ウ次に，任意組合や人格のない社団等（権利能力のない社団）が被告基準①ないし③に該当するか否かについて検討するに，確かに，被告基準③については，民事訴訟法２９条は，代表者又は管理人の定めのある法人でない社団等（権利能力のない社団）に当事者能力を認め，業務執行組合員のある任意組合にも同条が準用されるから，任意組合及び人格のない社団等（権利能力のない社団）にも該当する。しかし，以下のとおり，被告基準①及び②は，法人とその他の団体（任意組合や人格のない社団等（権利能力のない社団）とを区別する基準として十分機能するものである。
(ｱ)被告基準①について
民法上，組合財産は総組合員の共有（合有）と解され（民法６６８条），また，人格のない社団等（権利能力のない社団）の財産は構成員に総有的に帰属すると解されており，いずれの場合も，団体ではなく構成員に権利義務が帰属する。その権利義務の帰属形態が「共有（合有）」又は「総有」であることから，構成員個人が自由にそれを処分できるわけではないという意味で，その財産は構成員の個々の財産とは区別できるとはいうものの，法的には法人財産のように，法人の独自の財産として法人に帰属し，構成員の個人財産と厳格に区別されるといった関係はない。
組合について述べれば，組合員は，組合財産について，その持分を処分できず（民法６７６条１項），組合の清算前に組合財産の分割を請求できない（同条２項）とされている。しかし，これは，組合財産が組合としての目的を達成するための経済的な手段（組合事業のために使用され，組合債権者の責任財産にもなる。）であることから，それが一部の組合員の都合によって移転（持分移転）・分割されることとなれば，その経済的な意義を失わしめ，組合事業の遂行に支障を来すことから，組合員各自の個人財産と混同しないという意味で，ある程度の独立性を持つものとして取り扱うこととされたものである。その意味で組合員各自は，人的な結合関係を背景に組合財産に対する自由な支配権を有していないことになるものの，組合財産は，その担い手である全組合員から完全に独立した存在ではないとされているのである。
この点において，被告基準①は法人とその他の団体（任意組合や人格のない社団等（権利能力のない社団））とを区別する基準として機能する。
本件ＬＰＳ契約において，ジェネラル・パートナーが「パートナーシップが適法に財産を所有し事業を行うこと」ができるようにするため必要な手続をする旨（２．８条）や，ジェネラル・パートナーが「パートナーシップを代理して，金銭を借り入れ，保証又は賠償を行い，パートナーシップの資産を取得する権限を有する」旨（４．２条）規定されているところ，民法上の組合では，組合財産は組合員の共有（合有）とされ，組合自身が財産を所有することはないから，ジェネラル・パートナーにおいて「パートナーシップが適法に財産を所有」し事業を行うことができるよう必要な手続をするということ自体，原告が組合とはその性質を異にしていることを裏付ける。また，原告自身が本件各取引確認書に基づく送金の受取口座の口座名義人となっているところ，民法上の組合では，組合自身が銀行預金の口座名義人となることはできない。
(ｲ)被告基準②について
任意組合や人格のない社団等（権利能力のない社団）の代表者名で法律行為をすることが認められているのは，構成員全員の氏名を列挙することの煩を避けるためである。その場合の代表者名はいわば構成員全員の氏名の代わりにすぎず，団体としての任意組合や人格のない社団等（権利能力のない社団）がその名において法律行為をしているとは認められない。これは，原告の主張するように，取引実務上任意組合の名義で契約を締結することがあるとしても同様である。
なお，原告の引用する最高裁昭和３２年（オ）第６９３号同３６年７月３１日第二小法廷判決・民集１５巻７号１９８２頁は，組合の理事長名義で振り出された手形の表示が，各組合員の代理人の表示と見ることができるかどうかが争われた事件について，「本件手形は，組合の代表者が，その権限にもとずき，組合のために，その組合代表者名義をもつて振出したものである以上，同組合の組合員は，手形上，各組合員の氏名が表示された場合と同様，右手形について共同振出人として，合同してその責を負うものと解するを相当とする」と判示している。この判示は，手形の振出しという法律行為を団体の行為としたものではなく，飽くまで組合を構成する各組合員の行為であるとしたものであるから，原告の主張の根拠となるものではない。
人格のない社団等（権利能力のない社団）について見ても，その不動産の登記については，代表者が構成員全員からの受託者としての地位において，その個人名義で登記をすべきものとされていること（最高裁昭和４７年（オ）第２３２号同４７年６月２日第二小法廷判決・民集２６巻５号９５７頁）にも端的に表れているのであって，被告基準②によって法人とその他の団体（任意組合や人格のない社団等（権利能力のない社団））を区別することは可能である。
本件ＬＰＳ契約において，パートナーシップは「あらゆる契約その他の約束を締結，交付及び履行することができる」（４．２条）として，リミテッド・パートナーシップが契約締結の主体となるとする規定があることが認められること，また，実態としても，原告自身が本件各取引確認書に基づく送金の受取口座の口座名義人となっていることや，本件取引確認書２において，ジェネラル・パートナーではなく原告自身が契約当事者となって有効に契約が締結されていることが認められるところ，民法上の組合では，組合自身が，法律上，契約締結の主体となることはできず（構成員全員が主体となる。），銀行預金の口座名義人となることはできないし，仮に組合自身が契約書に契約当事者として記載されたとしても，構成員である組合員全員の氏名の代わりにその表示が用いられているにすぎないことに照らせば，上記の各事実も，原告が組合ではないことを裏付ける事実となる。したがって，バミューダ法を準拠法として本件ＬＰＳ契約により設立された原告と同様の法的効果が我が国の組合にも認められるということはできない。
(ｳ)被告基準③について
原告は，被告が被告基準③は任意組合及び人格のない社団等（権利能力のない社団）にも該当すると述べたことをとらえて，被告基準③は法人と法人でない事業体を区別する基準にはならないことを被告が認めたとし，被告基準①ないし③は，実は被告基準①及び②という主張である
にすぎないことが明らかになったなどと主張する


しかしながら，被告基準③が任意組合及び人格のない社団等（権利能力のない社団）にも該当するのは，我が国の民事訴訟法２９条が代表者又は管理人の定めのある法人でない社団等（権利能力のない社団）に当事者能力を認め，業務執行組合員のある任意組合にも同条が準用されることによる。その意味で，被告基準③を独立して取り上げてみれば，法人とそれ以外の団体とを区別する基準として十分ではないといえるが，そうだからといって，民事訴訟法上，法人は当然に当事者能力を有するという法人の本質的性格が否定されるものではなく，当事者能力の有無は，依然として法人の特質を支える一つの重要な要素である。そこで，被告基準③は，実体法的な観点からの基準である被告基準①及び②と併せて，手続法的な観点から，外国の事業体が我が国の法人に認められる権利能力と同等の能力を有するか否かを実質的に判断するための不可欠な要素となるのである。外国において我が国の民事訴訟法２９条の規定と同様の規定があるとは限らないのであるから，被告基準③が基準として無意味なものとなるものではない（被告基準①及び②を満たすが，被告基準③を満たさないこともあり得るのであり，そのような事業体は我が国の私法上の法人に該当しない。）。したがって，原告の上記主張は，被告の主張を正解しないものであり，失当である。
エしたがって，被告基準①ないし③によって，法人と任意組合や人格のない社団等（権利能力のない社団）とを区別することは十分に可能であるから，原告の前記の主張は理由がない。
(5)原告の主張に対する反論(原告主張の判断基準について）ア原告は，租税法が私法上の概念を特段の定義なく用いる場合には，原則として私法上の概念と同じ意義に解すべきという立場（借用概念論の統一説）に立ちながら，借用すべき私法上の法人の概念を明らかにすることなく，「自然人以外のもので，権利義務の主体となることのできるもの」という民法の法人の概念から離れて，独自にその概念を規定した上でその該当性判断基準を定立している。これでは，租税法上の法人の概念が私法上の法人の概念と異なることになり，法的安定性を損なうおそれがあって，相当でない。
また，実質的にみても，以下に述べるとおり，原告第一基準（法人格要件）及び原告第二基準（損益帰属要件）は，法人の概念を不当に狭めるものであって，相当でないというべきである。
イ原告第一基準（法人格要件）が相当でないこと
(ｱ)原告は，我が国が法人法定主義を採用していること（民法（平成１６年法律第１４７号による改正前のもの。以下同じ。）３３条）や，民法３６条の規定の解釈を主なよりどころとして，原告第一基準（法人格要件）を導いたものと考えられる。
(ｲ)しかしながら，外国においては，法人法定主義が採用されているとは限らず，法人法定主義が採用されているとしても，そこで法人とされる団体が我が国の法人と同等の能力を有するとは限らない。そこで，外国の事業体が我が国の私法上の法人と同様に権利義務の主体となり得るか否かを，当該外国の準拠法の規定によって形式的に判断することはできない。民法３６条（現在の民法３５条）にいう「認許」とは，「外国法人が我が国において活動する場合，その活動より生じる権利義務に関して，その外国法人に権利義務の主体たること，すなわち，法人格を認めることである」と解されていることからして，同条は，外国法人が我が国において法人として活動することを認める要件を定めた規定であって，外国法人自体の意義を明らかにする規定ではない。また，民法３６条１項と同趣旨の規定である現在の民法３５条１項では，「外国法人は，国，国の行政区画及び外国会社を除き，その成立を認許しない。」と規定しているところ，ここでいう「外国会社」は，会社法の外国会社と同義と解されており，会社法の規定によって，日本において一定の法人格を享受できるとされ，このことを民法では法人の「成立を認許する」という表現を使っていると説明されている。そして，会社法２条２号は，外国会社を，外国の法令に準拠して設立された法人その他の外国の団体であって，会社（株式会社，合名会社，合資会社又は合同会社をいう。同条１号）と同種のもの又は会社に類似するものをいうと定義しているところ，この規定については，「外国会社であるか否かを判断する際に，日本の株式会社・合名会社・合資会社・合同会社と同種かこれらに類似するものでさえあれば，日本においても外国においても法人格が認められるか否かは問わないことを明らかにした」ものと説明されている。そうすると，どのような外国の事業体が会社法上の外国会社と認められるかについては，我が国の会社（株式会社，合名会社，合資会社又は合同会社）と同種又は類似するものといえるか否かにより実質的に判断されることになるのであって，外国の法令により形式的に法人とする旨が規定されていない事業体であっても，会社法の外国会社に該当し得るものがあり，その事業体は，我が国において成立が認許される外国法人に含まれることになる。
(ｳ)どのような団体にどのような権利義務を付与するかは，各国の立法政策の問題であり，法人と翻訳される外国の法人の概念が我が国の法人の概念と同一であるとは限らない。外国の事業体について，その準拠法によって法人とする旨が規定されていることを租税法上の法人該当性の判断基準とするとすれば，外国の法令の規定内容によって，我が国の租税法の適用において，我が国の法人と同等の権利能力を有する事業体が法人として扱われず，逆に我が国の法人の有する権利能力を有しない事業体が法人として扱われることになって公平の原則に反する上，法人法定主義が採用されていない法制下では，我が国の租税法上の法人として扱われる事業体が存在しないこととなり，極めて不合理な結果を招来するおそれがある。
このように，法人制度の内容がそれぞれの国家の価値判断に基づく立法政策の問題であることを前提とすれば，外国の事業体が我が国の租税法上（私法上）の法人に該当するか否かを判断するに当たっては，我が国の私法上，法人に付与されている権利能力の内容と，当該外国の事業体の有する権利能力の内容を比較して，我が国の法人に認められる権利能力と同等の能力を有するか否かという実質的な観点から判断するほかないのである。


(ｴ)以上に述べたとおり，原告基準①は，これを法人該当性の考慮要素の一つとすることはともかく，原則としてこれを満たさなければ我が国の租税法上の法人に該当しないとするのは，我が国の法人概念をゆがめて法的安定性を損なうおそれがあるのみならず，租税法の具体的な適用場面でも不公正で不合理な事態を生じさせかねず，相当でない。ウ原告第二基準（損益帰属要件）が相当でないこと(ｱ)原告は，外国の準拠法の規定の有無という形式的基準（原告第一基準(法人格要件)）に加えて，経済的，実質的にみて損益の帰属すべき主体として設立が認められたものといえるか否かという基準（原告第二基準（損益帰属要件））を定立している。
このように，形式的基準に加えて補完的に実質的基準を定立しなければならないこと自体，原告第一基準（法人格要件）が基準として適切なものでないことを示すものといえるが，その点をおいても，租税法上の法人の概念の解釈として，損益の帰属主体として設立が認められたものであるか否かに殊更着目し，それを法人該当性の判断基準とすることは，根拠に乏しいといわざるを得ない。
(ｲ)そもそも，法人税は，法人に帰属した損益の額に基づき計算される所得を課税対象とするところ，一般に損益は私法上の権利義務に基づいて発生するものであるから，誰に損益が帰属するかを判断するためには，その前提として当該損益を生み出す私法上の権利義務の主体が誰であるかをみる必要がある。通常，取引に係る損益を構成する収入や支出は，当該取引に関する債権債務と表裏一体の関係にある。少なくとも事業体と構成員との関係においては，その構成員と区別された独自の財産を有し，独立した権利義務の帰属主体となる事業体であれば，その事業を営むことにより利益や損失が生ずれば，それらの損益は当然に当該事業体に帰属する。他方，事業体が単にその構成員の集合体にすぎず，当該構成員が権利義務の帰属主体となる場合には，その事業を営むことにより生じた損益は，事業体に帰属することなく，各構成員に帰属することになる。
このように，権利義務の帰属主体であれば通常当然に損益ないし所得の帰属主体となるのであるから，事業体が権利義務の帰属主体であることさえいえれば，所得の帰属主体となり得る実体を有するといえるはずであって，あえて損益の帰属すべき主体として設立が認められたものといえるかどうかという基準を持ち出す必要はない。むしろ，このような基準を殊更別途の要件として定立するとなれば，権利義務の帰属主体となるものであるのに法人税課税ができない事業体の存在を認めることになりかねない。しかし，このような結果は，租税法上の法人概念を不当に狭めるものであって，相当でない。(6)原告の主張に対する反論（原告主張のあてはめについて）ア(ｱ)原告は，バミューダの法令上，原告のような特例パートナーシップに法人格を付与する旨の明文の規定はなく，パートナーシップはパートナー間の契約関係であるとされており，「Ｘ１０」（乙第１号証）においても，パートナーシップは法人に該当しないと明記され，エンティティ（法主体）ですらないと解説されていると主張する。しかしながら，「Ｘ１０」（乙第１号証）の記載は，パートナーシップ自体はエンティティ（法主体）ではないが，あらゆる実用的な目的のためにエンティティ（法主体）としての役割を果たすことができるというものであり，パートナーシップの名で事業を遂行することができると説明されている。そして，法律意見書においても，パートナーシップが全ての実務的な目的上エンティティ（法主体）として機能し得るという記述について，「パートナーシップが実務上一般にどのように行動していそうかという事実上の点について観察したところを述べている」と説明している。そうすると，バミューダにおいて，実質的には，パートナーシップはエンティティ（法主体）に相当するものとして取り扱われているものと解される。
なお，原告は，上記の説明はパートナーシップの法的性質を述べたものではなく，法人格を有することの根拠になるものではないとも主張するが，既に述べたとおり，外国の事業体が我が国の法人に該当するか否かは，実質的な観点から，当該事業体が我が国の法人と同等の能力を有するか否かにより判断すべきものであるから，形式的な法令の規定ぶりではなく，実質的にエンティティ（法主体）としての実体があるか否かが重視されるべきである。そうすると，上記のような「Ｘ１０」（乙第１号証）の記載は，バミューダのパートナーシップの実態を表すものであり，我が国の法人と同等の能力を有すると判断する根拠の一つとなるものである。
(ｲ)原告は，１９０２年ＰＳ法において，２００６年の改正により，パートナーシップがその選択により法人格を取得することができる旨規定されたことについて，組合の実質を有する事業体であっても，法人格を付与する旨の法令の明文があればそれだけで法人とされるというだけの規定であって，原告の事業体としての実質とは関係がないと主張する。しかしながら，権利義務の帰属主体としての実質がないのに，単なる選択により法人格を取得することができるというのは不合理であり，既にバミューダにおいて，リミテッド・パートナーシップが法人に相当する法的主体であると認識されていたと解するのが自然である。なお，原告が例示する消費生活協同組合法上の消費生活協同組合は，いわわる「特別法上の組合」であり，組合員の財産と区別された独自の財産を有し，その名において契約を締結するなど独立した権利義務の帰属主体となり，その名において訴訟当事者となり得る事業体であるから，法人としての実質を有している社団である。原告は，事業体としての実質と関係なく法人格が認められているかのごとく主張するが，それは誤りである。
(ｳ)原告は，１９０２年ＰＳ法のファーム（firm）の概念に関する被告の主張について，ファーム（firm）という用語がパートナーやパートナーシップとは異なる別個の概念であるというものであって誤りであり，バミューダ法上の根拠を欠くものであると主張する。
しかしながら，被告は，１９０２年ＰＳ法４条に規定するとおり，ファーム（firm）の概念を「パートナーシップに加入した者の総称」と理解し，ファーム（firm）の行為の個々のパートナーに対する効果やファーム（firm）の計算で取得したパートナーシップ財産（partnershipproperty）に関する規定（１９０２年ＰＳ法６条，２０条，２３条）から，パートナーシップの財産とパートナー個人の財産とは厳格に区別され，パートナーシップが契約締結の法的主体になることを予定していると主張しているのであるから，バミューダ法上の根拠を欠くといった批判は当たらない。


イ(ｱ)原告は，１９０２年ＰＳ法２４条(a)及び２条(c)の規定や，本件ＬＰＳ契約５．１条(a)の規定を挙げて，特例パートナーシップを通じた事業の損益は，法令及び契約上パートナーシップ自体ではなく各パートナーに帰属することが一義的に明らかであると主張する。しかしながら，１９０２年ＰＳ法２４条(a)は，全てのパートナーは，資本及び事業から得られる利益につき均等に持分の権利を有し，資本の損失であれその他の損失であれ，ファーム（firm）の被った損失に対して均等に負担することが求められるという趣旨の規定である。また，１９０２年ＰＳ法２条(c)は，事業から生ずる利益の割当てを個人が受領することは，当該個人が当該事業においてパートナーであることの証拠となるとする一方，そのような利益の割当てを受領すること等のみをもってパートナーであると認められるものではないという趣旨の規定である。これらの規定を併せると，パートナーは，パートナーシップから，その営む事業から生ずる利益の割当てを受けるものと解され，その場合，割当て前の利益はパートナーシップに帰属することになる。(ｲ)次に，本件ＬＰＳ契約の規定をみると，５．１条は，「損益   の配分」と題して，(a)損益は，パートナーシップの各事業年度又はジェネラル・パートナーが決定するその他の時点における各パートナーの持分割合に応じて各パートナーに比例配分される，(b)損益の配分は，パートナーの持分割合の変動を適切に考慮して，ジェネラル・パートナーが決定するとおり調整される，(c)各事業年度の損益は，パートナーシップの事業年度の終了後速やかに配分される旨規定する。また，６条は，「計算書類」と題して，ジェネラル・パートナーは，パートナーシップの各会計期間におけるパートナーシップの計算書類を作成，承認し，パートナーシップの監査人による監査を受けた上，監査済み計算書類等を各事業年度の終了後速やかに各パートナーに提出する旨規定している。
そうすると，本件ＬＰＳ契約においても，パートナーシップの営む事業に係る損益は，各事業年度終了後作成されるパートナーシップの計算書類に基づき，各パートナーに割り当てられることとされており，割当て前の損益はパートナーシップに一旦帰属すると解される。本件ＬＰＳ契約５．１条(a)の規定は，パートナーシップに帰属した損益を各パートナーに割り当てる方法を定めたものとみるべきである。(ｳ)したがって，原告の指摘する規定によって，法令及び契約上，事業の損益がパートナーシップに帰属せず，直接各パートナーに帰属することが一義的に明らかということはできないから，原告の上記主張は失当である。
(ｴ)原告は，現行の法人税基本通達１４－１－１の２及び１４－１－２の取扱いを指摘して，１９０２年ＰＳ法２４条(a)及び２条(c)の規定は我が国の組合に認められた損益計算と同趣旨であり，本件ＬＰＳ契約５．１条(a)の規定は我が国の組合に典型的に見られる損益分配に係る規定と同趣旨であると主張する。
しかしながら，原告の主張は上記通達の規定の趣旨を正解しないものである。現行の法人税基本通達１４－１－１では，我が国の任意組合等にあっては，税務上，各組合員（構成員）を直接納税義務者とするいわゆる構成員課税の適用を前提に，その組合事業から生ずる利益金額又は損失金額については，帰属主体である各組合員に直接帰属することを明らかにしている。そして，このことを前提として，現行の法人税基本通達１４－１－１の２では，法人が任意組合等の組合員となっている場合に，組合事業から生ずる利益金額又は損失金額について，組合員に帰属する時期を明らかにし，現行の法人税基本通達１４－１－２では，組合事業から生ずる利益金額又は損失金額について，組合員である法人が益金又は損金に算入する場合の計算方法を明らかにしている。このように，原告の指摘する現行の法人税基本通達に定める取扱いは，我が国の任意組合等において組合事業から生ずる利益又は損失が組合員に直接帰属することを前提とするものであるが，バミューダの法令や本件ＬＰＳ契約をみても，バミューダの特例パートナーシップにおいて，リミテッド・パートナーシップの営む事業に係る損益が各パートナーに直接帰属することを明らかにした規定はない。したがって，１９０２年ＰＳ法２４条(a)及び２条(c)の規定や本件ＬＰＳ契約５．１条(a)の規定が，現行の法人税基本通達の任意組合等に関する取扱いと類似しているからといって，直ちにバミューダの特例パートナーシップの営む事業に係る損益が各パートナーに直接帰属すると解することはできない。原告の上記主張は，前提の異なる現行の法人税基本通達の規定を根拠とするものにすぎず，失当である。
ウ(ｱ)原告は，１９０２年ＰＳ法２０条１項，２４条柱書，同条(a)の規定を挙げて，パートナーシップの財産は全パートナーの共有に属すると規定されており，原告が銀行口座の名義人になっていても，特例パートナーシップの法的性格とは関係がなく，単なる銀行実務上の取扱いにすぎないとした上，パートナーシップの財産が全パートナーの共有に属することは，事業の損益がパートナーシップ自体ではなく各パートナーに帰属するという結論と整合的であると主張する。
(ｲ)しかし，１９０２年ＰＳ法２０条１項は，パートナーシップの構成員の総称であるファーム（firm）の計算で，パートナーシップの事業の過程で獲得された財産及び権利を指すパートナーシップ財産（partnershipproperty）は，パートナーによって，パートナーシップ契約に従いパートナーシップの目的のために保持され，利用されるという趣旨の規定である。また，同法２４条柱書きは，パートナーシップ財産に関するパートナーの持分及びパートナーシップに関するパートナーの権利及び責務は，(a)ないし(i)のルールに従って，パートナー間の明示又は黙示の合意により決定するという趣旨の規定である。


これらの規定は，パートナーシップの財産が各パートナーの個人財産とは厳格に区別されることを明らかにし，各パートナーの自由な持分の処分を制限する規定と解される。したがって，これらの規定をもって，バミューダ法上，パートナーシップの財産が我が国の民法上の共有と同じ法的性質で全パートナーの共有に属するとまでは解されない。(ｳ)そして，バミューダ法上，リミテッド・パートナーシップの事業体の財産と構成員の個人の財産は厳格に区別されており，本件ＬＰＳ契約において，ジェネラル・パートナーが「パートナーシップが適法に財産を所有し事業を行うこと」ができるようにするため必要な手続をする旨（２．８条）や，ジェネラル・パートナーが「パートナーシップを代理して，金銭を借り入れ，保証又は賠償を行い，パートナーシップの資産を取得する権限を有する」旨（４．２条）の規定があることから，リミテッド・パートナーシップが構成員の個人財産と区別された独自の財産を有する主体となることを前提としていることが認められる。さらに，本件ＬＰＳ契約４．５条では，パートナーシップが受領した全ての金銭，手形，小切手及びその他の有価証券は，パートナーシップの銀行預金口座に払い込まれるものとし，当該口座の小切手はパートナーシップの名義で振り出される旨規定されているところ，実際に，本件各取引確認書に基づく送金の受取口座の口座名義人はリミテッド・パートナーシップとしての原告（Ｘ９LP）である。
(ｴ)被告は，上記のとおり，バミューダ法及び本件ＬＰＳ契約の規定内容に加えて，実際の財産の帰属状況等を総合して，原告が構成員の個人財産と区別された独自の財産を有していることが認められると主張している（被告基準①）のであるから，原告の上記主張は失当である。(ｵ)原告は，１９０２年ＰＳ法２０条１項，２４条柱書，同条(a)の規定に照らせば，パートナーシップ財産（partnershipproperty）は我が国の組合の「組合財産」に相当するものであり，各パートナーの自由な持分の処分が制限されていることも考えれば，我が国の組合における合有に相当するものと解されると主張する。
しかしながら，我が国の組合において，組合財産は総組合員の共有とされているが（民法６６８条），組合員の持分の処分の自由及び分割請求の自由が制限されている（民法６７６条）ことから，組合財産における所有形態は合有と解されている。そして，所有権の内容としては，目的物の管理権能（目的物をいかに維持・改善し，いなかる方法で収益し，あるいはいかに処分するか等を決定する権能）と目的物からの収益権能（目的物から現実に利益を収受して自分の利得とする権能）が含まれている。合有は，各共同所有者において，目的物に対する管理権能と収益権能とを保留する（持分権を有する）が，各共同所有者の管理権能は，共同目的達成のための規則によって拘束され，その共同目的の存続する限り，各共同所有者は，持分権を処分する自由もなく，分割を請求する権利もないのであり，各共同所有者の持分権は，潜在的なもので，共同目的が終了したときに初めて現実的なものとなると解されている。この点，バミューダの特例パートナーシップである原告の場合，パートナーシップ財産（partnershipproperty）は，パートナーシップの構成員の総称であるファーム（firm）の計算で，パートナーシップの事業の過程で獲得された財産を指すが，それは，パートナーシップ契約に従いパートナーシップの目的のために保持され，利用されると規定されている（１９０２年ＰＳ法２０条１項）。そして，本件ＬＰＳ契約において，ジェネラル・パートナーが「パートナーシップが適法に財産を所有し事業を行うこと」ができるようにするため必要な手続をする旨（２．８条）や，ジェネラル・パートナーが「パートナーシップを代理して，金銭を借り入れ，保証又は賠償を行い，パートナーシップの資産を取得する権限を有する」旨（４．２条）が規定されていることから，資産を取得する権限を有するのも，財産を所有し，事業を行うのもパートナーシップであると認められ，原告の財産について管理権能を有するのは，各パートナーではなく，パートナーシップであると解される。そうすると，原告において各パートナーがパートナーシップ財産（partnershipproperty）に対して有する権能は，収益権能のみであり，管理権能を有しないと解されるから，原告の財産の所有形態が，各共同所有者において持分権を有する合有に相当するものとはいえない。したがって，原告の上記主張は失当というほかない。
エ(ｱ)原告は，法律意見書において，バミューダ法上，特例パートナーシップを代理してジェネラル・パートナーがその資格において締結した契約については，法的にはジェネラル・パートナー及びリミテッド・パートナーの全員が契約当事者となるのであって，特例パートナーシップ自体が契約当事者となるのではない旨記載されていることを引用して，パートナーシップが契約締結の法的主体となることを予定しているというのは誤りであり，このことは，事業の損益がパートナーシップ自体ではなく各パートナーに帰属するという結論と整合的であると主張する。(ｲ)しかし，１８８３年ＬＰＳ法，１９０２年ＰＳ法，１９９２年ＥＰＳ法において，ジェネラル・パートナーが特例パートナーシップを代表してその資格において締結した契約につき，パートナーシップ自体が契約締結の法的主体となることを否定する規定は見当たらず，上記意見書の当該記載部分をみても，具体的な法令の規定等に基づく説明とはなっておらず，その根拠は不明といわざるを得ない。
(ｳ)１９０２年ＰＳ法にパートナーシップが契約締結の法的主体となることを予定していると考えられる規定があることに加えて，本件ＬＰＳ契約において，パートナーシップは「あらゆる契約その他の約束を締結，交付及び履行することができる」（４．２条）として，リミテッド・パートナーシップが契約締結の主体となるとする規定があることが認められる。そして，実態としても，原告自身が本件各取引確認書に基づく送金の受取口座の口座名義人となっていることや，本件取引確認書２において，ジェネラル・パートナーではなく原告自身が契約当事者となって有効に契約が締結されていることが認められる。


(ｴ)被告は，上記のとおり，バミューダ法及び本件ＬＰＳ契約の規定内容に加えて，実際の権利義務の帰属状況等を総合して，原告がその名において契約等の法律行為を行い，独立した権利義務の帰属主体となっていることが認められると主張している（被告基準②）。これに対し，原告は，客観的に原告自身が契約当事者となっているとみられる上記(ウ)の口座開設や契約締結の経緯等について何ら説明することなく，抽象的にリミテッド・パートナーシップ自体が契約締結の法的主体となることはないと主張するにとどまっている。なお，本件の一連の取引は，法的・経済的目的を達成する上で，社会通念上著しく複雑・う遠な法形式を採用して，本件各匿名組合契約に係る出資の９９％を実質的に原告に負担させ，これに対応して，本件各匿名組合契約に基づく利益分配金の９９％を原告に取得させることを目的として実行されたものであり，上記(ウ)の口座開設や契約締結もその一環であることからすると，原告が独立した権利義務の帰属主体となるか否かについては，原告が重要な役割を果たしている一連の複雑な取引においてどのような関与をしているかといった状況をも考慮して，判断されるべきである。
この点，原告は，特定の取引においてどのような関与をしているかなどということが法人該当性の判断に影響を及ぼすことはおよそ考えられないと主張するが，外国の事業体の法人該当性は，当該事業体が我が国の私法上の法人に付与されている権利能力と同等の権利能力を有するか否かにより判断されるべきであるから，当該事業体が独立した権利義務の帰属主体となっているか否か（被告基準②）は，当該外国の法令の規定内容に加えて，当該事業体がどのような法律行為を行い，どのような権利を有し，義務を負っているのかといった具体的な事実も考慮して，実質的に判断されるべきである。そこで，原告が我が国の租税法上（私法上）の法人に該当するか否かを判断するためには，原告が国内源泉所得を取得するに至る本件の一連の複雑な取引における原告の関与状況をも考慮して，原告が権利義務の主体となって当該国内源泉所得を取得したものといえるか否かを明らかにすることが必要である。その意味で，原告が法人税法２条４号の「外国法人」ないし同条８号の「人格のない社団等」に該当し，法人税の納税義務を負うか否かの争点と，原告が法人税法１３８条１号の国内源泉所得を得たか否かの争点は，主張立証内容において相互に関連性を有するものである。
オバミューダの特例パートナーシップの訴訟当事者能力について，法律意見書では，１８８３年ＬＰＳ法１６条が，リミテッド・パートナーシップの事業に係る訴訟は，リミテッド・パートナーが連帯責任を負う場合を除き，ジェネラル・パートナーのみに対して提起され，又はジェネラル・パートナーのみが提起する旨規定していることから，１９８５年最高裁規則８１条１項の規定は，ジェネラル・パートナーシップのみに適用される規定であって，特例パートナーシップを含むリミテッド・パートナーシップには適用されないとする記載がある。
しかしながら，１９８５年最高裁規則８１条１項は，「inthename   ofthefirm」（ファーム（firm）の名において）訴訟を提起し又は提起されると規定しているところ，これは，訴訟の当事者（権利義務が帰属する者）としての名称を示していると解される。一方で，１８８３年ＬＰＳ法１６条では，「byandagainst   thegeneralpartners」（ジェネラル・パートナー(のみ)により）訴訟が行われると規定されており，「thenamesofgeneral   partners」，「generalpartners'names」などの文言が用いられていないことからすると，１８８３年ＬＰＳ法１６条は，訴訟手続を行う者をジェネラル・パートナーに限定することを定めたもの，すなわち，訴訟の当事者ではなく，訴訟手続を実際に行う権限を有する者を表すものと解される。そうすると，１９８５年最高裁規則８１条１項は，訴訟を提起し又は提起される訴訟の当事者の名称がファーム（firm）の名であることを定めたものであり，１８８３年ＬＰＳ法１６条は，実際に訴訟手続を行う行為者をジェネラル・パートナーとすることを定めたものと解されることから，１９８５年最高裁規則８１条１項は，１８８３年ＬＰＳ法１６条に抵触するものではなく，リミテッド・パートナーシップにも適用される規定であると解するのが相当である。
したがって，１９８５年最高裁規則８１条１項はリミテッド・パートナーシップには適用されないという上記意見書の記載は誤りである。
(7)原告のその余の主張について
ア(ｱ)原告は，ニューヨーク州法に基づいて組成されたＬＬＣ（以下「ニューヨーク州ＬＬＣ」という。）の準拠法であるニューヨーク州ＬＬＣ法の規定とバミューダ法の規定の相違を指摘して，原告はニューヨーク州ＬＬＣと法的性質を著しく異にするから，ニューヨーク州ＬＬＣが法人に該当するとしても，原告が法人に該当するという根拠にはならないと主張する。また，原告は，ケイマン法に基づき組成されたリミテッド・パートナーシップかつＥＰＳ（以下「ケイマン特例パートナーシップ」という。）は，ケイマンのパートナーシップ法（以下「ケイマンＰＳ法」という。）及び特例リミテッド・パートナーシップ法（以下「ケイマンＥＰＳ法」という。）の２つの法律を準拠法とする事業体であるところ，ケイマンの法令に基づき組成された特例パートナーシップが民法上の組合の要件を満たし得ると判示した裁判例を引用し，その根拠とされた規定についてはバミューダ法の規定においても同様であると指摘して，原告はケイマンの特例パートナーシップと法的性質を実質的に同じくするから，組合の要件を満たすと解すべきであると主張する。(ｲ)しかしながら，外国の事業体が我が国の私法上（租税法上）の法人に該当するか否かは，当該外国の事業体が我が国の私法上の法人に付与されている権利能力と同等の能力を有するか否か，すなわち，被告基準①ないし③を全て満たすか否かに基づいて判断すべきであり，これは，その設立準拠法や設立契約の内容に加えて，実際の活動実態，財産や権利義務の帰属状況等を考慮して，個別具体的に判断されるべきである。そうすると，仮にケイマンの法令の規定がバミューダの法令の規定と類似しているからといって，直ちにケイマンの法令を準拠法とするリミテッド・パートナーシップとバミューダの法令を準拠法とするリミテッド・パートナーシップの法的性質が，我が国の租税法上同じであるとはいえない。
イ原告は，政府税制調査会の平成１２年７月１４日付け中期答申の一部を引用して，我が国の租税法上外国の組合に類する事業体として取り扱われるものを想定した規定について，外国の準拠法上法人格が付与されておらず，かつ我が国の組合と同じ性質を有する特例パートナーシップやケイマン特例パートナーシップのような事業体が我が国の法人税法上「法人」に該当しないことを前提として立法されたものと理解する方が自然であると主張する。


しかしながら，上記中期答申の趣旨は，一般的な問題提起として，外国の多様な事業体に対して我が国が適正な課税を行うためには，形式的な法人格の有無ではなく，活動の内容等の実質的な基準により判断することを検討する必要があるという趣旨のものと解される。原告の上記主張は，上記答申の全体の趣旨を正解しないものであって，失当である。
（原告の主張の要旨）
(1)被告主張の外国の事業体の租税法上の法人該当性の判断基準（被告基準①ないし③）に対する反論
ア被告は，外国の法令に基づき組成された事業体の法人該当性は，被告基準①ないし③を全て満たしているか否かに基づいて判断するのが相当であると主張する。
しかしながら，現在においても法人と法人でない団体（事業体）とを被告基準①ないし③によって区別できるとの見解が私法の一般法である民法の解釈として確立しているとは解されず，我が国の民法は法人法定主義を規定するにとどまり（民法３３条），法律に法人である旨を規定するに当たっての実質的な要件・属性等は民法その他の法令をみても何ら規定していないのであるから，被告基準①ないし③が現行法上法人とされる団体（事業体）に共通してみられる属性であったとしても，これは現行法上法人とされる団体（事業体）の最小限度の属性であることを意味するにすぎず，被告基準①ないし③の全てに該当する団体（事業体）は当然に法人であり，その中に現行法上法人とされていない団体（事業体）が含まれないということは何ら論証されていない。そうすると，被告基準①ないし③は，一般的に法人といえるための必要条件である可能性は否定することができないものの，十分条件であるとまではいうことはできず，この基準をもって現行法上法人とされる団体（事業体）とそうでない団体（事業体）とを区別する基準とすることはできないというほかない。
被告の上記主張は，被告基準①ないし③によって法人と法人ではない団体（事業体）とを明確に区別することができることを前提とするものであるところ，以下に述べるとおり，法人に該当しないことが明らかな任意組合や人格のない社団等（権利能力のない社団）も被告基準①ないし③に該当し得ることに照らすと，被告基準①ないし③は，法人と法人ではない団体（事業体）とを区別する基準として機能し得ないものであるといわざるを得ず，これを採用することはできない。
なお，被告は，被告基準③については，任意組合及び人格のない社団等（権利能力のない社団）にも該当すると述べ，被告基準③は法人と法人でない事業体を区別する基準にはならないことを明確に認めているから，被告が主張する被告基準①ないし③は，結局のところ，被告基準①及び②という主張であり，判断基準にならない基準（被告基準③）を内包している時点で，被告基準①ないし③は，法人該当性の判断基準として致命的な欠陥がある。
イ被告基準①について
被告基準①は，「その構成員の個人財産と区別された独自の財産を有するか否か」というものである。
しかしながら，任意組合については，組合財産は総組合員の共有であるとされているが（民法６６８条），この共有の性質はいわゆる「合有」であると解されている（民法６６８条，６７６条１項，６７７条，大審院昭和９年（オ）第３０６６号同１１年２月２５日第五民事部判決・民集１５巻２８１頁，最高裁平成６年（オ）第２１３７号同１０年４月１４日第三小法廷判決・民集５２巻３号８１３頁等参照）。また，人格のない社団（権利能力のない社団）については，その財産は構成員に総有的に帰属すると解されており（最高裁昭和３５年（オ）第１０２９号同３９年１０月１５日第一小法廷判決・民集１８巻８号１６７１頁），その各構成員は，当該人格のない社団（権利能力のない社団）から脱退しても，人格のない社団等（権利能力のない社団）の財産につき，当然には共有の持分権又は分割請求権を有するものではないと解されている（最高裁昭和２７年（オ）第９６号同３２年１１月１４日第一小法廷判決・民集１１巻１２号１９４３頁参照）。
したがって，任意組合及び人格のない社団等（権利能力のない社団）は，民法の解釈上，いずれもその構成員の個人財産とは区別された独自の財産を有すると解されているものというべきであるから，被告基準①に該当するといわざるを得ない。
被告は，被告基準①は，法人と人格のない社団等（権利能力のない社団）及び組合を区別する基準として機能すると主張するが，ある外国の事業体が法人であるか人格のない社団等（権利能力のない社団）であるか組合であるかがそもそも判然としないとき（よってその資産の所有形態が法人による所有，人格のない社団等（権利能力のない社団）における総有及び組合における合有のいずれに該当するかがそもそも判然としないとき）に，「構成員の個人財産とは区別された独自の財産を有するか否か」という抽象的な文言による基準だけで，外国の事業体が上記いずれに該当するかを明確に区別することができるか否かが問題なのであり，内国法人，内国の人格のない社団等（権利能力のない社団）及び内国の任意組合を念頭においた上で，法人による所有，人格のない社団等（権利能力のない社団）における総有及び組合における合有はそれぞれ明確に区別可能であるなどと速断することには何の意味もない。
被告の主張は，外国の事業体についても，その資産の所有形態が，法人による所有，人格のない社団等（権利能力のない社団）における総有及び組合における合有のいずれに該当するかは，「構成員の個人財産とは区別された独自の財産を有するか否か」という抽象的な文言による基準だけで明確に区別可能というものであろうが，このような明確な区別が可能なのであれば，そもそも，原告が外国の人格のない社団等（権利能力のない社団）に該当するという被告の予備的主張は，およそ出てくる余地がないものといわざるを得ない。被告がこのような予備的主張をしていること自体，被告基準①では，法人による所有と人格のない社団等（権利能力のない社団）における総有を明確に区別することができないことを被告自ら認めていることを示すものというべきである。
ウ被告基準②について
被告基準②は，「その名において契約を締結し，その名において権利を取得し義務を負うなど独立した権利義務の帰属主体となり得るか否か」というものである。


しかしながら，民法６７０条その他の民法の規定の解釈上，第三者との関係においては，組合契約その他により業務執行組合員が定められている場合は業務執行組合員が組合の業務に関して組合員全員を代表する権限を有し，そうでない場合は組合員の過半数において組合を代理する権限を有するものと解されており（最高裁昭和３１年（オ）第８５９号同３５年１２月９日第二小法廷判決・民集１４巻１３号２９９４頁，最高裁昭和３５年（オ）第１４６１号同３８年５月３１日第二小法廷判決・民集１７巻４号６００頁，最高裁昭和４１年（オ）第１４２９号同４３年６月２７日第一小法廷判決・裁判集民事９１号５０３頁等参照），また，任意組合に権利義務を生じさせる法律行為の名義として任意組合自体や任意組合代表者名義を用いることが許容されており（大審院大正１３年（オ）第１１０９号同１４年５月１２日第二民事部判決・民集４巻２５６頁，最高裁昭和３２年（オ）第６９３号同３６年７月３１日第二小法廷判決・民集１５巻７号１９８２頁等参照），取引の実情としても契約等を任意組合名義で行うことが通例とされていることに照らすと，任意組合も，その名において契約を締結し，その名において権利を取得し義務を負うと評価することが可能というべきである。また，人格のない社団（権利能力のない社団）についても，「権利能力のない」社団でありながら，その代表者によってその社団の名において構成員全体のために権利を取得し，義務を負担するとされ，社団の名において行われるのは，一々全ての構成員の氏名を列挙することの煩を避けるためにほかならないと解されている（最高裁昭和３５年（オ）第１０２９号同３９年１０月１５日第一小法廷判決・民集１８巻８号１６７１頁）こと等に照らすと，人格のない社団等（権利能力のない社団）も，その名において契約を締結し，（形式的には総構成員の総有とされながら）実質的にはその名において権利を取得し義務を負うものと評価することが可能である。
以上によれば，任意組合又は人格のない社団等（権利能力のない社団）のいずれであっても，被告基準②を満たすものということができる。被告は，被告基準②は，法人と人格のない社団等（権利能力のない社団）及び組合を区別する基準として機能すると主張するが，被告基準①と同様に，ある外国の事業体が，法人であるか人格のない社団等（権利能力のない社団）であるか組合であるかがそもそも判然としないとき（よってその名における法律行為が，人格のない社団等（権利能力のない社団）や組合の場合における構成員全員の氏名の代わりにすぎないのか，法人自体の法律行為なのかがそもそも判然としないとき）に，「その名において契約を締結し，その名において権利を取得し義務を負うなど独立した権利義務の帰属主体となり得るか否か」という抽象的な文言による基準だけで，外国の事業体が上記いずれに該当するかを明確に区別することができるか否かが問題なのであり，内国法人，内国の人格のない社団等（権利能力のない社団）及び内国の任意組合を念頭に置いた上で，上記の区別が可能であると速断することには何の意味もない。
エ被告基準③について
被告基準③は，「その権利義務のためにその名において訴訟当事者となり得るか否か」というものである。
しかしながら，民事訴訟法２９条は，法人でない社団又は財団で代表者又は管理人の定めがあるものは，その名において訴え，又は訴えられることができる旨規定しているところ，判例上，任意組合であっても同条により訴訟上の当事者能力を認めることができると解されている（最高裁昭和３４年（オ）第１３０号同３７年１２月１８日第三小法廷判決・民集１６巻１２号２４２２頁等参照）。
そうであるとすれば，任意組合も人格のない社団等（権利能力のない社団）も，その権利義務のためにその名において訴訟当事者になり得るから，被告基準③に該当するものといわざるを得ない。
オ以上によれば，被告基準①ないし③は，法人と法人でない団体（事業体）とを明確に区別する基準とすることはできず，被告の主張を採用することはできない。
(2)外国の事業体の租税法上の法人該当性の判断基準（原告第一基準（法人格要件）及び原告第二基準（損益帰属要件））
ア我が国の国内法に準拠して組成された事業体が法人であるというためには，その準拠法である民法その他の法律によって法人格を付与する旨を規定されたものであることを要し（法人法定主義。民法３３条），このように規定された事業体だけが我が国の私法上の法人と認められるから，民法その他の法律によって法人とする旨を規定されていない任意組合，人格のない社団等（権利能力のない社団）その他の事業体は，たとえそれらが民法その他の法律によって法人とする旨を規定された事業体と類似した属性を有するとしても，我が国の私法上の法人と認められる余地はないものといわざるを得ない。
そうすると，今日では，準拠法である法律の明文の規定の有無以外に，法人と民法上の組合（任意組合）や人格のない社団等（権利能力のない社団）とを截然と区別する明確な一般的基準は必ずしも見出し難いものといわざるを得ない。
また，我が国の租税法上のいわゆる事業体（すなわち，法人，人格のない社団等（権利能力のない社団）及び組合）に係る租税法上の各規定（法人税法２条３号，４号，４条１項，２項，５条，９条，２条８号，３条，租税特別措置法６７条の１２第３項第１号等）をみると，我が国の租税法は，法人が，法律により，法人格を付与されて構成員とは別個の権利義務の主体とされ，損益の帰属すべき主体として設立が認められたものであることから，法人の事業から生じた収益により構成される所得について，原則として，その帰属主体となり得る実体を有するものとみて，当該法人をこれに対する法人税の納税義務者とし，当該法人の構成員には当該所得に対する構成員課税を行わないこととしたものと解される。イ以上に加え，①    租税法律主義（憲法８４条）の下では，課税要件の定めは明確でなければならないこと，②租税法が私法上の概念を特段の定義なく用いている場合には，租税法律主義や法的安定性の確保の観点から，原則として私法上の概念と同じ意義に解するのが相当であること（借用概念の統一性）をも併せ考慮すれば，我が国の租税法上の法人は，法律により損益の帰属すべき主体（その構成員に直接その損益が帰属することが予定されない主体）として設立が認められたものであり，我が国の私法上の法人と同様，原則として，その準拠法によって法人格を付与する旨を規定されたものをいうと解すべきである。


ウまた，民法３６条１項の「外国法人」とは，外国の法令に準拠して法人格を付与された団体をいうと解されるから，我が国の私法上の「外国法人」であるというためには，外国の法令の規定内容に照らして，外国の法令に準拠して法人格を付与されたと認められることを要するというべきである。
エそうであるとすれば，外国の法令に準拠して組成された事業体が我が国の租税法上の法人に該当するか否かも，上記と同様に，①原則として，当該外国の法令の規定内容から，その準拠法である当該外国の法令によって法人格を付与する旨を規定されていると認められるか否かによるべきである（原告第一基準（法人格要件））が，諸外国の法制・法体系の多様性，我が国の「法人」概念に相当する概念が諸外国において形成されるに至った沿革，歴史的経緯，背景事情等の多様性に鑑みると，当該外国の法令の規定内容をその文言に従って形式的に見た場合に，当該外国の法令において当該事業体に法人格を付与する旨を規定されているかどうかという点に加えて，②当該事業体を当該外国法の法令が規定するその設立，組織，運営及び管理等の内容に着目して経済的，実質的に見れば，明らかに我が国の法人と同様に損益の帰属すべき主体（その構成員に直接その損益が帰属することが予定されない主体）として設立が認められたものといえるかどうか（原告第二基準（損益帰属要件））を検討すべきであり，後者の点（すなわち原告第二基準（損益帰属要件））が肯定される場合に限り，我が国の租税法上の法人に該当すると解すべきである。
(3)上記基準（原告第一基準(法人格要件）及び原告第二基準（損益帰属要件））への具体的あてはめ
ア原告第一基準（法人格要件）について
(ｱ)原告に法人格を付与する旨の明文の規定はないこと本件各決定に係る納税義務が成立したとされる時点（平成１３年１２月末日）において原告に適用されていたバミューダの法令上，原告のような特例パートナーシップに法人格を付与する旨の明文の規定は一切存在しない。むしろ，１９０２年ＰＳ法１条１項は，「パートナーシップとは利益を得る目的で共同して事業を遂行する者の間に存する関係である」と規定し，パートナーシップがパートナー間の契約関係であることを明らかにしている。また，「Ｘ１０」（乙第１号証）においても，「法人とは区別されていても」との解説があるとおり，パートナーシップは法人には該当しないことが明記されていることに加えて，「パートナーシップ自体はエンティティ（法主体）ではない」とも解説されており，パートナーシップは「団体」（エンティティ（法主体））でさえないことが明らかにされている。
なお，法律意見書によれば，バミューダ法上，パートナーシップは利益を得る目的で共同して事業を遂行する者の間に存する関係をいい，バミューダ法上，会社はその出資者とは別個独立の団体（エンティティ（法主体））であり，会社が出資者とは別個の法人格を有するとされているのに対し，パートナーシップは，会社とは異なり，出資者とは別個の法人格を有さず，単にパートナーシップを構成する個人又は団体（エンティティ（法主体））の集まりであるにすぎず，パートナーシップの名（firmの名称）は，いついかなる場合においても，パートナーシップを構成する者の集まりのことを指すために便宜上用いられる総称にすぎないとされている。
この点，被告は，バミューダのパートナーシップの法人該当性の判断においては，形式的な法令の規定ぶりではなく，実質的にエンティティ（法主体）としての実体があるか否かが重視されるべきであると述べ，実質的には，パートナーシップはエンティティ（法主体）に相当するものとして取り扱われているものと解されると主張する。しかしながら，原告が主張している法人該当性の判断基準は，あくまでも，原告のような特例パートナーシップの組成の準拠法（１９０２年ＰＳ法等）の規定内容から，その準拠法である当該バミューダの法令上，法人とする（法人格を付与する）旨を規定されていると認められるか否かという法令の規定ぶりで判断すべきというものであり，準拠法上の法人格の有無について法令の規定から離れてその「実質」なるもので判断すべきなどという被告の主張は失当である。
また，２００６年改正後の１９０２年ＰＳ法において，パートナーシップは，法人格を有することを選択して登録すれば法人格を取得できる旨の規定（同法４Ａ条ないし４Ｃ条）が設けられたが，本件各決定の時点においてこの規定を適用する余地はなかったのはもちろんのこと，同改正後に原告が上記の法人格を取得する旨の選択をした事実はない。なお，この規定は，組合の実質を有する事業体であっても，法人格を付与する旨の法令の明文の規定があればそれだけで法人とされるというだけの規定であって，消費生活協同組合法４条（消費生活協同組合（中略）は，法人とする。）の規定と実質的に同趣旨であり，原告の事業体としての実質とは何らの関係もない規定である。この点，被告は，パートナーシップがその選択により法人格を取得できるとする２００６年の１９０２年ＰＳ法の改正について，権利義務の帰属主体としての実質がないのに，単なる選択により法人格を取得することができるというのは不合理であり，既にバミューダにおいて，リミテッド・パートナーシップが法人に相当する法的主体であると認識されていたと解するのが自然であるなどと主張する。しかしながら，バミューダの法令が，組合の実質を有するパートナーシップにも選択により法人格を付与すると定めているという専らバミューダの立法政策によるものであり，いかなる理由で不合理といえるのかについて，被告はバミューダ法上の根拠を何ら明らかにしていない。我が国においてさえ権利義務の主体となる実質があるものに法人格が与えられるのではなく，権利義務の主体となるのは法人格を与えられたことによる効果にすぎないのであるから，そのような効果を欲する場合には法人となることを選択することに何の不合理性も
ない
(ｲ)ファーム（firm）の語は原告に法人格を付与する旨の規定であると
は解されないこと
被告は，１９０２年ＰＳ法がファーム（firm）という概念を創設し，ファーム（firm）の名称によって事業が営まれているときの名称をファームネーム（firmname）と称し，ファーム（firm）   の事業に関連する行為等や，ファームネーム（firmname）で又はファーム（firm）を拘束する意図を示す方法で行われた行為等は，ファーム（firm）及び全てのパートナーを拘束するとされている（１９０２年ＰＳ法４条及び６条）ことからすると，パートナーシップが契約締結の法的主体となることを予定していると考えられると主張する。


しかしながら，１９０２年ＰＳ法のファーム（firm）という概念が，原告に法人格を付与する旨の規定であるとは解されない。法律意見書は，ファーム（firm）という用語について，①   １９０２年ＰＳ法４条が明確に定義しているとおり，「他の者とともにパートナーシップに参加した者」の総称にすぎないこと，②パートナーとは独立した別個の法人格を有する団体（エンティティ（法主体））という意味を有するものではないこと，③パートナーの集まりを意味するにすぎないこと，④そのパートナーの集まりはパートナーと何ら別個の法人格を有するわけではないこと，を明確に指摘している。すなわち，原告のような特例パートナーシップについては，「パートナーシップ＝パートナーの集まり＝パートナーシップに参加した個々のパートナー全員を指す場合の総称＝firm」なのであり，これらはいずれも全く同じことを言い換えた表現であり定義語であるにすぎない。また，ファーム（firm）がパートナーの集まりを意味する定義語であるからといって，それが何かバミューダ法上パートナーとは異なる存在に昇華するわけでもない。(ｳ)「Ｘ１０」（乙第１号証）の被告引用部分も原告に法人格を付与す
る趣旨のものとは解されないこと
被告は，「Ｘ１０」（乙第１号証）を引用し，同解説において，あらゆる実用的な目的のためにエンティティ（法主体）としての役割を果たすことができる，パートナーシップの名で事業を遂行することができる，裁判所規則ではパートナーシップの名で訴訟を提起し，提起されることを認めていると説明されていると主張する。
しかしながら，被告が引用する上記の説明は，法令の規定そのものの引用ではなく，当該説明の内容が法令に規定されているわけでもない。法律意見書は，被告が主張する上記の説明は，パートナーシップの法的性質を述べたものではなく，パートナーシップが実務上一般にどのように行動しているかという事実上の点について観察したところを述べているにすぎないとしており，原告に法人格があることの根拠となるものではない。
(ｴ)原告は，原告第一基準（法人格要件）を充足しないこと以上のとおり，バミューダの法令上，原告のような特例パートナーシップに法人格を付与する旨の明文の規定は一切存在しない。したがって，原告は，原告第一基準（法人格要件）を充足しない。
イ原告第二基準（損益帰属要件）について
(ｱ)特例パートナーシップを通じた事業の損益は法令・契約上明らかに
各パートナーに帰属すること
１９０２年ＰＳ法２４条（ａ）は，「全てのパートナーは，事業の資本資産及び事業から生ずる利益につき等しく持分の権利を有する。」，「全てのパートナーは，資本資産の損失であれその他の損失であれパートナーシップが被った損失を等しく負担しなければならない。」と規定する。また，１９０２年ＰＳ法２条は，「パートナーシップの存在を決定するための規定」として，その（ｃ）において，「事業から生まれる利益の割当てを個人が受領することが，明らかに当該個人が当該事業においてパートナーであることの証拠となる。」と規定し，事業から生まれる利益の割当てを個人が受領することが正にパートナーシップの本質である旨を規定している。
そして，本件ＬＰＳ契約５．１条（ａ）は，「損益は，パートナーシップの各事業年度又はパートナーシップの事業に関して必要若しくは適切なその他の時点（ジェネラル・パートナーが決定する。）における各パートナーの持分割合に応じて各パートナーに比例配分されるものとする。」と規定し，上記の１９０２年ＰＳ法２４条（ａ）のとおりの法的効果を定めている。
上記の各規定に照らすと，原告のような特例パートナーシップを通じた事業の損益は，法令及び契約上各パートナーに帰属するとされていること，すなわち原告自体又はパートナーシップ自体に損益が帰属するものではないことが一義的に明らかである。
(ｲ)特例パートナーシップの財産が全パートナーの共有であることも，
上記結論と整合的であること


被告は，パートナーシップの構成員の総称であるファーム（firm）の計算で，パートナーシップ事業の過程で獲得された財産及び権利について，パートナーシップ財産（partnershipproperty）という概念が存在し（１９０２年ＰＳ法２０条），ファーム（firm）に対する判決である場合を除き，パートナー個人の負債等に基づいてパートナーシップ財産（partnershipproperty）に対し強制執行することはできないとされている（１９０２年ＰＳ法２３条１項）こと等を主張する。そこで，これらの規定により，特例パートナーシップを通じた事業の損益が当該パートナーシップ自体に帰属するといえるかどうかについて検討する。１９０２年ＰＳ法２０条１項は，「パートナーシップの財産及び権利・利益は，パートナーシップ契約の条件に従い，専らパートナーシップの目的のために，パートナーが保有し利用しなければならない。」と規定する。また，１９０２年ＰＳ法２４条柱書きは，「パートナーシップの財産に対するパートナーの持分･･･は，明示又は黙示の契約に定めるほか，以下のルールにより決定する。」と規定し，パートナーシップの財産についてパートナーが持分を有すること，つまり特例パートナーシップの財産はパートナー間の共有に属することを規定している。そして，同条（ａ）は，「全てのパートナーは，事業の資本資産及び事業から生ずる利益につき等しく持分の権利を有する。」，「全てのパートナーは，資本資産の損失であれその他の損失であれパートナーシップが被った損失を等しく負担しなければならない。」と規定し，特例パートナーシップの資産（事業のための資本となるもの）がパートナー間の共有であることを規定している。これらの規定について，法律意見書は，１８８３年ＬＰＳ法及び１９９２年ＥＰＳ法に別段の定めはないが，１９０２年ＰＳ法上は，パートナーシップの財産は全てのパートナーが共同で所有しており，各パートナーがパートナーシップへ個々に参加する権利は，パートナーシップ契約又はパートナーシップ契約に明示の規定がない場合は１９０２年ＰＳ法により規律されるところ，パートナーシップが別個の法人格を有する選択をしていない限り，パートナーシップが財産を取得しようとする場合は，原則としてあるパートナーの名で購入しなければならず，パートナーの名で購入された場合には，当該パートナーが当該資産をパートナーシップ（全てのパートナー）のために信託的に保有するものとみなされること，ほとんどの場合には，特例パートナーシップの資産の法的権原は，原則として，特例パートナーシップのために（すなわちリミテッド・パートナーを含む全てのパートナーのために）ジェネラル・パートナー（法人であることが前提）が有するものとされ，保有される資産はパートナーシップ財産（partnershipproperty）とされること，例えば，銀行預金口座をジェネラル・パートナー名義ではなく特例パートナーシップ名義で開設することを当該銀行が実務上許容している場合であれば，特例パートナーシップ名義で開設されることもあるが，その場合であっても，預金債権はパートナーシップ財産（partnershipproperty）とされ，リミテッド・パートナーシップ契約の条件に従い全てのパートナーの共有とされるのであって，特例パートナーシップ自体の所有とされるわけではなく，各パートナーは当該預金債権について不可分の財産的権利を有することになること，特例パートナーシップのために法人たるジェネラル・パートナーの名で登記される一筆の土地や不動産については，リミテッド・パートナーシップ契約の条件に従いパートナーシップ財産（partnershipproperty）とされ，別段の合意がない限り，パートナーシップの全てのパートナーがパートナーシップの財産につき不可分の財産的権利を有することになると述べており，特例パートナーシップの財産の帰属については，法的権原は形式的にジェネラル・パートナーが保有するものの，パートナーシップの財産につき，全てのパートナーが不可分の財産的権利を有するとされているのである。
この点について，被告は，本件各取引確認書に基づく送金の受取口座となっているＸ８の口座名義人は，「Ｘ９LP」であることを指摘しているが，当該口座の預金債権は正にパートナーシップ財産（partnershipproperty）とされ，全てのパートナーの共有とされるのであって，パートナーシップ自体の所有とされるわけではなく，また，原告が仮に口座の名義人であるにしても，それは特例パートナーシップの法的性格とは全く関係がない単なる銀行実務上の取扱いにすぎないというべきである。このように，特例パートナーシップの財産は，全パートナーの共有に属するものであって，パートナーシップ自体に帰属するのではない。また，ファーム（firm）の意味は，パートナーの集まりないしはパートナーシップに参加した個々のパートナー全員を指す場合の総称と同義であるから，これも特例パートナーシップの財産がパートナーシップ自体に帰属するとの主張の根拠になるものではない。したがって，これらの点を理由として，特例パートナーシップを通じた事業の損益がパートナーシップ自体に帰属するとの結論を導くことはできない。(ｳ)特例パートナーシップを通じた契約においては全パートナーが契約
当事者となることも，上記結論と整合的であること
被告は，個々のパートナーとは別に，パートナーの総称としてファーム（firm）という概念を創設し，ファーム（firm）の名称によって事業が営まれているときの名称をファームネーム（firmname）と称し，ファーム（firm）の事業に関連する行為等や，ファームネーム（firmname）で又はファーム（firm）を拘束する意図を示す方法で行われた行為等は，ファーム（firm）及び全てのパートナーを拘束するとされている（１９０２年ＰＳ法４条及び６条）ことからすると，パートナーシップが契約締結の法的主体となることを予定していると考えられること等を主張する。
しかしながら，上記で指摘したとおり，そもそもファーム（firm）という用語は，パートナーの集まりないしはパートナーシップに参加した個々のパートナー全員を指す場合の総称を意味する定義語にすぎないから，この定義語自体が定義された意味を超えた法概念となることはなく，そのような定義語があることが被告の主張の根拠となることはあり得ない。加えて，「実質的にみてパートナーシップが契約締結の法的主体となっている」という主張もまた誤りである。法律意見書は，①ジェネラル・パートナーが全パートナーを代理して契約を締結すること（１８８３年ＬＰＳ法８Ｃ条１項参照），②契約当事者はジェネラル・パートナー及びリミテッド・パートナーの全員であること，③パートナーシップ自体が契約当事者となるのではないことを明確に指摘している。このように，「パートナーシップが契約締結の法的主体となることを予定している」との被告の主張は明らかな誤りである。したがって，これらの点を理由として，特例パートナーシップを通じた事業の損益がパートナーシップ自体に帰属するとの結論を導くことはできない。そして，上記①及び②の事実が，特例パートナーシップを通じた事業の損益がパートナーシップ自体ではなく各パートナーに帰属するという結論と整合的であることはいうまでもない。


被告は，バミューダの法令上も，パートナーシップ自体が契約締結の法的主体となることを否定する規定は見当たらないと述べ，法律意見書を論難するが，本件訴訟では，被告側がパートナーシップ自体が契約締結の法的主体となることを積極的に主張立証しなければならないにもかかわらず，被告は，法律意見書を論破するバミューダ法の解釈上の根拠を提示できておらず，積極的な主張立証もできていない。被告は，原告が銀行口座の名義人となっていると主張し，原告の反論を抽象的と論難するが，具体的な反論は一切みられない。被告は，原告が独立した権利義務の帰属主体となるか否かは，原告が本件の取引においてどのような関与をしているかも考慮して判断すべきと主張する。
しかしながら，客観的に法人に該当しない外国の事業体が，ある特定の取引に関与すれば法人に該当するようになるなどという理屈はあり得ず，被告の主張は失当である。法人該当性の判断基準について原告の主張する基準を用いたとしても，被告の主張する基準を用いたとしても，原告が特定の取引においてどのような関与をしているかなどということが法人該当性の判断に影響を及ぼすことはおよそ考えられないから，被告のこの主張は不可解かつ意味不明である。
(ｴ)原告は，原告第二基準（損益帰属要件）を充足しないこと以上のとおり，原告のような特例パートナーシップに適用あるバミューダの法令の規定を精査すると，原告のような特例パートナーシップを通じた事業の損益は，法令及び契約上，各パートナーに帰属するとされていること，すなわち原告自体又は特例パートナーシップ自体に損益が帰属するものではないことが一義的に明らかであるというほかなく，この理を否定するバミューダの法令の規定は存在しない。したがって，原告は，原告第二基準（損益帰属要件）を充足しない。
(ｵ)被告の主張について
被告は，１９０２年ＰＳ法２４条⒜や２条⒞の規定を併せると，パートナーは，パートナーシップから，その営む事業から生ずる利益の割当てを受けるものと解され，その場合，割当て前の利益はパートナーシップに帰属することになる，と主張する。
しかしながら，上記規定は，正に我が国の組合に認められた損益計算（現行の法人税基本通達１４－１－１の２及び１４－１－２参照）と同趣旨の規定であり，割当て前の利益はパートナーシップに帰属するなどという帰結の根拠となるものではなく，被告の主張には論理の飛躍がある。
被告は，本件ＬＰＳ契約５．１条⒜の規定は，パートナーシップに帰属した損益を各パートナーに割り当てる方法を定めたものとみるべきであると述べ，割当て前の損益はパートナーシップに一旦帰属すると解されると主張する。
しかしながら，本件ＬＰＳ契約５．１条⒜の規定も，やはり我が国の組合に典型的に見られる損益分配に係る規定（現行の法人税基本通達１４－１－１の２の注１参照）と同趣旨の規定である。この規定から，割当て前の損益はパートナーシップに一旦帰属するなどという帰結を導くことには，やはり著しい論理の飛躍がある。
(4)被告が「法人」該当性の根拠として摘示している事実ないし法律効果は，
いずれも我が国の組合にも当てはまること
ア財産の帰属関係について
(ｱ)被告は，特例パートナーシップの財産について，パートナーシップ財産（partnershipproperty）という概念が存在することを指摘する。しかし，この指摘と同じことを，日本の組合についても指摘することができる。すなわち，民法６６８条，６７６条は，組合員の個人財産とは別個の「組合財産」という概念を創設しているのである。日本の組合において，組合財産は組合員の「合有」に属し，組合員の個人財産とは区別されることは確立した解釈である。
(ｲ)被告は，パートナー個人の負債等に基づいてパートナーシップ財産（partnershipproperty）に対して強制執行することはできないとされていることを指摘する。
しかし，この指摘に対しては，日本の組合についても，組合員個人の債権者がその組合員の組合財産の上の持分を差し押えることは許されないとするのが民法６７６条２項の確立した解釈であり，この解釈にはそれこそ異論がないことを指摘することができる。個々の組合員が組合財産の持分を処分することはできない（民法６７６条）ことからして，当然のことである。
(ｳ)被告は，本件ＬＰＳ契約において，２．８条には，ジェネラル・パートナーが「パートナーシップが適法に財産を所有し事業を行うこと」ができるようにするため必要な手続をする旨規定されており，また，４．２条には，ジェネラル・パートナーが「パートナーシップを代理して，金銭を借り入れ，保証又は賠償を行い，パートナーシップの資産を取得する権限を有する」旨規定されていることを指摘する。しかしながら，日本の組合においても，民法６７０条その他の民法の規定の解釈上，第三者との関係においては，組合契約その他により業務執行組合員が定められている場合は業務執行組合員が組合の業務に関して組合員全員を代表する権限を有し，そうでない場合は組合員の過半数において組合を代理する権限を有するものと解されているところ，かかる任意組合の業務の執行により形成された組合財産は，積極財産・消極財産を問わず，構成員の個人財産とは区別された任意組合独自の財産となるものであることを指摘することができる。
(ｴ)以上のように，原告のような特例パートナーシップの財産の帰属関係として被告が指摘する点のいずれについても，実質的に全く同様の法的効果が我が国の組合にも認められるのである。
イ契約関係について
(ｱ)被告は，個々のパートナーとは別に，パートナーの総称としてファーム（firm）という概念を創設し，ファーム（firm）の名称によって事業が営まれているときの名称をファームネーム（firmname）と称し，ファーム（firm）の事業に関連する行為等や，ファームネーム（firmname）で又はファーム（firm）を拘束する意図を示す方法で行われた行為等は，ファーム（firm）及び全てのパートナーを拘束するとされていることを指摘する。
しかし，日本の組合についても，組合が行為の主体として記述されている文言として，「組合の業務の執行」（６７０条１項），「組合の債権者」（６７５条１項），「組合の債務者」（６７７条），「組合は，･･･解散する」（６８２条），「組合が解散したときは，･･･」（６８５条１項）という文言があることを指摘することができる。そして，民法６７０条その他の民法の規定の解釈上，第三者との関係においては，組合契約その他により業務執行組合員が定められている場合は業務執行組合員が組合の業務に関して組合員全員を代表する権限を有し，そうでない場合は組合員の過半数において組合を代理する権限を有するものと解されているのであって，かかる「組合の業務の執行」（６７０条１項）としてなされた行為は全組合員を拘束するのである。被告は，ファーム（firm）の解釈に係る原告の批判について縷々述べるが，ファーム（firm）の語が，原告の準拠法上原告に法人格を付与する旨の規定であるとは解されないという法律意見書の意見に基づく原告の主張に対しては，バミューダ法上の解釈の根拠を示した上での具体的な反論はできていない。


(ｲ)被告は，本件ＬＰＳ契約４．２条では，パートナーシップは「あらゆる契約その他の約束を締結，交付及び履行することができる」とされ，ジェネラル・パートナーは，これに関連してパートナーシップを代理して金銭の借入れ等を行う権限を有するとされていること，また本件各取引確認書に基づく送金の受取口座の口座名義人が原告自身となっていることを指摘する。
しかし，この指摘も，日本の組合について上記(ア)で述べたのと同様，日本の組合にも当てはまるのである。
(ｳ)被告は，本件取引確認書２おいては，契約当事者欄に「Ｘ９L.P.    ByName:Ｘ１２    Title:President」と記載され，原告の「President」として「Ｘ１２」の署名がされていることを指摘する。しかし，日本の組合についても，任意組合に権利義務を生じさせる法律行為の名義として任意組合自体や任意組合代表者名義を用いることが許容されており，取引の実情としても契約等を任意組合名義で行うことが通例とされていることを指摘することができる。
(ｴ)以上のように，原告のような特例パートナーシップの契約関係として被告が指摘する点のいずれについても，実質的に全く同様の法的効果が我が国の組合にも認められるのである。
(ｵ)被告の主張について
被告は，１９０２年ＰＳ法２０条１項や２４条柱書きの規定は，パートナーシップの財産が各パートナーの個人財産とは厳密に区別されることを明らかにし，各パートナーの自由な持分の処分を制限する規定と解されるとして，これらの規定をもって，バミューダ法上，パートナーシップの財産が我が国の民法上の共有と同じ法的性質で全パートナーの共有に属するとまでは解されないと主張する。
しかしながら，パートナーシップの財産は全パートナーの共有であるとの明文の規定があるにもかかわらず，何故にその財産が「個人財産とは厳密に区別される」すなわち被告基準①を充足する（パートナーシップ独自の財産である）などといえるのか，その論理は明らかではない。むしろ，上記各規定に照らせば，パートナーシップ財産（partnershipproperty）は日本の組合の「組合財産」に相当するものであり，各パートナーの自由な持分の処分が制限されているということも考えれば，我が国の組合におけるいわゆる「合有」に相当するものと解するのが自然である。
被告は，リミテッド・パートナーシップが財産を有する主体となることを前提としている規定があると指摘する。
しかしながら，被告が言及する規定なるものは，日本の組合について我が国の法令上置かれている，「組合財産」，「組合の債権者」，「組合の債務者」，「組合の業務の執行」などという，組合を主語ないし主体とした文言の規定と何ら異ならない。日本の組合において上記のような文言があるからといって，構成員とは厳格に区別された日本の組合自体が資産を所有したり債権を有したり債務を負担したりするものではないことは自明である。
ウ訴訟当事者となれるか否かについて
被告は，パートナーの総称を表す概念であるファーム（firm）の名義で訴訟を提起し，又は提起されると規定されていることから，リミテッド・パートナーシップは訴訟能力を有していると主張する。しかし，日本の組合もまた，民事訴訟法２９条は，法人でない社団又は財団で代表者又は管理人の定めがあるものは，その名において訴え，又は訴えられることができる旨規定しているところ，判例上，任意組合であっても同条により訴訟上の当事者能力を認めることができると解されているのである。
被告は，１９８５年最高裁規則８１条１項はリミテッド・パートナーシップには適用されないという法律意見書の記載が誤りであると主張する。この点は，バミューダ法の解釈そのものの問題であるが，被告の主張は，バミューダの法曹資格を有する者の法律意見書などの根拠を示してなされているものではなく，被告独自の見解にすぎない。とりわけ，法律意見書は，その見解の論拠として，１８８３年ＬＰＳ法１６条は主たる法律であり，従たる法律であり委任立法であるにすぎない１９８５年最高裁規則８１条に優先して効力を有するというバミューダの確立した判例法の下での法的効果を具体的に述べているが，被告は，この点を全く捨象し，この論拠がいかなる理由で論拠たり得ないかについては一言も触れず，独自の解釈に基づいて主張しているにすぎない。被告は，１９８５年最高裁規則８１条は１８８３年ＬＰＳ法１６条に抵触するものではないと主張するが，そもそも抵触するか否かも含めて全てバミューダ法の解釈の問題であるから，やはり被告の主張には根拠がないといわざるを得ない。法律意見書が正しく述べるとおり，バミューダ法上は，バミューダの特例パートナーシップの事業に係る訴訟については，バミューダの特例パートナーシップ自体が訴訟当事者となるのではなく，１８８３年ＬＰＳ法１６条により，そのジェネラル・パートナーが訴訟当事者となるものと解される。なお，仮に，バミューダ法上，原告を含むバミューダの特例パートナーシップ自体が訴訟当事者となり得ると解されることがあるとしても，かかる属性は，我が国の組合及び組合に類する外国の事業体にも等しく認められる属性であるから，いずれにせよ，原告の「法人」該当性を根拠付ける事由とはならない。
エ小括
以上のとおり，原告のような特例パートナーシップの「法人」該当性の根拠として被告が摘示している事実ないし法的効果は，いずれも我が国の組合にも認められる。したがって，被告摘示の事実ないし法的効果は，いずれも，原告のような特例パートナーシップが我が国の私法及び法人税法上「法人」に該当することを根拠付けるものではない。(5)原告はニューヨーク州法に基づき組成されたＬＬＣと法的性質を著しく
異にすること
ニューヨーク州法に基づき組成されたＬＬＣ（ニューヨークＬＬＣ）は，ニューヨーク州ＬＬＣ法を準拠法とするが，ニューヨーク州ＬＬＣと特例パートナーシップの法的性質は，全く異なるものであることは明らかである。したがって，仮にニューヨーク州ＬＬＣが「法人」に該当することがあり得るとしても，そのことは，原告を「法人」に該当すると解すべきことの根拠にはならない。
(6)原告はケイマンの特例パートナーシップと法的性質を実質的に同じくす
ること


ケイマン法に基づき組成されたケイマン特例パートナーシップは，ケイマンＰＳ法及びケイマンＥＰＳ法の２つの法律を準拠法とする事業体である。ケイマンＥＰＳ法がケイマンＰＳ法に関する特別法にあたり，ケイマンＥＰＳ法が優先的に適用され，ケイマンＥＰＳ法に定めのない事項については一般法たるケイマンＰＳ法が適用される。名古屋高等裁判所平成１９年３月８日判決(以下「名古屋高判」という。）において，ケイマン特例パートナーシップが我が国の民法上の組合の要件を満たし得るという判断の根拠とされたケイマン法の法令の規定に定められているのと同じ法的効果ないし属性は，原告のような特例パートナーシップにも同様に当てはまる。このことは，ケイマン法もバミューダ法と同じく英国法を継受していることからしても当然といえる。さらに，我が国の租税法上，外国の組合に類する事業体として租税法上取り扱われるものを想定した規定が複数存在するが（現行の法人税法施行令１８７条５項４号，租税特別措置法６７条の１２第３項第１号，同法施行令３９条の３１第１項等），仮に特例パートナーシップやケイマン特例パートナーシップのように日本の組合と実質的に同じ性質を持つことが認められる事業体さえ「法人」に該当するとすると，日本の組合と実質的に同じ法的性質を持つ外国法を準拠法とするパートナーシップはことごとく「外国法人」とされることになりかねない。しかしながら，仮にそうであるとすると，上記のような規定がなぜ必要であったのか理解に苦しむ。そもそも政府の税制調査会が出した平成１２年７月１４日付けの「わが国税制の現状と課題―２１世紀に向けた国民の参加と選択」と題する中期答申には，我が国の租税法上は，法人税の課税対象となる事業体が，法人格の有無により決定されることを認める一文があり，我が国の税制では，外国の事業体がその外国において私法上「法人」とされているかどうかにより，法人課税の対象とするかどうかを判断している旨の記載もあることからすれば，上記の規定は，正に外国の準拠法上法人格が付与されておらず，かつ我が国の組合と同じ性質を有する特例パートナーシップやケイマン特例パートナーシップのような事業体が我が国の法人税法上「法人」に該当しないことを前提として立法されたものと理解する方が自然である。
以上によれば，原告のような特例パートナーシップについても，ケイマン特例パートナーシップと同様に，組合の要件を満たし得ると解するのが妥当である。
(7)被告の主張に対する反論（租税法上の法人該当性の判断基準について）ア被告は，原告の主張する法人該当性の判断基準は，私法上の法人の概念から離れた独自の判断基準であると主張する。
しかしながら，原告の主張する法人該当性の判断基準は，租税法が私法上の概念を特段の定義なく用いている場合には，租税法律主義や法的安定性の確保の観点から，原則として私法上の概念と同じ意義に解するのが相当であることを考慮した上で，民法３６条１項の「外国法人」が，外国の法令に準拠して法人格を付与された団体をいうと解されることを根拠とするものであるから，正に，私法上の法人の概念と同じように租税法上の法人の概念を解するものである。
したがって，被告の主張は，原告の主張を正解せずにされたものであって失当である。
イ(ｱ)被告は，原告の主張する「法人」該当性の判断基準が，①    外国の法令の規定内容からその準拠法である当該外国の法令によって法人格を付与する旨を規定されていると認められるか否か（原告第一基準（法人格要件））によるべきであるとすること，また，②民法３６条１項の「外国法人」の解釈を根拠とすることを論難する。
(ｲ)しかしながら，租税法上は，法人，人格のない社団等（権利能力のない社団）及び組合（任意組合）という事業体が規定されており，これらのそれぞれについて内国のものと外国のものがパラレルに規定されており，法人，人格のない社団等（権利能力のない社団）及び組合という概念自体は，内国のものであろうと外国のものであろうと，共通かつ同一の概念であることが法令の規定上明らかである。そして，我が国の法人については，人格のない社団等（権利能力のない社団）及び組合との区別については，法人法定主義が採用されており，内国法人であるか否かは専ら法人法定主義という形式的判断により決せられるのであるから，外国の法人についても，第一次的には，内国法人と同じく準拠法上の法人格の有無という形式的判断によるものとするのが論理的帰結である。被告の主張は，上記で述べたような租税法の事業体に係る規定の建付を無視し，内国法人と外国法人とで異なる判断基準を採用すべきと主張し，もって「法人」の概念を内国法人と外国法人とで異ならしめるものである。このような主張が，法人という概念自体は内国のものであろうと外国のものであろうと共通かつ同一の概念であるとする租税法の規定の建付と整合しないことは明らかである。被告は，外国の法制度の多様性を主張するが，我が国の私法及び租税法が前提とする準拠法上の法人格の有無による形式的判断から，外国法人についてのみ形式的判断を一切放棄して，被告が主張するような実質的判断のみを行うべき理由とはならない。
(ｳ)民法３６条１項の「外国法人」とは「外国の法令に準拠して法人格を付与された団体をいう」という解釈が確立しているところ，租税法上定義されていない語は私法におけるのと同様の意義に解すべきとする立場（借用概念論の統一説）からすれば，原告が「外国法人」を主語として用いる民法３６条１項に着目したことは，私法における「外国法人」の意義を解釈によって明らかにし，ひいては租税法における法人の意義を明らかにするための解釈態度としては当然である。逆に，被告のように私法の条文をその解釈の根拠として挙げようともせず，民法３６条１項の「外国法人」に関する確立した解釈を無視するとすれば，それこそ借用概念論の統一説に背馳する。


ウ被告は，当該事業体を当該外国法の法令が規定するその設立，組織，運営及び管理等の内容に着目して経済的，実質的に見れば，明らかに我が国の法人と同様に損益の帰属すべき主体（その構成員に直接その損益が帰属することが予定されない主体）として設立が認められたものといえるか否かという判断基準につき，根拠に乏しいなどと論難する。しかしながら，我が国の租税法は，租税法独自の固有概念として法人の語を用いるのではなく，むしろ私法上の法人の概念を借用し，私法上の法人＝租税法上の法人という前提で，法人に係る課税関係を含む各種事業体の課税関係を規定していると理解すべきである。そして，我が国の租税法上，法人及び人格のない社団等（権利能力のない社団）については，その事業の損益により構成される所得が事業体に帰属することを前提としてその所得に法人税が課される一方，任意組合のように法人や人格のない社団等（権利能力のない社団）に該当しない事業体について構成員課税が行われているが，これは，事業の損益により構成される所得の帰属主体となり得る実体の有無が異なるためであると解される。
そうすると，「損益の帰属すべき主体（逆にいえば，その構成員に直接その損益が帰属することが予定されない主体）として設立が認められたもの」であるという点は，我が国の租税法上のみならず「私法上」も認められる法人の実体の一面であると解すべきことになる。このように，原告の主張は，借用概念としての法人概念の意義に変更を加えるものではない。エ被告は，民法３５条１項にいう「外国会社」が，会社法上の「外国会社」（同法２条２号）と同義と解されているとして，民法３５条１項にいう「外国法人」には，その準拠法上法人格を有さない団体も含まれるなどと主張する。
しかし，現行民法も会社法も，本件決定処分に係る納税義務が成立したとされる時点である平成１３年の末日においては成立していなかった法律であり，原告の納税義務者該当性を判断するに当たってはそもそも無関係である。被告の主張はこの点を看過するものでありそもそも失当である。上記の点はひとまずおくとしても，民法３５条１項にいう「外国会社」が，会社法上の「外国会社」と同義と解されているという被告が拠って立つ前提がそもそも誤りである。被告の引用する文献は，民法３５条１項にいう「外国会社」が会社法上の「外国会社」と「同義である」とは一言も明示的に述べていない。むしろ，民法３５条１項にいう「外国会社」と，会社法上の「外国会社」との関係については，諸文献においても，これらは同義ではなく，会社法上の「外国会社」の概念のほうが，設立準拠法上法人格が認められない団体をも含む点で，広い概念であると解されているのである。すなわち，①会社法上の「外国会社」には，設立準拠法上法人格が認められる団体と認められない団体の双方が含まれること，他方で，②民法３５条１項の「外国会社」は，設立準拠法上法人格が認められる団体のみを意味すること（設立準拠法上法人格が認められない外国会社については，民法３５条１項の直接適用はないこと）が，明確に論じられているのである。そもそも，法律の明文の規定自体において，会社法２条２号の「外国会社」の定義には法人のみならず法人以外の団体も含まれている一方で，民法３５条１項の「外国会社」には外国法人のみが含まれる（設立準拠法上法人格を付与されていない外国会社に直接適用される規定ではない）ことが前提とされているのであるから，上記の文献のように，両者は同義ではない（会社法上の「外国会社」の概念のほうが，設立準拠法上法人格が認められない団体をも含む点で，広い概念である。）と解さなければ，法律の明文の規定自体の整合性を説明できない。したがって，被告の上記主張は，その前提においてそもそも誤っており，失当である。２争点２（原告の租税法上の人格のない社団等該当性）について
（被告の主張の要旨）
(1)人格のない社団等の要件
人格のない社団等（権利能力のない社団）といい得るためには，[１]団体としての組織を備え（要件[１]），[２]多数決の原則が行われ（要件[２]），[３]構成員の変更にもかかわらず団体そのものが存続し（要件[３]），[４]その組織によって代表の方法，総会の運営，財産の管理その他団体としての主要な点が確定しているもの（要件[４]）でなければならないと解されている。
なお，上記４要件は，それら全てが独立して厳格に満たされていなければ人格のない社団等（権利能力のない社団）とは認められないというものではなく，むしろ社団性認定のための指標として，各要件相互の関係で柔軟に解釈され得るものというべきである。
(2)上記４要件へのあてはめ
ア要件[１]について
本件ＬＰＳ契約によれば，原告は，Ｘ１をジェネラル・パートナーとし，Ｘ２及びＸ３をリミテッド・パートナーＬＰとしてバミューダ法に基づき設立された事業体（リミテッド・パートナーシップ）であって，構成員（パートナー）は特定されている（前文，１．１条，２．１条）。そして，ジェネラル・パートナーが，原告の事業及び業務の経営や管理に関して排他的に責任を負うとともに，パートナーシップの目的を実行するために必要な全ての事項を行う権限を付与され（４．１条），この独占的権限に基づき事業体としての意思決定を行い，原告を代表して法律行為を行っているのであるから，原告は，団体としての組織を備えていると認められる。
イ要件[２]について
パートナーシップとしての意思決定は事業及び業務の経営や管理に関する独占的権限を有するジェネラル・パートナーに委ねられているが，これは全てのパートナー（構成員）が本件ＬＰＳ契約において合意したことによるものであり，パートナーシップ持分の過半数により解散を求めた場合はパートナーシップが終了する（本件ＬＰＳ契約１１．１条）のであるから，原告において，多数決の原則が一定程度行われているということができる。
ウ要件[３]について
本件ＬＰＳ契約によれば，ジェネラル・パートナーの決定により一定の条件を満たす者が新規にリミテッド・パートナーとなることが認められ（８．１条，８．２条），リミテッド・パートナーは，ジェネラル・パートナーの同意を得て，保有するパートナーシップ持分を第三者に譲渡することができる（９条）。また，バミューダ法上，財務大臣の同意があれば，ジェネラル・パートナーであってもこれを変更することができるとされている（１８８３年ＬＰＳ法８Ｂ条，１９９２年ＥＰＳ法１３条）。したがって，原告は，構成員（パートナー）の変更にもかかわらず団体が存続するものであることが認められる。
エ要件[４]について


平成２３年１０月４日判決言渡同日判決原本領収    裁判所書記官平成２２年（行ケ）第１０２３５号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２３年７月１９日
判決
原告         日東電   工株式   会社訴訟代   理人弁   理士         辻   丸   光一郎
中山ゆ   み
吉田玲   子
伊佐治         創
被告         特許庁   長官
指定代   理人         村田尚   英
北川清   伸
田部元   史
田村正   明
主文
特許庁が不服２００８－８７０９号事件について平成２２年６月１６日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告が求めた判決
主文同旨
第２事案の概要
本件訴訟は，特許出願拒絶査定を不服とする審判請求を成り立たないとした審決の取消訴訟である。争点は，補正後の独立特許要件の存否（進歩性（容易想到性）の有無）である。
１特許庁における手続の経緯
原告は，平成１６年７月２３日，名称を「偏光フィルム，重畳フィルム及び液晶表示装置」とする発明（平成２１年１０月２３日付け手続補正書で，「液晶表示装置用重畳フィルムの製造方法，液晶表示装置用重畳フィルム及び液晶表示装置」に補正）につき，優先日を平成１５年８月８日，優先権主張国を日本として特許出願をした（特願２００４－２１５１５９号）。
原告は，平成２０年２月２９日，本件出願につき拒絶査定を受けたので，同年４月９日，特許庁に対して不服審判請求をし（不服２００８－８７０９号事件），平成２２年３月１８日，特許請求の範囲及び発明の詳細な説明の各記載を一部改める本件補正をしたが，特許庁は，同年６月１６日，本件補正を却下するとの決定とともに，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，この謄本は同年６月２８日に原告に送達された。
２本願発明（補正後の発明）の要旨
本願発明は，液晶表示装置に用いられる重畳フィルム及びこれらを使用した液晶表示装置に関する発明で，本件手続補正書（甲１７）に記載の請求項１に係る発明（補正発明）の特許請求の範囲は以下のとおりである。
【請求項１】
「長尺のポリマーフィルムからなり，かつ幅方向に吸収軸を有する偏光フィルムを製造する工程と，長尺のポリマーフィルムからなり，長さ方向に遅相軸を有する縦一軸延伸位相差フィルムを準備する工程と，前記偏光フィルムと前記位相差フィ
ルムとを積層させる工程とを含み，
前記偏光フィルムを製造する工程において，前記長尺のポリマーフィルムに幅方
向の延伸処理及び二色性物質の染色処理を施し，
前記偏光フィルムと前記位相差フィルムとを積層させる工程において，前記偏光フィルムと前記位相差フィルムとを，それら長尺のポリマーフィルムの長さ方向を対応させ，接着層または粘着層により直接接着または粘着して積層させる液晶表示装置用重畳フィルムの製造方法。」
３審決の理由の要点
(1)補正発明は，引用文献１に記載された引用発明に引用文献２ないし６に記載された事項を組み合わせることで，当業者において容易に発明することができたものであるから，進歩性を欠く。本件補正は，特許請求の範囲の減縮を目的とするもので，独立特許要件を欠くから，却下すべきものである。【引用文献１】特開２００２－２２９４２号公報（甲１９の１）【引用文献２】特開２００１－１６６１３４号公報（甲１９の２）【引用文献３】特開２００２－６２４３０号公報（甲１９の３）【引用文献４】特開２００２－７１９５７号公報（甲１９の４）【引用文献５】特開２００２－１２７２４５号公報（甲１９の５）【引用文献６】特開２００３－４３２５７号公報（甲１９の６）(2)本件補正前の請求項１の発明は，補正発明の「位相差フィルム」についての特定事項である「縦一軸延伸」という事項を削除したものに相当するところ，引用文献１に記載された発明に引用文献２ないし６に記載された事項を組み合わせることで，当業者において容易に発明することができたものであるから，進歩性を欠く。
(3)審決が認定した引用発明，補正発明と引用発明の一致点及び相違点はそれぞれ下記のとおりである。
【引用発明】
「延伸したポリビニルアルコールフイルムにヨウ素もしくは二色性染料を配向吸
着させて偏光膜を作製し，
ポリマーフィルムを搬送方向に対して横方向に延伸して光学補償シート（位相差フィルム）を製造し，
前記偏光膜と前記光学補償シート（位相差フィルム）とを貼り合わせて液晶表示
装置用偏光板を製造する方法であって，
前記光学補償シート（位相差フィルム）の面内の遅相軸と，前記偏光膜の透過軸が実質的に平行になるように，前記光学補償シート（位相差フィルム）と前記偏光膜とを接着剤を用いてロールｔｏロールで貼り合わせる，液晶表示装置用偏光板の製造方法。」
【一致点】
「長尺のポリマーフィルムからなり，かつ吸収軸を有する偏光フィルムを製造する工程と，長尺のポリマーフィルムからなり，遅相軸を有する位相差フィルムを準備する工程と，前記偏光フィルムと前記位相差フィルムとを積層させる工程とを含
み，
前記偏光フィルムを製造する工程において，前記長尺のポリマーフィルムに延伸
処理及び二色性物質の染色処理を施し，
前記偏光フィルムと前記位相差フィルムとを積層させる工程において，前記偏光フィルムと前記位相差フィルムとを，それら長尺のポリマーフィルムの長さ方向を対応させ，接着層または粘着層により直接接着または粘着して積層させる液晶表示装置用重畳フィルムの製造方法」である点。
【相違点１】
「『偏光フィルム』が，補正発明は『幅方向の延伸処理』によって『幅方向に吸収軸を有する』ものであるのに対し，引用発明は長手方向に延伸されて長さ方向に吸収軸を有する点。」
【相違点２】
「『位相差フィルム』が，補正発明は『（長尺ポリマーフィルムの）長さ方向に遅相軸を有する縦一軸延伸位相差フィルム』であるのに対し，引用発明は横方向に延伸されたものであって，（長尺ポリマーフィルムの）幅方向に遅相軸を有する点。」(4)審決は，補正発明と引用発明の相違点に係る構成の容易想到性につき，次のとおり判断する。


「相違点１と相違点２とは，補正発明の『長尺のポリマーフィルムの長さ方向を対応させ』『積層させる』という発明特定事項に関し，互いに関連する事項であるので，併せて検討する。
最初に位相差フィルムについて検討する。
引用文献２～４には，偏光板（偏光子）に貼り合わせて用いられる位相差フィルム（位相差板）について記載があり・・・，引用文献２には，縦方向よりも横方向の延伸倍率が大きくなるように二軸延伸加工する方式では，大きいボーイング歪みの発生で光軸がバラツキやすく，遅相軸が幅方向に現れて，位相差板の遅相軸のバラツキを小さく制御して小さいズレとすることが困難である・・・という課題を解決するため，長尺フィルムの長手（縦）方向と幅（横）方向の延伸倍率比を制御して横／縦の延伸倍率比を小さくし，縦方向に遅相軸が現れるようにして光軸のズレを小さくすることで液晶表示装置の表示品位を向上せしめることが記載されている・・・。また，引用文献３には，いわゆるボーイング現象はテンター法を用いた場合にみられ，巾方向に延伸したことでフィルム中央部に収縮力が発生し，端部は固定されていることにより生じる現象と考えられ，この場合でも，流延方向に延伸，好ましくは幅手方向の延伸倍率＜製膜方向（長尺方向）の延伸倍率の関係で延伸することでボーイング現象を抑制でき，巾手の位相差の分布を少なく改善できることが記載されている・・・。そして，引用文献４には，長尺フィルムの長手方向に延伸することで，長尺フィルムの長手方向に遅相軸を有する位相差フィルムを得ることが記載されている・・・。
なお，引用文献３の実施例３，６には，延伸倍率の関係が幅手方向＜製膜方向（長尺方向）の場合について，遅相軸の方向が『フィルムの巾方向に対し±２度の範囲』，『フィルムの巾方向に対し±１度』であると記載されている（段落【０２２５】～【０２３１】，【０２７１】参照）が，引用文献３のその他の記載事項（例えば，請求項１２には『フィルム面内の遅相軸方向が，長尺方向に対して±５度の範囲または幅手方向に対して±５度の範囲のいずれかである』との記載がある），ならびに，セルロースエステルフィルムの遅相軸は延伸方向に現れるという当業者の技術常識，引用文献２，４に記載されている事項に照らすと，引用文献３の実施例３，６の前記遅相軸の方向についての記載は，それぞれ『フィルムの長尺方向に対し±２度の範囲』，『フィルムの長尺方向に対し±１度』の誤記と認められる。また，光学的特性に優れる位相差フィルムを得るため，ポリマーフィルムを縦一軸延伸することは，例えば特開平２－１９１９０４号公報（第２頁右上欄第６～９行，同右下欄第１１行～第３頁左上欄第１７行参照），特開平１０－１４２４２１号公報（【００１０】，【００２４】～【００２９】参照），特開２０００－２０６３３２号公報（【０００１】，【００１５】～【００１７】参照），特開２００２－２５８０４５号公報（【０００３】，【００３０】参照），特開２００３－９６２０７号公報（【０００６】，【００３１】参照），特開２００３－１３１０３３号公報（【特許請求の範囲】，【０００６】参照）にも見られるように，本件優先日当時，当業者に周知の技術的事項にすぎない。
そうすると，偏光フィルムに貼り合わせて用いられる位相差フィルムの光学的特性の均一性を向上させるため，長尺ポリマーフィルムに縦一軸延伸処理を施し，長尺ポリマーフィルムの長さ方向に遅相軸を有する位相差フィルムとすることは，本件優先日前公知の事項であるといえる。
次いで，偏光フィルムについて検討すると，偏光フィルムであって，位相差膜（位相差板）に接着一体化して液晶表示装置に適用される偏光フィルムを，テンター延伸機等を用いて幅方向に延伸し，長手方向に透過軸（幅方向に吸収軸）を有する偏光フィルムとすることは，引用文献５，６に記載されている・・・ように，本件優先日前当業者によく知られた事項であり，特に，引用文献６には，『得られる偏光フィルムの吸収軸を広い範囲で等しくするために，延伸方向はフィルムの走行方向に対して直交させるのが好ましい』ことも記載されている・・・。ここで，引用発明の『前記光学補償シート（位相差フィルム）の面内の遅相軸と，前記偏光膜の透過軸が実質的に平行になるように，前記光学補償シート（位相差フィルム）と前記偏光膜とを接着剤を用いてロールｔｏロールで貼り合わせる』という構成を得るには，『光学補償シート（位相差フィルム）』と『偏光膜』の延伸方向が互いに直交している必要があり，そのためには，光学補償シート（位相差フィルム）と偏光膜のいずれか一方を長尺フィルムの縦方向に延伸し，他の一方を長尺フィルムの幅方向に延伸することが最も合理的であることは，当業者の技術常識からして明らかである。
してみると，引用発明の『光学補償シート（位相差フィルム）の面内の遅相軸と，』『偏光膜の透過軸が実質的に平行になるように，』『光学補償シート（位相差フィルム）と』『偏光膜とを接着剤を用いてロールｔｏロールで貼り合わせる』に際し，偏光フィルムに貼り合わせて用いられる位相差フィルムの光学的特性の均一性を向上させるとともに，偏光フィルムの吸収軸を広い範囲で等しくすることを期して，長尺ポリマーフィルムの長さ方向に遅相軸を有する縦一軸延伸位相差フィルムと，長手方向に透過軸（幅方向に吸収軸）を有する偏光フィルムとを貼り合わせるよう構成すること，すなわち，偏光フィルムを，『幅方向の延伸処理』によって『幅方向に吸収軸を有する』『偏光フィルム』とし，位相差フィルムを，『（長尺ポリマーフィルムの）長さ方向に遅相軸を有する縦一軸延伸位相差フィルム』として前記相違点１，２の事項を得ることは，引用発明ならびに引用文献２ないし６に接した当業者であれば容易に想到し得る事項である。
そして，補正発明が具備する構成によってもたらされる作用効果は，引用発明ならびに引用文献２ないし引用文献６に記載された技術的事項から当業者が予測できる域をでるものでもない。
以上のとおりであるので，補正発明は，引用発明ならびに引用文献２ないし引用文献６に記載された技術的事項から当業者が容易に発明することができたものである。」
第３原告主張の審決取消事由


１引用発明の認定の誤り並びに一致点及び相違点の認定の誤り（取消事由１）(1)ポリビニルアルコール（ＰＶＡ）フィルムを延伸し，染色して得る偏光膜（偏光フィルム）は延伸方向に吸収軸を有し，延伸方向と直交する方向に透過軸を有することは，本件出願当時の技術常識であったから，引用文献１の段落【００１９】，【００７４】，【００９９】の記載から，引用発明の偏光膜は縦方向（長手方向）に延伸して作製されたものであることが明らかである。そうすると，引用文献１に記載された引用発明は，「縦方向に延伸したポリビニルアルコールフィルムにヨウ素若しくは二色性染料を配向吸着させて配向膜を作製し，ポリマーフィルムを搬送方向に対して横方向に延伸して光学補償シート（位相差フィルム）を製造し，前記偏光膜と前記光学補償シート（位相差フィルム）とを貼り合わせて液晶表示装置偏光板を製造する方法であって，前記光学補償シート（位相差フィルム）の面内の遅相軸と，前記偏光膜の透過軸が実質的に平行になるように，前記光学補償シート（位相差フィルム）と前記偏光膜とを接着剤を用いてロールｔｏロールで貼り合わせる，液晶表示装置用偏光板の製造方法。」であると認定すべきところ，審決は偏光膜の延伸方向を示すことなく引用発明を認定しており誤りである。
(2)前記(1)のとおり審決の引用発明の認定には誤りがあるから，これを前提とする補正発明と引用発明との一致点及び相違点の認定も誤りである。また，下記図のとおり，補正発明の特徴的な構成は，「幅方向に吸収軸を有する長尺の偏光フィルムと，長さ方向に遅相軸を有する長尺の縦一軸延伸位相差フィルムを，それらの長さ方向を対応させて積層する」ことにあるところ，この特徴的な構成は一体不可分なものであり，これを分解して上記の一致点及び相違点を認定することは許されない。しかるに，審決は，上記の一体不可分な関係を無視し，偏光フィルムに係る構成と位相差フィルムに係る構成とに分けて，本願補正発明と引用発明との一致点及び相違点を認定しており誤りであるし，また吸収軸及び遅相軸の方向を示さずに上記一致点を認定しており技術的に誤っている。
本件補正発明の特徴的構成と引用発明の相違
引用文献１（甲１９の１）本件補正発明
位相差位相差位相差位相差フィルムフィルムフィルムフィルム････････････横方向横方向横方向横方向（（（（ＴＤＴＤＴＤＴＤ））））にににに遅相軸遅相軸遅相軸遅相軸位相差位相差位相差位相差フィルムフィルムフィルムフィルム････････････縦方向縦方向縦方向縦方向（（（（ＭＤＭＤＭＤＭＤ））））にににに遅相軸遅相軸遅相軸遅相軸
偏光フィルム･･･
縦方向に遅相軸
偏光偏光偏光偏光フィルムフィルムフィルムフィルム････････････縦方向縦方向縦方向縦方向（（（（ＭＤＭＤＭＤＭＤ））））にににに吸収軸吸収軸吸収軸吸収軸偏光偏光偏光偏光フィルムフィルムフィルムフィルム････････････横方向横方向横方向横方向（（（（ＴＤＴＤＴＤＴＤ））））にににに吸収軸吸収軸吸収軸吸収軸長長長長ささささ方向方向方向方向をををを揃揃揃揃えてえてえてえて積層積層積層積層２補正発明の容易想到性の判断の誤り（取消事由２）(1)引用文献１の実施例に記載された液晶表示装置はせいぜい１５インチ程度のもの（実施例６，７，１０）にすぎず，補正発明が対象とする液晶表示装置とは画面の大きさ（パネルサイズ）が桁違いに異なるところ，パネルサイズが小さい引用発明では，横方向に延伸して作製した位相差フィルムのうち，中央に近い比較的狭い範囲の，軸ズレが小さい領域を選択して使用することが可能である。しかし，パネルサイズが大きくなる補正発明では，上記のように小さい領域のみを使用することでは足りないため，横方向に延伸して作製した位相差フィルムでは軸ズレの影響が箇所によって顕著に生じてしまう。ここで，フィルムの延伸倍率を大きくすると，フィルムの軸精度が向上するところ，延伸倍率を大きくできる縦方向の延伸方法を用いて（横延伸が１．０５ないし１．３倍程度であるのに対して５倍程度）位相差フィルムを作製することとした場合，一気に軸精度が向上し，軸ズレの問題を解決することができる。
（（（（縦一軸延伸縦一軸延伸縦一軸延伸縦一軸延伸））））補正発明は上記のような事柄を背景にしてなされたものであるところ，引用文献１には横方向に延伸した位相差フィルムに熱処理（冷却及び加熱）を加えてボーイング歪みを除去することや，位相差フィルムを横方向に延伸して作製することが好ましいことが記載されているのみで，位相差フィルムを縦方向に延伸して作製することについては記載も示唆もされていない。
そうすると，引用文献１中には，引用発明に縦方向に延伸して位相差フィルムを作製することを組み合わせる動機付けは存しないし，かかる組合せは技術的な前提条件を破綻させるものというべきである。
(2)本件優先日当時，位相差フィルムの遅相軸と偏光フィルムの吸収軸を直交させて（位相差フィルムの遅相軸と偏光フィルムの透過軸を平行にして）ロールｔｏロールで貼り合わせて重畳フィルムを作製する場合には，横方向に延伸して作製した位相差フィルムを使用することが技術常識であった。また，本件優先日当時，縦一軸延伸の位相差フィルムを用いて重畳フィルムを作製するには，位相差フィルムを所定の大きさに切断し，偏光フィルムと貼り合わせなければならないと考えられており，フィルムのロールから切り離さない状態（ロールｔｏロール）で縦一軸延伸の位相差フィルムを貼り合わせることに想到することは当業者において容易でなかった。
そうすると，本件優先日当時，ロールｔｏロールで重畳フィルムを作製する引用発明に縦方向に延伸して位相差フィルムを作製することを組み合わせること，とりわけ縦一軸延伸の位相差フィルムを組み合わせることは，当業者において困難であったというべきである。
(3)引用文献２は二軸延伸の位相差フィルムに関する文献であって，縦一軸延伸フィルムについては関係がなく記載されていないから，当然に縦一軸延伸を行った場合のボーイング歪みの抑制については記載も示唆もされていないし，位相差フィルムの遅相軸と偏光フィルムの吸収軸とを直交させることについても記載されていない。そうすると，引用発明に引用文献２に記載された事項を組み合わせても，当業者において容易に補正発明に想到することはできない。(4)位相差フィルムの光学的均一性の向上及び偏光フィルムの吸収軸の均一性という効果は，引用文献２ないし６に記載されておらず，審決が恣意的に認定した効果にすぎない。


また，長尺のポリマーフィルムの長さ方向に対する角度の変更に関しては，偏光フィルムの吸収軸がなす角度と位相差フィルムの遅相軸がなす角度との間で，光学的均一性に与える影響が全然異なる。
ボーイング歪みは方向性があるため，偏光フィルムの吸収軸と位相差フィルムの遅相軸とがなす角度によって，光学的特性に影響が生じる。液晶セルの光学補償を目的とする場合，正面方向（フィルムの法線方向）で偏光状態を変化させない必要があるが，両軸がなす角度が９０度となるように（偏光フィルムの透過軸と位相差フィルムの遅相軸が平行になるように）偏光フィルムと位相差フィルムを積層する場合，ボーイング歪みによって軸ずれが生じると，正面方向に位相差が発生することにより偏光状態が変化するため，黒表示において正面方向の光が漏れてコントラストが著しく低下する。例えば，視野角が比較的広いという特徴があるＶＡ（バーティカルアライメント）モードの液晶表示装置においては，正面方向から見た場合には液晶分子の異方性が生じず，黒色表示が可能であるが，斜めから見た場合には，液晶分子が視線方向に遅相軸を有する位相差層として働くことになって，光漏れが生じ，グレーに表示されてしまう。使用者が斜めから見ることが多くなる大型の液晶表示装置において，斜め方向から見た場合でも正面から見た場合と同様に黒色の表示ができるようにすることは非常に重要であるところ，上記の光漏れの問題は解決すべき大きな技術的課題である。
他方，両軸がなす角度が４５度となるように偏光フィルムと位相差フィルムを積層する場合，もともと正面方向で偏光変換することが目的なので，多少軸ずれが生じたとしても，例えば，円偏光板の場合，直線偏光をほぼ円偏光に変換することができ（軸角度付近の漏れ光量が小さい），問題は生じない。このとおり，偏光フィルムの吸収軸と位相差フィルムの遅相軸とがなす角度が異なると，ボーイング歪みがもたらす影響も異なるのであって，両軸のなす角度が４５度である引用文献３，４に記載された事項を，両軸のなす角度が９０度である引用発明に適用できるものではなく，引用文献３，４（さらに５，６）を根拠にして偏光フィルムの吸収軸と位相差フィルムの遅相軸とを９０度回転させることは当業者にとって容易ではない。
したがって，引用文献３及び４に記載されている円偏光板における，位相差フィルムと偏光フィルムの貼り合わせ角度（４５度）と，補正発明の重畳フィルムにおける位相差フィルムと偏光フィルムの貼り合わせ角度（９０度，直交）の相違は，補正発明の容易想到性の阻害要因となるものである。
加えて，引用文献３には縦一軸延伸で位相差フィルムを作製することは記載されていない。
そうすると，引用文献３，４に記載された事項は，補正発明の目的が高精度の光学補償及び視野角の拡大等であるのに対して異なる目的・効果を有するものにすぎず，上記のとおり阻害要因があるから，当業者において，引用発明に引用文献３，４に記載された事項を組み合わせることができないか，又は組み合わせたとしても補正発明に容易に想到することができない。
(5)引用文献５には，位相差フィルムを縦一軸延伸で作製すること自体が記載されていない上，長尺フィルムの長さ方向（縦方向）に対して偏光フィルムの吸収軸がなす角度が４５度になることが必要とされており，またパネルサイズを大きくすることについて記載されていない。
引用文献６も，製膜したＰＶＡフィルムを用いず，樹脂フィルムにＰＶＡを塗布したフィルムを用いるという独自の方法を開示するものであって，所望の光学的特性を得るための偏光フィルムに関する特別の条件を教示するものにすぎないところ，引用文献６には位相差フィルムを縦一軸延伸で作製すること自体が記載されていないし，偏光フィルムを位相差フィルムと貼り合わせることも記載されていない。また，引用文献６はそもそもパネルサイズの大型化を意図したものではない。したがって，当業者において，引用文献５，６に記載された事項を製膜したＰＶＡフィルムに係る引用発明に組み合わせることはできないし，組み合わせたとしても補正発明に容易に想到できるものではない。
(6)引用発明の目的・効果は，熱による偏光特性の問題の解決にあり，補正発明が位相差フィルムの光学的均一性及び偏光フィルムの吸収軸の均一性をその目的・効果とするのとは異なる。
また，引用文献２ないし６に記載された事項も，前記のとおり，補正発明と目的・効果が異なる。
したがって，当業者が，位相差フィルムの光学的均一性及び偏光フィルムの吸収軸の均一性を期して，相違点１及び２に係る構成に容易に想到できたとする審決の判断は誤りである。
(7)以上のとおり，幅方向にフィルムを延伸することと横方向にフィルムを延伸することとは異なる技術であって，引用発明の位相差フィルムは横方向（幅方向）に延伸して作製することが前提とされており，縦方向（長手方向）に延伸して位相差フィルムを作製する補正発明や引用文献２等とは技術的思想が異なる。そうすると，本件優先日当時，当業者において，引用発明に引用文献２ないし６に記載された事項を組み合わせることができないか，又は組み合わせたとしても補正発明に容易に想到することができない。
(8)偏光フィルムと位相差フィルムを貼り合わせて作製する液晶表示装置用の重畳フィルムにおいて，偏光フィルムの透過軸と位相差フィルムの遅相軸とがなす角度は，これを用いる液晶表示装置の性格に応じて適宜決定されるものであり，４５度とすることもあるから，必ずしも両軸が平行になる（偏光フィルムの吸収軸と位相差フィルムの遅相軸が直交する）ものではない。そうすると，位相差フィルムの遅相軸と偏光フィルムの透過軸とを実質的に平行になるようにすることを当業者が選択するはずであるとする審決の判断の前提は誤りであるし，この前提に基づいて，両軸が実質的に平行になる（偏光フィルムの吸収軸と位相差フィルムの遅相軸がほぼ直交する）ようにするべく，「光学補償シート（位相差フィルム）と偏光膜のいずれか一方を長尺フィルムの縦方向に延伸し，他の一方を長尺フィルムの幅方向に延伸することが最も合理的であることは，当業者の技術常識からして明らかである」とする審決の判断も誤りである。(9)原告は，９０インチ以上の大型液晶表示装置用の偏光板で１００％のシェアを有しているところ，かかる商業的成功は本件出願に係る発明のとおり偏光フィルムを横方向に延伸し，位相差フィルムを縦方向に延伸して作製する方法を採用したことによって初めてもたらされたものである。このことは本件の進歩性判断において参酌されるべきである。
(10)結局，補正発明の容易想到性に係る審決の判断には誤りがある。
第４取消事由に関する被告の反論
１取消事由１に対し


審決は，引用発明の認定においては偏光フィルム（偏光膜）の延伸方向を明示してはいないが，補正発明と引用発明との対比の項目で，上記延伸方向を認定しているし，構成要素の一つである偏光フィルムと他の構成要素である位相差フィルムとに分けて相違点を認定したとしても，容易想到性の判断には何ら影響しない。原告が主張するとおり，偏光フィルムに関する構成と位相差フィルムに関する構成とを合わせて一つの相違点としたとしても，単に審決がいう相違点１及び２を合わせたものにすぎず，差異はない。したがって，審決の引用発明の認定並びに一致点及び相違点の認定に誤りがあるとはいえない。
２取消事由２に対し
(1)引用文献１では，位相差フィルムの延伸につき，フィルムの搬送方向（長さ方向）に対して横方向に延伸されることが好ましいとされているのみで，横方向に延伸しなければならないとしているわけではないし，単に位相差フィルムを横方向に延伸する場合に，フィルムの幅方向の光学特性を均一化する観点から，熱処理を施すことが好ましい旨の記載があるにすぎない。そうすると，引用文献１をもってしても，位相差フィルムの延伸方向が横方向に限られるものではなく，偏光フィルムが縦方向に透過軸を有する場合には，位相差フィルムの作製につき縦延伸を用いることができることは明らかである。なお，補正発明においては，パネルサイズが大型であるとの特定はされていない。
(2)審決は，当該文献に記載された具体的なフィルムの構造を組み合わせるという趣旨で引用文献２ないし４を引用したものではなく，単に本件優先日当時の技術的知見を示すためにこれらを引用したにすぎない。すなわち，審決は，本件優先日当時，横方向（幅方向）に延伸して作製する横一軸延伸位相差フィルムはボーイング歪みが生じやすい一方，縦方向（長手方向）に延伸して作製する周知の縦一軸延伸位相差フィルムはボーイング歪みが生じないから，上記縦一軸延伸位相差フィルムを用いれば光学的に均一な位相差フィルムを得ることができるとの技術的知見が当業者に存したことを示すために，引用文献２ないし４を引用したものである。また，審決は，本件優先日当時，横方向（幅方向）に延伸して作製する，縦方向（長手方向）に透過軸がある（横方向（幅方向）に吸収軸がある）周知の偏光フィルムにつき，上記吸収軸が広い範囲で等しい（均一である）という技術的知見が当業者に存したことを示すために，引用文献５及び６を引用したものである。ここで，位相差フィルムのボーイング現象は，横方向（幅方向）にフィルムを延伸した場合，フィルムの端部は固定されているが中央部は収縮力が発生するため，横方向に屈折率が不均一となる（分布が生じる）現象であって，縦方向（長手方向）にフィルムを延伸して作製する場合には生じない。したがって，偏光フィルムを位相差フィルムに貼り合わせるかどうか及び貼り合わせ角度のいかんは，ボーイング現象の発生の抑制とは無関係であって，補正発明の効果であるボーイング現象の発生の抑止は，単に縦方向（長手方向）に延伸して作製した位相差フィルムを用いたことで奏される効果にすぎず，縦一軸延伸位相差フィルムに横一軸延伸偏光フィルムを積層したことによる効果ではない。
ところで，偏光フィルムの吸収軸と位相差フィルムの遅相軸のなす角度が同等であれば，両フィルムを貼り合わせた重畳フィルムの光学的作用は同等であるから，上記角度を維持しつつ，偏光フィルムの吸収軸と位相差フィルムの遅相軸がフィルムの長さ方向に対してなす各角度を変更しても，光学的均一性の精度以外の点では光学的に同等の作用効果を奏することができる。審決は，位相差フィルムの遅相軸と偏光フィルムの透過軸が実質的に平行になる関係を維持しつつ，位相差フィルムにつき縦一軸延伸により作製することとし，したがって偏光フィルムの透過軸と位相差フィルムの遅相軸がフィルムの長さ方向に対してなす角度を９０度回転させて，縦一軸延伸位相差フィルムと横方向延伸偏光フィルムとを貼り合わせることに改めることは，当業者において容易であると判断したものである。そうすると，当業者において引用発明に引用文献２ないし６に記載された事項を組み合わせることに困難はなく，技術的な前提条件に欠けることになるものでもない。
(3)引用文献２の段落【０００６】には，位相差フィルムを二軸延伸によって作製したときに，縦方向（長手方向）よりも横方向（幅方向）の延伸倍率を大きくすると，ボーイング歪みの発生で光軸がばらつきやすい旨が記載されているから，引用文献２に，横一軸延伸位相差フィルムがボーイング歪みを生じやすい一方，周知の縦一軸延伸位相差フィルムではボーイング歪みが生じず，光学的に均一な位相差フィルムを得ることができるとの技術的知見が記載されていることは明らかである。したがって，引用文献２に二軸延伸位相差フィルムが記載されているからといって，引用発明に組み合わせることができなくなるものではない。(4)引用文献３及び４の円偏光板が，位相差フィルムの遅相軸と偏光フィルムの吸収軸がなす角度を４５度として貼り合わせたものであるとしても，貼り合わせ角度はボーイング歪みの発生とは無関係であり，周知の縦一軸延伸位相差フィルムではボーイング歪みが生じないとの当業者の技術的知見の認識を妨げるものではない。のみならず，引用文献３の段落【００６３】の記載及び引用文献４の段落【００３３】の記載から明らかなとおり，引用文献３及び４に記載された技術的事項は円偏光板の場合のみに限られるものではない。したがって，位相差フィルムの遅相軸と偏光フィルムの吸収軸がなす角度ゆえに，引用文献３及び４に記載された事項を引用発明に組み合わせることができなくなるものではなく，補正発明の容易想到性の阻害要因となるものでもない。
(5)引用文献５の段落【０００２】の記載に照らせば，本件優先日当時，横方向（幅方向）に延伸された，縦方向（長手方向）に透過軸のある偏光フィルムが当業者に周知であることは明らかであるところ，審決はかかる周知技術を示すために引用文献５を引用したものである。本件優先日当時，かかる偏光フィルムが市場において必ずしも一般的でなかったとしても，当業者に周知の技術事項であったことには変わりがない。
引用文献６の段落【０００６】の記載に照らせば，引用文献６には縦方向（長手方向）に透過軸を有する偏光フィルムが記載されていることは明らかであって，かかる偏光フィルムが当業者に周知であることを示すために審決が引用文献６を引用したことに誤りはない。
したがって，引用発明に引用文献５及び６に記載された事項を組み合わせることができないものではない。


(6)市場における占有率は，当該製品を実際に製造するノウハウ等の蓄積や，市場規模，利益率等によっても決されるのであって，仮に原告製品のシェアが１００％であったとしても，補正発明に進歩性があることになるものではない。(7)引用文献２ないし６の記載及び本件優先日当時の当業者の技術常識に照らせば，重畳フィルムの位相差フィルムが光学的に均一であり，かつ偏光フィルムの吸収軸が均一であることが望ましいことは明らかである。引用文献１の段落【００７４】には，ＴＮモード等のモードの液晶表示装置に用いられる位相差フィルムであるポリマーフィルムについて，光学補償の観点から，ポリマーフィルムの遅相軸と偏光フィルム（偏光膜）の透過軸とを実質的に平行になるようにすることが記載されているし，乙第１号証においても，他のモードであるＭＶＡ（Multi-domainVerticalAlignment，垂直配向）モードにつき，広視野角特性を得るために，位相差フィルムの遅相軸と偏光フィルムの吸収軸とを直交させることが記載されている。そうすると，本件優先日当時，重畳フィルムの位相差フィルムを光学的に均一にし，かつ偏光フィルムの吸収軸を均一にするという技術的課題は当業者に自明であったところ，かかる技術的課題を解決するために，縦一軸延伸により位相差フィルムを作製して光学的に均一な同フィルムを得，かつ位相差フィルムの遅相軸と偏光フィルムの透過軸とを平行にすることを選択することは当業者において容易になし得る事柄にすぎない。
第５当裁判所の判断
取消事由２（本願補正発明の容易想到性の判断の誤り）について判断する。
１補正発明について
本願明細書（甲１，１７）には，次のとおりの記載がある。(1)本願発明の技術背景として，「本発明は，液晶表示の大型画面化に好適な偏光フィルムを用いた液晶表示装置用重畳フィルムの製造方法，及び液晶セルによる位相差の光学補償等に好適な液晶表示装置用重畳フィルム並びにそれらを配置した液晶表示装置に関する。」（段落【０００１】）との記載(2)従来技術とその問題点として，「一方，液晶セルによる位相差の光学補償，特に視野角の補償には，偏光フィルムの吸収軸に対して位相差フィルムをその遅相軸（面内における最大屈折率方向）が直交するように配置することが求められる。その場合にロール形態に巻回した長尺フィルム同士で偏光フィルムと位相差フィルムを積層できることが，その積層体よりなる重畳フィルムの製造効率等の点より有利である。」（段落【０００５】）との記載及び「前記は，長尺フィルムを幅方向に延伸し，その幅方向に遅相軸を有する位相差フィルムを形成することで達成される。しかしその場合，長尺フィルムを長さ方向に延伸してその長さ方向に遅相軸を有する位相差フィルムとしたものに比べてフィルム中央部が進行するボーイング現象で遅相軸の方向がバラツキやすい難点があった。」（段落【０００６】）との記載(3)補正発明の目的（技術的課題）として，「本発明は，横サイズを任意に設定して液晶セル表裏での吸収軸の直交関係を形成できて，液晶表示の大型画面化，特に任意な横サイズの画面を達成でき，また位相差フィルムと長尺フィルム同士で積層できて，その積層体よりなる液晶表示装置用重畳フィルムを効率よく製造できる偏光フィルムを得て，液晶セルの位相差を高度に光学補償でき視野角の拡大等を図りうる液晶表示装置用重畳フィルムの開発を目的とする。」（段落【０００７】）と
の記載
(4)技術的課題を解決するための手段として，「本発明は，長尺のポリマーフィルムからなり，かつ幅方向に吸収軸を有する偏光フィルムを製造する工程と，長尺のポリマーフィルムからなり，長さ方向に遅相軸を有する縦一軸延伸位相差フィルムを準備する工程と，前記偏光フィルムと前記位相差フィルムとを積層させる工程とを含み，前記偏光フィルムを製造する工程において，前記長尺のポリマーフィルムに幅方向の延伸処理及び二色性物質の染色処理を施し，前記偏光フィルムと前記位相差フィルムとを積層させる工程において，前記偏光フィルムと前記位相差フィルムとを，それら長尺のポリマーフィルムの長さ方向を対応させ，接着層または粘着層により直接接着または粘着して積層させる液晶表示装置用重畳フィルムの製造方法と，その製造方法にて得た液晶表示装置用重畳フィルム，並びに前記の液晶表示装置用重畳フィルムから形成される所定サイズの液晶表示装置用重畳フィルムを液晶セルの外側に配置して形成される液晶表示装置を提供するものである。」（段落【０００８】）との記載
２引用発明からの容易想到性
(1)審決は，縦方向（長手方向）に延伸して偏光フィルムを作製し，横方向（幅方向）に延伸して位相差フィルムを作製し，両フィルムを積層させて重畳フィルムとなす発明である引用発明に，引用文献２等に記載された事項を組み合わせて，偏光フィルムの延伸方向が横方向，位相差フィルムの延伸方向が縦方向である補正発明の容易想到性を肯定した。


引用発明は相違点１，２のとおり，偏光フィルム，位相差フィルムの双方において補正発明と相違するフィルム延伸の構成を採用しているものであるところ，特開２００２－２２９４２号公報（引用文献１，甲１９の１）中には，偏光フィルムの延伸方向に関し，「このポリマーフィルムの面内の遅相軸と偏光板の透過軸が平行になるようにロールｔｏロールで貼り合わせられるようにポリマーフィルムが延伸されることが好ましく，具体的には搬送方向に対して横方向に延伸されることが好ましい。」（段落【００１９】）との記載があるほか，かかる偏光フィルムと位相差フィルムとを貼り合わせて重畳フィルムを作製するメリットにつき，「このように，通常の偏光板と液晶セルとの間に，本発明の光学補償シートを挿入して，従来と同様に液晶セルを光学的に補償し，さらに黒表示での光漏れを少なくすることができる。・・・本発明の偏光板を用いることで，優れた視野角特性が得られ，・・・液晶パネルサイズの大型化にも十分対応できる。」（段落【００７６】），「本発明においては，光学補償シートの弾性率を調整することにより，従来使用されていた光学補償シートの優れた光学特性を維持したまま，さらに，熱による複屈折の発現（液晶表示装置においては，黒表示状態での光漏れ）が少ない特性を付加できる。従って，本発明の光学補償シート，あるいはそれを用いた偏光板を液晶表示装置に用いることで，従来の厚みを保ったまま，表示品位が高く，そしてパネルサイズの大きい液晶表示装置を作成することができる。」（段落【００７９】，【発明の効果】）との記載があるのみであって，これらのほかに偏光フィルム及び位相差フィルムの延伸方向の選択に関する記載は存しない。そうすると，引用文献１中には，長尺のフィルムを横方向（幅方向）に延伸して偏光フィルムを作製する一方，位相差フィルムは縦方向（長手方向）に延伸して作製する構成（相違点１，２に係る補正発明の構成）についても記載されているとみるのは困難である。また上記段落【００１９】等の記載から偏光フィルムの延伸方向として横方向以外の方向を選択する構成を積極的に排除までしていないとしても，横方向に延伸して偏光フィルムを作製する一方，位相差フィルムは縦方向に延伸して作製するという相違点１，２に係る補正発明の構成まで採用し得るか否かや採用した場合の作用効果は引用文献１からは明らかでない。
補正発明は，前記１の本願明細書記載のとおり，相違点１，２に係る引用発明の構成を従来技術として認識し，そこにおける技術的課題を設定し，その解決手段としてその構成を採用し，それに伴う作用効果を見出したものであって，引用発明が想定していない偏光フィルムと位相差フィルムの貼り合わせの位置関係を前提にして，両フィルムを積層させる液晶表示装置用重畳フィルムの製造方法の完成に至ったものである。
このような補正発明が意図した技術的課題とその解決手段にかんがみ，引用文献１の上記記載をみると，相違点１，２に係る補正発明の構成が引用文献１で許容されているとみるのは相当でない。
(2)特開２００１－１６６１３４号公報（引用文献２，甲１９の２）の段落【０００６】には，位相差フィルムを縦方向（長手方向）及び横方向（幅方向）に延伸して作製する二軸延伸において，拡幅を目的として縦方向の延伸倍率よりも横方向の延伸倍率を大きくする従来の方法では，大きなボーイング歪みが発生して光軸がばらつきやすく，遅相軸が横方向に現れて不都合であった旨が記載されており，段落【０００５】，【０００６】には，上記技術的課題の解決のため，横／縦の延伸倍率比を小さくするなどして縦方向に遅相軸が現れるようにし，斜視方向における位相差を高度に補償して液晶表示装置の表示品位を達成した（高いコントラスト及び表示の均質性）旨が記載されているから，位相差フィルムの光学的特性の向上には縦方向（長手方向）の延伸倍率を大きくすることが効果的であることが理解できるが，引用文献２はあくまで縦方向と横方向に同時に延伸して位相差フィルムを作製する技術的事項に関するものにすぎない（なお，実施例のうちには，縦方向にいったん延伸し，その後横方向に延伸する逐次二軸延伸の方法が採用されているものもあるが（段落【００２８】，【００２９】），格別に縦方向にのみ延伸して位相差フィルムを作製する方法（縦一軸延伸）が取り上げられているわけではなく，同時二軸延伸の方法と事情がさほど異なるものではない。）。加えて，引用文献２には偏光フィルムと位相差フィルムをロールから切り離さない状態で貼り合わせるロールｔｏロールに関して記載も示唆もされておらず，ロールｔｏロールの方法で両フィルムを貼り合わせる発明に対して引用文献２に記載された事項を当業者が適用する可能性及びその効果について，引用文献２は教示するものではない。特開２００２－６２４３０号公報（引用文献３，甲１９の３）の段落【００４０】には，「本発明のセルロースエステルフィルムは，・・・剥離後のフィルムを長尺方向及び／または幅手方向に延伸することによって，所望のＲ０を有するセルロースエステルフィルムを製造することが特徴である。・・・延伸方向は，テンターを用いて主に幅手方向に延伸しても，周速の異なるロールを用いてフィルムの製膜方向（長尺方向）に延伸しても，あるいはその他の手段によってもよいが，好ましくはテンターで幅手方向に・・・延伸し，製膜方向（長尺方向）に・・・延伸し，幅手方向の延伸倍率＜製膜方向（長尺方向）の延伸倍率の関係にあることが特に好ましい。」との記載があり，段落【０１７６】にも，横方向（幅方向）に延伸するとボーイング現象が生じるが，縦方向（長手方向，長尺方向）にも延伸するとボーイング現象を抑制し，幅方向（幅手方向）の位相差の分布を改善できることが記載されているほか，実施例に係る段落【０１９９】，【０２１８】，【０２２９】及び【０２３８】にも逐次二軸延伸又は同時二軸延伸の方法によって位相差フィルムを作製することが記載されている。引用文献３は，主として二軸延伸の方法で位相差フィルムを作製し，偏光板（偏光フィルム）と貼り合わせて，均一な光学的特性を有する重畳フィルムを作製することを開示しており，上記段落【００４０】で縦方向のみに延伸して位相差フィルムを作製する方法（縦一軸延伸）も採用し得ることが示されているものであるが，引用文献３には偏光フィルムと位相差フィルムをロールから切り離さない状態で貼り合わせるロールｔｏロールの方法に関して記載も示唆もされておらず，引用文献２と同様に，ロールｔｏロールの方法で両フィルムを貼り合わせる発明に対して引用文献３に記載された事項を当業者が適用する可能性及びその効果について，引用文献３は教示するものではない。


位相差フィルムを偏光板（偏光フィルム）に貼り合わせる重畳フィルムに関する文献である特開２００２－７１９５７号公報（引用文献４，甲１９の４）の段落【００７６】には，引用文献３と同様に，横方向（幅方向）にフィルムを延伸すると，ボーイング現象が生じ，横方向（幅方向）に屈折率の分布が生じるが，縦方向（流延方向）に延伸することでボーイング現象を抑制し，横方向（幅方向）の位相差の分布を改善できることが記載され，段落【００７９】には，実施例３及び７に関し，縦方向（流延方向，長手方向）に延伸して位相差フィルムを作製する方法が記載されている（他の実施例は二軸延伸）。しかしながら，引用文献４には偏光フィルムと位相差フィルムをロールから切り離さない状態で貼り合わせるロールｔｏロールの方法に関して記載も示唆もされておらず，引用文献２と同様に，ロールｔｏロールの方法で両フィルムを貼り合わせる発明に対して引用文献４に記載された事項を当業者が適用する可能性及びその効果について，引用文献４は教示するものではない。特開２００２－１２７２４５号公報（引用文献５，甲１９の５）の段落【０００２】には，「テンター延伸機等を用い，フィルムの両端を把持手段で把持しつつ張力を付与し，フィルム幅方向に延伸してもよい。この場合透過軸は長手方向に平行となる。」と，横方向（幅方向）に延伸して偏光フィルム（偏光膜）を作製することが記載されている。しかしながら，引用文献５は偏光フィルム（あるいは偏光フィルムと保護フィルムを貼り合わせたフィルム）に関する文献にすぎず，また従前の偏光フィルムではロールの長手方向（縦方向）に対して４５°傾けて打ち抜かなければならず，フィルムの無駄が多かったのを，初めから長手方向に対して４５°傾いた透過軸を有する偏光フィルムを，フィルム破断が起こりにくい方法で作製するという発明を開示するもの（段落【０００３】～【０００７】）にすぎない。したがって，引用文献５には，偏光フィルムと位相差フィルムを貼り合わせる構成について開示がないのはもちろん，偏光フィルムと位相差フィルムをロールから切り離さない状態で貼り合わせるロールｔｏロールの方法に関して記載も示唆もされていない。そうすると，引用文献５は，引用文献２と同様に，ロールｔｏロールの方法で偏光フィルムと位相差フィルムを貼り合わせる発明に対して引用文献５に記載された事項を当業者が適用する可能性及びその効果について教示するものではない。特開２００３－４３２５７号公報（引用文献６，甲１９の６）の段落【００１３】には，最終的に得られるフィルムの吸収軸を広い範囲で等しくするために縦方向（長尺方向）に直交する方向すなわち横方向（幅方向）に横一軸延伸して偏光フィルムを作製する旨が，請求項１の特許請求の範囲や段落【０００５】，【０００６】等には，横一軸延伸中ないし延伸後に，縦方向の長さを特定量収縮させることによって，光学特性が良好な偏光フィルムを作製する旨が記載されているが，偏光フィルムと位相差フィルムを貼り合わせる構成について開示がないのはもちろん，偏光フィルムと位相差フィルムをロールから切り離さない状態で貼り合わせるロールｔｏロールの方法に関して記載も示唆もされていない。そうすると，引用文献６も，引用文献２と同様に，ロールｔｏロールの方法で偏光フィルムと位相差フィルムを貼り合わせる発明に対して引用文献６に記載された事項を当業者が適用する可能性及びその効果について教示するものではない。
(3)ここで，特開２００２－２９６４２２号公報（平成１３年４月２日出願，甲２４）中には「位相差フィルムを偏光フィルムに貼り合わせる場合，遅相軸方向を偏光フィルムの横方向（偏光フィルムの一軸延伸方向に対してフィルム面内の直角方向）とすることが必要であるが，縦方向に遅相軸を有する位相差フィルムでは偏光フィルムと長尺ロール形態で貼り合わすことが出来ず，フィルムをカットしシート状で方向を合わせ貼り合わせなければならず，生産性が著しく劣る。」（段落【０００５】）との記載があるし（なお，同段落中には，縦一軸延伸のポリカーボネート系位相差フィルムでは，波長が長いほど位相差が大きくなる正の波長分散特性を得ることができず，不都合である旨の記載もある。），「ＶＡ型液晶ＴＶ用視野角拡大フィルムＶＡ－ＴＡＣの開発」（KONICAMINOLTATECHNOLOGY   REPORTVOL.３，甲２３）中にも，従前位相差フィルム（クロスニコル下の偏光軸直交性の視野角依存性を抑制するためのＡプレート）をロールから切り出し，ロールに巻かれた偏光フィルムと貼り合わせていた旨が記載されている（１３４頁，図２のExisting）。そうすると，本件優先日当時（平成１５年８月８日），ＶＡ型（垂直配向型）液晶表示装置等に用いる重畳フィルムを作製するために，偏光フィルムの吸収軸と位相差フィルムの遅相軸とが直交（偏光フィルムの透過軸と位相差フィルムの遅相軸が平行）するように両フィルムを貼り合わせるという条件の下で，ロールｔｏロールの方法で両フィルムを貼り合わせるためには，引用発明のように，横方向に延伸して遅相軸が横方向に現れる位相差フィルムを作製し，他方でフィルムを縦方向に延伸し，吸収軸が縦方向に現れる偏光フィルムを作製して，両フィルムを貼り合わせる方法を採用するか，又は縦方向に遅相軸を有する位相差フィルムをロールから切り離して，縦方向に吸収軸を有する偏光フィルムのロールと貼り合わせる方法を採用するのが当業者の一般的な技術常識であったと認められる。だとすると，本件優先日当時，縦方向に延伸して位相差フィルムを作製する方法や横方向に延伸して偏光フィルムを作製する方法が存在したとしても，これらの方法をすべて採用し，引用発明に適用して相違点を解消するには，当業者の上記の技術常識を超越して新たな発想に至る必要があるのであって，当業者にとってかかる創意工夫が容易であったかは極めて疑問である。
そうすると，前記のとおり，引用文献２ないし６にはロールｔｏロールの方法で偏光フィルムと位相差フィルムを貼り合わせる発明に対して各文献に記載された事項を当業者が適用する可能性及びその効果が教示されていない点を併せ考えてみると，本件優先日当時，当業者が引用発明に引用文献２ないし６に記載された事項を適用して，補正発明と引用発明の相違点１，２に係る構成に想到することが容易であったと認めることはできない。


(4)審決が周知の技術的事項の裏付けとして挙げる文献についてみるに，特開平２－１９１９０４号公報（甲２０の１），特開平１０－１４２４２１号公報（甲２０の２），特開２０００－２０６３３２号公報（甲２０の３），特開２００３－１３１０３３号公報（甲２０の６）は，光学的均一性の高い（位相差補償性能のばらつきが小さい）位相差フィルムを縦一軸延伸の方法で作製する方法を開示するものであるが，これらも位相差フィルムを偏光フィルムと貼り合わせて重畳フィルムとすることすら記載されておらず，単に位相差フィルムの作製方法の１つを開示するものにすぎない。特開２００２－２５８０４５号公報（甲２０の４），特開２００３－９６２０７号公報（甲２０の５）も，少なくとも縦方向に延伸して位相差フィルムを作製し（甲２０の４の段落【０００４】，【００５２】，甲２０の５の段落【００３１】，【００６１】～【００６３】），偏光フィルムと貼り合わせて偏光板（重畳フィルム）を作製する方法を開示するものであるが，両フィルムをロールｔｏロールの方法で貼り合わせることは記載も示唆もされていない。他方，特開平６－１４８４２７号公報（甲２１の１）は偏光フィルムを横方向に延伸して作製する方法を開示するものにすぎず，位相差フィルムと貼り合わせて重畳フィルムとすることは記載されていない。特開２００３－１３１０３４号公報（甲２１の２）にも，横方向にも延伸して偏光フィルムを作製することが記載されているが，偏光フィルムと位相差フィルムをロールｔｏロールの方法で貼り合わせることは記載も示唆もされていない。特開２００３－１８５８３８号公報（甲２１の３），特開２００３－２０７６２５号公報（甲２１の４），特開２００２－３１１２３９号公報（甲２１の５），特開２０００－１９０３８５号公報（甲２１の６），特開２００２－９８８３０号公報（甲２１の７）にも，偏光フィルムと位相差フィルムをロールｔｏロールの方法で貼り合わせることにつき記載も示唆もされていない。そうすると，引用文献２等と同様，本件優先日当時，引用発明に甲第２０，２１号証に記載された事項ないし周知技術を適用したとしても，当業者が補正発明と引用発明の相違点に係る構成に容易に想到できたということはできない。(5)以上のとおり，本件優先日当時，当業者において引用文献２等に記載された事項や周知技術を適用して相違点１，２を解消することは容易ではないから，「位相差フィルムの光学的特性の均一性を向上させるため，長尺ポリマーフィルムに縦一軸延伸処理を施し，長尺ポリマーフィルムの長さ方向に遅相軸を有する位相差フィルムとすること」が本件優先日当時に当業者において公知の事項ないし周知技術であったとしても，また「引用発明の『前記光学補償シート（位相差フィルム）の面内の遅相軸と，前記偏光膜の透過軸が実質的に平行になるように，前記光学補償シート（位相差フィルム）と前記偏光膜とを接着剤を用いてロールｔｏロールで貼り合わせる』という構成を得るには，『光学補償シート（位相差フィルム）』と『偏光膜』の延伸方向が互いに直交している必要があ」るとしても，本件優先日当時の当業者にとって，「光学補償シート（位相差フィルム）と偏光膜のいずれか一方を長尺フィルムの縦方向に延伸し，他の一方を長尺フィルムの幅方向に延伸することが最も合理的である」ことが自明であり，したがって「偏光フィルムに貼り合わせて用いられる位相差フィルムの光学的特性の均一性を向上させるとともに，偏光フィルムの吸収軸を広い範囲で等しくすることを期して，長尺ポリマーフィルムの長さ方向に遅相軸を有する縦一軸延伸位相差フィルムと，長手方向に透過軸（幅方向に吸収軸）を有する偏光フィルムとを貼り合わせるよう構成すること，すなわち，偏光フィルムを，『幅方向の延伸処理』によって『幅方向に吸収軸を有する』『偏光フィルム』とし，位相差フィルムを，『（長尺ポリマーフィルムの）長さ方向に遅相軸を有する縦一軸延伸位相差フィルム』として前記相違点１，２の事項を得ることは，引用発明ならびに引用文献２ないし６に接した当業者であれば容易に想到し得る事項である」とする審決の判断には誤りがあるというべきである。(6)被告は，補正発明の容易想到性に関し，位相差フィルムのボーイング現象は，横方向（幅方向）にフィルムを延伸する場合の現象であって，縦方向（長手方向）にフィルムを延伸して作製する場合には生じず，補正発明の効果であるボーイング現象の発生の抑止は，単に縦方向（長手方向）に延伸して作製した位相差フィルムを用いたことで奏される効果にすぎないし，偏光フィルムの吸収軸と位相差フィルムの遅相軸のなす角度が同等であれば，両フィルムを貼り合わせた重畳フィルムの光学的作用は同等であるから，上記角度を維持しつつ，偏光フィルムの吸収軸と位相差フィルムの遅相軸がフィルムの長さ方向に対してなす各角度を変更しても，光学的均一性の精度以外の点では光学的に同等の作用効果を奏することができるのであって，偏光フィルムの透過軸と位相差フィルムの遅相軸がフィルムの長さ方向に対してなす角度を９０度回転させて，縦一軸延伸位相差フィルムと横方向延伸偏光フィルムとを貼り合わせることに改めることは，当業者において容易である等と主張する。
しかしながら，補正発明において，位相差フィルムのボーイング現象の発生の抑止や光学的均一性の向上といった効果が，専ら位相差フィルムの延伸方向として縦方向を採用したことによるものだとしても，前記のとおりの本件優先日当時における当業者の技術常識や引用文献２等や被告が指摘する周知技術において，ロールｔｏロールの方法で偏光フィルムと位相差フィルムを貼り合わせることが考慮されていない点にかんがみると，引用発明において偏光フィルムの吸収軸と位相差フィルムの遅相軸が直交する構成が採用されているとしても，わざわざ位相差フィルムの延伸方向を横方向から縦方向にし，それに伴って偏光フィルムの延伸方向を横方向として，上記吸収軸と上記遅相軸がなす角度を保ったまま，ロールｔｏロールで両フィルムを貼り合わせる構成に想到することが本件優先日当時の当業者にとって容易であったとはいい難い。したがって，被告の上記主張を採用することはできない。
第６結論
以上の次第で，原告が主張する取消事由２は理由があり，その余の争点について判断するまでもなく，審決は補正発明の独立特許要件の判断を誤ったものであって，取消しを免れない。したがって，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官
塩月秀   平
裁判官
真辺朋   子
裁判官
田邉    実


平成２８年（許）第４号ないし第２０号
株式取得価格決定に対する抗告棄却決定に対する許可抗告事件
平成２８年７月１日第一小法廷決定
主          文
１原決定を破棄し，原々決定を取り消す。
２平成２８年（許）第４号相手方ら・同第５号ないし
第２０号抗告人が有していた別紙保有株式数一覧表
記載の同第４号抗告人・同第５号ないし第２０号相
手方の全部取得条項付種類株式の取得の価格をいず
れも１株につき１２万３０００円とする。
３手続の総費用は各自の負担とする。
理          由
平成２８年（許）第４号抗告代理人関口健一ほかの抗告理由，同第５号抗告代理人豊島真，同赤塚洋信及び同高橋将志の抗告理由，同第６号ないし第１８号抗告代理人大塚和成ほかの抗告理由，同第１９号抗告人の抗告理由並びに同第２０号抗告人の抗告理由（ただし，いずれも排除された部分を除く。）について１本件は，平成２８年（許）第４号抗告人・同第５号ないし第２０号相手方（以下「抗告人」という。）による全部取得条項付種類株式の取得に反対した抗告人の株主である同第４号相手方ら・同第５号ないし第２０号抗告人（以下「相手方ら」という。）が，会社法１７２条１項（平成２６年法律第９０号による改正前のもの。以下同じ。）に基づき，全部取得条項付種類株式の取得の価格（以下「取得価格」という。）の決定の申立てをした事案である。
２原審の適法に確定した事実関係の概要は，次のとおりである。(1)抗告人は，平成２２年６月当時，その発行する普通株式（以下「本件株式」という。）を大阪証券取引所のＪＡＳＤＡＱスタンダード市場に上場していたが，Ａ及びＢが合計して抗告人の総株主の議決権の７０％以上を直接又は間接に有していた。
(2)Ａ及びＢは，両社で抗告人の株式を全部保有することなどを計画し，Ａ，Ｂ外１社は，平成２５年２月２６日，買付予定数を１８０万１９５４株，買付期間を同月２７日から同年４月１０日まで（３０営業日），買付価格を１株につき１２万３０００円（以下「本件買付価格」という。）として本件株式及び抗告人の新株予約権（以下「本件株式等」という。）の全部の公開買付け（以下「本件公開買付け」という。）を行う旨，本件株式等の全部を取得できなかったときは，抗告人において本件株式を全部取得条項付種類株式とすることを内容とする定款の変更を行うなどして同株式の全部を本件買付価格と同額で取得する旨を公表した。抗告人は，上記の公表に先立ち，本件公開買付けに関する意思決定過程からＡ及びＢと関係の深い取締役を排除し，両社との関係がないか，関係の薄い取締役３人の全員一致の決議に基づき意思決定をした。また，抗告人は，法務アドバイザーに選任したＣ法律事務所から助言を受け，財務アドバイザーに選任したＤ証券株式会社から，本件株式の価値が１株につき１２万３０００円を下回る旨の記載のある株式価値算定書を受領するとともに，本件買付価格は妥当である旨の意見を得ていた。さらに，抗告人は，有識者により構成される第三者委員会から，本件買付価格は妥当であると認められる上，株主等に対する情報開示の観点から特段不合理な点は認められないなどの理由により，本件公開買付けに対する応募を株主等に対して推奨する旨の意見を表明することは相当である旨の答申を受けて，同年２月２６日，同答申のとおり本件公開買付けに対する意見を表明した。(3)平成２５年６月２８日に開催された抗告人の株主総会において次のアからウまでの決議がされ，併せて，同日開催された普通株式の株主による種類株主総会においてイの決議がされた（以下，上記各株主総会を「本件総会」という。）。ア残余財産の分配についての優先株式であるＡ種種類株式を発行することができる旨定款を変更する。
イ抗告人の普通株式を全部取得条項付種類株式とし，抗告人がこれを取得する場合，その対価として全部取得条項付種類株式１株につきＡ種種類株式６９万４４７８分の１株の割合をもって交付する旨定款を変更し，この変更の効力発生日を平成２５年８月２日とする。
ウ抗告人は，取得日を平成２５年８月２日と定めて，全部取得条項付種類株式の全部を取得する。
(4)平成２５年８月２日，前記(3)イの定款変更の効力が生じ，抗告人は，同日，全部取得条項付種類株式の全部を取得した。
(5)相手方らは，本件総会に先立ち，前記(3)の各決議に係る議案に反対する旨を抗告人に通知し，かつ，本件総会において，同議案に反対した。そして，相手方らは，会社法１７２条１項所定の期間内に，取得価格の決定の申立てをした。３原審は，上記事実関係の下において，次のとおり判断して，相手方らが有していた別紙保有株式数一覧表記載の全部取得条項付種類株式の取得価格をいずれも１株につき１３万０２０６円とすべきものとした。
本件買付価格は，基本的に株主の受ける利益が損なわれることのないように公正な手続により決定されたものであり，本件公開買付け公表時においては公正な価格であったと認められるものの，その後の各種の株価指数が上昇傾向にあったことなどからすると，取得日までの市場全体の株価の動向を考慮した補正をするなどして本件株式の取得価格を算定すべきであり，本件買付価格を本件株式の取得価格として採用することはできない。
４しかしながら，原審の上記判断は是認することができない。その理由は，次のとおりである。


(1)株式会社の株式の相当数を保有する株主（以下「多数株主」という。）が当該株式会社の株式等の公開買付けを行い，その後に当該株式会社の株式を全部取得条項付種類株式とし，当該株式会社が同株式の全部を取得する取引においては，多数株主又は上記株式会社（以下「多数株主等」という。）と少数株主との間に利益相反関係が存在する。しかしながら，独立した第三者委員会や専門家の意見を聴くなど意思決定過程が恣意的になることを排除するための措置が講じられ，公開買付けに応募しなかった株主の保有する上記株式も公開買付けに係る買付け等の価格と同額で取得する旨が明示されているなど一般に公正と認められる手続により上記公開買付けが行われた場合には，上記公開買付けに係る買付け等の価格は，上記取引を前提として多数株主等と少数株主との利害が適切に調整された結果が反映されたものであるというべきである。そうすると，上記買付け等の価格は，全部取得条項付種類株式の取得日までの期間はある程度予測可能であることを踏まえて，上記取得日までに生ずべき市場の一般的な価格変動についても織り込んだ上で定められているということができる。上記の場合において，裁判所が，上記買付け等の価格を上記株式の取得価格として採用せず，公開買付け公表後の事情を考慮した補正をするなどして改めて上記株式の取得価格を算定することは，当然考慮すべき事項を十分考慮しておらず，本来考慮することが相当でないと認められる要素を考慮して価格を決定するものであり（最高裁平成２６年（許）第３９号同２７年３月２６日第一小法廷決定・民集６９巻２号３６５頁参照），原則として，裁判所の合理的な裁量を超えたものといわざるを得ない。
(2)したがって，多数株主が株式会社の株式等の公開買付けを行い，その後に当該株式会社の株式を全部取得条項付種類株式とし，当該株式会社が同株式の全部を取得する取引において，独立した第三者委員会や専門家の意見を聴くなど多数株主等と少数株主との間の利益相反関係の存在により意思決定過程が恣意的になることを排除するための措置が講じられ，公開買付けに応募しなかった株主の保有する上記株式も公開買付けに係る買付け等の価格と同額で取得する旨が明示されているなど一般に公正と認められる手続により上記公開買付けが行われ，その後に当該株式会社が上記買付け等の価格と同額で全部取得条項付種類株式を取得した場合には，上記取引の基礎となった事情に予期しない変動が生じたと認めるに足りる特段の事情がない限り，裁判所は，上記株式の取得価格を上記公開買付けにおける買付け等の価格と同額とするのが相当である。
５以上と異なる原審の判断には，裁判に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反がある。抗告人の論旨は理由があり，その余の論旨について判断するまでもなく，原決定は破棄を免れない。
そして，以上に説示したところによれば，本件株式の取得価格は，抗告人の主張するとおり，原則として本件買付価格と同額となるものというべきであり，本件の一連の取引においてその基礎となった事情に予期しない変動が生じたとは認められない。したがって，原々決定を取り消し，相手方らが有していた別紙保有株式数一覧表記載の抗告人の全部取得条項付種類株式の取得価格をいずれも１株につき１２万３０００円とすることとする。
よって，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり決定する。なお，裁判官小池裕の補足意見がある。
裁判官小池裕の補足意見は，次のとおりである。
私は，法廷意見に賛同するものであるが，会社法１７２条１項に基づく全部取得条項付種類株式の取得価格の決定に関する裁判所の合理的な裁量の在り方という点について，補足して意見を述べることとしたい。
会社法１７２条１項に基づき全部取得条項付種類株式の取得価格の決定の申立てがされた場合には，裁判所は，株主総会で定められた取得対価が存することを前提として，合理的な裁量に基づき，その対価を変更することの要否を判断し，変更を要するときは独自にその対価を算定し，取得価格を定めるものとされる。この場合において，裁判所は，関係当事者によって形成された取引条件に関する判断や合意を対象として裁量的な判断をすることになるが，関係当事者の判断等の形成過程の公正さ，その判断等に基づく取引に関する関係当事者の予測可能性と利害，取引の衡平の確保等を考慮し，どこまでその判断等に介入するかについて検討する必要があると考えられる。
ところで，相互に特別の資本関係がない会社間の企業再編取引における株式買取請求に伴う株式の買取価格の決定の事案について，一般に公正と認められる手続により株式移転の効力が発生した場合には，株主総会における株主の合理的判断が妨げられたと認めるに足りる特段の事情のない限り，当該株式移転における株式移転比率は公正なものとみるのが相当であるとされる（最高裁平成２３年（許）第２１号，第２２号同２４年２月２９日第二小法廷決定・民集６６巻３号１７８４頁参照）。
本件は，多数株主による完全子会社化に向けた公開買付けと全部取得条項付種類株式の全部取得という二段階取引が行われた事案であり，多数株主等と少数株主との間に利益相反関係が存し，会社から退出を余儀なくされる少数株主の保護が要請される取引が対象となっている。しかし，このように構造的な利益相反関係が存する場合についても，取引に関する意思決定過程が恣意的になることを排除するための措置が講じられ，一般に公正と認められる手続が実質的に行われ，多数株主等と少数株主との利害が適切に調整され，株式の買付価格が公正に定められたものと認められる場合には，裁判所は，独立当事者間の取引の場合と同様に，原則としてこのような手続を通じて定められた価格（取引条件）を尊重すべきものであると考えられる。すなわち，裁判所は合理的な裁量に基づいて株式の取得価格の決定をするが，その判断においては，まず，関係当事者間の取引において一般に公正と認められる手続が実質的に行われたか否か，買付価格がそのような手続を通じて形成された公正な価格といえるか否かを認定することを要し，それが認定される場合には，原則として，公正な手続を通じて形成された取引条件である買付け等の価格を尊重し，取引の基礎とした事情に予期しない変動が生じたと認めるに足りる特段の事情のない限り，当該買付け等の価格をもって取得価格とすべきものであると解するのが相当である。


平成３０年１０月１９日判決言渡し・同日原本領収裁判所書記官平成２８年（ワ）第１７７０号債務不存在確認等請求事件，同年（ワ）第２４８
１号償還金請求反訴事件
口頭弁論終結日平成３０年７月２７日
判決
主文
１原告夫は，被告に対し，２万１４９７円及びこれに対する平成２８年１２月２９日から支払済みまで年５％の割合による金員を支払え。２原告妻は，被告に対し，２万７４９７円及びこれに対する平成２８年１２月２９日から支払済みまで年５％の割合による金員を支払え。３原告らの本訴請求及び被告のその余の反訴請求をいずれも棄却する。４訴訟費用は，本訴反訴を通じ，これを８分し，その７を原告らの負担とし，その余を被告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１本訴
被告は，原告夫に対し，６０００円及び以下の金員を支払え。ア３０００円に対する平成２７年１１月２５日から支払済みまで年５％
の割合による金員
イ３０００円に対する平成２９年５月２５日から支払済みまで年５％の
割合による金員
被告は，原告らに対し，それぞれ１０万円及びこれに対する平成２８年９月２９日から支払済みまで年５％の割合による金員を支払え。
２反訴
原告夫は，被告に対し，１３万８３２６円及びこれに対する平成２８年１２月２９日から支払済みまで年５％の割合による金員を支払え。原告妻は，被告に対し，４万１５９５円及びこれに対する平成２８年１２月２９日から支払済みまで年５％の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１事案の要旨
原告らは，生活保護法による保護として金銭給付（以下「保護費」という。）を受けていたところ，被告（日本司法支援センター）から，代理援助契約に基づく援助（弁護士費用・実費の立替払）を受けた上，神戸市に対し，保護費の過少支給があるなどと主張して，本来支給されたはずの保護費の額と過少支給額の差額，慰謝料及び遅延損害金の支払を求める国家賠償請求訴訟を提起し，その一部認容判決を受け，神戸市からその支払を受けた。反訴は，被告が，原告らに対し，前記代理援助契約に基づく立替金償還請求
として，立替金の一部（原告
夫は１３万８３２６円，原告妻は４万１５９５円。）及びこれらに対する立替金支払期限の後の日（反訴状送達の日の翌日）である平成２８年１２月２９日から支払済みまで民法所定の年５％の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
本訴は，原告夫が，神戸市から支払を受けた金員は，実質的には保護費であり，これを被告に償還するべき法律上の原因がないのに，平成２７年１１月２５日と平成２９年５月２５日に３０００円ずつ原告夫の預金口座から引き落として被告が利得したと主張して，被告に対し，不当利得返還請求権に基づき，６０００円及びこれに対する前記各支払日の翌日から支払済みまで民法７０４
条所定の年５％の割合による遅延利息の支
原告らが，被告による前記預金口座からの引落しが原告らに対する不法行為に当たり，これによって，原告らが精神的苦痛を被ったと主張して，被告に対し，不法行為に基づく損害賠償として，それぞれ，慰謝料１０万円及び訴状送達の日の翌日である平成２８年９月２９日から支払済みまで民法所定の年５％の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
２前提事実（当事者間に争いがないか，括弧内に掲記の証拠及び弁論の全趣旨によって容易に認定することができる事実。）
当事者等
ア原告ら世帯は，原告夫（昭和○○年○○月○○日生まれ。），原告妻（昭和○○年○○月○○日生まれ。）及び６名の子（平成３０年２月１５日当時の年齢はそれぞれ○歳，○歳，○歳，○歳，○歳及び○歳１０か月。）で構成されている。原告らは，平成２１年１２月以降，神戸市の管理に属する福祉事務所（以下，単に「福祉事務所」という。）を保護の実施機関として，生活保護法による保護費の給付を受けている（甲３の１・２，甲１７，原告妻本人及び弁論の全趣旨）。
イ被告は，総合法律支援法（平成１６年法律第７４号）に基づき，総合法律支援に関する事業を行うことを目的として設立され（同法１４条，１５条），民事裁判手続等の準備及び追行に必要な費用を支払う資力のない国民に対して弁護士に支払う報酬及び実費の立替等の業務を行う法人である。被告は，総合法律支援法等に基づき，法務大臣の認可を受けて，被告の業務の方法について基本的事項を定め，もってその業務の適正な運営に資することを目的として，「日本司法支援センター業務方法書」（甲２。以下「業務方法書」という。）を定めている。総合法律支援法及び業務方法書の定めは，別紙のとおりである。
法律相談援助
原告妻は平成２４年１１月２８日，原告夫は同年１２月１２日，保護費が過少であると考え，被告に対し，それぞれ法律相談援助の申込みをし，法律相談をした（甲３の１・２及び弁論の全趣旨）。
別件国家賠償請求訴訟の提起等
原告らは，Ａ弁護士に訴訟委任をした上，平成２５年３月１４日，福祉事務所職員が原告ら世帯の収入計算に関して誤った指示・指導をするなどの違法行為をした結果，原告らに支給されるべき保護費が過少となり，よって，原告らは肉体的・精神的苦痛を被ったなどと主張して，同市に対し，以下の請求をする訴訟（以下「別件訴訟」という。）を神戸地方裁判所に提起した（同裁判所平成２５年（ワ）第５１４号。）。
（原告夫）国家賠償法１条１項に基づく国家賠償として，過少支給額４２万４８８６円と慰謝料５０万円の合計９２万４８８６円及びこれに対する平成２５年３月２８日（同訴訟の訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民
法所定の年５％の割合による遅延損害金
（原告妻）国家賠償法１条１項に基づく国家賠償として，過少支給額５万１２７４円と慰謝料５０万円の合計５５万１２７４円及びこれに対する平成２５年３月２８日（同訴訟の訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法
所定の年５％の割合による遅延損害金
（甲５及び弁論の全趣旨）
代理援助契約（第１審分）の締結等
ア地方事務所長の決定の内容


被告兵庫地方事務所長（以下，単に「地方事務所長」という。）は，平成２５年３月２２日，別件訴訟（第１審分）に関し，以下のとおり援助開始決定をし，その後，これらの着手金・実費をＡ弁護士に支払った。（原告夫）立替費用は，着手金１２万３３７５円，実費１万７５００円及び後日地方事務所長が決定する報酬金とする。立替費用の償還方法は，平成２５年５月２５日から月額３０００円の割賦償還とする。（原告妻）立替費用は，着手金１２万３３７５円，実費１万７５００円及び後日地方事務所長が決定する報酬金とする。立替の償還は，事件終結時まで猶予する。
イ原告らは，平成２５年３月３０日，Ａ弁護士及び被告との間で，原告らを被援助者とし，Ａ弁護士を受任者として，以下の定めがある代理援助契約（業務方法書４２条所定の個別契約に当たるもの。以下，原告夫にかかる同契約を「本件援助契約１」といい，原告妻にかかる同契約を「本件援助契約２」という。）をそれぞれ締結し，自動払込手続（業務方法書３０条３項）をするための口座として，原告夫名義のゆうちょ銀行の口座（以下「本件口座」という。）を届け出た。
原告らは，それぞれ，被告に対し，前記アの地方事務所長の決定の内容を承認の上，Ａ弁護士に対し，別件訴訟の処理を委任し，同弁護士はこれを受任した（１条１号）。
原告らは，前記立替金の償還方法を遵守することを誓約する（２条１項１号）。
本契約に規定のない事項については，業務方法書による（１４条）。（以上につき，甲４の１・２，甲１０，１５及び弁論の全趣旨）
代理援助契約（控訴審分）の締結等
アの請求を全
部棄却する判決をした。
イ原告らは，別件訴訟の第１審判決に対して控訴することとし，平成２６年９月１２日，Ａ弁護士及び被告との間で，前記イと同旨の定めのある代理援助契約をそれぞれ締結した（以下，原告夫にかかる同契約を「本件援助契約３」といい，原告妻にかかる同契約を「本件援助契約４」といい，本件援助契約１ないし４を併せて「本件各援助契約」という。）。
ウ地方事務所長の決定の内容
地方事務所長は，本件援助契約３・４にかかる原告らの申込みを受け，同各契約に先立ち，別件訴訟（控訴審分）に関し，以下のとおり援助開始
決定をし，その後，これらの着手金・実費
立替費用との合計額は，原告らそれぞれについて２２万１８２５円ずつとなる。以下，「本件立替金」という。）をＡ弁護士に支払った。（原告夫）立替費用は，着手金６万３４５０円，実費１万７５００円及び後日地方事務所長が決定する報酬金とする。立替費用の償還方法は，月額３０００円の割賦償還とするが，事件終結時まで償還を猶予する。（原告妻）立替費用は，着手金６万３４５０円，実費１万７５００円及び後日地方事務所長が決定する報酬金とする。立替費用の償還方法は，月額５０００円の割賦償還とするが，事件終結時まで償還を猶予する。（以上につき，甲４の３・４，甲５及び弁論の全趣旨）別件訴訟の控訴提起等
原告らは，別件訴訟の第1審判決を不服とし，大阪高等裁判所に控訴を提起したところ，同裁判所は，平成２７年２月２６日，同事件の被告（神戸市）の職員の行為に過誤があるとして，原告らの請求を一部認容する判決（同裁判所平成２６年（ネ）第２５４６号。以下「別件判決」という。）をし，同判決は確定した。同判決の損害額及び結論部分の判示は，要旨，次のとおりであった。
「前記過誤がなければ支給されていた保護費の額と実際に支給された保護費の額の差額は，原告夫につき４２万４８８６円，原告妻につき５万１２７４円であることは，当事者間に争いがないから，これを損害と認める〔以下，この部分についての損害を「保護不足分」という。〕。また，上記差額が支払われれば，控訴人らの財産的な損害は回復されるものの，控訴人らは，支給されるべき保護費を支給されず，２年以上にわたって最低限度の生活を下回る生活を余儀なくされていたことからすると，慰謝料請求を認めることができる。その額については，本件に現れた諸般の事情を考慮して，合計２０万円（原告ら各人につきそれぞれ１０万円）が相当である〔以下，この部分についての損害を〔慰謝料分〕という。〕。〔中略〕よって，原告らの請求は，原告夫の請求については，５２万４８８６円及びこれに対する平成２５年３月２８日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の限度で，原告妻の請求については，１５万１２７４円及びこれに対する平成２５年３月２８日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で，それぞれ理由がある。」
（甲５及び弁論の全趣旨）
別件判決に基づく金員の取立て及び支払
Ａ弁護士は，平成２７年４月１日までに，神戸市から，別件判決に基づく金員として，原告夫の請求については５７万７３０２円，原告妻については１６万６３８０円を取り立て，その頃，これらの金員を原告らそれぞれに支払った。なお，前記によれば，これらの金員の内訳は，次のとおり計算される（以下，これらの金員をまとめて「本件受領金銭」という。）。（原告夫分）              （原告妻分）Ａ：保護費不足分    ４２万４８８６円            ５万１２７４円Ｂ：Ａの遅延損害金    ４万２４３０円                ５１２０円Ｃ：慰謝料分        １０万００００円          １０万００００円Ｄ：Ｃの遅延損害金        ９９８６円                ９９８６円計５７万７３０２円            １６万６３８０円
本件受領金銭についての福祉事務所の対応
福祉事務所は，平成２７年５月１日までに，以下の理由及び根拠から，本件受領金銭について収入認定をしないこととし，同日，その旨原告らに通知した。
（収入認定をしなかった理由）
賠償金は，原告らが被った損害の賠償金として支払ったものであり，保護費を遡及して支払ったものではないが，結果として最低生活を下回っていた期間の生活に対する賠償金であるため，自立更生を理由に収入認定を行わない。
（収入認定をしなかった根拠）
生活保護法による保護の実施要領について（昭和３６年厚生省発社第１２３号厚生事務次官通知）
次に掲げるものは，収入として認定しないこと。


オ災害等によって損害を受けたことにより臨時的に受ける補償金，保険金又は見舞金のうち当該被保護世帯の自立更生のために当てられる額
（甲１２）
被告による立替金の償還方法等の決定
地方事務所長は，平成２７年８月２８日，原告らに対し，別件訴訟の第１，２審の受任者（Ａ弁護士）の意向により報酬は発生しないこととなったとし原告らないしＡ弁護士に通知した。
（原告夫）終結時立替残高及び償還残高が２２万１８２５円であるところ，償還の方法は，従前と同様，平成２７年１０月２５日から月額３０００円を割賦償還とし，原告夫が別件訴訟に関し相手方から受領した金銭５７万７３０２円のうち２５％に相当する１４万４３２６円を，前記償還残高に償還充当する。なお，償還充当後の立替残高について償還免除を希望する場合は改めて申請されたい。
（原告妻）終結時立替残高及び償還残高が２２万１８２５円であるところ，償還の方法は，従前と同様，平成２７年１０月２５日から月額５０００円を割賦償還とし，原告夫が別件訴訟に関し相手方から受領した金銭１６万６３８０円のうち２５％に相当する４万１５９５円を，前記償還残高に償還充当する。なお，償還充当後の立替残高について償還免除を希望する場合は改めて申請されたい。
（以下，これらの償還金合計１８万５９２１円を「本件償還金」という。）
（甲７の１・２及び弁論の全趣旨）
被告による償還金の取立て
被告は，平成２７年１１月２５日及び平成２９年５月２５日，原告夫名義の本件口座から，本件償還金の取立て（割賦償還）のため，それぞれ３０００円（合計６０００円）を自動引落しの方法により引き落として受領した（以下，２回の引落としを併せて「本件引落し」という。甲１０，１５及び弁論の全趣旨）。
不服申立て等
ア原告らは，前記   の各決定を不服として，地方事務所長に対し，それぞれ不服申立て（業務方法書６９条１項）をしたが，地方事務所長は，平成２７年１０月１３日，原告らの不服申立てについて，いずれも採用しない旨の決定をした（甲８の１・２）。
イ原告らは，前記アの各決定を不服として，被告理事長に対し，それぞれ再審査の申立て（業務方法書７０条１項）をしたが，被告理事長は，平成２８年３月４日，原告らの再審査申立てをいずれも採用しない決定をした（甲９の１・２）。
３争点
本件の争点は，本件各援助契約において，原告らが本件受領金銭の償還義務を負うか否か（償還義務の存否）及び本件受領金銭全額が償還対象となるか否か（償還対象の範囲）であり，争点に関する当事者の主張は，以下のとおりである。
償還義務の存否について
【被告の主張】
ア業務方法書６０条によれば，民事法律扶助事業の援助制度による立替金は，被援助者の属性ないし援助の対象となる事件の内容を問わず，「事件の相手方等から金銭等を得ている場合」，当該受領金銭等から償還残高の償還をすべきものである。
原告らは，被告と本件各援助契約を締結し，本件立替金の援助を受けた後，別件訴訟の相手方から本件受領金銭を得た。
したがって，原告らは，被告に対し，本件各援助契約に基づき，本件受領金銭の償還義務を負うというべきである。
イ原告らの主張イは争う。総合法律支援法及び業務方法書には，福祉事務所による収入認定がされなかった受領金銭について，償還義務の対象から除く旨の規定はない。
【原告らの主張】
ア被告の主張アの２段落目は認める。しかし，以下のとおり，被告の業務方法書６０条に関する解釈は争う。
業務方法書６０条２項は，「地方事務所長は，前項の規定にかかわらず，当該被援助者に即時に立替金の全額の償還を求めることが相当でない事情があると認めるときは，当該償還に充てるべき金額を適宜減額することができる。ただし，扶養料，医療費その他やむを得ない支出を要するなど特別の事情のない限り，当該償還に充てるべき金額は，被援助者が事件の相手方等から得た金銭等の額の１００分の２５を下回ることはできない。」と定める。
このように，同項は，生活保護利用者が負担する必要のない「医療費」や，生活保護利用者が所持している場合には収入認定されることとなる「扶養料」などを検証する対象として規定しているのであるから，そもそも，生活保護利用者に適用されるべき規程ではなく，生活保護利用者以外の生活に困窮する者が，相手方等から得た金銭を「健康で文化的な最低限度の生活」を送るために支出した場合を想定して規定されているものと解されなければならない。
他方，生活保護利用者は，憲法２５条１項及び生活保護法３条により，受領した保護費は，「健康で文化的な最低限度の生活」を送るために必要なものとして費消されるから，「相手方等から得た金銭」が保護費の過少支給分の補填の趣旨で得た損害賠償金である場合には，業務方法書６０条２項を検討するまでもなく，当然に，同条項の要件を満たしている。本件でもこれに異なるところはなく，「生活保護法の趣旨目的にかなった目的と態様で保護金品等を原資としてされた貯蓄等は，収入認定の対象とすべき資産には当たらない」と解されるため，生活保護利用者が相手方等から得た金銭について，福祉事務所が収入認定しなかった場合は，まさに，「健康で文化的な最低限度の生活」を送るために必要な保護費を原資とした「貯蓄等」と同視されなければならない金銭である。よって，業務方法書６０条２項本文に従い，「地方事務所長は，前項の規定にかかわらず，当該被援助者に即時に立替金の金額の償還を求めることが相当でない事情があると認め」た上で，「当該償還に充てるべき金額を」全額免除しなければならないというべきである。したがって，被告が福祉事務所の「収入認定しない」との専門的判断とは異なる判断をし，業務方法書６０条２項ただし書を適用し，原告らに償還を求めた行為は同規定の解釈を誤った違法なものであり，この点で本件各代理援助契約の解釈運用も誤っているから，本件反訴請求は契約上の根拠を欠く違法なものというべきである。


イまた，業務方法書６０条は，以下のとおり，憲法２５条１項，生活保護法１条，３条ないし公序良俗に反するというべきであり，そのような規定を原告らに適用した被告の行為も違法・無効というべきである。業務方法書は，生活保護利用者に支給されるべき保護費が支給されなかった場合において，①当該生活保護利用者が後から保護費を取得し，これについて収入認定がされなかったときと，②当該生活保護利用者が後から保護費に相当する金員以外の損害賠償金を取得し，これについて収入認定がされたときについて，何ら区別することなく，①のときにも保護費から立替金を回収する取扱いをするものである。業務方法書６０条は，この点で，憲法２５条１項，生活保護法１条，３条に抵触し，無効というべきである。
すなわち，保護費の過少支給があった事案においては，①支給されなかった保護費の申請行為を介在させて抗告訴訟を提起して勝訴し，保護費を取得する場合と，②国家賠償請求訴訟を提起して勝訴し，同様の損害賠償金を取得し，同損害賠償金について「健康で文化的な最低限度の生活」のために必要であることから福祉事務所が収入認定をしない場合がある。いずれの場合でも，生活保護利用者が受領する金員は同額であるにもかかわらず，前者は保護費として支払われるために償還決定がされることはないであろう一方，後者は賠償金として支払われるために償還決定がされることとなる。このような帰結は，被告が生活保護制度の運用・実態を全く理解することなく，現在の業務方法書により極めて形式的な取扱いをするものであるとともに，税金を使用する公的業務としておよそ合理的に説明し得ない不平等な結論となることは明らかである。したがって，前記取扱いは，憲法２５条１項，生活保護法に違背するものというべきである。
次に，業務方法書６０条２項の前記アの２段落目ないし３段落目のような規定内容からすれば，同項は，生活保護利用者に適用されるべき規程として相応しくないというべきである。
損害賠償金を取得し，損害賠償金
について福祉事務所が収入認定をしない場合，生活保護利用者において，損害賠償金のうち「貯蓄」をする金銭は，業務方法書６０条２項ただし書の「やむを得ない支出」に当たらないと判断されることとなりかねない。しかし，そのような事態は，生活保護利用者が「貯蓄」をすることを許容してきた裁判例（最高裁平成１６年３月１６日第三小法廷判決・民集５８巻３号６４７頁等）と抵触する運用・解釈を許すことになる。したがって，業務方法書は，生活保護利用者が過去の未支給保護費の填補の趣旨で損害賠償金を取得し，福祉事務所が損害賠償金を収入認定しなかった場合には償還を求めることをしないとする免除規定が欠けている点において，公序良俗に反し，違法というべきである。
償還対象の範囲について
【原告らの主張】
ア被告と生活保護利用者との間で締結される代理援助契約は，生活保護利用者が保護費に相当する金員を裁判により取得した場合（生活保護利用者が取得した金員について福祉事務所が収入認定しないとの判断をした場合）は，「健康で文化的な最低限度の生活」のために費消する金員であるため，当該生活保護利用者に対する償還を免除する義務を負うという立替金償還免除特約付き立替払契約というべきである。すなわち，生活保護利用者が被告との間で代理援助契約を締結した場合，通常の代理援助契約と異なり，①被援助者が契約終結時において生活保護利用者であること，②被援助者が相手方等から得た金銭等が，健康で文化的な最低限度の生活のためにやむを得ない支出を要するなど特別の事情があること，という条件が成就した場合に，立替金の償還義務の全部を被告が免除すべき義務を負うという特約が付されているものと解するべきである（業務方法書５９条の３第１項，６５条参照）。このように解さなければ，代理援助契約を締結した者のうち，最低生活費が不足する状況となる生活保護利用者は免除を受けられず，最低生活費を上回る収入を有する生活保護非利用者は免除を受けられるということとなり，不当である。
本件各受領金銭は，生活保護に関する専門的判断をする福祉事務所が，収入認定をしない判断をした時点で，健康で文化的な最低限度の生活のためにやむを得ない支出を要するなど特別の事情がある金銭であることが確定したこととなるというべきである。したがって，被告は，前記専門的判断に従属し，立替金の償還義務の全部を免除すべき義務を負うというべきである。
イ被告は，被告が償還を求めているのは，本件受領金銭のうち，慰謝料及び遅延損害金の部分の範囲内であるなどと主張する。しかし，福祉事務所は，同部分を含めた本件受領金銭全部について収入認定しなかったのであり，福祉事務所がそのように判断した以上，本件受領金銭の一部でも原告らの生活に使用させないことは，原告らが健康で文化的な最低限度の生活を確保するための資産を侵害することになるというべきである。「保護費を遡及して支払ったものではない」としているが，原告らは，本件受領金銭が本来支給されるべき保護費に相当する金員であったため，福祉事務所が前記不認定としたと述べているに過ぎないから，福祉事務所の見解と矛盾するものではない。
【被告の主張】
ア原告らの
６０条によれば，民事法律扶助事業の援助制度による立替金は，被援助者の属性ないし援助の対象となる事件の内容を問わず，「事件の相手方等から金銭等を得ている場合」，当該受領金銭等から償還残高の償還をすべきものである。
イまた，本件受領金銭には，慰謝料及び遅延損害金合計２６万７５２２円も含まれているところ，これらは明らかに保護費ではない。そして，本件償還金は合計１８万５９２１円であるから，その償還を求めたとしても，本件受領金銭のうち，明らかに保護費ではない部分の償還を求めているに過ぎないというべきである。
第３当裁判所の判断
１償還義務の存否について
アば，被告の業務は，あまねく全国において，法による紛争の解決に必要な情報やサービスの提供が受けられる社会を実現することを目指し，資力の乏しい者その他の法による紛争の解決に必要なサービスの提供を求めることに困難がある者にも民事裁判手続等の利用をより容易にするという民事法律扶助事業を含む事業を行うものであるところ，このような民事法律扶助事業が公共性の高いものであることに鑑み，弁護士等の隣接法律専門職者のサービスをより身近に受けられるようにするための総合的な支援をするため，自己の権利を実現するための準備及び追行に必要な費用を支払う資力がない国民等に対しては，必要な実費の立替えをすることとされているものである。そして，同法３４条は，民事法律扶助事業に関し，必要な手続のほか，立替えに係る報酬として，民事法律扶助事業が前記のような資力がない国民等を広く援助するものであることを考慮した相当な額及び実費の基準並びにそれらの償還に関する事項を記載した業務方法書を作成し，法務大臣の認可を受けてこれを公表しなければならないものとしている。したがって，総合法律支援法を受けて被告が作成した業務方法書ないしこれに基づく代理援助契約も，同法の規定ないしその趣旨に即して解釈・運用されるべきである。


また，憲法２５条１項，生活保護法及び総合法律支援法の前記各規定及びその趣旨からすれば，民事法律扶助事業は，資力の乏しい国民等にもあまねく弁護士等の隣接法律専門職者のサービスをより身近に受けられるようにするための総合的な支援をするための事業であるから，被援助者が，保護費を受給できない等のために健康で文化的な最低限度の生活を維持することができない者であり，民事法律扶助事業による援助の結果，当該保護費ないしその不足額を取得することができた場合において，被告が当該保護費ないしその不足分の償還を求めることが常に可能であるとすると，結局健康で文化的な最低限度の生活を維持することができない事態になり，本末転倒といわなければならない。
イしかし，総合法律支援法は，被告が業務方法書を作成するに当たり，被援助者が生活保護受給者であるか否か，事件により相手方等から得た金銭が保護費の未払分の填補の趣旨であるか否かによって，規定を分けるべきことを命じていない。
したがって，業務方法書に被援助者が生活保護受給者であるか否か等に応じた規定がないことのみをもって，業務方法書ないしそれに基づく代理援助契約が直ちに違法となるということはできず，償還の免除に関する規定（５９条の３）や，相手方等から金銭等を得ている場合の償還等の例外に関する規定（６０条２項）等を含めて，総合法律支援法ないしその趣旨に即した解釈・運用が可能か否かを検討するのが相当というべきである。ウそして，業務方法書によれば，代理援助契約は，被援助者と弁護士である受任者との間における訴訟委任契約（個別契約。４２条）と併せて，被援助者と被告との間で，被援助者が本来負担すべき訴訟費用，受任者に対する報酬（弁護士費用）その他訴訟に要する費用等について，被援助者のために被告が弁済（立替払）をすることを委託する準委任契約を含むものであり，被告と受任者との間で，被告が弁護士費用の立替払いをする義務を負う一方，受任者が一定の報告義務（４６条），受領金銭の精算に協力する義務（４９条）等を負うという三面契約であると解される。したがって，被告は，代理援助契約に基づいて被援助者のために訴訟に要する費用を支払った場合，被援助者に対し，原則として，当該費用相当額の償還を求める権利を有するというべきである。業務方法書６０条１項が，被援助者が，事件により相手方等から金銭等を得たときは，当該金銭等から支払うべき報酬金の額を差し引いた残額について，立替金の額に満つるまで，立替金の償還に充てなければならない旨定めるのは，この趣旨を確認的に規定するとともに，事件の相手方等から受け取るべき金銭の受領者を原則として受任者とし（４８条２項），受任者において立替金の精算をしてから残金を被援助者に交付させること（４９条３項本文）と併せて，立替金の精算を確実かつ簡便にする趣旨に出たものと解される。他方で，業務方法書５７条ないし６０条は，当該代理援助契約に係る事件が終結し，地方事務所長が終結決定をするに当たり，被援助者の生活状況等を考慮して，償還の猶予をし，又は被援助者の申請を受けて償還義務の一部または全部を免除すべき場合（５９条ないし同条の３），相手方等から得た金銭を償還に充てるべき義務の対象から減額すべき場合（６０条２項）を定めているから，総合法律支援法ないしその趣旨に即した解決は，後記２で検討するとおり，これらの規定の解釈・運用を通じて図られるべきものと解するのが相当である。
小括
以上を前提とすると，原告らが，被告と本件各援助契約を締結し，本件立替金の援助を受けた後，別件訴訟の相手方から本件受領金銭を得たことについて，当事者間に争いがないから，被告は，原告らに対し，本件受領金銭について，原則として，償還請求をする権利を有するというべきである。
原告らの主張について
これに対し，原告らは，要するに，憲法２５条１項，生活保護法１条，３条からすれば，代理援助契約においては，被援助者が生活保護受給者であり，また，事件により相手方等から得た金銭が保護費の未払分の填補の趣旨である場合には，立替金の償還義務が当然には発生しない趣旨の規定を置くべきであるから，その旨の解釈・運用をすべきであるのに，被告がその趣旨の規定を置かず，前記のような解釈・運用をしないままに本件各援助契約を締結し，本件終結決定，反訴請求及び本件引落しをしたことは，公序良俗に反して違法・無効である等と主張する。
のとおり，業務方法書に被援助者が生活保護受給者であるか否か等に応じた規定を置くべきであるとはいえず，原告の前記主張は，採用することができない。
２償還対象の範囲について
業務方法書６０条１項は，原則として，立替金全額の償還を認めるのに対し，同条２項は，「地方事務所長は，前項の規定にかかわらず，当該被援助者に即時に立替金の全額の償還を求めることが相当でない事情があると認めるときは，当該償還に充てるべき金額を適宜減額することができる。ただし，扶養料，医療費その他やむを得ない支出を要するなど特別の事情のない限り，当該償還に充てるべき金額は，被援助者が事件の相手方等から得た金銭等の額の１００分の２５を下回ることはできない。」と規定し，同条１項の例外を定めている。
生活保護が受けられない又は保護費が過少支
給である等のため，健康で文化的な最低限度の生活を維持することができない被援助者について，当該保護費又はその不足分の償還を求めることが常に可能であるとすると，結局健康で文化的な最低限度の生活を維持することができない事態になり，本末転倒というべきである。
したがって，業務方法書６０条１項にいう相手方等から得た金銭が，当該金銭が支払われることとなった経緯ないし理由及びその名目を総合考慮して，生活保護利用者に支払われるべきであった保護費と同趣旨の金銭（以下「実質的保護費」という。）といえる場合には，特段の事情がない限り，同条２項本文の「当該被援助者に即時に立替金の全額の償還を求めることが相当でない事情」があり，かつ，当該金銭について，同項ただし書の「扶養料，医療費その他やむを得ない支出を要するなど特別の事情」があると認めるのが相当である。
そこで，本件受領金銭が実質的保護費に当たるかどうか検討する。福祉事務所による過誤がなければ支給されていた保護費の額と実際に支給された保護費の額の差額であり，「Ｃ：慰謝料分」は，原告らが支給されるべき保護費を支給されなかったことによる精神的苦痛を慰謝するための慰謝料であり，これらの各遅延損害金として，「Ｂ：Ａの遅延損害金」，「Ｄ：Ｃの遅延損害金」があることが認められる。


以上の経緯ないし理由及び金銭の名目を総合考慮すると，本件受領金銭のうち，「Ａ：保護不足額」及び「Ｂ：Ａの遅延損害金」は，生活保護利用者に支払われるべきであった保護費と同趣旨の金銭であり，実質的保護費に当たるということができる一方，「Ｃ：慰謝料分」及び「Ｄ：Ｃの遅延損害金」は，実質的保護費に当たるということはできないというべきである。これに対し，原告らは，業務方法書５９条の３第１項，６５条を参照し，被告と生活保護利用者との間で締結される代理援助契約は，通常の代理援助契約と異なり，①被援助者が契約終結時において生活保護利用者であること，②被援助者が相手方等から得た金銭等が，健康で文化的な最低限度の生活のためにやむを得ない支出を要するなど特別の事情があること，という条件が成就した場合に，立替金の償還義務の全部を被告が免除すべき義務を負うという特約が付されているものと解するべきであると主張する。しかし，原告らが指摘する各条文は，いずれも所定の書面を提出して立替金の償還の免除を求める申請をすべき旨規定している（５９条の３第２項，６５条２項）こと，民事法律扶助事業が多数の国民等との間で締結されるものであるところ，被告において，被援助者による申請如何にかかわりなく常に契約終結時に原告が指摘するような事情があるかどうかを調査すべきであるとすれば，被告の事業の運営に過大な費用を要することとなり，被援助者ないし国民等一般の不利益となることは容易に考えられるから，生活保護利用者を相手方とする代理援助契約において，原告らが主張するような停止条件が付されていると解することはできない。そして，原告らは，被告に対し，業務方法書５９条の３第１項による償還の免除を求める申請をしていない（弁論の全趣旨）。イまた，原告らは，本件各受領金銭は，生活保護に関する専門的判断をする福祉事務所が，収入認定をしない判断をした時点で，健康で文化的な最低限度の生活のためにやむを得ない支出を要するなど特別の事情がある金銭であることが確定したこととなるというべきであると主張する。しかし，福祉事務所の判断を尊重すべき場合があることはともかく，裁判所が同判断に常に拘束されるということができないのは勿論，被告が同判断と異なる判断をしたことのみをもって，被告の判断ないし償還請求が違法となるということはできないというべきである。
ウ原告らの前記各主張はいずれも採用することができない。次に，被告は，本件償還金は合計１８万５９２１円であるから，原告らにその償還を求めたとしても，本件受領金銭のうち，明らかに保護費ではない部分の償還を求めているに過ぎないと主張するので，被告が原告らに対して償還請求をすることができる金額について検討する。
によれば，本件受領金銭のうち，「Ａ：保護不足額」及び「Ｂ：Ａの遅延損害金」については，業務方法書６０条２項本文の「当該被援助者に即時に立替金の全額の償還を求めることが相当でない事情」があり，かつ，当該金銭について，同項ただし書の「扶養料，医療費その他やむを得ない支出を要するなど特別の事情」があると認められる。
そうすると，これらの部分については，償還の対象とすることはできないと解される。
したがって，地方事務所長が，本件受領金銭全体を対象として，１００分の２５までを超える部分を償還に充てるべき金額から減額すると判断するのであれば，原告らについて，それぞれ「Ｃ：慰謝料分１０万円」と「Ｄ：Ｃの遅延損害金９９８６円」の合計１０万９９８６円を基準とし，その１００分の２５である２万７４９７円（円未満四捨五入）を超える部分を償還に充てるべき金額から減額すべきであったというべきである。よって，地方事務所長の前記判断及び本件受領金銭取得に至る経緯を前提とすれば，被告が，本件受領金銭にかかる償還請求分として，原告らに対して償還請求をすることができる金額は，２万７４９７円に限られると解するのが相当である。
３小括
したがって，被告は，本件各援助契約に基づく立替費用償還請求のうち，本件受領金銭にかかる償還請求分として，原告夫に対しては，前記２万７４９７円から本件引落し分６０００円を控除した２万１４９７円及びこれに対する立替金支払期限の後の日（反訴状送達の日の翌日）である平成２８年１２月２９日から支払済みまで民法所定の年５％の割合による遅延損害金の支払を求めることができ，原告妻に対しては，２万７４９７円及び同様の遅延損害金の支払を求めることができる。
また，以上の判示によれば，本件引落しは，被告が原告夫に対して立替費用償還請求をすることができる範囲内でされたものであるから，これについて被告に不当利得があるとも，原告らに対する不法行為に当たるということもできない。
４結論
よって，被告の反訴請求は，主文記載の限度で理由があるので，同限度でそれぞれ認容することとし，原告らの本訴請求は，いずれも理由がないので棄却することとして，主文のとおり判決する。
神戸地方裁判所第２民事部
裁判長裁判官        山     口        浩     司裁判官     武        村     重        樹裁判官     毛        受     裕        介
（別紙）
総合法律支援法及び業務方法書の定めは，以下のとおりである。ただし，本件に関係のある条項の抜粋であり，判決において，〔〕内に所要の注記等をした。
総合法律支援法
１条（目的）
この法律は，内外の社会経済情勢の変化に伴い，法による紛争の解決が一層重要になることにかんがみ，裁判その他の法による紛争の解決のための制度の利用をより容易にするとともに弁護士及び弁護士法人並びに司法書士その他の隣接法律専門職者〔中略〕のサービスをより身近に受けられるようにするための総合的な支援（以下「総合法律支援」という。）の実施及び体制の整備に関し，その基本理念，国等の責務その他の基本となる事項を定めるとともに，その中核となる日本司法支援センターの組織及び運営について定め，もってより自由かつ公正な社会の形成に資することを目的とする。
２条（基本理念）
総合法律支援の実施及び体制の整備は，次条から７条までの規定に定めるところにより，民事，刑事を問わず，あまねく全国において，法による紛争の解決に必要な情報やサービスの提供が受けられる社会を実現することを目指して行われるものとする。
４条（民事法律扶助事業の整備発展）
総合法律支援の実施及び体制の整備に当たっては，資力の乏しい者その他の法による紛争の解決に必要なサービスの提供を求めることに困難がある者にも民事裁判等手続〔中略〕の利用をより容易にする民事法律扶助事業が公共性の高いものであることに鑑み，その適切な整備及び発展が図られなければならない。
３０条（業務の範囲）
１項支援センターは，１４条の目的〔判決注：総合法律支援に関する事業を迅速かつ適切に行うこと〕を達成するため，総合法律支援に関する次に掲げる業務を行う。


二民事裁判等手続又は行政不服申立手続において自己の権利を実現するための準備及び追行に必要な費用を支払う資力がない国民若しくは我が国に住所を有し適法に在留する者（以下「国民等」という。）又はその支払により生活に著しい支障を生ずる国民等を援助する次に掲げる業務イに掲げる場合の区分に応じ，それぞれ   又はに定める手続の準備及び追行〔中略〕のため代理人に支払うべき報酬及びその代理人が行う事務の処理に必要な実費の立替えをすること。
特定援助対象者以外の国民等を援助する場合民事裁判等手続ロイに規定する立替えに代え，イに規定する報酬及び実費に相当する額を支援センターに支払うことを約した者のため，適当な契約弁護士等にイの代理人が行う事務を取り扱わせること。
ハ弁護士法〔中略〕その他の法律により依頼を受けて裁判所に提出する書類を作成することを業とすることができる者に対し民事裁判等手続〔中略〕に必要な書類の作成を依頼して支払うべき報酬及びその作成に必要な実費の立替えをすること。
ニハに規定する立替えに代え，ハに規定する報酬及び実費に相当する額を支援センターに支払うことを約した者のため，適当な契約弁護士等にハに規定する書類を作成する事務を取り扱わせること。
３２条（支援センター等の義務等）
１項支援センターは，前条に規定する業務〔判決注：３０条１項２号の業務等〕が，これを必要とする者にとって利用しやすいものとなるよう配慮するとともに，３０条１項２号〔中略〕の各業務については，その統一的な運営体制の整備及び全国的に均質な遂行の実現に努めなければならない。
３４条（業務方法書）
１項支援センターは，業務開始の際，業務方法書を作成し，法務大臣の認可を受けなければならない。これを変更しようとするときも，同様とする。２項前項の業務方法書には，次に掲げる事項その他法務省令で定める事項を記載しなければならない。
一３０条１項２号〔中略〕の業務及びこれらに附帯する業務（以下「民事法律扶助事業」という。）に関し，民事法律扶助事業の実施に係る援助の申込み及びその審査の方法に関する事項，同項２号イ及びハに規定する立替えに係る報酬及び実費の基準並びにそれらの償還に関する事項，同号ロ及びニに規定する報酬及び実費に相当する額の支払に関する事項〔中略〕。この場合において，当該報酬は，民事法律扶助事業が同項２号に規定する国民等を広く援助するものであることを考慮した相当な額でなければならない。３項法務大臣は，１項の認可をしようとするときは，あらかじめ，最高裁判所及び評価委員会の意見を聴かなければならない。
４項法務大臣は，１項の認可をしたときは，遅滞なく，その旨を最高裁判所に通知しなければならない。
５項支援センターは，１項の認可を受けたときは，遅滞なく，その業務方法書を公表しなければならない。
６項法務大臣は，１項の認可をした業務方法書が業務の適正かつ確実な遂行上不適当となったと認めるときは，その業務方法書を変更すべきことを命ずることができる。
業務方法書
５条（定義）
この節〔５条ないし７０条の９〕において，次の各号に掲げる用語の意義は，当該各号に定めるところによる。
一代理援助    次に掲げる援助をいう。
ア裁判所における民事事件〔中略〕の準備及び追行〔中略〕のために代理人に支払うべき報酬及びその代理人が行う事務の処理に必要な実費の立替えをすること。
十六受任者    代理援助に係る案件を受任した弁護士・司法書士等をいう。二十一被援助者    第１号から第３号までのいずれかの援助を受けた者をいう。
８条（方法及び対象）
１項代理援助は，次の各号に掲げる方法とし，それぞれ当該各号に定める手続を対象とする。
一裁判代理援助    民事訴訟〔中略〕その他裁判所における民事事件，家事事
件及び行政事件に関する手続
２９条（申込みに対する決定）
１項地方事務所長は，〔中略〕申込案件〔援助の申込みに係る案件のこと（２６条，２４条）。〕について〔中略〕，次の各号に掲げる区分に応じ，当該各号に定める決定をする。
一第９条各号に掲げる要件〔申込者の資力が乏しく，勝訴の見込みがないとはいえないことなど。〕のいずれにも該当するとき援助を開始する決定（以下「援助開始決定」という。）
３０条（援助開始決定で定める事項）
１項地方事務所長は，援助開始決定をするときは〔中略〕，次の各号に掲げる事項を定める。
一立替費用の種類及び額又は限度
二被援助者が負担する実費〔中略〕の額
四事件終結までの立替金の償還方法
五次条第１項の規定により償還を猶予する場合はその旨３項第１項第４号に規定する立替金の償還方法は，援助開始決定後，地方事務所長が指定した金額を，原則として，自動払込手続その他の方法により割賦で支払う方式（以下「割賦償還」という。）とする。
３１条（援助開始決定における事件進行中の償還の猶予）１項地方事務所長は，被援助者から償還の猶予を求める申請を受け，被援助者が次の各号に掲げる要件のいずれかに該当すると認めるときは，援助開始決定において，事件進行中の期間における立替金の償還を猶予することができる。一生活保護法による保護を受けているとき。
二前号に該当する者に準ずる程度に生計が困難であるとき。３３条（援助開始決定またはその後の決定内容の変更）１項地方事務所長は，事件進行中に，被援助者又は受任者等から，援助開始決定又はその後の決定において定めた事項（立替金の償還方法及び償還の猶予を除く。）の変更〔中略〕を認めるときは〔中略〕，援助開始決定又はその後の決定において定めた事項を変更する決定をすることができる。
３７条（援助の条件等の遵守）
１項被援助者は，援助開始決定又はその後の決定で定められた立替金の償還方法，資料の追完その他の援助の条件を遵守しなければならない。２項被援助者は，援助開始決定又はその後の決定で立替金の割賦償還について定められたときは，その決定後１か月以内に，自動払込手続その他理事長が別に定める手続を行わなければならない。
４２条（個別契約）
受任者等となるべき者は，第３８条第７項〔中略〕の通知〔受任者となるべき者に選任された旨の通知のこと。〕を受けたときは，速やかに，センター，被援助者及び当該受任者等となるべき者との間において，理事長が別に定める契約（以下「個別契約」）を締結するよう協力しなければならない。〔ただし書略〕
４８条（金銭の取立て）
２項受任者は，被援助者が事件の相手方等から受け取るべき金銭につき，その受領方法に関する約定をするときは，特別の事情がない限り，受任者を受領者としなければならない。
４９条（受領金銭）


１項受任者は，事件に関し相手方等から金銭を受領したときは，被援助者に交付せず，受任者において一時保管するとともに，速やかに，地方事務所長にその事実を書面で報告しなければならない。
３項地方事務所長は，第５６条１項及び第２項に規定する終結決定があったときは，立替金，報酬金及び追加支出対象となるべき実費を精算して，残金を被援助者に交付し又は受任者をしてこれを交付させる。ただし，必要と認める事情があるときは，その決定の前であっても，被援助者に対し，受領金銭の一部を交付し又は受任者をしてこれを交付させることができる。
５６条（終結決定）
１項地方事務所長は，次の各号に掲げる事由があるときは，地方扶助審査委員の審査に付し，その判断に基づき，援助の終結決定をする。一事件が終結し，受任者等から終結報告書が提出されたとき。〔ただし書略〕
５７条（終結決定時の審査・決定事項）
１項地方事務所長は，終結決定において，事件の内容，終結に至った経緯その他の事情を勘案して次の各号に掲げる事項を決定し，立替金の総額を確定する。
一報酬金の額，支払条件及び支払方法
二追加支出の額，支払条件及び支払方法
三援助終結後の立替金の償還方法〔括弧書略〕
四第５９条の２第１項の規定により立替金の償還を猶予する場合にはその旨五第５９条の３第１項により立替金の全部又は一部の償還を免除する場合は
その旨
２項前項第１号に掲げる支払方法の決定に当たっては，被援助者が事件に関し相手方等から金銭その他の財産的利益（以下「金銭等」という。）を得た場合には，報酬金の全部又は一部を，立替えではなく，被援助者が直接受任者に支払うものとする。ただし，やむを得ない事情があるときは，地方事務所長は，報酬金の全部又は一部の立替えを決定することができる。５９条（終結決定で援助終結後の立替金の償還方法を定める場合の手続）１項地方事務所長は，終結決定において援助終結後の立替金の償還方法を定めるに当たっては，被援助者から生活状況を聴取するとともに，事件の相手方等からの金銭等の取得状況を確認する。
２項前項に規定する立替金の償還の方法は，割賦償還又は〔中略〕一括して支払う方式（以下「即時償還」という。）とする。
５９条の２（終結決定における償還の猶予）
１項地方事務所長は，被援助者から，立替金の償還の猶予を求める申請を受けた場合において，被援助者が即時償還又は割賦償還により償還をすることが著しく困難であると認めるときは，立替金の全部又は一部について，終結決定において，３年を超えない期間を定めて，償還の猶予を定めることができる。４項地方事務所長は，猶予期間が満了したときは，被援助者の資力その他の状況を勘案し，立替金の償還又はその猶予若しくは免除を決定する。
５９条の３（終結決定における償還の免除）
１項地方事務所長は，被援助者から，立替金の償還の免除を求める申請を受けた場合において，被援助者が次の各号に掲げる要件のいずれかに該当すると認めるときは，理事長の承認を得て，終結決定において，立替金の全部または一部の償還の免除を定めることができる。ただし，被援助者が相手方等から金銭等を得，又は得る見込みがあるときは，当該金銭等の価額の１００分の２５に相当する金額については，扶養料，医療費その他やむを得ない支出を要するなど特別の事情のない限り，その償還の免除を定めることができない。一生活保護法による保護を受けているとき。
二前号に該当する者に準ずる程度に生計が困難であり，かつ，将来にわたってその資力を回復する見込みに乏しいと認められるとき。２項被援助者は，前項の規定により償還の免除を求める申請をするときは，地方事務所長に対し，所定の申請書及び償還の免除を相当とする理由を証する書面を提出してしなければならない。ただし，病気，障害その他やむを得ない事情がある場合には，申請書の提出については，理事長が別に定める方法によることができる。
３項地方事務所長が第１項の規定により償還を免除する場合においては，第５９条第１項の規定を準用する。
６０条（相手方等から金銭等を得ている場合の償還等）１項被援助者は，事件により相手方等から金銭等を得ているときは，当該金銭等から支払うべき報酬金の額を差し引いた残額について，立替金の額に満つるまで，立替金の償還に充てなければならない。
２項地方事務所長は，前項の規定にかかわらず，当該被援助者に即時に立替金の全額の償還を求めることが相当でない事情があると認めるときは，当該償還に充てるべき金額を適宜減額することができる。ただし，扶養料，医療費その他やむを得ない支出を要するなど特別の事情のない限り，当該償還に充てるべき金額は，被援助者が事件の相手方等から得た金銭等の額の１００分の２５を下回ることはできない。
６４条（終結決定後の立替金の償還方法の変更及び償還の猶予）１項地方事務所長は，援助終結後に，被援助者から，終結決定又はその後の決定で定めた立替金の償還方法の変更の申請を受けた場合において，その申請を相当と認めるときは，償還方法の変更を決定をすることができる。２項地方事務所長は，被援助者から，終結決定又はその後の決定で定めた立替金の償還の猶予を求める申請を受けた場合において，被援助者が即時償還又は割賦償還により償還をすることが著しく困難であると認めるときは，立替金の全部又は一部について，３年を超えない期間を定めて，償還を猶予する決定をすることができる。
４項被援助者が前三項の申請をする場合における申請の方法については，第５９条の２第２項の規定を準用する。
６５条（終結決定後の償還の免除）
１項地方事務所長は，被援助者から，終結決定において定めた立替金の償還の免除を求める申請を受けた場合において，被援助者が第５９条の３第１項各号に掲げる要件のいずれかに該当すると認めるときは，理事長の承認を得て，立替金の全部又は一部の償還の免除を決定することができる。ただし，被援助者が相手方等から金銭等を得，又は得る見込みがあるときは，当該金銭等の価額の１００分の２５に相当する金額については，扶養料，医療費その他やむを得ない支出を要するなど特別の事情のない限り，その償還の免除を決定することができない。


平成２５年２月２０日判決言渡
平成２１年（行ウ）第１０号α環境影響評価手続やり直し義務確認等請求事件
平成２１年（ワ）第１４６７号損害賠償請求事件
主文
１別紙原告目録及び記載の原告らの訴えのうち，沖縄防衛局長が，「ａ飛行場代替施設建設事業に係る環境影響評価方法書」（平成１９年８月１４日公告縦覧）の作成をやり直す義務を負うことの確認を求める部分及びその予備的請求に係る部分，「ａ飛行場代替施設建設事業に係る環境影響評価準備書」（平成２１年４月２日公告縦覧）の作成をやり直す義務を負うことの確認を求める部分及びその予備的請求に係る部分並びに平成１８年５月１日，日米安全保障ードマップ」に基づき行われるａ飛行場代替施設建設事業に関し，別紙修正事項目録記載１の各事項について，環境影響評価法５条から２７条までの規定及び沖縄県環境影響評価条例５条から２４条までの規定による環境影響評価その２別紙原告目録及び記載の原告らのその余の請求並びに同目録及び記載の原告らの請求をいずれも棄却する。
３訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及   び理由
第１請求の趣旨
１主位的請求
別紙原告目録及び記載の原告らと被告との間で，沖縄防衛局長が，「ａ飛行場代替施設建設事業に係る環境影響評価方法書」（平成１９年８月１４予備的請求（平成２４年２月２７日付け「訴え変更申立書」による追加的変更に係るもの）
別紙原告目録及び記載の原告らと被告との間で，沖縄防衛局長が作成した「ａ飛行場代替施設建設事業に係る環境影響評価方法書」は違法である
２主位的請求
別紙原告目録及び記載の原告らと被告との間で，沖縄防衛局長が，「ａ飛行場代替施設建設事業に係る環境影響評価準備書」（平成２１年４月２日予備的請求（平成２４年２月２７日付け「訴え変更申立書」による追加的変更に係るもの）
別紙原告目録及び記載の原告らと被告との間で，沖縄防衛局長が作成した「ａ飛行場代替施設建設事業に係る環境影響評価準備書」は違法である３別紙原告目録及び記載の原告らと被告との間で，沖縄防衛局長が，平成１８年５月１日，日米安全保障協議委員会において日米両政府により合意された「再編実施のための日米のロードマップ」に基づき行われるａ飛行場代替施設建設事業につき，別紙修正事項目録記載１の各事項について，環境影響評価法５条から２７条までの規定及び沖縄県環境影響評価条例５条から２４条までの規定による環境影響評価その他の手続をやり直す義務を負うことを確認する更後の請求であり，旧請求は，同目録記載２の各事項に関するやり直し義務確４被告は，別紙原告目録及び記載の原告らに対し，それぞれ１万円及びこれに対する平成２１年９月２日から支払済みまで年５分の割合による金被告は，別紙原告目録及び記載の原告らに対し，それぞれ１万円及びこれに対する平成２１年１０月３１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１要旨
本件は，①原告らのうち，別紙原告目録及び記載の者らが，国である被告に所属する行政機関の長である沖縄防衛局長（旧・那覇防衛施設局長。以下という。）に係る環境影響評価法（以下「法」という。）又は沖縄県環境影響評価条例（以下「条例」という。）に基づく環境影響評価及びその関連手続（以所属する被告に対し，公法上の確認の訴えとして，主位的に，ア防衛局長が，環境影響評価方法書（以下「方法書」という。）及び同準備書（以下「準備書」という。）を作成し直す義務を負うこと，並びにイ別紙修正事項目録記載１の事項を踏まえて環境影響評価手続等を改めて実施する義務を負うことの確認上記アについて予備的に，作成済みの方法書（以下「本件方法書」という。）及び準備書（以下「本件準備書」という。）が違法であることの確認上記環境影響評価手続等における不備等によって，原告らの法又は条例によって保障されている意見陳述権が侵害され，これにより精神的苦痛を被ったとしく損害賠償請求として，それぞれ慰謝料１万円及びこれに対する各訴状送達日２環境影響評価手続の概要
方法書に係る手続
ア事業者は，法又は条例の規定する対象事業を実施しようとする場合，対象事業に係る環境影響評価を行う方法（調査，予測及び評価に係るものに限る。）について，対象事業の目的及び内容，対象事業に係る環境影響評価の項目並びに調査，予測及び評価の手法など所定の事項を記載した方法イ事業者は，方法書を作成したときは，当該対象事業に係る環境影響を受ける範囲であると認められる地域を管轄する都道府県知事及び市町村長ににおいて縦覧に供するなどしなければならない（法７条，条例７条）。ウ方法書について環境の保全の見地からの意見を有する者は，上記イの公告の日から，当該縦覧期間満了の日の翌日から起算して２週間を経過する日までの間に，事業者に対し，意見書を提出して，これを述べることができる（法８条１項，条例８条１項。以下「住民意見」という。）。事業者た書類を送付しなければならない（法９条，条例９条）。エ前記ウの都道府県知事は，前記ウの書類の送付を受けた場合，所定の期間内に，事業者に対し，方法書について環境の保全の見地からの意見を述べるものとされ（法１０条１項，条例１０条１項。以下「知事意見」という。）。その場合には，前記イの市町村長に意見を求め，その意見を勘案するとともに，前記ウの書類に記載された住民意見に配意するものとされる（法１０条２項，３項，条例１０条２項，３項）。
環境影響評価の実施
ア事業者は，知事意見を勘案するとともに，住民意見に配意し，対象事業に係る環境影響評価の項目並びに調査，予測及び評価の手法を選定しなければならない（法１１条１項，条例１１条）。
イ事業者は，前記アで選定した環境影響評価の項目並びに調査，予測及び評価の手法に基づいて，対象事業に係る環境影響評価を行わなければならない（法１２条１項，条例１２条）。
準備書に係る手続


ア事業者は，前記により環境影響評価を行った後，当該環境影響評価の結果について環境の保全の見地からの意見を聴くための準備として，当該環境影響評価の結果等について記載した所定の準備書を作成しなければならない（法１４条１項，条例１３条１項）。
イ準備書に対しても，方法書と同様，前記イからエと同様の手順で，住民意見や知事意見の提出等がなされるべく，それぞれ同旨の規定が置かれている（法１５条，１６条，１８条，１９条，２０条１項から３項，条例１４条，１５条，１７条，１８条，１９条１項から３項）。
評価書に係る手続
ア事業者は，準備書に対する知事意見を勘案するとともに，準備書に対する住民意見に配意して準備書の記載事項について検討を加え，必要と認めなければならない（法２１条，条例２０条）。
イ事業者は，評価書を作成したときは，これを所定の許認可権者等に送付し，その意見等を勘案し，必要に応じ，評価書の補正等を行わなければならない（法２２条から２５条，条例２１条から２３条。ただし，条例による場合，送付の相手方は沖縄県知事である。）。
ウ事業者は，これらの手続を経るなどした後，準備書と同様，評価書を作成した旨などを公告し，所定の期間，これを縦覧に供する等しなければならず，その公告を行うまで，当該対象事業を行うことができない（法２６条，３１条１項，条例２４条，２７条１項）。
対象事業の目的又は内容の修正
事業者は，方法書の公告から評価書の公告までの間に対象事業の目的又は内容を修正しようとする場合（評価書の修正，補正による場合を除く。），ないしの環境影響評価その他の手続を経なければならない（法２８条，条例２５条）。
３前提事実
本件事業の内容
ア本件事業は，沖縄県名護市α沿岸域（以下「本件事業予定地」という。）の公有水面約１６０ヘクタールを埋め立て，埋立地上に飛行場及びその施イ本件事業のうち，公有水面の埋立ては，法２条２項１号トの要件に該当する「第一種事業」及び条例２条２項，別表６項の要件に該当する「対象事業」として，飛行場等の設置は，条例２条２項，別表５項の要件に該当する「対象事業」として，それぞれ法又は条例の定める環境影響評価手続を経ることを要し，防衛局長は，事業者（法２条５項，条例２条４項参照）
本件事業に至る経緯
ア沖縄県は，太平洋戦争後，多数の米軍施設が設置されたが，平成７年，米軍人による犯罪事件を契機に，基地に対する大規模な反対運動が起こった。そのような中，日米両政府は，同年１１月，「沖縄に関する特別行動委員会（ＳＡＣＯ）」を設置し，在沖米軍施設・区域の整理・統合・縮小，域の総面積（共同使用の施設及び区域を除く。）の約２１パーセント（約ａ飛行場は，ＳＡＣＯ最終報告において土地の返還について定められた１１か所のうちの１つであり，同報告において，海上施設案を追求すると（乙５）
イ日本国政府は，平成１１年１２月に閣議決定された「ａ飛行場の移設に係る政府方針」に基づき，ａ飛行場代替施設建設事業（本件事業）として，名護市α崎沖を埋め立てて埋立地上に飛行場及びその施設を建設すること（いわゆるα沖合案）を決定した。（争いがない。）ウ沖縄防衛局は，平成１６年４月１９日，本件事業について，法及び条例に基づく手続とは別に，地質調査に係る現地作業を実施し，同年９月９日９月，足場を撤去し，同年１０月，同調査を一時中止した。（争いがない。）エ日米安全保障協議委員会は，平成１８年５月１日，在日米軍及び関連する自衛隊の再編実施のための日米のロードマップを承認した。沖縄における再編については，ａ飛行場代替施設，兵力削減とグアムへの移転，土地長さを有し，２つの１００メートルのオーバーランを有すること，各滑走路のある部分の長さは，護岸を除いて１８００メートルとなること，２０オ日本国政府は，平成１８年５月３０日，上記エを基本として，政府，沖縄県及び関係地方公共団体の立場並びにａ飛行場の移設に係る施設，使用危険性の除去，周辺住民の生活の安全，自然環境の保全及び事業の実行可能性に留意して進めることとし，早急に代替施設の建設計画を策定するも
本件事業予定地の状況
本件事業予定地は，沖縄本島北部東海岸のβ湾の南側にあるα崎及びその周辺一帯の海域である。
β湾は，水深が深く，ラッパ状に切れ込んだ地形をしているという特色から，特徴的な生態系が形成され，ハマサンゴやアオサンゴを始めとするサンゴの大規模な群落が発達し，日本でみられる６種全てのクマノミが生息する。図る区域（ランクⅠ）に指定し，環境省は，同地域を「日本の重要湿地５０
（甲１ないし３）
本件手続の経過


ア防衛局長は，本件事業予定地における法に基づく環境影響評価に先立つ環境現況調査として，公共用財産使用について沖縄県知事その他利害関係ンゴ類調査，水中ビデオカメラ調査及びパッシブソナー調査を行い，海象調査について，流向・流速調査，水温・塩分調査，波高・波向調査，濁度イ防衛局長は，平成１９年８月７日付けで，沖縄県知事，名護市長及びγ村長に対し，本件方法書を各送付し，同月１４日，その公告をするとともウ防衛局長は，平成１９年１０月２２日付けで，沖縄県知事，名護市長及びγ村長に対し，本件方法書に対する住民意見を取りまとめ，その概要をエ沖縄県知事は，防衛局長に対し，平成１９年１２月２１日付けで飛行場等の設置について，平成２０年１月２１日付けで公有水面の埋立てについオ防衛局長は，平成２０年３月１５日から平成２１年３月４日にかけて，本件方法書を前提に，法及び条例の規定により選定した項目及び手法に基カ防衛局長は，平成２１年４月１日，沖縄県知事，名護市長及びγ村長に対し，本件準備書を各送付し，同月２日，その公告をするとともに，縦覧キ防衛局長は，平成２１年６月１５日，沖縄県知事，名護市長及びγ村長に対し，本件準備書に対する住民意見を取りまとめ，その概要を記載したク防衛局長は，平成２３年１２月２８日，本件事業に係る評価書（以下「本件評価書」という。）を完成させ，沖縄県知事に対し，１６部を送付し，平成２４年１月５日，８部を追加送付した。（甲１４７・４６頁，甲１５ケ沖縄県知事は，平成２４年２月２０日，飛行場等の設置について，同年３月２７日，公有水面の埋立てについて，防衛局長に対し，それぞれ沖縄４争点

請求の趣旨１，２及び３に係る訴え変更等の不許の申立ての当否
本件各確認の訴えの適法性
防衛局長のやり直し義務の有無
被告の損害賠償義務の有無
（ただし，争点及びは，別紙原告目録及び記載の原告らと被告との間に限った争点であり，以下，これらの争点に関していう「原告ら」は，争点に関わらない限度で，同原告らのみを指すものとする。）
５当事者の主張
請求の趣旨１，２及び３に係る訴え変更等の不許の申立ての当否
（被告の主張）
請求の趣旨１，２及び３に係る訴えの変更（これに伴う請求の原因の変更も含む。以下同じ。）は，請求原因に対する認否等に慎重な検討を必要
（原告らの主張）
被告の主張は争う。上記訴えの変更は，新たな主張立証や証拠調べ等を必要とするものではなく，訴訟手続を遅滞させることはない。
本件各確認の訴えの適法性
（原告らの主張）
ア法律上の争訟性
被告は，本件各確認の訴えが明文の規定のない客観訴訟であり，不適法であると主張する。しかし，客観訴訟とは，公益の保護，行政の適法性の保障を第一次的目的とする訴訟であり，主観訴訟とは，当事者の権利利益の保護を第一次目的とする訴訟であるところ，本件各確認の訴えは，原告らが法８条１項，条例８条１項等に基づき有する意見陳述権の保護を目的

民訴法上の確認の訴えにおいては，訴訟物たる権利義務関係の主体でない者も，その権利関係の確認によって自らの実体法的地位を確保できるの観訴訟に当たるかという問題は，結局，意見陳述権が，確認の訴えの被侵
イ意見陳述権の権利性
法及び条例は，環境保全のためには，広く環境情報を集めることが重要であるとの認識に基づき，方法書及び準備書の情報を国民一般に提供したれは単なる情報の収集手続ではなく，環境に利害関係を有する者など多種そして，事業者は住民意見を受理する義務を負い，また，事業者が応答義務を負う知事意見にも住民意見が反映されること，良好な環境は広く国民に享受されるべきものであること，住民意見は適切・円滑な環境影響評価の担保であり，司法による保護が不可欠であること，「述べることができる」とする条文の文言なども併せ考えれば，法及び条例は，手続的権利そうでないとしても，法及び条例が，事業の影響を受けるべき地域の住民を他の者と区別する規定を置き，横断条項により許認可の段階でも周辺の手続では，意見陳述の機会等の保障がないことなどからすれば，少なくこのように，意見陳述権は，憲法が保障する環境権の手続的側面を具体

化した手段的権利利益であり，原告らの当該権利利益は，確認の訴えにおける確認の利益を基礎付けるに足りる。環境権は，広く承認された原理的権利であるが，排他性を有しないため，その手段的権利として，差止請求権や損害賠償請求権を構成するのに困難があるので，この意見陳述権といこれに対し，被告は，意見陳述権が，相手方に法的義務を課すものではないなどとして，主観訴訟を基礎付ける権利利益に当たらないなどと主張する。しかし，事業者は，法及び条例に基づき，住民意見を受理し，これた，この点を措くとしても，所有権確認訴訟がそうであるように，確認訴そもそも，確認訴訟の対象は，単なる法的地位でも足り，例えば，行政庁が適正な手続をとるであろうという条理上の期待さえ，その対象たり得にも認められるところ，このような第三者にも主観的利益があるとされる
ウ確認の利益（対象選択の適否）
被告は，本件各確認の訴えが，原被告間の権利義務関係を対象とするものではないなどと主張する。しかし，当該主張は，確認の利益を基礎付ける被侵害利益と確認の対象とを混同し，両者が同一でなければならないとする考え方に立つ点で明らかに失当である。本件では，被侵害利益である意見陳述権の存否が，確認の利益の問題であり，確認対象である環境影響そして，実質的当事者訴訟における確認の訴えにおいては，権利義務関係の確認に限らず，行政活動の違法の確認も認められる。行政に対する市

民の地位は，権利義務に還元しにくい場合が少なくなく，行政計画，行政指導など，行政がした過去の行為自体の違法・無効の確認を求めることも排除されないと考えられるからである。したがって，本件のように，本件また，本件では，環境影響評価手続のやり直し義務をも確認の対象としているが，本件方法書及び本件準備書の作成の違法が確認されれば，論理これら確認の対象が適切なものであるか否かは，その確認によって被侵害利益が保護されるという因果関係があるかによる。本件の場合，本件各従って，方法書及び準備書の作成手続をやり直す義務を負うのであるから，
エ確認の利益（方法選択の適否）