加えて，証拠（乙１，５の３）によれば，本件書籍の初刷を行った印刷会社は，１０００冊を印刷し，その後，被控訴人から増刷の注文はなかったことが認められる。
以上によれば，平成２８年４月４日時点における本件書籍の在庫数は６０４冊であり，増刷もされていない旨の本件資料の記載は信用できるものである。(イ)したがって，本件書籍の初刷部数は１０００冊で，増刷されていないこと，及び平成２８年４月４日時点における本件書籍の在庫数は６０４冊であることが認められる。
(ウ)これに対し，控訴人は，インターネット書店のインターネットサイトに品切れなどと表示され，本件書籍の販売の停止がしばしば繰り返されていたことなどから，本件書籍は在庫切れになっていたと主張する。しかし，インターネット書店のインターネットサイトに本件書籍が品切れなどと表示されることがあったとしても，当該サイトにそのような表示がされる理由は明らかではないから，このことをもって，本件書籍の販売の停止がしばしば繰り返されていたとの事実や，本件書籍が在庫切れになっていたとの事実は認められるものではない。また，控訴人は，本件書籍の取次会社が発行した受領書（乙３）にアマゾンジャパン社の発行に係るものが含まれていないと主張する。しかし，証拠（甲３（４・５・２８・３０・３４・３５頁），１７，乙８，１０）によれば，同社による本件書籍の販売数は１５冊程度と認められ，同社が本件書籍を販売した際の商流も明らかではないから，同社の発行した受領書等がないとしても，本件書籍の在庫数に関する上記認定は左右されない。
(エ)以上のとおり，本件書籍の初刷部数は１０００冊であり，増刷されておらず，平成２８年４月４日時点における本件書籍の在庫数は６０４冊であるから，本件書籍の発行日から平成２８年４月４日以前の本件書籍の市場への出荷数は３９６冊である。そして，本体価格７０００円に出荷数を乗じたものの２０％に相当する金額が印税となるから（甲２，乙９），印税額は５５万４４００円であると認められる。
イ平成２８年４月５日以降に発生した印税額
被控訴人作成に係る平成２８年７月２２日付け資料（乙１０）には，同日時点における本件書籍の在庫数は５９４冊であるとの記載があるところ，同資料の記載も，前記アで説示したものと同様に信用することができる。そして，同資料には，同日をもって本件書籍の出荷を停止した旨記載があることからすれば，同日より後に本件書籍が出荷されたとの事実を認めることはできない。インターネット書店のインターネットサイトに，同年９月に，本件書籍が品切れである旨表示されていたとしても，当該表示がされる理由は明らかではないから，これをもって，同年７月２２日以降も，本件書籍の出荷が継続されていたものの，品切れに至ったものということはできない。
したがって，平成２８年４月５日以降の本件書籍の市場への出荷数は，同年７月２２日までに出荷された１０冊にとどまり，その印税額は１万４０００円であると認められる。
(2)支払時期について
ア平成２８年４月４日（発行日から２年後）以前に発生した印税の支払時期本件契約１７条２．１によれば，本件書籍の発行日から２年後である平成２８年４月４日以前に発生した印税５５万４４００円の支払時期は，同年５月１６日であると認められる。
そして，証拠（乙９）及び弁論の全趣旨によれば，控訴人があらかじめ上記印税の受領を拒んでおり，被控訴人は，平成２８年４月２９日に弁済の準備をしたことを通知してその受領の催告をしたものと認められるから，被控訴人は，上記印税５５万４４００円について履行遅滞の責任を負うものではない。イ平成２８年４月５日以降に発生した印税の支払時期証拠（甲２，乙１０）及び弁論の全趣旨によれば，本件書籍の発行日から２年が経過した平成２８年４月５日以降に発生した印税であって，初刷の場合におけるものについて，その支払時期は本件契約に明示されておらず，被控訴人の事務処理が終了し，控訴人に支払可能になった時点にその支払時期が到来するものといえるから，同日以降同年７月２２日までの印税１万４０００円の支払時期は，同日から相当期間経過後であると認められる。
そして，証拠（乙９，１０）及び弁論の全趣旨によれば，控訴人があらかじめ上記印税の受領を拒んでおり，被控訴人は，平成２８年７月２２日頃に弁済の準備をしたことを通知してその受領の催告をしたものと認められるから，被控訴人は，上記印税１万４０００円について履行遅滞の責任を負うものではない。
(3)小括
よって，被控訴人は，本件契約に基づき，平成２８年４月４日以前に発生した印税５５万４４００円及び同月５日以降に発生した印税１万４０００円について，いずれも支払義務を負うものの，その履行遅滞の責任は負わない。
２争点２（不法行為の成否及び損害額）について
被控訴人が，本件書籍の店頭実売部数を過少報告し，正確な印税額の開示について必要な協力をしなかったとの事実を認めるに足りる証拠はない。よって，争点２に関する控訴人の主張は理由がない。
３結論
以上によれば，控訴人の請求は，被控訴人に対し，本件契約に基づく印税５６万８４００円の支払を求める限度において理由があるから，本件控訴に基づき，上記の趣旨に沿って原判決を変更することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第４部


平成２６年２月２６日判決言渡
平成２５年(ネ)第３００４号損害賠償請求控訴事件
主文
１原判決を取り消す。
２被控訴人の請求を棄却する。
３訴訟費用は，第１，２審を通じ，被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
主文と同旨。
第２事案の概要（以下，略語等は原判決の例による。）１控訴人は，平成▲年▲月から平成▲年▲月まで，普通地方公共団体である被控訴人国立市の市長の職にあった。被控訴人においては，控訴人の前任の市長が，平成１４年１２月２６日に，既存の住民基本台帳電算処理システム（既存住基システム）と住民基本台帳法（住基法）に基づく住民基本台帳ネットワークシステム(住基ネット)との電気通信回線の接続を切断し（本件切断），以後住基ネットに接続しない状態が継続しており，控訴人は市長在任中この接続しない状態を継続していた（本件不接続）。
これに関して，被控訴人の住民が，地方自治法２４２条の２第１項４号に基づき，国立市長（当時は控訴人）を被告として，本件不接続は住基法に違反し，不接続に伴い財務会計上の違法行為に該当する支出があったなどと主張して，控訴人に損害賠償の請求をすること等を求める住民訴訟を提起した（東京地裁平成２１年(行ウ)第６２８号，いわゆる第１段目の訴訟）ところ，平成２３年２月４日，国立市長に対し，控訴人に３９万８０４０円（住基ネットに接続していれば不要とされた，年金受給権者現況届の郵送費用(本件郵送費)２万１７２０円と住民異動データのバックアップ事務のための住基ネットサポート委託料(本件委託料)３７万６３２０円との合計額）及びこれに対する平成２１年７月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を損害賠償として請求すること等を命じる判決が言い渡され，同判決は，平成２３年５月２４日，控訴取下げにより確定した。
２本件は，上記第１段目の訴訟の確定判決を受けて，被控訴人が，控訴人に対し，地方自治法２４２条の３第２項に基づき，不法行為に基づく損害賠償請求として３９万８０４０円及びこれに対する不法行為後の日である平成２１年７月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案（いわゆる第２段目の訴訟）である。なお，控訴人は上記第１段目の訴訟において被告国立市長側に補助参加をしていたが，上記のとおり第１段目の訴訟が国立市長（控訴人の後任者）による控訴取下げにより終了したため，その判決の参加的効力は控訴人には及ばない。
３原判決は，被控訴人の請求を認容した。
これに対し，控訴人が控訴をして，第１記載のとおりの判決を求めた。４関係法令の定め，争いのない事実等，争点及び争点に関する当事者の主張は，次のとおり補足し，５項及び６項のとおり当審における当事者の主張を加えるほかは，原判決「事実及び理由」欄の「第２事案の概要」の１項ないし４項に記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決５頁１７行目末尾に，次のとおり加える。「平成１５年１月２０日付けの国立市報においては，本件切断の理由につき，住基ネットの運用には個人情報の保護及び情報漏えい等の安全性について重大な問題があるとの懸念を払拭できず，市民の個人情報を守ることができないと判断して本件切断に至った旨などが説明されるとともに，原告（被控訴人）において本件切断により市民に大きな不便をかけないよう努める旨，住基ネットの再稼働については今後検討していく旨が記載されていた（乙１の６）。」
(2)   原判決９頁   １８行   目から   １９行   目にか   けての   「住基   ネット   導入に   より，」の次に，「平成１８年１２月以降，月ごとに当月誕生日を迎える年金受給権者につき，」を加える。
(3)原判決９頁２４行目から２５行目にかけての「これを社会保険庁に郵送することとしたが，」を「これを社会保険庁に郵送することとし，平成１８年１１月５日付け以降の国立市報において，国立市においては住基ネットに接続していないため現況届の提出が今までどおり必要であり，住民が社会保険業務センターから郵送された現況届に必要事項を記載して市役所等へ持参すれば市でまとめて上記業務センターに届けるが，住民自身が直接返送してもよい旨を，繰り返し広報していた（甲１２ないし１５，乙１の１５，１７）。」に改める。
５当審における控訴人の主張
(1)本件不接続が違法であるとしても本件各支出は違法とはならない被控訴人は，本件不接続の違法を理由に本件各支出の違法性を主張する。しかし，先行する非財務会計行為に違法性があることをもって後行する財務会計行為が違法となるのは，先行の非財務会計行為が後行の財務会計行為の直接の原因をなすものである場合に限られる。なぜなら，単に因果関係があることをもって違法性の承継を認めると，広く非財務会計行為の違法が争われることになり，住民訴訟の対象を財務会計行為に限定した法の趣旨が没却されるからである。本件不接続は，以下のとおり，本件各支出の直接の原因をなすものではないから，仮に本件不接続が違法であったとしても，本件各支出の違法性には影響しない。
本件不接続と本件各支出との間には，住基ネットに接続していれば本件各支出はされなかったであろうという限度で関連性がある。しかし，本件各支出をせずとも不接続状態に変わりはなく，本件不接続によって本件各専決権者に何ら財務会計上の措置を執る義務は生じない。したがって，本件各専決権者が地方自治法１３８条の２により誠実執行義務を負うとしても，本件各支出を避けるため，本件不接続を撤回するよう市長に進言すべき義務があるということはできない。
ア本件郵送費の支出について
年金受給権者が年金を受給し続けるためには現況届の提出を要し，住基ネット導入前は年金受給権者各人が現況届を郵送等により提出していたが，住基ネットに接続している地方公共団体の住民は提出不要となった。住基ネットに接続していない国立市の場合，従前どおり住民各自で現況届を提出してもらうこともできたが，住民の利便性を図る必要性や，年１回の郵送費用は低額であり，職員の事務負担も従前の業務時間内で十分対応できることから，市民が市役所に持参した現況届を国立市においてまとめて郵送することにした。したがって，本件郵送費の支出は本件不接続から法令上直ちに義務付けられるものではなく，本件不接続が本件郵送費支出の直接の原因をなすものとはいえない。
イ本件委託料の支出について


本件委託料の支出は，住基ネット再接続に備え，住民異動データのバックアップ作業を民間事業者に委託した費用であり，本件委託料の支出負担行為は，私法上の契約である民間業者との有償委託契約（本件委託契約）である。本件委託契約の締結も本件不接続から法令上直ちに義務付けられるものではないから，本件委託料の支出についても，本件不接続が直接の原因をなすものとはいえない。
(2)本件委託契約と本件委託料の支出について
ア最高裁判所平成２０年１月１８日第二小法廷判決は，契約を締結した普通地方公共団体の判断に「裁量権の範囲の著しい逸脱又は濫用」があり，契約を無効としなければ地方自治法２条１４項，地方財政法４条１項の趣旨を没却する結果となる特段の事情が認められるときに，契約が私法上無効となり得ることを判示した。
しかし，仮に本件委託契約が違法に締結されたものであるとしても，本件委託契約は住基ネット再接続に向けた準備としての契約であって，裁量権の範囲の著しい逸脱又は濫用はなく，上記特段の事情は認められない。したがって，本件委託契約は私法上無効ではない。
イ最高裁判所平成２５年３月２１日第一小法廷判決は，次のとおり判示した。
「普通地方公共団体が締結した支出負担行為たる契約が違法に締結されたものであるとしても，それが私法上無効ではない場合には，当該普通地方公共団体が当該契約の取消権又は解除権を有しているときや，当該契約が著しく合理性を欠きそのためその締結に予算執行の適正確保の見地から看過し得ない瑕疵が存し，かつ，当該普通地方公共団体が当該契約の相手方に事実上の働きかけを真摯に行えば相手方において当該契約の解消に応ずる蓋然性が大きかったというような，客観的にみて当該普通地方公共団体が当該契約を解消することができる特殊な事情があるときでない限り，当該契約に基づく債務の履行として支出命令を行う権限を有する職員は，当該契約の是正を行う職務上の権限を有していても，違法な契約に基づいて支出命令を行ってはならないという財務会計法規上の義務を負う者とはいえず，当該職員が上記債務の履行として行う支出命令がこのような財務会計上の義務に違反する違法なものとなることはないと解するのが相当である。」
この判例の枠組みに従えば，仮に本件委託契約が違法に締結されたものであるとしても，前記のとおり住基ネット再接続に向けた準備としての契約であって，私法上無効ではないから，国立市は相手方民間業者に対し債務を履行すべき義務を負う。したがって，その債務の履行として本件支出命令を専決する市民課長は，国立市において相手方民間業者に対する委託料支払義務を解消することができるときでなければ，本件委託料の支出命令を行ってはならないという財務会計上の義務を負うものではない。本件委託契約には，上記最高裁判例のいう「著しく合理性を欠きそのためその締結に予算執行の適正確保の見地から看過し得ない瑕疵」はなく，委託契約の相手方に契約解消に向けて働きかけるべき事情がないから，国立市において，相手方に真摯に説明して期間内解約を働き掛けるべき義務も生じ得ない。したがって，本件委託契約に基づく本件支出行為は適法というべきである。
(3)本件不接続の違法性の有無について
ア控訴人の前任者であるＡ元市長が平成１４年２月に住基ネット切断に至った過程に違法はなく，切断後も，全国の自治体において情報漏えい等の住基ネット不接続政策を基礎付ける事情があったこと，平成１５年４月と平成１９年４月の国立市長選挙においては住基ネット不接続政策への支持もあったこと，国立市議会においては住基ネット不接続への議員の賛否が同数で明確な議会の意思は示されず，毎年の予算及び決算で本件各費用と同種の支出には議会の承認があったこと，控訴人は平成２０年に住民アンケート等を行い住民の意思を確認しようとしたが，その予算が市議会で承認されず実行できなかったこと，本件委託料の支払を中止すれば，住基ネットのバックアップデータが使い物にならなくなり，将来住基ネットに再接続した場合にかえって費用がかさむこと等の事情からすると，平成２０年最高裁判決や，同年９月９日付けの東京都知事による国立市長に対する是正勧告等があったからといって，控訴人において，本件各支出がされた平成２０年９月２９日より前から，本件不接続を是正・撤回しなかったことに著しく合理性を欠く重大な違法があるとはいえない。イ国立市において住基ネットに再接続をするには，少なくとも数か月間の準備期間が必要である。仮に，東京都知事による是正の勧告がされた平成２０年９月９日の時点で，控訴人が住基ネット不接続政策の転換の方針を指示したとしても，住基ネット再接続が実現するには８ないし９か月程度を要すると考えられるから，その間は異動データのバックアップを行い，そのための費用を支出することが必要である。ちなみに，控訴人の市長退任後に住基ネット再接続を掲げて当選したＢ新市長は，平成▲年▲月に就任し，その９か月後の翌平成▲年▲月に再接続を開始しており，少なくとも再接続に至るまで，本件委託契約と同種の契約と本件委託料と同種の支出を続けていた。
ウしたがって，控訴人において，本件各支出がされた平成２０年９月２９日より前から，本件不接続を継続する旨の判断を是正・撤回して住基ネットに接続することにより本件各専決権者が本件各支出を行うのを阻止することは不可能であったから，控訴人が本件各支出を阻止すべき指揮監督上の義務を怠ったとはいえない。
６当審における被控訴人の主張
(1)控訴人は，先行する非財務会計行為が違法である場合に後行の財務会計行為が違法となるのは，先行する非財務会計行為が後行の財務会計行為の直接の原因をなすものである場合に限られると主張するが，独自の見解に過ぎない。
原因行為が違法であることによって当該財務会計行為が違法となるかどうかは，当該事案に応じ，原因行為の違法の内容，当該財務会計行為と原因行為との一体性，当該財務会計行為の行為者あるいは権限機関等の種々の要素を参酌したうえで決せられるべきである。
(2)最高裁判所平成２０年１月１８日第二小法廷判決の考え方によっても，本件委託契約は，裁量権の範囲の著しい逸脱又は濫用によるものであり，私法上無効となる。


仮に，本件委託契約が私法上無効とまではいえないとしても，本件委託契約は，著しい違法が明白である本件不接続のためにされたものであり，それ自体の違法も明白であって，当該契約が著しく合理性を欠きそのためにその締結に予算執行の適正確保の見地から看過し得ない瑕疵が存するといえる。本件委託契約は，国立市において住基ネット切断をして以降，住基ネット不接続を維持するために締結されたものであり，毎年度当初に委託契約を締結し，その後毎月の委託料を翌月に支出していた。そして，本件委託契約は広い意味での保守を内容とする継続的契約であり，期間内解約をしても遡っての精算等を要しないことなどからすると，本件不接続に著しい違法があるため本件委託契約も違法となれば，これを相手方に真摯に説明すれば，期間内解約をすることも十分可能であった。また，前年度の契約期間満了時に契約更新をしなければ，解約の問題を生ずることなく契約を解消することも可能であった。したがって，客観的にみて当該契約を解消することができる特殊な事情があるから，最高裁判所平成２５年３月２１日第一小法廷判決の考え方によっても，本件委託料の支出命令は違法である。(3)控訴人は，実際に本件不接続の政策転換をしようとしたわけではない。本件委託料の支払が違法となるのは，本件不接続を継続する状況下での委託料の支払だからであり，住基ネット再接続を実行するため必要不可欠な委託料の支払が違法となるものではない。したがって，控訴人が，後任者であるＢ新市長が住基ネット再接続のために必要不可欠な準備期間中のバックアップ作業を継続したことをもって，本件各支出を行うのを阻止することは不可能などと主張するのは的外れである。
第３当裁判所の判断
１当裁判所は，被控訴人の請求には理由がないと判断する。その理由は，次のとおりである。
２本件不接続の違法性について
控訴人は，控訴人において国立市長在任中に本件不接続を継続したことは違法ではなかったと主張する。
しかし，住基法が市町村長において住民票の記載，消除等に係る本人確認情報の通知を都道府県知事に対し行うべき旨を定めていることなどからすると，控訴人が本件不接続を継続したことは同法に違反し違法というべきである。その理由は，原判決が説示（原判決２５頁２３行目から３０頁１８行目まで）するとおりであるから，これを引用する（ただし，２８頁末行の「東京都知事からされた」を「東京都知事から」に改める。）。控訴人の主張する事情は，いずれも上記判断を左右するものではない。
３本件各支出の違法性について
(1)本件不接続の違法性と本件各支出の違法性
地方自治法２４２条の２第１項４号に定める普通地方公共団体の職員に対する損害賠償の請求は，財務会計上の行為を行う権限を有する当該職員に対して，職務上の義務に違反する財務会計上の行為による当該職員の個人としての損害賠償義務の履行を求めるものにほかならないから，当該職員の財務会計上の行為を捉えて上記損害賠償の請求をすることができるのは，たといこれに先行する原因行為に違法事由が存する場合であっても，その原因行為を前提としてされた当該職員の行為自体が財務会計法規上の義務に違反する違法なものであるときに限られると解される（最高裁昭和６１年(行ツ)第１３３号平成４年１２月１５日第三小法廷判決・民集４６巻９号２７５３頁，最高裁平成２３年(行ツ)第４０６号同２５年３月２１日第一小法廷判決・民集６７巻３号３７５頁参照）。
そして，本件においてその適否が問題とされている財務会計上の行為は本件各支出であるところ，控訴人は市長としてそれらの行為を行う権限を法令上本来的に有するとされている者であり（地方自治法１３８条の２，１４７条，１４９条），支出負担規則及び専決規程によりこれを本件各専決権者に専決させていたことが認められる（前記争いのない事実等(原判決１０頁１８行目から１１頁１６行目まで)）。このように自己の権限に属する財務会計上の行為を規則等に基づいて補助職員に専決により処理させた者が，地方自治法２４２条の２第１項４号にいう「当該職員」として普通地方公共団体に対し損害賠償責任を負うのは，その者において，補助職員が財務会計上の違法行為をすることを阻止すべき指揮監督上の義務に違反し，故意又は過失により補助職員が財務会計上の違法行為をすることを阻止しなかった場合に限られると解すべきである（最高裁平成２年(行ツ)第１３７号同３年１２月２０日第二小法廷判決・民集４５巻９号１４５５頁参照）。したがって，被控訴人が地方自治法２４２条の３第２項に基づく訴訟において控訴人に対し損害賠償の請求をすることができるというためには，本件不接続が本件各支出の前提となった原因行為でありこれに違法事由が存するというだけではなく，各専決権者のした本件各支出自体が財務会計法規上の義務に違反する違法なものであり，かつ，控訴人において，各専決権者が財務会計上の違法行為である本件各支出をすることを阻止すべき指揮監督上の義務に違反し，故意又は過失により各専決権者が本件各支出をすることを阻止しなかったことを要するというべきである（被控訴人の本訴請求は，上記のとおり，いわゆる第２段目の訴訟としてされたものであり，本件不接続行為自体を不法行為又は職務義務違反として，それによる損害の賠償を控訴人に求めるものではない。）。
そこで，次に，本件各支出が財務会計法規上の義務に違反する違法なものかどうかを検討する。
(2)本件郵送費支出は財務会計法規上の義務に違反する違法なものかア前記争いのない事実等によれば，社会保険庁において平成１８年１２月以降に誕生日月を迎える年金受給権者については住基ネットを利用して現況確認をすることになったため，上記の者が現況届を提出する必要はなくなったところ，本件不接続により，国立市の住民である年金受給権者には，同月以降もなお現況届を提出しなければならない負担が継続することになった。そこで，被控訴人は，その住民の負担を軽減するため，同月以降，住民が現況届を自ら社会保険庁に提出せず被控訴人窓口に持参した場合には，被控訴人において現況届をとりまとめて提出することとし，その旨の広報をして，その提出のための費用として本件郵送費を支出したことが認められる。


したがって，本件郵送費支出は，本件不接続によって生じる住民の負担を軽減，是正するための費用ということができ，住民の上記負担の軽減という当該支出により得られる利益に比して，その支出による損失が著しく多額で均衡を欠くことをうかがわせる事情は認められない。他方，本件不接続があるからといって，当然に本件郵送費支出が必要となる訳ではなく，本件郵送費支出の有無にかかわらず，本件不接続を継続することも可能であるから，本件郵送費支出が本件不接続の効果を実現したりそれを助長するものとはいえず，仮に本件郵送費支出を止めたとしても，本件不接続による違法が解消されるものでもない。イ加えて，普通地方公共団体が住民の福祉を図ることを基本として地域における行政を自主的かつ総合的に実施する役割を広く担うものとされていること（地方自治法１条の２第１項）などを考慮すると，本件不接続が住基法に違反しており，その違法が重大かつ明白であるとみられること，本件郵送費支出はそもそも本件不接続がなければ不要であったと認められること等の事情を考慮しても，控訴人から本件郵送費支出の専決を委ねられた補助職員である保険年金課長において本件郵送費を支出したことが，財務会計法規上の義務に違反し違法であるとまでいうことはできない。また，控訴人において本件不接続を取り消す権限があり，本件不接続による違法を是正すべきであったとしても，控訴人が市長に就任する前に始められていた住民の現況届の社会保険庁への送付の取扱いについて，控訴人に，直ちにこれを中止させ，本件郵送費支出を阻止すべき指揮監督上の義務があったということもできない。
(3)本件委託料支出は財務会計法規上の義務に違反する違法なものかア本件委託料の支出命令は，本件委託契約を支出負担行為として，その契約に基づく債務の履行としてされた財務会計上の行為である。イ前記争いのない事実等によれば，本件委託契約は，被控訴人において本件切断の後，住基ネットに再接続する場合に備えて，住民異動データのバックアップ事務を民間業者に委託したものである。そして，弁論の全趣旨によれば，控訴人の市長退任後，後任者である新市長は住基ネット再接続の方針を掲げていたものの，住基ネット再接続に至るまでの間に本件委託契約を解消しようとした形跡はうかがわれず，同契約により保存されたバックアップデータを用いて住基ネット再接続を実行したと推認される。このことからすると，本件委託契約は，被控訴人において違法な本件不接続の継続を解消し，住基ネットに再接続をするために有益であったということができる。そして，本件委託料が本件委託契約により得られる利益に比して著しく均衡を欠くほど多額であったことをうかがわせる事情は見当たらない。
他方，本件不接続がなければ本件委託契約の締結は不要であったといえるが，本件委託契約及び委託料支出の有無にかかわらず本件不接続を継続することは可能であるから，本件委託契約によって本件不接続が実現されたり助長されるとはいえず，本件委託契約を解消することによって本件不接続が解消できるともいえない。
そうすると，本件不接続の継続が住基法に違反し，その違法性が重大かつ明白とみられること，そもそも本件不接続の継続がなければ本件委託契約の締結や本件委託料支出も不要であったこと等の事情を考慮しても，被控訴人において将来の住基ネット再接続に備えて本件委託契約を締結したことに全く合理性がないとはいえず，被控訴人の総務部長が本件委託契約を締結したことが，直ちに違法であるということはできない。ウ本件委託契約の締結が違法といえないことは上記のとおりであるから，これに基づく被控訴人の市民課長による本件委託料の支出命令が財務会計上の義務に違反し，違法ということもできない。
なお，普通地方公共団体が締結した支出負担行為たる契約が違法に締結されたものであるとしても，それが私法上無効ではない場合には，当該普通地方公共団体が当該契約の取消権又は解除権を有しているときや，当該契約が著しく合理性を欠きそのためその締結に予算執行の適正確保の見地から看過し得ない瑕疵が存し，かつ，当該普通地方公共団体が当該契約の相手方に事実上の働きかけを真摯に行えば相手方において当該契約の解消に応ずる蓋然性が大きかったというような，客観的にみて当該普通地方公共団体が当該契約を解消することができる特殊な事情があるときでない限り，当該契約に基づく債務の履行として支出命令を行う権限を有する職員は，当該契約の是正を行う職務上の権限を有していても，違法な契約に基づいて支出命令を行ってはならないという財務会計法規上の義務を負う者とはいえず，当該職員が上記債務の履行として行う支出命令がこのような財務会計上の義務に違反する違法なものとなることはない（最高裁平成２３年(行ツ)第４０６号平成２５年３月２１日第一小法廷判決・民集６７巻３号３７５頁参照）。そして，本件委託契約につき被控訴人において取消権又は解除権を有していたことを認めるに足りる証拠はない。また，被控訴人において本件委託契約の相手方に事実上の働きかけを真摯に行えば相手方において当該契約の解消に応ずる蓋然性が大きかったというような，客観的にみて被控訴人が本件委託契約を解消することができる特殊な事情があると認めることもできない。
したがって，本件委託契約に基づく債務の履行として支出命令を行う権限を有する市民課長は，違法な契約に基づいて支出命令を行ってはならないという財務会計法規上の義務を負う者とはいえず，同課長が上記債務の履行として行う支出命令がこのような財務会計上の義務に違反する違法なものとなることはないというべきである。
エさらに，控訴人において，控訴人が市長に就任する前に始められていた本件委託契約について，直ちにその継続を中止させ委託料の支出を阻止すべき指揮監督上の義務があったということはできず，自ら積極的にその継続を指示したことを認めるに足りる証拠もない。
(4)したがって，本件各支出について，控訴人に各専決権者に対する指揮監督を怠った違法はないというべきである。
第４結論
以上のとおり，被控訴人の請求はいずれも理由がないから，これを認容した原判決を取り消した上，被控訴人の請求を棄却することとして，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第２３民事部
裁判長裁判官      鈴木健   太
裁判官      若    林    辰    繁
裁判官       瀬川卓   男


平成２３年８月３０日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２２年（ワ）第１０９８４号特許権侵害差止等請求反訴事件
口頭弁論終結日平成２３年６月６日
判            決
反訴原   告        株式会   社エル   フ同訴訟   代理人   弁護士          滝    口    耕    司同訴訟   代理人   弁理士          山    内    康    伸同補佐   人弁理   士        中    井          博反訴被   告        株式会社フレスコーヴォ同訴訟   代理人   弁護士          中    村    真    一同訴訟復代理人弁護士        本    田    幸    充同補佐   人弁理   士        嶋          宣    之同                          渡    辺    伸    一
主            文
１反訴原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は，反訴原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１反訴被告は，別紙物件目録記載の地盤改良機を製造し，使用し，譲渡し，又は譲渡若しくは貸渡しのために展示してはならない。
２反訴被告は，別紙物件目録記載の地盤改良機，その半製品及びその製造用金型を廃棄せよ。
３反訴被告は，別紙イ号方法目録記載の地盤改良工法により，地盤改良工事をしてはならない。
４反訴被告は，別紙ロ号方法目録記載の地盤改良工法により，地盤改良工事をしてはならない。
５反訴被告は，反訴原告に対し，金１９００万円及びこれに対する平成２２年３月１９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，発明の名称を「地盤改良機」とする特許第４４７８１８７号の特許（以下，「本件特許権１」という。），発明の名称を「地盤改良工法」とする特許第２７８３５２５号の特許（以下，「本件特許権２」という。）を有する反訴原告（以下「原告」という。）が，反訴被告（以下「被告」という。）に対し，別紙物件目録記載の地盤改良機（以下「被告物件」という。）の製造，使用等が本件特許権１を侵害していると主張して，特許法１００条１項に基づき被告物件の製造，使用等の差止めを求めるとともに，同条２項に基づき被告物件の廃棄等を求め，また，別紙イ号，ロ号方法目録記載の地盤改良工法（以下，併せて「被告方法」という。）の使用が本件特許権２を侵害すると主張して，特許法１００条１項に基づき被告方法による地盤改良工事の差止めを求め，本件特許権１，２の特許権侵害の不法行為に基づき１９００万円（本件特許権１につき２８０万円，本件特許権２につき１４７０万円，弁護士費用相当額１５０万円）及びこれに対する不法行為の日の後である平成２２年３月１９日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
１判断の基礎となる事実
以下の各事実は，当事者間に争いがないか，又は掲記の各証拠及び弁論の全趣旨により容易に認定することができる。
(1)当事者
ア原告
原告は，建築物の企画設計，地盤改良工事の設計，施工等を業とする株式会社である。
イ被告
被告は，地盤改良工事の設計，施工等を業とする株式会社である。
(2)原告の特許権
原告は，下記ア，イの特許権を有している。
ア本件特許権１
(ア)原告は，本件特許権１を有している（乙１，２。以下，下記の特許請求の範囲に係る発明を「本件発明１」，同発明の各請求項に係る発明を「本件発明１－１」等という。また，本件発明１に係る特許を「本件特許１」，本件特許１に係る明細書を「本件明細書１」という。）。
特許番号    特許第４４７８１８７号
発明の名称地盤改良機
出願日      平成２０年５月１３日
登録日      平成２２年３月１９日
特許請求の範囲
【請求項１】（本件発明１－１）
「下部走行体と，該下部走行体に旋回自在に搭載した上部旋回体と，該上部旋回体に起伏自在に枢支されたブームと，該ブームの先端に揺動自在に枢支されたアームと，該アームの先端に掘削動作可能に枢支されたバケットとを備えた掘削機と，前記バケットに取付けられた，固化材液を吐出する固化材液吐出ノズルと，前記バケットに取付けられた，前記固化材液と土とを混練りする撹拌翼を備えたミキサーと，前記ブームの鉛直線に対する角度を検出するブーム角検出器と，前記アームの鉛直線に対する角度を検出するアーム角検出器と，前記バケットの鉛直線に対する角度を検出するバケット角検出器からなる位置検出器と，前記バケットに取付けられた，電気比抵抗を検出する電気比抵抗センサと，前記ブームの長さと前記アームの長さと前記バケットの長さおよび前記位置検出器の検出角度に基づいて前記バケットの先端位置を演算して該バケット先端位置の移動軌跡を演算すると共に前記移動軌跡上の電気比抵抗を求めるコントローラと，該コントローラで求められたバケット先端位置の移動軌跡と電気比抵抗を表示するモニターとを備えており，前記モニターが，施工中の地盤の縦断面における深さの線と幅寸法の線でマトリクス状に区切られたマス目で示すマス目表示部を有しており，前記マス目表示部に前記バケット先端位置の移動軌跡および該移動軌跡上における電気比抵抗を表示するものであることを特徴とする地盤改良機。」
【請求項２】（本件発明１－２）
「前記撹拌翼の回転速度を検出する回転速度計と，回転トルクを検出する回転トルク計とを備えており，前記モニターが前記回転速度，前記回転トルク，および前記回転速度から求められた前記撹拌翼の羽根切り積算数を表示するものであることを特徴とする請求項１記載の地盤改良機。」
【請求項３】（本件発明１－３）
「前記固化材液の吐出量を検出する流量計とを備えており，前記モニターが前記吐出量を表示するものであることを特徴とする請求項１記載の地盤改良機。」
(イ)本件発明１－１ないし１－３は，次の構成要件に分説することができる。
①本件発明１－１
Ａ下部走行体と，該下部走行体に旋回自在に搭載した上部旋回体と，該上部旋回体に起伏自在に枢支されたブームと，該ブームの先端に揺動自在に枢支されたアームと，該アームの先端に掘削動作可能に枢支された
バケットとを備えた掘削機と，
Ｂ前記バケットに取付けられた，固化材液を吐出する固化材液吐出ノズ
ルと，
Ｃ前記バケットに取付けられた，前記固化材液と土とを混練りする撹拌
翼を備えたミキサーと，


Ｄ前記ブームの鉛直線に対する角度を検出するブーム角検出器と，前記アームの鉛直線に対する角度を検出するアーム角検出器と，前記バケットの鉛直線に対する角度を検出するバケット角検出器からなる位置検出
器と，
Ｅ前記バケットに取付けられた，電気比抵抗を検出する電気比抵抗セン
サと，
Ｆ前記ブームの長さと前記アームの長さと前記バケットの長さおよび前記位置検出器の検出角度に基づいて前記バケットの先端位置を演算して該バケット先端位置の移動軌跡を演算すると共に前記移動軌跡上の電気
比抵抗を求めるコントローラと，
Ｇ該コントローラで求められたバケット先端位置の移動軌跡と電気比抵
抗を表示するモニターとを備えており，
Ｈ前記モニターが，施工中の地盤の縦断面における深さの線と幅寸法の線でマトリクス状に区切られたマス目で示すマス目表示部を有しており，前記マス目表示部に前記バケット先端位置の移動軌跡および該移動軌跡
上における電気比抵抗を表示するものである
Ｉことを特徴とする地盤改良機。
②本件発明１－２
Ｊ前記撹拌翼の回転速度を検出する回転速度計と，回転トルクを検出する回転トルク計とを備えており，前記モニターが前記回転速度，前記回転トルク，および前記回転速度から求められた前記撹拌翼の羽根切り積
算数を表示するものである
Ｋことを特徴とする請求項１記載の地盤改良機。
③本件発明１－３
Ｌ前記固化材液の吐出量を検出する流量計とを備えており，前記モニタ
ーが前記吐出量を表示するものである
Ｍことを特徴とする請求項１記載の地盤改良機。
イ本件特許権２
(ア)原告は，本件特許権２を有している（甲１，２。以下，下記の特許請求の範囲に係る発明を「本件発明２」といい，同発明の各請求項に係る発明を「本件発明２－１」等という。また，本件発明２に係る特許を「本件特許２」といい，本件特許２に係る明細書を「本件明細書２」という。）。
特許番号    特許第２７８３５２５号
発明の名称地盤改良工法
出願日      平成７年１２月２１日
登録日      平成１０年５月２２日
特許請求の範囲
【請求項１】（本件発明２－１）
「建造物の基礎を構築すべき位置の地盤の土壌を掘削・排土して所定開口面積で且つ所定深さの空所（２）を形成し，該空所（２）内に先に掘削・排土した土壌（Ｓ）とセメント等の固化材（Ｃ）と水（Ｗ）とをそれぞれ所定割合づつ投入する際に，該水（Ｗ）の量を前記土壌（Ｓ）中に含まれる含水量に応じて増減させ，それらの材料を該空所（２）内で混合・撹拌して，調整含水比を所定値に調整した固化材・土壌混合スラリー（ＳＣ）を生成し，該固化材・土壌混合スラリー（ＳＣ）を固化させる，ことを特徴とする地盤改良工法。」
【請求項２】（本件発明２－２）
「建造物の基礎を構築すべき位置の地盤の土壌を掘削・排土して所定開口面積で且つ所定深さの空所（２）を形成し，該空所（２）内に先に掘削・排土した土壌（Ｓ）とセメント等の固化材（Ｃ）と水（Ｗ）とをそれぞれ所定割合づつ投入する際に，該水（Ｗ）の量を空所（２）内に湧き出た地下水量に応じて増減させ，それらの材料を該空所（２）内で混合・撹拌して，調整含水比を所定値に調整した固化材・土壌混合スラリー（ＳＣ）を生成し，該固化材・土壌混合スラリー（ＳＣ）を固化させる，ことを特徴とする地盤改良工法。」
(イ)本件発明２－１，２－２は，次の構成要件に分説することができる。
①本件発明２－１
Ａ建造物の基礎を構築すべき位置の地盤の土壌を掘削・排土して所定開
口面積で且つ所定深さの空所（２）を形成し，
Ｂ１該空所（２）内に先に掘削・排土した土壌（Ｓ）とセメント等の固化材（Ｃ）と水（Ｗ）とをそれぞれ所定割合づつ投入する際に，該水（Ｗ）の量を前記土壌（Ｓ）中に含まれる含水量に応じて増減させ，Ｃそれらの材料を該空所（２）内で混合・撹拌して，調整含水比を所定値に調整した固化材・土壌混合スラリー（ＳＣ）を生成し，該固化材・
土壌混合スラリー（ＳＣ）を固化させる，
Ｄことを特徴とする地盤改良工法。
②本件発明２－２
Ａ建造物の基礎を構築すべき位置の地盤の土壌を掘削・排土して所定開
口面積で且つ所定深さの空所（２）を形成し，
Ｂ２該空所（２）内に先に掘削・排土した土壌（Ｓ）とセメント等の固化材（Ｃ）と水（Ｗ）とをそれぞれ所定割合づつ投入する際に，該水（Ｗ）の量を空所（２）内に湧き出た地下水量に応じて増減させ，Ｃそれらの材料を該空所（２）内で混合・撹拌して，調整含水比を所定値に調整した固化材・土壌混合スラリー（ＳＣ）を生成し，該固化材・
土壌混合スラリー（ＳＣ）を固化させる，
Ｄことを特徴とする地盤改良工法。
(ウ)なお，本件特許権２の出願経過においては，平成９年６月３０日に出願公開された後（甲２１），平成９年１０月２０日付けの拒絶理由通知が発送され（甲３），同年１２月１１日，原告は手続補正書及び意見書を提出している（甲４）。
(3)被告の行為
被告は，業として被告物件を製造，販売し，また被告方法を使用して地盤改良工事を行っている（甲５の２）。
なお，被告方法には，別紙イ号方法目録記載の縦穴を掘った上でそれを埋め戻す工程を有する工法（以下「イ号方法」という。）と，このような工程を有しない別紙ロ号方法目録記載の工法（以下「ロ号方法」という。）がある（甲５の２）。
２争点
(1)被告物件は本件発明１－１ないし１－３の技術的範囲に属するか（争点１）(2)イ号方法は本件発明２－１，２－２の技術的範囲に属するか（争点２）(3)ロ号方法は本件発明２－１，２－２の技術的範囲に属するか（争点３）
(4)原告の損害（争点４）


第３争点に関する当事者の主張
１争点１（被告物件は本件発明１－１ないし１－３の技術的範囲に属するか）につ
いて
【原告の主張】
(1)被告物件の構成
ア被告物件の構成は，別紙物件目録「３    被疑侵害品の説明」記載のとおりであり，本件発明１－１ないし１－３の各構成要件（ただし，構成要件Ｉ，Ｋ，Ｍを除く。）に対応させて分説すると次のとおりとなる（なお，各符号の説明及び図面については，別紙物件目録参照。）。
ａ図１に示す改良機Ｚは，下部走行体１と，下部走行体１に旋回自在に搭載した上部旋回体２と，上部旋回体２に起伏自在に枢支されたブーム３と，ブーム３の先端に揺動自在に枢支されたアーム５と，アーム５の先端に掘削動作可能に枢支されたバケット７とを備えたバックホウをベースマシンとしている。
ｂ固化材液吐出ノズルはバケット７に取付けておらず，ホース３１で掘削溝に導入する。
ｃバケット７は，固化材液と土とを混練りする撹拌翼１１を備えている。ｄ位置検出器として，ブームの鉛直線に対する角度を検出するブーム傾斜計①と，アームの鉛直線に対する角度を検出するアーム傾斜計①と，バケットの鉛直線に対する角度を検出するバケット傾斜計①の３つの検出器を備えている。傾斜計①，①，①はいずれもブームやアーム，バケットの側壁に取付けられている。
ｅ図２に示すように，バケット７には，電気比抵抗を検出する電気比抵抗センサ②が取付けられている。
ｆブーム３の長さとアーム５の長さとバケット７の長さ及び傾斜計①，①，①の検出角度に基づいてバケット７の先端位置を演算してバケット先端位置の移動軌跡を演算すると共に移動軌跡上の電気比抵抗を求める情報処理装置を備えている。
ｇ情報処理装置で求められたバケット先端位置の移動軌跡と電気比抵抗を表示するモニター４０を備えている。
ｈ図３に示すように，モニター４０は，施工中の地盤の縦断面における深さの線と幅寸法の線でマトリクス状に区切られたマス目で示すマス目表示部４５を有しており，マス目表示部４５にバケット先端位置の移動軌跡及び移動軌跡上における電気比抵抗を表示するものである。
ｊ図３に示すように，モニター４０が撹拌翼１１の攪拌混合回数を表示する。攪拌混合回数は，土と固化材液の攪拌混合具合の指標となるものである。このため，撹拌翼１１の回転速度を検出する回転計③を備えている。ｌ固化材液の吐出量を検出する流量計⑤を備えており，図３に示すモニター４０が吐出量を表示する。
イ被告は，上記構成ｊにつき，被告物件が回転トルク計を備えていることを否認する。しかし，被告物件では，モニター４０で撹拌混合回数を表示させているところ，撹拌混合回数を得るためには，回転計で検出した撹拌翼の積算回転数から，トルクがかかっていない空転数を除外する必要があり，そのためには回転トルク計を備えることが必須であるから，被告物件が回転計を備えていることは技術的に明らかである。
ウまた，被告は，上記構成ｌにつき，被告物件が流量計を備えていることを否認するが，流量計なくして適量の固化材を供給することは不可能であるから，被告物件が流量計を備えていることは明らかである。
(2)本件発明１－１の構成要件充足性
ア文言侵害
(ア)構成要件Ａ，ＣないしＨについて
被告物件は，上記構成ａ，ｃないしｈが，それぞれ構成要件Ａ，ＣないしＨを充足する。
(イ)構成要件Ｂについて
ａ構成要件Ｂは「前記バケットに取付けられた，固化材液を吐出する固化材液吐出ノズル」を要素とするところ，被告物件では，固化材液は，バケットとは別のホースによって掘削溝に導入されており，バケットに固化材液吐出ノズルが取り付けられていない。
しかしながら，被告物件を使用した場合であっても，最終的に掘削した土のあるところに固化材液を導入する点では本件発明１－１と同一である。また，地盤改良は掘削した土と固化材液を混合することによって得られることからすれば，固化材液を導入するルートの違いは格別の技術的差異をもたらすものではない。さらに，ホースで固化材液を導入する技術は，古くから使われている公知技術でもあり（特開平１０－３７１７９号公報（乙６）参照），被告物件は，構成要件の一部を公知技術で代替したものにすぎないといえる。
したがって，被告物件は，構成要件Ｂを実質的に充足する。ｂ被告は，被告方法で用いる地盤改良機に本件発明１のノズルを使用すると，目詰まりが起こるとの主張をするが，バケットには固い土壌を掘削するために爪又はブレードが付けられていることから，固い土壌が直接ノズルの供給口をふさいでしまい，固化材液が供給できなくなるという事態などは生じようがない。
イ均等侵害
仮に，被告物件が構成要件Ｂの文言を充足しないとしても，次のとおり，均等侵害が成立する。
(ア)第１要件（非本質的部分性）
本件発明１の「発明が解決しようとする課題」は，地盤改良工事の施工管理をオペレータの勘に頼ることなく客観的かつ正確に行うことにあり（本件明細書１（乙２）段落【０００８】参照），同課題に対応する作用効果は，バケット先端位置移動軌跡がモニター上で監視でき，かつモニター画面上で処理進捗状況が客観的に確認できる点にある。
これらの課題と作用効果に直接貢献する構成要件は，コントローラやモニターであることは明らかであることから，本件発明１－１の本質的部分は，これらの構成要件であるというべきである。
構成要件Ｂの固化材液吐出ノズルは，上記課題ないし作用効果に関連するものではなく，本件発明１－１の本質的部分に係るものではない。
(イ)第２要件（置換可能性）
構成要件Ｂの固化材液吐出ノズルは固化材液を導入する機能を有するところ，被告物件のホースも同じ機能を有するのであって，同一の作用効果を奏することは明らかである。
(ウ)第３要件（置換容易性）
特開平１０－３７１７９号公報（乙６）には，ホースで改良材（固化材液）を導入する技術が開示されており，固化材液の導入について，構成要件Ｂの固化材液吐出ノズルの代わりにホースを用いることは，当業者にとって容易に想到することができたものである。
(エ)第４要件（公知技術から容易推考ではないこと）本件発明１は進歩性を有しているところ，被告物件は，本件発明１と実質的に同一の構成であることから，本件発明１の特許出願時点において，公知技術から容易に推考できたものとはいえない。


(オ)第５要件（意識的除外等の特段の事情がないこと）構成要件Ｂは，本件発明１の特許審査過程における手続補正により減縮されたものではなく，被告物件の構成は，特許審査過程において意識的に除外されたものではない。
ウ小括
以上のとおり，被告物件は，構成要件ＡないしＨを充足し，それゆえ構成要件Ｉも充足することから，本件発明１－１の技術的範囲に属する。
(3)本件発明１－２の構成要件充足性
被告物件は，上記(1)イのとおり，回転トルク計を備えていることから，構成要件Ｊを充足する。
また，被告物件は，上記(2)のとおり本件発明１－１の構成要件を充足し，それゆえ構成要件Ｋも充足することから，本件発明１－２の技術的範囲に属する。
(4)本件発明１－３の構成要件充足性
被告物件は，上記(1)ウのとおり，流量計を備えていることから，構成要件Ｌを充足する。
また，被告物件は，上記(2)のとおり本件発明１－１の構成要件を充足し，それゆえ構成要件Ｍも充足することから，本件発明１－３の技術的範囲に属する。
【被告の主張】
(1)被告物件の構成
ア被告物件が，上記【原告の主張】(1)アの被告物件の構成のうち，ａないしｈの構成を備えていることは認め，ｊ，ｌの構成を備えていることは否認する。イ上記【原告の主張】(1)アの被告物件の構成ｊについて，被告物件は，回転トルク計を備える必要がなく，これを備えていない。
ウ上記【原告の主張】(1)アの被告物件の構成ｌについて，被告物件は，固化材液をプラントからホースを介して直接導くため，流量計を備えていない。
(2)本件発明１－１の構成要件充足性
ア文言侵害
(ア)被告物件が，構成要件Ａ，Ｃないし   Hを充足することは認める。
(イ)構成要件Ｂについて
ａ構成要件Ｂは，「バケットに取り付けられた固化材液を吐出する固化材液吐出ノズル」を必須の構成要素としている。
これに対し，被告物件は，バケットに固化材液吐出ノズルが取り付けられておらず，固化材液は，当該バックホウとは別に設けられたプラントに接続されたホースにより，直接掘削溝内に導入されることとされている。よって，被告物件は，構成要件Ｂの文言を充足しない。ｂなお，バケットに固化材液吐出ノズルが取り付けられているか否かは，工法の差にも影響する重要な差異である。
すなわち，本件明細書１（乙２）図４の工法では，掘削機で支持層に達するまでの穴をあらかじめ形成するため，地盤改良機で掬い上げる土は一度掘り起こした，ある程度柔らかくなった土であり，固化材液吐出ノズルから吐出される固化材液の吐出圧で吹き飛ばすことができ，目詰まりはほとんど起こらない。
これに対し，被告物件を用いた地盤改良工法は，基礎底までの土砂と固化材液相当分の土砂とを余剰土として排土し，それによりできた穴にプラントから直接導いたホースを使って必要な固化材液を全量流し込み，その上で，固化材液の下方の土を撹拌翼で掘り起こしながら，その土と固化材液を撹拌混合するものであるところ，このような工法の実施に当たって固化材液吐出ノズルを設けた場合には，土を掘り起こしながら固化材液と土とを撹拌混合するときに，掘り起こしていない固い土壌のために固化材液吐出ノズルの吐出口が押さえ付けられてしまい，固化材液を吐出できなくなるか，吐出できたとしても単位時間当たりの吐出量が少なくなってしまう。
ｃまた，バケットに固化材液吐出ノズルが取り付けられているか否かは，地盤改良工法の効果上も大きな差異を生じる。
すなわち，固化材液吐出ノズルを設けると，ノズルの開口径は必然的に制限されてしまうのに対し，被告物件においては，穴の大きさなどの目的に応じてホースの開口径を自由に選択することができ，大きな穴の場合に開口径の大きなホースを選択すれば，単位時間当たりの固化材液供給流量も多くでき，その分作業効率を上げることができる。
イ均等侵害
被告物件は，均等侵害の要件の第１ないし第４要件を備えていない。
(ア)第１要件
本件明細書１（乙２）の【発明の効果】欄には「改良すべき地盤内の土塊をバケットで粉砕し，かつ撹拌翼で撹拌しながら固化材液吐出ノズルから固化材液を吐出すると，土と固化材液とを混練りすることができる。このようにバケットを使うので，ブロック状に地盤改良ができ，しかも流動化した状態で地盤改良ができるので，締め固めが不要になり施工効率がよくなる。」と記載されている。
かかる記載からすれば，撹拌翼で撹拌しつつ固化材液吐出ノズルから固化材液を吐出することは，本件発明１－１の本質的部分に相当するものといえるが，被告物件は，この構成を備えていない。
(イ)第２要件
バケットに固化材液吐出ノズルが取り付けられているか否かは，上記アのとおり，作用効果に大きな差異をもたらす。
よって，被告物件は，本件発明１－１と同一の作用効果を奏するとはいえない。
(ウ)第３要件
バケットに取り付けられた固化材液吐出ノズルから固化材液を導入するのと，プラントからホースで直接固化材液を導入するのとでは，発想がまったく異なるとともに，発明の効果も大きく異なるのであって，置換が容易想到とはいえない。
(エ)第４要件
被告物件は，本件特許１の出願時において公知技術である。
(3)本件発明１－２の構成要件充足性
被告物件は，上記(2)のとおり本件発明１－１の構成要件を充足せず，それゆえ構成要件Ｋも充足しないし，上記(1)イのとおり，回転トルク計を備えていないから，構成要件Ｊを充足しない。
(4)本件発明１－３の構成要件充足性
被告物件は，上記(2)のとおり本件発明１－１の構成要件を充足せず，それゆえ構成要件Ｍも充足しないし，上記(1)ウのとおり，流量計を備えていないから，構成要件Ｌを充足しない。
２争点２（イ号方法は本件発明２－１，２－２の技術的範囲に属するか）について
【原告の主張】
(1)イ号方法の構成
アイ号方法の構成は，別紙イ号方法目録「２    イ号被疑侵害工法の説明」記載のとおりであり，本件発明２－１及び２－２の各構成要件（ただし，構成要件Ｄを除く。）に対応させて分説すると次のとおりとなる（なお，各符号の説明については，別紙イ号方法目録参照。）。


ａ（空所形成工程）建造物の基礎を構築すべき位置の地盤の土壌を掘削・排土して所定開口面積でかつ一定深さの上部空所（11）を形成する。ａ１（縦穴形成工程）該上部空所（11）にさらに支持層まで到達する所定深さの溝あるいは縦穴（12）を部分的に形成して支持層の確認を行う。ａ２（埋め戻し工程）溝あるいは縦穴（12）を形成した際に生じる掘削土Sを用いて前記溝あるいは縦穴（12）を埋め戻す。
ｂ（固化材等投入工程）前記上部空所（11）に所定量の固化材（Ｍ）と混練水（Ｗ）を投入する。なお，混練水（Ｗ）の水量を調整する。ｃ（撹拌工程）埋め戻された溝あるいは縦穴（12）を含む前記所定開口面積の領域内で，攪拌混合機のバケット（20）を用いて，排土することなく，掘削を行いつつ，前記所定開口面積内の領域内で，掘削した土壌と前記投入された固化材（Ｍ）と混練水（Ｗ）との攪拌を行い，スラリーを生成する。（固化工程）前記スラリーを固化させると改良体が完成し，地盤改良工法が終る。
イ被告は，イ号方法には混練水の水量を調整する工程はないと主張するが（上記構成ｂ参照），イ号方法においても，混練水の水量を調整しているはずである。
(2)本件発明２－１の構成要件充足性
ア構成要件Ａについて
(ア)構成要件Ａは，最終的に地盤改良体（地中に土とセメント又はセメント系固化材を混ぜて固化させて強度を高めた構造物）となる「空所」が形成される旨を特定しているにすぎないのであって，掘削の仕方や手順を特定したものではなく，「空所」を形成する手順における最初の工程を特定したものではない。本件明細書１（甲２）には「空所は基礎の設置位置ごとに四角形状に形成してもよいし，あるいは連続壁状に形成してもよい」「空所の大きさとして，開口面積はかなりの広さまで自由であり深さは６ｍ程度まで掘削することが可能であり」（段落【００１０】参照）として，空所形成の自由度の高さを示す記載があり，上記解釈と符合する。
イ号方法では，上部空所（11）を形成する空所形成工程ａと上部空所（11）の下方を掘削する撹拌工程ｃの両工程によって，地盤改良体に相当する空間を掘削しており，結局は地盤改良体の全体に相当する空所を形成している（なお，地盤改良体を作るためには，途中の工程がいかなるものであれ，最終的には，改良体に相応する穴を地中に掘り，空所を形成しなければならない。）。したがって，イ号方法は，構成要件Ａを充足する。
(イ)なお，イ号方法は，縦穴形成工程ａ１及び埋め戻し工程ａ２を有するが，かかる工程を有することによって，構成要件Ａの充足性が否定されることにはならない。
仮に，縦穴形成工程及び埋め戻し工程が，まったく別の技術的思想によるものであれば，本件発明２－１の構成要件Ａを充足しないとの判断の余地もあるが，上記各工程について技術的思想の変更は認められず，それどころか，上記各工程の技術的有意性自体が乏しい。
すなわち，縦穴形成工程の目的，効果は支持層を目視で確認したり接触して確認したりすることとされているが，その結果，同一施工場所で地層が変化していたり，掘削した先に腐植土が現れたりしたときには，イ号方法においても地盤改良体の底面全体を掘り下げないと，有効に使える支持層を確認することができず，このように地盤改良体の底面全体を掘り下げるのであれば，その方法は本件発明２の構成要件Ａと全く変わらないものとなる。したがって，縦穴による確認は，地盤改良工法の本質を変えるものではない。また，埋め戻し工程については，縦穴が十分に小さい場合には，わざわざ埋め戻す意義は見いだせず，また，縦穴が十分に大きい場合には，縦穴は地盤改良体部分の全体に近づくことになってその意義を失うことから，技術的意義はないに等しい。
イ構成要件Ｂ１について
(ア)構成要件Ｂ１では，該空所内に土壌（Ｓ），固化材（Ｃ），水（Ｗ）を投入するとされているが，その投入の仕方や手順について特定されておらず，投入方法は自由に選択できるものである。
このことは，本件明細書２（甲２）の段落【００１１】の「空所内に固化材と水とを所定割合づつ投入して，それらの材料を該空所内で混合・攪拌して固化材混入スラリーを生成した後，該固化材混入スラリーの量に見合う量だけ空所内に土壌を投入し，空所内において土壌と固化材混入スラリーを混合・攪拌して固化材・土壌混合スラリーを生成するようにしてもよい。」との記載，同【００３０】の「他の実施形態では，空所２内において，掘削・排土した土壌Ｓと固化材Ｃと水Ｗとを同時に混合・攪拌して固化材・土壌混合スラリーＳＣを生成することもできる。」との記載によって裏付けられている。イ号方法では，固化材と水は固化材等投入工程ｂで投入し，これを撹拌工程ｃで土壌と撹拌しているが，この手順で投入，撹拌することについても，構成要件Ｂ１の解釈に含まれる。
(イ)また，構成要件Ｂ１では，投入する水分量を土壌に含まれる含水量に応じて増減させるとされているところ，このような水分量の調整は，自然地盤や天候に対処するものとして特定されたものである。
イ号方法では，固化材等投入工程ｂにおいて，固化材（Ｃ）と混練水（Ｗ）を上部空所（11）に入れることになるが，その後も水分量調整は不可避的に行われるはずである。
すなわち，①自然地盤は，その種類，地層構成において複雑であり，同じ地層でもその上部と下部では含水比が当然異なる。このため，イ号方法において，上部空所（11）に所定量の固化材（Ｃ）と混練水（Ｗ）を投入したとしても，その水量は下部の地層の水分量を考慮していないため，スラリーの生成に不足することがある。また，地盤中には，地下水脈が複雑に走っており，そのため，掘削した部分から水が出てくるか否か，あるいは出てきた場合の水量については，実際に掘削してみなければまったく分からない（乙７）。そこで，水分量調整が行われる必要がある。
また，②イ号方法の実施中に，降雨や干天による水分蒸発が生じた場合には，それに伴う水分量の調整が必然的なものとなる。コンクリート構造物の強度は，セメントと水分の配合割合によって一義的に決定されるところ，建築物の重量を支える地盤改良体が十分な強度を有していなければならないことは当然であるから，水分割合が適正値に保たれるように，厳密に管理計算しなければならないことは当然である。


なお，被告は，当該土壌をサンプリングして含水量をあらかじめ計測しておけば，その後に当該土壌の含水量が大きく変化することはなく，追加水分量の調整は必要ないと主張するが，土壌のサンプリングで含水量を計測することは不可能であり，現実に成立しえない事態を前提とした主張で失当であることは明らかである。
したがって，イ号方法においても，①自然地盤に不可避な土壌の含水量の自然変動や②天候に伴う含水量の変動に応じた水分量の増減は実行しているはずであり，イ号方法は，構成要件Ｂ１を充足する。
ウ構成要件Ｃについて
(ア)攪拌工程について
構成要件Ｃにおける「該空所（2）」は，地盤改良体の大きさに相当する開口面積と深さを有しており，その内部で混合・撹拌してスラリーを生成している。
イ号方法においても，攪拌工程ｃにおいて，最初の工程ａで形成した上部空所（11）の下方部分を掘削しつつ，土壌と固化材と水を攪拌してスラリーを生成する。そして，このときの上部空所（11）の下方部分の掘削作業は，地盤改良体の大きさに相当する空間内での作業となるから，構成要件Ｃにおける「該空所（2）」内の攪拌に相当する。
(イ)固化工程について
また，イ号方法の固化工程ｃは，スラリーを固化させる点で，構成要件Ｃと一致する。
エ小括
以上のとおり，イ号方法は，構成要件ＡないしＣを充足し，それゆえ構成要件Ｄも充足することから，本件発明２－１の技術的範囲に属する。
(3)本件発明２－２の構成要件充足性
ア構成要件Ｂ２について
改良対象地盤は軟弱地盤であり，かつ自然地盤である以上，地層内からの湧水は避けられず，また，掘削作業中，撹拌バケットが砂礫層の上を移動すると陰圧が生じ，撹拌中の改良体の中に余剰な地下水が混入することも避けられない。
このような掘削中に発生する湧水による水分量の増加は，あらかじめ予測しておくことはできず，このため，土壌の水分量から混練水の量を計算していたとしても，その後の混練水量の増減調整は必然的に要求されることになる。したがって，イ号方法においても，自然現象として対応せざるを得ない湧水量に応じた水分量の増減は実行しているはずであり，イ号方法は，構成要件Ｂ２を充足する。
イ構成要件Ａ，Ｃについて
イ号方法が，構成要件Ａ，Ｃを充足することは，上記(2)ア，ウのとおりである。
ウ小括
以上のとおり，イ号方法は，構成要件ＡないしＣを充足し，それゆえ構成要件Ｄも充足することから，本件発明２－２の技術的範囲に属する。
【被告の主張】
(1)イ号方法の構成
イ号方法が，上記【原告の主張】(1)アのイ号方法の構成のｂのうち「混練水（Ｗ）の水量を調整する」工程を備えていることは否認し，その余は認める。イ号方法には，混練水の水量を調整する工程はない。
(2)本件発明２－１の構成要件充足性
ア構成要件Ａについて
構成要件Ａの「空所（2）」は「開口面積と深さは地盤改良体の大きさに相当する」空所である。
これに対して，被告方法（イ号方法，ロ号方法）における空所は，余剰土として排除される腐植土であり，開口面積は地盤改良体と一致するが，深さにおいては地盤改良体の大きさに相当しない。
イ構成要件Ｂ１について
(ア)原告の，本件特許２の出願経過における意見書（甲４）には「拒絶理由通知書には，…『予め空所内に水があれば，その量を引いて水を投入することは当然である』と指摘されていますが，…空所内の湧き水が多い場合に固化材の量を増加させることはあっても，追加水量を調整することによって『調整含水比を所定値に調整する』という方法は全く行われていません。」と記載されている。
したがって，構成要件Ｂ１における追加水量の調整は，湧き水対策としてされるものである。
(イ)被告方法（イ号方法，ロ号方法）では，現場の土をあらかじめサンプリングし，サンプリングした土の水分量を現場とは異なる施設において計測すると共に，その計測値に基づいて水分量をあらかじめ決定しており，追加水量の調整は一切行われていない。
すなわち，被告方法では，基礎底に相当する深さまでしか掘削しないため，基礎底よりも深い地盤改良必要部分は，土が掘削されないで残された状態が維持されている。このように土が残っている部分は，そこに地下水が湧き出てくることはなく，また，基礎底よりも深い地盤改良必要部分を掘り起こして，その土とセメントを混練したときにも，その土やセメントが取り除かれるわけではないので，やはり水が湧き出したりしない。特に，セメントは水よりも比重が大きいので，水が湧き出してセメントを押し上げてしまうようなこともないので，湧き水の心配は全くない。このため，被告方法では，サンプリングによって計測した計測値に基づいて水分量をあらかじめ決定しており，決定した水分量を事後的に変更することは一切ない。
ウ構成要件Ｃについて
構成要件Ｃにおける「調整含水比を所定値に調整した」とは，上記イのとおり，追加水分量を調整した値であると解釈できる。
これに対して，被告方法（イ号方法，ロ号方法）では，上記イのとおり追加水分量を一切調整していない。
(3)本件発明２－２の構成要件充足性
ア構成要件Ｂ２について
構成要件Ｂにおける追加水量の調整も，構成要件Ｂ１の場合（上記(2)イ(ア)）と同様に追加水分量を調整することである。
これに対して，被告方法（イ号方法，ロ号方法）では，追加水量の調整は一切行われていない（上記(2)イ(イ)参照）。
イ構成要件Ａ，Ｃについて
イ号方法が，構成要件Ａ，Ｃを充足しないことは，上記(2)ア，ウのとおりである。
３争点３（ロ号方法は本件発明２－１，２－２の技術的範囲に属するか）について
【原告の主張】
(1)ロ号方法の構成
アロ号方法の構成は，別紙ロ号方法目録「２    ロ号被疑侵害工法の説明」記載のとおりであり，本件発明２－１及び２－２の各構成要件（ただし，構成要件Ｄを除く。）に対応させて分説すると次のとおりとなる（なお，各符号の説明については，別紙ロ号方法目録参照。）。
ａ（空所形成工程）改良範囲内をのり面を設けながら所定量の排土を行い，上部空所(11)を形成する。


ｂ（固化材等投入工程）A-TYPE   またはB-TYPEで上部空所（11）に固化材料を投入後，掘削機のバケットで固化材料を攪拌し，固化材液を作製する。なお，混練水の水量を調整する。
・A-TYPE
敷地に余裕ありかつ大規模工事で採用するタイプで，セメントミルクプラントでプレミックスした固化材料を，余剰土を排土した部分に投入する
方法
・B-TYPE
狭隘敷地や小規模工事で採用するタイプで，固化材と混練水を別々に，
余剰土を排土した部分に直接投入する方法
ｃ（撹拌工程）ミキシングバケットにより，全体が均質になるまで改良体全体を上下前後に攪拌混合する。
（固化工程）前記スラリーを固化させると改良体が完成し，地盤改良工法が終る。
イ被告は，ロ号方法には混練水の水量を調整する工程はないと主張するが（上記構成ｂ参照），ロ号方法においても，混練水の水量を調整しているはずである。
(2)本件発明２－１の構成要件充足性
ア構成要件Ａについて
(ア)構成要件Ａについて，掘削の仕方や手順を特定したものではなく，「空所」を形成する手順における最初の工程を特定したものではないことは，上記２【原告の主張】(2)ア(ア)のとおりである。
ロ号方法においても，上部空所（11）を形成する空所形成工程ａと上部空所（11）の下方を掘削する攪拌工程ｃの両工程によって，地盤改良体に相当する空間を掘削しており，結局は地盤改良体全体に相当する空所を形成している。
したがって，ロ号方法は，構成要件Ａを充足する。
(イ)なお，ロ号方法は，空所形成工程ａでのり面を設けているが，のり面の形成は付加的な要件である上，構成要件Ａにおける空所形成は自由度の高いものであることから，これによって，構成要件Ａの充足性が否定されることにはならない。
イ構成要件Ｂ１について
(ア)構成要件Ｂ１について，投入の仕方や手順について特定されておらず，投入方法は自由に選択できることは，上記２【原告の主張】(2)イ(ア)のとおりである。
ロ号方法では，固化材等投入工程ｂにおいて，A-TYPEとB-TYPE   の別はあるものの，要するに固化材料を投入し攪拌工程ｃで土壌と攪拌しているのであって，このような固化材と水の投入と土壌との攪拌の２段階に分けた手順についても，構成要件Ｂ１に含まれる。
(イ)また，構成要件Ｂ１について，水分量の調整が，自然地盤や天候に対処するものとして特定されたものであることは，上記２【原告の主張】(2)イ(イ)のとおりである。
ロ号方法においても，①自然地盤に不可避的な土壌の含水量の自然変動や②天候に伴う含水量の変動に応じた水分量の増減は実行しているはずであり，イ号方法は，構成要件Ｂ１を充足する。
ウ構成要件Ｃについて
(ア)攪拌工程について
構成要件Ｃにおける「該空所（2）」は，地盤改良体の大きさに相当する開口面積と深さを有しており，その内部で混合・攪拌してスラリーを生成していることは，上記【原告の主張】(2)ウ(ア)のとおりである。ロ号方法においては，攪拌工程ｃにおいて，最初の工程ａで形成した上部空所（11）の下方部分を掘削しつつ，土壌と固化材と水を攪拌してスラリーを生成する。そして，このときの上部空所（11）の下方部分の掘削作業は，地盤改良体の大きさに相当する空間内での作業となるから，構成要件Ｃにおける「該空所（2）」内の攪拌に相当する。
(イ)固化工程について
また，ロ号方法の固化工程ｃは，スラリーを固化させる点で，構成要件Ｃと一致する。
エ小括
以上のとおり，ロ号方法は，構成要件ＡないしＣを充足し，それゆえ構成要件Ｄも充足することから，本件発明２－１の技術的範囲に属する。
(3)本件発明２－２の構成要件充足性
ア構成要件Ｂ２について
ロ号方法においても，自然現象として対応せざるを得ない湧水量に応じた水分量の増減は実行しているはずであり，ロ号方法は，構成要件Ｂ２を充足する。
イ構成要件Ａ，Ｃについて
ロ号方法が，構成要件Ａ，Ｃを充足することは，上記(2)ア，ウのとおりである。
ウ小括
以上のとおり，ロ号方法は，構成要件ＡないしＣを充足し，それゆえ構成要件Ｄも充足することから，本件発明２－２の技術的範囲に属する。
【被告の主張】
(1)ロ号方法の構成
ロ号方法が，上記【原告の主張】(1)アのロ号方法の構成のａのうち「のり面を設け」る工程，同構成のｂのうち「混練水（Ｗ）の水量を調整する」工程を備えていることは否認し，その余は認める。
ロ号方法では，必ずのり面を設けるわけではなく，また，混練水の水量を調整する工程はない。
(2)本件発明２－１の構成要件充足性
ロ号方法が，構成要件Ａ，Ｂ１，Ｃを充足しないことは，上記２【被告の主張】(2)アないしウのとおりである。
(3)本件発明２－２の構成要件充足性
ロ号方法が，構成要件Ａ，Ｂ２，Ｃを充足しないことは，上記２【被告の主張】(3)アないしウのとおりである。
４争点４（原告の損害）について
【原告の主張】
(1)原告は，本件発明１及び２を実施して事業を営んでいるところ，被告は，遅くとも平成２１年１０月１日以降，被告方法を用いて施工することによって本件発明２を実施し，平成２２年３月１９日以降，被告物件を使用することによって本件発明１を実施した。


被告は，これらによって年間２億８０００万円の売上げを上げているところ，その利益率は，被告物件（本件発明１）につき３％，被告方法（本件発明２）につき７％であるから，被告は，本件発明１の実施により２８０万円，本件発明２の実施により１４７０万円の利益をそれぞれ受けている。したがって，被告の本件特許権１，２の侵害行為により原告が受けた損害の額は，上記同額の合計１７５０万円と推定される（特許法１０２条２項）。(2)また，弁護士費用につき，被告の不法行為と相当因果関係にある損害額は，１５０万円である。
(3)よって，原告は，被告に対し，不法行為に基づき合計１９００万円の損害賠償請求権を有する。
【被告の主張】
争う。
第４当裁判所の判断
１争点１（被告物件は本件発明１－１ないし１－３の技術的範囲に属するか）につ
いて
被告物件が本件発明１－１の構成要件Ａ，ＣないしＨを充足することは当事者間に争いがない。
そこで，まず本件発明１－１につき，被告物件が構成要件Ｂを充足するか否かについて検討する。
(1)文言侵害の成否
ア本件発明１－１の構成要件Ｂは，「前記バケットに取付けられた，固化材液を吐出する固化材液吐出ノズルと，」である。
同構成要件の「前記バケット」は，構成要件Ａの「下部走行体と，該下部走行体に旋回自在に搭載した上部旋回体と，該上部旋回体に起伏自在に枢支されたブームと，該ブームの先端に揺動自在に枢支されたアームと，該アームの先端に掘削動作可能に枢支されたバケットとを備えた掘削機」との記載を受けていることから，これは，掘削機の揺動自在に枢支されたアームの先端に掘削動作可能に枢支されたバケットを指すものと解され，構成要件Ｂは，当該バケットに固化材液を吐出する固化材液吐出ノズルを取り付けられていることを要件とすることは明らかである。
イしかるに，被告物件のこれに該当する構成は，構成ｂのとおりであり，「固化材液吐出ノズルはバケット７に取付けておらず，ホース３１で掘削溝に導入する。」とされており（当事者間に争いがない。），掘削機の揺動自在に枢支されたアームの先端に掘削動作可能に枢支されたバケットに固化材液吐出ノズルが取り付けられていない。
したがって，被告物件は，構成要件Ｂを充足するとはいえないというべきである。
(2)均等侵害の成否
ア原告は，被告物件が構成要件Ｂを充足しないとしても，被告物件は，本件特許権１の特許請求の範囲に記載された構成と均等なものとして，本件発明１－１の技術的範囲に属すると解すべき旨を主張する。
イ特許請求の範囲に記載された構成中に対象製品等と異なる部分が存する場合であっても，①当該部分が特許発明の本質的部分ではなく，②当該部分を対象製品等におけるものと置き換えても，特許発明の目的を達することができ，同一の作用効果を奏するものであって，③このように置き換えることに，当該発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者（当業者）が，対象製品等の製造等の時点において容易に想到することができたものであり，④対象製品が，特許発明の特許出願時における公知技術と同一又は当業者がこれから出願時に容易に推考できたものではなく，かつ，⑤対象製品等が特許発明の特許出願手続において特許請求の範囲から意識的に除外されたものに当たるなどの特段の事情もないのであれば，対象製品は当該特許権の特許請求の範囲に記載された構成と均等であり，当該特許発明の技術的範囲に属するということができる（最高裁第三小法廷平成１０年２月２４日判決・民集５２巻１号１１３頁参照）。
ウそこで，構成要件Ｂが文言上充足しないとしても均等侵害といえるかについて，上記要件を踏まえて検討する。
(ア)本件明細書１には，以下のとおりの記載がある。
ａ段落【０００１】（【技術分野】）
「本発明は，地盤改良機に関する。さらに詳しくは，セメント系固化材液を土中に混入攪拌して軟弱地盤を改良し，構築物の基礎に適した改良地盤を得るための地盤改良機に関する。」
ｂ段落【０００４】（【背景技術】）
「そこで，改良地盤をブロック状に築造し，流動化した状態で地盤改良できる技術として，特許文献１（注：特許第３２９８０５４号）の従来技術が提案された。」「この従来技術は，バックホウのバケットを改良したもので，バケットに撹拌翼と液状固化材を噴出する噴出ロッドを取付けたものである。この技術で地盤改良する際は，地盤の改良区画を掘削したあと液状固化材を土中に噴出させ，バケットと内蔵の攪拌翼とで土と液状固化材を混練りする。これにより，土を流動化した状態で地盤改良するので，締め固め工程を要せずブロック状の築造も可能となる。」
ｃ段落【０００５】（【背景技術】）
「しかしながら，この従来技術では，バケットで撹拌した土と固化材液の混練りの程度や改良区画を予定どおりに地中の隅々まで地盤改良が出来たかどうかは，土中の目視が不可能なことからバックホウを操作するオペレータが勘で判断していたので，地盤改良に不充分な部分が生じていた。」
ｄ段落【０００６】（【背景技術】）
「一方，地盤改良の効果を確認する一般的な技術は存在し，これには特許文献２（注：特開平７－１０２５５１号）および特許文献３（注：特開２００１－２４１０３１）が存在する。文献２は地盤改良工事の後で電気比抵抗を検出するものであり，文献３は地盤改良工事施工中に電気比抵抗を検出しようとするものである。また，文献２，３の電気比抵抗検出方法は，いわゆるゾンデを地中に打ち込むものである。したがって，バケットで掘削撹拌している施工中に電気比抵抗を同時検出できるものではないので，施工管理にはやはり時間と手間がかかるものである。」ｅ段落【０００８】（【発明が解決しようとする課題】）「本発明は上記事情に鑑み，地盤改良工事の施工管理がオペレータの勘に頼ることなく客観的かつ正確に行える地盤改良機を提供することを目的とする。」
ｆ段落【００１０】（【発明の効果】）


「第１発明によれば，つぎの効果を奏する。」「ａ）改良すべき地盤内の土塊をバケットで粉砕し，かつ撹拌翼で撹拌しながら固化材液吐出ノズルから固化材液を吐出すると，土と固化材液とを混練りすることができる。このようにバケットを使うのでブロック状に地盤改良ができ，しかも流動化した状態で地盤改良ができるので，締め固めが不要になり施工効率がよくなる。」「ｂ）バケットで撹拌混練りした跡のバケット先端位置移動軌跡は位置検出器で検出しモニター上で把握でき，同時にバケット内のミキサーで土と固化材液と混練りされた改良地盤内の電気比抵抗もモニター上で常時監視できる。よって目視できない土中でありながら，改良予定の地盤内の隅々まで混練りができ，かつ固化材液の過不足も生じないようにできる。このため施工途中で地盤検査する必要もなく，施工後に地盤検査する必要もないので，地盤改良工事を効率よく行え時間短縮ができる。」「ｃ）モニターの表示画面で改良すべき地盤の縦断面を示すマス目画面にバケット先端位置の移動軌跡および電気比抵抗を表示することにより，バケット先端位置の移動軌跡により土の撹拌および固化材液との混練り領域が表示でき，土中断面の全ての面の処理進捗状況が客観的に確認できる。よって，オペレータの勘に頼ることなく地盤改良を確実に遂行できる。」(イ)上記各記載によれば，本件発明１－１の技術分野である地盤改良機については，改良地盤をブロック状に築造し，流動化した状態で地盤改良をするためにはバケットに撹拌翼と液状固化材を噴出する噴出ロッドを取付けるという従来技術（段落【０００４】）があるが，その従来技術では，土中の目視が不可能であるため混練りの程度や改良範囲をオペレータが勘で判断することとなり，地盤改良に不充分な部分が生じていたという問題点（段落【０００５】）があり，一方，地盤改良の効果を確認するためには電気比抵抗検出方法という従来技術があるが，その従来技術では，バケットで掘削攪拌している施工中に電気比抵抗を同時検出できないため施工管理に時間と手間がかかるという問題点（段落【０００６】）があったものと認められる。そして，これらの問題点を克服して，地盤改良工事の施工管理をオペレータの勘に頼ることなく客観的かつ正確に行える地盤改良機を提供するという課題（段落【０００８】）を解決するために，本件発明１－１は，解決手法として，土塊をバケットで粉砕し，かつ攪拌翼で攪拌しながら固化材液吐出ノズルから固化材液を吐出して土と固化材液とを混練りしながら，バケットの先端位置移動軌跡や改良地盤内の電気比抵抗をモニター上で把握ないし監視できる構成を採用したものであり，そして，このような解決手法を採用したことにより，バケットに固化材液吐出ノズルを取り付ける構成による施工効率を維持しつつ，さらに施工途中又は施工後の地盤検査を要しないため，効率よい地盤改良工事が行えるとともに，地盤改良工事の処理進捗状況が客観的に確認できるため，地盤改良を確実に遂行できるという作用効果を奏するものである（段落【００１０】）と認められる。
(ウ)    しかしながら，被告物件においては，固化材液はプラントから直接ホースで掘削溝に導入するものとされており，バケットに固化材液吐出ノズルが取り付けられていないため，土塊をバケットで粉砕し，かつ攪拌翼で攪拌しながら固化材液吐出ノズルから固化材液を吐出して土と固化材液とを混練りすると同時に，バケットの先端位置移動軌跡や改良地盤内の電気比抵抗をモニター上で把握ないし監視できるわけではないから，上記本件発明１－１と同一の作用効果を奏するものとは認められず，この点において被告物件は，均等侵害の第２要件（上記イ②）を充足するものとはいえない。また，土塊をバケットで粉砕し，かつ攪拌翼で攪拌しながら固化材液吐出ノズルから固化材液を吐出して土と固化材液とを混練りすると同時に，バケットの先端位置移動軌跡や改良地盤内の電気比抵抗をモニター上で把握ないし監視するという部分は，上記検討した本件発明１－１の解決すべき課題及びその解決手法によれば，本件発明１－１の本質的部分に係る特徴であるということができるから，この点についての相違点は，本件発明１－１の本質的部分に係る相違点というべきであって，均等侵害の第１要件（上記イ①）も充足するものとはいえない。
したがって，以上のとおり，被告物件は，本件特許１の特許請求の範囲に記載された構成と均等なものであるとの原告の主張は採用できない。エ原告は，均等侵害の第２要件について，被告物件のホースは，固化材液吐出ノズルと同じく固化材液を導入する機能を有するものであるから，被告物件は，本件発明１－１と同一の作用効果を奏する旨主張する。しかしながら，固化材液導入ノズルの機能は固化材液を導入するにとどまらず，改良すべき地盤内の土塊をバケットで粉砕し，かつ攪拌翼で攪拌しながら固化材液吐出ノズルから固化材液を吐出することにより，土と固化材液を混練りするものであるから，被告物件のホースと同一の機能ということはできず，また，この相違点は土と固化材液とを混練りすることができる点や，モニター上での監視により隅々まで混練りができ，固化材液の過不足も生じないようにできる点といった施工効率（本件明細書１段落【００１０】【発明の効果】）参照）に影響することは明らかであるから，本件発明１－１と同一の作用効果を奏するとは認められない。
また，原告は，均等侵害の第１要件について，本件発明１－１の課題である地盤改良工事の施工管理をオペレータの勘に頼ることなく，客観的かつ正確に行うための解決手法は，上記解決手法にいうコントローラやモニターであって，バケットに固化材液吐出ノズルを取り付けることは，同課題の解決に関連するものではないため，その点に係る相違点は本件発明１－１の本質的部分に係るものでない旨主張する。
しかしながら，上記(ア)ｆの本件明細書１の「【発明の効果】」欄の記載（段落【００１０】）によれば，上記課題にいう地盤改良工事の施工管理を客観的かつ正確に行うという趣旨には，施工管理の効率を上げることが含まれていると解され，その作用効果を奏するについてはバケットに固化材液吐出ノズルを取り付けるという構成も寄与していると認められるから，バケットに固化材液吐出ノズルを取り付けることが，本件発明１－１の課題に関連しないということはできず，原告の主張には理由がない。
(3)小括
ア以上に検討したとおり，被告物件は，本件発明１－１の技術的範囲に属するとは認められない。


イまた，本件発明１－２は，本件発明１－１の構成を取る地盤改良機に構成要件Ｊを付加した発明であり，本件発明１－３は，本件発明１－１の構成を取る地盤改良機に構成要件Ｌを付加した発明であり，いずれもその発明の本質的部分は本件発明１－１と共通であるから，被告物件が本件発明１－２及び同１－３の技術的範囲に属すると認められないことは，被告物件による本件発明１－１の文言侵害及び均等侵害を検討したところと同じである。２争点２，３（被告方法は本件発明２－１，２－２の技術的範囲に属するか）につ
いて
被告方法（イ号方法，ロ号方法）については，その構成について争いがあるが，その点をさておき，まず被告方法（イ号方法，ロ号方法）が，本件発明２の構成要件Ａを充足するか否かについて検討する。
(1)特許請求の範囲の記載
本件発明２の構成要件Ａは，「建造物の基礎を構築すべき位置の地盤の土壌を掘削・排土して所定開口面積で且つ所定深さの空所（２）を形成し，」というものである。
同構成要件の「空所」は，構成要件Ｂ１（Ｂ２も同じ）においては，「先に掘削・排土した土壌（Ｓ）とセメント等の固化材（Ｃ）と水（Ｗ）とをそれぞれ所定割合づつ投入する」対象として，また構成要件Ｃにおいては，構成要件Ｂ１（Ｂ２も同じ）において投入された材料が，「混合・攪拌して，…固化材・土壌混合スラリー（ＳＣ）を生成し，該固化材・土壌混合スラリー（ＳＣ）を固化させる」部位として記載されている。
(2)本件明細書２の記載
本件明細書２（甲２）には，以下の記載が認められる。ア段落【００１０】（【課題を解決するための手段】）「…例えば，空所の大きさとして，開口面積はかなりの広さまで自由であり深さは６ｍ程度まで掘削することが可能であり，その容積内に十分な保持力の改良体を構築することができる。又，空所の深さが深い場合には，例えば0.5～１ｍの深さづつ数回に分けて固化材・土壌混合スラリーの生成作業を行うことができる。」
イ段落【００１１】（【課題を解決するための手段】）「又，本願発明では，空所内において固化材・土壌混合スラリーを生成する際に，まず空所内に固化材と水とを所定割合づつ投入して，それらの材料を該空所内で混合・撹拌して固化材混入スラリーを生成した後，該固化材混入スラリーの量に見合う量だけ空所内に土壌を投入し，空所内において土壌と固化材混入スラリーを混合・撹拌して固化材・土壌混合スラリーを生成するようにしてもよい。」
ウ段落【００１２】（【課題を解決するための手段】）「又，本願発明では，空所内に注入する水の量を，投入される土壌中の含水量を勘案して調整することができる。即ち，投入される土壌中の含水量は，天候（例えば降雨の後）等の条件によって異なり，該土壌中の含水量分だけ追加する水の量を減少させるように調整するとよい。」
エ段落【００２０】（【発明の実施の形態】）
「空所形成作業では，図１に示すように，建造物の基礎が構築される位置の土壌を掘削機１０を使用して掘削・排土し，その掘削した土壌Ｓを空所２の近くに盛土しておく。このように，予め空所２を形成すると，該空所底部の支持地盤の状態を目視あるいは接触等によって直接確認することができる。…」
(3)検討
以上に基づいて検討するに，構成要件Ａの「空所」が，「建造物の基礎を構築すべき位置の地盤の土壌を掘削・排土して」形成されたものであることは，同構成要件の文言自体から明らかであるところ，加えて，構成要件Ｂ，Ｃの記載に照らせば，「該空所」は，掘削・排土した土壌，固化材，水を投入した上で，混合・撹拌し，生成された固化材・土壌混合スラリーを固化させる対象ないし部位であるというのであるから，「該空所」は，開口面積及び深さにおいて，地盤改良体の大きさに相当するものであると解される。
なお，この点，本件明細書２では，「空所の深さが深い場合には，例えば0.5～１ｍの深さづつ数回に分けて固化材・土壌混合スラリーの生成作業を行うことができる」（段落【００１０】）とされているところ，このように空所内で固化材・土壌混合スラリーの生成作業を段階的に行う際には，空所内の底面から上方に向かって行う必要があるため，「空所」は支持層までの深さが確保されていることが前提となることが明らかである。また，同明細書では「予め空所２を形成すると，該空所底部の支持地盤の状態を目視あるいは接触等によって直接確認することができる」（段落【００２０】）とされているところ，このように，空所形成により，支持地盤の状態を目視あるいは接触等によって直接確認することができるためには，当該支持地盤の深さまで掘削・排土されていることが前提となることも明らかである。
したがって，構成要件Ａの「空所」は，建造物の基礎を構築すべき位置の地盤の土壌を掘削・排土して形成されたもので，開口面積及び深さにおいて，地盤改良体の大きさに相当するものであると解するのが相当である。
(4)被告方法との対比
アイ号方法との対比
イ号方法は，「建造物の基礎を構築すべき位置の地盤の土壌を掘削・排土して所定の開口面積でかつ一定深さの上部空所（11）を形成」（構成ａ）するが，その後，「該上部空所（11）にさらに支持層まで到達する所定深さの溝あるいは縦穴（12）を部分的に形成して支持層の確認を行」（構成ａ１）った上で，当該「溝あるいは縦穴（12）を埋め戻」（構成ａ２）し，さらに，「所定開口面積の領域内で，撹拌混合機のバケット（20）を用いて，排土することなく，掘削を行いつつ，前記所定開口面積内の領域内で，掘削した土壌と前記投入された固化材（Ｍ）と混練水（Ｗ）との撹拌を行い，スラリーを生成」（構成ｃ）し，「前記スラリーを固化させると改良体が完成する」（構成ｃ）というものである（甲５の２）。


令和元年５月３０日判決言渡
平成３０年（行ケ）第１０１７６号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成３１年４月１１日
判決
原告         株式会   社アイ   エスエ   イ同訴訟   代理人   弁理士          三反        泰    司
舘    花    敦    司
田名    網      孝    昭
遠    藤      宏    行
竹    尾      泰    人
岩    井    優    子
黒    田    博    道
被告        明京電   機株式   会社同訴訟   代理人   弁理士          駒    津    啓    佑
主文
１特許庁が無効２０１７－８９００８７号事件について平成３０年１１月６日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
主文同旨
第２事案の概要
本件は，商標登録無効審判請求に対する不成立審決の取消訴訟である。争点は，商標法３条１項１号，３号又は４条１項１６号該当性である。
１本件商標
被告は，別紙商標目録記載の商標（以下「本件商標」という。）の商標権者である（甲１）。
２特許庁における手続の経緯
原告が，平成２９年１２月２７日に，指定商品のうち「再起動器を含む電源制御装置」について本件商標の登録を無効とするとの審決を求めて審判請求（無効２０１７－８９００８７号。以下「本件審判」という。）をしたところ，特許庁は，平成３０年１１月６日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同月１５日，原告に送達された。
３本件審決の理由の要点
(1)本件商標は，商標法３条１項１号に該当するか否かについてア「リブーター」の文字は，「日経ＭＡＣ    ２０００年１１月号」（日経ＢＰ社発行）（甲４。以下「甲４文献」という。），「応用地質技術年報Ｎｏ．２９２００９」（応用地質技術株式会社発行）（甲５。以下「甲５文献」という。），ウェブサイト「ｖａｌｕｅＰｒｅｓｓ！」（平成２１年７月２１日配信）（甲６。以下「甲６サイト」という。），「小型遠隔電源制御キット２取扱説明書」（平成２４年１月，東京通信機工業株式会社発行）（甲７。以下「甲７文献」という。）に使用されているが，特定の意味を有する語として辞書には掲載されていない。上記の事実によると，「リブーター」の文字は，全体として，特定の語義を生ずる既成の語とはいえず，造語といえる。そして，上記の各文献において，「リブーター」の文字が，「再起動するもの」（甲４文献），「電源をＯＮ・ＯＦＦするもの」（甲６文献，甲７文献）の意味合いで使用されているとしても，その使用例は僅かに４件である。そのうち，甲４文献においては，具体的な商品が確認できず，甲５文献で使用されている文字は「リブータ」であって，本件商標と同一ではなく，甲７文献における記述は機能の名称を表示したと理解されるものである。イ以上からすると，本願商標の出願時及び査定時において，「リブーター」の文字が，商品「電源制御装置」の一般的な名称として，取引者，需要者に認識されていたという事実は認められないから，その指定商品との関係において，普通名称ということができない。
したがって，本件商標は，商標法３条１項１号に該当しない。(2)本件商標は，商標法３条１項３号に該当するか否かについて本件商標は，「リブーター」の文字を標準文字で表してなるところ，これは，既成の親しまれた意味合いを認識し得ないものであるから，本件商標は，特定の観念を生じない一種の造語というべきものである。
仮に，本件商標が，再起動に関連する商品であることを暗示させる場合があるとしても，それが直ちに特定の商品の品質等を具体的に表すものと認識し理解させるとはいえないものであり，証拠上，その商品の品質等を具体的に表す表示として使用されている事実又はその文字が自他商品識別標識として機能しないとするような事実は認められない。
また，職権で調査したが，本件商標の指定商品を取り扱う業界において，「リブーター」の文字が，自他商品識別標識としての機能を有さないと認められる事情は発見できなかった。
そうすると，本件商標は，特定の観念を生じない一種の造語を表したものと理解するのが相当であって，特定の商品の品質等とすべき何らかの理由を見いだすこともできないから，自他商品識別標識としての機能を十分に果たし得るものというべきであり，その登録査定時において，商品「電源制御装置」の品質等を具体的に表示するものとして直ちに理解され，認識されていたとはいい難く，商品の品質等を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標とはいえない。したがって，本件商標は，商標法３条１項３号に該当しない。(3)本件商標は，商標法４条１項１６号に該当するか否かについて前記(1)，(2)のとおり，本件商標は，その登録査定時において，その商品の普通名称又は品質等を表示する標章のみからなる商標とはいえないとみるのが相当であるから，本件商標をそのいずれの指定商品に使用しても，商品の品質について誤認を生じさせるおそれもないというべきである。
したがって，本件商標は，商標法４条１項１６号に該当しない。
第３原告主張の審決取消事由
１取消事由１（商標法３条１項１号該当性についての判断の誤り）(1)「リブーター」の語について，文献には以下の記載がある。なお，以下の文献のうち，甲４文献の発行部数は，数万部程度であると予測され，また，甲５文献は，論文形式の年報であり，各年約２５００部発行され，取引先等に配布され，翌年には発行会社のホームページに掲載される。以下のオ～クの文献は，月２回発行され，発行部数は約２万部である。
ア甲４文献
「ＵＳＢ搭載マック用の自動リブーター「Ｋｉｃｋ－ｏｆｆ！」ＵＳＢポートを監視し，システムやアプリケーションの予期せぬクラッシュ時にマックを再起動する自動リブーター」（２３３頁右欄１４行から１８行）
イ甲５文献
「遠隔電源制御装置（リブータ）」（６３頁右欄９行）
ウ甲６サイト
「フリーズしたルータを自動的にリブート（電源のＯＮ／ＯＦＦ）するリブーター「ＮｅｔＭｏｎｉシリーズ」を販売しております」（説明文５行～６行）
エ甲７文献


「リブーター機能により電源オン・オフ・リブートなどの制御を行うことができます」（８頁の「正面詳細図」中の「ＡＣ１００ＶＯｕｔｌｅｔ２」の説明文）オ「セキュリティ産業新聞    平成２２年５月１０日」（セキュリティ産業新聞社発行）（甲３７。以下「甲３７文献」という。）
「明京電機河川監視等の屋外監視システムに役立つリブーターを提案。ＰＩＮＧ監視機能，電源制御機能の利用により，遠隔地からフリーズした装置の復旧が可能。ルータやカメラのシステムダウン時間を最小限に抑制する。」（最下段「明京電機」のブースの紹介記事）
カ「セキュリティ産業新聞    平成２３年６月２５日」（セキュリティ産業新聞社発行）（甲３８。以下「甲３８文献」という。）
「インテリジェント・サーバラック「ＩＳＲ１００」は，キャビネット，ＵＰＳ（バッテリー），電源リブーターから成る３点セットにより，機器を想定される様々なトラブルから守るシステム。」（「アレクソン」のブースの紹介記事）キ「セキュリティ産業新聞    平成２４年９月１０日」（セキュリティ産業新聞社発行）（甲３９。以下「甲３９文献」という。）
「明京電機は従来からＩＰカメラシステム運用の問題とされるカメラ，ルーターのフリーズを自動検出する「リブーター」製品を紹介」（左欄４段目）ク「セキュリティ産業新聞    平成２４年１１月２５日」（セキュリティ産業新聞社発行）（甲４０。以下「甲４０文献」という。）「明京電機は，万一のフリーズ発生時でも自動リブート，遠隔リブートによってシステムダウンを最小限に抑止できる「リブーター」を紹介（＝写真⑪）。」（左欄下から３段目）
(2)「リブーター」の語は，再起動を意味する英語の動詞「ｒｅｂｏｏｔ（リブート）」の語尾に「ｅｒ」が付加された「ｒｅｂｏｏｔｅｒ」のカタカナ表記であるところ，前記(1)の各文献及びウェブサイトの記載からすると，「リブーター」の語は，「リブート（ｒｅｂｏｏｔ：再起動）」機能を備えた電源制御装置を示すものとして，取引者，需要者の間で認識されているものと認められ，自他商品識別力がなく，商標としての機能を果たし得ないというべきである。平成１２年～平成２１年に発行，公表された甲４文献，甲５文献及び甲６サイトには，「リブーター」の機能の説明として，「再起動」，「遠隔電源操作」及び「電源のＯＮ／ＯＦＦ」等の補足説明がされていたが，平成２２年以降に発行された甲７文献，甲３７文献～甲３９文献では，「リブーター」の機能の説明はされておらず，甲４０文献にも，「リブーター」の機能の説明として「リブート」と説明されているのみであることからすると，「再起動器」としての「リブーター」は，平成１２年前後から徐々に周知性を獲得し，遅くとも平成２２年以降は，情報・通信の技術分野に属する当業者の間で，詳細な説明がなくとも商品の性質，機能が十分認識されるようになっていたことが認められる。したがって，本件商標の登録査定日以前に，当業者の間で，「リブーター」が「再起動器」の一般名称として当然に用いられていたといえる。
甲３７文献，甲３９文献及び甲４０文献では，被告自らが，「再起動器」の普通名称として「リブーター」を使用しており，被告自ら，リブーターは，リブート（再起動）する機能を備えた装置であることを強調している。したがって，本件商標は，商標法３条１項１号に該当する。
(3)本件審決について
ア本件審決は，甲４文献の記載からは，具体的な商品が確認できないと説示する。
しかし，甲４文献には，ＵＳＢ搭載マック用の自動リブーター「Ｋｉｃｋ－ｏｆｆ！」の商品説明として「ＵＳＢポートを監視し，システムやアプリケーションの予期せぬクラッシュ時にマックを再起動する」と明記されており，同記載からすると，甲４文献の読者には，自動リブーターが，マック（Ａｐｐｌｅ社の販売するパーソナルコンピューター，マッキントッシュの略称）を再起動するための商品であることが容易に認識される。
イ本件審決は，甲５文献では，「リブーター」ではなく「リブータ」が使用されていると説示する。
しかし，情報・通信分野の技術文書では，３音以上を有する外来語の語尾の長音記号を省略する慣例がある（甲３５，３６）。したがって，甲５文献のような技術文書の読者であれば，「リブータ」と「リブーター」とは同一の装置を指す語であることは直ちに認識できる。
２取消事由２（商標法３条１項３号該当性についての判断の誤り）(1)動詞「リブート／ｒｅｂｏｏｔ」は，情報・通信の技術分野に属する取引者，需要者の間で再起動を意味する語として広く用いられており，また，動詞に「－ｅｒ」または「－ｏｒ」を付加することにより，動作主名詞を造ることは，情報・通信の技術分野はもとより，広く一般的に行われている（甲８，９）。したがって，情報・通信の技術分野に属する取引者，需要者は，「リブーター」の語を，リブートする機能を備えた電源制御装置として当然に認識するものといえる。甲４文献，甲６サイト，甲７文献，甲４０文献には，前記１(1)のとおりの記載がされており，いずれの文献においても「リブーター」の語が，「リブート」又は「再起動」の語と関連して記載されている。
したがって，「リブーター」を「再起動器」に使用することは，単に，商品の機能，用途の表示にすぎず，商標法３条１項３号に該当する。
(2)本件審決について
ア本件審決は，本件商標は，特定の観念を生じない一種の造語を表したものと理解されるから，自他商品識別標識としての機能を十分に果たし得ると説示する。


しかし，「リブート（ｒｅｂｏｏｔ）」の語義は「再起動」であり（甲１０～１４），また，動詞の末尾に「－ｅｒ」を付けることにより，「～する物」との意味に転じる（甲８）から，本件商標を構成する「リブーター（ｒｅｂｏｏｔｅｒ）」の文字は，再起動する物（装置）との意味合いを有する複合語として，情報・通信の技術分野に属する取引者，需要者に当然に認識されるものといえる。イ本件審決は，「リブーター」は，特定の商品の名称を表すものとして一般に広く使用されているといった事実は認められないから，「リブーター」の文字が，本件商標の指定商品を取り扱う業界において，商品の品質等を具体的に表すものとして取引上普通に使用されていると認めることはできないと説示する。しかし，商標法３条１項３号が指定商品の品質，用途を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標について，商標登録を受けることができないと規定する趣旨は，「このような商標が商品の特性を表示記述する標章であって，取引に際し必要適切な表示としてなんぴともその使用を欲するものであるから，特定人によるその独占的使用を認めるのを公益上適当としないものであるとともに，一般的に使用される標章であって，多くの場合自他商品識別力を欠き，商標としての機能を果たし得ないものであることによるもの」と解される。このように，同号は，指定商品の品質，用途を表すものとして取引者，需要者に認識される態様の商標につき，そのことのゆえに商標登録を受けることができないとしたものであり，商標（標章）が現実に使用されているか否かを問題とするものではない。３取消事由３（商標法４条１項１６号該当性についての判断の誤り）前記１及び２のとおり，「リブーター」は，商品「再起動器」の普通名称又は単なる機能，用途の表示に該当する。
したがって，「リブーター」を本件商標の指定商品のうち，「再起動器」以外の商品に使用する場合には，商品の機能，用途について誤認を生じるおそれがあり，本件商標は，商標法４条１項１６号に該当する。
４取消事由４（手続上の瑕疵）
本件審決は，「当審において職権をもって調査したが，本件商標の指定商品を取り扱う業界において，「リブーター」の文字が，自他商品識別標識としての機能を有さないと認められる事情は発見できなかった。」と説示しており，職権証拠調べが行われているが，同証拠調べについて，請求人である原告には何ら通知がされることなく，本件審決がされた。
したがって，本件審判の手続は，商標法５６条の準用する特許法１５０条１項及び５項に違反している。
第４被告の主張
１取消事由１について
(1)「リブーター」の文字が，商品「電源制御装置」の一般的な名称として，取引者，需要者に認識されていたという事実は認められず，本件商標の「リブーター」の文字は，その指定商品との関係において，普通名称ということはできない。(2)原告は，本件商標である「リブーター」を，「ｒｅｂｏｏｔ」に「ｅｒ」を加えた「ｒｅｂｏｏｔｅｒ」の片仮名表記であると主張した上で，「再起動器」の普通名称であると主張している。
しかし，例えば，一般的な言葉である「チーター」を，「ｃｈｅａｔ」に「ｅｒ」を加えた言葉といえないのと同様に，「リブーター」を，「ｒｅｂｏｏｔ」に「ｅｒ」を加えた言葉と解することはできない。
したがって，「リブーター」を，リブートする機能を備えた電源制御装置と認識することはできない。
(3)本件審判手続においては，「リブーター」の語が使用された証拠としては，甲４文献～甲７文献のわずか４点のみが提出されたところ，原告は，本件訴訟において，甲３７文献～甲４０文献を提出する。
そこで，甲３７文献～甲４０文献を検討すると，甲３７文献，甲３９文献及び甲４０文献は，被告の商品の紹介記事であって，商品名である「リブーター」についての記載にすぎず，「リブーター」の文字が，商品「電源制御装置」の一般的な名称として使用されたものとはいえない。甲３８文献は，「インテリジェント・サーバラック「ＩＳＲ１００」は，キャビネット，ＵＰＳ（バッテリー），電源リブーターから成る３点セットにより，機器を想定される様々なトラブルから守るシステム。」と記載されているにすぎず，「リブーター」の文字が何を意味するか理解できない(4)原告は，甲３７文献，甲３９文献及び甲４０文献では，被告自らが，「再起動器」の普通名称として「リブーター」を使用しており，被告自ら，リブーターは，リブート（再起動）する機能を備えた装置であることを強調していると主張する。しかし，前記(3)のとおり，上記各文献の記載は，被告の商品の紹介記事にすぎず，被告自らが記載しているわけではない。また，甲４０文献は，被告の商品である「リブーター」についての商品紹介記事であるから，どういう機能を持つ商品であるかを説明する記載になるのは当然であるし，仮に，「リブーター」が普通名称であるならば，「リブーター」の文字から直接的にどういうものかが認識できると考えられるから，商品の紹介記事において，原告が主張するような「リブーターはリブート（再起動）する機能を備えた装置であることを強調している。」というような記載にはならないものと考えられる。
(5)以上より，原告の主張する取消事由１は理由がない。
２取消事由２について
本件商標は，その登録査定時において，商品「電源制御装置」の品質等を具体的に表示するものとして直ちに理解され，認識されていたとはいい難く，商品の品質等を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標とはいえない。原告は，「ｒｅｂｏｏｔ」に「ｅｒ」を付加することにより動作主名詞を造ることが情報・通信の技術分野で広く一般的であるとして，「リブーター」の語を，リブートする機能を備えた電源制御装置として当然に認識するものといえると主張する。しかし，前記１のとおり，「リブーター」を，「ｒｅｂｏｏｔ」に「ｅｒ」を加えた言葉と解することはできず，「リブーター」の語を，リブートする機能を備えた電源制御装置として当然に認識するといえるのか疑問である。「リブーター」の語を，リブートする機能を備えた電源制御装置として当然に認識するといえるのであれば，甲４文献及び甲６サイトの記載のように，○○なリブーターというような記載にはならないはずである。
したがって，原告の主張する取消事由２は理由がない。
３取消事由３について


前記１及び２のとおり，本件商標は，その登録査定時において，その商品の普通名称又は品質等を表示する標章のみからなる商標とはいえないとみるのが相当であるから，本件商標をそのいずれの指定商品に使用しても，商品の品質について誤認を生じさせるおそれはないというべきである。
したがって，原告の主張する取消事由３は理由がない。
４取消事由４について
商標法５６条で準用する特許法１５０条５項は，職権証拠調べが行われた際に，知らない間に不利な証拠が集められ，当事者の利益が害されることを防止するものであるところ，本件審判手続において行われた職権証拠調べによって，原告の利益は害されていないから，本件審判手続に瑕疵があったとはいえない。
第５当裁判所の判断
１後掲証拠によると，以下の事実が認められる。
(1)「リブート」に関する記載
ア「ビジネス技術実用英語大辞典」（平成１０年６月２６日，日外アソシエーツ株式会社発行。甲１０）
「ｒｅｂｏｏｔ（コンピュータなど）をブーストし直す〔再起動する〕」イ「情報技術用語大事典」（平成１３年３月２５日   株式会社オーム社発行。甲１１）
「リブートｒｅｂｏｏｔ
システム起動中に，いったんシステムを完全に終了し，再び起動する一連の動作。またはそれを指令するコマンド。・・・マイクロソフト社のＷｉｎｄｏｗｓでは，スタートメニューの「Ｗｉｎｄｏｗｓの終了」で「再起動する」を選択する。」ウ「日経ＢＰ    デジタル大事典２００１－２００２版」（平成１３年２月５日，日経ＢＰ社発行。甲１２）
「リブート   ［ｒｅｂｏｏｔ］→再起動」
エ「日経パソコン用語事典   ２００２版」（平成１３年９月１９日，日経ＢＰ社発行。甲１３）
「リブート   ｒｅｂｏｏｔ→再起動」
オ「ＩＴ用語カタカナ・略語辞典」（平成１４年，株式会社集英社発行。甲１４）
「リブート［ｒｅｂｏｏｔ］・・・再起動。ソフトウェア，特にＯＳを起動し直すこと。・・・」
カ「キーマン’ｓネット」（平成９年７月３１日，株式会社エーピーシー・ジャパン発行。甲１７）
「サーバーのシャットダウンとリブートのスケジュール運転」，「ＵＰＳのテスト，システムのシャットダウンやリブートのカレンダー登録によるスケジュール運転機
能」
キ「日経Ｗｉｎｄｏｗｓプロ    ２００２年３月号」（平成１４年３月，日経ＢＰ社発行。甲２０）
「マシンが不意にリブートする。なかなか解決しなかったが，ＳｅｒｖｉｃｅＰａｃｋを適用することで，すぐ収まった。」
ク「日経Ｗｉｎｄｏｗｓプロ    ２００２年４月号」（平成１４年４月，日経ＢＰ社発行。甲２１）
「お～っと，トラブルかい？そんなの，とりあえずリブートしてみればいいんだよ。調べるのは時間の無駄だよ・・・」
ケ「日経ＮＥＴＷＯＲＫ    ２００２年９月号」（平成１４年９月，日経ＢＰ発行。甲２２）
「あれ，つながらないです。サーバーが落ちてますね。早速リブートしに行ってきます。」
「サーバーをリブートするような場合，その旨をどう全ユーザーに伝えるのか悩ましいところ。」
コ被告のウェブサイト（平成１４年１２月２４日，甲２３）「遠隔リブートができます。
ＬＡＮ／ＷＡＮ環境でＷｅｂ画面から簡単にネットワーク機器の電源の状態取得や制御できます。」
「自動リブートができます。（死活監視）
指定のアドレスにＰＩＮＧを定期的に送出し，設定した回数応答が無い場合に電源を自動的にＯＦＦ／ＯＮさせることができます。」
サＳｏｆｔｗａｒｅ    Ｆａｃｔｏｒｙのウェブサイト（平成２１年，甲２５）
「電源オンは，すべてＷａｋｅＯｎ    ＬＡＮテクノロジを用いてＵＤＰによりＭａｇｉｃＰａｋｅｔを送信しています。一方，電源オフやリブートなどは，操作対象毎に対応したモジュールを用意することで，操作対象毎に異なる方法で機能を実現しています。」
シ特開２０１３－１６９１１号公報（公開日平成２５年１月２４日，甲２８）
【請求項１】
設定情報の保存と配布を管理する管理サーバと，該管理サーバから配布される設定情報を受信する監視対象の映像を蓄積，保管，モニタする装置とを備えたカメラ
監視システムにおいて，
・・・・
前記映像を蓄積する蓄積，保管，モニタする装置の各モジュールの稼働状態を確認し，該装置が稼働状態にないと確認できたとき，前記リロード実行部のリロード指示に基づき前記蓄積，保管，モニタする装置の各モジュールをリブートする代理
モジュールと，
を備え，
前記代理モジュールにより該代理モジュールの配下にある各モジュールをリブートすることを特徴とするカメラ監視システム。
【発明が解決しようとする課題】【０００７】
しかし，従来のカメラ監視システムは，例えばカメラの増設に伴い，システムの動作に必要な設定情報のリロード（再装填：最新の設定情報更新）やリブート（再起動）の実行の効率化までは考慮されていなかった。
(2)「リブーター」に関する記載
ア甲４文献
「ＵＳＢ搭載マック用の自動リブーター「Ｋｉｃｋ－ｏｆｆ！」ＵＳＢポートを監視し，システムやアプリケーションの予期せぬクラッシュ時にマックを再起動
する自動リブーター」
イ甲５文献
「観測システム
・・・
システムを構成する主な機器は，地震計，データロガー，時刻校正用のＧＰＳアンテナ及び電源である。テレメータ観測を行う場合は，このほかにルーター及び遠隔電源制御装置（リブータ）を使用する。」


「テレメータ監視機能は，ネットワークを介して各機器に定期的に診断信号を発信し，その応答内容で各機器の動作状況を監視する。さらに，データの収録状況なども監視し，ルーター，データロガー，電源制御機器（リブータ），ＧＰＳ，データ収録欠落数及びネットワークの状況などに異常が発生した場合に，関係者のパソコン及び携帯電話へ異常内容をメールする。」
ウ甲６サイト
「ジリオン・ネットワークス株式会社は，リブーターの新モデル「ＮｅｔＭｏ
ｎｉ．Ｏｎｅ」を発売」
「フリーズしたルータを自動的にリブート（電源のＯＮ／ＯＦＦ）するリブーター「ＮｅｔＭｏｎｉシリーズ」を販売しておりますが，このたび新モデルとして抜群のコストパフォーマンスを実現した低価格リブーター「ＮｅｔＭｏｎｉ．Ｏｎｅ」を発売いたします。」
エ甲７文献
「製品概要
小型遠隔電源制御キット２（以降，本製品と呼称）は，ＷＥＢカメラ等の機器へＬＡＮケーブル１本でネットワーク接続と同時に電源を供給するＰｏＥ（ＰｏｗｅｒｏｖｅｒＥｔｈｅｒｎｅｔ）インジェクターと，遠隔からインジェクターの電源制御を行うことができるリブーターを内蔵しております。無人拠点に設置されたＷＥＢカメラがフリーズした場合，ＷＥＢカメラを設置している拠点に出向いてリセットする必要がありましたが，本製品では遠隔からリブートを行うことができるので，ＷＥＢカメラの復旧までの時間を大幅に短縮することが可能です。」
「リブーター機能により電源オン・オフ・リブートなどの制御を行うことができ
ます」
オ甲３７文献
「明京電機河川監視等の屋外監視システムに役立つリブーターを提案。ＰＩＮＧ監視機能，電源制御機能の利用により，遠隔地からフリーズした装置の復旧が可能。ルータやカメラのシステムダウン時間を最小限に抑制する。」
カ甲３８文献
「アレクソン
・・・
緊急地震速報アダプター「ＥＥＷ１００」とインテリジェント・サーバラック「ＩＳＲ１００」を展示。
・・・
インテリジェント・サーバラック「ＩＳＲ１００」は，キャビネット，ＵＰＳ（バッテリー），電源リブーターから成る３点セットにより，機器を想定される様々なトラブルから守るシステム。・・・電源リブーターは，停電復旧後のシステム起動不良からガードする。」
キ甲３９文献
「明京電機は従来からＩＰカメラシステム運用の問題とされるカメラ，ルーターのフリーズを自動検出する「リブーター」製品を紹介。」
ク甲４０文献
「明京電機は，万一のフリーズ発生時でも自動リブート，遠隔リブートによってシステムダウンを最小限に抑止できる「リブーター」を紹介（＝写真⑪）。」
(3)リブート装置に関する記載
ア「日経コンピュータ   ２００２年１月１４日号」（平成１４年１月１４日，日経ＢＰ社発行。甲１９）
「新製品ファイル
・・・
電源装置ＦＵＬＬＢＡＣＫ    ＮｅｔＡｇｅｎｔⅡサンケン電気
コンピュータやルーターの電源管理専用ボード
ネットワークを介して，コンピュータやルーターなどのシャットボタンや起動を制御するためのボード。ボードを同社の無停電電源に差し込み，そのボードと制御した機器をケーブルで接続して使用する。
停電が継続した場合，無停電電源からも電力を供給できなくなる。システム管理者が不在の場合にコンピュータのシャットダウン処理を実施できないこともある。このような事態に備え，ネットワーク経由で遠隔地から，あるいはあらかじめ設定した手順通りに自動でシャットダウンや起動する場合に利用する。ハングアップしたコンピュータのリブートの実施にも利用できる。」
イ「Ｎｅｔｗｏｒｋ＆Ｃａｂｌｉｎｇ    Ｍａｇａｚｉｎｅ２００４年４月号」（平成１６年４月，ＰｅｎｎＷｅｌｌ社発行。甲２４）「Ｅ１プラスなどＬｉｔｔｌｅｓｔａｒシリーズのＵＰＳとサーバの間にリモートパワーコントローラ「ＰＤＵ－５１１５Ｓ」を設置すると，遠隔地のサーバの電源監視までが行えるようになる。例えばネットワーク機器がハングした際，遠隔から負荷装置のリブートを行うことができる。」
(4)その他の記載
ア「新英和大辞典    第五版」（平成６年，株式会社研究社発行。甲８）「－ｅｒ１・・・１    動詞または名詞から種々の意味の・・・名詞・・・を造る：・・・
ｂ「・・・する物（器具・機械など）」」
イ「わかりやすいコンピュータ用語辞典」（平成元年，株式会社ナツメ社発行。甲９）
「エディタｅｄｉｔｏｒ
・・・コンピュータの世界ではテキスト・エディタのことを指す。エディタはプログラムやデータの作成・修正に使われる。文字の挿入／削除，移動／複写，特定の文字列の検索／置き換えなどの機能をもち，効率よくプログラムやデータの作成・修正ができる。・・・」
「エンコーダｅｎｃｏｄｅｒ
符号器。複数の入力端子，出力端子を持ち，入力端子に信号が入力されるとそれに対応する出力端子に信号が出力される装置。・・・」
「カウンタｃｏｕｎｔｅｒ
入力パルスの数を計算する回路のこと。・・・」
「計算器    ｃａｌｃｕｌａｔｏｒ
算術演算を行うためのデータ処理装置。・・・」
「計算機   ｃｏｍｐｕｔｅｒ
算術演算のみではなく，複雑な論理演算までも処理することができるデータ処理装置。・・・」


「光学式マーク読取り装置ｏｐｔｉｃａｌ    ｍａｒｋｒｅａｄｅｒ・・・マークシートなどの用紙に鉛筆やペンでマークを記入したものを，光学的に読み取って電気信号に変換する装置。・・・」
「デコーダｄｅｃｏｒｄｅｒ
解読器のこと。送られてきたコード信号を解読して，次の機器または人に理解できる形に直して送り出している。・・・」
「プリンタｐｒｉｎｔｅｒ
印字装置。プログラムやデータ，帳票などの処理結果を紙に印刷するための装置。・・・」
「プロセッサｐｒｏｃｅｓｓｏｒ
一般にはＣＰＵ（中央処理装置）と同義として使われるが，プロセスという言葉が処理，加工という意味であることから分かるように，処理を行うもの，たとえばコンピュータ・システム全体のことやプログラムのこともプロセッサということがある。」
「ローダｌｏａｄｅｒ
制御プログラムの一構成要素であり，実行のためにプログラムをライブラリから取り出して，主メモリ領域に配置するものである。」
ウ山之内総合研究所が開設しているウェブサイトの「テクニカルライティ
ングの知識」のページ（甲３５）
「技術文書での長音記号の扱い方
カタカナ表記の際に「つづりの終わりの－ｅｒ，－ｏｒ，－ａｒあるいは－ｙ」に対応して語尾の音に長音記号を付けるのが原則です。これに対し，技術分野によっては長音記号を省く慣例があります。」
「電気・電子，情報・通信および機械分野の慣例
とりわけ，電気・電子，情報・通信および機械分野では一部の語で語尾の長音記号を省く慣例があります。」
エ文部科学省の開設しているウェブサイトの「外国語の表記」のページ（甲３６）
「３長音は，原則として長音符号「－」を用いて書く。注３英語の語末の－ｅｒ，－ｏｒ，－ａｒなどに当たるものは，原則としてア列の長音とし長音符号「－」を用いて書き表す。ただし，慣用に応じて「－」を省くことができる。
〔例〕エレベーターギター    コンピューターマフラー
エレベータコンピュータ    スリッパ」
２取消事由２について
事案にかんがみ，取消事由２から判断する。
(1)前記１のとおり，「リブート」は，「ｒｅｂｏｏｔ」という英語を片仮名で表した語であるところ，「ｒｅｂｏｏｔ」は，再起動するという意味の動詞であり（当裁判所に顕著な事実），また，「リブート」は，コンピュータなどを再起動することを意味する語として，各種の用語辞典（用語事典）に掲載されており，さらに，多くの雑誌やウェブサイト，さらには公開特許公報にも，上記の意味で使用されていることからすると，「リブート」という語は，再起動することを意味する普通名称であると認められる。そして，前記１(4)で認定した事実からすると，情報・通信の技術分野では，英語を片仮名で表した言葉が非常に多く存在すること，一般的に，英語の動詞の語尾に「ｅｒ」，「ｏｒ」等を付することにより，当該動詞が表す動作を行う装置等を意味する名詞となり，「エディタ」，「エンコーダ」，「カウンタ」，「デコーダ」，「プリンタ」，「プロセッサ」等，動詞を名詞化した語も多数存在することが認められるから，情報・通信の技術分野に属する者は，「リブーター」から，「ｒｅｂｏｏｔ」の語尾に「ｅｒ」を付した語である「ｒｅｂｏｏｔｅｒ」を容易に思い浮かべるものと認められる。
さらに，前記１(2)，(3)で認定した各事実からすると，コンピュータやルーター等の機器を再起動する装置の需要があり，実際にそのような装置が販売されていることが認められるところ，前記１(2)のとおり，このような再起動装置を「リブーター」又は「リブータ」と呼ぶ例があることが認められる。これに対し，本件証拠上，「リブーター」の語が，他の意味を有するものとして使用されているという事実は認められない。
なお，前記１(4)ウ，エで認定したウェブサイトの記載によると，情報・通信の技術分野においては，英語を片仮名表記した場合は，語尾の長音符号を省く慣例があるものと認められるから，語尾の長音符号を有するか否かで別の語になるということはできず，上記の「リブータ」も「リブーター」も同一の語であるということができる。
以上からすると，情報・通信の技術分野においては，通常，「ｒｅｂｏｏｔｅｒ」及びこれを片仮名で表した「リブーター」は，再起動をする装置と理解されるものというべきである。
したがって，「リブーター」は，再起動装置の品質，用途を普通に用いられる方法で表示する語と認められるから，指定商品が再起動装置又は再起動機能を有する電源制御装置である場合は，本件商標は，商標法３条１項３号の商標に該当するというべきである。
一方，再起動機能を有さない電源制御装置が指定商品である場合は，本件商標は，同号の商標には該当しない。
(2)アこれに対し，被告は，「チーター」を，「ｃｈｅａｔ」に「ｅｒ」を加えた言葉とはいえず，これと同様に，「リブーター」を，「ｒｅｂｏｏｔ」に「ｅｒ」を加えた言葉と解することはできないと主張する。
しかし，動物である「チーター」の英語は，「ｃｈｅｅｔａｈ」であるから，語尾に「ｅｒ」を加えた言葉ということはできない。
したがって，被告の上記主張は理由がない。
イまた，被告は，甲４文献及び甲６サイトでは，リブーターの機能等の説明もされており，このことは，リブーターという語のみからは，その機能等が理解できないことを意味する旨の主張をする。
しかし，前記(1)で判示したとおり，情報・通信の技術分野においては，リブーターという語は，再起動する機能を有する装置と理解されるのであり，このことは，甲４文献や甲６サイトの記載によって左右されないというべきであるから，被告の上記主張は理由がない。


平成２７年４月２８日判決言渡
平成２６年(行ケ)第１０２２９号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２７年４月１６日
判決
原       告     日新産   業株式   会社訴訟代理人弁護士     内    田    清    隆
弁理士     大    谷    嘉    一
西              孝    雄
被       告      大昭和   精機株式会   社訴訟代理人弁護士     小    池    眞    一
小    池    律    子
弁理士     北    村    修一    郎
山    﨑    徹    也
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告の求めた裁判
特許庁が無効２０１２－８０００２２号事件について平成２６年９月５日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，特許無効審決の取消訴訟である。争点は，実施可能要件（平成１４年法律第２４号による改正前の特許法３６条４項）の充足の有無である。
１特許庁における手続の経緯
(1)本件特許
原告は，名称を「位置検出器及びその接触針」とする発明についての特許（本件特許，特許第４０７２２８２号）の特許権者である。（甲４０）本件特許は，平成１１年４月７日に出願され（特願平１１－１００５５９号），平成２０年１月２５日に設定登録（請求項の数４）がされた。（甲４０）
(2)審判の経過
ア一次審決
被告が，平成２４年３月６日付けで本件特許の請求項１～４に係る発明についての特許の無効審判請求（無効２０１２－８０００２２号）をしたところ，特許庁は，平成２４年９月１８日，「特許第４０７２２８２号の請求項１から４までのそれぞれに係る発明についての特許を無効とする。」との審決（一次審決）をした。（甲３９，４６）
一次審決について，原告は，その取消しを求めて知的財産高等裁判所に審決取消訴訟（平成２４年（行ケ）第１０３６７号）を提起するとともに，平成２３年法律第６３号による改正前（以下，単に「改正前」という。）の特許法１２６条２項に規定する法定期間内である平成２４年１２月３日，請求項１を削除し，請求項２～４を順次繰り上げる等の内容の訂正審判請求（訂正２０１２－３９０１５２号）をした。（甲４７，４８）
知的財産高等裁判所は，同年１２月２５日，改正前特許法１８１条２項の規定により，一次審決を取り消すとの決定をし，そのころ，同決定は確定した。（甲４８）
イ二次審決
一次審決が取り消されて審判官に差し戻されたことから，特許庁は，更に審理をし(改正前特許法１３４条の３第５項の規定により，上記アの訂正審判の請求書に添付された訂正明細書の内容の訂正請求がされたものとみなされた。），平成２５年５月２７日，「訂正を認める。特許４０７２２８２号の請求項１から３までのそれぞれに係る発明についての特許を無効とする。」との審決（二次審決）をした。（甲５４）二次審決について，原告は，その取消しを求めて知的財産高等裁判所に審決取消訴訟（平成２５年(行ケ)第１０１８２号）を提起するとともに，改正前特許法１２６条２項に規定する法定期間内である平成２５年８月２０日，訂正審判請求（訂正２０１３－３９０１１７号）をした。（甲５５～５７）知的財産高等裁判所は，同年９月２７日，二次審決を取り消すとの決定をし，そのころ，同決定は確定した。（甲５７）
ウ本件審決
二次審決が取り消されて審判官に差し戻されたことから，特許庁は，更に審理をしたところ(改正前特許法１３４条の３第５項の規定により，上記イの訂正審判の請求書に添付された訂正明細書の内容の訂正請求がされたものとみなされた。），原告は，平成２６年１月１７日付けで訂正請求（本件訂正）をした。（甲６３）特許庁は，平成２６年９月５日，「訂正を認める。特許４０７２２８２号の請求項１から３までのそれぞれに係る発明についての特許を無効とする。」との審決をし，その謄本は，同月１５日，原告に送達された。
２本件発明の要旨
本件訂正後の本件特許の請求項１～３（以下，項番号に従い「本件訂正発明１」のようにいい，本件訂正発明１～３を併せて「本件訂正発明」という。）に係る特許請求の範囲の記載は，次のとおりである（なお，以下，本件訂正後の明細書及び図面を「本件訂正明細書」という。）。（甲６３）
(1)本件訂正発明１
「電気的に絶縁された状態で所定の安定位置を保持する微小移動可能な接触体
(５)と，
当該接触体に接続された接触検出回路(３，４)とを備え，当該接触検出回路で接触体(５)と被加工物との接触を電気的に検出する位置検
出器において，
接触体(５)が接触部である先端の球体(１６)と当該球体を本体から離れた位置に保持する細長い柄杆(１７)とを含む接触針であり，前記柄杆が非磁性材で製作
され，
前記球体がタングステンカーバイトの微粉末に４～１６％のニッケルを結合材として加え，型内でニッケルを溶融及び当該混合物を球形に焼結し，その後に転動させながら研磨することで得られた非磁性材であることを特徴とする，位置検出器。」
(2)本件訂正発明２
「細長い柄杆(１７)とその一端に固定された球体(１６)とを備え，前記球体がタングステンカーバイトの微粉末に４～１６％のニッケルを結合材として加え，型内でニッケルを溶融及び当該混合物を球形に焼結し，その後に転動させながら研磨することで得られた非磁性材で製作され，前記柄杆がベリリューム銅を時効硬化処理した非磁性材で製作されている，位置検出器の接触針。」
(3)本件訂正発明３
「タングステンカーバイトの微粉末に４～１６％のニッケルを結合材として加え，型内でニッケルを溶融及び当該混合物を球形に焼結し，その後に転動させながら研磨することで得られた非磁性材で製作された球体(１６)であって，その周面に柄杆(１７)の先端に螺合する雄ネジ(１８)が接合されている，位置検出器の接触針の接触部材。」
３審決の理由の要点
以下では，本件訴訟の争点(実施可能要件の充足の有無)と関連のある部分のみを掲記する。
(1)   乙第５方法


「日新産業株式会社代表Ａがマーキュリーサプライシステム株式会社に連絡した非磁性超鋼ボールの製造指示書」（甲３５〔審判乙５〕，以下「乙５製造指示書」という。）に記載された製造方法（乙第５方法）は，次のとおりと一応認められる。「タングステンカーバイトの粉末９４％とニッケルの粉末６％とを混合し，
金型内で１４３０℃に２時間保持して焼結し，
焼結炉の温度を制御し，焼結物のいくつかを１４３０℃から空冷で焼き入れして，非磁性であれば，全ての焼結物を同じ条件で冷却し，焼結物を研磨し，測定
と検査に合格すれば受け入れ可能な製品とし，
非磁性でなければ，再び焼結炉の温度を制御し，焼結物のいくつかを１３００℃
から空冷で焼き入れして，同じことを繰り返し，
以下，温度を１２００℃，１１００℃，１０００℃に変更して同じことを繰り
返し，
１０００℃から空冷で焼き入れしても非磁性でなかったときは，終了する。」
(2)乙第５方法による製造可能性
①原告において本件訂正発明の実施品であると主張する「スタイラスＳＴ６×２９ＮＭの球体」が，乙第５方法によって製造されたものかどうかは判然とせず，その透磁率の測定結果，成分分析の結果及び含有炭素量の分析結果から，乙第５方法によって非磁性材である球体を製造できることが示されているとはいえない。②約１０００℃の高温域で非磁性になったニッケルを急冷して常温に戻すという乙第５方法によって，常温で非磁性のニッケルになるという現象が現実のものであることを示す証拠はない。
③乙５製造指示書を受け取ってからも５年近くの間，試行錯誤を重ねる必要があったことは，乙第５方法を単に実行するだけでは非磁性超硬合金を製造することができなかったことをうかがわせる。
④以上から，乙第５方法によって非磁性材である球体を製造することができると認めることはできない。
(3)本件明細書における乙第５方法の記載の有無乙第５方法が本件訂正明細書の発明の詳細な説明に記載されているというためには，少なくとも，１０００℃以上のニッケルを急冷することが，本件訂正明細書の発明の詳細な説明に記載されていなければならない。
しかしながら，本件明細書の発明の詳細な説明の記載（【０００９】～【００１２】【００１５】）から，１０００℃以上のニッケルを急冷することを読み取ることはできない。
以上から，乙第５方法が本件訂正明細書の発明の詳細な説明に記載されていると認めることはできない。
(4)乙第５方法により製造された球体と本件訂正発明の非磁性材である球体
との同一性
本件訂正発明の非磁性材の製造方法（本件製造方法）は，タングステンカーバイトの微粉末に４～１６％のニッケルを結合材として加えた混合物を，他の成分を添加することなく，球形の型に入れて液相焼結するという製造方法によって製造されたものである。
本件製造方法は，焼結物を急冷する工程を含まないから，乙第５方法とは異なる方法である。
したがって，本件訂正発明の非磁性材である球体は，乙第５方法で製造されたものではない。
(5)まとめ
以上から，①乙第５方法によって非磁性材である球体を製造することができると認められず，②乙第５方法が本件訂正明細書の発明の詳細な説明に記載されていると認められず，又は③本件訂正発明の非磁性材である球体は，乙第５方法により製造されたものとは認められない。
そうすると，いずれにせよ，本件訂正明細書の発明の詳細な説明は，当業者が本件訂正発明の実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載したものであるとはいえない。
第３原告主張の審決取消事由（実施可能要件の充足の有無に対する判断の誤り）
１実施可能要件の充足について
本件訂正明細書の発明の詳細な説明の【００１１】に「高温で焼結し，溶融状態のものを成形した」とあるとおりに，当該球体を，次の研磨工程に移すために溶融温度で炉外に取り出せば，そのことにより非磁性材となる。そうすると，本件訂正明細書の発明の詳細な説明が実施可能要件を充足しないとした審決の認定判断には，誤りがある。
２乙第５方法について
審決は，乙第５方法によっては非磁性材である球体を製造することはできないとするが，乙第５方法によれば，それは可能である。なお，審決は，乙第５方法には急冷という工程が含まれると認定しているが，乙５製造指示書は，焼結物を炉内から取り出す工程を「ＡｉｒＣｏｏｌｉｎｇ」と表現したものであり，特別に急冷という工程を必要としているものではない。上記記載は，高温の状態から炉外に取り出せば外の環境にて冷却される当然のことを示しているにすぎず，本件訂正明細書も，このような視点から，空冷についての記載がないのである。本件訂正発明の実施例に含まれる乙第５方法のとおり，型内でニッケルを溶融及び当該混合物を球形に焼結し，その後に転動させながら研磨する工程に移すために型から取り出せば，当該球体は小さいことから冷却速度が速く，その結果，非磁性の球体となる。
３甲７４実験について
平成２６年１０月２０日に株式会社ノトアロイが実施した実験（甲７４実験）によると，①ＷＣ(タングステンカーバイド)粉末とＮｉ(ニッケル)粉末を混合し，②室温にて球体に金型で圧粉成形し，③これを１４５０℃で２時間保持してニッケルを溶融状態にして液相焼結を行い，さらに，④前記過程までに非磁性化している球体を１１５０℃に昇温保持した後に炉外に取り出して冷却したところ，球体は非磁性のままであることが確認できた。
このように，タングステンカーバイトの粉末とニッケル粉末とを混合し，ニッケルが溶融する状態まで加熱することで液相焼結を行い，その後に炉外に取り出すことによって非磁性化するという過程が裏付けられている。
第４被告の反論
１実施可能要件の充足について
原告は，審判手続においては，非磁性化のために急冷が必要と主張していたが，本件訂正明細書には，その手法又は条件の記載はない。当業者は，本件訂正明細書について，技術常識を踏まえれば，型内で焼結を行う真空焼結炉において，室温付近まで降温した後に炉内から球体を取り出し，その後にしばらく安定してから転動研磨工程に移行したと理解するものであり，乙第５方法のような手法を読み取ることはない。
そうすると，仮に，急冷又は空冷による非磁性化の手法があり得たとしても，かような現在ですら一般的でない特殊な技術的事項を，本件訂正明細書から読み取ることはできない。
よって，実施可能要件を充足しないとした審決の認定判断には，誤りはない。


２乙第５方法について
その内容が信用できないことは，審決が説示するとおりである。また，乙第５方法が，本件特許出願時の技術常識であったとはいえない。
３甲７４実験について
甲７４方法は，型内焼結ではなく，あらかじめ型内で球形に成形した後に焼結をしているのであり，乙第５方法とも本件製造方法とも合致していない。焼結後の空冷も，真空焼結炉内をガス雰囲気に変更して冷却したとしか理解のできない降温速度が示されている。すなわち，精密機械である真空焼結炉において，１４５０℃の高温からいきなり焼結用治具を取り出せば真空焼結炉は壊れてしまうと考えられ，かといって，真空状態のままでは，１分当たり２０～３０℃の降温速度を実現することはできない。そうであれば，このような降温速度は，技術常識からみて，真空焼結炉内にガスを注入してガス雰囲気に変更して実現されたと考えられる。この際，この注入ガスをもって炉内を脱炭素雰囲気に変更することも可能である。加えて，焼結後に直ちに球体を炉外に取り出して大気中で室温まで冷却したのであれば，大気との激しい反応が生じるはずであり，なぜ球体にスケールのこびりつきや表面の歪な凹凸，あるいは，急な冷却によるクラック等が発生していないのか，技術常識からは説明がつかない。
そうであれば，甲７４実験は，乙第５方法で非磁性材である球体が得られることの裏付けとはならない。
第５当裁判所の判断
１本件訂正発明について
本件訂正明細書によれば，本件訂正発明は，次のとおりである。本件訂正発明は，接触により工作機械の工具又は工具取付軸と被加工物との相対位置を検出する位置検出器及びその接触針に関するものである（【０００１】）。工作機械に取り付けられた被加工物の位置を接触により検出する位置検出器は，移動可能かつ所定の安定位置に付勢して保持された接触体を備えており，接触針を被加工物に接触させると，工作機械を通る電気回路が閉成されて，被加工物の位置が検出されることになる（【０００２】【０００３】）。そこで，位置検出器の接触体には，電気導体であること，必要な硬さと耐摩耗性を備えていること等が要求される（【０００５】）。
ところで，接触体は，通電状態と非通電状態とを繰り返すことにより，次第に磁気を帯びてくるため，切削加工等で生じた切粉が接触体に付着し，位置検出時に接触体と被加工物や工具との間に介在して測定誤差を生じたり，接触体を接近させたときに，磁力で接触針が被加工物の側方に引かれて僅かに傾き誤差を生ずるなどの問題点があった（【０００６】）。一方，接触体を非磁性金属材で製造すると，非磁性金属材は硬度が低く，被加工物や工具と当接離隔を繰り返すことにより，摩耗や変形による測定誤差を生じてしまう問題点があった（【０００７】）。本件訂正発明は，耐久性があり測定誤差を生じない非磁性の接触体を得ることにより，正確な位置検出を可能にすることを課題としている（【０００８】）。この課題解決のために，本件訂正発明の位置検出器は，接触体の接触部である先端の球体が，タングステンカーバイトの微粉末に４～１６％のニッケルを結合材として加え，型内でニッケルを溶融及び当該混合物を球形に焼結し，その後に転動させながら研磨することで得られた非磁性材で製作され，この球体を本体から離れた位置に保持する細長い柄杆が非磁性材で製作されるとの構成を有する（【０００９】【００１０】）。
このように，接触体を上記非磁性材で形成することにより，接触検出回路の開閉動作によって接触体が磁化するのを防止できるとともに，接触体の接触部に高い硬度を付与することができるため，接触部の摩耗や変形による位置検出精度の低下を防止できるとの作用効果を奏する（【００１３】【００１４】）。２取消事由（実施可能要件の充足の有無に対する判断の誤り）について
(1)検討
ア本件訂正明細書の発明の詳細な説明の記載
本件訂正明細書には，次の記載がある。
「【０００９】この出願の発明に係る位置検出器は，接触体(５)が接触部である先端の球体(１６)と当該球体を本体から離れた位置に保持する細長い柄杆(１７)とを含む接触針であり，前記柄杆が非磁性材で製作され，前記球体がタングステンカーバイトの微粉末に４～１６％のニッケルを結合材として加え，型内でニッケルを溶融及び当該混合物を球形に焼結し，その後に転動させながら研磨することで得られた非磁性材であることを特徴とする。」「【００１０】本発明に係る位置検出器は，接触体(５)が接触部である先端の球体(１６)と当該球体を本体から離れた位置に保持する細長い柄杆（１７）とを含む接触針であり，前記柄杆が非磁性材で製作され，前記球体がタングステンカーバイトの微粉末に４～１６％のニッケルを結合材として加え，型内でニッケルを溶融及び当該混合物を球形に焼結し，その後に転動させながら研磨することで得られた非磁性材であることを特徴とする。」「【００１１】上記球体１６は，タングステンカーバイトの微粉末に４～１６％，最適には６％前後のニッケルを混入して高温で焼結し，溶融状態のものを成形したあと転動させながら研磨することにより得られる。」
「【００１２】この出願の発明に係る位置検出器の接触針は，タングステンカーバイトの微粉末に４～１６％のニッケルを結合材として加え，型内でニッケルを溶融及び当該混合物を球形に焼結し，その後に転動させながら研磨することで得られた非磁性材で製作された先端の球体１６と，ベリリューム銅を時効硬化処理した非磁性材で製作された細長い柄杆１７とを備えている。」
「【００１５】球体１６は，タングステンカーバイトの微粉末に６％のニッケルを加えて高温下でニッケルを溶融してタングステンカーバイトと混合し，型内で球形に焼結したものの周面を研磨して真円とし，その周面の１ヶ所にＳＵＳ３０４の雄ネジ１８を電気抵抗溶接して製作されている。」
上記記載によると，本件訂正発明においては，焼結の対象（原料）は，タングステンカーバイトの微粉末に所定量のニッケルを結合材として加えた混合物であり，また，本件訂正明細書には，上記以外の他の微量添加元素を含むことについては何ら記載がないから，本件製造方法における焼結の対象（原料）には，タングステンカーバイトの微粉末とニッケル以外の他の微量添加元素は含まれないと解される。また，タングステンカーバイトの微粉末については，本件訂正明細書には，具体的にどのようなものを使用するのかについて何ら記載がされていないから，通常の化学成分及び粒度を有するタングステンカーバイト粉を意味するものと認められ，本件製造方法には，通常のタングステンカーバイト粉よりも炭素含有量を相当程度少なくした特殊なタングステンカーバイト粉を使用する場合は含まれないと解される。


さらに，本件製造方法においては，型内での焼結が行われるが，型の内外で雰囲気が遮断されるため，脱炭雰囲気中での焼結によりタングステンカーバイトから炭素を除去することができないことは明らかである。しかも，本件訂正明細書にも，脱炭雰囲気中での焼結については何ら記載がないから，本件製造方法には，脱炭雰囲気中で焼結する場合は含まれないと解される。
なお，本件訂正明細書の「型内で球形に焼結したものの周面を研磨して真円とし」（【００１５】）との記載によれば，焼結後に転動させながら研磨するのは，球体を真円（真球）とするためであり，球体を構成する非磁性材の非磁性化に寄与する工程ではないと考えられる。
以上によれば，本件製造方法とは，接触部の先端の球体を構成する非磁性材を，通常のタングステンカーバイトの微粉末に４～１６％のニッケルを結合材として加え，型内で当該混合物を溶融し，当該混合物を球形に焼結することのみにより製造するものといえる。
イ実施可能性について
タングステンカーバイトは非磁性体であり，ニッケルは強磁性体であるから，タングステンカーバイト―ニッケル系超硬合金の非磁性化は，強磁性体であるニッケルを非磁性化することにより達成されるものであることは明らかであり，この非磁性化のための手段としての技術常識は，次の①及び②のとおりであると認められる。①タングステンカーバイト―ニッケル系超硬合金における炭素含有量を少なくすることにより，タングステンをニッケル中に固溶させ，ニッケルの格子定数を変化させる。具体的には，原料であるタングステンカーバイト粉末として，炭素含有量が通常よりも不足のもの（ＷＣ中に少量のＷ２Ｃを含むもの）を用いるか，焼結を脱炭雰囲気中で行うことにより，炭素含有量を少なくする。（甲２，２３）②タングステンカーバイト―ニッケル系超硬合金の原料に，タングステン，クロム，モリブデン，タンタル等を添加することにより，これらの元素をニッケル中に固溶させ，ニッケルの格子定数を変化させる。（甲２，４，２３）以上の技術常識に照らすと，本件製造方法は，前記のとおり①及び②のいずれの手段も採用するものではないから，非磁性化を可能とするための通常知られている手段を有するとはいえない。
ウ原告の主張に対して
(ｱ)乙第５方法について
原告は，型内でニッケルを溶融及び当該混合物を球形に焼結し，その後に転動させながら研磨する工程に移すために型から取り出せば，小さい球形のため冷却が速く，非磁性の球体が製造される旨を主張する。
仮に，乙第５方法によって非磁性の球体を製造することができ，しかも，冷却自体については特段の工程又は手法を要しないとしても，本件訂正明細書には，上記アのとおり，乙５製造指示書と異なり，焼結温度，焼結時間等の製造条件の記載はなく，また，溶融状態のまま炉外で空冷する旨の記載もない（これを「急冷」と表現するか，「空冷」と表現するかは，用語の問題であり，審決も，急冷するための特別の工程を必要としたものではない。）。したがって，当業者が，本件訂正明細書の記載をみても乙第５方法を実施できないことは明らかであり，また，乙第５方法が技術常識でないことは，上記イの説示のとおりである。原告の主張は，本件訂正明細書の発明の詳細な説明に記載されておらず，また，技術常識ともいえない事項に基づいて，本件訂正明細書の発明の詳細な説明が実施可能要件を満たすことを主張するものである。
したがって，原告の上記主張は，失当である。
(ｲ)甲７４実験について
原告は，甲７４実験により，タングステンカーバイトの粉末とニッケルとを混合し，ニッケルが溶融する状態まで加熱して炉外に取り出せば非磁性を得られることが裏付けられている旨を主張する。
しかしながら，甲第７４方法は，金型で圧粉成形した球体を焼結用治具上に整列させて，真空焼結炉において，５～７℃/分で１４５０℃まで昇温し，２時間保持の後に，炉外に取出す（この時点で非磁性化が達成されているとする。）という製造方法であるから，仮に当該方法により非磁性化が達成できたとしても，特定の製造条件を前提とする同方法によって，単に「型内で焼結」するとの本件製造方法の実施可能性が裏付けられるものではない。さらに，上記(ｱ)同様に，本件訂正明細書の発明の詳細な説明には，焼結温度，焼結時間，空冷等の製造条件の記載はない。原告の主張は，上記(ｱ)と同様に，本件訂正明細書の発明の詳細な説明に記載されておらず，また，技術常識ともいえない事項に基づいて，本件訂正明細書の発明の詳細な説明が実施可能要件を満たすことを主張するものである。したがって，原告の上記主張は，失当である。
エ小括
以上のとおりであり，本件訂正明細書の発明の詳細な説明は，当業者が本件訂正発明の実施ができる程度に明確かつ十分に記載されているということはできない。
(2)まとめ
以上によれば，本件訂正明細書の発明の詳細な説明は実施可能要件を欠くから，審決の認定判断には，誤りはない。
第６結論
よって，原告が主張する取消事由は理由がないから，原告の請求を棄却することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官
清    水        節
裁判官
中    村        恭
裁判官
中    武    由    紀


平成２６年３月２５日宣告
平成２４年（わ）第２３７号等自動車運転過失致死傷，道路運送法違反，電磁的
公正証書原本不実記録，同供用被告事件
判決
主文
被告人を懲役９年６月及び罰金２００万円に処する。
未決勾留日数中４００日をその懲役刑に算入する。
その罰金を完納することができないときは，金１万円を１日に換算した期間被告人を労役場に留置する。
理由
（罪となるべき事実）
被告人は，
第１富山県高岡市内の西日本旅客鉄道株式会社高岡駅前から北陸自動車道等の高速自動車国道を経由し最終目的地である千葉県浦安市内の東京ディズニーリゾートまで単独運転で走行する行程の下，平成２４年４月２８日午後１１時２８分頃，大型乗合自動車（バス）を運転し，富山県高岡市下関町前記高岡駅前を出発し，その後，関越自動車道新潟線上りの越後川口サービスエリアを経由して，翌２９日午前４時２０分頃，群馬県渋川市赤城町同自動車道上り１０９．７キロポスト付近を新潟県方面から東京都方面に向かい時速約９０キロメートルの速度で進行中，最終目的地まで長距離を残していながら睡眠不足及び疲労のため眠気を覚え，そのまま運転を継続すれば前方注視が困難な状態に陥ることが容易に予測されたのであるから，このような場合，自動車の運転者としては，早期に駐車場で停止する等してバスの運転を中止し，もって事故の発生を未然に防止すべき自動車運転上の注意義務があるのに，これを怠り，前記状態のまま漫然と運転を継続した過失により，同日午前４時４０分頃，群馬県藤岡市岡之郷同自動車道上り７９．３キロポスト付近を同速度で走行中仮睡状態に陥り，バスを左前方に暴走させ，同市岡之郷同自動車道上り７８．８キロポスト付近の道路左脇に設置されたガードレールにバス左側を接触させた上，そのガードレールの延長線上に道路に沿って設置されたコンクリート擁壁上部に固定された防音壁にバス前部左側を衝突させ，同防音壁によりバスの車体をその前部から約１０．５メートルにわたり左右に裂くように破損させ，よって，その頃，同所付近において，いずれも乗客であるＶ１（当時２３歳）を頚椎脱臼（第１，第２頚椎）により，Ｖ２（当時１９歳）を大量血胸による出血性ショックにより，Ｖ３（当時４４歳）を頭蓋骨骨折による脳挫傷により，Ｖ４（当時４９歳）を頭蓋骨骨折による脳挫傷により，Ｖ５（当時２９歳）を頭蓋底骨折による脳挫傷により，Ｖ６（当時１７歳）を外傷性血気胸により，Ｖ７（当時５０歳）を頚髄損傷によりそれぞれ死亡させるとともに，別表１の１ないし３８記載のとおり，Ｖ８（当時２３歳）ほか３７名に対し，両側股関節脱臼骨折等により約３か月間の安静加療を要する見込みの傷害等をそれぞれ負わせ，第２Ａと共謀の上，平成２３年８月９日，千葉県船橋市習志野台八丁目５７番１号関東運輸局千葉運輸支局習志野自動車検査登録事務所において，事情を知らない同事務所自動車登録官に対し，普通乗合自動車４台について，真実は，これらの使用者は被告人であるのに，いずれも有限会社Ｂ（代表取締役Ａ）が使用者である旨虚偽の事項を記載した各移転登録申請書を関係書類とともにそれぞれ提出して虚偽の移転登録申請をし，同登録官をして，即時，東京都中央区築地二丁目１１番１７号所在（当時）の国土交通省自動車局自動車情報課自動車登録管理室にある権利又は義務に関する公正証書の原本として用いられる自動車登録ファイルにその旨不実の記録をさせ，これを直ちに同所に備え付けさ
せて公正証書の原本としての用に供し，
第３国土交通大臣又はその委任を受けた地方運輸局長の許可を受けないで，別表２記載のとおり，平成２３年１２月１７日から平成２４年３月２８日までの間，前後５回にわたり，東京都内等において，被告人所有の普通乗合自動車を自ら運転し又はＣらに運転させて，中国人旅行客等であるＤら乗客合計１１１名を運送して，運賃合計７６万２２００円を受領し又はその約束をし，もって無許
可で一般旅客自動車運送事業を経営し
たものである。
（証拠の標目）省略
（事実認定の補足説明）
第１本件の争点等
本件自動車運転過失致死傷（罪となるべき事実第１。以下「本件事故」ともいう。また，本項で「本件」というときは罪となるべき事実第１の事実のみを指すことがある。）につき，バス運転手である被告人が，罪となるべき事実の日時・場所において，大型乗合自動車（以下，これを「本件バス」といい，本件事故時の本件バスの運行便を「本件バス便」という。）に乗客４５名を乗せて高速道路を走行中，仮睡状態に陥り，本件バスを道路脇の防音壁に衝突させ，乗客７名を死亡させて，３８名に重軽傷を負わせたこと自体は当事者間に争いがなく，証拠上も認められる。
被告人がそのような仮睡状態に陥った経緯等について，検察官は，慢性的な睡眠不足状態にあった被告人が，本件事故前日にも十分な睡眠がとれず，事故現場手前で眠気を感じていたにもかかわらず，あえて本件バスの運転を続けたために仮睡状態に陥った旨主張するのに対し，弁護人は，被告人が睡眠不足の状態で本件バスを運転したことは争わないとしながら，被告人は睡眠時無呼吸症候群に罹患しており，本件事故前に眠気を感じないまま，マイクロスリープもしくは睡眠に陥ったもので，検察官が公訴事実に掲げた「眠気を覚えたにもかかわらず漫然と運転を継続した過失」はないと主張する。
したがって，本件の争点は，被告人が，仮睡状態に陥る前に眠気を感じていたか否かである。この点，被告人の捜査段階での供述調書においては，これを認める旨の供述が録取されているが，公判段階では一転して，眠気は感じていなかったと供述するので，捜査段階における被告人の供述に任意性があるのか，また，当時の被告人の状況や他の証拠に照らし，捜査段階の供述に信用性が認められるのかが問題である。
第２事案の概要等
１本件事故に至るまでの経緯等
証拠によると，以下の事実関係が認められる。
（１）被告人は，無許可でバス運送業を営む傍ら，有限会社Ｂのアルバイトバス運転手もしていた。
（２）被告人は，平成２４年３月頃（以下，特に断りのない限り平成２４年）から本件事故の頃までは，自ら営むバス運送業で多忙を極め，十分な睡眠をとることができない状態が続いていた。


（３）本件バス便は，ＪＲ金沢駅を出発し，ＪＲ高岡駅を経由して東京まで夜間の高速道路を走行し，更に東京都内の停留所を経由するなどして最終的に東京ディズニーリゾートに到着する予定の高速バス便で，株式会社Ｅの企画したいわゆるライナー便の増発分であった。
有限会社Ｂ社長Ａは，本件バス便を含む東京・金沢便の往復の運行を依頼され，Ｂの所有する本件バスを運行に充てるとともに，その運転を陸援隊のアルバイト運転手であるＦに打診したが，Ｆは往路（東京発・４月２７日午後１０時２０分）のみ引き受け，復路（本件バス便。金沢発・４月２８日午後１０時１０分）は断った。そこでＡは，被告人に対し，本件バス便の運転手を捜すよう指示したが，被告人は適当な運転手を見つけることができなかった。
Ａは，本件バス往路出発当日の４月２７日午後２時頃になって，被告人に対し，被告人自身で本件バス便の運転手をするよう言った。被告人は，いったんは断ったが，Ａはなおもしつこく被告人に頼み込んだ。被告人は同日午後５時頃にＡと面談し，突然の話なので夜間バスの運転をするための仮眠をとっていなかったことなどを訴えてＡの頼みを再度断ったがＡは引き下がらず，Ａに恩義を感じていた被告人は結局断りきれず，本件バス便の運転手を引き受けることにした。
（４）被告人は，同日午後７時３０分頃には本件バスに乗り，Ｆの運転で被告人はガイド専用席（使用の際に引き出して使用する補助席様のもの）に座って金沢方面に出発したが，座席の揺れなどで寝たり起きたりで十分な睡眠はとれなかった。
翌２８日朝，本件バスはＪＲ金沢駅に到着して乗客を降ろし，その後石川県内の車庫に入り，同日午前９時頃，被告人らは仮眠場所として用意されたホテルにチェックインした。被告人は同日午前１０時頃から就寝し，午後４時３０分頃に起床したが，その間も携帯電話の電源を切らなかったため，自己が営むバス運送業に関して何度も電話応対等をし，その間も連続して睡眠をとることはできなかった。
被告人は夕食をとった後，同日午後６時３０分頃から車庫に止めた本件バスの後部座席で仮眠をとったが，その間も複数回，電話で話をしていた。被告人は，同日午後８時５０分頃，本件バスを自ら運転して前記車庫を出発してＪＲ金沢駅に向かい，午後１０時１８分頃，ＪＲ金沢駅で乗客３３名を乗せて出発し，ＪＲ高岡駅に到着し，同駅でも乗客１２名を乗せた上，同日午後１１時２８分頃高岡駅を出発して小杉インターチェンジから北陸自動車道（高速道路）に入り，日付の変わった４月２９日午前零時１５分頃から１５分程度，有磯海サービスエリアで休憩のために停車し，関越自動車道（高速道路）に入った後，越後川口サービスエリアにおいても午前２時４５分頃から１５分程度，同様に停車して休憩をとった。そして，午前３時頃，同サービスエリアを出発して，関越自動車道を南進し，午前４時４０分頃，本件事故を起こすに至った。
（５）被告人が前記車庫を出発して本件事故に至るまでの走行距離は約４４０キロメートルであり，そのうち，小杉インターチェンジで高速道路（北陸自動車道，関越自動車道）に乗ってから本件事故に至るまでの走行距離は約３６８キロメートルであった。
第３争点判断の前提となる事実について
１被告人の睡眠時間等について
（１）本件事故の頃，被告人は，基本的に昼間に働いて夜に寝る生活を送っていたが，仕事が非常に忙しく，満足な睡眠がとれていなかった上，急きょ本件バス便の運転手を引き受けることになったため，あらかじめ休養をとったり，十分な睡眠をとることはできていなかった。
（２）Ｆの運転で金沢方面に向かう間も十分な睡眠をとることができなかった。
（３）往路便で金沢に到着後，仮眠場所として用意されたホテルにチェックインし，４月２８日午前１０時頃から午後４時３０分頃まで仮眠をとる時間があったが，その間に被告人は何度も電話をしており，被告人がホテルの居室にいる間に３０分以上電話していない状態が続くのは，午前１０時頃から午前１１時５９分頃まで（１時間５９分程度），午後１２時１２分頃（通話終了時刻から起算）から午後１時４２分頃まで（１時間３０分程度），午後３時３７分頃から午後４時３０分頃まで（５３分程度）であった。もとより，電話を切った後，即座に眠りにつけるとは考え難く，実際の睡眠時間は分断されており，連続して十分な睡眠をとれる状況でなかった。（４）被告人は，本件バス便出発直前の同日午後６時３０分頃から車庫に止めた本件バスの後部座席で仮眠をとったというが，その睡眠も到底十分なものではない。
なお，被告人は，その仮眠時間について，捜査段階では「バスの中で寝たのは１時間くらい」としていたが，公判廷では，目を覚ましたのは午後８時３０分で，バスの中で２時間くらい仮眠をとったと供述を変遷させているところ，同日午後７時１８分から午後７時５２分までの間に被告人の携帯電話につき複数回の受発信記録があることからすれば，そのような公判廷での供述は信用できず，せいぜい１時間程度の仮眠にとどまったと認められる。（５）結局，被告人は，４月２７日午後５時頃に本件バス便の運転手を引き受けてから，翌２８日午後８時５０分頃に本件バスの運転を開始するまでの間，本件バス便の運転に備え，まとまった時間の十分な睡眠をとることはできなかったと認められる。
２本件バスの走行速度について
（１）本件バス走行中の走行速度を記録していたタコグラフチャート紙の鑑定結果によれば，前記越後川口サービスエリアを出発した４月２９日午前３時頃から本件事故の起こった午前４時４０分頃までの間の本件バスの走行速度は，概ね時速７０キロメートルから１１０キロメートルの間で推移しているが，短時間のうちに時速１００キロメートルを超えたかと思えば時速８０キロメートルを下回る程度まで，特に一番落ちているのは時速６０キロメートル程度まで落ち込み，再び時速１００キロメートル程度まで戻るといった波状の速度の急変が頻繁に見られる。
（２）前記タコグラフチャート紙に記録された本件バスの速度変化につき，本件と直接関係のないバス会社で運行管理者としてタコグラフチャート紙のチェック等を日常業務とするＧ証人は，このようなチャート紙に記録された激しい波状の速度変化は，運転者の疲労，居眠りが原因と考えられると証言する。
Ｇ証人は，被告人と特段の利害関係もなく，数年間にわたり１日約４０枚もチャート紙をチェックした経験，職業的知見に基づき，専門家証人的な立場で証言しているものであって，その証言内容は十分に信用できるものといえる。


これに対し，弁護人は，被告人はバスを運転する際に一定速度で走行するよう指導されたことがないとか，本件バスの走行速度の変化も道路の勾配や他の車両の通行状況に対応するものである，被告人が本件バスに持ち込んだカーナビゲーションを操作した際にアクセルから足が離れた可能性もあるなどと主張する。
しかし，バスをできるだけ一定速度で走行させる必要があることは被告人も認めている。また，Ｇ証人は本件バスの走行経路の勾配等も考慮した上で前記のように証言していることは明らかである上，本件バスの走行経路の勾配を示す縦断図面と本件バスの走行速度を示すグラフを重ね合わせた図面を見ても，本件バスの速度の変化は道路の勾配に沿うものとはいえない。高速道路を走行中に頻繁にカーナビゲーションを操作する必要があるとも考えられない。弁護人の主張は理由がない。
第４被告人の供述について
１被告人の捜査段階における供述の任意性
（１）被告人，弁護人の主張
弁護人は，被告人は，捜査段階においても一貫して，突然寝てしまったのであって，事故前に眠気を感じたことはないと供述しており，被告人の各供述調書のうち，事故前に眠気を感じていたことを認める部分は，取調べ担当のＨ警察官（群馬県警察本部交通部高速道路交通警察隊司法警察員警部補）及びＩ検察官（前橋地方検察庁検察官事務取扱副検事〔当時〕）の誤導・威迫によりなされたものであって任意性がない旨主張し，被告人も当公判廷でこれに沿う供述をしている。すなわち，Ｈ警察官の取調べについては，被告人は，一貫して突然寝てしまった，疲れを感じたけれど眠気はなかったなどと供述したにもかかわらず，Ｈ警察官は，疲れたということは眠気を感じて運転したことになる，眠気が来て，非常に強い眠気が来ない場合はこんな事故は起こらない，などと決めつけ，眠気がなかったという被告人の供述を認めてくれなかったとし，Ｉ検察官の取調べについても，同じく突然寝てしまったと供述したのに認められず，Ｉ検察官が被告人がうそをついていると怒ったなどと供述する。
（２）被告人の供述経過
そこで，まず，被告人の供述経過につき検討する。証拠によれば，次の経過が認められる（眠気の有無と直接関係のない調書の作成等については除く。）。
被告人は，５月１日に本件自動車運転過失致死傷で逮捕され，Ｈ警察官による弁解録取手続で，「前日来の長距離運転等による過労等のため眠気を覚え前方注視が困難な状態になったのであるから，直ちに運転を中止すべき自動車運転上の注意義務があるのにこれを怠り」との被疑事実について，間違いないと供述した旨録取され，これに引き続く取調べで作成された調書も，事故前に眠気を感じたことを認める内容であった。５月３日に検察官送致された際の担当のＪ検察官による弁解録取手続においても，前記と同内容の被疑事実について，過労で眠くなったという点については否定したが，疲れたので，眠くなり，居眠りをしてしまった旨録取された。そして，同日の裁判官による勾留質問の際にも，同被疑事実について間違いないと録取された。勾留後，５月１０日のＨ警察官による取調べでも，事故前に眠気を感じていた旨の調書が作成された。５月１１日に被告人立会により本件事故現場までの走行経路をたどるいわゆる現場引き当たり捜査が，５月１３日に同じく被告人立会による同様の実況見分（以下「本件実況見分」という。）がそれぞれなされた。その結果を受け，５月１７日のＨ警察官による取調べ及び翌１８日のＩ検察官による取調べで，前記実況見分の際に事故前に眠気を感じた地点として指示説明した地点（罪となるべき事実記載の関越自動車道新潟線上り１０９．７キロポスト付近。以下「本件指示説明地点」という。）で，実際に眠気を感じた旨の調書が作成された。
５月２２日，被告人は，本件自動車運転過失致死傷で起訴されたが，起訴後も，本件道路運送法違反等（罪となるべき事実第２，第３）についての取調べと並行して本件事故についての取調べもなされ，その際作成された調書にも，事故前に眠気を感じなかったとの記載は一切ない。そして，いずれの取調べにも通訳人が立ち会っており，また，作成されたすべての調書に被告人の署名指印がある。
（３）取調状況について
次に，取調べの状況に関するＨ警察官及びＩ検察官の証言を検討すると，この両名は，被告人は，一貫して本件事故前に眠気を感じていたと供述しており，眠気を感じることはなかった旨の供述はしておらず，誤導・威迫にわたる取調べをしたことはない旨証言する。
そして，Ｈ警察官は５月５日の取調べでの被告人の供述内容として，ノートにメモとして「渋川から直線３車ねむくなった」，すなわち，渋川伊香保インターチェンジ付近から眠くなったという趣旨の記載をしているところ，これは，Ｈ警察官による５月１０日付けの被告人の警察官調書中の「伊香保インターチェンジを通り過ぎて少し走ったあたりで，急に強い眠気がきました。」との記載とも符合し，Ｈ警察官の証言に沿うものである。なお，Ｈ警察官は，病気以外では，眠気を感じた上でだんだん眠気が強くなって寝てしまうものであるという認識をもって取調べに臨んでいたというが，このことから直ちに任意性を失わせるような誤導，威迫があったことに結びつくものではない。
その他，特にＨ警察官の証言に不自然・不合理な点はない。Ｈ警察官の証言内容は信用できる。
Ｉ検察官は，最初の取調べである５月９日も，続く５月１２日の取調べの際も，被告人は事故前に眠気を感じていたと供述していたと証言する。その後，５月１８日に，本件実況見分の結果を踏まえ，本件指示説明地点での被告人の当時の眠気や疲れの状態などを確認した上で，供述調書を作成した旨証言する。そして，取調べの中で，本件指示説明地点よりももっと手前の越後川口サービスエリアで既に眠気を感じていたのではないかと追及したところ，被告人が，俺をうそつき呼ばわりするのかとどなったことがあったが，Ｉ検察官が被告人をどなりつけたことはないという。
Ｉ検察官の証言についても，５月９日及び１２日の取調べの状況については，取調べに立ち会った検察事務官作成のメモの記載と符合し，特に不自然・不合理な点はない。Ｉ検察官の証言内容も信用できる。（４）被告人には，本件自動車運転過失致死傷について，５月８日以降，国選弁護人により複数回の接見がなされているが，警察官・検察官に対して，取調べに対する不満等の申入れはない。
また，本件事案の内容からすれば，捜査機関としては，場合によっては，本件において弁護人も認めている「睡眠が不十分なまま本件バスの運転を開始した過失」等の訴因での起訴も十分に可能であったと考えられるのであるから，あえて被告人の弁解を無視し，内容虚偽の供述調書を作成してまで「眠気を感じていたのに運転を継続した過失」での起訴に固執する理由は見いだし難い。


加えて，本件実況見分の際，捜査車両内にはビデオカメラが設置され，車両内の様子が録音録画されており，そのＤＶＤ動画は音声が不明瞭な部分も多いが映像は鮮明であり，その際の被告人の態度等を見ても，この実況見分に先立つ取調べにおいて，被告人に対し任意性がなくなるような誤導・威迫があったことをうかがわせる言動，態度等は全く見受けられない。（５）以上によれば，被告人に対する取調べにおいて，任意性をなくすような誤導・威迫がなかったことが明らかに認められ，被告人は，捜査段階において任意に，事故前に眠気を感じていた旨の供述をしていたものと認定できる。
２捜査段階における被告人の供述の信用性
（１）既に検討・認定したとおり，被告人は，捜査段階においては一貫して本件事故前に眠気を感じていた旨任意に供述していた。眠気を感じていた地点については，逮捕直後の５月１日付け警察官調書において「事故を起こす数十分前から『疲れた。眠い。』という感覚があったことは覚えていますが，どのあたりを走っていたか今は思い出せません。」と供述し，５月１０日付け警察官調書では，「伊香保インターチェンジを通り過ぎて少し走ったあたりで，急に強い眠気がきました。」と供述していた。その後，５月１１日の引き当たり捜査及び１３日の本件実況見分において，実際に現場で眠気を感じた地点（本件指示説明地点）等を指示説明し，これを受けての５月１７日付け警察官調書では，「私が，最初に眠気を感じたのは，①地点（本件指示説明地点）の赤城インターチェンジを通過して，山間のダラダラとした下り坂を走っているときでした。」「場所は覚えていませんが，渋川伊香保インターチェンジを通過してから，だんだん眠気が強くなってきた」などと供述し，５月１８日付け検察官調書でも「①地点付近で，眠気を感じました。」「（渋川伊香保インターチェンジを過ぎると）私は，道路幅が広くなり，平らになったので，気持ちが少しゆるみました。それで，眠くなり，頭がぼうっとした感じになりました。」などと具体的に供述している。
このように眠気を最初に感じた地点については，若干の変遷が見られるが，本件実況見分の際に現場に赴いたことにより記憶が喚起され，具体的な地点の特定も可能になったと見るべきであり，供述の信用性に疑問を抱かせるものではない。
（２）本件事故前の被告人の睡眠状況やタコグラフチャート紙の記録との整
合性について
先に述べたとおり，被告人は，４月２８日午後８時５０分頃，本件バスを運転して車庫を出発した時点で，夜間の高速道路を走行する本件バス便を運転するのに十分な睡眠をとっておらず，本件事故現場まで長距離走行を続けてきたことともあいまって，相当強い疲労を感じていたことは明白であり，これ自体は被告人も否定していない。加えて，前記タコグラフチャート紙に記録された速度の変化も，Ｇ証人の証言どおり，強い眠気や疲労でしか説明できないものである。
本件事故前の被告人の睡眠状況やタコグラフチャート紙の記録は，眠気を感じていたという被告人の捜査段階の供述を強く裏付けるものであるといえる。
（３）加えて，本件事故直後に被告人から事情を聴いたＫ警察官やＬ警察官の各証言によれば，被告人から本件事故前に眠気を感じていなかったことをうかがわせるような発言はなかった。
更に，本件バスの一部の乗客らが，被告人がサービスエリアで休憩中にハンドルにつっぷして疲れた様子を見せる姿を目撃していることは，被告人の捜査段階の供述と整合的である。
（４）弁護人は，５月１２日のＩ検察官の取調べにおいて，被告人が「眠くなってうとうとした場所はない」などと話したことを指摘して（被告人にそのような発言があったことはＩ検察官も認めている。），事故前に眠気を感じていたことを認める調書はこうした被告人の供述を無視して作成されたもので，信用性がないと主張する。しかし，この発言は，前記のとおりＩ検察官から眠気を感じた場所がもっと手前ではないかとの追及を受けた被告人が，自分をうそつき呼ばわりするのかと怒ってまくし立てた際の発言であり，事故前に眠気を感じていたとの供述の信用性を左右するものではない。また，弁護人は，本件実況見分等における眠気を感じた地点等の特定は被告人の指示説明によるものではなく，担当のＭ警察官の指示で停車していたと主張しており，被告人もこれに沿い，勝手に捜査車両が停車するので，Ｍ警察官に大きな声で違うと言うなどしたが，聞いてくれなかったと供述する。しかし，前記の実況見分の際のＤＶＤ動画を見ても，被告人がＭ警察官に対し抗議しているような場面は特に見受けられない。また，本件実況見分調書上の①地点（本件指示説明地点）と②地点（関越自動車道新潟線上り８６．５キロポスト）の間で一度捜査車両が停車し，被告人とＭ警察官との間で会話があった後，再び捜査車両が発車した様子が撮影されているところ，これは，Ｍ警察官の証言のうち，被告人に眠気が強くなった地点を聞くと８９．０キロポスト付近で「この辺かな」などと説明したので，そこに捜査車両を停車したが，被告人が「分からない」などと言ったため，再び発車したとする点を裏付けるものとなっている。このように，ＤＶＤ動画は，Ｍ警察官の証言の信用性を高める一方，被告人の公判廷での前記供述と符合しない。この被告人の公判廷での供述は信用できない。
以上からすれば，引き当たり捜査及び実況見分における眠気を感じた地点等の特定は，被告人の指示説明に基づいてなされたものと認められる。（５）以上検討したとおり，被告人は，捜査段階において，逮捕直後から一貫して事故前に眠気を感じていたと供述しており，この供述は当時の客観的な状況や他の証拠とも一致するものであるから，十分に信用することができる。
３被告人の睡眠時無呼吸症候群について
（１）本件の公判前整理手続中に，弁護人の証拠保全の請求に基づき，１０月９日から１０日にかけて被告人の睡眠時無呼吸症候群に関する鑑定が実施された。その結果，被告人は，中等症の閉塞性睡眠時無呼吸症候群に罹患していることが判明した。（当裁判所に顕著な事実）


そして，睡眠時無呼吸症候群の研究者であるＮ教授の証言等も併せれば，本件事故時に被告人が既にこの病気に罹患していたものと認められる。（２）一般に，睡眠時無呼吸症候群に罹患すると，睡眠中に舌が喉の奥に沈下することにより気道（空気の通り道）が塞がれ，そのため，大きないびきをかき，睡眠中に呼吸が止まったり，止まりかけたりする状態が断続的に繰り返され，このため睡眠が浅くなると同時に，脳への酸素の供給も悪くなり，質の良い睡眠がとれず，日中強い眠気を感じたり居眠りがちになったりして，集中力に欠けるなどの状況が生じる。この結果，一般論としては，漫然運転や居眠り運転による事故等が発生しやすくなるとされている。そして，Ｎ教授の証言によると，睡眠時無呼吸は慢性的な睡眠不足を引き起こすところ，慢性的な睡眠不足状態でも眠気を自覚しないことがあり，また，睡眠不足状態では，自動車の運転中などに眠気を感じることなく突然睡眠に陥ったり，一瞬脳が眠ってしまう（睡眠の脳波が出る）「マイクロスリープ」という状態になることがあり，被告人もそのように眠気を感じずに眠ってしまった結果，本件事故を起こしたというのである。このうち，睡眠時無呼吸症候群の患者が眠気を感じることなく突然眠ってしまう場合があるとの点については，検察官からの請求による専門家証人も，学術的な見解等の相違はあるものの結論的にそのような場合があることは否定しておらず，一般論として，そのような場合があり得ることは認められる。しかしながら，一方で，Ｎ教授は，医学的データから被告人が眠気を感じていたか否かは分からないとか，睡眠時無呼吸症候群の患者であっても眠気を感じて居眠り運転をすることがある，睡眠時無呼吸症候群があって更に睡眠不足だったときに眠気を感じたというのは不自然ではないなどとも証言している。これを併せ考えれば，前記の点に関するＮ証言の趣旨は，仮に眠気を感じなかったという被告人の公判廷での供述が正しいものであるならば，それは医学的に見て何ら不合理なものではない旨を言うにすぎないものと解され，被告人の公判廷での供述を裏付けたり，補強するようなものではない。４その他，本件事故前に眠気を感じたことはないとの被告人の公判廷での供述は，客観的証拠であるタコグラフチャート紙の記録と符合しないことは明らかであり，捜査段階の供述から変遷した理由についても合理的な理由は見いだし難い。
以上検討したところを総合すれば，本件事故前に眠気を感じたことはないとの被告人の公判廷での供述は信用できない。
第５結論
以上より，捜査段階における本件事故前に眠気を感じていたとの被告人の供述は信用でき，被告人は，仮睡状態に陥る前に眠気を感じていたと認められるから，罪となるべき事実記載の過失が認定できる。
（法令の適用）
被告人の判示第１の所為は各被害者ごとにいずれも刑法２１１条２項本文に，判示第２の所為のうち電磁的公正証書原本不実記録の点は各普通乗合自動車１台ごとにいずれも同法６０条，１５７条１項に，同供用の点は各普通乗合自動車１台ごとにいずれも同法６０条，１５８条１項，１５７条１項に，判示第３の所為は包括して道路運送法９６条１号，４条１項にそれぞれ該当するところ，判示第１の被害者７名に対する各自動車運転過失致死及び被害者３８名に対する各自動車運転過失傷害は１個の行為が４５個の罪名に触れる場合であるから，刑法５４条１項前段，１０条により１罪として犯情の最も重い被害者１名に対する自動車運転過失致死罪（人の生命に優劣はつけられず各自動車運転過失致死相互の間の犯情について軽重の差があるとは認め難いから，各被害者に対する自動車運転過失致死のうちいずれが最も重いかを決することはできない。）の刑で処断し，判示第２の普通乗合自動車４台についての電磁的公正証書原本不実記録及び同供用は，それぞれ１個の行為が４個の罪名に触れる場合であり，各電磁的公正証書原本不実記録とそれぞれの供用との間にはそれぞれ手段結果の関係があるので，同法５４条１項前段，後段，１０条により結局以上を１罪として犯情の最も重い普通乗合自動車１台についての電磁的公正証書原本不実記録供用罪の刑で処断し，判示第１及び第２の各罪について所定刑中いずれも懲役刑を，判示第３の罪については所定刑中懲役刑及び罰金刑を選択し，以上は同法４５条前段の併合罪であるから，懲役刑については同法４７条本文，１０条により最も重い判示第１の罪の刑に法定の加重をし，罰金刑については同法４８条１項によりこれをその懲役刑と併科し，その刑期及び所定金額の範囲内で被告人を懲役９年６月及び罰金２００万円に処し，同法２１条を適用して未決勾留日数中４００日をその懲役刑に算入し，その罰金を完納することができないときは，同法１８条により金１万円を１日に換算した期間被告人を労役場に留置することとし，訴訟費用は，刑事訴訟法１８１条１項ただし書を適用して被告人に負担させないこととする。
（量刑の理由）


本件は，被告人が，バス運転手として大型バスに乗客４５名を乗せて高速道路を走行中，居眠り運転をしたため，道路脇の防音壁にバスを衝突させ，乗客７名を死亡させて，３８名に重軽傷を負わせた自動車運転過失致死傷（罪となるべき事実第１）並びに被告人の経営する自動車運送業に関する電磁的公正証書原本不実記録，同供用（同第２）及び道路運送法違反（同第３）の事案である。被告人は，本件事故現場の手前で眠気を感じながら，あえて運転を中止せず，漫然と運転を継続したものであるが，当時，高速バス運転手として乗客４５名の生命を預かり，高速道路を時速約９０キロメートルという高速度で走行していたのであるから，誰よりもそして何よりも乗客の安全を最優先しなければならない立場にあった上，万が一にも居眠り運転をするようなことがあれば多数の乗客に取り返しのつかない甚大な被害が生じるであろうことは明らかであった。眠気を感じた地点から本件事故現場に至るまでの間にもパーキングエリアがあったのであるから，同所にバスを止めるなどして休憩をとるなどの適切な対応をとることは十分に可能であった。それにもかかわらず，被告人は，そのような措置をとることなく，漫然と運転を継続して本件事故を引き起こすに至ったもので，人命を預かるプロドライバーとして許されない非常識極まりない行動に出たといわざるを得ない。被告人がこのような居眠り運転を起こした原因として，被告人が睡眠不足の状態で本件バスを運転したことがあげられるが，この点についても非難すべき点が多い。被告人は突然夜間バスの運転手を依頼され，恩義を感じているＡからの頼みだったので断り切れなかったというが，依頼を受ける前，昼間に仮眠などとっておらず，そもそも慢性的に睡眠不足の状態にあったというのであるから，本件のような事故を起こす可能性も想定できるはずであり，いくらＡに恩義を感じていても，断るべきであった。しかも事前に十分な睡眠がとれていないのであれば，せめて出発前にできる限りの睡眠時間を確保しようとするのが当然であるのに，仮眠用のホテルにいる間も，出発直前に本件バスの車内で仮眠をとる間でさえも，自らの携帯電話の電源を切ることすらせず，電話応対に追われて細切れの睡眠しかとらなかった。夜間，土地勘もない場所で高速道路での長距離運転を強いられ，代替運転手もいない，事前に睡眠もとれていないという最悪の条件での運転手を引き受けておきながら，居眠り運転防止のために最低限度しなければならないことすらしていなかったのである。本件事故につきＡに責任の一端があるから被告人の刑事責任が軽くなるとはいえない。
なお，弁護人は，業界の規制緩和による安全性軽視の風潮や監督官庁の安全性確保のための規制強化の遅れを本件事故発生の一因と主張する。しかしながら，本件事故は，前記のように，夜間バスの運転前に睡眠時間を削って電話をしたり，眠気を感じながら運転を続行した被告人の余りにも非常識な行動に起因するものであり，この点も被告人の刑事責任を軽減する事情となりえない。本件バスは，道路脇のガードレールに接触しつつなお暴走を続け，コンクリート擁壁の上部に設置された防音壁があたかも鋭利な刃物のように本件バスを切り裂くようにして車体内部に食い込み，やっと停止したのであり，その衝撃力，破壊力はすさまじいものであった。
この点，ガードレールなど防護柵に関する現行の設置基準（国土交通省通達）では，より高い次元で安全性を確保するため，本件事故現場のように異なる種別の防護柵であるガードレールとコンクリート擁壁を隣接して設置する場合には，端の部分を連続させるように求めている。そして，弁護人は，本件事故現場の防護柵が現行設置基準どおりの構造になっていれば，重大な結果は発生しなかったのであるから，このことを被告人の量刑上十分に考慮するべきと主張する。しかしながら，本件事故現場のガードレールやコンクリート擁壁の構造は，それらが設置された時点の設置基準（建設省通達）には合致しており，現行の設置基準は防護柵を取り替えるなどの工事がない限り適用されるものではなく，その他道路管理者側に落ち度というべき事情は見られない。確かに，防音壁がバスの車体内部に食い込むような事態にならなければ，本件被害はこれほど甚大なものにはならなかったのではないかという思いはあるものの，その責任をガードレールの設置状況等に転嫁することはできない。
各被害者は，本件バスを利用した目的は違えども，皆，目的地まで安全に運んでくれるであろうことを信じて疑わなかったであろうに，家族との最後の対面すら許されないまま，その命を奪われた。将来の夢や希望に満ちていた１０歳代，２０歳代の被害者，まだまだ人生の楽しみをこれから味わおうとしていた５０歳前後の被害者，皆一様に本件事故から先の人生を一瞬にして断ち切られた。バスの単独事故としてはこれまでに余り類例を見ない重大なものである。命までは奪われなかったものの，３８名もの被害者がそれぞれ傷害を負わされた。その人数もさることながら，それぞれの被害者に与えた肉体的・精神的な被害は誠に重大である。重い傷害を負って，後遺症に苦しむ被害者，今後後遺症が心配される被害者も少なくない上，傷害の程度にかかわらず，壮絶な事故を経験したことにより精神的に苦しめられ続ける被害者も数多い。顔や体に今も傷痕が残り，肉体的にも精神的にも苦しみ続けている者や本件事故前に抱いていた夢を諦めざるを得なくなった者など，被害者の多くが今もなお様々な肉体的・精神的苦痛を強いられているのであり，それぞれの人生に与えてしまった影響は余りにも大きい。もとより，かけがえのない家族を失った遺族の悲しみは余人には計り知れないものがあり，中には家族を失った上，自らも傷害を負わされた者までいるのであるから，その処罰感情が極めて厳しいのは当然である。負傷した被害者やその家族もそのほとんどが厳しい処罰感情を示している。
被告人は，謝罪の言葉を述べたり，謝罪の手紙を書き送るなどしているが，公判廷においては，眠気を感じたことはなかったと事実と異なる供述に終始し，死亡被害者の遺族や在廷する被害者，その家族の心情を顧みることもなく，本件の原因や自分自身の犯した罪の重さとも真摯に向き合っているとはいえず，心の底から本件を反省しているなどとは到底認められない状態にある。道路運送法違反等（罪となるべき事実第２，第３）についても，内容虚偽の登録をした上，無許可でのバス事業を繰り返して収益を得ていたというのであって，究極的には道路交通の安全確保を目的とする同法の趣旨等をないがしろにするものであって，その責任は軽視できない。
そうすると，本件バスにはＢにおいて対人無制限及び対物無制限の任意保険が付されており，これにより既に一部の支払がなされるなど，最低限の金銭賠償の見込みがあること，これまで前科もなく，道路運送法違反等については事実関係を率直に認めていること等を考慮しても，これまで検討した犯情を考慮すれば主文の刑を科すのが相当と判断した。
（求刑懲役１０年及び罰金２００万円）
平成２６年３月２５日
前橋地方裁判所刑事第１部


平成２５年９月３０日判決言渡
平成２５年（行ケ）第１００６０号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２５年８月２８日
判                  決
原            告      株式会   社ユメ   ックス訴訟代理人弁護士      影      山      光太    郎同                    園      山      佐和    子同                    島      岡      雅      之同                    伊      藤      蔵      人被            告      株式会   社アク   セス訴訟代理人弁理士      吉      川      俊      雄
主                  文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
特許庁が無効２０１２－８９００６３号事件について平成２５年１月２９日にした審決を取り消す。
第２前提となる事実
１特許庁における手続の経緯等
被告は，欧文字「ＲＡＧＧＡＺＺＡ」（標準文字）により構成され，第２５類「被服，履物」を指定商品とする登録第５１７０９５８号商標（平成２０年３月３日登録出願，同年８月１９日登録査定，同年１０月３日設定登録。以下「本件商標」という。）の商標権者である。
原告は，本件商標につき，平成２４年７月３１日，無効審判請求（無効２０１２－８９００６３号事件）をした。特許庁は，平成２５年１月２９日，審判請求は成り立たない旨の審決（以下「審決」という。）をし，その謄本は，同年２月７日，原告に送達された。
２審決の概要
審決の理由は，別紙審決書写に記載のとおりである。審決は，概ね次のとおり判断して，無効審判請求は成り立たないとした。すなわち，本件商標は，つづりからしてイタリア語の「ＲＡＧＡＺＺＡ」とは相違し，何ら特定の意味を有しない造語というべきであるから，本件商標をその指定商品に使用しても需要者が何人かの業務に係る商品であることを認識することができない商標ということはできず，商標法３条１項６号には該当しない。本件商標は商品の品質等を表すものでもないから，商品の品質について誤認を生じる恐れはなく，同法４条１項１６号にも該当しない。本件商標は，被告による造語であって，出願経過が社会的相当性を欠くとも，公正な取引秩序を乱すとも，法令に違反するとも，国際信義にもとるとも認められず，きょう激，卑わい，差別的又は他人に不快な印象を与える商標にも該当しないから，同項７号にも該当しない。請求の理由として同法３条１項柱書を追加することは，請求の理由の要旨を変更するものであるから認められないし，職権で審理の対象とすることもしない。
第３取消事由に係る当事者の主張
１原告の主張
(1)商標法３条１項６号該当性についての判断の誤り（取消事由１）商標法３条１項６号に該当する商標であるかどうかは，商標の構成態様が「需要者が何人かの業務に係る商品であると認識することができ」るか否かを具体的に検討し，また，公益上，特定人への独占適応性に欠けるかどうかをも考慮して判断されるべきである。
取引者・需要者は，それ自体は意味を持たない造語ではあるが，意味のある語とつづりがわずかにしか異ならない造語に触れた場合，つづりの間違いを推測し，意味のある語として認識する。本件商標は，造語であるが，本件商標とイタリア語「ＲＡＧＡＺＺＡ」は，見た目に極めて近似し，称呼上では全く同一に「ラガッツァ」と発音される。しかも，「ＲＡＧＡＺＺＡ」は，「少女，（未婚の）若い女性」を意味するイタリア語であり，その語義に基づいて若い女性や少女向けの商品を表すものとしてファッション業界で現実に使用されている。
このように，本件商標は，文字「ＲＡＧＡＺＺＡ」との関係でいえば，取引者・需要者にとってむしろ「ＲＡＧＡＺＺＡ」そのものと認識される商標であるから，直接的には品質等を表示するものではないとしても，イタリア語「ＲＡＧＡＺＺＡ」との関係において，間接的に品質等を表示するものであるから，取引者・需要者が何人かの業務に係る商品であると認識することができない商標というべきである。さらには，本件商標は，公益上特定人に独占させることが不適当と認められるような商標であって同項３号から５号には該当しないが各号の趣旨からして拒絶するのが適当と解されるものにも該当する。したがって，本件商標は，同項６号に該当する。
(2)商標法４項１項１６号該当性についての判断の誤り（取消事由２）前記(1)のとおり，本件商標は，取引者・需要者にとっては，イタリア語「ＲＡＧＡＺＺＡ」を認識させるもので，使用商品によっては，需要者に品質等を誤らせる可能性の高い商標である。本件商標は商標法４条１項１６号に該当する。(3)商標法４条１項７号該当性についての判断の誤り（取消事由３）前記(1)のとおり，本件商標は，商品の品質等を表すイタリア語「ＲＡＧＡＺＺＡ」と近接し，むしろ「ＲＡＧＡＺＺＡ」と認識させる商標である。このような商標を一個人に独占させることは，無用な混乱を生じさせ，国際的な商品流通秩序を乱す行為である。したがって，本件商標は，商標法４条１項７号に該当する。(4)商標法３条１項柱書についての審理判断の逸脱（取消事由４）審決は，商標法３条１項柱書について，職権により審理の対象として取り上げなかった。このような判断は，審理の対象として取り上げるか否かの裁量権を逸脱する違法な判断であり，同柱書について審理・判断がされれば，審決の結論に影響することが明らかである。したがって，審決は，違法として取り消されるべきである。
２被告の反論
(1)商標法３条１項６号該当性についての判断の誤り（取消事由１）に対してイタリア語「ＲＡＧＡＺＺＡ」が品質等を示すものとして使用されたことを示す証拠はない。なお，原告は，イタリア語の「ＲＡＧＡＺＺＡ」を商品名として使用していた実績があり，原告も，イタリア語の「ＲＡＧＡＺＺＡ」が自他商品識別力を持つと理解していた。


以上よりすると，原告の主張は理由がないというべきである。(2)商標法４項１項１６号該当性についての判断の誤り（取消事由２）に対して本件商標の「ＲＡＧＧＡＺＺＡ」とイタリア語の「ＲＡＧＡＺＺＡ」とは相違することが明らかであり，誤認されることもないのであるから，商品の品質等について誤認を生ずる恐れはない。
(3)商標法４条１項７号該当性についての判断の誤り（取消事由３）に対して本件商標の「ＲＡＧＧＡＺＺＡ」は造語であって，イタリア語の「ＲＡＧＡＺＺＡ」とは相違し，誤認されることもない。
よって，本件商標は，公の秩序又は善良の風俗を害するおそれがある商標に該当しない。
(4)商標法３条１項柱書についての審理判断の逸脱（取消事由４）に対して請求の理由として商標法３条１項柱書を追加することは，請求の理由の要旨を変更するものであるから，商標法５６条１項において準用する特許法１３１条の２第１項の規定により認められない。また，被告が，登録査定時に本件商標を使用する意思を欠いていたとも認められないのであるから，職権をもって審理の対象とすることはしないとした審決は正当である。
第４当裁判所の判断
当裁判所は，審決には原告主張に係る取消事由はないと判断する。その理由の詳細は，次のとおりである。
１事実認定
本件商標は，欧文字「ＲＡＧＧＡＺＺＡ」（標準文字）で構成され，第２５類「被服，履物」を指定商品とするものである（甲７）。「ＲＡＧＧＡＺＺＡ」は，造語である（争いのない事実）。「ＲＡＧＡＺＺＡ」は，少女，（未婚の）若い女性，娘，女の子，恋人，彼女，子供を指すイタリア語であり，イタリア語の辞書では，基本的な単語に分類されている（甲１，２，枝番号の記載を省略する。以下同じ。）。また，本件商標の指定商品の業界を含むファッション業界では，イタリア語が用いられる例があり，「ＲＡＧＡＺＺＡ」は，ファッション用語集にも掲載されている（甲４，１９ないし２１，２４，乙１）。
上記事実を前提として，各取消事由の有無について判断する。２取消事由１（商標法３条１項６号該当性についての判断の誤り）について商標法３条１項６号は，同項１号ないし５号に規定する商標のほか，需要者が何人かの業務に係る商品であることを認識することができない商標については，商標登録を受けられない旨を規定する。同項６号は，同項１号ないし５号で例示する場合のほかに，いかなる使用態様をしても，また，いかなる宣伝方法を用いたとしても，出所識別機能を発揮し得ない文字や図形等について，独占的な使用を許容することは，混乱を招き，公益に反することから，登録することができないとしたものである。
上記観点から，本件商標について検討する。
まず，本件商標「ＲＡＧＧＡＺＺＡ」は，特定の意味を有しない語であるから，需要者が何人かの業務に係る商品であることを認識することができない商標に該当することはない。また，本件商標「ＲＡＧＧＡＺＺＡ」は，イタリア語「ＲＡＧＡＺＺＡ」に近似した文字から構成されることから，本件商標から，「ＲＡＧＡＺＺＡ」の文字を想起させることがあり得たとしても，本件証拠によれば，そもそも「ＲＡＧＡＺＺＡ」の意味を認識，理解できる需要者は，多いとは認められない。さらに，仮に，本件商標から，イタリア語「ＲＡＧＡＺＺＡ」の意味である「少女，（未婚の）若い女性，娘，女の子，恋人，彼女，子供」を想起する需要者がいたとしても，それらの意味と本件商標の指定商品との関係を考慮すると，需要者が何人かの業務に係る商品であることを認識することができない商標であると判断することもできない。
したがって，本件商標が商標法３条１項６号に該当するものではないとした審決の判断は相当であって，審決に原告主張に係る取消事由はない。３取消事由２（商標法４項１項１６号該当性についての判断の誤り）及び取消事由３（商標法４条１項７号該当性についての判断の誤り）について前記２のとおり，本件商標は，特定の意味を有することはなく，近似するイタリア語「ＲＡＧＡＺＺＡ」についても，需要者にその意味が認識，理解されていると認めるに足りる証拠はないから，本件商標に接した需要者は，本件商標が商品の品質を表すものとして，認識するとは認められない。
本件商標はイタリア語「ＲＡＧＡＺＺＡ」を想起させるものではないから，本件商標の独占を認めたとしても，無用な混乱を生じさせ，国際的な商品流通秩序を乱すとも認められない。
したがって，本件商標が商標法４条１項１６号にも，同７号にも該当するものでないとした審決の判断に誤りはなく，審決に原告主張に係る取消事由はない。４取消事由４（商標法３条１項柱書についての審理判断の逸脱）について無効審判請求の理由として商標法３条１項柱書を追加することは，請求の理由の要旨を変更するものであるから，商標法５６条１項の準用する特許法１３１条の２第１項の規定により，これが当然に認められるものではない。また，これを裁量で審理しなかったことが，裁量権の逸脱であると認めるに足りる証拠は何らない。よって，この点に関する原告主張も採用できない。
５まとめ
以上によれば，原告の主張に係る取消事由はいずれも理由がない。原告はその他縷々主張するがいずれも採用の限りではない。よって，原告の請求を棄却することとして主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第１部
裁判長裁判官
飯      村      敏      明
裁判官
八      木      貴美    子
裁判官
小      田      真      治


主                    文
１埼玉県知事が原告に対して平成２２年８月６日付けでした特定商取引に関する法律第５７条１項の規定に基づく原告の行う業務提供誘引販売取引に関する業務の一部を停止する旨の命令処分（指令消費第△△△号）を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
主文同旨
第２事案の概要等
１事案の概要
本件は，埼玉県知事から，広告の表示等につき特定商取引に関する法律（特商法）違反があるとして６か月間原告の行う業務提供誘引販売取引（特商法５１条１項）に係る業務の一部の停止を命じる処分（本件業務停止命令）を受けた原告が，本件業務停止命令は特商法５７条１項所定の要件を欠き，又は裁量権の濫用等があり違法であるなどと主張し，同命令の取消しを求めている事案である。
２前提となる事実（証拠により容易に認定できる事実については，かっこ内に証拠を示す。）
(1)原告は，昭和４７年６月１日に設立され，昭和６１年１月からは「Ａ」の名称で運送事業免許取得代行及び運送事業コンサルティング業を行うようになった会社である（甲１）。
原告は，埼玉県内において，軽貨物自動車のあっせん及び当該貨物自動車を利用する運送業務のあっせんを行い，運送業務に従事することによって利益   を収受   しうると   して相   手方を   誘引し，   相手方   との間   に軽貨物   自動車の購   入代金   及び入会   金等の   取引料   の負担を   伴う当   該軽貨   物自動車   の販売のあ   っせん   にかかる   取引（   本件取   引）を継   続的に   業務と   して行っ   た。具体的には，運送業を営もうとする相手方との間で会員契約を締結し，当該相手方が入会費用として５９万１０００円（ただし，原告の指定するディーラーから軽貨物車両を１３０万２０１７円ないし１４９万１０５７円の指定   価格に   より購   入する   場合に   は入会   費用か   ら２１   万円が   免除さ   れる。）   ，及び   会費とし   て毎月   １万６   ０００円   を原告   に支払   うことを   条件として   ，当該   相手方（   会員）   が軽貨   物運送業   を独立   開業す   る際の請   負先の紹介   等の支   援を行う   という   もので   ある。当   該会員   は原則   として請   負先の企業   との間   で直接請   負契約   を締結   し，請負   による   代金は   全て当該   会員の収入となる。（甲１１，弁論の全趣旨）
(2)原告は，本件取引にあたり，以下の行為を行った。
ア広告の表示について
原告は，平成２０年５月，同年９月，平成２１年１月及び同年８月の本件取引にかかる広告に，原告を「Ａ」と表示したうえ，「現況月収例４０万円～５０万円以上可」「お仕事は専属固定先を１００％継続的にご紹介します。」「開業時，手続き費用が必要となります。（開業資金分割も可）」と表示し，また平成２１年６月の本件取引にかかる広告には，現況月収例を「２５万～５０万円以上可」としたほかは同様の表示をしていた（乙１２の７）。そして，仕事の内容については記載されていなかった。（乙１２の１ないし１２の４，１２の７ないし１２の９）
イ概要書面について
原告は，平成２１年１１月まで，原告があっせんする軽貨物自動車の販売会社と相手方との間で軽貨物自動車売買契約を締結するまでに，業務提供誘引販売業の概要について記載した書面（概要書面）を相手方に交付していなかった。
その後，原告は，平成２１年１２月から，契約概要書（乙１３の１）を相手方に交付するようになった。
ウ契約書面について
原告は，原告と相手方との間で本件取引にかかる契約を締結するに際し，登記された法人名称及び電話番号，商品を利用する業務の提供についての条件に関する事項（１週間，１月間その他の一定の期間内に提供する業務の回数もしくは時間その他の提供する業務の量）及びクーリング・オフに関する事項を明らかにした特商法５５条２項所定の書面（契約書面）を交付していなかった（乙１４の１，１４の２）。
なお，平成２１年までに被告に寄せられた埼玉県内における苦情相談件数は，合計３６件であった（甲６，乙２の２）。
(3)ア   こうしたことから，被告の県民生活部消費生活課は，平成２２年２月２５日，原告に対し，本件取引は特商法に規定する業務提供誘引販売取引に該当するとの解釈を前提に，法及び条例違反の疑いがあるとして，同年３月１１日に事情聴取等を行う旨通知し，同年３月１１日，原告に対し以下の内容の法令違反の疑いを指摘した（甲６，乙２の１，２の２）。
(ア)広告の表示について
ａ原告は，本件取引にかかる広告をするときに，商品又は役務の種類，商品・役務の対価等の当該取引に伴う特定負担に関する事項，提   供する業   務の提   供条件   及び登   記され   た法人   名称等   を表示   してい   ないところ，これは特商法５３条に違反する疑いがある。
ｂ原告は，本件取引にかかる広告をするときに，「月現況収入例４０万円～５０万円以上可」「お仕事は１００％継続的にご紹介します」と大きく記載し，「開業時手続き費用が必要になります（開業資金分割も可）」と表示するのみで，具体的に必要となる金額を明示せずに，あたかも容易に高収入が得られるような話のみを強調する表示となっているところ，これは特商法５４条に違反する疑いがある。
(イ)概要書面について
原告は，取引の相手方に対し，原告があっせんする軽貨物自動車の販売会社と相手方との間で軽貨物自動車売買契約を締結するまでに，概要書面を交付していないところ，これは特商法５５条１項に違反する疑いがある。
(ウ)契約書面について
原告は，取引の相手方に対し，原告と相手方との間で業務提供誘引販売契約を締結するに際し，登記された法人名称及び電話番号，商品を利用する業務の提供についての条件に関する事項（１週間，１月間その他の一定の期間内に提供する業務の回数もしくは時間その他の提供する業務の量）及びクーリング・オフに関する事項を明らかにした契約書面を交付していないところ，これは特商法５５条２項に違反する疑いがある。
イこれを受けて原告は，平成２２年４月９日，被告に対し，答弁書及び資料を提出した（乙３の１ないし３の４）。


(4)埼玉県知事は，平成２２年５月１８日，原告に対し，特商法６６条１項等に基づき報告を求めるとともに，同日，同法５４条の２等に基づき広告表示の裏付けとなる合理的な資料の提出を求めた（乙４の１，４の２）。これを受けて原告は，同年６月１日，埼玉県知事に報告書及び資料を提出し，同月２５日，３０日及び同年７月５日にも，埼玉県知事に対して追加の資料を提出した。なお，原告が埼玉県知事からの報告の要請に対して平成２２年７月５日に追加提出した「平成２０年４月１日から平成２２年４月３０日までに入会契約した事例」と題する書面により，原告は，同期間に原告と会員契約を締結した会員に関して，浦和営業所における会員１１３名のうち１０８名，春日部営業所における会員１１３名のうち６２名及び草加営業所における会員８４名のうち６６名についてその平均月収を把握していなかったほか，川越営業所における会員１１２名のうち１０３名及び所沢営業所における会員７５名のうち２４名についてその平均月収を把握できておらず，また，原告が平均月収を把握している残りの会員のうち，平均月収が２５万円に満たない会員は２９名存在し，その中には平均月収が７万３０００円である者も存在した旨を報告した。（甲２４，乙５の１，５の３ないし５の５）
(5)埼玉県知事は，平成２２年７月２１日，原告に対し，特商法５７条１項の規定に基づき業務停止命令をすること等を予定しているとして，行政手続法   １３条   １項２号の   規定に   基づく弁   明の機会   を付与す   る旨の通知をした（甲８，乙６）。
これを受けて原告は，同年８月２日，埼玉県知事に対し，弁明書及び資料を提出し（甲９，乙７の１ないし７の７），同月４日には，弁明補充書を提出した（甲１０，乙８）。
(6)原告は，平成２２年８月６日までに以下のとおり是正した。ア広告の表示（月収及び仕事の紹介に関する表示）について
(ア)月収の表示について
ａ原告は，平成２２年４月の広告には「現況月収例２５万～５０万円以上可」と記載していた（乙１２の６）。
ｂ原告は，平成２２年７月１２日，同月２５日及び同年８月１日の各広告には「現況月収例（完全出来高制）２５万～３５万円以上可」と記載していた（乙９の１ないし９の３）。同年８月１日の広告には，上記記載に続けて「２００９年度の実績を基にしています」とも記載されていた（乙９の３）。
ｃ原告は，平成２２年８月２日に被告に提出した同日付けの弁明書において，広告記載金額については，従前の表示「現況月収例２５万円以上可（完全出来高制）」とされていたものを，前年度の金額に基づいて金額を表示することを基本とし実績が取れない場合には金額表示をしないこと，記載するときには「現況月収例００万～００万円以上可（完全出来高制）００００年度の実績を基にしています。」と変更する意思を明らかにし，同弁明書にはその旨の資料が添付された（乙７の１，７の３）。そして，同月８日発行予定の広告には「報酬完全出来高制」と表示されることが予定されていた（甲２２）。
(イ)月収以外の表示について
募集広告に原告の法人名，住所及び電話番号が掲載されるようになり，平成２２年７月１２日及び同年８月１日の各広告における紹介する仕事の表示は「ルート配送」「宅配」「スポット・チャーター配送」と表示された。なお，仕事の紹介について「仕事はＡが紹介します」と表示された。（乙９の１，９の３）
イ概要書面について
概要書面は作成されて相手方に交付され，同書面には「請負条件並びに業務内容は会員が選択する企業及び配送種類によって全て異なり，会員の希望する業務内容・配送種類・請負条件などの全てを満たすものとは限らない。」と記載された（甲１２，乙７の７）。
ウ契約書面について
入会契約書に，法人名称，電話番号及びクーリング・オフに関する事項を明らかにした。なお，同書面には原告（甲）が相手方(乙)に「紹介する請負先の請負条件並びに業務内容は乙が選択する企業及び配送種類により全て異なるため，乙の希望する業務内容・配送種類・請負条件などの全てを満たすものとは限らない。」と記載された。（甲１１，乙７の６）
(7)埼玉県知事は，平成２２年８月６日付けで，原告に対し，同月１０日から平成２３年２月９日までの６か月間，原告の行う本件取引にかかる業務のうち，①業務提供誘引販売取引についての契約の締結について勧誘すること，②業務提供誘引販売取引についての契約の申込みを受けること，③業務提供誘引販売取引についての契約を締結すること（①ないし③の業務を併せて「本件停止業務」という。）を停止する旨の本件業務停止命令を発した（甲２，乙１）。
なお，原告は，平成２２年８月６日付けで，北海道知事からも業務停止命令を受けている（甲３）。
本件業務停止命令の処分理由は，大要，以下のとおりであった。
ア広告の表示について
(ア)原告は，本件取引にかかる広告において，「現況月収例４０万円～５０万円以上可」「月収２５万円～５０万円可能」「仕事多数紹介します」などと表示していたが，原告は実際には大半の会員の収入を把握しておらず，また広告記載されたような収入を得ることが出来ない者が多数存在するなど，記載は根拠のないものであった。埼玉県知事は，原告に対し，記載の裏付けとなる資料の提出を求めたが，提出された資料は広告表示を実証した内容ではなく，また，原告が追加提出した資料では，会員の収入を「把握していない」と記載しているため，特商法５４条の２及び特定商取引に関する法律施行規則（規則）４２条２号を適用し，業務提供利   益に関する事項について著   しく事実に相違する表示とみなした。これは，特商法５４条に違反する。(イ)原告は，本件取引にかかる広告に，当該業務提供誘引販売業に関する商品又は役務の種類，商品の購入金額，当該業務提供誘引販売業に関して提供又はあっせんする業務について広告する場合のその業務の提供条件，業務提供誘引販売業を行う者の氏名又は名称，住所及び電話番号，商品名について，規則で定めるところにより正しく表示していなかった。これは，特商法５３条に違反する。
イ概要書面について


原告は，業務提供誘引販売取引に伴う特定負担をしようとする者とその特定負担についての契約を締結するまでに，概要書面を一部の取引の相手方に交付しなかった。また，一部の相手方に交付した概要書面には，割賦販売法に基づく抗弁権の接続に関する事項及び書面の内容を十分に読むべき旨の赤枠赤字の記載について，正しく記載していなかった。これは，特商法５５条１項の規定に違反する。
ウ契約書面について
原告の交付した契約書面の一部又は全部に，商品の種類及びその性能もしくは品質に関する事項，業務の提供又はあっせんについての条件に関する事項，当該業務提供誘引販売取引に伴う特定負担に関する事項，契約解除に関する事項，業務提供誘引販売業を行う者の氏名又は名称，電話番号，当該契約の締結を担当した者の氏名，契約年月日，商品名及び商品の商標又は製造者名，割賦販売法に基づく抗弁権の接続に関する事項，書面の内容をよく読むべき旨の赤枠赤字の記載について記載がないか又は正しく記載していなかったほか，契約の解除に関する事項及びその他の特約に関する事項について，規則４５条１項に定めるところにより正しく記載していなかった。これは，特商法５５条２項の規定に違反する。
エ以上のとおり，原告は特商法５３条，５４条，５５条１項及び２項に違反する行為を行っており，業務提供誘引販売取引に係る取引の公正及び購入者等の利益が著しく害されるおそれがあると認められる。(8)原告は，平成２２年９月２１日，本件訴えを提起した。
３争点
(1)特商法違反について
ア特商法違反事実の有無
イ特商法５７条１項に規定する「おそれ」の有無
(2)裁量権の濫用の有無等
ア本件業務停止命令は特商法の趣旨に反し権利の濫用にあたるか
イ比例原則違反
ウ平等原則違反
エ信義誠実の原則違反
(3)行政手続法１２条違反
４争点に対する当事者の主張
(1)争点(1)（特商法違反）について
ア特商法違反事実の有無
（被告の主張）
(ア)本件取引として行っている取引は，特商法の業務提供誘引販売取引に該当するところ，原告は，平成２０年４月ころから平成２２年４月ころまでの間，前記２(7)アないしウ記載のとおり特商法５３条，５４条，５５条１項及び２項に違反する行為をした。(イ)特商法に違反した場合とは過去の違反行為を指すものであることは，特商法５７条１項の文理上も，処分の前提となる違反事実は当該処分に先行して調査を行う時点の事実関係とならざるを得ないことからも明らかである。行政処分を発する直前の時点で違反行為ないし違反状態が継続していることを事実として認定することは現実的に不可能であり，処分の対象となる違反事実は，弁明の機会付与の前に行われた違反行為とならざるを得ない。よって，本件業務停止命令の原因となる特商法違反事実は，前記のとおり平成２０年４月ころ   から平   成２２   年４月   ころま   での期   間にお   ける違   反事実   で足りる。
（原告の主張）
原告は，以下のとおり，広告の表示や，入会契約書及び概要書面の不備について全面的に改善し，その結果，本件業務停止命令の時点で，原告に特商法違反の事実はなくなっていた。
(ア)広告の表示について
ａ原告は，特商法５３条違反事実については，新たに「広告表示」の指針を作成し，埼玉県知事が指摘する広告にかかる違反事実については改善されている。すなわち，埼玉県知事は，①商品又は役務の種   類，商品   ・役務の   対価等   当該業務   提供誘引   販売取引   に伴う特定   負担に関   する事項   ，②提   供する業   務の提供   条件，③   登記された   法人名称   を使用し   ていな   いとの点   について   違反があ   る旨指摘するが，上記①については明記し，上記②については，月収例の掲載は原則として行わず，掲載する場合は平成○○年度当社実績という裏付けのある場合にのみの掲載にとどめることとした。また上記③については，平成２１年１２月実施から既に使用している。
ｂ特商法５４条違反の疑いについては，あたかも安易に高収入が得られるような話のみ強調しているとの指摘に対して，原告は，上記(ア)ａ②のとおり，その表示を改め，また仕事については「お仕事は１００パーセント継続的にご紹介します」との表示は今後使用せず，「仕事はＡが紹介します」という表示に改めた。
(イ)概要書面について
特商法５５条１項違反の疑いについては，原告はすでに平成２１年１２月から全国の営業所において概要書面を交付しており，埼玉県知事の指摘時は不交付の状態ではなかった。
(ウ)契約書面について
特商法５５条２項違反の疑いについては，原告は平成２１年１２月及び平成２２年４月の２度にわたって入会契約書の改訂を行った。特に，商品や提供できる役務の種類，商品を利用する業務の提供又はあっせんに関する事項についてはより踏み込んで具体的な内容や金額を表示し，クーリング・オフについては平成２１年１２月から記載済みであったが，不十分な点を補い，さらに神奈川県の指導により，法には規定のないクーリング・オフをする際のはが   きの書き   方まで記   載し，平   成２２年   ４月に作   成した   契約書の倍   のページ   にまで内   容を密に   した改訂   版を同年   ７月２   ６日から使用している。
イ特商法５７条１項に規定する「おそれ」の有無
（被告の主張）
特商法５７条１項は「業務提供誘引販売取引の公正及び業務提供誘引販売取引の相手方の利益が著しく害されるおそれがあると認めるとき」と規定するところ，同規定は処分行政庁に，「おそれ」の判断について裁量を認めたものというべきである。そして，判断の前提となる違反事実は過去の事実というべきであり，それは処分行政庁が当該違反者に同事実を指摘した以降の事実等を総合的に判断すべきことになる。本件において埼玉県知事は以下の事実を考慮して，上記「おそれ」を認めたのであって，裁量権を濫用し裁量の範囲を逸脱したことはない。


(ア)原告は，平成２０年４月ころから平成２２年４月ころまでの間の本件取引について違反行為のうち，書面交付義務違反の本件取引については，相手方に対し改めて法定記載事項を充たす書面を再交付した事実もないし，広告規制違反の広告が掲載された効果は不特定多数人に伝播しているが，この効果を除去する措置もとっていない。このように，原告の各違反行為による違法状態は，処分時   にも継   続的に   存在し   ており   ，これ   らの違   法状態   を解消   するとい   う言及   は原告   の弁明   書でも   なされ   ていな   いこと   からす   れば，こ   れらの   違反状   態はそ   の後も   継続す   るおそ   れがあ   ること   は明らか   である   し，そ   の後も   違反行   為を繰   り返す   おそれ   がある   と認められる。
(イ)原告は埼玉県知事の指摘した事項を改善したというものの，改善したとは認められないか，不十分であった。すなわち，原告が弁明書で主張した改善措置は，以下のとおり，特商法の規定に照らして改善とは認められないか，不十分なものであった。
ａ広告の表示について
①原告は，本件業務停止命令の直前まで，埼玉県内で配布した募集広告において，「現況収入例２５万～３５万円以上可」や「現況月収例２５万円～３５万円以上可２００９年度の実績を基にしています」との表示を続けていた。しかし，原告は大半の会員の収入を実際には把握していなかったのであるから，こうした収入見込みを記載する誇大表示は何ら改善されていない。
そして収入例の表示に「上記表示は収入金額を保証するものではありません」との記載を加えたとしても，会員の平均的収入   の現況   が広告   に記載   された   範囲内   である   かのよ   うな誇大広告違反を改善したことにはならない。
②原告は募集広告に登記簿上の法人名を掲載するよう対応したが，業務提供利益及び業務提供条件の表示は改善していない。
原告の募集広告は，本件業務停止命令発令の直前まで，「紹介する仕事・ルート配送，宅配，スポット・チャーター配送」，「仕事はＡが紹介します」「２５万～３５万円以上可」という表示を継続しており，提供される仕事の頻度や収入見込みに関して合理的裏付けのある表示をする義務が改善されていない。
原告の平成２２年３月から４月ころの募集広告には，「仕事はＡが責任を持って紹介します」という表示があるが，月にどの程度の頻度で業務を提供するのか，どの程度の請負単価かという原告の債務内容に関する記載はない。原告は紹介先企業によって変動するので確定することができないと弁解するが，そうであればその旨明確に表示すべきである。また，収入見込みについては「２５万～５０万円以上可」という表示があるが，原告は大半の会員の収入を把握していないのであるから，多数の会員の実際の収入水準に基づく表示を   してい   るとは   いえない。
ｂ概要書面について
原告は，平成２１年１２月以降は概要書面を作成し交付するようになったが，その記載事項のうち例えば「業務の提供又はあっせんの条件に関する重要な事項」については，固定ルート配送・宅配・スポット・チャーター配送などの内容を記載しているものの，「請負条件並びに業務内容は会員が選択する企業及び配送種類によって全て異なり，会員の希望する業務内容・配送種類・請負条件などの全てを満たすものとは限らない」という注記にとどまり，会員が希望した場合に月にどの程度の頻度で業務が提供されるのか，あるいは会員が希望しても一定の回数や頻度等を紹介する   ことは   約束で   きない   のかと   いった   業務提   供条件   のポイントとなる原告の債務内容は表示されていない。
ｃ契約書面について
原告は，入会契約書に，「甲が乙に紹介する請負先の請負条件並びに業務内容は乙が選択する企業及び配送種類により全て異なるため，乙の希望する業務内容・配送種類・請負条件などの全てを満たすものとは限らない」という記載を加えたが，会員が希望した場合に月にどの程度の頻度で業務が提供されるのか，あるいは会員が希望しても一定の回数や頻度   等で紹介することは約束でき   ないの   かとい   った業   務提供   条件の   ポイン   トとな   る原告の債務内容は表示されていない。
(ウ)違反事実が多数存在し，違反期間も長期に渡っている。特商法５７条１項における「取引の公正や取引の相手方の利益が著しく害されるおそれ」の存在は，これまでの事業者の活動の態様，違反行為の質や件数，違反期間，調査手続の過程なども総合的に踏まえて判断されるものであるところ，原告の違反事実は多数存在し，かつ違反期間が長期に渡っており，埼玉県知事が原告に対し特商法違反の疑いのある事項を指摘したり，報告徴収の手続をしたりしていたにもかかわらず，原告は何ら改善されていない広告をその後も繰り返し配布していたのであって，かかる事実は，今後も違反行為を繰り返すおそれが強いものと判断するにおいても，看過できない重大な事情であった。
（原告の主張）
原告は上記のとおり埼玉県知事の指摘する事項については改善しており，したがって特商法５７条１項規定の「おそれ」はないのであって，本件業務停止命令はその要件を欠くものである。なお被告は，同「おそれ」の認定につき裁量権がある旨主張するが，仮に裁量権があるとしても違反事実が改善された後に「おそれ」を認定することは裁量権の濫用というべきである。
(2)争点(2)（裁量権の濫用の有無等）について
（原告の主張）
ア本件業務停止命令は特商法の趣旨に反し権利の濫用にあたるか本件業務停止命令は，特商法５７条１項に基づくものであるが，その要件を厳格に解すべきであるにもかかわらず，要件を欠く本件業務停止命令を発したのであり，この点について埼玉県知事に裁量があるとしても裁量権を濫用し，その範囲を逸脱している。
イ比例原則違反
本件業務停止命令は，明らかに比例原則に反する過剰な侵害であり違法である。すなわち，原告は，神奈川県からも本件と同一内容について行政指導を受けたものであるが，神奈川県のケースにおいては，個々具体的な指導がなされ，原告がこれに誠実に従った結果，問題となる入会契約書及び契約概要書の記載内容についてはほぼ完全に改善され，その結果，神奈川県においては，原告に対し，問題がなくなったとして，強制的な行政指導は一切しないということで解決されたものである。
また，原告と会員契約を締結した会員の大多数は，長年の間会員契約を結んで営業活動をしてきているのであって，クレームを付ける者はほとんどいなかった。本件業務停止命令により，原告は倒産あるいは解散に追い込まれており，このような原告の深刻な事態に鑑み，もともと原告には会員からのクレームは多くないことも考えると，埼玉県知事による本件業務停止命令は，神奈川県の行政指導と余りにかけ離れており，これと比して過酷な処分，過剰な侵害となり，比例原則に反するものである。
ウ平等原則違反


神奈川県においては，実質的な指導のもと，誠実に改善をなした原告の   対応が評価され，何のおとがめもなしに終わった。埼玉県知事の取扱いは，神奈川県とは全く違い，終始強権的で，具体的な指導はなく，一気に本件業務停止命令を発令したものであって，平等原則に著しく反する。
エ信義誠実の原則違反
埼玉県知事の原告に対する取扱いは，消費者保護の美名のもと終始強権的で，原告の実情も十分に聴取せず，実質的な話合いや具体的な指導もせず，いきなり本件業務停止命令を発したのであって，これは行政に対する信頼を裏切り，行政の信義誠実の原則に反する。
（被告の主張）
ア本件業務停止命令は特商法の趣旨に反し権利の濫用にあたるか本件業務停止命令は，法に基づいて適正に行われたものであって，裁量権の濫用や裁量の範囲を逸脱したことはない。
イ比例原則違反について
行政権限発動における比例原則の問題と，神奈川県の対応との比較の問題とは，別個の問題であるから，神奈川県が原告に対して行政指導をするにとどまったとしても，埼玉県知事による本件業務停止命令が比例原則違反になるものではない。
また，原告に関する相談件数は，埼玉県内の消費生活センターにおいて毎年複数件寄せられているほか，全国的に見ても毎年多数件存在する。消費生活センターに寄せられる相談件数は，実際に苦情や不満を抱く消費者のごく一部にすぎないことは周知のとおりである。むしろ，原告に関する会員からの相談は，件数的な面だけでなく，内容的にみても，原告が特商法の業務提供誘引販売取引   に該当   するこ   と自体   を認め   ようと   しない   など問   題が多   かったことから，被告が本件調査，指導を開始したのである。なお，本件業務停止命令は，業務提供誘引販売取引の要件該当性が明白な「軽貨物自動車購入あっせん型」である本件停止業務に絞って違反行為を認定している。
ウ平等原則違反について
神奈川県の原告に対する行政指導は，主として契約書面や概要書面の記載事項を対象として行われたものであり，原告の対応も書面記載事項の改善が中心であったのに対し，被告は，書面記載事項だけでなく，原告の募集広告における業務提供条件の表示義務違反や業務提供利益に関する誇大広告違反についても調査，指導の対象としたものであるから，神奈川県と被告とでは，対象とした違反行為のポイントが異なっている。
また，被告は，原告に対する調査開始当初の平成２２年３月１１日の面談時には，特商法違反の疑いがある事項を口頭及び文書により指摘し，行政指導を試みたが，原告は，自己の営業活動が業務提供誘引販売取引に該当することを明確に認めようとせず，同月３０日の面談時においても，不明確な応答ばかりで同じような対応を続けた。このような原告の姿勢に照らして，埼玉県知事としては，原告が特商法違反事実を任意に改善することは見込めないものと判断せざるを得なかったのである。
その後，埼玉県知事は原告に対する報告徴収や弁明の機会付与等の手続を進めたが，その間も原告は，交付書面の記載事項に関する部分的な加筆等の対応はしたものの，募集広告における業務提供利益に関する誇大広告違反や業務提供条件に関する表示義務違反が改善されていないまま，本件業務停止命令の直前まで広告を配布し続けた。業務提供利益に関する誇大広告違反や業務提供条件に関する表示義務違反は，一般消費者が募集広告を見て応募してみ   ようと   する判   断に直   接的に   影響を   及ぼす   可能性   が高い   重要事項であって，被害防止の観点から見てとりわけ重大な違反行為だといえる。つまり，本件業務停止命令に至る経緯に照らしても，原告が書面の形式的な改善は行ったものの，重要な違反行為について任意の改善措置を講じていないことが明らかである。
エ信義誠実の原則違反について
被告は原告に対し行政指導を試みたが，原告が前提となる業務提供誘引販売取引の該当性を明確に認めようとせず，その後の本件業務停止命令に向けた手続の過   程にお   いても   原告は   特商法   違反が存在する募集広告の配布を継続していたのである。(3)争点(3)（行政手続法１２条違反）について
（原告の主張）
埼玉県知事は，本件業務停止命令の発令に際して，処分基準を原告に全く明らかにしておらず，これは行政手続法１２条に違反する。
（被告の主張）
埼玉県知事に行政手続法１２条違反はない。被告は，特商法５７条１項に基づく「業務提供誘引販売取引を行うものに対する取引停止命令」に関しては，処分基準を公にすることにより脱法的な行為が助長されるおそれがあるため，「公にできません」との決定を行っており，かつこれを公開している。したがって，被告の対応は行政手続法１２条の規定に何ら違反しない。
第３当裁判所の判断
１争点(1)（特商法違反の事実の有無）について
(1)業務提供誘引販売取引の該当性
ア業務提供誘引販売取引とは，その販売の目的物たる物品（商品）又はその提供される役務を利用する業務に従事することにより得られる利益（業務提供利益）を収受し得ることをもって相手方を誘引し，その者と特定負   担を伴   うその   商品の   販売若   しくは   そのあ   っせん   又はそ   の役務   の提供若しくはそのあっせんをする取引をいう（特商法５１条１項）。イ前提となる事実によれば，本件取引は，運送事業を開業しようとする相手方と会員契約を締結して配送業務のあっせんをし，その際，当該会員は原告に入会費用や月会費を支払わなければならないが，運送事業に従事することにより得られる利益は全て当該会員の収入になるというものである。その際，原告は，車両の販売のあっせんを行っている。かかる本件取引は，車両の販売について，これを利用して行う運送事業に従事することによる業務提供利益を収受し得ることをもって会員を誘引し，当該会員に対して入会費用等あるいは車両購入代金の特定負担を伴う車両の販売をする取引であるといえるから，業務提供誘引販売取引に該当し，これを業務として行う原告は業務提供誘引販売業を行う者に当たる。