なお，被告Ｅは，Ｏから月額８０万円の給与を受けていたほか，平成２２年４月から平成２５年５月までの間（ただし，平成２４年８月を除く。）に合計１２８０万円程度（月額平均約３４万６０００円。最高額は平成２４年９月の１３７万６７７５円）の加給金を受け取っていた。また，被告Ｅは，本件社債が年利６パーセントを超える高利で販売されていたことのほか，従業員らに対して所定の加給金が支払われることを認識していた。（甲全３５，３６，４５，４７，５１，６７，甲１の２，５の２，１２の２，２３の２，３７の２，５３の２，６４の２，７６の２，７９の２，８０の２，乙６の２，被告Ｅ本人）
ウ本件社債の資金の流れ等に関する被告Ｅの認識
Ｌにおいては，本件社債の販売によって顧客らから得た社債金の運用等は全て被告Ａが独りで決定していた。そのため，被告Ｅは，被告Ａから資金運用方法の概略に関して説明を受けたものの，具体的な収支状況等については把握していなかった。（甲全６４，被告Ｅ本人）争点⑫（被告Ｅは，本件社債の販売に関して共同不法行為責任を負うか）
について
ア上記   Ｅは，Ｍにおいては取締役兼部長職と
して，Ｌにおいては営業統括部長として，本件社債の営業部門を統括する立場にあり，勧誘担当者に対して営業方法を指導し，本件社債の販売事業を促進させていたものであって，本件社債の販売事業において，重要な役割を担っていたものと認められる。
加えて，被告Ｅは，自ら勧誘担当者としても本件社債の販売を行い，少なくとも平成２２年４月以降は，本件社債を販売し，又は本件社債の販売事業を統括することの対価として，Ｏ又はＬから加給金を含めて月額１００万円を超える高額の報酬を受けていた。以上を併せ考えると，被告Ｅは，本件社債の販売勧誘に積極的に関与し，これに加担したものであると認められる。
イそして，本件社債による資金調達は，極めて高利な利息負担や加給金の
支払負担を伴うものであるから，前記
その元本償還を受けられない危険性の高い商品であるといえ，その点は被告Ｅにおいても当然認識していたものといえる。しかるに，被告Ｅは，営業担当者らに対し，顧客に対して元本の償還が確実であるかのような勧誘を行うように指導・奨励していたのであるところ（上記イ），このような説明方法が，本件社債がリスクのない安全な商品であると顧客らに誤信させる説明であることは既に説示したとおりであるから，被告Ｅは本件社債の勧誘の違法性を認識していたものといえる（なお，被告Ｅは，Ｐにおいて社債販売事業を開始した当初から，社債販売事業に関与していたものであるから，遅くともＬ設立後に行われた社債の勧誘に関しては，本件社債販売の違法性を認識していたといえる。）。
ウこれに対し，被告Ｅは，自身が勧誘する際に顧客に対して元本保証である旨を伝えたり，従業員らに対して元本保証という説明をしないように指導していた旨主張する。しかしながら，前記１の認定事実によれば，Ｌにおいては，営業担当者に対し，「元本保証」という言葉を用いないように指導されていたが，他方で，「元本確保型」という用語を用い，元本は確実に償還される旨の勧誘を行うよう指導されていたものである。そして，被告Ｅもこれと同様の指導をしていたことを認めており，被告Ｅから勧誘を受けた顧客らも，実質的に元本が確保される旨の勧誘を受けた旨陳述している（甲全３６，甲１の２，５の２，１２の２，２３の２，３７の２，５３の２，６４の２，７６の２，７９の２，８０の２，被告Ｅ本人）。したがって，「元本保証」という言葉を使っていなかったことは，上記イの認定判断を左右しない。
また，被告Ｅは，被告Ａから資産の運用方法等について具体的な説明があったので，本件社債の危険性を認識していなかったと主張する。しかしながら，被告Ａの説明を前提としても，債権回収業や投資事業によって高利の利息及び加給金支払の負担をカバーするほどの収益を上げることができるとは通常考え難いことは，前記６で既に述べたとおりである。そして，被告Ｅは，被告Ａから運用先の説明を受けたものの，収益予測の根拠や具体的な運用状況を確認したわけではないのであるから（被告Ｅ本人），金融商品を扱う会社で長く勤務した経験がある被告Ｅが，被告Ａの説明を軽々に信じたものとは考え難く，元本の償還が不可能になるおそれがあることを認識していなかったとは認められない。証拠（乙６の１）によれば，被告Ｅは本件社債を購入していたものと認められるが，Ｌの社債販売システムが破綻する前の利益獲得を狙って購入したものとも考えられるから，上記認定判断を左右するものではない。
さらに，被告Ｅは，従属的立場にあったにすぎないから損害発生を回避できなかったとも主張するが，同主張が当を得ないことは，前記６と同様である。
したがって，被告Ｅの上記各主張は，いずれも前記ア及びイの認定判断を左右するものではない。
エ以上によれば，被告Ｅは，少なくともＬ設立後である平成２１年１１月２４日以降に購入された本件社債については，被告Ａらと共同し，その違法性を認識しながら（故意により），違法な販売に加担したと認められる。
小括
したがって，被告Ｅは，少なくとも平成２１年１１月２４日以降に購入された本件社債に関し，原告らに対し，共同不法行為に基づく損害賠償責任を負うものと認められる（なお，不法行為に基づく損害賠償請求と選択的に請求された民法７１５条２項，会社法４２９条１項（類推適用）に基づく損害賠償請求の可否（争点⑬⑭）については，判断を要さない。）。
８被告Ｆ関係
認定事実
前記前提事実，前記１の認定事実に加え，後掲各証拠及び弁論の全趣旨を総合すれば，本件社債の販売及びＬの事業に関する被告Ｆの関与等に関し，次の事実が認められる。
ア被告Ｆの経歴など


被告Ｆは，平成１９年，知人による紹介などを経て，Ｐに入社することになり，同社において総務課長として仕事をすることになった。そして，被告Ｆは，Ｍの設立時である同年１２月２８日から平成２３年９月３０日までの間，同社の取締役の地位にあったほか，被告Ｃの設立時である平成２０年８月５日から同社の取締役の地位にあり，Ｏの設立時である平成２２年３月１９日から同社の取締役の地位にあった。また，被告Ｆは，Ｃコリアの設立時から社内理事を，平成２１年８月４日からは代表理事を務めていた（いずれも平成２５年８月１日に辞任）。（甲全１８ないし２０，６９，７４，乙５の２，被告Ｆ本人）
イ被告ＦのＬ，被告Ｃにおける業務内容等
被告Ｆは，Ｌにおいては経理等を担当する総務部長として，被告Ｃにおいては取締役として，被告Ａの指示に従って，顧客らから支払われた社債金の資金移動，社員に対する給与や加給金の支払，顧客に対する社債元本の償還や利息の支払等を担当しており，従業員に対して高額の加給金が支払われていることや，本件社債の利率が極めて高利であることを認識していた。被告Ｆによる資金移動は，被告Ａの指示に基づいて行われていたが，被告Ａからは，多いときには現金で５０００万円程度を交付するよう指示されることもあり，本件社債の購入者からの社債金を被告Ａに対して現金で交付することもあった。また，被告Ｆは，被告Ａから被告Ｃの口座管理も委ねられていたところ，Ｌが本件社債の販売により得た資金を被告Ｃの口座に振り込むことや，同資金を原資として，被告Ｃが経営する「Ｒ」の従業員の給与を支払うことを委託されることもあった。そして，被告Ｆは，Ｌにおいて本件社債の販売には関与していなかったものの，自らの身内に対して社債販売を勧誘した場合には，加給金を受領したことがあったほか，Ｌにおいて毎月開催されていた営業全体会議にも基本的に出席していた。
なお，被告Ｆに対しては，平成２２年４月以降，Ｏから毎月７４万４１３０円の給与が支払われ，平成２１年１１月ないし平成２２年９月の間及び平成２４年１月以降は被告Ｃから，平成２２年１０月から平成２３年１２月の間はＬから，それぞれ毎月２５万円の給与が支払われていたほか，加給金としてＬから合計１２８万２０００円が支払われた。（甲全５１，６８，被告Ｆ本人）
ウ本件社債の勧誘態様等に関する被告Ｆの認識
被告Ｃ及びＬの本社の所在地は同一場所であり，被告Ｆは，そこで両社に関する業務を行っていた。そして，被告Ｆの勤務スペースは，営業担当者が電話において営業勧誘をしていたフロアと同一フロアであったことや，被告Ｆも営業全体会議に出席していたことから，被告Ｆも，営業担当者による電話勧誘方法の概要は把握しており，営業担当者らが顧客に対して，必ず元本を返還して毎月の配当を支払うことを約束する方法で勧誘を行っていることを認識していた。（甲全６９，７０，８２，被告Ｆ本人）争点⑮（被告Ｆは，本件社債の販売に関して共同不法行為責任を負うか）
について
ア上記   Ｆは，本件社債の販売によりＬが募っ
た資金を被告Ｃに移転させ，被告Ａに現金で交付するなど，Ｌの事業資金名目で顧客から集めた資金を移転させるという，本件社債の販売による詐欺行為に当たって必要不可欠な行為を行っていたものであると認められる。被告Ｆの役割が極めて重要であったことは，被告Ｆが平成２３年１１月頃にＬを退社しようとしたときに，被告Ｄが「お前が辞めてどうするんだ。回っていかなくなるだろう。」と強く慰留したことからも裏付けられる（甲全７０）。以上によれば，被告Ｆは，本件社債により資金を集める前記スキームにおいて，必要不可欠な役割を果たしたものといえ，本件社債の販売に積極的に加担したものと認められる。
イそして，被告Ｆは，被告Ａによる要求を受けて，Ｌの資金移動を行っていたものであるが，被告Ａからの要求に応じて時には５０００万円程度にも及ぶ金銭を現金で交付するなど，本件社債により得た資金を事業に用いるとは考え難い資金移動が行われていることを認識していたにもかかわらず，被告Ａに対してその理由を問いただすこともしなかったのであるから，被告Ｆは，本件社債の販売により得られた社債金がＬの事業に使用されていなかったこと（すなわち早晩破綻必至であること）を未必的に認識していたものと推認され，少なくとも容易に認識し得たと認められる。また，上記の点を措くとしても，本件社債の勧誘に当たって，その安全性を顧客らに誤信させる違法な説明がされていたことは既に説示したとお
りであるところ，上記被告Ｆは，本件社債の勧
誘に当たり，顧客らに上記のような説明が行われていたことを認識していた。そして，本件社債による調達が極めて高利な利息負担や加給金の支払負担を伴うものであることからすれば，被告Ｆは，少なくとも本件社債の勧誘態様が違法であることを認識すべきであり，この点において過失があると認められる。
したがって，被告Ｆは，Ｌの詐欺行為ないし違法な勧誘態様による本件社債の販売に加担した点において，故意又は過失があるといえる。ウこれに対し，被告Ｆは，①被告Ａの指示に従って総務的な雑用を行っていたにすぎず，機械的・従属的役割を担っていたにとどまる，②本件社債販売の違法性を認識せず，認識し得なかったと主張する。しかしながら，①すでに述べた通り，被告Ｆは被告Ａから直接指示を受けて，時には５０００万円程度にも及ぶ現金を被告Ａに交付していたのであって，このような資金移動が本件社債により得た収益を隠匿する手段として必要不可欠であることや，被告ＦがＬにおける資金移動全般を取り扱っていたことに照らせば，被告Ｆが行った業務の重要性は否定されない（なお，仮に，一部の業務を部下従業員に担当させたことがあるとしても（被告Ｆ本人５頁），被告Ｆの役割の重要性は否定されない。）。そして，被告Ｆは，本件社債の販売により得た収益の移転等に関与することの報酬として，相当額の報酬を得ていることも併せ考えると，本件社債の販売に積極的に加担していたものといえる。


また，②上記のとおり，本件の資金移動の流れが債権回収等を事業とする会社の資金移動の方法として不自然であることや，本件社債自体が高リスクであるにもかかわらず，Ｌにおいては顧客らにその安全性を誤信させる違法な勧誘がされていることを，被告Ｆは認識していたのであるから，被告Ａから「大丈夫である」旨の説明を受けていたことによって，本件社債販売に違法性がないと認識せず，認識することもできなかったとは到底考えられない。
したがって，被告Ｆの主張によっても，上記ア及びイの認定判断は左右されない。
エ以上によれば，被告Ｆは，少なくともＬ設立後である平成２１年１１月２４日以降に購入された本件社債については，被告Ａらと共同し，故意又は過失により違法な販売をしたと認められる。
小括
したがって，被告Ｆは，少なくとも平成２１年１１月２４日以降に購入された本件社債に関し，原告らに対し，共同不法行為に基づく損害賠償責任を負うものと認められる（なお，不法行為に基づく損害賠償請求と選択的に請求された会社法４２９条１項に基づく損害賠償請求の可否（争点⑯）については，判断を要さない。）。
９被告Ｇ関係
認定事実
前記前提事実，前記１の認定事実に加え，後掲各証拠及び弁論の全趣旨を総合すれば，本件社債の販売及びＬの事業に関する被告Ｇの関与等に関し，次の事実が認められる。
ア被告Ｇは，被告ＡのＵ勤務時代の上司であり，平成２１年１１月２４日から平成２２年８月２６日まではＬの，平成２２年３月１９日から同年８月４日まではＯの，平成２１年１月２９日から会社解散決議がされた平成２３年３月３１日まではＮの代表取締役であった。（甲全１７，１９，２５，５４）
イもっとも，被告Ａが被告ＧをＬの最初の代表取締役としたのは，ＬがＭとは全く異なる一新された会社であることを外部に示して装うためには，被告Ｄを代表取締役にすることができなかったためであり，名前だけのことであった。このため，被告ＧがＬにおいて社債販売業務を行うことはなく，平成２３年９月３０日に被告ＤがＬの代表取締役に就任する前も，実質的には被告Ｄがその業務を行っていた。（甲全５４，６９）。ウ被告Ｇは，平成２２年８月２６日，別の仕事がしたいと申し出てＬの代表取締役を辞任した。このため，被告Ａは，名前だけの代表取締役としてαを後任の代表取締役とした。（甲全１７，５４）
争点⑱（被告Ｇは，Ｌの取締役として，会社法４２９条１項に基づく責任を負うか）について
ア代表取締役在任中の責任について
前記１の認定事実によれば，Ｌは設立当初の平成２１年１１月２４日から，Ｍの業務を引き継いで違法行為に当たる本件社債の販売を行っていたものであり，被告Ｇは，Ｌの代表取締役として，これを阻止した上でＬの業務が適正・適法に行われるように監督・是正すべき義務があったものといえる。しかるに，被告ＧＬの代表取締
役としての実質的な職務を行わず，漫然とＬにおいて本件社債の販売を継続させていたのであるから，Ｌの取締役としての任務を懈怠したものと認められる。
そして，被告Ｇは，名目的な代表取締役であったとはいえ，その在任中，同社において正式に選任された唯一の取締役であり（甲全１７），さらには，代表権を有し，業務に関する一切の権限を有する代表取締役の地位にあった（会社法３４９条１項，４項）。
また，本件社債の販売は，Ｌにおいて従業員を用いて行っていたほぼ唯一の業務であるから，被告Ｇが，被告Ａに質問をしたり，Ｌに出社したりすれば，多額の社債が販売されている事実及びその勧誘態様は容易に知り得るところであった。そして，資金調達に要するコスト（利子や加給金）が極めて高額であることも，会計帳簿等から容易に把握できる事実であるから，被告Ｇが，Ｌにおいて違法な社債販売が行われていることを認識し，これに対する監督を行う端緒は十分にあったといえる。以上によれば，Ｌの代表取締役として何らの職務も行わず，漫然と被告Ａらに経営を一任していた被告Ｇの注意義務違反の度合いは著しいといえ，被告Ｇは，Ｌの取締役としての任務懈怠に関して，少なくとも重大な過失があるといえる。被告Ｇが，その在任期間中，Ｌの唯一の取締役兼代表取締役であったことを踏まえれば，名目的な取締役であったことは，上記認定判断を左右しない。
以上によれば，被告ＧがＬの取締役に在任していた間（平成２１年１１月２４日から平成２２年８月２６日まで）に，顧客らがＬの社債を購入したことにより生じた損害は，上記被告Ｇの任務懈怠と相当因果関係があるといえるから，被告Ｇは，前記期間に係る社債購入により生じた損害を賠償する責任を負う。
なお，被告ＡがＬの実質的経営者であり，オーナーであることに照らせば，仮に被告Ｇが被告Ａに対して，本件社債の販売の中止あるいは販売方法の是正を促したとしても，被告Ａは直ちにこれを受け入れなかった可能性がある。しかしながら，このような場合であっても，仮に中止又は是正がされなければ捜査当局や監督官庁に通報するとの警告も交えて，被告Ａに働きかければ，被告Ａが少なくとも被告Ｇの在任中に，それまでと同様の販売方法・形態のままで本件社債の販売を続けたとは考え難いから，被告Ｇによる任務懈怠と損害との間に相当因果関係は認められる。
また，原告らが購入した本件社債が償還不能になったのは，被告Ｇが代表取締役を辞任した後のことではあるが，被告Ｇが在任中の本件社債の違法な販売を監督・是正していれば，原告らはこの期間中に本件社債を購入することはなかったのであるから，償還不能となった時期が被告Ｇの代表取締役辞任後であることは上記判断を左右しない。
イ代表取締役退任後の責任について
次に，被告Ｇが取締役を退任した後に生じた損害については，被告Ｇの後任者である取締役において，適正に職務を遂行することによって防止すべき損害であったということができるから，被告Ｇの任務懈怠との間に相当因果関係があるとはいえない。


これに対し，原告らは，被告ＧがＬにおける違法行為を終了させずに退任したことにも任務懈怠があるとして，取締役退任後の責任も追及するが，被告Ｇは，Ｌ等における本件社債の販売スキームの構築には関与していなかったことが認められるから（被告Ａ本人），自らの在任中の違法行為を阻止すべき義務を超えて，取締役退任時に，自らが積極的に関与することなく生じた違法状態を除去する義務まで負っていたとは解し得ない。原告らの上記主張は採用することができない。
ウ小括
したがって，被告Ｇは，取締役に在任していた期間である平成２１年１１月２４日から平成２２年８月２６日の間にＬの社債が購入されたことにより生じた損害について，会社法４２９条１項により損害賠償義務を負うといえるが，その余の期間の社債購入により生じた損害を賠償する義務を負うとはいえない。
争点⑰（被告Ｇは，本件社債の販売に関して共同不法行為責任を負うか）
について
被告Ｇが，Ｌの取締役在任中に会社法４２９条１項に基づく損害賠償責任を負うことは上記のとおりであり，この期間について選択的に主張されている不法行為責任については判断を要しない。
次に，被告ＧのＬの取締役在任期間外の不法行為責任についてみるに，この期間については，被告ＧはＬの事業に全く関与しておらず，被告Ｇの在任中の行為がその後のＬの違法な社債販売に寄与したことも認められないから，被告Ｇに不法行為責任は認められない。
小括
以上によれば，被告Ｇは，Ｌの代表取締役であった平成２１年１１月２４日から平成２２年８月２６日の間にＬの社債が購入されたことにより生じた損害について，会社法４２９条１項に基づき原告らに対する損害賠償責任を負うが，その余の責任は負わないものと認められる。
１０勧誘担当者関係
争点⑲（被告Ｈは，勧誘を担当した顧客に対し，本件社債の販売に関して共同不法行為責任を負うか）について
ア共同不法行為責任の有無
被告Ｈは，平成２３年２月頃にＯに入社し，Ｌにおいて，顧客に対して実質的に元本の返還を約束した上で本件社債の購入を勧誘していた者であ
るところ，前記本件社債勧誘に際して被
告Ｈやその前任者が行った説明は，本件社債の有する元本欠損のリスクを殊更に過少視し，本件社債は元本が償還されることが確実な安全な金融商品であると誤信させる違法な説明であったと認められる。そして，前記２本件社債による資金調達は，極めて高利な利息負担や加給金の支払負担を伴うものであるところ，被告Ｈは自らも高額な加給金の支給を受けるなどしてこれを認識していたのであるから，本件社債が元本償還を受けられない危険性の高い商品であることも容易に認識し得たというべきである。にもかかわらず，被告Ｈは，本件社債の安全性に関する被告Ａの説明を軽信し，顧客らに対して違法な説明を行い，あるいは前任の勧誘担当者らが違法な説明を行ったことに乗じて本件社債の販売を継続したというのであるから，違法な社債販売を行ったことについて少なくとも過失があると認められる。
したがって，被告Ｈは，実際に本件社債の販売を担当した顧客に対し，共同不法行為に基づく損害賠償義務を負う。
イ勧誘を担当した顧客
そして，証拠（甲３の２ないし４，７の２ないし４，８の２，８の３，９の２，９の３，２５の２，２５の３の１，４４の２，４４の３の２，４４の４，６８の２，６８の３，７２の２ないし４）によれば，被告Ｈは，原告３，７ないし９，２５，４４，６８，７２に対する営業活動を行い，社債を販売したものと認められる。
一方で，原告１８，４５は，自身も被告Ｈから勧誘を受けて社債を購入したと主張する。しかしながら，証拠（甲１８の２）によれば，被告Ｈが原告１８の担当者となったのは平成２５年４月頃以降であると認められるところ，原告１８は，この期間に本件社債を購入していない。また，原告４５が社債を購入したのは，被告Ｈが原告４４（原告４５の妻）に対して本件社債の販売を開始するようになった平成２４年１０月頃よりも前であり（甲４４の２，４５の２），被告Ｈは原告４５に対する本件社債の勧誘・販売は行っていない。したがって，原告１８，４５による本件社債の購入について，被告Ｈは損害賠償責任を負わない。
ウ小括
よって，被告Ｈは，原告３，７ないし９，２５，４４，６８，７２が被告Ｈの勧誘に応じて社債を購入したことにより生じた損害を賠償する義務を負うというべきである。
争点⑳（被告Ｉは，勧誘を担当した顧客に対し，本件社債の販売に関して共同不法行為責任を負うか）について
ア共同不法行為責任の有無
被告Ｉは，平成２１年１月頃にＭに入社し，その後Ｌにおける社債販売活動も行っていたものであるところ，前記及び１０で説示したところによれば，本件社債勧誘に際して被告Ｉやその前任者が行った説明は，Ｍ時代のものも含めて違法な説明であったと認められる。また，被告Ｉが，違法な社債販売を行ったことについて少なくとも過失があると認められることは，上記と同様である。
したがって，被告Ｉは，実際に本件社債の販売を担当した顧客に対し，共同不法行為に基づく損害賠償義務を負う。
イ勧誘を担当した顧客
そして，証拠（甲６の２，６の３の１，６の５の３）によれば，被告Ｉは，原告６に対する営業活動を行い，社債（購入社債番号１・２。以下，購入社債番号は各原告の別紙購入社債一覧表における番号をさすものとする。）を販売したものと認められる。そして，被告Ｉが原告６に対して販売した社債はいずれも，償還日を迎えて購入社債番号３・４に乗り換えられているが，これは実質的には償還日の延長であって，被告Ｉが購入社債番号１・２を販売したことと，原告６が購入社債番号３・４を購入してこれが未償還になっていることとの間には相当因果関係があると認められるから，被告Ｉは原告６の購入社債番号３・４の社債購入による損害について責任を負う。


また，証拠（甲２９の２）によれば，被告Ｉは，βとともに原告２９に対する営業活動を行い，社債（購入社債番号１）を販売したと認められるところ，同社債は償還日を迎えて購入社債番号４に乗り換えられているが，これは実質的には償還日の延長であって，被告Ｉが購入社債番号１を販売したことと，原告２９が購入社債番号４を購入してこれが未償還となっていることとの間には相当因果関係があると認められるから，被告Ｉは原告の購入社債番号４の社債購入による損害について責任を負う。一方で，原告２９の購入したその余の社債については，被告Ｉが販売したとは認められないから，被告Ｉは，原告２９が購入したその余の社債に係る損害を賠償する責任を負わない。結局，被告Ｉは，原告２９が購入社債番号４を購入したことにより被った損害を賠償する責任を負う。
次に，原告１８，３０は，自身も被告Ｉから勧誘を受けて社債を購入したと主張する。
しかしながら，原告１８は，「被告Ｉが原告１８宅を訪れたことがある」旨を陳述するにとどまるところ（甲１８の２），被告Ｉは本件社債の勧誘のために原告１８宅を訪れたものと推認できるが，被告Ｉの勧誘の結果，原告１８が社債を購入したか否かは判然としない。したがって，被告Ｉの勧誘により原告１８が社債を購入したことを認めるに足りる証拠はない。
また，原告３０及びその妻である原告２９の陳述書（甲２９の２，３０の２）によれば，原告３０に対する社債販売を担当したのはγであり，被告Ｉが原告３０に社債販売をしたことはないことが認められるから，原告３０の社債販売について被告Ｉは責任を負わない。
ウ小括
よって，被告Ｉは，原告６，２９が被告Ｉの勧誘に応じて社債を購入したことにより生じた損害を賠償する義務を負うというべきである。争点㉑（被告Ｊは，勧誘を担当した顧客に対し，本件社債の販売に関して共同不法行為責任を負うか）について
ア共同不法行為責任の有無
被告Ｊは，平成２０年７月頃にＭに入社し，その後Ｌにおける社債販売活動も行っていたものであるところ，前記１０で説示したところによれば，本件社債勧誘に際して被告Ｊやその前任者が行った説明は違法な説明であったと認められる。また，被告Ｊが，違法な社債販売を行ったことについて少なくとも過失があると認められることは，上記と同様である。
したがって，被告Ｊは，実際に本件社債の販売を担当した顧客に対し，共同不法行為に基づく損害賠償義務を負う。
イ勧誘を担当した顧客
そして，証拠（甲２７の２，２７の７，３５の２，３５の３の２，３５の６，４６の２，４６の３の２，４６の６，６３の２，７６の２，７６の３の２）によれば，被告Ｊは，原告２７，３５，４６，６３，７６に対する営業活動を行い，社債を販売したものと認められる。ただし，原告４６が請求する購入社債であって本訴請求に係る損害として認定されているもののうち，被告Ｊが勧誘を担当しているのは，購入社債番号２のみである（甲４６の２）。
ウ小括
よって，被告Ｊは，原告２７，３５，４６，６３，７６が被告Ｊの勧誘に応じて社債を購入したことにより生じた損害（原告４６については，購入社債番号２の購入により生じた損害に限る。）を賠償する義務を負うというべきである。
争点㉒（被告Ｋは，勧誘を担当した顧客に対し，本件社債の販売に関して共同不法行為責任を負うか）
ア共同不法行為責任の有無
被告Ｋは，平成１９年１１月頃にＰに入社し，その後Ｍ，Ｌにおける社債販売活動も行っていたものであるところ，前記１０で説示したところによれば，本件社債勧誘に際して被告Ｋやその前任者が行った説明は，Ｍ時代のものも含めて違法な説明であったと認められる。また，被告Ｋが，違法な社債販売を行ったことについて少なくとも過失があると認められることは，上記と同様である。
したがって，被告Ｋは，実際に本件社債の販売を担当した顧客に対し，共同不法行為に基づく損害賠償義務を負う。
イ勧誘を担当した顧客
そして，証拠（甲３７の２，５７の２，５７の３，５８の２，５８の３，６５の２，６５の３の１，６９の２，６９の３の２，７１の２，７１の３，７８の２，７８の４）によれば，被告Ｋは，原告３７，５７，５８，６５，６９，７１，７８に対する営業活動を行い，社債を販売したものと認められる。そして，被告Ｋが原告６９に対して販売した社債（購入社債番号１）は，償還日を迎えて購入社債番号２に乗り換えられているが，これは実質的には償還日の延長であって，被告Ｋが購入社債番号１を販売したことと，原告６９が購入社債番号２を購入してこれが未償還になっていることとの間には相当因果関係があると認められるから，被告Ｋは原告６９の購入社債番号２の社債購入による損害について責任を負う。
ウ小括
よって，被告Ｋは，原告３７，５７，５８，６５，６９，７１，７８が被告Ｋの勧誘に応じて社債を購入したことにより生じた損害を賠償する義務を負うというべきである。
１１損害について
争点②（損害額）について
ア社債購入費用
別紙購入社債一覧表の「証拠」欄記載の各証拠によれば，原告らがＭ又はＬから購入した社債（ただし，未だ現実に元本全額の償還を受けていないもので，請求額に満つるまでの分に限る。）は，同別紙記載のとおりであると認められるところ，これらの社債の販売が違法であることはすでに説示したとおりであるから，原告らは，少なくとも同別紙「認容額」欄の「社債購入費用」欄記載の金額の損害（原告３３訴訟承継人３３の１及び同３３の２，原告４３訴訟承継人４３の１及び同４３の２並びに原告６８訴訟承継人６８の１及び同６８の２については各相続人の「社債購入費用」を合算した金額，原告７３及び７４については被告Ａの「社債購入費用」欄記載の金額）を被ったものと認められる。
イ弁護士費用


平成２４年１１月１５日判決言渡
平成２３年（行ケ）第１０２５５号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２４年８月２８日
判                  決
原            告        株式会   社ボー   クス
訴訟代理人弁護士        伊原友   己
同                      加古尊   温同        弁理士        安藤順   一同                      上村喜   永被            告        株式会   社オビ   ツ製作   所
訴訟代理人弁護士        寺内從   道
同                      三本    章補佐人   弁理士          岩木謙   二
主                  文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
特許庁が無効２０１０－８００２１６号事件について平成２３年７月１日にした審決中，「本件審判の請求は，成り立たない。」との部分を取り消す。
第２争いのない事実
１特許庁における手続の経緯
被告は，発明の名称を「可動人形用胴体」とする特許第３９２６８２１号（請求項の数は２。以下「本件特許」という。）の特許権者である。本件特許は，平成１４年４月２３日に出願された特願２００２－１２１３２６号（以下「原出願」という。）の一部を特許法４４条１項の規定により新たな特許出願として出願（特願２００５－２５３３６号）され，平成１９年３月９日に設定登録された。
平成２０年１０月２１日，本件特許に対して特許無効審判が請求され（無効２００８－８００２１３号），平成２２年３月１９日，請求項１，２に係る特許を無効とする審決がされた。同年４月３０日，被告は，当庁に，同審決の取消しを求める訴えを提起し（平成２２年（行ケ）第１０１３６号），同年５月２１日，本件特許の特許請求の範囲及び明細書の訂正を求める訂正審判を請求した（訂正２０１０－３９００４９号）。特許庁は，同年６月２１日，同訂正審判請求を認める審決をし，同年７月１日，同審決は確定した。
原告は，平成２２年１１月２６日付けで本件特許の請求項１，２に係る発明の特許につき無効審判を請求し（無効２０１０－８００２１６号），これに対し，被告は，特許請求の範囲及び明細書の訂正を求める平成２３年２月１５日付け訂正請求をしたが，特許庁は，同年７月１日，「訂正を認めない。本件審判の請求は成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，同月１１日，原告（請求人）に審決謄本が送達された。
２特許請求の範囲の記載（訂正２０１０－３９００４９号審決後のもの）
【請求項１】
少なくとも上半身部品と下半身部品が別成形されると共に，前記上半身部品と下半身部品とが，揺動可能，かつ分離・組み立て可能に連結さ
れる可動人形用胴体であって，
前記上半身部品は，スラッシュ成形により接合線なく一体成形され，かつ下端に開口を設けた塩化ビニル樹脂製の中空の軟質製本体と，該軟質製本体内に嵌入して内装される硬質合成樹脂製の芯材とで構成され，前記芯材は，下半身部品と揺動可能かつ分離・組み立て可能に連結する下半身連
結部材を備え，
前記下半身連結部材は，下半身部品の上端と対向し，前記軟質製本体下端の開口
に位置して備えられ，
前記下半身部品は，前記軟質製本体下端の開口と対向する上端を開放し，外表面にネジ穴や接合線を有しない一体成形された腰部本体と，前記腰部本体内に備えられ，前記下半身連結部材を差し込み連結可能な上半身部
品連結構造とを備え，
前記上半身部品連結構造は，前記下半身連結部材と対向し，前記腰部本体の開放
部位に位置して備えられ，
前記下半身連結部材と前記上半身部品連結構造は，
円柱状の棹部と，該棹部を嵌合し，かつ上下方向で差込み連結かつ引き抜き分離
可能な円筒状の差込み穴とによって構成され，
前記上半身部品と前記下半身部品は，
軟質製本体下端の開口と腰部本体の開放部位にそれぞれ位置している前記棹部と前記差込み穴との上下方向の差込み又は引き抜きのみによって着脱自在に連結されていることを特徴とする可動人形用胴体。
【請求項２】
軟質性本体は，アンダーバストの位置と腹部との接触角が鋭角である乳房部を備え，接合線の無い一体成形品であることを特徴とする請求項１に記載の可動人形用胴体。
（以下，請求項１に係る発明を「本件特許発明１」，請求項２に係る発明を「本件特許発明２」という。）
３審決の理由
別紙審決書写しのとおりであり，その要旨は，次のとおりである。
(1)平成２３年２月１５日付け訂正請求ついて
請求項１についての訂正は，特許法１３４条の２第１項ただし書各号のいずれにも該当せず，また，前記各号のいずれかに該当するものであったとしても，実質上特許請求の範囲を拡張する訂正を含むものであるから，同条５項において準用する同法１２６条４項の規定に適合しない。また，明細書についての訂正は，請求項１についての訂正に伴って関連する明細書の記載を訂正するものであるから，特許法１３４条の２第１項ただし書２号，３号のいずれにも該当しない。したがって，上記訂正はいずれも認めることができない。
(2)容易想到性について


ア(ｱ)無効理由１（第１商品発明と第２商品発明に基づく容易想到性）について本件特許発明１は，原出願の出願前（以下，単に「本件出願前」という。）に日本国内で公然実施された株式会社メディコム・トイの製造・販売に係る商品である「REALACTIONHEROES   DevilManCOMIC   VERSION」（以下「第１商品」という。）に係る発明（以下「第１商品発明」という。），及び本件出願前に日本国内で公然実施された原告の製造・販売に係る商品である「幻の素体－Ａ」（以下「第２商品」という。）に係る発明（以下「第２商品発明」という。），並びに原出願の出願時（以下，単に「本件出願時」という。）の周知ないし公知の技術的手段に基いて容易想到であるとはいえない。また，本件特許発明２は，本件特許発明１の「軟質性本体」について，「アンダーバストの位置と腹部との接触角が鋭角である乳房部を備え，接合線の無い一体成形品であること」に更に限定するものであるから，本件特許発明１と同様に，第１商品発明及び第２商品発明に基いて容易想到であるとはいえない。(ｲ)無効理由２（第１商品発明と第３商品発明に基づく容易想到性）について本件特許発明１は，第１商品発明及び本件出願前に日本国内で公然実施された株式会社壽屋の製造・販売に係る商品である「ACTIVESTYLINGFIGURE   SERIESNO.BATTLEATHLETESS大運動会    神崎あかり訓練校服バージョン」（以下「第３商品」という。）に係る発明（以下「第３商品発明」という。）に基いて容易想到であるとはいえない。また，本件特許発明２は，本件特許発明１と同様に，第１商品発明及び第３商品発明に基いて容易想到であるとはいえない。イ本件審決が，上記判断を導く過程において認定した第１商品発明，第２商品発明及び第３商品発明並びに本件特許発明１と第１商品発明との一致点及び相違点は，次のとおりである。
(ｱ)第１商品発明
左右の腕部を構成する部材（以下「腕部材」という。），胸部及び腹部を構成する部材（以下「上半身部材」という。），上半身部材を覆うカバー部材（以下「上半身カバー部材」という。），腰部分を構成する部材（以下「腰部材」という。），左右の脚部を構成する部材（以下「脚部材」という。）を有するコミックバージョンのデビ
ルマンに係る人形において，
上半身部材が上半身カバー部材で覆われた状態において，上半身カバー部材を指示棒の先で押すと，上半身カバー部材が少し凹状に変形して上半身カバー部材越し
に指示棒の先が上半身部材に当接し，
腕部材，上半身部材，腰部材及び脚部材が組み立てられ，上半身部材の前面部と背面部とがねじ止めされ，腰部材の前面部と背面部がねじ止めされ，上半身部材が上半身カバー部材で覆われた状態（以下「組み立て状態」という。）において，腰部材を固定しつつ上半身部材に対し前後左右方向に力を加えると腰部材に対し上半身部材が力を加えた方向に傾き，腰部材を固定しつつ上半身部材に対し捩りの力を加えると腰部材に対し力を加えた方向に捩られるものであり，組み立て状態から腰部材のねじを外すことによって腰部材の前面部と背面部とが分離して組み立て状態から腰部材を取り外すことができ，組み立て状態から腰部材を取り外すと上半身部材の下端の開口から略逆Ｔ字状の乳白色の部材が突出しており，組み立て状態から腰部材を取り外した状態において，略逆Ｔ字状の乳白色の部材から脚部材を取り外すことができ，上半身部材を覆うカバー部材の下端に開口があり，略逆Ｔ字状の乳白色の部材が前記開口に位置して備えられており，組み立て状態から腰部材及び脚部材を取り外したものに対して，上半身部材から突出する略逆Ｔ字状の乳白色の部材に腰部材の前面部及び背面部を取り付けて両者をねじ止めし，次いで，略逆Ｔ字状の乳白色の部材の略逆Ｔ字の横棒部分を脚部材に設けられた穴に嵌め込んで取り付けることにより，組み立て状態とすることがで
き，
上半身カバー部材は中空であって，上半身カバー部材に先端が削られていない鉛筆の先を押し当てながら上半身カバー部材に約６０グラムの荷重をかけると，上半
身カバー部材は凹んで変形し，
上半身部材は，上半身部材に先端が削られていない鉛筆の先を押し当てながら上半身部材に約４００グラムの荷重をかけても，目視の範囲では上半身部材に変形は
認められず，
上半身部材は上半身カバー部材内に内装され，上半身カバー部材は，腕部材が取
り外された上半身部材に対し着脱可能であり，
略逆Ｔ字状の乳白色の部材の略逆Ｔ字の縦棒部分は柱状体であり，前記柱状体の側面には，前記略逆Ｔ字状の乳白色の部材の略逆Ｔ字の横棒部分の延在方向に広がりかつ略逆Ｔ字の縦棒部分の上部に向かうにつれて幅広となる薄肉部と，前記略逆Ｔ字の横棒部分及び縦棒部分に直交する方向に突出する突起部が形成され，略逆Ｔ字状の乳白色の部材の略逆Ｔ字の縦棒部分の上部に上面が略平面で下面が略半球状である皿状の膨大部が形成され，前記略逆Ｔ字状の乳白色の部材の略逆Ｔ字の縦棒
部分の先端にばね及びばね受けが設けられ，


上半身部材の前面部と背面部はねじ止めされ，上半身部材の前面部と背面部のそれぞれの腹部の下端には，切り欠きが形成され，上半身部材の前面部と背面部とを組み合わせると，上半身部材の前面部と背面部のそれぞれの腹部の下端に形成された切り欠きが組み合わされて，略逆Ｔ字状の乳白色の部材の略逆Ｔ字の縦棒部分の柱状体を通すが，乳白色の部材の皿状の膨大部を通さない大きさの開口が形成され，腰部材の形状は，略Ｔ字状であり，腰部材の前面部と背面部はねじ止めされ，略Ｔ字状の腰部材の前面部及び背面部のそれぞれは，略Ｔ字の横棒部分の上部及び縦棒部分の左右側面に切り欠きが形成され，略Ｔ字状の腰部材の前面部及び背面部のそれぞれは，略Ｔ字の縦棒部分と横棒部分が交わる部分付近に，略中央部に切り欠きを有する曲面状の板状突出部を備え，略Ｔ字状の腰部材の前面部及び背面部のそれぞれは前記曲面状の板状突出部の下部に略円形の開口を有する突起を備え，腰部材の前面部と背面部とを組み合わせると，（ａ）腰部材の前面部及び背面部の略Ｔ字の横棒部分の上部に形成された切り欠きが組み合わされて，上半身部材の腹部を受け入れるための開口が形成され，（ｂ）腰部材の前面部及び背面部の略Ｔ字の縦棒部分の左右側面に形成された切り欠きが組み合わされて，略逆Ｔ字状の乳白色部材の略逆Ｔ字の横棒部分を腰部材から突出させるための開口が形成され，（ｃ）腰部材の前面部の板状突出部と腰部材の背面部の板状突出部とが隙間を空けて対向配置されるとともに，腰部材の前面部及び背面部の板状突出部の切り欠きが組み合わされて
前記隙間の略中央部に略円形の開口が形成され，
略逆Ｔ字状の乳白色の部材の略逆Ｔ字の縦棒部分の先端に形成されたばねによって前記乳白色の部材の皿状の膨大部が押圧されて，前記皿状の膨大部の略半球状の
下面と上半身部材の腹部の内面とが当接し，
略逆Ｔ字状の乳白色の部材の突起部が腰部材の突起の略円形の開口に嵌め込まれ，上半身部材の前面部及び背面部を組み合わせたときに上半身部材の前面部及び背面部の腹部の下端に形成された切り欠きが組み合わされて形成される開口，腰部材の前面部及び背面部を組み合わせたときに腰部材の前面部及び背面部の略Ｔ字の横棒部分の上部の切り欠きが組み合わされて形成される開口，及び，腰部材の前面部及び背面部を組み合わせたときに腰部材の前面部及び背面部の板状突出部の切り欠きが組み合わされて形成される略円形の開口に，略逆Ｔ字状の乳白色の部材の略逆Ｔ字の縦棒部分の柱状体が嵌合され，腰部材の前面部及び背面部を組み合わせたときに腰部材の前面部の板状突出部と腰部材の背面部の板状突出部と間に形成される隙間に略逆Ｔ字状の乳白色の部材の薄肉部が嵌合されることにより，上半身部材と腰
部材が連結され，
腰部材の前面部及び略逆Ｔ字状の乳白色の部材を固定しつつ上半身部材の前面部に対し左右方向に力を加えると，略逆Ｔ字状の乳白色の部材の皿状の膨大部の略半球状の下面と上半身部材の腹部の内面とが摺動して，上半身部材が腰部材及び略逆Ｔ字状の乳白色の部材に対して力を加えた方向に傾く，コミックバージョンのデビルマンに係る人形。
(ｲ)第２商品発明
頭部，胸部，腹部及び両腕部からなる上半身部と，腰部及び両脚部からなる下半
身部とからなる可動人形であって，
胸部，腹部，腰部それぞれは，いずれも外表面にネジ穴や接合線を有することな
く一体成形されてなり，
胸部には，腹部と対向する下面に開口した円筒状の軸受け部が形成され，腹部には，胸部と対向する上面及び腰部と対向する下面に円筒状の凹部が形成されていると共に，腹部の両方の該凹部に筒体が嵌め込まれて接着固定され，腰部には，腹部と対向する上面に開口した円筒状の軸受け部が形成され，胸部と腹部及び腹部と腰部は，それぞれ，前記筒体内に挿入，嵌合して筒体内を摺動できる球体部と，前記開口した円筒状の軸受け部に嵌合できる軸部からなる連
結体によって連結され，
胸部と腹部を連結する連結体の軸部は胸部の軸受け部に接着固定されず，腹部と腰部を連結する連結体の軸部は腰部の軸受け部に接着固定され，胸部が交換可能であるとともに，胸部，腹部，腰部が互いに前後左右に揺動可能とされている，可動人形。
(ｳ)第３商品発明
頭部，胸部，腹部及び両腕部からなる上半身部と，腰部及び両脚部からなる下半
身部とからなる可動人形であって，
腹部には，腰部と対向する下面に軸受け部が形成され，腰部は，腹部と対向する上面と，両脚部に対向する股関節両側面が開口した中空状に形成され，当該腰部の中空部には，円柱状の縦棒及び横棒からなり，棒の各先端に球体部を設けた逆Ｔ字状の連結体が収納されてなり，前記連結体は，前記縦棒先端の球体部が前記腹部と対向する上面の開口から突出しているとともに，前記横棒各先端の球体部が前記股関節両側面の開口から突出し，腹部と腰部は，前記連結体の縦棒先端の球体部が前記軸受け部に上下方向に差込み連結かつ引き抜き分離可能に嵌合され，当該縦棒先端の球体部が軸受け部内を摺
動することにより前後左右に揺動可能に連結され，
少なくとも腰部は，外表面にネジ穴や接合線を有することなく一体成形されてなる，可動人形。
(ｴ)本件特許発明１と第１商品発明との一致点
少なくとも上半身部品と下半身部品が別成形されると共に，前記上半身部品と下半身部品とが，揺動可能，かつ分離・組み立て可能に連結さ
れる可動人形用胴体であって，
前記上半身部品は，下端に開口を設けた中空の軟質製本体と，該軟質製本体内に嵌入して内装される硬質材料製の芯材とで構成され，前記芯材は，下半身部品と揺動可能かつ分離・組み立て可能に連結する下半身連
結部材を備え，


前記下半身連結部材は，下半身部品の上端と対向し，前記軟質製本体下端の開口
に位置して備えられ，
前記下半身部品は，腰部本体と，前記腰部本体内に備えられ，前記下半身連結部
材を連結可能な上半身部品連結構造とを備えている
可動人形用胴体。
(ｵ)本件特許発明１と第１商品発明との相違点
〈相違点１〉
中空の軟質製本体が，本件特許発明１においては，スラッシュ成形により成形された塩化ビニル樹脂製であるのに対し，第１商品発明においては，このような限定がない点。
〈相違点２〉
硬質材料製の芯材が，本件特許発明１においては，合成樹脂製であるとの限定があるのに対し，第１商品発明においては，合成樹脂製であるのか否か不明である点。
〈相違点３〉
本件特許発明１においては，
腰部本体は，前記軟質製本体下端の開口と対向する上端を開放し，外表面にネジ
穴や接合線を有しない一体成形されたものであり，
前記腰部本体内に備えられた上半身部品連結構造は，前記下半身連結部材を差し込み連結可能であり，前記上半身部品連結構造は，前記下半身連結部材と対向し，前記腰部本体の開放部位に位置して備えられ，前記下半身連結部材と前記上半身部品連結構造は，円柱状の棹部と，該棹部を嵌合し，かつ上下方向で差込み連結かつ引き抜き分離可能な円筒状の差込み穴とによって構成され，前記上半身部品と前記下半身部品は，軟質製本体下端の開口と腰部本体の開放部位にそれぞれ位置している前記棹部と前記差込み穴との上下方向の差込み又は引き抜きのみによって着脱自在に連結されているのに対して，
第１商品発明においては，
腰部材は前面部と背面部がねじによって組み立てられるものであり，略逆Ｔ字状の乳白色の部材の略逆Ｔ字の縦棒部分は柱状体であり，前記柱状体の側面には，前記略逆Ｔ字状の乳白色の部材の略逆Ｔ字の横棒部分の延在方向に広がりかつ略逆Ｔ字の縦棒部分の上部に向かうにつれて幅広となる薄肉部と，前記略逆Ｔ字の横棒部分及び縦棒部分に直交する方向に突出する突起部が形成され，略逆Ｔ字状の乳白色の部材の略逆Ｔ字の縦棒部分の上部に上面が略平面で下面が略半球状
である皿状の膨大部が形成されたものであり，
略逆Ｔ字状の乳白色の部材の突起部が腰部材の突起の略円形の開口に嵌め込まれ，上半身部材の前面部及び背面部を組み合わせたときに上半身部材の前面部及び背面部の腹部の下端に形成された切り欠きが組み合わされて形成される開口，腰部材の前面部及び背面部を組み合わせたときに腰部材の前面部及び背面部の略Ｔ字の横棒部分の上部の切り欠きが組み合わされて形成される開口，及び，腰部材の前面部及び背面部を組み合わせたときに腰部材の前面部及び背面部の板状突出部の切り欠きが組み合わされて形成される略円形の開口に，略逆Ｔ字状の乳白色の部材の略逆Ｔ字の縦棒部分の柱状体が挿入され，腰部材の前面部及び背面部を組み合わせたときに腰部材の前面部の板状突出部と腰部材の背面部の板状突出部と間に形成される隙間に略逆Ｔ字状の乳白色の部材の薄肉部が挿入されることにより，上半身部材と腰
部材が連結され，
組み立て状態から腰部材のねじを外すことによって腰部材の前面部と背面部とが分離して組み立て状態から腰部材を取り外すことができ，組み立て状態から腰部材を取り外すと上半身部材の下端の開口から略逆Ｔ字状の乳白色の部材が突出しており，組み立て状態から腰部材を取り外した状態において，略逆Ｔ字状の乳白色の部材から脚部材を取り外すことができる点。
第３当事者の主張
１取消事由に関する原告の主張
本件審決は，無効理由１における容易想到性の判断を誤り（取消事由１），無効理由１における主引用例と副引用例の選定を誤り（取消事由２），無効理由２における容易想到性の判断を誤った（取消事由３）ものであり，本件審決の結論に影響を及ぼすから，違法として取り消されるべきである。
(1)無効理由１における容易想到性の判断の誤り（取消事由１）
ア本件特許発明１について
本件審決は，「引用発明（判決注・第１商品発明。以下同じ）は，完成品人形として使用されるものであるから，上半身と下半身を差込み又は引き抜きのみによって着脱自在に連結する動機付けがなく，一方，第２商品発明の連結構造は，組み立てキットの人形であって，部品を交換可能とするという要求に基づくものであるから，当該連結構造を完成品人形である引用発明に適用する動機付けはない」（３８頁２２行～２６行）と判断したが，誤りである。


本件審決の考え方は，消費者の立場で第１商品に接した場合の考え方であり，当業者の立場で第１商品に接した場合の考え方ではないため，特許法２９条２項に明らかに違反している。なぜなら，当業者が第１商品に接した場合には，「リアルアクションヒーローズシリーズに係る人形」が「キャラクターを表現した完成品人形」であっても，第１商品に設定された個別のキャラクターなどにはとらわれず，可動人形の構成を検討するに際して，現実に販売されている第１商品を分解・組立てして更なる技術改良を施すことを目的とした研究・開発を行う（試みる）ことは当然である。当業者の立場から考察する場合には，第１商品発明がネジなどの着脱によって分解・組立てできることから，組立て可能な人形であると認識する。同様に，当業者が第２商品に接した場合には，「組み立てキット」であっても，現実に販売されている第２商品を分解・組立てして更なる改良を目的とした研究・開発を行うことは当然であり，第２商品発明を組立て可能な人形であると認識する。そうすると，第１商品も第２商品も，共に分解・組立て可能な関節部で可動することができる人形商品として同一技術分野のものであり，かつ，第１商品が種々の変身もののキャラクターを表現したものも多くラインナップされているという点からして，仮に変身の前後で上半身部分の形態が異なるキャラクターを商品化したいと考える場合には，同じ下半身部品に対して，上半身部品のみを交換して変化を楽しむ商品を企画することは当業者であれば容易に思い至ることである。なぜなら，そうした方が，同じ下半身部品を２つ同梱する場合に比して値段を廉価にでき，個別に商品化する場合においても下半身部品の共通化が図れることとなって，コストが抑えられるからである。このような部品の共通化の発想は，第１商品が「ニューコンバットジョー」という共通ボディを採用していることに示唆されるものであるし，商品の製作段階で下半身部品の共通化を図ることや，着せ替え（取り替え）パーツとして上半身部品のみを商品化することも，当業者であれば容易に想到することである。
当業者の立場で考えた場合には，上半身部品の交換の容易化という技術的課題が第１商品に内在する示唆として明確に存在する。そして，その技術的課題を解決しようとした場合，分解・組立てが予定されている第２商品において既に実現され（胸部と腰部の抜き差し連結構造），あるいは必ずしも接着固定が必然のものではないことが容易に理解できる胴部と腰部の連結構造を，第１商品に適用することは，当業者であれば容易に想到できることである。
以上のとおり，相違点３に係る発明特定事項は，第１商品発明及び第２商品発明から導き出すことができる。
イ本件特許発明２について
本件審決は，本件特許発明２について，「本件特許発明１と同様に，引用発明及び第２商品発明に基いて容易想到であるとはいえない」（４０頁１５行～１６行）と判断したが，誤りである。
本件特許発明２は，本件特許発明１の「軟質性本体」について，「アンダーバストの位置と腹部との接触角が鋭角である乳房部を備え，接合線の無い一体成形品であること」に更に限定するものである。
甲１４には，「これが”スラッシュ製法”といわれるものです。だいたいわかってもらえたかな？分割した型をあわせて作るのではないからパーティングラインが出ない」（３４頁）と記載されていることから，本件出願時における周知技術であるスラッシュ成形により成形されたポリ塩化ビニールは，パーティングラインが出ない成形品，すなわち，接合線のない一体成形品であることは明らかである。そうすると，上記周知技術に基づいて，本件第１商品の「上半身カバー部材」としてスラッシュ成形により成形されたポリ塩化ビニールを採用することは当業者にとって容易に想到でき，その結果，本件第１商品の「上半身カバー部材」としてパーティングラインの出ない成形品，すなわち，接合線の出ない一体成形品とすることも当業者にとって容易に想到できる。
また，本件特許発明２のように「アンダーバストの位置と腹部との接触角が鋭角である乳房部を備え」た「人形」とすることは，人形のデザインに応じて当業者が適宜なし得る設計変更にすぎない。
よって，本件特許発明２は，第１商品発明，第２商品発明及び周知技術に基づいて容易想到である。
(2)無効理由１における主引用例と副引用例の選定の誤り（取消事由２）
ア本件特許発明１について
(ｱ)本件審決は，第１商品発明を主引用例とし，第２商品発明を副引用例として，第１商品発明に第２商品発明を適用する動機付けがないとしたが，第２商品発明を主引用例とし，第１商品発明を副引用例とした場合には，第２商品発明に第１商品発明を適用する動機付けがあり，本件特許発明１は無効理由を有する。(ｲ)本件特許発明１と第２商品発明とは，次の点で相違すると認められる。
ａ相違点ａ
本件特許発明１においては，上半身部品と下半身部品は，軟質製本体下端の開口と腰部本体の開放部にそれぞれ位置している下半身連結部材の棹部と上半身部品連結構造の差込み穴との上下方向の差込み又は引き抜きによって着脱自在，換言すれば，分離・組立て可能に連結されているのに対して，第２商品発明においては，上半身部と下半身部とは，上半身部を構成する腹部の筒体に嵌合された連結体の軸部と下半身部を構成する腰部の軸受け部とが接着固定されているため，軸部と軸受け部との差込み又は引き抜きによって着脱自在，換言すれば，分離・組立て可能に連結されていない点。
ｂ相違点ｂ
本件特許発明１においては，上半身部品がスラッシュ成形により接合線なく一体成形され，かつ下端に開口を設けた塩化ビニル樹脂製の中空の軟質製本体と，軟質製本体内に嵌入して内装される芯材とで構成されているのに対して，第２商品発明においては，軟質製本体を有していない点。
(ｳ)ａ相違点ａの検討
第２商品発明の軸部を有する連結体と軸受け部を有する腰部とは，組立て前の状態においては別部材であり，使用説明書に記載された指示に従って組み立てる段階において連結体の軸部を軸受け部に嵌合させて接着固定するものであるため，組み立てる段階において連結体の軸部を軸受け部に嵌合させた後に接着固定しないことを選択することは当業者であれば容易に行える設計変更であるといえる。また，第２商品発明における胸部と腹部の連結構造は，連結体の軸部を軸受け部に接着固定させることなく上下方向で差込み連結かつ引き抜き分離可能に嵌合させている以外は，腹部と腰部の連結構造と同じ連結構造を採用している。よって，当業者であれば，胸部と腹部の連結構造を腹部と腰部の連結構造に採用し，腹部と腰部との連結構造においても連結体の軸部を軸受け部に接着固定させることなく上下方向で差込み連結かつ引き抜き分離可能に嵌合させていることは容易に想到できるといえる。
ｂ相違点ｂの検討


相違点ｂの構成と第１商品発明の構成とを対比すると，いずれも「上半身部品が接合線なく一体成形され，かつ下端に開口を設けた中空の軟質製本体と，軟質製本体内に嵌入して内装される芯材とで構成されている」点で一致しているが，相違点ｂの構成においては，「中空の軟質製本体」が「スラッシュ成形」によって成形された「塩化ビニル樹脂製」であるのに対し，第１商品発明においては，中空の軟質製本体がこれらに限定されていない点で相違している。
しかし，甲１３，１４から，人形の分野において，中空の軟質部材としてスラッシュ成形により成形されたポリ塩化ビニールを採用することは，本件出願時における周知技術であると認めることができ，第１商品発明の中空の軟質製本体を，スラッシュ成形により成形された塩化ビニル樹脂製とすることは，当業者にとって容易に想到できる。
甲２，４，乙８～１０から，裸体を模した人形に外装部材としてソフビ製コスチュームを装着させることは，本件出願時における周知技術であると認められる。また，第２商品発明は，女性の裸体を模した人形であり，第２商品を購入した顧客が組み立てた人形に対して外装部材を装着させて楽しむことをコンセプトとしたものである。そうすると，第１商品発明及び第２商品発明はいずれも裸体を模した人形に対して外装部材を装着させるという点で一致していることから，第１商品発明に第２商品発明の外装部材を適用する動機付けがあり，このことから，第２商品発明の裸体を模した人形の外装部材として第１商品発明の外装部材と同様に中空の軟質製本体を選択することは，前記周知技術を参酌すると，当業者であれば容易に想到できることであると認められる。
よって，相違点ｂに係る発明特定事項は，第２商品発明及び第１商品発明並びに周知技術から導き出すことができる。
(ｴ)以上検討したとおり，無効理由１における主引用例と副引用例を入れ替えて，第２商品発明に第１商品発明並びに周知技術の構成を適用し，本件特許発明１を想到することは，当業者にとっては容易想到である。
(ｵ)仮に，第１商品発明を主引用例とし，第２商品発明を副引用例にした組合せでは容易想到とはいえないとしても，無効審判手続は職権探知であり，かつ，主引用例と副引用例との入れ替えた認定が一事不再理にかかって再度の無効審判請求を許さないものとされる可能性が高いことに鑑みれば，本件審決は，無効理由の引用例の主従を入れ替えた場合をも審理判断しなければならなかったものである。本件審決では，そのような審理判断は一切なされずに不成立審決がなされており，審理不尽であって，取り消されるべきである。
イ本件特許発明２について
本件特許発明１が容易想到である以上，本件特許発明２も容易想到性であることは，前記(1)イのとおりである。
(3)無効理由２における容易想到性の判断の誤り（取消事由３）
ア本件特許発明１について
(ｱ)本件審決は，「第３商品発明と上記相違点３に係る発明特定事項では着脱連結構造自体が相違するから，両者は上半身部品と下半身部品の分離位置が異なっているものの分離位置をどのように設定するかは単なる設計変更にすぎないとする請求人の主張は，その前提となる着脱連結構造に係る相違点を看過しており，採用できない」（４４頁１６行～３０行）としたが，誤りである。人形の着脱連結構造として，「円筒状の差込み穴」と「円柱状の棹部」の差込み又は引き抜きを利用することは証拠を挙げるまでもなく周知技術であり，また，甲１６には，人体像制作用芯材において腰部の着脱連結構造として逆Ｔ字状の連結体（Ｓ１８～Ｓ２４）を採用し，連結体の縦棒（Ｓ１８，Ｓ１９）と横棒（Ｓ２０～Ｓ２４）とを縦棒の「円筒状の差込み穴」と横棒の「円柱状の棹部」との「上下方向の差込み又は引き抜きのみによって着脱自在に連結させる」構成が開示されており，この着脱連結構造を第３商品発明に適用することは当業者であれば容易に想到できることである。
(ｲ)また，本件審決は，「引用発明が上半身部材あるいは腰部材を他の部材と組み替えることを意図していない発明であることを勘案すると，引用発明に，円柱状の棹部と円筒状の差込み穴とを上下方向で差込み連結かつ引き抜き分離可能なように嵌合せしめる連結構造を適用して上半身部材と腰部材を簡単に分解組み立てを可能とし，他のパーツへの組み替えなどを容易にするという動機付けを見いだすこともできない」（４４頁３２行～３７行）としたが，誤りである。前記(1)アで検討したとおり，当業者は，第１商品発明がネジなどの着脱によって分解・組立てできることから組み立て可能な人形であると認識する。また，第３商品は，「神崎あかり」という固有のキャラクターを表現したものであり，第１商品と同様に「完成品人形」に該当するが，当業者は，第３商品に接した場合には，第３商品に設定されたキャラクターにとらわれず，現実に販売されている第３商品を分解・組立てして更なる改良を目的とした研究・開発を行うことは当然であり，第３商品発明を組立て可能な人形であると認識する。
よって，当業者の立場からすれば，第１商品発明及び第３商品発明はいずれも組立て可能な人形であって，上半身部品と下半身部品とを腰部で抜き差し可能に連結することを示唆する第１商品発明に第３商品発明の腰部連結構造を適用する動機付けがあるといえる。
以上の検討から，相違点３に係る発明特定事項は，甲１６を含む周知技術を勘案すれば，第３商品発明から導き出すことができる。
イ本件特許発明２について
無効理由２の判断においても，本件審決の本件特許発明２についての容易想到性判断が誤りであることは，前記(1)イのとおりである。
２被告の反論
原告主張の取消事由は，以下のとおり，いずれも理由がない。(1)無効理由１における容易想到性の判断の誤り（取消事由１）に対して
ア本件特許発明１について
(ｱ)原告は，第１商品が分離（分解）・組立てする人形であると主張するが，根拠がないこじつけにすぎない。
製作・販売に従事する当業者が，分離・分解したり，組み立てたりすることを全く想定していない完成品人形を，あえて分解・組立てする人形であるとして下半身部品の共通化などを考えることはない。


(ｲ)また，原告は，部品の共通化の発想は，第１商品が「ニューコンバットジョー」という共通ボディを採用していることに示唆されると主張する。しかし，第１商品は，「ニューコンバットジョー」という素体を採用して各キャラクター人形の「完成品」を提供しているだけであり，「完成品人形」の「上半身」と「下半身」を分解・組立て可能として「下半身」の共通化を図るという原告の発想は，入り込む余地がない。原告の主張は，「完成品人形」としての技術分野，課題，作用・機能を全く無視して，後からこじつけて展開する，いわゆる「後知恵（ex-postfactoanalysis）」であり，発明の進歩性の判断において用いられてはならないものである。第１商品と第２商品とでは，技術分野の関連性，課題の共通性及び作用・機能の共通性もないことが明白であるから，「上半身部品」と「下半身部品」とを抜き差し連結する構造を適用する動機付けなど「第１商品」には全く存在せず，かつ，当業者であれば，第１商品と第２商品とでは，技術分野の関連性，課題の共通性及び作用・機能の共通性もないことが容易に理解できるものである。
ａ技術分野の関連性
第１商品が，所定のアニメキャラクター人形として「完成」している商品であって，特段手を加えて改変する必要性がないものであるのに対して，第２商品は，各部品がそれぞれランナーにつながった状態のいわゆるキット品として販売されている商品である。「完成品人形」と，「キット品」若しくは「素体」との関係でみれば，第１商品と第２商品とは技術分野の関連性が全くない。
ｂ課題の共通性
第１商品は，他の外観形態に変更しようと考える余地もない「完成品人形」であって，所定のアニメキャラクターを忠実に模写した「完成品人形」を提供することに課題を有している。これに対して，第２商品は，「素体」を組み立てて完成させるまでの工程・作業の興趣を図ることを課題としている，いわゆる「キット品」である（「プラスチックモデル」と同様の課題を有している。）。すなわち，第２商品は，完成した「素体」を提供することを課題としているものではなく，独自に組み立てることにより特定の「素体」を完成させることを「課題」としている。このように，第１商品と第２商品とは，それぞれの「課題」が全く異なる。
ｃ作用・機能の共通性
第２商品の構成部品には，２種類の胸部（「美乳」「巨乳」）があり，着脱可能・取替え可能であるとの作用・効果を有している。しかし，第１商品は，「完成品人形」の構造から，そのような作用・効果を導き出すことは全くできない。言い換えれば，第１商品には，腰部と腹部（上半身部品）との間で着脱するとの思想もなければ，そのための構造も採用されていない。また，腰部や腹部（上半身部品）を，他の外観形態を有する部品と交換する思想も全くなく，他の外観形態を有する部品と交換することを示唆するものもない。
このように，第１商品と第２商品とは，それぞれの「作用効果」が全く異なるものである。
原告は，第１商品がネジ止めなどで成形されていることから，分解・組立てできる人形であると認識すると主張するが，第１商品に用いられている多数のネジは，完成品である第１商品の各部品を組み合わせて取り付け成形するに当たって必須の部品であって，第１商品を分解したり組み立てたりするために構成している部材ではない。原告の主張は，第１商品を本件特許発明１と対比しようとして後からこじつけた後知恵にすぎない。
イ本件特許発明２について
本件特許発明１が進歩性を有している以上，本件特許発明１を引用する本件特許発明２は，当然に進歩性を有しているものである。
(2)無効理由１における主引用例と副引用例の選定の誤り（取消事由２）に対してア本件特許発明１は，次の①～⑪に分説した構成からなる。①少なくとも上半身部品と下半身部品が別成形されると共に，②前記上半身部品と下半身部品とが，揺動可能，かつ分離・組み立て可能に連結
される可動人形用胴体であって，
③前記上半身部品は，スラッシュ成形により接合線なく一体成形され，かつ下端に開口を設けた塩化ビニル樹脂製の中空の軟質製本体と，④該軟質製本体内に嵌入して内装される硬質合成樹脂製の芯材とで構成され，⑤前記芯材は，下半身部品と揺動可能かつ分離・組み立て可能に連結する下半身
連結部材を備え，
⑥前記下半身連結部材は，下半身部品の上端と対向し，前記軟質製本体下端の開
口に位置して備えられ，
⑦前記下半身部品は，前記軟質製本体下端の開口と対向する上端を開放し，外表面にネジ穴や接合線を有しない一体成形された腰部本体と，⑧前記腰部本体内に備えられ，前記下半身連結部材を差し込み連結可能な上半身
部品連結構造とを備え，
⑨前記上半身部品連結構造は，前記下半身連結部材と対向し，前記腰部本体の開
放部位に位置して備えられ，
⑩前記下半身連結部材と前記上半身部品連結構造は，
円柱状の棹部と，該棹部を嵌合し，かつ上下方向で差込み連結かつ引き抜き分離
可能な円筒状の差込み穴とによって構成され，
⑪前記上半身部品と前記下半身部品は，
軟質製本体下端の開口と腰部本体の開放部位にそれぞれ位置している前記棹部と前記差込み穴との上下方向の差込み又は引き抜きのみによって着脱自在に連結されていることを特徴とする可動人形用胴体。
イ第２商品は，硬質無垢のレジンキャスト製であり，それぞれの硬質無垢の成形部品を組み立てるものであるため，本件特許発明１の基本的構成である③，④の構成を全く備えていない。そして，基本的構成③，④を備えていないため，⑤以降の構成も備えていないものである。
したがって，本件特許発明１と共通する基本的な構成要素を有していない以上，第２商品発明を，本件特許発明の進歩性判断の際の主引用例とすることはできない。本件審決が第２商品発明を主引用例として進歩性の判断をしなかったことは，当然であって，法律に反するものではない。
(3)無効理由２における容易想到性の判断の誤り（取消事由３）に対して上記(1)で詳述したとおり，第１商品発明は，組立て可能ではないから，第３商品発明の腰部連結構造を適用する動機付けがあるとする原告の主張は，誤りである。また，本件特許発明１が進歩性を有している以上，本件特許発明１を引用する本件特許発明２は，当然に進歩性を有しているものである。
第４当裁判所の判断
１無効理由１における容易想到性の判断の誤り（取消事由１）について


(1)本件特許発明１について
原告は，①本件審決の考え方は，消費者の立場で第１商品に接した場合の考え方であり，当業者の立場での考え方ではないから，特許法２９条２項に違反する，②当業者の立場から考察する場合には，第１商品発明がネジなどの着脱によって分解・組立てできることから，組立て可能な人形であると認識し，上半身部品の交換の容易化という技術的課題が第１商品に内在する示唆として明確に存在するから，その技術的課題を解決しようとした場合，分解・組立てが予定されている第２商品において既に実現され（胸部と腰部の抜き差し連結構造），あるいは必ずしも接着固定が必然のものではないことが容易に理解できる胴部と腰部の連結構造を，第１商品に適用することは，当業者であれば容易想到であると主張する。しかしながら，本件審決が，消費者の立場ではなく，当業者の立場で容易想到性の判断をしていることは明らかであり，上記①の主張は，本件審決を正解しないものというほかなく，失当である。
上記②の主張について検討すると，確かに，第１商品（甲１の１，２。別紙甲１の１（写真６）参照）の各部材は，ネジなどの着脱によって分解・組立てできることは，その構造からして明らかであるから，第１商品は，当業者が組立て可能な人形であると認識できるものである。しかし，第１商品は，完成品人形であって，上半身部品と下半身部品は，組み立てた状態で着脱自在ではなく，また，上半身部品を交換するものではないから，上半身部品の交換の容易化という技術的課題が内在しているとはいえない。しかも，第２商品（甲５の１，２。別紙甲５の２（組立説明図）参照）の胸部（２．パーツ）と胴部（６．パーツ）の抜き差し連結構造は，胸部（２．パーツ）を交換可能とするためのものであるが，第１商品における腹部や腰部は，他の部材と交換する必要はないから，第１商品発明の腰部連結構造に，第２商品発明の胸部と胴部の抜き差し連結構造を適用する動機付けがあるとはいえない。
また，第２商品では，腹部と腰部を連結している連結体のうち，軸部は，腰部に形成された円筒状の軸受け部に接着固定されており，一方，球体部は，腹部の下面に形成された円筒状の凹部に嵌め込まれて接着固定された筒体に挿入，嵌合することによって揺動可能となっているため，腹部と腰部を上下方向に引っ張ると，連結体の球体部は，筒体から抜け，腹部と腰部は分離されるから，上半身部と下半身部は，着脱自在になっているものと認められる。そうすると，上半身部と下半身部が既に着脱自在になっている第２商品において，接着固定されている連結体の軸部と腰部の軸受け部を，接着固定せずにわざわざ着脱自在とする必要性はないから，第２商品の胴部と腰部の連結構造は，原告がいう「必ずしも接着固定が必然のものではないことが容易に理解できる胴部と腰部の連結構造」と認めることはできず，原告の主張は，前提において誤りである。
(2)本件特許発明２について
原告は，本件特許発明２は，第１商品発明，第２商品発明及び周知技術に基づいて容易想到であると主張する。
しかし，上記(1)で検討したとおり，本件特許発明１は，第１商品発明及び第２商品発明に基づいて容易想到であるとはいえない。そして，本件特許発明２は，本件特許発明１の「軟質性本体」について，「アンダーバストの位置と腹部との接触角が鋭角である乳房部を備え，接合線の無い一体成形品であること」に更に限定するものであるから，本件特許発明２は，本件特許発明１と同様に，第１商品発明及び第２商品発明並びに周知技術に基づいて容易想到であるとはいえない。よって，原告の主張は，採用できない。
(3)以上のとおり，原告主張の取消事由１は理由がない。２無効理由１における主引用例と副引用例の選定の誤り（取消事由２）について
(1)審理不尽の主張について
原告は，仮に第１商品発明を主引用例とし第２商品発明を副引用例にした組合せでは容易想到とはいえないとしても，無効審判手続は職権探知であり，かつ，主引用例と副引用例との入れ替え認定が一事不再理にかかって再度の無効審判請求を許さないものとされる可能性が高いことに鑑みれば，本件審決は，無効理由の引用例の主従を入れ替えた場合をも審理判断しなければならなかったものであり，そのような審理判断をしなかったことは，審理不尽であると主張する。しかし，原告（請求人）は，審判手続において，第１商品発明を主引用例とし第２商品発明を副引用例とした組合せについて無効理由を主張しているものの，第２商品発明を主引用例とし第１商品発明を副引用例とした組合せについては無効理由を主張していない。そして，本件審決は，原告（請求人）の主張した前者の組合せの容易想到性について判断を示しているのであるから，原告（請求人）の主張していない後者の組合せの容易想到性についての判断を示していないからといって，審理不尽であるとはいえない。
(2)本件特許発明１について
原告は，無効理由１における主引用例と副引用例を入れ替えて，第２商品発明に第１商品発明並びに周知技術の構成を適用すれば，本件特許発明１は容易想到であると主張するが，以下のとおり理由がない。
原告は，本件特許発明１と第２商品発明とは，前記第３の１(2)ア(ｲ)の相違点ａ，ｂにおいて相違するが，これらの相違点は，いずれも当業者に容易想到であると主張する。
そこで，上記相違点ａについて検討するに，本件特許発明１は，「前記上半身部品と前記下半身部品は，……前記棹部と前記差込み穴との上下方向の差込み又は引き抜きのみによって着脱自在に連結されている」（請求項１）ものであるから，棹部の上半身部品側は固定されているものと認められる。他方，前記１(1)のとおり，第２商品では，腹部と腰部を連結している連結体のうち，軸部は，腰部に形成された円筒状の軸受け部に接着固定されており，一方，球体部は，腹部の下面に形成された円筒状の凹部に嵌め込まれて接着固定された筒体に挿入，嵌合することによって揺動可能となっているため，腹部と腰部を上下方向に引っ張ると，連結体の球体部は，筒体から抜け，腹部と腰部は分離されるから，上半身部と下半身部は，着脱自在になっているものと認められる。
そうすると，第２商品には，接着固定されている連結体の軸部と腰部の軸受け部を着脱自在とし，そうした上で更に，着脱自在（揺動可能）になっている球体部と筒体を接着固定する必要性も動機付けもないから，第２商品の上半身部品と下半身部品を，本件特許発明１のように連結体の軸部と腰部の軸受け部との上下方向の差し込み又は引き抜きのみによって着脱自在に連結することが，容易想到であるとはいえない。


平成２３年１０月１９日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官山下京子平成２２年(ワ)第２３１８８号特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２３年７月２０日
判決
イギリス国ロンドン    ＜以下略＞
原告                              スミスズグループピーエルシー
同訴訟代理人弁護士        片山英   二
同                        北原潤   一同                        堀      口               真
同訴訟代理人弁理士        小林純   子
同補佐   人弁理   士                             今里崇   之
東京都世田谷区＜以下略＞
被告                              コヴィディエンジャパン株式会社
同訴訟代理人弁護士        高橋元   弘
同                        渡      邊               肇同                        末      吉               亙同補佐   人弁理   士                             安      島               清同                        大      谷               元同                        小銭幸   恵
主文
１被告は，別紙物件目録記載の気管チューブを輸入，販売してはならない。２被告は，前項記載の気管チューブを廃棄せよ。
３原告のその余の請求を棄却する。
４訴訟費用は被告の負担とする。
５この判決は，１項及び２項に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
１被告は，別紙物件目録記載の気管チューブを輸入，製造，販売してはならない。
２主文２項同旨
第２事案の概要
本件は，発明の名称を「外科医療用チューブ」とする特許権を有する原告が，被告の輸入，製造，販売に係る別紙物件目録記載の気管チューブが当該特許権を侵害している旨主張して，被告に対し，特許法１００条１項に基づく差止請求として当該気管チューブの輸入，製造，販売の禁止を求めるとともに，同条２項に基づく廃棄請求として当該気管チューブの廃棄を求めた事案である。１前提事実（証拠等を掲記した事実以外は当事者間に争いがない。）
(1)当事者
ア原告は，英国法に基づき設立され，医療機器・器具等の開発，製造，販売を行うスミスメディカルを含む５つの事業部門により構成される会社である（弁論の全趣旨）。
イ被告は，コヴィディエングループの日本法人であり，医療機器，医療用具，医薬品の輸入，製造，販売等を業とする会社である。
(2)原告の特許権
ア原告は，次の特許権（以下「本件特許権」という。）を有する（本件特許権に係る特許公報〔甲２〕を末尾に添付する。）。
特許番   号                特許第３２４１７７０号
発明の名称    外科医療用チューブ
出願    日    平成３年１２月２日
出願番   号                特願平３－３１７９１７
優先権主張    平成２年１２月５日
イギリス国出願に基づく
登録    日    平成１３年１０月１９日
イ本件特許権に係る明細書（以下「本件明細書」という。）の【特許請求の範囲】の【請求項１】の記載は次のとおりである（以下，当該発明を「本件発明」といい，本件発明に係る特許を「本件特許」という。）。「【請求項１】チューブを挿入する体腔の壁でチューブの外側をシールするように形成した膨脹しうる部分でチューブを包囲し，かつ両端の各カラー部分によりチューブに取付けるカフ，カフの近位端の区域にチューブに沿って延在させた吸引管腔，および管腔からカフの近位端に直接隣接するチューブの外部に開口する吸引孔を有する外科医療用チューブで，カフ（１２）の近位端を裏側に折り重ね，カフの膨脹しうる部分（２５）の少なくとも１部分を近位カラー部分（２４）に重ね，近位カラー部分（２４）をカフの膨脹しうる部分（２５）を越えて延ばさないよう
に構成した外科医療用チューブにおいて，
吸引管腔（１４）をチューブ（１）に沿いチューブの壁厚内に延在させ
たこと，
カフ（１２）を気管（２）に対しシールするように形成し，吸引管腔（１４）に導通している吸引孔（１９）を介し吸引管腔（１４）を用いてカフ上の気管に集められる分泌物をカフ（１２）の直近上部で除去するようにしたことを特徴とする外科医療用チューブ。」
ウ本件発明の構成要件を分説すると，次のとおりである（以下「構成要件Ａ」などという｡）。
Ａチューブを挿入する体腔の壁でチューブの外側をシールするように形成した膨脹しうる部分でチューブを包囲し，かつ両端の各カラー部分に
よりチューブに取付けるカフ，
Ｂカフの近位端の区域にチューブに沿って延在させた吸引管腔，およびＣ管腔からカフの近位端に直接隣接するチューブの外部に開口する吸引
孔を有する
Ｄ外科医療用チューブで，
Ｅカフ（１２）の近位端を裏側に折り重ね，カフの膨脹しうる部分（２５）の少なくとも１部分を近位カラー部分（２４）に重ね，近位カラー部分（２４）をカフの膨脹しうる部分（２５）を越えて延ばさないよう
に構成した
Ｆ外科医療用チューブにおいて，
Ｇ吸引管腔（１４）をチューブ（１）に沿いチューブの壁厚内に延在さ
せたこと，
Ｈカフ（１２）を気管（２）に対しシールするように形成し，吸引管腔（１４）に導通している吸引孔（１９）を介し吸引管腔（１４）を用いてカフ上の気管に集められる分泌物をカフ（１２）の直近上部で除去す
るようにしたことを特徴とする
Ｉ外科医療用チューブ。


エ本件明細書の【発明の詳細な説明】によると，本件発明の【背景技術】及び【発明の開示】として，「【０００２】【背景技術】上述するカフを有するチューブは，気管においてカフ上に，またはチューブを配置する他の体チャンネル（bodychannel)上に生ずる分泌物がチャンネルに沿う流れから妨げられ，これによって分泌物がカフ上に集まり，細菌の蓄積および感染する部位を形成するという欠点がある。」，「【０００３】吸引孔をカフ上に設けることによって分泌物を除去する多くの手段が提案されている。…これらのチューブにおいては，カフのすぐ上に集められた分泌物を除去することができない問題点がある。この事は，カフをチューブの壁に，チューブに付着し，かつカフの上下に延びるカフの両端における短いカラーによって普通のように取付けているためである。カフ上のカラーの長さは短く規定され，これによって吸引孔をカフから離間することができる。なぜならば，カラーを貫通する吸引孔が形成されるために，カフのチューブへの接合が弱められ，かつカフから漏れを生ずるためである。…」，「【０００４】【発明の開示】本発明の目的は，上述する欠点なく使用できる外科医療用チューブを提供することである。本発明の一つの観点によれば，吸引管腔をチューブに沿いチューブの壁厚内に延在させたこと，カフを気管に対しシールするように形成し，吸引管腔に導通している吸引孔を介し吸引管腔を用いてカフ上の気管に集められる分泌物をカフの直近上部で除去するようにしたことを特徴とする。」，「【０００５】吸引管腔はチューブの壁厚内をチューブに沿って延在させる。近位カラー部分の外面をチューブに付着させる。遠位カラー部分の内面をチューブに付着することができる。カフは気管に対しシールするように形成し，吸引管腔を用いてカフ上の気管に集められた分泌物をカフの直上部より吸引孔を通じて除去するようにする。」などと記載されている（甲２）。(3)被告の行為
ア被告は，別紙物件目録記載の気管チューブ（以下「被告製品」という。）を輸入，販売している。
イ被告製品は，構成要件Ａ，Ｄ，Ｆ，Ｇ及びＩを充足する。(ア)被告製品は，カフを有しているところ，このカフは，膨張しうる部分を有し，当該部分は，膨張することでチューブを挿入する気管の壁に密着し，チューブの外側をシールするように形成され，また，両端に上部カラー部分と下部カラー部分を有し，これらのカラー部分によってチューブと接合しているから，構成要件Ａを充足する。
(イ)被告製品は，気管チューブであり，外科医療の領域で用いられるものであって，外科医療用チューブであるから，構成要件Ｄ，Ｆ及びＩを充足する。
(ウ)被告製品は，吸引管腔を有するところ，この吸引管腔は，チューブに沿ってチューブの壁厚内に延在しているから，構成要件Ｇを充足する。ウ被告製品は，管理医療器具である（甲５）。
２争点
以下，文献について証拠番号を付して「乙１文献」などといい，文献に記載された発明について，証拠番号を付して「乙１発明」などという。(1)被告製品が本件発明の技術的範囲に属するか。
ア構成要件Ｂ及びＥの充足性
イ構成要件Ｃの充足性
ウ構成要件Ｈの充足性
(2)本件特許が特許無効審判により無効にされるべきものであるか。
ア記載要件違反の有無
イ乙１文献に基づく無効理由（進歩性）の有無
ウ乙２文献に基づく無効理由（新規性・進歩性）の有無(3)被告が被告製品を製造しているか。
３争点に関する当事者の主張
(1)被告製品が本件発明の技術的範囲に属するか（争点(1)）。
ア構成要件Ｂ及びＥの充足性（争点(1)ア）
（原告の主張）
(ア)構成要件Ｂの充足性
被告製品は，カフ上部吸引ラインの一部として，吸引管腔を有するところ，この吸引管腔は，カフの上端部分（近位端）の区域にチューブに沿って延在しているから，構成要件Ｂ（「カフの近位端の区域にチューブに沿って延在させた吸引管腔，および」）を充足する。
(イ)構成要件Ｅの充足性
被告製品のカフにおける上部カラー部分は，構成要件Ｅの「近位カラー部分」に相当するところ，上部カラー部分は，当該カフの上端部分（近位端）を裏側に反転させて（折り重ねて）形成されている。また，カフの膨脹しうる部分の１部分たる上部領域と上部カラー部分とは，互いに重なり合う位置関係にある。さらに，上部カラー部分は，カフの膨脹しうる部分の上端部分を越えて外側に延在していないから，被告製品は，構成要件Ｅ（「カフ（１２）の近位端を裏側に折り重ね，カフの膨脹しうる部分（２５）の少なくとも１部分を近位カラー部分（２４）に重ね，近位カラー部分（２４）をカフの膨脹しうる部分（２５）を越えて延ばさないように構成した」）を充足する。
（被告の主張）
原告の主張はいずれも否認する。
イ構成要件Ｃの充足性（争点(1)イ）
（原告の主張）


(ア)構成要件Ｃの「カフの近位端に直接隣接する…吸引孔」の意義本件発明は，従来技術では，カラー部分がカフの膨張しうる部分よりも外側（患者の口に近い方向）に延在しており，カラー部分とカフの膨張しうる部分とは互いに重なる位置関係になかった。このため，吸引孔とカフの近位端（カフの上端部分）との間に近位カラー部分が介在して吸引孔とカフの近位端の距離が比較的長くなり，カフのすぐ上に蓄積する分泌物が効果的に除去できないという問題点があったことを前提とし，かかる問題点（課題）を解決することを目的とする。そして，かかる課題解決のため，本件発明は，カフの近位端を裏側に折り重ねて（カフの上端部分を裏側に反転させて）近位カラー部分（２４）を形成し，カフの膨張しうる部分（２５）の少なくとも１部分（当該膨張しうる部分の上部領域）が近位カラー部分（２４）に重なるようにし，近位カラー部分（２４）がカフの膨張しうる部分（２５）の上端部分を越えて外側に（患者の口に近い方向に）延在しないように構成したものである。かかる構成により，カフの近位端（近位カラー部分が形成された状態におけるカフの上端部分）と吸引孔（１９）と間に近位カラー部分が介在することがなくなり，カフの近位端と吸引孔の距離を，従来のカラー付きカフを有する気管チューブの構成では実現できなかった程度に短くすることが可能となった。このようにして，カフのすぐ上に蓄積する分泌物が効果的に除去できないという従来技術の課題の解決が図られることになったのである。そして，本件発明の実施例を示す本件明細書の図２において，カフの近位端（１２又は２５の上端）と吸引孔（１９）との位置関係をみると，両者間に近位カラー部分（２４）は介在しないこと，そして，両者間の距離は決してゼロではないこと，つまり，両者間に何らのすき間（空隙）がないとはいえないことがわかる。要するに，本件発明におけるカフの近位端と吸引孔との位置関係については，両者間に近位カラー部分が介在しないことが本質的に重要であって，両者間の距離がゼロであること，両者間に何らのすき間（空隙）がないことは，本件発明に必須の構成ではないことが理解できるのである。以上に述べた本件発明の目的（解決すべき課題），課題解決手段，作用効果や実施例によれば，構成要件Ｃは，カフの近位端と吸引孔の相互の位置関係を定めた要件であって，両者間に近位カラー部分が介在せず，両者間の距離を従来技術では実現できなかった程度に短くできることを定めた点にその技術的意義が存するものである。そうとすれば，構成要件Ｃにいう「直接隣接する」とは，「（カフの近位端と吸引孔が）両者間に近位カラー部分が介在しない状態で隣り合っていること」を意味すると解するのが合理的であり，かかる解釈が当業者の理解に合致するものといえる。
(イ)被告製品の充足性
被告製品は，カフ上部吸引ラインの一部として，カフの上端部分（近位端）に隣接して吸引管腔からチューブの外部に開口する吸引孔を有するところ，この吸引孔とカフの上端部分（近位端）との間に上部カラー部分は存在しない。そのため，当該吸引孔は，「管腔からカフの近位端に直接隣接するチューブの外部に開口する吸引孔」といえるから，被告製品は，構成要件Ｃ（「管腔からカフの近位端に直接隣接するチューブの外部に開口する吸引孔を有する」）を充足する。
(ウ)被告の主張について
ａ被告が「空隙（すき間）が存在しないこと」を要求する根拠として挙げる点，すなわち，「吸引孔とカフの近位端との間に空隙が存在する場合には，かかる吸引孔によりカフの最も近い上部においてカフ上の気管に集められる分泌物のすべて，またはそのほとんどをも除去することはできない。」，「吸引孔の下端とカフの近位端との間にすき間が存在する場合には，少なくともそのすき間に残留する分泌物を吸引除去することはできない。」との点は，技術的にも誤っている。すなわち，従来技術のように，吸引孔の下端とカフの近位端との間に空隙（すき間）があり，この空隙（すき間）が近位カラー部分によって占められている場合，近位カラー部分に吸引孔を開口することができないため，吸引孔の下端からカフのカラー接着部上端（カフと近位カラー部分との境目）までの距離を，近位カラー部分の幅より短くすることはできない。そして，近位カラー部分の幅は，１０ｍｍ前後であるのが通例であるから，これに応じて，吸引孔下端からカフのカラー接着部上端までの距離も１０ｍｍ前後に達する（甲７の写真を参照）。これに対し，本件発明においては，たとえ吸引孔の下端とカフの近位端との間に空隙（すき間）が存在するとしても，この空隙（すき間）が従来技術のように近位カラー部分によって占められることがないから，吸引孔の下端からカフのカラー接着部上端までの距離を，従来技術よりも顕著に短く（例えば４ｍｍ前後以下に）することが可能となる。
したがって，被告の主張は，技術的に誤っており，かかる誤った前提に基づく被告の構成要件Ｃの解釈，すなわち，「直接隣接する」を「直に接する」と読み替え，さらに，「直に接する」の意味を「カフの近位端と吸引孔との間に空隙（すき間）がない」と同義とする解釈もまた，誤りである。


ｂ仮に，クレーム文言の解釈において辞書的な意味を重視し，構成要件Ｃの「直接隣接する」を，被告のように「直に接する」と読み替えたとしても，そのことから必然的に，「カフの近位端と吸引孔の下端との距離がゼロであること，つまり，両者間にすき空隙（すき間）が存在しないこと」という解釈が導かれるわけではない。すなわち，「直に接する」にいう「じか」（直）という文言は，「間にへだたりがないこと」を意味し，「接する」という文言は，「互いに隔てなくつながること」を意味するから（広辞苑第６版），「カフの近位端に直に接する…吸引孔」の辞書的な意味は，「カフの近位端に中間に隔てるものがなく，隣り合って形成された吸引孔」といった程度のものである。そして，ここで「中間に隔てるもの」として想定されているものが近位カラー部分であることは，本件明細書における従来技術とその問題点（課題）の説明から明らかである。そうであれば，「直接隣接する」を「直に接する」と読み替えたとしても，「直に接する」とは，「カフの近位端と吸引孔とが，両者間に近位カラー部分が介在しない状態で隣り合っている」といった程度の意味であって，「カフの近位端と吸引孔の下端との間に空隙（すき間）が存在しないこと」という被告の解釈が必然的に導かれるものではないのである。ｃ被告は，吸引孔とカフの近位端との間に近位カラー部分が介在しないことは，構成要件Ｃではなく，構成要件Ｅにおいて記載されていると主張する。しかし，構成要件Ｅは，近位カラー部分の構造を特徴の一つとする本件発明に特有のカフの構造を規定するものであり，本件発明のもう一つの特徴であるカフの近位端と吸引孔との位置関係を規定する構成要件Ｃとは，構成要件としての機能が異なる。ｄ構成要件Ｃは，カフの近位端と吸引孔とが，被告のいう意味において「直に接していること」すなわち「両者間に空隙（すき間）が存在しないこと」を意味するものではないから，乙１４号証を根拠に，被告製品が構成要件Ｃを充足していないとすることはできない。かえって，乙１４号証によれば，被告製品においては，カフの近位端と吸引孔との間に近位カラー部分が介在せず，両者間の距離は，「吸引孔の下端からカフのカラー接続部上端までの距離」の測定平均値ですら３．６ｍｍ～４．２ｍｍであり，被告の従来製品（吸引孔とカフの近位端との間に近位カラー部分が介在する）における当該距離が１０ｍｍ程度である（甲７の写真を参照）のと比べて，顕著に短くなっていることが明らかである。よって，被告製品が構成要件Ｃを充足することは，乙１４号証によっても裏付けられている。
ｅ本件発明や被告製品のような気管チューブにおけるカフの上部に蓄積する分泌物の吸引は，乙１５号証の実験のように，気管チューブを垂直に立てた状態で行われるのではなく，患者が横たわった状態，つまり，気管チューブを水平に近い角度に寝かせた状態で行われる。また，分泌物は相当程度の粘性を有するものであり，全く粘性を有しない着色した蒸留水とは全く異なる。着色した蒸留水を「分泌物に模した…液体」などと評価できないことは当然である。よって，乙１５号証の実験は，被告製品の「通常の使用態様に従って」行われた「分泌物に模した液体」の吸引実験とは到底いえないものであり，その結果をもって，被告製品の現実の使用態様における分泌物除去の可能性や程度を論じることはできない。
（被告の主張）
(ア)原告の主張はいずれも否認する。
(イ)構成要件Ｃの「カフの近位端に直接隣接する…吸引孔」の意義につ
いて
ａ「隣接」とは「となりあってつづくこと」をいい，また，「直接」とは「中間に隔てるものがなく，じかに接すること」をいう（広辞苑第６版）から，構成要件Ｃの「カフの近位端に直接隣接する…吸引孔」とは，カフの近位端に中間に隔てるものがなく直に接して，隣り合って形成された吸引孔を意味する。
ｂ本件発明は構成要件Ｃの「カフの近位端に直接隣接する…吸引孔」などを備えることにより，「カフ（１２）を気管（２）に対しシールするように形成し，吸引管腔（１４）に導通している吸引孔（１９）を介し吸引管腔（１４）を用いてカフ上の気管に集められる分泌物をカフ（１２）の直近上部で除去するようにしたことを特徴」（構成要件Ｈ）とした発明である。ここに，「直近」とは「すぐ近く。すぐそば。最も近いこと。」を意味する（広辞苑第６版）。すなわち，構成要件Ｈのうち「吸引孔（１９）を介し吸引管腔（１４）を用いてカフ上の気管に集められる分泌物をカフ（１２）の直近上部で除去する」は，カフの最も近い上部において，吸引孔（１９）を介し吸引管腔（１４）を用いてカフ上の気管に集められる分泌物を除去することを意味する。しかしながら，吸引孔とカフの近位端との間に空隙が存在する場合には，かかる吸引孔によりカフの最も近い上部においてカフ上の気管に集められる分泌物のすべて，またはそのほとんどをも除去することはできない。このことからも，構成要件Ｃの「カフの近位端に直接隣接する…吸引孔」とは，カフの近位端との間に隔てるものがなく直に接して，隣り合って形成された吸引孔を意味すると解釈せざるを得ない。
ｃ本件発明は，本件明細書【００１０】において，「カフの近位端に直接隣接する…吸引孔」を設けることにより，「極めて少量の分泌物でも」吸引孔を介して吸引除去することを可能にするとされている。これに対し，吸引孔とカフの近位端との間にすき間が存在する場合には，少なくともそのすき間に残留する分泌物を吸引除去することはできない。したがって，構成要件Ｃの「カフの近位端に直接隣接する…吸引孔」とは，本件明細書の図４に示されているように，カフの近位端に中間に隔てるものがなく直に接して，隣り合って形成された吸引孔を意味することは明らかである。
ｄ更にいえば，吸引孔とカフの近位端との間に近位カラー部分が介在しないことは，構成要件Ｃではなく，構成要件Ｅにおいて記載されている。仮に構成要件Ｃの解釈が，原告が主張するように「カフの近位端と吸引孔が両者間に近位カラー部分が介在しない状態で隣り合っていること」と解釈されるのであれば，構成要件Ｅは，既に構成要件Ｃにおいて記載された事項が，重ねて記載されていることになるのであって，当該記載は全く不必要であることになる。かかる観点からも，構成要件Ｃを原告の主張のように解釈することはできないのである。
(ウ)被告製品の充足性について


ａ被告製品（内径サイズ〔直径〕６.０ｍｍ，６.５ｍｍ，７.０ｍｍ，７.５ｍｍ，８.０ｍｍ，８.５ｍｍ，９.０ｍｍ）について，①吸引孔下端からカフのカラー接着部上端までの距離と，②気管を模した透明アクリル管に挿入した状態における吸引孔の下端から膨張時カフの上端までの距離を，それぞれ１０サンプル抽出して測定したところ，①の各内径サイズに対する測定平均値は，３.６ｍｍ～４.２ｍｍ，②の各内径サイズに対する測定平均値は，２.７ｍｍ～３.９ｍｍであった（乙１４）。したがって，被告製品は，カフの近位端と吸引孔の下端との間に隔てるものがなく直に接して，隣り合って形成された製品ではないことは明らかである。
ｂまた，被告製品について，気管を模した透明アクリル管に挿入し，通常の使用方法に従ってカフを膨らませてアクリル管の内壁でチューブの外側をシールし，カフ上に分泌物に模した青色の液体を貯留させ，吸引管腔を通じて吸引孔より青色の液体を吸引したところ，吸引後であっても，分泌物に模した青色の液体が，吸引孔を介して吸引除去されず，気管を模した透明アクリル管に残存している（乙１５）。ｃこれら実験結果より，被告製品では，「カフの近位端に直接隣接する…吸引孔」なる構成要件を充足しないことが裏付けられる。
ウ構成要件Ｈの充足性（争点(1)ウ）
（原告の主張）
(ア)構成要件Ｈの「カフの直近上部で除去する」の意義「直近」の辞書的意味には，「すぐ近く。すぐそば。」というものもあり，「最も近い」と解釈すべき必然性はない。また，そもそも「最も近い」というのも相対的な表現であり，必ずしも絶対的距離が小さいことを意味するものではない。
いずれにせよ，カフの近位端から４～５ｍｍ程度の範囲が，カフの近位端の「すぐ近く。すぐそば。」といえることは明らかであるし，「最も近く」ということもできる。そのような距離の範囲内において分泌物を除去できるのであれば，構成要件Ｈにいう「直近上部で除去する」を充足すると認めるに十分である。
(イ)被告製品の充足性
被告製品におけるカフは，「気管に対しシールするよう」形成されている。また，被告製品においては，吸引管腔に導通している吸引孔を介し，吸引管腔を用いて，気管内の分泌物をカフの直近上部で除去するようにしているところ，この分泌物は，「カフ上の気管に集められる分泌物」といえるから，被告製品は，構成要件Ｈ（「カフ（１２）を気管（２）に対しシールするように形成し，吸引管腔（１４）に導通している吸引孔（１９）を介し吸引管腔（１４）を用いてカフ上の気管に集められる分泌物をカフ（１２）の直近上部で除去するようにしたことを特徴とする」）を充足する。
被告製品における吸引孔の下端とカフの近位端との距離についてみると，カフを押し上げた状態において１～２ｍｍ程度（甲６における「１．４ｍｍ～２．３ｍｍ」），また，カフを極端に押し下げた状態においてすら，３～４ｍｍ程度（乙１４における「３．６ｍｍ～４．２ｍｍ」，甲８の写真３－３）であるから，被告製品において，分泌物の除去は，「カフの直近上部で」行われるものといえる。
(ウ)被告の主張について
カフの近位端と吸引孔の下端との距離のうち客観性を有する距離といえるのは，カフを自然な状態で膨張させた状態（カフの外側に位置する気管の内壁による制約を受けることなく，カフをシワが寄らない程度に膨張させた状態をいい，以下，このようなカフの状態のことを，便宜上「自由膨張状態」という。）における距離，ないし，カフの近位カラー部分との境界部と吸引孔の下端との距離である。
甲６号証における被告従来品の測定値は，自由膨張状態の測定値でもなければ，カフの近位カラー部分との境界部と吸引孔の下端との距離の測定値でもなく，共通の測定条件下での被告製品と被告従来品との比較を目的として，当該条件下での被告従来品の測定値を示したものにすぎない。実際，甲６号証の測定に供された被告従来品における自由膨張状態の測定値は，９．５ｍｍであった（甲９）。このように，甲６号証は，自由膨張状態の距離が９．５ｍｍの被告従来品について，所定の条件下において３．９ｍｍ，４．９ｍｍとの測定値が得られたことを示すものにすぎず，被告従来品の現実の使用態様においては，使用条件次第で，カフの近位端と吸引孔の下端との距離は約９．５ｍｍに達しうるのである。
（被告の主張）
(ア)原告の主張はいずれも否認する。
(イ)構成要件Ｈの「カフの直近上部で除去する」の意義についてａ上記イ（被告の主張）(イ)ｂのとおり，構成要件Ｈのうち「吸引孔（１９）を介し吸引管腔（１４）を用いてカフ上の気管に集められる分泌物をカフ（１２）の直近上部で除去する」は，カフの最も近い上部において，吸引孔（１９）を介し吸引管腔（１４）を用いてカフ上の気管に集められる分泌物を除去することを意味する。ｂ原告は，カフの近位端から４～５ｍｍ程度の範囲がカフの直近上部に当たるとする。しかし，原告は，甲６号証の原告の実験により「Ｈｉ－ＬｏＥｖａｃ」のような従来技術のカフの吸引孔とカフの近位端との距離は３．９ｍｍ又は４．９ｍｍであるとしているのである。したがって，原告の構成要件Ｈの解釈及び原告の実験によれば，従来技術においてもカフの直近上部において吸引除去することとなるから，原告がなぜカフの近位端から４～５ｍｍ程度の範囲がカフの直近上部に当たると解釈できるのか根拠が全く不明である。原告が主張するようにカフの近位端から４～５ｍｍ程度の範囲がカフの直近上部に当たるとすれば，カフの近位端から４～５ｍｍの範囲に残留している分泌物の一部でも除去しただけで構成要件Ｈを充足することになる。換言すれば，原告の解釈を前提とすれば，カフの近位端から６ｍｍ以上離れた位置に残置された分泌物を除去はするが，４ｍｍ又は５ｍｍ離れた位置に残置された分泌物は除去できない製品もまた，構成要件Ｈを充足することになる。しかし，この程度しか分泌物を除去せず，かつ，カフ上の相当程度の残留物が除去されず残留した場合が，「カフ上に集められる気管の上部からのいかなる分泌物を，たとえカフ上に残留するとしても，極めて少量の分泌物でも孔１９を介して吸引除去すること」（本件明細書【００１０】）には当たらないことは明らかである。


ｃ原告は，当初，「カフの近位端」を「カフの外側に位置する気管の内壁による制約」を受けている状態における「患者の口に近い側の端部」とし，「Ｈｉ－ＬｏＥｖａｃ」の吸引孔とカフの近位端との距離は３．９ｍｍ又は４．９ｍｍであることを示す甲６号証を提出するとともに，カフの近位端と吸引孔の距離が４～５ｍｍの範囲は，カフの近位端と吸引孔とが直接隣接するとし，また，カフの直近上部で分泌物を除去することにも該当すると主張していたにもかかわらず，「Ｈｉ－ＬｏＥｖａｃ」が，本件発明の優先日以前から公然実施されていたことが判明するや，にわかに「カフの近位端」に関する解釈を変更して，主張の破綻を回避しようとしている。
(ウ)被告製品の充足性について
被告製品は，カフの近位端と吸引孔とが直接隣接していないため，カフの直近上部，すなわちカフの最も近い上部において分泌物を除去するものではない。
(2)本件特許が特許無効審判により無効にされるべきものであるか（争点(2)）。
ア記載要件違反の有無（争点(2)ア）
（被告の主張）
(ア)実施可能要件違反
構成要件Ｃに規定する吸引孔の位置が，単にカフの近位端との間に近位カラー部分が介在しないということを意味するにすぎないのであれば，当業者からすると，カフからどの程度離れた位置に吸引孔を形成すれば本件発明が実施できるのかを理解することができない。また，同様の理由で，構成要件Ｈに規定する分泌物を除去する位置がカフに単に近ければよいと解釈するとすれば，当業者は，どの程度カフに近い位置で吸引すれば本件発明を実施できるのか理解できないのである。
(イ)サポート要件違反
特許請求の範囲の記載が，明細書のサポート要件に適合するか否かは，特許請求の範囲の記載と発明の詳細な説明の記載とを対比し，特許請求の範囲に記載された発明が，発明の詳細な説明に記載された発明で，発明の詳細な説明の記載により当業者が当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるか否か，を検討して判断すべきものである。本件発明は，本件明細書【０００３】のとおり，従来技術（米国特許４６０７６３５号明細書）ではカフのすぐ上に集められた分泌物を除去できないという問題があることに加え，吸引チューブをカフの近位カラー上に突出させることによって，カフ近くの分泌物を除去することのできる手段を有する従来技術（米国特許４８４０１７３号明細書）を採用した場合，製品が比較的複雑で，かつ高価になるという欠点を有しているとの課題を解決するために，本件発明の構成を採用したものである。そして，本件明細書【００１０】によれば，本件発明の構成を採用した結果，「カフ上に集められる気管の上部からのいかなる分泌物を，たとえカフ上に残留するとしても，極めて少量の分泌物でも孔１９を介して吸引除去する」という効果を発揮するものである。
他方で，構成要件Ｃに規定する吸引孔の位置が，原告の主張するように，単にカフの近位端との間に近位カラー部分が介在しないということを意味するにすぎないのであれば，本件発明では，上記の課題を解決し，かつ，「カフ上に集められる気管の上部からのいかなる分泌物を，たとえカフ上に残留するとしても，極めて少量の分泌物でも孔１９を介して吸引除去する」という効果を発揮することはできない。のみならず，構成要件Ｃが単にカフの近位端との間に近位カラー部分が介在しないことを意味するにすぎなければ，カフ上に集められた分泌物を除去できない構成も含むこととなり，発明の詳細な説明として明細書に開示された内容を超えて特許を請求することとなるのである。同様に，構成要件Ｈに規定する分泌物を除去する位置がカフに単に近ければよいと解釈するとすれば，当該構成要件は，本件発明の課題を解決し得ない構成をも含むこととなる。
（原告の主張）
(ア)被告の主張はいずれも争う。
(イ)「直接隣接」，「直近上部」といった文言は，被告の主張するような「カフの近位端と吸引孔との距離がゼロであること」といった極端な限定解釈をしない限り，どのように解釈したとしても，当該文言の範囲内にあるものと範囲外にあるものとの限界を定量的に線引きすることは不可能である。しかし，定量的な線引き（区別）が不可能であるからといって，そのことによりクレームが実施可能要件やサポート要件に違反するというのは，著しい論理の飛躍である。他方，仮に被告の解釈のように，「直接隣接」，「直近上部」の意味を限定した場合，本件発明の権利範囲は極めて狭いものとなり（例えば，カフの近位端と吸引孔の距離をわずか１ｍｍ設けることで，侵害が回避されることになる。），特許としての有用性がほとんどないものとなってしまう。イ乙１文献に基づく無効理由（進歩性）の有無（争点(2)イ）
（被告の主張）
(ア)乙１発明
Ａチューブ本体１１を挿入する体腔の壁でチューブ本体１１の外側をシールするように形成した膨脹しうる部分でチューブ本体１１を包
囲し，チューブ本体１１に取付けるカフ５，
Ｂカフ５の基端側にチューブ本体１１に沿って延在させた第３のサイ
ドルーメン３１，及び
Ｃカフ５の基端側にチューブ本体１１の外部に開口する第２の吸引口３０を有する（注記：乙１文献では「吸引孔」ではなく「吸引口」と記載されている。）
Ｄ気管内チューブ１において，
Ｇサイドルーメン３１をチューブ本体１１に沿いチューブ本体１１の
肉厚内に延在させたこと，
Ｈカフ５を気管３に対しシールするように形成し，第３のサイドルーメン３１に連通している第２の吸引口３０を介し第３のサイドルーメン３１を用いて，カフ５前方に貯溜する粘液類をサクションするよ
うにしたことを特徴とする
Ｉ気管内チューブ１。
(イ)本件発明と乙１発明との対比
乙１発明の「チューブ本体１１」，「カフ５」，「第３のサイドルーメン３１」，「第２の吸引口３０」，「気管内チューブ１」は，それぞれ，本件発明の「チューブ」，「カフ」，「吸引管腔」，「吸引孔」，「外科医療用チューブ」に相当する。
したがって，本件発明と乙１発明とは，
Ａチューブを挿入する体腔の壁でチューブの外側をシールするように形成した膨脹しうる部分でチューブを包囲し，チューブに取付けるカ
フ，
Ｂカフの基端側にチューブに沿って延在させた吸引管腔，及びＣ管腔からカフの基端側のチューブの外部に開口する吸引孔を有する
Ｆ外科医療用チューブにおいて，


Ｇ吸引管腔をチューブに沿いチューブの壁厚内に延在させたこと，Ｈカフを気管に対しシールするように形成し，吸引管腔に導通している吸引孔を介し吸引管腔を用いてカフ上の気管に集められる分泌物
を除去するようにしたことを特徴とする
Ｉ外科医療用チューブ。
という点で一致し，以下の点で相違する。
〔相違点１〕
本件発明は，「カフの近位端の区域にチューブに沿って延在させた吸引管腔，および」「管腔からカフの近位端に直接隣接するチューブの外部に開口する吸引孔を有する」のに対し，乙１発明は，吸引孔がカフの基端側のカフに近い区域のチューブの外部に開口しているものの，カフの近位端に直接隣接するチューブの外部に開口しているかどうか不明である点。
〔相違点２〕
本件発明は，「両端の各カラー部分によりチューブに取付けるカフ」であり，また，「カフ（１２）の近位端を裏側に折り重ね，カフの膨脹しうる部分（２５）の少なくとも１部分を近位カラー部分（２４）に重ね，近位カラー部分（２４）をカフの膨脹しうる部分（２５）を越えて延ばさないように構成」しているのに対し，乙１発明では，吸引孔とカフの近位端との間にカラー部分が描かれていないものの，チューブへのカフの取り付け態様が不明な点。
〔相違点３〕
本件発明は，「吸引管腔（１４）に導通している吸引孔（１９）を介し吸引管腔（１４）を用いてカフ上の気管に集められる分泌物をカフ（１２）の直近上部で除去するようにしたことを特徴とする」のに対し，乙１発明は，吸引管腔に導通している吸引孔を介し吸引管腔を用いてカフ上の気管に集められる分泌物を除去するようにしたことを特徴とするものの，分泌物をカフの直近上部で除去するようにしているかどうか不明な点。
(ウ)相違点の検討
ａ相違点１
乙１発明において，吸引口はチューブ本体の外周のいかなる場所に形成しても良いとされている。また，カフの先端側に位置する吸引口についてではあるが，乙１文献には，カフ５前に貯溜した粘液等を効率よく吸引するために，吸引口２０はカフ５に近いことが好ましいとされている。してみれば，乙１発明において，吸引口２０がカフ５に近いことが好ましいとされているのと同様に，吸引口３０をカフの近位端に直接隣接する部分に設けることもまた，当該発明を実施する者が自由に選択できる程度の事項であって，吸引口３０を管腔からカフ５の近位端に直接隣接するチューブの外部に開口させることは設計的事項であるといえる。
乙１文献に記載された「一般気管内チューブはサクション口がないものであり，体内に留置していると，気管内チューブのカフ付近に粘液，唾液等が貯溜する。特に，カフから空気を抜く時，この貯溜した粘液，唾液，胃液等が気管内を下方に移動し，しばしば肺内に達することもある。その結果，患者は咳きこんだり，肺炎を併発したりすることがある。」という課題は，乙２文献，乙４～６文献にも記載されているとおり周知である。さらに，カフの直近上部において分泌物を除去すべきことは，乙７～９文献に記載されており，この種の気管チューブに周知の課題であるといえる。そして，カフ上部の分泌物を除去するために，吸引孔をなるべくカフ上部に近づけること，ひいては，カフの近位端に直接隣接して吸引孔を設けることも，乙６～９文献に記載ないし示唆されているとおり，周知技術である。そうすると，当業者は，カフ５の直上部に貯留する分泌物をなるべく多く除去するために，乙１文献に記載の「第２の吸引口３０」を，「カフ５」の近位端に直接隣接するように設けること，すなわち相違点１に係る本件発明の構成を採用することは容易に想到することができたものである。
ｂ相違点２及び３
以下のとおり，当業者であれば，乙１発明において，乙２又は乙３文献のカフを適用して，相違点２及び３に係る本件発明の構成を採用することが容易に想到することができたものである。
乙２文献の図３には，両端の各カラー部分により気管内挿入チューブに取り付けられたカフ３０及びカフ３０は近位端を裏側に折り重ねられ，カフ３０の膨張しうる部分が近位カラー部分に重ねられ，近位カラー部分をカフ３０の膨張しうる部分を超えて延ばさないように構成されていることが示されている。そして，カフの直近上部で分泌物を除去することはこの種の気管内チューブに周知の課題であり，そのためにカフの近位端と吸引孔とを近接させることは当業者が当然に想到することである。また，乙１発明と乙２発明のチューブは，いずれも外科医療用チューブという技術分野を同一にする発明であり，カフ上の気管に集められる分泌物を除去するという課題も同一である。さらに，両発明は，カフ上部に形成された吸引孔を介し，チューブ壁厚内の吸引管腔を用いて残留物を除去するという課題解決方法も共通していることに加え，乙２文献が乙１発明の従来技術として引用されていること等も併せ考えれば，「カフ上の気管に集められる分泌物をカフの直近上部で除去する」の構成を得るために，乙２文献のカフ３０を本件発明の構成を採用するとすることは何ら困難ではなく，当業者であれば容易に想到し得た程度の事項である。乙３文献には，膨張したカフ３１の遠位端をチューブ１３の開口端４４にできるだけ近接させるべく，カフ３１の遠位端側を裏側に折り返し，その折り返した部分を利用して，カフ３１をチューブ１３に取付ける技術が開示されている。そして，カフの直近上部で分泌物を除去することはこの種の気管内チューブに周知の課題であり，そのためにカフの近位端と吸引孔とを近接させることは当業者が当然に考えることである。乙１発明と乙３文献に記載されたチューブはいずれも外科医療用チューブという技術分野を同一にする発明であることに加え，乙３文献には，膨張したカフ３１の遠位端をチューブ１３の開口端４４にできるだけ近接させるべく，カフ３１の遠位端側を裏側に折り返し，その折り返した部分を利用して，カフ３１をチューブ１３に取付けることが開示されている。したがって，乙１発明を見た当業者が「カフ上の気管に集められる分泌物をカフの直近上部で除去する」構成を得るために，乙１発明に，乙３文献のカフ端部と開口端とを近接させるためのカフ３１の取付け態様を適用し，相違点２に係る本件発明の構成とすることは何ら困難ではなく，当業者であれば容易に想到し得た程度の事項である。
さらに，相違点２に係る本件発明の構成は，多数の公知例（乙１０～１３文献）が存在しており，かかるカフの構成を乙１発明に適用することは何ら困難ではない。
（原告の主張）
(ア)被告の主張はいずれも争う。
(イ)従来のカフの形状


本件特許の出願日前の従来技術に係る外科医療用チューブにおいては，乙４～９文献に開示される形状のカフ，すなわち，「近位端および遠位端の両部分において，カフのカラー部分を折り曲げずに，外側に伸ばしたままの状態で本体チューブに取り付けられたカフ」が一般的であった。(ウ)乙１発明と乙２文献等の記載を組み合わせる動機がないことａ乙１発明には吸引口以外の構成要素を改良する思想がないこと本件発明は，①「吸引孔付き」の気管内チューブにおいて，②「近位端を裏側に折り重ね」，さらに，③「カフの膨張しうる部分（２５）の少なくとも１部分を近位カラー部分（２４）に重ね，近位カラー部分（２４）をカフの膨張しうる部分（２５）を越えて延ばさない」という３つの構成要件を同時に組み合わせるという新規な構成により，初めて，吸引孔とカフとの間に介在し，吸引孔をよりカフに近づけることを妨げていたカラーの存在という制約を打ち破るものである。このように，本件発明は，粘液等を効果的に除去するという課題を解決するために，吸引孔の位置がカフの近位端に近いことが好ましいと抽象的に希望するのではなく，特に，吸引孔とは別の構成要件であるカフの形状まで検討し，工夫した点が，本件発明の技術的思想の創作の要点である。
これに対し，乙１発明では，上記課題解決の手段として考慮されていることは，一般的なカフの形状及びそれに起因する制約を温存したまま，吸引口の位置をカフに近づけるという抽象的な概念にとどまるものであり，吸引口以外の発明構成要素，例えば，カフ等の形状を工夫するという次元の技術的思想には何ら至っていないことが明らかである。乙１発明において，課題を解決するために，吸引口以外の発明構成要素の形状を工夫するという技術的思想が存在しない以上，当業者は，乙１発明と乙２文献等の記載とを組み合わせるよう動機付けられることはあり得ない。
ｂ当業者は乙２文献のカフを採用しないこと
被告の主張に係る「乙１発明において，『カフ上の気管に集められる分泌物をカフの直近上部で除去する』の構成を得るため」という発想自体が，既に，乙１発明と乙６～９文献に基づく「カフ上の気管に集められる分泌物をカフの直近上部で除去する」の構成とを組み合わせた技術的事項であって，本件特許の優先日前に存在しなかったものであるから，特許法２９条２項が引用する同条１項各号に記載の発明とすることはできない。
また，上記ａのとおり，乙１発明において，課題を解決するために，吸引口以外の発明構成要素の形状を工夫するという技術的思想が存在しない以上，当業者は，乙１発明に他の文献のカフを適用するよう動機付けられることはあり得ない。
さらに，他の構成要素を工夫することを想到し得たとしても，次のとおり，乙１発明と乙２文献とを組み合わせるよう動機付けられることはない。①乙２文献のカフは，特殊な形状であり，その製造方法及び本体チューブへの取り付け方法も不明であって，複雑な製造過程を強いられる不利益を予想し得るから，乙１発明の外科医療用チューブに，乙２文献のカフを組み合わせるよう動機付けられるとする被告の主張は後知恵に基づくものである。②乙２発明の気管内チューブは，粘液の吸引だけを目的として設計されるものではなく，常に，局所薬剤を噴霧することを前提に設計されている。局所薬剤の噴霧効率を高める場合，噴霧された局所薬剤は，開口部の近くに噴霧の障害となりうる構造（例えば，カフ等）が存在しないことが好ましい。当業者は，開口部をカフの近くに設置せず，開口部とカフとの間に，噴霧された局所薬剤を効率的に分配するために十分な空間を設けることが予測され，乙２文献の図１～３の気管内チューブにおいても，開口部４８は，カフ３０の上端から十分に離れた位置に設けられており，乙２文献には，開口部をカフの上端に近づけるという技術的思想が認められない。また，乙２文献には，粘液の吸引効率とカフの形状との関係について，記載も示唆も認められないし，「霧化手段」又は「霧化ノズル」を開口部に設けた場合，当該開口部を介した粘液の吸引効率は著しく低下することは明らかである。このように，乙２文献の記載からは，乙２文献のカフ３０の形状が，カフの直近上部で除去するために有効な形状であるという技術的思想が想起され得ない。③乙１文献には，乙２発明はカフ前方に貯溜する粘液等をサクションできない等の問題があるとして引用されており，カフ上の気管に集められる分泌物を除去するという課題を解決することを目的とする当業者が，乙１文献の記載に触れた場合，わざわざ問題があると指摘される乙２発明を参照するよう動機付けられるとは考えられない。また，乙１発明の発明者が乙２発明の存在を知りながら，吸引口をカフにより近づけるため，乙２文献のカフの形状を採用しなかったという事実は，吸引口はカフに近いことが好ましいという要請と，乙２文献のカフの形状との間に何の関連性も見出し得なかったことの証左である。
ｃ本件発明の構成に到達できないこと
乙２文献の図３からも明らかなように，カフ３０は，ドーナツ型のチューブで構成された無端状のカフであり，「両端」，「カラー部分」，「近位端」及び「近位カラー部分」のいずれも有していないから，たとえ乙１発明と乙２文献を組み合わせることができたとしても，本件発明の構成は得られない。
(エ)乙１発明と乙３文献との組み合わせについて本件特許の出願時において，当業者には，乙１発明と乙３文献を組み合わせる動機が存在しなかったことが明らかである。
ａ乙１発明には吸引口以外の構成要素を改良する思想がないこと上記(ウ)ａのとおり，乙１発明では，課題解決の手段として，吸引口の位置をカフに近づけることまでしか考えが及んでおらず，吸引口以外の発明構成要素，例えば，カフ等の形状を工夫するという次元の技術的思想まで想到していないことが明らかである。乙１発明において，課題を解決するために，吸引口以外の発明構成要素の形状を工夫するという技術的思想が存在しない以上，当業者は，乙１発明に他の文献のカフを適用するよう動機付けられることはあり得ない。
ｂ被告の主張は完結していないこと
上記(ウ)ｂのとおり，被告の主張に係る「乙１発明において，『カフ上の気管に集められる分泌物をカフの直近上部で除去する』の構成を得るため」という発想自体が，既に，乙１発明と乙６～９文献に基づく「カフ上の気管に集められる分泌物をカフの直近上部で除去する」の構成とを組み合わせた技術的事項であって，本件特許の優先日前に存在しなかったものであるから，特許法２９条２項が引用する同条１項各号に記載の発明とすることはできない。


ｃ当業者は乙１発明に乙３文献のカフの取付け態様を適用しないこと乙１発明では，上記のとおり，課題解決の手段として，吸引口の位置をカフに近づけることまでしか考えが及んでおらず，吸引口以外の発明構成要素，例えば，カフ等の形状を工夫するという次元の技術的思想まで想到していないことが明らかである。
また，乙３文献のカフの取付け態様は，その目的とするところが，「開放端が気管壁と接触してその壁により完全または部分的に遮断される可能性を最小限にすること」であり，「カフ上の気管に集められる分泌物をカフ（１２）の直近上部で除去すること」を目的とするものではない。また，乙３文献の気管内チューブには吸引孔に相当する構成が存在せず，乙３文献全体の記載を通しても，気管の分泌物の吸引についての記載も示唆も認められない。したがって，乙３文献の記載からは，当業者は，乙３文献の図３に開示されるカフ３１の遠位端の取付け態様と分泌物の吸引との関連性を想起することができず，カフ上に集まる粘液の効率的な除去という課題を解決することを目的として，その取付け態様を乙１発明のカフの近位端に適用するように動機付けられることはない。
(オ)乙１発明と乙１０～１３文献との組み合わせについてａ乙１発明には吸引口以外の構成要素を改良する思想がないこと上記(ウ)ａのとおり，乙１発明では，課題解決の手段として，吸引口の位置をカフに近づけることまでしか考えが及んでおらず，吸引口以外の発明構成要素，例えば，カフ等の形状を工夫するという次元の技術的思想まで想到していないことが明らかである。乙１発明において，課題を解決するために，吸引口以外の発明構成要素の形状を工夫するという技術的思想が存在しない以上，当業者は，乙１発明に他の文献のカフを適用するよう動機付けられることはあり得ない。ｂ当業者は乙１０～１３のカフの取付け態様を採用しないこと仮に，当業者が吸引口以外の発明構成要素を工夫することを想到し得たとしても，当業者は，乙１発明と乙１０～１３文献とを組み合わせるよう動機付けられない。
乙１０文献のカフ２０及２２の形状は，「必要な気管内長さを減少させると共に高分子材料の露出を最小とする」ことを目的とするものであるから，気管の分泌物を効果的に吸引除去することを目的とするものではないことは明らかである。また，乙１０文献には，気管の分泌物の吸引について記載も示唆も認められないから，乙１０文献のカフの構成とカフ上に集まる粘液の効率的な除去という課題との技術的関連性が想起され得ることはない。したがって，当業者は，乙１発明に，乙１０文献のカフの構成を組み合わせるよう，動機付けられることはない。
乙１１文献の風船体は，噴門部や咽頭部などの狭い通路を押し広げ，磁石２に吸着された異物を円滑に取り出すことを目的とするものであることが理解されるから，気管の分泌物を効果的に吸引除去することを目的としていないことは明らかである。また，乙１１文献には，気管の分泌物の吸引についての記載も示唆も認められないから，乙１１文献の図２及び３の風船体６に開示される構成と，カフ上に集まる粘液の効率的な除去という課題との技術的関連性が想起され得ることはない。したがって，当業者は，乙１発明に，乙１１文献の風船体の構成を組み合わせるよう，動機付けられることはない。乙１２発明は，「外科医が外科手術後に，膀胱や同様の人体の嚢を脱水させるのに使用できるようにした」脱水装置であるから，本件発明と乙１２発明とは，全く無関係の技術分野に属するものであり，乙１２文献の図１～３に開示されるチューブ１１の構成と，カフ上に集まる粘液の効率的な除去という課題との技術的関連性が想起され得ることはない。したがって，当業者は，乙１発明に，乙１２文献の脱水装置の構成を適用するよう，動機付けられることはない。乙１３発明は，空気又は酸素を気管切開用管と気管との間のシール部材（袖状部材）の上方に導入するようにして，会話を可能にすることを目的とするものであり，気管の分泌物を効果的に吸引除去することを目的としていないことは明らかである。また，乙１３文献には，気管の分泌物の吸引についての記載も示唆も認められないから，乙１３文献の図１～３に開示される袖状部材１６及び１８の構成と，カフ上に集まる粘液の効率的な除去という課題との技術的関連性が想起され得ることはない。
ウ乙２文献に基づく無効理由（新規性・進歩性）の有無（争点(2)ウ）
（被告の主張）
(ア)新規性違反
乙２発明についてみると，カフ３０の近位端と開口部４８との間には近位カラー部分が存在していない。乙２発明の「カフ３０」及び「開口部４８」は，本件発明の「カフ」及び「吸引孔」に該当するのであるから，原告の解釈に従えば，乙２発明は構成要件Ｃにおいて一致する。また，原告は，構成要件Ｈについても，「カフの直近上部」は相対的な表現であり，絶対的距離が小さいことを意味するものではないと述べているから，本件発明と乙２発明とは構成要件Ｈについても相違点を有しない。
したがって，本件発明と乙２発明とは相違点は存在しないから，本件発明に新規性はない。
(イ)進歩性違反
ａ乙２発明
Ａチューブ１０を挿入する体腔の壁で挿入チューブ壁１６の外側をシールするように形成した膨張しうる部分で挿入チューブ壁１６を包囲し，かつ両端の各カラー部分によりチューブに取付けるカフ
３０，
Ｂカフ３０の基端側に挿入チューブ壁１６に沿って延在させた送達
管腔５０，および
Ｃ挿入チューブ壁１６のカフ３０と後端２４との間に設けられた環
状チャンバ４４に外部に開口する開口部４８を有する
Ｄ気管内チューブ１０において，
Ｅカフ３０の近位端を裏側に折り重ね，カフ３０の膨張しうる部分が近位カラー部分に重ねられ，近位カラー部分をカフ３０の膨張し
うる部分を超えて延ばさないように構成した
Ｆ気管内チューブ１０において，
Ｇ送達管腔５０を挿入チューブ壁１６に沿い挿入チューブ壁１６の
壁厚内に延在させたこと，
Ｈカフ３０を気管に対しシールするように形成し，送達管腔５０に導通している開口部４８を介し送達管腔５０を用いてカフ３０上の気管に集められる分泌物をカフ３０の上部で除去するようにし
たことを特徴とする
Ｉ気管内チューブ１０。
ｂ本件発明と乙２発明との対比


乙２発明の「挿入チューブ壁１６」，「カフ３０」，「送達管腔５０」，「開口部４８」，「気管内チューブ１０」は，それぞれ，本件発明の「チューブ」，「カフ」，「吸引管腔」，「吸引孔」，「外科医療用チューブ」に相当する。
したがって，本件発明と乙２発明とは，
Ａチューブを挿入する体腔の壁でチューブの外側をシールするように形成した膨脹しうる部分でチューブを包囲し，かつ両端の各カラ
ー部分によりチューブに取付けるカフ，
Ｂカフの基端側にチューブに沿って延在させた吸引管腔，及びＣ管腔からカフの基端側のチューブの外部に開口する吸引孔を有する
Ｄ外科医療用チューブで，
Ｅカフの近位端を裏側に折り重ね，カフの膨脹しうる部分の少なくとも１部分を近位カラー部分に重ね，近位カラー部分をカフの膨脹しうる部分（２５）を越えて延ばさないように構成した
Ｆ外科医療用チューブにおいて，
Ｇ吸引管腔をチューブに沿いチューブの壁厚内に延在させたこと，Ｈカフを気管にシールするように形成し，吸引管腔に導通している吸引孔を介し吸引管腔を用いてカフ上の気管に集められる分泌物
をカフの上部で除去するようにしたことを特徴とする
Ｉ外科医療用チューブ。
という点で一致し，以下の点で相違する。
［相違点１］
本件発明は，「カフの近位端の区域にチューブに沿って延在させた吸引管腔，および」「管腔からカフの近位端に直接隣接するチューブの外部に開口する吸引孔を有する」のに対し，乙２発明は，吸引孔がカフの基端側のチューブの外部に開口しているものの，カフの近位端に直接隣接するチューブの外部に開口しているか否かが不明な点。
［相違点２］
本件発明は，「吸引管腔（１４）に導通している吸引孔（１９）を介し吸引管腔（１４）を用いてカフ上の気管に集められる分泌物をカフ（１２）の直近上部で除去するようにしたことを特徴とする」のに対し，乙２発明は，吸引管腔に導通している吸引孔を介し吸引管腔を用いてカフ上の気管に集められる分泌物を除去するようにしたことを特徴とするものの，分泌物をカフの直近上部で除去するようにしているか否かが不明な点。
ｃ相違点の検討
気管内に置かれたチューブのカフの直近上部で分泌物を除去することは，この種の気管内チューブに周知の課題であり，また，かかる課題を解決するために，カフの近位端に直接隣接する吸引孔を形成することも周知技術であるといえる。
とすると，当業者は，カフ３０の直上部に貯留する分泌物をなるべく多く除去するために，乙２発明の「開口部４８」を，「カフ３０」の近位端に直接隣接する挿入チューブ壁１６の外部に開口するように設け，また，カフの近位端の区域にチューブに沿って延在させた吸引管腔を設け，そして，カフ３０上の気管に集められる分泌物をカフ３０の直近上部で除去すること，すなわち相違点１，２に係る本件発明の構成を採用することは，当業者が容易に想到することができたものである。
（原告の主張）
(ア)被告の主張はいずれも争う。
(イ)新規性違反について
乙２発明における開口部４８は，環状チャンバ４４の外壁４６から外部に開口するものであり，本件発明の構成要件Ｃのように「吸引管腔からチューブの外部に開口」しているとはいえない。
また，仮に，カフ３０と挿入チューブ壁１６とが接触する部分の上端を近位端とみた場合，吸引孔４８とカフ３０の近位端との距離は，カフ３０の膨張する部分の長さ（チューブの軸線方向の長さ）の約８０％であり，カフ３０の上端（挿入チューブ壁１６と接着していない部分）を近位端とみた場合には，上記距離は，カフの長さの約６０％である。以上の測定結果を現実のカフの通常の長さである３ｃｍに置き換えると，上記距離は，それぞれ２４ｍｍ，１８ｍｍである。カフ３０の近位端とこのような位置関係にある吸引孔４８が，本件発明の構成要件Ｃにいう「直接隣接」に該当しないことは，原告の解釈を前提とした場合でも明らかである。なぜなら，カフの近位端から２ｃｍ近くも離れた位置にある吸引孔が，カフの近位端と「隣り合っている」とは到底評価できないからである。同様の理由により，乙２発明は，本件発明の構成要件Ｈにいう「直近上部」を充足しない。
以上のとおり，構成要件Ｃ，Ｈの解釈について，原告の主張を前提としても，本件発明が新規性を欠くことはない。
(ウ)進歩性違反
ａ開口部をカフの上端に近づけるという技術的思想が存在しないこと乙２発明の気管内チューブは，粘液の吸引だけではなく，局所薬剤を噴霧することを前提に設計されており，噴霧された局所薬剤を効率的に分配するために十分な空間を設けるように設計されると予測される。実際に，乙２文献の図１～３に開示されるいずれの気管内チューブにおいても，開口部４８は，カフ３０の上端から十分に離れた位置に（カフの上端から下端までの間の距離の半分程度の距離を隔てて）設けられている。
したがって，乙２発明には，開口部をカフの上端に近づけるという技術的思想が存在しない。
ｂ乙２発明に周知技術を適用するよう動機付けられることはないこと乙２発明の気管内チューブに設けられた開口部４８は，吸引孔である以前に，第１の態様として局所薬剤を噴霧するための「噴霧口」として機能することが意図されている点に留意すべきである。また，乙２発明の気管内チューブの好ましい態様として，開口部には，「霧化手段」又は「霧化ノズル」が設けられることが記載されている。このような「霧化手段」または「霧化ノズル」を取り付けた場合，当該気管内チューブの吸引機能が著しく低下することは当業者にとって自明のことである。このことから，乙２発明では，吸引機能よりも噴霧機能がより重要視されているといえる。
したがって，本件特許の出願時において，当業者は，乙２発明，すなわち，第１の態様として「噴霧口」を有し，好ましい態様において「霧化手段」又は「霧化ノズル」を有する気管内チューブに，「カフの近位端に直接隣接する吸引孔を形成する」という周知技術を適用するよう動機付けられることはない。


ｃ乙２発明に周知技術を組み合わせても本件発明に到達できないこと乙２文献の図３からも明らかなように，カフ３０は，ドーナツ型のチューブで構成された無端状のカフであり，「両端」，「カラー部分」，「近位端」及び「近位カラー部分」のいずれも有していない。したがって，被告が主張する上記一致点「Ａ」及び「Ｅ」は存在し得ない。また，被告は，乙２発明の「開口部４８」が，本件発明の「吸引孔」に該当すると述べているが，乙２発明の「開口部４８」は，第１の態様として局所薬剤を噴霧する機能を有するものであり，本件発明の吸引孔とは，噴霧機能を有する点で相違する。
したがって，被告の主張は，乙２文献の図３に開示されるカフ３０の構成に基づくものではなく，架空の構造に基づくものであり，この点においても失当である。よって，たとえ乙２文献と被告の述べるところの「周知技術」を組み合わせることができたとしても，本件発明の構成は得られない。
(3)被告が被告製品を製造しているか（争点(3)）。
（原告の主張）
被告は，被告製品を製造している。
（被告の主張）
原告の主張は否認する。
薬事法２条１２項では，「製造販売」を「その製造等（他に委託して製造をする場合を含み，他から委託を受けて製造をする場合を含まない。以下同じ。）をし，又は輸入をした医薬品（原薬たる医薬品を除く。），医薬部外品，化粧品又は医療機器を，それぞれ販売し，賃貸し，又は授与することをいう。」と定義し，自ら製造等を行う場合のみならず，輸入した医薬品を販売する行為も含めている。甲４号証及び甲５号証における，被告製品の「製造販売元」との記載は，上記の規定に基づく記載であり，被告が実際に被告製品の製造を行っていることを意味するものではない。被告製品を製造しているのは，甲５号証の「外国製造業者名」として記載のある，メキシコ所在の「エムエムジェイ・エスエー・ド・シーブイ」である。
第３当裁判所の判断
１被告製品が本件発明の技術的範囲に属するか（争点(1)）について被告製品が，構成要件Ａ，Ｄ，Ｆ，Ｇ及びＩを充足していることは当事者間に争いがない。
(1)構成要件Ｂ及びＥの充足性（争点(1)ア）についてアカフの「近位端」（構成要件Ｂ及びＥ）の意義について「カフ」の意義については争いがない（構成要件Ａ参照）から，「近位端」の意義について検討するに，本件明細書（甲２）においては，「図１～３は患者の気管２における遠位端部１０，および患者の口から突出する近位機械端部１１」（段落【０００６】），「遠位患者端カラー部分２３…反対側の近位または機械端カラー部分２４」（段落【００１０】）と記載されているのであるから，「近位」とは，患者の口に近い側を意味すると解される。
そうすると，カフの「近位端」とは，カフの患者の口に近い側の端部を意味すると解するのが相当である。
イ構成要件Ｂの充足性について
証拠（甲４，５，８）及び弁論の全趣旨によれば，被告製品の構造は別紙イ号図面のとおりであると認められ，被告製品は，カフ上部吸引ライン（８）の一部として，吸引管腔（７）を有し，当該吸引管腔は，カフの上端部分（３）の区域にチューブに沿って延在している。そして，被告製品の構造上，カフの上端部分（３）が構成要件Ｂのカフの「近位端」に当たることは明らかである。
そうすると，被告製品は構成要件Ｂ（「カフの近位端の区域にチューブに沿って延在させた吸引管腔，および」）を充足する。
ウ構成要件Ｅの充足性について
別紙イ号図面のとおり，被告製品は，①カフの上端部分（近位端〔３〕）を裏側に折り重ね（図３の上部カラー部分〔５〕参照），②カフの膨脹しうる部分（９）の１部分である上部領域（１０）を上部カラー部分と重ね，③上部カラー部分をカフの膨脹しうる部分の上端部分を越えて延ばしていない。そして，被告製品の構造上，カフの上部カラー部分（５）が構成要件Ｅのカフの「近位カラー部分」に当たることは明らかである。そうすると，被告製品は，構成要件Ｅ（「カフ（１２）の近位端を裏側に折り重ね，カフの膨脹しうる部分（２５）の少なくとも１部分を近位カラー部分（２４）に重ね，近位カラー部分（２４）をカフの膨脹しうる部分（２５）を越えて延ばさないように構成した」）を充足する。(2)構成要件Ｃの充足性（争点(1)イ）についてア構成要件Ｃの「カフの近位端に直接隣接する…吸引孔」の意義について(ア)カフの近位端に「直接隣接する」の意義について検討する。「直接」とは「中間に隔てるものがなく，じかに接すること」をいい，「隣接」とは「となりあってつづくこと」をいう（広辞苑第６版）。しかし，上記「直接」も「隣接」も技術用語ではなく，日常用語であるから，その語義から本件発明における「直接隣接する」の意義が直ちに明らかになるものではなく，「直接隣接する」の意義は，本件発明の技術的特徴に照らして，技術的見地から確定されるべきものである。(イ)本件明細書によれば，カフを有するチューブについての従来技術として，次の記載がある。
カフを有するチューブには，「分泌物がカフ上に集まり，細菌の蓄積および感染する部位を形成するという欠点」があった（段落【０００２】）。
この欠点を改善するために，「吸引孔をカフ上に設けることによって分泌物を除去する多くの手段が提案された」。その例は，米国特許第４，６０７，６３５号（乙８），米国特許第４，３０５，３９２号である。しかし，これらは，「カフをチューブの壁に，チューブに付着し，カフの上下に延びるカフの両端における短いカラーによって普通のように取付けているため」，「カフのすぐ上に集められた分泌物を除去することができないという問題点」があった。また，それを避けるためカラーを貫通する吸引孔を設けた場合には，「カフのチューブへの接合が弱められ」，カフから漏れが生じることになる。そこで，米国特許第４，８４０，１７３号（乙４）においては，「吸引チューブをカフの近位カラー上に突出させることによって，カフ近くの分泌物を除去する」ものとしたが，吸引チューブが外部に露出されているため，「気管の繊細な表面を刺激する望ましくない突起」が生じるなどの欠点を有していた（以上，段落【０００３】）。


(ウ)上記の本件明細書の記載によれば，分泌物がカフ上に集まり，細菌の蓄積及び感染する部位を形成するという欠点を除去するためには，できるだけカフの上端部に近い位置に吸引孔を設ける必要があるが，①カラーが通常のように，カフに被われずにカフの上部に延在して取り付けられる場合には，カラー取付部分の距離を隔ててその上に吸引孔を設けざるをえず，吸引孔がカフ上端部の直近とはならず，②これを避けるためにカラーを貫通する吸引孔を設けた場合には，カフのチューブへの接合が弱められ，③カラー取付部と関係なく吸引チューブを外部に突出させれば，カフの上端部に近い位置に吸引孔を設けることはできるものの，気管の繊細な表面を刺激する等の問題があった。
このように，本件明細書では，従来技術について，①カラーを普通の方法で取り付ける限りは，カフの上端部に近い位置に吸引孔を設けること自体が難しいという問題点があること，②カフの上端部近くに吸引孔を外部に突出させることにより，吸引孔の上端部への近接という目的は達成できるものの，突出した吸引孔が気管の繊細な表面を刺激する等の問題点が発生したことを指摘している。
(エ)したがって，従来技術の問題点を解決するためには，①カラーの取付部分の存在が障害となって吸引孔がカフ上端部に近接することができないという状態を解消するか，②吸引孔を突出させてチューブの外部で吸引孔をカフ上端部を近接させながらも，吸引孔が気管の繊細な表面を刺激する等の問題点が発生しないような方法を工夫するかのいずれかの方法が考えられるところ，本件発明では，これらの課題の解決方法として，上記①の解決策を提案したものと考えられる。すなわち，本件発明においては，「吸引管腔をチューブに沿いチューブの壁厚内に延在させ」外部に突出させることとはしないとともに，他方，「カフを気管に対しシールするように形成し，吸引管腔に導通している吸引孔を介し吸引管腔を用いてカフ上の気管に集められる分泌物をカフの直近上部で除去するように」した（段落【０００４】）。ここで示された「直近上部で除去する」という課題解決による効果をもたらすための具体的な構成が，構成要件Ｃにおいて，「カフの近位端に直接隣接するチューブの外部に開口する吸引孔」として示されているものと考えられる。
しかし，本件発明における課題解決手段からみて，「直接隣接する」とは，カラー部分の障害による吸引孔とカフ上端部との離間を回避する手段を講じることによって達成されるものであるから，カラー部分の存在による障害をいかなる構成によって回避したかという点の考察と無関係に，「直接隣接する」の具体的な意義を決定することは相当ではない。
したがって，構成要件Ｃの「直接隣接する」の意義は，カフとカラーとの関係を具体的に示した構成要件Ｅの内容と切り離してこれを理解することはできないものというべきである。
(オ)そこで，構成要件Ｅをみると，「カフ（１２）の近位端を裏側に折り重ね，カフの膨張しうる部分（２５）の少なくとも１部分を近位カラー部分（２４）に重ね，近位カラー部分（２４）をカフの膨張しうる部分（２５）を越えて延ばさないように構成した」ものである。すなわち，カフとカラーとの関係に関する構成としては，①カフの近位端が裏側に折り重ねられていること，②近位カラー部分がカフの膨張しうる部分を越えて延ばさないように構成されていること，に特徴がある。言い換えると，本件発明は，カフのカラー部分との関係でのカフの膨張態様に特色のある発明であり，カフの近位カラー部分がカフの膨張しうる部分を越えて延ばさないようにされていること，カフの膨張しうる部分が近位カラー部分の先端まで到達している構成とされた発明である。
以上の明細書の記載及びその課題解決のためのカフとカラー部分との関係について示した構成要件Ｅの記載に照らして，「直接隣接する」の技術的意義を検討すると，本件発明は，従来技術において，カフ上端部の分泌物を吸引するについて，カラーの延在部よりも上部に吸引孔を設けざるを得ず，その結果，吸引孔とカフ上端部の位置が遠ざけられ，そのためカフ上端部の分泌物を十分吸引できなかったのを，カラーに被せるようにカフを膨らませ，気管をシールすることによって，カラー部分の存在によるカフ上端部からの吸引孔の離間を回避し，カフ上端部と吸引孔の近接を可能にしたことにあると認めるのが相当である。したがって，「直接隣接する」の意義は，カラー部分の存在による吸引孔とカフ上端部との離間が防止されていること，すなわち，カラー部分の存在によりカラー部分を隔てて吸引孔とカフ上端部が隣接することが回避されていることを意味するものと介される。したがって，カフの近位端と吸引孔の間の空隙の有無が直ちに「直接隣接する」か否かの評価に結び付くのではなく，カラー部分に重なるようにカフが膨らむ構成によって，カラー部分の距離がそのまま吸引孔を設けることの障害となっていた従来技術と比較して，カフの上端部（近位端）と吸引孔の間の空隙を短縮することができているのであれば，「直接隣接する」と評価することができるものというべきである。
この点，被告は，吸引孔とカフの近位端との間に空隙が存在する場合には，かかる吸引孔によりカフの最も近い上部においてカフ上の気管に集められる分泌物のすべて，又はそのほとんどをも除去することはできない旨主張するから，カフの近位端に「直接隣接する」とは，カフの近位端と吸引孔との間に空隙（すき間）が存在しないことをも意味する旨主張するものと解される。
しかし，本件明細書の図２をみるに，カフ（１２）の近位端と吸入孔（１９）との配置関係は，カラー部分（２４）が存在することなく隣り合っているものの，その間隔はゼロではなく，すき間があるものが示されている。加えて，本件明細書【００１０】には，「吸引孔１９をカフ１２の膨脹しうる部分２５に直接隣接して配置することができ，このためにカフ上に集められる気管の上部からのいかなる分泌物を，たとえカフ上に残留するとしても，極めて少量の分泌物でも孔１９を介して吸引除去することができる。」と記載されており，カフ上に残留する分泌物を十分に吸引除去できる程度の吸引孔の配置が示唆されているというべきである。


そうすると，カフの近位端に「直接隣接する」とは，カフの近位端と吸引孔とが両者間に近位カラー部分が介在しない状態で隣り合っており，吸引孔がカフ上の残留物を十分に吸引除去できる程度にカフの近位端と隣接していることを意味すると解するのが相当である。そして，カフの近位端と吸引孔との距離は，分泌物の性質，吸引孔からの吸引力，分泌物の除去期待度等に照らして適宜設計されるものであって，どの程度のものであればよいと一概にいえるものではないと解される。なお，被告は，吸引孔とカフの近位端との間に近位カラー部分が介在しないことは，構成要件Ｃではなく，構成要件Ｅにおいて記載されているから，原告が主張するように構成要件Ｃを解釈すると，構成要件Ｅは，既に構成要件Ｃにおいて記載された事項が重ねて記載されていることになる旨主張するが，構成要件Ｅは，主として近位カラー部分の構造を規定するものであるから，構成要件としての機能が異なるというべきである。そして，上記のとおり，当裁判所が構成要件Ｃの解釈に当たって，構成要件Ｅを参照したのは，特許請求の範囲の記載全体を整合的に解釈するためであって，構成要件Ｃと構成要件Ｅを同様に解釈するものではない。
(カ)以上をまとめると，構成要件Ｃの「カフの近位端に直接隣接する…吸引孔」とは，カフの近位端と吸引孔とが両者間に近位カラー部分が介在しない状態で隣り合っており，吸引孔がカフ上の残留物を十分に吸引除去できる程度にカフの近位端と隣接していることを意味するものと解される。
イ被告製品の充足性について
別紙イ号図面のとおり，被告製品は，カフ上部吸引ライン（８）の一部として，カフの上端部分（近位端〔３〕）に隣接して吸引管腔（７）からチューブの外部に開口する吸引孔（６）を有し，当該吸引孔とカフの上端部分（近位端）との間に上部カラー部分（近位カラー部分）は存在しない。ところで，証拠（乙１４）によれば，被告製品は，①吸引孔下端からカフのカラー接着部上端までの距離が３.６ｍｍ～４.２ｍｍ，②気管を模した透明アクリル管に挿入した状態における吸引孔の下端から膨張時カフの上端までの距離が２.７ｍｍ～３.９ｍｍであることが認められる。そして，被告製品は，別紙イ号図面のとおり，本件発明と同様に，カフの上端部分（近位端〔３〕）を裏側に折り重ねて（図３の上部カラー部分〔５〕参照）いるのであって，カフ上の分泌物を十分に吸引除去するために，カフの近位端と吸引孔とを近づけて構成しているものと解される。また，カフの近位端と吸引孔との距離が近すぎるとカフの膨張状態によっては，吸引孔が塞がれる可能性もあるから，ある程度両者の距離に余裕を持たせることも必要と解される。
そうすると，被告製品は，カフの近位端と吸引孔とが両者間に近位カラー部分が介在しない状態で隣り合っており，カフの近位端を裏側に折り重ね，カフ上の分泌物を十分に吸引除去するために，カフの近位端と吸引孔とを近づけて構成しているのであるから，カフの近位端と吸引孔との間には距離は存するものの，適度な距離をもって，カフ上の分泌物を十分に吸引除去できる程度にカフの近位端と隣接しているものと認めるのが相当である。
被告は，被告製品は十分な吸引力を有しないものと主張し，その証拠として乙１５号証，乙２０号証を提出する。これらは，被告製品についての吸引試験を報告したものであるが，被告製品が持続的な吸引の場合は２０ｍｍＨｇを，間歇的な吸引の場合は１５０ｍｍＨｇの吸引圧を超えないこととされている（甲５）ところ，上記試験はどのような吸引であるか明示しないで７０ｍｍＨｇの吸引圧で行われたことが報告されるのみであるから，直ちに採用し難い。
ウ小括
以上のとおり，被告製品は，構成要件Ｃ（「管腔からカフの近位端に直接隣接するチューブの外部に開口する吸引孔を有する」）を充足する。(3)構成要件Ｈの充足性（争点(1)ウ）についてア構成要件Ｈの「カフの直近上部で除去する」の意義について「直近」とは，「すぐ近く。すぐそば。最も近いこと。」を意味し（広辞苑第６版），「カフの直近上部で除去する」とは，カフのすぐそばの上部で（分泌物を）除去することを意味すると解するのが相当である。この点，被告は，原告は「Ｈｉ－ＬｏＥｖａｃ」のような従来技術のカフの吸引孔とカフの近位端との距離は３．９ｍｍ又は４．９ｍｍであるとしており，従来技術においてもカフの直近上部において吸引除去することとなるから，原告がなぜ従来技術における距離と同程度のカフの近位端から４～５ｍｍ程度の範囲がカフの直近上部に当たると解釈できるのか根拠が全く不明である旨主張する。
しかしながら，上記(2)ア(オ)のとおり，カフの近位端と吸引孔との距離は，分泌物の性質，吸引孔からの吸引力，分泌物の除去期待度等に照らして適宜設計されるものであって，どの程度のものであればよいと一概にいえるものではないと解されるから，カフの近位端と吸引孔との距離のみによって「直近」の意義を解することはできないというべきである。
イ被告製品の充足性について
別紙イ号図面のとおり，被告製品は，①カフ（２）が気管（１５）に対しシールするよう形成され，②吸引管腔（７）に導通している吸引孔（６）を介し，③吸引管腔を用いてカフ上の気管に集められる分泌物をカフの上部で除去するようにしている。
そして，被告製品は，①吸引孔下端からカフのカラー接着部上端までの距離が３.６ｍｍ～４.２ｍｍ，②気管を模した透明アクリル管に挿入した状態における吸引孔の下端から膨張時カフの上端までの距離が２.７ｍｍ～３.９ｍｍであるところ，カフの近位端を裏側に折り重ね，カフ上の分泌物を十分に吸引除去するために，カフの近位端と吸引孔とを近づけて構成しているのであるから（上記(2)イ），カフの近位端と吸引孔との間には上記程度の距離は存するものの，カフの「直近」上部で除去するものと認めるのが相当である。
ウ小括
以上のとおり，被告製品は，構成要件Ｈ（「カフ（１２）を気管（２）に対しシールするように形成し，吸引管腔（１４）に導通している吸引孔（１９）を介し吸引管腔（１４）を用いてカフ上の気管に集められる分泌物をカフ（１２）の直近上部で除去するようにしたことを特徴とする」）を充足する。


２本件特許が特許無効審判により無効にされるべきものであるか（争点(2)）に
ついて
(1)記載要件違反の有無（争点(2)ア）について
ア本件明細書の発明の詳細な説明の記載
本件明細書には，【発明の詳細な説明】において，「【０００３】吸引孔をカフ上に設けることによって分泌物を除去する多くの手段が提案されている。…これらのチューブにおいては，カフのすぐ上に集められた分泌物を除去することができない問題点がある。この事は，カフをチューブの壁に，チューブに付着し，かつカフの上下に延びるカフの両端における短いカラーによって普通のように取付けているためである。カフ上のカラーの長さは短く規定され，これによって吸引孔をカフから離間することができる。なぜならば，カラーを貫通する吸引孔が形成されるために，カフのチューブへの接合が弱められ，かつカフから漏れを生ずるためである。…」として解決すべき課題が示され，「【０００４】【発明の開示】本発明の目的は，上述する欠点なく使用できる外科医療用チューブを提供することである。本発明の一つの観点によれば，吸引管腔をチューブに沿いチューブの壁厚内に延在させたこと，カフを気管に対しシールするように形成し，吸引管腔に導通している吸引孔を介し吸引管腔を用いてカフ上の気管に集められる分泌物をカフの直近上部で除去するようにしたことを特徴とする。」，「【０００５】吸引管腔はチューブの壁厚内をチューブに沿って延在させる。近位カラー部分の外面をチューブに付着させる。遠位カラー部分の内面をチューブに付着することができる。カフは気管に対しシールするように形成し，吸引管腔を用いてカフ上の気管に集められた分泌物をカフの直上部より吸引孔を通じて除去するようにする。」として発明が開示されるとともに，図１～３に基づいて，「【００１０】カフ１２は，通常のチューブとは異なるようにしてチューブ１の外壁に付着させる。…遠位患者端カラー部分２３は普通のようにしてチューブに接合し，このためにカラー部分２３は膨脹しうる部分２５を越えて突出し，例えば溶剤によりチューブ１の外面に結合する内面を有する。反対側の近位または機械端カラー部分２４はそれを裏返す異なる手段で接合し，このためにカラー部分２４は膨脹しうる部分２５の内側に折り重なり，カラー部分の初めの外面でチューブ１に結合する。この手段において，カフ１２の膨脹しうる部分２５をカフの近位カラー部分２４に重ねる。この事は，吸引孔１９をカフ１２の膨脹しうる部分２５に直接隣接して配置することができ，このためにカフ上に集められる気管の上部からのいかなる分泌物を，たとえカフ上に残留するとしても，極めて少量の分泌物でも孔１９を介して吸引除去することができる。」「【００１２】また，カフの他の構造としては，カフの膨張しうる部分を裏側に折り重ねてカラーに重ね，カラーの膨張しうる部分を越えて延びないようにすることができる。例えば，図４には近位端カラー２４′がチューブに結合する内面を有するカフ１２′を示しており，カフの壁をカラー上に裏側に折り重ねて近位方向に延ばし，次いで反対方向に裏側に折り重ねる。この事は，例えば接着剤２７′により閉じるカラー１２′間に環状空間２６′を形成して分泌物の進入を妨げる。」等として実施例が記載されている。
イ実施可能要件違反（平成６年法律第１１６号による改正前の特許法〔以下「旧特許法」という。〕３６条４項）について
被告は，構成要件Ｃ及びＨに関し，実施可能要件違反を主張する。しかしながら，本件明細書の発明の詳細な説明には，本件発明を実施する方法として，カフの近位カラー部分を裏返す手段又はカフの膨張しうる部分を裏側に折り重ねてカラーに重ねる手段でチューブに接合することによって，吸引孔をカフの膨張しうる部分に直接隣接して配置することができる旨記載されているのであり，これが当業者において実施困難である事情は見当たらないのであるから，本件明細書の発明の詳細な説明は，当業者がその実施をできる程度に記載されていると認められる。なお，被告は，当業者からすると，カフからどの程度離れた位置に吸引孔を形成すれば本件発明が実施できるのかを理解することができないなどと主張するが，前記１(2)ア(オ)のとおり，カフの近位端と吸引孔との距離は，分泌物の性質，吸引孔からの吸引力，分泌物の除去期待度等に照らして適宜設計されるものであって，どの程度のものであればよいと一概にいえるものではないと解される。
そうすると，本件明細書の発明の詳細な説明の記載について実施可能要件（旧特許法３６条４項）違反は認められない。
ウサポート要件（旧特許法３６条５項１号）違反の有無について旧特許法３６条５項１号（現行３６条６項１号）は，特許請求の範囲の記載について，特許を受けようとする発明が発明の詳細な説明に記載したものであることを要件とし，発明の詳細な説明において開示された技術的事項と対比して広すぎる独占権の付与を排除しているのであるから，サポート要件に適合するか否かは，特許請求の範囲の記載と発明の詳細な説明の記載とを対比することにより行うべきである。
そこで，本件発明に係る特許請求の範囲の記載（本件明細書の【特許請求の範囲】の【請求項１】）と本件明細書の発明の詳細な説明の記載とを対比するに，本件発明に係る特許請求の範囲の記載は前提事実(2)イのとおりであり，本件明細書の発明の詳細な説明には，①（従来の）チューブにおいては，カフのすぐ上に集められた分泌物を除去することができない問題点があるとして解決すべき課題が示され，②近位カラー部分の外面をチューブに付着させ，カフは気管に対しシールするように形成し，吸引管腔を用いてカフ上の気管に集められた分泌物をカフの直上部より吸引孔を通じて除去するようにするとして発明が示されるとともに，③カフの近位カラー部分を裏返す手段等でチューブに接合することによって，吸引孔をカフの膨張しうる部分に直接隣接して配置することができる実施例が記載されている。
そうすると，本件発明は，本件明細書の発明の詳細な説明に記載された発明であって，その記載により当業者が本件発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるから，本件発明に係る特許請求の範囲の記載についてサポート要件（旧特許法３６条５項１号）違反は認められない。これに対し，被告は，被告の構成要件の解釈を前提として，本件発明に係る特許請求の範囲の記載が本件発明の課題を解決し得ない構成をも含むこととなるなどと主張するけれども，前記１のとおり，被告の構成要件の解釈は採用できないから，被告の主張は理由がない。
エ小括
以上のとおり，本件明細書について記載要件違反は認められない。(2)乙１文献に基づく無効理由（進歩性）の有無（争点(2)イ）について
ア乙１文献の記載


証拠（乙１）によれば，乙１文献（特開昭６１－３７２５４号）には，以下の記載が認められる（その第１図及び第４図は別紙乙１文献の図面のとおりである。）。
(ア)特許請求の範囲
「（３）メインルーメンを有するチューブ本体と，チューブ本体の軸線方向に形成された第１のサイドルーメンと連通する膨張収縮可能なカフをチューブ本体の先端側に有する気管内チューブにおいて，カフとチューブ本体の先端との間に第１の吸引口を設け，この吸引口と連通する第２のサイドルーメンチューブをチューブ本体の軸線方向に設け，さらに該第２のサイドルーメンと連通するサイドルーメンチューブを設け，そして前記カフよりチューブ本体の基端側で，かつカフの近傍に第２の吸引口を設け，この吸引口と連通する第３のサイドルーメンチューブをチューブ本体の軸線方向に設け，さらに該第３のサイドルーメンと連通するサイドルーメンチューブを設けたことを特徴とする気管内チューブ。」
(イ)技術分野
「本発明は，手術時の全身麻酔や長期呼吸管理に使用する気管内チューブに関するものである。」（明細書１頁右下欄１９行～２０行）
(ウ)先行技術およびその問題点
「現在，手術時の全身麻酔や長期呼吸管理に関する気管内チューブとしては，種々のものが開発されている。
特に，本発明と関連するものとして，一般気管内チューブがある。一般気管内チューブはサクション口がないものであり，体内に留置していると，気管内チューブのカフ付近に粘液，唾液等が貯溜する。特に，カフから空気を抜く時，この貯溜した粘液，唾液，胃液等が気管内を下方に移動し，しばしば肺内に達することもある。その結果，患者は咳きこんだり，肺炎を併発したりすることがある。
以上のような問題を考慮してなされた発明としては，米国特許第４，３２７，７２１号がある。すなわち，チューブ本体とカフとを有する気管内チューブにおいて，カフと人体外部に連通される側の後端との間のカフ付近に環状の壁室を築き，その外壁にカフの後端側で開口を設けたものであり，開口を有する環状の壁室はサイドルーメンを通じて注入チューブと連通させており，注入チューブの注入口から生理食塩水を入れ，開口に達せしめ，カフ後方（チューブ本体後部側を示す）に貯溜する粘液，唾液等を粘性を下げた後，上記のサイドルーメンを通じて，粘性を下げた粘液，唾液等をサクションするものである。
しかし，この方法では，気管内チューブを体内に留置したままで，カフ前方（チューブのカフより先端側をさす）に貯溜する粘液等をサクションできない等の問題がある。」（明細書２頁左上欄２行～右上欄１０行）
(エ)発明の目的
「本発明は，上記の問題を解決するため，さらに改良を加えたもので，気管内チューブの先端側に形成されているカフの先端側に貯溜する粘液，血液等を吸引除去可能な気管内チューブを，さらに，カフの先端側だけでなく，カフの基部（後端）側に貯溜する粘液，唾液，胃液なども吸引可能な気管内チューブを提供することを目的とするものである。」
（明細書２頁右上欄１２行～１９行）
(オ)発明の具体的構成
「本発明の第２の態様によれば，メインルーメンを有するチューブ本体と，チューブ本体の軸線方向に形成された第１のサイドルーメンと連通する膨張収縮可能なカフをチューブ本体の先端側に有する気管内チューブにおいて，カフとチューブ本体の先端との間に第１の吸引口を設け，この吸引口と連通する第２のサイドルーメンチューブをチューブ本体の軸線方向に設け，さらに該第２のサイドルーメンと連通するサイドルーメンチューブを設け，そして前記カフよりチューブ本体の基端側で，かつカフの近傍に第２の吸引口を設け，この吸引口と連通する第３のサイドルーメンチューブをチューブ本体の軸線方向に設け，さらに該第３のサイドルーメンと連通するサイドルーメンチューブを設けたことを特徴とする気管内チューブが提供される。」（明細書２頁左下欄１３行～右下欄８行）
「気管内チューブ１は，第１図に示されるように，患者２の気管３に挿入され，パイロットバルーン４を介して先端のカフ５が膨張させられて気管３内に固定され，その基部に装着されたコネクタ６，湿熱交換器７，蛇管８を経て，人工呼吸器等に接続して使用される。
この時，気管３内に留置された気管内チューブ１のカフ５の付近，すなわち，カフ５上ならびにカフ５の先端側に粘液，血液等が貯留することがある。このような粘液等は種々の弊害を併発するので除去するのが良いのであるが，満足のいく結果が得られていないのは前述の通りで，本発明はこの点を解決しようとするものである。」（明細書２頁右下欄１１行～３頁左上欄３行）
「吸引口は，カフ５より先端側の粘液等を除去できるよう，カフ５の先端側に少なくとも１個設けられている。そして，吸引口はカフ５に近いことが好ましい。カフ５前に貯溜した粘液等を効率よく吸引できるからである。」（明細書３頁右上欄１行～５行）
「さらに，本願第２の発明は，気管内チューブ１の先端からカフ５までに貯溜した粘液等だけでなく，カフ５のチューブ本体の側付近に貯溜した粘液等をも除去することを目的としている。よって，第２の発明では，上述の本願第１の気管内チューブのカフ５の基端側付近に少なくとも１個の第２の吸引口を設け，さらにこの吸引口と連通する第３のサイドルーメンおよびこれと連通するサイドルーメンチューブを設けている。
」（明細書３頁右上欄１３行～左下欄１行）
「第４図に示す例は，第３図のようにカフ５の先端側に設けた吸引口２０に加えて，さらにカフ５の基端側に第２の吸引口３０を形成し，この開口を，チューブ本体１１の肉厚内に形成した第３のサイドルーメン３１，これに接続されたサイドルーメンチューブ３２およびこの先端のコネクタ３３を経て，適当なサクション装置に接続できよう構成したものである。
サクション装置は，気管内に貯溜することのある粘液等を開口２０，３０を経て吸引除去できる能力を有するものであれば何でも良く，注射器，医療用吸引器などが挙げられる。従って，コネクタ２３，３３も，用いるサクション装置に応じて適宜選択される。
チューブ本体１１は，湾曲させることができるやや柔軟な材料で構成され，塩化ビニル樹脂などを用いることができる。
なお，吸引口は，チューブ本体の外周のいかなる場所に形成しても良く，その数も問わない。」（明細書３頁左下欄３行～右下欄１行）
(カ)発明の具体的作用


「第４図に示される本発明の第２の構成の気管内チューブは，吸引口を，チューブ本体のカフより先端部と，チューブ本体のカフより後部のカフ付近とに設けているので，カフ後方に貯溜する胃液，唾液等およびカフ前方に貯溜する粘液類を併せてサクションすることが可能となる。」
（明細書４頁左上欄１２行～１７行）
(キ)発明の具体的効果
「（２）第２の構成の気管内チューブは，吸引口を，チューブ本体の先端部のカフ付近とチューブ本体後部のカフ付近に設けているため，上記（１）の効果のみならず，口腔や食道よりカフ後方に貯留する唾液，胃液等を吸引するという効果を併せもつものである。」（明細書４頁右上欄６行～１１行）
「（４）上記（１）および（２）の効果により，気管内チューブ体内留置時および気管内チューブ抜去後，体液による肺の合併症を未然に防ぐことができる。」（明細書４頁右上欄１５行～１８行）
イ乙１発明の内容
乙１文献の特許請求の範囲（３）に記載された気管内チューブは，カフの先端側だけでなく，カフの基部（後端）側に貯溜する粘液，唾液，胃液なども吸引可能な気管内チューブを提供することを目的とするものであって（上記ア(エ)），メインルーメンを有するチューブ本体と，チューブ本体の軸線方向に形成された第１のサイドルーメンと連通する膨張収縮可能なカフをチューブ本体の先端側に有する気管内チューブにおいて，カフとチューブ本体の先端との間に第１の吸引口を設け，この吸引口と連通する第２のサイドルーメンチューブをチューブ本体の軸線方向に設け，さらに該第２のサイドルーメンと連通するサイドルーメンチューブを設け，そして前記カフよりチューブ本体の基端側で，かつカフの近傍に第２の吸引口を設け，この吸引口と連通する第３のサイドルーメンチューブをチューブ本体の軸線方向に設け，さらに該第３のサイドルーメンと連通するサイドルーメンチューブを設けたことを特徴とする気管内チューブであり（上記ア(オ)），その実施例において，患者２の気管３に挿入され，パイロットバルーン４を介して先端のカフ５が膨張させられて気管３内に固定され（上記ア(オ)及び第１図），カフ５の先端側に設けた吸引口２０に加えて，さらにカフ５の基端側に第２の吸引口３０を形成し，この開口を，チューブ本体１１の肉厚内に形成した第３のサイドルーメン３１，これに接続されたサイドルーメンチューブ３２およびこの先端のコネクタ３３を経て，適当なサクション装置に接続できよう構成したものである（上記ア(オ)及び第４図）。
そうすると，乙１発明は，「チューブ本体１１を挿入する体腔の壁でチューブ本体１１の外側をシールするように形成した膨脹しうる部分でチューブ本体１１を包囲し，チューブ本体１１に取付けるカフ５，カフ５の基端側にチューブ本体１１に沿って延在させた第３のサイドルーメン３１，およびカフ５の基端側にチューブ本体１１の外部に開口する第２の吸引口３０を有する気管内チューブ１において，サイドルーメン３１をチューブ本体１１に沿いチューブ本体１１の肉厚内に延在させたこと，カフ５を気管３に対しシールするように形成し，第３のサイドルーメン３１に連通している第２の吸引口３０を介し第３のサイドルーメン３１を用いて，カフ５前方に貯溜する粘液類をサクションするようにしたことを特徴とする気管内チューブ１」であると認められる。
ウ本件発明と乙１発明の対比
本件発明は前提事実(2)イのとおりであり，これと乙１発明を対比すると，乙１発明の「チューブ本体１１」，「カフ５」，「第３のサイドルーメン３１」，「第２の吸引口３０」，「気管内チューブ１」は，それぞれ，本件発明の「チューブ」，「カフ」，「吸引管腔」，「吸引孔」，「外科医療用チューブ」に相当するから，本件発明と乙１発明とは，①チューブを挿入する体腔の壁でチューブの外側をシールするように形成した膨脹しうる部分でチューブを包囲し，チューブに取付けるカフ，②カフの基端側にチューブに沿って延在させた吸引管腔，および，③管腔からカフの基端側のチューブの外部に開口する吸引孔を有する，④外科医療用チューブにおいて，⑤吸引管腔をチューブに沿いチューブの壁厚内に延在させたこと，⑥カフを気管に対しシールするように形成し，吸引管腔に導通している吸引孔を介し吸引管腔を用いてカフ上の気管に集められる分泌物を除去するようにしたことを特徴とする，⑦外科医療用チューブ，という点で一致する。
他方で，<ア>本件発明は「管腔からカフの近位端に直接隣接するチューブの外部に開口する吸引孔を有する」のに対し，乙１発明はチューブの外部に開口している吸引孔がカフの近位端に直接隣接しているか否かが不明である点（相違点１），<イ>本件発明は「両端の各カラー部分によりチューブに取付けるカフ」であって，「カフ（１２）の近位端を裏側に折り重ね，カフの膨脹しうる部分（２５）の少なくとも１部分を近位カラー部分（２４）に重ね，近位カラー部分（２４）をカフの膨脹しうる部分（２５）を越えて延ばさないように構成」しているのに対し，乙１発明ではチューブへのカフの取り付け態様が不明な点（相違点２），<ウ>本件発明は「吸引管腔（１４）に導通している吸引孔（１９）を介し吸引管腔（１４）を用いてカフ上の気管に集められる分泌物をカフ（１２）の直近上部で除去するようにしたことを特徴とする」のに対し，乙１発明は分泌物をカフの直近上部で除去するようにしているか否かが不明な点（相違点３）で相違する。
エ相違点の検討
(ア)まず，主引用例である乙１発明について検討するに，乙１文献には，カフの先端部に位置する吸引口について，「吸引口はカフ５に近いことが好ましい。カフ５前に貯溜した粘液等を効率よく吸引できるからである。」（上記ア(オ)）と記載されているから，相違点１及び３に関し，カフに貯溜した粘液等を効率よく吸引するために，吸引孔をカフに近づけるという技術的課題が示されているといえる。


しかしながら，証拠（乙４～９）によれば，乙４～９文献においては，従来の気管内チューブでは，カフのカラー部分（端の部分）を裏側に折り重ねる（裏返す）ことなく取り付けたものが示され，かつ，カフの膨張しうる部分を裏側に折り重ねてカラーに重ねる構造のものも示されていないことが認められるのであって，このような従来技術の内容に照らすと，吸引孔をカフに近づけるという技術的課題が設定されたからといって，そのことから直ちにカフのカラー部分の存在をその障害として意識し，それを克服するような課題設定がされるとはいえない。乙１発明では，相違点２のとおり，チューブへのカフの取付け態様が不明であって，乙１文献の記載から吸引孔をカフに近づけるために，カフの取付け態様を工夫することが技術的課題として認識されていることはうかがわれないのであるから，吸引孔をカフに近づけるために，カフの取付け態様を工夫するという動機付けが存在しないというべきである。
(イ)次に，証拠（乙２）によれば，乙２文献（米国特許第４，３２７，７２１号）には，その発明の目的として，「チューブの挿管中に気管壁領域に局所活性薬を投与するための手段を含む，新しい改良された気管内チューブを提供すること」，「挿管中に気管壁に蓄積された粘液が抜管後に気管支に向かって下方へ進むのを妨げるような様式で，新しく改良された気管内チューブ，および同を使用する方法を提供すること」が挙げられ（乙２訳文３頁２１行～２５行），発明の概要として，「本発明の好ましい実施形態により，チューブ壁に付随する管腔を介して膨張して気管壁との封止を提供できる，従来の円周方向に伸びる拡張可能バルーンまたはカフをその前端または内部端の近くに含むのが好ましい，気管内チューブまたは挿入チューブであり，挿入チューブの周りにその壁に付随して円周方向に伸びる環状チャンバを伴う，気管内チューブまたは挿入チューブを提供することにより，これらおよびその他の目的が達成される。環状チャンバは，挿入チューブのカフと後端または外部端との間に設置される。環状のチャンバの外側へ面した壁に，間隔をおいた開口部が提供される。麻酔薬または薬等の局所薬剤の導入のための管腔は，環状チャンバの内部と流体連通する前端と，挿入チューブの後端のすぐ近くに設置される後端とを有し，挿入チューブ壁に付随して提供される。好ましい実施形態においては，環状チャンバの壁の開口部は，局所薬剤をスプレーの形で送達するための霧化手段を含みうる。使用においては，挿管およびカフ膨張の後に，局所薬剤，例えば局所麻酔剤が，双方向注入ポートを伴って提供されるのが好ましい外部送達チューブを介して，管腔に導入される。それから，麻酔薬が管腔により環状チャンバに送達され，環状チャンバ開口部に設置される霧化手段を通して，気管上部の粘膜表面に分配される。効果は，挿管された気管内チューブに対する患者の耐性を，これまでには可能でなかった程度に高めることである。チューブが抜管される前に，膨張したカフの上に蓄積した粘液が，環状チャンバ壁の開口部を介してチューブを通して吸引されうる。したがって，粘液を薄くするために，最初に環状チャンバ開口部から食塩水が分配されてから，適切な吸引の適用により，薄められた粘液が環状チャンバと連通する管腔を通して吸引されうる。」（同３頁２６行～４頁１８行）と記載され，その発明の気管内チューブの側横断面図として図３（別紙乙２文献の図面）が示され，好ましい実施形態の詳細な説明として，「気管内チューブ１０は，ポリ塩化ビニル等の可撓性プラスチック材料で形成される挿入チューブ壁１６により規定される。」（同５頁９～１０行），「チューブ１０の前端１８に隣接して，膨張時に気管壁に対して密閉する，プラスチゾルまたはゴム材料で形成される拡張可能バルーンまたはカフ３０がある。」（同５頁１９行～２０行），「本発明は，挿入チューブ壁１６のカフ３０と後端２４との間に環状チャンバ４４を提供することにより，これらの問題に対する解決策を提供する。環状チャンバ４４は，外壁４６により規定されるが，外壁４６は，挿入チューブ壁１６と一体であり，挿入チューブ壁１６から外側に，その周りに円周方向に伸びるのが好ましい。複数の有窓または開口部４８が，チャンバ外壁４６の中に形成される。」（同６頁２３行～２７行），「図３～５を参照すると，挿入チューブ壁１６内に形成された送達管腔５０は，挿入チューブ壁１６に沿って縦方向に伸び，環状チャンバ４４と流体連通するその前端５２で終端する。」（同７頁５行～７行），「上述のように，チューブの挿管中に，膨張されたカフのすぐ上の領域の気管上部の壁に粘液が蓄積する。本発明は，チューブの抜管前に蓄積した粘液を吸い出すための極めて有利な手段を提供する。より具体的には，デバイスの好ましい使用方法においては，皮下注射器等の適切な手段により管腔５０を通じて食塩水に圧力がかけられて，食塩水が環状チャンバ４６の開口部４８から粘液に適用され，その粘液を薄める。それから，皮下注射器等の適切な吸引源を管腔５０に接続することにより，薄められた粘液がチューブに吸い込まれる。それからカフが収縮され，チューブが抜管される。」（同８頁７行～１４行）と記載されていることが認められる。
そこで，相違点２について検討するに，乙２文献の記載や図面をみても，そのカフ挿入チューブ壁に対する取付け態様において，近位カラー部分（カフの近位端を裏側に折り重ねたもの）が存在するかは不明であるというほかはない。
また，仮に，乙２文献において相違点２に係る本件発明の構成が示されているとしても，乙２文献の気管内チューブでは，環状チャンバ壁に開口部（吸引孔）が設けられ，当該開口部に設置される霧化手段を通して，局所薬剤が気管上部の粘膜表面に分配されるとともに，当該開口部を介して，膨張したカフの上に蓄積した粘液が吸引されるのであって，環状チャンバ壁に設けられた開口部は，局所薬剤を分配する（スプレーする）役割を併せ持つものである。そして，局所薬剤の効率的な分配を考慮するならば，開口部とカフとの間には一定程度の距離が必要と解されるのであって（別紙乙２文献の図面参照），乙２文献をみても，粘液の吸引のために，開口部をカフに近づけるという技術的課題を認識することは困難である。
そうすると，乙２文献では，乙１発明とは異なり，吸引孔をカフに近づけるという技術的課題を有しないのであるから，乙１発明に乙２文献を組み合わせることはできない。


(ウ)さらに，証拠（乙３）によれば，乙３文献（米国特許第４，８５０，３４８号）には，その発明は，「物理的問題を最適に利用して，気管チューブが気管内に配置されているときに，患者が経験する呼吸に対する抵抗を可能な限り減少させる」（乙３訳文３頁５行～７行）ものであり，「横方向または軸方向に移動するのを防ぐために，気管内チューブを適所に固定することが望ましい。これを達成するために，我々は，サイズが比較的小さく，大多数の患者に快適に適合し，患者の気管に吸引管または外科用ツールを挿入する手段を提供する，改良された口腔内咬合ピースを提供する」（同３頁１８行～２１行）ものであって，そのカフの重要な特徴及びその構造は，図３（別紙乙３文献の図面）に示され，「カフ３１の遠位端は，チューブと接触して固定され，チューブの近位端の方向に向いた，環状端４０を有する。カフの材料は，チューブの遠位端の方へ伸びてから，向きを逆転して環状端４０を重ね，カフの近位端へ伸びる。カフの近位端の材料は向きを逆転しない。」（同５頁１７行～２０行），「カフの遠位端４２は，チューブの開放端４４に，その開口部を妨げることなく可能な限り近くなる。その理由は，カフを気管内の声帯のすぐ下に挿入してから膨張させることができ，そうすればチューブの端がこの領域を大きく越えて伸びないためである。」（同５頁２３行～２６行），「チューブの開放端４４の最も近くに膨張したカフの最大直径を提供するために，カフの材料は遠位端で折りたたまれる。これにより，その開放端の最適な気管内中央は位置が提供され，開放端４４が気管壁と接触してその壁により完全または部分的に遮断される可能性が最小限になる。」（同５頁２８行～６頁２行）と記載されていることが認められる。
そこで，相違点２について検討するに，乙３文献のカフは，その遠位端で折りたたまれて取り付けられたものであり，本件発明のカフの近位端の取付け態様と同様のものである。しかしながら，乙３文献の技術的課題は，気管チューブが気管内に配置されているときに，患者が経験する呼吸に対する抵抗を可能な限り減少させるというものであって，吸引孔とカフとの関係を課題とするものではないから，乙１発明と乙３文献を組み合わせることはできない。
(エ)最後に，証拠（乙１０～１３）によれば，乙１０文献（特開昭６３－２２６３４６号）には，患者の気道におけるレーザの外科的利用の間，患者の通気のために使用する装置に関する発明，乙１１文献（実開昭５９－１０５１４２号）には，胃等の体腔内に入った異物を磁石の吸着作用によって引抜き除去するカテーテルに関する考案，乙１２文献（米国第特許１，５９８，２８３号）には，脱水装置，特に外科医が外科手術後に，膀胱や同様の人体の嚢を脱水させるのに使用できるようにした発明，乙１３文献（特開昭５９－１３５０６４号）には，会話可能な気管切開用管に関する発明が示され，これらのカフの取付け態様は別紙乙１０～１３文献の図面のとおりであることが認められる。そこで，相違点２について検討するに，乙１０～１３文献には，カフのカラー部分（端の部分）を裏側に折り重ねる技術が示されているものの，いずれも乙１発明とは技術分野の関連性が乏しいものである上，乙１発明には，吸引孔をカフに近づけるために，カフの取付け態様を工夫するという動機付けが存在しないのであるから，乙１発明に乙１０～１３文献に記載された技術を適用することはできない。
(オ)したがって，乙１発明を主引用例として，乙２文献等を組み合わせることによって，本件発明の構成に至ることが容易想到であったとはいえない。
オ小括
以上のとおり，乙１発明から本件発明を容易に想到できたとはいえないから，乙１文献に基づく無効理由（進歩性）は理由がない。(3)乙２文献に基づく無効理由（新規性・進歩性）の有無（争点(2)ウ）につ
いて
ア乙２発明の内容
上記(2)エ(イ)のとおり，乙２文献の気管内チューブ１０は，①前端１８に隣接して，膨張時に気管壁に対して密閉する，プラスチゾルまたはゴム材料で形成される拡張可能バルーンまたはカフ３０があり，②挿入チューブ壁１６内に形成された送達管腔５０は，挿入チューブ壁１６に沿って縦方向に伸び，環状チャンバ４４と流体連通するその前端５２で終端し，③挿入チューブ壁１６のカフ３０と後端２４との間に環状チャンバ４４が設けられ，複数の有窓または開口部４８がチャンバ外壁４６の中に形成され，④管腔５０を通じて食塩水に圧力がかけられて，食塩水が環状チャンバ４６の開口部４８から粘液に適用され，その粘液を薄められ，皮下注射器等の適切な吸引源を管腔５０に接続することにより，薄められた粘液がチューブに吸い込まれるように構成したものである。
そうすると，乙２発明は，「チューブ１０を挿入する体腔の壁で挿入チューブ壁１６の外側をシールするように形成した膨張しうる部分で挿入チューブ壁１６を包囲し，チューブに取付けるカフ３０，カフ３０の前端側に挿入チューブ壁１６に沿って延在させた送達管腔５０，および挿入チューブ壁１６のカフ３０と後端２４との間に設けられた環状チャンバ４４のチャンバ外壁４６に外部に開口する開口部４８を有する気管内チューブ１０において，送達管腔５０を挿入チューブ壁１６に沿い挿入チューブ壁１６の壁厚内に延在させたこと，カフ３０を気管に対しシールするように形成し，送達管腔５０に導通している開口部４８を介し送達管腔５０を用いてカフ３０上の気管に集められる分泌物を除去するようにしたことを特徴とする気管内チューブ１０」であると認められる。
イ本件発明と乙２発明の対比


本件発明は前提事実(2)イのとおりであり，これと乙２発明を対比すると，乙２発明の「挿入チューブ壁１６」，「カフ３０」，「送達管腔５０」，「開口部４８」，「気管内チューブ１０」は，それぞれ，本件発明の「チューブ」，「カフ」，「吸引管腔」，「吸引孔」，「外科医療用チューブ」に相当するから，本件発明と乙２発明とは，①チューブを挿入する体腔の壁でチューブの外側をシールするように形成した膨脹しうる部分でチューブを包囲し，チューブに取付けるカフ，②カフの前端側にチューブに沿って延在させた吸引管腔，および，③管腔からカフの前端側のチューブの外部に開口する吸引孔を有する，④外科医療用チューブにおいて，⑤吸引管腔をチューブに沿いチューブの壁厚内に延在させたこと，⑥カフを気管にシールするように形成し，吸引管腔に導通している吸引孔を介し吸引管腔を用いてカフ上の気管に集められる分泌物を除去するようにしたことを特徴とする，⑦外科医療用チューブ，という点で一致する。他方で，<ア>本件発明は「両端の各カラー部分によりチューブに取付けるカフ」であるのに対し，乙２発明はカフの各カラー部分（端の部分）が存在するか否かが不明な点（相違点１），<イ>本件発明は「管腔からカフの近位端に直接隣接するチューブの外部に開口する吸引孔を有する」のに対し，乙２発明はカフの近位端に直接隣接するチューブの外部に開口しているか否かが不明な点（相違点２），<ウ>本件発明は「カフ（１２）の近位端を裏側に折り重ね，カフの膨脹しうる部分（２５）の少なくとも１部分を近位カラー部分（２４）に重ね，近位カラー部分（２４）をカフの膨脹しうる部分（２５）を越えて延ばさないように構成した」のに対し，乙２発明は近位カラー部分（カフの近位端を裏側に折り重ねたもの）が存在するか否かが不明な点（相違点３），<エ>本件発明は「吸引管腔（１４）に導通している吸引孔（１９）を介し吸引管腔（１４）を用いてカフ上の気管に集められる分泌物をカフ（１２）の直近上部で除去するようにしたことを特徴とする」のに対し，乙２発明は分泌物をカフの直近上部で除去するようにしているか否かが不明な点（相違点４）で相違する。
ウ新規性違反について
上記イのとおり，本件発明は，乙２発明と対比すると，相違点が認められるのであって，本件発明と乙２発明とは同一の発明ではないから，本件発明の新規性を否定することはできない。
エ進歩性違反について
本件発明と乙２発明との相違点について検討するに，被告は，乙２発明と周知技術を適用することによって，本件発明の構成を容易に想到することができた旨主張する。
しかしながら，相違点２及び４について，その構成を開示する文献が見当たらないし，仮に，そのような文献が存在したとしても，上記(2)エ(イ)のとおり，乙２文献では，吸引孔をカフに近づけるという技術的課題を有しないのであるから，上記課題のために周知技術を適用する前提に欠けるというべきである。
したがって，その余について判断するまでもなく，乙２発明を主引用例として，周知技術を適用することによって，本件発明の構成に至ることが容易想到であったとはいえない。
オ小括
以上のとおり，本件発明は乙２発明と同一ではなく，乙２発明から本件発明を容易に想到することができたとはいえない。したがって，乙２文献に基づく無効理由（新規性・進歩性）は理由がない。
３被告が被告製品を製造しているか（争点(3)）について証拠（甲４，５）によれば，被告製品のパンフレット及び添付文書には製造販売元として被告が記載され，他方で，上記添付文書には外国製造業者名として，メキシコ所在のエムエムジェイ・エスエー・ド・シーブイが記載されていることが認められる。
そこで検討するに，薬事法２条１２項は，「製造販売」を「その製造等（他に委託して製造をする場合を含み，他から委託を受けて製造をする場合を含まない。以下同じ。）をし，又は輸入をした医薬品（原薬たる医薬品を除く。），医薬部外品，化粧品又は医療機器を，それぞれ販売し，賃貸し，又は授与することをいう。」と定義し，自ら製造等を行う場合のみならず，輸入した医薬品等を販売する行為も含めているから，管理医療機器（同条６項参照）である被告製品のパンフレット及び添付文書に販売製造元として被告が記載されているとしても，被告自らが被告製品を製造しているとは直ちに認められない。他方で，上記添付文書には外国製造業者名としてエムエムジェイ・エスエー・ド・シーブイが記載されていることに照らすと，実際にはエムエムジェイ・エスエー・ド・シーブイが被告製品を製造していると認めるのが相当である。したがって，被告が被告製品を製造しているとは認められない。
４まとめ
以上のとおり，被告製品は，本件発明の技術的範囲に属するところ，本件特許が特許無効審判により無効にされるべきものとは認められない。他方で，被告は，被告製品を輸入，販売しているものの，その製造をしていないから，原告の請求は，被告に対し，①特許法１００条１項に基づく差止請求として被告製品の輸入，販売の禁止，②同条２項に基づく廃棄請求として被告製品の廃棄を求める限度で理由がある。
５結論
よって，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第２９部
裁判長裁判官              大須    賀              滋
裁判官              菊池絵   理
裁判官              小川雅   敏
（別紙）
物件    目録
「TaperGuardEvac   気管チューブ」
との名称を有する気管チューブ
以上


主文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１第１事件
(1)処分行政庁が平成２１年３月１１日付けで原告に対してした公文書非公開処分を取り消す。
(2)処分行政庁が平成２１年４月１３日付けで原告に対してした公文書非公開処分を取り消す。
(3)処分行政庁が平成２１年４月２７日付けで原告に対してした公文書非公開処分（ただし，「Ａ学級の平成１９年度，平成２０年度の予決算書及び会計書類の全て」に係る部分を除く。）を取り消す。
(4)処分行政庁が平成２１年５月７日付けで原告に対してした公文書非公開処分を取り消す。
２第２事件
(1)処分行政庁が平成２１年６月１７日付けで原告に対してした公文書非公開処分を取り消す。
(2)処分行政庁が平成２１年６月１８日付けで原告に対してした公文書非公開処分を取り消す。
第２事案の概要
本件は，東京都渋谷区（以下「渋谷区」という。）内に住所を有する原告が，処分行政庁に対し，渋谷区情報公開条例（平成元年渋谷区条例第３９号。以下「本件条例」という。）に基づき，６回にわたり，Ａ学級に関する文書の公開の請求をしたところ（以下「本件各公開請求」と総称する｡)，処分行政庁から，原告が本件各公開請求において公開を求めた各文書（以下「本件各文書」と総称する。）は，本件条例６条３号ア（公にすることにより当該法人の権利，競争上の地位その他正当な利益を害するおそれがあるもの）及び同条６号イ（争訟に係る事務に関し，実施機関の当事者としての地位を不当に害するおそれがあるもの）に該当し，又は同号イ（上記のおそれがあるもの）に該当するとして，本件各文書を公開しない旨の各決定（以下「本件各非公開決定」という。）を受けたため，原告が，本件各非公開決定には本件各文書が上記各事由に該当しないのに非公開とした違法及び理由付記が不備である違法があるとして，本件各非公開決定（ただし，訴え提起後の一部公開に伴う訴えの一部取下げに係る請求１(3)の括弧内の部分を除く。）の取消しを求めている事案である。１本件条例の定め（甲２）
(1)実施機関（２条１号）及び請求権者（５条）ア本件条例において，実施機関とは，渋谷区長，渋谷区教育委員会等をいう（２条１号）。
イ渋谷区内に住所を有する者（１号）等は，実施機関に公文書の公開を請求することができる（５条）。
(2)公文書の公開原則及び公開しないことができる情報（６条）実施機関は，５条の規定による公開の請求（以下「公開請求」という。）があったときは，公開請求に係る公文書に次の各号のいずれかに該当する情報（以下「非公開情報」という。）が記録されている場合を除き，公開請求者に対し，当該公文書を公開しなければならない。
ア（略）（１号及び２号）
イ法人等の正当な利益に関する情報（３号ア）
法人その他の団体（国，独立行政法人等（独立行政法人等の保有する情報の公開に関する法律２条１項に規定する独立行政法人等をいう。以下同じ。），地方公共団体及び地方独立行政法人を除く。以下「法人等」という。）に関する情報又は事業を営む個人の当該事業に関する情報であって，公にすることにより，当該法人等又は当該個人の権利，競争上の地位その他正当な利益を害するおそれがあるもの。ただし，人の生命，健康，生活又は財産を保護するため，公開することが必要であると認められる情報を除く。
ウ（略）（３号イ，４号，５号及び６号ア）
エ契約，交渉又は争訟に係る事務に関する情報（６号イ）実施機関，国，独立行政法人等，他の地方公共団体又は地方独立行政法人が行う事務又は事業に関する情報であって，公にすることにより，契約，交渉又は争訟に係る事務に関し，実施機関，国，独立行政法人等，他の地方公共団体又は地方独立行政法人の財産上の利益又は当事者としての地位を不当に害するおそれその他当該事務又は事業の性質上，当該事務又は事
業の適正な遂行に支障を及ぼすおそれがあるもの
オ（略）（６号ウ及びエ）
(3)請求に対する決定等（９条）
ア公開する旨の決定（１項）
実施機関は，公開請求に係る公文書の全部又は一部を公開するときは，その旨の決定をし，公開請求者に対し，その旨並びに公開をする日時及び場所を書面により通知しなければならない。
イ公開しない旨の決定（２項）
実施機関は，公開請求に係る公文書の全部を公開しないときは，公開をしない旨の決定をし，公開請求者に対し，その旨を書面により通知しなければならない。
(4)公開決定等の期限（９条の２第１項本文）
上記(3)ア又はイの決定は，当該公開請求書を受理した日から起算して１５日以内にしなければならない。
(5)理由付記（９条の３第１項）
実施機関は，上記(3)ア又はイの規定により公開請求に係る公文書の全部又は一部を公開しないときは，公開請求者に対し，当該各項に規定する書面によりその理由を示さなければならない。この場合において，当該理由の提示は，公開しないこととする根拠規定及び当該規定を適用する根拠が，当該書面の記載自体から理解され得るものでなければならない。２前提事実（争いのない事実，顕著な事実並びに掲記の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
(1)原告は，渋谷区内に住所を有する者である。(2)渋谷区教育委員会（以下「区教育委員会」という。）は，学校法人Ｂ学園（以下「Ｂ学園」という。）に対し，同法人によるＡ学級の運営のために，平成２０年３月２１日付けで，Ｄ小学校の余裕教室（空き教室）の目的外使用を許可し（以下，この処分を「別件許可処分」という。），かつ，その使用料を免除した（以下，この処分を「別件免除処分」といい，これらの処分を「別件各処分」と総称する｡)。


原告外２１名（以下「原告ら」という。）は，別件各処分は公立小学校の施設を私立インターナショナルスクールに無償で貸与するものであって違法であるなどとして，平成２０年９月２５日付けで，被告及び渋谷区長（以下「被告ら」ともいう。）に対する住民訴訟（東京地方裁判所平成○年（行ウ）第○号。以下「別件住民訴訟」という｡)の訴状（以下「別件訴状」という。）を東京地方裁判所に対し提出した。別件訴状及び平成２０年１０月２２日付けの訴状訂正申立書（以下「別件訴状訂正申立書」という。）によれば，別件住民訴訟において，原告らは，被告に対し，主位的に区教育委員会による別件許可処分の取消しを，予備的に同委員会による別件免除処分の取消しを求め，渋谷区長に対し，Ｅ外５名に対する１億０６１８万８０００円の損害賠償の請求をすることを求めた。（乙４の１・２）
(3)原告は，平成２１年２月２５日，処分行政庁に対し，「Ｄ小学校Ｃ学級に関する住民訴訟の被告側準備書面(１)のｐ１５～ｐ１６の以下の部「同学園のすべての児童が裕福な家庭の児童ではないし，それらの児童については奨学金や寄付の募集等で対処しているところであって」とあるが，このことを裏付又は証明する文書」（以下「本件文書１」という。）の公開請求（以下「本件公開請求１」という｡)をしたところ，処分行政庁は，同年３月１１日付けで，本件文書１は，その内容が本件条例６条３号ア（公にすることにより当該法人の権利，競争上の地位その他正当な利益を害するおそれがあるもの）及び同条６号イ（争訟に係る事務に関し，実施機関の当事者としての地位を不当に害するおそれがあるもの）に該当するとの理由を付して，本件文書１を公開しない旨の決定（以下｢本件非公開決定１｣という。）をした（なお，その通知書の理由中には「条例第６号第６号イ」との記載があるが，後続の括弧内の記載も併せれば，これが「条例第６条第６号イ」を誤記したものであることは明らかである。）。（甲１の１，乙１の１）(4)原告は，平成２１年３月３０日，処分行政庁に対し，「①東京地方裁判所平成○年（行ウ）第○号行政財産使用許可取消等（住民訴訟）請求事件の被告側準備書面(１)の３頁の３(１)に，「平成１７年９月，渋谷区長は，在日トルコ共和国大使館から，トルコ人の子弟を中心とした子供達のための教育施設の提供についての協力要請を受けた」とあるが，本件協力要請を裏付けする文書全て。②同じく３頁の３(２)に，「同年１１月，渋谷区長は上記協力要請に対し前向きに検討したい旨，及び当該提供施設については，在日トルコ共和国大使館から距離が近く，児童数減少により余裕教室の発生している区立Ｄ小学校を検討対象としている旨を，同大使館に対し伝える」とあるが，本件を同大使館に伝えたことを裏付けする文書の全て。③同じく３頁の３(２)に，「そのように同小学校の施設を提供することが現実に可能かどうかを，教育委員会で検討するようにＦ教育長（以下「教育長」という。）に依頼した。」とあるが，本件依頼を裏付ける文書の全て。④同じく４頁の３(４)に，「渋谷区長は，上記教育委員会からの報告を受け，平成１８年６月，在日トルコ共和国大使館に対し，上記(３)アないしクの条件を付した上で，Ｄ小学校の施設の一部を，トルコ人の子弟を中心とした子供たちのための教育施設として提供可能である旨を伝えた。」とあるが，本件を伝えたことを裏付ける文書の全て」（以下，上記①ないし④の文書を「本件文書２①」ないし「本件文書２④」といい，これらを併せて「本件文書２」という。）の公開請求（以下「本件公開請求２」という。）をしたところ，処分行政庁は，平成２１年４月１３日付けで，本件文書２は，その内容が本件条例６条６号イ（争訟に係る事務に関し，実施機関の当事者としての地位を不当に害するおそれがあるもの）に該当するとの理由を付して，本件文書２を公開しない旨の決定（以下「本件非公開決定２」という。）をした。（甲１の２，乙１の２）
(5)原告は，平成２１年４月１３日，処分行政庁に対し，①「平成２１年３月３１日の時点で，Ａ学級に就学する児童の人数と国籍がわかる書類」，②「Ａ学級の平成１９年度，平成２０年度の予決算書及び会計書類の全て」（以下，上記①の文書を「本件文書３①」，上記②の文書を「本件文書３②」といい，これらを併せて「本件文書３」という。）の公開請求（以下「本件公開請求３」という。）をしたところ，処分行政庁は，平成２１年４月２７日付けで，本件文書３は，その内容が本件条例６条６号イ（争訟に係る事務に関し，実施機関の当事者としての地位を不当に害するおそれがあるもの）に該当するとの理由を付して，本件文書３を公開しない旨の決定（以下「本件非公開決定３」という。）をした。（甲１の３，乙１の３）
(6)原告は，平成２１年４月２０日，処分行政庁に対し，①「平成２１年４月１日より，Ｄ小学校における行政財産使用許可の相手方が，学校法人Ｂ学園からＣ学級設立準備会に変更された。本件変更の経緯を記録してある教育委員会内の文書全て」，②「本件変更の決定（決議）を記録してある教育委員会内の文書全て」，③「本行政財産使用許可の相手方であるＣ学級設立準備会の内容が判る文書。（設立年月日，役員の氏名・国籍，事務所の所在地，連絡先，会則等）」，④「使用料の算定根拠がわかる文書全て」及び⑤「使用料の納入方法がわかる文書。（例えば，翌月分を毎月末日限り払うのか，年４回払いなのか，全額一括前納なのか等）」（以下，上記①ないし⑤の文書を「本件文書４①」ないし「本件文書４⑤」といい，これらを併せて「本件文書４」という。）の公開請求（以下「本件公開請求４」という。）をしたところ，処分行政庁は，同年５月７日付けで，本件文書４は，その内容が本件条例６条６号イ（争訟に係る事務に関し，実施機関の当事者としての地位を不当に害するおそれがあるもの）に該当するとの理由を付して，本件文書４を公開しない旨の決定（以下「本件非公開決定４」という。）をした。
（甲１の４，乙１の４）


(7)原告は，平成２１年６月３日，処分行政庁に対し，「平成２１年４月１日からのＡ学級の使用許可の相手方が，学校法人Ｂ学園からＣ学級設立準備会に変更されたが，本件の検討，決裁に関する文書の全て」（以下「本件文書５」という。）の公開請求（以下「本件公開請求５」という。）をしたところ，処分行政庁は，同年６月１７日付けで，本件文書５は，その内容が本件条例６条６号イ（争訟に係る事務に関し，実施機関の当事者としての地位を不当に害するおそれがあるもの）に該当するとの理由を付して，本件文書５を公開しない旨の決定（以下「本件非公開決定５」という。）をした。（甲７の１，乙２の１）
(8)原告は，平成２１年６月４日，処分行政庁に対し，「平成２１年３月１９日付，Ａ学級に関する行政財産使用料減免申請書の結果が判る書類一式(渋谷区教育委員会が減免したのかどうかが判る書類)」（以下「本件文書６」という。）の公開請求（以下「本件公開請求６」という｡)をしたところ，処分行政庁は，平成２１年６月１８日付けで，本件文書６は，その内容が本件条例６条６号イ（争訟に係る事務に関し，実施機関の当事者としての地位を不当に害するおそれがあるもの）に該当するとの理由を付して，本件文書６を公開しない旨の決定（以下「本件非公開決定６」という。）をした。（甲７の２，乙２の２）
(9)原告は，平成２１年５月１８日，被告に対し，本件非公開決定１ないし本件非公開決定４の各取消しを求めて本件第１事件に係る訴えを提起した。
（顕著な事実）
(10)原告は，平成２１年９月１７日付けの訴えの変更申立書において，本件非公開決定３の取消しを求める訴えのうち，本件文書３②に係る部分の訴えを取り下げ，被告はこれに同意した。（顕著な事実）
(11)原告は，平成２１年１０月２８日，被告に対し，本件非公開決定５及び本件非公開決定６の各取消しを求めて本件第２事件に係る訴えを提起した。
（顕著な事実）
３争点
(1)本件各文書の本件条例６条６号イ（争訟に係る事務に関し，実施機関の当事者としての地位を不当に害するおそれがあるもの）該当性(2)本件文書１の本件条例６条３号ア（公にすることにより当該法人の権利，競争上の地位その他正当な利益を害するおそれがあるもの）該当性
(3)本件各非公開決定に係る理由付記の適法性
(4)本件各公開請求に係る公文書公開請求権の濫用の有無
４争点に関する当事者の主張の要旨
(1)争点(1)（本件各文書の本件条例６条６号イ該当性）について
ア被告の主張の要旨
(ア)本件条例６条６号イが，争訟に係る事務に関し，実施機関の当事者としての地位を不当に害するおそれがあるものについて非開示情報としているのは，実施機関が一方当事者として争訟に対処するための情報が公開されると，それが正規の交渉等の場を経ないで相手方当事者に伝わる等して，紛争の公正，円滑な解決を妨げるおそれがあるからであると解される。そして，それが現に係属中の民事訴訟における証拠資料となるべきものや，当該訴訟の処理の仕方，手法，当該訴訟の解決の手の内が示されている情報である場合は，これが公開されると，現在及び将来の当該訴訟の遂行に著しい支障を生ずることになる。とりわけ，証拠資料については，当事者は，当該訴訟の訴訟活動の中で，これを証拠として提出するか否か，提出するならばどの時期にどのような形で提出するか等について，当該訴訟の進行状況等を勘案しながら，自由に判断することができるのであり，情報公開手続により対象文書が無制限に公開されることとなると，当該当事者の訴訟上の地位を不当に害することになる。
(イ)本件各文書は別件住民訴訟における被告ら（被告及び渋谷区長）の主張に関する証拠資料となるべき文書であり，しかも，本件の原告は別件住民訴訟の原告でもあるから，それが公開されれば，別件住民訴訟における被告らの訴訟上の地位を不当に害することになることは明らかである。したがって，本件文書１は，本件条例６条６号イに該当する。具体的には，本件文書１及び本件文書３①は，別件住民訴訟において，原告らの主張に対し被告ら（被告及び渋谷区長）がした理由付き否認の当該理由を裏付ける文書，本件文書２は別件住民訴訟において被告らの主張した事実の経緯を裏付ける文書，本件文書４ないし本件文書６は，別件住民訴訟において原告らが求釈明をした事実に関係する文書であるところ，別件住民訴訟の経過によれば，本件各非公開決定の時点で，区教育委員会が本件各非公開決定の対象とされた文書を公開すると，別件住民訴訟の当事者である被告ら（被告及び渋谷区長）が訴訟追行権・攻撃防御権に基づき，当該文書の提出の要否，提出するとした場合の時期について自由な判断をする前に，原告らが本件各文書を入手できてしまうことになり，その結果，本件各非公開決定時の被告らの別件住民訴訟における訴訟活動の自由が妨害されると認められた。
(ウ)原告の指摘に係る最高裁平成８年（行ツ）第２３６号同１１年１１月１９日第二小法廷判決・民集５３巻８号１８６２頁の事案は，不開示情報を「争訟の方針に関する情報」と定めた逗子市情報公開条例を対象とするものであって，本件と事案を異にするし，また，原告の主張する情報公開審査会の答申の事案は，本件条例６条６号イと同様の文言である行政機関の保有する情報の公開に関する法律（以下「情報公開法」という。）５条６号ロの「争訟に係る事務に関し」との規定を何らの根拠もなく「争訟の方針に関する情報」と限定解釈したものであり，本件の参考とはならない。
(エ)原告は，本件各文書が本件条例６条６号イに該当するとの判断は，請求者が別件住民訴訟の当事者であるという請求者個人の事情に基づくものであり，請求者個人の事情に基づき情報公開の可否を決定することは情報公開制度の構造と矛盾する旨主張するが，処分行政庁は，本件各公開請求の請求者が，別件住民訴訟の当事者又は関係者であっても，これらの者以外の者であっても，当該文書が公開されれば，それが当該訴訟の相手方当事者に渡るおそれがあるという点では何ら変わりがないことから本件各非公開決定を行ったのであり，請求者が別件住民訴訟の当事者であることを理由に上記処分を行ったものではないから，原告の上記主張は前提を誤るものである。


また，原告は，民事訴訟における当事者性を強調することは，住民自治を全く無視したものであると主張するが，地方公共団体が訴訟の当事者となった以上，原告である住民との間では，民事訴訟における二当事者対立構造が成立するのであり，そのような対立構造の中で最大限の攻撃防御を尽くすことが法の予定するところであって，民事訴訟における当事者性・当事者としての権利は，被告である地方公共団体も当然有することになるのであるから，原告の上記主張は相当ではない。さらに，原告は，住民訴訟に関する情報を本件条例６条６号イに該当するとして非公開にすることは，住民監査請求及び住民訴訟を遂行する上での証拠収集の途を閉ざすことになると主張するが，住民訴訟が係属した以上，訴訟手続において，必要な情報を取得する途が法定されていることからすれば，上記主張は失当である。
イ原告の主張の要旨
(ア)本件条例６条６号イと同様のいわゆる事務事業情報を非公開情報と定めた逗子市情報公開条例５条２号ウにつき，前掲最高裁平成１１年１１月１９日第二小法廷判決は，同号ウの規定にいう「争訟の方針に関する情報」は，争訟の帰すうに影響を与える情報のすべてを指すものと解するのは相当ではない旨判示し，また，本件条例６条６号イとほぼ同じ文言である情報公開法５条６号ロにつき，情報公開審査会は，「争訟に係る事務」とは，一般には現在提起され又は提起されることが想定されている争訟についての対処方針の策定やそのために必要な事実調査などその追行に関する事務を指すと答申している。
本件条例６条６号イは，実施機関の紛争の処理の仕方，手法，訴訟解決の手の内が知られることを防止するための規定であり，同号イにいう「争訟に係る事務」とは，一般には現在提起され又は提起されることが想定されている争訟についての対処方針の策定や，そのために必要な事実調査などその追行に関する事務を指すことは明らかであり，本件各文書は，いずれもそのような事務に関するものではないから，本件条例６条６号イに該当しない。
(イ)被告は，証拠資料になり得る文書ならば同号イに該当する旨主張するが，本件条例６条６号イが「不当に害するおそれ」として強い制限を設けていること，情報公開審査会の上記答申は当該条文が濫用されることに強い懸念を示したこと，被告の解釈によれば訴訟で提出され得る文書はすべて同号イに該当することになるが，それは本件条例の目的に反することにかんがみれば，被告の上記解釈は情報公開制度の趣旨・目的に反する誤った解釈である。
また，被告は，本件各公開請求の請求者である原告が別件住民訴訟の原告であることから，本件条例６条６号イの事由があるとしているが，情報公開制度の構造に照らせば，公文書を非公開にするかどうかを決定するに当たっては，請求者に関する事情は全く考慮されず，誰が公文書を請求しても同じ処分にならなければならないはずであり，被告の上記主張は，情報公開制度の構造と矛盾しており相当ではない。さらに，被告は，訴訟における当事者としての地位を強調するが，住民自治の観点からすれば，地方公共団体の住民は，地方公共団体に対して参加をしていく権利を有するのであって，地方公共団体と住民は，本来，「当事者」という互いに対立する立場ではないはずであるから，当事者性を殊更に強調する被告の主張は，住民自治を無視したもので失当である。
加えて，被告は，住民訴訟の提起後に住民訴訟に関する文書の公開請求をすることは本件条例６条６号イに該当すると主張するが，地方公共団体の機関又は職員の違法な財務会計上の行為又は怠る事実の是正を求めて，その地方公共団体の住民が，住民監査請求を経て提起することができる住民訴訟の制度において，違法な財務会計上の行為又は怠る事実の証拠はほとんど行政側が保有しており，住民がそれを取得する唯一の方法が情報公開請求制度であるといった現状を基にすれば，上記主張は，地方自治の本旨に基づいて法律によって定められた住民監査請求制度や住民訴訟制度を否定することにもなりかねないものであって，到底認められるものではない。
(2)争点(2)（本件文書１の本件条例６条３号ア該当性）について
ア被告の主張の要旨
本件条例６条３号アのいわゆる法人等情報が非開示情報とされているのは，法人等に関する情報には，営業秘密等のように，それが公開されると当該法人等の権利利益を害するおそれがあるものがあり，原則として法人等が有する権利利益は，行政庁による情報開示によって害されるべきではないとの考え方に基づくものである。そして，同号アの「権利，競争上の地位その他正当な利益を害するおそれ」の有無は，その情報の性質や法人等の性格，権利利益の内容等に応じて判断されるべきであると解される。本件文書１は，別件住民訴訟において問題となっているＢ学園の運営するＡ学級に在籍する児童に係る奨学金に関する文書であることは明らかであるところ，そもそも奨学金は，児童等が学校教育を受けるに当たって受ける一定の援助であり，その支給の可否や支給額，支給率等は，当該家庭の収入その他の生活状況等を反映する点が大きいため，当該家庭にしてみれば，それが公開されることを望まないのが一般的であり，公開されることを全く予期していないものであって，これが公開されることとなると，保護者等の動揺が生じたり，Ｂ学園に対する不信感を生み出しかねないから，これを公開することがＢ学園の正当な利益を害する結果となることは明らかである。よって，本件文書１は，本件条例６条３号アに該当する。
イ原告の主張の要旨
本件条例６条３号アの定めるようないわゆる法人等情報については，法人等の正当な利益が害されることが，客観的に明らかでなければならないところ，奨学金や寄附の募集は多くの学校法人で行われていることであり，また，その事実の多くは，ホームページ等で公表されているところであって，Ｂ学園の奨学金や寄附の募集に関する情報が明らかになったとしても，Ｂ学園にとっての不利益は特段考えられず，Ｂ学園の正当な利益が害されることが客観的に明らかであるとはいえない。したがって，本件文書１は，本件条例６条３号アに該当しない。
原告は，Ｂ学園の生徒の個々の家庭の奨学金の支給の可否や支給額に関する文書の公開を求めているのではなく，Ｂ学園の奨学金制度，支給率等を示す文書の公開を求めているにすぎず，このような文書が公開されたからといって，どの生徒が奨学金を受給しているのかについて具体的に分かるはずもないから，公開されても保護者等に動揺が広がるおそれはない。Ｂ学園に対しては，Ａ学級に関し渋谷区民の多額の税金が用いられており，区が区政に関し区民に説明する責務を全うするという本件条例の目的からは，Ｂ学園の奨学金に関する文書は公開されなければならない。(3)争点(3)（本件各非公開決定に係る理由付記の適法性）について
ア被告の主張の要旨


本件条例９条の３第１項は，公文書非公開決定の際の理由付記を義務付けるとともに，「当該理由の提示は，公開しないこととする根拠規定及び当該規定を適用する根拠が，当該書面の記載自体から理解され得るものでなければならない」と定めているが，その趣旨は，実施機関の判断の慎重と公正妥当を担保して，その恣意を抑制するとともに，非開示の理由を開示請求者に知らせることによって，その不服申立てに便宜を与えることであると解される。そして，公開しないとする根拠がどの程度具体的に記載されていれば，当該書面の記載自体から理解され得ることになるかについては，個別具体的な事情に基づき判断されることになるが，たとえ，非開示理由の記載が単に非開示の根拠規定や当該規定の内容を示すだけであっても，当該開示請求書の記載と相まって，非開示理由がどの事由に該当するのかをその根拠とともに了知し得る場合には，非開示の根拠規定や当該規定の内容を示すだけでも理由付記として十分であると解される（最高裁平成４年（行ツ）第４８号同年１２月１０日第一小法廷判決・裁判集民事１６６号７３３頁参照）ところ，本件各非公開決定の理由欄には，根拠となる条文の記載に加え，本件条例６条６号イについては，当該条文のうち，「争訟に係る事務」に関し，「実施機関の当事者としての地位」を不当に害するおそれのあるものに該当する旨を示している上，本件各公開請求に係る請求書の「公文書を特定するために必要な事項」には，本件文書１が，Ｂ学園の運営するＡ学級に在籍する児童に係る奨学金に関する文書であり，かつ，別件住民訴訟における被告らの主張に関する証拠資料となるべき文書であることを了知し得る記載，本件文書２ないし本件文書６が，別件住民訴訟における被告らの主張に関する証拠資料となるべき文書であることを了知し得る記載がされているのであり，各非公開決定通知書の「公開することができない理由」と各公開請求書の「公文書を特定するために必要な事項」の記載を照らし合わせれば，本件各文書が非公開とされた理由については，自ずと了知し得るものとなる。よって，本件各非公開決定の理由付記は十分なものである。
イ原告の主張の要旨
拒否処分の理由付記については，拒否処分を伝達する文書の記載のみによって，申請者に了知し得る程度の理由の記載が必要であると解されるところ，本件各非公開決定においては，理由欄に，単に本件条例の条文が記載されているだけであり，当該文書を公開することが，どのようにして被告の当事者としての地位を不当に害するかについて，具体的な理由が何ら示されておらず，本件条例９条の３第１項が求める理由付記としては不十分である。
被告主張のような，非開示理由の記載が単に非開示の根拠規定や当該規定の内容を示すだけであっても，開示請求書の記載と相まって非開示理由がどの理由に該当するのかをその根拠とともに了知し得るような場合とは，極めて例外的にしか認められないところ，本件では，当該文書を公開することがなぜ被告の当事者としての地位を不当に害するのか等について具体的な理由が何ら示されておらず，被告がどのような具体的理由で非公開と判断したのか，明確に認識し得る程度に説明がされていないから，この極めて例外的な場合には当たらない。
(4)争点(4)（本件各公開請求に係る公文書公開請求権の濫用の有無）について
ア被告の主張の要旨
本件条例４条は，公文書の公開を請求する権利を濫用することなく，本件条例の目的に即し，適正な請求に努めなければならない旨定めている。本件条例に基づく情報公開請求は，公正で開かれた区政の進展を図るべく，区の区民に対する説明責任が果たされるように行使されるべきであって，区民の知る権利も，そのような観点から保障されるべきであるところ，本件各公開請求は，いずれも別件住民訴訟の被告である本件の被告及び渋谷区長の主張に係る文書の公開を請求しているものであって，別件住民訴訟の原告でもある本件の原告が，別件住民訴訟の遂行のために行っていることは明らかである。そして，ある住民訴訟で争点となっている財務会計行為に係る行政庁の説明責任については，当該住民訴訟の手続の中で果たされるべきであり，そのような行政庁の説明に関し，司法の判断がされるべきものであるから，ある住民訴訟が現に裁判所に係属している以上，当該住民訴訟で争点となっている財務会計行為に係る情報や公文書の開示を求めることはもはや情報公開条例の目的のらち外にあるというべきである。したがって，本件各公開請求は，本件条例の目的に即して公正に行われている情報公開請求とはいい難く，本件条例４条に反し，情報公開請求権を濫用して行われたものというべきである。
イ原告の主張の要旨
(ア)本件条例４条は，努力規定であり，法的効力はないから，文書不開示決定という侵害的な行政作用の根拠とはなり得ない。(イ)本件条例に基づく情報公開請求においては，請求対象文書の利用目的は問われておらず，権利濫用は問題となり得ない。むしろ，住民訴訟の遂行目的のために情報公開請求を行うことは一般に行われていることである。原告の本件各公開請求は，区民の知る権利を保障するとともに，区が区政に関し区民に説明する責務を全うし，公正で開かれた区政の進展を図るという情報公開制度の目的にかなうものであり，権利濫用と非難されるいわれはない。
第３争点に対する判断
１前記前提事実並びに後掲各証拠及び弁論の全趣旨を総合すると，以下の事実が認められる。
(1)ア原告外２１名（原告ら）は，Ｂ学園の運営するＡ学級のためのＤ小学校の余裕教室（空き教室）の目的外使用に係る区教育委員会による別件各処分は，公立小学校の施設を私立インターナショナルスクールに無償で貸与するものであって違法であるなどとして，平成２０年９月２５日付けで，別件訴状（乙４の１）を東京地方裁判所に対し提出し，被告及び渋谷区長（被告ら）に対する住民訴訟を提起した。別件住民訴訟において，原告らは，被告に対し，主位的に区教育委員会による別件許可処分の取消しを，予備的に同委員会による別件免除処分の取消しを求め，渋谷区長に対し，Ｅ外５名に対する１億０６１８万８０００円の損害賠償の請求をすることを求めた。
イ別件訴状には，次の各記載がある。


①施設の使用の目的につき，「教育委員会は，Ｂ学園に対するＤ小学校内施設の提供をもって，「渋谷区とトルコ共和国の子供達の国際交流を目的とする」「Ｃ学級の設置」であるとしているが，以上の経緯から明らかなとおり，渋谷区長の意向によりＤ小学校内施設をＢ学園に無償提供するとの結論がまず先にあり，これを可能にする理屈として「Ｃ学級の設置」との名目が作られたにすぎないのである。」との記載（５頁）②Ｂ学園につき，「Ｂ学園は，（中略）Ｇとの名称でインターナショナルスクールを運営することを目的としており，（中略）平成１５年４月１日に開校した横浜市鶴見区所在のＧを「横浜校」と称し，Ｄ小学校内のＧを「渋谷校」と称している。」，「Ｂ学園が運営するＧは，裕福な家庭の子供達のみを対象とし，北米式カリキュラムによる英語教育を行うインターナショナルスクールである。トルコ共和国とのつながりは唯一，実質的経営者がトルコ人であるというだけである。」との記載（５ないし７頁）
③別件各処分につき，「入学の初年度には約２２０万円，その後も毎年約１６０万円もの高額の学費を徴収する事業者に運営を任せ，極めて裕福な家庭の児童にしか門戸を開かず，裕福でない家庭の児童は閉め出して教育も国際交流の機会も与えないのであるから，公立小学校の用途又は目的に著しく違反することは明らかである。」との記載（９頁）
（以上につき，乙４の１・２）
(2)別件住民訴訟においては，平成２０年１０月２８日，別件訴状及び別件訴状訂正申立書の被告らに対する送達がされ，併せて，同年１２月５日に第１回口頭弁論期日が指定されたことの通知とともに，同年１１月２８日までに答弁書を提出することの催告がされた。（乙４の３）
(3)ア被告及び渋谷区長は，平成２０年１１月２８日，別件住民訴訟の答弁書（乙５。以下「別件答弁書」という。）を提出した。別件答弁書には，本案前の答弁及び主張並びに別件訴状記載の請求原因に対する認否が記載されている。
イ別件答弁書には，次の各記載がある。
①「渋谷区長の意向によりＤ小学校内施設をＢ学園に無償提供するとの結論がまず先にあり，これを可能にする理屈として「Ｃ学級の設置」との名目が作られたとの点は，否認する」との記載（８頁）②「Ｂ学園とトルコ共和国とのつながりは唯一，実質的経営者がトルコ人であるだけであるとの点は否認する」，「Ｂ学園からは，平成２０年３月２８日付で，同日現在，Ａ学級には２６人のトルコ人の児童が在籍
している旨の報告を受けている」との記載（１０頁）
(4)別件住民訴訟の第１回口頭弁論期日は，平成２０年１２月５日に開かれ，原告らが別件訴状及び別件訴状訂正申立書を，被告らが別件答弁書をそれぞれ陳述し，次回期日までに，原告らは別件答弁書に対する反論を記載した準備書面を提出し，被告らは本案の主張を記載した準備書面を提出することとされた。（弁論の全趣旨）
(5)ア被告らは，平成２１年２月１６日，東京地方裁判所に，別件住民訴訟の準備書面(１)（乙６の１。以下「別件被告ら準備書面(１)」という。）を提出した。別件被告ら準備書面(１)には，事実の経緯に関する主張及び別件各処分の適法性に関する主張等が記載されている。
イ別件被告ら準備書面(１)には，次の各記載がある。①「平成１７年９月，渋谷区長は，在日トルコ共和国大使館から，トルコ人の子弟を中心とした子供たちのための教育施設の提供についての協
力要請を受けた」との記載（３頁）
②「同年１１月，渋谷区長は，上記協力要請に対し前向きに検討したい旨，及び当該提供施設については，在日トルコ共和国大使館からの距離が近く，児童数減少により余裕教室の発生している区立Ｄ小学校を検討対象として考えている旨を，同大使館に対し伝えるとともに，そのように同小学校の施設を提供することが現実に可能かどうかを，教育委員会で検討するようＦ教育委員会教育長（以下「教育長」という。）に対し
依頼した」との記載(３頁)
③「渋谷区長は，上記教育委員会からの報告を受け，平成１８年６月，在日トルコ共和国大使館に対し，上記(3)アないしクの条件を付した上で，Ｄ小学校の施設の一部を，トルコ人の子弟を中心とした子供たちのための教育施設として提供可能である旨を伝えた」との記載（４頁）④「原告らは，Ｂ学園が高額な入学金及び授業料を徴し，裕福な家庭の児童のみを受け容れ，そうでない児童を締め出していることから，公益性がない旨主張するようであるが，同学園のすべての児童が裕福な家庭の児童ではないし，それら児童については，奨学金や寄付の募集等で対処しているところであって」との記載（１５，１６頁）
（以上につき，乙６の１）
(6)平成２１年２月１８日ころ，原告らは，東京地方裁判所に，別件住民訴訟の第１準備書面（乙７の１。以下「別件原告ら第１準備書面」という。）を提出した。別件原告ら第１準備書面には，被告らの答弁書における本案前の主張に対する反論が記載されている。（乙７の１）
(7)別件住民訴訟の第２回口頭弁論期日は，平成２１年２月２０日に開かれ，原告らが別件原告ら第１準備書面を，被告らが別件被告ら準備書面(１)をそれぞれ陳述し，次回期日までに，被告らは，①Ａ学級の学校教育法上の位置付け及び同法による各種学校設置認可との関係等についての主張及び②別件原告ら第１準備書面に対する再反論を記載した準備書面を提出することとされた。（弁論の全趣旨）
(8)原告は，平成２１年２月２５日，処分行政庁に対し，「Ｄ小学校Ｃ学級に関する住民訴訟の被告側準備書面(１)のｐ１５～ｐ１６の以下の部「同学園のすべての児童が裕福な家庭の児童ではないし，それらの児童については奨学金や寄付の募集等で対処しているところであって」とあるが，このことを裏付又は証明する文書」（本件文書１）を対象として，本件公開請求１をした。（乙１の１）


(9)処分行政庁は，本件公開請求１（上記(8)）に対し，公開請求対象文書は「Ａ学級奨学金給与状況２００９年３月６日」であるとした上で（本件第１事件被告準備書面(１)別紙の１），平成２１年３月１１日，原告に対し，本件文書１は，その内容が本件条例６条３号ア（公にすることにより当該法人の権利，競争上の地位その他正当な利益を害するおそれがあるもの）及び同条６号イ（争訟に係る事務に関し，実施機関の当事者としての地位を不当に害するおそれがあるもの）に該当するとの理由を付して，本件文書１を非公開とする旨の本件非公開決定１をした。（甲１の１）(10)被告らは，平成２１年３月１６日，東京地方裁判所に，別件住民訴訟の準備書面(２)（乙６の２。以下「別件被告ら準備書面(２)」という。）を提出した。
別件被告ら準備書面(２)には，上記(7)①の事項に関する主張が記載されている。                                      （以上につき，乙６の２）(11)原告は，平成２１年３月３０日，処分行政庁に対し，「①東京地方裁判所平成○年（行ウ）第○号行政財産使用許可取消等（住民訴訟）請求事件の被告側準備書面(１)の３頁の３(１)に，「平成１７年９月，渋谷区長は，在日トルコ共和国大使館から，トルコ人の子弟を中心とした子供達のための教育施設の提供についての協力要請を受けた」とあるが，本件協力要請を裏付けする文書全て。②同じく３頁の３(２)に，「同年１１月，渋谷区長は上記協力要請に対し前向きに検討したい旨，及び当該提供施設については，在日トルコ共和国大使館から距離が近く，児童数減少により余裕教室の発生している区立Ｄ小学校を検討対象としている旨を，同大使館に対し伝える」とあるが，本件を同大使館に伝えたことを裏付けする文書の全て。③同じく３頁の３(２)に，「そのように同小学校の施設を提供することが現実に可能かどうかを，教育委員会で検討するようにＦ教育長（以下「教育長」という。）に依頼した。」とあるが，本件依頼を裏付ける文書の全て。④同じく４頁の３(４)に，「渋谷区長は，上記教育委員会からの報告を受け，平成１８年６月，在日トルコ共和国大使館に対し，上記(３)アないしクの条件を付した上で，Ｄ小学校の施設の一部を，トルコ人の子弟を中心とした子供たちのための教育施設として提供可能である旨を伝えた。」とあるが，本件を伝えたことを裏付ける文書の全て」（本件文書２）を対象として，本件公開請求２をした。（乙１の２）
(12)処分行政庁は，本件公開請求２（上記(11)）に対し，公開請求対象文書は，本件文書２①ないし④につき「Ｄ小学校におけるトルコ共和国との国際交流のための施設提供についてのこれまでの経緯について」，本件文書２④につき「トルコ共和国・フィンランド共和国との海外都市，文化交流訪問団の記録」であるとした上で（本件第１事件被告準備書面(１)別紙の２），平成２１年４月１３日，原告に対し，本件文書２は，その内容が本件条例６条６号イ（争訟に係る事務に関し，実施機関の当事者としての地位を不当に害するおそれがあるもの）に該当するとの理由を付して，本件文書２を非公開とする旨の本件非公開決定２をした。（甲１の２）
(13)原告は，平成２１年４月１３日，処分行政庁に対し，①「平成２１年３月３１日の時点で，Ａ学級に就学する児童の人数と国籍がわかる書類」，②「Ａ学級の平成１９年度，平成２０年度の予決算書及び会計書類の全て」（本件文書３）を対象として，本件公開請求３をした。（乙１の３）(14)ア原告らは，平成２１年４月１７日ころ，東京地方裁判所に，別件住民訴訟の準備書面(２)（乙７の２。以下「別件原告ら準備書面(２)」という｡)を提出した。別件原告ら準備書面(２)には，(ア)別件被告ら準備書面(１)及び別件被告ら準備書面(２)に対する反論のほか，(イ)被告らに対する求釈明事項が記載されている。（乙７の２）
イ別件原告ら準備書面(２)には，上記(5)イ①及び②の主張に対する反論として，次の記載がある。
「この主張では，前向きに検討するというもので決定的なものではなかったとの印象を与える（中略）。しかし，監査結果(甲２２)では「渋谷区長はトルコ大使館に対し，余裕教室のあるＤ小学校において，施設の提供に協力していきたい旨伝える。」と認定しており（１９頁），前向きに検討するという段階を踏み越えて，ほぼ確定的な回答をしている。被告の主張によれば，トルコ大使館への上記回答とほぼ同時期に（前後関係は不明），Ｄ小学校の施設を提供が現実に可能かどうか，教育委員会で検討するようＦ教育長に依頼したとのことである。要するに，渋谷区長は，Ｄ小学校の施設を提供が現実に可能かどうか教育委員会での検討が始まる前に，トルコ大使館に対して，ほぼ確定的な回答をしているのである。」との記載（５，６頁）
ウまた，別件原告ら準備書面(２)には，被告らに対する求釈明事項として，次の各記載がある。