平成２４年１１月７日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２４年（行ケ）第１０２２２号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２４年１０月３日
判        決
原告       株式会   社アド   バンス
同訴訟代理人弁理士      森本    聡
被告       特許庁   長官
同指定   代理人        橋謙   司
井   出   英一郎
水莖    弥
守屋友   宏
主        文
１特許庁が不服２０１０－９３６０号事件について平成２４年５月９日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
主文１項と同旨
第２事案の概要
本件は，原告が，後記１の商標登録出願に対する後記２のとおりの手続において，原告の拒絶査定不服審判請求について，特許庁が同請求は成り立たないとした別紙審決書（写し）の本件審決（その理由の要旨は後記３のとおり）には，後記４のとおりの取消事由があると主張して，その取消しを求める事案である。
１本願商標
(1)原告は，平成１９年１１月２２日，別紙本願商標目録記載の構成からなり，第２５類「被服，ガーター，靴下止め，ズボンつり，バンド，ベルト，履物，仮装用衣服，運動用特殊衣服，運動用特殊靴」を指定商品とする商標（以下「本願商標」という。）の登録出願（商願２００７－１１７９０２）をした（甲５４）。(2)原告は，平成１９年１２月２９日付けの手続補正書により，指定商品を第２５類「被服，ガーター，靴下止め，ズボンつり，バンド，ベルト，靴類（「靴合わせくぎ，靴くぎ，靴の引き手，靴びょう，靴保護金具」を除く。），げた，草履類」（以下「本件指定商品」という。）と補正した（甲５５）。
２特許庁における手続の経緯
(1)原告は，平成２２年１月２７日付けの拒絶査定を受けたので，同年４月３０日，これに対する不服の審判を請求した。
(2)特許庁は，原告の請求を不服２０１０－９３６０号事件として審理し，平成２４年５月９日に「本件審判の請求は，成り立たない。」とする本件審決をし，同月２３日，その謄本は原告に送達された。
３本件審決の理由の要旨
本件審判の理由は，要するに，本願商標は，商標法４条１項７号に該当するから，登録を受けることができない，というものである。
４取消事由
商標法４条１項７号該当性に係る判断の誤り
第３当事者の主張
〔原告の主張〕
１甲１記載の商標について
本件審決は，甲１に記載された，「広重」の漢字と「HIROSHIGE」の欧文字からなる登録商標（以下「甲１商標」という。なお，その指定商品は，第１４類「時計，時計の部品及び付属品」である。）は，平成２１年１０月２１日付けで商標審査便覧が改訂（以下「本件改訂」という。）される前の登録例であるから，本件改訂後の商標審査便覧に基づき，本願商標が商標法４条１項７号に該当するとした本件審決の認定を左右するものではないと判断した。
しかし，甲１商標は，本願商標の出願後に出願されたが，本願商標より前に登録された，いわゆる後願先登録の商標である。特許庁は，本願商標について，拒絶理由通知書を発送してから１年半以上も査定を下さず，本件改訂を待ってから，拒絶査定を下しているのであるから，本件改訂前から改訂後の商標審査便覧に基づいて実質的な審査を行っていたのは間違いない。したがって，甲１商標についても，実質的に本件改訂後の商標審査便覧に基づいて審査され，登録となったものとみるのが妥当であり，甲１商標は，本件改訂後の商標審査便覧の具体的内容の参酌材料となり得るものである。
よって，本件審決の上記判断は誤りである。
２商標法４条１項７号該当性について
(1)本件改訂後の商標審査便覧には，概略，「歴史上の人物名からなる商標登録出願の審査においては，商標の構成自体がそうでなくとも，商標の使用や登録が社会公共の利益に反し，又は社会の一般的道徳観念に反するような場合も商標法４条１項７号に該当し得ることに特に留意するものとし，①当該歴史上の人物名の周知，著名性，②当該歴史上の人物名に対する国民又は地域住民の認識，③当該歴史上の人物名の利用状況，④当該歴史上の人物名の利用状況と指定商品，役務との関係，⑤出願の経緯，目的，理由，⑥当該歴史上の人物と出願人との関係を総合的に勘案して同号に該当するか否かを判断する。」との記載がある。(2)そこで，以上の観点から，甲１商標と本願商標とを比較する。
ア上記①の事情について
甲１商標中の「広重」の文字は，我が国を代表する浮世絵師である歌川広重を示している。歌川広重は，東海道五十三次，中山道六十九次等の作品とともに著名な歴史上の人物として広く知られている。
他方，本願商標中の「北斎」の文字は，江戸後期の著名な浮世絵師である飾北斎を示している。飾北斎は，富嶽三十六景等の作品とともに著名な歴史上の人物として広く知られている。
したがって，甲１商標と本願商標は，商標中に含まれる人物が，いずれも歴史上の周知，著名な人物であるという点で一致している。
イ上記②の事情について
「広重」の名が付され，かつ歌川広重の作品を常設する美術館には，山形県天童市の広重美術館，岐阜県恵那市の中山道広重美術館，静岡市の東海道広重美術館，栃木県那須郡那珂川町の那珂川町馬頭広重美術館などがある。また，同町では，商工会議所の主催により，毎年，「広重」の名前が付された「広重紅葉まつり」が行われている。
他方，「北斎」の名が付された美術館としては，長野県上高井郡小布施町に「北斎館」があり，また，東京都墨田区では，「北斎祭り」が開催されている。甲１商標と本願商標は，商標中に含まれる人物が，その郷土やゆかりの地において，それぞれの作品等を通して，人々の尊敬を集め，郷土の偉人として敬愛の念をもって親しまれている実情があるという点で一致している。
ウ上記③の事情について


前記イのとおり，甲１商標と本願商標は，それぞれ商標中に含まれる人物の名を付した美術館が存在し，その名を付した祭りも開催されているという点で一致している。また，「広重」や「北斎」のゆかりの地では，それぞれ関連する史跡や資料等が遺され，地方公共団体や商工会議所がこれを保存，公開し，当該人物を観光振興や地域興しに役立てようとする取組がされている点でも一致する。さらに，前記①ないし③に係る事情は，甲１商標及び本願商標の商標登録出願前から現在まで継続しているという点でも一致している。
エ上記④の事情について
一般に，歴史上の人物の出身地やゆかりの地においては，その地域の特産品や土産物に，当該人物の名称等を表示して，観光客などを対象に販売されている事情がある。そうすると，甲１商標と本願商標は，各商標中の歴史上の人物のゆかりの地において，特産品や土産物となり得るものであるという事情，また，当該人物の名は，各指定商品を取り扱う者によって使用される可能性が高いものであるという事情においても共通する。
オ上記⑤の事情について
本願商標の出願の経緯，目的，理由についての具体的事情は確認できないが，このことは，甲１商標に係る出願の経緯，目的，理由についての具体的事情が確認できないことと一致している。
カ上記⑥の事情について
原告と「北斎」とは無関係であるが，これは甲１商標の商標権者と「広重」が無関係であるのと同じである。
(3)以上のとおり，甲１商標の「広重」と本願商標の「北斎」とを比較すると，「広重」や「北斎」を取り巻く周知，著名性の事情，記念館や美術館の存在やイベント開催等の事情，「広重」や「北斎」の利用状況と指定商品との関係等の事情，出願人の事情等に顕著な差はない。
したがって，「北斎」の名を含む本願商標は，「広重」の名を含む甲１商標と同様に，本件改訂後の商標審査便覧の下においても，商標法４条１項７号に該当するものではないというべきである。
３本願商標の類似範囲（禁止権の範囲）について
本件審決は，原告のみに「北斎」との人物名について商標登録を認めることは，第三者の公益的施策に伴う各種商品等への商標の使用を制限することとなり，その公益的な事業活動に支障を来すおそれがあると判断した。しかし，原告は，審判手続において，本願商標が登録となった際の禁止権の範囲は，特定の書体からなる「北斎」の漢字文字と図形の配置に変更を加えたものに限られることを宣言しているから，禁反言の法理に鑑みれば，本願商標が登録された場合にも，本願商標を構成するそれぞれの部分が独立して自他商品の識別標識としての機能を発揮することはなく，まして，単なる「北斎」の文字等にその商標権の効力が及ばないことは明らかである。
したがって，本願商標が登録査定を受けた場合にも，特異なケース（本願商標と完全に同じ商標，あるいは，本願商標を構成する漢字文字と図形の配置に変更を加えてなる商標など，本願商標と類似する商標を土産物等に付した場合）を除いて，飾北斎のゆかりの地で販売される土産物に本願商標の効力が及ぶことは絶対にない。また，本願商標が登録された場合の禁止権の効力は，単なる「北斎」の文字等には及ばないから，本願商標の商標登録を認めることが，「北斎」の名称を使用した観光振興や地域興しなどの公益的な施策の遂行を阻害するとの懸念，あるいは本願商標が公正な競業秩序を害し，社会公共の利益に反するおそれがあるとの懸念は絶対に生じない。
したがって，本件審決の上記判断は誤りである。
４原告の使用状況について
(1)原告は，本願商標を被服や履物等に使用して，３年前からその販売をしている。また，かかる商品を海外の博覧会に出品した実績もあり，国内百貨店において高い評価を受けたこともある。さらに，原告は，米国において本願商標に係る標章について商標権を取得し，米国百貨店での商品販売も予定している。(2)加えて，原告は，飾北斎の作品をデザインとして取り入れるとともに，飾北斎やその作品のイメージを損なうことのないように，謙虚な気持ちを持ってパッケージを含めた商品開発を進めてきており，国内外において本願商標が付された商品が高い評価を獲得するに至ったのも，そのような飾北斎やその作品に対する商品開発の姿勢が評価されたものであると自負している。(3)以上のとおり，原告は，既に相当な費用をかけて本願商標を使用した多数の商品を販売しているのであり，本願商標の商標登録が拒絶された結果，同じ商標が付された商品が出回ることは受忍し難い。また，既に本願商標には信用が化体している実情からすれば，需要者の出所混同や公正な競業秩序の維持の観点から，本願商標を登録することには大いに意義がある。本願商標を登録することは，出所混同の防止など，むしろ公正な競業秩序に資するものであって，社会公共の利益に反する事態を招くことは皆無であり，この点からみても，本願商標は登録されるべきものである。
５よって，本件審決は取り消されるべきである。
〔被告の主張〕
１商標法４条１項７号について
商標法４条１項７号にいう「公の秩序又は善良の風俗を害するおそれがある商標」には，その構成自体が非道徳的，卑わい，差別的，きょう激若しくは他人に不快な印象を与えるような文字又は図形である場合ではなくても，指定商品又は指定役務について使用することが社会公共の利益に反し，社会の一般的道徳観念に反する場合が含まれる。
２歴史上の人物名からなる商標について
周知，著名な歴史上の人物名は，その人物の名声により強い顧客吸引力を有しており，これを商標として使用したいとする者も少なくない。特に，その人物の郷土やゆかりの地では，住民に郷土の偉人として敬愛の情をもって親しまれ，例えば，その業績を称え記念館が運営されたり，地元のシンボルとして地域興しや観光振興のために人物名が商標として使用される実情もある。
しかし，当該歴史上の人物とは全く関係を有しない第三者が商標登録をすることについては，郷土やゆかりの地における地域興しなどの地域産業に悪影響を及ぼしかねないとの懸念が指摘されている。周知，著名な歴史上の人物名からなる商標は，これを特定の者の商標として，その登録を認めることは，当該人物名を使用した公益的な事業を阻害するおそれがあるとみるのが相当であるから，当該商標は，社会公共の利益に反し，社会の一般的道徳観念に反するものといわなければならない。３本願商標の商標法４条１項７号に該当性について
(1)「北斎」について


ア「北斎」の周知，著名性   飾北斎は，辞典，辞書，テレビや映画などにおいて数多く取り上げられており，全国的に周知，著名な歴史上の人物である。また，「北斎」は，飾北斎を指称するものとして広く一般に知られている。
イ「北斎」に対する国民又は地域住民の認識   飾北斎は，その郷土やゆかりの地において，作品等を通して，人々の尊敬を集め，郷土の偉人として敬愛の念をもって親しまれている実情にある。
ウ「北斎」の名称の利用状況
東京都墨田区に限らず，飾北斎のゆかりの地が，観光の名所などとなっており，それらが地方自治体の観光振興及び地域興しのための施策の基盤となっている。また，公共団体や文化団体などがこれらを保存，公開し，同人に関連して観光振興や地域興しに役立てようとする取組がなされている。
エ「北斎」の名称の利用状況と本願商標の指定商品との関係一般に，歴史上の人物の出身地やゆかりの地においては，その歴史上の人物の名称等が表示された特産品や土産物が，観光客などを対象に販売されている実情にある。飾北斎についても，「北斎」の名称等が表示されたＴシャツ，手拭いなどの土産物が，観光客などを対象に販売されている。そして，本件指定商品は，観光地の特産品や土産物となり得る「Ｔシャツ，靴下，げた，草履」などの商品を含むものである。
オ本件商標の出願の経緯，目的，理由
本願商標に関する出願の経緯，目的，理由についての具体的事情は確認できない。
カ「北斎」と原告との関係
原告は，飾北斎と原告との間に関係があるとはいえないことを認めている。(2)以上のとおり，飾北斎は，我が国において周知，著名な歴史上の人物である。そして，各地に存在するゆかりの地では，飾北斎の名称が観光振興や地域興しに活用され，特産品や土産物も販売されているから，「北斎」との名称は，本件指定商品の取扱者によって使用され，あるいは，今後使用される可能性が極めて高いものである。そうすると，飾北斎とは関係を有しない者が独占的にその指定商品に使用することは，「北斎」の文字を使用した，日本各地で行われる観光振興や地域興しなど公益的な事業を阻害するだけでなく，商標権を巡る争いなど無用の混乱を招くおそれがあり，公正な競業秩序を害するおそれがあるので，社会公共の利益に反し，社会の一般的道徳観念に反するものというべきである。したがって，本願商標は，商標法４条１項７号にいう「公の秩序又は善良の風俗を害するおそれがある商標」に該当するものである。
４よって，本件審決の判断に誤りはない。
第４当裁判所の判断
１商標法４条１項７号について
商標法４条１項７号は，商標登録を受けることができない商標として，「公の秩序又は善良の風俗を害するおそれがある商標」を規定しているところ，同項には，出願商標の構成自体がきょう激な文字や卑わいな図形等である場合だけでなく，その指定商品について使用することが社会公共の利益に反し，又は社会の一般的道徳観念に反するような場合も含まれるものである。
２認定事実
後掲各証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
(1)本願商標の構成等
ア本願商標は，別紙本願商標目録記載のとおり，「北斎」の漢字を筆文字風に縦書きにした文字部分と，その左側中央やや下に配置された，上方に黒地上に白色で山様の形を象り，その下方に黒白の横線様の模様を配した四角形の図形部分（以下「本件図形」という。）から構成されている。
上記「北斎」の文字は，江戸後期の浮世絵師であり，富嶽三十六景等の作品を有する飾北斎を認識させる語である（乙２，３）。また，本件図形は，飾北斎がその作品である「肉筆画帖」において使用した印章（落款）の「富士」と同様の形状をしており（甲３１），上記文字部分と同様に，飾北斎を認識させるものである。
イ本件指定商品は，「衣服，ガーター，靴下止め，ズボンつり，バンド，ベルト，靴類（「靴合わせくぎ，靴くぎ，靴の引き手，靴びょう，靴保護金具」を除く。），げた，草履類」であり，原告は，平成２０年頃から原告が販売する衣服等の商品に本願商標を使用している（甲１７の１～６，甲２５）。
(2)飾北斎について
ア飾北斎は，宝暦１０年（１７６０年）に現在の東京都墨田区亀沢で生まれ，嘉永２年（１８４９年）に現在の東京都台東区浅草で死亡したとされる江戸時代後期の浮世絵師であり，代表作の「富嶽三十六景」や「北斎漫画」は，１９世紀ヨーロッパの印象派の画家に影響を与えたとされる（甲４０）。飾北斎は，歴史上の人物として，辞典類に掲載されているほか，後記のとおり，同人の作品を収蔵した美術館が各地に設けられ，また，同人に関する国際会議や講演会が開催されたり，同人にまつわる映画が制作されるなどしている（乙２～９）。イ飾北斎の出身地である東京都墨田区には，「北斎通り」と名付けられた通りがあるほか，平成１８年以降，毎年「北斎祭り」が催され，平成２７年度には「すみだ北斎美術館」の開館も予定されている（甲４０～４３，４５）。そして，東京都の「地域の底力再生事業助成」の助成を受けた「北斎通りまちづくりの会」のホームページ「亀沢・北斎ネット」（甲４０）には，飾北斎のプロフィールや，上記「北斎祭り」の概要，上記「北斎通り」の紹介等が掲載されているほか，同ホームページの閲覧者に対し，「飾北斎をキーワードとして，生誕地としての地元亀沢，そしてまちづくりの会としての諸活動と，墨田区の情報を広く発信することを通じ，亀沢以外の飾北斎ゆかりの地域との連帯を深め，ネットワークを構築することが可能になります。」との挨拶文が掲載されている（甲４０～４３）。また，飾北斎が晩年の多くを過ごしたとされる長野県上高井郡小布施町には，飾北斎の作品を展示した「北斎館」や「高井鴻山記念館」が開設され，「北斎館」については，小布施文化観光協会の公式ホームページで紹介されている（甲４４，４６，乙５）。
さらに，「北斎漫画」の初刷りが発見された島根県鹿足郡津和野町には，飾北斎美術館が設けられている（甲４８）。
加えて，茨城県潮来市牛堀では，飾北斎が描いた「常州牛堀」にちなんだ水郷北斎公園が設けられ，同市の公式ホームページには，同公園を撮影した写真が掲載されている（甲４９）。


ウ一般に，歴史上の人物の出身地やゆかりの地においては，その地域の特産物や土産物に，当該人物の名称等を表示して，観光客等を対象に販売しているという実情にあるところ，東京都墨田区では，地元企業が飾北斎にちなんだＴシャツを製造，販売している（乙１７）。
(3)飾北斎と原告との関連性について
原告は，飾北斎とは無関係であることを自認している。
(4)審判段階における原告の主張
原告は，審判段階において，①本願商標は「北斎」の漢字を特定の書体で縦書きし，その左側部に朱印の印が押された構成よりなる結合商標であって，それ以上でもそれ以下でもない，②本願商標に係る標章は，これら縦書き文字と印の二者で構成されるものであって，単純に「北斎」の名前を独占しようとするような類いのものでは全くない，③本願商標の効力が土産物に及ぶのは，本願商標と完全に同じ商標，あるいは本願商標を構成する二つの部分（漢字文字，本件図形）の配置に変更を加えてなる商標などのように，本願商標と類似する商標を土産物に付した場合などの極めて特異なケースに限られるものである，④これらの原告の主張は，実質的に，本願商標の効力範囲が，漢字文字の「北斎」のみからなる商標には及ばないことを自覚し，これを宣言するものであるなどと主張している（甲６０，６３）。
３商標法４条１項７号該当性について
前記２(1)アに認定したところによれば，本願商標は，その構成自体がきょう激な文字や卑わいな図形等である場合に該当するものとはいえないところ，本件審決は，本願商標は社会公共の利益に反し，社会の一般的道徳観念に反するものであると判断しているので，以下においては，本願商標を本件指定商品について使用することが社会公共の利益に反し，又は社会の一般的道徳観念に反するものといえるかどうかについて検討する。
(1)まず，前記２(1)アのとおり，本願商標は，「北斎」との筆書風の漢字と，飾北斎が用いた落款と同様の形状をした本件図形からなるところ，前記２(4)に認定した審判段階における原告の主張からすると，本願商標が商標登録された場合において，原告が本件指定商品について本願商標に基づき主張することができる禁止権の範囲は，「北斎」との筆書風の漢字と本件図形からなる構成に限定されると考えられることから，例えば，「北斎」との漢字文字のみからなる商標について，これが本願商標の禁止権の範囲に含まれるなどと主張することは，信義誠実の原則に反し許されないといわなければならない。
(2)また，前記２(2)のとおり，飾北斎の出身地である東京都墨田区や国内各地のゆかりの地においては，当該地域のまちづくりや観光振興のシンボルとして，同人の名を用いた施設の整備や催し物の開催等が行われているところであって，「北斎」の名称は，それぞれの地域における公益的事業の遂行と密接な関係を有している。したがって，原告が本願商標の商標登録を取得し，本件指定商品について，本願商標を独占的に使用する結果となることは，上記のような各地域における公益的事業において，土産物等の販売について支障を生ずる懸念がないとはいえない。しかしながら，前記(1)のとおり，原告が本件指定商品について本願商標に基づき主張することができる禁止権の範囲は，「北斎」との筆書風の漢字と本件図形からなる構成に限定されると考えられることからすれば，当該公益的事業の遂行に生じ得る支障も限定的なものにとどまるというべきである。(3)さらに，前記２(2)のとおり，飾北斎は，日本国内外で周知，著名な歴史上の人物であるところ，周知，著名な歴史上の人物名からなる商標について，特定の者が登録出願したような場合に，その出願経緯等の事情いかんによっては，何らかの不正の目的があるなど社会通念に照らして著しく社会的相当性を欠くものがあるため，当該商標の使用が社会公共の利益に反し，又は社会の一般的道徳観念に反する場合が存在しないわけではない。
しかしながら，原告による本願商標の出願について，上記のような公益的事業の遂行を阻害する目的など，何らかの不正の目的があるものと認めるに足りる証拠はないし，その他，本件全証拠によっても，出願経緯等に社会通念に照らして著しく社会的相当性を欠くものがあるとも認められない。
(4)以上のとおり，本願商標の商標登録によって公益的事業の遂行に生じ得る影響は限定的であり，また，本願商標の出願について，原告に不正の目的があるとはいえず，その他，出願経緯等に社会通念に照らして著しく社会的相当性を欠くものがあるとも認められない本件においては，原告が飾北斎と何ら関係を有しない者であったとしても，原告が本件指定商品について本願商標を使用することが，社会公共の利益に反し，又は社会の一般的道徳観念に反するものとまでいうことはできない。
したがって，本願商標は，商標法４条１項７号にいう「公の秩序又は善良の風俗を害するおそれがある商標」に該当するものではない。
４結論
以上の次第であるから，原告が主張する取消事由には理由があり，本件審決は取り消されるべきものである。
知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官          土肥章   大
裁判官          髙      部      眞規    子裁判官          齋      藤              巌
（別紙）
本願商標目録


平成２５年２月６日判決言渡
平成２４年（行ウ）第４２６号固定資産税等賦課処分取消請求事件
主                文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
東京都港都税事務所長が原告に対して平成２３年６月１日付けでした別紙１物件目録記載の土地に係る平成２３年度の固定資産税及び都市計画税の賦課決定処分を取り消す。
第２事案の概要
本件は，その所有する東京都港区内に所在する別紙１物件目録記載の土地（以下「本件土地」という。）に対して東京都港都税事務所長から平成２３年度の固定資産税及び都市計画税（以下「固定資産税等」という。）の賦課決定処分（以下「本件処分」という。）を受けた原告が，本件土地は地方税法（以下「法」という。）３４８条２項９号にいう学校法人等がその設置する学校において「直接（中略）教育の用に供する固定資産」に該当し，これに対して固定資産税等を課することはできないのであって，本件処分は違法であると主張して，その取消しを求めた事案である。
１関係法令等の定め
別紙２「関係法令等の定め」に記載したとおりである（なお，同別紙で定める略称等は，以下においても用いることとする。）。
２   前提と   なる事   実（証   拠等を   掲記し   た事実   を除い   て，当   事者間   に争い   がない。）
(1)原告
原告は，教育基本法及び学校教育法に基づき，保健医療福祉に関する指導者及び専門従事者を育成するとともに，保健医療福祉に関する理論及び応用に関する研究を行い，もって学術文化の向上及び国際社会への貢献に資することを目的とする学校法人であり，Ａ大学（大学院，保健医療学部，医療福祉学部等）等を設置している。（弁論の全趣旨）
(2)原告の本件土地の購入の経緯
ア原告とＢ株式会社（以下「Ｂ」という。）は，平成１７年２月２８日，本件土地に隣接する土地にＢが所有する家屋におけるＣ病院の事業を原告が承継し（なお，承継後は「Ａ大学附属Ｄ病院」となった。同病院を，以下「旧病院」という。），原告が，旧病院を使用し引き続き医療サービスを提供するとともに，旧病院が築後約３０年を経過し所要の修繕が見込まれることから新たな病院及び臨床実習施設（以下「新病院」という。）の建築の用地として本件土地を購入することを申し込むことができること等を内容として，事業の承継に係る承継契約を締結した。原告は，以後，旧病院を原告の病院及び臨床実習施設として使用していた。（甲２，３，５，弁論の全趣旨）
イ原告とＢは，平成１７年１１月１５日，前記アの承継契約の定めに基づき，原告がＢに対して本件土地を新病院の敷地として使用することを確認した上で本件土地の購入を申し込んだことから，本件土地に係る土地売買予約契約を締結した。（甲６）
ウ原告とＢは，平成２１年７月６日，前記アの承継契約及び前記イの土地売買予約契約に基づき，原告の新病院の敷地とするため，本件土地を原告に売り渡す旨の売買契約を締結し，平成２２年３月１９日，本件土地について，同日付け売買を原因とする所有権の移転の登記がされた。（甲１，７，乙１）
(3)賦課期日における本件土地の状況
平成２３年度の固定資産税等の賦課期日である平成２３年１月１日（以下「本件賦課期日」ということがある。）において，本件土地については，新病院の建築の工事中であった。（当事者間に争いがない。）
(4)本件処分
東京都港都税事務所長は，平成２３年６月１日付けで，本件土地が本件賦課期日において法３４８条２項９号及び７０２条の２第２項の非課税規定に該当しないとして，本件土地に対して以下の各税を課する本件処分をした。
固定資産税        ４７６８万２２００円
都市計画税        １０２１万７６００円
(5)不服申立て等
ア原告は，平成２３年７月２８日，東京都知事に対し，本件処分について審査請求をしたが，東京都知事は，同年１２月２８日，これを棄却する裁決をし，原告は，同月２９日，その裁決書の謄本の送付を受けた。イ原告は，平成２４年６月２８日，本件訴えを提起した。（当裁判所に顕著な事実）
３争点
本件土地が，平成２３年度の固定資産税等の賦課期日である同年１月１日（本件賦課期日）において，法３４８条２項９号にいう「直接（中略）教育の用に供する固定資産」に当たるか否か。
４争点に関する当事者の主張の要点
（被告の主張の要点）
(1)「直接（中略）教育の用に供する固定資産」の意義ア法３４８条２項９号は，学校法人等がその設置する学校において「直接保育又は教育の用に供する固定資産」に係る固定資産税を非課税とし，都市計画税についても同様の取扱いがされている（法７０２条の２第２項）。法３４８条２項９号の規定が設けられた趣旨は，学校法人等の有する公益的な性質及び学校教育に果たす役割に鑑み，学校法人等が直接保育又は教育の用に供する固定資産について，政策的な観点から，例外的に固定資産税を非課税とすることにある。
このような規定の趣旨，条文の文理及び納税義務の公平な分担等に照らすと，同号にいう「直接（中略）教育の用に供する」とは，賦課期日である当該年度の初日の属する年の１月１日の時点で，当該固定資産を教育活動のために利用することを常態としている場合を意味するものと解される。イこの点，原告は，大阪高等裁判所平成１９年６月２６日判決（以下「大阪高裁判決」という。）を引用するなどして，「直接（中略）教育の用に供する固定資産」とは，実際にその用に供している固定資産ではなく，その機能・目的から直接教育の用に供されるべき属性の固定資産であるとの意味であると主張する。しかし，大阪高裁判決は，「民法３４条の法人で学術の研究を目的とするものがその目的のため直接その研究の用に供する固定資産」（平成２０年法律第２１号による改正前の規定）について固定資産税を非課税とする法３４８条２項１２号の解釈が問題となった事案であって，同項９号の規定が問題となる本件とはそもそも事案及び適用法令を異にするものであるから，大阪高裁判決を引用するなどして同号の解釈を論じる原告の主張は，独自の見解にすぎない。


(2)ア本件についてみると，本件賦課期日において，本件土地上で原告が新病院を建築中であったことは，原告も認めるとおりであるし，平成２３年１月５日撮影及び平成２２年１月１日撮影の各航空写真（乙２の１・２）からも明らかであって，かつ，その土地上では工事が行われているにすぎなかったことから，本件土地が本件賦課期日において教育活動のために利用することを常態としているものでなかったことは明らかである。
したがって，本件賦課期日において，本件土地は，法３４８条２項９号の非課税要件に該当しない。
イ原告は，本件土地を取得した売買契約上，本件土地を旧病院を承継する新病院（病院及び臨床実習施設）の敷地として利用する義務を負っていることから，本件土地は「直接（中略）教育の用に供する固定資産」に該当する旨主張するようであるが，本件賦課期日において，本件土地の実際の使用状況が原告による教育活動のために利用することを常態としているものではなかった以上，「直接（中略）教育の用に供する固定資産」には該当しない。
ウ原告は，建替えに関する実務運用として，自己所有かつ同一土地における建替えについては非課税の適用を行う場合がある旨処分庁から回答を受けたとして，本件における新病院建築は，旧病院敷地の一部及び隣地（本件土地）において新病院を建築するものであり，法３４８条２項９号の趣旨からすれば，自己所有かつ同一土地での建替えと自己所有かつ同一敷地の一部及び隣地での建替えとを区別する理由は全く見当たらないと主張する。
しかし，処分庁職員は，土地上に完成した家屋が存在しない場合であっても，賦課期日現在の現況が，教育の用に供していると認められる場合には，同号を適用することがあるとの一般論を説明したものにすぎず，法令上，自己所有かつ同一土地での建替えであることのみをもって，非課税となるような定めはないし，そのような扱いをする実務運用もない。実際の非課税認定に当たっては，個々の案件の賦課期日現在の現況の勘案，すなわち，賦課期日現在の利用実態が教育の用に供している（非課税用途に供している）と認められるか否かの事実認定をして判断する。本件では，原告は平成２２年３月１９日に売買により本件土地の所有権を取得しているが，同年１月１日撮影の航空写真及び原告の主張から，その時点では新病院の建築工事中であり，本件賦課期日前においても本件土地が教育活動のために利用することを常態としているものであったという事実は認められない。したがって，本件は，単に他人の所有する土地を取得し，賦課期日において当該土地上に建物を建築中であったというものにすぎず，本件土地が本件賦課期日において直接教育の用に供されていなかったことは明らかである。原告の主張には理由がない。(3)したがって，本件土地は，法３４８条２項９号に定める固定資産には当たらず，本件土地を非課税としなかった本件処分に違法はない。
（原告の主張の要点）
(1)「直接（中略）教育の用に供する固定資産」の意義ア(ｱ)法３４８条２項９号と同様に「公益社団法人又は公益財団法人で学術の研究を目的とするものがその目的のため直接その研究の用に供する固定資産で政令で定めるもの」と規定する同項１２号の「直接・・・の用に供する固定資産」の意義について，大阪高裁判決は，「法３４８条２項１２号は，民間学術研究機関がわが国の学術及び産業の振興上重要な使命を有することにかんがみ，これに対し財政的援助を行い，学術の研究の遂行を容易にすることを目的として規定されたものである（民間学術研究機関の助成に関する法律１条参照）。このような法の趣旨と本号の文言とに照らせば，本号の「学術研究のため直接その研究の用に供する固定資産」とは，常態として直接に学術研究の目的に供される固定資産及びそれを物理的又は機能的に維持管理するために通常必要とされる固定資産をいうものと解するのが相当である。すなわち，学術研究のため直接研究の用に供されなければならず，単に間接的に学術研究に役立っているにすぎないだけでは足りないし，単に一時的に供されるものであったり，主として他の用途に供されるものであってはならず，常態的に供されることを要するというべきである」と判示している。(ｲ)大阪高裁判決を前提にすれば，「直接研究の用に供されなければなら」ない場合としての「常態」とは，間接的又は一時的に供されたり，主として他の用途に供されたりする場合を除いたものということができる。
したがって，「直接・・・の用に供する場合」，すなわち，「常態的に供される場合」とは，「実際にその用に使用している」固定資産という意味ではないと解すべきことは明らかである。
(ｳ)そして，法３４８条２項１２号の趣旨が「財政的援助を行い，学術の研究の遂行を容易にすることを目的」とするものであることからすれば，学校教育における私立学校の果たす重要な役割に鑑み，私立学校の教育条件の維持及び向上並びに私立学校に在学する幼児，児童，生徒又は学生に係る修学上の経済的負担の軽減を図るとともに私立学校の経営の健全性を高め，もって私立学校の健全な発達に資すること（私立学校振興助成法１条参照）を目的とする同項９号とその趣旨は共通するものといえ，大阪高裁判決における「直接・・・研究の用に供する固定資産」の意義についての解釈は，法３４８条２項９号の「直接（中略）教育の用に供する固定資産」にも妥当する。
そもそも，直接教育固定資産でありながら，建築中等の理由で実際に教育活動が開始されていないことをもって非課税要件該当性を否定されるときは，学納金等の収入が制限される状況にあって非課税の対象外とされることになり，教育条件の維持確保を目的とした同号の立法趣旨に反する解釈であるといわざるを得ない。


イ(ｱ)また，法３４８条２項９号は「直接保育又は教育の用に供する固定資産」と規定しており，「保育又は教育の用に供している固定資産」と記述していないこと，また，同条３項のように実際に当該固定資産を利用していることを示す「使用する」という語を使用していないことにも鑑みれば，同号にいう「直接保育又は教育の用に供する固定資産」における「直接保育又は教育の用に供する」は，これに続く「固定資産」という語の属性を限定する意味で「固定資産」という一般名詞を修辞している。換言すれば，当該課税対象たる「固定資産」の機能・目的に着目して非課税要件の構成要件の外延を画したものと解するのが相当である。(ｲ)法３４８条２項９号の非課税要件が「人的非課税」と並んで「用途による非課税」として説明されており，（同項の）「固定資産については，その用途が公共的性格を有すること又は固定資産そのものの性格を考慮して，非課税とされている」と解されていることからも，同号に定める「供する」の語は，当該固定資産の性格，属性を示す意味であり，「実際に使用している」状態を示すものと限定して解すべきではない。(ｳ)本件行政実例においては，「直接保育又は教育の用に供する固定資産」とは，「当該学舎において，教科目の学習その他学校教育の目的とする教育活動が行われることを常態とすることである。その使用が直接保育又は教育のためのみであれば継続的であると否とを問わない。」とされており，これを踏まえると，「常態」であることを要件としてみても，継続的な学校教育活動は要求されない。
このように，学校教育活動が継続的に行われている必要がないのであれば，賦課期日において，当該固定資産上で現に学校教育活動が行われていないことも当然に想定されることになる。そのような賦課期日における当該固定資産の現況であっても「直接教育の用に供する固定資産」に該当することになるのであるから，結局のところ，「直接教育の用に供する」とは，他の用途や間接的，一時的に供されることを除外する趣旨であり，あくまで当該固定資産が学校教育活動の用途に供されるべき属性のものであるかどうかを区別する規定と解されることになる。ウ(ｱ)   法３４８条３項は「市町村は，前項各号に掲げる固定資産を当該各号に掲げる目的以外の目的に使用する場合においては，前項の規定にかかわらず，これらの固定資産に対し，固定資産税を課する。」と規定し，同条２項各号に掲げる固定資産を当該各号に掲げる目的以外の目的に使用する場合においては，これらの固定資産に対して固定資産税を課する旨規定している。
本条項が想定している適用場面は，建物自体が学校の校舎であることや土地自体が学校用地であることが外形的にあるいは形式的に認められる場合であっても，賦課期日における建物内又は土地上で行われている実際の利用実態が全く関係のない目的外のものである場合は，これに対して固定資産を課するという規定と解される。このように，法は，賦課期日において実態としてどのような目的に使用されているのかについては，同条３項においてこれを規律しているものであるが，同項は同条２項各号所定の目的ではない使用について非課税規定を適用しないとするにとどまっている。すなわち，同項各号はあくまで各号所定の用途に供されるかどうかの属性を問題とする規定であり，同条３項は賦課期日における使用実態を問題とする規定である。
(ｲ)賦課期日において継続的に学校教育活動が行われていることが必要とする法３４８条２項９号における被告の主張，すなわち，賦課期日において現に教育活動が行われているかどうかという使用実態に踏み込んで判断を行う被告の主張によれば，賦課期日において学校教育活動が現に行われていない以上，同号に該当することなく固定資産税を課することが確定され，その後に，同条３項において目的外の利用実態の有無を別途判断する必要がおよそなくなってしまうこととなる。このように，被告主張の解釈論は同項の存在意義を没却させることとなり，同条２項９号と同条３項との整合性が全く図られないこととなるのであるから，被告の主張が同条２項９号の「直接（中略）教育の用に供する固定資産」と矛盾していることは，この点からも明らかである。エ以上のように，法３４８条２項９号の「直接（中略）教育の用に供する固定資産」とは，「実際にその用に使用している」固定資産ではなく，その機能・目的から直接教育の用に供されるべき属性の固定資産であるとの意味であって，仮に，当該固定資産上の建物が建築中の段階であっても，法令，契約，確認申請の有無及びその内容，具体的な実施設計の内容，実際に行っている工事の内容がこれら確認を受けた実施設計と同一であるかどうか，当該設計の内容が教育施設として判断されるものであるか否か等を実質的に判断し，当該判断に照らして，当該固定資産が教育用固定資産であると認定され得るときは，同号の非課税対象の固定資産であると解すべきである。


オ(ｱ)被告がその主張の根拠として挙げる下級審裁判例は，いずれも，対象となる土地が，固定資産税の賦課期日において，空地，更地又は山林であって，いずれも学校教育活動の用に供するための造成や開発に着手されていない現況であり，当該土地上に学校教育活動の用に供されることをうかがわせる客観的な徴表は何一つ存在しなかった事案についてのものであって，実際に造成や開発等に着手し近く学校教育活動が開始されることが客観的に看取できる固定資産との違いを意識した判示がされたものではなく，本件について何ら参考となるものではない。(ｲ)被告が挙げる上記の下級審裁判例は，法３４８条２項９号に該当することにつきなぜ「常態」との要件が導かれるのかについて何ら合理的な理由を示さないままに，また，「常態」の意義を更に解釈することなく，「直接教育の用に供する」の意義を「教育活動が行われることが常態とされていること」と解釈しており，判示内容自体およそ説得的なものとはいえず，そもそも本件における同号の適用を判断するに当たり，先例として価値を有すべき内容の合理性を持たないものである。カ(ｱ)   被告（処分行政庁）は，固定資産税等の課税に際し，学校法人等の所有する同一土地における建替えであれば，工事期間中は，「直接（中略）教育の用に供する固定資産」に該当するものと扱い，非課税にする実務運用を行っている（本件の裁決（甲８）においても，「教育の用に供し，非課税としていた校舎を取壊し，その土地に新たに校舎を建築する場合には，建替えのために通常必要とされる期間に限って教育の用に供されていることとして法３４８条２項９号を適用として非課税とすることがある」と指摘されていた。）。これは，被告自ら，賦課期日において，土地上に建物が存在せず（建築中の場合を含む。），現に学校教育活動が行われていなくとも，「直接（中略）教育の用に供する固定資産」に該当することを認めているものにほかならない。すなわち，被告は，固定資産税等の課税要件を判断する際，賦課期日における当該固定資産の現況という事実以外の事情をも判断要素に取り入れて「直接（中略）教育の用に供する固定資産」か否かを決定していることとなる。租税法律主義の下，行政は法律に従って課税要件を判断しなければならないことからすれば，被告における上記実務運用は，同号の解釈に即したものでなければならないはずであり，被告の主張を前提としても，賦課期日において当該土地上に建物が存在しない現況をもって，学校教育活動が行われることが常態といえる場合があることになる。(ｲ)被告がこのような実務運用を行っていることの実質的な根拠は，建築完了後はそのまま当該固定資産上において学校教育活動が行われる予定であることが明白であるという点にある。
そして，この場合に建替え前から当該土地上で学校教育活動が行われていた事実はさして重要ではないというべきである。なぜなら，従前固定資産上において学校教育活動が行われていたとしても，取り壊したまま建替えがされず，以後学校教育活動が行われなくなったり，建替え後の建物が校舎等ではなくなったりした場合には，同一土地上であっても，およそ当該固定資産は賦課期日において「直接（中略）教育の用に供する固定資産」に当たると解すべき事情が存在しないからである。したがって，被告において，工事期間中であっても「直接（中略）教育の用に供する固定資産」に当たるとする根拠は，当該土地上の建物建築工事完了後はそのまま学校教育活動が行われる予定であるという点に求められるのである。
とすれば，同一土地上の建替えに限らず，およそ学校教育活動の用に供する建物の建築中であれば，法３４８条２項９号の「直接（中略）教育の用に供する固定資産」に該当するというべきである。同一土地上において従前から学校教育活動が行われていた建物の建替えを行う場合にのみ，その工事期間中も「直接（中略）教育の用に供する固定資産」であると扱う被告の実務運用は，同号における課税要件の判断を同条項に反して過度に制限して行うものである点において違法である（同一土地上であるかどうか，建替えであるかどうかを問わず，賦課期日において建築中の場合であれば，「直接（中略）教育の用に供する固定資産」として同号を適用しなければならない。同一土地上において従前から学校教育活動が行われており，当該土地上の建物を建て替える場合には，いわば従前から行われてきた学校教育活動の一時中断にすぎないとみることが可能であることから，より「直接（中略）教育の用に供する固定資産」であると判断しやすいというにすぎない。）。(2)本件土地が「直接（中略）教育の用に供する固定資産」であること
ア本件土地購入の経緯
原告はＢから旧病院の事業を承継し，これを原告の病院及び臨床実習施設として既に運用していたが，旧病院の老朽化が進んでいたことから，原告が旧病院を建て替えて，新病院（病院及び臨床実習施設）を建築し，旧病院等において提供している教育・医療サービスの機能を，そのまま新病院が承継し，その運営を中断することなく，さらに，高度な医療・教育施設を建設して，最新の医療教育環境の確立と地域医療サービスの更なる向上を目的として本件土地を購入することとしたものである。イ原告が負担する本件土地の売買契約上の目的に関する義務原告は，Ｂとの間の平成１７年２月２８日付け承継契約書（甲５）において本件土地において新病院を建て替えることを約し，その後，両者間の同年１１月１５日付け土地売買予約契約書（甲６）第１条において「乙（原告）が乙の新病院の敷地として移転先甲土地（本件土地）を使用すること」と規定されており，本件土地を新病院の建築のために利用することが明記されている。
また，平成２１年７月６日付け土地売買契約書（甲７）第２条においても，「甲（Ｂ）は，甲が所有する移転先甲土地（本件土地）を乙（原告）の新病院のための敷地として乙に売り渡し，乙は，・・・新病院の建設用地として移転先甲土地を買い受ける。」と規定されており，Ｂが本件土地を原告に譲渡した目的は，本件土地を原告において旧病院の建替え後の新病院の建築用地として提供する点にあった。
そのため，原告は，本件土地購入の当初から，本件土地を旧病院を承継する新病院として利用する法的な義務を負担していたものであり，原告は本件土地において旧病院の建替え後の病院以外の敷地として本件土地を使用できないという契約上の義務を負っていたものである。かように，原告は，本件土地の利用に関し上記のような法的拘束を受けていたものであり，そもそも本件土地は売買契約締結前から原告が運営すべき教育固定資産としての属性が法的に確定していたものなのである。
ウ新病院建築の経緯


本件土地は，前記イの売買契約に基づき平成２２年３月１９日にＢから原告に譲渡され，同日所有権移転登記を経由している（甲１）。しかし，Ｂと原告は，原告がＢから承継した旧病院の運営を円滑に新病院に移転させるために，本件土地の売買契約にあるように，Ｂは，平成２０年３月３１日までに本件土地上の既存建物を撤去し，原告は，既に同年５月１２日には，新病院の建築のため本件土地の引渡しを受け，土壌調査等の先行準備のため本件土地の使用を開始し，本件土地の管理責任を原告に移転している（上記売買契約第８条第１項）。
その後，本件土地の土壌汚染の問題が発生し，Ｂと原告との間でその費用負担等に関し交渉が持たれたが，平成２１年６月に上記の問題が解決し，上記のとおり同年７月６日，Ｂと原告との間で本件土地の売買契約が締結され，原告において直ちに新病院の建築工事に着工することを決定し，同月１３日，工事着工したものである（教育用固定資産と称しながら長期間その用に供されないなどという事情もなかった。）。
したがって，原告がＢから本件土地の所有権を取得した時点では，既に原告は本件土地上において新病院の建築を開始しており，原告が，本件土地を法３４８条２項９号所定の直接の教育の用に供する目的以外の目的で使用することは物理的にもおよそ不可能な状況にあったのである。
エ旧病院と新病院の敷地の位置関係等
原告は，Ｂから，Ｂが運営していた旧病院の事業を承継し，これを運営していたものであるが，新病院は，その承継した旧病院の運営事業全てを承継する建替え後の病院等として計画されたものである。旧病院の敷地も新病院の敷地も，もともとはＢ所有の一団の土地で（旧病院の敷地が港区α×番２の土地であり，新病院の敷地が同×番１９の土地（本件土地）である（甲１，２）。），両土地は隣接した一体の土地である。
そして，新病院の建築予定地の一部には，旧病院建物，旧病院建物基礎，旧病院建物地中杭，駐車場，埋設配管，埋設配線等が存在し，旧病院の敷地の一部を構成していたが，この部分の撤去義務，撤去費用は原告が負担していた。
このように，旧病院の隣接地と旧病院の敷地の一部を利用し，旧病院の施設を一部取り壊し，新病院を建築することは，これまで旧病院が果たしてきた地域医療の役割を重視し，引き続き中断することなくＡ大学附属Ｄ病院としての医療サービスを同所において提供し続けるという点において旧病院の建替えにほかならないものである。
なお，本件土地取得に際し，文部科学省から登録免許税の非課税証明書が発行されており，旧病院の臨床実習施設が実習実績を十分に伴う教育用施設であることは明らかである。
オ以上の諸事実に照らすと，本件土地は，原告が設置する学校において直接教育の用に供する固定資産と解されるべきことは明らかであるというべきである。
本件賦課期日時点において学舎を建築中の場合，当該建築工事が完了すれば，そのまま速やかに学校教育活動が開始され，以後は継続的に学校教育活動が行われることが予定されているのであるから，本件土地上において校舎等の学校教育活動の用に供する建物の建築が開始された時点で，本件土地は学校教育活動が行われることが常態であるということになる。学舎が建築中であっても学校教育活動の用に供される土地であることは客観的に明白である以上，法３４８条２項９号の「直接（中略）教育の用に供する固定資産」に当たる。
(3)被告の主張について
ア本件は，本件賦課期日において教育実習施設を含む新病院を建築中であり，その事実をもってして「直接（中略）教育の用に供する固定資産」に当たるというべきであるが，それに加えて，旧病院の敷地の一部とその隣地である本件土地を，旧病院の機能をそのまま維持・承継するために新病院を建築したものであり，従前建物の敷地（明らかに教育の用に供されていた土地である。）の一部を利用している点で同一土地上の建替えと同視すべき事案であり，従前からの学校教育活動の継続をより客観的に認めることができる。処分行政庁である東京都港都税事務所長は，建替えに関する実務運用として，自己所有かつ同一土地における建替えについては非課税の適用を行う場合があると回答したが，本件における新病院建築は，地域医療として旧病院における医療サービスの提供を中断することなく，新病院へ旧病院の病院及び臨床実習施設の機能を引き継がなければならないという事情の下，旧病院内敷地全部に新病院を建築することができないという物理的な制約があったことから，やむを得ず，旧病院敷地の一部及び隣地において新病院を建築するものであり，上述の法３４８条２項９号の趣旨からすれば，自己所有かつ同一土地での建替えと自己所有かつ同一敷地の一部及び隣地での建替えとを区別する理由は全く見当たらない。前記(1)カの被告の実務運用の実質的根拠を踏まえれば，本件賦課期日において建物が建築中であっても「直接（中略）教育の用に供する固定資産」であることを認めることができるのであり，そうであるにもかかわらず，本件賦課期日において建物が建築中であるがゆえに「直接（中略）教育の用に供する固定資産には当たらない」とする被告の主張は自己矛盾を起こしているといわざるを得ない。「教育の用に供し，非課税としていた校舎を取壊し，その土地に新たに校舎を建築する場合には，建替えのために通常必要とされる期間に限って教育の用に供されていることとして法３４８条２項９号を適用として非課税とすることがある」とされる場合（甲８）と，本件の事案とで異なる判断がされることについての合理的な説明もない。
イ被告の主張は，およそ法令の解釈及びその適用を誤ったものというほかないが，仮に，百歩譲って，法３４８条２項９号の趣旨が，土地の使用状況が教育のために利用することを常態としているものと解すべきであるとしても，原告の本件土地利用は「教育のために利用することを常態としていた」ものと解すべきである。
既述したとおり，被告は，固定資産税等の課税に際し，学校法人等の所有する同一土地における建替えであれば，工事期間中は「直接（中略）教育の用に供する固定資産」に該当するものと扱い，非課税にする実務運用を行っており，被告は，本件においても，土地上に完成した家屋が存在しない場合であっても，賦課期日現在の状況が，教育の用に供していると認められる場合には，同号を適用する旨を述べており，このような建替えは，「当該土地の使用状況が教育のために使用することを常態としている」と判断しているからにほかならない。


そして，本件においては，既述したとおり，Ｂとの間の本件土地の購入契約において，新病院を建築すべきこと，本件土地を敷地として含む旧病院の事業を原告において承継すべきことを法的に義務付けられていたこと，現に原告は，当該事業を承継して旧病院を直接運用していたこと，上記契約上の義務を履行する形で，旧病院敷地の一部を構成していた本件土地上に新病院を建築し，その後，実際に新病院（病院及び臨床教育施設）を開設し，本件土地において常時教育業務が行われていることなどの事情がある。このような一連の過程は，社会通念上明らかに（同一土地を含む敷地利用による）建替えであり，本件土地が常態として教育事業に利用されているものであることは明らかといわなければならず，本件では，「常態として利用している」という用語に即した事実認定すら行われていないというほかない。
第３当裁判所の判断
１争点（本件土地が，本件賦課期日において，法３４８条２項９号にいう「直接（中略）教育の用に供する固定資産」に当たるか否か）について(1)法３４８条２項９号にいう「直接（中略）教育の用に供する固定資産」
の意義について
ア法３４８条２項９号は，学校法人等がその設置する学校において直接教育の用に供する固定資産に対しては，固定資産税を課することができない旨を定めるところ，このような規定が設けられた趣旨は，学校法人等の有する公の性質及び学校教育において果たす重要な役割に鑑み，学校法人等が教育の用に供する固定資産について，政策的な観点から，例外的に非課税とする点にあると解される。
このような規定の趣旨を踏まえ，また，納税義務の公平な分担等も考慮すると，同号にいう学校法人等がその設置する学校において「直接（中略）教育の用に供する固定資産」については，「直接（中略）供する」とのその文理にも即して，固定資産税の賦課期日における現況において（法３４９条，３５９条等），当該学校において教科の履修その他学校教育の目的とする教育活動が実施されることを常態としている固定資産をいい，ここにいう「常態」については，当該固定資産において上記のような活動が不断に実施されている場合に限られるものではないが，間接的又は一時的にそのような活動の用に供されることがあるというのでは足りず，また，それにおいて実施される活動の主たるものが上記のような活動であることを要するものと解するのが相当である。そして，法３４８条２項各号所定の固定資産であっても当該各号に掲げる目的以外の目的に使用する場合においては固定資産税を課する旨定める同条３項の規定に照らすと，そのような固定資産に該当するか否かは，固定資産税の賦課期日における当該固定資産の使用の実態に基づいて判断するのが相当である。イ(ｱ)この点，原告は，①(ｱ)法３４８条２項１２号の「直接その研究の用に供する固定資産」の意義につき判断した大阪高裁判決の判示が同項９号にも妥当すること，(ｲ)同号は「直接保育又は教育の用に供する固定資産」と規定しており，「保育又は教育の用に供している固定資産」とか，「使用する」（同条３項）という語を使用していないこと，(ｳ)同条２項９号は，「用途による非課税」として説明され，「直接保育又は教育の用に供する」は，これに続く「固定資産」という語の属性を限定するもので，「固定資産」の機能・目的に着目して非課税要件の構成要件の外延を画したものと解されること，(ｴ)本件行政実例を前提にしても，継続的な学校教育活動までは要求されず，賦課期日において，当該固定資産上で現に学校教育活動が行われていない場合でも，「直接（中略）教育の用に供する固定資産」に該当すると判断され得ることからすれば，「直接（中略）教育の用に供する」とは，他の用途や間接的，一時的に供されることを除外する趣旨であり，「実際に使用している」状態を示すものと限定して解すべきではなく，あくまで当該固定資産が学校教育活動の用途に供されるべき属性のものであるかどうかを区別する規定と解される旨，②前記アに述べたように解することとすると，同条３項の規定の存在意義が没却される旨，③同条２項９号に関する被告の実務運用を前提にすると，およそ学校教育活動の用に供する建物の建築中であれば，同号にいう「直接（中略）教育の用に供する固定資産」に該当するといえる旨などを主張する。
(ｲ)原告の上記①の主張について
上記①(ｱ)に関しては，本件において原告が指摘する大阪高裁判決については，本件とは事案を異にし，本件に適切ではなく，それは，法３４８条２項９号の規定の解釈の在り方を検討するに当たっての一参考資料となるにとどまるものである。
上記①(ｲ)ないし(ｴ)に関しては，既に述べた同号の趣旨や，固定資産税の賦課の決定は賦課期日を基準にされること，同号において「直接」性までもが要求されているその文理等に照らせば，同号にいう学校法人等がその設置する学校において「直接（中略）教育の用に供する固定資産」については，固定資産税の賦課期日における現況において，当該学校において教科の履修その他学校教育の目的とする教育活動が実施されることを常態としている固定資産というものと解すべきことは，前記アで述べたとおりであり，このことは，法の他の規定の文言との違い等につき原告の指摘する事情によって，直ちに左右されるものではない。したがって，原告の上記①の主張は採用し難い。
(ｳ)原告の上記②の主張について
法３４８条２項本文は，同項各号に掲げる固定資産に対しては固定資産税を課することができない旨規定し，同条３項は，同条２項各号に掲げる固定資産を当該各号に掲げる目的以外の目的に使用する場合においては，同項の規定にかかわらず，これらの固定資産に対し，固定資産税を課する旨規定しているところ，同条３項の規定は，同条２項各号に掲げる固定資産が現に当該各号に掲げる公用又は公共の用等の目的に使用される場合に限り当該固定資産につき非課税とする趣旨を注意的又は確認的に規定したものと解されるのであって，同項９号にいう学校法人等がその設置する学校において「直接（中略）教育の用に供する固定資産」について前記アのとおり解したからといって，原告の主張するように同条３項の存在意義が没却されることになるものではないから，その主張は採用し難いものといわざるを得ない。
(ｴ)原告の上記③の主張について


法３４８条２項９号にいう「直接（中略）教育の用に供する固定資産」の意義について前記アに述べたところを前提にすると，特定の土地につき原告の主張するように学校教育活動の用に供する建物が建築中であるとの一事をもって，当然にそれが「直接（中略）教育の用に供する固定資産」に該当するとは解し難く，原告の上記③の主張も採用し難い。(2)本件土地が「直接（中略）教育の用に供する固定資産」に当たるか否か
について
ア前記(1)アで述べたとおり，法３４８条２項９号にいう学校法人等がその設置する学校において「直接（中略）教育の用に供する固定資産」とは，固定資産税の賦課期日における現況において，当該学校において教科の履修その他学校教育の目的とする教育活動が実施されることを常態としている固定資産をいうものと解すべきところ，これを本件についてみると，本件土地については，前記第２，２「前提となる事実」(3)のとおり，平成２３年度の固定資産税等の賦課期日（本件賦課期日。同年１月１日）において，新病院の建築の工事中であって，この状態はその前年度の賦課期日から継続していた（乙２の２）というのであり，本件において原告の主張するところによっても，本件賦課期日における本件土地の使用の実態に照らし，それがその当時の現況において上記の活動が実施されることを常態とするものに当たるものではなかったことは明らかというべきである。そうすると，本件土地については，本件賦課期日において，同号に定める固定資産に当たるということはできないから，本件土地を非課税としなかった点について，本件処分に違法はないものといわなければならない。イ原告は，①本件土地購入の経緯，②原告が負担する本件土地の売買契約上の目的に関する義務，③新病院建築の経緯及び④旧病院と新病院の敷地の位置関係等を挙げて，本件土地が，原告が設置する学校において「直接（中略）教育の用に供する固定資産」に当たることは明らかである旨を主張するが，「直接（中略）教育の用に供する固定資産」の意義に係る原告の主張を採用することができないことは前記(1)で述べたとおりであるから，原告の上記主張は，その前提を欠くものというほかない。また，原告は，法３４８条２項９号の趣旨につき土地の使用状況が教育のために利用することを常態としているものと解すべきであるとしても，上記①ないし④の事情等によれば，その一連の過程は，社会通念上明らかに（同一土地を含む敷地利用による）建替えであり，本件土地が常態として教育事業に利用されているものであることは明らかである旨主張するが，前記のとおり，本件賦課期日において，本件土地については新病院の建築の工事中であって，その当時における現状において教科の履修等の活動が実施されることを常態とするものであったとはいえないから，それをもって「直接（中略）教育の用に供する固定資産」に該当するものであったとは認められず，その主張は採用し難い。
さらに，この点に関し，原告は，「教育の用に供し，非課税としていた校舎を取壊し，その土地に新たに校舎を建築する場合には，建替えのために通常必要とされる期間に限って教育の用に供されていることとして法３４８条２項９号を適用として非課税とすることがある」とされる実務運用（本件処分についてされた審査請求についての裁決に係る裁決書（甲８）の８頁に本件処分をした処分行政庁による原告に対する説明として記載されている。）と，本件の事案とで異なる判断がされることについての合理的な説明がない旨を主張するが，上記に述べたところからすると，仮に原告に対して実務運用として上記のような説明がされたことがあったとしても，そのことをもって，直ちに本件における結論に消長を来すものではないといわざるを得ない。
ウその余の原告の主張は，既に述べたところに照らし，いずれも採用し難いものというべきである。
２小括
以上のとおり，本件賦課期日において，本件土地が法３４８条２項９号にいう「直接（中略）教育の用に供する固定資産」に当たるということはできず，他に本件処分の適法性に疑問を差し挟むべき事由の存在をうかがわせる証拠ないし事情は見当たらないから，本件処分は適法というべきである。
第４結論
以上の次第であって，原告の請求は理由がないから棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第３部
裁判長裁判官          八      木      一      洋裁判官          石      村              智裁判官          横      井      靖      世
【【【【別紙別紙別紙別紙２２２２】】】】
関係法令等の定め
１都における固定資産税等の賦課
(1)法７３４条１項は，都は，その特別区の存する区域において，普通税として，固定資産税（同法５条２項２号）を課するものとし，この場合においては，都を市とみなして同法第３章第２節（固定資産税）の規定を準用する旨を定めている。
(2)法７３５条１項は，都は，その特別区の存する区域において，目的税として，都市計画税（同法５条６項１号）を課することができ，この場合においては，都を市とみなして第４章（目的税）中市町村の目的税に関する部分の規定を準用する旨を定めている。
２非課税規定
(1)法３４８条２項９号は，固定資産税は，学校法人又は私立学校法６４条４項の法人（以下「学校法人等」という。）がその設置する学校において「直接保育又は教育の用に供する固定資産」に対しては，課することができない旨を定めている。
(2)法７０２条の２第２項は，市町村は，同法３４８条２項等の規定により固定資産税を課することができない土地又は家屋に対しては，都市計画税を課することができない旨を定めている。
３行政実例


平成２５年２月１日判決言渡
平成２４年（ネ）第１００１５号特許権侵害差止等本訴，損害賠償反訴請求控訴
事件
（原審・東京地方裁判所平成２１年（ワ）第４４３９１号〔本訴〕，平成２３年（ワ）第１９３４０号〔反訴〕）
平成２４年１１月１６日口頭弁論終結
判                決
控訴人   兼被控   訴人
（第１審本訴原告・反訴被告）      サンジェニック・インターナ
ショナル・リミテッド
訴訟代   理人弁   護士               鮫      島      正      洋同                              久      礼      美紀    子同                              髙      見              憲同                              伊      藤      雅      浩同                              和      田      祐      造訴訟復代理人弁護士              小      栗      久      典同                              溝      田      宗      司同                                    下      彰      彦補佐人   弁理士                蔵      田      昌      俊同                              小      出      俊      實同                              砂      川              克同                              吉      田      親      司
被控訴   人兼控   訴人
（第１審本訴被告・反訴原告）      アップリカ・チルドレンズプロ
ダクツ株式会社
訴訟代   理人弁   護士               国      谷      史      朗同                              重      冨      貴      光同                              若      林      元      伸同                              竹      平      征      吾同                              吉      村      幸      祐訴訟代   理人弁   理士               伊      藤      英      彦同                              竹      内      直      樹
主                文
１控訴人兼被控訴人サンジェニック・インターナショナル・リミテッドの控訴及び当審における請求拡張に基づき，原判決中，本訴請求に関する部分を次のとおり変更する。
(1)被控訴人兼控訴人アップリカ・チルドレンズプロダクツ株式会社は，別紙イ号物件目録記載の製品を輸入し，販売し，又は販売の申出をしてはならない。
(2)被控訴人兼控訴人アップリカ・チルドレンズプロダクツ株式会社は，別紙イ号物件目録記載の製品を廃棄せよ。
(3)被控訴人兼控訴人アップリカ・チルドレンズプロダクツ株式会社は，控訴人兼被控訴人サンジェニック・インターナショナル・リミテッドに対し，１億４８０７万７０２２円及び内金１３２万２７２５円に対する平成２１年１２月１日から，内金７１５万９５１１円に対する平成２２年１月１日から，内金４０２万４７０１円に対する同年２月１日から，内金８９９万８１９１円に対する同年３月１日から，内金６９５万００３９円に対する同年４月１日から，内金９８４万８８２２円に対する同年５月１日から，内金３３６万５１７４円に対する同年６月１日から，内金５４０万２４６８円に対する同年７月１日から，内金５９０万７２４７円に対する同年８月１日から，内金７８６万０１２３円に対する同年９月１日から，内金５４９万８３１３円に対する同年１０月１日から，内金５８５万８２９８円に対する同年１１月１日から，内金８０５万０４２７円に対する同年１２月１日から，内金３９万０２５７円に対する平成２３年１月１日から，内金１７５万１００９円に対する同年２月１日から，内金４４６万８８３４円に対する同年３月１日から，内金１２５９万９３６０円に対する同年４月１日から，内金４２１万６２１３円に対する同年５月１日から，内金３３９万８７９３円に対する同年６月１日から，内金２５７万１２９０円に対する同年７月１日から，内金３６８万０５３５円に対する同年８月１日から，内金４７１万５０８２円に対する同年９月１日から，内金３６２万５０９７円に対する同年１０月１日から，内金３８７万４９０１円に対する同年１１月１日から，内金６４４万０２５６円に対する同年１２月１日から，内金２６３万９３５６円に対する平成２４年１月１日から，内金１３４６万円に対する同年９月２６日から，各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(4)控訴人兼被控訴人サンジェニック・インターナショナル・リミテッドのその余の請求（当審における拡張部分を含む。）を棄却する。２被控訴人兼控訴人アップリカ・チルドレンズプロダクツ株式会社の控訴を棄却する。
３訴訟費用は，第１，２審を通じて，本訴反訴とも，これを５分し，その１を控訴人兼被控訴人サンジェニック・インターナショナル・リミテッドの負担とし，その余を被控訴人兼控訴人アップリカ・チルドレンズプロダクツ株式会社負担とする。４この判決は，第１項の(1)ないし(3)に限り，仮に執行することができる。５控訴人兼被控訴人サンジェニック・インターナショナル・リミテッドに対し，本判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
当事者の表記について，控訴人兼被控訴人（第１審本訴原告・反訴被告）サンジェニック・インターナショナル・リミテッドを「原告」と，被控訴人兼控訴人（第１審本訴被告・反訴原告）アップリカ・チルドレンズプロダクツ株式会社を「被告」という。第１審において用いられた略語は，当審においてもそのまま用いる。
第１当事者の求めた裁判
１原告
原判決中，本訴請求に関する部分を次のとおり変更する（原告は，当審において，損害賠償請求を，下記(2)のとおり拡張した。）。
(1)主文第１項(1)，(2)同旨


(2)被告は，原告に対し，２億５９６９万１３４０円及び内金１５２１万５０８４円に対する平成２１年１１月６日から，内金２２４万２８００円に対する同年１２月１日から，内金１２３５万２４８８円に対する平成２２年１月１日から，内金５２１万６１１２円に対する同年２月１日から，内金１１１１万７８８０円に対する同年３月１日から，内金９５０万３０６４円に対する同年４月１日から，内金１３３７万２４２８円に対する同年５月１日から，内金４７４万４０５６円に対する同年６月１日から，内金７６３万２９９６円に対する同年７月１日から，内金８３３万０４００円に対する同年８月１日から，内金１０３１万１５４０円に対する同年９月１日から，内金７０６万２６８４円に対する同年１０月１日から，内金７３６万４９２８円に対する同年１１月１日から，内金１０３８万６３００円に対する同年１２月１日から，内金７９万５６６０円に対する平成２３年１月１日から，内金２７４万７９６４円に対する同年２月１日から，内金５８５万２６４０円に対する同年３月１日から，内金１５７９万１４４８円に対する同年４月１日から，内金５４９万４８６０円に対する同年５月１日から，内金４４３万００６４円に対する同年６月１日から，内金３５５万１１００円に対する同年７月１日から，内金４５８万９１９６円に対する同年８月１日から，内金６００万３２２８円に対する同年９月１日から，内金４５６万６７６８円に対する同年１０月１日から，内金４９７万２６０８円に対する同年１１月１日から，内金８６２万６２３６円に対する同年１２月１日から，内金４３５万２１００円に対する平成２４年１月１日から，内金６３０６万４７０８円に対する同年９月２６日から，各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２被告
(1)原判決中，被告敗訴部分を取り消す。
(2)原告は，被告に対し，７５２７万４６９６円及びこれに対する平成２３年６月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(3)原告の請求（当審において拡張された請求を含む。）を棄却する。
第２事案の概要及び当事者の主張等
１事案の概要
原告は，ごみ貯蔵カセット及びごみ貯蔵機器に関する特許権及び汚物入れ用カセットに関する意匠権，並びに，従前，被告の前身であるアップリカ育児研究会アップリカ葛西株式会社（旧アップリカ）との間で締結していた販売代理契約に基づいて，被告が輸入・販売等をしている別紙イ号物件目録記載の製品（イ号物件）は，上記特許権及び意匠権を侵害する，あるいは，被告は上記契約において同契約の終了に伴う原告の知的財産権の使用停止を約したなどと主張して，イ号物件の輸入・販売等の差止め（特許法１００条１項，意匠法３７条１項，上記約定）及び廃棄（特許法１００条２項，意匠法３７条２項）を求めるとともに，損害賠償（特許法１０２条２項，３項，意匠法３９条２項，３項，民法７０９条）として合計２億０６７２万９９８３円及びこれに対する不法行為後となる各期間の各末日の翌日（ただし，平成２３年７月分及び弁護士・弁理士費用については，同月７日付け「訴えの変更の申立書」の送達日の翌日である同月１２日）から各支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた（本訴）。
他方，被告は，原告が平成２１年７月ころから，被告の顧客に対し，被告が販売するイ号物件が原告の知的財産権を侵害しているとの事実を通知したことなどは，被告の営業上の信用を害する虚偽の事実の告知，流布（不正競争防止法２条１項１４号）に該当すると主張して，原告に対し，損害賠償（不正競争防止法４条，民法７０９条，７１０条）として７５２７万４６９６円及びこれに対する反訴状送達の日の翌日である平成２３年６月１５日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた（反訴）。
原審は，本訴について，①イ号物件は，本件発明１の全ての構成要件を充足し，その技術的範囲に属している，②本件発明には，新規性・進歩性の欠如，特許法３６条６項２号（明確性要件）違反の無効理由は存在しないと判断し，イ号物件の輸入・販売等の差止め，廃棄を認めた上で，原告は，日本国内において本件特許権を実施していたと認めることはできず，同法１０２条２項の推定の前提を欠き，同項に基づき損害額を算定することはできないとして，同条３項に基づき算定した損害賠償（実施料相当額）１８１３万９１５２円，弁護士・弁理士費用３００万円，合計２１１３万９１５２円及びこれに対する不法行為後となる各期間の各末日の翌日（ただし，平成２３年７月分及び弁護士・弁理士費用については同月１２日）から各支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を認め，イ号物件の意匠は，本件登録意匠に類似していないとして，本件意匠権に基づく原告の請求を棄却した。また，原審は，反訴について，原告の通知行為をもって，「他人の営業上の信用を害する虚偽の事実」を告知する行為と認めることはできないとして，被告の請求を棄却した。
これに対し，原告と被告は，それぞれ敗訴部分の取消しを求めて本件各控訴を提起し，原告は，当審において，損害賠償について請求を拡張し，合計２億５９６９万１３４０円及びこれに対する不法行為後となる各期間の各末日の翌日（ただし，弁護士・弁理士費用については，平成２４年９月２４日付け「訴えの変更の申立書」の送達日の翌日である同月２６日）から各支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた。控訴審における主たる争点は，本件特許権侵害による損害に関して，特許法１０２条２項の適用があるか否か，これが肯定される場合に，推定を覆滅する事情が認められるか否かである。
２前提となる事実及び争点


以下のとおり改めるほかは，原判決の「事実及び理由」欄の「第２事案の概要」の「２前提となる事実」，「３    争点」（原判決５頁１０行目ないし１５頁３行目）記載のとおりであるから，これを引用する（以下，書証は枝番号を含む。）。原判決１２頁１９行目ないし２５行目及び１３頁の表を，次のとおり改める。「(11)イ号物件の販売数量及び売上額（乙３８，５５，７５，７６）イ号物件の平成２１年１１月６日から平成２３年１２月末日までの販売数量及び売上金額は，以下のとおりであり，販売数量が合計１６万９８６１セット（１セットは，イ号物件３個である。），５０万９５８３個（＝１６万９８６１セット×３個）であり，売上金額が合計２億１５０４万３１８９円である。
期    間販売数量    売上金額
平成２１年１１月
（６日～３０日）
２１００セット２１１万２９８０円
平成２１年１２月１万１５６６セット    １１４３万６９１９円平成２２年１月４８８４セット    ６４２万９２３６円平成２２年２月１万０４１０セット    １４３７万４１０８円平成２２年３月８８９８セット    １１１０万２３００円平成２２年４月１万２５２１セット    １５７３万２９４３円平成２２年５月４４４２セット    ５３７万５６７８円平成２２年６月７１４７セット    ８６３万０１４２円平成２２年７月７８００セット    ９４３万６４９８円平成２２年８月９６５５セット    １２５５万６１０８円平成２２年９月６６１３セット    ８７８万３２４８円平成２２年１０月６８９６セット    ９３５万８３０５円平成２２年１１月９７２５セット    １２８６万０１０８円平成２２年１２月７４５セット    ６２万３４１４円平成２３年１月２５７３セット    ２７９万７１３９円平成２３年２月５４８０セット    ７１３万８７１４円平成２３年３月１万４７８６セット    ２０１２万６７７４円平成２３年４月５１４５セット    ６７３万５１６６円平成２３年５月４１４８セット    ５４２万９３８３円平成２３年６月３３２５セット    ４１０万７４９３円平成２３年７月４２９７セット    ５８７万９４４９円平成２３年８月５６２１セット    ７５３万２０８０円平成２３年９月４２７６セット    ５７９万０８９１円平成２３年１０月４６５６セット    ６１８万９９３９円平成２３年１１月８０７７セット    １０２８万７９５０円平成２３年１２月４０７５セット    ４２１万６２２４円合    計１６万９８６１セット    ２億１５０４万３１８９円」
３争点に対する当事者の主張
次のとおり付加訂正するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の「４争点に対する当事者の主張」（原判決１５頁４行目ないし７７頁３行目）記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決５４頁１７行目ないし２２行目を，次のとおり改める。
「(5)差止め・廃棄請求の可否
（原告）
被告は，イ号物件を製造販売することにより，原告の本件特許権，本件意匠権を侵害している。
なお，仮に，被告がイ号物件の製造及び販売を終了したとしても，在庫が存在する可能性がある上，製造及び販売はいつでも再開できることからすれば，本件特許権侵害のおそれはなお継続しているといえる。
したがって，原告には，イ号物件に係る差止め・廃棄を求める理由がある。
（被告）
原告の主張は，争う。
被告は，平成２３年１２月末日をもって，イ号物件の製造及び販売を終了しており，本件特許権に基づく差止請求は，棄却されるべきである。」(2)原判決５５頁３行目ないし６２頁１３行目を，次のとおり改める。
「(7)損害
(7)－１損害額の算定（特許法１０２条２項，意匠法３９条２項）
（原告）
原告は，被告の特許権侵害，意匠権侵害により，次のとおりの損害を被った(特許法１０２条２項，意匠法３９条２項)。なお，本件意匠権侵害に基づく損害賠償請求に係る意匠法３９条２項による損害額の推定に関する主張は，特許法１０２条２項による損害額の推定に関する以下の主張と同様である。また，本件特許権侵害及び本件意匠権侵害が重複する期間の損害額については，権利ごとに重ねて損害額を主張するものではなく，いずれかの権利侵害に基づく損害額を選択的に主張する。
ア特許法１０２条２項による損害額の推定
(ｱ)特許法１０２条２項の適用要件として，特許権者による日本国内における同法２条３項所定の『実施』を必要としないことを前提とする主張ａ特許法１０２条２項は，特許権者に逸失利益の発生が認められれば適用の前提があり，特許権者が当該特許発明を実施していることは要件でない。すなわち，特許法１０２条２項においては，同条１項と異なり，『特許権者の実施』が条文上の要件とされていない上，本来，侵害者は特許権に係る製品を販売することができないから，侵害者が１つの侵害製品を販売すれば，特許権者は当該１つの製品の販売機会を喪失することになる。このように，特許法１０２条２項は，侵害者の販売個数と特許権者の販売個数との間に一定の因果関係が存在することを前提にして，侵害者の受けた利益の額（侵害者の販売数量に侵害者の単位利益額を乗じたもの）を立証すれば，当該利益の額を権利者の損害（逸失利益）の額と推定することに一定の合理性を認め，権利者の立証責任の軽減を図った規定である。このような特許法１０２条２項の趣旨からすれば，同項が適用されるためには，侵害者が１つの侵害製品を販売すれば，特許権者が１つの製品の販売機会を喪失することになるという因果関係が存在すること，及び侵害行為がなかったならばその分得られたであろう利益（逸失利益）が発生することは要件であるというべきであるが，特許権者が当該特許発明を実施していることは要件ではない。仮に，特許法１０２条２項の適用に当たり，特許権者が当該特許発明を実施していることを要件とすると，特許権者側に，実質的に損害額の立証を求めることとなり，特許法１０２条２項の趣旨を没却することになる。


ｂ本件においては，①原告がコンビ社と独占販売店契約を締結し，これに基づきコンビ社に原告製カセットを販売しており，コンビ社を通じて原告が日本市場に原告製カセットを供給し，マーケットを支配していること，②原告製カセットとイ号物件は，いずれも原告製本体（ＭａｒｋⅡ本体及びＭａｒｋⅢ本体）に装着して使用されるものであり，日本市場において競合しており，被告の侵害行為がなければ原告製カセットが購入されていたといえることからすれば，侵害者が１つの侵害製品を販売すれば，特許権者が１つの製品の販売機会を喪失することになるという因果関係の存在と，被告の侵害行為がなかったならば得られたであろう利益の発生が認められる。
なお，コンビ社は，独占販売店契約に基づき，原告から原告製カセットを譲り受け，日本国内において販売しているが，本件発明に係る専用実施権ないし通常実施権を有するものではなく，本件特許に基づく権利行使を行う地位は認められない。したがって，原告について，日本国内での実施行為がないとの理由で特許法１０２条２項の適用を否定するならば，このような事情の下での正当な損害の回復を拒むこととなり妥当を欠く。
ｃ仮に，特許権者が当該特許発明を実施していることが，特許法１０２条２項が適用されるための要件であると解したとしても，特許法２条３項所定の『実施』に限定する必要はなく，当該実施が日本国内で行われている必要もない。特許権者に当該特許発明の実施を要求する趣旨は，特許権者自らが利益を上げられるはずであったことを認めるためにすぎないから，事実行為として製造販売等がされていれば足りるのであって，特許法２条３項所定の『実施』行為である必要はない。また，損害の発生は，属地主義の原則とは関係がないから，特許権者の当該特許発明の実施について地理的制限を加える理由はない。仮に，特許法１０２条２項の適用要件として，日本国内における特許権者の実施を要するとすれば，日本国内に製造・販売拠点等を持たない在外者が，日本国外で特許製品を製造販売しても，日本国内で特許製品を製造販売する者と同一の法律上の救済を受けられないこととなり，パリ条約２条の内国民待遇の原則に反することとなる。
(ｲ)特許法１０２条２項の適用要件として，特許権者による日本国内における同法２条３項所定の『実施』を必要とすることを前提とする主張仮に，特許法１０２条２項の適用要件として，特許権者による日本国内における同法２条３項所定の『実施』を要するとしても，原告は日本国内において本件発明を実施しているといえる。
すなわち，原告は，日本国内において，コンビ社との間で，独占販売店契約を締結し，その後，更新しているところ，上記契約の締結・更新は，特許法２条３項１号所定の『譲渡等の申出』に当たる。
また，コンビ社は，原告の手足として，原告製品の販売・マーケティング活動を行っているところ，原告は，コンビ社に対し，日本国内における小売店及び消費者への販売促進活動（価格値下げ等）に関する資金援助や，販売活動に対する支援等を行っていたほか，定期的な販売会議の開催，販売計画の進捗確認や立案，拡販に向けたコンサルティングなどの営業活動を行っていたのであって，かかる行為は，特許法２条３項１号所定の『譲渡等の申出』に当たる。さらに，原告は，コンビ社との間の独占販売店契約に基づき，コンビ社に対し，原告製カセットを日本国内において販売しており，特許法２条３項１号所定の『譲渡』を行っている。
この点について，被告は，原告とコンビ社との間の引渡条件はＦＯＢ（FreeonBoard）であり，原告は，英国における輸出許可の取得や通関手続の履践をし，船積港（英国）の本船上で原告製カセットを引き渡すだけであり，日本での輸入に関与しておらず，日本国内において特許法２条３項１号所定の『譲渡』を行っているとはいえないと主張する。しかし，被告の主張は，以下のとおり失当である。まず，原告とコンビ社との間の引渡条件がＦＯＢ（FreeonBoard）であるとの主張は，被告の推測に基づくものである。のみならず，製品の引渡条件という些細な取引条件により，販売元である特許権者の特許発明の実施の有無が定まり，これにより特許法１０２条２項の適用の有無に影響を与えるとする見解は，妥当を欠く。また，原告とコンビ社との間の独占販売店契約において，●（省略）●と規定されていることからすれば，原告製カセットの所有権は，日本国内において原告からコンビ社に移転している。さらに，●（省略）●が，原告の承諾は日本国内において合意した製品販売の確認にすぎないから，原告からコンビ社に対する販売は，日本国内において行われているといえる。
以上に加えて，コンビ社による日本国内における原告製品の販売は，原告による特許法２条３項１号所定の『譲渡』と同視することができる。すなわち，上記のとおり，原告は，コンビ社との間で独占販売店契約を締結した上，コンビ社を通じて日本市場に原告製カセットを供給し，コンビ社による日本国内における原告製品の販売を支援している。そうすると，原告は，コンビ社を手足として，日本市場において原告製品を販売しているものであって，実質的には，日本国内において特許法２条３項１号所定の『譲渡』を行っているといえる。
(ｳ)小括
以上のとおり，特許法１０２条２項の適用に当たり，特許権者による日本国内における同法２条３項所定の『実施』は必要でなく，仮にこれを要するとしても，原告は日本国内において本件発明１を実施しているといえるから，本件特許権侵害に基づく損害額の算定においては，同法１０２条２項が適用される。
イ損害額の算定
(ｱ)前提となる事実(11)のとおり，被告は，平成２１年１１月６日から平成２３年１２月末日まで，イ号物件を合計５０万９５８３個販売しており，年間の販売個数は２３万６７０９個となるから，平成２１年９月から平成２３年１２月末日までの販売個数は合計５５万２３２２個（＝５０万９５８３個＋２３万６７０９個×（５／３０＋２）／１２）となる。


(ｲ)イ号物件１個当たりの利益額は３５６円（被告が反訴請求において主張する金額）であるから，前提となる事実(11)の各期間に発生した被告の利益額（原告の損害額）は，各期間の販売数量（セット数）×３（個）×３５６円で算出され，各期間の各末日の翌日には，当該金額に対する遅延損害金が発生する。そうすると，平成２１年９月から平成２３年１２月末日までの被告の利益額（原告の損害額）は，合計１億９６６２万６６３２円（＝５５万２３２２個×３５６円）となり，このうち，本件意匠権侵害行為に基づく平成２１年９月から同年１１月５日までの被告の利益額（原告の損害額）は合計１５２１万５０８４円（＝４万２７３９個×３５６円）となり，本件特許権侵害又は本件意匠権侵害に基づく同年１１月６日から平成２３年１２月末日までの被告の利益額（原告の損害額）は合計１億８１４１万１５４８円（＝５０万９５８３個×３５６円）となる。ウ被告の主張（逸失利益の不発生ないし推定の覆滅）に対する反論被告は，原告には逸失利益の発生が認められないか，特許法１０２条２項による推定が大幅に覆滅されるべき事情があると主張するが，以下のとおり，失当である。(ｱ)原告とコンビ社との間では，最低購入量に満たなかった部分における利益相当額を違約金として徴収するとの定めはない。なお，旧アップリカ及び原告間の契約には，最低購入量に係る購入義務規定は存在したが，当該義務の不履行に対する制裁は契約解除のみであって，金銭的補償をする条項は存在しなかった。(ｲ)被告は，イ号物件について，本件発明１の技術的特徴を利用しない態様で多数使用されていると主張するが，具体的な立証をしていない。そもそも，イ号物件は，ＭａｒｋⅡ本体及びＭａｒｋⅢ本体のいずれにも適合するように構成されており，具体的な使用形態により本件特許権侵害が否定されることはない。(ｳ)原告製カセットとイ号物件に５００円の価格差がある。しかし，被告の侵害行為がなければ，原告製本体を購入した消費者は，当然に純正品である原告製カセットを購入していたといえる。
(ｴ)原告は，日本国内におけるベビー用品の分野で高い知名度と信用を保持するコンビ社とのダブルブランドで原告製品を販売してきた実績があり，被告ブランドよりも高い知名度・信用性を有している。
(ｵ)被告やエンジェルケア社による別製品（非侵害品）は，原告製品と本体及び汚物入れ用カセットの構造を異にしており，原告製本体に適合するものではないから，その販売は，原告製カセットの販売数の減少の根拠とならない。また，被告の新製品の販売が開始されたのは，平成２２年７月ころであり，それまでは上記製品の販売による影響は観念できない。
したがって，イ号物件が供給されなければ原告製カセットが購入されたといえる。
（被告）
ア原告の法的主張は，いずれも争う。なお，被告は，本件意匠権を侵害していないことが明らかであるから，本件意匠権侵害に基づく損害額の算定については論じる必要がない。
イ特許法１０２条２項による損害額の推定に対して(ｱ)特許法１０２条２項の適用要件として，特許権者による日本国内における同法２条３項所定の『実施』を必要としないことを前提とする原告の主張に対する反論ａ特許法１０２条２項は，不法行為の一般成立要件のうち侵害行為と損害との因果関係及び損害の額を推定する規定であり，損害の発生自体を推定する規定ではない。特許法１０２条２項が規定するような逸失利益型の損害が発生したというためには，前提として，特許権者が特許発明の実施等の事業により日本国内において独占的利益を享受していたとの事実状態が，特許権侵害により損なわれたことを主張立証しなければならない。また，特許発明の実施は，属地主義の原則の見地からも，日本国内における行為であることを要する。
したがって，特許法１０２条２項の適用が認められるためには，特許権者が，当該特許発明について，日本国内において同法２条３項所定の『実施』をしていることを要する。
ｂ原告は，日本国内において，本件発明１を実施しておらず，本件発明１を実施しているのと同視できるだけの事実関係が存在するとの立証をしていない。すなわち，原告は，日本国内において原告製カセットを製造していない。また，原告とコンビ社との間の引渡条件は，原告と旧アップリカ間の引渡条件と同様，ＦＯＢ（FreeonBoard）であり，原告は，英国における輸出許可の取得や通関手続の履践をし，船積港（英国）の本船上で原告製カセットを引き渡すだけであり，日本での輸入に関与していない。さらに，原告は，日本国内における原告製品の販売・マーケティング活動をコンビ社に委ねており，自らは行っていない。以上のとおり，原告は，原告製カセットについて日本国内において何ら事業を行っておらず，特許法２条３項所定の『実施』をしていない。また，被告は，中国で製造されたイ号物件を輸入・販売していたのであって，被告が受けた利益は，輸入・販売により得た利益であるのに対し，原告は，日本国内において原告製品の輸入・販売を行っていないから，輸入・販売利益に相当する損害を被ったとはいえない。したがって，本件において特許法１０２条２項の適用は認められない。ｃこれに対し，原告は，特許法１０２条２項の適用の前提として，特許権者による日本国内における当該特許発明の実施を求めることが，内国民待遇の原則に反すると主張する。
しかし，パリ条約２条は，工業所有権の保護を要求するための条件として，住所又は営業所を有することを要しないとしているのであって，その国における実施要件までも免除するものではない。また，日本法人であっても，日本国内において特許発明を実施していない場合には，特許法１０２条２項の適用は認められないのであるから，本件において同項の適用を認めないことは，むしろ内国民待遇の原則に合致する。
したがって，特許法１０２条２項の適用の前提として，特許権者による日本国内における当該特許発明の実施を求めることが，内国民待遇の原則に反するとの原告の主張は，失当である。


(ｲ)特許法１０２条２項の適用要件として，特許権者による日本国内における同法２条３項所定の『実施』を必要とすることを前提とする原告の主張に対する反論原告は，①コンビ社との間で，独占販売店契約を締結した上，コンビ社との定期的な販売会議，販売計画の進捗確認や立案，コンビ社に対する資金援助や販売活動の支援などをしており，日本国内において特許法２条３項１号所定の『譲渡等の申出』を行っている，②コンビ社との間の独占販売店契約に基づき，日本国内において，コンビ社に対し，原告製カセットを販売しており，同号所定の『譲渡』を行っている，③コンビ社による日本国内における原告製品の販売は，原告によるものと同視することができ，実質的にみて日本国内において同号所定の『譲渡』を行っていると主張する。
しかし，原告の上記主張は，失当である。すなわち，特許法２条３項１号所定の『譲渡等の申出』とは，特許製品の販売や貸与を目的とする展示を中心とした，譲渡等の前提としての販売促進活動や営業活動等であるところ，日本国内において当該活動を行っているのは，独占的販売をしているコンビ社のみである。また，上記のとおり，原告とコンビ社との間の引渡条件は，ＦＯＢ（FreeonBoard）であり，原告は原告製カセットについて英国における出荷（運送業者への引渡し）のみを行い，自らは日本での輸入手続等を行っていないから，原告が日本国内において特許法２条３項１号所定の『譲渡』を行っているとはいえない。さらに，原告とコンビ社とは，資本関係のない独立の法人であり，コンビ社の行為を原告の行為と同視することはできない。
したがって，原告は，本件発明１について，日本国内において特許法２条３項所定の『実施』をしているとはいえず，原告の上記主張は，失当である。ウ逸失利益の不発生ないし推定の覆滅に関する主張以下の諸事情に照らすと，原告には逸失利益の発生が認められないか，特許法１０２条２項による推定が大幅に覆滅されるべきである。(ｱ)上記のとおり，日本国内において原告製品を販売して利益を得ているのは，コンビ社であって原告ではない。
また，原告は，コンビ社に対し，原告製カセットを含む原告製品を販売し，かつ，日本国内における独占的販売権を付与しているところ，独占的販売権を付与する売買型契約を締結するに当たっては，最低購入量の設定をすることが一般的であり，最低購入量を強制的に購入させる旨の定めや，最低購入量に満たなかった部分における利益相当額を違約金として徴収する旨の定めが置かれる場合がある。原告とコンビ社間の契約においても，かかる定めがあると推測されるから，原告は，原告製カセットの売上実績にかかわらず，最低購入量不達成時に経済的な補填を受けることができ，仮に原告製カセットの売上げがイ号物件の販売により減少したとしても，原告に逸失利益は発生しない。
(ｲ)ごみ貯蔵カセット回転装置を備えない，ごみ貯蔵機器であるＭａｒｋⅡ本体は，現在でも相当数が継続的に使用されており，そのためにイ号物件も継続的に購入されているところ，イ号物件がＭａｒｋⅡ本体に使用される場合には，本件発明１の作用効果は何ら奏さないものであり特許権侵害は成立しないから，損害の算定において，イ号物件の販売数からＭａｒｋⅡ本体に使用されている個数を控除すべきである。
この点，平成２２年５月２４日から平成２３年１２月２７日までの間に，被告に対するＭａｒｋⅡ本体に関する問合せが合計２８２件存在すること，少なくとも問合せの１０倍の使用実績が見込まれること，イ号物件は，カセット３個を１パックとして販売していることからすれば，同期間において販売されたイ号物件のうち，少なくとも８４６０個（２８２×１０×３＝８４６０個）がＭａｒｋⅡ本体に使用されたといえる。
(ｳ)原告製カセット１パック（３個入り）の値段は，イ号物件のカセット１パック（３個入り）に比べて５００円高く，イ号物件が供給されなかったときに原告製カセットが購入されるとは限らない。


(ｴ)『アップリカ』は，日本国内におけるベビー用品の分野において，高い知名度と信用性を長期間にわたり保持するブランドであること，消費者はベビー用品を選ぶに当たって安全性や衛生面に注意を払うことを考慮すると，『アップリカ』のブランド力を理由に製品を購入する消費者が多数存在するものと考えられ，イ号物件が供給されなかったときに原告製カセットが購入されるとは限らない。(ｵ)被告は，平成２２年７月から，新製品である『におわなくてポイ消臭タイプ』の本体及びごみ貯蔵カセットの販売を開始した。これは，使用済みおむつを包むフィルムに消臭・抗菌作用を持ったものを用いること，使用済みおむつをフィルムで包む際にフィルムを捻る等の操作がなく，短いフィルムで多量のおむつを簡単に収納することができて経済的であることを特徴とし，被告の販売促進活動等もあって，発売当初から平成２３年５月末までに，本体約１２万３０００台，カセット約６６万８０００個が販売された。外部の調査結果によれば，平成２２年６月時点では，日本国内の主要な小売店（５大チェーン，４０店舗のベビー用品専門店）におけるごみ貯蔵機器本体の販売シェアは，コンビ社９０％，被告０％，エンジェルケア社１０％であったところ，上記新製品販売開始後，平成２３年３月時点では，コンビ社４１％，被告５６％，エンジェルケア社３％になった。短期間に上記新製品の販売シェアが増大したことからすれば，消費者が原告製品から上記新製品に乗り換えたことが原告製カセットの販売数減少に影響を与えたといえる。また，原告製品と共通する用途を有する多数の競合製品のうち，『らくらくおむつバケツ』（エンジェルケア社製）は，平成１９年の日本国内での販売開始以降，消費者から高評価を得て，市場占有率が徐々に拡大した。上記製品は，カセット１個当たりのおむつ収納量が原告製カセットよりも大きく，本体価格は原告製本体よりも低価格に設定されており，被告の平成２０年の調査では，原告製品よりも，形状，色使い，においの密閉度，操作性が良いとの評価を得ていた。したがって，上記他社製品の販売数量増大が，原告製カセットの販売数減少に影響を与えたといえる。さらに，平成２２年当時，原告製本体に，部品が外れたり，カッターの切れ味がよくないなどの不具合が発生しており，その結果として原告製品の使用を中止したり，買い換えをしたりした消費者や，景気の動向から，家計の出費を抑えるため，フィルムの使用量が多い原告製カセットの買足しを控え，ごみ袋や買い物袋を原告製本体に入れておむつを処理したりする消費者が相当数いたと考えられる。」(3)原判決６４頁１１行目ないし２１行目を，次のとおり改める。「アイ号物件の一括値引きを反映した平成２１年１１月６日から平成２３年１２月末日までの売上総額は，２億１１５３万６８８７円である。
イ実施料率について
本件において，①本件発明１の技術的意義・価値が高いとはいえないこと，②イ号物件は，本件発明１の技術的特徴を利用しない態様で多数使用されていること，③イ号物件の販売実績の背景事情としての被告側によるごみ貯蔵機器の市場開拓，『アップリカ』のブランド力，被告側の販売網，販売努力による多大な貢献・寄与等の個別具体的事情を総合考慮すれば，本件発明１の実施料率は３％が相当である。」
(4)原判決６６頁２１行目ないし６８頁１３行目を，次のとおり改める。
「(7)－３弁護士・弁理士費用
（原告）
ア損害額の算定
(ｱ)本件訴訟遂行においては代理人を選任せざるを得ず，弁護士・弁理士費用の発生は不可避であるから，その全額が，被告の侵害行為と相当因果関係のある損害と認定されるべきである。
(ｲ)原告は，本件に関する弁護士・弁理士費用として，平成２１年７月から平成２４年６月６日までに６３０６万４７１０円の支払をした（１ポンド＝１３５円で換算）。
(ｳ)(ｲ)の費用のうち，約２２％相当の１３８７万４２３６円は，本件特許権侵害，本件意匠権侵害のいずれかに分類できない性質のものである。また，(ｲ)の費用のうち，約７８％相当の４９１９万０４７３円は，本件特許権侵害，本件意匠権侵害のいずれかに分類できる性質のものであり，そのうち，本件特許権侵害に基づく費用は約８０％相当の３９３５万２３７８円であり，本件意匠権侵害に基づく費用は約２０％相当の９８３万８０９４円である。
イ弁護士・弁理士費用相当額の損害は，全額が認められるべきである。(ｱ)特許権・意匠権侵害等に基づく損害賠償請求事案における弁護士・弁理士費用相当額は，一律，認容額の約１０％とするのではなく，訴訟の難易，審理の経過，認容内容，訴訟に至る経緯等を考慮すべきである。
(ｲ)本件において，原告は，在外者であり，原告本人が本件訴訟を遂行することが極めて困難であること，本件訴訟が専門性の高い特許権・意匠権に関する知的財産権侵害訴訟であること，本件では総合的侵害対策を講じなければならなかったこと，被告の侵害行為は，契約関係における信義則に違反するものである上，故意によるものである点で，極めて悪質であり，被告は，かかる侵害行為をすれば確実に紛争になり，在外者である原告が代理人を選任せざるを得ないことを十分に予見し，又は予見し得たはずであり，代理人費用という特別損害について，その損害を生じさせた事情を予見し，又は予見することができたこと（民法４１６条２項の類推適用）等の本件の特殊性に鑑みると，代理人費用の全額について，特許権及び意匠権侵害行為と相当因果関係があると認めるべきである。
ウ以上によると，原告の損害は，次のとおりとなる。(ｱ)本件特許権又は本件意匠権侵害に基づく損害①本件意匠権侵害に基づく損害（意匠法３９条２項）１５２１万５０８４円＋②本件特許権又は本件意匠権侵害に基づく損害（特許法１０２条２項又は意匠法３９条２項）１億８１４１万１５４８円＋③本件意匠権侵害に基づく代理人費用に係る損害９８３万８０９４円＋④本件特許権侵害に基づく代理人費用に係る損害３９３５万２３７８円＋⑤本件特許権又は本件意匠権侵害に基づく代理人費用に係る損害
１３８７万４２３６円＝２億５９６９万１３４０円
(ｲ)本件特許権侵害に基づく損害
②＋④＋⑤＝２億３４６３万８１６２円」


(5)原判決６９頁４行目ないし９行目を，次のとおり改める。「ア原告は，平成２１年７月２２日ころから，西松屋や赤ちゃん本舗等の被告の大口取引先を訪問し，原告の製造するカセットを純正品であると称し，原告製品以外の商品は，知的財産権侵害の法的問題があるから取扱いを避けるように告知，流布した上，同月２８日，被告の顧客に対し，本件通知書（乙４８）を送付し，『イ号物件が原告のデザイン及び生産に関する知的財産権を侵害している』との事実（以下「本件通知事項」という。）を告知，流布した。」
(6)原判決７１頁５行目の後に，行を改めて，次のとおり挿入する。「エ被告は，本件通知行為のほか，原告が原告製品以外の商品は知的財産権侵害の法的問題があるから取扱いを避けるよう告知，流布した行為が，他人の営業上の信用を害する虚偽の事実を告知，流布する行為に当たると主張する。しかし，被告の上記主張は，失当である。すなわち，原告が上記行為をしたことを裏付ける客観的証拠は存在しない。また，被告社員Ａの陳述書（乙４７）記載に係る原告の告知内容は，『純正品以外の商品は法的に問題のある商品であるので，純正品以外の使用を控えて欲しい。純正品以外を使用した場合のカスタマーサービスはお断りする』などというものであって，イ号物件が原告の知的財産権を侵害する旨告知，流布するものではなく，被告の営業上の信用とも無関係である。」
第３当裁判所の判断
当裁判所は，原告の本訴請求（当審において拡張された請求を含む。）は一部につき理由があり，被告の反訴請求は理由がないと判断する。その理由は，次のとおりである。
１本訴について
(1)争点(1)（本件発明１に係る特許権の侵害の有無），争点(2)（本件発明２に係る特許権の侵害の有無），争点(3)（本件意匠権の侵害の有無），争点(4)（契約に基づく差止請求の可否），争点(5)（差止め・廃棄請求の可否），争点(6)（故意・過失の有無）について
次のとおり付加訂正するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の「第３争点に対する裁判所の判断」【本訴について】１ないし１３（原判決７７頁６行目ないし１３２頁５行目）記載のとおりであるから，これを引用する。ア原判決１１２頁１５行目「したがって，」から２３行目までを，次のとおり改める。
「したがって，明細書の【００２４】において，チューブの捩りについて，『前記ねじりは，人手によって実施しても良いし，器具により実施しても良い。』とされている部分についても，人手による捩りに，捩り部分が戻りやすいなどの欠点があるなどという課題に関する認識があることはうかがわれない。また，フィルム（チューブ，パッケージ）の「捩り」については，器具を用いる場合，どのような器具の構成によって，ごみ貯蔵カセットを回転させ，チューブを捩るのか，その具体的構成は記載も示唆もされておらず，吊り下げたカセット自体を回転させて捩るという技術的思想はうかがわれない。」
イ原判決１１４頁６行目の後に，行を改めて，次のとおり挿入する。「また，乙１８には，廃棄物貯蔵装置の本体１００の内部にカセットフランジ１１７と嵌合するクラッチ２７０を設け，クラッチ２７０が単一の回転方向に回転するときに，クラッチ２７０の上方に位置する貯蔵フィルムカセット１３０が回転する構成が記載されているが，同構成は，貯蔵フィルムカセット１３０を底面から支えるものであって，カセットの外側に突出した部分を設け，この突出部を利用して，カセットを吊り下げるように支持する構成は，記載も示唆もされていない。」ウ原判決１１８頁１６行目ないし２１行目を，次のとおり改める。「被告は，本件発明１と乙１８発明の支持構造の相違は，作用効果的に見て顕著な差となるものではなく，『吊り下げ式』とするか『底部支持式』とするかは，当業者にとって設計事項にすぎないなどと主張する。しかし，被告の主張は，技術的観点から何らの根拠を示すことなく，単に設計事項であるから容易想到であるとするものであって，採用することができない。
したがって，乙１４文献，乙２０文献及び乙２１文献等に，「吊り下げ式」が周知技術として開示されているとしても，これを乙１８発明に組み合わせて，『前記外壁から突出する構成』にすることや『前記ごみ貯蔵カセット回転装置から吊り下げられるように構成』することが容易想到であったということはできない。」エ原判決１２５頁１２行目，１３０頁６行目，１３行目，２０行目，１３１頁９行目の「美観」を，いずれも「美感」と改める。
オ原判決１３１頁１８行目ないし２３行目を，次のとおり改める。「以上によると，イ号物件は，原告の本件特許権の技術的範囲に属しており，本件特許権には，無効理由が存すると認めることはできないところ，被告が，本件特許権侵害の事実を争っていること，本訴提起後も平成２３年１２月末日まで，イ号物件の販売を続けていたこと，イ号物件の在庫が存在する可能性があることなどに照らすと，仮に現時点においてイ号物件の製造，販売がされていないとしても，被告による本件特許権侵害のおそれは継続しており，原告の本件特許権侵害に基づく差止請求及びイ号物件の廃棄請求については，いずれも理由がある。」
(2)争点(7)（損害）について
ア上記のとおり，被告は，イ号物件の輸入，販売，販売の申出により，本件発明１に係る特許権を侵害しているから，被告は，これにより原告が被った損害を賠償する義務がある。
イ特許法１０２条２項に基づく損害額の算定


原告は，特許法１０２条２項に基づく損害額の算定を主張するのに対し，被告は，原告は日本国内において本件発明１を実施していないから，同項の適用はない，仮に同項の適用があるとしても，同項による推定を覆滅する事情が認められると主張する。当裁判所は，被告の主張には理由がなく，本件において，原告に生じた損害額を算定するに当たり，特許法１０２条２項を適用することができ，同項による推定を覆滅する事情は認められないと判断する。その理由は，以下のとおりである。(ｱ)特許法１０２条２項を適用するための要件について特許法１０２条２項は，「特許権者・・・が故意又は過失により自己の特許権・・・を侵害した者に対しその侵害により自己が受けた損害の賠償を請求する場合において，その者がその侵害の行為により利益を受けているときは，その利益の額は，特許権者・・・が受けた損害の額と推定する。」と規定する。特許法１０２条２項は，民法の原則の下では，特許権侵害によって特許権者が被った損害の賠償を求めるためには，特許権者において，損害の発生及び額，これと特許権侵害行為との間の因果関係を主張，立証しなければならないところ，その立証等には困難が伴い，その結果，妥当な損害の塡補がされないという不都合が生じ得ることに照らして，侵害者が侵害行為によって利益を受けているときは，その利益額を特許権者の損害額と推定するとして，立証の困難性の軽減を図った規定である。このように，特許法１０２条２項は，損害額の立証の困難性を軽減する趣旨で設けられた規定であって，その効果も推定にすぎないことからすれば，同項を適用するための要件を，殊更厳格なものとする合理的な理由はないというべきである。したがって，特許権者に，侵害者による特許権侵害行為がなかったならば利益が得られたであろうという事情が存在する場合には，特許法１０２条２項の適用が認められると解すべきであり，特許権者と侵害者の業務態様等に相違が存在するなどの諸事情は，推定された損害額を覆滅する事情として考慮されるとするのが相当である。そして，後に述べるとおり，特許法１０２条２項の適用に当たり，特許権者において，当該特許発明を実施していることを要件とするものではないというべきである。
以上に照らして，本件における特許法１０２条２項の適用の可否について検討する。
(ｲ)事実認定
前提となる事実に加え，証拠及び弁論の全趣旨によると，次の事実が認められる。ａ原告とコンビ社は，平成２０年１０月１５日，「赤ちゃん向けおむつ処理製品の販売店契約」（以下「本件販売店契約」という。）を締結した（甲５６）。ｂ本件販売店契約には，以下の規定がある（甲５６。以下，訳文のみを示す。なお，以下において「販売店」とは，コンビ社を指す。）。
●（省略）●
ｃ本件販売店契約に基づき，原告は，コンビ社に対し，原告が英国で製造した原告製カセットを販売（輸出）し，コンビ社は，日本国内において，一般消費者に対し，上記原告製カセットを販売している（甲６，５０，５２）。ｄ原告は，コンビ社との間で，おおむね１月ないし２月ごとに定例会議を，１年に１回上層部会議を開催し，原告製品の販売数量の確認，次期販売計画や販促活動の立案，拡販に向けたコンサルティングをし，販売及び販促活動につきコンビ社に対する支援などを行っている（甲６３～６６）。
ｅ被告は，少なくとも平成２１年７月３０日から平成２３年１２月末日までの間，イ号物件を中国から輸入し，日本国内において販売した（当事者間において争いのない事実）。
ｆ上記のとおり，被告のイ号物件を輸入，販売する行為は，本件特許権を侵害する。
(ｳ)判断
上記認定事実によれば，原告は，コンビ社との間で本件販売店契約を締結し，これに基づき，コンビ社を日本国内における原告製品の販売店とし，コンビ社に対し，英国で製造した本件発明１に係る原告製カセットを販売（輸出）していること，コンビ社は，上記原告製カセットを，日本国内において，一般消費者に対し，販売していること，もって，原告は，コンビ社を通じて原告製カセットを日本国内において販売しているといえること，被告は，イ号物件を日本国内に輸入し，販売することにより，コンビ社のみならず原告ともごみ貯蔵カセットに係る日本国内の市場において競業関係にあること，被告の侵害行為（イ号物件の販売）により，原告製カセットの日本国内での売上げが減少していることが認められる。以上の事実経緯に照らすならば，原告には，被告の侵害行為がなかったならば，利益が得られたであろうという事情が認められるから，原告の損害額の算定につき，特許法１０２条２項の適用が排除される理由はないというべきである。これに対し，被告は，特許法１０２条２項が損害の発生自体を推定する規定ではないことや属地主義の原則の見地から，同項が適用されるためには，特許権者が当該特許発明について，日本国内において，同法２条３項所定の「実施」を行っていることを要する，原告は，日本国内では，本件発明１に係る原告製カセットの販売等を行っておらず，原告の損害額の算定につき，同法１０２条２項の適用は否定されるべきである，と主張する。
しかし，被告の上記主張は，採用することができない。すなわち，特許法１０２条２項には，特許権者が当該特許発明の実施をしていることを要する旨の文言は存在しないこと，上記(ｱ)で述べたとおり，同項は，損害額の立証の困難性を軽減する趣旨で設けられたものであり，また，推定規定であることに照らすならば，同項を適用するに当たって，殊更厳格な要件を課すことは妥当を欠くというべきであることなどを総合すれば，特許権者が当該特許発明を実施していることは，同項を適用するための要件とはいえない。上記(ｱ)のとおり，特許権者に，侵害者による特許権侵害行為がなかったならば利益が得られたであろうという事情が存在する場合には，特許法１０２条２項の適用が認められると解すべきである。したがって，本件においては，原告の上記行為が特許法２条３項所定の「実施」に当たるか否かにかかわらず，同法１０２条２項を適用することができる。また，このように解したとしても，本件特許権の効力を日本国外に及ぼすものではなく，いわゆる属地主義の原則に反するとはいえない。
以上のとおり，被告の上記主張は採用することができず，原告の損害額の算定については，特許法１０２条２項を適用することができ，同項による推定が及ぶ。
(ｴ)特許法１０２条２項に基づく損害額の算定


ａ前提となる事実(11)のとおり，本件特許権が成立した平成２１年１１月６日から平成２３年１２月末日までの各月におけるイ号物件の販売数量及び売上額は上記一覧表記載のとおりであり，販売数量は合計５０万９５８３個，売上金額の合計は２億１５０４万３１８９円である。
ｂこの点について，原告は，イ号物件１個当たりの販売利益額が３５６円であると主張する。確かに，被告は，反訴請求において，イ号物件１個当たりの販売利益額が３５６円であることを前提とした主張をするが，同主張は，平成２１年１０月５日及び同月６日に，被告が西松屋に対して販売したイ号物件の販売数量，販売金額及び仕入原価等に基づいて算出した金額であり，同金額に販売数量を乗ずることにより，イ号物件の販売に関し，原告の請求に係る全期間の被告に生じた利益を算出することは，妥当を欠く。むしろ，被告がイ号物件の販売のために要した費用の詳細が明らかではない本件においては，上記期間における被告の粗利益率６２．６％（２１７万２０００円〔売上合計〕－８１万２０７３円〔仕入原価合計。ただし，１セット当たり７．２ドルで仕入れているため，為替レートを１ドル＝９３．９９円として算出した金額〕）／２１７万２０００円〔売上合計〕＝０．６２６〔小数第４位以下四捨五入〕）をもって，被告の利益を算定するのが相当である（乙５３，６８～７０。なお，被告主張の「一括値引き」は，各納入先との取引条件として，物流負担金，販促協力金及び割戻金等様々な名目により行われる値引きを指すものと推測されるが，その詳細は判然とせず，イ号物件の販売に係る利益を算出するに当たり，これを考慮することはできない。）。
ｃ以上によれば，前提となる事実(11)の各期間に発生した被告の利益額（売上金額×６２．６％）は，以下のとおりである（１円未満切り捨て）。そうすると，平成２１年１１月６日から平成２３年１２月末日までに生じた，原告の損害は，合計１億３４６１万７０２２円と推定される。
期    間   売上金額   被告の利益額
（原告の損害額）
遅延損害金の起算点
平成２１年１１月
（６日～３０日）


２１１万２９８０円   １３２万２７２５円   平成２１年１２月１日平成２１年１２月   １１４３万６９１９円   ７１５万９５１１円   平成２２年１月１日平成２２年１月   ６４２万９２３６円   ４０２万４７０１円   平成２２年２月１日平成２２年２月   １４３７万４１０８円   ８９９万８１９１円   平成２２年３月１日平成２２年３月   １１１０万２３００円   ６９５万００３９円   平成２２年４月１日平成２２年４月   １５７３万２９４３円   ９８４万８８２２円   平成２２年５月１日平成２２年５月   ５３７万５６７８円   ３３６万５１７４円   平成２２年６月１日平成２２年６月   ８６３万０１４２円   ５４０万２４６８円   平成２２年７月１日平成２２年７月   ９４３万６４９８円   ５９０万７２４７円   平成２２年８月１日平成２２年８月   １２５５万６１０８円   ７８６万０１２３円   平成２２年９月１日平成２２年９月   ８７８万３２４８円   ５４９万８３１３円   平成２２年１０月１日平成２２年１０月   ９３５万８３０５円   ５８５万８２９８円   平成２２年１１月１日平成２２年１１月   １２８６万０１０８円   ８０５万０４２７円   平成２２年１２月１日平成２２年１２月   ６２万３４１４円   ３９万０２５７円   平成２３年１月１日平成２３年１月   ２７９万７１３９円   １７５万１００９円   平成２３年２月１日平成２３年２月   ７１３万８７１４円   ４４６万８８３４円   平成２３年３月１日平成２３年３月   ２０１２万６７７４円   １２５９万９３６０円   平成２３年４月１日平成２３年４月   ６７３万５１６６円   ４２１万６２１３円   平成２３年５月１日平成２３年５月   ５４２万９３８３円   ３３９万８７９３円   平成２３年６月１日平成２３年６月   ４１０万７４９３円   ２５７万１２９０円   平成２３年７月１日平成２３年７月   ５８７万９４４９円   ３６８万０５３５円   平成２３年８月１日平成２３年８月   ７５３万２０８０円   ４７１万５０８２円   平成２３年９月１日平成２３年９月   ５７９万０８９１円   ３６２万５０９７円   平成２３年１０月１日平成２３年１０月   ６１８万９９３９円   ３８７万４９０１円   平成２３年１１月１日平成２３年１１月   １０２８万７９５０円   ６４４万０２５６円   平成２３年１２月１日平成２３年１２月   ４２１万６２２４円   ２６３万９３５６円   平成２４年１月１日合    計   ２億１５０４万３１８９円   １億３４６１万７０２２円逸失利益の不発生ないし推定の覆滅に関する被告の主張について被告は，以下の(ｱ)ないし(ｳ)の点を根拠として，原告には逸失利益が発生していないか，又は特許法１０２条２項による推定が覆滅されるべきであると主張する。しかし，被告の主張は，以下のとおり採用することができない。(ｱ)まず，被告は，日本国内において原告製品を販売して利益を得ているのは，コンビ社であって原告ではない，また，原告とコンビ社間には，強制的な最低購入量の定めや最低購入量不達成時の経済的な補填の定めがあり，原告には損害が生じないから，原告の損害賠償請求は失当であると主張する。しかし，被告の上記主張は，以下のとおり採用できない。すなわち，上記のとおり，原告は，コンビ社との間で本件販売店契約を締結し，これに基づき，コンビ社を日本国内における原告製品の販売店とし，コンビ社に対し，英国で製造した本件発明１に係る原告製カセットを販売（輸出）していること，コンビ社は，上記原告製カセットを，日本国内において，一般消費者に対し，販売していること，もって，原告は，コンビ社を通じて原告製カセットを日本国内において販売しているといえることからすれば，日本国内において，原告製品の販売から利益を得ているのは，コンビ社のみであるとはいえない。また，原告とコンビ社間に，強制的な最低購入量の定めや最低購入量不達成時の経済的な補填の定めがあると認めるに足りる証拠は存在しない。
のみならず，本件において，被告は，原告製カセットの販売におけるコンビ社の利益額等について具体的な主張立証をしていないことなどに照らすと，コンビ社が原告製カセットの販売をしていることをもって，上記推定の覆滅を認めることはできない。
(ｲ)また，被告は，イ号物件がＭａｒｋⅡ本体に使用された場合には，本件発明１の作用効果は何ら奏さないものであって特許権侵害は成立しないから，イ号物件の販売数からＭａｒｋⅡ本体に使用されている個数を控除すべきであると主張する。しかし，被告の上記主張は，以下のとおり採用できない。すなわち，平成２２年５月２４日から平成２３年１２月２７日までの間に，ＭａｒｋⅡ本体に関して，被告に対する問合せが合計２８２件あったことはうかがわれるものの，イ号物件がＭａｒｋⅡ本体に使用された数は不明であり，イ号物件の上記販売数量に占める，ＭａｒｋⅡ本体に使用される数量を確定できないから，上記推定の覆滅を認めることはできない。


(ｳ)さらに，被告は，①原告製カセット１パック（３個入り）の値段は，イ号物件のカセット１パック（３個入り）に比べて５００円高く，イ号物件が供給されなかったときに原告製カセットが購入されるとは限らない，②「アップリカ」のブランド力を理由に製品を購入する消費者が多数存在するものと考えられるから，イ号物件が供給されなかったときに原告製カセットが購入されるとは限らない，③イ号物件の販売以外にも，被告の新製品（非侵害品）や他者の競合品の販売数量の増大，原告製本体の不具合や消費者の使用方法の変更が原告製カセットの販売数減少に影響を与えたなどとして，原告の損害賠償請求は失当であると主張する。しかし，被告の上記主張も，以下のとおり採用できない。すなわち，イ号物件も原告製カセットと同様，通常，原告製本体とともに，当該用途にのみ使用されるものであること，イ号物件と原告製カセットの価格差は１パック（３個入り）で５００円程度（１個当たり約１６７円）であること（甲５０参照），原告が日本における販売店に指定したコンビ社は，日本国内において「アップリカ」とブランド力において遜色はないと推認されること（弁論の全趣旨）に照らすと，イ号物件の販売数に相当する数だけ，原告製カセットの売上げが減少したと解するのが相当であり，「アップリカ」のブランド力，原告製のごみ貯蔵機器に対する競合製品の存在や原告製本体の不具合等をもって，上記推定の覆滅を認めることはできない。
(ｴ)以上のとおり，被告の上記主張は採用することができず，原告には被告の侵害行為による逸失利益の発生が認められ，また特許法１０２条２項による上記損害額の推定の覆滅を認めることはできない。
エ弁護士・弁理士費用
原告が，本件訴訟の提起及び追行を，原告代理人らに委任したことは当裁判所に顕著であり，本件での逸失利益額，事案の難易度，審理の内容等本件の一切の事情を考慮し，被告の不法行為と相当因果関係のある弁護士・弁理士費用としては，１３４６万円と認めるのが相当である。
オ小括
以上によれば，原告の被告に対する損害賠償請求は，特許権侵害に基づく損害賠償（逸失利益）１億３４６１万７０２２円と弁護士・弁理士費用１３４６万円の合計１億４８０７万７０２２円，及び特許権侵害に基づく損害賠償（逸失利益）については，上記一覧表の「遅延損害金の起算点」欄記載のとおり，各期間の各末日の翌日から支払済みまで，弁護士・弁理士費用については，平成２４年９月２４日付け訴えの変更の申立書の送達日の翌日である同月２６日から支払済みまで，いずれも民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由がある。
２反訴について
当裁判所は，原告が被告に対し，被告の営業上の信用を害する虚偽の事実の告知，流布（不正競争防止法２条１項１４号）を行ったとはいえず，被告の反訴請求には理由がないものと判断する。その理由は，以下のとおりである。
(1)事実認定
前提となる事実に加え，証拠（乙４７～４９）及び弁論の全趣旨によると，次の各事実を認めることができる。
ア被告は，平成２１年５月ころ，イ号物件について，同年７月後半ころの発売の見通しが立ったことから，顧客に対し，商品説明及び受注の依頼等の営業活動を開始した。被告は，同年６月ころ，西松屋等からイ号物件の受注の内諾を得た。イ前提となる事実(10)のとおり，    原告及びコンビ社は，平成２１年７月２８日ころ，原告及び被告の顧客に対し，本件通知書（乙４８）を送付した。同通知書には，次のとおりの記載がある。
「さて，コンビ株式会社は，コンビ／サンジェニックの紙おむつ処理システムを所有・製造している英国法人サンジェニック・インターナショナル・リミテッドの日本におけるすべての顧客及び取引経路について，２００８年１１月２７日付より販売パートナーとして任命されております。」
「これらの製品は，１９９３年の日本市場での発売以来，長い間成功を博してきました。その間，サンジェニックの開発・生産システムは，マーケット・リーダーとしての地位を確立し，当該事業は当該分野における豊富な知識を蓄積し，英国の生産拠点から日本市場へ高品質な製品が納品されるよう，常に技術に関する特許に基づいた製品開発に投資を続けてきました。コンビ／サンジェニックの紙おむつ処理システムの構成部分（ポット本体，スペアカセット及びフィルム）は，使用済みおむつの処理のために，高品質，機能的かつ衛生的な解決方法を提供するようデザインされています。・・・」
「紙おむつ処理システムの開発・生産者として，サンジェニックは，紙おむつ処理ポット及びスペアカセットのデザイン及び生産について，世界各地で多くの知的財産権を有しています。サンジェニックは，・・・競合製品が当社の知的財産権を侵害していると知った場合には，・・・当該侵害を行った生産者もしくは小売店に対して，徹底して当社の事業を守ります。」
ウ被告は，平成２１年７月２８日ころ，複数の顧客から，イ号物件の取引を控える旨の通知を受けた。
エ被告は，顧客に対し，平成２１年７月２８日付け通知書（乙４９）を送付し，「この度発売予定の弊社製品が他社の特許権を侵害することは決してないということを皆様にお伝えしたいと思います。」等と通知した。オ原告は，被告に対し，平成２１年１２月８日，本訴を提起した。
(2)判断
上記認定事実によると，原告による本件通知行為は，被告によるイ号物件の販売時期と重なるものではあるが，本件通知書においては，原告の保有する知的財産権や，侵害行為に関する侵害の主体，侵害品等について具体的な表示がされているわけではない。また，本件通知書には，「紙おむつ処理ポット及びスペアカセット」について，「競合製品が当社の知的財産権を侵害していると知った場合」には，「当該侵害を行った生産者もしくは小売店に対して，徹底して当社の事業を守ります。」と記載され，同記載は，原告が自ら保有する知的財産権の侵害の事実を知った場合には，侵害者に対して権利行使をして，自社事業を守るとの一般的な意向が示されたものと理解される。
上記の記載内容によれば，本件通知行為をもって，「他人の営業上の信用を害する虚偽の事実」を告知，流布する行為と認めることはできない。これに対し，被告は，本件通知行為が行われた時期や，原告製本体に装着可能な商品が被告のイ号物件しか存在しないなどの事情の下では，本件通知書に，被告の名称が明示されていなくとも，その送付を受けた顧客において，当該事実は被告に関する事実であると理解できる程度に特定されているから，不正競争防止法２条１項１４号の信用毀損行為に該当すると主張する。


平成２８年１２月２１日判決言渡同日原本受領    裁判所書記官平成２８年（行ケ）第１０１３０号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２８年１１月３０日
判     決
原告     テバユーケー    リミテッド
原告     テバファーマシューティカルズ
ヨーロッパベスローテン
ベンノートシャップ
上記両名訴訟代理人弁理士徳        岡    修    二
竹    内    公      孝
北    東    慎      吾
被告     特許庁   長官
同指定   代理人      正    田              毅
斉    藤      孝      恵
橘              崇      生
冨    澤      武      志
主        文
１特許庁が不服２０１５－１５４６８号事件について平成２８年１月２０日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
主文第１項と同旨
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
原告らは，平成２６年４月７日（域内市場における調和のための官庁（商標及び意匠）への出願に基づくパリ条約による優先権主張：平成２５年１０月８日），以下の意匠（以下「本願意匠」という。）の登録出願（意願２０１４－７５７９号）をした（甲２）。
ア意匠に係る物品：吸入器
イ本願意匠の態様：別紙第１のとおり
原告らは，平成２７年５月１８日付けで拒絶査定を受けたため，これに対する不服の審判を請求した。
特許庁は，これを，不服２０１５－１５４６８号事件として審理し，平成２８年１月２０日，「本件審判の請求は，成り立たない」との別紙審決書（写し）記載の審決（以下「本件審決」という。）をし，同年２月３日，その謄本が原告らに送達された。なお，出訴期間として９０日が附加された。原告らは，平成２８年５月３０日，本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２本件審決の理由の要旨
本件審決の理由は，別紙審決書（写し）のとおりである。要するに，本願意匠は，本願出願前に特開２００７－２８９７１６号公報に掲載された図１，図２及び図９によって表された「薬剤吸入器」の意匠（甲１。以下「引用意匠」という。別紙第２参照）に類似する意匠であるから，意匠法３条１項３号に該当し，同項柱書の規定により，意匠登録を受けることができない，というものである。本件審決が認定した本願意匠と引用意匠の各形態の共通点及び相違点は，おおむね，以下のとおりである。
共通点
ア全体の基本的構成態様における共通点
主に本体部及びマウスピースカバー部からなるものとし，横幅，奥行き及び高さの比率を約１対１対３とする柱形状の下端が正面側斜め下方に短く屈曲した形状の本体部と，その下端部に本体部の長さの約３分の１の長さのマウスピースカバー部とがヒンジ部を介して開閉可能に設けられ，全体の形状が側面視略倒立「ヘ」の字形状とするものであり，本体部の下端部から前面に向かってやや扁平筒状のマウスピース部が配設されたものである。
イ各部の具体的構成態様における共通点
本体部は，正面及び背面を平面視凸弧状面とし，左右両側面を平坦面とする柱形状のものであって，正面は背面の長さの約５分の３の長さとし，その下端寄り（本体部正面全長の約５分の１）は正面斜め下方に向かって側面視凹弧状に少し曲がって形成されている。上端面はその中央部分を左右両端にわたり左右両側面の平坦面と同幅帯状の正面視凸弧状面とし，上端面の正面側及び背面側の部分はそれぞれの端縁に向けて凸弧状面に形成されている。底面は背面の全長の約６分の１の長さとし，背面から正面やや斜め下方に向けて屈曲して形成されたものである。本体部長手方向における中間部の全周にわたり一条の線が表れ，その下方背面に設けた略横長長方形の領域内の左側に隅丸四角形の窓部を備えたものである。マウスピース部は，上面及び底面を凸弧状面，左右両側面を平坦面とする断面略紡錘形のやや扁平筒状に形成され，本体部の底面端部と正面下端部とを結ぶ側面視略傾斜面に配設され，正面やや斜め下方に向かって本体部の奥行きの約２分の１の長さで突出したものである。
マウスピース部の上方に平面視略弓形板状の突出片が形成されたものである。マウスピースカバー部は，本体底面の端部に側面視略半円形状に突出しているヒンジ部を介して接続されており，全体が少し先細りしたカップ型とし，周側面については正面及び背面（ヒンジ部を除く）を本体部の正面及び背面と同様の凸弧状面，左右両側面を本体部の左右両側面と同様の平坦面としたものであり，また，正面の底部寄りに左右方向にわたる帯状凹部が形成されたものである。
相違点
アマウスピースカバー部について，本願意匠は，透明で着色されたものであるのに対して，引用意匠は，不透明で着色されていないものである。イマウスピース部について，本願意匠は，その端部に，中央に円形孔及びその周囲に４つの小円形孔が形成された端壁を設けたものであるのに対して，引用意匠は，その端部に端壁がなく，単に筒状のまま大きく開口したものである。
３取消事由
本願意匠が意匠法３条１項３号に該当するとした判断の誤り
第３当事者の主張
〔原告らの主張〕
共通点に関する評価
使用者が本体部を持って，本体部から突出するマウスピース部をくわえて薬剤を吸引するタイプの吸入器は，この種の吸入器の分野において，従来から見られる態様である（甲４）。
一方，使用者は，喘息などの発作時や毎日１～２回吸引を行う際，マウスピースカバー部を開けて，マウスピース部をくわえて使用するため，マウスピース部の形態によって，全体の印象が大きく左右される。すなわち，本体部を持って，本体部からマウスピース部をくわえて薬剤を吸引するタイプの吸入器に係る分野では，マウスピース部の構成態様は，使用者がくわえる部分であることから，非常に目立つ部分であり，需要者の注目を惹く意匠の要部ということができる。したがって，吸入器に係る意匠において，本体部，マウスピース部及びマウスピースカバー部の態様はありふれており，それらの共通点のみをもって，両意匠の類否判断に及ぼす影響が極めて大きいということはできない。
相違点に関する評価


マウスピース部は，確かに全体から見れば部分的ではあるが，吸入器を使用する際，マウスピースカバー部を開けて使用するため，非常に目立つ部分であり，マウスピース部の形態によっても，全体の印象が大きく左右される。また，マウスピース部は，吸入器の薬剤を吸引する使用者がくわえる部分であるので，特に需要者に注視される部分である。すなわち，マウスピース部の構成態様は，吸入器に係る分野では，非常に目立つ部分であり，需要者の注目を惹く意匠の要部ということができる。
そして，本願意匠のマウスピース部に端壁，薬剤出口孔（円形孔）及び４つの側管口（小円形孔）を設けた態様は，当該孔によって，本体部に貯蔵された薬剤を，十分に速い速度で直線的に使用者に送ることで，十分な量の薬剤を吸引でき，さらに，４つの側管口（小円形孔）によって気流を補助することで吸引式特有の流量の変動を防止するという優れた機能を奏する。そのため，本願意匠はマウスピース部の端部における付加的な態様であるが，当該態様は，非常に優れた機能を奏するため，需要者に強烈な機能美を奏するものであり，両意匠の類否判断に及ぼす影響は大きいといえる。
このように，本願意匠のマウスピース部に端壁，薬剤出口孔（円形孔）及び４つの側管口（小円形孔）を設けた態様は，需要者に強い機能美としての印象を与えるのに対し，引用意匠のマウスピース部の端部が単に開口している態様は，従来から見られる態様であって，需要者に弱い印象を与えるものといえ，マウスピース部の端部における上記相違は，両意匠から受ける印象を異にし，類否判断に及ぼす影響を決定付けるということができる。
さらに，マウスピース部をくわえたりする過程において，マウスピースカバー部を開閉するから，マウスピースカバー部が本体部と異なる色に着色されている点は，非常に目立つ部分であり，需要者の注目を惹く要部であり，両意匠の類否判断に及ぼす影響は大きいといえる。
小括
以上のとおり，本願意匠のマウスピース部の端部及びマウスピースカバー部における態様は，需要者に強烈な機能美を与えるものであって，需要者の注目を惹く意匠の要部と認定されるべきであり，本願意匠と引用意匠は，全体として需要者に異なる美感を起こさせるものであるから，類似しない。したがって，本願意匠は，意匠法３条１項３号の意匠に該当しない。
〔被告の主張〕
共通点に関する評価
ア吸入器の物品分野における需要者は，吸入器の構造や構造によってもたらされる機能に関する専門的知識を必ずしも備えていない需要者である。イそして，このような需要者が，自己が求めている商品であるのか，その他の商品であるのかの判断を行う場合，商品の細部を認識するのではなく，まず，商品の外観（物品の全体形態）を観察し，これによる認識，選択に基づいて当該判断を行うと考えられる。そうすると，吸入器においては，物品全体の形態が一番重要な意匠的要部というべきである。
また，本願意匠と引用意匠の共通点を備える形態は，吸入器の分野においてありふれたものではないから，吸入器としての全体の印象を大きく左右するものであって，他の意匠との類否判断において，需要者の注目を惹く一番重要な意匠的要部といえるものである。なお，原告らは，本体部を持って，本体部からマウスピース部をくわえて薬剤を吸引するタイプの様々な吸入器が一般的に使用されている事情が認められると主張するが，本願意匠と引用意匠の共通点を全て満たした意匠の存在は認められない。
ウ一方，マウスピース部の構成態様は，使用者は主に使用時に限って注目するものであるから，仮に意匠的要部といえるとしても，それは限定的なものにとどまる。
エなお，マウスピースカバー部は，本体とヒンジを介して一体化させ，回動して開けるようにしたものであって，カバーを落としたり，なくしたりすることがないようにしていること，正面にある底部寄りの左右方向に大きな帯状凹部を設け，開ける際に便利であることを使用者に示唆する形態としていることなど，機能性から生じた形態も，両意匠の特徴の一つとみることができ，この特徴点も両意匠において共通している。
オこのように，本願意匠と引用意匠の共通点は，物品全体の形態に関わる点であるから，一番重要な意匠的要部といえ，かつ，吸入器の分野においてありふれた形態ではない事情に照らせば，これらの共通点が，両意匠の類否判断に及ぼす影響は極めて大きい。
相違点に関する評価
ア本願意匠の吸入器が，マウスピース部の端部の態様により，十分な量の薬剤を吸引でき，さらに吸引式特有の流量の変動を防止するという優れた機能を奏するとしても，需要者が吸入器を見る場合，物品全体の形態から認識するものであって，閉じられているマウスピースカバー部に覆われたマウスピース部の端部の態様は，主に使用時に限って注目するものである。また，マウスピースカバー部が透明であるため，マウスピース部の端部が透けて見えるものであるとしても，需要者は，物品全体の外観を目にするものであり，まず，物品の外形状を認識すると考えられ，購入時などカバー部が閉じられた状態では，透けて見えるにすぎないマウスピース部の端部部分の態様は，需要者に強い印象を与えるものとはいえない。は小さい。
イまた，マウスピース部の端壁の有無が，薬剤の流入効果に関わる技術的要部と認められるとしても，吸入器の需要者の立場で物品を全体的に観察して，類否を判断する際には，全体から見れば一部分と認められるマウスピース部の，さらにその先端部分のみの相違であって，全体からすると僅かな範囲のものであるから，当該相違が両意匠の類否判断に及ぼす影響は限定的なものといえる。また，マウスピース部に端壁を設け薬剤出口孔，あるいは薬剤出口孔及び側管口を形成した態様は，本願出願前に知られている態様であるから（乙１～３），本願意匠のみの特徴ある態様とはいえず，この点からも相違点として大きく評価することはできない。
ウ一般的に商品として実施する場合，同一形状の物品に，異なる色彩を施したり，物品の一部分に異なる色彩を施したりするなど，いわゆるカラーバリエーションを展開することは，ごく普通に行われることから，本願意匠に係る吸入器の分野において，マウスピースカバー部などの一部品を本体部と異なる色彩にすることも，ごく普通に行われることといえる。そして，マウスピースカバー部を本体部と異なる色彩あるいは暗調子とした吸入器の意匠は本願前から存在する（乙４，５）。したがって，マウスピースカバー部が本体部と異なる色彩に着色されていたとしても，ごく普通にある，単なるカラーバリエーションの１つであると需要者は認識するから，本願意匠において，マウスピースカバー部が本体部と異なる色彩に着色されている点が非常に目立つ部分であったとしても，両意匠の特徴ある全体形状を表している共通点が醸し出す強い共通感を覆すほどのものではない。
小括
以上のとおり，本願意匠は，引用意匠と対比して，物品全体の形態が需要者に強い印象を与えるものであり，マウスピース部の端部における形状及びマウスピースカバー部における色彩を考慮してもなお，需要者に異なる美感を起こさせるものではないから，本願意匠は，引用意匠に類似する。したがって，本願意匠は，意匠法３条１項３号に該当する。


第４当裁判所の判断
１類否判断の前提となる事実
意匠に係る物品について，本願意匠が「吸入器」であり，引用意匠が「薬剤吸入器」であって，いずれも使用者が本体部を持って，マウスピース部から薬剤を吸引するためのものであるから，それぞれ意匠に係る物品を共通にしていることは当事者間に争いがない。
２本願意匠と引用意匠の類否
両意匠に係る物品の需要者について
ア意匠に係る物品は，本願意匠が「吸入器」，引用意匠が「薬剤吸入器」であり，いずれも使用者が本体部を持って，マウスピース部から薬剤を吸引するための吸入器に関するものである。したがって，その需要者は，当該薬剤を吸引する必要のある患者及び医療関係者であり，この点について当事者間に争いがない。イそして，需要者である患者は，薬剤を必要とする際に吸入器を使用するものであって，その使用方法は，本体部を持って，マウスピース部を口にくわえて，薬剤を吸引するというものである。したがって，患者は，両意匠に係る物品を，このような使用状況に応じて観察するものということができる。また，需要者である医療関係者は，患者が薬剤を適切に吸引できるよう，薬剤の性質に応じた吸引の機能を有しているか否か，患者の症状や属性に応じた使用が可能か否かという観点から，両意匠に係る物品を観察し，選択するものということができる。
ウ需要者である患者及び医療関係者は，以上のとおり，吸入器を観察，選択することからすれば，持ちやすさや使いやすさという観点からは，吸入器全体の基本的構成態様が需要者の注意を惹く部分であるとともに，薬剤の吸引という吸入器の機能の観点からは，患者が薬剤を吸引するマウスピース部の端部の形態が最も強く需要者の注意を惹く部分であるということができる。
そこで，これらを前提に，両意匠が需要者である患者及び医療関係者の視覚を通じて起こさせる美感が類似するか否かについて，以下，検討する。
基本的構成態様について
ア本願意匠の基本的構成態様
本願意匠は，本体部，マウスピース部及びマウスピースカバー部からなる。横幅，奥行き及び高さの比率を約１対１対３とする柱形状の下端が正面側斜め下方に短く屈曲した形状の本体部と，その下端部に本体部の長さの約３分の１の長さのマウスピースカバー部とがヒンジ部を介して開閉可能に設けられ，全体の形状が側面視略倒立「ヘ」の字形状とするものであり，本体部の下端部から前面に向かってやや扁平筒状のマウスピース部が配設されたものである。上記の点は，引用意匠と共通す
なお，本願意匠の図面は，マウスピースカ
バー部が閉じた状態のものである。
イ意匠に係る物品は，使用者が本体部を持って，マウスピース部から薬剤を吸引するためのものであるから，使用者が片手で持って，薬剤の吸引を容易にできるよう，その全体の大きさ，形状や，マウスピース部を本体部から独立させるなどの基本的な構成は，必然的に限定される。本体部とマウスピースカバー部とをヒンジ部を介して開閉可能に設けることも，使用者が片手で使用できるよう持ちやすい形態にする必要から限定される本体部とマウスピースカバー部との接続形態の一態様にとどまるものである。
さらに，使用者が本体部を持って，マウスピース部から薬剤を吸引する吸入器の基本的構成態様について，証拠（甲４）によれば，①本体部のおおまかな形状が，横幅及び奥行きが同程度であり，高さがそれらよりも長い柱形状であって，②本体部の下端部に，本体部の長さの約３分の１の長さのマウスピースカバー部があって，③全体の形状が側面視略倒立「へ」の字形状であって，④本体部の下端部から前面に向かって，やや扁平筒状のマウスピース部が配設された吸入器が，ありふれたものとして存在することが認められる。なお，証拠（甲４）によれば，使用者が本体部を持って，マウスピース部から薬剤を吸引するための吸入器において，全体が，両意匠のように「へ」の字形状になっているもののほか，柱状になっているもの，円盤状になっているものがそれぞれ存在することは認められるものの，「へ」の字形状になっているものが多数認められることからすれば，全体が柱状や円盤状になっている吸入器があることをもって，「へ」の字形状となっている吸入器が，特徴的な形状を有するものということはできない。
ウそうすると，本願意匠の基本的構成態様は，需要者である患者及び医療関係者の注意を強く惹くものとはいえない。
具体的構成態様について
ア本願意匠の具体的構成態様
本願意匠の本体部は，正面及び背面を平面視凸弧状面とし，左右両側面を平坦面とする柱形状のものであって，正面は背面の長さの約５分の３の長さとし，その下端寄り（本体部正面全長の約５分の１）は正面斜め下方に向かって側面視凹弧状に少し曲がって形成されている。上端面はその中央部分を左右両端にわたり左右両側面の平坦面と同幅帯状の正面視凸弧状面とし，上端面の正面側及び背面側の部分はそれぞれの端縁に向けて凸弧状面に形成されている。底面は背面の全長の約６分の１の長さとし，背面から正面やや斜め下方に向けて屈曲して形成されている。本体部長手方向における中間部の全周にわたり一条の線が表れ，その下方背面に設けた略横長長方形の領域内の左側に隅丸四角形の窓部を備えている。本願意匠のマウスピース部は，その上方に平面視略弓形板状の突出片が形成され，上面及び底面を凸弧状面，左右両側面を平坦面とする断面略紡錘形のやや扁平筒状に形成され，本体部の底面端部と正面下端部とを結ぶ側面視略傾斜面に配設され，正面やや斜め下方に向かって本体部の奥行きの約２分の１の長さで突出している。マウスピース部の端部に，中央に円形孔及びその周囲に４つの小円形孔が形成された端壁が設けられている。
本願意匠のマウスピースカバー部は，透明で着色されたものであり，本体底面の端部に側面視略半円形状に突出しているヒンジ部を介して接続されており，全体が少し先細りしたカップ型とし，周側面については正面及び背面（ヒンジ部を除く）を本体部の正面及び背面と同様の凸弧状面，左右両側面を本体部の左右両側面と同様の平坦面としたものであり，また，正面の底部寄りに左右方向にわたる帯状凹部が形成されたものである。
以上の点は，マウスピース部の端部の中央に円形孔及びその周囲に４つの小円形孔が形成された端壁が設けられていること及びマウスピースカバー部が透明で着色されたものであることを除き，引用意匠と共通する通点イ）。
イ本願意匠のマウスピース部の端部について


前記アのとおり，本願意匠のマウスピース部の端部には，端壁が設けられ，その中央に円形孔及びその周囲に４つの小円形孔が形成されている。しかも，本願意匠のマウスピースカバー部は，着色されているから，マウスピース部に注意が向けられるものであって，さらに透明であることから，マウスピースカバーを開けたときも閉めたときも，その円形孔及び周囲の小円形孔を観察することができる。そして，その円形孔及び周囲の小円形孔は，本体部に貯蔵された薬剤を患者に噴出させる速度，方向，流量等に影響を与えるのであるから，この点は，特に機能を重視する医療関係者に対し，強い印象を与えるものということができ，患者についても同様である。
これに対し，引用意匠のマウスピース部の端部は，端壁がなく，単に筒状のまま大きく開口したものであり，マウスピースカバー部は，不透明であるところ，マウスピース部の端部に端壁がなく，単に筒状のまま大きく開口した態様の吸入器は，従来から見られたものであり（甲４），ありふれたものである。なお，証拠（乙１～３）によれば，使用者が本体部を持って，マウスピース部から薬剤を吸引するための吸入器において，マウスピース部に端壁を設け，薬剤出口孔等を形成した態様のものが，特許公報に記載されていることは認められる。もっとも，当該吸入器の全体の形態は，本願意匠のように「へ」の字形状になっている吸入器の全体の形態とは大きく相違するし，中央に円形孔及びその周囲に４つの小円形孔が形成されたものは見当たらないから，それぞれのマウスピース部の端部の形状が有する印象は，本願意匠に係るそれとは相違するものである。したがって，前記特許公報の記載をもって，本願意匠に係る形態を有する吸入器において，マウスピース部に端壁を設け，本願意匠のような薬剤出口孔等を形成したものがありふれていたということはできず，マウスピース部の端部が需要者の注意を惹く部分でないということはできない。
以上によれば，本願意匠のマウスピース部の端部に端壁が設けられ，その中央に円形孔及びその周囲に４つの小円形孔が形成されている点は，マウスピースカバー部が透明で着色されていることと相まって，最も強く需要者の注意を惹く部分であり，本願意匠におけるこの点は，需要者である患者及び医療関係者の視覚を通じて起こさせる美感に大きな影響を与えるというのが相当である。
ウその余の具体的構成態様について
一方，本願意匠の具体的構成態様のうち，マウスピース部の形状が断面略紡錘形であって，その奥行きが本体部の奥行きの約２分の１の長さであり，マウスピースカバー部の形状が全体的に少し先細りしたカップ型であり，これらに本体部を含めた形状が，左右両側面については平坦面，それ以外の面については，本体部の上端面を除き，凸弧状面又は凹弧状面であって丸みを帯びるという形態は，吸入器において従来から見られたものである（甲４）。また，本願意匠において，マウスピース部の上方に突出片を備え，マウスピースカバー部の正面の底部寄りに左右方向にわたる帯状凹部を形成する形態は，吸入器に配設されたマウスピース部の機能上要請されるものであるから，その形態は限定されるものであるし，意匠全体に占める割合も小さなものである。さらに，本願意匠において，本体部の上端面を凸弧状面とし，本体部の中間部の全周にわたり一条の線を表し，その下方背面に窓部等を備えるという形態は，吸入器の本体部の上端面，中間部，下方背面にそれぞれ離れて位置しており，一体的に観察されるものではなく，その形態をみても，意匠的まとまりを形成するものではない。
したがって，本願意匠の具体的構成態様のうち，以上に掲げた各形態は，需要者である患者及び医療関係者の注意を惹く部分であるということはできず，引用意匠と類似するその余の具体的構成態様についても，同様である。
両意匠の類否
以上のとおり，両意匠に係る物品の性質，用途及び使用態様並びに公知意匠との関係を総合すれば，本願意匠と引用意匠は，基本的構成態様において共通するものの，その態様は，ありふれたものであり，需要者の注意を強く惹くものとはいえない。また，具体的構成態様における共通点も，需要者の注意を強く惹くものとはいえない。これに対し，マウスピース部の端部の形態の相違は，需要者である患者及び医療関係者らの注意を強く惹き，視覚を通じて起こさせる美感に大きな影響を与えるものである。
したがって，本願意匠と引用意匠の相違点のうち，マウスピース部の端部について，本願意匠は，その中央に円形孔及びその周囲に４つの小円形孔が形成された端壁を設けたものであるのに対して，引用意匠は，端壁がなく，単に筒状のまま大きく開口した点は，マウスピースカバー部が透明で着色されていることと相まって，需要者である患者や医療関係者の注意を強く惹くものと認められ，異なる美感を起こさせるものであり，それ以外の共通点から生じる印象に埋没するものではないというべきである。
よって，本願意匠は，引用意匠に類似するということはできない。
３被告の主張について
被告は，使用者は主に使用時に限ってマウスピース部の構成態様に注目し，購入時などマウスピースカバー部が閉じられた状態では，透けて見えるにすぎないマウスピース部の端部の態様は，需要者に強い印象を与えるものとはいえない，マウスピース部の端壁の有無は全体から一部分と認められるマウスピース部の，さらにその先端部分のみの相違であって，全体からすると僅かな範囲のものである，マウスピースカバー部の着色はごく普通に行われるものである，などとして，マウスピースの端部の相違点が，両意匠の類否判断に及ぼす影響は限定的であると主張する。しかし，マウスピース部の端部は，需要者である患者が吸引器を使用する際に観察するものであるし，医療関係者も，処方する薬剤を前提に機能を重視して観察するものであるから，かかる部分が全体と比較して僅かな範囲のものであるとしても，マウスピース部の端部の相違点が類否判断に及ぼす影響を限定的であるということはできない。また，マウスピースカバー部の着色が従来から見られたものであって，それ自体がありふれたものであったとしても，本願意匠においては，透明で着色されたマウスピースカバー部の存在によって，マウスピース部の端部の形態により注意が向けられ，引用意匠に類似しないとの評価につながるものである。被告の前記主張は採用できない。
４結論
以上によれば，本願意匠は，引用意匠と類似するとはいえず，意匠法３条１項３号に該当しないから，本件審決の判断は誤りであり，原告ら主張の取消事由は理由がある。
よって，原告らの請求を認容することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官      髙      部    眞規    子裁判官      柵    木    澄    子
裁判官      片    瀬        亮


平成２６年５月２７日判決言渡
平成２５年(行コ)第１１号α環境影響評価手続やり直し義務確認等請求，損害賠
償請求控訴事件
主          文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決中控訴人ら敗訴部分を取り消す。
２(1)主位的請求
別紙控訴人目録(1)記載の控訴人らと被控訴人との間で，沖縄防衛局長が，「ａ飛行場代替施設建設事業に係る環境影響評価方法書」（平成１９年８月１４日公告縦覧。以下同じ。）の作成をやり直す義務を負うことを確認する。
(2)予備的請求
別紙控訴人目録(1)記載の控訴人らと被控訴人との間で，沖縄防衛局長が作成した「ａ飛行場代替施設建設事業に係る環境影響評価方法書」は違法であることを確認する。
３(1)主位的請求
別紙控訴人目録(1)記載の控訴人らと被控訴人との間で，沖縄防衛局長が，「ａ飛行場代替施設建設事業に係る環境影響評価準備書」（平成２１年４月２日公告縦覧。以下同じ。）の作成をやり直す義務を負うことを確認する。
(2)予備的請求
別紙控訴人目録(1)記載の控訴人らと被控訴人との間で，沖縄防衛局長が作成した「ａ飛行場代替施設建設事業に係る環境影響評価準備書」は違法であることを確認する。
４別紙控訴人目録(1)記載の控訴人らと被控訴人との間で，沖縄防衛局長が，平成１８年５月１日，日米安全保障協議委員会において日米両政府により合意された「再編実施のための日米のロードマップ」に基づき行われるａ飛行場代替施設建設事業につき，別紙修正事項目録記載の各事項について，環境影響評価法５条から２７条までの規定及び沖縄県環境影響評価条例５条から２４条までの規定による環境影響評価その他の手続をやり直す義務を負うことを確認する。５(1)被控訴人は，別紙控訴人目録(1)及び(2)記載の控訴人らに対し，それぞれ１万円及びこれに対する平成２１年９月２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(2)被控訴人は，別紙控訴人目録(4)記載の控訴人らに対し，それぞれ１万円及びこれに対する平成２１年１０月３１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要（略称は原判決のものを用いる。）１日本国政府は，平成１１年１２月に閣議決定された「ａ飛行場の移設に係る政府方針」に基づき，ａ飛行場代替施設建設事業（本件事業）として，沖縄県名護市α崎沖を埋め立てて埋立地上に飛行場及びその施設を建設すること（いわゆるα沖合案）を決定した。本件事業は，沖縄県名護市α沿岸域（本件事業予定地）の公有水面約１６０ヘクタールを埋め立て，埋立地上に飛行場及びその施設の設置をすることを内容とするものである。
本件事業のうち，公有水面の埋立ては環境影響評価法（法）２条２項１号トの要件に該当する「第一種事業」及び沖縄県環境影響評価条例（条例）２条２項，別表６項の要件に該当する「対象事業」として，飛行場等の設置は条例２条２項，別表５項の要件に該当する「対象事業」として，それぞれ法又は条例の定める環境影響評価手続を経ることを要し，沖縄防衛局長（旧・那覇防衛施設局長。防衛局長）は，事業者として，これらの事業の環境影響評価手続を進め，評価書の公告縦覧等をしなければ，本件事業を行うことができないものとされている。
日米安全保障協議委員会は，平成１８年５月１日，在日米軍及び関連する自衛隊の「再編実施のための日米のロードマップ」を承認し，沖縄における再編については，ａ飛行場代替施設などが定められ，ａ飛行場代替施設については，α岬（α崎）とこれに隣接するβ湾とα湾の水域を結ぶ形で設置し，Ｖ字型に配置される２本の滑走路は，それぞれ１６００メートルの長さを有し，２つの１００メートルのオーバーランを有することなどとされている。防衛局長は，法又は条例に基づき，平成１９年８月７日付けで，沖縄県知事，名護市長及びγ村長に対し，本件事業に係る環境影響評価を行う方法を記載した「ａ飛行場代替施設建設事業に係る環境影響評価方法書」（本件方法書）をそれぞれ送付し，同月１４日，その公告をするとともに，縦覧を開始した。防衛局長は，平成２０年３月１５日から平成２１年３月４日にかけて，本件方法書を前提として，本件事業に係る環境影響評価のための調査を実施した。防衛局長は，法又は条例に基づき，平成２１年４月１日，沖縄県知事，名護市長及びγ村長に対し，本件事業に係る環境影響評価の結果等について記載した「ａ飛行場代替施設建設事業に係る環境影響評価準備書」（本件準備書）をそれぞれ送付し，同月２日，その公告をするとともに，縦覧を開始した。本件は，(1)控訴人らのうち，別紙控訴人目録(1)記載の控訴人らが，防衛局長のした本件事業に係る法又は条例に基づく環境影響評価及びその関連手続（環境影響評価手続等）に不備等があると主張して，本件事業の主体である防衛局長が所属する被控訴人に対し，公法上の確認の訴えとして，主位的に，(ア)防衛局長が，環境影響評価方法書（方法書）及び環境影響評価準備書（準備書）を作成し直す義務を負うことの確認，(イ)別紙修正事項目録記載の事項を踏まえて環境影響評価手続等を改めて実施する義務を負うことの確認をそれぞれ求め，上記(ア)について予備的に，作成済みの本件方法書及び本件準備書が違法であることの確認を求めるとともに（本件各確認の訴え），(2)控訴人らが，環境影響評価手続等における不備等によって，控訴人らの法又は条例によって保障されている「意見陳述権」が侵害され，それにより精神的苦痛を被ったと主張して，被控訴人に対し，国家賠償法１条１項又は民法７０９条，７１５条１項に基づく損害賠償として，慰謝料各１万円及びこれに対する遅延損害金の支払を求めた（本件損害賠償請求）事案である。
原審は，別紙控訴人目録(1)記載の控訴人らの本件各確認の訴えをいずれも却下し，控訴人ら全ての本件損害賠償請求をいずれも棄却したので，控訴人らが控訴した。


なお，原審においては，控訴人以外にも原告ら（原判決別紙原告目録(1)記載の原告らのうち別紙控訴人目録(1)に掲載のない者，原判決別紙原告目録(2)記載の原告らのうち別紙控訴人目録(2)に掲載のない者，原判決別紙原告目録(3)記載の原告，原判決別紙原告目録(4)記載の原告らのうち別紙控訴人目録(4)に掲載のない者）が存在し，原判決別紙原告目録(1)記載の原告らのうち別紙控訴人目録(1)に掲載のない者及び原判決別紙原告目録(3)記載の原告は，被控訴人に対し，本件各確認の訴え及び本件損害賠償請求の双方を提起し，原判決別紙原告目録(2)記載の原告らのうち別紙控訴人目録(2)に掲載のない者及び原判決別紙原告目録(4)記載の原告らのうち別紙控訴人目録(4)に掲載のない者は，被控訴人に対し，本件損害賠償請求のみを提起していたが，原審は控訴人らに対するのと同様の判決をし，敗訴者である上記の者らによる控訴がなかったことから，上記判決は確定した。
２環境影響評価手続の概要，前提事実，争点及び当事者の主張は，次のとおり付加するほか，原判決の「事実及び理由」第２の２ないし５の控訴人らと被控訴人に関する部分のとおりであるから，これを引用する（ただし，原判決６頁２行目から３行目にかけての「法２６条」を「法２７条」に改める。）。
（当審における控訴人らの主張）
(1)本件各確認の訴えについて
環境基本法は，「現在及び将来の国民の健康で文化的な生活の確保に寄与すること」をも目的とし（同法１条），事業者は「公害を防止」する義務を負い（同法８条１項），国は「公害を防止するために必要な規制の措置」を講ずる義務を負い（同法２１条１項），環境影響評価を推進する措置を採るとしている（同法２０条）ことから，環境基本法は個別の生活利益の保護をも目的とすることは明らかであり，同法２０条に基づいて制定された環境影響評価法（法）も，上記のような環境基本法の解釈を前提としなければならない。そして，法は「現在及び将来の国民の健康で文化的な生活の確保に資すること」を目的とし，対象事業に係る環境影響を受ける範囲であると認められる地域（関係地域）内の住民については，同地域で方法書，準備書及び環境影響評価書（評価書）の縦覧を受け，方法書及び準備書については説明会を受けるという形で手続的に強化され，事業者は，方法書及び準備書に対する意見に配意して，環境影響評価の項目等の選定を行い，あるいは準備書の記載事項に検討を加えなければならず，意見の概要とこれに対する事業者の見解を準備書及び評価書に記載しなければならないとされているから，事業者は，住民らの意見に配意し，応答する義務を負っている。また，条例においても同様の定めがされている。環境影響評価手続において，環境の保全について適正な配慮がされているか否かは，直接にその後の許認可及び事業内容を規定するのであり，住民らの生活環境の保護を左右することになる。したがって，法及び条例は，少なくとも関係地域等に居住する住民らの個別的な生活利益を環境影響評価手続を介して保護しているから，関係地域等に居住する住民らにとってはこれは自己の生活利益を守る制度である。そうすると，環境評価手続において方法書及び準備書に対して意見を述べることは，単に事業者の情報収集手段を定めたというものではなく，「原理的権利」として広く承認された環境権の「手続的権利」として全ての住民に保障されるべきものであるが，とりわけ関係地域等に居住する住民らにとっては「権利防衛的参加機能」を有するものであり，個人の「手続的権利」として「意見陳述権」を保障したものというべきである。
特に，控訴人番号(2)８０，(2)２７３，(1)１４，(1)１７，(1)２０の各控訴人は，本件事業の実施により飛行場が完成してＭＶ－２２（オスプレイ）などの米軍の飛行機が飛行することで，騒音や低周波音によって生活利益の侵害を受けるおそれがある。本件事業により飛行場が完成して供用が開始されると，損害賠償請求は認められても差止請求は棄却ないし却下されるから，事後的に抗告訴訟や民事訴訟等によって住民が適切に自己の利益を守ることができる場面は存在しない。
以上によれば，本件各確認の訴えには確認の利益が認められる。
(2)本件損害賠償請求について
上記(1)のとおり，法及び条例は，環境影響調査手続において，方法書及び準備書に対して住民らの「意見陳述権」を保障している。しかし，被控訴人は，平成１９年５月１８日から本件事業予定地における法に基づく環境影響評価に先立つ環境現況調査（事前調査）を実施し，ジュゴンを追いやるなどαの環境を改変した。控訴人らは，その後作成された本件方法書や本件準備書に対してしか意見を陳述することができず，控訴人らの「意見陳述権」が侵害され，また，本件方法書は，事業計画に関する記載がわずか７頁にも満たないものであり，控訴人らは意見陳述の前提となる十分な情報を得られずに実質的に意見陳述の機会を奪われ，その後，被控訴人から次々と後出しされた事項に対しては環境影響評価手続において意見陳述の機会を奪われた。
控訴人らは，被控訴人の行為により環境影響評価手続における「意見陳述権」を侵害され，精神的苦痛を被ったところ，その精神的苦痛に対する慰謝料は，控訴人らそれぞれにつき１万円を下らない。
第３当裁判所の判断
１当裁判所も，本件各確認の訴えは不適法であるからいずれも却下し，本件損害賠償請求は理由がないからいずれも棄却すべきものと判断する。その理由は，次のとおり付加するほかは，原判決の「事実及び理由」第３の２及び３の控訴人らと被控訴人に関する部分のとおりであるから，これを引用する。
（当審における控訴人らの主張に対する判断）
(1)本件各確認の訴えについて


控訴人らは，環境基本法は，個別の生活利益の保護をも目的とすることは明らかであり，同法２０条に基づいて制定された環境影響評価法（法）も，環境基本法の解釈を前提とすべきである上，法は「現在及び将来の国民の健康で文化的な生活の確保に資すること」を目的とし，関係地域内の住民については，同地域で方法書，準備書及び評価書の縦覧を受け，方法書及び準備書については説明会を受けるという形で手続的に強化され，事業者は，方法書及び準備書に対する意見に配意して，環境影響評価の項目等の選定を行い，あるいは準備書の記載事項に検討を加えなければならず，意見の概要とこれに対する事業者の見解を準備書及び評価書に記載しなければならないとされているから，事業者は，住民らの意見に配意し，応答する義務を負っているものであって，このことは条例においても同様であるから，法及び条例は少なくとも関係地域等に居住する住民らの個別的な生活利益を環境影響評価手続を介して保護するものであり，関係地域等に居住する住民らが方法書及び準備書に対して意見を述べることは，単に事業者の情報収集手段を定めたものではなく，「権利防衛的参加機能」を有し，個人の「手続的権利」として「意見陳述権」を保障したものである旨主張する。
しかし，環境基本法は，「環境の保全について，基本理念を定め，並びに国，地方公共団体，事業者及び国民の責務を明らかにするとともに，環境の保全に関する施策の基本となる事項を定めることにより，環境の保全に関する施策を総合的かつ計画的に推進し，もって現在及び将来の国民の健康で文化的な生活の確保に寄与するとともに人類の福祉に貢献することを目的とする」（同法１条）ものであり，また，環境の保全に関し，現在及び将来の世代の人間の環境の恵沢の享受と継承等，環境への負荷の少ない持続的発展が可能な社会の構築等及び国際的協調による地球環境保全の積極的推進という基本理念を掲げ（同法３条ないし５条），上記基本理念にのっとり，国は環境保全に関する基本的な政策を策定し，及び実施する責務を有し，地方公共団体は，環境の保全に関し，国の施策に準じた施策及びその他のその地方公共団体の区域の自然的社会的条件に応じた施策を策定し，及び実施する責務を有するにとどまらず，事業者の責務についても規定するほか，国民についても，環境の保全上の支障を防止するため，その日常生活に伴う環境への負荷の低減に努め，また，環境の保全に自ら努めるとともに，国又は地方公共団体が実施する環境の保全に関する施策に協力する責務を有するものとされており（同法６条ないし９条），これらを受けて，環境の保全に関する基本的政策（同法第２章）及び環境の保全に関する審議会その他の合議制の機関等（同法第３章）を定めるものである。そうすると，環境基本法は，基本理念に加えて，国，地方公共団体及び国民の責務のほか事業者の責務，環境保全に関する基本的な事項を規定することによって，環境保全に関する国の政策の基本的な方向性を示すことを内容とするものであることが明らかである上，その究極的な目的として，現在の国民にとどまらず，「将来の国民の健康で文化的な生活の確保に寄与する」とか，「人類の福祉に貢献すること」とされており，国民の責務も掲げられていることに鑑みると，国のみならず社会全体が一丸となって環境の保全に協力し，現在のみならず将来の人類のために環境を保全し，環境負荷の少ない持続的に発展することのできる社会を構築しようとするものであるといえる。これに加えて，環境基本法には，いわゆる「環境権」に関する規定は全く存在せず，住民の参加については，環境の保全に関する教育及び学習の振興並びに事業者，国民又はこれらの者の組織する民間団体が自発的に行う環境の保全に関する活動の促進に資するためという範囲内で，環境の状況その他の環境の保全に関する必要な情報を適切に提供するように努めるものとされているのみであること（同法２７条）も併せ考慮すると，環境基本法が個人の個別的な生活利益の保護そのものを目的としているとまで解することは困難である。したがって，環境基本法２０条（環境影響評価の推進）に基づいて法が制定され，条例もこれと同様のものであるからといって，環境基本法が「個別の生活利益の保護」をしており法や条例についてもそれに沿って解釈すべきであるとの控訴人らの主張は，前提を欠くものといわざるを得ない。


次に，環境影響評価法（法）は，「土地の形状の変更，工作物の新設等の事業を行う事業者がその事業の実施に当たりあらかじめ環境影響評価を行うことが環境の保全上極めて重要であることにかんがみ，環境影響評価について国等の責務を明らかにするとともに，規模が大きく環境影響の程度が著しいものとなるおそれがある事業について環境影響評価が適切かつ円滑に行われるための手続その他所要の事項を定め，その手続等によって行われた環境影響評価の結果をその事業に係る環境の保全のための措置その他のその事業の内容に関する決定に反映させるための措置をとること等により，その事業に係る環境の保全について適正な配慮がなされることを確保し，もって現在及び将来の国民の健康で文化的な生活の確保に資することを目的とする」ものであって（法１条），条例も同様の目的を定めている（条例１条）。環境影響評価手続の概要は，原判決の「事実及び理由」第２の２のとおりであって，法及び条例は，環境影響調査の実施前に，環境影響評価の項目や手法などを記載した方法書を関係地域内において縦覧に供するなどし，方法書について環境の保全の見地からの意見を有する者は，所定の期間内に，事業者に対して意見書を提出して，これを述べることができるものとし，環境影響評価の結果等を記載した準備書についても，同様に縦覧に供し，また，意見陳述の機会を設けているものの，この手続は，環境影響評価に当たって調査，予測，評価の基礎となる環境情報については，事業者が自らの責任と負担で収集することが基本であるところ，地方公共団体や一般の人々の間にも広く分散して保有されていることから，地域の自然環境の状況や，住民の環境との触れ合いの状況，住民が懸念をもっている環境汚染の要素などについて地方公共団体や一般の人々に広く提供を求めることにより，事業者が単独で収集するのと比較して的確かつ効率的に収集することができるようにする見地から設けられたものであって，これと別異の解釈を取らなければならないような事情を見いだすことはできない。加えて，方法書や準備書について意見を述べる主体は，「環境の保全の見地からの意見を有する者」とされており，その居住地等を含めて何らの限定がされていない上，法及び条例においては，提出された意見については，それが関係地域内の住民によって提出されたものであるか否かを問わず，事業者が「配意」すれば足りるものとされており，個々の意見を環境影響評価手続に反映させたり，個々の意見に対して事業者が応答する義務を負うものとされているわけではないこと（なお，「配意」と「応答」を同一の意味であると解するのは文言上無理がある。），意見陳述の機会を設けられているからといって，意見を述べる側に「意見陳述権」があると解釈をしなければならない必然性があるとはいえないことにも照らすと，法及び条例は，環境評価手続において方法書及び準備書に対して個々人に「意見陳述権」を保障したものと解することはできないというべきであって，このことは，対象事業に係る環境影響を受ける範囲であると認められる関係地域内の住民について，同地域で方法書，準備書及び評価書の縦覧を受け，方法書及び準備書について説明会を受けるものとされていることをもって左右されるものということもできない。したがって，控訴人らに本件事業に係る環境影響評価手続において作成された本件方法書及び本件準備書に対する「意見陳述権」があるものと認めることはできない。控訴人らの上記主張は採用できない。
また，控訴人らは，控訴人番号(2)８０，(2)２７３，(1)１４，(1)１７，(1)２０の各控訴人は，本件事業の実施により飛行場が完成してＭＶ－２２（オスプレイ）などの米軍の飛行機が飛行することによる騒音や低周波音によって生活利益の侵害を受けるおそれがあるが，本件事業により飛行場が完成して供用が開始されると，損害賠償請求は認められても差止請求は棄却ないし却下されるから，事後的に抗告訴訟や民事訴訟等によって住民が適切に自己の利益を守ることができる場面は存在しないので，本件各確認の訴えについては，確認の利益がある旨主張する。
しかし，上記説示のとおり，控訴人らには本件事業に係る環境影響評価手続において作成された方法書及び準備書に対して「意見陳述権」があるものと認めることはできない。また，控訴人番号(2)８０，(2)２７３，(1)１４，(1)１７，(1)２０の各控訴人について，本件事業により完成した飛行場にＭＶ－２２（オスプレイ）などの米軍の飛行機が飛行することによる騒音や低周波音が発生するおそれがあるといった個別的な事情が存在するものと仮定しても，本件各確認の訴え以外に損害を避けるために他に適当な方法がないなどと考えなくてはならない根拠を見いだすこともできない。控訴人らの上記主張は前提を欠くものであって採用できない。
そして，本件各確認の訴えについて，控訴人らに確認の利益が認められないことは原判決が説示するとおりであり，控訴人らがそのほか縷々主張するところも上記判断を左右するものとはいえない。
(2)本件損害賠償請求について
控訴人らは，環境影響調査手続において，方法書及び準備書に対して住民らの「意見陳述権」が保障されているにもかかわらず，被控訴人が不適切な事前調査を実施して作成した本件方法書や本件準備書に対してしか意見を陳述することができず，また，本件方法書は，事業計画に関する記載がわずか７頁にも満たないものであり，控訴人らは意見陳述の前提となる十分な情報を得られずに実質的に意見陳述の機会を奪われ，その後，被控訴人から次々と後出しされた事項に対しては環境影響評価手続において意見陳述の機会を奪われたことから，控訴人らの「意見陳述権」を侵害された旨主張する。しかし，上記説示のとおり，控訴人らには本件方法書及び本件準備書に対して「意見陳述権」があると認めることはできないから，控訴人らの上記主張は前提を欠くものであって採用できない。
そして，本件損害賠償請求が認められないことは原判決が説示するとおりであり，控訴人らがそのほか縷々主張するところも上記判断を左右するものとはいえない。
２よって，本件控訴は理由がないから棄却することとして，主文のとおり判決する。
福岡高等裁判所那覇支部民事部
裁判長裁判官        今     泉     秀    和裁判官       岡     田     紀    彦裁判官       並     河     浩     二
別紙
修   正   事   項   目   録
①約１７００万立方メートルの埋立土砂を沖縄県内外から調達すること
②米軍がジェット機（Ｃ－３５）を配置すること
③米軍航空機が集落上空を飛行することもあり得ること④９２０メートルと４３０メートルの進入灯を設置すること
⑤洗機場を３か所設置すること
⑥ヘリパッドを４か所設置すること
⑦係船機能付きの護岸を設置すること
⑧汚水処理浄化槽を設置すること
⑨ＭＶ－２２オスプレイを配備すること
⑩滑走路長と，滑走路と同程度の荷重支持能力を有するオーバーランの合計
の長さを１８００メートルとすること
以上


平成２４年１１月１日判決言渡同日判決原本交付    裁判所書記官平成２３年(ワ)第６９８０号特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２４年８月２３日
判            決
原      告                      日新産   業株式   会社同訴訟代理人弁護士              内田清   隆同                              久保田     康   宏同訴訟代理人弁理士              大谷嘉   一同補佐人弁理士                  西   孝雄被      告                      大昭和   精機株   式会社同訴訟代理人弁護士              岡田春   夫同                              小池眞   一同訴訟代理人弁理士              北   村   修一郎同                            山   﨑徹也
主            文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１当事者の求めた裁判
１   原告

（１）被告は，別紙物件目録１記載の各スタイラス及び同目録２記載の各位置検出器を製造し，譲渡し，又は，譲渡若しくは貸渡しのために展示してはならない。
（２）被告は，その本店，営業所及び工場に存する前項の物件並びにその半製品を廃棄せよ。
（３）被告は，原告に対し，９００万円及びこれに対する平成２３年６月１１日（本訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５％の割合による金員を支払え。
（４）訴訟費用は被告の負担とする。
（５）仮執行宣言
２   被告
主文同旨
第２事案の概要
１前提事実（証拠等の掲記のない事実は当事者間に争いがない。）
（１）当事者
原告及び被告は，それぞれ工作機械周辺機器の開発，製造及び販売など
（２）原告の特許権
ア本件特許権
原告は，次の特許（以下「本件特許」といい，本件特許の請求項１に係る発明を「本件特許発明」という。また，本件特許に係る明細書及び図面をあわせて「本件明細書」という。）に係る特許権（以下特許番号        特許第４０７２２８２号
発明の名称      位置検出器及びその接触針
出願日          平成１１年４月７日

登録日          平成２０年１月２５日
特許請求の範囲
【請求項１】
電気的に絶縁された状態で所定の安定位置を保持する微小移動可能な接触体(5)と，当該接触体に接続された接触検出回路（3,4）とを備え，当該接触検出回路で接触体(5)と被加工物又は工具ないし工具取付軸との接触を電気的に検出する位置検出器において，接触体(5)の接触部がタングステンカーバイトにニッケルを結合材として混入してなるイ本件特許発明は，次の構成要件に分説することができる。Ａ１電気的に絶縁された状態で所定の安定位置を保持する微小移動可
能な接触体(5)と，
Ａ２当該接触体に接続された接触検出回路(3,4)とを備え，Ａ３当該接触検出回路で接触体(5)と被加工物又は工具ないし工具取付軸との接触を電気的に検出する位置検出器において，Ｂ接触体(5)の接触部がタングステンカーバイトにニッケルを結合材として混入してなる非磁性材で形成されていることを特徴とする，Ｃ位置検出器。
（３）位置検出器の種類
材料加工の分野において，被加工物の位置を測定する位置検出器は，通電方式と内部接点方式とに大別されるが，本件特許発明が対象とするのは通電方式の位置検出器である。通電方式では，位置検出器に備え付けられた接触体の接触部が，位置測定の対象である被加工物等に接触したときのみ閉ループが形成されて電流が流れ，その電流を直接あるいは電磁誘導を介して検出することをもって位置測定という目的を達する（したがって，通電しない被加工物の位置の測定には使用できない。）。一方，内部接点

方式の位置検出器では，接触体の接触部が被加工物等に接触したときにも接触体及び被加工物等に通電させることはない（したがって，通電しない通電方式の位置検出器は，さらにリングセンサ（励起コイルと検出コイルで構成される。）を使用しないものと，使用するものとがある。前者では，位置検出器本体内の電池の作用によって，接触体と被加工物等との接触時に電流が流れるが，後者では位置検出器本体内に電池は備えておらず，励起コイルの交流電流の電磁誘導によって，接触体と被加工物等との接触別紙物件目録２記載の位置検出器のうち，ポイントマスターＰＭＧ及びポイントマスターＰＭＣ（以下，併せて「イ号検出器」という。）は，リングセンサを使用しない通電方式の，同目録２の位置検出器のうち，タッチプローブ（芯出し，計測用）（以下「ロ号検出器」という。）は，リン（４）被告の行為及び位置検出器（イ号，ロ号）の構成ア被告は，業として，別紙物件目録１記載①ないし③のスタイラス（接触針。位置検出器の接触体として用いられる。）及び同目録２記イ別紙物件目録１記載①～③のスタイラスのうち，ＳＴ２８－１Ｐ及びＳＴ２８－２Ｐを除いたもの（以下「ハ号スタイラス」という。）を装着したイ号検出器の構成は，以下のとおりであり（イ号検出器の構成を図示すると，別紙イ号図面記載のとおりである。），本件特許イａ１中心部より周方向３分割の角度で延出された３本の円柱状の支持体がそれぞれ２個一組の鋼球上の間にバネにより付勢された状態で載置されており，内蔵する電池の正極からの接触検出回路及びバネを
介したラインと，当該電池の負極からの本体，鋼球及び支持体を介したラインとの間で，３本の支持体が絶縁部を介して基部に固定されることにより，電気的に絶縁された状態で，所定の安定位置を保持する，
微小移動可能な基部に装着された接触体と，
イａ２前記接触体に電気的に接続されたＬＥＤを備えた接触検出回路と
を備え，
イａ３前記接触検出回路で前記接触体と被加工物であるワークとの接触を，前記接触体，前記ワーク，工作機械本体の抵抗，及び前記接触検出回路からなるラインが閉成されることにより，電気的に検出する位置検
出器において，
イｂ前記接触体の接触部がタングステンカーバイトにニッケルを結合材として混入してなる弱磁性として非磁性材であるＨＡＮ６で形成されて
いることを特徴とする，
イｃ位置検出器


ウハ号スタイラスを装着したロ号検出器の構成は，以下のとおりであり（ロ号検出器の構成を図示すると，別紙ロ号図面記載のとおりである。），本件特許発明の構成要件Ｂ，Ｃを充足する（構成要件Ａ１なロａ１位置検出器外部に設けられたコントロールアンプに接続された検出コイル及び励起コイルの各内周内側に導電体たる本体を設置するとともに，中心部より周方向３分割の角度で延出された３本の円柱状の支持体のそれぞれ２個一組の鋼球上の間にバネにより付勢された状態で載置されており，所定の安定位置を保持する，微小移動可能な基部に装着された接触体と，
ロａ２前記励起コイル及び前記検出コイルよりなる電磁誘電機能を利用した接触検出回路が前記コントロールアンプに接続され，

ロａ３前記励起コイルをもって励起されている本体及び接触体と被加工物であるワークとの接触を，前記接触体，前記ワーク，及び機械主軸により閉ループ回路が形成されることにより，前記検出コイルに誘電電流が流れ，電気的に検出する位置検出器において，ロｂ前記接触体の接触部がタングステンカーバイトにニッケルを結合材として混入してなる弱磁性として非磁性材であるＨＡＮ６で形成され
ていることを特徴とする，
ロｃ位置検出器
２原告の請求
原告は，被告に対し，本件特許権に基づき，別紙物件目録１記載①ないし⑤のスタイラス及び同目録２記載の位置検出器の製造・譲渡等の差止め，それら製品及び半製品の廃棄を求めるとともに，特許権侵害の不法行為に基づき，９００万円の損害賠償及びこれに対する平成２３年６月１１日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５％の割合による遅延損害金
３争点
（１）技術的範囲の属否                                      （争点１）アハ号スタイラスを装着したロ号検出器は本件特許発明の技術的範囲に属するか                                       （争点１－１）イその他の被告の各製品は本件特許発明の技術的範囲に属するか
（争点１－２）
（２）スタイラスの製造販売による本件特許権間接侵害の要件充足性
（争点２）
（３）本件特許は，特許無効審判により無効とされるべきものか
（争点３）
ア本件特許は，進歩性欠如の無効理由を有しており，特許無効審判に

より無効とされるべきものか（乙１２文献）         （争点３－１）イ本件特許は，進歩性欠如の無効理由を有しており，特許無効審判により無効とされるべきものか（乙１５文献）         （争点３－２）（４）原告の損害                                            （争点４）
第３争点に関する当事者の主張
１争点１－１（ハ号スタイラスを装着したロ号検出器は本件特許発明の技術的範囲に属するか）について
（１）構成要件Ａ１
ハ号スタイラスを装着したロ号検出器は構成ロａ１を有し，構成要件Ａア「電気的に絶縁された状態で所定の安定位置を保持する微小移動可能な接触体」における「電気的に絶縁された状態」とは，「接触体と被加工物が接触し，位置検出器本体→接触体→被加工物→位置検出器と電流が流れる閉ループ回路ができない状況において，接触体に電流が流れることがない状況を保っている状態」という意味と解釈される。つまり，被加工物と接触するまで，接触体には電流が流れない状態にあるという意味である。
その理由として，まず請求項の記載からも，「電気的に絶縁された状態で」と「所定の安定位置を保持する微小移動可能な接触体」との間に読点はなく，「電気的絶縁」は「所定の安定位置を保持する」状態のときに生じていることが分かる。
そして，本件特許発明は，接触体を移動，すなわち「安定位置を保持する」状態を変更させ，被加工物と接触して，被加工物の位置を検出する装置についてのものである。そうすると，①「安定位置を保持する」状態では「電気的に絶縁」されており，②移動して被

加工物と接触した状態では，電流が流れることになる，という意味であるということは，文言からの素直な解釈である。
この点，本件明細書の図２では，絶縁体７で絶縁することにより，接触針（同図における接触体）と位置検出器本体が絶縁されていると表示されているようにも思えるが，本件特許発明は，位置検出器本体→接触体→被加工物と電流を流すことが大前提となっていることは明らかで，接触体と位置検出器本体が電気的に絶縁されているはずがなく，そのような趣旨に解釈するのは不可能である。イこのような解釈を踏まえれば，ロ号検出器は，所定の安定位置を保持している状態において，接触体が電気的に絶縁されている，つまり，電流が流れていないのであるから，本件構成要件Ａ１を充足していることは明らかである。
被告は，ロ号検出器の通電量がわずかであるため，そもそも本件特許発明が課題として掲げる磁性化のおそれがない旨主張するが，当該製品においても，接触体と被加工物との間に通電状態と非通電状態を繰り返すことに違いはなく，充足性を否定する根拠にはならない。
（２）構成要件Ａ２
ハ号スタイラスを装着したロ号検出器は構成ロａ２を有し，構成要件Ａこの点，「接続」の意味が問題となるが，「接続」とは，二つ以上のものを連絡させることを意味する「接触」とは異なる概念である。無線ランで二つのパソコン間で情報を交信できるようにする場合でも，二つのパソコンを「接続」するというのであり，物理的に有線で接触していない場合でなくても，相互に，情報を交信できるように状態することも「接続」に

被告は，ロ号検出器の，接触検出回路は，電磁誘電機能により接触体とワーク（被加工物）との接触を感知するものであり，接触体とも本体とも接続されていないと主張するが，その趣旨は単に有線で物理的に接触していないというにとどまり，被告も，接触体とワークが接触したという情報を交信できる状態にしていること自体は認めているのであるから，接触検
（３）構成要件Ａ３
ハ号スタイラスを装着したロ号検出器は構成ロａ３を有し，構成要件Ａこの点，「電気的に検出する」の意味が問題となるが，「電気」（電気が導体の中を流れる現象。電流など。）「的に」（のような性質を利用し被告は，ロ号検出器につき，接触検出回路が接触体と被加工物との接触を検知するのは，電磁誘電機能を利用した閉ループ回路の形成である，接触体を通じて閉ループ回路を介し流れる電流は極めて僅かな量であると主張するが，これらの主張は，接触体と被加工物との接触によって生じる電流の流れ，すなわち電気の性質を利用して検出していること，つまり，（４）小括
そして，構成要件Ｂ及びＣの充足性は争いがないところ，ハ号スタイラ


【被告の主張】
（１）構成要件Ａ１
ア特許請求の範囲の記載において，「電気的に絶縁された状態で」の文言は，「所定の安定位置を」とともに「保持する」に掛かり，「微少移

定位置を保持しつつ，微小移動可能としているのは，位置検出器におい該保持機構を特定する発明特定事項であると理解される。そのため，「電気的に絶縁された状態で」「保持」との発明特定事項も，同じ保持一方，本件明細書においては，「電気的に絶縁された状態で」の発明特定事項につき，一貫して，位置検出器の本体との間で，電気的に絶縁このような特許請求の範囲及び明細書の記載からすると，「電気的にイこのような解釈は，位置検出器の技術常識にも合致する。まず，内部接点方式と区別される通電方式の位置検出器においては，励起コイルと検出コイルで構成されるリングセンサを使用する位置検出器，つまり，ロ号検出器のように接触体が本体と導電性を保つ必要がある位置検出器と，イ号検出器のように接触体が本体と絶縁されていなければならない位置検出器が，本件特許出願時に既に周知慣用技術として存在していた。そのため，接触体が位置検出器との間で絶縁された状態号検出器のような位置検出器が排除されていると当業者が区別できていまた，ロ号検出器では，交流電流に伴って発生する交流磁界が反転を非磁性化させる原理そのものであり，磁性体の接触体であっても着磁自

体が考えらず，本件特許発明の作用効果として記載される接触体の磁性化を防止する作用効果自体が生じない。そのため，仮に特許請求の範囲の記載には位置検出器のタイプに関連する特定事項がないため，形式的異なっている以上，技術的範囲に属さないと判断することが技術的思想ウそして，ハ号スタイラスを装着したロ号製品は，構成ロａ１における「中心部より周方向３分割の角度で延出された３本の円柱状の支持体のそれぞれ２個一組の鋼球上の間にバネにより付勢された状態で載置されており」との構造が，接触体の基部中心部より伸出された３本の円柱状の支持体がそれぞれ２個一組の鋼球上に載置される構成であり，接触体と位置検出器との間では電気的な接続を維持している構造となっており，「位置検出器」との間では，「接触体」が「電気的に絶縁された状態で」「保持」されていないから，構成要件Ａ１を充足しない。
エ原告は，構成要件Ａ１の解釈において読点の有無を問題にしているが，原告の解釈を裏付けるには，むしろ，「電気的に絶縁された状態で所定の安定位置を保持『し，』微少移動可能な接触体」と記載する必要があまた，本件明細書は，「電気的に絶縁された状態で移動可能」「かつ」「所定の安定位置に付勢して装着」することを課題解決手段として説明しており，移動の前後を通じて一貫して「電気的に絶縁された状態で」あることを明記しており，絶縁状態から「移動」によって通電状態
（２）構成要件Ａ２
ア構成要件Ａ２は，これに続く構成要件Ａ３と一体となって，「接触

検出回路」が接触体と被加工物との間の接触情報を受け取る構成を明らかにしているが，構成要件Ａ３において，当該接触情報を得るにあたって「電気的に検出する」と特定している以上，その前提となるべき「検出回路」と「接触体」との「接続」の構成も，電気的な接続で一方，「接続」につき，原告の主張するような広い解釈をとると，リングセンサを使用する位置検出器，つまり，接触体の磁性化を防止するという発明の課題の解決と関連性のない構成までも含んだ領域まで含まれることになってしまうし，また，その場合に発明の構成が接触体の磁性化を防ぐ機作すらも不明なままである。請求項に係る発明は，発明の詳細な説明に記載した範囲を超えるものであってはならないのであるから，原告の主張は，サポート要件違反の解釈論というべしたがって，構成要件Ａ２における「接続」は，検出回路が，少なイそして，ハ号スタイラスを装着したロ号検出器においては，接触検出回路と電気的に接続されているのは検出コイルまでである。励起コイルと検出コイルとよりなるリングセンサと位置検出器本体との間の電磁誘導機能を利用し，接触体と被加工物との接触情報を接触検出回路に送り出すような構成ロａ２における情報の「連絡」は，接触体がしたがって，ハ号スタイラスを装着したロ号検出器は，構成要件Ａ
（３）構成要件Ａ３
ア「的」については，一般に名詞およびそれに準ずる語に付いて，形容動詞の語幹をつくるが，①主に物や人を表す名詞に付いて，それそ

のものではないが，それに似た性質をもっていることを表す，②主に抽象的な事柄を表す漢語に付いて，その状態にあることを表す，③物事の分野・方面などを表す漢語に付いて，その観点や側面から見て，という意を表すと定義されている。「接触を電気的に検出する」という構成要件Ａ３の特定事項からみれば，上記③の意味として，「電気」の観点や側面から見て，「接触を‥‥検出する」と特定されていそうすると，接触を検出する方法論は多々あるとしても，「電気の側面から検出」するとあれば，接触体と被加工物との間に流れる電気を直接に検出する構成に限定されていると理解するのが通常というべきである。少なくとも，電気の何らかの性質を利用してといった曖昧な意味を主張して，電流が流れることで生じうる事象の検出を電気の性質を利用した検出手法と位置づけ，「接触を電気的に検出する」とイしたがって，ハ号スタイラスを装着したロ号検出器のように，励起コイル，閉ループ，検出コイルという電磁誘導を利用して接触を検出する構成は，「接触を電気的に検出する」ものとはいえず，構成要件２争点１－２（その他の被告の各製品は本件特許発明の技術的範囲に属するか）について
（１）ＳＴ２８－１Ｐ及びＳＴ２８－２Ｐのスタイラスを装着した位置検出器ＳＴ２８－１Ｐ及びＳＴ２８－２Ｐのスタイラスは，タングステンカーバイトにニッケルを結合材として混入してなる非磁性材である。そのため，これらスタイラスを装着した別紙物件目録２記載の各位置検出器は，本件

特許発明の技術的範囲に属する。
この点，原告が，被告からＳＴ２８－１Ｐ，ＳＴ２８－２Ｐとして提出を受けたスタイラスを分析したところ，ニッケルを含有しておらず，非磁性材でもなかったことは確かであるが，質量比４.７３パーセントから８.０７パーセントの範囲内のコバルトを含むことが確認されており，コバル
（２）Ａ号検出器


内部接点方式の位置検出器が本件特許権を侵害しないことを争うものではないが，別紙物件目録２記載３の「ニューゼロセンサ」「ニューゼロセンサＯＰＴ３０００」「ニューゼロセンサ５０００」及び「ＯＰＴ２０００」の位置検出器（以下「Ａ号検出器」という。）もイ号検出器及びハ号検出器と同様の通電方式を採用している。そのため，別紙物件目録１記載の各スタイラスを装着したＡ号検出器は，本件特許発明の技術的範囲に属この点，被告は，Ａ号検出器は内部接点方式である旨主張する。しかし，Ａ号検出器でも付属品として超硬合金のスタイラスを用意しているが，内部接点方式であれば，その必要はなく，ルビースタイラスを付属品とすれば十分であること，被告のパンフレットにおいて，Ａ号検出器が内部接点方式であるとは記載されていないこと，内部接点方式と通電方式とは，互いへの変更が容易であることからすると，Ａ号検出器のすべてが内部接点
【被告の主張】
（１）ＳＴ２８－１Ｐ及びＳＴ２８－２Ｐのスタイラスを装着した位置検出器これら先端の球形１mm及び２mmのスタイラスは，ニッケルを含有しておらず，少なくとも，結合材としての混入量がないことが成分分析でも確

認されており，本件特許発明の構成要件Ｂを充足しないことが明らかであ
（２）Ａ号検出器
Ａ号検出器は，被加工物との通電を行わず，スタイラスにも電流が流れないいわゆる内部接点方式の位置検出器であるため，本件特許発明の構成３争点２（スタイラスの製造販売による本件特許権間接侵害の要件充足性）
について
（１）特許法１０１条１号
別紙物件目録１記載の各スタイラスは，本件特許発明の技術的範囲に属する物の生産にのみ用いる物であるため，その生産，譲渡等の行為は，間この点，被告は，ハ号スタイラスを装着したロ号検出器が本件特許発明の技術的範囲に属しないと主張した上で，ロ号検出器にも使用できるスタイラスにつき，間接侵害の要件を満たさない旨主張するが，ロ号検出器も本件特許発明の技術的範囲に属することは前記のとおりであり，被告の主また，被告は，内部接点方式の位置検出器にも使用できるスタイラスについても，特許法１０１条１号の要件を満たさず，間接侵害は成立しない旨主張するが，「その物の生産にのみ用いる物」とは，特許発明の実施以外に社会通念上経済的，商業的ないしは実用的であると認められる用途がこの点，本件特許発明は，スタイラスが磁性を帯び，あるいは，傷が付くことでミクロンオーダーの計測ズレが生じるのを防止したものであり，もとよりスタイラスに電流が流れない内部接点方式の位置検出器を対象と

していないし，本件特許発明の作用効果は得られない。つまり，別紙物件目録１記載のスタイラスを内部接点方式の位置検出器に使用しても，その特徴を活かすことはできないため，価格も高いそれらスタイラスを使用する必要性は全くない。そのため，内部接点方式の位置検出器にも使用できるとの理由で特許法１０１条１号の「その物の生産にのみ用いる物」の該
（２）特許法１０１条２号
ア別紙物件目録１記載のスタイラスは，本件特許発明の技術的範囲に属する物の生産に用いる物であって，その発明による課題の解決に不可欠なものであり，かつ，被告は，本件特許発明が特許発明であること及び上記スタイラスが装着された位置検出器（別紙物件目録２）がその発明の実施に用いられていることを知りながら，上記スタイラスの生産，譲渡などを行ったのであるから，間接侵害（特許法１０１条イこの点，被告は，被告のスタイラスにつき，「日本国内において広く一般に流通しているもの」（同条同号）であるため，間接侵害は成立しない旨主張するが，この要件は，典型的にはねじ，釘，電球，トランジスター等のような，日本国内において広く普及している一般的な製品，すなわち，特注品ではなく，他の用途にも用いることができ，市場において一般に入手可能な状態にある規格品，普及品を意味するものである。被告のスタイラスのように数十年で数千台しか流通していない物は含まれないし，また，内部の回路が異なるだけの類似の位置検出器においても利用されているだけで，他の用途に用いることがしたがって，被告のスタイラスが「市場において一般に入手可能な
ウ被告は，原告から催告書（乙１）が送られてくる前は，本件特許の存在を知らなかったと主張するが，本件のような位置検出器を生産しているメーカーは世界でも数社しかなく，いずれも競合他社の特許を日々分析している状況の中で，本技術分野で多数の特許出願をしている被告が本件特許を知らなかったなどということは，およそ考えられない。また，被告は，平成２２年１２月１４日付の回答書（乙２）において自社のスタイラスは非磁性材でないと記載しているが，それらスタイラスは非磁性材であることを特徴としており，そのことはパンしたがって，被告は，催告書（乙１）を受け取った平成２２年１２月４日以降はもちろん，本件特許が登録された平成２０年１月２５日
【被告の主張】
（１）特許法１０１条１号
ハ号スタイラスは，イ号検出器以外の被告の位置検出器とも適合する製まず，ハ号スタイラスの内，「ＳＴ２８－３Ｐ」及び「ＳＴ２８－４Ｐ」については，内部接点方式の型式「ＰＭＰ」の位置検出器との適合性がある。次に柄杆がカーボン製であり，型式が「ＳＴ２８Ｃ－４Ｎ」，「ＳＴ３８Ｃ－４Ｎ」，「ＳＴ４８Ｃ－４Ｎ」，「ＳＴ６８Ｃ－４Ｎ」，「ＳＴ９８Ｃ－４Ｎ」，及び「ＳＴ９８Ｃ－５Ｎ」のハ号スタイラス（別紙物件目録１記載②のスタイラス）については，内部接点方式の型式「ＰＭＰ」，及び「ＺＳ」シリーズとの適合性が明記されている。そして，型式「ＳＴ－４０」，「ＳＴ－５０」，「ＳＴ－７０」，及び「ＳＴ－１００」のハ号スタイラス（別紙物件目録１記載③のスタイラス）については，ロ号検出器との適合性のみがカタログに謳われているものであり，か


つ，「ＳＴ２８－１Ｐ」や「ＳＴ２８－２Ｐ」という，広く被告の位置検出器との適合性が他のカタログに謳われているスタイラスが同所の併記されているように，内部接点方式の位置検出器とも商業的・経済的に適合性したがって，ハ号スタイラスは，本件特許発明の技術的範囲に属しない物の生産にも用いられるものであるから，特許法１０１条１号の「その物
（２）特許法１０１条２号
上記(１)のように，本件特許発明と関連しない位置検出器との適合性が認められ，かつ，別売品として販売され，どの位置検出器に装着されるものであるかを把握し難いハ号スタイラスについては，「日本国内において広く一般に流通しているものを除く」（特許法１０１条２号）との除外要また，被告は，原告から催告書を受け取った平成２２年１２月６日よりも前の時点では悪意ではなかったのであるから，その期間において，特許法１０１条２号の間接侵害が成立しないことはより明らかである。本技術４争点３－１（本件特許は，進歩性欠如の無効理由を有しており，特許無効審判により無効とされるべきものか〔乙１２文献〕）について
（１）乙１２発明
特開昭６３－２６５０号公報（乙１２。以下「乙１２文献」という。）Ａ１検出器３３本体と電気的に絶縁された状態で所定の垂直状態を保持
する揺動可能なスタイラス５１と，
Ａ２当該スタイラス５１と接続されて接触子４９とワークピースＷとの

通電時の信号を発信する回路とを備え，
Ａ３当該接回路でスタイラス５１先端の接触子４９とワークピースＷとの接触時の微弱電流の通電を検知して，検出器３３の検出値６５に読み込み，ワークピースＷの上面位置を表示させるワーク検出装置４１におＢ’スタイラス５１先端の接触子４９が，通電性が良好で非磁性の部材か
らなることを特徴とする，
Ｃワーク検出装置４１。
（２）本件特許発明と乙１２発明との対比
本件特許発明と乙１２発明とを比較すると，乙１２発明における「スタイラス」及び「接触子」は，本件特許発明における「接触体」に相当し，「接触子」は「接触体の接触部」に相当する。さらに，乙１２発明における「微弱電流の通電を検知する回路」は，本件特許発明における「接触検
したがって，両者は，
Ａ１電気的に絶縁された状態で所定の安定位置を保持する微小移動可能
な接触体と，
Ａ２当該接触体に接続された接触検出回路とを備え，Ａ３当該接触検出回路で接触体と被加工物との接触を電気的に検出する
Ｃ位置検出器
である点で一致する一方，本件特許発明が「接触体の接触部がタングステンカーバイトにニッケルを結合材として混入してなる非磁性材で形成されている」のに対して，乙１２発明が「接触体の接触部が，通電性が良好な非磁性の部材よりなる」点ではその物性が共通するものの，その具体的材（３）相違点に対応する技術的事項を記載する刊行物等

「改訂５版金属便覧」（乙１４。以下「乙１４文献」という。）は，一般技術文献として技術常識を裏付けるものであるが，乙１４文献は，硬質材料または超硬質材料と呼ばれるものが焼結体であり，「超硬合金」がそ，Ⅴ，Ⅵ族の金属の炭化物粉末を，，，の鉄属金属で焼結結合した合金」を総称するものを意味するとし，その現用合金は，タングステンカーバイトのタングステン単独の炭化物粉末を，コバルトを結合材とし焼結体としたものと，タングステンカーバイトと共にチタンカーバイト等の金属の炭化物粉末を，コバルトを結合材とし焼結体としたものが，一般的な超硬合金であったことを示した上で，超硬合金の耐食性を向上させるため，または非磁性の物性を得るためには，ニッケルを結合材として焼結体とすることの技術的事加えて，特公昭４５－１３２１２号公報（乙２４。以下「乙２４文献」という。）は，本件特許出願の４０年近く前に頒布された刊行物であり，超硬合金一般の技術常識を明らかにしているが，タングステンカーバイトを主原料とする超硬金属にあっては，その硬くまた強靭な材料として種々な用途に使われていたもので，コバルトを結合材として利用するものが一般的であった中，これと略同等の物性値を得るにあたって，ニッケルを結合材として利用することが知られていたことを示すとともに，ニッケルを一定以上（重量比で１～３０％）にして結合材として混入すると，超硬の
（４）容易想到性
本件特許発明と乙１２発明との間の唯一の相違点である接触体の接触部における具体的な材質の選択については，前記(３)のとおり，「タングステンカーバイトにニッケルを結合材として混入してなる」非磁性の超硬合金が技術的事項として広く知られていたものである。しかも，乙１２発明

自体，乙１２文献の記載において，「検出子４９及びスタイラス５１は，通電性が良好な非磁性の部材よりなる」として，「接触体の接触部」における好適な材質の物性を明記しており，刊行物中の示唆及び機能の共通性より，各刊行物に裏付けられた技術常識に属すべき当該超硬合金の採用は，一方，乙１２文献には，スタイラスの先端の接触子に非磁性を求めることの具体的理由は明記されていないが，特開平９－７５２０号公報（乙１３。以下「乙１３文献」という。）の記載や，乙１２発明が強磁性の環境下のものであることからすると，スタイラスの磁化による測定誤差を防ぐという本件特許発明と同様の課題に基づくものとして，非磁性部材を採用そして，本件特許発明及び乙１２発明と同じ移動式の接触体の技術の分野に属する特開平９－３２９４０６（乙１５。以下「乙１５文献」という。）において，「スタイラスの先端の接触子」の材質に関する技術として，「測定子先端の測定子チップ部」を「導電性の超硬合金」で構成することが記載されていること，被告の過去の公然実施例を見ても，スタイラスの先端の接触子としての超硬合金が出願前に広く用いられていたこと（乙１９～２３）からすると，接触体の摩耗や変形による測定誤差を防ぐ乙１２発明は本件特許発明との課題の共通性も認められるもので，当該課題の解決として相違点に関する最適材料への置換の動機付けは一層強く認められるし，また，そもそも乙１２発明の「接触体の接触部が，通電性が良好な非磁性の部材よりなる」との構成に関して，よりよい非磁性の部材を選択するにあたって非磁性の超硬合金を選択することが設計事項に属加えて，内部接点方式の位置検出器において，その電気－機械的接点を


タングステンカーバイトにニッケルを結合材として混入してなる超硬合金を使用していたという技術常識（乙１７，１８。以下，それぞれ「乙１７文献」「乙１８文献」という。）に鑑みれば，乙１２発明のような通電方式の位置検出器であれば，同じく被加工物と電気－機械的接点を行う接触体の接触部においては，当該超硬合金を最適材料として選択することが，当業者にとって，通常の創意の範囲内にある設計事項に属することが一層したがって，いずれの観点においても，乙１２発明における「スタイラスの先端の接触子」の材質の選定を行う当業者が，位置検出機に装着するスタイラスの先端の接触子の材質として広く用いられている超硬合金の範囲において，乙１２文献中の示唆に基づき非磁性材料を維持したまま，乙１４文献及び乙２４文献に記載の技術的事項に基づき，タングステンカーバイトにニッケルを結合材として混入してなる非磁性材で形成することは
【原告の主張】
（１）乙１２文献
乙１２文献に，スタイラスの接触部が「通電性が良好で非磁性の部材よりなるもの」と記載されていることは認めるが，乙１２文献にはその具体的理由の記載がなく，ましてや，どのような非磁性材を用いるかにつき，記載も示唆も一切ない。つまり，本件特許発明は，接触部の磁化による誤差防止と接触体の摩耗や変形による誤差防止という２つの特徴を有するものとして，スタイラスの接触部をタングステンカーバイトにニッケルを結合材として混入してなる超硬合金としたものであるが，乙１２文献には，上記２つの特徴がいずれも開示されておらず，本件特許発明へ至る動機付
（２）非磁性部材にかかる課題の非容易想到性

この点，被告は，位置検出器において，「接触体が次第に磁気を帯びてくる」ことにより「磁力で接触針が引かれてわずかに傾き，これによる誤差を生じる」という課題は，本件特許出願当時よく知られていたものである旨主張する。しかし，その根拠とする乙１３文献で掲げられている課題は，弾性のある被検査物が磁力により接触体に引かれるという思いつきやすい課題であるのに対し，本件特許発明の課題は，接触体が磁力により被検査物に引かれるというものであり，課題として全く異なる上，思いつきにくく，求められる精度も大きく異なるのであるから，本件特許発明の課同様に，乙１４文献及び乙２４文献も，タングステンカーバイトに対するコバルトやニッケルの結合材に対する挙動を単に開示するだけのものでまた，被告は，乙１７文献及び乙１８文献記載の内部接点方式の位置検出器において，電気－機械的接点にタングステンカーバイトにニッケルを結合材として混入してなる超硬合金を使用していたことが記載されているから，本件特許発明において，このような非磁性の超硬合金を選択することは設計事項に属すると主張する。しかし，本件特許発明と乙１７文献及び乙１８文献とでは，非磁性超硬合金の用途が相違しているのみならず，解決しようとする課題が全く相違している。すなわち，乙１７文献，乙１８文献はいずれも内部の電気－機械的接点部における接点不具合の改善を目的として上記合金を使用しており，本件特許発明が解決しようとする課題と相違しているため，乙１２発明に適用する動機付けが存在しない。むしろ，乙１７文献には，タングステンカーバイトにニッケルを結合材として用いることは，乙１７文献が防止しようとする「復位失敗」の原因であるとも記載されており，かかる合金を避ける動機が当時存在したことを示

（３）無数の非磁性金属の中から選択することの非容易性また，本件特許発明の技術分野において，タングステンカーバイトにニッケルを結合材として混入してなる超硬合金の存在自体が知られていたとしても，無数の非磁性金属が流通している中で，同合金を選択する動機付けはない。現に，乙１３文献は，非磁性材としてタングステンに銀を混ぜた合金を使用しており，被告の提出した証拠に記載されているいずれの発明においても，タングステンカーバイトにニッケルを結合材として混入５争点３－２（本件特許は，進歩性欠如の無効理由を有しており，特許無効審判により無効とされるべきものか〔乙１５文献〕）について
（１）乙１５発明
乙１５文献には，以下の発明（以下「乙１５発明」という。）が開示さＡ１本体部２と電気的に絶縁された状態で所定の垂下せしめた状態を保持する逃がし機構をベース部２ｂに格納した測定子２ａと，Ａ２当該測定子２ａと接続された電子回路部Ｃとを備え，Ａ３当該電子回路部Ｃで測定子２ａの先端の測定子チップ２１と被測定物７との接触を電気的に検出するタッチプローブ１において，Ｂ測定子２ａの先端の測定子チップ２１が通電性の超硬合金からなる
ことを特徴とする，
Ｃタッチプローブ１。
（２）本件特許発明と乙１５発明との対比
本件特許発明と乙１５発明とを比較すると，乙１５発明の「測定子」は本件特許発明の「接触体」に，「測定子チップ」は「接触体の接触部」に，それぞれ相当する。また，乙１５発明の測定対象は「被測定物７」である

が，これが本件特許発明の「被加工物」に相当することも明らかである。そして，超硬合金に関する技術常識に鑑みて，乙１５文献中の「超硬合金」は，「タングステンカーバイトを主原料としてなる焼結体」を意味し，その具体的な結合材の種類が明らかでないに過ぎないことは，刊行物に記
したがって，本件特許発明と乙１５発明とは，
Ａ１電気的に絶縁された状態で所定の安定位置を保持する微小移動可能
な接触体と，
Ａ２当該接触体に接続された接触検出回路とを備え，Ａ３当該接触検出回路で接触体と被加工物との接触を電気的に検出する
位置検出器において
Ｂ接触体の接触部がタングステンカーバイトを主原料してなる材料で
形成されていることを特徴とする
Ｃ位置検出器
である点で一致する一方，本件特許発明が「接触体の接触部」の材料につき，「タングステンカーバイトにニッケルを結合材として混入してなる非磁性材で形成されている」と特定しているのに対し，乙１５発明は，「測定子先端の測定チップ部」につき「導電性の超硬合金である」としか開示（３）相違点に対応する技術的事項を記載する刊行物等乙１４文献には，超硬合金について，耐食性を向上させるためニッケル
（４）容易想到性
本件特許発明と乙１５発明との間の唯一の相違点である接触体の接触部における具体的な材質の選択について考えると，まず乙１４文献において，耐食性を高めるための「タングステンカーバイトにニッケルを結合材とし


て混入してなる」超硬合金が技術的事項として広く知られていたものであそもそも乙１５文献は，測定子先端の測定チップ部は導電性の超硬合金につき，酸化腐食防止を課題とするものであるが，当該課題を明記する記載に触れた当業者からすれば，さらに触針の酸化腐食の防止を向上させるために，乙１５発明の「測定子チップ」の「超硬合金」を乙１４文献の記載に従い，「タングステンカーバイトにニッケルを結合材として混入した」超硬合金を適用することは，単なる最適材料の選択に止まらず，乙１５文献中の課題の示唆に基づく動機付けがあることが明らかであり，容易そして，別課題からの動機付けに基づき，同一構成に想到することが論理づけられた場合，「タングステンカーバイトにニッケルを結合材としてそもそも，「物性が適度なバランスをとって満たされる」ように，超硬合金の中で最適材料を選択することは当業者にとり自明な創意の範囲内の活動であり（乙１６），かつ，内部接点方式の位置検出器においては，その電気－機械的接点において，既に「タングステンカーバイトにニッケルを結合材として混入した」超硬合金を適用することが知られていた以上，したがって，本件特許発明は，その出願前に当業者が，乙１５発明と乙１４文献記載の技術的事項とに基づき，容易に発明をすることができたも
【原告の主張】
乙１５文献には，三次元測定システムのタッチプローブにおいて，「測定子チップ部２１は導電性の超硬合金でなる球状部材で，実際に被測定物７と接触する部分である。」ことは記載されている。しかし，本件特許発

明は，接触部の磁化による誤差防止と接触体の摩耗や変形による誤差防止という２つの特徴を有するものとして，スタイラスの接触部をＷＣ＋Ｎｉ被告は，乙１５文献につき，乙１４文献に従い，ＷＣ＋Ｎｉ合金を適用することは容易であると主張するが，乙１５文献はもともと接触部の酸化腐食の防止を目的としているものであり，非磁性についての認識に欠けるよって，乙１５に基づいて本件特許発明を容易に想到できたとはいえな
６争点４（原告の損害）について
【原告の主張】
（１）原告は，本件特許発明を実施した製品を本件特許登録後から現在に至るまで販売している。
（２）被告は，少なくとも，本件特許登録日である平成２０年１月２５日から平成２３年５月３０日まで４０か月以上にわたり，原告の本件特許権を別紙物件目録１，２各記載の位置検出器及びスタイラスは，いずれもその単価が１５万円を下ることはなく，被告は，上記期間内に少なくとも合わせて約１５０個販売した。また，上記位置検出器及びスタイラスの１台よって，原告の被った損害額は，上記製品の販売数量に，上記製品の単位数量当たりの利益の額を乗じた９００万円と推定される（特許法１０２【被告の主張】
争う。

第４当裁判所の判断
１争点１－１（ハ号スタイラスを装着したロ号検出器は本件特許発明の技術的範囲に属するか）について
次のとおり，ハ号スタイラスを装着したロ号検出器は，本件特許発明の構なお，前提事実(４)イのとおり，ハ号スタイラスを装着したイ号検出器が，
（１）本件明細書の記載
本件明細書には，以下の記載がある。
【発明の属する技術分野】
この発明は，接触により工作機械の工具ないし工具取付軸と被加工物との
【０００２】
【従来の技術】
工作機械に取付けられた被加工物の位置を接触により検出する位置検出器は，移動可能かつ所定の安定位置に付勢して保持された接触体を備えており，本体が工作機械の工具ホルダに装着されるものと，本体が磁石等によ
【０００３】
前者の例は図２に示されており，本体１に収納されたプラスチックケース２に電池３が収納され，ＬＥＤ４のアノードが電池３の陽極に，カソードが本体１に接続されており，接触針５は，その円板状の基部６を絶縁体７を介して電気的に絶縁した状態でバネ８により支持杆９に押接して，本体１に装着されている。支持杆９は本体１に螺合されており，これを螺進退させることにより接触針５の位置を微調整する。接触針の基部６は電池３

の陰極にリード線１１で接続されている。このように構成された位置検出器は，本体１を工作機械の工具ホルダ１２に装着して接触針５を被加工物１３に接触させると，工作機械を通る電気回路が閉成されてＬＥＤ４が点
「【０００５】
以上のように，この種の位置検出器の接触体は，電気導体であること，安価であること，必要な硬さと耐摩耗性を備えていること等が要求されるので，焼き入れ性が良好で焼き入れ焼きもどしにより優れた機械的性質を発
【０００６】
【発明が解決しようとする課題】
前記のような位置検出器で被加工物の位置を検出する場合，回路が開閉されて接触体が通電状態と非通電状態とを繰り返すことになり，接触体が次第に磁気を帯びてくる。このため切削加工等で生じた切粉が接触体に付着し，位置検出時に接触体と被加工物や工具との間に介在して測定誤差を生ずる。また接触体が細長い接触針であるときは，接触針を被加工物の側方から接近させたとき磁力で接触針が引かれて僅かに傾き，これによる誤差
【０００７】
接触体をオーステナイト系ステンレス鋼やジュラルミンなどの非磁性金属材で製造してやれば，上記問題を解決できるが，非磁性金属材は硬度が低く，被加工物や工具との繰り返し当接離隔により摩耗や変形による測定誤
【０００８】
本発明は，耐久性があり測定誤差を生じない非磁性の接触体を得ることに

【０００９】
【課題を解決するための手段】
この出願の発明に係る位置検出器は，その接触体５の接触部がタングステンカーバイトに結合材としてニッケル約６～１６％を混入した非磁性材で形成されていることを特徴とする。上記接触体５は，電気的に絶縁された状態で移動可能かつ所定の安定位置に付勢して装着されている。接触体５は接触検出回路３，４に接続されており，接触体５が工作機械の工具１５ないし工具取付軸１２及び被加工物１３を介して電気的に導通されたときに接触検出回路３，４が開閉されて，被加工物と工具ないし工具取付軸と
「【００１３】
【作用】


接触体５を非磁性材で形成することにより，接触検出回路の開閉動作によって接触体が磁化するのを防止できる。そして接触体の接触部をタングステンカーバイト粉末に結合材としてニッケルを混入して焼結してなる非磁性材を用いることにより，接触部に高い硬度を付与することができ，接
「【００１５】
【発明の実施の形態】
図１及び図２は本発明の第１実施例を示した図である。図２に示す位置検出器の全体構造については前述した。図１に示す接触針５は球体１６と柄杆１７とで形成されている。柄杆１７は，ベリリューム銅を所定寸法に切削加工したあと約３５０度の温度で時効硬化処理をして製作されている。球体１６は，タングステンカーバイトの微粉末に６％のニッケルを加えて高温下でニッケルを溶融してタングステンカーバイトと混合し，型内で球形に焼結したものの周面を研磨して真円とし，その周面の１ヶ所にＳＵＳ

３０４の雄ネジ１８を電気抵抗溶接して製作されている。」
（２）構成要件Ａ１の充足性
「電気的に絶縁された状態で所定の安定位置を保持する微小移動可能な接触体」（構成要件Ａ１）のうち，「電気的に絶縁された状態」の部分につき，原告は，位置検出の対象物である被加工物等と接触するまで，「接触体」には電流が流れない状態を意味すると主張するのに対し，被告は，接触体と位置検出器本体との間が絶縁されていることを意味すると主張し
ア特許請求の範囲の記載
構成要件Ａ１の文言からすると，「接触体」が「電気的に絶縁」という「状態」にあることを求めていることは読み取れるが，絶縁の方法やその部位などについては必ずしも限定する表現になっていない。文言上は，原告が主張するとおり，位置検出の対象物である被加工物等と接触するまで，「接触体」には電流が流れない状態を意味するものと解釈するのが自然であり，これに対し，接触体と位置検出器本体
イ本件明細書の記載
本件明細書上にも，接触体の「電気的に絶縁された状態」を達する方法や部位などを格別限定する記載はない。この点，「接触針５は，その円板状の基部６を絶縁体７を介して電気的に絶縁した状態でバネ８により支持杆９に押接して，本体１に装着されている。」（【０００３】）との記載はあるが，この記載は，当該実施例において，接触体の基部と位置検出器本体との間に絶縁体を介在させていることを示すものではあるものの，この実施例のみから，構成要件Ａ１の「電気的に絶縁された状態」の意味を，上記部位に絶縁体を備える構成に限

むしろ，本件明細書の記載によれば，本件特許発明が想定するのは，通電方式の位置検出器であることが認められるが，かかる位置検出器は，接触体の接触部が被加工物等に接触したときのみ，接触体，被加工物等及び位置検出器本体を含めた閉ループが形成されて電流が流れ，その電流を検出することをもって位置測定という目的を達するものであり，接触体の接触部が被加工物等に接触していないときには，そのような閉ループが形成されず，接触体にも位置検出器本体にも電流が流れない構成とすることが必須といえる。このような通電方式の位置検出器の基本的な原理に照らして考えると，「電気的に絶縁された状態」とは，「接触体」が被加工物等に接触していないときには，「接触体」に電流が流れない状態にあることを示しているものと解することができるし，また，そう解することは，上記アの解釈とも整合的で
ウ被告の主張について
この点，被告は，構成要件Ａ１は，接触体と位置検出器本体との間が絶縁されていることを求めている，通電方式の位置検出器のうち，接触体が位置検出器本体と絶縁されているのはリングセンサを使用しないタイプだけであり，上記要件は当該位置検出器のみを対象とするしかし，本件特許発明の特許請求の範囲において，「絶縁」が接触体と位置検出器本体との間でなされていることを求める明示的な記載また，リングセンサを使用しない通電方式の位置検出器においては，位置検出器本体内に電池が備えられているため，接触体と被加工物等が接触していないときに閉ループが形成されるのを回避するため，接触体と位置検出器本体との間に絶縁体を備え付けることが必要とされ

るが，リングセンサを使用する通電方式の位置検出器においては，位置検出器本体内に電池が備え付けられていないため，そのような絶縁体を置くまでもなく，閉ループが形成されないというに過ぎない（弁論の全趣旨）。つまり，前記のとおり，通電方式の位置検出器において必須なのは，接触体が被加工物等に接触していないときに，接触体に電流が流れない状態とすることであるが，リングセンサの使用の有無にかかわらず，その状態を達していれば足りるのであり，接触体と位置検出器本体との間に絶縁体を備え付けるという構成の採否によっそもそも，リングセンサを使用しない位置検出器においても，接触体は位置検出器と近接する部分との間に絶縁体が置かれてはいるものの，位置検出器内の電池とは導体で接続され，この電池を介して位置検出器本体とも絶縁体を介さずつながれているのであるから，位置検出器本体を全体として見れば，接触体と絶縁されているわけではない。加えて，被告は，リングセンサを使用する位置検出器では，接触体に流れるのが微弱な交流電流であるため，そもそも本件特許発明が掲げる接触体の磁化による測定誤差という課題が発生しないと主張し，これも構成要件Ａ１に関する上記解釈の根拠としている。しかし，被告の主張する上記技術的事項には，理論的に理解できる部分はあるものの，その提出する実験結果（乙３４，４４）によっても，十分に実証されているとはいえず，リングセンサを使用する位置検出器が，構したがって，いずれの観点からも，被告の主張は採用できないとい
エ小括

以上によると，構成要件Ａ１の「電気的に絶縁された状態」とは，「接触体」が被加工物等に接触していないときには，「接触体」に電流が流れない状態にあることを意味しており，それを超えて，接触体と位置検出器本体との間に接触体が備わっていることを求めるものでハ号スタイラスを装着したロ号検出器は，通電方式の位置検出器として，接触体が被加工物等に接触していないとき，接触体は電流が流れない状態にあることが明らかであり，「電気的に絶縁された状態」したがって，上記検出器は，構成要件Ａ１を充足する。
（３）構成要件Ａ３の充足性
次に，構成要件Ａ２の充足性に先立ち，構成要件Ａ３の充足性を検討する。原告は，「電気的に検出する」の意味につき，接触体と被加工物等との接触を検出する方法につき，電気あるいは電気のような性質を利用する場合を広く含むと主張するのに対し，被告は，接触体と被加工物等とを流れる電流を直接検出する構成に限定されると主張するので，この点の解釈
ア特許請求の範囲の記載