四肢冷感があり，浅表性呼吸がみられ，午前１０時５分ころには，やや四肢が硬直し，冷汗があり，ややチアノーゼが出現しており，痙攣があることが疑われた。ＳｐＯ２は７０～８０％台，心拍数は１３０～１４０台であったが，酸素投与によりＳｐＯ２は９３％に回復し，呼吸数は７０～８０であった。同日午前１１時５０分ころ，原告Ａの頭部ＣＴが撮影され，クモ膜下出血を疑う所見が認められ，新生児の専門病院における検査・診断が必要であるとして，転院が決定された。午後０時１０分ころには，原告Ａの無呼吸が疑われ，チアノーゼが出現し，ＳｐＯ２は７０～８０％，心拍数は１４０台であったが，酸素フラッシュによりＳｐＯ２は９０％台に回復した。午後０時２０分ころ，被告病院のＪ医師から原告Ａの父親に対し，ＣＴ検査の結果，クモ膜下出血が見付かり，そのために痙攣等が起きていると思われ，現在のところ全身状態はまあまあであるが，新生児専門の機関で詳しく経過をみていくのが良いと思われる旨の説明が行われた。
そして，原告Ａは，同日午後１時４５分ころ，Ｇ医療センターへ転院し，このときの体温は３６．０℃，ＳｐＯ２は９０％台であった。（甲Ａ３，５，８，乙Ａ２［１，２，４ないし８，１９，２０，２２，２４ないし２６］，３の２ないし６，乙Ａ５［７ないし９，２２ないし２４］，７，９，証人Ｆ，原告Ｂ）
原告ＡがＧ医療センターへ転院した後の診療経過原告Ａは，４月２１日のＧ医療センター入院時に，痙攣のために無呼吸発作が頻発したことから，ワコビタール（抗てんかん薬）が投与されたが，改善がみられなかったため，ドルミカム（催眠・鎮静薬）が投与された。同日，原告Ａの頭部ＣＴが撮影され，これによれば，後頭脳幹裂隙に高吸収域がみられ，硬膜下出血があるようであり，両側後頭頭頂部の脳白質及び皮質が全体的に低吸収域を示しており，ＣＴ上は虚血性変化や浮腫による所見と考えられた。同日の原告Ａに対する脳エコー検査の結果，ｂｒｉｇｈｔｂｒａｉｎとＲＩの低下がみられたが，同月２４日にこれらの所見は消失した。そして，同月２３日には，原告Ａの無呼吸発作が改善したため，ドルミカムの投与が中止された。また，原告Ｂは，同月２６日，被告病院を退院した。原告Ａは，同月２７日から経口哺乳を開始し，同月３０日にも，頭部ＣＴが撮影されたが，これによれば，前回のＣＴと同様に，両側後頭頭頂部の白質及び皮質はびまん性に低吸収域を示し，左の側脳室後角がやや拡大してきており，左頭頂葉の脳回に沿って高吸収域が認められ，脳細胞壊死や脳出血が起きていることが予測されるところであり，これら一連の変化は虚血性低酸素性脳症による所見と考えられた。
原告Ａは，５月１日，状態が安定してきたことなどから，母親である原告Ｂが初産であるため，育児指導等の必要もあり，被告病院に転院した。原告Ａは，ミルク摂取量が次第に増大し，引き起こし反射，モロー反射及び把握反射がいずれも良好であり，同月１３日，被告病院産婦人科を退院した。原告Ａは，同月２１日，被告病院小児科を受診したところ，異常所見はみられなかった。また，原告Ｂは，同月２６日，６月５日，７月１０日に，被告病院産婦人科を受診した。
その後，原告Ａは，１１月ないし１２月ころにてんかんの発作がみられ，その後，脳性麻痺による四肢体幹機能障害があると診断されている。（甲Ａ３，６ないし８，乙Ａ１［４０，４１］，２［３０］，４［５，８，９］，６［２，１７，１８］，８［２，１５，３５，３７］，９，原告Ｂ）
認定事実についての補足説明
ア本件における分娩開始時期について


原告らは，４月１９日午前３時３０分の原告Ｂの入院直後の入院カルテの看護記録（乙Ａ２［２４］）に「ＭＭ１Ｆ（子宮口１指分（１．５ｃｍ）開大），後方，ＳＰ－３，展退度４０％」との記載があること（しかも，４月１５日の展退度は０～３０％（乙Ａ１［３１］）とされており，明らかに分娩は進行していること），４月１９日午前５時の看護記録の記載が陣痛６～１０分間歇とされていること（乙Ａ２［２４］）から，４月１９日午前５時をもって分娩開始時期と考えるべきである旨主張し，原告Ｂは，被告病院入院直後あるいは４月１９日の夕方ころから陣痛があった旨供述する（甲Ａ８［５］，原告Ｂ［３，４，６，１９］）。分娩開始については，一般に陣痛周期１０分以内あるいは陣痛頻度１時間６回以上の陣痛開始時期をもって臨床的な分娩開始時期と解されているところ（甲Ｂ１０［１５２，１５４］，乙Ａ７［１１］），確かに，原告Ｂの被告病院産婦人科の入院カルテの看護記録には，原告らの指摘する記載があるものの，それらはいずれも助産師の判断であり，子宮口開大度及び展退度については，前記⑵で認定した分娩進行の経過のほか，当該記載をした助産師自身が同記録の別の箇所（看護計画表）では，入院時の所見として子宮口開大なしと記載していること（乙Ａ２［２３］），４月１９日午前１０時ころに原告Ｂを診察したＨ医師は，子宮口の開大はなく，ビショップスコアは０点であると診断したこと（乙Ａ２［５，２４］）に照らすと，４月１９日午前３時３０分の時点において子宮口１指分開大，展退度４０％であったとは認められない。
また，有効陣痛発来の時期についても，原告Ｂ自身が，４月１９日の夕方までは，痛みではなく，多少の違和感のようなものを感じていたと供述するとともに，４月２０日午前９時３０分ころにＦ医師から有効陣痛が出るのを待つとの説明を受けた旨供述している（原告Ｂ［１９，２０］）上，同日午前９時３０分ころの被告病院産婦人科のカルテには，自然陣発を待つという趣旨の記載や，陣痛が来ないようなら明朝より誘発し，それでも陣痛が来ないようであれば帝王切開の予定とする旨を原告Ｂに説明したとの記載があり（乙Ａ２［６，２５］），Ｆ医師も，同日午前９時３０ころに原告Ｂを診察した際に陣痛（有効陣痛）は出ていなかったため，その発来を待つこととし，同日午後２時ころに有効陣痛がみられた旨供述するところであり（乙Ａ７［４，５］，証人Ｆ［４，９，２４ないし２６］），他に４月２０日午後２時以前の段階で有効陣痛がみられたことを裏付ける客観的かつ的確な証拠等は提出されていない。なお，被告病院産婦人科のカルテには同月２０日午後６時ころに陣痛が開始したという趣旨の記載があり（乙Ａ２［１９］），Ｆ医師は，同記載について，助産師が原告Ｂ本人に確認等した上で，分娩後等の事情も考慮して記載したのではないかと思うと証言するが（証人Ｆ［４１，４２］），同記載がされた具体的な経過等は不明であるほか，上記のとおり，原告Ｂを診察していたＦ医師自身が同日午後２時ころに有効陣痛がみられたと明確に供述していることからすると，上記の記載は正確ではないというべきである。これらの事情からすれば，遅くとも４月１９日の夕方ころから原告Ｂに不規則な陣痛（子宮収縮）があったことは認められるものの，同原告に有効陣痛（臨床的に意味のある陣痛）がみられたのは同月２０日午後２時ころであると認めるのが相当であり，原告らの主張するように，４月１９日午前５時をもって分娩開始時期とは認めることができない。したがって，原告らの上記主張は採用することができない。イ原告Ａの出生から５分後のアプガースコアについて原告らは，原告Ａの出生から５分後のアプガースコアは５点である旨主張し，原告Ｂは，原告Ａの出生から３か月後の小児科における検診の際に渡された外来カルテの表紙に原告Ａの出生から５分後のアプガースコアが合計５点であるという趣旨の記載があった旨供述する（甲Ａ８［１０］，原告Ｂ［１０，１８］）。
しかし，原告Ｂの上記供述を裏付ける客観的かつ的確な証拠は提出されておらず，かえって，被告病院産婦人科のカルテには出生から４分後のアプガースコアが合計８点（心拍数２点，呼吸２点，皮膚色１点，反射２点，筋緊張１点）である趣旨の記載がある上（乙Ａ２［８，１９］，５［７，２２］），上記検診が行われるよりも前に作成されたＧ医療センターのカルテにも出生から５分後のアプガースコアが合計８点である趣旨の記載があること（甲Ａ３，乙Ａ８［４］），Ｆ医師は，出生から４分後のアプガースコアは，心拍数２点，呼吸２点，皮膚色１点，反射２点，筋緊張１点という内訳を示して合計８点である旨供述していること（乙Ａ７［７］，証人Ｆ［１７］）が認められるところであり，これらのことに照らすと，原告Ａの出生から４分ないし５分後のアプガースコアは，合計８点であったと認めるのが相当である。したがって，原告らの上記主張は採用することができない。
２医学的知見
胎児仮死及び新生児仮死
胎児仮死とは，胎児・胎盤系における呼吸・循環不全を主徴とする症候群をいい，胎児の低酸素状態に起因する場合が多い。
新生児仮死とは，出生時における新生児の呼吸・循環不全を主徴とする症候群をいい，その主要な原因は胎児仮死であり，胎児仮死から引き続き新生児仮死に移行することが多く，未熟児，臍帯巻絡，骨盤位及び多胎妊娠などが重要な因子である。（甲Ｂ１，２，甲Ｂ３の１ないし５，甲Ｂ４，８）
アプガースコア


アプガースコアとは，生後１分と５分時の新生児の心拍数，呼吸，筋緊張，反射性及び皮膚の色の５項目の採点により新生児仮死の状態を判定する手法であり，１０点満点で，１０～８点は正常（呼吸抑制なし），７～５ないし３点は軽症仮死（軽度呼吸抑制），４ないし３～０点は重症仮死（重症呼吸抑制）と考えられている。心拍数がなければ０点，１００未満であれば１点，１００以上であれば２点，呼吸がなければ０点，困難（不規則）であれば１点，強く泣くのであれば２点，筋緊張がだらんとしていれば０点，四肢の軽度屈曲があれば１点，四肢を活発に動かすのであれば２点，鼻腔にカテーテル挿入の際に反応しないのであれば０点，顔をしかめるのであれば１点，咳若しくはくしゃみをし又は泣くのであれば２点，皮膚の色が全身蒼白又はチアノーゼ（暗紫色）であれば０点，躯幹が淡紅色で四肢が蒼白又はチアノーゼであれば１点，全身が淡紅色であれば２点であるとして判定される。（甲Ｂ１，甲Ｂ３の１，３）
⑶低酸素性虚血性脳症
低酸素性虚血性脳症（ＨＩＥ）とは，胎児・新生児が仮死に陥った結果，低酸素と虚血に基づく脳の組織及び細胞の障害が起こった状態をいう。その症状には，意識障害，筋緊張低下，痙攣（微細痙攣，全身性硬直性痙攣等），原始反射の異常等があるほか，多臓器障害を合併していることが多い。その急性期症状の治療には，ａ体温管理，ｂ血糖維持・電解質補正・代謝性アシドーシスの補正，ｃ呼吸管理，ｄショックの治療，ｅ水分制限，ｆ脳浮腫の治療，ｇフェノバルビタール（抗痙攣薬）の投与，ｈ痙攣の治療等があるとされている。
（甲Ｂ１５ないし１７）
３争点（４月２０日午後３時（予備的に午後５時）に急遂分娩へ方針を変更すべきであったにもかかわらずこれを怠った注意義務違反の有無）について原告らは，被告病院の担当医師には，４月２０日午後３時ないし午後５時ころまでには，原告Ｂにつき急遂分娩へ方針を変更し，陣痛促進剤を投与し，陣痛誘発に至らなければ直ちに帝王切開に着手すべきであったにもかかわらず，これらを怠った注意義務違反がある旨主張し，その根拠として，①分娩監視記録上，分娩の長期化による障害の危険があったこと，②午後３時に分娩遷延ないし分娩停止の状態にあり，午後５時には明らかに分娩停止の状態にあったことなどを挙げ，証拠（甲Ａ５，甲Ｂ１４）には一部これに沿う部分もある。しかし，上記①の点について，Ｋ医師は，教科書的には，急速遂娩を行わなければ重大な神経障害や死亡という不幸な結果に至ってしまうのは，分娩監視記録上は，基線細変動の消失を伴う遅発一過性徐脈や変動一過性徐脈が反復して（子宮収縮の５０％以上に）出現する場合又は持続性徐脈のような所見がある場合とされているところ，本件の場合には，被告病院産婦人科の担当医師により急速遂娩の一つである吸引分娩が行われる４月２１日午前２時２４分ころまでの間に，急速遂娩の適応に明確に合致する所見はみられていないとし，同月２０日の午前の時点で，胎児は安心できる状態とはいえない状態になっており，分娩進行が止まっていると考えられるから，同日午後の時点で分娩方針を変更して急速遂娩に切り替えてもよいタイミングであった旨供述するにとどまる（甲Ａ５［６，７］）。また，Ｆ医師は，同日午前１０時４０分ころから，基線細変動がやや減少傾向にあったが，おおむね２～１０ｂｐｍは保たれており，午前１１時１５分ころには臨床上有意な徐脈ではなく，バリアビリティーがみられるにすぎず，午後１時２４分ころから午後２時前ころまでの間に基線細変動は２～４ｂｐｍに減少しているが，午後２時前ころまでには６ｂｐｍ以上に回復しており，これも臨床上有意な所見ということはできず，午後２時３５分ころに変動一過性徐脈がみられ，その原因は臍帯圧迫であると考えられるが，回復も良く，一度しか現れておらず，午後１１時ころから一時的な軽度頻脈がみられるが，その原因は陣痛による胎児のストレスであると考えられ，分娩監視記録上，全体を通して，明らかな胎児の低酸素状態を示す所見はない旨供述しているところである（乙Ａ７［９，１０］，証人Ｆ［８，３４ないし３６，３８，３９］）。これらによれば，本件における分娩監視記録上，分娩の長期化による障害の危険があったと認めることはできず，他にそのような危険があったことを認めるに足りる証拠はない。


次に，上記②の点について検討するに，Ｋ医師は，陣痛が弱くて進行しないような場合にはある程度の時間が経過しても胎児に大きな影響が及ぶことはないとして，分娩の進行状態を考慮した上で，上記のとおり，同月２０日午前の時点で胎児は安心できるとはいえない状態になっており，分娩進行が止まっていると考えられるから，午後の時点で分娩方針を変更して急速遂娩に切り替えてもよいタイミングであった旨供述するにとどまっている（甲Ａ５［６，７］）。また，証拠（甲Ｂ９［２７７］，１０［１５２］，１３［４８４］，１４［６５２］）によれば，子宮口が２．５ｃｍ以上開大した後，分娩の進行が緩徐になった場合で，初産のときに子宮口が１時間に１．２ｃｍ以下しか開大しなくなった状態を分娩遷延（第Ⅰ期中期遷延）とし，子宮口が２，５ｃｍ開大した後，子宮口の開大が停止し，２時間が経過しても同じ開大度が続いている状態を分娩停止（第Ⅰ期続発分娩停止）とする見解が認められる一方で，分娩開始から初産の場合に３０時間経過しても胎児が娩出されない状態を分娩遷延とする見解（なお，日本産婦人科学会用語問題委員会では，その分娩障害の発生頻度から初産婦においては分娩開始後３０時間以上を経過してもなお児の娩出をみないものを遷延分娩と定義する。）も認められるところである。そして，Ｆ医師は，前者の見解について，分娩の進行は子宮口の開大だけでは測れない部分があるため，これだけでは判断せず，また，１時間ごとに内診するのは患者の負担にもなるとして，後者の見解に立ち，有効陣痛が認められる時点を分娩開始時とした上，原告Ｂの有効陣痛がみられたのは前記１，ア認定のとおり４月２０日午後２時ころであり，原告Ａが出生した同月２１日午前２時３２分ころまで分娩時間は約１２時間３０分であるので分娩遷延は認められず，前記１認定のとおり同月２０日午後１時４５分ころの子宮口開大度は４ｃｍで，午後１１時３０分ころの子宮口開大度も４ｃｍであるが，メトロの脱出があり，分娩が進行していると考えられるので，分娩停止も認められない旨供述する（乙Ａ７［１０，１１］，証人Ｆ［７，９，３９，４０］）。さらに，被告病院産婦人科のカルテには，分娩遷延及び微弱陣痛との記載がある（乙Ａ２［１，４，８］）が，Ｆ医師は，これについて，同月２１日午前１時４０分ころの子宮口全開大後の第２期の分娩経過に照らし，吸引分娩の適応（子宮口全開大後の分娩遷延）を示すために記載した旨供述するところである（乙Ａ７［６］，証人Ｆ［９ないし１４，４２，４３］）。これらに照らすと，原告Ｂが４月２０日午後３時に分娩遷延ないし分娩停止の状態にあり，同日午後５時には明らかに分娩停止の状態にあったということはできず，他に原告らの主張する事実を認めるに足りる証拠はない。
加えて，Ｋ医師は，陣痛促進剤の投与による子宮収縮の増強が胎児の低酸素状態を悪化させる可能性も考慮する必要がある旨供述し（甲Ａ５［８］），Ｆ医師も，原告らが主張する陣痛促進剤の投与は胎児の状態が良好であることを前提としており，胎児の状態の悪化により緊急に帝王切開を行うべきであったと主張されていることと矛盾している旨供述しているところである（乙Ａ７［１２，１３］，証人Ｆ［１０，１１］）。


これらの事情からすると，被告病院産婦人科の担当医師に，４月２０日午後３時ないし午後５時ころまでに，急遂分娩へ方針を変更し，陣痛促進剤を投与し，陣痛誘発に至らなければ帝王切開に着手すべきであったにもかかわらず，これらを怠った注意義務違反があったとはいうことができない。したがって，原告らの上記主張は採用することができない。４争点（原告Ａの出生後，直ちに適切な酸素供給を主眼とする新生児医療を行うべきであったにもかかわらずこれを怠った注意義務違反の有無）について原告らは，被告病院の担当医師には，出生直後の原告Ａに対し，産科を引き継いで新生児科ないし小児科において，①気管挿管による人工換気，②メイロン（炭酸水素ナトリウム）の投与などによる血液のアシドーシスの補正，③適切な時期における適量のフェノバール（抗痙攣薬）の投与による痙攣の治療，④脳保護薬の投与による脳血液の循環の確保，⑤インファントラジアントウォーマーの温度調節やプラスチックラップで体表を覆うなどの操作による体温管理をすべきであったにもかかわらず，これらを怠った注意義務違反がある旨主張し，証拠（甲Ｂ１５ないし２０）にはこれに沿う部分もある。しかし，Ｋ医師は，分娩時に，新生児科ないし小児科の医師が立ち会うか否かは，施設によって異なっており，必須のことではなく，また，原告Ａに対する蘇生措置については記録がなく，それが適切であったか否かは判断できない旨供述する（甲Ａ５［７］）。さらに，前記１認定のとおり，被告病院小児科のＩ医師が，原告Ａの出生後に被告病院の当直看護師から連絡を受け，４月２１日午前３時ころから原告Ａの診療を開始しており，被告病院小児科において，出生直後の原告Ａを，産科から引き継いだものということができる。そして，上記①の点について検討するに，前記１認定のとおり，原告Ａの出生から１分後のアプガースコアは心拍があることのみによる２点であったが，２分後のアプガースコアは，心拍数２点，呼吸１点，皮膚色１点の合計４点，４分後のアプガースコアは，心拍数２点，呼吸２点，皮膚色１点，反射２点，筋緊張１点の合計８点と改善している。また，Ｉ医師は，新生児に対する人工呼吸器管理を行う基準については確立した医学的知見はなく，目安としては，ＣＰＡＰ（持続的陽圧呼吸）と６０％未満の酸素吸入では改善しない低酸素血症，ＣＰＡＰやテオフィリン（気管支拡張薬）やドプラム（呼吸中枢刺激薬）の投与で改善しない頑固な無呼吸などの場合が挙げられるが，原告ＡのＳｐＯ２については，一時的な低下はみられたものの，酸素投与等の処置により直ちに回復していること，４月２１日午前５時５５分ころの無呼吸発作は単発的なもので，刺激によって２５秒間で回復していることから，人工呼吸器管理を実施する必要はない旨供述しているところである（乙Ａ９［６，７］）。これらによれば，原告Ａが気管挿管の必要な状態であったとは認められない。なお，原告らは，被告病院の担当医師には，臍帯血を保存せず，動脈血の採血をしなかった注意義務違反があるとも主張する。しかし，前記１⑵認定のとおり，被告病院の担当医師は，原告Ａの足底採血及び静脈採血による血液検査を行い，同検査の結果に基づいて同原告に対する診療行為を行っているところ，実際に行われた足底採血及び静脈採血による血液検査のほかに，原告Ａの臍帯血を保存し，かつ，動脈血の採血をする具体的な必要性があったことを客観的に裏付ける証拠はないから，被告病院の担当医師が，原告Ａの臍帯血を保存せず，動脈血の採血をしなかったことが不適切であり，医師としての注意義務違反に当たるということはできない。
上記②の点について，証拠（甲Ｂ１６［４８８］）によれば，ｐＨ（酸・塩基度）は７．２～７．５が新生児の治療中の至適範囲とされていること，ＢＥ（過剰塩基・代謝性アシドーシスの指標をいい，ＡＢＥともいう。）は－１０以上が新生児の治療中の至適範囲とされ，新生児（生後１～３時間）の正常値は－８～－２とされていることが認められるところ，前記１認定のとおり，原告ＡのｐＨは，４月２１日午前３時２９分ころの７．１１７から，午前５時７分ころの７．２１６，午前７時９分ころの７．２５８と，ＡＢＥは，同日午前３時２９分ころの－１４．０から，午前５時７分ころの－９．９，午前７時９分ころの－７．３と，それぞれ改善している。また，証拠（甲Ｂ１８［５６８］，２０［６６］）によれば，炭酸水素ナトリウムは，高浸透圧で頭蓋内出血の誘因となり，二酸化炭素を産生することから，短時間の心肺蘇生での使用は勧められないとされ，その投与は，十分な人工呼吸管理がされているにもかかわらず，代謝性アシドーシスが明らかにあって，循環動態の改善を妨げていることが認められる場合に考慮するとされている上，Ｉ医師は，原告Ａの場合には，上記のとおり，炭酸水素ナトリウムを用いなくともアシドーシスが改善しているから，炭酸水素ナトリウムを原告Ａに投与する必要はなかった旨供述するところである（乙Ａ９［９，１０］）。これらによれば，原告Ａについて炭酸水素ナトリウムの投与などによる血液アシドーシスの補正をする必要があったとは認められない。


平成２６年９月１１日判決言渡
平成２６年（行ケ）第１０００２号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２６年８月５日
判                決
原            告    株式会   社フジ   医療器訴訟代理人弁護士    辻    本    希世    士同                    辻    本    良    知同                    松    田    さと    み訴訟代理人弁理士    辻    本    一    義同                    丸    山    英    之同                    神    吉        出同                    大    本    久    美同                    金    澤    美奈    子同                    松    田    裕    史被            告    ファミリーイナダ株式会社訴訟代理人弁理士    古    川    安    航同                    山    田    久    就同                    高    田        聰
主         文
１特許庁が無効２０１３－８０００９２号事件について平成２５年１２月５日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
主文同旨
第２前提事実
１特許庁における手続の経緯等（争いがない。）
被告は，平成２４年４月４日に出願（特願２０１２－６１４９０号の分割出願であり，原出願日は平成１４年４月１９日である。）され，平成２５年３月１５日に設定登録された，発明の名称を「マッサージ機」とする特許第５２２０９３３号（以下「本件特許」という。）の特許権者である。原告は，平成２５年５月２４日，特許庁に対し，本件特許の請求項１ないし６に記載された発明についての特許を無効にすることを求めて審判の請求をした。特許庁は，上記請求を無効２０１３－８０００９２号事件として審理をした結果，平成２５年１２月５日，「訂正を認める。本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本を，同月１３日，原告に送達した。
２特許請求の範囲の記載（甲１７，２０）
本件特許の特許請求の範囲（請求項の数は６である。）は，無効審判中の訂正請求により訂正されたものであり，訂正後の請求項１ないし６の記載は，以下のとおりである（以下，訂正後の請求項１ないし６に記載された発明をそれぞれ「本件訂正発明１」，「本件訂正発明２」のようにいい，本件訂正発明１ないし６を総称して「本件訂正発明」という。また，本件特許の明細書及び図面をまとめて「本件明細書」という。）。
「【請求項１】
被施療者が着座可能な座部と，被施療者の上半身を支持する背凭れ部とを備え
る椅子型のマッサージ機において，
前記座部の両側に夫々配設され，被施療者の腕部を保持する左腕用の保持部及
び右腕用の保持部を備え，
前記保持部は，形状維持が可能な程度に硬度が高い材料からなる外殻部と，前記外殻部の内面に設けられ被施療者の腕部を施療する膨張及び収縮可能な空気袋と，
を備え，被施療者の掌を含む前腕を保持可能であり，
左腕用の前記保持部に設けられた空気袋と，右腕用の前記保持部に設けられた空気袋とを夫々独立に駆動し，被施療者の腕部を片腕毎に施療することを特徴とするマッサージ機。
【請求項２】
前記保持部は，その幅方向に切断して見た断面において被施療者の腕を挿入する開口が形成されており，被施療者の腕部を部分的に覆って保持可能であることを特徴とする請求項１に記載のマッサージ機。
【請求項３】
各種の動作指示を行う操作パネルが設けられていることを特徴とする請求項１又は２に記載のマッサージ機。
【請求項４】
前記保持部は，その幅方向に切断して見た断面において被施療者の腕を挿入する開口が形成されていると共に，その内面に互いに対向する部分を有し，左腕用の前記保持部と右腕用の前記保持部は，各々の前記開口が横を向き，且つ前記開口同士が互いに対向するように配設されていることを特徴とする請求項１～３のいずれかに記載のマッサージ機。
【請求項５】
前記保持部は，その幅方向に切断して見た断面において被施療者の腕を挿入する開口が形成されていると共に，その内面に互いに対向する部分を有し，前記保持部は，上方が開口するように配設されていることを特徴とする請求項１～３のいずれかに記載のマッサージ機。
【請求項６】
前記背凭れ部は，被施療者の胴体を支持するクッション部と，前記クッション部より前方へ延設され被施療者の上腕及び肩の側部を覆う部分を有するカバー部と，
を有し，
前記カバー部には，膨張及び収縮することにより被施療者の肩に刺激を与えることができる空気袋が設けられていることを特徴とする請求項１～５のいずれかに記載のマッサージ機。」
３審決の理由
審決の理由は，別紙審決書写しのとおりである。その要旨は，本件訂正発明は，甲１号証ないし１０号証に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明することができたとはいえないというものである。
審決が認定した，本件特許の原出願の出願日より前に刊行された特開平１０－２４３９８１号公報（甲１。以下「甲１公報」という。）に記載された発明（以下「甲１発明」という。）の内容，本件訂正発明１と甲１発明との一致点及び相違点は以下のとおりである。
(1)甲１発明の内容
「被施療者が着座可能な座部と，被施療者の上半身を支持する背凭れ部とを備え
る椅子式空気圧マッサージ機において，
前記座部の側部に配設され，人体手部及び下腕部を収納する収納体１２を備え，収納体１２は，合成繊維等で袋状に形成された非弾性カバー部材１２１と，非弾性カバー部材１２１の内面部に設けられ，人体手部及び下腕部を空気圧マッサージする膨張及び収縮可能な膨縮機構１１と，を備え，人体の掌を含む前腕を収納可能
であり，
収納体１２に設けられた膨縮機構１１を駆動し，人体手部及び下腕部を空気圧マッサージする椅子式空気圧マッサージ機。」
(2)一致点
「被施療者が着座可能な座部と，被施療者の上半身を支持する背凭れ部とを備え
る椅子型のマッサージ機において，
前記座部の側部に配設され，被施療者の腕部を拘束する拘束手段を備え，前記拘束手段は，外側部材と，前記外側部材の内面に設けられ被施療者の腕部を施療する膨張及び収縮可能な空気袋と，を備え，被施療者の掌を含む前腕を拘束可
能であり，
前記拘束手段に設けられた空気袋を駆動し，被施療者の腕部を施療するマッサージ機。」である点。


(3)相違点
（相違点１）
拘束手段について，本件訂正発明１は，「形状維持が可能な程度に硬度が高い材料からなる外殻部」を備えるとともに「被施療者の掌を含む前腕を保持可能」な保持部であるのに対し，甲１発明は，「合成繊維等で袋状に形成された非弾性カバー部材１２１」を備えるとともに「被施療者の掌を含む前腕を収納可能」な収納体１２である点。
（相違点２）
「座部の側部に配設され，被施療者の腕部を拘束する拘束手段を備え」るとともに，「拘束手段に設けられた空気袋を駆動し，被施療者の腕部を施療する」について，本件訂正発明１は，「座部の両側に夫々配設され，被施療者の腕部を保持する左腕用の保持部及び右腕用の保持部を備え」るとともに，「左腕用の前記保持部に設けられた空気袋と，右腕用の前記保持部に設けられた空気袋とを夫々独立に駆動し，被施療者の腕部を片腕毎に施療する」であるのに対し，甲１発明は，「座部の側部に配設され，被施療者の腕部を収納する収納体１２を備え」るとともに，「収納体１２に設けられた空気袋を駆動し，被施療者の腕部を施療する」である点。
第３原告主張の取消事由
１取消事由１（相違点の認定の誤り及び容易想到性判断の誤り）について
(1)相違点１についての認定の誤りについて
審決で挙げられている相違点１は，本件訂正発明１と甲１発明の相違点ではなく一致点である。
審決は，甲１発明について，「非弾性カバー部材１２１が膨縮機構１１の膨張していない時には形状維持できない材料，すなわち，形状変化可能かつ伸張しない合成繊維からなる場合も想定できるのであって，しかも，その場合の非弾性カバー部材１２１は，形状維持が可能な程度に硬度が高い材料から形成されるものであるとはいえない。」（審決書１７頁末行～１８頁４行）とする。しかし，そもそも本件訂正発明１の構成要件「前記保持部は，形状維持が可能な程度に硬度が高い材料からなる外殻部と，前記外殻部の内面に設けられ被施療者の腕部を施療する膨張及び収縮可能な空気袋と，を備え，被施療者の掌を含む前腕を保持可能であり，」には，単に「前記保持部は，形状維持が可能な程度に硬度が高い材料からなる外殻部と，」とあり，保持部を構成する外殻部が，どのような材料からなるかを，硬度の点に着目して特定しているにすぎない。したがって，本件訂正発明１の外殻部に相当する甲１公報の非弾性カバー部材１２１を，膨縮機構１１の膨張しているときと膨張していないときに分けて対比する手法が，その前提において誤りであるため，相違点１を相違点として挙げている審決には誤りがある。
膨縮機構が膨張しているときと膨張していないときを分けずに対比すれば，甲１公報の段落【００２４】に「前記収納体１２は，手先から肘までの手部を出入自在に収納し得るよう袋状形成されており，該収納体１２は，図１及び図２に示したように，合   成繊維   等で袋   状に形   成され   た外面   部の非   弾性カ   バー部   材１２   １と，・・・」と記載されており，袋体１１１が膨張しているときにも非弾性カバー部材１２１は変形することなくその形状を保ちながら被施療者の腕部等を施療しているのであるから所定の形状を維持する程度の硬度を有しており，審決における相違点１は相違点ではなく一致点であることは明らかである。仮に，膨縮機構１１により袋体１１１が膨張又は収縮している状態を加味して判断したとしても，審決の判断は誤りである。甲１公報における図１（別紙「甲１の【図１】」参照）には，袋体１１１が収縮している状態が示されており，とりわけ収納体１２の開口側における非弾性カバー部材１２１は，被施療者の下腕とは大きく離間して位置していることから，非弾性カバー部材１２１が膨縮機構１１により袋体１１１が収縮しているときにおいても所定の形状を維持する状態は開示されている。また，甲１公報の段落【００２４】には，非弾性カバー部材１２１が合成繊維等で形成されていることが例示されているが，合成繊維等は具体的にはポリプロピレンやポリエステルなど種々の高分子材料を包含するものであるから，非弾性カバー部材１２１が所定以上の厚みを有していれば，膨縮機構１１により袋体１１１が収縮しているときにおいても，所定の形状を維持する状態を想定できる。審決は，甲１公報の図１の内容を看過して甲１公報の明細書の記載のみに基づいて判断したものであり，誤りである。
以上より，審決で挙げられている相違点１は，本件訂正発明１と甲１発明との相違点ではなく一致点である。
(2)相違点１に係る容易想到性判断の誤りについて仮に，審決の相違点１の認定が妥当であったとしても，本件特許の原出願の出願日より前に刊行された特開昭５０－１３６９９４号公報（甲５。以下「甲５公報」という。）には，施療の前後において本件訂正発明１の外殻部に相当する抱持枠２７が変形していないことが明らかな発明が記載されている（以下「甲５発明」という。別紙「甲５の第２図」参照）。また，本件特許の原出願の出願日より前に刊行された特開２００１－２０４７７６号公報（甲７。以下「甲７公報」という。），特開２００１－３７８２９号公報（甲８。以下「甲８公報」という。）には，それぞれ，本件訂正発明１の外殻部に相当する保持壁部２４ａ，２４ｂ（別紙「甲７の【図１】」参照），凹部１（別紙「甲８の【図１】【図２】」参照）を有する発明（以下「甲７発明」，「甲８発明」という。）が記載されている。これらはいずれも所定の硬度を有さなければ膨張する空気袋の押圧力によって変形してしまい施療者の腕部をマッサージできないから，形状維持が可能な程度に硬度が高い材料からなる外殻部について示唆されているといえる。また，甲５公報，甲７公報及び甲８公報に示されるように，腕保持部の内部にある膨張体が膨張及び収縮しているときにその腕保持部が形状維持することは，本件訂正発明の出願前からの技術常識ないし周知技術である。


そうすると，甲５公報，甲７公報及び甲８公報には，形状維持が可能な程度に硬度が高い材料からなる外殻部が開示又は示唆されており，甲１発明の非弾性カバー部材をこのような材料とすることは，周知・慣用技術を適用して最適材料を選択するものに過ぎないから，本件訂正発明１は，甲１発明に，甲５発明，甲７発明及び甲８発明を適用することにより，当業者が容易に想到できる発明である。このほか，本件特許の原出願の出願日より前に刊行された特開２０００－３２５４１６号公報（甲９。以下「甲９公報」という。），特開２００２－１１０６２号公報（甲１０），特開平７－５９８２５号公報（甲１４），特開平７－１１６２１４号公報（甲１５），特開平１０－２６３０２９号公報（甲１６）に記載された各発明に基づいても容易に想到することができる。
本件訂正発明２ないし６についても同様に，甲１発明に，甲５公報，甲７公報及び甲８公報に開示又は示唆されている事項を適用することにより，当業者が容易に想到できる発明である。このほか，特開２０００－３２５４１６号公報（甲９），特開２００２－１１０６２号公報（甲１０），特開平７－５９８２５号公報（甲１４），特開平７－１１６２１４号公報（甲１５），特開平１０－２６３０２９号公報（甲１６）に記載された発明に基づいても容易に想到することができる。
２取消事由２（記載要件違反）について
(1)「形状維持が可能な程度に」との特定事項の不明瞭さについて審決は，本件訂正発明１における「形状維持が可能な程度に硬度が高い材料からなる外殻部」との特定事項について，被施療者の腕部を施療している状態において，空気袋を内設する外殻部が形状を維持していることをもって明確であるとしている。しかし，「形状維持が可能な程度に硬度が高い材料からなる外殻部」は，特段に被施療者の腕部を施療しているときの状態を特定しているわけではないから，どのような状態において形状を維持していれば上記要件に該当するかが不明確である。
すなわち，空気袋が収縮している状態において空気袋が膨張しているときと同じ形状を外殻部が維持して初めて「形状維持が可能な程度」といえるのか，又は，空気袋が収縮している状態において空気袋が膨張しているときと同じ形状を外殻部が維持していなくても「形状維持が可能な程度」といえるのか，複数の意味に解釈することができるので不明確である。
(2)「形状維持が可能な程度に」との特定事項がサポートされていないことに
ついて
「形状維持が可能な程度に」とは，空気袋が収縮している状態において空気袋が膨張しているときと同じ形状を維持している外殻部や，空気袋が収縮している状態において空気袋が膨張しているときと同じ形状を維持しない外殻部，伸びはしないが形状変化が可能であるふにゃふにゃとした素材からなる外殻部など複数の外殻部を含み得るものである。
しかしながら，本件明細書には，少なくとも空気袋が収縮している状態において空気袋が膨張しているときと同じ形状を維持しない外殻部，伸びはしないが形状変化が可能であるふにゃふにゃとした素材からなる外殻部に関する態様は開示又は示唆されていない。
よって，本件訂正発明１は，発明の詳細な説明に記載された事項を超えて特許されており，特許法第３６条第６項１号の規定に記載された要件を満たしていない。(3)本件訂正発明２ないし６は，本件訂正発明１の従属項であるから，同様に記載不備に該当し，特許法３６条６項1号及び２号の要件を満たさない。
第４被告の反論
１取消事由１（相違点の認定の誤り及び容易想到性判断の誤り）について
(1)相違点１についての認定の誤りについて
原告は，膨縮機構１１の膨張しているときと膨張していないときに分けて対比する手法が，その前提において誤りであると主張する。しかし，甲１公報では，「前記膨縮機構１１が膨張している際には」との条件が設定された上で，非弾性カバー部材の状態が説明されているのであるから，膨縮機構１１が膨張しているときだけでなく，条件からはずれた状態，すなわち膨縮機構１１が膨張していないときの状態を考慮するのは当然である。原告は，甲１公報の図１を根拠として，非弾性カバー部材１２１は袋体１１１が収縮しているときにおいても所定の形状を維持すると主張する。しかし，甲１公報においては，図１は袋体１１１が収縮している状態を示しているとの記載は一切ない。図１では施療者の手のひら側に位置する袋体１１１については，厚みが端よりも中ほどの方が大きいから，袋体は膨張していることになる。いずれにせよ，厳密な正確さが要求されるわけではない図１における厚みや隙間を根拠に，非弾性カバー部材の材質を認定する原告の主張は失当である。甲１発明では，種々の作用効果を奏することを目的として，非弾性カバー部材１２１が変形できる材料として合成繊維を採用したと解するのが極めて自然である。(2)相違点１に係る容易想到性判断の誤りについてア   甲５公報，甲７公報及び甲８公報は審理対象ではないことについて原告が主張する甲５公報，甲７公報及び甲８公報は，審決において，本件訂正発明４，５の進歩性を否定するための証拠として挙げられたものであり，本件訂正発明１の進歩性を否定するための証拠として挙げられたものではない。本件訂正発明１の進歩性を判断するに当たり，甲５公報，甲７公報及び甲８公報について検討することは，新たな証拠の追加に当たり認められない。イ甲５公報，甲７公報及び甲８公報には相違点１に係る構成が開示されていな
いことについて
相違点１については，本件訂正発明１では掌を含む前腕を保持可能であることが重要である。
腕部に対して掌までを含む広範囲をマッサージしようとする場合，掌を保持する部分が邪魔になって保持部への載脱が難しくなるという問題や，掌が施療されるためマッサージ機が操作できなくなってしまうという問題が発生する。そこで，本件訂正発明１においては，保持部を形状維持が可能な程度に硬度が高い材料からなる外殻部を備えたものとし，左腕用の前記保持部に設けられた空気袋と，右腕用の前記保持部に設けられた空気袋とをそれぞれ独立に駆動し，被施療者の腕部を片腕ごとに施療するものとして，これらの課題を解決している。すなわち，保持部が掌を保持することと，形状維持が可能な程度に硬度が高い材料からなる外殻部を備えることは一体不可分の関係にあり，審決ではこれらを一体として相違点１を認定している。
これに対し，甲５公報，甲７公報及び甲８公報は，いずれも掌を保持する保持部を備えていないため，相違点１に係る構成が開示されていないことは明らかであり，甲５公報，甲７公報及び甲８公報を用いて容易想到であるとする原告の主張は失当である。


ウ阻害要因について
甲１発明の収納体は，表面形状を問わず様々な場所に配設でき，また，手部以外の局部についても，その形状や大きさを問わずマッサージを行うことができるという作用効果を奏する。このような作用効果を奏するためには，収納体は変形可能でなければならない。仮に，甲１発明の収納体の非弾性カバー部材を「形状維持が可能な程度に硬度が高い材料からなる外殻部」に変更してしまうと，収納体は変形できず，上記の作用効果を奏することはできない。
そして，収納体が変形可能でない場合には上記の作用効果を奏しないことは，相違点１全体を考慮すると一層明らかである。相違点１にあるように，本件訂正発明１の保持部は，「被施療者の掌を含む前腕を保持可能」なのであるから，掌に対応する部分にも外殻部が形成されることになる。仮に，甲１発明の収納体のうち，掌に対応しない部分のみならず，掌に対応する部分についても「形状維持が可能な程度に硬度が高い材料からなる外殻部」としてしまうと，例えば掌に対応する部分で足先を保持することは不可能であり，足部をマッサージすることはできない。以上のとおり，拘束手段について，甲１発明は，「合成繊維等で袋状に形成された非弾性カバー部材１２１」を備えるからこそ，上述した甲１発明の作用効果を奏するのである。仮に，非弾性カバー部材１２１を「形状維持が可能な程度に硬度が高い材料からなる外殻部」とし，そのうえ収納体１２を「被施療者の掌を含む前腕を保持可能」に構成してしまうと，上述の作用効果を奏することはできない。このように，甲１発明に相違点１に係る構成を適用することは，甲１発明の本来の目的に反する方向に変更することになるから，当業者にとって容易想到とはいえないことは明らかである。よって，原告の主張は失当である。
２取消事由２（記載要件違反）について
(1)明確性要件違反について
請求項１では，例えば「空気袋が膨張している際には形状維持が可能な程度に」といったような条件を設定しているわけではないから，空気袋が膨張しているか否かを考慮する必要がない。本件特許の請求項１の記載によれば，本件訂正発明１の外殻部は，空気袋の膨縮に関係なく形状維持できるものであることは明らかであって，本件訂正発明１は明確である。
(2)サポート要件違反について
本件訂正発明１の外殻部には，原告が主張するような，空気袋が収縮している状態において空気袋が膨張しているときと同じ形状を維持しない外殻部，伸びはしないが形状変化が可能でふにゃふにゃとした素材からなる外殻部は含まれない。よって，原告の主張はその前提において誤りがあり，失当である。
第５当裁判所の判断
当裁判所は，審決は，相違点１に係る容易想到性の判断を誤ったものであり，審決には取り消すべき違法があるものと判断する。その理由は，以下のとおりである。１取消事由１（相違点の認定の誤り及び容易想到性判断の誤り）について
(1)相違点についての認定の誤りについて
ア本件訂正発明１の「形状維持が可能な程度に硬度が高い材料からなる外殻部」
について
本件においては，本件訂正発明１の「形状維持が可能な程度に硬度が高い材料からなる外殻部」の意義が問題となっているため，まず，この点について検討する。本件訂正発明１はマッサージ機についての発明であり，本件特許の訂正後の請求項１によれば，発明の内容は，椅子型のマッサージ機であり，被施療者の腕部を保持する左腕用保持部及び右腕用保持部を備え，各保持部は，形状維持が可能な程度に硬度が高い材料からなる外殻部を有し，外殻部の内面に設けられた被施療者の腕部を施療する膨張及び収縮可能な空気袋を備え，保持部は被施療者の掌を含む前腕を保持可能であり，各空気袋が夫々独立に駆動し，被施療者の腕部を片腕毎に施療する，というものである。
この「形状維持が可能な程度に硬度が高い材料からなる外殻部」について，原告は，取消事由２の記載要件違反の主張において，①空気袋が収縮している状態において空気袋が膨張しているときと同じ形状を外殻部が維持して初めて「形状維持が可能な程度」といえるのか，又は，空気袋が収縮している状態において空気袋が膨張しているときと同じ形状を外殻部が維持していなくても「形状維持が可能な程度」といえるのか，複数の意味に解釈できる，②「形状維持が可能な程度に」とは，空気袋が収縮している状態において空気袋が膨張しているときと同じ形状を維持している外殻部，空気袋が収縮している状態において空気袋が膨張しているときと同じ形状を維持しない外殻部，伸びはしないが形状変化が可能であるふにゃふにゃとした素材からなる外殻部など複数の外殻部を含み得る，と主張する。上記において，原告が主張するのは，いずれも，外殻部の内面に設けられた空気袋が膨張しているときと，収縮しているときとで外殻部の形状が変化するのか否か不明であるというものである。


しかし，本件特許の訂正請求書（甲２０）における訂正事項①において，被告は，明りょうでない記載の釈明として，請求項１の「硬度が高い材料からなる外殻部」を「形状維持が可能な程度に硬度が高い材料からなる外殻部」と訂正するとした。そして，訂正の原因について，「訂正事項①は，訂正前の請求項１に記載されていた『硬度が高い材料』について，『硬度が高い』とはどの程度の硬度を意味しているかに関して，『形状維持が可能な程度に』を追加することで，硬度の程度をより明りょうにするものである。したがって，訂正事項①は，明りょうでない記載を釈明したものである。また，本件明細書の段落００７１の『外殻部２６ａは，幅方向の断面視において略Ｃ字状の湾曲板状をなしており，比較的硬度が高い材料によって形成されている』という記載等から，外殻部の形状は一定（略Ｃ字状）であること，すなわち外殻部は形状維持が可能な程度に硬度が高い材料からなると理解できる。また，そもそも『外殻』とは，外側の殻を意味するから，『外殻部』は，その名称から，形状維持ができる程度の硬度を有していると理解できる。したがって，訂正事項①は本件明細書等に記載した事項の範囲内においてしたものである。さらに，訂正事項①は，外殻部を形成する材料の硬度の程度を限定するものであるから，実質上特許請求の範囲を拡張し，変更するものではない。」と述べている。以上の訂正請求書の内容からみて，被告は，訂正前の請求項１の「硬度が高い材料からなる外殻部」との文言の意味が「形状維持が可能な程度に硬度が高い材料からなる外殻部」であることを明らかにしており，これに基づいて，審決において訂正が認められている（審決書３頁２１行～４頁２１行）。そうすると，訂正後の請求項１の記載における「形状維持が可能な程度に硬度が高い材料からなる外殻部」とは，外殻部の内面に設けられた空気袋の膨張，収縮にかかわらず，それ自体として形状維持が可能な程度に硬度が高い材料からなる外殻部を意味するものであり，本件訂正発明１の「形状維持が可能な程度に硬い材料からなる外殻部」の意義は，上記のとおり，明確であるというべきである。
イ甲１発明の内容について
甲１公報には，以下の記載がある（甲１）。
「【請求項１】椅子本体の肘掛部の上面適所に人体の手部を出入自在に収納し得るよう袋状形成された収納体を設け，該収納体にホースを介して圧縮空気給排装置に連通する膨縮機構を設けて構成することを特徴とする手用空気圧マッサージ機。【請求項２】前記収納体は，椅子本体の肘掛部の上面適所に着脱自在に設けて構成することを特徴とする請求項１記載の手用空気圧マッサージ機。【請求項３】前記収納体は，人の指先から肘までの手部を被覆収納し得るよう帯状形成すると共に，該帯状部材端に係止部材を止着して構成することを特徴とする請求項１乃至請求項２記載の手用空気圧マッサージ機。」
「【０００７】
【発明が解決しようとする課題】この種従来の椅子式空気圧マッサージ機においては，空気圧変化によって膨脹及び収縮する袋体を背凭れ部や座部の他，他部位に亙って配設させることができ，これら各袋体に空気を吸排気させて，それぞれ，人体の，腰部や背部の他，頸部や臀部或は大腿部や脚部に適度な空気圧マッサージを施すことができるのであるが，人体の局部における，特に手部に対する空気圧マッサージを施すことができず，またこのような手部を専門的にマッサージできるような局部専用マッサージ機も開発されていないのが現状である。【０００８】本発明は，上記のような問題点に鑑みてなされたものであり，手部及び下腕部を容易に収納して，手部や下腕部に対する効果的な空気圧マッサージを行える手用空気圧マッサージ機を提供することを目的としてなされたものである。
【０００９】
【課題を解決するための手段】すなわち，本発明の手用空気圧マッサージ機は，椅子本体の肘掛部の上面適所に人体の手部を出入自在に収納し得るよう袋状形成された収納体を設け，該収納体にホースを介して圧縮空気給排装置に連通する膨縮機構を設けて構成することを特徴とするものである。」
「【００２４】前記収納体１２は，手先から肘までの手部を出入自在に収納し得るよう袋状形成されており，該収納体１２は，図１及び図２に示したように，合成繊維等で袋状に形成された外面部の非弾性カバー部材１２１と，合成ゴム等の弾性材で前記非弾性カバー部材１２１と略同形の袋状に形成した内面部の弾性カバー部材１２２とからなり，これら両カバー部材１２１・１２２間に前記膨縮機構１１を介設し，膨縮機構１１を挟持させるよう構成している。【００２５】これにより，前記膨縮機構１１が膨脹している際には，前記非弾性カバー部材１２１は変化せず，前記弾性カバー部材１２２は，該膨縮部材１１の膨脹に応じて伸張し，前記収納体１２に収納された人体手部及び下腕部に対して空気圧を加えて適度な空気圧マッサージを行うことができるのである。」「【００２７】また，前記収納体１２は，図４に示したように帯状形成された帯状部材１５と，該帯状部材端に係止部材１４を止着して構成し，人体の手先から肘までの手部を捲覆収納できるようにしてもよく，これにより，使用者の手部の太さの差異に対応できると共に，使用者の好みに適応させることができる。尚，前記係止部材１４を設けた収納体１２には，前述したものと同様に，膨縮機構１１及びホース１３の他，圧縮空気給排装置３が連通状に設けられる。」
「【００３３】
【発明の効果】よって本発明の手用空気圧マッサージ機は，椅子本体の肘掛部の上面適所に収納体を配設すると共に膨縮機構をこれに内装し，該膨縮機構に給排気制御装置を有する圧縮空気給排装置で圧縮空気を吸排して膨縮させるように構成しているため，安定な座姿勢で，該収納体に手部を装入させて，該手部に適度な空気圧マッサージを施すことができる。」
（以上の甲１公報の記載においては，「手部」が下腕部から区別された手首から先の部分のみを示す場合（例えば【０００８】）と，手首から先の部分と下腕部を含んだものとして使用される場合（例えば【請求項３】）が混在しているが，以下においては，手首から先の部分を「手部」，手首から肘までの部分を「下腕部」，肘から肩までの部分を「上腕部」と表記する。）


以上の甲１公報の記載によれば，甲１発明において本件訂正発明１の「外殻部」に相当するのは，「外面部の非弾性カバー部材１２１」であり，「外面部の非弾性カバー部材１２１」の材料として記載されているのは，「合成繊維等」である。そして，段落【００２５】の「前記膨縮機構１１が膨張している際には，前記非弾性カバー部材１２１は変化せず」との記載は，膨縮機構が膨張していないときには，非弾性カバー部材１２１は変形する可能性があることをうかがわせるものである。
しかし，他方，甲１公報には，膨縮機構が収縮しているときに，非弾性カバー部材１２１が変形するとの記載，又は変形することによる利点についての記載はない。段落【００２７】の「前記収納体１２は，図４に示したように帯状形成された帯状部材１５と，該帯状部材端に係止部材１４を止着して構成し，人体の手先から肘までの手部を捲覆収納できるようにしてもよく，これにより，使用者の手部の太さの差異に対応できると共に，使用者の好みに適応させることができる。」との記載も，実施し得る一つの形態について，係止部材で係止することを説明したものであり，係止前の状態から係止の状態に至る際に，非弾性カバー部材１２１が変形することを明確に述べたものではない。したがって，甲１公報に接した当業者は，非弾性カバー部材１２１が変形可能性を有することまでは理解するものの，それ以上に，非弾性カバー部材１２１を形状維持が可能な程度に硬度が高い材料で製造されてはならないとまで認識するものとは解されない。
ウ上記ア，イによれば，本件訂正発明１の「形状維持が可能な程度に硬度が高い材料からなる外殻部」とは，それ自体として形状維持が可能な程度の硬度の材料からなる外殻部を意味し，他方，甲１発明の「合成繊維等で袋状に形成された非弾性カバー部材１２１」は，変形可能性のある合成繊維等の材料で形成された袋状の非弾性カバー部材を意味するのであるから，結果として，両者は部材の変形可能性の有無で異なっており，この点を相違点とした審決の認定に誤りはない。よって，この点について，審決が相違点１の認定を誤ったとする原告の主張には理由がない。(2)相違点１に係る容易想到性判断の誤りについてそこで，次に，甲１発明の「合成繊維等で袋状に形成された非弾性カバー部材１２１」の構成から，本件訂正発明１の「形状維持が可能な程度に硬度が高い材料からなる外殻部」の構成に至ることが当業者にとって容易といえるかについて判断する。
ア本件訂正発明１の「外殻部」によって構成される「保持部」の意義について本件訂正発明１において，「外殻部」はその内面に設けられた膨張及び収縮可能な空気袋とともに保持部を構成するものであるが，その保持部の椅子型マッサージ機における配置箇所，配置の形態及び保持部が保持する腕部がいかなる範囲までを含むのかについては，請求項の記載からは明らかでないから，本件明細書の内容について検討する。
(ア)本件明細書（甲１７）には，以下の記載がある。
「【技術分野】
【０００１】
本発明は，被施療者の身体を施療するマッサージ機に関する。」
「【発明が解決しようとする課題】
【０００３】
しかしながら，上述した如き従来のマッサージ機にあっては，肘掛け部１０４に例えばバイブレータ等の施療装置が設けられていないことが多く，被施療者の腕部を施療することができないという問題があった。（判決注：【０００４】～【０００６】は欠番）
【０００７】
本発明は斯かる事情に鑑みてなされたものであり，被施療者の腕部を施療することが可能であり，マッサージ効果を高めることが期待できるマッサージ機を提供することを目的とする。
【０００８】
また，本発明の他の目的は，施療されていない腕でマッサージ機の操作を行うことができるマッサージ機を提供することにある。」
「【００１３】
また，上記発明においては，前記保持部は，被施療者の腕部を部分的に覆って保持可能であることが望ましい。
【００１４】
また，上記発明においては，各種の動作指示を行う操作パネルが設けられていることが望ましい。
【００１５】
また，上記発明においては，前記保持部は，その幅方向に切断して見た断面において被施療者の腕を挿入する開口が形成されていると共に，その内面に互いに対向する部分を有し，左腕用の前記保持部と右腕用の前記保持部は，各々の前記開口が横を向き，且つ前記開口同士が互いに対向するように配設されていることが望ましい。
【００１６】
また，上記発明においては，前記保持部は，その幅方向に切断して見た断面において被施療者の腕を挿入する開口が形成されていると共に，その内面に互いに対向する部分を有し，前記保持部は，上方が開口するように配設されている構成とすることも可能である。（判決注：【００１７】は欠番）
【００１８】
また，上記発明においては，前記背凭れ部は，被施療者の胴体を支持するクッション部と，前記クッション部より前方へ延設され被施療者の上腕及び肩の側部を覆う部分を有するカバー部と，を有し，前記カバー部には，膨張及び収縮することにより被施療者の肩に刺激を与えることができる空気袋が設けられていることが望ましい。（判決注：【００１９】～【００２７】は欠番）
【発明の効果】
【００２８】
以上詳述した如く，本発明に係るマッサージ機によれば，空気袋によって被施療者の腕部を施療することが可能であり，また，被施療者の腕部を片腕毎に施療することにより，施療箇所に対して加わっている刺激に被施療者の意識が集中しやすいため，両腕を同時に施療する場合に比して，マッサージ効果を高めることが期待できる。」
「【００３２】
（実施の形態１）
図１は，本発明の実施の形態１に係るマッサージ機の構成を示す斜視図である。・・・」（判決注：別紙「本件明細書の【図１】参照」）
「【００３６】
また，座部５の両側方には，略前後方向へ延びたガイドレール９が設けられている。このガイドレール９には，夫々被施療者の腕部を保持するための保持部１０が係合している。
【００３７】


保持部１０の構成を更に詳しく説明する。図２は，保持部１０の構成を示す斜視図である。図２に示すように，保持部１０は，被施療者の上腕を保持するための第１保持部分１１と，被施療者の前腕を保持するための第２保持部分１２とから主として構成されている。第１保持部分１１は，断面視において略Ｃ字状の略半円筒形状をなしており，その一端部が背凭れ部６のガイドレール９より上方の箇所に取り付けられている。」
「【００４１】
図４は，背凭れ部６に対する第１保持部分１１の取付構造を示す断面図である。図４に示すように，ローラ１３ｂは背凭れ部６の側部に取り付けられたガイドレール１４に係合している。このガイドレール１４は，背凭れ部６の側部の長手方向に沿って設けられており，ローラ１３ｂがガイドレール１４内で転動することが可能である。よって，第１保持部分１１は，ガイドレール１４に沿って移動することが可能であるとともに，回転金具１３ａの取付軸を中心として回動することも可能である。」
「【００４３】
一方，第２保持部分１２は，その下部から係合部１２ａが下方へ突出している（図１参照）。そして，この係合部１２ａは，ガイドレール９に係合している。これにより，第２保持部分１２は，ガイドレール９に沿って略前後方向へ移動することが可能となっている。
【００４４】
また，第２保持部分１２の内面であって，被施療者の手首又は掌に相当する部分には，振動装置１５が設けられている。この振動装置が振動することにより，被施療者の手首又は掌に刺激を与えることが可能となっている。・・・
【００４５】
このような第１保持部分１１と第２保持部分１２とは，略横方向の枢軸によって枢着されている。これによって，保持部１０は，この部分で屈曲することが可能となっている。」
「【００６５】
（実施の形態３）
図７は，本発明の実施の形態３に係るマッサージ機の構成を示す斜視図である。本実施の形態３に係るマッサージ機２２は，座部１７の両側部に，肘掛け部２３が夫々設けられている。この肘掛け部２３は，略前後方向に延びており，上下に若干湾曲した如き棒状をなしており，その上面を被施療者の腕置きとして利用することが可能となっている。また，肘掛け部２３の上方には，被施療者の前腕を保持するための保持部２４が配されている。」（判決注：別紙「本件明細書の【図７】【図８】」参照」）
「【００６８】
また，移動部材２４ａの前後方向の長さは，空隙部２５ａの前後方向の長さよりも短くされている。これによって，移動部材２４ａは，その前後端が空隙部２５ａの前後端に当接する範囲内で，前後方向へ移動することが可能となっている。」
「【００７０】
ガイド部材２４ｃの湾曲内側には，保持部分２６が配されている。この保持部分２６は，幅方向に切断したときの断面視において略Ｃ字状の略半円筒形状をなしており，その外面がガイド部材２４ｃの内面に略密接された状態となっている。」
「【００７３】
また，外殻部２６ａの後端部分の外面の一箇所には，可撓性を有する連結部材２７の一端が接続されている。この連結部材２７は，ホース状のフレキシブルアーム等によって構成され，その内部に前記空気袋２６ｂ，２６ｃに連通するエアホース及び各種制御用の信号線等が配されている。また，連結部材２７の他端は，背凭れ部１８のカバー部１８ａの外面であって，マッサージ機２２に着座した被施療者の肩に相当する箇所に取り付けられている。」
「【００８２】
（実施の形態５）
図１０は，本発明の実施の形態５に係るマッサージ機の要部の構成を示す拡大斜視図である。・・・保持部分３３，３４の構成は，実施の形態３において説明した保持部分２６の構成と同様である・・・」（判決注：別紙「本件明細書の【図１０】」参照）
「【００８３】
保持部分３３，３４は，夫々第１支持部材３５によって支持されている。この第１支持部材３５は，幅方向の断面視において略Ｃ字状の湾曲板状をなしており，その内面に保持部分３３，３４が夫々摺動可能に取り付けられている。更に詳しく説明すると，外殻部３３ａの後端部分と，外殻部３３ｂの前端部分の両方に重なるように，第１支持部材３５は設けられており，外殻部３３ａ，３４ｂは夫々独立に，第１支持部材３５の内面を前後方向へ摺動することが可能となっている。」
「【００８５】
このような第１支持部材３５は，第２支持部材３６に支持されている。・・・」
「【００８８】
また，第１支持部材３５を円周方向へ移動させることにより，これと保持部分３３，３４が一体的に円周方向へ移動することとなり，空気袋３３ｃ，３４ｃによる施療位置を調節することができる。」
(イ)以上の本件明細書の記載によれば，本件訂正発明１の保持部は，少なくとも前腕部のほか掌を保持するものであり，その配置箇所は，肘掛け部上に限らず，ガイドレール上などの箇所に配置されるものである。肘掛け部上に配置される場合においては，実施の形態３において，ガイド部材を介して肘掛け部上を前後に移動可能な形態，実施の形態５においては，第１支持部材の内面を前後方向へ摺動することが可能な形態が示されているが，発明の課題や発明の目的に関する記載，望ましい形態についての記載を見ても，腕部を保持してマッサージを行うという機能から生じる制約を除けば，特にその配置箇所や配置形態について，限定を加えるべきような事情は見当たらない。
そうすると，本件訂正発明１は，保持部の配置箇所や配置形態については，腕部を保持してマッサージを行うという機能から生じる制約を除けば，特段の限定のない発明と解するのが相当である。より具体的には，保持部が肘掛け部と一体成形されて保持部が肘掛け部上に配置されるようなもの，保持部が肘掛け部上に接着して配置されるようなものなどの配置箇所，配置形態のものも除外されないものというべきである。
イ甲５発明について
甲５公報の特許請求の範囲には，以下の記載がある。
「特許請求の範囲