しかし，an･anの記事には，「ネアカ」，「クリエイティブ」など，１２動物６０種類の文言の修飾語の一部は記載されているものの，修飾語を動物と組み合わせて分類し，その特徴を記載しているものではない。１２動物６０種類の文言における修飾語の選択や動物との組合せには何らかの規則性や必然性があるものではないから，その素材の選択と配列には創作性があると認められる。
イ被告レポート１及び２には，その分類に１２動物６０種類の文言が用いられているから，被告レポート１及び２を複製・販売等することは原告Ｘの編集著作権を侵害し，原告Ｘの氏名が表示されていない点において著作者人格権（氏名表示権）を侵害すると認められる。
(3)原告各著作物及び編集著作物についての使用許諾の有無（争点(2)ウ）につ
いて
被告らは，①原告Ｘが被告Ｙ１らに対して「皆で作ったものだから皆で使えるものにしよう。」などと繰り返し発言したこと，②のら社による雑誌，記事の発行，商標登録出願，ウェブサイトへの掲載について原告Ｘが異議を述べなかったことなどを理由として，原告Ｘは被告らが本件共同著作物及び原告各著作物を使用することについて明示的又は黙示的に承諾していたと主張する。
しかし，原告Ｘが上記発言をしたこと（上記①）を示す客観的な証拠はなく，また，仮にその趣旨の発言がされたとしても，同発言から直ちに黙示の使用許諾があったと推認することは困難である。また，原告Ｘがのら社による雑誌掲載等について異議を述べなかったこと（上記②）についても，のら社に権利行使をしなかったことをもって，被告らに対する使用許諾があったと認めることはできない。
かえって，上記認定（第４，１(3)ア，イ）のとおり，被告Ｙ１は，平成９年１２月頃までに，原告レポート１等が格納されたソフトウェアがインストールされたデスクトップパソコン等を合計３５０万円で購入していること（甲２４，２５），被告Ｙ１は，平成１０年３月２４日にノア社にファックスを送信し，原告レポート１等のコンテンツを利用する際に被告Ｙ１のアーク社から原告Ｘのノア社に対価を支払うことを提案していること（甲２３９）の各事実が認められる。これによれば，被告Ｙ１は，原告各著作物の利用について原告Ｘの許諾が必要であると認識していたというべきである。したがって，原告Ｘは被告らが本件共同著作物及び原告各著作物を使用することについて明示的又は黙示的に承諾していたとは認められない。
(4)小括
以上によれば，被告各著作物に係る表現（被告表現１－１～４，被告表現２－１－５５を除く。）は，対応する原告表現に係る原告Ｘの著作権（複製権，翻案権，公衆送信権），編集著作権及び著作者人格権（氏名表示権，同一性保持権）を侵害するものというべきである。
４甲事件について原告らの損害の発生及びその額並びに責任主体（争点(3))について
(1)責任の主体
被告らのうち，被告協会が，被告各著作物の販売及び公衆送信をしていることについては当事者間に争いがないが，被告らは，被告エデュケイションズ，被告Ｙ１，被告Ｙ２が侵害行為の主体であることについて争うので，以下，この点から判断する。
ア被告エデュケイションズについて
被告らは，「ＩＳＤねっと」の運営主体は被告協会であり，被告テキスト及び被告レポートの販売も被告協会が行っており，被告エデュケイションズがこれを行ったことはないと主張する。
しかし，被告エデュケイションズは，インターネット等を利用した各種コンテンツの企画，制作，販売及びこれらに関するサービス運営を業とする株式会社であるところ，同被告のウェブサイト上で「ＩＳＤねっと」が開始された旨の告知がされていること（甲１９，２０），被告レポートは「ＩＳＤねっと」からダウンロードする形で販売されていること（甲２７５，乙２５８，２５９），被告エデュケイションズの代表者である被告Ｙ１は被告協会の代表者でもあり，被告テキスト及び被告レポートの作成に深く関与していること，被告エデュケイションズはＩＳＤ個性心理学のテキストの発行（乙１２７），勉強会の開催（乙１３７），「個性診断情報提供システム」の販売（乙１２４，１２５）などに関与していたことがうかがわれることなどの事実が認められ，これによれば，被告協会と被告エデュケイションズは意思を連絡して被告各著作物を販売していると認めるのが相当である。
イ被告Ｙ１について
被告協会及び被告エデュケイションズの代表者である被告Ｙ１は，原告各著作物の作成に関与し，その著作権が原告Ｘにあることを容易に知り得る立場にあったにもかかわらず，原告Ｘの許諾を得ることなく，被告協会において被告テキスト及び被告レポートを販売したのであるから，原告Ｘの著作権及び著作者人格権侵害に関し，取締役としての職務を行うについて少なくとも重大な過失があったといわざるを得ない。したがって，被告Ｙ１は，被告協会及び被告エデュケイションズの代表者として，被告協会の行為に関しては一般財団法人法１１７条１項，被告エデュケイションズの行為に関しては会社法４２９条１項に基づき（平成１８年５月１日以前の行為に関しては当時の有限会社法３０条ノ３第１項に基づき），賠償責任を負う。
また，被告Ｙ１は，被告協会の一般社団法人化（平成２４年８月７日）前は，個人としてＩＳＤ個性心理学協会の名称で活動をしていたから，同日より前の著作権等侵害行為について責任を負う。
ウ被告Ｙ２について
被告Ｙ２については，被告協会の理事ではなく，実質的な経営者の地位にあったともいうことができず，また，被告エデュケイションズの取締役ではあるものの，被告テキストや被告レポートの作成に関与したと認めるに足りる証拠もない。
したがって，被告エデュケイションズの取締役としての任務懈怠について，被告Ｙ２に故意又は重過失があったとは認められない。なお，原告らは，被告らは自ら被告レポートを販売していることを自白しており，その撤回に同意しないと主張するが，被告Ｙ１及び被告Ｙ２は販売行為を行っていないと認められるから，自白は錯誤に基づくものとして撤回されたものと認める。
エしたがって，被告協会，被告エデュケイションズ及び被告Ｙ１は，被告テキスト及び被告レポートの販売により原告らに生じた損害について，連帯して責任を負う。
(2)被告テキストの販売による原告らの損害額
ア売上高
平成１６年１０月１日から平成２９年７月９日までの被告テキストの販売数量は６６８０冊，売上額は２００４万円である。（当事者間に争いがない。）
イ変動費
経費としては，印刷費１０％（一冊当たり３００円）を控除するのが相当であり，その金額は，合計２００万４０００円（６６８０冊×３００円）である。


被告らは，被告テキストの送料も変動費に当たると主張するが，被告テキストが講師に通常１，２冊ずつ郵送されていたのかどうかも含め，受講者及び講師に被告テキストがどのような方法で送付又は交付されていたかは明らかではなく，実際にレターパック等を利用して講師等にテキストが送付されていたことを示す証拠も提出されていないので，送料を変動費として認めることはできない。
ウ被告テキストの販売による限界利益額
以上から，被告テキストの販売による限界利益額は，２００４万円から２００万４０００円を控除した１８０３万６０００円である。
エ上記のうち，著作権侵害により生じた利益額
前記３(1)のとおり，被告テキストのうち著作権侵害に当たるのは頁数にして本文３３頁のうち４頁分であることに照らすと，被告テキストに係る著作権侵害行為により被告に生じた利益額は，被告らの主張するとおり上記ウの１２％の限度で認めるのが相当であり，その額は２１６万４３２０円である。
オ原告らの損害額
(ｱ)原告会社の損害額
著作権法１１４条２項により，被告協会が著作権侵害行為により得た利益は原告各著作物の独占的利用権を有する原告会社が受けた損害の額と推定されるところ，被告協会が得た利益額は上記エのとおり２１６万４３２０円である。しかし，下記(ｲ)のとおり，そのうち２４万０４８０円は被告協会が原告Ｘに支払うべき額であって，被告協会の利益とはならないから，これを控除した１９２万３８４０円が被告協会の利益額である。
(ｲ)原告Ｘの損害額
原告Ｘは，使用料相当損害金の請求をしているところ，被告テキストの売上額は上記アのとおり２００４万円である。原告Ｘは，使用料率は売上額の１０％であると主張しているところ，この料率が不合理ということはできないので１０％と認め，前記のとおり，被告テキストの売上のうち原告各著作物の使用による部分は１２％である。そうすると，原告Ｘが得るべき使用料相当の損害額は，２４万０４８０円（２００４万円×１２％×１０％）である。
(3)被告レポートの販売による損害
ア被告レポートの売上額
(ｱ)被告レポートは，月額料金を支払って「ＩＳＤねっと」の会員登録をした者に対し，インターネット経由でダウンロードする方法により販売がされている。「ＩＳＤねっと」は被告協会の講座の受講者向けのサービスであり，被告レポートの販売料金は，会員が選択した月額プランにより，通常価格から３０～５０％割引した額となり，無料でダウンロードできる月額プランもある。なお，通常価格は，被告レポート１が１０００円，被告レポート２が２０００円であるが，通常価格により販売された事例はない。
(ｲ)被告レポートを有料（割引価格）のダウンロードにより販売したことによる売上額が次のとおりであることについては，当事者間に争いがない。
被告レポート１   ２０万６８００円
被告レポート２１１２万２８００円
(ｳ)次に，被告レポートは，会員が選択した月額プランに応じて，無料又は割引価格で販売されるものであり，会員には，被告レポートを無料又は割引価格で購入するために会費を支払う者が相当数いるものと推認されるから，会費の一部は，被告レポートの１，２の対価に相当すると認められる。
そして，会員から支払われた月額料金総額は，合計１億６９５６万６５００円であることについて当事者間に争いがない。
（内訳）
期間：平成１６年１０月１日～平成２５年９月３０日（期間①）
７７９万１０００円
期間：平成２５年１０月１日～平成２９年７月９日（期間②）
１億６１７７万５５００円
(ｴ)前記１(3)オのとおり，「ＩＳＤねっと」の会員には，期間①では会費が月額８００円，１８００円，５８００円のプランがあり，期間②では会費が月額５００円，１０００円，２０００円，１万５０００円のプランがある。そして，これらのプランは，それぞれ，被告レポートのダウンロードの際の割引割合が異なるのみならず，利用できるサービスも異なり，高額なプランほど利用できるサービスが増える（甲２７５，乙２５９）。
(ｵ)原告らは，上記(ｳ)の期間①については月額料金全額が，期間②についてはその５０％が被告レポートの対価と評価できると主張する。しかし，期間①及び②のいずれにおいても，被告レポートのダウンロードは「ＩＳＤねっと」の会員が利用できる様々な特典の一部にすぎない。例えば，期間②における「ＩＳＤねっと」のすべてのプランにおいては，被告レポートのほかに１８種類の診断書を有償又は無償でダウンロードするとともに，無償で閲覧することができ，加えて「組織分析」などのコンテンツの閲覧もすることができる。期間①についても，利用できる診断所等の数は異なるものの，様々な特定を利用できる点では同様である。
このように，「ＩＳＤねっと」の会員に与えられた特典には様々なものがあり，会員のニーズも多様であると考えられること，利用できるコンテンツの種類，数，内容，被告協会の行ったアンケート結果なども総合的に考慮すると，期間①及び②を通じ，上記月額料金総額のうち被告レポートの対価と評価できる部分は，被告レポート１（あなたの本質）につき１０％，被告レポート２（総合分析）につき１５％と認めるのが相当である。
(ｶ)以上から，会費のうち被告レポートの対価と評価すべき額は次のとおりである。
被告レポート１１６９５万６６５０円
１億６９５６万６５００円×１０％
被告レポート２２５４３万４９７５円
１億６９５６万６５００円×１５％
(ｷ)以上をまとめると，被告レポートの売上額は次のとおりとなる。
被告レポート１１７１６万３４５０円
（２０万６８００円＋１６９５万６６５０円）
被告レポート２２６５５万７７７５円
（１１２万２８００円＋２５４３万４９７５円）
イ変動費
被告レポートは，インターネット経由での閲覧又はダウンロードによる販売がされているから，変動費はないというべきである。被告らの主張する経費は，いずれも，被告レポートの販売数量により変動するものではないから，限界利益の算定に当たり控除するのは相当ではない。
ウ著作権侵害による利益額
(ｱ)被告レポート１


前記判示のとおり，被告レポート１は，本文（原告レポート１に対応），箇条書き部分（原告レポート２の箇条書き部分に対応），動物説明部分（原告レポート２の動物説明部分に対応），１２動物６０種類の文言から構成されるところ，そのいずれも原告Ｘの著作権及び著作者人格権を侵害するものと認められる（ただし，同レポートの動物絵柄部分と被告表現２－１－５５の部分を除く。）。
この点について，被告らは，被告レポート１のうち先行著作物（本件共同著作物以外のもの）との対比において実質的に同一とはいえない部分は４１．９９％であるから，この部分が著作権侵害部分であると主張する。また，原告レポート１及び２は本件共同著作物の二次的著作物であり，同各レポートのうち原告Ｘの著作権の割合は３０％であるから，更に７０％を減額すべきであると主張する。
これに対し，原告らは，先行著作物における表現と被告表現が同一であるとみなせる部分があるとしても，著作部権侵害部分の割合は８０％を超えると主張する。
そこで，検討するに，被告レポート１のうち原告レポート１及び２に対応する部分（本文及び箇条書き部分）は相当程度大きいと考えられるところ，原告レポート１及び２は本件共同著作物の二次的著作物であり，同各レポートのうち原著作物と同一又は酷似した部分は少なくとも半分以上を占めることなどを総合的に考慮すると，被告レポート１の利益額（売上額と同額）のうち，原告Ｘの著作権が侵害された部分に対応する利益額はその４０％であると認めるのが相当である（被告らは，本件共同著作物以外の先行著作物との対比も根拠としているが，原告レポート１及び２は本件共同著作物以外の著作物の二次的著作物とは認められないので，この点は考慮に入れていない。）。
そうすると，被告レポート１について，著作権侵害による利益額は，６８６万５３８０円である。
(ｲ)被告レポート２
被告レポート２は，「３分類」，「１２分類」，「６０分類」，「リズムの本質」，「レール」，「思考２分類」，「モチベーション２分類」「左右２分類」及び「仕事の役割４分類」の各欄から構成されており，それぞれ説明文や図柄が記載されているところ，このうち，原告Ｘの著作権又は編集著作権を侵害しているのは，その一部（「６０分類」，「リズムの本質」，「レール」，「思考２分類」及び「モチベーション２分類」）である。そして，「リズムの本質」及び「レール」については，被告レポートの中でも比較的重要な記載であると考えられるところ，同欄の記載はan･anの記事の二次的著作物であり，特に「リズムの本質」については，an･anの記事とその表現内容及び表現の順序も含め同記事の表現と類似する部分が多いことは前記判示のとおりである。このような事情を総合的に考慮すると，被告レポート２の利益額のうち，原告Ｘの著作権が侵害されたことによる利益額はその３０％であると認めるのが相当である。
そうすると，被告レポート２について，著作権侵害による利益額は，７９６万７３３２円である。
エ原告らの損害額
(ｱ)原告会社の損害額
以上を総合すると，被告レポートについて，著作権侵害により被告協会に生じた利益額は，合計１４８３万２７１２円であり，著作権法１１４条２項により，被告協会が著作権侵害行為により得た利益は原告会社が受けた損害の額と推定される。しかし，下記(ｲ)のとおり，そのうち１４８万３２７１円は被告協会が原告Ｘに支払うべき額であって，被告協会の利益とはならないから，これを控除した１３３４万９４４１円が被告協会の利益額である。
(ｲ)原告Ｘの損害額
原告Ｘは，使用料相当損害金の請求をしているところ，被告レポートの売上額は上記アのとおり，被告レポート１について１７１６万３４５０円，被告レポート２について２６５５万７７７５円である。使用料率については売上額の１０％が相当であると認められ，また，被告レポートの売上のうち原告Ｘの著作物を使用による部分は，被告レポート１について４０％，被告レポート２について３０％と認めるのが相当である。そうすると，原告Ｘは得るべき使用料相当の損害額は１４８万３２７１円（１７１６万３４５０円×４０％×１０％＋２６５５万７７７５円×３０％×１０％＝６８万６５３８円＋７９万６７３３円）である。
(4)原告Ｘの著作者人格侵害による損害額
前記３のとおり，被告各著作物は原告Ｘの著作権を侵害するものであるが，いずれの被告各著作物についても原告Ｘの氏名が表示されていない点において氏名表示権を侵害する（著作権法１９条１項）。また，被告各著作物が対応する原告各著作物の翻案と認められるものについては，同一性保持権（同法２０条１項）を侵害する。
そして，上記著作者人格権侵害に係る表現の創作性の程度や侵害の態様，翻案に係る表現の創作性の程度や侵害の態様，原告各著作物の一部は二次的著作物であり，原告Ｘの著作権の及ぶ範囲は一部にとどまること，原告各著作物にも原告Ｘの氏名の表示はなく，被告らがあえて氏名を削除したものではないことなどを総合的に考慮すると，著作者人格権侵害に係る慰謝料は５０万円と認めるのが相当である。
(5)弁護士費用
甲事件の請求額，認容額及び事実経緯などの諸事情を総合考慮すると，被告らの著作権侵害の不法行為と相当因果関係のある弁護士費用は，原告会社について１５０万円，原告Ｘについて２５万円と認めるのが相当である。
(6)総額
以上から，甲事件について，原告会社の損害額は１６７７万３２８１円，原告Ｘの損害額は２４７万３７５１円である。
なお，原告らは，信用回復措置として別紙甲事件謝罪広告目録記載の内容の謝罪広告の掲載を求めるが，著作権及び著作者人格権侵害に係る表現の内容，侵害の程度・態様等に照らすと，金銭賠償のほかに信用回復措置をとるべき必要性があると認めることはできない。
５争点(4)（不正競争防止法２条１項１５号の不正競争行為による請求の可否（乙事件））について
(1)本件告知行為及び本件流布行為の有無（争点(4)ア）について原告Ｘが本件告知行為１～３を行い，本件メールが原告有資格者に送信されたことについては，当事者間に争いがない。当事者間に争いがあるのは，原告らによる本件流布行為１及び２の有無である。
ア本件流布行為１について


乙事件原告らは，原告らが，不特定多数の者に対して，自ら又は原告有資格者を通じて，不特定多数の者に対し，原告らの被告協会らに対する商標権侵害訴訟等において原告らが勝訴するとの事実，被告協会らが原告の商標権を侵害しているとの事実，被告協会らが原告Ｘの著作権及び著作者人格権を侵害しているとの事実を流布したと主張するが，次のとおり，本件流布行為１が行われたと認めることはできない。
すなわち，乙事件原告らは，本件流布行為１の存在を裏付けるものとして，Ｐの陳述書（乙７３）を挙げる。しかし，同陳述書の記載内容は伝聞にすぎず，セミナーの受講生等に対応したとされる原告会社の担当者の氏名や説明の行われた具体的な状況及び説明内容は明らかでなく，また陳述書の記載内容を裏付ける客観的な証拠もない。
また，乙事件原告らは，本件流布行為１の存在を裏付けるものとして，原告会社の講師等であるＱ及びＲらとの会話（乙２１５，２１８）を挙げる。しかし，仮にＱ及びＲらがそのような発言をしたとしても，同発言に至った経緯，発言の相手方，発言前後の会話内容や発言の場所など具体的な状況は不明というほかない。また，ＱやＲらが原告らと乙事件原告らとの間の訴訟について誰からどのように知ったのか，仮に原告らから説明を受けたとして，その具体的なやりとりも明らかではない。そうすると，仮にＱ及びＲらが上記発言をしたとしても，原告らが，その発言内容に沿った事実を流布したと認めることはできない。
したがって，原告らが本件流布行為１を行ったと認めることはできない。
イ本件流布行為２について
本件流布行為２に関し，「個性心理學研究所所長   Ｘ’」名義の本件メール（甲４３，４４，乙７５）が原告有資格者及び原告会社の支所・支局長に対して送信されたことについては当事者間に争いがないが，次のとおり，原告らが同メールに記載された内容を拡散するなどして本件流布行為２を行ったと認めることはできない。
すなわち，乙事件原告らは，被告協会の講師であるＳが全く関係のない第三者から本件メールについて尋ねられ，また「訴えられているそうですが，ＩＳＤ個性心理学協会は大丈夫ですか？」などの質問を受けたと主張し，これに沿うＳの陳述書（乙７４）を証拠として提出する。しかし，Ｓが第三者から質問や照会を受けた状況は明らかではなく，仮にそのような質問等があったとしても，当該第三者が原告らと乙事件原告らとの間の訴訟を知るに至った経緯も不明というほかないのであり，同陳述書をもって本件流布行為２の存在を認めることはできない。
また，本件メールには，その内容を原告会社のセミナー受講生や第三者に伝達することを指示し又は慫慂する内容は含まれておらず，かえって，同メールの末尾には「本メールの内容は発行者が指定した宛先の方にのみ有効な情報のため，内容を転送・コピーする行為や情報の再利用は固くお断りいたします。」と記載され，ホームページ上の掲載も原告有資格者のみがアクセス可能とし，その掲載期間も３か月程度にとどまっている。こうした事実によれば，一般的にメールに記載された内容は当該メールが転送されるなどして伝播しやすい性質を有することを考慮しても，本件において原告らが本件メール及びその内容を不特定多数の者に転送又は伝播することを意図又は容認していたと認めることはできず，また，実際にその内容が転送又は伝播されたことを客観的に裏付ける証拠はない。したがって，原告らが本件流布行為２を行ったと認めることはできない。(2)本件告知行為が虚偽の事実の告知に当たるか（争点(4)イ）について
ア商標権侵害の事実の告知について
本件告知行為１及び２は，いずれも，被告各標章の使用が原告商標権を侵害する旨の内容を含むところ，前記判示のとおり，被告各標章の使用は原告商標権を侵害していないので，本件告知行為１及び２における商標権侵害に係る事実の告知は虚偽の事実の告知に当たる。
イ著作権等侵害の事実の告知について
(ｱ)本件告知行為１について
本件告知行為１は，Ｋが配信したメールマガジンの表現が１２動物６０種の文言及び「ＭＯＯＮ」，「ＥＡＲＴＨ」，「ＳＵＮ」等に係る原告Ｘの著作権及び著作者人格権を侵害することを内容とするものであるところ，上記メールマガジンが乙事件原告らの主張するような内容を含むとしても，前記判示のとおり，被告テキストの「ＭＯＯＮ」等に係る表現及び被告レポートの１２動物６０種の文言は原告Ｘの著作権及び著作者人格権を侵害する行為であると認められるので，本件告知行為１は虚偽の事実の告知に当たらない。
(ｲ)本件告知行為２について
本件告知行為２は，被告テキストの表現が原告Ｘの著作権及び著作者人格権を侵害することを内容とするものであるところ，前記判示のとおり，被告テキストの表現は原告Ｘの著作権及び著作者人格権を侵害すると認められるので，本件告知行為２は虚偽の事実の告知に当たらない。
(ｳ)本件告知行為３について
本件告知行為３は，被告レポート１及び２の表現が原告Ｘの著作権及び著作者人格権を侵害することを内容とするものであるところ，前記判示のとおり，被告レポートの表現は原告Ｘの著作権及び著作者人格権を侵害すると認められるので，本件告知行為３は虚偽の事実の告知に当たらない。
ウ以上のとおり，本件告知行為１及び２における商標権侵害を内容とする部分は虚偽の事実の告知に当たるが，本件告知行為１及び２のその余の部分及び本件告知行為３は虚偽の事実の告知に当たらない。(3)原告らの故意・過失の有無（争点(4)ウ）について原告らは，本件告知行為１及び２に係る虚偽事実の告知について，故意・過失はなかったと主張するが，証拠（乙２６）によれば，原告Ｘは平成１０年１月の時点で「個性心理学」が普通名称であると認識していたと認められる上，原告Ｘは，前記認定に係る事実，すなわち，「個性心理学」という語は近時においても普通名称として用いられていること，「個性心理学」と「占い」が共通性・近接性を有すること，新聞，雑誌，書籍等において「個性心理学」という表示が原告らの出所を表示するものとして使用されている例は多くないことなどを容易に認識し得たというべきである。そうすると，原告Ｘは，本件告知行為１及び２を行うに先立って通常必要とされる事実調査及び法律的検討を行えば，被告各標章が原告商標権を侵害しないことを容易に知り得たのに，あえて商標権侵害に当たる旨の告知をしたというべきであるから，原告Ｘには少なくとも過失があったということができる。


(4)正当行為としての違法性阻却の成否（争点(4)エ）について原告らは，本件告知行為１及び２は，やむを得ない理由に基づく必要最小限の範囲内の行為であり，正当行為として違法性が阻却されると主張する。しかし，前記のとおり，原告Ｘが平成１０年１月の時点で「個性心理学」という語が普通名称であると認識していたと認められる上，本件告知行為１及び２を行うに先立って通常必要とされる事実調査及び法律的検討を行えば，被告各標章が原告商標権を侵害しないことを容易に知り得たのにあえて商標権侵害に当たる旨の告知をしたということができる。
そうすると，本件告知行為１及び２がやむを得ない理由に基づく必要最小限の範囲内の正当行為であるということはできず，原告らの主張は採用し得ない。
(5)差止めの必要性（争点(4)オ）について
本件告知行為１及び２の主体は原告Ｘであるから，原告Ｘに対して別紙告知行為目録記載１の告知についての差止めを求めることについては理由がある。
乙事件原告らは，原告会社に対しても差止めを求めるが，原告会社と原告Ｘとは別人格であり，原告会社については虚偽の事実の告知ないし流布行為をした事実が認められないから，原告会社に対する差止請求には理由がない。(6)信用回復措置の要否（争点(4)カ）について原告Ｘによる虚偽の事実の告知は，被告協会の支部として活動する者２名に対する警告書の送付によるものであり，その態様及び内容に照らすと，金銭賠償のほかに信用回復措置の掲載が必要と認めることはできない。なお，乙事件原告らは，仮に謝罪広告の掲載に関する請求が過大であるとしても，別紙乙事件広告目録記載第３の訂正広告を同目録記載第４の要領で掲載させることは最小限の営業上の信用回復措置であると主張するが，同様の理由から金銭賠償で足りるというべきであり，信用回復措置としての訂正広告の掲載が必要であるということはできない。
６争点(5)（乙事件について，乙事件原告らの損害の発生及びその額）について以下，本件告知行為１及び２により乙事件原告らに生じた損害について検討する。
(1)逸失利益について
乙事件原告らは，原告らの本件告知行為及び本件流布行為により受講生が減少したことなどによる逸失利益が生じた（乙５８）と主張する。しかし，本件告知行為１及び２は，被告協会の支部に所属する２名に対する各１度の告知行為にすぎず，それにより，セミナーの開催回数が相当程度減少し，受講生に対する説明やお詫びをする必要が生じるなどして，乙事件原告らの収入に影響を及ぼしたとは考え難く，同事実を認めるに足りる客観的な証拠はない。
また，乙事件原告らの主張する逸失利益は，乙事件原告マネージメントが当初目標としていた収入を達成できなかった差分をいうものであって，本件告知行為１及び２がなければ，当初目標としていたとおりの収入が得られたと認めるに足りる証拠はない。実際のところ，乙事件原告マネージメントの平成２６年度の売上額（乙５８）をみると，同各告知前の４～９月の平均額に比べて同各告知後の１０月～３月の平均額の方が高くなっており，この点からも同各告知により乙事件原告らの利益が減少したとは認められない。したがって，乙事件原告らによる逸失利益の賠償請求は理由がない。
(2)無形損害について
原告Ｘによる本件告知行為１及び２は，被告協会，被告エデュケイションズが商標権侵害行為を行ったという虚偽の内容を含むものであり，これにより同被告らの営業上の信用が害されたものと認められるところ，その告知内容，方法，回数，相手方の数，被告協会らの対応等の本件に顕れた事情を考慮すると，同各告知において侵害行為の主体として明示された被告協会及び被告エデュケイションズに生じた無形損害は，各５０万円と認めるのが相当である。
乙事件原告らは，乙事件原告マネージメントについてもその営業上の信用が害されたと主張するが，乙事件原告マネージメントは本件告知行為１及び２において商標権侵害行為の主体としてその名前が挙げられていない以上，その営業上の信用が害されたと認めることはできない。
(3)Ｋ及びＬの弁護士費用について
乙事件原告らは，乙事件原告マネージメントがＫ及びＬの対応に要した弁護士費用を負担したことが乙事件原告マネージメントの損害であると主張する。
しかし，Ｋ及びＬは，自らの行為が原告商標権の侵害に当たる旨の通知を受けた場合には自らの判断及び計算により対応すべきであって，その弁護士費用を乙事件原告マネージメントが当然に負担すべき理由はない。したがって，Ｋ及びＬの対応に要した弁護士費用についての乙事件原告マネージメントの請求には理由がない。
(4)弁護士費用
乙事件の請求額，認容額，事実経緯等本件に顕れた事情を総合すると，本件の原告Ｘの不法行為と相当因果関係のある弁護士費用は，被告協会及び被告エデュケイションズにつき各５万円と認めるのが相当である。
(5)合計額
以上から，被告協会及び被告エデュケイションズに生じた損害額は，各５５万円である。
７結論
以上のとおり，甲事件原告らの請求については，被告協会，被告エデュケイションズ及び被告Ｙ１に対し，原告会社が１６７７万３２８１円，原告Ｘが２４７万３７５１円及びこれらに対する不法行為の後の日である甲事件訴状送達の日の翌日（被告協会につき平成２６年１０月２８日から，被告エデュケイションズにつき同月３０日から，被告Ｙ１につき同月２７日）から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求め，併せて被告協会及び被告エデュケイションズに対し，被告テキストの複製，譲渡及び被告レポートの複製，譲渡又は公衆送信（送信可能化を含む。）の差止め並びに被告レポート，被告レポートを格納したＣＤ－ＲＯＭ等の記録媒体の廃棄を，被告協会に対し被告テキストの廃棄を求める限度で理由があるから，この限度で認容し，その余の請求には理由がないからこれらを棄却することとし，乙事件原告らの請求は，原告Ｘに対し，別紙告知目録記載１の告知の差止めを求め，被告協会及び被告エデュケイションズが原告Ｘに対し，それぞれ５５万円及びこれに対する不法行為の後の日である乙事件訴状送達の日の翌日（平成２７年５月９日）から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があるから，その限度で認容し，その余の請求にはいずれも理由がないからこれらを棄却することとし，主文第３項ないし第５項に係る仮執行宣言の申立ては相当ではないのでこれを付さないこととして，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４０部
裁判長裁判官
佐    藤    達    文
裁判官
遠    山    敦    士
裁判官勝又来未子は，転補のため，署名押印することができない。
裁判長裁判官
佐    藤    達    文


別紙
原告商標権目録
出願年月日平成１５年９月１日
登録年月日平成１８年１０月６日
登録番号   第４９９３１４９号
商品及び役務の区分並びに指定商品又は指定役務
第９類動物イメージを用いた占いによる運勢判断・心理判断・性格判断・運命相談・相性診断・適性診断・易占・ト占いに関する電子計算機用プログラム，その他の電子応用機械器具及びその部品，動物イメージを用いた占いによる運勢判断・心理判断・性格判断・運命相談・相性診断・適性診断・易占・ト占いに関する家庭用テレビゲームおもちゃ，その他の家庭用テレビゲームおもちゃ，動物イメージを用いた占いによる運勢判断・心理判断・性格判断・運命相談・相性診断・適性診断・易占・ト占いに関する家庭用テレビゲームおもちゃ用のプログラムを記憶させた電子回路及びＣＤ－ＲＯＭ・磁気ディスク・光ディスク・光磁気ディスク・デジタルバーサタイルディスクＲＯＭ及びＲＡＭ・磁気テープその他の記録媒体，その他の家庭用テレビゲームおもちゃ用のプログラムを記憶させた電子回路及びＣＤ－ＲＯＭ・磁気ディスク・光ディスク・光磁気ディスク・デジタルバーサタイルディスクＲＯＭ及びＲＡＭ・磁気テープその他の記録媒体，電子楽器用自動演奏プログラムを記憶させた電子回路及びＣＤ－ＲＯＭ，映写フィルム，スライドフィルム，スライドフィルム用マウント，録画済みビデオディスク及びビデオテープ・ＣＤ－ＲＯＭ・磁気ディスク・光ディスク・光磁気ディスク・デジタルバーサタイルディスクＲＯＭ及びＲＡＭ・磁気テープその他の記録媒体，録音済みのコンパクトディスク・ＣＤ－ＲＯＭ・磁気ディスク・光ディスク・光磁気ディスク・デジタルバーサタイルディスクＲＯＭ及びＲＡＭ・磁気テープその他の記録媒体，動物イメージを用いた占いによる運勢判断・心理判断・性格判断・運命相談・相性診断・適性診断・易占・ト占いに関する携帯用液晶画面ゲームおもちゃ用のプログラムを記憶させた電子回路及びＣＤ－ＲＯＭ・磁気ディスク・光ディスク・光磁気ディスク・デジタルバーサタイルディスクＲＯＭ及びＲＡＭ・磁気テープその他の記録媒体，その他の携帯用液晶画面ゲームおもちゃ用のプログラムを記憶させた電子回路及びＣＤ－ＲＯＭ・磁気ディスク・光ディスク・光磁気ディスク・デジタルバーサタイルディスクＲＯＭ及びＲＡＭ・磁気テープその他の記録媒体，携帯電話機用ストラップ，デジタルカメラ，電気通信機械器具，動物イメージを用いた占いによる運勢判断・心理判断・性格判断・運命相談・相性診断・適性診断・易占・ト占いに関する業務用テレビゲーム機，その他の業務用テレビゲーム機，動物イメージを用いた占いによる運勢判断・心理判断・性格判断・運命相談・相性診断・適性診断・易占・ト占いに関する業務用テレビゲーム機用のプログラムを記憶させた電子回路及びＣＤ－ＲＯＭ・磁気ディスク・光ディスク・光磁気ディスク・デジタルバーサタイルディスクＲＯＭ及びＲＡＭ・磁気テープその他の記録媒体，その他の業務用テレビゲーム機用のプログラムを記憶させた電子回路及びＣＤ－ＲＯＭ・磁気ディスク・光ディスク・光磁気ディスク・デジタルバーサタイルディスクＲＯＭ及びＲＡＭ・磁気テープその他の記録媒体，スロットマシン，ウエイトベルト，ウエットスーツ，浮袋，運動用保護ヘルメット，エアタンク，水泳用浮き板，レギュレーター，レコード，メトロノーム，耳栓，加工ガラス（建築用のものを除く。），アーク溶接機，金属溶断機，電気溶接装置，オゾン発生器，電解槽，検卵器，金銭登録機，硬貨の計数用又は選別用の機械，作業記録機，写真複写機，手動計算機，製図用又は図案用の機械器具，タイムスタンプ，タイムレコーダー，パンチカードシステム機械，票数計算機，ビリングマシン，郵便切手のはり付けチェック装置，自動販売機，ガソリンステーション用装置，駐車場用硬貨作動式ゲート，救命用具，消火器，消火栓，消火ホース用ノズル，スプリンクラー消火装置，火災報知機，ガス漏れ警報器，盗難警報器，保安用ヘルメット，鉄道用信号機，乗物の故障の警告用の三角標識，発光式又は機械式の道路標識，潜水用機械器具，電動式扉自動開閉装置，乗物運転技能訓練用シミュレーター，運動技能訓練用シミュレーター，理化学機械器具，写真機械器具，映画機械器具，光学機械器具，測定機械器具，配電用又は制御用の機械器具，回転変流機，調相機，電池，電気磁気測定器，電線及びケーブル，電気アイロン，電気式ヘアカーラー，電気ブザー，磁心，抵抗線，電極，消防艇，ロケット，消防車，自動車用シガーライター，事故防護用手袋，防じんマスク，防毒マスク，溶接マスク，防火被服，眼鏡，計算尺第１６類印刷物（書籍を除く。），書画，写真，写真立て，文房具類，事務用又は家庭用ののり及び接着剤，封ろう，印刷用インテル，活字，青写真複写機，あて名印刷機，印字用インクリボン，自動印紙はり付け機，事務用電動式ホッチキス，事務用封かん機，消印機，製図用具，タイプライター，チェックライター，謄写版，凸版複写機，文書細断機，郵便料金計器，輪転謄写機，マーキング用孔開型板，電気式鉛筆削り，装飾塗工用ブラシ，紙製幼児用おしめ，紙製包装用容器，家庭用食品包装フィルム，紙製ごみ収集用袋，プラスチック製ごみ収集用袋，型紙，裁縫用チャコ，紙製のぼり，紙製旗，観賞魚用水槽及びその附属品，衛生手ふき，紙製タオル，紙製テーブルナプキン，紙製手ふき，紙製ハンカチ，荷札，印刷したくじ（おもちゃを除く。），紙製テー
ブルクロス，紙類，紙製簡易買物袋
第３８類    移動体電話による通信，電子計算機端末による通信，その他の電気通信（放送を除く。），放送，報道をする者に対するニュースの供給，
電話機・ファクシミリその他の通信機器の貸与


第４１類セミナーの企画・運営又は開催，電子出版物の貸与，電子出版物の提供，書籍の制作，オンラインによる書籍の制作，オンラインによる動物イメージを用いた占いによる運勢判断・心理判断・性格判断・運命相談・相性診断・適性診断・易占・ト占い関するゲームの提供，その他のゲームの提供，動物イメージを用いた占いによる運勢判断・心理判断・性格判断・運命相談・相性診断・適性診断・易占・ト占いに関する家庭用テレビゲームおもちゃの貸与，その他のおもちゃの貸与，動物イメージを用いた占いによる運勢判断・心理判断・性格判断・運命相談・相性診断・適性診断・易占・ト占いに関する家庭用テレビゲームおもちゃ用のプログラムを記憶させた電子回路及びＣＤ－ＲＯＭ・磁気ディスク・光ディスク・光磁気ディスク・デジタルバーサタイルディスクＲＯＭ及びＲＡＭ・磁気テープその他の記録媒体の貸与，娯楽施設の提供，動物イメージを用いた占いによる運勢判断・心理判断・性格判断・運命相談・相性診断・適性診断・易占・ト占いに関する携帯用液晶画面ゲームおもちゃ用のプログラムを記憶させた電子回路及びＣＤ－ＲＯＭ・磁気ディスク・光ディスク・光磁気ディスク・デジタルバーサタイルディスクＲＯＭ及びＲＡＭ・磁気テープその他の記録媒体の貸与，その他の携帯用液晶画面ゲームおもちゃ用のプログラムを記憶させた電子回路及びＣＤ－ＲＯＭ・磁気ディスク・光ディスク・光磁気ディスク・デジタルバーサタイルディスクＲＯＭ及びＲＡＭ・磁気テープその他の記録媒体の貸与，動物イメージを用いた占いによる運勢判断・心理判断・性格判断・運命相談・相性診断・適性診断・易占・ト占いに関する業務用テレビゲーム機の貸与，その他の業務用テレビゲーム機の貸与，動物イメージを用いた占いによる運勢判断・心理判断・性格判断・運命相談・相性診断・適性診断・易占・ト占いに関する業務用テレビゲーム機用のプログラムを記憶させた電子回路及びＣＤ－ＲＯＭ・磁気ディスク・光ディスク・光磁気ディスク・デジタルバーサタイルディスクＲＯＭ及びＲＡＭ・磁気テープその他の記録媒体の貸与，その他の業務用テレビゲーム機用のプログラムを記憶させた電子回路及びＣＤ－ＲＯＭ・磁気ディスク・光ディスク・光磁気ディスク・デジタルバーサタイルディスクＲＯＭ及びＲＡＭ・磁気テープその他の記録媒体の貸与，録画済みビデオディスク及びビデオテープ・ＣＤ－ＲＯＭ・磁気ディスク・光ディスク・光磁気ディスク・デジタルバーサタイルディスクＲＯＭ及びＲＡＭその他の記録媒体の貸与，録音済みのコンパクトディスク・ＣＤ－ＲＯＭ・磁気ディスク・光ディスク・光磁気ディスク・デジタルバーサタイルディスクＲＯＭ及びＲＡＭその他の記録媒体の貸与，当せん金付証票の発売，献体に関する情報の提供，献体の手配，動物の調教，植物の供覧，動物の供覧，図書及び記録の供覧，美術品の展示，庭園の供覧，洞窟の供覧，映画・演芸・演劇又は音楽の演奏の興行の企画又は運営，映画の上映・制作又は配給，演芸の上演，演劇の演出又は上演，音楽の演奏，放送番組の制作，教育・文化・娯楽・スポーツ用ビデオの制作（映画・放送番組・広告用のものを除く。），放送番組の制作における演出，映像機器・音声機器等の機器であって放送番組の制作のために使用されるものの操作，スポーツの興行の企画・運営又は開催，興行の企画・運営又は開催（映画・演芸・演劇・音楽の演奏の興行及びスポーツ・競馬・競輪・競艇・小型自動車競走の興行に関するものを除く。），競馬の企画・運営又は開催，競輪の企画・運営又は開催，競艇の企画・運営又は開催，小型自動車競走の企画・運営又は開催，音響用又は映像用のスタジオの提供，運動施設の提供，映画・演芸・演劇・音楽又は教育研修のための施設の提供，興行場の座席の手配，映画機械器具の貸与，映写フィルムの貸与，映写機及びその附属品の貸与，楽器の貸与，運動用具の貸与，テレビジョン受信機の貸与，ラジオ受信機の貸与，図書の貸与，レコード又は録音済み磁気テープの貸与，録画済み磁気テープの貸与，ネガフィルムの貸与，ポジフィルムの貸与，遊園地用機械器具の貸与，遊戯用器具の貸与，遊戯用具の貸与，遊戯場機械器具の貸与，絵画の貸与，書画の貸与，写真の撮影，通訳，翻訳，カメラの貸与，光学機械器具の貸与，電子計算機端末による通信を用いて行う教育情報の提供，スキー用具の貸与，スキンダイビング用具の貸与，カラオケ施設の提供，カラオケ用機械器具の貸与第４５類動物イメージを用いた占い，オンラインによる動物イメージを用いた占い，動物イメージを用いた占いによる運勢判断・心理判断・性格判断・運命相談・相性診断・適性診断・易占・ト占い，オンラインによる動物イメージを用いた占いによる運勢判断・心理判断・性格判断・運命相談・相性診断・適性診断・易占・ト占い，その他の占い，動物イメージを用いた占いに関する情報の提供，オンラインによる動物イメージを用いた占いに関する情報の提供，動物イメージを用いた占いによる運勢判断・心理判断・性格判断・運命相談・相性診断・適性診断・易占・ト占いに関する情報の提供，オンラインによる動物イメージを用いた占いによる運勢判断・心理判断・性格判断・運命相談・相性診断・適性診断・易占・ト占いに関する情報の提供，身の上相談，ファッション情報の提供，新聞記事情報の提供，結婚又は交際を希望する者への異性の紹介，婚礼（結婚披露を含む。）のための施設の提供，葬儀の執行，墓地又は納骨堂の提供，施設の警備，身辺の警備，個人の身元又は行動に関する調査，家事の代行，衣服の貸与，祭壇の貸与，火災報知機の貸与，消火器の貸与，家庭用電熱用品類の貸与（他の類に属するものを除く。），動力機械器具の貸与，風水力機械器具
の貸与，装身具の貸与
登録商標   個性心理学（標準文字）
別紙
被告役務目録
セミナーの企画・運営または開催，動物イメージを用いた占い，動物イメージを
用いた占いに関する情報の提供
別紙
被告標章目録
１．ＩＳＤ個性心理学
（被告標章１）
２．ＩＳＤ個性心理学協会
（被告標章２）
別紙
被告ウェブサイト目録
１「http://以下省略」のＵＲＬにより特定されるインターネットのウェブページ及び同ドメイン名下において存在するすべてのインターネットウェブページ２「http://以下省略」のＵＲＬにより特定されるインターネットのウェブページ及び同ドメイン名下において存在するすべてのインターネットウェブページ
別紙
原告著作物目録
１「個性心理學    基礎講座」と題するテキスト
（原告テキスト１）
２「個性心理學    資料集」と題するテキスト
（原告テキスト２）


３「個性心理學    人間の英知の集大成」と題するスライド
（原告スライド）
４「あなたの本質」と題するレポート（箇条書きではないもの）
（原告レポート１）
５「あなたの本質」と題するレポート（箇条書きのもの）
（原告レポート２）
６「あなたの個性分析一覧表」と題するレポート
（原告レポート３）
７１２動物とその性格を示す文言を組み合わせた次の１２動物６０種類の文言（１２種類の動物は，狼，こじか，猿，チータ，黒ひょう，ライオン，虎，たぬき，子守熊，ゾウ，ひつじ，ペガサスである。）
1長距離ランナーのチータ    21落ち着きのあるペガサス    41大器晩成のたぬき2社交家のたぬき    22強靭な翼をもつペガサス    42足腰の強いチータ3落ち着きのない猿    23無邪気なひつじ    43動きまわる虎4フットワークの軽い子守熊    24クリエイティブな狼    44情熱的な黒ひょう5面倒見のいい黒ひょう    25穏やかな狼    45サービス精神旺盛な子守熊6愛情あふれる虎    26粘り強いひつじ    46守りの猿7全力疾走するチータ    27波乱に満ちたペガサス    47人間味あふれるたぬき8磨き上げられたたぬき    28優雅なペガサス    48品格のあるチータ9大きな志をもった猿    29チャレンジ精神の旺盛なひ
つじ49    ゆったりとした悠然の虎
10母性豊かな子守熊    30順応性のある狼    50落ち込みの激しい黒ひょう11正直なこじか    31リーダーとなるゾウ    51我が道を行くライオン12人気者のゾウ    32しっかり者のこじか    52統率力のあるライオン13ネアカの狼    33活動的な子守熊    53感情豊かな黒ひょう14協調性のないひつじ    34気分屋の猿    54楽天的な虎15どっしりとした猿    35頼られると嬉しいひつじ    55パワフルな虎16コアラの中の子守熊    36好感のもたれる狼    56気どらない黒ひょう17強い意志をもったこじか    37まっしぐらに突き進むゾウ    57感情的なライオン18デリケートなゾウ    38華やかなこじか    58傷つきやすいライオン19放浪の狼    39夢とロマンの子守熊    59束縛を嫌う黒ひょう20物静かなひつじ    40尽くす猿    60慈悲深い虎
別紙
被告物件目録
１．テキスト
「ＩＳＤ個性心理学アドバイザー講座テキスト」と題するテキスト
（被告テキスト）
２．レポート
(1)「あなたの本質」と題するレポート
（被告レポート１）
(2)「総合分析」と題するレポート
（被告レポート２）
別紙
甲事件謝罪広告目録
一般社団法人ＩＳＤ個性心理学協会（当会），株式会社ＩＳＤエデュケイションズ（当社），当会会長兼当社取締役Ｙ２，当会代表理事兼当社代表取締役Ｙ１は，（１）「ＩＳＤ個性心理学」または「ＩＳＤ個性心理学協会」の標章をテキストやウェブページに付しセミナー等の事業を行い，また，（２）セミナー等ではテキストを利用し，ウェブサイト「ＩＳＤねっと」等ではレポートを販売していました。しかし，（１）については，Ｘ’氏が有する「個性心理学」の商標権を侵害するものであり，（２）については，上記テキストやレポートはＸ氏が創作した著作物に依拠して類似する形で作成されたものであるところ，これは，Ｘ’氏の著作権及び著作者人格権を侵害するものでした。これにより，Ｘ’氏及び株式会社個性心理學研究所に多大な損害を与えてしましました。
今後は，上記のような行為をなさないことを誓約するとともに，Ｘ’氏及び株式会社個性心理學研究所に対し，深くお詫び申し上げます。
年   月   日
一般社団法人ＩＳＤ個性心理学協会
株式会社ＩＳＤエデュケイションズ
当会会長兼当社取締役Ｙ２
当会代表理事兼当社代表取締役Ｙ１
別紙
告知行為目録
１「ＩＳＤ個性心理学」または「ＩＳＤ個性心理学協会」を含む商標を使用して各種セミナーを開催し，また，個々人の誕生日を１２種類の動物等に関連付けた占いに係る役務を提供するなどの行為は，Ｘが有する商標登録第４９９３１４９号に係る商標権を侵害する。
２ＩＳＤ個性心理学に関する事業を実施するにあたって，狼，こじか，猿等１２種類の動物及びそれらを４種類または６種類に細分化した合計６０種類のキャラクターを示す表現，「目標指向型」・「状況対応型」，「未来展望型」・「過去回想型」，「ＭＯＯＮ」・「ＥＡＲＴＨ」・「ＳＵＮ」，「マイペース」・「マイウェイ」・「ピース」・「ロマン」等の表現，これらの内容を説明する表現などを用いる行為は，Ｘが有する著作権を侵害し，同表現を使用する際にＸの氏名を表示しない行為はＸの著作者人格権を侵害する。
別紙
流布行為目録
１株式会社個性心理學研究所及びＸは一般社団法人ＩＳＤ個性心理学協会らに対して商標権，著作権及び著作者人格権の侵害を理由とする訴訟を提起しているところ，同訴訟では，株式会社個性心理學研究所らの主張が認められ，株式会社個性心理學研究所らが勝訴する。
２一般社団法人ＩＳＤ個性心理学協会らが「ＩＳＤ個性心理学」又は「ＩＳＤ個性心理学協会」を使用する行為は，Ｘが有する商標登録第４９９３１４９号に係る商標権を侵害する。
３一般社団法人ＩＳＤ個性心理学協会らが，「ＩＳＤ個性心理学   アドバイザー講座テキスト」と題するテキスト，「あなたの本質」と題するレポート，「総合分析」と題するレポート及びこれらテキスト又はレポートと同じ表現が記載されているＩＳＤ個性心理学に係る講座のテキストやレポートを作成する行為，並びに，１２匹の動物キャラクター及びそれを細分化した６０分類キャラクターを使用する行為は，Ｘが有する著作権及び著作者人格権を侵害する。
別紙
乙事件広告目録
第１広告の内容
謝罪広告


１Ｘは，一般社団法人ＩＳＤ個性心理学協会の支部として活動する複数の者に対し，その使用する「ＩＳＤ個性心理学」及び「ＩＳＤ個性心理学協会」がＸの商標権を侵害し，また，その使用する表現がＸの著作権及び著作者人格権を侵害するとの虚偽の事実が記載された内容証明郵便を送付したことによって，貴協会及び貴社の営業上の信用を著しく棄損致しました。
２Ｘ及び株式会社個性心理學研究所は，不特定多数の者に対して，①株式会社個性心理學研究所及びＸが一般社団法人ＩＳＤ個性心理学協会らに対してＸの有する商標権及び著作権等の侵害を理由とする訴訟を提起しているところ，同訴訟では，株式会社個性心理學研究所らの主張が認められ，株式会社個性心理學研究所らが勝訴するとの虚偽の事実，②一般社団法人ＩＳＤ個性心理学協会らが「ＩＳＤ個性心理学」または「ＩＳＤ個性心理学協会」を使用する行為はＸの有する商標権を侵害するとの虚偽の事実，並びに，③一般社団法人ＩＳＤ個性心理学協会らが，ＩＳＤ個性心理学の事業に関してテキストやレポートを作成する行為，及び１２匹の動物キャラクター及びそれを細分化した６０分類キャラクターを使用する行為は，Ｘが有する著作権及び著作者人格権を侵害するとの虚偽の事実を流布したことによって，貴協会及び貴社の営業上の信用を著しく棄損致しました。３Ｘ及び株式会社個性心理學研究所は，一般社団法人ＩＳＤ個性心理学協会らの行為はＸの有する商標権，著作権又は著作者人格権を侵害しているとの虚偽の事実が記載された電子メールを不特定多数の者に流布したことによって，貴協会及び貴社の営業上の信用を著しく棄損致しました。
４Ｘ及び株式会社個性心理學研究所の行ったかかる行為について心より深くお詫び申し上げるとともに，今後二度とこのような行為を行わないことを誓約いたします。
平成年    月日
株式会社個性心理學研究所
代表取締役Ｘ
一般社団法人ＩＳＤ個性心理学協会株式会社ＩＳＤエデュケイションズ，株式会
社アイエスディーマネージメント御中
第２広告の要領
１謝罪広告を掲載する媒体    株式会社個性心理學研究所のインターネットホー
ムページ上のトップページ
２謝罪広告を掲載する期間    ３か月
第３広告の内容
訂正広告
１Ｘは，一般社団法人ＩＳＤ個性心理学協会の支部として活動する複数の者に対し，その使用する「ＩＳＤ個性心理学」及び「ＩＳＤ個性心理学協会」がＸの商標権を侵害し，また，その使用する表現がＸの著作権及び著作者人格権を侵害するとの事実が記載された内容証明郵便を送付しましたが，一般社団法人ＩＳＤ個性心理学協会の支部による商標権，著作権及び著作者人格権侵害の事実はありませんでしたので，その旨訂正させて頂きます。
２Ｘ及び株式会社個性心理學研究所は，不特定多数の者に対して，①株式会社個性心理學研究所及びＸが一般社団法人ＩＳＤ個性心理学協会らに対してＸの有する商標権及び著作権の侵害を理由とする訴訟を提起しているところ，同訴訟では，株式会社個性心理學研究所らの主張が認められ，株式会社個性心理學研究所らが勝訴するとの虚偽の事実，②一般社団法人ＩＳＤ個性心理学協会らが「ＩＳＤ個性心理学」または「ＩＳＤ個性心理学協会」を使用する行為はＸの有する商標権を侵害するとの虚偽の事実，並びに，③一般社団法人ＩＳＤ個性心理学協会らが，ＩＳＤ個性心理学の事業に関してテキストやレポートを作成する行為，及び１２匹の動物キャラクター及びそれを細分化した６０分類キャラクターを使用する行為は，Ｘが有する著作権及び著作者人格権を侵害するとの虚偽の事実を流布しましたが，一般社団法人ＩＳＤ個性心理学協会らによる商標権，著作権又は著作者人格権侵害の事実はなく，訴訟において商標権，著作権又は著作者人格権侵害を原因として株式会社個性心理學研究所が勝訴するという事実もありませんでしたので，その旨訂正させて頂きます。
３Ｘ及び株式会社個性心理學研究所は，一般社団法人ＩＳＤ個性心理学協会らの行為はＸの有する商標権，著作権又は著作者人格権を侵害しているとの事実が記載された電子メールを不特定多数の者に流布しましたが，一般社団法人ＩＳＤ個性心理学協会らによる商標権，著作権又は著作者人格権侵害の事実はありませんでしたので，その旨訂正させて頂きます。
平成年    月日
株式会社個性心理學研究所
代表取締役Ｘ
第４広告の要領
１訂正広告を掲載する媒体    株式会社個性心理學研究所のインターネットホー
ムページ上のトップページ
２訂正広告を掲載する期間    ３か月
別紙対比表１～６
●（省略）●


平成２６年１月１６日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２４年(ワ)第８０７１号特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２５年１０月１７日
判            決

原      告                株式会   社湯山   製作所
同訴訟代理人弁護士        飯島    歩
同                        生沼寿   彦同                        岡田    徹
同訴訟代理人弁理士        横井知   理
同補佐人弁理士            吉田美   和被      告                日進医   療器株   式会社
同訴訟代理人弁護士        川村哲   二
主            文
１被告は，別紙製品目録記載の各製品を製造し，販売し，販売の申出をし，又は販売のために展示してはならない。
２被告は，前項の各製品を廃棄せよ。
３被告は，原告に対し，５５６万５９９１円並びに内３１３万５１１６円に対する平成２４年８月４日から及び内２４３万０８７５円に対する平成２５年８月３日から，それぞれ支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４原告のその余の請求を棄却する。

５訴訟費用はこれを５分し，その４を原告の負担とし，その余は被告の負担とする。
６この判決は，１項，３項及び５項に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１当事者の求めた裁判
１原告
（１）主文１項と同旨
（２）被告は，別紙製品目録記載の各製品及びその半製品（同目録記載の製品の構造を具備しているもの）並びに同製品の製造に供する製造設備を廃棄せよ。（３）被告は，原告に対し，１億１２５０万円及びこれに対する平成２４年８月４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。（４）訴訟費用は被告の負担とする。
（５）仮執行宣言
２被告
（１）原告の請求をいずれも棄却する。
（２）訴訟費用は原告の負担とする。
第２事案の概要
１前提事実（証拠等の掲記がない事実は当事者間に争いがない。）
（１）当事者
原告は，保健医療機械器具類の製造及び販売等を目的とする会社である。被告は，医療衛生用品，医科器械，衛生材料，計量器，医薬品，理化学器械の製造販売等を目的とする会社である。
（２）原告の有する特許権及び商標権
ア原告の有する特許権
（ア）原告は，以下の特許（以下「本件特許」といい，本件特許の請求項１
に係る発明を「本件特許発明」という。）に係る特許権（以下「本件特許権」という。）を有する。
特許番号          ４１９４７３７号
発明の名称        薬剤分包用ロールペーパ出願日            平成１２年６月２日登録日            平成２０年１０月３日
特許請求の範囲
【請求項１】
非回転に支持された支持軸の周りに回転自在に中空軸を設け，中空軸にはモータブレーキを係合させ，中空軸に着脱自在に装着されるロールペーパのシートを送りローラで送り出す給紙部と，２つ折りされたシートの間にホッパから薬剤を投入し，薬剤を投入されたシートを所定間隔で幅方向と両側縁部とを帯状にヒートシールする加熱ローラを有する分包部とを備え，ロールペーパの回転角度を検出するために支持軸に角度センサを設け，上記中空軸と上記支持軸の固定支持板間で上記中空軸のずれを検出するずれ検出センサを設け，分包部へのシート送り経路上でシート送り長さを測定する測長センサを設け，ロールペーパを上記中空軸に着脱自在に固定してその固定時に両者を一体に回転させる手段をロールペーパと中空軸が接する端に設け，角度センサ及び測長センサの信号に基づいてシート張力をロールペーパ径に応じて調整しながら薬剤を分包するようにし，さらに角度センサの信号とずれ検出センサの信号との不一致により上記中空軸に着脱自在に装着されたロールペーパと上記中空軸とのずれを検出するようにした薬剤分包装置に用いられ，中空芯管とその上に薬剤分包用シートをロール状に巻いたロールペーパとから成り，ロールペーパのシートの巻量に応じたシート張力を中空軸に付与するために，支持軸に設けた角度センサによる回転角度の検出信号と

測長センサの検出信号とからシートの巻量が算出可能であって，その角度センサによる検出が可能な位置に磁石を配置し，その磁石をロールペーパと共に回転するように配設して成る薬剤分包用ロールペーパ。（イ）本件特許発明は，以下のとおり分説することができる。Ａ非回転に支持された支持軸の周りに回転自在に中空軸を設け，中空軸にはモータブレーキを係合させ，中空軸に着脱自在に装着されるロールペーパのシートを送りローラで送り出す給紙部と，２つ折りされたシートの間にホッパから薬剤を投入し，薬剤を投入されたシートを所定間隔で幅方向と両側縁部とを帯状にヒートシールする加熱ローラを有する分包部とを備え，ロールペーパの回転角度を検出するために支持軸に角度センサを設け，上記中空軸と上記支持軸の固定支持板間で上記中空軸のずれを検出するずれ検出センサを設け，分包部へのシート送り経路上でシート送り長さを測定する測長センサを設け，ロールペーパを上記中空軸に着脱自在に固定してその固定時に両者を一体に回転させる手段をロールペーパと中空軸が接する端に設け，角度センサ及び測長センサの信号に基づいてシート張力をロールペーパ径に応じて調整しながら薬剤を分包するようにし，さらに角度センサの信号とずれ検出センサの信号との不一致により上記中空軸に着脱自在に装着されたロールペーパと上記中空軸とのずれを検出するように
した薬剤分包装置に用いられ，
Ｂ中空芯管とその上に薬剤分包用シートをロール状に巻いたロール
ペーパとから成り，
Ｃロールペーパのシートの巻量に応じたシート張力を中空軸に付与するために，支持軸に設けた角度センサによる回転角度の検出信号と測長センサの検出信号とからシートの巻量が算出可能であって，その角度センサによる検出が可能な位置に磁石を配置し，

Ｄその磁石をロールペーパと共に回転するように配設して成るＥ薬剤分包用ロールペーパ。
（ウ）本件特許出願の願書に添付された明細書には，本件特許発明の作用効果について以下の記載がある。
【００６８】
【効果】


以上詳細に説明したように，薬剤分包装置に用いられるこの発明の薬剤分包用ロールペーパは，中空芯管とこれに巻付けたロールペーパとから成り，シート巻量が検出できる位置に配置した磁石を支持軸の角度センサで検出してシート張力の調整を可能とするものとしたから，簡易な構成のロールペーパであって，これを薬剤分包装置に用いることによりその分包作用において耳ずれや裂傷のない分包作用を実現できるという利点が得られる。
イ原告の有する商標権
原告は，以下の各登録商標（以下，併せて「本件各登録商標」という。）に係る各商標権（以下，併せて「本件各商標権」という。）を有する。
（ア）本件登録商標１
登録番号          １６８５４８１号
登録日            昭和５９年５月２９日出願日            昭和５６年６月２７日
商品の区分        第１６類
指定商品          紙類，文房具類
登録商標          別紙商標目録記載１のとおり
（イ）本件登録商標２
登録番号          ５４８８８７６号
登録日            平成２４年４月２７日

出願日            平成２３年９月２９日
商品の区分        第１６類
指定商品          紙類，薬剤分包機用分包紙，包装用プラスチック
フィルム
登録商標          別紙商標目録記載２のとおり
（３）原告の行為
原告は，薬剤分包用ロールペーパ（以下「原告製品」という。）を製造販売している（なお，原告が，原告製品を販売するに際し，原告製品の芯管の所有権を留保しているかについて，後記のとおり，当事者間に争いがある。）。原告製品の芯管（中空芯管）の一端にはプラスチック製リングが嵌合されており，その外表面には，本件登録商標２が対向するようにして２か所，本件登録商標１が１か所，それぞれ型抜きで立体的に浮き上がるようにして付されている。
（４）被告の行為
被告は，平成２２年２月から，別紙製品目録記載の各製品（以下「被告製品」という。）を販売している。被告製品は，原告製品の分包紙が費消された後に残った使用済み芯管を回収し，それに分包紙（グラシン紙又はセロポリ紙からなる薬剤分包用シート）を芯管の円筒部外周に巻き直すことによって製品化したものである。原告製品の芯管をそのまま使用しているため，被告製品の芯管にも，原告の付した本件各登録商標が付されたままとなっている。なお，原告は薬剤分包装置（型式：ＴＷＩＮ－Ｒシリーズ等。以下「原告装置」という。）を製造販売しており，原告製品及び被告製品は，いずれも専ら原告装置においてのみ使用されるものである。
２原告の請求
原告は，被告に対し，本件特許権及び本件各商標権に基づき，被告製品及びその半製品並びにその製造に供する製造設備の廃棄を求めるとともに，不法行

為又は不当利得に基づき，一部金請求として１億１２５０万円の損害賠償又は利得返還及びこれに対する本件訴状送達の日の翌日である平成２４年８月４日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めている。
３争点
（１）被告製品は本件特許発明の技術的範囲に属するか         （争点１）（２）原告が被告製品につき本件特許権を行使することの可否（特許権消尽の成否）
ア原告製品の芯管に関する譲渡の有無等                   （争点２－１）イ被告製品と原告製品の同一性                           （争点２－２）（３）原告が被告製品につき本件各商標権を行使することの可否（商標権消尽の成否）                                                 （争点３）（４）損害額等                                             （争点４）
第３争点に関する当事者の主張
１争点１（被告製品は本件特許発明の技術的範囲に属するか）について
【原告の主張】
以下のとおり，被告製品は本件特許発明の技術的範囲に属する。
（１）被告製品の構成
被告製品の構成は以下のとおりである。
ａ原告装置には，非回転に支持された支持軸の周りに回転自在に中空軸が設けられており，被告製品の中空芯管は，この中空軸への挿入方向の端部に配置されたリング状の強磁性体によって当該中空軸に着脱自在に固定される。
ｂ被告製品は，中空芯管とその上に薬剤分包用シートをロール状に巻いたロールペーパとからなる。
ｃ上記中空芯管には，原告装置に設けられた上記中空軸への挿入方向とは

逆側の端部プラスチック内部の円周上に，３個の磁石が配設されている。ｄ上記磁石は，中空芯管を構成するプラスチックの内部に配設されており，巻回されたロールペーパと共に回転する。
ｅ薬剤分包用ロールペーパである。
（２）構成要件充足性
上記被告製品は，本件特許発明の各構成要件を充足する。
【被告の主張】
（１）被告製品の構成
原告が主張する被告製品の構成のうちａ，ｂ，ｄ及びｅは認め，ｃは知らない。
（２）構成要件充足性
被告製品が本件特許発明の構成要件Ｂ及びＥを充足することは認め，構成要件Ａ，Ｃ及びＤを充足することは知らない。
２争点２－１（原告製品の芯管に関する譲渡の有無等）について
【被告の主張】
原告は，芯管を含む原告製品全体を譲渡している。そして，被告製品は原告製品の使用済み芯管をそのままの状態で再利用したものであるから，被告製品について本件特許権は消尽している。
（１）原告製品の譲渡と本件特許権の消尽
原告は，芯管を含む原告製品全体を譲渡している。
前提事実のとおり，被告製品は，分包紙が費消された後の原告製品の使用済み芯管に分包紙を巻き直して製品化したものである。原告製品の芯管をそのままの状態で再利用しており，何らの加工や部材交換も行っていない。
（２）後記【原告の主張】に対する反論
原告は，原告と最終的な顧客（使用者）である病院や薬局等との間で，原告製品の芯管の所有権を原告に留保する旨の合意があると主張する。


しかし，原告製品は，原告から医薬品問屋などの卸売業者に，卸売業者から病院や薬局等の顧客に，順次，販売されるものである。それにもかかわらず，原告は，最終的な顧客（使用者）との合意しか主張しておらず，卸売業者間や卸売業者と顧客間でも所有権留保の合意が成立していることについて主張立証していない（しかも，その主張立証は，個々の原告製品の芯管についてなされるべきである。）。
また，ユーザーが原告製品の芯管を返還しなかったからといって，ペナルティがあるわけではなく，返却するよう催促されるわけでもなく，多くの芯管が原告の管理，支配を離れてしまっている。このような芯管を再利用する製品の全てについて，製造，販売の差止めが認められるべきではない。
【原告の主張】
原告は，顧客に対し，原告装置を販売する際に，原告装置に使用する原告製品の芯管の所有権を留保することについて説明している。また，原告装置に関する売買契約の締結時，原告装置の設置時又はこれらの間に，顧客からこのことに関する承諾を得ている。
したがって，原告と顧客との間では，原告製品の芯管の所有権を原告に留保する旨の包括的合意が成立しているから，原告製品（被告製品）について本件特許権は消尽していない。
３争点２－２（被告製品と原告製品の同一性）について
【被告の主張】
前提事実のとおり，被告製品は，分包紙を費消した後の原告製品の使用済み芯管に分包紙を巻き直して製品化したものであり，芯管自体には何らの加工や部材交換も行っていない。
分包紙が消耗品であるのに対し，芯管は硬い樹脂でできており，分包紙を使い切る程度の期間で破損したり劣化したりするものではない。このような芯管のリサイクルは，特許製品が製品としての本来の耐用期間を

経過してその効用を終えた後に再使用又は再生利用をするものではない。したがって，被告製品は，原告製品と同一性を有しており，新しく特許製品を製造したものではない。
【原告の主張】
以下の事情からすると，被告製品は，加工前の原告製品と同一性を欠く特許製品を新たに製造したものである。
（１）原告製品の属性
原告製品は，薬剤の分包に用いられるものであり，その構造は，芯管とその周囲に巻回された分包紙からなる。
そうすると，分包紙を使い切った後は製品としての効用を失うことになるから，製品としての耐用期間は分包紙を使い切るまでの間である。
（２）本件特許発明の内容
本件特許発明の構成要件は，分包紙の巻き量の検出を可能にする芯管と，その周囲に巻回された分包紙からなり，分包紙を使い切った後の芯管だけでは本件特許発明の構成要件を充足しない。
そうすると，分包紙は本件特許発明の必須の構成要件であり，これを使い切った後に特許製品としての同一性が失われることは明らかである。
（３）加工及び部材の交換の態様
被告製品における加工の態様は，原告製品の芯管に分包紙を巻き直すことにより，完全に失われていた商品としての効用を，概ね新品同様に回復させるものである。
（４）取引の実情等
芯管を再利用することは可能であるものの，製品全体としては使い切りの消耗品であり，修理して使い続けることは予定されていない。前記のとおり，原告は原告製品の芯管の所有権を留保しており，原告製品の経済的価値のほとんどは分包紙が占めている。

４争点３（原告が被告製品につき本件各商標権を行使することの可否）について
【被告の主張】
前記２【被告の主張】のとおり，原告は，芯管を含む原告製品全体を譲渡しており，被告製品は原告製品の使用済み芯管をそのままの状態で再利用したものであるから，被告製品について本件各商標権は消尽している。また，被告は，被告製品について，原告の製品として宣伝，販売しているわけではない。被告製品に付された本件各登録商標は芯管の一部に小さく表示されているだけであり，よほど注意しない限り，認識できないものである。しかも，被告製品は，芯管の周りに分包紙が巻き付けられており，外装もされた上，段ボール箱に詰められた状態で販売されている。
これらのことからすれば，被告製品の芯管に本件各登録商標が付されているとしても，製品全体について，出所識別機能や品質保証機能を害する態様で使用しているものではない。
【原告の主張】
以下の理由から，被告製品について本件各商標権は消尽していない。
（１）原告製品と被告製品の同一性がないこと
本件各登録商標の指定商品は「紙類」であるところ，原告製品と被告製品は分包紙が全く別の物であるから，製品としての同一性がない。また，原告製品全体の品質に最も影響するのは分包紙の材質及びその巻き方である。原告製品の分包紙に用いられるラミネート材料は，防湿性や密封性に適した材料を選択して製造され，独自の特性を有する自社開発製造品である。そして，原告工場内では，衛生的に管理された環境下で，原告製品を一貫生産することにより，万全な品質を確保している。したがって，芯管が同一であるとはいえ，被告製品は，分包紙やその巻き方が原告製品とは異なるから，商標の出所識別機能及び品質保証機能の観点

からみても完全に異なる商品である。
（２）原告が原告製品の芯管の所有権を留保していること前記２【原告の主張】のとおり，原告は，原告製品の芯管の所有権を留保しており，譲渡していないから，被告製品について本件各商標権は消尽していない。
５争点４（損害額等）について
【原告の主張】
（１）損害額
ア特許法１０２条２項による損害額
被告は，被告製品１個につき平均５５００円で販売し，２５００円の利益を受けた。
平成２０年１０月３日から平成２５年８月３日までの５８か月間における被告製品の譲渡数量は，５万８０００個である。
よって，被告は合計１億４５００万円の利益を受けており，原告は同額の損害を受けたものと推定される。
〔計算式〕2,500×58,000＝145,000,000イ特許法１０２条３項及び商標法３８条３項による損害額（前記アの損害額の予備的主張）
（ア）本件特許発明の実施料率
被告製品は原告装置に用いられるものであり，原告装置は特殊産業用機械であるところ，特殊産業用機械に用いられる特許発明の一般的な実施料率は売上高の６.５％である。本件特許発明は医薬品の厳密な衛生管理を行うために極めて基本的かつ重要な技術であるから，相当な実施料率は上記６.５％である。


そうすると，本件特許発明の実施に対し受けるべき金銭の額に相当する額は，２０７３万５０００円である。

〔計算式〕5,500×58,000×0.065＝20,735,000
（イ）本件各登録商標の使用料率
原告は，薬剤分包装置製造の草分けであり，世界最大のシェアを誇る企業である。原告製品の品質に対する市場の信頼も極めて厚いものであり，本件各登録商標の使用料率が売上高の５％を下ることはない。そうすると，本件登録商標の使用に対し受けるべき金銭の額に相当する額は，１５９５万円である。
〔計算式〕5,500×58,000×0.05＝15,950,000
（ウ）損害額
上記(ア)及び(イ)によれば，特許法１０２条３項及び商標法３８条３項による損害額は合計３６６８万５０００円を下らない。〔計算式〕20,735,000＋15,950,000=36,685,000
（２）利得額
被告は，法律上の原因なく，前記(1)アの１億４５００万円又は同イの３６６８万５０００円の利益を受け，その結果，原告に同額の損失を及ぼした。したがって，被告は，原告に対し，不当利得に基づき，１億４５００万円又は３６６８万５０００円の利得返還義務を負う。
【被告の主張】
（１）平成２２年６月頃から平成２５年３月までの間に受けた利益
ア売上高
被告は，平成２２年６月頃から平成２５年３月までの間に，４９４４個の被告製品を販売し，２６０７万１１８０円の売上げを得た。
イ経費
経費は以下のとおり（合計２１２９万５２０１円）である。（ア）仕入額                            １８０５万３２５０円（イ）返品額                                ２５万５６０９円

（ウ）値引額                              １８７万３２６２円（エ）回収芯管の確認作業手数料              ３６万７２８０円（オ）芯管の回収に要した運送費用            ２５万３５００円（カ）製品の顧客への運送費用                ４９万２３００円
ウ利益額
被告が受けた利益の額は，上記アの売上高から上記イの経費を控除した４７７万５９７９円である。
（２）平成２５年４月から同年８月３日までの間に受けた利益
ア売上高
被告は，平成２５年４月から同年８月３日までの間に７７１個の被告製品を販売し，４０４万３４００円の売上げを得た。
イ経費額
経費は以下のとおり（合計３２５万３３８８円）である。（ア）仕入額                             ２７５万９４８０円（イ）値引額                               ３２万４１８２円（ウ）回収芯管の確認作業手数料         前記(１)と同様の割合
（５万６９６１円）
（エ）芯管の回収に要した運送費用       前記(１)と同様の割合
（３万９３１５円）
（オ）製品の顧客への運送費用                 ７万３４５０円
ウ利益額
被告が受けた利益の額は，上記アの売上高から上記イの経費を控除した額（７９万００１２円）である。
第４当裁判所の判断
１争点１（被告製品は本件特許発明の技術的範囲に属するか）に対する判断以下のとおり，被告製品は本件特許発明の技術的範囲に属する。

（１）被告製品の構成
被告製品が以下の構成a，ｂ，ｄ及びｅを備えることについては，当事者間に争いがない。また，証拠（甲１６）によれば，以下の構成ｃを備えることも認められる。
ａ原告装置には，非回転に支持された支持軸の周りに回転自在に中空軸が設けられており，被告製品の中空芯管は，この中空軸への挿入方向の端部に配置されたリング状の強磁性体によって当該中空軸に着脱自在に固定される。
ｂ被告製品は，中空芯管とその上に薬剤分包用シートをロール状に巻いたロールペーパとからなる。
ｃ上記中空芯管には，原告装置に設けられた上記中空軸への挿入方向とは逆側の端部プラスチック内部の円周上に，３個の磁石が配設されている。ｄ上記磁石は，中空芯管を構成するプラスチックの内部に配設されており，巻回されたロールペーパと共に回転する。
ｅ薬剤分包用ロールペーパである。
（２）構成要件充足性
以下のとおり，上記(１)の被告製品は，本件特許発明の各構成要件を充足する。
ア構成要件Ｂ及びＥの充足性
被告製品が本件特許発明の構成要件Ｂ及びＥをそれぞれ充足することは，当事者間で争いがない。
イその余の構成要件充足性
証拠（甲１０）によれば，原告装置は，本件特許発明の構成要件Ａの構成を備える薬剤分包装置であることが認められる。そして，前提事実のとおり，被告製品は，専ら原告装置に装着されて使用されるものであるから，本件特許発明の構成要件Ａを充足する。

同様に，被告製品は，上記構成ｃを備えることにより，原告装置に用いられた場合，ロールペーパのシートの巻量に応じたシート張力を中空軸に付与するために支持軸に設けた角度センサによる回転角度の検出信号と測長センサの検出信号とからシートの巻量を算出することが可能なものであることが認められる。したがって，被告製品は本件特許発明の構成要件Ｃも充足する。
被告製品の構成ｄは，明らかに本件特許発明の構成要件Ｄに該当し，被告製品は構成要件Ｄを充足する。
２争点２－１（原告製品の芯管に関する譲渡の有無等）について被告は，原告製品が芯管を含め譲渡されており，被告製品は原告製品の使用済み芯管をそのままの状態で再利用したものであるから，被告製品について本件特許権は消尽している旨主張する。しかし，次のとおり，原告製品が芯管を含め譲渡されたものと認めることはできない。
（１）特許権の消尽
特許権者又は実施権者が我が国の国内において特許製品を譲渡した場合には，当該特許製品については特許権はその目的を達成したものとして消尽し，もはや特許権の効力は，当該特許製品を使用し，譲渡し又は貸し渡す行為等には及ばない（最高裁判所平成９年７月１日第三小法廷判決・民集５１巻６号２２９９頁参照）。
（２）認定事実


後掲各証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。この認定に反する証拠はいずれも採用することができない。
ア原告は，原告装置を販売するに際し，関連会社又は代理店の従業員を介し，顧客に対し，①原告製品の芯管は分包紙を使い切るまでの間無償で貸与するものであること，②使用後は芯管を回収すること，③第三者に対する芯管の譲渡，貸与等は禁止することを説明しており，顧客も，このこ

とについて承諾の意思表示をしている（甲１８，２６）。イ原告は，原告製品の芯管の円周側面（甲２２の１～３），外装の上端面及び側面（甲２１の１～３），原告製品を梱包する梱包箱の表面（甲２０の１・２）にも，上記①から③までと同じ内容の記載をしている。また，原告装置の製品紹介をする原告のウェブサイト（甲２４の１～３）及びカタログ（甲２５）にも同旨の記載をしている。
原告は，原告製品の芯管が顧客から返却された場合にポイントを付与し，ポイントが一定数に達すれば景品と交換するサービスを実施しているところ，当該サービスの広告（甲２３）にも同旨の記載をしている。ウ原告による原告製品の芯管の回収率は，平成２２年には９７.４％であり，平成２３年には９７.７％であり，平成２４年（１月～８月）には９７.３％である（甲１９）。
（３）検討
前記(２)のとおり，原告は，原告装置を販売する際に，顧客との間で，原告製品の芯管について無償で貸与するものであり，その所有権を原告に留保する旨の合意をしていること，原告製品自体やその梱包材，広告等においても芯管の所有権が原告にあることを明記していることが認められる。また，実際に，最近３年間で約９７％もの原告製品の芯管を回収していることから，最終的な顧客である病院や薬局だけでなく，卸売業者も含め，これらの表示を十分に認識していることが認められる。
これらのことからすれば，原告が，顧客に対し，原告製品の分包紙を譲渡したことは認められるものの，原告製品の芯管を譲渡しているとまでは認めがたいというべきである（原告製品は芯管と分包紙に分けることができ，原告は，芯管に巻いた分包紙のみを譲渡し，芯管については，所有権を留保し，使用貸借をしていると認めるのが相当である。）。
そうすると，原告製品のうち分包紙は顧客の下で費消されており，この部

分について本件特許権の消尽は問題とならないし，芯管については消尽の前提を欠いているから，この点に関する被告の主張には理由がない。３争点２－２（被告製品と原告製品の同一性）について原告製品の芯管に関する譲渡の成否にかかわらず，次のとおり，被告製品と原告製品の同一性を認めることはできないから，被告製品について本件特許権の消尽を認めることはできない。
（１）特許製品の新たな製造
特許権者又は特許権者から許諾を受けた実施権者が我が国において譲渡した特許製品につき加工や部材の交換がされ，それにより当該特許製品と同一性を欠く特許製品が新たに製造されたものと認められるときは，特許権者は，その特許製品について，特許権を行使することが許される。特許権者又は特許権者から許諾を受けた実施権者が我が国において譲渡した特許製品につき加工や部材の交換がされた場合において，当該加工等が特許製品の新たな製造に当たるとして特許権者がその特許製品につき特許権を行使することが許されるといえるかどうかについては，当該特許製品の属性，特許発明の内容，加工及び部材の交換の態様のほか，取引の実情等も総合考慮して判断すべきである（最高裁判所平成１９年１１月８日第一小法廷判決・民集６１巻８号２９８９頁）。
（２）検討
まず，特許製品の属性についてみると，原告製品及び被告製品の分包紙が消耗部材であるのと比較すれば，芯管の耐用期間が相当長いことは明らかである。他方で，分包紙を費消した後は，新たに分包紙を巻き直すことがない限り，製品として使用することができないものであるから，分包紙を費消した時点で製品としての効用をいったんは喪失するものであるといえる。また，証拠（甲１０）によれば，原告製品は，病院や薬局等で医薬品の分包に用いられることから高度の品質が要求されるものであり，厳密に衛生管

理された自社工場内で製造されていることが認められる。同様に，証拠（甲１２～１４，乙５）によれば，被告製品も，被告が製造委託した工場において高い品質管理の下で製造されていることが認められる。これらのことからすれば，顧客にとって，原告製品（被告製品）は上記製品に占める分包紙の部分の価値が高いものであること，需要者である病院や薬局等が使用済みの芯管に分包紙を自ら巻き直すなどして再利用することはできないため，顧客にとって，分包紙を費消した後の芯管自体には価値がないことも認められる。そうすると，特許製品の属性としては，分包紙の部分の価値が高く，分包紙を費消した後の芯管自体は無価値なものであり，分包紙が費消された時点で製品としての本来の効用を終えるものということができる。芯管の部分が同一であったとしても，分包紙の部分が異なる製品については，社会的，経済的見地からみて，同一性を有する製品であるとはいいがたいものというべきである。
被告製品の製造において行われる加工及び部材の交換の態様及び取引の実情の観点からみても，使用済みの原告製品の芯管に分包紙を巻き直して製品化する行為は，製品の主要な部材を交換し，いったん製品としての本来の効用を終えた製品について新たに製品化する行為であって，かつ，顧客（製品の使用者）には実施することのできない行為であるといえる。以上によれば，使用済みの原告製品の芯管に分包紙を巻き直して製品化する行為は，製品としての本来の効用を終えた原告製品について，製品の主要な部材を交換し，新たに製品化する行為であって，そのような行為を顧客（製品の使用者）が実施することもできない上，そのようにして製品化された被告製品は，社会的，経済的見地からみて，原告製品と同一性を有するともいいがたい。これらのことからすると，被告製品は，加工前の原告製品と同一性を欠く特許製品が新たに製造されたものと認めるのが相当である。被告製品を製品化する行為が本件特許発明の実施（生産）に当たる旨の原告の主張

には理由がある。
４争点３（原告が被告製品につき本件各商標権を行使することの可否）に対す
る判断


前記３のとおり，原告製品及び被告製品は，いずれも病院や薬局等で医薬品の分包に用いられることから高度の品質が要求されるものであり，厳重な品質管理の下で，芯管に分包紙を巻き付けて製造されるものである。顧客にとって，上記製品に占める分包紙の部分の品質は最大の関心事であることが窺える（なお，前記３２のとおり，需要者である病院や薬局等が使用済みの芯管に分包紙を自ら巻き直すなどして再利用することもできない。）。そうすると，分包紙及びその加工の主体が異なる場合には，品質において同一性のある商品であるとはいいがたいから，このような原告製品との同一性を欠く被告製品について本件各登録商標を付して販売する被告の行為は，原告の本件各商標権（専用使用権）を侵害するものというべきである。実質的にみても，購入者の認識にかかわらず，被告製品の出所が原告ではない以上，これに本件各登録商標を付したまま販売する行為は，その出所表示機能を害するものである。また，被告製品については原告が責任を負うことができないにもかかわらず，これに本件登録商標が付されていると，その品質表示機能をも害することになる。
これらのことからすると，原告は被告製品につき本件各商標権を行使することができるものと解するのが相当である。
５争点４（損害額等）について
（１）損害額
ア特許法１０２条２項による損害額
（ア）被告が平成２０年１０月３日から平成２５年３月までの間に受けた利益証拠（乙２）及び弁論の全趣旨によれば，被告は，平成２２年６月か

ら平成２５年３月までの間に合計４９４４個の被告製品を販売し，２６０７万１１８０円の売上げを得たことが認められる（平成２２年５月以前の売上げはない。）。
同様に，経費として合計２１２９万５２０１円（内訳：仕入額１８０５万３２５０円，返品額２５万５６０９円，値引額１８７万３２６２円，回収芯管の確認作業手数料３６万７２８０円，芯管の回収に要した運送費用２５万３５００円，製品の顧客への運送費用４９万２３００円）を要したことが認められる。
そうすると，被告は，上記売上額から上記経費額を控除した合計４７７万５９７９円の利益を受けたことが認められる。
（イ）被告が平成２５年４月から同年８月３日までの間に受けた利益証拠（乙１６１）及び弁論の全趣旨によれば，被告は，平成２５年４月から同年８月３日までの間に７７１個の被告製品を販売し，４０４万３４００円の売上げを得たことが認められる。
同様に，経費として，仕入額２７５万９４８０円，値引額３２万４１８２円及び製品の顧客への運送費用７万３４５０円を要したことも認められる。
また，回収芯管の確認作業手数料と芯管の回収に要した運送費用については，前記(ア)の回収芯管の確認作業手数料と芯管の回収に要した運送費用の，被告の売上額に対する割合と同じ割合に基づいて計算するのが相当である。
よって，回収芯管の確認作業手数料は５万６９６１円であると認める。〔計算式〕4,043,400×367,280÷26,071,180≒56,961また，芯管の回収に要した運送費用は３万９３１５円であると認める。〔計算式〕4,043,400×253,500÷26,071,180≒39,3これらのことからすると，被告は，上記売上額から上記経費額合計３

２５万３３８８円を控除した７９万００１２円の利益を受けたことも認められる。
（ウ）小括
上記(ア)及び(イ)によれば，被告は，合計５５６万５９９１円の利益を受け，原告は，同額の損失を被ったものと推定され，この推定を覆滅するような事情も窺えない。
イ特許法１０２条３項及び商標法３８条３項による損害額原告が主張する本件特許発明の実施料率及び本件各登録商標の使用料率を前記アの被告製品の売上額に乗じた額が，前記アの損害額を上回ることを認めるに足りる証拠はない。
（２）利得返還請求
不当利得額についても前記(１)イと同様に，前記(１)アの損害額を上回ることを認めるに足りる証拠はない。
（３）損害賠償又は利得返還請求に対する判断
以上によれば，原告の請求のうち損害賠償又は利得返還請求については，５５６万５９９１円の損害賠償並びにこれに対する支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由がある。遅延損害金については，訴状で求めた平成２４年７月２５日までの損害について訴状送達の日の翌日である同年８月４日を起算日とし，その後に発生した損害については訴えの変更に際し追加された販売期間の末日である平成２５年８月３日を起算日とすべきである。
証拠（乙２，１６１）によると，平成２４年７月２５日までの損害は，３１３万５１１６円であり，それ以降の損害は，２４３万０８７５円であると認める（前記(１)で算定した損害額を，上記期間における売上高によって割り振った。平成２４年７月分については，日割計算により算定した。）。
６差止め及び廃棄請求の可否に対する判断

被告が被告製品の製造に供する製造設備を所有しているとする主張立証はない。かえって，弁論の全趣旨によれば，被告は，第三者に委託して被告製品を製造していることが認められる。
また，被告製品は，原告製品の芯管に分包紙を巻き直して製品化されるものであり，その半製品（別紙製品目録記載の製品の構造を具備しているもの）とは現に分包紙の巻付け作業中のものぐらいしか想定することはできず，しかも，上述したとおり，被告は，第三者に委託して被告製品を製造しているので，被告がそのような半製品を保有していることも想定しがたい。したがって，原告による差止め及び廃棄請求のうち，被告製品の半製品及び被告製品の製造に供する製造設備の廃棄を求める請求については必要性があると認めることができない。
７結論
よって，主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第２６民事部
裁判長   裁判官          山    田    陽    三裁判官          松阿彌            隆             裁判官          西    田    昌    吾

（別紙）
製品目   録
１品名：ユヤマ式Ｙグラシン無地７０


主         文
１本件訴えを却下する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求の趣旨
被告が平成３１年４月５日付けでした下記裁決を取り消す。記沖縄防衛局長が平成３０年１０月１７日に提起した審査請求（沖防第５１１５号）に係る処分（同年８月３１日付け沖縄県達土第１２５号・沖縄県達農第６４６号）を取り消す旨の裁決（国水政第１３号）
第２事案の概要
１沖縄防衛局は，アメリカ合衆国軍隊が使用する普天間飛行場の代替施設を沖縄県名護市辺野古沿岸に建設するため，沖縄県知事から同沿岸水域について公有水面の埋立ての承認を受けていたが（以下「本件承認処分」という。），本件承認処分は，Ａ前沖縄県知事の死亡に伴う知事職務代理者からの委任を受けた同県副知事Ｂの名義で取り消された（以下「本件承認取消処分」という。）。これを受けて沖縄防衛局が，公有水面埋立法を所管する大臣である被告に対し，本件承認取消処分の取消しを求めて，行政不服審査法に基づく審査請求を行ったところ，被告は，本件承認取消処分を取り消す旨の裁決をした（以下「本件裁決」という。）。
本件は，沖縄県知事である原告が，被告による本件裁決は違法な国の関与に当たると主張して，地方自治法２５１条の５第１項に基づき，本件裁決の取消しを求める事案である。
２関係法令
関係法令の定めは，別紙２「関係法令の定め」に記載のとおりである。以下，地方自治法を「自治法」と，行政不服審査法を「行審法」と，公有水面埋立法を「埋立法」という。
３前提事実（当事者間に争いのない事実又は弁論の全趣旨及び後掲証拠によって容易に認められる事実）
⑴本件承認処分
ア普天間飛行場は，沖縄県宜野湾市の中央部にあり，昭和２０年からアメリカ合衆国軍隊による使用が開始され，現在は，同海兵隊の航空部隊の基地として用いられている。
平成８年４月に行われた内閣総理大臣と駐日米国大使との会談において，普天間飛行場につき，一定の措置を講じた後に返還される旨の合意がされ，同年１２月，日米安全保障協議委員会に出席した関係閣僚等により，同飛行場の代替施設を設置し，運用が可能となった後に同飛行場を返還する旨が承認された。（乙４，５）
イ内閣は，「平成２２年５月２８日に日米安全保障協議委員会において承認された事項に関する当面の政府の取組について」と題する同日付け閣議決定において，日米両国政府が，普天間飛行場を早期に移設・返還するため，代替施設をキャンプシュワブ辺野古崎地区及びこれに隣接する水域に設置することとし，必要な作業を進めていく旨決定した（争いなし）。ウ沖縄防衛局は，平成２５年３月２２日，沖縄県名護市辺野古の辺野古崎地区及びこれに隣接する水域に普天間飛行場の代替施設を建設するため，当時の沖縄県知事Ｃに対し，埋立法４２条１項に基づき，同地区に隣接する公有水面の埋立ての承認を求めて，公有水面埋立承認願書を提出した（乙１）。
エＣ知事は，平成２５年１２月２７日，沖縄防衛局に対し，上記埋立承認出願で求められた公有水面の埋立て（以下「本件埋立事業」という。）を承認した（甲３。本件承認処分）。
⑵本件承認取消処分
アＡ前沖縄県知事は，平成３０年７月３１日，沖縄防衛局長に対し，「予定される不利益処分の内容」を本件承認処分の取消しとし，「不利益処分の原因となる事実」を本件承認処分が事後的に処分要件を充足していないと認められるに至っていること及び同処分に付された附款（留意事項）の違反があることなどとして，同年８月９日に聴聞を行う旨通知した（乙２０）。
イＡ前知事は，平成３０年８月８日に死亡した。そこで，翌９日，自治法１５２条１項に基づき，同日から同月１２日までの間は第一順位の沖縄県副知事Ｄの不在により第二順位の同県副知事Ｂが，同月１３日から次の知事が就任するまでの間はＤ副知事が，それぞれ知事の職務代理をすることとなった。（乙２２，２３）
ウ平成３０年８月９日，上記アの聴聞手続が実施され，同日終了した（乙４２）。
エＤ副知事は，沖縄県知事職務代理者として，平成３０年８月１７日，自治法１５３条１項に基づき，Ｂ副知事に対し，委任期間を沖縄県知事選挙における当選人の告示日（同年１０月４日）の前日までに限った上で，「普天間飛行場代替施設建設事業に対する公有水面埋立ての承認の取消処分」などの事務を委任した（甲４）。
オＢ副知事は，平成３０年８月３１日，Ｄ副知事からの上記委任に基づき，沖縄防衛局に対し，本件承認処分が事後的に処分要件を充足していないと認められるに至っていること及び同処分に付された附款（留意事項）の違反があることなどを理由として，本件承認処分を取り消す処分をした（甲５。本件承認取消処分。ただし，同処分が法的にＢ副知事によるものであるといえるか否かについては当事者間に争いがある。）。カ沖縄県知事選挙は平成３０年９月３０日に実施され，原告は，同年１０月４日，同選挙における当選人として告示された（乙２６）。
⑶本件裁決
ア沖縄防衛局長は，平成３０年１０月１７日，埋立法を所管する大臣である被告（国土交通省設置法４条１項５７号）に対し，行審法２条及び自治法２５５条の２に基づくものとして，本件承認取消処分の取消しを求める審査請求をするとともに（以下「本件審査請求」という。），行審法２５条３項及び４項に基づくものとして，同処分の執行停止を申し立てた（甲６，７）。
イ被告は，平成３０年１０月３０日，沖縄防衛局による上記執行停止申立てについて，本件審査請求に対する裁決があるまでの間，本件承認取消処分の効力を停止する旨の決定をした（甲８）。
ウ被告は，平成３１年４月５日，本件審査請求について，本件承認取消処分を取り消す旨の裁決をし（本件裁決），翌６日，原告に対し，同裁決書が送達された（甲１）。
⑷本件訴訟に至る経緯
ア原告は，平成３１年４月２２日，本件裁決が違法な国の関与に当たるとして，自治法２５０条の１３第１項に基づき，国地方係争処理委員会に対し，被告を相手方として，審査の申出をした（乙３０。以下「本件審査申出」という。）。


イ国地方係争処理委員会は，令和元年６月１７日，本件審査申出について，本件裁決が同委員会で審査すべき「国の関与」に当たらず，同委員会の審査対象にならないとして，本件審査申出を却下する旨決定し（甲９。以下「本件委員会決定」という。），同決定の内容は，同月１９日，原告に対して通知された。
ウ原告は，令和元年７月１７日，本件委員会決定に不服があるとして，自治法２５１条の５第１項に基づき，本件訴えを提起した。
４当事者の主張
⑴本件裁決が自治法２５１条の５第１項に基づく訴訟の対象となる「国の関
与」に当たるか否か（本案前の争点）
（原告の主張）
自治法２５１条の５第１項に基づく訴訟の対象となるのは，同法２４５条の「国の関与」であるが（同法２５１条の５第１項，２５０条の１３第１項），本件裁決は，国の機関が一定の行政目的を実現するため普通地方公共団体に対して具体的かつ個別的に関わる行為（同法２４５条３号）として「国の関与」に当たるものであり，本件訴えは適法である。また，このことからすれば，本件審査申出は適法であり，本件委員会決定はこれを誤って却下したものであるから，本件訴えは，国地方係争処理委員会による審査前置の要件（同法２５１条の５第１項各号）も満たすといえる。ア自治法は「国の関与」から「審査請求に対する裁決」等を除外するが（同法２４５条３号括弧書き），裁決の形式を採っていても，当該裁決に成立の要件を欠く違法などがある場合には，当該裁決は，もはや「裁決」と扱われず，「国の関与」に該当するというべきである。本件裁決には，以下イないしエのとおり，成立の要件を欠く違法などが存するから，本件裁決は，「裁決」として扱われず，「国の関与」に当たる。イ本件裁決が行審法の適用がない処分についてされた違法な裁決であること本件承認取消処分は，以下に述べるとおり，沖縄防衛局がその「固有の資格」において相手方になったものであり，行審法が適用されない（同法７条２項）。本件承認取消処分について同法に基づく不適法な審査請求がされ，これに対する認容裁決がされても，同裁決には成立の要件を欠く違法があり，「裁決」とは名ばかりの違法無効なものであるから，「国の関与」から除外されない。
「固有の資格」とは，一般私人ではなく，国の機関等であるからこそ立ち得る立場と理解されているところ，公有水面の埋立ての承認（以下「埋立承認」という。）は，国の機関のみが名宛人となる処分である（埋立法４２条１項）。また，実質的にみても，国は公有水面を管理支配する権能を有し，埋立承認により設定される権限又は法的地位は，国以外の者に対する埋立ての免許（同法２条１項。以下「埋立免許」という。）により設定される権利とは，その譲渡性の有無，監督処分等の条文の適用の有無並びに公有水面の公用廃止及び所有権の成立の仕組みなどの点で本質的に異なるものであり，国の機関のみがその主体となり得るものである。「承認」が「免許」の単なる用語変換であるとはいえず，国の機関は，その「固有の資格」において埋立承認の相手方となるものであり，この点は埋立承認を取り消す処分についても同様である。また，本件承認処分の目的である本件埋立事業の内容をみても，同事業は，国が国家としての立場で行う外交・防衛に関する条約上の義務の履行という目的で実施されている。埋立てにより得られる利益についても，外交・防衛上の一般公益であって行政不服審査制度が救済の対象とする私人の個別的な権利利益ではない。このような本件埋立事業や埋立てにより得られる利益の性質に照らしても，沖縄防衛局はその「固有の資格」において本件承認取消処分の相手方となったものといえる。被告は，国の機関等がその「固有の資格」において相手方となる処分であるか否かについて，当該処分が行政処分，すなわち自己の権利義務に直接具体的な効果を及ぼす処分であるか否かによって判断するべき旨主張するが，行審法７条２項は，国の機関等に対する行政処分のうち，「固有の資格」において処分の相手方になる場合を同法の適用除外とする規定であるから，被告の主張には理由がない。
ウ本件裁決が本件審査請求の審査庁になり得ない行政庁によってされた違
法な裁決であること
仮に本件承認取消処分に行審法の適用があるとしても，同処分は，沖縄県知事職務代理者から事務の委任を受けたＢ副知事が行ったものであり，「都道府県知事その他の都道府県の執行機関の処分」（自治法２５５条の２第１項１号）には当たらない。本件承認取消処分の「処分庁」はＢ副知事であり，本件審査請求をすべき行政庁は，被告ではなく，Ｂ副知事の最上級行政庁である原告である（行審法４条４号）。したがって，本件裁決は本件審査請求の審査庁になり得ない被告が行ったものであり，本件裁決には成立の要件を欠く違法等が存するから，自治法２４５条３号括弧書きの「裁決」と扱われず，「国の関与」から除外されない。
エ本件裁決が審査庁の立場を著しく濫用してされた違法な裁決であること仮に被告が本件審査請求の審査庁になり得るとしても，被告は，本件埋立事業を推進してきた内閣の一員であり，同事業に関する従前の被告の対応からしても，本件審査請求を中立・公正に判断できる立場にはない。本件裁決は，被告が，内閣の一致した方針に従って，沖縄県名護市辺野古に普天間飛行場の代替施設を建設するために本件承認取消処分の効力を妨げることを目的として，中立的判断者たる審査庁の立場を放棄してなしたものであるから，本件裁決には，行政不服審査に名を借りた濫用的関与という違法が存し，本件裁決は，自治法２４５条３号括弧書きの「裁決」に当たらず，「国の関与」から除外されないというべきである。
（被告の主張）
本件裁決は，沖縄防衛局による行審法に基づく審査請求に対する裁決であって，これが自治法２４５条３号括弧書きの「裁決」に当たることは明らかであるから，「国の関与」から除外される。したがって，本件訴えは，「国の関与」を対象としない不適法なものであり却下されるべきである。ア原告は，裁決に成立の要件を欠く違法などが存する場合には，当該裁決は自治法２４５条３号括弧書きの「裁決」とは扱われないなどと主張するが，同法２５１条の５第１項に定める訴えが法律の定める場合に限って提起できる機関訴訟であることや，同法２４５条３号括弧書きが「国の関与」から裁決等を除いている趣旨などに照らせば，裁決はその適法性いかんにかかわらず，「国の関与」に該当しないものというべきである。また，そもそも，以下イないしエのとおり，本件裁決に，原告の主張する違法は存しない。


イ本件裁決が行審法の適用がない処分についてされた違法な裁決であると
いう点について
原告は，本件承認取消処分について，沖縄防衛局がその「固有の資格」において相手方になったものであり，行審法が適用されないと主張する。しかしながら，「固有の資格」は，行政機関を相手方とする公権力の行使に係る争訟が，特定人の権利利益の保護を目的とする主観争訟となるか，法規の適正ないし一般公益の保護を目的とする客観争訟となるかを区分・識別する概念である。そこで，国の機関等が，行政処分，すなわち自己の権利義務に直接具体的な効果を及ぼす処分を受けた場合には，当該機関等は「固有の資格」ではない立場において処分の相手方となったものといえる。
埋立承認は，国の機関に対して埋立てをなし得る法的地位・利益を与えるものであり，その権利義務に直接具体的な効果を及ぼす処分として行政処分に当たることが明らかであり，これを取り消す処分である承認取消処分も同様に行政処分である。
したがって，沖縄防衛局は，その「固有の資格」ではない立場において，本件承認取消処分を受けたものであり，同処分には行審法の適用がある。よって，本件裁決に違法はない。
ウ本件裁決が本件審査請求の審査庁になり得ない行政庁によってされた違
法な裁決であるという点について
本件承認処分についての沖縄県やＡ前知事の従前の対応や委任の態様などからすれば，Ｄ副知事がＢ副知事に事務の委任をした時点では既に本件承認取消処分を行うことが決まっていたと考えざるを得ず，本件承認取消処分は，沖縄県知事又はその職務代理者であるＤ副知事の処分というべきものである。
したがって，本件承認取消処分は，自治法２５５条の２第１項１号の「都道府県知事その他の都道府県の執行機関の処分」に当たる。また，仮にＢ副知事が本件承認取消処分をしたものだとしても，Ｄ副知事による事務の委任は平成３０年１０月３日に終了し，同月４日以降は本件承認取消処分に関する権限がＢ副知事から原告に承継されている。行審法の規定からすれば，処分をした行政庁の処分権限が別の行政庁に承継された場合には，審査請求をすべき行政庁の基準となる「処分庁」たる地位も，処分権限とともに承継されるものと解すべきであり，本件審査請求時においては，本件承認取消処分の「処分庁」たる地位は，その権限の承継に伴って，Ｂ副知事から原告に承継されている。したがって，仮にＢ副知事が本件承認取消処分をしたものだとしても，本件審査請求時においては，本件承認取消処分は，自治法２５５条の２第１項１号の「都道府県知事その他の都道府県の執行機関の処分」に当たるというべきである。
以上のとおり，本件承認取消処分は，自治法２５５条の２第１項１号の「都道府県知事その他の都道府県の執行機関の処分」に当たるから，本件審査請求をすべき行政庁は被告であり，本件裁決に違法はない。エ本件裁決が審査庁の立場を著しく濫用してされた違法な裁決であるとい
う点について
埋立法の所管大臣である被告が本件承認取消処分の審査庁となることは，上記ウのとおり，行審法及び自治法が当然に予定するものである。また，閣議決定は，内閣の重要政策に関する基本的な方針として決定されるものであり，個別の処分の法令適合性の判断を拘束するようなものではない。被告は，本件裁決に当たって，行審法上の審査庁として，埋立法の規定に従って，審理及び判断を行ったものであり，被告が内閣の一員であることによってその中立性や公正性が損なわれるものではない。以上によれば，本件裁決は，被告が審査庁としての立場を濫用して行ったものとはいえず，本件裁決には何ら違法はない。
⑵本件裁決に取り消されるべき違法があるか否か
（原告の主張）
上記⑴で述べたとおり，本件裁決は違法であるから取り消されるべきである。
（被告の主張）
上記⑴で述べたとおり，本件裁決には何らの違法も存しない。
第３当裁判所の判断
当裁判所は，争点⑴について，本件裁決が自治法２４５条３号括弧書きの「裁決」に当たるものとして「国の関与」から除外され，同法２５１条の５第１項による訴訟の対象になり得ないことから，本件訴訟は不適法なものとして却下されるべきであると判断する。以下，その理由を述べる。１自治法２５１条の５第１項による訴訟の対象となり得るのは，同法２４５条所定の「国の関与」のうち，是正の要求，許可の拒否その他の処分その他公権力の行使に当たるものである（同法２５１条の５第１項，２５０条の１３第１項）。そこで，同法２５１条の５第１項による訴訟において取消しを求める対象が「国の関与」に当たらない場合，その訴えは不適法となる。同法２４５条各号は，「国の関与」に当たるものとして，普通地方公共団体の事務の処理に関し，国の行政機関が行う助言，是正の要求，同意，許可，指示等のほか，一定の行政目的を実現するため普通地方公共団体に対して具体的かつ個別的に関わる行為（いずれも普通地方公共団体がその固有の資格において名宛人となるものに限る。）を掲げ，同条３号括弧書きで「国の関与」から「審査請求その他の不服申立てに対する裁決，決定その他の行為」を除外する。本件裁決は，行審法に基づく審査請求に対する裁決の形式でされたものであるところ，同審査請求に対する裁決は，基本的には，上記「不服申立てに対する裁決」として「国の関与」から除外され，同法２５１条の５第１項に基づく訴訟の対象になり得ないものである。
この点について，原告は，本件裁決には，①行審法の適用がない処分についてされたものであること，②審査庁になり得ない行政庁によってされたものであること，③審査庁がその立場を著しく濫用してされたものであることなど，成立の要件を欠く違法等が存するから，本件裁決は，自治法２４５条３号括弧書きの「裁決」とは扱われず，「国の関与」に該当する旨主張する。そこで，以下，原告の主張に沿って，本件裁決が同号括弧書きの「裁決」として「国の関与」から除外されないものであるか否かについて検討する。２本件裁決が行審法の適用がない処分についてされた違法な裁決であるという
点について
⑴原告は，本件承認取消処分については，沖縄防衛局がその「固有の資格」において相手方になったものであり，本件裁決は，本件承認取消処分に行審法が適用されないにもかかわらず（同法７条２項），同法に基づきされたものであって，成立の要件を欠く違法が存するから，「国の関与」から除外されない旨主張する。


⑵そこで，まず，原告が主張するように，行審法の適用がない処分に関してされた裁決については，「国の関与」から除外されないと解することができるか否かについて検討する。
ア自治法は，国と地方公共団体等との間を上下の関係ではなく，対等・協力の関係とし，地方公共団体の自主性・自立性を確保するため，同法２４５条所定の「国の関与」等について，関与の法定主義（同法２４５条の２），関与の基本原則（その目的を達成するために必要な最小限度のものにしなければならないなど。同法２４５条の３），関与において従うべき手続（同法２４６条以下），関与に関する係争処理制度（同法２５０条の７以下）などを定めて規制の対象としている。
そして，自治法２４５条３号括弧書きは，このような規制の対象となる「関与」から，「不服申立てに対する裁決」等を除外するところ，その趣旨は，裁決等が紛争解決のために行われる準司法的な手続であり，別途法律の根拠及び手続が定められているのが通例である点，紛争当事者の権利救済等を考えると関与を必ずしも必要最小限にすべきものとは言えない点，紛争解決のための手続に加えて関与に係る係争処理制度の対象ともすることは，いたずらに当事者を不安定な状態に置き紛争の早期解決に資さないと考えられる点にあると解される。
イ裁決の内容や手続に違法があるとしても，それが裁決であること自体は否定できず，自治法が上記のとおり「関与」から裁決を除外した趣旨も妥当するから，このような違法な裁決であっても，基本的には，自治法２４５条３号括弧書きの「裁決」に当たる。
もっとも，国の機関がその「固有の資格」において相手方となった処分については，一般私人の救済のための法律である行審法を適用する前提を欠くものであり，同法は適用されない（同法７条２項）。そうであるにもかかわらず，当該処分を受けた国の機関から同法を根拠に審査請求がされ，同じく国の機関である審査庁の裁決により当該処分の取消しなどがされた場合には，当該裁決は法律上の根拠を欠くものとして有効な裁決とはいい難く，また，審査請求人は行審法に基づく救済をおよそ受けるべき立場にないのであるから，「関与」から裁決を除外した趣旨も妥当しない。
このような場合には，裁決の形式が採られていても，実質的には，国の機関から，普通地方公共団体に対し，裁決以外の方法による「関与」が行われたのと同視できるというべきであり，当該行為は，自治法２４５条３号括弧書きの定める「裁決」に当たらず，「国の関与」から除外されないものと解するのが相当である。
⑶そこで，本件承認取消処分について，沖縄防衛局がその「固有の資格」において相手方となったものであるか否かを検討する。なお，本件承認取消処分は，本件承認処分（埋立承認）を取り消すものであり，本件承認取消処分について，沖縄防衛局がその「固有の資格」において相手方となったものか否かは，埋立承認の性質と表裏の関係にあるので，以下では，埋立承認の場合を前提として，この点を検討することとする。
ア国の機関等がその「固有の資格」において相手方となる処分について行審法の適用が否定される（同法７条２項）のは，上記のとおり，同法は一般私人の救済のための法律であり，国の機関等に対しても，一般私人と同じ立場で処分を受けた場合には同法を適用するべきであるものの，一般私人と異なる立場で処分を受けた場合には同法の適用の前提を欠くためである。
このような趣旨に照らせば，「固有の資格」とは，一般私人では立ち得ず，国の機関等であるからこそ立ち得る特有の立場であると解するのが相当である。そして，国の機関等に対する処分について，形式的には処分の名宛人が国の機関等に限定されていたり，一般私人と異なる規制がされていたりしても，処分の性質・効果や要件などに照らし，当該処分が，一般私人に対する処分と本質的に異なるものではないのであれば，国の機関等であるからこそ立ち得る特有の立場，すなわち「固有の資格」において相手方となるものには当たらないというべきである。なお，国の機関等がその「固有の資格」において相手方となる処分の中には，当該処分によって国の機関等の法的地位に直接影響を与えるものが含まれるから，「固有の資格」において相手方となるものか否かは，必ずしも当該処分が相手方の法的地位に直接影響を与えるものか否かという面から決まるものではないと解される。
イ以上を踏まえて検討すると，国は本来公有水面を管理支配する権能を有するが（埋立法１条参照），埋立法は，公有水面の埋立事業の規制権能の行使を国ではなく都道府県の事務とし，一般私人及び事業者としての地方公共団体（以下「一般私人等」という。）が公有水面の埋立てを行うためには，都道府県知事の免許（埋立免許）を受けなければならないとするとともに（同法２条１項），国が埋立てを行うためにも，当該事業を施行する官庁が都道府県知事の承認（埋立承認）を受けなければならないとしている（同法４２条１項）。
埋立承認という処分の相手方となり得るのは国の機関に限られるが，公有水面の埋立事業は，埋立地に私法上の所有権を取得することを目的として公有水面を陸地化する事実行為であり，その主体としては上記のとおり一般私人等と国の機関それぞれが想定され，主体によって行為の性質が異なるものではない。そして，かかる埋立事業について，都道府県知事の許認可等がなければ施行できないのは，上記のように一般私人等であっても，国の機関であっても変わりがなく，埋立承認と埋立免許は，その性質・効果の面からみれば，いずれも埋立事業を実施しようとする者の出願に対し，一定の公有水面の埋立てを排他的に行って土地を造成すべき権限を付与する処分という点で共通している。また，埋立承認の実体的・手続的要件は，免許料に関する規定を除き，埋立免許の規定が全て準用され共通しており（埋立法４２条３項，２条２項及び３項，３条ないし１１条），国が公有水面を管理支配する権能を有していることなどに由来する特則も設けられていない。これらのことからすれば，埋立免許によって付与される権限と埋立承認によって付与される権限とは本質的に異なるものではなく，都道府県知事は，これらの処分の可否を判断するという場面においては，基本的に国の機関と一般私人等とを区別することなく同様に扱うことが予定されているといえる。このように処分の性質・効果や要件などの面からみれば，国の機関等に対する埋立承認は，一般私人等に対する埋立免許と本質的に異ならないものといえる。


ウ埋立承認と埋立免許の相違点をみると，原告も指摘するように，一般私人等が埋立免許を受けた場合には，当該一般私人等は，実際に埋立てをした上で，埋立工事等が免許等に適合しているかを検査・認定する都道府県知事による竣功認可を受けることが要求され，この竣功認可という別個の処分及びその告示がされることによる法律効果として，公有水面の公用廃止がされ，埋立地の私法上の所有権が発生するのに対し（埋立法２２条ないし２４条），国の機関が埋立承認を受けた場合には，竣功認可を受ける必要はなく，当該機関は，同承認に従った埋立てをした上で，都道府県知事にその旨を通知（竣功通知）すれば足りるとされている（同法４２条２項）。
しかしながら，竣功認可のような別個の処分が要求されていないとしても，埋立承認自体から公有水面の公用廃止や埋立地の所有権の成立という法律効果が生じるものではなく，国の機関が埋立承認により付与された埋立権限に基づき，その内容に適合する埋立てを実施し，竣功通知をすることによって，国の公有水面に対する支配権が埋立地の所有権に代わるという法律効果が生じるものである。そして，上記のような相違がありながら両処分の要件が共通していることなどに照らせば，都道府県知事による埋立承認の判断は，埋立免許と同じく，相手方に対して適法に埋立てをする権限を付与するという限度にのみ及んでおり，原告の主張するように，埋立承認によって，国の機関に対して公用廃止の効果を有する竣功通知を行う権限までをも付与するものと解することはできない。そうすると，上記の相違は，埋立承認及び埋立免許それ自体の性質・効果に関わるものではなく，これらの処分に基づく埋立てが実施された後の所有権発生等の手続について，国が公有水面の管理支配権能を有することや国による埋立事業への信用性などに由来する特則を定めたものにすぎないといえる。「固有の資格」性は，特定の処分について行審法に基づく救済を認めるべきか否かに関する基準であるから，当該処分自体の性質・効果を中心に判断されるべきであり，処分がされた後の手続に関して上記のような相違があることをもって，埋立承認が，国の機関であるからこそ立ち得る立場で受ける処分ということはできないというべきである。
エ両処分にはそのほかにも，埋立免許を受けた場合についての埋立てをする権利（埋立権）の譲渡・移転に関する規定（埋立法１８条以下）や，事業者への都道府県知事による監督に関する規定（同法３２条ないし３５条等）が埋立承認に準用されていないなどの相違がある。しかしながら，埋立権の譲渡・移転に関する規定が準用されていないとしても，そのことから直ちに埋立承認により付与された権限が一切譲渡・移転できないものであると解されるかは疑問であるし，仮に同規定が準用されていないことが同権限の譲渡・移転を許さない趣旨によるものだとしても，それは，同権限による埋立事業は竣功認可の要否や監督などの点で埋立免許によるものとは異なり，埋立事業の途中で同権限を一般私人等に移転させた場合などにはこれらの規律の面で複雑・困難な処理が必要になるという技術的理由によるものというべきである。また，このような相違によっても，上記のとおり，処分自体の実体的・手続的要件に差が設けられているわけでもないことなどに照らせば，上記相違を踏まえても，両処分により付与される権限が本質的に異なるものということはできない。監督に関する規定が準用されていないことについても，監督の要否は，公有水面への支配権を有するという国の立場や，事業主体の信用，資力，事業遂行能力，遵法性などによって異なるものであり，かかる相違は処分がされた後の埋立事業に関するものであることからしても，両処分の性質を左右するようなものではなく，その本質部分における相違ではないというべきである。
オ以上のとおり，「免許」と「承認」という用語は異なるものの，これらの処分における具体的な相違は，その処分の本質に関わらないものであり，当該処分の「固有の資格」性の判断を左右するものとはいえない。両処分は，いずれも相手方に適法に埋立てをする権限を付与するという点で共通しており，これらの処分の結果行われる埋立事業も，その主体によって行為の性質が異なるものではない。そして，各処分の要件・判断基準は基本的に共通しており，都道府県知事は，各処分をする場面において，国の機関と一般私人等とを区別することなく，同様に扱うことが予定されている。これらの点に照らせば，埋立承認と埋立免許はその本質において異なるものではなく，国の機関は，埋立承認について，一般私人と同様の立場でその相手方となるものであり，国の機関等であるからこそ立ち得る特有の立場，すなわち「固有の資格」において，相手方となるものではないといえる。そして，この点は，埋立承認の取消処分についても同様である。
カこれに対し，原告は，本件埋立事業が，国家としての立場で行う外交・防衛に関する条約上の義務の履行という目的をもってされたものであり，このような本件埋立事業の性格等に照らせば，沖縄防衛局はその「固有の資格」において本件承認取消処分の相手方となったものである旨主張する。しかしながら，埋立ての必要性としての埋立地の用途は，埋立承認又は埋立免許の要件として考慮されるものにすぎず（埋立法４条１項１号，３号，４号），埋立地の用途がいかなるものであるかは，埋立地の所有権を取得するために公有水面を陸地化する事実行為である埋立行為の性質を左右するものではなく，また，このような埋立行為をする権限を付与する処分である埋立承認又は埋立免許の性質・効果に影響を及ぼすものでもない。国の機関等がその「固有の資格」で処分の相手方となるものか否かは，あくまで当該処分の性質・効果等によって決まるものというべきであるから，原告が指摘する点は，「固有の資格」性についての上記判断を左右するものではない。
⑷以上によれば，本件承認取消処分は，沖縄防衛局が，その「固有の資格」において相手方となったものではなく，沖縄防衛局は，本件承認取消処分について，行審法に基づき，所定の行政庁に審査請求をすることができる。したがって，この点を理由に，本件裁決が自治法２４５条３号の「裁決」に当たらず，「国の関与」から除外されないということはできず，この点に関する原告の主張は採用できない。
３本件裁決が本件審査請求の審査庁になり得ない行政庁によってされた違法な
裁決であるという点について
⑴原告は，本件承認取消処分に行審法の適用があるとしても，同処分は，知事職務代理者から事務の委任を受けたＢ副知事がした処分であるから，「都道府県知事その他の都道府県の執行機関の処分」（自治法２５５条の２第１項１号）に当たらず，審査請求をすべき行政庁は，処分庁の最上級行政庁である原告であるとし（行審法４条４号），本件裁決には，本件審査請求の審査庁になり得ない者による裁決であるという成立の要件を欠く違法等が存するから，「国の関与」から除外されない旨主張する。


⑵そこで検討すると，仮に本件裁決が何らの権限も有しない機関によってされたものだとすれば，本件裁決は裁決として有効に成立しているということはできず，本件裁決が，自治法２４５条３号括弧書きの「裁決」に当たらず，「国の関与」から除外されないという解釈も可能になり得る。アそれを前提に本件承認取消処分について審査請求をすべき行政庁をみると，まず，前記前提事実のとおり，本件承認取消処分は，Ａ前知事の死亡に伴い，知事職務代理者となったＤ副知事からの事務の委任を受けたＢ副知事による処分という形式で行われている。そして，被告が指摘する点を踏まえても，Ｄ副知事からＢ副知事に事務を委任した際に本件承認取消処分を行うことが確定的に決定されていたことなどを裏付けることはできないから，本件承認取消処分は，その形式に従い，Ｂ副知事がした処分であると認めるのが相当である。
もっとも，Ｄ副知事によるＢ副知事への事務の委任期間は，新たな沖縄県知事選挙に係る当選告示日の前日までとされており，Ｂ副知事の本件承認取消処分に関する権限は，本件審査請求時には消滅している。そこで，このように実際に処分をした行政庁の権限が審査請求時に消滅又は移転している場合において，行審法４条の「処分庁」及び自治法２５５条の２第１項１号の「都道府県知事その他の都道府県の執行機関の処分」をいかに解するべきか検討する。
イ行審法における「処分庁」の意義についてみると，同法４６条１項によれば，審査庁が「処分庁」の上級行政庁又は「処分庁」のいずれかである場合において，処分についての審査請求に理由があるときは，審査庁は，裁決で当該処分の全部若しくは一部を取り消し，又はこれを変更する旨規定されているところ，このような裁決をすることは，あくまで審査庁である「処分庁」又はその上級行政庁が，現に当該処分についての処分権限を有し，あるいは，現に処分権限を有する機関への指揮監督権限を有していることによって正当化されるものというべきである。また，同法５２条２項も，申請に対する処分を取り消す裁決がされた場合には，「処分庁」は，裁決の趣旨に従って，改めて申請に対する処分をしなければならないと定めており，かかる規定からも，「処分庁」は，審査請求時に裁決に従った対応をする権限を有するものとして現存していることが予定されているとみるべきである。このように行審法が，処分庁や審査庁が時期に応じて変動し得ることを予定していることは，同法１４条が，審査請求のされた後の法令の改廃により行政庁が裁決権限を有しなくなった場合の手続を定めていることからもうかがえる。
ウこれらの点を踏まえると，処分をした行政庁の有する処分権限が，審査請求時までに消滅又は移転した場合には，現に処分権限を有する行政庁が処分を行った行政庁としての立場も承継しているとみるべきであり，当該行政庁が行審法４条の「処分庁」に当たるものと解される。このことは，処分権限者からの委任に基づき処分を行った行政庁が，その委任の終了に伴い処分権限を失った場合も同様であり，この場合には委任者が「処分庁」ということになる。
そして，自治法２５５条の２は，行審法４条の特則であるから，同条と整合的に解釈するべきであり，審査請求時において，都道府県知事からの事務の委任に基づいて処分をした機関への委任が終了している場合には，委任者である都道府県知事が処分をした機関としての立場も承継しているとみるべきであり，当該処分は，「都道府県知事の処分」に当たるものと解される。
なお，原告は，上記のように解すると処分時と審査請求時で審査請求をすべき行政庁が異なることになり，審査請求人が処分時に処分庁から教示された行政庁に審査請求をしたにもかかわらず，審査請求が却下されることになりかねないなどと主張するが，このような場合には，審査請求人は，行審法２２条の適用により又は同条に準じて救済されるものと解するべきであるから，原告が指摘する点は上記判断を左右するものとはいえない。
エ前記前提事実のとおり，Ｂ副知事の本件承認取消処分の権限に係る委任期間は，新たな沖縄県知事選挙に係る当選告示日の前日までとされており，Ｂ副知事の権限及び処分をした行政庁としての立場は，同当選告示日の前日である平成３０年１０月３日の終了をもって委任者たるＤ副知事に承継され，当選告示をもって原告に承継されたことになる。そうすると，本件審査請求時において，行審法４条の「処分庁」は原告であり，本件承認取消処分は法定受託事務に関する「都道府県知事の処分」に当たり，本件承認取消処分について，審査請求をすべき行政庁は埋立法の所管大臣である被告となる（自治法２５５条の２第１項１号，２条９項１号，同条１０項，別表第１）。
⑶以上のとおり，本件裁決は，審査庁になり得ない者が行った裁決とはいえない。
したがって，この点を理由に，本件裁決が自治法２４５条３号の「裁決」に当たらず，「国の関与」から除外されないということはできず，この点に関する原告の主張は採用できない。
４本件裁決が審査庁の立場を著しく濫用してされた違法な裁決であるという点
について
⑴原告は，被告が本件埋立事業を推進してきた内閣の一員であり，同事業に関する従前の被告の対応からして，被告は，本件審査請求を中立・公正に判断できる立場になく，本件裁決は，被告が，内閣の一致した方針に従って，沖縄県名護市辺野古に普天間飛行場の代替施設を建設するために本件承認取消処分の効力を妨げることを目的として，中立的判断者たる審査庁の立場を放棄してなしたものであるから，本件裁決には，行政不服審査に名を借りた濫用的関与という違法が存し，自治法２４５条３号括弧書きの「裁決」に当たらず，「国の関与」から除外されない旨主張する。


⑵そこで検討すると，行審法は，国の機関であっても，その「固有の資格」によらずに相手方となった処分については審査請求ができるものとし（同法７条２項参照），自治法は，法定受託事務に関する都道府県知事の処分について審査請求をすべき行政庁を，当該処分に係る事務を規定する法律を所管する大臣とする（同法２５５条の２第１項１号）。これらの規定からすれば，法定受託事務に関する都道府県知事の処分については，審査請求人と審査庁のいずれもが国の機関となることは，行政不服審査制度上当然に予定されているといえる。そして，行審法は，手続及び判断の公正を担保するため，一定の場合に審理員による審理や行政不服審査会への諮問を義務付けているものの（同法９条，４３条），このように審査請求人と審査庁が同一の行政主体に所属する場合について，他に何らの措置も講じていない。行審法等が上記のような場合を許容しているのは，所管法令の適用における要件審査は所管行政庁に属し，所管行政庁は所管法令を適正に解釈・適用するものとされているから，上記のような場合であっても，制度上，必ずしも審査請求人と審査庁の利害が共通することにはならないという考えによるものというべきである。
したがって，法定受託事務に関する都道府県知事の処分についての国の機関からの審査請求に対し，同じく国の機関である所管大臣が審査すること自体で直ちに違法ということはできない。
⑶原告が指摘するように，被告は，内閣の構成員であり，内閣は，本件埋立事業についてこれを推進していく旨の閣議決定などをしている立場にある。しかしながら，閣議決定は，内閣の重要政策に関する基本的な方針として決定されるものであり（内閣法４条２項），基本的には，個別の処分についての所管大臣による法令適合性の判断を直ちに拘束するものとはいえない。そして，本件裁決をするべきか否かという点について何らかの閣議決定あるいは内閣総理大臣からの具体的な指示などがされたことをうかがわせる証拠もないことからすれば，原告が指摘する事情をもって，被告が本件審査請求に対して中立的判断者たる審査庁の立場を放棄していたということはできない。その他の証拠を踏まえても，少なくとも，本件裁決が実質的に「裁決」には当たらないといえる程に，被告がその権限・立場を著しく濫用して本件裁決をしたことを裏付ける事実は認めるに足りないというべきである。⑷以上のとおり，この点を理由に，本件裁決が自治法２４５条３号括弧書きの「裁決」に当たらず，「国の関与」から除外されないということはできず，この点に関する原告の主張は採用できない。
５以上によれば，本件裁決が，自治法２４５条３号括弧書きの「裁決」に当たらず，同条所定の「国の関与」に含まれるということはできない。本件訴えは，「国の関与」に当たらない処分を対象とするものであって，不適法である。また，上記によれば，本件裁決が「国の関与」に当たらないとして，本件審査申出を却下した本件委員会決定は正当なものであり，本件訴えは適法な審査申出を前置しておらず，自治法２５１条の５第１項各号のいずれにも該当しないから，この点からも不適法である。
６結論
よって，本件訴えは不適法なものであるから，これを却下することとし，主文のとおり判決する。
福岡高等裁判所那覇支部民事部
裁判長裁判官      大久    保    正      道
裁判官     本    多    智    子
裁判官     平    山    俊    輔
別紙２
関係法令の定め
第１地方自治法
（第２４５条）
本章において「普通地方公共団体に対する国又は都道府県の関与」とは，普通地方公共団体の事務の処理に関し，国の行政機関（内閣府設置法（平成１１年法律第８９号）第４条第３項に規定する事務をつかさどる機関たる内閣府，宮内庁，同法第４９条第１項若しくは第２項に規定する機関，国家行政組織法（昭和２３年法律第１２０号）第３条第２項に規定する機関，法律の規定に基づき内閣の所轄の下に置かれる機関又はこれらに置かれる機関をいう。以下本章において同じ。）又は都道府県の機関が行う次に掲げる行為（普通地方公共団体がその固有の資格において当該行為の名あて人となるものに限り，国又は都道府県の普通地方公共団体に対する支出金の交付及び返還に係るものを除く。）をいう。
一普通地方公共団体に対する次に掲げる行為
イ助言又は勧告
ロ資料の提出の要求
ハ是正の要求（普通地方公共団体の事務の処理が法令の規定に違反しているとき又は著しく適正を欠き，かつ，明らかに公益を害しているときに当該普通地方公共団体に対して行われる当該違反の是正又は改善のため必要な措置を講ずべきことの求めであって，当該求めを受けた普通地方公共団体がその違反の是正又は改善のため必要な措置を講じなければならないものをいう。）
ニ同意
ホ許可，認可又は承認
ヘ指示
ト代執行（普通地方公共団体の事務の処理が法令の規定に違反しているとき又は当該普通地方公共団体がその事務の処理を怠っているときに，その是正のための措置を当該普通地方公共団体に代わって行うことをいう。）
二普通地方公共団体との協議
三前二号に掲げる行為のほか，一定の行政目的を実現するため普通地方公共団体に対して具体的かつ個別的に関わる行為（相反する利害を有する者の間の利害の調整を目的としてされる裁定その他の行為（その双方を名あて人とするものに限る。）及び審査請求その他の不服申立てに対する裁決，決定その他の行為を除く。）
（第２５０条の１３）
１普通地方公共団体の長その他の執行機関は，その担任する事務に関する国の関与のうち是正の要求，許可の拒否その他の処分その他公権力の行使に当たるもの（次に掲げるものを除く。）に不服があるときは，委員会に対し，当該国の関与を行った国の行政庁を相手方として，文書で，審査の申出をすることができる。
（以下略）
（第２５１条の５）
１第２５０条の１３第１項又は第２項の規定による審査の申出をした普通地方公共団体の長その他の執行機関は，次の各号のいずれかに該当するときは，高等裁判所に対し，当該審査の申出の相手方となった国の行政庁（国の関与があった後又は申請等が行われた後に当該行政庁の権限が他の行政庁に承継されたときは，当該他の行政庁）を被告として，訴えをもって当該審査の申出に係る違法な国の関与の取消し又は当該審査の申出に係る国の不作為の違法の確認を求めることができる。ただし，違法な国の関与の取消しを求める訴えを提起する場合において，被告とすべき行政庁がないときは，当該訴えは，国を被告として提起しなければならない。
一第２５０条の１４第１項から第３項までの規定による委員会の審査の結果又は勧告に不服があるとき。


二第２５０条の１８第１項の規定による国の行政庁の措置に不服があるとき。三当該審査の申出をした日から９０日を経過しても，委員会が第２５０条の１４第１項から第３項までの規定による審査又は勧告を行わないとき。四国の行政庁が第２５０条の１８第１項の規定による措置を講じないとき。
（以下略）
（第２５５条の２）
１法定受託事務に係る次の各号に掲げる処分及びその不作為についての審査請求は，他の法律に特別の定めがある場合を除くほか，当該各号に定める者に対してするものとする。この場合において，不作為についての審査請求は，他の法律に特別の定めがある場合を除くほか，当該各号に定める者に代えて，当該不作為に係る執行機関に対してすることもできる。
一都道府県知事その他の都道府県の執行機関の処分    当該処分に係る事務を
規定する法律又はこれに基づく政令を所管する各大臣
二～四（略）
２普通地方公共団体の長その他の執行機関が法定受託事務に係る処分をする権限を当該執行機関の事務を補助する職員若しくは当該執行機関の管理に属する機関の職員又は当該執行機関の管理に属する行政機関の長に委任した場合において，委任を受けた職員又は行政機関の長がその委任に基づいてした処分に係る審査請求につき，当該委任をした執行機関が裁決をしたときは，他の法律に特別の定めがある場合を除くほか，当該裁決に不服がある者は，再審査請求をすることができる。この場合において，当該再審査請求は，当該委任をした執行機関が自ら当該処分をしたものとした場合におけるその処分に係る審査請求をすべき者に対してするものとする。
第２行政不服審査法
（第４条）
審査請求は，法律（条例に基づく処分については，条例）に特別の定めがある場合を除くほか，次の各号に掲げる場合の区分に応じ，当該各号に定める行政庁に対してするものとする。
一～三（略）
四前三号に掲げる場合以外の場合    当該処分庁等の最上級行政庁
（第７条）
１（略）
２国の機関又は地方公共団体その他の公共団体若しくはその機関に対する処分で，これらの機関又は団体がその固有の資格において当該処分の相手方となるもの及びその不作為については，この法律の規定は，適用しない。
第３公有水面埋立法
（第２条）
１埋立ヲ為サムトスル者ハ都道府県知事（地方自治法（昭和２２年法律第６７号）第２５２条の１９第１項ノ指定都市ノ区域内ニ於テハ当該指定都市ノ長以下同ジ）ノ免許ヲ受クヘシ
２前項ノ免許ヲ受ケムトスル者ハ国土交通省令ノ定ムル所ニ依リ左ノ事項ヲ記
載シタル願書ヲ都道府県知事ニ提出スベシ
一氏名又ハ名称及住所並法人ニ在リテハ其ノ代表者ノ氏名及住所
二埋立区域及埋立ニ関スル工事ノ施行区域
三埋立地ノ用途
四設計ノ概要
五埋立ニ関スル工事ノ施行ニ要スル期間
３前項ノ願書ニハ国土交通省令ノ定ムル所ニ依リ左ノ図書ヲ添附スベシ一埋立区域及埋立ニ関スル工事ノ施行区域ヲ表示シタル図面
二設計ノ概要ヲ表示シタル図書
三資金計画書
四埋立地（公用又ハ公共ノ用ニ供スル土地ヲ除ク）ヲ他人ニ譲渡シ又ハ他人ヲシテ使用セシムルコトヲ主タル目的トスル埋立ニ在リテハ其ノ処分方法
及予定対価ノ額ヲ記載シタル書面
五其ノ他国土交通省令ヲ以テ定ムル図書
（第３条）
１都道府県知事ハ埋立ノ免許ノ出願アリタルトキハ遅滞ナク其ノ事件ノ要領ヲ告示スルトトモニ前条第２項各号ニ掲グル事項ヲ記載シタル書面及関係図書ヲ其ノ告示ノ日ヨリ起算シ３週間公衆ノ縦覧ニ供シ且期限ヲ定メテ地元市町村長ノ意見ヲ徴スベシ但シ其ノ出願ガ却下セラルベキモノナルトキハ此ノ限ニ在ラズ２都道府県知事前項ノ告示ヲ為シタルトキハ遅滞ナク其ノ旨ヲ関係都道府県知
事ニ通知スベシ
３第１項ノ告示アリタルトキハ其ノ埋立ニ関シ利害関係ヲ有スル者ハ同項ノ縦覧期間満了ノ日迄都道府県知事ニ意見書ヲ提出スルコトヲ得４市町村長第１項ノ規定ニ依リ意見ヲ述ベムトスルトキハ議会ノ議決ヲ経ルコ
トヲ要ス
（第４条）
１都道府県知事ハ埋立ノ免許ノ出願左ノ各号ニ適合スト認ムル場合ヲ除クノ外
埋立ノ免許ヲ為スコトヲ得ズ
一国土利用上適正且合理的ナルコト
二其ノ埋立ガ環境保全及災害防止ニ付十分配慮セラレタルモノナルコト三埋立地ノ用途ガ土地利用又ハ環境保全ニ関スル国又ハ地方公共団体（港務局ヲ含ム）ノ法律ニ基ク計画ニ違背セザルコト
四埋立地ノ用途ニ照シ公共施設ノ配置及規模ガ適正ナルコト五第２条第３項第４号ノ埋立ニ在リテハ出願人ガ公共団体其ノ他政令ヲ以テ定ムル者ナルコト並埋立地ノ処分方法及予定対価ノ額ガ適正ナルコト六出願人ガ其ノ埋立ヲ遂行スルニ足ル資力及信用ヲ有スルコト２前項第４号及第５号ニ掲グル事項ニ付必要ナル技術的細目ハ国土交通省令ヲ
以テ之ヲ定ム
３都道府県知事ハ埋立ニ関スル工事ノ施行区域内ニ於ケル公有水面ニ関シ権利ヲ有スル者アルトキハ第１項ノ規定ニ依ルノ外左ノ各号ノ一ニ該当スル場合ニ
非ザレバ埋立ノ免許ヲ為スコトヲ得ス
一其ノ公有水面ニ関シ権利ヲ有スル者埋立ニ同意シタルトキ二其ノ埋立ニ因リテ生スル利益ノ程度カ損害ノ程度ヲ著シク超過スルトキ三其ノ埋立カ法令ニ依リ土地ヲ収用又ハ使用スルコトヲ得ル事業ノ為必要ナ
ルトキ
（第６条）
１埋立ノ免許ヲ受ケタル者ハ政令ノ定ムル所ニ依リ第４条第３項ノ権利ヲ有スル者ニ対シ其ノ損害ノ補償ヲ為シ又ハ其ノ損害ノ防止ノ施設ヲ為スヘシ２漁業権者及入漁権者ノ前項ノ規定ニ依ル補償ヲ受クル権利ハ共同シテ之ヲ有
スルモノトス
３第１項ノ補償又ハ施設ニ関シ協議調ハサルトキ又ハ協議ヲ為スコト能ハサル
トキハ都道府県知事ノ裁定ヲ求ムヘシ
（第７条）
１前条ノ規定ニ依リ漁業権者ニ対シ損害ノ補償ヲ為スヘキ場合ニ於テ其ノ漁業権カ登録シタル先取特権又ハ抵当権ノ目的タルトキハ埋立ノ免許ヲ受ケタル者ハ其ノ補償ノ金額ヲ供託スヘシ但シ先取特権者又ハ抵当権者ノ同意ヲ得タルト
キハ此ノ限ニ在ラス
２前項ノ規定ハ埋立ニ関スル工事ノ施行区域内ニ於ケル公有水面ニ付存スル漁業権又ハ入漁権カ訴訟ノ目的タル為訴訟当事者ヨリ請求アリタル場合ニ之ヲ準
用ス


３登録シタル先取特権若ハ抵当権ヲ有スル者又ハ訴訟当事者ハ前二項ノ規定ニ
依ル供託金ニ対シテモ其ノ権利ヲ行フコトヲ得
（第８条）
１埋立ノ免許ヲ受ケタル者ハ第６条ノ規定ニ依リ損害ノ補償ヲ為スヘキ場合ニ於テハ其ノ補償ヲ為シ又ハ前条ノ規定ニ依ル供託ヲ為シタル後ニ非サレハ第４条第３項ノ権利ヲ有スル者ニ損害ヲ生スヘキ工事ニ著手スルコトヲ得ス但シ其ノ権利ヲ有スル者ノ同意ヲ得タルトキ又ハ都道府県知事ノ裁定シタル補償ノ金
額ヲ供託シタルトキハ此ノ限ニ在ラス
２埋立ノ免許ヲ受ケタル者ハ第６条ノ規定ニ依リ損害防止ノ施設ヲ為スヘキ場合ニ於テハ其ノ施設ヲ為シタル後ニ非サレハ第４条第３項ノ権利ヲ有スル者ニ損害ヲ生スヘキ工事ニ著手スルコトヲ得ス但シ其ノ権利ヲ有スル者ノ同意ヲ得
タルトキハ此ノ限ニ在ラス
（第１１条）
都道府県知事埋立ヲ免許シタルトキハ其ノ免許ノ日及第２条第２項第１号乃至
第３号ニ掲グル事項ヲ告示スヘシ
（第１２条）
１都道府県知事ハ埋立ニ付免許料ヲ徴収スルコトヲ得２前項ノ免許料ノ徴収及帰属ニ関シ必要ナル事項ハ政令ヲ以テ之ヲ定ム
（第１６条）
１埋立ノ免許ヲ受ケタル者ハ都道府県知事ノ許可ヲ受クルニ非サレハ埋立ヲ為
ス権利ヲ他人ニ譲渡スルコトヲ得ス
２前項ノ規定ニ依リ埋立ヲ為ス権利ヲ譲受ケタル者ハ埋立ニ関スル法令又ハ之ニ基キテ為ス処分若ハ其ノ条件ニ依リ譲渡人ニ生シタル権利義務ヲ承継ス但シ第６条第１項，第１０条又ハ前条ノ規定ニ依ル義務ハ譲渡人及譲受人連帯シテ
之ヲ負フ
（第１７条）
１埋立ノ免許ヲ受ケタル者ノ相続人ハ其ノ被相続人ノ有シタル埋立ヲ為ス権利
ヲ承継ス
２前条第２項ノ規定ハ前項ノ場合ニ之ヲ準用ス
（第１８条）
理立ヲ為ス会社ノ発起人カ会社成立ノ後ニ於テ会社ノ為ス埋立ニ付免許ヲ受ケタル場合ニ於テ会社成立シタルトキハ埋立ヲ為ス権利其ノ他ノ埋立ニ関スル法令又ハ之ニ基キテ為ス処分若ハ其ノ条件ニ依リ生シタル権利義務ハ会社之ヲ承継ス
（第１９条）
埋立ノ免許ヲ受ケタル会社合併ニ因リテ消滅シタルトキハ埋立ヲ為ス権利其ノ他ノ埋立ニ関スル法令又ハ之ニ基キテ為ス処分若ハ其ノ条件ニ依リ生シタル権利義務ハ合併後存続スル会社又ハ合併ニ因リテ成立シタル会社之ヲ承継ス
（第１９条の２）
埋立ノ免許ヲ受ケタル会社ニ付分割（当該免許ニ係ル事業ヲ承継セシムルモノニ限ル）アリタルトキハ埋立ヲ為ス権利其ノ他ノ埋立ニ関スル法令又ハ之ニ基キテ為ス処分若ハ其ノ条件ニ依リ生ジタル権利義務ハ分割ニ因リテ当該事業ヲ承継シタル会社之ヲ承継ス但シ第６条第１項，第１０条又ハ第１５条ノ規定ニ依ル義務ハ分割ヲ為シタル会社及分割ニ因リテ埋立ヲ為ス権利ヲ承継シタル会社連帯シ
テ之ヲ負フ
（第２０条）
第１７条乃至前条ノ規定ニ依リ権利義務ヲ承継シタル者ハ其ノ承継ノ日ヨリ起
算シ１４日内ニ都道府県知事ニ届出ツヘシ
（第２１条）
第１６条乃至第１９条ノ２ノ規定ニ依ル権利義務ノ承継アリタル場合ニ於テハ本法ノ適用ニ付テハ其ノ権利義務ヲ承継シタル者ヲ以テ埋立ノ免許ヲ受ケタル者
トス
（第２２条）
１埋立ノ免許ヲ受ケタル者ハ埋立ニ関スル工事竣功シタルトキハ遅滞ナク都道
府県知事ニ竣功認可ヲ申請スヘシ
２都道府県知事前項ノ竣功認可ヲ為シタルトキハ遅滞ナク其ノ旨ヲ告示シ且地元市町村長ニ第１１条又ハ第１３条ノ２第２項ノ規定ニ依リ告示シタル事項及免許条件ヲ記載シタル書面並関係図書ノ写ヲ送付スベシ３市町村長ハ前項ノ告示ノ日ヨリ起算シ１０年ヲ経過スル日迄同項ノ図書ヲ其ノ市町村ノ事務所ニ備置キ関係人ノ請求アリタルトキハ之ヲ閲覧セシムベシ
（第２３条）
１埋立ノ免許ヲ受ケタル者ハ前条第２項ノ告示ノ日前ニ於テ埋立地ヲ使用スルコトヲ得但シ埋立地ニ埋立ニ関スル工事用ニ非サル工作物ヲ設置セムトスルトキハ政令ヲ以テ指定スル場合ヲ除クノ外都道府県知事ノ許可ヲ受クヘシ２都道府県知事ハ第４７条第１項ノ国土交通大臣ノ認可ヲ受ケタル埋立ニ関シ前項ノ許可ヲ為サムトスルトキハ予メ国土交通大臣ニ報告スベシ
（第２４条）
１第２２条第２項ノ告示アリタルトキハ埋立ノ免許ヲ受ケタル者ハ其ノ告示ノ日ニ於テ埋立地ノ所有権ヲ取得ス但シ公用又ハ公共ノ用ニ供スル為必要ナル埋立地ニシテ埋立ノ免許条件ヲ以テ特別ノ定ヲ為シタルモノハ此ノ限ニ在ラス２前項但書ノ埋立地ノ帰属ニ付テハ政令ヲ以テ之ヲ定ム
（第３２条）
１左ニ掲クル場合ニ於テハ第２２条第２項ノ告示ノ日前ニ限リ都道府県知事ハ埋立ノ免許ヲ受ケタル者ニ対シ本法若ハ本法ニ基キテ発スル命令ニ依リテ其ノ為シタル免許其ノ他ノ処分ヲ取消シ其ノ効力ヲ制限シ若ハ其ノ条件ヲ変更シ，埋立ニ関スル工事ノ施行区域内ニ於ケル公有水面ニ存スル工作物其ノ他ノ物件ヲ改築若ハ除却セシメ，損害ヲ防止スル為必要ナル施設ヲ為サシメ又ハ原状回
復ヲ為サシムルコトヲ得
一埋立ニ関スル法令ノ規定又ハ之ニ基キテ為ス処分ニ違反シタルトキ二埋立ニ関スル法令ニ依ル免許其ノ他ノ処分ノ条件ニ違反シタルトキ三詐欺ノ手段ヲ以テ埋立ニ関スル法令ニ依ル免許其ノ他ノ処分ヲ受ケタルトキ四埋立ニ関スル工事施行ノ方法公害ヲ生スルノ虞アルトキ五公有水面ノ状況ノ変更ニ因リ必要ヲ生シタルトキ
六公害ヲ除却シ又ハ軽減スル為必要ナルトキ
七前号ノ場合ヲ除クノ外法令ニ依リ土地ヲ収用又ハ使用スルコトヲ得ル事業
ノ為必要ナルトキ
２前項第７号ノ場合ニ於テ損害ヲ受ケタル者アルトキハ都道府県知事ハ同号ノ事業ヲ為ス者ヲシテ損害ノ全部又ハ一部ヲ補償セシムルコトヲ得
（第３３条）


平成２９   １９号    再審開   始決定   に対す   る即時   抗告申   立事件
決               定
主               文
本件即時抗   告を棄   却する   。
理               由
第１   抗告趣   意等
本件即時抗告の趣旨及び理由は，鹿児島地方検察庁検察官検事平野大輔作成の「即時抗告申立書   」及び福岡高等検察庁宮崎支部検察官検事内田武志作成の「意見書」に各記載のとおりであり，これに対する反論は主任   弁護人   作成の   「ⓐ事   件にお   ける即   時抗告   審の審   理のあり方」，「再   審請求   審にお   ける新   証拠の   明白性   の判断   方法」   ，「意   見書」，「訂正申立書」，「意見書（２）」及び「意見書（３）」   に各記載のとおりであるから，これらを引用する（以下，略語等については，本   決定で   新たに   定める   ものの   ほか，   原決定   別紙「   参照語   句一覧   表」の例による。なお，同一覧表記載の各鑑定の書面作成者ないし供述者につい   ては，   適宜「   鑑定人   」ない   し「証   人」と   称する   ことが   ある。   ）。論旨は，要するに，原決定は，新規性又は明白性   が認められないⒶ鑑定及びⒷ・   Ⓒ新鑑定についてこれらをいずれも肯定し，総合評価の手法を誤り，新旧証拠の総合評価においても個々の証拠の評価について誤った判断をして確定判決の事実認定に合理的な疑いが生じたと認定した点において，いずれも失当であるから，原決定を取り消し，本件再審   請求を   棄却す   る決定   を求め   る，と   いうも   のであ   る。
第２   当裁判   所の判   断
１   はじめ   に
当裁判所は，①Ⓑ   ・Ⓒ新鑑定について   は明白性が   認められない，②Ⓐ鑑定について新規性を肯定した原決定には誤りがない，③Ⓐ   鑑定について明白性を肯定した原決定は，その証明力を不当に低く判断している点において一部賛同できず，かつ，確定審の有罪判決を支える証拠関係を的確に把握していないことに起因して新旧証拠の総合評価について俄かに賛同し難い   説示がみられるも   のの，Ⓐ鑑定が   その立証命題に関連して確定審の有罪判決を支える証拠関係に及ぼす影響を踏まえると，   Ⓐ鑑定は   ，確定審で取り調べられた旧証拠等一切の証拠   （第１次再   審及び   第２次   再審に   おいて   新証拠   として   提出さ   れた証   拠も含む。）と総合評価することにより確定審の有罪判決における事実認定につき合理的疑いを抱かせる証拠に当たるといえるから，その   明白性を肯定した原決定は結論において誤りがな   い，④   以上の次第で，検察官の所論は一部採用できるものの，結局論旨は理由がない   ことに帰するから，   本件即   時抗告   は棄却   すべき   である   と判断   した。以下，   その理   由を説   明する   。２   Ⓑ・Ⓒ   新鑑定   の明白   性判断   につい   て所論は，原決定の明白性判断は，   Ⓑ・Ⓒ   新鑑定の証明力について何ら具体的根拠を示さずにこれを認めている点，Ⓑ・   Ⓒ新鑑定の機能に関して過大評価をしている点，Ⓑ・   Ⓒ新鑑定の内容に関して過大評価をしている点，仮に鑑定内容に一定程度の信用性が認められたとしても確定審の判断に影響を及ぼすものとはいえない点において   いずれも不合理であり，   Ⓑ・Ⓒ   新鑑定はⒹ供述の信用性判断を肯定した確定審の事実認定に合理的な疑いを容れるものではなく，明白性の要件を欠いてい   る，と   いう。
そこで   検討す   ると，   原決定   は，①   「Ⓑ・   Ⓒ新鑑   定の内   容」について，その鑑   定手法   ，分析   結果を   要約し   た上で   ，「Ⓓ   の本件   各目撃   供述に   は，体験記憶に基づかない情報が含まれている可能性が高く，その信用性評価においては，これらの結果を十分に考慮し，慎重な判断をする必要がある。」と   した上，②   供述そのものの科学的な分析の結果得られた非体験性兆候等は，司法の場での総合的な信用性判断に際して有意な情報として利用することができること，裁判員裁判においては心理学的な供述評価は裁判官と裁判員が実質的に協働して評議を行うための共通の土台やツールの一つとなり得るものであることの２点を根拠に，Ⓑ・   Ⓒ新鑑定は，その鑑定手法や鑑定内容に不合理な点がなければ，Ⓓの供述の証明力を減殺させるだけの証明力を有するものと   し，③これを踏まえて，Ⓑ・   Ⓒ新鑑定の鑑定手法，鑑定内容の合理性を検討し，鑑定手法自体が不合理とはいえないこと，検察官が鑑定内容について合理的でない旨主張するところはⒷ・   Ⓒ新鑑定の証明力を明白に弾劾するものではなく，Ⓑ・   Ⓒ新鑑定の証明力を大きく損なうような不合理な事情は存しないことから，Ⓑ・   Ⓒ新鑑定は，供述心理学の専門家によるⒹの供述の分析として一定程度の合理性を有し，   Ⓓの供述の信用性を判断する資料の一つとしてみた場合，十分な証明力を有するものと評価し，④以上によれば，Ⓑ・   Ⓒ新鑑定には，本件犯行を直接又は間接的に立証し，共犯者の自白を補強する証拠であるⒹの供述の証明力を減殺させるだけの証明力が認められると結論付けたものである   。


しかし，そもそも原決定も   前記①で説示するとおり，Ⓑ   ・Ⓒ新鑑定は，裁判所が司法的観点から行う，他の諸証拠や関連事実を含む総合的な評価による供述の信用性判断に当たり，心理学的見地から非体験性の兆候等をチェックするという視点を提示し，これを踏まえて慎重な検討を行う必要性を裁判所に   留意させ，もって   十分な信用性判断を行うよう促す機能を有するに   すぎないから，その証明力が肯定されたからといって，直ちに供   述の信   用性が   減殺さ   れる関   係には   ない。現に，Ⓑ・Ⓒ   新鑑定自体が，その鑑定の意義について，供述の品質確認を行い，その品質が低いということが確認されたとしても，そのことによって非体験供述の有無が確定できるものではなく，最終的に非体験供述の有無は司法の場で総合的に判断してもらう必要がある旨，繰り返し強調しているところである。それにもかかわらず，原決定は，前   記②において，Ⓑ・   Ⓒ新鑑定が，供述の信用性判断に際して有意な情報として利用でき，評議のための共通の土台やツールとして活用できることの   みを理   由に，   その鑑   定手法   や鑑定   内容に   不合理   な点が   なけれ   ば，Ⓓの供述の証明力を減殺させるだけの証明力を有するもの   と評価しているのであるから，その判断は   ，論理に飛躍があり   ，かつ，何ら合理的根拠   を示さ   ない不   合理な   ものと   いわざ   るを得   ない。なお，原決定は，裁判員裁判における評議の在り方に   ついても言及するのでこの点についても付言する   。原決定は，供述の心理的評価が裁判官と裁判員が実質的に協働して評議を行うための共通の土台やツールの一つとなり得ると指摘するが，これを   Ⓑ・Ⓒ   新鑑定の場合について検討すると，同鑑定は，供述の信用性判断において，心理学的見地から非体験性の兆候等をチェックするという視点を提示し，これを踏まえて慎重な検討を行う必要性を裁判所に留意させ，もって十分な信用性判断を行うよう促す機能を有するというものであるから，   同鑑定においても強調されるように「供述の品質確認を行う」という趣旨に限定して適切に用いられる場合   は，その内容が合理的で科学的根拠を有するものである限り   ，裁判員裁判において一定の意義を有する   ものと考えられる。しかしながら，現時点において供述心理学を用いた供述の信用性に関する鑑定手法と鑑定結果の評価方法について異論のないほどに確立しているとは言い難い状況であるから，鑑定内容が科学的根拠に基づいた合理的なものといえるか否かは，個別に評価していく必要がある。その上，「供述の品質確認」と供述の信用性判断とは相当部分において重なるものであり，両者を峻別することは困難であると言わざるを得ないから，本来的には「供述の品質」という心理学的特性は，他の事情と相まって信用性判断をするための一事情と位置付けられるものと考えられるが，ともすると心理学の専門家である鑑定人の意見が信用性判断の結論に直接に結びつくものとして過大に受け取られる危険性があることは否めない。現に，Ⓑ   ・Ⓒ新鑑定においても，Ⓓの供述につき，「体験記憶に基づかない情報が含まれている可能性が無視できないほどに高い」と信用性判断についての結論を先取りして示唆したものとも受け取られかねない鑑定意見が述べられているのであり，上記の危険性が顕在化しているものといえる。裁判員裁判においては，専門家である裁判官と国民から選出された裁判員とが，市民としての常識に基づいて自由闊達な議論により慎重に検討した上で結論を導くべき   ものであるが，心理学者   により専門的知見に基づいて非体験的兆候が見られた，あるいは見られないと   の鑑定意見が述べられた場合に，その鑑定手法や鑑定内容に不合理な点がない以上は，専門   家の判   断を尊   重すべ   きであ   るとして   ，供述   の証明   力につき，その程度が明らかにならないままに   減殺ないし増大するということを前提とした評議が行われるようになれば，専門家の意見ということでその結論のみが先行して，信用性判断の評議に不適切な影響が及ぶという懸念を払拭することはできない。したがって，このような鑑定につき，科学的根拠を有する合理的なものといえるか否か検討する必要があることは当然であるが，それが肯定されたとしても，裁判員裁判において用いるのであれば，その取扱いについては   ，相当に   慎重な検討がなさ   れる必   要があ   る。
この点を措くとしても，Ⓑ   ・Ⓒ新鑑定は，   公開の法廷で実施された逐語の供述調書を対象とするものではなく，捜査段階の供述調書を対象とした上で，Ⓓと他の事件関係者とのコミュニケーションにおいてⒹの反応の不自然な欠落や行為の不在   等をもって非体験性兆候である明らか   なコミ   ュニケ   ーショ   ン不全   と評価した   ことを   主たる   根拠と   して，Ⓓの目撃供述には体験記憶に基づかない情報が含まれている可能性が高く，Ⓓの目撃供述の信用性評価においてはこの点を十分に考慮しつつ慎重な判断を行うことが必要であると結論付けるものである   。同鑑
定は，供述そのものの内容の変遷に注目


するものであり，Ⓓが捜査官に対して供述すること自体を躊躇したとか，嫌がったとか，そういう個人の内面を分析することは避けるというスタンスであり，例えばⒹが一部の出来事を隠そうとして供述した場合にもその前後の出来事のみが語られる事態が生じ得るが，推測で考えると色々なことが考えられてしまうので，そのような点は検討せずに，今回は供述調書として残っているもので分析を行ったものである，供述調書には本人の語った内容が本人の言葉に近い形で相当程度適切に録取されているという前提   で鑑定しているので，供述調書に現れていないことをもって供述人が供述をしていないといえるかどうかは鑑定のフォーカスの外にある，そのような前提は，何らかの根拠に基づいて判断したというものではなく，前提として定義したということである，   供述調書に記載されている内容の中に非体験性兆候がないのか，ということを考えるので，   Ⓔから口止めされていたというⒹ供述   のような外在的条件は鑑定のフォーカスに入っておらず，外在的条件と供述の間にどういう整合性があるかということは検討していない，というのである。そうすると，   Ⓑ・Ⓒ   新鑑定は，鑑定人が設定ないし定義した前記の限られた   各前提条件   の下での分析結果にすぎないのであり，これを具体的なⒹ供述の信用性判断にそのまま当てはめることができないことは論を俟たないから，相当程度に限定的な意義を有するにとどまるものといわざるを得ない。   この点，Ⓑ・   Ⓒ新鑑定は，その追加鑑定において，   供述調書の性質に由来する様々な見えにくい部分を相殺するような分析の手法を追加的に行う必要があるとして，すべての供述調書を参照し，警察官調書でも検察官調書でも同じような兆候が見られるとか，特殊な事情が起こったときにその事情が反映しない形で安定して供述が同じパターンで見られるなどの点を確認した，これによって様々な問題が相当程度相殺できるのではないかと考えている，というが，これも   を前提として設定ないし定義した上で，供述調書の記載内容のみを検討し，すべての供述調書を対象に分析しても   当初のⒷ・   Ⓒ新鑑定の結論と同じ結論が導き出せたというものにすぎず，前記の本   質的な問題点は何ら解決されておらず，依然として前記の限られた各前提条件   の下に分析されたものという点では同様であり，相当程度に限定的な意義を有するにとどまる   ものと   いわざ   るを得   ない。また，Ⓑ・   Ⓒ新鑑定の信頼性   については，同様の手法を用いてⒻ   ，Ⓖ，Ⓗ   の公判供述を分析したとするⒷ・   Ⓒ旧鑑定との整合性も指摘せざるを得ない。すなわち，Ⓑ・   Ⓒ心理学的供述評価の基本類型のうち，供述自体が持つ特徴に着目した供述分析の代表的手法として，内容的特徴を分析する「ＣＢＣＡ」，変遷パターンを分析する「供述分析」，文体的特徴を分析する「スキーマ・アプロ
は，ＣＢＣＡについては，適切な
手法で得られた供述の逐語記録が利用できること，供述分析については，同   一事項   につい   て繰り   返し聴   取され   た供述   調書が   利用で   きるこ   と，スキーマ・アプローチについては，供述の逐語記録が利用できること
鑑定人の得意な手法を用いる
ということではなく，供述資料の状況に応じて特定のもの，若しくは
それを


Ａに関しては，きちんとした聞き方で取られた体験の語りを分析することが大前提の方法であり，聞き方に誘導等が含まれていると供述者が影響されてしまうので，基本的には使えないが，供述調書等をＣＢＣＡの基準で判断して，もしかするとこの部分に何か問題があるかもしれないという探索の手掛かりに使うことは可能であるので，補助的跡できる程度の充実した供述調書がないと本格的な分析ができないところ，Ⓕ，   Ⓖ，Ⓗ   については，供述調書が一定量存在するものの，本格的な供述分析を行うに足るほどの量はないが，変遷パターンの分析を行って，そこで見られる注目すべき兆候というものを更に深めて，別の方法で検討していくという探索的な分析として副次的に用いるこⒻ，Ⓖ   ，Ⓗの供述   の最も大きな特徴は，公判廷で自白が行われているということであり，公判廷の自白というのは非常に重要な情報源であり，本人の生の言葉でいかに犯行体験を語っているのかということが最も精緻に分析できるタイプの資料であり，このような逐語記録の自白の分析において一番有用な方法がスキーマ・アプローチである，スキーマ・アプローチの手法を使用するには，供述者によって体験の説明が一定量なされており，かつその逐語記録が利用可能であることが必要であるところ，公判廷での自白についてスキーマ・アプローチの手法を使用する場合，本件の確定審の事例が最低限のレベルであり，Ⓕ，   Ⓖ，Ⓗ   の場合は分析可能な程度に具体的なことを供述しているので分析が可能であった，とされている。スキーマ・アプローチが，供述の文体的特徴を分析対象とするものである以上，その分析を利用するには供述者の語り口を正確に把握する必要があると考えられるから，供述の逐語記録が利用可能であることが必要   になるとの説明は合理的といえる。この点は，第２次再審即時抗告審において平成２５年１１月１４日に実施されたⒷ   証人の尋問において前記のとおり説明されているのみならず，専門雑誌に   平成１７年６月１４日に受理された同人らの論文（原審弁１０）においても，「供述者と尋問者のコミュニケーションを逐語的に記録した資料が不可欠である」とされているところである   。ところが，Ⓑ・   Ⓒ新鑑定は，平成２７年６月２７日に作成された鑑定書以降，当初鑑定においては逐語記録でないⒹの検察官調書を分析対象とし，追加鑑定においては逐語記録でないⒹの警察官調書も分析対象に加えて，スキーマ・アプローチの手法を用いて分析したというのであるが，なぜ「逐語記録が必要不可欠であるはずの鑑定手法」を   「逐語記録でない供述調書」   の分析に用いたのかという点については，スキーマ・アプローチの開発当初は逐語記録が必要であったが，変遷分析も取り入れた分析技術の向上により現在では供述調書についても応用可能となった旨説明するにとど   まっている。しかし，前記のとおり専門雑誌に平成１７年６月１４日に受理された論文において逐語記録が必要不可欠であると説明し，平成２５年１１月１４日に実施されたⒷ証人の尋問においてもこれと同旨の説明をしていたのに，   それから平成２７年６月２７日に鑑定書を作成するまでのごく短期間に，スキーマ・アプローチという分析手法の核心部分を根底から変えるほどの分析技術の向上が得られたと   する合理的根拠は何ら示されていない。むしろ，当初鑑定においては，単に   検察官調書が最も分量が多く充実しているという理由で   ，検察官調書を対象とした分析を実施し，原審裁判長から，検察官調書は検察官が起訴する上で重要と考えた部分の供述を要約して録取するものであり，そこに供述が記載されていないからといって供述人が供述していないことにはならないのではないかという趣旨の補充尋問を受けたことを契機として，初めて警察官調書   も含むすべての供述調書を対象とした追加鑑   定を実   施した   という   原審の   審理経   過をみても，   Ⓑ・Ⓒ   新鑑定は，逐語記録がほとんど得られないⒹの供述を分析する   という目的を達成するために，   消去法的にⒹの検察官調書を   分析対象として選択し，   従前の見解に従えばスキーマ・アプローチの手法に   適さない分析対象であったのに，その分析手法を   用いるについて科学的かつ合理的な根拠を十分に示さないまま強引に当てはめて実施した結果，   Ⓑ・Ⓒ   旧鑑定において開陳していた鑑定手法の信頼性との整合性を失い，当初鑑定のみではその信頼性を維持できなくなったために追加鑑定を余儀なくされたものである疑いが強く，鑑定としての信頼性に欠けているといわざる   を得な   い。


以上のとおり，Ⓑ・   Ⓒ新鑑定は，その鑑定手法及び鑑定内容も不合理といわざるを得ない。原決定の前記③の説示は   ，単に検察官が主張するⒷ・   Ⓒ新鑑定の不合理性について   その主張は採用できないということを説示することに終始し   ており，Ⓑ   ・Ⓒ新鑑定が   十分な信頼性を有する合理的な鑑定   であるとみるべき根拠は何ら説示されておらず   ，スキーマ・アプローチによる供述心理学鑑定   の根幹部分に関わる前記問題点   を看過し   たもの   という   ほかな   く，不   合理で   ある。なお，後述するとおり，確定審が請求人に対する殺人，死体遺棄被告事件を有罪と認定した証拠関係は，   確定１審判決が「証拠の標目」に挙示した   証拠か   ら認定   できる   客観的   状況か   ら推認   できる   事実関   係と，大筋においてこれと   符合することから信用できるⒻ   ，Ⓖ，   Ⓗ及びⒹ   の各証言（尋問の際に利用された各再現調書も含む。以下同じ。）並びにⒻ及び   Ⓖの各   検察官   調書謄   本によ   ってい   るもの   と解さ   れるのであり，仮にⒷ・   Ⓒ新鑑定がⒹ   の各供述調書における供述の信用性を   減殺されるだけの証明力を有しており，このために信用性の減殺されたⒹの   各検察官調書における供述を旧証拠から除外したとしてもなお   ，これによって前記客観的状況はいささかも動揺せず，かつ，大筋   においてこれと符合することから信用できるⒻ   ，Ⓖ及び   Ⓗの各供述の信用性を大きく減殺させる関係にもないから，これを新旧全証拠と総合評価をしたとしても請求人が有罪であることに合理的疑いを容れる   ものでもないばかりか，そもそも，   Ⓑ・Ⓒ   新鑑定が鑑定の対象としたⒹの各供述調書は，確定審では取り調べられていないのだから，仮に   Ⓑ・Ⓒ   新鑑定がⒹの   各供述   調書の   信用性   を減殺   させる   だけの   証明力   を有し   ており   ，確定審において同鑑定が提出されていたとしても，確定１審判決の事実認定   には何   らの影   響も生   じさせな   い。このように，Ⓑ・   Ⓒ新鑑定は，およそ「請求人に対し無罪を言い渡すべきことが明らかな証拠」に当たらないから，新規性の所論については検討するまでもなく   刑訴法４３５条６号所定の証拠に当たらないという   べきで   ある。   所論は   理由が   ある。３   Ⓐ鑑定   の新規   性につ   いて所論は，Ⓐ鑑定には，鑑定資料，鑑定手法及び知見，実質的内容のいずれを見ても何ら新規性がないことが明らかであるから，Ⓐ鑑定の新規性   を肯定   した原   決定は   誤りで   ある，   という   。そこで検討すると，原決定は，鑑定内容が従前の鑑定と結論を異にするか，あるいは結論は同じでも鑑定の方法又は鑑定に用いた基礎資料において異なる等証拠資料としての意義，内容において異なると認められる場合は刑訴法４３５条６号にいう「あらた」な証拠に当たると解するのが相当であるとした上で，Ⓐ鑑定については，いずれもその新規性を認めることができると判断している。原決定がいかなる理由でⒶ鑑定の   新規性を肯定したのかについて，上記説示からは   必ずしも判然としないが，おそらくは，   Ⓐ鑑定がⒾ   旧鑑定と結論を異にしているものと認められると判断したか，あるいは   ，たとえ結論は同じでも鑑定の方法又は鑑定に用いた基礎資料において異なる等証拠資料としての意義，内容において異なるものと認められると判断したものと解され   る。


この点，証拠の新規性とは，確定審における証拠の未判断性をいうものであり，確定審で取り調べられた鑑定（旧鑑定）   によって裁判所に補充された専門的知見が確定審の判断においてどのように用いられたのか   を検討   した上   で，再   審請求   審で新   たに請   求され   た鑑定   （新鑑   定）がこれと実質的に   異なる専門的知見を裁判所に   新たに補充するものであるか否かを検討すべきものであるから，原決定が，このような検討を経ることなく，およそ形式的に   結論を異にする鑑定でありさえすれば常に証拠としての新規性が肯定されるとの見解に立っているとするならば   ，俄か   に賛同   し難い   。もっとも，Ⓐ鑑定は，   Ⓘ旧鑑定の解剖所見と解剖時の写真等の資料を参照しながらも，Ⓘ旧鑑定において言及がないために   確定審では全く検討されていなかった出血性ショック死の可能性を推定する内容である上，死因究明においては死体解剖所見に加えて遺体   の発見状況及び死亡前の行動の分析が必須であるとの前提に立って，死体解剖所見に加えて遺体の発見状況や死亡前の行動も総合的に分析した上で一定の科学的推論を導く内容となっているところ，   Ⓙ鑑定においても，法医学鑑定というのはあくまでも科学的推論であって，死体所見のみで確定的に診断できるものもあれば，状況を含めて窒息であると推定できるものもあり，このような状況も含めた一番の蓋然性を明らかにすることを目的とするもの   であるというのであるから   ，本件のように死因鑑別に必要な所見に乏しい   死体に関する法医学鑑定の場合には，解剖所見を出発点として重視しつつも，その周辺事情としての死体の発見状況や死亡前の行動分析も   科学的推論の基礎事情としての価値を相対的に増すものと考えられる。Ⓘ旧鑑定は，腐敗の   著しいⓀの死体   を解剖した結果，断片的に得られた死体所見を基に，他に著しい所見がないという消去法的考察によってⓀが窒息死したものと推   定し，その原因として頸項部に作用した外力   を想像し，仮にそうであるならば   他殺ではないかと想像したものであるから，   Ⓘ旧鑑定の解剖所見にみられるその他の所見を出発点として，Ⓘ旧鑑定が鑑定資料として考慮していなかったⓀ   の転落事故という頸部に作用した外力の原因となり得る死亡直前の有意な状況を新たに加えて，改めて   Ⓚの死因を検討した結果，Ⓚの死因は   頸部圧迫による窒息死ではなく転落事   故による出血性ショック死の可能性が高いとするⒶ   鑑定は，鑑定に用いた知見及び基礎資料の点においてⒾ旧鑑定と実質的に異なる新たな鑑定   というべきであり，これにより確定審の裁判所が判断の基礎としなかった事故死の可能性という専門的知見を裁判所に新たに   補充する証拠と   位置付けられる。よって，Ⓐ   鑑定は刑訴法４３５条６号所定の「あらた」な証拠に当たるといえるから，これと同旨の判断を含むものと解される原決定   の判断   に誤り   がある   とは認   められ   ない。所論は，Ⓐ鑑定が，   Ⓘ旧鑑定の評価のために第１次再審及び第２次再審で   提出さ   れた累   次の法   医学者   の所見   と，鑑   定資料の点においても，その分析のための専門家としての特別な知見の点においても，何ら新規性を有していないというが，刑訴法４３５条６号所定の「あらた」な証拠とは，確定審段階で実質的に判断の基礎とされた証拠であるか否かで判断されるべきものであるから，実質的にみて刑訴法４４７   条２項により再審請求が制限されるべき証拠に該当する場合であるならば同条項に反することを理由に   不適法な主張とされることがあり得ることは別論として，単に旧再審請求審において提出された鑑定と実質的に同じ鑑定であることを理由に証拠の新規性が否定されることはない（なお，所論は，このような観点から，   Ⓐ鑑定の証明力に関する原決定の判断は，旧再審請求審において提出された鑑定と実質的に同じ鑑定であると評価したものにほかならないから，そのような証拠を刑訴法４３５条６号所定の証拠と認めて再審を開始することは，刑訴法４４７   条２項   に反する   と主張   する部   分もみ   られる   が，後述するとおり，原決定は，Ⓐ鑑定の証明力を不当に低く評価している点において誤りがあり，その証明力を正当に評価すれば刑訴法４４７条２項の問題は生じ得ない   。この   点に関する所論   は前提   を欠く   から，   失当で   ある。）。所論は，Ⓐ鑑定が   Ⓘ旧鑑定との関係でも新規性が認められないとして縷々主張するが，いずれも当審の前記説示と異なる前提に立つものである   から採   用でき   ない。
所論は   理由が   ない。
４   Ⓐ鑑定   の明白   性につ   いて
検察官   の主張   につい   て


所論は，Ⓐ鑑定   の明白性を肯定した原決定の判断は，①   弁護人らが原審では一貫してⒶ鑑定の立証命題を「   Ⓚの死因が頸   部圧迫による窒息死ではないこと」と設定し，主張立証を尽くしていたのに，その立証命題を離れ，新たな異なる立証命題を裁判所が独自に設定し得るとするのは公平に悖り，不合理である，②Ⓐ鑑定の証明力を否定し   ，Ⓐ鑑定によっても死因が窒息死であるとした確定判決の認定は揺らがないと結論付けながら，単に旧証拠の証明力の程度を減じたとして新規明白な証拠に当たり得るという判断枠組みは，再審請求審における審理の構造に反する，③そもそもⒾ   旧鑑定は頸部圧迫による窒息死との所見を示したものではないから，「   Ⓘ旧鑑定が何を根拠に頸   部圧迫による窒息死と判断したのか不明である」との原決定の判断は前提となるⒾ旧鑑定の評価を誤っているし，   Ⓘ旧鑑定は窒息死を積極的に示す所見がないことを前提に消去法で窒息死を推定したものにすぎないから，窒息死を積極的に示す所見がないというⒶ鑑定によって   Ⓘ旧鑑定の証明力が減殺されることもない，として，Ⓐ鑑定の明白性を肯定した原決   定の判   断は不   合理で   ある，   という   。そこで検討すると，所論①については，刑事裁判において，   証拠の証明力をどのように評価   するかは元来裁判所の自由心証に委ねられているのであり，当事者にとって不意打ちとなるような評価をする場合にはあらかじめ反証の機会を与えるべきで，このような機会を与えないまま当事者の設定した立証命題と全く異なる評価をすることは適正手続の観点から許されないといえる場合があ   り得るとはいえても，当事者の設定した立証命題に拘束され，これと異なる評価をしてはならないものとはいえない。   これを本件についてみると，本件再審請求書には，「Ⓐ鑑定の最大の意義は，本件死   体に死斑・血液就下が認められないことから，確定判決の死因である『頸部圧迫による窒息死   』を否定したことである。」（再審請求書別紙本文   １０頁）と記載され   ，さらに，「確定判決が認定した殺害方法（頸   部圧迫による窒息死）であれば（これを示す所見を認めるはずであるのに）本件遺体にはいずれの所   見も認   められ   ないた   め確定   判決が   認定し   た殺害   方法と   矛盾す   る」というのがⒶ鑑定   の要旨の   一つであり，これが，「   確定判決が本件死因を『頸部圧迫による窒息死』   と判断した根拠となる旧証拠である，Ⓕ，Ⓖ   ，Ⓗの犯行供述，及び，   Ⓘ鑑定書の証拠価値をいずれも減殺する」（同   １０ないし１２頁）とも記載されているのだから，窒息死を積極的に示す所見がないというⒶ鑑定が   Ⓘ旧鑑定の証明力を減殺する証明力を有するものであると判断した原決定が，検察官にとって不意打ちとなるような証拠評価をしたものとは   いえない。所論①は失当である。


所論②については，原決定が，確定審の証拠関係における   Ⓘ旧鑑定の位置付け及びその証明力を検討した上で，Ⓐ鑑定が   Ⓘ旧鑑定の証明力を減殺するだけの証明力を有するものと判断し，仮にⒶ鑑定が確定審において提出され，Ⓘ旧鑑定の証明力が減殺されていた場合でもなお，死因が窒息死であるとした確定判決の認定は維持し得るのかどうかという観点でⓀ   の死因を検討した部分を論難する   ものと解される。確かに上記の点に関する原決定の認定判断は後記のとおり首肯し難いものではあるが，原決定は，   Ⓐ鑑定によっても死因が窒息死であるとした確定判決の認定が揺らがないと結論付けた上でⒶ鑑定が新規明白な証拠に当たり得ると判断しているわけではないから，所論②は前提を欠い   ており   ，失当   である   。所論③については，原決定は，Ⓘ   旧鑑定の位置付けとして，「窒息死であることを積極的に認定できるだけの証明力はない」としつつ，「Ⓘ鑑定人が，解剖医として直接遺体を解剖した上で，医学的見地から，窒息死以外の死因を排除し，窒息死であることを強く推認しているものであることからすれば，窒息死であることを推認させるだけの証明力はあった」と説示し，また，「Ⓘ旧鑑定は，   頸部に外力が作用した可能性を指摘しているところ，直接遺体を解剖し，遺体の所見を取った上で，医学的見地から意見を述べていることからすれば，頸部に外力が作用したことを推認するだけの証明力はあった」と説示している。その上で，原決定は，Ⓐ   鑑定の証明力について，「頸部圧迫による窒息死であることを積極的に認定できる所見がないという限度では信用できる」と説示し，「窒息死であることを積極的に認める所見がないということは，Ⓘ旧鑑定が何を   もって窒息死と推認するのかその根拠が薄弱であることを示しており，信用性を低下させるという意味で，その証明力を減殺している。」とし，また，「Ⓘ旧鑑定が   頸部に外力が作用したとしている点についても，これを積極的に示す所見がない   のであ   るから   ，頸部   圧迫と   の鑑定   結果の   信用性   は低下   してお   り，Ⓕ及びⒼ   の自白との関係でも，Ⓘ旧鑑定がこれらを積極的に裏付けるものとはならないという意味で証明力を減殺している」として，「新証拠であるⒶ鑑定には，   Ⓘ旧鑑定の証明力を減殺させるだけの証明力が認められる」と結論付けたものである。しかしながら，原決定の上記説示自体，Ⓘ旧鑑定が，窒息死であることを積極的に認める所見に基づいて窒息死と推認したものではなく，窒息死以外の死因を排除することにより消去法的に窒息死を推認したものであることを前提とするものであるから，Ⓐ鑑定の証明力を「   頸部圧迫による窒息死であることを積極的に認定できる所見がない」という限度で肯定する限り，Ⓐ鑑定はⒾ   旧鑑定と同旨の鑑定内容ということになり，Ⓘ   旧鑑定をいささかも左右しない   。のみならず，Ⓘ旧鑑定は，   死体の腐敗が著しいために損傷の有無，程度等が判然としないこと，死体の内外に外力の作用した痕跡を認めること，凶器の種類，成傷方法は判然としないことを指摘した後で，「死因において，他に著しい所見を認めませんので，窒息死を推定する他はありません。」と鑑定しているのである   から，Ⓘ   旧鑑定が死因につき窒息死と「推定」した根拠は「他に著しい所見を認めなかった」ことであると明確に示されている。さらに，原決定は，Ⓐ鑑定の証明力について検討する上で，   Ⓘ旧鑑定が「頸   部圧迫との鑑定結果」を示したものであることを前提に，「頸   部圧迫との鑑定結果の信用性が低下した」と説示するが，原決定自身，Ⓘ   旧鑑定については「   頸部に外力が作用したことを推認するだけの証明力があった」と説示しているにすぎず，「頸部圧迫との鑑定結果   を示したもの」とは説示していないのだから，元々   Ⓘ旧鑑定に存在しない鑑定結果を想定した上で，   当該鑑定結果の信用性が低下したからといって，Ⓘ旧鑑定の証明力が低下するものともいえない（そもそも   Ⓚの死体所見としてⒾ旧鑑定が指摘する   頸椎体前面の組織間出血が，   過伸展，過屈曲，回転等を   頸部に生じさせ得る，転落や追突等の   頸部に対する外力の作用によって生じた可能性が高いという点はⒶ鑑定も前提としているのであって（原審弁１３等），   Ⓐ鑑定が，原決定のいうⒾ   旧鑑定の「頸部に外力が作用したことを推認するだけの証明力」を低下させるものとも認め難い。）。原決定は，   Ⓘ旧鑑定の内容を正解せず   ，Ⓘ旧鑑定の死因に関する証明力の問題と当該鑑定等に基づく確定１審判決の事実認定の問題を混同した結果，実際には存在しないⒾ旧鑑定の結果を想定し，それをⒶ鑑定が減殺したと評価し，   これによりⒾ旧鑑定の証明力が低下したと評価したものであるが，実際には原決定のいう「証明力低下後の   Ⓘ旧鑑定」   とはⒾ旧鑑定が元来有していた証明力をいう   ものに   ほかな   らない   。原決   定は，   このよ   うな証   拠関係   におい   て，確定１審判決が認定したような頸部圧迫による窒息死という事実を認定し得るのかどうかを検討するものであるが，このような判断は，形式的にみればⒾ旧鑑定の証明力を減殺していないものを減殺   したものと評価している点において不合理な判断といわざるを得ず，   その結果として，特段の新証拠もないままいたずらに確定審の心証形成に立ち入る判断をしているものと何ら異なるところがない判断に至ったものと評価せざるを得ない。このような原決定の判断は   再審請求の枠組みを逸脱するものであって許されない   から，是認できない。所論③は理由があ   る。
以上のとおり，Ⓐ鑑定の証明力を「   頸部圧迫による窒息死であることを積   極的に   認定で   きる所   見がな   い」こ   とをいう限   度で肯   定する   限り，Ⓐ鑑定はⒾ   旧鑑定の証明力を左右するものとはいえず，   たとえそのような鑑定が確定審において提出されたとしても，確定審の認定判断はいささかも動揺しないから，Ⓐ鑑定の明白性を肯定することは困難といわざ   るを得   ない。


ア   Ⓐ鑑定の要旨は，①「頸   部圧迫による窒息死」と診断するには，頸部圧迫所見（外表所見として圧痕，蒼白帯，顔面（圧迫部上方）鬱血，内部所見として筋肉内出血，上頸部   リンパ節鬱血，舌骨・甲状軟骨骨折）及び窒息所見（心臓血暗赤色流動性，眼瞼結膜等溢血点，臓器鬱血）が認められ，かつ，他に死因となるべき損傷，疾病を認めないことを示す必要がある，②頸部圧迫所見の   外表所見のうち，圧痕と蒼白帯は判然としないこともあるが，顔面（圧迫部上方）鬱血は必ず生じる，鬱血は腐敗の影響によって黒くなる，③   頸部圧迫所見の内部   所見の   うち，   筋肉内   出血は   ，経験   上必ず   と言っ   ていいほど生じ，法医学成書でも大部分生じるとされており，かなり腐敗が進んだ状態でも腐敗の影響を受けない，④上   頸部リンパ節鬱血は，しばしば生じるが，腐敗の影響によって分かりにくくなる，⑤舌骨・甲状軟骨骨折は，中年以降の男性の場合，発生頻度が高く   ，かなり腐敗が進んだ状態でも腐敗の影響を受けない，⑥窒息所見は，窒息の古典的三徴候であるが   ，内因   死・外   因死を   問わず   ，窒息   以外の   急死例   にも多   くみら   れ，腐敗の影響によって分かりにくくなる，⑦死斑（血液就下が皮膚表面から見えている状態）は，重力   に従い死後毛細血管内を血液が低位部に移動することにより生じる現象であり，   腐敗の影響によって黒くなる，⑧出血していた場合は死斑が出ないから，経験的に   白っぽい死体を見たら出血死を疑うのが通常である，⑨   死後の腐敗が生じる機序として，腸内の細菌が外に広がることにより盲腸付近から緑色の変色が広がるものや，血液の中で増殖した細菌が血管の走行に従って広がっていく腐敗血管網がある，⑩腐敗は   ，血液のある部分から進行し，血液が少なければ腐敗の進行が抑えられる，腐敗の影響により，血管周辺が緑色・赤褐色から黒味を帯びた変色が広がるが，白くなることはない，外表の死斑が腐敗の影響で見えにくくなることはあるが，その場合でも内部を調べれば血液就下は分かるはずである，⑪以上を前提にして，腹臥位で遺棄されていたというⓀ   の死体所見を検討すると，遺体の前面と後面にほとんど差がなく全体的に白っぽいこと，顔面に鬱血がないこと，特に前頸部について   は，遺体の腐敗が全体的に進んでいるとはいえ腐敗の影響を余り受けずに済んでいると思われる部位であるのに，圧迫部の   上方が外表のみならず筋肉内部まで白っぽいこと，頸   部筋肉内出血の所見がないこと，肋骨周辺の右胸筋肉内出血を除く胸筋ないし肋間筋が血液に乏しい白っぽい色を呈していることから，頸部圧迫による窒息死とみるには矛盾があり，出血死が強く示唆される，⑫仮に   頸部圧迫によって窒息死させた死体をうつ伏せで遺棄したという確定１審判決の認定事実のとおりであったとするならば，Ⓚの遺体には，圧迫部上方と顔面の鬱血，低位部の顔面，前額部，前胸部の死斑，血液就下を必ず認めるはずであり，これらは腐敗により黒くなることはあっても白くなることはなく消えることもないのに，Ⓚの顔面，前頸   上部，胸部外表，前頸部・胸部内筋肉はどう見ても白っぽく見えること，顔面・陰部の膨隆，腐敗による表皮剥脱は認めるものの腐敗早期に認める腐敗血管網が認められないのは血管内に血液が乏しいからと考えられること，左鎖骨上，右胸筋の出血は明瞭であり，このようなものが明瞭であることを考えると頸部筋肉内出血が明瞭でないはずがないことから，確定１審判決の認定事実と死体所見は全く矛盾している，⑬Ⓚ   の遺体には，死斑・血液就下を認めず，白っぽい死体であることから，死因として出血性ショックの可能性を検討すると，右胸筋・肋間筋出血，肋骨骨折，右鎖骨下出血，前胸壁肋間筋出血，右後胸壁・胸椎体前出血の所見から胸部右側を   かなり強く打撲したことが明らかであること，   上行結腸から横行結腸に移行する部分が黒く見えるのは腐敗でなく出血の可能性があること，右側胸部   ，右側腹部，右側腰部，右前腕伸側に各皮下出血   があるもののその表皮に挫創や表皮剥脱がないことなどから，胸腹部右側を凹凸の少なく，広く，硬くない鈍体で打撲したことを推定でき，Ⓚの発見状況などから考えると，土手に衝突したとして矛盾しない所見といえる，口と両耳に侵入していた泥土の存在，両下腿の著しい皮下出血，自転車の損傷の存在も考慮すると，何かに衝突したときに下腿の内側同士が激しく当たったか，あるいは自転車の車体と下腿が当たったことが推定される，以上を踏まえて検討すると，Ⓚは，身体の右側を土手に激しく衝突し，前記の出血や骨折などが発生している部位において，見えているもの，見えていないものも含めて，大量の出血が起こり，それにより出血性ショックに陥ったものと考えられる，⑭   Ⓚの右胸腹部，腰部の変色は，深層に，肋骨骨折による胸壁出血，腎損傷による後腹膜下血腫，骨盤骨折による骨盤腔軟部組織出血，腰背部に皮下・筋肉内出血等の存在を示唆するので切開すべきであるのに，Ⓘ   旧鑑定においては切開されていない，⑮Ⓘ   旧鑑定が頸部圧迫の根拠とした   頸椎体前出血の所見は，   頸椎過伸展，過屈曲，捩じり等によって生じるものであって頸部圧迫によって生じるものではなく，自転車運転中，車に追突されて投げ出されたか，路外に飛び出して頭部・顔面が土手に衝突したか，路外に飛び出して頭部に力を入れ，あるいは無理な力が加わったかして，その後，体の右側が土手に衝突した際に生じたものと推定される，⑯以上を要するに，頸   部圧迫による窒息死ならば，圧迫部上方や顔面の鬱血を必ず認め，頸部筋肉内出血を大半に認め，腹臥位で遺棄された場合には体前面に死斑・血液就下を認め，腐敗が進むと鬱血，死斑，血液就下は黒くなるはずであるから，これらの所見をすべて欠くⓀの   遺体は，タオルで頸   部を全力で絞めて殺したとする確定判決の認定事実と矛盾する，頸椎体前出血を唯一の根拠として   頸部圧迫によ   る窒息   死と鑑   定した   Ⓘ鑑定   人は根   拠の誤   りを自   ら認め   ている   上，外傷に   よる死   亡の可   能性を   除外で   きない   ので，   Ⓘ旧鑑   定は誤   りであ   る，死斑，血液就下，腐敗血管網を認めず，体の右側に打撲によると推定される   広範な   出血を   認める   Ⓚの死   因は，   農道上   の発見   状況も   勘案し   て，出血性   ショッ   クによ   る死亡   の可能   性が極   めて高   い，と   いうも   のであ   る


もっと   も，再   審請求   審の審   理対象   は，刑   訴法４   ３５条   ６号所   定の「無罪   を言い   渡すべ   きこと   が明ら   かな証   拠があ   らたに   発見さ   れたと   き」に該当するか否かという点にあるから，再審請求を受けた原審   裁判所は，弁護人らが提出したⒶ   鑑定が「無罪を言い渡すべきことが明らかな証拠」に該当するか否かを判断するのであり，事後審としての   即時抗告審の審   査も，   Ⓐ鑑定   が「無   罪を言   い渡す   べきこ   とが明   らかな   証拠」に該当するとした原決定の判断の当否を対象とするものである。仮に原決定が新証拠の証明力を不当に低く評価し，そのように低く評価した証明力を前提とした場合には明白性を肯定できないという結論に至った場合，原決定の認定判断が不合理であるからといって直ちに原決定を取り消すべきであるとすると，正当に評価した証明力を前提とすれば明白性を肯定し得る新証拠であるにもかかわらず，当該新証拠が刑訴法   ４３５   条６号   所定の   「無罪   を言い   渡すべ   きこと   が明ら   かな証   拠」に該当しないとする判断が確定してしまい，同一の理由によっては再審請求をすることができない（刑訴法４４７条２項）とされていることと相まって，当該新証拠が明白性を有する新証拠であるとの正当な評価を得られる機会が失われることにもな   りかねず，著しく不当であるから，このような見解を採用   するのは相当でない。   再審請求審の審理対象が前記のとおりである以上，当審が事後審として審査すべき対象は，あくまでも当該新証拠を同号所定の証拠と認めた原決定の判断の当否であり，   当審においては，当該新証拠を同号所定の証拠と認めた原決定の判断の当否を事後的に審査するため，原審において弁護人らが主張した新証拠の証明力を一部認めず，限定的な証明力を認めるにとどめた原決定の判断の当否についても改めて審査す   べきであり，その結果，証明力に関する原決定の判断が不合理であることが判明すれば，これを是正した上，正当な証明力を前提に，改めて当該新証拠がその立証命題に係る旧証拠の証明力をどの程度弾劾し   ，これが確定審における証拠関係に照らして確定審の認定判断を揺るがすものといえるかどうかを検討し，その結果，確定審の認定判断に合理的疑いを容れる程度の証明力を有する証拠であることが確認できれば，当該新証拠を同号所定の証拠と認めた原決定の判断は結論において誤りがないと判断すべきである。この理は，原決定が当該新証拠を同号所定の証拠と認める理由として，原審において弁護人らが主張した新証拠の証明力を一部認めず，限定的な証明力を認めるにとどめたのに対し，当審において弁護人らが再審開始決定に対する検察官からの即時抗告申立てを審査する当審に対して迅速な決定を求めるため，事後審であることに徹すべきであると強調する余り，原決定において弁護人らの主張が排斥された部分も含めてその判断のすべてを正当なものとして追認する態度を示した場合であっても変わりはない。上記のような判断が，事後審としての抗告審の性質に反するものとは解されないし，検察官も，当審において，単に所論③のような原決定の論理則違反や再審制度の枠組み違反を主張するだけでなく，Ⓐ鑑定の証明力に関する原決定の判断の当否を論じた上で，これを正当な評価であるとする原審と同旨の意見を改めて   述べているから，検察官にとって不意打ちとなるものでもない。そこで，   以下においては，Ⓐ   鑑定の証明力について改めて検討した上，その結果を踏まえてもなお，Ⓐ鑑定の明白性を肯定した原決定の判断に誤りがあるといえる   か否かという   観点から更なる   検討を加   えるこ   ととす   る。
Ⓐ鑑定   の証明   力につ   いて


ウ   これに対し，原決定は，Ⓐ   鑑定が，①遺体には頸   部圧迫による窒息死の所見がない，②遺体には死斑，血液就下，腐敗血管網を認めない，③遺体の損傷状況から出血死（事故死）の可能性がある，として，これら遺体の状況は頸   部圧迫による窒息死と矛盾すると結論付けているものと整理した上で，上記②及び③の点について，㋐   本件遺体に死斑・血液就下があるとはいえないことは認められるが，本件遺体は相当程度に腐敗しているから，本件遺体に死斑・血液就下がなかったとも認めることはできない，そもそも死斑・血液就下が認められれば窒息死，認められなければ出血死ということが論理必然であるということまではいえず，それぞれその可能性が高いというにすぎない，よって，死斑・血液就下があるという所見が認められないことをもって，直ちに窒息死と矛盾する，あるいは出血死であるということはできない，㋑遺体の損傷状況について，本件遺体は相当程度腐敗しているから，Ⓘ旧鑑定に記載のない出血があったと目視で判別することは困難であり，直接目視できない部分に出血があると推定することは合理的根拠に欠ける，肋骨骨折があったとしても死因と密接に結び付くほど重度なものであると考えることは困難である，その余の出血はその原因となる腎損傷や骨折等が認められない，よって，出血死の原因となるような臓器の損傷や出血があったと考えることはできず，死因が出血死であることを推認することもできない，㋒そうすると，出血死は単なる可能性にすぎず，これによって死因を窒息死と推定したⒾ旧鑑定の証明力を減殺するものではない，と判断した。また，上記①の点について，㋓本件遺体について   頸部筋肉内出血の所見が認められないことは認められるが，腐敗により色調が変化するなどして出血の判別が困難となることは十分考えられるから，頸部筋肉内出血がないと断定することは困難である，そもそも頸部圧迫により   頸部筋肉内出血が必ず生じるということもできない，よって，本件遺体に頸部筋肉内出血の所見が認められないことをもって，頸部圧迫による窒息死と矛盾するということはできない，㋔本件遺体について，舌骨・甲状軟骨骨折の所見がないこと，これらが腐敗の影響を受けにくい   所見であることは認められるが，頸部圧迫があればこれらが必ず生じるとまでは断定していないこと等から，本件遺体にこれらの骨折の所見がないことをもって，頸部圧迫による窒息死と矛盾するとはいえない，㋕本件遺体において顔面等の鬱血の所見が認められないことが直ちに頸部圧迫による窒息死と矛盾するとはいえない，㋖   そうすると，Ⓐ鑑定の指摘する，頸部圧迫による窒息死であることを示す所見が認められないことにより頸部圧迫による窒息死であることと矛盾するということま   ではい   えない   ，と判   断した   。エ   Ⓐ鑑定は，「   頸部圧迫による窒息死ではなく，出血性ショック死と断定できる」と判断しているわけではなく，原決定が指摘するとおり，それのみでは   ，確定審の事実認定に合理的疑いを生じさせるに足   りる程   度に至   るほど   の証明   力を有   するも   のでな   い。しかしながら，   刑訴法４３５条６号所定の「無罪を言い渡すべきことが明らかな証拠」に該当するか否かの判断に当たり，   このように新証拠の証明力を孤立評価し，それ自体として確定審の事実認定に対して決定的な矛盾を突きつけるものである必要は必ずしも   ない。すなわち，新証拠の立証命題に関連する旧証拠が，確定審の事実認定の基礎とされた証拠関係（旧証拠）を踏まえて，旧証拠全体の中でどの程度主要なものとして位置付けられているのかを確認し，これが新証拠によってどの程度弾劾されるものかを検討し，これにより，当該立証命題に関連する旧証拠に基づいて直接的に認定された事実関係の存否の判断，間接的に推認された事実関係   の存否の判断，あるいはこれらを補助事実として信用性判断が行われた証拠の信用性判断にどのように影響するのかを検討した上，このようにして検討の対象とされた事実関係の存否の判断や証拠の信用性判断に対する影響を踏まえて，当該新証拠とその立証命題に関連する旧証拠（旧再審請求審において提出されていた新証拠も含む。）   を再評価し，その結果，新旧全証拠の総合判断により請求人を有罪と判断した確定審の事実認定自体を動揺させて合理的疑いを生じさせるに足りるものと評価できるならば，当該新証拠は，たとえそれ自体を孤立評価した場合には   確定審の事実認定に直ちに合理的疑いを生じさせるほどの証明力を有しないとしてもなお，刑訴法４３５条６号所定の「無罪を言い渡すべきことが明らかな証拠」に該当するというべきである。原決定のⒶ鑑定に対する   証明力評価は，Ⓐ   鑑定によってはⓀ   の死因が頸部圧迫による窒息死と矛盾するとまでは断定できず，出血死を推定するのも可能性を指摘するものにすぎないとして，Ⓐ   鑑定の証明力を孤立評価し，これが直ちに確定審の死因の認定に合理的疑いを生じさせるまでの証明力を有しないことを説示するものにとどまり，Ⓐ   鑑定によりその立証命題に関する旧証拠がどの程度弾劾されるのか，弾劾された旧証拠   の確定審の事実認定における位置付けも踏まえて，その立証命題に関連する旧証拠に基づいて認定された事実等にどのような影響があるのか，さらにはその検討結果を踏まえて，新旧証拠を再評価すると確定審の事実認定にどのような影響があるのか，といったことに関する検討が行われていない。そうすると，原   決定は，刑訴法４３５条６号所定の「無罪を言い渡すべきことが明らかな証拠」といえるか否かを判断する上で必要な検討判断   を欠い   ている   といわ   ざるを   得ない   。オ   具体的な原決定の   判断内容も，以下に説示するとおり，   前記イで説示したⒶ鑑定   の証明力に対する的確な   批判になっておらず，到底賛   同し得   ない。
前記ウ㋐   の説示   につい   て


Ⓐ鑑定は，死斑・血液就下が認められれば窒息死，認められなければ出血死ということが論理必然であるとするものではなく，それぞれその蓋然性が高いことを前提として，これを考慮要素の一つとしているにすぎない。死斑・血液就下があるという所見が認められないことをもって，直ちに窒息死と矛盾するとか，出血死であるなどということはで   きない   ことは   Ⓐ鑑定   も前提   として   いるも   のと解   される   。なお，原決定は，本件遺体に死斑，血液就下がみられないとするⒶ鑑定を論難するに当たり，本件遺体が相当程度腐敗していることを挙げ，具体的には，①本件遺体は，いわゆる巨人様外観を有していること，腹部が著しく膨隆し，陰嚢も新生児頭大に膨隆していること，頭髪が容易に脱落し，陰毛はほとんど脱落していること，手掌面，両足の皮膚が手袋のように剥離していること，腸管が著しく膨隆していること，肺，胃，膀胱に腐敗気泡を認めること，②Ⓙ鑑定   によれば，腐敗が進行して表皮がめくれた状態であれば白っぽく見えることもあることが指摘されており，真皮が白いことから腐敗が軽度であるとはいえないこと，③皮膚の色が変色しているのみならず，臓器についても腐敗によりその性状が不明となっていること，④これらに照らせば腐敗が表皮にとどまっていると考えることも相当でないこと，⑤したがって，堆肥内に遺棄された本件遺体の皮膚が腐敗等の死後変化により死斑の存否が判別できなくなったことはもちろん，筋肉等も腐敗の影響により血液就下の存否が分からなくなった可能性は否定し難い，という。


しかし，前記①については，Ⓐ鑑定は，本件遺体が全体的に相当程度腐敗していることは前提とした上で，腐敗の影響を受けて判別困難となる所見，腐敗の影響を受けてもなお判別可能な所見を分けて検討しているのであって，前記①はⒶ鑑定の信用   性を左右しない。   「Ⓐ鑑定が法医学的見地から相当でないこと」を立証趣旨として採用されたⒿ鑑定人も，   あたかもⒶ鑑定が本件遺体について全体的   に腐敗の程度が軽度であると判断したものであるかのような前提で，そのような判断は誤りであるという趣旨の証言を繰り返すにとどまり，原審裁判官の補充尋問に対し，本件遺体は全体的に中等度から高度の腐敗が進んでいる，もっとも，腐敗がかなり進行している部分もあれば，それほど進行していない部分があったとしてもおかしくない，特に腐敗が進行しているとはっきり言えるのは顔面，腹部膨隆，足の皮膚，   表皮が一部残って茶色っぽく見えている部分，腰部の変色であると証言しており，   仔細に   見れば   その内   容はⒶ   鑑定と   大差な   い。前記②については，Ⓐ鑑定は，仮に死斑，血液就下があったとすれば当該部分は腐敗の影響を受けて   黒くなるはずであり，外表の死斑が腐敗の影響で見えにくくなることはあるが，その場合でも内部を調べれば血液就下は分かるはずであるとした上で，腐敗の影響で表皮がめくれたⓀの   遺体が全体的に白っぽいことは死斑，血液就下がなかったことを示すものであるとするものである。   真皮が白いことから血液由来の腐敗は軽度であろうとする説明内容が上記結論を導く根拠と   なっているわけではない。原決定は，   Ⓙ鑑定によれば腐敗が進行して表皮がめくれた状態であれば白っぽく見えることもあることが指摘されているともいうが，   Ⓐ鑑定の信用性を検討する上で問題とすべき   は，権威ある法医学成書において，死後   ２日以上経てば大部分体位を変えても動かないとされている死斑，血液就下について，腐敗の影響により表皮がめくれることにより外表から死斑を確認することが困難になるとしても，真皮から筋肉内の深層に至るまで白っぽくなることにより腐敗前に存在した血液就下の痕跡を確認することまでできなくなるのかどうかという点にあるのであって，この点を離れて，一般的に腐敗の影響で真皮が白っぽく見えることがあり得るかどうかを検討しても意味はない。そして，Ⓙ   鑑定人は，この点について，「（血液就下の有無まで腐敗によって分からなくなることは）筋肉の状態によってはありますよね。」「腐ってきたらあれぐらいの色はあるから，あれだけをもって白っぽいと言うのは難しいんじゃないですかと。」との抽象的な証言を   するにとどまる上，   原審裁判官から，腐敗していると死斑と腐敗を区別しにくくなるという証言の趣旨について，黒っぽく見えているところが死斑なのか腐敗なのかを区別しにくくなるということなのか，元々存在していた死斑が腐敗の影響によって薄くなったり消えたり見えなくなったりすることがあるということなのかと確認する補充尋問を受けても   ，「黒くなった所がもともと血液が多かった，死斑だったのかどうかというのはなかなか断定できない」と証言するにとどまり，死斑として存在していたものが腐敗の影響により薄くなったり消えたり見えなくなったりするとは証言しておらず，更に原審裁判官から，本件遺体に見られるような皮膚の状態で，内部の血液が見えづらくなるというような変化が起きるという風に考えているのかと補充尋問を受けて   ，「これは私の経験ですけれども，お風呂場で一定の姿勢を保ったようなご遺体でも，やっぱり腐敗して，一部は緑っぽくなっているけれども，表皮がめくれて白っぽくなっているとか，そういうので，ありますので。」と証言し，重ねて，真皮自体の性質が腐敗によって変化することで中の血液が見えなくなっていくという風に考えるということかという補充尋問に対し，「そういうこともあるのかも。まあ，そこまで調べた研究はありませんけれども，そういうことも一つの事情にあるかもしれません。」との憶測を証言するにとどまる。しかし，Ⓙ鑑定人も，   血液が腐敗の影響により黒っぽい色になることは前提としているのだから，法医学者の常識及び科学的知見に照らせば腐敗の影響により黒っぽい色になるはずの血液が，   腐敗の影響により白くなることがあるというのであれば   ，その機序を科学的知見   ないし   は自身   の経験   等に基   づき合   理的に   説明す   べきで   あるの   に，科学的知見については何ら説明がなされておらず，自身の経験として述べるところも，一般的な法医学成書において死斑が生じにくいとされている溺死体が腐敗の影響により白っぽく見えている事例ばかりに偏っている上，貧血性であれば出血がなくても死斑や血液就下が生じにくいとの見解も開陳しているにもかかわらず死者が貧血性であったのか否かといった検討も欠いており，Ⓙ鑑定人の証言する自身の経験例が，「死斑，血液就下が生じるはずの死体について腐敗の影響により白っぽく見えているものである」とみるべき合理的根拠が見当たらない（なお，   Ⓙ鑑定人が原審証人尋問の際に自験例として紹介しているスライドを見ても，梁にロープを掛けて輪を作り首を吊っていた死後４か月前後くらいの腐敗した死体の写真は，顔面が黒っぽく，重力の作用が働いていると考えられる下半身は褐色調から赤色調の変色を強く帯びているように見え，頸部圧迫による窒息死で死後７から１０日くらいの高度腐敗状態の死体の写真も，表皮はかなり剥離した状態であるのに全体的に褐色調の変色が見られ，むしろⒶ   鑑定の見解に沿うものになっている。）。   さらに，Ⓙ鑑定人は，   「腐敗の影響により外表から死斑が分からなくなる場合でも内景を検査すれば血液就下の有無は確認でき，そのことによって死斑の有無も判断できる」旨の   Ⓐ鑑定について，「血液就下の有無は確認できるが，それは血液就下であって死斑ではなく，死斑の有無は分からないのだから，Ⓐ鑑定は日本語がおかしい」旨の指摘をするものの   ，「血液就下の結果，皮膚を通して外から見えるものが死斑であり，血液就下が確認できたからといって，そこから遡って腐敗する前に外表から死斑が見えたか否かは不明であり，血液就下が認められる死体は死斑が生じる可能性のある死体というのが正しい」   「本件遺体の死斑の有無は不詳というべきであり，これは元々あった死斑が腐敗の影響によって分からなくなった可能性と元々死斑がなかった可能性と両方を含むものである。」旨指摘しているのであり，   確かにⒶ鑑定   の言葉尻を捉えれば日本語としては不正確といえようが，内容に対する   本質的批判になって   いるようには解さ   れない。


前記③については，Ⓐ鑑定は，死後の腐敗が生じる機序として，腸内の細菌が外に広がることにより盲腸付近から緑色の変色が広がるものや，腸内や肺などの細菌が血液   中で増殖して血管の走行に従って広がっていく腐敗血管網がある，   腐敗は，血液のある部分から進行し，血液が少なければ腐敗の進行が抑えられる，腐敗の影響により，血管周辺が緑色・赤褐色から黒味を帯びた変色が広がるが，白くなることはない，堆肥中に埋没させられていたという本件   遺体の状況から，堆肥に接する外表の皮膚も腐敗が進行し，鼻，口，肛門，尿道等の開いている所から細菌が体内に侵入して腐敗が進行した可能性はあるが，表皮はそれ自体が細菌に対する障壁になっていて，本件遺体は腐敗した表皮がかなりの部分で剥げているが，中は蒼白なので，堆肥由来の細菌による腐敗はある程度表皮にとどまっているといえるし，これは内部から細菌が表に出てきたという腐敗の仕方ではないし，腐敗血管網という血液の中から体内にいる細菌によって腐敗が広がっていったという現象も認めないから，これらの現象を解釈すると，堆肥の中にいた細菌が表皮に付いてそこで腐敗を起こしたものと考えるのが合理的である，とするものである。このように，   Ⓐ鑑定は，肺や腸管等の臓器には元々細菌が存在しているからこのような体内由来の細菌により臓器が腐敗することは前提としつつ，臓器が腐敗するほどの細菌があれば血管の流れに沿って腐敗血管網が広がるはずであるのにこのような現象が生じていないことは腐敗前から本件遺体に血液が乏しかったことを示している，ということを指摘しており   ，これとは別に，堆肥由来   の細菌   が，外   表にお   いて直   接接し   ている   表皮や   ，鼻，   口，肛   門，尿道等の開いている部分から体内に侵入して腐敗を進行させた可能性を指摘している。そうすると，Ⓐ   鑑定が，堆肥由来の細菌の作用について，外表において直接接している表皮の腐敗にとどまり，表皮の内部（真皮，筋肉）には及んでいないと判断したこと   に対し，臓器が腐敗しているから腐敗が表皮にとどまっているとみることはできないとする原決定の判断は，Ⓐ   鑑定が体内由来の細菌と堆肥由来の細菌の作用を分けて検討していることを看過し，体内由来の細菌の作用による腐敗の存在をもって，堆肥由来の細菌の作用による腐敗の影響に関する判断   を論難   するも   のであ   って，   およそ   失当と   いうほ   かない   。前記④については，その前提となる前記②及び③の説示が失当であるから   前提を   欠いて   いる。
前記⑤については，これと同旨のⒿ鑑定に合理性が認められず信用性に乏しいことは前記のとおりであり，他に，本件遺体について，筋肉等の腐敗の影響により血液就下の存否が分からなくなったことをうかがわ   せる合理   的根拠   は見当   たらな   い。
前記ウ㋑   の説示   につい   て


写真に現れる情報量は実際の遺体から得られる情報量と比べて相当程度劣ることは否定し難いというべきであり，色調の微妙な差異にとどまることなく写真上一見明白に認められるものであるとか，解剖医が後に自ら所見を訂正した等の特段の事情でもない限り，写真では明瞭に区別し得ない微妙な色調の違い，臭気，質感等の豊富な情報を直接得た上で一定の所見を示した解剖医の見解と異なる遺体所見を述べる法医学者の意見を措信することは相当でないことは前記のとおりであるが，Ⓐ鑑定は，本件遺体について，死斑，血液就下がみられないこと，臓器が腐敗しているにもかかわらず腐敗血管網を認めないことなど，Ⓘ旧鑑定の所見と矛盾せず，又は   Ⓘ旧鑑定に言及はないものの写真上一見明白に認められる所見を前提に，これらは本件遺体が貧血性であったことを示すものであり，法医学者としては出血死の可能性を疑うべき所見であるとした上で，Ⓘ   旧鑑定が所見として明示した頸椎体前面の著しい組織間出血のほか，下腿において著しい皮下出血，右鎖骨下の出血等の体の右側に打撲によると推定される多数の痕跡をも併せて考慮し，農道上の発見状況も考慮して，自転車運転中の転落事故という成傷機序を推定し，このような所見が認められる   Ⓚの遺体には，見えている部分の出血のみならず，このような事故において通常生じ得る骨盤骨折，大腿筋肉内出血等の存在も念頭に置くべきであり，Ⓘ旧鑑定においてはこのように本来であれば解剖して確認すべき部位が解剖されていないこと，黒っぽく見えている部位が出血なのか腐敗性変色なのかが区別しにくくなっていることも踏まえて，見えていない部分にも出血が生じていた可能性が高いことを指摘するものである。これは，Ⓘ旧鑑定の所見と矛盾するもの   でも，写真では明瞭に区別し得ない微妙な色調の差異について腐敗ではなく出血であるとして結論を導くものでもなく，科学的に合理的な推論と認められる（なお，Ⓐ鑑定のうち，肋骨骨折，   右後胸壁・胸椎体前出血の存在を認めた部分，上行結腸から横行結腸に移行する部分が黒く見えるのを出血と認め   た部分   が措信   できな   いこと   は前記   のとお   りであ   るが，   Ⓐ鑑定は，死斑，血液就下がみられないこと，臓器が腐敗しているにもかかわらず腐敗血管網を認めないことを貧血性の根拠となる遺体所見として確認し，遺体の右側に打撲によると推定される多数の痕跡が確認されていること，頸椎体前面   の著しい組織間出血が存在すること，農道上の発見状況等も総合して，自転車運転中の転落事故という成傷機序を推定し，このような成傷機序であれば通常生じ得る出血の原因は多数考えられるものの，   Ⓘ旧鑑定において解剖すべき部位が解剖されていないこと，黒っぽく見えている部位が出血なのか腐敗性変色なのかが区別しにくくなっていることから，正確な出血の原因を特定することは現時点では不可能となっているとして，解剖された部位に関して可能な限り出血の痕跡とみられる部位を指摘しようとして   肋骨骨折等に言及したものと解されるのであって，たとえそのようにして言及された出血の痕跡とみられる部位に関する個々の指摘が採用できないものであったとしても，出血性ショック死の可能性が高いとしたⒶ   鑑定の判断の根   幹部分   には影   響しな   い。）。原決定は，出血性ショック死の可能性が高いとしたⒶ鑑定の内容をほしいままに分断し，出血性ショック死の可能性を推定した根拠の   核心部分である死斑，血液就下については「死斑，血液就下があるという所見が認められないことをもって，直ちに窒息死と矛盾する，あるいは出血死であるということはできない」とのみ   説示し，腐敗血管網に至っては何らの検討も   しておらず，こ   のような出血死の可能性を推定するⒶ鑑定の核心部分を除外した上   ，出血性ショック死とみるべき出血の可能性を指摘する部分について，更に個別に細分化し，個々の創傷部位について単独で出血死の原因となり得るほどの大量出血があったと認めるに足りないものであることを説示するのみで，上半身から下半身に至るまで広範な出血が存したこと，Ⓘ   旧鑑定において解剖されていない部位があるため出血の可能性が否定できないことをも根拠とするⒶ鑑定に対する的確な批判になっていない   。原決定は，直接目視できない部分に出血があると推定することは合理的根拠に欠けるというが，Ⓘ旧鑑定の解剖が不十分であったこと   は，Ⓐ鑑定，   Ⓙ鑑定の見解が一致しているのみならず，Ⓘ鑑定人自身，第１次再審におけるⒾ新鑑定において   ，要旨，これほどの   頸椎体前面の著しい組織間出血があれば頸椎内部も解剖するところだが，解剖開始時刻が深夜であったため時間のかかる解剖   はしなかった，早まったなぁ，本当に，あのときもう少し頸骨のその辺の解剖をしとけば良かったなぁ，などと証言すると共に，Ⓘ旧鑑定において   腐敗としていた所見の一部について出血の可能性を示唆する証言をし   たことからも明らかというべきであって，Ⓘ鑑定人が現に解剖した部位に関して有意な所見を見落と   したとみるのは不合理であるとしても，解剖していない部位に関してⒾ鑑定人が解剖を要しないと判断したこと自体を根拠に仮に解剖していたとしても有意な所見は   なかったはずだとみるのもまた不合理であるから，Ⓘ旧鑑定において十分な解剖がなされていないことを根拠の一つとして，自転車運転中の転落事故という成傷機序であれば通常生じ得る出血の原因は多数考えられるとして解剖されていない部位に出血があった可能性を指摘するⒶ鑑定が合理的根拠に欠けるものとはいえない。
前記ウ㋒   の説示   につい   て
Ⓐ鑑定に対する
原決定の批判はいずれも失当であるから，これを前提として「出血死は単なる可能性にすぎず，これによって死因を窒息死と推定したⒾ旧鑑定の証明力を減殺するものではない」とする原決定の説示はもとより失当   という   ほかな   い。
また，前記のとおり，Ⓘ   旧鑑定は，何らかの積極的な根拠に基づいて窒息死を推定したものではなく，他に著しい所見がないことを理由として消去法的考察によって窒息死を推定したにとどまるのであるから，法医学的根拠に基づき自転車運転中の転落事故による出血死の可能性が推定されるとするならば，   Ⓘ旧鑑定の判断の主要な根拠が失われ，元々限定的な証明力しか有しない   Ⓘ旧鑑定の証明力が更に減殺される関係にあるといえる。原決定の説示は   この意味においても不合理である   。
前記ウ㋓   の説示   につい   て
より筋
肉内も色調が変化するなどして出血の判別が困難になったものとみるべき合   理的根   拠はな   い。


また，確かに当初提出された意見書   （原審弁１）には「   頸部圧迫により頸部筋肉内出血が必ず生じる   」との表現もみられるが，その趣旨は，「必ずと言っていいぐらい認めますし，教科書的には大部分に筋肉内出血を認めるというようなことが書かれています。」との原審証言によって事実   上補正   されて   いるの   であっ   て，Ⓐ   鑑定が   字義ど   おり「頸部圧迫により   頸部筋肉内出血が必ず生じる」との前提に立つものとは解されない。Ⓐ鑑定人の自験例において，   外表に索条痕や蒼白帯等の圧迫の痕跡が明らかでなかった事例のうち，タオルのような幅の広い索条体で頸部を圧迫され   窒息死したと認められた事例も含めて，６例中５例で頸部筋肉内出血が確認されていること，   上記意見書で引用されている複数の法医学成書の「絞頸」の項において，「前   頸部の筋肉内出血はかなりの頻度でみられ，むしろ圧迫力が弱い場合にも経過が遷延する結果として出血が明瞭に見られる。」，「舌筋や頸部の筋肉内に出血が生じることが多く，圧迫部の筋肉内などに出血が認められる。」とされていることに照らすと，原決定が指摘するⒿ   鑑定を踏まえ   ても，   前記補   正後の   Ⓐ鑑定の   見解に   疑義は   生じな   い。そして，Ⓐ鑑定は，   頸部圧迫により頸   部筋肉内出血が生じる可能性が高いことを踏まえて，本件遺体に頸部筋肉内出血が認められないことを考慮要素の一つとしてその余の所見と併せた総合的評価により結論を導いているのであって，「本件遺体に頸部筋肉内出血の所見が認められないことをもって，頸   部圧迫による窒息死と矛盾する」としたもので   もない   。
前記ウ㋔   の説示   につい   て
Ⓐ鑑定は，頸   部圧迫により舌骨・甲状軟骨骨折が生じることがあり，軟骨の柔らかい子供であったり女性であ   ったりすると首を絞められているのに認めないことがあるが，中年以降の男性であれば折れている頻度は比較的高いという見解を前提に，頸   部を全力で絞め続けられたとされる成人男性である本件遺体に舌骨・甲状軟骨骨折が認められないことを考慮要素の一つとしてその余の所見と併せた総合的評価により結論を導いているのであって，本件遺体に舌骨・甲状軟骨骨折の所見がないことから直ちに頸   部圧迫による窒息死と矛盾する   とした   もので   はない   。
前記ウ㋕   の説示   につい   て
Ⓐ鑑定は，本件遺体において顔面等の鬱血の所見が認められないことを考慮要素の一つとして総合的評価により頸   部圧迫による窒息死と矛盾すると判断したものであって，顔面等の鬱血の所見が認められないことから直ちに頸   部圧迫による窒息死と矛盾するとしたもの   ではな   い。
もっとも，Ⓐ鑑定は，   前記意見書に引用された複数の法医学成書において，「鬱血は，溢血点以上に非特異的であり，静脈還流障害による。頸部を圧迫されると，顔面，口唇，舌が赤くなり腫脹する。チアノーゼが生じるまでに，血液は暗赤色となる。頸部圧迫では，圧迫部より上方の舌，咽頭，喉頭に鬱血が強い。鬱血は，しばしば，静脈鬱血が続くと，組織腫脹を伴う。」，「絞頸   では顔面の鬱血はほぼ全例に見られる」，「絞頸による窒息死では，   頸部・顔面に鬱血・腫脹が必発で，著明といえる。」などとされていることや，頸部圧迫による窒息死の自験例６例中腐敗が高度であった１例を除く５例で顔面鬱血が認められたことなどを根拠に，   頸部圧迫による窒息死であるならば顔面（圧迫部上方）の鬱血が強く出るはずであり，仮に本件遺体が   頸部圧迫による窒息死の後に腹臥位で遺棄されたのであれば，腐敗の影響を比較的免れている部位である前頸部の圧迫部上方も鬱血し，死斑や血液就下もみられるはずであるのに，本件遺体の前頸部はむしろ圧迫部上方の方が白っぽくなっており，これは頸部圧迫による窒息死としてはあり得ない所見である上，前頸部の浅層，深層共に死斑，血液就下が全く認められないことを総合的評価において最も重視していることがうかがえる。上記判断が十分な信用性を有するものといえることは既   に説示   したと   おりで   ある。これに対し，原決定は，①Ⓐ鑑定が，その意見書において，腐敗が高度である場合には鬱血の有無についての判別は困難になるとしていること，②Ⓙ鑑定によれば，腐敗した遺体について黒い部分が血液が多かったと断定できるものではなく，腐敗した遺体では鬱血も分からなくなるとしていること，③腐敗した環境によってその変化は個々であると考えられること，④以上によれば，本件遺体において，顔に鬱血がないと断定することは困難である，⑤加えて，Ⓙ鑑定によれば，頸部圧迫でも，鬱血しない，あるいは鬱血の乏しい場合もあることが指摘されているところ，索条物や力の加え方によっては頸   部の血管が圧迫される時間や程度にも違いが生じ，鬱血の有無や程度も様々であると考   えられ   る，と   いう。


しかし，前記   ①については，指摘に係る意見書の記載を正確に引用すると，「腐敗によって鬱血所見は判別しにくくなるが   （資料７，Ｃａｓｅ１），本件事例の筋肉の腐敗はＣａｓｅ１ほど進んでいない。したがって，頸部を強く圧迫されたとされる本件事例では，それが事実であれば，圧迫部上方の鬱血を認めた可能性が高い。」というものであり，ここでいう「資料７，Ｃａｓｅ１」とは「資料８」の事例と同一であり，これについては，Ⓐ   証人が，原審検察官からの反対尋問に対し，要旨，「資料８」で   顔面が黒くなっているのは血液の表れであり，頸部筋肉内出血等の   頸部圧迫の所見が明白であることから，頸部圧迫による顔面鬱血に血液就下が複合したものとみることもできるが，他方で，左前顎下部打撲傷や鼻骨骨折など顔面に対する暴行を示唆する所見もあることから打撲による出血の影響も否定できず，顔面が黒いことから直ちに顔面鬱血があったと断定することはできない旨の補足   説明を   加えて   いると   ころで   ある。   そうす   ると，   前記①の指摘は，「顔面が黒くなっている腐敗死体について，それが血液の影響であることは間違いないものの，鬱血なのか，打撲による出血なのか，血液就下なのかの判別が困難であった事例があった」ことを根拠に   ，「顔面等の圧迫部上方が黒っぽくなっておらず，むしろ白っぽくなっているから，本件遺体の顔面等に鬱血の所見が認められない   」とするⒶ鑑定の信   用性を   論難す   るもの   であり   ，的確   な批判   となり   得てい   ない。前記②については，指摘に係るⒿ   鑑定は，腐敗した遺体が黒っぽく変色している場合に，それが血液によるものであるのかそれ以外の腐敗性変色によるものであるのかを鑑別することが困難であることを指摘する   ものに   すぎず   ，Ⓐ鑑   定の前   記判断   に何ら   影響し   ない。前記③   につい   ては，   Ⓐ鑑定   は，本   件遺体   の腐敗   した環   境を踏   まえて   ，とりわけ前頸部は腐敗の影響を比較的免れていることを重視して判断しているのであり，Ⓐ鑑定に対する批判たり得ない。なお，仮に原決定が，腐敗した環境によって，存在していたはずの鬱血や血液就下など血液由来の痕跡が黒っぽく変色することなく白っぽく変色することがあるということをいう趣旨であるならば，そのような見解を支持する合理   的根拠   が見当   たらな   いこと   は前記   のとお   りであ   る。前記④については，その根拠として挙げた前   記①ないし③がいずれも失当であるから，前提を欠いている。そもそも，前記のとおり，   Ⓐ鑑定が最も重視しているのは，堆肥に直接接して腐敗の影響を強く受けていることがうかがわれる顔面ではなく，堆肥と直接接することなく腐敗の影響を比較的免れているとみられる前頸部のうち圧迫部上方の鬱血の有無であり，Ⓐ鑑定はこの点を区別して指摘   しているのに，原決定   にはこ   の点に   ついて   個別に   検討し   た形跡   すらみ   られな   い。前記⑤については，原審弁護人が，本件遺体について，「絞   頸したとするとまず鬱血が生じるから，その部分の上は鬱血状態で，下は白くなければならない，そういう顕著な差がなければいけないのに，正にここは，その部分を切開していながらそういう顕著な差が認められない。   よって   ，その   部分を   蒼白帯   と判断   するの   は法医   学的に   できな   い」とするⒶ   鑑定についての意見をⒿ   鑑定人に求め，Ⓙ鑑定人が，「一般的にそれが新しい死体であれば，全部僕は同意しますけど。」と証言したのを受けて，原審弁護人が   ，重ねて「古い死体になっちゃうと鬱血なんかも分からなくなっちゃう。」と尋問したのに対し，「鬱血も分からなくなるんじゃないですかね。だって，鬱血するかどうか，鬱血しない首絞めもありますからね。鬱血が乏しい首絞めもあるわけですよね。」と抽象的に証言した部分を指すものと解される   。しかし，仮に上記証言の趣旨が，頸部圧迫による窒息死でありながら，顔面等が鬱血しない，又は鬱血の乏しい場合があるというものであるとするならば，前記引用に係る複数の法医学成書において，「絞頸では顔面の鬱血はほぼ全例に見られる」，「絞頸による窒息死では，   頸部・顔面に鬱血・腫脹が必発で，著明といえる。」と記載されていることと食い違いがあるから，自験例や文献資料等の科学的根拠が具体的に示されない限り，採用し得ない。それにもかかわらず，原決定は，Ⓙ鑑定人の上記の抽象的証言のみを指摘した上で，「索条物や力の加え方によっては頸部の血管が圧迫される時間や程度にも違いが生じ，鬱血の有無   や程度   も様々   である   と考え   られる   」との   見解を   付加し   ているが，Ⓙ鑑定人ですらそのような説明はしておらず，合理的根拠を   欠いた独自の見解というほかない。なお，そもそも   Ⓙ鑑定人は，本件遺体は高度に腐敗しているので一般的な頸部圧迫による窒息死の所見は確認できなくなっているという一貫した立場で   Ⓐ鑑定を論難しているのであり，原決定が指摘するⒿ鑑定人の原審証言も，蒼白帯の解釈として鬱血の有無を考慮することについて，新しい死体であればⒶ鑑定の見解に同意するとした上で，これと対比する形で，原審弁護人から，古い死体であれば「鬱血なんか」も分からなくなるのかと重ねて問われたのに対し，それも分からなくなるということを証言する趣旨と解される。そうすると，前   記⑤は，一般論としては誤っていないⒿ   鑑定の趣旨を取り違えて解釈した点に誤りがあるともいえる。いずれにせよ，前記⑤   は不合   理な説   示であ   り，是   認でき   ない。以上のとおり，前記ウ㋕   の説示は，十分な信用性を有するⒶ鑑定の説示について，合理的根拠もなくこれを論難するものであって，失当である   。
小括
Ⓐ鑑定の信用性を論難する原決
定の説   示は，   いずれ   も不合   理なも   のであ   り，賛同   できな   い。カ   検察官は，当審において，原決定の前記ウの説示が正当であると主張するが，その主張が失当であることは前記オのとおりである。なお，原決定の説示には含まれないその余の主張についても，以下のと   おり採   用でき   ない。
検察官は，原審で提出していた意見書を援用して，Ⓐ鑑定には，写真判定という手法自体に問題があり，信用性はそもそも低いと主   張する   。