【課題を解決するための手段】【０００４】上記課題を解決するため，本考案は下記の口紅ケース内管の回転制御構造を提供する。それは主に口紅内管底部の環状周囲面上に適当に突出する数枚の弾性係合固定片を設置し，嵌合管底部と相互に嵌設後は適当な係合状態を呈し，該内管を回転操作する時には一定の摩擦係数を維持し，管体の真円度不足による回転の偏りを改善することができ，潤滑剤を一切使用する必要がないため，口紅本体の使用が安全で衛生的となり，製品の品質を効果的に向上させることができることを特徴とする口紅ケース内管の回転制御構造である。【考案の効果】【０００５】・・・本考案は内管と回転台間の管面上に直接弾性係合固定片を等分に配置し，嵌合管に穿設後，自然に定位，組合され，口紅ケース内管と螺旋嵌合管間の安定的な組立てを実現し，口紅ケース管面の変形により生じる様々な欠点を改善することができる。さらに，潤滑剤の塗布を省くことができるため，口紅の使用における安全性と回転操作の快適性を大幅に向上させることができる。
【考案を実施するための最良の形態】【０００６】図１，２，３（判決注別紙２の図１ないし３である。）に示すように，本考案は主に内管１０底部に回転台１１を連結し，相互に結合させることにより回転可能な構造体を構成する。該内管１０の管面両側にはそれぞれL型のスライド槽１２を形成し，管底部の該回転台１１と相互に接続する周囲縁上には，数個の突出排列する薄片状の弾性係合固定片１３を等分に設置し，適当な高さの突出を形成する。こうして，挿入組立て後は適当に傾斜湾曲し緊密に固定される構造を形成する。・・・また該内管１０の外側は嵌合管１６により覆うため，該内管１０底部環状周囲面上に設置する係合固定片１３により，該嵌合管１６において嵌設する時，弾性サポート組立てを形成する。こうして，両管面は適当な間隙を保持しつつ組合される。該嵌合管１６内縁面上には螺旋導入槽１７を設置し，該充填台１４両側の凸軸１５は該嵌合管１６の導入槽１７内に突出進入する。該回転台１１の回転制御により，該充填台１４は該嵌合管１６の螺旋導入槽１７により駆動され，該内管１０のスライド槽１２に対応し，固定方向の上下昇降伸縮操作を行う。該係合固定片１３の緊密な定位により，該内管１０を回転操作する時，相互に穿設される２個の管間は一定の弾性摩擦阻害力を保持するため，組立て変形による干渉を受けることはない。こうして内部に充填する口紅本体１８の伸縮使用はスムーズとなる。特に該係合固定片１３の弾性による適当なサポートにより，該口紅本体１８を伸ばし使用する時も圧力により該内管１０が回転し，該口紅本体１８が内部へと収縮する状況の発生を防止することができる。すなわち，口紅使用時の安全と安定，実用性を確保可能である。【０００７】本考案は該内管１０底部環状周囲面上に等分に排列する係合固定片１３の突出係合設計を通して，該内管１０と該嵌合管１６間の挿入組立てにおいて，一定の間隙を保持する。また２個の管面間は直接接触せず，底部環状周囲面の係合固定片１３だけが相互に緊密に固定，接触するため，２個の管面は適当に分離する。こうして該内管１０全体の回転操作時に，安定的かつ円滑，さらに無駄な力を省きながら操作可能である。・・・
イ判断
本件発明１と甲１発明は相違点２において相違する（当事者間に争いがない。）。相違点２に係る本件発明１の構成（「内筒部を外筒部に収容する際に，突片部が外筒部に押し倒されて斜め下方に変形され，分別時においても突片部が変形していることで，使用済み確認を可能にし」ている）は，上記１のとおり，容器の分別後に，分解した部材が使用済みであることを知らせ，使用済みか否かを確認できるようにし，それによって，衛生面等の理由でリユースした容器を使用することが望ましくないような場合には，使用済みの容器の使用を控える等の判断ができるようになる繰り出し容器を得ることを解決課題とするものであるから，「変形」が分別時まで維持されていることに技術的意義がある。
一方，甲１発明の「外筒部により内筒部の外側を覆う時，変形可能な突片部が内筒部の軸線に対して斜めになった状態でその端部において外筒部の内面に接し弾性サポートを形成するようにし」ている点は，上記アのとおり，成型時の塑性変形による真円度の不足などのために，回転が非円滑となり緩み，また滑移動する状況が発生するという問題点を解決するための口紅ケース内管の回転制御構造を提供することを課題とするものである（【０００３】）。そして，「変形可能な突片部」（係合固定片１３）は，弾性による適当なサポートを形成し，内管１０と嵌合管１６間の挿入組立てにおいて，一定の間隙が保持されるとともに，２個の管面間は直接接触せず，底部環状周囲面の係合固定片１３だけが相互に緊密に固定，接触するため，２個の管面は適当に分離し，内管１０全体の回転操作時に，安定的かつ円滑，無駄な力を省きながらの操作を可能とするものである（【０００６】，【０００７】）。そうすると，甲１発明における「変形可能な突片部」は，「変形」が残存しないことが所望されているといえる。
したがって，相違点２に係る本件発明１の構成と，これに対応する甲１発明の「外筒部により内筒部の外側を覆う時，変形可能な突片部が内筒部の軸線に対して斜めになった状態でその端部において外筒部の内面に接し弾性サポートを形成するようにし」ている点が実質的に同一とはいえず，両発明は同一とはいえないから，原告の主張は理由がない。
(2)また，本件発明２ないし本件発明５は，いずれも本件発明１の構成を全て具備するところ，上記(1)のとおり，本件発明１が甲１発明，甲２発明と同一であるとはいえない旨の審決の認定に誤りは認められないから，本件発明２ないし本件発明５が甲１発明，甲２発明と同一であるとはいえない旨の審決の認定にも誤りは認められない。
４取消事由４（本件発明の容易想到性に関する判断の誤り）について(1)原告は，相違点２に係る本件発明１の構成である「分別時においても突片部が変形していることで，使用済み確認を可能に」することは容易想到である旨主張する。すなわち，


平成２８年１２月２２日判決言渡
平成２８年（ネ）第１００５７号損害賠償等請求控訴事件原審・東京地方裁判所平成２７年（ワ）第２８０８６号
口頭弁論終結日平成２８年９月１３日
判               決
控訴人      Ｘ
被控訴   人Ｙ
訴訟代   理人弁   護士   前田哲   男
主                 文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実    及び    理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２別紙控訴人請求目録記載の各請求を求める。
第２事案の概要
本件は，控訴人が，被控訴人に対し，控訴人がＡＯＬのチャット機能又はメール機能を使用して被控訴人のスクリーンネームであるＡ又は同人のメールアドレスであるＡ@aol.comに文章を伝達するなどして被控訴人の創作に関与したとして，控訴人は宇多田ヒカル名義の編集著作物（ＣＤアルバム「FirstLove」）及び「誰かの願いが叶うころ」と題する楽曲の歌詞の共同著作者であると主張し，また，控訴人が「Ｂ＆Ｃ」，「はやとちり」及び「Wait&See～リスク～」と題する各楽曲の歌詞につき，被控訴人の創作に関与したものの被控訴人が控訴人の氏名を表示せず被控訴人のみが著作者として利益を得るなどしたと主張して，著作権法１１５条，民法７０９条等に基づき，別紙控訴人請求目録記載の各請求（当審第１回口頭弁論調書参照）を求めた事案である。
原審は，控訴人において主張する伝達内容が被控訴人に伝えられたものとは認められないとして，控訴人の各請求をいずれも棄却した。控訴人がこれを不服として控訴した。
第３当裁判所の判断
１当裁判所も，控訴人の各請求はいずれも理由がないものと判断する。その理由は，後記２において当審における控訴人の主張に対する判断を加えるほかは，原判決の「事実及び理由」の「第３当裁判所の判断」の１及び２（原判決２頁１９行目から４頁１行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。ただし，原判決３頁２０行目の「具体的な表現」を「創作的な表現」に改める。
２当審における控訴人の主張について
控訴人は，当審においても，控訴人がＡＯＬのチャット機能又はメール機能を使用して被控訴人のスクリーンネームであるＡ又は同人のメールアドレスであるＡ@aol.comに文章を伝達した旨主張する。しかしながら，仮に控訴人がＡ又はＡ@aol.comに対し文章を伝達したことまで認められるとしても，被控訴人がＡ又はＡ@aol.comを使用していたことを認めるに足りる証拠がないのであるから，控訴人が被控訴人に対し文章を伝達したものと認めることはできない。そのほかに控訴人の当審における主張及び証拠を改めて検討しても，上記判断を左右するに至らない。したがって，控訴人の上記主張は，採用することができない。なお，控訴人は，本件口頭弁論終結後に，平成２８年９月２４日付け口頭弁論再開申立書及び同年１０月１７日付け上申書を提出した上，口頭弁論の再開の申立てをした。しかしながら，当該申立書における控訴人の主張を改めて十分検討しても，上記判断を左右するものではなく，口頭弁論を再開しなければ手続的正義の要求に反するということはできない。したがって，当裁判所は，口頭弁論の再開は命じないこととした。
第４結論
以上によれば，控訴人の各請求はいずれも理由がなく，控訴人の各請求をいずれも棄却した原判決は相当であるから，本件控訴を棄却することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第１部
裁判長裁判官    設    樂        一裁判官    中     島     基     至
裁判官    岡    田    慎    吾
（別紙）
控訴人請求目録
１被控訴人は，平成１１年３月に発売された，被控訴人が実演する商業用レコードの中の編集著作物である「FirstLove」に，控訴人が著作権を有するにもかかわらず氏名表示がなされていないため，著作者と推定されていない状態であることを認め，その声望を回復するため，平成１１年１月１２日に被控訴人から控訴人に宛てた電子メールを倣った上で，被控訴人自らの文体を用い，同年１月の被控訴人の誕生日頃，ＡＯＬ上で，控訴人とママごとのようなチャットをするさなか，上記商業用レコードを被控訴人が創作するに至った要旨，控訴人への謝辞及び共同著作者として明記の上控訴人の氏名を，被控訴人の変名である宇多田ヒカルの著作物を出版するユニバーサルミュージック合同会社が発行するホームページからのリンクで閲覧できる被控訴人の創作活動等を広報するホームページ（http://www.utadahikaru.jp/）において，明瞭に表示させ，かつ，被控訴人は，平成１６年４月頃に発売された音楽の著作物である「誰かの願いが叶うころ」作詞部分に控訴人が著作権を有するにもかかわらず氏名表示がなされていないため，著作者と推定されていない状態であることを認め，その声望を回復するため，上記ホームページにおいて，控訴人への謝罪及び共同著作者として控訴人の氏名を明瞭に表示させよ。
２被控訴人は，控訴人が表意する文言並びに発案などを被控訴人が創作また実演する営利を目的とした著作物に用いる場合は，その長短，程度にかかわらず，その著作物を発表する以前に控訴人に通知し，双方協議の上，双方の合意をもって発表すること，及び，被控訴人から控訴人に対する伝達，並びに，控訴人から被控訴人に伝達がある場合の応答は，手段として商業用レコード，放送，公衆送信を用いず，面会，電話，電子メール，チャット，郵便とすることを控訴人に約束すること。これについては，法律上の根拠として，民法１条，９０条，９１条をもって，控訴人，被控訴人双方の合意を形成するものとする。
３被控訴人は，控訴人に対し，控訴人が関与した著作物から本来受領すべき金員及び本日までの金利分を含めた額の支払をせよ。
４被控訴人は，控訴人が被った精神的苦痛に対し慰謝料３００万円の支払をするとともに，控訴人の機会損失分として１０３９万１０００円を賠償せよ。５控訴人が被控訴人の著作物創作に関わった事実を公表せよ。６本裁判確定まで新規の被控訴人による著作物販売の一切を停止せよ。７訴訟費用は被控訴人の負担とする。
８仮執行宣言


平成２４年１２月２６日判決言渡
平成２１年（ワ）第３０３６０号損害賠償請求事件
判決
主文
１原告らの請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１被告らは，原告ａに対し，各自５６３６万１７８５円及びこれに対する平成１９年２月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２被告らは，原告ｂに対し，各自５６３６万１７８５円及びこれに対する平成１９年２月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，原告らが，被告学校法人ｃ大学（以下「被告ｃ大学」という。）の運営するｃ大学附属病院（以下「被告病院」という。）の小児歯科を受診して治療を受けていた亡ｄ（以下「ｄ」という。）が腫瘍崩壊症候群を発症し腸管穿孔を発症して死亡したのは，被告ｅ（以下「被告ｅ」という。）ら被告病院の歯科医師が血液検査の実施をけ怠し腫瘍性疾患（バーキットリンパ腫）の診断及び治療が遅滞したことによるものであるなどと主張して，被告らに対し，不法行為又は債務不履行に基づき損害賠償金及び平成１９年２月２６日（ｄの死亡日）からの民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。１前提事実（争いのない事実及び掲記の証拠〔［］内は当該証拠の関係頁である。以下同じ。〕により容易に認定できる事実）   当事者等ア原告ａと原告ｂ（以下「原告ｂ」という。）は，平成８年４月１１日に婚姻の届出をした夫婦であり，ｄ（平成９年３月１７日生，平成１９年２月
２６日死亡）は，同夫婦の長男である。原告らのほかに，ｄの相続人はいない。
イ被告ｃ大学は，被告病院を運営する学校法人である。被告ｅは，被告病院（小児歯科）の歯科医師であり，日本小児歯科学会の認定医である。
診療経過等
アｄは，平成１９年１月２２日（以下，月日のみ記載するときは，全て平成１９年である。），歯牙の疼痛，左上Ｅ歯（上顎左側第２乳臼歯）の頬側歯肉の膨隆（以下「頬側歯肉の膨隆」という。）の出現等を訴えて，原告ｂと共に医療法人社団f会   g歯科医院（以下「g歯科医院」という。）に赴き，ｈ歯科医師（以下「ｈ歯科医師」という。）の診察を受けた。ｈ歯科医師は，ｄを左上Ｅ歯の根尖性歯周炎と診断し，その根管を開放する処置を実施するとともに，ケフラール（抗菌薬）及びフロベン（消炎鎮痛薬）を処方した。なお，ｈ歯科医師は，１月２６日にも，ケフラール及びフロベンを処方している。（甲Ａ７）
イｄは，１月２９日，原告ｂと共に   g歯科医院に赴き，ｈ歯科医師の診察を受けた。
ｈ歯科医師は，症状に変化がないことから，ｄを被告病院に紹介することにした。（甲Ａ７，乙Ａ５）
ウｄは，１月３０日，原告ｂと共に被告病院（小児歯科）に赴き，被告ｅの診察を受けた（以下，これを「１月３０日の診察」という。）。被告ｅは，ｄを慢性化膿性根尖性歯周炎，歯肉膿瘍と診断し，左上Ｅ歯を抜歯して経過観察をすることにした。（乙Ａ１の１，２）エｄは，１月３１日，原告ｂと共に被告病院に赴き，被告ｅの診察を受けた。
被告ｅは，頬側歯肉の膨隆が若干縮小したことから，経過観察を継続することにし，フロモックス（抗菌薬）及びカロナール（鎮痛薬）を処方し

た。（乙Ａ１の１，２）
オｄは，２月２日，原告ｂと共に被告病院に赴き，被告病院のｉ歯科医師（小児歯科長。日本小児歯科学会認定医指導医。以下「ｉ歯科医師」という。）の診察を受けた（以下，これを「２月２日の診察」という。）。ｉ歯科医師は，経過観察を継続することにしたが，頬側歯肉の膨隆が依然消失しないこと，左上４番歯（上顎左側第１小臼歯）から６番歯（上顎左側第１大臼歯）までの頬側に膨隆が認められること，膨隆部に弾性があり，圧痛を訴えていること，左上４番歯及び６番歯に動揺があることから，ｊ歯科医師（歯科麻酔・全身管理科。日本口腔外科学会専門医。以下「ｊ歯科医師」といい，ｉ歯科医師と併せて「ｉ歯科医師ら」という。）に診察を依頼した。ｊ歯科医師は，ｉ歯科医師に対し，オルソパントモグラフ撮影を実施するよう指示をしている。（乙Ａ１の１，２）カｄは，２月４日頃，腹痛，下痢，嘔吐感等の症状が出現したことから，同月６日朝，原告ｂと共に，ｋ医院に赴き，ｌ医師（内科医。以下「ｌ医師」という。）の診察を受けた。
ｌ医師は，腹部の膨隆を認めて急性胃腸炎と診断し，ブスコパン（胃腸炎等に対する鎮痙薬）を点滴投与するとともに，ムコスタ（胃炎，胃潰瘍治療薬）及びビオフェルミンＲ（整腸薬）を処方した。（乙Ａ３１）キｄは，２月６日，原告ｂと共に被告病院に赴き，被告ｅの診察を受けた。被告ｅは，ｊ歯科医師の指示に従いオルソパントモグラフ撮影を実施した上，抜歯窩を掻爬し，バラシリン（抗菌薬）を処方した。（乙Ａ１の１，２，乙Ａ６）
クｄは，２月７日，原告ｂと共に被告病院に赴き，被告ｅの診察を受けた。被告ｅは，顕著な変化はないものの，頬側歯肉の膨隆が縮小傾向を示し，発赤も消退傾向を示していることから，ｊ歯科医師と相談した上，経過観察を継続することにした。（乙Ａ１の１，２）

ケｄは，２月９日朝，原告ｂと共にｋ医院に赴き，ｌ医師の診察を受けた。ｌ医師は，腹痛等の症状が改善しないこと，腹部が膨隆し軽度の抵抗があることから，腸閉塞を疑い，ｄをｍ病院（以下「ｍ病院」という。）に紹介した。（甲Ａ４の１，乙Ａ３１）


コｄは，２月９日午前１１時頃，原告ｂと共にｍ病院に赴き，ｎ医師（小児科。以下「ｎ医師」という。）の診察を受けた。
ｎ医師は，血液検査，尿検査，胸部，腹部及び頭部エックス線検査並びに頭部ＣＴ検査を実施し，口腔外科医にも診察を依頼した上，①縦隔腫瘍等の悪性疾患あるいは血栓等による血管閉塞性病変が疑われる，②頬側歯肉の膨隆は抜歯を原因とする左側上顎洞炎であると診断して，ｄをｏ大学医学部附属ｏ医院（以下「ｏ医院」という。）に紹介した。（乙Ａ３２[１０，２３]）
サｄは，２月９日，原告ｂと共にｏ医院に赴き，直ちに同医院に入院した。ｏ医院の医師は，２月１１日，悪性リンパ腫に伴う腫瘍崩壊症候群の発症を疑い，急性腎不全に対応するため透析を実施するとともに，全身状態の維持を目的として，プレドニン（副腎皮質ホルモン製剤）の投与（以下「ステロイド治療」という。）を開始した。
ｏ医院の医師は，２月１４日，頬側歯肉の膨隆につき組織診断を実施し，悪性リンパ腫と診断した上，プレドニンを増量投与し，同月１７日には，ビンクリスチン（抗がん剤）の投与を開始した。
ｏ医院の医師は，２月２０日，ｄをバーキットリンパ腫と診断（確定診断）し，小児がん等の専門医の団体である東京小児がん研究グループ（ＴＣＣＳＧ）作成に係るレジメン（がん治療において投与する薬剤の種類，量，手順等を示した計画書）に従い，キロサイド（抗がん剤）の投与を開始した。
ｏ医院の医師は，２月２１日，腹水が便汁様であること，腹部エックス

線検査により腹腔内遊離ガス（ｆｒｅｅａｉｒ）を認めたことから，腸管破裂（腸管穿孔）を疑い，緊急開腹手術を実施したが，ｄは，汎発性腹膜炎，播種性血管内凝固症候群（ＤＩＣ），急性呼吸窮迫症候群（ＡＲＤＳ）等を発症し，同月２６日午前４時５７分，ＡＲＤＳを直接の原因として死亡した。（甲Ａ３，乙Ａ３３[１４，２７，５６，６８，７２，７４，１０８，１１０]）
医学的知見等
ア悪性リンパ腫，バーキットリンパ腫
悪性リンパ腫は，リンパ組織（リンパ節，脾臓，扁桃，骨髄等の免疫機能を担う組織）から発生する悪性腫瘍である。一般に，その発症可能性は年齢に応じて増加し，小児に発症することは比較的少ないとされている（ただし，バーキットリンパ腫は，小児に発症することが多い。）。悪性リンパ腫（多くは頸部，顎下部リンパ節に初発し，口腔内に初発することはまれである。）を発症すると，口腔粘膜の膨隆，潰瘍，発赤，歯牙の動揺，疼痛，口唇部の知覚麻痺等の症状が出現するほか，発熱，体重減少，倦怠感，食欲不振等の全身症状が出現する。
バーキットリンパ腫は，悪性リンパ腫の一種であり，それ自体は極めてまれな疾患である。バーキットリンパ腫（多くは腸管に初発する。）を発症すると，腹部膨隆，腹痛，嘔吐感等の消化器症状が出現するほか，口腔内に歯冠を被覆するような膨隆が出現したり，歯牙の動揺，疼痛，口唇部の知覚麻痺等の症状が出現したりする。
バーキットリンパ腫は，急激に拡大する特徴を有するものの，化学療法が実施された場合における生存率は高い（Ⅳ期〔骨髄に浸潤があるもの〕の場合でも８０ないし９０％に上る。）。もっとも，化学療法の実施に伴いリンパ腫細胞が急激に崩壊することにより，腎不全等（腫瘍崩壊症候群）を招来することがあるほか，リンパ腫細胞が正常な細胞と置換し腸管壁を

構成するに至っている場合には，腸管壁が脆弱となって腸管穿孔を招来することもある。
なお，腫瘍性疾患，炎症性疾患の鑑別は，第１次的には，血液検査を実施し，ＬＤＨ値（乳酸脱水素酵素値），尿酸値，ＣＲＰ値（Ｃ反応性蛋白値）等を確認することにより行うが，腫瘍性疾患の確定診断をするためには，組織診断，細胞診断等を行うことが必要となる。（甲Ｂ１[１，５]，甲Ｂ２［２６４～２６７］，甲Ｂ３［１５１］，甲Ｂ８［１５８，１６０］，甲Ｂ１０の１，２，甲Ｂ１２[３]，甲Ｂ１８，甲Ｂ１９，甲Ｂ２０[２６２]，甲Ｂ２１[１６８]，甲Ｂ２７[２７８]，甲Ｂ２８[５８４，５８５，５８９，５９０]，乙Ｂ１[２０２，２０３，８０２，８０３，８０７]，乙Ｂ２[９～１２]，乙Ｂ３[２１，２２]，乙Ｂ８[５２６～５２９]，乙Ｂ９[１４２７～１４３０]）
イ炎症，慢性化膿性根尖性歯周炎
炎症は，細菌等の感染，外傷等の有害な刺激に対する防衛反応の一種であり，その症状は，膨隆（腫脹），発赤，疼痛，局所熱感等である。なお，急性炎症は，急速に増強する炎症症状を，慢性炎症は，強度の炎症症状が沈静した後，なお一定の限度で持続する炎症症状をいうが，これらは必ずしも明確に区別し得るものではなく，急性炎症が慢性炎症に移行したり（慢性化），逆に慢性炎症が急性炎症に移行したり（急性化）することもある（証人ｉ，同ｐ，被告ｅ本人）。
慢性化膿性根尖性歯周炎は，歯肉等の歯周組織の炎症を伴う疾患の一種であり，う蝕や歯の損傷に伴う歯髄炎等の感染症が根尖部歯周組織に波及したものをいう（甲Ｂ２６[１２３]）。
２争点
血液検査義務違反の有無
因果関係の有無

損害の有無及び損害額
３争点についての当事者の主張
血液検査義務違反の有無
（原告らの主張）


ア被告病院の歯科医師らは，１月３０日の診察において，①    頬側歯肉の膨隆が歯冠を被覆するような特異な形状で，波動を触れず，排膿も認められないこと，②左上Ｅ歯から６番歯までの頬側歯肉の粘膜が欠損し潰瘍が形成されていること，③上顎左側の歯肉頬溝（上顎の歯茎の上部に位置する溝状の凹み）が全体的に膨隆し（以下，これを「歯肉頬溝の膨隆」という。），発赤も認められないこと，④g   歯科医院において，ケフラールの投与，根管の開放等，炎症性疾患に対する標準的な治療が実施されたにもかかわらず，症状に変化がなかったこと，⑤患部に発赤，局所熱感等の症状がないことを認識し又は認識し得たのであるから，同日，腫瘍性疾患（悪性腫瘍）の発症を疑い，炎症性疾患ないし腫瘍性疾患の鑑別を目的として血液検査を実施すべきであった。また，被告病院の歯科医師らは，２月２日の診察において，①    新たにフロモックスを投与したにもかかわらず，頬側歯肉の膨隆，歯肉頬溝の膨隆が縮小せず，新たに上顎左側の口蓋及び左上６番歯の頬側歯肉に膨隆が出現したこと，②ｄの頬部や口唇部にしびれ感が出現したこと，③左上４番歯及び６番歯に動揺があること，④    左上Ｅ歯の頬側歯肉の粘膜が大きく欠損し潰瘍が形成されていることを認識し又は認識し得たのであるから，遅くとも同日までに，腫瘍性疾患の発症を疑い，炎症性疾患ないし腫瘍性疾患の鑑別を目的として血液検査を実施すべきであった。
イしかるに，被告病院の歯科医師らは，患者の死亡という重大な結果を招来し得る悪性腫瘍の可能性を現に認識し，しかも，その鑑別には血液検査

という容易な検査を実施することで足りるのに，１月３０日の診察においても，２月２日の診察においても，血液検査を実施しなかった。
（被告らの主張）
ア被告病院の歯科医師らは，１月３０日の診察において，①    左上Ｅ歯にう蝕があり，また，デンタルレントゲン写真上，頬側歯肉の膨隆部分に炎症性疾患の発症を疑わせる顕著なエックス線透過像が認められたこと（膿瘍等の部分は，エックス線透過度が増加する。），②症状が平成１８年１２月頃から持続し慢性化していると判断されたこと，③ｄがg歯科医院において根尖性歯周炎の治療を受けていたことから，ｄを慢性化膿性根尖性歯周炎であり，頬側歯肉の膨隆はこれに伴う歯肉膿瘍である可能性が最も高いと診断した。
また，被告病院の歯科医師らは，２月２日の診察において，①    頬側歯肉の膨隆が縮小傾向を示していたこと，②ｄが学校でマラソンをするなど活発に活動していたこと，③腫瘍性疾患を疑わせる病変の拡大や症状の変化は確認されなかったことから，上記の診断を変更しなかった。
原告らは，頬側歯肉の膨隆の形状，歯牙の動揺等は腫瘍性疾患の発症を疑わせるものであるし，抗菌薬の投与にもかかわらず，ｄの症状は改善せずむしろ悪化していたのであるから，腫瘍性疾患の発症を疑うべきであった旨の主張をする。
しかしながら，①炎症性肉芽組織の増殖を伴う慢性期の歯肉膿瘍の場合，歯冠を被覆するような形状を呈することがあること（この場合，波動を触れず，排膿も発赤も認められないことがある。），②炎症症状が長期間持続した場合，原因歯のみならず隣接歯の歯槽部に骨吸収が生じ，歯牙に動揺が生ずることがあること，③慢性炎症の場合，１週間程度の抗菌薬の投与により膨隆が消失するわけではないこと（近時，ケ
フラールに対する耐性菌の出現に伴う抗菌力の低下も指摘されている。），④慢性炎症の場合，患部に顕著な発赤，局所熱感等の症状が出現しないことがあることなどからすると，原告らの主張する所見から直ちに悪性リンパ腫等の腫瘍性疾患の発症を疑うことは困難であるし，そもそも，バーキットリンパ腫は極めてまれな疾患であり，悪性リンパ腫が小児の口腔内に初発することもまれであること，発熱，体重減少，倦怠感，食欲不振等の全身症状が出現していなかったことをも併せ考えると，被告病院の歯科医師らにおいて，上記疾患の発症を疑うことは極めて困難であったといわざるを得ない。
イ以上によれば，いわゆる大学病院について診療契約に基づき要求される医療水準を前提としても，被告病院の歯科医師らにおいて，腫瘍性疾患の発症を疑い，炎症性疾患ないし腫瘍性疾患の鑑別を目的として血液検査を実施すべきであったとはいえず，同歯科医師らに注意義務違反はない。
因果関係の有無
（原告らの主張）
被告病院の歯科医師らが１月３０日，あるいは２月２日までに血液検査を実施し，ＬＤＨ値等を確認していれば，腫瘍性疾患（悪性腫瘍）の疑いが増強し，その結果，ｄは，小児がんの治療を専門とする医療機関に転送され，遅くとも同月６日までにステロイド治療を受けることができたはずである。そして，①バーキットリンパ腫は急激に拡大する特徴を有する一方で，化学療法が実施された場合における生存率は極めて高いこと，②腸管穿孔を招来した腸管周辺のリンパ腫細胞は，２月６日頃から同月９日にかけて急激に増殖したと推測されること（同月６日時点におけるリンパ腫細胞の量は，同月１１日時点〔ｏ医院の医師が実際にステロイド治療を開始した時点〕に比して僅少であったと考えられる。）からすると，同月６日までにステロイド治療が開始され，その後，確定診断の結果に基づき，ＴＣＣＳＧ作成に係る

レジメンに従った化学療法を開始されていれば，ｄが，腸管穿孔を招来することも，同月２６日に死亡することもなかった。
（被告らの主張）


ｄの死亡が腸管穿孔に起因するものであることは，明らかである。腸管穿孔を招来した原因については，化学療法の実施による腸管壁の脆弱化，自然穿孔，ビンクリスチンの投与による腸管麻痺に起因する腸閉塞等が考えられるが，そのいずれであるにせよ，バーキットリンパ腫を発症した場合の生存率は極めて高く，骨髄に浸潤するまでに進行していても，多くの場合は治癒に至ることからすると，ｄの死亡は，バーキットリンパ腫の治療過程で生じた極めてまれな合併症（腸管穿孔）によるものというべきで，腫瘍性疾患の診断及び治療の遅滞とｄの死亡との間に相当因果関係はない。また，①２月２日，あるいは同月６日時点において，腸管は既に広範囲にわたってリンパ腫細胞により浸潤されていたと考えられること，②ｄの化学療法に対する感受性が高いことからすると，１月３０日，あるいは２月２日の診察時点において血液検査を実施し，同日，あるいは同月６日にｄをｏ医院に転送したとしても，ｄの化学療法に対する感受性が不変である以上，腸管穿孔は回避し得なかった（なお，ｏ医院の医師は，同月９日から同月１１日までの間にｄの症状が変化したことから，同日，確定診断前であるにもかかわらず，緊急的にステロイド治療を開始したのであり〔オンコロジックエマージェンシー〕，仮に同月２日にｄをｏ医院に転送したとしても，ステロイド治療の開始日は同月１１日となったはずである。）。やはり，腫瘍性疾患の診断及び治療の遅滞とｄの死亡との間に相当因果関係はないというべきである。
損害の有無及び損害額
（原告らの主張）
アｄの逸失利益    ３２４８万３５７０円

ｄは平成９年３月１７日生まれの男児（死亡当時９歳。小学生）であり，基礎収入は５５４万７２００円（賃金センサス平成１９年第１巻第１表，男，全年齢，全学歴），労働能力喪失期間は４９年（１８歳から６７歳まで），生活費控除率は５０％とすべきであるから，その逸失利益は３２４８万３５７０円（５５４万７２００円×０．５×１１．７１１７〔ライプニッツ係数〕）となる。
イｄの慰謝料    ３０００万円
ｄの慰謝料は，３０００万円とするのが相当である。
ウ原告らの相続分
原告らの相続割合は各２分の１であり，その相続分は各３１２４万１７８５円となる。
エ原告ら固有の慰謝料    合計４０００万円
原告ら固有の慰謝料は，各２０００万円とするのが相当である。
オ弁護士費用    合計１０２４万円
弁護士費用は，原告らにつき各５１２万円である。
（被告らの主張）
争う。
第３当裁判所の判断
１前記前提事実に加え，掲記の証拠（次の認定に反する部分は，いずれも採用することができない。）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実を認めることができる。   ｄは，１月２２日，歯牙の疼痛，頬側歯肉の膨隆の出現等を訴えて，原告ｂと共にg歯科医院に赴き，ｈ歯科医師の診察を受けた。ｈ歯科医師は，ｄを根尖性歯周炎と診断し，左上Ｅ歯に装着されていた複合レジンを除去し根管を開放する処置を実施するとともに，ケフラール及びフロベンを処方した。なお，ｈ歯科医師は，１月２６日にも，ケフラール及

びフロベンを処方しており，同歯科医師がｄに対して処方したケフラールは，合計６日分となる。（甲Ａ７，甲Ａ２０，原告ｂ本人）ｄは，１月２９日，原告ｂと共に   g歯科医院に赴き，ｈ歯科医師の診察を受けた。
ｈ歯科医師は，症状に変化がないことから，ｄを被告病院に紹介することにし，主要症状を左上Ｅ歯の「頬側歯肉の腫れ」とする診療情報提供書（以下「本件診療情報提供書」という。）を作成した。なお，本件診療情報提供書には，治療経過につき，「１月２２日に当院に来院されました。投薬，開放で経過をみていきましたが，初診時の状態より変化ありません。尚，抜歯前提の開放してあります」との記載がある。（甲Ａ７，乙Ａ５）アｄは，１月３０日，原告ｂと共に被告病院（小児歯科）に赴き，被告ｅの診察を受けた（１月３０日の診察）。その際，原告ｂは，被告病院に対し，本件診療情報提供書を提出するとともに，「痛みがある」，「むし歯がある」，「腫れている」，「歯がぐらぐらする」の各欄に印を付した健康調査票を提出している。なお，原告ｂは，同票の「咳が止まらない，体がだるい，微熱が続いている，慢性の下痢であるなどの不快症状がある」の欄には印を付していない。
被告ｅは，問診により，①平成１８年１２月頃，腫れに気付いたこと，②g   歯科医院においてケフラールの処方を受けたことなどを確認するとともに，視診，触診等により，①頬側歯肉の膨隆が歯冠を被覆するような形状であること，②左上Ｅ歯及び４番歯に動揺があり打診痛があること，③左上Ｅ歯にう蝕があり，デンタルレントゲン写真上，同歯の周囲にエックス線透過像が認められることから，ｉ歯科医師及びｑ歯科医師（小児歯科）の助言を受けて，ｄを，①左上Ｅ歯のう蝕を長期間放置したことに起因する慢性化膿性根尖性歯周炎，歯肉膿瘍である可能性が高い，②ただし，左上４番歯の中心結節（上下左右の第１，第２小臼歯の咬合面に
出現する異常結節）の破折に起因する可能性も否定できないと診断し，排膿を促すために左上Ｅ歯を抜歯した上，経過観察をすることにした（被告ｅは，抜歯の際，排膿があった旨の陳述〔乙Ａ３７〕及び供述をするが，診療記録〔乙Ａ１の１，２〕に排膿の有無に係る記載はなく，これを採用することはできない。）。（乙Ａ１の１，２，乙Ａ２，乙Ａ４，乙Ａ７の２，
乙Ａ３５，乙Ａ３７，証人ｉ，被告ｅ本人）


イなお，証拠（乙Ａ８，証人ｐ）及び弁論の全趣旨によれば，１月３０日の診察時点において，上顎左側の歯肉頬溝が全体的に膨隆し（歯肉頬溝の膨隆。発赤は伴わない。），また，頬側歯肉の膨隆部分に潰瘍（排膿を伴わない。）が形成されていたことが認められる。
ｄは，１月３１日，原告ｂと共に被告病院に赴き，被告ｅの診察を受けた。被告ｅは，頬側歯肉の膨隆が若干縮小したこと，中心結節破折の痕跡がないことから，当該膨隆は，中心結節の破折に起因するものではなく，慢性化膿性根尖性歯周炎の予後不良であると判断して，経過観察を継続することにし，フロモックス及びカロナールを処方した。（乙Ａ１の１，２，乙Ａ３７，被告ｅ本人）
アｄは，２月２日，原告ｂと共に被告病院に赴き，ｉ歯科医師の診察を受けた（２月２日の診察。被告ｅは，当日，出張のため不在であった。）。ｉ歯科医師は，問診により，ｄが２月１日及び来院前に頬部及び口唇部のしびれ感を訴えていたこと（ｉ歯科医師は，診察時点でしびれ感はなく，一過性の症状であること，ｄが学校でマラソンの練習をしていたことから，これを激しい運動によるものと判断し，安静にするよう生活指導を行った。）を確認し，また，視診，触診等により，①頬側歯肉の膨隆が依然消失しないこと，②左上４番歯から６番歯までの頬側に膨隆があること（なお，膨隆部には弾性があり圧痛がある。），また，上顎左側が右側に比しびまん性に膨隆しているように見えること，③左上４番歯及び６番歯に中

等度以上の動揺があることなどを確認して，ｊ歯科医師に診察を依頼した。ｊ歯科医師は，デンタルレントゲン写真では左上Ｅ歯の周囲のエックス線透過像の一部を確認し得るにとどまることから，ｉ歯科医師に対し，オルソパントモグラフ撮影を実施して，広範囲に症状の波及状況を確認するよう指示している。（乙Ａ１の１，２，乙Ａ３５，乙Ａ３６，証人ｉ）イなお，証拠（乙Ａ８，証人ｐ）及び弁論の全趣旨によれば，２月２日の診察時点において，頬側歯肉の膨隆が１月３０日の診察時点に比し若干縮小していたこと，上顎左側の口蓋及び左上６番歯の頬側歯肉に膨隆が出現していたこと，頬側歯肉の膨隆部分に潰瘍（排膿を伴わない。）が形成されていたことが認められる。
ｄは，２月４日頃，腹痛，下痢，嘔吐感等の症状が出現したことから，同月６日朝，原告ｂと共に，ｋ医院に赴き，ｌ医師の診察を受けた。ｌ医師は，腹部の膨隆（軟膨隆）を認めて，急性胃腸炎（抗菌薬投与によるアレルギー）と診断し，ブスコパンを点滴投与するとともに，ムコスタ及びビオフェルミンＲを処方した。（乙Ａ３１）
ｄは，２月６日，原告ｂと共に被告病院に赴き，被告ｅの診察を受けた。被告ｅは，問診により，①ｄの２月５日及び同月６日の体温がいずれも平熱であること（被告ｅは，ｉ歯科医師らの助言に基づき，原告ｂに対し，事前にｄの体温を測定するよう指示していた。），②嘔吐感等の症状が出現し内科医を受診したことを確認し，また，オルソパントモグラフ撮影の結果，炎症に伴う不良肉芽が残存していると考えて，ｊ歯科医師の助言に従い，抜歯窩を掻爬し，バラシリンを処方した。
なお，原告ｂは，その際，被告ｅに対し，①学校でマラソンの練習をした後，疼痛はなかったが，２月３日にバスケットボールをした後，左耳が聞き取りづらくなり，口唇部にしびれ感が出現したこと，②同月４日は食欲がなく，軟便であったことを告げている。（甲Ａ２０，乙Ａ１の１，２，乙Ａ
６，乙Ａ７の１，原告ｂ本人，被告ｅ本人）
ｄは，２月７日，原告ｂと共に被告病院に赴き，被告ｅの診察を受けた。被告ｅは，顕著な変化はないものの，頬側歯肉の膨隆は縮小傾向を示し，発赤も消退傾向を示していることから，ｊ歯科医師と相談した上，経過観察を継続することにした。（乙Ａ１の１，２，乙Ａ３７，被告ｅ本人）ｄは，２月９日朝，原告ｂと共にｋ医院に赴き，ｌ医師の診察を受けた。ｌ医師は，腹痛等の症状が改善しないこと，腹部が膨隆し軽度の抵抗があることから，腸閉塞を疑い，ｄを総合病院であるｍ病院に紹介した。（甲Ａ４の１，乙Ａ３１）
ｄは，２月９日午前１１時頃，原告ｂと共にｍ病院に赴き，ｎ医師の診察を受けた。
ｎ医師は，血液検査，尿検査，胸部，腹部及び頭部エックス線検査並びに頭部ＣＴ検査を実施し，口腔外科医（ｒ）にも診察を依頼した上，①縦隔腫瘍等の悪性疾患あるいは血栓等による血管閉塞性病変が疑われる，②頬側歯肉の膨隆は抜歯を原因とする左側上顎洞炎であると診断して，ｄをｏ医院に紹介した。（乙Ａ３１，乙Ａ３２[１０，２３]）ｄは，２月９日，原告ｂと共にｏ医院に赴き，直ちに同医院に入院した。ｏ医院の医師は，２月１１日，悪性リンパ腫に伴う腫瘍崩壊症候群の発症を疑い，確定診断前ではあるものの，急性腎不全に対応するため透析を実施するとともに，全身状態の維持を目的として，ステロイド治療を開始した。ｏ医院の医師は，２月１４日，頬側歯肉の膨隆につき組織診断を実施し，悪性リンパ腫と診断した上，プレドニンを増量投与し，同月１７日には，ビンクリスチンの投与を開始した。
ｏ医院の医師は，２月２０日，ｄをバーキットリンパ腫と診断（確定診断）し，小児がん等の専門医の団体であるＴＣＣＳＧ作成に係るレジメンに従い，キロサイドの投与を開始した。


ｏ医院の医師は，２月２１日，腹水が便汁様であること，腹部エックス線検査により腹腔内遊離ガスを認めたことから，腸管破裂（腸管穿孔）を疑い，緊急開腹手術を実施したが，ｄは，汎発性腹膜炎，ＤＩＣ，ＡＲＤＳ等を発症し，同月２６日午前４時５７分，ＡＲＤＳを直接の原因として死亡した。（甲Ａ３，乙Ａ３３[１４，２７，５６，６８，７２，７４，１０８，１１０]）
２争点（血液検査義務違反の有無）について
１月３０日の診察時点
ア原告らは，被告病院の歯科医師らは，１月３０日の診察時点において，腫瘍性疾患（悪性腫瘍）の発症を疑い，炎症性疾患ないし腫瘍性疾患の鑑別を目的として血液検査を実施すべきであった旨の主張をする。そして，①頬側歯肉の膨隆が歯冠を被覆するような形状であること（排膿があったとは認められないのは前記認定のとおりである。また，波動を触れたことを認めるに足りる証拠もない。），②歯肉頬溝が全体的に膨隆し（歯肉頬溝の膨隆），発赤も伴っていなかったこと，③頬側歯肉の膨隆部分に排膿を伴わない潰瘍が形成されていたこと，④１月２２日以降，g   歯科医院において，根尖性歯周炎の治療が実施され，ケフラールの処方がされたにもかかわらず，症状に変化がなかったこと（抗菌薬の効果は，３日間ないし５日間の投与により判定し得る旨の指摘をする医学文献もある〔甲Ｂ２４[９６]〕。）は前記認定のとおりであるところ，これらは，一応，バーキットリンパ腫等を含む腫瘍性疾患の発症を疑わせる所見といい得るし，日本口腔外科学会の専門医指導医，日本がん治療認定医機構の暫定教育医（歯科口腔外科）であり，腫瘍性疾患につき豊富な臨床経験を有するｐ教授（ｓ大学医歯学総合研究科。以下「ｐ教授」という。）も，上記の所見に照らすと，被告病院の歯科医師らは，腫瘍性疾患，特に悪性リンパ腫等の悪性腫瘍の発症を疑い，これを鑑別疾患の一つとして考慮すべきであった旨の陳述（甲Ｂ１８，甲Ｂ２２）及び供述をする。

イしかしながら，炎症性疾患の場合にも口腔内に膨隆や潰瘍が出現することがあり（しかも，炎症が慢性化した場合，波動を触れず，排膿を伴わないことがある。甲Ｂ８[１６０]，乙Ｂ１[８０７]，証人ｉ，同ｐ），それ自体を，腫瘍性疾患に特有の所見とまでいうことはできない。この点，ｐ教授は，頬側歯肉の膨隆が歯冠を被覆するような形状であること，当該膨隆が限局的に発赤し，その中央部分が白っぽく見えること，歯肉頬溝が全体的に膨隆し（歯肉頬溝の膨隆），発赤も伴っていなかったことは，炎症性疾患の発症を否定し，腫瘍性疾患の発症を疑わせる所見である旨の指摘をするが（甲Ｂ１８，証人ｐ），頬側歯肉の膨隆が発赤を伴うものであったことは，炎症性疾患の発症を疑わせる所見ともいい得る上（頬側歯肉の膨隆の中央部分の色調は，ｄの口腔内を撮影した写真〔乙Ａ８〕によれば，「光線の具合か…判断つきかねますけれども…少し白っぽいかなという感じ」というにとどまり〔証人ｐ〕，同部分が白っぽく見えることから，腫瘍性疾患に特有の所見があったとまで断ずるのは困難である。），そもそも，膨隆の形状，色調等の評価は，担当医の専門分野，臨床経験等によっても異なり得るもので，これをもって直ちに腫瘍性疾患に特有の所見の有無を判断することには一定の困難が伴うことなどからすると，ｐ教授の上記指摘を考慮しても，１月３０日の診察時点において，腫瘍性疾患に特有の所見があったとまでいうのは困難というべきである。
また，g歯科医院においてケフラールの処方がされたのに症状の変化がなかった点についても，①急性炎症と慢性炎症とは明確に区別し得るものではなく，問診により，平成１８年１２月頃に腫れに気付いたことを確認した被告ｅが，ｄの症状を，一部急性化したとも評価し得る部分があるにせよ，全体としては慢性炎症であると判断したことをあながち不合理とはいえないこと，そして，慢性炎症の場合，１週間程度の抗

菌薬の投与によって膨隆が消失するわけではなく，どの程度の期間を経過すれば抗菌薬の効果を判定し得るか必ずしも明らかではないこと（乙Ｂ１０，証人ｉ，同ｐ），②ケフラールについては，耐性菌の出現に伴う抗菌力の低下も指摘されていること（乙Ｂ１０，証人ｐ），③そもそも，被告病院の歯科医師らは，g歯科医院におけるケフラールの投与状況を具体的に把握していたわけではないことからすると，これも，炎症性疾患の発症を否定し，腫瘍性疾患の発症を疑わせる所見とまでいうことはできない。
そして，他方において，①    左上Ｅ歯に，炎症性疾患の感染源であることをうかがわせるう蝕があったこと，②１月３０日の診察時点で，悪性リンパ腫の発症を疑わせる発熱，体重減少，倦怠感，食欲不振等の全身症状につき，何らの申告もなかったこと，③バーキットリンパ腫は極めてまれな疾患である上，悪性リンパ腫が小児の口腔内に初発することもまれであること（そのためか，総合病院であるｍ病院の医師は，既にｄに腹部膨隆，腹痛，下痢，嘔吐感等の症状が出現し，また，口腔外科医の関与の下，血液検査，尿検査，頭部エックス線検査，頭部ＣＴ検査等を実施したにもかかわらず，２月９日時点においてなお頬側歯肉の膨隆を抜歯に起因する上顎洞炎と診断している。），④口腔内の腫瘍性疾患（悪性腫瘍）の症状と炎症症状とは共通するものが多く，特に初期の臨床所見から腫瘍性疾患と炎症性疾患とを鑑別するのは容易でないことから，対症療法により１週間以内に治癒傾向が認められず，むしろ増悪するものや，病変の経過が比較的長く，かつ，進行性であるもの，病変の進行が迅速なもの，緩徐な経過であったものが途中で迅速になったものなどについて悪性腫瘍を疑うべきであるとの指摘（甲Ｂ８[１６０]）や，臨床的に悪性腫瘍を疑うか否かは，症状の進行に伴い疼痛，出血等が出現するか否か，膨隆等が口腔外にも出現するか否かなど，時間


的経過に伴う症状の変化を週単位で確認することが重要であるとの指摘（乙Ｂ１[８０７]）もあることなどからすると，腫瘍性疾患（悪性疾患）が患者の死亡という重大な結果を招来し得る病態であることを考慮し，また，大学病院について診療契約に基づき要求される医療水準を前提としても，１月３０日の診察時点では，血液検査を実施して炎症性疾患と腫瘍性疾患とを鑑別する必要があったとまではいえず，被告病院の歯科医師らが，本件診療情報提供書の内容及び同日の診察により獲得した臨床所見に基づき，左上Ｅ歯のう蝕を長期間放置したことに起因する慢性化膿性根尖性歯周炎，歯肉膿瘍である可能性が高いと診断し，このことを前提に，経過観察を継続し，炎症性疾患ないし腫瘍性疾患の鑑別を目的として血液検査を実施しなかったことをもって，注意義務違反とまでいうのは困難である。
２月２日の診察時点
ア原告らは，被告病院の歯科医師らは，遅くとも２月２日の診察時点において，腫瘍性疾患の発症を疑い，炎症性疾患ないし腫瘍性疾患の鑑別を目的として血液検査を実施すべきであった旨の主張もする。そして，前記ア記載の所見に加え，①フロモックスの投与にもかかわらず，頬側歯肉の膨隆は依然消失せず，左上４番歯から６番歯までの頬側，上顎左側の口蓋及び左上６番歯の頬側歯肉に膨隆が出現していたこと，②左上４番歯及び６番歯に中等度以上の動揺があったこと，③頬側歯肉の膨隆部分に排膿を伴わない潰瘍が形成されていたこと，④ｄが口唇部のしびれ感（一過性のしびれ感）を訴えていたことは前記認定のとおりである。イしかしながら，口腔内の膨隆や潰瘍自体を腫瘍性疾患に特有の所見とまでいうことはできないこと，膨隆の形状，色調等をもって，直ちに腫瘍性疾患に特有の所見の有無を判断することには一定の困難が伴うこと，慢性炎症の場合，１週間程度の抗菌薬の投与によって膨隆が消失するわ

けではなく，どの程度の期間を経過すれば抗菌薬の効果を判定し得るか必ずしも明らかではないことも前記のとおりである。
また，歯牙の動揺についても，慢性炎症の場合，原因歯のみならず隣接歯の歯槽部に骨吸収が生じ歯牙に動揺が生ずることがあるのであって（乙Ｂ１０，証人ｉ，同ｐ），これも腫瘍性疾患に特有の所見とまでいうのは困難である。
さらに，ｐ教授は，ｄが口唇部のしびれ感（一過性のしびれ感）を訴えていた点について，悪性腫瘍の場合，腫瘍細胞が増大して神経を圧迫したり，神経線維に浸潤してこれを破壊したりすることによって，持続的なしびれ（知覚麻痺）が出現するほか，当該腫瘍に随伴する炎症が神経を圧迫することにより，一過性のしびれも出現し得る旨の指摘もするが，①同教授は，他方において，悪性腫瘍の場合でなくても，高度の急性炎症がある場合，しびれ等の神経症状が出現することがある旨の指摘もすること，②前記のとおり，急性炎症と慢性炎症とは明確に区別し得るものではないところ，ｄには，慢性炎症と評価し得る所見のほか，頬側歯肉の膨隆の形状等，高度の急性炎症と評価し得る所見もあったこと，③左上Ｅ歯に炎症性疾患の感染源であることをうかがわせるう蝕があり，ｄの訴えた一過性のしびれ感は，炎症性疾患に起因するものと評価し得る所見もあったことからすると，これも，腫瘍性疾患に特有の所見とまではいえない。
そして，他方において，①    悪性腫瘍の場合，通常，抗がん剤の投与をしない限り，当該腫瘍が縮小することはないにもかかわらず（証人ｐ），頬側歯肉の膨隆は，左上Ｅ歯の抜歯及び抗菌薬の投与後，縮小傾向を示し，その発赤も消退傾向を示していて，被告病院における治療が奏効していることがうかがわれたこと，②２月２日の診察時点で，発熱，体重減少，倦怠感，食欲不振等の全身症状は出現しておらず（むしろ，ｄ
は，学校でマラソンの練習をするなど，活発に活動していた。），腹痛，下痢，嘔吐感等の消化器症状も出現していなかったことからすると，被告病院の歯科医師らが，初診から３日目にすぎない２月２日の診察時点において，血液検査を実施して炎症性疾患と腫瘍性疾患とを鑑別する必要があったとまではいえず，それまでの診察により獲得した臨床所見に基づき，左上Ｅ歯のう蝕を長期間放置したことに起因する慢性化膿性根尖性歯周炎，歯肉膿瘍である可能性が高いとの診断を変更せず，このことを前提に，経過観察を継続し，炎症性疾患ないし腫瘍性疾患の鑑別を目的として血液検査を実施しなかったことをもって，注意義務違反とまでいうのは困難である。なお，原告ｂは，ｄが２月１日に口唇部のしびれ感を訴えたことから，急遽，同月２日に被告病院を受診した旨の陳述（甲Ａ２０）及び供述をするが，仮にそうであったとしても，上記判断は左右されない。
３以上によれば，本件において，被告病院の歯科医師らが血液検査を実施しなかったことに注意義務違反があったということはできない。原告らの請求は，因果関係の有無等，その余の点について判断するまでもなく，理由がないからいずれも棄却することにして，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第３４部
裁判長裁判官      森    冨    義    明裁判官      大    澤    知    子


平成２６年６月１０日判決言渡
平成２５年（行ケ）第１０３１３号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２６年５月２９日
判                決
原            告          株式会   社門林原            告          有限会   社エル   山本上記２名訴訟代理人弁理士眞        下      晋      一被            告          山崎産   業株式   会社訴訟代理人弁理士          高      良      尚      志
主                文
１原告らの請求を棄却する。
２訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が無効２０１３－８０００４６号事件について平成２５年１０月１８日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等（争いがない。）
被告は，平成１８年９月２０日に出願（特願２００６－２５４８９０号）

され，平成２４年３月９日に設定登録された，発明の名称を「高吸水高乾燥性パイルマット」とする特許第４９４２４３７号（以下「本件特許」という。請求項の数は８である。）の特許権者である。
原告らは，平成２５年３月２２日，特許庁に対し，本件特許の請求項全部について無効にすることを求めて審判の請求（無効２０１３－８０００４６号事件）をした。特許庁は，平成２５年１０月１８日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本を，同月２６日，原告らに送達した。
２特許請求の範囲の記載
本件特許の特許請求の範囲の請求項１ないし８の記載は，次のとおりである（甲１０。以下，請求項１ないし８に係る発明を順に「本件特許発明１」，本件特許発明２」などといい，これらを併せて「本件特許発明」という。また，本件特許の明細書及び図面をまとめて「本件特許明細書」という。なお，別紙１の図面は本件特許明細書に記載された図面である。）。
「【請求項１】
基布と多数のパイルを備えてなり，前記各パイルの基部が基布に結合された状態で，前記多数のパイルが基布上に配設されているパイルマットであって，前記各パイルは，略円柱形状をなし，０．０５乃至０．８デニールの非吸水性のフィラメントが，パイルの軸線を中心としてほぼ径方向に放射状をなすよう
に密設され且つ軸線方向に密設されてなり，
前記パイルの略円柱形状外周面は，前記各フィラメントの先端部により形成さ
れ，
前記パイルの先端部は，パイルを構成する放射状に配された前記フィラメント
の先端部により形成された略凸曲面状をなし，
前記パイルは，略円柱形状をなすパイルの各円形状横断面において内方に向かうほど前記非吸水性のフィラメントが高密度状態となり，前記先端部において

も内方に向かうほど前記非吸水性のフィラメントが高密度状態となって，毛管現象により内方に向かう吸水力が作用するよう構成されていることを特徴とする高吸水高乾燥性パイルマット。
【請求項２】
上記パイルが，０．０５乃至０．８デニールの非吸水性のフィラメントを飾り糸とするモール糸によるループ部が，そのモール糸の芯糸を中心として撚り合わさることにより略円柱形状を形成したものである請求項１記載の高吸水高乾燥性パイルマット。
【請求項３】
上記基布が吸水性繊維からなる請求項１又は２記載の高吸水高乾燥性パイルマット。
【請求項４】
上記フィラメントが，ポリエステル系，ポリアミド系，ポリプロピレン系又はポリエチレン系のフィラメントである請求項１乃至３の何れかに記載の高吸水高乾燥性パイルマット。
【請求項５】
上記パイルの軸線方向長さが５乃至８０ｍｍである請求項１乃至４の何れかに記載の高吸水高乾燥性パイルマット。
【請求項６】
上記パイルの軸線方向長さが１５乃至５０ｍｍである請求項１乃至４の何れかに記載の高吸水高乾燥性パイルマット。
【請求項７】
マット上で上記パイルにより吸水するためのものである請求項１乃至６の何れかに記載の高吸水高乾燥性パイルマット。
【請求項８】
足拭用のものである請求項１乃至６の何れかに記載の高吸水高乾燥性パイル

マット。」
３審決の理由
審決の理由は，別紙審決書写しのとおりである。その要旨は，本件特許発明は，いずれも，Ａの陳述書（甲１。以下「甲１陳述書」という。）及び商品カタログ「２００５ＳＰＲＩＮＧ＆ＳＵＭＭＥＲ    ＳＥＬＫＯＮＣＡＲＰＥＴ＆ＲＵＧＣＯＬＬＥＣＴＩＯＮ」（甲２。以下「甲２カタログ」という。）に記載された商品「デゼルト」の構成から把握できる発明（以下「引用発明」という。）及び登録実用新案第３１０８１５２号公報（甲４。以下「甲４公報」という。）に記載された発明（以下「甲第４号証記載の発明」という。）から，当業者が容易に発明できたとはいえない，というものである。
上記の結論を導くに当たり，審決が認定した引用発明の内容，引用発明と本件特許発明１との一致点及び相違点は以下のとおりである。
ア引用発明の内容
「基布と多数のパイルを備えてなり，各パイルの基部が基布に結合された状態で，多数のパイルが基布上に配設されている綿１００％からなるモ
ールマットであって，
各パイルは，略円柱形状をなし，綿フィラメントが，パイルの軸線を中心としてほぼ径方向に放射状をなすように密設され且つ軸線方向に密設さ
れてなり，
パイルの略円柱形状外周面は，各綿フィラメントの先端部より形成され，パイルの先端部は，パイルを構成する放射状に配された綿フィラメント
の先端部により形成された略凸曲面状をなし，
パイルは，略円柱形状をなすパイルの各円形状横断面において内方に向かうほど綿フィラメントが高密度状態となり，先端部においても内方に向かうほど綿フィラメントが高密度状態になるモールマット。」

イ一致点
「基布と多数のパイルを備えてなり，各パイルの基部が基布に結合された状態で，多数のパイルが基布上に配設されているパイルマットであって，各パイルは，略円柱形状をなし，フィラメントが，パイルの軸線を中心としてほぼ径方向に放射状をなすように密設され且つ軸線方向に密設され
てなり，


パイルの略円柱形状外周面は，各フィラメントの先端部より形成され，パイルの先端部は，パイルを構成する放射状に配されたフィラメントの
先端部により形成された略凸曲面状をなし，
パイルは，略円柱形状をなすパイルの各円形状横断面において内方に向かうほどフィラメントが高密度状態となり，先端部においても内方に向かうほどフィラメントが高密度状態になるパイルマット。」
ウ相違点
相違点１
「フィラメントが，本件特許発明１においては，「０．０５乃至０．８デニールの非吸水性のフィラメント」であるのに対し，引用発明においては，「綿フィラメント」である点。」
相違点２
「略円柱形状をなすパイルが，本件特許発明１においては，「毛管現象により内方に向かう吸水力が作用するよう構成されている」のに対して，引用発明においては，そのような構成を備えるか不明である点。」
第３原告ら主張の取消事由
審決は，次のとおり，相違点１及び２についての容易想到性の判断を誤ったものであるので，違法なものとして取り消されるべきである。
１取消事由１（相違点１に関する判断の誤り）
審決は，引用発明は，綿の素材感を提供するために綿１００％で形成した

ものであるから，引用発明の綿フィラメントに代えて，甲４公報記載のマットのパイル糸の素材の繊維である非吸水性のポリエステル及びナイロンで構成される１デニール未満の極細繊維を採用する動機付けを見いだすことはできず，両者を組み合わせて相違点１に係る構成とすることが当業者にとって容易であるとはいえない旨判断している。
しかし，室内マットにおいて綿以外の合成繊維を使用することは従来から行われている（甲４【０００２】）。また，モール糸の飾り糸として，綿などの紡績糸，及び，ポリエステルなどのフィラメント糸のいずれを使用することも，本件特許の出願前における周知の事項である（例えば，特開平１－９７２２９号公報（甲１１）３頁左上欄２行目ないし５行目，特開２００６－２１９７７１号公報（甲１２）【０００２】）。しかも，フィラメントの材料が異なる場合でも同じ機械を用いて製造可能である。したがって，引用発明の飾り糸を，甲４公報記載の１デニール未満の非吸水性の極細繊維からなる飾り糸に置き換えることは，モール糸の飾り糸として周知の材料を単に選択したものにすぎず，技術的な阻害要因は何ら存在しない。さらに，甲第４号証記載の発明は，吸水機能以外に，従来の綿などの天然繊維からなるマット等に比べて室内マットの肌触り性を向上させることも課題とするものであり（甲４【０００４】），実際に肌触り性が良好であることから，吸水性が要求されない場所で使用する室内マットとしても好適に利用可能である（甲４【０００９】）。他方，引用発明はラグであり，例えば玄関先等において使用されることから，肌触り性については当業者に周知の課題である。したがって，引用発明と甲第４号証記載の発明とは，肌触り性を向上させるという共通した技術課題を有する。
以上によれば，引用発明に接した当業者が，肌触り性を向上させるために，引用発明の綿フィラメントに代えて，甲第４号証記載の発明のパイル糸の素材の繊維である非吸水性のポリエステル及びナイロンで構成される１デニー

ル未満の極細繊維を採用することは，容易になし得ることである。
２取消事由２（相違点２に関する判断の誤り）
審決は，引用発明において毛管現象による吸水機能を具備するために，引用発明のパイルに代えて，甲第４号証記載の発明におけるパイル糸を適用したとすると，植糸した該パイル糸は，カット及び／又はループの形態となると認められるから，引用発明に甲第４号証記載の発明を組み合わせたとしても，本件特許発明１のような「フィラメントがパイルの軸線を中心としてほぼ径方向に放射状に密接され」ることにより「毛管現象により内方に向かう吸水力が作用」するものとはならず，相違点２に係る本件特許発明１となるとはいえない，本件特許発明１を特定するために必要な事項である「０．０５乃至０．８デニールの非吸水性のフィラメントが，パイルの軸線を中心としてほぼ径方向に放射状をなすように密設され且つ軸線方向に密設」されてなることにより，「毛管現象により内方に向かう吸水力が作用する」という格別顕著な効果を奏する旨判断している。
しかし，甲第４号証記載の発明は，良好な肌触り性を得るためにパイル糸の素材の繊維としてポリエステル及びナイロンで構成される極細繊維を採用したものであり（甲４【０００９】，【００１２】），パイル形状（例えば，カットパイルやループパイル）については，肌触り性に特段の影響を与えるものではない。
一方，引用発明のパイルは，外周面が綿フィラメントの先端部により形成されており，肌触り性に影響を与えるのは主として綿フィラメントであるから，引用発明の肌触り性を向上させるためには，あえてパイル形状を変更する必要はなく，引用発明のパイル形状のまま綿フィラメントを甲第４号証記載の極細繊維に置換することで，所望の肌触り性を得ることができる。したがって，引用発明において，パイル形状を変更することなく綿フィラメントを甲４公報記載の極細繊維に置き換えることは，当業者が容易に想到

することができる。
審決が顕著な効果を奏するとした本件特許発明１の構成は，引用発明の綿フィラメントを，肌触り性に着目して甲４公報記載の極細繊維に置き換えた場合に必然的に得られる効果にすぎない。
しかも，甲第４号証記載の発明は，極細繊維間の毛管現象によりパイル糸の内方への吸水力が作用するものであり（甲４【０００９】），また，極細繊維の先端部同士の間を開放することで吸水性を高めることを示唆するものである（甲４【００２１】）。そして，引用発明は，綿フィラメントの外方側の先端部が開放されていることから，肌触り性を高めるために引用発明のモールマットにおける綿フィラメントを甲４公報記載の極細繊維に置換した当業者が，吸水性に関する甲４公報の上記記載を参酌して，このモールマットをバスマット等の吸水マットに適用しようと試みることは，容易になし得る。そして，この場合には，吸水マットのパイルにおいて，毛管現象により内方に向かう吸水力が当然に作用する。
３取消事由３（本件特許発明２ないし８に関する判断の誤り）審決の本件特許発明２ないし８についての判断は，いずれも本件特許発明１についての判断を引用するものである。そして，前記１及び２記載のとおり，本件特許発明１に関する審決の相違点の判断に誤りがある以上，本件特許発明２ないし８に関する審決の判断も誤りである。
４被告の主張について


本件特許発明において，「フィラメント」の語は，いずれも「飾り糸」の素材の意味では使用されておらず，「飾り糸」と同じ意味で使用されているので，あえて被告の主張するような狭い意味に限定して解釈すべき理由は存在しない。したがって，引用発明の「綿フィラメント」と，本件特許発明の「非吸水性のフィラメント」とは，「フィラメント」である点において共通する，とした審決の判断に誤りはない。

第４被告の反論
次のとおり，審決の判断の結論に誤りはない。
１審決の一致点及び相違点の認定について
引用発明におけるモール糸の飾り糸（綿フィラメント）は，「吸水性が良好な単繊維である綿繊維を多数撚って紡いだ綿紡績糸」である。また，本件特許発明における「フィラメント」は，モール糸における飾り糸を意味するものではなく，素材としての「単繊維としての連続長繊維」を意味するものである。そして，引用発明の「綿紡績糸の飾り糸」と，本件特許発明１の「非吸水性の飾り糸」とは，「飾り糸」である点において共通する。したがって，本件特許発明１と引用発明との一致点及び相違点１は次のとおり認定されるべきである。
一致点
「基布と多数のパイルを備えてなり，各パイルの基部が基布に結合された状態で，多数のパイルが基布上に配設されているパイルマットであって，各パイルは，略円柱形状をなし，飾り糸が，パイルの軸線を中心としてほぼ径方向に放射状をなすように密設され且つ軸線方向に密設されてなり，パイルの略円柱形状外周面は，各飾り糸の先端部より形成され，パイルの先端部は，パイルを構成する放射状に配された飾り糸の先端部に
より形成された略凸曲面状をなし，
パイルは，略円柱形状をなすパイルの各円形状横断面において内方に向かうほど飾り糸が高密度状態となり，先端部においても内方に向かうほど飾り糸が高密度状態になるパイルマット。」
相違点１
「飾り糸が，本件特許発明１においては，「０．０５乃至０．８デニールの非吸水性の単繊維としての連続長繊維」であるのに対し，引用発明においては，「吸水性が良好な短繊維である綿繊維を多数撚って紡いだ高い吸水性

を有する綿紡績糸」である点。」
２取消事由１（相違点１に関する判断の誤り）についてたとえ一部の材料が異なる場合に所定の条件下で同じ機械を用いて目的物を製造可能であるという事実があったとしても，そのことが発明を行うことの容易性に直ちに結び付くものではない。
肌触り性は，繊維製のマットに限らず人が触れる状態で使用される繊維製品全般における普遍的な課題である上に，甲４公報の記載も漠然とした内容であり，上記課題は甲４公報に記載されている具体的な発明に基づくものではない。原告らの主張は，普遍的な課題において共通し，漠然とした解決手段において当てはまり得ることにより発明の進歩性が否定されるという主張に帰し，発明の本来の課題及びその解決手段とは無関係な理由により広く発明の進歩性を否定することができるという結果を招くものであり失当である。また，原告らが主張する肌触り性の課題は，本件特許発明の客観的な課題（本来の課題）とは無関係の事後分析的なものにすぎず，甲４公報の記載は漠然とした内容であるから，本件特許発明１の容易想到性を基礎付けるものではない。
また，甲４公報には，従来の綿などの天然繊維からなるマット等に比べて室内マットの肌触り性を向上させる旨の記載はない。繊維製品の肌触りの評価については，好みの問題や主観的な面が大きく，綿のような天然素材に対して根強い志向があることにも照らすと，肌触りについて，引用発明のような綿１００％のものと甲第４号証記載の発明のようにポリエステル及びナイロンを用いたパイルマットの間に上下や優劣があると一概にいうことはできない。引用発明は，肌触り性を含めて綿の素材感を提供するという課題にこだわって綿１００％で形成したマットであるから，その素材として，甲第４号証記載の発明において用いられているポリエステルやナイロンのような合成繊維の採用を考慮することは考えられない。

原告らの指摘する甲４公報【０００９】の記載も漠然とした内容であり，このような記載を考慮しても本件特許発明１の構成が容易想到であるとはいえない。
３取消事由２（相違点２に関する判断の誤り）について原告らの指摘する甲４公報【０００９】の記載は漠然とした内容であり，このような記載を考慮しても，相違点２に係る本件特許発明１の構成が容易想到であるとはいえない。
甲４公報における，ソフトな肌触りを有し吸水性が高いという記載は，合成繊維（極細繊維を含む。）が軸線方向に沿うパイル糸により形成されたカットパイル及びループパイルについてのものであり，しかも，そのパイル糸の太さについて，「８００デニール以上の太さとするのは，ソフトタッチと高い吸水性という本考案の十分な効果を得るためである。」とされている。したがって，上記の構成を採用せずに，単に，これらとは全く構造が異なる引用発明のモール糸によるパイルの飾り糸（吸水性が良好な短繊維である綿繊維を多数撚って紡いだ高い吸水性を有する綿紡績糸）を，肌触り性を考慮して甲４公報記載の非吸水性のポリエステル及びナイロンで構成される１デニール未満の極細繊維（すなわち単繊維）に置き換えることが当業者にとって容易であるとはいえない。
本件特許発明は，略円柱形状をなすパイルの外周面部及びパイルの先端部の略凸曲面状部の全体が，吸水性に優れると共に水分を吸収した状態においても比較的乾燥した状態を維持しやすく，べとつき感が生じにくいという作用効果を有する。
これに対し，引用発明の構造上，パイルの内方に向かって毛管現象による強い吸水力が作用するとは考えられないし，引用発明において，パイルが吸水した状態においては，略円柱形状をなすパイルの外周面を形成する飾り糸の先端部は，綿紡績糸であるため水分を保持した状態を維持し，使用者にと

ってはべとつき感が生じるものとなる。
また，甲４公報には，吸水性が高く，かつ，吸水した状態でべとつき感が生じにくいパイルについての記載や示唆は見当たらず，かえって，【００２２】には，高い吸水性とべとつき感が生じにくいという相反する課題を同一のパイルで解決することは困難であることが示唆されている。さらに，甲４公報【００２１】の記載は，原告らの主張するように，極細繊維の先端部同士の間を開放することで吸水性を高めることを示唆するものではないし，本件特許発明１の作用効果を示唆するものではない。したがって，本件特許発明の作用効果は，引用発明と甲第４号証記載の発明に基づいて容易に予測し得たものではなく，審決の判断に誤りはない。４取消事由３（本件特許発明２ないし８に関する判断の誤り）について前記１ないし３と同様の理由により，審決の判断に誤りはない。
第５当裁判所の判断


当裁判所は，原告ら主張の各取消事由にはいずれも理由がなく，その他，審決にはこれを取り消すべき違法はないものと判断する。その理由は，以下のとおりである。
１取消事由１（相違点１に関する判断の誤り）について
引用発明について
甲１陳述書及び甲２カタログに記載された商品「デゼルト」の構成からは，前記第２の３ア記載の引用発明を把握することできるものと認められる。そして，甲２カタログには，「デゼルト」につき，「生活空間にあるベーシックカラー・・・を使ったラグシリーズ。素材感にこだわり，シンプルなデザインに仕上げました。」との記載がある。そして，「デゼルト」の説明として「アクセントラグ」，「ホットカーペット」などの記載がある（甲２）。また，「デゼルト」を撮影した写真（甲５の３）によれば，「デセルト」に付されたタグに，「Ｃｏｔｔｏｎテイスト」と記載されていることが認められる。

なお，商品カタログ「ＶＥＲＧＥＲ（ヴェルジェ）２００４ＦＡＬＬ＆ＷＩＮＴＥＲ」（甲３。以下「甲３カタログ」という。）には，「ｅｎｔｒａｎｃｅ」の項目に，「心のこもったおもてなしの一歩に」，「お客さまを迎える気持ちを足ざわりのやわらかい１枚のマットで伝えられたら。そんな思いでセレクトしました。」と記載された上で，「綿１００％」の商品として「綿モールインテリアマット」（「デゼルト」と同様の商品である（甲１）。）が記載されていることが認められる。
本件特許発明１と引用発明の一致点及び相違点について被告は，引用発明におけるモール糸の飾り糸（綿フィラメント）は，「吸水性が良好な単繊維である綿繊維を多数撚って紡いだ綿紡績糸」であるとか，本件特許発明における「フィラメント」は，モール糸における飾り糸を意味するものではなく，素材としての「単繊維としての連続長繊維」を意味するものである旨主張し，本件特許発明１と引用発明の一致点及び相違点１は審決における認定とは異なる旨主張する。
しかし，前記第２の２及び上記において認定したところに照らすと，本件特許発明１及び引用発明は，いずれも，その具体的な素材はともかく，「フィラメント」を有する点で一致することは明らかである。そして，本件特許発明１における「フィラメント」が「０．０５乃至０．８デニールの非吸水性のフィラメント」であるのに対し，引用発明においては「綿フィラメント」であり，これらが相違することもまた明らかである。そして，前記第２の２認定の本件特許発明の内容と前記認定の引用発明の内容とを対比すると，両者の間には，審決の認定した一致点及び相違点が存在するものと認められる。
そうすると，審決の一致点及び相違点１の認定自体に誤りがあるということはできない。
甲４公報について

ア甲４公報には以下の記載がある（甲４。なお，図面は別紙２参照。）。
「【考案の名称】極細繊維室内マット」
「【実用新案登録請求の範囲】
【請求項１】
基布にパイル糸を植糸した室内マットであって，該パイル糸の素材の繊維としてポリエステル及びナイロンで構成される極細繊維を使用した極細繊維マット。
【請求項２】
基布にパイル糸を植糸した室内マットであって，
基布上において，カット及び／又はループのパイル形状を一定間隔で形成するように，タフト機又は工業用ミシン機等によって，パイル糸
が植糸され，
該パイル糸の素材の繊維として，ポリエステル及びナイロンで構成される極細繊維を使用した極細繊維マット。
【請求項３】
基布に８００デニール以上の太さのパイル糸を植糸した室内マットで
あって，
該パイル糸の素材の繊維としてポリエステル及びナイロンで構成され
る１デニール未満の極細繊維を３０％以上含み，
植糸した該パイル糸のパイル形状が，カット及び／又はループよりなる極細繊維マット。」
「【考案の詳細な説明】
【技術分野】
【０００１】
本考案は，ポリエステル及びナイロンで構成される極細繊維を素材とするパイル糸を，基布にタフト機または工業用ミシン機等で植糸して形

成する極細繊維マットに関する。
【背景技術】
【０００２】
従来，トイレマットやキッチンマットなどの室内で使用されるマット（敷物）といえば，アクリル繊維をはじめとする合成繊維マットや，綿をはじめとする天然繊維マットが知られている。
一方で，近年の需要者は柔らかな風合いを求める傾向にあり，また水廻りに使用されるマットでは同時に吸水性も求められている。」
「【考案が解決しようとする課題】
【０００４】
しかしながら，合成繊維自体は吸水性に乏しいため，特殊吸水機能を持たせた糸，あるいは特殊吸水加工を施した糸を使用したものを除き，通常の合成繊維マットに高い吸水性を期待することはできない。また，天然繊維マットの場合では天然繊維自体に吸水性はあるものの乾燥が遅いという問題があった。さらに，従来の合成繊維や天然繊維によるマットでは，近年需要者が求める柔らかな風合いやソフトな肌触りを満足させることはできなかった。
一方，上記特許文献１は，極細繊維の毛先を垂直に起毛させ，主として極細繊維の靴底汚れ落とし効果に着目した靴拭きマットに関するものであって，極細繊維をキッチンマットやバスマット等の室内マットに利用したものではない。
そこで，本考案は上記問題点に鑑み，室内マットとして，ソフトタッチと高い吸水性を備えた極細繊維マットを提供するものである。」
「【考案の効果】
【０００９】
本考案によれば，パイル糸の素材の繊維に極細繊維を含んでおり，毛

細管現象により速やかにパイル糸表面の水分がパイル糸側面及び底面に向けて吸水されるため，もともと吸水性に乏しい合成繊維を使用しながら，従来の合成繊維マットに比較して非常に高い吸水性を発揮するマットを提供することが可能となる。従って，キッチンマットやバスマットなど，特に水廻りにおいて使用され吸水機能が要求されるマットにおいて有効に活用できる。
また，極細繊維を含んだパイル糸は肌触りが非常にソフトであり，近年の需要者の嗜好を満足させるマットを提供することが可能となる。さらに，肌触りに優れるために，常時の吸水性が必ずしも不要な水廻り以外の用途，例えば室内カーペット等に利用しても十分な効果が期待できるものである。
【考案を実施するための最良の形態】
【００１０】
本考案においては，ポリエステル及びナイロンの合成繊維で構成される極細繊維をパイル糸の素材として使用する。構成比率は，ポリエステルが７０～８０％，ナイロンが２０～３０％であることが好ましい。この極細繊維１本あたりの太さは１デニール未満であり，一般的にはマイクロファイバーと称される繊維である。・・・
【００１２】


・・・基布に植糸されるパイル糸のパイル形状は全てカット，全てループ，あるいはカットとループの組み合わせのうちのいずれでもよく，一のマットにおいて，異なるパイル長を組み合わせたり，例えば外周だけパイル糸の植糸密度を上げる等，装飾性の向上の意味からも，パイル目付を部分的に変えることとしてもよい。・・・
【００１４】
本考案に係るマットの用途や製品サイズ，平面形状は種々設定可能で

あり，バスマット，キッチンマット，トイレマット，などの水廻り関連のマットをはじめとして，便座カバーやトイレットペーパーホルダー，または水廻り用途以外のカーペット製品等，室内で使用される種々のマットとして製造できる。」
「【実施例１】
【００１５】
本考案の第１の実施例を図面を参照しながら説明する。本実施例は極細繊維により構成されるパイル糸を用いて製造したトイレマットに関するものである。
【００１６】
図１は本考案に使用するパイル糸を示す図，図２は第１の実施例に係るトイレマットの平面図，図３は第１の実施例に係るトイレマットの拡大縦断面図である。
図中，（１）はパイル糸，（２）は極細繊維，（３）は繊維の束，（４）はカットパイル，（５）はループパイル，（６）は外周カットパイル，（７）は裁断部，（８）は基布，（９）は樹脂剤を示す。
【００１７】
本実施例のトイレマットの製造にあたっては，ポリエステル（約７５％）及びナイロン（約２５％）で構成される極細繊維をパイル糸の素材として使用する。極細繊維は１本当たりの太さが１デニール未満のものであるが，当初１本あたり３デニールの太さの繊維を，染色加工時の特殊処理により，１デニール未満に割繊されたものである。なお，パイル糸（１）を構成する繊維はすべて極細繊維である。・・・
【００１８】
本実施例に係るトイレマットの製品サイズは，縦６０ｃｍ，横６５ｃｍの大きさで，図２に示すように，カットパイル（４），ループパイル

（５），外周カットパイル（６）の部分から形成されており，ループとカットのパイル形状を組み合わせたものである。カットパイル（４），ループパイル（５）の部分は，パイル目付が８００ｇ／ｍ２となるようにパイル糸（１）が植えつけられているが，外周カットパイル（６）の部分は，カットパイル（４）の部分よりもパイル長，密度とも大きくなるようにパイル糸（１）が植えつけられている。
カットパイル（４），ループパイル（５），外周カットパイル（６）は，それぞれカット又はループのパイル形状が一定間隔で形成されるように植糸される。カットパイル（４），ループパイル（５）の部分は図３に示すような断面を構成する。基布（８）の厚みは３ｍｍであり，基布表面からのパイル長は，カットパイル（４）が１０ｍｍ，ループパイル（５）が５ｍｍ，外周カットパイル（６）が１３ｍｍである。・・・
【００２１】
また，１本あたりの太さが１デニール未満という極細繊維（２）を使用しているために，高い吸水機能を発揮することが可能となる。特に，パイル糸の頂部がカットされているカットパイル（４）や外周カットパイル（６）の部分は，吸水性が高い。・・・
【００２２】
また，パイル形状としてループとカットを組み合わせたり，カットパイルでも外周のカットパイルはパイル長を長くしてパイル目付を増やしたり，といったことが自由にできるため，ファッション性や需要者の嗜好等に対応してさまざまな模様のマットが製造できる。また，吸水性を高めたい部分ではカットパイルの長さを大きくしたり，速乾性を高めたい部分ではループパイルの比率を高くするなど，用途や機能に応じたマットを提供することが可能となる。」
「【実施例２】

【００２３】
本考案に係る第２の実施例は，極細繊維を含むパイル糸を用いて製造したバスマットに関するものである。
【００２４】
図１は本考案に使用するパイル糸を示す図，図４は第２の実施例に係るバスマットの平面図，図５は第２の実施例に係るバスマットの拡大縦断面図である。
図中，（１）はパイル糸，（２）は極細繊維，（３）は極細繊維の束，（４）はカットパイル，（６）は外周カットパイル，（７）は裁断部，（８）は基布，（１０）はシート材を示す。・・・
【００２７】
本実施例では，パイル形状がすべてカットパイルであるが，パイル長と植糸密度を調整することにより，図４に示すような模様を形成することができる。また，実施例１と同様に，高い吸水性とソフトな肌触りを発揮するマットを提供することが可能となる。マット外周部の外周カットパイル（６）の部分は，内側のカットパイル（４）の部分に比べてパイル目付が２倍であり，特に高い吸水性が期待できる。」イ以上によれば，甲４公報には，「バスマット，キッチンマット，トイレマット，などの水廻り関連のマットをはじめとして，便座カバーやトイレットペーパーホルダー，または水廻り用途以外のカーペット製品等，室内で使用される，基布にパイル糸を植糸した室内マットであって，パイル糸の素材の繊維としてポリエステル及びナイロンで構成される1デニール未満の極細繊維を含み，植糸した該パイル糸のパイル形状が，カット及び／又はループよりなる吸水性の極細繊維マット。」の発明（甲第４号証記載の発明）が記載されているものと認められる。
そして，甲第４号証記載の発明は，吸水性及び肌触り性を備えたマット

の提供を課題とし，パイル糸の素材の繊維としてポリエステル及びナイロンで構成される１デニール未満の極細繊維を用いることにより，毛細管現象により速やかにパイル糸表面の水分がパイル糸側面及び底面に向けて吸水されるため，もともと吸水性に乏しい合成繊維を使用しながら，従来の合成繊維マットに比較して非常に高い吸水性を発揮するマットを提供することが可能となるものであると認められる。さらに，植糸したパイル糸のパイル形状につき，カット及び／又はループを採用することにより，吸水性を高めたい部分ではカットパイルの長さを大きくしたり，速乾性を高めたい部分ではループパイルの比率を高くするなど，用途や機能に応じたマットを提供することを可能とするものでもあると認められる。加えて，極細繊維を含んだパイル糸は肌触りが非常にソフトであり，近年の需要者の嗜好を満足させるマットを提供することを可能とするものであるものと認められる。
容易想到性の判断について
原告らは，良好な肌触り性は引用発明と甲第４号証記載の発明に共通する課題であり，また，室内マットにおいて綿以外の合成繊維を使用することや，モール糸の飾り糸として，綿などの紡績糸及びポリエステルなどのフィラメント糸のいずれを使用することが本件特許の出願前における周知の事項である以上，引用発明に甲第４号証記載の発明を適用して相違点１に係る構成とすることは容易である旨主張する。
確かに，前記において認定したところに照らすと，マットにおいては需要者の嗜好を満足させるような良好な肌触り性が求められていることが認められる。


また，室内マットにおいて綿以外の合成繊維を使用することや，モール糸の飾り糸として，綿などの紡績糸及びポリエステルなどのフィラメント糸のいずれを使用することも，本件特許の出願前における周知の事項であると認

められる（甲４，１１，１２）。
しかし，前記１認定のとおり，引用発明は，甲２カタログ掲載の商品及びその商品を説明する内容の甲１陳述書によりその構成が把握されるにとどまり，これらの書証のみからは，引用発明においても肌触り性が課題として存在するのか否かは明らかではない。甲３カタログの記載をみても，同カタログには，「お客さまを迎える気持ちを足ざわりのやわらかい１枚のマットで伝えられたら。」との記載があるので，足触り（肌触り）を考慮した商品が掲載されていることはうかがえるものの，甲３カタログのこの記載のみからは，掲載商品につき更に肌触り性を課題とする技術思想が開示されているとみることは困難である。
また，上記認定のとおり，マットにおいては一般に需要者の嗜好を満足させるような良好な肌触り性が求められているとしても，前記において認定したところに加え，引用発明の基礎となる「デゼルト」は，需要者に向けて現実に販売されている商品であること（甲１，２）に照らすと，引用発明は，肌触りの点を含め，モールマットとして販売するために必要な要素を備えることを前提として，素材を綿１００％とすることを選択し，かつ綿１００％の素材感を提供することを目的としたものと解される（甲３商品カタログの上記記載もこのことを裏付けるものといえる。）。そうすると，引用発明においては，もはや肌触り性を得るために，綿１００％以外の素材を使用する必要性を見いだすことはできないものと解される。
したがって，マットにおいて良好な肌触り性が求められており，また，室内マットにおいて綿以外の合成繊維を使用することや，モール糸の飾り糸として，綿などの紡績糸及びポリエステルなどのフィラメント糸のいずれを使用することも本件特許の出願前における周知の事項であったとしても，当業者が，引用発明における綿フィラメントを甲４公報記載のマットのパイル糸の素材の繊維である非吸水性のポリエステル及びナイロンに置き換えること

を容易に想到することができたものということはできない。よって，原告らの上記主張を採用することはできない。また，引用発明は，甲１陳述書及び甲２カタログの記載内容に照らすと，バスマット等の水廻り用途に用いられるものとは解されないので（甲３カタログの記載を踏まえても同様である。），引用発明が吸水性を課題として有するものとは解されない。したがって，この観点からも，引用発明に甲第４号証記載の発明を組み合わせる動機付けは存在しない。
以上によれば，相違点１についての審決の判断に誤りはない。２取消事由２（相違点２に関する判断の誤り）について
容易想到性の判断について
前記１認定のとおり，甲第４号証記載の発明は，ポリエステル及びナイロンの合成繊維で構成される１デニール未満の極細繊維をパイル糸の素材として使用することに加え，基布に植糸されるパイル糸のパイル形状を，全てカット，全てループ，又はカットとループの組合せとすることにより，毛管現象により速やかにパイル糸表面の水分がパイル糸側面及び底面に向けて吸水される作用効果を得るものである。したがって，甲第４号証記載の発明におけるパイル形状は，上記の形状のいずれかを採用することが前提とされるものと解される。そうすると，引用発明に甲第４号証記載の発明の構成を組み合わせたとしても，そのパイル形状は，上記の形状のいずれかとなるものであって，本件特許発明１と引用発明との相違点２に係る構成となるものではない。
原告らの主張について
原告らは，引用発明において，パイル形状を変更することなく綿フィラメントを甲４公報記載の極細繊維に置き換えることは，当業者が容易に想到することができる旨主張する。
しかし，前記１認定のとおり，引用発明において，綿フィラメントを甲４

公報記載の極細繊維に置き換えること自体，当業者において容易に想到することができるものではない以上，原告らの上記主張を採用することはできない。
仮に，原告らの主張するように，引用発明の綿フィラメントを甲４公報記載の極細繊維に置き換えた場合であっても，甲１陳述書及び甲２カタログ等から把握される引用発明と本件特許発明１との間に前記１認定の構成上の一致点が存在することは認められるものの，上記甲号各証から把握される引用発明の構成それ自体からは直ちに，引用発明の略円柱形状をなすパイルが，本件特許発明１におけるように「毛管現象により内方に向かう吸水力が作用するよう構成されている」かどうかは判然としないというほかないし，上記甲号各証にも，引用発明が上記の構成を備えるものかどうかについては何ら記載がない。
そうすると，引用発明において，パイル形状を変更することなく綿フィラメントを甲４公報記載の極細繊維に置き換えたとしても，これにより本件特許発明１と引用発明との相違点２に係る構成となるものと認めることはできない。
また，原告らは，甲４公報【００２１】の記載は，極細繊維の先端部同士の間を開放することで吸水性を高めることを示唆するものであり，引用発明は，綿フィラメントの外方側の先端部が開放されていることから，肌触り性を高めるために引用発明における綿フィラメントを甲４公報記載の極細繊維に置き換えた当業者が，吸水性に関する甲４公報の上記記載を参酌して，このモールマットをバスマット等の吸水マットに適用しようと試みることは，容易になし得る旨主張する。
しかし，原告らの主張するような置換えが容易に想到することができるものではないことは上記認定のとおりである。しかも，甲４公報【００２１】の記載は，甲第４号証記載の発明のカットパイルの吸水性が高いことを示す

にとどまるものであり，甲４公報【００２２】には，吸水性を高めたい部分ではカットパイルの長さを大きくすべきことが記載されていることに照らすと，甲４公報【００２１】の記載が直ちに，極細繊維の先端部同士の間を開放することで吸水性を高めることを示唆するものとは認め難い。しかも，甲４公報の上記各記載に照らすと，引用発明を吸水マットに適用すべく甲４公報【００２１】の記載を踏まえた場合，引用発明のパイルの形状をカットパイルとするのが自然であると解され，相違点２に係る構成となるものではない。
よって，原告らの上記各主張を採用することはできない。以上によれば，相違点２に関する審決の判断に誤りはない。３取消事由３（本件特許発明２ないし８に関する判断の誤り）について前記１及び２において認定したところと同様の理由により，本件特許発明２ないし８に関する審決の判断に誤りはない。
４まとめ
以上によれば，本件特許発明は引用発明及び甲第４号証記載の発明から当業者が容易に発明をすることができたとはいえない，とした審決の判断の結論に誤りはなく，原告ら主張の各取消事由はいずれも理由がない。また，他に審決に取り消すべき違法もない。
第６結論


平成２５年１月３１日判決言渡
平成２３年(行ウ)第３２２号事件記録閲覧謄写許可処分取消請求事件
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
公正取引委員会が株式会社ａ（以下「本件申請者」という。）に対し平成２３年５月９日付けでした平成○年(判)第○号事件に係る事件記録（以下「本件事件記録」という。）の謄写に応ずる旨の決定（公官審第○号。以下「本件決定」という。）のうち査第○号証，第○号証及び第○号証に係る部分を取り消す。
第２事案の概要
本件は，音楽の著作物の著作権に係る管理事業を営む一般社団法人である原告が，公正取引委員会から私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律（以下「独占禁止法」という。）７条１項の規定に基づく排除措置命令（以下「本件排除措置命令」という。）を受け，同法４９条６項の規定に基づく審判請求をし，審判手続が進んでいたところ，公正取引委員会において，原告の競争事業者である本件申請者から同法７０条の１５第１項の規定に基づく本件事件記録の謄写の申請を受け，これに応ずる旨の本件決定をした（ただし，同委員会においても個人に関する情報又は事業者の秘密が記載されておりその謄写を拒む「正当な理由」があるとした部分については不開示とされている。）ため，本件事件記録のうち査第○号証，第○号証及び第○号証の開示部分についてはその謄写を拒む「正当な理由」があり，本件決定のうち上記各書証の開示部分に係る部分（以下「本件開示決定」という。）は公正取引委員会がその裁

量権の範囲を逸脱してした違法な処分であると主張し，同委員会の所属する国を被告として，本件開示決定の取消しを求める事案である。
１法令の定め
本件に関係する法令の定めは別紙（関係法令の定め）のとおりである。なお，同別紙の中で定めた言葉の意味は，以下の本文中においても同一の意味であるものとする。
２前提事実（顕著な事実，争いのない事実並びに掲記の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
(1)当事者等
ア原告は，肩書地に主たる事務所を置き，音楽の著作物（以下「音楽著作物」という。）の著作権（以下「音楽著作権」という。）に係る著作権等管理事業法（以下「管理事業法」という。）２条２項の著作権等管理事業を営む一般社団法人である。
音楽著作権に係る著作権等管理事業（以下「管理事業」ということがあり，管理事業を営む者を「管理事業者」ということがある。）とは，我が国において，音楽著作権を有する著作者（作曲者，作詞者，編曲者，訳詞者）及び著作者から音楽著作権の譲渡を受けた音楽出版者から音楽著作権の管理委託を受け，当該管理委託を受けて著作権を管理する音楽著作物（以下「管理楽曲」という。）の利用を利用者に許諾し，その対価として当該利用者から使用料を徴収し，管理手数料を控除した上，上記著作者及び音楽出版者に分配する事業である。
イ公正取引委員会は，内閣府設置法４９条３項の規定に基づいて，独占禁止法２７条１項の規定により，同法１条の目的を達成することを任務として設置された独立行政委員会である。
ウ本件申請者は，音楽著作権に係る著作権等管理事業を営む株式会社であり，原告の競争事業者である。

(2)本件排除措置命令
公正取引委員会は，平成２１年２月２７日，独占禁止法７条１項の規定に基づいて，原告に対し，本件排除措置命令（平成○年(措)第○号）をし，同命令は，同年３月２日に排除措置命令書の謄本が原告に送達されたことにより，その効力を生じた。（甲１）
本件排除措置命令は，原告に対し，①放送事業者であって音楽著作権に係る著作権等管理事業を営む者から音楽著作物の利用許諾を受け放送等利用を行うもの（以下，単に「放送事業者」という。）から徴収する放送等利用に係る使用料（以下「放送等使用料」という。）の算定において放送等利用割合が反映されない方法を採用することにより，当該放送事業者が他の管理事業者にも放送等使用料を支払う場合には当該放送事業者が負担する放送等使用料の総額がその分だけ増加することとなるようにしている行為を取りやめること（上記の「放送等利用」とは，放送又は放送のための複製その他放送に伴う音楽著作物の利用を，「放送等利用割合」とは，放送事業者が放送番組で利用した音楽著作物の総数に占める当該管理事業者の放送等利用に係る管理楽曲の割合を，「放送等利用割合が反映されない方法」とは，放送事業者に対し当該管理事業者の放送等利用に係る管理楽曲全体の利用を包括的に許諾し（以下「包括許諾」という。），当該放送事業者の放送事業収入に一定割合を乗ずるなどして放送等使用料を包括的に算定する方法を，それぞれいう。以下，そのように算定した使用料を徴収することを「包括徴収」という。），②そのために採った措置を原告と音楽著作物の利用許諾に関する契約（以下「利用許諾契約」という。）を締結している放送事業者，他の管理事業者並びに原告に音楽著作権の管理を委託している著作者及び音楽出版者に通知すること等を命ずるものである。
本件排除措置命令は，①放送事業者の全部が，原告との間で放送等使用料の徴収方法を包括徴収とする放送等利用に係る音楽著作物の利用許諾契約


を締結し，原告の管理楽曲を利用しているところ，原告が放送事業者から徴収する放送等使用料の算定において放送等利用割合が反映されない包括徴収の方法を採用しているため，放送事業者としては，他の管理事業者にも放送等使用料を支払うと放送等使用料の総額がその分だけ増加することとなるので，他の管理事業者の管理楽曲を利用することは見込まれず，著作者及び音楽出版者が他の管理事業者に放送等利用に係る音楽著作権の管理を委託することはなく，他の管理事業者が放送等利用に係る音楽著作権等管理事業を営むことが困難な状態になっている（本件申請者は，株式会社ｂ（以下，同社とその関連会社とを併せて「ｃ社」という。）から放送等利用に係る音楽著作権の管理委託を受け，平成１８年１０月１日以降，管理を行ったところ，本件申請者がｃ社から管理委託を受けた音楽著作物（以下「ｃ楽曲」という。）の中には，人気歌手であるｄの「ｅ」などの放送等利用が見込まれる音楽著作物が存在したにもかかわらず，ラジオ局を中心とする放送事業者は，原告が放送等使用料の徴収方法を包括徴収としているため，ｃ楽曲を利用すると放送等使用料の追加負担が生ずることとなるので，ｃ楽曲をほとんど利用しなかった。ｃ社と本件申請者は，同月中旬に協議を行い，社団法人ｆ（以下「ｆ」という。）に加盟する放送事業者については同月１日から同年１２月３１日までｃ楽曲の放送等使用料を無料とすることを決定し，同年１０月中旬から下旬にかけて，その旨を放送事業者に周知したが，ｃ楽曲の利用状況が改善される見込みはなかったため，ｃ社は本件申請者との間の管理委託契約を解約した。）という事実を認定した上，②原告は，全ての放送事業者との間で放送等使用料の徴収方法を包括徴収とする利用許諾契約を締結し，これを実施することによって，他の管理事業者の事業活動を排除することにより，公共の利益に反して，我が国における放送事業者に対する放送等利用に係る管理楽曲の利用許諾分野における競争を実質的に制限しているものであって，これは，独占禁止法２条５項に規定する私的独占に該当し，

同法３条の規定に違反するものであると判断している。
(3)本件排除措置命令についての審判請求
原告は，平成２１年４月２８日，独占禁止法４９条６項の規定に基づいて，公正取引委員会に対し，本件排除措置命令について，その取消しを求める審判請求をし（平成○年(判)第○号事件。以下「本件審判事件」という。），同委員会は，同年５月２５日，同法５５条１項の規定に基づいて，原告に対し，審判開始通知書を送付した（以下，同通知により開始された審判手続を「本件審判手続」という。）。
(4)本件審判事件における証拠の採用
ア査第○号証，第○号証及び第○号証（以下「本件各書証」という。）は，公正取引委員会が平成２０年４月２３日に原告の事業所に立入検査を行った際に独占禁止法４７条１項３号の規定に基づく提出命令により留置したものであり，担当審査官作成の証拠申出書の「文書の標目」欄のうち本件各書証に係る部分の記載は，次のとおりである。（乙２，７）
(ア)査第○号証（甲６）
報告書（平成２０年４月２３日，社団法人ｇ協会理事長提出の「○」と記載のＤＶＤ-Ｒのうち「○」と題する文書に係る審査官作成の平成２１年７月１３日付け報告書）
(イ)査第○号証（甲７）
報告書（平成２０年４月２３日，社団法人ｇ協会理事長提出の「○」と記載のＤＶＤ-Ｒのうち「○」と題する文書に係る審査官作成の平成２１年７月１３日付け報告書）
(ウ)査第○号証（甲８）
報告書（平成２０年４月２３日，社団法人ｇ協会理事長提出に係る留置番号○-○「○」のうち「○」と題する文書１枚，「○」と題する文書１枚及び「○」と題する文書４枚（計６枚）に係る審査官作成の平成
２２年２月１０日付け報告書）
イ担当審査官は，平成２１年７月２７日に開かれた本件審判事件の第１回審判期日において，原告の違反行為を立証するため，公正取引委員会の審判に関する規則（平成１７年公正取引委員会規則第８号。以下「審判規則」という。）３９条１項の規定に基づいて，査第○号証及び第○号証の証拠申出をした。（乙１，２）
原告は，平成２１年９月１４日，同年１０月２８日及び同年１２月９日にそれぞれ開かれた本件審判事件の第２回から第４回までの各審判期日において，審判規則５１条１項の規定に基づいて，査第○号証及び第○号証の採否について，これらの書証は取調べの必要がなく，かつ，これらの書証を取り調べることは弁護士と依頼者との間の秘密交通権を侵害するから相当ではないとして，これらの書証を採用すべきではないという意見を述べた。（甲９，乙３ないし５）
ウ担当審査官は，平成２２年２月２３日に開かれた本件審判事件の第５回審判期日において，原告の違反行為を立証するため，審判規則３９条１項の規定に基づいて，査第○号証の証拠申出をした。（乙６，７）原告は，査第○号証の採否について，上記審判期日においては意見を留保した上，平成２２年４月２０日に開かれた本件審判事件の第６回審判期日において，審判規則５１条１項の規定に基づいて，「採用についてはしかるべく」という意見を述べた。（乙６，８）
エ担当審判官は，平成２２年４月２０日に開かれた本件審判事件の第６回審判期日において，査第○号証及び第○号証の採否について，担当審査官がこれらの書証により立証しようとする事実は本件審判事件と関連性があるものであり，かつ，原告はその事実を否認しているから，これらの書証は取調べの必要があるとし，さらに，弁護士と依頼者との間の秘密交通権に関する原告の主張は採用することができないとした上，査第○号証，第

○号証及び第○号証すなわち本件各書証の採用決定をし，これらを取り調べた。（乙８）
オ原告は，平成２２年５月１３日，審判規則３４条１項の規定に基づいて，担当審判官に対し，本件各書証のうち査第○号証及び第○号証の採用決定をしたことについての異議の申立てをしたが，担当審判官は，同年６月９日に開かれた本件審判事件の第７回審判期日において，この申立てを却下した。（甲１０，乙９）


(5)本件事件記録の謄写の申請
本件申請者は，前記(1)ウのとおり，音楽著作権に係る著作権等管理事業を営む原告の競争事業者であるところ，平成２２年６月９日，独占禁止法７０条の１５第１項の規定に基づいて，公正取引委員会に対し，本件事件記録のうち，審判調書（第４回から第７回まで），担当審査官又は被審人が提出した主張書面（審判請求書から担当審査官の第６準備書面まで），証拠申出書，証拠の採否に関する意見書，書証（査第○号証から第○号証まで，審第○号証から第○号証まで）等の謄写の申請（以下「本件申請」という。）をした。同申請に係る事件記録謄写申請書の「謄写の目的」欄には「原告に対する将来の損害賠償請求提起の準備のため」という記載があり，「誓約事項」欄には「謄写した事件記録を標記審判事件又は標記審判事件に係る損害賠償請求訴訟以外の目的に使用することはいたしません。謄写した事件記録を申請   者以外   の者に   閲覧さ   せたり   ，謄写   させた   りする   ことは   いたし   ません。」という記載がある。（乙１０）
(6)本件決定
ア公正取引委員会は，平成２２年６月１５日付け「審判に係る事件記録について(照会）」と題する書面により，原告に対し，本件申請に係る本件事件記録の謄写に応ずることについて，秘匿を要する特段の事由があるのであれば，秘匿を要する部分を特定し，その必要性について具体的な理由
を付して，書面で回答するよう求めた。（甲３）
原告は，平成２２年６月２９日付け「事件記録の謄写請求に対する意見書」と題する書面により，公正取引委員会に対し，本件申請に係る本件事件記録から審判調書（第４回から第７回まで）及び書証（査第○号証，第○号証，第○号証，第○号証，審第○号証，第○号証から第○号証まで）を除いたもの（本件各書証はこれに含まれる。）の謄写については独占禁止法７０条の１５第１項の「第三者の利益を害するおそれがあると認めるときその他正当な理由」があるので不開示とすべきであるという意見を述べた。（甲４）
イ公正取引委員会は，平成２３年５月９日，本件申請者に対し，本件申請に係る本件事件記録のうち，違反行為に関しないと認めた個人の氏名及び事業者の秘密に該当すると判断した部分については独占禁止法７０条の１５第１項の「第三者の利益を害するおそれがあると認めるときその他正当な理由」があるとして不開示とし，その余の部分については謄写に応ずる旨の本件決定（公官審第○号）をした。本件開示決定は，本件決定のうち本件各書証の開示部分に係る部分であり，本件各書証の開示部分の謄写を拒むことについて「第三者の利益を害するおそれがあると認めるときその他正当な理由」があると認めることができない旨の公正取引委員会の判断に基づくものである。本件決定には，謄写した書面を本件申請に係る目的以外に使用すること（本件申請者以外の者に閲覧させ，又は謄写させることを含む。）を禁ずる旨の条件が付されており，また，本件決定に係る決定通知書には，同月２３日以降に謄写した書面を交付する旨付記されている。（乙１１）
公正取引委員会は，平成２３年５月９日付け「審判に係る事件記録の謄写について(通知）」と題する書面により，原告に対し，本件決定をした旨を通知した。（甲５）

ウ公正取引委員会は，本件申請者に交付する本件各書証の写しを作成するに当たり，査第○号証の記載中，①原告が平成１４年１０月３日に開催した独占禁止法検討会議の第４回会議に出席した弁護士の氏名，②原告が利用者団体との間で締結した業務協定中の定めについて公正取引委員会に苦情を申し立てた団体の属性，③他の著作物の利用許諾分野における新規参入の状況と新規参入事業者が採用している使用料の算定方法の具体的内容，④上記分野における既存事業者の名称と新規参入事業者の名称，⑤原告がある業態の利用者について採用している基本使用料の算定方法の根拠，⑥外国の著作権管理団体の名称，⑦    著作者の氏名，⑧他の著作物の利用許諾分野における管理事業者の名称，⑨同管理事業者が大口利用者に対して講じている使用料の優遇措置の控除率について，査第○号証の記載中，①当該文書の発信人である弁護士の氏名及び所属事務所の名称，②原告と業務協定を締結して使用料の減額などの措置を講じられている利用者団体の名称，③商業用レコードの二次使用料の額について放送事業者等との間で協議して定めるものとされている実演家団体の名称について，査第○号証の記載中，①原告が利用者団体との間で締結した業務協定中の定めについて公正取引委員会に苦情を申し立てた団体の属性，②上記業務協定に基づく使用料の設定に関する勉強会に招かれた者の氏及び肩書について，それぞれ黒く塗りつぶすマスキングを施した。
（乙１２ないし１４）
エ原告は，平成２３年５月１３日，公正取引委員会に対し，本件開示決定の取消しを求める訴えを提起し本件開示決定の執行停止の申立てを行う予定であることを理由に，執行停止の申立てに対する裁判所の決定が確定するまで本件事件記録の謄写に応じないよう求める上申書を提出した。（乙１５）
(7)本件訴えの提起

原告は，平成２３年５月２０日，本件開示決定の取消しを求める本件訴えを提起するとともに，本件開示決定の効力の停止を申し立て，当裁判所は，同年６月９日，本件訴えの第１審判決の言渡しまで本件開示決定の効力を停止する旨の決定をした。（顕著な事実）
(8)本件排除措置命令の取消審決


担当審判官は，平成２３年６月１日に開かれた本件審判事件の第１３回審判期日において，審判手続を終結し，平成２４年２月１日，審判規則７３条の規定に基づいて，本件排除措置命令を取り消す旨の審決案を作成し，公正取引委員会に提出した（甲２８）。同委員会は，本件事件記録に基づいて，上記審決案を調査し，これを適当と認め，同年６月１２日，審判規則７８条１項の規定に基づいて，本件排除措置命令を取り消す旨の審決（以下「本件取消審決」という。）をした。（甲２９，乙２３，２４）担当審査官は，本件審判事件において，原告が，全ての放送事業者との間で放送等使用料の徴収方法を包括徴収とする利用許諾契約を締結し，同契約に基づいて放送等使用料を徴収している行為は，放送等利用に係る管理楽曲の利用許諾分野において他の管理事業者の事業活動を排除する効果を有すると主張した。本件取消審決は，①本件申請者は，ｃ社から放送等利用に係る音楽著作権の管理委託を受け，平成１８年１０月１日以降，ｄの「ｅ」等の人気楽曲を含むｃ楽曲の管理を行ったところ，その後，本件申請者の管理楽曲は利用しないというラジオ局の存在が明らかとなったことから，同月１６日頃，ｃ社と協議の上，ｆに加盟する放送事業者については遡って同月１日から同年１２月３１日までｃ楽曲の放送等使用料を無料とすることを決定し，同年１０月１９日頃，首都圏のラジオ局及びｆに無料化措置の通知文書を送付した（首都圏以外のラジオ局には同月２５日以降にｆが送付した。）が，ｃ楽曲の利用状況は改善されず，ｃ社は本件申請者との間の管理委託契約を解約したという事実を認定した上，②原告が放送事業者との間で放送

等使用料の徴収方法を包括徴収とする利用許諾契約を締結し，放送等使用料を徴収している行為は，放送事業者が他の管理事業者の管理楽曲を利用することを抑制する効果を有することは否定することができないが，放送等使用料の負担は放送事業者が音楽著作物を利用する際の考慮要素の一つにすぎず，それをどの程度考慮するかは放送事業者や放送番組により異なる，③放送事業者が同月１日から同年１２月３１日までの間に「ｅ」を利用した７２９回のうち，同年１０月１日から無料化措置の通知文書の作成日の前日である同月１７日までの利用回数は１２８回，その翌日から同月２５日までの首都圏以外の放送事業者の利用回数は１８４回であり，首都圏以外の放送事業者が無料化措置の通知を受けたのは同日以降であるから，放送事業者が無料化措置を知る以前に「ｅ」を利用した回数は３１２回と上記利用回数の４２％にも及ぶのであって，「ｅ」は無料化措置の通知の前後を問わず広く放送事業者に利用されていたと認めることができ，放送事業者が一般的に本件申請者の管理楽曲の利用を回避したと認めることはできない，④担当審査官の主張に係る原告の行為が本件申請者の事業活動を困難にした事実を認めるに足りる証拠はなく，原告の行為が放送等利用に係る管理楽曲の利用許諾分野において他の管理事業者の事業活動を排除する効果を有するとまで断ずることは，なお困難であると判断している。
(9)本件申請者による別件訴訟の提起
本件申請者は，平成２４年７月１０日，本件取消審決の取消し等を求める訴えを第１審の裁判権の属する東京高等裁判所に提起した。同訴えは，現在も，同裁判所に係属している。（甲３２）
(10)審査基準の定め
公正取引委員会は，「独占禁止法第７０条の１５の規定に基づく閲覧・謄写に係る審査基準」（以下「本件審査基準」という。）を定め，「利害関係人」の意義，事件記録の閲覧謄写の制限及び複写した事件記録の使用目的の

制限等について，次のとおりとしている。（甲１１）
ア「利害関係人」の意義
(ア)７０条の１５の規定に基づく閲覧謄写は，当該事件記録に係る審判事件の「利害関係人」に認められている。ここでいう「利害関係人」は，以下の者である。
ａ当該審判事件の被審人
ｂ７０条の３及び７０条の４の規定に基づき当該審判事件に参加し得
る者
ｃ当該審判事件の対象を成す違反行為の被害者
(イ)請求者が被害者に該当するかどうかについては，個別の請求ごとに判断する。例えば，①入札談合の違反行為における発注者，②    違反行為によって市場から排除された競争事業者であって，違反行為者に対して国内の裁判所において損害賠償請求訴訟を提起するものなどが被害者に当たる。
イ事件記録の閲覧謄写の制限
(ア)利害関係人の閲覧謄写の請求の目的は一様でなく，各請求者の閲覧謄写請求の目的に応じ，具体的事件ごとに「第三者の利益を害するおそれがあるとき」，「その他正当な理由があるとき」に該当する情報を開示するか否かを判断する。
(イ)被害者からの請求があった場合において，以下の情報については不開示とする。
ａ個人に関する情報
(ａ)不開示とする個人に関する情報は，例えば，以下のようなものをいう。
ⅰ個人の生年月日，住所，学歴，病歴等
ⅱ違反行為に関しないと認められる個人の氏名

ⅲその他個人の私生活上の情報
(ｂ)なお，上記ⅱ以外の個人の氏名については，訴訟の提起，維持の便宜を図る観点から明らかにされる必要性が高いことなどから，不開示としない。また，速記録，審判調書に記載されている個人の氏名は，公開の審判廷で実際に陳述されたものであり，７０条の１５の規定に基づく閲覧謄写において秘匿すべき必要性が低いと考えられる。このため，このような個人の氏名については，当該速記録，審判調書中において，不開示としない。
ｂ事業者の秘密
(ａ)事業者の秘密とは，①    非公知の事実であって，②事業者が秘匿を望み，③客観的にもそれを秘匿することにつき合理的な理由があるものをいう。例えば，事業者の製造原価，仕入価格を明らかにする情報，営業上のノウハウ等がこれに該当するものと考えられる。なお，これらの情報であっても，速記録，審判調書に記載されているものについては，不開示としない。
(ｂ)公正取引委員会は，必要に応じて，被審人等に対して，事業者の秘密として不開示を要する部分及び具体的理由について照会することとする。


ｃ今後の事件処理に著しい支障を及ぼすおそれがある情報例えば，審査活動の端緒となった情報源の特定を可能とする情報等今後の公正取引委員会の事件処理に著しい支障を及ぼすおそれがあると認められるものについては，不開示とする。
ｄその他公益上不開示とする必要があると認める情報注課徴金減免制度の積極的な利用を促進する観点から，国際カルテル事件における課徴金減免申請事業者の供述調書，報告書等について，それを相当とする特段の事情があると認められるときは，当該

供述調書，報告書等の謄写を制限する場合がある。
ウ複写した事件記録の使用目的の制限等
(ア)閲覧謄写の請求の方式に基づき，７０条の１５の規定に基づく謄写の請求をした者で，事件記録の謄写を認められたものは，その謄写した事件記録を請求した目的以外に使用してはならないものとする。謄写を認める決定の際に，書面で，当該請求者に対し，請求した目的以外の使用を制限する旨を通知することとする。
(イ)７０条の１５第２項に規定する「その他適当と認める条件」については，具体的事件ごとに決定することとする。公正取引委員会は，「その他適当と認める条件」を付する場合には，謄写を認める決定の際に，書面で，当該請求者に対し，当該条件を通知することとする。
３争点
本件の争点は，本件開示決定の適否であり，具体的には，①独占禁止法７０条の１５第１項の「利害関係人」該当性（本件申請者は同項の「利害関係人」に該当するか否か)(争点１），②同項の「正当な理由」があると認めることができない旨の公正取引委員会の判断におけるその裁量権の範囲の逸脱又は濫用の有無（本件各書証の開示部分の謄写を拒むことについては同項の「第三者の利益を害するおそれがあると認めるときその他正当な理由」があると認めることができない旨の公正取引委員会の判断はその裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用してしたものであるか否か)(争点２）である。
４当事者の主張の要旨
(1)独占禁止法７０条の１５第１項の「利害関係人」該当性（争点１）につ
いて
ア原告の主張の要旨
独占禁止法７０条の１５第１項の事件記録の閲覧又は謄写を求める権利は，審判手続における当事者の防御権行使等のためだけに認められたもの

ではなく，審判手続に参加し得る者が参加又は意見陳述の要否を検討し，同法に違反する行為の被害者が差止請求訴訟又は損害賠償請求訴訟を提起しあるいは維持するための便宜を図る趣旨をも含むものと解するのが相当であり，同項の「利害関係人」とは，当該事件の被審人のほか，同法５９条又は６０条により審判手続に参加し得る者及び当該事件の対象を成す違反行為の被害者をもいうと解されるところではあるが，本件取消審決は，原告の行為は同法に違反するものではないとしているのであって，原告の違反行為は存在しないのであるから，その被害者も存在せず，本件申請者は同法７０条の１５第１項の「利害関係人」ではないということになる。
イ被告の主張の要旨
(ア)独占禁止法７０条の１５第１項前段の趣旨
独占禁止法７０条の１５第１項前段が規定する事件記録の閲覧及び謄写の制度は，被審人が審判手続において排除措置命令をめぐる攻撃防御を十分に行うことができる状況を整えるため事件記録の閲覧又は謄写をすることができるようにするだけではなく，審決の結果について関係のある第三者等や違反行為の被害者が審判手続への参加や損害賠償請求訴訟の提起を検討することなどを可能にするという意義をも有しているものである。
(イ)本件申請者が「利害関係人」に該当すること独占禁止法７０条の１５第１項の「利害関係人」とは，当該事件の被審人のほか，同法７０条の３及び７０条の４の規定により審判手続に参加し得る者並びに当該事件の対象を成す違反行為の被害者をもいうものであると解される。これを本件についてみると，本件排除措置命令が認定した事実によれば，原告は，全ての放送事業者との間で放送等使用料の徴収方法を包括徴収とする利用許諾契約を締結し，これを実施することによって，他の管理事業者の事業活動を排除することにより，公共の

利益に反して，我が国における放送事業者に対する放送等利用に係る管理楽曲の利用許諾分野における競争を実質的に制限しているものであるところ，本件申請者は，音楽著作権に係る著作権等管理事業を営む者，すなわち，本件排除措置命令にいう「他の管理事業者」であり，本件審判事件の対象を成す違反行為の被害者であるから，独占禁止法７０条の１５第１項の「利害関係人」に該当する。
(ウ)原告の主張の要旨について
公正取引委員会は，平成２３年５月９日に本件開示決定をしたものであるところ，同時点においては，原告が本件排除措置命令の取消しを求める審判請求をし，本件審判手続が行われていたにすぎず，本件排除措置命令が取り消されることが明白であったという事情も存在しないのであるから，本件排除措置命令を取り消す本件取消審決がされたことは本件開示決定の後に新たに生じた事情にほかならず，本件開示決定の適否の判断に際してこのような事情を考慮することは許されないものというべきである。
(2)独占禁止法７０条の１５第１項の「正当な理由」があると認めることができない旨の公正取引委員会の判断におけるその裁量権の範囲の逸脱又は濫
用の有無（争点２）について
ア原告の主張の要旨
独占禁止法７０条の１５第１項は，公正取引委員会は「第三者の利益を害するおそれがあると認めるときその他正当な理由」があるときは事件記録の閲覧又は謄写を拒むことができる旨を定め，同委員会に裁量権を付与しているが，その行使は合理的な判断要素の選択や判断過程を経てされなければならず，それが社会通念に照らして著しく合理性を欠く場合には，裁量権の範囲を逸脱したものとして違法となるところ，本件開示決定は，次の重要な判断要素を考慮しなかったため「正当な理由」があるにもかか

わらずされたものであり，公正取引委員会がその裁量権の範囲を逸脱してした違法な処分である。
(ア)本件各書証の性質及び内容
ａ査第○号証の性質及び内容


査第○号証は，本件排除措置命令で問題とされている放送の分野だけではなく，原告の事業全般について，原告の執行部及び職員と原告が依頼した弁護士（以下「原告の弁護士」という。）とが独占禁止法コンプライアンス（法令遵守）の観点から協議するために平成１４年８月９日に開催された原告内部の会議である独占禁止法検討会議の第１回会議の配付資料であり，その開示部分は，議事次第として「１.ｇにおける独占禁止法に関わる経過」，「２.利用者団体との使用料率についての協議等」，「３.その他」という記載がある配付文書のほか，「○」と題する資料１及び「○」と題する資料３によって構成されている。そして，資料３には，利用者団体に属する事業者等に対する優遇措置，包括使用料と曲別使用料，外国の著作権管理団体との相互管理契約等に関する独占禁止法上の検討課題が具体的に記載されている。
ｂ査第○号証の性質及び内容
査第○号証は，原告の弁護士との協議を目的として平成１４年１０月３日に開催された独占禁止法検討会議の第４回会議の議事録であり，その開示部分には，同年９月１９日に行われた公正取引委員会の事前ヒアリングの模様及び同委員会が主催する「デジタルコンテンツと競争政策に関する研究会」のヒアリングに向けて作成された想定問答に関する原告の執行部及び事務局の職員と弁護士との間の質疑応答の内容が記載されている。
ｃ査第○号証の性質及び内容

査第○号証は，独占禁止法検討会議の構成員である原告の弁護士が平成１５年３月１８日に原告の音楽著作権に係る著作権等管理事業についての独占禁止法上の問題点に関して検討した結果をまとめたメモランダム（上記弁護士から原告に宛てて発信され，その後，原告において管理していたもの）であり，その開示部分には，原告の管理事業が「デジタルコンテンツと競争政策に関する研究会」で取り上げられるに至った事実経緯，原告の管理事業についての同法上の問題点，その問題点に関する上記弁護士の検討内容及びその結果である法的意見が記載されている。
(イ)本件各書証の開示部分の謄写に応ずることは弁護士と依頼者との間
の秘密交通権を侵害するものであること
ａ本件各書証の開示部分の謄写に応ずることは，弁護士と依頼者との間の秘密交通権という重大な権利を侵害し，適正手続の保障に係る被審人の利益だけではなく，公正取引委員会の審判手続における適正手続の保障に対する信頼をも著しく害するものである。
米国及び欧州の訴訟手続及び行政手続においては，本件各書証のような文書は「弁護士・依頼者秘匿特権」により第三者に開示されることがないものであり，また，弁護士が依頼者のために行った職務の内容を記載した「職務活動の成果(ワークプロダクト）」についても証拠の提出や開示手続での開示を免除されることが法律上認められている。これらの権利ないし利益は，弁護士と依頼者との間の率直かつ十分な意思疎通を確保することにより弁護士から適切な法的助言を受けるという依頼者の基本的権利が保護され，また，そうすることにより依頼者の法令遵守が促進されることから，認められているものであるところ，これらの権利は我が国ではいまだ明文化されていないが，憲法３１条の趣旨に照らすと，準司法的手続である公正取引委員会の審
判手続においても適正手続が保障されるべきであるから，本件各書証は第三者に開示されるべきではない。
特に，平成２２年独占禁止法改正の法案作成の過程で公正取引委員会担当の政務三役が作成した平成２１年１２月９日付け「独占禁止法の改正等に係る基本方針」と題する資料の中には，弁護士立会権，秘匿特権等の被処分者の適正な防御権を確保するための方策については中立的な検討の場において上記改正に係る附帯決議を踏まえた検討を行い，原則として検討開始から１年以内に結論を得ることとするという説明があり，平成２３年度には「弁護士・依頼者秘匿特権」について検討するものとされているのであって，本件各書証の開示部分の謄写に応ずることは，上記権利を保護すべきであるとする独占禁止法の改正方向に逆行するものである。
ｂ「弁護士・依頼者秘匿特権」は，弁護士という職業が成立するための前提条件であり，弁護士制度の根幹を成すものであるとともに，市民社会に法の支配を貫徹するための有力な手段でもある。すなわち，弁護士は，依頼者の権利利益を保護するため依頼者に法的助言を行うところ，依頼者は，弁護士との間のコミュニケーションの内容が外部に漏洩することはないという前提があるからこそ，全ての事実を包み隠さずに打ち明けることができるのであって，上記漏洩の可能性があるのであれば，依頼者は，重要な情報を隠して相談するか，又は弁護士に相談すること自体を回避するようになり，弁護士が事案の本質を把握した上で法的助言を行うことができなくなる結果，依頼者の法的助言を受ける機会が失われるとともに，法秩序全体に悪影響が生ずることとなる。
「弁護士・依頼者秘匿特権」は，英米法系か大陸法系かを問うことなく，立憲的な法システムを承認する諸国において例外なく承認され

ている普遍的原理であり，我が国においても，憲法２１条２項（通信の秘密の保障），３２条（裁判を受ける権利），３４条及び３７条３項（弁護人依頼権の保障），３５条（不当な捜索押収の禁止）等の前提を成す基本原理として，憲法３１条による適正手続の保障に含まれるものであると解されるところ，同条による保障は独占禁止法の規定に基づく審査手続及び審判手続にも適用又は類推適用があるのであって，本件各書証は本件排除措置命令に係る審査手続及び本件審判手続において絶対的に保護されなければならないものであり，本件各書証の開示部分の謄写に応ずることは憲法上認められている「弁護士・依頼者秘匿特権」を侵害するものである。
ｃ弁護士又は弁護士であった者は，その職務上知り得た秘密を保持する権利を有し，義務を負う（弁護士法２３条）。弁護士がその職務上知り得た秘密を他に漏らさないことは，依頼者との間の信頼関係の基盤であり，その職務に対する国民の信頼の源泉でもある。また，弁護士又は弁護士の職にあった者が，正当な理由がないのに，その業務上取り扱ったことについて知り得た人の秘密を漏らしたときは，秘密漏示罪を構成するし（刑法１３４条１項），同じく弁護士等を対象として，刑事訴訟法上，職務上知り得た事実等で他人の秘密に関するものについての証言拒絶権（１４９条）や押収拒絶権（１０５条）の定めが置かれており，民事訴訟法上も，職務上知り得た事実についての証言拒絶権（１９７条１項２号）や文書提出拒絶権（２２０条４号ハ）の定めが置かれている。


このように，我が国の法制度は，弁護士が職務上知り得た秘密は保持されなければならないという弁護士及び依頼者の権利ないし利益について，刑罰規定で担保するほどに重大なものと捉えた上，訴訟法上もそれを保障しているところ，本件各書証の開示部分には，弁護士が

職務上知り得た秘密が記載されているのであって，本件各書証の開示部分の謄写に応ずることは，弁護士法２３条の規定に基づく原告の弁護士の権利を侵害するとともに，秘密保持に関する原告及びその弁護士の重大な利益を侵害するものである。
ｄ本件各書証は，公正取引委員会が主催する「デジタルコンテンツと競争政策に関する研究会」のヒアリングを契機として作成されたものであり，原告の弁護士が依頼者である原告のために行った職務活動の成果であるから，「職務活動の成果」の法理により開示を免れるべきものである。担当審判官は本件各書証についての証拠申出を却下すべきであったものであり，このような書証が誤って採用され，競争事業者である本件申請者に開示されることにより，原告の重大な利益が侵害されることは明らかである。
本件各書証は，民事訴訟法２２０条４号ニの自己利用文書に該当し，また，弁護士が職務上知り得た事実で黙秘すべきものが記載されているものであるから，同号ハの規定により文書提出義務の対象から除外されるのであって，本件申請者が，原告に対する損害賠償請求訴訟を提起し，本件各書証について文書提出命令を申し立てたものであれば，原告は，上記の点を根拠として提出を拒否することができたものである。本件各書証は，原告の意思に反して開示されることがおよそ想定されていないものであるのに，公正取引委員会がこれを留置した上，担当審査官が証拠申出をし，担当審査官が誤って採用決定をしたために，本件事件記録となったものであり，本件各書証の開示部分の謄写に応ずることは，本件申請者が独占禁止法７０条の１５の規定に基づく事件記録の謄写の申請という方法により民事訴訟法の規定を潜脱することを認めるものにほかならない。文書提出命令の問題と事件記録の閲覧又は謄写の問題とは，同じ証拠や事実の開示に関する問題であ

り，法は，文書提出命令が認められる範囲と事件記録の閲覧又は謄写が認められる範囲に差が生ずることを予定していないにもかかわらず，独占禁止法７０条の１５の規定に基づいて本件各書証の開示部分の謄写に応ずるのであれば，民事訴訟法によって保護されている原告の正当な利益が侵害されることとなる。
ｅそして，本件各書証の開示部分の謄写に応ずるのであれば，次のような弁護士の独立等に対する重大な問題を生じさせる。第１に，弁護士から適切な法的助言を受けるという基本的権利が侵害される。すなわち，弁護士が忌憚のない法的助言を行うことに躊躇を覚え，その結果，弁護士が率直に法的助言を行うことが極めて困難になる。弁護士が第三者の介入を受けることなく独立して依頼者に法的助言を行うことができなくなることが弁護士の独立に悪影響を及ぼすことは必定である。
第２に，弁護士から適切な法的助言を受けることにより事業者の法令遵守が促進されるという社会公共の利益が損なわれる。すなわち，本件各書証は，原告がその弁護士から法的助言を受けることで真摯に独占禁止法コンプライアンスを実施しようとした活動に関連する書面であるところ，そのような文書の謄写に応ずる扱いが定着するようなこととなれば，弁護士は，その意見を依頼者に率直に述べることを差し控えるようになる。これは，独占禁止法の執行機関である公正取引委員会自らが事業者のコンプライアンス体制の整備を阻害することと同義である。
第３に，本件各書証のような文書が主要国においては「弁護士・依頼者秘匿特権」又は「職務活動の成果」として保護されていることは，上記ａないしｄのとおりであるところ，そのような文書が我が国においては審判手続を通じて第三者に開示されてしまうことになれば，我

が国の競争行政が「弁護士・依頼者秘匿特権」等の保護という国際的標準から遅れることとなり，グローバルな活動をしている事業者等に，我が国の独占禁止法に基づく課徴金減免制度等の利用を躊躇させるだけではなく，公正取引委員会によるエンフォースメントの信頼性に深い疑念を生じさせることとなる。
ｆこのように，本件各書証の開示部分の謄写に応ずることは，上記ａないしｄのとおり弁護士と依頼者との間の秘密交通権等を侵害し，これにより上記ｅのような重大な問題を生じさせることからすると，本件各書証の開示部分の謄写に応ずることは公正取引委員会の裁量権の範囲を逸脱するものというべきである。
(ウ)本件各書証の開示部分には「事業者の秘密」に該当する不開示情報
が記載されていること
ａ本件審査基準は「事業者の秘密」を不開示情報の一つとしているところ，ここに「事業者の秘密」とは，速記録又は審判調書に記載されているものを除く非公知の事実であって，事業者がその秘匿を望み，客観的にもそれを秘匿することにつき合理的な理由があるものをいうものであると解される。
ｂ本件各書証は，原告の企画部に設置されたサーバー（職員専用の端末機からしかアクセスすることができないもの）に「取扱注意・複写禁止」と付記した上で保管されていた電子データを印刷した文書（査第○号証及び第○号証）及び同部内の施錠されたキャビネットに保管されていた文書（査第○号証）であり，これに接する者が秘密として管理されていることを明確に認識することができるような形態で管理されていたものが，公正取引委員会による原告の事業所への立入検査の際に留置され，本件審判手続において証拠申出がされたものである。本件各書証の開示部分には，使用料の徴収や利用曲目報告に係る事実，

管理システムの構造など原告の音楽著作権に係る著作権等管理事業についての営業秘密，ノウハウ等が記載されているところ，これらの情報は，原告が法律専門家である弁護士の厳格な守秘義務を信頼してその事業上の情報を提供した非公知の事実である。


ｃ本件各書証は，原告が法律専門家である弁護士の厳格な守秘義務を信頼してその事業上の情報を提供し，原告の弁護士がそれに基づいて法的助言を行う過程で作成されたものであるところ，弁護士は，その守秘義務を前提として依頼者から情報の提供を受け，依頼者に対し自由に法的意見を述べるのであり，本件各書証の開示部分に記載された，原告がその弁護士から法的助言を受けるに当たり提供した事業上の情報と，原告の弁護士がこれに基づいて行った法的な検討過程及びその成果である法的意見とは，相互に密接不可分に関連し，全体として一つの事業上の情報になるというべきである。本件各書証は極めて秘密性が高いものであり，これが第三者に開示されることとなれば，弁護士から適切な法的助言を受けるという基本的権利が侵害され，独占禁止法コンプライアンスが阻害されるなど，原告に看過し難い損害が生ずることとなるのであって，原告がその秘匿を望み，客観的にもそれを秘匿することについて合理的な理由がある。
また，本件各書証の開示部分には，使用料の徴収や利用曲目報告に係る事実，管理システムの構造など原告の音楽著作権に係る著作権等管理事業についての営業秘密，ノウハウ等が記載されているのであって，これが第三者に開示されることとなれば，原告の今後の使用料や利用曲目報告の徴収，使用料の分配などの業務に支障が生ずるおそれがある。これを具体的にみると，査第○号証には，音楽著作物の利用者団体内部の使用料の負担方法が記載されているところ，この情報は当該利用者団体から第三者に開示しないという前提で開示された情報

であるから，これが第三者に開示されることとなれば，原告は，当該利用者団体からクレームを付けられ，場合によっては損害賠償を求められることとなるのであって，原告がその秘匿を望み，客観的にもそれを秘匿することについて合理的な理由がある。次に，査第○号証には，カラオケ社交場の音楽著作権の管理の方法，着メロ配信の音楽著作権の管理の方法，外国の著作権管理団体の管理の方法，大手レコード会社に対する優遇措置の内容が記載されているところ，これらの情報が第三者に開示されることとなれば，原告のカラオケ社交場や着メロ配信の分野における音楽著作権の管理の方法など原告の管理事業についての営業秘密等が明らかになり，原告の今後の使用料や利用曲目報告の徴収，使用料の分配などの業務に支障が生ずるおそれがあるし，外国の著作権管理団体の管理の方法に関する情報は当該著作権管理団体から第三者に開示しないという前提で開示された情報であるのであって，原告がその秘匿を望み，客観的にもそれを秘匿することについて合理的な理由がある。また，査第○号証には，音楽著作物の利用者団体に対する優遇措置の内容，利用者団体内部の使用料の負担方法，外国の著作権管理団体の管理の方法，原告が業務上用いている各データベースの構成，内容，相互関係が記載されているところ，これらの情報が第三者に開示されることとなれば，使用料の徴収や利用曲目報告に係る事実，管理システムの構造など原告の管理事業についての営業秘密等が明らかになり，原告の今後の使用料や利用曲目報告の徴収，使用料の分配などの業務に支障が生ずるおそれがあるのであって，原告がその秘匿を望み，客観的にもそれを秘匿することについて合理的な理由がある。
ｄこのように，本件各書証の開示部分には「事業者の秘密」に該当する不開示情報が記載されているにもかかわらず，このことを考慮しな

いで本件各書証の開示部分の謄写に応ずることは公正取引委員会の裁量権の範囲を逸脱するものというべきである。
(エ)本件各書証の開示部分には「公益上不開示とする必要がある」情報
に該当する不開示情報が記載されていること
ａ本件審査基準は「公益上不開示とする必要があると認める情報」を不開示情報の一つとしているところ，本件各書証の開示部分が第三者に開示されることとなれば，当該第三者が本件各書証の開示部分に記載された情報を前提として取引先と交渉したり，自社のシステム開発に流用したりすることにより，原告が当該第三者等との競争において不利な状況に置かれることとなる可能性がある。また，それだけではなく，本件各書証の開示部分に記載された情報に基づいて審判手続の外で様々な意見が述べられることにより，担当審判官の意思決定の中立性が損なわれ，又は損なわれたという外観を呈する可能性も皆無ではないし，「弁護士・依頼者秘匿特権」が侵害されるという公益上重大な結果を生ずる。
ｂ本件審査基準は「公益上不開示とする必要があると認める情報」の具体例を挙げていないが，その注の記載によれば，課徴金減免制度の利用促進を含む我が国の独占禁止法の円滑な執行が公益と観念されていることは明らかであるところ，主要国においては「弁護士・依頼者秘匿特権」により第三者に開示されない本件各書証の開示部分が我が国においては開示されるのであれば，グローバルな活動をしている事業者等が我が国の独占禁止法及び公正取引委員会に不信を抱き，同委員会による同法の円滑なエンフォースメントを阻害することにもなることは明らかである。
ｃこのように，本件各書証の開示部分には「公益上不開示とする必要がある」情報が記載されているにもかかわらず，このことを考慮しな

いで本件各書証の開示部分の謄写に応ずることは公正取引委員会の裁量権の範囲を逸脱するものというべきである。
(オ)本件各書証は裁判手続における記録の閲覧及び謄写の制度では不開
示とされるものであること
ａ我が国の刑事裁判手続においては，当該被告事件の弁護人及び「犯罪被害者等の権利利益の保護を図るための刑事手続に付随する措置に関する法律」に定める被害者以外の第三者は，終結前の被告事件の訴訟記録の閲覧又は謄写をすることができないものとされ（刑事訴訟法５３条１項），上記被害者も，損害賠償請求権の行使その他の正当な理由があり，相当と認められる場合に限り，閲覧又は謄写をすることができるものとされている。また，民事裁判手続においては，第三者は，利害関係を疎明しない限り，訴訟記録の謄写を請求することができず（民事訴訟法９１条３項），訴訟記録中に当事者が保有する営業秘密が記載されていること等につき疎明があった場合には，当該秘密が記載された部分の閲覧又は謄写の請求をすることができる者は当事者に限られる（同法９２条１項）。


ｂ準司法的手続である審判手続における事件記録の閲覧又は謄写の申請についても，上記ａと同様に，当該事件記録の閲覧又は謄写を求める者に正当な理由がない場合や相当と認められない場合，当該審判事件や他の審判に及ぼす影響が大きい場合，事件記録に事業者の秘密が記載されている場合等には，閲覧及び謄写を拒む「正当な理由」があるとして閲覧又は謄写に応ずるべきではないところ，本件各書証の開示部分の謄写に応ずることにより，本件審判事件や他の審判に及ぼす影響が大きく，本件各書証の開示部分には原告の事業上の秘密が記載されているのであるから，本件各書証の開示部分の謄写を拒む「正当な理由」があり，本件各書証の開示部分の謄写に応ずることは公正取

引委員会の裁量権の範囲を逸脱するものというべきである。
イ被告の主張の要旨
(ア)独占禁止法７０条の１５第１項後段及び２項の趣旨ａ独占禁止法７０条の１５第１項後段の事件記録の閲覧及び謄写の対象の制限の規定は，平成２１年法律第５１号による改正前は置かれていなかった。同規定は，事件記録の閲覧又は謄写を求める者の権利ないし利益の保護（閲覧又は謄写の目的の確保）を重視して，事件記録の閲覧又は謄写に応ずることを原則としつつ，個人のプライバシー，事業者の秘密，審査手法に係る情報，係属中の審判の運営に影響を与える情報等一定の情報を保護すべき必要性の高い場合には，例外的に閲覧又は謄写の範囲を制限することができるとすることで，閲覧又は謄写の申請をした者の権利ないし利益と事件記録に記載された情報の保護との調整を図るという公正取引委員会の取扱いに法的根拠を付与するため，上記改正により置かれたものである。
ｂ独占禁止法７０条の１５第２項の規定は，謄写した事件記録が謄写の目的外に使用されると，被審人や第三者の権利ないし利益が害され，又は公正取引委員会の審査活動若しくは審査手続に支障が生ずるおそれがあることから，謄写した事件記録の目的外使用を制限することができるようにしたものである。
(イ)「正当な理由」の意義
事件記録の閲覧及び謄写に関する独占禁止法の規定の構造は，同法７０条の１５第１項前段で，事件記録の閲覧又は謄写を求める権利を利害関係人のみに付与し，同条２項で，事件記録の謄写に応ずる場合であっても，謄写された事件記録の使用目的を制限することにより，事件記録の内容が無限定に拡散，伝播することを可及的に防止するという前提の下で，広く事件記録の閲覧又は謄写を認め，特に同条１項後段の「第三

者の利益を害するおそれがあると認めるときその他正当な理由」があるときに限り，閲覧及び謄写を制限することを例外的に許容するというものである。このことに照らせば，上記「第三者の利益を害するおそれがあると認めるときその他正当な理由」があるときとは，事件記録の閲覧又は謄写を受ける者を利害関係人に限定し，謄写された事件記録の目的外使用を制限することにより事件記録の内容が伝播する範囲を可及的に限定したとしても，なお回避することができない不利益ないし不都合が生ずる蓋然性が認められ，かつ，閲覧又は謄写を求めた者の権利ないし利益に優先して上記不利益ないし不都合が生ずることを防止する高度の必要性があるといった特別の事情がある場合を指すものであると解するのが相当である。
(ウ)本件各書証の開示部分の謄写を拒むことについて「正当な理由」が
あると認めることができないこと
ａ本件各書証の作成過程及び開示部分の内容
(ａ)「独占禁止法検討会議」の立上げ
原告は，公正取引委員会が主催する「デジタルコンテンツと競争政策に関する研究会」において，同委員会から音楽著作権に係る著作権等管理事業に関する諸問題について意見を述べるよう求められたため，平成１４年８月，理事長を始めとする執行部，事務局の職員，弁護士等を構成員として，「独占禁止法検討会議」と称する会議を立ち上げた。この会議は，平成１３年１０月１日に，管理事業法が施行され，「著作権ニ関スル仲介業務ニ関スル法律」（昭和１４年法律第６７号。以下「仲介業務法」という。）が廃止されたことにより，著作権等管理事業が文化庁長官による許可制から登録制に移行し，新規事業者が音楽著作権に係る著作権等管理事業に参入することに伴い発生する独占禁止法上の問題点について検討を行う

ものである。
(ｂ)査第○号証の作成過程及び開示部分の内容
原告は，平成１４年８月９日に「独占禁止法検討会議」の第１回会議を開催した。査第○号証はその会議の配付資料であり，その開示部分には，包括使用料と曲別使用料について「旧仲介業務法のもとで認可された包括使用料の額を複数の管理事業者が参入した現状において，引き続き適用していくことは，新規事業者の参入を妨げるなど独占禁止法上の問題が生じるおそれはないか。」など原告の問題意識に基づく音楽著作権に係る著作権等管理事業についての同法上の問題点が列挙されている。
(ｃ)査第○号証の作成過程及び開示部分の内容
原告は，平成１４年１０月３日に「独占禁止法検討会議」の第４回会議を開催した。査第○号証はその会議の議事録であり，その開示部分には，同会議の出席者である原告の執行部，事務局の職員，弁護士等の間でされた，包括徴収を含む原告の音楽著作権に係る著作権等管理事業についての独占禁止法上の問題点に関する意見交換の内容が記載されている。
(ｄ)査第○号証の作成過程及び開示部分の内容
「独占禁止法検討会議」の構成員である弁護士は，平成１５年３月１８日，原告に対し，その音楽著作権に係る著作権等管理事業についての独占禁止法の問題点に関するメモランダムとして査第○号証を提出した。その開示部分には，「使用料規程では，使用料の徴収方法として包括使用料（ブランケット方式）と曲別使用料が定められているが，この包括使用料の定めは独占禁止法上問題があるか。」という問題点について，私的独占となるおそれがあること，他の管理事業者が出現したことを受け使用料を減額する必要はない

ものの私的独占等にならないか十分注意して使用料制度を運営することが肝要である旨が記載されている。


ｂ本件各書証は謄写の目的との関連性が認められること本件申請者は，「原告に対する将来の損害賠償請求提起の準備のため」に本件申請をしたものであるところ，本件各書証は，包括徴収による放送等使用料の徴収を含む原告の音楽著作権に係る著作権等管理事業についての独占禁止法上の問題点に関し内部的に検討する過程で作成された資料であって，原告が包括徴収による使用料の徴収が同法に違反するものであることを認識していたこと等を証するものであるから，本件申請者が提起することを予定する損害賠償請求訴訟における違反行為や故意，過失等の立証に資するものであるということができるのであって，本件各書証は，本件申請の目的と関連し，その謄写に応ずるべきものである。
ｃ本件各書証の開示部分には，本件申請者の権利ないし利益を超えて保護されるべき特別の事情がある情報は記載されていないこと本件決定は，本件申請に係る本件事件記録のうち，違反行為に関しない個人の氏名及び事業者の秘密に該当する部分については不開示としており，本件各書証の開示部分には，原告の音楽著作権に係る著作権等管理事業についての独占禁止法上の問題点に関し，単に原告の問題意識が列挙されていたり（査第○号証），弁護士の意見や内部における意見交換の内容が記載されていたり（査第○号証及び第○号証）するにすぎず，本件申請者の権利ないし利益を考慮してもなお秘匿すべき個人に関する情報や，事業者の秘密，今後の事件処理に著しい支障を及ぼすおそれがある情報，その他公益上不開示とする必要がある情報は記載されていない。そして，公正取引委員会は，本件開示決定に，謄写した書面を本件申請に係る目的以外に使用することを禁ずる

旨の条件を付している。
ｄ本件各書証の開示部分の謄写を拒むことについて「正当な理由」が
あると認めることができないこと
上記各事情に照らせば，本件各書証の開示部分の謄写を拒むことについては，その謄写を受ける者を本件申請者に限定し，謄写された本件各書証の目的外使用を制限することによりその内容が伝播する範囲を可及的に限定したとしても，なお回避することができない不利益ないし不都合が生ずる蓋然性は認められず，その内容に照らしてみても，本件申請者の権利ないし利益に優先して保護されなければならない情報が記載されているということはできないのであって，独占禁止法７０条の１５第１項の「第三者の利益を害するおそれがあると認めるときその他正当な理由」があると認めることはできないものというべきである。
(エ)原告の主張の要旨について
ａ原告の主張の要旨(イ)について
我が国の法制度において，およそ行政手続や訴訟手続の種類のいかんを問わずに認められる「弁護士・依頼者秘匿特権」や「職務活動の成果」の法理を理由に情報の開示を制限する旨を明示した規定は，独占禁止法はもちろん，その他の法令においても見出すことができず，憲法３１条の解釈上もそのような権利を認めることはできないのであって，そのような権利ないし法理を基準に本件開示決定の適否を判断することが相当でないことは明らかである。
本件各書証の開示部分が開示された場合に，弁護士が忌憚のない法的助言を行うことに躊躇を覚え，その結果，弁護士が率直に法的助言を行うことができなくなることについては，何ら具体的な裏付けが示されておらず，原告の主観的な危惧にとどまるし，また，弁護士から

適切な法的助言を受けることにより事業者の法令遵守が促進されるという社会公共の利益や，グローバルな活動をしている事業者等による我が国の独占禁止法に基づく課徴金減免制度等の利用，公正取引委員会によるエンフォースメントの信頼性なるものは，弁護士と依頼者との間のやり取り等を示す文書がみだりに開示されないことにより取引社会が派生的に享有し得る一般的抽象的な利益にすぎないのであって，自己の法律上の利益に関係のない違法（行政事件訴訟法１０条２項）をいうものにほかならない。
ｂ原告の主張の要旨(ウ)について
本件各書証の開示部分に記載された情報は，次のとおり，既に公にされ，広く知られているか，又は容易に推知し得る事実であり，その内容に照らしても，これが本件申請者に開示されることにより原告に具体的な不利益が生ずるとは考え難く，本件審査基準の「事業者の秘密」に該当するものではない。
(ａ)査第○号証について
原告の使用料規程に「一般放送事業者をもって構成され，かつ，各構成員の１年間の使用料額を包括的に決定することについて構成員の委任を受けている団体がある場合には，当該団体が定めた額を各構成員が支払うべき１年間の使用料額とすることができる。」という定めがあることは原告のホームページで公開されており，原告の主張に係る利用者団体が上記定めの適用を受けていることは容易に推知し得るから，原告の主張に係る査第○号証の開示部分に記載された情報が本件申請者に開示されたとしても，原告の音楽著作権に係る著作権等管理事業についての営業秘密等が明らかになるものということはできず，原告の業務に支障が生ずるおそれがあるということはできない。

(ｂ)査第○号証について
ⅰカラオケ社交場の音楽著作権の管理の方法について原告がその主張に係る同業者団体に加盟する事業者に対し使用料を一定割合減額する措置を講じていることは広く知られている事実であるし，録音における減額措置に係る原告の使用料規程の取扱細則は原告のホームページで公開されているものであるから，原告の主張に係る査第○号証の開示部分に記載された情報が本件申請者に開示されたとしても，原告の音楽著作権に係る著作権等管理事業についての営業秘密等が明らかになるものということはできず，原告の業務に支障が生ずるおそれがあるということはできない。
ⅱ着メロ配信の音楽著作権の管理の方法について
著作権等管理事業を営む者であれば，管理事業者が複数ある中で著作権使用料を分配する方法として，管理楽曲数に着目する方法と利用楽曲数に着目する方法とがあり得ることは容易に推知し得るから，原告の主張に係る査第○号証の開示部分に記載された情報が本件申請者に開示されたとしても，原告の音楽著作権に係る著作権等管理事業についての営業秘密等が明らかになるものということはできず，原告の業務に支障が生ずるおそれがあるということはできない。
ⅲ外国の著作権管理団体の管理の方法について
原告の主張に係る外国の著作権管理団体の名称については，本件決定において不開示とされているし，仮に査第○号証の開示部分の記載から当該団体の名称が推知され得るとしても，他の記載に照らせば，当該団体の著作権の管理の方法を具体的に推知し得るものではないから，原告の主張に係る査第○号証の開示部分に


記載された情報が本件申請者に開示されたとしても，原告の音楽著作権に係る著作権等管理事業についての営業秘密等が明らかになるものということはできず，原告の業務に支障が生ずるおそれがあるということはできない。
ⅳ大手レコード会社に対する優遇措置の内容について原告が大手レコード会社に対し使用料の減額を内容とする優遇措置を講じていることは広く知られている事実であるから，原告の主張に係る査第○号証の開示部分に記載された情報が本件申請者に開示されたとしても，原告の音楽著作権に係る著作権等管理事業についての営業秘密等が明らかになるものということはできず，原告の業務に支障が生ずるおそれがあるということはできない。
(ｃ)査第○号証について
ⅰ音楽著作物の利用者団体に対する優遇措置の内容について原告の主張に係る利用者団体の名称については本件決定において不開示とされている上，原告が当該団体に対し前払割引を行っていることや，原告が特定の団体に加盟する事業者に対し使用料を一定割合減額する措置を講じていることは原告のホームページで公開されているものであるから，原告の主張に係る査第○号証の開示部分に記載された情報が本件申請者に開示されたとしても，原告の音楽著作権に係る著作権等管理事業についての営業秘密等が明らかになるものということはできず，原告の業務に支障が生ずるおそれがあるということはできない。
ⅱ音楽著作物の利用者団体内部の使用料の負担方法について原告の使用料規程に「一般放送事業者をもって構成され，かつ，各構成員の１年間の使用料額を包括的に決定することについて構

成員の委任を受けている団体がある場合には，当該団体が定めた額を各構成員が支払うべき１年間の使用料額とすることができる。」という定めがあることは原告のホームページで公開されており，原告の主張に係る利用者団体が上記規定の適用を受けていることは容易に推知し得るから，原告の主張に係る査第○号証の開示部分に記載された情報が本件申請者に開示されたとしても，原告の音楽著作権に係る著作権等管理事業についての営業秘密等が明らかになるものということはできず，原告の業務に支障が生ずるおそれがあるということはできない。
ⅲ外国の著作権管理団体の管理の方法について
原告の主張に係る査第○号証の開示部分に記載された情報が本件申請者に開示されたとしても，原告の音楽著作権に係る著作権等管理事業についての営業秘密等が明らかになるものということはできず，原告の業務に支障が生ずるおそれがあるということはできない。
ⅳ原告が業務上用いている各データベースの構成，内容，相互関
係について
原告がｈで公開している「作品データベース」のほかにも何らかのデータベースを用いていること，そのデータベースが権利者や使用者に着目したものであることは容易に推知し得るから，原告の主張に係る査第○号証の開示部分に記載された情報が本件申請者に開示されたとしても，原告の音楽著作権に係る著作権等管理事業についての営業秘密等が明らかになるものということはできず，原告の業務に支障が生ずるおそれがあるということはできない。
ｃ原告の主張の要旨(エ)について

「公益上不開示とする必要がある」情報であるか否かは，原告の権利ないし利益を離れた公益上の観点から不開示とすべき必要性の有無を「正当な理由」の一要素として考慮するものであり，それに該当するという主張は，自己の法律上の利益に関係のない違法（行政事件訴訟法１０条２項）をいうものにほかならないから，本件開示決定の取消事由を構成するものではない。また，原告の主張は総じて抽象的であり，本件各書証の開示部分に記載されたいかなる情報が取引先との交渉に使用されたり，システム開発に流用されたりするのかについては明らかにされておらず，かえって，本件各書証の開示部分に記載された情報は，これを前提として取引先と交渉したり，システム開発に流用したりすることができるようなものではないし，本件申請者がこれを入手すれば直ちに原告の主張に係る弊害が生ずるということもできない。本件各書証の開示部分に記載されたいかなる情報が開示されることにより担当審判官の意思決定の中立性が損なわれるのかも不明というほかなく，かえって，本件各書証の開示部分の内容に照らすと，本件申請者がそれらに基づいて審判手続の外で意見を述べたとしても，そのことにより担当審判官の意思決定の中立性が損なわれることとなるとは解し難い。
ｄ原告の主張の要旨(オ)について
本件で問題になっているのは独占禁止法の規定に基づく事件記録の閲覧及び謄写であり，この制度は民事及び刑事の裁判手続上の訴訟記録の閲覧及び謄写とは異なる趣旨及び要件の下に置かれているのであって，当該事件記録が刑事又は民事の裁判手続において謄写に応ずるべきものであるか否かにより，同法７０条の１５第１項の「正当な理由」の有無が直接左右されることはない。
(3)本件開示決定の適否

ア原告の主張の要旨
上記(1)アのとおり，本件申請者は独占禁止法７０条の１５第１項の「利害関係人」に該当せず，また，上記(2)アのとおり，本件各書証の開示部分の謄写を拒むことについては独占禁止法７０条の１５第１項の「第三者の利益を害するおそれがあると認めるときその他正当な理由」があると認めることができない旨の公正取引委員会の判断はその裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用してしたものであるから，本件開示決定は違法な処分である。
イ被告の主張の要旨
上記(1)イのとおり，本件申請者は独占禁止法７０条の１５第１項の「利害関係人」に該当し，かつ，上記(2)イのとおり，本件各書証の開示部分の謄写を拒むことについては独占禁止法７０条の１５第１項の「第三者の利益を害するおそれがあると認めるときその他正当な理由」があると認めることができない旨の公正取引委員会の判断はその裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用してしたものではないのであって，本件開示決定は適法な処分である。
第３当裁判所の判断
１独占禁止法７０条の１５第１項の「利害関係人」該当性（争点１）について(1)独占禁止法３条（私的独占及び不当な取引制限の禁止）の規定に違反する行為があるときは，公正取引委員会は，事業者に対し，当該行為の差止め，事業の一部の譲渡その他上記規定に違反する行為を排除するために必要な措置を命ずることができ（同法７条１項。排除措置命令），排除措置命令に不服がある者は，公正取引委員会に対し，当該排除措置命令について，審判請求をすることができる（同法４９条６項。同項に規定する期間内に審判請求がなかったときは排除措置命令は確定する。同条７項）。そして，審判請求があった場合においては，公正取引委員会は，遅滞なく，当該審判請求に係


る命令について審判手続を開始しなければならず（同法５２条３項），審判は，事業者の事業上の秘密を保つため又は公益上必要があると認められるときを除き，これを公開しなければならない（同法６１条１項）ところ，利害関係人は，公正取引委員会に対し，審判手続が開始された後，事件記録の閲覧若しくは謄写又は排除措置命令書，課徴金納付命令書，審判開始決定書若しくは審決書の謄本若しくは抄本の交付を求めることができる（同法７０条の１５第１項前段）。
独占禁止法は，一般消費者の利益を確保するとともに国民経済の民主的で健全な発達を促進するという同法の目的（１条）の達成に資するという観点から，公正取引委員会は，同法の適正な運用を図るため，事業者の秘密を除いて，必要な事項を一般に公表することができるとし（４３条），何人も，同法の規定に違反する事実があると思料するときは，公正取引委員会に対し，その事実を報告し，適当な措置をとるべきことを求めることができ（４５条１項），上記報告があったときは，公正取引委員会は，事件について必要な調査をしなければならないとした（同条２項）上，公正取引委員会は，必要があると認めるときは，職権で，審決の結果について関係のある第三者を当事者として審判手続に参加させることができるとし（７０条の３），関係のある公務所又は公共的な団体は，公益上必要があると認めるときは，公正取引委員会の承認を得て，当事者として審判手続に参加することができ（７０条の４），公共の利益を保護するため，公正取引委員会に対して意見を述べることもできるとしている（７０条の５）。このような同法の規定やその趣旨，目的等に照らせば，同法７０条の１５第１項の事件記録の閲覧又は謄写を求める権利は，審判手続における当事者の防御権の行使等のためだけに認められたものではなく，審判手続に参加し得る者が参加又は意見陳述の要否を検討し，同法に違反する行為の被害者が差止請求訴訟又は損害賠償請求訴訟を提起しあるいは維持するための便宜を図る趣旨をも含むものであると解

するのが相当であって，そうであるとすると，同項にいう利害関係人とは，当該事件の被審人のほか，同法７０条の３及び７０条の４の規定により審判手続に参加し得る者並びに当該事件の対象を成す違反行為の被害者をいい，被審人に対し上記違反行為の被害者としてその差止め又は損害賠償を請求する者は，たとえ当該事件についての審決が確定する前であっても，同法７０条の１５第１項にいう利害関係人として事件記録の閲覧又は謄写を請求することができるものというべきである（最高裁昭和４６年(行ツ)第８２号同５０年７月１０日第一小法廷判決・民集２９巻６号８８８頁，最高裁平成１４年(行ヒ)第２４２号同１５年９月９日第三小法廷判決・裁判集民事２１０号５９５頁参照）。
これを本件についてみると，本件排除措置命令が，原告は，全ての放送事業者との間で放送等使用料の徴収方法を包括徴収とする利用許諾契約を締結し，これを実施することによって，他の管理事業者の事業活動を排除することにより，公共の利益に反して，我が国における放送事業者に対する放送等利用に係る管理楽曲の利用許諾分野における競争を実質的に制限しているものであって，これは，独占禁止法２条５項に規定する私的独占に該当し，同法３条の規定に違反するものであると判断していることは，前提事実(2)のとおりであるところ，本件申請者が音楽著作権に係る著作権等管理事業を営む原告の競争事業者であることは，前提事実(1)ウのとおりであり，前提事実(2)のとおり，本件排除措置命令において，具体的にその管理事業の活動を阻害されたと認定されているのであるから，本件申請者は本件排除措置命令にいう「他の管理事業者」すなわち本件審判事件の対象を成す違反行為である私的独占の被害者であるということができるのであって，本件申請者は同法７０条の１５第１項にいう利害関係人に該当するものというべきである。
(2)原告の主張について
原告は，本件取消審決は原告の行為は独占禁止法に違反するものではない

としているのであって，原告の違反行為は存在しないのであるから，その被害者も存在せず，本件申請者は同法７０条の１５第１項の「利害関係人」ではないということになると主張する。
しかし，独占禁止法７０条の１５第１項の「利害関係人」が公正取引委員会の審判手続上の概念であることによれば，事件記録の閲覧又は謄写の申請をした者が当該審判事件の対象を成す違反行為が存在するとすればその被害者であるということができる限りは，当該申請者は同項にいう利害関係人に該当するものというべきである。加えて，抗告訴訟における処分の違法性の判断は当該処分がされた当時を基準時としてすべきものである（最高裁昭和２６年(オ)第４１２号同２８年１０月３０日第二小法廷判決・裁判集民事１０号３３１頁，最高裁昭和２９年(オ)第１３２号同３４年７月１５日第二小法廷判決・民集１３巻７号１０６２頁参照）ところ，本件取消審決は本件開示決定後にされたものであり，しかも，前提事実(9)のとおり，本件取消審決の取消し等を求める訴えが係属中であることをも考慮すると，本件取消審決が，原告が，全ての放送事業者との間で放送等使用料の徴収方法を包括徴収とする利用許諾契約を締結し，同契約に基づいて放送等使用料を徴収している行為が，放送等利用に係る管理楽曲の利用許諾分野において他の管理事業者の事業活動を排除する効果を有するとまで断ずることは，なお困難であると判断していることは，前提事実(8)のとおりであるからといって，本件申請者が同項にいう利害関係人に該当することは妨げられないものというべきである。
２独占禁止法７０条の１５第１項の「正当な理由」があると認めることができない旨の公正取引委員会の判断におけるその裁量権の範囲の逸脱又は濫用の有
無（争点２）について
(1)「第三者の利益を害するおそれがあると認めるときその他正当な理由」
の有無の判断について


ア独占禁止法７０条の１５第１項後段及び同条２項の趣旨について独占禁止法は，７０条の１５第１項の事件記録の閲覧又は謄写の申請があった場合において，公正取引委員会は，第三者の利益を害するおそれがあると認めるときその他正当な理由があるときでなければ，事件記録の閲覧又は謄写を拒むことができないとし（同項後段），公正取引委員会は，謄写をさせる場合においても，謄写した事件記録の使用目的を制限し，その他適当と認める条件を付することができるとしている（同条２項）。同条１項の事件記録の閲覧又は謄写を求める権利が，審判手続における当事者の防御権の行使等のほか，審判手続に参加し得る者の参加又は意見陳述の要否の検討，同法に違反する行為の被害者の差止請求訴訟又は損害賠償請求訴訟の提起又は維持のための便宜を図る趣旨をも含むものであることは，上記１(1)のとおりである。一方，公正取引委員会の審判手続の事件記録の中には，被審人や第三者のプライバシーに関する情報や事業上の秘密，審査手法に係る情報や係属中の審判の運営に影響を与えるおそれのある情報のように公正取引委員会の事件処理に支障を及ぼすおそれのある情報，その他それを開示することにより公益を害するおそれのある情報が記載されていることがあるため，濫りに，事件記録の閲覧若しくは謄写に応じ，又は謄写した事件記録の無制限な使用を許すときには，被審人や第三者の権利ないし利益を侵害し，又は一般消費者の利益を確保するとともに国民経済の民主的で健全な発達を促進するという同法の目的（１条）の達成という公共の利益その他の公益を害することとなる。そこで，同法７０条の１５第１項後段及び２項の各規定は，このような弊害が生ずることを防止し，利害関係人が有する事件記録の閲覧又は謄写を求める権利と，被審人や第三者の権利ないし利益及び同法の目的の達成という公共の利益その他の公益との合理的調整を図る見地から，事件記録の閲覧又は謄写の申請があった場合には，公正取引委員会は，第三者の利益を害するおそれ

があると認めるときその他正当な理由があるときに限り，事件記録の閲覧又は謄写を拒むことができ，謄写をさせる場合においても，謄写した事件記録の使用目的を制限し，その他適当と認める条件を付することができることとしたものであると解される。
イ独占禁止法７０条の１５第１項の「正当な理由」の有無の判断に係る公
正取引委員会の裁量について
独占禁止法７０条の１５第１項後段は，上記アのとおり，事件記録の閲覧又は謄写を拒むことができる場合を具体的に定めることをせず，抽象的に定めるにとどめている。また，事件記録の閲覧又は謄写に応ずることにより第三者の利益を害するおそれがあると認めることができるか否かその他事件記録の閲覧又は謄写を拒む正当な理由があるか否かの判断は，当該申請に係る事件記録の具体的な記載内容，利害関係人が有する利害関係及びその閲覧又は謄写の目的の具体的内容，被審人や第三者が営む事業等の具体的内容，当該申請に係る事件記録の閲覧又は謄写に応ずることにより被審人や第三者が営む事業等に生ずる具体的影響，審判は原則的にこれを公開しなければならないものであること（同法６１条１項）等の公正取引委員会の審判手続の一般的な在り方並びに当該審判手続の具体的な経過及び状況等の諸般の事情を，利害関係人が有する事件記録の閲覧又は謄写を求める権利と，被審人や第三者の権利ないし利益及び同法の目的の達成という公共の利益その他の公益との合理的調整を図る見地から十分に勘案し，同法の目的に適合するように行わなければならないのであって，このような判断は，その性質上，同法の目的を達成することを任務として設置された独立行政委員会である公正取引委員会の裁量に委ねるのでなければ適切な結果を期待することができない。これらのことを併せ考慮すると，同法７０条の１５第１項に基づく事件記録の閲覧又は謄写の申請があった場合において，その閲覧又は謄写を拒むことについて「第三者の利益を害する

おそれがあると認めるときその他正当な理由」があるか否かの判断は，公正取引委員会の合理的な裁量に委ねられているものであると解するのが相当である。
ウ独占禁止法７０条の１５第１項の「正当な理由」の有無に係る公正取引
委員会の裁量判断が違法となる場合について
上記イによれば，公正取引委員会がその裁量権の行使としてした，当該事件記録の閲覧又は謄写を拒むことについて「第三者の利益を害するおそれがあると認めるときその他正当な理由」があると認めることができない旨の判断は，それが重要な事実の基礎を欠き又は社会通念に照らし著しく妥当性を欠くと認められるなど，公正取引委員会に与えられた裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用してしたものである場合に限り，違法となるということとなる。
エ以下では，上記アないしウを前提として，本件各書証の開示部分の謄写を拒むことについて「第三者の利益を害するおそれがあると認めるときその他正当な理由」があると認めることができない旨の公正取引委員会の判断が，その裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用してしたものであるか否かについて検討する。
(2)認定事実
前提事実に加えて，証拠（甲１，６ないし８，２８，乙２，７，１２ないし１４，１７ないし２２）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実を認めることができる。
ア原告の事業内容
(ア)原告は，音楽著作権に係る著作権等管理事業を営む者である。著作権等管理事業を営むためには，平成１３年９月３０日以前は，仲介業務法の規定に基づいて文化庁長官の許可を受けることが必要とされ，事実上，原告のみが上記許可を受けて音楽著作権に係る著作権等管理事業を

営んでいたところ，同年１０月１日に，管理事業法が施行されるとともに，仲介業務法が廃止されたことにより，同日以降は，管理事業法３条の規定に基づいて文化庁長官の登録を受けた者であれば著作権等管理事業を営むことができるようになった。そして，これに伴い，本件申請者等の他の管理事業者も，音楽著作権に係る著作権等管理事業を営むようになった。（甲１，２８）
(イ)管理事業法は，著作権等管理事業者は，所定の事項を記載した管理委託契約約款及び使用料規程を定め，あらかじめ，文化庁長官に届け出なければならないものとして（１１条１項，１３条１項），著作権等管理事業者に対し，管理委託契約約款及び使用料規程についての作成及び届出義務を課しているところ，原告は，著作権信託契約約款，著作権使用料分配規程，管理手数料規程等の約款及び規程から成る管理委託契約約款並びに使用料規程を定め，文化庁長官に届け出ている。原告が営む音楽著作権に係る著作権等管理事業のうち本件と関連するものの概要は，次のとおりである。（甲２８）


ａ管理委託契約の締結
原告は，著作者又は音楽出版者との間で，著作権信託契約約款に基づいて，音楽著作権の管理委託契約を締結する。この契約において，著作者又は音楽出版者は，その有する音楽著作権を契約期間中，信託財産として原告に移転することを約し，原告は，著作者又は音楽出版者のために上記信託に係る音楽著作権を管理し，その管理によって得た著作物使用料等から管理手数料規程に定める管理手数料を控除した上，著作権使用料分配規程の定めに従って，当該著作者又は音楽出版者に分配することを約する。
ｂ利用許諾契約の締結
原告は，利用者である放送事業者との間で，上記ａの管理委託契約

に係る音楽著作権についての利用許諾契約を締結する。この契約において，原告は，放送事業者に対し，原告の放送等利用に係る管理楽曲の利用を包括的に許諾し（包括許諾），当該放送事業者は，原告に対し，使用料規程の定めに従って，その前年度の放送事業収入に一定の料率を乗ずることにより算定する放送等使用料の徴収に応ずることを約する（包括徴収）。
ｃ使用料の徴収
原告は，使用料規程の定めに従って，放送事業者から，前年度の放送事業収入に一定の料率を乗ずることにより算定する放送等使用料を徴収する。
使用料規程の総則の備考には，「本規程に定める使用料は，著作物の利用の態様に照らし特に必要であると認められる場合に限り，契約の促進，管理の効率化又は利用目的による公平化を図るため，本規程に別段の定めがないときは，別に定める基準に基づき，減額することができる。」という定めがあり，また，放送等の備考には，「一般放送事業者をもって構成され，かつ，各構成員の１年間の使用料額を包括的に決定することについて構成員の委任を受けている団体がある場合には，当該団体が定めた各構成員の使用料額の総額が，各構成員の使用料額の合算額と同じ額になる場合に限り，当該団体が定めた額を各構成員が支払うべき１年間の使用料額とすることができる。」という定めがある。
ｄ徴収した使用料の分配
原告は，著作者又は音楽出版者に対し，上記ｃのとおり徴収した放送等使用料から管理手数料規程に定める管理手数料を控除した上，著作権使用料分配規程の定めに従って，当該著作者又は音楽出版者に分配する。

イ原告の事業内容の公示等
管理事業法は，著作権等管理事業者は，上記ア(イ)の各規定による届出をした管理委託契約約款及び使用料規程を公示しなければならないものとして（１５条），著作権等管理事業者に対し，管理委託契約約款及び使用料規程についての公示義務を課しているところ，原告は，上記ア(イ)の管理委託契約約款及び使用料規程の定めを自らが開設するホームページで公示するとともに，原告が営む音楽著作権に係る著作権等管理事業の概要も同ホームページで公表している（この中には，使用料規程のオーディオ録音の定めの運用に当たり適用される減額措置の対象者及び減額率について具体的に定めた使用料規程取扱細則（乙１８），原告が使用料の前払をする利用者に適用される音楽著作権使用料の割引制度を採用していること（乙２０），上記ア(イ)ｃの一般放送事業者をもって構成されている団体に適用される措置（乙２２）も含まれている。）。また，同法は，著作権等管理事業者は，著作物等の題号又は名称その他の取り扱っている著作物等に関する情報及び当該著作物等ごとの取り扱っている利用方法に関する情報を利用者に提供するように努めなければならないものとして（１７条），著作権等管理事業者に対し，その取扱著作物についての情報提供義務を課しているところ，原告は，その管理楽曲についての作品データベース検索サービスである「ｈ」を上記ホームページで提供している。この検索サービスは，作品コード，作品タイトル，権利者名，アーティスト名をその要素とするデータベースを利用したものである。（甲２８）
ウ利用者団体による公表等
ｉ同業組合連合会（旧名称「ｊ同業組合連合会」）及びｋ同業組合は，原告が同連合会に加盟するｌ同業組合又は上記ｋ同業組合に加入する利用者に対し使用料を２０％減額する団体割引の措置を講じていることを上記連合会又は上記ｋ同業組合が開設するホームページで公表している（乙１
７，２１）。また，原告が大手レコード会社に対し使用料の減額を内容とする優遇措置を講じていることは広く知られている。（乙１９）エ独占禁止法検討会議の開催
原告は，公正取引委員会が主催する「デジタルコンテンツと競争政策に関する研究会」において，公正取引委員会から音楽著作権に係る著作権等管理事業に関する諸問題について意見を述べるように求められたことを契機として，平成１４年８月，理事長を始めとする執行部，事務局の職員，弁護士等を構成員とする独占禁止法検討会議を立ち上げ，著作権等管理事業が文化庁長官による許可制から登録制に移行し，新規事業者が音楽著作権に係る著作権等管理事業に参入することに伴い発生する原告の業務における独占禁止法上の問題点等について検討を行った。公正取引委員会が平成１５年３月３１日に公表した「デジタルコンテンツと競争政策に関する研究会」報告書では，管理事業法の施行により新規参入が認められることとなったにもかかわらず，原告が大口の利用者との間で包括契約を締結しているために管理事業への新規参入が行われない場合には，当該包括契約が管理事業における競争を阻害する要因とも成り得ること等の問題点が指摘されている。（甲１，２８）
オ本件各書証の作成過程及び開示部分の内容
(ア)査第○号証の作成過程及び開示部分の内容
ａ査第○号証は，原告が平成１４年８月９日に弁護士との協議を目的として開催した独占禁止法検討会議の第１回会議において配付された資料であるところ，その開示部分は，議事次第として「１.ｇにおける独占禁止法に関わる経過」，「２.利用者団体との使用料率についての協議等」，   「３.その他」と   いう記載があ   る配付文書   のほか，「○」と題する資料１及び「○」と題する資料３によって構成され，資料３には，「(1)利用者団体に属する事業者に対する優遇措置等に


関する事項」，「(2)一定の基準を充たす利用者に対する優遇措置に関する事項」，「(3)包括使用料と曲別使用料について」，「(4)利用者に対する応諾義務」，「(5)外国の著作権管理団体との相互管理契約」に関する検討課題が記載されている。そして，上記(1)の「②ｂ」欄には，利用者団体Ａ（査第○号証ではその名称が明らかにされている。）に加盟する事業者の使用料は，使用料規程の備考に基づいて，加盟事業者の年間使用料の総額を利用者団体Ａが割り振り，各事業者から支払われていることが記載されている。（甲８，乙１４）ｂ査第○号証は，原告の企画部内の施錠されたキャビネットに保管されていた文書が，平成２０年４月２３日に原告の事業所に対する立入検査が行われた際に独占禁止法４７条１項３号の規定に基づく提出命令により留置され，本件審判手続において担当審査官から証拠として提出されたものである。担当審査官作成の証拠申出書の「文書の標目」欄のうち査第○号証に係る部分の記載は，前提事実(4)ア(ウ)のとおりであり，その立証趣旨は，「被審人が，『デジタルコンテンツと競争政策に関する研究会』からの意見聴取に対応するため，独占禁止法検討会議と称する会議を開催し，著作権等管理事業法の施行により新規事業者が管理事業に参入することに伴い発生する独占禁止法上の問題を検討していたこと等」である。（乙７）
(イ)査第○号証の作成過程及び開示部分の内容
ａ査第○号証は，原告が平成１４年１０月３日に弁護士との協議を目的として開催した独占禁止法検討会議の第４回会議の議事録であるところ，その開示部分には，同年９月１９日に行われた公正取引委員会の事前ヒアリングの模様及び同委員会が主催する「デジタルコンテンツと競争政策に関する研究会」のヒアリングに向けて作成された想定問答に関する原告の執行部及び事務局の職員と弁護士との間の質疑応

答の内容が記載されている。そして，その中には，①カラオケ社交場の管理を推進するに当たり，利用者団体Ｂ（査第○号証ではその名称が明らかにされている。）との間で使用料の減額措置を講ずる旨の協定を締結した経緯，これについて，ある種の団体（査第○号証ではその属性が明らかにされているが，本件決定においては不開示とされている。）から苦情を申し立てられた公正取引委員会が原告に対し改善を求め，原告が使用料規程の取扱細則として減額措置の適用の基準を明定したこと，②着メロ配信について，事業者は既に十分な数の配信可能な楽曲を有しており，市場の成長は限界に近いのではないかという見方がされていること，市場が飽和状態に達したときには一定額に限られた使用料総額を各管理事業者に分配する基準が問題となるが，その基準としては，各管理事業者の管理楽曲数の比ではなく，利用総曲数に対する各管理事業者の管理楽曲が占めるシェアであるべきであること，③外国の著作権管理団体Ｃ（査第○号証ではその名称が明ら   かにさ   れてい   るが，   本件決   定にお   いては   不開示   とされ   ている。）が，支分権又は利用形態の区分を原告よりも細分化しており，管理委託範囲の選択の幅を広げていること，④原告が大手レコード会社に対し使用料の減額を内容とする優遇措置を講じていることが記載されている。（甲６，乙１２）
ｂ査第○号証は，原告の企画部に設置されたサーバー（職員専用の端末機からしかアクセスすることができないもの）に「取扱注意・複写禁止」と付記した上で保管されていた電子データが平成２０年４月２３日に原告の事業所に対する立入検査が行われた際に独占禁止法４７条１項３号の規定に基づく提出命令により留置され，それを印刷した文書が本件審判手続において担当審査官から証拠として提出されたものである。担当審査官作成の証拠申出書の「文書の標目」欄のうち査

第○号証に係る部分の記載は，前提事実(4)ア(ア)のとおりであり，その立証趣旨は，「原告が『デジタルコンテンツと競争政策に関する研究会』の意見聴取に対応するため独占禁止法検討会議と称する会議を開催し，包括徴収等諸問題について検討を行っていたこと」，「原告が，包括徴収による放送等使用料の徴収により他の管理事業者が市場から排除されることに関して独占禁止法上問題となり得ることを認識していたこと」，「上記会議において，ストリーム型インタラクティブ配信の使用料を他の管理事業者との間で利用実績に応じて按分せざるを得ない旨の意見，そのような動きはストリーム型インタラクティブ配信に限るべきであり，他の利用形態に敷衍することは阻止しなければならない旨の意見が出されたこと等」である。（乙２）
(ウ)査第○号証の作成過程及び開示部分の内容
ａ査第○号証は，独占禁止法検討会議の構成員である原告の弁護士が平成１５年３月１８日に原告の音楽著作権に係る著作権等管理事業についての独占禁止法上の問題点に関して検討した結果をまとめたメモランダム（上記弁護士から原告に宛てて発信され，その後，原告において管理していたもの）であるところ，その開示部分には，原告の管理事業が「デジタルコンテンツと競争政策に関する研究会」で取り上げられるに至った事実経緯，原告の管理事業についての同法上の問題点，その問題点に関する上記弁護士の検討内容及びその結果である法的意見が記載されている。そして，その中には，①原告が利用者団体Ｄら（査第○号証ではその名称が明らかにされているが，本件決定においては不開示とされている。）に対し使用料の減額を内容とする優遇措置を講じていること，②利用者団体Ａ（査第○号証ではその名称が明らかにされている。）に加盟する事業者の使用料は，使用料規程の備考に基づいて，加盟事業者の年間使用料の総額を利用者団体

Ａが割り振り，各事業者から支払われていること，③外国の著作権管理団体Ｃ（査第○号証ではその名称が明らかにされているが，本件決定においては不開示とされている。）が，支分権又は利用形態の区分を原告よりも細分化しており，管理委託範囲の選択の幅を広げていること，④原告のデータベースが権利者との信託契約の内容をデータ化した「権利者データベース」，管理委託を受けた作品のデータから成る「作品データベース」，利用許諾に関するデータから成る「使用物データベース」及び「使用者データベース」などから構築されており，「作品データベース」の一部が原告の管理楽曲の利用を希望する者のための作品データベース検索サービスである「ｈ」として公開されているものの，他は外部に公開されていないことが記載されている。（甲７，乙１３）


ｂ査第○号証は，原告の企画部に設置されたサーバー（職員専用の端末機からしかアクセスすることができないもの）に「取扱注意・複写禁止」と付記した上で保管されていた電子データが平成２０年４月２３日に原告の事業所に対する立入検査が行われた際に独占禁止法４７条１項３号の規定に基づく提出命令により留置され，それを印刷した文書が本件審判手続において担当審査官から証拠として提出されたものである。担当審査官作成の証拠申出書の「文書の標目」欄のうち査第○号証に係る部分の記載は，前提事実(4)ア(イ)のとおりであり，その立証趣旨は，「原告の弁護士が，原告に対し，原告が楽曲を利用する者から利用する予定のない楽曲の使用料を含む高額な使用料を徴収することによって他の管理事業者の放送等利用を阻止する効果があれば私的独占となるおそれがあることを指摘していたこと等」である。
（乙７）
(3)公正取引委員会の判断が，その裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用し

てしたものであるか否かについて
ア本件開示決定が本件各書証の開示部分の謄写を拒むことについて「第三者の利益を害するおそれがあると認めるときその他正当な理由」があると認めることができない旨の公正取引委員会の判断に基づくものであることは，前提事実(6)イのとおりであるから，以下，この判断が，公正取引委員会の裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用してしたものであるか否かについて検討する。
(ア)①    査第○号証の開示部分には，原告が平成１４年８月９日に弁護士との協議を目的として開催した独占禁止法検討会議の第１回会議の議事次第，原告において従前独占禁止法との関わりが生じた事例としてはどのようなものがあるか，上記会議における検討課題である，利用者団体に属する事業者に対する優遇措置等に関する検討事項，一定の基準を満たす利用者に対する優遇措置に関する検討事項，包括使用料と曲別使用料に関する検討事項，利用者に対する応諾義務に関する検討事項，外国の著作権管理団体との相互管理契約に関する検討事項が，②査第○号証の開示部分には，原告が同年１０月３日に弁護士との協議を目的として開催した独占禁止法検討会議の第４回会議において，同年９月１９日に行われた公正取引委員会の事前ヒアリングの模様及び同委員会が主催する「デジタルコンテンツと競争政策に関する研究会」のヒアリングに向けて作成された想定問答に関し，原告の執行部及び事務局の職員と弁護士との間で行われた質疑応答の内容が，③査第○号証の開示部分には，原告の管理事業が「デジタルコンテンツと競争政策に関する研究会」で取り上げられるに至った事実経緯，原告の管理事業についての独占禁止法上の問題点，その問題点に関する上記弁護士の検討内容及びその結果である法   的意見がそ   れぞれ記載さ   れていることは   ，上記(2)オ(ア)ないし(ウ)の各ａのとおりであって，本件各書証の開示部分には，

本件排除措置命令に係る違反行為（排除型私的独占）の方法である，全ての放送事業者との間で放送等使用料の徴収方法を包括徴収とする利用許諾契約を締結しこれを実施することに関わる事実のほか，原告の音楽著作権に係る著作権等管理事業についての独占禁止法上の問題点に関する原告の執行部及び事務局の職員の認識ないし同認識をうかがわせる事実が記載されているということができる。
(イ)前記１(1)のとおり，本件申請者は本件審判事件の対象を成す違反行為すなわち本件排除措置命令に係る違反行為である排除型私的独占の被害者であるということができるところ，本件申請は原告に対する将来の損害賠償請求(訴訟)提起の準備をその目的とするものであることは，前提事実(5)のとおりであって，上記各事項が記載されている本件各書証の開示部分は，本件申請者がその提起を準備しようとしている将来の損害賠償請求訴訟における原告の加害行為や故意，過失等の立証に資するものであり，本件申請の目的との間に関連性を有するということができる。
(ウ)原告は音楽著作権に係る著作権等管理事業を営む一般社団法人であることは，前提事実(1)アのとおりであるところ，後記イ(イ)ｂないしｄのとおり，本件各書証の開示部分の各記載に係る事実は，いずれも，非公知の事実ではないか，又はそれが本件申請者や第三者に開示されたからといって原告の事業の遂行に具体的な支障（閲覧又は謄写を求める権利との対比においても重視すべき支障。以下同じ。）を及ぼすものではなく，本件各書証の開示部分に「事業者の秘密」が記載されていると認めることはできない。
(エ)前提事実(4)ウ及びエのとおり，本件各書証については，本件審判事件の公開の審判廷において，採用決定がされ，その取調べが行われており，査第○号証については，原告は，その採否について，「しかるべ

く」という意見を述べ，格別反対する意見を述べてはいなかった。(オ)前提事実(5)及び(6)イのとおり，本件申請に係る事件記録謄写申請書の「誓約事項」欄には，「謄写した事件記録を標記審判事件又は標記審判事件に係る損害賠償請求訴訟以外の目的に使用することはいたしません。謄写した事件記録を申請者以外の者に閲覧させたり，謄写させたりすることはいたしません。」という記載があり，本件決定には，謄写した書面を本件申請に係る目的以外に使用すること（本件申請者以外の者に閲覧させ，又は謄写させることを含む。）を禁ずる旨の条件が付されている。
これらの事情を考慮すると，公正取引委員会が，上記各事情を始めとする諸般の事情を，利害関係人である本件申請者が有する事件記録の閲覧又は謄写を求める権利と，被審人である原告や第三者の権利ないし利益及び独占禁止法の目的の達成という公共の利益その他の公益との合理的調整を図る見地から勘案した結果，本件各書証の開示部分の謄写を拒むことについて「第三者の利益を害するおそれがあると認めるときその他正当な理由」があると認めることができない旨の判断をし，本件開示決定をしたことについて，それが重要な事実の基礎を欠き又は社会通念に照らし著しく妥当性を欠くと認めることはできないのであって，公正取引委員会がその裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用したということはできないものというべきである。
イ原告の主張について
(ア)原告の主張の要旨(イ)について
原告は，本件各書証の開示部分の謄写に応ずることは，弁護士と依頼者との間の秘密交通権等を侵害し，これにより重大な問題を生じさせることからすると，本件各書証の開示部分の謄写に応ずることは公正取引委員会の裁量権の範囲を逸脱すると主張する。


しかし，原告の主張に係る憲法の規定その他関係法令の規定を精査しても，我が国の現行の法制度の下で，弁護士ないしその依頼者が，その間の意思疎通の内容や弁護士が依頼者からの依頼に基づいて作成した成果物で，公正取引委員会の審判事件の事件記録の一部となっているものについて，公正取引委員会が利害関係人による閲覧又は謄写に応ずることを拒否することができる正当な理由となるべき，具体的な権利ないし利益としての「弁護士・依頼者秘匿特権」や「職務活動の成果」の法理なるものが存在することを肯認することはできないし，これが慣習法上の権利ないし利益として社会一般に承認されているということができるか否かという見地からみても，そのような具体的な権利ないし利益が存在するという観念が社会の法的確信によって支持される程度にまで達しているということはできない（甲第２１号証及び第２２号証によれば，平成２１年独占禁止法改正の際の衆議院及び参議院の各経済産業委員会による各附帯決議は，公正取引委員会が行う審尋や任意の事情聴取等における事業者側の十分な防御権の行使を可能なものとするため，諸外国の事例を参考にしつつ，代理人の選任，立会い，供述調書の写しの交付等について，我が国における刑事手続や他の行政手続との整合性を確保しながら前向きに検討することとしており，公正取引委員会担当政務三役の平成２１年１２月９日付け「独占禁止法の改正等に係る基本方針」は，行政調査手続における手続保障の在り方に関する検討として，「弁護士立会権・秘匿特権」等の被処分者の適正な防御権を確保する方策については，中立的な検討の場において上記附帯決議を踏まえた検討を行い，原則として検討開始後１年以内に結論を得ることとするとしていると認めることができるが，これらの動きは，裏を返せば，何らかの立法的措置が行われない限りは，上記のような具体的な権利ないし利益としての「弁護士・依頼者秘匿特権」や「職務活動の成果」の法理なるもの
が存在することを肯認することはできないことを前提とするものであるといわざるを得ない。もっとも，今後，実務法曹や研究者等の間における議論が更に深まることにより，上記のような具体的な権利ないし利益としての「弁護士・依頼者秘匿特権」や「職務活動の成果」の法理の概念が我が国においても成熟し，実定法上に定められるに至ることは十分にあり得ることであると考えられる。）。
また，弁護士法は，弁護士又は弁護士であった者は，その職務上知り得た秘密を保持する権利を有し，義務を負うものとし（２３条），刑事訴訟法及び民事訴訟法上も，弁護士がその職務上知り得た秘密についての証言拒絶権等の規定（刑事訴訟法１０５条，１４９条，民事訴訟法１９７条１項２号，２２０条４号ハ）が置かれているが，弁護士法の上記規定は，刑事訴訟法や民事訴訟法のような個別の手続法の規定なくして，それ自体から直接に証言拒絶権等を導き出すことはできないものであると解されるし（刑事訴訟法及び民事訴訟法の上記各規定は，そのためにこそ置かれているものであると理解することができる。），刑事訴訟法１０５条及び１４９条所定の「他人の秘密に関するもの」とは，非公知性と秘匿利益とを兼ね備え，性質上客観的に秘密とされるものと，委託の趣旨において特に秘密を欲する旨が現れているものとをいい，また，民事訴訟法１９７条１項２号所定の「黙秘すべきもの」とは，一般に知られていない事実のうち，弁護士等に事務を行うこと等を依頼した本人が，これを秘匿することについて，単に主観的利益だけではなく，客観的にみて保護に値するような利益を有するものをいうのであって（最高裁平成１６年(許)第１４号同年１１月２６日第二小法廷決定・民集５８巻８号２３９３頁），弁護士とその依頼者との間の意思疎通の内容の全てが「秘密」に当たるわけではないから，刑事訴訟法及び民事訴訟法の上記各規定により弁護士ないしその依頼者に付与された権利ないし利益

が，上記のような「秘密」の範囲を超え，また，刑事訴訟手続又は民事訴訟手続と行政審判手続という手続の違いを超えて，弁護士とその依頼者との間の意思疎通の内容や弁護士が依頼者からの依頼に基づいて作成した成果物で，公正取引委員会の審判事件の事件記録の一部となっているものについて，およそ公正取引委員会が利害関係人による閲覧又は謄写に応ずることを拒否することができる正当な理由となるべき，具体的な権利ないし利益にまで昇華していることを肯認することはできないものというべきである。
(イ)原告の主張の要旨(ウ)について
原告は，本件各書証の開示部分に記載された情報は，原告が法律専門家である弁護士の厳格な守秘義務を信頼してその事業上の情報を提供した非公知の事実であるところ，本件各書証の開示部分に記載された，原告がその弁護士から法的助言を受けるに当たり提供した事業上の情報と，原告の弁護士がこれに基づいて行った法的な検討過程及びその成果である法的意見とは，相互に密接不可分に関連し，全体として一つの事業上の情報になるというべきであり，これが第三者に開示されることとなれば，原告に看過し難い損害が生ずることとなるのであって，原告がその秘匿を望み，客観的にもそれを秘匿することについて合理的な理由があるし，また，本件各書証の開示部分には，使用料の徴収や利用曲目報告に係る事実，管理システムの構造など原告の音楽著作権に係る著作権等管理事業についての営業秘密，ノウハウ等が記載されているのであり，これが第三者に開示されることとなれば，原告の今後の使用料や利用曲目報告の徴収，使用料の分配などの業務に支障が生ずるおそれがあるのであって，原告がその秘匿を望み，客観的にもそれを秘匿することについて合理的な理由があると主張する。
ａ「事業者の秘密」について

独占禁止法は，公正取引委員会が同法の適正な運用を図るため一般に公表することができる事項から事業者の秘密を除外しており（４３条），また，審判は事業者の事業上の秘密を保つため必要があると認めるときはこれを公開しないことができるとしている（６１条１項ただし書）のであって，このことによれば，違反行為の被害者がした閲覧又は謄写の申請に係る事件記録に「事業者の秘密」すなわち，非公知の事実であって，事業者が秘匿を望み，客観的にみてもそれを秘匿することにつき合理的な理由があると認められるものが記載されていることは，当該事件記録の閲覧又は謄写を拒むことについて「第三者の利益を害するおそれがあると認めるときその他正当な理由」があると認めることができない旨の公正取引委員会の判断が，その裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用してしたものであることを肯定する上で重要な積極要素となるということができる。


ｂ原告の弁護士の法的意見等の「事業者の秘密」性について原告の弁護士が，原告が提供した事業上の情報に基づいて行った法的な検討過程及びその成果である法的意見そのものは，それが本件申請者や第三者に開示されたからといってその性質上当然に原告の事業の遂行に支障を及ぼすこととなるものであるということはできず，客観的にみてそれを秘匿することについて合理的な理由があると直ちにいうことはできないのであって，ただ，原告が提供した事業上の情報が「事業者の秘密」である場合に，その情報が取り込まれている限度においてのみ，原告の弁護士が行った法的な検討過程及びその成果である法的意見が「事業者の秘密」であることとなるにすぎないものというべきである。
ｃ本件各書証の具体的記載の「事業者の秘密」性についてそこで，以下，本件各書証の開示部分に記載された原告の事業上の

情報が「事業者の秘密」であるか否かについて検討する。
(ａ)利用者団体Ａの使用料の負担方法について
前記(2)オ(ア)ａ及び(ウ)ａ②のとおり，査第○号証及び第○号証には，利用者団体Ａ（上記各書証ではその名称が明らかにされている。）に加盟する事業者の使用料は，使用料規程の備考に基づいて，加盟事業者の年間使用料の総額を利用者団体Ａが割り振り，各事業者から支払われていることが記載されている。
しかし，原告の使用料規程の放送等の備考には，「一般放送事業者をもって構成され，かつ，各構成員の１年間の使用料額を包括的に決定することについて構成員の委任を受けている団体がある場合には，当該団体が定めた各構成員の使用料額の総額が，各構成員の使用料額の合算額と同じ額になる場合に限り，当該団体が定めた額を各構成員が支払うべき１年間の使用料額とすることができる。」という定めがあり，原告は，使用料規程の定めを自らが開設するホームページで公示するとともに，原告が営む音楽著作権に係る著作権等管理事業の概要も同ホームページで公表しており，この中には，上記一般放送事業者をもって構成されている団体に適用される措置も含まれていることは，上記(2)ア(イ)ｃ及びイのとおりである。そして，これらによれば，上記(2)オ(ア)ａ及び(ウ)ａ②の各記載に係る事実は，非公知の事実ではないか，又はそれが本件申請者や第三者に開示されたからといって原告の事業の遂行に具体的な支障を及ぼすものではなく，客観的にみてそれを秘匿することについて合理的な理由があるということはできないものであり，いずれも「事業者の秘密」であるということはできないものというべきである。
この点について，原告は，この情報は当該利用者団体から第三者

に開示しないという前提で開示された情報であるから，これが第三者に開示されることとなれば，原告は，当該利用者団体からクレームを付けられ，場合によっては損害賠償を求められることとなると主張するが，上記主張に係る事実は，本件全証拠によってもこれを認めるに足りない。
(ｂ)カラオケ社交場の管理を推進するに当たっての利用者団体Ｂと
の交渉経緯等について
前記(2)オ(イ)ａ①のとおり，査第○号証には，カラオケ社交場の管理を推進するに当たり，利用者団体Ｂ（上記書証ではその名称が明らかにされている。）との間で使用料の減額措置を講ずる旨の協定を締結した経緯，これについて，ある種の団体（上記書証ではその属性が明らかにされているが，本件決定においては不開示とされている。）から苦情を申し立てられた公正取引委員会が原告に対し改善を求め，原告が使用料規程の取扱細則として減額措置の適用の基準を明定したことが記載されている。
しかし，原告の使用料規程の総則の備考には，「本規程に定める使用料は，著作物の利用の態様に照らし特に必要であると認められる場合に限り，契約の促進，管理の効率化又は利用目的による公平化を図るため，本規程に別段の定めがないときは，別に定める基準に基づき，減額することができる。」という定めがあり，原告は，使用料規程の定めを自らが開設するホームページで公示するとともに，原告が営む音楽著作権に係る著作権等管理事業の概要も同ホームページで公表しており，この中には，使用料規程のオーディオ録音の定めの運用に当たり適用される減額措置の対象者及び減額率について具体的に定めた使用料規程取扱細則も含まれていることは，上記(2)ア(イ)ｃ及びイのとおりである。また，原告が公正取引委

員会から上記指摘を受けたのは平成５年６月のことであり（甲第６号証），その時から本件開示決定までには約１８年もの期間が経過している。そして，これらによれば，上記(2)オ(イ)ａ①記載に係る事実は，それが本件申請者や第三者に開示されたからといって原告の事業の遂行に具体的な支障を及ぼすものではなく，客観的にみてそれを秘匿することについて合理的な理由があるということはできないものであり，「事業者の秘密」であるということはできないものというべきである。
(ｃ)着メロ配信の市場の成長についての見方と飽和状態に達した市
場における使用料の分配基準について
前記(2)オ(イ)ａ②のとおり，査第○号証には，着メロ配信について，事業者は既に十分な数の配信可能な楽曲を有しており，市場の成長は限界に近いのではないかという見方がされていること，市場が飽和状態に達したときには一定額に限られた使用料総額を各管理事業者に分配する基準が問題となるが，その基準としては，各管理事業者の管理楽曲数の比ではなく，利用総曲数に対する各管理事業者の管理楽曲が占めるシェアであるべきであることが記載されている。
しかし，ある事業分野において今後市場がどのように推移すると予測されるか，飽和状態に達した市場において一定額に限られた使用料総額を各管理事業者に分配する基準としてどのようなものがあるかという点に関する見解は，それが一般的に論じられるところを超えるものであるといった特段の事情がない限り，容易に想定し得るところであって，それを非公知のものということはできず，それを前提としていずれの基準によることが適切であるかという点に関する一定の考え方が本件申請者や第三者に開示されたからといって

原告の事業の遂行に具体的な支障を及ぼすものと認めることはできないところ，本件において上記特段の事情を認めるに足りる証拠はない。
そうすると，上記(2)オ(イ)ａ②の記載に係る事実は，客観的にみてそれを秘匿することについて合理的な理由があるということはできないものであり，「事業者の秘密」であるということはできないものというべきである。


(ｄ)外国の著作権管理団体Ｃの著作権の管理の方法について前記(2)オ(イ)ａ③及び(ウ)ａ③のとおり，査第○号証及び第○号証には，外国の著作権管理団体Ｃ（上記各書証ではその名称が明らかにされているが，本件決定においては不開示とされている。）が，支分権又は利用形態の区分を原告よりも細分化しており，管理委託範囲の選択の幅を広げていることが記載されている。しかし，上記著作権管理団体Ｃの名称は本件決定において不開示とされており，仮にその名称が推知され得るとしても，弁論の全趣旨によれば，当該著作権管理団体Ｃにおいてそのことを殊更に秘密にしているものではないことがうかがわれることからすると，そのことが本件申請者や第三者に開示されたからといって，それによりそのことが第三者に初めて明らかになるわけではなく，開示される事実が上記のようなものにとどまること（しかも，甲第６号証によれば，実際に細分化した区分を利用して委託範囲を選択している権利者はほとんどいない旨の記載もあると認めることができる。）からすれば，その程度のことが原告の事業の遂行に具体的な支障を及ぼすものと認めることはできない。
そうすると，上記(2)オ(イ)ａ③及び(ウ)ａ③の各記載に係る事実は，客観的にみてそれを秘匿することについて合理的な理由があ

るということはできないものであり，いずれも「事業者の秘密」であるということはできないものというべきである。
この点について，原告は，この情報は当該著作権管理団体から第三者に開示しないという前提で開示された情報であると主張するが，上記主張に係る事実は，本件全証拠によってもこれを認めるに足りない。
(ｅ)原告が大手レコード会社及び利用者団体Ｄらに対し優遇措置を
講じていることについて
前記(2)オ(イ)ａ④及び(ウ)ａ①のとおり，査第○号証及び第○号証には，原告が大手レコード会社及び利用者団体Ｄら（査第○号証ではその名称が明らかにされているが，本件決定においては不開示とされている。）に対し使用料の減額を内容とする優遇措置を講じていることが記載されている。
しかし，原告の使用料規程の総則の備考には，「本規程に定める使用料は，著作物の利用の態様に照らし特に必要であると認められる場合に限り，契約の促進，管理の効率化又は利用目的による公平化を図るため，本規程に別段の定めがないときは，別に定める基準に基づき，減額することができる。」という定めがあり，原告は，使用料規程の定めを自らが開設するホームページで公示するとともに，原告が営む音楽著作権に係る著作権等管理事業の概要も同ホームページで公表しており，この中には，原告が使用料の前払をする利用者に適用される音楽著作権使用料の割引制度を採用していることも含まれていることは，上記(2)ア(イ)ｃ及びイのとおりである。また，ｉ同業組合連合会等は，原告が同連合会に加盟するｌ同業組合等に加入する利用者に対し使用料を２０％減額する団体割引の措置を講じていることを上記連合会等が開設するホームページで公表

しており，原告が大手レコード会社に対し使用料の減額を内容とする優遇措置を講じていることは広く知られていることは，上記(2)ウのとおりである。そして，これらによれば，上記(2)オ(イ)ａ④及び(ウ)ａ①の各記載に係る事実は，非公知の事実ではないか，又はそれが本件申請者や第三者に開示されたからといって原告の事業の遂行に具体的な支障を及ぼすものではなく，客観的にみてそれを秘匿することについて合理的な理由があるということはできないものであり，いずれも「事業者の秘密」であるということはできないものというべきである。
(ｆ)原告が業務上用いているデータベースの構成等について前記(2)オ(ウ)ａ④のとおり，査第○号証には，原告のデータベースが権利者との信託契約の内容をデータ化した「権利者データベース」，管理委託を受けた作品のデータから成る「作品データベース」，利用許諾に関するデータから成る「使用物データベース」及び「使用者データベース」などから構築されており，「作品データベース」の一部が原告の管理楽曲の利用を希望する者のための作品データベース検索サービスである「ｈ」として公開されているものの，他は外部に公開されていないことが記載されている。しかし，上記(2)イのとおり，原告は，その管理楽曲についての作品データベース検索サービスである「ｈ」を上記ホームページで提供しており，この検索サービスは，作品コード，作品タイトル，権利者名，アーティスト名をその要素とするデータベースを利用したものである。そして，データベースを構成する具体的な情報そのものとは異なり，データベースを構築する対象（何についてのデータベースを構築しているか）や事項（当該対象のいかなる要素に着目してデータベースを構築しているか）は，それが通常採用される

ものとは異なる高度の創作性を有するものであるといった特段の事情がない限り，それを非公知のものということはできず，それが本件申請者や第三者に開示されたからといって原告の事業の遂行に具体的な支障を及ぼすものと認めることはできないところ，本件において上記特段の事情を認めるに足りる証拠はない。
そうすると，上記(2)オ(ウ)ａ④の記載に係る事実は，客観的にみてそれを秘匿することについて合理的な理由があるということはできないものであり，「事業者の秘密」であるということはできないものというべきである。
ｄ本件各書証の開示部分のその余の記載を精査しても，「事業者の秘密」が記載されていると認めることはできないのであって，本件各書証の開示部分に「事業者の秘密」が記載されていると認めることはできないものというべきである。
(ウ)原告の主張の要旨(エ)について
原告は，本件各書証の開示部分が第三者に開示されることとなれば，当該第三者が本件各書証の開示部分に記載された情報を前提として取引先と交渉したり，自社のシステム開発に流用したりすることにより，原告が当該第三者等との競争において不利な状況に置かれることとなる可能性があるし，また，本件各書証の開示部分に記載された情報に基づいて審判手続の外で様々な意見が述べられることにより，担当審判官の意思決定の中立性が損なわれ，又は損なわれたという外観を呈する可能性も皆無ではないし，「弁護士・依頼者秘匿特権」が侵害されるという公益上重大な結果を生じ，グローバルな活動をしている事業者等が我が国の独占禁止法及び公正取引委員会に不信を抱き，同委員会による同法の円滑なエンフォースメントを阻害することにもなると主張する。しかし，本件各書証の開示部分が本件申請者や第三者に開示されるこ


とにより，本件申請者や当該第三者が本件各書証の開示部分に記載された情報を前提として取引先と交渉したり，自社のシステム開発に流用したりすることや，本件各書証の開示部分に記載された情報に基づいて審判手続の外で様々な意見が述べられることにより，担当審判官の意思決定の中立性が損なわれ，又は損なわれたという外観を呈する可能性があることは，本件全証拠によってもこれを認めるに足りないし，また，我が国の現行の法制度の下で，弁護士ないしその依頼者が，その間の意思疎通の内容や弁護士が依頼者からの依頼に基づいて作成した成果物で，公正取引委員会の審判事件の事件記録の一部となっているものについて，公正取引委員会が利害関係人による閲覧又は謄写に応ずることを拒否することができる正当な理由となるべき，具体的な権利ないし利益としての「弁護士・依頼者秘匿特権」なるものが存在することを肯認することはできないことは，上記(ア)のとおりであり，原告の上記主張のうち「弁護士・依頼者秘匿特権」に係る部分はその前提を欠くものである。そして，本件各書証の開示部分の記載を精査しても，本件各書証の開示部分に「公益上不開示とする必要がある」情報が記載されていると認めることはできないものというべきである。
(エ)原告の主張の要旨(オ)について
原告は，準司法的手続である審判手続における事件記録の閲覧又は謄写の申請についても，刑事及び民事の裁判手続と同様に，当該事件記録の閲覧又は謄写を求める者に正当な理由がない場合や相当と認められない場合，当該審判事件や他の審判に及ぼす影響が大きい場合，事件記録に事業者の秘密が記載されている場合等には，閲覧及び謄写を拒む「正当な理由」があるとして閲覧又は謄写に応ずるべきではないところ，本件各書証の開示部分の謄写に応ずることにより，本件審判事件や他の審判に及ぼす影響が大きく，本件各書証の開示部分には原告の事業上の秘

密が記載されているのであるから，本件各書証の開示部分の謄写を拒む「正当な理由」があると主張する。
しかし，民事及び刑事の裁判手続における訴訟記録の閲覧及び謄写の制度と，公正取引委員会の審判手続における事件記録の閲覧及び謄写の制度との関係については，おくとしても，前記１(1)のとおり，本件申請者は本件審判事件の対象を成す違反行為である私的独占の被害者であるということができること，本件申請は原告に対する将来の損害賠償請求(訴訟)提起の準備をその目的とするものであることは，前提事実(5)のとおりであり，本件申請者は，原告に対する損害賠償請求権の行使を謄写を求める理由としているものであること，上記(イ)ｂないしｄのとおり，本件各書証の開示部分の各記載に係る事実は，いずれも，非公知の事実ではないか，又はそれが本件申請者や第三者に開示されたからといって原告の事業の遂行に具体的な支障を及ぼすものではなく，本件各書証の開示部分に「事業者の秘密」が記載されていると認めることはできないことに加えて，他に本件審判事件の対象を成す違反行為の性質，本件審判事件の審理の状況その他の事情を考慮しても，本件審判事件や他の審判に影響を及ぼすおそれがあるなど本件各書証の開示部分を謄写をさせることが相当でない事情があることをうかがうことはできない。したがって，本件申請者は，仮に本件審判事件の対象を成す違反行為に係る損害賠償請求訴訟等の民事事件が係属しているのであれば，その訴訟手続において，民事訴訟法９１条３項の規定に基づいて，その利害関係を疎明して，裁判所書記官に対し，訴訟記録の謄写を請求することができるものであり（同法９２条１項各号の事由があるとは認められない。），また，仮に本件審判事件の対象を成す違反行為に係る刑事被告事件が係属しているのであれば，その訴訟手続において，「犯罪被害者等の権利利益の保護を図るための刑事手続に付随する措置に関する法

律」３条１項の規定に基づいて，当該被告事件の係属する裁判所に対し，当該被告事件の訴訟記録の謄写の申出をすることができるものであるということができる。そして，そうであるとすると，本件各書証の開示部分は民事及び刑事の裁判手続における訴訟記録の閲覧及び謄写の制度において謄写を請求することができないものであることを前提とする原告の上記主張は採用することができないこととなる。
ウ以上のとおり，公正取引委員会が，本件各書証の開示部分の謄写を拒むことについて「第三者の利益を害するおそれがあると認めるときその他正当な理由」があると認めることができない旨の判断をし，本件開示決定をしたことについて，それが重要な事実の基礎を欠き又は社会通念に照らし著しく妥当性を欠くと認めることはできないのであって，公正取引委員会がその裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用したということはできないものというべきである。
３本件開示決定の適法性について
原告は，上記１及び２で検討した点のほかには，本件開示決定の違法を主張しておらず，本件開示決定からは，その余の違法をうかがうこともできないから，本件開示決定は適法な処分であるということができる。なお，本件排除措置命令は本件取消審決により取り消されているが，抗告訴訟における処分の違法性の判断は当該処分がされた当時を基準時としてすべきものであることは，前記１(2)のとおりであって，このような事情は，本件開示決定の適否に影響を及ぼすものではないというべきである（仮にこのような事情により本件開示決定が不当なものとなるのであれば，公正取引委員会による本件開示決定の職権取消しないし撤回によって具体的妥当性が図られるべきものである。）。
第４結論
よって，原告の請求は理由がないから，これを棄却することとし，訴訟費用

の負担につき行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第２部
裁判長裁判官          川神裕
裁判官          内野俊夫
裁判官          日暮直子

（別紙）
関係法令の定め
１独占禁止法の定め
(1)１条（目的）
この法律は，私的独占，不当な取引制限及び不公正な取引方法を禁止し，事業支配力の過度の集中を防止して，結合，協定等の方法による生産，販売，価格，技術等の不当な制限その他一切の事業活動の不当な拘束を排除することにより，公正且つ自由な競争を促進し，事業者の創意を発揮させ，事業活動を盛んにし，雇傭及び国民実所得の水準を高め，以て，一般消費者の利益を確保するとともに，国民経済の民主的で健全な発達を促進することを目的とする。
(2)２条（定義）


この法律において「私的独占」とは，事業者が，単独に，又は他の事業者と結合し，若しくは通謀し，その他いかなる方法をもってするかを問わず，他の事業者の事業活動を排除し，又は支配することにより，公共の利益に反して，一定の取引分野における競争を実質的に制限することをいう。（５項）(3)３条（私的独占又は不当な取引制限の禁止）事業者は，私的独占又は不当な取引制限をしてはならない。(4)７条（私的独占等の禁止違反に対する措置）３条（中略）の規定に違反する行為があるときは，公正取引委員会は，第８章第２節に規定する手続に従い，事業者に対し，当該行為の差止め，事業の一部の譲渡その他これらの規定に違反する行為を排除するために必要な措置を命ずることができる。（１項）
(5)４９条（排除措置命令）
ア７条１項（中略）の規定による命令（以下「排除措置命令」という。）は，文書によってこれを行わなければならない。（１項）

イ排除措置命令は，その名あて人に排除措置命令書の謄本を送達することによって，その効力を生ずる。（２項）
ウ排除措置命令に不服がある者は，公正取引委員会規則で定めるところにより，排除措置命令書の謄本の送達があった日から６０日以内（中略）に，公正取引委員会に対し，当該排除措置命令について，審判を請求することができる。（６項）
エ前項に規定する期間内に同項の規定による請求がなかったときは，排除措置命令は，確定する。（７項）
(6)５２条（審判請求）
ア   ４９条   ６項（   中略）   の規定   による   審判の   請求（   以下「   審判請   求」と   いう。）をする者は，次に掲げる事項を記載した請求書を公正取引委員会に提出しなければならない。（１項）
（１号ないし３号は省略）
イ審判請求があった場合においては，公正取引委員会は，（中略）遅滞なく，当該審判請求に係る命令について審判手続を開始しなければならない。（３項）
(7)５５条（審判開始決定書の記載事項等）
ア公正取引委員会は，５２条３項の規定により審判手続を開始するときは，審判請求をした者に対し，その旨を記載した審判開始通知書を送付しなければならない。（１項）
イ審判手続は，１項の審判請求をした者に審判開始通知書を送付（中略）することにより，開始する。（３項）
(8)７０条の１５（事件記録の閲覧等）
ア利害関係人は，公正取引委員会に対し，審判手続が開始された後，事件記録の閲覧若しくは謄写又は排除措置命令書，課徴金納付命令書，審判開始決定書若しくは審決書の謄本若しくは抄本の交付を求めることができる。この

場合において，公正取引委員会は，第三者の利益を害するおそれがあると認めるときその他正当な理由があるときでなければ，事件記録の閲覧又は謄写を拒むことができない。（１項）
イ公正取引委員会は，前項の規定により謄写をさせる場合において，謄写した事件記録の使用目的を制限し，その他適当と認める条件を付することができる。（２項）

２公正取引委員会の審判に関する規則（平成１７年公正取引委員会規則第８号）
の定め
(1)３４条（審判官に対する異議の申立て）
ア審査官，被審人又はその代理人は，審判官の行った審判手続に関する処分（中略）に不服のあるときは，遅滞なく，審判官の合議体（中略）に異議の申立てをすることができる。（１項）
イ前項の審判官の合議体は，異議の申立てに理由があると認めるときは，異議を申し立てられた処分を撤回し，取り消し又は変更するものとする。
（２項）
ウ１項の審判官の合議体は，異議の申立てを却下したときは，その理由を示さなければならない。（３項）
(2)３９条（証拠の申出の順序）
ア審査官は，証拠調べの始めに，事件の審判に必要と認める証拠の申出をしなければならない。（１項）
イ被審人又はその代理人は，前項の申出があった後，事件の審判に必要と認める証拠の申出をすることができる。（２項）
(3)５１条（証拠決定）
ア証拠の申出があったときは，審査官，被審人又はその代理人は，その採否について意見を述べることができる。（１項）
イ審判官は，審査官，被審人又はその代理人が申し出た証拠で，必要がないと認めるものは，採用しないことができる。この場合においては，その理由を示さなければならない。（２項）
(4)７３条（審決案の作成）
審判官は，審判手続を終結した後，遅滞なく審決案を作成し，これを事件記録とともに委員会に提出し，かつ，審決案の謄本を審査官及び被審人又は

その代理人に送達するものとする。
(5)７５条（審決案に対する異議の申立て）
審査官及び被審人又はその代理人は，審決案の謄本の送達を受けた日から２週間以内に委員会に対して文書をもって異議の申立てをすることができる。
(6)７８条（審決案に基づく審決）
ア委員会は，７５条の期間を経過した後（中略），７３条の規定に基づいて提出された事件記録並びに７５条の規定に基づいて提出された異議の申立書及び前条の規定に基づいて聴取した陳述に基づいて，審決案を調査した結果，審決案を適当と認めるときは，直ちに審決案の内容と同じ審決をすることができる。（１項）


平成２７年（行ヒ）第３０１号開発許可処分取消請求事件
平成２７年１２月１４日第一小法廷判決
主          文
本件上告を棄却する。
上告費用は上告人の負担とする。
理          由
上告代理人高荒敏明の上告受理申立て理由について
１本件は，鎌倉市長が，都市計画法（平成２６年法律第４２号による改正前のもの。以下同じ。）２９条１項による開発許可をしたことについて，開発区域の周辺に居住する被上告人らが，上告人を相手に，上記開発許可の取消しを求める事案である。
２原審の適法に確定した事実関係等の概要は，次のとおりである。(1)都市計画法は，都市計画区域について無秩序な市街化を防止し，計画的な市街化を図るため必要があるときは，都市計画に市街化区域と市街化調整区域との区分を定めることができるものとし（７条），上記の区分に応じて開発行為に対する規制を行っている。その規制の概要は，次のとおりである。ア都市計画区域又は準都市計画区域内において開発行為を行う者は，原則として，あらかじめ，都道府県知事又は指定都市等の区域内にあっては当該指定都市等の長（以下「知事等」という。）の開発許可を受けなければならない（２９条１項）。
イ知事等は，申請に係る開発行為が３３条１項各号に定める許可基準に適合しており，かつ，その申請の手続が同法又は同法に基づく命令の規定に違反していないと認めるときは，開発許可をしなければならない（同項）。市街化調整区域に係る開発行為については，同条に定める要件に該当するほか，当該申請に係る開発行為が３４条各号のいずれかに該当すると認める場合でなければ，知事等は，開発許可をしてはならない（同条）。
ウ開発許可を受けた者は，当該開発行為に関する工事を完了したときは，その旨を知事等に届け出なければならず（３６条１項），知事等は，上記届出があったときは，当該工事が開発許可の内容に適合しているかどうかについて検査し，その検査の結果当該工事が当該開発許可の内容に適合していると認めたときは，検査済証を当該開発許可を受けた者に交付し（同条２項），当該工事が完了した旨を公告しなければならない（同条３項）。
エ開発許可を受けた開発区域内の土地においては，上記公告があるまでの間は，知事等が支障がないと認めた場合等を除いては，建築物を建築し，又は特定工作物を建設してはならない（３７条１号）。そして，上記公告があった後は，当該開発許可に係る予定建築物等以外の建築物又は特定工作物を新築し，又は新設してはならず，また，建築物を改築し，又はその用途を変更して当該開発許可に係る予定の建築物以外の建築物としてはならない（４２条１項本文）。ただし，市街化区域において用途地域等が定められているときに行う建築物及び一定の第一種特定工作物の建築等には，上記の制限は及ばない（同項ただし書）。なお，市街化調整区域のうち開発許可を受けた開発区域以外の区域内においては，知事等の許可を受けなければ，原則として，一定の建築物を除く建築物を新築し，又は第一種特定工作物を新設してはならず，また，建築物を改築し，又はその用途を変更して一定の建築物以外の建築物としてはならない（４３条１項）。(2)ア鎌倉市長は，鎌倉市鎌倉山２丁目所在の合計３３７４．５０㎡の土地を開発区域とし（以下，この開発区域を「本件開発区域」という。），予定建築物等の用途を専用住宅とする訴外人からの都市計画法２９条１項に基づく開発行為の許可の申請に対し，平成２４年１２月２８日付け開発許可（鎌倉市指令開第７－１５号。以下「本件許可」という。）をした。
本件開発区域は，昭和４５年６月に市街化調整区域に定められた区域内にある。イ本件許可に係る開発行為に関する工事が完了し，鎌倉市長は，訴外人に対し，平成２５年１２月２６日付けで検査済証を交付した。３原審は，上記事実関係等の下において，本件許可に係る開発行為に関する工事が完了し，検査済証が交付された後においても，本件許可の取消しを求める訴えの利益は失われないと判断し，これが失われるとして被上告人らの訴えを却下した第１審判決を取り消して本件を第１審に差し戻すべきものとした。４所論は，最高裁平成３年（行ツ）第４６号同５年９月１０日第二小法廷判決・民集４７巻７号４９５５頁及び最高裁平成９年（行ツ）第２４号同１１年１０月２６日第三小法廷判決・裁判集民事１９４号９０７頁を引用して，市街化調整区域内にある土地を開発区域とする本件許可についても，本件許可を受けた開発行為に関する工事が完了し，当該工事の検査済証が交付された後においては，本件許可の取消しを求める訴えの利益は失われる旨をいう。
５(1)都市計画法の規定によれば，開発許可は，あらかじめ申請に係る開発行為が同法３３条及び３４条所定の要件に適合しているかどうかを公権的に判断する行為であって，これを受けなければ適法に開発行為を行うことができないという法的効果を有するものであるところ，開発許可に係る開発行為に関する工事が完了し，当該工事の検査済証が交付されたときは，当該開発許可の有する上記の法的効果は消滅するものというべきである（前掲第二小法廷判決参照）。(2)そこで，このような場合にも，なお開発許可の取消しを求める訴えの利益があるか否かを検討する。
市街化調整区域のうち，開発許可を受けた開発区域以外の区域においては，都市計画法４３条１項により，原則として知事等の許可を受けない限り建築物の建築等が制限されるのに対し，開発許可を受けた開発区域においては，同法４２条１項により，開発行為に関する工事が完了し，検査済証が交付されて工事完了公告がされた後は，当該開発許可に係る予定建築物等以外の建築物の建築等が原則として制限されるものの，予定建築物等の建築等についてはこれが可能となる。そうすると，市街化調整区域においては，開発許可がされ，その効力を前提とする検査済証が交付されて工事完了公告がされることにより，予定建築物等の建築等が可能となるという法的効果が生ずるものということができる。


平成２９年１２月２０日判決言渡平成２９年（行ウ）第１３号    自動車運転免許
取消処分取消請求事件
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
大阪府公安委員会が原告に対し平成２８年９月７日付けでした運転免許取消処分を取り消す。
第２事案の概要
本件は，中型自動車運転免許を受けていた原告が，呼気１ℓにつき０．２５㎎以上のアルコールを保有する状態で普通乗用自動車を運転するとともに（以下「本件違反行為１」という。），信号機の表示する信号に従わずに普通乗用自動車を運転したこと（以下「本件違反行為２」といい，本件違反行為１と併せて「本件各違反行為」という。）を理由として，大阪府公安委員会から，平成２８年９月７日付けで，運転免許（以下「免許」という。）を取り消し，免許を受けることができない期間を同日から２年間と指定する旨の処分（以下「本件処分」という。）を受けたことについて，本件処分の理由とされた本件違反行為１は成立しないなどと主張して，本件処分の取消しを求める事案である。
１関係法令の定め
関係法令の定めは，別紙「関係法令の定め」のとおりである（同別紙で定義した略称等は，以下の本文においても同様に用いるものとする。）。２前提事実（争いのない事実，顕著な事実並びに掲記の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
(1)原告
原告は，平成２８年１月５日，大阪府公安委員会から，免許（中型自動車免許）の交付を受けていた者である。（甲１）
(2)原告の飲酒状況等
原告は，平成２８年１月２０日午後７時頃から同日午後８時頃までの間，交際相手の女性（以下「交際女性」という。）宅において，ビール及びウイスキーを飲み，同日午後８時３０分頃，同人宅において就寝した。（甲４，５，乙９，１４）
⑶原告の運転状況
ア原告は，平成２８年１月２１日（以下「本件当日」という。）午前４時頃に起床し，交際女性宅から帰宅するため，普通乗用自動車（車名・省略）の運転を開始した。（乙１，４，６）
イ原告は，本件当日午前４時１６分頃，大阪市●区（住所省略）付近の交差点（以下「本件交差点」という。）で，前記普通乗用自動車を運転し（以下「本件運転行為」という。），信号無視をしたところ（本件違反行為２），自動車警ら中のＡ警察官及びＢ警察官（Ａ警察官と併せて「本件警察官ら」という。）に，停止するよう指示され，本件交差点付近の路上に停止した。
（乙１，４，６，８）
ウ本件警察官らは，原告に対し，呼気検査（以下「本件呼気検査」という。）を実施した。そうしたところ，原告は，本件警察官らから，呼気１ℓにつき０．２５㎎のアルコールが検出された旨の説明を受けた。
⑷本件処分等
ア原告は，本件当日（本件各違反行為の日）を除き，同日を起算日とする過去３年以内に，令別表第二に定められた違反行為があったことにより基礎点数及び付加点数を付されたことはなく，また，同日の時点において，前歴はなかった。（甲１）
イ大阪府公安委員会は，原告について，違反行為に付する累積点数が２５点（酒気帯び運転（０．２５以上）による基礎点数２５点及び信号無視による基礎点数２点のうち，最も高い点数である２５点（令別表第二の備考の一の１））となり，前歴がないことから，法１０３条１項５号及び令３８条５項１号イに該当するとともに，法１０３条７項及び令３８条６項２号ニに該当するとして，平成２８年９月７日付けで，原告に対し，免許を取り消し，免許を受けることができない期間を同日から２年間と指定する処分（本件処分）を行った。（甲１）
⑸原告に対する刑事処分
大阪区検察庁検察官は，平成２８年１１月２４日，本件違反行為１について嫌疑不十分，本件違反行為２について起訴猶予との理由で，原告を不起訴処分とした。（甲２）
⑹本件訴訟の提起
原告は，平成２９年１月２４日，本件訴訟を提起した。
３争点
⑴本件違反行為１の成否
アアルコールの身体保有状態（争点１）
イ令別表第二の備考の二の２所定の「酒気帯び運転（０．２５以上）」の意
義（争点２）
⑵本件処分に係る裁量権の範囲の逸脱・濫用の有無（争点３）
４争点に関する当事者の主張の要旨
(1)争点１（アルコールの身体保有状態）
（被告の主張の要旨）
本件警察官らは，本件呼気検査を適正に行ったところ，原告について，呼気１ℓにつき０．２５㎎のアルコールを身体に保有する状態であるとの結果が出た。そして，①原告が本件呼気検査の結果を現場で確認し，その後の取調べにおいてもその旨供述していたこと，②原告自身，現場において飲酒運転したことを認め（乙３），警察署における取調べにおいては酒気帯びの認識を有していた旨供述していたこと（乙４。以下，乙４の供述調書を「本件１月供述調書」という。），③原告の飲酒量や原告が本件当時体調が悪かった旨述べていたことからすれば，本件呼気検査の結果は信用することができる。
よって，原告は，本件運転行為時に，呼気１ℓにつき０．２５㎎のアルコールを身体に保有する状態であったと認められる。
（原告の主張の要旨）
㋐本件呼気検査は，(a)新品ではない飲酒検知管が使用された可能性があり，(b)飲酒検知管の使用方法を説明した書面（乙１１。以下「本件説明書」という。）によれば，飲酒検知管の使用は，１０℃以上の気温で行われるべきところ，当該温度を下回る気温の下で，(c)飲酒検知管の使用に先立ち，うがいを２回すべきところ，原告に１回しかさせず，(d)本件説明書によれば，検知管を呼気で膨らんだビニール風船に差し込んで放置する時間が２分間と指定されているところ，本件検知管は当該時間を超えて放置されたものであって，適正に行われていないこと，㋑原告は，本件呼気検査の結果を直接確認していないこと，㋒本件運転行為時，原告が飲酒してから８時間以上経過していた上，原告は睡眠を十分にとっており，二日酔いの症状が全くなく，飲酒量も，ビール３５０㎖及びウイスキーをストレートで約１００㎖飲んだだけであったことからすれば，本件呼気検査の結果は信用することができない。