イ優先日前に頒布された刊行物には，スギ花粉症患者１１例ないし３０例に対して，本件化合物以外の化合物について，所定濃度の点眼液の点眼後にスギ抗原液を点眼することによりアレルギー反応を誘発する試験を行い，誘発から５分後及び１０分後の涙液中のヒスタミン遊離抑制率を測定した結果，５分後の平均値及び１０分後の平均値が，①塩酸プロカテロール点眼液０．０００３％では７９．０％及び８２．５％，同点眼液０．００１％では８１．６％及び８９．５％，同点眼液０．００３％では８１．７％及び９０．７％，②ケトチフェン点眼液０．０５％では６７．５％及び６７．２％，③クロモグリク酸二ナトリウム点眼液２％では７３．８％及び６７．５％，④ペミロラストカリウム点眼液０．１％では６９．６％及び６９．０％，同点眼液０．２５％では７１．８％及び６１．３％をそれぞれ記録した旨が開示されていた。
３原審は，上記事実関係等の下において，要旨次のとおり判断し，本件各発明の効果は当業者において引用発明１及び引用例２記載の発明から容易に想到する本件各発明の構成を前提として予測し難い顕著なものであるということはできないから，本件各発明の効果に係る本件審決の判断には誤りがあるとして，本件審決を取り消した。
前訴判決によれば，上記２(2)イのとおり，引用例１及び引用例２に接した当業者は引用発明１に係る化合物をヒト結膜肥満細胞安定化剤の用途に適用することを容易に想到することができたものであるから，本件化合物がヒト結膜肥満細胞からのヒスタミン遊離抑制作用を有すること自体は，当業者にとって予測し難い顕著なものということはできない。
また，優先日における技術水準として，本件化合物のほかに，所定濃度の点眼液を点眼することにより７０％ないし９０％程度の高いヒスタミン遊離抑制率を示す他の化合物が上記２(4)イのとおり複数存在すること（以下，これらの化合物を「本件他の各化合物」という。），その中には２．５倍から１０倍程度の濃度範囲にわたって高いヒスタミン遊離抑制効果を維持する化合物も存在することが知られていたことなどの諸事情を考慮すると，本件明細書に記載された，本件各発明に係る本件化合物を含有するヒト結膜肥満細胞安定化剤のヒスタミン遊離抑制効果が，当業者にとって当時の技術水準を参酌した上で予測することができた範囲を超える顕著なものであるということはできない。
４しかしながら，原審の上記判断は是認することができない。その理由は，次のとおりである。
上記事実関係等によれば，本件他の各化合物は，本件化合物と同種の効果であるヒスタミン遊離抑制効果を有するものの，いずれも本件化合物とは構造の異なる化合物であって，引用発明１に係るものではなく，引用例２との関連もうかがわれない。そして，引用例１及び引用例２には，本件化合物がヒト結膜肥満細胞からのヒスタミン遊離抑制作用を有するか否か及び同作用を有する場合にどの程度の効果を示すのかについての記載はない。このような事情の下では，本件化合物と同等の効果を有する本件他の各化合物が存在することが優先日当時知られていたということから直ちに，当業者が本件各発明の効果の程度を予測することができたということはできず，また，本件各発明の効果が化合物の医薬用途に係るものであることをも考慮すると，本件化合物と同等の効果を有する化合物ではあるが構造を異にする本件他の各化合物が存在することが優先日当時知られていたということのみをもって，本件各発明の効果の程度が，本件各発明の構成から当業者が予測することができた範囲の効果を超える顕著なものであることを否定することもできないというべきである。
しかるに，原審は，本件他の各化合物が存在することが優先日当時知られていたということ以外に考慮すべきとする諸事情の具体的な内容を明らかにしておらず，その他，本件他の各化合物の効果の程度をもって本件化合物の効果の程度を推認できるとする事情等は何ら認定していない。
そうすると，原審は，結局のところ，本件各発明の効果，取り分けその程度が，予測できない顕著なものであるかについて，優先日当時本件各発明の構成が奏するものとして当業者が予測することができなかったものか否か，当該構成から当業者が予測することができた範囲の効果を超える顕著なものであるか否かという観点から十分に検討することなく，本件化合物を本件各発明に係る用途に適用することを容易に想到することができたことを前提として，本件化合物と同等の効果を有する本件他の各化合物が存在することが優先日当時知られていたということのみから直ちに，本件各発明の効果が予測できない顕著なものであることを否定して本件審決を取り消したものとみるほかなく，このような原審の判断には，法令の解釈適用を誤った違法があるといわざるを得ない。
５以上によれば，原審の上記判断には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反がある。論旨は，この趣旨をいうものとして理由があり，原判決は破棄を免れない。そして，本件各発明についての予測できない顕著な効果の有無等につき更に審理を尽くさせるため，本件を原審に差し戻すこととする。よって，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。(裁判長裁判官    山崎敏充   裁判官   戸倉三郎   裁判官   林   景一   裁判官
宮崎裕子裁判官    宇賀克也)
（別紙１）
【請求項１】ヒトにおけるアレルギー性眼疾患を処置するための局所投与可能な，点眼剤として調製された眼科用ヒト結膜肥満細胞安定化剤であって，治療的有効量の１１－（３－ジメチルアミノプロピリデン）－６，１１－ジヒドロジベンズ［ｂ，ｅ］オキセピン－２－酢酸またはその薬学的に受容可能な塩を含有する，ヒト結膜肥満細胞安定化剤。
【請求項２】ヒトにおけるアレルギー性眼疾患を処置するための局所投与可能な眼科用組成物であって，治療的有効量の１１－（３－ジメチルアミノプロピリデン）－６，１１－ジヒドロジベンズ［ｂ，ｅ］オキセピン－２－酢酸またはその薬学的に受容可能な塩を含有し，前記１１－（３－ジメチルアミノプロピリデン）－６，１１－ジヒドロジベンズ［ｂ，ｅ］オキセピン－２－酢酸が，（Ｚ）－１１－（３－ジメチルアミノプロピリデン）－６，１１－ジヒドロジベンズ［ｂ，ｅ］オキセピン－２－酢酸であり，（Ｅ）－１１－（３－ジメチルアミノプロピリデン）－６，１１－ジヒドロジベンズ［ｂ，ｅ］オキセピン－２－酢酸を実質的に含まない，ヒト結膜肥満細胞安定化効果を奏する組成物。
（別紙２）


平成２４年１０月１１日判決言渡
平成２４年（行ケ）第１００１６号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２４年８月２８日
判決
原            告            ゾルファイフルーオルゲゼルシャフト
ミットベシュレンクテルハフツング
訴訟代理人弁理士            実      広      信      哉同                          堀      江      健太    郎被            告            特許庁   長官指定代   理人             富      永      久      子同                          田      口      昌      浩同                          大      島      祥      吾同                          瀬      良      聡      機同                          芦      葉      松      美
主文
１特許庁が，不服２００８－８６０７号事件について，平成２３年９月５日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
主文と同旨
第２前提事実
１特許庁における手続の経緯等
原告は，平成１１年５月１５日にした特許出願（特願２０００－５５０９１５号。パリ条約による優先権主張（２件）１９９８年５月２２日（ドイツ）。）の一部を，平成１９年１月９日に，発明の名称を「ポリウレタンフォームおよび発泡された熱可塑性プラスチックの製造」とする新たな特許出願（特願２００７－１３８７号。以下「本願」という。）とし，同年８月１６日付けで拒絶理由通知がなされ，同年１１月１３日に意見書及び手続補正書を提出した（以下「本件補正」という。）が，同年１２月５日付けで拒絶査定を受け，平成２０年４月７日，これに対する拒絶査定不服の審判を請求（不服２００８－８６０７号事件）するとともに，同年６月２６日に手続補正書及び手続補足書を提出した。
特許庁は，平成２２年１１月２４日付けで拒絶理由を通知し，平成２３年９月５日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同月２０日，原告に送達された。
２特許請求の範囲
本件補正による補正後の本願の特許請求の範囲の請求項１の記載は次のとおりである（甲５。以下，この発明を「本願発明」という。）。なお，本件補正後の本願の特許請求の範囲，発明の詳細な説明（甲１，甲５）を総称して，「本願明細書」ということがある。
【請求項１】
発泡剤による発泡によってポリウレタン硬質フォームを製造する方法において，
発泡剤として，
ａ）５～５０質量％未満の１，１，１，３，３－ペンタフルオルブタン（ＨＦＣ－
３６５ｍｆｃ）および
ｂ）５０質量％超の１，１，１，３，３－ペンタフルオルプロパン（ＨＦＣ－２４
５ｆａ）
を含有するかまたは該ａ）およびｂ）から成る組成物を使用することを特徴とする，ポリウレタン硬質フォームを製造する方法。
３審決の理由
別紙審決書写しのとおりである。要するに，本願発明は，本願明細書の発明の詳細な説明に記載したものとは認められず，本願は，特許法３６条６項１号に規定する要件，いわゆる「サポート要件」を満たしていないから，拒絶すべきものであるというものである。
第３当事者の主張
１取消事由に係る原告の主張
審決は，「原出願の出願時の技術常識に照らしても，当業者が，本願明細書の発明の詳細な説明の記載に基き，本願発明が発泡剤事項（判決注：審決によれば，発泡剤事項とは，「発泡剤として，ａ）５～５０質量％未満の１，１，１，３，３－ペンタフルオルブタン（ＨＦＣ－３６５ｍｆｃ）およびｂ）５０質量％超の１，１，１，３，３－ペンタフルオルプロパン（ＨＦＣ－２４５ｆａ）を含有するかまたは該ａ）およびｂ）から成る組成物を使用する」との事項をいうものである。）を備えることにより，本願発明の課題を解決できると認識できるものとは認められない。よって，本願発明は，本願明細書の発明の詳細な説明に記載したものとは認められない。」と判断し，また，平成１９年１１月１３日付け意見書（甲６）中の実験データについては，「本願明細書の発明の詳細な説明には，発泡の機構などに基いた一般的な説明及び発泡剤ｂ１を選択することの技術的意味・作用効果が記載されておらず，また，本願発明の発泡剤事項を満たす実施例も記載されていないのであるから，当業者は，追加実験データを見て初めて，本願発明が発泡剤事項を備えることにより，本願発明の課題を解決できると認識できるといえる。したがって，追加実験データは，本願明細書の発明の詳細な説明の記載を補完して，その理解を助けるものとはいえないので，追加実験データによって，上記・・・判断は変わるものではない。」とした。
しかし，審決が，本願発明が特許法３６条６項１号の要件を充足しない旨判断したことは，以下のとおり誤りであり，結論に影響を及ぼすから，審決は取り消されるべきである。
(1)本願明細書の発明の詳細な説明における段落【０００４】，【００２７】及び【００３９】の記載からすれば，本願発明は，「約１５℃を下廻る温度範囲内での，熱伝導率の低い，すなわち，熱遮断能に優れるポリウレタン硬質発泡フォームを製造すること」を課題とすることが明らかである。


また，本願発明は，上記課題を解決するため，「発泡剤として，ａ）５～５０質量％未満の１，１，１，３，３－ペンタフルオルブタン（ＨＦＣ－３６５ｍｆｃ）およびｂ）５０質量％超の１，１，１，３，３－ペンタフルオルプロパン（ＨＦＣ－２４５ｆａ）を含有するかまたは該ａ）およびｂ）から成る組成物を使用する」こと（審決にいう「発泡剤事項」）を特徴とし，これにより，約１５℃を下廻る温度範囲内での，熱伝導率の低い，すなわち，熱遮断能に優れるポリウレタン硬質発泡フォームを製造することができるのである（段落【００２７】）。そうすると，本願発明の課題及び課題解決手段，並びに，その効果は，本願明細書の発明の詳細な説明に明確に記載されているというべきである。(2)また，平成１９年１１月１３日付け意見書中の実験データ（以下，単に「実験データ」という。実験データは，平成２０年６月２６日付け手続補正書（甲１０）中にも示されている。）には，３０質量部のＨＦＣ－３６５ｍｆｃ＋７０質量部のＨＦＣ－２４５ｆａの組み合わせからなる発泡剤（実施例１～３：本願発明に対応）と，７０質量部のＨＦＣ－３６５ｍｆｃ＋３０質量部のＨＦＣ－２４５ｆａの組み合わせからなる発泡剤（比較例１～３：本願発明の範囲外）の両者をそれぞれ使用してポリウレタン硬質フォーム及びポリスチレン（熱可塑性プラスチック）を製造した場合に，－１０℃～－３０℃のような低温において，実施例１～３の方が比較例１～３よりも熱伝導率が低く，断熱性に優れていることが科学的に実証されている。これらの実験データに鑑みると，本願発明は，本願明細書の段落【００２７】及び【００３９】記載のように，ポリウレタン硬質フォームの（特に低温での）熱伝導率が改善されるという効果を奏する。
そうすると，実験データを参酌すれば，本願発明が，本願明細書に記載のとおりの効果を発揮し，これにより，「約１５℃を下廻る温度範囲内での，熱伝導率の低い，すなわち，熱遮断能に優れるポリウレタン硬質フォームを製造すること」との本願発明の課題が実際に解決可能であることは明らかである。そして，本願明細書には，上記(1)のとおり，当初から「約１５℃を下廻る温度範囲内での，熱伝導率の低い，すなわち，熱遮断能に優れるポリウレタン硬質フォームを製造すること」が本願発明の解決課題であることが開示され，本願発明が，ポリウレタン硬質フォームの（特に低温での）熱伝導率が改善される効果を奏することが明記されており（段落【００２７】），本願発明が上記課題を解決できる旨が当業者に認識可能な程度に記載されているから，当業者は，平成１９年１１月１３日付け意見書中の実験データを見て初めて，本願発明が発泡剤事項を備えることにより，本願発明の課題を解決できることを認識するわけではない。すなわち，実験データは，本願明細書に当初から記載されていた技術内容を確認するものであり，本願明細書の発明の詳細な説明の記載を補完して，その理解を助ける役割を果たすというべきである（知的財産高等裁判所平成２２年７月１５日判決（平成２１年（行ケ）第１０２３８号事件）参照）。
したがって，実験データは，本願明細書の発明の詳細な説明の記載がいわゆるサポート要件を満たすか否かの審理を行うにあたり参酌されるべきものであるから，「追加実験データは，本願明細書の発明の詳細な説明の記載を補完して，その理解を助けるものとはいえない」として，これを参酌することなく，本願発明が特許法３６条６項１号の要件を充足しない旨判断した審決は誤りである。なお，知的財産高等裁判所平成１７年１１月１１日判決（平成１７年（行ケ）第１００４２号事件）は，いわゆる明細書のサポート要件に関して，特許出願後に提出された実験データの取り扱いについて，「発明の詳細な説明に，当業者が当該発明の課題を解決できると認識できる程度に，具体例を開示せず，本件出願時の当業者の技術常識を参酌しても，特許請求の範囲に記載された発明の範囲まで，発明の詳細な説明に開示された内容を拡張ないし一般化できるとはいえないのに，特許出願後に実験データを提出して発明の詳細な説明の記載内容を記載外で補足することによって，その内容を特許請求の範囲に記載された発明の範囲まで拡張ないし一般化し，明細書のサポート要件に適合させることは，発明の公開を前提に特許を付与するという特許制度の趣旨に反し許されないというべきである。」旨判示する。しかし，当該事案は，いわゆるパラメータ発明を取り扱ったものであるところ，本願発明はパラメータ発明ではなく，特定の発泡剤成分の組合せからなる組成物に関するものであるから，上記判示は本願発明に適用されるべきものではない。(3)よって，本願発明の課題及び課題解決手段，並びに，その効果は，本願明細書の発明の詳細な説明に明確に記載されており，かつ，実験データがその記載を補完して理解を助けるものであるにもかかわらず，これを参酌することなく，特許法３６条６項１号の要件を充足しないとした審決の判断は誤りである。
２被告の反論
以下のとおり，本願明細書は特許法３６条６項１号の要件を満たしておらず，審決には取り消されるべき誤りはない。
(1)原告は，本願発明の課題及び課題解決手段，並びに，その効果が，本願明細書の発明の詳細な説明に記載されている旨主張するが，原告の主張は，以下のとお誤りである。本願明細書の段落【０００３】ないし【０００５】，【００２７】には，「選ばれた新規種類の」発泡剤による，「意外な」，「特殊な」効果に関する記載があるから，本願明細書記載の発泡剤組成物の成分の組合せ及びその効果は，本願出願時において当業者の技術常識から予測し得ない組合せ及び効果であり，成分の選択が重要な要素であることがわかる。


一方，本願明細書には，本願発明で特定される発泡剤組成物の成分の組合せである，ＨＦＣ－３６５ｍｆｃとＨＦＣ－２４５ｆａとの組合せについて，実施例の記載がない。本願明細書に実施例として記載される例１（段落【００４１】～【００４６】）は，本願発明で特定されるものとは異なる発泡剤組成物を用いた例であり，例２（段落【００４７】～【００５５】）及び例３（段落【００５６】）は，ポリウレタンではない発泡材料の製造に関する例である。そうすると，本願明細書に実施例とされて記載されたものは本願発明とは無関係であり，その他に本願発明の実施例と同等の記載もないので，本願明細書には実質的に実施例の記載がなされていないといえる。
また，本願明細書には，本願発明で特定されるＨＦＣ－３６５ｍｆｃとＨＦＣ－２４５ｆａとの具体的な組合せも示されていない。すなわち，段落【０００６】，【０００９】，【００１７】，【００３２】等におけるＨＦＣ－２４５ｆａに関する記載は，ＨＦＣ－３６５ｍｆｃと組み合せる対象成分のグループとして多数挙げられた選択肢の１つとして示されているものにすぎない。さらに，本願発明は，発泡剤組成物中の成分の種類のみでなく，ＨＦＣ－３６５ｍｆｃ及びＨＦＣ－２４５ｆａの各含有量を特定しているが，本願明細書には，発泡剤組成物中の各成分の含有量が効果，作用に及ぼす影響等の定性的な説明がない。以上のとおり，本願明細書においては，発泡剤成分の組合せが新規な組合せである旨及び予測し得ない特殊な効果がある旨を述べているにもかかわらず，本願発明であるＨＦＣ－３６５ｍｆｃとＨＦＣ－２４５ｆａとの組合せについては，その裏付けとなる実質的な実施例の記載がなく，ＨＦＣ－３６５ｍｆｃと組み合せる対象として記載された多数の成分のうちからＨＦＣ－２４５ｆａを特に選択することや，発泡剤組成物中のＨＦＣ－３６５ｍｆｃ及びＨＦＣ－２４５ｆａの各含有量を特定することについて，それらの関係を定性的に認識可能とする記載もされていない。したがって，本願明細書の発明の詳細な説明には，本願発明の成分組成の場合の課題や作用効果との関係を示す定性的な記載がなく，その他特段の技術常識も示されていないから，本願明細書は，本願出願時の当業者の技術常識を参酌しても，発明の詳細な説明の記載に基づき，特許請求の範囲の特定事項からなる解決手段により，本願発明の課題を実際に解決できると認識できるような裏付けとなる記載を開示するものとはいえない。
(2)原告は，実験データは，本願明細書に当初から記載されていた技術内容を確認するものであり，本願明細書の発明の詳細な説明の記載を補完して，その理解を助ける役割を果たすから，いわゆるサポート要件を満たすか否かの審理を行うにあたり参酌されるべきであり，実験データを参酌すれば，本願発明が，本願明細書記載のとおりの効果を発揮し，これにより，本願発明の課題が実際に解決可能であることは明らかである旨主張するが，原告の主張は誤りである。上記(1)のとおり，本願明細書に当初から記載される技術内容は，実質的な実施例もなく，ＨＦＣ－３６５ｍｆｃと組み合せる対象として記載された多数の成分のうちからＨＦＣ－２４５ｆａを特に選択することや，発泡剤組成物中のＨＦＣ－３６５ｍｆｃ及びＨＦＣ－２４５ｆａの各含有量を特定することについて，それらの関係を定性的に認識可能とする記載もなされていない。そうすると，本願明細書には，本願発明が実質的に開示されておらず，本願明細書には，実験データを示すことで確認，補完する対象となる記載があるとはいえない。また，実験データには，「実施例１（本発明による）」，「実施例２（本発明による）」として，３０質量部のＨＦＣ－３６５ｍｆｃ及び７０質量部のＨＦＣ－２４５ｆａからなる発泡剤混合物を用いたＰＵＲ（ポリウレタン）硬質発泡材料の例，「比較例１」，「比較例２」として，７０質量部のＨＦＣ－３６５ｍｆｃ及び３０質量部のＨＦＣ－２４５ｆａからなる発泡剤混合物を用いたＰＵＲ（ポリウレタン）硬質発泡材料の例が記載され，上記実施例１，２において，それぞれ，上記比較例１，２よりも中心部の温度が－１０℃，－２０℃，－３０℃の場合における熱伝導率が小さいデータが記載されている（なお，原告は，参酌すべき実験データとして，実施例１～３，比較例１～３を挙げるが，実施例３，比較例３はポリスチレンに関する例であって，本願発明とは無関係の例である。）。しかし，純粋な炭化水素の場合や純粋なＨＦＣ－３６５ｍｆｃの場合との比較もない上，－１０℃以下では実施例１，２の方がそれぞれ熱伝導率が低い値となっているものの，０℃で同じであり，１０℃以上では，逆に，比較例１，２の方が，それぞれ熱伝導率が低い値となっているから，本願明細書の段落【００２７】の記載が実験データによって裏付けられているとはいえない。


さらに，仮に，実験データが本願明細書に当初から記載されていたとしても，純粋な炭化水素の場合や純粋なＨＦＣ－３６５ｍｆｃの場合との比較もない上，熱伝導率の大きさが０℃において実施例と比較例とで逆転しているデータであることも考慮すると，実験データの結果から，ＨＦＣ－３６５ｍｆｃとＨＦＣ－２４５ｆａの含有量が実験データの実施例１及び２とは大きく異なるものや，ＨＦＣ－３６５ｍｆｃとＨＦＣ－２４５ｆａ以外の成分が多量に存在するものまでをも含む，本願発明で特定する広範な数値範囲全体にわたって，約１５℃以下での熱伝導率が改善されて小さくなるとまでは，当業者が認識することができるとはいえない。以上のとおり，実験データは，本願明細書の発明の詳細な説明の記載を補完して，その理解を助けるものとはいえない。特許出願後において，本願明細書に裏付けのない，開示していない内容に関して実験データを示すことで確認，補完を可能とすることは，開示していない内容に関して，出願後に発明の詳細な説明の記載不足を補うことであるから，発明の公開を前提とした特許制度の趣旨に反し，第三者との公平性を欠くものであり，特許法３６条６項１号の趣旨，先願主義の考え方に反するから，許されないというべきである。
第４当裁判所の判断
当裁判所は，以下のとおり，原告の主張には理由があり，審決は違法として取り消されるべきものと判断する。
１認定事実
本願明細書には次の記載がある。(1)本件補正による補正後の本願の特許請求の範囲の請求項１の記載は，上記第２の２記載のとおりである（甲５）。(2)発明の詳細な説明には次の記載がある（甲１）。【発明が解決しようとする課題】【０００４】本発明の課題は，選ばれた新規種類の好ましい発泡剤を用いてポリウレタン硬質発泡材料を製造するための方法を記載することである。更に，本発明の課題は，新規種類の好ましい発泡剤を用いて発泡された硬質熱可塑性プラスチックを製造するための方法を記載することである。・
・・
【課題を解決するための手段】【０００５】出発点は，ペンタフルオルブタン，特に１，１，１，３，３－ペンタフルオルブタン（ＨＦＣ－３６５ｍｆｃ）が一定のの発泡剤との混合物でポリウレタン硬質発泡材料および発泡された硬質熱可塑性プラスチックの製造に極めて良好に好適な組成物を生じるという意外な認識である。【０００６】発泡剤を用いてポリウレタン硬質発泡材料および発泡された硬質熱可塑性プラスチックを製造するための本発明による方法には，発泡剤として，ａ）ペンタフルオルブタン，有利に１，１，１，３，３－ペンタフルオルブタン（ＨＦＣ－３６５ｍｆｃ）およびｂ）低沸点の脂肪族炭化水素，エーテルおよびハロゲン化エーテル；ジフルオルメタン（ＨＦＣ－３２）；ジフルオルエタン，有利に１，１－ジフルオルエタン（ＨＦＣ－１５２ａ）；１，１，２，２－テトラフルオルエタン（ＨＦＣ－１３４）；１，１，１，２－テトラフルオルエタン（ＨＦＣ－１３４ａ）；ペンタフルオルプロパン，有利に１，１，１，３，３－ペンタフルオルプロパン（ＨＦＣ－２４５ｆａ）；ヘキサフルオルプロパン，有利に１，１，２，３，３，３－ヘキサフルオルプロパン（ＨＦＣ－２３６ｅａ）または１，１，１，３，３，３－ヘキサフルオルプロパン（ＨＦＣ－２３６ｆａ）；ヘプタフルオルプロパン，有利に１，１，１，２，３，３，３－ヘプタフルオルプロパン（ＨＦＣ－２２７ｅａ）を含む群から選ばれた少なくとも１つの他の発泡剤を含有するかまたは該発泡剤から成る組成物を使用することが設けられている。【００１７】ポリウレタン硬質発泡材料を製造するための本発明による方法の１つの実施態様には，ａ）ＨＦＣ－３６５ｍｆｃおよびｂ）１，１，１，２－テトラフルオルエタン（ＨＦＣ－１３４ａ）；１，１，１，３，３－ペンタフルオルプロパン（ＨＦＣ－２４５ｆａ）；１，１，１，３，３，３－ヘキサフルオルプロパン（ＨＦＣ－２３６ｆａ）；または１，１，１，２，３，３，３－ヘプタフルオルプロパン（ＨＦＣ－２２７ｅａ）がＣＯ２，低沸点のハロゲン化されていてよい炭化水素，エーテルまたはハロゲン化エーテルを全く含有しない場合には，発泡剤組成物は，１，１，１，３，３－ペンタフルオルブタン５０質量％未満および１，１，１，２－テトラフルオルエタン；１，１，１，３，３－ペンタフルオルプロパン；１，１，１，３，３，３－ヘキサフルオルプロパンまたは１，１，１，２，３，３，３－ヘプタフルオルプロパン５０質量％超を含有するかまたはこれらのものから成ることが設けられている。
【００２７】本発明方法により得ることができるポリウレタン硬質発泡材料の特殊な利点は，低い温度の場合，多くの場合に約１５℃を下廻る温度で効力を生じることにある。意外なことに，本発明方法により得ることができるポリウレタン硬質発泡材料は，純粋な炭化水素から製造された発泡材料よりも有利な熱伝導率（即ち，熱移行がよりいっそう低い）を有するだけでなく，純粋なペンタフルオルブタン（ＨＦＣ－３６５ｍｆｃ）を有する発泡材料と比較した場合であっても熱伝導率は僅かである。ペンタフルオルブタン，有利に１，１，１，３，３－ペンタフルオルブタンおよび上記に他の発泡剤の少なくとも１つを有する発泡剤混合物を有する十分に独立気泡のポリウレタン硬質発泡材料において，熱伝導率，即ち熱遮断能に関連して使用された発泡剤混合物の相乗効果は顕著なものである。従って，ペンタフルオルブタン，有利にＨＦＣ－３６５ｍｆｃおよび上記の発泡剤の少なくとも１つの他のものを使用しながら得ることができるポリウレタン硬質発泡材料は，約１５℃を下廻る温度範囲内での冷気に対して遮断するのに特に好適である。【００４０】次の実施例につき本発明をさらに詳説するが，しかし，本発明は，この範囲に限定されるものではない。
【００４１】例１：・・・


【００４３】ａ）ＨＦＣ－３６５ｍｆｃ／１５２ａの使用本発明によれば，発泡剤組成物をポリオール成分に対して３０質量部の量で使用した。本発明によれば，発泡剤組成物は，ＨＦＣ－３６５ｍｆｃ７０質量部とＨＦＣ－１３４ａ３０質量部とから成り立っていた。付加的に化学的発泡剤としての水１質量部を共用した。本発明による発泡剤組成物を用いた場合には，微細気泡構造および僅かな収縮で約３２ｋｇ／㎥の密度を有するＰＵＲ硬質発泡材料が得られた。
【００４４】ｂ）ＨＦＣ－３６５ｍｆｃ／３２の使用
本発明によれば，発泡剤組成物をポリオール成分に対して３０質量部の量で使用した。本発明によれば，発泡剤組成物は，ＨＦＣ－３６５ｍｆｃ８０質量部とＨＦＣ－３２２０質量部とから成り立っていた。付加的に化学的発泡剤としての水１質量部を共用した。本発明による発泡剤組成物を用いた場合には，微細気泡構造および僅かな収縮で約２８ｋｇ／㎥の密度を有するＰＵＲ硬質発泡材料が得られた。【００４５】ｃ）ＨＦＣ－３６５ｍｆｃ／１５２ａ／ＣＯ２の使用本発明によれば，発泡剤組成物をポリオール成分に対して２２質量部の量で使用した。本発明によれば，発泡剤組成物は，ＨＦＣ－３６５ｍｆｃ７０質量部とＨＦＣ－１５２ａ３０質量部とから成り立っていた。本発明による発泡剤組成物以外に，ドイツ連邦共和国特許第４４３９０８２号明細書に記載の液化された二酸化炭素８質量部を共用した。更に，化学的発泡剤としての水１質量部を共用した。【００４６】本発明による発泡剤組成物を用いた場合には，微細な気泡構造および僅かな収縮で約２６ｋｇ／㎥の密度を有するＰＵＲ硬質発泡材料が得られた。２判断


(1)上記１認定の事実によれば，本願明細書において，本願発明の課題は，選ばれた新規種類の好ましい発泡剤を用いてポリウレタン硬質発泡材料を製造するための方法を記載すること等であり（【０００４】），その課題解決手段として，発泡剤成分ａ）ＨＦＣ－３６５ｍｆｃと組み合わせる発泡剤成分ｂ）について，低沸点の脂肪族炭化水素等のうちでも，ＨＦＣ－３２，ＨＦＣ－１５２ａ，ＨＦＣ－１３４，ＨＦＣ－１３４ａ，ＨＦＣ－２４５ｆａ，ＨＦＣ―２３６ｅａ，ＨＦＣ－２３６ｆａ，又はＨＦＣ―２２７ｅａがひとまとまりの一定の発泡剤として記載されていること（【０００６】），本願発明の実施態様として，成分ａ）ＨＦＣ－３６５ｍｆｃ，及び成分ｂ）ＨＦＣ－１３４ａ，ＨＦＣ－２４５ｆａ，ＨＦＣ－２３６ｆａ，又はＨＦＣ－２２７ｅａを使用すること，特に，ＣＯ２を全く含有しない場合には，成分ａ）ＨＦＣ－３６５ｍｆｃを５０質量％未満，及び成分ｂ）ＨＦＣ－１３４ａ，ＨＦＣ－２４５ｆａ，ＨＦＣ－２３６ｆａ，又はＨＦＣ－２２７ｅａを５０質量％超からなるものを使用すること（【００１７】），本発明方法により得られるポリウレタン硬質発泡材料の特殊な利点は，低温，多くの場合に約１５度を下回る温度において，熱伝導率が低く，熱遮断能を有すること，有利にＨＦＣ－３６５ｍｆｃ及び上記の発泡剤の少なくとも１つの他のものを使用して得ることができるポリウレタン硬質発泡材料は，約１５度を下回る温度範囲内での冷気に対して遮断するのに特に好適であること（【００２７】），発泡剤として，ＨＦＣ－３６５ｍｆｃとＨＦＣ－１５２ａ，ＨＦＣ－３６５ｍｆｃとＨＦＣ－３２，ＨＦＣ－３６５ｍｆｃ，ＨＦＣ－１５２ａ及びＣＯ２を用いてポリウレタン硬質発泡材料を製造した実施例（【００４０】～【００４６】）が記載されていると認められる。すなわち，本願明細書には，本願発明の課題は，選ばれた新規種類の好ましい発泡剤を用いてポリウレタン硬質発泡材料を製造するための方法を記載すること等であり，特定の発泡剤，すなわち，ＨＦＣ－３６５ｍｆｃと一定の他の発泡剤との混合物を用いてポリウレタン硬質フォームを製造するための方法により製造されたポリウレタン硬質フォームは，約１５度を下回る温度において，熱伝導率が低く，熱遮断能を有するという効果を有することが判明したこと，この方法で用いる発泡剤組成物は，成分ａ）ＨＦＣ－３６５ｍｆｃと成分ｂ）低沸点の脂肪族炭化水素等とを含むものであるが，有利な組合せの一つとして，本願発明で用いる発泡剤組成物である，成分ａ）ＨＦＣ－３６５ｍｆｃ及び成分ｂ）ＨＦＣ－２４５ｆａの組合せがあることが記載されているといえる。また，本願明細書には，本願発明で用いる発泡剤組成物を用いてポリウレタン硬質フォームを製造したことを示す実施例は記載されていないものの，成分ａ）ＨＦＣ－３６５ｍｆｃと組み合わせる成分ｂ）として，ＨＦＣ－１５２ａ（例１ａ），ＨＦＣ－３２（例１ｂ），及びＨＦＣ－１５２ａとＣＯ２（例１ｃ）を用いてポリウレタン硬質フォームを製造したことが，具体的に開示されているといえる。
そうすると，本願発明で用いる発泡剤の成分ｂ）であるＨＦＣ－２４５ｆａは，上記のとおり，ひとまとまりの一定の発泡剤のひとつとして記載されている上，本願明細書の実施例で使用された成分ｂ）であるＨＦＣ－１５２ａやＨＦＣ－３２と同様に低沸点であり，技術的観点からすると化学構造及び理化学的性質が類似するといえることも併せ考慮すると，実施例１ａ）～ｃ）と同様にＨＦＣ－２４５ｆａを使用することによりポリウレタン硬質フォームを製造する方法が開示されていると解するのが相当である。
以上のとおり，本願発明の課題及び課題解決手段，並びに，その効果が，本願明細書の発明の詳細な説明に記載されたものと認めるべきである。(2)これに対し，被告は，本願明細書の発明の詳細な説明には，本願発明であるＨＦＣ－３６５ｍｆｃとＨＦＣ－２４５ｆａとの組合せについて，その裏付けとなる実施例の記載がなく，ＨＦＣ－３６５ｍｆｃと組み合わせる対象として記載された多数の成分のうちからＨＦＣ－２４５ｆａを特に選択することや，発泡剤組成物中のＨＦＣ－３６５ｍｆｃ及びＨＦＣ－２４５ｆａの各含有量を特定することについて，それらの関係を定性的に認識可能とする記載がない旨主張する。しかし，上記のとおり，本願発明の課題は，選ばれた新規種類の好ましい発泡剤を用いてポリウレタン硬質発泡材料を製造するための方法を記載すること等であって，上記(1)の説示に照らして，実施例１ａ）～ｃ）と同様にＨＦＣ－２４５ｆａを使用することによりポリウレタン硬質フォームを製造する方法が開示されていると解される。


主          文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１被告らは，原告に対し，連帯して１０００万円及びこれに対する平成２７年４月９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２被告らは，Ｙｏｕｔｕｂｅに投稿した別紙投稿動画目録（その１）及び（その２）記載の各動画を削除せよ。
３被告らは，ＴｗｉｔＣａｓｔｉｎｇ上で生配信した後，ＴｗｉｔＣａｓｔｉｎｇ上で録画し保存した上で，Ｔｗｉｔｃａｓｔｉｎｇにおいて公開した別紙投稿動画目録（その３）記載の動画を削除せよ。
４被告らは，大阪維新の会のホームページ（省略）から，Ｙｏｕｔｕｂｅに投稿した別紙投稿動画目録（その１）及び（その２）記載の各動画を閲覧できないようにせよ。
５被告Ａは，不特定多数人に対し，公衆に対する演説，ホームページの記載，ｔｗｉｔｔｅｒ等を通じてのインターネット上における公衆配信，テレビ等マスメディアにおける発言その他の方法により，平成２３年の大阪市長選挙において，原告が，集票目的で，大阪市から大阪市内の各町内会にそれぞれ金１００万円を配った旨の発言をしてはならない。
６被告らは，Ｙｏｕｔｕｂｅに投稿した別紙投稿動画目録（その１）及び（その２）記載の各動画及びＴｗｉｔＣａｓｔｉｎｇに投稿した別紙投稿動画目録（その３）記載の動画につき，Ｙｏｕｔｕｂｅ，ニコニコ動画等の動画サイトに投稿するなどの方法によりインターネット上で公衆配信する等，不特定多数の第三者に閲覧させ，又は，上記各動画を収録したＤＶＤ等の収録物を第三者に頒布してはならない。
７被告Ａは，別紙謝罪広告目録（その１）記載の謝罪広告を，ｔｗｉｔｔｅｒ上の被告Ａ名義のアカウント（省略）に３０日間掲載せよ。８被告らは，共同して，別紙謝罪広告目録（その２）記載の謝罪広告を，被告維新の会の管理する大阪維新の会のホームページ（省略）のトップページにおいて，３０日間掲載せよ。
第２事案の概要
本件は，前大阪市長である被告Ａが，公衆の面前において，平成２３年に実施された大阪市長選挙の際，当時大阪市長であった原告が集票目的で大阪市内の町内会に１００万円を配布するという公職選挙法に違反する行為をしたなどと受け取られるような発言を複数回行い，被告らが，これらの発言を録画した動画を動画投稿サイトにおいて公開したことなどにより，原告の名誉が棄損されたと主張して，ａ被告Ａに対しては不法行為（民法７０９条，７１０条）による損害賠償請求権に基づき，被告維新の会に対しては団体の代表者の不法行為（一般社団法人及び一般財団法人に関する法律７８条の類推適用）による損害賠償請求権に基づき，１１００万円（慰謝料１０００万円と弁護士費用１００万円）の一部である１０００万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成２７年４月９日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金を連帯して支払うこと（請求１），ｂ被告らに対し，人格権による妨害排除請求権に基づき，前記各動画を削除すること（請求２，３），ｃ被告らに対し，人格権による妨害予防請求権に基づき，前記動画を閲覧できないようにすること（請求４）及び前記動画を頒布しないこと（請求６），ｄ被告Ａに対し，人格権による妨害予防請求権に基づき，今後前記発言を不特定多数人に対して行わないこと（請求５），ｅ被告らに対し，民法７２３条に基づき，謝罪広告を掲載すること（請求７）を求める事案である。
第３前提事実（当事者間に争いがないか，掲記の証拠等により認められる。）
１当事者
(1)原告は，平成１９年１１月から平成２３年１２月１８日までの間，大阪市の市長の地位にあった者である。
(2)被告Ａは，平成２３年１２月から平成２７年１２月までの間，大阪市長に地位あった者である。
(3)被告維新の会は，大阪市議会及び大阪府議会で最多議席を有する地方政党であり，平成２７年１２月１３日まで，被告Ａがその代表を務めていた。
２事実経過
(1)平成２３年度の制度変更
大阪市は，平成２２年度まで，３３０余りの連合振興町会（連合町会）に対し，ａ行政に代わって取り組む活動等の役務の対価である地域振興交付金３億円余り（領収書が不要）及びｂ地域コミュニティ作り等の事業補助のための地域振興活動補助金１億円余り（領収書が必要）を交付する制度を有していたが，原告が大阪市長として在任していた平成２３年度から，上記ｂの地域振興活動補助金を廃止して上記ａの地域振興交付金に一本化し合計４億円余りの地域振興交付金を交付する制度に変更した（以下「本件交付金制度の変更」という。乙２２～２６，弁論の全趣旨）。これにより，連合町会に交付される上記ｂの金銭の性質は，領収書が必要な補助金から，それが不要な交付金に実質的に変更された。
(2)平成２３年１１月の大阪市長選挙
原告及び被告Ａは，平成２３年１１月２７日に行われた大阪市長選挙に立候補し，被告Ａが当選した。
(3)被告Ａの発言
ア被告維新の会は，大阪市の２４区を再編し，５つの特別区を設置し，大阪府と大阪市の広域行政を統合する，いわゆる大阪都構想を主張しているところ，大阪市選挙管理委員会は，平成２７年５月１７日，大阪都構想の是非を問う住民投票（以下「本件住民投票」という。）を実施した（甲７，弁論の全趣旨）。
イ被告Ａは，本件住民投票に先立って被告維新の会が開催した大阪都構想の実現を訴えるタウンミーティングにおいて，次の各発言を行った（弁論の全趣旨）。


(ア)平成２７年３月７日開催のタウンミーティングにおける発言被告維新の会は，平成２７年３月７日，大阪市甲区所在のＣ公園においてタウンミーティング（以下「本件ＴＭａ」という。）を開催した。
被告Ａは，本件ＴＭａにおいて，不特定多数の聴衆に対する演説の中で，別紙被告Ａ発言目録記載ａの発言（以下「本件発言ａ」という。）を行った。別紙被告Ａ発言目録記載ｘの発言（以下「本件発言ｘ」という。）は，本件発言ａの前後の発言も含めた反訳文である（甲１，８の１，１６の１，３４）。
(イ)平成２７年３月９日開催のタウンミーティングにおける発言被告維新の会は，平成２７年３月９日，大阪市乙区所在のホテルＤの一室において，タウンミーティング（以下「本件ＴＭｂ」という。）を開催した。
被告Ａは，本件ＴＭｂにおいて，不特定多数の聴衆に対する演説の中で，別紙被告Ａ発言目録記載ｂの発言（以下「本件発言ｂ」という。）を行った。別紙被告Ａ発言目録記載ｙの発言（以下「本件発言ｙ」という。）は，本件発言ｂの前後の発言も含めた反訳文である（甲１，８の２，１６の２，３４）。
(ウ)平成２６年７月１３日開催のタウンミーティングにおける発言被告維新の会は，平成２６年７月１３日頃，大阪市丙区所在のＥ公園において，タウンミーティング（以下「本件ＴＭｃ」という。）を開催した。
被告Ａは，本件ＴＭｃにおいて，不特定多数の聴衆に対する演説の中で，別紙被告Ａ発言目録記載ｃの発言（以下「本件発言ｃ」という。）を行った。別紙被告Ａ発言目録記載ｚの発言（以下「本件発言ｚ」という。）は，本件発言ｃの前後の発言も含めた反訳文である（甲１，１５，１６の３，３４）。
（以下，本件発言ａ～ｃを併せて「本件各発言」という。）
(4)被告らによる投稿行為等
ア被告らは，平成２６年７月１３日，本件発言ｃも含む本件ＴＭｃの様子を，インターネット上で動画をライブ配信するサービスを提供するＴｗｉｔＣａｓｔｉｎｇ上で配信し，配信された別紙投稿動画目録（その３）記載の動画（以下「本件動画ｃ」という。）を，ＴｗｉｔＣａｓｔｉｎｇ上で録画し保存した上で，ＴｗｉｔＣａｓｔｉｎｇの被告維新の会のアカウントページにおいて，誰でも視聴することができる状態に設定した（甲１，甲１５，弁論の全趣旨）。
イ被告らは，平成２７年３月１０日，本件発言ａを含む本件ＴＭａの様子が撮影された別紙投稿動画目録（その１）記載の動画（以下「本件動画ａ」という。）及び本件発言ｂを含む本件ＴＭｂの様子が撮影された別紙投稿動画目録（その２）記載の動画（以下「本件動画ｂ」という。）を，動画投稿サイトであるＹｏｕｔｕｂｅに投稿して公開した。被告らは，その後，被告維新の会のホームページ上で，本件動画ａ及びｂを視聴できるように設定した。
（以下，本件動画ａ～ｃを「本件各動画」といい，上記ア，イの本件各動画の投稿及び視聴設定をそれぞれ併せて「本件各投稿」及び「本件各設定」といい，それらを併せて「本件各投稿等」という。）
ウ本件動画ａは「被告Ａ：大阪維新の会：Ｈ２７．０３．０７：Ｃ公園」と題された１時間４５分４３秒の動画であり，平成２７年３月２３日午後６時５６分時点における視聴回数は，８７２回である（甲８の１，９の１）。
本件動画ｂは「被告Ａ：大阪維新の会：Ｈ２７．０３．０９：ホテルＤ」と題された２時間３０分４６秒の動画であり，平成２７年３月２３日午後６時５７分時点における視聴回数は，２２３３回である（甲８の２，９の２）。
エ本件各動画は，本件ＴＭａ～ｃにおける演説者の様子をそのまま録画したものであり，フリップやテロップ等による文字情報，効果音やナレーションの挿入，場面転換等の編集は施されていない（甲１，弁論の全趣旨）。
(5)仮処分事件
ア原告は，大阪地方裁判所に対し，被告らを債務者として，本件各動画の削除等を求める仮処分を申し立てた（同裁判所平成２７年（ヨ）２９０号）。同裁判所は，平成２７年６月１日，本件発言ａ及びｂは原告に対する名誉棄損に当たるが，本件発言ｃはこれに当たらないと判断し，Ｙｏｕｔｕｂｅからの本件動画ａ及びｂの削除，本件動画ａ及びｂの閲覧措置及び頒布の禁止に限り，原告の申立てを認める仮処分決定をした（甲３４）。イ被告は，その後，本件動画ａ及びｂを，Ｙｏｕｔｕｂｅから削除した。
(6)被告維新の会の代表の交代等
被告Ａは，平成２７年１２月，任期満了により，大阪市長を退任した。被告維新の会の代表は，平成２７年１２月１３日，被告Ａから現代表であるＦに変更された。
第４主たる争点
１本件各発言及び本件各投稿等による原告の社会的評価の低下の有無（争点１）２本件各発言及び本件各投稿等の違法性阻却事由の有無（争点２）
３各請求権の存否等（争点３）
第５当事者の主張
１争点１（本件各発言及び本件各投稿等による原告の社会的評価の低下の有無）
について
（原告の主張）
(1)本件各発言について


ア本件各発言を聞いた一般人は，原告が，平成２３年の大阪市長選挙の際，集票目的で，大阪市内の各町内会にそれぞれ１００万円を配ったと認識するから，本件各発言は，原告が主体となって，大阪市長選挙における集票を目的として，選挙運動時又は投票日に直近する時期に，全町内会又はその役員に１００万円を配ったという事実，すなわち，原告が公職選挙法に違反する行為を行ったとの事実を摘示するものである。イまた，本件各発言は，原告が大阪市長在任当時，問題ある市政運営が行われていたとの虚偽の事実を摘示するものである。
ウしたがって，本件各発言は，原告の社会的評価を低下させ，原告の名誉を棄損することが明らかである。
(2)本件各投稿等について
本件各投稿は，本件各発言をインターネット上で全世界に向けて新たに発信する行為である。また，本件各設定は，被告維新の会のホームページのアクセス数が極めて多いため，より広範囲に本件各発言を拡散させる行為といえる。
したがって，本件各投稿等は，本件各発言とは別個に原告の社会的評価を低下させるものとして，別個の名誉棄損行為と評価すべきものである。
（被告らの主張）
(1)本件各発言等について
ア本件各発言は，一般人を基準にすれば，原告が大阪市長に在任していた平成２３年にした本件交付金制度の変更に基づいて，各町内会にそれぞれ１００万円が交付されたという事実を摘示するものであり，原告が公職選挙法に違反する不正行為を行ったかのような事実を摘示するものではない。イ本件各発言は，原告が大阪市長在任中の大阪市政を批判し，そのような大阪市を解体して大阪都構想を実現する必要があることを訴えたものであり，原告が大阪市長在任中の大阪市政に対する意見ないし論評であって，原告によって問題ある市政運営が行われていたとの事実を摘示するものではない。
ウこのように，本件各発言は，被告Ａが，大阪都構想への理解を得るために，これまでの大阪市政を批判したものであって，原告の主張するような事実を摘示するものではなく，これによって原告の社会的評価が低下することもないから，名誉棄損に該当しない。
(2)本件各投稿等について
原告の主張(2)は争う。
２争点２（本件各発言及び本件各投稿等の違法性阻却事由の有無）について
（被告らの主張）
表現の自由の中でもとりわけ政治的表現の自由は，特に強く保護されるべきである。
原告は，かつては民放の人気アナウンサーであり，平成２３年の大阪市長選挙で被告Ａに敗れた後も，被告Ａに批判的な政治活動を行い，極めて高い知名度，発信力及び影響力を保持している。実際に，原告による本件各発言に対する反論動画は，平成２７年４月３０日時点において，視聴回数は８２００回を超えており，原告は，対抗言論による名誉回復が十分に可能である。したがって，本件各発言には違法性がない。
（原告の主張）
被告Ａは，ｔｗｉｔｔｅｒにおいて，政治家・議員の中で最も多い１２９万人ものフォロワーを有している。他方で，原告は，平成２３年の大阪市長選挙後は目立った政治活動を行っておらず，私人の立場にある。したがって，原告と被告Ａの間には，言論の影響力という点で圧倒的な差があるから，原告が対抗言論により自らの名誉を回復できないことは明らかであり，本件において，対抗言論の法理は採用されるべきでない。
３争点３（各請求権の存否等）について
（原告の主張）
(1)損害賠償請求権
被告Ａの発言は，極めて注目度が高く，影響力も大きい。また，本件住民投票は，全国的に関心をもたれていたものであるから，本件各発言に対する注目度は一層高い。実際に，本件動画ａ及びｂだけでも，平成２７年３月２３日の時点で合計３０００回以上閲覧されている。
したがって，原告の社会的評価，特に政治家としての社会的評価は，本件各発言及び本件各投稿等によって著しく低下し，原告は精神的苦痛を被った。その損害を金銭に換算すると１０００万円を下らない。また，弁護士費用に関する損害は１００万円を下らない。原告は，被告らに対し，上記合計１１００万円のうち１０００万円の連帯支払を求める。
(2)削除等請求権
被告らは，投稿サイトからの本件各動画の削除及び被告維新の会のホームページから本件動画ａ及びｂを閲覧できないように設定することが可能かつ容易である。
本件各発言の悪質性，それによって原告に生じる被害の重大性からすれば，原告は，被告らに対し，投稿サイトからの本件各動画の削除及び被告維新の会のホームページから本件動画ａ及びｂを閲覧できないように設定することを求めることができる。
(3)差止請求権
前記のとおり，本件各発言は原告の名誉を著しく棄損するものであり，本件各発言がより多くの範囲に拡散されることを防止するため，原告は，被告らに対し，本件各動画の頒布行為の差止めを求めることができる。また，被告Ａによって本件各発言と同種の発言がされれば，原告に重大にして回復困難な損害の生じるおそれがあることは明白であるから，原告は，被告Ａに対し，同種の発言の差止めを求めることができる。
(4)謝罪広告
前記のとおり，本件各発言は原告の名誉を著しく棄損するものであり，被告Ａの発言の影響力等も踏まえれば，被告らが公の場で謝罪広告をすることなしに原告の名誉は回復し得ない。そして，名誉回復の方法としては，インターネットの場においてされることが相当である。
（被告らの主張）
争う。
本件各動画を投稿したのは被告Ａ個人ではなく被告維新の会であり，本件各動画の削除権限を有しているのは被告維新の会である。なお，被告維新の会は，本件動画ａ及びｂを，既に削除している。
第６当裁判所の判断
１争点１（本件各発言及び本件各投稿等による原告の社会的評価の低下の有無）
について
(1)原告の主張
原告は，本件各発言が，原告が主体となって，平成２３年の大阪市長選挙の際，選挙運動時又は投票日に直近する時期に，集票を目的として，全町内会又はその役員に現金１００万円を配った，という公職選挙法違反の行為をした事実を摘示するものであり，また，原告が大阪市長在任当時，問題ある市政運営が行われていたとの虚偽の事実を摘示するものであって，原告の社会的評価を低下させ，名誉棄損に該当する旨主張する。そこで，当該主張の当否を検討する。
(2)名誉毀損該当性の判断基準
ア一般論


名誉棄損の不法行為は，問題とされる表現が，人の品性，徳行，名声，信用等の社会的価値について社会から受ける客観的評価を低下させるものであれば，これが事実を摘示するものであるか，又は意見ないし論評を表明するものであるかを問わず，成立し得るものである。そして，ある発言の意味内容が他人の社会的評価を低下させるものであるかどうかは，当該発言についての一般の聴取者の普通の注意と受け取り方を基準として判断すべきものである（最高裁平成６年（オ）第９７８号平成９年９月９日第三小法廷判決民集５１巻８号３８０４頁参照）。
イタウンミーティング会場での発言の場合
タウンミーティングの会場での発言を聴取する場面においては，新聞記事等の場合とは異なり，聴取者は，演説者の声，表情，身振り手振り等により次々と提供される情報を瞬時に理解することを余儀なくされ，提供された情報の意味内容を十分に検討したり，再確認したりすることができないことからすると，当該発言により摘示された事実がどのようなものであるかという点については，本件各発言の意味内容そのものや，その前後の発言，演説の全体的な主題や構成を重視した上で，演説者の表情，身振り手振り等による強調の度合いを含めた演説全体から受ける印象等を総合的に考慮して判断すべきである。
(3)本件各発言に至る背景事情
被告Ａは，平成２３年１１月の大阪市長選挙において，現職市長であった原告を破って当選し，その後も，大阪都構想を推進する中で，原告の市長在任期間を含む従前の大阪市政の問題点を指摘していたもので，本件各発言がされたのは，被告らが大阪都構想を推進する一連の活動として，被告維新の会が開催した本件ＴＭａ～ｃにおいてであった（前提事実２(3)ア及びイ，弁論の全趣旨）。
本件ＴＭａ～ｃが開催された平成２６～２７年の頃には，大阪都構想を推進する被告維新の会を中心とする会派とこれに反対する会派の対立が明確化し，その賛否を巡って活発な議論がされており（弁論の全趣旨），その時期に本件ＴＭａに参加した聴取者は，上記の背景事情を踏まえた上で本件各発言を聴取していたものといえるから，被告Ａの本件ＴＭａ～ｃにおける演説の主題が，原告の市長在任期間を含む従前の大阪市政の問題を指摘して大阪都構想の支持を呼びかけることにあると理解し得る状況にあったといえる。
(4)本件発言ａの趣旨・内容
ア本件発言ａのみから受ける印象
本件発言ａは，原告の選挙の時に，全町内会に対し，領収書なしに，現金１００万円ずつが配られ，それがどのように使われたか全く分からない，というものであり，その部分だけをみれば，原告が選挙運動に関連して町内会に現金１００万円ずつを配るという公職選挙法違反の事実があったことを摘示するものと受け取る余地もある。しかし，そこでは，現金１００万円ずつを配布した主体が原告個人なのか大阪市なのかは明らかでない上，その意味するところも一義的に明確ではないから，一般の聴取者において，原告が，選挙運動時又は投票日に直近する時期に，集票目的で現金を配るという公職選挙法違反の行為をしたとの趣旨に受け取るものとは断定できない。
イ前後の発言部分の趣旨・内容
また，前後の発言を含む本件発言ｘをみると，被告Ａは，本件発言ａの前の部分では，議員も役所も一から作り直してしまうのが大阪都構想であると述べた上，大阪都構想が実現すると一番困るのは議員，地域の町内会の役員，今の大阪市役所であると指摘している。その後に本件発言ａがあった上，その直後に，「で僕はそれは違うでしょと。そんなの領収書がいるでしょ。領収書を求めるようにしました。」と述べている。更に続いて，被告Ａが市長になる前は，地域の行事を全部税金で行っていたのを，４分の１は地域住民の参加費で行うように制度を変えたとの趣旨を述べている。
ウ本件発言ｘ全体を踏まえた本件発言ａの理解
以上のように，本件発言ａを含む本件発言ｘ全体は，被告Ａが，現在の大阪を作り直すのが大阪都構想であり，その一例として，領収証なしに町内会に１００万円ずつを配布するような制度を改変し，税金の支出には領収書を求め，地域の行事を全部税金でまかなう運用を改めた旨を述べたものと理解するのが自然である。
そして，被告Ａは，このような事実を摘示することにより，間接的にそのような大阪市を解体して大阪都構想を実現する必要があるということを意見ないし論評として表明したものと理解するのが相当である。
(5)本件発言ｂの趣旨・内容
ア本件発言ｂのみから受ける印象
本件発言ｂは，３年前の大阪市長選挙の際，町内会の役員に対し，領収書を求めずに現金１００万円が配られ，その使い道は分からない，というものであり，その部分だけをみれば，原告が選挙運動に関連して町内会に現金１００万円ずつを配るという公職選挙法違反の事実があったことを摘示するものと受け取る余地もある。しかし，そこでは，現金１００万円ずつを配布した主体が原告個人なのか大阪市なのかは明らかでない上，その意味するところも一義的に明確ではないから，一般の聴取者において，原告が，選挙運動時又は投票日に直近する時期に，集票目的で現金を配るという公職選挙法違反の行為をしたとの趣旨に受け取るものとは断定できない。
イ前後の発言部分の趣旨・内容
また，前後の発言を含む本件発言ｙをみると，被告Ａは，本件発言ｂの前の部分では，大阪都構想は大阪市議会や大阪市役所を潰して一から作り直すので，大阪市役所に群がっていた利益を受けていた人たちが困る等と述べた上で，「その一つが」として，本件発言ｂの前半部分の発言に及んでいる。そして，その直後に，被告Ａがこれを改めて領収書を求めた旨を述べた後，本件発言ｂの後半部分（「原告さんの時は」以下）を述べた上，「被告Ａは領収書求めんのか。僕は市民側にたちたい，そういう立場でやっていきたい，税金を配って，使ってもらうのに，領収書とるの当たり前ですよ。」と発言している。
ウ本件発言ｙ全体を踏まえた本件発言ｂの理解


以上のように，本件発言ｂを含む本件発言ｙ全体は，被告Ａが，大阪都構想は大阪市役所を一から作り直すので，大阪市役所に群がっていた利益を受けていた人たちが困る等と述べた上で，その一例として本件発言ｂの領収書なしに町内会に現金１００万円を配った事実を挙げ，被告Ａは，税金を配って使うのであれば領収書をとるのは当然であるから，そのように制度を改めた旨を述べたものと理解するのが自然である。そして，被告Ａは，このような事実を摘示することにより，間接的にそのような大阪市を解体して大阪都構想を実現する必要があるということを意見ないし論評として表明したものと理解するのが相当である。
(6)本件発言ｃの趣旨・内容
ア本件発言ｃのみから受ける印象
本件発言ｃには，「これ原告さんが，前の選挙に，これやったんですけど」，「選挙で，選挙が近づいて来ると，町内会にね現金配るんです。で領収書いりませんってやるんです。」，「原告さんはもう町内会にびゃーんと現金まいて，はい領収書使わなくていいですよ，その代わり選挙で，と言ったかどうかは分かりませんけども。」という部分があり，その部分だけをみれば，原告が選挙運動に関連して町内会に現金１００万円ずつを配るという公職選挙法違反の事実があったことを摘示するものと受け取る余地もある。
しかし，本件発言ｃの上記部分の前には，「大阪市役所はでたらめな補助金を配ってたんです。」という部分があり，上記部分の後には，「僕はだからね，原告さんがやったことこれ改めました。」という部分がある。これらの発言を全体としてみると，原告の市長在任当時に大阪市がしていた補助金等の配布の方法に問題があるとし，その具体例として，選挙に近い時期に町内会に現金を配って領収書をもらわない扱いが不当であり，被告Ａはこれを改めたという趣旨を述べたものと理解することができるのであって，一般の聴取者において，原告が，選挙運動時又は投票日に直近する時期に，集票目的で現金を配るという公職選挙法違反の行為をしたとの趣旨に受け取るものとは認め難い。
イ前後の発言部分の趣旨・内容
加えて，前後の発言を含む本件発言ｚをみると，本件発言ｃの前半と後半の間には，「領収書いらない金がどれだけ無駄遣いを生むか。」，「領収書をつけるのは当然なんですよ，税金使うんですから」との発言がされており，領収書をとらないで税金を配布する制度を問題にする趣旨であることが一層明確に述べられているとみることができる。
ウ本件発言ｚ全体を踏まえた本件発言ｃの理解
以上のように，本件発言ｃを含む本件発言ｚ全体は，原告の市長就任当時に大阪市がしていた補助金等の配布の方法に問題があるとし，その具体例として，選挙に近い時期に町内会に現金を配って領収書をもらわない扱いが不当であり，被告Ａはこれを改めた旨を述べたものと理解するのが自然である。
そして，被告Ａは，このような事実を摘示することにより，間接的にそのような大阪市を解体して大阪都構想を実現する必要があるということを意見ないし論評として表明したものと理解するのが相当である。
(7)本件各発言による名誉棄損の成否について
以上を踏まえて検討する。
ア原告は，本件各発言が，原告の主張するような，原告が主体となって，平成２３年の大阪市長選挙の際，選挙運動時又は投票日に直近する時期に，集票を目的として，全町内会又はその役員に現金１００万円を配った，という公職選挙法違反の行為をした事実を摘示するものであることを前提に，それが原告の社会的評価を低下させ，名誉毀損に当たると主張する。しかし，本件各発言の趣旨・内容をその前後の発言も踏まえて総合的に考察すれば，上記(4)～(6)のとおり，領収書を取得しないで町内会に現金を配る制度の問題点を述べたものと理解するのが相当であって，原告が上記主張するような事実を摘示するものと理解することはできない。したがって，これを前提とする原告の主張は採用できない。イ原告は，本件各発言によって，原告が選挙に関連して何らかの不正行為をしていることが強烈に印象づけられるとし，それによって原告の社会的評価が低下するから，名誉棄損に当たる旨主張する。
この点，本件各発言及びその前後の発言を子細にみると，(ア)本件各発言の「原告さんの選挙の時」など「選挙」の機会にと述べる部分及び「現金１００万円配られた」という部分，(イ)本件発言ａの前後の「ちょっと，みなさんに告げ口しますけどもね」，「配られたのご存じですか。」という部分，(ウ)本件発言ｂの前後の「大阪市役所に群がっていたいろんなこの利益を受けていた人たち，困るんですよこれ。」，「こういう状況になったからはっきりもう言います。町内会の人はそれだけは言うのは勘弁してくれといわれますけどね･･･市民のみなさんに説明しますけどもね。」という部分，(エ)本件発言ｃの「原告さんはもう町内会にびゃーんと現金まいて」，「その代わり選挙で，といったかどうかは分かりませんけれども。」等と述べる部分がある。
確かに，原告が指摘する上記各発言部分は，被告Ａが演説上のレトリックとして，聴衆の関心を惹くために，殊更に意味ありげな言い回しを用いたものとうかがわれ，上記の発言部分のみを断片的に聞けば，原告が何らかの不正行為を行ったとの印象を抱く者がいないとは言い切れないしかし，本件ＴＭａ～ｃに参加している一般の聴取者が，それらの発言部分の前後を含めて当該演説の全体を聞けば，前記(4)～(6)で説示したとおり，その演説の主題が，大阪都構想の是非にあり，その功罪を検討する一例として，原告がした本件交付金制度の変更と，それを被告Ａが再変更した事実に言及したものと理解できるのであって，本件ＴＭａ～ｃに参加した一般の聴取者において，原告が何らかの不正行為を行ったと理解するとは認め難いというべきである。
したがって，原告の上記主張は採用できない。
ウ原告は，本件発言ａ，ｂ及びそれらの前後の発言において，原告が何らかの不正行為をしているのではないかとの印象を抱かせる部分と，その後の領収書をとるようにした等の発言部分との間には，論調等に明らかな断絶があり，前者の発言部分によって聴取者に形成された強烈な印象は，後者の発言によって払拭されるものではないとも主張する。しかし，原告が指摘する前者の発言の理解は上記イのとおりである上，仮にそうでないとしても，同指摘の前者と後者の発言部分は，前記認定説示したとおり，同じ主題についてされた一連の発言であると理解するのがむしろ自然であり，その間に断絶があるとは認められない。したがって，原告の上記主張は採用できない。
エ原告は，本件各発言をもって，原告の大阪市長在任当時に問題ある市政運営が行われていたとの虚偽の事実を摘示するものであって，名誉棄損の不法行為に該当するとも主張する。


しかし，被告Ａが本件各発言により摘示した事実は，前記(4)～(6)のとおりであって，原告が市長在任中に行った本件交付金制度の変更には問題があるという点は，意見ないし論評として表明されたものであって，事実として摘示されたものとはいえない。また，後者によって原告の社会的評価が低下したと認めることもできない。
したがって，原告の上記主張は採用できない。
オ以上によれば，本件各発言は，それによって原告の社会的評価を低下させるものとはいえないから，名誉棄損に当たらないというべきである。
(8)本件各投稿等による名誉棄損の成否について
原告は，本件各発言が名誉棄損行為であることを前提に，本件各投稿等は，より広範囲に本件各発言を拡散させる行為であるから，本件各発言とは別個の名誉棄損行為と評価すべき旨主張する。
しかし，原告が上記主張の前提としている本件各発言が名誉棄損行為といえないことは，前記認定説示したとおりである。そして，本件各動画は，タウンミーティングの会場における演説者の様子をそのまま録画したものであり，フリップやテロップ等による文字情報，効果音やナレーションの挿入，場面転換等の編集は施されていないから（前提事実２(4)），タウンミーティングの会場でその演説を聴取する場合と受け取る情報は変わらないものといえるのであって，独自に名誉棄損に当たると解すべき事情もない。したがって，原告の上記主張は採用できない。
(9)小括（争点１の結論）
以上によれば，争点１についての原告の主張は理由がない。なお，付言すると，仮に本件各発言が原告の社会的評価を低下させる余地があるとしても，以上で認定説示したところを踏まえれば，ａ本件各発言において摘示された事実は，原告が市長在任中にした本件交付金制度の変更の当否などを取り上げるもので，明らかに公共の利害に関する事実に当たる上，ｂ摘示された事実の重要部分は真実で（前提事実２(1)），ｃ摘示の目的は，大阪市の制度変更及び運営上の問題点を指摘することを通じて大阪都構想の正当性を主張するという，専ら公益を図るものであり，人身攻撃に及ぶなど意見ないし論評の域を逸脱しているとは解されないから，本件各発言に違法性はないというべきであって（前掲最高裁判所平成９年９月９日判決参照），この観点からも不法行為が成立する余地はないものと解される。
２結論
よって，その余の争点について判断するまでもなく，原告の請求はいずれも理由がないから棄却することとし，訴訟費用の負担につき民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第２０民事部
裁判長裁判官       野    田    恵    司裁判官       宮    﨑    朋    紀裁判官       福    本    晶    奈
別紙
被告Ａ発言目録
ａ「町内会に原告さんの選挙の時に，現金１００万円配られたのご存じですか。領収書なく配っています。どのように使われたのか全く分からない。全町内会に１００万円ずつ配っているんです。」
ｂ「３年前の大阪市長選挙，僕と原告さんが戦った大阪市長選挙。町内会に現金１００万円，領収書抜きで配られています。皆さん税金で。使い道分かりません。領収書求めずに役員の方に（後に「一部の方」と言い換え）全部配っています。・・・（中略）・・・原告さんの時はよかった。領収書もなく１００万円配られて。」
ｃ「まずそれはね，町内会の人たちです，申し訳ないけども町内会の人たちにね，もう大阪市役所はでたらめな補助金を配ってたんです，これ原告さんが，前の選挙に，これやったんですけど，まあその前の市長もそうなんですけどね，選挙で，選挙が近づいて来ると，町内会にね現金配るんです，で領収書いりませんってやるんです。・・・（中略）・・・僕はだからね，原告さんがやったことこれ改めました。原告さんはもう町内会にびゃーんと現金まいて，はい領収書使わなくていいですよ，その代わり選挙で，と言ったかどうかは分かりませんけども。」
ｘ（議員の世襲問題を指摘した後）「それで本当に大阪がよくなってきたんですか。それはだめですよ。それだったら一から作り直してしまう。議員も，役所も，一から作り直してしまう。これが大阪都構想。だから大阪都構想をやって一番困るのはまず議員なんです。そして，もう一つはね，申し訳ありませんが，この中でもし，いらっしゃったら申し訳ありませんけどもね，地域のいろんな町内会の役員の人たち，これ申し訳ありませんが，今の大阪市役所，これも，ちょっと，みなさんに告げ口しますけどもね，町内会に原告さんの選挙の時に，現金１００万円配られたのご存じですか。領収書なく配っています。どのように使われたのか全く分からない。全町内会に１００万円ずつ配っているんです。で僕はそれは違うでしょと。そんなの領収書がいるでしょ。領収書を求めるようにしました。それから地域のいろんな行事，餅つき大会やら何やら，今まで全部税金でやってたんです。１００パーセント。何の行事に使ってるのかさっぱりわからない。で，僕はそれを止めました。４分の１は地域の皆さんの参加費でやってください。４分の３は税金を入れます。そうしないと，無駄なイベントなんかでも山ほどやってくるんです。これやりましたらね，地域の町内会の役員の人にみんなに嫌われました。あんとき原告さんときは良かった，１００万円現金もらってた，領収書もなく。なんかもう餅つきやるって言ったら全部税金でやってくれた。（中略）被告Ａになってから冷たい，もう一回，昔の良かった，原告さんの時代に戻したい，というのが都構想反対の人たちなんです。」


平成２８年（受）第１７９７号否認権行使請求事件
平成２９年１２月１９日第三小法廷判決
主      文
１原判決を次のとおり変更する。
第１審判決を次のとおり変更する。
(1)上告人は，被上告人に対し，２６万円及びこれ
に対する平成２６年３月１１日から支払済みま
で年５分の割合による金員を支払え。
(2)被上告人のその余の請求を棄却する。
２訴訟の総費用は，これを６分し，その１を上告人の負担とし，その余を被上告人の負担とする。
理      由
上告代理人前田陽司，同二瓶ひろ子の上告受理申立て理由第３について１原審の適法に確定した事実関係の概要は，次のとおりである。(1)上告人は，Ａに対する貸金請求を認容する確定判決を債務名義として，Ａの日本冷凍輸送株式会社（以下「本件会社」という。）に対する給料債権の差押えを申し立て，平成２２年４月，これを認容する債権差押命令（以下「本件差押命令」という。）が本件会社に送達された。しかし，本件会社は，その後も，Ａに対し，その給料債権の全額の弁済をした。
(2)上告人は，平成２５年１０月頃，Ａの給料債権のうち本件差押命令により差し押さえられた部分（以下「本件差押部分」という。）の支払を求める支払督促を申し立てた。本件会社は，督促異議の申立てをする一方，同月から平成２６年１月までの間に，Ａに支払うべき給料から合計２６万円を控除して，上告人に対し，これを本件差押部分の弁済として支払った（以下，この支払を「本件支払１」という。）。
(3)上記(2)の申立てに係る督促事件が督促異議の申立てにより移行した訴訟において，平成２６年２月，本件会社が上告人に対し本件差押部分の弁済として１４１万８９０５円を支払うことなどを内容とする和解が成立し，本件会社は，同年３月，上   告人に   対し，   これを   支払っ   た（以   下，こ   の支払   を「本   件支払   ２」と   いう。）。
(4)Ａは，平成２６年１２月，破産手続開始の決定を受け，被上告人が破産管財人に選任された。
２本件は，被上告人が，本件支払１及び本件支払２について，破産法１６２条１項１号イの規定により否認権を行使して，上告人に対し，１６７万８９０５円及び法定利息の支払を求める事案である。
３原審は，本件支払１及び本件支払２は，いずれもＡの財産である給料債権からの支払であり，これによりＡの上告人に対する貸金債務が消滅するから，破産法１６２条１項の規定による否認権行使の対象となるなどとして，被上告人の請求を，法定利息の一部を除いて認容した。
４しかしながら，原審の上記判断のうち，本件支払２が破産法１６２条１項の規定による否認権行使の対象となるとした部分は是認することができない。その理由は，次のとおりである。
(1)破産法１６２条１項の「債務の消滅に関する行為」とは，破産者の意思に基づく行為のみならず，執行力のある債務名義に基づいてされた行為であっても，破産者の財産をもって債務を消滅させる効果を生ぜしめるものであれば，これに含まれると解すべきである（最高裁昭和３８年（オ）第９１６号同３９年７月２９日第二小法廷判決・裁判集民事７４号７９７頁参照）。しかるに，債権差押命令の送達を受けた第三債務者が，差押債権につき差押債務者に対して弁済をし，これを差押債権者に対して対抗することができないため（民法４８１条１項参照）に差押債権者に対して更に弁済をした後，差押債務者が破産手続開始の決定を受けた場合，前者の弁済により差押債権は既に消滅しているから，後者の弁済は，差押債務者の財産をもって債務を消滅させる効果を生ぜしめるものとはいえず，破産法１６２条１項の「債務の消滅に関する行為」に当たらない。
したがって，上記の場合，第三債務者が差押債権者に対してした弁済は，破産法１６２条１項の規定による否認権行使の対象とならないと解するのが相当である。(2)これを本件についてみると，本件会社は，本件差押命令の送達を受けた後も，Ａに対し，その給料債権のうち本件支払１に係る部分を除いた全額の弁済をし，これによりＡの給料債権が消滅した後，更に差押債権者である上告人に対して本件支払２をしたものであるから，本件支払２は，破産法１６２条１項の規定による否認権行使の対象とならないというべきである。
５以上と異なる原審の判断には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反がある。論旨はこの趣旨をいうものとして理由があり，被上告人の請求のうち本件支払２に係る部分は棄却すべきである。
被上告人の請求のうち本件支払１に係る部分に関しては，上告受理申立ての理由が上告受理の決定において排除された。
そうすると，原判決を主文第１項のとおり変更すべきである。よって，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。(裁判長裁判官岡部喜代子    裁判官木内道祥    裁判官   山崎敏充裁判官
戸倉三郎裁判官    林景一)


平成３０年２月２８日判決言渡
平成２９年（ネ）第１００６８号不正競争行為差止等請求控訴事件
平成２９年（ネ）第１００８４号同附帯控訴事件
（原審・東京地方裁判所平成２７年（ワ）第２４６８８号）
口頭弁論終結日平成２９年１２月５日
判決
控訴人   ・附帯   被控訴人          マツイマシン株式   会社同訴訟代理人弁護   士        田上洋   平
廣瀬主嘉
被控訴   人・附   帯控訴   人       月島環境エンジニアリング株式会社同訴訟代理人弁護士          小池   豊
櫻井彰   人
粟田英   一
主文
１本件控訴及び附帯控訴に基づき，原判決主文４項～７項を次のとおり変更する。
２控訴人は，被控訴人に対し，３７８４万１７９１円及びうち１７７９万０１２０円に対する平成２７年９月１２日から，うち１０４７万５４４６円に対する平成２８年７月１日から，うち９５７万６２２５円に対する平成２９年９月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３被控訴人のその余の請求を棄却する。
４訴訟費用については，第１，２審を通じてこれを４分し，その１を被控訴人の負担とし，その余を控訴人の負担とする。
５本判決の上記第２項は仮に執行することができる。
事実及   び理由
用語の略称及び略称の意味は，本判決で付するもののほか，原判決に従う。原判決中の「別紙」を「原判決別紙」と読み替える。
第１当事者の求めた裁判
１控訴について
(1)控訴人
ア原判決のうち控訴人敗訴部分を取り消す。
イ被控訴人の請求をいずれも棄却する。
(2)被控訴人
本件控訴を棄却する。
２附帯控訴について
(1)被控訴人
ア原判決のうち被控訴人敗訴部分を取り消す。
イ控訴人は，被控訴人に対し，４７３万８４４４円及びこれに対する平成２７年９月１２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え（被控訴人は，当審において，第１審で求めていた５５６８万２０００円の損害賠償及びこれに対する遅延損害金の請求を，３０１１万２５３９円の損害賠償及びこれに対する遅延損害金の請求に，減縮した。）。
ウ控訴人は，被控訴人に対し，８７２万６２２５円及びこれに対する平成２９年９月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え（被控訴人は，当審において，平成２８年７月１日から平成２９年８月３１日までの不正競争に基づく損害賠償請求を追加した。）。
(2)控訴人
ア本件附帯控訴を棄却する。
イ被控訴人の当審における追加請求を棄却する。
第２事案の概要
１事案の経緯等
(1)本件は，被控訴人が，控訴人が製造・販売する被告商品が，被控訴人の商品等表示として周知な原告商品の形態と類似し，誤認混同のおそれがあると主張して，不競法２条１項１号，３条１項に基づき，被告商品の製造・販売等の差止め，同法３条２項に基づき，控訴人が占有する被告商品の廃棄及び被告商品を製造するために使用した金型の除却，同法４条，５条２項に基づき，平成２４年１２月１日から平成２８年６月３０日までの不正競争に基づく損害賠償５５６８万２０００円及びこれに対する平成２７年９月１２日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。(2)原審は，被告商品の製造・販売等の差止め，被告商品の廃棄及びこれを製造するために使用した金型の除却，並びに，損害賠償２５３７万４０９５円及びこれに対する平成２７年９月１２日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で，被控訴人の請求を認容した。(3)控訴人は，原判決を不服として控訴した。
(4)被控訴人は，附帯控訴し，原審で求めていた損害賠償５５６８万２０００円及びこれに対する遅延損害金の請求を，損害賠償３０１１万２５３９円及びこれに対する遅延損害金の請求に減縮するとともに，平成２８年７月１日から平成２９年８月３１日までの不正競争に基づく損害賠償８７２万６２２５円及びこれに対する同年９月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の請求を追加した。
２前提事実
本件の前提事実（当事者間に争いがないか，後掲の証拠により認められる事実）は，原判決の「事実及び理由」欄の第２の２に記載のとおりである。
３争点
本件の争点は，原判決の「事実及び理由」欄の第２の３に記載のとおりである。
４争点に関する当事者の主張
本件の争点に関する当事者の主張は，下記(1)のとおり原判決を補正し，下記(2)及び(3)のとおり当審における当事者の補充主張を加えるほかは，原判決「事実及び理由」欄の第３に記載のとおりである。
(1)原判決の補正
ア原判決６頁６行目に「異ならない」とあるのを「妨げられるものではない」と改める。
イ原判決７頁１８行目に「Ｓ－Ⅱ」とあるのを「Ｓ－Ⅱ型」と改める。ウ原判決８頁１行目に「Ｌ－Ⅱ」とあるのを「Ｌ－Ⅱ型」と改める。エ原判決１３頁９行目に「カタログに」とあるのを「カタログ」と改める。
オ原判決２６頁９行目の後に，行を改め，次のとおり挿入する。「(6)   平成２８年７月１日以降の被告商品の販売による損害額について控訴人は，平成２８年７月１日から平成２９年８月３１日までの間において，被告商品の販売を継続している。
控訴人が上記期間内に販売した被告商品の販売価額は●●●●●●●●●●であり，限界利益は８７２万６２２５円である。
(7)弁護士費用について
本件事案の内容，事案の難易，訴訟の経緯及び認容額等の諸般の事情を考慮すると，控訴人の不法行為と因果関係のある損害としての弁護士費用は，３３０万円である。
(8)遅延損害金の起算日について


遅延損害金の起算日は，①控訴人が平成２４年１２月から平成２８年６月までの間に行った被告商品の販売による利益（限界利益）２６８１万２５３９円に，前記(7)の弁護士費用３３０万円を加算した３０１１万２５３９円については，訴状送達日の翌日である平成２７年９月１２日，②前記（6）の平成２８年７月１日から平成２９年８月３１日までの間に行った被告商品の販売による利益（限界利益）８７２万６２２５円については，平成２９年９月１日である。仮に，訴状送達日である平成２７年９月１１日までの取引か否かで区別するのであれば，遅延損害金の起算日は，③平成２７年９月１１日までの間に行った被告商品の販売による利益（限界利益）に，前記(7)の弁護士費用３３０万円を加算した２３７６万９１４１円については，訴状送達日の翌日である平成２７年９月１２日，④平成２７年９月１２日から平成２８年６月３０日までの間に行った被告商品の販売による利益（限界利益）６３４万３３９８円については，平成２８年７月１日，⑤前記(6)の平成２８年７月１日から平成２９年８月３１日までの間に行った被告商品の販売による利益（限界利益）８７２万６２２５円については，平成２９年９月１日である。」
カ原判決３２頁２行目から５行目に「乙５８の１の注文書記載の見積書Ｎｏ『ＰＰ－３４００１／ＴＰ３３７０４』と乙５８の３の受注カード記載のＪｏｂＮｏ『ＴＰ－３３７０４』となり，乙５８の４の受注カード記載のＪｏｂＮｏが『ＰＰ－３４００１』と一致していること」とあるのを「乙５８の１の注文書記載の見積書Ｎｏ『ＰＰ－３４００１／ＴＰ－３３７０４』と，乙５８の３・４の各受注カード記載の各ＪｏｂＮｏ．『ＴＰ－３３７０４』，『ＰＰ－３４００１』とが一致していること」と改める。
キ原判決４０頁の表中の「ＭＴ－Ｓ（ＰＰ）」の「製品別平均限界利益率」欄に「●●●●」とあるのを「●●●●●●」と改める。ク原判決４０頁１９行目に「推定」とあるのを「推定した。」と改める。ケ原判決４２頁の表中の「ＭＴ－ＳⅡ（ＰＰ）」の「原告推定販売額」欄に「６，１０４，０８７」とあるのを「６，６６８，０３３」と改める。コ原判決４２頁の表中の「ＭＴ－ＳⅡ（ＰＰ）」の「推定限界利益」欄に「●●●●●●●●」とあるのを「●●●●●●●●●」と改める。サ原判決４２頁の表中の「ＭＴ－ＬⅡ（ＰＰ）」の「原告推定販売額」欄に「８６，２６２，９７７」とあるのを「８８，０７２，４８８」と改める。シ原判決４２頁の表中の「ＭＴ－ＬⅡ（ＰＰ）」の「推定限界利益」欄に「●●●●●●●●」とあるのを「●●●●●●●●●」と改める。ス原判決４２頁の表中の「ＭＴ－Ｓ（ＰＰ）」の「製品別平均限界利益率」欄に「●●●●」とあるのを「●●●●●●」と改める。セ原判決４２頁９行目に「９条主張」とあるのを「９条で主張」と改める。
ソ原判決４２頁１１行目の後に，行を改め，次のとおり挿入する。「(5)   平成２８年７月１日以降の被告商品の販売による損害額について控訴人が平成２８年７月１日から平成２９年８月３１日までの間において被告商品の販売を継続していること，控訴人が上記期間内に販売した被告商品の限界利益が８７２万６２２５円であることは，認める。
(6)弁護士費用について
我が国においては，ドイツ連邦共和国等とは異なり，弁護士強制制度は採用されておらず，本人（代表者）や支配人が全ての訴訟行為を行うことが可能である。したがって，弁護士に委任を行うか否かは，完全に被控訴人の任意であるから，不競法４条に基づく損害賠償請求においては，弁護士費用は相当因果関係のある損害とは認められない。
被控訴人の控訴人に対する損害賠償請求は，不競法４条に基づくものであり，不法行為ではないし，これを措くとしても，不法行為に関する最高裁昭和４４年２月２７日判決・民集２３巻２号４４１頁の射程は，一般人（個人）についてのものであり，債権者が法人である場合は射程外である。」
(2)控訴について
ア当審における控訴人の補充主張
(ｱ)原告商品における形態の商品等表示性についてａ不規則充填物は，充填塔内部において気液接触効率を向上させることを目的とする充填物であり，充填された状態においては，その形態を外部から認識することはできないし，その形態を認識すること自体も容易ではないから，その形態に着目されることはないし，充填された状態の外観にも大きな相違はない。そして，不規則充填物は，①濡れ面積が大きく，装置内の単位容積当たりの接触面積が大きいこと（容量係数），②空間率の大きいこと（圧損失），③充填物材質の密度が小さいこと（塔重量・指示枚），④腐食性の小さいこと，⑤価格の低廉なこと等の特性に応じて形態が選択されているのであり，形態の選択はその不規則充填物の持つ機能にほかならない。
このように，不規則充填物は，気液接触効率等の技術的機能及び効用を追求した結果，多種多様な形態をしているものである。種々の不規則充填物に特別顕著性を認めることは，不規則充填物の形態が商品等表示として保護される可能性を認めることとなり，競争が制限され，需要者においては経済的な不規則充填物の選択が困難となり，自由競争に重大な悪影響を及ぼすとともに，新規の不規則充填物開発へのインセンティブが失われ，産業の発達を阻害することになる（特許法１条参照）。
したがって，不規則充填物においては，他の同種商品もそれぞれ特徴的な形態を有していることからすると，原告商品が他の同種商品とは異なる顕著な特徴を有しているとはいえない。


被控訴人は，不規則充填物においては，他の同種商品もそれぞれ特徴的な形態を有していることは，原告商品が他の同種商品とは異なる顕著な特徴を有していることの理由となるものではないと主張するが，「他の同種商品とは異なる顕著な特徴」が要件であるから，他の同種商品がそれぞれ特徴的な形態を有しているのであれば，原告商品の形態が「他の同種商品とは異なる顕著な特徴」とは認められないことは明らかである。
ｂ原判決は，「商品の形態が商品の技術的機能及び効用を実現するために他の形態を選択する余地のない不可避的な構成に由来する場合」にいう「商品の技術的機能及び効用」について，何ら具体的な判断を行うことなく，控訴人主張の「原告商品と同一の技術的機能及び効用」ではなく，被控訴人主張の「不規則充填物一般の機能及び効用」を意味すると判断したが，誤りである。上記「商品の技術的機能及び効用」は，原告商品と同一の技術的機能及び効用を意味すると解さなければ，特定の性能（空間率・表面積等）を有する不規則充填物を半永久的に被控訴人が独占する結果を招来し，自由競争に対する重大な悪影響を及ぼす結果となる。
不規則充填塔の塔径と充填高さは，不規則充填物の種類・サイズによって決定される。異なる形態の不規則充填物を用いると，不規則充填塔として同一の技術的機能及び効用を達成することは不可能である。原告商品の形態は，古くからある不規則充填物であるラシヒリング等と比較して，必要なスペックを達成する上で，充填塔の塔径を小さく，かつ，充填高さを低くすることができ，不規則充填物を設計（形態を決定）する上での最大の目的（解決課題）である充填塔をコンパクトにするという目的が達成できる。
このように，省スペースで高効率かつ高処理量を達成するには原告商品の形態をとらざるを得ず，他の形態の不規則充填物では代替できないのであるから，不規則充填物として他の形態が存在することをもって，原告商品の商品等表示性を肯定するのは誤りである。原判決は，いわば充填塔として同一性能（処理量，効率）を達成することが可能なことをもって，商品等表示性を肯定したと理解できるが，充填塔をコンパクトにするという技術的機能及び効用は，原告商品の形態を選択しなければ得られない機能及び効用であり，他の不規則充填物ではこの機能及び効用を達成することはできない。
被控訴人は，原告商品は，大きさの異なる種々の充填塔内に大量に投入され，充填層を形成し，各充填塔における条件下で様々な効果を生じるものであり，また，充填塔に大量かつ無作為に充填され，その結果，原告商品の充填状態はランダムに決まってしまうから，「原告商品と同一の機能」が何を意味するのかは明らかとはいえないと主張するが，不規則充填物は，文字通り，不規則に充填されるのであるから，充填塔に大量かつ無作為に充填され，充填状態がランダムに決まってしまうことは当然であり，そのような充填状態を前提として，必要な性能（処理量及び吸収性能・蒸留性能）を達成できるかが判断されている。このように，不規則充填物の性能は，単体（１個）で判断されるものではないから，単位体積当たりの表面積を意味する比表面積（㎡／㎥）や充填個数（ケ／㎥），単位体積当たりの粉体等を充填した場合における空間の割合を意味する空間率（空隙率）が用いられている。また，被控訴人は，異なる形態の不規則充填物を代替的に使用することが可能であるなどと主張するが，同一塔径，同一充填高さにおいて，原告商品と同一の処理量及び吸収性能・蒸留性能を達成することは不可能である（乙７７）。ｃ原告商品の形態は，その機能・効用のみに由来するものであり，この点からも商品等表示性は認められない。控訴人は，被控訴人に対し，再三にわたり，原告商品の形態のうち，技術的機能に由来しない形態（部分）についての主張立証を行うことを求めたが，被控訴人は，この点についての主張立証を何らしていない。
ｄ原判決は，東京高裁平成１５年（ネ）第３６６号同年５月２２日判決とは異なり，第三者が同種競合製品をもって市場に参入する機会があれば，知的財産権による独占状態の影響が払拭されると判断したが，仮に参入する機会があったとしても，現実に参入者との間で競争が生じない限り，知的財産権による独占状態の影響が払拭されたと評価することはできない。医薬品以外の分野では，特許製品のシェア，参入のための投資余力，マーケティング，販売先の確保等の条件を見極め，一定の条件を満たしたときに初めて同種競合製品をもって市場に参入することになるから，知的財産権が消滅してから直ちに第三者が同種競合製品をもって市場に参入するものとは限らない。控訴人も，被告商品の製造には金型代等の相応の初期投資が必要であり，ＢｔｏＢ（企業間取引）の製品である被告商品は販路が開拓できなければ参入困難であったので，投資余力が確保でき，販売先が確保できたことから，被告商品の販売を開始したものである。
また，被控訴人における原告商品の宣伝広告は，実用新案権（乙２，３，甲１１９）の消滅の前後を通じて，専門誌に原告商品を掲載するという基本的な態様に変化はなく，実用新案権の消滅に伴い，実用新案権による独占により獲得した周知性に加えてさらなる周知性を獲得するための行動はしていない。被控訴人は，実用新案権による独占により獲得した周知性をそのまま主張しているにすぎないから，不競法２条１項１号の適用は認められない。
(ｲ)原告商品と被告商品の誤認混同のおそれについて不競法２条１項１号の「混同」については，取引界の実情等を考慮すべきところ，不規則充填物は，完全にＢｔｏＢの製品で，その納入単位も㎥単位であり，その取引においては，納入前には具体的な引合い及び技術評価を受けて納入に至り，納入時にはフレコン袋又はＰＰ袋に控訴人の登録商標である「ＭＴ－ＰＡＫ」を明示し，被告商品にもそのほとんどに「ＭＴ－ＰＡＫ」との刻印を行っているし，宣伝広告においても，「あの充填物がマツイマシン製でＭＴ－ＰＡＫとして登場！」（甲７）として，出所を明確に認識できるように表記している。したがって，このような取引界の実情を考慮すると，原告商品と被告商品の間には，出所の誤認混同は生じ得ない。
原判決は，甲１０８を根拠とするが，原告商品の形態が純粋に技術的機能のみに由来するものであることから，原告商品の写真を示して見積依頼が行われているにすぎない。


被控訴人は，控訴人に対しても，顧客が被告商品を原告商品であると誤認して，被告商品を見積依頼したことがうかがわれる（乙１５の３，乙４４の５）と主張するが，いずれも注文者は「テラレット相当品」の趣旨で発注したものである。控訴人は，乙４４の６において，「ＭＴ－ＰＡＫ」と明記しており，発注も「充填物（型式：ＭＴ－ＰＡＫ，サイズ：ＭＴ－Ｌ，・・・）」としてされている（乙４４の２）。
(ｳ)被告商品の製造・販売の有無について
乙５１の別紙７は，平成２４年１月～平成２８年６月のＡ社との取引を全て記載したものであるが，この中にＭＴ－Ｓ０を販売したことは記載されていない。したがって，ＭＴ－Ｓ０を販売した事実はない。
原判決は，この乙５１に触れることなく，ホームページ及びカタログにＭＴ－Ｓ０が掲載されていること，原判決別紙被告商品説明書にＭＴ－Ｓ０の実物の写真が掲載されていることから販売の事実を認定したが，不競法２条１項１号においても「譲渡し，引き渡し」と「譲渡若しくは引渡しのために展示し」とを不正競争行為として明示的に区別しているのであるから，カタログやホームページの掲載をもって「販売の事実」が認定できるわけがない。まして，上記の被告商品説明書においては，認否のためにわざわざ販売予定品を入手したものであり，販売の事実とは無関係である。
(ｴ)損害発生の有無及びその額について
ａＮｏ２７の取引における利益の額は，被控訴人が証明責任を負担する事実である。Ｎｏ２７の取引に生じた倉庫代として，乙５２の緑マーカーＮｏ１０～１６の合計●●●●●を売上げから控除すべきであるから，Ｎｏ２７の取引における利益の額は，原判決別紙３における主張のとおり，●●●●●●●●●である。
原判決は，周知性に関する重要な間接事実である原告商品の販売数量を被控訴人の報告書のみで認定しており，乙５２が客観的証拠ではないから，Ｎｏ２７の取引に生じた倉庫代●●●●●が認められないと判断したのであれば，著しく差別的・不合理な認定であり，自由心証の範囲を逸脱したものといわざるを得ない。ｂＮｏ３２の取引における利益の額は，●●●●●●である。乙４２の４においては，品名欄１～３の取引額合計２０万円に対し，２万円の値引き，すなわち，１割の値引きを行っているところ，被告商品は，品名欄２記載の製品（ＭＴ－ＰＡＫＭＴ－ＬＬ型）であり，その販売額は●●●である。そうすると，２万円の値引きがどこにかかるものであるか不明である場合は，不競法５条２項の「利益」の証明責任が被控訴人にあることからすると，値引額は被告商品の販売額に優先的に充当されて，販売額は０円と解釈すべきことになる。そして，仕入価格は●●●●●であるから，限界利益額は●●●●●●である。仮に被告商品の販売額を０円と解することができなくても，値引額は各商品・役務の対価に按分して充当されると解するのが，商慣習・会計慣行に沿うものであることは明らかであるから，被告商品の販売額は●●●から１割の値引きを行ったものとして，●●●●●と認定されるべきである。
ｃ原判決は，平成２７年９月２４日～平成２８年５月３０日を譲渡日とする取引（原判決別紙４の取引Ｎｏ２２～３０，３３，３４，３８，３９）に係る損害に対し，平成２７年９月１２日からの遅延損害金を認めたが，最高裁昭和３７年９月４日判決・民集１６巻９号１８３４頁に実質的に相反する違法なものである。上記最高裁判決によると，不法行為に基づく損害賠償債務については，損害の発生と同時に遅滞に陥るところ，不競法４条に基づく損害賠償債務についてもこれと異なる解釈をする理由はない。上記取引に係る損害は譲渡日に発生したものであり，譲渡日よりも前に発生したと考える余地はない。
被控訴人は，仮に，控訴人指摘の各取引について，個別に損害賠償義務の遅滞が発生する時期を観念するとしても，控訴人主張の譲渡日ではなく，注文日を基準とすべきであると主張するが，法的な損害の発生時期を企業会計上の売上の計上時期と合致させなければならない理由は存在しないし，不競法２条１項１号に定める不正競争行為には，特許権の実施行為とは異なり「譲渡の申出」は含まれていない。したがって，現実に対象商品を譲渡することが不正競争行為であり，現実の譲渡日（納品日）をもって損害賠償請求権は遅滞に陥ると解すべきである。
イ被控訴人の主張
(ｱ)原告商品における形態の商品等表示性についてａ控訴人は，不規則充填物は，充填された状態においては，その形態を外部から認識することはできないし，その形態を認識すること自体も容易ではないから，その形態に着目されることはないし，充填された状態の外観にも大きな相違はないと主張するが，不規則充填物が充填塔に充填された使用態様について述べているにすぎず，不規則充填物の取引形態について述べているものではない。原告商品をはじめとする不規則充填物は，その形態が多数の広告，文献，雑誌等に写真や図付きで紹介されることが多く，実際の注文においてもその形状に基づいて見積依頼がされるものである（甲１０８）。


ｂ控訴人は，不規則充填物においては，他の同種商品もそれぞれ特徴的な形態を有していることからすると，原告商品が他の同種商品とは異なる顕著な特徴を有しているとはいえないと主張するが，前者は後者の理由となるものではなく，むしろ，多種多様な形態を有する不規則充填物が存在することは，各企業が不規則充填物に要求される技術的機能に基づき独自の商品の形状を考案して製造・販売しており，不規則充填物の形状は技術的機能から必然的に求められる形状ではないことを裏付けるものである。原告商品の形態は，①中央リングと中央リングの周囲から外側に向かって放射状に延伸する多数の周辺リングからなり，これら周辺リングと中央リングとは略直交するように一体化されている形状について共通した特徴を有している点，②原告商品のうちＬ型，Ｍ型，Ｓ型については，上記①に加えて，周辺リングの外側を外周リングで囲繞する構成を付加した形状を有する点，③原告商品のうちＳ－Ⅱ型，ＬＬ型，Ｌ－Ⅱ型については，上記①及び②に加えて，隣接する周辺リング同士を連結部材で連結するとともに，周辺リングの一部には外環リングと直交する半径方向に縦棒を付加した構造を有する点において，原判決認定の昭和４６年頃，昭和４７年頃，平成２２年１月当時の多数の形状の不規則充填物（甲１，１１２，１１３）とは，明らかに異なる特徴を有している。ｃ控訴人は，「商品の形態が商品の技術的機能及び効用を実現するために他の形態を選択する余地のない不可避的な構成に由来する場合」にいう「商品の技術的機能及び効用」は，原告商品と同一の技術的機能及び効用を意味すると主張するが，控訴人の主張する「原告商品と同一の技術的機能及び効用」が何を意味するのかは明らかでない。原告商品は，大きさの異なる種々の充填塔内に大量に投入され，充填層を形成し，各充填塔における条件下で様々な効果を生じるものであり，また，充填塔に大量かつ無作為に充填され，その結果，原告商品の充填状態はランダムに決まってしまうから，「原告商品と同一の機能」が何を意味するのかは明らかとはいえない。また，控訴人の主張を前提にすると，全ての商品は独自の機能を有することから，およそ全ての商品について不競法２条１項１号による商品等表示性を否定する結果を招くことになり，相当でない。ｄ控訴人は，不規則充填塔の塔径と充填高さは，不規則充填物の種類・サイズによって決定され，異なる形態の不規則充填物を用いると，不規則充填塔として同一の技術的機能及び効用を達成することは不可能であって，省スペースで高効率かつ高処理量を達成するには原告商品の形態をとらざるを得ず，他の形態の不規則充填物では代替できないなどと主張する。
たしかに，新規の不規則充填塔の塔径と充填高さは，当初想定した不規則充填物の種類・サイズによる影響を受けるが，処理ガス，供給液の性状，要求される処理精度，充填物の充填状態等の不規則充填塔に関する諸条件も考慮して決定されるものであり，不規則充填物の種類・サイズのみによって決定するものではない。また，既存の不規則充填塔内の不規則充填物を更新・交換する場合には，その不規則充填塔に要求される性能を達成できる限りにおいて，異なる形態の不規則充填物を代替的に使用することが可能である。
現に，被控訴人及びその販売代理店に対する顧客企業からの見積依頼において，塔径と充填高さが既に決定している充填塔に対して使用することが予定される不規則充填物に関し，その形状にはこだわらない旨を示して，不規則充填物の選定や見積を依頼する実例が存在する（甲１２５）。
原告商品と同等の不規則充填物としての機能を有し原告商品と代替して使用される不規則充填物としては，カスケードミニリング（ＣＭＲ。甲１１７），ネットリング（甲１１５の１・２），ＴＰリング（甲１２６）等が挙げられる。特にカスケードミニリングについては，控訴人商品カタログ（甲１２７）において，ポールリング等の他社製充填物と比べて，①充填量及び充填重量を極端に抑えることができ，②タワー（不規則充填塔）の全高を抑えることができることが記載されており，控訴人主張の原告商品の形態の特性と同じ特性を有する商品として製造販売されている。
そして，現に，同じ不規則充填塔において，原告商品と他の形状の不規則充填物とを選択的に購入・使用している実例や，原告商品に代えて他の形状の不規則充填物を購入・使用している実例が存在する（甲１２５）。ｅ控訴人は，原告商品の形態は，その機能・効用のみに由来するものであり，この点からも商品等表示性は認められないと主張するが，原告商品の形態は，不規則充填物たる商品の技術的機能から必然的に求められる形態ではない。不規則充填物には比表面積の確保，空間率が大きい等の技術的機能が要求されるが，各企業は不規則充填物に要求される技術的機能に基づき独自の商品の形状を考案して製造・販売しており，原告商品を含めた不規則充填物の形状は，不規則充填物に要求される技術的機能から必然的に求められる形状ではない。ｆ控訴人は，仮に第三者が同種競合製品をもって市場に参入する機会があったとしても，現実に参入者との間で競争が生じない限り，知的財産権による独占状態の影響が払拭されたと評価することはできないと主張するが，知的財産権の権利期間満了後は，相当期間内に第三者が同種競合製品をもって参入してきたか否かを問わず，知的財産権による独占状態は払拭されるものである。控訴人の主張によると，知的財産権の権利期間満了後，何十年もの長期間が経過しても，現実に同種競合製品が市場に参入して来ない限り，不競法２条１項１号による保護が受けられないことになってしまう。知的財産権をかつて有していた者が，そうでない者と同等あるいはそれ以上の営業努力をしたにもかかわらず，かえって後者よりも不利に取り扱われるのは，不合理である。
本件は，被控訴人による顕著な企業努力を経て原告商品の具体的形態が商品等表示性を有するに至った事案であって，実用新案権の存続期間が満了し，この権利による独占状態の影響が払拭された後でもなお，原告商品が，長期間にわたり独占的・継続的に大量に販売され，かつ，極めて多数のカタログ，パンフレット，化学工業誌，展示会等による広告宣伝活動がされていることから，原告商品の三つのタイプの形状（本件形状１～３）が，いずれも原告商品の出所を表示するものとして周知となったということができる。


(ｲ)原告商品と被告商品の誤認混同のおそれについて控訴人は，不規則充填物は，完全にＢｔｏＢの製品で，その納入単位も㎥単位であり，その取引においては，納入前には具体的な引合い及び技術評価を受けて納入に至り，納入時にはフレコン袋又はＰＰ袋に控訴人の登録商標である「ＭＴ－ＰＡＫ」を明示しているのであって，このような取引界の実情を考慮すると，原告商品と被告商品の間には，出所の誤認混同は生じないと主張する。しかし，被告商品は，ほとんど同一と言っていいほど原告商品と酷似しているため，実際に，被告商品が販売されるようになってから被告商品を原告商品と誤認して注文又は見積もりの問合せがされた事例が複数存在しているし（甲９，１０７），控訴人に対しても，顧客が被告商品を原告商品であると誤認して，被告商品を見積依頼したことがうかがわれる（乙１５の３，乙４４の５）。
(ｳ)被告商品の製造・販売の有無について
控訴人は，乙５１の別紙７にＭＴ－Ｓ０を販売したことが記載されていないから，ＭＴ－Ｓ０を販売した事実はないと主張するが，乙５１の別紙７には控訴人が販売した被告商品の販売事実がすべて網羅的に記載されていることは，他の会計資料等から裏付けられていない。
また，控訴人は，カタログやホームページの掲載をもって販売の事実が認定できるわけがないと主張するが，カタログやホームページの掲載は，ＭＴ－Ｓ０型の販売を強くうかがわせる事実である。
さらに，控訴人は，原判決別紙被告商品説明書においては，認否のためにわざわざ販売予定品を入手したものであり，販売の事実とは無関係であると主張するが，控訴人は，販売予定品を入手したこと，すなわち，ＭＴ－Ｓ０型を販売するために控訴人がＭＴ－Ｓ０型を入手したことを認めている。
(ｴ)損害発生の有無及びその額について
ａ控訴人は，Ｎｏ２７の取引に生じた倉庫代として，乙５２の緑マーカーＮｏ１０～１６の合計●●●●●を売上げから控除すべきであると主張するが，乙５２は，単なる控訴人従業員作成の控訴人主張に沿った陳述書にすぎない。被控訴人は，上記●●●●●が他の被告商品の販売に使用された経費であり，Ｎｏ２７の取引に関する倉庫費ではないとして争っているのであるから，控訴人主張の立証のためには，単なる控訴人従業員の陳述書ではなく，会計資料，伝票類等の客観的な証拠が必要である。それにもかかわらず，控訴人は，自らの主張を裏付ける会計資料，伝票類等の客観的な証拠を何ら提出していないのであるから，それによる不利益を負うのは当然である。
控訴人は，原判決の上記倉庫料の認定は原告商品の販売数量の認定と比べて差別的である旨の主張をするが，控訴人は原告商品の販売数量について実質的に争っていないし，その認定の根拠となった甲４，１２０，１２１は，被控訴人の会計資料に基づいて作成された詳細かつ具体的な報告書であり，その信用性に疑いの余地はない。
ｂ控訴人は，Ｎｏ３２の取引における利益の額について，乙４２の４において，２万円の値引きがどこにかかるものであるか不明である場合は，不競法５条２項の「利益」の証明責任が被控訴人にあることからすると，値引額は被告商品の販売額に優先的に充当されて，販売額は０円と解釈すべきことになるなどと主張する。
しかし，乙４２の４には，被告商品を●●●で販売したことが記載されているところ，この売上額からさらに値引きをしたという特殊事情があるのであれば，それは控訴人にとって有利な事実であるから，控訴人が「値引き」の存在及びその金額を会計資料等の客観的証拠に基づき主張立証すべきである。それにもかかかわらず，控訴人は，「値引き」の存在及びその金額を会計資料等の客観的証拠に基づき主張立証していないのであるから，その不利益は控訴人が負うべきであり，乙４２の４の記載に反し，販売額は０円であると認定すべき理由はない。ｃ控訴人は，原判決が，平成２７年９月２４日～平成２８年５月３０日を譲渡日とする取引（原判決別紙４の取引Ｎｏ２２～３０，３３，３４，３８，３９）に係る損害に対し，平成２７年９月１２日からの遅延損害金を認めたことは，最高裁判所の判例に実質的に相反する違法なものであると主張する。しかし，原判決は，被控訴人の請求の範囲内で判決したものであるから，控訴人の主張は失当である。
仮に，控訴人指摘の各取引について，個別に損害賠償義務の遅滞が発生する時期を観念するとしても，控訴人主張の譲渡日ではなく，注文日を基準とすべきである。
(3)附帯控訴について
ア被控訴人の主張
(ｱ)Ｎｏ２９の「仕入価格等」における「横持費」の除外について横持費とは，顧客への出荷までの間にＡ社において被告商品を保管できない場合に，Ａ社から外部倉庫へ一時保管するために運搬する費用であるから，仮に横持費を費消したとすると，外部倉庫へ一時保管した倉庫関連費用が存在するはずである。しかし，そのような費用は控訴人提出証拠の中に見当たらない。したがって，Ｎｏ２９の取引において，控訴人が横持費を費消したとは認められないから，仕入価格等から横持費を除外すべきである。(ｲ)Ｎｏ３０の「仕入価格等」における「横持費」「荷降ろし費」の除外
について
控訴人主張の「荷降ろし費」とは，「顧客の都合で製品の受取りがすぐにはできなくなり，荷降ろしの時間が午後にずれ込んだため，急遽現地の外注人員を手配した費用」であるが，荷降ろし費が顧客の都合で発生した費用であるのなら，当然，顧客が負担するか，顧客に対して追加請求できる費用であり，荷降ろし費を販売費用と認めることはできない。しかも，控訴人は，乙５４の１記載のように，他の被告商品の販売に係る費用を別の取引の費用にするような会計処理をしており，この点からも，Ｎｏ３０の取引において，控訴人主張の荷降ろし費が発生したとは認められない。
また，横持費が認められないことは，前記(ｱ)と同様である。したがって，Ｎｏ３０の取引において，荷降ろし費及び横持費が発生したとは認められないから，仕入価格等からこれらを除外すべきである。
(ｳ)Ｎｏ３４の「販売価格」について


原判決は，Ｎｏ３４の「販売価格」について，乙４４の６の記載を根拠としたが，乙４４の６は，見積書にすぎず，しかも，乙４４の２に「ＭＴ－ＳⅡ」及び「ＭＴ－ＬＬ」の記載がないことを被控訴人が指摘した後に提出されたものであり，信用性がないから，乙４４の６を根拠に販売価格を認定することはできない。(ｴ)Ｎｏ３５の「販売価格」及び「仕入価格等」について原判決は，「販売価格」を明確に示す注文書等の証拠がないことを認めながら，乙５１書面における説明は不合理とはいえないとして，販売価格及び仕入価格等を認定したが，商品の売上額は仕入価格等の割合に応じて定まるものではなく，Ｎｏ３５の取引と同等の被告商品の取引と比較して販売価格等を認定すべきである。(ｵ)Ｎｏ３７の「限界利益」がマイナスであることについてＮｏ３７の赤字販売を侵害者利益の算出に当たって考慮することは，不正競争品の購入経費を経費として差し引くことになり，不正競争品の在庫品を廃棄する場合には損害額の算定において購入経費が考慮されないことと比べると，不正競争を行った者が実際に不正競争品を流通頒布しているにもかかわらず，算出された侵害者利益の額が赤字分だけ減少する結果を招くことになるから，不当である。したがって，不正競争に基づく損害賠償においては，侵害者利益の算出において赤字販売取引を除外すべきである。
(ｶ)Ｎｏ４０の「限界利益」がマイナスであることについて前記(ｵ)と同様に，侵害者利益の算出において赤字販売取引を除外すべきである。
イ控訴人の主張
(ｱ)Ｎｏ２９の「仕入価格等」における「横持費」の除外について控訴人が横持費をＡ社から請求されて同社に支払ったことは事実であり（乙３９の１），仮にＮｏ２９の取引がなければ，Ａ社に支払っていない費用であるから，Ｎｏ２９の取引に直接要した費用である。
したがって，上記横持費は，不競法５条２項による「利益」を算定するに当たり，売上げから控除すべき費用である。
(ｲ)Ｎｏ３０の「仕入価格等」における「横持費」「荷降ろし費」の除外
について
横持費及び荷降ろし費は発生している（乙４０の１）。仮に荷降ろし費が顧客に請求できるものであったとしても，現実に請求していない以上（乙４０の３），不競法５条２項による「利益」を算定するに当たり，売上げから控除すべきである。同条項は，「利益を受けているとき」と規定しているのであって，「利益を受け得たとき」等とは規定していない。
(ｳ)Ｎｏ３４の「販売価格」について
売主が提出した見積り（乙４４の６）よりも高額の取引が成約することはあり得ないから，乙４４の６を根拠に販売価格を認定することができる。Ｎｏ３４の取引についての控訴人の主張は一貫しており，被控訴人が枝葉末節の主張をしてくることを予想していなかったため，被控訴人の主張に応じて，乙４４の６・７を提出したにすぎない。
(ｴ)Ｎｏ３５の「販売価格」及び「仕入価格等」について被控訴人は，Ｎｏ３５の販売価格及び仕入価格等は，Ｎｏ３５と同等の被告商品の取引と比較して認定すべきであると主張するが，被控訴人の主張は，極めて恣意的であり，証明責任を踏まえると，およそ採用できるものではない。(ｵ)Ｎｏ３７及びＮｏ４０の「限界利益」がマイナスであることについて不競法５条２項において被控訴人の受けた損害と推定されるのは，控訴人が受けた利益の額であるから，個別の取引を細分化して，たまたま赤字の取引があったとしても，その額を控除しない理由はない。控訴人は，その額の分だけ利益を受けていないからである。全ての取引（原判決別紙Ｎｏ１～４０の取引）を総体的に見て，これらの取引の全売上げから全経費（変動費）を控除すれば，控訴人が受けた利益の額が算出でき，その場合にはたまたま赤字の取引があったとしても，全体の取引として考慮されることとなる。
また，Ｎｏ４０は独立の取引ではなく，Ｎｏ３９にトラブルが発生したことに基づく一体の取引である。
第３当裁判所の判断
当裁判所は，被控訴人の請求（当審における追加請求を含む。）は，被告商品の製造・販売等の差止め，控訴人の占有する被告商品の廃棄，被告商品の製造のための金型の除却，損害賠償金３７８４万１７９１円及びうち１７７９万０１２０円に対する平成２７年９月１２日から，うち１０４７万５４４６円に対する平成２８年７月１日から，うち９５７万６２２５円に対する平成２９年９月１日から各支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があるからこれを認容し，その余は理由がないからこれを棄却すべきであるところ，これと異なる判断をした原判決は一部失当であって，控訴人の本件控訴及び附帯控訴はいずれも一部理由があるから，原判決主文４項及び５項を本判決主文２項及び３項のとおりに変更すべきものと判断する。
その理由は，下記１のとおり原判決を補正し，下記２のとおり当審における控訴人の補充主張に対する判断を示し，下記３のとおり附帯控訴についての被控訴人の主張に対する判断を示すほかは，原判決「事実及び理由」欄の第４に記載のとおりである。
１原判決の補正
(1)原判決４４頁２０行目に「「Ｓ－Ⅱ型，」とあるのを「「Ｓ－Ⅱ型」，」と改める。
(2)原判決４９頁１３行目に「全て形状」とあるのを「全ての形状」と改める。
(3)原判決５１頁９行目及び１２行目にそれぞれ「説明ともに」とあるのをいずれも「説明とともに」と改める。
(4)原判決５２頁１９行目に「全て原告商品」とあるのを「全ての原告商品」と改める。
(5)原判決５９頁１７行目に「（周知性）」とあるのを削除し，同１８行目の「周知になっていること」の直後に「（周知性）」を加える。(6)原判決６１頁２０行目に「効能」とあるのを「効用」と改める。(7)原判決６２頁１８行目に「特長」とあるのを「特徴」と改める。(8)原判決６５頁７行目に「原告商品の形状」とあるのを「原告商品のうちＳ－Ｏ型の形状」と改める。
(9)原判決６５頁２３行目に「原告商品の形状」とあるのを「原告商品のうちＬ型，Ｍ型，Ｓ型の形状」と改める。


(10)原判決６６頁１２行目から１３行目に「原告商品の形状」とあるのを「原告商品のうちＳ－Ⅱ型，ＬＬ型，Ｌ－Ⅱ型の形状」と改める。(11)原判決６６頁１９行目に「経過していること」とあるのを「経過していたところ」と改める。
(12)原判決６７頁８行目に「ＬⅡ型」とあるのを「Ｌ－Ⅱ型」と改める。(13)原判決６８頁６行目に「侵害のおそれがある者」とあるのを「侵害されるおそれがある者」と改める。
(14)原判決６８頁２５行目に「争いない。」とあるのを「争いがない。」と改める。
(15)原判決６９頁６行目に「別紙１～３に」とあるのを「別紙１～３の」と改める。
(16)原判決６９頁９行目～１６行目を，次のとおり改める。「控訴人は，Ｎｏ２７の取引に生じた倉庫代として，乙５２の緑マーカーＮｏ１０～１６の合計●●●●●を売上げから控除すべきであると主張する。しかし，証拠（乙５１，５２）によると，乙５２の別紙１の緑マーカーＮｏ１０～１６は，乙５１の別紙７に番号を付したものであり，乙５１の別紙７は，控訴人の社内システムである見積管理システムから必要な情報だけを抽出したものであると認められる。そして，乙５２の別紙１の８頁及び１３頁によると，緑マーカーＮｏ１０～１６の倉庫費合計●●●●●は，Ｎｏ２７の取引のＪｏｂＮｏである「●●●●●●●●」（同８頁）とは異なるＪｏｂＮｏである●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●の取引に係る費用として，控訴人の社内システムに登録されている事実が認められる。
また，Ａ社の作成に係る納品書（乙６３の３，乙６４の４，乙５５の５，乙６５の３，乙６６の４，乙６７の３，乙６８の４）によると，上記の控訴人の社内システムに登録されているＪｏｂＮｏである●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●の取引に係る費用として，それぞれ緑マーカーＮｏ１０～１６の倉庫費に対応する金額の倉庫費が記載されている事実が認められる。これに対し，Ｎｏ２７の取引に係る納品書（乙３７の１），請求書（乙３７の２），注文申込書（乙３７の３）のいずれにも，倉庫費を経費として支払ったことは記載されていない。
以上の事実によると，乙５２の別紙１の緑マーカーＮｏ１０～１６の倉庫費合計●●●●●は，控訴人の社内システムに登録されているＪｏｂＮｏの取引に係る費用であることを推認することができる。
もっとも，控訴人従業員の陳述書（乙５２）には，乙５２の別紙１の緑マーカーＮｏ１０～１６の倉庫費合計●●●●●は，Ｎｏ２７の取引に係る倉庫費を他の取引に代替え処理した旨が記載されており，乙５２の別紙１によると，緑マーカーＮｏ１０～１６は，それぞれのＪｏｂＮｏの取引に係る不規則充填物の登録とは別に，倉庫費のみが連続的に登録されている事実（同１３頁），Ｎｏ２７の取引のＭＭ入力日である「２０１５／１１／２」（同８頁）と，緑マーカーＮｏ１０及び１１のＭＭ入力日である「２０１５／１１／２」（同１３頁）とは一致し，緑マーカーＮｏ１２～１６のＭＭ入力日である「２０１５／１１／１１」（同１３頁）とは近接している事実が認められ，緑マーカーＮｏ１０，１１，１３～１５のＪｏｂＮｏである●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●の取引に係る納品書（乙６３の３，乙６４の４，乙６５の３，乙６６の４，乙６７の３）の「ＭＴ－ＰＡＫＬⅡ    ＰＰ」又は「ＭＴ－ＬⅡＰＰ」に係る倉庫代である旨の記載と，これらの取引に係る発注書，受注カード，見積書等（乙６３の１・２，乙６４の１～３，乙６５の１・２，乙６６の１～３，乙６７の１・２）の不規則充填物の種類に係る記載（「カスケードミニリング」，「ＣＭＲ」など）とは整合しない事実が認められる。これらの事実は，乙５２の別紙１の緑マーカーＮｏ１０～１６の倉庫費合計●●●●●が控訴人の社内システムに登録されているＪｏｂＮｏの取引に係る費用であるとの推認を一定程度揺るがせるものではあるが，この推認を打ち破ったうえで，上記●●●●●がＮｏ２７以外の取引ではなく，Ｎｏ２７の取引に係る費用であることまでも，推認させるものということはできない。


以上によると，控訴人の主張は理由がないし，この認定が著しく差別的・不合理なものであり，自由心証の範囲を逸脱したものということもできない。」(17)原判決７０頁１４行目～２０行目を，次のとおり改める。「Ｎｏ３２の取引における注文書（乙４２の４）には，「充填物費（型式：ＭＴ－ＰＡＫＭＴ－ＬＬ型，材質：ＰＰ）」の金額欄に●●●と記載されているが，これと「充填物費（型式：１Ｂポールリング，材質：ＰＰ）」及び「梱包・輸送費及び掛費用」の合計は２０万円であるところ，２万円の値引きにより，合計金額は１８万円と記載されている。上記注文書において，どの費目に対し２万円の値引きがされたのかは明らかではないから，すべての費目に対し１割ずつの値引きを行ったものと認めるのが相当である。したがって，Ｎｏ３２の販売価格は●●●●●と認められる。これに反する控訴人の主張及び被控訴人の主張は，いずれも採用することができない。」
(18)原判決７１頁７行目の「乙５１書面」の直後に「及び控訴人の主張」を加え，同頁９行目の「証拠がないため」を削る。
(19)原判決７１頁１４行目～２３行目を，次のとおり改める。「Ｎｏ３７の取引は，不競法２条１項１号の不正競争行為に当たるものであるから，違法な行為である。控訴人がそのような違法な行為を行って損失を被ったとしても，それは，控訴人が行うことが許されない行為を行って損失を被ったにすぎず，他の取引と一連一体のものと見るべき特段の事情があれば格別，そのような事情がない限り，その損失額を他の取引と通算して損害額を算定することはできないというべきである。しかるところ，Ｎｏ３７の取引態様は，控訴人に対し顧客からの見積依頼があると，控訴人は，製造委託先であるＡ社に見積依頼を行い，Ａ社から取得した見積りを踏まえて，顧客に対し見積りを行って，商談が成立すると，顧客から控訴人への発注，控訴人からＡ社への発注に至るというものであり，控訴人は，被告商品の在庫を持たないというものである（乙９，５１，弁論の全趣旨）から，このような取引態様からすると，Ｎｏ３７の取引は，その余のＮｏ１～３６，３８～４０の取引と一連一体のものとみるべきものではなく，他に一連一体のものとみるべき事情も認められない。そうすると，Ｎｏ３７の取引（譲渡）は，販売価格を超える仕入価格等の費用を要したものであるから，その限界利益は，０円と認めるのが相当である。これに反する控訴人の主張は採用することができない。」(20)原判決７２頁８行目～１７行目を，次のとおり改める。「控訴人は，Ｎｏ４０の取引は，Ｎｏ３９のトラブル分の購入であり，Ｎｏ３９と実質的には同一案件であると主張するところ，控訴人従業員がこれに沿う陳述をしており（乙５１），Ｎｏ４０の販売価格が０円であることもこれを裏付けるものであることからすると，控訴人主張のとおり，Ｎｏ４０の取引は，Ｎｏ３９の取引と一連一体の取引と認められる。
他方，Ｎｏ３９及び４０の取引態様は，前記キのとおりであって，Ｎｏ３９及び４０の取引がその余のＮｏ１～３８の取引と一連一体のものとは認められない。そうすると，Ｎｏ３９及び４０の取引（譲渡）の限界利益は，販売価格●●●●●●●●●●●●●●●●を超える仕入価格等の費用●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●を要したものであるから，０円と認めるのが相当である。控訴人の主張は，この限度で理由があるが，これを超える部分は採用できず，また，これに反する被控訴人の主張は採用できない。」(21)原判決７３頁２０行目に「被告による被告商品の取引は別紙４計算書記載のとおり」とあるのを「被告による平成２４年１２月１日から平成２８年６月３０日までの間の被告商品の取引は，本判決別紙計算書記載のとおり」と改める。(22)原判決７３頁２１行目に「２５３７万４０９５円」とあるのを「２５８１万５５６６円」と改める。
(23)原判決７３頁２４行目に「適用すべき者の」とあるのを「適用すべき旨の」と改める。
(24)原判決７４頁３行目～４行目を，次のとおり改める。「(6)   控訴人による平成２８年７月１日から平成２９年８月３１日までの間の被告商品の取引の限界利益の合計額が８７２万６２２５円であることは，当事者間に争いがない。
(7)被控訴人は，本件訴訟の追行を弁護士に委任したものであるところ，本件事案の難易，請求額，認容された額その他諸般の事情を考慮すると，弁護士費用３３０万円は，控訴人による不正競争と相当因果関係に立つ損害と認められる。(8)以上によると，被控訴人の損害額は，３７８４万１７９１円であると認められる。
そして，これに対する遅延損害金の起算日は，次のとおりとするのが相当である。
ア不競法２条１項１号は，他人の周知商品等表示を使用した商品を譲渡して他人の商品又は営業と混同を生じさせる行為を不正競争としているのであるから，納品日を基準として，平成２４年１２月１日から平成２７年９月１２日までの間の不正競争（Ｎｏ１～２１，３１，３２，３５，３６の取引）による損害金１６２４万０１２０円に対し，各不正競争以降の日である平成２７年９月１２日イ平成２７年９月１３日から平成２８年６月３０日までの間の不正競争（Ｎｏ２２～３０，３３，３４，３７～４０）による損害金９５７万５４４６円に対し，各不正競争の日より後の日である平成２８年７月１日ウ平成２８年７月１日から平成２９年８月３１日までの間の不正競争による損害金８７２万６２２５円に対し，各不正競争の日より後の日である平成２９年
９月１日
エ弁護士費用３３０万円については，前記ア～ウの割合に応じて，うち１５５万円に対し平成２７年９月１２日，うち９０万円に対し平成２８年７月１日，
うち８５万円に対し平成２９年９月１日」


(25)原判決７４頁７行目から９行目に「２５３７万４０９５円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成２７年９月１２日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金」とあるのを「３７８４万１７９１円及びうち１７７９万０１２０円に対する平成２７年９月１２日から，うち１０４７万５４４６円に対する平成２８年７月１日から，うち９５７万６２２５円に対する平成２９年９月１日からそれぞれ支払済みまで年５分の割合による遅延損害金」と改める。
２当審における控訴人の補充主張に対する判断
(1)原告商品における形態の商品等表示性についてア控訴人は，不規則充填物においては，他の同種商品もそれぞれ特徴的な形態を有していることからすると，原告商品が他の同種商品とは異なる顕著な特徴を有しているとはいえないなどと主張する。
しかし，前記１のとおり補正して引用する原判決の判示するとおり，特別顕著性を認めるためには，商品の形態が客観的に他の同種商品とは異なる顕著な特徴を有していれば足り，他の同種商品の形態が同様のものであることまで要するものではないから，不規則充填物において，他の同種商品がそれぞれ特徴的な形態を有しているからといって，そのことから直ちには，原告商品の特別顕著性が否定されるものではない。そして，原告商品の形態が客観的に同種商品とは異なる顕著な特徴を有していることは，前記１のとおり補正して引用する原判決の判示するとおりである。また，控訴人は，種々の不規則充填物に特別顕著性を認めることは，不規則充填物の形態が商品等表示として保護される可能性を認めることとなり，競争が制限されるなどと主張するが，特別顕著性及び周知性を有する不規則充填物の形態が商品等表示に該当することを認めたからといって，競争が不当に制限されるということはできないから，控訴人の主張は理由がない。
イ控訴人は，「商品の形態が商品の技術的機能及び効用を実現するために他の形態を選択する余地のない不可避的な構成に由来する場合」にいう「商品の技術的機能及び効用」は，不規則充填物一般の技術的機能及び効用ではなく，原告商品と同一の技術的機能及び効用を意味するものであり，省スペースで高効率かつ高処理量を達成するには原告商品の形態をとらざるを得ず，他の形態の不規則充填物では代替できないのであるから，不規則充填物として他の形態が存在することをもって，原告商品の商品等表示性を肯定するのは誤りであると主張する。しかし，控訴人主張のように，「商品の形態が商品の技術的機能及び効用を実現するために他の形態を選択する余地のない不可避的な構成に由来する場合」にいう「商品の技術的機能及び効用」を，原告商品のような個別具体的な商品の厳密な意味での技術的機能及び効用を意味するものとまで解すべき理由はない。不規則充填物として，多くの商品が様々な形態で製造され，販売・使用されていること，原告商品においても，七つの型式で，表面積（㎡／㎥）や空間率（％）は異なる（原判決別紙原告商品説明書２項）ところ，いずれも相応の販売数量が認められることは，前記１のとおり補正して引用する原判決の認定するとおりであるし，証拠（甲１２５）によると，不規則充填物の購入に当たり，原告商品と他の形態の不規則充填物とを比較の対象とするなど，たとえ原告商品と他の形態の不規則充填物とが全く同一の表面積（㎡／㎥）や空間率（％）を有するものではないとしても，それらの間に代替性を認めている取引の実情も認められる。そうすると，原告商品の有する不規則充填物としての技術的機能及び効用は，原告商品の形態をとらざるを得ず，他の形態の不規則充填物では代替できないということもできない。したがって，控訴人の主張は，理由がない。
ウ控訴人は，原告商品の形態は，その機能・効用のみに由来するものであり，この点からも商品等表示性は認められないと主張する。しかし，商品の形態が商品の技術的な機能及び効用に由来するものであっても，他の形態を選択する余地がある場合は，当該商品の形態につき，特別顕著性及び周知性が認められる限り，不競法２条１項１号の「商品等表示」に該当することは，前記１のとおり補正して引用する原判決の判示するとおりである。そして，充填塔におけるガス吸収操作などの機能・効用を果たすために，原告商品とは異なる他の形態を選択する余地があることは，前記１のとおり補正して引用する原判決の判示するとおりであるし，原告商品の有する不規則充填物としての技術的機能及び効用は，他の形態の不規則充填物では代替できないといえないことは，前記イのとおりである。
したがって，控訴人の主張は，理由がない。
エ控訴人は，仮に第三者が同種競合製品をもって市場に参入する機会があったとしても，現実に参入者との間で競争が生じない限り，知的財産権による独占状態の影響が払拭されたと評価することはできないと主張する。しかし，知的財産権の存在による独占状態は，知的財産権の存続期間が経過することにより解消し，知的財産権の存続期間中の独占状態に基づき生じた周知性も，存続期間満了後の期間の経過に伴って漸減し，存続期間満了後相当期間が経過した後は，知的財産権を有していたことに基づく独占状態の影響は払拭されたものと評価することができる。
そして，被告商品の販売を開始した平成２４年１２月までの間に，原告商品のうちＳ－Ｏ型については，実用新案権１の存続期間が満了した昭和５４年６月２３日から約３０年間，原告商品のうちＬ型，Ｍ型，Ｓ型については，実用新案権２の存続期間が満了した昭和５７年１２月４日から約３０年間，原告商品のうちＳ－Ⅱ型，ＬＬ型，Ｌ－Ⅱ型については，実用新案権３の存続期間が満了した平成９年２月２６日から約１５年間が経過しており，第三者が同種競合製品をもって市場に参入する機会が十分にあったと評価し得ることは，前記１のとおり補正して引用する原判決の判示するとおりである。
また，控訴人は，被控訴人による原告商品の宣伝広告が実用新案権の存続期間満了の前後を通じて基本的に変化がない旨を指摘するが，商品の形態の商品等表示性の要件である周知性を基礎付ける宣伝広告が，知的財産権の存続期間満了の前後を通じて同様のものであったからといって，そのことが周知性を否定する根拠となるものではないことは明らかである。
そして，原告商品について，実用新案権の存続期間満了後における広告・宣伝や，継続的・独占的な大量の製造・販売により，遅くとも平成２４年までには原告商品の形状が出所を表示するものとして周知又は著名であるとの事情が認められることは，前記１のとおり補正して引用する原判決の判示するとおりである。したがって，控訴人の主張は，理由がない。


(2)原告商品と被告商品の誤認混同のおそれについて控訴人は，不規則充填物は，完全にＢｔｏＢの製品で，その納入単位も㎥単位であり，その取引においては，納入前には具体的な引合い及び技術評価を受けて納入に至り，納入時にはフレコン袋又はＰＰ袋に控訴人の登録商標である「ＭＴ－ＰＡＫ」を明示し，被告商品にもそのほとんどに「ＭＴ－ＰＡＫ」との刻印を行っているし，宣伝広告においても，「あの充填物がマツイマシン製でＭＴ－ＰＡＫとして登場！」（甲７）として，出所を明確に認識できるように表記しているから，原告商品と被告商品との間には，出所の誤認混同は生じ得ないと主張する。しかし，原告商品と被告商品とは，製造上の誤差を除き，同一の形状であること，原告商品の形態は多数の広告，文献，雑誌等に写真や図付きで紹介されていること，実際の注文においても，不規則充填物の形状に基づいて見積依頼がされる場合があること（甲１０８）は，前記１のとおり補正して引用する原判決の判示するとおりであり，これらの事実によると，控訴人指摘の諸事情を考慮しても，需要者である不規則充填物の購入者において，被告商品と原告商品との混同を生じるおそれがあるものと認めることができる。
したがって，控訴人の主張は，理由がない。
(3)被告商品の製造・販売の有無について
控訴人は，乙５１の別紙７に，ＭＴ－Ｓ０を販売したことが記載されていないから，ＭＴ－Ｓ０を販売した事実はないなどと主張する。しかし，控訴人がＭＴ－Ｓ０を販売した事実が認められることは，前記１のとおり補正して引用する原判決の判示するとおりである。乙５１の別紙７は，控訴人の社内システムである見積管理システムから必要な情報を抽出したものであると認められる（乙５１）が，これが控訴人による平成２４年１２月から平成２８年６月までの間の全ての被告商品の販売を網羅したものであることまで認めるに足りる証拠はないから，乙５１の別紙７にＭＴ－Ｓ０の販売実績の記載がないことは，上記認定を妨げるものではない。
もっとも，仮に，控訴人がＭＴ－Ｓ０を販売した事実まで認められないとしても，前記１のとおり補正して引用する原判決判示の事実（原判決６７頁２３行目～２６行目）から，控訴人がＭＴ－Ｓ０の販売（不正競争）によって営業上の利益を侵害するおそれがあると認められ，不競法３条１項に基づくＭＴ－Ｓ０の製造・販売等の差止め，同条２項に基づくＭＴ－Ｓ０の廃棄及びＭＴ－Ｓ０を製造するために使用した金型の除却の各請求を認容することができる。したがって，控訴人の主張は，理由がない。
３附帯控訴についての被控訴人の主張に対する判断(1)Ｎｏ２９の「仕入価格等」における「横持費」の除外について被控訴人は，Ｎｏ２９の取引について，控訴人提出証拠の中に外部倉庫へ一時保管した倉庫関連費用が見当たらないから，控訴人が横持費を費消したとは認められず，仕入価格等から横持費を除外するべきであると主張する。しかし，Ａ社の作成に係る納品書（乙３９の１）には，横持費●●●が記載されており，乙５２の別紙１の１７頁によると，控訴人の社内システムにも，Ｎｏ２９の取引に係るものとして，この横持費●●●に対応する登録がされている事実が認められる。そうすると，この横持費●●●は，Ｎｏ２９の取引のために要した費用であると認められ，Ｎｏ２９の取引による限界利益の算出に当たり，販売価格から控除すべき仕入価格等に含まれるものと認められる。
したがって，被控訴人の主張は，理由がない。
(2)Ｎｏ３０の「仕入価格等」における「横持費」「荷降ろし費」の除外につ
いて
被控訴人は，Ｎｏ３０の取引について，荷降ろし費は顧客に追加請求できる費用であるし，控訴人は，他の被告商品の販売に係る費用を別の取引の費用にするような会計処理をしていること，控訴人提出証拠の中に外部倉庫へ一時保管した倉庫関連費用が見当たらないことから，荷降ろし費及び横持費が発生したとは認められず，仕入価格等からこれらを除外するべきであると主張する。しかし，Ａ社の作成に係る納品書（乙４０の１）には，横持費●●●及び荷降ろし費２件（●●●●●●●●●●●）が記載されており，乙５２の別紙１の１６頁によると，控訴人の社内システムにも，Ｎｏ３０の取引に係るものとして，この横持費●●●及び荷降ろし費２件（●●●●●●●●●●●）に対応する登録がされている事実が認められる。また，荷降ろし費はその性質から直ちに顧客に請求できる費用であるとは認められないし，他に顧客に請求できることを認めるに足りる証拠もない。そうすると，この横持費●●●及び荷降ろし費２件（●●●●●●●●●●●）は，Ｎｏ３０の取引のために要した費用であると認められ，Ｎｏ３０の取引による限界利益の算出に当たり，販売価格から控除すべき仕入価格等に含まれるものと認められる。
したがって，被控訴人の主張は，理由がない。
(3)Ｎｏ３４の「販売価格」について
被控訴人は，原判決がＮｏ３４の販売価格の認定の根拠とした乙４４の６は，見積書にすぎず，しかも，乙４４の２に「ＭＴ－ＳⅡ」及び「ＭＴ－ＬＬ」の記載がないことを被控訴人が指摘した後に提出されたものであり，信用性がないから，乙４４の６を根拠に販売価格を認定することはできないと主張する。しかし，証拠（乙４４の１～７）によると，Ｎｏ３４の取引は，控訴人に対し，依頼番号●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●の見積依頼がされた（乙４４の５）のに対し，控訴人が●●●●の見積もりをした（乙４４の６）ところ，控訴人に対し，購買発注番号●●●●●●●●●●により，●●●●で注文がされたこと（乙４４の２・７）が認められるから，Ｎｏ３４の販売価格は，●●●●である。乙４４の６の原審における提出の経緯は，この認定を左右するものではない。したがって，被控訴人の主張は，理由がない。


主         文
１原告らの請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１請求
被告は，原告らに対し，各１万円を支払え。
第２事案の概要等
１事案の概要
本件は，平成１６年法律第１６３号（以下「平成１６年改正法」という。）による裁判所法の改正（以下「平成１６年改正」という。）により，改正前の裁判所法６７条２項本文が定めていた，司法修習生が，修習の期間中，国庫から一定額の金員の支給を受ける制度（以下「給費制」という。）が廃止されたことについて，６６期司法修習生であった原告らが，それぞれ，被告に対し，①給費制の廃止は，憲法１４条１項，２５条１項，２７条１項及び２項に違反し無効であるから，上記改正前の裁判所法６７条２項本文はなお現存すると主張して，同条項に基づき，現行６５期司法修習生に対する支給額と同額の支給額（２３７万２４８０円）のうち１万円の支払を請求するとともに，選択的に②給費制を廃止する立法をしたこと，及び，これを復活させる立法をしなかったことが，それぞれ国家賠償法１条１項の適用上違法であり，それにより得べかりし支給額２３７万２４８０円及び慰謝料１００万円の損害を負ったと主張して，同項に基づく国家賠償請求として，上記損害額のうち１万円の支払を請求した事案である。２前提事実（証拠の掲記のない事実は争いがない事実であり，証拠の掲記のある事実は当該証拠から容易に認められる事実である。）
⑴統一的な法曹養成制度及び給費制の創設
ア統一的な法曹養成制度の創設
大日本帝国憲法下において，法曹の養成は，裁判所構成法が定める判事及び検事の養成のための司法官試補の制度と，弁護士法が定める弁護士の養成のための弁護士試補の制度に分かれていた。
日本国憲法下において，法曹養成が一元化されることになった。すなわち，昭和２２年４月１６日に公布し，同年５月３日に施行された裁判所法（昭和２２年法律第５９号。以下「昭和２２年裁判所法」という。）６６条１項は，最高裁判所が司法修習生を高等試験司法科試験に合格した者の中から命ずる旨を定め，これにより，裁判官，検察官又は弁護士のいずれになるかを問わず，同一の修習を行う統一的な法曹養成制度（統一司法修習制度）が開始された。司法修習生は，修習の後，試験（以下「考試」という。）に合格して初めて修習を終え（同法６７条１項），判事補，検事又は弁護士となる資格を取得することとされた（同法４３条，検察庁法１８条１項１号，弁護士法４条）。
その後，昭和２４年法律第１７７号により，司法修習生は司法試験に合格した者の中から最高裁判所がこれを命ずることとされた。
イ給費制の創設
昭和２２年裁判所法６７条２項は，「司法修習生は，その修習期間中，国庫から一定額の給与を受ける。」と規定し，給費制を定めた（以下，法令の文言に従い，給費制における支給を「給与」ということがあるが，これが勤労を前提とするものか否かについては争いがある。）。給費制において，司法修習生は，一般職の国家公務員の例に準じて，給与（現行６５期司法修習生の支給額は平成２４年３月３１日までは月額２０万４２００円，同年４月１日以降は月額１９万４４６０円）及び各種手当（扶養手当，調整手当，住居手当，通勤手当，期末手当及び勤勉手当）の支給を受け，裁判所共済組合への加入も認められていた。
平成１０年法律第５０号により，同項ただし書として，「ただし，修習のため通常必要な期間として最高裁判所が定める期間を超える部分については，この限りでない。」と定められたことにより，司法修習生は，考試に合格しなかった場合，司法修習生の身分を直ちには失わないが，続く修習期間中は同項本文が定める支給を受けられないこととなった。
⑵司法修習制度の概要
ア採用年度別の呼称
司法修習生は，司法試験に合格後，最高裁判所から司法修習生として採用されるが，採用の年度により期で区別して呼称される。また，６０期から６５期までについては，平成１４年法律第１３８号による改正前の司法試験（以下，同法附則７条１項に定める試験を含め「旧司法試験」という。）と同改正後の司法試験（以下「新司法試験」という。）が併存していたため，旧司法試験合格者として司法修習生となった者の期には「現行」が，新司法試験合格者として司法修習生となった者の期には「新」が付される。
イ修習期間
昭和２２年裁判所法６７条１項は，少なくとも２年間修習をした後試験に合格したときは，司法修習生の修習を終える旨定め，このうち修習期間については，平成１０年法律第５０号により１年６月間に，平成１４年法律第１３８号により１年間に改められた。
原告らは６６期司法修習生であった者らであるところ，同期の司法修習は，平成２４年１１月２７日から平成２５年１２月まで行われた。
ウ修習内容の概要
司法修習生は，全国各地の実務修習庁（裁判所，検察庁及び弁護士会）に配属され，裁判修習（民事裁判修習及び刑事裁判修習），検察修習及び弁護修習（以下「分野別実務修習」という。分野別実務修習中には，司法研修所による一斉起案及び司法研修所の教官による出張講義もある。）を各２か月行った後，司法修習生が自ら修習内容を選択して行う修習（以下「選択型修習」という。）及び埼玉県和光市所在の司法研修所における修習（以下「集合修習」という。）を行う。このような司法修習の構成は，給費制の前後で変わらない。
司法修習は，実務修習においては，配属庁や配属された指導担当弁護士によって差はあるが，おおむね原則として平日午前９時から午後５時まで行われ，集合修習も，平日午前９時から午後５時まで行われていた。
エ司法修習生の修習目的
司法修習生の修習目的は，「高い識見と円満な常識を養い，法律に関する理論と実務を身につけ，裁判官，検察官又は弁護士にふさわしい品位と能力を備える」ことにある（司法修習生に関する規則４条）。
オ司法修習生の身分，権限
司法修習生は公務員ではない。
また，司法修習生には，公務であるか否かを問わず，法令上，職務に関する権限は与えられていない。
司法修習生は，考試に合格し修習を終えても，判事補及び検事の任命資格を取得するにとどまり，これらの官職に任命されるとは限らない。
カ司法修習生の義務及び負担
統括・監督


司法修習生は，修習の全期間を通じて，修習に関して，司法研修所長の統括に服し（司法修習生に関する規則１条），実務修習期間中は，配属地の高等裁判所長官，地方裁判所長，検事長，検事正又は弁護士会長の監督を受ける（同規則８条）。
修習専念義務
司法修習生は，修習期間中，修習に専念すべき義務（以下「修習専念義務」という。）を負う（裁判所法６７条２項）。
兼職禁止
司法修習生は，最高裁判所の許可を受けなければ，公務員となり，又は他の職業に就き，若しくは財産上の利益を目的とする業務を行うことができない（司法修習生に関する規則２条）。
守秘義務
司法修習生は，修習にあたって知った秘密を漏らしてはならない（司法修習生に関する規則３条）。
罷免等
司法修習生は，上記義務に違反した場合，最高裁判所により，罷免され，修習の停止を命じられ，あるいは戒告され得る（裁判所法６８条２項，司法修習生に関する規則１７条２項）。
転居の負担
分野別実務修習の配属先は，司法修習生の希望に沿わないこともあり，転居を要する場合もある。また，集合修習も，埼玉県和光市所在の司法研修所で行われるため，転居を要する場合がある。集合修習中の転居先としては司法研修所の寮があるが，入寮抽選に外れた場合には，自ら住居を確保する必要がある。
⑶平成１６年改正（給費制の廃止及び貸与制への移行）ア司法制度改革審議会における議論（甲１３～２５，乙４～７）平成１１年７月，司法制度改革審議会設置法に基づき，内閣に司法制度改革審議会（以下「審議会」という。）が設置された。審議会においては，社会の複雑化や多様化，国際化に加え，規制緩和などの改革により，「事前規制型」から「事後監視・救済型」に移行するなどの社会変化に伴って司法の役割がより一層重要なものになると考えられること，司法が国民の権利の実現を図るとともに，基本的人権を擁護するなど，国民生活にとって極めて重要な役割を果たしていることに鑑みて，司法制度改革の必要があるとして，２１世紀の日本社会において司法が果たすべき役割を明らかにし，国民がより利用しやすい司法制度の実現，国民の司法制度への関与，法曹の在り方とその機能の充実強化その他の司法制度の改革と基盤の整備に関し必要な基本的施策について調査審議することとされた。
審議会は，平成１２年１１月２０日，その中間報告において，司法制度改革の３つの柱の１つである人的基盤の拡充に関し，今後，国民生活の様々な場面で法曹に対する需要の多様化，高度化の予想，日本の法曹人口は先進諸国と比べて極めて少ないことから，国民と司法とをつなぐ法曹の質と量の拡充・強化を図るため，計画的になるべく早期に，年間３０００人程度の新規法曹の確保を目指す必要があるとした。また，同報告では，法曹人口の大幅増員にふさわしい法曹養成制度の整備が不可欠であり，法科大学院を基幹的な高等専門教育機関として，法学教育，司法試験，司法修習を有機的に連携させたプロセスとしての法曹養成制度を新たに整備すべきであることが指摘された。
平成１３年３月２日の第５０回会議では，経済界からの指摘として，現行の司法修習は，修習期間の長さが適切か，修習内容が適切か，給費制は必要か等，様々な疑問があり，抜本的な見直しが必要である，法曹人口は市場が決定すべきものであり，競争原理を導入すれば質も自ずと確保できる，年間３０００人の養成では極めて不十分であり，１万２０００人の養成を目指すべきであるという指摘があったことが紹介された。また，大学界からの指摘として，法科大学院への財政的措置は一過性のものであってはならず，大学改革にふさわしいものであるべきであり，設置の見返りに特段の財政的・人員的措置が保障されない限り，法科大学院の設置は凍結されるべきであるという指摘があったことが紹介された。平成１３年４月２４日の第５７回会議では，委員の一人から，給費制は廃止する方向で進めることを希望する，給費制に代わるものとして，奨学金を充実させ，例えば，法曹になった後，なかなか人が行かないところに積極的に行くというような場合に返還を免除する規定を置くとか，優秀な人に対しては給付奨学金を与えるとか，いろいろなことで対応できる部分があると思う，ただし，司法修習のときに地方へ行くので，住宅費の補填だけは必要とは思っている，３０００人，４０００人となるのであるから，思い切ってそこのところの検討をお願いしたい，という趣旨の意見が述べられた。これを受けて，別の委員から，その議論は当然しないといけないことになる，その場合も，いきなり廃止して奨学金にするという考え方もあれば，もう少し穏やかに一定の補助を与える，給与や賞与を与えるという今の制度ではなく中間的なアプローチもある，そういうことを含めて考える必要があるだろうという趣旨の意見が述べられた。これらに対して，委員の一人からは，勉強しながら月給をもらうのはけしからんというのは非常に素朴に理解できるが，法の支配の思想の社会への浸透とか，公益性とかを考えてのことだろうと思う，現実論として心配するのは，法科大学院で２年ないし３年，更に修習で１年か１年半余分にかかるため，現状と比べて条件がかなり厳しくなってきており，行政官優位のフランスでは，優秀な人材は行政官に集まると言われているが，優秀ではない人材ばかり法曹界に来ることになると，一番被害を受けるのは国民であり，弁護士であろうと思う，そういう意味で人材の各分野への適正な配分ということを考えると，手厚い配慮をするということも考慮に入れた上で制度を考えた方がいいのではないかという趣旨の意見が述べられた。
これに対して，別の委員から，いろいろな負担を負っている人についても，法科大学院の枠組みの中で十分な配慮をしていくという趣旨の意見が述べられた。


審議会は，平成１３年６月１２日，その意見書において，給費制の在り方について，将来的には貸与制への切替えや廃止をすべきではないかとの指摘があったこと，新たな法曹養成制度全体の中での司法修習の位置付けを考慮しつつ，その在り方を検討すべきであることを指摘し，また，司法関連予算に関しては，裁判所，検察庁等の人的体制の充実を始め，今般の司法制度改革を実現するためには，財政面での十分な手当が不可欠であるため，政府に対して，司法制度改革に関する施策を実施するために必要な財政上の措置について，特段の配慮がなされるよう求めるとした。イ司法制度改革推進本部における議論（乙８，９）平成１３年１１月，司法制度改革推進法が制定された。同法の基本理念は，国民が容易に利用できるとともに，公正かつ適正な手続の下，より迅速，適切かつ実効的にその使命を果たすことができる司法制度を構築し，高度の専門的な法律知識，幅広い教養，豊かな人間性及び職業倫理を備えた多数の法曹の養成及び確保その他の司法制度を支える体制の充実強化を図り，並びに国民の司法制度への関与の拡充等を通じて司法に対する国民の理解の増進及び信頼の向上を目指し，もってより自由かつ公正な社会の形成に資することを基本として行われるものとすることとされた（同法２条）。
また，同法では，司法制度を支える体制を充実強化させるため，法曹人口の大幅な増加，裁判所，検察庁等の人的体制の充実，法曹養成のための教育を行う大学院に関する制度の整備その他の法曹養成のための制度の見直し，裁判官，検察官及び弁護士の能力及び資質の一層の向上のための制度の整備等を図ることが基本方針の１つとされた（同法５条２号）。平成１３年１２月，審議会の意見書を受けて，司法制度改革推進法に基づき，内閣総理大臣を本部長とする司法制度改革推進本部（以下「推進本部」という。）が設置された。
平成１４年３月１９日，閣議決定として，司法制度改革推進計画（以下「推進計画」という。）が策定された。
推進計画では，現在の法曹人口が日本社会の法的需要に十分に対応できていない状況にあること，今後も法的需要が増大すると予想されることから，法曹人口の大幅な増加が急務となっていることを踏まえ，新たな法曹養成制度の整備の状況等を見定めながら，平成２２年頃には司法試験の合格者数を年間３０００人程度とすることを目指すとされた。また，同計画において，法曹養成について，多様かつ優秀な人材確保の見地から法科大学院を設置し，法学教育，司法試験，司法修習を有機的に連携させた新たな法曹養成制度を整備すること，司法修習生の増加に実効的に対応するとともに，司法修習内容等について検討を加えること，合わせて司法修習生の給費制の在り方について検討を行うこととされた。
ウ法曹養成検討会における議論（乙１０～２２）
推進本部の下には，法曹養成検討会（以下「検討会」という。）が置かれ，給費制の在り方を含む法曹養成制度に関する議論が行われた。検討会においては，司法修習生を年間３０００人程度まで増加させること，その場合の給費制の維持には少なくとも５０億円以上の予算増強が必要となるが，司法制度改革の他の施策に相当な予算措置を必要とする中，財政支出の合理化が求められること，他国の法曹養成制度との比較，他の高等専門職育成プロセスとのバランス，給費制に対する国民感情，司法修習以前の教育課程についての奨学金による負担軽減，司法修習生の将来の返済能力，修習専念義務の意義と給費制との関係，給費制を維持すべきとする下記主張から論理必然的に給費制維持となるわけではないこと，貸与制の内容次第では移行も考えられること，貸与金の返還免除・猶予の制度を設けることも考えられることなどが議論された。議論の中では，財政制度等審議会において，国家公務員の身分を持たない者に対する給与支給は極めて異例であり，公費の在り方が厳格に問われるようになった今日，説明が困難である，司法修習は個人が法曹資格を取得するためのものであり，受益者負担論からは，司法修習生が費用負担するのが筋である，給費制は法曹人口が希少であった戦後間もなく導入されたものであるが，法曹人口に係る情勢は大きく変化し，現下の厳しい社会経済情勢や各種の公的給与・給付の見直し等に照らしても妥当とはいえないなどの考えから，貸与制への移行を求める建議がされたことが紹介された。
一方，給費制の維持を求める立場からは，他国の法曹養成制度との比較，研修医制度との比較，防衛医科大学等の学生との比較，法曹養成の特殊性，給費制の歴史的経緯，法曹になる者の社会階層が限定されないようにすべきであること，司法修習生の経済的負担，修習専念義務の意義と給費制との関係，質の良い法曹を大量に増やしたいというのであれば，国家予算として相当の覚悟をすべきであることなどが議論された。
検討会においては，賛否双方の立場から議論がされたが，最終的に，少数意見はあるが，給費制を見直し，貸与制に移行する方針がまとめられた。
エ国会の審理経過（乙２３～２７）
概要
検討会の検討結果を受けて，平成１６年第１６１回国会に，給費制を廃止して貸与制を新設することなどを内容とする「裁判所法の一部を改正する法律案」が提出された。
衆議院法務委員会においては，平成１６年１１月２４日及び同月２６日，上記法律案に関する質疑が行われ，同日，同法律案の施行期日に関する修正を内容とする修正案が提出され，上記法律案及び上記修正案は，全会一致で可決された。上記可決後，附帯決議案が提出され，全会一致で可決された。修正後の法律案は，同月３０日，衆議院本会議で賛成多数により可決された。参議院法務委員会においては，同年１２月１日，同案について質疑が行われ，上記修正後の法律案は賛成多数で可決された。その後，同委員会において附帯決議案が提出され，賛成多数で可決された。修正後の法律案は，同月３日，参議院本会議において賛成多数により可決され，平成１６年改正法は，同月１０日公布された（平成１６年改正）。衆議院法務委員会及び参議院法務委員会における議論の概要衆議院法務委員会及び参議院法務委員会における議論の概要は，次のとおりである。
法務大臣からは，法曹を質，量ともに充実させるため，司法修習生の大幅な増加が求められており，また，司法制度改革を実現していくに当たっては，国民の負担を伴うことについて国民の理解を得る必要がある状況に鑑みると，今後もさらに国民の負担を増やして給費制を維持することについて，国民の理解を得ることは困難であり，司法修習生が修習に専念できる環境を確保しながら，給費制を貸与制に切り替える必要がある旨の答弁がされた。


推進本部事務局長からは，司法制度改革に係る財政負担について国民の理解を得る必要があり，給費制については，給費制の創設当初の司法修習生が２００名台であったのに対して，司法修習生が大幅に増加していること，公務員ではなく公務にも従事しない者に国が給与を支給するのは異例の制度であり，給費制に対して様々な批判もあったことなどの状況を総合的に勘案し，給費制を維持することについて国民の理解を得ることは困難であり，貸与制に移行することにしたものであり，単に財政事情が厳しいからというだけではなく，司法制度改革を実現するために財政資金をより効率的に投入する趣旨から貸与制に移行する旨の答弁がされた。上記答弁のうち，司法修習生の大幅な増加の点については，政府参考人から，年間３０００人程度に増やす旨の説明がされていた。政府参考人からは，法曹は非常に公的な仕事をするものであり，国庫で修習を行うという理念は非常に大切であり，この点はこれからもずっと守っていきたいが，給費制か貸与制かは別の配慮で行っていくという趣旨の説明がされた。
一方，貸与制への移行に慎重な立場の委員からは，検討会における指摘と同様の観点からの指摘などがされた。
附帯決議の内容
衆議院法務委員会の附帯決議は，政府並びに最高裁判所が平成１６年改正法の施行に当たり格段の配慮をすべき事項として，①修習資金の額については，法曹の使命の重要性や公共性に鑑み，高度の専門的能力と職業倫理を備えた法曹を養成する見地から，引き続き，司法修習生が修習に専念することができるよう，必要かつ十分な額を確保すること，②修習資金の返還の期限については，返還の負担が法曹としての活動に影響を与えることがないよう，必要かつ十分な期間を確保するとともに，司法修習を終えてから返還を開始するまでに，一定の据置期間を置くこと，③給費制の廃止及び貸与制の導入によって，統一・公平・平等という司法修習の理念が損なわれることがないよう，また，経済的事情から法曹への道を断念する事態を招くことのないよう，法曹養成制度全体の財政支援の在り方も含め，関係機関と十分な協議を行うこととした。
参議院法務委員会の附帯決議は，政府及び最高裁判所が格段の配慮をすべき事項として，上記①ないし③に加えて，④新司法試験については，法科大学院における教育及び司法修習との連携によるプロセスとしての新しい法曹養成制度の理念と成立の経緯を踏まえた実施を図ることを追加した。
オ平成１６年改正の内容
給費制の廃止
平成１６年改正は，昭和２２年裁判所法６７条２項について，給費制を定める文言を削除し，給費制を廃止した。
貸与制の創設
ａ平成１６年改正は，裁判所法に新たに６７条の２を設け，次のとおり，修習資金の貸与に関する制度（以下「貸与制」という。）を定めた。
⒜１項
最高裁判所は，司法修習生の修習のため通常必要な期間として最高裁判所が定める期間，司法修習生に対し，その申請により，無利息で，修習資金（司法修習生がその修習に専念することを確保するための資金をいう。以下この条において同じ。）を貸与するものとする。
⒝２項
修習資金の額及び返還の期限は，最高裁判所の定めるところによる。
⒞３項
最高裁判所は，修習資金の貸与を受けた者が災害，傷病その他やむを得ない理由により修習資金を返還することが困難となったときは，その返還の期限を猶予することができる。この場合においては，国の債権の管理等に関する法律（昭和３１年法律第１１４号）２６条の規定は，適用しない。
⒟４項
最高裁判所は，修習資金の貸与を受けた者が死亡又は精神若しくは身体の障害により修習資金を返還することができなくなったときは，その修習資金の全部又は一部の返還を免除することができる。
⒠５項
前各項に定めるもののほか，修習資金の貸与及び返還に関し必要な事項は，最高裁判所がこれを定める。
ｂ最高裁判所は，平成２１年，司法修習生の修習資金の貸与等に関する規則（平成２１年最高裁判所規則第１０号）を定め，貸与制の内容を，次のとおり定めた。
⒜資力要件は課さない。
⒝利息は付さない。ただし，返還期限を経過したときは，年１４．５％の延滞利息が付される。
⒞貸与額（月額）は，次のとおりである。
①基本額
２３万円
②扶養家族があるか，住居を賃借する場合
２５万５０００円
③扶養家族があり，かつ，住居を賃借する場合
２８万００００円
④基本額未満の額の貸与を希望した場合
１８万００００円
⒟自然人２人又は指定金融機関の連帯保証を要する。⒠修習期間終了後５年間据え置き，その後１０年間以内に分割返還する。繰上返還をすることも可能である。
⒡災害，傷病その他やむを得ない理由により返還することが困難となったときは，返還を猶予される。
⒢貸与を受けた者の死亡又は精神若しくは身体の障害により返還することができなくなったときは，返還を免除される。
修習専念義務
平成１６年改正法は，裁判所法に新たに６７条２項として，「司法修習生は，その修習期間中，最高裁判所の定めるところにより，その修習に専念しなければならない。」旨，修習専念義務を定めた。
施行期日
平成１６年改正法は，当初提出された法律案では，平成１８年１１月１日から施行することとされていたが，国会における審議を経て，十分な周知期間を確保するなどの趣旨も踏まえた上で，平成２２年１１月１日から施行することとされた。
⑷平成２２年改正（貸与制への移行の延期）
ア法曹養成制度に関する検討ワーキングチームにおける議論（乙２８）新司法試験が平成１８年度から開始したが，法曹志望者は減少した。そこで，平成２２年，法曹養成制度の問題点の検証及び対策の検討のため，法務省及び文部科学省によって，両省の副大臣が主宰する法曹養成制度に関する検討ワーキングチーム（以下「ワーキングチーム」という。）が設置された。
ワーキングチームは，平成２２年７月６日付けで「法曹養成制度に関する検討ワーキングチームにおける検討結果（取りまとめ）」を公表した。そこでは，給費制廃止に懸念を示す意見として，司法修習生になるまでに多額の経済的負担が必要となる，給費制が廃止されれば，優れた資質を備えた多様な人材が経済的な事情から法曹を志すことを断念せざるを得なくなる事態が拡大することが避けられないなどの意見が紹介された。一方，給費制廃止に賛成する意見として，貸与制の導入は，審議会以来の様々な議論を経て導入されたものである，給費制を存続するためには国民的理解が必要ではないか，貸与制の具体的な内容を見ても返済の負担が過大とはいえないのではないかなどの意見が紹介された。
イ国会の審理経過（乙２９～３２）


平成２２年１０月１日に招集された第１７６回臨時国会の衆議院法務委員会においては，昨今の法曹志望者が置かれている厳しい経済状況に鑑み，それらの者が経済的理由から法曹になることを断念することがないよう，法曹養成制度に対する財政支援の在り方について見直しを行うことが緊要な課題となっている旨の説明がされ，平成２３年１０月３１日までの間，暫定的に貸与制を開始せず，給費制を維持することとする法律案を同委員会の提出法律案とする旨が全会一致で決議された。同法律案は，平成２２年１１月２５日の衆議院本会議で賛成多数により可決され，同日の参議院法務委員会でも賛成多数で可決され，同月２６日の参議院本会議において賛成多数で可決され，平成２２年法律第６４号は，同年１２月３日，公布，施行され，貸与制への移行が平成２３年１０月３１日まで延期された（以下「平成２２年改正」という。）。
⑸貸与制の開始
平成２３年１１月から修習を開始した新６５期司法修習生から，貸与制が開始した。
⑹平成２４年改正（貸与制における返還猶予要件の緩和）ア法曹の養成に関するフォーラムにおける議論（乙３３，３４）平成２３年５月１３日，内閣官房長官，総務大臣，法務大臣，財務大臣，文部科学大臣，経済産業大臣の申合せにより，平成２２年改正に当たって格段の配慮がされるべきとされた事項についての検討をすることなどを目的とした「法曹の養成に関するフォーラム」（以下「フォーラム」という。）が設置された。
フォーラムでは，給費制の廃止に賛成する意見として，貸与制の内容からすれば司法修習に専念できる環境の確保がされていると考えられること，弁護士の所得の減少についても，所得の減少傾向は国民一般にいえるし，減少を踏まえても弁護士の所得は国民の一般のそれに比べて高水準にあること，貸与制の存在により，資力に乏しい者が法曹となる機会も十分に担保されているといえること，給費制廃止が法曹志望者減少に大きな影響を与えるとも限らず，法科大学院での就学，法曹の所得減少等他の原因も十分に考えられること，弁護士の公益活動は給費制によって担保されるものではなく，教育や志の問題であること，修習専念義務等の司法修習の実態と給費制とは論理的な関係には立たないこと，司法試験合格者を年間３０００人とすることが実現できていないとしても，司法制度改革全体の財政負担を考慮し，国民の理解を得られる合理的な経済支援として貸与制が導入されたことによれば，貸与制の前提が崩れているとはいえないことなどが指摘された。
一方，給費制の廃止に反対する少数意見として，財政負担の増大を理由に給費制が廃止されるべきでないこと，司法修習生は公務員でないが，公務員と同様に種々の制限を受けるなど特異な地位にあるからこれに即した経済的支援の在り方を検討する必要があること，連帯保証人が確保できずに貸与を受けられない可能性がある以上，貸与制の存在をもってしても経済的事情により司法修習が受けられない可能性があることなどが指摘された。
フォーラムは，平成２３年８月３１日，「法曹の養成に関するフォーラム第一次取りまとめ」を公表した。
そこでは，司法修習は，新しい法曹養成プロセスにおいて必須の課程であるから，司法修習生が修習に専念できるようにするため，修習期間中の生活の基盤を確保する必要があり，司法修習生に経済的支援を行う必要があるが，経済的支援の基本的な在り方については，貸与制を基本とした上で，個々の司法修習終了者の経済的な状況等を勘案した措置（十分な資力を有しない者に対する負担軽減措置）を講ずるという意見が大勢を占めたとされた。
フォーラムは，平成２４年５月１０日，「論点整理（取りまとめ）」を公表した。
そこでは，司法修習生に対する経済的支援については，司法修習生に対する経済的支援の在り方として，貸与制を基本として，十分な資力を有しない者を対象に，貸与された修習資金の返還期限について猶予措置を講ずるべきであると記載されたのみであった。
イ国会の審理経過（乙３５～３８）
平成２３年１２月２日，衆議院法務委員会に対し，貸与制における修習資金の返還期限の猶予の要件を拡大する内容の内閣提出の裁判所法改正案，及び平成２５年１０月３１日まで貸与制を停止し，暫定的に給与を支給することや，経済的理由から法曹になることを断念しないよう適切な財政支援を行うことなどを内容とする公明党提出の同修正案が提出され，平成２３年１２月６日，同委員会において，各法案の審議が行われたが，同月９日，閉会中審査をすることとなり，継続審議とされた。
平成２４年７月２７日，上記内閣提出案に，法曹養成制度の検討において，司法修習生に対する適切な経済的支援を行う観点から，法曹養成における司法修習の位置付けを踏まえつつ，給費制に戻すことを排除せずに検討することを目的とした新たな検討組織の設置等を内容とすることを追加した民主党修正案が可決され，平成２４年法律第５４号（以下「平成２４年改正」という。）は，同年８月３日，公布された。
ウ平成２４年改正の内容
平成２４年改正により，裁判所法６７条の２第３項により，修習資金を返還することが経済的に困難である事由として最高裁判所の定める事由があるときは，修習資金の返還期限を猶予できるとされた。これを受けて，平成２４年１０月２６日，司法修習生の修習資金の貸与等に関する規則が改正され，同規則７条の２により，上記猶予事由として，収入金額から法科大学院における借入金を控除した残額が，給与所得者であれば３００万円以下，給与所得者以外であれば２００万円以下であることが定められた。
⑺平成２９年改正（修習給付金制度の創設）
ア各所における議論
平成２４年８月２１日，上記⑹イにおける「新たな検討組織」として，法曹養成制度検討会議（以下「検討会議」という。）が設置された。検討会議は，平成２５年６月２６日付けの最終取りまとめにおいて，司法修習生に対する具体的な経済的支援の在り方について，貸与制を導入した趣旨，貸与制の内容，これまでの政府における検討経過に照らし，貸与制を維持すべきであるとした上で，経済的な事情によって法曹への道を断念する事態を招くことがないようにするため，措置を講じる必要があるとして，分野別実務修習開始にあたり現居住地から実務修習地への転居を要する者に旅費を支給し，集合修習期間中は入寮できることとし，修習専念義務を緩和して教育活動によって収入を得ることを認めることとした。これに続いて，法曹養成制度改革推進会議及び法曹養成制度改革顧問会議において，司法修習生に対して経済的支援が必要である旨の意見が出され，各政党においても，給費制の復活や，司法修習生への修習のための資金的手当の制度の必要性に言及する意見が出された。
さらに，国会においても，貸与制の見直しの必要性についての言及や，給費制の復活の必要性を指摘する質問等がされ，司法修習生に対する経済的支援の必要性が議論された。


内閣は，このような動きを踏まえて，平成２８年６月２日，司法修習生に対する経済的支援を含む法曹人材確保の充実・強化を推進することをその内容に含む「経済財政運営と改革の基本方針２０１６」を閣議決定し，法務省は，最高裁判所及び日本弁護士連合会とともに対応を検討した結果，同年１２月１９日，平成２９年度以降に採用予定の７１期以降の司法修習生に対する新たな経済的支援策となる給付制度を新設することを公表した。
内閣は，平成２９年２月３日，平成２９年以降の司法試験に合格した司法修習生に対して修習給付金を支給するとともに，司法修習生の申請により，無利息で，司法修習生がその司法修習に専念することを確保するために，修習給付金の支給を受けてもなお司法修習に必要な資金を貸与するという新制度を定めた裁判所法改正案を閣議決定した。
イ国会の審理経過（乙４５）
上記法律案は，平成２９年３月３１日の衆議院法務委員会において可決された上，同年４月４日，衆議院本会議で可決された。
同月１８日の第１９３回参議院法務委員会においては，同法律案について，法曹志望者が大幅に減少しており，新たな時代に対応した質の高い法曹を多数輩出していくためにも法曹志望者の確保が喫緊の課題となっているところ，法曹人材確保の充実・強化の推進等を図るためのものであるとの趣旨説明がされ，修習給付金の額が給費制における給与の額よりも低い根拠，新６５期から７０期までの司法修習生のみが給付の対象外となってしまうことの是非，給付金の支給と法曹志望者の増加との関係，給費制廃止の際の理由との関係等について質疑がなされた。このうち新６５期から７０期までの司法修習生のみが給付の対象外となってしまうことの是非については，政府参考人から，貸与制移行時の考慮事情はなお考慮すべきであること，法曹人材確保の充実・強化の推進等を図るという修習給付金制度の趣旨からすれば，修習給付金は今後新たに司法修習生として採用される者を対象とすれば足り，貸与制下の司法修習生をも対象とする必要性には欠けること，仮に何らかの措置を実施するとしても，貸与制下において貸与を受けていない者の取扱いをどうするかといった制度設計上の困難な問題があること，既に修習を終えている者に対して事後的な救済措置を実施することにつき，国民的理解が得られないのではないかとも考えられることから，貸与制下の司法修習生に対する救済制度を設けることは予定していない旨述べられた。上記法律案は，同月１９日，参議院本会議で可決され，同月２６日，平成２９年法律第２３号（以下「平成２９年改正法」という。）が公布された（以下「平成２９年改正」という。）。
ウ平成２９年改正の内容
修習給付金制度の創設
平成２９年改正法は，平成１６年改正後の裁判所法６７条の２を改め，修習給付金制度を定めた。
最高裁判所は，平成２９年改正を受けて，平成２９年８月４日，「司法修習生の修習給付金の給付に関する規則」（同年最高裁判所規則第３号）を定めた。
修習給付金制度の概要は，次のとおりである。
司法修習生には，修習のため通常必要な期間として最高裁判所が定める期間，毎月，修習給付金として，①１３万５０００円（司法修習生がその修習期間中の生活を維持するために必要な費用であって，その修習に専念しなければならないことその他の司法修習生の置かれている状況を勘案して最高裁判所が定める額）の基本給付金を支給するとともに，②３万５０００円（司法修習生が自ら居住するため住宅を借り受け，家賃を支払っている場合には，家賃として通常必要な費用の範囲内において最高裁判所が定める額）の住居給付金を支給し，さらに③司法修習生がその修習に伴い住所又は居所を移転することが必要と認められる場合には，路程に応じて最高裁判所が定める額の移転給付金を支給する（平成２９年改正法６７条の２第１項ないし第５項）。
貸与制の変更
平成２９年改正法は，裁判所法に６７条の３を新設して，修習専念資金（従前の「修習資金」の呼称を改めたもの）の貸与制度を定めた。これは，修習給付金制度と併存し，修習給付金の支給を受けてもなお必要な修習に専念することを確保するための資金を修習専念資金として貸与するものであり，その余の点は従前の貸与制と同じである。
施行期日
平成２９年改正法の施行日は，平成２９年１１月１日とされ，同日以降に採用される７１期司法修習生から適用されることとされた。
新６５期から７０期までの司法修習生の取扱い
平成２９年改正において，新６５期から７０期までの司法修習生については特段の措置は設けられなかった（以下，現行６５期までの司法修習生を「給費制下の司法修習生」，新６５期から７０期までの司法修習生を「貸与制下の司法修習生」，７１期以降の司法修習生を「修習給付金制度下の司法修習生」という。）。
⑻裁判所書記官養成課程
裁判所書記官養成課程は，裁判所職員として採用され，一定期間勤務した後，裁判所職員総合研修所の入所試験に合格した者が，裁判所書記官となるに当たって必要な知識や技能を習得するためのものである。
裁判所書記官研修生（以下「書記官研修生」という。）は，研修生でいる間も，裁判所事務官として給与を受け，地域手当等の諸手当を支給される。
３争点
本件の争点は，次のとおりである。
⑴給費制が憲法上要請された制度であり，その廃止及びこれを復活させなかっ
たことが違憲であるか（争点１）
⑵給費制の廃止が憲法２７条１項及び２項に違反するか（争点２）⑶給費制の廃止が憲法２５条１項に違反するか（争点３）⑷給費制の廃止が憲法１４条１項に違反するか（争点４）⑸給費制を廃止する立法をしたこと及び給費制を復活させる立法をしなかったことがそれぞれ国家賠償法１条１項の適用上違法か（争点５）
⑹損害（争点６）
４争点１（給費制が憲法上要請された制度であり，その廃止及びこれを復活させなかったことが違憲であるか）に関する当事者の主張
⑴原告らの主張
ア給費制が憲法上の要請であること


大日本帝国憲法下では，司法権が行政権及び立法権に劣後し，司法権内部において弁護士が裁判官及び検察官に劣後するという構造があり，同構造等を背景に，人権弾圧等が防げなかった。日本国憲法は，このような反省を踏まえ，基本的人権の尊重を基本原理に掲げ，これを具体的に実現すべく，司法権に行政権及び立法権に対する違憲審査権を付与して三権分立を確立するとともに，司法権を担う法曹三者を明記した。そして，日本国憲法の附属法典である裁判所法において，法曹三者のいずれになるかを問わず，統一司法修習を義務付け，その不可分一体の制度として，修習期間中給与等を支給する給費制を具体化した。
給費制下において，司法修習生は，修習期間中，国民のための司法を担う修習に従事する者として，公務員に準ずる身分地位として扱われ，修習専念義務や兼業禁止など公務員と同様の制約を課され，その反対給付として，給与等を支給されることにより，経済的な支障なく司法修習に専念し国民のための司法を担う上での素養を身に付けることができるようにされていた。以上のとおり，憲法上，国の法曹養成義務が具体化され，給費制が要請されており，司法修習生に給与を支給される権利が保障されている。イ給費制の廃止及びこれを復活させなかったことが違憲であること給費制の廃止及び復活に係る立法裁量は，次の観点から，極めて減縮される。すなわち，①給費制廃止は，上記アのとおり，憲法上の要請に反し，司法修習生の憲法上の権利を侵害する。②給費制廃止は，争点４のとおり，法の下の平等に反する。③給費制廃止は，法曹に有為な人材を集めるという立法目的に照らして，当初から合理性のないものであったが，時の経過により，人材の法曹離れが顕著になり，制度設計に合理性がないことが一層明らかになった。④給費制廃止後，法曹志願者が激減するとともに，司法試験に合格したにもかかわらず，司法修習を辞退する者が急激に増加し，また，司法修習に進んだ者についても修習に専念することについて顕著な弊害が生じたものであり，上記立法理由に照らして首尾一貫した制度設計となっていない。⑤給費制は，戦後一貫して行われてきた司法修習の実施状況に照らせば，我が国の法律家集団に広く共有された理解となっており，標準的な制度形態（ベースライン）といえる。⑥立法者は，憲法上の権利を実現するためにいかなる制度を形成するかについて広い裁量を有するが，一旦一定の制度を形成した場合，それを後退させる際には，制度形成時と同様の広い裁量は認められない。憲法上重要な地位と任務を与えられた法曹三者の養成課程の劣化は，法曹集団の劣化を来し，法治国家としての我が国の基盤を掘り崩しかねないことに思いを致せば，給費制廃止という制度の劣化は，単に立法政策といって済む問題ではない。⑦給費制から貸与制への移行に際しては，財政的な視点ばかりが先行し，司法修習生の生活実態や司法修習の実情，他の公務員における研修や各種大学校における教育の実情などを何ら考慮せず，十分な議論をしないまま，司法内部での財政需要の高まりから，予算のつじつま合わせのために給費制が廃止されたものであり，立法府の判断過程には，考慮すべき事情を考慮しないという瑕疵があった。⑧法曹は憲法上の構造体として不可欠な存在であり，その存在等を保障されているところ，法曹となる者である司法修習生にも当該保障が及び，給費制は当該保障の核心的内容の一つとして保障されているものである。
給費制廃止の立法目的及び立法事実を検討する。
給費制廃止の主たる根拠は，①給費制の維持が国家財政上困難であること，及び②給費制の維持について国民の理解が得られないことであった。しかし，いずれも，理性とエビデンスに基づく議論といえない。すなわち，①については，そもそも，司法権の確立のため憲法上要請され具体化された給費制を，財政難という理由で廃止すること自体，正当性を欠く。司法試験合格者数を３０００人程度まで増やすことを踏まえても，国民のための司法の実現という司法制度改革のそもそもの理念からすれば，本来は司法予算を増額すべきなのであり，司法予算の補強をしないまま，給費制を廃止したという財政論それ自体が，正当性を欠く。また，本当に給費制の維持が国家財政上困難なのかという点については，給費制の維持に必要な金額は国家予算の規模に比較すれば些細な金額であるにもかかわらず，議論の中では「予算の都合」以上の具体的根拠は明らかにされていない。
②については，給費制に対する一般国民の意見を調査したことがないにもかかわらず，給費制の維持が国民の反対に遭っているような根拠のない説明がされた。
以上のとおり，平成１６年改正時において，①及び②という立法事実は存在しなかった。
平成１６年改正時から，給費制の廃止により看過し難い弊害が発生することが具体的に指摘されていたが，同改正以後，実際に，弊害がさらに顕著に指摘されるようなった。
すなわち，法曹志願者は激減し，司法試験合格者の修習辞退は増加した。後者について，給費制下の新６３期は辞退者２２名（辞退率約１．１％）であったのに対して，貸与制に移行することが予定されていた新６４期は辞退者５２名（辞退率約２．５％），貸与制に移行した新６６期は辞退者６７名（辞退率約３．２％）であった。
また，司法修習中の経済的支障として，生活費の負担，修習に伴う居住地移転に伴う負担，奨学金返済の負担，就職活動のための移動に伴う負担などが指摘された。
平成１６年改正は「国民の理解」を根拠の一つとするものであったが，平成２５年４月のパブリック・コメントにおいては，給費制復活の意見が大多数であった。
その後，様々な議論や運動を経て，司法修習生に対して経済的支援が必要であるという立法事実が次々と明らかになった。
以上の経過を経ながら，貸与制の実施延期，兼業許可の緩和その他の措置が段階的に実施され，最終的に，修習給付金制度が創設され，実質的に給費制が復活した。これら給費制廃止後の事情は，給費制廃止を正当化する根拠が全くなかったことを示している。
以上によれば，給費制廃止及びこれを復活させなかったことは，いずれも違憲である。
⑵被告の主張
憲法は，給費制はもとより，司法修習ないし法曹養成の方法や在り方に関する規定を設けていないから，給費制は憲法上の要請ではない。法曹養成制度の具体的内容をどのようなものにするかは，立法府の政策的な判断に委ねられている。
給費制における「給与」とは，司法修習生をして修習に専念させるための配慮として支給されていたものにすぎない。
５争点２（憲法２７条１項及び２項）に関する当事者の主張
⑴原告らの主張


司法修習生は，国民のための法曹になる者の義務として，修習期間中，修習専念義務を課され，最高裁判所，司法研修所及び各配属先実務庁の指揮監督命令下において，法曹実務に関与しつつ，時間的場所的拘束を伴う研修に従事する者であること，昭和２２年裁判所法６７条２項は「給与」の文言を使用していること，同法制定時の経緯，修習の実態等によれば，司法修習生は「勤労」者（憲法２７条１項）に該当し，司法修習に従事する代価としての「賃金」（同条２項）の保障を受けることが明らかであり，給費制の廃止は憲法２７条１項，２項に違反する。
被告らは，司法修習生は国に労務を提供しないから「勤労」者に当たらない旨主張するが，労務の提供が認められるためには，指揮命令権者が課した任務を遂行すればよく，その任務は，指揮命令権者の固有業務に限定されることなく，使用者にとって利益を生み出すものである必要もないのであって，司法修習生については，国の指揮命令に従って修習をすること自体が労務の提供といえる。
⑵被告の主張
憲法２７条１項の「勤労」は，使用者に対する労務の提供を不可欠の要素とするのに対し，司法修習は，法曹に必要な能力を養成するため，すなわち司法修習生自身の自己研さんとして，実際の法律実務活動の中で行われる，臨床教育課程であり，司法修習において，司法修習生は，裁判官，検察官又は弁護士の職務その他国の事務に関する職務を遂行する権限も義務もなく，司法修習生がこれらの職務を遂行することは予定されていない上，具体的な修習内容に照らしても，司法修習は，裁判官，検察官又は弁護士の事務その他国の事務に従事するものではないから，使用者（国）に対する労務の提供に当たらない。よって，給費制の廃止は，憲法２７条に違反するものではない。６争点３（憲法２５条１項）に関する当事者の主張
⑴原告らの主張
司法修習生は，修習期間中，兼業禁止等の制約により，経済的に自立した生計の維持ができない中，修習に専念するために必要な経済的負担を強いられている。給費制は，司法修習における経済的生活保障として裁判所法により具体化され，憲法２５条による保障を受ける。これらは，給費制の実施実態及び司法修習における費用等からも具体的に裏付けられるものである。貸与制は，借金であり，既に多額の奨学金債務を負っている者にさらに借金を重ねることを事実上強制するものにほかならないから，司法修習生に対する保障とはならない。
⑵被告の主張
給費制下に支給されていた給与は，司法修習生をして修習に専念させるための配慮にすぎず，昭和２２年裁判所法６７条２項が司法修習生の生存権の保障を具体化したものであるとはいえない。
司法修習生が修習専念義務により生活の糧を得ることが制限されるとしても，それは司法修習生が自ら司法修習生となることを選択した結果であるから，そもそも生存権の保障を及ぼすべき場面には当たらない。給費制に代わる貸与制は，修習期間中の生活の基盤を確保するのに十分合理的なものとなっているから，給費制の廃止が生存権を侵害するものとはいえない。
よって，給費制の廃止は憲法２５条に違反しない。
７争点４（憲法１４条１項）に関する当事者の主張
⑴原告らの主張
ア給費制下の司法修習生との比較
給費制下の司法修習生である新６４期司法修習生と，原告らを含む貸与制下の司法修習生である６６期司法修習生とでは，前者は給与等を受けられ，後者は給与等を受けられないという取扱いの差異があるところ，給与等の支給は修習に従事する上で極めて重要であることや，両者で修習実態及び身分取扱い等がほぼ同一であることによれば，上記取扱いの差異は，憲法１４条１項が禁止する「差別」に該当する。
イ修習給付金制度下の司法修習生との比較
原告らと修習給付金制度下の司法修習生との間には，修習給付金制度による給付を受けられるかという著しい取扱いの差異がある。このような差別的取扱いに合理的理由はなく，憲法１４条１項が禁止する「差別」に該当する。
ウ裁判所書記官研修生との比較
司法修習生は，最高裁判所の機関である司法研修所において司法を担う義務研修に従事する点で公務員に準じた身分地位にあり，最高裁判所の機関である裁判所職員総合研修所における書記官研修生と実質的に同一の身分地位にある。このため，書記官研修生との間における給費その他諸手当支給取扱いに差異を設けることは，憲法１４条１項が禁止する「差別」に該当する。
⑵被告の主張
ア給費制下の司法修習生との比較
法曹養成の方法に関し，いかなる制度を採用するか，当該制度の具体的内容をどのようなものにするかは，国の政策的な判断に委ねられており，給費制は憲法上保障されたものではない。
法曹養成の方法として，現行の司法修習制度は，司法修習を国費で運営し，司法修習生に費用を負担させていない。その上で，さらに司法修習に専念させるために何らかの方策を講じるとしても，どのような方策を講じるかといった事柄については，経済的・社会的条件，一般的な国民生活の状況，国の財政事情，他の政策等を踏まえて検討される必要があり，国の政策的な裁量判断に委ねられるべきである。
給費制は，法曹の資格要件としての司法修習生の地位の重要性に鑑み，これに人材を吸収し，また，修習に専念させる等の見地から，特に一定額の「給与」を支給することとしたものである。
平成１６年改正により貸与制への移行がされたのは，慎重な議論を踏まえ，法曹の質・量の充実，法曹人口の増加等も含め，新たな財政負担を伴う司法制度改革を推進する中で，限りある財政資金をより効率的に活用し，司法制度改革全体について国民の理解が得られる合理的な国民負担（財政負担）を図る必要があること，給費制創設当初と比較して司法修習生が大幅に増加しており，新たな法曹養成制度の整備に当たり，司法修習生の増加に実効的に対応できる制度とする必要があること，公務に従事しない者に国が「給与」を支給するのは異例の制度であることなどを踏まえ，司法修習生の「給与」を国民が負担することについて国民の理解を得られるか否かといった観点などによるものであり，合理的な根拠を有していることは明らかである。貸与制は，資力要件や利息がないなど，国の他の修学資金の貸与制度よりも要件が緩和されており，貸与を申請した司法修習生は全て貸与を受けている。貸与額や返還方法等に照らしても，修習期間中の生活の基盤を確保するのに十分合理的なものとなっている。
よって，平成１６年改正による給費制から貸与制への移行は，合理的な政策判断であり，上記区別は事柄の性質に即応した合理的な根拠に基づく区別といえるから，憲法１４条１項に違反しない。
イ修習給付金制度下の司法修習生との比較


平成２９年改正法における制度設計は，平成１６年改正時と同様，司法制度全体に関して合理的な財政負担を図る必要があること，公務に従事しない者に給与を支給することは異例であることといった事情をも考慮してされたものであり，合理的な政策判断に基づくものである。修習給付金制度の趣旨が，法曹志望者が大幅に減少している中，法曹人材確保の充実・強化の推進等を図ることにあることからすれば，今後新たに司法修習生として採用されるものを対象とすれば足り，従前の貸与制下の司法修習生をも対象とする必要はない。仮に従前の貸与制下の司法修習生について，給付金の対象とする，あるいは何らかの経済的措置を実施することとした場合，貸与制下で貸与を受けていない者や，基本貸与額以下の貸与を受けた者の取扱いをどうするかという制度設計上の困難な問題が生じる。そもそも，既に修習を終えている者に対して，事後的な救済措置などを実施することにつき，国民の理解を得るのは困難である。
平成２９年改正は以上の点を踏まえたものであり，合理的な政策判断に基づくものである。
したがって，修習給付金制度下の司法修習生との取扱いの差異は，事柄の性質に即応した合理的な根拠に基づく区別といえるから，憲法１４条１項に違反しない。
ウ裁判所書記官研修生との比較
裁判所書記官研修生は，国家公務員である裁判所の職員であり，司法修習生とは身分地位が全く異なる。すなわち，国家公務員の研修は，国家公務員が国家公務員としての職責を適切に果たすことができるよう，現在就いている官職又は将来就くことが見込まれる官職において求められる職務遂行能力を身に付けるべく行われるものであるのに対し，司法修習生については，司法修習生という官職そのものや，将来就くことが見込まれる官職自体を観念できない。したがって，両者では，身分立場が異なり，研修の性格も異なるから，待遇の差異があるのは当然であって，憲法１４条１項違反はそもそも問題とならない。
８争点５（給費制を廃止する立法をしたこと及び給費制を復活させる立法をしなかったことの国家賠償法上の違法性）に関する当事者の主張
⑴原告らの主張
給費制は司法権確立のための法曹養成に必要であるところ，その廃止は，立法権及び行政権による司法権に対する侵害と評価でき，原則として違法であり，適法とする特段の事情はない。
立法不作為に関して，仮に被告が主張する判断枠組みによるとしても，違憲性が明白であること及びそれを放置したことは明白であり，違法性は明らかである。
⑵被告の主張
国会議員の立法行為が国家賠償法１条１項の適用上違法となるかどうかは，国会議員の立法過程における行動が個別の国民に対して負う職務上の法的義務に違背したかどうかの問題であり，国会議員の立法行為又は立法不作為は，立法の内容又は立法不作為が国民に憲法上保障されている権利を違法に侵害するものであることが明白な場合や，国民に憲法上保障されている権利行使の機会を確保するために所要の立法措置を執ることが必要不可欠であり，それが明白であるにもかかわらず，国会が正当な理由なく長期にわたってこれを怠る場合などに，例外的に，国家賠償法１条１項の適用上，違法の評価を受ける。上記のとおり，給費制の廃止は憲法に違反せず，これを復活させなかったという立法不作為も国家賠償法上違法の評価を受けない。なお，平成２９年改正は，法曹志望者が大幅に減少する中，法曹人材確保の充実・強化の推進等を図るため，新たに修習給付金制度を設けるとともに，貸与額等を見直した上で貸与制を併存させることとしたものであり，従前の給費制を復活させたものではない。同改正において，貸与制移行の前提は失われておらず，同改正は平成１６年改正時に立法事実がなかったことなどを裏付ける事情ではない。
９争点６（損害）に関する当事者の主張
⑴原告らの主張
給費制廃止により，原告らには，司法修習において得られるべき給費相当額の逸失利益が生じたものであり，その額は，現行６５期司法修習生に支給された２３７万２４８０円を下らない。
また，原告らは，給費制廃止により修習に関して看過できない重大な精神的苦痛を被ったものであり，これに対する慰謝料は少なくとも１００万円は下らない。
⑵被告の主張
否認ないし争う。
第３当裁判所の判断
１認定事実（前提事実及び掲記の証拠により認められる事実）
⑴法曹人口に関する事情
ア平成１６年改正以前，我が国の法曹人口は，先進諸国との比較において，極めて少ない状況にあり，その増加の必要性は早くから指摘されてきた。平成９年時点の法曹人口（下記各ａの欄），及び法曹１人に対する国民の数（下記各ｂの欄）の国際比較は，次のとおりである。（乙６〔２１頁〕）
日本
ａ約２万人（ただし，法曹に隣接する職種は様々あり，例えば司法書士は約１万７０００人いる。甲１９〔４２頁〕）
ｂ約６３００人
アメリカ
ａ約９４万１０００人
ｂ約２９０人
イギリス
ａ約８万３０００人
ｂ約７１０人
ドイツ
ａ約１１万１０００人
ｂ約７４０人
フランス
ａ約３万６０００人
ｂ約１６４０人
イ平成１３年時点において，司法試験合格者数を３０００人を目指して段階的に増加させた場合，平成２９年頃までに法曹人口が５万人に達するなどのシミュレーションがされていた（甲２３〔３１頁〕）。ウ平成１４年時点における見通しとして，旧司法試験合格者に加えて新司法試験合格者の修習が始まる平成１８年には，司法修習生が２０００人を大きく上回る見通しであった（乙１０〔８頁〕）。
⑵財政負担に関する事情
ア法科大学院への財政支援については，平成１６年度分として，約１０８億円の新たな予算措置がされた（乙１９〔２頁〕）。


イ   司法修習の実施経費には，給費を除いても何十億円とかかっており，司法修習生が増加すれば，それがさらに数十億円規模で増えることになる（乙１６〔２頁〕，２３〔８頁〕）。司法修習生が年間３０００人となった場合，貸与制に移行したとしても，司法修習の維持のために，年間数十億円の純増の財政措置が必要となる（乙２０〔７頁〕）。給費制を維持した場合，司法修習生が年間１０００人，修習期間が１年６月として，給与及び諸手当の総額は年間６５億円程度となる（乙１１〔２５頁〕）。司法修習生が年間３０００人，給与を年間３００万円程度とした場合，給与に係る予算だけで年間９０億円となり，従前の予算に比して約３０億円の増額が必要となる（乙１６〔２頁〕）。
⑶司法修習の内容（前提事実⑺，甲１１７～１２１，１２３～１２６，１３１～１４４，甲Ｂ１～７，１０，１１，原告Ａ，原告Ｂ，原告Ｃ）
ア分野別実務修習
裁判修習（民事裁判修習及び刑事裁判修習）
司法修習生は，裁判修習において，配属された部の裁判官の指導の下に，事件記録を検討し（法令及び判例等の調査を含む。），裁判手続を傍聴し，傍聴の前後で裁判官と手続や心証等について議論し，一部の事件について起案（起案の内容及び形式は様々であり，例えば，判決形式の起案，論点を絞ったレポート形式の起案，争点整理案，和解条項案などがある。）等を行い，その講評を受ける。司法修習生は，主に配属された部で修習をするが，民事執行・民事保全に関して担当部で修習することや，家事事件・少年事件に関して家庭裁判所で修習することもある。
裁判修習中は，裁判官等による講義や，演習問題を使用した問題研究もある。
検察修習
司法修習生は，検察修習において，検察官の指導の下に，捜査に関して，捜査方針の検討，被疑者及び事件関係者の取調べ，警察への補充捜査の指示，終局処分の検討等を行い，公判に関して，各種起案（起訴状，不起訴裁定書，冒頭陳述，論告など），証拠整理，公判傍聴等を行う。検察修習中は，検察官等による講義，演習問題を使用した問題研究，関連施設の見学もある。
弁護修習
司法修習生は，弁護修習において，個々の法律事務所に配属され，担当弁護士の指導の下，弁護方針の検討，各種起案（検討メモ，契約書，準備書面，弁論要旨など），法律相談・依頼者との打合せ・交渉・契約締結・裁判手続等の傍聴を行う。
弁護修習中は，配属庁会の司法修習委員会が主催する合同修習において，講義を受けることもある。
もっとも，司法修習生は，裁判官，検察官又は弁護士としての権限を何ら有していないことから，実務修習中も，自らの権限で裁判事務，検察事務又は弁護活動に携わることはない。
イ選択型実務修習
選択型実務修習は，配属庁会等において，司法修習生の主体的な選択により，分野別実務修習の成果の深化と補完を図り，又は各自が関心を持つ法曹の活動領域における知識・技法の習得を図るものであり，分野別実務修習で体験できなかった法曹実務を体験し，あるいは，分野別実務修習において体験した法曹実務をより高い水準で体験するものである。裁判所，検察庁及び弁護士会等が様々なプログラムを提供するほか，司法研修所の許可が必要であるが，司法修習生自らプログラムを開発することもできる。司法修習生は，自己の関心に応じて，プログラムを選択して参加し（ただし，希望者多数の場合などは，希望したプログラムに参加できないこともある。），プログラムに参加しない期間は，弁護修習先の法律事務所において修習を行う。プログラムの例としては，裁判修習の関連では，模擬裁判のプログラム，非訟事件・家事事件・知的財産事件など一定類型の事件を集中的に扱うプログラム，検察修習の関連では，検察修習で扱った事件よりも複雑な事件を扱うプログラム，弁護修習の関連では，離島など過疎地の法律事務所で弁護修習をするプログラムなどがある。
ウ集合修習
集合修習は，分野別実務修習の体験を補完して，座学により，体系的，汎用的な実務教育を行うものである。
司法修習生は，集合修習において，司法研修所において，教官による講義（起案の講評を含む。）の受講，模擬記録を使用した即日起案や問題演習，模擬裁判等を行う。
エ司法修習中に利用可能な書籍
司法修習においては，司法研修所や各教官室から各司法修習生に，無償で資料が配付される上，司法修習生は，分野別実務修習及び選択型修習中は修習先が所蔵する文献を利用でき，集合修習中は司法研修所が所蔵する文献を利用することができる。
⑷貸与制下の司法修習生の経済状況
新６５期及び６６期の司法修習生を対象としたアンケート（複数回にわたって実施されているが，以下「アンケート」と総称する。甲１１７～１２１，１２３～１２６），元司法修習生の陳述書（甲１３１～１４４），原告らの陳述書（甲Ｂ１～７，１０，１１）及び原告らの本人尋問における供述（原告Ａ，原告Ｂ，原告Ｃ）によれば，原告らを含む貸与制下の司法修習生の修習中の経済状況について，次の事実が認められる。
ア生活費の額
アンケートに回答した新６５期司法修習生の分野別実務修習及び選択型修習中の標準的な生活費の額（月平均）は，住居費がある場合で２１万５８００円，住居費がない場合で１３万８０００円であった。上記生活費には，住居費，水道光熱費，食費（住居費がある場合で３万９０００円，住居費がない場合で２万７７００円），交通費（住居費がある場合で６３００円，住居費がない場合で１万５６００円），情報通信費，学習費（住居費がある場合で９９００円，住居費がない場合で１万円），日用品費，医療費（住居費がある場合で２０００円，住居費がない場合で２２００円），衣服費，諸雑費，就職活動費（住居費がある場合で１万８７００円，住居費がない場合で６３００円），奨学金の返済（住居費がある場合で６２００円，住居費がない場合で７７００円），交際費（住居費がある場合で２万１５００円，住居費がない場合で１万９７００円），年金・各種保険料，その他を含む。食費に関して，６３期司法修習生の食費は月平均４万８０００円であった。
イ経済的支障の内容
元司法修習生が訴える経済的支障の主なものは，次のとおりである。食費を削った。
病院にかかったり，薬を買ったりすることを控えた。
自己研さんのための書籍を購入できなかった。
法曹等との懇親会に参加できなかった。


実家や就職希望地からあまりに遠い修習地であったため，住居費や引越費用，就職活動費が多大なものとなった。
修習に使用するパソコンが古くなっても新たに購入できなかった。住居を借りられず，借りられたとしても保証人が必要となった。２争点１（給費制が憲法上要請された制度であり，その廃止及びこれを復活させなかったことが違憲であるか）
⑴憲法は，明文上，国民の基本的人権の擁護をはじめとする普遍的価値を定め，その実現のために三権分立を定め（第４章ないし第６章），三権の一つである司法権に関する規定を定め（第６章），司法権の実効的な機能のためにいずれもその職務を全うすることが必要である法曹三者（裁判官，検察官及び弁護士）の存在を予定した規定を設けている（７６条３項，７７条等）。このことからすれば，憲法は，その普遍的価値の実現のために，国に対し，司法権が実効的に機能するに足りる法曹養成を要請しているものと解すべきである。⑵一方で，憲法は，法曹養成制度の具体的設計について何ら規定を定めていない。憲法が定める普遍的価値の実現のために国が具体的に法曹をどのように養成するか，司法権が実効的に機能するために必要かつ適切な法曹養成の在り方は時代によって異なり，法曹養成制度の具体的設計は様々なものが考えられるから，憲法は，上記⑴の要請（司法権の実効的な機能を確保するに足りる法曹養成制度であること）を満たす法曹養成制度の具体的設計（変更を含む。）を，立法府の合理的判断に委ねたものと解すべきである。
⑶以上によれば，給費制が憲法上要請された制度であるというためには，給費制が上記⑴の要請を満たすのに必須の制度であるといえることが必要となるので，この点を検討する。
ア   原告らは，給費制は，日本国憲法制定時，憲法附属法である裁判所法によって，統一司法修習とともに統一司法修習に不可分一体の制度として創設されたものであるから，憲法上要請された制度であると主張する。しかし，給費制は，法律である裁判所法によって定められた制度であり，前記のとおり，憲法は，法曹養成制度の具体的設計について何ら規定を定めていない。給費制の創設時期が憲法制定と同時期であるというだけで，憲法上の要請であるということはできず，原告らの上記主張は採用できない。
原告らは，司法修習生は，修習専念義務等を負って修習に従事する反対給付として，給費制により給与の支給を受けるものである旨主張する。しかし，修習専念義務等は，次のとおり，司法修習の性質に内在するものであって，給費制の対価として課せられるものではない。
ａ修習専念義務及び兼職禁止について
司法修習は，司法修習生に対して，司法修習を通じて，高い識見と円満な常識を養い，法律に関する理論と実務を身につけ，裁判官，検察官又は弁護士にふさわしい品位と能力を備えることを求め（前提事実⑵エ），おおむね原則として平日午前９時頃から午後５時頃まで修習を行うこととしている（同ウ）。このような司法修習の要求水準を満たすためには，兼職せずに修習に専念する必要がある。修習専念義務及び兼職禁止は，司法修習における内在的制約であり，給費制の対価として課せられるものではない。
ｂ司法研修所長等の統括及び監督並びに守秘義務について司法修習は，司法修習生が実際の事件を通して法曹実務を学ぶことができるようにしたものであり，分野別実務修習及び選択型修習において実際の事件を扱うことはもちろん，集合修習においても実際の事件から作成した模擬事案を扱う（認定事実⑶ア～ウ）。それに伴って，裁判修習における合議の秘密，評議の秘密，検察修習における捜査の秘密，弁護修習における依頼者の秘密など，様々な秘匿情報に触れることになる。司法修習生がこれらに対して守秘義務を負わないとすれば，司法修習生にこれらを見せることができなくなり，実務を通した司法修習は困難になる。司法修習生が司法研修所長等の統括及び監督を受け，守秘義務を負うのは，このような司法修習の内容から必然的に導かれる内在的制約であって，給費制とは関係がない。
ｃ以上によれば，原告らの上記主張は採用できない。ウ   原告らは，給費制は，司法修習を経済的に支える仕組みであり，司法修習の目的達成上不可欠であると主張する（給費制と統一司法修習の不可分一体性を主張する根拠の一つとしても主張されている。）。具体的には，給費制により，①修習期間中の生活の基盤が確保され，書籍の購入や法曹との懇親会への参加など修習に要する諸費用が捻出できるようになる，②司法修習生において法曹の公的役割を強く自覚させられる，③弁護士になる者に関しては，司法修習終了後直ちに弁護士業務を開始するために必要な諸費用をまかなえるようになり，公的活動に取り組む上での経済的支障がなくなる旨を主張する。
ａ上記①について
貸与制における貸与額は，住居の賃借がある場合で２５万５０００円，
⒞），
アンケートから算出された司法修習生の分野別実務修習及び選択型修習中の標準的な生活費の額（月平均）は，住居費がある場合で２１万５８００円，住居費がない場合で１３万８０００円であり（認定事実⑷ア），貸与額は，上記標準的な生活費をまかなうに足りる金額となっている。アンケートから算出された標準的な生活費の額は，実際の支出額の平均であり，客観的に生活費として足りているかは別論であるが，客観的にも貸与額が生活費として不足しているとは認められない。アンケートに回答した司法修習生が経済的支障として主張している項目（認定事実⑷イ）を見ても，貸与制によって司法修習の目的が達せられなくなったとは認められない。
すなわち，食費，医療費，交通費の点は，平均額について不足は認められず，不足を訴える者の生活実態が不明である以上，他の支出を見直してもなお捻出できない状況にあったのかは不明である。書籍の購入費用については，司法修習生は無償配付される資料や修習先等の文献を利用できるから（認定事実⑶エ），別途購入することが司法修習に必要不可欠とはいえない。
懇親会への参加費用については，交際費の平均額は一定程度のものである上，仮に懇親会への参加ができなかったとしても，法曹と交流する機会は所定の修習時間中に十分あるから，修習時間外の懇親会等への参加が司法修習に必要不可欠とはいえない。
住居費や引越費用等に多大な費用を要したとの主張については，たし
かに修習
準的な生活費以上の出費を要することになり得るが，貸与額と上記標準的な生活費との差額が一定程度あること等に鑑みると，住居費等を捻出することが不可能であったとまでは認められない。就職活動費についても同様である。
パソコンの購入費用については，不足を訴える者の生活実態が不明である以上，他の支出を見直してもなお捻出できない状況にあったのかは不明である。
借家が困難であったとの主張については，アンケートを見ても，家族の名義で賃借した，保証人が必要となったなどの記載はあるが，最終的に住居を確保できなかったとの記載は見当たらない。


その他，原告らを含む元司法修習生が主張する出費は，いずれも，司法修習をさらに充実させるために有用であるとしても，司法修習の目的を達成するために必要不可欠なものとは認められない。以上によれば，貸与制によっても司法修習生の生活の基盤の確保は可能といえる。よって，給費制以外にも司法修習生を経済的に支える仕組みはあり得るから，給費制が司法修習の実現に不可欠であるとはいえず，原告らの上記主張は採用できない。
ｂ上記②について
法曹の公的役割は，給費制における給与の対価ではなく，その職責から導かれるものである。また，原告らは国費により司法修習を支えられたという感覚を重視するようであるが，貸与制においても，司法修習が司法修習生に無償で提供されているのは国費によるのである（認定事実⑵イ）。
よって，給費制によらずとも，司法修習を通して，法曹の職責に対する理解を深めることはできるというべきであり，原告らの上記主張は採用できない。
ｃ上記③について
原告らは，給費制による給与を貯蓄し，それを修習後の活動に使用することを想定しているが，そのような想定は給費制の下においても給与支給の趣旨を超えていると言わざるを得ず，原告らの主張は採用できない。
さらに検討すると，司法権が立法権及び行政権を抑制して均衡を維持し，国民の基本的人権の擁護等を果たすべき責務を負っていること，法曹がその司法権の担い手であること，司法修習は法曹という職業に就くための必須の過程であり，教育としての性格を有すること等に鑑みると，司法権を脆弱にする法曹養成制度であってはならず，また，司法試験を合格し，法曹となるための基本的能力を認められた者については，司法修習に進む道が公平に開かれているべきである。
このような観点によれば，例えば，①司法修習に過酷な経済的負担を課し，各種奨学金の存在や法曹になった後の収入等を考慮しても，一部の経済的に恵まれた者を除いて，司法修習に進むことをあきらめざるを得ないような法曹養成制度や，②特定の属性を有する者に司法修習に進むことをあきらめさせることを狙って不当な負担や条件を課すような不公平な法曹養成制度は，上記⑴の要請を満たすかについて，一層慎重な検討を要するというべきである。
この点，アンケートには，給費制から貸与制への移行を受けて，経済的事情により司法修習を断念し辞退した者がいる旨の記載がある（甲１１７〔１頁〕など）。しかし，上記ウ，及び本件の証拠上，辞退者の実態が明らかにされているとはいえないことなどによれば，給費制でなければ上記のような不公平な法曹養成制度に該当するとまでは認められず，上記観点によっても，給費制が上記⑴の要請から必須であるとはいえない。オ以上によれば，給費制が上記⑴の要請を満たすのに必須の制度であるとはいえず，よって，憲法上要請された制度であるとはいえない。３争点２（給費制の廃止が憲法２７条１項及び２項に違反するか）
⑴判断枠組み
憲法２７条１項の「勤労」者に該当するためには，その文理解釈上，使用者に対して労務を提供していることが必要と解される。
これに対して，原告らは，「勤労」者に当たるか否かは，使用従属性を基準とすべきであり，使用従属性の判断は，仕事の依頼・業務従事の指示等に関する諾否の自由の有無，業務遂行上の指揮監督の有無，時間的・場所的拘束の有無，業務の代替性の有無，報酬の労務対価（対償）性，公租公課関係の源泉徴収等の有無が検討されなければならない旨主張する。しかし，これらの判断要素は，労働者が使用者に「仕事」「業務」「労務」を提供していることを前提としており，労務の提供が必須であるという上記判断は変わらない。
⑵司法修習生が国に労務を提供しているか
ア司法修習生は，公務員ではなく，法令上，職務に関する何らの権限も付与されておらず，司法修習中，裁判官，検察官及び弁護士の職務を遂行することもなければ，その他国の事務に関して何らかの職務に従事することも予定されていない（前提事実）。
イ司法修習生は，裁判官，検察官及び弁護士の補助者として同人らに労務を提供することもない。
すなわち，司法修習は，おおまかには，①実際の事件を検討し，これを進行するための書面の作成，議論，関係者への連絡等を行うもの，②裁判官，検察官及び弁護士に帯同して実務を見るもの，③講義を受けるもの，④試験としての起案を行い，その講評を受けるもの，⑤施設見学，及び⑥模擬裁判などから構成される（認定事実⑶ア～ウ）。これらは全て，司法修習の目的及び内容に照らせば，司法修習生が法曹に必要な能力を身に付けるための臨床教育課程であって，司法修習生をして修習中に司法修習生自身以外に成果を提供させることを目的としたものではなく，労務の提供といえないことは明らかである。このうち，上記①及び②は，実際の法律実務活動の中で実施されるが，裁判官，検察官及び弁護士は，司法修習生の研さんのために，法曹の職務を体験させ，あるいは司法修習生に課題を与えているものであり，高度の専門的実務能力と職業倫理を備えた質の高い法曹を確保するために必要なこととして行われているものである。このことは，分野別実務修習又は選択型実務修習が行われていない期間に，司法修習生に代わる職員が補充されず，他の職員が司法修習生の役割を代替することもないことからも裏付けられている。これらの点に鑑みると，国が上記①及び②を労務として要求しているとも，司法修習生がこれを労務として引き受けているともいえない。ウ原告らは，国の指揮命令下で，修習専念義務等を負いながら，修習をすること自体が債務の本旨の履行であり，労務の提供である旨主張する。たしかに，司法修習生は，将来，司法権を担うに足りる法曹になるために，義務的に司法修習を受けているものであり，司法修習生が修習によりその素養を高めることは，将来的には国の利益となる。
しかし，憲法２７条の「勤労」の文理解釈によれば，上記ア，イのように客観的に労務の提供といえない活動について，潜在的な有益性を捉えて，「勤労」ということはできない。
原告らは，上記主張に関連して，修習専念義務等は給費制における給与の対価である旨主張するが，そのような対価関係が認められないことは前述のとおりである。
エ原告らは，民間企業や官公庁における職員の研修については，職員が使用者の指揮監督下にあることを捉えて労働と認められており，司法修習についても，司法修習生は司法研修所長等の指揮監督下で研修をするものであるから，労働と認められるべきである旨主張する。


しかし，原告らのいう民間企業や官公庁における研修は，採用済みの職員に対し，将来，同職員が使用者に対して労務を提供できるようにするために参加させているものである。これに対して，司法修習生は，修習終了後，公務員になり，国の事務を負担することが必ずしも予定されていない（前提事。たしかに，法曹は，外形的に国の事務を負担しない者であっても，その職務を通して憲法の普遍的価値の実現等に寄与することが予定されているが，憲法２７条の「勤労」の文理解釈上，そのような寄与のみをもって，国に対する労務の提供があるということはできない。よって，原告らの上記主張は採用できない。
オよって，司法修習生が国に労務を提供しているとは認められず，憲法２７条１項，２項の「勤労」者に当たるとはいえない。
⑶小括
したがって，給費制が憲法２７条１項，２項により保障されているとはいえないから，給費制の廃止が憲法２７条１項，２項に違反するとはいえない。
４給費制における給与の性格
以上の検討を踏まえると，給費制における給与とは，司法権を担う者としての法曹の重要性に鑑み，その資格要件である司法修習に人材を吸収するとともに，司法修習に専念させる見地から，司法修習生に対する配慮として支給されていたものというべきである（最高裁昭和３８年（オ）第５号同４２年４月２８日第二小法廷判決・民集２１巻３号７５９頁参照）。
５争点３（給費制の廃止が憲法２５条１項に違反するか）
⑴給費制は生存権を保障したものではないこと
ア上記４のとおり，給費制における給与は，司法修習生に対する立法政策上の配慮として支給されていたものであり，生存権の保障を具体化したものではない。このことは，生存権の保障のためには，別途，生活保護法等の法律が定められていることからも明らかである。
イ   原告らは，多くの司法修習生が修習までの教育課程のために多額の経済的負担をしていることを指摘するが，修習前の教育課程は各自が費用負担すべきものであり，それが困難な者には奨学金制度も用意されているから，修習前の教育課程に要した費用をまかなえるほどの支給をすることが憲法２５条１項により保障されているとはいえない。
原告らは，貸与制においては，貸与金の返還時期が家庭を持ち扶養家族が増える時期や弁護士の独立時期と重なり，多額かつ集中的な経済的負担がもたらされることを指摘するが，奨学金の返済時期が他の出費の多い時期と重なるという事態は，法曹ではない国民にも見られるものであり，法曹のみが給費制によりそのような事態を免れることを要求できるものではなく，この点が憲法２５条1項により保障されているとはいえない。
⑵貸与制が生存権を侵害しないこと
原告らの主張は，給費制を廃止し貸与制に移行したことにより，司法修習生が健康で文化的な最低限度の生活を営むことができなくなったという事実を前提にするが，同事実を認めることはできない。
ア司法修習中の生活について
貸与制下の司法修習生の経済的支障として訴えられている多くは，書籍を購入できなかった，懇親会に参加できなかった，就職活動費等を節約せざるを得なかった，パソコンを新調できなかった，借家の際に苦労したといったものであり（認定事実⑷イ），健康で文化的な最低限度の生活に関わるようなものではない。中には，食費や医療費を節約せざるを得なかった旨の主張もあるが（同），その程度及び他の出費を見直すことにより同費用を捻出できなかったかなどの点は不明である。さらに，原告らは，修習終了後の生活について，貸与金の返還に関する不安を述べるが，客観的に，貸与金の返還により健康で文化的な最低限度の生活を維持できなくなる可能性が高いとは認められない。
貸与金という借金により生活することを不健全と感じる者がいるとしても，そのことは生活を維持できているという事実に影響しない。
イ司法修習終了後の生活について
貸与制は，その返還時期，無利息であること，経済状況に鑑みて返還が免
終了後の生活
の基盤を脅かすものであったとも認められない。
⑶小括
したがって，給費制の廃止が憲法２５条１項に違反するとはいえない。６争点４（給費制の廃止が憲法１４条１項に違反するか）
⑴給費制下の司法修習生との比較
ア別異取扱いの内容
平成１６年改正法は，給費制を廃止し，貸与制を導入するものであり，給費制下の司法修習生が給与（現行６５期では基本給のみで月額１９万４４６０円から２０万４２００円）等を得られていたのに対し，貸与制下の司法修習生はこれを得られないという，貸与制下の司法修習生にとって不利な別異取扱いを生じさせた（前提事実⑴イ，⑶オ）。
原告らは，上記別異取扱いが憲法１４条１項に違反すると主張する。
イ判断枠組み
憲法１４条１項は，国民に対し，絶対的な平等を保障したものではなく，合理的理由のない差別を禁止する趣旨であり，事柄の性質に即応した合理的な根拠に基づく区別は同項に違反するものではないと解される（最高裁昭和３７年（オ）第１４７２号同３９年５月２７日大法廷判決・民集１８巻４号６７６頁，最高裁昭和４５年（あ）第１３１０号同４８年４月４日大法廷判決・刑集２７巻３号２６５頁参照）。
前述のとおり，給費制は，憲法上要請ないし保障された制度でも，司法修習生の憲法上の権利を保障する制度でもなく，法曹養成制度の具体的内容は，立法府の合理的な裁量判断に委ねられている。そうすると，事柄の性質に即応した合理的な根拠に基づく区別であるか否かは，立法府の裁量を踏まえて判断すべきであり，（Ａ）給費制の廃止について合理的な立法理由があり，（Ｂ）給費制を廃止して貸与制に移行するという手段が，当該立法理由に照らして著しく不合理なものではない場合，上記別異取扱いは，立法府に与えられた合理的な裁量判断の限界を超えておらず，憲法１４条１項に違反するものではないというべきである。
上記立法裁量に関して，原告らは，給費制の廃止及び復活についての立法裁量は極めて減縮されている旨主張するとともに（下記ａないしｄ），目的及び手段に関する審査だけではなく，立法過程に着目した審査もすべきである旨主張する（下記ｅ）。しかし，次のとおり，いずれも採用できない。
ａ原告らは，法曹は憲法によりその存在を保障されている集団であるから，その集団にはふさわしい待遇が与えられるべきであり，制度の細部にわたる裁量は否定できないにせよ，その核心的内容を否定する立法は憲法違反のそしりを免れない旨主張する。
しかし，法曹集団の存在が憲法により保障されているからといって，直ちに，給費制がいまだ法曹養成課程にある司法修習生に「ふさわしい待遇」の「核心」であるという結論が導かれるわけではない。よって，原告らの主張は採用できない。
ｂ原告らは，給費制が標準的な制度形態（ベースライン）である旨主張する。


しかし，給費制が長年にわたって実施されてきた制度であるとしても，そのことのみから，他の経済的支援ではなく給費制という経済的支援によって法曹養成がされるべきであるという共通理解が形成されたとまでは認められない。よって，原告らの主張は採用できない。ｃ原告らは，立法府は一旦給費制を創設した以上，同制度を後退させる立法をすることは許されない旨主張する。
しかし，法曹養成制度の具体的設計は国家財政の状況等を踏まえる必要があるところ，国家財政の状況等は時代により当然変わるものであるから，給費制の創設により，その後の立法裁量が消滅ないし縮減したとは考えられない。よって，原告らの主張は採用できない。ｄ原告らは，修習専念義務を課されている司法修習生にとって，国からの経済的保障は，生活を維持するために不可欠であり，経済上，身分上の不安なく，自己研さん等に取り組み，司法権の担い手として人間的に成長する機会を得る上でも極めて重要であって，国は憲法上の要請である法曹養成義務を果たすために給費制という経済的保障をしていたものであるから，給費制の廃止は，憲法上重要な価値がある地位ないし取扱いに関する差別であり，その合理性は厳格に判断されるべきである旨主張する。
しかし，給費制は憲法上の要請ではなく，給費制により給付を受けることは司法修習生の憲法上の権利であるということはないから，原告らの主張は採用できない。
ｅ原告らは，平成１６年改正においては十分な議論がされておらず，考慮すべき事情を考慮しないという瑕疵があった旨主張する。しかし，同改正における審理の経過は前提事実⑶アないしエのとおりであり，給費制の廃止に慎重な立場の観点，法曹になるまでに負うことになる経済的負担の重さ，それを緩和するための法科大学院生のための奨学金制度の拡充，研修生に対して給付がされる他の制度との比較，司法制度改革のための具体的な予算措置や給費制を維持した場合の費用の試算なども議論されていたものであり，立法過程に裁量の逸脱といえるほどの瑕疵があったとは認められない。よって，原告らの主張は採用できない。
ウ給費制の廃止について合理的な立法理由があるか（Ａ）
立法理由
平成１６年改正の立法理由は，同改正に向けた議論（前提事実⑶ア～エ）に照らせば，おおむね次のとおりであったと認められる。社会が多様化，複雑化する中，今後，市民生活の様々な場面において法曹需要が量的に増大するとともに，質的に多様化，高度化することが予想される。これに対応するためには，法曹を質及び量の両面において拡充し，司法機能を充実させることが必要である。法曹の質に関する主な改革としては，法曹養成課程として，従前の司法修習に加えて，法科大学院を新設する。法曹の量に関する主な改革としては，司法試験の合格者を，平成２２年頃に年間３０００人程度まで増やすことを目指す。上記司法制度改革に伴う財政負担として，法科大学院の新設及び維持には，国費による補助を必要とする。また，司法試験の合格者が増えて司法修習生が増えれば，給費を措いても司法修習の実施経費が増える。その上，仮に給費制を維持した場合，司法修習生の増加に伴い，司法修習生に対する給与支払の負担が増加することになる。
以上を踏まえても給費制を維持すべきかを検討すると，司法制度改革は新たな財政負担を必要とするところ，司法制度改革を実現するためには，有限の国家予算を効率的に投入する必要がある。一般的にも，有限の国家予算は，財政状況や政策の重要性等を考慮して，適切に配分されるべきである。このような観点で給費制を見ると，給費制は，国が労務を提供しない者に対して給与を支払うという異例の制度であり，これを法曹に限って維持すべき合理性は認められない。
よって，給費制を廃止し，貸与制に移行することとする。
立法理由の合理性
ａ法曹需要が量的に増大し，質的に多様化，高度化するとの予測は，法曹人口の国際比較（認定事実⑴ア）も踏まえると，およそ不合理であったということはできず，司法試験の合格者を年間３０００人程度まで増やすなどの政策判断も，上記予測に照らすと，およそ不合理であったということはできないし，これらの司法制度改革に伴って多額の経費負担等が発生することは認定事実⑵のとおりである。
そして，司法修習生に対する給費制が国が労務を提供しない者に対して給与を支払うという異例の制度であることは客観的な事実であり（上記３参照），有限の国家予算を効率的に投入するという観点からは，給不合理な判断であるということはできない。
ｂ以上の判断は，平成２９年改正を踏まえても変わるものではない。すなわち，平成２９年改正は，貸与制移行後の法曹志望者の減少という，平成１６年改正時には予測していなかった新たな立法事実等を踏まえた立法判断である（前提事実⑺ア，イ）。平成２９年改正は，平成１６年改正から事情変更がある以上，平成１６年改正と矛盾するものではなく，平成２９年改正を根拠として，平成１６年改正において立法理由が不合理であったとか，同改正後に立法理由が消滅したということはできない。
エ給費制を廃止して貸与制に移行するという手段が，立法理由に照らして著
しく不合理なものではないか（Ｂ）
給費制の廃止により，財政支出を大幅に抑制することができる（認定事実⑵イ）。
原告らは，給費制廃止後，法曹志願者が激減するとともに，司法試験に合格したにもかかわらず，司法修習を辞退する者が急激に増加したものであり，給費制の廃止は法曹に有為な人材を集めるという立法理由に照らして首尾一貫した制度設計となっていない旨主張する。
ａしかし，給費制の廃止は，司法試験の合格枠の拡大を実現可能にするものであり（乙１８〔２３頁〕参照），従前であれば司法試験の受かりにくさを理由に受験を忌避していた者らを法曹志望者に取り込み，法曹志望者を増加させ得るものであった。
ｂまた，貸与制は，修習中の生活の基盤を確保するに足りるものであり，修習終了後には法曹資格を得て一定の返済能力が見込まれることによれば，貸与制に移行することで相当数の者が経済的理由から法曹を志望しなくなると予測することが容易であったとはいえない。ｃ以上によれば，給費制から貸与制への移行が，法曹を質及び量の両面において拡充するという立法目的に逆行することが明らかであったとはいえない。
貸与制は，司法権が実効的に機能するに足りる法曹養成制度（上記１⑴）の一つであって，給費制に代わる制度として貸与制を採用することが不合理とはいえない。
アンケートの中には，国家財政に鑑みて給費制における従前の給与額を減額することはさておき，司法修習の実費程度の支給はすべきではないかという意見がある（甲１１７〔２６頁〕，甲１２３〔２４，２６頁〕など）。これは，上記立法目的を達成する手段として，貸与制よりも司法修習生への負担が小さい手段があり得るから，貸与制への移行には合理性がない旨を主張するものと解される。


しかし，上記意見の立法政策としての当否は措いても，そもそも給費制が憲法上要請ないし保障された制度ではなく，憲法上の権利を保障したものでもない以上，給費制を縮小の上で維持することが財政的に不可能ではなかったとしても，諸般の事情に照らして，これを廃止し，それによって生じた余剰を他の政策に供するという判断をすることも立法裁量として許容される。よって，上記意見が前提とする判断枠組みは採用できるものではない。
以上によれば，給費制を廃止して貸与制に移行することが，上記立法理由に照らして著しく不合理であるとはいえない。
オ小括
よって，給費制下の司法修習生と，原告らを含む貸与制下の司法修習生との別異取扱いは，事柄の性質に即応した合理的な根拠に基づくものであるから，憲法１４条１項に違反するものとはいえない。
⑵修習給付金制度下の司法修習生との比較
ア別異取扱いの内容
平成２９年改正法が，７１期以降の司法修習生に修習給付金制度を創設しながら，貸与制下の司法修習生には何らの措置も講じなかったことは，修習給付金制度下の司法修習生は修習給付金（基本給付金として月額１３万５０００円，さらに住居給付金として月額３万５０００円）を得られるのに対し，貸与制下の司法修習生はこれを得られないという，貸与制下の司法修習生にとって不利な別異取扱いを生じさせた（前提。
原告らは，上記別異取扱いが憲法１４条１項に違反すると主張する。
イ判断枠組み
判断枠組みは上記⑴イのとおりであり，上記別異取扱いが事柄の性質に即応した合理的な根拠に基づく区別であるか否かは，平成１６年改正法及び平成２９年改正法のそれぞれについて，（Ａ）合理的な立法理由があり，（Ｂ）当該立法理由に照らして著しく不合理ではないかによって判断すべきである。
ウ平成１６年改正法について
平成１６年改正法について合理的な立法理由があり，当該立法理由に照らして著しく不合理ではないことは，上記⑴のとおりである。
エ平成２９年改正法について
合理的な立法理由があるか（Ａ）
ａ立法理由
平成２９年改正に向けた議論（前提事実⑺ア，イ）に照らすと，同改正の立法理由は，法曹志望者が減少し，法曹志望者を確保する必要が生じたため，司法修習の経済的負担を緩和することとし，７１期以降の司法修習生に対し，修習給付金制度を新設するという点にあると認められる。
ｂ立法理由の合理性
上記立法理由について検討すると，法曹志望者が減少していた事態に対して，法曹人材確保の充実・強化の推進等を図るため，司法修習生に対する経済的支援制度を強化する要請が生じたという状況の変化によるものであり，上記立法理由が不合理であるとはいえない。立法理由に照らして著しく不合理なものではないか（Ｂ）上記⑴エで検討したところに加えて，上記立法理由によれば，改正前後で別異取扱いとなることはやむを得ず（これから司法修習生になる者に給付をすることは将来の法曹志望者の確保に寄与するのに対し，既に法曹となった者に給付をすることに同等の効果があると認めなかったことが不合理とはいえない。），立法理由に照らして著しく不合理であるとはいえない。
なお，貸与制下で司法修習を受けた者と，修習給付金制度下で司法修習を受けた者との間の別異取扱いの大きさに照らし，前者に何らかの補償措置等を行うことも考慮されて然るべきではある。しかしながら，前述のとおり，給費制は憲法上要請ないし保障された制度でも，司法修習生の憲法上の権利を保障する制度でもないから，こうした補償措置等を行うべきか否かは，有限の国家予算の効率的投入という観点から行われるべき，専ら政策判断の問題であって，補償措置等がないからといって，これら別異取扱いが著しく不合理なものであるとまでいうことはできない。オよって，貸与制下の司法修習生と修習給付金制度下の司法修習生との区別は，事柄の性質に即応した合理的な根拠に基づくものであるから，憲法１４条１項に違反するものとはいえない。
⑶書記官研修生との比較
ア別異取扱いの内容
書記官研修生は，研修中，国から給与を支払われるのに対し（前提事実⑻），貸与制下の司法修習生は，修習中，国から給与を支払われないものであり，この点で貸与制下の司法修習生に不利な別異取扱いがある。
イ判断枠組み
判断枠組みは上記⑴イのとおりである。
ウ検討
書記官研修生は，現に裁判所職員としての身分を有し，将来，裁判所書記官として裁判所における職務に就くことが予定されているのに対し（前提事実⑻），司法修習生は，国家公務員としての身分を持たず，将来国の事務に就くことが予定されているわけでもない（同⑵オ）。両者の給与の有無は，このような差異に基づくものであり，合理的理由があるから，憲法１４条１項に違反しない。
⑷小括
以上によれば，給費制の廃止が憲法１４条１項に違反するとはいえない。７昭和２２年裁判所法６７条２項本文に基づく請求について以上のとおり，平成１６年改正法は，違憲無効であるとはいえない。よって，昭和２２年裁判所法６７条２項は，平成１６年改正法により改正されたものであり，原告らの昭和２２年裁判所法６７条２項本文に基づく請求は，理由がない。
８争点５（給費制を廃止する立法をしたこと及び給費制を復活させる立法をしなかったことがそれぞれ国家賠償法１条１項の適用上違法か）
⑴判断枠組み