すなわち，甲７論文（Tetrahedronletters,    vol.33,No.17），甲８論文（Tetrahedronletters,vol.33,No.17），甲１８論文（Biochimica    etBiophysica    Acta），甲２６論文（Progressin    MedicineVol.11    No.9第2353～2360頁），甲２７論文（クリニカVol.19    No.7第427～434頁）及び甲２９論文（薬学雑誌１１１（９）第469～487頁）には，いずれもＣＩ－９８１のヒドロキシカルボン酸の半カルシウム塩の構造式が記載されている。甲８にも「ＣＩ－９８１」として同様の構造式が記載されている。審決は，甲７及び８が本件優先日の前年に発行された文献であること，及び，これらの文献の著者が被告に所属する者であることを根拠に，「ＣＩ－９８１が臨床試験中」との事実が本件優先日当時における技術常識であるとは認められないと認定している（２６頁９～１６行）。しかし，優先日当時の技術水準又は技術常識の判断資料とされた刊行物は，それが特定の者（出願人に所属する者）が作成したものとの理由で事実認定の用に供されないとする根拠はない。また，甲２６，２７及び２９の著者は，いずれも原告以外に所属する者であるから，甲７及び８の著者が被告に所属する者であるからといって，ＣＩ－９８１がヒドロキシカルボン酸半カルシウム塩の構造で開発されていた事実が，本件優先日当時に周知技術ではなかったことにはならない。本件優先日当時，ＣＩ－９８１がヒドロキシカルボン酸半カルシウム塩として開発されていたことが周知であったから，かかる周知技術に照らして，甲２に記載された化合物に甲１に記載された安定化技術を適用することは当業者が容易になし得たことである。よって，審決の「甲第１号証記載の発明におけるプラバスタチンに代えて，甲第２号証記載のＣＩ－９８１半カルシウム塩を使用することは当業者が容易に想到し得たとすることはできない」（２６頁２４～２６行），「甲第２号証の記載では，ＣＩ－９８１半カルシウム塩について開環型で使用することを志向させる何らかの動機づけがあるとすることができないので，開環型の化合物に関する安定化技術である甲第１号証記載の手法をＣＩ－９８１半カルシウム塩に対して適用することは，たとえ当業者であったとしても容易には想到し得なかったものである。」（２６頁３５～３９行）との判断は誤りである。
第４被告の反論
１取消事由１に対して
原告は，本件明細書の「発明の詳細な説明」に本件発明の効果を奏する安定化添加剤であることが実質的に記載されているのは炭酸カルシウムのみであると主張している。しかし，本件明細書の「発明の詳細な説明」には，「炭酸カルシウム」の上位概念である「塩基性賦形剤」が分解反応の抑制に寄与するという，安定化における本件発明の添加剤の作用も記載されている。
したがって，発明の詳細な説明には，医薬的に許容し得る塩基性の安定化金属塩添加剤が，本件特許の活性成分である化合物ＣＩ－９８１半カルシウム塩に対し安定化剤として作用することが十分に記載されている。
２取消事由２に対して
(1)甲１発明と本件発明１との対比について
甲１には，低ｐＨ環境に対して変質しやすい薬物，１種以上の増量剤，１種以上の結合剤，１種以上の崩壊剤，１種以上の滑剤及び当該医薬組成物の水性分散液に９以上のｐＨを付与する特定の塩基性化剤から成ることを特徴とする安定性良好な医薬組成物，具体的には，薬物としてプラバスタチン，塩基性化剤として酸化マグネシウムを使用した錠剤について，６０℃又は４０℃で７５％の相対湿度という条件下で安定性試験が行われ，「・・を含有する錠剤は実質的に安定状態に維持され，ラクトンの形成は見られなかった」と記載されている。しかし，①ＣＩ－９８１はプラバスタチンとは大きく異なる化学構造を有しているから，製剤中での安定性が同じと予測することは常識的ではない。②プラバスタチンはスタチンの中で唯一の親水性の高い物質であって，その性質はデカリン骨格の６βに水酸基を有することに由来することが知られており，また吸湿性のある物質でもあるのに対し，ＣＩ-９８１半カルシウム塩は極めて親水性が低い物質であるから，親水性が高く，吸湿性を有し，水の影響を受けやすいプラバスタチンを含有する製剤を高温，高湿度下で保存した場合のラクトン化に関する知見から，親水性が低く，水の影響を受けにくいことが予測されるＣＩ－９８１半カルシウム塩の製剤中での変化を予測することは困難である。③プラバスタチンは，開環型でかつ遊離の酸の形態（塩ではない）であるから，その水溶液は酸性となり，平衡がラクトンへ偏ることが予想され，製剤中でも湿度の高い環境ではそのような反応が起こると理解されるのに対し，本件発明のＣＩ－９８１は半カルシウム塩という既に中和された塩であり，水への溶解性の低さも考慮すれば，製剤中でプラバスタチンと同様な挙動を示すかどうかは明らかではなく，例えば，プラバスタチンと同様に遊離の状態では酸に対して不安定とされている遊離のベンツイミダゾール誘導体（オメプラゾールなど）については，遊離の形態での酸に対する不安定性が，塩の形態にすることで解決されることが知られているのであるから，ヒドロキシカルボン酸がアルカリにより中和されているＣＩ－９８１半カルシウム塩が，依然として遊離体と同様に酸に対して不安定であることは，当業者にとって予想外のことである。そうすると，本件発明で使用するＣＩ－９８１半カルシウム塩と甲１のプラバスタチンが，ヒドロキシカルボン酸形態をとる点で共通するというだけで，製剤中での不安定性までも予見することは困難である。
(2)甲２には開環型のヒドロキシカルボン酸の形態で用いることを志向させる
記載はないこと
スタチン系化合物のラクトン体は吸収後開環されオープンアシッド体となって効力を発揮する点は事実であるが，実際の医薬の有効成分としては活性形態ばかりが使用されるわけではなかったことも技術常識である。ロバスタチンの場合，製造時に得られるラクトンとヒドロキシ酸形態の混合物を，わざわざラクトン形態に変換して市販しており，シンバスタチンもラクトン型がプロドラッグであることを認識したうえで使用されている。したがって，医薬製剤の有効成分としての形態は単に活性型であるかどうかではなく，それとは異なる観点から判断されていたというのが医薬製剤化にあたってのスタチン系化合物の技術常識であり，本件優先日の状況であったといえる。


甲２は，コレステロール生合成の抑制剤として有用である米国特許第４６８１８９３号に記載の化合物について，そのＲ体が高いコレステロール生合成の抑制作用を有することを見出し，このＲ体化合物及びその用途について記載した特許出願の明細書であって，新規な複数の化合物の発明が記載されたものであり，ＣＩ－９８１ラクトン体，ＣＩ－９８１ヒドロキシカルボン酸及びその薬学的に許容しうる塩は，同等に開示されている。
甲２における「本発明の最も好ましい態様は・・ヘミカルシウム塩である。」との記載は，その前々段落の「薬学的に許容しうる塩の製造法」についての開示，「塩の種類」の開示及び前段落の「遊離酸の製造法」についての開示に続く記載であり，また，次段落はエナンチオマーの製造法についての記載であることや，上記文章中において「本発明の最も好ましい態様」が「・・・へミカルシウム塩」という化合物であることからすると，化合物発明の好ましい態様として半カルシウム塩が示されていることを意味している。しかも「実際には，塩形態の使用は酸又はラクトン形態の使用に等しい。」との記載もされているから，製造に当たって列挙した塩の中で化合物として最も好ましいもの（例えば，収率，純度，分離し易さ，取り扱いやすさの点で有利な性質があるなど）として記載されていると解するほかはない。実施例１０には半カルシウム塩の結晶の製造方法が記載されているが，甲２の実施例はすべて化合物の製造例であって，これらを医薬組成物の実施例と解することはできない。したがって，半カルシウム塩は単にＲ体化合物を取得するにあたっての好ましい例と解すべきである。「本発明の式ＩもしくはIIの化合物またはその薬学的に許容し得る塩から調製される医薬組成物である。」，「式ＩおよびIIの化合物並びにその薬学的に許容し得る塩は，ここに記載の用途の活性に関し一般的に等価である。」との記載からは，化合物がＲ体であるならば，ラクトン体であっても遊離酸であっても，また塩の形態であっても，その生理活性は同じであることが明らかであり，用途発明である医薬組成物の有効成分として特定の形態は推奨されていない。
「製剤」とは，医薬品などの有効成分に賦形剤などを加えて，使用するのに適当な形に製したもの，またはその工程をいい，使用方法，有効成分の吸収や安定性などを考慮してデザインされるものであって，実際に患者に使用されることを前提とする技術であるから，実用化の目途が立って初めて有効成分に応じた製剤の開発の土俵に乗ることになる。各種の化合物形態にインビトロの薬理活性があるというだけの甲２の記載から，ＣＩ－９８１半カルシウム塩を有効成分として選択し，その製剤の安定化を行うことは動機付けられるものではない。まして，ＣＩ－９８１半カルシウム塩は，ヒドロキシ酸部分の他，ピロール環，アミド結合等を有しており，その安定性を構造のみから予測することは困難であり，この化合物が，熱，湿気，及び光による不安定化，製剤中の他の成分の分子部分と接触することによる不安定化など種々の不安定化要因を抱えているか否かは，実験してみなければ知り得ないことであった。
製剤の原薬（有効成分）の形態は，薬理活性，バイオアベイラビリティ，臓器特異的吸収，安定性，溶解性，first-passeffect，脂溶性と水溶性，製造上のメリット等の多くの観点を考慮して選択されるのであり，甲２には，このような観点からＣＩ－９８１の半カルシウム塩を好ましいとした記載は存在しない。原告は，甲２について「この一連の実施例を総合的に観察すれば，スキーム１又はスキーム２により立体異性体（Ｒ体）を合成すること（実施例１～８），その後にＣＩ－９８１ラクトン体をアルカリ加水分解してＣＩ－９８１ヒドロキシカルボン酸塩とすること（実施例９），および，ＣＩ－９８１ヒドロキシカルボン酸塩のカウンターカチオンをカルシウムに変換すること（実施例１０）が甲第２号証に記載された技術の要部である。」と主張する。しかし，甲２には実施例１１まで存在するにもかかわらず，実施例１０が甲２に記載された技術の要部であると解すべき記載や示唆はない。
したがって，甲２には，ＣＩ－９８１の半カルシウム塩を医薬組成物の活性成分の形態として採用することは何ら示唆されていないのであるから，これを製剤化の対象とすることを当業者は想起し得なかったものであり，審決の「甲第１号証記載の発明におけるプラバスタチンに代えて，甲第２号証記載のＣＩ－９８１半カルシウム塩を使用することを当業者が容易に想到し得たとすることはできない。」とした判断に誤りはない。
３取消事由３に対して
原告は，ＣＩ－９８１が開環型の半カルシウム塩として用いられることが技術水準または周知技術であると主張する。しかし，医薬品として特定の化合物が臨床試験中であるとの事実は，その化合物の医薬としての安全性，有効性自体まだ確立していないことを示すものであり，当然に該化合物の医薬製剤も未だ一般に供される形では存在せず，製剤技術の蓄積もないのであるから，そのような事実はＣＩ－９８１半カルシウム塩含有製剤の製造に関する「周知技術」や「技術水準」の認定の根拠になりようがなく，その事実が周知であろうとなかろうと，審決における進歩性判断の結論が左右されるものではない。
甲７及び８は，いずれも一冊の「テトラへドロンレターズ」に２報続けて掲載されている記事である上，当該雑誌は，ショート・コミュニケーション（rapidpublication）として分類される速報誌であり，技術情報がフルに開示されている雑誌ではなく，読者は，報告の概要を知るだけであり，また，その読者は実験及び理論有機化学の分野の研究者であり，医療分野ではその読者は化合物の製造にかかわる研究者に限定されると考えられ，製剤開発に関わる当業者が日常的に目を通している雑誌とはいえない。したがって，この雑誌の頒布により「ＣＩ－９８１が臨床試験中」であることが，本件発明が属する技術の通常の知識を有する者にとって周知になったとはいえない。


甲７及び８の主題は合成方法にあり，「ＣＩ－９８１」が臨床試験中であることの一行記載はあるものの，「ＣＩ－９８１半カルシウム塩」が臨床試験に付されているとの記載はない。また，安全性，有効性の確認が未だされていない臨床試験段階において，その化合物について，これを直ちに市販に耐えうる安定化製剤とすべき必然性はなく，甲７及び８により，ＣＩ－９８１半カルシウム塩を有効成分とする製剤の安定化が当業者の技術課題として認識されるものではない。甲１８には，各種のＨＭＧ－ＣｏＡ還元酵素阻害剤についてインビトロ試験や，動物を使用したインビボの非臨床試験についての記載はあるものの，ＣＩ－９８１の半カルシウム塩が臨床試験中であることの記載はない。甲１８は本件優先日（１９９３年１月１９日）の前年の１９９２年に発行された雑誌に掲載された学術論文であって，１９９２年の時点で学術的に新規な内容として掲載されているものであるから，その技術が確立するにはさらなる検証時間を要するのであり，上記の優先日時点での周知技術とはいえない。また，ＣＩ－９８１のラクトン体がどのような「肝臓選択性」を有するか検討していない以上，投与形態として比較考量する余地はない。
甲２６には，「現在すでに臨床試験に入っている４種の化学合成阻害剤の構造を図７に示す。開発が最も進んでいるのはサンド社のフルバスタチンで，アメリカで第３相，フランス，オランダおよびドイツで第２相の臨床試験が行われている。」と記載されているが，ＣＩ－９８１については臨床試験のどの段階か不明であり，医薬候補から外れる可能性にも言及されており，このような不確実な情報に基づいて，また，その他の数多くの開発中のＨＭＧ－ＣｏＡ還元酵素阻害薬が存在する中で，当業者がＣＩ－９８１半カルシウム塩についての製剤開発を格別に動機づけられるとする根拠は見出せない。
甲２７には，「図２ｂ目下開発中のＨＭＧ－ＣｏＡ還元酵素阻害剤，いずれも化学合成により得られたものである８）」のタイトルと共にＣＩ－９８１の半カルシウム塩の構造式がフルバスタチン，ＨＲ７８０，ＢＭＹ－２１９５０の構造式と共に記載されているが，特にＣＩ－９８１が実用化に向けた製剤開発を行うに値する化合物であることの示唆は見当たらない。
甲２９には，「プラバスタチンの開発に触発され，最近では各社が化学合成による類似体の開発を進めている（Fig.8）。」との記載がされ，Fig.8にはフルバスタチン，ＨＲ７８０，ＢＭＹ－２１９５０及びＣＩ－９８１の構造式が掲載されている。しかし，単に開発がすすめられているという記載のみで，特にＣＩ－９８１がプラバスタチンと同様に実用化に向けた製剤開発を行うに値する化合物であることを理解するに足りる記載は見当たらない。
仮にＣＩ－９８１が安全かつ有効な医薬となる見込みが得られたとしても，ＣＩ－９８１のようにラクトンでもヒドロキシ酸の形態でも活性があることが知られている場合には，両者のいずれを採用すべきかは，臨床試験段階においてヒトに対する薬物動態，臓器特異性等を見ながら検討される必要があるから，ＣＩ－９８１が臨床試験中であるとの記載があっても，医薬品として実施化されるときの有効成分の最終的な形態が何であるかは依然として不明である。したがって，上記製剤を医薬的に許容し得る塩基性の安定化金属塩添加剤により安定化するという本件発明が当業者に容易に発明できたものとはいえない。
４予備的主張
審決の，「そうすると，『低ｐＨ環境に対して変質し易い薬物』に関する引用発明１の安定化技術を適用するための前提としては，低ｐＨ環境では望ましくない形態に変化してしまう薬物，すなわち投薬時の形態として開環ヒドロキシ－カルボン酸の形態が選択される薬物であって，低ｐＨではラクトン型となって所望の投薬時の形態からは変化してしまう薬物であることが前提となることは明らかである。というのは，仮に投薬時の形態として開環ヒドロキシ－カルボン酸が選択されるのであれば，低ｐＨ環境でもラクトン型とならずに開環型を保持することが求められるものであるから引用発明１でいう『低ｐＨ環境に対して変質し易い薬物』に該当し，引用発明１に係る技術の適用が考慮されることになるといえるが，反面，そのような開環型の形態のままでいることが求められるのでなければ，引用発明１に係る安定化技術とは無関係の薬剤ということになって，そのような安定化技術の適用が考慮されることはない。」(２３頁下から５行～２４頁８行)」との記載は，甲１のプラバスタチンと構造や物性が類似したフリーのヒドロキシカルボン酸状態の化合物を医薬成分とした場合には，引用発明１の安定化技術の適用が考慮されるという一般論を述べたにすぎず，プラバスタチンとＣＩ－９８１半カルシウムを，物質として種々の観点から十分に分析した上での見解が表明されているものではない。プラバスタチンとＣＩ－９８１半カルシウム塩とは，その化学構造，水溶解性，有機酸のフリーの状態と塩の状態というその形態において大きく相違するから，ＣＩ－９８１半カルシウム塩の製剤化後の安定性に関する課題の存在を当業者は予測することはできず，したがって，その解決手段を予測することも困難であった。そうであるから，審決の「したがって，甲第１号証記載の発明におけるプラバスタチンに代えて，甲第２号証記載のＣＩ－９８１半カルシウム塩を使用することを当業者が容易に想到し得たとすることはできない。」という無効理由３についての結論は，正しいものであって，維持されるべきである。
第５当裁判所の判断
１本件発明１は，活性成分として，ＣＩ－９８１半カルシウム塩に安定化金属塩添加剤を配合することによって，改善された安定性を有する医薬組成物とすることを特徴とするものである。
甲１発明、甲２発明から本件発明１が容易想到であるかについては，甲１発明を主引用例にするにせよ，甲２発明を主引用例にするにせよ（本件特許の別件無効審判請求における無効理由通知書（甲３１）は甲２発明を主引用例としている。），その判断の第一前提は，甲２発明と本件発明１において，ＣＩ－９８１半カルシウム塩の認識がどの程度の幅があるかに依拠するところ，甲１発明を主引用例とした
場合の相違点を判断するに際し，審決は，


「そうすると，「低ｐＨ環境に対して変質し易い薬物」に関する引用発明１の安定化技術を適用するための前提としては，低ｐＨ環境では望ましくない形態に変化してしまう薬物，すなわち投薬時の形態として開環ヒドロキシ－カルボン酸の形態が選択される薬物であって，低ｐＨではラクトン型となって所望の投薬時の形態からは変化してしまう薬物であることが前提となることは明らかである。というのは，仮に投薬時の形態として開環ヒドロキシ－カルボン酸が選択されるのであれば，低ｐＨ環境でもラクトン型とならずに開環型を保持することが求められるものであるから引用発明１でいう「低ｐＨ環境に対して変質し易い薬物」に該当し，引用発明１に係る技術の適用が考慮されることになるといえるが，反面，そのような開環型の形態のままでいることが求められるのでなければ，引用発明１に係る安定化技術とは無関係の薬剤ということになって，そのような安定化技術の適用が考慮されることはない。」
とし，さらに，
「そこで，以下，本件優先権主張の日前において，甲第２号証に記載のＣＩ－９８１半カルシウム塩の投薬時の形態として開環ヒドロキシ－カルボン酸の形態で用いることを志向させる何らかの動機づけがあったか否かについて検討する。」として，甲２の記載からは開環型の形態とすることについて何らの示唆がされているとすることはできないとした。この判断において，審決は，ＣＩ－９８１半カルシウム塩がラクトン体に比べて有利な化合物であり，そのことは本件発明において見出されたとの事実を前提としたものと解される。
２ここで本件発明１におけるＣＩ－９８１半カルシウム塩に関して，本件明細書（甲１９）には，以下のように記載されている。
「立体－特異的異性体のうち，HMG－CoAレダクターゼ阻害活性を有する一つの特定の化合物，CI－981半－カルシウムが，現在，中程度～重度の家族性または非家族性の高コレステロール血症（IIa型）の治療に対して開発中である。このもっとも好ましい化合物は，（2R－トランス）－５－（４－フルオロフェニル）－２－（１－メチルエチル）－N,4－ジフェニル－１－〔２－（テトラヒドロ－４－ヒドロキシ－６－オキソ－2H－ピラン－２－イル）エチル〕－1H－ピロール－３－カルボキサミドの開環形態，すなわちエナンチオマー〔Ｒ－(R*,R*)〕－２－（４－フルオロフェニル）－β，δ－ジヒドロキシ－５－（１－メチルエチル）－３－フェニル－４－〔（フェニルアミノ）カルボニル）－1H－ピロール－１－ヘプタン酸半－カルシウム塩である。」（第８欄１３～２６行）
このように，本件明細書には，ＣＩ－９８１半カルシウム塩が「もっとも好ましい化合物」として記載されている。そして，他にも，ＣＩ－９８１半カルシウム塩が有利な化合物であるかについての本件明細書の記載として，「特に重要な化合物」（第１０欄３９～４３行）であり，「もっとも好ましい活性な化学成分」（第１９欄４４～４６行）であるという抽象的な記載があるものの，開環型であるＣＩ－９８１半カルシウム塩とラクトン型とを比較して，開環型の方が何らかの有利な効果を有するものであることを具体的に明らかにしているわけではなく，逆に「実際に，塩形態の使用は，酸またはラクトン形態の使用に等しい。」（第１６欄３～４行）との記載もあるところである。
３次に，甲２は，出願人をワーナー－ランバート・コンパニーとする特許公開公報であるが，そこには，以下の事項が記載されている。
(ア)（１頁左下欄９行～右下欄最下行）
「２．（特許請求の範囲）
１）〔Ｒ－(R*,R*)〕－２－（４－フルオロフェニル）－β，δ－ジヒドロキシ－５－（１－メチルエチル）－３－フェニル－４－〔（フェニルアミノ）カルボニル〕－１Ｈ－ピロール－１－ヘプタン酸または（２Ｒ－トランス）－５－（４－フルオロフェニル）－２－（１－メチルエチル）－Ｎ，４－ジフェニル－１－〔２－（テトラヒドロ－４－ヒドロキシ－６－オキソ－２Ｈ－ピラン－２－イル）エチル〕－１Ｈ－ピロール－３－カルボキサミドおよびその薬学的に許容しうる塩。
２）〔Ｒ－(R*,R*)〕－２－（４－フルオロフェニル）－β，δ－ジヒドロキシ－５－（１－メチルエチル）－３－フェニル－４－〔（フェニルアミノ）カルボニル〕－１Ｈ－ピロール－１－ヘプタン酸である請求項１記載の化合物。
・・・・・・
６）請求項２記載の化合物のヘミカルシウム塩。」
（イ）（２頁右上欄９行～左下欄２行）
「本発明によれば，予想外なことに，トランス－５－（４－フルオロフェニル）－２－（１－メチルエチル）－Ｎ，４－ジフェニル－１－〔２－（テトラヒドロ－４－ヒドロキシ－６－オキソ－２Ｈ－ピラン－２－イル）エチル〕－１Ｈ－ピロール－３－カルボキサミドの開環した酸のＲ型の対掌体，すなわち〔Ｒ－(R*,R*)〕－２－（４－フルオロフェニル）－β，δ－ジヒドロキシ－５－（１－メチルエチル）－３－フェニル－４－〔（フェニルアミノ）カルボニル〕－１Ｈ－ピロール－１－ヘプタン酸がコレステロール生合成の驚くべき抑制をもたらすということが見出された。」
（ウ）（３頁左上欄７行～右上欄１行）
「したがって，本発明は〔Ｒ－(R*,R*)〕－２－（４－フルオロフェニル）－β，δ－ジヒドロキシ－５－（１－メチルエチル）－３－フェニル－４－〔（フェニルアミノ）カルボニル〕－１Ｈ－ピロール－１－ヘプタン酸（式Ｉの化合物），その薬学的に許容しうる塩および（２Ｒ－トランス）－５－（４－フルオロフェニル）－２－（１－メチルエチル）－Ｎ，４－ジフェニル－１－〔２－（テトラヒドロ－４－ヒドロキシ－６－オキソ－２Ｈ－ピラン－２－イル）エチル〕－１Ｈ－ピロール－３－カルボキサミド（上記ヘプタン酸のラクトン体すなわち式IIの化合物）からなる化合物を提供する。」
（エ）（３頁右上欄２行～最下行）


「本発明はまた，低コレステロール血症剤として有用な医薬組成物，すなわち血中コレステロールを低下させるのに有効な量の〔Ｒ－(R*,R*)〕－２－（４－フルオロフェニル）－β，δ－ジヒドロキシ－５－（１－メチルエチル）－３－フェニル－４－〔（フェニルアミノ）カルボニル〕－１Ｈ－ピロール－１－へプタン酸，その薬学的に許容しうる塩または（２Ｒ－トランス）－５－（４－フルオロフェニル）－２－（１－メチルエチル）－Ｎ，４－ジフェニル－１－〔２－（テトラヒドロ－４－ヒドロキシ－６－オキソ－２Ｈ－ピラン－２－イル）エチル〕－ＩＨ－ピロール－３－カルボキサミド並びに薬学的に許容しうる担体からなる医薬組成物にも関する。さらに，本発明はまた該医薬組成物の剤形を投与することによる高コレステロール血症の哺乳動物例えばヒトの治療方法でもある。」
（オ）（３頁左下欄１行～４頁左上欄２行）
「本発明の薬学的に許容しうる塩は，遊離酸またはラクトン好ましくはラクトンを適当な塩基とともに水性もしくは水性アルコール溶媒またはその他の適当な溶媒中に溶解しついで溶液を蒸発させて塩を単離することにより，または塩を直接分離させるかまたは塩を溶液の濃縮によって得ることができる有機溶媒中において遊離酸またはラクトン好ましくはラクトンおよび塩基を反応させることにより一般的に誘導される塩である。実際には，塩形態の使用は酸またはラクトン形態の使用に等しい。本発明の範囲内にある薬学的に許容しうる適当な塩は，塩基例えば水酸化ナトリウム，水酸化カリウム，水酸化リチウム，水酸化カルシウム，１－デオキシ－２－（メチルアミノ）－Ｄ－グルシトール，水酸化マグネシウム，水酸化亜鉛，水酸化アルミニウム，水酸化第一鉄もしくは水酸化第二鉄，水酸化アンモニウムまたは有機アミン例えばＮ－メチルグルカミン，コリン，アルギニン等から誘導される塩である。好ましくは，リチウム，カルシウム，マグネシウム，アルミニウムおよび第一鉄もしくは第二鉄の各塩は，そのナトリウム塩またはカリウム塩から該塩の溶液に適当な試薬を加えることによって製造される。すなわち，式Ｉの化合物のナトリウム塩またはカリウム塩の溶液に塩化カルシウムを加えるとそれのカルシウム塩が得られる。遊離酸は式IIのラクトン体の加水分解によりまたは塩を陽イオン交換樹脂（Ｈ＋樹脂）に通しついで水を蒸発させることによって製造され得る。
本発明の最も好ましい態様は〔Ｒ－(R*,R*)〕－２－（４－フルオロフェニル）－β，δ－ジヒドロキシ－５－（１－メチルエチル）－３－フェニル－４－〔（フェニルアミノ）カルボニル〕－１Ｈ－ピロール－１－ヘプタン酸，ヘミカルシウム塩である。」
（カ）（６頁左上欄６行～右上欄２行）
「本発明化合物，特に式Ｉの化合物は参考までに本明細書中に組込まれる米国特許第４，６８１，８９３号明細書に開示されているＣＳＩスクリーンで見出されるようにコレステロール生合成を抑制する。化合物Ｉ，その対掌体およびこれら２種の化合物のラセミ混合物のＣＳＩデータは下記のとおりである。
ＩＣ５０
化    合    物              マイクロモル／リットル〔Ｒ－(R*,R*)〕異性体              ０．００４４〔Ｓ－(R*,R*)〕異性体              ０．４４ラセミ混合物                      ０．０４５従って，本発明は式ＩもしくはIIの化合物またはその薬学的に許容しうる塩から調製される医薬組成物である。」
（キ）（６頁右上欄１３～１７行）
「この用量は単位剤形で投与されるのが好ましい。経口または非経口用の単位剤形は個々の適用および活性成分の効力によって１０～５００ｍｇ，好ましくは２０～１００ｍｇで変更または調整され得る。」
上記（ア）のとおり，甲２の特許請求の範囲の請求項６には，本件発明１のＣＩ－９８１半カルシウム塩に相当する化合物である〔Ｒ－(R*,R*)〕－２－（４－フルオロフェニル）－β，δ－ジヒドロキシ－５－（１－メチルエチル）－３－フェニル－４－〔（フェニルアミノ）カルボニル）－１Ｈ－ピロール－１－ヘプタン酸ヘミカルシウム塩が記載されている。
上記（イ），（エ），（オ）には，甲２に示される化合物，すなわち上記（ウ）に記載される化合物が，血中コレステロールを低下させる，高コレステロール血症の治療剤として有用であり，上記（キ）には製剤化され，経口投与されることも記載されている。
上記（オ）には，甲２に示される化合物について，まず塩の製造方法が記載され，塩形態の使用は，酸またはラクトン形態の使用に等しいことが記載され，続けて，適当な塩がいかなるものか説明され，さらに酸の製造方法に関しても説明されている。そしてＣＩ－９８１半カルシウム塩に該当する化合物が「最も好ましい態様」であることが記載されている。
４そうすると，審決が判断の前提としたように，ＣＩ－９８１半カルシウム塩がラクトン体に比べて有利な化合物であり，そのことは本件発明において見出された，と評価することはできないのであり，本件発明１は，単に「最も好ましい態様」としてＣＩ－９８１半カルシウム塩を安定化するものと認めるべきである。したがって，甲１発明との相違点判断の前提として審決がした開環ヒドロキシカルボン酸の形態におけるＣＩ－９８１半カルシウム塩についての認定は，本件発明１においても，また甲２に記載された技術的事項においても，硬直にすぎるということができる。この形態において本件発明１と甲２に記載された技術的事項は実質的に相違するものではなく，この技術的事項を，甲１発明との相違点に関する本件発明１の構成を適用することの可否について前提とした審決の認定は誤りであって，甲１発明との相違点の容易想到性判断の前提において，結論に影響する認定の誤りがあるというべきである。
５被告の主張について


平成３０年３月２２日宣告東京高等裁判所第１２刑事部判決
邸宅侵入，窃盗未遂，住居侵入，窃盗被告事件
主        文
原判決を破棄する。
被告人を懲役２年６月に処する。
原審における未決勾留日数中２５０日をその刑に算入する。本件公訴事実中，平成２７年３月３日付け追起訴状及び同年同月２４日付け起訴状各記載の公訴事実について，被告人はいずれも無罪。
理        由
第１本件事案の概要
１本件は，被告人が，平成２６年９月２３日から同年１２月５日までの間に，群馬県内において，住居侵入・窃盗３件及び邸宅侵入・窃盗未遂１件を犯したとして，４回にわたって順次起訴された事案である。
２原判決の説示
⑴原判決が認定した「罪となるべき事実」
原判決は，上記４件について，いずれも各公訴事実と同旨の次のとおりの事実を認定し，被告人を有罪と判断した。
①被告人は，金品窃取の目的で，平成２６年９月２３日午前９時頃から同日午後２時３０分頃までの間に，群馬県館林市ａ町ｂ番地のｃにあるＡ方に，１階北側掃き出し窓の施錠を外して侵入し，その頃，同所において，同人ほか１名所有の現金約１２万円在中の財布１個（時価約１０００円相当）及び指輪６個等１５点（時価合計約９９万４４００円相当）を窃取した（原判示第１事実（住居侵入・窃盗）。平成２７年２月１０日付け起訴状記載の公訴事実と同旨。原判決が，「事実認定の補足説明」の項において「第１事件」と表記する事件。）。
②被告人は，金品窃取の目的で，平成２６年１１月２５日午前７時５０分頃から同日午後６時２０分頃までの間に，群馬県邑楽郡ｄ町ｅｆ番地ｇにあるＢ方に，１階南側掃き出し窓の施錠を外して侵入し，その頃，同所において，同人ほか１名所有又は管理の通帳約７冊等約９点在中のポーチ１個（時価約１００円相当）及び指輪１個等５点（時価合計約５８万円相当）を窃取した（原判示第２事実（住居侵入・窃盗）。平成２７年４月１７日付け追起訴状記載の公訴事実と同旨。原判決が，「事実認定の補足説明」の項において「第４事件」と表記する事件。）。
③被告人は，金品窃取の目的で，平成２６年１２月４日午前１１時頃から同日午前１１時９分頃までの間，群馬県太田市ｈ町ｉ番ｊ号のＣ方に，１階リビング・ダイニングの掃き出し窓の施錠を外して侵入し，その頃，同所において，Ｄ所有の赤サンゴ付ブローチ１個等２点在中のジュエリーボックス１個（時価合計約６０００円相当）及び紙袋１個を窃取した（原判示第３事実（住居侵入・窃盗）。平成２７年３月３日付け追起訴状記載の公訴事実と同旨。原判決が，「事実認定の補足説明」の項において「第２事件」と表記する事件。）。
④被告人は，金品窃取の目的で，平成２６年１２月５日午前１１時３１分頃から同日午前１１時４２分頃までの間，Ｅが看守する群馬県邑楽郡ｄ町ｋｌ番地ｍにある空き家に，１階浴室高窓の施錠を外して侵入し，その頃，同所において，１階８畳和室押し入れのふすまを開けるなどして物色したが，金品の発見に至らず，その目的を遂げなかった（原判示第４事実（邸宅侵入・窃盗未遂）。平成２７年３月２４日付け起訴状記載の公訴事実と同旨。原判決が，「事実認定の補足説明」の項において「第３事件」と表記する事件。）。
⑵原判決が説示する有罪と判断した理由の要点
原判決は，「事実認定の補足説明」の項において，原判示第１ないし第４事実の全ての件について被告人と犯人の同一性が争点となっていると指摘した上，それら４件を有罪と判断した理由を説示しているところ，その要点（「７結論」部分）は，概ね次のとおりである。
原判示第１及び第２事実の件については，いずれも，被告人が，各窃盗被害の発生した日時から半日に満たない当日中に，被害品の一部をそれぞれ換金処分している事実が認められるから，それらの処分した被害品の取得経緯につき合理的な説明がつく特段の事情のない限り，被告人が原判示第１及び第２事実の件の犯人であることが強く推認される。
また，原判示第３及び第４事実の件については，いずれも，被告人が，窃盗又は窃盗未遂被害が発生した日時と合致する日時に，各被害者方敷地内に入り，１０分前後の時間を経て，各被害者方玄関ドアから外に出た事実が認められるから，これらの行動に出た合理的な説明がつく特段の事情のない限り，被告人が原判示第３及び第４事実の件の犯人であることが強く推認される。そして，原判示第１ないし第４事実の件（以下「本件各事件」とも言う。）における遺留足跡や侵入態様等から，本件各事件が同一の犯人による犯行である蓋然性が高く，被告人がその犯人であることを推認させる複数の事実が認められる一方で，被害品の入手経緯や被害者方への侵入状況に関連する被告人の原審公判供述の内容が不自然，不合理で信用できないことからすれば，被告人が本件各事件の犯人であることが優に認められる。
３本件控訴の趣意
本件において適法に提出された控訴趣意書（当審第１回及び第３回公判調書の各「弁護人の弁論」の項に記載した書面。なお，そこに記載した限度で名称の異なる書面を含む。）の内容を，当審第５回公判期日における刑訴法３９３条４項に基づく弁護人Ｆの事実の取調べ後の弁論も踏まえて検討すると，本件控訴の趣意は，要するに，次の２点にあると解される。
⑴訴訟手続の法令違反
原判決が本件各事件の事実認定の用に供したものとして「証拠の標目」の項に挙示する証拠には，「車両に使用者らの承諾なく秘かにＧＰＳ端末を取り付けて位置情報を検索し把握するという刑事手続上の捜査（以下「ＧＰＳ捜査」と言う。）」等の違法捜査によって取得された証拠能力のない証拠が含まれており，それらの証拠の証拠能力を肯定して採用・取り調べた原審裁判所の訴訟手続には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令違反がある。
⑵事実誤認
本件各事件について，被告人はいずれも犯人ではなく無罪であるのに，事実の推認過程や証拠評価を誤るなどし，根拠に乏しい証拠で被告人を有罪と判断した原判決には，判決に影響を及ぼすことが明らかな事実誤認がある。
第２訴訟手続の法令違反の主張について


１当審における公判審理の経過
原審においては，ＧＰＳ捜査が行われた疑いのある不自然な捜査があった旨の指摘が被告人側からなされたが，その点は争点化されず，原判決は，ＧＰＳ捜査に関して何ら言及せず判断を示していない。しかしながら，原審記録によれば，本件においてＧＰＳ捜査が行われたことについての合理的疑いが払拭できない可能性が認められたので，当裁判所は，検察官に対して，改めて事実関係を確認した上で答弁書を提出するよう求めた。そして，その結果提出された答弁書及び補充答弁書が，本件においてＧＰＳ捜査が行われていた旨の内容であったことから，当審において，本件におけるＧＰＳ捜査（以下「本件ＧＰＳ捜査」と言う。）の実施状況に関する報告書等の証拠書類並びに実際に本件ＧＰＳ捜査に従事したＧ及びＨの２名の警察官証人について，事実の取調べを行った。
２関係証拠によって認められる本件捜査・公判の経緯原審記録及び当審における事実の取調べの結果を総合すると，本件の捜査・公判について，次の一連の経緯が認められる。
原判示第１事実の件の被害及び被告人による被害品処分の発覚等ア平成２６年９月２３日午前９時頃から同日午後２時３０分頃までの間に，何者かが，原判示第１事実の被害者方に，１階北側掃き出し窓のクレセント錠付近のガラスを割り施錠を外して侵入し，記念硬貨である現金約１２万円在中の財布１個及び指輪６個等１５点を窃取するとの事件が発生した。この件は，同日午後２時３０分頃に帰宅した被害者が気付いて，同日午後３時頃，群馬県甲警察署に被害を届け出たことにより，警察に発覚した。イ同年１０月１４日，警視庁刑事部捜査第三課（以下「捜査第三課」と言う。）所属の警察官は，盗難被害品等の発見を目的とした盗品捜査の一環として，東京都豊島区内の有限会社Ｍで，古物台帳等の閲覧を実施し，同年９月２３日午後３時頃から同日午後５時頃までの間に来店した被告人が，運転免許証を身分確認資料として，記念硬貨や指輪等３１点を売却換金した事実を確認したが，被告人の住居地が群馬県と遠方であることや女性の指輪等の貴金属を多数処分していることを不審と認めて，被告人の人定事項を聴取して帰庁した。同警察官は，被告人の犯歴照会を行い，また，警察庁の情報システムにより原判示第１事実の件の侵入窃盗被害事実を把握するとともに，被告人が上記のとおり換金処分した物品のうち，同質店に保管されていた９点を借り受け，同年１１月５日，被害者側に確認を求めたところ，指輪４点等が被害品であることが確認された。その頃以降，被告人を窃盗被疑者とする捜査本部が警視庁乙警察署に設置され，捜査第三課の第６係に所属していたＩ警部補（以下「Ｉ警部補」と言う。），Ｇ及びＨらも捜査に従事することになった。
本件ＧＰＳ捜査の実施状況等
ア平成２６年１１月当時，捜査第三課では，平成１８年６月３０日警察庁刑事局刑事企画課長名で発出された「移動追跡装置運用要領の制定について」という文書にある運用要領に基づいて一定の要件を備えた事件でＧＰＳ捜査を行う取扱いをしており，被告人に対する捜査に際してもＧＰＳ捜査を実施する方針が採られた。なお，本件ＧＰＳ捜査に従事した警察官らは，本件ＧＰＳ捜査について被告人に対して秘匿するとともに，捜査書類の作成等に際しても，本件ＧＰＳ捜査によって得られた位置情報検索結果等を記載せず，また，事後には携帯電話機の位置情報検索履歴を削除するなど，本件ＧＰＳ捜査が行われたことが明らかにならないようにした。
イ本件ＧＰＳ捜査の具体的な実施状況は，概ね以下のとおりと認められる。捜査第三課の警察官らは，平成２６年１１月頃，Ｉ警部補を契約者として，ＧＰＳ端末２台を民間会社から借り受け，これを被告人使用車両に秘かに取り付けた上，当該ＧＰＳ端末を用いた位置情報検索サービスを利用することとした。
ＧとＨは，平成２６年１１月２７日夜，既に把握していた被告人の自宅（群馬県邑楽郡ｎ町ｏｐ丁目）付近に赴き，Ｇが，駐車場に停められていた被告人使用車両の底部に，上記ＧＰＳ端末のうちの１台を取り付け，それ以降は，１週間に１度を目安に端末を交換するなどして，同年１１月２８日から平成２７年１月２０日までの間，同車両の位置情報を適宜検索して把握する方法で，被告人の行動確認等を行った（なお，所論は，平成２６年１１月２５日時点で本件ＧＰＳ捜査が開始されていた旨を主張するが，当審の事実の取調べの結果によれば，本件ＧＰＳ捜査は，上記のとおり同年同月２７日に被告人使用車両にＧＰＳ端末を取り付け，翌２８日から位置情報検索を開始したものと認められる。）。
本件ＧＰＳ捜査における位置情報の検索・把握は，捜査第三課の警察官らが所持する携帯電話機を用いて，ホームページにアクセスするなどして行うというもので，検索すると，日時，住所及び基地局の地図等が表示される。位置情報の精度は，電波状態に応じて，「圏外」，「５００ｍ以上」から「５０ｍ以内」まで時々で差があったが，住所として市町名だけでなく，それに続く丁目部分まで表示される場合もあった。この位置情報検索によって，行動確認実施中に失尾した被告人を発見することが可能となった。Ｇらは，行動確認の実施中に被告人を失尾した際だけではなく，端末の状況を確認するなど行動確認との関係での直接の必要性がない場合にも位置情報を検索・把握しており，上記の本件ＧＰＳ捜査が行われた期間中の位置情報検索回数は，２台のＧＰＳ端末の合計で約１０００回に上った。


平成２６年１２月４日に発生した原判示第３事実の件及び同月５日に発生した原判示第４事実の件では，ＧとＨらが，本件ＧＰＳ捜査により把握した位置情報を利用しながら被告人の行動確認を実施したことにより，被告人使用車両を失尾したことがありながらも，追尾及び目視による行動確認が可能となり，被告人が，各被害者方敷地内に入り，１０分前後の時間を経て，各被害者方玄関ドアから外に出たことを現認することができた。また，Ｇは，本件ＧＰＳ捜査によって得られた位置情報検索結果を利用して行ったこのときの被告人の行動確認の際に撮影した被告人が履いていた靴の映像から靴の種類等を特定して入手した同種の靴の足跡と，本件各事件現場における遺留足跡との照合を行った。
上記の本件ＧＰＳ捜査は，その全てが，被告人の承諾を得ることなく，かつ，令状を取得しないで，実施されたものである。
被告人を通常逮捕するに至った経緯等
ア平成２７年１月１４日，警視庁警察官は，原判示第１事実の件を被疑事実とする被告人に対する通常逮捕状の発付を受けた。同逮捕状請求の際の疎明資料には，窃盗被害の発生及び被告人による盗品の処分に関する書類のほか，本件ＧＰＳ捜査によって得られた位置情報を用いた被告人の行動確認の結果を内容とする書類が含まれていた。
イ捜査第三課の警察官らは，上記逮捕状発付後，被告人使用車両に，本件ＧＰＳ捜査に用いていた端末を２台とも装着し，以降は，２台の位置情報検索サービスを並行的に利用して，被告人の行動確認を実施した。ウ警察官らは，同月２０日午後６時，被告人の自宅近くの路上に停車中の捜査用車両内において，被告人を上記逮捕状によって逮捕し，本件ＧＰＳ捜査は同日終了した。被告人は，被疑者勾留を経て，同年２月１０日，原判示第１事実の件について起訴された。
被告人に対するその後の捜査経過等
アその後，被告人に対し，平成２６年１２月４日及び同月５日における本件ＧＰＳ捜査によって得られた位置情報を用いた捜査第三課の警察官らによる行動確認結果等を内容とする書類などを主な疎明資料として，原判示第３及び第４事実の件について，それぞれ通常逮捕状が発付された（なお，原判示第３事実の件の被害者は，自ら被害に気付いて，被害当日に群馬県警察に届け出ているが，原判示第４事実の件の被害者は，被害の約２か月後である平成２７年２月１日に警視庁警察官からの問い合わせを受けて被害事実を確認し，その日に群馬県警察に届け出ている。）。被告人は，それらの逮捕状を順次執行され，各被疑者勾留を経て，原判示第３事実の件については平成２７年３月３日に，原判示第４事実の件については同月２４日に，それぞれ起訴された。イまた，原判示第１事実の件についての上記逮捕・勾留手続により乙警察署留置施設内に収容されていた被告人の所持品に対し，捜査関係事項照会を実施したところ，被告人の所持品中に「Ｎキャッシュプリカ」というプリペイドカード１枚が含まれていたため，その使用履歴を照会するなどした結果，平成２６年１１月２５日午後６時３１分から同日午後６時３３分にかけて，埼玉県東松山市内のガソリンスタンド（Ｏ）において，同カードが利用された履歴が明らかとなったことから，捜査第三課の警察官らが，同市内の質店や古物商における盗品捜査を実施した結果，被告人が上記同日に質店で指輪１個を売却した事実が判明し，この指輪の特徴等から原判示第２事実の件の窃盗被害品の一つ（プラチナ。マリクレール製の結婚指輪で年号やアルファベットの刻印があるもの。一部削られていたが判読可能）であることが確認された。そこで，警察官らは，窃盗被害や盗品捜査の経過に加え，本件ＧＰＳ捜査によって得られた位置情報を用いた被告人に対する行動確認結果等を記載した書類等を疎明資料として，通常逮捕状の発付を受けた。被告人は，この逮捕状を執行され，被疑者勾留を経て，平成２７年４月１７日，原判示第２事実の件でも起訴された。
原審における公判審理の経過等
上記４件の公判請求事件は，結局，東京地方裁判所（原審裁判所）において併合審理された。原審の審理において，被告人は，全ての事実について，身に覚えがないとして犯人性を争い，原判示第１及び第２事実の件については，各被害品はＪなる知人から頼まれて売却したものである，原判示第３及び第４事実の件については，Ｋという知人との待合せのため，あるいは，Ｋから紹介された民家への営業のためなどに各被害者方近くに行っただけである旨弁解して，無罪を主張した。
原審において，検察官は，「犯行目撃状況，捜査状況」等を立証趣旨としてＧを，「行動確認状況，犯行目撃状況等」を立証趣旨としてＨを，それぞれ証人申請し，採用された。ＧとＨは，原審で証言することが決まった後に，本件ＧＰＳ捜査実施当時の上司であったＩ警部補や原審証言当時の直属の上司らと意思を通じ，原審における証言の際にも本件ＧＰＳ捜査を実施したことを隠ぺいすることを決めた。ＧとＨは，公判を担当した検察官に確認された際にも事実を隠ぺいし，本件でＧＰＳ捜査を実施したかどうかを尋問されたときは事実と異なる証言をするとの意思の下に原審公判に臨み，Ｇは，被告人に対する捜査ではＧＰＳ端末や機器を使っていない，行動確認に際して被告人を失尾した際は，追尾検索して目視で発見していた旨の虚偽の証言をし，Ｈは，平成２６年１１月２８日から実施した被告人の行動確認に際して，本件ＧＰＳ端末を用いた位置情報検索に関する部分を秘した事実関係を証言するなどした。
３当審の判断
⑴本件ＧＰＳ捜査の適法性等について


そこで，上記第２の２において認定したところを前提として検討する。アＧＰＳ捜査の刑事手続上の性質等に関しては，最高裁判所が，平成２９年３月１５日の大法廷判決（刑集７１巻３号１３頁）において，「ＧＰＳ捜査は，対象車両の時々刻々の位置情報を検索し，把握すべく行われるものであるが，その性質上，公道上のもののみならず，個人のプライバシーが強く保護されるべき場所や空間に関わるものも含めて，対象車両及びその使用者の所在と移動状況を逐一把握することを可能にするものである。このような捜査手法は，個人の行動を継続的，網羅的に把握することを必然的に伴うから，個人のプライバシーを侵害し得るものであり，また，そのような侵害を可能とする機器を個人の所持品に秘かに装着することによって行う点において，公道上の所在を肉眼で把握したりカメラで撮影したりするような手法とは異なり，公権力による私的領域への侵入を伴うものと言うべきである。そうすると，個人のプライバシーの侵害を可能とする機器をその所持品に秘かに装着することによって，合理的に推認される個人の意思に反してその私的領域に侵入する捜査手法であるＧＰＳ捜査は，個人の意思を制圧し，憲法の保障する重要な法的利益を侵害するものとして，刑訴法上，特別の根拠規定がなければ許容されない強制の処分に当たるとともに，一般的には，現行犯人逮捕等の令状を要しないものとされている処分と同視すべき事情があると認めるのも困難であるから，令状がなければ行うことのできない処分と解すべきである」との旨の見解を示しているところであり，本件において，これと異なる考え方を採るべき理由は存しないから，当裁判所も，上記大法廷判決の見解に従う。そして，本件ＧＰＳ捜査は，上記大法廷判決の見解が示される以前に行われたものであり，上記認定のとおり，当時発出されていた警察庁の定めた運用要領に基づいて実施されたものではあるが，ＧＰＳ捜査に関する上記大法廷判決の見解は，それが示された前後を問わず，普遍的に妥当するものと解するべきであるから，強制処分に該当するのに，令状を取得することなく，秘かに被告人使用車両にＧＰＳ端末を装着して行われた本件ＧＰＳ捜査は違法である。イ次に，その違法の程度を検討すると，上記大法廷判決において，ＧＰＳ捜査が，一般に，個人の意思を制圧し，憲法の保障する重要な法的利益を侵害する性質を有しているとされていることに加え，本件ＧＰＳ捜査の具体的状況を見ると，被告人使用車両へのＧＰＳ端末取付けから本件ＧＰＳ捜査終了までの期間が５５日間と長期間にわたっており，その間の位置情報検索回数も，対象車両が１台であるのに約１０００回と多く，更に，警察官らは，被告人の行動確認中に失尾した場合のみならず，行動確認との関係での直接の必要性がない場合にも位置情報検索を行っていたのであるから，まさに被告人の行動を継続的，網羅的に把握し，合理的に推認される被告人の意思に反して私的領域に侵入し，被告人のプライバシーを侵害したものと認められる。また，本件ＧＰＳ捜査に携わった警察官らは，ＧＰＳ捜査を行ったことを被告人に告げず，捜査関係書類等を作成する際には，本件ＧＰＳ捜査に関する事項を意図的に記載せず，事後には携帯電話機の位置情報検索履歴を消去したりもするなど，ひたすら本件ＧＰＳ捜査を実施したことが判明しないように意を用いていたばかりか，原審公判審理において，被告人の行動観察状況やその経過等に関してＧ及びＨの２名の警察官の証人尋問が行われることが決まった際には，Ｇ，Ｈ，そのときの上司，本件ＧＰＳ捜査実施当時の上司らの間で対応を検討し，その検討に関与した誰一人として反対・制止することなく，原審証人尋問の際にも本件ＧＰＳ捜査を実施したことを隠ぺいすることで意思を通じ，Ｇ及びＨにおいて，公判担当検察官にも事実を告げず，既に述べたとおり，実際に原審公判において意図的に事実と異なる証言をしたものである。Ｇ及びＨは，当審における証言の際に，原審においてそのような証言をした理由について，ＧＰＳ捜査の有効性の故に，そのような捜査方法が存在することを公にすべきではないと考えていたからであるなどと説明するが，正義の実現を目指して活動することを職責・使命としているはずであり，かつ，意図的に事実と異なる証言をすることが裁判所の判断を誤らせ不正義な結果を招く危険性がある司法妨害行為であることを知らないはずがない警察官の発言としては容易には措信し難いのみならず，原審におけるＧ及びＨの証言は，平成２７年８月から平成２８年３月にかけて行われているところ，その時期には既にＧＰＳ捜査の適法性が争われた事件の下級審の裁判例が現れていたこと（公知の事実）に照らすと，少なくとも原審証言時においては，前提となるＧＰＳ捜査という手法の保秘の必要性自体が両名の説明のとおりであったとも認め難い。本件ＧＰＳ捜査に関与した警察官らが，このように揃って頑ななまでに実施の前後を通じて本件ＧＰＳ捜査を隠ぺいしようとして来たことからすると，本件ＧＰＳ捜査実施当時において，それが強制処分に該当する可能性を認識しながら，より効果的にＧＰＳ捜査を行うことを優先させて，無令状のままで秘かに被告人使用車両にＧＰＳ端末を取り付け，本件ＧＰＳ捜査を実施したのではないかとの合理的疑いを払拭できない。したがって，証拠能力の判断の場面では，上記合理的疑いを否定できない以上，警察官らが，強制処分に該当する可能性を認識しながら，敢えて無令状のままで秘かに本件ＧＰＳ捜査を実施したものとして扱うべきことになる。
以上述べたところを総合すると，本件ＧＰＳ捜査の違法の程度は，令状主義の精神を没却するような重大なものであると言う外はなく，かつ，将来においてこのように違法なＧＰＳ捜査が行われることを抑制する必要があることは明らかであるから，本件においては，本件ＧＰＳ捜査によって直接得られた証拠及びこれと密接に関連する証拠の証拠能力は否定される。
違法収集証拠として排除される証拠の具体的範囲
上記の検討を踏まえ，原判決が本件各事件の事実認定に用いた「証拠の標目」の項記載の各証拠の証拠能力等につき検討する。


ア「判示事実全部について」の部分に挙示されている証拠既に見たとおり，原審におけるＧ及びＨの各原審証言（原判決の「証拠の標目」の項に「第４回及び第５回公判調書中の証人Ｇの各供述部分」及び「第６回及び第１０回公判調書中の証人Ｈの各供述部分」と表示されているもの）のうち，平成２６年１２月４日及び同月５日の被告人の行動観察状況に関する部分は，本件ＧＰＳ捜査によって直接得られた証拠に当たる。また，Ｇ及びＨの各原審証言中の平成２６年１１月２８日以降の被告人の行動確認状況等に関するその余の部分は，上記のとおり，警察官らが意図的に本件ＧＰＳ捜査の存在を隠ぺいしたため，どの部分が本件ＧＰＳ捜査によって直接得られた証拠となるのかが不分明であるが，本件ＧＰＳ捜査の結果を用いるなどして被告人の追尾や探索を実施したことによって得られたものであることは明らかであるから，少なくとも本件ＧＰＳ捜査の結果得られたところと密接に関連する証拠であることは疑いがない。したがって，Ｇ及びＨの各原審証言中，平成２６年１１月２８日以降の被告人の行動確認状況等に関する部分は，違法収集証拠として証拠能力が否定される。
また，Ｇの原審証言（第４回及び第５回公判調書中の証人Ｇの各供述部分）のうち，行動確認時に撮影した被告人が履いていた靴の映像から靴の種類等を特定して入手した同種の靴の足跡と，本件各事件現場における遺留足跡との照合を行ったこと及びその結果に関する部分も，本件ＧＰＳ捜査の結果得られたところと密接に関連する証拠であり，証拠能力が否定される。更に，本件各事件現場における遺留足跡の採取や照合鑑定に関する原審甲７９及び８０号証並びにＬの原審証言中，原判示第４事実の遺留足跡が関係する部分も，後記第２の３⑵オにおいて，原審甲７８号証を除く証拠の証拠能力に関して述べるところと同様の理由により，本件ＧＰＳ捜査の結果によって得られたところと密接に関連する証拠ではないと言い切れないから，証拠能力が否定される。
その他のこの部分に挙示されている証拠は，本件ＧＰＳ捜査とは無関係であり，証拠能力は否定されない。
イ「判示第１の事実について」の部分に挙示されている証拠原判示第１事実の捜査の経過等は上記第２の２⑴記載のとおりであり，本件ＧＰＳ捜査以前の時期のものであることが明らかである。原判決がこの部分に挙示する証拠は，窃盗被害事実に関するものや被告人による質入れ事実に関するもの等であり，いずれも，本件ＧＰＳ捜査によって直接得られたものでも，それと密接な関係を有するものでもないから，証拠能力は否定されない。
なお，原判示第１事実の件については，本件ＧＰＳ捜査実施中の平成２７年１月２０日に被告人を通常逮捕したものであるところ，既に述べたとおり，この件の通常逮捕状を請求した際の疎明資料には，本件ＧＰＳ捜査によって得られた位置情報を用いた被告人の行動確認の結果を内容とする書類が含まれていたし，この件の通常逮捕状が発付された後には，本件ＧＰＳ端末２台が被告人使用車両に装着されて位置情報検索が実施されたところである。しかしながら，この件の通常逮捕状請求に当たっての疎明資料のうち主要なものは，窃盗被害の発生や被告人による盗品の処分に関する書類であり，本件ＧＰＳ捜査によって得られた位置情報を用いた被告人の行動確認の結果を内容とする書類がなくても通常逮捕状が発付されていたものと認められる。また，この件の通常逮捕状の執行は，本件ＧＰＳ捜査の実施前から把握していた被告人の自宅近くで警察官らが捜査車両による張込みを行っていたところ，この自宅付近に現れた被告人に対して行われたものと認められる。したがって，本件ＧＰＳ捜査の存在によって，原判示第１事実の件の逮捕手続が瑕疵を帯びることはない。
ウ「判示第２の事実について」の部分に挙示されている証拠原判示第２事実の捜査の経過は，上記第２の２⑷イ記載のとおりであり，この部分に原判決が挙示する証拠は，窃盗被害の発生事実及びその被害品の一部である指輪１個を被告人が売却処分したことに関する証拠である。したがって，いずれの証拠も，本件ＧＰＳ捜査によって直接得られたものでも，それと密接な関係を有するものでもないから，証拠能力は否定されない。所論は，原判示第２事実の捜査経過のうち，プリペイドカードの情報把握について，乙警察署の留置施設内に被告人が身柄拘束中であった当時，同警察署長が，自らに対する捜査関係事項照会により，被告人の所持品に対する網羅的な指定に基づく開示及び複写を求める照会を実施し，これに基づいて内容が把握されたものであるところ，このような方法を許容すれば，令状を得ることなく被告人の所持品に対する網羅的な捜査ができることになってしまうという点に令状主義の精神を没却する違法がある旨主張する。しかしながら，まず，指摘の捜査関係事項照会において（原審弁４号証），照会する者と照会を受ける者が同一表記になっているのは，その実質は乙警察署の捜査部門が同署の留置管理部門に対して行ったものであるけれども，双方の部門の官署としての警察署の責任者がいずれも乙警察署長であることからそのようになっているのに過ぎず，その点は，捜査手続の適法性判断に関して意味を持たない。そして，捜査関係事項照会（刑訴法１９７条２項）は，捜査に必要な情報を収集するために公務所又は公私の団体に対して行われる任意捜査であるから，乙警察署の捜査部門が公務所である同署の留置管理部門に対して捜査関係事項照会をすることが許容されない謂れはないし，照会を受けた公務所の側には強制力はないが公法上の報告義務は発生するので，同署の留置管理部門が，適法に管理している被告人の所持品の状況を開示したことにも問題はない。また，照会事項が「被疑者に対する全ての資料（被留置者名簿等）」となっている点も，対象を絞り込む材料に乏しい段階における任意捜査としての公務所に対する照会であることからすれば，違法の誹りを受けるようなものとまでは言えない。


なお，原判示第２事実の件についても，被告人に対する通常逮捕状請求の際の疎明資料の中に，本件ＧＰＳ捜査によって得られた位置情報を用いた被告人の行動確認の結果を内容とする書類が含まれているが，原判示第１事実の件と同様に，このときの疎明資料のうち主要なものは，窃盗被害の発生や被告人による盗品の処分に関する書類であり，本件ＧＰＳ捜査によって得られた位置情報を用いた被告人の行動確認の結果を内容とする書類がなくても通常逮捕状が発付されていたものと認められるから，本件ＧＰＳ捜査の存在によって，原判示第２事実の件の逮捕手続が瑕疵を帯びることはない。エ「判示第３の事実について」の部分に挙示されている証拠原判示第３事実の関係で原判決が挙示する証拠のうち，原審甲７５号証の捜査報告書は，判示第３事実の件の発生前後における被告人の様子を撮影した写真を中核とするもので，本件ＧＰＳ捜査の結果直接得られたものか，本件ＧＰＳ捜査の結果を用いるなどして被告人の追尾や探索を実施したことによって得られたものであることが明らかであるから，少なくとも本件ＧＰＳ捜査の結果得られたところと密接に関連する証拠であることは疑いがなく，違法収集証拠として証拠能力が否定される。その余の証拠は，窃盗被害の発生状況に関するものや被告人の使用している衣服に関するものであり，既に述べた被害申告の経緯や証拠の内容等に照らして，本件ＧＰＳ捜査との関連性はなく（原判示第３事実の件の通常逮捕状請求に際しての主要な疎明資料が本件ＧＰＳ捜査によって得られた位置情報を用いた被告人の行動確認の結果を内容とする書類であったことを踏まえて見ても，これらの証拠についての結論は同様である。），証拠能力は否定されない。
オ「判示第４の事実について」の部分に挙示されている証拠原判示第４事実の関係で原判決が挙示する証拠のうち，原審甲７８号証の捜査報告書は，判示第４事実の件の発生に極く密接する前後における被告人の様子を撮影した写真を中核とするもので，本件ＧＰＳ捜査の結果直接得られたものとして証拠能力を否定される。また，この部分に挙示されているその余の証拠も，本件ＧＰＳ捜査の結果によって，被害者方敷地に立ち入り，約１０分前後の時間を経て，被害者方玄関ドアから外に出たという被告人の行動を警視庁警察官が現認した後，被害者が警視庁警察官からの照会を受けて被害を確認し群馬県警察に届け出たという経緯の上で作成された被害者の供述調書，被害届（訂正願いを含む。），実況見分調書，被害現場の写真撮影報告書であること，この件の被害者方は空き家であるので，早晩被害事実が判明するとは限らず，実際，事件発生後警視庁警察官からの照会があるまでの間に，被害者の家族がこの空き家に立ち入っているが，そのときは被害に気付かなかったことからすると，本件ＧＰＳ捜査の結果得られたところと密接に関連する証拠でないとは言い切れず，同様に証拠能力は認められない。
⑶訴訟手続の法令違反の主張に関する結論
以上の検討によれば，原審裁判所の訴訟手続には，本件ＧＰＳ捜査との関係で違法収集証拠として証拠能力を否定すべき証拠を採用して事実認定に用いたとの訴訟手続の法令違反がある。そして，上記第１の２⑵記載のとおり，原判決は，原判示第３及び第４事実の件については，被告人が，各被害者方敷地内に入り，約１０分前後の時間を経て，各被害者方玄関ドアから外に出た事実を警察官が現認したことを中核的な理由として，被告人を両事件の犯人であると認めているところ，既に述べたとおり違法収集証拠として証拠能力が否定される証拠を除外すれば，原判決が「証拠の標目」の項に掲げるその他の証拠によっては，被告人がそのような行動に出たことを認めることはできず，原審記録を精査しても，他に，原判決が中核的な理由とする上記事実を認めたり，別の理由で被告人を両事件の犯人であると認めるに足りる証拠はない。したがって，原判示第３及び第４事実に関しては，原審裁判所の上記訴訟手続の法令違反が判決に影響することは明らかである。所論は，その限度で理由がある。そうすると，原判決は，原判示第３及び第４事実の関係では，事実誤認の点についての判断をするまでもなく破棄事由があるが，他方において，原判示第１及び第２事実の関係については，上記の検討によっても判決に影響を及ぼすことが明らかな訴訟手続の法令違反は認められないので，所論の事実誤認の主張について，更に検討する必要がある。
第３事実誤認の主張について（原判示第１及び第２事実関係）
１原判決が説示する有罪と判断した理由の詳細
既に第１の２⑵に摘示したように，原判決が，原判示第１及び第２事実につき被告人を有罪とした理由の要点（「７結論」部分）は，いずれの件でも，被告人が，各窃盗被害の発生した日時から半日に満たない当日中に，被害品の一部をそれぞれ換金処分している事実が認められるから，それらの処分した被害品の取得経緯につき合理的な説明がつく特段の事情のない限り，被告人が原判示第１及び第２事実の件の犯人であることが強く推認されるところ，上記特段の事情が認められないというものであるが，原判決は，より詳細な説示もしているので，それも見ると，概要，次のとおりである（なお，第２の３⑵アの検討において証拠能力が否定されると判断したＧによる足跡の照合に関する部分は除外する。）。
⑴前提となる事実
ア原判示第１事実について
平成２６年９月２３日午前９時頃から同日午後２時３０分頃までの間に，何者かが群馬県館林市内の被害者方に侵入し，現金約１２万円在中の財布１個及び指輪６個等１５点を窃取した。
上記被害の発覚当時（同日午後２時３０分頃），被害者方１階北側掃き出し窓のクレセント錠付近のガラスが割られ，同クレセント錠の施錠が外されていたほか，室内が物色されていた。
被告人は，同日午後３時頃から同日午後５時頃までの間に，東京都豊島区内にある有限会社Ｍにおいて，上記被害品の一部を含む貴金属を売却した。
イ原判示第２事実について
平成２６年１１月２５日午前７時５０分頃から同日午後６時５０分頃までの間に，何者かが，群馬県邑楽郡ｄ町内の被害者方に侵入し，通帳７冊等９点在中のポーチ１個及び指輪１個等５点を窃取した。上記被害の発覚当時（同日午後６時５０分頃），被害者方１階南側掃き出し窓のクレセント錠付近のガラスが割られ，同クレセント錠の施錠が外されていたほか，室内が物色されていた。


被告人は，同日午後６時２０分頃，埼玉県東松山市内にある有限会社Ｐにおいて，上記被害品の一部である結婚指輪１個を売却した。なお，この点に関し，被告人は，上記当日にＰに行ったかどうかは覚えていないが，自身のモバイルゲームのチャットや通話の履歴等からすれば，同日午後６時２０分に同店を訪れているはずはない旨述べるものの，同店の買取票及び古物台帳の記載内容やその体裁，被告人が所持していた無記名式プリペイドカードの使用履歴等に照らせば，上記日時頃に被告人がＰを訪れ，上記被害品である指輪１個を売却したことが優に認められる。
⑵原判示第１及び第２事実と被告人との結び付き
いずれの事実においても，被告人が，窃盗被害が発生してから半日に満たない当日中に，各被害現場から離れた場所である各質店で当該窃盗の被害品を換金処分している事実が認められる。各質店までの移動時間等を含めれば，各犯行により近接した時間帯に被告人が被害品を入手したと認められるところ，処分した被害品が高額の記念硬貨，古い女性物の貴金属（原判示第１事実），結婚指輪（原判示第２事実）等であって，一般人が日常的な取引において取得するものとは考え難いことをも考慮すれば，上記各事実は，その取得経緯につき合理的な説明がつく特段の事情のない限り，原判示第１及び第２事実の犯人が被告人であることを強く推認させる。
⑶同一犯人による犯行である蓋然性及び被告人との結び付き原判示第１及び第２事実の犯行では，各被害者方のガラス窓について，室外から見てクレセント錠の右上の位置を中心として，放射状にガラスにひびが入る状態で損壊されていたことが認められ，その特徴は酷似しており，同様の形状の工具等を用いた同種態様による犯行である蓋然性が高いと言え，同一の犯人による犯行であることと整合的であると評価できるが，犯行態様が他の事件にはない特異な特徴を有することまで指摘できるわけではない。しかし，被告人が原判示第１事実の関係で逮捕された当時，使用車両内で所持していたレスキューハンマーと同種のものを用いて行ったガラスの損壊実験の内容，被告人の住居が各犯行現場と比較的近接していることなども併せて考えれば，犯人が被告人であることとよく整合するものと言え，被告人が犯人である蓋然性が相当に高いものと認められる。
⑷被告人の原審公判供述
被告人は，原判示第１及び第２事実の関係で，被害品をそうとは知らずに質店に売ったのは，Ｊなるイラン人から頼まれたからであったなどと供述するが，本件全証拠によっても，被告人の供述を除けば，Ｊなる者の存在を窺わせる事実すら全く見当たらず，上記供述の信用性は乏しい。また，被告人の供述を前提とすれば，Ｊなる者は，被告人に事情を知らせることなく，被害品を入手した当日中に被告人に渡し，直ちに遠方の質店まで行かせて処分させたということになるが，そのような依頼内容そのものが不自然で迂遠である上，被告人が，明確な報酬約束もないまま，不自然な仕事の依頼を繰り返し引き受けていたというのも不合理であって，信用できない。
２当審の判断
⑴原判示第１及び第２事実につき被告人を犯人と認めた原判決の判断には，論理則，経験則等に反する不合理な誤りがあるとは言い得ない。所論に鑑み，補足して説明する。
ア所論は，原判決の判断枠組みは，推認力の弱い情況証拠によって犯人性を認定した点で，情況証拠による犯人性の認定に関して，最高裁判所平成２２年４月２７日第三小法廷判決（刑集６４巻３号２３３頁）が「情況証拠によって認められる間接事実中に，被告人が犯人でないとしたならば合理的に説明することができない（あるいは，少なくとも説明が極めて困難である）事実関係が含まれていることを要するものと言うべきである」旨を判示しているところに違反すると主張する。
しかしながら，この裁判例の上記判示部分の意味合いについて，所論は，情況証拠による事実認定を行う際の絶対的要件であるかのように主張するが，改めて言うまでもなく，現行刑訴法は，事実の認定について，自白の補強法則の場合を除き，自由心証主義を採用しているのであるから（刑訴法３１８条），上記判示も自由心証主義に抵触するような意味合いの規範を定立しようとする趣旨のものではないと見るのが，最高裁判所の裁判例の理解として相当であるし，そもそも，各事件の証拠構造や，各間接事実が要証事実との関係で有する推認力が様々であることからすれば，上記判示が，情況証拠により事実認定を行う全ての事件に絶対的に妥当する要件になるとすることには無理がある。情況証拠による事実認定の結論の当否が，当該事件において認められる間接事実の推認力の評価が適切であるかどうかにかかっていることは裁判実務上自明のことであり，上記裁判例は，情況証拠による事実認定を行う際の総合評価に当たって注意すべき点を当該事例に即して指摘したものと理解するのが適切であって，まず，この点において，当裁判所は所論と見解を異にする。また，本件は，上記裁判例の事案とは異なり，後記のとおり，被告人が犯人であることを相当強く推認させる間接事実があり，その推認を合理的に揺るがす事情が窺えないという事案なのであるから，「被告人が犯人でないとしたならば合理的に説明することができない（あるいは，少なくとも説明が極めて困難である）事実関係が含まれていることを要する」とする上記裁判例の判示が注意喚起している趣旨を実質的に満たしていると考えられるのであって，その意味でも所論は採用できない。
イ次に，所論は，原判決の説示の中の「他に合理的な説明がつく特段の事情のない限り犯人であることが推認される」旨の部分について，「原則有罪，例外無罪」とするもので無罪推定の原則に反すると指摘する。しかし，原判決のこの表現は，既に一定の間接事実によって要証事実が相当強く推認される状況になっていることを前提に，そのような場合は，それを揺るがせ合理的疑いを差し挟ませるような事情がなければその推認どおりの事実が認定されることになるという情況証拠による事実認定の総合評価段階における当然のことを述べたものにすぎず，挙証責任を転換するものでも，無罪推定原則に反するものでもない。


ウ更に，所論は，本件では，事件発生時点から被告人による被害品の処分時まで，原判示第１事実では最大８時間，原判示第２事実では最大１０時間３０分の時間的間隔があり，いわゆる近接所持の法理が妥当しないと主張する。本件では，被害者側の供述等によって認定可能な犯行時刻には幅があり，また，原判示第１事実関係では，質店で被告人が被害品を売却処分した時刻として認定できる点にも幅があるから，事件発生時点から被告人による被害品の売却処分までの時間的間隔が，最長の場合，所論指摘のとおりになるのはそのとおりである（なお，原判決は，上記第３の１⑵記載のとおり，「各質店までの移動時間等を含めれば，各犯行により近接した時間帯に被告人が被害品を入手したと認められる」旨述べているが，被告人の被害品の入手と各質店への移動との前後関係を確実に認めるに足りる証拠はないのであるから，最大で所論指摘の時間的間隔があることを前提に，犯人性に関する間接事実の推認力を検討すべきである。）。
しかしながら，所論に言うところの「近接所持の法理」とは，窃盗被害発生から時間的場所的に近接した時点においてその窃盗の被害品を所持していた者が窃盗犯人として推認されるという経験則を指していると解されるが，時間的間隔や場所的間隔は，重要ではあっても判断要素の一つなのであって，要は，窃盗被害品所持の状況がその所持者が窃盗の犯人であることをどの程度強く推認させるかということに尽きるのであるところ，関係証拠に基づき，本件における上記の被告人による被害品の処分事実の犯人性の推認力を検討すると（この段階では，被告人の弁解内容を措いて，一般的に検討する。），いずれも事件発生時点から半日も経過しない事件当日の売却処分であり，かつ，いずれの事件でも，被害者方は群馬県内であるのに，売却処分先の質店は東京都内（原判示第１事実）や埼玉県内（原判示第２事実）にあり，移動自体に相応の時間を要するところ，上記の時間的間隔はその移動時間をも含んだものであること，処分した被害品が高額の記念硬貨，古い女性物の貴金属（原判示第１事実），結婚指輪（原判示第２事実）等という特徴のある中古の特定物であって，物品の性質上，一般人が日常的な取引において取得するものとは考え難く，更に，移動時間を含んだ最大８時間とか１０時間半の間に日常的な取引において取得することは一層考え難くいし，拾得するなどとも考え難いこと，一般に物品が複数の者の間を移動したとすれば連絡等に相応の時間を要すると考えられるところ，上記の時間の範囲内にそのようなことを行うことができる可能性や，上記の物品の性質からすれば，出所を怪しまれかねない以上，偶然出会った見知らぬ者との間で受け渡しが行われるとは容易には考えられないこと等の点も併せて判断すれば，原判示第１及び第２事実の件における上記の被告人による被害品の売却処分の事実を，被告人が両事件の犯人であることを相当強く推認させるものであると評価したものと解される原判決の判断が，論理則，経験則等に反する不合理な誤りであるとは言い得ない（なお，売却処分したのが処分品の一部であることは，この推認に影響しない。）。エまた，所論は，被告人の原審公判供述は信用できるから，原判決の言うところの「他に合理的な説明のつく特段の事情」があるとも主張するが，被告人の原審公判供述の信用性を排斥した原判決の説示は正当であって，当審としても是認できる。原判示第１及び第２事実の件に関する被害品の入手経緯に関する被告人の原審公判における弁解は，かねて，古物を扱っていたＪなる知人から不定期に貴金属の売却を依頼されてこれに応じて報酬を得ており，売却処分した原判示第１及び第２事実の被害品も，このＪなる者から入手したという概要のものであって，この者との関係や事件当時頃のやり取りについて一応の説明を行ってはいるが，この者との具体的な連絡方法や実際のやり取り，被害品を入手した状況及び依頼された換金に関する具体的な報酬等については，被告人の供述以外には裏付けがなく，原判決の指摘する不自然さ，不合理さを解明できないものである。この点，所論は，捜査機関が，被告人の上記弁解の裏付けを意図的に行わなかったことを種々指摘するが，被告人の原審における供述内容等を踏まえても，上記各犯行当日の被告人の携帯電話の架電状況や質物初取引カード（原審甲１３号証添付資料２）及び買取票（原審甲６４号証）の各記載内容をはじめ，原審記録中に，被告人以外の第三者の介入を窺わせる点は全く見当たらない。被告人は，Ｊなる者との連絡については，自らの通常使用していた携帯電話機ではなく，この者から渡されていた別の携帯電話機があった旨述べているが，その携帯電話機の存在を窺わせる事情も原審記録上全く見当たらない。各被害品の入手経路に関する被告人の原審公判供述の内容は信用できない。そして，原審記録を精査しても，他に上記特段の事情の存在を窺わせる点はなく，上記特段の事情がないとした原判決の判断に不合理な誤りはない。
オなお，付言するに，原判決は，上記第３の１⑶記載のとおり，被告人が，原判示第１事実の件の関係で逮捕された当時，使用車両内で所持していたレスキューハンマーと同種のものを用いて行ったガラスの損壊実験の内容を，被告人が原判示第１及び第２事実の犯人であることと整合する事実として挙げているが，その根拠となる実験結果捜査報告書（原審甲２３号証）は，原判示第１事実の関係でのみの証拠であるから，立証趣旨の拡張等の手続を採ることなく，原判示第２事実の認定を支える点とするのは誤りであるが，もともとその点は犯人性に対して格別の推認力を有するまでの事情ではないから，判決に影響しない。また，原判決が証拠の標目中に挙示する本件各犯行の遺留足跡の照合結果は，原判示第１及び第２事実の犯人性に関しては，格別の推認力を有さない証拠である。
⑵事実誤認の主張についての結論
そうすると，原判示第１及び第２事実に関して，原判決には所論指摘の事実誤認はない。
第４破棄自判
１以上のとおり，原判決には，原判示第３及び第４事実の関係について，判決に影響を及ぼすことが明らかな訴訟手続の法令違反の破棄事由があるところ，原判示第１及び第２事実の関係では判決に影響を及ぼすことが明らかな訴訟手続の法令違反も事実誤認も認められないが，原判決は，本件各事件が刑法４５条前段の併合罪関係にあるとして１個の主刑を科しているから，結局，その全部について破棄を免れない。
２そこで，刑訴法３９７条１項，３７９条により原判決を破棄し，本件においては，当審において行った事実の取調べの内容やこれまでの訴訟経過等に鑑みると，今後更に適切な証拠を発見して取り調べることができる現実的な可能性は見込まれないから，同法４００条ただし書を適用して，被告事件について，更に次のとおり判決する。
（罪となるべき事実）
第１事実上記第１の２⑴中の①と同一である。


平成２７年５月２８日判決言渡同日原本受領    裁判所書記官平成２６年(ネ)第１０１０３号出版差止等請求控訴事件，出版契約無効確認請求
控訴事件
原審・東京地方裁判所平成２４年(ワ)第２９９７５号（Ａ事件）東京地方裁判所平成２４年(ワ)第１０５４４号（Ｂ事件）
口頭弁論終結日平成２７年４月１６日
判     決
控訴人          株式会社七つ森書館
訴訟代   理人弁   護士           岡   邦俊同                            小畑明   彦同                            前原一   輝被控訴人         株式会   社読売   新聞東   京本社訴訟代   理人弁   護士        喜田村   洋   一同                            升本喜   郎同                           金子剛   大同                           那須勇   太同                               井       上     貴       宏
主     文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決中，控訴人敗訴部分を取り消す。
２被控訴人の請求をいずれも棄却する。
第２事案の概要
本判決の略称は，原判決に従う。
１本件のうちＡ事件は，被控訴人が，控訴人に対し，控訴人が行う原判決別紙出版物目録記載の書籍（本件書籍）の発売等頒布は，新潮社から発行された著作者表示を「読売新聞社会部」，書名を「会長はなぜ自殺したか－金融腐敗＝呪縛の検証」とする単行本（原書籍１）及びこの単行本が同社から同じ題名で新潮文庫として発行された書籍（原書籍２）について被控訴人が有する著作権（複製権，譲渡権及び翻案権）及び著作者人格権（同一性保持権，氏名表示権等），さらに被控訴人の名誉権を侵害すると主張して，著作権法１１２条１項及び名誉権に基づき本件書籍の発売等頒布の差止めを求めるとともに，民法７０９条に基づく損害賠償金６８８万円及びこれに対する平成２４年１１月２１日（訴状送達日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求め，Ｂ事件は，被控訴人が，被控訴人と控訴人との間において，平成２３年５月９日付けの原書籍１及び２に記載された著作物に関する出版契約書（本件出版契約書）において出版権の設定の対象とされた原判決別紙著作物目録記載の著作物（本件著作物）に関する出版権が控訴人に存在しないことの確認を求める事案である。
原判決は，被控訴人は原書籍１及び２につき著作権及び著作者人格権を有すると認められるところ，本件出版契約書に係る契約（本件出版契約）が被控訴人と控訴人との間で成立したと認めることはできないから，控訴人が，本文が原書籍１及び２と同一であり，これに「本シリーズにあたってのあとがき」という表題の文章（本件あとがき）を付記した本件書籍を製本して，これを発売等頒布した行為は被控訴人の有する著作権（複製権，譲渡権及び翻案権）を侵害し，原書籍１及び２に，本件あとがきを被控訴人に無断で追加した本件書籍を製本した控訴人の行為は，被控訴人の意に反する原書籍１及び２の改変に当たるから，原書籍１及び２について被控訴人が保有する同一性保持権を侵害し，著作者名を「読売社会部Ｃ班」として本件書籍を発売等頒布した控訴人の行為は，著作者である被控訴人が決定した著作者名の表示である「読売新聞社会部」を被控訴人の意に反して改変した上，これを公衆へ提供したものであるから，原書籍１及び２について被控訴人が保有する氏名表示権を侵害するものであるところ，本件書籍の発売等頒布に係る差止請求はこれを認める必要性があり，また，控訴人による被控訴人の著作権（複製権，譲渡権及び翻案権）侵害に係る損害は１２６万円，控訴人による被控訴人の著作者人格権（同一性保持権及び氏名表示権）侵害に係る損害は３０万円，弁護士費用相当損害金は１５万円であると判示して，Ａ事件については，被控訴人の控訴人に対する請求を，本件書籍の発売等頒布の差止め並びに損害賠償金１７１万円及びこれに対する平成２４年１１月２１日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を命ずる限度で認容し，その余は理由がないとして棄却し，Ｂ事件については，被控訴人と控訴人との間において本件著作物に関する出版権が控訴人に存在しないことを確認するとしてこれを認容したため，控訴人が，原判決を不服として控訴したものである。
２前提事実
原判決４頁１２行目及び１４行目の「，乙３」をいずれも削除するほかは，原判決の「事実及び理由」の第２の１記載のとおりであるから，これを引用する。
３争点
争点は，以下のとおりである。なお，争点(8)及び(9)は当審で追加されたものである。
(1)確認の利益の有無
(2)被控訴人は原書籍１及び２につき著作権を有するか
(3)本件出版契約の有効性
(4)著作者人格権（同一性保持権，氏名表示権等）侵害の有無
(5)名誉権侵害の有無
(6)損害の有無及びその額
(7)本件著作物に関する控訴人の出版権の有無
(8)被控訴人による差止請求及び損害賠償請求が権利濫用に当たるか
(9)損害賠償請求権による相殺の肯否
第３争点に関する当事者の主張
争点に関する当事者双方の主張は，以下の１のとおり付加，訂正等し，以下の２のとおり争点(1)（確認の利益の有無），争点(3)（本件出版契約の有効性），争点(4)（著作者人格権（同一性保持権，氏名表示権等）侵害の有無），争点(8)（被控訴人による差止請求及び損害賠償請求が権利濫用に当たるか）及び争点(9)（損害賠償請求権による相殺の肯否）についての当審における当事者の主張を付加するほかは，原判決「事実及び理由」の第３記載のとおりであるから，これを引用する。
１原判決の付加，訂正等
(1)原判決１１頁５行目の「甲１７」とあるのを，「甲１８」と改める。(2)原判決１２頁１行目の「著者者表示」とあるのを，「著作者表示」と改める。(3)原判決１８頁８行目の「これ知り得べき」とあるのを，「これを知り得べき」と改める。
２当審における当事者の主張
(1)争点(1)（確認の利益の有無）について
〔控訴人の主張〕


原判決は，仮に本件出版契約が有効であるとするとき，被控訴人は，少なくとも平成２７年５月３１日まで，本件著作物の全部又は一部を転載した書籍や，本件著作物と明らかに類似すると認められる内容の書籍，さらには，本件著作物と同一書名の書籍を，自ら出版することはもとより，第三者をして出版させることも許されないことになるという現在の権利又は法律関係に関する不安が存するところ，被控訴人はＡ事件において本件出版契約が無効であることを前提に本件書籍の発売等頒布の差止めを請求しているが，それとは別途に本件出版契約の無効そのものが確認されない限り，被控訴人の上記現在の権利又は法律関係に関する不安は除去されないから，被控訴人が被控訴人と控訴人との間において，控訴人が本件著作物に関する出版権を有しないことを確認する旨の確認判決を得ることには即時確定の利益があると判断した。このように，原判決は，「仮に同契約が有効であるとするとき」を前提として「現在の権利又は法律関係に関する不安が存する」という。しかし，確認の利益は弁論終結時において判断されるべきものであるところ，原審は，弁論終結時までにＡ事件について本件出版契約が無効であるとの判断に達し，その結果，原判決は，争点(3)（本件出版契約の有効性）の判断において，本件出版契約が無効であると判示しているのであるから，弁論終結時点において確認の利益が存するとの前提が失われたことになるのであって，上記判断はその前提と矛盾し失当である。
また，被控訴人は，Ａ事件の訴状において，本件書籍に記載されている金融関連事件について，「社会の犯罪に関する正当な関心というものは時の経過によって失われていくもの」（１３頁）であり，「世間において格別の関心対象とはなっていない約１５年も前の金融関連事件を再度取り上げているのであって，かかる行為に公益性はない」（１７頁）旨主張している。このような，原書籍１及び２を復刊することの社会的・文化的意義を否定する被控訴人の言動からすれば，被控訴人が今後「本件著作物と同一書名の書籍を，自ら出版すること」や「第三者をして出版させること」があり得るはずがなく，これを理由として「現在の権利又は法律関係に関する不安」を除去する必要があるかのような被控訴人の主張は，禁反言の見地からも許されるべきではない
〔被控訴人の主張〕
訴訟要件の一つである確認の利益の有無は，本案における判断とは無関係に判断されるものであるから，本件出版契約が有効であることを仮の前提として確認の利益を肯定しつつ，本案の判断において本件出版契約が無効であると判断した原判決に何ら矛盾はない。控訴人の主張は，訴訟要件についての理解を誤るものであり，失当である。
また，被控訴人は，原審において，プライバシーに全く配慮しないまま実名で前科を公表することの必要性や公益性がない旨主張したにすぎず，原書籍１及び２を復刊すること自体の社会的・文化的意義を否定したことは一度もない。したがって，控訴人のこの点に係る主張は，原審における被控訴人の主張を曲解するものであり，失当である。
(2)争点(3)（本件出版契約の有効性）について
〔控訴人の主張〕
ア代理権に基づく本件出版契約の締結について
原判決は，Ｄは被控訴人側の知的財産部から受けた指示に従って控訴人と折衝していたから，被控訴人がＤに本件出版契約締結につき被控訴人を代理する権限を授与したと認められるべきである旨の控訴人の主張に対して，「読売新聞グループ本社の知的財産部は，Ｅから申入れがあった事実をＤに伝えるとともにＥから受信したメールをＤに転送したにすぎず，Ｅの申入れをＤに伝達したにとどまるから，Ｄに控訴人と折衝するよう指示したと認めることはできない。」と判断した。
しかし，読売新聞グループ本社の知的財産部が，Ｄに対し，控訴人担当者であるＥからの申入れの電子メールを転送するとともに，同申入れがあった旨を電話で連絡したのは，Ｄから原書籍１及び２に関する事実関係を確認し，Ｄに対して交渉を全部委ねたからであり，その直後に，Ｄが，原書籍１及び２の著作者代表者であるＣに連絡している事実は，読売新聞グループ本社の知的財産部が，Ｄに対し，原書籍１及び２の復刻版の出版交渉の担当を指示するに当たり，著作者代表者であるＣの意向に従って交渉するよう指示したことを示すものである。
このように，読売新聞グループ本社の知的財産部が，Ｄに対し，Ｃの意向に従って控訴人と契約交渉するよう指示したのは，原書籍１及び２が非職務著作物であり，その著作権は本件執筆者９名が有すると判断しながら，本件就業規則（甲１８）７条に該当する，社外で発行された非職務著作物については，著作権を外部的・形式的に被控訴人に帰属させて，本件執筆者９名の著作権を信託的に管理する内部的な方式を新たに採用していたからであって，信託契約上の受託者として著作権を信託管理する被控訴人としては，内部的・実質的に原書籍１及び２の著作権が帰属する本件執筆者９名の代表者のＣに，契約の重要な部分の意思決定を委ねるとともに，本件出版契約に関しては，Ｃが被控訴人には在職していないことから，やむなくＣに代えてＤに代理権を付与して本件出版契約を締結させたのである。したがって，本件書籍の出版について，Ｄが被控訴人から授与された代理権に基づき，執筆者代表であるＣの意向に従いつつ，控訴人との間で本件出版契約を有効に締結したことは明らかであるから，原判決の認定及び判断は誤りである。
イ表見代理について
(ア)民法１１０条の表見代理
原判決は，「知的財産部がＤに被告との折衝に当たって何らかの指示をしたとみるべき事実は何ら認められないから，原告がＤに被告と折衝する代理権を授与したということはできない」と判断した。しかし，前記アのとおり，読売新聞グループ本社の知的財産部が控訴人の原書籍１及び２の復刊の申入れをＤに連絡するに当たり，Ｄに本件出版契約の交渉を担当するよう指示し，契約条件を控訴人と交渉して合意するという法律行為の基本代理権を授与したことは明らかである。
(イ)民法１０９条の表見代理
仮に被控訴人がＤに対し，上記(ア)のように契約条件を控訴人と交渉して合意するという法律行為の基本代理権を授与していなかったとしても，前記アのとおり，読売新聞グループ本社の知的財産部が控訴人の原書籍１及び２の復刊の申入れをＤに連絡するに当たり，Ｄに本件出版契約の交渉を担当するよう指示したことは疑いの余地がない。そして，被控訴人は，その後，Ｄが被控訴人の従業員の肩書を表示し，読売グループのメールアドレスを使用して控訴人と本件出版契約の交渉を行うことを許容していた。
したがって，被控訴人は控訴人に対し，本件出版契約について交渉し契約を締結する代理権の授与表示を行ったというべきである。


〔被控訴人の主張〕
ア代理権に基づく本件出版契約の締結について
Ｄが，読売新聞グループ本社の知的財産部から，控訴人の申入れがあった旨の連絡を受けたのは，原書籍１及び２の執筆担当者のうち社会部に所属する者の中で最年長者であったからにすぎず，連絡内容も控訴人からの原書籍１及び２の復刊の申入れに対して「誰に連絡をとればいいだろうか」ということを確認する趣旨のものにすぎなかった。
また，原書籍１及び２は職務著作であり，著作者は被控訴人である。被控訴人は，原書籍１及び２について，信託管理する方式を新たに採用したこともなければ，内部的・実質的に原書籍１及び２の著作権が帰属する本件執筆者９名の代表者のＣに契約の重要な部分の意思決定を委ねたこともない。控訴人は，「被控訴人が原書籍１及び２の著作権を信託管理している」と主張するのであれば，いつ，誰との間で，どのような内容の信託管理に関する契約が締結されたのかを主張立証すべきであるが，そのような主張立証もない。Ｄは，原書籍１及び２を出版した際の取りまとめ役がＣであったため，読売新聞グループ本社の知的財産部から連絡を受けた際に，Ｃに連絡をとったにすぎず，知的財産部がＤに対し，本件出版契約の交渉担当を指示するに当たり，Ｃの意向に従って交渉するよう指示したとする控訴人の主張は事実に反する。
したがって，Ｄに本件出版契約の締結に関する代理権は授与されておらず，控訴人のこの点に関する主張は失当である。
イ表見代理について
(ア)民法１１０条の表見代理
控訴人は，基本代理権の内容について，「控訴人と折衝する代理権」とか「契約条件を控訴人と交渉して合意するという法律行為の基本代理権」等と主張するが，これらがいかなる法律行為についての代理権をいうのか判然とせず，上記基本代理権が，本来の代理権である「本件出版契約を締結する代理権」といかなる点で異なるのか明らかでない。この点を措いても，前記アのとおり，被控訴人がＤに対して控訴人が主張するような基本代理権を授与した事実はないから，控訴人のこの点に関する主張は理由が
ない
(イ)民法１０９条の表見代理
被控訴人がＤに対して本件出版契約の交渉を担当することを指示していたなどの事実が存在しないことは，前記アのとおりであるから，本件において，民法第１０９条の表見代理が成立する余地はなく，この成立を否定した原判決に何ら誤りはない。
(3)争点(4)（著作者人格権（同一性保持権，氏名表示権等）侵害の有無）につ
いて
〔控訴人の主張〕
ア同一性保持権侵害について
原判決は，Ｃが執筆した本件あとがきについて，「上記記述の内容は本件書籍の本文の内容とは全く関係のない，Ｃの読売巨人軍における役職解任に関する記載であって，その記載内容からすれば原告の意に反していることは明らかであり，また，本文と密接な関係を有するあとがきという文章の性質に鑑みれば，これを本文と一体のものと考えるべきであるから，このように，原書籍１及び２に本件あとがきを原告に無断で追加した本件書籍を製本した被告の行為は，原告の意に反する原書籍１及び２の改変に当たるというべきである。したがって，上記被告の行為は原書籍１及び２について原告が保有する同一性保持権の侵害行為に該当すると認めるのが相当である。」と判断した。
しかし，仮に，原書籍１及び２について職務著作が成立するという原判決の判断を前提としても，職務著作が成立する範囲は，原書籍１及び２の「本文」の部分に限定され，原書籍１及び２のあとがきは，本文とは別個の著作物であって，これについては，著作権法１５条の各要件を何ら充足するものではないから，職務著作が成立する余地はなく，執筆者のＣ個人が著作者人格権を享有するものである。このことは，本件あとがきについても同様であって，Ｃは，原書籍１及び２のあとがきの著作者であって，Ｃが原書籍１及び２の復刻版としての本件書籍に本件あとがきを執筆すること自体は，何ら被控訴人の意に反するものではなく，本来，Ｃは，本件あとがきに自らの思想感情を自由に表現できるのであって，記載内容が被控訴人の意に反しているとしても，被控訴人が原書籍１及び２の本文について有する同一性保持権の侵害と評価される余地はない。
イ氏名表示権侵害について
原判決は，本件書籍の「読売社会部Ｃ班」との著作者表示について，「本件書籍は，原書籍１及び２の復刻版であるにもかかわらず，その著作者名を原書籍１及び２のように「読売新聞社会部」とはせず，「読売社会部Ｃ班」とするものであること，原告は，本件書籍の著作者名を「読売社会部Ｃ班」とすることに強く異議を述べていることが認められる。かかる事情に鑑みると，著作者名を「読売社会部Ｃ班」として本件書籍を発売等頒布した被告の行為は，著作者である原告が決定した著作者名の表示を原告の意に反して改変した上，これを公衆へ提供したものと認められるから，被告の上記行為は，原書籍１及び２について原告が保有する氏名表示権の侵害行為に該当すると認めるのが相当である。」と判断した。
しかし，仮に，原書籍１及び２について職務著作が成立するという原判決の判断を前提としても，控訴人は，平成２３年２月，本件書籍を「読売社会部Ｃ班」との氏名表示で復刊することなどを内容とする宣伝パンフレットをＤの承諾を得て作成し，約５０００部を書店，取次店，新聞社などに配布したから，被控訴人は，本件書籍の氏名表示を現に知り，又は知り得たはずであり，被控訴人が，本件書籍の出版前から「強く異議を述べている」かのような原判決の認定は事実に反する。
また，「読売社会部Ｃ班」との氏名表示は，原書籍１及び２の「読売新聞社会部」との氏名表示に従い，その表示の範囲内でこれを正確化したにすぎず，法１９条２項の趣旨に照らせば，被控訴人が有する氏名表示権を何ら侵害するものではない。
〔被控訴人の主張〕
ア同一性保持権侵害について
原判決の「本文と密接な関係を有するあとがきという文章の性質に鑑みれば，これを本文と一体のものと考えるべき」との判示は常識的で妥当な解釈である。そして，本件あとがきの内容は本件書籍の本文とは全く関係のない，Ｃの読売巨人軍における役職解任に関する記載であり，その記載内容からして被控訴人の意思に反していることは明らかであり，本件あとがきを追加して本件書籍を製本した行為が，被控訴人の意に反する本件書籍の改変に該当し，同一性保持権の侵害に該当することは明らかである。したがって，控訴人のこの点に関する主張は理由がない。
イ氏名表示権侵害について


氏名表示権侵害を否定するためには，氏名表示の変更について被控訴人の承諾があったことが必要であるが，控訴人の主張はかかる承諾の存在を主張するものではないから失当である。この点を措くとしても，被控訴人は，本件書籍の著作者名を「読売社会部Ｃ班」とすることに対して，出版前の交渉の過程で複数回にわたって異議を述べたほか，本件書籍の出版前に提訴したＢ事件の訴状においても強く異議を述べており，控訴人の主張は明らかに事実に反する。原書籍１及び２は，被控訴人の編集局社会部に所属する延べ４１人の記者の取材に基づき，編集局社会部全体が総力を挙げてまとめあげた書籍であることを世間に示す趣旨で，被控訴人の氏名表示権の行使として，あえて「読売新聞社会部」と表示したのであるから，原書籍１及び２の復刻版である本件書籍の著作者名の表示を，「読売新聞社会部」から「読売社会部Ｃ班」に変更することは，被控訴人として，断じて許しえないものであった。さらに，Ｃの記者会見（平成２３年１１月１１日）以降における被控訴人を含む読売新聞グループとＣとの激しい対立状況において，被控訴人は，本件書籍の著作者名を被控訴人と敵対関係にあるＣの個人名を冠した「読売社会部Ｃ班」とすることについて強く反発し，控訴人に対して異議を述べていたことは明らかである。
また，上記のとおり，原書籍１及び２の著作者名の表示が「読売新聞社会部」とされた経緯やＣと被控訴人を含む読売新聞グループが敵対している状況に鑑みれば，本件書籍の著作者名を被控訴人と敵対関係にあるＣの個人名を冠した「読売社会部Ｃ班」に変更することは，被控訴人にとって看過できない変更であって，「読売社会部Ｃ班」との表示が，「読売新聞社会部」との氏名表示に従い，その表示の範囲内でこれを正確化したものとはいえない。したがって，控訴人のこの点に関する主張は失当である。(4)争点(8)（被控訴人による差止請求及び損害賠償請求が権利濫用に当たるか）
について
〔控訴人の主張〕
原判決の認定に従えば，被控訴人の被用者であるＤは，使用者である被控訴人の出版事業を執行する過程において，自ら契約締結権限がないことを知りながら，控訴人関係者にそれを秘し，真意に出たものとしか解しようのない数々の虚言を弄して，無効な本件出版契約をあえて締結させ，控訴人に本件書籍の出版を実行させたことになる。このようなＤの常軌を逸する言動は，偽計業務妨害罪に該当するほどの悪質な不法行為であり，控訴人は，これによって，印刷済みの本件書籍の販売の差止めを受けるとともに，社会的評価を著しく失墜させるという，莫大な損害を被り，その金額は優に１千万円を超えている。被控訴人は，控訴人からの復刊の申入れをＤにのみ告知し，他に正当な代理人を選任するなどの適切な対応をとった形跡がないから，無権限のＤが，原書籍１及び２の復刊に関する折衝を控訴人との間でみだりに行っていることを知り，又は知り得たのに，漫然と放置し，本件出版契約に関するＤの行動を全く監督せず，被控訴人自ら著作権・著作者人格権侵害の原因を作り出し，被害を拡大したことが明らかである。
そうすると，使用者である被控訴人が，被用者であるＤの被控訴人の出版事業を執行する過程における上記不法行為の結果として控訴人が行った本件書籍の出版について，差止請求及び損害賠償請求をすることは，権利（原書籍１及び２の著作権・著作者人格権）の濫用として許されない。
〔被控訴人の主張〕
控訴人は，権利濫用を根拠付ける事実関係について何ら立証していないから，控訴人の主張は失当である。
この点を措くとしても，本件出版契約の締結には，被控訴人の社内規定に従って部長職以上の者の了解を得ることが必要とされていたにもかかわらず，Ｄがこれを怠ったことにより，被控訴人が何ら関与しないところで同契約が締結されたのであって，被控訴人がＤの行為を漫然と放置していた事実はない。この点は，原判決が，「本件出版契約の契約締結交渉における一連の事実を考慮すると，原告に帰責性がなく」と認定していることからも明らかである。したがって，被控訴人による差止め及び損害賠償請求権の行使が権利の濫用と評価されるものでないことは明らかである。
(5)争点(9)（損害賠償請求権による相殺の肯否）について
〔控訴人の主張〕
仮に，控訴人が，原判決の判断のとおり，被控訴人に対し著作権・著作者人格権侵害を原因として１７１万円の損害賠償債務を負担するとすれば，控訴人は，Ｄの偽計業務妨害行為によって被った前記(4)の〔控訴人の主張〕で述べた損害について，Ｄの使用者である被控訴人に対し，民法７１５条に基づく損害賠償請求権を有するので，同損害賠償請求権を自働債権とし，被控訴人の上記損害賠償請求権を受働債権として，対当額において相殺する旨の意思表示をする。
そして，民法５０９条の相殺禁止の原則は，受働債権が人的損害の場合で，相殺される側に現金での弁済を得させる必要性が大きい場合や，一方的に損害を被った被害者が腹いせのために故意に不法行為を行うのを防止する場合には合理性があるが，双方過失による事故で損害が（特に相手方の損害が）物損の場合には，相殺の主張を認めてもなんら不都合はない。本件では，被控訴人及び控訴人は法人であり，受働債権である著作権侵害等を理由とする被控訴人の損害賠償請求権は，人身損害のように特に現金で弁済を得させる必要性が大きい債権ではない。また，控訴人の不法行為としての本件書籍の出版は，被控訴人の使用者責任の対象であるＤの偽計業務妨害行為と同時並行して行われたものであり，少なくとも控訴人が「腹いせのための不法行為」としての出版を事後的に行なったものではない。さらに，被用者Ｄについては明白な故意が成立し，被控訴人の監督責任の不履行は未必の故意によると評価し得るものの，被控訴人及び控訴人双方の被った損害は，外形的にはいずれも過失により生じた財産的損害であるから，「双方過失による事故」に該当する。したがって，上記相殺の抗弁の主張は，民法５０９条に抵触しない。
〔被控訴人の主張〕
控訴人は，損害の発生の事実及び額，Ｄの行為と損害との間の因果関係等，民法７１５条の使用者責任の要件に該当する事実を具体的に主張立証していない。
この点を措くとしても，民法５０９条の規定は，自働債権と受働債権がともに不法行為から生じた損害賠償請求権の場合であっても適用される。また，控訴人が本件における相殺の主張が民法５０９条の趣旨に反しない根拠として指摘するものは，双方の過失により物損が生じた交通事故の事案についてのものであり，本件とは全く事案を異にする。
したがって，本件では控訴人による相殺が民法５０９条に抵触することは明らかである。


第４当裁判所の判断
当裁判所も，著作権法１５条１項に基づき原書籍１及び２の著作者は読売新聞社であって，同社が有していた著作権及び著作者人格権を被控訴人が包括承継したものであり，本件出版契約が被控訴人と控訴人との間で成立したと認めることはできないから，控訴人が，本文が原書籍１及び２と同一であり，これに本件あとがきを付記した本件書籍を製本して，これを発売等頒布した行為は被控訴人の有する著作権（複製権，譲渡権及び翻案権）を侵害し，原書籍１及び２に本件あとがきを被控訴人に無断で追加した本件書籍を製本し，著作者名を「読売社会部Ｃ班」として本件書籍を発売等頒布した控訴人の行為は，原書籍１及び２について被控訴人が保有する同一性保持権及び氏名表示権をそれぞれ侵害するものであって，本件書籍の発売等頒布に係る差止請求についてはこれを認容すべきであり，また，控訴人による被控訴人の著作権（複製権，譲渡権及び翻案権）侵害及び著作者人格権（同一性保持権及び氏名表示権）侵害に係る不法行為による損害賠償請求については，１７１万円及びこれに対する訴状送達日の翌日である平成２４年１１月２１日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で認容し，その余は理由がないから棄却し，さらに，被控訴人と控訴人との間において本件著作物に関する出版権が控訴人に存在しないことを確認するのが相当であると判断する。
その理由は，以下のとおりである。
１争点(1)（確認の利益の有無）について
(1)争点(1)（確認の利益の有無）についての判断は，原判決２３頁１６行目の「（甲３，４，乙２，４）」とあるのを「（甲３，４，乙２）」と訂正し，次のとおり，当審における控訴人の主張に対する判断を付加するほかは，原判決の「事実及び理由」の第４の１のとおりであるから，これを引用する。
(2)当審における控訴人の主張に対する判断
ア控訴人は，原判決は，「仮に本件出版契約が有効であるとするとき」を前提として，このような場合には現在の権利又は法律関係に関する不安が存するから，控訴人が本件著作物に関する出版権を有しないことを確認する旨の確認判決を得ることには即時確定の利益があると判断したが，他方において，原判決は，争点(3)（本件出版契約の有効性）の判断では，本件出版契約が無効であると判示しているのであるから，原判決の上記確認の利益についての判断は，「仮に本件出版契約が有効であるとするとき」との前提が失われたこととなり，その前提と矛盾し失当である旨主張する。しかし，確認の訴えの適法性を基礎付ける訴訟要件としての確認の利益は，本案における判断とは無関係に判断されるべきものであるから，仮に本件出版契約が有効であることを想定した場合には確認の利益があるとして確認の訴えの適法性を是認して本案の審理を行い，本案において本件出版契約が無効であると判断することは何ら矛盾するものではない。そして，前記のとおり，仮に審理の結果，本件出版契約が無効であることを理由として本件書籍の発売等頒布の差止めが認められたとしても，本件出版契約が無効であるとの判断には既判力が及ばないのであるから，それとは別途に本件出版契約の無効そのものが確認されない限り，被控訴人の上記現在の権利又は法律関係に関する不安は除去されない以上，本件著作物に関する出版権を有しないことを確認する旨の確認判決を得ることには即時確定の利益があるというべきである。
したがって，控訴人の上記主張は採用することができない。イまた，控訴人は，被控訴人が，Ａ事件の訴状において，原書籍１及び２を復刊することの社会的・文化的意義を否定する言動をとっていることからすれば，被控訴人が今後「本件著作物と同一書名の書籍を，自ら出版すること」や「第三者をして出版させること」があり得るはずがなく，これを理由として「現在の権利又は法律関係に関する不安」を除去する必要があるかのような被控訴人の主張は，禁反言の見地からも許されるべきではない旨主張する。しかし，被控訴人は，Ａ事件の訴状において，「(2)プライバシー権侵害について違法性阻却事由がないこと」との標題の下に，「被告書籍（判決注：本件書籍を意味する。）では，事件関係者の前科等…が記載されているが，社会の犯罪に関する正当な関心というものは時の経過によって失われていくものであり，事件関係者が事件に関与した時から約１５年経過した現在に至っては，彼らの前科等がもはや社会の正当な関心事でないことは明らかであり，今になって実名とともに公表する必要性は全くない。」（１３頁）と，また，「(4)もっぱら公益を図る目的のものでないことが明白であること」との標題の下に，「被告による被告書籍の出版が，公益を図る目的のものでないことは明白である。すなわち，被告書籍は，世間において格別の関心対象となっていない約１５年前の金融関連事件を再度取り上げ，そこで逮捕，起訴等された者など，多数の事件関係者を，そのプライバシー等に全く配慮しないまま，ことさら実名で復刊しているのであって，かかる行為に公益性はない。」（１７頁）とそれぞれ記載することによって，プライバシー等に配慮することなく事件関係者について実名で前科等を公表することの必要性や公益性がない旨主張したにすぎないのであって，原書籍１及び２を復刊することの社会的・文化的意義を否定する言動をとった事実は認められない。したがって，控訴人の上記主張もまた採用することができない。２争点(2)（被控訴人は原書籍１及び２につき著作権を有するか）について争点(2)（被控訴人は原書籍１及び２につき著作権を有するか）についての判断は，原判決の「事実及び理由」の第４の２のとおりであるから，これを引用する。
３争点(3)（本件出版契約の有効性）について
(1)争点(3)（本件出版契約の有効性）についての判断は，原判決４２頁５行目及び１１行目の「乙３４の２，４」とあるのを，いずれも「乙３４の２，３」と改め，次のとおり，当審における控訴人の主張に対する判断を付加するほかは，原判決の「事実及び理由」の第４の３のとおりであるから，これを引用する。
(2)当審における控訴人の主張に対する判断


ア控訴人は，読売新聞グループ本社の知的財産部は，Ｄに対し，Ｃの意向に従って控訴人と契約交渉するよう指示したのであって，このような指示をしたのは，原書籍１及び２が非職務著作物であり，その著作権は本件執筆者９名が有すると判断しながら，本件就業規則（甲１８）７条に該当する，社外で発行された非職務著作物については，著作権を外部的・形式的に被控訴人に帰属させて，本件執筆者９名の著作権を信託的に管理する内部的な方式を新たに採用していたからであって，信託契約上の受託者として著作権を信託管理する被控訴人としては，内部的・実質的に原書籍１及び２の著作権が帰属する本件執筆者９名の代表者のＣに，契約の重要な部分の意思決定を委ねるとともに，本件出版契約に関しては，Ｃが被控訴人には在職していないことから，やむなくＣに代えてＤに代理権を付与して本件出版契約を締結させたものである旨主張する。
しかし，前記(4)ア（原判決３９頁１６行～４１頁１５行）のとおり，知的財産部がＤに被告との折衝に当たって何らかの指示をしたとみるべき事実は認められない上，原書籍１及び２は職務著作であって，著作権法１５条１項に基づき，原書籍１及び２の著作者は，読売新聞社であり，同社が原書籍１及び２の著作権を有し（同法１７条），その後，被控訴人が読売新聞社の著作者たる地位を包括承継するのに伴い，原書籍１及び２につき著作権を有するに至ったと認められるから，本件執筆者９名が原書籍１及び２の著作権を取得した事実はなく，そのため，被控訴人が，本件執筆者９名との間の信託契約上の受託者として本件執筆者９名の著作権を信託的に管理した事実も認められない。
したがって，控訴人の上記主張は採用することができない。イまた，控訴人は，読売新聞グループ本社の知的財産部が控訴人の原書籍１及び２の復刊の申入れをＤに連絡するに当たり，Ｄに本件出版契約の交渉を担当するよう指示したものであるから，本件出版契約について交渉し契約を締結する代理権の授与表示を行ったというべきであり，または，契約条件を控訴人と交渉して合意するという法律行為の基本代理権を授与したものであるから，民法１０９条又は１１０条の表見代理が成立する旨主張するが，同主張に理由がないことは，前記(5)（原判決４２頁１８行～４３頁２１行）のとおりである。
４争点(4)（著作者人格権（同一性保持権，氏名表示権等）侵害の有無）について(1)争点(4)（著作者人格権（同一性保持権，氏名表示権等）侵害の有無）についての判断は，次のとおり，当審における控訴人の主張に対する判断を付加するほかは，原判決の「事実及び理由」の第４の４のとおりであるから，これを引用する。
(2)当審における控訴人の主張に対する判断
ア控訴人は，仮に，原書籍１及び２について職務著作が成立するという原判決の判断を前提としても，職務著作が成立する範囲は，原書籍１及び２の「本文」の部分に限定され，原書籍１及び２のあとがきは，本文とは別個の著作物であって，これについては，著作権法１５条の各要件を何ら充足するものではないから，職務著作が成立する余地はなく，執筆者のＣ個人が著作者人格権を享有するものであり，このことは，本件あとがきについても同様であって，Ｃは，原書籍１及び２のあとがきの著作者であって，Ｃが原書籍１及び２の復刻版としての本件書籍に本件あとがきを執筆すること自体は，何ら被控訴人の意に反するものではなく，本来，Ｃは，本件あとがきに自らの思想感情を自由に表現できるのであって，記載内容が被控訴人の意に反しているとしても，被控訴人が原書籍１及び２の本文について有する同一性保持権の侵害と評価される余地はない旨主張する。
しかし，元来，著作物は，著作者の思想又は感情の創作的表現であることに鑑みれば，著作者が自己の著作物に掲載すべく執筆したあとがきは，著作物と一体をなすものとして，上記創作的表現と不可分の関係にあるということができ，この理は職務著作物についても妥当するというべきである。そうすると，原書籍１及び２について職務著作が成立する範囲は，原書籍１及び２の本文のみならず，本文と一体不可分の関係にあるあとがきにも及ぶから，原書籍１の「あとがき」及び原書籍２の「文庫化にあたっての付記」についても職務著作が成立し，上記各部分の著作者は読売新聞社ひいては同社を包括承継した被控訴人であるというべきである。そうすると，原書籍１及び２に本件あとがきを被控訴人に無断で追加した本件書籍を製本した控訴人の行為は，原書籍１及び２について被控訴人が保有する同一性保持権を侵害するものである。


したがって，控訴人の上記主張は採用することができない。イまた，控訴人は，仮に，原書籍１及び２について職務著作が成立するという原判決の判断を前提としても，控訴人は，平成２３年２月，本件書籍を「読売社会部Ｃ班」との氏名表示で復刊することなどを内容とする宣伝パンフレットをＤの承諾を得て作成し，約５０００部を書店，取次店，新聞社などに配布したから，被控訴人は，本件書籍の氏名表示を現に知り，又は知り得たはずであり，被控訴人が，本件書籍の出版前から「強く異議を述べている」かのような原判決の認定は事実に反するとともに，「読売社会部Ｃ班」との氏名表示は，原書籍１及び２の「読売新聞社会部」との氏名表示に従い，その表示の範囲内でこれを正確化したにすぎず，法１９条２項の趣旨に照らせば，被控訴人が有する氏名表示権を何ら侵害するものではない旨主張する。しかし，被控訴人が本件書籍の著作者名を「読売社会部Ｃ班」とすることについて本件書籍の出版前から強く異議を述べていたことは，前記(2)（原判決４４頁１９行～４５頁８行）認定のとおりである上，被控訴人は，本件書籍の出版前である平成２４年４月１１日，Ｂ事件を提起し，本件書籍の著作者名として「読売社会部Ｃ班」と表示されることは被控訴人にとって耐え難い旨主張していたことが認められる。そして，前記(2)（原判決４４頁１９行～４５頁８行）のとおり，被控訴人は，原書籍１及び２の出版に当たり，その著作者名を「読売新聞社会部」とすることに決定して表示したものであるところ，前記第２の１(5)（原判決５頁１９行～６頁８行）のとおり，本件あとがきには，Ｃが，読売巨人軍の専務取締役球団代表兼ＧＭの職にあった平成２３年１１月，読売新聞グループ本社代表取締役Ｆ会長を記者会見で告発して解任されたことや，同告発は既に報告し確定していたコーチ人事を「鶴の一声」で覆す同会長の球団私物化の非を訴えたものであった旨が記述されているなど，当時，被控訴人とＣとの間に確執があったことが認められる。上記各事情に照らせば，著作者名を「読売社会部Ｃ班」として本件書籍を発売等頒布した控訴人の行為は，著作者である被控訴人が決定した著作者名の表示を被控訴人の意に反して改変した上，これを公衆へ提供したものであると認められるから，原書籍１及び２について被控訴人が保有する氏名表示権を侵害するというべきである。
したがって，控訴人の上記主張は採用することができない。
５争点(5)（名誉権侵害の有無）について
争点(5)（名誉権侵害の有無）についての判断は，原判決の「事実及び理由」の第４の５のとおりであるから，これを引用する。
６争点(6)（損害の有無及びその額）について
争点(6)（損害の有無及びその額）についての判断は，原判決の「事実及び理由」の第４の６のとおりであるから，これを引用する。７争点(7)（本件著作物に関する控訴人の出版権の有無）について争点(7)（本件著作物に関する控訴人の出版権の有無）についの判断は，原判決の「事実及び理由」の第４の７のとおりであるから，これを引用する。８争点(8)（被控訴人による差止請求及び損害賠償請求が権利濫用に当たるか）
について
控訴人は，被控訴人の被用者であるＤは，使用者である被控訴人の出版事業を執行する過程において，自ら契約締結権限がないことを知りながら，控訴人関係者にそれを秘し，真意に出たものとしか解しようのない数々の虚言を弄して，無効な本件出版契約をあえて締結させ，控訴人に本件書籍の出版を実行させ，控訴人は，これによって，印刷済みの本件書籍の販売の差止めを受けるとともに，社会的評価を著しく失墜させるという，莫大な損害を被ったところ，被控訴人は，控訴人からの復刊の申入れをＤにのみ告知し，他に正当な代理人を選任するなどの適切な対応をとった形跡がなく，無権限のＤが，原書籍１及び２の復刊に関する折衝を控訴人との間でみだりに行っていることを知り，又は知り得たのに，漫然と放置し，本件出版契約に関するＤの行動を全く監督せず，被控訴人自ら著作権・著作者人格権侵害の原因を作り出し，被害を拡大したのであるから，使用者である被控訴人が，被用者であるＤの上記不法行為の結果として控訴人が行った本件書籍の出版について，差止請求及び損害賠償請求をすることは，権利（原書籍１及び２の著作権・著作者人格権）の濫用として許されない旨主張する。確かに，前記７(1)（原判決４９頁６行～５０頁１５行）のとおり，被控訴人社内の決裁権限に関する規定や運用を知り得ない控訴人が，当時読売巨人軍の球団代表であったＣから契約書の検討はＤを通じて被控訴人でやってもらう旨等の連絡を受けたことと相まって，当時被控訴人の社会部次長であったＤに契約を締結する権限があると信じて本件出版契約の締結手続を進めたとしても，その当時としては無理のないことであって，本件出版契約の効力が被控訴人に及ばない結果になったことは，無権限であるにもかかわらずそれを秘して契約の締結手続を進めたＤに主要な責任があると認められ，Ｄに控訴人に対する不法行為責任が認められれば，被控訴人は控訴人に対し使用者責任としての不法行為責任を負う余地がある。


平成２４年１１月３０日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官
平成２３年（ワ）第３５７２号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日平成２４年８月３０日
判決
名古屋市中区＜以下略＞
原告                               エイディシーテクノロジー株式会社訴訟代   理人弁   護士                               水野健   司補佐人   弁理士                                衛藤寛   啓
東京都港区＜以下略＞
被告                              株式会社ソニー・コンピュータエンタテインメント訴訟代   理人弁   護士                               熊倉禎   男同                                飯田    圭同                                水沼    淳訴訟代   理人弁   理士                               中村佳   正補佐人   弁理士                                谷口信   行
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
被告は，原告に対し，１億円及びこれに対する平成２３年２月１７日から
第２事案の概要
１事案の要旨
本件は，発明の名称を「サーバ，利用者装置，プログラム，及び，指標処理方法」とする特許第４６１２７４７号（以下，この特許を「本件特許１」，この特許権を「本件特許権１」という。）及び発明の名称を「サーバ，利用者装置，プログラム，及び，指標処理方法」とする特許第４６４４７３５号（以下，この特許を「本件特許２」，この特許権を「本件特許権２」という。また，本件特許１と本件特許２を併せて「本件各特許」，本件特許権１と本件特許権２を併せて「本件各特許権」という。）の特許権者である原告が，被告による別紙物件目録１記載の装置（以下「イ号装置」という。），同目録２記載の製品（以下「ロ号製品」という。），同目録３記載の製品（以下「ハ号製品」という。）及び同目録４記載のプログラム（以下「ニ号プログラム」という。）の使用，製造及び販売が本件各特許権の侵害又は間接侵害（特許法１０１条１号，２号）に当たる旨主張して，被告に対し，特許権侵害の不２争いのない事実等（証拠の摘示のない事実は，争いのない事実又は弁論の全趣旨により認められる事実である。）
(1)当事者
ア原告は，コンピュータソフトウエア，コンピュータ及びコンピュータ関連機器の開発及び販売等を目的とする株式会社である。イ被告は，コンピュータシステムを利用した娯楽用・教育用電子機器等の開発，製造，販売等を目的とする株式会社である。
(2)特許庁における手続の経過等
ア本件特許権１
(ア)原告は，平成１３年９月１８日にした特許出願（特願２００１－２８３２４２号。以下「本件原出願」という。）の一部を分割して，平成２２年７月１４日，特許出願（特願２０１０－１６００００号。原告は，平成２２年８月２７日付け手続補正書（乙１９）により，本件出願１に係る明細書及び特許請求の範囲について補正（以下「本件補正１」という。）をした。
その後，原告は，同年１０月２２日，本件出願１について，本件特(イ)原告は，平成２２年１１月３０日，本件特許１の特許請求の範囲（請求項１及び８）等について誤記の訂正を目的とする訂正審判請求（訂正２０１０－３９０１１９号事件）をした(以下，この訂正審判特許庁は，同年１２月２８日，上記訂正審判事件について，「特許第４６１２７４７号に係る明細書及び図面を本件審判請求書に添付された訂正明細書及び図面のとおり訂正することを認める。」との審決(ウ)本件特許１について，被告が本件訴訟の係属後の平成２３年９月３０日に無効審判請求（無効２０１１－８００１８９号事件）をしたところ，原告は，同年１２月２６日，本件特許１の特許請求の範囲（請求項８）の減縮等を目的とする訂正請求（以下，この訂正請求に係る特許庁は，平成２４年３月３０日，上記無効審判事件について，本件訂正１－２を認めた上で，「特許第４６１２７４７号の請求項２ないし８に係る発明についての特許を無効とする。特許第４６１２７４７号の請求項１に係る発明についての審判請求は，成り立たない。」原告は，同年４月２８日，別件審決１のうち，「特許第４６１２７４７号の請求項２ないし８に係る発明についての特許を無効とする。」との部分の取消しを求める審決取消訴訟（知的財産高等裁判所平成２４年（行ケ）第１０１５４号事件）を提起し，被告は，同年５月２日，別件審決１のうち，「特許第４６１２７４７号の請求項１に係る発明についての審判請求は，成り立たない。」との部分の取消しを求める審決取消訴訟（知的財産高等裁判所平成２４年（行ケ）第１０１６２号事件）を提起し，これらの訴訟は，現在知的財産高等裁判所に係属イ本件特許権２
(ア)原告は，本件原出願の一部を分割して，平成２０年１２月１９日，特許出願（特願２００８－３２４１４３号。以下「本件出願２」とい原告は，本件出願２に係る明細書及び特許請求の範囲について，平成２１年１月２１日付け手続補正書（乙２２）により補正をし，さらに，平成２２年１１月５日付け手続補正書（乙２６）により補正（以その後，原告は，同年１２月１０日，本件出願２について，本件特(イ)本件特許２について，被告が本件訴訟の係属後の平成２３年９月３０日に無効審判請求（無効２０１１－８００１９０号事件）をしたところ，原告は，同年１２月２６日，本件特許２の特許請求の範囲（請求項１０）の減縮等を目的とする訂正請求（以下，この訂正請求に係特許庁は，平成２４年３月３０日，上記無効審判事件について，本件訂正２を認めた上で，「特許第４６４４７３５号の請求項２ないし１０に係る発明についての特許を無効とする。特許第４６４４７３５号の請求項１に係る発明についての審判請求は，成り立たない。」と原告は，同年４月２８日，別件審決２のうち，「特許第４６４４７３５号の請求項２ないし１０に係る発明についての特許を無効とする。」との部分の取消しを求める審決取消訴訟（知的財産高等裁判所平成２４年（行ケ）第１０１５５号事件）を提起し，被告は，同年５月２日，別件審決２のうち，「特許第４６４４７３５号の請求項１に係る発明についての審判請求は，成り立たない。」との部分の取消しを求める審決取消訴訟（知的財産高等裁判所平成２４年（行ケ）第１０１６３号事件）を提起し，これらの訴訟は，現在知的財産高等裁判(3)発明の内容


ア本件特許１
(ア)本件訂正１－１後の本件特許１の特許請求の範囲は，請求項１ないし８から成り，その請求項１，４ないし７の記載は，次のとおりである（以下，本件訂正１－１後の請求項１に係る発明を「本件発明１－１」，同請求項４に係る発明を「本件発明１－４」などという。）。「【請求項１】番組の視聴操作及び録画予約が可能な利用者装置が用いられて視聴されている番組であって放送中の番組を特定可能な情報である視聴状況情報を，複数の前記利用者装置から受信する視聴番組状況受信手段と，前記利用者装置において録画予約されている番組を特定可能な情報である録画予約状況情報を，複数の前記利用者装置から受信する録画予約番組状況受信手段と，前記視聴番組状況受信手段により受信された各利用者装置の前記視聴状況情報に基づいて，現在放送中の番組の視聴者数の多少を把握可能な視聴指標を算出する視聴指標算出手段と，前記録画予約番組状況受信手段により受信された各利用者装置の前記録画予約状況情報に基づいて，番組の録画予約数の多少を把握可能な録画予約指標を算出する録画予約指標算出手段と，前記利用者装置によって表示される番組表上の番組に対応づけられて表示されるための前記視聴指標と前記録画予約指標とであって，現在放送中の番組に対応する前記視聴指標と前記録画予約指標とを送信する指標送信手段と，を備えること「【請求項４】番組の視聴操作及び録画予約が可能な利用者装置であって，放送中の番組であって現在視聴されている番組を特定可能な情報である視聴状況情報をサーバへ送信する視聴状況情報送信手段と，録画予約されている番組を特定可能な情報である録画予約状況情報を前記サーバへ送信する録画予約状況情報送信手段と，各利用者装置の前記視聴状況情報に基づいて前記サーバにおいて算出された現在放送中の番組の視聴者数の多少を把握可能な視聴指標と，各利用者装置の前記録画予約状況情報に基づいて算出された番組の録画予約数の多少を把握可能な録画予約指標とを受信する指標受信手段と，前記視聴指標と前記録画予約指標とが，番組表上の番組に対応づけて表示可能なよう構成された番組表データをサーバから受信する番組表データ受信手段と，前記視聴指標，前記録画予約指標，及び，前記番組表データに基づいて，前記視聴指標と前記録画予約指標とが番組表上の番組に対応づけられた番組表であって，現在放送中の番組に対応する前記視聴指標と前記録画予約指標とを含む番組表を出力する出力手段と，を備えることを特徴とする利用者装「【請求項５】請求項４に記載の利用者装置において，前記出力手段は，現在視聴されている番組と同時に一画面において視聴者が視聴可能なよう前記視聴指標，前記録画予約指標及び前記番組表を出「【請求項６】番組の視聴操作及び録画予約が可能なコンピュータである利用者装置に実行させるためのプログラムであって，放送中の番組であって現在視聴されている番組を特定可能な情報である視聴状況情報をサーバへ送信する視聴状況情報送信ステップと，録画予約されている番組を特定可能な情報である録画予約状況情報を前記サーバへ送信する録画予約状況情報送信ステップと，各利用者装置の前記視聴状況情報に基づいて前記サーバにおいて算出された現在放送中の番組の視聴者数の多少を把握可能な視聴指標と，各利用者装置の前記録画予約状況情報に基づいて算出された番組の録画予約数の多少を把握可能な録画予約指標とを前記サーバから受信する指標受信ステップと，前記視聴指標と前記録画予約指標とが，番組表上の番組に対応づけて表示可能なよう構成された番組表データをサーバから受信する番組表データ受信ステップと，前記視聴指標，前記録画予約指標，及び，前記番組表データに基づいて，前記視聴指標と前記録画予約指標とが番組表上の番組に対応づけられた番組表であって，現在放送中の番組に対応する前記視聴指標と前記録画予約指標とを含む番組表を出力する出力ステップと，を前記利用者「【請求項７】請求項６に記載のプログラムにおいて，前記出力ステップは，現在視聴されている番組と同時に一画面において視聴者が視聴可能なよう前記視聴指標，前記録画予約指標及び前記番組表(イ)本件発明１－１，１－４ないし１－７を構成要件に分説すると，次のとおりである(以下，各構成要件を「構成要件１－１Ａ」，「構成
ａ本件発明１－１
１－１Ａ番組の視聴操作及び録画予約が可能な利用者装置が用いられて視聴されている番組であって放送中の番組を特定可能な情報である視聴状況情報を，複数の前記利用者装置か１－１Ｂ前記利用者装置において録画予約されている番組を特定可能な情報である録画予約状況情報を，複数の前記利用者１－１Ｃ前記視聴番組状況受信手段により受信された各利用者装置の前記視聴状況情報に基づいて，現在放送中の番組の視聴者数の多少を把握可能な視聴指標を算出する視聴指標算１－１Ｄ前記録画予約番組状況受信手段により受信された各利用者装置の前記録画予約状況情報に基づいて，番組の録画予約数の多少を把握可能な録画予約指標を算出する録画予約１－１Ｅ前記利用者装置によって表示される番組表上の番組に対応づけられて表示されるための前記視聴指標と前記録画予約指標とであって，現在放送中の番組に対応する前記視聴１－１Ｆを備えることを特徴とするサーバ。
ｂ本件発明１－４
１－４Ａ番組の視聴操作及び録画予約が可能な利用者装置であっ
て，
１－４Ｂ放送中の番組であって現在視聴されている番組を特定可能な情報である視聴状況情報をサーバへ送信する視聴状況１－４Ｃ録画予約されている番組を特定可能な情報である録画予約状況情報を前記サーバへ送信する録画予約状況情報送信
手段と，
１－４Ｄ各利用者装置の前記視聴状況情報に基づいて前記サーバにおいて算出された現在放送中の番組の視聴者数の多少を把握可能な視聴指標と，各利用者装置の前記録画予約状況情報に基づいて算出された番組の録画予約数の多少を把握１－４Ｅ前記視聴指標と前記録画予約指標とが，番組表上の番組に対応づけて表示可能なよう構成された番組表データをサ１－４Ｆ前記視聴指標，前記録画予約指標，及び，前記番組表データに基づいて，前記視聴指標と前記録画予約指標とが番組表上の番組に対応づけられた番組表であって，現在放送中の番組に対応する前記視聴指標と前記録画予約指標とを１－４Ｇを備えることを特徴とする利用者装置。
ｃ本件発明１－５
１－５Ａ請求項４に記載の利用者装置において，
１－５Ｂ前記出力手段は，現在視聴されている番組と同時に一画面において視聴者が視聴可能なよう前記視聴指標，前記録１－５Ｃを特徴とする利用者装置。
ｄ本件発明１－６
１－６Ａ番組の視聴操作及び録画予約が可能なコンピュータである利用者装置に実行させるためのプログラムであって，１－６Ｂ放送中の番組であって現在視聴されている番組を特定可能な情報である視聴状況情報をサーバへ送信する視聴状況
情報送信ステップと，


１－６Ｃ録画予約されている番組を特定可能な情報である録画予約状況情報を前記サーバへ送信する録画予約状況情報送信１－６Ｄ各利用者装置の前記視聴状況情報に基づいて前記サーバにおいて算出された現在放送中の番組の視聴者数の多少を把握可能な視聴指標と，各利用者装置の前記録画予約状況情報に基づいて算出された番組の録画予約数の多少を把握可能な録画予約指標とを前記サーバから受信する指標受信１－６Ｅ前記視聴指標と前記録画予約指標とが，番組表上の番組に対応づけて表示可能なよう構成された番組表データをサ１－６Ｆ前記視聴指標，前記録画予約指標，及び，前記番組表データに基づいて，前記視聴指標と前記録画予約指標とが番組表上の番組に対応づけられた番組表であって，現在放送中の番組に対応する前記視聴指標と前記録画予約指標とを１－６Ｇを前記利用者装置に実行させるプログラム。
ｅ本件発明１－７
１－７Ａ請求項６に記載のプログラムにおいて，
１－７Ｂ前記出力ステップは，現在視聴されている番組と同時に一画面において視聴者が視聴可能なよう前記視聴指標，前１－７Ｃを特徴とするプログラム。
イ本件特許２
(ア)本件特許２の設定登録時の特許請求の範囲は，請求項１ないし１０から成り，その請求項１，４ないし９の記載は，次のとおりである（以下，設定登録時の請求項１に係る発明を「本件発明２－１」，同請求「【請求項１】番組の視聴操作及び録画予約が可能な利用者装置が用いられて視聴されている番組であって放送中の番組を特定可能な情報である視聴状況情報を，複数の前記利用者装置から受信する視聴状況情報受信手段と，前記利用者装置において録画予約されている番組を特定可能な情報である録画予約状況情報を，複数の前記利用者装置から受信する録画予約状況情報受信手段と，前記視聴状況情報受信手段により受信された各利用者装置の前記視聴状況情報に基づいて，現在放送中の番組の視聴者数の多少を把握可能な視聴指標を算出する視聴指標算出手段と，前記録画予約状況情報受信手段により受信された各利用者装置の前記録画予約状況情報に基づいて，番組の録画予約数の多少を把握可能な録画予約指標を算出する録画予約指標算出手段と，地域を特定可能な情報である地域特定情報を，前記利用者装置から受信する地域特定情報受信手段と，前記利用者装置によって表示される番組表上の番組に対応づけられて表示されるための前記視聴指標と前記録画予約指標とであって，前記地域特定情報受信手段により受信された前記地域特定情報に基づき特定される地域において現在放送中の番組に対応する前記視聴指標と前記録画予約指標とを，前記地域特定情報を送信してきた前記利用者装置へ送信する指標送信手段と，を備えることを特徴とするサ「【請求項４】番組の視聴操作及び録画予約が可能な利用者装置であって，放送中の番組であって現在視聴されている番組を特定可能な情報である視聴状況情報をサーバへ送信する視聴状況情報送信手段と，録画予約されている番組を特定可能な情報である録画予約状況情報を前記サーバへ送信する録画予約状況情報送信手段と，利用者からの操作を受け付ける受付手段と，前記受付手段を介して利用者により指定された地域を特定可能な情報である地域特定情報を，前記サーバへ送信する地域特定情報送信手段と，各利用者装置の前記視聴状況情報に基づいて前記サーバにおいて算出された現在放送中の番組の視聴者数の多少を把握可能な視聴指標と，各利用者装置の前記録画予約状況情報に基づいて算出された番組の録画予約数の多少を把握可能な録画予約指標とを受信する指標受信手段と，前記視聴指標と前記録画予約指標とが，番組表上の番組に対応づけて表示可能なよう構成された番組表データをサーバから受信する番組表データ受信手段と，受信された前記視聴指標と前記録画予約指標とが番組表上の番組に対応づけられた番組表であって，前記地域特定情報送信手段により送信された前記地域特定情報に対応する地域において現在放送中の番組に対応する前記視聴指標と前記録画予約指標とを含む番組表を出力「【請求項５】請求項４に記載の利用者装置において，前記出力手段は，放送されている番組の映像も出力することができ，利用者により現在視聴されている番組の映像と同時に一画面において利用者が視聴可能なよう前記番組表を出力すること，を特徴とす「【請求項６】請求項５に記載の利用者装置において，利用者により現在視聴されている番組の映像と同時に出力されている前記番組表上で，その視聴されている番組と異なるチャンネルの番組が前記受付手段を介して利用者により選択されると，その選択された番組のチャンネルに切り替えて前記出力手段に番組の映像を出力させるチャンネル切替手段をさらに備えること，を特徴とす「【請求項７】番組の視聴操作及び録画予約が可能なコンピュータである利用者装置に，放送中の番組であって現在視聴されている番組を特定可能な情報である視聴状況情報をサーバへ送信する視聴状況情報送信ステップと，録画予約されている番組を特定可能な情報である録画予約状況情報を前記サーバへ送信する録画予約状況情報送信ステップと，利用者からの操作を受け付ける受付手段を介して利用者により指定された地域を特定可能な情報である地域特定情報を，前記サーバへ送信する地域特定情報送信ステップと，各利用者装置の前記視聴状況情報に基づいて前記サーバにおいて算出された現在放送中の番組の視聴者数の多少を把握可能な視聴指標と，各利用者装置の前記録画予約状況情報に基づいて算出された番組の録画予約数の多少を把握可能な録画予約指標とを前記サーバから受信する指標受信ステップと，前記視聴指標と前記録画予約指標とが，番組表上の番組に対応づけて表示可能なよう構成された番組表データをサーバから受信する番組表データ受信ステップと，前記視聴指標，前記録画予約指標，及び，前記番組表データに基づいて，前記視聴指標と前記録画予約指標とが番組表上の番組に対応づけられた番組表であって，前記地域特定情報送信ステップにより送信された前記地域特定情報に対応する地域において現在放送中の番組に対応する前記視聴指標と前記録画予約指標とを含む番組表を出力する出力ステップと，を実行「【請求項８】請求項７に記載のプログラムにおいて，前記出力ステップは，現在視聴されている番組の映像と同時に一画面において視聴者が視聴可能なよう前記視聴指標と前記録画予約指標と「【請求項９】請求項８に記載のプログラムにおいて，利用者により現在視聴されている番組の映像と同時に出力されている前記番組表上で，その視聴されている番組と異なるチャンネルの番組が前記受付手段を介して利用者により選択されると，その選択された番組のチャンネルへ切り替える指令を，チャンネルを切り替える機能を有するチャンネル切替手段へ出力するチャンネル切替ステップを，さらに前記利用者装置に実行させることを特徴とす(イ)本件発明２－１，２－４ないし２－９を構成要件に分説すると，次のとおりである(以下，各構成要件を「構成要件２－１Ａ」，「構成ａ本件発明２－１


２－１Ａ番組の視聴操作及び録画予約が可能な利用者装置が用いられて視聴されている番組であって放送中の番組を特定可能な情報である視聴状況情報を，複数の前記利用者装置か２－１Ｂ前記利用者装置において録画予約されている番組を特定可能な情報である録画予約状況情報を，複数の前記利用者２－１Ｃ前記視聴状況情報受信手段により受信された各利用者装置の前記視聴状況情報に基づいて，現在放送中の番組の視聴者数の多少を把握可能な視聴指標を算出する視聴指標算
出手段と，
２－１Ｄ前記録画予約状況情報受信手段により受信された各利用者装置の前記録画予約状況情報に基づいて，番組の録画予約数の多少を把握可能な録画予約指標を算出する録画予約２－１Ｅ地域を特定可能な情報である地域特定情報を，前記利用
者装置から受信する地域特定情報受信手段と，
２－１Ｆ前記利用者装置によって表示される番組表上の番組に対応づけられて表示されるための前記視聴指標と前記録画予約指標とであって，前記地域特定情報受信手段により受信された前記地域特定情報に基づき特定される地域において現在放送中の番組に対応する前記視聴指標と前記録画予約指標とを，前記地域特定情報を送信してきた前記利用者装２－１Ｇを備えることを特徴とするサーバ。
ｂ本件発明２－４
２－４Ａ番組の視聴操作及び録画予約が可能な利用者装置であっ
て，
２－４Ｂ放送中の番組であって現在視聴されている番組を特定可能な情報である視聴状況情報をサーバへ送信する視聴状況２－４Ｃ録画予約されている番組を特定可能な情報である録画予約状況情報を前記サーバへ送信する録画予約状況情報送信２－４Ｄ利用者からの操作を受け付ける受付手段と，２－４Ｅ前記受付手段を介して利用者により指定された地域を特定可能な情報である地域特定情報を，前記サーバへ送信す２－４Ｆ各利用者装置の前記視聴状況情報に基づいて前記サーバにおいて算出された現在放送中の番組の視聴者数の多少を把握可能な視聴指標と，各利用者装置の前記録画予約状況情報に基づいて算出された番組の録画予約数の多少を把握２－４Ｇ前記視聴指標と前記録画予約指標とが，番組表上の番組に対応づけて表示可能なよう構成された番組表データをサ２－４Ｈ受信された前記視聴指標と前記録画予約指標とが番組表上の番組に対応づけられた番組表であって，前記地域特定情報送信手段により送信された前記地域特定情報に対応する地域において現在放送中の番組に対応する前記視聴指標と前記録画予約指標とを含む番組表を出力する出力手段２－４Ｉを備えることを特徴とする利用者装置。
ｃ本件発明２－５
２－５Ａ請求項４に記載の利用者装置において，
２－５Ｂ前記出力手段は，放送されている番組の映像も出力することができ，利用者により現在視聴されている番組の映像と同時に一画面において利用者が視聴可能なよう前記番組２－５Ｃを特徴とする利用者装置。
ｄ本件発明２－６
２－６Ａ請求項５に記載の利用者装置において，
２－６Ｂ利用者により現在視聴されている番組の映像と同時に出力されている前記番組表上で，その視聴されている番組と異なるチャンネルの番組が前記受付手段を介して利用者により選択されると，その選択された番組のチャンネルに切り替えて前記出力手段に番組の映像を出力させるチャンネ２－６Ｃを特徴とする利用者装置。
ｅ本件発明２－７
２－７Ａ番組の視聴操作及び録画予約が可能なコンピュータであ
る利用者装置に，
２－７Ｂ放送中の番組であって現在視聴されている番組を特定可能な情報である視聴状況情報をサーバへ送信する視聴状況２－７Ｃ録画予約されている番組を特定可能な情報である録画予約状況情報を前記サーバへ送信する録画予約状況情報送信２－７Ｄ利用者からの操作を受け付ける受付手段を介して利用者により指定された地域を特定可能な情報である地域特定情報を，前記サーバへ送信する地域特定情報送信ステップと，２－７Ｅ各利用者装置の前記視聴状況情報に基づいて前記サーバにおいて算出された現在放送中の番組の視聴者数の多少を把握可能な視聴指標と，各利用者装置の前記録画予約状況情報に基づいて算出された番組の録画予約数の多少を把握可能な録画予約指標とを前記サーバから受信する指標受信２－７Ｆ前記視聴指標と前記録画予約指標とが，番組表上の番組に対応づけて表示可能なよう構成された番組表データをサ２－７Ｇ前記視聴指標，前記録画予約指標，及び，前記番組表データに基づいて，前記視聴指標と前記録画予約指標とが番組表上の番組に対応づけられた番組表であって，前記地域特定情報送信ステップにより送信された前記地域特定情報に対応する地域において現在放送中の番組に対応する前記視聴指標と前記録画予約指標とを含む番組表を出力する出２－７Ｈを実行させることを特徴とするプログラム。
ｆ本件発明２－８
２－８Ａ請求項７に記載のプログラムにおいて，
２－８Ｂ前記出力ステップは，現在視聴されている番組の映像と同時に一画面において視聴者が視聴可能なよう前記視聴指標と前記録画予約指標とを含む前記番組表を出力するこ２－８Ｃを特徴とするプログラム。
ｇ本件発明２－９
２－９Ａ請求項８に記載のプログラムにおいて，
２－９Ｂ利用者により現在視聴されている番組の映像と同時に出力されている前記番組表上で，その視聴されている番組と異なるチャンネルの番組が前記受付手段を介して利用者により選択されると，その選択された番組のチャンネルへ切り替える指令を，チャンネルを切り替える機能を有するチャンネル切替手段へ出力するチャンネル切替ステップを，２－９Ｃを特徴とするプログラム。
(4)被告の行為等
ア(ア)被告は，平成２２年３月ころから，ロ号製品及びハ号製品（ニ号プログラムを記憶したディスクを同梱したもの。以下同じ。）を製造(イ)被告は，遅くとも平成２２年３月ころから，ハ号製品のサービスを提供するためにイ号装置を使用している。


イ(ア)イ号装置は，被告の管理するネットワークである「ＰＳＮ（プレイステーションネットワーク）」（以下「ＰＳＮ」という。）におけるマッチングサーバ「Ｍａｔｃｈｉｎｇ２」（以下「本件マッチングサーバ」という。）と同ストレージサーバ「ＴｉｔｌｅＵｓｅｒ    Ｓｔｏｒａｇｅ（ＴＵＳ）」（以下「本件ストレージサーバ」という。）ロ号製品は，ゲーム機「プレイステーション３」（以下「ＰＳ３」という。）とハ号製品であるＰＳ３専用地上デジタルレコーダーキット「ｔｏｒｎｅ（トルネ）」（以下「トルネ」という。）とのセットトルネ（ハ号製品）は，ＰＳ３専用地上波デジタル放送用チューナ（以下「トルネ本体」という場合がある。）と視聴・録画アプリケーショ(イ)別紙概念図に示すように，ニ号プログラムがインストールされたＰＳ３を，地上波デジタル放送アンテナに接続したトルネ本体と，ＰＳＮに接続することにより，地上波デジタル放送番組の視聴や録画のほかに，トルネで番組の録画予約をした者の人数（以下「トル情報」という。），トルネで現在放送中の番組を視聴している者の人数（以下「ミル情報」という。また，「トル情報」と「ミル情報」を併せて「トルミル情報」という場合がある。）をテレビ画面上で表示する機能などの各種機能が実現できる（甲７，８の１，２，９の１ないし５，１「ミル情報」の算出・送受信等の処理の概要は別紙１に，「トル情報」の算出・送受信等の処理の概要は別紙２にそれぞれ記載のとおりウ(ア)イ号装置は，構成要件１－１Ａ，１－１Ｂ，２－１Ａ，２－１Ｂ及び２－１Ｅを充足する。
(イ)ロ号製品は，構成要件１－４Ａないし１－４Ｃ，２－４Ａないし２－４Ｅを充足する。
(ウ)ニ号プログラムは，構成要件１－６Ａないし１－６Ｃ，２－７Ａないし２－７Ｄを充足する。
３争点
本件の争点は，次のとおりである。
(1)本件発明１－１，１－４ないし１－７，２－１，２－４ないし２－９（以下「本件各発明」と総称する。）の技術的範囲の属否(争点１)アイ号装置又はイ号装置及びロ号製品の本件発明１－１の技術的範囲の
属否（争点１－(1)）
イロ号製品の本件発明１－４の技術的範囲の属否（争点１－(2)）ウロ号製品の本件発明１－５の技術的範囲の属否（争点１－(3)）エニ号プログラムの本件発明１－６の技術的範囲の属否（争点１－(4)）オニ号プログラムの本件発明１－７の技術的範囲の属否（争点１－(5)）カイ号装置又はイ号装置及びロ号製品の本件発明２－１の技術的範囲の
属否（争点１－(6)）
キロ号製品の本件発明２－４の技術的範囲の属否（争点１－(7)）クロ号製品の本件発明２－５の技術的範囲の属否（争点１－(8)）ケロ号製品の本件発明２－６の技術的範囲の属否（争点１－(9)）コニ号プログラムの本件発明２－７の技術的範囲の属否（争点１－(10)）サニ号プログラムの本件発明２－８の技術的範囲の属否（争点１－(11)）シニ号プログラムの本件発明２－９の技術的範囲の属否（争点１－(12)）(2)被告によるハ号製品の製造等についての本件発明１－４，１－５に係る本件特許権１及び本件発明２－４ないし２－６に係る本件特許権２の間接(3)特許法１０４条の３第１項に基づく本件各特許権の権利行使制限の成
否（争点３）
(4)被告が賠償すべき原告の損害額（争点４）
第３争点に関する当事者の主張
１争点１（本件各発明の技術的範囲の属否）について(1)本件発明１－１の技術的範囲の属否（争点１－(1)）について
ア原告の主張
(ア)イ号装置の構成について
イ号装置は，次のような構成を備えている。
ａイ号装置は，ユーザーが保有する複数のロ号製品から，「トルミル情報」を算出する基礎となる視聴情報，録画予約情報及び当該ロ号製品の利用に関する情報を個人を特定しない形で受信する（甲１ｂイ号装置は，受信した視聴情報及び録画予約情報から，「現在放送されている番組を他のユーザーがどのくらい視聴しているか」に関する情報（ミル情報）及び「これから放送される番組を，他のユーザーがどのくらい録画予約しているか」に関する情報（トル情報）を「トルミル情報」として算出する（甲１０の写真４ないし７，１ｃイ号装置は，算出した「トルミル情報」を，ロ号製品において，現在放送中の番組を表示する画面と同一の画面内で，現在放送中の番組ごとに番組表に含めた形で表示できるようにロ号製品へ送信すｄイ号装置は，ロ号製品からテレビの視聴地域を特定する情報を受信し，受信したテレビの視聴地域に応じた番組表を送信する（甲１(イ)「視聴指標」について
ａ構成要件１－１Ｃの「視聴指標」とは，「現在放送中の番組の視聴者数の多少を把握可能な」情報を意味することは，本件特許１のそして，請求項１には，「視聴指標」を相対値（割合）に限定する記載はないから，「視聴指標」には，相対値（割合）のほか，絶対値（実数）をも包含すると解すべきである。また，絶対値であっても，ユーザーは過去の経験や現在放送されている他の番組の数値との比較などから視聴者数の多少，すなわち多いか，少ないかを把握することができるので，「視聴指標」について，絶対値（実数）さらに，本件特許１に係る本件訂正１－１後の明細書（甲３。以下，図面（甲２）を含めて「本件明細書１」という。）を参酌すると，本件明細書１には，「視聴率」を「視聴指標」とした実施例の記載がある一方で，「本発明」の実施形態が実施例のものに限定されないことが明確に記載されていること（段落【００６９】），「番組を視聴した平均人数」を表示する変形例も記載されており（段落【００７９】），この「番組を視聴した平均人数」は絶対値であることからすると，「視聴指標」は，相対値（割合）だけではなく，絶対値（実数）をも包含することが開示されているといえる。ｂイ号装置における「ミル情報」は，「現在放送中の番組の視聴者数」（絶対値）であり，「ミル情報」から現在放送中の番組について他のユーザーがどのくらい視聴しているかを知ることができるか
(ウ)「録画予約指標」について


ａ構成要件１－１Ｄの「録画予約指標」とは，「番組の録画予約数の多少を把握可能な」情報を意味することは，本件特許１の特許請そして，請求項１には，「録画予約指標」を相対値（割合）に限定する記載はないから，「録画予約指標」には，相対値（割合）のまた，本件明細書１を参酌すると，本件明細書１には，「録画率」を「録画予約指標」とした実施例の記載がある一方で，「本発明」の実施形態が実施例のものに限定されないことが明確に記載されていること（段落【００６９】）からすると，「録画予約指標」は，相対値（割合）だけではなく，絶対値（実数）をも包含することがｂイ号装置における「トル情報」は，「これから放送される番組の録画予約者数」（絶対値）であり，「トル情報」からこれから放送される番組について他のユーザーがどのくらい録画予約しているかを知ることができるから，構成要件１－１Ｄの「録画予約指標」に
(エ)「サーバ」について
ａ(ａ)本件特許１の特許請求の範囲（請求項１）は，本件発明１－１の「サーバ」が，「視聴状況情報を，複数の前記利用者装置から受信する視聴番組状況受信手段」（構成要件１－１Ａ）と，「録画予約状況情報を，複数の前記利用者装置から受信する録画予約番組状況受信手段」（構成要件１－１Ｂ）と，「視聴指標を算出する視聴指標算出手段」（構成要件１－１Ｃ）と，「録画予約指標を算出する録画   予約指標算出手段」（構成要件１－１Ｄ）と，「前記視聴指標と前記録画予約指標とを送信する指標送信手段」（構成要件１－１Ｅ）とを「備える」（構成要件１－１Ｆ）「サーバ」とは，一般的に「ネットワーク上で他のコンピューターやソフト，すなわちクライアントにサービスを提供するコンピューター。」を意味するものであり（広辞苑第五版）（甲１６），ネットワーク上で他のコンピュータにサービス（具体的には情報）請求項１は，本件発明１－１の「サーバ」の装置構成について，例えば，一つの筐体に収納される装置であるとか，あるいは一つの処理装置（ＣＰＵ）で構成される装置であるなどといった限定を付していない。
次に，本件明細書１を参酌すると，本件明細書１には，本件発明１－１の「サーバ」の一例である「調査者側装置１０」について，「１のコンピュータシステムによって構成されたものを例示したが，複数のコンピュータシステムで構成されていてもよい。」（段落【００７０】），「調査者側装置１０」及び「利用者側端末２０」について，いずれも「インターネットに接続される周知のコンピュータシステム」（段落【００２８】，【００２９】）であるとの記載があり，また，図１からも「調査者側装置１０」及び「利用者側端末２０」は特に構成を異にするものではなく，通常のパーソナルコンピュータを想定していることが分かる。これらの記載によれば，「調査者側装置１０」を複数のコンピュータシステムで構成する場合，その一つのコンピュータシステムが，「利用者側端末２０」と同様の周知のコンピュータシステムで構成されてもよいことは，当然のこととして本件明細書１から読み取れるから，本件発明１－１の「サーバ」は，「利用者装置」とは別異の構成要素としての「調査者側」の構成要素である必要はない。
(ｂ)一般的に「サーバ」の文言は，本件原出願の出願時において，次に述べるとおり，利用者側の端末を含み，複数のコンピュータ①特開平１０－２０７９４５号公報（甲３４）の図２，特開平１０－２４７１７７号公報（甲３５）の図１には，「サーバ」の文言は，ネットワーク上の複数のコンピュータから構成されるものも含むことが開示されている。
また，甲３４及び３５によれば，本件原出願の出願時，同一の機能又は異なる機能を有する複数のコンピュータが協働してサービスを提供することが周知であったものといえる。②「情報システムテクニカルガイド    分散システムのための」（１９９５年６月３０日発行）（甲３６）の「（それに対して，ピア・ツー・ピア・モデルではどのプロセスでも相互作用を開始することができる）サーバは，他のサーバに要求を発行することでクライアントになることもありえる。…クライアントとサーバは，…同一のマシンで走ることもあれば，別々のマシンで走ることもある。」（２８２頁）との記載，特開平１０－１６１７７７号公報（甲３７）の段落【０００１】，特開平１０－１５４０３０号公報（甲３８）の段落【００１０】，【００１４】，特開平９－１３８８１０号公報（甲３９）の段落【０２３１】，特開平９－５１３９８号公報（甲４０）の段落【００２８】，特開平９－７３４１０号公報（甲４１）の段落【０００３】には，「サーバ」の文言は，利用者側端末と機能を兼ねるコンピュータにも使われることが開示されている。③特開平９－９１２２０号公報（甲４２）の段落【０００４】ないし【０００６】，特開平１０－１４９２７０号公報（甲４３）の段落【００１２】，【００１７】には，サーバ機能とクライアント機能を兼ねる利用者側コンピュータを「サーバ」と呼ぶことが開示されている。
(ｃ)以上を総合すれば，本件発明１－１の「サーバ」は，「利用者装置」とは別異の構成要素でなければならないと限定解釈すべき理由はなく，この「サーバ」の機能の一部を「利用者装置」が担ってもよいと解すべきである。
したがって，本件発明１－１の「サーバ」の機能の一部を担う「利用者装置」の端末も，この「サーバ」に該当する。
ｂ(ａ)イ号装置を構成する本件マッチングサーバは，以下のとおり，「視聴指標を算出する視聴指標算出手段」（構成要件１－１①Ｒｏｏｍの数が１の場合
一つのＬｏｂｂｙの中に一つだけＲｏｏｍが存在する場合，そのＲｏｏｍ内のユーザー数を数える（計算する）主体は，Ｒそして，本件マッチングサーバが算出した視聴者数がそのまま（数値操作されることなく），本件マッチングサーバによって各ＰＳ３（ロ号製品）にミル情報として提供される。したがって，Ｒｏｏｍの数が１の場合は，ミル情報（視聴者数）を算出する主体は，本件マッチングサーバにほかならない。
②Ｒｏｏｍの数が２以上の場合


ミル情報（視聴者数）は，Ｌｏｂｂｙ内の各Ｒｏｏｍのユーザー数を合計したものであるが，Ｌｏｂｂｙ内の各Ｒｏｏｍのユーザー数の算出自体は，本件マッチングサーバが行っている。このようにＲｏｏｍの数が２以上の場合であっても，少なくともミル情報（視聴者数）を算出するための基礎となる第１段階の計算を本件マッチングサーバが行っていることからすると，本件マッチングサーバで算出された各Ｒｏｏｍ内のユーザー数を合算する処理（算出動作）がＰＳ３（ロ号製品）側でされていたとしても，ミル情報（視聴者数）を算出する主体は，③クエリーオーナーであるＰＳ３が行うミル情報の算出動作は
本件マッチングサーバが支配管理していること
トルネが接続された複数のＰＳ３（ロ号製品）のうち，いずれのＰＳ３がクエリーオーナーになるかは，本件マッチングサまた，クエリーオーナーであるＰＳ３が行うミル情報の算出動作は，ＰＳ３のユーザー（利用者）の関与しない動作であり，本件マッチングサーバから受け取るデータに基づいて行われるさらに，クエリーオーナーであるＰＳ３が一部関与して算出したミル情報は，クエリーオーナーであるＰＳ３から本件マッチングサーバに渡され，本件マッチングサーバからミル情報として各ＰＳ３に配信される。
これらを総合的に判断すれば，クエリーオーナーであるＰＳ３が行うミル情報の算出動作は，本件マッチングサーバが支配管理しているといえるから，本件マッチングサーバの動作と同(ｂ)仮にイ号装置を構成する本件マッチングサーバが「視聴指標を算出する視聴指標算出手段」（構成要件１－１Ｃ）を備えていないとしても，クエリーオーナーであるＰＳ３（ロ号製品）は，本件マッチングサーバで算出された各Ｒｏｏｍ内のユーザー数を足し合わせ，その数値（視聴者数，すなわちミル情報）を本件マッチングサーバに提供する特別なコンピュータであるから，「視聴指標を算出する視聴指標算出手段」を備えた「サーバ」に該当ｃ(ａ)イ号装置を構成する本件ストーレージサーバは，以下のとおり，「録画予約指標を算出する録画予約指標算出手段」（構成要すなわち，ＰＳ３は，本件ストレージサーバが記憶する特定の番組の録画予約数を＋１した数値に書き換えることを依頼し，一方，本件ストレージサーバは，その依頼を受け，記憶手段に記憶している各ＰＳ３へ提供するための録画予約数を，＋１した数値に書き換える。本件ストレージサーバは，複数のＰＳ３から依頼を受ければ，録画予約数を，＋１した数値に書き換えることを繰り返し行い，結果として，ある番組の録画予約数が＋２，＋３といった数値になる。また，本件ストレージサーバに記憶されているデータは，データベース管理システムと呼ばれるプログラムによって強固に管理され，当該プログラムに基づいて動作するＣＰＵが，データを書き換えてもよいかどうかをアクセス権限やロッしたがって，システムを全体的にみれば，トル情報（録画予約数）の算出主体は，本件ストレージサーバと評価するのが自然で(ｂ)仮にイ号装置を構成する本件ストーレージサーバが「録画予約指標を算出する録画予約指標算出手段」（構成要件１－１Ｄ）を備えていないとしても，録画予約操作を行ったＰＳ３がトル情報テーブルにおける該当番組の録画予約数をインクリメント（＋１）し，当該トル情報テーブルを最新のトル情報テーブルとマージし，本件ストレージサーバへ送信する動作は，他の多数のＰＳ３へ提供されるためのトル情報テーブルを生成して提供する動作であり，これらの動作を行うＰＳ３（ロ号製品）は，「ネットワーク上で他のコンピューターやソフト，すなわちクライアントにサービスを提供するコンピューター」にほかならないから，「録画予約指標を算出する録画予約指標算出手段」を備えた「サーバ」(オ)「番組表」について
ａ構成要件１－１Ｅの「利用者装置によって表示される番組表上の番組」中の「番組表」については，本件特許１の特許請求の範囲に定義が規定されていないため，当業者の通常の意味で解釈すべきである。
一般に,「表」とは,「こみいった事柄を，見やすいように配列して書き表したもの。「－で示す」「年表
ねんぴょう・図表・正誤表」」（甲
１６）をいい，ここで縦軸のみで配列されている「年表（ねんぴょう）」が例示されているように，必ずしも縦軸及び横軸の２軸で構成される必要はないものである。
したがって，構成要件１－１Ｅの「番組表」は，必ずしも２軸で配列されたものに限定されず，たとえ１軸であっても，見やすいように配列して書き表したものであれば，これに含まれると解すべきである。
ｂロ号製品は「利用者装置」に該当するところ，ロ号製品において，トル情報及びミル情報を組み込んで表示する対象は，現在放送中の番組のタイトルが放送局ごとに横に並べられたものであり（甲１０の写真１０等），時間の観点と放送局の観点で選出された番組のタイトルが並べられたものである。
また，ロ号製品において，「方向キー下」が押下されると，現在放送されている番組のタイトル群が一体となって上方向にスクロールされて消えるとともに，現在放送されている番組の次の時間に放送される番組のタイトル群が一体となって下から現れて表示された状態になるのであるから（甲８の１の２６頁），トル情報及びミル情報を組み込んで表示する対象は，時間を縦軸とする複数行から構成された番組表であるといえる。
したがって，ロ号製品においてトル情報及びミル情報とともに表
(カ)構成要件１－１Ｃないし１－１Ｆの充足
ａイ号装置が構成要件１－１Ａ及び１－１Ｂを充足することは，前記争いのない事実等(4)ウ(ア)のとおりである。


そして，前記(ア)ないし(オ)によれば，イ号装置における「ミル情報」は「視聴指標」に，「トル情報」は「録画予約指標」に該当し，イ号装置を構成する本件マッチングサーバにおいては，「利用者装置」であるＰＳ３（ロ号製品）から受信された「視聴状況情報」（視聴情報）に基づいてミル情報を算出し，イ号装置を構成する本件ストレージサーバにおいては，ＰＳ３（ロ号製品）から受信された「録画予約状況情報」（録画予約情報）に基づいてミル情報そうすると，イ号装置を構成する本件マッチングサーバは，「視聴指標を算出する視聴指標算出手段」（構成要件１－１Ｃ）を備えた「サーバ」（構成要件１－１Ｆ）に，イ号装置を構成する本件ストレージサーバは，「録画予約指標を算出する録画予約指標算出手段」（構成要件１－１Ｄ）を備えた「サーバ」（構成要件１－１Ｆ）にそれぞれ該当するといえるから，イ号装置は，構成要件１－１Ｃ，また，ＰＳ３（ロ号製品）において，トル情報及びミル情報を組み込んで表示する対象は，構成要件１－１Ｅの「番組表」に該当し（前記(オ)），イ号装置は，「番組表上の番組に対応づけられて表示されるための前記視聴指標と前記録画予約指標」をＰＳ３（ロ号製品）したがって，イ号装置は，本件発明１－１の構成要件を全て充足ｂ仮にイ号装置を構成する本件マッチングサーバが「視聴指標を算出する視聴指標算出手段」（構成要件１－１Ｃ）を備えていないとしても，クエリーオーナーであるＰＳ３（ロ号製品）は，「視聴指また，同様に，仮にイ号装置を構成する本件ストーレージサーバが「録画予約指標を算出する録画予約指標算出手段」（構成要件１－１Ｄ）を備えていないとしても，トル情報テーブルにおける番組の録画予約数をインクリメントするなどの動作を行うＰＳ３（ロ号製品）は，「録画予約指標を算出する録画予約指標算出手段」を備そして，イ号装置が「視聴状況情報を，複数の前記利用者装置から受信する視聴番組状況受信手段」（構成要件１－１Ａ）と，「録画予約状況情報を，複数の前記利用者装置から受信する録画予約番組状況受信手段」（構成要件１－１Ｂ）と，「前記視聴指標と前記録画予約指標とを送信する指標送信手段」（構成要件１－１Ｅ）とを備える「サーバ」に該当することは前記ａのとおりであるから，イ号装置及びロ号製品は，本件発明１－１の構成要件を全て充足す
(キ)まとめ
以上によれば，イ号装置又はイ号装置及びロ号製品は，本件発明１
イ被告の主張
(ア)イ号装置の構成に対する認否
ａ原告の主張ア(ア)ａのうち，ユーザーが保有する複数のＰＳ３（ロ号製品）から，「ミル情報」を算出する基礎となる視聴情報を本件マッチングサーバが，「トル情報」を算出する基礎となる録画予約情報を本件ストレージサーバが，個人を特定しない形で受信するこｂ原告の主張ア(ア)ｂないしｄは，いずれも否認する。
(イ)「視聴指標」について


ａ(ａ)本件原出願当時の用語の一般的な意義によれば，構成要件１－１Ｃの「番組の視聴者数の多少を把握可能な視聴指標」における「多少」とは，「多いことと少ないこと。また，多いか少ないかの程度。」，「把握」とは，「しっかりと理解すること。」，また，「指標」とは，「物事の見当をつけるためのめじるし。」を意味する（広辞苑第五版）（乙１６）。また，「多い」及び「少ない」は相対的な概念であるため，「多少」を「把握」するためには何らかの基準が必要となるから，「現在放送中の番組の視聴者数の多少を把握可能な視聴指標」であるためには，視聴率のように全利用者数・現在の全視聴者数等を基準として現在放送中の番組の視聴者数が多いのか，少ないのかを把握可能な視聴指標であることが必要である。また，構成要件１－１Ｅには，「前記視そうすると，本件特許１の特許請求の範囲（請求項１）の記載及びその一般的な意義によれば，構成要件１－１Ｃの「視聴指標」とは，「その表示自体により全利用者数・現在の全視聴者数等を基準として現在放送中の番組の視聴者の数が多いのか少ないのか，ないしどの程度多いのか，少ないのかをしっかりと理解可能次に，本件明細書１には，「視聴指標」は，「視聴率」と記載さらに，本件特許１の出願経過をみると，本件出願１の願書に最初に添付した明細書及び図面（乙１８。以下，これらを併せて「本件当初明細書１」という。）には，「番組の視聴者数の多少を把握可能な視聴指標」との語が一切用いられておらず，本件出願１の出願当初の特許請求の範囲（請求項１）においても，「調査対象となる利用者数と前記カウント手段によってカウントされた利用者の数とに基づいて視聴率を算出する」と記載されているだけであったが，構成要件１－１Ｃ，１－４Ｄ及び１－６Ｄにおける「番組の視聴者数の多少を把握可能な視聴指標」との各構成要素は，本件補正１により，構成要件１－１Ｃについては本件当初明細書１の「第１実施形態」に係る段落【００４０】及び【００４１】の記載，構成要件１－４Ｄ及び１－６Ｄについては本件当初明細書１の「第２実施形態」に係る段落【００６６】の記載をそれぞれ根拠として補正されたものであり，このような本件補正１の根拠等からみて，新規事項追加の禁止の補正要件（特許法１７条の２第３項）をも参酌すると，構成要件１－１Ｃの「視聴指以上のとおり，本件特許１の特許請求の範囲（請求項１）の記載及びその一般的な意義に基づいて，本件明細書１の記載及び図面を参酌し，さらには，本件特許１の出願経過をも参酌すると，構成要件１－１Ｃの「視聴指標」は，上記のとおり解釈すべきで(ｂ)この点，原告は，本件明細書１の段落【００６９】及び【００７９】の記載を指摘して，「視聴指標」が絶対値（実数）をもしかし，原告の指摘に係る段落【００６９】の記載は，単に他の実施形態の存在可能性を抽象的に示すものにすぎず，何ら他の実施形態の実在を具体的に示すものではないから，この記載に基づき，具体的に他の実施形態が実際に存在することを前提として，それを含み得るようにクレームを拡大解釈することが許されるものではない。また，原告の指摘に係る段落【００７９】の「番組を視聴した平均人数」との記載は，「演算により求められた多くの人数の中間的な値」を意味するものであって，そもそも視聴者の数の絶対値（実数）とは全く異なるものであるのみならず，段落【００７９】には，「視聴率または録画率以外に，…番組を視聴した平均人数などが記載される」旨が明記されているとおり，「視聴率」に代えて「番組を視聴した平均人数」を記載することを開示も示唆もしておらず，むしろ「視聴率または録画率」を一切記載しないような態様を排除していることが明らかであしたがって，原告の上記主張は，失当である。
ｂ本件マッチングサーバにおける「ミル情報」は，現在放送中の番組の視聴者数の絶対値であり，「ミル情報」の表示自体によっては，現在放送中の番組の視聴者の数が多いのか，少ないのか，ないしどの程度多いのか，少ないのかを，およそ理解することができないか
(ウ)「録画予約指標」について
ａ構成要件１－１Ｄの「録画予約指標」とは，前記(イ)ａ(ａ)で述べたところと同様に，本件特許１の特許請求の範囲（請求項１）の記載及びその一般的な意義によれば，「その表示自体により全利用者数・同一時間帯の全録画予約者数等を基準として番組の録画予約の数が多いのか，少ないのか，ないしどの程度多いのか，少ないのかをしっかりと理解可能な録画率その他の目印」を意味すると解す次に，本件明細書１には，「録画予約指標」は，全て「録画率」さらに，本件特許１の出願経過をみると，本件当初明細書１には，「番組の録画予約数の多少を把握可能な録画予約指標」との語が一切用いられておらず，本件出願１の出願当初の特許請求の範囲（請求項１）においても，「調査対象となる利用者数と前記カウント手段によってカウントされた利用者の数とに基づいて視聴率を算出する」と記載されているだけであったが，構成要件１－１Ｄ，１－４Ｄ及び１－６Ｄにおける「番組の録画予約数の多少を把握可能な録画予約指標」との各構成要素は，本件補正１により，構成要件１－１Ｄについては本件当初明細書１の「第１実施形態」に係る段落【００４７】及び【００４８】の記載，構成要件１－４Ｄ及び１－６Ｄについては本件当初明細書１の「第２実施形態」に係る段落【００６６】の記載をそれぞれ根拠として補正されたものであり，このような本件補正１の根拠等からみて，新規事項追加の禁止の補正要件（特許法１７条の２第３項）をも参酌すると，構成要件１－以上のとおり，本件特許１の特許請求の範囲（請求項１）の記載及びその一般的な意義に基づいて，本件明細書１の記載及び図面を参酌し，さらには，本件特許１の出願経過をも参酌すると，構成要件１－１Ｄの「録画予約指標」は，上記のとおり解釈すべきである。この点に関し，原告は，本件明細書１の段落【００６９】の記載を指摘して，「録画予約指標」が絶対値（実数）をも包含する旨主張するが，前記(イ)ａ(ｂ)で述べたところと同様に，上記主張は失ｂ本件ストレージサーバにおける「トル情報」は，番組の録画予約の数の絶対値であり，「トル情報」の表示自体によっては，番組の録画予約の数が多いのか，少ないのか，ないしどの程度多いのか，少ないのかを，およそ理解することができないから，構成要件１－
(エ)「サーバ」について


ａ(ａ)本件特許１の特許請求の範囲（請求項１）の記載及びその一般的な意義によれば，構成要件１－１Ｃ及び１－１Ｆにおける「視聴指標を算出する視聴指標算出手段」を備えた「サーバ」とは，「サーバ自体が計算して求める視聴指標を出す手段を備えること」を意味し，また，「視聴指標」の算出は，「利用者装置」から受信される「視聴状況情報」に基づいて行うのであるから，上記「サーバ」は，「利用者装置」とは別異の構成要素であると解するの次に，本件明細書１には，「利用者装置」とは別異の構成要素である「調査者側」の構成要素としての「サーバ」又はその装置自体が視聴率を算出していることが開示されており，一方で，「サーバ」が「利用者装置」と同一の構成要素であり得ることや「調査者側」の構成要素以外の構成要素であり得ることについての記載も示唆もない。原告が指摘する本件明細書１の段落【００７０】における「調査者側装置１０が１のコンピュータシステムによって構成されたものを例示したが，複数のコンピュータシステムで構成されていてもよい。」との記載は，単に「調査者側装置１０」それ自体に関する記載にすぎない。
さらに，本件特許１の出願経過をみると，本件当初明細書１には「利用者側（端末２０）」と対置される「調査者側（装置１０）」それ自体において視聴率を算出することしか記載されておらず（段落【０００５】，【００１２】，【００４１】，【００６０】，【００６５】，【００６６】等），本件特許１の出願当初の特許請求の範囲（請求項１）においても「前記調査者側に…調査対象となる利用者数と前記カウント手段によってカウントされた利用者の数とに基づいて視聴率を算出する視聴率算出手段とを備えていることを特徴とする視聴率調査システム」と記載されているだけであったが，構成要件１－１Ｃ及び１－１Ｆにおける「視聴指標を算出する視聴指標算出手段と，…を備えることを特徴とするサーバ」，構成要件１－４Ｄ及び１－６Ｄにおける「前記サーバにおいて算出された…視聴指標」との各構成要素は，本件補正１により，構成要件１－１Ｃ及び１－１Ｆについては本件当初明細書１の「第１実施形態」に係る段落【００４０】及び【００４１】における「利用者側端末２０」と対置される「調査者側装置１０」の記載，構成要件１－４Ｄ及び１－６Ｄについては本件当初明細書１の「第２実施形態」に係る段落【００６６】の記載をそれぞれ根拠として補正されたものであり，このような本件補正１の根拠等からみて，新規事項の追加禁止の補正要件（特許法１７条の２第３項）をも参酌すると，構成要件１－１Ｃ及び１－１Ｆにおける「視聴指標を算出する視聴指標算出手段」を備え以上のとおり，本件特許１の特許請求の範囲（請求項１）の記載及びその一般的な意義に基づいて，本件明細書１の記載及び図面を参酌し，さらには，本件特許１の出願経過をも参酌すると，構成要件１－１Ｃ及び１－１Ｆにおける「視聴指標を算出する視聴指標算出手段」を備えた「サーバ」とは，上記のとおり解釈す(ｂ)この点に関し，原告は，甲３４ないし４３を挙げて，一般的に「サーバ」の文言は，本件原出願の出願時において，利用者側の端末を含み，複数のコンピュータからなる場合を含むものとして理解され，使われていたなどとして，本件発明１－１の「サーバ」は，「利用者装置」とは別異の構成要素でなければならないと限定解釈すべき理由はなく，この「サーバ」の機能の一部を「利用者装置」が担ってもよい旨主張する。
しかし，原告の指摘に係る甲３４ないし４３によっては，クライアントサーバモデルにおいて，サーバの機能の一部をクライアント自身にも分担させる具体的な技術それ自体が本件原出願時の周知技術あるいは当業者の技術常識であったことは立証されておらず，せいぜい本件原出願時の「サーバ」の語それ自体の一般的な意義としてサーバ機能を有するクライアントをも含み得なくもまた，仮にクライアントサーバモデルにおいてサーバの機能の一部をクライアント自身にも分担させる技術が抽象的に本件原出願の出願時の周知技術あるいは当業者の技術常識であるとした場合でも，そのような抽象的な周知技術・技術常識だけでは，当業者にとって，本件発明１－１における，複数の利用者装置からの視聴状況情報・録画予約状況情報の受信，同各情報に基づく視聴指標・録画予約指標の算出，番組表データへの同各指標の組み込み，複数の利用者装置への同各指標を組み込んだ番組表データの送信等という複数の様々な機能について，調査者側装置とそれ以外の利用者側端末等において，どのように分担・協働して実施する具体的な手段として実現できるかが，明らかではなく，その試行錯誤が必須であり，困難であることが当然に認識・理解される。他方，そのような状況の下，利用者側（端末２０）と対置される「調査者側（装置１０）」それ自体において視聴率・録画率を算出することしか記載されていない，本件出願１の出願当初の特許請求の範囲請請求項１）及び本件当初明細書１により特許出願がされたものであることからすると，本件発明１－１においては複数の「利用者装置」とこれとは別異の「調査者側」の「サーバ」とからなるモデルについて同「サーバ」による中央集権型のモデルが意識的に選択・採用されたものであることが明らかである。したがって，原告の上記主張は，失当である。


ｂ本件特許１の特許請求の範囲（請求項１）の記載及びその一般的な意義によれば，構成要件１－１Ｄ及び１－１Ｆにおける「録画予約指標を算出する録画予約指標算出手段」を備えた「サーバ」とは，「サーバ自体が計算して求める録画予約指標を出す手段を備えること」を意味し，また，「録画予約指標」の算出は，「利用者装置」から受信される「録画予約状況情報」に基づいて行うのであるから，上記「サーバ」は，「利用者装置」とは別異の構成要素であ次に，本件明細書１には，「利用者装置」とは別異の構成要素である「調査者側」の構成要素としての「サーバ」又はその装置自体が視聴率を算出していることが開示されており，一方で，「サーバ」が「利用者装置」と同一の構成要素であり得ることや「調査者側」の構成要素以外の構成要素であり得ることについての記載も示唆もさらに，本件特許１の出願経過をみると，本件当初明細書１には，「利用者側（端末２０）」と対置される「調査者側（装置１０）」それ自体において録画率を算出することしか記載されておらず（段落【００１６】，【００２３】，【００４８】，【００６１】，【００６５】，【００６６】等），本件特許１の出願当初の特許請求の範囲（請求項１）においても「前記調査者側に…調査対象となる利用者数と前記カウント手段によってカウントされた利用者の数とに基づいて視聴率を算出する視聴率算出手段とを備えていることを特徴とする視聴率調査システム」と記載されているだけであったが，構成要件１－１Ｄ及び１－１Ｆにおける「録画予約指標を算出する録画予約指標算出手段と，…を備えることを特徴とするサーバ」，構成要件１－４Ｄ及び１－６Ｄにおける「各利用者装置の前記録画予約状況情報に基づいて算出された…録画予約指標」との各構成要素は，本件補正１により，構成要件１－１Ｄ及び１－１Ｆについては本件当初明細書１の「第１実施形態」に係る段落【００４７】及び【００４８】における「利用者側端末２０」と対置される「調査者側装置１０」の記載，構成要件１－４Ｄ及び１－６Ｄについては本件当初明細書１の「第２実施形態」に係る段落【００６６】の記載をそれぞれ根拠として補正されたものであり，このような本件補正１の根拠等からみて，新規事項の追加禁止の補正要件（特許法１７条の２第３項）をも参酌すると，構成要件１－１Ｃ及び１－１Ｆにおける「録画予約指標を算出する録画予約指標算出手段」を備え以上のとおり，本件特許１の特許請求の範囲（請求項１）の記載及びその一般的な意義に基づいて，本件明細書１の記載及び図面を参酌し，さらには，本件特許１の出願経過をも参酌すると，構成要件１－１Ｃ及び１－１Ｆにおける「録画予約指標を算出する録画予約指標算出手段」を備えた「サーバ」とは，上記のとおり解釈すべｃ別紙１記載のとおり，「ミル情報」の算出は，本件マッチングサーバにおいては行われておらず，所定のＰＳ３においてニ号プログすなわち，本件マッチングサーバにおけるＲｏｏｍの数が１の場合も，２以上の場合も，「ミル情報」を算出するための基礎となるＲｏｏｍ内のユーザー数は格別，このようなＲｏｏｍ内の「ユーザー数の合算値」としての「ミル情報」それ自体は，本件マッチングサーバにおいて算出されるものではなく，クエリーオーナー及びルームオーナーであるＰＳ３において算出される。本件マッチングサーバにおけるＲｏｏｍの数が１の場合には，クエリーオーナーであるＰＳ３は，２以上の場合と同一のコードにより，他のＲｏｏｍのユーザー数がないものとして，加算処理することにより，「ミル情報」を算出するものであるから，やはり，「ミル情報」それ自体が，本件マッチングサーバではなく，クエリーオーナーであるＰＳ３にこのように「ミル情報」の算出が，本件マッチングサーバではなく，所定のＰＳ３において本件プログラムの実行により行われるようにしたことは，ＰＳＮのオンラインゲームで既に導入されていたマッチングの仕組みを利用することができ，ユーザーの数が増えた場合でも本件マッチングサーバにかかる負荷の増加を小さくすることができ，トルネのソフトウェア・アップデートが行われた場合に新旧バージョンごとにＲｏｏｍを設定すればよいのでソフトウェア・アップデートに柔軟に対応できるなどという独自の技術的意義を有するものである。また，本件マッチングサーバは，「ネットワークに接続された複数のユーザー間でセッションを作成し，ユーザー間のメッセージングや情報共有を行うための機能を提供する。例えば，オンライン対戦ゲームにおける対戦相手探し（マッチング）やチャット機能などで主に利用される」ものであり，もともと，「ミル数」の集計を目的としたサーバではなく，各Ｒｏｏｍ内の各ユーしたがって，イ号装置を構成する本件マッチングサーバは，「視聴指標を算出する視聴指標算出手段」（構成要件１－１Ｃ）を備えまた，前記ａのとおり，上記「サーバ」は，「利用者装置」とは別異の構成要素であると解すべきであるから，「利用者装置」であｄ別紙２記載のとおり，「トル情報」の算出は，本件ストレージサーバにおいては行われておらず，各ＰＳ３においてニ号プログラムすなわち，録画予約処理の際，「トル情報テーブル」中の録画予約対象番組の録画予約数をインクリメントするのは，録画予約処理を行うＰＳ３自身であって，本件ストレージサーバではなく，このようにインクリメントされる「トル情報テーブル」中の録画予約対象番組の録画予約数それ自体が「トル情報」それ自体であるから，「トル情報」の算出主体は，本件ストレージサーバではなく，録画予約処理を行うＰＳ３自身であることが明らかである。なお，本件ストレージサーバは，あるＰＳ３においてトル情報の更新が行われている際には，「トル情報テーブル」をロックし，他のＰＳ３においてトル情報の更新を行うことができないように構成されているため，本件ストレージサーバにおいて複数のＰＳ３による録画予このように「トル情報」の算出が，本件ストレージサーバではなく，各ＰＳ３において本件プログラムの実行により行われるようにしたことは，ＰＳＮのオンラインゲームで既に導入されていたストレージの仕組みを利用することができ，ユーザーの数が増えた場合でも本件ストレージサーバにかかる負荷の増加を小さくすることができるなどという独自の技術的意義を有するものである。また，本件ストレージサーバは，「ネットワーク上にデータを保存するためのネットワークストレージ機能を提供する」ものであり，もともと，「トル数」の集計を目的としたサーバではなく，録画予約数をしたがって，イ号装置を構成する本件ストレージサーバは，「録画予約指標を算出する録画予約指標算出手段」（構成要件１－１Ｄ）また，前記ｂのとおり，上記「サーバ」は，「利用者装置」とは別異の構成要素であると解すべきであるから，「利用者装置」であ
(オ)「番組表」について


ａ一般に，「番組表」とは，「放送番組を，各放送局（チャンネル）と放送時間とによって表としてまとめたもの。」，「表」とは，「こみいっ   た事柄   を，見   やすい   ように   配列し   て書き   あらわ   したもの。」，「配列」とは，「ならべつらねること。順序よくならべるそうすると，本件特許１の特許請求の範囲（請求項１）の記載及びその一般的な意義によれば，構成要件１－１Ｅの「利用者装置によって表示される番組表」とは，「放送番組を各放送局（チャンネル）と放送時間とによって並べ連ねたものとしてまとめたもの」をそして，この「放送番組」とは，番組の放送の単なる先後関係を超えて，番組の放送時刻から終了時刻までの一定の時間すなわち放次に，本件明細書１には，このような各放送局（チャンネル）と放送時間との２軸で構成されるという「番組表」の語の一般的な意義をより具体化ないし詳細化するような記載こそあれ，これと別異さらに，本件特許１の出願経過をみると，本件当初明細書１には，番組表として具体的には「放送番組を各放送局（チャンネル）と放送時間とによって並べ連ねたものとしてまとめたもの」しか記載されておらず（段落【０００２】，【０００３】，【０００４】，【０００８】，【００１９】，【００３１】，【００３２】，図３（ｂ），【００６４】，【００６６】，図５等），本件特許１の出願当初の特許請求の範囲（請求項１）においても「番組表」と記載されているだけであったが，構成要件１－１Ｅにおける「番組表上の番組に対応づけられて表示されるための前記視聴指標と前記録画予約指標」，構成要件１－４Ｅ，１－４Ｆ，１－６Ｅ及び１－６Ｆにおける「前記視聴指標と前記録画予約指標とが，番組表上の番組に対応づけて表示可能なよう構成された番組表データ」及び「前記視聴指標と前記録画予約指標とが番組表上の番組に対応づけられた番組表」との各構成要素は，本件補正１により，構成要件１－１Ｅについては本件当初明細書１の「第２実施形態」に係る段落【００６３】ないし【００６６】等の記載，構成要件１－４Ｅ，１－４Ｆ，１－６Ｅ及び１－６Ｆについては本件当初明細書１の「第２実施形態」に係る段落【００６６】及び図５等の記載をそれぞれ根拠として補正されたものであり，このような本件補正１の根拠等からみて，新規事項の追加禁止の補正要件（特許法１７条の２第３項）をも参酌すると，構成要件１－１Ｅの「番組表」とは，上記のとおり解釈す以上のとおり，本件特許１の特許請求の範囲（請求項１）の記載及びその一般的な意義に基づいて，本件明細書１の記載及び図面を参酌し，さらには，本件特許１の出願経過をも参酌すると，構成要件１－１Ｅにおける「番組表」とは，上記のとおり解釈すべきである。
ｂトルネ，ＰＳ３及びニ号プログラムにより，その所在地において受信可能な放送局から放送される放送波からＥＰＧデータが取得され，そのＥＰＧデータに基づき各放送局（チャンネル）と放送時間の２軸の通常の電子番組表（ＥＰＧ）が作成され，同電子番組表が，テレビ画面に表示され，放送番組の探索・選択・視聴・録画・録画予約等に供用されている。これとは別に，トルネ，ＰＳ３，ニ号プログラム，本件マッチングサーバ及び本件ストレージサーバにおいて，「ミル」機能及び「トル」機能の実現に当たり，ＥＰＧデータに基づき「ミル情報」及び「トル情報」を組み込んで作成・表示される番組リストは，放送時間帯それ自体とは直接関係がない，現在放送中の番組のリスト，更なるユーザー操作によって表示される各放送局（チャンネル）ごとに現在放送中の番組から三つ分の番組のリストとして構成されており，各チャンネル内での各番組の先後関係は規定されているが，放送時刻という１軸を有しておらず，当該軸により各チャンネルの各番組の放送時間帯が反映されていないたこのように「ミル情報」及び「トル情報」を組み込んで表示する対象は，ＥＰＧのような「放送番組を各放送局（チャンネル）と放したがって，ロ号製品（ＰＳ３）においてトル情報及びミル情報を組み込んで表示する対象が構成要件１－１Ｅの「番組表」であるとの原告の主張は，理由がない。
(カ)構成要件１－１Ｃないし１－１Ｆの非充足
前記(ア)ないし(オ)のとおり，「ミル情報」が構成要件１－１Ｃの「視聴指標」に，「トル情報」が構成要件１－１Ｄの「録画予約指標」に，本件マッチングサーバが「視聴指標を算出する視聴指標算出手段」（構成要件１－１Ｃ）を備えた「サーバ」（構成要件１－１Ｆ）に，本件ストレージサーバが「録画予約指標を算出する録画予約指標算出手段」（構成要件１－１Ｄ）を備えた「サーバ」（構成要件１－１Ｆ）に，ＰＳ３（ロ号製品）がトル情報及びミル情報を組み込んで表示する対象が構成要件１－１Ｅの「番組表」にそれぞれ該当するとしたがって，イ号装置は，本件発明１－１の構成要件１－１Ｃないまた，前記(エ)のとおり，構成要件１－１Ｆの「サーバ」は，「利用者装置」とは別異の構成要素であり，「利用者装置」であるＰＳ３（ロ号製品）は，「視聴指標を算出する視聴指標算出手段」（構成要件１－１Ｃ）を備えた「サーバ」及び「録画予約指標を算出する録画予約指標算出手段」（構成要件１－１Ｄ）を備えた「サーバ」（構成要件１－１Ｆ）に該当しないから，イ号装置及びロ号製品を合わせた構成
(キ)まとめ
以上によれば，イ号装置又はイ号装置及びロ号製品が本件発明１－(2)本件発明１－４及び１－５の技術的範囲の属否（争点１－(2)及び(3)）
について
ア原告の主張
(ア)ロ号製品の構成について
ロ号製品は，次のような構成を備えている。
ａユーザーは，ロ号製品を操作することでテレビの視聴が可能である。
ｂユーザーは，ロ号製品を操作することでテレビ番組の録画予約が可能である（甲１０の写真８ないし１０）。


ｃロ号製品は，「トルミル情報」を算出する基礎となる視聴情報，録画予約情報及び当該ロ号製品の利用に関する情報を個人を特定しｄロ号製品は，「現在放送されている番組を他のユーザーがどのくらい視聴しているか」に関する情報（ミル情報）及び「これから放送される番組を，他のユーザーがどのくらい録画予約しているか」に関する情報（トル情報）を「トルミル情報」として受信する（甲ｅロ号製品は，イ号装置が算出して送信した「トルミル情報」を放送中の番組ごとに関連付けて番組表とともに表示可能となる形で受ｆロ号製品は，現在放送中の番組を表示する画面と同一の画面内で，受信した「トルミル情報」を現在放送中の番組ごとに番組表に含めｇロ号製品は，ユーザーの操作を受け付けることによりテレビの視聴地域を特定する情報を特定し，その情報をイ号装置へ送信し，そのテレビの視聴地域に応じた番組表を受信する（甲１０の写真４なｈロ号製品は，ユーザーの操作を受け付けることで番組表上で番組の選択が可能であり，番組の選択に応じてチャンネルが変更され(イ)構成要件１－４Ｄないし１－４Ｇの充足
ロ号製品が構成要件１－４Ａないし１－４Ｃを充足することは，前記争いのない事実等(4)ウ(イ)のとおりである。
そして，前記(ア)及び前記(1)アによれば，ロ号製品は，構成要件１したがって，ロ号製品は，本件発明１－４の構成要件を全て充足す
(ウ)構成要件１－５Ａないし１－５Ｃの充足
前記(イ)のとおり，ロ号製品は，本件発明１－４の構成要件を全てそして，前記(ア)ｆによれば，ロ号製品は，構成要件１－５Ｂを充したがって，ロ号製品は，本件発明１－５の構成要件を全て充足す
(エ)まとめ
以上によれば，ロ号製品は，本件発明１－４及び１－５の構成要件を全て充足するから，本件発明１－４及び１－５の技術的範囲に属す
イ被告の主張
(ア)ロ号製品の構成に対する認否
ａ原告の主張ア(ア)ａ，ｂ及びｄは，認める。
ｂ原告の主張ア(ア)ｃのうち，ＰＳ３（ロ号製品）が，「ミル情報」を算出する基礎となる視聴情報を本件マッチングサーバに，「トル情報」を算出する基礎となる録画予約情報を本件ストレージサーバに，個人を特定しない形で送信することについては認め，その余はｃ原告の主張ア(ア)ｅないしｈは，いずれも否認する。(イ)構成要件１－４Ｄないし１－４Ｇ，１－５Ａないし１－５Ｃの非
充足
前記(1)イ(カ)によれば，「ミル情報」が構成要件１－４Ｄの「視聴指標」に，「トル情報」が構成要件１－４Ｄの「録画予約指標」に，本件マッチングサーバが構成要件１－４Ｄの「サーバ」に，本件ストレージサーバが構成要件１－４Ｄの「サーバ」に，ＰＳ３（ロ号製品）がトル情報及びミル情報を組み込んで表示する対象が構成要件１－４Ｅ及び１－４Ｆの「番組表」にそれぞれ該当するとの原告の主張は，また，前記(1)イ(オ)ｂのとおり，本件マッチングサーバ及び本件ストレージサーバにおいては，「ミル」機能及び「トル」機能の実現に当たり，「番組表データ」を送信（送出）していないから，本件マッチングサーバ及び本件ストレージサーバは，構成要件１－４Ｅの「サしたがって，ロ号製品は，本件発明１－４の構成要件１－４Ｄないし１－４Ｇ，本件発明１－５の１－５Ａないし１－５Ｃを充足しない。
(ウ)まとめ
以上によれば，ロ号製品が本件発明１－４及び１－５の技術的範囲(3)本件発明１－６及び１－７の技術的範囲の属否（争点１－(4)及び(5)）
について
ア原告の主張
(ア)ニ号プログラムの構成について
ニ号プログラムは，ＰＳ３（ロ号製品）にインストールされること
(イ)構成要件１－６Ｄないし１－６Ｇの充足
ニ号プログラムが構成要件１－６Ａないし１－６Ｃを充足することは，前記争いのない事実等(4)ウ(ウ)のとおりである。そして，前記(ア)及び前記(1)アによれば，ニ号プログラムは，構成したがって，ニ号プログラムは，本件発明１－６の構成要件を全て
(ウ)構成要件１－７Ａないし１－７Ｃの充足
前記(イ)のとおり，ニ号プログラムは，本件発明１－６の構成要件そして，前記(ア)及び前記(2)ア(ア)ｆによれば，ニ号プログラムは，したがって，ニ号プログラムは，本件発明１－７の構成要件を全て
(エ)まとめ
以上によれば，ニ号プログラムは，本件発明１－６及び１－７の構成要件を全て充足するから，本件発明１－６及び１－７の技術的範囲
イ被告の主張
(ア)ニ号プログラムの構成に対する認否
原告の主張アのうち，ニ号プログラムがＰＳ３にインストールされ(イ)構成要件１－６Ｄないし１－６Ｇ，１－７Ａないし１－７Ｃの非
充足
前記(1)イ(カ)によれば，「ミル情報」が構成要件１－６Ｄの「視聴指標」に，「トル情報」が構成要件１－６Ｄの「録画予約指標」に，本件マッチングサーバが構成要件１－６Ｄの「サーバ」に，本件ストレージサーバが構成要件１－６Ｄの「サーバ」（構成要件１－１Ｆ）に，ＰＳ３（ロ号製品）がトル情報及びミル情報を組み込んで表示する対象が構成要件１－６Ｅ及び１－６Ｆの「番組表」にそれぞれ該当また，前記(1)イ(オ)ｂのとおり，本件マッチングサーバ及び本件ストレージサーバにおいては，「ミル」機能及び「トル」機能の実現に当たり，「番組表データ」を送信（送出）していないから，本件マッチングサーバ及び本件ストレージサーバは，構成要件１－６Ｅの「サしたがって，ニ号プログラムは，本件発明１－６の構成要件１－６Ｄないし１－６Ｇ，本件発明１－７の１－７Ａないし１－７Ｃを充足
(ウ)まとめ
以上によれば，ニ号プログラムが本件発明１－６及び１－７の技術(4)本件発明２－１の技術的範囲の属否（争点１－(6)）について
ア原告の主張


(ア)構成要件２－１Ｃ，２－１Ｄ，２－１Ｆ及び２－１Ｇの充足イ号装置が構成要件２－１Ａ，２－１Ｂ及び２－１Ｅを充足するこそして，前記(1)ア(カ)ａと同様の理由により，イ号装置は，構成要件２－１Ｃ，２－１Ｄ，２－１Ｆ及び２－１Ｇを充足するから，本件発明２－１の構成要件を全て充足する。なお，被告は，後記のとおり，構成要件２－１Ｆについて，「地域特定情報に基づき特定される地域と視聴情報及び録画予約指定情報とは対応付けられていないこと」などと解釈すべきである旨主張するが，特許請求の範囲の記載に基づかまた，仮にイ号装置が「視聴指標を算出する視聴指標算出手段」（構成要件２－１Ｃ）及び「録画予約指標を算出する録画予約指標算出手段」（構成要件２－１Ｄ）を備えていないとしても，前記(1)ア(カ)ｂと同様の理由により，ＰＳ３（ロ号製品）がこれらを備えた「サーバ」に該当し，イ号装置及びロ号製品は，本件発明２－１の構成要件を全
(イ)まとめ
以上によれば，イ号装置又はイ号装置及びロ号製品は，本件発明２
イ被告の主張
(ア)構成要件２－１Ｃ，２－１Ｄ，２－１Ｆ及び２－１Ｇの非充足ａ前記(1)イ(ア)ないし(カ)で述べたのと同様に，「ミル情報」が構成要件２－１Ｃの「視聴指標」に，「トル情報」が構成要件２－１Ｄの「録画予約指標」に，本件マッチングサーバが「視聴指標を算出する視聴指標算出手段」（構成要件２－１Ｃ）を備えた「サーバ」（構成要件２－１Ｇ）に，本件ストレージサーバが「録画予約指標を算出する録画予約指標算出手段」（構成要件２－１Ｄ）を備えた「サーバ」（構成要件２－１Ｇ）に，ＰＳ３（ロ号製品）がトル情報及びミル情報を組み込んで表示する対象が構成要件２－１Ｆの「番組表」にそれぞれ該当するとの原告の主張は，いずれも理由なお，前記(1)イ(ア)ないし(カ)中の「本件明細書１」は，「本件特許２に係る明細書（甲１５。以下，図面を含めて「本件明細書２」という。）」に，「本件当初明細書１」は，「本件出願２の願書に最初に添付した明細書及び図面（乙２１。以下，これらを併せて「本ｂ(ａ)構成要件２－１Ｆにおける「前記地域特定情報に基づき特定される地域において現在放送中の番組に対応する前記視聴指標と前記録画予約指標」との記載は，その文言上，「視聴指標」と「録画予約指標」とが問題とされる「番組」が「地域特定情報に基づき特定される地域において現在放送中の」ものであること，及び，「視聴指標」と「録画予約指標」とが当該「番組」に「対応する」ものであることは規定しているものの，「視聴指標」と「録画予約指標」とが「地域特定情報に基づき特定される地域」に対応付けられたものであることは規定していないことが明らかであしたがって，構成要件２－１Ｆの「前記地域特定情報に基づき特定される地域において現在放送中の番組に対応する前記視聴指標と前記録画予約指標」とは，「地域特定情報に基づき特定される地域と視聴情報及び録画予約指定情報とは対応付けられていなまた，本件明細書２には，「調査者側装置１０」から「利用者側端末２０」に「送信」される「番組表」が「利用者側端末２０」から「調査者側装置１０」に「要求データ」として「送信」される「利用者によりあらかじめ設定された」「地域を示すデータ」に対応付けられたものであることは開示されているが（段落【００３７】【００３８】等），「視聴率」と「録画率」とがこのような「利用者によりあらかじめ設定された」「地域を示すデータ」さらに，本件当初明細書２には，構成要件２－１Ｆ，２－４Ｈ及び２－７Ｇにおける「地域特定情報」との語が一切用いられていなかったところ，構成要件２－１Ｆにおける「前記地域特定情報に基づき特定される地域において現在放送中の番組に対応する前記視聴指標と前記録画予約指標」，構成要件２－４Ｈ及び２－７Ｇにおける「前記地域特定情報に対応する地域において現在放送中の番組に対応する前記視聴指標と前記録画予約指標」との各構成要素は，本件補正２により，構成要件２－１Ｆについては「第２実施形態」に係る本件明細書２の段落【００７２】ないし【００７５】の記載，構成要件２－４Ｈ及び２－７Ｇについては「第２実施形態」に係る図５の記載をそれぞれ根拠として補正されたものであり，このような本件補正２の根拠等からみて，新規事項の追加禁止の補正要件（特許法１７条の２第３項）をも参酌すると，構成要件２－１Ｆにおける「前記地域特定情報に基づき特定される地域において現在放送中の番組に対応する前記視聴指標と以上のとおり，本件特許２の特許請求の範囲（請求項１）の記載及びその一般的な意義に基づいて，本件明細書２の記載及び図面を参酌し，さらには，本件特許２の出願経過をも参酌すると，構成要件２－１Ｆにおける「前記地域特定情報に基づき特定される地域において現在放送中の番組に対応する前記視聴指標と前記(ｂ)「ミル」機能及び「トル」機能の実現に当たり，本件マッチングサーバ及び本件ストレージサーバからＰＳ３が受信する「ミル情報」及び「トル情報」は，ＰＳ３から本件マッチングサーバ及び本件ストレージサーバへ送信される地域を特定する情報に基づき特定される地域に対応付けられたものとされているから，構成要件２－１Ｆにおける「前記地域特定情報に基づき特定される地域において現在放送中の番組に対応する前記視聴指標と前記録画予約指標」を充足しない。
ｃ以上によれば，イ号装置は，本件発明２－１の構成要件２－１Ｃ，２－１Ｄ，２－１Ｆ及び２－１Ｇを充足しない。
また，前記(1)イ(エ)のとおり，構成要件２－１Ｇの「サーバ」は，「利用者装置」とは別異の構成要素であり，「利用者装置」であるＰＳ３（ロ号製品）は，「視聴指標を算出する視聴指標算出手段」（構成要件２－１Ｃ）を備えた「サーバ」（構成要件２－１Ｇ）及び「録画予約指標を算出する録画予約指標算出手段」（構成要件２－１Ｄ）を備えた「サーバ」（構成要件２－１Ｇ）に該当しないから，イ号装置及びロ号製品を合わせ構成も，構成要件２－１Ｃ，
(イ)まとめ


以上によれば，イ号装置又はイ号装置及びロ号製品が本件発明２－(5)本件発明２－４ないし２－６の技術的範囲の属否（争点１－(7)ないし(9)）について
ア原告の主張
(ア)構成要件２－４Ｆないし２－４Ｉの充足
ロ号製品が構成要件２－４Ａないし２－４Ｅを充足することは，前そして，前記(2)ア(イ)及び(4)ア(ア)と同様の理由により，ロ号製品は，構成要件２－４Ｆないし２－４Ｉを充足するから，本件発明２
(イ)構成要件２－５Ａないし１－５Ｃの充足
前記(ア)のとおり，ロ号製品は，本件発明２－４の構成要件を全て充足するから，構成要件２－５Ａ及び２－５Ｃを充足する。そして，前記(2)ア(ア)ｆによれば，ロ号製品は，構成要件２－５Ｂしたがって，ロ号製品は，本件発明２－５の構成要件を全て充足す
(ウ)構成要件２－６Ａないし２－６Ｃの充足
前記(ア)のとおり，ロ号製品は，本件発明２－５の構成要件を全てそして，前記(2)ア(ア)ｈによれば，ロ号製品は，構成要件２－６Ｂしたがって，ロ号製品は，本件発明２－６の構成要件を全て充足す
(エ)まとめ
以上によれば，ロ号製品は，本件発明２－４ないし２－６の構成要件を全て充足するから，本件発明２－４ないし２－６の技術的範囲に
イ被告の主張
(ア)構成要件２－４Ｆないし２－４Ｉ，２－５Ａないし２－５Ｃ，２
－６Ａないし２－６Ｃの非充足
前記(2)イ(イ)で述べたのと同様に，「ミル情報」が構成要件２－４Ｆの「視聴指標」に，「トル情報」が構成要件２－４Ｆの「録画予約指標」に，本件マッチングサーバが構成要件２－４Ｆの「サーバ」に，本件ストレージサーバが構成要件２－４Ｆの「サーバ」に，ＰＳ３（ロ号製品）がトル情報及びミル情報を組み込んで表示する対象が構成要件２－４Ｇ及び２－４Ｈの「番組表」にそれぞれ該当するとの原告のまた，前記(2)イ(イ)で述べたのと同様に，本件マッチングサーバ及び本件ストレージサーバにおいては，「ミル」機能及び「トル」機能の実現に当たり，「番組表データ」を送信（送出）していないから，本件マッチングサーバ及び本件ストレージサーバは，構成要件２－４さらに，前記(4)イ(ア)ｂで述べたのと同様に，ロ号製品は，構成要件２－４Ｈにおける「前記地域特定情報に対応する地域において現在放送中の番組に対応する前記視聴指標と前記録画予約指標」を充足ししたがって，ロ号製品は，本件発明２－４の構成要件２－４Ｆないし２－４Ｉ，本件発明２－５の構成要件２－５Ａないし２－５Ｃ，本
(イ)まとめ
以上によれば，ロ号製品が本件発明２－４ないし２－６の技術的範(6)本件発明２－７ないし２－９の技術的範囲の属否（争点１－(10)ないし(12)）について
ア原告の主張
(ア)構成要件２－７Ｅないし２－７Ｈの充足
ニ号プログラムが構成要件２－７Ａないし２－７Ｄを充足することそして，前記(3)ア(イ)及び(4)ア(ア)と同様の理由により，ニ号プしたがって，ニ号プログラムは，本件発明２－７の構成要件を全て
(イ)構成要件２－８Ａないし２－８Ｃの充足
前記(ア)のとおり，ニ号プログラムは，本件発明２－７の構成要件そして，前記(3)ア(ウ)と同様の理由により，ニ号プログラムは，構したがって，ニ号プログラムは，本件発明２－８の構成要件を全て
(ウ)構成要件２－９Ａないし２－９Ｃの充足
前記(イ)のとおり，ニ号プログラムは，本件発明２－８の構成要件そして，前記(2)ア(ア)ｈ及び前記(3)ア(ア)によれば，ニ号プログしたがって，ニ号プログラムは，本件発明２－９の構成要件を全て
(エ)まとめ
以上によれば，ニ号プログラムは，本件発明２－７ないし２－９の構成要件を全て充足するから，本件発明２－７ないし２－９の技術的
イ被告の主張
(ア)構成要件２－７Ｅないし２－７Ｈ，２－８Ａないし２－８Ｃ，２
－９Ａないし２－９Ｃの非充足
前記(3)イ(イ)で述べたのと同様に，「ミル情報」が構成要件２－７Ｅの「視聴指標」に，「トル情報」が構成要件２－７Ｅの「録画予約指標」に，本件マッチングサーバ及び本件ストレージサーバが構成要件２－７Ｅの「サーバ」に，ＰＳ３（ロ号製品）がトル情報及びミル情報を組み込んで表示する対象が構成要件２－７Ｇ及び２－７Ｈの「番組表」にそれぞれ該当するとの原告の主張は，いずれも理由がない。
また，前記(2)イ(イ)で述べたのと同様に，本件マッチングサーバ及び本件ストレージサーバにおいては，「ミル」機能及び「トル」機能の実現に当たり，「番組表データ」を送信（送出）していないから，本件マッチングサーバ及び本件ストレージサーバは，構成要件２－７さらに，前記(4)イ(ア)ｂで述べたのと同様に，ロ号製品は，構成要件２－７Ｇにおける「前記地域特定情報に対応する地域において現在放送中の番組に対応する前記視聴指標と前記録画予約指標」を充足ししたがって，ニ号プログラムは，本件発明２－７の構成要件２－７Ｄないし２－７Ｈ，本件発明２－８の構成要件２－８Ａないし２－８Ｃ，本件発明２－９の構成要件２－９Ａないし２－９Ｃを充足しない。
(イ)まとめ
以上によれば，ニ号プログラムが本件発明２－７ないし２－９の技２争点２（ハ号製品の製造等の間接侵害の成否）について
(1)原告の主張
アハ号製品は，トルネ本体と視聴・録画アプリケーションプログラム（ニ号プログラム）とで構成されている。


そして，トルネ本体をＰＳ３に接続するとともに，ニ号プログラムをＰＳ３に読み込ませた構成は，ロ号製品と同様の構成となり，本件発明１－４，１－５，２－４ないし２－６の「利用者装置」として機能させることができるから（前記１(2)ア及び(5)ア），本件発明１－４，１－イ(ア)ハ号製品は，物の発明である本件発明１－４，１－５，２－４ないし２－６の「その物の生産にのみ用いる物」（特許法１０１条１号）(イ)また，ハ号製品は，本件発明１－４，１－５，２－４ないし２－６の「その物の生産に用いる物」であって，従来技術には見られない特徴的技術手段（例えば，本件発明１－４及び１－５に係る利用者装置における出力手段）について，当該手段を特徴付けている特有の構成ないし成分を直接もたらす，特徴的な部材又は道具に該当するから，本件発明１－４，１－５，２－４ないし２－６による「課題の解ウ以上によれば，被告によるハ号製品の製造及び販売について，本件発明１－４，１－５に係る本件特許権１及び本件発明２－４ないし２－６に係る本件特許権２の間接侵害（特許法１０１条１号，２号）が成立す
(2)被告の主張
原告の主張は争う。
３争点３（本件各特許権に基づく権利行使の制限の成否）について
(1)被告の主張
本件各発明に係る本件各特許には，以下のとおりの無効理由があり，特許無効審判により無効にされるべきものであるから，特許法１０４条の３第１項の規定により，原告は，被告に対し，本件各特許権を行使すること
ア本件特許１
(ア)無効理由１－１（補正要件違反）
本件発明１－１，１－４及び１－６に係る本件補正１は，以下のとおり，「願書に最初に添付した明細書，特許請求の範囲又は図面に記載した事項の範囲内」においてしたものではなく，新規事項の追加に当たり，特許法１７条の２第３項に規定する要件を満たしていないから，本件発明１－１，１－４及び１－６に係る本件特許１には，同項これと同様に，本件発明１－４の請求項４又は本件発明１－６の請求項６を引用する本件発明１－５及び１－７に係る本件特許１には，
ａ無効理由１－１ａ
(ａ)補正事項１（視聴指標）
「現在   放送中   の番組   の視聴   者数の   多少を   把握可   能な視   聴指
(ｂ)無効理由
補正事項１が「現在放送中の番組の視聴者の数の絶対値をも含む」と解釈されるとすれば，当業者にとって，本件当初明細書１の全ての記載を統合することにより導かれる技術的事項との関係において，新たな技術的事項を導入するものであり，「願書に最初に添付した明細書，特許請求の範囲又は図面に記載した事項の範囲内」においてしたものではなく，新規事項の追加に当たる。
ｂ無効理由１－１ｂ
(ａ)補正事項２（録画予約指標）
「番組の録画予約数の多少を把握可能な録画予約指標」（請求(ｂ)無効理由
補正事項２が「番組の録画予約の数の絶対値をも含む」と解釈されるとすれば，当業者にとって，本件当初明細書１の全ての記載を統合することにより導かれる技術的事項との関係において，新たな技術的事項を導入するものであり，「願書に最初に添付した明細書，特許請求の範囲又は図面に記載した事項の範囲内」においてしたものではなく，新規事項の追加に当たる。その理由は，
ｃ無効理由１－１ｃ
(ａ)補正事項３（視聴指標の算出主体）
「視聴指標を算出する視聴指標算出手段と，…を備えることを特徴とするサーバ」（請求項１），「前記サーバにおいて算出さ
(ｂ)無効理由
補正事項３が「「調査者側」の構成要素としてのサーバと別異の構成要素である「利用者装置」が視聴指標を算出することをも含む」と解釈されるとすれば，当業者にとって，本件当初明細書１の全ての記載を統合することにより導かれる技術的事項との関係において，新たな技術的事項を導入するものであり，「願書に最初に添付した明細書，特許請求の範囲又は図面に記載した事項の範囲内」においてしたものではなく，新規事項の追加に当たる。
ｄ無効理由１－１ｄ
(ａ)補正事項４（録画予約指標の算出主体）
「録画予約指標を算出する録画予約指標算出手段と，…を備えることを特徴とするサーバ」（請求項１），「各利用者装置の前記録画予約状況情報に基づいて算出された…録画予約指標」（請(ｂ)無効理由
補正事項４が「「調査者側」の構成要素としてのサーバと別異の構成要素である「利用者装置」が録画予約指標を算出することをも含む」と解釈されるとすれば，当業者にとって，本件当初明細書１の全ての記載を統合することにより導かれる技術的事項との関係において，新たな技術的事項を導入するものであり，「願書に最初に添付した明細書，特許請求の範囲又は図面に記載した事項の範囲内」においてしたものではなく，新規事項の追加に当
ｅ無効理由１－１ｅ
(ａ)補正事項５（番組表）
「番組表上の番組に対応づけられて表示されるための前記視聴指標と前記録画予約指標」（請求項１），「前記視聴指標と前記録画予約指標とが，番組表上の番組に対応づけて表示可能なよう構成された番組表データ」及び「前記視聴指標と前記録画予約指標とが番組表上の番組に対応づけられた番組表」（請求項４及び(ｂ)無効理由
補正事項５が「視聴指標と録画予約指標とを組み込んで表示する対象が現在放送中の番組のリスト上の番組及びユーザー操作によって表示される各放送局（チャンネル）ごとに放送時間帯とは無関係に現在放送中の番組から三つ分の番組であるものをも含む」と解釈されるとすれば，当業者にとって，本件当初明細書１の全ての記載を統合することにより導かれる技術的事項との関係において，新たな技術的事項を導入するものであり，「願書に最初に添付した明細書，特許請求の範囲又は図面に記載した事項の範囲内」においてしたものではなく，新規事項の追加に当たる。
ｆ無効理由１－１ｆ
(ａ)補正事項６（番組表の送信主体）
「番組表データをサーバから受信する番組表データ受信手段」（請求項４），「番組表データをサーバから受信する番組表
(ｂ)無効理由
補正事項６が「調査者側装置（サーバ）以外のサーバから番組表データを送信ないし受信するものをも含む」と解釈されるとすれば，当業者にとって，本件当初明細書１の全ての記載を統合することにより導かれる技術的事項との関係において，新たな技術的事項を導入するものであり，「願書に最初に添付した明細書，特許請求の範囲又は図面に記載した事項の範囲内」においてした


ｇ無効理由１－１ｇ
(ａ)補正事項７（視聴指標，録画予約指標及び番組表の送信（送出），受信及び出力態様）
「前記利用者装置によって表示される番組表上の番組に対応づけられて表示されるための前記視聴指標と前記録画予約指標とであって，現在放送中の番組に対応する前記視聴指標と前記録画予約指標とを送信する」（請求項１），「視聴指標と，…録画予約指標とを受信する指標受信手段と，…番組表データを…受信する番組表データ受信手段と，前記視聴指標，前記録画予約指標，及び，前記番組表データに基づいて，前記視聴指標と前記録画予約指標とが番組表上の番組に対応づけられた番組表であって，現在放送中の番組に対応する前記視聴指標と前記録画予約指標とを含む番組表を出力する出力手段」（請求項４），「視聴指標と，…録画予約指標とを…受信する指標受信ステップと，…番組表データを…受信する番組表データ受信ステップと，前記視聴指標，前記録画予約指標，及び，前記番組表データに基づいて，前記視聴指標と前記録画予約指標とが番組表上の番組に対応づけられた番組表であって，現在放送中の番組に対応する前記視聴指標と前記録画予約指標とを含む番組表を出力する出力ステップ」（請求項(ｂ)無効理由
本件当初明細書１には，視聴率及び録画率のいずれか一方又は両方を組み込んだ番組表が，調査者側の番組表作成手段によって作成され，その作成された番組表が，調査者側の番組表送信手段によって送信され，利用者装置によって受信され，表示されることが記載されているのみであり，番組表とは別体の視聴率や録画率自体が調査者側のサーバから送信され，利用者装置によって受信され，利用者装置において視聴率や録画率とは別体の番組表自体を特に調査者側のサーバ以外から受信し，更にこのような別体の視聴率や録画率と番組表に基づいて利用者装置において視聴率や録画率を組み込んで番組表を作成し，表示することは，本件当初明細書１には記載されておらず，また，本件当初明細書１の記載に接した当業者に自明の事項でもなく，さらには，当業者にとって本件当初明細書１の記載の全てを総合することにより導かれしたがって，補正事項７は，当業者にとって，本件当初明細書１の全ての記載を統合することにより導かれる技術的事項との関係において，新たな技術的事項を導入するものであり，「願書に最初に添付した明細書，特許請求の範囲又は図面に記載した事項の範囲内」においてしたものではなく，新規事項の追加に当たる。(イ)無効理由１－２（本件発明１－１の進歩性欠如）本件発明１－１は，本件原出願の出願前に頒布された刊行物である乙２８（特開２０００－３０８０３５号公報）及び乙２９（特開２００１－２４５２４３号公報）に記載された発明に基づいて，当業者が容易に想到することができたものであるから，進歩性が欠如し，本件発明１－１に係る本件特許１には，特許法２９条２項に違反する無効ａ本件発明１－１と乙２８に記載された発明との対比乙２８の記載事項（段落【０００１】，【０００８】，【０００９】，【００１１】，【００１８】，【００１９】，【００３５】，【００４６】，【００４９】，図１，３，４，６，７）を総合すれば，乙２８には，「番組の視聴予約が可能な家庭装置４が用いられて番組視聴が行われており，前記家庭装置４において視聴予約されている番組を特定可能な情報である番組予約情報を，複数の前記家庭装置４から受信するスケジュール受信部４０と，前記スケジュール受信部４０により受信された各家庭装置４の前記番組予約情報に基づいて，番組の視聴予約数の多少を把握可能な予想視聴率を算出する予想視聴率算出部４２と，前記家庭装置４によって表示される番組表上の番組に対応づけられて表示されるための前記予想視聴率であって，現在放送中の番組に対応する前記予想視聴率を送信する予想視聴率送信部４３とを備えることを特徴とする局装置２」が記そして，本件発明１－１と乙２８記載の「局装置２」（以下「乙２８記載発明①」という。）とは，次のとおりの一致点及び相違点
（一致点）
「視聴機器に対する「視聴（再生）」，「録画」，「視聴予約」，「録画予約」といった適宜選択可能な周知の機能操作のうちの１以上の操作機能を備え，かかる操作機能を介して入力された予約情報を利用者装置から受信し，受信された予約状況情報に基づいて統計処理を行って指標を算出し，算出された指標を，利用者装置によって表示される番組表上の番組に対応づけて表示させるべく利用者装置に本件発明１－１は，予約状況情報のみならず，現在放送中の番組に対する視聴情報をも利用者装置から受信し，受信された視聴状況情報に基づいて統計処理を行って指標を算出し，算出された指標（二つの異なる指標(視聴指標及び録画予約指標））を，利用者装置によって表示される番組表上の番組に対応づけて表示させるべく利用者装置に送信させることができるのに対し，乙２８記載発明①は，一つの指標のみを利用者装置に送信し，このような構成を備えていなｂ乙２９の開示事項
乙２９の記載事項（【請求項１１】，【請求項２２】，段落【０００３】，【０００６】ないし【００１１】，【００１３】，【００２０】，【００２６】，【００３５】，【００３６】，【００４２】，【００４３】，【００６０】，【００７２】，【００７３】，【００８７】，【００９１】，【００９５】等）を総合すれば，乙２９には，予約状況情報のみならず，現在放送中の番組に対する視聴情報をも利用者装置から受信し，受信された視聴状況情報に基づいて統計処理を行って指標(視聴指標及び録画予約指標）をそれぞれ算出するデータ集計局が開示されている。
ｃ容易想到性
映像音声記録再生機器において，「視聴（再生）」，「録画」，「視聴（再生）予約」，「録画予約」といった一連の機能は，ユーザーにとって適宜選択可能に機器メーカーにおいて広く採用されてきた周知の機能であるところ，ユーザーに対してどのような指標情報をどのような形式で提供するかは当業者が接する通常の技術課題であることからすると，乙２８記載発明①の「視聴予約」に替えて，乙２９記載の視聴指標及び録画予約指標の両方を算出集計する構成（相違点に係る本件発明１－１の構成）を採用することは，当業
ｄまとめ


以上によれば，本件発明１－１は，当業者が，乙２８及び乙２９に記載された発明に基づいて容易に発明をすることができたもので(ウ)無効理由１－３（本件発明１－４の進歩性欠如）本件発明１－４は，乙２８及び乙２９に記載された発明と周知技術に基づいて，当業者が容易に想到することができたものであるから，進歩性が欠如し，本件発明１－４に係る本件特許１には，特許法２９ａ本件発明１－４と乙２８に記載された発明との対比乙２８の記載事項（前記(イ)ａ）を総合すれば，乙２８には，「番組の視聴操作及び番組の視聴予約が可能な家庭装置４であって，視聴予約されている番組を特定可能な情報である番組予約情報（スケジュール）を局装置２へ送信するデータ送受信部２０と，各家庭装置４の前記番組予約（スケジュール）に基づいて算出された番組の視聴予約数の多少を把握可能な予想視聴率を受信する視聴率受信部２５と，前記予想視聴率が，現在放送中の番組のものと各裏番組のものとを含めてＴＶ画面の片隅に表示可能なように構成されたデータを局装置２から受信する視聴率受信部２５と，現在放送中の番組の予想視聴率と各裏番組の予想視聴率とを含めてＴＶ画面の片隅に表示可能なように構成されたデータに基づいて，現在放送中の番組に対応する予想予約率と各裏番組の予想予約率とを含む番組一覧を出力するＴＶ受像機８とを備えることを特徴とする家庭装置４」がそして，本件発明１－４と乙２８記載の「家庭装置４」（以下「乙２８記載発明②」という。）とを対比すると，次のとおりの相違点本件発明１－４は，録画予約状況情報のみならず，放送中の番組であって現在視聴されている番組を特定可能な情報である視聴状況情報をサーバへ送信する視聴状況情報送信手段（１－４Ｂ）と，録画予約指標のみならず，各利用者装置の前記視聴状況情報に基づいて前記サーバにおいて算出された現在放送中の番組の視聴者数の多少を把握可能な視聴指標を受信する指標受信手段（１－４Ｄ）と，視聴指標と録画予約指標との両方を番組表の番組に対応付けられて表示可能なよう構成された番組表データをサーバから受信する番組表データ受信手段（１－４Ｅ）と，前記視聴指標，前記録画予約指標，及び，前記番組表データに基づいて，前記視聴指標と前記録画予約指標との両方が番組表上の番組に対応づけられた番組表であって，現在放送中の番組に対応する前記視聴指標と前記録画予約指標とを含む番組表を出力する出力手段（１－４Ｆ）とを備えるのに対し，乙２８発明②は，かかる構成を備えていない点。
ｂ容易想到性
(ａ)番組情報の中に視聴率情報が含まれること，かかる番組情報に基づいてユーザーのモニタ画面上に番組表を表示させること，必要に応じて番組表とともに各番組の視聴率を表示させることは，本件原出願の出願当時，周知の技術であった（乙３０ないし(ｂ)前記(イ)ｃのとおり，乙２８記載発明①の「視聴予約」に替えて，乙２９記載の視聴指標及び録画予約指標の両方を算出集計する構成（相違点に係る本件発明１－１の構成）を採用することそして，乙２８記載発明①（局装置２）は，番組表送信手段３５を備えており，乙２８記載発明①において，現在放送中の番組を含めた各裏番組の予想視聴率をＴＶ画面の片隅に表示するか，これらの予想視聴率を番組表送信手段３５により番組表の中に表示可能なように送信するかの相違は，設計事項にすぎないというそうすると，当業者であれば，乙２８記載発明②（家庭装置４）と乙２９記載の視聴指標及び録画予約指標の両方を算出集計する構成とを組み合わせ，前記ａの周知技術を適用して，相違点に係る本件発明１－４の構成に容易に想到することができたものであｃまとめ


以上によれば，本件発明１－４は，当業者が，乙２８及び乙２９に記載された発明と周知技術に基づいて，容易に発明をすることが(エ)無効理由１－４（本件発明１－５の進歩性欠如）本件発明１－５は，本件発明１－４の請求項を引用した発明であり，本件発明１－５のうち，本件発明１－４に相当する構成が，乙２８及び乙２９に記載された発明と周知技術に基づいて容易に想到すること本件発明１－５は，「１－５Ｂ．前記出力手段は，現在視聴されている番組と同時に一画面において視聴者が視聴可能なよう前記視聴指標，前記録画予約指標及び前記番組表を出力する」点で，本件発明１－４と相違するところ，放送中の番組映像に重畳して番組表を表示することは，本件原出願の出願当時，周知の技術であった（乙３２等）。以上によれば，本件発明１－５は，当業者が，乙２８及び乙２９に記載された発明と上記各周知技術に基づいて，容易に発明をすることができたものであるから，進歩性が欠如し，本件発明１－５に係る本件特許１には，特許法２９条２項に違反する無効理由（同法１２３条(オ)無効理由１－５（本件発明１－６の進歩性欠如）本件発明１－６は，乙２８及び乙２９に記載された発明と周知技術に基づいて，当業者が容易に想到することができたものであるから，進歩性が欠如し，本件発明１－６に係る本件特許１には，特許法２９ａ本件発明１－６と乙２８に記載された発明との対比乙２８の記載事項（前記(イ)ａ）を総合すれば，乙２８には，「番組の視聴操作及び番組の視聴予約が可能な家庭装置４で実行される処理ステップあって，視聴予約されている番組を特定可能な情報である番組予約情報（スケジュール）を局装置２へ送信する番組予約情報（スケジュール）送信ステップと，各家庭装置４の前記番組予約（スケジュール）に基づいて算出された番組の視聴予約数の多少を把握可能な予想視聴率を局装置２から受信する視聴率受信ステップと，前記予想視聴率が，現在放送中の番組のものと各裏番組のものとを含めてＴＶ画面の片隅に表示可能なように構成されたデータを局装置２から受信する視聴率受信ステップと，現在放送中の番組の予想視聴率と各裏番組の予想視聴率とを含めてＴＶ画面の片隅に表示可能なように構成されたデータに基づいて，現在放送中の番組に対応する予想予約率と各裏番組の予想予約率とを含む番組一覧を出力する出力ステップとを前記家庭装置４に実行させる処理ステッそして，本件発明１－６と乙２８記載の「家庭装置４に実行させる処理ステップ」（以下「乙２８記載発明③」という。）とを対比本件発明１－６は，録画予約状況情報のみならず，放送中の番組であって現在視聴されている番組を特定可能な情報である視聴状況情報をサーバへ送信するステップ（１－６Ｂ）と，録画予約指標のみならず，各利用者装置の前記視聴状況情報に基づいて前記サーバにおいて算出された現在放送中の番組の視聴者数の多少を把握可能な視聴指標を前記サーバから受信する指標受信ステップ（１－６Ｄ）と，視聴指標と録画予約指標との両方を番組表の番組に対応付けられて表示可能なよう構成された番組表データをサーバから受信する番組表データ受信ステップ（１－６Ｅ）と，前記視聴指標，前記録画予約指標，及び，前記番組表データに基づいて，前記視聴指標と前記録画予約指標との両方が番組表上の番組に対応づけられた番組表であって，現在放送中の番組に対応する前記視聴指標と前記録画予約指標とを含む番組表を出力する出力ステップ（１－６Ｆ）とをｂ容易想到性
前記(ウ)ｂで述べたのと同様理由により，本件発明１－６は，当業者が，乙２８及び乙２９に記載された発明と上記各周知技術に基づいて，容易に発明をすることができたものであるから，進歩性が(カ)無効理由１－６（本件発明１－７の進歩性欠如）本件発明１－７は，本件発明１－６の請求項を引用した発明であり，本件発明１－７のうち，本件発明１－６に相当する構成が，乙２８及び乙２９に記載された発明と周知技術に基づいて容易に想到すること本件発明１－７は，「１－７Ｂ．前記出力ステップは，現在視聴されている番組と同時に一画面において視聴者が視聴可能なよう前記視聴指標，前記録画予約指標及び前記番組表を出力する」点で，本件発明１－６と相違するところ，放送中の番組映像に重畳して番組表を表示することは，本件原出願の出願当時，周知の技術であったことは，以上によれば，本件発明１－７は，当業者が，乙２８及び乙２９に記載された発明と上記各周知技術に基づいて，容易に発明をすることができたものであるから，進歩性が欠如し，本件発明１－７に係る本件特許１には，特許法２９条２項に違反する無効理由（同法１２３条イ本件特許２
(ア)無効理由２－１（補正要件違反）
本件発明２－１，２－４及び２－７に係る本件補正２は，以下のとおり，「願書に最初に添付した明細書，特許請求の範囲又は図面に記載した事項の範囲内」においてしたものではなく，新規事項の追加に当たり，特許法１７条の２第３項に規定する要件を満たしていないから，本件発明２－１，２－４及び２－７に係る本件特許２には，同項これと同様に，本件発明２－４の請求項４又は本件発明２－７の請求項７を引用する本件発明２－５，２－６，２－８及び２－９に係る
ａ無効理由２－１ａ
(ａ)補正事項１（視聴指標）
「現在   放送中   の番組   の視聴   者数の   多少を   把握可   能な視   聴指
(ｂ)無効理由
前記ア(ア)ａ(ｂ)と同旨。ただし，「本件当初明細書１」を「本
ｂ無効理由２－１ｂ
(ａ)補正事項２（録画予約指標）
「番組の録画予約数の多少を把握可能な録画予約指標」（請求(ｂ)無効理由
前記ア(ア)ｂ(ｂ)と同旨。ただし，「本件当初明細書１」を「本
ｃ無効理由２－１ｃ
(ａ)補正事項３（視聴指標の算出主体）
「視聴指標を算出する視聴指標算出手段と，…を備えることを特徴とするサーバ」（請求項１），「前記サーバにおいて算出さ
れた…視聴指標」（請求項４及び７）
(ｂ)無効理由
前記ア(ア)ｃ(ｂ)と同旨。ただし，「本件当初明細書１」を「本
ｄ無効理由２－１ｄ
(ａ)補正事項４（録画予約指標の算出主体）


本件当初明細書２には，利用者装置から送信される地域特定情報により特定される地域に対応付けられた番組表が，利用者装置によって表示されることが記載されているのみであり，利用者装置がその所在地において受信できる放送波から取得できるＥＰＧデータのような，利用者装置から送信される地域特定情報により特定される地域には特に対応付けられていないデータに基づき，利用者装置によって番組表及び番組リストが作成され，表示されることは，本件当初明細書２には記載されておらず，また，本件当初明細書２の記載に接した当業者に自明の事項でもなく，さらには，当業者にとって本件当初明細書２の記載の全てを総合するしたがって，補正事項９は，当業者にとって，本件当初明細書２の全ての記載を統合することにより導かれる技術的事項との関係において，新たな技術的事項を導入するものであり，「願書に最初に添付した明細書，特許請求の範囲又は図面に記載した事項の範囲内」においてしたものではなく，新規事項の追加に当たる
(イ)無効理由２－２（本件発明２－１の進歩性欠如）本件発明１－１は当業者が乙２８及び乙２９に記載された発明に基づいて容易に発明をすることができたものであることは，前記ア(イ)本件発明２－１は，「サーバから端末へ電子番組表を配信可能な映像コンテンツ等の配信システムにおいて，地域を特定可能な情報である地域特定情報を端末から受信し，かかる情報に基づいてサーバから電子番組表を配信する」点で，本件発明１－１と相違し，その余の構しかるところ，映像コンテンツ等の配信システムにおいて配信される電子番組表を「地域特定情報」に基づいて配信ないし表示することは，本件原出願の出願時，周知の技術であった（乙３５ないし３７）
以上によれば，本件発明２－１は，当業者が，乙２８及び乙２９に記載された発明と周知技術に基づいて，容易に発明をすることができたものであるから，進歩性が欠如し，本件発明２－１に係る本件特許２には，特許法２９条２項に違反する無効理由（同法１２３条１項２(ウ)無効理由２－３（本件発明２－４の進歩性欠如）本件発明１－４は当業者が乙２８及び乙２９に記載された発明と周知技術に基づいて容易に発明をすることができたものであることは，本件発明２－４は，「サーバから端末へ電子番組表を配信可能な映像コンテンツ等の配信システムにおいて，地域を特定可能な情報である地域特定情報を端末から受信し，かかる情報に基づいてサーバから電子番組表を配信する」点で，本件発明１－４と相違し，その余の構しかるところ，映像コンテンツ等の配信システムにおいて配信される電子番組表を「地域特定情報」に基づいて配信ないし表示することは，本件原出願の出願時，周知の技術であったことは，前記(イ)のと以上によれば，本件発明２－４は，当業者が，乙２８及び乙２９に記載された発明と上記各周知技術に基づいて，容易に発明をすることができたものであるから，進歩性が欠如し，本件発明２－４に係る本件特許２には，特許法２９条２項に違反する無効理由（同法１２３条(エ)無効理由２－４（本件発明２－５の進歩性欠如）本件発明２－５は，本件発明２－４の請求項４を引用した発明であり，本件発明２－５のうち，本件発明２－４に相当する構成が，乙２８及び乙２９に記載された発明と周知技術に基づいて容易に想到するまた，本件発明２－５の固有の構成は，本件発明１－５の固有の構成と実質同一であるところ，本件発明１－５は，当業者が，乙２８及び乙２９に記載された発明と周知技術に基づいて，容易に発明をする以上によれば，本件発明２－５は，当業者が，乙２８及び乙２９に記載された発明と上記各周知技術に基づいて，容易に発明をすることができたものであるから，進歩性が欠如し，本件発明２－５に係る本件特許２には，特許法２９条２項に違反する無効理由（同法１２３条(オ)無効理由２－５（本件発明２－６の進歩性欠如）本件発明２－６は，本件発明２－５の請求項５を引用した発明であり，本件発明２－６のうち，本件発明２－５に相当する構成が，乙２８及び乙２９に記載された発明と周知技術に基づいて容易に想到する本件発明２－６は，「利用者により現在視聴されている番組の映像と同時に出力されている前記番組表上で，その視聴されている番組と異なるチャンネルの番組が前記受付手段を介して利用者により選択されると，その選択された番組のチャンネルに切り替えて前記出力手段に番組の映像を出力させるチャンネル切替手段をさらに備える」点で，本件発明２－５と相違し，その余の構成は本件発明２－５と共通する