なお，要件定義書等は，一審原告職員が本件システムの全体像をイメージし，業務上の問題を想定するために必要な書類であることから，カスタマイズを実施する部分だけでなく，全体の要件定義書等が必要である（甲１５４〔１０〕，甲２２３〔４，５〕）。
(ｲ)この点，一審被告は，平成２０年１１月２５日の第１回専門部会事前打合せにおいて，ＷＧにおいて配布された資料が要件定義工程の成果物である旨を説明し，その一覧表を配布することによって，要件定義書の確認及び承認に代えることが合意されたと主張する。
ａしかしながら，第１回専門部会事前打合せの議事録（乙３１８）には，上記のような合意がされたことを示す記載は存在しない。むしろ，同議事録には，「要件定義工程の成果物として，要件定義書のサンプルを用意した。」と記載され，実際，要件定義書サンプル（乙５２８）が配布されたのであって，これらによれば，本件においても「要件定義書」という名称の成果物が提出される予定であったことがうかがわれる。
ｂそもそも，一審原告の意思決定機関は理事者なのであって，下位機関である専門部会等において一審原告の承認手続を変更することはできないし，実際，専門部会や推進事務局会議などにおいてそのような決定がされたという事実も存在しない。
ｃ仮に第１回専門部会事前打合せにおいて，ＷＧにおいて配布された資料の一覧表を配布することで要件定義書の確認及び承認に代えることが合意されたのであれば，その後である平成２１年１月９日に作成されたプロジェクト計画書（甲６３）及び品質保証計画書（甲９３）にその旨を記載すれば足りるはずなのに，これらにも，上記(ｱ)のとおり，要件定義書を作成する旨が記載されている。
これらは，一審被告の主張するような合意が存在していないことを裏付けるものである。
(ｳ)一審被告は，外部設計書について，分類３に限って必要に応じて作成することが予定されており，また，ＷＧに提出した画面イメージや帳票サンプル等が本件における外部設計書に当たる旨を主張する。ａしかしながら，プロジェクト計画書（甲６３），要件定義工程作業実施要領（甲６４）及び品質保証計画書（甲９３）のいずれにも，一審被告の上記主張を裏付ける記載は見当たらない。
ｂまた，ＷＧにおいて画面イメージや帳票サンプルの確認を行うことで理事者による外部設計書の確認及び承認に代えるとの点については，どのような手続を経てそのような変更がなされたのかについて，一審被告はその主張すらしていない。
(ｴ)本件訴訟における主張と矛盾する一審被告の対応等についてａ一審被告は，本件技術仕様書（甲６）が要件定義書に該当する旨を主張する。しかしながら，本件技術仕様書は，一審被告が第１回専門部会事前打合せにおいて配布した要件定義書サンプル（乙５２８。業務フローや画面イメージなど実装機能詳細が記載されている。）とも，一審被告が平成２１年３月４日の第５回専門部会で配布したと主張する「技術仕様検討結果報告（要件定義）」（乙５３７。ただし，同配布の事実はない。乙２の５）とも異なる。また，一審被告は，当初，本件要求仕様書等（甲４，５）こそが要件定義書であると主張していたのに（一審被告の原審第４準備書面〔１３〕など），その後，本件技術仕様書が要件定義書に該当すると主張を変遷させているが（一審被告の控訴理由書〔５２〕など），これら主張は，ＣＰＬの供述（操作マニュアルや議事録等を全てまとめて１つの冊子にしたものが要件定義書である旨。証人Ｃ〔９４ないし９８〕）とも齟齬している。ｂ一審被告が平成２１年１２月２８日に提出した文書（甲１５８）は，仕様凍結前に提出されるべき外部設計書であった。
このことは，①上記文書が「機能概要書」（甲１５８の１），「画面設計書」（甲１５８の２），「帳票仕様書」及び「接続仕様書」で構成されており，これらは，要件定義工程作業実施要領（甲６４〔２－６〕）における外部設計書の構成（機能一覧，画面設計及び帳票一覧）及びプロジェクト計画書（甲６３〔本文１３〕）における外部設計書の構成（画面設計書，帳票設計書及びインタフェース設計書）と類似していること，②上記文書（甲１５８の１）の２枚目及び３枚目が，要件定義書サンプル（乙５２８）の１２枚目及び１３枚目と同一書式で作成されており，ユーザに提供されることを前提とする文書であること（一審被告の主張するように，ＳＥ向けの内部設計書であるなら，このようにユーザに提供される文書として作成されていないはずである。）から明らかである。
このように，一審被告は，本件訴訟における主張とは異なり，本件システムの引渡予定日の直前になってではあるが，外部設計書を現に作成して一審原告に提出している。
ｃ平成２１年３月３日の推進事務局会議において，「要件定義書として確認できるものを提示してほしい。」とシステリア考房が要望したことに対して，一審被告は，「各ＷＧでは，技術仕様書の項目について，詳細に要件定義を実施している。それらをまとめた要件定義書を提示できるのは３月末となる。」と回答した（甲１４３〔２〕）。また，Ｇ副部長が，①同年８月３１日，各種ドキュメント（要件定義書，画面設計書，帳票設計書，インタフェース設計書，データ移行設計書等）の確認作業を行うことを求めるメールをし（甲９６。これを受けて，同年９月８日から同月２４日にかけて，専門部会及び推進事務局会議において，カスタマイズ設計書の確認等が行われた。甲９７ないし９９の各２），②同年１０月４日に「一刻も早くドキュメントベースに貴社の仕事を点検させて頂きたい。」とメールし（甲１００，１４５），③同年１２月３日に「本日帳票全種を揃えて提出頂けませんでした。」，「明日（４日）にあらためて資料提出をお願い致します。」とメールするなど（甲１０１，１４６），繰り返し要件定義書等の提出を求めたのに対して，一審被告は，本件訴訟において主張しているような内容の回答は一切しなかった。
こうした一審被告の対応は，要件定義書等に関する本件訴訟における一審被告の主張と矛盾するものである。


(4)争点(4)（本件仕様凍結合意の意味）についてア本件システム開発ではウォーターフォールモデル（後戻りしない形で開発を進める開発手法であり，各工程から次の工程に進む際に文書化を徹底し，ベンダ・ユーザ双方が確認することに特徴がある。）が採用されていたが，平成２１年７月７日の第８回専門部会において本件仕様凍結合意がされた時までに，要件定義書等は提出されておらず，当然ながら，これら書面について一審原告の承認も得ていなかった。要件定義書等が未提出の段階では，要件定義工程や外部設計工程は終了しておらず，これらの工程をやり直さないという意味での仕様凍結の段階に至っていたとはいえない。このような段階では，ユーザは細部を確認することも，業務や運用の変更の周知やシステム更新日の前後の対応を検討することもできないのであって，ベンダがユーザの追加開発要望を拒否する前提を欠く。イＣＰＬらは，第８回専門部会において，一切の追加カスタマイズに応じないとは説明していないし，仕様凍結の意味も説明していなかった。本件仕様凍結合意後も，画面イメージや帳票サンプル等が確定していないものがあったし，一審原告がＷＧにおける検討結果を反映した書面や修正後のイメージ（サンプル）の提出を求めても，これらの提出はなかった。したがって，ユーザである一審原告としては，これらについて要望や検討できると考え，期待するのが当然である。
現に，一審被告のＡ取締役も，平成２２年３月２３日に，一審原告と一審被告との間で「仕様凍結」の意味について認識の相違があったことを認めていた。
ウＣＰＬらは，第８回専門部会において，平成２１年７月第１週から第３週にかけて「外部設計＃２（カスタマイズ）」を行う予定であること（乙３）を明らかにした上で，順次設計内容の確認を行わせていただきたい旨説明しており，実際，本件仕様凍結合意後も，書面（カスタマイズ仕様書等）又は開発したシステムの確認を一審原告に求め，一審原告の指摘を受けて修正を行うなどしていた。本件仕様凍結合意後一切の変更等を想定していなかったというのであれば，上記のように一審原告の確認を求めたりする必要はなかったはずである。
エ一審原告が一審被告からデモ機を借り受けていたなどの事実はあるものの，デモ機は全ての機能が網羅されたものではなく，また，経営企画室に置いてあったため一審原告病院全体でパッケージを十分に確認できる状況にはなかった上，一審被告のＳＥからはパッケージの機能と現行システムの機能との違いが繰り返し指摘されるなどしており，他病院への導入実績があるパッケージだからといって信頼できるというような状況にはなかった。そのような状況で，一審原告が，今後一切の追加開発要望を出さないという合意をするはずがない。
オ平成２１年７月６日の第１２回推進事務局会議において，一審被告がカスタマイズを約束した項目以外には対応できないと回答したことに対し，一審原告は，特段の異議を述べなかった。また，翌７日の第８回専門部会において，Ｂ教授は，今後開発プログラムが徐々に出来上がってくると発言した。
しかしながら，これらは，電子カルテカスタマイズ要望一覧（甲７）の導入範囲欄に「○」が付されたものを開発対象とすることを一審原告が了解したということを示すものに過ぎず，これらの事実から，一審原告が今後一切の追加開発要望を出さないという意味を読み取ることはできない。カそもそも，本件システムの運用開始日が当初予定していた平成２１年９月２４日から変更されたとしても，一審原告としては，現行システムの使用を継続すれば足りることであって，開発対象を絞ってまで本件システムの運用開始を早めなければならない事情はなかった。
キ以上のとおり，本件仕様凍結合意は，一切の追加開発要望を出さないという趣旨のものではなかった。
仮に一審被告が本件仕様凍結合意を上記の趣旨で理解していたとしても，一審原告はそのような認識は有しておらず，これは，仕様凍結の意味やその後の手続等について適切な説明をしなかった一審被告の責任であって，本件仕様凍結合意以後に追加開発要望（１７１項目の追加要望など）が出たことによる不利益を一審原告に課することはできない。(5)争点(5)（１７１項目の追加要望の開発対象該当性）についてア本件要求仕様書等には，政府調達に関する協定との関係上，システムの画面設計や詳細動作まで記載することができず，これらは要件定義工程及び外部設計工程において協議されることとなっていた。また，前記(3)アのとおり，一審被告は，分類１及び２についても，ＷＧで要件定義及び外部設計に関して実装協議を行い，カスタマイズを行う義務を負っていた。
そして，前記(4)のとおり，本件仕様凍結合意当時，要件定義書等が未提出であり，ＷＧにおいて仕様が未検討又は確定していない事項があったから，「仕様凍結」といっても，一審原告は，少なくとも画面，帳票及び操作性に関わる開発要求を行うことは許される状況にあったし，不具合の指摘も当然許される状況にあった。
１７１項目の追加要望のうち，一審原告が要望したとは認められない項目（通番０１１，０３５，０９１，１０５（１６３と同じ。），１１４，１１７，１１８，１３１，１３５，１４２，１６２）及び一審原告が開発対象外の開発要望であることを自認する項目（通番１３６，１４４，１４５）以外は，全て，要件定義書等が提出されておらず，仕様が確定していなかった仕様についての画面，帳票及び操作性に関する要望又は不具合の指摘等であり，開発対象外の開発要望ということはできない。イ個別の項目について（１７１項目の追加要望は，一審被告に帰責性がないことの理由として主張されているものであるから，一審原告が本件仕様凍結合意後に追加要望をしたこと，同要望が開発対象外のものであることについて，一審被告に立証責任があるものというべきである。）
(ｱ)通番００７ないし０１０の要望２について
「検査同意書取得対象オーダの場合，バーコード付き検査同意書を自動印刷する。」という機能を求める要望であるが，同意書取得確認欄ラジオボタンのうち「する」を選択し，更に「ＯＫ」ボタンを押さなければ印刷されないというのであれば，「自動」印刷ということはできない。仮に自動印刷機能が一審被告のシステムで提供されているのであれば，一審原告の要望２は，単なる確認を行ったに過ぎず，開発対象外の開発要望ということはできない。
(ｲ)通番０１６について
仮ラベルを二連ラベルにすることを求める要望であるが，仮ラベルは正規ラベル（電子カルテカスタマイズ要望一覧ＣＲ－２５９により二連ラベルにすることが合意されていた。）を「仮」に発行するものである以上，仮ラベルも二連ラベルにすべきことは当然のことであり，開発対象外の開発要望ということはできない。
(ｳ)通番０２０について
本件システムとナースコールシステムとの間の電文情報について情報の欠落が生じていたため，一審原告がその旨の指摘を行ったに過ぎず，開発対象外の開発要望ということはできない。
(ｴ)通番０２４について


本件システムに，現行システムの仕様に沿ったスキャン用バーコードを実装するよう求めたものであるが，実装する仕様については一審原告と一審被告との間で協議されておらず，パッケージ標準機能で対応するものと決まっていたわけでもないから，少なくとも開発対象外の開発要望ということはできない。
(ｵ)通番０２７について
前記(4)のとおり，本件仕様凍結合意後も追加開発要望が一切許されないわけではなく，一審原告の要望は，一審原告と一審被告との間で個別的にした合意に基づくものである。プリンタの変更が納期遅延の原因になるとは考えられない上，パッケージとリコー製のプリンタとの組み合わせはＮＴＴ札幌病院等でも実績があり，全面的な見直しが必要になるものでもない。
(ｶ)通番０３６について
一審原告は，平成２１年８月１４日，電子メールにて，パスワードの暗号化アルゴリズムをＳＳＨＡ方式とするよう指示したのであるから（甲１８３），暗号化アルゴリズムはもともとＳＳＨＡ方式で確定していた。
その後，三菱電機インフォメーションテクノロジー株式会社（一審原告側の業者。以下「三菱電機ＩＴ」という。）から一審被告に対して，暗号化アルゴリズムをＳＨＡ－２５６からＳＳＨＡ方式に変更したい旨のメールがなされているが（乙５６０），これは，単に，一審被告からの問合せに対する回答に過ぎないと考えられ，暗号化アルゴリズムを新たにＳＳＨＡ方式に変更することを求めるものということはできない。
(ｷ)通番０６６について
一審原告のＨ技師が一審被告に交付した輸血依頼伝票のサンプルは甲１８４添付資料２と同一であり，同サンプルには抗体情報や休日の保管コメントが記載されていたのであるから，これらを記載するようレイアウトの変更を求めたことは，本件技術仕様書記載の具体化・詳細化に過ぎない。
(ｸ)通番０６７について
採取ラベルへの印字情報は現行システムと同等の内容とするものとされている（電子カルテカスタマイズ要望一覧ＣＲ－３４３）にもかかわらず，マスタデータに登録がない材料名が「その他」と印字されることの修正を求めたものである。
一審被告の開発した本件システムにおいて材料名が「その他」と印字されるのは一定以上の頻度があり，その都度システム上で確認していては，業務が停滞することになる。
(ｹ)通番０７１について
病棟看護師長等が全患者と全てのオーダ種について，現在の進行状況がわかるように修正してほしいというものであり（本件技術仕様書（Ｃ－７）[Ⅱ]２－２－５－４「患者毎，複数選択患者毎に指示受け対象・非対象を問わず，オーダの一覧を状況別（全て・実施・未実施）に表示する画面を有する機能をご提供します。」），分類３とされている。一審被告は，平成２０年１２月２６日の第２回看護業務支援ＷＧにおいてパッケージ標準機能（分類１）によることと合意された旨を主張するが，同ＷＧの議事録（甲２１９）にはそのような記載はなく，一審被告の主張するような合意がなされた事実は存在しない。
一審原告は，平成２１年１０月に初めて「指示受け」画面の確認をした後，上記本件技術仕様書記載の仕様に即した内容の開発を求めたに過ぎず，開発対象外の開発要望ということはできない。
(ｺ)通番０７２について
通番０３５同様，一審原告の一審被告に対する質問に過ぎず，開発対象外の開発要望ということはできない。
(ｻ)通番０８３，１７０について
一審原告は，歯式で検査部位を登録することを求めてはおらず，歯科への対応を求めたに過ぎない。
本件システムが歯科に対応していたのであれば，専門部会でその旨を説明すれば足りたはずである。その説明がなかったのは，本件システムが歯科に対応していなかったか，ＣＰＬら一審被告のＳＥが本件システムを熟知していなかったかのどちらかである。
(ｼ)通番０９９について
一審原告が一審被告に提供した現行システムのサンプルラベルには採取管コメントが印字されており，一審被告がこれを見落として採取ラベルを作成したことについて修正を求めたに過ぎないから，開発対象内の開発要望である。
(ｽ)通番１０１について
一般細菌検査オーダの薬剤感受性結果欄の「菌」欄の検査結果の表示が縦に揃っておらずズレの修繕を求めたものである。
一審被告自身，第１回外来リハーサル反省会において不具合であると認めており（甲１０の１〔４〕），不具合の指摘に過ぎない。
(ｾ)通番１０３について
一審原告が一審被告に提供した現行システムのサンプルラベルには負荷薬剤情報が印字されており，一審被告がこれを見落として採取ラベルを作成したことについて修正を求めたに過ぎないから，開発対象内の開発要望である。
なお，一審原告が，負荷試験入力画面から登録された負荷薬剤の情報を，それとは別画面である検体検査オーダ詳細画面へも反映させるよう求めたとの事実はない。
(ｿ)通番１１４について
一審被告の主張する要望時期（平成２１年８月頃）と問題管理票の記載（同年１２月４日に本要望が出された旨）が整合しておらず，一審原告が追加開発要望をしたことが立証されていない。
(ﾀ)通番１２６について
医師が本件システムで細菌検査をオーダした際に，「プロブレム情報」が送信されるシステムになっていたものを，「病名情報」を送信するように変更を求めたものである。プロブレム情報を利用していない診療科の場合，病名情報が部門システムに送信されないという不具合が生じることになるため，上記変更を求めた。
本件技術仕様書では分類１となっているが，パッケージ標準機能では本件技術仕様書で実装することになっている「病名情報を部門システムに送信する」機能が実現できない診療科があるのであるから，同機能を実現できるようカスタマイズすべきことは当然のことである。
(ﾁ)通番１３３について
一審原告の要望に即した内容は，一審被告のＩＳＥが交付した検討資料（甲８１の２〔５〕）に記載されており，一審原告と一審被告との間で合意が成立していたことが明らかである。１７１項目の追加要望の多くは，専門部会で検討されることなく開発に着手されており，ＷＧにおける担当者間で追加開発合意を行うことが否定されていたわけではない。


(ﾂ)その他の４１項目（通番００５，００６，０１５，０１７，０２６，０２８，０２９，０３１，０３２，０４５，０４８，０５５，０５６，０５８，０５９，０６０，０６２，０６３，０６８，０７８，０７９，０８０，０８１，０８４，０８７，０９２，０９４，０９８，１０４，１０７，１０８，１１２，１１３，１２３，１２８，１３４，１３７，１３８，１６１，１６５，１７１）も，不具合の指摘にほかならず，開発対象外の開発要望ということはできない。本件システムは導入費が１６億円以上もする高額なシステムであるから，使用に耐えないかどうかという低レベルの基準ではなく，金額に見合った高レベルの基準を満たしているか否かという観点から不具合の有無を判断すべきである。(6)争点(6)（一審原告のマスタの抽出義務の有無等）について
アマスタの抽出義務について
一審原告は，現行システムからマスタを抽出し，入力作業を行うという義務を負ってはいなかった。
(ｱ)本件要求仕様書（甲４）には，「移行するデータ対象は，現病院情報管理システムに残る全てのデータ（旧システムデータと言い，これにはマスタデータを含む。）の内，診療・医事業務の継続に必要な範囲とし，本学と協議して定めるとする。」（（Ｄ）１－１１－２－１）とした上で，「旧システムデータの抽出作業費用は，本調達に含まれる。」（（Ｄ）１－１１－２－３）と記載されていた。
一審被告は，上記要求に応諾し，これに沿う内容の本件技術仕様書（甲６）を提出して入札したのであり，その旨は，平成２０年１０月９日に実施された応札者に対する１回目のヒアリングの際にも確認している。また，プロジェクト計画書（甲６３〔本文１２〕）でも，「データ移行」について，「既存システムに格納されている情報を新システムへ移行する。移行範囲は大学殿と協議のうえ，決定する。」と記載されている。同書面には，「マスタ作成」を一審原告が行うかのような記載があるが，これは，後記(ｴ)のとおり，現行システムにはないマスタを新たに作成する作業のみを意味するものである。
(ｲ)一審被告は，提案補助資料（乙１１）に，一審原告がＣＳＶ形式でデータ抽出を行うことを前提とした記載があることを根拠に，一審原告にマスタの抽出義務があったと主張する。
しかしながら，上記(ｱ)のとおり，データ移行の方法等を契約後の協議事項とすることは本件要求仕様書及び本件技術仕様書に明記されており，一審原告は，応札者に対する１回目のヒアリングの際にもその旨を確認した上で，一審被告を落札者としたのである。一審原告にはマスタをＣＳＶ形式で抽出する能力などなく，ベンダであるＮＥＣ又は一審被告に依頼するほかなかったが，その場合の費用を別途一審原告が負担しなければならないとすると，上記(ｱ)のとおりデータ抽出費用を一審被告の負担とした意義が失われてしまう。
提案補助資料は本件技術仕様書の下位に位置付けられる文書であって，提案補助資料の記載と本件技術仕様書の記載とが矛盾している場合には，本件技術仕様書の記載が優先されると解すべきである。(ｳ)平成２０年１１月１４日のキックオフで配布されたプロジェクト概要（甲８８）には，運用開始後もメンテナンスが必要なマスタについては一審原告が設定するかのような記載があった。
そこで，キックオフの席上，「マスタの移行」は全部一審被告がしてくれるのかとＤ薬剤師が質問したところ，ＣＰＬは「はい，結構でございます。」と回答した。ここで用いられた「マスタの移行」という用語は，「原則として変更しないマスタ」のみならず，「継続的な設定変更・確認が必要なマスタ」も含んでいたことは明らかである。(ｴ)一審被告が作成したマスタスケジュールでは，マスタ作成の主担当は一審原告とされていた。
しかしながら，マスタスケジュールにおける「マスタ作成」とは，現行システムにはないマスタを新たに作成する作業のみを意味するのであって（これらの作成義務を一審原告が負うことまでも争うものではない。），現行システムからのマスタの抽出義務を一審原告が負っていたことを示すものではない。
(ｵ)平成２１年３月３１日の第９回推進事務局会議において，一審被告から，抽出できないマスタに関して，「移行できない項目は，病院様からの指示，例えばマスタ設定ができる資料のご提出により弊社がマスタ設定を行い，病院様に確認していただくか，病院様に設定していただく。」との発言があった。これは，一審被告が現行システムからのマスタの抽出義務があることを前提として，抽出できない場合には一審原告又は一審被告がマスタを設定する可能性を示唆する発言に過ぎない。また，同年４月２７日の第７回専門部会において，Ｊ医師が「なるべく職員がマスタを作成することがないようＮＴＴにお願いしたい。」と発言したが，これも，一審被告が現行システムからのマスタの抽出義務があることを前提として，一審被告が抽出できないマスタについて，一部一審原告が協力せざるを得ない事態になってきた旨の発言に過ぎない。
いずれにせよ，上記発言ないしこれに対する一審原告の反応は，一審原告がマスタの抽出義務を負っていたことを自認したものということはできない。
(ｶ)一審被告は，下記のとおり，マスタの抽出作業を行い，あるいは，同抽出義務があることを前提とする行動を採っていた。
ａ一審被告は，マスタのデータ抽出に関してＮＥＣと協議した上で，平成２０年１２月１９日及び平成２１年１月１４日，現行システムの既存マスタのデータ抽出に関する見積書を取得した（甲２４２の１。もっとも，一審被告は，同月２８日，ＮＥＣに対して，マスタ移行業務を依頼しない旨を連絡しているが，これは，一審被告が開発費を削減するためであったと考えられる。）。


ｂ一審被告は，平成２１年１月２６日の推進事務局会議において，「マスタ移行について，ＮＥＣと守秘義務を締結して検討を進めている。また，既存ＤＢから実データをぬきだすことに了解をいただいている。」（甲２４３）と説明した。そして，一審被告は，同年３月１７日の第６回専門部会において，現行システムからマスタを抽出済みである旨の報告を行っている（甲１１３の１，２４４）。また，一審被告は，部門ベンダであった検体検査システム，物流システムについて，ＮＥＣに委託してマスタの抽出作業を行ったし（乙２８０ないし２８３の各１，４２５ないし４２８の各１，５７７〔８，１２〕），５４の薬剤マスタのうち３３について，一審被告のＳＥが抽出作業を行った（乙１３，１４，５２４〔４７〕）。ｃ一審被告にマスタの抽出義務がないのであれば，一審被告が上記のようにマスタの抽出作業に関する見積書を取得したり，実際にマスタの抽出作業を行ったりすることはなかったはずである。
イマスタの抽出義務の懈怠について
(ｱ)上記のとおり，一審原告にはマスタの抽出義務はなく，当然ながら，その懈怠もない。
一審被告が，３３の薬剤マスタを作成したことは，一審被告が自らの義務を履行したというに過ぎない。
また，現行システムのマスタは，データとして本件システムに移行されることから，途中の点検は想定されておらず，一審被告が作成したマスタについてＤ薬剤師らが検証，動作確認を行わなかったという事実も存しない。
さらに，マスタスケジュールでは，仕様凍結後にマスタ作成が行われる予定であった。しかるに，本件仕様凍結合意後である平成２１年１０月１３日になっても，ＷＧ担当者に外部設計書の一部が五月雨式に提出されているような状況であり，いわゆる「仕様凍結」の段階に至っていなかったのであるから，マスタを先行して提出するような状況ではなかった。加えて，同年４月２７日の第７回専門部会でＣＰＬが提供を約束した他病院の処置マスタが実際に提供されたのは同年１０月６日であり，一審原告は，一審被告から十分なマスタ作成支援が得られなかった。一審原告は，そのような状況下でもマスタ作成義務を果たした。処置マスタの確認提出期限である同年１０月１３日までに提出しなかった診療科は，追加，修正又は削除が不要であった診療科であり，期限を徒過したものではない。
(ｲ)一審被告は，マスタのデータ抽出に関し，一審原告がＮＥＣへの協力依頼等を怠った旨を主張する。
しかしながら，一審原告は，平成２０年１１月１７日の打合せにおいて，ＮＥＣに対して，データによる移行が可能なものについては可能な限りデータで移行するよう要望し，一審被告に協力することを求めて，積極的な協力依頼を行った。この後のＮＥＣと一審被告との協議は，両者の間で行われるものであって，一審原告が関与すべき性質のものではない。
(7)争点(7)（本件プロジェクト頓挫についての一審原告と一審被告の責任）に
ついて
ア前記(5)のとおり，一審原告が多くの開発対象外の開発要望を出したという事実はなく，また，前記(6)のとおり，一審原告にマスタの抽出義務違反も認められず，本件プロジェクトの遅延は一審原告の責任によるものではない。
イ前記(5)イ(ｻ)のとおり，ＣＰＬを含む一審被告のＳＥはパッケージを熟知していなかった可能性があり，このため本件システムに関して一審原告に適切な提案等ができず，また，カスタマイズを実際に行うＩＢＭに適切な指示がされなかったことが容易に推認され，これが本件プロジェクトの遅延の一因になっているものと考えられる。
このほか，一審被告のＳＥが作成した問題管理票には，実態を反映していないものも少なくなく（乙１０１，１０４の２，乙１１１など），これらも，一審被告のＳＥの資質欠如(本件システム開発遅延の一因）を示すものである。
ウ１７１項目の追加要望のうち，開発対象外の開発要望は３項目（通番１３６，１４４，１４５）に過ぎず，これが原因となって本件プロジェクトが遅延したということはあり得ない。
１７１項目の追加要望のうち上記３項目を除くものはいずれも開発対象外の開発要望ではなく，もともと追加費用の支払は不要であったし，一審原告が追加費用の負担に応じる旨の覚書（案）（乙５３３参照）は結局締結されなかったのであるから，一審原告が追加費用の負担に応じなかったのは当然のことである。
仮に上記３項目以外に開発対象外の開発要望があったとしても，本件追加開発合意自体が一審被告の処理能力を超える過大なカスタマイズを約束したものであったのだとすれば，その後になされた１７１項目の追加要望が本件プロジェクト頓挫の原因となるものではない。
エ仮に一審原告がマスタの抽出義務を負い，その一部について義務違反があったとしても，これが本件プロジェクト遅延の原因になったという事実は存しない。
(ｱ)一審被告自身，本件プロジェクト遅延の原因として，開発スケジュールの進捗管理に問題があったこと，現場の医師とのコミュニケーション不足があったことを挙げる一方で，一審原告のマスタ抽出義務違反をその原因として指摘していない（甲２０７）。
(ｲ)一般に，マスタデータは膨大である上に，医療機関の行う医療行為は一定程度同質性，共通性が認められることから，ベンダは，システム導入に当たって，ユーザにマスタの作成を求める場合には，①既存システムのベンダに依頼してマスタデータを抽出し，新システムに格納できるフォームにしたものをユーザに提供する，②サンプルマスタデータをユーザに提供する，③自社システムを利用している他施設のマスタデータをユーザに提供するなどの方法で，ユーザのマスタ作成に関する業務を支援する義務を負う。
ところが，一審被告は，前記(6)ア(ｶ)のとおり，ＮＥＣからマスタ抽出作業の見積りを取得しながら，結局これを依頼せず，一部のデータしか抽出作業を行わなかった。
また，一審被告は，平成２１年４月２７日の第７回専門部会において，他病院のマスタの提示について調整する旨を説明したが，同年１０月６日までその提供をしなかった。このため，一審原告は，他病院のマスタデータをもとにして処置マスタ作成を作業することができなかった。さらに，マスタスケジュール（乙３）上，平成２１年５月から同年１１月末までがマスタ作成期間とされていたのに，処置・指示マスタの作成に関する第１回ＷＧの開催が同年９月２９日になるなど，マスタ作成支援体制が遅く，不十分だった。
このように，一審原告にマスタの抽出義務違反が認められたとしても，それは一審被告のマスタ作成支援業務が不十分だったためであり，一審原告に帰責性はない。


(ｳ)一審被告は，前記(6)ア(ｶ)のとおり，マスタ移行業務に関して，ＮＥＣから平成２１年２月２日に見積書を取得していながら，同年９月２８日までＮＥＣとの間で契約を締結せず，同契約締結後も，ＮＥＣとの間で，３回にわたって追加契約を締結した（乙２８１ないし２８３の各１）。これらは，一審被告のデータ移行の方針が定まっていなかったことを示すものであって，マスタが原因で本件プロジェクトが遅延したのだとしても，それは一審被告の責任である。
オ一審被告は，一審原告が現行システムの情報提供を怠った旨を主張する。(ｱ)しかしながら，一審原告は，前記(6)イ(ｲ)のとおり，現行システムの情報を保有しているＮＥＣに対し，一審被告に協力する旨を申し入れている。これを超えて，一審原告が現行システムの情報提供を積極的に行うべき義務があったということはできない。
(ｲ)のみならず，一審原告は，一審被告に現行システムのログイン権限を付与するなどして（甲１７０〔５〕），一審被告が現行システムを理解できる環境を整えたり（乙２の２〔４〕参照），現行システムに関する画面イメージや帳票サンプル等を一審被告に交付するなどしており（甲２３７ないし２４０），現行システムの情報提供を行った。カ一審被告は，本件催告に対し，要求された事項を期間内に履行した旨を主張する。
しかしながら，本件で問題となる「履行」又は「履行の提供」は，本件システムを使用できる状態にして搬入，据付，調整等を完了して引き渡すことであって，一審被告がこれらを行わなかったことは明らかである。キ一審被告の主位的請求及び予備的請求１についてシステム開発の注文者に協力義務があるという一般論は認めるが，一審原告には協力義務違反は認められず，また，本件システムが完成していない以上，受領義務違反も認められないから，一審被告の主位的請求及び予備的請求１には理由がない。
(8)争点(8)（一審原告の損害額）について
ア違約金について
(ｱ)本件原契約３１条２項は，リース料金の総額から履行完了部分に相応する金額を控除した額の１０分の１に相当する額を違約金の額としている。
本件契約はリース契約であるから，上記「履行完了部分」も，システム開発の完成程度によって決められるべきではなく，リースが完了した部分によって決められるべきである。
本件システムは運用開始すらしていないのであるから，リース契約の「履行完了部分」は存在せず，リース料金の総額の１０分の１に相当する額がそのまま違約金の額になる。
(ｲ)本件契約（システム開発）の法的性質は請負契約と見るべきであり，原則として仕事を完成するまで報酬を請求することはできない。建築請負と違って，６割の完成，８割の完成というように給付の目的が可分となる性質のものではないし，他ベンダがシステム開発を続行して残部を完成させることができるというものでもない。
本件システムは完成していない以上，本件原契約３１条２項「履行完了部分」は０というほかない。
(ｳ)仮に本件システムの一定割合が完成していたとして，リース料金の一定割合を「履行完了部分」と評価するとしても，リース料総額２４億３４３２万円の中に含まれる保守費７億８９８６万５９２３円は控除して計算すべきである。保守費は，システム開発が終わって，システムが運用開始した後にシステムの安定稼働のために要する費用であり，いわば，システム安定稼働のための保険のようなものだからである。本件システムの本件解除時の完成度を敢えて評価するならせいぜい７割と見るべきであるから，本件システムの「履行完了部分」は，リース料総額の内保守費を除いた１６億４４４５万４０７７円の７割（１１億５１１１万７８５３円）と見るべきであり，これを前提とすると，違約金の額は１億２８３２万０２１４円となる。
（式）（2,434,320,000－1,151,117,853）×0.1
イ薬剤業務支援システム導入費用について
本件技術仕様書上，本件システムと接続が予定された既存の薬剤部門システムとは，「調剤支援システム（（株）トーショー製），自動錠剤分包システム（（株）トーショー製），注射薬自動払出しシステム（（株）セントラルユニ製）」とされていた。
薬剤業務支援システムは，上記注射薬自動払出しシステムを更新するシステムとして，平成２１年１１月３０日に契約が締結され，平成２２年４月１日の運用予定で導入されたものである。
本件システムの運用開始は同年１月４日とされていたのであるから，運用開始時点では，本件技術仕様書記載の注射薬自動払出しシステム（（株）セントラルユニ製）と接続が予定されており，同年４月１日からは更新後の薬剤業務支援システムと接続される予定であった。
したがって，一審被告にとって薬剤業務支援システム導入が予見できたか否かは無関係であって，同システム導入費用は一審被告の債務不履行と相当因果関係のある損害と認定されるべきである。
ウ眼科部門電子カルテシステム等導入費用について一審被告が同システム導入を見送ったのは，他部門が紙カルテのままであるのに，眼科部門だけが電子カルテでの運用となった場合，診療上の支障防止や医療安全の確保等の見地から問題があると判断した結果であって，合理的な理由に基づくものである。
エ鉄板費用について
一審被告がサーバの移設先として同意した病院１階エレベータ前室は，もともとサーバを置くことが予定された場所ではなく強度が不足していたことから，鉄板の敷設が必要になったものである。
したがって，一審被告が鉄板敷設を知っていたか否かを問わず，鉄板敷設費用は原状回復に必要不可欠なものとして，一審被告の債務不履行と相当因果関係のある損害と認定されるべきである。
オコンサルティング費用について
本件契約締結前のコンサルティング費用も，本件要求仕様書作成のために必要な費用として，一審被告の債務不履行と相当因果関係のある損害である。
また，一審被告の債務不履行がなければ，本件システム運用開始予定日以降において，本件プロジェクトを継続すべきか否かという無駄な作業を強いられることもなかったのであるから，本件プロジェクトを継続するか否かを検討するためのコンサルティング費用も，一審被告の債務不履行と相当因果関係のある損害と認定されるべきである。
カ更新契約締結に伴う損害について


現行システムの保守期限は平成２１年１２月末日であり，保守期限を超えて現行システムの運用を続けた場合，各種データの記憶容量が早晩不足するばかりか，システム障害の発生も懸念されたため，一審原告は，平成２２年６月２９日にＮＥＣとの間で更新契約（契約期間は同年１０月１２日から平成２５年１２月３１日まで）を締結せざるを得なかった。他方，カルテ等の電子化は国の施策として推進されていたものであり，平成２２年度のカルテ等の電子化の状況は，全国４２の国立大学病院中，未実施が５病院（一審原告病院を含む。）に過ぎなかったから，一審原告病院においても，早期にカルテ等の電子化を行うことが喫緊の課題となっていた。このため，本件システムに代わるものとして，平成２６年１月から新システムを導入したものである。平成２８年１０月まで現行システム（診療録等の電子化に対応していないシステム）の使用を継続することは，上記の国の施策に反し，地域医療の拠点となる国立大学病院におけるカルテ等の電子化を不当に遅延させることになる。
このため，一審原告は，６年分のリース料（病院情報管理システムは，耐用年数等を考慮して６年間でリース契約を締結することが前提となっている。）を支払って，リース期間を約３年２か月として現行システムの更新契約を締結せざるを得なかったのであり，その差額３億０８６８万６４１４円が一審原告の損害となる（計算根拠は原判決５１頁２２行目冒頭から同５２頁２１行目末尾までに記載のとおりである。）。キ逸失利益のうち，カルテ等保管場所の他施設への移行の遅れによる損害
について
(ｱ)一審原告は，本件システム導入によってカルテ等が電子化されれば，カルテ及びＸ線フィルムの保管場所が空き，空いたスペースを利用してＩＣＵ，点滴センター，透析室の各施設の増床を図り，収益を上げる予定であった。一審被告の債務不履行によってこれら収益を上げられなかったことによる逸失利益は７億２８５１万８０００円である（計算根拠は原判決５３頁２３行目冒頭から同５４頁２３行目末尾までに記載のとおりである。）。
(ｲ)予備的主張   ２億００５９万６１８３円（甲２２２）ａカルテ等が電子化されても，カルテやＸ線フィルムの保管場所が一挙に不要になるわけではないが，カルテの保存期間は５年間であるから，１年に５分の１ずつ，カルテの保管場所が空くという関係にある。カルテ保管庫の床面積は２室合わせて３２６㎡であり，一審原告病院の建物延べ面積（６万００３８．９９㎡）に占める割合は０．００５４２９８０５である。
一審原告病院の平均年間利益（過去３年間の平均）は９３億２８８８万５６６７円であるから，これに上記割合を乗じて，カルテ保管場所が完全に空きスペースになった場合に同スペースが生み出すであろう年間利益を算定すると，５０６５万４０３０円となる。９３億２８８８万５６６７円×０．００５４２９８０５
＝５０６５万４０３０円
上記のとおり，１年間に５分の１ずつカルテ保管場所が空くと仮定して，１年目，２年目，３年目，４年目のそれぞれ得られたであろう利益を計算すると，下記のとおり合計１億０１３０万８０６０円となる。
５０６５万４０３０円×１／５＝１０１３万０８０６円５０６５万４０３０円×２／５＝２０２６万１６１２円５０６５万４０３０円×３／５＝３０３９万２４１８円５０６５万４０３０円×４／５＝４０５２万３２２４円ｂＸ線フィルムは保存期間が３年であるから，１年に３分の１ずつスペースが空く。
Ｘ線フィルム保管庫の床面積は２１３㎡であり（一審原告病院の建物延べ面積の０．００３５４７６９５），同様に，Ｘ線フィルム保管庫が完全に空きスペースとなった場合に同スペースが生み出すであろう年間利益は３３０９万６０４１円になる。
９３億２８８８万５６６７円×０．００３５４７６９５
＝３３０９万６０４１円
同様に，１年目，２年目，３年目，４年目のそれぞれ得られたであろう利益を計算すると，下記のとおり合計９９２８万８１２３円となる。
３３０９万６０４１円×１／３＝１１０３万２０１４円３３０９万６０４１円×２／３＝２２０６万４０２７円３３０９万６０４１円×３／３＝３３０９万６０４１円３３０９万６０４１円×３／３＝３３０９万６０４１円ｃ上記ａ，ｂの合計２億００５９万６１８３円が，保管場所が空くことによって得られたであろう逸失利益となる。
ク弁護士費用について
本件は，システム開発に疎いユーザである一審原告が，責任原因を否定する一審被告に対して訴訟提起を余儀なくされたものであって，先例が乏しく，かつ，極めて専門性が高いものであるから，弁護士費用も損害として認められるべきである。
ケ遅延損害金の始期について
一審原告は，本件解除通知において，金額こそ記載していなかったが，違約金及び損害賠償を請求する意思を明示していた。
債務者が遅滞となるためには，債務の同一性が認識できれば足り，催告に金額の過不足があっても付遅滞の効果に変わりはないものとされている。
そして，違約金については，本件原契約３１条２項及びリース料総額から容易に算定できるのであるから，少なくとも違約金２億４３４３万２０００円の遅延損害金の始期は，本件解除通知が一審被告に到達した平成２２年４月２６日とすべきである。
(9)争点(9)（一審被告の損害額）について
ア一審被告は，本件システムが完成・納品されていれば，ＮＴＴファイナンスから売買代金２３億６２３０万２４０４円（導入費１５億７２４３万６４８１円及び保守費７億８９８６万５９２３円）を取得できたから，同金額が一審被告の損害となる旨主張する。


しかしながら，上記保守費は，前記(8)ア(ｳ)のとおり，システム運用開始後に，システムに問題が発生した場合に備えた保守体制を敷くことへの対価であり，一審被告は，本件契約が解除されたことにより，上記保守体制を敷くことから解放される関係にある。Ｋ部長の陳述書（乙３０８〔３〕）及び供述（証人Ｋ〔２〕）によっても，ＮＴＴファイナンスから受領予定であったのは導入費だけであり，保守費は受領予定にはなっていなかった。したがって，保守費は相当因果関係のある損害とは認められない。イまた，一審被告とＮＴＴファイナンスとの売買契約は本件システムが納品された段階で締結される予定だったのであり，売買契約締結に至ることができるか否かは，もともと，本件プロジェクトの内容や進捗に左右されるものであった。すなわち，上記導入費についても，これをＮＴＴファイナンスから取得できるというのは，一審被告の期待という程度のものであって，具体的な見込みがあったということはできない。ウ仮に上記売買代金が一審被告の損害であるとしても，平成２２年１月４日の運用開始予定時点における本件システムの完成度合は６割程度であったと見るべきであるから，上記金額の６割に限って，一審被告の損害と評価すべきである。
(10)争点(10)（一審被告の商法５１２条に基づく報酬請求権の有無）について商法５１２条は，民法が委任等について無償を原則としているものについて「相当の報酬」を認めた例外的規定であり，予め有償とする合意があり，代金額が決定されている場合には適用される余地はない。
４当審における一審被告の主張
(1)争点(1)（本件システムの引渡日を平成２２年１月４日以降へ延期するとの合意の有無）について
一審原告は，本件プロジェクト開始直後から大量の開発対象外の開発要望を出したため，平成２１年７月７日，一審被告がこのうち６２５項目を受け入れる（本件追加開発合意）一方で，リースの開始時期を同年９月２４日から平成２２年１月４日へと変更した（本件変更契約）。このような経緯に鑑みれば，大量の開発対象外の開発要望がなされれば，当初の履行期内に開発を完了することが不可能になることは，一審原告も十分理解していたはずである。にもかかわらず，一審原告は，本件仕様凍結合意後も大量の開発対象外の開発要望（１７１項目の追加要望等）を出したのであり，このような追加開発要望には，納期延長についての了解も当然に含まれていたと解すべきである。
(2)争点(2)（平成２２年１月３日又は同年４月２６日の時点における本件システムの完成の有無）について
アシステム開発では，初期段階で軽微なバグが発生するのは技術的に不可避であり，納品後のバグ対応も織り込み済みであることに照らすと，バグが存在しても，システムを使用して業務を遂行することが可能であり，その後のバグ対応で順次解消される類のものであれば，仕事が完成したと認定して差し支えない。
そもそも，本件契約における一審被告と一審原告との関係は，請負契約に類似の関係であり，契約をした目的を達成することができない瑕疵があるときに限って解除が認められるのであり，多少の不具合があっても仕事の完成は否定されず，契約の解除は許されない。
イ本件システムは，平成２２年１月３日又は同年４月２６日時点では完成していたのであり，仮に多少のバグがあったとしても，それは瑕疵担保責任の問題に過ぎず，契約解除は認められない。
(3)争点(3)（一審被告の本件契約上の義務の範囲）についてア分類１及び２のカスタマイズ義務の有無について分類１及び２についても一審被告がカスタマイズ義務を負っていた旨の一審原告の主張は争う。
イ要件定義書等の提出義務の有無について
(ｱ)分類１及び２について
分類１及び２については，一から新たに開発するオーダーメイド型の開発は予定されていなかったから，一般的意味での要件定義書等はそもそも不要であり，作成は予定されていなかった。
(ｲ)分類３について
ａ要件定義書について
分類３についてはカスタマイズが予定されていたが，既に本件技術仕様書（甲６）によって要件定義がなされていたから，一般的意味での要件定義書の作成は予定されていなかった。ただし，本件技術仕様書の要件定義部分を部分的に具体化した資料の作成は予定されており，実際，一審被告は，ＷＧにおいて，各種資料を作成して，一審原告に交付した。
ｂ外部設計書について
分類３についてはカスタマイズが予定されており，中には詳細な設計要件が必要である機能もあったから，そのような機能に関する部分については，必要に応じて外部設計を行うことが予定されていた。実際，一審被告は，外部設計のために，画面イメージや帳票サンプル等を作成し，一審原告に交付していた。
ただし，必要のない部分については外部設計のための資料の作成は予定されておらず，分類３についても，一般的意味での外部設計書の作成が予定されていたわけではない。
(ｳ)一審被告による要件定義書等の交付等についてａ一審被告は，平成２０年１１月５日に「ワーキングの実施に向けて（案）」と題する書面（乙４６２〔４〕）において，要件定義工程として，分類１及び２については技術仕様書の確認作業を，分類３についてはカスタマイズ要件書の確認作業を予定している旨を一審原告に伝えた。
そして，同月２５日の第１回専門部会事前打合せにおいて，要件定義工程作業実施要領（甲６４）を示し，要件定義工程の成果物が，ＷＧにおける配布資料を全てまとめたものであることを説明し，一審原告の了承を得た（乙３１８）。なお，本件要件定義書は，全てのＷＧにおける仕様確認が終了した後，専門部会において確認し，一審原告の承認を得ることとなっていたが（乙４９２），ＷＧにおいて配布された膨大な量の資料を専門部会で全て確認することはできなかったため，専門部会においては，本件技術仕様書記載の各項目が，どのＷＧで確認されたかを記載した一覧表を配布することにより，本件要件定義書の確認及び承認に代えることとした。
一審被告は，上記合意に基づいて，平成２１年３月４日の第５回専門部会において，「技術仕様検討結果報告（要件定義）」（乙５３７）を交付して説明し（乙２の５「資料４」），その後，電子データを配布して一審原告の確認を求めたところ（乙２の５「課題・調整事項１」），一審原告は特段の異議を述べず，要件定義の確認及び承認は完了した。ｂ一審被告は，平成２１年９月２４日以前，一審原告から，分類１及び２の要件定義書等の提出を求められたことはない。
追加カスタマイズ項目の画面イメージ及び帳票サンプル等も，同年１２月８日までに全て提出している。


ｃ一審被告が平成２１年１２月２８日に一審原告に提出した文書（甲１５８）は，内部設計書であって，外部に示すことを予定した要件定義書等とは異なる。
(4)争点(4)（本件仕様凍結合意の意味）について本件仕様凍結合意は，一審原告がこれ以降新たな追加開発要望を行うことができないことを意味する。
これに反する一審原告の主張は争う。
(5)争点(5)（１７１項目の追加要望の開発対象該当性）について１７１項目の追加要望は，全て本件仕様凍結合意後又は追加要望を締め切った平成２１年５月１日以降にされた更なる追加開発要望であるから，開発対象外の開発要望である。このことは，一審被告が，これらを一審原告からの追加要望として管理し（乙６），要望された機能の開発を行っていること（乙２０ないし１２０）から明らかである。
これらが開発対象内の開発要望であるとの点は，契約の成立を主張する一審原告が主張立証責任を負うべき事柄であり，一審原告から開発要望があったことの立証がないというだけの理由により開発対象内と認定することは相当ではない。
(6)争点(6)（一審原告のマスタの抽出義務の有無等）についてア一審原告は，マスタの抽出義務を負っていたのに，これを怠った。これに反する一審原告の主張は争う。
イなお，一審被告は，一審被告に移行義務がないマスタの一部についても，ＮＥＣに抽出作業を依頼したり，自ら抽出作業を行ったりしているが，可能な範囲で一審原告の作業に協力していたに過ぎず，だからといって，マスタの抽出作業が一審被告の義務に転化するというものではない。(7)争点(7)（本件プロジェクト頓挫についての一審原告と一審被告の責任）に
ついて
ア本件システムの完成が遅延した理由の一つは，前記(5)のとおり，一審原告が大量の開発対象外の開発要望を出す等したからであり，一審被告には債務不履行責任がない。
イ本件システムの完成が遅延したもう一つの理由は，一審原告がシステム開発の注文者として負っていた協力義務を果たさなかったからであり，一審被告には債務不履行責任がない。
(ｱ)システム開発は注文者と受注者の共同作業であって，受注者のみでシステムを完成させることはできない。このため，システム開発の受注者は，その開発過程において，機能の確定や資料・情報の提供等，開発のために必要な協力を受注者から求められた場合，これに応じて必要な協力を行うべき協力義務を負っている。そして，注文者が協力義務を果たさなかった場合，受注者に債務不履行責任はない。
(ｲ)しかるに，一審原告は，前記(6)のとおり，薬剤マスタ，処置マスタ等についてその作成を懈怠し，一審原告が作成すべきマスタの多くを一審被告が代わりに作成することを余儀なくされたし，一審被告がマスタを作成するに当たって必要な協力をしなかった。
また，一審原告は，本件プロジェクト開始当初の合意に反し，現行システムの備える機能を本件システムに最大限取り込むことを要求したが，そのために必要な現行システムの情報（基本設計書等）を十分に提供せず，ＮＥＣへの協力依頼も十分に行わなかった。
さらに，一審原告は，本件仕様凍結合意の時点において確定済みの機能についても，たびたび変更を要求し，その結果，本件仕様凍結合意後も手戻りが発生し，不必要な作業が増加した。
そして，前記(2)のとおり，平成２２年１月３日時点で本件システムは完成していたか，仮に完成していなかったとしても，本件システムのバグ等の不具合は軽微であり，その是正は容易であった。そして，一審被告は，本件システムの完成に向けてなお尽力したいとの姿勢を示していた。ところが，一審原告は，一審被告に対し，同年２月１日に本件プロジェクトの継続が困難であることを口頭で通告して以来，一切の協力を拒絶し，本件システムの完成を妨害した。
ウ以上のとおり，本件システムの完成が遅延したのは，一審原告が大量の追加開発要望を出し，また，一審原告が協力義務を果たさなかったからであり，一審被告に帰責性はない。
エ一審原告による本件解除は，民法５４１条の要件を満たしておらず，無効である。
一審原告は，本件催告によって，本件契約の履行を催告した上，本件システムが稼働できることを立証するために必要な資料及び開発時期を明示した運用開始までの工程表を平成２２年３月１６日までに提示することを求めた。
これに対して，一審被告は，同日，「プロジェクト再開に向けてのご提案」と題する書面（甲１５）を提出して，一審原告の上記要求に全て応えた。
以上のとおり，一審被告は，本件催告において要求された事項を，期間内に履行した。その後，一審原告は，相当の期間を定めた催告を行っていないから，同年４月２６日になされた本件解除は，民法５４１条の要件を満たしておらず，無効である。
オ以上のとおり，一審原告には，協力義務違反が認められる。また，本件解除時までには本件システムは完成していたのに，無効な本件解除を行って不当に受領を拒絶した（受領義務違反）。したがって，一審原告は，債務不履行責任を負う（主位的請求）。
また，上記協力義務違反及び受領義務違反について，一審原告は不法行為責任を負う（第１次予備的請求）。債務不履行責任と不法行為責任とは単なる請求権競合の関係に立つに過ぎず，後者についてより高い違法性が必要であるというものではない。
(8)争点(8)（一審原告の損害）について
一審原告の主張は争う。
(9)争点(9)（一審被告の損害額）について
一審被告に過失相殺されるべき過失はない。
仮に過失相殺が認められるとしても，物品の転用分は，一審原告の債務不履行又は不法行為によって生じた損害と同一の原因によって一審被告に生じた利益ではないから，損益相殺の対象とはならず，過失相殺前の損害額から控除すべきである。
(10)争点(10)（一審被告の商法５１２条に基づく報酬請求権の有無）について商法５１２条に基づく報酬請求権は，当事者間に契約が存在する場合の適用を排除するような文言はなく，一審被告の行った業務が本件契約に基づくものであったとしても，商法５１２条に基づく報酬請求権は否定されず，債務不履行に基づく損害賠償請求権と請求権競合になるに過ぎない。
第３当裁判所の判断
１認定事実
前記第２の２項のとおり補正して引用する前提事実に各掲記の証拠及び弁論の全趣旨を総合して認定することができる事実は，以下のとおり補正するほか，原判決「事実及び理由」欄の「第３当裁判所の判断」の１項のとおりであるから，これを引用する。


(1)原判決５８頁８行目「４月」を「３月」と改める。(2)同５８頁１４行目「７つ」の後に「の小ＷＧ」を加える。(3)同５９頁２行目「Ｂ（以下「Ｂ教授」という。）」を「Ｂ教授」と改める。(4)同５９頁３ないし４行目「病院情報管理システム仕様策定委員会」の後に「（以下「仕様策定委員会」という。）」を加える。
(5)同５９頁１４行目「Ｅ（以下「Ｅ師長」という。）」を「Ｅ師長」と改める。
(6)同６０頁５行目「Ｄ（以下「Ｄ薬剤師」という。）」を「Ｄ薬剤師」と改める。
(7)同６０頁２１行目「Ａ（以下「Ａ取締役」という。）」を「Ａ取締役」と改める。
(8)同６１頁３行目「Ｆ（以下「ＦＰＭ」という。）」を「ＦＰＭ」と改める。(9)同６１頁７行目「Ｃ（以下「ＣＰＬ」という。）」を「ＣＰＬ」と改める。(10)同６２頁９ないし１０行目「病院情報管理システム仕様策定委員会（以下「仕様策定委員会」という。）」を「仕様策定委員会」と改める。(11)同６５頁１行目末尾に「（甲４〔説－４，５〕）」を加える。(12)同６５頁１７行目「各仕様項目」の前に「５８５０の」を加える。(13)同６６頁６行目「他病院」の後に「機能」を加える。(14)同６６頁１１行目「回答した。」の後に以下を加える。「同月９日に実施したヒアリングにおいて，一審原告は，データ移行の対象に関して，「制限を付けられているようだが，診療・医事業務に必要という仕様なので，広く解釈させてもらう可能性もある。対応可能か。」と質問し，一審被告は，「ＮＥＣからＩＢＭへ切り替わった他病院でのデータ移行の実績を元に，移行範囲を記載しております。この内容でお客様からクレームは頂いておらず，必要十分な範囲と考えております。」と回答した。」(15)同６６頁１９行目「本件要求仕様書等」を「本件要求仕様書」と改める。(16)同６６頁２３ないし２４行目「新規導入システムパッケージの機能及び画面等の確認」の後に「（技術仕様書確認）」を加える。(17)同６７頁２行目「要求内容の確認」の後に「（カスタマイズ要件書確認）」を加える。
(18)同６７頁１５行目「旭川大学病院」を「旭川医科大学」と改める。(19)同６７頁２５行目「要求仕様書（技術仕様書）」を「本件要求仕様書（本件技術仕様書）」と改める。
(20)同６９頁２行目冒頭から同１１行目末尾までを以下のとおり改める。「ｂＣＰＬは，「マスタには大きく２種類ございます。１つはシステムのベースになる，根幹になる機能を設定するマスタがございます。もう１つは，皆様が日頃お使いになられる，例えば，検査項目が増えた，若しくは，薬剤が増えた，ということがおありになるかと思うのですが，そういう日々メンテナンスが必要もの，随時あるいは定期で変更が必要なものにつきましては，皆様に作成をいただきたいと言う風に思っております。」と説明した。
そして，Ｄ薬剤師から「お話の中ではあたかもマスタは現場が新たに作るような形に聞こえたんですけども，実際は動いているシステムがあって，しかもデータ移行をされるということですから，マスタも当然移行ができると言う風に考えられるかと思うのですが，なにか聞いている限りでは，すべて入れてくださいと言う風に聞こえたのですが，その辺はどういうことなのでしょうか。」と質問され，ＣＰＬは，「まず要求仕様の中にいただいておりますデータの移行の範囲，こちらはきちんとデータ移行の方をさせていただきます。その中にマスタにつきましても，移行する項目がございますので，こちらにつきましては，マスタの移行の方もさせていただくようにいたします。」，「残ります部分の中で，そのままデータを引き継いできたときに，そのままは使えない部分につきましては，情報を付加したり，そういった部分が必要になりますので，そういったところを一緒に作成をしていければという風に思っております。」と答えた。
さらに，Ｄ薬剤師から「大方針の中にありました現行機能の維持という面でのマスタの移行は全部していただけるということでよろしいのでしょうか。」と質問され，ＣＰＬは，「はい。結構でございます。」と答えた。（甲８９）」
(21)同６９頁１１行目末尾に改行の上，以下を加える。「ウ平成２０年１１月１７日，一審原告，一審被告及びＮＥＣの各担当者が集まって打合せが行われた。
その席上，一審原告の担当者は，「当院のＨＩＳ（注・病院情報管理システム）は開院以来，ＮＥＣが一貫してシステム構築を行ってきた。長い歴史の中で協議を重ねながら作り上げられてきたシステムであり，他施設には見られない独自な機能も多く存在する。」，「システムベンダが変更することでユーザインターフェースが変更になることは必然としても，ＮＴＴ東日本には現在運用中の機能を確実に継承するようお願いしている。」と述べて，ＮＥＣの担当者に対し，一審被告への協力を依頼した。（甲２２７の２）」
(22)同６９頁１２行目「ウ」を「エ」と改める。(23)同６９頁１９行目「要件定義書」を「要件定義」と改める。(24)同７０頁１行目冒頭から同８行目末尾までを以下のとおり改める。「(ｲ)ＣＰＬは，席上，要件定義書サンプル（乙５２８）を配布した上で，「議題４：要件定義工程の進め方について」として，「資料は内部資料であり，通常は病院側に提示していないが，このような資料で各ベンダとの整理を行っている。要件定義工程の成果物として，要件定義書のサンプルを用意した。これから行うＷＧについてもこれらの資料を使ってコントロールしていく。要件定義書の構成は，対象範囲の定義と機能一覧。機能一覧にて各ベンダの持つシステムの機能を説明し，これが病院様に提出した技術仕様書（注・本件技術仕様書）への回答のどれに相当するのかを確認する。カスタマイズにて実現する部分についてはその内容を確認する定義書を作成していく。」と説明した。（乙３１８，５２８，証人Ｃ〔１５ないし１７〕」
(25)同７０頁９行目「エ」を「オ」と改める。
(26)同７０頁１１行目冒頭から同７１頁１３行目末尾までを以下のとおり改める。
「(ｱ)専門部会の役割について


ａ一審原告は，冒頭，「本日を第一回として，病院長のもと情報システム専門部会を設立する。この部会にて新システムの運用を決定していくということで了承されている。決定事項は，逐次病院長補佐会議にて最終承認を得ることとなる。」，「ここで全てを決定することは困難であるため，専門部会のもとにＷＧグループを設立する。」と説明し，「情報システム専門部会を設立し，新システムに対する運用体制は決定していくこととする。」旨が決定された。（乙２の１〔１〕）ｂＣＰＬは，専門部会の役割について，「全体スケジュールの確認，共通課題の検討およびＷＧ検討結果の承認と審議を行う。」，「２月の末には，ＷＧによる仕様検討結果をこの場で確認することとなる。」と説明した。（乙２の１〔２〕）
(ｲ)マスタスケジュールについて
ａ一審被告は，平成２０年１１月２７日付けのマスタスケジュール（乙５１３）を配布した。
同マスタスケジュールには，平成２０年１１月第４週から平成２１年２月第４週までの間に，ＷＧにおいて要件定義，仕様確認を行い，承認を得ること，併せて同月第１週から第４週までの間に，ＡＰ開発として外部設計（ＷＧ）を行い，この作業が完了した時点で「ＡＰ仕様凍結」とすること，その後は内部設計作業や開発作業を行うことが記載されていた。
また，一審原告と一審被告の役割分担について，「データ移行」は一審被告が主担当（このうち「移行計画策定」は一審原告も併せて主担当）であり，「マスタ作成（操作研修用マスタ，統合試験用マスタ，総合試験・本番マスタ）」は一審原告が主担当し，一審被告が支援する旨が記載されていた。（乙５１３）
ｂＣＰＬは，上記マスタスケジュールに関して，「ＷＧを１１月末から順次開催していく。２月を持って終了とし，仕様を凍結，再度この専門部会で承認を得たいと考えている。」，「２月のＷＧ終了後，マスタ作成作業に移っていただく。来年９月の開始までの各フェーズにて適宜締め切りを設けて進捗を確認していく。」と説明した。（乙２の１〔２〕）
(ｳ)ＷＧについて
ＣＰＬは，ＷＧについて，「技術仕様書に対するＮＴＴ提案資料（注・本件技術仕様書）をＷＧにて確認し，要件定義を行っていく。その成果を要件定義書として作成し，最終的な設計書に落とし込んでいく。」と説明した。（乙２の１〔２〕）
(ｴ)現行システムの機能の継承について
Ｄ薬剤師は，「部門システムはメーカ提供機能を採用するという発想では危険であり，現行機能の承継が必須。部門システム部分は現行の基本機能を継承することを約束してほしい。」と発言した。これに対して，ＣＰＬは，「現行機能，つまり要求仕様定義という部分は守る。要求仕様での文章的な表現とシステム実際の動きのイメージはずれやすいため，実際にご覧になり確認して頂きたい。」と回答した。
（乙２の１〔３〕）
(27)同７１頁１４行目「オ」を「カ」と改める。(28)同７１頁１８ないし１９行目「４月」を「３月」と改める。(29)同７２頁６行目「マスタ移行は」から同７行目「記載されていた。」までを以下のとおり改める。
「また，「データ移行」（マスタ移行を含む。）は一審被告が主担当（このうち「移行計画策定」は一審原告も併せて主担当）であり，「マスタ作成（操作研修用マスタ，統合試験用マスタ，総合試験・本番マスタ）」は一審原告が主担当し，一審被告が支援する旨が記載されていた。」(30)同７２頁２３行目冒頭から同２４行目末尾までを以下のとおり改める。「ｂ「技術仕様書に示された機能を実現する。ただし，ワーキンググループにて，より優先度の高い機能の必要性が生じた場合，技術仕様書上の機能と開発規模を考慮のうえ，取捨選択を検討する。機能詳細は，要件定義書，外部設計書に記述する。」（甲６３〔本文３〕）」(31)同７３頁５行目「本件」を削る。
(32)同７３頁７行目「若しくは」を「もしくは」と改める。(33)同７３頁１０行目冒頭から同１３行目末尾までを以下のとおり改める。「ｅ仕様書外の要求事項の考え方（甲６３〔本文４〕）(a)本件技術仕様書の「ご提案仕様」として記載した以外に新たな要件が発生した場合，マスタでの対応，病院プロファイルでの対応，代替機能の利用，他施設で実装した機能の移植，追加カスタマイズなどにより，実現の可否を検討する。
(b)「その実現のためにカスタマイズあるいは他病院機能の移植を問わず，弊社（注・一審被告）にプログラム改修作業が発生する場合は，別途お見積り・再提案をさせて頂きます。」」
(34)同７４頁８行目冒頭から同１２行目末尾までを以下のとおり改める。「ｈ別紙２として添付されたマスタスケジュールでは，①平成２０年１１月第４週から平成２１年２月第４週までの間に，ＷＧにおいて要件定義，仕様確認を行って，承認を得ること，②併せて同月第１週から第４週までの間に，ＡＰ開発として外部設計（ＷＧ）を行うこと，③②の作業が完了した時点で「ＡＰ仕様凍結」とし，その後は内部設計作業や開発作業を行うこととされていた。
また，上記マスタスケジュールには，「データ移行」は一審被告が主担当（このうち「移行計画策定」は一審原告も併せて主担当）であり，「マスタ作成（操作研修用マスタ，統合試験用マスタ，総合試験・本番マスタ）」は一審原告が主担当し，一審被告が支援とする旨が記載されていた。（甲６３〔別紙２〕）
ｉなお，プロジェクト計画書について，平成２１年１月１４日の推進事務局会議において，①表題を「プロジェクト計画書」から「プロジェクト管理実施計画書」に改めること，②本件技術仕様書（Ｄ）１－１３－１に基づく資料である旨を追記すること，③「２．５開発方針（２）」の最後の２行（上記ｅ(b)）を削除することなどが合意され，同年１月２３日付けで新たな「プロジェクト管理実施計画書」（甲２３５。上記ａないしｈの記載は，上記ｅ(b)が削除された以外に変更はない。）が作成された。（甲６３，２３５，乙５７３〔２〕）」


(35)同７４頁１５行目及び同１９行目「ＷＧ」の後に「等」を加える。(36)同７５頁６行目末尾に改行の上，以下を加える。「ｃなお，品質保証計画書について，平成２１年１月１４日の推進事務局会議において，表題を「品質保証管理実施計画書」に改めることなどが合意され，同年１月２３日付けで新たな「品質管理実施計画書」（甲２３６。上記ａ及びｂの記載に変更はない。）が作成された。（甲９３，２３６，乙５７３〔２〕）」
(37)同７５頁９行目「できてくる」を「出来てくる」と改める。(38)同７５頁１８ないし１９行目「できている」を「出来ている」と改める。(39)同７５頁２２行目「もらえないもの」を「貰えない物」と改める。(40)同７５頁２３行目「いただき」を「頂き」と改める。(41)同７６頁２０ないし２１行目「開発に伴い別途費用」を「開発ボリュームにより別途追加費用」と改める。
(42)同７７頁１９行目「推進事務局定例会議」を「推進事務局会議」と改める。(43)同７７頁２１行目冒頭から同２４行目末尾までを以下のとおり改める。「システリア考房のＬ氏は，「要件定義書として確認できるものを提示してほしい。」と述べた。これに対して，一審被告は，「各ＷＧでは，技術仕様書の項目について，詳細に要件定義を実施している。それらをまとめた要件定義書を提示できるのは３月末となる。」と回答した。（甲１４３〔２〕）」(44)同７９頁８行目「仕様書策定委員会」を「仕様策定委員会」と改める。(45)同７９頁１０行末尾に改行の上，以下を加える。「(ｴ)一審被告は，「技術仕様検討結果報告（要件定義）」と題する書面（乙５３７。乙２の５〔１〕で「資料４：技術仕様書回答（検討状況）」と表示されているもの）を配布した。同書面は，当時のＷＧにおける検討状況を「仕様検討中」，「承認済」等と記載した一覧表であった。そして，一審被告は，一審原告に対し，「ＷＧにおける技術仕様書の検討状況（資料４）を，後日電子データで配布するので，各項目の検討状況について，病院とＮＴＴ間の認識に相違がないかを確認する」ことを求めた。（乙２の５〔１〕，５３７）」
(46)同８１頁１行目「平成２１年３月末までに」の後に「現行機能にない項目のみ」を加える。
(47)同８１頁２行目末尾に改行の上，以下を加える。「(ｵ)同専門部会において，一審原告の開発要求のうち１１項目を一審被告が開発すべき仕様項目に追加することが合意された。（乙５０９，５２４〔２０〕，弁論の全趣旨）
(48)同８１頁５行目「被告のＭＳＥ」を「一審被告」と改める。(49)同８１頁６行目「要件定義後」を「要件定義決定後」と改める。(50)同８１頁１６ないし１７行目「（甲２０８〔１，２〕）」を以下のとおり改める。
「また，一審被告が，「マスタ移行について，ＮＥＣのマスタとＮＴＴのマスタの共通項目を調査し，移行可能なデータを調査する。移行できない項目は，病院様からの指示，例えばマスタ設定ができる資料のご提出により弊社がマスタ設定を行い，病院様に確認していただくか，病院様に設定していただく。」と説明したところ，一審原告からは特に異論や疑義などは出されなかった。そこで，一審被告は，マスタ作成に関して，各マスタについて移行できる項目と作成が必要な項目を同年４月下旬までに提示することになった。
（甲２０８〔１ないし４〕）」
(51)同８２頁２行目「説明した。」の後に以下を加える。「上記マスタスケジュール（甲９０）では，「データ移行」（マスタ移行を含む。）は一審被告が主担当（このうち「移行計画策定」は一審原告も併せて主担当）であり，「マスタ作成（操作研修用マスタ，統合試験用マスタ，総合試験・本番マスタ）」は一審原告が主担当し，一審被告が支援する旨が記載されていた。」
(52)同８２頁１１行目末尾に改行の上，以下を加える。「(ｴ)一審被告のＮが，電子カルテマスタの作成概要，スケジュールを説明し，一審原告に対して，各マスタの管理部門及び管理者，作成者の選定を依頼し，併せて，管理者に対しては一審被告のマスタ担当者からマスタ作成に関する説明を行う旨を説明した。
これに対して，Ｊ医師が，「現在のシステム導入時に，マスタ作成に大変な稼働がかかった。今回，マスタ作成を行うと大変な稼働がかかることが想定される。時間外の超勤が発生した場合，病院から手当はつくのか。また，なるべく職員がマスタを作成することがないようＮＴＴにお願いしたい。」と発言したところ，Ｂ教授は，「超勤に対する手当について，病院の上層部の了承は得ている。」と回答し，一審被告のＮは，「既存マスタから移行できるものは，可能な限り移行して提示させていただく。」と回答した。
一審被告のＫ部長が，「ＮＴＴでもマスタデータの登録をできる限り支援させていただく。その際は，登録するマスタ項目を指示していただけないと作成できない。」と発言したところ，Ｊ医師は，「マスタデータの指示は病院が行う。」と回答した。
Ｏ医師が，「他病院のマスタを参考として提示してもらうことは可能か。」と質問したところ，ＣＰＬは，「ＮＴＴ病院で利用しているマスタの提示を調整させていただく。ただし，マスタは病院独自のものであり，そのまま移植することは難しい。参考程度としていただきたい。」と回答した。（乙２の７〔３〕）」
(53)同８２頁２４行目「同日」を「同年６月３日」と改める。(54)同８３頁１７行目冒頭から同２０行目末尾までを以下のとおり改める。「(ｲ)追加カスタマイズの範囲は，ＣＩＳ（電子カルテ・オーダ）１１５項目，ＰＤＡ１０２項目であり，これらを実現することにより仕様凍結とする。」


(55)同８４頁３行目「回答した。」の後に「これらの一審被告の回答に対し，一審原告から異議等は述べられなかった。」を加える。(56)同８４頁８行目「された。」の後に以下を加える。「この結果，一審被告が開発すべき仕様項目は合計６４８６項目（本件技術仕様書で一審被告が開発すべき仕様項目とされていた５８５０項目（前提事実(2)オ）に，平成２１年３月１７日の第６回専門部会で開発対象に含む旨合意された１１項目（認定事実(6)シ(ｵ)）と，上記６２５項目を合計したもの）となった。」
(57)同８５頁９行目冒頭から同１３行目末尾までを以下のとおり改める。「ア本件仕様凍結合意後，一審被告は，前記(6)ツ(ｳ)の覚書を一審原告と取り交わすため，「本件追加開発合意に基づく仕様項目を電子カルテカスタマイズ要望一覧のとおりとする。これ以外のカスタマイズを実行する必要が生じた場合は追加カスタマイズとして扱い，予算については別途協議する。」旨の「覚書（案）」を作成して，一審原告に提出したが，一審原告は，「一審原告が仕様内と定義するものについては，一審被告はこれに対応し実現する。」旨の「覚書（案）」を送付して，約定の覚書の作成には応じなかった。（乙５３３，５３４）」
(58)同８６頁２１行目「２４日」を「２５日」と改める。(59)同８８頁８行目「（大規模）」を削る。
(60)同９０頁１行目末尾に「（甲９の２）」を加える。(61)同９０頁２１行目冒頭から同９１頁４行目末尾までを以下のとおり改める。
「①院外処方箋が出力されなかった。
②採血ラベルの出力に時間がかかる。（約１５秒程度）③外来選択画面からヤギーを起動した場合にヤギーログイン画面が表示される。
④輸血照合，輸血機能（準備状況ステータス変更，結果書き換え，プロフィールマスタの反映）
⑤カルテ管理に出庫指示が１件しか飛んでいない（歯科が救急で送られている）。
⑥バーコード入力で全角入力になることがある。
⑦中止オーダ受信時，プリンタへ中止伝票が出力されない。⑧副作用ロット受信時，プリンタへ副作用報告書が出力されない。⑨出庫伝票打ち出しの２次元ＢＣＤでＰＣ版ＰＤＡで認識されないパターンがある。」
(62)同９１頁２１行目冒頭から同９２頁２行目末尾までを以下のとおり改める。
「ウ平成２１年１２月９日，一審被告のＫ部長は，一審原告病院事務部経営企画課病院庶務係長であったＰに対し，看護システムの不具合が発覚したので看護部向けの研修予定が延期になったが，同月１３日の第２回外来リハーサルは総合システムテストの形で是非とも実施したい旨の報告をした（乙５２９の１）。
同報告に対して，一審原告から数度にわたる修正申入れがあり，最終的には，第２回外来リハーサルは運用面での確認ができなくなったので，それに伴って，平成２２年１月４日運用開始の日程について延期させていただきたいという内容に修正された（甲１２）。（甲１２，１５７〔１，２〕，乙５２９，証人Ｃ〔２９，３０〕）」
(63)同９２頁５行目「ＮＴＴ」を「一審被告」と改める。(64)同９２頁８行目「Ｂ教授は，」から同１０行目「出たため」までを以下のとおり改める。
「Ｂ教授は，一審被告は当初スケジュールでシステム導入ができると言っているので，確認のために実施したい，医師は参加しなくてもよいので，部門システムは参加してほしいと発言し，ＣＰＬも，マスタ修正は完全ではないがシステムは完成していると発言した。ところが，一審原告の一部職員からは，システムが完成していないのであれば職員が参加しても意味
がないなどと消極意見が出され」
(65)同９２頁２０行目「不具合が発生した」の後に以下を加える。「と一審原告のＧ副部長は指摘し，合わせて，帳票印字文字が小さい（第１回リハーサルで指摘されていた点が未改善），検査結果の印刷帳票には患者に渡すことを想定して「旭川医大病院」及び印刷日時を必ず含めること，ＣＩＳのウィンドウサイズは最大表示で開くこと（操作研修時にも指摘している。）などと要望した」
(66)同９３頁１行目冒頭から同８行目末尾までを以下のとおり改める。「(ｲ)これに対し，一審原告のＧ副部長は，「今までそのＣＩＳに関連するドキュメントしか出てきていないけども，当然部門系のシステムについても同様です。ドキュメントは，ですからＣＩＳだけじゃなくて部門系システムについても出していただくという。どういうドキュメントかというと，要件定義書，画面設計書，それから帳票ラベルの設計書，プラス実際に十分なデータ量で印刷された印字帳票，それからシステム間のインターフェイスの設計書，データ移行計画書，サーバおよびクライアント環境の設計書，それから統合試験，ＩＴ，それから総合試験，ＳＴ，これらの試験方法が詳細でわかると思う，それからそこで試験の中で発生した問題についてこの詳細がわかるように。それから操作マニュアルですね，オンライン版とオフライン版，これについてもＣＩＳだけではなく部門も含めて，これはくり返しておきますけども。これもやはり１２月いっぱいで出していただかないといけない。これは１２月時点，１２月末時点での到達度評価，我々の考える到達度評価です。で，到達度評価が何段階か当然設定をしなければいけないと思ってますが，まずはそこが１２月のチェックポイントですね。それに合格しなければプロジェクトの継続というのは認められないということになります。」と申し入れた。（甲１６０の２〔１２，１３〕）」
(67)同９３頁１３行目冒頭から同１８行目末尾までを以下のとおり改める。「キ平成２１年１２月２８日，一審被告は，一審原告に対し，各種設計書を提出した。この中には，画面イメージや帳票サンプル等の他，内部設計書に該当するものも含まれていた。


併せて，同日，一審被告は，同年１１月以降，６項目（いずれも，現行システムを本件システムに切り替える際，又は切替後に実施すべき項目である。）を除いて実施した総合試験の結果を取りまとめた総合試験成績書（乙５２５の１）を提出した。同成績書では，同日時点での判定として，４７個の問題が発生し，１２項目が不合格と判定されたが，その後，一審被告は，平成２２年１月８日までに全ての問題発生箇所について対応を完了し（一部は，別途部門システムのベンダが対応した。），同月２９日までに上記不合格項目のうち１０項目を合格とする旨訂正した総合試験成績書の一部差替部分（乙５２５の２。２項目が不合格のままになっているのは，弁論の全趣旨によれば，訂正漏れと認められる。）を作成し，一審原告に提出した。（甲９４，１５７〔３，６〕，１５８，１９８，乙４６７，５２５，５２６，５８１，５８２，証人Ｂ〔９，１０〕，弁論の全趣旨）」
(68)同９５頁２３ないし２４行目「ＣＰＬは，」の後に以下を加える。「「開発工数が想定以上に大きくなっており，開発側で現在具体的な完了日が確定できない現状にある。」と発言した上で，」
(69)同９６頁１０ないし１１行目「６ＷＧが，「否」という評価を付けた。」を以下のとおり改める。
「５ＷＧが「否」という評価を付けた（このほか，１ＷＧが「否ではないが，他部門等を考えると，心情的には否」と，４ＷＧが「否をつけるほどではない」と，１ＷＧが「可」と評価し，１ＷＧは評価を付けていない。）。」を加える。
(70)同９６頁１１行目「第１８回」を「第１７回」と改める。(71)同９６頁１４行目「証人Ｂ」の前に「乙２の１７，」を加える。(72)同９６頁２０行目「（甲１３，１５７〔４〕，弁論の全趣旨）」を以下のとおり改める。
「その後も，一審被告の担当者は一審原告のＧ副部長ら担当者に電子メールを送付して，仕様の確認等を求めたが，Ｇ副部長は，同月９日及び同月１８日，ＣＰＬらに対して，議事録の確認以外については新たな対応は全てストップしている，陰でこそこそと一審原告の担当者に問い合わせをすることは慎んでもらいたい旨の電子メールを送付した。（甲１３，１５７〔４〕，乙５１４，５１５）」
(73)同９７頁６行目冒頭から同１６行目末尾までを以下のとおり改める。「ク平成２２年３月１６日，一審被告は，一審原告に対し，「プロジェクト再開に向けてのご提案」と題する書面（甲１５）を提出した。(ｱ)上記書面３頁には，以下のような記載がある。ａ本件システム開発の同月１０日現在の進捗状況として，本件仕様凍結合意時に確定した仕様に関しては１４ＷＧ中６ＷＧについて完了している。
ｂ新規開発要望の３０４項目については，後記(ｲ)のとおりである。ｃ「プログラム不具合」として申告のあった１１２項目のうち１１０項目，「マスタ修正」として申告のあった５８項目のうち５０項目，「その他(設定変更・質問等）」として申告のあった１５７項目のうち１２８項目が既に完了している。
(ｲ)上記書面５頁には，運用確認及び操作習熟に必要な期間を考慮するとともに，システム移行に伴う休診を回避したいという一審原告病院の意向を踏まえて，納期を平成２３年１月又は平成２２年９月下旬とし，導入範囲としては，本件仕様凍結合意で確定された６９３６項目と，その本来的な運用に必然的に付随する１１８項目を加えた７０５４項目を開発範囲とする旨の記載がある。ただし，正確には，本件仕様凍結合意で確定されたのは６４８６項目なので（認定事実(6)ト），これに１１８項目を加えた６６０４項目を開発範囲とする旨の提案である。
(ｳ)上記書面７，８頁には，上記納期を前提とした新たなマスタースケジュールが記載されており，平成２２年３月中に「不具合改修・開発」を完了し，同年５月上旬までに自主的品質点検を行うこととされている。
(ｴ)上記書面の資料１６－１には，「技術仕様書   未完了リスト」として９項目が記載されており，このうち，１項目は「仕様確定済ＰＪ再開後に開発開始」（本件技術仕様書の項番欄は空欄），３項目は「ＮＴＴ仕様作成中（病院様へ確認が必要なため，作業を保留）」（うち２項目はＤＷＨ），３項目は「完了（一部，病院様に確認が必要）」又は「開発完了（マスタ作成及び試験実施中）」（うち１項目はＤＷＨ），２項目は「ＮＴＴ内設計完了（３月中完了予定）」（いずれもＤＷＨ）とされていた。」
(74)同９７頁２５行目「を認めた。（甲１５３〔１，７，１２〕）」を以下のとおり改める。
「，一審原告と一審被告との間で「仕様凍結」の意味について認識の相違があったことを認めた。（甲１５３〔１，７ないし９，１２〕」(75)同９８頁１ないし２行目「以下「本件解除通知」という。」を「本件解除通知」と改める。
２争点(1)（本件システムの引渡日を平成２２年１月４日以降へ延期するとの合意の有無）について
(1)本件システムの引渡日を平成２２年１月４日以降へ延期するとの合意が存在したと認められないことは，原判決「事実及び理由」欄の「第３当裁判所の判断」の２項のとおりであるから，これを引用する。(2)一審被告は，延期について黙示的な合意が成立した旨を主張するが，黙示的であっても一審原告の権限のある者による合意が成立したと認めるに足りる証拠はなく，一審被告の上記主張は採用できない。
３争点(2)（平成２２年１月３日又は同年４月２６日の時点における本件システムの完成の有無）について
(1)システム開発では，初期段階で軽微なバグが発生するのは技術的に不可避であり，納品後のバグ対応も織り込み済みであることに照らすと，バグ等が存在しても，システムを使用して業務を遂行することが可能であり，その後の対応で順次解消される類のものであれば，仕事が完成したと認定すべきである。
(2)上記の見地から検討するに，以下のような事実に照らすと，本件システムは，遅くとも本件解除時（平成２２年４月２６日）までには，一審原告の協力が得られずに保留せざるを得なかった１項目を除き，全て完成していたものと認められる。


アリハーサルの実施について
(ｱ)平成２１年１１月１４日実施の外来プレリハーサルでは３点の不具合が指摘されたが（認定事実(7)サ。ただし，「各種帳票の調整（フォント，印字位置等）は，追加開発要望であると認められる。），同月２８日実施の第１回外来リハーサルまでには全て修復された（甲９の２，甲１０の２）。
(ｲ)第１回外来リハーサルでは９点の不具合が指摘された（認定事実(7)ス）。
このうち，４項目（「外来選択画面からヤギーを起動した場合にヤギーログイン画面が表示される」，「カルテ管理に出庫指示が１件しか飛んでいない（歯科が救急で送られている）」，「中止オーダ受信時，プリンタへ中止伝票が出力されない」，「副作用ロット受信時，プリンタへ副作用報告書が出力されない」）は，同年１２月１日までに対応が完了した（甲１０の２）。２項目（「院外処方箋が出力されなかった」，「採血ラベルの出力に時間がかかる。（約１５秒程度）」）は，同月９日までに対応が完了し，同日の第１４回専門部会でその旨の報告がされた（乙２の１４〔２〕）。残る３項目（「輸血照合，輸血機能（準備状況ステータス変更，結果書き換え，プロフィールマスタの反映」，「バーコード入力で全角入力になることがある」，「出庫伝票打ち出しの２次元ＢＣＤでＰＣ版ＰＤＡで認識されないパターンがある。」）は，同年１２月２３日までに対応が完了した（乙５７５）。
(ｳ)同月１３日に予定されていた第２回外来リハーサルは，第１４回専門部会において中止が決定されたが，これは，一審原告の職員らから消極意見が出たためである。一審被告のＫ部長は，一審原告のＰに対して，第２回外来リハーサルは総合システムテストの形で是非とも実施したいと申し入れていたし，ＣＰＬは，上記第１４回専門部会において，本件システムは完成しているので実施したい旨を説明していた（認定事実(8)ウ，エ）。
(ｴ)このように，遅くとも平成２１年１２月１３日までには，本件システムは外来リハーサルを実施できる程度にまでは完成していた。
イ総合試験結果
(ｱ)「単体テスト」は，内部設計で定義した処理ロジックの正しさを確認する過程である。
「結合テスト」は，単体テストが終了したプログラムを組み合わせて動作を確認するテストであり，プログラムを組み合わせた際の動作に問題がないか，必要な機能が実現できているかどうかを外部設計書に照らし合わせて確認する過程である。
「総合テスト」（総合試験）は，結合テストにより外部設計書どおりの機能が実現できていることを確認したプログラムと，そのプログラムが動作するハードウェア，ネットワーク，利用者端末などを組み合わせ，本番と同じ環境，あるいは本番に近い環境で動作を確認するテストであり，要件定義書等の内容が実現できているかどうかを総合的に確認する過程である。総合テスト終了後は，不合格項目について障害処理票を作成して，バグの除去及び分析を行い，テスト成績書（総合試験成績書）を作成して，プログラム完成に至る。（甲１４１〔１４６ないし１４８，１５２〕）
(ｲ)一審被告は，同年１１月以降，現行システムを本件システムに切り替える際，又は切替後に実施すべき６項目以外の項目について総合試験を実施し，平成２１年１２月２８日，総合試験成績書（乙５２５の１）を作成した。同成績書では，同日時点での判定として，４７個の問題が発生し，１２項目が不合格と判定されたが，その後，一審被告は，平成２２年１月８日までに全ての問題発生箇所について対応を完了し（一部は，別途部門システムのベンダが対応した。），同月２９日までに上記不合格項目のうち１０項目を合格とする旨訂正した総合試験成績書の一部差替部分（乙５２５の２。２項目が不合格のままになっているのは，訂正漏れと認められる。）を作成し，一審原告に提出した。（認定事実(8)キ）
(ｳ)このように，一審被告は，本件システムへの切替時又は切替後に実施すべき６項目を除く項目について総合試験を実施し，総合試験を実施した全ての項目について合格と判定されるに至っている。
ウ「技術仕様書未実施リスト」
(ｱ)平成２２年１月５日の第１５回専門部会で一審被告が配布した「技術仕様書未実施リスト」（甲１４９）では，本件仕様凍結合意時に本件システムに含めることに合意された機能６４８６項目のうち，開発未了の項目は５７項目のみであった（認定事実(9)ア）。
上記５７項目のうち３５項目は，ＤＷＨ（データウェアハウス）の提供であり，既に完了していたし（一審原告は，ＤＷＨの提供のみならず，データの抽出機能までが契約範囲内であると主張していたため，上記リスト上，未完成項目とされているが，これらは分類１に属する項目であり，一審被告が更にカスタマイズを行うということは予定されていなかった。），１８項目は，システム移行・切替の最終工程で作業が必要な項目であり，同日時点で完成させる必要がない項目であった（乙５２４〔４０〕）。
結局，同日時点で未完成だったのは，「（Ｃ３－１０）栄養管理部門業務１－８－３－３」（甲１４９〔２〕），「（Ｃ４－２）放射線オーダ１－１－２」，「（Ｃ４－２）放射線オーダ１－１－１３」及び「（Ｃ４－２）放射線オーダ１－１－１５」（甲１４９〔５〕）の４項目に過ぎず，これら４項目を欠いた状態でも本件システムを運用することは十分に可能であった（乙５２４〔４１〕）。
(ｲ)同年２月１日の第１７回専門部会で一審被告が配布した「技術仕様書未実施リスト」（乙２の１７，乙５６５）では，上記(ｱ)の未完成の４項目のうち，「（Ｃ４－２）放射線オーダ１－１－２」は同年１月１８日に仕様が確定し，テンプレート作成が済んだ旨が記載されており，同日時点で開発未了だったのは３項目のみになっていた。(ｳ)同年３月１６日に一審被告が提出した「プロジェクト再開に向けてのご提案」に添付された「技術仕様書未完了リスト」（甲１５〔１６－１〕）には，同日時点で開発未了だったのは９項目である旨記載されている。ａこのうちＤＷＨの５項目は，前記(ｱ)のとおり，既に完了していたと評価すべきものである。
ｂ２項目（前記(ｱ)の「（Ｃ４－２）放射線オーダ１－１－１３」及び「（Ｃ４－２）放射線オーダ１－１－１５」）は「開発完了（マスタ作成及び試験実施中）」とされている。


ｃ１項目（「手術部門における使用材料データについて，既存物品管理システム(（株）ミックス製ＭＡＳＴＹ）から使用材料データを受信します。また，物品管理システムから受信した使用材料データをもとに，医事会計処理を行います。」）は，本件技術仕様書及び電子カルテカスタマイズ要望一覧に記載がない。一審原告病院のシステム論理構成では，「手術管理システム」から「物流管理システム（ＭＡＳＴＹ）を経て「物流管理部門システム」に使用材料データを伝達することが予定されていたが，これらはいずれも本件システムの対応外とされていた（甲６３〔別紙１〕）。したがって，上記１項目は，開発対象外の開発要望に基づくものであると認められる。
ｄ結局，本件仕様凍結合意時に本件システムに含めることに合意された機能６４８６項目（認定事実(6)ト）のうち，平成２２年３月１６日時点で開発未了だったのは１項目（上記(ｱ)の「（Ｃ３－１０）栄養管理部門業務１－８－３－３」）に過ぎない。
これは，「ＮＴＴ仕様作成中(病院様へ確認が必要なため，作業を保留）」とされており（甲１５〔１６－１〕），一審被告は，上記６４８６項目について，平成２２年３月１６日までに，一審原告の協力が得られずに保留せざるを得なかった１項目を除く全てについて開発を完了させたものと認められる。
エ「プロジェクト再開に向けてのご提案」
前記ウ(ｳ)の「プロジェクト再開に向けてのご提案」（甲１５）は，同日時点における本件システム開発の進捗状況として，「プログラムの不具合」（バグ）１１２個のうち１１０個は既に対応が完了しているとしていた（認定事実(9)ク）。
未完了の２項目のうち，「日本光電への帳票送信データ項目」は，一審原告が確定すべき帳票フォーマットの仕様に関するものであり，平成２２年１月１４日の内視鏡・病理・放射線ＲＩＷＧの席上，５日以内に完成可能である旨が伝えられていた。他の１項目「Ｒ１オーダ画面「コメント」欄に，詳細指示画面で入力した文字列が反映されないこと」は，本件技術仕様書上，分類１（（Ｃ４－２）放射線オーダ）とされており，バグではなく，開発対象外の開発要望であった。（甲１６６・添付資料６〔３〕，弁論の全趣旨）
オ完成証明資料（乙５２７）
一審被告が平成２２年６月２５日までに作成した完成証明資料（乙５２７）によれば，同日までには，一審原告の協力が必要であった１項目（前記ウ(ｳ)ｄ）を除き，本件システムが完成していた事実が認められる。上記完成証明資料は，同年４月２６日時点での完成度を直接に示すものとはいえないが，同年２月１日以降，一審原告の協力が得られなくなったこと（認定事実(9)オ），上記ウのとおり，同年３月１６日までには本件システムは一審原告の協力が必要であった１項目以外全て開発を完了していたこと，本件解除通知後に更にプログラム作成作業を継続していたとは考え難いことなどに照らすと，同年４月２６日時点でも同程度の完成度であったと見るのが相当である。
この点について，一審原告は，乙４５６，４５７の記載に基づいて，本件解除後も相当数の一審被告及びＩＢＭのＳＥがプログラム作成作業を行っていた旨を主張するが，上記証拠からは，必ずしも一審原告の主張するような事実を読み取ることはできない。
(3)これに対して，一審原告は，本件解除時までに本件システムは完成していなかった旨を主張する。
ア一審原告は，外来プレリハーサル及び第１回外来リハーサルで多数の不具合が発生した旨を主張する。
しかしながら，上記不具合については，全て平成２１年１２月２３日までに対応が完了していたことは，上記(2)アのとおりである。イ平成２１年１２月１３日実施のスルーテストの結果について，一審原告のＧ副部長が不具合を指摘している（認定事実(8)オ）。また，一審原告側において，平成２２年１月から同年２月にかけて実施した本件システムの完成度の評価において，５ＷＧにおいて「否」と評価され，総合評価も「否」とされている（認定事実(9)オ）。
しかしながら，「否ではないが，他部門等を考えると，心情的には否」とした１ＷＧの評価は，他の「否をつけるほどではない」とした４ＷＧと同様の評価であると考えられ，このような評価をしたＷＧがあったということ自体，ＷＧにおける評価が客観的なものであったか疑いを抱かせるものである。さらに，一審原告は，分類１及び２についてもカスタマイズを要求することができ，また，本件仕様凍結合意後も追加開発要望を出すことができると考えており，実際，平成２２年１月４日以降も，同年３月１６日までの間に３０４項目もの追加開発要望を出し（認定事実(9)ク），一審被告がこれら追加開発要望に応じるべきであると考えていた（第２の３(3)ないし(5)参照）。Ｇ副部長も同様の考えであり，スルーテストの結果について不具合を指摘する際も，併せて種々の追加開発要望を出し，一審被告による対応を求めていた（認定事実(8)オ）。
上記評価は，そうした一審原告による評価であって，本件仕様凍結合意時に合意された開発項目についての本件システムの完成度を正確に評価したものとは考えられない。
ウ専門部会の席等において，ＣＰＬらが，本件システムの不具合や開発の遅れを認め，謝罪する旨の発言をしている（認定事実(8)カ(ｳ)，(9)エ等）。しかしながら，これらは，追加開発要望が一審原告から大量に出され，その相当数について対応を余儀なくされ，本件システム開発が遅れていた一審被告による謝罪であって，その発言が全て一審被告の真実の認識に基づくものであったと考えるのは相当ではない。


エ一審被告が平成２２年３月１６日に提出した「プロジェクト再開に向けてのご提案」（甲１５）には，本件システムの納期を平成２３年１月又は平成２２年９月下旬とする旨の提案が記載されているが（認定事実(9)ク），これは，同年１月４日以降に出された３０４項目もの追加開発要求のうち１１８項目を開発対象に含め，かつ，運用確認及び操作習熟に必要な期間を考慮するとともにシステム移行に伴う休診を回避したいという一審原告の意向を踏まえた提案であって，本件システムの開発自体に相当の猶予期間が必要であるという趣旨からの提案というわけではない。オリハーサル及び操作研修等，一審被告の行うべき業務について一部未実施のものがあったことは一審原告の主張するとおりである。しかしながら，平成２１年１２月１３日に予定されていた第２回外来リハーサルが中止され，以後，リハーサル及び操作研修等が行われなかったのは，一審原告の一部職員が，独自の見解から，リハーサルの実施に消極意見を出し（認定事実(8)ウ，エ），また，一審被告との接触を一方的に拒否したためであって（認定事実(9)オ），本件システムが未完成だったからとは認められない。カなお，一審被告は，一審原告に対して，本件システムの完成を前提として，一審被告に対して即時の検収等を求めるなどした形跡は見られない。しかしながら，一審被告としては，上記エのような一審原告の意向を踏まえた運用確認等が必要であると考えていたのであって，即時の検収等を求めなかったからといって，本件システムが完成していなかったということはできない。
キ以上のとおり，本件解除時までに本件システムは完成していなかった旨の一審原告の主張は採用できない。
４争点(3)（一審被告の本件契約上の義務の範囲）について(1)分類１及び２についてのカスタマイズ義務の有無についてア分類１及び２について一審被告にカスタマイズ義務が認められないことは，以下のとおり補正するほか，原判決「事実及び理由」欄の「第３当裁判所の判断」の４項(1)のとおりであるから，これを引用する。(ｱ)原判決１０２頁３行目「分類１，２については」から同４行目「確認を行う」までを以下のとおり改める。
「分類１及び２については，新規導入システムパッケージの機能及び画面等の確認（技術仕様書確認）を行い，分類３については，要件定義書で要求内容の確認（カスタマイズ要件書確認）を行う」(ｲ)同１０２頁６行目「現行システムの機能が」を「現行システムで実現できていた機能が」と改める。
(ｳ)同１０２頁１２行目「仕様の確定を行う」を「資料にて提案機能の説明を実施する」と改める。
(ｴ)同１０２頁１９行目「オ」を「カ」と改める。(ｵ)同１０２頁２４行目及び同１０３頁５行目「エ」をいずれも「オ」と改める。
イ当審における一審原告の主張について
(ｱ)一審原告は，分類１及び２に関してもカスタマイズできると解さなければ，医療安全上の重大な危機を招来しかねない旨を主張する。しかしながら，分類１（パッケージ標準機能）については，８年間の運用実績と全国３６の病院（約１０の大学病院を含む。）への導入実績があったＣＩＳの機能であり（認定事実(3)イ），分類２（他病院機能の移植）についても，他病院で実際に利用されている機能なのであるから，これら機能を利用することによって直ちに医療安全上の重大な危険を招来するとは考えられない。
現行の運用の維持を最優先して，一から新たに開発するオーダーメイド型の開発を発注するのか，運用の見直しを前提として，パッケージをベースにした開発を発注することにより経費の削減を図るのかは，まさに発注者である一審原告の判断事項であり，一審原告において後者を選択した以上は，カスタマイズの要望ができる範囲が限定されたとしても，やむを得ないことというべきである。この点，本件の紛争の根本的な原因は，一審原告が，現行の運用の維持に固執する現場の医師らの要望を十分に反映させないまま本件要求仕様書等を取りまとめて本件契約を締結したこと，にもかかわらず，その後，本件要求仕様書等並びにこれを踏まえて作成された本件技術仕様書の記載を無視して出される現場の医師らの追加開発要望を抑えるための努力を放棄し，一審被告がその対応に当たらざるを得なかったことにあったと考えられる。(ｲ)一審原告は，プロジェクト計画書（甲６３〔本文３〕）において「ワーキンググループにて，より優先度の高い機能の必要性が生じた場合，技術仕様書上の機能と開発規模を考慮のうえ，取捨選択を検討する。」と記載されていること（認定事実(6)エ(ｱ)ｂ）から，分類項目を問わずカスタマイズを行うことが予定されており，実際，ＷＧにおいては分類項目を問わずに運用確認，仕様検討が行われていた旨を主張する。しかしながら，プロジェクト計画書には，当初，本件技術仕様書外の要求事項について，その実現のために一審被告にプログラム改修作業が発生する場合は，別途見積り・再提案する旨が記載されていた。同記載は，その後，一審原告の要望により削除されたが（認定事実(6)エ(ｱ)ｅ(b)，同ｉ），契約外の追加カスタマイズが生じた場合に，追加の費用が発生し得ることは当然のことであって，上記記載が削除されたからといって，分類項目を問わずに一審被告が無償でカスタマイズを行うことを約束したものと解することはできない。
そして，ＷＧにおいて分類１及び２について運用確認，仕様検討が行われていたとしても，一審被告が，大量の開発対象外の開発要望を一審原告から出され（後記６参照），その一部についてやむなく対応せざるを得なかった結果であって，ＷＧにおいて分類１及び２について運用確認，仕様検討が行われていたという事実が，これらについて一審被告が本件契約上の義務を有していたことを裏付けるものと評価することはできない。
(ｳ)一審原告は，一審被告のＣＰＬも，分類１及び２についてもカスタマイズをすることがある旨を証言している（証人Ｃ〔９ないし１３〕）と主張する。
しかしながら，一審原告の指摘する証人Ｃの証言は，分類１及び２についてカスタマイズを行う場合には別途費用を徴収するのが原則であるが，一審原告の求める機能がどうしても実現できない場合には，最終手段として無償でカスタマイズに応じなければならないこともあり，また，他の病院でも汎用的に使える機能を実現するものであれば，一審被告が先行投資として無償でカスタマイズに応じることもあり得るというものであって，分類１及び２について一般的に無償でカスタマイズに応じる義務がある旨を述べたものではない。


(ｴ)一審原告は，①平成２０年１１月１７日の一審原告，一審被告及びＮＥＣの各担当者による打合せにおいて，「現在運用中の機能を確実に継承するようお願いしている。」と一審原告の担当者が発言したことについて，一審被告から異議は出されなかったこと（認定事実(5)ウ），②同月２７日の第１回専門部会において，ＣＰＬが部門システム部分については現行の基本機能を継承することを約束していたこと（認定事実(5)オ(ｴ)）を，分類１及び２について一審原告がカスタマイズ義務を負っていた根拠として主張する。
しかしながら，上記①も②も，一審原告が自己の運用に基づいて本件要求仕様書等を作成し，一審被告がこれを踏まえて本件技術仕様書を作成して本件契約に至ったこと，したがって，本件技術仕様書に記載した仕様項目を一審被告が実現することを約束していたという当然の事柄を示すものに過ぎず，本件技術仕様書に記載された仕様を超えて，際限なくカスタマイズに応じると約束したものということはできない。(ｵ)一審原告は，分類１及び２についてカスタマイズ要望が出されても，取り得る選択肢を複数提示することによって病院側を誘導することが一般的であり，開発費用が無限定に増えるという事態にはならない旨を主張する。
しかしながら，上記主張は，契約外の開発要求に応じる義務が一審被告にあったという根拠になるものではない。
(ｶ)一審原告は，要件定義工程作業実施要領（甲６４〔１－４，１－５，２－６〕）には，分類に応じて異なる取扱いをする旨の記載はなく，逆に，ＷＧにおいてカスタマイズ及びカスタマイズ要件の検討を行う旨を記載した上で，成果物たる要件定義書としてカスタマイズ要件定義を挙げていること，要件定義書サンプル（乙５２８の１６枚目）の「カストマイズ説明書」の「件名」欄には「パッケージ提供」のチェック欄があることなどから，分類１及び２についてもカスタマイズが予定されていた旨を主張する。
しかしながら，分類１及び２についてカスタマイズが予定されていなかったことは，本件技術仕様書の記載（甲６〔４〕）などから明らかであって，要件定義工程作業実施要領などにその旨を逐一記載しなかったからといって，一審被告が分類を問わず一律にカスタマイズに応じる旨を約束したということはできない。
また，分類１及び２についても，一審原告が追加費用を負担することによって，追加カスタマイズを行うことがあり得たのであるから（甲６３〔本文３，４〕参照），分類１及び２について，成果物たる要件定義書としてカスタマイズ要件定義を挙げ，あるいは，要件定義書サンプル（乙５２８の１６枚目）の「カストマイズ説明書」に「パッケージ提供」のチェック欄を設けていたことは，分類１及び２について一般的にカスタマイズを行うことを予定していなかったということと矛盾するものではない。
(ｷ)以上のとおり，分類１及び２についてのカスタマイズ義務が一審被告にあった旨の一審原告の当審における主張は，いずれも採用できない。
(2)要件定義書等の提出義務の有無について
ア要求定義とは，一般に，ユーザの業務に存在する問題を洗い出し，その解決方法などユーザがシステムに要求する内容を整理することをいう。（甲１４１〔５７〕）
これに対し，要件定義とは，要求定義を踏まえ，当該システムにおいて実装すべき項目を明確にして整理する作業をいう。そして，要件定義の結果整理された項目を文書化したものを要件定義書という。（甲１４１〔５７〕，１５４〔６〕）
また，外部設計（基本設計ともいう。）とは，一般に，システムが持つべき機能や性能，構成など，システムを外部から見た時のシステムの振る舞いや構成を定義することをいう。そして，外部設計の成果を文書化したものを外部設計書という。（甲１４１〔８４〕，１５４〔７〕）外部設計工程が終了した後，外部設計書をもとにプログラムの内部データを決定するなど，システムの具体的な実現方法を定義する内部設計（詳細設計ともいう。）を行う。そして，内部設計の成果を文書化したものを内部設計書という。（甲１４１〔１０６〕，弁論の全趣旨）イ分類１及び２についての要件定義書等の提出義務について(ｱ)上記アの定義から明らかなとおり，要件定義書等は，一から新たに開発するオーダーメイド型の開発において必要とされる書類であり，既に完成しているソフトウェアについては，特に必要のない書類である。そして，上記(1)のとおり，分類１及び２についてはパッケージ標準機能及び他病院機能の移植によるものとされ，カスタマイズは予定されていなかった。
本件要求仕様書等は，システムの専門家であるシステリア考房がコンサルタントとして参加し，一審原告病院の全職員に要求仕様書案を公開して，その意見も聴取しながら，一審原告がシステムに要求する内容を整理したものであるから（認定事実(4)イないしソ），一般的な意味での要求定義を記載した書面ということができる。この点，一審原告は，政府調達に関する協定との関係上，要求仕様書の記載内容が抽象化せざるを得なかった旨を主張するが（原判決１６頁１０行目冒頭から同１９行目末尾まで），特定のベンダのパッケージソフトに特化した記載を避けつつ，必要な機能を具体的かつ詳細に記載することは可能であり（弁論の全趣旨），現に，本件要求仕様書等の記載は相当程度に具体的な記載になっている（乙５２４〔４〕）。
そして，本件要求仕様書等を踏まえて作成された本件技術仕様書（甲６）は，当該システムにおいて実装すべき項目を明確にして整理した要件定義書に当たるものであって，カスタマイズを予定していなかった分類１及び２については，これとは別に「要件定義書」というタイトルの書面を新たに作成することはおよそ必要がなく，本件において予定されていなかったものというべきである。
また，カスタマイズを予定していないことからすると，外部設計書の作成も全く意味のないことである。
そうすると，分類１及び２については，要件定義書等は必要のない書類であり，一審被告はこれらの作成義務を負っていなかったものと認められる。
(ｲ)実際，同年１１月５日の，一審被告と一審原告経営企画部との間の初顔合わせの場で一審被告が交付した「ワーキングの実施に向けて（案）」（乙４６２）でも，分類１及び２についての要件定義工程として新規導入システムパッケージの機能及び画面等の確認（技術仕様書確認）を行い，外部設計工程としては出力帳票や設定項目など調整可能な詳細機能の確認を行う旨が記載されており（認定事実(5)ア），一審被告は，分類１及び２については，上記アのような一般的な意味での要件定義の作業を予定していない旨を明らかにしていた。


同月１４日のキックオフで配布されたプロジェクト概要（甲８８）でも，仕様確認（ワーキング）の内容として，本件要求仕様書（本件技術仕様書）と一審被告提案システムのマッチングを目的として，他施設での導入実績のある一審被告提案システムを紹介しながら，一審原告向けに開発する機能の仕様を確認して仕様凍結とするとされており（認定事実(5)イ），やはり，上記アのような一般的な意味での要件定義の作業を予定していない旨を明らかにしていた。
同月２５日の第１回専門部会事前打合せの席上でも，ＣＰＬは，「カスタマイズにて実現する部分についてはその内容を確認する定義書を作成していく。」と説明し（認定事実(5)エ(ｲ)），カスタマイズを予定しない部分（分類１及び２）については「定義書」の作成を予定していない旨を明らかにしていた。
平成２１年１月９日頃に一審原告に交付されたプロジェクト計画書（甲６３）でも，ＷＧを通じて行う仕様の確定方法に関して，パッケージ標準機能（分類１）については，「適宜デモ機を活用し，パッケージ機能を紹介。技術仕様書の該当項目との確認を行う。」と，他病院機能の移植（分類２）については，「デモ機もしくは資料にて，機能の説明を行う。」としており（認定事実(6)エ(ｱ)ｄ），上記アのような一般的な意味での要件定義の作業について言及はなく，また，基本設計工程の内容として，要件定義工程にて明確になったカスタマイズ機能について，具体的な画面設計，帳票設計を行うと記載しており（認定事実(6)エ(ｱ)ｆ(b)），カスタマイズを予定していない機能（分類１及び２）については，上記アのような一般的な意味での基本設計（外部設計）工程を予定していない旨を明らかにしていた。
上記のとおり，一審被告は，分類１及び２についての要件定義工程及び外部設計工程は，パッケージ標準機能及び他病院機能の紹介及び確認作業である旨の説明を行い，新たに要件定義書等を作成する工程ではない旨を一貫して明らかにしていたものである。
(ｳ)これに対して，一審原告は，一審被告が分類１及び２についても要件定義書等の提出義務を負っていた旨を主張する。
ａ確かに，本件システムについて要件定義書等を作成することは，要件定義工程作業実施要領（甲６４〔２－６〕），プロジェクト計画書（甲６３〔本文１３〕）及び品質保証計画書（甲９３〔本文５〕）に明記されており，一審被告は，これら「基本設計資料」を一審原告に提出し，一審原告による承認を受けることとされていた（甲４〔説－５〕）。
しかしながら，上記も，およそ作成の必要性が認められない部分についてまで網羅した「要件定義書」又は「外部設計書」というタイトルの書面の作成を約束していたものとは認められない。この点について，一審原告は，Ｑ群馬大学医学部名誉教授の意見書（甲１５４〔１０〕，２２３〔４，５〕）をもとに，全体の要件定義書等が必要である旨を主張する。しかしながら，同意見書中には，「他大学病院における開発において，ベンダがパッケージ説明書を提出した上で，これをカスタマイズした箇所および関連する画面・帳票等の変更箇所についてのみ外部設計書を提出することがみられる。」旨の記載があり（甲１５４〔１０〕），パッケージソフトをカスタマイズしたシステムを導入する場合には，大学病院においても，網羅的な外部設計書が作成されないことがある事実を認めているところである。同教授は，上記は「変更箇所のみの提出でユーザが十分に業務イメージを構築できる場合に限られる。」と記載しているが（同），同記載は，「システムは全体として統合されて機能を発揮するものですから，随時確認できる全ての書類が必要である」との記載（甲２２３〔５〕）と整合せず，これら意見書によっても，カスタマイズを予定していない項目まで網羅した外部設計書の作成が必要不可欠であると認めることはできない。
要件定義工程作業実施要領，プロジェクト計画書及び品質保証計画書で言及された要件定義書等は，いずれも分類３についてのものを指すと解すべきである。
ｂ一審原告は，要件定義書サンプル（乙５２８）が一般的な意味での要件定義書等に当たるものであるという前提のもとに，第１回専門部会事前打合せにおいて，一審被告が「要件定義工程の成果物として，要件定義書のサンプルを用意した。」と説明してこれを配布したこと（認定事実(5)エ(ｲ)）から，本件においても，「要件定義書」というタイトルの成果物の作成が予定されていた旨を主張する。また，一審被告が平成２１年１２月２８日に提出した文書（甲１５８。認定事実(8)キ）が外部設計書に当たるものであるという前提のもとに，本件では現実に外部設計書が作成されており，一審被告の主張と矛盾している旨を主張する。
しかしながら，要件定義書サンプルは，「要件定義書」というタイトルではあるものの，配布時にＣＰＬが「資料は内部資料であり，通常は病院側に提示していない」と説明しているとおり（認定事実(5)エ(ｲ)），ユーザへの提示を予定していない内部設計書等であると認められる。ＣＰＬがどのような意図で要件定義書サンプルを配布したかは不明であるが，要件定義書サンプルは，本件で作成が予定されていた要件定義書等とは異なるものであって，要件定義書サンプルに関する一審原告の上記主張はその前提を欠く。
また，上記甲１５８の文書は，要件定義書サンプルと同一書式を利用した文書が含まれていることからも明らかなとおり，ユーザへの提示を予定していない内部設計書等であると認められ，やはり，甲１５８の文書に関する一審原告の上記主張はその前提を欠く。ｃ本件システムについての要件定義書等がどの文書を指すのかに関する一審被告の主張に変遷ないし混乱が見られることは，一審原告の主張するとおりである（補正前の原判決１８頁１８行目冒頭から同１９頁１４行目末尾まで及び同２３頁２５行目冒頭から同２４頁２行目末尾までに記載された一審被告の主張参照）。


しかしながら，一審被告の主張は，分類１及び２については新たに要件定義書等のタイトルの書面の作成は予定されておらず，入札前に作成された本件要求仕様書等又は本件技術仕様書が要件定義書等の中心をなすものであるとの点では一貫しており，かつ，ＣＰＬの供述とも矛盾するものではなく，上記のような変遷ないし混乱が見られることを理由として，その主張を排斥することはできない。ｄさらに，一審原告は，一審原告が一審被告に対して一貫して要件定義書等の提出を求めていたのに対して，一審被告が，本件訴訟において主張するような，分類１及び２については要件定義書等の作成が予定されていない旨の回答をしたことはなかった旨を主張する。(a)一審原告は，一審原告が要件定義書等の提出を求めたものとして，平成２１年３月３日の推進事務局会議において，「要件定義書として確認できるものを提示してほしい。」とシステリア考房が要望したことに対して，一審被告は，「各ＷＧでは，技術仕様書の項目について，詳細に要件定義を実施している。それらをまとめた要件定義書を提示できるのは３月末となる。」と回答した事実（甲１４３〔２〕。認定事実(6)ケ）を指摘する。
しかしながら，上記システリア考房の発言からも明らかなとおり，システリア考房（一審原告）が提示を求めたのは，「要件定義書として確認できるもの」であり，「要件定義書」というタイトルの書面ではない。そして，その後も一審原告は「要件定義書」というタイトルの書面を提示していないにもかかわらず，システリア考房は，同書面の提示を再度求めることはしておらず，本件仕様凍結合意後である平成２１年８月２６日付けで「次期病院情報システム構築支援開発監理業務    実施計画」（甲１９９）を作成して，本件システムの外部設計（カスタマイズ）は「７月中に終了」し，８月以降「追加カスタマイズ設計の確認」等の作業に入っているとの認識を示すに至っている。
要件定義工程が終了せずに外部設計工程が終了するという事態は考えられないから，システリア考房は，遅くとも平成２１年８月２６日時点までには，「要件定義書として確認できるもの」が既に提出されていたものと判断していたものと認められる。
そうすると，システリア考房が提示を求めた「要件定義書として確認できるもの」とは，一審被告が作成義務を負っており，その作成を怠っていたと一審原告が主張する「要件定義書」とは異なるもの（ＷＧにおいて一審被告から提示された画面イメージや帳票サンプル等を含む各種資料）を指していたものというべきである。(b)一審原告は，一審原告が要件定義書等の提出を求めたものとして，Ｇ副部長が，一審被告に対し，平成２１年８月３１日以降，繰り返し，要件定義書等を含む各種ドキュメントの提示を求めた事実（甲９６，１００，１０１，１４５，１４６。認定事実(7)オ，キ（ｶ），(8)ア）を指摘する。
しかしながら，Ｇ副部長の上記求めは，上記(a)のとおり，本件システムの外部設計が既に終了し，「追加カスタマイズ設計の確認」等の作業に入っている段階でなされたものであって，そこで提示を求めている各種ドキュメントも，追加カスタマイズに関するものであったと見るのが相当である。実際，上記甲９６のメール後に開催された３回の推進事務局会議においては，いずれも「カスタマイズ設計書」の確認作業の報告がなされている一方で，追加カスタマイズ以外の項目について要件定義書等の提出がなされていないことが問題とされた形跡は見られない（甲９７ないし９９の各２。認定事実(7)キ(ｱ)ないし(ｴ)）。
また，上記甲１０１，１４６のメールも，帳票が「全種」揃っていないことを問題とするものであって，要件定義書等が全く提出されていないことを指摘するものではない。
すなわち，Ｇ副部長が上記のとおり提示を求めた各種ドキュメントとは，主に追加カスタマイズ設計に関するものであって，Ｇ副部長自身，当時，要件定義書等が一審被告から全く提出されていないという認識を有していたものとは認められない。
(c)さらに，Ｇ副部長は，平成２１年１２月１６日，一審被告に対して要件定義書等のドキュメントの提出を求めているが（認定事実(8)カ(ｲ)），これは，「１２月末時点での到達度評価」を行うための資料としてであって，本件システム全体について要件定義書等の提出がなく，このために本件プロジェクトの遂行に支障が出たと指摘するものではない。
(d)以上のとおり，一審原告は，少なくとも平成２１年１２月１６日以前においては，一審被告が提出した要件定義書等に一部欠けている部分があったため，その追加提出等を求めたことはあったものの，一審被告が，一審原告の求める要件定義書等の作成を怠っているとして，その提出を求めていたとの事実は認められない。(ｴ)以上のとおり，一審被告は，分類１及び２については，要件定義書等の作成義務を負っていなかったものと認められる。
ウ分類３についての要件定義書等の提出義務について(ｱ)これに対して，分類３はカスタマイズが予定された項目であるから，外部設計書の作成が予定されていたものである。
また，分類３についても，分類１及び２と同様に，本件技術仕様書（甲６）が，本件システムにおいて実装すべき項目を明確にして整理した要件定義書に当たるものであり，一から要件定義を行うことは予定されていなかったが，その内容が一義的に定まっていた分類１及び２とは異なり，分類３はカスタマイズが予定されていた項目に関するものであるから，本件技術仕様書の記載に基づいて，一審原告との間で協議を行い，その結果を記載したものも要件定義書の一部を構成するものであったと認められる。
そして，これら分類３についての要件定義書等は，一審被告が作成して一審原告に提出し，「基本設計資料」の一部として一審原告の承認を得ることとされていた（甲４〔説－５〕）。
この分類３についての要件定義書等の承認については，その後，平成２０年１１月２７日の第１回専門部会において，①ＷＧにおいて要件定義，仕様確認及び外部設計を行うこと，②その後，専門部会において，ＷＧ検討結果の承認と審議を行うこと，③専門部会における決定事項は，逐次一審原告の病院長補佐会議において最終承認を得ることと合意された（認定事実(5)オ）。
(ｲ)第１回専門部会における上記合意に基づいて，ＷＧにおいて，パッケージ標準機能及び他病院機能の確認やカスタマイズの内容についての検討等が行われた（認定事実(6)ア）。
そして，本件仕様凍結合意が締結されるまでの間に，一審被告は，未だ合意できていなかったＰＤＡの機能を除き，ＷＧにおいて，作成すべき画面イメージや帳票サンプル等の確認及び承認を得ていた（弁論の全趣旨）。


(ｳ)これらＷＧにおける検討結果は，専門部会において審議及び承認される予定であったが，本件において，ＷＧにおける検討結果を専門部会において明示的に承認する手続が採られた形跡は見当たらない。一審被告は，同年３月４日の第５回専門部会までの間に，各項目がどのＷＧで確認されたかを記載した一覧表を交付することによって，専門部会における承認に代える旨の合意がなされ，同専門部会において，「技術仕様検討結果報告（要件定義）」（乙５３７）を交付して説明したことによって，要件定義の確認及び承認が終了した旨を主張する。しかしながら，一審被告の主張するような合意が専門部会等において明示的になされた形跡は見当たらないし，上記乙５３７は，当時のＷＧにおける検討状況を「仕様検討中」，「承認済」等と記載して報告する書面に過ぎず（認定事実(6)コ(ｴ)），同書面の交付及び説明によって，専門部会における承認がなされたということはできない。
また，一審被告は，分類３について，「要件定義書」又は「外部設計書」というタイトルの書面を作成して，一審原告に提出することはなかった。
この点について，一審被告は，平成２０年１１月２５日の第１回専門部会事前打合せにおいて，要件定義工程の成果物がＷＧにおける配布資料を全てまとめたものであることを説明し，一審原告の承認を得た旨を主張する。しかしながら，同事前打合せの議事録（乙３１８）にはその旨の記載は見当たらず，同主張は採用できない。
エ以上のとおり，一審被告は，分類３に限っては，要件定義書等を作成し，これを一審原告に提出して，専門部会において審議及び承認を得る義務があったが，これを怠っていたものと認められる。
５争点(4)（本件仕様凍結合意の意味）について(1)本件仕様凍結合意が，開発対象を確定し，以後，一審原告は，一審被告に対し，新たな機能の開発要望はもちろん，画面や帳票，操作性に関わるものも含め，一切の追加開発要望を出さないとの合意（一般的な意味での「仕様凍結」の合意）を意味すると見るのが相当であることは，原判決「事実及び理由」欄の「第３当裁判所の判断」の５項のとおりであるから，これを引用する。
ただし，原判決１１０頁１３行目及び１８行目「エ」をいずれも「オ」と改める。
(2)当審における一審原告の主張について
ア一審原告は，本件仕様凍結合意当時，要件定義書等の提出がなく，要件定義工程や外部設計工程は終了していなかったから，これらの工程をやり直さないという意味での「仕様凍結」の段階に至っていたとはいえず，ベンダがユーザの追加開発要望を拒否する前提を欠くし，画面や帳票，操作性を確認していない段階であり，ユーザである一審原告としては，追加開発要望や検討ができると考え，期待するのが当然である旨を主張する。しかしながら，前記４(2)のとおり，分類１ないし３のいずれについても本件技術仕様書によって開発対象が基本的には明確になっていたし，分類３については外部設計書の作成が予定されていたが，前記４(2)ウ(ｲ)のとおり，一審被告は，未だ合意できていなかったＰＤＡの機能を除き，ＷＧにおいて作成すべき画面イメージや帳票サンプル等の確認及び承認を得ていたのであって，要件定義書等の提出がなかったからといって，要件定義工程が終了していなかったということはできず，また，追加開発要望が出せると一審原告が期待していたとしても，その期待は合理的なものであったということはできない。
また，一審原告が，デモ機を借り受け，ＷＧにおいてパッケージ標準機能及び他病院機能の仕様を確認する作業を行っていたことを前提として，パッケージ標準機能及び他病院機能を信頼して，未確認部分についても一切の追加開発要望は出さないことを受け入れることが，あながち不合理な意思決定といえないことは，補正して引用する原判決１１３頁５行目冒頭から同１７行目末尾までで説示するとおりである。
この点について，一審原告は，デモ機はすべての機能を網羅しておらず，また，一審原告病院全体でパッケージを十分に確認できる状況になかった上，パッケージの機能と現行システムの機能との違いが指摘されていたから，他病院への導入実績があるパッケージだからといって信頼できるような状況にはなかった旨を主張する。
しかしながら，全ての機能を網羅していなかったというのはデモ機であるから当然のことであり，一審原告の職員がこれらを利用してパッケージの確認を行わなかったとしても，その結果を一審被告の不利益に扱うことは相当ではない。また，パッケージの機能と現行システムの機能とが違うことは当然のことであって，このことが，デモ機によってパッケージの確認ができなくなる理由になるとはいえない。
イ一審原告は，本件仕様凍結合意後も一審被告が書面（カスタマイズ仕様書等）又は開発したシステムの確認を一審原告に求めたのは，一定の変更等の余地があることを前提とするものであった旨を主張する。しかしながら，ベンダにおいて，開発したシステムの内容の確認をユーザに求めることは当然のことであって，だからといって，ユーザからなされる追加開発要望を受け入れることをベンダが許容していたということはできない。
また，一審原告は，本件仕様凍結合意後も，一審被告が一審原告の指摘を受けて修正を行うなどした事実があった旨を指摘するが，これは，一審原告による追加開発要望を一審被告が拒否し切れなかったというにとどまり（１７１項目の追加要望参照），一審被告が本件仕様凍結合意後に出される追加開発要望に応じる義務を有していたことを裏付ける事実ということはできない。
ウ平成２１年７月６日の第１２回推進事務局会議において，一審被告がカスタマイズを約束した項目以外には対応できないと回答したことに対し，一審原告が，特段の異議を述べなかったこと（認定事実(6)テ），また，翌７日の第８回専門部会において，Ｂ教授が，今後開発プログラムが徐々に出来上がってくると発言したこと（認定事実(6)ト(ｱ)）について，一審原告は，電子カルテカスタマイズ要望一覧（甲７）の導入範囲欄に「○」が付されたものを開発対象とすることを一審原告が了解したということを示すものに過ぎない旨を主張する。
しかしながら，これらは，本件仕様凍結合意後は追加開発要望を出すことができないと一審原告自身認識していたと評価する根拠というべきであって（補正して引用する原判決１１１頁２６行目「現に」から同１１２頁１１行目末尾まで参照），一審原告の上記主張は採用できない。エ一審原告は，開発範囲を絞ってまで本件システムの運用開始を早めなければならない事情はなかった旨を主張する。
しかしながら，電子カルテ化が一審原告にとって喫緊の課題であったことは，一審原告自身が主張しているところであり（第２の３(8)カ），平成２２年１月４日に本件システムの運用開始を実現するために，開発範囲を絞る旨の本件仕様凍結合意をする必要性は，一審原告の側にも強く存在していたというべきである。


オ一審原告は，本件仕様凍結合意が今後一切の追加開発要望を出さないという合意であるとしても，一審原告はそのような認識は有しておらず，これは，仕様凍結の意味やその後の手続等について適切な説明をしなかった一審被告の責任である旨を主張する。
しかしながら，一審原告自身，本件仕様凍結合意が今後一切の追加開発要望を出さないという合意であると認識していたことは，上記ウや，一審原告による追加開発要望のために本件システム開発が遅れており，開発対象に取り込むべき開発要望の精査を行ってきた結果本件仕様凍結合意に至った経緯（認定事実(6)オないしテ）などに照らして明らかである。もっとも，現場の医師らには，そのような認識が必ずしも浸透していたとはいえず，これが本件の紛争の根本的な原因の一つとなっていたことは，前記４(1)イ(ｱ)のとおりであるが，これは，一審被告ではなく，一審原告の責任というべきである。
一審原告の上記主張はその前提を欠いているというべきである。カ以上のとおりであって，本件仕様凍結合意後も追加開発要望を出すことが禁止されてはいなかった旨の一審原告の主張は採用できない。６争点(5)（１７１項目の追加要望の開発対象該当性）について(1)一審被告は，一審原告が本件仕様凍結合意後に開発対象外の１７１項目の追加要望（ただし，通番０１２は欠番であり，通番１０５と通番１６３が同一であるので，実数は１６９項目である。）を出し，この結果，本件システム開発が遅延した旨を主張する。
これに対し，一審原告は，１７１項目の追加要望（実数は１６９項目）のうち，開発対象外の要望は３項目（通番１３６，１４４，１４５）であることは認めるが，１２項目（通番０１１，０３５，０９１，１０５（１６３と同じ。），１１４，１１７，１１８，１３１，１３５，１４２，１６２）は一審原告が要望したものではなく，その余の１５４項目は開発対象内の開発要望であり，開発対象外の開発要望ではない旨を主張する。(2)そこで検討するに，１７１項目の追加要望は，本件システムの引渡しが履行期になされなかったこと（債務不履行）についての帰責性がなく，また，一審原告に協力義務違反が認められる根拠の一つとして一審被告が主張するものであるから，これらの開発要望が出されたこと及びそれが開発対象外の開発要望であることについて一審被告が主張立証責任を負うものというべきであり，これに反する一審被告の主張は採用できない。そして，１７１項目の追加要望（実数は１６９項目）のうち，一審原告が本件仕様凍結合意後に要望を出したのは１６２項目（実数は１６１項目）であり，このうち１２５項目（実数は１２４項目）が開発対象外の開発要望であったと認められる。その理由は，以下のとおり補正するほか，原判決「事実及び理由」欄の「第３当裁判所の判断」の６項のとおりであるから，これを引用する。なお，下記の加除訂正の結果，項番が欠けたものは欠番とする。ア原判決１１３頁２０行目冒頭から同２５行目末尾までを以下のとおり改める。
「(3)通番００２，００５，００６，０１３ないし１５，０２３ないし０２６，０２８，０２９，０３１，０３４，０３８，０４０，０４１，０４４，０４５，０４８，０５０，０５５，０５６，０５８ないし０６０，０６２ないし０６４，０６８ないし０７０，０７４ないし０７８，０８１，０８５ないし０８８，０９２，０９５，０９６，１００，１０６，１０７，１０９，１１０，１１２，１１５，１１６，１１９，１２１，１２３，１２５，１２８ないし１３０，１３３，１３４，１３７ないし１４１，１６１，１６４，１６６ないし１６９についていずれも，本件技術仕様書（甲６）において分類１（パッケージ標準機能）又は２（他病院機能）とされ，カスタマイズを予定していない機能についてカスタマイズを求めるものである。これらの中には，一審原告と一審被告の担当者間で資料や情報のやりとりがあったもの（通番０１３（甲６５），通番０２４（甲６７，８４），通番０２５（甲６７），通番０２８（甲８１），通番０４１（甲１７０〔１３，資料３１〕），通番１３３（甲８１，乙４８５），通番１６６ないし１６８（弁論の全趣旨）や，一審原告がカスタマイズを求めたのに対して一審被告が明確な拒否をしなかったもの（通番０２６（甲７１），通番０４０（甲１７０〔１２，１３，資料３０〕），通番５８（甲１０９〔１，２，添付資料１〕，通番０６９（甲７３，９９の２），通番１３４（甲１０９〔３〕），通番１３８（甲１２８〔４〕，１２９））などもあるが，いずれも，専門部会などにおいて開発対象とする旨の明確な合意がなされたと認めるに足りる証拠はない。
また，一審原告の主張を踏まえても，パッケージ標準機能又は他病院機能として一審被告が提供する機能に不具合がある，あるいは，一審原告病院の運用の変更によっては対処できない重大な支障が生じると認めるに足りる証拠はない。
したがって，これらの要望はいずれも開発対象外の開発要望である。」
イ同１１３頁２６行目「(2)」を「(4)」と改める。ウ同１１４頁１６行目冒頭から同１１６頁１４行目末尾までを以下のとおり改める。
「(5)通番００７ないし０１０について
要望１については，本件技術仕様書（甲６）において分類１とされている機能の追加変更を求めるものであり，かつ，本件契約後，開発対象に含める旨の個別の合意が成立した形跡は見られない。要望２は，検査同意書取得対象オーダ画面の「同意書の取得確認」欄で「する」をチェックして「ＯＫ」を選択した場合，検査同意書が自動印刷される機能（電子カルテカスタマイズ要望一覧ＣＲ－２８７（甲７〔１９〕，乙４７０の２）について，「する」を「済み」に，「しない」を「未了」にそれぞれ変更するとともに，「同意書の取得確認」欄で未了をチェックして「ＯＫ」を選択した場合にも検査同意書が自動印刷される機能を求めるものである（乙４７０の３）。要望２は，上記電子カルテカスタマイズ要望一覧ＣＲ－２８７に明示された機能ではなく，同機能について更なる追加変更を求めるものである。要望３が開発対象内の開発要望であることは当事者間に争いがない。したがって，通番００７ないし０１０のうち，各要望１及び２は開発対象外の開発要望である。」
エ同１１６頁２０行目冒頭から同１１７頁２５行目末尾までを次のとおり改める。
「(10)通番０１６について


一審原告は，正規ラベルを二連ラベルにすることが合意されていた（電子カルテカスタマイズ要望一覧ＣＲ－２５９（甲７〔１８〕）から，仮ラベルも二連ラベルにすべきことは当然のことであると主張する。
しかしながら，上記ＣＲ－２５９は検体検査オーダにおける検体ラベルに関するものであって（弁論の全趣旨），病理オーダの仮ラベルを二連ラベルにすべき根拠となるものではなく，他に本要望に係る個別の合意が成立した形跡は見られないから，開発対象外の開発要望と認められる。」
オ同１１８頁１８行目冒頭から同１２１頁１行目末尾までを以下のとおり改める。
「(12)通番０１８について
平成２１年３月３１日までに，ＸＰフィルム管理システムの仕様に関して，ＸＰ番号を採番し，又は削除する機能を備えるものと合意されたことについては，当事者間に争いがなく，係る合意を反映した画面設計仕様書等が，甲６８の３及び４である。
一審被告が主張する通番０１８に係る一審原告の開発要望は，診療予約がなく，かつ，再来受付機も経由しなかった患者が放射線部門へ直接行った場合への対応であり（乙３１の２），これは，上記のとおり一旦合意により確定した仕様について，本件仕様凍結合意後である同年９月９日になって追加変更を求めたものである。
したがって，本件通番０１８は，開発対象外の開発要望である。
(13)通番０２０について
一審原告は，本件システムとナースコールシステム（ケアコム製）とのインターフェース（連携。本件技術仕様書（甲６）上，分類１とされていた。）に関し，漏れなく情報の送受信ができるよう求めたものであると主張する。これは，結局のところ，現行システムとナースコールシステムとのインターフェースと同じようにＨＬ７をベースとするインターフェースの開発を行わなければ実現できない機能である（弁論の全趣旨）。
本要望は，上記のとおり分類１での提供が予定されていた機能の変更を求めるものであって，開発対象外の開発要望である。」カ同１２１頁１２行目冒頭から同１２３頁１９行目末尾までを以下のとおり改める。
「このことは，プリンタの変更が納期遅延の原因となるか否か，パッケージとリコー製のプリンタとの組み合わせがＮＴＴ札幌病院等でも実績があるか否かによって左右されるものではない。」
キ同１２４頁６行目冒頭から同１２５頁１４行目末尾までを以下のとおり改める。
「(21)通番０３５について
一審原告は，本要望に関し，質問をしたに過ぎないと主張する。しかしながら，一審原告のＧ副部長は，平成２１年８月５日，独自の外字対応方法についてＮＥＣから情報提供を受けたとして一審被告のＳＥに電子メールした（乙４７１）上で，同年１１月１４日，一審被告のＣＰＬらに対し，「人名用漢字（中略）並びに第一・第二水準以外の文字の取り扱いについてはかねてより指摘，質問しているところですが，どのように対処されるお考えでしょうか。（中略）速やかに回答願います。」と電子メールを送信した事実（甲１６５〔添付資料３〕）が認められる。
これは，分類２（他病院機能の移植）によるものとされていた外字対応方法について，新たな外字対応方法の実現を強く求めるものであって，単なる質問と見ることはできない。
したがって，通番０３５は，開発対象外の開発要望である。
(22)通番０３６について
一審原告は，平成２１年８月１４日，パスワードの暗号化アルゴリズムをＳＳＨＡ方式とすることで確定しており，その後，一審原告がその変更を申し入れた事実はない旨を主張する。
しかしながら，平成２１年９月２９日，三菱電機ＩＴ（一審原告側の業者）担当者から一審被告のＭＳＥに対して，パスワードの暗号化アルゴリズムＳＨＡ－２５６はＬＤＡＰサーバを構成するソフトウェアに対応していないので，ＳＳＨＡ方式に変更したい旨の電子メールが送信されている（乙５６０，弁論の全趣旨）。これは，同日以前に，一審原告（三菱電機ＩＴ）と一審被告との間で，パスワードの暗号化アルゴリズムをＳＨＡ－２５６とすることを合意しており，同日，ＳＳＨＡ方式に変更することを求めたものと見るべきであり，一審原告の主張するように，単に一審被告からの問合せに回答したに過ぎないとは考えられない。
したがって，通番０３６は，開発対象外の開発要望である。」ク同１２６頁６行目冒頭から同１３３頁２行目末尾までを以下のとおり改める。
「(27)通番０４３について
一審原告は，電子カルテカスタマイズ要望一覧ＣＲ－５０３（甲７〔１１〕）で開発が合意されていた機能の開発を指示したに過ぎないと主張する。
しかしながら，上記合意は，経過表上，インバランス項目，アウトバランス項目，バランスの各々について，1時間ごとから1   日ごとに累計と積算を表示するというものではあるが，これを「累計／積算」の形式で表示することまで合意したものとは認められない。したがって，通番０４３は，開発対象外の開発要望である。
(28)通番０４７について
一審原告は，いずれも，電子カルテカスタマイズ要望一覧ＣＲ－３２４及び３８７（甲７〔４，６〕）で開発が合意されていた機能の実現又は具体化・詳細化に過ぎないと主張する。
しかしながら，上記機能については，平成２１年７月２９日までに一審原告の了解を得て開発された機能の更なる変更要望であり（乙４７，弁論の全趣旨），いずれも，開発対象外の開発要望である。
(29)通番０５７について
一審原告は，本件技術仕様書（Ｃ３－２）１－５－１８に基づいて，検体検査オーダに自由文で情報入力ができるよう求めたに過ぎない旨主張する。
しかしながら，上記は，検体検査部門業務に関する機能であって，検査オーダに関するものではない。
検査オーダに関する本件技術仕様書（Ｃ４－１）１－２－２１は，分類１とされており，電子カルテカスタマイズ要望一覧ＣＲ－３４２（甲７〔１７〕）により検査オーダに穿刺部位等の情報を登録できることなどが合意されてはいるものの，一審原告が主張するような情報入力については合意されていない。
したがって，通番０５７は，開発対象外の開発要望である。」ケ同１３３頁１４行目冒頭から同１３４頁１１行目末尾までを削る。コ同１３４頁２２行目冒頭から同１３８頁２４行目末尾までを以下のとおり改める。
「(40)通番０６６について


一審原告は，輸血依頼伝票のレイアウト（分類３）について，一審原告の指示を伝えたに過ぎない旨主張する。
しかしながら，乙５９によれば，一審被告が交付を受けていた輸血依頼伝票には，抗体欄は設けられておらず，また，「土曜・日曜はスタンバイのため輸血部に保管されています。」というコメントは記載されていなかったものであり，平成２１年１０月になって，レイアウトの変更を指示したものと認められる。
この点，一審原告のＨ技師は，平成２０年１１月２８日，一審被告に対して，現行システムの印刷物（抗体欄が設けられており，「輸血予定日が休日の為，スタンバイ扱いとなります。」というコメントが常に表示されているもの）を交付して，輸血依頼伝票のレイアウトを指示した旨の陳述書（甲１８４）を提出する。しかしながら，同陳述書に添付された輸血依頼伝票は，本件訴訟提起後にＮＥＣに依頼して提供を受けたものというのであって（甲１８４〔１〕），Ｈ技師が一審被告に交付したという書面と同一のものであると認めるに足りる証拠はない。
したがって，通番０６６は開発対象外の開発要望である。
(41)通番０６７について
一審原告は，採取ラベルへの印字情報（本件技術仕様書（甲６）上分類３とされ，また，電子カルテカスタマイズ要望一覧ＣＲ－３４３（甲７〔１７〕）において現行システムにおいて使用しているものと同等の内容にすることとされていた。）について，合意どおりの開発を求めたに過ぎないと主張する。
しかしながら，一審被告は，現行システムと同等の内容を印字するものとして作成した帳票を作成して，平成２１年１０月２２日，Ｒ技師に確認を求め，その了承を得ていたのであって（乙４０の１，乙５２４〔２９，３０〕），その後，これを変更するよう要望する通番０６７は，開発対象外の開発要望というべきである。
なお，証拠（乙５２４〔３０〕）によれば，材料名として「その他」を選択することは極めて例外的な場合に限られることが認められ，これによって業務が大きく停滞するものとは認められない。
(45)通番０７１について
一審原告は，「指示受け画面」にオーダの一覧を表示する機能（分類３）について，一審原告の指示を伝えたに過ぎないと主張する。しかしながら，「指示受け画面」に一覧表示するオーダについては，平成２０年１２月２６日の第２回看護業務支援ＷＧにおいて，「検体検査，輸血，注射，処方，処置，継続指示」に「細菌とリハビリ」を追加することとして確定された（甲２１９〔２〕）にもかかわらず，一審原告は，本件仕様凍結合意後にその変更を求めたものであって，開発対象外の開発要望と認められる。
(46)通番０７２について
一審原告は，本件要望に関し，質問をしたに過ぎないと主張する。しかし，弁論の全趣旨によれば，通番０７２は単なる質問ということはできず，分類２（他病院機能の移植）によるものとされていた外字対応方法について，新たな外字対応方法を求めるものであって，開発対象外の開発要望と認められる。」
サ同１３９頁１２行目冒頭から同１４１頁４行目末尾までを削る。シ同１４２頁３ないし４行目「使用に耐えないほどの」から同６行目「照らせば」までを以下のとおり改める。
「本件技術仕様書（甲６）上分類１又は３とされた機能に関するものであり，分類３とされていた輸血依頼伝票のレイアウトについても本件仕様凍結合意時までにカスタマイズ内容の確認がなされ（電子カルテカスタマイズ要望一覧ＣＲ－１０８，１０９。甲７〔１４〕），本件仕様凍結合意により画面，帳票を含めた追加開発要望をしない旨が合意されていたことな
どに照らせば」
ス同１４２頁９行目冒頭から同１４４頁３行目末尾までを以下のとおり改める。
「(55)通番０８３，１７０について
一審被告は，一審原告が放射線オーダにおいて検査部位を「歯式」で登録する旨の追加開発要望を出した旨主張する。
この点，本件技術仕様書（Ｃ４－２）１－１－４及び１－１－１３では，「検査部位」（「部位」）をリストから選択することにより，依頼情報の登録が行える機能をパッケージ標準機能（分類１）により提供する旨が記載されているが（甲６〔Ｃ４－６，７〕），特に「歯式」で登録することは記載されていないから，歯式により部位を登録できなかったとしても，部位を特定することができれば，上記要件を満たすことになる。
そして，パッケージにおいても，放射線オーダの機能が存在し，歯についても，予めシェーマ（撮影部位を示すための下絵のようなもの。乙３１５の２４〔００－１３〕参照）を登録しておけば，放射線オーダ画面において，当該シェーマを選択し，撮影部位を丸で囲む等の方法により，撮影部位を登録することが可能だったし，あるいは，詳細指示画面において，選択したシェーマの下にはフリーコメントフィールドが用意されているから，ここにコメントを入力することにより，文字で撮影部位を登録することも可能だった（乙３１５の２４〔００－１１〕，乙３１７〔２３ないし３０〕）。このことは，ＣＰＬが，平成２１年１２月９日の第１４回専門部会において，歯式登録の実装は困難であるが，「シェーマとして送ることやコメントとしてオーダ情報を送る方法が考えられる。」と説明しているとおりである（乙２の１４〔３〕）。
にもかかわらず，一審原告は，本件仕様凍結合意後である平成２１年１１月１９日になって，歯式部位を登録する機能の追加を求めたのであって（乙７４），通番０８３，１７０は，開発対象外の開発要望である。」
セ同１４４頁１３行目冒頭から同１４５頁２６行目末尾までを削る。ソ同１４６頁１７行目冒頭から同１４７頁１２行目末尾までを以下のとおり改める。
「(62)通番０９１について
一審原告の要望は，物品請求オーダの「請求部署」欄に，端末の設置されている病棟が既定値初期表示されるよう求めるものであり，本件技術仕様書（甲６）では分類３とされている。
しかしながら，一審被告は，平成２１年５月２７日までに，物品請求オーダシステムを開発し，ＷＧにおいて一審原告の確認を得ていたところ（乙４７５），一審原告は，本件仕様凍結合意後である同年１１月２５日になって，その一部を変更することを求めたものである（乙８１，４７０の１４）。
したがって，通番０９１は，開発対象外の開発要望である。」タ同１４８頁１０行目冒頭から同２１行目末尾までを削る。チ同１４９頁１０行目冒頭から同１５０頁１６行目末尾までを以下のとおり改める。
「(68)通番０９９について


証拠（甲７〔１７〕，１０９〔添付資料２〕，乙４０の１）によれば，一審原告と一審被告は，電子カルテカスタマイズ要望一覧ＣＲ－３４３において，「採取ラベルへの印字情報は，現行使用しているものと同等の内容とする」旨合意していたこと，現行システムの採取ラベル（甲１０９〔添付資料２〕）には，採取管コメントが印字される仕様になっていたが，一審被告の作成した採取ラベル（乙４０の１）には採取管コメントが印字されない仕様になっていたことが認められる。
しかしながら，証拠（乙４０の１，乙５２４〔２９，３０〕）によれば，一審被告は，採取管コメントが印字されない仕様になっている上記採取ラベルを作成して，平成２１年１０月２２日，Ｒ技師に確認を求め，その了承を得たというのであって，採取ラベルの仕様は，一審原告と一審被告との合意により，乙４０の１のものに確定されたと見るべきである。
一審原告は，その後，採取ラベルに採取管コメントの印字を求めたのであって，通番０９９は，開発対象外の開発要望である。」ツ同１５１頁４行目末尾に改行の上，以下を加える。「なお，平成２１年１１月２８日の第１回外来リハーサル反省会において，一審原告が通番１０１に係る要望をしたのに対し，一審被告は「ご指摘いただいた事象について，調査及び修正させていただく。」と回答しているが（甲１０の１〔４〕），同回答をもって，一審被告が不具合を認めたものということはできず，この点に関する一審原告の主張は採用できない。」テ同１５１頁１７行目冒頭から同１５２頁１２行目末尾までを以下のとおり改める。
「(72)通番１０３について
通番１０３のうち，採取ラベルに負荷薬剤情報を印字するよう求める部分は，前記(68)で説示したとおり，Ｒ技師の確認，了承を得てラベルの仕様を確定させた後になって，採取ラベルに負荷薬剤情報を印字することを求めたのであるから，開発対象外の開発要望である。また，通番１０３のうち，負荷試験入力画面から登録された負荷薬剤を，それとは別画面である検体検査オーダ詳細画面へも反映させるよう求める要望が出されたことは，乙９１により認められるが，このような機能は本件技術仕様書にも電子カルテカスタマイズ要望一覧にも記載がなく，開発対象外の開発要望であると認められる。したがって，通番１０３は，開発対象外の開発要望である。」ト同１５３頁６行目「８日」を「９日」と改める。ナ同１５３頁１２行目冒頭から同１５４頁６行目末尾までを削る。ニ同１５５頁１９行目冒頭から同１５７頁２行目末尾までを削る。ヌ同１５７頁１９行目冒頭から同１５９頁１８行目末尾までを以下のとおり改める。
「(82)通番１１４について
一審原告の要望は，電子カルテカスタマイズ要望一覧ＣＲ－１８８「生理部門システムで中止を行った際に電子カルテのオーダのステータスを中止に変更する。」に関するものであるが，甲７〔１９〕において「導入範囲」に丸が付されておらず，導入範囲外とされていた。ところが，一審原告は，平成２１年１２月４日になって，再度同様の要望を提出したものである（乙１０１）。
なお，一審被告の主張中には，本要望が提出された時期を「平成２１年８月頃」とするものがあり（原判決別紙１７１項目主張対比表の通番１１４の「被告の主張」欄の「原告による要望」欄①），時期の点で齟齬があるが，いずれにせよ本件仕様凍結合意後に要望を出したという点で同一の要望をいうものと考えられる。
したがって，通番１１４は，開発対象外の開発要望である。」ネ同１６１頁１２行目冒頭から同１６３頁８行目末尾までを以下のとおり改める。
「(87)通番１２４について
一審原告の要望は，負荷試験項目と日内変動項目を同一オーダとして依頼しても検体部門システムに情報送信されるようにしてもらいたいというものである。
しかしながら，本件技術仕様書において，負荷試験の依頼を入力できる機能（（Ｃ４－１）１－２－２２）と日内変動検査の依頼を入力できる機能（Ｃ４－１）１－２－２３）とは別項目になっており（いずれも分類１。甲６〔Ｃ４－３〕），負荷試験項目と日内変動項目の双方について同一タイミングでオーダできることを約束したものではない。このため，一審被告は，仕様変更の要望と理解して，プログラム修正により対応せざるを得なかった（乙１０７）。
したがって，通番１２４は，開発対象外の開発要望である。
(88)通番１２６について
一審原告の要望は，電子カルテシステムから感染症管理システムへ送信する患者基本情報のうち，「感染症名」データについて，当初プロブレム情報を送信する予定であったものを，病名情報へ変更することを求めたものである。
電子カルテシステムから感染症管理システムへ送信する患者基本情報については分類３とされていたが（本件技術仕様書（Ｃ３－４）１－４－１－１。甲６〔Ｃ３－４－５〕），一審被告は，上記患者基本情報うち「感染症名」について，プロブレム情報を送信するものとする細菌検査部門システム接続仕様書（乙４８４）を作成して，平成２１年１０月９日，Ｇ副部長から確認を得た（弁論の全趣旨）。通番１２６に係る要望は，その後である同年１２月になって，プロブレム情報ではなく病名情報を送信するよう変更を求めたものであって（乙１０８），開発対象外の開発要望である。」
ノ同１６４頁６行目冒頭から同１６７頁４行目末尾までを以下のとおり改める。
「(91)通番１３１について
一審原告は，本要望を出していないと主張する。
しかしながら，一審被告のＳＥは，平成２１年１２月１７日に一審原告から上記要望を受けたものとして問題管理票を作成しており（乙１１１），一審原告のＲ技師も，要望の事実は確認できていないものの，誤認混同を招く数字の削除又は改定の趣旨で要望を出した可能性がある旨の陳述書を提出していること（甲１６７〔１０〕）からすると，本要望は，一審原告によって出されたものと認められる。そして，本件技術仕様書（甲６）上，本要望に係る機能は分類１とされており（本件技術仕様書（Ｃ４－１）１－６－１１。甲６〔Ｃ４－５〕），カスタマイズを予定していなかった項目についての要望であったと認められる。
したがって，通番１３１は，開発対象外の開発要望である。」ハ同１６７頁１０行目「乙８５の２〔３〕」の後に「，乙１１４」を加える。


ヒ同１６７頁２５行目冒頭から同１７０頁２６行目末尾までを削る。フ同１７１頁１行目「(99)」を「(98)」と改める。ヘ同１７１頁５行目末尾に改行の上，以下を加える。
「(99)通番１４３について
一審原告は，処方オーダに関する本件技術仕様書（Ｃ４－１０）１－３－５に基づいて，一審原告の運用に合った開発を求めたに過ぎない旨主張する。
しかしながら，一審原告の求める入院処方（麻薬あり）の処方指示書再発行機能は，本件技術仕様書には記載がない。
したがって，通番１４３は，開発対象外の開発要望である。」ホ同１７１頁１１行目冒頭から同１７２頁１０行目末尾までを以下のとおり改める。
「(101)通番１４６について
一審原告の要望は，本件システムに現行システムの手術歴を移行できるようにしてほしいというものである。
しかしながら，手術歴（検査結果歴，レポート）は，ＰＤＦ等のデータを一審原告が作成し，これを指定フォルダに送信することによって閲覧可能な状態にするものとされており（甲６〔添付資料（Ｄ）１－１１－２－１〕），本要望はこれを変更することを求めるものであるから，開発対象外の開発要望である。」
マ同１７２頁１６行目「乙８５の２〔３〕」の前に「乙２の１４〔１〕，」を加える。
ミ同１７３頁５行目冒頭から同９行目末尾までを削る。ム同１７３頁２２行目冒頭から同１７４頁１３行目末尾までを削る。メ同１７５頁３ないし４行目「被告は開発対象でなかったことを積極的に主張するものではないから」を「弁論の全趣旨によれば」と改める。モ同１７５頁６行目冒頭から同９行目末尾までを削る。ヤ同別紙１７１項目主張対比表の通番０１３，０１８，０２３，０２５，０２８，０３４ないし０３６，０３８，０４１，０４３，０４４，０４７，０５０，０６４，０６６，０６７，０７７，０８３，０９１，０９６，０９９，１０３，１１４，１１９，１２１，１２４，１２５，１２９ないし１３１，１３３，１３９，１６９，１７０の「当裁判所の判断」欄を全て「×」と改める。
(3)当審における一審原告の主張について
個別の項目についての当審における一審原告の主張がいずれも採用できないことは，上記(2)で認定説示するとおりである。
７争点(6)（一審原告のマスタの抽出義務の有無等）について(1)前提事実(5)のとおり，マスタ（データ処理に必要な基本データをまとめたファイル）のうち，①システム運用開始後に「原則として変更しないマスタ」（画面に表示する項目の初期設定やチェック機能の有効化，無効化などの設定といった，主としてシステム設定に関するもの）の作成義務が一審被告にあったことは争いがないが，②システム運用開始後に「継続的な設定変更・確認が必要なマスタ」（薬品や検査項目などのように，ユーザである病院によって異なり，一定の頻度で変更や更新が行われるもの）の作成義務（現行システムからの抽出義務とほぼ同義である。）が一審原告にあったか否かは争いがある。
(2)そこで検討するに，本件契約上マスタの抽出義務を負っていたのは，一審原告であり，しかるに，一審原告は，マスタの抽出義務を怠り，一審被告がマスタの作成を代行するに際しても協力を怠ったものと認められる。その理由は，以下のとおり補正するほか，原判決「事実及び理由」欄の「第３当裁判所の判断」の７項のとおりであるから，これを引用する。ア原判決１７６頁２１行目冒頭から同１７７頁２行目までを以下のとおり改める。
「(ｱ)一審原告が取りまとめた本件要求仕様書（甲４〔ＡＢＣＤ－１８５〕）には，「移行するデータ対象は，現病院情報管理システムに残る全てのデータ（旧システムデータと言い，これにはマスターデータを含む。）の内，診療・医事業務の継続に必要な範囲とし，本学と協議して定めるとする。」（（Ｄ）１－１１－２－１），「旧システムデータの抽出作業費用は，本調達に含まれる。」（（Ｄ）１－１１－２－３）と記載されていた。
これを受けて，一審被告が一審原告に入札に当たって提出した本件技術仕様書（甲６〔Ｄ－５〕）には，「移行するデータ対象は，現病院情報管理システムに残る全てのデータの内，診療・医事業務の継続に必要な範囲とします。具体的な移行データの対象範囲及び移行方法については，添付資料に詳細に記載致します。」（（Ｄ）１－１１－２－１），「旧システムデータの抽出作業費用は，弊社の提案範囲に含みます。」（（Ｄ）１－１１－２－３）と記載し，同添付資料（甲６〔添付資料（Ｄ）１－１１－２－１〕）には，「各種マスタ情報」について「別途移行計画の中で定義いたしますが，お客さまによる入力によりその登録をお願いいたします。」と記載されていた。」イ同１７７頁５ないし６行目「いただける」を「頂ける」と改める。ウ同１７７頁１５行目「７，」の後に「１０，」を加える。エ同１７８頁６行目「システムの基本設定となるマスタ」を「マスタのうち，「日々メンテナンスが必要なもの，随時あるいは定期で変更が必要なもの」」と改める。
オ同１７９頁２行目冒頭から同９行目末尾までを以下のとおり改める。「(ｸ)平成２１年３月３１日の第９回推進事務局会議において，一審被告の担当者が，「マスタ移行について，ＮＥＣのマスタとＮＴＴのマスタの共通項目を調査し，移行可能なデータを調査する。移行できない項目は，病院様からの指示，例えばマスタ設定ができる資料のご提出により弊社がマスタ設定を行い，病院様に確認していただくか，病院様に設定していただく。」と説明したところ，一審原告からは特に異論や疑義などは出されなかった。（甲２０８〔１，３〕）」カ同１８０頁２３行目末尾に改行の上，以下を加える。「また，薬品や検査項目などのように病院ごとに異なる「継続的な設定変更・確認が必要なマスタ」の作成は，医療業務に対する知識が必要であるうえ，病院ごとに医療業務の内容及びデータ処理の実情が異なることから，医療業務に従事していない一審被告が単独でこれらマスタを作成することは不可能なのであって，ユーザである一審原告の責任で作成し，その後の継続的な設定変更・確認を行うことが必要なものである（乙５２４〔４３〕）。」
キ同１８３頁２４行目「５２４〔５１〕」を「５２４〔５０〕」と改める。
(3)当審における一審原告の主張について


ア一審原告は，本件要求仕様書（甲４）及び本件技術仕様書（甲６）において，マスタの抽出は一審被告の義務である旨記載されており，一審原告は，平成２０年１０月９日に実施した応札者に対する１回目のヒアリングでもその旨を確認した旨を主張する。
しかしながら，一審原告の指摘する本件要求仕様書及び本件技術仕様書の記載（前記(2)ア）は，一審被告が一定範囲のマスタの抽出作業を行うこと及びその場合の費用を一審被告が負担することを定めたものに過ぎず，全てのマスタの抽出作業を一審被告が行う旨定めていたということはできない。プロジェクト計画書（甲６３〔本文１２〕）の「既存システムに格納されている情報を新システムへ移行する。移行範囲は大学殿と協議のうえ，決定する。」との記載も同様である。
また，応札者に対する１回目のヒアリングにおける一審被告の回答（認定事実(4)テ）も，本件技術仕様書の上記記載について確認したにとどまり，これを超えて，全てのマスタの抽出作業を一審被告が行うことを約束したものということはできない。
イ一審原告は，一審原告にマスタの抽出義務があるかのような記載がある提案補助資料（乙１１）は，本件技術仕様書の下位に位置付けられる文書であって，両者が矛盾する場合は後者が優先する旨を主張する。しかしながら，上記アのとおり，本件技術仕様書上も，全てのマスタの抽出作業を一審被告が行う旨定めていたということはできず，一審原告の上記主張はその前提を欠く。
ウ平成２０年１１月１４日のキックオフ時のＣＰＬのＤ薬剤師への回答（認定事実(5)イ(ｳ)ｂ）も，本件技術仕様書の記載に反して，一審被告が全てのマスタの抽出作業を行うことを約束したものということはできない（補正して引用する原判決１８１頁１９行目冒頭から同１８２頁１２行目末尾まで参照）。
エ一審原告は，マスタスケジュールにおいて一審原告の役割と記載された「マスタ作成」とは，現行システムにないマスタを新規に作成する作業を意味し，これに限って一審原告が作成義務を負う旨を主張するが，マスタスケジュールの上記文言をこのように狭く解釈すべき理由はなく，一審原告の上記主張は採用することができない。
オ一審原告は，平成２１年３月３１日の第９回推進事務局会議において，一審被告からなされた「移行できない項目は，病院様からの指示，例えばマスタ設定ができる資料のご提出により弊社がマスタ設定を行い，病院様に確認していただくか，病院様に設定していただく。」との発言に対し，一審原告から異議が出なかったこと（認定事実(6)ス(ｳ)），同年４月２７日の第７回専門部会において，Ｊ医師が「なるべく職員がマスタを作成することがないようＮＴＴにお願いしたい。」と発言したこと（認定事実(6)セ(ｴ)）について，いずれも，一審原告がマスタの抽出義務を負っていたことを自認したものということはできない旨を主張する。しかしながら，上記事実は，いずれも，一審被告がマスタの抽出や作成を全て行うべきであるとまで一審原告は考えておらず，一審原告においても，一定のマスタの抽出及び作成作業を行うことを自認していたことを裏付けるものであることは明らかであって，一審原告の上記主張は採用することができない。
カ一審原告は，一審被告がマスタの抽出作業を行い，あるいは，同抽出義務があることを前提とする行動を採っていた旨を主張する。(ｱ)一審原告は，一審被告が，①平成２０年１２月１９日及び平成２１年１月１４日，ＮＥＣから現行システムの既存マスタのデータ抽出に関する見積書を取得していた事実，②平成２１年１月２６日の推進事務局会議において，マスタ移行についてＮＥＣと検討を進めており，既存データベースから実データを抜き出すことの了解を得ている旨を説明していた事実，③同年３月１７日の第６回専門部会において，現行システムからマスタを抽出済みである旨の報告を行っている事実を指摘し，これらは，一審被告がマスタの抽出作業を行い，あるいは，同抽出義務があることを前提とする行動である旨を主張する。
しかしながら，一審被告はもともと一定範囲のマスタについて移行義務を負っているのであって（前提事実(5)参照），一審原告の指摘する上記①ないし③が，これを越えて，「継続的な設定変更・確認が必要なマスタ」の抽出作業に関する言動であったと認めるに足りる証拠はない。(ｲ)また，一審原告は，一審被告が，①検体検査システム及び物流システムについて，ＮＥＣに委託してマスタの抽出作業を行った事実，②５４の薬剤マスタのうち３３について抽出作業を行った事実を指摘し，これらは，一審被告がマスタの抽出義務を履行したものである旨を主張する。この点について，証拠によれば，上記①のうち，平成２１年９月２８日にＮＥＣに委託して抽出したデータの中に，検体検査システム及び物流システムについての「継続的な設定変更・確認が必要なマスタ」が含まれていたこと（乙２８０の１，４２５の１，５７７〔８，１２〕。これに対して，弁論の全趣旨によれば，乙２８１ないし２８３の各１に係る委託契約は，一審原告からの追加要望に応じるために，追加でデータ抽出を行うことを求めたものであって，「継続的な設定変更・確認が必要なマスタ」に関するものではなかったものと認められる。），上記②の事実（乙１３，１４，５２４〔４７〕）が認められ，これらは，一審被告が「継続的な設定変更・確認が必要なマスタ」の抽出作業を行ったものと認められる。
しかしながら，これらは，一審原告がその義務であるマスタの抽出作業を行わず，本件プロジェクトが停滞する中で，やむなく一審被告がその一部の作業を代行したものであったと認められ（乙５２４〔４７〕参照），これらの事実があったからといって，一審被告が「継続的な設定変更・確認が必要なマスタ」の抽出義務を負っていたということはできない。
そして，このように一審被告が一審原告に代わってマスタの抽出作業を行うに当たっても，一審原告は，既存システムのマスタの調査及び分析に必要な協力（ＮＥＣへの協力依頼等）を行わず，このため，一審被告の負担が増大したものと認められる（乙５２４〔４８，４９〕）。これに対して，一審原告は，平成２０年１１月１７日の打合せにおいて，ＮＥＣに対して，一審被告への協力を依頼しており，マスタのデータ抽出に関して，ＮＥＣへの協力依頼等を怠った事実はない旨を主張する。しかしながら，一審原告は，本来自らが行うべきマスタの抽出作業を一審被告に行わせていたのであるから，上記のような一般的・抽象的な協力依頼では足りないものというべきである。


キ一審原告は，一審被告の作成したマスタについて，途中の点検は想定されておらず，Ｄ薬剤師らが検証，動作確認を行わなかったという事実も存在しない旨を主張する。
しかしながら，抽出したデータを移行する前にその点検を行うことは当然必要になることであって，これは，一審原告の医療業務に精通し，また，医療の専門知識を有する者でなければ行うことができず，一審原告の上記主張はその前提において失当である。そして，Ｄ薬剤師らが一審被告の求めにも関わらず，マスタの検証，動作確認を行わなかったことは，補正して引用する原判決１８３頁９行目「さらに」から同１３行目末尾まで，同１８４頁３行目「同月頃には」から同７行目末尾まで等で認定説示するとおりであって，これらも，一審原告のマスタの抽出義務の懈怠というべきである。
ク一審原告は，平成２１年１０月１３日になっても，いわゆる「仕様凍結」の段階に至っていなかったから，マスタを先行して提出するような状況ではなかった旨を主張する。
しかしながら，本件仕様凍結合意が文字どおりの「仕様凍結」の合意であって，以後はマスタ作成等の作業に移る段階に至っていたことは，前記５のとおりであって，一審原告の上記主張はその前提を欠く。ケ一審原告は，ＣＰＬが提供を約束した他病院の処置マスタの提供が遅れるなど，十分なマスタ作成支援が得られなかった旨を主張する。しかしながら，ＣＰＬが，他病院のマスタの提供を求められた際，「マスタは病院独自のものであり，そのまま移植することは難しい。」と説明しているように（認定事実(6)セ(ｴ)），他病院のマスタはあくまでも参考程度のものであって，その提供が遅れたために一審原告のマスタの抽出作業が遅れたと認めることはできない。
コ以上のとおり，一審原告がマスタの抽出義務を負わず，したがってその懈怠もしていない旨の一審原告の主張は採用できない。８争点(7)（本件プロジェクト頓挫についての一審原告と一審被告の責任）につ
いて
(1)一審原告の債務不履行責任について
ア協力義務違反について
システム開発はベンダである一審被告の努力のみによってなし得るものではなく，ユーザである一審原告の協力が必要不可欠であって，一審原告も，一審被告による本件システム開発に協力すべき義務を負う（一審原告も，一般論として上記のような協力義務を有していることは認めているところである。）。そして，この協力義務は，本件契約上一審原告の責任とされていたもの（マスタの抽出作業など）を円滑に行うというような作為義務はもちろん，本件契約及び本件仕様凍結合意に反して大量の追加開発要望を出し，一審被告にその対応を強いることによって本件システム開発を妨害しないというような不作為義務も含まれているものというべきである。
しかるに，前記６などのとおり，一審原告が本件契約及び本件仕様凍結合意に反して大量の追加開発要望を出し，一審被告がこれに対応せざるを得なかったことから，本件システム開発が遅延した。また，前記７のとおり，一審原告がマスタの抽出義務を負っていたにもかかわらず，これを懈怠し，一審原告の協力が得られないまま一審被告が代行せざるを得なくなったことも，本件プロジェクトが遅延した理由の一つになっている。さらに，一審原告は，一審原告の追加開発要望に基づいて現行システムの備える機能を最大限取り込むことを要求しながら，そのために必要な現行システムの情報（基本設計書等）を十分に提供せず（乙５５５〔７ないし９〕），また，一審被告が一審原告に代わってマスタの抽出作業を行うに際しても，ＮＥＣに必要な協力依頼を行うことを怠った（前記７(3)カ(ｲ)）。
そして，前記３のとおり，本件システムは，遅くとも平成２２年４月２６日までには，一審原告の協力が得られずに保留せざるを得なかった１項目を除き，全て完成していたにも関わらず，一審原告は，独自の見解から本件システムの開発が一審被告の責任で遅延したとして，一方的に本件解除をした。
上記のとおり，一審原告には，本件契約上の協力義務違反（債務不履行）が認められる。
イ受領義務違反について
一審被告は，一審原告には本件システムの受領義務違反が認められる旨を主張する。
しかしながら，本件システムはほぼ完成していたとはいえ，一審被告が一審原告に対して即時の検収を求めたという事実は認められず（前記３(3)カ参照），一審原告に受領義務違反があったということはできない。
ウ当審における一審原告の主張について
(ｱ)一審原告は，①通番０８３（１７１項目の追加要望）に関して，パッケージ標準機能が歯科に対応していないとＣＰＬらが誤解していた可能性がある，あるいは，②一審被告のＳＥが作成した問題管理票（乙１０１，１０４の２，乙１１１など）には実態を反映していないものが少なくないなどとして，一審被告のＳＥの資質欠如が本件システム開発遅延の一因である旨を主張する。
しかしながら，上記①については，前記６(2)スのとおり，パッケージ標準機能は歯科にも対応可能であるが，歯式で検査部位を登録したいとの一審原告の要望に対応するものではない旨をＣＰＬが説明したというだけのことであり，誤った説明ではなく，ＣＰＬらがパッケージを熟知していなかったことを示すものとはいえない。
また，上記②のうち，乙１０１及び乙１１１については，前記６(2)ニ及びネで説示したとおり，実態を反映していないということはできない。乙１０４の２については，同記載の要望（通番１１７）を一審原告が行った事実を認めることはできないが（補正して引用する原判決１６０頁７行目冒頭から同２１行目末尾まで），これは，乙１０４の２の記載（平成２１年１２月１１日に通番１１７の要望があった旨）と一審被告の主張（同年１１月１４日に要望が出された旨）に齟齬があるために過ぎず，一審原告の主張と異なる機会に乙１０４の２の記載に沿った要望がされた可能性を否定するものではない。上記を含め，一審被告のＳＥが作成した問題管理票の中に，一審原告から要望がなかったにもかかわらず作成された，実態を反映していないものがあったと認めるに足りる証拠はない。
一審被告のＳＥの資質欠如が本件システム開発の一因である旨の一審原告の主張は，これを認めるに足りる的確な証拠はないものというべきである。
(ｲ)一審原告は，平成２１年７月７日になされた本件追加開発合意自体が一審被告の処理能力を超える過大なカスタマイズを約束したものであったのだとすれば，その後になされた追加開発要望が本件プロジェクト頓挫の原因となるものではない旨を主張する。


しかしながら，前記３(2)ウのとおり，一審被告は，平成２１年１月５日までには，本件追加開発合意によってカスタマイズを約束した６２５項目を含む６４８６項目のほとんどを完成させていたのであり，本件仕様凍結合意後に一審原告が大量の追加開発要望を出していなければ，同月３日までには本件システムを完成させ，同月４日から運用を開始することが十分に可能であったものと考えられる。
本件追加開発合意自体が一審被告の処理能力を超える過大なカスタマイズを約束したものであったとの一審原告の主張は採用できない。
(ｳ)マスタの抽出義務違反による影響について
ａ一審原告は，本件解除前に一審被告が本件プロジェクトが遅延した原因として説明していた中に，一審原告のマスタの抽出義務違反の指摘がなかったから，仮に一審原告のマスタの抽出義務違反があったとしても，これが本件プロジェクト遅延の原因になっていたとは認められない旨を主張する。
しかしながら，当時，一審被告は，本件プロジェクトの継続を希望して，その旨を一審原告に申し入れていた状況にあったから，あえて注文者である一審原告の義務違反を指摘しなかったと考えられるのであって，一審原告の上記義務違反が本件プロジェクト遅延の原因ではないということはできない。
ｂまた，一審原告は，一審被告のマスタ作成支援業務が不十分であった旨を主張する。
しかしながら，本件契約上，一審原告がマスタの抽出義務を負っていたのであって，一審被告がＮＥＣに依頼してマスタデータの抽出を行う義務を負っていたとはいえない（前記７(3)カ参照）。ＣＰＬによる他病院の処置マスタの提供が遅れたことが一審原告によるマスタの抽出作業の遅れにつながったということもできない（前記７(3)ケ参照）。
また，一審被告は，繰り返し，一審原告によるマスタの抽出作業が遅れている旨を指摘して，早期の対応を求めていたのに（認定事実(7)ウ(ｲ)，カ，ク(ｲ)，シ(ｲ)，(8)エ(ｳ)等），一審原告が抽出作業を怠っていたものである。
一審被告のマスタ作成支援業務が不十分であったという事実は認められない。
ｃ一審原告は，一審被告のデータ移行の方針が定まっていなかったために本件プロジェクトが遅延した旨を主張する。
この点，一審被告が，データ移行業務に関して，ＮＥＣから平成２１年２月２日に見積書を取得したこと，同年９月２８日にＮＥＣとの間で委託契約を締結したこと，その後，３回にわたって追加契約を締結したことは，証拠（乙２８０ないし２８３の各１）により認めることができるが，これが本件プロジェクトの遅延に影響したと認めるに足りる証拠はない。
(ｴ)一審原告は，ＮＥＣに対して一審被告に協力する旨を申し入れるなどしており，一審被告が現行システムの情報提供を怠ったとの事実は存しない旨を主張する。
もとより，一審原告が，一審被告に対し，本件契約上一審被告の義務とされていた業務の遂行を求めるだけであったのであれば，ＮＥＣに対する協力依頼などを行うことによって，現行システムの情報提供を積極的に行うべき義務があったということはできない。
しかしながら，本件においては，一審原告は，本件契約上一審被告の義務とされていた業務を越えて，分類１及び２についてのカスタマイズや本件仕様凍結合意以後も追加開発要望を出すことをやめず，現行システムの備える機能を最大限取り込むことを要求していた。また，マスタの抽出義務を負っていたのに，必要なマスタの抽出作業を行わず，一審被告が代わって同作業を行わざるを得なかった。上記のような事実関係を前提とすると，信義則上，一審原告は現行システムの情報提供を積極的に行うべき義務を負っていたというべきである。しかるに，一審原告が行った同義務の履行は，ＮＥＣに対して一審被告に協力するよう１回申し入れたこと，一審被告に現行システムのログイン権限を与えたこと，現行システムに関する画面イメージや帳票サンプル等を断片的に一審被告に交付したことなどにとどまっており，一審原告には同義務違反が認められるというべきである。
(ｵ)以上のとおり，本件プロジェクトが頓挫したことについて一審原告に責任がなかった旨の一審原告の主張はいずれも採用できない。
(2)一審被告の債務不履行責任について
ア前記２のとおり，本件システムの引渡日を平成２２年１月４日以降へ延期するとの合意があったとは認められず，約定の期日に本件システムの引渡しがなかった（履行遅滞）との事実は認められる。
しかしながら，本件システム開発が遅延し，結局引渡しがなされないまま本件解除に至ったのは，前記(1)アのとおり，一審原告が協力義務に違反したためであり，一審被告の責任によるものとは認められない。イまた，前記４(2)のとおり，一審被告は，分類３に限っては，要件定義書等を作成し，これを一審原告に提出して，専門部会において審議及び承認を得る義務があったが，これを怠っていたものと認められる。しかしながら，要件定義書等は，仕様を確定して，システムの具体的な実現方法を定義する内部設計（詳細設計）を行うために必要なものである（前記４(2)ア）。しかるに，本件においては，平成２１年７月７日の第８回専門部会において本件仕様凍結合意がなされ，以後，新たな機能の開発要求はもちろん，画面や帳票，更には操作性に関わる開発要求も含め，一切の開発要望を出さないこととされていた（前記５）。このように，要件定義書等が提出されていない段階で仕様凍結合意がなされたのは，本件技術仕様書によって開発対象が基本的に明確になっていた上，ＰＤＡの機能を除いて，ＷＧにおいて作成すべき画面イメージや帳票サンプル等の確認及び承認が得られていたからであったと考えられる（前記５(2)ア参照）。そうすると，一審被告による要件定義書等の提出義務違反は，本件仕様凍結合意後における本件システム開発の進行に影響を与えるものとはいえず，一審被告の責任によって本件プロジェクトが頓挫したということはできない。


ウ一審原告は，一審被告にプロジェクトマネジメント義務違反が認められる旨を主張する（補正して引用する原判決４０頁２０行目冒頭から同４１頁１行目末尾まで，同５行目冒頭から同４３頁２０行目末尾まで参照）。しかしながら，一審被告は，平成２１年３月４日以降，専門部会等において，繰り返し，一審原告による追加開発要望の多くは仕様外のものであること，一審被告としては，これらの追加開発要望に対応するのは難しく，同年９月２４日（本件原契約におけるリース開始日）に間に合わなくなることを説明した（認定事実(6)コ(ｱ)，シ(ｲ)，ス(ｲ)，セ，タ）。そして，一審被告は，同年７月７日，一審原告による６２５項目の追加開発要望を受け入れる（本件追加開発合意）一方で，以後は，新たな機能の開発要望はもちろん，画面や帳票，操作性に関わるものも含め，一切の追加開発要望を出さないという合意（本件仕様凍結合意）を取り付けたものである。このように，一審被告は，プロジェクトマネジメント義務の履行として，追加開発要望に応じた場合は納期を守ることができないことを明らかにした上で，追加開発要望の拒否（本件仕様凍結合意）を含めた然るべき対応をしたものと認められる。
これを越えて，一審被告において，納期を守るためには更なる追加開発要望をしないよう注文者（一審原告）を説得したり，一審原告による不当な追加開発要望を毅然と拒否したりする義務があったということはできず，一審被告にプロジェクトマネジメント義務の違反があったとは認められない。
エしたがって，一審被告には債務不履行（履行遅滞）について帰責性がなく，また，一審原告の債務不履行について過失相殺の対象となるべき過失の存在も認められない。
(3)一審原告の不法行為責任について
一審被告は，一審原告の協力義務違反について，不法行為を構成するとも主張するが，一審原告の義務違反が，債務不履行を超えて不法行為を構成するほどの違法性を有するものであると認めることはできない。一審被告の上記主張は採用できない。
９争点(9)（一審被告の損害額）について
(1)売買代金（導入費及び保守費）について
ア導入費相当額について
(ｱ)一審被告は，本件システムが完成し，検収等がされ，本件システムのリースが開始されれば，ＮＴＴファイナンスから，一審原告が同社に支払うべき導入費２１７５万２０３８円（月額）をリースレートで割り戻した金額及び一審原告が同社に支払うべき保守費全額を売買代金として受領することとされていた（甲１〔別紙構成内訳書４／４〕，乙３０８〔１，２〕）。
そして，リースレートとしては，平成２０年１１月１３日に，ＮＴＴファイナンスが一審被告に対して１．４５２５％を提示し（乙３０５），一審被告がこれを受け入れたと認められる（乙３０８〔２〕）。そうすると，本件システムが完成・納品されていれば，一審被告は，ＮＴＴファイナンスから売買代金（導入費をリースレートで割り戻したもの）１４億９７５５万８５５４円（１円未満切捨て）を取得することが具体的に見込まれていたと認められ，同金額は，一審原告の債務不履行と相当因果関係のある損害である。
（式）21,752,038÷1.4525   ×100なお，一審被告は，上記売買代金に消費税を加算した金額を損害額であると主張するが，一審被告が上記売買代金と消費税相当額をＮＴＴファイナンスから受領しても，消費税相当額は国に納付することになるのであって，これを一審被告の逸失利益ということはできない。
(ｲ)当審における一審原告の主張について
一審原告は，一審被告がＮＴＴファイナンスから売買代金を取得できるというのは，一審被告の期待という程度のものであって，具体的な見込みがあったということはできない旨を主張する。しかしながら，本件システムが完成・納品されたにもかかわらず，一審被告とＮＴＴファイナンスとの間で売買契約締結に至らなかった可能性があると考えるべき事情は見当たらない。
一審原告は，本件システムの完成度合は６割程度であったから，売買代金の６割の限度で一審被告の損害と認められる旨を主張する。しかしながら，本件システムは，前記３のとおり，本件解除時までにはほぼ完成していたと認められ，一審原告の主張はその前提を欠くというべきである。
よって，一審原告の上記主張はいずれも採用できない。(ｳ)なお，本件契約上一審被告が行うべき業務とされていたもののうち，リハーサル及び操作研修など，本件システムの完成以外の部分について一部未履行のものがある。
しかしながら，リハーサルについては，一審被告のＫ部長及びＣＰＬが実施を求めていたのに，一審原告の職員らから消極意見が出たために中止されたものである（前記３(2)ア(ｳ)）。操作研修についても，一審被告は相当な準備を行っていた（乙５２４〔５６，５７〕）。この他，一審被告は，保守設備構築等の検討を行って常駐保守要員の提案を行ったり（乙５７１），遠隔保守に必要なインターネット回線の工事の調整を行ったり（乙５７２），保守・運用計画書を提出するなどしていた（乙５７３，５７４）。上記のとおり，一審被告が行うべき業務のうち一部未履行に終わったものについても，一審被告は相当の作業を行っていたものと認められる。
また，一審被告は，６２５項目の追加開発（本件追加開発合意）や１７１項目の追加要望など，本件契約で予定されていなかった多数の追加開発要望に応じざるを得ず，これによって相当額の追加費用の負担を余儀なくされた（本件追加開発合意によるものだけでも約８５００万円にのぼる。乙５２４〔２４〕）。
以上に照らし，一審被告が本件解除により利益（費用支出を免れたこと）を得ていたとしても，それは一審被告が現に支出を余儀なくされた費用に比して極めて小さなものであったと考えられ，上記(ｱ)の売買代金（導入費相当額）全額を一審被告の損害と認める。
イ保守費相当額について
一審被告は，本件システムが完成し，検収等がされ，本件システムのリースが開始されれば，ＮＴＴファイナンスから，一審原告が同社に支払うべき保守費７億５２２５万３２６０円の全額を売買代金として受領することとされていた（甲１〔別紙構成内訳書４／４〕，弁論の全趣旨）。そうすると，本件システムが完成・納品されていれば，一審被告は，ＮＴＴファイナンスから上記７億５２２５万３２６０円を取得することが見込まれていたと認められる。
しかしながら，他方，一審被告が上記保守費相当額を受領することとされていたのは，一審被告が本件システムの保守業務に当たることの対価であったと考えられ，本件解除によって一審被告は保守業務に当たる義務を免れたのであるから，上記保守費が一審被告の損害になるということはできない。
(2)本件システムのサーバ等撤去費用について


平成２５年（ヨ）第２０００３号工作物設置続行禁止仮処分申立事件
決定
債権者           Ｐ    １
同代理   人弁護   士奥   村太朗
同岡   崎行師
同市   場健吾
同辻   岡信也
債務者          積水ハ   ウス株   式会社
同代理   人弁護   士山   田庸男
同中   世古    裕   之
同浜   口晴好
同犬   飼一博
同森     瑛史
主文
１本件申立てを却下する。
２申立費用は債権者の負担とする。
理由
第１申立て
債務者は，別紙物件目録記載の土地のうち，別紙図面１の着色された部分を占める庭園内において，別紙工作物目録記載の工作物設置工事を続行してはならない。
第２事案の概要
本件は，債権者が，大阪市北区に所在する複合施設である「新梅田シティ」内の庭園を設計した著作者であると主張して，著作者人格権（同一性保持権）に基づき，同庭園内に「希望の壁」と称する工作物を設置しようとする債務者に対し，その設置工事の続行の禁止を求める仮の地位を定める仮処分を申し立てた事案である。１前提となる事実（争いのない事実並びに後掲疎明資料及び審尋の全趣旨により容易に疎明された事実）
(1)当事者（甲１，３，審尋の全趣旨）
ア債権者は，庭園の設計等を業とする造園家であり，株式会社環境事業計画研究所（以下，株式会社についてはその表記を省略する。）の代表者である。イ債務者は，建築工事の請負及び施工等を目的とする株式会社である。
(2)新梅田シティの概要（乙１，８）
ア新梅田シティは，別紙物件目録記載の土地（以下同目録の記載に従い「本件土地１」などといい，全体を「本件土地」と総称する。）上に設置された複合商業施設であり，高層ビルである「梅田スカイビル」を中心に，高層ホテル，小規模ビル，地上及び地下の駐車場などが設置され，建物や構造物の底地を除く部分に，緑地，散策路，園風景などで構成された庭園（まとまりとしては２つあり，それぞれ，本件申立ての時点では，「花野／新・里山」，「中自然の森」と称されている。）のほか，噴水（列柱），水路（カナル）などの庭園関連施設（以下，これらを総称して，便宜「本件庭園」と称する。ただし，「本件庭園」の範囲，内容について，当事者間に共通の認識があるわけではない。）が配置されている。
新梅田シティは，平成５年７月に全面開業し，今般，開業２０周年を迎える。イ本件土地は，南北方向は約２４０メートル，東西方向は約１８０メートルの南北に長い略長方形の形状で，南北を略三等分する位置に（やや南方が大きめ），東西方向の通路が配置されており，この通路をもって区画を分けたときに，(ｱ)北部分は，そのほぼ全部が，上記庭園「花野／新・里山」となっており，
北西角に駐車場及びその通路が配置され，
(ｲ)中央部分に，南北方向中心線に対称的に東西方向に並ぶ２棟の高層ビルが最上階（４０階）付近部分で連結され，その連結部分が「空中庭園展望台」とされている構造の上記「梅田スカイビル」が配置され，(ｳ)南部分には，西側に高層ホテルが，中央には庭園「中自然の森」がそれぞれ配置され，東側に「ガーデン」と称する小規模ビル群や「サンクンガ
ーデン」が配置される
との構成となっている。
ウ本件土地の地積合計は，約４万１８００平方メートルであり，うち，建物の底地部分を除いた敷地（以下これを「本件敷地」という。）は，約２万６４００平方メートルである。
(3)本件庭園の造成（甲９，３０から３６，３９の１，２）ア債務者は，新梅田シティ開発計画の環境デザインについて，債権者が代表を務める環境事業計画研究所に対し，昭和６３年１０月７日，その基本構想の作成業務を委託し，平成元年４月２０日にはその基本計画の作成業務を，同年１２月ころにはその具現化手法の検討業務等を，いずれも積水ハウス・青木建設新梅田シティ開発協議会（以下「開発協議会」という。）の名義で委託した。イ環境事業計画研究所は，平成３年５月３１日付で，新梅田シティ環境修景基本設計図と題する，新梅田シティの建物の敷地以外の部分のデザインに関する設計図を作成するほか，前記各業務委託契約に沿った成果物を債務者または開発協議会に納品し，平成３年６月２０日には，開発協議会より，環境設計エリアの増加に伴う基本計画の見直し業務の委託を受けたほか，平成４年９月３０日ころには，債務者及び青木建設より，それぞれの管轄区域において，環境デザインのイメージを現場に反映させるための監理業務の委託を受けた。ウ本件庭園は，環境事業計画研究所名義で作成された前記設計図その他に基づき，造成，造園された。
(4)「花野，里山」エリアの改修（乙４，５）
平成１８年７月ころ，債務者は，新梅田シティ北側部分（前記(2)イ(ｱ)の部分）の庭園を，雑木林，竹林，棚田，野菜畑，茶畑などで構成される緑地による庭園とし，これを「新・里山」と称することとする改修を行った。（以下この改修を「平成１８年改修」といい，改修前の当該部分を便宜的に「旧花野」，改修後のそれを「新里山」という。）。
(5)本件工作物の設置計画（甲５，乙６）
ア債務者は，建築家であるＰ２の発案を受け，新梅田シティの敷地内に「希望の壁」と称する巨大緑化モニュメント（以下「本件工作物」という。）を設置することを計画し，平成２５年６月，これを別紙工作物目録記載の内容とすることを公表し，債務者から設置工事の委託を受けた竹中工務店は，本年９月末日を竣工予定として工事を開始した。
イ本件工作物は，その計画によると，高さ９．３５メートル，長さ７８メートル，幅２メートル（プランターや植栽を含めると幅約３メートル。）のコンクリート基礎を有する鋼製構造物であり，本件土地の北東側，大型バス等の駐車場に至る通路と東側道路の間にある既設のカナルの西側にほぼ接するように，花渦の上空をまたぐ形で，南北方向に設置される（既存施設との関係でみると，本件土地のほぼ北端に位置する駐車場進入路の南端から，おおむねスカイビルの北面の延長線上に至る。）。
花渦にかかる部分と通路部分には，地面に至る開口部２箇所（高さは前者が３メートル，後者が６メートル）が設けられるほか，地面に至らない中空の開口部が５箇所設けられる構造となっている。


本件工作物は，壁の両面をプランターとステンレスネットで構成し，これにツル性植物や多年草，あるいは中低木を植えることを予定している。ウ本件工作物が設置されるのは，おおむね本件土地９と本件土地１１上であり，
債務者が同土地を所有又は共有している
２争点
(1)本件庭園が著作物（著作権法２条１項１号）に当たるか。(2)債権者が本件庭園の著作者か。
(3)本件工作物を設置することが，著作者の意に反する改変（著作権法２０条１項）に当たるか。
(4)本件工作物を設置することが，建築物の改変（著作権法２０条２項２号）の規定若しくはその類推適用により，又はやむを得ないと認められる改変（同４号）に当たり，許容されるか。
(5)債権者の著作者人格権の行使が権利濫用に当たるか。
(6)保全の必要性
３争点に関する当事者の主張
(1)争点(1)（本件庭園が著作物（著作権法２条１項１号）に当たるか。）について
（債権者の主張）
ア債権者の経歴，庭園分野における実績等
債権者は，造園家であり，「ランドスケープ・アーキテクト」である。すなわち，土地における自然環境や歴史的背景などの諸要素を組み合わせ，都市空間，造園空間，まちなみの空間等を設計する専門的職能を有し，本件庭園の設計までに，大阪府民の森，万博記念公園，白鳥庭園「汐入の庭」，滋賀県陶芸の森等を設計した。
イ本件庭園が債権者の思想を創作的に表現したものであることについて本件庭園は，新梅田シティの「環境創造都市」という新しい都市概念のもと，水の循環，森との共生，垂直のランドスケープ，これらをつなぐ風水の考え方をコンセプトとし，①水の流れと円形の配置を意識した庭園デザインを表現したものであること，②本件庭園は全体として不規則な文様を象徴的に使用していること，③旧花野の水の流れや，地球を連想させる中自然の森，二重の姿を持つカナルなど，個々の要素もおのおの創作的な表現となっていること，④そもそも梅田地区という大都会の中に，里山や森を作り出すという発想自体がきわめて独創的であること，⑤庭園の構想が建築物の設計に先立つこと，⑥地権者が統一コンセプト作りに協力していること，⑦本件庭園が，数々の賞を受け，国内外から高い評価を受けている，高い創作性を有するものである。なお，本件庭園は，建築の著作物のように，実用を旨とするものではないからこれには該当せず，あえて分類すれば，美術の著作物ないしこれに準ずるものに当たる。
ウ「本件庭園」の範囲（著作物の範囲）
本件庭園は，その要素がすべて新梅田シティ内に存するのみならず，各要素が水の流れという統一コンセプト（設計思想）により連結されていることから，構造的・物理的一体性を有するのであり，したがって「本件庭園」は，本件敷地（本件土地のうち，駐車場，駐輪場及び敷地地盤面から建築躯体が突出している部分を除く敷地部分をいう）全体に及んでいる。
前提事実(3)記載の，債権者債務者間の構想設計等の業務においても，本件敷地全体が対象とされている。
たとえ，通路や敷地部分であっても，例えば，本件で問題となる花渦，カナル沿いの通路やベンチは，親水空間に接するためのものであって，庭園を構成する要素になる。債務者主張のように，作品の要素ごとに分離して著作物性が判断されるものではない。
（債務者の主張）
ア本件敷地は，梅田スカイビルの敷地であるから，著作物の例示のうちでは建築の著作物に該当するところ，これに著作物性を肯定するとすれば，単なる実用的な建物ではなく，建築家の文化的精神性が感得されるようなものでなければならないとされている。
債権者は，本件敷地全体について，これを庭園であると主張するが，本件敷地内において，作者の創意工夫を見出し得る程度の特徴を有していたのは中自然の森（南側中央部分）と，旧花野だけであったが，これらにおいてすら，歴史的建築物のような建築芸術と同等に評価できるものではなく，水の流れ，円形配置のデザイン，不規則な模様，カナルの曲線などの表現手法は，ある程度大きな公園，庭園等によく見られるありふれたものであり，結局，本件庭園は，著作物性を有しない。
イまた，債権者が主張するコンセプトの一体性は，アイディアにとどまり，具体的な表現において具現化するものでないから，債権者主張のような事情から，本件敷地が一体として著作物となることはなく，本件庭園の構成要素は，区画・範囲が塀，通路，敷石等で明瞭に区別されているから，創作性の有無は，個々の区域ごとに判断すべきところ，本件工作物の設置予定場所付近には通路や水路が存するのみで，創作的な表現は何ら存在しないから，この区域の著作物性は，およそ認められない。
(2)争点(2)（債権者が本件庭園の著作者か。）について
（債権者の主張）
ア環境事業計画研究所は，債権者が設立し，債権者自身による設計を実現するための組織であって，同社における設計は原則としてすべて債権者が決定し，成果品のチェックも全て債権者により行われていたから，同社における成果品の著作者は，職務著作に該当しない限り債権者である。本件庭園は，債権者と環境事業計画研究所の共同名で公表されているから，職務著作（著作権法１５条）の要件を満たさず，債権者が本件庭園（本件敷地）の著作者である。また，共同著作者であるとしても，保全の申立ては，保存行為として，債権者のみでできる。
イ平成１８年改修によって，債権者が著作権を失っていないこと債務者による旧花野から新里山への改変の概要は，①花野中央部の池を棚田に改装し，②草木に変えて樹木を植栽し，③一部を野菜畑，茶畑に改装，周辺部に高さのある樹木を植栽，というものである。
その他の部分，すなわち通路や水路，噴水のデザインに変化がなく，棚田は元々の池のデザインを残して作られており，債権者の創作的表現が失われていないから，債権者はなお著作権を主張しうる。そうでないとしても，平成１８年改修は，二次的著作物の創作にとどまるから，債権者はなお同一性保持権を維持している。
（債務者の主張）


ア前提事実(3)記載のとおり，債務者は，本件敷地の開発にあたって，債権者が当時代表取締役に就任していた環境事業計画研究所との間で業務委託契約を締結し，同契約に基づいて本件敷地の設計，監理が行われたものであり，同社の代表者である債権者は，同社の職務として本件敷地の創作を行ったものである。新梅田シティにおいて，設計管理者が債権者及び環境事業計画研究所とされているのは単に債権者が同社の代表者であり，同社のいわば顔と呼べるような存在であったことから個人名を併記したにすぎない。本件敷地の設計，監理は，債権者が職務から離れて一個人として行ったわけではなく，あくまで上記委託契約に基づいて職務上創作されたものであるから，本件庭園が仮に著作物であるとしても，その著作者は環境事業計画研究所である。そうでないとしても，債権者との共同著作物であり，権利行使は同社と共にしなければならない。
イ本件敷地において，庭園と呼ぶにふさわしい部分は，北３分の１の新里山部分と，南側中央部分の中自然の森の２箇所である。そして，この２箇所は，区画，範囲がそれぞれ区別されていて，個別的に利用できる別個の著作物ということができる。
このうち，本件工作物が影響を与える可能性があるものと考えられる部分は，新里山であるが，同部分は，前提事実(4)記載のとおり，債務者の設計により，平成１８年に全面的に改修されたところ，この改修に債権者は設計者として関与しておらず，もはや当該部分の著作者たる地位にない。すなわち，旧花野は，その名のとおり中央部分に池を配し，その周辺全体で季節ごとに異なる花々を楽しむことができる場所として造園されたが，平成１８年改修において，訪れる人々だけでなく，野鳥，昆虫及び植物など，様々な生き物が関わりをもちながら共生し，都市環境と自然が融合する場として成熟してゆくことを目指すという理念のもと，前提事実(4)記載のとおりの里山に改修したものである。
(3)争点(3)（本件庭園に本件工作物を設置することが，著作者の意に反する改変（著作権法２０条１項）に当たるか。）について
（債権者の主張）
ア本件工作物の設置による影響
本件庭園は，本件敷地全体に及ぶことは債権者主張のとおりであり，本件工作物は，一体性のある本件庭園を分断し本件庭園の中心的なコンセプトである水の流れを遮断するものであって，本件庭園に対する重大な改変に該当する。カナルの親水空間を破壊し，花渦を覆うものであるから，債務者主張の，新里山や中自然の森に直接物理的な変更を加えていないことは，改変を否定する事情にならない。面積比から改変の規模が小さいともいえない。なお，同一性保持権は，主観的なこだわりを保護するものであり，債務者主張の改変の程度を問題にするのは妥当でない。
イ平成１８年改修についてすら，債権者は改変に消極の意見を述べているのであって，債務者の主張は自身に都合のよい一部分を取り出して主張するものであり，当を得ない。まして，債権者が，本件庭園の改修につき，一般的に同意していたなどという事実はない。
（債務者の主張）
ア著作物の品位を低下させず，本質的な表現上の特徴にかかわらない程度の変更や切除は，同一性保持権侵害に該当しないものである。本件工作物が設置される場所は，そもそも創作性のない単なる通路部分や防災上の空地であるし，その面積は，約２３４平方メートルであって，約２万６４００平方メートルある本件敷地のわずか０．９パーセントにすぎず，長さも７８メートルにとどまる。
本件工作物の設置態様も，水路や花渦といった既存設備そのものには影響が全くないように配慮されているし，壁面に開口部を設けることによって，本件敷地の外からも本件敷地の中の様子が分かるようになっており，視覚的にも本件工作物によって本件敷地の分断が生じないよう配慮されている。したがって，本件敷地（ないし本件庭園）そのものに対する改変行為には当たらないし，そうでないとしても，同一性保持権を侵害する態様の改変に該当しない。
イ黙示の合意
債権者は，平成１８年改修の時点で，花野の改修に関し，時代の風潮に合わなくなるなどの問題点に遭遇することや，花野が債務者の所有物であり，改装について，いったん手が離れた設計者に予め相談しなければならない直接的義務はない旨，債務者に述べている。
このことからすると，債権者は，新梅田シティの商業施設たる性質にてらして，一定の周期で改装を行うことを当然に許容していたものである。(4)争点(4)（本件庭園に本件工作物を設置することが，建築物の改変（著作権法２０条２項２号）の規定若しくはその類推適用により，又はやむを得ないと認められる改変（同４号）に当たり許容されるか。）について
（債務者の主張）
ア著作権法２０条２項２号の趣旨
同号は，建物の居住者等の安全確保や利用上の利便性のため，更には建物に対して多大な投資をしていることもある所有者を経済面においても保護するために，建築物の使用に随伴する実用面で必要となる改変を許容するために設けられたものである。
したがって，同号の適用にあっては，物理的観点から判断するのではなく，新梅田シティ全体の実用的，商業的，経済的観点から，その改変の必要性，合理性を判断すべきである。
イ本件敷地が「建築物」に該当すること
新梅田シティは，複合商業施設であり，本件敷地は，この商業施設への集客のための一つの手段として造作され，その来訪客の利用に供するために存するものであるから，複合商業施設と不可分一体のものである。このような施設においては，経済的あるいは商業的観点から，リニューアルは不可避であり，そのための改変は当然に予定されているものである。債権者が主張するような，純粋に鑑賞を目的とした庭園とはその様相を全く異にする。本件敷地は，実用品であることを前提にその著作物性の保護を図った「建築の著作物」に類似し，または建築物である梅田スカイビルと一体のものとして，著作権法２０条２項２号の適用又は類推適用がされる。
ウ本件工作物の設置が「模様替え」ないし「やむを得ない改変」に該当すること(ｱ)著作権法２０条２項２号にいう「模様替え」は，建築基準法と同様の規範である必要はなく，社会通念上判断すれば足りるというべきである。(ｲ)本件工作物の設置は，その設置の場所も本件敷地のほんの一部分であり，設置態様も，既存の構築物に対する毀損を全く伴わない。本件工作物設置は，世界的に著名な建築家であるＰ２の発案した「環境都市大阪」の実現を目指して進める緑化プロジェクトの趣旨のもとに創出されるものであり，緑の大切さ，素晴らしさを改めて体感し，環境活動や生物多様性の保全に関心を寄せる機会の創出に寄与するとともに，大阪の街に緑あふれる快適で楽しい癒しの空間を作出する高い公益性，公共性を有するプロジェクトの一環として行われるものである。


(ｳ)営利企業である債務者にとっては，新梅田シティ開業から約２０年が経ち，相当程度古くなった本件敷地について，上記のような新しい発想と高い話題性をもった本件工作物の設置によりリニューアル（改装）を施すことによって，新梅田シティを活性化し，同施設及びその周辺の集客効果を高めるという債務者の事業上の効果，平成２５年４月にオープンした他の複合商業施設との相乗効果も期待できる。このほか，債務者にとっては，上記(ｲ)のような活動の推進を通して企業の社会的責任を果たす役割も有する。(ｴ)上記に述べた商業的，実用的見地から集客力を高める，付加価値を高めることは，まさに「模様替え」ないし「やむを得ない改変」に当たる。本件工作物の設置が，個人的な嗜好に基づく恣意的な改変に当たるものでもない。
（債権者の主張）
ア著作権法２０条２項２号の（類推）適用がないこと(ｱ)庭園とは，「鑑賞，逍遙などのため，樹木を植え，築山，泉池などを設けた庭。特に計画して作った庭」（広辞苑からの引用）をいい，本質的な目的は鑑賞にあり，建築物のような実用目的を有しないから，著作権法２０条２項２号にいう「建築物」には該当しない。したがって，同規定の適用は受けない。(ｲ)同号にいう「模様替え」とは，建築基準法の解釈によると，既存のものを同一目的で材料等を変更することをいう。庭園に即していうと，例えば，土の道を砂利道にすることなどがこれに該当する。
しかし，本件工作物の設置は，既存庭園に全く存在しないものを新たに設置するものであるから，何らこれに当たらない。
また，同号が適用されるためには，①経済的，実用的な観点から必要な範囲の増改築であること，②個人的な嗜好に基づく恣意的な改変ではないことが必要であるが，本件工作物は，建築家であるＰ２が個人として目指す緑化プロジェクトのモニュメント（記念碑）と位置づけられており，実用性，経済性を欠いていることはもとより，その必要性自体を欠いている。したがって，同号の適用はもとより，類推適用の基礎もない。
イ著作権法２０条２項４号の適用がないこと
(ｱ)同号の「やむを得ないと認められる改変」の意義について，過去の裁判例からは，同一性保持権が制約される場面は非常に限定されており，著作物の利用権が優越するといった判断を示すものはない。
(ｲ)本件においては，債権者側の事情として，本件庭園は，我が国において著名な債権者による独創性，オリジナル性あふれる創作以来，債権者が著作者として表示されているところ，本件工作物が，本件庭園への強度の侵害を構成するものであり，しかもその侵害が公衆に公開されるものであること，債務者側の事情として，債務者は本件庭園の改変につき，著作者の許諾などの何らの権原を有していないこと，債務者の主張する本件庭園の実用性ないし本件工作物の公益性等は，抽象的なものにとどまり，具体的な法的意味を見いだし難いこと，代替措置や，当初の契約時を含め，改変についての事前の権原の取得の努力といった措置を講じていないこと，などの事情があり，これらを総合すると，やむを得ない改変であるとはいえない。(5)争点(5)（債権者の著作者人格権の行使が権利濫用に当たるか。）について
（債務者の主張）
これまでに主張した事情（①本件敷地は，その性質上実用的，商業的目的による改変，変更の要請が極めて強く働くこと，②本件工作物の設置が債務者の事業や経済的目的に資すること，③本件工作物の設置の場所，規模，本件敷地の既存状態に対する影響，④本件工作物の公益的，公共的要請，⑤工事進捗の程度，⑥著作物の性質及び債権者保護法益の主観的性質，⑦債権者の被る損害の程度，⑧債務者との事前の協議の状況等）を総合すると，債権者の著作者人格権の行使は，権利の濫用に当たり，許されない。
（債権者の主張）
債務者の主張を争う。
(6)争点(6)（保全の必要性）について
（債権者の主張）
債務者は，本件工作物の設置工事に既に着工しているところ，設置が続行された場合には，その撤去には大きな費用がかかり，債権者の権利回復は困難になる上に，設置工事の続行を禁止しても，債務者の不利益は格段に小さいことを考慮すると，保全の必要性があるというべきである。
（債務者の主張）
ア本件工作物の設置による本件庭園への影響が軽微であること等に比して，本件仮処分の発令によって債務者の被る経済的損害は，信用毀損も含めると，回復しがたいものとなり，債務者に甚大な損害の負担を負わせることとなることを正当化するに足るほどの保全の必要性はないものである。イ本件工作物設置工事は，現在ほぼスケジュールどおり進行し，平成２５年８月２０日の審尋期日時点において，本件工作物の骨組みが完成し，後は植栽を残すだけの状態となっている。今後決定がされるまでには完成が見込まれる点からも，保全の必要性はない。
第３判断
１疎明資料（後掲各証拠のほか，全体につき甲１。以下枝番のある疎明資料は枝番を含む。），前記第２の１の前提となる事実及び審尋の全趣旨によると，次の事実を一応認めることができる。
(1)債権者の来歴等
債権者は，大阪万博記念公園等，国内の著名な庭園の設計に携わり，日本造園学会賞等を受賞した造園家，ランドスケープ・アーキテクトであって，債務者自身も，梅田スカイビルのパンフレット（乙１）において，「斬新な感覚の環境設計家として高い評価を受け」ていると，債権者を紹介している。環境事業計画研究所は，債権者の計画を実現するために，債権者が設立した会社であり，新梅田シティの事業に関与した当時，約１５名の職員がいた。(2)新梅田シティの開発経緯と債権者の関与（甲２，７，３０から３６，３９の１，２，乙１）
ア本件土地は，債務者，青木建設ほか２社が所有するものであったが，昭和６２年，上記４社は，各所有地を個別に開発するのではなく，共同事業として本件土地全体を開発することを合意し，開発協議会を発足させ，その事務局を債務者に置いた。開発協議会は，単に超高層ビルを建築するのではなく，都市機能のひとつのまとまりという意味での「都市」を生み出すというコンセプトを採用した。
イ開発協議会の担当者が，債権者のそれまでの著作等から，本件土地にどのような環境デザインを行うべきかを債権者に打診したところ，環境事業計画研究所は，昭和６３年７月２１日付で，新梅田シティの環境デザインの基本構想を作成するにあたっての検討事項等を列挙した環境デザイン基本構想・企画見積書を作成し，債務者は，同年１０月７日，前記企画見積書の内容で，新梅田シティの環境デザイン基本構想を作成するよう環境事業計画研究所に委託し，委託料６５０万円の支払を約した（甲３０）。


ウ開発協議会は，昭和６３年１２月には，事業者として債務者及び青木建設，建築ディレクターとして建築家のＰ３，環境ディレクターとして債権者がそれぞれ参画するディレクターズ・ユニオン・コンソーシアムを発足させ，建築と環境について，一体的かつ対等の立場で協議，決定することとした。エ環境事業計画研究所は，平成元年２月１日付け環境デザイン基本計画仕様書を作成し，①新梅田シティの骨格構造の分析，②都市軸の設定，③各ゾーンの整備方針，④「中自然」計画の検討，⑤環境形成要素配置計画，⑥環境装置計画，⑦環境デザイン基本計画，及び⑧環境形成のためのコスト試算が必要であると提言し，同年２月末にマスタープランを，同年４月末に基本計画を，同年５月末にプレゼンテーション用図書をそれぞれ作成することを提案し，債務者は，同年４月２０日，環境事業計画研究所に対し，前記基本計画仕様書の内容に沿って，新梅田シティの環境デザイン基本計画を作成する業務を，委託料１８７２万円で委託した（甲３１）。
オ環境事業計画研究所は，平成元年４月付けで，新梅田シティ開発計画の「環境形成マスタープラン主旨説明書」（甲９）を作成した。このマスタープランにおいて，債権者は，野生に近い自然を都市の骨格とし，シンボライズされた自然の表現として，宇宙の存在，生命の存在，生態系（自然の循環，輪廻）を発信することとし，スカイビルを神殿にみたて，そこから自然界，生命界を表現する「中自然の森」に水が流れ込み，その水が，循環して北側の森に至る様子を表現した。
カ開発協議会は，平成元年１２月ころ，①野の花を素材として自然の風景をローコストで再現する「はなののののはな」のデザイン及び生育に関する調査研究，②リスの導入調査，及び③樹木調達指導を内容とする環境デザイン具現化手法の検討業務を，委託料７２１万円で環境事業計画研究所に委託し（甲３２），さらにそのころ，④新梅田シティ固有の空間演出手法について，建築家等実施設計者とのデザイン協議，⑤重要な環境デザイン要素を抽出し，実施設計を指導する総合監修，⑥植栽の実施設計，⑦周辺公園改修についての基本計画の作成，及び⑧外構工事費の概算と維持管理費の想定を内容とする環境デザイン監修等業務を，委託料１３４９万３０００円で委託したが，その際，環境設計を進めるにあたって青木建設，竹中工務店の建築側が行う領域と，環境事業計画研究所の環境側が行う領域について，詳細な取決めをした（甲３３）。キ環境事業計画研究所は，平成３年５月３１日付けで，新梅田シティ環境修景基本設計図を作成した。同設計図は，新梅田シティの建物の敷地以外の部分につき，平面図，断面図，立面図，共通詳細図及び部分詳細図によって，基本的な土地の形状，樹木，植栽，ベンチ等の配置を定め，舗装等の素材を指定し，水の循環に関わる噴水，水路，池，花渦等の配置やその具体的な構造を定めるものであり，個別の図面に債権者名義の押印がある（甲３９）。ク開発協議会は，平成３年６月２０日，花の生育実験追跡調査，及び環境設計エリアの増加に伴う基本計画の見直し業務を，委託料４７２万９５００円で環境事業計画研究所に委託し，さらに，平成４年９月３０日ころ，債務者及び青木建設は，新梅田シティの外構工事のうちそれぞれが管轄する区域において，他工事との取り合い，水景の演出方法，素材の選択や配置などの検討を行い，環境デザインのイメージを現場に反映させるための監理業務を，委託料１７５１万円と３０９万円で環境事業計画研究所に委託した（甲３５，３６）。(3)新梅田シティの開業等（乙１，８，９ないし１６）ア本件庭園が，前記基本設計書等に基づいて造成，造園され，新梅田シティが平成５年７月に開業したことは，前記前提となる事実記載のとおりである。また，新梅田シティは，複合商業施設として，前記前提となる事実記載に加え，以下の施設等を有している。
(ｱ)梅田スカイビルは，空中庭園部分には屋上展望台，展望エリア，スカイレストランが設置され，東西の高層ビルには，オフィス，スポーツクラブ，クリニック，ショールーム，映画館，多目的ホール，店舗，バスターミナル等が入居している。
また，空中庭園直下の中央広場は，各種のイベント会場として，年中多彩な行事が開催されている。
(ｲ)中自然の森の東側には，「サンクンガーデン」，「ガーデン５」等の小規模ビルのほか，飲食店街である「滝見小路」，「スターポケット」などがある。
イ新梅田シティの受賞歴（甲１７，３８）
新梅田シティは，都市景観大賞，大阪府みどりの景観賞最優秀賞（平成５年），大阪都市景観建築賞大阪府知事賞，関一都市創造大賞エクセレント賞の受賞対象となった。
このうち，大阪府みどりの景観賞においては，巨大超高層建築物に自然のドラマを組み込むことへの試みが展開されていることなどが評価され，設計者としては，債権者と環境事業計画研究所が併記された。
(4)平成１８年改修及び債権者の対応（甲４，２６，乙４，５，２０）ア旧花野は，当初，花が咲き乱れる野原をイメージし，通路，噴水，水路，池等の間に野生の草花を植えた施設であったが，前記前提となる事実(4)記載の平成１８年改修により，水路の終着点にあった池を棚田とし，草花を植えていた部分を雑木林，野菜畑，茶畑等として，田園地帯にある里山をイメージした一角へと改装されたが，地形，通路，噴水，水路の形状，配置は変更されていない。
イ債権者は，旧花野が新里山に変更されたことについて，債務者に抗議文を送付したが，その趣旨は，突然，設計者に何の連絡もなく衣替え（通路や水路の骨格を残したまま花畑を他の畑等に改修したことを指す趣旨と解される。）したことを暴挙と指摘し，関与した債権者に，その心構えをすべく予め知らせるのが礼儀ないし道義であるのに，これが遵守されなかったことを非難するものであったが，同抗議文の中で，旧花野は債務者の所有であり，改装について，いったん手が離れた設計者にあらかじめ相談しなければならない直接的義務はないとの認識も示した。
(5)本件工作物の設置工事の着工に至る経緯（甲１０，１４，乙６，２１ないし２５）
ア平成２４年１０月，債務者代表取締役会長は，Ｐ２から，本件工作物の発案を受けてこれに賛同し，この実現に向けた作業に着手した。同年１２月１９日，上記構想が報道されたことを契機に，債務者は，債権者に対し，儀礼上上記構想を説明する必要があると考え，同月２１日，これを債権者に説明した。
この説明段階における設置個所の案は，新里山の南側に，緑化壁を東西方向に設置するというものであった。これに対し，債権者は，南側ではなく北側ではだめなのか等の異議を述べた。


イ債務者は，Ｐ２と協議するなどして，債権者が代替案として示した新里山北側への設置案や，これに加え，新里山の東側（現在の設置個所付近）にも，南北方向の緑化壁を設置する案を作成したうえ，平成２５年１月７日，債権者と再度の協議の機会を設けた。その後の経緯については不明確な部分もあるが（債務者従業員は，１月７日に甲１４号証の図面が作成され，同月２８日には，東側への設置が決定した旨述べる（乙２１）が，甲１４号証には２月１７日の日付と会談場所が明確に記載されており，かつ，新里山内への配置案も併記されていることから，同人は，債権者と債務者の交渉経緯を正確に陳述していない可能性がある。），遅くとも同年４月ころまでには，設置場所を現在の案とする建設計画を立案した。同年６月１７日，債務者が本件工作物の設置を報道発表し，そのころ，竹中工務店の施工により着工したことは前記前提となる事実記載のとおりである。
なお，債務者は，上記報道発表において，本件工作物が，新里山や中自然の森とつながり，空間が広がるなどとして，本件工作物が本件庭園と一体となる旨の説明をした。
(6)債権者におけるカナル・花渦の位置づけ（甲７，８，２１）債権者は，その著書等で，新梅田シティにおける水の循環について，中自然の森の北端にある９本の列柱滝より注がれ，中自然の森の渓谷，渓流を抜け，一旦地中に導かれた後，本件敷地の東南端付近にある「渦巻き噴水」で地表に湧き出し，本件敷地の東側道路付近にある略直線上のカナル（運河）を北上して「花渦」に吸い込まれ，旧花野の湧水から出て小川を下り，再度循環する旨の説明をしており，これによると，「花渦」はカナルの最下流に位置し，都市的世界を循環してきた水は，「花渦」を通過して田園的世界である旧花野または新里山に至ることになる。同時に債権者は，旧花野について，将来何年先か分からないが，いつか別の建物が建てられる予定であるとの認識も示している（甲７）。なお，カナル，花渦等の施設は，公開空地（大阪市総合設計許可取扱要綱実施基準にいう空地又は空地の部分）にあたり，散策，休息に供されることが予定されている。
２争点についての判断
(1)争点(1)（本件庭園が著作物（著作権法２条１項１号）に当たるか。）及び，争点(2)（債権者が本件庭園の著作者か。）について
ア著作物性について
(ｱ)前記１で述べたところによれば，本件庭園は，新梅田シティ全体を一つの都市ととらえ，野生の自然の積極的な再現，あるいは水の循環といった施設全体の環境面の構想（コンセプト）を設定した上で，上記構想を，旧花野，中自然の森，南端の渦巻き噴水，東側道路沿いのカナル，花渦といった具体的施設の配置とそのデザインにより現実化したものであって，設計者の思想，感情が表現されたものといえるから，その著作物性を認めるのが相当である。(ｲ)債務者は，本件庭園の構成や水の循環の表現形態がありふれたものであるとして，疎明資料（乙２８ないし３１）を提出する。
しかしながら，仮に池，噴水といった個々の構成要素はありふれたものであったとしても，前記構想に基づき，超高層ビルと一体となる形で複合商業施設の一角に自然を再現した本件庭園は，全体としては創造性に富んでいるというべきであり，これをありふれていると評価することは到底できず，債務者の主張は採用できない。
イ著作者について
(ｱ)債務者または開発協議会の契約の相手方や基本設計図等の名義がいずれも環境事業計画研究所であることは既に述べたとおりであるが，前記構想の前提となる思想，感情の主体は債権者であり，本件庭園の著作者は債権者というべきである。
(ｲ)債務者は，職務著作の規定（著作権法１５条１項）が適用される旨を主張するが，前記１(1)で述べたとおり，環境事業計画研究所は，債権者がその計画を実現するために設立した小規模な法人であること，本件庭園の設計者として，環境事業計画研究所のみが表示された例はないこと，債務者も，債権者個人を新梅田シティの環境ディレクターとして表示していること等を総合すると，環境事業計画研究所が本件庭園の著作者になるとは考えられず，債務者の主張は採用できない。
ウ著作物の範囲
(ｱ)債権者は，本件土地から建物の存在部分を除いた本件敷地全体が，債権者の著作物である旨を主張する。
債権者が新梅田シティ全体についての環境計画の作成を委託されたことは前述のとおりであるが，必ずしも庭園の一部とはいえない通路や広場までを債権者の著作物とすることは広汎に過ぎるというべきであり，著作物として認めることができるのは，債権者の思想または感情の表現として設置された植栽，樹木，池等からなる庭園部分に加え，水路等の庭園関連施設から構成される本件庭園と，これと密接に関連するものとして配置された施設の範囲に限られるというべきであるが，その範囲では，本件庭園を一体のものとして評価するのが相当である。
(ｲ)債務者は，本件庭園を一体として評価すべきではなく，通路等で区分される区画ごとに創作性の有無を検討すべきであると主張し，これを前提に，本件工作物が設置される区画には，水路等のありふれた要素しかなく，何らの創作性も認められないから，同一性保持権の行使は認められない旨を主張するが，上記説示したところに照らし，採用できない。
エ平成１８年改修の影響
債務者は，平成１８年改修を理由に，債権者は著作者でないと主張する。その主張の趣旨は明らかではないが，仮に当初の設計により債権者が著作権を取得したとしても，旧花野を新里山に変更するという大幅な平成１８年改修があった以上，債権者は本件庭園全体について著作権を失ったとする趣旨か，あるいは，本件庭園の創作性を通路等で区分される区画ごとに評価すべきであるとの前記主張を前提に，本件工作物が設置される区画には著作権は成立せず，本件工作物の西側に存在する新里山についても，債権者はもはや著作者ではない以上，同一性保持権の行使は認められないとする趣旨のいずれかと解される。しかしながら，平成１８年改修の内容が，通路，水路といった地形の基本はそのままに，池を棚田に，草花を樹木や野菜畑に変更するといったものであることは前記１(4)で述べたとおりであるから，これによって，債権者が本件庭園の著作者でなくなると解することはできないし，本件庭園の著作物性を区画ごとに分断して論じるべきでないことも，既に述べたとおりであるから，いずれにせよ債務者の主張は採用できない。
(2)争点(3)（本件工作物を設置することが，著作者の意に反する改変（著作権法２０条１項）に当たるか。）について
ア改変について


本件工作物の設置態様は，前提となる事実(5)記載のとおりであり，カナル西側の通路上に，カナルにほぼ接する形で，かつ花渦を跨ぐように設置される。上記設置場所である通路は，カナルから花渦に至る水の循環を鑑賞し，あるいは散策，休息等をする人が訪れる範囲であるから，庭園及び庭園関連施設と密接に関連するものということができ，著作物としての本件庭園の範囲内にあるというべきである。
本件工作物の設置態様は，カナル及び花渦に直接物理的な変更を加えるものではないが，本件工作物が設置されることにより，カナルと新里山とが空間的に遮断される形になり，開放されていた花渦の上方が塞がれることになるのであるから，中自然の森からカナルを通った水が花渦で吸い込まれ，そこから旧花野（新里山）へ循環するという本件庭園の基本構想は，本件工作物の設置場所付近では感得しにくい状態となる。また，本件工作物は，高さ９メートル以上，長さ７８メートルの巨大な構造物であり，これを設置することによって，カナル，花渦付近を利用する者のみならず，新里山付近を利用する者にとっても，本件庭園の景観，印象，美的感覚等に相当の変化が生じるものと思われる。そうすると，本件工作物の設置は，本件庭園に対する改変に該当するものというべきである。これが改変に当たらない，あるいは軽微であって同一性保持権の侵害となる改変には当たらないとする債務者の主張は，上記説示に照らし，採用できない。
イ債権者の意思
債務者は，本件庭園の著作物としての性質や，平成１８年改修に対する債権者の抗議の内容に照らし，本件庭園の改変につき債権者の黙示の同意があるかのような主張をする。
しかしながら，債務者または開発協議会と環境事業計画研究所との前記各契約において，著作権については何らの取り決めもされておらず（したがって，この種契約における権利処理の慣行等につき何ら主張疎明のない本件の事情のもとでは，法令に基づく権利処理が前提とされていたとみるほかない。），また，平成１８年改修に対する債権者の態度は，全体としては抗議であって，これに将来の改変に対する黙示の承諾が含まれていると解することはできない。
ウまとめ
以上によれば，本件工作物の設置は，著作者である債権者の意思に反した本件庭園の改変に当たるというべきである。
(3)争点(4)（本件工作物を設置することが，建築物の改変（著作権法２０条２項２号）の規定若しくはその類推適用により，又はやむを得ないと認められる改変（同４号）に当たり，許容されるか。）について
ア著作権法２０条２項２号の類推適用
既に述べたとおり，本件庭園は，自然の再現，あるいは水の循環といったコンセプトを取り入れることで，美的要素を有していると認められる。しかしながら，本件庭園は，来客がその中に立ち入って散策や休憩に利用することが予定されており，その設置の本来の目的は，都心にそのような一角を設けることで，複合商業施設である新梅田シティの美観，魅力度あるいは好感度を高め，最終的には集客につなげる点にあると解されるから，美術としての鑑賞のみを目的とするものではなく，むしろ，実際に利用するものとしての側面が強いということができる。
また，本件庭園は，債務者ほかが所有する本件土地上に存在するものであるが，本件庭園が著作物であることを理由に，その所有者が，将来にわたって，本件土地を本件庭園以外の用途に使用することができないとすれば，土地所有権は重大な制約を受けることになるし，本件庭園は，複合商業施設である新梅田シティの一部をなすものとして，梅田スカイビル等の建物と一体的に運用されているが，老朽化，市場の動向，経済情勢等の変化に応じ，その改修等を行うことは当然予定されているというべきであり，この場合に本件庭園を改変することができないとすれば，本件土地所有権の行使，あるいは新梅田シティの事業の遂行に対する重大な制約となる。
以上のとおり，本件庭園を著作物と認める場合には，本件土地所有者の権利行使の自由との調整が必要となるが，土地の定着物であるという面，また著作物性が認められる場合があると同時に実用目的での利用が予定される面があるという点で，問題の所在は，建築物における著作者の権利と建築物所有者の利用権を調整する場合に類似するということができるから，その点を定める著作権法２０条２項２号の規定を，本件の場合に類推適用することは，合理的と解される。
イ模様替え
本件工作物の設置は，本件庭園の既存施設であるカナルや花渦を物理的に改変せずに行うものであることから，著作権法２０条２項２号が定める中では，「模様替え」に相当すると解される。債権者は，建築基準法の解釈として，本件工作物の設置は「模様替え」に当たらない旨を主張するが，本件庭園は建築物そのものではなく，著作権法の定めを建築基準法と同一に考える必要もないから，債権者の主張は採用できない。
ウ著作権法２０条２項２号のあてはめ
本件への適用を考えるに，著作権法２０条は，１項において，著作者が，その著作物について，意に反して変更，切除その他の改変を受けず，同一性を保持することができる旨を定めた上で，２項２号において，建築物の増築，改築，修繕又は模様替えによる改変については，前項の規定を適用しない旨を定めている。
著作権法は，建築物について同一性保持権が成立する場合であっても，その所有者の経済的利用権との調整の見地から，建築物の増築，改築，修繕又は模様替えによる改変について，特段の条件を付することなく，同一性保持権の侵害とはならない旨を定めているのであり，これが本件庭園の著作者と本件土地所有者の関係に類推されると解する以上，本件工作物の設置によって，本件庭園を改変する行為は，債権者の同一性保持権を侵害するものではないといわざるをえない。
エ債権者の主張について
(ｱ)債権者は，著作権法２０条２項２号が適用されるためには，①経済的，実用的な観点から必要な範囲の増改築であること，②個人的な嗜好に基づく恣意的な改変ではないことが必要であり，本件工作物の設置は，そのいずれの要件も欠くから，同号は適用されない旨を主張する。
しかしながら，同号の文言上，そのような要件を課していないことに加え，著作物性のある建築物の所有者が，同一性保持権の侵害とならないよう増改築等ができるのは，経済的，実用的な観点から必要な範囲の増改築であり，かつ，個人的な嗜好に基づく恣意的な改変ではない場合に限られるとすることは，建築物所有者の権利に不合理な制約を加えるものであり，相当ではない。
以上によれば，同号の文言に特段の制約がない以上，建築物の所有者は，建築物の増築，改築，修繕又は模様替えをすることができると解されるのであり，その理は，債権者と債務者の関係にも類推されるというべきである。債務者の主張はこの理をいうものとして理由があり，これに反する債権者の主張は採用できない。