(2)しかしながら，意匠法３条２項は，「日本国内又は外国において」公然性を有する意匠を要件として定めるところ，引用例２が，本願優先日の約１年１１か月前に大韓民国において発行されたものである以上，少なくとも同国において公然知られたものとなっていた事実を優に推認することができるものである。また，特許庁が受け入れてから本願優先日までに約１年７か月が経過している以上，日本国内においても，同様に公然性を認めることができる。(3)原告は，引用例１，３及び４並びに周知例１ないし３についても，同様に公然性を否定するが，平成８年９月９日発行の引用例１，同月１９日発行の引用例３，昭和６２年１２月２６日公開の引用例４，平成１６年３月４日公表の周知例１，平成１４年６月１１日公開の周知例２及び平成１５年１月１５日公開の周知例３についても，同様に，公然性ないし周知性を認めることができることは明らかである。(4)原告の主張はいずれも採用できない。
３取消事由３（創作非容易性に係る判断の誤り）について
(1)本願各意匠の認定の誤りについて
ア本願第１意匠について
(ア)容器本体について
原告は，本件第１審決が，本願第１意匠に係る容器の約３分の１の下部を「容器本体」と認定した点について，引用意匠２及び周知意匠１ないし３では，容器全体を「容器本体」と認定し，本願第１意匠との対比を行ったことに鑑みれば，「容器胴体部」などと認定すべきであると主張する。
しかしながら，本件第１審決は，本願第１意匠と同様に，横長楕円柱状の容器本体部分の上部に先細り状の注ぎ口を含む注ぎ口部を有する引用意匠１との対比において，本願第１意匠に係る容器の約３分の１の下部につき，「容器本体」と認定したものである。
そして，本件第１審決は，引用意匠２及び周知意匠１ないし３については，本願第１意匠における「容器本体のうち，周面の正面中央に上端から下端まで垂直に細長い透明な観察窓を設けた点」に係る構成について対比を行ったものである。そうすると，本件第１審決が，上記各対比に必要な限度において，本願第１意匠に係る容器の約３分の１の下部を「容器本体」と認定した点について，誤りであるとまで，いうことはできない。
(イ)「注ぎ口部と容器胴体部との間の水平な段差部」及び「直角肩部」について原告は，本件第１審決は，本願第１意匠の重要な特徴である「注ぎ口部と容器胴体部との間の水平な段差部」及び「直角肩部」（肩部とは段差部と周面との境目の実線で表される部分）を認定しなかったため，注ぎ口部と容器胴体部とに明確に区別される容器本体において，楕円柱状容器胴体部の直角肩部と，矩形状の透明な観察窓の上端とが一致しているという特徴的な形態を看過した，図形の内側に破線部が記載されている場合，意匠登録を受けようとする部分とその他の部分との境界は，破線部の外縁と解されるから，平面図の記載によると，本願第１意匠において，「水平な段差部」が意匠登録を受けようとする部分に該当することは明らかであるとも主張する。
しかしながら，「直角肩部」については，容器本体の周面の上端を意味するものであるから，本件第１審決においても，本願第１意匠として認定されているものというべきである。
そして，本願第１意匠において，容器本体の周面の上端（原告が「肩部」，すなわち段差部と周面との境目の実線で表される部分として説明する部分）は実線で表されているが，容器本体の上部に存在する注ぎ口部については，全体として破線で表されているから，原告は，注ぎ口部について部分意匠の対象とはしていないものである。
しかも，本願第１意匠の願書（甲１－１）における「意匠の説明」には，「実線で表した部分が，部分意匠として意匠登録を受けようとする部分である。容器の側部に設けられた縦長の部分は透明である。窓に付けられた多数の点は内容物を示す。」との記載があるのみで，「水平段差部」に係る記載はない。原告作成に係る平成２２年７月２６日付け意見書（甲１－６）にも，「本物品は容器の側部に観察窓（覗き窓）が設けられた「側部観察窓付き容器」であって，その正面中央において縦長の透明体からなる観察窓（覗き窓）が上下に抜けるように配設され，且つその上端にあっては容器の肩部縁に当たるよう形成されています。また，この観察窓（覗き窓）は，胴体部分の上方にキャップを被せた状態においても，該観察窓（覗き窓）から容器の中身が視認できるよう，使用性の向上を図って創作された点に創作性が認められます。」と記載されているものの，「水平の段差部」に係る記載はない。本件第１審決に係る審判請求書（甲１－８）にも，「本願意匠は，横長楕円形状の容器本体の正面中央に，透明な観察窓を上下に長く設け，観察窓の上端が容器の肩部縁に当たるようにし，かつ観察窓の下端においても直角とし，観察窓を縦長の長方形状にしたものです。」と記載されているものの，「水平の段差部」に係る記載はない。
したがって，上記願書の記載及び図面の内容並びに原告の上記各説明からすると，「水平の段差部」については，部分意匠の対象とはならないものと解されるものであり，本件第１審決が，「注ぎ口部と容器胴体部との間の水平な段差部」について，本願第１意匠として認定しなかったことが，誤りであるとまで，いうことはできない。
なお，引用意匠１にも，「水平な段差部」と同様の構成が存在するものである（引用意匠３についても，同様である。）。したがって，仮に，「水平な段差部」を本願第１意匠として認定すべきであったとしても，当該構成は本願第１意匠と引用意匠１との共通点と解されるから，「水平な段差部」が本願第１意匠の形態に含まれるか否かは，本願第１意匠が当業者によって容易に創作し得るものであるとする後記結論を左右するものではない。
(ウ)以上からすると，本件第１審決における本願第１意匠の認定に，誤りはなく，原告の主張は採用できない。
イ本願第２意匠について
(ア)原告は，本件第２審決が，本願第２意匠に係る容器の略下半分を「容器本体」と認定した点について，「容器胴体部」などと認定すべきであると主張するが，本件第２審決が，本願第２意匠と引用意匠２及び３並びに周知意匠１ないし３との対比に必要な限度において，本願第２意匠に係る容器の略下半分を「容器本体」と認定した点について，誤りであるとまで，いうことはできないことは，本願第１意匠について述べたとおりである。


(イ)「注ぎ口部と容器胴体部との間の水平な段差部」及び「直角肩部」について，本願第２意匠として認定することができないことも，本願第１意匠について述べたとおりである。
(ウ)したがって，本件第２審決における本願第２意匠の認定に，誤りはなく，原告の主張は採用できない。
ウ本願第３意匠ないし本願第８意匠について
本件第３審決ないし本件第８審決が，本願第３意匠ないし本願第８意匠につき，その容器の「約３分の１の下部」又は「略下半分」について，いずれも「容器本体」と認定したこと，「注ぎ口部と容器胴体部との間の水平な段差部」及び「直角肩部」について認定しなかったことに誤りがないことは，本願第１意匠及び本願第２意匠について述べたとおりである。
したがって，本件第３審決ないし本件第８審決における本願第３意匠ないし本願第８意匠の認定に，誤りはなく，原告の主張は採用できない。
(2)創作非容易性に係る判断の是非
ア本願第１意匠について
(ア)引用意匠１の形態について
引用例１（甲１－１１）によると，引用意匠１は，包装用噴霧器に係る意匠であるところ，蓋を取り外した状態において，本願第１意匠と同様に，約３分の２の上部が先細り状の注ぎ口を含む注ぎ口で，約３分の１の下部が容器本体となっており，容器本体は，横長楕円柱状の形態を有するものである。(イ)本願第１意匠と引用意匠１との対比について本願第１意匠と引用意匠１とを対比すると，両意匠は，「容器本体は，横長楕円柱状の形態を有する」点において一致し，本願第１意匠が，「横長楕円形状の容器本体の正面中央に，透明な観察窓を上下に長く設け，観察窓の上端が容器の肩部縁に当たるようにし，かつ，観察窓の下端においても直角とし，観察窓を縦長の長方形状にした」構成を有するが，引用意匠１は当該構成を有しない点において，差異が認められる（以下「本件第１差異点」という。）。
この点について，原告は，本願第１意匠と引用意匠１とは，少なくとも，注ぎ口部と容器胴体部とが，段差部及び直角肩部の存在によって明確な境界により区別されているか否かについても異なるなどと主張するが，本願第１意匠について，段差部が存在することをその構成として認定することができないことは，前記の通りであって，原告の主張はその前提自体が誤りである。
(ウ)本件第１差異点について
ａ引用例２（甲１－１０）によると，引用意匠２は，容器本体の周面において，垂直に細長い観察窓を設けた構成を有するものと認められる。ｂ周知例１ないし３（甲１－１２～１４）によると，周知意匠１ないし３－１は，容器本体の周面において，上下端に余地を残した長さの垂直に細長い観察窓を設けた構成を有するものであって，周知意匠３－２は，銚子状の容器の周面において，上下端に余地を残さず，垂直に細長い観察窓を設けた構成を有するものと認められる。
そうすると，容器本体の周面において，内容物の観察のために，垂直に細長い観察窓を設けた構成は，本願優先日前から普通に見られる，ありふれた態様であるということができる。
ｃしたがって，引用意匠１の容器本体の周面に，前記ありふれた態様である内容物観察のための垂直に細長い観察窓を設けることは，当業者が容易に創作することができるものというほかない。
そして，観察窓の上端及び下端を容器の上端及び下端と一致させるか否かは，容器の形状については異なるものの，引用意匠２及び周知意匠３－２においても見られるところであって，同一の分野において適宜普通に行われているものということができる。観察窓の端部を直角形状とすることについても，同様である。以上からすると，本件第１差異点の構成は，当業者が，引用意匠２及び周知意匠１ないし３に基づいて，容易に創作し得るものというべきである。
(エ)原告の主張について
原告は，本願第１意匠の着想は，注ぎ口部と容器胴体部とに明確に区別される容器本体において，観察窓につき本件上部構成を採用した点にあり，当業者から見た新しさないし独創性を有することは明らかであると主張する。しかしながら，容器の周面に内容物確認のための観察窓を設けること自体は，前記のとおりありふれた態様であって，注ぎ口部と容器胴体部とに明確に区別される容器本体について当該構成を採用すること自体に独創性が認められるものではない。観察窓の上端及び下端を容器の上端及び下端と一致させるか否かについても同様である。
また，原告は，引用意匠１及び２並びに周知意匠１ないし３をそのまま組み合わせたとしても，それにより生じる意匠は注ぎ口部にまで観察窓が存在するなど，本願第１意匠とは大きく異なるものであるとも主張する。しかしながら，注ぎ口部については，本願第１意匠の対象とはされていないのみならず，観察窓は内容物の確認のために容器本体の周面に設けられることが通常であるから，意匠に係る物品の機能上の観点からも，美観上の観点からも，当業者は注ぎ口部にまで観察窓を設けるものではないことは明らかであって，原告の主張は失当である。
さらに，原告は，本願第１意匠は，外観上最も目立つ部分であり，需要者が最も注目する観察窓において本件上部構成を採用し，楕円柱状容器の正面中央に配するなど，構成各部の具体的な組合せについて創意工夫したことにより，全体としてのまとまりを形成し，楕円柱の下方から上方に向かって真っ直ぐに涼しげに凛と延びるストライプ状の観察窓のシャープさを表現し，直角肩部から上に向かって開放的な印象を与えるとともに，注ぎ口部と容器胴体部とのコントラストを強調することにより，規則的で繊細，洗練され，モダンかつシャープで斬新な美感ないし意匠的効果を生じさせたものであるとも主張する。
しかしながら，本件第１差異点は，原告が主張する本件上部構成を含めて，ありふれた態様であり，当業者によって同一の分野において適宜普通に行われているものということができることは前記のとおりであって，需要者の美感に強い影響を生じさせる意匠的効果を有するものということはできない。また，注ぎ口部は本願第１意匠の対象とはされていないのであるから，注ぎ口部と容器本体とのコントラストの有無について強調することも相当ではない。さらに，観察窓を「正面中央」に配置したことも，楕円柱状容器の周面に内容物の確認のための観察を設ける場合，美観上又は機能上，「正面中央」「左側面中央」「右側面中央」のいずれかに配置することがむしろ通常であるというべきであるから，当業者が適宜選択し得る程度のものにすぎない。
原告の主張はいずれも採用できない。
(オ)小括
以上からすると，本願第１意匠は，引用意匠１及び２並びに周知意匠１ないし３に基づいて，当業者が容易に創作し得るものというべきである。
イ本願第２意匠について
(ア)引用意匠１の形態について


引用例３（甲２－１１）によると，引用意匠３は，包装用噴霧器に係る意匠であるところ，蓋を取り外した状態において，本願第２意匠と同様に，略上半分の上部が先細り状の注ぎ口を含む注ぎ口で，略下半分が容器本体となっており，容器本体は，横長楕円柱状の形態を有するものである。
(イ)本願第２意匠と引用意匠３との対比について本願第２意匠と引用意匠３とを対比すると，両意匠は，「容器本体は，横長楕円柱状の形態を有する」点において一致し，本願第２意匠が，「横長楕円形状の容器本体の正面中央に，透明な観察窓を上下に長く設け，観察窓の上端が容器の肩部縁に当たるようにし，かつ，観察窓の下端においても直角とし，観察窓を縦長の長方形状にした」構成を有するが，引用意匠３は当該構成を有しない点において，差異が認められる（以下「本件第２差異点」という。）。
(ウ)本件第２差異点について
本件第２差異点の構成が，当業者が，引用意匠２及び周知意匠１ないし３に基づいて，当業者が容易に創作し得るものというべきであることは，本願第１意匠について述べたとおりである。
(エ)小括
以上からすると，本願第２意匠は，引用意匠２及び３並びに周知意匠１ないし３に基づいて，当業者が容易に創作し得るものというべきである。
ウ本願第３意匠について
(ア)原告は，本願第３意匠の観察窓は本件構成を有する点において，引用意匠１，２及び４とは大きく異なると主張する。
しかしながら，前記のとおり，容器本体の周面において，垂直に細長い観察窓を設けることは，引用意匠２及び周知意匠１ないし３により周知の態様であるところ，周知意匠１ないし３－１のように，上下端に余地を残して観察窓を設けるか，引用意匠２及び周知意匠３－２のように，上下端に余地を残さず，垂直に細長い観察窓を設けるかについては，同一の分野において適宜普通に行われているものということができる。引用例４（甲３－９）によると，引用意匠４もまた，観察窓（覗き窓）下端より下に余地が存在する態様を有しているものであって，本願第３意匠における本件下部構成は，引用意匠４の覗き窓下端に合わせて水平線を引いたものにすぎないというべきであるから，その創作は容易であるというほかない。観察窓の端部を直角形状とすることについても，同様である。
原告の主張は採用できない。
(イ)本願第３意匠は，当業者が，引用意匠１，２及び４並びに周知意匠１ないし３に基づいて，当業者が容易に創作し得るものというべきであることは，本願第１意匠について述べたとおりである。
エ本願第４意匠について
本願第４意匠が，公知の態様である容器の本体部周面に，普通に行われている態様で観察窓を設けたものにすぎず，格別な創作があったということができないことは，容器の態様につき，引用意匠１ではなく，引用意匠３と対比すべきであるほかは，本願第３意匠について述べたとおりである。
以上からすると，本願第４意匠は，当業者が，引用意匠２ないし４及び周知意匠１ないし３に基づいて，当業者が容易に創作し得るものというべきである。
オ本願第５意匠について
原告は，楕円柱状容器の「左側面中央」に観察窓を配置するという着想自体，新しく独創的であると主張するが，当該配置自体は，当業者が適宜選択し得る程度のものにすぎないことは，本願第１意匠について述べたとおりである。原告は，本願第１意匠ないし本願第４意匠については，観察窓を容器の「正面中央」に配置することによる美観上の効果を強調しているところ，本願第５意匠ないし本願第８意匠については，観察窓を容器の「左側面中央」に配置することによって，同様の美観上の効果が生じる旨を主張するものであるが，このような原告の主張は，それ自体，本願各意匠の観察窓の配置について格別の意匠上の効果を奏しないことを裏付けるものというほかない。
本願第５意匠の構成は，観察窓の配置が容器の「正面中央」ではなく，「左側面中央」である点においてのみ，本願第３意匠と異なるところ，本願第５意匠が，公知の態様である容器の本体部周面に，普通に行われている態様で観察窓を設けたものにすぎず，格別な創作があったということができないことは，本願第３意匠について述べたとおりである。
以上からすると，本願第５意匠は，当業者が，引用意匠１，２及び４並びに周知意匠１ないし３に基づいて，当業者が容易に創作し得るものというべきである。
カ本願第６意匠について
本願第６意匠が，公知の態様である容器の本体部周面に，普通に行われている態様で観察窓を設けたものにすぎず，格別な創作があったということができないことは，容器の態様につき，引用意匠１ではなく，引用意匠３と対比すべきであるほかは，本願第５意匠について述べたとおりである。
以上からすると，本願第６意匠は，当業者が，引用意匠２ないし４及び周知意匠１ないし３に基づいて，当業者が容易に創作し得るものというべきである。
キ本願第７意匠について
本願第７意匠の構成は，観察窓の配置が容器の「正面中央」ではなく，「左側面中央」である点においてのみ，本願第１意匠と異なるところ，楕円柱状容器の「左側面中央」に観察窓を配置すること自体，当業者が適宜選択し得る程度のものにすぎない以上，本願第７意匠が，公知の態様である容器の本体部周面に，普通に行われている態様で観察窓を設けたものにすぎず，格別な創作があったということができないことは，本願第１意匠について述べたとおりである。以上からすると，本願第７意匠は，当業者が，引用意匠１及び２並びに周知意匠１ないし３に基づいて，当業者が容易に創作し得るものというべきである。
ク本願第８意匠について
本願第８意匠が，公知の態様である容器の本体部周面に，普通に行われている態様で観察窓を設けたものにすぎず，格別な創作があったということができないことは，容器の態様につき，引用意匠１ではなく，引用意匠３と対比すべきであるほかは，本願第７意匠について述べたとおりである。
以上からすると，本願第８意匠は，当業者が，引用意匠２及び３並びに周知意匠１ないし３に基づいて，当業者が容易に創作し得るものというべきである。
(3)小括
本願各意匠の創作非容易性をいずれも否定した本件各審決の判断に誤りはない。
４結論
以上の次第であるから，原告の請求はいずれも棄却されるべきものである。
知的財産高等裁判所第４部


平成２８年８月３０日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２６年(ワ)第２５９２８号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日平成２８年６月９日
判        決
原        告         パイオ   ニア株   式会社同訴訟代理人弁護士         佐   長      功同                 江   幡   奈   歩同                  辛   川   力   太同訴訟代理人弁理士         加   藤   志麻子被        告         株式会社いいよねっと同訴訟代理人弁護士         小   林   幸   夫同訴訟復代理人弁護士         弓削田       博同                 河   部   康   弘同訴訟代理人弁理士         矢   口   太   郎同補佐   人弁理   士         高   橋   隼   人被告補   助参加   人         ガーミ   ンリミ   テッド同訴訟代理人弁護士         小   林   幸   夫同                 坂   田   洋   一同訴訟代理人弁理士         矢   口   太   郎
主        文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
被告は，原告に対し，２億９５０５万９６００円及びこれに対する平成２６年１０月１０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，発明の名称を「ナビゲーション装置及び方法」とする特許権を有する原告が，ナビゲーション装置を輸入・販売する被告に対し，これらの行為が上記特許権を侵害する旨主張して，不法行為による損害賠償請求権に基づき，損害賠償金２億９５０５万９６００円及びこれに対する訴状送達日の翌日である平成２６年１０月１０日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
１前提事実（当事者間に争いのない事実及び弁論の全趣旨により認められる事実）
(1)当事者
ア原告は，電子・電気機械器具の製造，販売等を業とする株式会社である。イ被告は，スポーツ用品の販売，電子機器及び電子機器用部品の販売等を業とする株式会社であり，被告補助参加人（以下「補助参加人」という。）の日本国内総販売代理店である。
ウ補助参加人は，スイス連邦内に登記上の本社を有する会社である。
(2)原告の特許権
原告は，次の特許権（以下「本件特許権」といい，この特許を「本件特許」という。）の特許権者である。
なお，補助参加人は，平成２７年２月２５日付けで本件特許について無効審判を請求したところ，原告は，同年１１月２７日付けで訂正請求をし（以下，同訂正請求を「本件訂正」という。），平成２８年３月２４日，同訂正を認め，同審判請求は成り立たない旨の審決がされた。これに対して，補助参加人は，審決取消訴訟を提起し，係属中である。
ア発明の名称      「ナビゲーション装置及び方法」
イ出願日        平成６年４月２８日
ウ登録日        平成１５年６月２０日
エ特許番号       特許第３４４２１３８号
(3)特許請求の範囲の記載
本件特許に係る特許請求の範囲の請求項１の記載は，次のとおり（ただし，下線部分（本件訂正により訂正請求された部分）を除く。）であり（以下，この発明を「本件発明」という。），本件訂正後の同請求項の記載は，次のとおり（下線部分を含む。）である（以下，この発明を「本件訂正発明」という。）。
「移動体の現在位置を測定する現在位置測定手段と，前記現在位置から経由地を含む前記移動体が到達すべき目的地までの経路設定を指示する設定指令が入力される入力手段と，前記設定指令が入力され，経路の探索を開始する時点の前記移動体の現在位置を探索開始地点として記憶する記憶手段と，前記記憶した探索開始地点を基に前記経路の探索を行い，当該経路を経路データとして設定する経路データ設定手段と，前記移動体の現在位置と前記設定された経路データとに基づいて前記移動体を目的地まで経路誘導するための誘導情報を出力する誘導情報出力手段と，前記移動体の移動に基づいて前記誘導情報出力手段を制御する制御手段と，を備え，前記制御手段は，前記記憶した探索開始地点と，当該経路データが設定され，前記移動体の経路誘導が開始される時点の当該移動体の現在位置を示す誘導開始地点とが異なり，誘導開始地点が，設定された経路上の，経由予定地点を超えた地点となる場合に，前記誘導開始地点からの前記移動体の誘導開始に基づいて前記誘導情報出力手段を制御することを特徴とするナビゲーション装置。」
(4)本件発明及び本件訂正発明の構成要件
ア本件発明を構成要件に分説すると，以下のとおりである（以下，分説した構成要件をそれぞれの符号に従い「構成要件Ａ」などという。）。Ａ移動体の現在位置を測定する現在位置測定手段と，Ｂ前記現在位置から経由地を含む前記移動体が到達すべき目的地までの経路設定を指示する設定指令が入力される入力手段と，Ｃ前記設定指令が入力され，経路の探索を開始する時点の前記移動体の
現在位置を探索開始地点として記憶する記憶手段と，
Ｄ前記記憶した探索開始地点を基に前記経路の探索を行い，当該経路を
経路データとして設定する経路データ設定手段と，
Ｅ前記移動体の現在位置と前記設定された経路データとに基づいて前記移動体を目的地まで経路誘導するための誘導情報を出力する誘導情報出
力手段と，
Ｆ前記移動体の移動に基づいて前記誘導情報出力手段を制御する制御手
段と，を備え，
Ｇ前記制御手段は，前記記憶した探索開始地点と，当該経路データが設定され，前記移動体の経路誘導が開始される時点の当該移動体の現在位置を示す誘導開始地点と，が異なる場合に，前記誘導開始地点からの前記移動体の誘導開始に基づいて前記誘導情報出力手段を制御するＨことを特徴とするナビゲーション装置。
イ本件訂正発明を構成要件に分説すると，構成要件ＡないしＦ，Ｈは上記アと同じであり，構成要件Ｇˊは次のとおりである。
Ｇˊ前記制御手段は，前記記憶した探索開始地点と，当該経路データが設定され，前記移動体の経路誘導が開始される時点の当該移動体の現在位置を示す誘導開始地点とが異なり，誘導開始地点が，設定された経路上の，経由予定地点を超えた地点となる場合に，前記誘導開始地点からの前記移動体の誘導開始に基づいて前記誘導情報出力手段を制御する(5)被告及び補助参加人（以下「被告ら」と総称する。）の行為補助参加人は，別紙被告装置目録に記載された各装置（以下「被告装置」と総称する。）を日本国内に向けて輸出し，補助参加人の日本国内総販売代理店である被告に対して販売した。
被告は，業として，被告装置を補助参加人から輸入し，日本国内において販売した。


なお，被告装置の動作の態様は，別紙被告装置動作目録記載のとおりである。
２争点
(1)被告装置は本件発明の構成要件Ｇを充足するか（なお，被告装置が本件発明の構成要件ＡないしＦ，Ｈを充足することは当事者間に争いがない。）
(2)被告装置は本件発明と均等であるか
(3)本件特許には無効理由があるか（抗弁）
(4)本件訂正により本件特許の無効理由が解消したか（再抗弁）
(5)原告の損害額
３争点に関する当事者の主張
(1)争点(1)（被告装置は本件発明の構成要件Ｇを充足するか）について
ア原告の主張
(ア)本件特許に係る明細書（以下「本件明細書」という。）の記載（段落【００１８】等）からすれば，本件発明の構成要件Ｇは，移動体の現在位置と，探索開始地点を基にした経路探索により設定された経路データに基づいて移動体を誘導する本件発明の経路誘導（構成要件Ｅ）において，「移動体の移動の結果，誘導開始地点（探索終了地点）が，設定された経路上の，経由予定地点を超えた地点となる場合において，当該移動体の誘導開始地点を基準とした経由予定地点についての経路誘導を行う」ことを意味することが明らかである。そして，構成要件Ｇの「制御」においては，「移動体の移動の結果，誘導開始地点（探索終了地点）が，設定された経路上の，経由予定地点を超えた地点」であるか否かを判断していればよく，経由予定地点を実際に通過したという事象の有無の判断は必要としない。
一方，被告装置においては，直近の転換点の先の転換点の誘導情報についても一覧として表示した上で，直近の転換点については着色し，又は最上部に表示するようになっている。このような表示がされる以上は，被告装置においては，かかる一覧表示に対応するデータベースが作成され，データとして蓄積された上で，これを誘導情報の出力にそのまま利用していると理解できる。そして，かかる一覧表示において，直近の転換点についての着色ないし最上部への表示という，自車位置と結びつけた誘導情報の表示が実現されることからすれば，被告装置の制御においては，かかるデータベース上の情報を参照し誘導情報を出力していると理解できる。以上からすれば，被告装置の制御において，移動体が設定された経路上の経由予定地点を超えた位置にあるかどうかについて判断していることが推認され，これが構成要件Ｇを充足することは明らかである。
(イ)本件特許出願時においては，主要カーナビメーカーが，実際にノードとリンクを用いた地図データを利用したナビゲーション装置を実用化していたことに加え，ナビゲーション装置において，ノードやリンクを利用した具体的な経路探索や経路誘導に関する種々の技術が知られていた。
このような，ナビゲーション装置に関する一般的な技術常識に照らせば，被告装置は，誘導開始時において，自車位置のリンクと経路リンク上の先頭のリンクとの対比によって探索開始地点と誘導開始地点との比較を行うものであり，正に構成要件Ｇに対応する制御がされている。つまり，被告装置における制御は，①探索開始地点を，当該地点を含むリンクに置き換える，②誘導開始地点を，当該地点を含むリンクに置き換える，③それぞれの地点を含むリンクを比較する，という具体的な手段を介して，探索開始地点と誘導開始地点が異なることを認識している。
(ウ)被告らは，構成要件Ｇは不明確であるから，本件特許が無効でないならば，本件明細書に記載された本件発明の実施例の構成（「走行軌跡データを用いて，出発地点Ｐ０から順次図５に実線で示すように走行したものとして目標経由地点の更新を行う」構成）に限定解釈すべき旨主張する。
しかし，上記(ア)のとおり，本件発明の構成要件Ｇは，後記(3)ア(エ)ａの「場合１」の状態において，正しい誘導情報を出力するようにしたものであることが明らかである。
また，移動体が，誘導開始時において，設定された経路上に存在しない場合（後記(3)ア(エ)ａの「場合２」）にどのような動作をするかといった点は，構成要件Ｇの充足性とは関係がない。
したがって，本件特許は，上記のとおりの構成要件Ｇの解釈に基づいて無効理由がなく，同構成要件をそれ以上限定解釈すべき理由はない。
イ被告らの主張
(ア)被告装置は，次の転換点を案内するに当たって，どこで経路探索が終了したとか，どの転換点を通過したとか，どのルートを通って現在地に至ったかという情報を全く参照することなく，単に，①「ルート探索開始地点」を始点とし，「目的地」を終点とする設定されたルート情報と，②車両の現在位置及び車両の進行方向に関する情報を参照し，車両の現在位置が設定されたルートを外れている場合は，「目的地」を終点とする新たなルート探索を行い，車両の現在位置が設定されたルート上にある場合には，設定されたルート情報と車両の進行方向を参照し，設定されたルート上の進行方向の先にある直近の経由点に所定距離近づいた場合に直近の経由点に関する誘導情報を出力する制御を行うものである。
以上のとおり，被告装置は，単に車両の現在位置と車両の進行方向に基づいて，車両の現在位置が設定されたルート上にある場合には，車両の進行方向に基づいて設定されたルート上の次の転換点を案内する制御を行っているにすぎないから，明らかに構成要件Ｇを充足しない。なお，経路データ上の現在位置は，座標だけでなく，経路データのどのノード（経由地点）間に移動体が存在するのかを含む意味であり，特定のノード間に移動体が存在する場合には，経路を逸脱していない旨判断し，経路データ上の進行方向にある直近の経由地点へと誘導するものである。このような制御方法は，本件特許出願前から公知であり，経由地点のデータベースを用いて経由地点の一覧表示等を行っていることをもって，被告装置が構成要件Ｇを充足するものではない。また，原告は，構成要件Ｇの「異なる場合」について，誘導開始地点が，設定された経路上の，経由予定地点を超えた地点となる場合を意味するにすぎない旨主張する。しかし，原告が，平成１５年１月２１日発送の最後の拒絶理由通知（乙８）において指摘を受けたのに対し，同年２月５日付け提出の手続補正書（乙１０）において，構成要件Ｃの限定及び構成要件Ｇの文言追加により，構成要件Ｇの「異なる場合」の処理が，構成要件Ｃで記憶した探索開始地点を実際に誘導開始地点と比較するものであることを明確にし，これによって本件特許は特許査定を受けた。以上の出願経過からすれば，原告の「異なる場合」についての上記解釈は，包袋禁反言の原則により許されない。


(イ)被告装置における，「マップマッチングで特定されたリンク」と「経路リンク」との比較は，本件発明のような「異なる場合」を判定するための比較ではなく，一致するかどうか（経路リンクを構成する一連のリンクにリンク番号が一致するリンクが含まれているか）を判定するための比較であり，一致していれば経路上にあるとし，異なっていれば経路を逸脱していると判断するものである。そして，この処理は，ナビゲーション装置であればどの装置でも共通する処理であり，本件特許出願日以前から公知であった技術である。
被告装置では，現在位置たる地点を特定するのにリンクを用いているのであり，すなわち現在地に近いリンクと経路を構成する各リンクを比較して一致するリンクを特定することに加え，一致したリンクと現在地を比較することで経路上の現在地を特定するという処理を行っている。したがって，リンクの利用はあくまで現在地に最も近い経路リンクを探し出すための中間的なもので，現在地という地点をリンクに完全に置き換えているわけではない。
仮に，原告が主張するような，地点とリンクの置換えが可能であったとしても，探索開始地点や誘導開始地点は，それぞれ各リンク上の単なる一地点にすぎず，リンクを代表する点ではないから，各点に基づいてリンクを特定できたとしても，リンクから探索開始地点や誘導開始地点を導き出すことはできない。現に，リンクとリンクを比較する作業では，誘導開始地点と探索開始地点を比較した場合とは異なる結論に達する場合があり，リンクとリンクの比較を，探索開始地点と誘導開始地点の比較に含めることは論理的にも不可能である。
(ウ)構成要件Ｇの「探索開始地点と…誘導開始地点と，が異なる場合に，前記誘導開始地点からの前記移動体の誘導開始に基づいて」なる文言は不明確であり，とりわけ「異なる場合」には複数の場合があること（後記(3)ア(エ)ａ参照）や，「誘導開始地点からの前記移動体の誘導開始に基づいて」の意義が不明確であるところ，仮に本件特許が有効であるとした場合には，これらの文言は，従来技術との関係から限定解釈されるべきである。具体的には，本件明細書上の実施例（段落【００３６】）からすれば，構成要件Ｇの制御は，「走行軌跡データを用いて，出発地点Ｐ０から順次図５に実線で示すように走行したものとして目標経由地点の更新を行う」ような制御を意味すると解すべきである。そして，被告らが行った走行実験（乙３）によれば，被告装置は，少なくとも「ルート上の転換点の通過」を判断するような制御や，「走行軌跡データを用いて，出発地点Ｐ０から順次図５に実線で示すように走行したものとして目標経由地点の更新を行う」ような制御を行っていないことは明らかである。
(2)争点(2)（被告装置は本件発明と均等であるか）について
ア原告の主張
仮に，被告装置における態様が，経路誘導に当たって，誘導開始地点が含まれるリンクと，探索開始地点が含まれるリンクとの対比を行って誘導情報を出力するという構成を有するものと評価できるとしても，以下のとおり，当該構成は，構成要件Ｇの構成の均等物であるから，被告装置は本件発明と均等なものとして，本件発明の技術的範囲に属する。
(ア)第１要件
本件発明の解決課題は，経路の探索中に，経路に含まれる経由予定地点を超えてしまった場合でも，正しく経路誘導を行うことにある。そして，本件発明の構成要件Ｇにおける解決手段と従来技術を対比すると，本件発明の従来技術にみられない特有の技術的思想を構成する特徴的部分，すなわち本質的部分は「移動体の現在位置を示す誘導開始地点が，設定された経路上の経由予定地点を超えた地点となった場合であっても，探索開始地点に関する情報との比較に基づいて誘導開始地点を正しく認識し，これに応じた誘導を行うこと」となる。他方で，制御が地点同士の直接の比較により行われること自体が，本件発明を特徴付けるほどの重要部分であるとはいえない。したがって，被告装置の構成が本件発明と異なる部分は，本件発明の本質的部分ではない。なお，従来技術において，経由予定地点を超えた地点となったことを判断する必要性すら認識されていなかった以上，誘導開始地点が経由予定地点を超えた地点となったことを具体的にどのように認識するかという，下位概念的な具体的手段までを本質的部分と理解するのは誤りである。
(イ)第２要件
本件特許出願前の公知技術と対比して従来技術では解決できなかった課題であって，当該特許発明により解決されたものとは，「設定された経路上の経由予定地点を超えた地点となった場合であっても，これに応じた誘導を行うこと」である。
そして，誘導開始地点が設定された経路上の経由予定地点を超えた地点となった場合においては，誘導開始地点が含まれるリンクと探索開始地点が含まれるリンクとを対比する方法は，地点同士を直接対比する方法と同様に，これにより移動体の現在位置を示す誘導開始地点を正しく認識し，これに応じた誘導を行うことができる。
したがって，誘導開始地点と探索開始地点との対比を，誘導開始地点が含まれるリンクと，探索開始地点が含まれるリンクとの対比に置換しても，本件発明と同一の作用効果を奏することができる。なお，経由地点を超えていないリンクにおいて，地点の判別ができないことは，本件発明の目的及び作用効果に何ら関係しない。
(ウ)第３要件
本件特許出願時において，ナビゲーション装置における経路探索及び経路誘導の制御においては，地点に対応するリンクに置き換えるのが通常であったから，誘導開始地点と探索開始地点との対比を，誘導開始地点が含まれるリンクと，探索開始地点が含まれるリンクとの対比に置換することは，当業者には容易であった。
なお，経路探索及び経路誘導という，ナビゲーション装置の基礎となる制御において，地点を対応するリンクに置き換えることが本件特許出願時において技術常識であったにもかかわらず，地点の比較をする場合においてのみリンクを利用しない，ないし利用が困難であるとするのは不合理である。
(エ)第４要件
経路の探索中に経路に含まれる経由予定地点を超えてしまった場合であっても正しく経路誘導を行う本件発明に新規性及び進歩性が認められる以上，当業者が容易に推考できたものではない。被告は，第４要件について立証責任を負うところ，被告装置が出願時の公知技術と同一であるか，又は当業者が公知技術から容易に推考できたことについて何ら主張立証できていない。
(オ)第５要件
原告は，拒絶理由通知（乙８）の指摘の限りにおいて必要な補正を行ったのみであり，本件特許の出願経過を参酌しても，原告が，構成要件Ｇにつき，「地点」と「地点」同士を「直接」比較するもの以外の態様について意識的に除外したなどという解釈は成り立たない。
イ被告らの主張
(ア)第１要件


経路誘導開始前に車両が動いたか否かを，具体的に探索開始地点と誘導開始地点とを比較して，「探索開始地点と誘導開始地点とが異なる場合」に当たるか否かで判定するのが，構成要件Ｇ，すなわち本件発明の要旨である。したがって，具体的な「探索開始地点」と「誘導開始地点」とを比較し，これらが「異なる場合」を判定することこそが，本件発明を特徴付ける本質的な構成要件であるところ，被告装置はそのような構成を有しない。
原告は，平成１５年２月５日付け提出の手続補正書（乙１０）により，構成要件Ｃを新たに限定するとともに，構成要件Ｇに「前記記憶した探索開始地点と」との文言を追加することで，構成要件Ｇの「異なる場合」のコンピュータ処理が，構成要件Ｃで記憶した探索開始地点を実際に誘導開始地点と比較するものであることを明確にし，これにより，本件特許の特許査定を受けたものである。このような出願経過によれば，原告の「異なる場合」の解釈は，包袋禁反言の原則により許されない。
(イ)第２要件
「点と点の比較」と「リンクとリンクの比較」は同意義ではなく，誘導開始地点と探索開始地点が異なるものの，誘導開始地点が含まれるリンクと探索開始地点が含まれるリンクが一致する場合が存在するため，「点と点の対比」を「リンクとリンクの対比」に置換することにより本件発明と同一の作用効果を奏することができるとはいえない。また，被告装置で行っているリンクとリンクとの比較は，本件発明のような既知の地点同士を比較する場合に行われる処理ではなく，既知の現在位置が，経路リンクのどのリンク（処理前には未知）上に載っているかを特定するための処理であるところ，比較する点の両方が既知である場合には，わざわざリンクに置き換えて比較する必要はなく，単純に両地点同士を直接比較すればよいだけである。
また，被告装置におけるリンクとリンクの比較は，それだけで終わる処理ではなく，経路リンク中に一致するリンクを特定できたならば，改めて，現在位置の座標と特定されたリンクとの比較を行って現在位置が当該リンクのどの位置にあるかを演算する必要がある処理である。したがって，構成要件Ｇ中の「点と点の対比」を「リンクとリンクの対比」に置換することに意味はなく，そのような置換をする可能性はない。
(ウ)第３要件
本件発明のように，比較する地点の両方が既知である場合には，わざわざリンクに置き換えて比較する必要はなく，逆に，そのような処理はリンクに置き換える処理が介在する分だけ処理に時間がかかるため，当業者がそのような置換を行うことはあり得ない。したがって，「誘導開始地点と探索開始地点との対比を，誘導開始地点が含まれるリンクと，探索開始地点が含まれるリンクとの対比に置換すること」には阻害要因がある。
(エ)第４要件
被告装置の，リンクとリンクとの対比により経路上で現在位置を特定する処理方法は，乙１７（特開平５－９３６３１号公報）や乙１８（特開平５－５３５０４号公報）にあるように公知である。また，乙１（特開昭６１－２１６０９９号公報，以下「乙１文献」という。）にはカーナビゲーション装置が開示されているところ，同文献には，仮に第２，第３の経由地まで到達してしまったとしても，再度経路の設定を行うことなく，最も近い次の経由地を誘導する技術思想が開示されている。そうすると，乙１文献に記載された発明（以下「乙１発明」という。）において，現在位置のリンクと経由地のリンクとを比較して，最も近い次の経由地を探す構成にして被告装置を容易に想到し得る。したがって，被告装置は，少なくとも本件特許出願時における公知技術から当業者が容易に推考できたものである。
(オ)第５要件
前記(ア)記載の出願経緯によれば，原告が，構成要件Ｇの「異なる場合」の技術意義として，コンピュータ処理が構成要件Ｃで記憶した探索開始地点を実際に誘導開始地点と比較する以外の処理を意識的に除外したことが明らかである。
実際に，原告が，平成１５年２月５日付けで提出した意見書（乙９）においても，「…制御手段における記憶された探索開始地点と誘導開始地点を比較する点を明確に致しました。」と記載されている。以上からすれば，構成要件Ｇは，「地点」と「地点」同士を「直接」比較するものに限定され，原告が主張するリンクとリンクとの比較のような他の手段による「異なる場合」の判定は意識的に除外されたものである。(3)争点(3)（本件特許には無効理由があるか）について
ア被告らの主張
(ア)乙１文献に基づく新規性要件違反（無効理由１）本件発明は，本件特許出願前に日本国内又は外国において頒布された乙１文献に記載された発明（乙１発明）と同一であるから，本件特許は新規性を欠如し，無効である。
すなわち，乙１文献には，明らかに構成要件Ａ～Ｆ及びＨが開示されている。また，乙１発明は，経路探索後誘導開始指令が与えられるまでの間に車両がＰ０からＰＸまで移動し（本件発明の探索開始地点と誘導開始地点とが異なる場合に相当する。），出発交差点ではない交差点Ｐ４に所定距離以内に近付いた場合に，前記車両が後戻りすることのないように通過した経由地を案内対象から除外し，代わりに当該近付いた交差点Ｐ４を新たな出発交差点として誘導案内するものである。このように，乙１文献には，構成要件Ｇに相当する構成が開示されているといえる。
なお，本件発明と乙１発明とは，車両を移動させることを想定していない期間内に，車両を移動させてしまった場合の問題点を解決するという点で，課題が完全に一致する。
また，乙１発明においても，経路誘導とは，通過交差点を手前にして次の交差点の形状を表示するだけでなく，経路データとして画面上に地図と現在の自車位置（走行軌跡）を表示するためのデータを用いて，入力した出発地から目的地までの経路誘導に利用していることは明らかであり，本件発明と乙１発明との間には，実質的な相違点はない。このほか，現在位置とリンクとを比較することを実行するナビゲーション制御方法は，本件特許出願前から公知である（乙１７，１８参照）。(イ)乙１文献及び乙２文献に基づく進歩性要件違反（無効理由２）本件発明は，乙１発明に，本件特許出願前に日本国内又は外国において頒布された乙２（特開平５－３１３５７５号公報，以下「乙２文献」という。）に記載された発明（以下「乙２発明」という。）を組み合わせて容易に発明できたものであるから，本件特許は進歩性を欠如し，無効である。


すなわち，前記(ア)のとおり，乙１文献には，明らかに構成要件Ａ～Ｆ及びＨが開示されており，当該構成は，本件発明と乙１発明との一致点である。そして，乙２文献はナビゲーション装置に関するものであり，乙２発明においては，探索開始地点Ｐ０と誘導開始地点ＰＸとが異なる場合であっても，誘導開始地点ＰＸが経路外れを起こしていない場合には，後方ノードＰ３を通過したものと判断し，この誘導開始地点ＰＸからの前記移動体の誘導開始に基づいて前方ノードＰ４を案内するように誘導情報出力手段を制御することができる（乙２文献の段落【００２２】【００２３】【００４１】等参照）。
そして，乙１発明と乙２発明は同じナビゲーション装置に関する技術であり，乙１発明を乙２発明に組み合わせる十分な動機付けがあるところ，乙１発明の目的経由地点の決定方法に代えて乙２発明の目的経由地点の決定方法を組み合わせても，本件発明の構成を得ることができるため，本件特許は，乙１文献と乙２文献に基づき，進歩性がない。なお，乙２文献に開示された経路誘導制御技術は，本件特許出願前から公知である（乙１７，１８参照）。
(ウ)乙２文献に基づく新規性要件違反（無効理由３）本件発明は乙２発明と同一であるから，本件特許は新規性を欠如し，無効である。
なお，厳密には，乙２発明は「現在経路誘導に用いている誘導経路データと，自車位置データ及び車両方位データとから」誘導経路外れの有無と，経由地通過の判定を行って，これに基づいて誘導情報の出力を行う技術であり，「経路誘導が開始される時点の当該移動体の現在位置を示す誘導開始地点…に基づいて」誘導情報出力手段を制御する本件発明とは異なる点があるようにも解される。しかし，乙２文献の「現在経路誘導に用いている」の文言には，「経路誘導が開始される時点」すなわち「現在経路誘導」を開始した時点も当然に含むものであり，「現在経路誘導」を開始した時点においても「誘導経路データ」や「自車両位置データ及び車両方位データ」も存在し，これらに基づいて「現在経路誘導」を開始した時点における誘導経路外れの有無と，経由地通過の判定を行うことは同様に可能であり，乙２文献の開示事項と本件発明の構成要件Ｇとの間に実質的な相違点はない。
このほか，乙２文献には，構成要件Ｃの開示がある（段落【００２２】ないし【００２４】参照）。
(エ)実施可能要件違反（無効理由４）
ａ構成要件Ｇの「異なる場合」には３つの場合（転換点通過後に経路探索が終わって，依然として設定経路上にある場合（場合１），転換点通過後は設定経路を外れてしまう場合（場合２），転換点通過前に経路探索が終わって，かつ設定経路上にある場合（場合３））があるところ，本件明細書中には上記の「場合１」についてしか開示がなく，その他の場合について実施可能な程度に記載されていないから，実施可能要件に違反する。
ｂまた，探索終了地点Ｐ   Ｘから，実際に誘導が開始されるまでの間に，車両が経由地点を通過した場合，ナビゲーション装置の動作がどのように制御されるかについて，発明の詳細な説明中には一切記載されていないから，構成要件Ｇの「誘導開始地点からの…誘導開始に基づいて前記誘導情報出力手段を制御する」方法について実施可能な程度の記載がなく，実施可能要件に違反する。
すなわち，探索終了地点ＰＸが確定されてから次の目標経由地点を案内するまでにある程度の時間がかかり，この間に車両が走行して目標経由地点を通過してＰＸˊに至ってしまうことも考えられるが，本件発明の構成によれば更新された目標経由地Ｐ４を削除する手段がないので，Ｐ４に後戻りするように案内されてしまい，本件発明の目的を達することができない。
(オ)サポート要件違反（無効理由５）
ａ上記(エ)ａのとおり，構成要件Ｇの「異なる場合」には３つの場合があるところ，本件明細書中には１つの場合についてしか開示がなく，その他の場合について記載がないから，サポート要件に違反する。ｂまた，探索終了地点Ｐ   Ｘから，実際に誘導が開始されるまでの間に，車両が経由地点を通過した場合，ナビゲーション装置の動作がどのように制御されるかについて，発明の詳細な説明中には一切記載されていないから，構成要件Ｇの「誘導開始地点からの…誘導開始に基づいて前記誘導情報出力手段を制御する」方法について記載されておらず，サポート要件に違反する。
すなわち，探索終了から誘導開始までの間にも演算時間とデータ読み出し描画までの処理を完了するためにゼロではない「ある程度の時間」を要することは明白であり，その間に車両は確実に移動する。そして，構成要件Ｇの記載からすれば，ＰＸではなくＰＸˊからの誘導開始に基づいて誘導情報出力手段を制御するものでなければならないが，本件明細書の発明の詳細な説明にはＰＸˊに相当する地点の記載はなく，誘導開始地点ではなく経路選択入力時点の移動体の現在位置であるＰＸに基づく経路案内の例しか示されていない。
(カ)明確性要件違反（無効理由６）
構成要件Ｇ中の「異なる場合」及び「誘導開始に基づいて前記誘導情報出力手段を制御する」の意義が不明確であり，明確性要件に違反する。まず，前記(エ)ａ同様，「異なる場合」には３つの場合が想定されるところ，「場合２」や「場合３」を含むと解することには意味がなく，「場合１」に限られると解されるところ，本件明細書の特許請求の範囲の記載からはこのように読み取ることはできず，本件発明は，その記載が不明瞭で，発明を明確に特定できないことから不明確である。また，「誘導開始に基づいて前記誘導情報出力手段を制御する」との記載が技術的にどのような制御を意図しているのか，特に「探索開始地点からの前記移動体の誘導開始に基づいて前記誘導情報出力手段を制御」する場合との技術的差異が不明確である上，そもそも当該記載自体が不明確である。
イ原告の主張
(ア)乙１文献に基づく新規性要件違反（無効理由１）本件発明と乙１発明には，以下の相違点が存在するから，本件発明は乙１発明と同一ではない。
なお，乙１発明には，課題が２つあるところ，そのうち１つだけに着目する被告らの主張は誤りである。また，乙１発明における「出発交差点」と，本件発明の「経路探索開始地点」に対応し得る地点は同じではない。
【相違点１】
本件発明においては，「前記現在位置から経由地を含む前記移動体が到達すべき目的地までの経路設定を指示する設定指令が入力される入力手段」を有するのに対し，乙１発明においては，出発地（現在地）と目的地の途中に存在する，「出発交差点」と「目的交差点」の間の経路設定を指示する指令が入力される入力手段を有するにすぎない点（構成要件Ｂ）
【相違点２】


本件発明においては，「前記設定指令が入力され，経路の探索を開始する時点の前記移動体の現在位置を探索開始地点として記憶する記憶手段」を有するのに対し，乙１発明においては，このような記憶手段がな
い点（構成要件Ｃ）
【相違点３】
本件発明においては，「前記記憶した探索開始地点を基に前記経路の探索を行い，当該経路を経路データとして設定する経路データ設定手段」を有するのに対し，乙１発明においては，出発地（現在地）と目的地の途中に存在する，「出発交差点」と「目的交差点」の間の経路の探索を行い，そのデータを設定する設定手段を有するにすぎない点（構成要件Ｄ）
【相違点４】
本件発明においては，前記移動体の現在位置と前記設定された経路データとに基づいて，前記移動体を目的地まで経路誘導するための経由予定地点についての経路誘導を行う誘導情報を出力する誘導情報出力手段とその制御手段を有するのに対し，乙１発明においては，通過交差点を手前にして次の交差点の形状を表示するにすぎない点（構成要件Ｅ，Ｆ）
【相違点５】
本件発明においては，制御手段が，「前記記憶した探索開始地点と，当該経路データが設定され，前記移動体の経路誘導が開始される時点の当該移動体の現在位置を示す誘導開始地点と，が異なる場合に，前記誘導開始地点からの前記移動体の誘導開始に基づいて前記誘導情報出力手段を制御する」のに対し，乙１発明においては，このような制御を行わ
ない点（構成要件Ｇ）
(イ)乙１文献及び乙２文献に基づく進歩性要件違反（無効理由２）ａ前記(ア)のとおり，本件発明と乙１発明には，構成要件Ｂ～Ｇに係る相違点である相違点１～５が存在する。
そして，被告らは，構成要件Ｂ～Ｆに係る相違点１～４については，何ら容易想到性の理由を示していないから，乙１文献及び乙２文献に基づく進歩性欠如の主張はそもそも成り立つ余地がない。ｂまた，構成要件Ｇについても，乙２文献に基づいて容易に想到し得るものではない。乙２発明は，乙１発明とは全く異なる技術的課題を解決するものであるから，乙１発明と乙２発明を組み合わせるべき理由はない上，乙２文献の具体的な記載からしても，本件発明の構成要件Ｇを容易とすべき理由はない。
(ウ)乙２文献に基づく新規性要件違反（無効理由３）本件発明と乙２発明には，以下の相違点が存在するから，本件発明は乙２発明と同一ではない。
【相違点１】
本件発明においては，「前記設定指令が入力され，経路の探索を開始する時点の前記移動体の現在位置を探索開始地点として記憶する記憶手段」を有するのに対し，乙２発明においては，このような記憶手段がな
い点（構成要件Ｃ）
【相違点２】
本件発明においては，制御手段が「前記記憶した探索開始地点と，当該経路データが設定され，前記移動体の経路誘導が開始される時点の当該移動体の現在位置を示す誘導開始地点と，が異なる場合に，前記誘導開始地点からの前記移動体の誘導開始に基づいて前記誘導情報出力手段を制御する」のに対し，乙２発明においては，そのような制御を行わな
い点（構成要件Ｇ）
このほか，乙２発明においては，「経路探索中に車両が移動してしまい，経由予定地点を超えてしまう」という問題は生じないため，本件発明のように「経路探索を開始する時点」や「誘導開始地点」について全く記載されておらず，「経路探索開始地点」が「誘導開始地点」と異なるか否かという点についても全く記載も示唆もされていない。
(エ)実施可能要件違反（無効理由４）
ａ構成要件Ｇにおける「探索開始地点と，…前記移動体の経路誘導が開始される時点の当該移動体の現在位置を示す誘導開始地点と，が異なる場合」とは，「移動体の移動の結果，誘導開始地点が，設定された経路上の，経由予定地点を超えた地点となる場合」（場合１）である。そして，この解釈に基づいた場合に，本件明細書の発明の詳細に本件発明が当業者が実施し得る程度に記載されている（段落【００１８】，【００２８】～【００３６】，【００３８】参照）。ｂ本件発明は，被告らが主張するような，「探索終了地点ＰＸから実際に誘導が開始されるまでの間に，車両が経由地点を通過した場合」という問題に対応してこれを解決する特定の制御を提供する発明ではない。
また，本件発明において，「探索終了時点」から「実際に誘導が開始される」までにある程度の時間がかかることが問題とされているものでもない。
(オ)サポート要件違反（無効理由５）
前記(エ)ａと同様の理由により，「異なる場合」に関する被告らのサポート要件に関する主張は理由がない。
また，前記(エ)ｂと同様の理由により，「探索終了地点」から「誘導開始地点」に至るまでに「経由予定地点」を通過した場合の制御について本件明細書にサポートがないことは，本件特許のサポート要件違反の根拠にはなり得ない。
(カ)明確性要件違反（無効理由６）
前記(エ)ａと同様の理由により，「異なる場合」に関する被告らの明確性違反に関する主張は理由がない。
また，請求項１の文言や発明の詳細な説明の記載からすれば，構成要件Ｇにおける「前記誘導開始地点からの前記移動体の誘導開始に基づいて前記誘導情報出力手段を制御する」とは，「移動体の誘導開始地点を基準とした経由予定地点についての経路制御を行う」ことを意味し，明確である。
(4)争点(4)（本件訂正により本件特許の無効理由が解消したか）について
ア原告の主張
(ア)本件訂正は，明瞭でない記載の釈明を目的とするものであるが，仮に，同訂正前の請求項１につき，複数の「異なる場合」があると解釈される立場に立つならば，特許請求の範囲を減縮することを目的とする訂正であるともいえる。
また，本件発明において「誘導開始地点からの前記移動体の誘導開始に基づいて」誘導情報出力手段が制御されるのが，「誘導開始地点が，設定された経路上の，経由予定地点を超えた地点となる場合」であることは，明細書の段落【００１８】，【００２８】～【００３８】，図５からも明らかである。
よって，本件訂正後の発明は，当初の明細書に記載された範囲のものであり，同訂正は，実質上特許請求の範囲を拡張し，又は変更するものではない。
(イ)被告装置が本件訂正発明の構成要件Ｇˊを充足し，また，それと均等であることは，前記(1)ア及び(2)アと同様である。(ウ)本件訂正発明に係る特許に無効理由が存しないことは，前記(3)イと同様である。


なお，被告らが主張する「案内開始地点」という文言は，そもそも本件訂正発明に含まれていない文言である。また，「異なる」との文言は，本件訂正前から存在した文言であり，「超えた点」については，本件明細書中にはその文言はないが，同明細書の段落【００１８】の記載によってサポートされている。
このほか，仮にいったん経路逸脱が生じたとしても，設定された経路上にいれば，経路誘導を行うことは可能であり，このような場合を構成要件Ｇˊから除外しなければならないものではない。
また，本件訂正は，本件発明の意義を何ら不明確にするものでもない。
イ被告らの主張
(ア)本件訂正に関して，「異なる」「超えた点」「案内開始地点」といった用語は，本件明細書には一切記載がなく，明らかにサポートされていない。同明細書中には，これに対応する実施形態として，段落【００３３】ないし【００３４】に，軌跡データを利用して移動体が各経由地点を通過したかの判定処理が記載されているのみであり，同段落の記載が，本件訂正後の構成要件Ｇˊの用語とどのように対応し，サポートされているのか不明である。
したがって，本件訂正は，願書に添付した明細書等に記載した事項の範囲内においてされたものではなく，特許請求の範囲の減縮，誤記又は誤訳の訂正，明瞭でない記載の釈明のいずれにも該当しないから，訂正要件を充たさない。
(イ)被告装置が本件訂正発明の構成要件Ｇˊを充足せず，また，それと均等でもないことは，前記(1)イ及び(2)イと同様である。(ウ)本件訂正発明に係る特許に無効理由が存することは，前記(3)アと同様である。なお，構成要件Ｇˊは，経路逸脱により１つ目の経由予定地点を経ないで経路上の点に到達する場合を含む記載であり，このような場合が除外されるようにしなければ，本件訂正後の請求項１の記載は，依然として発明の構成に欠くことのできない事項のみを記載したものとはいえない。
また，本件発明の意義からすると，Ｐｘ（誘導開始地点）がＰ１（経由予定地点）を超えているか否かの判断を行うことの限定は無意味であるだけでなく，本件発明の意義を不明確にするものであり，特許請求の範囲に記載された発明を実質的に変更するものである。以上からすれば，仮に本件訂正が認められても，本件明細書に記載された発明ではないから，サポート要件違反であることに変わりはなく，無効とされるべきである。
(5)争点(5)（原告の損害額）について
ア原告の主張
(ア)被告における平成１８年１１月（被告装置の輸入・販売開始時期）から平成２６年３月までの売上額は１４９億０２００万円を下らない。そして，被告の売上額のうち，被告装置の販売に基づく部分は，少なくとも６０％を占めているため，被告装置の販売に基づく売上額は，８９億４１２０万円を下らない。
また，特許法１０２条３項所定の実施料相当額は，被告装置の輸入・販売等により得られたであろう８９億４１２０万円の３パーセントである２億６８２３万６０００円を下らない。
(イ)被告は，上記(ア)の金額を任意に支払わず，原告をして弁護士費用の支出を余儀なくさせた。本件での弁護士費用相当額は，上記２億６８２３万６０００円の１０％である２６８２万３６００円を下らない。
イ被告らの主張
いずれも争う。
第３当裁判所の判断
１本件明細書の記載について
本件明細書には，以下の記載がある（甲２）。
(1)【産業上の利用分野】
本発明はナビゲーション装置及び方法に係り，特に予め設定した経路データを用いて経路誘導を行うナビゲーション装置及び方法に関する。（段落【０００１】）
(2)【発明が解決しようとする課題】
上記従来のナビゲーション装置においては，経路探索中に走行していた場合等のように探索終了時に自車位置がいくつかの経由地をすでに通過しているような場合であっても最初に通過すべき経由予定地点Ｐ１ˊを目標経由地点としてメッセージを出力することとなっていた。（段落【０００８】）このため，経由予定地点設定終了のタイミングにおいて，経由予定地点Ｐ１ˊ，Ｐ２ˊ，Ｐ３ˊをすでに自車が通過し自車位置がＣ   １であったとすると，経由予定地点Ｐ１ˊ，Ｐ２ˊ，Ｐ３ˊを通過してきたにもかかわらず，ナビゲーション装置は，次の目標経由地点はＰ１ˊ地点である旨のメッセージを出力してしまうこととなっていた。（段落【０００９】）
そこで，本発明の目的は，通過すべき経由予定地点の設定中にすでにそれらの経由予定地点のいずれかを通過してしまった場合でも，正しい経路誘導を行えるように経路誘導メッセージを伝達するナビゲーション装置及び方法を提供することにある。（段落【００１１】）
(3)【作用】
このような構成により，本願請求項１または６に記載のナビゲーション装置または方法の発明では，移動体が経路探索を開始した探索開始地点と，当該経路が設定された誘導開始地点とが異なる場合に，具体的には，探索開始地点から経路を設定するまでの間に移動体が移動することにより経路探索を行う際に用いた移動体の現在位置とは異なる位置から誘導を開始する場合に，的確に移動体の実際の現在位置に対応する経路誘導を正確に行うことができる。したがって，経路探索を開始してから，経路設定が為され，当該経路に基づいて移動体の誘導を開始するまでに，ある程度の時間を要する場合など，移動体が経路設定を開始した位置から移動したことにより，当該経路探索開始時に設定された交差点などの経由地を通過してしまうことがあっても，例えば，当該通過した経由地を経路誘導の対象から除外すれば，経路誘導を行う移動体の実際の現在位置に基づいて的確に経路誘導を行うことができる。
…（段落【００１８】）
(4)【実施例】
次に図３，図４及び図５を参照して実施例の動作を説明する。この場合において，経由地の設定，すなわち，経路データの設定はシステムコントローラ５がＣＤ－ＲＯＭＤＫの記憶データに基づいて自動的に探索して設定するものとする。（段落【００２８】）


入力装置１１を介して，システムコントローラ５に対し，最終目的地点に対する経路データの自動設定指令が入力されると（ステップＳ１），システムコントローラ５は，ＲＡＭ９の走行軌跡バッファＬＯＢから最新の軌跡データ（最新の通過地点データ）の格納位置を示す最新データポインタＰＳ（図３の例では，ＰＳ＝３）を記憶し，当該最新の通過地点をスタート（出発）地点Ｐ０として確定する（ステップＳ２）。（段落【００２９】）次にシステムコントローラ５は，経由地を自動的に探索し，複数の経路データを算出する（ステップＳ３）。なお，経由地は手動設定も可能である。次にシステムコントローラ５は，算出した複数の経路データのうちからいずれかの経路データを操作者が入力装置１１を介して選択するまで待機状態となる（ステップＳ４）。（段落【００３０】）
操作者がいずれかの経由予定地点データ群を選択する旨の指示を入力装置１１を介して与えると，選択された経路データは正式な経路データとして採用される。（段落【００３１】）
この選択指示の入力タイミングにおいて，システムコントローラ５は，ＲＡＭ９の走行軌跡バッファＬＯＢから最新の軌跡データ（最新の通過地点データ）の格納位置を示す最新データポインタＰＥ（図３の例では，ＰＥ＝ｍ－１）を記憶し，当該最新の通過地点Ｃを探索終了地点ＰＸとする（ステップＳ５）。（段落【００３２】）
次に選択された経路データを構成する経由地番号データＰ１～Ｐｎ及び各経由地の経度・緯度データＬＬ１～ＬＬｎのうちスタート地点Ｐ０から探索終了地点ＰＸまでの経路データ，すなわち，走行軌跡データＬＯ３～ＬＯｍ－１を用いて，疑似的に走行したものとみなして，目標経由地の自動更新を行い（ステップＳ６），自動更新後に実際の経路誘導のためのメッセージを出力する。（段落【００３３】）
より具体的には，経路データの自動設定指令を自車位置がＰ０の地点で入力し，走行し続けて，Ｐ１，Ｐ２，Ｐ３を経由して自車位置がＰＸの地点に至ったときに経路データの設定が終了した場合を想定する。（段落【００３４】）
この設定期間中に走行軌跡データバッファＬＯＢに蓄えられた走行軌跡データは，ポインタＰＳ＝３～ポインタＰＥ＝ｍ－１に対応する走行軌跡データＬＯ３～ＬＯｍ－１となる。（段落【００３５】）そこで，これらの走行軌跡データＬＯ３～ＬＯｍ－１を用いて，出発地点Ｐ０から順次図５に実線で示すように走行したものとして目標経由地点の更新を行う。すなわち，経由地点である経由地番号Ｐ１～Ｐ３に対応する位置はすでに通過したとして，自車位置がＣにある場合には，次の目標経由地はＰ４に対応する地点である旨をディスプレイ１７に表示し，あるいはスピーカ２１から音声により操作者に伝えることとなる。（段落【００３６】）上述したように，本実施例によれば，走行軌跡を用いて，すでに経路データ設定中に通過してしまった可能性のある地点の走行を再現しているため，実際に自車が走行した場合と全く同一の条件で，実際の経路データ設定終了地点における経路誘導メッセージを表示しあるいは音声で告知できるため，過った経路誘導が行われることがなくなる。（段落【００３７】）
(5)【発明の効果】
本願発明によれば，移動体が経路探索を開始した探索開始地点と，当該経路が設定された誘導開始地点とが異なる場合に，具体的には，探索開始地点から経路を設定するまでの間に移動体が移動して経路探索を行う際に用いた移動体の現在位置とは異なる位置から誘導を開始する場合に，的確に移動体の実際の現在位置に対応する経路誘導を正確に行うことができる。したがって，経路探索を開始してから，経路設定が為され，当該経路に基づいて移動体の誘導を開始するまでにある程度の時間を要する場合に，移動体が経路設定を開始した位置から移動し，当該経路探索開始時に設定された交差点などの経由地を通過してしまうことがあっても，例えば，当該通過した経由地を経路誘導の対象から除外すれば，経路誘導を行う移動体の誘導案内開始時の実際の現在位置に基づいて的確に経路誘導を行うことができる。（段落【００３８】）
２争点(1)（被告装置は本件発明の構成要件Ｇを充足するか）について(1)ア本件発明の構成要件Ｇは，「前記制御手段は，前記記憶した探索開始地点と，当該経路データが設定され，前記移動体の経路誘導が開始される時点の当該移動体の現在位置を示す誘導開始地点と，が異なる場合に，前記誘導開始地点からの前記移動体の誘導開始に基づいて前記誘導情報出力手段を制御する」というものであるから，上記構成要件の文言によれば，本件発明は，探索開始地点と誘導開始地点とを比較して両地点が異なることという要件を充たす場合に，所定の制御を行うものであることが明らかというべきである。


イ前記１認定の本件明細書の記載をみても，【作用】欄には，「本願請求項１または６に記載のナビゲーション装置または方法の発明では，移動体が経路探索を開始した探索開始地点と，当該経路が設定された誘導開始地点とが異なる場合に，具体的には，探索開始地点から経路を設定するまでの間に移動体が移動することにより経路探索を行う際に用いた移動体の現在位置とは異なる位置から誘導を開始する場合に，的確に移動体の実際の現在位置に対応する経路誘導を正確に行うことができる。…」（段落【００１８】）との記載があり，【発明の効果】欄にも，「本願発明によれば，移動体が経路探索を開始した探索開始地点と，当該経路が設定された誘導開始地点とが異なる場合に，具体的には，探索開始地点から経路を設定するまでの間に移動体が移動して経路探索を行う際に用いた移動体の現在位置とは異なる位置から誘導を開始する場合に，的確に移動体の実際の現在位置に対応する経路誘導を正確に行うことができる。…」（段落【００３８】）との記載があり，これらの記載は，「本件発明は探索開始地点と誘導開始地点とを比較して両地点が異なるか否かを判断するものである」という構成要件Ｇに係る上記解釈を裏付けるものである。ウさらに，本件特許の出願経過からも上記解釈は裏付けられる。すなわち，原告は，本件特許の審査段階において，特許庁から平成１５年１月２１日発送の拒絶理由通知（乙８）を受けたところ，そこには「…請求項１の記載では本願発明の目的である通過すべき経由地点の設定中にすでにそれらの経由地点のいずれかを通過してしまった場合でも，正しい経路誘導を行うための構成である『設定指令が入力された時点での車両現在位置を探索開始地点として記憶し，この記憶された探索開始地点と，経路データが設定され移動体の経路誘導が開始される時点での移動体の現在位置を比較する』点が明確に記載されていない。…よって，請求項１は，特許を受けようとする発明の構成に欠くことができない事項のみを記載したものではない。」とされていた。原告は，上記拒絶理由通知に対応して，同年２月５日受付の意見書（乙９）を提出し，そこにおいて「審査官殿のご指摘の通り，本願発明における探索開始地点と経路誘導地点に関する上述の点が不明瞭であると考えますので，『設定指令が入力され，経路の探索を開始する時点の前記移動体の現在位置を探索開始地点として記憶する記憶手段』と構成要件を加えることにより，探索開始地点が記憶されることを明確にするとともに，経路データ設定手段が『記憶した探索開始地点を基に経路の探索を行い，当該経路を経路データとして設定する』と補正して探索開始地点と経路データの関係を明確にし，制御手段おける記憶された探索開始地点と誘導開始地点を比較する点を明確に致しました。」（１頁下９行～２行）と記載し，併せて，同日受付の手続補正書（乙１０）を提出して上記記載に沿った補正を行い，探索開始地点と誘導開始地点とを比較することを明確にしたものである。以上の出願経過も，構成要件Ｇに係る上記解釈を裏付けるものである。
(2)しかるところ，被告装置において，「探索開始地点」と「誘導開始地点」を比較して両地点が異なるかどうかを判断しているものと認めるに足りる証拠はない。
かえって，証拠（乙１６の１）によれば，被告装置においては，①経路誘導の計算が行われ，これが終了すると，出発地点Ｐ０から目的地Ｐｎまでの経路を示す経路リンクのリストがメモリに保存され，②他方で，上記①の経路誘導とは独立して，継続的に，車両の現在位置Ｃと地図データの地図リンクとのマッチングが行われ，その際，車両の現在位置Ｃと，地図データのノード間を結ぶ地図リンクとを比較することで，車両の現在位置Ｃと一致する地図リンクを特定し，③上記②のマップマッチングで特定されたリンクが上記①の経路リンクの一つと直接対応すると，道路境界領域の処理は行われず，その代わりに地図リンクと一致する経路リンクに基づいて誘導が行われ，他方で，現在位置Ｃが，マップマッチングによって特定された経路リンクに載っていない場合，所定の方法で絞り込んだ道路境界領域内のリンクと現在位置とを比較してリンク上に載っているか否かの判定をするとの作業が行われていることが認められる。
なお，乙１６の１は，補助参加人の関連会社所属のエンジニアが作成した宣誓書であるが，同記載内容は，被告装置の制御に関する他の証拠とも矛盾がなく，これを特段疑う理由もないから，信用できるものといえる。以上からすれば，被告装置では，探索開始地点と誘導開始地点とを比較して両地点が異なるか否かを判断するという作業は行われず，あくまで，車両の現在位置が所定の経路リンク上に載っているか否かが判定されているにすぎないから，被告装置は本件発明の構成要件Ｇを充足しないものというべきである。
(3)アこれに対し，原告は，本件発明の構成要件Ｇは，「移動体の移動の結果，誘導開始地点（探索終了地点）が，設定された経路上の，経由予定地点を超えた地点となる場合において，当該移動体の誘導開始地点を基準とした経由予定地点についての経路誘導を行う」ことを意味するものであり，移動体が設定された経路上の経由予定地点を超えた位置にあるかを判断していれば構成要件Ｇを充足する旨主張する。
しかし，原告の上記主張は，結局，構成要件Ｇが，探索開始地点と誘導開始時点とを比較するのではなく，経由予定地点と誘導開始地点とを比較するものである旨の主張であり，同構成要件に定められた「前記制御手段は，前記記憶した探索開始地点と，当該経路データが設定され，前記移動体の経路誘導が開始される時点の当該移動体の現在位置を示す誘導開始地点と，が異なる場合に」という文言に明らかに反するものであるし，上記(1)説示の本件明細書の記載や本件特許に係る出願経過にも反するものであるから，到底採用することができない。
なお，被告が行った被告装置に係る走行実験の結果（乙３，４）によれば，被告装置が一定期間衛星信号を受信できない状態を作出し，その間に車両が経由予定地点を通過した後，再度，衛星信号を受信可能な状態としてもなお，同装置が，既に通過した経由予定地点への案内をせず，直近の経由予定地点への誘導情報を出力することが示されており，被告装置においては，経由予定地点の通過情報を利用していないものと認められるから，この点からも，原告の上記主張は採用できない。
イまた，原告は，本件特許出願当時の技術常識に照らせば，被告装置は，①探索開始地点を，当該地点を含むリンクに置き換える，②誘導開始地点を，当該地点を含むリンクに置き換える，③それぞれの地点を含むリンクを比較する，という方法により，探索開始地点と誘導開始地点が異なることを認識している旨主張する。


しかし，被告装置において，原告の上記主張に係る方法が実施されていることを認めるに足りる証拠はなく，かえって，前記(2)認定のとおり，被告装置では，探索開始地点と誘導開始地点とを比較して両地点が異なるか否かを判断するという作業は行われず，あくまで，車両の現在位置が所定の経路リンク上に載っているか否かが判定されているにすぎないと認められるから，原告の上記主張も採用できない。
(4)以上からすれば，その余について判断するまでもなく，被告装置が本件発明の構成要件Ｇを実施しているものとは認められない。３争点(2)（被告装置は本件発明と均等であるか）について原告は，仮に被告装置が本件発明の構成要件Ｇを文言上充足しないとしても，誘導開始地点と探索開始地点との対比を，誘導開始地点が含まれるリンクと，探索開始地点が含まれるリンクとの対比に置換した被告装置は，本件発明と均等である旨主張するので，以下この点につき検討する。特許請求の範囲に記載された構成中に，相手方が製造等をする製品又は用いる方法（以下「対象製品等」という。）と異なる部分が存する場合であっても，①同部分が特許発明の本質的部分ではなく，②同部分を対象製品等におけるものと置き換えても，特許発明の目的を達することができ，同一の作用効果を奏するものであって，③上記のように置き換えることに，当該発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者（当業者）が，対象製品等の製造等の時点において容易に想到することができたものであり，④対象製品等が，特許発明の特許出願時における公知技術と同一又は当業者がこれから当該出願時に容易に推考できたものではなく，かつ，⑤対象製品等が特許発明の特許出願手続において特許請求の範囲から意識的に除外されたものに当たるなどの特段の事情もないときは，同対象製品等は，特許請求の範囲に記載された構成と均等なものとして，特許発明の技術的範囲に属するものと解するのが相当である（以下，上記①ないし⑤の要件を，順次「第１要件」ないし「第５要件」という。）（最高裁平成１０年２月２４日第三小法廷判決・民集５２巻１号１１３頁参照）。
(1)第１要件について
原告は，本件発明において，探索開始地点と誘導開始地点とを直接比較することは本質的部分ではないと主張する。
しかし，均等の第１要件における本質的部分とは，当該特許発明の特許請求の範囲の記載のうち，従来技術にみられない特有の技術的思想を構成する特徴的部分であると解すべきであるところ，本件発明は，従来技術では経路探索の終了時にいくつかの経由地を既に通過した場合であっても，最初に通過すべき経由予定地点を目標経由地点としてメッセージが出力されること（段落【０００８】参照）を問題とし，このような事態を解決するために，通過すべき経由予定地点の設定中に既に経由予定地点のいずれかを通過した場合でも，正しい経路誘導を行えるようなナビゲーション装置や方法を提供することを目的としており（段落【００１１】参照），具体的には，車両が動くことにより，探索開始地点と誘導開始地点のずれが生じ，車両が，設定された経路上にあるものの，経由予定地点を超えた地点にある場合に，正しく次の経由予定地点を表示する方法を提供するものである（段落【００１８】【００３８】等参照）。
このように，本件発明が，車両が動くことにより探索開始地点と誘導開始地点の「ずれ」が生じ，車両等が経由予定地点を通過してしまうことを従来技術における問題とし，これを解決することを目的として，上記「ずれ」の有無を判断するために，探索開始地点と誘導開始地点とを比較して両地点の異同を判断することを定めており，この点は，従来技術にはみられない特有の技術的思想を有する本件特許の特徴的部分であるといえる。そして，本件明細書（甲２）において，上記「ずれ」を判断する方法として，上記両地点を直接比較する方法以外の方法は何ら記載されておらず，それ以外の方法が想定されていたとは認められない。
また，前記２(1)ウ認定の本件特許に係る出願経過からも，探索開始地点と誘導開始地点とを比較して両地点の異同を判断することが本件発明の本質的部分であることは明らかである。
なお，原告自身も，本件発明においては「探索開始地点に関する情報」と「誘導開始地点」とを比較する旨主張している（原告第９準備書面９頁参照）ところ，上記「探索開始地点に関する情報」の中核は「探索開始地点」自体であるから，原告の上記主張を前提としても，本件特許において，探索開始地点と誘導開始地点との比較が本質的部分であるといえる。以上からすれば，探索開始地点と誘導開始地点とを比較して両地点の異同を判断することが本件発明の本質的部分というべきであり，かつその比較方法としては，両地点を直接比較することが当然に予定されているものであって，これに反する原告の主張は採用できない。
なお，原告は，従来技術において，経由予定地点を超えた地点となったことを判断する必要性すら認識されていなかった以上，この点に関する下位概念的な具体的な手段まで本質的部分であるとはいえないとも主張する。しかし，前述のとおり，本件発明において探索開始地点と誘導開始地点の「ずれ」を問題とし，その有無を判断するために，上記両地点を比較することが必須であり，この点が本件発明を特徴付けているといえるものであって，その比較の具体的手段が単なる下位概念であるとはいえないから，原告の上記主張も採用できない。
(2)第２要件について
原告は，本件発明における誘導開始地点と探索開始地点との対比を，誘導開始地点が含まれるリンクと，探索開始地点が含まれるリンクとの対比に置換しても，本件発明と同一の作用効果を奏することができる旨主張する。しかし，そもそも，前記２(2)認定のとおり，被告装置では，本件発明のように探索開始地点と誘導開始地点とを比較して両地点が異なるか否かを判断するという作業は行われず，あくまで，車両の現在位置が所定の経路リンク上に載っているか否かが判定されているにすぎないと認められるから，本件発明における探索開始地点と誘導開始地点とをそれぞれリンクに置換したとしても，被告装置で行っているリンク同士の比較とは異なるものとなる。つまり，原告が主張する上記置換によっても被告装置の構成に至ることはできない。
また，本件発明において，探索開始地点と誘導開始地点との比較をリンクとリンクとの比較に置き換えたとしても，同一のリンク上に探索開始地点と誘導開始地点とがいずれも存在する場合には，その地点同士の異同を判別できないため，この観点からも，上記置換によって本件発明と同じ効果を奏するものとはいえない。
なお，原告は，経由予定地点を超えていないリンクにおいて，地点の判別ができなくても，本件発明の目的及び作用効果に関係しないとも主張するが，前記(1)のとおり，探索開始地点と誘導開始地点とを比較して両地点の異同を判断することが本件発明の本質的部分であることに照らせば，原告の上記主張は採用できない。


平成２５年１月１８日判決名古屋高等裁判所
平成２４年（ネ）第９２９号損害賠償等請求控訴事件〔原審・名古屋地方裁判所
平成２３年（ワ）第６９０６号〕
主                  文
１原判決を，次のとおり変更する。
２被控訴人は，控訴人らに対し，それぞれ２万３７０１円及びこれに対する平成２３年１０月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３控訴人らのその余の請求を棄却する。
４訴訟費用は，第１，２審を通じて，これを２０分し，その１を被控訴人の負担とし，その余を控訴人らの負担とする。
事実    及び    理由
第１当事者の求めた裁判
１控訴人ら
(1)原判決を取り消す。
(2)被控訴人は，控訴人らに対し，それぞれ５４万９００５円及びこれに対する平成２３年１０月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(3)訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
２被控訴人
(1)本件控訴を棄却する。
(2)控訴費用は控訴人らの負担とする。
第２事案の概要
１     本件は，控訴人らが，被控訴人との間で募集型企画旅行契約（Ａへのツアー）を締結したが，平成２３年１０月１８日０時（午前０時のことであり，以下の時刻も特に断らない限り２４時制による。）の集合時間に集合せず，出発２時刻に遅延して旅行に出発することができなかったことについて，その原因は，被控訴人が控訴人Ｂに送付した日程表の表紙の集合日時欄に「２０１１年１０月１８日火曜日２４時００分」と記載したことにあるなどと主張して，債務不履行又は不法行為に基づく損害賠償金として，それぞれ５７万９７０５円及びこれに対する平成２３年１０月１８日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
原審は，控訴人らの請求をいずれも棄却したため，これを不服として，控訴人らが控訴した。
なお，控訴人らは，当審において，それぞれ控訴人ら主張の損害の一部である各３万０７００円（燃油サーチャージ２万７０００円，Ｃ空港施設使用料２０００円及びＡ空港税１７００円の合計額）について，預託金返還請求権に基づく請求に訴えを変更し，被控訴人は，同請求部分についてこれを認諾したため，控訴人らの請求は，第１の１(2)のとおりとなった。略語については，特に断らない限り，原判決の例による。
２前提事実
以下のとおり補正するほかは，原判決「事実及び理由」欄の「第２事案の概要等」２に記載のとおりであるから，これを引用する。
（原判決の補正）
(1)原判決３頁３行目の「締結された」の次に「（以下「本件旅行契約」という。）」を加える。
(2)原判決３頁１４行目の「「本件日程表」という。」を「「本件日程表」といい，集合日時の記載を「本件記載」という。」
(3)原判決３頁１６行目の「企画旅行」の次に「（オプショナルツアー。以下の(ｱ)ないし(ｳ)を，それぞれ「本件オプショナルツアー(ｱ)」などといい，(ｱ)ないし(ｳ)をまとめて「本件オプショナルツアー」という。）」を加え，同行目から１７行目の「（各自１万０２０５円。原告ら合計３万０６１５３円）」を「（１万３０５０円。控訴人ら合計３万９１５０円）」と改める。(4)原判決３頁１９行目の「１０月１９日」の次に「（午前９時にホテルロビーに日本語ガイドが迎えに来る。）」を加える。
(5)原判決３頁２４行目の「１０月１９日」の次に「（午後４時３０分にホテルロビーに日本語ガイドが迎えに来る。）」を加える。(6)原判決４頁５行目を削る。
(7)原判決４頁１０行目と１１行目の間に，次のとおり加える。「(4)本件オプショナルツアーへの不参加による返金控訴人らは，本件オプショナルツアーに参加しなかったが，１０月１９日催行の本件オプショナルツアー(ｱ)及び(ｲ)については，出発日前日以降のキャンセルにより代金は返還されず，同月２０日催行の本件オプショナルツアー(ｳ)については，同月３１日，合計８５３５円（１人あたり２８４５円）の返金を受けた（甲１，弁論の全趣旨）。」
３争点及びこれに対する当事者の主張
以下のとおり原判決を補正し，当審における当事者の補充主張を加えるほかは，原判決「事実及び理由」欄の「第２事案の概要等」３に記載のとおりであるから，これを引用する。
（原判決の補正）
(1)原判決４頁１２行目の「過失」を「過失による不法行為又は債務不   履行」と改める。
(2)原判決４頁２３行目の「日程表表紙の記載」を「本件日程表表紙の本件記載」と改め，同行目の「回答により」を「回答は，不法行為又は債務不履行に該当し，これにより」と改める。
(3)原判決５頁５行目の「原告ら主張の記載」を「本件記載」と改める。(4)原判決７頁１行目を，次のとおり改める。
「(2)控訴人らの集合日時不参集後における被控訴人の対応の不法行為又４
は債務不履行の成否」
(5)原判決７頁１２行目の「対応に」を「対応は，不法行為又は債務不履行に当たり」と改める。
（当審における当事者の補充主張）
(1)控訴人ら
ア１日は０時から始まり，２４時から始まることはないから，本件記載は，１０月１７日から１８日に日付が変わる時刻の記載として，客観的に明白な誤記である。そして，日程表の表紙は，通常顧客が最初に目にし，かつ，最も目にしやすい箇所であるから，これに誤った集合日時を記載すれば，それを信頼した顧客が誤った集合日時に到着することは十分予見可能であるから，被控訴人は，顧客が集合日時を間違えないよう正確な集合日時を顧客に伝える注意義務を負っているというべきである。特に，Ｃ空港の日付をまたぐ時間帯は，間違いが発生しやすい時間帯であるから，被控訴人は，よりいっそう高度な注意義務を負っていた。


ところが，被控訴人は，本件日程表の表紙に明らかな誤記である本件記載をしたのであるから，上記注意義務違反の過失がある。イ本件日程表の本文には，見開きの左頁に注意事項，宿泊ホテル，現地連絡先等が細かく記載され，右頁に旅程表が記載されている。そして，旅程表には，左から日程，月日，都市名（発着時間の記載がある），交通機関，スケジュール及び食事が図表により区切られて記載され，一見しただけで，１０月１８日１時３５分発の航空機に搭乗するとは分からないし，月日欄と区別されたスケジュール欄に「Ｄ泊」と記載されていることにより，一目で本件記載との矛盾に気づくのは不可能である。
他方，本件記載は，一目で集合日時が１０月１８日２４時であると明確に認識できるものであり，顧客は，それが旅行の専門業者である被控訴人が作成したという信頼により，上記日時が集合時間であると強く印象づけ５られるから，その予断を持って本件日程表中の旅程表を見ると，航空機の出発時刻と本件記載の矛盾に気づかないことも十分あり得る。さらに，控訴人らが本件日程表の送付を受けた後，申込時のＥのウェブページ上の日程表を見ることはあり得ないから，両方の日程表を併せて検討することもあり得ない。
したがって，控訴人らは，集合日時に参集せずに本件ツアーに参加できなかったことに自ら責を負うべき事情はなく，仮に何らかの落ち度があったとしても，被控訴人の過失を否定する理由にはならない。ウ被控訴人は，控訴人らの本件訴訟提起前，本件ツアーの旅行代金全額の返金と，お見舞い金１人あたり５万円を支払うという顧客サービスの範疇を超える内容による解決を求めていたものであり，被控訴人は，自らに法的責任がある旨認識していた。
(2)被控訴人
ア本件記載の２４時は，０時とともに日付の変わり目に使用される表記であり，本件日程表は，その表紙に「５日間」の旅行として，「ご出発日１０月１８日」，「ご帰国日１０月２２日」と記載され，本文を見れば出発が１０月１８日１時３５分であることは一目瞭然であり，Ｅのウェブページ上の   画面の   １日目   の欄に   「前日   ２３：   ３０～   ０：０   ０：Ｃ   集合」   や「１：３５～２：００Ｃ空港出発」と明確に記載があるから，これらを総合すれば，本件記載が１０月１８日０時を示すことは明確となっている。イ対面販売ではないインターネット上の旅行契約の申込み，それも航空機とホテルのみを定める旅行では，顧客の自己責任が強く要請される。本件ツアーについては，本件旅行契約の申込みまでに，Ｅのウェブページ上に次々現れる画面に日程表が表示されるのであるから，同契約の申込みを行ったということは，当然日程の確認をしたことが前提となっている。そして，本件日程表は，申込みの誘因文書ではなく，日程を確定して旅行契約６を締結した顧客に送付するものであるから，控訴人らが本件ツアーに参加できなかったのは，本件旅行契約を申し込んだ時点で日程を誤っていたのであり，本件日程表の本件記載に起因するものではない。したがって，本件ツアーに参加できなかったことは，もっぱら控訴人らの責任によるものである。
ウ旅行業界では，顧客サービスを重視して顧客と対立することを回避し，苦情による職員の精神的負担の軽減を考慮して，対価以上のお見舞金を支払うこともあり得るのであり，被控訴人が控訴人らに対し，お見舞金を提示したのは，顧客サービスであり，法的責任を認めるものではない。
第３当裁判所の判断
１当裁判所は，被控訴人は，控訴人らに対し，それぞれ２万３７０１円及びこれに対する平成２３年１０月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払うべきものと判断する。その理由は，以下のとおりである。
２認定事実
以下のとおり補正するほかは，原判決「事実及び理由」欄の「第３当裁判所の判断」１に記載のとおりであるから，これを引用する。
（原判決の補正）
(1)原判決８頁２１行目の「甲２」から「６，」までを，「甲１ないし４，６，８ないし１１，乙１，３，６，９，１０，」と改める。(2)原判決８頁２５行目の「本件ツアーは，」を，「控訴人らは，控訴人Ｆが平成２３年春に結婚してＧへ転居する予定であったことから，その前に友人同士でＡのＤへ旅行しようと考えた。本件ツアーは，」と改める。(3)原判決１０頁１１行目から１３行目までを，次のとおり改める。「    なお，上記メールには，出発日の７日前を目途に，スケジュール詳細や出発日当日の集合場所・時間などを案内した参加者全員分の最終日程表を，参加者の代表者宅へ一括して送付する旨が案内されていた。７(4)控訴人らは，１０月３日，被控訴人に対し，本件ツアーの代金を支払い，その数日後，被控訴人は，上記メールの案内に従い，控訴人Ｂ宅に本件日程表を送付した。
本件日程表は，表裏４頁の簡易なものであり，表紙（１頁目）には，「Ｈ」「１０月出発限定！ファイナルプライスＡ・Ｄ５日間」「ご出発日：２０１１年１０月１８日火曜日    ご帰国日：２０１１年１０月２２日土曜日」と，四角の枠に囲まれた記載がされ，その下に「ご出発のご案内」として，「集合日時：２０１１年１０月１８日火曜日２４時００分「時間厳守でお願いします。」」と，さらに「集合場所」の記載を挟んで，「出発便：Ａ航空８５便１時３５分出発」と，それぞれ記載されている。」
(4)原判決１０頁２２行目と２３行目の間に，次のとおり加える。「そして，控訴人らは，１０月１１日に本件オプショナルツアー(ｳ)を，同月１   ３日に   本件オ   プショ   ナルツ   アー(ｱ)及   び(ｲ)を，   それぞ   れ予約   した。」
(5)原判決１１頁２４行目から１２頁４行目までを，次のとおり改める。「(7)ア控訴人らは，集合日時である１０月１８日午前０時にＧ国際空港（Ｃ）内の集合場所に参集せず，搭乗予定であった航空機は予定どおり同日午前１時３５分ころに出発した。被控訴人の担当者であるＩは，このことを上司のＪに報告をして指示を受け，同日午前９時５０分ころ，控訴人Ｂに電話をし，集合場所に参集しなかった理由を確認したところ，同日夜に集合するものと認識していたとのことであり，困っていたので，対応を検討して改めて電話をもらうことにし，控訴人らが認識していた日程での旅行を希望した場合，それに対応できるように航空機の座席を探すことにした。


その後，同日午前１１時ころ，控訴人Ｋから相談を受けたＬから，８被控訴人に電話があり，本件日程表の本件記載が集合日時の記載ミスであることを指摘され，控訴人らが申し込んだのは同日出発のものであったことなどを説明したが，納得してもらえなかったので，お詫びをし，Ｌの了解を得て再び控訴人Ｂに電話をし，本件記載による集合日時がわかりにくかったことを詫びたが，控訴人Ｂは激高し，本件記載は誤記であるとして謝罪を要求したため，Ｉは，控訴人Ｂに本件記載について謝罪し，控訴人らが理解していた日程に併せて旅行ができるように航空機を手配している旨伝えた。ところが，控訴人Ｂは，本件オプショナルツアーに間に合わないなどとしてそれを拒否し，旅行代金の全額返還とＤ以外への無償旅行を要求したため，Ｉは，再び連絡をする旨伝えていったん電話を切った。
Ｉは，上司のＪらに上記電話の内容を伝えて相談をした。被控訴人としては，Ｄ以外への無償旅行には応じられないが，１０月１９日午前０時３０分Ｃ発のＭ経由Ｄ行きのＭ航空便の座席３席の確保ができたので，追加費用なしでのＤへの同等のツアー（オプショナルツアーの手配も含む。）を手配すること，あるいは，支払を受けた旅行費用を全額返還し，見舞金として旅行代金相当額（１人３万８８００円）を支払うことの二案を提案しようということになり，１８日午後２時ころ，Ｉが控訴人Ｂに電話をして上記二案を提案したが，控訴人Ｂは，電話がかかるまで２時間もかかったと非難するなどして，上記二案とも拒否した。
Ｊは，Ｉから上記報告を受けたところ，Ｌから電話があり，本件記載に問題がある旨指摘されたので，控訴人Ｂへの上記提案内容を説明したが，Ｌは納得せず，再び被控訴人が内容を検討することになった。そして，Ｊは，控訴人Ｂに対し，被控訴人内部の手続を経て，旅行代金の全額返還とお見舞金５万円を支払う旨の最終提案をしたが，控訴９人Ｂは納得せず，交渉は決裂に終わった。
イこれに対し，控訴人らは，Ｉが無償で代替旅行の提案をしながら，その後，提案を覆したと主張し，控訴人Ｂは，Ｉが，当初，無償で他の海外旅行を手配すると約束したとの趣旨の供述をし，その陳述書（甲９）にも同趣旨の記載がある。
しかし，Ｉ作成の陳述書（乙９）には，無償旅行を要求されたものの，自分の一存で決めることのできる問題ではないので，いったん電話を置かせてもらってから連絡したいと伝え，一応控訴人らの要望を聞いたにすぎないとの趣旨の記載があるところ，一社員にすぎないＩが，社内での検討もなく無償で他の海外旅行の手配を約束するとは考えられないから，Ｉの上記陳述書中の記載部分は合理的であって，控訴人Ｂの上記供述等は採用できず，その他，控訴人らの上記主張を認めるに足りる証拠はない。
したがって，控訴人らの上記主張は採用できない。
また，控訴人Ｂは，本人尋問において，代替航空機はＮ発Ｏ経由であったとか，Ｄへの代替旅行には追加料金がかかると言われたなどと供述し，控訴人Ｂの陳述書（甲９）にもこれに沿う部分があるが，代替航空機の航空会社はわからないとか，追加料金の額は覚えていないなどとあいまいな供述に終始しており，たやすく採用できない。」３争点(1)（控訴人らの本件ツアー不参加は被控訴人の不法行為又は債務不履行によるものか）について
(1)本件記載について
アまず，不法行為責任について検討する。
商品としてのツアーを企画し旅行契約を締結した旅行会社は，ツアーを催行する債務を負っており，ツアーを円滑に催行する前提として，顧客に対して集合から解散までのツアーの具体的日程を正確に周知させることが
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必要となる。そして，誤った，あるいは，あいまいな集合日時や集合場所を通知した場合には，顧客が正しい集合日時や集合場所に集合できなくなることは容易に予見できるから，旅行会社は，ツアーの実施前において，顧客に対し，正確な集合日時や集合場所を周知する注意義務（以下，この注意義務を「本件注意義務」という。）を負うと解すべきである。そして，旅行会社が顧客に配布する日程表は，顧客にとって上記各事項を正確に認識する重要な資料であるから，それに記載された集合日時等が，一義的でなく，顧客に誤った認識を与える可能性がある場合には，旅行会社は，本件注意義務に違反したものというべきである。また，日程が掲載されたインターネットによってツアーの申込みをする場合であっても，顧客がその後に配布される日程表によって最終的に正確な集合日時等を認識するのが通常であるといえるから，上記申込みによる場合であっても，旅行会社が本件注意義務を負うことに変わりはないというべきである。
イそこで，本件についてみると，本件日程表の表紙中の本件記載は，通常１０月１８日から１９日に日付が変わる時刻を指すものと解されるところ，本件ツアーの集合日時は１０月１８日０時（同月１７日から１８日に日付が変わる時刻）であるから，本件記載自体は，誤った日時の表記であり，顧客に対し，本件ツアーの集合日時を正しい集合日時から２４時間後の時刻と誤信させる表記であるというべきである。
もっとも，本件日程表の表紙には，本件記載のほかにも，「Ａ・Ｄ５日間」及び「ご出発日：２０１１年１０月１８日火曜日    ご帰国日：２０１１年１０月２２日土曜日」と記載され，これを前提に「出発便：Ａ航空８５便１時３５分出発」という記載があるところ，航空機の出発日を本件ツアーの出発日と理解すれば，出発日時は１０月１８日１時３５分ということになり，本件記載がそれ以前の同日０時（同月１７日から１８日に１１
日付が変わる時刻）を示していると解することができないではない。また，本件日程表は全４頁という簡易なものであり，その本文のうち３頁目には，搭乗する航空機が１０月１８日１時３５分発で同日６時２０分にＤ着であることが明記されるとともに，本件ツアーの日程につき，１０月１８日から２１日まですべてＤ泊と，一覧性のある表形式で記載されており，控訴人Ｂが本件ツアーの申込みの際に閲覧したＥのウェブページ上の日程表では，集合日時が出発日の前日の２３時３０分から午前０時であることが記されていたことを併せ考慮すると，上記ウェブページでの記載を踏まえて，本件日程表の本文の記載を十分確認すれば，本件記載が１０月１８日０時の趣旨であると気づき，そのように判断することは，必ずしも困難なこととはいえない。


しかし，本件日程表の表紙の記載については，本件ツアーの集合日を出発日と理解すれば，本件ツアーは同日から同月２２日までの５日間で，航空機の出発は同月１９日１時３５分発と解する余地があるから（控訴人Ｂは，本人尋問において，せこいとは思ったが格安であるからそんなものかなと思ったとして，同月１８日２４時に集合して，同日からであるとするツアーであると理解していた旨供述している。），表紙の記載のみからは，本件記載が１０月１８日０時の趣旨であると一義的に特定できるものではない。また，本件記載は，表紙中央の目立つ場所に設けられた集合日時欄にある「１０月１８日２４時」との表示であるから，本件日程表を手にした顧客がまず表紙の記載事項を確認し，本件記載を所与の前提として本件日程表を読み進めることになるため，本件記載の集合日時が３頁の日程欄１日目に記載された航空機の出発時刻と整合しないことに気がつかないことがあり得るのであり，現に控訴人Ｂは気づかなかったのである。さらに，顧客がＥのウェブページ上の日程表を見て本件ツアーを申し込んだといっても，それはツアーの催行よりある程度前のことであり（控訴人らの場合１２
は２０日前），集合日時も「前日１１時３０分から０時」と概括的に掲載されていたのであるから，その後送付された本件日程表の本件記載を見て，それが正式な集合日時であると認識することは考えられるのであって，上記ウェブページ上の日程表の記載を見ていたから，本件記載が当然１０月１８日０時を表示するものであると気づくというものでもない。そうすると，本件記載にそれが同月１７日から１８日に日付が変わる時刻であるとの注意書き等がなされていない以上，顧客が集合日時を間違える可能性のあることは否定できず，被控訴人には本件注意義務に反する過失があったというべきである。
したがって，被控訴人は，控訴人らが集合日時を誤信して本件ツアーに参加できなかったことについて，不法行為責任を負うというべきである。ウこれに対し，被控訴人は，０時と２４時は同じ意味に解されることが多く，集合時間の記載は，本件日程表全体として理解すべきものであり，一部分のみで解釈すべきものではないこと，本件日程表には，１０月１８日１時３５分発の航空機に搭乗することが明記されているのであるから，これに間に合うように集合時間が設定されるのは当然であること，同月１８日にＤに到着することになっており，日程が５日間であることからすれば日程を間違うはずはないことを指摘し，本件ツアーの出発時刻までに集合しなかったのは控訴人らの落ち度であり，被控訴人に過失はなく不法行為責任を負わない旨主張する。
なるほど，本件日程表の本文（３頁目の記載）を読めば，本件記載が１０月１８日０時の趣旨であることに気づき，そのように判断することは必ずしも困難とはいえないことは前記のとおりであり，そうであるのに，本件記載を文字とおり「１０月１８日２４時」（１０月１８日から１９日に日付が変わる時刻）と理解し，そのように理解した場合には，本文記載の航空機の搭乗時刻との整合しなくなることに気づかずに行動したことにつ
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いて，控訴人らにも落ち度があったことは否定できない。しかし，集合時間の記載は，本件日程表全体として理解すべきであるという被控訴人の主張自体，集合日時の通知に関する前記重要性を軽視するものであり，本件日程表の本文やＥの日程表の記載を踏まえなければ，本件記載が示す日時の趣旨を正しく理解できないということ自体，本件記載の不備を端的に表すものというほかはない。前日の２４時と当日の０時が時刻としては同じ時間を意味するとしても，同一日の０時と２４時では時刻が異なることは明らかであるから，本件日程表の本文に合わせて，集合日時を１０月１８日０時と記載すれば足りたのであり，仮に，同日２４時と記載するのであれば，顧客との理解の不一致を避けるために，「同月１７日から１８日に日付が変わる時刻」などとの注意書きを添えることもできたのであるから，本件記載の集合日時に疑問を抱かなかった控訴人らに落ち度があることをもって，被控訴人に本件注意義務違反がないということにはならない。したがって，被控訴人の上記主張は採用できない。
エまた，被控訴人は，控訴人らは，インターネットで本件ツアーの日程の確認をした上で，日程が特定された本件ツアーを申し込み，本件旅行契約を締結したものであるから，控訴人らは，既に申込みの段階で日程を誤っていたものであるから，本件ツアーに参加できなかったことは，もっぱら控訴人らの責任によるものである旨主張する。
なるほど，インターネットで日程が特定された本件ツアーを申し込む以上，日程の確認をするのが通常であり，現実に控訴人らも，１０月１８日から同月２２日までのツアーであることは認識していたものであり，集合日時（ただし，Ｅのホームページ上では，「前日２３：３０～０：００」と概括的な記載にとどまっている。）等のその他の事項も，一応目を通したものと推認される。しかし，後に日程表が送付される以上，それ以上の詳細については，日程表が送付された時点で再確認をして本件ツアーに参
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加することが当然予想されるのであるから，本件日程表の集合時間表示に誤記がある以上，控訴人らが本件ツアーに参加できなかったことが，もっぱら控訴人らのみの責任であるということはできない。したがって，被控訴人の上記主張は採用できない。
(2)１０月１７日の被控訴人の社員の応答について上記認定のとおり，１０月１７日，控訴人Ｂは，被控訴人の社員に，Ｄ到着時に現地ガイドの迎えがあるか否かを確認し，同社員はそれに回答をしたにすぎず，控訴人Ｂが，同月１９日朝にＤに到着することを確認し，同社員がそのとおりであると回答したとの事実が認められないことは，既に説示したとおりである。
したがって，１０月１７日の被控訴人の社員の応答は，控訴人らに集合日時を誤信させるものであったとはいえないから，不法行為又は債務不履行に当たるということはできない。
４争点(2)（控訴人らの集合日時不参集後における被控訴人の対応の不法行為又は債務不履行の成否）について


被控訴人は，控訴人らが本件ツアーの集合日時である１０月１８日の０時に集合場所に参集しなかった後，同日の午前９時４０分ころまで，被控訴人の担当者が控訴人らに確認の電話を入れていないが，控訴人らに対し，既に本件日程表を送付しており，本件旅行契約を締結したからといって，同契約に付随して，顧客が集合日時を失念や誤解等をしている場合までを想定して，集合場所に参集しなかった顧客に確認の連絡を取る義務を負うとまではいえないから，被控訴人の担当者が，同日の午前９時５０分ころまで確認の電話を入れなかったことが，不法行為又は債務不履行に当たるということはできない。また，本件日程表に本件記載をしたことが不法行為に当たり，被控訴人は，これによって控訴人らが被った損害について賠償義務を負うのであるが，そのほかに当然に被控訴人が控訴人らに対して謝罪すべき法的義務を負うものでは
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ないから（民法７２２条１項による同法４１７条の準用，同法７２３条参照），被控訴人の担当者が，控訴人らに直ちに謝罪しなかったことが不法行為に該当するということはできないし，本件旅行契約上，対象となる本件ツアーにおいて問題が生じた場合に被控訴人の顧客に対して謝罪する旨の合意があることを認めるべき証拠はないから，被控訴人の債務不履行にも該当しない。さらに，控訴人らは，被控訴人の担当者が無償で代替旅行の提案をしながら，その後，提案を覆し，金銭解決か，追加費用を控訴人らが負担して航空機を乗り継いでＤに向かう提案をし，不誠実で一貫しない対応をしたことが不法行為に当たる旨主張するが，被控訴人の担当者が無償でのＤ以外への代替旅行の提案をしたことはなく，また，Ｄへの代替旅行について追加費用を負担させる提案をしたことのないことは前記認定のとおりである。
したがって，この争点に関する控訴人らの主張は，いずれも採用できない。
５過失相殺について
上記のとおり，被控訴人は控訴人らに対して不法行為責任を負うというべきであるが，他方，控訴人らにおいても，被控訴人から本件日程表が送付された以上，本件ツアーに参加するものとしてその内容を十分に確認すべきであり，本件日程表中の本件記載以外の部分を読めば（本文の１日目の日程欄を見れば，搭乗する航空機の出発時刻が１８日午前１時３５分であることが直ちに判明したものである。），出発日時は，本件記載から読み取れる１０月１８日から１９日に日付が変わる時刻ではなく，同月１７日から１８日に日付が変わる時刻ではないかと気づき，そのように判断することが，必ずしも困難ではなかったことは上記３(1)イで説示したとおりである。
そして，証拠（甲２，乙１）及び弁論の全趣旨によれば，本件ツアーは，いわゆるパック旅行のような，集合日時に集合場所に参集さえすれば，後は顧客自身の判断や裁量に基づく行動が原則として必要とされず，添乗員や現地ガイドの指示で旅行や観光ができるといった内容ではなく，Ｄ滞在中の観光等につ
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いては，顧客がこれを希望するのであれば，予め自分でオプショナルツアーを探し，申込みをしなければならない内容となっていることが認められるから，本件ツアーは，その申込みをする顧客において，Ｅのウェブページ上の本件ツアーの日程表及び本件日程表の内容を十分に検討することが通常予定されているものということができるのであり，現に控訴人らは，オプショナルツアーを申し込み，その中には，１０月１９日午前９時にホテルに日本人ガイドの迎えが来るものがあったのであるから，出発日時と現地到着日時を十分に考慮してその申込みを行ったものと推認することができる。にもかかわらず，控訴人らは，当初のツアー申込時に，出発日の前日が集合日であることが記載されたＥのウェブページ上の日程表の記載を確認せず，安易に，集合日時を１８日中であると理解し，また，被控訴人からの確認のメールで，再度日程表の確認を促された際にも，これを確認せず，さらに，送付された本件日程表の本件記載のみから，本件ツアーの集合日時を同月１８日２４時と考え，本件日程表のその他の記載を十分に確認することなく，その結果，本来の集合日時に間に合わなかったのであって，控訴人らには，本件ツアーの集合日時が１０月１８日０時であることを認識する機会が再三にわたってありながら，自らこれを逸したものといえるから，控訴人らの本件ツアーの不参加については，控訴人らにも大きな過失があったというべきである。
加えて，証拠（乙７，８，１１）及び弁論の全趣旨によれば，被控訴人が本件ツアー及び本件ツアーと同様に集合日時を表示して行った旅行企画においても，控訴人ら以外に，集合日時を間違えてツアーに参加できなかった顧客はいなかったことが認められる。
以上のような諸事情もを総合勘案すると，被控訴人と控訴人らの過失割合は，被控訴人が３割，控訴人らが７割とするのが相当というべきである。
６争点(3)（控訴人らの損害）について
(1)前提事実のとおり，控訴人らはそれぞれ，被控訴人に対し，本件ツアー
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の代金３万８８００円を，その他の旅行業者に対し，本件オプショナルツアーの代金１万３０５０円を支払ったが（合計５万１８５０円），被控訴人の過失により，本件ツアーに参加することができず，その後，本件オプショナルツアーの代金の一部である２８４５円の返金を受けたにとどまるから，それぞれ４万９００５円の損害を被ったというべきである。また，控訴人らは，控訴人Ｆの結婚前の最後の友人同士の旅行であった本件ツアーに参加することができず，精神的損害を被ったものと認められるところ，その慰謝料はそれぞれ３万円とするのが相当というべきである。そして，控訴人らが被った損害には，控訴人らの過失が７割寄与しているから，過失相殺後の控訴人らの損害額は，それぞれ２万３７０１円（79,005×0.3）となる。
(2)したがって，被控訴人は，控訴人らに対し，それぞれ損害賠償金２万３７０１円及びこれに対する不法行為の日である平成２３年１０月１８日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払債務を負う。
第４結論
以上によれば，原判決は相当でないから，これを変更することとし，主文のとおり判決する。
名古屋高等裁判所民事第３部


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平成２６年１月１７日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２４年第２０４４号，同年第２６５５号不正競争行為差止等請求控訴，同附帯控訴事件（原審・大阪地方裁判所平成２３年第１２６８１号）
口頭弁論終結日平成２５年１０月３日
判          決
控訴人兼附帯被控訴人（１審被告）株式会   社医学   出版（以下「控訴人」という。）
同訴訟代理人弁護士              加      嶋              是被控訴人兼附帯控訴人（１審原告）株式会   社メデ   ィカ出   版（以下「被控訴人」という。）
同訴訟代理人弁護士              三      山      峻      司同                              井      上      周      一同                              木      村      広      行同                              松      田      誠      司同                              種      村      泰      一
主          文
１控訴人の本件控訴を棄却する。
２被控訴人の附帯控訴に基づき，原判決を次のとおり変更する。３控訴人は，その発行する看護雑誌に別紙控訴人標章目録記載１及び２の標章を使用し又はこれを使用した看護雑誌を販売し，引渡し，販売若しくは引渡しのために展示してはならない。
４控訴人は，別紙控訴人雑誌目録記載の雑誌を廃棄せよ。５控訴人は，被控訴人に対し，２０１６万円及び内５０万円については平成２３年１０月１９日から，内１９６６万円については平成２４年９月１５日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。６訴訟費用（控訴費用，附帯控訴費用を含む。）は第１，２審とも控訴人の
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負担とする。
７この判決の３項及び５項は，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１当事者の求めた裁判
１控訴人の控訴の趣旨
原判決中控訴人敗訴部分を取り消す。
被控訴人の請求を棄却する。
訴訟費用は第１，２審とも被控訴人の負担とする。
２被控訴人の附帯控訴の趣旨
原判決を次のとおり変更する。
控訴人は，その発行する看護雑誌に別紙控訴人標章目録記載１及び２の標章を使用し又はこれを使用した看護雑誌を販売し，引渡し，販売若しくは引渡しのために展示してはならない。
控訴人は，別紙控訴人雑誌目録記載の雑誌を廃棄せよ。控訴人は，被控訴人に対し，２０１６万円及び内５０万円については平成２３年１０月１９日（訴状送達日の翌日）から，内１９６６万円については平成２４年９月１５日（附帯控訴状送達日の翌日）から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
訴訟費用は第１，２審とも控訴人の負担とする。
仮執行宣言
第２事案の概要
１本件は，被控訴人が，控訴人に対し，控訴人が別紙控訴人雑誌目録記載１の雑誌を刊行する行為が不正競争防止法（以下「法」という。）２条１項１号の不正競争に当たるとして，法３条に基づき控訴人が上記雑誌の題号として使用する別紙控訴人標章目録記載１の標章（以下「控訴人標章１」という。）の使用差止め及び上記雑誌の廃棄を求め，法４条本文に基づき損害賠償（弁護士費－3－
用のみ）及びその遅延損害金を請求した事案である。
原審が，被控訴人の請求のうち，控訴人標章１の使用差止め，上記雑誌の廃棄及び損害賠償の一部を認容したところ，控訴人が控訴した。控訴人は，原審判決後である平成２４年８月１日発行の同年８月号から別紙控訴人雑誌目録記載１の雑誌の題号を同目録記載２のとおり変更し（以下，同目録１及び２記載の雑誌を併せて「控訴人雑誌」という。），控訴人標章１の一部に代えて別紙控訴人標章目録記載２の標章（以下「控訴人標章２」といい，控訴人標章１と併せて「控訴人標章」という。）の使用を開始したところ，当審において，被控訴人は附帯控訴を行い，使用差止めを求める標章として原審における請求対象のほか控訴人標章２を追加するとともに，損害賠償請求において原審で請求した弁護士費用とその遅延損害金に加えて営業上の利益（逸失利益）の侵害を主張して損害額を拡張し（附帯控訴状送達日の翌日以降の遅延損害金を含む。），主位的に法５条１項，予備的に同条３項１号に基づいて，自己が受けた損害の額を算定し請求している。
２前提事実（争いのない事実及び掲記の証拠・弁論の全趣旨により容易に認定できる事実）
当事者
被控訴人は，学術用書籍・新聞・映像及びコンピューターに関連する書籍の出版並びに販売業務等を目的とする会社である。
控訴人は，書籍・雑誌・新聞の編集・企画・出版・印刷及び雑誌・書籍の輸入・販売・卸業務等を目的とする会社である。
被控訴人の商品（甲３，４，乙６８。以下，書証で枝番のあるものは，特に記載しなければ枝番の全てを含む。）
被控訴人は，循環器疾患に係る医療に従事する看護師を主な読者とする雑誌（以下「被控訴人雑誌」という。）を，昭和６２年１１月１日から刊行している。当初は隔月で刊行していたが，昭和６４年１月号以降は毎月刊行し
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ており，平成元年からは，毎年２回，特定のテーマを設定した増刊号も刊行している。
被控訴人雑誌の題号は，「ＨＥＡＲＴnursing」であり，創刊号（昭和６２年１１月号）から平成１６年３月号まで，表紙に記載された題号のうち「ＨＥＡＲＴ」の部分は，原判決別紙旧原告標章目録記載の標章のとおりであり，平成１６年４月号以降は，原判決別紙原告標章目録記載の標章（以下「被控訴人標章」という。）のとおりである。
控訴人の行為（甲１１，７９，８０，乙５２，６７）控訴人は，平成２３年９月１日発行（同年８月１５日発売）分（同年９月号）から，控訴人雑誌を刊行し，同２４年７月１日発行（同年６月１５日発売）分（同年７月号）までは同雑誌の題号として，控訴人標章１を使用していたが，同年８月１日発行（同年７月１５日発売）分（同年８月号）からは，題号を「Ｈｅａｒｔ／ハートケア」とし，表紙の題号の一部として，当審口頭弁論終結時に至るまで，控訴人標章２を使用している。
３争点
被控訴人標章は，被控訴人の商品表示として需要者の間に広く認識されて
いるか（争点１）


控訴人標章１及び２は，被控訴人標章と同一又は類似の商品表示であるか
（争点２）
控訴人の行為は，被控訴人の商品（被控訴人雑誌）と混同を生じさせるも
のであるか（争点３）
被控訴人の損害額（争点４）
標章使用差止請求の可否（争点５）
控訴人雑誌の発行は，出版の自由等との関係から不正競争行為に該当しな
いといえるか（争点６）
４争点に関する当事者の主張
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争点１（被控訴人標章は，被控訴人の商品表示として需要者の間に広く認識されているか）について
争点１に関する控訴人の主張及び被控訴人の主張は，原判決７頁２０行目の末尾の後に改行して，当審における控訴人の主張を次のとおり加えるほかは，原判決「事実及び理由」第３の１記載のとおりであるのでこれを引用する。
「また，被控訴人雑誌における誌名の表記には，「ＨＥＡＲＴnursing」のみではなく，これに日本語（片仮名の「ハートナーシング」）が振り仮名（ルビ）として併記されている（被控訴人雑誌の背表紙には縦書きの片仮名のみで「ハートナーシング」と表記されている。）。そして，日本語の記載については「ハート」と「ナーシング」とに分けられているわけではなく，字の大きさが違うわけでもない。
かかる片仮名表示があるのに，英語の一部（「ＨＥＡＲＴ」）だけが独立した標章として商品表示になることはない。」
争点２（控訴人標章１及び２は，被控訴人標章と同一又は類似の商品表示であるか）について
【被控訴人の主張】
以下のとおり，控訴人標章は，被控訴人標章と同一又は類似の商品表示である。
ア被控訴人標章
被控訴人標章は，原判決別紙原告標章目録記載のとおり，アルファベットの大文字で「ＨＥＡＲＴ」と横書きしてなる標章であり，書体は，いわゆる「TimesNewRoman」と同等のものが用いられている。
イ控訴人標章
控訴人標章１は，別紙控訴人標章目録記載１のとおり，アルファベットの大文字で「ＨＥＡＲＴ」と横書きしてなる標章であり，書体は，いわゆ
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る「TimesNewRoman」と同等のものが用いられている。控訴人標章２は，別紙控訴人標章目録記載２のとおり，初めの１文字のみアルファベットの大文字で，他は小文字で，「Ｈｅａｒｔ」と横書きしてなる標章であり，書体はいわゆる「TimesNewRoman」によく似た，やや丸みを帯びたもので実質的に同系統の文字である。
ウ類否
被控訴人標章と控訴人標章（１及び２）は，外観，称呼及び観念において同一であり，両者は同一ないし類似していることが明らかである。
外観
被控訴人標章と控訴人標章１は，いずれも全ての文字がアルファベットの大文字で「ＨＥＡＲＴ」と横書きしてなる標章であり，書体も共通である。
控訴人標章２は，初めの１文字のみアルファベットの大文字で他は小文字であるが，小文字は大文字と大きさにおいて変わらず，又，書体もいわゆる「TimesNewRoman」によく似た，やや丸みを帯びたもので実質的に同系統の文字である。
称呼
被控訴人標章と控訴人標章１及び２の称呼は，いずれも「ハート」である。
観念
被控訴人標章と控訴人標章からは，いずれも「心」「愛情」の観念が生じる。
【控訴人の主張】
以下のとおり，控訴人標章（１及び２）は，被控訴人標章と同一又は類似の商品表示ではない。
ア被控訴人標章
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被控訴人は，被控訴人の商品表示として被控訴人標章を使用していない。被控訴人の商品表示は，「ハートナーシング」ないし「ＨＥΛＲＴnursing」である。
また，「ＨＥＡＲＴ」は，「心臓」又は「循環器」を指す普通名詞であり，何ら独自性がないものであるから，被控訴人の商品表示である被控訴人雑誌の題号の要部でもない。被控訴人は，被控訴人雑誌のほかに「消化器外科ナーシング」，「オペナーシング」，「ブレインナーシング」などの題号を付した雑誌を刊行しており，このことからしても，被控訴人標章のうち「ナーシング」（看護のための専門誌）の部分の方が「ハート」の部分よりも重要である。
イ類否
以下のとおり，被控訴人の商品表示と控訴人標章（１及び２）とは，類似しない。
外観
被控訴人の商品表示である被控訴人雑誌の題号の外観は，控訴人標章１とも同２とも異なる。また，被控訴人雑誌の題号には，必ず片仮名表記で「ハートナーシング」と併記されているのに対し，平成２４年７月号までの控訴人雑誌には「ＨＥＡＲＴ」以外の片仮名表記はなく，「ナーシング」の記載もない。一方，同年８月号以降の控訴人雑誌には「Ｈｅａｒｔ」以外に「ハートケア」という片仮名表記がある。
称呼
被控訴人の商品表示である被控訴人雑誌の題号から生じる称呼は，「ハートナーシング」であるのに対し，控訴人標章１，２から生じる称呼は，「ハート」であり，控訴人標章２から生じる称呼は，「ハートケア」である。明らかに異なっている。
観念
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被控訴人の商品表示である被控訴人雑誌の題号から生じる観念は，「心臓看護」又は「循環器看護」であるのに対し，控訴人標章１，２から生じる観念は，「心臓」又は「循環器」であり，類似しない。また，仮に観念が一致したとしても，この部分は雑誌の内容，分野を示すために必要な部分であるから，不正競争行為には当たらない。争点３（控訴人の行為は，被控訴人の商品（被控訴人雑誌）と混同を生じさせるものであるか）について
争点３に関する控訴人の主張及び被控訴人の主張は，次のとおり当審における主張を付加し，原判決の補正をするほかは，原判決「事実及び理由」第３の３記載のとおりであるのでこれを引用する。
ア原判決１０頁８行目の末尾の後に「なお，控訴人雑誌は，創刊時の企画編集の依頼文等から，対象読者が看護師であることは明らかである。控訴人は平成２４年８月号から対象読者を研修医に変更したと主張するが，記事の内容は何ら変わっておらず，需要者は変更前と同様である。」を加える。
イ原判決１１頁２３行目の「対象とするものである。」を次のとおり改める。


「対象とするものであったところ，控訴人は，控訴人雑誌の平成２４年８月号からは，記事の内容をレベルアップし，「レジデント（研修医）とコメディカルのためのハートケア誌」と変更し，研修医を主な対象読者層とすることによって，混同を避けているものである。」
ウ原判決１２頁５行目の「被告標章とは類似しないから，混同のおそれはない。」を，「控訴人標章１とは類似しないし，控訴人は，平成２４年８月号以降は控訴人標章２を使用しているのであるから，混同のおそれは更になくなった。」と改める。
エ原判決１２頁１９行目の末尾の後に「表紙の絵柄も，控訴人雑誌が毎号
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一貫して女の子と動物をデザイン化して特徴を出しているのに対して，被控訴人雑誌は毎号デザインを変えており抽象的な絵柄である。」を加え，２１行目の末尾の後に改行して次のとおり加える。
さらに，平成２４年８月号からは，表紙につき，大文字の「ＨＥＡＲＴ」であったデザインを「Ｈｅａｒｔ」と初めの１文字を除いて小文字にし，従来と比較して字体を太くし重量感を加えて，題号を「ハートケア」とすることによって，外観上一見して異なる雑誌であることを認識できるようにしており，表紙を比較すれば違う雑誌であることは一目瞭然である。従来よりいっそう混同のおそれはない。」
争点４（被控訴人の損害額）について
【被控訴人の主張】
ア法５条１項に基づく請求について（主位的主張）
控訴人の譲渡数量
控訴人は，控訴人雑誌において，平成２３年８月１５日発売の創刊号（同年９月号）から同２４年７月号まで（１１か月分）は控訴人標章１を，同年８月号から同２５年４月号まで（９か月分）は控訴人標章２をそれぞれ使用しているので，控訴人標章の利用期間は少なくとも併せて２０か月分である。発行部数は１号当たり２０００部であるので，合計販売部数は２０００部に２０か月を乗じた４万部である。控訴人は，裁判所から侵害行為による損害の計算をするために必要な書類の提出を命ぜられたのに，提出を命ぜられた文書を提出しない。控訴人が乙８１以下として提出した各書証は，上記文書提出命令に沿う書類ではない上，その記載の大部分がマスキングされ，内容の信用性を確認することさえできない不十分なものである。
よって，文書提出命令に従わない控訴人について，民訴法２２４条１項又は３項による真実擬制が認められるべきである。同条１項について
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は，提出を命ぜられた文書には，控えめにみても少なくとも毎号２０００部以上の売上部数が記載されていたと思料される。同条３項については，上記命令において提出を命ぜられた各文書は，いずれも控訴人の日常業務の過程で作成されるその支配領域内にある帳簿類等であるから，相手方である被控訴人において，上記各文書の記載内容を具体的に特定して主張することは著しく困難である。
被控訴人雑誌の単位数量当たりの利益
被控訴人雑誌の卸売価格１２６０円を基礎とした売上金額から変動経費である図書印刷費を控除して上記卸売価格で除すると，１部当たりの利益は８２０円である。すなわち，被控訴人が控訴人らの侵害行為がなければ譲渡できた被控訴人雑誌の単位数量当たりの利益は８２０円である。なお，被控訴人において，被控訴人雑誌の編集及び出版に当たっては，種々の経費が発生しているが，損害額の算定の基礎となる利益額を算出するに当たり，変動経費のみを控除すべきであって，固定費は控除すべきではない。
損害額
被控訴人は，上記の単位数量当たりの利益８２０円に販売部数４万部を乗じた額である総額３２８０万円の損害を被った。
被控訴人の販売能力（法５条１項本文）
被控訴人雑誌については，平成１４年以降は月刊号だけでも毎号概ね４０００から５０００部程度が印刷されているところ，控訴人雑誌の発行部数はおおよそ２０００部程度であり，被控訴人雑誌の印刷部数に比して２分の１から３分の１にすぎず，被控訴人雑誌の増刷は１０００部単位で印刷を発注しているので，被控訴人が控訴人雑誌の部数程度を販売できたことは明らかである。
イ同法５条３項１号に基づく請求について（予備的主張）
－11－
控訴人雑誌の売上高
控訴人雑誌の定価は１部当たり２０００円である。
控訴人雑誌の譲渡数量は全体で４万部であるところ（上記ア），定価の２０００円を乗じると総売上高は８０００万円である。
相当な使用料率
控訴人雑誌の発行は出版業に当たるので，社団法人発明協会発行「実施料率〔第５版〕」の「パルプ・紙・紙加工・印刷」の分野の平成４年度から１０年度までの実施料率（イニシャル無し）の平均値は５．３である。また，周知表示に係る混同惹起行為は，法的・機能的にみれば商標権侵害に類似するが，商標権侵害の損害額として相当使用料額を請求する裁判例においては，料率を１０％とする事例は珍しくない。以上に，本件における控訴人による控訴人標章の使用行為は悪質なものであるなどの事情を勘案すると，本件において，相当な使用料率は２０％を下らない。
損害額
被控訴人の損害額は，総売上高である８０００万円に相当な使用料率２０％を乗じた１６００万円となる。
ウなお，本件において，被控訴人の損害額が損害額を立証するために必要な事実を立証することが当該事実の性質上極めて困難であるときに当たる場合には，法９条に基づき相当な損害額の認定を求める。
エ弁護士費用
本件事案の性質，審理の経過等諸般の事情を総合考慮すると，控訴人による本件不正競争行為と相当因果関係のある被控訴人の弁護士費用相当額の損害は３３６万円である。
オ以上のとおり，被控訴人の損害は，少なくとも合計２０１６万円を下回ることはない。
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【控訴人の主張】
ア法５条１項に基づく請求（主位的主張）について
控訴人の譲渡数量
控訴人は，平成２４年８月号から誌名と標章を変更して「Ｈｅａｒｔ／ハートケア」とし，今後は「ＨＥＡＲＴ」の標章を使用する予定はない。控訴人雑誌の印刷部数は，創刊号は２５００部印刷したが，その後は１号当たり１４００部である。印刷部数が１号当たり２０００部であることは否認する。


さらに，版元へ残す分や著者等に対する贈呈分等もあり，印刷部数の全てが出荷されるわけではない。控訴人雑誌は返品率も高い。結局売上部数は別紙「Ｈｅａｒｔ売上一覧表」の売上合計欄記載のとおりであり，平成２３年９月号から同２５年４月号までの売上部数合計は，同表の「売上合計」欄記載の数値合計（記載のない月は「２０１３年売上」欄の数値）１万０８７７部である。
なお，控訴人は，文書提出命令に従って乙８１～８６号証を提出している。また，これにより控訴人雑誌の毎号の販売部数が２０００部であるとする被控訴人の主張事実が真実でないことは明らかであるから，被控訴人主張の真実擬制などは働かない。
被控訴人雑誌の単位数量当たりの利益
被控訴人が控訴人の侵害行為がなければ譲渡できた被控訴人雑誌の単位数量当たりの利益が８２０円であるとする主張については否認する。なお，被控訴人雑誌と控訴人雑誌は内容も体裁も全く異なるのであって，被控訴人雑誌の利益額の主張には意味がない。
損害額
控訴人雑誌の販売の有無とその数量によって，被控訴人雑誌の販売数量に影響を与えるものではない。雑誌の販売は記事等の内容により左右
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されるもので，表紙題号の一部のデザインにより左右されるものではないので，被控訴人に損害はない。
また，被控訴人雑誌の購読者は固定化していて増刷しても購読者が増えるということはないので，被控訴人には，現状以上の販売能力はないといえる。
イ法５条３項１号に基づく請求（予備的主張）について
控訴人雑誌の売上高
控訴人の譲渡数量については，別紙「Ｈｅａｒｔ売上一覧表」の売上合計欄記載のとおりであって，創刊号を含めて単純に平均値をとれば，売上部数は約５８０部である。また，定価は２０００円でも卸値は１４００円である。
使用料率
上記【被控訴人の主張】イにおいて被控訴人の主張する当該分野の使用料率は技術分野における実施料率を指すのであって，本件のような標章の一部使用に関するデータではない。出版業界では，雑誌においてジャンルを示す部分は一般普通名詞で表示されることが多く，そこに同一又は類似性があっても使用が許されるので，使用料率などあり得ない。なお，２０％と考える理由もない。
ウ本件においては，仮に題号の一部の表示が類似していたとしても，控訴人雑誌の発行・販売により，被控訴人雑誌の売上が変動するという関係にない。すなわち，被控訴人による上記ア，イいずれの主張についても，控訴人の行為と被控訴人の主張する損害の間には因果関係がないので，上記法５条１項，３項の規定を適用することはできない。
争点５（標章使用差止請求の可否）について
【被控訴人の主張】
控訴人は１審判決後も上記不正競争行為を継続しているのであって，控訴
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人標章１を使用したバックナンバーについても継続して販売されている。そして，平成２５年９月号を見る限り，少なくとも控訴人標章２については今後とも使用を継続しようとしていることは明らかである。したがって，控訴人標章１についても同２についても差止めの対象とされるべきであるし，その必要性もある。
【控訴人の主張】
控訴人は，控訴人雑誌につき平成２４年８月号から誌名と標章を変更して，「Ｈｅａｒｔ／ハートケア」とし，今後も発行を継続していく予定であるが，「ＨＥＡＲＴ」の標章については今後使用する予定はなく，平成２４年７月号以前の発行分については既に販売を中止している。現に使用していない標章の使用の差止めを求めることは許されない。
争点６（控訴人雑誌の発行は，出版の自由等との関係から不正競争行為に該当しないといえるか）について
【控訴人の主張】
商品が雑誌の場合は，他の商品とは異なり，出版の自由が保障されるべきであるので，題号の中に他人の商品表示を含んだとしても直ちに他人の商品表示を使用したものとすべきではないし，一般的な書体である「TimesNewRoman」を使用して類似したとしても，不正使用には当たらず，出版の自由の範囲として許される。
【被控訴人の主張】
争う。
第３当裁判所の判断
当裁判所は，①被控訴人標章は，被控訴人の商品表示として需要者の間に広く認識されているものであり（争点１），②控訴人標章は１，２とも，被控訴人標章と類似の商品表示であり（争点２），③控訴人の行為は被控訴人雑誌と混同を生じさせるものであり（争点３），④被控訴人の損害については２０１
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６万円及びその遅延損害金であると認め（争点４），⑤控訴人の行為は差止の対象になるもの（争点５）と考える。その理由は以下のとおりである。１争点１（被控訴人標章は，被控訴人の商品表示として需要者の間に広く認識されているか）について
当裁判所も，争点１につき，被控訴人標章は，被控訴人の商品表示として需要者の間に広く認識されているものと認める。その理由は，以下のとおり付加補正するほかは，原判決「事実及び理由」第４の１記載のとおりであるからこれを引用する。
原判決１４頁５行目文頭の「被告は，」の前に「控訴人は，そばに「ハートナーシング」という日本語の片仮名表記があることから，日本人は日本語にのみ引きつけられ，文字の大きさは問題ではない旨強調するが，片仮名表記は文字が極めて小さく，「ＨＥＡＲＴ」が特に需要者の注意を引く部分であることに変わりはない。」を，９，１０行目の「英単語であり，」の後に，「かつ，基本的な単語であって，我が国でも上記の意味が広く認識されているものといえ，」をそれぞれ加える。
原判決１６頁２２行目の「と呼称してきた」を「と呼称するなど「ＨＥＡＲＴ」の部分に注目してきた」と，同頁最終行の「しかしながら，」を「しかし，書店担当者は書籍の正式名称を正確に把握し，混同していないことはむしろ当然であり，だからといって，書店で購入する者が必ずしも同様の認識を持つということにはならないし，」と，それぞれ改める。原判決１７頁９行目の末尾の後に改行して，「控訴人は，被控訴人雑誌の題号は「ハートナーシング」であり，その片仮名表記が付されていることから，日本語表記がある以上，その一部だけが被控訴人の商品表示となることはない旨主張するが，片仮名による日本語表記は被控訴人標章に比べて極めて小さい文字で行われており（甲３の１４０～２８０），被控訴人標章が有する識別力を減ずるものではない。」を加える。
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２争点２（控訴人標章１及び２は，被控訴人標章と同一又は類似の商品表示であるか）について
当裁判所も，争点２につき，控訴人標章１及び２は，被控訴人標章と類似の商品表示であると認めるが，その理由は，以下のとおり当審において付加された控訴人標章２についての判断を加え補正するほかは，原判決「事実及び理由」第４の２記載のとおりであるから，これを引用する（原判決における「被告標章」を「控訴人標章１」と読み替える。以下，同じ。）。原判決１７頁２３行目の末尾の後に，「控訴人標章２は，別紙控訴人標章目録記載２のとおり，初めの１文字のみアルファベットの大文字で他は小文字で「Ｈｅａｒｔ」と横書きしてなる標章であり，書体はいわゆる「TimesNewRoman」によく似た，やや丸みを帯びたもので実質的に同系統の文字である。」を加える。
原判決１８頁６行目の末尾の後に「控訴人標章２の外観は，控訴人標章１の「ＨＥＡＲＴ」の文字のうちアルファベット大文字で表現された「ＥＡＲＴ」部分を「ｅａｒｔ」というアルファベット小文字に変更したものであるが，変更された「ｅａｒｔ」の各小文字は，「Ｈ」の大文字の大きさと一般に対応する小文字の大きさではなく（一般に，アルファベットの大文字に対応する小文字の縦寸法は大文字の高さの２分の１である。），小文字でありながら従前の大文字とほとんど同じ大きさであって，特に高さはほとんど「Ｈ」の大文字と揃っている。また，最初の「Ｈ」だけが大文字であるという控訴人標章２の外観の特徴についても，英語表記において初めの１文字のみを大文字にすることはありふれた表記であり，ここで大文字を使用することに格別の特徴や意味が見出せないことからすると，控訴人標章１に比べて同２の文字は若干太目であることを考慮しても，全体として見た場合には，控訴人標章２は同１と同様，外観においても被控訴人標章と類似するといえる。」を加える。
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３争点３（控訴人の行為は，被控訴人の商品（被控訴人雑誌）と混同を生じさせるものであるか）について
争点３につき，当裁判所も，控訴人の行為は，被控訴人雑誌と混同を生じさせるものであると考える。その理由は，以下のとおり当審において付加された控訴人標章２についての判断を加え（原判決における「被告標章」を「控訴人標章１」と読み替える。），補正するほかは，原判決「事実及び理由」第４の３記載のとおりであるから，これを引用する。
原判決１９頁１０行目の末尾の後に次のとおり加える。「さらに，控訴人は，平成２４年８月号から控訴人雑誌の内容を変更して，記事の内容をレベルアップし，「レジデント（研修医）とコメディカルのためのハートケア誌」と変更し，研修医を主な対象読者層とすることによって，混同を避けていると主張する。しかし，確かに雑誌の表紙には上記記載があるものの，文字は小さく，その記載内容も，依然として看護師を含めた「コメディカル」も対象読者であるという表記である（乙６７の１２～１９）。特集記事のタイトルや内容説明等には依然として「ナース」，「看護師」，「看護力」等の記載も多く見受けられる（甲９１）ものであって，かかる読者層に向けた記事・内容について明確な変更があったとも認められず，現に需要者が変わったとも認められない。かかる変更によって混同が防止できるようになったとは認められない。」
原判決１９頁１７行目の「前記２のとおり，被告標章が」を「前記のとおり，控訴人標章１及び２が」と改める。
原判決１９頁２３行目の「陳列方法」から２４行目の「からすれば，」までを「対象読者の相違（同）並びに表紙の題号において使用されている文字の変更等（同）からすれば，」と改める。
原判決２０頁９行目の「陳列方法」から１１行目の「明らかであり，」までを削除し，１３行目末尾の後に改行して，次のとおり加える。
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「表紙の題号において使用されている文字の変更等（同）については，争点２における判断のとおり，控訴人標章２は被控訴人標章と類似しており，かかる変更をもっては需要者の混同を阻止し得ないものと認められる。」４争点１ないし３について判断したところによれば，控訴人は，控訴人標章を使用した控訴人雑誌の発行を継続することにより法２条１項１号の不正競争行為を行ってきたものであり，これにより被控訴人は営業上の利益を害されたものということができ，かつ，控訴人が上記不正競争行為を行うにつき故意又は少なくとも過失があることは明らかである。
５争点４（被控訴人の損害額）について
被控訴人は当審において請求を拡張し，主位的に法５条１項に基づく損害賠償請求をするので，この点について判断する。
前提事実，証拠（甲１０４，１０８，乙８０，８１，８７～８９）及び弁論の全趣旨によれば，以下のとおり認められる。
控訴人の譲渡数量
控訴人が，控訴人雑誌において，平成２３年８月１５日発売の創刊号（同年９月号）から同２４年７月号まで（１１か月分）は控訴人標章１を，同年８月号から少なくとも同２５年４月号まで（９か月分）は控訴人標章２を，それぞれ使用していることについては，前提事実のとおりである。以上を前提として，控訴人雑誌の譲渡数量につき，被控訴人は１号当たり２０００部であるので，合計４万部であると主張したことに対し，控訴人は合計１万０８７７部である旨主張し，控訴人はその数量を示す証拠として控訴人代表者が作成した「Ｈｅａｒｔ売上一覧表」（乙９３）を提出した。控訴人は，乙９３の裏付けとして奥村印刷株式会社作成の請求書写し（乙８０，８１，８７）を提出し，印刷部数が全て譲渡されているわけではないと主張して，控訴人作成の納品書写し（乙８２～８６，９０，９４，９５）や取引先作成の返品伝票書式（乙７４～７８）等を証拠として提出する。
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しかし，印刷部数については上記印刷会社の押印のある請求書の写し（乙８０，８１，８７）があり，マスキング部分はあるものの，請求書内の他の項目につき，少なくとも品名については確認することができるものが提出されている（これらの書証と弁論の全趣旨によれば，控訴人雑誌の印刷部数の合計は２万９８６０部であると認められる。）が，納品数の主張につき提出されている控訴人作成の納品書写しについては，ほとんどの欄がマスキングされており，書名が「ＨＥＡＲＴ」と記載されている欄１行だけが僅かに確認できるにすぎず，いつ発行のものかについての記載もなかったり，手書きの記入によるものが大部分である。また，返品数の主張について提出されている返品伝票等の書類は書式の提示のみで数値の裏付けとなるものは提出されていない。さらに，控訴人の主張する売上数量は，印刷部数から比較すると極めて数字が低く，その点においても不明瞭である。結局控訴人の主張の中で，裏付けがあるといい得るのは控訴人雑誌の各号の印刷部数のみである。したがって，一般的に印刷部数は譲渡数量と等しいわけではないものの，本件においては，納品数や返品数の立証がないので，控訴人の譲渡数量は，控訴人の主張する別紙「Ｈｅａｒｔ売上一覧表」記載の印刷部数合計２万９８６０部と認めるのが相当である。
なお，被控訴人は，控訴人が文書提出命令に従わなかったとして，民訴法２２４条１項又は３項の制裁規定の適用を主張するが，上記認定の控訴人雑誌の発行部数を前提としても，後記のとおり被控訴人の請求額全額を超える損害の発生が認められるので，被控訴人の上記主張を検討するまでもない。
被控訴人雑誌の単位数量当たりの利益
株式会社廣済堂作成の「御見積明細書」写し（甲１０８）によって裏付けがされている被控訴人役員作成の「報告書」（甲１０４）によれば，平成２４年における被控訴人雑誌の利益の平均は，卸売価格１２６０円を基礎とした売上金額から変動経費である図書印刷費を控除して上記卸売価格で除した
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８２０円であると認められる。すなわち，被控訴人が控訴人の侵害行為がなければ譲渡できた被控訴人雑誌の単位数量当たりの利益は８２０円であると認めることができる。
なお，上記甲１０４によれば，被控訴人雑誌の編集，出版等に要する経費としては，図書印刷費のほかに，外注費（表紙，装丁デザイン費等），原稿料，企画料，出張旅費，新聞図書費，編集会議費等があることが認められるが，図書印刷費以外のこれらの経費は，控訴人が発行し譲渡した控訴人雑誌の数量分を被控訴人が発行・譲渡するに当たって追加的に必要となる経費とはいえないから，上記利益の算定において控除する必要はない。
損害額
したがって，法５条１項によれば，被控訴人は，上記の単位数量当たりの利益８２０円に譲渡数量２万９８６０部を乗じた額である総額２４４８万５２００円の損害を被ったものということができる。
被控訴人の販売能力（法５条１項本文）
被控訴人雑誌については，平成１４年以降は月刊号だけでも毎号概ね４０００から５０００部程度が印刷されているところ（甲２２，２３），控訴人雑誌の発行部数はおおよそ２０００部弱程度であり，被控訴人雑誌の印刷部数に比して２分の１から３分の１にすぎず，被控訴人雑誌の増刷は１０００部単位で印刷を発注しているので，被控訴人が控訴人雑誌の部数程度を販売できたことは明らかである。なお，控訴人による同項ただし書の事情の主張立証はない。
控訴人は，被控訴人雑誌の購読者は固定化していて増刷しても購読者が増えるということはないので，被控訴人には現状以上の販売能力はないと主張するが，全人口の中で，控訴人雑誌や被控訴人雑誌を購読する者は限られているとしても，控訴人雑誌のみを購読している者が存在しないと考える理由はないので，被控訴人雑誌を増刷すれば購読者が増えることはあり得るので
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あって，その可能性がないという証拠はない。
また，控訴人は，雑誌の販売は記事等の内容により左右されるもので，表紙題号の一部のデザインにより左右されるものではなく，控訴人雑誌の販売の有無とその数量によって，被控訴人雑誌の販売数量に影響を与えるものではなく，したがって，法５条を適用することは許されず，被控訴人に損害はないと主張する。
しかし，法５条は，不正競争による侵害訴訟において因果関係や損害の立証が困難であるために被害者の保護に欠けることから，特に立法されたものであって，不正競争行為と被害者の製品の販売減少との間に因果関係が成立し得ると考えられる法２条１項の不正競争行為の類型に限定して，民法７０９条，法４条の特則という位置づけで因果関係と損害の立証につき被害者の負担を軽減したものである。本件においては，上記のとおり，控訴人が被控訴人標章類似の標章を使用することによって，控訴人雑誌と被控訴人雑誌の混同のおそれがあり，商標権侵害類似の関係が発生するといえるのであって，少なくとも書店で陳列されて販売される場合には被控訴人雑誌と類似の商品表示を初めとする混同の可能性が存在することからすれば，同条適用の前提を欠くとはいえない。
本件事案の内容及び本件訴訟の経過等一切の事情を総合考慮すると，弁護士費用については，原審で認められた５０万円のほか，当審の請求の拡張分に対して２００万円の限度で本件と相当因果関係のある損害であると認める。
そうすると，上記の法５条１項によって認められる損害２４４８万５２００円に，原審で認められた弁護士費用５０万円及び当審で新たに認められる２００万円を加えた２６９８万５２００円の損害が認められることになるところ，附帯控訴によって被控訴人が請求する損害額は，原審認容額５０万円を含めて，２０１６万円であるから，その請求全額について理由がある。
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６争点５（標章使用差止請求の可否）について


平成２４年２月８日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２３年（行ケ）第１０１６４号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２４年１月２５日
判        決
原              告        新コス   モス電   機株式   会社同訴訟代理人弁護士        岡      田      春      夫
小      池      眞      一
中      西              淳
瓜      生      嘉      子
同          弁理士        北      村      修一    郎
山      﨑      徹      也
太      田      隆      司
              政      宏
被              告        ホーチ   キ株式   会社被              告        東京瓦   斯株式   会社上記両名訴訟代理人弁護士大        野      聖      二同          弁理士        鈴      木              守
主        文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が無効２０１０－８００１２０号事件について平成２３年４月６日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，原告が，下記１のとおりの手続において，被告らの下記２の本件発明に係る特許に対する原告の特許無効審判の請求について，特許庁が同請求は成り立たないとした別紙審決書（写し）の本件審決（その理由の要旨は下記３のとおり）には，下記４のとおりの取消事由があると主張して，その取消しを求める事案である。
１特許庁における手続の経緯
(1)本件特許
被告らは，平成１４年７月１６日，発明の名称を「電池式警報器」とする特許出願（特願２００２－２０７４１８）をし，平成１８年１２月２２日，設定の登録（特許第３８９５６４６号）を受けた。以下，この特許を「本件特許」といい，本件特許に係る明細書（甲１０）を「本件明細書」という。(2)原告は，平成２２年７月１４日，本件特許の請求項１ないし４に係る特許（以下，順に，請求項１記載の発明を「本件発明１」などといい，これらを併せて「本件発明」という。）について，特許無効審判を請求し（甲１１），無効２０１０－８００１２０号事件として係属した。
(3)特許庁は，平成２３年４月６日，「本件審判の請求は，成り立たない。」旨の本件審決をし，同月１５日，その謄本が原告に送達された。
２本件発明の要旨
本件発明の要旨は，特許請求の範囲の請求項１ないし４に記載された次のとおりのものである。文中の「／」は，原文の改行部分を指す。【請求項１】電池によって稼働し，監視領域の異常を検出して警報を発する電池式警報器であって，／前記電池の電圧が所定の電圧以下に低下しているか否かを監視する電圧監視手段と，／前記電圧監視手段によって監視された前記電池の電圧が所定の電圧以下に低下している場合に，当該電圧の低下を報知するために点灯または点滅する表示灯手段と，／前記電池の電圧が所定の電圧以下に低下しているか否かを確認するための確認要求を前記監視領域の利用者から受け付ける確認要求受付手段と，／前記電圧監視手段によって監視された前記電池の電圧が所定の電圧以下に低下している場合であって，かつ，前記確認要求受付手段によって前記確認要求を受け付けたときに，前記電池の交換を促す内容を含んだ音声メッセージを前記監視領域に出力する音声出力手段と，／を備えたことを特徴とする電池式警報器【請求項２】電池によって稼働し，監視領域の異常を検出して警報を発する電池式警報器であって，／前記電池の電圧が所定の電圧以下に低下しているか否かを監視し，当該電圧が所定の電圧以下に低下すると，当該電圧の低下を示す電圧低下信号を出力する電圧監視手段と，／前記電池の電圧が所定の電圧以下に低下しているか否かを確認するための確認要求を前記監視領域の利用者から受け付けて，当該確認要求の受付を示す確認信号を出力する確認要求受付手段と，／前記電圧監視回路によって出力された前記電圧低下信号を受け入れることを条件として，前記電圧の低下を報知するために点灯または点滅する表示灯手段と，／前記電圧監視手段によって出力された前記電圧低下信号の入力を受け付けると共に，前記確認要求受付手段によって出力された前記確認信号の入力を受け付けた場合には，前記電池の交換を促す内容を含んだ音声メッセージを前記監視領域に出力する音声出力手段と，を備え，／更に前記確認要求受付手段は，前記確認要求のみならず，前記異常の検出を試験するための試験要求を前記利用者から受け付けるものであって，前記確認要求を受け付けた場合には，当該確認要求の受付を示す確認要求受付信号を出力し，前記試験要求を受け付けた場合には，前記異常の検出を試験するために用いられる試
験信号を出力すること，／を特徴とする電池式警報器
【請求項３】前記電圧監視手段は，前記電池の電圧が所定の電圧以下に低下している間，前記電圧低下信号を継続的に出力し，／前記音声出力手段は，前記確認信号が入力された時点で前記電圧低下信号が入力されている場合に，前記音声メッセージを出力すること，／を特徴とする請求項２に記載の電池式警報器【請求項４】前記電圧監視手段は，前記電池の電圧が所定の電圧以下に低下している場合に，前記電圧低下信号を出力することによって前記音声出力手段にフラグを立たせ，／前記音声出力手段は，前記確認信号が入力された時点で前記フラグが立っている場合に，前記音声メッセージを出力すること，／を特徴とする請求項２に
記載の電池式警報器
３本件審決の理由の要旨
(1)本件審決の理由は，要するに，本件発明１ないし４は，①下記アの引用例１に記載された発明と，下記イないしカに記載された周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものとは認められない，②下記イの引用例２に記載された発明と，ウの引用例３又はアの引用例１に記載された発明と，下記オないしクに記載された周知技術及び技術常識に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものとは認められない，としたものである。
ア引用例１：国際公開第９９／０８２４６号（甲５）イ引用例２：米国特許５６８６８９６号明細書（平成９年（１９９７年）１１月１１日特許。甲７）
ウ引用例３：実願昭５９－１５６７２４号（実開昭６１－７４７６５号）のマ
イクロフィルム（甲２）
エ周知例１：特開昭６１－３９１９５号公報（甲９）オ周知例２：実願平４－４０９２８号（実開平５－９２８９２号）のＣＤ－Ｒ
ＯＭ（甲３）


カ周知例３：特開２００２－７４５４７号公報（甲４）キ周知例４：特開平５－２８２５７２号公報（甲６）ク周知例５：実公昭６３－１９９１２号公報（甲８）(2)なお，本件審決は，その判断の前提として，引用例１に記載された発明（以下「引用発明１」という。），本件発明１と引用発明１との一致点及び相違点を，以下のとおり認定した。
ア引用発明１：バッテリ駆動式で，大気中の一酸化炭素及び煙の存在を検出して警報を発する検出装置であって，バッテリが運転を維持するのに十分な容量を有していることを確認する低電圧検出回路と，前記低電圧検出回路によってバッテリが運転を維持するのに十分な容量を有していない場合に，ＬＯＷＢＡＴＴＥＲＹフラッグをセットし，この状態をユーザに示す手段と，ユーザが押すとバッテリレベルが低であるか否か検出できるテスト／サイレンスボタンと，ユーザが前記テスト／サイレンスボタンを押した後にバッテリレベルが低であることを検出すると黄色ＬＥＤをオンにすると共に，煙アラームをシミュレートして煙アラームパターンを発声し，次に，一酸化炭素アラームをシミュレートして一酸化炭素アラームホー
ンパターンをオンにする手段と，を備える検出装置
イ一致点：電池によって稼働し，監視領域の異常を検出して警報を発する電池式警報器であって，電池の電圧が所定の電圧以下に低下しているか否かを監視する
電圧監視手段と，を備えた電池式警報器
ウ相違点１：本件発明１は，電圧監視手段によって監視された電池の電圧が所定の電圧以下に低下している場合に，当該電圧の低下を報知するために点灯または点滅する表示灯手段を有しているのに対し，引用発明１は，低電圧検出回路によってバッテリが運転を維持するのに十分な容量を有していない場合に，ＬＯＷＢＡＴＴＥＲＹフラッグをセットし，この状態をユーザに示す手段を有している点エ相違点２：本件発明１は，電池の電圧が所定の電圧以下に低下しているか否かを確認するための確認要求を監視領域の利用者から受け付ける確認要求受付手段を有しているのに対し，引用発明１は，ユーザが押すとバッテリレベルが低であるか否か検出できるテスト／サイレンスボタンを有している点オ相違点３：本件発明１は，電圧監視手段によって監視された電池の電圧が所定の電圧以下に低下している場合であって，かつ，確認要求受付手段によって確認要求を受け付けたときに，電池の交換を促す内容を含んだ音声メッセージを監視領域に出力する音声出力手段を有するのに対し，引用発明１は，ユーザがテスト／サイレンスボタンを押した後にバッテリレベルが低であることを検出すると黄色ＬＥＤをオンにすると共に，煙アラームをシミュレートして煙アラームパターンを発声し，次に，一酸化炭素アラームをシミュレートして一酸化炭素アラームホーンパタ
ーンをオンにする手段を有する点
(3)また，本件審決は，引用例２に記載された発明（以下「引用発明２」という。），本件発明１と引用発明２との一致点及び相違点を，以下のとおり認定した。ア引用発明２：バッテリで作動し，住宅又は施設の煙をセンシングして警報状態とする煙検出器であって，低バッテリ状態を監視するバッテリ状態検出回路と，前記バッテリ状態検出回路によって監視されたバッテリの電圧が低バッテリ状態の場合に，当該低バッテリ状態を通知するために点滅する煙センサの発光ダイオードと，前記バッテリ状態検出回路に接続されたバッテリ状態サンプリング保持回路からの出力を受信すると所定時間のカウントを開始する遅延回路と，前記遅延回路が所定時間カウントしても低バッテリ状態の場合に警告音を発する音声サイレンと，
を備えた煙検出器
イ一致点：電池によって稼働し，監視領域の異常を検出して警報を発する電池式警報器であって，前記電池の電圧が所定の電圧以下に低下しているか否かを監視する電圧監視手段と，前記電圧監視手段によって監視された前記電池の電圧が所定の電圧以下に低下している場合に，当該電圧の低下を報知するために点灯または点滅する表示灯手段と，を備えたことを特徴とする電池式警報器ウ相違点：本件発明１は，電池の電圧が所定の電圧以下に低下しているか否かを確認するための確認要求を監視領域の利用者から受け付ける確認要求受付手段と，電圧監視手段によって監視された電池の電圧が所定の電圧以下に低下している場合であって，かつ，確認要求受付手段によって確認要求を受け付けたときに，前記電池の交換を促す内容を含んだ音声メッセージを監視領域に出力する音声出力手段を有しているのに対し，引用発明２は，バッテリ状態検出回路に接続されたバッテリ状態サンプリング保持回路からの出力を受信すると所定時間のカウントを開始する遅延回路と，前記遅延回路が所定時間カウントしても低バッテリ状態の場合に警告
音を発する音声サイレンを有する点
４取消事由
(1)引用発明１に基づく容易想到性に係る判断の誤り（取消事由１）ア一致点及び相違点の認定の誤り（取消事由１－１）
イ相違点３に係る判断の脱漏（取消事由１－２）
ウ容易想到性に係る判断の誤り（取消事由１－３）(2)引用発明２に基づく容易想到性に係る判断の誤り（取消事由２）
ア引用発明１の認定の誤り（取消事由２－１）
イ容易想到性に係る判断の誤り（取消事由２－２）
第３当事者の主張
１取消事由１－１（一致点及び相違点の認定の誤り）について
〔原告の主張〕
(1)本件発明１の解釈論における一致点の認定不足・相違点の認定の誤り
ア本件発明１の解釈の誤り
本件審決は，本件発明１の「確認要求受付手段」及び「音声出力手段」の発明特定事項に関して，特許請求の範囲に記載のない以下の解釈を前提として，引用発明１との一致点・相違点の認定を行っており，その認定に誤りがある。(ア)本件発明１の確認要求受付手段は，単なる電池電圧検査用手段ではなく，電池の電圧が所定の電圧以下に低下しているか否かを確認するための確認要求を監視領域の利用者から受け付ける手段である。
(イ)上記のような構成・使用方法が前提であるから，確認要求は，電圧監視手段の電池電圧低下検知に基づく表示灯手段の点灯又は点滅を利用者が見て，この表示灯手段の点灯又点滅の意味内容，すなわち電池電圧の低下で間違いないか確認するための要求である。
(ウ)電圧低下信号が入力されているときに確認信号が入力されることによって音声メッセージを出力しているから，音声出力手段は，確認要求が入力される前に電圧監視手段からの電圧低下信号が入力されていなければ，構成要件を充足しない。イ使用方法に基づいた「確認要求」の解釈論の誤り
(ア)特許請求の範囲の記載について


本件発明１は，「電池の電圧が所定の電圧以下に低下しているか否かを確認」する要求を「確認要求」と定義しており，「表示灯手段」の異常報知を受けた要求であるとは何ら特定しておらず，かつ，利用者側の使用方法を限定して，それ以上の「要求」に限定する記載もない。
物の発明である以上，経時的要素や手順をもって発明特定事項とすること自体が，通常あり得ない解釈論であり，本件審決の認定は，構成・機能をもって解釈すべき物の発明の解釈論から離れた特異な認定である。
よって，特許請求の範囲の記載において，「確認要求受付手段」につき，「前記電池の電圧が所定の電圧以下に低下しているか否かを確認するための要求」を受け付ける手段である以上の限定を伴う構成がないことは，明らかである。
(イ)出願経過について
本件特許の出願過程においては，表示灯手段が事前点灯しているか否かを判断すべき構成が明細書に記載されていない事項であるとして，特許法３６条６項１号違反の拒絶理由が通知され（甲２５の２３），これを受けて，被告らは，補正を行い（甲２５の２５），特許登録されたものである。
したがって，本件審決の上記ア(ア)及び(イ)の解釈論は，本件特許の出願経緯にも全く沿わない本件審決独自の使用方法を前提とするものである。ウ「確認要求受付手段」に関する本件発明１の解釈の誤りの結論以上の誤りは，引用発明１との間で本来一致点となるべき「テスト／サイレンスボタン」に関する相違点２を認定しており，結論に影響を及ぼすべき違法がある。エ「確認要求」の前後における電池の電圧低下を問題視する「音声出力手段」
に関する解釈論の誤り
(ア)請求項１に関する特許請求の範囲の記載について本件発明１は，「音声出力手段」に関して，その請求項１において，「前記電圧監視手段によって監視された前記電池の電圧が所定の電圧以下に低下している場合であって，かつ，前記確認要求受付手段によって前記確認要求を受け付けたときに，前記電池の交換を促す内容を含んだ音声メッセージを前記監視領域に出力する音声出力手段」として特定されるものであって，各「前記」の記載は，それぞれの対象の構成要素にかかっており，「前記場合であって」と特定されていない以上，本件審決の理由は，特許請求の範囲の記載において成り立たない。本件審決がその理由に取り上げる「…の場合であって，かつ，…のとき」との表記についても，当該表記は，通常であれば，単なる両条件が揃った「ＡＮＤ」処理に係る情報処理を意味するだけであり，条件設定に関する情報入力の先後を問題視すべき発明特定事項ではない。
特許請求の範囲の記載順序とは逆に，「確認要求を受け付けた場合であって，かつ，電池の電圧が所定の電圧以下に低下しているとき」と特定されていれば，物の発明であることを除けば，日本語の解釈として本件審決が示した経時的な制約のある文言解釈があり得ないとはいえないが，本件発明１において「とき」として特定されているのは「確認要求を受け付けた」か否かの「とき」であり，「電池の電圧が所定の電圧以下に低下している」か否かの「場合」ではない。(イ)「…の場合で，かつ，…のとき」との日本語の解釈について「…の場合で，かつ，…のとき」に関する本件審決とは逆の上記解釈が日本語としても自然であることは，同一審判体が本件発明１について示した第１次審決（甲２４）においても裏付けられる。
(ウ)発明の詳細な説明の記載について
ａ課題解決においても使用方法においても，何ら差異が生じないこと本件審決が強調する当該課題の解決にとって「確認要求」前のときの「電池の電圧が所定の電圧以下に低下している場合」であるか否かを判断することと，「確認要求」後のときの「電池の電圧が所定の電圧以下に低下している場合」であるか否かを判断することとの間で，上記課題解決において何らの差異も生じない。ｂ実施例の技術内容が本件審決の発明の理解と矛盾していること本件発明１の課題解決にとっては，両方の条件が揃えば足りるものであり，各条件の時間的な入力の先後は，その技術的意義において問題になることもなければ，実施例の技術内容においても確保されていない事項であり，本来の発明の解釈論に当たって，公知技術との間の相違点とすべき根拠になるはずもない。本件審決は，本件発明１の解釈に当たって，実施例の「ブロック図」をあたかも回路図と同視した上，図面から読み取ったとする極めて些末な技術的事項をもって，発明の本質論であるかのように解釈論に持ち込んだものである。
オ「音声出力手段」に関する発明の解釈論の誤りの帰結以上のとおり，本件審決が，本件発明１の「音声出力手段」に関して示した「確認要求」の前に入力された電池の電圧低下信号に基づいて音声出力されなければならないという解釈の誤りは，「音声出力手段」に関して，これを「電池交換を促す内容を含んだ音声メッセージ」との相違点以外にまで相違点３の範囲を広げ，正しく一致点と認定しないとの誤りをもたらしたものである。
カ小括
本件審決は，本件発明１の解釈論の誤りによって，引用発明１と本件発明１との対比を誤り，さらに，引用例３及び周知例１の技術的事項との組合せの検討をしないとの判断の脱漏に至ったものである。
(2)引用発明の認定による一致点の認定不足・相違点の認定の誤りア引用発明１の使用手順が本件発明１と同様になることの位置付け本件審決は，本件審決が独自に想定した引用発明１の使用手順をもって，相違点２を認定し，本件発明１との一致点にならない理由としている。さらに，当該使用手順に差異があることを実質的な理由の一つとして，相違点３の認定を行っている。引用発明１の内容及び通常の使用手順を考えれば，本件審決の一致点の認定は不足しており，その相違点の認定は誤りである。
イ引用発明の具体的な内容
引用例１には，「ＳＷがグラウンドと短絡し，グラウンドレベルとなり，処理ユニットのピンは，Ｌｏｗ信号を検出し，この信号を検出することによって，処理ユニットは､通常時と同様の上記の電圧検出を行い，そのときの電圧検出器のピンに入力されるバッテリレベルが７．５Ｖを下回っている場合には，電圧検出器のピンからの出力はグラウンドレベルになるため，処理ユニットは，ピンによりＬｏｗ信号（低論理レベル）を新たに検出して，処理ユニット内に新たにＬＯＷＢＡＴＴＥＲＹフラッグをセットし，ユーザに黄色ＬＥＤをオンにすると共に，煙アラームをシミュレートして煙アラームパターンを発声し，次に，一酸化炭素アラームをシミュレートして一酸化炭素アラームホーンパターンをオンにする手段で示す」との技術的事項が，記載されるに等しい事項として開示されている。
ウ引用発明１の使用手順


引用発明１では，「テスト／サイレンスボタン」を押すことによりバッテリレベルが低でなければ最初の「ユーザに示す手段」における報知がやみ，最初の「ユーザに示す手段」が誤報であったことを「確認」でき，かわらずにバッテリレベルが低であれば「黄色ＬＥＤをオンにすると共に，煙アラームをシミュレートして煙アラームパターンを発声し，次に，一酸化炭素アラームをシミュレートして一酸化炭素アラームホーンパターンをオンにする」という手段によりその異常が示されるから，最初の「ユーザに示す手段」の意味内容を再「確認」したことになる。上記の使用手順を考えれば，本件審決が重視した「表示灯手段」の内容の「確認要求」するという使用手順においてすら，引用発明１と本件発明１との間で，何らの相違点もない。
エ引用発明１の使用手順が技術水準において裏付けられるものであること引用発明１の「テスト／サイレンスボタン」に関する上記使用手順は，周知の刊行物（甲１４の２，甲２８）においても裏付けられている。引用発明１が，「低電圧検出回路」とこれに基づき「バッテリが運転を維持するのに十分な容量を有していない場合に，ＬＯＷＢＡＴＴＥＲＹフラッグをセットし，この状態をユーザに示す手段」との構成を備えている以上，「テスト／サイレンスボタン」を押した場合，「ユーザに示す」報知が終了するか，「黄色ＬＥＤをオンにすると共に，煙アラームをシミュレートして煙アラームパターンを発声し，次に，一酸化炭素アラームをシミュレートして一酸化炭素アラームホーンパターンをオンにする」報知が再度開始されるかをもって，ユーザが最初の「ユーザに示す」報知の意味内容を確認する使用手順になることは，技術常識に沿った引用発明１の通常の使用といえ，その使用手順に何らの相違点も発生しない。
オ小括
本件審決は，引用発明１に関する利用者の使用手順の相違という発明特定事項とは関連しない理由により，本件発明１と引用発明１との対比を原告が受けるべき機会を，実質的に喪失させているものである。
したがって，上記引用発明１の使用手順に基づき相違するとの一致点の認定の不足・相違点の認定の誤りは，引用発明１の認定及びその対比においても，本件審決を取り消すべき違法がある。
〔被告らの主張〕
(1)本件発明１の解釈論における一致点の認定不足・相違点の認定について
ア本件審決の認定が正しいこと
(ア)本件発明１は，①音声メッセージにより警報内容を確実に知らせ，②うるさがって電池を抜き出すことを防止し，③電池の消耗を抑制し，「利用者による電池の交換を促進し，無監視状態で放置される事態を回避することができる電池式警報器」を実現するために，まずは表示灯手段によって報知し，利用者からの確認要求を待って，音声メッセージを出力するという構成を採用したものである。上記構成は特許請求の範囲の文言から読み取れ，かつ，本件明細書（【００２５】）を参酌することにより一層理解できる事項である。すなわち，特許請求の範囲の「確認要求」とは，表示灯手段の点灯又は点滅の意味を確認するための要求であり，表示灯手段によって電池の電圧の低下を報知するための点滅又は点灯がされたが，その報知の意味を理解し難いので，確認をするための要求である。(イ)本件発明では，確認要求が入力される前に，電圧監視手段により電池電圧の低下が検出されている。
そして，この構成は特許請求の範囲の文言から読み取れ，かつ，本件明細書を参酌することにより一層明らかに理解できる事項である。「電圧監視手段」は，確認要求とは関係なく，電圧を検出する機能を有する。このため，利用者から確認要求の入力を受けたちょうどそのときに，電圧監視手段がタイミングよく電池電圧が低下していないかどうかの検出を行うとは限らない。場合によっては，確認要求の入力を受けてから次の電圧検出まで相当の時間を要することもあり得る。したがって，特許請求の範囲の文言上，「前記電圧監視手段によって監視された前記電池の電圧が所定の電圧以下に低下している場合であって，かつ，前記確認要求受付手段によって前記確認要求を受け付けたときに」との要件は，確認要求を受け付けた後に電圧低下を検出することを意味するのではなく，確認要求を受け付ける前に，電圧監視手段が電圧低下を検出していることを意味すると解さざるを得ない（図３）。
イ原告の主張について
(ア)特許請求の範囲には，「確認要求」の文言が使用されており，これは，任意の時刻に電池電圧が低下しているか否かを知りたいという要求とは異なることを規定している。原告の主張は，「確認要求」の持つ意味を無視して，「確認要求」を単なる電池電圧の試験と同視するものである。
(イ)「確認要求」は，表示灯手段による表示の意味を確認するための要求であり，このことは本件明細書にも記載されているから，出願経過に関する原告の主張は失当である。
(ウ)原告の主張は，課題を解決し得る構成は全て，本件発明の技術的範囲に含めて解釈すべきであるというものであり，主張自体失当である。(エ)本件特許請求の範囲の記載が実施例と整合していることは明らかである（【００３９】）。なお，「…の場合であって，かつ，…のとき」について，「…の場合」の部分を前提条件と解したとしても，「…のとき」とのＡＮＤ条件と解したとしても，その文言が，確認要求を受け付ける前に電池の電圧が所定の電圧以下に低下していることを規定していることを意味していることに変わりない。
(2)引用発明１の認定の誤りについて
ア引用発明１における低バッテリインジケータは，点灯している際には，低バッテリであることが明らかなので，低バッテリか否かの確認を目的としてテスト／サイレンスボタンを押すことは想定できない。また，引用発明１では，テスト／サイレンスボタンを押したときに，低バッテリインジケータは，監視によって低バッテリを検知したときと全く同じ表示を行うだけである。本件発明の「確認要求」は，表示灯手段による点灯又は点滅が誤報でなかったかどうかを再確認するものではない。
原告の主張は，引用例１にも，甲１４の２にも，これを裏付ける記載が一切ない。イ原告は，周知刊行物として甲２８を挙げるが，甲２８と原告の主張する使用手順とは無関係である。甲２８記載の発明は，バッテリの低下がそれほど深刻でない場合には，ホーンの駆動を一時的に停止することを可能にするというものである。原告は，ホーンによる報知が停止されるかどうかが，バッテリの低下が深刻かどうかの確認に当たると述べるが，甲２８記載の発明は，ホーンを停止するだけであって，バッテリの低下が深刻かどうかを確認するものではない。２取消事由１－２（相違点３に係る判断の脱漏）について
〔原告の主張〕


(1)「確認要求を受け付けたとき」の前か後かの容易想到性の判断の必要性本件審決は，「確認要求を受け付けたとき」の前か後かで異なると繰り返すが，相違点３に関する容易想到性については，全く判断を示していない。このような発明の相違点とも呼べない実施例上でのデータ処理の先後に関して，本件審決が引用発明１との相違点であると認定するのであれば，当然にその容易想到性の判断を示すべきものである。
(2)既に周知技術が示されている事実
スイッチ類の操作をする以前の異常を人声によって報知する周知技術によれば，前で判断するか，後で判断するかといった本件審決の認定した枝葉末節な相違点３に係る容易想到性の議論は，技術常識によって解決されるべき事項である。
ア引用例３（甲２）の記載
引用例３のとおり，任意の時点でユーザから異常事態の発生の確認要求を受け付ける手段があれば，当該要求の受付の前後のいずれの時点の異常状態の検知を実際の報知手段の発動のトリガーにするか等といった事項は，技術常識に基づいて解決されるべき単なる設計事項である。
イ周知例１（甲９）の記載
フラッグを立てる周知技術の例である周知例１を参酌すれば，本件審決が問題視する「確認要求を受け付けたとき」の前か後かといった情報処理など，当業者の技術常識で解決されるべき事項であることがより一層明確となる。(3)周知例１（甲９）記載の発明との組合せによる容易想到性の判断を省略したことが無効審判請求の要旨においても判断の脱漏に当たること原告は，周知例１記載の発明に基づく請求については，口頭審理の際の強い審判指揮により，本件発明１との関係で撤回したが，本件発明２を引用する本件発明４との関係では，同発明としての組合せについて具体的に主張しており，当該観点からも判断の脱漏は明らかである。
原告としては，上記の審判指揮を受けた後も，本件発明４との関係では，周知例１記載の発明をもって，「フラッグ」の容易想到性をその無効審判請求に残しており，かつ，本件発明４が本件発明２をより限定する引用形式の請求項である以上，これに容易想到性が認められれば，本件審決の結論が異なるものになる。また，フラッグを立てるか立てないかについては，単なる情報処理の周知技術の適用にすぎず，本件発明４固有の特許性を裏付けるものではなく，本件発明４における判断の脱漏は明らかである。
(4)小括
本件審決は，「確認要求を受け付けたとき」の先後で，相違点３を認定しているものであり，その結果，引用発明１と本件発明１との対比を誤ったものである。したがって，上記相違点３を相違点とする理由については，本件審決はその容易想到性に関する判断を示すべきものであり，自身の第１次審決時と異なる判断を行いながら，周知例１のフラッグ技術の適用の容易性については一切判断を示さなかったのは，判断の脱漏に当たる。
〔被告らの主張〕
(1)本件審決は，周知技術を適用する動機付けがなく，仮に，適用したとしても本件発明の構成要件を充足しないと判断しており，原告の主張は失当である。(2)原告は，本件発明４についても判断の脱漏があると主張するが，本件審決は，これを判断している。
３取消事由１－３（容易想到性に係る判断の誤り）について
〔原告の主張〕
(1)本件審決自体が，相違点１の容易想到性を認めており，かつ，その余の相違点である「電池交換を促す内容を含む音声メッセージ」についても，周知例２及３により認められる音声メッセージを出力すべき周知技術の存在を肯定しており，上記誤りを是正することにより，容易想到性が肯定されることになる。(2)仮に，本件審決が誤認した相違点２及び３を前提に置いたとしても，本件審決が示したその容易想到性を否定する判断は合理的なものではない。ア相違点３の容易想到性の判断に当たり，本件において，新たに参酌すべき技術水準として，「確認要求を受け付けたとき」より前の時点の「電池の電圧が所定以下に低下している」ことを確認しているか否かなど，単なる技術常識に基づく設計事項でしかない（甲２６）。
イ引用例２及び３並びに周知例１に示される周知技術からすれば，相違点３は，容易に想到できる。
本件審決が上記周知技術を２段階に振り分けてユーザに報知する技術として参酌するのは，極めて異常である。これらの２段階に振り分ける技術は，単に２つの種類の報知があることを問題にしているものではない。
引用発明１において「テスト／サイレンスボタン」の操作の前後に「ユーザに示す手段」が２つ開示されている以上，これとの対比で報知手段を振り分けることの容易性を議論しないで，報知手段自体の振り分けを議論するのは的外れである。いかなる報知手段を採用して報知を行うか自体は，周知技術の適用により容易想到性を肯定できるのであり，発光手段と音声手段とを振り分けることが周知である以上，これを参酌して引用発明１における「テスト／サイレンスボタン」を押す前後で報知手段を選択することなど，適宜の設計事項でしかない。
〔被告らの主張〕
(1)２段階に振り分けてユーザに報知を行う技術が周知である以上，設計事項にすぎないと述べる原告の主張は，本件審決の誤りの主張になっていない。(2)本件審決は，引用発明１に対して，引用例３及び周知例１ないし３に記載された技術を適用できないと判断した。
この判断は，引用発明１では，機能ａによって低バッテリを検知した場合にも，機能ｂによって低バッテリを検知した場合にも，ユーザに低バッテリを報知する手段としては，低バッテリインジケータしかなく，１種類のシグナルで状態を示していることを指している。したがって，仮に，２段階に振り分けてユーザに報知を行う技術が周知であると仮定したとしても，引用発明１の低バッテリインジケータには周知技術を適用することが不可能であることを述べたものである。原告の主張は，引用発明１に周知技術を適用すれば本件発明の構成になると述べるのみで，１つしかない低バッテリインジケータに対して，２種類のシグナルを適用できる理由，及び，独立した機能ａｂに対して周知技術を適用して，なぜ２段階の報知とすることができるのか，全く主張されていない。(3)甲２６は，火災等の緊急事態の際に適切に行動することの困難さに鑑みて，メッセージで適切な行動を指示する煙探知器を提供する。甲２６記載の発明の構成としては，煙検出器に，人声発生のための回路が接続され，ホーンからの音を中断して，人声によるメッセージを出力するものである。
甲２６のテストスイッチは，バッテリーが低電圧かどうかを確認するスイッチではなく，甲２６記載の発明について原告の理解は誤っている。テストスイッチを押したときに人声が出ることが確認できればよく，その確認のためのメッセージは何であってもよい。


甲２６記載の「バッテリーの電圧が限度値内のとき」は，バッテリーの電圧が正常範囲にあるときを意味しており，原告が確認要求手段に該当すると主張するテストスイッチは，人声部の作動をテストするスイッチであって，バッテリーが低電圧かどうかを確認するスイッチではなく，低電圧になっていることを検知している時点で押されるものでもない。
４取消事由２－１（引用発明１の認定の誤り）について
〔原告の主張〕
副引用例として引用発明１を適用するに当たっては，本件審決は，引用発明１における「テスト／サイレンスボタン」を本件発明１の「確認要求受付手段」と「全く構成の異なるものである」と認定した。
しかし，上記認定は，前記１のとおり，誤りである。
〔被告らの主張〕
本件発明の解釈及び引用発明１の理解について，本件審決に誤りはない。５取消事由２－２（容易想到性の判断の誤り）について
〔原告の主張〕
(1)引用発明２に引用発明３又は引用発明１を適用する動機付けがあること引用発明２の課題は，本件発明１と同様であり，さらに発光手段による報知を先にもってきて，発音手段による報知を遅延させるとの引用発明２の構成は，本件発明１と同様，電池の消費電力を抑えるという第３の課題も同時に解決するものであり，本件審決が強調する本件発明１における３つの課題を全て包含することになる。このことは，被告ら自身，本件特許の出願経緯において，自認してきたものである。他方，発光手段と発音手段とによる報知技術を共に採用している引用発明２と引用発明３とを対比すれば，課題も同一であり，機能も共通である。このため，引用発明３に接した当業者であれば，引用発明２において，使用者が予め設定した時間が経過した後に警報を発すべき遅延回路に代えて，使用者の意思で押圧することにより警報を発する確認スイッチを設けることは，両者の技術的事項が採用された課題の同一性及び機能の共通性からみて，動機付けがあることが明らかであり，かつ，使用者の任意の意思に基づき，能動的に音声手段による異常確認を行える点で単なる遅延効果よりも優れた引用発明３の効果が有意義なことを認識できる以上，その動機付けが強いものになる。
課題が別の構成によって解決されていても，よりよい効果をもたらすと判断し得る別発明があれば，同一の課題の解決に当たって採用しようとの動機付けを当業者にもたらすものであり，かつ，その際に機能の同一性をもって選択すべき構成の動機付けになるものである。課題及び機能の共通性が認められれば，同じ報知技術に属する引用発明３の適用に当たって動機付けが肯定されることは明らかである。(2)引用発明２に引用発明３又は引用発明１を適用することに阻害事由がない
こと
本件審決が阻害性があるとした事項は，あくまでも引用発明２におけるサイレンによる発音手段が最終的に確保されていることでのメリットであり，使用者が能動的に確認スイッチを使用することを経ない発音手段による報知を使用者がうるさがるとの引用発明３が解決を目的とした従来技術のデメリットは，逆に，当該サイレンによる発音手段においては併存することになり，どちらが優れていると断言できる技術内容ではない。したがって，本件審決が指摘する引用発明２のメリット部分は引用発明２が有する課題に対して引用発明３を適用することにより，より有意義な効果を得ようとする動機付けとの間でバランスを保って総合考慮されるべき事項でしかなく，強い阻害性を有すべき事項と位置付けることはできない。「遅延回路」に代えて引用発明３又は引用発明１を適用するのは，「遅延回路」を全て排除して適用することばかりが容易想到性の判断の対象になるものではなく，両者が併存する形で一部機能を代替させれば，その適用に当たっての動機付けを肯定するに十分である。引用発明２のサイレン自体にも，使用者が気付かない場合のセーフティとしての機能が別途あるからといって，引用発明２に引用発明３又は引用発明１を適用するに当たっての発明の課題及び機能としての適用の強い動機付けが排除されるべきものでもない。
(3)まとめ
以上のとおり，引用発明２に引用発明３又は引用発明１の適用を容易に想到できないとした本件審決の判断は誤りである。
〔被告らの主張〕
(1)動機付けについて
引用発明２では，低バッテリを検知したときに，バッテリを交換するための合理的な期間を与えない不愉快な態様で低バッテリを報知していたことを課題とし，所定時間の遅延時間を設け，所定時間経過後に自動的に積極的な通知に切り替える構成によってこれを解決している。したがって，使用者をうるさがらせる不愉快な態様でなくすために，引用発明２が解決手段として採用した構成に代えて，別の構成を採用する動機付けはない。また，時間がくると自動的に警報音に切り替わる引用発明２は，発光ダイオードの点滅が低バッテリを意味することをユーザが理解できることを前提としているので，発光ダイオードの点滅の意味を確認するための確認要求を適用する必要がない。しかも，引用発明３は，バッテリ駆動するものですらなく（甲２２），引用発明３を引用発明２に適用して，本件発明を容易に想到し得るとする原告の主張は，後知恵の論理である。
(2)阻害事由について
原告の主張は，審判請求書における主張と矛盾するものであり（甲１１），失当である。
第４当裁判所の判断
１本件発明について（甲１０）
本件発明の特許請求の範囲の記載は，前記第２の２のとおりであり，本件明細書及び図面の記載によれば，本件発明について，以下のとおり認められる。
(1)本件明細書の記載
ア発明の属する技術分野
本件発明は，電池によって稼働し，監視領域の異常を検出して警報を発する電池式警報器に関し，特に，利用者による電池の交換を促進し，無監視状態で放置される事態を回避することができる電池式警報器に関する（【０００１】）。
イ従来技術の問題点
一般住宅などの比較的に小さな監視領域の火災やガス漏れなどの異常を検出して警報を発する警報器として広く利用されている電池式警報器においては，従来，電池の電圧が所定の電圧以下に低下しているか否かを監視してこれが所定の電圧以下に低下した場合に電池交換を促すべくブザーによる警報を発するものが存在したところ，このブザー音が火災やガス漏れ発生時のブザー音と同種であるため利用者は取扱説明書を読むまで電池残量の低下であることが理解できず，またブザー音が耳障りであることによって，電池を抜き出してしまい電池交換が促されず，また，電池交換が促されないことによって，早めに電池の残量が少なくなった旨の報知を開始して電池を無駄に消費し電池の寿命が短くなるという問題点があった（【０００２】～【００１０】）。
ウ本件発明の構成


本件発明は，この問題点を解決すべく，電池の電圧が所定の電圧以下に低下している場合に点灯又は点滅する表示灯手段とともに，電池の電圧が所定の電圧以下に低下している場合に利用者からの確認要求を受け付けたときに電池の交換を促す内容を含んだ音声メッセージを出力する音声出力手段とを備えるものである（【００１２】【請求項１】）。
(2)本件発明の技術的意義
ア上記のとおり，本件発明は，電池の電圧が所定の電圧以下に低下している場合に点灯又は点滅する表示灯手段とともに，電池の電圧が所定の電圧以下に低下している場合に監視領域の利用者からの確認要求を受け付けたときに電池の交換を促す内容を含んだ音声メッセージを出力する音声出力手段とを備えるものである。そして，特許請求の範囲には，①「電圧監視手段」が「前記電池の電圧が所定の電圧以下に低下しているか否かを監視する」こと，②「表示灯手段」が「前記電圧監視手段によって監視された前記電池の電圧が所定の電圧以下に低下している場合」に点灯又は点滅すること，③「音声出力手段」が「前記電圧監視手段によって監視された前記電池の電圧が所定の電圧以下に低下している場合であって，かつ，前記確認要求受付手段によって前記確認要求を受け付けたとき」に音声メッセージを出力すること，以上の記載がある。そうすると，本件発明には，確認要求の受付を待たずに点灯又は点滅する表示灯手段と確認要求の受付を待って音声メッセージを出力する音声出力手段とにより電池交換を促すべく電池の電圧低下を利用者に示すこととともに，表示灯手段の点灯又は点滅と音声出力手段からの電池の交換を促す内容を含んだ音声メッセージとによって電池の電圧低下を利用者に示すことが規定されているものである。
この点に関連して，本件明細書の記載（【００２８】～【００４０】）においては，本件発明の実施例の警報器の構成について，①電圧監視回路が電池の電圧が所定の電圧以下に低下しているか否かを監視し，この電圧が所定の電圧以下に低下すると，電圧の低下を示す電圧低下信号をランプ制御回路及び音声警報回路に対して出力すること，②電圧監視回路から電圧停止信号を入力した場合には，電池の電圧の低下を報知するために，電源ランプを点灯又は点滅させること，③音声警報回路は，検出制御回路から入力された警報信号や，電圧監視回路から入力された電圧停止信号，スイッチ制御回路から入力された確認信号に基づいて，スピーカからブザー音や音声メッセージを出力するが，その際，電圧監視回路から継続的に出力された電圧低下信号が確認信号入力時に入力されていることを条件としても，電圧監視回路に出力された電圧低下信号により立つフラッグが立っていることを条件にしてもよいことが記載されている。
そして，特許請求の範囲は，これらのうち，電池の電圧が所定の電圧以下に低下している場合に点灯又は点滅する表示灯手段とともに，電池の電圧が所定の電圧以下に低下している場合に監視領域の利用者からの確認要求を受け付けたときに電池の交換を促す内容を含んだ音声メッセージを出力する音声出力手段とを備えることを特定したものである。
イ「確認要求」について
特許請求の範囲には，「前記電池の電圧が所定の電圧以下に低下しているか否かを確認するための確認要求を前記監視領域の利用者から受け付ける確認要求受付手段」という記載があり，「確認要求」が「電池の電圧が所定の電圧以下に低下しているか否かを確認するため」のものであることが明示されている。よって，「確認要求」について，これ以外の意味であると解する余地はない。
ウ「…場合，かつ，…とき」について
「…とき」は，「時」と異なり，時点ではなく条件を示すものであるところ，本件発明についてもこれと異なる意味のものと解することはできない。
エ使用方法の限定について
なお，本件明細書（【００２５】【００２６】【００４３】～【００４５】）には，利用者が点灯又は点滅に気付いた上で確認要求手段であるスイッチを押し下げた場合に電池の交換を促す音声メッセージが出力されることが記載されており，いわば，警報器が一定の使用方法によって用いられた場合に音声メッセージが出力されることが記載されている。
しかしながら，特許請求の範囲には，点灯又は点滅に気付かない者がスイッチを押した場合に音声メッセージを出力しないことは記載されていない。のみならず，本件明細書においても，点灯又は点滅に気付かない者がスイッチを押した場合に音声メッセージを出力しない構成は，何ら開示されていない。そうすると，このような使用方法は，警報器を使用する者の通常の認識を述べたにとどまり，発明特定事項とはされていないといわざるを得ない。２取消事由１（引用発明１に基づく容易想到性に係る判断の誤り）について
(1)引用例１について


引用発明１は，前記第２の３(2)アのとおりであり，当事者間に争いがない。引用例１には，①約１０分ごと又は２０運転サイクルごとにバッテリレベルが７．５Ｖｄｃを超えているか下回るかを検出しこれが下回る場合にはこの状態をユーザに示すべく処理ユニットのＬＯＷＢＡＴＴＥＲＹフラッグがセットされること，②スリープモードから覚醒された処理ユニットがＷＡＫＥサブルーチンにおけるＴＥＳＴスイッチが押されている場合の処理として，バッテリレベルが低でない場合には電力／低バッテリインジケータ回路のグリーンＬＥＤがＯＮとなり，他方，バッテリレベルが低である場合には黄色ＬＥＤがＯＮとなり，引き続き，煙アラームインジケータ回路の煙ＬＥＤをＯＮにするとともに煙アラームパターンを発声し，さらに引き続き，一酸化炭素アラームインジケータ回路のＬＥＤをＯＮにするとともに一酸化炭素アラームホーンパターンを発声することが記載されている。また，図１，２，５，８，１２，２４，２９等に関連する記載に照らせば，「１０分毎または２０運転サイクル毎に・・・処理ユニットのピンは低論理レベルを検出する。処理ユニットは，ＬＯＷＢＡＴＴＥＲＹフラッグをセットし，この状態をユーザに示す」とは，ピンのレベルを検出した時点でこの結果を光によるインジケータによってユーザに示すことを意味するのではなく，ＬＯＷＢＡＴＴＥＲＹフラッグが示す状態がテスト／サイレンスボタンを押したユーザに対して，又は，第２の実施例のようにビープ音によって，示されることを意味する。また，「検出装置の音声及び視覚インジケータ」が「種々の自己テスト」及び「ユーザによって開始されるテスト」との関連で使用される旨の記載も，視覚インジケータが自己テストの場合とユーザによって開始されるテストの場合の両方において使用されることを記載したにとどまり，ＬＯＷＢＡＴＴＥＲＹフラッグが示す状態を図５や図２９と異なる態様によってユーザに示すことを意味するものではない。そうすると，引用発明１は，バッテリレベルが所定の値以下である場合に，テスト／サイレンスボタンが押されてＴＥＳＴスイッチが押されている場合にＬＥＤを点灯するということはできても，これが押される前に点灯するものであるということはできない。
このように，引用発明１は，ユーザがテスト／サイレンスボタンを押し下げた場合に音と光からなる煙や一酸化炭素の警報パターンを用いて電圧低下をユーザに知らせるものであり，光のみにより電圧低下をユーザに知らせることや音に先行して光によって電圧低下をユーザに知らせることを予定するものではない。
(2)本件発明と引用発明１との対比
以上を踏まえて，本件発明と引用発明１とを対比すると，引用発明１の「テスト／サイレンスボタン」は，電池の電圧が所定の電圧以下に低下しているか否かを確認するための「確認要求」を監視領域の利用者であるボタンを押すユーザから受け付ける手段であるから，本件発明の「確認要求受付手段」に相当する。そして，引用発明１の「ＬＥＤ」は本件発明の「表示灯手段」に対応し，引用発明１の「煙アラームパターン及び一酸化炭素アラームホーンパターンからなる所定のパターンを発声する手段」は，電池の電圧低下を利用者に示すために音を出力する手段である点において本件発明の「音声出力手段」に対応している。
そうすると，両者は，
①点灯又は点滅する表示灯手段と確認要求の受付を待って音によって電池の電圧低下を利用者に示す手段とにより電池交換を促すべく電池の電圧低下を利用者に示すに当たって，本件発明の表示灯手段が確認要求の受付を待たずに点灯又は点滅するのに対して，引用発明１の表示灯手段が確認要求の受付を待って点灯又は点滅
する点
②表示灯手段の点灯又は点滅と音を出力する手段からの音によって電池交換を促すべく電池の電圧低下を利用者に示すに当たって，音によって電池の電圧低下を利用者に示す手段が，本件発明では電池の交換を促す内容を含んだ音声メッセージを出力する音声出力手段であるのに対し，引用発明１では所定のパターンをなす「煙アラームパターン及び一酸化炭素アラームホーンパターン」である点において，相違している。
以上のように，本件発明は，確認要求の受付を待たずに点灯又は点滅する表示灯手段と確認要求の受付を待って音声メッセージを出力する音声出力手段とにより電池交換を促すものであり，音声出力手段と異なり表示灯手段については確認要求の受付を待つことを予定しないで電池の交換を促すものである。これに対し，引用発明１の表示灯手段は，確認要求を受け付けて初めて点滅又は点灯し利用者に電圧低下を知らせるものであり，ユーザがテスト／サイレンスボタンを押し下げた場合に音と光からなる煙や一酸化炭素の警報パターンを用いて電圧低下をユーザに知らせるものであって，前記のとおり，光のみにより電圧低下をユーザに知らせることや音に先行して光によって電圧低下をユーザに知らせることをそもそも予定していない。
(3)容易想到性
ア以上のとおり，本件発明１の表示灯手段が，確認要求の受付を待たずに点灯又は点滅する構成であるのに対し，引用発明１の表示灯手段は，確認要求を受け付けて初めて点滅又は点灯し利用者に電圧低下を知らせるものであり，音と光からなる煙や一酸化炭素の警報パターンを用いて電圧低下をユーザに知らせるものである。しかるに，引用例１には，利用者からの要求の要否と電圧低下を利用者に示す態様とを電池交換が促されるように組み合わせること，又は，要求を待って電圧低下を利用者に示す表示灯手段と別途に要求を待たずに電圧低下を表示する手段を設けることにより電池交換が促されること等の動機付けの記載が見当たらない。そうすると，ユーザがテスト／サイレンスボタンを押し下げた場合に音と光からなる煙や一酸化炭素の警報パターンを用いて電圧低下をユーザに知らせるものであり，光のみにより電圧低下をユーザに知らせることや音に先行して光によって電圧低下をユーザに知らせることをそもそも予定していない引用発明１に，電圧低下を含む状態変化を光で報知する周知技術を適用したとしても，それによって，表示灯手段が確認要求の受付を待たずに点灯又は点滅する本件発明１の構成に，容易に想到できるということはできない。


イすなわち，引用発明１においては，確認要求を受け付けて初めて表示灯手段が利用者に電圧低下を示すことを踏まえれば，利用者からの要求の要否と電圧低下を利用者に示す態様とを電池交換が促されるように組み合わせること，又は，要求を待って電圧低下を利用者に示す表示灯手段を備えてもなおこれと別途に要求を待たずに電圧低下を表示する手段を設けることにより電池交換が促されること等により，引用発明１においても表示灯手段につき確認要求の受付を待たずに点灯又は点滅することによって電池交換が促されることが論理付けられなければ，表示灯手段が確認要求の受付を待たずに点灯又は点滅する本件発明の構成に，容易に想到できるということはできない。
しかるに，引用例１には，上記の論理付けに必要な動機付けの記載が見当たらず，また，他にこのような動機付けの存在を認定する根拠も見当たらない。そうすると，仮に，引用例３，引用例２又は周知例１によって，利用者からの要求の要否と電圧低下を利用者に示す態様とを電池交換が促されるように組み合わせること，又は，引用発明１のように要求を待って電圧低下を利用者に示す表示灯手段を備えてもなおこれと別途に要求を待たずに電圧低下を表示する手段を設けることにより電池交換が促されること等が周知技術であると認定できたとしても，これらを引用発明１において適用することが動機付けられることはない。
ウしたがって，本件発明１が，引用発明１に基づいて容易に想到できるということはできない。
(4)原告の主張について
ア取消事由１－１（一致点及び相違点の認定の誤り）について(ア)原告は，本件発明の装置には，利用者が事前認識をしたか否かを判断する手段はなく，利用者は使用方法の限定を受けない旨主張する。確かに，前記のとおり，本件発明は，使用方法の限定を受けるものではないから，これを前提とした本件審決の相違点の認定，判断には誤りがある。(イ)また，本件審決は，本件発明の「確認要求受付手段」と引用発明１の「テスト／サイレンスボタン」とが相違するとして，相違点２を認定したが，その認定は，特許請求の範囲の記載に基づいていないものである。(ウ)原告は，「…場合であって，かつ，…のとき」との記載は，単なるＡＮＤ処理を意味するだけで，各条件の先後という時的要素を持ち込む議論は誤りであると主張する。
この点について，特許請求の範囲においては，「電圧監視手段」によって「監視」された電池の電圧が低下した場合の表示灯手段と音声出力手段の動作を特定するものの，それ以外の時間的な先後関係は特定していない。そして，「…場合であって，かつ…のとき」との記載における「とき」は場合を指しており，単に音声メッセージを出力する条件を示しているにすぎないことは前記のとおりであるから，この記載が条件のみならず時間的な先後を意味することを前提とした本件審決の説示は，措辞適切とはいえない。
(エ)原告は，本件発明が「表示灯手段」の内容の「確認要求」するものであるとしても，引用例１もバッテリ低下を「ユーザに示す手段」を採用した上で「テスト／サイレンスボタン」によって再確認しているのであるから，引用例１の使用手順に照らしてこの点は一致点となると主張する。
上記のとおり，引用発明１の「テスト／サイレンスボタン」は，本件発明の「確認要求受付手段」に相当するから，本件審決の相違点２の認定には誤りがある。(オ)以上のとおり，本件審決は，本件発明と引用発明１との一致点及び相違点の認定に誤りがあり，この点において，原告の上記主張には理由があるといわざるを得ない。
しかしながら，特許無効審判を請求する場合における請求の理由は，特許を無効にする根拠となる事実を具体的に特定しなければならないところ（特許法１３１条２項），同法２９条２項の規定に違反して特許されたことがその理由とされる場合に審判及び審決の対象となるのは，同条１項各号に掲げる特定の発明に基づいて容易に発明することができたか否かである。よって，審決に対する訴えにおいても，審判請求の理由（職権により審理した理由を含む。）における特定の引用例に記載された発明に基づいて容易に発明することができたか否かに関する審決の判断の違法性が，審理及び判断の対象となると解するべきである。また，そう解することにより，審決の取消しによる特許庁と裁判所における事件の往復を避け，特許の有効性に関する紛争の一回的解決にも資するものと解されるのである。したがって，対象となる発明と特定の引用例に記載された発明との一致点及び相違点についての審決の認定に誤りがある場合であっても，それが審決の結論に影響を及ぼさないときは，直ちにこれを取り消すべき違法があるとはいえない。これを本件についてみると，本件審決において，本件発明と引用発明１との一致点及び相違点の認定に誤りがあることは，上記のとおりであるが，前記のとおり，本件発明は，引用発明１に基づいては容易に発明することができないものであり，上記認定の誤りは，結局審決の結論に影響を及ぼさないものであって，本件審決に取り消すべき違法があるとはいえない。
イ取消事由１－２（相違点３に係る判断の脱漏）について原告は，本件審決には相違点３に係る判断がされていないとして，これが判断遺脱であると主張する。
しかしながら，本件審決が，相違点３について相違点２とともに判断していることは明らかであり，本件審決について判断の遺脱があるということはできない。ウ取消事由１－３（容易想到性に係る判断の誤り）について(ア)原告は，引用発明１において，「バッテリの電圧低下等の異常事態を，発光手段と音声手段の両方によりユーザに報知する場合に，まず発光手段により報知した後に，音声手段により報知するという二段階に振り分けてユーザに報知する技術」という引用例３及び２並びに周知例１から認定される周知技術を適用することで本件発明が容易に想到できる旨を主張する。
しかしながら，引用例１には，この点の動機付けの記載が見当たらず，また，他にこのような動機付けの存在を認定する根拠も見当たらないことは前記のとおりである。引用例１はユーザがテスト／サイレンスボタンを押し下げた場合に音と光からなる煙や一酸化炭素の警報パターンを用いて電圧低下をユーザに知らせるものであり，光のみにより電圧低下をユーザに知らせることをそもそも予定していないから，仮に引用例３及び２並びに周知例１から原告が主張する周知技術が認定できたとしても，これを引用発明１において適用することが動機付けられるものではない。(イ)原告は，本件審決の論旨によれば，引用発明１における「テスト／サイレンスボタン」を押す前後で報知手段を選択することなど，適宜の設計事項でしかないと主張する。
しかしながら，本件発明が音声出力手段と異なり表示灯手段については確認要求の受付を待たないものとして電池の交換を促すものであることを踏まえれば，確認要求を受け付けて初めて利用者に電圧低下が示される引用発明１においても表示灯手段につき確認要求の受付を待たずに点灯又は点滅することによって電池交換が促されるといえない以上，容易に想到できるということはできないのであって，この点が設計事項でしかないということはできない。


(ウ)この点に関連して，本件審決は，本件発明の「表示灯手段」，「確認要求受付手段」及び「音声出力手段」と，引用発明１の「ＬＯＷＢＡＴＴＥＲＹフラッグをセットし，この状態をユーザに示す手段」，「テスト／サイレンスボタン」及び「ユーザがテスト／サイレンスボタンを押した後にバッテリレベルが低であることを検出すると黄色ＬＥＤをオンにすると共に，煙アラームをシミュレートして煙アラームパターンを発生し，次に，一酸化炭素アラームをシミュレートして一酸化炭素アラームホーンパターンをオンにする手段」とをそれぞれ対比して，相違点１，２及び３と認定し，その上で，相違点１について「電池式警報器において，状態の変化が発生した場合に利用者に当該状態の変化を伝える手段は，光や音を用いるものが一般的」であるから，状態をユーザに示す手段として点灯又は点滅する表示灯手段を用いることは，適宜想到し得ると判断した。本件発明は，前記１(1)のとおり，光による報知と音による報知とでは電池の交換が促される度合いが異なることを前提として，これらを所定の条件において組み合わせて報知するものである。したがって，本件審決のように本件発明の「表示灯手段」と引用発明１の「黄色ＬＥＤ」とを相違点１と相違点３に分けて認定するとしても，判断においては相違点１と相違点３とを一体のものとして判断する必要があり，さらに，上記の前提に照らせば，根拠を明示せずに光と音がいずれも等価な一般的な技術であるということは適切さを欠くといわざるを得ない。そうすると，少なくとも相違点１と相違点３とは一体的な相違点として判断される必要があり，本件審決が認定した相違点を前提にしても，「状態の変化が発生した場合に利用者に当該状態の変化を伝える手段は，光や音を用いるものが一般的」であることにより相違点３の判断を待たずに相違点１のみにつき適宜想到し得ると判断した本件審決の説示は，適切なものとはいえない。しかしながら，前記のとおり，確認要求を受け付けて初めて利用者に電圧低下が示される引用発明１においても表示灯手段につき確認要求の受付を待たずに点灯又は点滅することによって電池交換が促されることが論理付けられなければ，本件発明１を容易に想到することができるということはできないのであるから，本件審決は，結論において正当である。また，本件審決は，相違点２及び３の判断において，仮にバッテリの電圧低下等の異常事態を，発光手段と音声手段の両方によりユーザに報知する場合に，まず，発光手段により報知した後に，音声手段により報知するという，２段階に振り分けてユーザに報知を行う技術を採用しようとしても，１種類のシグナルで状態をユーザに示す引用発明１においてこのような技術を採用して容易想到であるということができない旨を説示しているから，相違点３の判断において，相違点１との関連を踏まえて追加的に判断したものといえなくもない。したがって，本件発明が引用例１を主引用例としては容易に想到することができないとした本件審決は，結論において誤りがなく，本件審決の説示を総合すれば，これを取り消すまでの違法があるということはできない。
(5)小括
以上のとおり，引用例１を主引用例とする容易想到性についての本件審決の認定判断の一部には，誤りや不適切な説示があるが，引用発明１に基づいて本件発明を容易に想到することができないとした本件審決の結論に影響を及ぼすものではなく，本件審決は，結論において正当である。よって，原告主張の取消事由１によって，本件審決を取り消すべき違法があるとはいえない。
３取消事由２（引用発明２に基づく容易想到性に係る判断の誤り）について
(1)引用発明２について
ア引用発明２は，本件審決が認定したとおり，バッテリで作動し，住宅又は施設の煙をセンシングして警報状態とする煙検出器であって，低バッテリ状態を監視するバッテリ状態検出回路と，前記バッテリ状態検出回路によって監視されたバッテリの電圧が低バッテリ状態の場合に，当該低バッテリ状態を通知するために点滅する煙センサの発光ダイオードと，前記バッテリ状態検出回路に接続されたバッテリ状態サンプリング保持回路からの出力を受信すると所定時間のカウントを開始する遅延回路と，前記遅延回路が所定時間カウントしても低バッテリ状態の場合に警告音を発する音声サイレンと，を備えた煙検出器であり，当事者間に争いがない。イ引用例２には，以下の記載がある。
(ア)このような監視回路を介して，ユーザに煙センサにおける低バッテリ状態の通知を提供するという先行技術には，２つの欠点がある。付与される通知のタイプと通知のタイミングである。第１に，付与される通知のタイプについては，この監視回路は，非常に不都合で煩わしく思わせることになりうる音声信号を提供する。…第２に，低バッテリの報知のタイミングについては，監視回路は，バッテリ容量が許容できない状態になったことを検出すると同時に煩わしい信号を鳴らすが，これは夜中を含み，かつ，それが大半である。この回路は，低バッテリ報知を鳴らす前に，バッテリを交換するための合理的な期間を与えない。その結果，ユーザは，非常に不愉快な態様で，多くは不都合な時間に，低バッテリ状態を知らされることになる。
(イ)煙センサが，低バッテリ状態を検出した際，所定時間，音声の低バッテリ報知を鳴らすことを抑制し，かつ，そのようにしている間，当該ユーザ及び／又はセキュリティシステムのシステムコントローラを介したセンター本部に，都合よく煩わしくない低バッテリ報知を提供するようにする必要がある。所定の抑制期間は，煩わしくない低バッテリ通知に促された後，ユーザにバッテリを交換することを可能とさせる。この時間内にバッテリが交換されなければ，そこで従来の低バッテリ報知が鳴るようにすればよい。このようにして，以上のような回路は，より快適で好都合な態様で，ユーザに通知するものである。
(ウ)バッテリが許容できない状態にあると検出されると，最初に，このような状態について消極的な報知が発せられる。このような状態についての積極的な報知は，当該状態のこの最初の検出に続く所定時間，抑制される。この期間内にバッテリが許容可能なものと交換されない場合に，積極的な報知がその後に発せられる。ウ上記の記載によれば，引用発明２は，バッテリ状態検出回路により監視されたバッテリの電圧が低バッテリ状態の場合に発光ダイオードの点滅による通知を行う一方で，音声信号による通知を遅延回路による所定時間カウントされるまで遅延させるところ，この構成は，発光ダイオードの点滅をみたユーザ等にバッテリ交換が可能な時間を確保し，この時間内に交換がされない場合にのみ音声信号を発するためのものである。
(2)本件発明と引用発明２との対比
ア本件発明と引用発明２との一致点は，以下のとおりであり，争いがない。電池によって稼働し，監視領域の異常を検出して警報を発する電池式警報器であって，前記電池の電圧が所定の電圧以下に低下しているか否かを監視する電圧監視手段と，前記電圧監視手段によって監視された前記電池の電圧が所定の電圧以下に低下している場合に，当該電圧の低下を報知するために点灯又は点滅する表示灯手


段と，を備えたことを特徴とする電池式警報器
イ本件発明と引用発明２との相違点は，以下のとおりであり，争いがない。本件発明は，電池の電圧が所定の電圧以下に低下しているか否かを確認するための確認要求を監視領域の利用者から受け付ける確認要求受付手段と，電圧監視手段によって監視された電池の電圧が所定の電圧以下に低下している場合であって，かつ，確認要求受付手段によって確認要求を受け付けたときに，前記電池の交換を促す内容を含んだ音声メッセージを監視領域に出力する音声出力手段を有しているのに対し，引用発明２は，バッテリ状態検出回路に接続されたバッテリ状態サンプリング保持回路からの出力を受信すると所定時間のカウントを開始する遅延回路と，前記遅延回路が所定時間カウントしても低バッテリ状態の場合に警告音を発する音
声サイレンを有する点
(3)引用例１を副引用例とした場合の容易想到性
ア引用発明１の技術内容
前記２のとおり，引用発明１は，ユーザがテスト／サイレンスボタンを押し下げた場合に音と光からなる煙や一酸化炭素の警報パターンを用いて電圧低下をユーザに知らせるものであり，光のみにより電圧低下をユーザに知らせることや音に先行して光によって電圧低下をユーザに知らせることをそもそも予定していないのであるから，引用発明１の「テスト／サイレンスボタン」は，光による報知をみた使用者に異常に対処するための時間を確保するためのものではない。
イ容易想到性
そうすると，引用発明２の遅延回路に換えて，引用発明１の「テスト／サイレントボタン」を採用することが容易であるということはできない。ウ取消事由２－１（引用発明１の認定の誤り）について原告は，副引用例である引用発明１の認定に誤りがある旨主張する。本件審決の引用発明１の認定について誤りがあることは，前記のとおりである。しかしながら，引用発明２が遅延回路を用いるのは，発光ダイオードの点滅をみたユーザ等にバッテリ交換が可能な時間を確保し，この時間内に交換がなされない場合にのみ音声信号を発するためであり，他方，引用発明１の「テスト／サイレンスボタン」は，上記のとおり，光による報知をみた使用者に異常に対処するための時間を確保するためのものではないから，引用発明２の遅延回路を引用発明１の「テスト／サイレンスボタン」に置換することが容易であるということはできない。よって，引用発明１の認定の誤りは，本件審決の結論に影響しない。エ取消事由２－２（容易想到性に係る判断の誤り）について原告は，引用発明１が「電圧監視手段」により「ユーザへの低バッテリ状態を表示」するとともに「確認要求受付手段」により「音声でこれを報知」するものであり，機能の共通性から，引用発明２の遅延回路に関して引用発明１の構成を採用することは容易であり，本件審決が阻害事由であると指摘した点も阻害事由とまではいえないなどと主張する。
しかしながら，引用発明１の技術内容については，前記のとおりであり，原告は，引用例１の記載内容を正解していない。また，引用発明２の遅延回路と引用発明１の「テスト／サイレントボタン」とは，上記のとおり，設けられた趣旨が異なり置換可能なものとはいえない。よって，これを置換することの動機付けは認められないし，適用を阻害する事由も存在するものである。
(4)引用例３を副引用例とした場合の容易想到性
ア引用発明３の技術内容について
(ア)引用発明３は，電源によって稼働し，燃焼状態の異常を検出して報知する燃焼器の異常事態報知器であって，燃焼状態の異常を検出する燃焼制御回路と，前記燃焼制御回路からの異常事態発生信号により，当該異常事態発生を報知するために点灯する発光素子と，使用者が異常事態の内容を知りたい場合に押圧する確認スイッチと，燃焼制御回路が燃焼器の異常事態発生を検出して発光素子が発光している場合であって，かつ，使用者が確認スイッチを押圧したときに，具体的にどのような異常事態であるのか報知する音声合成装置と，を備えた燃焼器の異常事態報知器であり，当事者間に争いがない。
(イ)引用例３には，以下の記載がある。
ａ燃焼状態が異常になったときに発光素子等の点灯あるいは点減によって異常事態の発生を報知するものにおいて，前記発光素子等の異常事態発生の報知により使用者がスイッチを押圧すると音声合成装置が前記発光素子等による異常事態の内容を報知することを特徴とする音声合成装置を備えた燃焼器ｂ発光素子を用いたものにあっては異常事態が具体的にどのような異常事態であるかを知らせるには異常事態の種類だけ発光素子が必要であり，単一の発光素子あるいはブザー等で報知するものにあっては使用者は取扱説明書等により異常事態の内容を調べなければならなかった。また，異常事態を音声合成装置で報知するものにあっては，使用者の意思に関係なく音声合成装置が働いてしまい異常事態のうちには使用者が直ちに対応しなくても済むようなものもあり，使用者に不快感を与えていた。
ｃ使用者は発光素子の発光を見てどのような異常事態が発生したのか知りたい場合には確認スイッチを押圧する。
ｄ発光素子が燃焼制御回路からの異常事態発生信号により点灯し使用者に異常事態発生を視覚的に報知する。使用者は発光素子の点灯を見て必要とあれば確認スイッチを押圧する。
ｅ引用発明３は，以上の如く発光素子で異常事態発生を報知し，使用者の意思により確認スイッチを押圧されると音声合成装置によって発生装置から音声で異常事態を報知するものであるので，従来の如き問題はなく使用者にとって極めて有意義なものである。
(ウ)これらの記載によれば，引用例３においては，従前，発光素子を用いて異常事態を知らせるには異常事態の種類だけ発光素子が必要であり，単一の発光素子又はブザー等で報知するものにあっては使用者は取扱説明書等により異常事態の内容を調べなければならず，異常事態を音声合成装置で報知するものにあっては，使用者の意思に関係なく音声合成装置が働いてしまい使用者に不快感を与えていた，といった課題を，発光素子等の異常事態発生の報知により使用者がスイッチを押圧すると音声合成装置が前記発光素子等による異常事態の内容を報知することによって解決したという技術が記載されている。そして，引用例３において使用者によるスイッチの押圧に応じて音声合成装置による報知を行うのは，発光素子による報知をみた使用者に異常に対処するための時間を確保するためのものではなく，異常の内容を報知するか否かを異常事態が発生した旨の報知を受けた使用者の選択に委ねるためである。
イ容易想到性
そうすると，引用発明２の発光ダイオードの点滅をみたユーザ等にバッテリ交換が可能な時間を確保し，この時間内に交換がされない場合にのみ音声信号を発するために設けられた遅延回路に換えて，引用発明３の異常の内容を報知するか否かを異常事態が発生した旨の報知を受けた使用者の選択に委ねるためのスイッチを採用することが容易であるということはできない。


平成３０年１月１１日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官
平成２７年（ワ）第１２９６５号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日平成２９年１０月２３日
判       決
原            告                        藤崎電   機株式   会社同訴訟代理人弁護士                     山   上   和   則同                                      雨   宮   沙耶花同                                     大   川   恒   星同訴訟代理人弁理士                      豊   栖   康   司被            告                      大川原化工機株式会社同訴訟代理人弁護士                      阪   口   徳   雄同                                      前   川   拓   郎同                                      谷   川   直   人同訴訟代理人弁理士                      渡   邉   一   平同補佐人弁理士                          藤   本          昇同                                      北   田          明
主文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
被告は，原告に対し，３億２５０５万円及びこれに対する平成２８年１月２１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要等
１事案の概要
本件は，発明の名称を「液体を微粒子に噴射する方法とノズル」とする特許権を有する原告が，被告による別紙被告製品目録記載の各製品の製造販売が，下記のとおり，原告の特許権侵害に当たると主張して，被告に対し，①特許権侵害の不法行為に基づく損害賠償請求として，損害金（対象期間は平成２５年１月１日ないし同年１２月３１日）３０００万円及び弁護士費用相当額３００万円並びにこれらに対する不法行為後の日である平成２８年１月２１日（訴状送達日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を，②不当利得返還請求権に基づき，不当利得金（対象期間は平成２０年１月１日から平成２３年１２月３１日）２億６５５０万円の返還，及び同期間における悪意の受益が不法行為に当たるとして，不法行為に基づく損害賠償請求として弁護士費用相当額２６５５万円の支払並びにこれらに対する請求後又は不法行為後の日である平成２８年１月２１日（訴状送達日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
記(1)後記イ号製品及びロ号製品は，それぞれ，後記本件発明４及び本件発明６の技術的範囲に属し，後記ハ号製品及びニ号製品は後記本件発明４の技術的範囲に属するため，被告による後記イ号製品ないしニ号製品の製造販売は，後記本件発明４又は本件発明６に係る特許権の侵害となる。
(2)後記イ号製品ないしニ号製品はそれぞれ後記本件発明１及び本件発明２の方法の使用にのみ用いられる物であり，又は，後記本件発明１及び本件発明２の方法の使用に用いられる物であってその発明による課題の解決に不可欠なものであり，被告は，その発明が特許発明であること及びその物がその発明の実施に用いられることを知る者であるため，被告による後記イ号製品ないしニ号製品の製造販売は，後記本件発明１及び本件発明２に係る特許権の間接侵害（特許法１０１条４号又は５号）となる。
２前提事実（争いがない事実以外は，後掲証拠及び弁論の全趣旨により明らかに認められる。なお，書証の枝番号は，特に記載しない限りその全てを示す趣旨である。以下，同様である。）
(1)当事者
原告は，電気工事業，電気機械，電気器具の販売等を目的とする会社である。被告は，乾燥装置，焼却装置，廃棄物処理装置の設計，製造及び販売等を目的とする会社である。
(2)原告の有する特許権
原告は，以下の特許（以下「本件特許」といい，その特許出願の願書に添付された明細書及び図面を「本件明細書」という。また，本件特許に係る発明のうち，請求項１の発明を「本件発明１」，請求項２の発明を「本件発明２」，請求項４の発明を「本件発明４」，請求項６の発明を「本件発明６」といい，これらを合わせて「本件発明」ということがある。）に係る特許権を有する。本件明細書の記載は，本判決添付の特許公報記載のとおりである。
特許番号    特許第２７９７０８０号
発明の名称   液体を微粒子に噴射する方法とノズル
出願日    平成８年２月１６日
優先日    平成７年２月１６日
登録日    平成１０年７月３日
特許請求の範囲本判決添付の特許公報のとおり
(3)本件発明の構成要件の分説
本件発明を構成要件に分説すると，以下のとおりである。本件では，後記イ号製品等が，本件発明の構成要件のうち，少なくとも下線部分を充足するか否かにつき争いがある。
【本件発明１】
Ａ：液体を薄膜流とし，この薄膜流を気体流で空気中に噴射して，液体を微粒子
に噴射する方法において，
Ｂ：加圧された空気を，空気口から開放された空間に噴射して高速流動する空気
流とすると共に，
Ｃ：空気口から噴射される空気を，液体の流動方向に平滑な平滑面に向けて噴射して，この平滑面に接触しながら平滑面と平行に一定の方向に高速流動する空気流
とし，
Ｄ：空気流を高速流動させている平滑面の途中に，空気流の流動方向に交差するように，しかも，空気流と平滑面との間に液体を供給し，供給された液体を，高速流動する空気流で平滑面に押し付けて薄く引き伸ばして薄膜流とし，Ｅ：この薄膜流を平滑面から離して微粒子として噴射することを特徴とするＦ：液体を微粒子に噴射する方法。
【本件発明２】
Ｇ：平滑面が傾斜面である
Ｈ：請求項１に記載される液体を微粒子に噴射する方法。
【本件発明４】
ア：液体を流動させて薄膜流とする傾斜面を有し，この傾斜面を流動する液体の薄膜流を空気中に微粒子として噴射するノズルにおいて，イ：傾斜面を液体の流動方向に平滑な面とすると共に，ウ：この傾斜面に加圧空気を噴射して，傾斜面に接触しながら，しかも，傾斜面と平行に一定の方向に高速流動する空気流をつくる空気口と，エ：空気流を高速流動させている傾斜面の途中に，空気流の流動方向に交差する
ように液体を供給する供給口とを備え，
オ：供給口から傾斜面に供給された液体を，高速流動する空気流で平滑面に押し付けて薄く引き伸ばして薄膜流とし，薄膜流を空気流で空気中に微粒子として噴射
することを特徴とする
カ：液体を微粒子に噴射するノズル。
【本件発明６】


キ：下記の全ての構成を有する，液体を微粒子に噴射するノズル。(Ⅰ)ノズルは，液体をリング状に噴射する供給口と，この供給口に液体を供給する筒状の液体路と，供給口から噴射される液体を流動させる傾斜面と，この傾斜面に加圧空気を噴射する空気口と，この空気口に空気を供給する空気路とを備える。
(Ⅱ)供給口は，所定幅のスリット状に形成されている。(Ⅲ)供給口は，リング状に形成されている。
(Ⅳ)供給口は，傾斜面の途中に開口されている。(Ⅴ)供給口の傾斜面に対する角度   αは，鈍角に設計されている。(Ⅵ)傾斜面は，液体の流動方向に平滑面となっている。(Ⅶ)空気口は，傾斜面の途中に開口された供給口に向かって開口されている。(Ⅷ)空気路に，軸方向に流動する空気をスパイラルに回転させるヘリカルリブを配設しており，空気口から噴射される空気がスパイラル状に回転しながら傾斜面に沿って噴射されるように構成されている。
(4)被告の行為
被告は，別紙被告製品目録記載１のノズル（以下「イ号製品」という。），イ号製品を備え付けた微粒子製造用スプレードライヤ（同目録記載２。以下「ロ号製品」という。），同目録記載３のノズル（以下「ハ号製品」という。），及び，ハ号製品を備え付けた微粒子製造用スプレードライヤ（同目録記載４。以下「ニ号製品」といい，イ号製品ないしニ号製品を合わせて「イ号製品等」ということがある。）を製造販売している。
(5)イ号製品等は，二段階の微粒化構造を有するノズル又は微粒子製造用スプレードライヤであり，その製品カタログでは，第一段階として，気液の外部混合式二流体ノズルにより微粒化を行った後，第二段階において，噴霧流同士を空中衝突させて再微粒化を図るものとされている（甲３，４，乙１２）。(6)被告は，発明の名称を「液体を微粒子にする方法及びこれに用いるノズル」とする特許（特許番号第４７１８８１１号，以下「被告特許」ということがある。）の特許権者である（甲１０の添付資料４）。
３争点
(1)イ号製品等は，本件発明の構成要件を充足するか。
アイ号製品及びハ号製品の構成（争点１－ア）
イイ号製品等が，「傾斜面」又は「平滑面」に該当する構成を備え，「傾斜面又は平滑面の途中」に液体供給口を備えるものであるか【本件発明１の構成要件Ｄ，本件発明２の構成要件Ｇ及びＨ，本件発明４の構成要件ア及びエ，本件発明６
の構成要件キⅠ，Ⅳ及びⅦの充足性】（争点１－イ）
ウイ号製品等が，加圧空気を「傾斜面」又は「平滑面」上で「高速流動する空気流」とするものか【本件発明１の構成要件Ｃ，本件発明２の構成要件Ｈ，本件発
明４の構成要件ウの充足性】（争点１－ウ）
エイ号製品等が，液体を傾斜面又は平滑面に「押しつけ」て「薄膜流」とするものか【本件発明１の構成要件Ｄ，本件発明２の構成要件Ｈ，本件発明４の構成要
件オの充足性】（争点１－エ）
オイ号製品及びロ号製品が，「空気をスパイラルに回転させるヘリカルリブ」を具備しているか否か【本件発明６の構成要件Ⅷの充足性】（争点１－オ）カイ号製品等が，「液体を微粒子に噴射する」ものであるか【本件発明１の構成要件Ａ，Ｅ及びＦ，本件発明２の構成要件Ｈ，本件発明４の構成要件ア，オ及びカ，本件発明６の構成要件キの充足性】（争点１－カ）
(2)不当利得額及び損害額（争点２）
４争点に関する当事者の主張
(1)イ号製品及びハ号製品の構成（争点１－ア）
（原告の主張）
イ号製品及びハ号製品の構成は，別紙「イ号製品説明書（原告）」，「ハ号製品説明書（原告）」記載のとおりである。
（被告の主張）
イ号製品及びハ号製品の構成は，別紙「イ号製品説明書（被告）」，「ハ号製品説明書（被告）」記載のとおりである。
(2)イ号製品等が，「傾斜面」又は「平滑面」に該当する構成を備え，「傾斜面又は平滑面の途中」に液体供給口を備えるものであるか（争点１－イ）
（原告の主張）
ア本件発明の「傾斜面」とは，その一部において，空気口の外側に空気流が高速流動する区間を有していれば足りる。したがって，仮に，「ひと続きの傾斜面」であるイ号製品の上側傾斜面７Ａ’，下側傾斜面７Ｂ’及び内部傾斜面７Ｃ’，ハ号製品の上側傾斜面７Ａ”，下側傾斜面７Ｂ”及び内部傾斜面７Ｃ”のうち，内側傾斜面７Ｃ’，７Ｃ”で高速流動が生じていないとしても，上側傾斜面７Ａ’から内部傾斜面７Ｃ’まで，及び，上側傾斜面７Ａ”から内部傾斜面７Ｃ”までの全体が「傾斜面」に該当するものである。なお，実際には，内部傾斜面７Ｃ’，７Ｃ”でも，空気流の高速流動が生じていることから，上側傾斜面７Ａ’から内部傾斜面７Ｃ’まで，及び，上側傾斜面７Ａ”から内部傾斜面７Ｃ”までの全体が「傾斜面」に該当することは明らかである。
そして，イ号製品及びハ号製品においては，液体供給口が７Ａ’と７Ｂ’の間，７Ａ”と７Ｂ”の間にそれぞれ設けられているから，「傾斜面の途中に開口されている」といえる。
【イ号製品詳細図】         【ハ号製品詳細図】イ仮に，内部傾斜面７Ｃ’，７Ｃ”が「傾斜面」に該当しない場合であっても，イ号製品及びハ号製品の下側傾斜面７Ｂ’，７Ｂ”でも空気流は高速流動しており，これらも「傾斜面」に該当することから，これら製品は，「傾斜面」に当たる上側傾斜面７Ａ’，７Ａ”及び下側傾斜面７Ｂ’，７Ｂ”をそれぞれ備え，液体供給口が「傾斜面の途中に開口されている」といえる。
ウ被告の主張について
空気口内部を進む気体流は，経路を進行する過程で徐々に減圧されて膨張し，これに応じて加速されていき，空気出口の手前でほぼ大気圧まで減圧されて膨張による加速は終了している。したがって，空気口を出た後の膨張による加速は生じず，空気口の１．５ｍｍ以上先で高速化されるとの被告の主張及び被告鑑定書（乙９）の記載は技術的に誤りである。