本願商標と引用商標は，引用商標を構成する「fantasyLIFE」の部分において共通性を見いだし得るにすぎないところ，引用商標の構成中の「fantasyLIFE」の部分のみを抽出して本願商標との類否を判断することは許されない以上，引用商標を全体として観察するにしても，あるいは引用商標の構成中「その部分が取引者，需要者に対し商品又は役務の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるもの」と認める余地のある「mabinogi／マビノギ」の部分を抽出して観察するにしても，本願商標とは，外観，称呼，観念いずれにおいても顕著な相違が認められる。本件商品役務の取引者，需要者が，ゲームソフトないしオンラインゲームの商品又は役務としての同一性を識別するにおいては，そのタイトルの文字以外にも，ゲームに登場するキャラクター等の特徴的な映像，ゲーム制作会社（メーカー）の名称・ロゴ等の標章，対応するハードウェア機器の商品名・ロゴ等の標章をも手がかりに商品又は役務の自他識別を行うことが普通である。本件商品役務にかかる引用商標の使用態様をみるに，ネクソン社ＭＭＯＲＰＧのタイトルとしての使用のみであり，それ以外の態様による使用の例は見当たらない。他方，本願商標は，平成２１年から，対応機種をニンテンドーＤＳ（後にニンテンドー３ＤＳに変更）とする原告のコンシューマーゲーム（家庭用ゲーム機向けのゲームソフト）のタイトルとして継続して使用され，本件商品役務の取引者，需要者の間で既に広く知られている。また，ネクソン社ＭＭＯＲＰＧと原告のコンシューマーゲームは，相互に何らの取引上の関係もなく，ゲームに登場するキャラクター等の映像，ゲーム制作会社（メーカー），対応するハードウェア機器に顕著な相違があり，取引者，需要者がこれらを識別して取引に入るまでの経路，方法，手順も大きく異なる。以上を総合して本願商標と引用商標の類否について検討すれば，両者は外観，称呼，観念のいずれの点においても相違し，取引の実情等を考慮しても，本願商標がその指定商品役務に使用された場合に，引用商標との間で商品役務の出所に誤認混同を生じさせるおそれは全くないといえるから，両商標が類似しないことは明らかである。
２被告の反論
以下のとおり，本願商標をその指定商品役務について使用するときは，引用商標との間において，商品役務の出所につき誤認混同を生ずるおそれがあるというべきであり，本願商標が商標法４条１項１１号に該当するとした審決の認定，判断に誤りはない。
(1)本願商標について
本願商標は，標準文字からなるものであるから，特別な特徴を有する態様からなる構成であるとはいえないところ，構成中の「ＦＡＮＴＡＳＹ」が「空想，幻想」，「ＬＩＦＥ」が「生命，生活」の意味を有する英語としていずれもよく知られた語である（乙１）ことから，これら「ＦＡＮＴＡＳＹ」と「ＬＩＦＥ」とを１文字分のスペースを介して結合したものと容易に理解，把握されるものである。そうすると，本願商標は，その構成文字全体から「空想生活」程の観念を生じるものであり，また，「ファンタジーライフ」の称呼が生じることは明らかというべきである。
(2)引用商標について
引用商標は，「mabinogi」の欧文字と思われる文字及び「マビノギ」の片仮名の部分を袋文字風にデザイン化して表してなり，これらの上方の右側に，「fantasy」の欧文字及び黒色長方形内に白抜き文字で表された「LIFE」の欧文字を配してなるものである。そして，引用商標の上方の右側に配置された「fantasy」の欧文字と「LIFE」の欧文字とは，小文字と大文字の違いがあり，「LIFE」が白抜きの文字で「fantasy」の文字よりやや大きく表されているものの，両者はゴシック体により，「fantasy」の文字と「LIFE」の文字を囲った黒色長方形の上部をそろえて一連に表されていることから，視覚上一体のものとして認識され得るものである。また，「fantasyLIFE」の文字部分は，上記のとおり，普通に用いられる方法で表示してなるものとまではいい切れない構成からなるものの，「mabinogi」及び「マビノギ」の文字部分が一体的に相当程度デザイン化してなるものとは相違して，文字自体は特別の態様を有してなるとはいえないゴシック体により横一連に表され，「mabinogi」の文字から離れて配置されていることから，外観において，「mabinogi」及び「マビノギ」の文字部分とは明確に分離して看取，把握されるものであり，「fantasyLIFE」の文字部分と「mabinogi」及び「マビノギ」の文字部分は，それぞれ，まとまりの良い一個の単位を構成しているというべきである。引用商標の構成中の「fantasy」の文字が「空想，幻想」，「LIFE」の文字が「生命，生活」の意味を有する英語である（乙１）ことから，「fantasyLIFE」の文字部分からは「空想生活」程の一連の意味を生ずるものである。そして，該部分から生じる称呼は，「ファンタジーライフ」であるというべきである。他方，「mabinogi」及び「マビノギ」の文字部分について，「mabinogi」の欧文字は，英和辞典などのなじみのある外国語辞典には掲載されていないことから，既成の親しまれた観念を有する成語を表したものとはいえないものの，「Mabinogion（『マビノギオン』ウェールズの中世騎士道物語集）」(乙４，５)に収録されている物語の題号の１つである「マビノギ」を指すことを知っている者にとっては，そのような観念が生じる余地がある。また，「マビノギ」の片仮名部分が「mabinogi」の欧文字部分から生じる自然な称呼を表したものであるということができる。したがって，「mabinogi」及び「マビノギ」の文字部分から生じる称呼は，「マビノギ」であり，特定の観念は生じないか，上記物語の題号の１つである「マビノギ」を観念させる余地があるというべきである。
そうとすれば，引用商標は，その構成中において，「fantasyLIFE」の文字部分が「空想生活」程の観念を有するのに対して，「mabinogi」及び「マビノギ」の文字部分が特定の観念を生じないか，「Mabinogion」に収録されている物語の題号の１つである「マビノギ」を認識させるものであるから，観念上，常に一体不可分の商標というべきではない。また，引用商標から生じる称呼については，全体から生じる称呼として発音した場合，「ファンタジーライフマビノギ」又は「マビノギファンタジーライフ」と１２音にわたり，比較的冗長である。そして，「ファンタジーライフ」及び「マビノギ」の称呼のどちらを先に言うのか迷うこともある各構成部分は，称呼上，それぞれの部分が分離して発音され得るものであり，一体不可分の関係にあるとはいえないというべきである。


以上のとおり，引用商標は，外観，観念及び称呼のいずれの面においても，「fantasyLIFE」の文字部分と「mabinogi」及び「マビノギ」の文字部分との２つの部分に分離して把握され得るものであるというべきである。ところで，商品又は役務に係るゲームソフトウェア及びその他のソフトウェアにおいては，その商品又は役務を識別する標章として，ソフトウェアの内容を示すタイトルのほかに，該ソフトウェアの制作会社等に係る標章を表示してあることが少なからず存在するものであり，また，該標章は，タイトルよりも小さく表示されていることが一般的である（乙６～１４）。そうすると，引用商標は，その外観並びにそこから生ずる観念及び称呼に，その指定商品及び指定役務における上記の実情を併せて考慮すれば，これに接する取引者，需要者をして，「mabinogi」及び「マビノギ」の文字部分がソフトウェアのタイトルを表し，「fantasyLIFE」の文字部分が該ソフトウェアの制作会社等に係る標章を表しているものと理解，認識させるものであり，結局，引用商標において「fantasyLIFE」の文字部分も取引者，需要者に対し商品又は役務の出所識別機能として強く支配的な印象を与える部分であるといえるから，これらは，それぞれが独立して自他商品又は自他役務の識別標識としての機能を果たすものというべきである。
したがって，引用商標は，「fantasyLIFE」の欧文字部分に相応した「ファンタジーライフ」の称呼及び「空想生活」程の観念も生じるというべきである。
(3)本願商標と引用商標との類否について
引用商標は，「fantasyLIFE」の欧文字部分も取引者，需要者に対し商品又は役務の出所識別機能として強く支配的な印象を与える部分であって，引用商標の要部の１つとなるものである。したがって，この部分から生ずる称呼，観念が本願商標のそれと類似するときは，両商標は類似するものといえる（最高裁昭和３８年１２月５日第一小法廷判決・民集１７巻１２号１６２１頁参照）。本願商標と引用商標は，外観においては相違するものであるが，本願商標から生じる「ファンタジーライフ」の称呼及び「空想生活」程の観念と，引用商標の要部の１つである「fantasyLIFE」の文字部分から生じる「ファンタジーライフ」の称呼及び「空想生活」程の観念とは，同一である。したがって，本願商標と引用商標とは，その外観，観念及び称呼によって取引者，需要者に与える印象，記憶，連想等を総合して，取引の実情を踏まえつつ全体的に考察すれば，その出所の混同を生じさせるおそれのある類似する商標であるというべきである。以上のとおり，本願商標と引用商標とは，類似の商標であるといえるものであり，本願商標に係る指定商品及び指定役務は，引用商標に係る指定商品及び指定役務と同一又は類似の商品及び役務を含むものであるから，商標法４条１項１１号に該当する。
(4)原告の主張に対する反論
ア引用商標の構成中「fantasy   LIFE」の文字部分の自他商品識別力の主張に対し「ファンタジー」の語が「空想，幻想」の意味を有することから，ゲームの内容が空想的なものであることを想起させることはあるにしても，「ファイナルファンタジー」のように，他の語と結合して自他商品・役務の識別力を有する造語を形成する場合がある（甲３２の別紙１）。そして，引用商標の構成中の「fantasyLIFE」の文字部分も，「空想生活」程の観念を生じる造語として認識されるものである。また，本願商標と引用商標の指定商品・指定役務は，内容がゲームではない「コンピューター用ソフトウェア」に係る商品・役務を含むものである。本願商標も，引用商標の構成中の「fantasyLIFE」の文字部分も，「空想生活」程の観念を生じる造語というべきものであり，自他識別力を欠く語ではない。原告はゲームソフトないしオンラインゲームのタイトルの一部に「ファンタジー」の表記を含むものは極めて多数存在することを挙げるが，「ファンタジー」の文字を含むタイトルは自由に採択され得るものであり，そのような事情があるとしても，引用商標の構成中の「fantasyLIFE」の文字部分についての自他商品・役務の識別力には何らの影響を与えるものではない。
原告は，引用商標の権利者がその構成中の「fantasyLIFE」の文字部分のみを分離して商品又は役務の出所識別標識として用いている例は皆無であること，他方，ネクソン社ＭＭＯＲＰＧを指示するに「マビノギファンタジーライフ」と表記する場合のほか，単に「マビノギ」と表記する場合が相当数見られることを挙げるが，登録商標の範囲及び指定商品又は指定役務の範囲は，いずれも願書の記載に基づいて定めなければならない（商標法２７条）ものであるから，本願商標と引用商標との類否の判断に当たっては，それぞれ，願書に記載した商標に基づいて，かつ，互いに抵触する指定商品又は指定役務との関係に基づいてなされなければならないというべきである。
原告はネクソン社及び取引者，需要者が，「ファンタジー」ないし「ファンタジーライフ」なる表記を，ネクソン社ＭＭＯＲＰＧの品質を記述するものとして使用している場合が多いことを挙げるが，原告が挙げる例は，「ファンタジー」（甲４５の２，３），「ファンタジーライフ」（甲４４，４５の１）の片仮名が文章中に使用されていることを述べているにすぎず，そのうち「ファンタジーライフ」の文字については，原告がいうように商品の品質又は役務の質を記述するものとして使用していると断定できる事実は示されていない。そして，引用商標の構成中の「fantasyLIFE」の文字部分は，「ファンタジーライフ」の片仮名ではない。イ引用商標の構成中「mabinogi／マビノギ」の文字部分の自他商品識別力の主
張に対し
原告が主張する事情は，ネクソン社ＭＭＯＲＰＧのタイトルを示す表示として，「マビノギ」の表示がオンラインゲームを取り扱う取引者，需要者の間に一定程度知られていることを示しているにすぎないものであり，引用商標の構成中の「mabinogi」及び「マビノギ」の文字部分が直ちに自他商品識別力が大きい（強い）といえるわけではなく，ましてや，引用商標に係る指定商品及び指定役務中のオンラインゲームに係る役務以外の商品について，上記事情は適用されるべきものではないというべきである（最高裁昭和４７年（行ツ）第３３号同４９年４月２５日第一小法廷判決参照）。
ウ引用商標の外観，称呼及び観念の主張に対し
前記のとおり，引用商標の構成中の「mabinogi／マビノギ」の文字部分のみが，本件商品役務に使用された場合に特定の商品役務の識別標識として強く支配的な印象，記憶，連想を生じさせるものではなく，「fantasyLIFE」の部分からも，取引者，需要者に対して「出所の識別標識としての称呼，観念」を生じるものであるというべきである。
エ本願商標と引用商標の類否の主張に対し


引用商標は，前記のとおり，「fantasyLIFE」の欧文字部分も取引者，需要者に対し商品又は役務の出所識別機能として強く支配的な印象を与える部分であって，引用商標の要部の１つとなるものであるから，この部分から生じる称呼，観念を本願商標のそれと比較し，商標の類否を判断することは，許されるものというべきである。
原告が本件商品役務の取引の実情として述べるところは，現在，本願商標がコンシューマーゲームに使用されていること，引用商標がＭＭＯＲＰＧに使用されていることを述べているにすぎず，結局，本願商標及び引用商標の使用されているごく限られた一部の商品又は役務についての特殊的・限定的な取引の実情にとどまるものであって，本願商標の広範な指定商品及び指定役務全般についての一般的・恒常的な取引の実情ではないというべきである（前掲最高裁昭和４９年４月２５日第一小法廷判決参照）。
第４当裁判所の判断
当裁判所は，原告主張の取消事由には理由があり，審決は，違法として取り消されるべきものと判断する。その理由は，以下のとおりである。１本願商標と引用商標の外観，観念，称呼及び取引の実情等について
(1)外観について
ア本願商標
本願商標は，「ＦＡＮＴＡＳＹＬＩＦＥ」の文字を標準文字で横書きしてなるものである。
イ引用商標
引用商標は，別紙２記載のとおり，あたかも幼児が手書したかのような印象を与えるデザイン化して表された「mabinogi」の欧文字と，その「bino」部分の下に同文字よりやや小さく袋文字風に表した「マビノギ」の片仮名を書し，さらに，「mabinogi」の文字の右上方に「fantasy」の欧文字を書し，それに続けて黒色長方形内に白抜き文字で「LIFE」の欧文字を書してなるものであり，「fantasyLIFE」の部分は，「mabinogi」及び「マビノギ」の部分（以下「『mabinogi／マビノギ』の部分」という。）に比し，高さは約５分の１，幅は約２分の１の大きさである。ウ以上のとおりであり，本願商標は，「ＦＡＮＴＡＳＹ    ＬＩＦＥ」との標準文字からなるのに対して，引用商標は，上記のような特徴的な書体で表された「mabinog／マビノギ」の部分と，右上方の「fantasyLIFE」の部分からなるものであり，「ＬＩＦＥ」の部分と「LIFE」の部分に共通する点が認められるものの，全体を対比すると両者は外観において著しく異なるものである。
(2)観念，称呼について
ア本願商標
本願商標は，「ＦＡＮＴＡＳＹ」と「ＬＩＦＥ」により構成されているが，標準文字からなる「ＦＡＮＴＡＳＹＬＩＦＥ」の各文字は，同一の大きさで，「ＦＡＮＴＡＳＹ」と「ＬＩＦＥ」との間に１文字ほどの空間を空けて等間隔にまとまりよく配列されていること，「ＦＡＮＴＡＳＹ」は「空想，夢想，ファンタジー」を，「ＬＩＦＥ」は「生命」「生物」「人生」「生活」を意味するいずれも平易な英語（ベーシックジーニアス英和辞典。乙１）であり，これら「ＦＡＮＴＡＳＹ」と「ＬＩＦＥ」とを結合したものと容易に理解，把握されるものであると認められる。そうすると，本願商標は，取引者，需要者から「ＦＡＮＴＡＳＹ」と「ＬＩＦＥ」とを結合したひとまとまりのものとして認識され，その構成文字全体から「空想生活」ないし「空想上の人生」程の観念を生じるものであり，また，「ファンタジーライフ」の称呼が生じるものである。
イ引用商標
引用商標は，上記(1)イのとおり，「fantasyLIFE」の部分と「mabinogi／マビノギ」の部分とからなるが，両部分は，文字の種類及び大きさが異なっているから，分離して認識されるものと認められる。そして，上記のとおり「fantasy」は「空想，夢想，ファンタジー」を，「LIFE」は「生命」「生物」「人生」「生活」を意味するいずれも平易な英語であり，「fantasyLIFE」は，この２つの英単語を結合したものと容易に理解，把握されるものであるから，同部分のみを抽出した場合，「空想生活」ないし「空想上の人生」程の観念を生じ，また，同部分から生じる称呼は，「ファンタジーライフ」であると認められる。
他方，「mabinogi」及び「マビノギ」の文字部分中，「マビノギ」は「mabinogi」の読みを表したものと容易に認識されるものであり，「mabinogi」の欧文字は，「Mabinogion（『マビノギオン』：ウェールズの中世騎士道物語集）」（ランダムハウス英和大辞典第２版。乙４）に収録されている物語の題号の１つである「マビノギ（Mabinogi）」を指すものである（Wikipedia。乙５）が，一般になじみのある語であるとは認められない。したがって，「mabinogi／マビノギ」の部分からは，特定の観念を生じないか，上記由来を知っている者には物語の題号の１つである「マビノギ」の観念を生じさせるものと認められる。また，同部分から生じる称呼は，「マビノギ」であると認められる。
ウ以上のとおりであり，本願商標は，「空想生活」ないし「空想上の人生」程の観念を生じ，「ファンタジーライフ」の称呼を生じるものであるのに対して，引用商標は，「fantasyLIFE」の部分のみを抽出した場合，「空想生活」ないし「空想上の人生」程の観念を生じ，「ファンタジーライフ」の称呼を生じるということができるが，他方，「mabinogi／マビノギ」の部分からは，特定の観念を生じないか，物語の題号「マビノギ」の観念を生じ，「マビノギ」の称呼を生じるものである。
(3)取引の実情等
本願商標の指定商品及び指定役務は，引用商標の指定商品及び指定役務である第９類「オンラインゲームのためのコンピューターソフトウェア，コンピューターゲームのためのソフトウェア，その他のコンピューター用ソフトウェア」及び第４１類「インターネット上でのオンラインゲームの提供」を含む点で共通している。そして，これらコンピュータゲームの分野において，「ファンタジー」の語は，ゲームのジャンル（「空想上の人生・生活を体験することを内容としたゲーム」）を指すものとして使用されていることが認められる（甲２３，３２，３５，３７）。
２判断


(1)当裁判所は，本願商標と引用商標とは，外観において著しく異なり，観念及び称呼において共通する部分があるものの，引用商標の構成及び取引の実情等を考慮するならば，類似するとは認められないから，本願商標が，商標法４条１項１１号に該当するとした審決は誤りであると判断する。その理由は以下のとおりである。(2)商標法４条１項１１号に係る商標の類否は，同一又は類似の商品又は役務に使用された商標が，その外観，観念，称呼等によって取引者，需要者に与える印象，記憶，連想等を総合して，その商品又は役務に係る取引の実情を踏まえつつ全体的に考察すべきものであり，複数の構成部分を組み合わせた結合商標と解されるものについて，商標の構成部分の一部を抽出し，この部分だけを他人の商標と比較して商標そのものの類否を判断することは，その部分が取引者，需要者に対し商品又は役務の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものと認められる場合や，それ以外の部分から出所識別標識としての称呼，観念が生じないと認められる場合などを除き，許されないというべきである（前掲最高裁昭和３８年１２月５日第一小法廷判決，同平成２０年９月８日第二小法廷判決）。
そこで，これを本件についてみると，引用商標は，「fantasyLIFE」の部分と「mabinogi／マビノギ」の部分とからなる結合商標と解されるところ，「mabinogi／マビノギ」の部分は，「fantasyLIFE」の部分よりも大きく（高さは約５倍，幅は約２倍）かつ特徴的な書体で表され，同部分からは特定の観念を生じないか，物語の題号の１つである「マビノギ」の観念を生じさせるから，造語ないし固有名詞として認識され，取引者，需要者に対して商品又は役務の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものと認められる。また，同部分から「マビノギ」の称呼が生じることは明らかである。他方，「fantasy」の語は，「空想，夢想，ファンタジー」を意味する平易な英語であって，「ファンタジー」の語は，コンピュータゲームの分野においてゲームのジャンル（「空想上の人生・生活を体験することを内容としたゲーム」）を指すものとして使用されているから，引用商標の構成中「fantasyLIFE」の部分は，取引者，需要者にコンピュータゲームのジャンルを示すものと認識されることが多いものと認められ，商品又は役務の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるとは認められない。
上記のとおり，引用商標の構成中，「fantasyLIFE」の部分が取引者，需要者に対し商品又は役務の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものと認めることはできず，他方，「mabinogi／マビノギ」の部分から出所識別標識として固有の称呼を生じ，観念を生じ得るのであるから，引用商標の構成中「fantasyLIFE」の部分だけを抽出して本願商標と対比することは許されないというべきである。そして，本願商標と引用商標の構成部分全体を対比すると，両者は外観において著しく異なり，観念，称呼において一部共通するものの，取引の実情を考慮するならば，類似するとはいえない。したがって，本願商標と引用商標の類否について，外観，観念，称呼等によって取引者，需要者に与える印象，記憶，連想等を総合して，具体的な取引状況に基づいて全体的に考察すると，本願商標と引用商標が，役務における出所の誤認混同を生じるおそれはなく，両商標は類似しないから，本願商標が商標法４条１項１１号に該当するとした審決の判断には誤りがある。(3)被告は，「ファンタジー」の語が「ファイナルファンタジー」のように他の語と結合して自他商品・役務の識別力を有する造語を形成する場合があると主張する。しかし，コンピュータゲームの商品名に「ファイナルファンタジー」のように「ファンタジー」の語を含むものがあるとしても，「ファイナルファンタジー」は「ファンタジー」のジャンルに属するコンピュータゲームであると認められる（甲２３）から，「ファンタジー」の語自体が商品又は役務の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるということはできず，被告の主張は理由がない。また，被告は，商品又は役務に係るゲームソフトウェア及びその他のソフトウェアにおいては，その商品又は役務を識別する標章として，ソフトウェアの内容を示すタイトルのほかに，該ソフトウェアの制作会社等に係る標章を表示してあることが少なからず存在するものであり，また，該標章は，タイトルよりも小さく表示されていることが一般的であると主張し，乙６～１４には，ソフトウェアの内容を示すタイトルのほかに該ソフトウェアの制作会社等に係る標章をタイトルよりも小さく表示してあることが認められる。しかしながら，そうであるからといって，引用商標において「fantasyLIFE」の部分が，同部分より大きくかつ特徴的な書体で表された「mabinogi／マビノギ」の部分より商品又は役務の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるとは認められない。被告は，他にも縷々反論するが，上記判断を左右しない。
(4)よって，原告主張の取消事由には理由があるから，審決は違法として取り消されるべきである。
第５結論
よって，審決を取り消すこととして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第３部
裁判長裁判官
芝田俊   文
裁判官
岡本    岳
裁判官
武宮英   子
別紙
１指定商品及び指定役務


令和元年１２月２５日判決言渡
平成３１年（行ケ）第１０００６号審決取消請求事件（第１事件）平成３１年（行ケ）第１００５８号審決取消請求事件（第２事件）
口頭弁論終結日令和元年１０月２３日
判           決
第１事   件原告          杏林製   薬株式   会社同訴訟代理人弁護士      高    崎              仁
村    島      大      介
同訴訟代理人弁理士        内    山              務
内    田      俊      生
第２事件原告          メルク・シャープ・アンド・
ドーム・コーポレーション
同訴訟代理人弁護士      窪    田      英一    郎
乾              裕      介
今    井      優      仁
中    岡      起代    子
本阿    弥      友      子
鈴    木      佑一    郎
堀    内      一      成
第１・第２事件被告      東興薬   品工業   株式会   社同訴訟代理人弁護士        高    山      和      也同訴訟代理人弁理士      田    村    恭      生
田    村              啓
坂    田      啓      司
主        文
１原告らの請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告らの負担とする。
３第２事件原告に対し，この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が無効２０１５－８００１６６号事件について平成３０年１２月５日にした審決を取り消す。
第２事案の概要（後掲証拠及び弁論の全趣旨から認められる事実）
１特許庁における手続の経緯等
(1)第２事件原告は，名称を「気道流路および肺疾患の処置のためのモメタゾンフロエートの使用」とする発明に係る特許権（特許第３４８０７３６号。平成７年１月２６日出願。優先日平成６年１月２７日（以下「本件優先日」という。），優先権主張国米国。平成１５年１０月１０日設定登録。請求項の数３。以下，同特許権に係る特許を「本件特許」という。）の特許権者である（甲Ａ４４）。
(2)被告は，平成２７年８月２４日に特許庁に無効審判請求をし，特許庁は上記請求を無効２０１５－８００１６６号事件として審理した。第１事件原告は，特許法１４８条３項に基づき同審判に参加した。
(3)第２事件原告は，平成３０年７月２３日，特許請求の範囲について訂正請求をした（以下「本件訂正」という。）。
(4)特許庁は，平成３０年１２月５日，「特許第３４８０７３６号の特許請求の範囲を平成３０年７月２３日付け訂正請求書に添付された訂正特許請求の範囲のとおり，訂正後の請求項２～３について訂正することを認める。特許第３４８０７３６号の請求項１～３に係る発明についての特許を無効とする。」との審決（以下「審決」という。）をし，その謄本は，同月２０日，原告らに送達された。なお，第２事件原告については，出訴期間として９０日が附加された。
(5)第１事件原告は平成３１年１月１８日，第２事件原告は平成３１年４月１８日，審決の取消しを求めてそれぞれ第１事件及び第２事件の訴訟を提起した。
２特許請求の範囲の記載
本件訂正後の特許請求の範囲の記載は，次のとおりである。以下，各請求項に記載の発明を，請求項の番号に従って「本件発明１」などといい，本件発明１～３を「本件発明」と総称する。本件特許の明細書を，図面を含めて「本件明細書」という。また，本件明細書の図面は，別紙本件明細書図表目録記載のとおりである。
【請求項１】モメタゾンフロエートの水性懸濁液を含有する薬剤であって，１日１回鼻腔内に投与される，アレルギー性または季節性アレルギー性鼻炎の治療のための薬剤。
【請求項２】前記１日１回の投与量が１００～２００マイクログラムであり，未変化のモメタゾンフロエートの絶対的バイオアベイラビリティが約１パーセント未満である，請求項１に記載の薬剤。
【請求項３】前記薬剤が，季節性アレルギー性鼻炎を処置するためのものであり，前記１日１回の投与量が２００マイクログラムである，請求項１または２に記載の薬剤。
３審決の理由の要旨
(1)被告（請求人）は，本件発明について，①下記の甲１（以下「甲１文献」という。）に記載の発明（以下「甲１発明」という。），甲２（以下「甲２文献」という。）及び技術常識に基づく進歩性欠如（無効理由１），②実施可能要件違反（無効理由２）を主張した。
審決の理由は，別紙審決書（写し）記載のとおりであり，要するに，本件発明の構成は，甲１発明に甲２文献及び技術常識を組み合わせることにより容易に想到することができ，本件発明の効果も当業者が容易に予測し得たものであるから，本件発明は進歩性を欠如するというものである。
甲１：特表平５－５０６６６７号公報
甲２：WangC-J.他，Journalof   Pharmaceutical&Biomedical   Analysis,
１０巻７号，１９９２年，４７３～４７９頁
(2)審決が認定した甲１発明及び本件発明との一致点及び相違点は次のとおりである。
ア甲１発明
「炎症状態を治療するための，フランカルボン酸モメタゾン一水和物の鼻腔投与用水性懸濁液。」
イ本件発明１と甲１発明の対比
本件発明１と甲１発明は以下の［一致点］で一致し，［相違点１］，［相違点２］について相違する。
［一致点］
モメタゾンフロエートの水性懸濁液を含有する薬剤であって，鼻腔内に投与される，炎症状態の治療のための薬剤。
［相違点１］
薬剤の用法・用量につき，本件発明１では「１日１回」と特定されているのに対し，甲１発明では特定されていない点。
［相違点２］
治療の対象である炎症状態につき，本件発明１では「アレルギー性または季節性アレルギー性鼻炎」と特定されているのに対し，甲１発明では特定されていない点。
ウ本件発明２と甲１発明の対比
本件発明２と甲１発明は，上記［一致点］で一致し，［相違点１］，［相違点２］に加え，［相違点３－１］，［相違点３－２］において相違する。
［相違点３－１］
本件発明２では「前記１日１回の投与量が１００～２００マイクログラムである」とされるのに対し,甲１発明ではその特定がない点。
［相違点３－２］


本件発明２では「未変化のモメタゾンフロエートの絶対的バイオアベイラビリティが約１パーセント未満である」とされるのに対し,甲１発明ではその特定がない点。
エ本件発明３と甲１発明の対比
本件発明２と甲１発明は，上記［一致点］で一致し，［相違点１］，［相違点２］，［相違点３－１］，［相違点３－２］に加え，［相違点４－１］，［相違点４－２］において相違する。
［相違点４－１］
本件発明３では「前記薬剤が,季節性アレルギー性鼻炎を処置するためのものである」とされるのに対し,甲１発明では「炎症状態を治療するための」とされる点。
［相違点４－２］
本件発明３では「前記１日１回の投与量が２００マイクログラムである」とされるのに対し,甲１発明ではその特定がない点。
(3)審決が認定した本件発明の効果は次のとおりである。アアレルギー性鼻炎に対して,１日１回のモメタゾンフロエートの鼻腔内投与で,プラセボとの対比において,治療効果がある（以下「効果①」という。）。イ経口溶液と比して,経口懸濁液及び鼻腔スプレー懸濁液の方が,モメタゾンフロエートの全身的な吸収が低く,モメタゾンフロエート自体が血漿中で定量限界以下しか存在しないという効果がある（以下「効果②」という。）。ウプラセボとの対比において,ＨＰＡ機能抑制に起因する全身性副作用がない（以下「効果③」という。）。
４取消事由
(1)第１事件原告主張の取消事由
取消事由１－１：相違点１の容易想到性の判断の誤り
取消事由１－２：効果の顕著性に関する判断の誤り
(2)第２事件原告主張の取消事由
取消事由２－１：本件発明１と甲１発明の一致点及び相違点の認定の誤り
取消事由２－２：相違点１の容易想到性の判断の誤り
取消事由２－３：相違点２の容易想到性の判断の誤り
取消事由２－４：相違点３－１及び３－２の容易想到性の判断の誤り取消事由２－５：相違点４－１及び４－２の容易想到性の判断の誤り
取消事由２－６：効果の顕著性に関する判断の誤り
第３原告ら主張の取消事由
１取消事由１－１（相違点１の容易想到性の判断の誤り）について(1)審決は,相違点１の構成について当業者が容易に想到し得たと判断したが誤りである。
(2)１日１回という投与頻度について
アステロイド点鼻薬の作用・効果の持続性と投与頻度点鼻薬の有効成分の多くが早期に嚥下または口腔から排出されるから，ステロイド点鼻薬の作用・効能に持続的な性質がなければ,患者は何回も薬剤を投与しなければならない。また，本件優先日当時も現在も２日に１回の投与頻度とするステロイド点鼻薬は存在しておらず,１日１回投与はステロイド点鼻薬について採用され得る最も投与頻度の低い用法であった。イモメタゾンフロエートについての作用・効果の持続性と用量(ｱ)本件優先日当時,モメタゾンフロエートを経鼻投与した場合の作用・効能の持続性については全く明らかでなかった。
(ｲ)当業者は,本件優先日当時，モメタゾンフロエートの持続性の程度については，ステロイドの作用持続時間を示すものとして知られていた生物学的半減期から推測するはずである。すなわち，本件優先日当時のアレルギーとステロイド剤に関する基本的文献において,各ステロイドの作用持続期間は，各ステロイドの生物学的半減期に基づいて評価されている（甲Ａ６１・８９６頁の表）。ここにいう生物学的半減期は，ＨＰＡ機能抑制作用が投与時点から半減する時間のことを意味し（甲５１・表５），このような生物学的半減期と血中半減期には一定の相関関係があるから（同表），モメタゾンフロエートの生物学的半減期は血中半減期から推定することができる。
甲２文献によれば，モメタゾンフロエートの血中半減期は１時間程度と理解される。そうすると，甲５１・表５に照らし,モメタゾンフロエートの生物学的半減期は,血中半減期が９０分のヒドロコルチゾンの生物学的半減期８～１２時間よりも短時間になると推定され，作用持続時間についても同様に推定される。
したがって，モメタゾンフロエートの作用持続時間は半日以下程度と理解されるから，その用法を設定するのであれば，最低でも１日２～４回程度となるはずである。
(ｳ)本件優先日当時,ステロイドについて構造と物性との間に一定の相関があること（構造活性相関）が知られていたものの，構造活性相関によりモメタゾンフロエートの有する高い作用・効能の持続性を知ることはできなかった。また，本件優先日当時,１日１回投与と１日２回投与との薬効が同等であることが知られていたブデソニド及びトリアムシノロンアセトニドはアセタール構造を有していたが，モメタゾンフロエートはこれを有しないから，当業者が，１日１回投与を選択することはない。ウ以上によれば，他のステロイドにつき投与頻度が１日１回とされているとしても,それを根拠に,単なる「患者の好みやコンプライアンスの観点から」「１日１回」という投与頻度を当業者が選択することはないから，審決の判断には誤りがある。
(3)甲Ａ６～８のステロイドについて
ア審決は,相違点１について容易想到であると判断するにあたり４種類のステロイドを挙げているが,このうち,１日１回投与と１日２回投与との比較がされているのは,ブデソニド（甲Ａ６）,フルチカゾンプロピオネート（甲Ａ７）及びトリアムシノロンアセトニド（甲Ａ８）である。(ｱ)ブデソニドとトリアムシノロンアセトニドは，化学構造やバイオアベイラビリティがモメタゾンフロエートと全く異なり,その投与頻度を参考にすることはできない。
(ｲ)また，本件優先日当時,ブデソニドとトリアムシノロンアセトニドについて，皮膚に塗布した場合に副作用が生じることが報告されていた（甲５７の１，ブデソニドについて甲Ａ３のＴａｂｌｅ８）。このように副作用の点からもモメタゾンフロエートの物性は大きく異なっており,ブデソニドとトリアムシノロンアセトニドの投与頻度が参考にすることはできない。
(ｳ)フルチカゾンプロピオネートについては，構造がモメタゾンフロエートと全く異なっており，モメタゾンフロエートがフルチカゾンプロピオネートと同等の持続的な作用・効能を奏すると当業者が予測する根拠はない。なお，審決は,フルチカゾンプロピオネートについて,１日１回投与と１日２回投与とで治療効果に差がないという前提に立っているが,本件優先日前の１９９２年,１日２回投与が１回投与に比して有意に優れていたことが確認されている（甲Ａ６４。なお，甲Ａ４２の３の実際の製剤における用法も同様。）。


イ以上のとおり，他のステロイドの投与頻度を根拠に甲１発明について１日１回投与とする理由はなく,審決の論理には誤りがある。(4)審決は，相違点１の容易想到性の判断を誤り，この誤りは，審決の結論に影響を及ぼすものであるから，審決は取り消されるべきである。２取消事由１－２（効果の顕著性に関する判断の誤り）について(1)審決は,本件発明の効果①，③は，甲１発明の効果,甲２文献の記載から読み取れる効果,及び,甲Ａ６～８の記載から当業者が予測し得たものである，効果②は甲１発明との関係においては有利な効果となり得ないなどと判断したが誤りである。
(2)本件発明の効果
ア本件明細書には，①モメタゾンフロエートの水性懸濁液の好ましい用量を投与する場合,単回投与または分割投与のどちらでも選択可能であること,②わずか１日１回の外鼻孔への服用でも,アレルギー性鼻炎（季節性アレルギー性鼻炎を含む。）を処置するのに安全かつ効果的であることが新たに見出されたことが記載されている（本件明細書（第１０欄１２～２７行））。本件明細書には１日１回投与と１日２回投与（一日量の２回分割投与）を比較した実験結果は記載されていないが,本件発明を実施した医薬品に関する審査報告書に，１日１回投与と１日２回投与を比較した結果,効果が同等であったことが記載されている（甲４９・３０頁）。
そして，１日１回投与はステロイド点鼻薬について採用され得る最も投与頻度の低い用法であるから，本件発明の「１日１回」という技術事項は,モメタゾンフロエートの水性懸濁液がステロイド点鼻薬として本件優先日当時に望み得る最も高いレベルの作用・効能の持続性を有していることを示している。本件優先日後の知見であるが,現在では,モメタゾンフロエートの分子構造に鼻の粘膜部分のタンパク質と結合しやすい構造部分（以下「フロエート部分」という。）があり,これにより薬理効果を長時間発揮することが分かっている（甲Ａ５９・１２９２，１２９５頁）が，本件優先日当時はモメタゾンフロエートが上記の特徴的な性質を有することは全く知られていなかった。モメタゾンフロエートの水性懸濁液が持続的な作用・効能を奏することは本件優先日当時の文献からは知ることのできない事柄である。本件発明は,公知の成分であるモメタゾンフロエートの水性懸濁液の有する未知の性質（鼻に局部投与した場合の抗アレルギー効果の高い持続性）に着目した用法・用量を特徴とする発明（用途発明）であり,進歩性のある発明である。
イまた，本件優先日当時,モメタゾンフロエートの鼻腔内投与水性懸濁液のバイオアベイラビリティは公知でなく,その他のステロイドのバイオアベイラビリティも,４０％を超えるものばかりであった（甲Ａ５９・１２９６頁）。したがって,当業者であれば,モメタゾンフロエートを経鼻投与した場合のバイオアベイラビリティについても,既知のステロイドの場合と同程度の４０％以上と推測する。審決は，ブデソニド（バイオアベイラビリティ：１０２％）やトリアムシノロンアセトニド（バイオアベイラビリティ：４５％）がモメタゾンフロエートの「類薬」としているから，これによれば，モメタゾンフロエートもこれらと同程度のバイオアベイラビリティと推測することになる。ところが，モメタゾンフロエートの水性懸濁液が鼻腔に投与された場合のバイオアベイラビリティは,０．１６％未満であり（モメタゾンフロエートの水性懸濁液が鼻腔に投与された場合の全身性吸収は８％であり,かつ,全身性吸収されたものの９８％以上が肝臓で代謝される（本件明細書・表２，第５欄３８～４０行）），顕著に低い。なお，モメタゾンフロエートでは,鼻腔スプレー懸濁液における平均血漿中濃度は経口水性懸濁液の濃度を下回り，この性質も,本件発明の顕著な効果をさらに裏付けている。
(3)審決の効果の認定及び評価について
ア審決は,上記(2)のとおり，本件発明が１日１回投与の場合と１日２回投与の場合で効能に有意な差が無く，ステロイド点鼻薬として優先日当時に望み得る,最も高いレベルの作用・効能の持続的効果を奏すること,審決が「類薬」とする他のステロイドと比較して本件発明のバイオアベイラビリティが顕著に低いことを看過しており，審決の効果の認定には誤りがある。また，非常に低いバイオアベイラビリティでありながら,本件発明が上記効果を奏することは,本件優先日当時驚くべきことであり,それ自体,本件発明の顕著な効果である。審決は本件発明の効果の存在を看過したことにより,当該効果の評価も遺漏しており，誤りがある。
イ審決は，甲１発明はモメタゾンフロエートの鼻腔投与用懸濁液であるから,効果②（経口溶液と比して,経口懸濁液及び鼻腔スプレー懸濁液の方が,モメタゾンフロエートの全身的な吸収が低く,モメタゾンフロエート自体が血漿中で定量限界以下しか存在しないという効果）は本件発明の有利な効果の存在の根拠とならないと判断する。審決の判断によれば，公知物がある効果を客観的に奏するのであれば,優先日当時に当該効果の存在が当業者に知られていなくても,発明の効果の顕著性は,上記効果と比較して判断することになる。
しかし,用途発明は,既知の物質について新規な用途を発見したことを特徴とする発明であり,当該新規な用途を基礎づける物性は（発見されていないだけで）公知物自体にすでに客観的に備わっている。したがって,公知物に当該物性が備わっていることを理由に用途発明に顕著な効果を認定しないとすると,公知物に当該物性を発見したことを根拠とする用途発明については,およそ顕著な効果を根拠とする進歩性（特許法２９条２項）はあり得ないことになる。したがって，少なくとも用途発明の効果の顕著性は,優先日当時の技術理解に基づき,公知物が奏すると当業者が予想する効果との比較で判断されるべきである。
審決は，優先日に公知となっていない効果との比較で顕著性を評価するもので，後知恵である。
(4)審決は，効果の顕著性に関する判断を誤り，この誤りは，審決の結論に影響を及ぼすものであるから，審決は取り消されるべきである。３取消事由２－１（本件発明１と甲１発明の一致点及び相違点の認定の誤り）
について
(1)審決は，本件発明１と甲１発明の相違点について［相違点１］及び［相違点２］を認定したが，誤りである。
(2)甲１発明について
ア医薬発明における審査基準「２．２．２   新規性の判断の手法」「（２）引用発明の認定」には,「刊行物等に何ら裏付けされることなく医薬用途が単に列挙されている場合は,当業者がその化合物等を医薬用途に使用できることが明らかであるように当該刊行物等に記載されているとは認められない。したがって,当該刊行物等に医薬発明が記載されているとすることはできない。」と記載されている（甲Ａ６８）。


イ臨床上経鼻投与の方法が用いられたことのないコルチコステロイドの場合には,その治療効果は薬理試験を行わなければ予測できない。(ｱ)すなわち，コルチコステロイドを皮膚に塗布する場合，皮膚の角層は強固なバリアーであるため,薬物の吸収は非常に遅く，皮膚から吸収された薬物の血中濃度はほとんど測定できないほど低い。皮膚から吸収された（わずかな）薬物は,直接体内循環に移行するため,肝臓での初回通過効果（吸収された薬が最初に肝臓を通過し,代謝されること）を受けず,投与部位での代謝も非常に少ない（甲Ａ３４・３２８頁～３３０頁。なお，甲Ａ３４は,本件優先日以降に刊行されたものであるが,皮膚と鼻腔の組織等についての基本的な事項を述べたものであり,その記載内容は，本件優先日当時の当業者の認識と変わらない。）。
(ｲ)これに対し，コルチコステロイドを鼻腔に投与する場合，鼻の粘膜下は薬物透過性が高い結果,鼻腔に投与されたコルチコステロイドは速く血管に吸収され,比較的短時間しか鼻の組織に滞留せず，吸収された薬物の血中濃度が高ければ全身性副作用を引き起こすおそれがある。鼻粘膜で吸収された薬物は直接体内循環に移行するため,皮膚への塗布と同様,肝臓での初回通過効果を受けない（甲Ａ３４・３２６頁）が，鼻腔内投与された薬剤の一部は飲み込まれてしまうため,副作用を考慮するにあたっては,食道を通過する薬剤の吸収や代謝も考慮する必要がある。鼻から飲み込まれた薬剤は,全身循環される前に肝臓に送られ,肝臓で代謝（初回通過効果）を受ける（甲Ａ３４・２９２～２９６頁，甲Ａ５９）。また，本件優先日当時,経口投与の場合には初回通過効果を受けるのに対し,鼻腔投与の場合には当該効果を受けることがなく,鼻粘膜は薬物透過に対するバリアー能が低いため,経口投与よりも鼻腔投与の方がバイオアベイラビリティが高くなることも知られていた（甲Ａ６０）。このように，鼻腔投与された薬物の副作用を検討するにあたっては,鼻粘膜で吸収された薬物と飲み込まれた薬物の両方による薬物の血中濃度や,その薬物に対する初回通過効果の影響を知る必要がある。
(ｳ)本件優先日当時,米国においては１９種類ものコルチコステロイドを含む皮膚疾患用抗炎症剤が承認されていたが,点鼻薬としても承認されていたものはわずか２種類のみであった。また，甲Ａ３には,酢酸ジフロラゾン,ジフルプレドナート,ジプロピオン酸デキサメタゾン,ブデソニドが皮膚の炎症に作用を有することが記載されているが,このうち,点鼻剤として承認されたのは,ブデソニド（ただし本件優先日後）のみで,他の薬剤についてアレルギー性鼻炎に効果的であるとの文献も示されていない。さらに，本件優先日当時,チプレダンは皮膚では有効性を示したが,気道では効果がないことが知られていた（本件明細書２頁第３欄２９～３４行）ほか，局所性ベタメタゾン及びデキサメタゾンは,当初皮膚で，後に経鼻投与でも有効性を示したが許容しがたい副作用が生じ,研究が中止された。シクレゾニド,ブチキソコートプロピオネート,クロプレドール,デフラザコートは喘息の治療に有効であるとされたが,いずれも鼻炎の治療用には開発されていなかった。かかる事実からも,皮膚の抗炎症効果から鼻炎の治療効果は予測し得ないことがいえるし,また,喘息の治療に有効であっても鼻炎の治療に有効であるとは限らないともいえる。(ｴ)このように,ある薬剤が皮膚に局所適用した場合に安全かつ有効であったとしても,鼻腔スプレーで投与した場合の動態を知ることはできず,その安全性や有効性を推定することもできないし，より強い副作用が生じる可能性もある。
ウ本件優先日当時,軟膏,クリーム及びローションの剤形のフランカルボン酸モメタゾンが湿疹,皮膚炎等の局所適用ステロイドであったことが知られていたのみであり，上記イによれば，モメタゾンフロエートの水性懸濁液の効果や,アレルギー性鼻炎の治療のために鼻腔投与した場合の安全性や有効性を推定することはできなかった。
エ甲１文献は，新規化合物であるフランカルボン酸モメタゾン（モメタゾンフロエート）一水和物に関する発明（甲１発明）の公表特許公報であり，懸濁液の形態で長期間保存される間に結晶が成長しにくい,新規化合物であるフランカルボン酸モメタゾン一水和物を報告するものである。そして，甲１文献に「フランカルボン酸モメタゾンは，炎症状態の処置に有用であることが知られている」との記載があり，また，発明の名称として「医薬組成物」との文言が記載されているものの，モメタゾンフロエート一水和物の鼻腔投与用水性懸濁液について「炎症状態」の処置に対する有用性の程度や副作用の有無について何ら記載がないし，モメタゾンフロエートの薬理効果も,モメタゾンフロエートの水性懸濁液をアレルギー性又は季節性アレルギー性鼻炎のために投与した場合の薬理試験方法や薬理試験結果についても開示もない。このように，甲１文献には,炎症状態に有効という記載しかなく,何ら裏付けがなく用途が記載されているにすぎないため,「治療のための薬剤」が開示されているといえないことは明らかである。オ被告は，甲Ａ１０の，局所での抗炎症性ステロイドの分野では,皮膚疾患の処置で実証された結果を有するコルチコステロイドは,喘息及び鼻炎の処置にも効果的である旨の記載から，皮膚疾患の処置で抗炎症作用を有することが知られていたモメタゾンフロエートについて,アレルギー性鼻炎に対する炎症効果を有することが理解できると主張する。しかし，このような技術常識はなく,本件優先日当時の当業者の認識とも異なる。すなわち，上記事項がよく知られていたことやその後の基礎として受け入れられたことを示す証拠は甲Ａ１０以外に示されておらず,１つの文献にのみ記載された事実が技術常識であるとはいえないことは明らかである。また，被告の指摘する乙８の，「ステロイドはその活性の発見当初から喘息患者に全身的に用いられてきたが・・・皮膚に対する非常に強力な抗炎症剤が発見されたことから,これらの化合物が肺の気道に対しても局所的に同等に有効ではないかという期待が持ち上がった。Beclomethasonedipropionate（２４）が吸入できるエアゾールの形で用いられ大多数の患者の喘息発作の抑制に非常に有効であることが示された。・・・Becotideという商品名（Allen&Hanburys）でこの製品は特に目立った成功を収め,後に鼻腔内スプレーとして花粉症や同類の鼻アレルギーの治療にまでその用途が拡大した。」との記載は，「肺の気道」についてのもので，鼻炎の処置には言及しておらず，「Beclomethasonedipropionate」が喘息に効果的であり,その後,鼻アレルギーの治療に拡大したことを述べるだけであるから，「皮膚疾患の処置で実証された結果を有するコルチコステロイドは,鼻炎の処置にも効果的であると考えられていた」ことは何ら述べられていない。


皮膚と鼻腔に投与される薬剤の治療効果や安全性が同じであるとの知見はなく,このような知見は,皮膚と鼻腔投与の薬物動態の違いを無視するものであり,本件優先日当時の技術常識であるとはいえない。(3)本件発明１と甲１発明の相違点の認定の誤り以上によれば，本件発明１と甲１発明の相違点は,次のとおりである。
［相違点１’］
本件発明１は,モメタゾンフロエートの水性懸濁液の用法を「１日１回」に特定しているのに対し,甲１発明は特定していないこと
［相違点２’］
本件発明１は,「アレルギー性または季節性アレルギー性鼻炎の治療のための薬剤」であるのに対し,甲１発明は,「炎症状態の処置に有効であ
る」とするにすぎないこと
(4)審決は，誤った相違点を前提として，当該相違点に係る構成を容易に想到し得たと判断したものであり，上記相違点の認定の誤りは，審決の結論に影響を及ぼすものであるから，審決は取り消されるべきである。４取消事由２－２（相違点１の容易想到性の判断の誤り）について(1)審決は，相違点１の構成について当業者が容易に想到し得たと判断したが誤りである。
(2)甲１文献には甲Ａ４～８記載のアレルギー性鼻炎の治療薬の用法用量を検
討する動機付けはないこと
ア前記３(3)のとおり，甲１文献には,フランカルボン酸モメタゾン一水和物の水性懸濁液を「アレルギー性または季節性アレルギー性鼻炎の治療のための薬剤」として使用することについての記載はない。したがって，甲１文献において，アレルギー性鼻炎の治療のためにその用法・用量を定めようとする動機付けはなく，抗炎症活性という共通点のみから,甲Ａ４～８記載のアレルギー性鼻炎の治療薬の用法・用量を参照する動機付けはない。イ審決は,モメタゾンフロエートの水性懸濁液がアレルギー性鼻炎の薬剤として使用されることを甲１文献に読み込んだ上で,組み合わせの容易想到性を判断したものといえる。甲１文献にはアレルギー性鼻炎についての記載はないから，甲１文献に甲２文献を組み合わせた仮想的な公知例に基づき,甲Ａ４～８の用法・用量を組み合わせるものであり，いわゆる容易の容易に基づき進歩性を否定するものである。
(3)甲Ａ４～８について
ア審決は,甲Ａ４～８に接した当業者は,１日１回の用法が最も好ましいことを理解し,甲１発明に１日１回の用法を採用することは容易であると判断した。
しかし,１日１回が患者の好みやコンプライアンスの観点から最も望ましいことが知られていたとしてもそれは理想であって,実際に対象となる有効成分の薬剤が１日１回で所望の持続的な効果を有し,安全性を有することが大前提である。
イ甲Ａ４，５については,ジプロピオン酸ベクロメタゾンを１日４回投与することを記載するものの,１日１回の用法についての記載はないから,相違点１とは関係がない。
ウ甲Ａ６～８には,アレルギー性鼻炎に対して,ブデソニド,フルチカゾンプロピオネート及びトリアムシノロンアセトニドを１日１回鼻腔に投与することが記載されている。
(ｱ)審決は,モメタゾンフロエートは局所抗炎症活性を有するコルチコステロイドであり,上記３種のコルチコステロイドはモメタゾンフロエートの「類薬」であるとして,甲１発明にこれらの類薬の用法・用量を採用する動機付けがあった認定したが誤りである。
すなわち，薬の投与量や投与回数は,その薬の対象疾患の治療効果の程度と安全性に密接に関連するものであり，モメタゾンフロエートのような,臨床上,経鼻投与の方法が用いられたことのないコルチコステロイドの場合,独自の安全性評価が必要となる。前記３(2)イのとおり，ある特定のコルチコステロイドのアレルギー性鼻炎に対する治療効果から,別のコルチコステロイドの治療効果を予測することはできないから，アレルギー性鼻炎に対するある特定のコルチコステロイドの用法が「１日１回」であることをもって,別の種類のコルチコステロイドの用法も「１日１回」で足りるということはできない。
したがって，局所抗炎症活性を有するコルチコステロイドであるという一事をもって「類薬」と判断することも,これに基づいて動機付けを肯定することも,あまりに単純化しすぎた考え方に基づくものであり,誤りである。
(ｲ)本件優先日当時,ステロイドの構造と物性の間には一定の相関があることが知られており（構造活性相関）,ステロイドの構造に結合する修飾基をどのように工夫すれば所望の作用・効果を得ることができるかという研究も行われていた（甲Ａ６１,６２）。
モメタゾンフロエートの構造は上記３種のコルチコステロイドの構造と大きく異なっているから，化学構造式の点からも，これらのコルチコステロイドの用法・用量を採用する動機付けはなかったといえる。(ｳ)本件発明の課題は,鼻腔に投与した際の血流への全身性吸収を実質的に最小限としたうえ,低い全身性バイオアベイラビリティ及び低い全身性副作用を有しながらも,アレルギー性鼻炎等を効果的に処置する薬剤を提供することである。これに対し，甲Ａ６～８には,アレルギー性鼻炎に対して,ブデソニド,フルチカゾンプロピオネート及びトリアムシノロンアセトニドを１日１回鼻腔に投与した際に,症状がどの程度改善されたかの記載しかなく,これらを投与した際の血流への全身性吸収の程度,全身性バイオアベイラビリティの値及び関連する副作用については述べられていない。したがって，低い全身性バイオアベイラビリティで,血流への全身性吸収及びこれに関連する副作用が実質的に存在することのない薬剤の提供を試みた場合に,全身性バイオアベイラビリティ等についての記載のない甲Ａ６～８に基づいて,当業者が,これらの用法・用量を適用する動機付けはない。
なお,本件優先日当時,ブデソニドについては,全身性バイオアベイラビリティが１０２％であることが知られており（甲Ａ６３）,かかる文献に接した当業者であれば,本件発明の課題のもと,ブデソニドの用法を参照することにはむしろ阻害要因があったといえる。
(ｴ)本件優先日当時,鼻腔内吸入するアレルギー性鼻炎の治療薬として承認されていたコルチコステロイドでは,「１日１回」よりむしろ,「１日２回」，「１日３回」等の用法も一般的に用いられていた。したがって,当業者は，コルチコステロイドであるからといって当然に「１日１回」で効果を有するとは考えず,むしろ,１日１回で効果を有するかどうかについては懐疑的であったといえる。


(ｵ)フルチカゾンプロピオネート（甲Ａ７）のみが現在日本で実際に販売されているが，フルチカゾンプロピオネートについては,本件優先日前の１９９２年に用法・用量の確認のために５７施設の耳鼻咽喉科で大規模な臨床試験が実施され,１日２回の投与が１回投与に比して有意に優れていたことが確認された報告書が作成され（甲Ａ６４），フルチカゾンプロピオネートを有効成分として含むフルナーゼは１日２回の用法が推奨されている（甲Ａ４２の３）。これによれば，甲Ａ７文献の記載に接した当業者であったとしても,フルチカゾンプロピオネートの１日１回の用法・用量の効果について懐疑的であったといえる。
(ｶ)以上のとおり，甲１発明に,甲Ａ６～８に記載の「１日１回」の投与方法を組み合わせる動機付けはないから，相違点１に係る構成について，容易に想到し得たとはいえない。
(4)審決は，相違点１の容易想到性の判断を誤り，この誤りは，審決の結論に影響を及ぼすものであるから，審決は取り消されるべきである。５取消事由２－３（相違点２の容易想到性の判断の誤り）について(1)審決は,甲２文献に，モメタゾンフロエートが喘息およびアレルギー性鼻炎の鼻腔内吸入による治療のための有望な新薬候補であったことが示されているから,甲２文献に接した当業者は,甲１発明において,「アレルギー性鼻炎または季節性アレルギー性鼻炎」を選択することは容易に想到し得たと判断したが，誤りである。
(2)相違点２の容易想到性について
ア甲２文献の記載
(ｱ)甲２文献は，モメタゾンフロエートの血漿濃度を測定するために新しく開発された高感度測定法に関する報告であり，モメタゾンフロエートが「喘息及びアレルギー性鼻炎の経口及び鼻腔内吸入による治療のための有望な新薬候補である」旨の記載があるのみで，モメタゾンフロエートが有望な新薬候補であることを裏付ける実験結果も参考文献も示されておらず，かえって，モメタゾンフロエートの「代謝,薬物動態及び毒物動態は評価されてこなかった」との記載（４７３頁左欄１１～１７行）がある。
(ｲ)甲２文献の「モメタゾンフロエート（ＳＣＨ３２０８８）は,局所性抗炎症活性を有する一方,視床下部－下垂体－副腎（ＨＰＡ）機能の抑制する可能性は最小限しか示さない,合成コルチコステロイドである。」との記載（４７３頁左欄３～８行）が想定しているのは,モメタゾンフロエートを皮膚に局所適用した場合である（甲２文献が引用する甲Ａ６９及び甲Ａ７０）。前記３(2)イのとおり，皮膚に局所適用した場合の全身性作用の程度から鼻腔吸入した場合の全身性作用の程度を推定することはできないので,上記記載に基づいて鼻腔内に投与したモメタゾンフロエートがＨＰＡ軸機能を抑制するかについて予測することはできない。皮膚に関する上記記載から，甲２文献にアレルギー性鼻炎の「薬剤」が開示されているとすることはできない。
(ｳ)一般的に「新薬候補」は医薬品の原料となる可能性のある化合物を意味するが,「薬剤」は客観的な実験を通して医薬品としての安全性及び有効性が確認された化合物を意味する。甲２文献の開示する,「鼻腔内吸入によるアレルギー性鼻炎の治療のための有望な新薬候補としてのモメタゾンフロエート」は,本件発明にかかる「アレルギー性または季節性アレルギー性鼻炎の治療のための薬剤」とは異なる。
(ｴ)以上によれば，甲２文献には，「薬剤」の治療の対象として「アレルギー性または季節性アレルギー性鼻炎」が記載されているということはできない。
イ甲１文献の課題は，懸濁液の形態で長期間保存される間に結晶が成長しにくいフランカルボン酸モメタゾン一水和物を得ることであり,甲２文献の課題はモメタゾンフロエートの血漿濃度を測定する方法を得ることである。このように，甲１文献と甲２文献では課題が異なっている。また，両文献には，本件発明のアレルギー性または季節性アレルギー性鼻炎の治療に有効であり,かつ,鼻腔内投与によって投与されたときに,全身性バイオアベイラビリティが低く,全身性の副作用の発症が抑制された薬剤を提供するという課題のみならず,そもそも「薬剤を提供する」という課題すらない。審決は甲１発明において甲２文献を組み合わせる動機付けについて何ら述べておらず，甲１発明に甲２文献を組み合わせることができるとする審決の判断は誤りである。
(3)審決は，相違点２の容易想到性の判断を誤り，この誤りは，審決の結論に影響を及ぼすものであるから，審決は取り消されるべきである。６取消事由２－４（相違点３－１及び３－２の容易想到性の判断の誤り）につ
いて
(1)審決は，相違点３－１及び３－２に係る構成について容易に想到し得ると判断したが，誤りである。
(2)相違点３－１について
前記４(3)のとおり，モメタゾンフロエートについて，異なる他のコルチコステロイドの用量を参照する動機付けはない。また，これらの用量をアレルギー性鼻炎について開示のない甲１発明に組み合わせる動機付けはない。なお,本件明細書には,「１日に４００マイクログラムを超えると,処置における改善は見出されない」ことが記載されているが,モメタゾンフロエートの投与量がどの程度であれば,１日１回で効果を有し,安全性を有するものかは,薬理試験を行わなければ予測できない。相違点３－１にかかる，１日１回の１００～２００マイクログラムのモメタゾンフロエートが効果的であることは,甲１文献，甲２文献，甲Ａ３～１０から予測することができず,相違点３－１にかかる構成は容易に想到し得るものではない。
(3)相違点３－２について


審決は,「未変化のモメタゾンフロエートの絶対的バイオアベイラビリティが約１パーセント未満である」ことは,「前記１日１回の投与量が１００～２００マイクログラムである」ことに伴って当然達成される効果であることから,相違点３－２は相違点３－１と実質的に異なるものではないと判断した。しかし,甲１文献，甲２文献，甲Ａ３～１０に，「未変化のモメタゾンフロエートの絶対的バイオアベイラビリティが約１パーセント未満である」ことは開示も示唆もない。「前記１日１回の投与量が１００～２００マイクログラムである」ことを採用した場合に,「未変化のモメタゾンフロエートの絶対的バイオアベイラビリティが約１パーセント未満である」効果を得られるとは予測できず,当然達成される効果であることは予測できない。甲１文献には，アレルギー性または季節性アレルギー性鼻炎の治療に有効であり,かつ,鼻腔内投与によって投与されたときに,全身性バイオアベイラビリティが低く,全身性の副作用の発症が抑制された薬剤を見出すという本件発明２の課題がなく,甲２文献，甲Ａ３～１０にも,「全身的な血流中への吸収が実質的に存在しない」ことを課題とするものはない。したがって,甲１発明に甲２文献，甲Ａ３～１０を組み合わせても,相違点３－２にかかる構成を容易に想到することはできない。
(4)審決は，相違点３－１及び３－２の容易想到性の判断を誤り，この誤りは，審決の結論に影響を及ぼすものであるから，審決は取り消されるべきである。７取消事由２－５（相違点４－１及び４－２の容易想到性の判断の誤り）につ
いて
(1)審決は，相違点４－１及び４－２に係る構成について容易に想到し得ると判断したが，誤りである。
(2)相違点４－１について
上記６(3)のとおり，甲１文献にも甲２文献にも「アレルギー性または季節性アレルギー性鼻炎の治療のための薬剤」の開示はなく,甲１文献と甲２文献の課題には共通性がなく,これらを組み合わせる動機付けはない。したがって,甲１発明に甲２文献を組合せることにより相違点４－１が容易に想到し得たとする審決の判断は誤りである。
(3)相違点４－２について
前記４(3)のとおり，モメタゾンフロエートについて，他のコルチコステロイドの用量を参照する動機付けはなく,審決が挙げる他のコルチコステロイドの用量をアレルギー性鼻炎について開示のない甲１発明に組み合わせる動機付けはない。
本件明細書においては,第１６欄３行の「Ａ．臨床的評価」において,２００マイクログラムのモメタゾンフロエートの臨床的効力および薬物代謝／臨床薬理学的研究により，アレルギー性鼻炎に対して,１日１回のモメタゾンフロエートの鼻腔内投与で効果的に処置でき,未変化のモメタゾンフロエートの絶対的バイオアベイラビリティが約１パーセント未満となり,モメタゾンフロエートの血流中への全身的な吸収が実質的に存在せず,所望しない全身性副作用を防げるという効果を確認している。このような効果を有することは,試験なくしては予測することができない。
１日１回の２００マイクログラムのモメタゾンフロエートが効果的であることは,甲１文献，甲２文献，甲Ａ３～１０から予測することができず,相違点４－２にかかる構成は容易に想到し得るものではない。(4)審決は，相違点４－１及び４－２の容易想到性の判断を誤り，この誤りは，審決の結論に影響を及ぼすものであるから，審決は取り消されるべきである。８取消事由２－６（効果の顕著性に関する判断の誤り）について(1)審決は,本件発明の効果①，③は，甲１発明の効果,甲２文献の記載から読み取れる効果,及び,甲Ａ６～８の記載から当業者が予測し得たものである，効果②は甲１発明との関係においては有利な効果となり得ないなどと判断したが，誤りである。
(2)本件発明の効果
ア本件発明の課題は,アレルギー性鼻炎の治療に優れた抗炎症効果を有しながら全身性副作用の少ない治療方法の開発というより広い課題として把握されなければならず（本件明細書の第３欄５０行～第４欄２行,同３０～３７行,第５欄３０～３４行），本件発明の効果は，次のとおりである。(ｱ)アレルギー性鼻炎に対して,１日１回のモメタゾンフロエートの投与
で効果的に処置できること
(ｲ)モメタゾンフロエートのバイオアベイラビリティが１％未満であり，血流中への全身的な吸収が実質的に存在せず，所望しない全身性副作用
を防げること
イアレルギー性鼻炎に対して,１日１回のモメタゾンフロエートの投与で効果的に処置できることという効果（上記ア(ｱ)）について本件発明のアレルギー性鼻炎に対する優れた治療効果は,本件明細書に記載された２０１名の季節性アレルギー性鼻炎の患者を対象にした臨床研究（第１４欄４９行～第１７欄３９行）に記載されている。本件発明にかかるモメタゾンフロエートを有効成分とするナゾネックス®は日本においては２００８年に発売が開始されたが（甲Ａ１８）,それまで,１日２回の投与とされていた鼻噴霧用ステロイド薬とは異なり,１日１回で効果が十分持続する鼻噴霧用ステロイド薬として画期的なものであった（甲Ａ１６）。そして，上記の画期的効果は，モメタゾンフロエートのフロエート構造が薬理効果を長期間発揮する物性をモメタゾンフロエートにもたらすことによるものであるところ，本件優先日当時，上記の物性等は明らかになっていなかったから，当業者がこの画期的効果を予測することは不可能であった。
ウモメタゾンフロエートのバイオアベイラビリティが１％未満であり，血流中への全身的な吸収が実質的に存在せず，所望しない全身性副作用を防
げるという効果（上記ア(ｲ)）について
(ｱ)本件発明は，①血漿中コルチゾル濃度の測定（本件明細書第１３欄下から２行～第１４欄９行）,②トリチウム標識モメタゾンフロエートを投与することによる全薬物についての全身性吸収率の測定（第１８欄１１行～第２６欄最終行，表２，１９欄３５～４０行）,③高速液体クロマトグラフィーを用いた代謝物分析（肝臓における一次代謝の割合）（第５欄３４～４６行，第１８欄１１～２６行）という３つの実験から,上記の効果が得られたことを確認している。


すなわち，上記①の結果は，全身性副作用である副腎抑制がないことを示している。また，上記②及び③の結果は，モメタゾンフロエートの水性懸濁液が鼻腔に投与された場合の全身性バイオアベイラビリティが１％未満であること（②におけるモメタゾンフロエートの水性懸濁液吸収率８％（代謝物含む）×③における初回通過効果を回避する割合２％）を示している。このように，本件発明は,全身性吸収が低く抑制されると同時に,わずかに吸収されたモメタゾンフロエートの大部分は代謝されることにより,血流に到達する親薬物は実質的に存在しないこととなり,「モメタゾンフロエートの血流中への全身的な吸収は実質的に存在せず,所望しない全身性副作用を防げる」という顕著な効果を有する。(ｲ)このような効果は,次のとおり，本件優先日当時予測できるものではなかった。
ａモメタゾンフロエートの代謝,薬物動態及び毒物動態は解明されておらず（甲２文献），これらのデータなしに,鼻腔吸入した場合の全身効果の程度を知ることはできなかった。本件優先日当時,モメタゾンフロエートが少なくとも複数の推定代謝物を有し,その代謝物の多くがコルチコイドレセプターと強い結合親和性を有していたことが報告されており（甲Ａ２６・概要・１４１頁右欄１３行～１４２頁２行）,鼻腔投与された場合の薬物動態は複雑なものとなると考えられていたから，なおのことである。
ｂ甲１文献や甲２文献にはモメタゾンフロエートの水性懸濁液を鼻腔投与した際の全身バイオアベイラビリティについての記載がないから,このような効果を予測し得ない。さらに,本件優先日後の文献によれば，モメタゾンフロエートのバイオアベイラビリティが甲Ａ６～８のブデソニド,トリアムシノロンアセトニド及びフルチカゾンプロピオネートのバイオアベイラビリティと比較して格段に優れており，このことからは，前者の優位性が予測し得なかったものであることが理解できる（甲Ａ５９の図５）。本件優先日後に，日本において鼻噴霧用ステロイド薬として使用されている主な医薬品のうち,バイオアベイラビリティが明らかとなっているものは,フルナーゼ（１９９４年９月２日に日本で販売開始）で１パーセント未満（甲Ａ１９・１７頁）,アラミスト（２００９年６月１９日に日本で販売開始）で平均０．５パーセント（甲Ａ２０・２５頁），本件発明にかかるモメタゾンフロエートを有効成分とするナゾネックス（２００８年９月１６日に日本で販売開始）で０．２パーセント未満である（甲Ａ１８・１頁）。現在日本において小児アレルギー性鼻炎に使用されている鼻噴霧用ステロイド薬のうち,フルナーゼは４歳以下（甲１９・３２頁）について安全性が確立していないのに対し，ナゾネックスは３歳未満の幼児において安全性が確立していない（甲Ａ１８・３９頁）とされ，ナゾネックスの方がより年齢の低い小児に安全性のある医薬品となっている（甲Ａ１７・６８６頁）。
ｃ本件優先日当時,経口投与の場合には初回通過効果を受けるのに対し,鼻腔投与の場合には当該効果を受けることがなく,薬物透過に対するバリアー能が鼻粘膜は低いため,鼻腔投与の方が経口投与よりもバイオアベイラビリティが高くなるとの技術常識があった（甲Ａ６０）から，甲２文献のモメタゾンフロエート溶液を経口投与した場合の血漿濃度から水性懸濁液を鼻腔投与した場合のバイオアベイラビリティを予測することはできないことはより一層明らかである。
ｄ最終的にどの程度の薬物が吸収されるのかは,薬物が最終的に排出されるまでの経過を見なければわからないし,投与後２４時間の間の血漿中コルチゾル濃度をみなければＨＰＡ機能が抑制されているかどうかはわからないから，甲２文献に示された血漿中の最大濃度（CmaxやTmax）からＨＰＡ機能抑制の程度を予測することはできない。甲２文献の「モメタゾンフロエート（ＳＣＨ３２０８８）は,局所的抗炎症活性を有する一方,視床下部―下垂体―副腎（ＨＰＡ）機能を抑制する潜在能力は最小限にしか示さない,合成のコルチコステロイドである。」（第４７３頁左欄３～８行）との記載は，モメタゾンフロエートを皮膚に塗布する場合であって,鼻腔吸入した場合のものではないところ，前記３(2)イのとおり，皮膚に対する副作用から鼻腔投与の場合の副作用を予測することはできない。
ｅモメタゾンフロエートがアレルギー性鼻炎を効果的に処置しつつ,所望しない全身性副作用を抑制することができたのは,少なくとも一部はフロエート部分が有する機能であるが，これは本件優先日当時,知られておらず,予測することはできなかった。
(ｳ)甲１文献及び甲２文献からモメタゾンフロエートがアレルギー性鼻炎に対して何らかの効果があると予測し得たとしても，その程度については不明であるし，他のコルチコステロイドが１日１回で効果を有すること及びその治療効果の程度から，本件発明の，「１日１回のモメタゾンフロエートの水性懸濁液の投与でアレルギー性鼻炎を効果的に処置できる」という格別顕著な効果を有することは予測し得ない。
(3)審決の判断について
ア効果①について
(ｱ)前記３(2)イのとおり，皮膚局所適用について有効性が確認されていても鼻腔吸入に有効であると限らないから，本件優先日当時,当業者が,甲２文献の「モメタゾンフロエートがアレルギー性鼻炎に対して有望な新薬候補」との記載に接しても,モメタゾンフロエートがアレルギー性鼻炎に治療効果を有することを予想することはない。また,甲２文献からは，モメタゾンフロエートがアレルギー性鼻炎に治療効果を有することは読み取れない。
(ｲ)武蔵野大学薬学部のＡ教授の意見書（甲Ａ３８の１・１２頁）によれば，当業者が甲２文献に接した場合にモメタゾンフロエート溶液の１日１回の投与では有効な治療効果を得ることができるとは予測できない。また,甲Ａ６～８におけるモメタゾンフロエートとは異なるコルチコステロイドの用法が「１日１回」であることの記載があったとしても，モメタゾンフロエートについて１日１回の用法でアレルギー性鼻炎を効果的に処置できることは予測し得ない。
(ｳ)上記(2)イのとおり，フロエート部分の性質による効果も予測することはできなかった。
(ｴ)よって，効果①について,甲１文献，甲２文献,甲Ａ６～９の記載から当業者が予測し得ると判断した本件審決が誤りであることは明らかである。
イ効果③について
(ｱ)甲１文献，甲２文献,甲Ａ６～８のいずれにも,モメタゾンフロエートの水性懸濁液を鼻腔投与した際に,ＨＰＡ抑制機能に起因する全身性副作用がないことの記載はない。


(ｲ)本件発明では,血漿中コルチゾル濃度の測定を行うことにより,モメタゾンフロエートの水性懸濁液を鼻腔投与した際,ＨＰＡ抑制機能に起因する全身性副作用がないという効果を確かめているのであり，上記(2)ウによれば，効果③について,当業者が予測し得ると判断した審決が誤りであることは明らかである。
ウ効果②について
(ｱ)審決は,効果②は甲１発明との関係では有利な効果の存在の根拠となり得ないと判断したが，これは，モメタゾンフロエートの水性懸濁液が開示されてさえいれば,本件優先日当時にその効果が知られていなくても,有利な効果としては参酌されないと判断したものといえる。しかし,このような判断は,審査基準及び過去の裁判例に反する。特許発明の効果の顕著性は,優先日当時の技術的理解に基づき,公知物が奏すると当業者が予想する効果との比較で判断されるべきであり,審決のように,本件優先日当時に公知となっていない効果を比較するのは後知恵であり,許されない。
(ｲ)審決は，「経口溶液と比して,経口懸濁液及び鼻腔スプレー懸濁液の方が,モメタゾンフロエートの全身的な吸収が低く,モメタゾンフロエート自体が血漿中で定量限界以下しか存在しないこと」という効果②を認定したが，本件発明の効果は上記(2)アのとおりであり，誤りである。(4)審決は，効果の顕著性に関する判断を誤り，この誤りは，審決の結論に影響を及ぼすものであるから，審決は取り消されるべきである。
第４被告の反論
１取消事由１－１（相違点１の容易想到性の判断の誤り）について(1)相違点１について容易想到性を肯定した審決の判断に誤りはない。
(2)第１事件原告の主張について
アモメタゾンフロエートの化学構造を理由に相違点１の容易想到性を否定する第１事件原告の主張は，化学構造の相違により「１日１回」の用法を採用することが不可能ないし困難であるという技術常識が存在するわけではないから，失当である。第１事件原告は，モメタゾンフロエートの局所適用に際してモメタゾンフロエートの血中半減期に基づいて投与回数を定めると主張するが，血中半減期は，血中での薬物濃度であり，局所における作用に関する指標とはなり得ない。第１事件原告は,皮膚に塗布した場合のブデソニドとトリアムシノロンアセトニドの副作用や,特にブデソニドについては皮膚萎縮作用が知られていたのであるから,モメタゾンフロエートの投与頻度を検討する際に,ブデソニドやトリアムシノロンアセトニドの投与頻度を参考にすることはないなどと主張する。しかし,皮膚での副作用（皮膚萎縮作用）が大きいブデソニドであっても１日１回投与が可能であったことに鑑みれば,むしろ,既に１日１回投与が可能であることが判明していたブデソニドと抗炎症作用が同程度でありながら皮膚での皮膚萎縮作用は小さいモメタゾンフロエートを含有する鼻腔内投与剤についても「１日１回」投与を試みることが動機付けられる。
イ審決は,フルチカゾンプロピオネート等の類薬（甲Ａ４～８）から理解される事項「患者の好みやコンプライアンスの観点から,アレルギー性鼻炎に対するコルチコステロイドの鼻腔内投与頻度は,１日１～４回のうち１日１回が最も好ましい」に照らして,当業者は,甲１発明において,「１日１回」（相違点１）とすることを容易に想到し得たと判断したものであり，相当である。
２取消事由１－２（効果の顕著性に関する判断の誤り）について(1)効果の顕著性に関する審決の判断に誤りはない。
(2)第１事件原告の主張について
ア第１事件原告が主張する，「１日１回投与した場合と１日２回投与した場合とを比較した結果,効能に有意な差が無いこと」は本件明細書に記載されたものではなく,当業者が本件明細書から読み取ることができるものでない。仮に,第１事件原告が指摘する甲４９のデータがそのような効果を裏付けているとしても,本件発明の進歩性を検討するにあたって斟酌されるべきものではない。
イ甲１発明はモメタゾンフロエートの鼻腔内投与水性懸濁液であるから,第１事件原告が主張するブデソニドの鼻腔内投与と対比した効果は,引用発明同士を組み合わせた場合に予想される効果と対比した効果ではないから，本件発明の有利な効果を認定する根拠となり得るものではない。また，第１事件原告の主張するモメタゾンフロエートの分子構造の未知の特性は，本件明細書に記載されたものでも,当業者が本件明細書の記載に技術常識を当てはめても読み取ることもできないものであり,本件発明の進歩性を検討するにあたって斟酌されるべきものではない。さらに，鼻腔スプレー懸濁液と経口水性懸濁液における平均血漿中濃度の違いについても，甲１発明はモメタゾンフロエートの鼻腔内投与水性懸濁液であるから,経口投与懸濁液と対比した効果は,本件発明の有利な効果の存在の根拠となり得るものではない。
３取消事由２－１（本件発明１と甲１発明の一致点及び相違点の認定の誤り）
について
(1)審決の，本件発明１と甲１発明の一致点及び相違点の認定に誤りはない。
(2)第２事件原告の主張について


①甲１文献に「フランカルボン酸モメタゾンは,炎症状態の処置に有用であることが知られている。」（１頁右下欄８～９行）と記載されていること,②モメタゾンフロエートが抗炎症作用を有し（乙１）,モメタゾンフロエートを含有する薬剤が皮膚での抗炎症状態の処置に有用であることも周知技術であったこと（甲Ａ３，１２）,③コルチコステロイドは,細胞レベルで炎症反応を抑制するため,局所でも抗炎症作用を有することが技術常識であったこと（乙８・１４９頁下から１０行～１５０頁１５行,乙９・２４４頁３行～２４５頁１０行，２４６頁６～１６行）,④皮膚（局所）で抗炎症作用を有するコルチコステロイドは,気道及び鼻腔（局所）でも同様に抗炎症作用を有すると見込まれていたこと（乙８・１５６頁１～１１行），⑤皮膚疾患の処置で実証された結果を有するコルチコステロイドは,喘息及び鼻炎の処置にも効果的であると考えられていたこと（甲Ａ１０）といった技術常識などをふまえて,甲１文献の記載「フランカルボン酸モメタゾン一水和物,その製造法および医薬組成物」（発明の名称）及び「フランカルボン酸モメタゾン一水和物の鼻腔投与用水性懸濁液」（３頁左下欄８行～右下欄９行）をみれば,甲１文献には,鼻腔での炎症状態（即ち鼻炎）を処置するためのモメタゾンフロエートの水性懸濁液を含有する「薬剤」が記載されているといえることは明らかである。また，水性懸濁液とする剤型について，皮膚の炎症状態の処置で実証された結果を有するコルチコステロイドは,喘息及び鼻炎の処置にも効果的であると考えられていたのであるから（甲Ａ１０）,皮膚の炎症状態の処置で極めて強い局所抗炎症作用を有する一方で,全身性副作用が弱いことが実証されたモメタゾンフロエートについて,甲１文献の「特に興味深いことは,フランカルボン酸モメタゾン一水和物の水性懸濁液組成物を,例えば鼻から投与することである。」との記載や,「フランカルボン酸モメタゾン一水和物の鼻腔投与用水性懸濁液を製造した。」との記載及び上記技術常識を踏まえると,甲１文献には,モメタゾンフロエートの水性懸濁液を含有する「薬剤」が記載されていることが明らかである。
４取消事由２－２（相違点１の容易想到性の判断の誤り）について(1)相違点１について容易想到性を肯定した審決の判断に誤りはない。
(2)第２事件原告の主張について
ア本件特許の優先日当時に周知である用法（１日１回～数回）のうち,当業者は患者の好みやコンプライアンスの観点から１日１回が好ましいと理解するのであるから（甲Ａ６～８）,甲１文献においてアレルギー性鼻炎の治療薬の用法用量を検討することはあり得ないとする第２事件原告の主張に理由はなく,当業者が相違点１の構成に容易に想到し得たとした本件審決に誤りはない。
イ審決は，甲１文献にモメタゾンフロエートが局所抗炎症活性を有するコルチコステロイドであることが開示されているとしたうえで,審決が認定するベクロメタゾンジプロピオネート,ブデソニド,フルチカゾンプロピオネート,トリアムシノロンアセトニドといった「アレルギー性鼻炎に対して用いられる局所抗炎症活性を有するコルチコステロイド局所抗炎症剤」と「コルチコステロイド局所抗炎症剤であるモメタゾンフロエート」が類薬であるとしているのであって,容易の容易に基づく進歩性の否定などはしていない。
ウ第２事件原告の主張する，「アレルギー性鼻炎に対するある特定のコルチコステロイドの用法が「１日１回」であることをもって,別の種類のコルチコステロイドの用法も「１日１回」で足りる,ということはできない」ということは，「動機付け（患者の好みやコンプライアンスの観点から１日１回が好ましい）」との関係で,いわゆる阻害要因となり得るか否かという観点から検討されるものであるところ,第２事件原告の主張は一般的な理由に過ぎず,当業者が,本件審決が認定した動機付けのもと,１日１回の構成を採用することがあり得ないとする事情にはなり得ない。エ第２事件原告は,構造活性相関を理由に，ブデソニド等のコルチコステロイドの用法・用量をモメタゾンフロエートに採用する動機付けはなかったなどと主張するが，化合物の構造と物性の関係は新薬の開発などにおいて一定の意味があるものではあるが,それは，あくまでも一定以上の薬効の有無を調査することを主目的とするものであって,用法・用量を検討する場合に用いるような概念ではない。用法・用量を検討する段階では,すでに当該物質が一定以上の薬効を有することが前提とされていることから,構造活性相関を参照することはない。
オ審決は,甲１発明に甲Ａ６～８記載の各発明を組み合わせて相違点１を容易に想到し得たとするものではないから,これを前提とする第２事件原告の主張に理由はない。
５取消事由２－３（相違点２の容易想到性の判断の誤り）について(1)相違点２について容易想到性を肯定した審決の判断に誤りはない。
(2)第２事件原告の主張について
ア刊行物等に薬理試験方法や薬理試験結果が開示されていない場合であっても,当業者がその化合物等を医薬用途に使用できることが明らかなように記載されている場合は,当該刊行物等に医薬発明が開示されているといえる。甲２文献には,「モメタゾンフロエート（ＳＣＨ３２０８８）は,局所性抗炎症活性を有する」こと,及び「視床下部－下垂体－副腎（ＨＰＡ）機能の抑制する可能性は最小限しか示さない」こと，及び「ＳＣＨ３２０８８は有望な生物学的及び薬理学的活性をこれまで示してきた」ことが記載され，前記３(2)を踏まえれば,甲２文献の「ＳＣＨ３２０８８は,端息及びアレルギー性鼻炎の経口吸入及び鼻腔内吸入による治療のための有望な新薬候補である。」（４７３頁左欄８～１７行）との記載から,甲２文献は,モメタゾンフロエートを,アレルギー性鼻炎を処置する医薬用途に使用できることが明らかなように記載しているといえる。


イ甲１文献には,鼻腔での炎症状態を処置するための,モメタゾンフロエート水性懸濁液が開示され,甲２文献には,鼻腔での炎症状態であるアレルギー性鼻炎を処置するための,モメタゾンフロエートが記載され，いずれもモメタゾンフロエートを鼻腔での炎症状態を処置することを課題とする点において共通している。両文献は課題に共通性があるから，甲１発明に甲２文献を組み合わせ相違点２を容易に想到し得たとした本件審決の判断に誤りはない。本件優先日当時,鼻アレルギーに対して局所投与される副腎皮質ホルモン／コルチコステロイドの一般的な剤型は「懸濁液」であったから（乙６）,甲２文献の記載及び技術常識を踏まえれば,甲２文献には,アレルギー性鼻炎を処置する医薬用途に使用できることが明らかなモメタゾンフロエート懸濁液が記載されていると言え,両文献は,モメタゾンフロエート懸濁液を鼻腔での炎症状態を処置することを課題とする点で共通するともいえる。
６取消事由２－４（相違点３－１及び３－２の容易想到性の判断の誤り）につ
いて
(1)相違点３－１及び３－２について容易想到性を肯定した審決の判断に誤りはない。
(2)第２事件原告の主張について
ア審決でも指摘しているとおり,甲１発明の薬剤を実際に治療に使用するにあたって,適切な用法・用量を定めることは必要不可欠であり,モメタゾンフロエートを含有する鼻腔内投与剤の用法・用量について公知のものがない場合に,公知の類薬の用法・用量を検討することは,当業者が当然に行うことである。そして,炎症状態を処置するために鼻腔に投与される局所抗炎症性コルチコステロイドの適応症としては,アレルギー性鼻炎が最も一般的であったのであるから,アレルギー性鼻炎を処置するための鼻腔投与用の他のコルチコステロイド（甲Ａ６～８）の用量を参照することは当業者の通常の創作能力の範囲の行為に過ぎない。
また，甲１発明の薬剤を実際に治療に使用するにあたって,所望の効果を有し,安全性が確保されるかどうか薬理試験を行うことは当然のことであり,当業者が,その確認のための動機付けを有することは,明らかである。薬理試験を行わなければ結果が予測できないことは,当業者が,薬理試験を行って,所望の効果を有し,安全性を確保できるかを確認することが妨げられる事情となるものではない。
イ絶対的バイオアベイラビリティは,静脈注射時を基準として,血管内投与以外の投与経路（例えば鼻腔内投与）により得られる血漿中濃度曲線下面積を,静脈注射時と比較した割合であり（乙２・１５２０頁）,投与した薬物の量や濃度に依存しない。「未変化のモメタゾンフロエートの絶対的バイオアベイラビリティが約１パーセント未満である」（相違点３－２）は,「モメタゾンフロエートの水性懸濁液を含有する薬剤」を「鼻腔内に投与すること」に特定している本件発明１において,すでに奏されていた作用であるから，本件発明１の従属形式請求項に係る本件発明２においても当然に達成される事項である。
したがって,本件発明１に相違点３－１を組み込んだ発明と,相違点３－２をさらに組み込んだ発明とが実質的に相違するものではないから,相違点３－２は,相違点３－１と実質的に異なる新たな相違点ではない。７取消事由２－５（相違点４－１及び４－２の容易想到性の判断の誤り）につ
いて
(1)相違点４－１及び４－２について容易想到性を肯定した審決の判断に誤りはない。
(2)第２事件原告の主張について
第２事件原告の主張については，前記４，６に述べたことが妥当する。８取消事由２－６（効果の顕著性に関する判断の誤り）について(1)効果の顕著性に関する審決の判断に誤りはない。
(2)第２事件原告の主張について
ア効果①について
(ｱ)薬剤は,一般に,動物実験等の手続を経て有効性や安全性を確認したうえで,ヒトに適用することが通常である。そして,モメタゾンフロエートは,動物実験での薬物動態等の確認により,他のコルチコステロイドの血漿中濃度の検出には特に問題はなかった通常の測定法では,検出限界以下となるため,血漿中のモメタゾンフロエート濃度は測定できず,その親薬物濃度はｐｇｍｌ－１オーダーであると予想されていたところ,実際に,そのことがヒトで確認され（甲２文献）,全身循環血中に留まるモメタゾンフロエートの量は高くなく,しかも比較的短時間で消失することが理解される状況にあった。さらに,皮膚での薬物動態,有効性・安全性（甲Ａ３での動物実験及び平成５年の薬物承認）も確認され,且つ,皮膚の炎症状態の処置で実証された結果を有するコルチコステロイドは,喘息及び鼻炎の処置にも効果的であるとの技術常識（甲Ａ１０）が存在した状況を踏まえて,甲２文献に,モメタゾンフロエートがアレルギー性鼻炎の経口吸入及び鼻腔内吸入による治療のための有望な新薬候補であることが記載されている。
これらの状況で示される技術水準及び甲２文献の記載から「モメタゾンフロエートは,喘息及びアレルギー性鼻炎の経口吸入及び鼻腔内吸入によって,十分な治療効果を有するだけでなく,副作用についても実用化できる程度の小さいものであること，ＨＰＡ機能を抑制するおそれが十分小さく,ＨＰＡ抑制に起因する全身性副作用のおそれもまた少ないという効果」を読み取ることができる。
(ｲ)本件明細書には,効果①について,単にプラセボとの対比しか記載されていない。甲１発明は,モメタゾンフロエートの水性懸濁液の鼻腔内投与が,炎症に対して有効であることが記載され,治療効果を有するといえるものである。そして,本件優先日当時,コルチコステロイドの１日１回のレジメンと１日２回のレジメンとが同等の効能を有することも周知だったのであるから（甲Ａ６～８）,効果①が,甲１発明の効果及び当該分野の技術水準（甲Ａ６～８）から顕著なものとまで理解することはできない。


(ｳ)本件明細書には,フロエート部分に基づくモメタゾンフロエート自体に局所抗炎症効果が長時間持続するという特性についても，その特性に基づく作用・効能についても記載はないから，フロエート部分に基づくモメタゾンフロエート自体の特性に基づく作用・効能は本件発明の進歩性を検討するにあたって斟酌されるべきものではない。また,この点を措くとしても,本件発明は,粘膜付着性基剤を用いた点鼻薬を排斥していないところ,本件優先日当時,ヒドロキシプロピルセルロース（ＨＰＣ）などの粘膜付着性機能材／懸濁剤の添加によって,鼻腔内粘膜による繊毛運動によるその場からの排出作用に抵抗し,その局所での抗炎症作用を持続させるという製剤上の工夫が行われていたのであるから（乙６）,当業者は,フロエート部分に基づくモメタゾンフロエート自体の特性の有無にかかわらず,適宜このような技術を用いて必要な特性を得ればよいのであって,第２事件原告主張のフロエート部分に基づくモメタゾンフロエート自体の特性は,なんら本件発明全体の進歩性を裏付けるものとはいえない。
イ効果③について
(ｱ)難溶性コルチコステロイドを溶液としたものは,鼻粘膜からの吸収が速やかで全身循環血中に入りやすく（甲Ａ３８の１）,副腎ホルモン作用により全身性副作用に関する課題が周知であったのに対して,アレルギー性鼻炎（花粉症）の治療の分野において全身への影響を防ぐために難溶性コルチコステロイドを懸濁液とすることも周知技術であったのであるから（乙６）,難溶性コルチコステロイド溶液の鼻腔内投与に比べて,難溶性コルチコステロイド懸濁液の鼻腔内投与の方が,全身吸収の程度が小さいことは予測できたことである。
また,副腎ホルモン作用によってＨＰＡ機能が抑制されることは周知であったのであるから,全身吸収の程度が小さいと予測される難溶性コルチコステロイド懸濁液の鼻腔内投与について,難溶性コルチコステロイド溶液の鼻腔内投与よりもＨＰＡ機能抑制の程度も小さくなることも予測できたことである。
(ｲ)審決は,血漿中の最大濃度のみに基づいて,効果③が予測し得たとしたものではなく,医薬分野において薬剤の有効性や安全性を調べる手続きが相当程度進んでいた甲２文献当時の技術水準を踏まえ,さらに皮膚での薬物動態,有効性・安全性が確認されていることを前提として,効果③が予測できたものとしたものである。
(ｳ)甲２文献全体の文脈を考慮すれば,ＨＰＡ機能を抑制する潜在能力は最小限にしか示さないとする甲２文献の記載は,皮膚への局所投与に限らず,鼻腔内投与を含む他の投与方法であっても,ＨＰＡ機能を抑制するおそれが十分小さく,ＨＰＡ抑制に起因する全身性副作用のおそれもまた少ないことを示すものと理解できる。
(ｴ)審決は,本件明細書には血漿中コルチコステロイドプロファイルへの影響について，プラセボとの対比しか記載されていないのに対して,甲２文献には,甲Ａ６～９の記載を参照するまでもなく,モメタゾンフロエートがＨＰＡ抑制に起因する全身性副作用のおそれが小さいことが記載されていることを踏まえて,本件発明の効果③が,甲１発明の効果及び甲２発明の効果から予期し得ない顕著なものとまでは理解できないことを理由として,効果③は,当業者が予測し得たものであるとしたものである。
ウ効果②について
(ｱ)本件の無効理由１において,引用発明はモメタゾンフロエートの鼻腔投与用懸濁液であり,進歩性を検討する上で参照される効果は,引用発明（モメタゾンフロエートの鼻腔投与用懸濁液）と比較した有利な効果である必要があるとの審決の判断は,第２事件原告が指摘する審査基準に沿うものである。
(ｲ)「絶対的バイオアベイラビリティが１％未満であるモメタゾンフロエート」は,ＨＰＡ機能の抑制を引き起こす可能性のある全身循環血中に入るモメタゾンフロエートに関係するものである。そして,絶対的バイオアベイラビリティが１％未満であるモメタゾンフロエートによって生じる「ＨＰＡ機能抑制に起因する全身性副作用がない」については,すでに,効果③として審決において認定・判断されている。すなわち，「絶対的バイオアベイラビリティが１％未満である」との点は，効果③における「ＨＰＡ機能抑制」を引き起こす作用機序を示すものであり,効果③は当業者が,甲１発明の効果等により予測し得たものであるから，「絶対的バイオアベイラビリティが１％未満である」との点は，審決においてすでに判断されている。
(ｳ)第２事件原告は,本件優先日当時に,経口投与と鼻腔投与とを比較した場合のバイオアベイラビリティに関する技術事項（甲Ａ６０）に鑑みて,甲２文献のモメタゾンフロエート溶液を経口投与した例から,モメタゾンフロエートの水性懸濁液を鼻腔投与した場合のバイオアベイラビリティは予期し得ないと主張するが，引用発明である甲１発明もモメタゾンフロエートの鼻腔投与用懸濁液を内容とするものであるから,本件発明と引用発明の効果の違いを判断するのに当たって，経口投与の場合との比較をするのは無意味であり，効果②が,本件発明の有利な効果の存在の根拠となり得るものではないことに変わりがない。
(ｴ)甲Ａ６０から，本件優先日当時,経口投与の場合には初回通過効果を受けるのに対し,鼻腔投与の場合には当該効果を受けることがなく,経口投与よりも鼻腔投与の方が,バイオアベイラビリティが高くなるとの技術常識が存在したなどとはいえない。
(ｵ)第２事件原告が指摘する甲Ａ５９は本件優先日後の文献であるから，本件発明の進歩性を検討するうえで,参酌されるべきものではないことは明らかである。
第５当裁判所の判断
事案に鑑み，下記２以降において，取消事由２－１，取消事由２－３，取消事由１－２及び２－２，取消事由２－４，取消事由２－５，取消事由１－２及び２－６の順に判断する。
１本件発明について
(1)特許請求の範囲の記載
本件発明の特許請求の範囲の記載は上記第２の２に記載のとおりである。
(2)本件明細書の記載
本件明細書には以下の記載がある（甲Ａ４４）。
ア発明の序論


「本発明は，モメタゾンフロエートの血流への全身性吸収およびそのような全身性吸収に関連する副作用が実質的に存在することなく，上下気道流路および肺のコルチコステロイド応答性疾患（例えば，喘息またはアレルギー性鼻炎）を１日１回の服用で処置する薬剤を調製するためのモメタゾンフロエートの使用に関する。」（１欄１３行～２欄３行）「モメタゾンフロエートは，局所的な皮膚への使用に対して認可されたコルチコステロイドであり，コルチコステロイド応答性皮膚病の炎症性および／またはそう痒の発現を処置する。・・・特定のコルチコステロイド（例えば，ジプロピオン酸ベクロメタゾン）は，鼻炎および気管支喘息のような気道流路および肺の疾患を処置するために市販されている。しかし，これらの技術は，局所的抗炎症活性を有する全てのコルチコステロイドが必ずしも鼻炎および／または喘息を処置することにおいて活性ではないことを教示している。さらに，局所的に活性なコルチコステロイドが，気管支喘息の処置時に活性を示し得るとしても，このようなステロイドの長期間の使用は，重篤な全身性の副作用（視床下部－下垂体－副腎（ＨＰＡ）軸抑制を含む）の発症があるため，制限されている。・・・吸入によって投与される局所的に活性なステロイド・・・は，・・・大部分を，患者は飲み込んでしまう。特定のコルチコステロイドは，容易に生物学的に利用可能なので，服用量のうち飲み込んだ部分は，胃腸管を通って全身性循環に達し得，そして所望しない全身性副作用を引き起こし得る。喘息を処置することに対して現在認可されているいくつかのコルチコステロイドは，吸収用量のうちの10％を超える（ブテソニド）またはちょうど20％（トリアムシノロンアセトニドおよびフルニソリド）の，経口摂取後の全身性バイオアベイラビリティを有する。従って，容易に生物学的に利用され得ない局所的に活性なステロイドは，より系統的に生物学的に利用可能である他の局所的に活性なコルチコステロイドよりも治療上の利点を提供し，そしてその局所的に活性なステロイドは，経口嚥下（例えば，溶液，錠剤またはカプセル）によって経口投与される任意のコルチコステロイドよりも優れている。」（２欄４行～３欄２６行）
「従って，・・・治療上有効であって，かつ，鼻腔内投与・・・によって投与されたときに，低いバイオアベイラビリティと低い全身性副作用とを示すコルチコステロイドを見出すことが望まれている。」（３欄４４～４８行）
イ発明の要旨
「本発明は，アレルギー性鼻炎に対して効果的に１日１回の服用で鼻腔内を処置するための薬剤を調製するためのモメタゾンフロエート水性懸濁液の使用を提供する。ここで，このモメタゾンフロエートの血流中への全身的な吸収は，実質的に存在しない。」（３欄５０行～４欄４行）
ウ本発明の詳細な説明および好適な実施態様
「コルチコステロイドは喘息のような気道流路疾患の処置に効果的であったが，このようなコルチコステロイドでの処置は，コルチコトロピン（ACTH）産生を低下させることにより視床下部－下垂体－副腎皮質（「HPA」）軸機能の抑制のような全身性の副作用をしばしば引き起こし得るが，これは次に副腎によるコルチゾル分泌の低下に至る。本発明者らは，驚くべきことに，モメタゾンフロエートが，上下気道流路および肺の表面で作用することにより，実質的に最小の全身効果を有す一方で，喘息およびアレルギー性鼻炎のような気道流路疾患の処置に優れた抗炎症効果を示すことを発見した。鼻腔内または経口吸入により投与されるモメタゾンフロエートの全身効果の実質的な最小限化は，モメタゾンフロエートの血漿中放射能の高速液体クロマトグラフィー（ＨＰＬＣ）による代謝産物のプロファイルによって，肝臓におけるその実質的に完全な（＞９８％）一次代謝，およびコルチゾル分泌レベルにおける最小の低下により測定した。モメタゾンフロエートが経口的に（すなわち，経口懸濁液として飲み込まれる）または経口吸入もしくは鼻腔吸入により投与される場合，モメタゾンフロエートの全身的な血流中への吸収は実質的に存在しない，すなわち，胃腸管から血流へ到達する親薬物は本質的に存在しない（実質的に１％未満のモメタゾンフロエート）。経口または鼻腔吸入投与後，血流中に認められるいずれのモメタゾンフロエートも，既に肺および／または気道流路組織を通過している。それゆえ，「無駄な」薬物・・・はない。従って，モメタゾンフロエートは，喘息およびアレルギー性鼻炎のような気道流路および肺の疾患を処置するため理想的なである〔原文のまま〕。・・・本発明に従って，喘息およびアレルギー性鼻炎を患う患者へ投与されたモメタゾンフロエートにより示される優れた安全性プロファイルに加えて，モメタゾンフロエートはまた，喘息およびアレルギー性鼻炎処置に，優れた安全性プロファイルが示唆するよりも予想以上に高いレベルの効力を示す。」
（５欄２３行～６欄１９行）
「モメタゾンフロエートは・・・水性懸濁液の形態で，・・・投与され得る。本発明の水性懸濁液組成物は，モメタゾンフロエートまたはモメタゾンフロエート一水和物（好ましくはモメタゾンフロエート一水和物）を水および他の薬学的に受容可能な賦形剤と混合することにより調製され得る。国際出願番号ＰＣＴ／ＵＳ９１／０６２４９，特にモメタゾンフロエート一水和物およびそれを含有する水性懸濁液の調製に関する実施例１～５を参照のこと。本発明の水性懸濁液，懸濁液１ｇあたり約０．０１～１０．０ｍｇ・・・のモメタゾンフロエート一水和物を含有する。・・・喘息またはアレルギー性または非アレルギー性鼻炎を処置するための上気道流路または下気道流路のアレルギー性，非アレルギー性および／または炎症性疾患の処置のために，水性懸濁液または乾燥粉末として投与され得る，実質的に非系統的な生物学的に利用可能なモメタゾンフロエートの量は，単回または分割用量において，約１０～５０００マイクログラム（「ｍｃｇ」）／日，１０～４０００ｍｃｇ/日，１０～２０００ｍｃｇ/日，２５～１０００ｍｃｇ/日，２５～４００ｍｃｇ/日，２５～２００ｍｃｇ/日，２５～１００ｍｃｇ/日，または２５～５０ｍｃｇ/日の範囲である。アレルギー性および非アレルギー性鼻炎を処置する場合，モメタゾンフロエートの水性懸濁液は・・・鼻腔内投与し得る。・・・効力は，一般的に，鼻腔の症状・・・の減少によって二重盲検の様式で評価される。・・・」（８欄２６行～９欄３７行）
エ効力の評価


「モメタゾンフロエート（モメタゾンフロエート一水和物の水性懸濁液の形態で鼻腔内投与される）を，季節性アレルギー性鼻炎の患者を処置するのに使用した。・・・無作抽出〔原文のまま〕，第三者盲検，プラセボコントロールを用いる，上昇単回用量の安全性および耐性研究において，水性鼻腔スプレー懸濁液処方物を８名の健康な男性ボランティアに投与した。投薬を午後１１時に行い，そして以後２４時間の間，血漿中コルチゾル濃度を測定した。プラセボと比較して，１０００ｍｃｇ，２０００ｍｃｇ，および４０００ｍｃｇ用量におけるモメタゾンフロエートは，血漿中コルチゾルプロファイル曲線下の２４時間領域（ＡＵＣ０－２４）に有意な影響を与えなかった。追跡多用量研究において，４８名の正常な男性ボランティアを，・・・パラレルグループ研究に登録した。それぞれの４つのグループの１２名のボランティアは，２８日間以下の処置の１つを受けた：Ａ）モメタゾンフロエート一水和物の水性鼻腔内スプレー懸濁液処方物，４００ｍｃｇ／日；Ｂ）モメタゾンフロエート一水和物の水性鼻腔内スプレー懸濁液処方物，１６００ｍｃｇ／日；Ｃ）鼻腔内へのプラセボ；Ｄ）経口用プレドニソン，１０ｍｇ／日。すべての処置を毎朝１回の投与として行った。・・・プラセボと比較して，２つの用量のモメタゾンフロエート水性鼻腔スプレー処方物は，いずれもコルチゾル分泌における何らの変化とも関連しなかった。さらに，鼻腔スプレー処方物として２００ｍｃｇの３Ｈ－モメタゾンフロエートを用いる単回用量の吸収，排泄および代謝研究を６名の正常な男性ボランティアで行った。全身的な吸収（尿排泄に基づく）を３Ｈ－モメタゾンフロエートの静脈内投与された用量と比較した場合，８％であった。血漿中放射能のレベルが定量限界より低かったため，代謝物プロファイリングによって親薬物の血漿中濃度を決定できなかった。これらのデータは，モメタゾンフロエートの実質的に１％未満のバイオアベイラビリティに一致する。本明細書中下記の表１および表２を参照のこと。
用量変化の，安全性および効力研究において，モメタゾンフロエート水性鼻腔スプレー処方物を，５０ｍｃｇ／日，１００ｍｃｇ／日，２００ｍｃｇ／日，８００ｍｃｇ／日の用量で，またはプラセボを，季節性アレルギー性鼻炎の４８０名の患者へ４週間投与した。・・・統計的分析の結果は，すべての用量のモメタゾンフロエートはプラセボと比較して効果的であることを示した。これらの結果は，季節性アレルギー性鼻炎の患者への鼻腔スプレーとしてのモメタゾンフロエートの水性懸濁液の投与は有効であり，全身的な副作用の能力をほとんど有さず良好に耐性であることを示し，そしてこれらの結果は，モメタゾンフロエートの低い経口バイオアベイラビリティと一致する。」（１３欄４３行～１４欄４８行）「「アレルギー性鼻炎または季節性アレルギー性鼻炎の処置における作用の迅速な開始」は，中程度の開始でモメタゾンフロエート鼻腔スプレーで処置したアレルギー性鼻炎の患者は，プラセボ鼻腔スプレーで処置したアレルギー性鼻炎患者の７２時間と比較して，総鼻腔症状スコアが約３日（３５．９時間）でベースラインから中度のあるいは完全寛解へ臨床的かつ統計的に有意に減少することを意味する。これらの結果は，無作為抽出，二重盲検，多施設の，プラセボコントロールを用いる，パラレルグループ試験において得られ，モメタゾンフロエート鼻腔スプレーの投与の開始と，季節性アレルギー性鼻炎の症状がある患者の総鼻腔症状スコアにより測定される臨床的効力の開始との間の期間を特徴付けた。研究は１４日間継続した。２０１名の患者からのデータを分析に使用した。・・・
臨床的評価
・・・各患者に，モメタゾンフロエートの水性懸濁液またはプラセボのいずれかを含む計量鼻腔ポンプスプレーボトルを与え・・・患者に薬物（モメタゾンフロエート５０ｍｃｇ／スプレー）またはプラセボをそれぞれの外鼻孔へ１日１回２スプレーずつ，毎朝送達するように通知した。・・・
結果
主要な効力の結果は，モメタゾンフロエート鼻腔スプレーグループおよびプラセボグループについての寛解の開始時間・・・の生存分析・・・に基づく。・・・
２０１名の患者からのデータを生存分析に用いた。モメタゾンフロエート鼻腔スプレーグループには１０１名の患者，およびプラセボグループには１００名の患者がいた。・・・
生存分析の結果は，プラセボグループの７２時間に比較して，モメタゾンフロエート鼻腔スプレーグループは３５．９時間の寛解の中央の開始時間を有したことを示唆した・・・。２つのグループの生存分布のプロットから，プラセボグループにおいて増加する期間を伴う・・・やや寛解または寛解せずと報告した割合は，モメタゾンフロエート鼻腔スプレーグループと比較してより高かったことが認められた。対数－ランク（ｌｏｇ－ｒａｎｋ）を使用すると，データは，２つの処置グループの間の統計上の有意な差異を示した（ｐ値＜０．００１）。
朝および夜の平均した日記データの分析は，モメタゾンフロエート鼻腔スプレーグループについてのベースラインからの鼻腔症状の総スコアの減少（１５日間の平均について）は，プラセボグループでの減少よりも統計上有意に高いことを示した。」（１４欄４９行～１７欄３９行）
オ薬物代謝／臨床的薬理学的研究
「各グループに６名の正常な男性ボランティアを有する６つのグループに，トリチウム標識モメタゾンフロエート（「３Ｈ－ＭＦ」）を・・・投与することによって薬物代謝および臨床的薬理学的研究を実施した。血液および尿サンプルを，全薬物（代謝物を含む）の測定のために回収した。・・・これらの研究の目的は，溶液としておよび一水和物の水性懸濁液として経口嚥下による投与後，標準計量用量吸入器（ＭＤＩ）および間欠装置を含有する計量用量吸入器（Ｇｅｎｔｌｅｈａｌｅｒ）からの懸濁液として経口吸入による投与後，鼻腔スプレーユニットからのモメタゾンフロエート一水和物の懸濁液として鼻腔吸入による投与後，および溶液として静脈内
注入による投与後の・・・
３Ｈ－ＭＦ・・・の吸収，代謝，および排泄を測
定することであった。・・・
研究デザイン


６つの処置グループのそれぞれにおける６名のボランティアは，表１に列挙される以下の３Ｈ－ＭＦ投与形態の１つを服用する。血漿，尿，・・・および糞便のサンプルを回収し，そして放射能含量についてアッセイした。血漿中放射能についての定量限界値（ＬＯＱ）は，ＬＯＱが０．０２５ｎｇｅｑ／ｍｌであった鼻腔スプレー処置を除いて，０．１０３～０．１３８ｎｇｅｑ／ｍｌ．の範囲であった。選択された血漿，尿，および糞便サンプルを，代謝物プロファイルを対象に分析した。
結果・・・
薬物動態学－総放射能の平均血漿中濃度（ｎ＝６）を，まとめて図１に示し，そして総血漿中放射能に由来する平均薬物動態学パラメータ（ｎ＝６）は，表２に示される。
血漿中放射能を有する種々処方後の図１および／または尿の排泄データに説明され，そして表２に示される血漿中放射能と静脈内への処置後の血
漿中放射能との比較は，
３Ｈ－ＭＦを溶液として経口投与した場合に，薬物
由来の放射能が完全に吸収されることを示した。対照的に，経口の懸濁液として，または鼻腔スプレーの懸濁液としての３Ｈ－ＭＦ投与後の薬物由来放射能の全身的な吸収は，用量の約８％であった。・・・放射能は，用量形態および投与の経路に関わりなく，糞便中に優先的に排泄される。尿中の放射能の排泄はそれぞれ，静脈および経口溶液処方物について約２５％であり，・・・そして鼻腔スプレーおよび経口懸濁処方物の両方について２％以下であった。従ってこれらのデータは，溶液処方物として経口投与された場合，薬物が良好に吸収されるが，懸濁処方物として経口または鼻腔内に投与後は，僅かしか吸収されないことを示す。選択された血漿，尿，および糞便抽出物を，代謝産物プロファイルを決定するための放射線フローモニタリングを伴う・・・ＨＰＬＣ・・・により分析した。これらの分析の結果は，経口用溶液の投与後，血漿中放射能のほとんどは，・・・代謝産物と関連していることを示した。３時間の血漿中放射能の約１．５％は，広範な初回通過代謝，および肝臓による迅速な不活性化を示す親薬物に関連していた。対照的に，静脈内投与後，３時間の血漿中放射能の約３９％は，親薬物に関連していた。・・・一般に，鼻腔および経口経路による懸濁液投与後の放射能の血漿中濃度は，低過ぎて代謝産物の性質付けは成し得なかった。・・・
これらの薬物代謝／臨床薬学的研究の結果は以下のことを示す：
１．
３Ｈ－ＭＦを溶液として男性ボランティアに経口投与した場合，薬物由来の放射能は，完全に吸収された。しかし，未変化のモメタゾンフロエートの絶対的バイオアベイラビリティは，広範な初回通過代謝のため極めて低い（約１％未満）。・・・
３．
３Ｈ－ＭＦの鼻腔スプレーおよび経口懸濁処方物の投与後，薬物由来の放射能の吸収は約８％であった。
４．未変化のモメタゾンフロエートの血漿中濃度は，・・・鼻腔スプレーユニットからモメタゾンフロエート一水和物の水性懸濁液の鼻腔吸入，またはこの一水和物の水性懸濁液の経口嚥下による投与後には，決定され得なかった。何故なら，総放射能の血漿中濃度が代謝産物の性質付けには低すぎたためであった。
５．モメタゾンフロエートは，全ての経路の投与後，広範に代謝された。
表２に示されるように，
３Ｈ－ＭＦ由来の放射能は，全身的な吸収が，経
口嚥下懸濁液または鼻腔内吸入懸濁液から（８％）よりも，経口嚥下溶液から（約１００％）の方が高かったことを示唆する。モメタゾンフロエートは，静脈注入による薬物の投与，または溶液投与形態としての経口投与の後，・・・血漿中に検出可能であったが，経口または鼻腔懸濁液の投与後には，検出され得なかった。同様に，溶液処方物で投与した後の尿への放射能の排泄は，鼻腔スプレーまたは経口懸濁液で投与した後（２％）よりも大きかった（２５％）。尿および糞便中の総回収率または放射能は，それぞれ８７％および７５％であり，放射能のほとんどは，糞便中に排泄されていた。静脈内投与後，排泄された総放射能は７８％であり，２４％が尿中に排泄されており，そして５４％が糞便中に排泄されていた。」（１８欄１２行～２６欄３１行）
(3)本件発明の概要
ア従来，鼻炎および気管支喘息のような気道流路および肺の疾患を処置するためコルチコステロイドが市販されているが，局所的抗炎症活性を有する全てのコルチコステロイドが，鼻炎および／または喘息を処置することにおいて活性ではないとされ，これらの疾患に活性を示し得るコルチコステロイドでも，重篤な全身性の副作用（視床下部－下垂体－副腎（ＨＰＡ）軸抑制を含む）の発症があるため長期間の使用は制限されていた。イ本件発明は，上記の技術課題に対して，アレルギー性鼻炎の処置に有効であるとともに，鼻腔内投与によって投与されたときに，低いバイオアベイラビリティと低い全身性副作用を示すコルチコステロイドを含有する薬剤を提供することを目的とするものであり，コルチコステロイドとして，モメタゾンフロエートを用い，１日１回投与の水性懸濁液を含有する薬剤としたことに技術的特徴を有するものである。
２取消事由２－１（本件発明１と甲１発明の一致点及び相違点の認定の誤り）
について
(1)甲１文献の記載
甲１文献には，①発明の名称として，「フランカルボン酸モメタゾン一水和物，その製造法および医薬組成物」との記載（１頁），②「フランカルボン酸モメタゾンは，炎症状態の処置に有用であることが知られている。」との記載（１頁右下欄８～９行），③「特に興味深いことは，フランカルボン酸モメタゾン一水和物の水性懸濁液組成物を，例えば鼻から投与することである。本発明の水性懸濁液は，１ｇの懸濁液中に０．１から１０．０ｍｇのフランカルボン酸モメタゾン一水和物を含みうる。」との記載（３頁左上欄２１～２３行）がある。
また，④「実施例３」として，モメタゾンフロエート，懸濁剤であり粘稠性を与えるアビセルＲＣ５９１（微晶質性セルロースとカルボキシメチルセルロースナトリウムの混合物），グリセリン等を成分とするフランカルボン酸モメタゾン一水和物の鼻腔投与用水性懸濁液の記載（３頁左下欄８行～右下欄９行）がある。
(2)本件優先日当時の技術常識


アモメタゾンフロエートについて
(ｱ)本件優先日前の技術常識を示す甲Ａ３（基礎と臨床，２７巻９号，１９９３年，３５７５～３５９１頁），甲Ａ１２（基礎と臨床，２４巻４号，１９９０年，１９８５～２００２頁），甲Ａ３９（フルメタ軟膏，フルメタクリーム，フルメタローションの添付文書，２０１５年１１月）によると，モメタゾンフロエートは，主作用として，極めて強い局所抗炎症作用を示す一方，副作用（全身作用，皮膚萎縮）は弱く，主作用と副作用の乖離（主作用の相対力価を副作用の相対力価で除した治療係数）は試験されたステロイド治療薬の中でも大きかったことが理解できる。(ｲ)本件優先日当時，モメタゾンフロエートは，軟膏，クリーム，ローションの形態で，通常１日１～数回，適量を患部の皮膚に塗布するという用法で用いられ（甲Ａ３９），モメタゾンフロエートクリーム０．１％は，ステロイドの副作用による影響が懸念される小児（甲Ａ２４，乙８）であっても，１日１回投与で皮膚疾患に安全かつ迅速な治療効果があった（甲Ａ７０）ことが知られていた。
イ局所活性ステロイドの鼻炎への適用について
(ｱ)本件優先日前に頒布された乙７（新バイオサイエンスシリーズ    花粉症の科学－話題のアレルギー病を探る－１２０～１２７頁，１３６～１３９頁，１９９４年，株式会社科学同人）及び乙８（メディシナルケミストリー－創薬のための有機化学－，１４４～１６３頁，平成４年，株式会社廣川書店）によると，局所活性ステロイド製剤は，局所作用と全身作用を分離した製剤が望ましく，炎症組織に局所的にステロイドを使用してホルモンの全身的な濃度を低く抑える必要があることから，皮膚が最もたやすい標的であることが知られていた。
また，①本件優先日前に頒布された甲Ａ１０（RespiratoryMedicine,８４巻（SupplementA），１９～２３頁，１９９０年）には，局所活性ステロイドに関し，「皮膚疾患の処置で証明済みの値を有する化合物は，喘息及   び鼻炎   の処置   にも効   果的で   ある」   との記   載が，   ②乙１（IMMUNOPHARMACOLOGYANDIMMUNOTOXICOLOGY   １３(3)，１９９１年，２５１～２６１頁）には，「極めて低濃度のモメタゾンフロエートによる炎症誘発性メディエータの産生の阻害は，このステロイドが様々な疾患に非常に有効であろうことを示唆している。」，「強力なステロイドは，それらが皮膚疾患の治療に有用であるのと同じくらい，肺疾患の治療に有用であろう。」との記載が，③乙８には，「ステロイドはその活性の発見当初から喘息患者に全身的に用いられてきたが，その使用には前述のような副作用のため限界があった。皮膚に対する非常に強力な抗炎症剤が発見されたことから，これらの化合物が肺の気道に対しても局所的に同等に有効ではないかという期待が持ち上がった。･･･Becotideという商標名（･･･）で，この製品は特に目立った成功を収め，後に鼻腔内スプレーとして花粉症や同類の鼻アレルギーの治療にまでその用途が拡大した。」との記載がある。
そして，鼻を含めた気道粘膜のアレルギー性疾患にステロイド局所療法を用いることも当業者に良く知られた事項であった（乙７，８）。米国，イギリス及び日本では，合計２１種類の皮膚疾患用抗炎剤のコルチコステロイドのうち合計５種類が点鼻薬としても承認されていた（弁論の全趣旨）。
(ｲ)以上を総合すれば，本件優先日当時，皮膚疾患の処置で証明済みの値を有する局所活性ステロイドについては，鼻炎を含む気道疾患の処置にも効果的であることが知られていたということができる。
ウ鼻腔内投与における懸濁液の剤型について
本件優先日当時，鼻を含めた気道粘膜の疾患にステロイド局所療法を用いる際に，懸濁液とし，ヒドロキシプロピルセルロースなどで粘稠性を与えて流出を防ぎ，ステロイドが必要とする有効濃度で長時間にわたって徐々に鼻の粘膜にしみこむようにするなど，局所投与で全身への影響を防ぎつつ長時間にわたり気道粘膜にステロイドを送達するための製剤上の工夫が図られていた（甲４８，乙６）。
他方，ステロイド治療薬を水性懸濁液の形態としたことにより，軟膏，クリーム及びローションの剤形で奏していた薬理効果が喪失する事象が生じるとされていたことなどは，証拠上，うかがわれない。(3)甲１発明，甲１発明と本件発明１との一致点及び相違点ア上記(2)のとおりのモメタゾンフロエート，局所活性ステロイドの鼻炎への適用及び鼻腔内投与における懸濁液の剤型についての本件優先日当時の技術常識を踏まえれば，上記(1)の甲１文献の記載に接した当業者は，前記第２の３(2)アのとおりの甲１発明（「炎症状態を治療するための，フランカルボン酸モメタゾン一水和物の鼻腔投与用水性懸濁液。」）が記載されていることを認識するということができる。
イこれによれば，甲１発明と本件発明１の一致点及び相違点は，前記第２の３(2)イのとおりであると認められる。
(4)第２事件原告の主張について
ア第２事件原告は，「皮膚疾患の処置で実証された結果を有するコルチコステロイドは,喘息及び鼻炎の処置にも効果的である」ことが記載されているのは甲Ａ１０のみであり，乙８は鼻炎の処置には言及していないから，上記(2)イ(ｲ)の「皮膚疾患の処置で証明済みの値を有する局所活性ステロイドについては，鼻炎を含む気道疾患の処置にも効果的である」との技術常識は存在しないと主張する。
しかし，上記(2)イ(ｱ)記載の各文献の記載を総合すれば，本件優先日当時，当業者において，「皮膚疾患の処置で証明済みの値を有する局所活性ステロイドについては，鼻炎を含む気道疾患の処置にも効果的である」ことが知られていたというべきである。


イ第２事件原告は，ある薬剤が皮膚に局所適用した場合に安全かつ有効であったとしても,鼻腔スプレーで投与した場合の動態を知ることはできず,その安全性や有効性を推定することができないところ，甲１文献には，フランカルボン酸モメタゾン一水和物の鼻腔投与用水性懸濁液についての薬理実験等の記載がないから，甲１文献に「薬剤」の開示はないと主張する。しかし，当業者がその化合物等を医薬用途に使用できることが明らかであるように当該刊行物等に記載されているといえるために，必ずしも薬理実験等の結果の記載が必須であるとはいえない。上記(2)の技術常識を踏まえれば，甲１文献には医薬用途に使用できることが明らかにされているというべきであり，甲１文献に接した当業者は，その記載から，モメタゾンフロエート一水和物を含む鼻腔投与用水性懸濁液について，炎症状態を治療するための薬剤であると認識するというべきである。(5)以上のとおり，審決における甲１発明の認定，甲１発明と本件発明１の一致点の認定並びに［相違点１］及び［相違点２］の認定に誤りはないから，第２事件原告の主張する取消事由２－１は理由がない。３取消事由２－３（相違点２の容易想到性の判断の誤り）について(1)甲２文献の記載（翻訳については，弁論の全趣旨）甲２文献には，①「ヒト血漿中のモメタゾンフロエート（ＳＣＨ３２０８８）の直接定量のための競合的エンザイムイムノアッセイ」（４７３頁表題），②「モメタゾンフロエート（ＳＣＨ３２０８８）は，局所的抗炎症活性を有しその一方で視床下部－下垂体－副腎（ＨＰＡ）機能を抑制する潜在能力は最小限にしか示さない，合成のコルチコステロイドである。」（４７３頁左欄３～８行）〔判決注：なお，この記載部分は，参考文献として甲Ａ６９及び７０を引用する。〕，③「ＳＣＨ３２０８８は，喘息及びアレルギー性鼻炎の経口吸入及び鼻腔内吸入による治療のための有望な新薬候補である。ＳＣＨ３２０８８は有望な生物学的及び薬理学的活性をこれまで示してきたが，当該薬物の非常な低投与量療法によって必要とされる，十分に高感受性で且つ再現性のある分析方法がないために，その代謝，薬物動態学及び毒物動態学は評価されてこなかった。」（４７３頁左欄８～１７行）との記載がある。
(2)相違点２の容易想到性について
ア甲１発明は，炎症状態を治療するための，モメタゾンフロエート一水和物の鼻腔投与用水性懸濁液であるところ，甲２文献には，上記(1)のとおり，モメタゾンフロエートがアレルギー性鼻炎の鼻腔内吸入による治療のための有望な新薬候補であることが記載され，治療の対象としてアレルギー性鼻炎の記載があるといえる。
イそして，甲１文献と甲２文献には，いずれも局所活性ステロイドであるモメタゾンフロエートを鼻腔内に投与することが記載されていると認められるところ，鼻の炎症には,急性鼻炎・慢性鼻炎等のほかアレルギー性鼻炎や季節性アレルギー性鼻炎が含まれる（弁論の全趣旨）ことをも考慮すれば，甲１発明の治療の対象である「炎症状態」を，「アレルギー性または季節性アレルギー性鼻炎」とすることは，当業者が容易に想到し得たものといえる。
ウしたがって，甲１発明において，相違点２（治療の対象である炎症状態につき，本件発明１では「アレルギー性または季節性アレルギー性鼻炎」と特定されているのに対し，甲１発明では特定されていない点。）に係る構成を採用することは，当業者が容易に想到し得たといえる。
(3)第２事件原告の主張について
第２事件原告は，①甲２文献には「新薬候補」と記載されているに過ぎず，アレルギー性鼻炎の薬剤が記載されているとはいえないこと，②甲１文献と甲２文献は課題が異なり，これらを組み合わせる動機付けがないことを主張する。
しかし，上記２(2)記載のとおりの，本件優先日当時のモメタゾンフロエートについての技術常識及び局所活性ステロイドの鼻炎への適用についての技術常識に照らせば，当業者は，甲２文献の「アレルギー性鼻炎または季節性アレルギー性鼻炎」の「新薬候補」との記載は，皮膚疾患の臨床試験結果に基づき「アレルギー性鼻炎または季節性アレルギー性鼻炎」を治療効果の期待できる対象として記載したもの理解するというべきである。そして，甲１発明と甲２文献の記載を組み合わせる動機付けがあることについては，上記(2)イに説示したとおりである。
(4)以上のとおり，審決における相違点２の容易想到性の判断に誤りはなく，第２事件原告の主張する取消事由２－３は理由がない。４取消事由１－１及び２－２（相違点１の容易想到性の判断の誤り）について
(1)相違点１の容易想到性について
ア本件優先日当時，モメタゾンフロエートを含有する鼻腔内投与剤の用法・用量について公知のものはないところ，モメタゾンフロエート一水和物の鼻腔投与用水性懸濁液を用いて炎症状態を治療する場合に，その薬理効果や副作用等を考慮し，他の局所活性ステロイドの鼻腔内投与における投与回数及び投与量を参考にして，モメタゾンフロエートにとって最適な投与回数及び投与量を設定することは，製薬分野の当業者にとって通常のことであったということができる。


イ本件優先日当時，モメタゾンフロエートが極めて強い局所抗炎症作用を示す一方，副作用が弱いステロイドであることが知られ，また，モメタゾンフロエートについて，クリーム等の形態で，通常１日１～数回，適量を皮膚に塗布するという用法や，小児であっても１日１回の投与で安全かつ迅速な治療効果を与えたこと（前記２(2)ア(ｱ)(ｲ)）が知られていた。また，本件優先日当時，鼻腔内投与によりステロイド局所療法を用いる際に，懸濁液とし，粘稠性を与えて，ステロイドが必要とする有効濃度で長時間にわたって徐々に鼻の粘膜にしみこむようにするなど，局所投与で全身への影響を防ぎつつ長時間にわたり気道粘膜にステロイドを送達するための製剤上の工夫が図られることも周知であった（前記２(2)ウ）。ウまた，次の点からすれば，本件優先日当時，鼻腔内投与される局所活性ステロイド薬には，１日１～４回の用法が存在し，患者の好みやコンプライアンスの観点から，１日１回の投与が利点を有することは周知であった。(ｱ)本件優先日当時，鼻腔内に投与される局所活性ステロイド薬とその用法として，①ベクロメタゾン（１日４回。甲Ａ４，５），②ブデソニド（１日１回又は２回。甲Ａ６），③フルチカゾンプロピオネート（１日１回又は２回。甲Ａ７），④トリアムシノロンアセトニド（１日１回。甲Ａ８），⑤プロピオン酸ベクロメタゾン（１日２回又は４回。甲Ａ７５），⑥フルニソリド（１日２回。甲Ａ７５）などが知られていた。(ｲ)また，甲Ａ７５（乙６）（耳鼻咽喉科薬物療法，平成２年，金原出版株式会社，１９９１年）の表Ⅱ－１２「副腎皮質ホルモン剤の局所使用適応症および一回量」には，「局所使用の１回量」，「鼻腔内注入」欄に一律の記載として「１日１～３回」と記載され，また，鼻腔の炎症状態として，アレルギー性鼻炎（花粉症）,血管運動神経性鼻炎及び進行性壊疽性鼻炎が列挙されている。
(ｳ)さらに，１日１回の鼻腔内投与が，患者の好みやコンプライアンスの観点から，１日２回に勝る利点を提供するとされている（甲Ａ６）。エ以上によれば，甲１発明の，「炎症状態を治療するための，モメタゾンフロエート一水和物の鼻腔投与用水性懸濁液」について，モメタゾンフロエートの薬理効果や副作用等を考慮して，鼻腔内に投与される局所活性ステロイド薬の用法として最適とされていた，１日１回投与の用法を選択することは，当業者が容易に想到し得たものといえる。
オしたがって，甲１発明において，相違点１（薬剤の用法・用量につき，本件発明１では「１日１回」と特定されているのに対し，甲１発明では特定されていない点。）に係る構成を採用することは，当業者が容易に想到し得たといえる。
(2)原告らの主張について
ア第１事件原告の主張について
第１事件原告は，本件優先日当時の当業者は，モメタゾンフロエートの血中半減期からその用法について１日２～４回程度とするはずであり，「患者の好みやコンプライアンスの観点から」「１日１回」の構成を採用することはないと主張する。
しかし，上記(1)ウの各文献において，鼻腔内に投与される局所活性ステロイド薬の１日当たりの投与回数が，化学構造，血中半減期，生物学的半減期に基づいて設定されたことをうかがわせる記載はないし，甲２文献には経口投与された溶液の血中濃度の記載しかなく，これと鼻腔内投与された水性懸濁液の血中半減期の関係は不明であるから，本件優先日当時の当業者は，甲１発明について１日２～４回程度の用法とするということはできない。
また，第１事件原告は，甲Ａ６～８のステロイドは，モメタゾンフロエートと構造やバイオアベイラビリティが異なることなどから，その投与頻度を参照することはできないと主張する。
しかし，甲１発明の用法を設定するに際し，技術常識に基づき，１日１回の構成とすることが容易であるのは上記(1)イのとおりであり，本件優先日当時，「１日１回」の用法を採用することについて，個々のステロイドの構造やバイオアベイラビリティが問題となることをうかがわせる資料はない。
イ第２事件原告の主張について
第２事件原告は，甲１発明に甲Ａ４～８のアレルギー性鼻炎の治療薬の用法・用量を組み合わせることは，甲１発明に甲２文献の「アレルギー性鼻炎」の構成を組み合わせた仮想の公知例に，甲Ａ４～８文献を組み合わせる，いわゆる容易の容易に基づくものであると主張する。しかし，甲１発明の用法を設定するに際し，モメタゾンフロエートの薬理効果や副作用に加えて鼻腔内投与に関する技術常識に基づき，１日１回の構成とすることが容易であるのは上記(1)イのとおりであり，この判断は，甲１発明に「アレルギー性鼻炎」を組み合わせた上で他のコルチコステロイドの１日１回の投与方法を組み合わせたものではないから，これを前提とする第２事件原告の主張は採用できない。
また，第２事件原告は，甲１発明に甲Ａ６～８に記載の「１日１回」の投与方法を組み合わせる動機付けはなく，このうちのブデソニドについては，バイオアベイラビリティの観点から阻害要因があったことを主張する。しかし，技術常識を用いて「１日１回」の用法を採用することについて，個々のステロイドの構造やバイオアベイラビリティが問題となることをうかがわせる資料がないのは，上記ア説示のとおりである。(3)以上のとおり，審決における相違点１の容易想到性の判断に誤りはないから，原告らの主張する取消事由１－１及び２－２は理由がない。５取消事由２－４（相違点３－１及び３－２の容易想到性の判断の誤り）につ
いて
(1)相違点３－１及び３－２の容易想到性について
ア相違点３－１について
(ｱ)上記４(1)アのとおり，モメタゾンフロエートの薬理効果や副作用等を考慮し，他の局所活性ステロイドの鼻腔内投与における投与量を参考にして，モメタゾンフロエートにとって最適な投与量を設定することは製薬分野の当業者にとって通常のことである。


(ｲ)本件優先日当時，鼻腔内に投与される局所活性ステロイドとして，ベクロメタゾン（４００μｇ／日）（甲Ａ４），ブデソニド（４００μｇ／日）（甲Ａ６），フルチカゾンプロピオネート（２００μｇ／日）（甲Ａ７），トリアムシノロンアセトニド（２２０μｇ／日又は４４０μｇ／日）（甲Ａ８），プロピオン酸ベクロメタゾン（４００μｇ／日）（甲Ａ７５），フルニソリド（２００μｇ／日）（甲Ａ７５）などが知られていた。
(ｳ)そして，本件優先日当時，モメタゾンフロエートは極めて強い局所抗炎症作用を示す一方，副作用は弱く，主作用と副作用の乖離が大きい局所活性ステロイドであることが技術常識として知られていたから（前記２(2)ア），上記(ｲ)の鼻腔内に投与される他の局所活性ステロイドについて２００～４４０μｇ／日といったオーダーの用量が用いられているといった情報を参考にしつつ，モメタゾンフロエートの１日当たりの用量としてそれより低い１００～２００マイクログラムを選択することは，当業者が容易に想到し得たものといえる。
(ｴ)したがって，甲１発明において，相違点３－１（本件発明２では「前記１日１回の投与量が１００～２００マイクログラムである」とされるのに対し,甲１発明ではその特定がない点。）に係る構成を採用することは，当業者が容易に想到し得たものといえる。
イ相違点３－２について
(ｱ)絶対的バイオアベイラビリティとは，血管内投与以外の投与経路（例えば鼻腔内投与）で得られる血漿中濃度曲線下面積と，静脈注射時の血漿中濃度曲線下面積とを比較することにより得られる割合(乙２）であるから，投与した薬物の量や濃度には依存しないものといえる。そうすると，「未変化のモメタゾンフロエートの絶対的バイオアベイラビリティが約１パーセント未満」は，モメタゾンフロエートの水性懸濁液を含有する薬剤を鼻腔内に投与した場合に現れる客観的な性質であって，甲１発明が備えた構成でもあると推認でき，これを否定する証拠もない。(ｲ)したがって，相違点３－２は，実質的な相違点であるとはいえない。(2)第２事件原告の主張について
第２事件原告は，モメタゾンフロエートの用量の設定に際し，他のコルチコステロイドの用量を参照する動機付けはなく，また，１日１回の１００～２００マイクログラムのモメタゾンフロエート投与が効果的であることは甲１文献及び甲２文献，甲Ａ３～１０から予測することはできないことを主張する。しかし，当業者が甲１発明の用量を設定するに際し，モメタゾンフロエートの薬理効果や副作用を含む技術常識に基づき，相違点３－１に係る構成とすることが容易であるのは上記(1)アのとおりである。さらに，第２事件原告は，いずれの文献にも「未変化のモメタゾンフロエートの絶対的バイオアベイラビリティが約１パーセント未満である」ことの示唆はないから，「投与量が１００～２００マイクログラムである」という構成を採用した場合に，「未変化のモメタゾンフロエートの絶対的バイオアベイラビリティが約１パーセント未満である」ことは当業者に予測できないと主張するが，この点に関する判断は上記(1)イに説示したとおりである。(3)以上のとおり，審決における相違点３－１及び３－２の容易想到性の判断に誤りはないから，第２事件原告の主張する取消事由２－４は理由がない。６取消事由２－５（相違点４－１及び４－２の容易想到性の判断の誤り）につ
いて
(1)相違点４－１及び４－２の容易想到性について
ア相違点４－１について
相違点４－１（本件発明３では「前記薬剤が，季節性アレルギー性鼻炎を処置するためのものである」とされるのに対し，甲１発明では「炎症状態を治療するための」とされる点。）については，前記３において，相違点２について述べたことが妥当し，甲１発明の「炎症状態」について，「季節性アレルギー性鼻炎」の構成とすることは，当業者が容易に想到し得たものである。
イ相違点４－２について
相違点４－２（本件発明３では「前記１日１回の投与量が２００マイクログラムである」とされるのに対し，甲１発明ではその特定がない点。）については，上記５(1)アにおいて相違点３－１について述べたことが妥当し，甲１発明において，「１日１回の投与量が２００マイクログラムである」という構成とすることは，当業者が容易に想到し得たものである。
(2)第２事件原告の主張について
第２事件原告は，①甲１文献と甲２文献の課題には共通性がなく，これらを組み合わせる動機付けがないから，相違点４－１に係る構成は容易に想到できたものではないこと，②モメタゾンフロエートの用量を定めるについて，他のコルチコステロイドの用量を参照する動機付けはなく，１日１回の２００マイクログラムのモメタゾンフロエート投与が効果的であることも，甲１文献及び甲２文献，甲Ａ３～１０から予測することができないから相違点４－２に係る構成は容易に想到できたものではないことを主張するが，この点については，前記３(3)及び５(1)に説示したところが妥当する。(3)以上のとおり，審決における相違点４－１及び４－２の容易想到性の判断に誤りはないから，第２事件原告の主張する取消事由２－５は理由がない。７取消事由１－２及び２－６（効果の顕著性に関する判断の誤り）について
(1)本件発明の効果
ア前記１(2)のとおりの本件明細書の記載によれば，本件発明の効果として，アレルギー性鼻炎に対して,１日１回の鼻腔内投与で，プラセボとの対比において治療効果があり，かつ，モメタゾンフロエートのバイオアベイラビリティが約１％未満であり，血流中への全身的な吸収が実質的に存在せず，全身性副作用が存在しないことという効果が認められる。イこれに対し，審決は，前記第２の３(3)のとおりの効果①～効果③を認定する。


しかし，本件明細書の「治療上有効であって，かつ，鼻腔内投与・・・によって投与されたときに，低いバイオアベイラビリティと低い全身性副作用とを示すコルチコステロイドを見出すことが望まれている。」（３欄４４～４８行）との記載及び「本発明は，アレルギー性鼻炎に対して効果的に１日１回の服用で鼻腔内を処置するための薬剤を調製するためのモメタゾンフロエート水性懸濁液の使用を提供する。ここで，このモメタゾンフロエートの血流中への全身的な吸収は，実質的に存在しない。」との記載（３欄５０行～４欄４行）に照らせば，本件明細書における，経口溶液や経口懸濁液に関する数値やそれに対する比較は，本件発明の構成が備える効果として記載されているものとは認められない。したがって，効果②のように経口溶液及び経口懸濁液との比較を効果として認定すべきものとはいえない。
(2)効果が予測できない顕著なものであるかについてア甲１文献には，炎症状態を治療するための，モメタゾンフロエート一水和物を含む鼻腔投与用水性懸濁液が記載されている。また，甲２文献（前記３(1)）には，①モメタゾンフロエートが，皮膚に対して局所的抗炎症活性を有することを前提に，アレルギー性鼻炎の鼻腔内吸入の治療効果が見込まれ，鼻腔内吸入の方法を用いアレルギー性鼻炎に用いること，②モメタゾンフロエートが局所的抗炎症活性を有しその一方で視床下部－下垂体－副腎（ＨＰＡ）機能を抑制する潜在能力は最小限にしか示さない合成のコルチコステロイドであることが記載されている。
本件優先日当時，①モメタゾンフロエートは，極めて強い局所抗炎症作用を示す一方，副作用（全身作用，皮膚萎縮）は弱く，主作用と副作用の乖離が大きい薬剤であること（前記２(2)ア），②モメタゾンフロエートは，皮膚疾患について１日１回の投与で小児でも安全かつ迅速な治療効果があること（同），③皮膚疾患の処置で証明済みの値を有する局所活性ステロイドについては，鼻炎を含む気道疾患の処置にも効果的であること（同イ）が，技術常識として当業者に理解されていた。
また，本件優先日当時，鼻を含めた気道粘膜のアレルギー性疾患にステロイド局所療法を用いる際に，全身への影響を防ぐために懸濁液とし，粘稠性を与えるなどの気道粘膜に長時間にわたりステロイドを送達するための製剤上の工夫が図られていたことが知られ（前記２(2)ウ），甲１文献にも，このような工夫をした水性懸濁液が開示されていた（実施例３）。以上によれば，本件優先日当時の当業者は，技術常識並びに甲１文献及び甲２文献の上記記載により，副作用が低いモメタゾンフロエートの鼻腔投与用水性懸濁液につき，皮膚への局所投与と鼻腔への局所投与により薬物動態等の相違があるとしても，１日１回の鼻腔内投与でアレルギー性鼻炎に治療効果を有し，全身への吸収が低く，バイオアベイラビリティが優れていることも，予測できた範囲のものと認められる。イ以上によれば，本件優先日当時の当業者は，本件発明の構成について，「アレルギー性鼻炎に対して,１日１回の鼻腔内投与で，プラセボとの対比において治療効果があり，かつ，モメタゾンフロエートのバイオアベイラビリティが低く，血流中への全身的な吸収が実質的に存在せず，全身性副作用が存在しない」という効果について，予測することができたというべきである。そして，「バイオアベイラビリティが約１％未満である」との数値についても，その程度が，本件優先日当時の技術常識に基づき予測できた範囲を超える顕著なものであることを認めるに足りる的確な証拠はない。
(3)原告らの主張について
ア第１事件原告の主張について
(ｱ)第１事件原告は，本件発明が１日１回投与と１日２回投与とで効能に有意な差がなく，ステロイド点鼻薬として本件優先日当時に望み得る,最も高いレベルの作用・効能の持続的効果を奏すること，また，非常に低いバイオアベイラビリティでありながら,本件発明が上記効果を奏することは,本件優先日当時驚くべきことであり,それ自体,本件発明の顕著な効果であると主張する。
しかし，第１事件原告が「１日１回投与と１日２回投与とで効能に有意な差がないこと」の根拠として指摘する本件明細書の「(3)吸入のための水性懸濁液については，単回投与又は分割投与において好ましい用量は・・・の範囲であ」るとの記載（第１０欄１２～１４行）は，アレルギー性鼻炎の治療のための水性懸濁液の鼻腔内投与ではなく，「気道および肺実質のアレルギー性および／または炎症性疾患,特に喘息,慢性閉塞性肺疾患,肺および下気道流路の肉芽腫性疾患,肺の非悪性増殖性疾患（例えば,特発性肺線維症,過敏性肺炎および気管支肺形成不全）のような疾患の処置のため」に「吸入」する場合についての記載であり，本件発明の構成について１日１回投与と１日２回投与の効果の異同について記載したものとは読み取れない。また，そもそも本件発明の構成によれば，１日１回の投与によって有効な治療効果をあげられることが予測し得たことは上記(2)で認定したとおりなのであるから，それ以上に，１日１回の投与と１日２回の投与の効果を比較することに意味があるとは考えられず，これを予測し得ない効果の根拠とすることはできない。第１事件原告の主張するその余の効果については，結局は，アレルギー性鼻炎に対して,１日１回の鼻腔内投与で，プラセボとの対比において治療効果があり，かつ，モメタゾンフロエートの血流中への全身的な吸収が実質的に存在せず，全身性副作用が存在しないことをいうに過ぎず，この効果に関する判断は，上記(1)，(2)に説示したとおりである。なお，第１事件原告は，本件発明は，後に判明したモメタゾンフロエートの構造（フロエート部分）についての未知の性質に着目した発明であり進歩性があるとも主張するが，本件明細書にこの点に係る記載はなく，また，本件発明の構成について，上記(1)アの効果は当業者が予測できた範囲を超える顕著なものといえないことは上記(2)説示のとおりであるから，フロエート部分の性質が後に判明したことは，本件発明の進歩性の判断に影響するものではない。
(ｲ)また，第１事件原告は，審決の効果②の認定を前提として，経口溶液との比較した全身的な吸収の低さが予測し得ないものであることについて言及するが，本件発明の効果の認定において，経口溶液との比較を考慮すべきでないことは，上記(1)イに説示したとおりである。
イ第２事件原告の主張について


平成２９年２月２２日宣告
平成２８年（わ）第３６９号，第４４４号覚せい剤取締法違反，関税法違反，麻
薬及び向精神薬取締法違反被告事件
判        決
主        文
被告人を懲役９年及び罰金３５０万円に処する。
未決勾留日数中１７０日をその懲役刑に算入する。
その罰金を完納することができないときは，金１万円を１日に換算した期間被告人を労役場に留置する。
押収してある覚せい剤透明結晶４袋（略），コカイン及びフェナセチンを含有する白色粉末１袋（略）及びチャック付きビニール袋入り麻薬（通称ケタミン）を含有する結晶粉末１袋（略）を没収する。被告人から金１４万３５００円を追徴する。
理        由
（罪となるべき事実）
被告人は，
第１氏名不詳者らと共謀の上，営利の目的で，みだりに，平成２８年（２０１６年）５月１４日（現地時間），中華人民共和国香港特別行政区所在の香港国際空港において，覚せい剤である塩酸フェニルメチルアミノプロパンの結晶約１００１．８グラム（略）を隠し入れたスーツケース１個を機内預託手荷物として新千歳空港行きの航空機に積み込ませて搭乗し，同日，北海道千歳市美々所在の新千歳空港において，同空港作業員に，前記スーツケースを同空港に到着した同航空機から機外に搬出させて日本国内に持ち込み，もって覚せい剤を本邦に輸入するとともに，同日，同空港内の函館税関千歳税関支署入国旅具検査場において，前記覚せい剤を前記スーツケース内に隠し持ったまま，その事実を申告せずに同検査場を通過しようとし，もって関税法上の輸入してはならない貨物である覚せい剤を輸入しようとしたが，同支署税関職員に発見されたた
め，これを遂げることができず，
第２みだりに，同日，同検査場検査室において，麻薬であるコカインを含有する粉末約０．０９２グラム（略）及び麻薬である２－（２－クロロフェニル）－２－（メチルアミノ）シクロヘキサノン（別名ケタミン）を含有する粉末約０．０８３グラム（略）を所持した。
（証拠の標目）
（争点に対する判断）
１本件の争点は，被告人に覚せい剤密輸入の罪について故意が認められるか，すなわち，被告人が運搬した荷物（以下「本件荷物」という。）が覚せい剤を含む違法薬物であることを認識していたかどうかである。
２関係各証拠により認められる本件荷物に係る事実関係によれば，以下のとおり，被告人が本件荷物について覚せい剤を含む違法薬物である可能性を認識していたことを推認させる事実が複数存在し，他方，これに対する弁護人の主張及び被告人の弁解は，いずれもこれを妨げるものではない。
被告人は，フェイスブック上の求人広告（以下「本件広告」という。）を見て仕事を申し込んでいるが，本件広告には，仕事の具体的な内容の記載がなく，連絡先として「甲」なる人物の通信アプリケーション「ＷｈａｔｓＡｐｐ」（以下「ＷｈａｔｓＡｐｐ」という。）における電話番号の記載があるだけで雇用主の正式名称や所在地等の具体的な情報の記載もないなど，真っ当な仕事であれば当然記載されるはずの情報が記載されていない。また，わずか１週間で最高２万ないし５０万香港ドル（約２８万７０００円ないし約７１７万５０００円）という高額の報酬が支払われるというのも不自然であるし，説明文の冒頭にはあえて合法であることを強調する記載もある。このような本件広告の内容からは，真っ当な仕事の求人でないことがうかがわれる。
そして，被告人は，本件広告を見て，甲にＷｈａｔｓＡｐｐを通じて連絡を取り，「偽装結婚以外他ありますか？」，「すぐにお金入る仕事が欲しい」，「偽装結婚はやりました。信用情報は良くない，負債あり」とのメッセージを送っているが，広告主が合法な仕事を募集していると考えていたのであれば，自分に違法行為の経験があることを伝えることは常識的に考えてあり得ず，被告人が，本件広告が違法な仕事の求人であると認識してこれに申し込んだことが推認できる。
イその後，被告人は，甲から「あなたの条件なら他もっとあるけど，ＤＤでも問題ない？」と尋ねられると，「ＤＤはなんですか？」と聞き返し，甲が「黄，賭・・・の次は何なのかわかるでしょう。」「分かったら返事しなくてもいい。問題ありますか？」と返答すると，「問題ないって言うのはＤＤをやるかやらないかって言うことですか？まあ，金額によりますね。」と述べている。このやり取りからは，「ＤＤ」が，甲が被告人に依頼しようとしている仕事の内容を意味していることが明らかである。そして，中華人民共和国では，「風俗，賭博，違法薬物」を意味する「黄，賭，毒」という漢字３文字の組合せが代表的な禁止事項を示す言葉として防犯標語等で使用されており，テレビや新聞，インターネット等でも引用され，一般的に広く知られている言葉であることが認められる（略）。そうすると，被告人が「黄，賭」に続く言葉が「違法薬物」を意味する「毒」であることを知っていた可能性は高い。仮に被告人がこれを知らなかったとすれば，通常は更に仕事の内容について質問を重ねるはずであるが，そのようなこともなく，「金額によりますね」と答えていることからすれば，この時点で，報酬の金額が仕事に見合うものかを判断できるほどに，「ＤＤ」の意味，すなわち仕事の内容を理解していたことが推認される。ウまた，被告人が引き受けた仕事（以下「本件仕事」という。）は，２万香港ドル（約２８万７０００円）の報酬と引換えに，スーツケースの中に依頼主が入れた本件荷物を香港から日本に持ち込み，入国後に依頼主から指示される人物に引き渡すというもので，航空運賃や宿泊費等の経費は全て依頼主側の負担とされていたから，本件荷物がそれだけの費用に見合う価値のある物で，かつ，依頼主が自身で運搬したり宅配業者等に運搬を依頼したりすることに支障があるものであることが容易に認識できる。さらに，依頼主からはスーツケース内の余計なところを触らないよう指示されており，本件荷物はスーツケースの中に隠して運搬する必要があることも明らかである。甲からは，被告人に問題が発生した場合には被告人の家族に５０万香港ドルもの金額が支払われるという申出もあり，本件荷物の運搬にそれだけの高いリスクが伴うことが示唆されている。さらに，甲と被告人のＷｈａｔｓＡｐｐでのやり取りの記録を削除することや，東京で飛行機を降りることはリスクが高いため，北海道で飛行機を降りて電車で東京に行くことを指示されたり，日曜日に渡航した方が人が多いから安全であると勧められたりしているが，これらはいずれも発覚や摘発を避けるためのものと考えるのが合理的である。


このような本件仕事の内容や依頼主からの指示内容からすれば，被告人は本件荷物が何らかの   「違法な物」   である   と認識していた   と推認   され，「違法な物」の中から覚せい剤を含む違法薬物を除外すべき事情は何もないから，本件荷物が覚せい剤を含む違法薬物である可能性も認識していたと推認することができる。
エ加えて，被告人は，依頼主が   本件荷物をスーツケースの中に入れたことを知っていたにもかかわらず，入国時の検査において包装された覚せい剤が発見された際に，その覚せい剤について「誰かが入れたとは思わない」，「スーツケースを作った人が入れたと思う」などと虚偽の弁解を述べ，逮捕後においても，当初は覚せい剤が入っていたことに心当たりがないなどと供述していた。もし違法な物だと思っていなかったとすれば本件仕事の依頼を受けたことを隠す必要はないのであるから，このことも，被告人が本件荷物が違法な物である可能性を認識していたことを裏付けている。これに対し，弁護人は，①本件広告には，仕事の内容が薬物絡みであることの記載はないし，香港の常識に照らして不審な広告といえるかは立証されていない上，被告人は，甲に対し，「偽装結婚以外他ありますか？」と違法な仕事でないことを確認している，②新聞やインターネット等の情報量をもって被告人が「黄，賭，毒」の標語を知っていたとすることはできないし，被告人は，当時借金の返済を迫られ精神的に追い込まれた状況にあったことから，「ＤＤ」が何であるか確かめる余裕がなかった，③２万香港ドルの報酬は違法薬物の運搬を疑わせるほど高額ではなく，被告人は，本件仕事が重大犯罪であることを認識していなかったから，依頼主側の指示に反してやり取りの記録を削除せず，日曜日ではなく土曜日に渡航した，などと主張する。しかしながら，①については，本件広告は，仕事内容について具体的な情報の記載がないことなど，その説明文自体から真っ当な仕事でないことがうかがわれるのであって，このことは香港でも異なるものとは思われない。また，違法な仕事でないことを確認するのであれば，通常はどのような仕事なのかを質問すると考えられるところ，「偽装結婚以外他ありますか？」と違法な仕事を前提とした聞き方をしているのは不自然である。
②については，被告人が「黄，賭，毒」という言葉を知らなかったとしても，被告人と甲とのやり取りの状況からして，被告人が仕事の内容を理解していたことが推認されることは前述したとおりである。その後のやり取りをみても，被告人が仕事の内容を理解していない様子はみられない。被告人が精神的に追い込まれた状況にあったことは，違法な仕事だと理解していても報酬を得るために仕事を引き受けることを選択する動機にもなり得るから，上記推認を妨げるものではない。
さらに，③については，２万香港ドルは被告人の供述によっても香港における平均月収にほぼ匹敵するものであり，違法でない物を日本に運ぶだけのために，郵便や貨物運送等の通常の輸送手段をとらず，そのような高額の報酬を支払って人を雇って運搬させることは，経済的にみても不合理であるし，常識的にみて考え難い。また，被告人が甲とのやり取りを削除しなかったのは，以前に偽装結婚を引き受けながら報酬を受け取れなかった被告人にとって，今回は報酬を確実に得るために残しておくことが必要であったとも考えられるし，被告人が日曜日ではなく土曜日に渡航したのも，乙と名乗る共犯者に対するメッセージの内容からすれば，被告人が債務の返済を急いでいたことや火曜日以降に既に予定が入っていたためであって，いずれも被告人が本件仕事を重大犯罪と認識していなかったことの根拠とはならない。その他の弁護人の主張を検討しても，前記各推認を妨げる事情はない。被告人は，①本件広告の内容を見て合法な仕事を募集していると信用した，②甲が述べた「ＤＤ」や「黄，賭・・・」の意味は理解していなかった，③本件仕事の報酬である２万香港ドルは，合法な仕事としても高いものではない，④北海道で入国することが安全であるとの指示は，東京よりも北海道の方が治安が良いという意味だと理解していた，⑤本件仕事が重大犯罪だと認識していなかったため，甲とのやり取りの記録を削除せず，日曜日に渡航することを勧められたのに土曜日に渡航したと述べ，本件荷物が違法な物だとは思っていなかったと弁解する。
しかしながら，①②③⑤については，既に述べたとおりであるし，④については，やり取りの内容からすると東京の治安を問題にしている様子はうかがわれないし，そもそも最終的に東京まで本件荷物を運ぶよう指示されているのであるから，東京の治安を心配して北海道に入国することは無意味であって，治安の問題から東京での入国を避けるよう指示されたものとは考えられない。
以上のとおり，被告人の弁解は信用できない。
３以上の検討によれば，被告人は，少なくとも本件荷物が覚せい剤を含む違法薬物かもしれないという認識を持っていたと認められるから，覚せい剤を輸入することにつき故意を有していたことが認められる。
（法令の適用）
罰    条
判示第１の行為
覚せい剤取締法違反の点    刑法６０条，覚せい剤取締法４１条２項，１項関税法違反の点           刑法６０条，関税法１０９条３項，１項，６９条
の１１第１項１号
判示第２の行為        麻薬及び向精神薬取締法６６条１項
科刑上一罪の処理
判示第１の罪                刑法５４条１項前段，１０条（重い覚せい剤取締法違反の罪の刑（ただし，罰金の多額は，重い関
税法違反の刑のそれによる）で処断）
刑種の   選択
判示第１の罪           有期懲役刑及び罰金刑併合罪の処理           刑法４５条前段，４７条本文，１０条（重い判示第１の罪の刑に同法４７条ただし書の制限内で法
定の加重）
未決勾   留日数   の算入         刑法２１条（懲役刑に算入）
労役場   留置        刑法１８条
没収
覚せい剤について            覚せい剤取締法４１条の８第１項本文，関税法１
１８条１項本文
麻薬について         麻薬及び向精神薬取締法６９条の３第１項本文追         徴          国際的   な協力   の下に   規制薬   物に係   る不正   行為を
助長する行為等の防止を図るための麻薬及び向精
神薬取締法等の特例等に関する法律１３条１項前
段，１１条１項１号
訴訟費用の不負担        刑事訴訟法１８１条１項ただし書
（量刑の理由）
量刑上重視される覚せい剤の密輸入の事案についてみると，覚せい剤の量は，この種の事案としては特に多いものではないが，これが日本国内に拡散した場合に社会に及ぼす害悪の大きさを考えると，決して軽視できるものではない。借金の取立てに追われていたとはいえ，違法薬物の密輸入である可能性を認識しながら，報酬目当てで自ら進んで運び屋となった経緯に同情の余地はない。次に麻薬の所持についてみると，所持量は少ないものの，被告人は長年にわたり麻薬を使用しており常習性が認められる。


平成２６年３月２５日判決言渡
平成２５年（行ケ）第１０２１４号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２６年２月２５日
判                決
原            告            株式会   社タク   ミナ訴訟代理人弁護士            大      谷      俊      彦訴訟代理人弁理士            藤      本              昇同                          中      谷      寛      昭同                          北      田              明同                          大      川      博      之同                          波止    元              圭被            告            日機装   エイコ   ー株式   会社訴訟代理人弁護士            水      谷      直      樹同                          曽我    部      高      志訴訟代理人弁理士            吉      田      研      二同                          長      嶋      孝      幸同                          橋      本      信      吾
主                文
１特許庁が無効２０１２－８０００４９号事件について平成２５年７月１０日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及   び理由

第１請求
主文同旨
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「ソレノイド駆動ポンプの制御回路」とする特許第４３１２９４１号（平成１０年９月２２日出願（優先権主張平成９年１０月１７日）の特願平１０－２６８４７５号の分割出願である平成１２年１０月１２日出願の特願２０００－３１２２２１号，平成２１年５月２２日設定登録，以下「本件特許」という。）の特許権者である。
被告は，平成２４年４月６日，本件特許の請求項１に係る発明についての特許を無効とすることを求めて審判を請求した（無効２０１２－８０００４９号）。原告は，平成２５年１月２５日に審決の予告を受けたため，同年３月２８日付けで訂正請求をした（以下「本件訂正」という。）。特許庁は，平成２５年７月１０日，「請求のとおり訂正を認める。特許第４３１２９４１号の請求項１に係る発明についての特許を無効とする。」との審決をし，同月１９日，その謄本を原告に送達した。
２特許請求の範囲の記載
本件訂正後の特許請求の範囲の請求項１の記載は，次のとおりである（以下，この発明を「本件訂正発明」という。）。
「ソレノイド駆動ポンプのポンプを駆動するソレノイド（８）に，時間が一定で且つ周期的に発生される駆動パルスに応じて駆動電圧を周期的に供給して，該ソレノイド（８）を駆動する駆動回路（７）と，９０～２６４Ｖの間で電圧が異なる複数の交流電圧の電源（１）のうちの任意の交流電圧の電源（１）から整流されて駆動回路（７）に提供される直流電圧を分圧して検出する検出手段（５）と，該検出手段（５）で検出した直流電圧を一種の制御回路に対応した所望の直流電圧と比較し，且つ駆動回路（７）に提供された直流電圧を所望

の直流電圧に変換すべく該駆動回路（７）に制御信号を供給する演算処理部（６）とを具備し，電源（１）の電圧に関わりなく前記所望の直流電圧を駆動電圧としてソレノイド（８）に供給するソレノイド駆動ポンプの制御回路であって，前記制御信号は，駆動回路（７）に提供される直流電圧をスイッチングし，前記駆動パルス内におけるオン・オフのデューティを制御する信号であることを特徴とするソレノイド駆動ポンプの制御回路。」
３審決の理由
(1)審決の理由は，別紙審決書写し記載のとおりである。その要点は，本件訂正発明は，特開平７－４６８３８号公報（以下「刊行物１」という。）記載の発明（以下「刊行物１発明」という。）及び特開平５－１７００３８号公報（以下「刊行物２」という。）記載の発明（以下「刊行物２発明」という。）等に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，本件特許は，特許法２９条２項の規定に違反してなされたものであり，同法１２３条１項２号に該当し，無効とすべきものである，というものである。(2)審決が認定した刊行物１発明の内容，本件訂正発明と刊行物１発明の一致点及び相違点は，次のとおりである。
ア刊行物１発明の内容
「トランスの一次コイルに駆動電圧を供給して該一次コイルを駆動するスイッチング回路と，電圧が異なる交流電圧の電源が整流回路を介してスイッチング回路に提供される入力電圧を検出し，検出した検出電圧を一種のＤＣ／ＤＣコンバータに対応した所望の直流電圧と比較し，且つスイッチング回路に提供された入力電圧を所望の直流電圧に変換すべく該スイッチング回路に制御信号を供給する動作モード切換回路とを具備し，交流電圧が異なっても前記所望の直流電圧を駆動電圧としてトランスの一次コイルに供給するトランスの制御回路であって，前記制御信号は，スイッチング回路に提供される入力電圧をスイッチングし，オン・オフのデューティ

を制御するＰＷＭ信号であるトランスの制御回路。」
イ一致点
「コイルに駆動電圧を供給して該コイルを駆動する駆動回路と，電圧が異なる交流電圧の電源から整流されて駆動回路に提供される直流電圧を検出する検出手段と，該検出手段で検出した直流電圧を一種の制御回路に対応した所望の直流電圧と比較し，且つ駆動回路に提供された直流電圧を所望の直流電圧に変換すべく該駆動回路に制御信号を供給する演算処理部とを具備し，電源の電圧に関わりなく前記所望の直流電圧を駆動電圧としてコイルに供給するコイルの制御回路であって，前記制御信号は，駆動回路に提供される直流電圧をスイッチングし，オン・オフのデューティを制御する信号であるコイルの制御回路。」
ウ相違点
(ア)相違点１
コイルに関し，本件訂正発明は，コイルはソレノイド駆動ポンプのポンプを駆動するソレノイドであるから，ソレノイド駆動ポンプが制御対象であって，更に，時間が一定で且つ周期的に発生される駆動パルスに応じて駆動電圧を周期的に供給して，ソレノイドを駆動するのに対し，刊行物１発明は，コイルはトランスの一次コイルであるから，トランスが制御対象である点。
(イ)相違点２
電圧が異なる交流電圧の電源に関し，本件訂正発明は，９０～２６４Ｖの間で電圧が異なる複数の交流電圧の電源のうちの任意の交流電圧の電源であるのに対し，刊行物１発明は，このような具体的な限定が無い点。
(ウ)相違点３
検出手段に関し，本件訂正発明は，直流電圧を分圧して検出するのに

対し，刊行物１発明は，このような特定が無い点。


(エ)相違点４
オン・オフのデューティを制御する信号に関し，本件訂正発明は，駆動パルス内におけるオン・オフのデューティを制御する信号であるのに対し，刊行物１発明は，オン・オフのデューティを制御するＰＷＭ信号である点。
第３原告主張の取消事由
審決には，刊行物１発明を主引用発明としたことの誤り（取消事由１）があり，また，仮に，刊行物１発明を主引用発明とするとしても，相違点１及び４の判断の誤り（取消事由２），刊行物１発明の認定の誤り及びこれに伴う相違点２の認定・判断の誤り（取消事由３）がある。これらの誤りは，いずれも審決の結論に影響を及ぼすものであるから，審決は違法であり取り消されるべきである。
１取消事由１（刊行物１発明を主引用発明とした容易想到性判断の誤り）刊行物１発明は，本件訂正発明とは，技術分野も課題も全く相違しており，本件訂正発明を想到する動機付けがないか，本件訂正発明を想到することに阻害要因がある。したがって，審決が，刊行物１発明を主引用発明として本件訂正発明が容易想到であると判断したことは誤りである。
(1)技術分野について
本件訂正発明は，「ソレノイド駆動ポンプの制御回路」の発明である。これに対し，刊行物１発明は，「電子機器」，より詳しくは，「携帯型のパソコンのような携帯時には内蔵した電池パック等のバッテリーによって駆動される電子機器」の発明である。「電子機器」とは，「電子管，半導体素子，その他これらに類似する部品を使用することにより，電子の運動の特性を応用する機械器具」のことであるところ，「ソレノイド駆動ポンプ」は，電気製品ではあるが，電子の運動の特性を応用する機械器具ではないので，「電

子機器」には該当しない。また，刊行物１には，「ソレノイド」との用語も「ポンプ」との用語も一切記載されていないし，その示唆もない。さらに，本件訂正発明の国際特許分類は，Ｆ０４Ｂ４９／０６（電気を用いる制御（フロートが電気スイッチに働いて調整するもの４９／０４）），Ｆ０４Ｂ１７／０４（ソレノイドを用いるもの），Ｆ０４Ｂ４９／１０（他の安全手段）といった，いずれもポンプに関する分類であるのに対し，刊行物１発明の国際特許分類は，Ｈ０２Ｍ３／２８（一旦交流を発生するために制御電極をもつ放電管または制御電極をもつ半導体装置を用いるもの），Ｈ０２Ｊ１／００（直流幹線または直流配電網のための回路装置），Ｈ０２Ｍ１／１０（異なった種類の供給電力，例．交流または直流，から負荷を運転させるための変換装置に用いられる装置）であり，全く異なる。以上のとおり，本件訂正発明と刊行物１発明の間には，技術分野の関連性がない。
(2)課題について
本件訂正発明の課題は，「ユーザーが電源電圧の選択を必要としないソレノイド駆動ポンプの制御回路を提供すること」，「種類が低減され，従って管理が容易なソレノイド駆動ポンプの制御回路を提供すること」（本件全文訂正明細書【０００６】，【０００７】）である。これに対し，刊行物１発明の課題は，「従来の携帯型電子機器の電源における問題点を解決する為になされたものであって，利用者の経済的負担を軽減でき，設置面積が少なくて済み，且つ様々な電源に対応可能な電源供給手段を備えた電子機器を提供すること」（刊行物１【０００５】）である。すなわち，刊行物１発明の課題は，「携帯型電子機器」に固有の課題であるのに対し，本件訂正発明に係る「ソレノイド駆動ポンプ」は「固定式」であり，両発明の課題は全く相違する。ソレノイド駆動ポンプの技術分野では，使用場所の変更による「電源電圧が異なる環境」は生まれにくく，「携帯」であることを前提とした刊行物１発明には，「携帯」の概念が存在しない本件訂正発明を想到する動機付

けがない。
また，刊行物１発明の課題は，形態が異なる電源（電池パック，ＡＣ電源，車載バッテリ）のいずれにも対応可能，という意義である。これに対し，本件訂正発明の課題は，電圧が異なる複数の交流電圧の電源における電圧の異なりに対応しようというものである。
さらに言えば，刊行物１発明は，電圧が異なる複数の交流電圧の電源における電圧の異なりに対応しようという課題を観念していない。
２取消事由２（相違点１及び４の判断の誤り）
審決は，相違点１及び４について，刊行物１発明を，本件訂正発明の相違点１及び４に係る構成とすることは，「刊行物２記載の事項，上記技術常識，上記周知の課題，上記周知の技術及び上記常套手段」から当業者が容易に想到し得ると判断した。
しかし，以下のとおり，刊行物１発明と，審決のいう「刊行物２記載の事項，上記技術常識，上記周知の課題，上記周知の技術及び上記常套手段」とは，技術分野も課題も全く相違しており，刊行物１発明には，上記「刊行物２記載の事項」等を適用する動機付けがないか，これを適用することに阻害要因がある。したがって，審決は，相違点１及び４に係る判断を誤っている。審決は，「交流電源を用いる電気機器において，電源電圧が異なっても同じ機器を使用できるように対処しようとする課題は周知の課題（国際特許分類Ｈ０２Ｍ１／１０参照。ドライヤー等の国内の１００Ｖ系・海外の２００Ｖ系に対応可能な仕様。）である」（審決書１７頁１６行～１９行）とした上で，「パソコン・家電用品に限らず，ポンプ等交流電源を用いるものならば当然要求される課題である。」（同１９行～２０行）と判断した。しかし，ソレノイド駆動ポンプを含むポンプの技術分野全般において，本件特許の出願当時，電圧が異なる複数の交流電圧の電源における電圧の異なりに対応しようという課題は存在していなかった。したがって，刊行物１発


明の適用対象をソレノイド駆動ポンプとする動機付けは存在しない。審決は，当庁平成２５年（行ケ）第１０１９３号に係る審決において，実願平２－１０４１４７号（実開平４－６２３６８号）のマイクロフィルム（甲２。以下「甲２公報」という。）記載の発明の課題は，「電源電圧が標準電圧より高い場合及び低い場合という変動（例えば定格１００Ｖの場合の定格電圧からの±αＶの上昇や低下）に対するもの」と認定した上で，本件訂正発明のような異なる複数の交流電圧の電源電圧に対応するものに変更する動機付けがないと判断し（２５頁１４行～１８行），また，特開平５－２７２３９１号公報（甲４。以下「甲４公報」という。）記載の発明についても，同じ判断をしている（２８頁１３行～１６行）。
それであれば，刊行物２に「バッテリの電圧が定格電圧から上昇しても，常に安定した電装品の動作が可能・・・を目的とする。」（甲３【０００６】）といった，甲２公報や甲４公報と全く同じ課題が記載されている以上，刊行物２についても，「本件特許発明のような異なる複数の交流電圧の電源電圧に対応するものに変更する動機付けがない」との審決の判断が当てはまるはずであり，刊行物２も，引用文献としての適格性を欠いている。また，刊行物１発明は「パソコン」であるのに対し，刊行物２発明は「燃料ポンプ」であり，技術分野が異なる。また，刊行物１発明の課題は，「形態が異なる電源（電池パック，ＡＣ電源，車載バッテリ）への対応」であるのに対し，刊行物２発明の課題は，「電源電圧の変動への対応」であり，課題が相違する。したがって，刊行物２発明を刊行物１発明に適用する動機付けがないか，刊行物２発明を刊行物１発明に適用することには阻害要因がある。
３取消事由３（刊行物１発明の認定の誤り及びこれに伴う相違点２の認定・判断の誤り）
刊行物１発明の認定の誤り及びこれに伴う相違点２の認定の誤り

刊行物１発明の課題は，「形態が異なる電源（電池パック，ＡＣ電源，車載バッテリ）への対応」である。刊行物１発明は，電圧が異なる複数の交流電圧の電源における電圧の異なりに対応しようという課題を観念しておらず，
審決が認定した「電圧が異なる交流電圧の電源
．．．．．．．．．．．．．
が・・・提供される入力電圧
を検出し，」といったことは行っていない。
したがって，刊行物１発明は，課題との関係上，以下のように認定されるべきである（消し線は変更前の箇所，下線は変更後の箇所を表す。以下同じ。）。
「トランスの一次コイルに駆動電圧を供給して該一次コイルを駆動するスイッチング回路と，電池パック，商用電源，車載プラグといった形態が異なる電源電圧が異なる交流電圧の電源が（商用電源であれば，整流回路を介して）スイッチング回路に提供される入力電圧を検出し，検出した検出電圧を一種のＤＣ／ＤＣコンバータに対応した所望の直流電圧と比較し，且つスイッチング回路に提供された入力電圧を所望の直流電圧に変換すべく該スイッチング回路に制御信号を供給する動作モード切換回路とを具備し，電源の形態交流電圧が異なっても前記所望の直流電圧を駆動電圧としてトランスの一時コイルに供給するトランスの制御回路であって，前記制御信号は，スイッチング回路に提供される入力電圧をスイッチングし，オン・オフのデューティを制御するＰＷＭ信号であるトランスの制御回路。」また，本件訂正発明と刊行物１発明の相違点２は，次のように認定されるべきである。
「電圧が異なる交流電圧の電源に関し，本件訂正発明は，９０～２６４Ｖ間で電圧が異なる複数の交流電圧の電源のうちの任意の交流電圧の電源であるのに対し，刊行物１発明は，電池パック，商用電源，車載プラグといった形態が異なる電源単に電圧が異なる交流電圧の電源である点。」
相違点２の判断の誤り

審決は，刊行物１発明において電圧が異なる交流電圧の電源として，９０～２６４Ｖ間で電圧が異なる複数の交流電圧の電源のうち任意の交流電圧の電源とすることは当業者であれば適宜なし得ることであると判断した。しかし，取消事由１及び２について述べたとおり，刊行物１発明は，「入力電圧の異なる複数の電源に対応することを課題として」いない。さらに言えば，両発明の相違点２は，正しくは上記(1)のとおり，本件訂正発明の課題「電圧が異なる複数の交流電圧の電源における電圧の異なりへの対応」と，刊行物１発明の課題「電源の形態の異なりへの対応」との相違に基づくものである以上，刊行物１発明の相違点２に係る構成を本件訂正発明の相違点２に係る構成とする動機付けがないか，刊行物１発明の相違点２に係る構成を本件訂正発明の相違点２に係る構成とすることには阻害要因がある。
第４被告の反論
１取消事由１（刊行物１発明を主引用発明とした容易想到性判断の誤り）に対し
(1)技術分野について
ア本件訂正発明は，複数の異なる電源電圧に対応可能なソレノイド駆動ポンプの制御回路を内容としているものであり（甲１２【０００６】），そのための手段として，「駆動回路（７）に提供された直流電圧を，電源（１）の電圧に関わりなく一定の平均電圧をソレノイド（８）に供給するための所望の直流電圧に変換」（【請求項１】）することを採用しているものである。すなわち，本件訂正発明は，電源電圧の変換回路に関するものである。
他方，刊行物１には，電圧が異なる様々な電源を，「ＤＣ／ＤＣコンバータ」によって所望の直流電圧に変換して，出力するトランスの制御回路が記載されている。すなわち，刊行物１発明は，本件訂正発明と同様に，電源電圧の変換回路に関するものである。


したがって，刊行物１発明も本件訂正発明も共に，電源電圧の変換回路を開示しているものであり，技術分野は同一である。イ刊行物１発明において用いられている「ＤＣ／ＤＣコンバータ」は，周知の技術である。そして，この周知の「ＤＣ／ＤＣコンバータ」は，電気機器，電子機器全般に適用可能な汎用技術である。したがって，刊行物１に記載されているＤＣ／ＤＣコンバータの適用対象を，刊行物１発明の場合のようにパーソナルコンピュータとした場合であっても，また，本件訂正発明の場合のようにソレノイド駆動ポンプとした場合であっても，このこと自体は，当該周知な汎用技術の適用範囲内において，その適用対象が異なっているということにすぎず，これにより，技術分野が異なることになるとはいえない。「ＤＣ／ＤＣコンバータ」が周知な汎用技術であって，その適用対象が電気機器，電子機器全般に及ぶものであることは，乙第２号証の記載からも明らかである。
課題について
ア原告は，刊行物１発明の課題は，「形態が異なる電源（電池パック，ＡＣ電源，車載バッテリ）への対応」であると主張している。しかし，刊行物１には，対応可能な「様々な電源」として，複数の異なる電源電圧（複数の異なる商用交流電源電圧）の具体例が記載されており（【０００５】，【０００９】，【００１０】），刊行物１発明の課題が，電圧が異なる複数の電源に対応するものであることは明らかである。イ原告は，刊行物１発明の課題は，使用場所の変更により生じる電源電圧が異なる環境への対応という「携帯型電子機器」に固有の課題であるのに対し，本件訂正発明のソレノイド駆動ポンプは「固定式」であり，使用場所の変更による「電源電圧が異なる環境」は生まれにくく，「携帯」であることを前提とした刊行物１発明には，「携帯」の概念が存在しないソレノイド駆動ポンプの発明である本件訂正発明を想到する動機付けがないと

主張している。
しかし，そもそも本件特許の明細書及び図面（甲１２の特許公報）には，ソレノイド駆動ポンプそれ自体に関する説明は全くなく，図１，図２に符号８として「ソレノイド」（コイルの形状）が示されているのみであり，専ら「固定式」である旨の記載は何らなされていない。したがって，本件訂正発明のソレノイド駆動ポンプが「固定式」であるという原告の主張は，本件特許の明細書及び図面の記載に基づかないものであり，失当である。また，仮に，本件訂正発明のソレノイド駆動ポンプが「固定式」である場合を前提としたとしても，ソレノイド駆動ポンプの設置場所においては，異なる電源電圧が供給されている場合があり，この場合には，一つの設置場所において，「電源電圧が異なる環境」が生じる。一例を示せば，日本国内においては，１００Ｖ，２００Ｖの二種類の交流の電源電圧が，標準電圧として供給されているものであるから，一つの設置場所において，電源電圧が異なる環境が生じることは，ごく通常のことである。これに加えて，商用の交流電圧には，様々な値の電圧が存在していることは，技術常識である。したがって，「固定式」のソレノイド駆動ポンプを前提にした場合にも，「携帯」機器を前提にした場合にも，「電源電圧が異なる環境」が生じることに相違はなく，ソレノイド駆動ポンプが「固定式」であることは，本件訂正発明と刊行物１発明の課題が異なることを示すことにはならない。
２取消事由２（相違点１及び４の判断の誤り）に対し(1)原告は，ソレノイド駆動ポンプは「固定式」であるとした上で，「交流電源を用いる電気機器において，電源電圧が異なっても同じ機器を使用できるように対処しようとする課題」は，本件特許の出願当時，ポンプの技術分野には存在しなかったと主張している。
しかし，前記１のとおり，ソレノイド駆動ポンプの設置場所において，異

なる電源電圧が供給されている場合があり，この場合には，「電源電圧が異なる環境」が生じるから，ポンプが「固定式」であったとしても，「電源電圧が異なる環境」が生じることに相違はなく，電源電圧が異なっていても，同じ機器を使用できるように対処しようとする課題が存在しなかったとはいえない。
(2)刊行物２（甲３）の【００２８】には，刊行物２発明の「効果」が記載されているところ，当該効果を奏することを可能とする構成については，【００１３】，【図２】，【図３】に記載されており，これらの記載から，刊行物２に記載されている制御装置が，１２［Ｖ］，２４［Ｖ］又は４８［Ｖ］の異なる電源（バッテリ）に対応可能であることが明らかである。したがって，刊行物２発明は，電圧が異なる複数の電源に対応することを，発明の「目的」ないし「課題」としていることが明らかである。また，刊行物１は，ＤＣ／ＤＣコンバータを用いた電源回路を開示しており，当該電源回路は，周知な汎用技術であって，その適用対象がパーソナルコンピュータに限定されているとはいえず，電気機器，電子機器全般に及ぶものである。したがって，その適用対象として，刊行物２の電機機器である燃料ポンプとすることも可能である。よって，刊行物１発明の適用対象が電子機器（パソコン）であって，刊行物２発明の適用対象が燃料ポンプであったとしても，これは，周知な汎用技術の適用対象が異なっているというにすぎず，このことが，両者の技術分野が異なることを示すものとはいえない。３取消事由３（刊行物１発明の認定の誤り及びこれに伴う相違点２の認定・判断の誤り）に対し
(1)刊行物１発明の認定について
原告は，審決の刊行物１発明の認定について，「電圧が異なる交流電圧の電源が整流回路を介してスイッチング回路に提供される入力電圧を検出し，」の部分の認定に誤りがあるとして，当該部分は，「電池パック，商用

電源，車載プラグといった形態が異なる電源が（商用電源であれば整流回路を介して）スイッチング回路に提供される入力電圧を検出し，」と認定されるべきであると主張している。
しかし，前記１のとおり，刊行物１発明の課題は，電圧が異なる複数の電源に対応可能とすることであるから，審決の上記認定に誤りはない。
(2)相違点２の認定・判断について
上記(1)のとおり，審決の刊行物１発明の認定に誤りはなく，また，刊行物１発明の課題は，本件訂正発明の課題と異なるものとはいえないから，両発明の課題が異なることを根拠として，刊行物１発明に係る構成を，本件訂正発明の相違点２に係る構成とする動機付けがないか，刊行物１発明に係る構成を本件訂正発明の相違点２に係る構成とすることに阻害要因があるとする原告の主張は失当である。
第５当裁判所の判断


当裁判所は，相違点１に係る審決の判断には誤りがあり，原告主張の取消事由１及び取消事由２（ただし，相違点１の判断の誤りに係る部分）には理由があると判断する。その理由は以下のとおりである。
１取消事由１（刊行物１発明を主引用発明とした容易想到性判断の誤り）及び
取消事由２（相違点１及び４の判断の誤り）について
(1)本件訂正発明の概要
本件全文訂正明細書（甲１３の５）の記載によれば，本件訂正発明は，概要以下のとおりの発明であることが認められる。
本件訂正発明は，ソレノイドに供給する電気エネルギを一定化することが可能なソレノイド駆動ポンプの制御回路に関する発明である（【０００１】）。従来，ソレノイド駆動ポンプとしては種々のものが存在するが，その制御回路の基本的構成としては，ソレノイド８の一端側の端子８ａに直流電源を接続し，又その他端側には，パルスのオン時間が一定で且つオンの周期（周
波数）が可変なパルス発生回路１１に接続されたスイッチ１２を設けて，該スイッチ１２のパルス信号に応じた切換えによりソレノイド８に電流を断続的に供給させるものであった（【０００２】）。
しかし，このようなソレノイド駆動ポンプの制御回路においては，ソレノイド８の一端側の端子８ａに接続する直流電源と，パルス発生回路１１の適用される電圧の範囲がスイッチ１２によって決定されている（電源電圧に対応するスイッチ１２を有する制御回路が使用される）ため，電源電圧が異なればそれに対応する駆動回路及びソレノイドを必要とし，制御回路の種類が複数となり，在庫管理が困難であるという問題があった（【０００３】）。また，制御回路及びソレノイドは電源電圧に対応するため，ユーザーが使用する電源電圧を間違えると，制御回路が動作不良を起こしたり，焼損するという問題や，ユーザーは電源電圧に応じてポンプと制御回路を複数種類扱うこととなり，管理が困難であり，管理コストが大きくなるという問題もあった（【０００４】【０００５】）。
本件訂正発明は，ユーザーが電源電圧の選択を必要としないソレノイド駆動ポンプの制御回路を提供すること，及び，種類が低減され，従って管理が容易なソレノイド駆動ポンプの制御回路を提供することにある（【０００６】【０００７】）。
上記課題を解決するため，本件訂正発明のソレノイド駆動ポンプの制御回路は，ソレノイド駆動ポンプのポンプを駆動するソレノイド８に，時間が一定で且つ周期的に発生される駆動パルスに応じて駆動電圧を周期的に供給して，該ソレノイド８を駆動する駆動回路７と，電圧が異なる複数の交流電圧の電源１のうちの任意の交流電圧の電源１から整流されて駆動回路７に提供される直流電圧を検出する検出手段５と，該検出手段５で検出した直流電圧に基づいて，駆動回路７に提供された直流電圧を，電源１の電圧に関わりなく一定の平均電圧をソレノイド８に供給するための所望の直流電圧に変換す

べく，該駆動回路７に制御信号を供給する演算処理部６とを具備するソレノイド駆動ポンプの制御回路であって，前記制御信号は，駆動回路７に提供される直流電圧をスイッチングし，前記駆動パルス内におけるオン・オフのデューティを制御する信号であることを特徴としている（【０００８】）。その結果，本件訂正発明に係る制御回路によれば，検出手段により駆動回路に電圧を供給する電源の電圧を検出し，該検出した電圧を演算処理部において所望の電圧と比較し，ソレノイドの駆動回路が所望の電圧をソレノイドに供給すべく駆動回路に制御信号を供給するので，電源がソレノイドを駆動するために適していない電圧である場合においても，一種の制御回路で駆動回路に供給される電圧を所望の電圧に変換してソレノイドに供給することができ，したがって，ユーザーが電源電圧を一定にする等の選択を行う必要がなく，また，一種の制御回路で電圧の異なる電源に対応することができるので，制御回路の種類が低減され，管理が非常に容易となるという効果を奏するものである（【００３２】【００３３】）。
(2)刊行物１発明の概要
刊行物１（甲１）の記載によれば，刊行物１発明は，概要以下のとおりの発明であることが認められる。
刊行物１発明は，携帯型のパーソナルコンピュータ（以下「パソコン」と略す。）のような，携帯時には内蔵した電池パック等のバッテリーによって駆動される電子機器に係り，特に様々な電源に対応可能な電子機器に関する発明である（【０００１】）。
従来，携帯型のパーソナルコンピュータ等のように電池パック等の電源を内蔵する電子機器では，電池パック等の使用時間は例えば携帯型パソコンの場合でせいぜい１０時間程度であるため，それらの電子機器を室内等ＡＣ電源を入手可能な場所で使用する場合は電子機器本体の外部に備えたＡＣアダプタ等を使用するのが一般的である。しかし，外部に備えたＡＣアダプタ等

はスペースをとり極めて邪魔になる欠点があるため，電子機器本体内の電池パックを収納する空間に，電池パックに代えてＡＣアダプタを装着可能に収納できるようにした電子機器が提案されている。しかし，ＡＣアダプタを電池パックと交換可能に収納する方法は，対象とする電子機器が電池パックと商用電源のみに限定されるため，近年要求が多い車の中での車載バッテリを利用した使用が不可能であるという問題があった（【０００２】～【０００４】）。
そこで，刊行物１発明は，従来の携帯型電子機器の電源における問題点を解決するために，利用者の経済的負担を軽減でき，設置面積が少なくて済み，かつ様々な電源に対応可能な電源供給手段を備えた電子機器を提供することを目的とし，電子機器本体内に，電池パックを交換可能に設けた電子機器において，ＤＣ／ＤＣコンバータを電池パックと交換可能に設ける構造にしたこと，ＤＣ／ＤＣコンバータはその入力端に，入力電圧あるいは入力電源の種類の異なる複数の入力コード中の任意の一つを着脱可能に設ける構成にしたことで，上記問題を解決したものである（【０００５】～【０００７】）。ＤＣ／ＤＣコンバータ６には，ＤＣ／ＤＣコンバータ６の入力コネクタ部が外側に露出するように装置され，この入力コネクタ部のコード接続部には商用電源入力用コード８や車載用バッテリ電源入力用コード９が交換可能に接続されるようになっており（【０００８】），商用電源入力用コード８は，交流を直流に変換するために接続ボックス８１内に整流回路を内蔵している（【０００９】）。


ＤＣ／ＤＣコンバータ６は，直流電圧値を所定の値に変換するための回路を内蔵し，出力電極６３に，上記所定の値に変換された直流電圧が出力されるものであり，車載バッテリの出力電圧であるＤＣ１２Ｖから，又はＤＣ２４Ｖから，商用電源電圧整流後のＤＣ１４０Ｖ程度の広い範囲の入力電圧に対応できる（【００１０】）。

具体的には，図６のＤＣ／ＤＣコンバータにおいて，動作モード切換回路６７は入力電圧を検出し，検出電圧に応じて，スイッチング回路６４のスイッチング・タイミングを制御し，それによって出力電極６３に出力される電圧が一定になるように制御する。つまり，動作モード切換え回路６７が高い電圧を検出すると，その電圧値に応じてパルス巾変調回路６６はパルス巾の狭いパルスを生成し，このパルスはドライバ６５で増巾され，増巾されたパルスは，そのパルス巾の期間のみスイッチング回路６４をオンさせることにより，入力電圧の大巾な変動にもかかわらず出力電圧を常に所定の値に保つことができるというものである（【００１１】）。
(3)相違点１の判断について
審決は，「ソレノイド駆動ポンプを含む電気機器や電気システムにおいて，設計上その使用に適した電圧が設定されていることは電気機器・システムにおける技術常識である。」，「交流電源を用いる電気機器において，電源電圧が異なっても同じ機器を使用できるように対処しようとする課題は周知の課題…であるから，パソコン・家電用品に限らず，ポンプ等交流電源を用いるものならば当然要求される課題である。また，刊行物１発明の課題も入力電圧の異なる複数の電源に対応することである。」，「交流電源を用いる機器であるソレノイド駆動ポンプは，…従来から周知の技術である。」，「刊行物２には，ソレノイドを用いるポンプ…の入力電圧が異なっても…，オン・オフのデューティを制御…する信号…を用いて所望の直流電圧を得ることが記載されている」，「自動車用の燃料ポンプとしてポンプ動作体…を往復動作するためにソレノイドが用いられるものは，…常套手段である」とし，「入力電圧の異なる複数の電源に対応することを課題とする刊行物１発明を，刊行物２記載の事項，上記技術常識，上記周知の課題，上記周知の技術及び上記常套手段の下，適用対象を本件訂正発明のソレノイド駆動ポンプとし，本件訂正発明の上記相違点１に係る構成とすることは当業者であれば容易に想到し

得ることと認められる。」（審決書１７～１９頁）と判断した。しかしながら，審決の上記判断は，次に述べるとおり誤りである。ア本件訂正発明は，前記(1)のとおり，ソレノイド駆動ポンプの制御回路に関する発明であり，ポンプの技術分野に属するものであって，その課題は，ユーザーが電源電圧の選択を必要とせず，かつ，種類が低減され，したがって，管理が容易なソレノイド駆動ポンプの制御回路を提供することである。
これに対し，刊行物１発明は，前記(2)のとおり，パソコン等の電子機器に内蔵されたＤＣ／ＤＣコンバータの制御回路に関する発明であり，電子機器の技術分野に属する発明であって，その課題は，利用者の経済的負担を軽減でき，設置面積が少なくて済み，かつ様々な電源に対応可能な電源供給手段を備えた電子機器を提供することにある。
このように，刊行物１発明は，電子機器の技術分野に属するものであるのに対し，本件訂正発明はポンプの技術分野に属するものであるから，両者の技術分野は明らかに相違する。しかるに，審決は，上記のとおり，交流電源を用いる電気機器において，電源電圧が異なっていても同じ機器を使用できるようにするとの課題は周知の課題であることを理由として，ソレノイド駆動ポンプにも上記課題があるとする。しかし，これは技術分野を特定しない交流電源を用いる電気機器における課題であって，ポンプの技術分野における課題ではないし，ポンプの技術分野において当然に要求される課題であることを示す証拠もない。
そもそも，本件訂正発明が属するポンプの技術分野における当業者が，ポンプとは明らかに技術分野が異なる電子機器に関する刊行物１に接するかどうかも疑問であり，また，仮に，ポンプの技術分野における当業者が刊行物１に接したとしても，刊行物１発明は，携帯型パーソナルコンピュータ等の電子機器に関するものであり，刊行物１には，ポンプについて

の記載はなく，刊行物１発明が技術分野の異なるポンプに対しても適用可能であることについてはその記載もなければ示唆もない。したがって，携帯型パーソナルコンピュータ等の電子機器に関する刊行物１発明をポンプに適用しようとする動機付けもないといわざるを得ない。以上によれば，刊行物１発明を本件訂正発明の相違点１に係る構成とすることが容易想到であるとした審決の前記判断は誤りである。イ被告は，刊行物１発明も本件訂正発明も共に電源電圧の変換回路を開示しており，技術分野は同一であると主張し，また，刊行物１発明において用いられている「ＤＣ／ＤＣコンバータ」は周知の技術であり，電気機器，電子機器全般に適用可能な汎用技術であるから，その適用範囲内において適用対象が異なっても，技術分野が異なることになるとはいえないとも主張する。
しかし，前記のとおり，本件訂正発明はポンプの技術分野に属する発明であるのに対し，刊行物１発明は，電子機器の技術分野に属する発明であって，両者の属する技術分野は，明らかに異なる。そして，刊行物１発明が本件訂正発明と同様に電源電圧の変換回路を開示しているとしても，また，刊行物１発明において用いられている「ＤＣ／ＤＣコンバータ」が周知の技術であり，電気機器，電子機器全般に適用可能な汎用技術であるとしても，刊行物１発明をポンプに適用しようとする動機付けがないことは前記のとおりである。
したがって，被告の上記主張を採用することはできない。
(4)小括
以上のとおり，相違点１に係る審決の判断には誤りがあり，原告主張の取消事由１及び取消事由２（ただし，相違点１の判断の誤りに係る部分）には理由がある。
したがって，本件訂正発明が容易想到であり，本件特許を無効とすべきも

のとした審決の判断は誤りであるから，審決は違法なものとして取消しを免れない。
なお，被告は，当審において，本件訂正発明は，刊行物２発明を主引用発明とした場合であっても，当業者が容易に発明をすることができるものであると主張する。しかし，審決が，刊行物２発明を主引用発明とした無効理由については判断をしていないことは明らかであるから，被告の上記主張を採用することはできない。
２結論
以上によれば，原告の請求は理由があるからこれを認容することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第３部
裁判長裁判官          設      樂


平成２６年５月２２日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２５年（ワ）第５８１９号標章等使用差止等請求事件
口頭弁論の終結の日平成２６年４月２４日
判決
東京都文京区＜以下略＞
原告       株式会社ベル・ジュバンス
エージェンシー
同訴訟   代理人   弁護士        野   邊   寛太郎
村   岡   みち代
東京都世田谷区＜以下略＞
被告
有限会社ウエルフェア研究所
同訴訟   代理人   弁護士        阿部    博
小川憲   久
追川道   代
主文
１被告は，別紙標章目録記載の標章を添付した別紙製品一覧表記載の製品及び梱包材等（容器を含む。）を販売してはならない。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
主文第１項と同旨
第２事案の概要
本件は，原告が，被告に対し，原告と被告との間の取引基本契約に基づき，別紙標章目録記載の標章（以下「本件標章」という。）を添付した別紙製品一覧表記載の製品及び梱包材等の販売の差止めを求める事案である。１前提事実（当事者間に争いがないか，後掲各証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
(1)原告（旧商号株式会社ソシエテヤマザキ）と被告は，平成１９年５月３１日，以下の約定で，被告が原告からの発注を受けて別紙製品一覧表記載の製品（以下「ベル・ジュバンス製品」という。）を製造し，原告に納品することを内容とする取引基本契約（以下「本件基本契約」という。）を締結した（甲４）。
ア本件基本契約の対象となるベル・ジュバンス製品は，別紙のとおりとする（２条）。
イベル・ジュバンス製品の仕様については，原告及び被告は，別途協議し，仕様確認書において定める（３条１項）。
ウ被告は，ベル・ジ   ュバンス製品及び梱包材等に，原告の指定する商標（以下「原告指定商標」という。）を，原告の指定する態様及び方法で添付する（５条１項）。
エ被告は，３条の仕様に基づき製造されたベル・ジュバンス製品，並びに原告指定商標が添付されたベル・ジュバンス製品及び梱包材等を，原告以外の第三者に対して販売しないものとし，原告指定商標を本件基本契約以外のために使用してはならない（５条２項）。
オ被告は，自ら開発した商品に，原告指定商標を付して販売しようとするときは，原告に対し書面にて申入れをし，原告の書面による承諾を得なければならない（５条３項）。
カ本件基本契約の解除又は終了後といえども，５条（商標）等は継続して効力を有するものとする（１７条）。
(2)原告は，本件標章を添付したものを含む別紙１記載の容器のデザインを被告に交付し，被告は，原告に対し，本件基本契約に基づき，平成１９年５月３１日ころから平成２４年５月３１日までの間，別紙１記載のとおり，本件標章等を添付したベル・ジュバンス製品を納品していた。(3)被告は，平成２４年３月１４日，原告に対し，本件基本契約を同年５月３１日をもって終了させる旨通知し，原告がこれを了承したため，本件基本契約は同日をもって終了した。
(4)被告は，平成２４年１０月ころから現在に至るまで，別紙２記載のとおり，上段に本件標章を配置し，下段に横書きした「ＷＥＬＦＡＲＥ」の欧文字を配置した標章（以下「被告標章」という。）を添付したシ   ャンプー等（以下「被告商品」という。）の製造，販売をしている。(5)被告は，本件標章を含む別紙３記載の各商標権を有している。
２争点
本件の主たる争点は，本件基本契約にいう原告指定商標の意味であり，これに関する当事者の主張は，次のとおりである。
(1)原告
本件基本契約において原告が被告に対して添付を指示したのは，別紙１記載の容器のデザインから明らかなとおり，本件標章である。別紙１記載のベル・ジュバンス製品のボトルは原告がデザインし，ボトルに添付する標章は原告が指定したものである。そうであるから，原告は，ボトルデザインによって，原告指定商標を本件標章と指定したというべきである。被告商品に付されている被告標章は，本件標章の下に「ＷＥＬＦＡＲＥ」の文字が入っているだけで，一見して明らかに本件標章と同一のものであることがわかる。
もともとベル・ジュバンスという名称や本件標章のデザインを考案したのは原告代表者の母であるＡとその夫であったＢである。被告は，Ａから委託され，下請けとしてベル・ジュバンス製品の製造，販売を行い，別紙３記載の各商標権を管理していたに過ぎない。このような経緯からすれば，原告が，被告との間で，ボトルデザイン全体を原告指定商標とし，これと異なってさえいれば被告が自由に本件標章を利用できるという内容の契約を締結するはずがない。
(2)被告
原告と被告との間で本件基本契約を締結した際，原告指定商標がいかなる標章を指すかという点については取り決めがなかった。被告は，別紙３記載の各商標権を有しており，本件標章は被告が有する商標権に係る登録商標である。本件標章をデザインしたのは被告の先代代表者であるＣである。本件標章を登録商標とする商標権を有する被告が原告に専用使用権を設定するに等しい重大な制約を容認するはずがなく，現に原告指定商標を特定する書面を当事者間で取り交わした事実もないことからすれば，原告指定商標とは，被告の有する別紙３記載の各登録商標ではあり得ず，本件標章ではない。これは，別紙１のベル・ジュバンス製品のカタログに，本件標章が全く付されていない製品が含まれていることからも明らかである。そうであるから，原告指定商標とは，ベル・ジュバンス製品のロゴとボトルデザインが一体となった標章である。別紙１記載の原告指定商標と別紙２記載の被告商品のボトルデザインとは全く異なるから，本件基本契約によって被告商品の販売が制約されるいわれはない。
第３当裁判所の判断


平成３１年４月２４日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成３０年（ワ）第１０１３０号特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日平成３１年２月７日
判        決
当事者の表示別紙１当事者目録記載のとおり
主        文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１被告は，別紙２物件目録記載１ないし３の各製品を生産し，又は使用してはならない。
２被告は，別紙２物件目録記載１ないし３の各製品を廃棄せよ。３被告は，原告に対し，２８００万円及びこれに対する平成３０年４月７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１事案の要旨
本件は，発明の名称を「会計処理方法および会計処理プログラムを記録した記録媒体」とする特許第４８３１９５５号の特許権（以下「本件特許権」といい，この特許を「本件特許」という。また，本件特許に係る明細書及び図面を一括して「本件明細書」という。）を有する原告が，被告において生産し，使用する別紙２物件目録記載１ないし３の各製品（以下，これらを一括して「被告製品」という。）は本件特許の特許請求の範囲請求項１記載の発明（以下「本件発明」という。）の技術的範囲に属するから，被告による被告製品の生産，使用は本件特許権を侵害すると主張して，被告に対し，特許法１００条１項に基づき，被告製品の生産，使用の差止め，同条２項に基づき，被告製品の廃棄を求めるとともに，不法行為による損害賠償請求権（対象期間は平成２９年１月１日から平成３０年３月３１日までであると解される。）に基づき，２８００万円及びこれに対する不法行為後の日である平成３０年４月７日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
２前提事実（当事者間に争いのない事実並びに後掲各証拠（以下，書証番号は特記しない限り枝番の記載を省略する。）及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
⑴当事者
ア原告は，後記⑵の本件特許権を有する個人である。イ被告は，地方公共団体の行政効率向上のため受託する計算センターの経営，コンピューター・ソフトウエアの開発，保守及び販売，インターネット・サービス・プロバイダとしての事業，並びにクラウド・コンピューティング・サービス・プロバイダとしての事業等を目的とする株式会社である。
⑵本件特許権
ア本件特許権の出願日等は次のとおりである（甲１，２）。出願日    平成１６年１１月２９日（以下「本件出願日」という。）
登録日    平成２３年９月３０日
特許番号   特許第４８３１９５５号
発明の名称会計処理方法および会計処理プログラムを記録した記録媒体
新規性喪失の例外の表示
特許法３０条１項適用平成１６年１０月１５日株式会社弘文堂発
行の「現代企業法・金融法の課題」
特許法３０条１項適用平成１６年１０月２０日株式会社講談社発行の「公会計革命－「国ナビ」が変える日本の財政戦略」（乙５，３７）
イ本件発明の特許請求の範囲は，別紙３「特許請求の範囲（本件発明）」のとおりである。
⑶本件発明の構成要件の分説
本件発明は，次のとおり，構成要件に分説することができる（以下，分説に係る各構成要件を符号に対応させて「構成要件Ａ」などという。）。Ａ財務諸表を作成する会計処理のためのコンピュータシステムであって，Ｂ１予算を含む，従来の単式簿記システムにより作成された伝票データから資金（現金及び現金同等物）の受入（Ａ１）と払出（Ａ２）を有する資金収支計算書勘定（Ａ）を記録する資金収支計算書勘定記憶手段と，Ｂ２資金収支計算書勘定記憶手段から，前記伝票データを変換して複式簿記での伝票データとした複式仕訳データを用いて，企業会計における複式簿記・発生主義会計として用いられてきた閉鎖残高勘定（貸借対照表勘定）（Ｂ１～Ｂ４）と損益勘定（行政コスト計算書勘定）（Ｂ５～Ｂ７）を作成・記録する閉鎖残高
勘定及び損益勘定作成・記録手段と，
Ｂ３前記資金収支計算書勘定記憶手段及び閉鎖残高勘定及び損益勘定作成・記録手段から，さらに，前記複式仕訳データを用いて，国家の政策レベルの意思決定を記録・会計処理するために，拡張された処分・蓄積勘定（損益外純資産変動計算書勘定）（Ｃ１～Ｃ４）を作成・記録する損益外純資産変動計算書勘定作
成・記録手段と，
Ｃ処理された結果で，資金収支計算書，貸借対照表，損益外純資産変動計算書，損益勘定行政コスト計算書をふくむ，少なくとも１つ以上の財務諸表を作成
する財務諸表作成手段と，
Ｄ作成した財務諸表を表示する財務諸表表示手段とを備え，Ｅ資金収支計算書勘定（Ａ）の期末の収支尻（貸借差額）（Ａ３）が，当期資金増減額として，貸借対照表上の資金勘定（Ｂ１）に振替えられ，資金収支計
算書勘定と貸借対照表勘定の間での勘定連絡であり，
Ｆ損益外純資産変動計算書勘定作成・記録手段の記録は，その期における損益外の純資産増加（Ｃ３，Ｃ４）と純資産減少（Ｃ１，Ｃ２）の２つで構成され，前記損益勘定（行政コスト計算書勘定）の収支尻（貸借差額）である純経常費用（Ｂ７）が処分・蓄積勘定（損益外純資産変動計算書勘定）（Ｃ）の（Ｃ１）に
振替えられ，
Ｇ処分・蓄積勘定（損益外純資産変動計算書勘定）（Ｃ）の貸方と借方の差額（収支尻）が，当期純資産変動額（Ｃ５）という形で，最終的には（Ｂ）の閉鎖残高勘定（貸借対照表勘定）の純資産（国民持分）（Ｂ４）の部に振り替えられて，（Ｂ）の閉鎖残高勘定（貸借対照表勘定）の借方（左側）と貸方（右側）
がバランスし，


Ｈ一方で，処分・蓄積勘定（損益外純資産変動計算書勘定）（Ｃ）の借方側（勘定の左側）には純経常費用（Ｃ１）と並んで財源措置（Ｃ２）という項目もあるが，これは具体的に言えば社会保障給付や，インフラ資産を整備した際の資本的支出のような，損益外で財源を費消する取引のことを指しており，Ｉ処分・蓄積勘定（損益外純資産変動計算書勘定）（Ｃ）の貸方側（勘定の右側）に計上される資産形成充当財源（Ｃ４）は，財源措置として支出がなされた場合，財源は費消されるが，その一部分は，インフラ資産のように将来にわたって利用可能な資産形成に充当されるため，その支出の時点で政府の純資産（国民持分）がまるまる毀損したわけではなく，何らかの資源が現金以外の形で会計主体としての政府の内部に残っていると考えることができ，将来世代も利用可能な資産が，当期どれだけ増加したかを示しているのが資産形成充当財源（Ｃ４）であることを特
徴とする
Ｊ会計処理コンピュータシステム。
⑷被告の行為
ア被告は，遅くとも平成２８年１２月３１日頃から，被告製品を生産し，自ら被告製品を使用するとともに，地方公共団体に対して有償で提供している。イ被告製品による財務書類作成の流れは，概要，総務省が平成２７年１月に作成した「統一的な基準による地方公会計マニュアル」（以下，同マニュアルで説明されている基準を「本件基準」という。）で説明されているとおりであり，これを図示すると，別紙４被告製品説明書記載１のとおりである。すなわち，取引を仕訳して記録する仕訳帳，勘定科目ごとに金額の増減を記録・計算する総勘定元帳，総勘定元帳の勘定科目ごとの残高と合計額を表示した一覧表である合計残高試算表，合計残高試算表の残高について財務書類ごとに表示した一覧表である精算表を，順次，作成した上で，同別紙記載２の様式の貸借対照表，同別紙記載３の様式の行政コスト計算書，同別紙記載４の様式の純資産変動計算書及び同別紙記載５の様式の資金収支計算書の財務書類４表を作成する。また，これらの財務書類の相互関係を図示すると，概要，同別紙記載６のとおりである（甲３，６，７，乙４，２９）。ウ被告製品は，構成要件Ａ，Ｃ，Ｄ，Ｊを充足する。
３争点
⑴被告製品は，文言上，本件発明の技術的範囲に属するか（争点１）ア被告製品は構成要件Ｂ１を充足するか（争点１－１）イ被告製品は構成要件Ｂ２を充足するか（争点１－２）ウ被告製品は構成要件Ｂ３を充足するか（争点１－３）エ被告製品は構成要件Ｅを充足するか（争点１－４）オ被告製品は構成要件Ｆを充足するか（争点１－５）カ被告製品は構成要件Ｇを充足するか（争点１－６）キ被告製品は構成要件Ｈを充足するか（争点１－７）ク被告製品は構成要件Ｉを充足するか（争点１－８）⑵被告製品は，本件発明と均等なものとして，その技術的範囲に属するか（争点２）
⑶本件特許は特許無効審判により無効とされるべきものか（争点３）
ア本件発明は進歩性を欠くか（争点３－１）
イ本件特許は特許法３６条６項１号に違反しているか（争点３－２）ウ本件特許は特許法３６条６項２号に違反しているか（争点３－３）
⑷原告の請求は権利の濫用か（争点４）
⑸損害の発生の有無及びその額（争点５）
第３争点に対する当事者の主張
１争点１（被告製品は，文言上，本件発明の技術的範囲に属するか）について⑴争点１－１（被告製品は構成要件Ｂ１を充足するか）について
【原告の主張】
被告製品は，別紙４被告製品説明書記載７の「原告」欄中の該当箇所に記載のとおりの構成を備えており，以下のとおり，構成要件Ｂ１を充足する。ア「資金収支計算書勘定」，「資金収支計算書勘定記憶手段」について(ｱ)本件発明の「○○計算書勘定」と「○○計算書」，すなわち，「資金収支計算書勘定」と「資金収支計算書」，「閉鎖残高勘定（貸借対照表勘定）」と「貸借対照表」，「損益勘定（行政コスト計算書勘定）」と「損益計算書」，「処分・蓄積勘定（損益外純資産変動計算書勘定）」と「損益外純資産変動計算書」は，いずれも同一の概念である。そもそも，上記の各財務書類の内容は，対応する各勘定の内容と同一でなければ意味をなさないところ，本件明細書の図１でも，「○○計算書勘定」と「○○計算書」を同一のものと扱っている。また，このような理解は，企業会計と公会計のいずれにも妥当する技術常識である（乙１）。(ｲ)被告製品は，資金収支計算書，貸借対照表，行政コスト計算書及び純資産変動計算書を作成するものであるが，これらの財務書類の作成は，相互に有機的に関連付けられた資金収支計算書勘定，貸借対照表勘定，行政コスト計算書勘定及び純資産変動計算書勘定の存在を不可欠の前提としている。被告製品は，資金収支計算書勘定及び記録手段（Ⅰ）を備えており，「資金収支計算書勘定」及び「資金収支計算書勘定記憶手段」を充足する。イ「伝票データから…資金収支計算書勘定（Ａ）を記録する」について(ｱ)本件発明の「資金収支計算書勘定」が複式の伝票データに基づき作成されることは，本件明細書の図１及び図５から明らかである。また，単式会計により作成された伝票データを複式会計に変換する場合に，複式データに変更する必要があることは技術常識である。
(ｲ)被告製品は，複式仕訳データに基づき資金収支計算書を作成するから，「伝票データから…資金収支計算書勘定（Ａ）を記録する」を充足する。
ウ「予算を含む」について
(ｱ)「予算を含む」は，その直後の「従来の単式簿記システム」を修飾しており，「従来の単式簿記システム」が決算及び予算のいずれにも存在することは技術常識であるから，「予算を含む，従来の単式簿記システム」は，決算及び予算のいずれも伝票データを作成するシステムが単式簿記システムであることを示している。(ｲ)被告製品は，決算及び予算のいずれも伝票データを単式簿記システムで作成する構成を有しており，「予算を含む，従来の単式簿記システム」を充足する。
【被告の主張】


ア「資金収支計算書勘定」，「資金収支計算書勘定記憶手段」について(ｱ)本件特許の特許請求の範囲には，「資金収支計算書勘定」，「閉鎖残高勘定（貸借対照表勘定）」，「損益勘定（行政コスト計算書勘定）」，「処分・蓄積勘定（損益外純資産変動計算書勘定）」という「勘定」と，「資金収支計算書」，「貸借対照表」，「損益外純資産変動計算書」，「損益勘定行政コスト計算書」という「計算書」という二つの表現が見られるが，文言上，「勘定」の作成と「計算書」の作成は別々に行われており，本件明細書にも同様に記載されているから，本件発明の「勘定」と「計算書」は，それぞれ別々に作成される異なる概念である。(ｲ)被告製品は，資金収支計算書勘定及び記録手段（Ⅰ）がないから，「資金収支計算書勘定」及び「資金収支計算書勘定記憶手段」を充足するとはいえない。イ「伝票データから…資金収支計算書勘定（Ａ）を記録する」について(ｱ)構成要件Ｂ１ないしＢ３の各文言と対比すると，伝票データを複式簿記での伝票データに変換する場合には構成要件Ｂ２及びＢ３のように記載されていることが分かるから，そのように記載されていない構成要件Ｂ１の「伝票データから…資金収支計算書勘定（Ａ）を記録する」は，伝票データから，直接，資金収支計算書勘定を作成，記録することを意味すると解すべきである。(ｲ)被告製品は，単式簿記システムにより作成された伝票データから変換された複式仕訳データに基づき資金収支計算書を作成しており，伝票データから，直接，資金収支計算書を作成していないから，「伝票データから…資金収支計算書勘定（Ａ）を記録する」を充足するとはいえない。
ウ「予算を含む」について
(ｱ)「予算を含む，…」と読点が入っていること，平成２３年２月１８日付け手続補正書（乙８）で，特許請求の範囲に「予算を含む伝票データから従来の単式簿記・現金主義会計で扱ってきた資金（現金及び現金同等物）の受入（Ａ１）と払出（Ａ２）を有する資金収支計算書勘定（Ａ）を記録する資金収支計算書勘定記憶手段」と規定されていたことからすると，構成要件Ｂ１の「予算を含む」は「伝票データ」を修飾すると解されるから，「伝票データ」には「予算」が含まれている必要がある。
(ｲ)被告製品における伝票データは，本件基準と同様に，取引，すなわち，過去の事象を対象とし，「予算」を含まないから，被告製品が「予算を含む…伝票データ」を充足するとはいえない。
⑵争点１－２（被告製品は構成要件Ｂ２を充足するか）について
【原告の主張】
被告製品は，別紙４被告製品説明書記載７の「原告」欄中の該当箇所に記載のとおりの構成を備えており，以下のとおり，構成要件Ｂ２を充足する。ア「閉鎖残高勘定（貸借対照表勘定）」，「損益勘定（行政コスト計算書勘定）」，「閉鎖残高勘定及び損益勘定作成・記録手段」について(ｱ)前記⑴【原告の主張】ア(ｱ)のとおり，本件発明の「勘定」と「計算書」は同一の概念である。また，「閉鎖残高勘定（貸借対照表勘定）」の「閉鎖残高勘定」と「貸借対照表勘定」は同じ意味で，資産（資金），負債，純資産の状態を記録・会計処理する勘定を意味し，「損益勘定（行政コスト計算書勘定）」の「損益勘定」と「行政コスト計算書勘定」は同じ意味で，費用，収益を記録・会計処理する勘定を意味する。
(ｲ)被告製品は，貸借対照表勘定，行政コスト計算書勘定，財務諸表作成手段（Ⅳ）及び記録手段（Ⅱ）を備えており，「閉鎖残高勘定（貸借対照表勘定）」，「損益勘定（行政コスト計算書勘定）」及び「閉鎖残高勘定及び損益勘定作成・記録手段」を充足する。
イ「複式仕訳データを用いて…閉鎖残高勘定（貸借対照表勘定）…と損益勘定
（行政コスト計算書勘定）…を作成」について
被告製品は，複式仕訳データを用いて，貸借対照表勘定及び行政コスト計算書勘定を作成しているから，「複式仕訳データを用いて…閉鎖残高勘定（貸借対照表勘定）…と損益勘定（行政コスト計算書勘定）…を作成」を充足する。
【被告の主張】
ア「閉鎖残高勘定（貸借対照表勘定）」，「損益勘定（行政コスト計算書勘定）」，「閉鎖残高勘定及び損益勘定作成・記録手段」について(ｱ)前記⑴【被告の主張】ア(ｱ)のとおり，本件発明の「勘定」と「計算書」は，それぞれ別々に作成される異なる概念であり，被告製品は，貸借対照表勘定，行政コスト計算書勘定，財務諸表作成手段（Ⅳ）及び記録手段（Ⅱ）がないから，「閉鎖残高勘定（貸借対照表勘定）」，「損益勘定（行政コスト計算書勘定）」，「閉鎖残高勘定及び損益勘定作成・記録手段」を充足するとはいえない。(ｲ)また，「閉鎖残高勘定（貸借対照表勘定）」の「閉鎖残高勘定」と「貸借対照表勘定」，「損益勘定（行政コスト計算書勘定）」の「損益勘定」と「行政コスト計算書勘定」はいずれも異なる意味で作成段階も異なる。仮に，「閉鎖残高勘定（貸借対照表勘定）」を，有高に属する勘定（貸借対照表勘定）を一個所に集め，期末現在において企業の有する資産，負債および資本状態を一覧できるようにする目的を満たすために設けられた勘定という「閉鎖残高勘定」の意味に解し，「損益勘定（行政コスト計算書勘定）」を，損益に属する諸勘定（収益・費用勘定）に基づき純損益を算定するために，収益・費用の諸勘定を一個所に集める目的で設定される勘定という「損益勘定」の意味に解すると，被告製品は，これらに対応する構成を有していないから，その意味でも，「閉鎖残高勘定（貸借対照表勘定）」，「損益勘定（行政コスト計算書勘定）」及び「閉鎖残高勘定及び損益勘定作成・記録手段」を充足するとはいえない。
イ「複式仕訳データを用いて…閉鎖残高勘定（貸借対照表勘定）…と損益勘定
（行政コスト計算書勘定）…を作成」について
仮に，「閉鎖残高勘定（貸借対照表勘定）」を，資本勘定・固定資産勘定・棚卸資産勘定・第三者勘定・財務勘定の総称である「貸借対照表勘定」の意味に解し，「損益勘定（行政コスト計算書勘定）」を，費用勘定と収益勘定の総称である「行政コスト計算書勘定」の意味に解すると，被告製品は，複式仕訳データを用いることなく「貸借対照表勘定」及び「行政コスト計算書勘定」を作成するから，「複式仕訳データを用いて…貸借対照表勘定…と行政コスト計算書勘定…を作成」を充足するとはいえない。
⑶争点１－３（被告製品は構成要件Ｂ３を充足するか）について
【原告の主張】


被告製品は，別紙４被告製品説明書記載７の「原告」欄中の該当箇所に記載のとおりの構成を備えており，以下のとおり，構成要件Ｂ３を充足する。ア「資金収支計算書勘定記憶手段及び閉鎖残高勘定及び損益勘定作成・記録手段」，「処分・蓄積勘定（損益外純資産変動計算書勘定）」，「損益外純資産変動
計算書勘定作成・記録手段」について
(ｱ)前記⑴【原告の主張】ア(ｱ)，前記⑵【原告の主張】ア(ｱ)のとおり，本件発明の「勘定」と「計算書」は同一の概念であり，また，「閉鎖残高勘定（貸借対照表勘定）」は，資産（資金），負債，純資産の状態を記録，会計処理する勘定を意味し，「損益勘定（行政コスト計算書勘定）」は，費用，収益を記録，会計処理する勘定を意味する。
(ｲ)被告製品は，純資産変動計算書勘定，記録手段（Ⅰ），財務諸表作成手段（Ⅳ）及び記録手段（Ⅱ，Ⅲ）を備えており，「資金収支計算書勘定記憶手段及び閉鎖残高勘定及び損益勘定作成・記録手段」，「処分・蓄積勘定（損益外純資産変動計算書勘定）」，「損益外純資産変動計算書勘定作成・記録手段」を充足する。(ｳ)また，構成要件Ｂ３及び本件明細書の段落【００２５】ないし【００３０】（以下，本件明細書の段落については，単に「【００２５】」などと示す。）によれば，純資産変動額や将来償還すべき負担の増減額を表示できるものであれば，被告が主張する財源仕訳が行われているか否かにかかわらず，「国家の政策レベルの意思決定を記録・会計処理するため」に作成，記録される「処分・蓄積勘定（損益外純資産変動計算書勘定）」に該当すると解すべきである。もっとも，財源仕訳とは，世代間にわたる資源配分の公平性を認識，測定するため，純資産における内部変動を記録，計算する仕訳であり，財源仕訳をしなければ純資産変動計算書を作成することは不可能であるところ，本件基準も財源仕訳を行うことを当然の前提としており，被告製品でも財源仕訳は行われている。すなわち，被告製品の純資産変動計算書の「余剰分（不足分）」の「不足分」は「財源措置（Ｃ２）」に，「固定資産等の変動」の「固定資産等形成分」は「資産形成充当財源（Ｃ４）」にそれぞれ該当する。
イ「複式仕訳データを用いて…処分・蓄積勘定（損益外純資産変動計算書勘定）
…を作成」について
被告製品は，複式仕訳データを用いて，純資産変動計算書勘定を作成しているから，「複式仕訳データを用いて…処分・蓄積勘定（損益外純資産変動計算書勘定）…を作成」を充足する。
ウ「資金収支計算書勘定記憶手段及び閉鎖残高勘定及び損益勘定作成・記録手段から…処分・蓄積勘定（損益外純資産変動計算書勘定）…を作成・記録」について(ｱ)「資金収支計算書勘定記憶手段及び閉鎖残高勘定及び損益勘定作成・記録手段から…処分・蓄積勘定（損益外純資産変動計算書勘定）…を作成・記録」は，処分・蓄積勘定（損益外純資産変動計算書勘定）が，資金収支計算書勘定，閉鎖残高勘定（貸借対照表勘定）及び損益勘定（行政コスト計算書勘定）との勘定科目間の金額の連動（以下「勘定連絡」という。）を通じて作成，記録されること，すなわち，ある取引を行った際に，財務諸表４表の勘定連絡を通じて，財務諸表４表の勘定の金額が整合的に変動することを規定したものと解すべきである（本件明細書の【００３１】，図１等参照）。
(ｲ)被告製品は，純資産変動計算書勘定が資金収支計算書勘定，行政コスト計算書勘定及び貸借対照表勘定との勘定連絡を通じて作成，記録されるから，「資金収支計算書勘定記憶手段及び閉鎖残高勘定及び損益勘定作成・記録手段から…処分・蓄積勘定（損益外純資産変動計算書勘定）…を作成・記録」を充足する。
【被告の主張】
ア「資金収支計算書勘定記憶手段及び閉鎖残高勘定及び損益勘定作成・記録手段」，「処分・蓄積勘定（損益外純資産変動計算書勘定）」，「損益外純資産変動
計算書勘定作成・記録手段」について
(ｱ)前記⑴【被告の主張】ア(ｱ)のとおり，本件発明の「勘定」と「計算書」は，それぞれ別々に作成される異なる概念であり，被告製品は，純資産変動計算書勘定，記録手段（Ⅰ），財務諸表作成手段（Ⅳ）及び記録手段（Ⅱ，Ⅲ）がないから，「資金収支計算書勘定記憶手段及び閉鎖残高勘定及び損益勘定作成・記録手段」を充足するとはいえない。
(ｲ)仮に，「閉鎖残高勘定（貸借対照表勘定）」及び「損益勘定（行政コスト計算書勘定）」を前記⑵【被告の主張】ア(ｲ)のように解すると，被告製品は，対応する構成を有していないから，その意味でも「資金収支計算書勘定記憶手段及び閉鎖残高勘定及び損益勘定作成・記録手段」を充足するとはいえない。(ｳ)構成要件Ｈ及びＩには，「処分・蓄積勘定（損益外純資産変動計算書勘定）」は，借方に「純経常費用（Ｃ１）」及び「財源措置（Ｃ２）」を，貸方に「資産形成充当財源（Ｃ４）」を備えることが明記されているところ，このように勘定科目を用いて借方，貸方に記録するためには財源仕訳を行うことが不可欠であるが，本件基準では財源仕訳が廃止されており，被告製品でも財源仕訳が行われていない。したがって，被告製品の純資産変動計算書には，「財源措置（Ｃ２）」及び「資産形成充当財源（Ｃ４）」に相当する勘定科目が存在せず，被告製品は，その意味でも「処分・蓄積勘定（損益外純資産変動計算書勘定）（Ｃ１～Ｃ４）」及び「損益外純資産変動計算書勘定作成・記録手段」を充足するとはいえない。なお，被告製品の純資産変動計算書の「余剰分（不足分）」には，資金収支計算書から転記された数字や転記された数字の正負を逆にした数字が記載されているが，これらは財源仕訳によって得られた数字ではない。
イ「複式仕訳データを用いて…処分・蓄積勘定（損益外純資産変動計算書勘定）
…を作成」について


仮に，「閉鎖残高勘定（貸借対照表勘定）」及び「損益勘定（行政コスト計算書勘定）」を前記⑵【被告の主張】イのように解すると，被告製品は，複式仕訳データを用いることなく「純資産変動計算書勘定」を作成するから，「複式仕訳データを用いて…損益外純資産変動計算書勘定…を作成」を充足するとはいえない。ウ「資金収支計算書勘定記憶手段及び閉鎖残高勘定及び損益勘定作成・記録手段から…処分・蓄積勘定（損益外純資産変動計算書勘定）…を作成・記録」について(ｱ)被告製品の純資産変動計算書は，単式簿記システムにより作成された伝票データから変換した複式仕訳データに基づき作成されるから，「資金収支計算書勘定記憶手段…損益勘定作成・記録手段から」を充足するとはいえない。(ｲ)また，構成要件ＥないしＧでは，勘定連絡について，「勘定連絡」，「振替えられ」，「振り替えられ」という表現で規定されていることからすると，構成要件Ｂ３の「…作成・記録手段から…」の「から」は，原告が主張するように，勘定連絡について規定したものではないと解される。
(ｳ)いずれにしても，被告製品は，純資産変動計算書の作成に貸借対照表が関係しておらず，純資産変動計算書が資金収支計算書勘定，行政コスト計算書勘定及び貸借対照表勘定との勘定連絡を通じて作成されていないから，「資金収支計算書勘定記憶手段及び閉鎖残高勘定及び損益勘定作成・記録手段から…処分・蓄積勘定（損益外純資産変動計算書勘定）…を作成・記録」を充足するとはいえない。⑷争点１－４（被告製品は構成要件Ｅを充足するか）について
【原告の主張】
被告製品は，別紙４被告製品説明書記載７の「原告」欄中の該当箇所に記載のとおりの構成を備えており，以下のとおり，構成要件Ｅを充足する。ア「資金収支計算書勘定」，「振替えられ」について前記⑴【原告の主張】ア(ｲ)のとおり，被告製品は，資金収支計算書勘定を備えており，勘定連絡によって貸借対照表への振替が行われているから，「資金収支計算書勘定」及び「振替えられ」を充足する。
イ「資金収支計算書勘定（Ａ）の期末の収支尻（貸借差額）（Ａ３）が，当期
資金増減額として」について
(ｱ)「振替」は，当期純資産変動額を，勘定連絡を通じて当期末の貸借対照表上の純資産勘定に反映させる会計処理を意味するところ，本件明細書に，本件発明が，会計期間の公準に従い，前年度期末残高を所与として各会計年度の資産変動を明確にするものであることが示されていること（【０００８】，【００１０】，【００２１】），図２に，「前期末残高」，「当期純変動将来世代の負担増減額」，「当期末残高」と表示され，財務諸表が前年度末残高を取り込んで会計処理した上で作成されることが明記されていることなどに照らせば，本件発明の「振替」は，前年度末残高を踏まえて会計処理をするものと解すべきである。(ｲ)被告製品は，資金収支計算書の期末収支尻が当期資金増減残高として貸借対照表上の現金預金勘定に振り替えられており，構成要件Ｅを充足する。なお，被告製品は，歳計外現金を資金収支計算書に計上せずに貸借対照表に計上しているが，このことは本件発明と矛盾するものではない。
【被告の主張】
ア「資金収支計算書勘定」，「振替えられ」について前記⑴【被告の主張】ア(ｲ)のとおり，被告製品は，資金収支計算書勘定がなく，勘定間の勘定連絡を前提とする振替も行われていないから，「資金収支計算書勘定」及び「振替えられ」を充足するとはいえない。
イ「資金収支計算書勘定（Ａ）の期末の収支尻（貸借差額）（Ａ３）が，当期
資金増減額として」について
「資金収支計算書勘定（Ａ）の期末の収支尻（貸借差額）」が「当期資金増減額」である以上，資金収支計算書勘定が前年度末資金残高を加味しないことは明らかであるところ，被告製品は，別紙４被告製品説明書記載７の「被告」欄中の該当箇所に記載のとおり，「資金収支計算書の本年度末資金残高（本年度資金収支額＋前年度末資金残高）に本年度末歳計外現金残高を足したもの」が貸借対照表の現金預金の額に対応しており，そこに資金収支計算書の「前年度末資金残高」及び「本年度末歳計外現金残高」が含まれている点で，「資金収支計算書勘定（Ａ）の期末の収支尻（貸借差額）（Ａ３）が，当期資金増減額として」を充足するとはいえない。⑸争点１－５（被告製品は構成要件Ｆを充足するか）について
【原告の主張】
被告製品は，別紙４被告製品説明書記載７の「原告」欄中の該当箇所に記載のとおりの構成を備えており，以下のとおり，構成要件Ｆを充足する。ア「損益外純資産変動計算書勘定作成・記録手段」，「処分・蓄積勘定（損益外純資産変動計算書勘定）」について
前記⑶【原告の主張】ア(ｲ)のとおり，被告製品は，純資産変動計算書勘定，財務諸表作成手段（Ⅳ）及び記録手段（Ⅲ）を備えているから，「損益外純資産変動計算書勘定作成・記録手段」及び「処分・蓄積勘定（損益外純資産変動計算書勘定）」を充足する。
イ「損益外純資産変動計算書勘定作成・記録手段の記録は，その期における損益外の純資産増加（Ｃ３，Ｃ４）と純資産減少（Ｃ１，Ｃ２）の２つで構成され」
について
前記⑶【原告の主張】ア(ｳ)のとおり，被告製品は，「財源措置（Ｃ２）」及び「資産形成充当財源（Ｃ４）」に相当する構成を有しており，「損益外純資産変動計算書勘定作成・記録手段の記録は，その期における損益外の純資産増加（Ｃ３，Ｃ４）と純資産減少（Ｃ１，Ｃ２）の２つで構成され」を充足する。ウ「純経常費用（Ｂ７）が処分・蓄積勘定（損益外純資産変動計算書勘定）
（Ｃ）の（Ｃ１）に振替えられ」について
構成要件Ｆの振替は，複式簿記の会計原則上，行政コスト計算書勘定の期末における貸方借方の差額（収支尻）が，当期期末の処分・蓄積勘定の純経常費用勘定に勘定連絡を通じて反映される会計処理を意味する。