被告製品１を原体として農薬製品を製造販売するためには，その者も農薬登録を得る必要があるが，被告製品１の情報が開示されなければ，農薬登録を受けて，混合剤開発，製剤開発，製造等を行うことは不可能である。被告製品１の製造方法は，農薬登録に必須であるが，農薬登録の記載内容は企業秘密として公開されていないから，開発者である一審被告の親会社が具体的に開示しなければ，農薬登録の申請において，その製造方法を記載することができない。テフリルトリオンを主要成分とする農薬を製造販売している日産化学や他社が，どの会社から同意書を得ているかは不明であるが，一審被告，全農及び北興の３社連名又はいずれかの１社から同意書を得なければ，登録は取得できない。
また，全農が第三者に対して被告製品１の製造を委託するにも，その第三者が被告製品１を製造するためにも，一審被告（又はその親会社）が協力して被告製品１の製造方法及び使用方法について情報を提供して技術指導を行う必要があり，技術指導を行った。これは，テフリルトリオンの開発段階ではない。さらに，一審被告又はその親会社の技術指導及びこれによる農薬登録は，仮に開発段階に行われたものであったとしても，テフリルトリオン（被告製品１）の製造及び輸入を全農に行わせることを可能とし，これにより，一審被告及び他社にテフリルトリオン（被告製品１）を有効成分とする被告製品２等の農薬を譲渡させることを可能としたのであり，これらを目的としてされたものである。加えて，平成２８年４月１３日にも，一審被告及び全農のテフリルトリオン（被告製品１）を原体とする農薬登録が継続してされており（甲８６），一審被告及び全農の開発行為は，本件訴訟係属後も，継続してされている。農薬登録を得るための試験は，本件特許権の有効期間中に積極的に販売することを目的としてされた積極的な侵害準備行為である。
ｄテフリルトリオンの農薬抄録（甲３の１）の各頁のヘッダーに「本資料に記載された情報に係る権利及び内容の責任は全国農業協同組合連合会，北興化学工業株式会社及びバイエルクロップサイエンス株式会社にある。」と記載されているとおり，被告製品１（テフリルトリオン）に何らかの不具合があれば，これについての責任保証は，売主としての責任，開発者としての責任を，共同して，原体の登録を得ている３社が負っている。
ｅ一審被告の特許（特許第５００５８５２号）は，本件特許出願の後願に係るもので，本件特許発明と同一性を有する発明を対象としているから，一審被告の特許発明の実施は，先願の本件特許発明の実施に当たり，本件特許権の侵害行為を構成する。したがって，一審被告の上記特許の有効，無効を議論するまでもなく，全農から一審被告への被告製品１の販売利益の配分は，本件特許権の侵害行為に該当する共同事業から得られた利益の配分である。共同事業でなくても，単なるロイヤルティを受領する場合はあるが，前記ａのような販売促進活動が共同で行われ，前記ｂ及びｃのような技術供与が一審被告により行われたことに照らすと，上記利益を得ていることは，一審被告の客観的及び主観的共同行為を裏付ける。
共同開発契約書（乙６８の１）によると，一審被告の受領する利益配分は，ロイヤルティに尽きるものではなく，●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●事業コストについても共同して負担しているのであり，被告製品１の販売事業における収益及び費用を全て共有しているから，実質的に共同事業を行っている。被告製品１の販売量が増えれば，一審被告に対する利益の配分額が増えるから，一審被告にとって，全農による被告製品１の販売の拡大についてのインセンティブとなっている。
ｆ被告製品１（テフリルトリオン）の製造，輸入及び販売についての商流は，一審被告及び全農らによって合意された独占の商流だけであり，別の商流は存在しない。
一審被告と全農は，一審被告のための商系ルートのマーケットと，全農のための系統ルートのマーケットとで市場を２分して販売し，一審被告及び全農は，日本の市場で使用されるテフリルトリオンを輸入し，日本のマーケットで販売することによって共同の利益を得ている（以下，全農を通じる販売ルートを「系統ルート」，卸店，小売店を通じる販売ルートを「商系ルート」という。）。ｇ被告製品１の営業行為は，一審被告及び全農らによって共同で行われている。このことは，次の事実からも裏付けられる。一審被告の営業行為は，全農をはじめとする水稲用除草剤製造者などに働きかけて被告製品１の採用をしてもらうことであり（甲８２，８４，８５），この営業行為の結果として，全農の農作物生産者に向けたパンフレットにおいて，全農の被告製品１を原体とする農薬，一審被告の被告製品２及び北興の被告製品１を原体とする農薬が掲載されている。
一審被告は，全農の農作物生産者に向けたパンフレットに掲載されている，全農の被告製品１を原体とする農薬，一審被告の被告製品２及び北興の被告製品１を原体とする農薬のうち，被告製品２が販売された場合に大きな利益を得るが，これらのどの農薬が販売されても，農薬の有効成分である被告製品１の輸入販売による利益を得る。そして，これらは，使用目的が異なるために，一審被告は，被告製品２だけの売り込みをするのではなく，目的に応じた売り込みを行わなければならず，必然的に被告製品１を原体とするあらゆる農薬の売り込みを行うことになるのである。
農業協同組合新聞の２０１０年３月５日号（甲７９）において，全農の常務理事は，一審被告の農薬製品（被告製品２）でも，北興の農薬製品でもなく，被告製品１を原体とする農薬製品（新規水稲用除草剤ＡＶＨ－３０１〔有効成分名：テフリルトリオン〕）について，メリットを指摘して，防除暦や注文書への採用を訴えていることは，前記ａのとおりである。
(ｲ)以下のとおり，全農による被告製品１の製造委託，輸入は，まず一審被告のためのものであり，一審被告が自ら使用しない被告製品１も，一審被告が使用するものと共に，一審被告に販売利益の配分をすることで輸入されており，すべての事実を一審被告が認識し，そして，最初だけであるとしても，一審被告による原体である被告製品１の製造及び使用に関する技術指導は，現在に至るまでの被告製品１の製造委託，輸入及び被告製品１を原体とする農薬の製造のためのものであり，すべての被告製品１及び被告製品１を原体とする農薬の取引，使用について，技術の実施許諾をしている。


このように，一審被告は，全農と，被告製品１の製造委託，輸入及び販売について，主観的及び客観的に共同して行為をしており，共同不法行為が成立する。ａ一審被告と全農の被告製品１に関する取引は，その目的を両者が認識して，技術指導を行い，共同して農薬登録を得て，農薬原体である被告製品１を原体メーカーに製造委託，輸入し，全農が一審被告に譲り渡している。一審被告は，対象年度に被告製品２に使用するテフリルトリオンの見込量を全農に伝えることがあり，全農からテフリルトリオンを輸入している（乙６９）。一審被告と全農とは，平成２８年４月１３日，①テフリルトリオン・トリアファモン粒剤の農薬について，一審被告がカウンシルコンプリート１キロ粒剤（農薬登録第２３７９２号。甲９０の１），全農（子会社である全農グリーンリソース）がボデーガードプロ１キロ粒剤（農薬登録第２３７９３号。甲９０の２）の名称で，②テフリルトリオン・トリアファモン水和剤の農薬について，一審被告がカウンシルコンプリートフロアブル（農薬登録第２３７９４号。甲９０の３），全農（子会社である全農グリーンリソース）がボデーガードプロフロアブル（農薬登録第２３７９５号。甲９０の４）の名称で，③テフリルトリオン・トリアファモン粒剤の農薬について，一審被告がカウンシルコンプリートジャンボ（農薬登録第２３７９６号。甲９０の５），全農（子会社である全農グリーンリソース）がボデーガードプロジャンボ（農薬登録第２３７９７号。甲９０の６）の名称で，同一成分，同一配合，同一登録内容の親子の農薬登録を取得し，また，一審被告が全農に対し一審被告が保有する「ボデーガード」の商標（商標登録第３２５７０６９号。甲９１）の使用許諾を行い，さらに，一審被告と全農とで，流通ルートを系統ルートと商系ルートとに分割して販売している（甲９２の１・２，甲９３）。ｂ全農と北興の被告製品１に関する取引は，その目的を両者が認識して，一審被告が技術指導を行い，３者が共同して農薬登録を得て，農薬原体である被告製品１を原体メーカーに製造委託，輸入し，全農が北興に譲り渡している。北興と全農とは，平成２２年２月１８日，①オキサジクロメホン・テフリルトリオン粒剤の農薬について，北興がホクコーエーワン１キロ粒剤（農薬登録第２２６０６号。甲９４の１），全農がＪＡエーワン１キロ粒剤（農薬登録第２２６０７号。甲９４の２）の名称で，②オキサジクロメホン・テフリルトリオン粒剤の農薬について，北興がホクコーエーワンジャンボ（農薬登録第２２６０８号。甲９４の３），全農がＪＡエーワンジャンボ（農薬登録第２２６０９号。甲９４の４）の名称で，③オキサジクロメホン・テフリルトリオン水和物の農薬について，北興がホクコーエーワンフロアブル（農薬登録第２２６１０号。甲９４の５），全農がＪＡエーワンフロアブル（農薬登録第２２６１１号。甲９４の６）の名称で，同一成分，同一配合，同一登録内容の親子の農薬登録を取得し，また，北興が全農に対し北興が保有する「エーワン」の商標（商標登録第５３０７９５８号〔甲９５の１〕，第５３６３９４号〔甲９５の２〕，第４４５４１９８号〔甲９５の３〕）の使用許諾を行った。これらの農薬は，テフリルトリオンを主たる原体とするものであり，全農が原体を輸入して，全農が北興に対して原体を売り渡し，北興がこの原体を原料として農薬を製造している。
ｃすべての取引について，次の事実がある。
原体であるテフリルトリオンは，一審被告（又はその親会社）が開発したものであり，その使用に関しては，開発者である一審被告（又はその親会社）の技術指導が不可欠である。仮に，最初の指導だけであっても，継続した被告製品１を原体とする農薬の製造を認識し，それを目的として行われたものであるから，少なくとも特許権侵害行為の幇助及び教唆に該当する。
全農による被告製品１の製造委託及び輸入は，一審被告の全農に対する注文を受けて一審被告に対して販売するとともに，北興に対する販売も行われている。一審被告の親会社の特許権の発明について，一審被告の親会社が全農及び農薬メーカーである北興に対して，すなわち，被告製品１に係るすべての取引に関して実施許諾を行っている。
全農による被告製品１の輸入及び販売について，全農は，一審被告に対し，利益を分配している。これは，一審被告の特許権の発明の実施に対するロイヤルティの性格があったとしても，一審被告による原体である被告製品１の製造及び使用に関する技術指導に対する対価を含むものであり，共同事業の利益の分配にほかならない。
ｄ一審被告，全農及び北興は，平成２２年２月１８日，テフリルトリオン粒剤について，いずれも一審被告の商標であるマイティーワンの名称を付して，北興のホクコーマイティーワン１キロ粒剤の名称の農薬（農薬登録第２２６０３号。甲８９の１），全農のＪＡマイティーワン１キロ粒剤の名称の農薬（農薬登録第２２６０４号。甲８９の２），一審被告のバイエルマイティーワン１キロ粒剤の名称の農薬（農薬登録第２２６０５号。甲８９の３）を登録した。これは，一審被告，全農及び北興との間で，同一成分，同一配合，同一登録内容の農薬が販売されることが想定されていたことを示している。
一審被告は，マイティーワンはまだ販売されておらず，商標の使用料を受け取ったことはないと主張するが，マイティーワンは，単剤登録であるため，原体の登録に最も近いから，この主張のとおりであるとすると，一審被告は，マイティーワンを製造，販売目的のものではなく，農薬登録の便宜（テフリルトリオンを含有する農薬登録取得の際に，テフリルトリオンに関するデータを参照させるために，登録名義人の同意書を発行して参照を可能とさせるとの目的）のために登録したことになる。一審被告が中心となって，自己が製造，販売を目的としていない農薬登録取得を各社に可能とし，更に自己が保有する登録商標を各社に対し使用許諾し，単剤製品マイティーワンの農薬登録を全農及び北興に保有可能な状態に置いており，一審被告は，これに主体的，積極的に関与している。
ｅ一審被告が開発したテフリルトリオン化合物（被告製品１）を原体として使用した農薬製品であるボデーガードプロ（甲９７の１），北興エーワン（甲９７の２），日産ゲットスター（甲９７の３）には，以下の「ＡＶＨ－３０１」のロゴが付されている。


「ＡＶＨ」は，一審被告の前身の一つであるアベンティスの開発品コード番号であり，一審被告のコードである（甲９６）。
また，全農のパンフレット（甲８１）においても，「全農ぐんま推奨農薬『ＡＶＨ－３０１』」，「ＡＶＨ－３０１とは？ＡＶＨ－３０１はバイエル，北興化学と全農の３社で共同開発した新しい除草剤の有効成分です。」と説明され，上記のように，その他の各社の製品パッケージにおいてテフリルトリオンを示すものとして表示されている。
このように，一審被告及び全農は，新製品に開発品コードであるＡＶＨ－３０１を使用することによって，共同で被告製品１（ＡＶＨ－３０１）が各社のテフリルトリオン（被告製品１）を原体とする農薬製品に含有されていることを意識付け，被告製品１の販売促進（ブランディングによる相乗効果等）を目指している。そして，そのコードは，一審被告が原体であるテフリルトリオンを開発し，全農及び北興らと共同で販売の促進を行っていることを示すものである。ｆ農業協同組合新聞の２０１０年１０月８日号（甲９８）に記載されているように，「全国的に問題となっているＳＵ抵抗性雑草に卓効を示すことのほか成分数が少なく特別栽培米に対応できる剤であり，現場の期待も高い」テフリルトリオンを主たる原体とする，「エーワン剤（販売は北興化学），ボデーガード剤（同バイエルクロップサイエンス，北海道では北海三共，１０月１日からは「ホクサン」）」の各農薬が，いずれも全農により販売されている。また，「全国で，全農県本部や経済連の展示ほ場試験とメーカーが設置する展示圃あわせて５７８４カ所で試験が計画された。」と記載されているように，農薬としての試験も互いに結果を共有し，協力して行われている。
ｇ全農（子会社の全農グリーンリソース株式会社）は，インドから，テフリルトリオンを輸入している。
工場の生産スケジュールにもよるが，同じ製造工場を使用するのであれば，生産時期を合わせるなどの協議がされているであろう。テフリルトリオン（被告製品１）のＦＯＢ価格が，数量によって変動しているのであれば，一審被告らにとっては被告製品１の総輸入数量を増やすことで原価の低減が得られることになるので，共同で被告製品１の総輸入数量を増やす動機となる。
(ｳ)共同開発契約書（乙６８の１）によると，次のとおり，一審被告及び全農らに被告製品１の製造委託，輸入及び販売について，共同不法行為が成立する。
ａ一審被告及び全農らは，テフリルトリオン（被告製品１）について，●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●共同開発契約書を締結した。
●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●このように，開発のみならず，マーケティングに至るまで，共同して行ってきたことが示されている。
ｂ共同開発契約当事者の各自が，原体であるテフリルトリオン（被告製品１）を含有する農薬製品（混合剤）の販売を行って普及させ，販売数量を増加させることは，必然的に原体であるテフリルトリオン（被告製品１）の売上げの拡大につながる。
●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●前記(ｱ)ａの農業協同組合新聞の２０１０年３月５日号（甲７９）において，一審被告，全農及び北興の３者が各自の農薬製品を販売するにもかかわらず，３者の農薬製品の合計の目標普及面積を設定しているとされているのは，３者が，原体の製造委託，輸入の一本化を通じた「ＡＶＨの普及集約化による生産コスト・流通コストのいっそうの削減につながるメリット」により，各自の農薬製品（混合剤）から利益を上げるとともに，３０万ｈａに使用される原体から得られる利益を想定していたことを意味している。
ｃ●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●互いに競争を制限しつつ，合理化，効率化を図り，各当事者がその農薬製品の売上から利益を上げるにとどまらず，原体（テフリルトリオン）の使用量を増加させ，その売上を最大化しようとするものである。ｄ共同開発契約等の合意の下で，一審被告は，特許についてのロイヤルティを受け取るだけでなく，●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●提供又は負担したのが，費用，労務等であろうと，技術であろうと，共同事業における役割分担又は費用分担の一形態にすぎず，共同行為を基礎付けることに変わりはない。


むしろ，一審被告（又はその親会社）は，被告製品１（テフリルトリオン）の製造委託，輸入及び販売や，そもそもの共同開発契約の合意に不可欠なテフリルトリオンの製造に関する技術を自ら開発して提供し，全農による被告製品１（テフリルトリオン）の製造委託，輸入及び販売を可能にしたのであり，本件特許権を侵害する共同行為において主導的な役割を果たしている。これは，一審被告が本件特許権侵害の共同行為を行っていることを明確に基礎付けるものである。ｅ●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●一審被告，全農ら３者は，共同で，被告製品１（テフリルトリオン）の開発，製造委託，輸入及び販売，各農薬登録という一連の行為を行い，特許権侵害行為を共同して行っている。
全農及び一審被告は，共同開発契約等において，被告製品１の製造（外国における製造の委託及び輸入）並びに輸入した被告製品１の販売を全農に委ね，全農はこれを引き受けている。全農は，一審被告が被告製品１を有効成分とする農薬製品を開発，販売することを承知しており，一審被告に対し自己の行為が利用されることを容認している。
また，一審被告も，全農による被告製品１の製造販売を認識していただけでなく，●●●●●●●●●●●●●●●利益配分を得るとともに，被告製品２の製造販売を行おうとするものであり，全農の行為を利用する意思がある。以上のように，全農及び一審被告に共謀関係がある場合，全農が一審被告に対し自己の行為が利用されることを容認しており，一審被告が全農の行為を利用する意思があるので，共同不法行為が成立する。
ｆ一審被告らによる被告製品１の化合物の開発と，全農による被告製品１の製造委託，輸入及び販売とは，論理的に互いの存在を不可欠とするものであり，また，全農による被告製品１の製造委託，輸入及び販売と，一審被告による被告製品２の製造販売行為とは，同様に，論理的に互いの存在を不可欠とするものである。ある侵害品の製造と販売のように，論理的に互いの存在を不可欠とする場合は，共同不法行為が成立する。
ｇ被告製品１を全農が製造委託，輸入及び販売すること，各当事者が被告製品１を含有する農薬製品を開発し，同農薬製品を製造販売することについて共同開発契約で合意しており，特許権を侵害する製品を製造販売することについて共同意思を形成している。●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●特許権を侵害する製品を製造販売することについて共同意思を形成しているときは，共同不法行為の成立を認めるべきである。被告製品１を製造委託，輸入及び販売する全農も，これを購入する北興などの農薬製造者も，いずれも，平成２７年３月に提起された本件訴訟を知らされていたと考えられるし，平成２４年に一審原告は一審被告の親会社に対し本件特許権についての申入れをしている。共同開発契約を締結した３者は，被告製品１が特許権を侵害する製品であることの認識を有しながら，全農は，製造委託，輸入及び販売をし，一審被告，北興などは，これを買い受けて使用しているから，具体的事案に即して判断すれば共同不法行為が成立する。
(3)当審における一審被告の補充主張
ア争点１（被告各製品は本件各発明の技術的範囲に属するか）について(ｱ)構成要件１Ｅ及び３Ｂの「中断」とは，以下のとおり，Ｘ１を構成する炭素鎖とＨｅｔ又は同炭素鎖とベンゾイル基の結合が断ち切られている構造（Ｘ１を構成する炭素鎖の端部に酸素原子が結合したもの）と解すべきであり，「Ｘ１が酸素により中断された，エチレン・・・鎖」とは，エチレン鎖とＨｅｔ又はエチレン鎖とベンゾイル基の間の結合が酸素原子によって断ち切られた構造（－ＣＨ２－ＣＨ２－Ｏ－又は－Ｏ－ＣＨ２－ＣＨ２）と解すべきである。そして，被告各製品に含まれるテフリルトリオン（Ｘ１の位置に－ＣＨ２－Ｏ－ＣＨ２という構造を有する。）は，「Ｘ１が酸素により中断された，エチレン・・・鎖」との構造を有しないから（甲３の１），構成要件１Ｅ及び３Ｂを充足せず，本件各発明の技術的範囲に属しない。
ａ本件特許登録時の特許請求の範囲の請求項１は，「・・・Ｘ１が酸素により中断された，直鎖又は分岐のＣ２～Ｃ６アルキレン鎖，Ｃ２～Ｃ６アルケニレン鎖，またはＣ２～Ｃ６アルキニレン鎖・・・」であるが（甲２の１），Ｃ２アルキニレン鎖（－Ｃ≡Ｃ－）は，その炭素原子間の結合が三重結合となっており，これを酸素原子により断ち切ることができない。
また，本件特許登録時の明細書の【０００２】には，「・・・Ｘ１が直鎖又は分岐Ｃ１～Ｃ６アルキレン鎖，Ｃ２～Ｃ６アルケニレン鎖，またはＣ２～Ｃ６アルキニレン鎖｛これら鎖は，酸素または硫黄から選択されるヘテロ原子により遮断されている｝を表し・・・」と記載されており，【００３０】，【００６３】にも同趣旨の記載があるが，Ｃ１アルキレン鎖では炭素原子間の結合（Ｃ－Ｃ）というものを観念できない。そこで，本件特許登録時の請求項１の記載及び本件明細書の記載と矛盾なく「中断」の意義を解するためには，Ｘ１を構成する炭素鎖とＨｅｔの結合，又は炭素鎖とベンゾイル基との結合が酸素により断ち切られた構造と解するほかない。このような解釈を採らずに，敢えて「中断」をＸ１を構成する炭素鎖間の結合が酸素原子によって断ち切られている構造と解して，その矛盾を誤記と強弁することは不合理である。


化学大辞典（乙１１の１）や理化学辞典第５版（乙１１の２）では，「中断」という用語が化学用語として定義されておらず，「中断」という用語は，一義的な化学式の構造を示す用語として共通的な認識を形成するには至っていないから，「中断」の解釈に当たっては，請求項１や本件明細書の記載を十分に参照しなければならない。ｂ原判決が指摘する審査官の見解（乙１４）は，「Ｘ１の定義における『酸素により中断された，直鎖又は分岐のＣ２～Ｃ６アルキレン鎖，Ｃ２～Ｃ６アルケニレン鎖，またはＣ２～Ｃ６アルキニレン鎖』とは，その記載から，両端が炭素原子に挟まれた酸素原子を有するもののみを意図するものと解されるから，ＣＨ２ＯＣＨ２等がこれに該当し，・・・」というものであり，単に「その記載」から「中断」の意義を判断したにとどまるが，炭素原子間の結合が三重結合であり，その間に酸素原子が挟まれることが観念できない「Ｃ２・・・アルキニレン鎖」も「中断」されると記載されているのであるから，「その記載」から「中断」の意義を炭素原子の間に酸素原子が挟まれた構造と解することはできない。
また，審査官は，「中断」を両側が炭素原子に挟まれた酸素原子を有するもののみを意図するものと解されると述べつつ，本件明細書には「ＯＣＨ２ＣＨ２」等のように末端に酸素原子を持つ化合物が大量に記載されていることを指摘し，もってＸ１の意義が不明確であることを指摘している。審査官は，本件明細書を一体としてみれば，「中断」の意義が両側が炭素原子に挟まれた酸素原子を有するものと解することはできない旨を述べているのであるから，これを根拠として，原判決のように解釈することはできない。
ｃ前記ａのとおり，本件特許登録時の請求項１には，Ｃ２アルキニレン鎖という炭素原子間の結合が酸素によって断ち切ることができない構造が含まれているから，請求項において，炭素原子間の結合が酸素によって断ち切られた構造と，炭素鎖とＨｅｔ又はベンゾイル基との間の結合が酸素原子によって断ち切られた構造とが，十分に書き分けられたとはいえない。
ｄ本件明細書（【００１８】，【００２９】～【００５１】）によると，方法Ｂ及び方法Ｃによって合成される化合物は，式Ⅰで表される化合物であって，特許請求の範囲に属する式Ⅰａで表される化合物と一致するものではなく，式Ⅰに含まれていても式Ⅰａに含まれない化合物がある。したがって，仮に，方法Ｂや方
法ＣによるとＸ
１として炭素間に酸素原子が挟みこまれた構造を有する化合物しか合成できないとしても，それは，式Ⅰａには含まれない式Ⅰで表される化合物の合成方法を記載しているにすぎないから，式ＩａのＸ１の構造（及び中断の解釈）を直接左右するものとはいえない。
また，本件審決の取消訴訟において，知財高裁は，方法ＣのＸ３には炭素原子数が零の場合，すなわちＸ３が単結合の場合を含み得ると判断したが（甲７８），これによると，方法ＣにおいてＸ１がＸ２ＯＸ３と特定されていたとしても，Ｘ３が炭素原子を含まない単結合の場合には，Ｘ１が炭素鎖の炭素原子に酸素原子が挟みこまれた構造にはならない。方法Ｂについても同様の理由が当てはまる。さらに，仮に，本件明細書記載の式Ⅰの合成例を式Ｉａの構造の決定のために参照できるならば，本件明細書記載の式Ｉの合成例によっては，少なくとも一審原告が主張する「酸素により中断された」「プロペニレン」等の化合物が合成できないことも考慮されなければならない。原判決のようにＸ１を炭素間に酸素原子が挟みこまれた構造と解すると，一審原告の主張する「中断」された「プロペニレン鎖」（Ｈｅｔを構成する鎖の炭素間が酸素原子によって断ち切られているもの）をＸ１として有する化合物が本件明細書の方法に従って合成できないから，Ｘ１を炭素間に酸素原子が挟みこまれた構造と解することは本件明細書の記載と矛盾する。(ｲ)特許法の趣旨からすると，明細書の記載が不十分な発明に係る特許は，開示の限度で独占的な権利が与えられているにすぎないと解すべきである。そして，本件明細書には，テフリルトリオンの生産方法・使用方法が開示されているとはいえないから，テフリルトリオンは本件各発明の技術的範囲に含まれない。明細書に単に形式的に特定の化学構造の記載があるにとどまる場合に，これのみをもって，その化学構造によりどのような課題をどのようにして解決できるかが当業者に認識されることはない。本件明細書には，実際に化合物の試験を行ったことは記載されておらず，除草作用は何ら確認されていないから，本件明細書の記載程度では，テフリルトリオンを含む本件各発明が課題を解決できると認識することはできないのであって，テフリルトリオンを課題解決のために使用できたとはいえない。
(ｳ)一審原告は，出願の過程で除草用途のための本件各発明を記載した請求項６～８（以下，「従前の請求項６～８」という。）を削除したが（乙１２～１５），従前の請求項６～８は，除草効果が裏付けられていないから実施可能要件及びサポート要件を満たしていないという理由で拒絶査定がされたものであり（乙１４），出現経緯を確認した当業者であれば，本件明細書には本件各発明が除草効果を示すことの記載が欠缺していることを容易に理解できる。したがって，当業者であれば，本件特許には，除草活性組成物として用いられる化合物に対しては，その権利を独占する理由がないと信頼することに正当な理由がある。また，一審原告は，除草用途のための本件各発明を記載した従前の請求項６～８を削除することにより拒絶理由は解消されたと主張し（乙１５），もって本件特許は登録されるに至ったのであるから，外形上も，除草用途に用いられる本件各発明に属する化合物については，特許権による保護を受ける利益を放棄したことが明らかにされている。
したがって，このような従前の請求項６～８が拒絶査定を受けるに至った経緯及び一審原告がこれを削除した経緯からすると，本件各発明の技術的範囲が除草用途に用いられる本件各発明に属する化合物にまで及ぶことはないことが外形上示されているといえ，第三者がそのように信頼することに正当な理由があるから，除草用途に用いられるテフリルトリオンについて，本件各発明の技術的範囲に含まれるとして侵害を主張することは，信義則に反する。


包袋禁反言の法理において，重要なのは第三者の正当な信頼の有無であり，形式的に別発明に関する補正であったか否かは重要ではない。従前の請求項６～８は，「請求項１～３のいずれか」，すなわち本件各発明のもととなる請求項を引用するものとされており（乙１３），本件各発明と密接な関連を有していたのであるから，上記の経緯からすると，第三者の信頼には正当な理由がある。イ争点３－１（本件訂正は訂正要件を満たすか）について(ｱ)特許法１３４条の２第９項により訂正請求の場合に準用されている同法１２６条５項は，明細書，特許請求の範囲又は図面の訂正について，願書に添付した明細書，特許請求の範囲又は図面（以下，「特許明細書等」という。）に記載した事項の範囲内においてしなければならないとするが，この規定は，訂正後の特許権が，特許出願時に特許出願人及び発明者が認識していた範囲を超えることを許容しないとの趣旨を含むものである。
そこで，訂正に係る事項が，特許出願人及び発明者がその特許出願時に認識していた技術的思想を超えていることが，特許明細書等の記載から明らかな場合には，そのような事項を付加する訂正は認められず，また，物の発明に係る技術的思想の創作は，その物を生産し使用することであるから，それらについて，特許出願人及び発明者がその出願当初から認識していたとは認められない事項を，訂正により付加することは認められない。
本件明細書は，本件各訂正発明の置換基Ｘ１を含んでいるとはいえ，当業者が生産することができないと本件審決予告で認定された置換基Ｘ１をも有する化学物質も含めて，本件明細書の「方法Ｃ」により生産できると記載するものである。そして，本件明細書には，その余のものについては生産できなくとも，本件各訂正発明の置換基Ｘ１を有する化学物質であれば，「方法Ｃ」に準じて生産できることをうかがわせる記載は何もない。
また，本件明細書の【００６１】等には，本件各訂正発明の置換基Ｈｅｔを含めて，極めて多数のヘテロシクリル基及びヘテロ芳香族基の具体的な例示がされているとはいえ，本件各訂正発明の置換基Ｘ１を採用した場合，置換基Ｈｅｔとして本件各訂正発明の１８種類（又は１５種類）を選択すべきこと，すなわち，本件訂正後の置換基Ｘ１と置換基Ｈｅｔの組合せを採用した場合には，本件各発明の化学物質が生産できることをうかがわせる記載もない。
このような本件明細書の記載に照らすと，本件特許の出願人及び発明者は，本件特許の出願時に，本件各発明に係る化学物質のいずれもが「方法Ｃ」により生産できるとの単なる憶測を有していただけであって，本件各訂正発明に係る特定の置換基Ｘ１と置換基Ｈｅｔの組合せであれば生産できることなど，全く認識していなかったことは明白である。
したがって，本件訂正は，本件特許出願人及び発明者が，特許出願時に認識していなかった技術的思想を導入することになるから，特許法１２６条５項に違反する。(ｲ)本件訂正は，形式的には，訂正前の置換基Ｘ１のうちから２種類（酸素により中断されたエチレン鎖又は－ＣＨ２Ｏ－）を選択し，かつ，訂正前の置換基Ｈｅｔの選択肢（本件明細書【００６１】，表Ａ及び表３７）のうちから特定の１８種類（又は１５種類）のものを選択したものといえる。しかし，実質的には，本件審決予告において，本件各発明に係る化学物質のうちの多くのものが生産できないと認定されたことに対して，上記の置換基Ｘ１と置換基Ｈｅｔの組合せであれば，本件明細書の「方法Ｃ」に準じて生産できるというものである。それにもかかわらず，前記(ｱ)のとおり，本件明細書には，その余のものについては生産できなくとも，本件各訂正発明の置換基Ｘ１を有する化学物質であれば，「方法Ｃ」に準じて生産できることをうかがわせる記載は何もないし，また，本件各訂正発明の１８種類（又は１５種類）の置換基Ｈｅｔの出発物質がＣＡＳＲＥＧＩＳＴＲＹ物質レコード（甲３８，５１）に登録されていたこと，本件各訂正発明の置換基Ｘ１を採用した場合には上記置換基Ｈｅｔを選択すべきことをうかがわせる記載もないから，本件訂正に係る技術的事項は，本件特許の出願当初から認識も記載もされていなかった。前記のとおり，「方法Ｃ」を含めて実施可能要件に係る不備のある本件明細書は，上記のような本件各訂正発明を十分に開示していたことにならないから，本件訂正は，知財高裁平成１８年（行ケ）第１０５６３号同２０年５月３０日大合議判決の「特段の事情」がある場合ということができ，新たな技術的事項を導入するものである。
(ｳ)本件明細書は，化合物を，膨大な数の選択肢を有する一般式の形式で記載していたにすぎず，本件訂正後の置換基Ｘ１の特定の選択肢群及び置換基Ｈｅｔの特定の選択肢群，並びにそれらの特定の組合せに係る技術的思想を，積極的又は優先的に選択すべきことは開示も示唆もされていない。そうすると，本件明細書の記載に基づいて，上記特定の選択肢群及びそれらの特定の組合せに係る具体的な技術的思想を抽出することはできず，そのことが当業者にとって自明のものでもない。
したがって，本件訂正は，本件明細書に記載のない，新たな技術的思想を導入するものというほかない。
ウ争点３－２（本件訂正により無効理由が解消するか）について(ｱ)本件明細書は，本件各発明に係る化合物が当業者の過度の試行錯誤を要することなく生産できるように記載されていない。これは，本件明細書の「方法Ｃ」（【００５０】～【００５７】）の記載についても同様である。また，本件明細書に記載されている合成実施例（【０１３０】～【０１３４】）は，置換基Ｘ１が「－ＣＨ２Ｏ－」であり，置換基Ｈｅｔが特定の１－メチルピラゾール－５－イル（ヘテロ芳香族基）についての合成実施例である。


そうすると，仮に，当業者が，「方法Ｃ」及び合成実施例の記載から，本件各訂正発明に係る化合物が生産し得ることを推認できたとしても，それらの記載は化合物の生産に関して当業者に過度の試行錯誤を要求するものであるから，本件明細書が，本件各訂正発明に係る化合物を当業者が過度の試行錯誤を要することなく生産できるように記載しているというためには，本件各訂正発明の各化合物の生産について，本来は実施可能要件及びサポート要件を満たさない「方法Ｃ」や合成実施例よりも一層具体的な記載がされていなければならないというべきである。したがって，そのような記載のない訂正明細書に基づいて，本件訂正により実施可能要件違反及びサポート要件違反が解消するとはいえない。(ｲ)一般に，化学物質については，その化学物質の名称や構造から機能を予測することは困難であり，とりわけ，医薬や農薬の有効成分として要求される機能，すなわち，生物に対する作用効果を予測することは，極めて困難であるというのが技術常識である。
本件各発明の２－ベンゾイルシクロヘキサン－１，３－ジオン化合物という名称を有する化学物質及びベンゾイルシクロヘキサン骨格との構造を有する化学物質についても，それらの名称や構造からだけでは，それらの化学物質の除草効果を予測することが困難であるとの技術常識が存在した。
乙６２（特開昭６３－１０４９３８号公報）には，ベンゾイルシクロヘキサン骨格を有する化合物が記載されているが，その化合物番号５５は，４ポンド／エーカ（４．４８ｋｇ／ｈａ）の施与量で用いた場合に，発芽前除草活性（１７頁右上欄の表）及び発芽後除草活性（１８頁右下欄の表）のいずれにおいても，試験された全ての雑草に対して損傷を与えなかったことが記載されている。また，乙６２で試験された７種類の雑草は，乙６２の化合物が「植物種の広い範囲に対し除草剤的に有効である」ことを示すために試験されたもので，野外に自生する典型的な雑草であるし，試験条件も雑草の生育環境として極めて典型的なものである。たしかに，乙６２には，除草特性を示す多くのベンゾイルシクロヘキサン骨格を有する化合物が記載されているが，除草活性を示さない化合物番号５５も記載されているから，当業者は，ベンゾイルシクロヘキサン骨格を有する化合物の除草特性は，同骨格上の置換基に依存することを合理的に理解する。したがって，２－ベンゾイルシクロヘキサン－１，３－ジオン化合物という名称を有する化学物質又はベンゾイルシクロヘキサン骨格構造を有する化学物質であれば除草効果を有しているとはいえないことが，当業者において周知の技術事項であった。
また，本件出願日後のものではあるが，一審被告の親会社（バイエル・アクチエンゲゼルシャフト）においても，多くのベンゾイルシクロヘキサン骨格構造を有する化学物質を調製して，それらの除草活性を確認したが，乙６３（Ａの平成２９年１月２６日付け陳述書）に示した六つの化合物は，８０ｇ／ｈａの施与量で事後処理試験したいずれの雑草に対しても除草活性を全く示さなかった。乙６３で試験された雑草は，乙６２の７種類の雑草のうちの４種類であるから，典型的な雑草であり，当業者は，そのいずれに対しても除草効果が全く認められない化合物が，除草剤用途に使用できると認識し得るものではない。
さらに，本件出願日後のものではあるが，乙６４（「Bioorganic&MedicalChemistry17(2009)4134頁～4152   頁」掲載のRenaudBeaudegnies   外の論文）の表２（４１３６頁のＴａｂｌｅ２）には，以下のベンゾイルシクロヘキサン骨格を有する化学物質のイネ科雑草及び広葉雑草に対する除草活性が記載されている。このうち，化合物１０は，置換基Ｒ１～Ｒ５のいずれもが水素（Ｈ），すなわち未置換の化学物質であるから，ベンゾイルシクロヘキサン骨格そのものであるが，表２によると，この化合物１０は，４０００ｇ／ｈａ（４ｋｇ／ｈａ）以上の施与量でも，イネ科雑草及び広葉雑草に対して十分な除草活性を示さなかったことが記載されている。また，乙６４には，「２－置換基〔一審被告注・本件各訂正発明に係る化合物の置換基Ｒ１に相当する置換基〕は良好な除草活性の絶対条件であり，これが唯一の置換基である場合に電子求引基であることが好ましい（化合物１０～１６）。」（４１３６頁左欄７行～９行），「２位の電子求引性基を３位〔一審被告注・本件各訂正発明に係る化合物の置換基Ｘ１と置換基Ｈｅｔの組合せ部分に相当する。〕の電子放出性アルコキシ基と組み合わせると，活性が非常に乏しくなってしまう（化合物１７及び１８）。」（４１３６頁左欄最下行～右欄２行）と記載されている。
したがって，事実として，ベンゾイルシクロヘキサン骨格を有していれば，２－ベンゾイルシクロヘキサン－１，３－ジオン化合物が当然に除草活性を有するというようなものではなく，この骨格が適切な置換基を有し，かつ，それと他の置換基との組合せも適切であることが，除草活性発現のための絶対条件なのである。当業者が，ベンゾイルシクロヘキサン骨格構造又は２－ベンゾイルシクロヘキサン－１，３－ジオン化合物との名称を有することのみに基づいて，本件各訂正発明の化学物質が除草効果を有するものと推認できたということはできない。仮に，当業者が，ベンゾイルシクロヘキサン骨格に着目して，本件各訂正発明に係る化合物を生産し，その除草活性の有無や特性を確かめてみるために用いることができたとしても，そのようなことだけで，本件各訂正発明に係る化合物が，使用できるものとして，明細書に記載されているというべきではない。エ争点３－３（被告各製品は本件各訂正発明の技術的範囲に属するか）に
ついて
被告各製品に含まれているテフリルトリオンは「Ｘ１が酸素により中断された，エチレン・・・鎖」との構造を有しないから，被告各製品は構成要件１Ｅ’及び３Ｂ’を充足せず，本件各訂正発明の技術的範囲に属しないことは，前記アのとおりである。


オ争点４－２（一審被告及び全農らの共同不法行為が成立するか）について一審被告は，全農と共同して被告製品１の輸入及び販売を行っていないから，共同不法行為は成立しない。一審原告の主張は，次のとおり，証拠に基づかない単なる憶測か，一審被告の共同不法行為を基礎付けるに足りないものである。したがって，それらを総合的に考慮しても，共同不法行為の事実は導かれない。(ｱ)テフリルトリオンの農薬抄録（甲３の１）の「本資料に記載された情報に係る権利及び内容の責任は全国農業協同組合連合会，北興化学工業株式会社及びバイエルクロップサイエンス株式会社にある。」という記載は，テフリルトリオンを含有する農薬混合物の組成や生物活性などの農薬抄録の記載について責任を負う旨の記載にすぎないから，一審被告がテフリルトリオンの販売先を決定していることを示すものではないし，売主としての責任や開発者としての責任を負うものではない。
(ｲ)農業協同組合新聞の２０１０年３月５日号（甲７９）の「バイエルクロップサイエンス（株），北興化学工業（株）とＪＡ全農の３社がそれぞれの持ち味を生かし，足かけ６年の歳月を経て農薬登録に至った。抵抗性雑草に対する切り札として，防除暦や注文書に採用して頂きたい」という記載は，一審被告，全農，北興の３社が共同開発者であること，その結果全農がテフリルトリオンを成分とする農薬を製造し登録したことを述べているにすぎず，一審被告が全農らと共同してテフリルトリオンを輸入，販売することを示したものではない。また，上記新聞の「主に本剤の魅力は，最近の難防除雑草問題を解決する生産者のメリット，水稲に対する高い安全性の確認による消費者のメリット，さらに，ＡＶＨの普及集約化による生産コスト・流通コストのいっそうの削減につながるメリットの３点にある。初年度は，展示圃試験を中心に普及性を確認し，平成２３年から本格的な上市を行い，平成２５年には約３０万ｈａの普及面積を目標にしている」という記載は，全農の常務理事が，テフリルトリオンを成分とする農薬をプロモーションしているにすぎず，その成分にすぎないテフリルトリオンの輸入及び販売についての一審被告の関与を示すものではない。
(ｳ)農業協同組合新聞の２０１０年３月８日号（甲８０）の「本剤は３社を基軸に本年，各地で広く展示ほ試験を実施するなか，ＡＶＨ剤の普及性を確認するとともに，同剤の認知度を高め，２０１１年度から本格的な販売につなげていく」という記載は，各々が販売するテフリルトリオンを含有する農薬について，それぞれ試験・普及性を確認し，販売していく旨を述べたにすぎず，テフリルトリオン自体の輸入及び販売について言及するものではない。また，上記新聞の「『ドイツで生まれ，日本で育った除草成分です』と話すのは，バイエルクロップサイエンス社のＢ社長。ＪＡ全農のＣ肥料農薬部長は『２０００年にアベンティス（現バイエル）で選抜され，０３年からバイエルクロップサイエンス社，北興化学工業とＪＡ全農で共同開発してきた除草成分』であり，２０１３年には３０万ｈａを目標にすると今後の普及展開の方向性を語った。」という記載は，テフリルトリオンの開発段階において３社が共同していたこと，全農の肥料農薬部長がテフリルトリオンを成分として含む農薬の今後の展開の方向性を述べたことを記載するにすぎず，一審被告がその有効成分にすぎないテフリルトリオンの輸入及び販売について共同していたことは示されていない。(ｴ)農薬登録を受けるときに，有効成分であるテフリルトリオンの製造方法，製造場所，不純物などの情報が必要であるとしても，一審被告は自らの名義で情報提供や同意書の発行などしていない。一審被告は，共同開発者である全農が自ら保有する情報を自らのために使用することに異議を述べなかったにすぎないのであって，テフリルトリオンの輸入，販売，情報提供及び同意書の発行は一審被告の実際の関与なく行われているから，一審被告がテフリルトリオンの輸入及び販売を共同して行っているということはできない。
一審原告主張の北興のホクコーマイティーワン，全農のＪＡマイティーワン，一審被告のバイエルマイティーワンの農薬登録は，テフリルトリオン（被告製品１）を有効成分とする農薬の登録であって，一審被告が全農によるテフリルトリオン（被告製品１）自体の輸入，販売に関与したことは何ら基礎付けられない。また，これらは，「マイティーワン」の名称を含む点では共通するが，各社の名称が付された別々の名称であって，３社は農薬登録を別々に行っているのであるから，３社が独自の事業主体として農薬ビジネスを行っていることを裏付けるものである。そして，３社は独自の事業主体として農薬ビジネスを行っているのであるから，自らが保有する登録商標の使用を他社に許諾したとしても，また，農薬登録制度上，データの参照を可能にしたとしても，行為の共同性を基礎付けるものではない。一審原告主張のテフリルトリオン・トリアファモン粒剤等の親子の農薬登録や流通ルートの分割は，あくまでもテフリルトリオン（被告製品１）を有効成分とする農薬を対象とするものであって，一審被告が全農によるテフリルトリオン（被告製品１）自体の輸入，販売に関与したことを何ら基礎付けない。また，親登録と子登録とは，あくまでも別の名称を有する別の登録であるから，一審被告と全農とが，それぞれの自社商品について農薬登録を別々に行っていることは，両社が独自の事業主体として農薬ビジネスを行っていることを裏付けるものである。さらに，同一成分の農薬について，一審被告の商品及び全農の商品に異なる名称が用いられ，その流通ルートが，事実上，系統ルートと商系ルートで分けられていることは，両社が独自の事業主体として農薬ビジネスを行っていることの帰結である。そして，両社が独自の事業主体として農薬ビジネスを行っているのであるから，自己の保有する登録商標の使用を他社に許諾したとしても，行為の共同性は基礎付けられない。また，一審原告は，「エーワン」に関する全農と北興との親子の農薬登録に係る事情を根拠に，全農と北興との共同不法行為の主張をしているが，一審被告と全農との間の被告製品１（テフリルトリオン）に関する輸入や販売の共同性との関係で意味のあるものではない。


(ｵ)一審被告は，テフリルトリオン（被告製品１）の買主に対して，情報提供や技術指導を行っていない。テフリルトリオンの買主に対してテフリルトリオンに関する情報を提供することは，全農が売主として行うことであり，仮に全農が情報提供を行っていたとしても，一審被告は責任を負わない。一審被告は，テフリルトリオンの開発段階において，全農と共同開発を行っており（乙６８の１），全農は，その開発段階において，テフリルトリオンの原体及びこれを用いた農薬混合物に関して，十分な専門的知識を取得している。全農は，第三者に対して被告製品１の製造を委託する際には，被告製品１の製造・販売を行う主体として，自らの責任の下で第三者への製造委託を行っており，仮に第三者が情報提供や技術指導を必要とするのであれば，全農自らの専門的知識の下でこれを行っている。
また，本件明細書によってテフリルトリオンを含む本件特許の請求項に記載された化合物を生産することができ，かつ，使用することができるという一審原告の主張を前提とすると，一審被告らがテフリルトリオンの製造方法及び使用方法について情報提供や技術指導をしなくても，テフリルトリオンの製造販売は現実に可能であった。
(ｶ)一審被告，全農及び北興間で締結された共同開発契約書（乙６８の１・２）は，一審被告の親会社が創生した新規化合物をもとに，３社で共同開発を行うことを内容とするものであるが，原体については，３社間で開発，普及を行うことが定められているにすぎす，一審被告が北興や全農と共同して原体を輸入することや，共同して原体を販売することに関する記載はない。また，●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●３社が何らかの活動を共同して行うことを定めた具体的規定もない。●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●３社として開発以外の何らかの活動が求められるわけではない。●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●結果として達成されるべき理想が掲げられたにすぎない。
共同開発契約書においては，●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●開発完了後の原体の普及に向けた活動は，利益配分に影響しない。また，一審被告が全農から受領する販売利益の配分は，一審被告が有するテフリルトリオン（被告製品１）の物質特許（乙２８）のライセンスに対するロイヤルティとしての性質を有するから（乙６８の１，１０条），販売利益の配分を受けていることは，一審被告の被告製品１に係る共同不法行為責任を基礎付けない。ライセンスの法的性質は，ライセンシーに対して権利を行使しないことを約束するにすぎないと解することができるから，ライセンスを与えた事実をもって，一審被告が全農の被告製品１の輸入及び販売につき必要な行為を分担したとはいえず，輸入及び販売に係る行為は全て全農において行われている。●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●全農は，自らの事業としてテフリルトリオンの輸入，販売を行っており，事業にかけるコストの選択は，全農が自らの責任のもと，自らの判断で行っているのであって，一審被告は，判断に関与していない。(ｷ)テフリルトリオン（被告製品１）は，専ら全農によって販売されているが，全農によって商流が独占されていることは，一審被告の共同不法行為責任を基礎付けない。
(ｸ)一審被告は，テフリルトリオン（被告製品１）の営業行為を行っていない。一審原告指摘の甲８２，８４，８５は，いずれも，一般に一審被告の販売する農薬製品を全農に対して普及・販売することがあることを示すのみであって，全農が販売するテフリルトリオンについて営業活動を行ったことを示すものではない。
また，一審被告が敢えて他社の農薬混合物の営業活動をしなければならない必然性などなく，一審被告が必然的にテフリルトリオンを原体とするあらゆる農薬の売込を行うことになるというのは，単なる憶測にすぎない。(ｹ)一審被告が全農に対してテフリルトリオンに係る特許権（乙２８）のライセンスを与えている以上，全農が適法に販売した被告製品１に関しては上記特許権の効力は及ばないから，全農からテフリルトリオンを譲り受けた北興に対して上記特許権のライセンスを与える必要はない。
(ｺ)一審原告主張の「ＡＶＨ－３０１」のロゴは，テフリルトリオン（被告製品１）を有効成分とする農薬に付されているのであって，各社それぞれが，自社の農薬の性能又は品質を表示するものとして，自社の農薬の販売促進のために使用しているにすぎない。各社が自らの判断のもとで使用しているにすぎず，一審被告が，各社の使用に対して主体的に関与したわけではなく，共同で販売促進をするものではない。
また，「ＡＶＨ－３０１」のロゴは，農薬の販売促進のために使用されるものであるから，このロゴを通じて被告製品１の販売促進を目指しているとの主張には，論理の飛躍がある。このロゴの使用は，一審被告が全農によるテフリルトリオン（被告製品１）自体の輸入，販売に関与したことを基礎付けない。(ｻ)一審原告は，農業協同組合新聞の２０１０年１０月８日号（甲９８）の記載を根拠として，一審被告らにおいて，農薬としての試験も互いに結果を共有し，協力して行われていると主張するが，上記新聞にもその旨の記載はないし，展示ほ活動は，商品ベースで各社が販売活動を行うものであるから，根拠のない憶測にすぎない。また，仮に，農薬としての試験の協力，結果の共有があったとしても，そのことは，一審被告が全農によるテフリルトリオン（被告製品１）自体の輸入，販売に関与したことを基礎付けない。


(ｼ)テフリルトリオンの輸入については，輸入スケジュール，輸入量，販売先，流通経路等の全ての事項について，全農（平成３０年４月頃からは，全農及び三菱商事株式会社が各５０％出資して設立したＺＭクロッププロテクション株式会社。以下同じ）が自ら決定してきており，一審被告がこれについて何らかの指示や要望を出すことはない（乙６９）。一審被告は，全農の求めに応じて，一審被告が対象年度に必要とするテフリルトリオンの見込み量を伝えることがあるが，このような聴取が行われるのは，テフリルトリオンの納入先である複数の会社も同様であるし，全農が，テフリルトリオンの輸入に関する計画を立てる際に，必要な情報を収集する行為の一環として一審被告から必要とする見込み量を聴取しているにすぎず，これに答えたからといって，行為の共同性が基礎付けられるものではない。一審被告の行為は，テフリルトリオンの購入者として行う通常の活動にすぎない。
第３当裁判所の判断
当裁判所は，①被告製品２に係る本件特許権侵害の不法行為の損害の額を特許法１０２条３項により算定する際に適用すべき実施料率は●●●●が相当であるから，一審原告の控訴及び訴えの追加的変更に基づき，原判決を変更し，②一審被告の控訴は理由がないから，これを棄却すべきものと判断する。その理由は，下記１のとおり原判決を補正し，下記２のとおり当審における一審原告及び一審被告の補充主張に対する判断を示すほかは，原判決の「事実及び理由」欄の第４に記載のとおりである。
１原判決の補正
(1)原判決７４頁１６行目に「化合物は記載されておらず」とあるのを「化合物は実施例として記載されておらず」と改める。
(2)原判決７５頁２０行目～２１行目に「除草剤活性組成物」とあるのを「除草活性組成物」と改める。
(3)原判決８２頁１４行目～８３頁２０行目を，次のとおり改める。「(2)   争点２－１（無効理由１〔サポート要件違反〕は認められるか）についてア特許請求の範囲の記載が，明細書のサポート要件に適合するか否かは，特許請求の範囲の記載と発明の詳細な説明の記載とを対比し，特許請求の範囲に記載された発明が，発明の詳細な説明に記載された発明で，発明の詳細な説明の記載により当業者が当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるか否か，また，その記載や示唆がなくとも当業者が出願時の技術常識に照らし当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるか否かを検討して判断すべきものである。
イ前記１(1)のとおり，本件明細書には，従来技術の化合物である２－ベンゾイルシクロヘキサン－１，３－ジオン化合物が除草作用を有することが記載されており（【０００４】，【０００５】），本件出願日前に公開された公開特許公報である乙１～乙４においても，従来技術とされている「シクロヘキサン－１，３－ジオンの２位がカルボニル基を介して中央のベンゼン環に結合した構造」（図Ａ。以下，「本件共通構造」という。）を有する化合物，すなわち２－ベンゾイルシクロヘキサン－１，３－ジオン化合物が除草作用を有することが記載されている（各【０００３】～【０００９】）。
【図Ａ】
そうすると，本件出願日当時，当業者には，本件共通構造を有する２－ベンゾイルシクロヘキサン－１，３－ジオン化合物が除草特性を有することが知られていたと認められる。
ウ前記１(3)のとおり，本件各発明は，除草剤の有効成分又はその候補となる新規化合物を提供することを課題とするものであるところ，前記イによると，当業者は，本件出願日当時の技術常識に基づき，本件各発明の化合物は，本件共通構造を有する２－ベンゾイルシクロヘキサン－１，３－ジオン化合物であるから，除草作用を有しており，除草剤の有効成分の候補となり得るものであると認識することができると認められる。
そうすると，本件各発明は，当業者が発明の詳細な説明の記載及び本件出願日当時の技術常識に照らし当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであると認められるから，本件各発明に係る特許請求の範囲の記載は，特許法３６条６項１号に規定する要件（サポート要件）に適合するものと認められる。」(4)原判決１０６頁１６行目～１７行目の「及びサポート要件」を削除する。(5)原判決１１２頁１５行目に「各反応の各反応の」とあるのを「各反応の」と改める。
(6)原判決１１４頁６行目～２１行目を，次のとおり改める。「前記１(1)のとおり，訂正明細書には，本件明細書と同様に，従来技術の化合物である２－ベンゾイルシクロヘキサン－１，３－ジオン化合物が除草作用を有することが記載されている（【０００４】，【０００５】）。前記１(3)のとおり，本件各訂正発明は，除草剤の有効成分又はその候補となる新規化合物を提供することを課題とするものであるところ，前記３(2)と同様に，当業者は，本件出願日当時の技術常識に基づき，本件各訂正発明の化合物は，本件共通構造を有する２－ベンゾイルシクロヘキサン－１，３－ジオン化合物であるから，除草作用を有しており，除草剤の有効成分の候補となり得るものであると認識することができると認められる。
したがって，本件各訂正発明に係る化合物を生産できる限り，少なくとも，除草剤の候補となる化合物として提供して除草剤用途に使用することに過度の試行錯誤を要するものではない。」
(7)原判決１１５頁１８行目～１９行目に「ベンゾイルシクロヘキサン骨格を有する化合物」とあるのを「本件共通構造を有する２－ベンゾイルシクロヘキサン－１，３－ジオン化合物」と改める。
(8)原判決１１６頁４行目～１１７頁５行目を削除する。(9)原判決１１７頁６行目に「ウ」とあるのを「イ」と改める。(10)原判決１１９頁２６行目～１２１頁１８行目を，次のとおり改める。「   ア後掲証拠及び弁論の全趣旨によると，次の事実が認められる。(ｱ)一審被告の親会社であるバイエル・クロップサイエンス・アーゲー（以下，「ＢＣＳＡＧ」という。）は，平成１１年９月９日，名称を「ベンゾイルシクロヘキサンジオン，その製造方法及びその除草剤及び植物生長調節剤としての使用」とする発明について，特許出願をし（特願２０００－５７５８３３号，優先権主張〔優先日・平成１０年１０月１０日，優先権主張国・ドイツ〕），平成２４年６月１日，その設定登録を受けた（特許第５００５８５２号。以下，「バイエル特許」という。）（乙２８）。


(ｲ)一審被告，全農及び北興は，平成１６年１１月５日頃，同日付け共同開発契約書（乙６８の１。以下，「本件契約書」という。）により，●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●共同開発契約を締結した。●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●
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(ｴ)一審被告，全農及び北興は，平成２２年２月１８日，テフリルトリオン粒剤の農薬について，それぞれ，「ホクコーマイティーワン１キロ粒剤」（北興。登録番号第２２６０３号。甲８９の１），「ＪＡマイティーワン１キロ粒剤」（全農。登録番号第２２６０４号。甲８９の２），「バイエルマイティーワン１キロ粒剤」（一審被告。登録番号第２２６０５号。甲８９の３）の名称で，農薬登録した。
これらの農薬は，物理的化学的性状，有効成分の種類（含有量），その他成分の種類（含有量）が同一である。
「マイティーワン」は，一審被告の登録商標であった（弁論の全趣旨）。(ｵ)ａ全農及び北興は，平成２２年２月１８日，オキサジクロメホン・テフリルトリオン粒剤の農薬について，それぞれ，「ホクコーエーワン１キロ粒剤」（北興。登録番号第２２６０６号。甲９４の１），「ＪＡエーワン１キロ粒剤」（全農。登録番号第２２６０７号。甲９４の２）の名称で，農薬登録した。これらの農薬は，物理的化学的性状，有効成分の種類（含有量），その他成分の種類（含有量）が同一である。
ｂ全農及び北興は，平成２２年２月１８日，オキサジクロメホン・テフリルトリオン粒剤の農薬について，それぞれ，「ホクコーエーワンジャンボ」（北興。登録番号第２２６０８号。甲９４の３），「ＪＡエーワンジャンボ」（全農。登録番号第２２６０９号。甲９４の４）の名称で，農薬登録した。これらの農薬は，物理的化学的性状，有効成分の種類（含有量），その他成分の種類（含有量）が同一である。
ｃ全農及び北興は，平成２２年２月１８日，オキサジクロメホン・テフリルトリオン水和剤の農薬について，それぞれ，「ホクコーエーワンフロアブル」（北興。登録番号第２２６１０号。甲９４の５），「ＪＡエーワンフロアブル」（全農。登録番号第２２６１１号。甲９４の６）の名称で，農薬登録した。これらの農薬は，物理的化学的性状，有効成分の種類（含有量），その他成分の種類（含有量）が同一である。
ｄ北興は，①登録第４４５４１９８号商標として，標準文字「エーワン」から成り，指定商品を第５類「薬剤」とする登録商標（甲９５の３），②登録第５３０７９５８号商標及び登録第５３２６３９４号商標として，いずれも「エーワン」の文字を構成に含み，指定商品を第５類「薬剤」とする登録商標（甲９５の１・２）を有している。


(ｶ)全農は，平成２２年３月３日，共同開発した一審被告，北興とともに記者会見を行い，新規水稲除草剤「ＡＶＨ－３０１（有効成分名：テフリルトリオン）」について，同年２月１８日付けで，「ＡＶＨ－３０１」単剤（商品名：マイティーワン）と「ＡＶＨ－３０１」を含む水稲除草剤１１剤の農薬登録がされたことを発表した。
全農の常務理事は，上記記者会見で，上記除草剤の特長を「最近の難防除雑草問題を解決する生産者メリット，水稲に対する高い安全性の確認による消費者メリット，さらに，ＡＶＨの普及集約化による生産コスト・流通コストの削減メリット」の３点とし，平成２５年には約３０万ｈａの普及面積を目標にしているとして，ＪＡグループを挙げた普及推進を強調し，また，「バイエルクロップサイエンス（株），北興化学工業（株）とＪＡ全農の３社がそれぞれの持ち味を生かし，足かけ６年の歳月を経て農薬登録に至った。抵抗性雑草に対する切り札として，防除暦や注文書に採用して頂きたい。」と語った。
一審被告の社長は，上記記者会見で，「ドイツで生まれ，日本で育った除草成分です。」と話した。
全農の肥料農薬部長は，上記記者会見で，「２０００年にアベンティス（現バイエル）で選抜され，０３年からバイエルクロップサイエンス社，北興化学工業とＪＡ全農で共同開発してきた期待の除草成分」であり，２０１３年には３０万ｈａを目標にすると，今後の普及展開の方向性を語った。
北興の専務は，上記記者会見で，「農家のニーズにマッチした農薬の提案をしていきたい」と話した。
（甲７９，８０）
(ｷ)一般社団法人農協協会が発行する農業協同組合新聞の２０１０年（平成２２年）１０月８日の記事（甲９８）には，テフリルトリオンについて，次のとおり記載されている。
「全農がバイエルクロップサイエンス，北興化学工業と共同開発した新規水稲除草剤ＡＶＨ－３０１（有効成分名：テフリルトリオン）は本年２月に登録を取得し，エーワン剤（販売は北興化学），ボデーガード剤（同バイエル    クロップサイエンス，北海道では北海三共，１０月１日からは『ホクサン』），ゲットスター剤（同日産化学工業）の販売を開始した。
ＡＶＨ剤は，全国的に問題となっているＳＵ抵抗性雑草に卓効を示すことのほか成分数が少なく特別栽培米に対応できる剤であり，現場の期待も高い。本年は，本格普及に向けた知名度向上と効果確認の年と位置づけ，各地で推進大会や研修会を実施するとともに，精力的に展示ほ活動を展開した。全国で，全農県本部や経済連の展示ほ場試験とメーカーが設置する展示圃あわせて５７８４カ所で試験が計画された。
この箇所数は，これまでの剤の試験数と比較すると桁違いであり，ＡＶＨ剤に対する現場の期待の高さがわかるというものである。」
(ｸ)一審被告，全農及び北興は，平成２５年６月２１日頃，同日付け覚書（乙６８の２。以下，「本件覚書」という。）により，●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●確認するなどした。
(ｹ)ａ一審被告及び全農グリーンリソース株式会社（以下，「全農ＧＲ」という。）は，平成２８年４月１３日，テフリルトリオン・トリアファモン粒剤の農薬について，それぞれ，「カウンシルコンプリート１キロ粒剤」（一審被告。登録番号第２３７９２号。甲９０の１。被告製品２(10)），「ボデーガードプロ１キロ粒剤」（全農ＧＲ。登録番号第２３７９３号。甲９０の２。被告製品２(7)）の名称で農薬登録した。
これらの農薬は，物理的化学的性状，有効成分の種類（含有量），その他成分の種類（含有量）が同一である。
ｂ一審被告及び全農ＧＲは，平成２８年４月１３日，テフリルトリオン・トリアファモン水和剤の農薬について，それぞれ，「カウンシルコンプリートフロアブル」（一審被告。登録番号第２３７９４号。甲９０の３。被告製品２(11)），「ボデーガードプロフロアブル」（全農ＧＲ。登録番号第２３７９５号。甲９０の４。被告製品２(8)）の名称で農薬登録した。これらの農薬は，物理的化学的性状，有効成分の種類（含有量），その他成分の種類（含有量）が同一である。
ｃ一審被告及び全農ＧＲは，平成２８年４月１３日，テフリルトリオン・トリアファモン粒剤の農薬について，それぞれ，「カウンシルコンプリートジャンボ」（一審被告。登録番号第２３７９６号。甲９０の５。被告製品２(12)），「ボデーガードプロジャンボ」（全農ＧＲ。登録番号第２３７９７号。甲９０の６。被告製品２(9)）の名称で農薬登録した。
これらの農薬は，物理的化学的性状，有効成分の種類（含有量），その他成分の種類（含有量）が同一である。
ｄ一審被告は，登録第３２５７０６９号商標として，ゴシック体様の書式で，上段に「ＢＯＤＹＧＵＡＲＤ」，下段に「ボデーガード」と書して成り，指定商品を第５類「薬剤」とする登録商標を有している（甲９１）。ｅ全農ＧＲが農薬登録を有する「ボデーガードプロ１キロ粒剤」（前記ａ。被告製品２(7)）のパッケージには，「製造全農グリーンリソース株式会社」，「販売バイエル    クロップサイエンス株式会社」，「製造場クニミネ工業株式会社」と記載されており，除草剤の名称の「ボデーガード」の下には，登録商標を示すマークが記載され，そのマークは「バイエルグループの登録商標第３２５７０６９号」である旨が記載されている（甲９２の１・２）。(ｺ)ボデーガードプロ（被告製品２(7)～(9)）のパンフレット（甲９７の１），北興のホームページ掲載の「エーワン１キロ粒剤」のパッケージ（甲９７の２），日産化学工業株式会社の「ゲットスター１キロ粒剤」のパッケージ（甲９７の３）には，「ＡＶＨ－３０１」の文字の周囲を略楕円形で囲んだ共通のロゴ（以下のロゴ）が使用されている。


(ｻ)全農群馬県本部のホームページには，平成３０年２月２０日現在，「肥料情報」に「全農ぐんま推奨農薬『ＡＶＨ－３０１』について」というページが設けられ，「このように幅広い水稲雑草種に対し効果を示す『ＡＶＨ－３０１』と，異なる有効成分を組合せた水稲除草剤が『エーワン』『ゲットスター』『ボデーガード』です。有効成分の組合せによって，それぞれ特徴あるラインアップとなっております。また，『１キロ剤』『フロアブル剤』『ジャンボ剤』と３剤型取り揃えておりますので，散布のニーズに合わせて剤型を選択できます。」と記載されているほか，「エーワン剤（北興化学）」，「ボデーガード剤（バイエル）」，「ゲットスター剤（日産化学）」について，それぞれ１キロ粒剤，フロアブル，ジャンボの製品画像が掲載されている。（甲８１）
(ｼ)一審被告は，全農の求めに応じて，全農に対し，一審被告が対象年度に必要とするテフリルトリオンの見込量を伝えることがある（乙６９）。イ(ｱ)前記アの認定事実によると，一審被告は，平成１６年１１月，親会社であるＢＣＳＡＧが特許出願していたテフリルトリオン●●●●●●●●●●●●●●●●●●について，全農及び北興との間で共同開発契約を締結し，●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●合意したことが認められる。これによると，一審被告が，全農から，●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●配分を受けていることが認められるが，その中にはバイエル特許に対するロイヤルティが含まれているほか，●●●●●●●●●●●●●●●●●●分配であることから，共同開発に関与した各社が負担した開発費用の回収の性質を有することが認められる。
●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●すなわち，全農が被告製品１の製造及び販売を行うことを基本的には予定していたものと推認することができるが，全農が被告製品１を自ら製造するのか第三者に製造委託するのか，製造や販売にどの程度の費用を投下し，混合剤を販売する一審被告らにどの程度の量をどの程度の金額で販売するのかなど，被告製品１の製造販売の重要な要素についてまで，一審被告が関与していたことは推認できず，これを認めるに足りる証拠もない。そうすると，上記共同開発契約に係る事実だけでは，全農による被告製品１の輸入販売等は，一審被告，全農及び北興が関連共同して行っているものであり，一審被告及び全農らの共同不法行為が成立するということはできない。(ｲ)前記アの認定事実によると，テフリルトリオンの農薬抄録の各頁上部には，「本資料に記載された情報に係る権利及び内容の責任」が全農，北興及び一審被告にある旨の記載があるが，この記載は，テフリルトリオンの共同開発者であり，農薬抄録の作成者である全農，北興及び一審被告において，農薬抄録に記載されている開発の経緯，物理的化学的性状，生物活性，適用及び使用上の注意，残留性及び水質汚濁性，有用動植物等に及ぼす影響，使用時安全上の注意，解毒法等，毒性，動植物及び土壌等における代謝分解の各項目の記載内容について，責任を負う旨を記載したにすぎないことが明らかであり，この記載を根拠として，全農による被告製品１の輸入販売等が，一審被告，全農及び北興が関連共同して行っているということはできない。
(ｳ)前記アの認定事実によると，全農，北興及び一審被告は，平成２２年２月１８日，同一成分のテフリルトリオン粒剤の農薬について，一審被告の登録商標であった「マイティーワン」を名称に付した農薬登録をそれぞれ行い，全農及び北興は，同日，テフリルトリオン及びオキサジクロメホンの農薬混合剤３種について，北興の登録商標であった「エーワン」を名称に付した農薬登録をそれぞれ行ったこと，全農，北興及び一審被告は，平成２２年３月３日，共同記者会見を行い，上記農薬登録を含む，新規水稲除草剤「ＡＶＨ－３０１（有効成分名：テフリルトリオン）」について農薬登録がされたことを発表したことが認められる。しかし，上記共同記者会見については，新規水稲除草剤であるテフリルトリオンが全農，北興及び一審被告の共同開発によるものであったことに由来するものとみることができ，前記ア認定の全農，北興及び一審被告の関係者の発言も，被告製品１の輸入販売等を三者が共同して行っていくことを基礎付けるものとはいえない。また，「マイティーワン」を名称に付した農薬登録は，原体である被告製品１についてのものではない上，本件証拠上，「マイティーワン」を名称に付した農薬が販売された事実は認められず，被告製品１の輸入販売等を三者が共同して行っていることを基礎付けるものではない。この農薬登録について，同意書を発行してテフリルトリオンに関するデータを参照させるために行われたことを認めるに足りる証拠もない。
さらに，「エーワン」を名称に付した農薬登録は，全農及び北興によるものであり，全農による被告製品１の輸入販売等を一審被告が関連共同して行っていることを基礎付けるものではない。
(ｴ)前記アの認定事実によると，農業協同組合新聞の２０１０年（平成２２年）１０月８日の記事（甲９８）に，テフリルトリオンについて記載があることが認められるが，テフリルトリオンは，全農が一審被告及び北興と共同開発したものであること，テフリルトリオンを含む新規水稲除草剤の販売が開始されたこと，同剤に対する現場の期待が高いことなどが記載されているのみであって，全農による被告製品１の輸入販売等を一審被告が関連共同して行っていることを基礎付けるものではない。


(ｵ)前記アの認定事実によると，一審被告及び全農ＧＲは，平成２８年４月１３日，テフリルトリオン及びトリアファモンの農薬混合剤３種について，一審被告の登録商標に類似する「ボデーガード」を名称に付した農薬登録をそれぞれ行ったことが認められるが，これは，被告製品２(7)～(12)の農薬登録であり，全農による被告製品１の輸入販売等を一審被告が関連共同して行っていることを基礎付けるものとはいえない。
(ｶ)前記アの認定事実によると，ボデーガードプロ（被告製品２(7)～(9)）のパンフレット，北興のエーワン１キロ粒剤のパッケージ，日産化学工業株式会社のゲットスター１キロ粒剤のパッケージには，「ＡＶＨ－３０１」の文字の周囲を略楕円形で囲んだ共通のロゴが使用されていることが認められるが，「ＡＶＨ－３０１」はテフリルトリオンの開発コードである（弁論の全趣旨）から，テフリルトリオンを含有する農薬において「ＡＶＨ－３０１」と記載されたロゴが用いられることは特別なものではなく，全農による被告製品１の輸入販売等を一審被告が関連共同して行っていることを基礎付けるものではない。(ｷ)前記アの認定事実によると，全農群馬県本部のホームページには，「ＡＶＨ－３０１」を推奨するとともに，北興のエーワン剤，一審被告のボデーガード剤，日産化学工業株式会社のゲットスター剤の製品画像が掲載されていることが認められるが，このホームページは，前記ア(ｶ)のとおりテフリルトリオンを「抵抗性雑草に対する切り札」としてグループを挙げて普及推進していた全農が，テフリルトリオンを含む水稲除草剤を推奨しているにすぎず，全農による被告製品１の輸入販売等を一審被告が関連共同して行っていることを基礎付けるものではない。
(ｸ)前記アの認定事実によると，一審被告は，全農の求めに応じて，全農に対し，一審被告が対象年度に必要とするテフリルトリオンの見込量を伝えることがあると認められるが，一審被告は，全農から被告製品１を買い受けている（乙６９）から，上記の売主の求めに応じて購入見込量を伝える行為は，被告製品１の買主として当然の行為であり，全農による被告製品１の輸入販売等を一審被告が関連共同して行っていることを基礎付けるものではない。
(ｹ)一審原告は，一審被告が第三者の農薬登録や製造に当たり，情報提供や技術指導を行った旨主張するが，これを認めるに足りる証拠はない。なお，一審被告は，全農及び北興とともに，テフリルトリオンの共同開発を行っていたのであるから，開発段階において，全農及び北興に対し，バイエル特許に含まれるテフリルトリオンに係る情報提供や技術指導を行ったことを推認することができるが，共同開発の一環であるから，これをもって，全農による被告製品１の輸入販売等を一審被告が関連共同して行っているということはできない。ウ前記イで判示したとおりであり，その他の本件に顕れた全ての事情を総合しても，全農による被告製品１の輸入販売等について，一審被告，全農及び北興が関連共同して行っているものとして，一審被告及び全農らの共同不法行為の成立を認めることはできない。」
(11)原判決１２１頁２０行目～１２７頁５行目を，次のとおり改める。「別紙『損害論に係る主張及び判断』の第４記載のとおりである。」(12)原判決１２７頁６行目～２１行目を，次のとおり改める。
「７結論
以上によると，一審原告の請求は，別紙『損害論に係る主張及び判断』の第４の４記載の金員の支払を求める限度で理由があり，その余の請求は理由がない。よって，一審原告の控訴及び訴えの追加的変更に基づき，主文掲記のとおり原判決を変更し，一審被告の控訴は理由がないから，これを棄却することとして，主文のとおり判決する。」
２当審における一審原告及び一審被告の補充主張に対する判断(1)争点１（被告各製品は本件各発明の技術的範囲に属するか）についてア一審被告は，構成要件１Ｅ及び３Ｂの「中断」とは，Ｘ１を構成する炭素鎖とＨｅｔ又は同炭素鎖とベンゾイル基の結合が断ち切られている構造（Ｘ１を構成する炭素鎖の端部に酸素原子が結合したもの）と解すべきであり，「Ｘ１が酸素により中断された，エチレン・・・鎖」とは，エチレン鎖とＨｅｔ又はエチレン鎖とベンゾイル基の間の結合が酸素原子によって断ち切られた構造（－ＣＨ２－ＣＨ２－Ｏ－又は－Ｏ－ＣＨ２－ＣＨ２－）と解すべきであると主張する。しかし，「Ｘ１が酸素により中断された，エチレン・・・鎖」とは，エチレン鎖が酸素によって途中で断ち切られた構造（－ＣＨ２－Ｏ－ＣＨ２－）を意味するものであり，一審被告の主張に理由がないことは，前記１のとおり補正して引用する原判決記載のとおりである。


本件発明１の構成要件１Ｅは，「Ｘ１が酸素により中断された，エチレン，プロピレン，プロペニレンまたはプロピニレン鎖，或いは－ＣＨ２Ｏ－を表し」であり，「酸素により中断され」る対象が「エチレン，プロピレン，プロペニレンまたはプロピニレン鎖」という炭素鎖であり，また，「－ＣＨ２Ｏ－」という炭素鎖の端部に酸素原子が結合する構造が別途列挙されていることが，特許請求の範囲の文言から明らかである。そして，このような特許請求の範囲におけるＸ１の記載の構造は，一審被告の引用する本件特許登録時の特許請求の範囲の請求項１（甲２の１）においても同様である。すなわち，本件特許登録時の特許請求の範囲の請求項１には，「・・・Ｘ１が酸素により中断された，直鎖又は分岐のＣ２～Ｃ６アルキレン鎖，Ｃ２～Ｃ６アルケニレン鎖，またはＣ２～Ｃ６アルキニレン鎖，或いは－ＯＣＨ２－，－ＣＨ２Ｏ－，－ＯＣＨ２ＣＨ２－，－ＣＨ２ＣＨ２Ｏ－，－ＣＨ＝ＣＨＣＨ２Ｏ－又は－Ｃ≡ＣＣＨ２Ｏ－を表し，・・・」と記載されており，「酸素により中断され」る対象が「直鎖又は分岐のＣ２～Ｃ６アルキレン鎖」等の炭素鎖であり，また，「－ＯＣＨ２－，－ＣＨ２Ｏ－」等の炭素鎖の端部に酸素原子が結合する構造が別途列挙されていることが，文言上明らかである。さらに，このような理解は，本件特許の出願経過において，特許庁審査官から示された「Ｘ１の定義における『酸素により中断された，直鎖又は分岐のＣ２～Ｃ６アルキレン鎖，Ｃ２～Ｃ６アルケニレン鎖，またはＣ２～Ｃ６アルキニレン鎖』とは，その記載から，両側が炭素原子に挟まれた酸素原子を有するもののみを意図するものと解されるから，ＣＨ２ＯＣＨ２等がこれに該当し，ＯＣＨ２ＣＨ２，ＣＨ２ＣＨ２Ｏ，ＣＨ＝ＣＨＣＨ２Ｏ等のように，両側が炭素原子に挟まれていない酸素原子を有するものは請求項１及び２の要件を満足しないものと考えられる（補正後の請求項１は，当該判断に基づいて，ＯＣＨ２，ＣＨ２Ｏを別に規定したものと推察される。）。」との見解（乙１４）及びその後上記本件特許登録時の請求項１の記載に補正された（乙１５）補正の経過にも合致するものである。
そうすると，一審被告の指摘するとおり，本件特許登録時の特許請求の範囲の請求項１には，酸素により断ち切ることができないＣ２アルキニレン鎖が含まれていることや，特許庁審査官の上記見解もＣ２アルキニレン鎖が含まれた特許請求の範囲の記載を前提としていることを考慮しても，特許請求の範囲の記載に基づく上記解釈が左右されるものではない。
また，本件明細書の式Ⅰの合成例を式Ⅰａの構造の決定のために参照することができることは，前記１のとおり補正して引用する原判決記載のとおりであって，このことは，Ｘ３が単結合の場合を含み得ることや式Ⅰの合成例によって「酸素により中断された」「プロペニレン」等の化合物が合成できないことによって左右されるものではない。
イ一審被告は，本件明細書には，テフリルトリオンの生産方法・使用方法が開示されているとはいえないから，テフリルトリオンは本件各発明の技術的範囲に含まれないと主張するが，一審被告の主張に理由がないことは，前記１のとおり補正して引用する原判決記載のとおりである。
ウ一審被告は，従前の請求項６～８が拒絶査定を受けるに至った経緯及び一審原告がこれを削除した経緯からすると，本件各発明の技術的範囲が除草用途に用いられる本件各発明に属する化合物にまで及ぶことはないことが外形上示されているといえ，第三者がそのように信頼することに正当な理由があるから，除草用途に用いられるテフリルトリオンについて，本件各発明の技術的範囲に含まれるとして侵害を主張することは，信義則に反すると主張する。しかし，一審被告の主張に理由がないことは，前記１のとおり補正して引用する原判決記載のとおりである。
一審原告は，従前の請求項６～８に係る拒絶理由（乙１４のＢの点）を他の請求項に係る拒絶理由とともに通知されたことを受けて（乙１４），従前の請求項６～８を削除するとともに，この従前の請求項６～８の削除により，従前の請求項６～８に係る上記拒絶理由（乙１４のＢの点）は解消された旨の意見を述べた（乙１５）にすぎないから，これによりその余の請求項に係る発明の技術的範囲を限定したことが外形上示されたものということはできない。このことは，従前の請求項６～８が，「請求項１～３のいずれか」，すなわち本件各発明のもととなる請求項を引用するものであったこと（乙１３）によって，左右されるものではない。(2)争点３－１（本件訂正は訂正要件を満たすか）についてア一審被告は，本件訂正は，本件特許の出願人及び発明者が，特許出願時に認識していなかった技術的思想を導入することになるから，特許法１２６条５項に違反すると主張する。


しかし，本件訂正は，本件明細書に記載されていた置換基Ｘ１及びＨｅｔの選択肢を，ＣＡＳＲＥＧＩＳＴＲＹ物質レコード（甲３８，５１）に記載された入手可能な出発物質より合成される化学物質に限定したものであり，本件各訂正発明は，本件各発明のＲ１を１種類（ハロゲン），Ｒ２を１種類（－Ｓ（Ｏ）ｎＲ３），Ｘ１を２種類（酸素により中断されたエチレン鎖又は－ＣＨ２Ｏ－），Ｈｅｔをヘテロシクリル基及びヘテロ芳香族基（ヘテロアリール）のうちの本件明細書に挙げられている多数の物質の中から１８種類又は１５種類に限定したものである。このように，本件訂正後の化学物質群は，いずれも本件訂正前の請求項に記載された各選択肢の組合せ，すなわち本件訂正前の化学物質群に含まれる。また，前記１のとおり補正して引用する原判決記載のとおり，本件各発明は，除草剤の有効成分又はその候補となる新規化合物を提供することを課題とするものであり，本件各発明の化合物は，本件共通構造を有する２－ベンゾイルシクロヘキサン－１，３－ジオン化合物であることにより，除草作用を有しており，除草剤の有効成分の候補となり得るものであると認識されるものであるが，本件訂正後の化学物質群は，本件共通構造を有する２－ベンゾイルシクロヘキサン－１，３－ジオン化合物であり，本件訂正前の化学物質群よりも顕著な作用効果を奏するなど新たな技術上の意義を追加したものとも認め難い。
そうすると，本件訂正は，選択肢を削除することによって，本件明細書の全ての記載を総合することにより導かれる技術的事項との関係において，新たな技術的事項を導入するものではないから，特許法１３４条の２第９項が準用する同法１２６条５項に違反するものではない。
一審被告は，本件明細書には，本件訂正後の置換基Ｘ１と置換基Ｈｅｔの組合せを採用した場合には，本件各発明の化学物質が生産できることをうかがわせる記載はないことなどに照らすと，本件特許の出願人及び発明者は，本件各訂正発明に係る特定の置換基Ｘ１と置換基Ｈｅｔの組合せであれば生産できることなど，全く認識していなかったと主張するが，前記１のとおり補正して引用する原判決記載のとおり，本件明細書には，本件各訂正発明の化合物に対応する出発物質が入手できれば，本件明細書の記載及び本件出願日当時の技術常識に基づいて，当業者に通常期待し得る程度を超える試行錯誤を求めることなく，本件各訂正発明の化合物を製造できるだけの技術的事項が記載されているといえるから，一審被告の上記主張を採用することはできない。
イ一審被告は，本件明細書には，その余のものについては生産できなくとも，本件各訂正発明の置換基Ｘ１を有する化学物質であれば，「方法Ｃ」に準じて生産できることをうかがわせる記載は何もないし，また，本件各訂正発明の１８種類（又は１５種類）の置換基Ｈｅｔの出発物質がＣＡＳＲＥＧＩＳＴＲＹ物質レコード（甲３８，５１）に登録されていたこと，本件各訂正発明の置換基Ｘ１を採用した場合には上記置換基Ｈｅｔを選択すべきことをうかがわせる記載もないから，本件訂正に係る技術的事項は，本件特許の出願当初から認識も記載もされていなかったのであって，本件訂正は，知財高裁平成１８年（行ケ）第１０５６３号同２０年５月３０日大合議判決の「特段の事情」がある場合ということができ，新たな技術的事項を導入するものであると主張する。
しかし，本件訂正が，本件明細書の全ての記載を総合することにより導かれる技術的事項との関係において，新たな技術的事項を導入するものではないことは，前記アのとおりである。
前記１のとおり補正して引用する原判決記載のとおり，本件明細書には，本件各訂正発明の化合物に対応する出発物質が入手できれば，本件明細書の記載及び本件出願日当時の技術常識に基づいて，当業者に通常期待し得る程度を超える試行錯誤を求めることなく，本件各訂正発明の化合物を製造できるだけの技術的事項が記載されているといえるし，特定の化学物質がＣＡＳ登録されていること及びその化学物質が入手可能であることは当業者の技術常識であると認められるから，一審被告の上記主張は，採用することができない。
ウ一審被告は，本件明細書の記載に基づいて，本件訂正後の置換基Ｘ１及び置換基Ｈｅｔの各特定の選択肢群及びそれらの特定の組合せに係る具体的な技術的思想を抽出することはできず，そのことが当業者にとって自明のものでもないから，本件訂正は，本件明細書に記載のない，新たな技術的思想を導入するものというほかないと主張する。
しかし，本件訂正が，本件明細書の全ての記載を総合することにより導かれる技術的事項との関係において，新たな技術的事項を導入するものではないことは，前記アのとおりであって，一審被告の上記主張は，採用することができない。(3)争点３－２（本件訂正により無効理由が解消するか）についてア一審被告は，仮に，当業者が，「方法Ｃ」及び合成実施例の記載から，本件各訂正発明に係る化合物が生産し得ることを推認できたとしても，それらの記載は化合物の生産に関して当業者に過度の試行錯誤を要求するものであるから，本件明細書が，本件各訂正発明に係る化合物を当業者が過度の試行錯誤を要することなく生産できるように記載しているというためには，本件各訂正発明の各化合物の生産について，本来は実施可能要件及びサポート要件を満たさない「方法Ｃ」や合成実施例よりも一層具体的な記載がされていなければならないというべきであり，そのような記載のない訂正明細書に基づいて，本件訂正により実施可能要件及びサポート要件が解消するとはいえないと主張する。
しかし，本件訂正により，実施可能要件違反を理由とする無効理由２が解消することは，前記１のとおり補正して引用する原判決記載のとおりであって，訂正明細書に「方法Ｃ」や合成実施例よりも一層具体的な記載がされていなければ，無効理由２が解消しないとはいえない。


イ一審被告は，乙６２～６４を根拠として，当業者が，ベンゾイルシクロヘキサン骨格構造又は２－ベンゾイルシクロヘキサン－１，３－ジオン化合物との名称を有することのみに基づいて，本件各訂正発明の化学物質が除草効果を有するものと推認することができたということはできないと主張する。しかし，本件出願日当時，当業者には，本件共通構造を有する２－ベンゾイルシクロヘキサン－１，３－ジオン化合物が除草特性を有することが知られていたこと，当業者は，本件出願日当時の技術常識に基づき，本件各訂正発明の化合物は，本件共通構造を有する２－ベンゾイルシクロヘキサン－１，３－ジオン化合物であるから，除草作用を有しており，除草剤の有効成分の候補となり得るものであると認識することができることは，前記１のとおり補正して引用する原判決記載のとおりである。
一審被告指摘のとおり，乙６２の化合物番号５５は，本件共通構造を有する２－ベンゾイルシクロヘキサン－１，３－ジオン化合物であるにもかかわらず，７種類の雑草に対し除草効果を全く示さなかったことが記載されている。しかし，７種類の雑草について実験したものにすぎない上，乙６２において実験された本件共通構造を有する２－ベンゾイルシクロヘキサン－１，３－ジオン化合物９３種類のうち，化合物番号５５を除く大半のものについては除草効果が示されている。また，除草剤は，被告製品２のように，複数の化学物質を有効成分とする混合剤として用いられ得るものである。これらのことを考慮すると，乙６２を踏まえても，上記判断が左右されるものとはいえない。
乙６３，６４は，いずれも，本件出願日から１０年以上後の文献であって，本件出願日当時の当業者の技術水準を示すものではない。
(4)争点３－３（被告各製品は本件各訂正発明の技術的範囲に属するか）につ
いて
一審被告は，被告各製品に含まれているテフリルトリオンは「Ｘ１が酸素により中断された，エチレン・・・鎖」との構造を有しないから，被告各製品は構成要件１Ｅ’及び３Ｂ’を充足せず，本件各訂正発明の技術的範囲に属しないと主張する。
しかし，一審被告の「Ｘ１が酸素により中断された，エチレン・・・鎖」の解釈が誤っており，被告各製品が構成要件１Ｅ’及び３Ｂ’を充足し，本件各訂正発明の技術的範囲に属することは，前記１のとおり補正して引用する原判決及び前記(1)のとおりである。
第４結論
よって，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官
森   義之
裁判官森岡礼子及び同古庄研は，転補につき，署名押印することができない。
裁判長裁判官
森   義之
（別紙）
損害論に係る主張及び判断
第１争いのない事実
特許法１０２条３項の実施料相当額の算定の基礎となるべき被告製品２の売上高は，次のとおりである。
１平成２２年１０月１日～平成２６年９月３０日につき，●●●●●●●●●
●●●●
２平成２６年１０月１日～平成２８年９月３０日につき，●●●●●●●●●
●●●●
３平成２８年１０月１日～平成２９年９月３０日につき，●●●●●●●●●
●●●●
４平成２９年１０月１日～平成３０年２月２日につき，●●●●●●●●●●
●●●
５平成３０年２月３日～平成３０年６月２０日につき，●●●●●●●●●●
●●●
６平成３０年６月２１日～平成３０年８月５日につき，●●●●●●●●●●
第２一審原告の主張
一審原告は，①被告製品２に係る本件特許権侵害の不法行為及び②被告製品１に係る一審被告及び全農らの共同不法行為により，次の１～３の合計●●●●●●●●●●●●の損害を被った。
１被告製品２について
本件特許の登録日である平成２２年９月２４日～平成３０年８月５日の原告の損害額は，前記第１の被告製品２の売上高に，次の(1)の実施料率を乗じた実施料相当額（特許法１０２条３項）であり，次の(2)のとおり，●●●●●●●●●●●●である。
(1)実施料率
ア農薬は，同じような原料，技術で作られ，化学構造も非常によく似ているものが少なくないなどという点で医薬に近いものであるから，本件各発明の特許に対する実施料率を算定するに当たっては，「バイオ」，「医薬」等のロイヤルティ率（甲６７～６９）も参考にされるべきである。
また，本件各発明は，新規の化学物質の発明であるから，一般的に，比較的高いライセンス料率が妥当する。
さらに，特許法１０２条３項における実施料率は，ライセンス契約における一般的なライセンス料率よりも高い料率が認められるべきである。したがって，被告製品２について，本件各発明の特許に対する相当な実施料率は，売上高の８％である。
なお，一審被告が保有するテフリルトリオンの物質特許（乙２８）は，本件特許の後願に当たり，特許法２９条の２により無効とされるべきであり，また，そうでなくても，新規性欠如，進歩性欠如，重複特許の無効理由があるから，第三者がテフリルトリオンを製造・販売する場合には，一審原告からの実施許諾は必要であっても，一審被告からの実施許諾は不要である。一審被告が全農から被告製品１の販売利益の配分を受けているのであれば，一審原告から実施許諾を受けるためには，それ以上の金額の実施料の支払が必要である。
イ被告製品２にテフリルトリオン以外の有効成分が含まれているとしても，次の各事情に照らすと，被告製品２の売上に対するテフリルトリオンの貢献度は極めて高く，その寄与率は１００％かそれに近いものであるから，寄与率を理由に損害を減額するのは相当でない。
(ｱ)被告製品２(1)～(6)に含有されるテフリルトリオン以外の有効成分（フェントラザミド及びメフェナセット）は，昭和６１年又は平成１２年に農薬登録された古い成分であり，代替性があり，従来から用いられていた農薬成分，又は農薬散布の回数を減らし農薬として使いやすくするためのものにすぎず，被告製品２の顧客の誘引に寄与するものではない。


(ｲ)被告製品２(1)～(6)の技術資料（甲４，５）において，テフリルトリオンの除草作用による効果を製品の主要なポイントとして宣伝されており，被告製品２は，テフリルトリオン含有剤として理解され，販売されている。(ｳ)テフリルトリオンは，稲など作物に対する高い安全性を有しながら，改良された除草作用の特性により，スルホニルウレア（ＳＵ）抵抗性雑草，難防除雑草，特殊雑草といわれる雑草を含む幅広い雑草に除草性能を有するものであり，近年ではＳＵ抵抗性雑草への効力のない除草剤は顧客による購入は期待できなくなっている。
(ｴ)被告製品２にテフリルトリオン以外の有効成分が含まれているとしても，それによってテフリルトリオンの含有量が減るわけではないし，テフリルトリオンの価値が減殺されることはない。
ウ本件においては，次のとおり，一審原告において，被告製品２と競合関係にある農薬製品を開発し，日本において一審原告の子会社が販売しており，一審被告の被告製品２による侵害行為がなかったならば，利益が得られたであろうという事情が存在する。この点をも考慮して，被告製品２についての実施料相当額として売上高の８％の損害が認められるべきである。
一審原告の子会社であるＢＡＳＦＡｇｒｏ    Ｂ．Ｖ．（以下，「ＢＡＳＦＡｇｒｏ」という。）が権利を有するシクロスルファムロンとの農薬原体を同社がスイスの会社に委託し，スイスで製造された農薬原体を，ＢＡＳＦＡｇｒｏから日本の子会社であるＢＡＳＦジャパン株式会社（以下，「ＢＡＳＦジャパン」という。）が日本国内に輸入し，これを配合した農薬混合剤２種（平成１８年から「サスケラディカルジャンボ」，これに加えて平成２３年から「半蔵    １キロ粒剤」）を，平成２７年まで日本国内で販売していた。また，日本国内での農薬混合剤の製造販売は，平成２７年５月にＢＡＳＦジャパンからＯＡＴアグリオ株式会社に変更となったが，それ以降も農薬原体の提供は継続している。これらの農薬混合剤は，本件特許発明の実施品ではないが，シクロスルファムンとの混合相手である農薬原体ベンゾビシクロンは，スルホニルウレア（ＳＵ）抵抗性雑草対応成分であるから，被告製品２と同じくＳＵ抵抗性雑草対応成分を含有する水稲用除草剤であり，被告製品２と競合する製品である。
そして，一審被告の本件特許権侵害により，ＢＡＳＦジャパンの上記農薬混合剤の販売量が減少し，その結果，日本における農薬販売のビジネスとしても，農薬原体のビジネスとしても，一審原告の受ける利益が減少することとなったから，一審原告には，一審被告の侵害行為がなかったならば，間接的には利益が得られたであろうという事情が存在する。
エ特許法１０２条３項の実施料相当額の考慮要素の一つとして，侵害者が発明の実施により得た利益があり，侵害者における侵害品の利益率が高い場合には，実施料率は高くなるべきであるが，被告製品２は，その販売価格の大きな割合が利益であるから，実施料率も高くなるべきである。
農薬のような，原体に含まれる化合物がそのまま有効成分となる製品においては，利益率が通常は高いものとなるから，被告製品２の利益率は，３０％や４０％に上るのが通常である。
オ本件特許の有効性については，本件訂正により無効理由は解消し，本件特許に係る無効審判請求を不成立とした本件審決が確定した（甲５４，７８，１０２）。
また，化合物の特許発明について実際の製品を製造するためには，一定の作業や努力が必要なことは何でも同じであって，特に本件において「農薬としての発明を完成させるには更なる創意・創作が必要である」とはいえない。
(2)小括
以上によると，被告製品２に係る原告の損害額は，次のア～カの合計●●●●●●●●●●●●である。
ア平成２２年１０月１日～平成２６年９月３０日につき，●●●●●●●
●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●
イ平成２６年１０月１日～平成２８年９月３０日につき，●●●●●●●
●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●
ウ平成２８年１０月１日～平成２９年９月３０日につき，●●●●●●●
●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●
エ平成２９年１０月１日～平成３０年２月２日につき，●●●●●●●●
●●●●●●●●●●●●●●●●●●●
オ平成３０年２月３日～平成３０年６月２０日につき，●●●●●●●●
●●●●●●●●●●●●●●●●●●●
カ平成３０年６月２１日～平成３０年８月５日につき，●●●●●●●●
●●●●●●●●●●●●●●●●●
２被告製品１について
本件特許の登録日である平成２２年９月２４日～平成３０年８月５日の原告の損害額は，次の(1)の被告製品１の売上高に，次の(2)の実施料率を乗じた実施料相当額（特許法１０２条３項）であり，次の(3)のとおり，１９億１７２３万０３４７円である。
(1)売上高
実質的にテフリルトリオンと同じものである被告製品１は，日本国内で製造されておらず全て輸入されているから，テフリルトリオンの総輸入数量（後記ア）から被告製品２の原料として使用されたテフリルトリオンの数量（後記イ）を控除した数量に，テフリルトリオンの推定販売価格（１キログラム当たり２万３０００円）を乗じた金額（後記ウ）が，被告製品１の売上総額となる。
アテフリルトリオンの輸入数量


平成２２年１０月１日～平成２８年９月３０日のテフリルトリオン（被告製品１）の輸入数量は，合計４４６．０トンである（甲１２，６２，７７）。また，平成２８年１０月１日～平成３０年８月５日のテフリルトリオン（被告製品１）の輸入数量については，２０１７年度及び２０１８年度の輸入数量の統計は公表されていないものの，直近の２０１５年度と２０１６年度と同程度の数量の輸入が行われたと推定されるから，上記２年度の輸入数量の平均値をもって各年度の輸入数量として計算すると，合計１２１．１トンである（甲６２，７７）。したがって，平成２２年１０月１日～平成３０年８月５日のテフリルトリオン（被告製品１）の輸入数量は，合計５６７．１トン（＝４４６．０トン＋１２１．１トン）である。
イ被告製品２の原料として使用されたテフリルトリオンの数量平成２２年１０月１日～平成３０年８月５日の被告製品２の原料として使用されたテフリルトリオン（被告製品１）の数量は，別紙「被告製品２の原料として使用されたテフリルトリオンの数量の主張」のとおり，合計１５０．３１０７９４トンである。
ウ売上高
以上によると，被告製品２の原料として使用されたテフリルトリオンを除いたテフリルトリオン（被告製品１）の数量は，４１６．７８９２０６トン（＝５６７．１トン－１５０．３１０７９４トン）であり，これに被告製品１の推定販売価格１キログラム当たり２万３０００円を乗じた９５億８６１５万１７３８円（＝４１６．７８９２０６トン×１０００×２万３０００円／ｋｇ）が被告製品１の売上総額である。
(2)実施料率
被告製品１について，本件各発明の特許に対する相当な実施料率は，売上高の２０％である。
(3)小括
以上によると，原告の損害額は，被告製品１の売上高９５億８６１５万１７３８円に２０％を乗じた１９億１７２３万０３４７円である。
３弁護士費用及び弁理士費用
一審被告の不法行為（又は共同不法行為）と相当因果関係のある弁護士費用及び弁理士費用は８０００万円を下らない。
第３一審被告の主張
１被告製品２について
否認する。以下のとおり，一審原告の被告製品２の製造販売等に係る損害額の計算は誤っており，損害額は●●●●●●●●●●●●を超えることはない。
(1)実施料率
ア平成２１年度特許庁産業財産権制度問題調査研究報告書（乙５８）において，企業に対するアンケート調査の結果，化学分野における特許権の実施料率の平均値は４．３％とされていること，一審被告がテフリルトリオンの物質特許（乙２８）を保有しており，テフリルトリオンを製造，販売するためには一審被告から実施許諾を受ける必要があることからすると，本件各発明についての特許の実施料率は４％を超えることはない。
本件明細書には除草効果について全く開示されていないから，具体的に除草活性及び安全性を有するテフリルトリオンを開発し，その農薬混合物を製造するには多大な試行錯誤が必要であり，一審被告がテフリルトリオンの物質特許を保有するに至っていること，本件特許権に関連して一審原告から一審被告に提供される技術的ノウハウは想定できないことからすると，本件各発明自体の価値が低いといわざるを得ず，本件特許各発明についての特許の実施料率を平均より高く見積もるべき理由はない。財団法人経済産業調査会発行の「ロイヤルティ料率データハンドブック」（甲６８）においては，「有機化学・農薬」分野のロイヤルティ率の平均値が５．９％とされているとしても，より少ない平均値である上記の４．３％を超えることはないというべきであり，高くても４％と見積もるべきである。イ被告製品２にはテフリルトリオン以外の有効成分が含まれており，このテフリルトリオン以外の有効成分が奏する効果も売上げに寄与しているから，テフリルトリオンの寄与率は５０％を超えることはない。
ウ一審原告は，一審原告において，被告製品２と競合関係にある農薬製品を開発し，日本において一審原告の子会社が販売しており，一審被告の被告製品２による侵害行為がなかったならば，利益が得られたであろうという事情が存在するなどと主張する。
しかし，一審原告主張の「サスケラディカル    ジャンボ」及び「半蔵１キロ粒剤」と被告製品２とは，使用可能時期，使用可能な雑草（対象），使用可能な方法が異なるから，被告製品２を「サスケラディカル    ジャンボ」及び「半蔵１キロ粒剤」で代替することはできず，これらが競合関係にあるとはいえない。また，「サスケラディカル    ジャンボ」及び「半蔵１キロ粒剤」を販売しているのは，一審原告ではなく，ＯＡＴアグリオ株式会社である。仮に，一審原告がＯＡＴアグリオ株式会社に対し上記農薬混合物の農薬原体を販売しており，それが全農の被告製品１と競合するものであったとしても，被告製品２と競合するものではないから，上記農薬原体の売上げの減少が被告製品２の販売に起因するものとはいえない。さらに，一審原告の主張によると，本件特許権を実施しなくても実施品と同じ役割を持つ競合品を市場で販売できることになるから，本件特許権及びその実施許諾の価値を高く見積もることはできず，その実施料率が高率になることはない。エ一審原告は，被告製品２は，その販売価格の大きな割合が利益であるから，実施料率も高くなるべきであるなどと主張するが，被告製品２の販売価格の大きな割合が利益であるというのは，根拠のない憶測にすぎない。
(2)小括
以上によると，被告製品２の製造販売等に係る実施料相当額は，前記第１の被告製品２の売上高の合計●●●●●●●●●●●●●に，前記(1)の実施料率２％（＝４％×５０％）を乗じた●●●●●●●●●●●●を超えることはない。
２被告製品１について
否認する。一審原告の損害額の計算は，根拠のない推測を主張するものであり，合理性はない。
３弁護士費用及び弁理士費用について
否認する。
第４当裁判所の判断
１被告製品２
(1)実施料率


ア①平成１９年に日本で特許出願を行った国内企業・団体のうち，合計出願件数の上位となっている企業・団体（対象２０３１件）に加えて，株式会社帝国データバンク保有データ信用調査報告書ファイルの中からライセンス契約を実施していると判断された企業（対象９７５件）に対するアンケート調査（有効回答５６３件）において，化学分野（ＩＰＣ分類のＣ０１～Ｃ１４；１０３件）に係る特許権のロイヤルティ料率の平均値は４．３％であるとされていること（甲６７，乙５８），②財団法人経済産業調査会発行の「ロイヤルティ料率データハンドブック～特許権・商標権・プログラム著作権・技術ノウハウ～」（甲６８）において，上記アンケート結果をその技術分類と異なる技術分類で新たに分析した結果として，「有機化学，農薬」分野（ＩＰＣ分類のＡ６１，Ｃ０７，Ｃ４０；５４件）のロイヤルティ率の平均値は５．９％とされていることが認められる。本件各発明のＩＰＣ分類は，Ｃ０７Ｄ，Ａ０１Ｎ，Ａ０１Ｐである（甲２の２）から，上記①よりは②の方が本件各発明からより遠い技術分野のサンプルが除外されており，②の５４件というサンプル数も少なくないということができるから，本件各発明の相当実施料率の検討に当たっては，①よりは②を念頭に検討することが相当である。
イ証拠（甲２の２，乙１～４）及び弁論の全趣旨によると，本件各発明は，除草剤の有効成分又はその候補となる新規化合物を提供することを課題として，化合物の一般式及び置換基の組合せを示したものであるが，発明の詳細な説明において，上記化合物の除草特性に関する個別の実験結果は示されておらず，本件出願日当時の技術常識に照らして上記化合物が除草作用を有しており，除草剤の有効成分の候補となり得るものであることが認識できるにとどまるものである。そうすると，本件各発明の化合物を水稲など特定の作物に用いる農薬として利用するためには，本件各発明の多数の化合物の中からテフリルトリオンのような特定の化合物を選び出した上，その化合物が上記作物の栽培に当たり想定される具体的な雑草に対する除草効果を発揮する一方，上記作物に対する有害性がないことを確認する必要があり，相応の試行錯誤を要することは明らかである。
したがって，本件各発明の実施料率は，類似する技術分野の実施料率の分布において，平均よりも一定程度低く位置付けることが相当である。ウ証拠（甲４，５，甲６の１～４，甲７の１～３，甲５５～６１，７２）及び弁論の全趣旨によると，①被告製品２は，いずれもテフリルトリオンに加えてもう１種類の有効成分（被告製品２(1)～(3)のフェントラザミド，同(4)～(6)のメフェナセット，同(7)～(12)のトリアファモン。以下，「フェントラザミド等」という。）を含有する農薬混合物であること，②テフリルトリオンは，ノビエを除く幅広い雑草に対する除草効果に優れ，スルホニルウレア抵抗性雑草（ホタルイ類，アゼナ類，コナギ等）に高い除草作用を有しているのに対し，フェントラザミド等は，いずれもテフリルトリオンの除草効果が十分でないノビエに対して優れた除草効果を有しており，テフリルトリオンと相互に除草効果を補完する関係にあること，③一審被告が作成した被告製品２の技術資料やパンフレット等の広告宣伝でも，２種類の有効成分が含まれた農薬混合物であることによってスルホニルウレア抵抗性雑草及びノビエに対して優れた除草効果を発揮することが一貫して記載されていること（例えば，被告製品(4)～(6)の技術資料〔甲５〕においては，表紙である１頁に「２成分で白く枯らす。効きめが見える。」と記載され，４頁の「ポッシブルの特長」においても６項目中の１番目に「２成分で高い除草効果ノビエをはじめとした一年生雑草から，ホタルイ，ウリカワ，ミズガヤツリ，ヘラオモダカ，ヒルムシロ，セリ，オモダカ，クログワイなと〔判決注・「など」の誤記と認める。〕の多年生雑草に対し高い効果を示します。また，新規成分テフリルトリオンとメフェナセットの２種混合なので，減農薬栽培にも適しています。」などと記載されている。）が認められる。
上記認定の事実によると，被告製品２においては，テフリルトリオンが，ノビエを除く幅広い雑草に対する除草効果に優れ，スルホニルウレア抵抗性雑草にも高い除草作用を有していることから，有効成分として主たる役割を果たすものと認められるが，フェントラザミド等は，テフリルトリオンの除草効果が十分でないノビエに対して優れた除草効果を有しているところ，ノビエに対する除草効果も重要であるものと認められる。
そうすると，被告製品２の顧客吸引力は，その過半がテフリルトリオンによるものではあるが，その一部はフェントラザミド等によるものであると認められる。エ前記ア～ウに併せて，一審被告が一審原告から本件特許の実施許諾を得ずに被告製品２の製造販売等を継続していた一方，結果的に本件訂正により解消したとはいえ，本件特許は無効理由を有していたことなど，本件に顕れた全ての事情を総合すると，被告製品２に係る本件特許権侵害の不法行為の損害の額を特許法１０２条３項により算定する際に適用すべき実施料率は●●●●が相当である。なお，証拠（乙６５～６７）によると，ＯＡＴアグリオ株式会社は，平成２８年８月頃，「サスケ－ラジカルジャンボ」，「半蔵１キロ粒剤」という水稲用一発処理除草剤を販売していたこと，いずれも，ホタルイ，コナギ，アゼナ類などＳＵ抵抗性雑草に強いことを宣伝文句としており，有効成分にシクロスルファムロン及びベンゾビシクロンを含む（その余の有効成分として，前者はカフェンストロール及びダイムロンを，後者はペントキサゾンを含む。）こと，「サスケ」及び「半蔵」はＢＡＳＦ社（一審原告又はその関連会社と推認される。）の登録商標であったことが認められる。しかし，上記登録商標の使用許諾以外には，これらの除草剤の販売に一審原告がどのように関わっているかや，これらの除草剤が被告製品２とどの程度競合関係にあるかは，本件全証拠によっても明らかではないから，これらの事実については，考慮しないこととする。
また，前記認定のとおり，バイエル特許が存することが認められるが，被告製品２は，本件各発明の技術的範囲に属するから，本件特許を実施してはじめてバイエル特許を実施することができるものであり，前記のとおり，本件各発明の化合物を除草剤とするには相応の試行錯誤が必要であることは既に考慮しているから，バイエル特許が存することを，既に判示したところを超えて考慮する必要はない。
(2)損害額


被告製品２に係る一審原告の損害の額は，前記第１の被告製品２の売上高に，前記(1)の実施料率●●●●を乗じて算定すると，次のとおりである。ア平成２２年１０月１日～平成２６年９月３０日につき，１億３２０４万９４６１円●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●イ平成２６年１０月１日～平成２８年９月３０日につき，８０６１万１２
１５円●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●
ウ平成２８年１０月１日～平成２９年９月３０日につき，６３６５万０８
０９円●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●
エ平成２９年１０月１日～平成３０年２月２日につき，３０３５万４１２
４円●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●
オ平成３０年２月３日～平成３０年６月２０日につき，３２８７万８２５
２円●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●
カ平成３０年６月２１日～平成３０年８月５日につき，２９万２６１６円
●●●●●●●●●●●●●●●●
キ前記ア～カの合計額は，３億３９８３万６４７７円である。
２弁護士及び弁理士費用
本件事案の難易，請求額，認容された額その他諸般の事情を考慮すると，次のとおり，合計３４００万円を相当と認める。
(1)平成２２年１０月１日～平成２８年９月３０日につき，２１２５万円(2)平成２８年１０月１日～平成３０年２月２日につき，９４０万円(3)平成３０年２月３日～平成３０年６月２０日につき，３３０万円(4)平成３０年６月２１日～平成３０年８月５日につき，５万円
３小括
以上によると，一審被告は，一審原告に対し，次のとおりの支払義務を負う。(1)３億７３８３万６４７７円（＝３億３９８３万６４７７円＋３４００万円）(2)前記(1)のうち１億円（１億３２０４万９４６１円のうち１億円）に対する不法行為後の日（訴状送達の日の翌日）である平成２７年２月１３日から支払済みま
で民法所定年５分の割合による遅延損害金
(3)前記(1)のうち１億３３９１万０６７６円（＝１億３２０４万９４６１円－１億円＋８０６１万１２１５円＋２１２５万円）に対する不法行為後の日（平成２９年４月７日付け訴えの追加的変更申立書送達の日の翌日）である平成２９年４月１１日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金(4)前記(1)のうち１億０３４０万４９３３円（＝６３６５万０８０９円＋３０３５万４１２４円＋９４０万円）に対する不法行為後の日（平成３０年２月２日付け控訴状及び訴え変更申立書送達の日の翌日）である平成３０年３月１４日から支払
済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金
(5)前記(1)のうち３６１７万８２５２円（＝３２８７万８２５２円＋３３０万円）に対する継続的不法行為の最後の不法行為の日である平成３０年６月２０日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金(6)前記(1)のうち３４万２６１６円（＝２９万２６１６円＋５万円）に対する継続的不法行為の最後の不法行為の日である平成３０年８月５日から支払済みまで民
法所定年５分の割合による遅延損害金
（別紙）
被告製品２の原料として使用されたテフリルトリオンの数量の主張平成２２年１０月１日～平成３０年８月５日の被告製品２の原料として使用されたテフリルトリオン（被告製品１）の数量は，次の第１～第１２の合計１５０．３１０７９４トンである。
第１ボデーガード１キロ粒剤
１合計出荷数量    ７３６．０５４トン（＝６２０．０００＋１１６．０５４）
２テフリルトリオン含有率    ３．０％
３テフリルトリオン数量    ２２．０８１６２トン（＝７３６．０５４×０．０３）
第２ボデーガードフロアブル
１合計出荷数量３２２．０８８トン（＝２７８．２００＋４３．８８８）
２テフリルトリオン含有率    ５．８％
３テフリルトリオン数量    １８．６８１１０４トン（＝３２２．０８８×０．０５８）
第３ボデーガードジャンボ
１合計出荷数量    ２８５．４３４トン（＝２３４．０００＋５１．４３４）
２テフリルトリオン含有率    ７．５％
３テフリルトリオン数量    ２１．４０７５５トン（＝２８５．４３４×０．０７５）
第４ポッシブル１キロ粒剤
１合計出荷数量    ３５６．２３２トン（＝３０２．８００＋５３．４３２）
２テフリルトリオン含有率    ３．０％
３テフリルトリオン数量    １０．６８６９６トン（＝３５６．２３２×０．０３）
第５ポッシブルフロアブル
１合計出荷数量    ２２３．３９６トン（＝１９０．５００＋３２．８９６）
２テフリルトリオン含有率    ５．５％
３テフリルトリオン数量    １２．２８６７８トン（＝２２３．３９６×０．０５５）
第６ポッシブルジャンボ
１合計出荷数量    ４３８．５３８トン（＝３５７．８００＋８０．７３８）
２テフリルトリオン含有率    ６．０％
３テフリルトリオン数量    ２６．３１２２８トン（＝４３８．５３８×０．０６）
第７ボデーガードプロ１キロ粒剤
１合計出荷数量    ２９３．４０８トン（＝３．０００＋２９０．４０８）
２テフリルトリオン含有率    ３．０％
３テフリルトリオン数量    ８．８０２２４トン（＝２９３．４０８×０．０３）
第８ボデーガードプロフロアブル
１合計出荷数量    １５２．５１８トン（＝１．７００＋１５０．８１８）
２テフリルトリオン含有率    ５．８％


平成２５年６月６日判決言渡
平成２４年(行ケ)第１０３３５号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２５年５月２３日
判                決
原            告      栗田工   業株式   会社訴訟代理人弁理士      重      野              剛被            告      特許庁   長官指定代   理人       河      原      英      雄
紀      本              孝
中      島      庸      子
堀      内      仁      子
主                文
特許庁が不服２０１１－１５７４８号事件について平成２４年８月２０日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告の求めた判決
主文同旨
第２事案の概要
本件は，特許出願に対する拒絶審決の取消訴訟である。争点は容易想到性である。
１特許庁における手続の経緯
原告は，平成１８年１１月１５日，発明の名称を「斑点防止方法」とする発明につき特許出願をしたが，平成２２年７月１３日，拒絶理由通知を受け（甲８，起案日は同月７日付け），同年８月２５日，手続補正をしたが（甲１０），同年１２月７日，再び拒絶理由通知を受け（甲１１，起案日は同年１１月２４日付け），平成２３年１月２７日，２度目の手続補正をしたが（甲１３），同年５月３１日，拒絶査定を受けたので（甲１４，起案日は同年５月２４日付け），同年７月２１日，不服の審判（不服２０１１－１５７４８号）を請求するとともに（甲１５），手続補正をした（本件補正，甲１６）。特許庁は，平成２４年８月２０日付けで，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は同年９月４日，原告に送達された。
２本願発明の要旨
(1)本件補正後の本願発明（補正発明）は，本件補正に係る請求項１に記載された次のとおりである（甲１６）。
「填料としての炭酸カルシウム及び／又は古紙由来の炭酸カルシウムが存在する製紙工程において，紙に発生する炭酸カルシウムを主体とする斑点を防止する方法
において，
製紙工程水に塩素系酸化剤とアンモニウム塩との反応物を添加する方法であっ
て，
該塩素系酸化剤とアンモニウム塩との反応物を原料系と回収系との双方に添加することを特徴とする斑点防止方法。」
(2)本件補正前の本願発明（補正前発明）は，平成２３年１月２７日付け手続補正書の特許請求の範囲の請求項１ないし３に記載された事項により特定されるものであるところ，その請求項１に係る発明は，次のとおりである（甲１３）。「製紙工程において，紙に発生する炭酸カルシウムを主体とする斑点を防止する
方法において，
製紙工程水に塩素系酸化剤とアンモニウム塩との反応物を添加する方法であっ
て，
該塩素系酸化剤とアンモニウム塩との反応物を原料系と回収系との双方に添加することを特徴とする斑点防止方法。」
３審決の理由の要点
審決は，「補正発明は，引用発明及び周知の技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許出願の際独立して特許を受けることができない。」，「補正前発明は，引用発明及び周知の技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない。」と判断した。審決が上記判断の前提として認定した刊行物１（特開平５－１４６７８５号公報，甲１）に記載された発明（引用発明），補正発明と引用発明との一致点及び相違点，相違点についての審決の判断は，以下のとおりである。
(1)引用発明
「パルプスラリーの濃原液に，次亜塩素酸ナトリウム及び臭化アンモニウムを混合した混合物を添加する，水性システムにおける微生物を殺害し，そして生物汚染を阻害するための方法。」
(2)一致点及び相違点
ア一致点
「製紙工程水に塩素系酸化剤とアンモニウム塩との反応物を添加する方法。」
イ相違点１
補正発明においては，「填料としての炭酸カルシウム及び／又は古紙由来の炭酸カルシウムが存在する製紙工程において」と限定がされているのに対し，引用発明においては，そのような限定がされていない点。
ウ相違点２
補正発明においては，「紙に発生する炭酸カルシウムを主体とする斑点を防止する方法において」及び「斑点防止方法」と限定されているのに対し，引用発明においては，「水性システムにおける微生物を殺害し，そして生物汚染を阻害するための方法」と限定されている点。
エ相違点３
塩素系酸化剤とアンモニウム塩との反応物の添加箇所について，補正発明においては，「原料系と回収系との双方に」添加するのに対し，引用発明においては，「パルプスラリーの濃原液に」添加する点。
(3)相違点についての審決の判断
［相違点１及び相違点２について］


填料として炭酸カルシウムを用いる製紙方法は周知であり（例えば，前置報告書において例示された特開平８－１７６９９６号公報（周知例１）の段落０００３，及び江草清行，“抄紙工程におけるデポジットコントロール剤の最近の技術動向（第１報）デポジット問題の基礎知識とスライムコントロール剤”，紙パ技協誌，日本，紙パルプ技術協会，１９９６年７月１日，第５０巻第７号，９９２－１００５頁（周知例２）の９９５頁右欄２７～２８行），また，製紙原料として古紙を用いることは例示するまでもなく周知の技術であって，填料として炭酸カルシウムを含有する古紙を製紙原料とした製紙工程，すなわち古紙由来の炭酸カルシウムが存在する製紙工程も，例示するまでもなく周知である。さらに，（ア）炭酸カルシウムを填料として用いることができる中性抄紙又はアルカリ抄紙においては，製紙工程水中で微生物が繁殖し易いこと，及び（イ）製紙工程において，装置の器壁に付着した微生物が微細繊維や填料等を取り込みながら増殖することによってスライムデポジットが生成し，このスライムデポジットが流速により脱落して，抄紙された紙における斑点等の障害の原因となることは，いずれも周知の事項であり（（ア）については，例えば周知例１の段落０００３及び周知例２の１０００頁左欄下から２行～１００１頁左欄３行，（イ）については，例えば周知例２の９９６頁左欄２５～３１行及び９９７頁図４参照），また，製紙工程において，微生物の繁殖に起因するスライム障害を防止するために微生物の増殖抑制又は殺菌のためにスライムコントロール剤を製紙工程水に添加することは常套手段である（例えば周知例１の段落０００４及び周知例２の１００２頁左欄６行～右欄下から３行参照）。したがって，填料としての炭酸カルシウム及び／又は古紙由来の炭酸カルシウムが存在する製紙工程において，微生物の増殖に起因する斑点を防止するために，製紙工程水にスライムコントロール剤を添加することは，当業者が普通に想到し得ることである。
そして，具体的なスライムコントロール剤は，その効力や他の添加剤への影響等を勘案しつつ当業者が適宜に選択し得るものであり（周知例２の１００３頁右欄２７行～１００４頁５行参照），刊行物１には，引用発明の方法は中性又はアルカリ性の条件で効果的であること，及び引用発明の方法は他のスライムコントロール剤を用いた場合に比較して殺菌の効力において優れていることも記載されているから（段落００１８，００１９，００３９～００４１），引用発明において，中性又はアルカリ性で行われる製紙工程である「填料としての炭酸カルシウム及び／又は古紙由来の炭酸カルシウムが存在する製紙工程」においてとの限定を付すことは，当業者が容易に想到し得ることである。
そして，引用発明の方法によって微生物の増殖抑制又は殺菌が行われると，填料を取り込んだスライムデポジットに起因する斑点が防止されるのであり，微生物の増殖に起因するものである限り，炭酸カルシウムを主体とする斑点についても，その発生が防止できることは当業者にとって明らかである。よって，補正発明において，「紙に発生する炭酸カルシウムを主体とする斑点を防止する方法において」及び「斑点防止方法」と限定した点が格別のものであるとはいえない。以上のことから，前記相違点１及び相違点２に係る補正発明の構成とすることは，引用発明及び周知の技術に基づいて，当業者が容易に想到し得ることである。
［相違点３について］
製紙工程において，スライムコントロール剤の添加箇所は，微生物の発生箇所や薬剤添加の効果を勘案して当業者が適宜に設定し得る設計的事項であり，スライムコントロール剤を原料系や回収系に添加することは周知の技術である（例えば，拒絶査定において例示された特開２００５－２０５３５４号公報（段落００４３），特開２０００－２５６９９３号公報（段落０００２，００３５，００４１，００４２），及び特開２００５－３３６６３６号公報（段落００１２～００１９））。したがって，引用発明における次亜塩素酸ナトリウム及び臭化アンモニウムを混合した混合物を，製紙工程における原料系と回収系との双方に添加して，前記相違点３に係る補正発明の構成とすることは当業者が容易に想到し得ることである。そして，補正発明によって当業者が予期し得ない格別の効果が奏されるとは認められない。
以上のことから，補正発明は，引用発明及び周知の技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものである。
(4)補正前発明と引用発明との相違点についての審決の判断補正前発明は，前記(3)で検討した補正発明における製紙工程についての「填料としての炭酸カルシウム及び／又は古紙由来の炭酸カルシウムが存在する」という限定事項を省いたものである。
そうすると，補正前発明の特定事項をすべて含み，さらに他の特定事項を付加したものに相当する補正発明が，前記(3)に記載したとおり，引用発明及び周知の技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，補正前発明も，同様の理由により，引用発明及び周知の技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものである。
第３原告主張の審決取消事由
１取消事由１（相違点１及び相違点２の判断の誤り）
(1)刊行物１について
刊行物１（甲１）の【特許請求の範囲】の【請求項１】，【００２３】，【００３９】～【００４１】の記載によれば，刊行物１には，パルプスラリーの濃原液に酸化生物殺生剤としてＮＨ４Ｂｒ＋ＮａＯＣｌを添加して微生物を殺害することは記載されている。
しかしながら，それによって，填料としての炭酸カルシウム及び／又は古紙由来の炭酸カルシウムが存在する製紙工程において抄紙される紙における炭酸カルシウムを主体とする斑点の発生を防止することは刊行物１には記載されていない。すなわち，補正発明で処理対象とする製紙工程は，「填料としての炭酸カルシウム及び／又は古紙由来の炭酸カルシウムが存在する製紙工程」，すなわち，「炭酸カルシウムが存在する製紙工程」であり，補正発明は，このような「炭酸カルシウムが存在する製紙工程」における「紙に発生する炭酸カルシウム主体の斑点を防止する」ものである。
これに対して，刊行物１には，刊行物１に係る「スライム（微生物）の除去方法」の処理対象である「漂白－パルプ及び紙等の製紙分野」に「炭酸カルシウムが存在する」との記載も示唆もなく，刊行物１には，「炭酸カルシウムが存在する製紙工程」において，「炭酸カルシウム主体の斑点が紙に発生する」という，補正発明で解決すべき課題の開示はない。


刊行物１記載の「漂白－パルプ及び紙等の製紙分野」，すなわち，「炭酸カルシウム主体の斑点の問題のない漂白－パルプ及び紙等の製紙分野」に刊行物１に記載される「ＮＨ４Ｂｒ＋ＮａＯＣｌ」を添加しても，「紙に発生する炭酸カルシウムを主体とする斑点の防止」という効果を得ることはできない。
(2)周知例２について
周知例２（甲３）の９９２頁右欄８～１４行，９９６頁左欄２５～３１行の記載によれば，周知例２には，白水循環系のフローボックス・ワイヤー下・白水ピット・スクリーン・デフレーター等に付着・成長したスライムデポジットがある程度の大きさになると脱落し，斑点が発生すること，このスライムデポジットは微生物が主体となって生じる泥状粘着物質であることが記載されている。(3)審決における刊行物１及び周知例２と補正発明との対比の誤りについてア上記のとおり，刊行物１には，パルプスラリーの濃原液にＮＨ４Ｂｒ＋ＮａＯＣｌを添加して微生物を殺害することが記載されており，周知例２には，白水循環系のフローボックス・ワイヤー下・白水ピット・スクリーン・デフレーター等に付着・成長したスライムデポジットがある程度の大きさになると脱落し，スライムデポジットによる斑点が発生すること，及びスライムデポジットは微生物が主体となって生じる泥状粘着物質であることが記載されている。したがって，刊行物１と周知例２とを組み合わせた場合には，「パルプスラリーの濃原液にＮＨ４Ｂｒ＋ＮａＯＣｌを添加して微生物を殺害し，これにより，白水循環系のフローボックス・ワイヤー下・白水ピット・スクリーン・デフレーター等へのスライムを主体としたスライムデポジットの付着・成長を防止し，スライムデポジットによる斑点発生を防止する」という技術思想に想到できる。補正発明は，「製紙工程で紙に発生する斑点は炭酸カルシウム主体であり，スライムの判定に用いるニンヒドリン判定では陰性を示すことから，従来は，スライムとは無関係と考えられてきた。しかし，本発明者らが詳細に検討した結果，製紙工程で紙に発生する斑点には，極微量のスライムが関与していることが判明した。また，微量スライムはその重量の１０００倍以上の炭酸カルシウム凝集させることも判明した。すなわち，抄紙系だけではなく原料系や回収系に付着した微量スライムが，系内に混入した炭酸カルシウムを凝集させ，この結果，斑点が発生することとなる。」（本願明細書（甲７）【０００８】）という知見に基づくものであり，「本発明では，こうした微量スライムを除去することにより斑点，特に炭酸カルシウム主体の斑点の発生を防止するものである。本発明では微量スライムの除去に有効な薬剤を製紙工程に添加して系内全体にわたってスライムの付着を完全に防止し，その結果，微量スライムによる炭酸カルシウムの凝集を防ぎ，斑点の発生を抑える。」（甲７【０００９】）という作用効果を奏する。
すなわち，補正発明では，製紙工程水に塩素系酸化剤とアンモニウム塩との反応物を添加することにより，微量スライムを除去することで炭酸カルシウムの凝集を防止し，これにより炭酸カルシウム主体の斑点の発生を防止する。かかる塩素系酸化剤とアンモニウム塩の反応物の添加が奏する，微量スライム除去による炭酸カルシウムの凝集防止及び炭酸カルシウムを主体とする斑点防止という作用は，「ＮＨ４Ｂｒ＋ＮａＯＣｌを添加して微生物を殺害し，これにより白水循環系のフローボックス・ワイヤー下・白水ピット・スクリーン・デフレーター等へのスライムを主体としたスライムデポジットの付着・成長を防止し，スライムデポジットによる斑点発生を防止する」という刊行物１及び周知例２からの想到技術思想とは相違する。
すなわち，補正発明は，製紙工程水への塩素系酸化剤とアンモニウム塩との反応物の添加は，炭酸カルシウムの凝集を防止して斑点を防止するものであるのに対し，刊行物１及び周知例２からの想到技術思想は，スライムを主体としたスライムデポジットの付着・成長を防止し，スライムデポジットによる斑点を防止するものであるから，補正発明と，刊行物１及び周知例２からの想到技術思想とは，斑点が凝集炭酸カルシウムによるものであるか，微生物が主体となって生じる泥状粘着物質よりなるスライムデポジットによるものであるかにおいて根本的に相違する。補正発明がスライムデポジットの付着・成長を防止することによって斑点を防止するものでないことは，本願明細書【００２９】～【００３３】の［実験例１］で，炭酸カルシウム分散剤であるポリアクリル酸ソーダは，本系では全く効果を発揮せず（Ｎｏ．２～４），ＤＢＮＰＡ等のスライムコントロール剤は，高濃度に添加しても，炭酸カルシウムの凝集，付着を完全に抑えることはできなかった（Ｎｏ．５～１９）のに対して，本発明によれば，低濃度で完全に炭酸カルシウムの凝集，付着を防止することができた（Ｎｏ．２０～２４）ことから明らかである。したがって，審決の，「引用発明の方法によって微生物の増殖抑制又は殺菌が行われると，填料を取り込んだスライムデポジットに起因する斑点が防止されるのであり，微生物の増殖に起因するものである限り，炭酸カルシウムを主体とする斑点についても，その発生が防止できることは当業者にとって明らかである。よって，補正発明において，「紙に発生する炭酸カルシウムを主体とする斑点を防止する方法において」及び「斑点防止方法」と限定した点が格別のものであるとはいえない。」との認定は誤っている。
炭酸カルシウムを主体とする斑点の点に関し，審決は，「微生物の増殖に起因するものである限り，炭酸カルシウムを主体とする斑点についても，その発生が防止できることは当業者にとって明らかである。」と認定している。しかしながら，補正発明は，スライムデポジットに起因する斑点を防止するのではなく，引用発明からは予見し得ない炭酸カルシウムの凝集に起因する斑点を防止するものであるから，審決のかかる認定は誤りである。
すなわち，周知例２では，微生物が主体となって生じるスライムデポジットが白水循環系のフローボックス・ワイヤー下・白水ピット・スクリーン・デフレーター等に付着・成長し，ある程度の大きさになると脱落し，斑点等のスライムデポジットによる問題点が発生することをスライムコントロール剤によって防止するのであるのに対し，補正発明は，「炭酸カルシウムの凝集を防止して炭酸カルシウムを主体とする斑点を防止する」のであるから，斑点の組成のみならず，斑点の発生及び防止のメカニズムが周知例２とは根本的に相違する。


イ補正発明は，刊行物１及び周知例２に加えさらに周知例１（甲２）を参照したとしても容易に発明をすることができたものではない。すなわち，周知例１には，その請求項１のとおり，パルプ工場・製紙工場の工程水にヒダントイン系化合物を添加してスライム構成菌を殺滅または生育阻害することを特徴とするスライム障害防止方法について記載されているが，このヒダントイン系化合物の添加によって炭酸カルシウムの凝集を防止し，これによって炭酸カルシウムを主体とする斑点の発生を防止することは記載されていない。周知例１の【０００３】には「アルカリ抄紙法では，白水のクローズド化が可能となり，また安価な炭酸カルシウムを填料として使えるといった事情から有利な点が多い。しかし，一方でこのように抄紙法がアルカリ抄紙法に変わると，白水のクローズド化による水温の上昇，栄養分の濃縮，填料などの付着が微生物の棲息場所となり，加えてスライムを形成する微生物類の最適ｐＨが６～８であることなど，従来の酸性抄紙法に較べて遥かにスライムが付着，生長し易い環境になったという不利な点も指摘されている。」と記載されており，アルカリ抄紙法ではスライムが付着，成長し易いことが示されているが，炭酸カルシウムを主体とする斑点に関しては全く記述がない。
また，周知例１の【０００４】には，「パルプ工場，製紙工場の工程水中における微生物抑制，スライム障害防止については従来からいろいろな殺微生物剤の提案があり，例えば２，２－ジブロモ－３－ニトリロプロピオンアミド，１，４ビスブロモアセトキシ－２－ブテンに代表される有機Ｂｒ系化合物，５－クロロ－２－メチル－４－イソチアゾロン－３－オンと２－メチル－４－イソチアゾロン－３－オンの混合物に代表されるイソチアゾロン系化合物，α－クロロベンズアルドキシム（特開平６－４９７９７号）などが提案されている。」と記載されているが，かかる殺微生物剤を添加すると炭酸カルシウムを主体とする斑点が効果的に抑制される点の記述はない。
周知例１の【０００４】に記載の上記殺微生物剤のうち，「２，２－ジブロモ－３－ニトリロプロピオンアミド，１，４ビスブロモアセトキシ－２－ブテン，５－クロロ－２－メチル－４－イソチアゾロン－３－オン」は本願明細書の比較例（実験Ｎｏ．５～７，１１～１３，１４～１６）で用いたものであり，また，周知例１の請求項１で用いられるヒダントイン系化合物よりなる殺微生物剤の具体例である１－ブロモ－３－クロロ－５，５－ジメチルヒダントイン（周知例１第３ページ左欄３８～４０行）も，本願明細書の比較例（実験Ｎｏ．１７～１９）で用いたＢＣＤＭＨ（ブロモクロロジメチルヒダントイン）であり，いずれも補正発明に比べて炭酸カルシウムを主体とする斑点防止効果が格段に劣ることが実証されている。補正発明は，塩素系酸化剤とアンモニウム塩との反応物を製紙工程水にスライムの付着・成長の防止のために添加するのではなく，炭酸カルシウムの凝集防止のために添加するものであり，周知例１にはこの点の記載がないのであるから，補正発明は刊行物１及び周知例２に加え，さらに周知例１を参照しても当業者が容易に想到し得たものではなく，審決の認定は誤っている。
２取消事由２（本願発明の誤認）
上記のとおり，本件補正の却下は違法であって取り消されるべきものであるから，審決は本願発明の要旨を誤認したものであり，取り消されるべきものである。
第４被告の反論
１取消事由１に対して
(1)刊行物１（甲１）について
「填料として炭酸カルシウムが存在する周知の製紙工程において，微生物が填料等を取り込みながら増殖して生成するスライムデポジットが原因で発生する斑点を防止する」という課題は，審決認定の周知の事項から，当業者にとって自明の課題である。
そして，引用発明に炭酸カルシウムが存在する周知の製紙工程を適用することは当業者が容易に想到し得ることであり，引用発明に前記周知の製紙工程を適用すれば，微生物が殺され又は増殖抑制され，填料である炭酸カルシウム等が取り込まれるスライムの生成及び成長が抑制され，スライムデポジットが原因で生じる斑点も防止されることとなる。原告が主張する「紙に発生する炭酸カルシウムを主体とする斑点の防止」という効果は，引用発明に周知の技術等を適用することによって結果的にもたらされる効果に過ぎない。
(2)周知例２について
周知例２（甲３）には原告主張のとおりの記載がある。前記記載における「泥状粘着物質」とは，周知例２の図４（９９７頁）に記載されている「微細繊維や填料を取り込み急激に成長」したスライムのことであり，前記「泥状粘着物質」は，填料等が取り込まれているものである。したがって，原告主張の周知例２の記載は，審決が認定した事項（周知の技術等）と何ら矛盾しない。(3)審決における刊行物１及び周知例２と補正発明との対比の誤りについて
ア刊行物１と周知例２との組み合わせについて
刊行物１（甲１）と周知例２（甲３）とを組み合わせて原告主張の上記技術思想を想到できることには異論はない。そして，「スライムデポジットによる斑点発生」が防止されるという効果が，すなわち，填料として炭酸カルシウムが使用された場合の「炭酸カルシウムを主体とする斑点」の発生が防止されるという効果なのである。
イ斑点の組成，斑点の発生及び防止のメカニズムについて補正発明における「炭酸カルシウムを主体とする斑点」と，炭酸カルシウムが存在する周知の製紙工程において，微生物に起因したスライムに炭酸カルシウムが取り込まれたスライムデポジットが原因となって紙に発生する斑点とは，その発生のメカニズムにおいて相違するものではない。
また，引用発明に炭酸カルシウムが存在する周知の製紙工程を適用すれば，微生物が効果的に殺され又は増殖抑制され，填料である炭酸カルシウム等が取り込まれるスライムの生成及び成長が抑制され，スライムデポジットが原因で生じる斑点は防止されることとなる。微生物のスライムが原因で生じる「炭酸カルシウムを主体とする斑点」も，微生物を殺害する引用発明の方法によって防止されることは当業者にとって明らかである。
一方，補正発明も，薬剤の添加によって微量スライムを除去することにより炭酸カルシウムの凝集を防止し，これにより炭酸カルシウム主体の斑点の発生を防止するものである。


補正発明と，引用発明に炭酸カルシウムが存在する周知の製紙工程を適用した場合とで，斑点の組成，斑点の発生及び防止のメカニズムは相違するものではない。原告は，「補正発明と，刊行物１及び周知例２からの想到技術思想とは，斑点が凝集炭酸カルシウムによるものであるか，微生物が主体となって生じる泥状粘着物質よりなるスライムデポジットによるものであるかにおいて根本的に相違する」と主張するが，補正発明における「炭酸カルシウムを主体とする斑点」と，周知例２に記載されたスライムデポジットが原因で発生する斑点は，いずれも，填料及び微生物の存在が原因で発生するものであり，微生物を殺し又は増殖抑制することで防止されるものである。補正発明における「炭酸カルシウムを主体とする斑点を防止する」という事項は，引用発明に炭酸カルシウムが存在する周知の製紙工程を適用した場合に結果的に奏される効果を特定したものに過ぎず，補正発明と，刊行物１及び周知例２からの想到技術思想とが根本的に相違するとの原告主張は失当である。
なお，原告主張は，炭酸カルシウムの凝集や補正発明が防止対象としている「紙に発生する炭酸カルシウムを主体とする斑点」が，微生物とは無関係に生じ，補正発明において添加される薬剤が，微生物の増殖抑制又は殺菌と無関係に炭酸カルシウムの凝集を直接的に防止するものであることを前提としたような主張であるとも解釈できる。
しかしながら，そのような主張は，本願明細書（甲７）の記載と相容れない。すなわち，本願明細書の【０００８】～【００１２】には，微量スライムが炭酸カルシウムを凝集すること，及び微量スライムを除去することによって炭酸カルシウム主体の斑点の発生を防止できることが記載されており，また，前記したとおり，本願明細書でいう「スライム」及び「微量スライム」は，微生物に起因するものを指していることは明らかであるから，そのような微量スライムによって凝集される「炭酸カルシウム主体の斑点」は，周知例２に記載されたような，微生物に起因し填料を取り込んだスライムデポジットに由来する斑点と同じく，微生物に起因するものである。炭酸カルシウムの凝集や炭酸カルシウム主体の斑点が，微生物とは無関係であることを前提とした原告主張は，その前提において，本願明細書の記載と整合せず，むしろ矛盾するものであって失当である。
ウ本願明細書の実験例及び実施例について
薬剤が異なれば効力が異なるのは普通のことであり，すべてのスライムコントロール剤が同程度の微生物の増殖抑制または殺微生物の効力を有しているとは限らないことも明らかである。現に，例えば，周知例１（甲２【０００４】）及び周知例２（１００４頁左欄７行～同頁右欄３０行）に，薬剤の種類によって微生物の増殖抑制または殺微生物の効力が異なることが記載されている。本願明細書に記載された，周知のスライムコントロール剤を用いた実験例５～１９と，補正発明に係る実験例２０～２４との効果の相違は，薬剤の種類によって効力が異なることによって生じた相違ともいえるから，前記効果の相違から，必ずしも，スライムデポジット防止作用と炭酸カルシウム凝集抑制作用とが別異の作用であるといえる訳ではない。
実験例５～１９及び２０～２４の結果から「補正発明がスライムデポジットの付着・成長を防止することによって斑点を防止するものでない」ことをいう原告主張は，誤りである。
原告は，補正発明の優れた効果は実施例からも明確であると主張する。しかしながら，以下に述べるとおり，補正発明の効果は，引用発明及び周知の技術等から当業者が予期し得るものであって，当業者が予期し得ない格別顕著なものとはいえない。
刊行物１（【００３９】～【００４１】）には，引用発明における薬剤（次亜塩素酸ナトリウム及び臭化アンモニウムを混合した混合物）は，他の従来のスライムコントロール剤（例えば，本願明細書に記載された実験例で比較例として用いられたＤＢＮＰＡ）に比して優れた殺生物力を有していることが記載されている。したがって，引用発明に炭酸カルシウムが存在する周知の製紙工程を適用すれば，微生物に起因するスライムの発生を効果的に抑制でき，結果として，炭酸カルシウムが取り込まれたスライムデポジットによる斑点の発生も効果的に防止できるであろうことは，刊行物１の記載に基づいて当業者が予期し得ることである。原告が主張する補正発明の効果は，単に，引用発明における前記薬剤が殺微生物の効力において優れているという刊行物１に記載された点を追認したものに過ぎず，当業者が予期し得ない格別の効果であるとはいえない。
エ周知例１について
審決において，周知例１は，周知の技術等を認定するに際して例示したものである。原告の主張は審決を正解せずになされたものであって失当である。また，原告が主張する，周知例１に記載された薬剤が，補正発明に比べて効果が劣ることについては，上記ウで述べたとおりである。
そして，原告の「補正発明は，塩素系酸化剤とアンモニウム塩との反応物を製紙工程水にスライムの付着・成長の防止のために添加するのではなく，炭酸カルシウムの凝集防止のために添加するものであり」との主張は，上記イで述べたとおり，炭酸カルシウムの凝集や炭酸カルシウム主体の斑点が，微生物とは無関係であることを前提とした主張であり，その前提において，本願明細書の記載と整合せず，むしろ矛盾するものであって失当である。
２取消事由２に対して
上記のとおり，補正発明が，引用発明及び周知の技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるとした審決の判断に誤りはなく，取消事由２は前提を欠く。
第５当裁判所の判断
１補正発明について


本願明細書（甲７）の記載によれば，補正発明の概要は以下のとおりである。補正発明は，製紙工程において，抄紙される紙に発生する斑点，特に中性抄紙系における炭酸カルシウムを主体とする斑点を効果的に防止して，高品質の紙を歩留り良く製造するための斑点防止方法に関するものである（【０００１】）。近年の製紙工程の高度なクローズド化，古紙利用の促進，操業条件や添加薬品の多様化などから，製紙工程において汚れが現れやすくなっている。特に，近年の中性抄紙化に伴い，填料として炭酸カルシウムの使用量が増えてきていること，さらに，近年の古紙の利用率の上昇に従い，古紙に含まれる炭酸カルシウムが抄紙系内に多量に混入することから，製紙工程では，得られる紙に炭酸カルシウム主体の斑点が発生し，紙の品質低下，生産効率低下の要因となっている（【０００３】）。従来，これらの斑点が炭酸カルシウム主体であることから，ポリアクリル酸ナトリウム等の炭酸カルシウムスケール防止剤の添加や，スルファミン酸による抄紙系内の酸洗浄により，斑点の発生を抑制してきたが，このような従来の対策では十分ではなく，経日的に斑点が増加する状況にあった（【０００４】）。補正発明は，製紙工程における斑点の発生，特に中性抄紙系における炭酸カルシウム主体の斑点の発生を効果的に防止する方法を提供することを目的としたものであり（【０００６】），填料としての炭酸カルシウム及び／又は古紙由来の炭酸カルシウムが存在する製紙工程において，紙に発生する炭酸カルシウムを主体とする斑点を防止する方法において，原料系と回収系との双方の製紙工程水に，塩素系酸化剤とアンモニウム塩との反応物を添加するものである。そして，それにより，製紙工程において，抄紙される紙に発生する斑点，特に中性抄紙系における炭酸カルシウムを効果的に防止して，高品質の紙を歩留り良く製造することができるという効果を奏するものである（【００１７】）。
２引用発明について
刊行物１（甲１）によれば，引用発明の概要は以下のとおりである。刊行物１の特許請求の範囲に記載された発明は，高い塩素要求水における微生物を殺害し，そして生物汚染を制御するための方法に関するものである（請求項１）。循環水の生物学的汚染は，よく知られ且つ十分に実証された問題である（【０００１】）。藻類，菌類，細菌及び他の単純な生命形が循環水に見出され，微生物のタイプ及び微生物増殖の程度は水源及び他の要因に依存するが，循環水における生物学的増殖は，パイプラインを汚染し，腐蝕を促進し，木材を攻撃し，熱トランスファーを低め，フィルターをふさぎ，紙シートの欠陥を引き起こし；サイジング混合物を分解し，そして多くの他の工程の妨害を引き起こすことができる（【０００２】【０００３】）。
塩素ガス，次亜塩素酸，臭素及び他の酸化生物殺生剤を包含する酸化生物殺生剤は，再循環水に広く使用される（【０００４】）。水及び生物フィルムにおける微生物の増殖は，水の塩素要求（水における物質により減じられ，又は塩素の不活性形に転換される塩素の量として定義される。）及び処理されるべくシステムの塩素要求に寄与する。酸化生物殺生剤は，重スライムを含む高塩素要求水においては無効果である。非酸化生物殺生剤が通常，そのような水のためにすすめられる（【０００５】【０００６】）。
刊行物１の特許請求の範囲に記載された発明は，水，特に冷却水及び高い塩素要求水を有する水性システムにおける微生物を殺害し，そして生物汚染を阻害するための方法及び組成物を提供することを目的としたものであり（【００１３】），高い塩素要求水における微生物を殺害し，そして生物汚染を制御するための方法であって，次亜塩素酸ナトリウム等の酸化体と，臭化アンモニウム等のアンモニウム塩を混合し，その混合物をすぐに処理されるべき水性システムに添加するものである。上記混合物は，水システムにおける要求が６０分以内で２．０ｐｐｍ～１．８ｐｐｍのＣｌ２を越える場合，他の酸化生物殺生剤（たとえば塩素又は臭素）よりもより効果的であるという効果を奏するものである（【００１８】）。引用発明は，上記の高い塩素要求水としてパルプスラリーの濃原液を用いた実施例の例６に係るものであり，パルプスラリーの濃原液に，次亜塩素酸ナトリウムと臭化アンモニウムとの混合物を添加するものである（【００３９】～【００４１】，表６）。
３相違点１及び相違点２の判断について
(1)補正発明は，炭酸カルシウムが存在する製紙工程において，紙に発生する炭酸カルシウムを主体とする斑点を防止する方法に関するもので，本願明細書の記載によれば，炭酸カルシウムが存在する製紙工程では，抄紙系，原料系，回収系に付着した微量スライムが炭酸カルシウムを凝集させ，紙に炭酸カルシウムを主体とする斑点が発生する（甲７【０００３】【０００８】）が，その斑点の発生を防止するために，原料系と回収系の双方の製紙工程水に，塩素系酸化剤とアンモニウム塩との反応物を添加するものである。それにより，微量スライムを除去し，系内全体にわたってスライムの付着を防止することで，微量スライムによる炭酸カルシウムの凝集を防ぎ，炭酸カルシウムを主体とする斑点の発生を防止することができる（【０００９】）というものである。
上記の斑点は，炭酸カルシウムを主体とするものであり，本願明細書の記載によれば，ニンヒドリン反応では陰性を示すもの（【０００８】）であり，従来の炭酸カルシウムスケール防止剤やスライムコントロール剤では，その濃度を高くしたとしても十分に防止できないもの（【０００４】【００１０】表１）と認められる。(2)上記２のとおり，引用発明は，パルプスラリー（製紙工程水）の濃原液における微生物を殺害し，生物汚染を阻害するための方法に関するもので，パルプスラリーの濃原液に，次亜塩素酸ナトリウム及び臭化アンモニウムを混合した混合物を添加することにより，微生物を殺害し，生物汚染を阻害するというものである。補正発明と引用発明とは，製紙工程水に，塩素系酸化剤とアンモニウム塩との反応物を添加する点で共通するものである。しかし，引用発明は，パルプスラリーの濃原液における微生物を殺害し，生物汚染を阻害するものであり，炭酸カルシウムが存在する製紙工程において，紙に発生する炭酸カルシウムを主体とする斑点を防止するものではない。


刊行物１には，循環水における微生物の増殖は，紙シートの欠陥を引き起こすこと（【０００２】【０００３】）が記載されているが，その具体的な内容は明らかではなく，刊行物１の実施例の例６（【００３９】～【００４１】，表６）においても，パルプスラリーの濃原液に各種の薬剤（生物殺生剤）を添加した場合における，微生物の生存計数が示されるのみである。刊行物１には，炭酸カルシウムが存在する製紙工程において，微量スライムが炭酸カルシウムを凝集させることにより，紙に炭酸カルシウムを主体とする斑点が発生すること，また，製紙工程水に上記一致する反応物を添加することにより，このような斑点を防止できることについては記載も示唆もない。したがって，刊行物１は，引用発明に係る方法を，炭酸カルシウムが存在する製紙工程において実施することにより，紙に発生する炭酸カルシウムを主体とする斑点を防止することを動機づけるものではない。(3)甲２，３（周知例１，２）によれば，①填料としての炭酸カルシウム及び／又は古紙由来の炭酸カルシウムが存在する製紙工程は周知のものと認められ，また，②炭酸カルシウムが存在する製紙工程では，微生物が繁殖しやすいこと，③微生物の繁殖により，微生物を主体とし填料等を含むスライムデポジットが生成され，紙に斑点が発生する等の問題を生じること，④このような問題を防止するために，製紙工程水にスライムコントロール剤を添加し，微生物の繁殖を抑制し又は殺菌することは，いずれも周知の事項と認められる。
しかし，上記の斑点は，微生物を主体とするスライムデポジットによるものであり，ニンヒドリン反応では陽性を示すもの（本願明細書【０００８】，甲１９）と考えられる。また，補正発明における炭酸カルシウムを主体とする斑点が，従来のスライムコントロール剤では，その濃度を高くしたとしても十分に防止できず，上記反応物によれば防止できるものであることも考慮すれば，上記の斑点は，填料を含むものではあるものの，補正発明における炭酸カルシウムを主体とする斑点とは異なるものと認めるのが相当である。周知例１，２にも，炭酸カルシウムが存在する製紙工程において，微量スライムが炭酸カルシウムを凝集させることにより，紙に炭酸カルシウムを主体とする斑点が発生すること，また，製紙工程水に上記反応物を添加することにより，このような斑点を防止できることについては記載も示唆もない。周知例１，２も，引用発明に係る方法を，炭酸カルシウムが存在する製紙工程において実施することにより，紙に発生する炭酸カルシウムを主体とする斑点を防止することを動機づけるものではない。
以上のとおり，周知例１，２には，炭酸カルシウムが存在する製紙工程において，製紙工程水に上記反応物を添加することにより，紙に発生する炭酸カルシウムを主体とする斑点を防止できることについて記載も示唆もない以上，引用発明に係る方法を，炭酸カルシウムが存在する製紙工程において実施することにより，紙に発生する炭酸カルシウムを主体とする斑点を防止する動機づけは認められない。(4)被告は，刊行物１には，引用発明における薬剤は，他の従来のスライムコントロール剤に比して，優れた殺生物力を有していることが記載されており，引用発明に炭酸カルシウムが存在する周知の製紙工程を適用すれば，微生物に起因するスライムの発生を効果的に抑制でき，結果として，炭酸カルシウムが取り込まれたスライムデポジットによる斑点の発生も効果的に防止できることは，刊行物１の記載に基づいて当業者が予期し得ることであるから，補正発明の効果は，当業者が予期し得ない格別顕著なものとはいえないと主張する。
しかし，補正発明の効果は，本願明細書の記載によれば，炭酸カルシウムが存在する製紙工程において，紙に発生する炭酸カルシウムを主体とする斑点を効果的に防止して，高品質の紙を歩留り良く製造することができる（【００１７】）ことと認められるところ，上記(3)のとおり，炭酸カルシウムを主体とする斑点と，スライムデポジットによる斑点とは，異なるものである。被告の主張は，炭酸カルシウムを主体とする斑点が，スライムデポジットによる斑点と同じものであることを前提とするものであり，前提において失当である。
また，炭酸カルシウムが存在する製紙工程において，微量スライムが炭酸カルシウムを凝集させることにより，紙に炭酸カルシウムを主体とする斑点が発生することは，いずれの証拠にも記載も示唆もない。補正発明における炭酸カルシウムを主体とする斑点は，そもそも，その存在自体が知られておらず，また，その発生に微量スライムが関与していることも知られていない以上，炭酸カルシウムが存在する製紙工程において，紙に発生する炭酸カルシウムを主体とする斑点を効果的に防止して，高品質の紙を歩留り良く製造することができるという補正発明の効果は，当業者といえども予測できないものであることは明らかである。(5)そうすると，引用発明に係る方法を，炭酸カルシウムが存在する製紙工程において実施し，紙に発生する炭酸カルシウムを主体とする斑点を防止する方法とすること，すなわち，引用発明において，「填料としての炭酸カルシウム及び／又は古紙由来の炭酸カルシウムが存在する製紙工程において」と特定するとともに（相違点１），「紙に発生する炭酸カルシウムを主体とする斑点を防止する方法において」及び「斑点防止方法」と特定すること（相違点２）は，当業者が容易に想到することとはいえない。
４小括
以上によれば，「補正発明は，引用発明及び周知の技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許出願の際独立して特許を受けることができない。」との審決の判断には誤りがある。取消事由１には理由があり，取消事由２も理由がある。
第６結論
以上によれば，原告の請求には理由がある。よって，審決を取り消すこととして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官
塩      月      秀      平
裁判官
池      下              朗
裁判官
新      谷      貴      昭


主         文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求の趣旨
被告は，原告に対し，１１００万円及びこれに対する平成２４年７月６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１本件は，原告が，被告の職員である警察官から拳銃の発砲を受けたことにつき，当該発砲行為は，警察官職務執行法等に違反する違法な職務執行であり，これにより原告に精神的損害が生じたと主張し，国家賠償法１条１項に基づく損害賠償請求として，慰謝料等１１００万円及びこれに対する違法な職務執行日である平成２４年７月６日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
２前提となる事実（証拠等の記載のない事実は，当事者間に争いがないか，争うことを明らかにしない事実である。）
(1)当事者等
ア原告は，昭和５８年○月○日生まれの男性である。イ被告は，地方自治法１条の３第２項に規定される普通地方公共団体である。
(2)原告車の追跡の開始
ア被告の広島県警察Ａ警察署地域課機動警ら係に属する公務員であるＢ巡査部長（以下「Ｂ巡査部長」という。）及びＣ巡査長（以下「Ｃ巡査長」という。）は，平成２４年７月６日，無線呼称Ｄ４号のパトロールカー（以下「本件パトカー」という。）に乗車し，その職務の一環として，警ら活動にあたっていた。
イ同日午後２時４６分ころ，Ｂ巡査部長らは，広島県警察本部から，「Ｅ警察署管内，Ｅ区Ｆの犯罪情報覚せい剤容疑の車両が逃走    車両番号は広島○○○み××××ワゴンＲ，白色    人着は半袖黒色Ｔシャツ隣接署であるＡ警察署であっても，付近の検索を願いたい。」との指令を受領したことから，付近の検索を開始した。
ウＢ巡査部長らは，同日午後３時ころ，山陽自動車道Ｇインター西交差点付近にて上記のナンバーのワゴン車（以下「原告車」という。）を発見した。
エＢ巡査部長らは，赤色灯を点灯させ，サイレンを鳴らして，車線マイクによる拡声器にて原告車に停止を呼びかけたが，原告車は停止せず，時速約５０キロメートルにて逃走を続け，午後３時４分ころ，広島市Ｅ区Ｆａ丁目ｂ番ｃ号所在のＨ方西側駐車場（以下「本件駐車場」という。）に進入して停車したので，本件パトカーもその後方近くに停車した。
本件駐車場の出入口は，一箇所である。
(3)Ｃ巡査長による発砲
ア原告車は，その後，後退で切り返しをして本件駐車場から出ようとした。原告車が後退を終え，本件駐車場の入口に向けて前進を始めたところ，Ｃ巡査長は，原告車の右側方から拳銃を一発発射した（以下「第１発砲」という。）。それでも原告車は停止せず前進を続けたところ，Ｃ巡査長は，今度は原告車の後部から，二発目を発射した（以下「第２発砲」といい，第１発砲と第２発砲を併せて「本件発砲」という。）。第１発砲の弾丸により，原告車の右後部ドアガラスが破損し，助手席後部座席に設置されていたチャイルドシートの左右側面にも貫通跡が生じた。弾丸は左後部ドアの内部に残留した。
第２発砲の弾丸は，原告車の車両後部ガラスを損壊させ，さらに，前記チャイルドシートの座席背面に貫通跡を生じさせ，助手席のヘッドレスト内に残留した（乙１５）。
イ原告車は，そのまま本件駐車場を出て逃走した。
３争点及び争点に対する当事者の主張
(1)本件発砲行為が違法なものであったか否か
（原告の主張）
ア警察官職務執行法（以下「警職法」という。）７条本文は，「警察官は，犯人の逮捕若しくは逃走の防止，自己若しくは他人に対する防護又は公務執行に対する抵抗の抑止のため必要であると認める相当な理由のある場合においては，その事態に応じ合理的に必要と判断される限度において，武器を使用することができる。」と定め，武器使用の必要性があり，かつ，武器使用が相当である場合は武器の使用を許容しているが，これを逸脱する場合は，警察官の武器使用は違法となる。
イ本件の第１発砲では，Ｃ巡査長は，原告車の右後部座席の窓に向けて弾丸を撃ち込んだ。その当時，原告車は，それほど高速で移動していたわけではないが，動いている自動車への発砲は，拳銃の操作を誤り，発砲のタイミングや発砲の方向を誤れば，思わぬ結果が生じることもあるから，そのような危険性のある発砲自体，相当性を欠いていたというべきである。
また，Ｃ巡査長が発砲した時点では，すでに原告車の運転席はＣ巡査長の前を通り過ぎており，この時点で発砲しても，警職法７条の「犯人の逮捕若しくは逃走の防止，自己若しくは他人に対する防護又は公務執行に対する抵抗の抑止」にとって，もはや何の役にも立たない状況になっているから，発砲の必要性の要件自体が存在しなかった。したがって，第１発砲は違法である。
ウ第２発砲では，Ｃ巡査長は，原告車の後方から発砲したが，この時点での発砲は，第１発砲と比較して，一層，警職法７条の「犯人の逮捕若しくは逃走の防止，自己若しくは他人に対する防護又は公務執行に対する抵抗の抑止」にとって役に立たない状況になっているから，やはり発砲の必要性の要件は存在しなかった。
また，第２発砲の弾丸は，原告車の車両後部ガラスを壊して車内に突入し，原告の頭部から至近距離の助手席ヘッドレストに食い込んで止まっており，ひとつ間違えば，弾丸は原告の頭部に命中していた可能性が高い。第２発砲により生じた原告の生命身体への危険は非常に高度で，発砲の相当性の限度を超えていたことは明らかである。したがって，第２発砲も違法である。
エＣ巡査長は，本件発砲により，原告に精神的損害を与えており，これは，警職法７条ただし書の「人に危害を与え」た場合に該当する。そして，本件は，刑法３６条（正当防衛），３７条（緊急避難）並びに警職法７条ただし書１号及び２号のいずれにも該当しないから，違法である。
（被告の主張）
ア本件の事実経過


原告が本件発砲前に覚せい剤様のものを見せるなどしたことａ原告は，平成２４年７月６日午後２時１０分ころ，原告車に一人乗って，広島市Ｅ区Ｆのガソリンスタンドに給油に寄った際，給油をした店員に，「麻取に追われている。」などといい，さらに，「携帯たくさんお持ちなんですね。」との店員の問いに，「秘密よ。」といって，一台の携帯電話のカバーを取り，その中の透明ビニール袋２，３個を見せた。そこには，覚せい剤様の透明な結晶粒が１０粒ほど入っていた。
ｂ原告は，原告車を発進させて，Ｇインターの方向へ向かった。店員は，同日午後２時３０分頃，１１０番通報した。
Ｂ巡査部長とＣ巡査長が原告車を追跡したこと
Ｂ巡査部長とＣ巡査長は，Ｂ巡査部長が運転し，Ｃ巡査長が側乗して，本件パトカーに乗車中，前記２(2)イないしエのとおり，検索活動中に発見した原告車を追跡し，本件駐車場に進入して停車した原告車に続いて，その後方近くに停車した。
本件発砲の経緯
ａ原告車は，別紙①の位置に西向きに停車し，本件パトカーは別紙「警ら用無線自動車」の位置に，南向きに停車した。Ｂ巡査部長とＣ巡査長の服装は，いずれも，一見して警察官と分かるものであった。ｂＢ巡査部長は，運転席から降りて職務質問をする目的で原告車の運転席側に行き，別紙甲の位置で原告と対峙し，Ｃ巡査長も助手席から降りた。
原告車はエンジンがかかったままで，原告が運転席におり，運転席側の窓ガラスは半開きであった。
Ｂ巡査部長は，原告に，「何しよんや。止まれや。」などと話しかけたが，原告がハンドルに手をかけて左手でギアを掴んで上下に動かすので，Ｂ巡査部長は，逃げられないように原告車内に右手を伸ばしてエンジンキーを抜き取ろうとしたところ，原告が，突然，原告車を後退させた。Ｂ巡査部長は，原告車右前輪で左足背部をひかれ，負傷した（経過観察１週間を要する左足背打撲傷）。
原告は，そのまま原告車を後退させ続けて，別紙④の位置に移動したが，その途中，別紙③の位置で，原告車の右前部角付近を本件パトカーの右前部角付近に接触させ，本件パトカーに修理費約９万５０８８円を要する損傷を与えた。
ｃＣ巡査長は，上記状況に遭遇し，原告の逃走を防止して原告を公務執行妨害罪等で逮捕するには，拳銃を使用して逃走を断念させるしかないと判断し，別紙アの位置あたりで，４．５メートルくらい先の別紙④の位置で後退から前進に移行した原告車に向けて，両手で拳銃を前方に構え，「止まれ。」と何度も叫んだ。それにもかかわらず，原告車はそれを無視してＣ巡査長にぶつけるように勢いよくまっすぐ前進してきた。
Ｃ巡査長は，危険を感じ，近づいてくる原告車に向かって左に身をかわして原告車を避けた。そして，別紙イの位置付近で，逃走を断念させる目的で，原告車の運転席側の後部座席の方を狙って拳銃を一発発射した。
この発砲により，原告車の後部座席のドアガラスが割れた。しかし，原告は，原告車を止めることなく，そのまま前進して本件駐車場の出入口の方に向かって逃走を続けた。Ｃ巡査長は，一発目と同じ目的で，別紙ウの位置付近から，２．８メートルくらい先の原告車の助手席の方を狙って拳銃を再度一発発射した。これにより，原告車の車両後部ガラスが割れた。
それでも，原告は，原告車を止めることなく，さらに速度を上げて本件駐車場を出て行き，北方へ向けて逃走した。
ｄ原告の上記一連の行為は，車を凶器に用いた暴行であって，Ｂ巡査部長及びＣ巡査長に対する公務執行妨害罪が成立する。イ本件発砲は，警職法７条本文の要件を充足し適法であること警職法７条本文は，犯人の逮捕・逃走の防止・自己若しくは他人に対する防護・公務執行に対する抵抗の抑止という４つを武器使用目的の類型として定めた上，いずれかの目的のため必要と認める相当な理由がある場合には，事態に応じ合理的に必要と判断される限度において武器を使用できることを定めている。
同法７条本文が，相当な理由がある場合と定めているのは，個々の警察官は，具体的な職務執行の場面で，その状況に応じて適正な職務を行う必要があるが，実際の職務執行はその場の状況に応じてとっさの判断によらなければならないことが通例であり，同法７条の適用に当たっても，武器を使用する警察官において，その必要性を認める相当な理由があると判断した場合には使用を可能とするとして，当該警察官の合理的な判断に委ねたものと解される。
そうすると，審理の対象になるのは，拳銃を使用する警察官が，上記４つの武器使用目的のうちいずれかがあると考え，当該目的のため必要であると認める相当な理由があると判断し，武器の使用が事態に応じて合理的に必要であると判断したことの当否である。しかも，国家賠償法１条１項の解釈からしても，その当否は，警察官の職務執行時を基準にして，現実に認識し，あるいは当然に認識し得た状況を前提として判断されることになる。
本件では，
ａ武器を使用する相当の理由があったこと
Ｃ巡査長は，原告の行為について公務執行妨害・傷害・器物損壊の現行犯が成立すると認識した上，これら容疑で原告を逮捕すること，原告が原告車で逃走するのを防止すること，さらに原告車を凶器に使って抵抗するのを抑止することの必要性から，武器を使用する相当の理由がある場合に該当すると判断したことは明らかである。ｂ本件発砲が，その事態に応じた合理的必要性の限度内にあったこと①当時，原告による自動車という凶器を用いた激しい抵抗があり，原告が本件駐車場から逃走してしまう極めて緊迫した状況があっ
た，
②原告が，警察官の職務質問や原告車の停止の求めに応じることなく，原告車を後前進させて抵抗すること自体が，現実的かつ具体的な切迫した危険であると認められ，現に原告は，Ｃ巡査長に衝突するように原告車を前進させ，Ｃ巡査長が身をかわしていなかったら，同人が重大な受傷を負うことが必至であった，③第１発砲は原告車の後部座席の方を，第２発砲は原告車の助手席の方を狙ったもので，結果も狙いどおりで，原告に危害を与える
ことはなかった，


④原告車が逃走すると，原告のこれまでの危険な運転の仕方からして，逃走中に人身事故等の事故が発生することが予想された，こと等を考えれば，Ｃ巡査長が，原告車の逃走を断念させ，公務執行妨害罪・傷害罪・器物損壊罪等の現行犯として逮捕するなどの目的で拳銃を使用したことは，その場の事態に応じた合理的な必要範囲内の行為であり，本件発砲は正当にして適法である。
おって，原告の逮捕後判明したことであるが，原告は，当時，無免許で原告車を運転していたのであり，また，当時覚せい剤を身体に摂取していて，その影響下にあった。
(2)損害額
（原告の主張）
本件発砲は，いずれも，原告の生命身体に危険を生じさせるものであった。また，本件発砲の発砲音，弾丸が原告車の窓ガラスに衝突してガラスが割れる音及び弾丸が原告車に突入して車内を飛び，車体にぶつかって生じる衝撃音はすさまじく，原告は，撃ち殺されるのではないかとの著しい恐怖を感じた。
そして，原告は，必死の思いで車を運転して逃走し，車を乗り捨てて近くの山に逃げ込んだが，警察官が自分を追いかけて殺しに来るのではないか，出ていったら撃ち殺されるのではないかなどの恐怖から，翌日になっても日が暮れるまで山から出ることができず，その間，雨に打たれ，食事もできず，疲労困憊した。
原告は，今に至っても，発砲された当時のことをしばしば思い出しては，当時と同じような恐怖を感じ続けており，生活する上で重大な支障を生じている。
これにより原告が被った精神的損害は１０００万円を下らない。本件と相当因果関係のある弁護士費用は１００万円である。したがって，損害額は，１１００万円である。
（被告の主張）
争う。
第３争点に対する判断
１認定事実
前提事実に，後掲各証拠及び弁論の全趣旨を併せると，以下の事実が認められる。
(1)原告車の追跡の開始（乙３，５，１０，４５，４６）ア被告の職員であり，広島県警察Ａ警察署地域課機動警ら係に属するＢ巡査部長及びＣ巡査長は，平成２４年７月６日，本件パトカーに乗車して，警ら活動にあたっていた。
Ｂ巡査部長が運転席に座り，Ｃ巡査長は助手席に側乗していた。イ同日午後２時４６分ころ，Ｂ巡査部長らは，広島県警察本部から，「Ｅ警察署管内，Ｅ区Ｆの犯罪情報覚せい剤容疑の車両が逃走    車両番号は広島○○○み××××ワゴンＲ，白色    人着は半袖黒色Ｔシャツ隣接署であるＡ警察署であっても，付近の検索を願いたい。」との指令を受領したことから，付近の検索を開始した。
ウＢ巡査部長らは，同日午後３時ころ，広島市Ｅ区Ｆｄ丁目ｅ番地ｆユアーズ△△店先の山陽自動車道Ｇインター西入口交差点付近にて原告車を発見した。
エＢ巡査部長らは，赤色灯を点灯させ，サイレンを鳴らして，車線マイクにて原告車に停止を呼びかけたが，原告車は停止しなかった。原告車は，時速約５０キロメートルにて，団地内の狭い道路を走行し，途中にある複数の交差点も減速せずに通過するなどして逃走を続けた。Ｂ巡査部長らは，原告車の逃走態様から，覚せい剤事犯の嫌疑が高いと考えて追跡を続けたところ，原告車は，午後３時５分ころ，広島市Ｅ区Ｆａ丁目ｂ番ｃ号所在のＨ方西側駐車場（本件駐車場）に進入し，別紙①の位置付近に，西向きで停車した。
Ｂ巡査部長らは，原告車に続いて本件駐車場内に進入し，本件パトカーを，別紙「警ら用無線自動車」の位置に南向きで停止させた。本件駐車場の出入口は，北側の一箇所のみである。
(2)Ｃ巡査長による本件発砲に至るまでの経緯（乙４，５，９，１０，１４，１５，１６，４５，４６）
アＢ巡査部長は，本件パトカーを停止させると，原告に対する職務質問をすべく，原告車の運転席側ドアへ赴いた。このとき，原告車のエンジンはかかったままで，原告は原告車の運転席に座っていた。運転席の窓ガラスが半開状態であったため，Ｂ巡査部長は，原告に対し，「何しよんや，止まれ。」などと言ったところ，原告は，ハンドルに手をかけたまま，シフトレバーを動かすなどした。Ｂ巡査部長は，原告が逃走を図ろうとしていると判断し，エンジンキーを抜こうと運転席ドアの窓から車内に手を差し入れたところ，原告車が左後方に後退を始めた。Ｂ巡査部長は，体を左にひねるように原告車を避けようとしたが，Ｂ巡査部長の体が原告車に衝突し，さらに，その左足の甲部が原告車の右前輪により轢過された。
Ｃ巡査長は，Ｂ巡査部長に遅れて本件パトカーを降車した。Ｃ巡査長は，Ｂ巡査部長は原告車の運転席窓に手を差し入れている様子や，原告車が後退を開始した様子を，本件パトカーの助手席の脇で目撃した。イ原告車は，上記の後退の途中，原告車の右前角部を本件パトカーの右前角部に接触させた。
ウ原告車は，そのまま別紙④の位置まで後退を続けた。一方，Ｃ巡査長は，原告車の逃走を防止すべく，別紙アの位置に移動して原告車の進路を塞ぎ，停止するよう警告しつつ，原告車に向けて拳銃を構えた。しかし，原告車は，Ｃ巡査長の方へ向けて前進を開始したため，Ｃ巡査長は，原告車が一，二メートルの距離に迫ったところで左方に飛び，原告車を避けた。そして，Ｃ巡査長は，前進を続ける原告車の後部ドアが目の前に来た時，原告車の右側方七，八十センチメートルの距離から，原告車の後部座席を狙って，拳銃を１発発射した（第１発砲）。この弾丸は，原告車の右後部ドアガラスを破損させ，助手席後部座席に取り付けられていたチャイルドシートの左右側面を貫通した後，左後方ドア内部に残留した。
エ原告車は，その後も，本件駐車場出入口に向けて前進を継続した。Ｃ巡査長は，別紙ウの位置付近まで移動し，約２メートルの距離から，原告車の助手席を狙って，拳銃をさらに一発発射した（第２発砲）。この弾丸は，原告車の車両後部ガラスを損壊させ，さらに，前記チャイルドシートの座席背面に貫通跡を生じさせ，助手席のヘッドレスト内に残留した。
オ原告車は，それでも前進を続け，本件駐車場から走り去った。
(3)事実認定の補足説明


ア以上に対し，原告は，原告に対する公務執行妨害，覚せい剤取締法違反，道路交通法違反，建造物侵入，窃盗被告事件（以下「本件被告事件」という。）の被告人質問において，大要，①Ｂ巡査部長が原告車の運転席に来たことや運転席ドアガラスから腕を差し入れたということはなく，Ｂ巡査部長の足を原告車で轢いたことはない，②別紙①の位置からいったん後退した原告車を再発進させたとき，Ｃ巡査長は原告車の正面ではなく右前方に立っており，Ｃ巡査長はその位置から第１発砲をしてきたもので，原告車の進路前方にＣ巡査長がいる状態で原告車を前進させたこともないなどと供述している（乙４４）。そこで，以下で上記のとおり認定した理由を述べる。
イ①の点について
証拠（乙１０）によれば，原告車の運転席ドアミラーは，原告車が別紙①の位置にあったときは，通常の角度でついていたにもかかわらず，別紙④の位置に移動する途中の段階で，外側に向けて不自然に曲がった状態でついていたことが認められる。ドアミラーが本件駐車場内でこのように曲がった原因は，現場の状況からして，Ｂ巡査部長の身体との接触によるものと考えるのが自然である。この事実は，原告の上記ア①の供述と矛盾するとともに，前記(2)アの認定に沿う本件被告事件におけるＢ巡査部長の証言（乙４５）を裏付けるものといえる。
また，証拠（乙１０）によれば，原告車が別紙①の位置にあった際は，原告車運転席のドアガラスは一部が開いている状態であったにもかかわらず，別紙④の位置へ後退途中であった約６秒後には，同ドアガラスは全て閉じられていたことが認められる。この事実は，Ｂ巡査部長が原告車のエンジンキーを抜き取ろうとしたことと整合する一方で，原告は，本件被告事件において，窓ガラスを閉めた記憶はないと供述するに留まり（乙４４），ドアガラスを閉じた理由について何ら説明をしていない。以上からすると，①の点に関する原告の供述は信用できない。
ウ②の点について
この点につき，Ｃ巡査長は，本件被告事件において，前記認定事実に沿う証言をしているところ，前記(2)ウ認定のとおり，本件発砲直前，原告車は本件駐車場からの逃走を試みていたことからすれば，Ｃ巡査長としては，原告の逃走を阻止すべく，原告車の前方に立つことは，その職務内容に照らして極めて自然である。また，前記(2)オのとおり，原告車は，最終的に本件駐車場から走り去ったところ，Ｃ巡査長が自発的に原告車に進路を空けるとは考えがたいことからして，原告がＣ巡査長に向けて原告車を進行させた結果，原告車をよけざるを得なかったとするＣ巡査長の証言（乙４６）も自然なものといえる。
その上，前記(2)ウのとおり，第１発砲による弾丸は，原告車の右後部ドアガラスを破損させ，助手席後部座席に取り付けられていたチャイルドシートの左右側面を貫通した後，左後方ドア内部に残留したことが認められる。これによれば，この弾丸の入射角は，原告車の右側方からと推認され，原告車の前方から発射したとは考えられない。この点も，Ｃ巡査長の上記証言を裏付けている。
以上からすれば，②の点に関する本件被告事件におけるＣ巡査長の証言（乙４６）は，内容において自然であり客観的事実にも符合するから信用することができ，これに反する本件被告事件における原告の供述（乙４４）は採用できない。
２争点(1)（本件発砲行為が違法なものであったか否か）について(1)警職法７条本文は，「警察官は，犯人の逮捕若しくは逃走の防止，自己若しくは他人に対する防護又は公務執行に対する抵抗の抑止のため必要であると認める相当な理由のある場合においては，その事態に応じ合理的に必要と判断される限度において，武器を使用することができる。」と規定している。
このように，警職法は，一定の目的のために武器を使用することが必要と認められる場合には，必要と判断される限度において武器の使用をすることができると定めている。
(2)武器の使用の目的及び武器の使用が必要と認められる相当な理由の有無前記認定事実のとおり，原告は，本件当日，ガソリンスタンドにて，覚せい剤事犯に関与していることを強くうかがわせる不審な言動をとり，その後にＢ巡査部長らから停止を求められても，これに従わず，団地内の道路を高速度で走行したり，減速することなく複数の交差点を通過するといった不特定多数の通行人等の生命身体に対する危険性の高い運転をしていたことが認められる。
また，原告は，本件駐車場に進入した後は，職務質問を試みたＢ巡査部長が原告車の傍らにいるにもかかわらず，原告車を後退させて同人の左足を轢過したり，原告車の逃走を阻止するために原告車の進路を塞いで停止するよう警告したＣ巡査長の方に向けて前進するといった危険な行為をしていたことが認められる（これらは，公務執行妨害罪に該当し得る。）。さらに，原告が本件駐車場の出入口に向けて前進を開始した時点で，Ｂ巡査部長及びＣ巡査長は既に本件パトカーから降車していたから，本件パトカーで直ちに原告車を追跡することができる状況ではなく，原告の逃走を防止し，通行人等の生命身体に対する危険を避けるためには，原告車を停止させる必要性が高いということができる。
以上によれば，本件発砲については，犯人の逮捕又は逃走を防止するためのものであるといえる。また，原告車に対して威嚇発砲することとしたＣ巡査長の判断は，合理的な判断によるものであり，上記目的のために拳銃を使用することが必要であると認める相当な理由があったということができる。
(3)本件発砲が，合理的に必要と判断される限度内であったか否かアまず，第１発砲についてみるに，前記認定事実(2)ウのとおり，Ｃ巡査長は，原告車の後部ドアが目の前に来た時に，後部座席を狙って，後部座席の側方七，八十センチメートルの位置から発砲したことが認められる。
したがって，Ｃ巡査長が第１発砲をした際，原告車の運転席は既にＣ巡査長の前を通過していたから，Ｃ巡査長が発砲の目標とした後部座席は，Ｃ巡査長からみて，原告がいた運転席とは反対の方向となる上，第１発砲は，原告車から七，八十センチメートルと至近距離からの発砲であったのであるから，Ｃ巡査長が年に１回，実射訓練を行うなど拳銃の実射の経験を有していること（乙４６）も考慮すれば，第１発砲による弾丸が原告に危害を加えるおそれが現実的に生じていたとは考えられない。


平成２６年８月２９日判決言渡
平成２４年（行コ）第４６６号法人税更正処分取消等請求控訴事件
主      文
１原判決を取り消す。
２処分行政庁が平成１９年７月３１日付けで控訴人に対してした控訴人の平成１５年４月１日から平成１６年３月３１日までの事業年度（以下「平成１６年３月期」という。）の法人税に係る更正処分のうち所得金額４０億１９６０万２４９７円及び差引所得に対する法人税額９億８２６３万４７００円を超える部分並びに過少申告加算税賦課決定のうち過少申告加算税額１０８万７０００円を超える部分を取り消す。
３処分行政庁が平成１９年７月３１日付けで控訴人に対してした控訴人の平成１６年４月１日から平成１７年３月３１日までの事業年度（以下「平成１７年３月期」という。）の法人税に係る更正処分のうち所得金額８０億０１７３万１８４３円及び差引所得に対する法人税額２３億８０５５万３４００円を超える部分並びに過少申告加算税賦課決定のうち過少申告加算税額１９万８０００円を超える部分を取り消す。
４処分行政庁が平成１９年７月３１日付けで控訴人に対してした控訴人の平成１７年４月１日から平成１８年３月３１日までの事業年度（以下「平成１８年３月期」という。）の法人税に係る更正処分のうち所得金額９１億５２３３万２０３７円及び差引所得に対する法人税額２６億９６５４万８５００円を超える部分並びに過少申告加算税賦課決定の全部を取り消す。５処分行政庁が平成１９年７月３１日付けで控訴人に対してした控訴人の平成１６年４月１日から平成１７年３月３１日までの課税期間（以下「平成１７年３月課税期間」という。）の消費税及び地方消費税に係る更正処分のうち消費税の差引税額７６６２万円，地方消費税の譲渡割額納税額１９１５万５０００円を超える部分並びに過少申告加算税賦課決定の全部を取り消す。６処分行政庁が平成１９年７月３１日付けで控訴人に対してした控訴人の平成１７年４月１日から平成１８年３月３１日までの課税期間（以下「平成１８年３月課税期間」という。）の消費税及び地方消費税に係る更正処分のうち消費税の差引税額８９７５万０３００円，地方消費税の譲渡割額納税額２２４３万７５００円を超える部分並びに過少申告加算税賦課決定の全部を取り消す。
７訴訟費用は，第１，第２審を通じて被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
主文同旨
第２事案の概要等
１本件は，銀行業務や信託業務等を目的とする株式会社である控訴人が，資金調達を行う取引として，その保有する住宅ローン債権につき，控訴人を委託者，Ａ信託銀行株式会社を受託者とする信託契約を締結して信託譲渡し，これにより，信託受益権として，優先的に元本が償還される優先受益権と優先受益権の元本が全額償還された後に元本が償還される劣後受益権を創設して，優先受益権は投資家に売却，あるいは第三者を経由して投資家に売却するとともに，劣後受益権は控訴人が保有することとした上で，控訴人は，劣後受益権の保有につき，金融商品会計に関する実務指針（日本公認会計士協会・会計制度委員会報告１４号。以下「金融商品会計実務指針」という。）１０５項の適用があるとして，劣後受益権による収益配当金の一部について，平成１６年３月期，平成１７年３月期及び平成１８年３月期（以下「本件各事業年度」という。）に係る法人税の益金並びに平成１７年３月課税期間及び平成１８年３月課税期間（以下「本件各課税期間」という。）の消費税の資産の譲渡等の対価の額に含めずに確定申告をしたところ，日本橋税務署長が，上記劣後受益権の収益配当金は，すべて法人税に係る益金及び消費税に係る資産の譲渡等の対価の額に含まれるとして，本件各事業年度の各法人税更正処分及び本件各課税期間の各消費税更正処分（以下「本件各更正処分」という。）並びにこれらに伴う過少申告加算税の賦課決定処分（以下「本件各賦課決定処分」といい，本件各更正処分と併せて「本件各更正処分等」という。）をしたことから，控訴人が，劣後受益権の取得については金融商品会計実務指針１０５項を適用あるいは類推適用すべきであり，また，本件各更正処分等には平等原則違反あるいは租税法律主義違反がある旨主張して，それらの取消しを求める事案である。２原審は，劣後受益権の保有者である控訴人に配当された収益配当金については，金融商品会計実務指針１０５項を適用することはできず，これを適用しないことが平等原則違反及び租税法律主義にも反しないとして，控訴人の請求をいずれも棄却し，控訴人がこれを不服として控訴した。３本件における関連法令等の定めは，原判決５頁８行目の「金融商品会計実務指針２９１項」の次に「（平成１７年２月１５日改正）」を加えるほかは，原判決「事実及び理由」欄の第２の１に記載のとおりであるから，これを引用する。
４本件における争いのない事実等（当事者間に争いがないか，証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）は，以下のとおり原判決を補正するほかは，原判決「事実及び理由」欄の第２の２に記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決６頁３行目の「優先的に元本が償還される受益権。」の次に「なお，優先受益権の予定収益配当率は，ベースレート（ロンドン銀行間取引金利として，ブリティッシュ・バンカーズ・アソシエーションが定める一定のレート）に年率０．４８パーセントを加えた配当率のクラスＬー１優先受益権，ベースレートに年率０．７０パーセントを加えた配当率のクラスＬー２優先受益権，年率１．７８パーセントの配当率のクラスＡ優先受益権の３種類があり，これら優先受益権を，」を加える。
(2)原判決８頁９行目の「元本金額２００億円の優先受益権（」の次に「優先受益権の予定収益配当率は，ベースレートに年率０．４パーセントを加えた配当率である。」を加える。
(3)原判決８頁１２行目の「（以下「本件メザニン受益権」という。」の次に「なお，メザニン受益権の予定収益配当率は，ベースレートに年率１．５パーセントを加えた配当率である。」を加える。


(4)原判決８頁２１行目の「信託契約」の次に「（以下，上記(1)ア及びイの信託契約と併せて「本件信託契約」という。）」を加える。(5)原判決１０頁１４行目の「金融商品会計実務指針１０５項の適用があるものとして，」から１７行目の「区分し，」までを「金融商品会計実務指針１０５項を適用し，将来キャッシュ・フローの現在価値が取得価額（帳簿価額）に一致するような割引率（実効利子率）を計算して算出し，本件各事業年度において，本件各劣後受益権の帳簿価額の残高に割引率（実効利率）を乗じて得られる金額を同項の「受取利息」に相当する「買入金銭債権利息額」（別表４③及び④欄）とし，その残額を同項の「元本の回収」に相当する「買入金銭債権償還額（別表４⑤及び⑥欄）と扱って収益配当金を区分し，」に改める。
５本件における争点及び争点に関する当事者の主張は，原判決１１頁８行目から９行目にかけての「金融商品会計実務指針１０５項の適用があるものとして，」を「金融商品会計実務指針１０５項の適用あるいは類推適用があるとして，」に改め，後記６のとおり，争点(1)及びこれに関連する争点についての当審における当事者の主張を加えるほかは，原判決「事実及び理由」欄の第２の３及び４に記載のとおりであるから，これを引用する。６争点(1)についての当審における当事者の主張
(1)控訴人の主張
ア本件各劣後受益権について，金融商品会計実務指針１０５項が適用されるべきことは，控訴人のこれまでの主張(原判決「事実及び理由」欄の第２の４(1)の「（控訴人の主張）」引用部分）のとおりであるが，これを更に補足すると，次のとおりである。
(ア)被控訴人は，金融商品会計実務指針２９１項によれば，本件各劣後受益権の保有は，新たな金融資産の購入としてではなく，信託した金融資産である本件各債権の残存部分として評価されるから，控訴人が本件各劣後受益権を「取得」したものではなく金融商品会計実務指針１０５項は適用されない旨主張するが，同項にいう「取得」を，債権の売買等の典型的な場合に限定して解釈すべきではない。会計基準は，あらゆる事象について網羅しているわけではなく，企業の経営成績及び財政状態を適切に表示し，利害関係者の適切な判断を誤らせないという企業会計の目的に照らして，本質的に柔軟な適用が予定されているのであり，文言解釈に終始することは妥当ではない。
(イ)また，本件各劣後受益権の帳簿価額と債権金額との間の差額（以下「本件差額」という。）は，金利を反映したものである。本件信託契約では，回収した本件住宅ローン債権の利子から本件各優先受益権及び本件各劣後受益権の収益配当を行い，回収した本件住宅ローン債権の元本から本件各優先受益権及び本件各劣後受益権の元本償還を行う構造となっている。本件各優先受益権の配当率は，市場金利水準となっているから，回収した本件住宅ローン債権の約定金利による利子から，市場の金利水準に基づく本件各優先受益権への収益配当を行った残額が，本件各劣後受益権に収益として配分されることになる。すなわち，本件各劣後受益権の保有者は，市場の金利水準を超える部分の利子を収益配当として受け取ることとなり，このことは，本件住宅ローン債権の含み益が本件各劣後受益権に帰属していることを意味する。したがって，本件各劣後受益権の元本に対する収益配当の利回りは，本件住宅ローン債権の利回りよりも高いものとなり，控訴人の帳簿価額が，本件各劣後受益権の元本金額よりも高くなり，本件差額が生じたのである。本件差額は，市場の金利水準と本件住宅ローン債権の約定金利が異なることにより生じたものであるから，本件差額は，金融商品会計実務指針１０５項にいう「金利を反映して」生じたものといえる。(ウ)本件差額は，元本として償還されることはないから，本件差額を取引期間中において償却しなければ，取引終了時において，仮に本件各劣後受益権の元本がすべて償還されたとしても，本件各劣後受益権の帳簿価額として本件差額に相当する金額だけが残り，実態としては取引終了によって財産が減少しているわけではないにもかかわらず，本件差額は損失として処理せざるを得ないこととなる。本件流動化取引は，一般的に貸付けから完済まで数十年かかる住宅ローン債権を対象としているため，取引終了までの間に長期の時間の経過を必要とする取引である。したがって，被控訴人の主張する会計処理をすると，取引終了時に多額の損失を計上しなければならないことが予め分かっているにもかかわらず，最長で３０年を超える長期にわたって水増し利益を計上し続けなければならないことになり，また，取引終了時に実態に見合わない多額の損失を計上する不合理な結果となる。これは，経営成績及び財政状態の適切な表示を目的とする企業会計の原則に照らして非常識なものであり，公正妥当と認められる会計処理とはいえない。
イ仮に，収益配当金にかかる会計処理に金融商品会計実務指針１０５項が直接適用されないとしても，類推適用されるべきである。(ア)金融商品会計実務指針１０５項は，期間損益の適正化の観点から，「債権の支払日までの金利を反映して債権金額と異なる価額で債権を取得し」，元本金額が投下資本の金額を示すものでない場合において，受け取ったキャッシュフローのうち，経済活動の実態に照らして実質的に収益と評価できる部分を収益に計上することを義務付けている会計基準である。帳簿価額が債権金額と異なる場合，債権金額は元本金額を意味することから，金融商品会計実務指針１０５項を適用せずに単に利息として受領した金額をそのまま収益として計上すると，前記ア(ウ)のとおり，帳簿価額が債権金額を上回る場合においては，元本がすべて回収された場合であっても帳簿価額だけが残存してしまうという不都合を招き，他方，帳簿価額が債権金額を下回る場合においては，元本すべてが回収されていないにもかかわらず帳簿価額が零になってしまうという不都合を招く。金融商品会計実務指針１０５項は，このような結果を回避するための会計処理を規定したものである。
(イ)本件各劣後受益権は，含み益のある住宅ローン債権を受益権化し，本件各優先受益権を売却したことによって，本件各劣後受益権の元本金額が投下資本の金額を示すものではなくなり，帳簿価額こそが控訴人の投下資本の金額を示すものとなったという点で，金融商品会計実務指針１０５項の「債権の支払日までの金利を反映して債権金額と異なる価額で債権を取得した」場合と同様の状況にある。
したがって，金融商品会計実務指針１０５項が典型的に適用される場面と本件とは利益状況が極めて類似しているから，類推適用されるべきるべきである。
(2)被控訴人の主張


ア本件各劣後受益権について，金融商品会計実務指針１０５項が適用されないことは，被控訴人のこれまでの主張(原判決「事実及び理由」欄の第２の４(1)の「（被控訴人の主張）」引用部分）のとおりであるが，これを補足すると，次のとおりである。
(ア)前記（原判決引用部分）のとおり，本件各劣後受益権は，金融商品会計実務指針２９１項により，新たな金融資産の購入としてではなく，信託した金融資産である本件各債権の残存部分と評価されるものであるから，金融商品会計実務指針１０５項の「取得」に該当しない。(イ)前記（原判決引用部分）のとおり，本件各劣後受益権の帳簿価額が債権金額を上回っているのは，帳簿処理の技術的な理由に基づくもので，本件各劣後受益権の支払日までの金利を反映して定められた金額ではないことはもちろん，客観的な価値を反映した金額でもない。(ウ)本件差額は，控訴人が本件各優先受益権を譲渡するに当たって，その譲渡原価を対応する元本に比して低く配分して譲渡益を計上したことにより，その分の金額が信託受益権全体から本件各優先受益権を除いた残額部分である本件各劣後受益権の帳簿価額に配分され，いわば含み損のような形で残されたものであるが，その会計処理については，企業会計原則の定めはなく，確立した会計慣行も存在しない。このような場合には，損失については，費用収益対応の原則によりとらえることができないため，その発生と確定の事実によって把握されることになる。本件流動化取引１及び本件流動化取引２のいずれも，信託開始日から信託終了日までを信託契約の期間とし，信託終了時において信託財産の換価処分及び信託財産の交付が行われることとされているが本件流動化取引１及び本件流動化取引２においては，本件各劣後受益権のいずれも，信託開始の時点においては，元本として償還される金額は定まっておらず，これが具体的に確定するのは信託終了日である。また，本件各劣後受益権は，将来において，その一部を売却することが考えられなくもないから，信託終了前の時点では控訴人が信託終了時までこれを保有し続け，その時点において本件差額全額を回収できなくなることが確実であるとはいえない。
したがって，本件差額は，多額であるか否かにかかわらず，法人税法２２条３項の権利確定主義に則って，これが損失として具体的に確定する日，すなわち信託終了日の属する事業年度の損金の額に算入すべきであり，未だ損失として確定しているとはいえない本件各事業年度において損金の額に算入することはできない。本件各劣後受益権に係る収益配当金は，本件流動化取引１及び本件流動化取引２のいずれも，契約上「信託収益の配当」とされており，「信託収益の配当」は，本件各債権から生じる利息の配当であることから，金銭の貸付けという有償による役務の提供に係る収益（利息）として，法人税法上，その全額を本件各事業年度の益金の額に算入すべきこととなる。本件収益配当金を益金の額に算入することは，法人税にしたがった適法な処理であって，不正な処理ではなく，控訴人が主張するような「水増し利益の計上」であると評価することはできない。
イ本件劣後受益権について金融商品会計実務指針１０５項を類推適用すべきではない。
(ア)一般に，租税法規は侵害規範であって，法的安定性の要請が強く働くものであるから，みだりに規定の文言を離れて解釈すべきではない。確かに，租税法規そのものの解釈と異なり，会計基準の解釈は，必ずしも法的安定性の要請が強いものではないが，安易に会計基準の類推解釈，類推適用を認め，法人税法２２条４項に定める基準を拡大することは，厳正かつ公正に行われるべき課税標準の計算方法の内容をあいまいにするおそれがあり，課税の公平や法的安定性の見地から問題がある。したがって，「一般に公正妥当と認められる会計原則」となり得る会計基準については，類推解釈，類推適用の余地を厳格に解すべきである。(イ)控訴人は，控訴人が受け取った本件収益配当金を収益として計上すると，元本すべてが回収された場合であっても帳簿価額だけが残存してしまうという点で，金融商品会計実務指針１０５項が典型的に適用される場面と利益状況が極めて類似しているとして，本件各劣後受益権に係る本件収益配当金についても同項が類推適用されるべきと主張する。しかし，そもそもそのような点のみをもって，利益状況が極めて類似しているといえるかは疑問があるうえ，金融商品会計実務指針１０５項は，期間損益の適正化の観点から，債権の取得価額に債権の支払日までの金利が反映されたものに限って償却原価法による処理を認めたものであるから，単に利益状況の類似だけで同項を拡大解釈して類推適用するのは適当ではない。また，本件各劣後受益権の帳簿価額と債権金額の差額は，帳簿処理に伴う技術的な理由によって計上されたものに過ぎず，各受益権の支払日までの金利を反映して定められた金額ではない。したがって，金融商品会計実務指針１０５項を類推適用すべきではない。
第３当裁判所の判断
１争点(1)（控訴人が本件各劣後受益権の収益配当金の会計処理につき，金融商品会計実務指針１０５項の適用あるいは類推適用があるものとして，同項の「受取利息」に相当する「買入金銭債権利息額」と同項の「元本の回収」に相当する「買入金銭債権償還額」とに区分し，前者のみを収益に計上する処理を行ったことは適法な会計処理か。）について
(1)一般に，金融商品会計実務指針１０５項の要件に該当する場合において，その債権の取得価額と債権金額の差額について同項所定の償却原価法により会計処理することは，法人税法２２条４項にいう「一般に公正妥当と認められる会計処理の基準」に従った適法な処理であると解され，この点については当事者間に争いがない。したがって，金融商品会計実務指針１０５項が，本件各劣後受益権について適用されるかを検討し，適用があるとするなら，これに従った会計処理は，法人税法２２条４項にいう「一般に公正妥当と認められる会計処理の基準」に従った適法な処理であることになり，仮に，適用がないとした場合においては，これを類推適用して，本件各劣後受益権について，金融商品会計実務指針１０５項と同様の会計処理を行ったことが，一般に公正妥当と認められる会計処理であったかを検討することとなる。(2)そこで，まず，本件各劣後受益権について，金融商品会計実務指針１０５項の適用があるかについて検討する。


ア金融商品会計実務指針１０５項は，「債権の支払日までの金利を反映して債権金額と異なる価額で債権を取得した場合」に，取得価額と債権金額との差額について償却原価法に基づき処理を行うと定めている。控訴人が，本件信託契約によって受託者に譲渡した住宅ローン債権を，受託者において，優先と劣後の２つの信託受益権に分け，控訴人がその劣後受益権を保有するに至った場合（なお，本件流動化取引２において，控訴人は劣後受益権をニュートラルワンから譲り受けているが，住宅ローン債権を有していた控訴人がいったん信託契約における受託者としてニュートラルワンに劣後受益権を譲渡し，その後ニュートラルワンから劣後受益権を譲り受けていることから，実質的にみれば本件流動化取引１と同様の取引であるといえる。），信託受益権の評価方法について定めた金融商品会計実務指針１００項(2)は，「信託受益権が優先劣後等のように質的に分割されており，信託受益権の保有者が複数である場合には，信託を一種の事業体とみなして，当該受益権を信託に対する金銭債権（貸付金等）の取得又は信託からの有価証券（債券，株式等）の購入とみなして取り扱う。」としつつ，ただし書きにおいて，「ただし，企業が信託財産構成物である金融資産の委託者である場合で，かつ，信託財産構成物が委託者たる譲渡人にとって金融資産の消滅の認識要件を満たす場合には，譲渡人の保有する信託受益権は新たな金融資産ではなく，譲渡金融資産の残存部分として評価する。」と定めている。そして，ただし書きの背景事情について説明した金融商品会計実務指針２９１項は，「企業が自ら保有する金融資産を信託するとともに，信託受益権を優先と劣後に分割し，その劣後受益権を自らが保有して優先受益権を第三者に譲渡する場合，（中略）自らが保有する劣後受益権は，新たな金融資産の購入としてではなく，信託した金融資産の残存部分として評価する必要がある。」としている。すなわち，金融商品会計実務指針１００項(2)ただし書き及びこの背景事情について説明した２９１項によれば，本件の控訴人のように，自ら保有する住宅ローン債権という金融資産を信託するとともに，その信託受益権を優先と劣後に分割し，本件各劣後受益権を自らが保有して，本件各優先受益権を第三者に譲渡する場合においては，控訴人の保有する本件各劣後受益権は，新たな金融資産を購入して取得したものではなく，信託した金融資産である住宅ローン債権の残存部分として評価する必要があるとしているのであって，これによれば，控訴人が本件信託契約によって保有するに至った本件各劣後受益権は，第三者からの購入を想定している金融商品会計実務指針１０５項にいう「債権を取得した場合」には該当しないと解すべきことになる。
したがって，本件各劣後受益権について，金融商品会計実務指針１０５項は，類推適用の是非は別として，これをそのまま適用することを想定した規定ではないと解すべきことになる。
イ以上のほか，争点(1)についての当事者の主張に対する判断は，原判決「事実及び理由」欄の第３の１(2)から(6)までに記載のとおりであるから，これを引用する。
(3)次に，本件各劣後受益権について，金融商品会計実務指針１０５項を類推適用して，同項と同様の会計処理をすることが，公正妥当な会計処理といえるかについて検討するが，その前提として，会計基準である金融商品会計実務指針の類推適用の是非につき検討する。
ア金融商品会計実務指針のような会計基準の類推適用の是非につき，被控訴人は，租税法規は侵害規範であって，法的安定性の要請が強く働くものであるから，みだりに規定の文言を離れて解釈すべきではなく，また，会計基準の解釈は，必ずしも法的安定性の要請が強いものではないが，安易に会計基準の類推解釈，類推適用を認め，法人税法２２条４項に定める基準を拡大することは，厳正かつ公正に行われるべき課税標準の計算方法の内容をあいまいにするおそれがあり，課税の公平や法的安定性の見地から問題があるから，「一般に公正妥当と認められる会計原則」となる得る会計基準については，類推解釈，類推適用の余地を厳格に解すべきである旨主張するので，まず，この点につき検討する。
収益の計上基準（時期）に関しては，法人税法上，内国法人の各事業年度の所得の金額の計算上当該事業年度の益金の額に算入すべき金額は，別段の定めがあるものを除き，資本等取引以外の取引に係る収益の額とするものとされ（２２条２項），当該事業年度の収益の額は，一般に公正妥当と認められる会計処理の基準に従って計算すべきものとされている（同条４項）。したがって，ある収益をどの事業年度に計上すべきかは，一般に公正妥当と認められる会計処理の基準に従うべきであり，これによれば，収益は，その実現があった時，すなわち，その収入すべき権利が確定したときの属する年度の益金に計上すべきものと考えられる。もっとも，法人税法２２条４項は，現に法人のした利益計算が法人税法の企図する公平な所得計算という要請に反するものでない限り，課税所得の計算上もこれを是認するのが相当であるとの見地から，収益を一般に公正妥当と認められる会計処理の基準に従って計上すべきものと定めたものと解されるから，右の権利の確定時期に関する会計処理を，法律上どの時点で権利の行使が可能となるかという基準を唯一の基準としてしなければならないとするのは相当ではなく，取引の経済的実態からみて合理的なものとみられる収益計上の基準の中から，当該法人が特定の基準を選択し，継続してその基準によって収益を計上している場合には，法人税法上も右会計処理を正当なものとして是認すべきであると解される（最高裁判所平成５年１１月２５日第一小法廷判決民集４７巻９号５２７８頁）。
そうすると，取引の経済的実態からみて合理的なものとみられる収益計上の基準の中から，特定の基準を選択し，継続してその基準によって収益を計上している場合には，法人税法上もその会計処理を正当なものとして是認すべきであるから，控訴人が，本件各劣後受益権につき，金融商品会計実務指針１０５項と同様の会計処理をし，継続して同様の処理基準により収益を計上したことが，取引の経済的実態からみて合理的なものである場合には，これにより会計処理をすることも許容される，いいかえれば，金融商品会計実務指針１０５項を類推適用した場合と同様の会計処理することは，法人税法上も正当なものとして是認されるべきであるといえる。イそこで，本件各劣後受益権について，金融商品会計実務指針１０５項と同様の会計処理を行うことが，取引の経済的実態からみて合理的なものか否か，すなわち，金融商品会計実務指針１０５項の実質的な類推適用の是非につき，検討する。


(ア)金融商品会計実務指針１０５項は，「債権の支払日までの金利を反映して債権金額と異なる価額で債権を取得した場合には，取得時に取得価額で貸借対照表に計上し，取得価額と債権金額との差額（以下「取得差額」という。）について償却原価法に基づき処理を行う。」と定め，取引の対象となる債権の支払日までの金利を反映して，弁済期に支払を受け得る元本金額と異なる金額で債権を取得した場合には，債権を取得した時の取得価額で貸借対照表に計上し，取得差額について償却原価法，すなわちその差額を弁済期までの残存期間で按分して当該債権の貸借対照表上の価額を増減させる方法によって処理することとし，また，「この場合，将来キャッシュ・フローの現在価値が取得価額に一致するような割引率（実効利子率）に基づいて，債務者からの入金額を元本の回収と受取利息とに区分する。」と定め，将来の満期時における当該債権の価値に現実の取得価額が一致するように引き直した場合にその算定された割引率（実効利子率）を用いて，当該債権の債務者から入金される額を「元本の回収」と「受取利息」に区分して処理することとしている。
このように金融商品会計実務指針１０５項は，債権の支払日が将来の期日であることから，その間の金利を反映して債権の元本金額よりも高い金額（あるいは低い金額）で取得した場合には，その差額をその支払日までの期間にわたって期間配分するものとして，上記のように割引率（実効利子率）を定め，それに基づいて算定された額をその債権の受取利息とすることが合理的であることから，その方法で算定された受取利息額が，実際に受領した利息額より多いあるいは少ない場合は，その差額分を債権の帳簿価額に加算あるいは減算させてことによって，割引率（実効利子率）による利息の計算を会計処理に反映させるように償却原価法による処理を行うこととしたものであると解される。
(イ)前記争いのない事実等（原判決引用部分）によれば，本件債権１についてみれば，控訴人は，元本総額２０４億７４３１万６９０７円相当分の住宅ローン債権をＡ信託銀行に信託譲渡し，これと引き替えに，元本金額１７５億円の本件優先受益権１及び元本金額２９億７４３１万６９０７円の本件劣後受益権１を受領し，本件優先受益権１をＢに対して元本金額と同額の１７５億円で売却していることが認められる。そしてまた，控訴人は，金融商品会計実務指針３７項の規定に従い，本件債権１の消滅直前の帳簿価額２０４億７４３１万６９０７円に消滅した金融資産である本件優先受益権１の時価１７４億９９９８万０２６５円を乗じ，本件債権１の時価２２７億２３１２万１４７９円で除した額である１５７億６８０８万６３５９円を譲渡原価として，譲渡金額１７５億円から前記譲渡原価を差し引いた１７億３１９１万３６４１円を譲渡益として計上し，本件劣後受益権１の帳簿価額を，本件債権１の帳簿価額２０４億７４３１万６９０７円から本件優先受益権１の譲渡原価を差し引いた額に追加信託の額を加えた４８億８８７３万９８４７円としたものであることが認められる。さらに，前記争いのない事実等（原判決引用部分）によれば，本件信託契約上，本件債権１の利息その他信託財産から生じる収益を信託の収益として，本件優先受益権１及び本件劣後受益権１に関する元本の償還は，信託受託者により受領されたすべての元本回収金の額から行われ，収益の配当は，信託受託者により受領されたすべての利息回収金の額から行われるものとされ，本件劣後受益権１に対する収益の配当は，本件債権１の利息その他の信託財産から生じる信託の収益から，公租公課，信託報酬等の期中運営コストを差し引いた上，本件優先受益権１に対する収益の配当が支払われた後に残余の収益がある場合に行われるという内容となっていることが認められる。
そして，収益の配当は，本件優先受益権１については，ベースレートに年率０．４８パーセントあるいは年率０．７０パーセントを加えた年率及び年率１．７８パーセントを予定収益配当率としているところ，控訴人の本件各事業年度の収益配当率は，おおむね５ないし１０パーセントであり，その収益配当金は，本件優先受益権１の収益配当金を上回る金額となっている（甲３９，乙７の１ないし３６）。したがって，本件劣後受益権１の元本金額と帳簿価額の差額部分は，住宅ローン債権である本件債権１が，高金利となっていて，その利息部分が本件劣後受益権１に帰属したことから生じる差異の部分が含まれているといえ，このことは，本件劣後受益権２においても同様である。
(ウ)そうすると，以上を総合して，本件各劣後受益権については，経済的な実態として金融商品会計実務指針１０５項の「金利を反映して」債権金額と異なる価額で債権を保有しているということができ，また，この点において同項と類似した利益状況となっているということができると解される。


(エ)なお，控訴人が本件各劣後受益権を保有することによっては，金融資産の新たな購入とみることはできず，「債権を取得した」とはいえないから，本件に金融商品会計実務指針１０５項をそのまま適用することができないことは前記(2)のとおりであるが，本件各劣後受益権の内容は，控訴人が保有していた住宅ローン債権とは，元本の償還の時期，利息の利率などを異にし，信託受益権を優先受益権，劣後受益権と質的に異なるものとして分割され，その劣後受益権を保有するに至ったもので，住宅ローン債権の単純な残存部分とはいえないから，住宅ローン債権とは異なる内容の債権を保有するに至ったといえるのであって，この状況は，「債権を取得した」という利益状況に類似しているということができると解される。(オ)本件各劣後受益権の元本の償還は，信託受託者により受領された元本回収金から行われ，本件差額が元本として償還されることはないから，本件各劣後受益権の収益配当金を各事業年度の「受取利息」としてその全額を収益として計上すると，取引終了時すなわち信託終了時の事業年度において，本件差額は，損失として計上されることとなる。(カ)以上の状況を前提に，控訴人が，信託終了時の事業年度において，財産の減少がないにもかかわらず，本件差額の部分を損失として計上することは，経済的実態と齟齬すると判断して，そのような事態を回避するため，金融商品会計実務指針１０５項と同様の会計処理をすることを選択し，本件各劣後受益権の収益配当金につき，同様の会計処理することは，前記(ウ)及び(エ)の利益状況の類似性を併せ考えると，取引の経済的実態からみての合理性を否定されるものとはいえないと解すべきである。(キ)なお，被控訴人は，本件流動化取引１及び本件流動化取引２においては，本件各劣後受益権のいずれも，信託開始の時点においては，元本として償還される金額は定まっておらず，これが具体的に確定するのは信託終了日であり，本件各劣後受益権は，将来において，その一部を売却することが考えられなくもないから，信託終了前の時点では控訴人が信託終了時まで保有し続け，その時点において本件差額全額を回収できなくなることが確実であるとはいえず，本件差額は，これが損失として具体的に確定する日，すなわち信託終了日の属する事業年度の損金の額に算入すべきであり，未だ損失として確定しているとはいえない本件各事業年度において損金の額に算入することはできない旨主張する。しかし，金融商品会計実務指針１０５項の典型的な場合である債権を債権金額とは異なる価額で取得（買入れ）した場合であっても，債権金額をいくら回収できるかは確定していないのであって，当該債権の弁済期日前に当該債権を売却譲渡することもあるから，被控訴人の主張を考慮しても，控訴人がした会計処理に合理性がないものとすることはできない。
また，被控訴人は，本件各劣後受益権の取得価額は，本件各債権全体の帳簿価額から本件各優先受益権の譲渡原価額を差し引くという計算をして算出したものであり，本件各劣後受益権の帳簿価額と債権金額の差額は，帳簿処理に伴う技術的な理由によって計上されたものに過ぎず，金利を反映して定められた金額ではない旨主張する。しかし，本件各劣後受益権の取得価額は，金融商品会計実務指針３７項を採用して，これに基づき，金融資産の消滅直前の帳簿価額を譲渡した金融資産の本件各優先受益権である譲渡部分の時価と本件各劣後受益権である残存部分の時価で案分し，その結果，残存部分の時価に配分されたものとして算出した価額であり，被控訴人自身も，同項の会計処理を合理性のあるものとして，同項に基づき計算した本件各優先受益権の売却益の計上を正当なものとしていて，これを争っていないのであるし，また，前記のとおり，本件各劣後受益権の元本金額と帳簿価額の差額部分は，住宅ローン債権の約定金利が，本件各優先受益権の金利より高金利となっていて，その部分が本件各劣後受益権に帰属することとなったことから生じる差異の部分が含まれている。そうすると，この観点において，本件差額を帳簿処理に伴う技術的な理由によって計上されたものということはできず，被控訴人の前記主張を考慮しても，控訴人がした会計処理が合理性がないものとすることもできない。２以上によれば，控訴人が，本件各劣後受益権につき，金融商品会計実務指針１０５項と同様の会計処理を選択し，継続して本件各事業年度において，同項と同様の会計処理によって収益を計上したことは，法人税法上もその会計処理を正当なものとして是認すべきであるから，これを一般に公正妥当と認められる会計基準に適合しないものとした本件各更正処分は違法であり，これを前提とした本件各賦課決定処分も違法であるというべきである。
第４結論
以上の次第であるから，その余の争点につき判断するまでもなく，控訴人の本件各請求はいずれも理由があるからこれと異なる原判決を取り消して，これをいずれも認容することとして，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第２４民事部
裁判長裁判官        三輪和雄
裁判官         内藤正之
裁判官齋藤紀子は，転勤につき署名押印することができない。
裁判長裁判官        三輪和雄


平成２７年２月４日判決言渡
平成２６年（行コ）第３５３号行政処分取消等請求控訴事件
主文
本件控訴をいずれも棄却する。
控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実及   び理由
（前注）略称は原判決の例による。
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２小平市選挙管理委員会が平成２５年７月２９日付けで控訴人らに対してした原判決別紙文書目録記載の各文書を公開しない旨の決定を取り消す。３小平市選挙管理委員会は，控訴人らに対し，原判決別紙文書目録記載の各文書を公開する旨の決定をせよ。
第２事案の概要等
１事案の概要
本件は，被控訴人において，東京都が施行者となって施行するものとされる道路（小平都市計画道路３・２・８号府中所沢線）の整備に関する都市計画事業に係る東京都の都市計画について，「住民参加により計画を見直すべきか，又は計画の見直しは必要ないかについて，市民の意向を確認すること」を目的として，本件住民投票条例の規定に基づき，本件住民投票が行われたところ，被控訴人の住民である控訴人らが，本件情報公開条例の規定に基づき，小平市選挙管理委員会に対し，本件住民投票における投票済投票用紙（本件各文書）の公開の請求（本件公開請求）をしたのに対して，本件各文書には本件情報公開条例が定める非公開情報に該当する情報が記録されているとして，本件各文書を公開しない旨の決定（本件非公開決定）がされたことから，本件非公開決定の取消し及び本件各文書を公開する旨の決定をすることの義務付けを求めた事案である。
原審は，本件訴えのうち，上記義務付けを求める部分をいずれも却下し，本件訴えのその余の部分に係る控訴人らの請求をいずれも棄却した。これに対し，控訴人らが控訴した。
２関係法令の定め，前提事実，主たる争点及びこれに関する当事者の主張の要点は，次のように補正するほかは，原判決の事実及び理由の第２の１ないし３に記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決８頁２０行目の「投票率にも」を「投票率に」に改める。(2)原判決１３頁１４行目の次に行を改めて次のように加える。「控訴人らは，本件請求により公開された投票済投票用紙（写し）の集計を公証人法に基づく事実実験公正証書の制度によって実施するから，本件住民投票に示された「住民の意向」は正確に集計され，その信頼性と公正は確実に担保され，投票の秘密についても万全に担保される。」
(3)原判決４７頁１行目の「失効する」を「失効する日」に改める。
第３当裁判所の判断
１当裁判所も控訴人らの本件訴えのうち，義務付けを求める部分はいずれも不適法であり，本件訴えのその余の部分に係る控訴人らの請求は理由がないものと判断する。その理由は，次のように補正するほかは，原判決の事実及び理由の第３に記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決２４頁２０行目の「東村山市」の次に「の新青梅街道まで」を加える。
(2)原判決２５頁２４行目から２５行目にかけての「多摩川上水」を「玉川上水」に改める。
(3)原判決３０頁２１行目の「同月」を「同年７月」に改める。(4)原判決３３頁２４行目の「主張をするが，」から３４頁１０行目の「なお，」までを次のとおり改める。
「主張をし，さらに，投票済投票用紙（写し）の集計は公証人法に基づく事実実験公正証書の制度によって実施されるから，投票の秘密は万全に担保される旨も主張する。しかし，公職選挙法等の開票に関する規定に従わない投票の集計を行うことに投票の秘密を侵害する危険がないと断定することには，疑問の余地があるといわざるを得ない。また，仮に控訴人ら主張のとおり，投票の秘密を侵害しないような方法で投票済投票用紙（写し）の集計が行うことが可能であるとしても，本件住民投票においては，住民投票が成立しないとされる場合には開票を行わないものとされ，かつ，秘密投票の確保のために上記認定に係る各定めが置かれているというのであるから，上記のとおり，本件住民投票条例が投票を公にしないことをその趣旨及び目的としていることは明らかというほかなく，控訴人らの上記主張は，同条例の上記趣旨及び目的を左右するものではないというべきである。
なお，」
(5)原判決３４頁２４行目の次に行を改めて次のよう加え，２５行目冒頭の「エ」を「オ」に改める。
「エ控訴人らは，本件情報公開条例５条によって知る権利が具体化された市政情報の公開請求権は，憲法２１条等による保障を受け，その趣旨に従って解釈されなければならないところ，知る権利の重要性に鑑みれば，本件各文書の公開の可否を決定するに当たっては，知る権利との対立利益である投票の秘密との比較衡量を経なければならず，その比較衡量をすれば，知る権利が圧倒的に重くその重要性が高いものであることは明らかであるから，本件各文書は公開されるべきである旨主張する。
しかし，控訴人らの有する市政情報の公開請求権は，本件情報公開条例によって創設された権利であるから，その具体的内容は同条例によって定まることとなるところ，同条例は，「法令等の定めるところにより，公にすることができないと認められる情報」を非公開情報としているので，非公開情報に該当するかどうかは，法令等の定めの趣旨，目的を探求することにより定まることとなる。しかるに，本件住民投票条例の趣旨，目的に照らして，本件各文書が非公開情報に該当すると解すべきことは上記イ，ウで判断したとおりである。控訴人らは，その解釈に当たって，知る権利とその対立利益である投票の秘密との比較衡量をすべきである旨主張するが，情報公開請求権は，知る権利の尊重により当然にその内容が保障されるわけではなく，条例によってその内容が決定されるものであることに鑑みれば，非公開情報の該当性を判断するに当たって上記比較衡量を行うことが必要不可欠とまでは解せられず，控訴人らの上記主張は採用できない。」
２よって，本件訴えのうち，義務付けを求める部分をいずれも却下し，本件訴えのその余の部分に係る控訴人らの請求をいずれも棄却した原判決は相当であり，本件控訴はいずれも理由がないから，これを棄却することとして，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第２０民事部
裁判長裁判官      山田俊雄
裁判官      佐藤美穂
裁判官      德岡   治