平成２３年９月２９日，Ｐ５は，Ｐ１３を被通報者とし，平成２１年２月２４日の被告理事会において処理した損金処理の不当性を指摘する，Ｐ１５代表あての第９号公益通報を行った。Ｐ５は，第９号公益通報に先立ち，Ｐ４との間で書面の案文をやり取りし，書面が完成した段階では原告及びＰ２０にもメールに添付して書面を送付した（乙３７，１１６，１１７）。平成２３年１１月７日，Ｐ５は，Ｐ１４及びＰ１２を被通報者とし，同年１０月１４日にＰ１２がＰ５に対して関西地区試合役員のＰ３６に対して月額１０万円を給与として振り込むよう指示した業務命令が背任罪に当たるとする第１０号公益通報を，意見具申書を添付してＰ１５代表あてに行った。Ｐ５は，第１０号公益通報に先立ち，Ｐ４との間で公益通報の書面や意見具申書の案文をやり取りしていたが，意見具申書については原告やＰ２０にもメールに添付して送信することがあり，また，第１０号公益通報の書面等が完成した段階では，Ｐ４だけでなく原告及びＰ２０にもその旨連絡した。（乙１１２，１１４，１１５，１２２，１２３，１２６，１３２，１３５，１３９）なお，第９号公益通報及び第１０号公益通報のいずれについても，原告は，Ｐ５から送信されたメールに返信していない。
(7)日本政府観光局からの問い合わせに対する対応平成２３年１１月２９日，原告は，Ｐ５及びＰ１２の不在時に，日本政府観光局から「ＩＢＦの会議を日本で開催したいという話があった場合は被告に連絡した方がよいか。」と尋ねる電話を受け，どのように対応してよいかわからなかったため，日本政府観光局の担当者には，翌日改めてＰ５あてに連絡をしてもらいたい旨を伝えた上で，上記のような問い合わせがあったことをメールでＰ５及びＣＣでＰ４に連絡した（乙４，１６，原告本人・１６，１７頁）。その後，Ｐ５は，日本政府観光局の担当者から一，二度電話を受け，平成２３年１２月２０日ころ同担当者の訪問を受け，日本政府観光局のパンフレット及び担当者の名刺を受け取った上で，同月２８日，Ｐ１２に対し，日本政府観光局から上記申入れがあったことを伝え，「被告がＩＢＦに加盟していない以上，対応できない。」と回答することでよい旨の確認をとった。そして，Ｐ５は，日本政府観光局の担当者に対し，「本案件につき，当財団の本部事務局長と相談したところ，やはり，日本は加盟国ではないため，Ｐ１６としては対応できない，との判断でした。」，「今後も諸外国からのアプローチがございましたらご連絡いただきたく，心よりお願い申し上げます。」などと記載したメールを送信して回答した。（甲７，甲２２・２１，２２頁，乙１７）
(8)原告及びＰ５の労働組合への加入
原告及びＰ５は，Ｐ４に報告又は相談をしながら，Ｐ５については平成２４年２月１８日に，原告については同年３月１日に，それぞれ労働組合に加入し，労働組合を通じて被告に対し団体交渉の開催を要求するなどした。原告は，労働組合に提出するために，被告の問題点を書面にまとめ，平成２４年３月１８日にＰ４及びＰ５にメールで送信して指導を依頼した。原告が作成した上記書面には，被告の問題点として，①Ｐ４が事務局長のときは毎日のようにミーティングが行われていたが，Ｐ１２が事務局長に就任した平成２３年６月末に一度だけミーティングが行われて以来ミーティングが行われていないこと，そのために，被告内で何が起きて何が問題なのか，誰が何をしているのか全くわからない状況が続いていること，Ｐ１２に何度懇願しても口ではやると言いつつ未だに行われていないこと，②事務局長が常駐しないことにより業務への支障が生じていること，③Ｐ１０から嫌がらせや脅迫的なメールを送信されているとＰ１２に相談しても，Ｐ１２が原因を突き詰めたりＰ１０に注意したりすることはなかったことなどが記載されていた。（甲１７・１７，１８頁，甲１９・８頁，乙１７０ないし２０８）
(9)本部事務局の人事異動及び配置転換
平成２４年３月１３日，被告の本部事務局の職員の人事異動及び配置転換が実施された。これにより，被告における実務経験を全く有しないＰ３１が本部事務局次長に採用され，Ｐ６が無役の職員から主任に昇格した。他方，Ｐ４は，本部事務局のいずれの部にも属さない「特命事項」担当とされ，また，Ｐ５は，これまで一貫して担当してきた経理業務から外され，主としてライセンス管理業務を担当することとされた。そして，Ｐ５に代わり，経理の実務経験が全くないＰ６が経理担当とされた。なお，Ｐ１１やＰ１０は，Ｐ３１が事務局次長として採用され，Ｐ６が主任に昇格した上記の人事異動に不満を持っており，いずれも平成２４年６月１５日付けで被告を退職した。（甲１７・１８，１９頁，甲１９・８，９頁，乙２１２）
(10)Ｐ５に対する懲戒解雇処分
平成２４年３月２３日，Ｐ５は，被告から，就業規則違反の疑いがあるとされ，調査委員会による調査を実施するための調査期間として同年４月１２日までの自宅待機を命じられた。そして，平成２４年４月１２日，Ｐ５は，懲戒解雇処分とされた。（甲１７・１９，２０頁）
(11)新たな経理担当者の採用及び原告に対する自宅待機命令平成２４年６月１日，原告は，Ｐ６から，突然，新たな経理担当者を採用したので本部事務局での経理業務を一通り説明するよう指示されたことから，同指示に従い説明を行った。すると，上記同日の午後４時ころ，原告は，Ｐ６に呼ばれ，就業規則違反の疑いがあるとして平成２４年６月１５日までの自宅待機を命じられた。（甲１７・２４頁，原告本人・１５頁）なお，Ｐ４及びＰ２０も，原告と同じ頃に自宅待機を命じられた（甲１７・２５頁）。
(12)事情聴取及び本件解雇


平成２４年６月６日，原告は，被告から聞き取り調査を受けた。この聞き取り調査において，原告は，自分も受信者になっているメールを示され，「あなたは，被告で管理している個人情報を第三者であるＰ１９氏に開示しましたね。」などと，初めから決めつけるような方法で質問されたり，面識のない関係者との共謀等を指摘されたことから，同月１４日，被告に対し，意見具申書を提出し，質問方法が適切でないことを指摘し，関係者への事情聴取を行い原告との関係を明確にするよう求めた。しかし，被告は，関係者への事情聴取を実施しなかった。（甲４，甲１７・２５，２６頁，原告本人・１６，４６，４７頁）平成２４年６月１５日，Ｐ４が懲戒解雇されたのに続き，同月１７日，原告の自宅に同月１６日付の解雇通知書が届き，原告は，解雇された（本件解雇）。なお，原告と同様にＰ２０も解雇された。（甲２，甲１７・２６頁）
(13)本件提訴及び第二次解雇等
平成２４年８月１７日，原告は，被告に対し，雇用契約上の権利を有する地位にあることの確認等を求める訴えを提起した（本訴）。被告は，平成２５年８月２７日の本件訴訟に係る第９回弁論準備手続期日において，被告準備書面（６）を陳述する方法により，原告に対し，同書面で解雇事由を追加するとともに，追加した解雇事由を理由とする解雇の意思表示（第二次解雇）を予備的に行った。
(14)被告による反訴提起
平成２５年１２月１０日，被告は，前記第２の３(5)アのとおり主張し，原告に対し，本件反訴を提起した。
２争点１（本件解雇の有効性）について
(1)解雇事由の存否
被告は，原告がＰ４らとの意思の連絡のもとに次の各行為に関わっておりこれらが解雇事由に該当する旨主張するので，被告主張に係る各行為について検討する。
ア別組織の立ち上げについて
被告は，主として別表の備考欄に「別組織立ち上げ」と記載のあるメールのやり取りを根拠に，原告が，Ｐ４，Ｐ５，Ｐ２０，Ｐ１７，Ｐ１８及びＰ１９と共謀して被告と競合する別組織の設立を具体化しようとした旨主張する（前記第２の３(1)ア(ｱ)及び(ｴ)）。
しかし，別表によれば，被告が別組織の立ち上げの根拠とするメール５８件のうち，原告が発信者であるのは１件のみ（乙４），受信者（ＣＣのあて先となっているものを含む。以下(1)において同じ。）となっているものも７件にすぎない。原告が発信しているメール１件については，後記ウで述べるとおり，Ｐ５に対して業務上の連絡をしたにすぎないものと認められるのであり，また，原告が受信したメール７件については，いずれもＰ４又はＰ５からのメールであり，Ｐ２０，Ｐ１７，Ｐ１８及びＰ１９が受信者に原告を含めてメールを送信したことは一度もない。原告は，Ｐ１７及びＰ１８とは面識がなく，話したこともメールをしたこともない旨述べているところ（原告本人・１６頁），前記１(12)の認定事実のとおり，原告が平成２４年６月６日の聞き取り調査後に被告に対し関係者への事情聴取を求めたにもかかわらず，被告はこれらの事情聴取を実施していないのであるから，少なくともＰ２０，Ｐ１７，Ｐ１８及びＰ１９と原告との間において，被告主張に係る共謀の存在を認めるに足りる証拠は存しないというほかない。他方，Ｐ４又はＰ５が受信者に原告を入れて送信した上記７件のメール（乙４，６，７，８，１０，１６）について，原告は「お互い事務局やＰ３６で孤立しているという仲間意識で送ってきてくれているメールがあると思ったので，全部は読んでいない。」旨述べている（原告本人・１８頁）ところ，上記メールが送信された当時，原告，Ｐ４及びＰ５が本部事務局内で孤立した状況に置かれていたこと（前記１(4)），原告が上記７件のメールに対して一切返信していないこと及び原告らの陳述（甲１７・１６頁，甲１８・８頁，甲１９・７頁）を総合すれば，上記７件のメールのうち原告が送信したメールへの返信である２件（乙４，１６）以外は，原告が述べるとおり，Ｐ４やＰ５が職場で孤立している原告を気遣い，主として仲間意識から送信されたものと認めるのが相当である。したがって，上記７件のメールを受信した事実から直ちに原告とＰ４及びＰ５との間に被告主張に係る共謀が存したと認めることはできない。
被告主張に係るＰ４やＰ５らによる別組織の立ち上げについては，別表記載の各メールの内容並びにＰ１４，Ｐ１２及びＰ３１らの陳述（乙２２２・３６，４０頁，乙２２３・３６頁，乙２２５・４１，４２頁）等によってもＰ４らがいかなる組織をどのように設立しようとしていたか明らかでないから，そもそも，被告主張に係る「別組織の立ち上げ」の事実自体，認め難いといわざるを得ないところ，上記のとおり，原告は，Ｐ２０，Ｐ１７，Ｐ１８及びＰ１９との間はいうまでもなく，Ｐ４及びＰ５との間においても，被告主張に係る「意思の連絡」又は「共謀」があったと認めることはできないから，いずれにしても，原告が被告主張に係る「別組織の立ち上げ」に加担したとの事実を認めることはできない。
イ情報の漏洩について


原告が被告の内部情報を第三者に開示した旨の被告の主張は，主として別表の備考欄に「情報漏洩」と記載のあるメールを根拠にするものと思われるが，これらのメール１５件のうち，原告が受信者になっているのはわずか１件のみ（乙１１）であり，原告が発信者になっているメールはない。そして，原告が受信した乙１１のメールは，Ｐ５がＰ１９に対しＰ３７選手に関する経緯を報告したものであるが，甲２１・５８，５９頁及び原告本人尋問の結果（原告本人・３０頁）によれば，上記メールはＰ３７選手が所属するジムの東京の代理人であるＰ１９に対してＰ３７選手の過去の経緯に関する情報を提供したものと認められるから，被告の内部情報を関係のない第三者に開示したものとはいえず，また，そもそも原告が上記メールを送信してＰ１９に情報を開示したものではない。その他に被告が「情報漏洩」とするメールについても，被告における情報管理の基準等が明らかでないから（前記１(3)カの「なお」以下参照），当該メールによる情報の開示が「情報漏洩」に当たるとは直ちに認められず，また，そもそも，原告は当該メールの受信者でもなく，被告主張に係る「Ｐ４，Ｐ５及びＰ２０との共謀」の事実を認めるに足りる証拠もないから，当該メールによる情報開示に原告が関与したとの事実も認められない。
以上のとおり，原告がＰ４らと共謀して被告の内部情報を第三者に開示したとは認められないから，被告の主張は理由がないというほかない。
ウ独断の行為について
被告は，原告が日本政府観光局からの問い合わせについてＰ１２に伝達せずにＰ５及びＰ４に連絡した行為が，Ｐ４らと共謀して被告に無断で他団体との接触を図った行為に当たる旨主張するようであるが，原告が乙４のメールをＰ５及びＰ４に送信した際の状況が前記１(7)のとおりであったことからすれば，原告がＰ１２でなくＰ５に連絡していることは極めて合理的な対応であって，むしろ，この段階で，本部事務局に常駐しないＰ１２にあえて伝達する必要性は認められないというべきである。そして，前記１(7)のとおり，Ｐ５は，原告から上記メールで連絡を受けた後，日本政府観光局の担当者と数回，電話又は面談の方法で問い合わせの趣旨を整理，確認した上で，対応についてＰ１２に確認をとり，Ｐ１２の意向に沿った回答をしているものと認められるから，これらのＰ５の対応についてみても，被告に無断で他団体との接触を図ったとは認め難いというべきであり，また，そもそも，原告は，乙４のメールに対する返信（乙４，１６）を受けて以降，この件に関するメールを一切受信していない。なお，原告は，乙４のメールを，業務上の担当者であるＰ５だけでなくＣＣでＰ４にも送信しているが，当時の原告らの本部事務局における状況が前記１(4)のとおりであったことに照らせば，原告が述べるように，Ｐ４への上記メールの送信は，Ｐ３３株式会社の事務所に配転され被告の業務に関する情報から遮断された状態にあるＰ４に対し，情報提供の趣旨でされたものとみるのが相当である。以上によれば，原告には，被告が主張する「共謀」の事実も，無断で他団体との接触を図った事実も認められないから，被告の上記主張は理由がない。
(2)追加して主張された解雇事由について
前記第２の３(1)ア(ｵ)のとおり，被告は，本件解雇の解雇事由を追加して主張しているところ，本件解雇は普通解雇であるから，解雇時に客観的に存在した事実であれば，被告による解雇権の行使の有効性を根拠づける事由として主張することはできるというべきであり，また，普通解雇の本件においては，原告が指摘する「弁明の機会の付与」は必ずしも解雇の手続的要件にはならないものと解される。そこで，まず，追加された解雇事由について検討する。
ア文科省への告発等について
被告は，原告がＰ４，Ｐ５，Ｐ２０及びＰ１９と共謀して，文科省に対する外部通報により文科省の指導権限を不当に発動させ被告の信用を毀損せしめること等を企図して前記第２の３(1)ア(ｵ)ａ記載の行為をした旨主張する。
甲２１・８３頁及び乙３９によれば，Ｐ５が文科省の担当者あてに通報等をするようになったのは，Ｐ２０が平成２３年７月に正当な理由なく解雇された際に（前記１(5)）文科省に相談したところ，文科省から客観的な資料を提出するよう指示があったため，その後の対応をＰ５が引き継ぎ，同年８月２３日に文科省の担当者あてに外部通報資料を送付したことが始まりとなっており，Ｐ４も，Ｐ５に対し，文科省を相手に対応するのであれば資料をしっかり揃えて対応するよう提言していたことが認められる。被告は別表の備考欄に「文科省への告発」と記載のある２１件のメールを根拠とするものと解されるが，これらのメールのうち，原告が受信者に含まれているメールは９件，原告が送信者になっているメールは，原告が自宅のパソコンに転送したものを除き１件であるところ，原告が受信者又は送信者となっている各メールの内容及び原告本人尋問の結果（原告本人・３５頁）からすれば，Ｐ５と文科省とのやり取りの主要な部分については原告にも情報が提供されており，文科省へ提出する陳述書（乙３８添付のもの）については，原告は，記載内容を見た上で作成者に名を連ねることを了解していたものと認められるから，文科省への通報に関しては，少なくとも上記陳述書を提出する限度では，原告もＰ５らと共同してこれを行っていたものと認めることができる。
しかし，乙２７の怪文書が被告の本部事務所に送付されて以降の，Ｐ４，原告及びＰ５らに対する被告の対応等が前記１(3)ないし(5)のとおりであることに照らせば，原告が，被告の組織としてのあり方に疑問を持つのも，被告内部で問題点を指摘し改善を求めても効果がないと思うのも，いずれも無理からぬことと考えられるのであり，上記陳述書で指摘されている事項（指定暴力団員の世界タイトルマッチ観戦，ボクシング関係者による犯罪行為の多発，ライセンス審査，女子世界戦での暴力団入場黙認，裁定機関としての機能喪失，公益通報に対する対応。乙３８）も事実であれば被告における試合管理等のあり方として問題があると評価し得るものであり，原告としても証拠に基づいて記載されたものと信頼して作成者に名を連ねていることからすれば，原告がＰ５らとともに文科省に上記陳述書を提出した行為をもって，直ちに原告が文科省の指導権限を不当に発動させて被告の信用を毀損せしめること等を企図していたものと認めることはできないというべきである。


その他被告が指摘するＰ２０のスレッドについては，原告は，これに関連するメール（乙４２，４９）を受信しておらず，また，そもそも被告主張に係るスレッドをＰ２０やＰ５が実際にインターネットに立てた事実も認められないから，原告につき解雇事由に相当する行為の存在を認める余地はない。さらに，被告が指摘する第９号公益通報の書面の文科省への送付については，２００万円を受け取っていないのに同額を受け取った旨の仮受証をＰ１３が作成した事実はＰ１３自身も認めていること（乙２２４・４１頁）などに照らせば，第９号公益通報が虚偽の内容を記載したものであるとは直ちに断じられず，そもそも，第９号公益通報の書面の作成や文科省への送付に原告が具体的に関与していたことをうかがわせる事情は認められないから，第９号公益通報の書面の送付に関しても，原告につき解雇事由に相当する行為が存したと認めることはできない。
以上のとおりであるから，文科省への告発等に関する被告の主張は，理由がない。
イ就業時間中の職務外行為
被告は，原告が平成２３年８月１７日から平成２４年３月１８日までの間，就業時間中に別表のとおりメールの交信を行い，これに要する時間に相当する執務を懈怠した旨主張する。
別表によれば，上記期間に原告がメールを送信した頻度は，平成２３年１０月に２日，同年１１月に３日（うち１日は送信回数２回），同年１２月から平成２４年２月まで各月に１日，同年３月に３日であり，１か月当たりのメールの送信回数は平均１．７回となる。また，原告がメールを受信した頻度は，平成２３年９月に７日（うち２日は受信回数各２回），同年１０月に８日（うち２日は受信回数各２回），同年１１月に６日（うち３日は受信回数各３回），同年１２月に２日，平成２４年１月に１日（受信回数２回），同年２月に３日（うち１日は受信回数２回），同年３月に４日（うち１日は受信回数３回）であり，１か月当たりのメールの受信回数は平均６．４回となる。これらの原告による送信又は受信メールには，賛助の更新の可否についてＰ４に相談したもの（平成２３年１１月８日に送信２回及び受信２回。乙１４１），日本政府観光局からの問い合わせについての連絡（同月２９日に送信１回及び受信２回）など，被告の業務に関係する内容のものも含まれているから，上記送受信のすべてが職務外行為であるとは認められない。また，原告は，送信されてくるメールには見ているもの，見ていないものがある旨述べているから（原告本人・１８頁），上記頻度でのメールの受信により直ちに原告の職務遂行が妨げられたとはいえないというべきである。以上のとおり，被告が指摘する原告によるメールの送受信は，送信につき１か月当たり平均１．７回，受信につき１か月当たり平均６．４回にとどまるところ，これらの中には業務に関連したメールの送受信も含まれ，また，受信したメールのうち中身を見ないものも少なからず存したことからすれば，上記メールの送受信により原告の職務遂行が現実に妨げられていたとまでは評価できないというべきである。
仮に原告が就業時間中に職務に関係ないメールを送受信したことによって原告の職務遂行が一時妨げられたことがあったとしても，これらのメールの送受信につき原告が被告から注意又は指導を受けていたとの事情はうかがわれないこと，これらのメールの送受信により現実に被告の事務所内の風紀秩序を乱したとの事情も認められないことに加え，乙２７の怪文書の送付後や平成２３年５月３１日及び同年６月２３日の記者会見前にＰ６ら職員が本来の業務をなおざりにして記者会見の準備等を行っていた（前記１(3)ア，オ，カ）にもかかわらずＰ６らにつき職務懈怠等が問題にされた事実は認められないことなどの事情に照らせば，上記の事実をもって直ちに解雇事由に相当する職務懈怠が存したと評価するのは相当でないというべきである。
(3)小括
以上によれば，本件解雇につき解雇事由として被告が主張する事実はいずれも認めることができないから，その余の点について判断するまでもなく，本件解雇は，客観的に合理的な理由なく行われたものであり無効というほかない。
３争点２（第二次解雇の有効性）について
被告は，第二次解雇の解雇事由として，本件解雇につき追加で主張した解雇事由を挙げるが，これらの解雇事由がいずれも認められないことは，前記２(2)のとおりであるから，第二次解雇についても客観的に合理的な理由を欠き無効であることは明らかである。
４争点３（賞与請求の可否）について
賞与は，使用者の決定や労使間の合意がある場合又は労働協約，就業規則若しくは労働契約の各定め若しくは労働慣行などにより支給時期及び額若しくは計算方法が定められているなど賞与の支給条件が明確な場合には，労働者は使用者に対し具体的な賞与請求権を有すると解されるが，上記の決定若しくは合意がなく，又は定め等がないため支給条件が明確でない場合には，労働者は，具体的な賞与請求権を有しないと解するのが相当である。
原告主張に係る原告に対する賞与の支給実績について被告は明白に争わないが，賞与に関する被告の賃金規定１４条は，「業績，職員の勤務成績等を勘案して支給する。」，「業績の低下その他やむを得ない事由がある場合には，支給日を変更し，又は支給しないことがある。」と定めるのみで，賞与の支給条件を明確に定めておらず，他にこれを具体的に取り決めたものが存するとも認められない。この点，原告は，被告は非営利団体であり収益性を追求する必要がないから，毎年２回，各基本給２か月分の賞与が支給されていた旨主張するが，非営利団体であっても年によって収支に増減は生じ得るのであり（乙２０９，２１０），上記賃金規定上も「支給しないことがある」旨定められ，現に平成２１年６月にＰ４らに賞与が支給されなかった事実も存するのであるから，原告が入所以来毎年６月及び１２月に各基本給２か月分の賞与の支給を受けていた実績があったとしても，それが，労働慣行と評価することができる程度に長期間反復継続され，かつ，当事者間において法的拘束力を有するに至ったとまで認めることはできない。そうすると，本件においては，賞与の支給条件が明確な場合にも当たらないといわざるを得ないから，原告が賞与請求権を有するものと認めることはできない。よって，本件における賞与請求は，理由がない。
５争点４（賃金請求の範囲）について


主文
１船橋労働基準監督署長が原告に対し平成１８年３月２０日付けでした労働者災害補償保険法による遺族補償給付及び葬祭料を支給しない旨の処分を取り消す。
２訴訟費用は，被告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
主文同旨
第２事案の概要等
１事案の概要
本件は，原告が，その夫であるＰ１（以下「亡Ｐ１」という。）が出張中に橋出血により死亡したこと（以下「本件死亡」という。）について，亡Ｐ１が勤務していたＰ２株式会社（以下「本件会社」という。）における業務に起因するものであるとして，船橋労働基準監督署長（以下「本件処分庁」という。）に対し，労働者災害補償保険法（以下「労災保険法」という。）に基づき遺族補償給付及び葬祭料の請求をしたところ，亡Ｐ１は労働者とは認められないとして，これらを支給しない旨の処分（以下「本件処分」という。）を受けたことから，その取消しを求める事案である。
２前提事実
以下の事実は，当事者間に争いがない事実又は文末に記載する証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実である。
(1)当事者等
ア本件会社
本件会社は，各種産業機械や建設機械の卸し販売等を業とする株式会社（資本金６億１８００万円）である。本件会社は，大阪府茨木市に本社（以下「大阪本社」という。）を置き，平成１７年２月当時，国内事業所として，東京支社（東京都中央区），東北支店（青森市），東京建設機械部（千葉県船橋市），名古屋支店（名古屋市），岡山支店（岡山市），四国支店（高松市）及び福岡支店（福岡県大野城市）並びに浜松市，広島市，島根県八束郡及び松山市に営業所を有していた。
[甲２の１・２，乙２，３]
イ原告
原告は，亡Ｐ１の妻である。
ウ亡Ｐ１
(ア)亡Ｐ１（昭和▲年▲月▲日生まれ）は，昭和４０年３月２９日に本件会社に入社し，同年７月１日から昭和５６年１１月まで名古屋支店及び同支店の営業所で勤務し，同年１２月１日から本件死亡時まで，下記のとおりの職歴（なお，兼務辞令については，当該役職の末尾に「（兼務）」を付し，役職を解く辞令については，解かれる役職の冒頭に「＊〔解〕」を付して表記している。）を有し，一貫して，建設機械部門の業務に従事していた者である。
昭和５６年１２月１日
東京建設機械部次長（臨時次長代理待遇）
昭和５８年１２月１日
＊〔解〕東京建設機械部次長（臨時次長代理待遇）
東京建設機械部次長（次長代理待遇）
昭和５９年１２月１日
建設機械営業本部本部長補佐（兼務）
昭和６２年６月１日
Ｐ２６㈱東京営業所所長（兼務）
昭和６２年１２月１日
東京建設機械部第三課課長（兼務）
平成元年６月１日
建設機械営業本部本部長付（兼務）
平成元年１２月１日
＊〔解〕建設機械営業本部本部長付（兼務）
平成２年１２月１日
＊〔解〕東京建設機械部第三課課長（兼務）
東京建設機械部第一課課長（兼務）
＊〔解〕東京建設機械部次長（次長代理待遇）
東京建設機械部次長
平成４年１２月１日
＊〔解〕東京建設機械部次長
東京建設機械部部長代理
平成５年１２月１日
＊〔解〕東京建設機械部部長代理
東京建設機械部部長
平成６年６月１日
＊〔解〕Ｐ２６㈱東京営業所所長（兼務）
平成８年１２月１日
＊〔解〕東京建設機械部部長及び東京建設機械部第一課課長（兼務）
東京建設機械第一部部長
東京建設機械第一部第一課課長（兼務）
平成９年１０月２７日
東京建設機械第二部部長（兼務）
同年１２月１日
＊〔解〕東京建設機械第一部部長，東京建設機械第一部第一課課長
（兼務）及び東京建設機械第二部部長（兼務）
東京建設機械部部長
東京建設機械部第二課課長（兼務）
平成１０年１２月１日
本件会社の理事に就任（なお，本件会社は，亡Ｐ１の理事就任に際し，亡Ｐ１が一般従業員を退職したとして取り扱い，亡Ｐ１に対し，退職金１８２８万５０２２円を支払った。）
平成１１年１２月１日
建設機械本部副本部長
平成１２年１月５日
中部建機部部長（兼務）
同年２月２５日
本件会社の理事を退任し，取締役に就任
＊〔解〕東京建設機械部第二課課長（兼務）
同年６月１日
＊〔解〕東京建設機械部部長
東京建設機械部部長（兼務）
同年１２月１日
＊〔解〕建設機械本部副本部長，東京建設機械部部長（兼務）及び
中部建機部部長（兼務）
建設機械本部本部長
平成１３年７月１日
中部建設機械部部長（兼務）
同年９月１日
＊〔解〕中部建設機械部部長（兼務）
東京建設機械部部長（兼務）
同年１２月１日
執行役員（兼務）に就任
＊〔解〕建設機械本部本部長及び東京建設機械部部長（兼務）建設機械本部副本部長（東京駐在），東北建設機械部部長
平成１４年２月２７日
本件会社の取締役を退任
＊〔解〕執行役員（兼務）
執行役員に就任
同年６月１日
Ｐ２６㈱の取締役（非常勤）に就任
同月１４日
東京建設機械部部長（兼務）
平成１５年１２月１日
＊〔解〕建設機械本部副本部長
建設機械本部本部長
平成１６年６月１日
Ｐ２７㈱の取締役（非常勤）に就任
同年１２月１日
東京建設機械部部長（兼務）
[甲１，乙１，４，９の２，１３]


(イ)亡Ｐ１は，平成▲年▲月▲日当時，本件会社の執行役員であり，建設機械本部本部長及び東京建設機械部部長（兼務）の役職に就いていた者であったところ，東京建設機械部課長を帯同して，同日午前８時ころから福島県いわき市に車で出張し，取引先２社と商談を行い，同日午後５時過ぎに車で東京に戻っている途中，突然目の痛みを訴えるなどし，いわき市立Ｐ３病院に救急車で搬送されたが，同日午後１０時４５分，同病院において橋出血により死亡した（当時６２歳）。
[甲１，１２，乙１，１２]
(2)本件訴えに至る経緯
ア原告は，平成１７年７月２９日，本件処分庁に対し，亡Ｐ１は業務（過重労働）に起因して橋出血を発症したものであるとして，労災保険法による遺族補償給付及び葬祭料の請求をした。本件処分庁は，亡Ｐ１は「労働基準法第９条に該当する労働者とは認められないため不支給とするが妥当であると決定しました」として，平成１８年３月２０日付けで本件処分を行い，同月２２日付けで原告に通知した。
[乙３０の１・２]
イ原告は，本件処分を不服として，千葉労働者災害補償保険審査官に対し，同年３月２４日付けで審査請求をした。同審査官は，平成１９年８月２日付けで同審査請求を棄却する旨の決定をした。
[乙３１]
ウ原告は，同年９月１２日付けで労働保険審査会に対し，再審査請求をした。労働保険審査会は，平成２０年８月２９日付けで同再審査請求を棄却する旨の裁決をした。
[甲１]
エ原告は，平成２１年２月１０日，本件処分の取消しを求めて，本件訴えを提起した。
３争点
亡Ｐ１は，労災保険法上の労働者に当たるか。
第３当事者らの主張
１原告の主張
(1)執行役員は，以下に述べる執行役員制度の導入目的，導入当時の企業や商法学者の認識，行政解釈，労働基準法の強行法規性の趣旨等によれば，労災保険法上の労働者に該当するというべきである。
ア執行役員制度は，平成９年ころから監査等に関する商法の特例に関する法律が施行された平成１５年までのごく限られた期間に導入されたものがほとんどであるところ，本件会社の執行役員制度も，上記の期間中の平成１２年１２月に導入されたものであるから，上記の期間に導入された一般的な執行役員制度とかけ離れた特殊なものであるとは考え難く，本件会社における執行役員の法的性質を検討するに当たっては，上記の期間に導入された執行役員制度の導入目的，学者や実務家の解釈，企業の認識等が重要な資料になるというべきである。そして，以上の点に関する実情は以下(ア)～(ウ)のとおりであり，いずれの点からも，執行役員は，経営担当者としての側面が希薄であり，労働者に該当するものと考えられる。(ア)執行役員制度は，会社内の意思決定・監督と執行とを分離するアメリカの株式会社制度を参考にして，日本の各会社が任意で導入したものであり，その実質的な目的は，意思決定・監督を本来の機能としている取締役会の構成員から，執行のみを担当する従業員兼取締役らを外すことによって，取締役会の活性化を図ることにあると説明されている。本件会社についても，取締役数は順次減少しており，同様の目的が存在したものと認められ，本件会社の執行役員は，その権限等からみて取締役会の構成員とするにはふさわしくない者を遇するためのポストとして創設されたものと考えられる。したがって，執行役員は，取締役と異なり，経営担当者としての性格が希薄であるというべきである。(イ)執行役員については，「業務執行に関しては相当の裁量権限を有するものの，法的には会社の機関ではなく，一種の重要な使用人（会社法３６２条４項３号）である。会社との契約が雇用契約か委任契約かの点については，通常は前者である」（江頭憲治郎「株式会社法（第３版）」３８０頁），「会社法上は特に規定がない『執行役員』については，『労働者』といえる場合が多いと考えられる。」（菅野和夫「労働法（第９版）」９６頁）などと説明されており，執行役員を労働者と考えるのが，学者や実務家の一般的解釈であった。
(ウ)商事法務研究会が執行役員制度を導入した１４０社に対して行ったアンケート調査（平成１１年４月）によれば，その大多数が，執行役員について労働契約法理の適用を肯定しており，例えば，６６．７％の会社が執行役員との契約関係は雇用契約であると回答し，７７．８％の会社が執行役員を労働法上の労働者と考えていると回答している。また，一般従業員が執行役員に昇進する場合に退職金を精算支給している会社は３３．３％に達しているが，執行役員を労働者に該当しないと回答した会社は１２．７％にすぎない。
イ(ア)執行役員が労災保険法上の労働者に該当するか否か（労働者と経営担当者のいずれに該当するか）を判断するに当たっては，執行役員が業務執行に関する意思決定や業務執行を行っていたかどうかという視点が重要である。執行役員は，上記ア(イ)のとおり，会社法制上は「重要な使用人」（会社法３６２条４項３号）にすぎないから，執行役員が行う業務執行は全て従業員としての業務執行にすぎず，執行役員が経営担当者たり得るのは，業務執行に関する意思決定権限を有しているような特殊な場合に限られるというべきである。
(イ)昭和３４年１月２６日労働省解釈例規は，「法人の取締役，理事，無限責任社員等の地位にある者であっても，法令，定款等の規定に基づいて業務執行権を有すると認められる者以外の者で，事実上業務執行権を有するにすぎない者で取締役，理事，代表社員の指揮，監督を受けて労働に従事し，その対償として賃金を受けている者は，原則として労働者として扱うこと」としている。執行役員の業務執行権は，商法・会社法上当然に認められるものではなく，代表取締役の授権により発生し，その指揮監督に服することとなるから，上記解釈例規によれば，執行役員も原則として労働者に該当するというべきである。


また，執行役員が例外的に労働者に該当しないと判断される可能性が高まる事情として，①執行役員就任時の退社を明確にすること，②執行役員就任時に従業員の退職金を現実支給すること，③担当業務に関する権限委譲を進めること，④服務規律を取締役に準じたものとすること，⑤労働対価型ではなく，業績反映型の報酬体系とすること，⑥一般従業員に比べて報酬において相当厚遇され，任期満了や契約解除によって社外に放出されたとしても経済的に見合うだけの報酬（少なくとも取締役と同等の報酬）が支給されていることが指摘されている（松井真一「執行役員制度をめぐる理論と実務」商事法務１５４０号２４頁以下）。しかしながら，亡Ｐ１は，執行役員就任後も，従業員に位置づけられる東京建設機械部部長等として業務を行っており，一般従業員を退職していることが明確になっているとはいい難い（上記①の不充足）。また，本件会社が執行役員に担当業務に関する権限委譲を進めていた事実はなく，亡Ｐ１は，執行役員就任に伴い，建設機械本部本部長から同本部副本部長に降格されている（上記③の不充足）。さらに，執行役員の服務規律は取締役とは異なっており（上記④の不充足），執行役員に対する報酬は業績に応じて支給されるという体系にはなっていない（上記⑤の不充足）。亡Ｐ１の報酬額は，在籍年数の長さも考慮されて決められており，一概に取締役と同等とはいい難い（上記⑥の不充足）。以上によれば，亡Ｐ１について，例外的に労働者性を否定するような事情もないというべきである。
ウ執行役員は，その選任資格もなく，株主総会による選任手続も要しないのであり，その労働者性を安易に否定することは，会社と執行役員との個別契約によって強行法規である労働基準法の潜脱を容易に認める結果となってしまい，妥当ではない。
(2)従業員兼取締役の労働者性に関する従来の裁判例と同様の観点から，亡Ｐ１の権限の範囲，代表取締役による指揮監督，報酬，社会保険の取扱い等の事情を個別具体的に検討し，その使用従属関係を判断した場合にも，以下ア～キの事情によれば，亡Ｐ１は，労災保険法上の労働者に該当するというべきである。
ア執行役員（亡Ｐ１）の資格，権限等
(ア)執行役員は，①株主総会ではなく，取締役会により選任され，欠格事由も法定されていないこと，②競業避止義務，利益相反取引の禁止等が法定されていないこと，③株主総会の特別決議等によらずに解任することが可能であること，④株主代表訴訟の対象とされておらず，その行為が株主の違法行為差止請求の対象にもならないこと，⑤取締役会により報酬が決定されること，⑥役員登記が不要であること，⑦取締役に対する監視・監督義務もないことなど，会社法制上取締役について規定されている資格・権限等について相違点がある。これら相違点にかんがみれば，業務執行に関する意思決定等を行う取締役の構成員である取締役が，株主に対して直接責任を負うなど，経営担当者であることを当然に予定されているのに対し，執行役員は，必ずしも経営担当者であることは予定されていないというべきである。
(イ)本件会社の執行役員は，本件会社の業務執行に関する意思決定機関である取締役会への出席権限がなく，本件会社が定める執行役員規程（以下，単に「執行役員規程」という。）の内容（４条１項，１５条３項・４項）に照らせば，代表取締役，取締役会及び各取締役の指揮命令に従って，業務を遂行する立場にあるものというべきである。また，本件会社は，亡Ｐ１について，全社的な経営判断に関与させるよりも建設機械部門の業務に専念させるべきとの判断から，取締役を退任させて執行役員に降格させたものと解され，このような経緯からも，亡Ｐ１が業務執行に関する意思決定権限を有していたとは考えられない。
イ亡Ｐ１の業務実態等
亡Ｐ１の業務実態は，以下(ア)～(ウ)のとおりであり，書類の確認，経営会議への参加等も業務内容に含まれてはいたが，様々な場合に取引先と直接交渉を行うなど，その業務の大半は，建設機械売買の成約へ向けた交渉業務であった。このような業務実態に照らせば，亡Ｐ１は，本件会社の経営に関する意思決定に参画したり，経営担当者として業務を執行したりすることはなく，執行役員の業務は，営業の現場を指揮し，自らも営業活動を行うという単なる管理職（労働者）としての業務にとどまるものであった。
(ア)本件会社（建設機械部門）は，主としてＰ４株式会社から建設機械を購入して，これを取引先（建設会社等のユーザー）に売却する卸売業務を行っていた。取引先の多くは，いわゆる大手ゼネコンではなく，その下請けとして工事を行う資金力の弱い中小規模の建設会社であり，ファイナンスリース契約の形態で取引を行うことも多かった。(イ)建設機械販売における成約までの流れ，そのうち亡Ｐ１の関与の実情等は，以下ａ～ｅのとおりであり，亡Ｐ１は，日常業務として，直接訪問や電話などによって，大阪本社，営業担当者，取引先等との打合せを行っていた。亡Ｐ１は，東京建設機械部の担当管内だけでなく，地方の各営業所における取引についても，建設機械本部本部長として，全国の得意先回りや営業担当者の応援等を行っていた。なお，亡Ｐ１は，取引先との交渉等のために外出することが多く，東京建設機械部に終日いるのは月に１，２回にすぎず，デスクワークの比率は少なかった。ａ営業担当者は，担当する取引先を回り，その要望にあった商品購入を斡旋する。取引先に購入意欲がある場合，亡Ｐ１が，営業担当者とともに取引先を訪問し，商品確定，代金額，支払方法等を協議し，ある程度確定的な稟議段階まで持って行くこととなる。亡Ｐ１がこれらの業務を担当していた背景事情として，亡Ｐ１が建設機械部門一筋で勤務してきた者であって豊富な経験と実績を有しており，亡Ｐ１が説明すれば説得できることも少なくなかったこと，取引先には中小企業が多く，付き合いの長い亡Ｐ１の言うことは聞くという社長も少なくなかったことなどが挙げられる。


ｂ稟議書は，建設機械本部本部長決裁のものを除けば，大阪本社の管理本部に回される。管理本部は，ファイナンスリース契約の有無，割賦販売の回数，頭金の額など，融資に関する条件付けをし，リスク（取引先の破産等）回避の観点からの指示を，建設機械本部本部長宛てのファックス文書によって行う。本件会社の取締役会長であるＰ５や管理本部本部長であるＰ６常務取締役は，稟議書の内容等に疑問がある場合，亡Ｐ１に直接電話をかけて，契約内容や与信条件等について質問や指示を行っており，その中には，かなり頻繁に電話をかけてくる案件があった。なお，建設機械の取引は，取引価格が高く，中古の建設機械など価格の低い例を除いた年間の取引件数は少ない傾向があり，亡Ｐ１は，多くの案件において，Ｐ５会長やＰ６常務から具体的指示を受けていた。
ｃ亡Ｐ１は，大阪本社からの指示を受けて，営業担当者との協議，取引先との再交渉などの業務を行い，営業担当者と大阪本社のパイプ役として，上記指示を営業担当者や取引先に伝えたり，取引先の要望や財務状況等を説明して大阪本社を説得したりする業務を日常的に行っていた。
ｄ東京建設機械部に所属する社員は，亡Ｐ１を含めて４名であり，１００社程度の取引先への営業をこの４名全員で行っていた。亡Ｐ１は，担当エリアを持たず，重要な取引先や難しい案件については，上記ａ，ｃのとおり，担当社員とともに取引先を訪問して，信頼関係の構築に努めたり，自ら交渉を行ったりしていた。また，亡Ｐ１も，専属的な担当取引先を一社（Ｐ７）有していた。
ｅ本件会社は，本件死亡当時，東北支店に２名，大阪本社に４名，名古屋支店に１名，福岡支店に２名の営業担当者を配置しており，亡Ｐ１は，建設機械本部本部長としての立場から，これら各営業所についても，その知識や経験を頼りとする営業担当者からの応援要請を受け，重要な取引先や難しい案件について直接取引先を訪問するなど，全国を飛び回っていた。亡Ｐ１は，月平均５回程度出張しており，出張先から別の出張先に移動することも多かった。
(ウ)亡Ｐ１は，日常業務として，以下ａ～ｃの業務も行っていた。ａ亡Ｐ１は，出張の帰りなど，営業所に立ち寄った際，必要書類（販売稟議書，見積書，注文書，契約書，成約台帳，売上伝票，請求納品書，立替旅費伝票）に目を通し，疑問点があれば作成者に質問するなどして，所定の場所に押印していた。
ｂ亡Ｐ１は，社内ＬＡＮで共有していた業務日報を読み，営業担当者の行動予定欄にコメントを書き込むなどしていた。
ｃ亡Ｐ１は，経営会議（毎月初め）及び中間集計（毎月２０日ころ）のため，大阪本社に出張していた。亡Ｐ１は，経営会議において，前月の売上報告を行い，その際，営業所の当月目標，改善事項等の指示を受け，同指示を各営業担当者に伝えていた。
ウ亡Ｐ１に対する指揮・監督，亡Ｐ１の裁量等
(ア)亡Ｐ１は，一取引当たり３０００万円を超える与信又は取引先に対する総与信額が５０００万円を超える取引について，大阪本社（会長及び社長）の決裁を受けるものとされ，高額取引については，独自に決裁できる権限を有していなかった。建設機械は１台当たりの価格が高額であり，建設用クレーンに至っては１億円程度に至ることもあり，与信額３０００万円以内の取引の決裁権限というのは，広範な裁量権を付与されたものとはいえない。亡Ｐ１が代表取締役等に決裁を仰ぐのは，むしろ日常的なことであったということができ，亡Ｐ１については，代表取締役等による指揮監督が恒常的に及んでいたものというべきである。また，亡Ｐ１は，上記のような決裁権限しか有していないことにかんがみれば，経営陣の一員として業務執行に関する意思決定権限を有していたともいえない。
なお，労働基準法が，事業場外労働や裁量労働など，業務の遂行方法等の決定を労働者の裁量に委ねる場合があることを予定していることに照らせば，亡Ｐ１が労災保険法上の労働者に当たるかどうかの判断要素としての使用従属関係は，本件会社が亡Ｐ１に対してその業務遂行のために必要な指示を行い，その指示に従った亡Ｐ１による労務提供がなされれば足り，当該指示が具体的な労務提供方法を詳細に指定するものであることまでは必要ではないというべきである。
(イ)亡Ｐ１の出退勤は，タイムカード等によって管理されていなかったが，そもそも亡Ｐ１を含む営業担当者全員について，タイムカード等による出退勤管理はされておらず，以上の事実は，亡Ｐ１の労働者性を否定する事情には当たらない。
なお，労働基準法が，フレックスタイム制など，労働者が始業・終業時刻や時間配分を自由に決定できる場合があることを予定していることに照らせば，労災保険法上の労働者性は，労務提供時間の厳格な管理・指定がなくとも肯定されるというべきである。
エ亡Ｐ１の業務の代替性
亡Ｐ１の業務内容は，上記イのとおり，取引先との交渉や需要の開拓であり，かかる業務は，取引及び取引先に関する知識があれば誰でも遂行可能な業務であり，代替性が認められる。
オ亡Ｐ１に対する報酬
亡Ｐ１に対する報酬は，取締役に就任する以前に支給されていた金額とさほど差がない定額のものが固定給として支給されており，支給額が業績と連動するような支給体系が採用されていないことに照らせば，従業員として行った業務への対価であったというべきである。
また，亡Ｐ１に対する報酬については，所得税等が源泉徴収されており，この事実も，亡Ｐ１の労働者性を基礎付ける事情である。
カ社会保険料
本件会社は，亡Ｐ１にとどまらず，執行役員及び従業員兼取締役の全てについて雇用保険に加入させて保険料を徴収しており，この事実からすれば，本件会社は，亡Ｐ１を労働者として認識していたというべきである。この点，被告は，本件会社が雇用保険の被保険者資格の喪失に関する手続を失念していたにすぎないなどと主張するが，あまりに不自然であり，本件会社は，執行役員や従業員兼取締役が労働者に該当することを前提にして，資格喪失届等の提出は必要ないと判断していたものと解するのが自然である。
キその他


(ア)被告は，経営会議が業務執行における実質的な意思決定を行っていたとし，経営会議の構成員であった執行役員は，経営陣の一員である旨主張する。しかしながら，取締役会には決議事項があり，これら事項に関する決議を経営会議が行うことはできないのであり，本件会社の基本的な経営戦略や，財政，組織構成などの会社の重要事項について，経営会議が最終的意思決定権限を有していたと評価することはできない。また，亡Ｐ１は，建設機械本部の業務遂行の方向性や人事等を説明し，その承認を得るために経営会議に参加していたにすぎない。(イ)被告は，亡Ｐ１が平成１０年に一般従業員を退職してその身分を失っており，その後，委任契約の受任者として執行役員となった旨主張する。しかしながら，亡Ｐ１が，上記退職後も従業員としての業務に従事していることからすると，上記退職は便宜的なものにすぎないというべきである。
(ウ)本件会社の主力は，産業機械部門であり，建設機械部門の出身者が会社経営に対して有する発言力は微弱なものにすぎなかった。また，本件会社は，Ｐ５会長が経営の実質的決定権を独占しており，業界特有のワンマン経営体質を持つ会社であった。亡Ｐ１は，建設機械部門一筋で勤務し，取締役会への出席権限を有しない執行役員にすぎなかったのであり，本件会社の経営に対して発言力を有することはなかった。
２被告の主張
(1)労災保険法上の労働者は，労働基準法上の労働者と同一であると解すべきであり，労働基準法上の労働者とは，使用者の指揮監督の下に労務を提供し，使用者から労務に対する対償としての報酬が支払われる者をいうと解すべきであって，使用従属性を有する者あるいは使用従属関係にある者とされている。そして，上記の労働者であるかどうかは，実際の労務提供の態様が多様であることなどにかんがみると，個々の事案の実態に即して，労務提供の形態，報酬の性格，その他の労働者の定義に関する諸要素を勘案して，総合的に判断することが必要となる。
昭和６０年１２月１９日付け労働基準法研究会報告の「労働基準法の『労働者』の判断基準について」（以下「労基法研究会報告」という。）は，使用従属性の判断基準となる事項として「指揮監督下の労働」及び「報酬の労務対償性」を挙げ，「指揮監督下の労働」に当たるか否かの具体的な判断要素として，①具体的な仕事の依頼，業務従事の指示等に対する諾否の自由の有無，②業務遂行上の指揮監督の有無，③勤務場所及び勤務時間が指定され，管理されているかどうかという拘束性の有無，④本人に代わって他の者が労務を提供することが認められているかという代替性の有無を示している。また，「報酬の労務対償性」については，使用従属関係の判断の補強基準として位置付けて，報酬が時間給を基礎として計算されるなど労働の結果による較差が少ないこと，欠勤した場合には応分の報酬が控除されること，残業をした場合には通常の報酬とは別の手当が支給されることなど，報酬の性格が使用者の指揮監督の下に一定時間労務を提供していることに対する対価と判断される場合には，使用従属性を補強するとしている。また，労基法研究会報告は，以上の外にも，労働者性が問題となる限界的事例において，その判断を補強する要素として，①事業者性の有無，②専属性の程度，③その他，選考過程（一般従業員の選考方法との異同），給与所得としての源泉徴収の有無，社会保険料の負担の有無，服務規律の適用の有無等の諸要素を挙げている。
(2)亡Ｐ１は，以下で述べる本件会社の組織構成，本件会社における執行役員の地位，亡Ｐ１の実際の担当職務の内容，実態，報酬の支払方法等を総合的に考慮すると，実質的にみて本件会社の経営担当者としての地位ないし立場にあったということができる者であり，労災保険法上の労働者に当たると認めることはできない。
なお，平成１７年法律第８７号による改正前の商法の下における執行役員は，会社の機関ではなく，企業が任意に設ける役職であり，会社が執行役員を委任型，雇用型又は両者の混合型として導入することは，強行法規に反しない限り，自由である。したがって，執行役員の法的性質は，個別事案ごとに実態に即した判断をするほかなく，一般論としてこれを論ずることはあまり意味がないというべきである。
ア本件会社の組織構成，本件会社における執行役員の地位について
(ア)本件会社の組織構成
ａ本件会社は，本件死亡当時，資本金６億１８００万円，連結決算対象のグループ企業も併せて３３８名の従業員を有する株式会社であり，役員として，代表取締役会長１名，代表取締役社長１名，常務取締役２名，取締役３名，常勤監査役２名，監査役１名，執行役員６名が置かれていた。また，本件会社には，法令上の組織として，株主総会，取締役会が置かれていたほか，本件会社の取締役会の構成員に加えて執行役員及び関連会社の役員が出席する経営会議が置かれていた。経営会議は，毎月２回開催され，経営戦略・販売計画，人事・労務等の経営事項について検討し，本件会社としての実質的な意思決定を行い，毎月１回行われる取締役会において，経営会議の決定事項を概ね追認する形で意思決定がされていた。
ｂ本件会社の取締役会の決定事項について，取締役以外に，実際上これを遂行する事実上の機関として，会長・社長の直下に，産業機械本部，海外本部，建設機械本部及び管理本部の各本部長が置かれており，産業機械本部本部長はＰ８常務取締役が，海外本部本部長はＰ９取締役が，建設機械本部本部長は亡Ｐ１が，管理本部本部長はＰ６常務が，それぞれ務めていた。各本部長は，経営会議に諮るための「経営計画（経営プラン）」や各本部に係る人事異動についての原案を立案するなどしており，各本部長の権限は全く同一とされていた。
(イ)本件会社における執行役員の地位
ａ本件会社は，平成１２年１２月，取締役会，監査役の監督機能を強化し，経営の透明性・客観性を確保すべく，①取締役の減員（取締役から執行役員への変更）と社外取締役の導入，②社外監査役の導入，③執行役員制度の導入を行った。その結果，本件会社の経営は，①経営についての実質的な意思決定は経営会議で行い，②経営会議の決定を取締役会に諮り，社外取締役・社外監査役によるチェックを受け，③取締役会の決議に基づき，業務執行権を有する代表取締役の統括の下，各執行役員が担当業務を執行するという形態となったものであり，本件会社は，執行役員を経営会議の構成員と位置付け，いわば経営陣の一員としての立場を認めている。


ｂ本件会社の執行役員規程をみると，執行役員とは，取締役会で選任された会社の業務の執行を担当する者をいうと定められており（２条），①原則として，一般従業員に適用される就業規則が適用されないこと（３条２項），②取締役会の決定に従い，取締役の指示の下に会社の業務執行を行うこと（４条１項），③従業員である者が選任されたときは，従業員としての身分を失い退職とし，退職金を支給すること（８条），④取締役会は，執行役員に対し，取締役会が決定する会社の業務の執行を「委任」し，社長が，執行役員の職務執行を統括・指揮監督し，取締役会及び取締役が，執行役員の職務を監督する権利を有し，その責任を負うこと（１５条），⑤執行役員の報酬は，取締役会の決議によること（２２条）などが定められている。これらの規定内容に照らせば，執行役員規程は，明らかに，執行役員を一般従業員と区別し，取締役に類似するものとして取り扱っているというべきである。
ｃ亡Ｐ１は，平成１０年１２月，理事に就任し，その際，一般従業員を退職してその身分を失い，退職金１８２８万５０２２円を受領しており，このとき，亡Ｐ１と本件会社の間の雇用契約が終了し，別途，その間において，理事に就任するための委任契約が締結されたものと考えられる。そして，亡Ｐ１は，平成１２年２月，取締役に就任し，平成１３年１２月，取締役のまま執行役員に就任し，平成１４年２月，取締役を辞任しているところ，上記ｂで述べた本件会社における執行役員と取締役との類似性を併せ考慮すれば，本件会社と亡Ｐ１との間には，亡Ｐ１が取締役に就任する際に締結した委任契約の受任者たる地位をそのまま承継して執行役員に就任したものというべきである。(ウ)以上によれば，本件会社における執行役員と一般従業員との間には，下記表のとおりの相違点があり，本件会社が，執行役員を一般従業員と区別し，取締役に類似するものとして取り扱っていることは明らかであり，亡Ｐ１が執行役員に就任した経緯をみても，亡Ｐ１が委任契約の受任者として執行役員に就任したということができる。
執行役員一般従業員
契約形   態                  委任契約労働契約契約期   間                  原則２年期間の定めなし就業規   則                  適用なし適用あり執行役   員規程                    適用あり適用なし
労働時間・休日    定めなし定めあり
報酬の   決定                 取締役会の決議給与規定
定          年６２歳    ６０歳
退職金                  役員退職慰労金支給規程                    退職金規程
イ亡Ｐ１の担当職務の内容，実態等について
(ア)具体的な職務内容
亡Ｐ１は，執行役員であり，本件会社の６つの支店を統括する建設機械本部の責任者である本部長であった。その具体的な職務内容は，①建設機械本部の販売戦略・販売計画の策定，②建設機械部門の統括，③建設機械部門の営業予算・経費予算の検討と管理，④販売網の整備強化・販売促進に関する企画・実施，⑤営業統計資料作成・分析，⑥建設機械各支店の人員配置等の人事原案作成等であった。
(イ)亡Ｐ１の職務執行に関する指揮監督の状況等ａ執行役員は，取締役以上の者の監督を受けつつ，自らの職務として，委任を受けた範囲内で会社の業務執行を行う（執行役員規程１５条）。本件会社は，平成１５年１２月から本件死亡に至るまでの間，執行役員である亡Ｐ１に対し，建設機械本部本部長を担当させていたが，建設機械本部本部長は，上記ア(ア)ｂのとおり，取締役が担当する各本部長と同様，本件会社の制度上，代表取締役会長及び同社長の直下にあった。
ｂ亡Ｐ１は，以下(ａ)～(ｄ)のとおり，本件会社から，建設機械本部本部長として，広範な業務執行の権限を付与されていた。(ａ)亡Ｐ１は，一取引当たり３０００万円を超える取引又は一ユーザーに対する総与信額が５０００万円を超える取引について会長・社長の決裁を仰ぐほかは，建設機械本部本部長として，その裁量により契約を締結できる権限を有しており，一部の例外を除き，具体的な営業戦略（営業対象の選定や営業推進方法の選択など）を決定する権限を有していた。
(ｂ)日常業務についてみても，亡Ｐ１は，兼務していた東京建設機械部部長として，東京建設機械部の置かれていた支店（千葉県船橋市）において業務を行っていたが，同支店での業務執行を義務付けられていたものではなく，建設機械本部本部長として，同支店の業務のみならず，自らの判断で部下を帯同し，出張等について自ら決裁して全国の取引先を回るなどし，また，建設機械本部に属する従業員に対し，個別の業務執行に係る指示，命令をしていた。また，亡Ｐ１は，建設機械部門について，経営計画の立案だけでなく，部門内の人事異動案を立案するなどしていた。
(ｃ)亡Ｐ１は，就業規則の適用はなく，就業規則に定める始業・終業時刻の拘束は受けていなかった。なお，亡Ｐ１は，日常の業務執行等のため，概ね，午前８時３０分ころ上記支店に出勤し，午後６時３０分ころ退勤していたが，亡Ｐ１が任意に勤務形態を選択していたにすぎない。
(ｄ)原告は，亡Ｐ１が有していた裁量権の範囲はさほど広くはなかったなどと主張し，証人Ｐ１０も，これに沿った証言をする。しかしながら，本件会社のような規模の会社で，本部長が事実上専決できなければ，到底，迅速かつ合理的な経済活動を行うことはできず，原告の上記主張には理由がない。また，証人Ｐ１０の証言は，本件会社の常務であって亡Ｐ１の業務内容を詳細に知っている証人Ｐ６の証言に反しており，東京建設機械部の年間取引件数について，本件会社の規模からあり得ない件数（２０～３０件）を述べるなど，その信用性は全体として低い。
(ウ)以上によれば，亡Ｐ１は，その具体的な業務内容等からしても，本件会社の指揮監督を受ける労働者とはいい難く，取締役と同様の経営担当者の地位ないし立場にあったというべきである。
ウ亡Ｐ１の報酬について


(ア)本件会社は，亡Ｐ１に対し，給料の名目で毎月一定額の支給と賞与の支給をしていたが，①月払いのものについては，○ⅰその金額は，取締役会の決定に委ねられていて，業績が大きく反映され，本件会社の業績に応じて変動しており，その支給手続が一般従業員と異なること，○ⅱ時間給を基礎とせず，欠勤による控除やいわゆる残業手当の支給もなく，賃金としての性格が見受けられないこと，○ⅲ本件会社は，亡Ｐ１に対し，年間合計１１０５万３２４０円の報酬を支給しており，当時の一般取締役の最低報酬額（１２００万円）と遜色がないこと，②賞与については，定額制ではなく，業績を査定して支給額が決定されていることに照らせば，亡Ｐ１に支給されていた金員は，役員報酬であり，労務対償性は認められないというべきである。
(イ)亡Ｐ１については，本件死亡に至るまで，支払われていた給与名目の報酬から社会保険料が控除されていた。これは，本件会社において，常務以上の取締役になった時点で雇用保険の被保険者資格がなくなるという取扱いをしていたことによる結果であり，亡Ｐ１についても，理事，取締役及び執行役員に就任している間も，雇用保険の被保険者として取り扱われていた。しかしながら，この取扱いは，本件会社における雇用保険法の被保険者についての理解が十分でなく，亡Ｐ１が労働者でないにもかかわらず，雇用保険法７条に基づく「資格喪失届」の届出を行わず，また，「兼務役員等の雇用実態証明書」の提出を失念していたため，誤って徴収が継続されていたものである（本件会社は，現在，このような取扱いを改めることを検討している。）。したがって，亡Ｐ１について社会保険料が控除されていたことは，亡Ｐ１の労働者性を基礎付ける事情には当たらない。
(ウ)原告は，亡Ｐ１の報酬について，源泉徴収がされていた事実を指摘するが，源泉徴収の対象となる給与所得（所得税法２８条１項）には法人役員等に対する報酬も含まれるから，上記指摘事実は，亡Ｐ１の労働者性を基礎付ける事情には当たらない。
エその他
亡Ｐ１は，本件会社内において，他の取締役と同様の取扱いをされていた。すなわち，亡Ｐ１が執行役員又は建設機械本部本部長として出張した際に利用することが可能な飛行機やホテルのランクは，平取締役及び監査役と同じであり，その出張に係る決裁権限も，平取締役及び監査役と同様に，亡Ｐ１自身が有していた。また，本件死亡による弔慰金等の支給についても，一般従業員の死亡退職に対しては，退職金規程に基づく退職金及び勤続１０年以上の者が死亡した場合における弔慰金１３０万円が支給されるにすぎないのに対し，亡Ｐ１に対しては，その死亡による執行役員退任に伴い，退職慰労金２７０万円，功労金１００万円及び弔慰金１００万円の合計４７０万円が支給されており，これらの支給は執行役員以上の者のみが支給対象者とされているものであって，その支給額は取締役と同額である。
第４当裁判所の判断
１労災保険法上の労働者の意義
労災保険法には，保険給付の対象となる労働者の意義について定めた規定はないが，同法１２条の８第２項が，労働者の業務災害に関する保険給付について，労働基準法に規定する災害補償の事由が生じた場合に，これを行う旨定めており，労災保険法が労働基準法第８章「災害補償」に定める使用者の労働者に対する災害補償義務を補てんする制度として制定されたものであることにかんがみると，労災保険法上の労働者は労働基準法上の労働者と同一のものであると解するのが相当である。
そして，労働基準法９条は，「この法律で『労働者』とは，職業の種類を問わず，事業又は事業所（…中略…）に使用される者で，賃金を支払われる者をいう。」と規定しており，同法１１条は，「この法律で賃金とは，賃金，給料，手当，賞与その他名称の如何を問わず，労働の対償として使用者が労働者に支払うすべてのものをいう。」と規定していることを併せ考えると，労災保険法上の労働者とは，①使用者の指揮監督の下において労務を提供し，②使用者から労務に対する対償としての報酬が支払われる者をいうと解すべきであり，これに該当するかどうかは，実態に即して実質的に判断するのが相当である。２亡Ｐ１が使用者（本件会社）の指揮監督の下において労務を提供していた者
に当たるかどうかについて
(1)認定事実
上記第２の２の前提事実（以下，単に「前提事実」という。），文末に記載する証拠及び弁論の全趣旨（当事者間に争いのない事実を含む。）によれば，以下の事実が認められる。
ア本件会社の組織構成等
(ア)執行役員制度の導入
ａ本件会社は，平成１２年１２月，取締役会及び監査役の監督機能を強化して経営の透明性ないし客観性を確保し，取締役会をスリム化して経営上の意思決定を迅速化するという趣旨・観点から，①取締役の減員（取締役から執行役員への変更）及び社外取締役の導入，②社外監査役の導入並びに③執行役員制度の導入を実施し，本件会社における意思決定・監督機能と執行機能とを分離した。
[乙１３，２２，２４，証人Ｐ６]
ｂ本件会社が執行役員制度の導入に際して制定した執行役員規程の主な規定内容は，以下のとおりである。
第２条（執行役員）
この規程で執行役員とは，取締役会規則の定めにより取締役会で選任された会社の業務の執行を担当する取締役でない者をいう。
第３条（優先適用）
１執行役員に関する事項については，法令もしくは定款または取締役会での決議に別途定める場合を除き，本規程に従うものとする。
２就業規則は，特にこの規程で準用する場合を除き，執行役員には適用されないものとする。
（３項省略）
第４条（忠実義務等）
１執行役員は，この規程を遵守し，取締役会の決定に従い，取締役の指示の下に会社の業務の執行を行う。
２各執行役員は協力して，誠実かつ忠実に役員としての自覚と職責を持って業務を執行し，社業の発展に努めなければならない。
第５条（選任）
１執行役員の選任は，取締役会の決議により選任する。
（２項省略）
第８条（従業員の身分との関係）
従業員である者が執行役員に選任されたときは，前条の就任日の前日をもって従業員としての身分を失い退職とし，社員の「退職年金規程」により退職金を支給する。ただし，労働基準法，社会保険法その他法令の適用については各法律の定めるところによる。
第１０条（任期）
１執行役員の任期は２年とする。
（２項及び３項省略）
第１２条（解任）
（１項省略）


２解任された執行役員は，原則として従業員の地位を失うものとする。
第１４条（定年）
１執行役員の定年は，次の区分により定める年令に到達後，最初に訪れる定時株主総会の日とする。
①専務執行役員    ６５歳
②常務執行役員    ６４歳
③執行役員    ６２歳
（２項及び３項省略）
第１５条（執行業務）
１取締役会は，選任した執行役員に対して，取締役会が決定する会社の業務の執行を委任する。
２取締役会は，いつでも執行役員の執行業務の内容を変更また追加することができ，執行役員はこれに従うものとする。３社長は，執行役員の職務の執行を統括し，指揮監督するものとし，執行役員はこれに従うものとする。
４取締役会及び各取締役は，執行役員の職務を監督する権利を有し，その責任を負う。
第１６条（執行役員の責務）
執行役員は，次の点に留意して所管業務の執行に当たらなければならない。
①取締役会で決定した会社の方針及び社長の指示に基づき，担当業務に責任を持って誠実に執行に当たること。
②職責を十分に自覚し，責任をもって創意と工夫をこらし，忠実に執行に当たること。
③各部門との連携のもとに，部下の監督，指導，教育を行い，取締役会及び社長，取締役との連絡を密にして執行に当たること。自己の担当する業務はもとより，全社的立場に立って執行に当たり，会社の業績向上，株主の利益の確保，社会的責任を持って執行に当たり，公共への配慮にも努めること。
第２２条（報酬等）
執行役員の報酬の額または賞与の額は，取締役会の決議による。
第２３条（退職慰労金）
執行役員が会社を退職するときは，その業務上の功労により，別に定める「役員退職慰労金支給規程」に従って退職慰労金を支給する。
[乙１１]
(イ)役員及び執行役員
ａ人数の推移
本件会社の執行役員制度導入直前から導入後における役員（取締役及び監査役）の人数及び執行役員の人数の推移は，次のとおりである。
役員（うち取締役）    執行役員数
平成１１年１２月当時     １６名（１２名）         －平成１２年１２月当時     １５名（１２名）        ７名平成１３年１２月当時     １２名（９名）          ９名平成１４年１２月当時     １１名（８名）          ９名平成１５年１２月当時       ９名（６名）          ９名平成１６年１２月当時     １０名（７名）          ６名なお，平成１２年１２月当時は，取締役から執行役員になった者はいない。平成１３年１２月当時は，取締役から執行役員になった者は亡Ｐ１を含めて２名いたが，亡Ｐ１は取締役としての任期が残っていたため，取締役に就いたままであった。平成１４年１２月当時は，取締役から執行役員になった者はおらず，亡Ｐ１は取締役を任期満了に伴い退任していたから，取締役と執行委員の両方に就いていた者はいない。平成１５年１２月当時は，取締役から執行役員になった者はいない。平成１６年１２月当時は，執行役員から取締役になった者が２名いる（なお，亡Ｐ１は，執行役員のままである。）。
[乙４，５]
ｂ平成１６年１２月以降本件死亡当時までの役員及び執行役員上記当時の役員１０名は，①代表取締役会長がＰ５会長，②代表取締役社長がＰ１１，③常務取締役がＰ８及びＰ６常務の２名，④取締役がＰ９，Ｐ１２及びＰ１３の３名，⑤常勤監査役がＰ１４及びＰ１５の２名，⑥監査役がＰ１６であった。
上記当時の執行役員６名及びその担当は，①亡Ｐ１（建設機械本部本部長，東京建設機械部部長），②Ｐ１７（岡山支店長），③Ｐ１８（秘書室長），④Ｐ１９（海外営業部部長，ＰＭ社長），⑤Ｐ２０（東京支社長，東京産業機械部第一部長，広州担当），⑥Ｐ２１（名古屋支店長，中部建設機械部部長，天津担当）であった。
[乙４，６]
(ウ)本件会社の経営組織
ａ本件会社は，平成１７年２月当時，Ｐ５会長及びＰ１１社長の直下に，産業機械本部，海外本部，建設機械本部及び管理本部の４部門のほか，秘書室等を設けていた。上記４部門の長は，下記のとおりであり，本部長４名を構成員とする本部長会議が毎月大阪本社において開催され，営業戦略，新商品，ユーザーの動向などについて，情報交換，議論が行われた。
産業機械本部Ｐ８常務
海外本部      Ｐ９取締役
建設機械本部亡Ｐ１
管理本部      Ｐ６常務
[乙４，６，１３]
ｂ経営会議
本件会社は，Ｐ５会長，Ｐ１１社長，取締役，執行役員及び関係会社の責任者を構成員とする経営会議を設置していた（なお，経営会議は，執行役員制度を導入する以前から存在していた。）。経営会議は，大阪本社において，原則毎月２回開催され，Ｐ１１社長が議長となり，販売稟議に関する事項，本部長会議における協議事項，予算関係事項，賞与支給・表彰関係事項，人事・労務関係事項等を協議していた。
[乙４，６，１３，１５，２７，２９，証人Ｐ６]
ｃ取締役会
取締役会は，大阪本社において原則毎月１回開催され，経営会議で審議，承認された事項が議決事項として付議されていた。本件会社の取締役会は，事実上，経営会議における協議結果を追認する結果となっていた。
なお，執行役員は，取締役会の構成員ではなく，取締役会に出席していない。
[乙４～６，１５，証人Ｐ６]
ｄ経営計画委員会
本件会社は，各年度において，経営計画を立案するため，経営計画委員会を編制していた。平成１６年９月には，Ｐ１１社長が同月３日付け「２００５年経営計画委員会編制の件」と題する社内通達を発し，各部門の責任者及び関係会社の責任者合計８名を経営計画委員会の委員に指名した。亡Ｐ１は，建設機械本部担当として，同委員に任命された。


上記経営計画委員会の各委員は，①部別，商品別及び期別の営業計画，②月次ベースの売上，経費等及び③既存の経営計画の進捗状況を，添付されたフォーム及び用紙に記入して，同年１１月１９日の経営会議に計画案を提出できるよう準備することを求められていた。また，上記委員は，担当部門の経営計画案の内容を経営会議において説明して，承認を得ることとされており，その後，取締役会の承認を得て，正式な経営計画とされることとなっていた。
[乙２８，２９，弁論の全趣旨]
(エ)建設機械本部
ａ業務内容
本件会社の建設機械部門は，主としてＰ４株式会社から建設機械を購入して，建設会社等のユーザー（取引先）に売却する卸売業務（商社業務）を行っていた。建設機械部門の取引先は，いわゆる大手ゼネコンではなく，その下請けとして工事を行う資金力の弱い中小規模の建設会社が多く，ファイナンスリース契約の形態で取引を行うことが一般的であった。
建設機械本部には，①大阪コンストラクション（大阪建設機械部，略称はＯＣ），②東京建設機械部（略称はＴＣ），③東北支店（略称はＴＨ），④福岡支店（略称はＦＣ），⑤四国支店（略称はＳＫ）及び⑥中部建設機械部（略称はＣＣ）があり，建設機械本部は，これらの建設機械部門を統括する部署である。
本件会社の建設機械部門（全国）における従業員（営業担当者）は，合わせて十数名であった。
[乙４，６，９の１・２，１３，１５]
ｂ東京建設機械部
東京建設機械部は，千葉県船橋市αにあり，その施設は，船橋港近くの倉庫地帯に，建設機械（レンタル用機械，中古機械等）が置かれている広い敷地の一画に建てられた平家建ての建物（営業所）であった（以下，同建物を「船橋営業所」という。）。なお，本件会社の関連会社であるＰ２６㈱の営業所も，船橋営業所内に置かれていた。東京建設機械部の担当地域は，関東各都道府県，福島県及び北陸地域（一部）であった。東京建設機械部の構成員は，平成１７年２月当時において，亡Ｐ１のほか，Ｐ２２（課長），Ｐ２３（営業担当），Ｐ２４（営業担当）及びＰ１０（事務・派遣社員）の合計５名であった。なお，他の建設機械部門における営業担当社員の人数は，大阪コンストラクション４名，東北支店２名，福岡支店２名，四国支店１名，中部建設機械部（名古屋支店）１名であった。
[甲１３，１４，乙６，８の１・２，証人Ｐ１０，弁論の全趣旨]
ｃ業務の流れ
建設機械部門の営業担当社員が取引先と販売契約等を締結するまでの一般的な業務の流れは，以下(ａ)～(ｃ)のとおりである。(ａ)営業担当社員は，担当地域の取引先を定期的に訪問し，既に販売した建設機械の調子を確認し，新型機械の説明を行うなどして，取引先の要望に応じた商品の購入を斡旋する。
(ｂ)営業担当社員は，取引先に購入意欲がある場合，繰り返し取引先を訪問するなどして，購入商品の選定，代金額，支払方法等について交渉し，契約条件がある程度具体化した段階において，稟議書を作成し，上司の決裁を得る。
建設機械の販売における決裁は，取引金額等に応じて，最終的な決裁権者が異なっている。東京建設機械部においては，①１件当たり５００万円以下の取引（与信）の場合は，東京建設機械部部長が決裁権限を有しており，②１件当たり３０００万円以下の取引（与信）であり，かつ，当該取引先に対する総与信額が５０００万円以下となる取引（与信）の場合は，建設機械本部本部長が決裁権限を有している。③１件当たり３０００万円を超える取引（与信）又は当該取引先に対する総与信額が５０００万円を超える取引（与信）の場合は，大阪本社（管理本部及び会長）の決裁を得る必要がある。(ｃ)営業担当者は，決裁を得る過程において，上司又は決裁権者から指示等があった場合，必要に応じ，取引先との再交渉，上司等への説明等を行うなどして，決裁を得た後，契約締結，契約実行等の事務を行う。
[甲１３，乙１５，２１，証人Ｐ１０，証人Ｐ６]
イ亡Ｐ１の業務内容，業務実態等
(ア)亡Ｐ１の死亡当時の業務内容，業務実態等
ａ東京建設機械部部長としての業務内容等
亡Ｐ１は，東京建設機械部部長として，東京建設機械部の営業担当社員をまとめる立場にあり，従業員の労務管理のほか，建設機械の営業・販売業務（取引先，営業担当者及び大阪本社との打合せ等を含む。），書面の確認，決済業務等を行っていた。亡Ｐ１の具体的業務として，以下(ａ)～(ｃ)のようなものがあった。
(ａ)亡Ｐ１は，営業担当者が，取引先との間で，購入商品の選定，代金額，支払方法等について協議する際（上記ア(エ)ｃ(ｂ)），営業担当者と打合せをするだけではなく，当該担当者とともに，当該取引先を訪問して，営業業務ないし交渉業務を行い，稟議書（特に，大阪本社の決裁を要するもの）の作成等にも関与することがあり，特に，取引先との交渉等が難しい案件については，亡Ｐ１が関与することがあった。
(ｂ)東京建設機械部が担当した取引のうち，大阪本社の決裁が必要な取引（上記ア(エ)ｃ(ｂ)）については，後記ｂ(ｂ)ⅳのとおり，大阪本社から亡Ｐ１に対し，直接，指示，問合せ等が来ることがあった。亡Ｐ１は，建設機械本部本部長又は東京建設機械部部長として，営業担当者に対して大阪本社の指示を伝達して対応させるとともに，必要があれば，亡Ｐ１が，営業担当者を帯同して，直接取引先を訪問するなどして再交渉することもあった。
(ｃ)亡Ｐ１は，東京建設機械部部長として，販売稟議書，見積書，注文書，契約書，成約台帳，売上伝票，請求納品書，立替旅費伝票等の書面に目を通し，疑問点等があれば作成者に質問するなどして確認の上，押印決裁していた。また，亡Ｐ１は，営業担当者の業務日報を読み，行動予定欄にコメントを書き込むこともあった。[甲５の１・２，甲６，１３，乙８の１・２，乙１５，証人Ｐ１０，証
人Ｐ６，弁論の全趣旨]
ｂ建設機械本部本部長としての業務内容等


本件会社において，建設機械本部本部長の業務は，①建設機械本部の販売戦略，販売計画の策定，②建設機械部門の統括，③建設機械部門の営業予算及び経費予算の検討・管理，④販売網の整備強化，販売促進に関する企画・実施，⑤営業統計資料の作成・分析等とされていた。ただし，亡Ｐ１は，下記(ａ)のとおり，建設機械本部本部長として，大阪本社の会議に出席したり，経営計画案の策定に関与したりしていたものの，下記(ｂ)のとおり，全国の取引先への挨拶回りや，個別案件における営業担当者の支援など，営業・販売業務としての性質を有する業務に従事しており，それは，亡Ｐ１が建設機械本部本部長として従事した業務の相当部分を占めていた。
(ａ)亡Ｐ１は，原則として，毎月２回，大阪本社における会議（本部長会議及び経営会議）に出席していた。なお，本件会社においては，各本部長が，経営会議において，①本部長以上の決裁（社長決裁）を要する取引については，販売稟議の説明をして承認を得る，②各本部長が決裁権限を有している取引については，各本部長が決裁済みの案件について事後説明をして承認を得るという取扱いがされていた。亡Ｐ１は，建設機械本部本部長として，これら会議における建設機械本部に係る説明内容等を準備したり，人事事項，労務管理事項について検討したりすることがあった。
(ｂ)亡Ｐ１は，建設機械本部本部長として，全国の建設機械部門の営業担当者をまとめる立場にあったが，地方の営業担当者が担当している取引先を訪問するなどして，当該担当者の営業・販売業務を支援しており，そのほか，書面の確認，決裁業務等を行っていた。亡Ｐ１が行った建設機械本部本部長としての具体的業務には，次のⅰ～ⅳのようなものがあった。
ⅰ亡Ｐ１は，建設機械本部本部長として，全国の得意先回りを行っており，例えば，大阪本社への出張等の機会を活用して，地方の取引先への挨拶回りを行うなどしていた。また，亡Ｐ１は，取引先が参加する旅行会や建設機械の見学会を企画，実施することもあった。
ⅱ亡Ｐ１は，個別案件について，地方の営業担当者と打合せを行い，必要があれば，当該取引先を直接訪問するなどして，営業・販売業務を行っており，その具体的内容は，東京建設機械部部長としての業務内容（前記ａ(ａ)参照）と同様のものであった。ⅲ亡Ｐ１は，建設機械本部本部長として，販売稟議書，見積書，注文書，契約書，成約台帳，売上伝票，請求納品書，立替旅費伝票等の書面に目を通し，疑問点等があれば作成者に質問するなどして確認の上，決裁（押印）していた。
ⅳ大阪本社の決裁が必要な取引に係る稟議書は，亡Ｐ１（建設機械本部本部長）の決裁を経て，大阪本社に上げられるが，建設機械は１台当たりの価格が高額であり，例えば，建設用クレーンの場合，１億円程度となることもあるため，少なくとも全取引の３～４割程度が大阪本社の決裁が必要な取引であった。
大阪本社（管理本部）は，稟議書の内容を確認し，融資に関する条件（ファイナンスリース契約の内容，分割回数，頭金の額等）について，建設機械本部本部長宛てのファックス文書を送信して，必要な指示を行っていた。また，大阪本社の決裁過程において，Ｐ６常務（管理本部本部長）やＰ５会長は，稟議書の内容に疑問等がある場合，亡Ｐ１に直接電話を掛けて質問や指示をすることがあった。亡Ｐ１は，大阪本社の指示を営業担当者に伝えて打合せをし，必要があれば，取引先の要望や財務状況等を説明して大阪本社（管理本部）を説得したり，取引先を直接訪問して再交渉したりしていた。
[甲３，４，５の１・２，甲６～８，９の１・２，甲１３，乙６，９の１・２，１３，１５，２１，２７，２９，証人Ｐ１０，証人Ｐ６]
ｃ執行役員としての業務内容等
亡Ｐ１は，執行役員として，経営会議に出席しており，また，経営計画委員会の委員として，その業務にも従事していた。しかしながら，亡Ｐ１は，上記業務のほか，建設機械本部本部長及び東京建設機械部部長（兼務）としての業務以外に，執行役員として独自の業務があったわけではなかった。
[乙１０の１・２，乙１１]
(イ)亡Ｐ１の勤務場所，勤務時間管理等
ａ亡Ｐ１は，本件会社において建設機械部門一筋に経歴を積み上げ，東京地区で勤務するようになってからは，東京建設機械部がある船橋営業所において勤務しており，亡Ｐ１が，理事，取締役及び執行役員に就任した以降においても，本件死亡までの間，その勤務場所は船橋営業所のままであった。なお，亡Ｐ１は，執行役員当時，大阪本社に机と椅子が用意されてはいたが，本件会社に入社して以降，大阪本社で勤務をしたことは一度もなかった。
ｂ亡Ｐ１は，出張等がない限り，横浜市β区の自宅を午前７時ころに出て，午前８時５０分（ただし，東京建設機械部の朝礼がある場合は，午前８時）に定時出社しており，出張等がある場合には，その前日に現地に移動して宿泊したり，当日に自宅から現地に直接移動したりしていた。
ｃ本件会社は，就業規則により，従業員の所定労働時間について，午前８時５０分から午後５時３０分まで（休憩時間１時間）と定めて，週休２日制を採用していた。また，本件会社は，一般従業員の勤怠管理を出勤簿によって行い，出勤簿に一般従業員が署名するという管理方法をとっていた。亡Ｐ１については，理事に就任して以降，出勤簿は作成されておらず，勤怠管理や労働時間の管理はされていなかった。ｄ東京建設機械部では，社内ＬＡＮ（営業支援システム）を利用して，各従業員が行動予定表に記入することにより，それぞれの行動予定等が管理されていた。なお，亡Ｐ１の行動予定については，事務職員が行動予定表に記入していた。
ｅ亡Ｐ１が出張等をする際の交通費支給については，他の従業員と同様に，出張申請書に必要事項を記入して大阪本社に提出して精算するという方法がとられていた。ただし，出張申請書の決裁は，亡Ｐ１自身が行っていた。
[甲７，１２，１３，乙５～７，２２，証人Ｐ１０，証人Ｐ６]
(2)検討
前提事実及び上記(1)の認定事実（以下，この項において単に「認定事実」という。）に基づき，亡Ｐ１が本件会社の指揮監督の下において労務を提供していた者に当たるといえるかどうかを検討する。


ア亡Ｐ１の本件会社における職歴は，前提事実(1)ウ(ア)のとおりであり，亡Ｐ１が，昭和４０年３月２９日に本件会社に入社してから平成１０年１２月１日に理事に就任するまでの間，本件会社の一般従業員（労働者）であったことについては，当事者間に争いがない。
イ亡Ｐ１の業務実態
(ア)前提事実(1)ウ(ア)によれば，亡Ｐ１は，一般従業員から理事に就任し，その後，取締役，取締役兼執行役員（兼務）を経て，執行役員となっており，その間，兼務のものも含めて，東京建設機械部部長，東京建設機械部第二課課長，中部建設機械部部長，建設機械本部副本部長，建設機械本部本部長，東北建設機械部部長の役職に就いており，本件死亡当時は，執行役員であり，建設機械本部本部長及び東京建設機械部部長（兼務）の役職に就いていたことが認められる。
(イ)理事就任後から本件死亡時までの間における亡Ｐ１の業務実態につ
いて
ａ理事就任から取締役就任まで
(ａ)前提事実(1)ウ(ア)によれば，亡Ｐ１は，理事就任前の一般従業員であったときに就いていた東京建設機械部部長及び東京建設機械部第二課課長（兼務）の役職に理事就任後も引き続き就いていたこと，その後，亡Ｐ１は，建設機械本部副本部長及び中部建設機械部部長（兼務）の役職にも就いていること，これらの役職のうち東京建設機械部第二課課長（兼務）職はその後に亡Ｐ１が理事を退任して取締役に就任した平成１２年２月２５日に，東京建設機械部部長職は更に後の同年６月１日に至ってそれぞれ解職されていることが認められる。
証拠（乙１３，１５，２４）によれば，本件会社の理事は，執行役員制度が導入されるまであった地位であり，本件会社は，取締役等の会社法上の機関ではないが，一般従業員とは区別して，今後会社を担うであろう人材を取締役に就任させるか否かを含めて取締役に準ずる位置付けの者として，取締役会において理事の選任を行っていたことが認められる一方，本件会社が，亡Ｐ１の理事就任の際に，亡Ｐ１とどのような内容及び法形式の契約をしたのかを明らかにする証拠も，理事に就任する亡Ｐ１に対し，東京建設機械部部長及び東京建設機械部第二課課長（兼務）としての業務及び権限以外に，理事としての独自の業務ないし権限を付与したことをうかがわせる証拠もない。
さらに，認定事実イ(イ)ａによれば，亡Ｐ１の勤務場所は，理事就任の前後を通じて，船橋営業所であったことが認められる。(ｂ)以上の事実関係によれば，本件会社は，理事を取締役に準じた位置付けの者として扱っているというのであるが，理事は，会社法上の機関に当たるものではなく，本件会社が独自に設けた地位ないし身分である。そして，理事が一般従業員とは異なる独自の権限を有していることはうかがえず，亡Ｐ１については，理事就任後も，一般従業員であったときに就いていた東京建設機械部部長及び東京建設機械部第二課課長（兼務）の役職に引き続き就いてその業務を行っていたこと，一般従業員が就く東京建設機械部部長及び東京建設機械部第二課課長（兼務）と理事が就く東京建設機械部部長及び東京建設機械部第二課課長（兼務）との間において業務内容や権限が異なることをうかがわせる事情もないことからすると，亡Ｐ１が理事に就任する前後において，実際に携わっていた東京建設機械部部長及び東京建設機械部第二課課長（兼務）の業務実態に違いはなかったものと推認することができる。そして，認定事実ア(エ)ｂで認定した東京建設機械部の業務範囲及び認定事実イ(ア)ａで認定した東京建設機械部部長の業務内容に照らすと，東京建設機械部部長及び東京建設機械部第二課課長（兼務）の業務内容は，一般従業員の管理職が行う営業・販売業務であると認められるものである。そうすると，理事に就任した後の亡Ｐ１の東京建設機械部部長及び東京建設機械部第二課課長（兼務）としての業務実態は，亡Ｐ１が一般従業員であったときに行っていた業務実態と変わらないものであったといえる。
亡Ｐ１は，理事就任中に建設機械本部副本部長及び中部建設機械部部長（兼務）の役職にも就いているところ，これらの役職の具体的業務内容を認め得る証拠はない。しかし，証拠（乙４）によれば，中部建設機械部は，建設機械部門において東京建設機械部と同列の部署であることが認められ，これによると，中部建設機械部部長の業務内容は，東京建設機械部部長のそれと同内容のものと推認される。また，建設機械本部副本部長は，その名称からして，建設機械本部本部長を補佐する役職であると解されるところ，その業務内容は，認定事実イ(ア)ｂで認定した建設機械本部本部長の業務内容に照らすと，経営担当者が行うものというよりは，一般従業員の管理職が行う営業・販売業務であると解されるものである。したがって，これらの役職の業務実態は，東京建設機械部部長及び東京建設機械部第二課課長（兼務）としての業務実態と同種のものということができる。
(ｃ)なお，前提事実(1)ウ(ア)によれば，亡Ｐ１が理事に就任した際，本件会社は，亡Ｐ１が一般従業員を退職したものとして取り扱い，亡Ｐ１に対し，一般従業員に係る退職金として１８２８万５０２２円を支払っていることが認められる。このように，亡Ｐ１は，理事に就任した際，一般従業員を退職したものと取り扱われ，一般従業員に係る退職金の支給を受けているが，上記(ａ)，(ｂ)の事実関係に照らすと，この取扱い及び退職金支給は，本件会社が理事を役員候補者として位置付けて一般従業員と区別して扱い，一般従業員が理事になる際に，一つの区切りとして，一般従業員に係る分の退職金を支払うこととしているという事実上の取扱いであると解されるものであるから，本件会社の上記取扱い等は，上述の理事の地位や権限に関する認定判断及び理事就任の前後を通じて亡Ｐ１の業務実態が変わらないとの認定判断を左右するものではない。
ｂ取締役就任から執行役員就任まで


(ａ)前提事実(1)ウ(ア)によれば，亡Ｐ１は，平成１２年２月２５日に理事を退任して取締役に就任しているが，証拠（乙５）によれば，本件会社の取締役には，従業員を兼ねる者がいたことが認められ，これによると，本件会社においては，取締役に就任することによって当然に従業員たる立場を喪失するというものではなかったことが推認される。したがって，亡Ｐ１が取締役に就任したことは，それだけで亡Ｐ１の従業員性を否定する根拠となるものではない。(ｂ)前提事実(1)ウ(ア)及び認定事実イ(イ)ａによれば，亡Ｐ１は，取締役就任の前後を通じて，一般従業員であったときから引き続き理事就任中も就いていた東京建設機械部部長及び東京建設機械部第二課課長（兼務）の役職に就いており，また，これらの役職と業務実態が同種のものと認められる理事就任中に就いた建設機械本部副本部長及び中部建設機械部部長（兼務）の役職（上記ａ(ｂ)の説示参照）にも就いていたこと，亡Ｐ１の勤務場所は，理事就任前から取締役に就任した後も，東京建設機械部部長職の役職に就いていなかったとき期を含めて，一貫して船橋営業所であったことが認められる。
以上の事実関係によると，亡Ｐ１は，理事を退任して取締役に就任したというものの，その過程において，一般従業員のときから行っていた東京建設機械部部長等として行う業務内容には変化がなかったものと推認することができ，この役職に係る業務実態は，取締役就任中においても，一般従業員及び理事就任中に行っていた業務実態と同じものであったと解される。
(ｃ)前提事実(1)ウ(ア)によれば，亡Ｐ１は，平成１２年１２月１日に上記の役職を全て解職され，新たに建設機械本部本部長に就き，平成１３年７月１日に中部建設機械部部長（兼務）に就いた後，同年９月１日に同部長職（兼務）を解職されて東京建設機械部部長（兼務）に就いていることが認められる。
これらの役職のうち建設機械本部本部長を除いたものの業務実態については，上記説示のとおり，亡Ｐ１が一般従業員であったときに就いていた当該役職のそれと同じないし同種のものであったと推認される。また，建設機械本部本部長の業務についても，認定事実イ(ア)ｂのとおり，全国の取引先への挨拶回りや，個別案件における営業担当者の支援など，営業・販売業務としての性質を有する業務がその相当部分を占めていたのであって，経営担当者が行うものというよりは，一般従業員の管理職が行う営業・販売業務であったものと解される。そうすると，亡Ｐ１は，取締役就任中においても，一般従業員であった当時と同様の営業・販売業務に従事していたと解されるのであり，亡Ｐ１が，これら営業・販売業務を専ら取締役として行っていたとか，これら業務について取締役として独自の権限等を付与されたことをうかがわせる証拠はない。
ｃ執行役員就任以降について
前提事実(1)ウ(ア)及び認定事実イ(イ)ａによれば，亡Ｐ１は，取締役在任中の平成１３年１２月１日に執行役員（兼務）に就任するとともに，建設機械本部副本部長（東京駐在）及び東北建設機械部部長の役職に就いたこと，平成１４年２月２７日に取締役を任期満了により退任するとともに執行役員（兼務）を解職された上，新たに執行役員に就任したこと，その後，同年６月１４日に東京建設機械部部長（兼務）の役職に就き，平成１５年１２月１日に建設機械本部副本部長を解職され，建設機械本部本部長の役職に就き，平成１６年１２月１日に東京建設機械部部長（兼務）の役職に就いたこと，亡Ｐ１の勤務場所は，執行役員就任後も引き続き船橋営業所であったことが認められる。
これらの役職は，いずれも，亡Ｐ１が一般従業員であったときから引き続き就いていた役職又はそれと同種の役職であり，執行役員就任の前後でこれらの業務内容が変わったことをうかがわせる証拠はなく，証拠（乙５）によれば，本件会社は，執行役員が執行役員制度導入前の理事に相当する地位であると認識しているものと認められることを併せかんがみると，それぞれの業務実態は同じものであると解される。
ｄ以上によれば，亡Ｐ１は，一般従業員であったときから，理事に就任し，次いで取締役に就任し，更に執行役員に就任したという一連の経過を通じて，その間に役職の異動はあったものの，船橋営業所を拠点として，一貫して，建設機械部門における一般従業員の管理職が行う営業・販売業務に従事してきたものであり，その業務実態に質的な変化はなかったものということができる。
ウ亡Ｐ１の業務に対する指揮監督


(ア)亡Ｐ１が一般従業員であった当時における労働者性については当事者間に争いがないから，亡Ｐ１が本件会社から指揮監督を受けてその当時就いていた東京建設機械部部長等の業務を行っていたものといえる。そして，亡Ｐ１は，一般従業員から理事に就任し，その後取締役に就任し，更に執行委員に就任した経過の中で，上記イ(ア)で挙げた各役職に就いて一般従業員の管理職が行う営業・販売業務を一貫して行っており，当該業務を行うについて一般従業員であったときとは異なる特別の授権等を受けておらず，その業務実態に質的な変化がなかったこと（上記イ），亡Ｐ１は，建設機械本部本部長として，１件当たり３０００万円を超える取引（与信）又は取引先に対する総与信残高が５０００万円以下の取引について決裁権限を有していたものの，これらを超える取引については，大阪本社の決裁を得る必要があり，現に，大阪本社（Ｐ５会長，Ｐ６常務）から具体的な質問や指示を受けていたこと（認定事実ア(エ)ｃ(ｂ)及び同イ(ア)ｂ(ｂ)ⅳ）からすると，これら一連の経過の中で亡Ｐ１が行った建設機械部門における営業・販売業務についても，一般従業員として東京建設機械部部長等に就いていたときと同様に，本件会社からの指揮監督を受けていたものと解するのが相当である。(イ)被告は，上記の決裁権限を根拠として，亡Ｐ１が広範な業務執行の権限を付与されていた者であり，取締役と同様の経営担当者の地位にあったというべきである旨主張する。しかし，認定事実ア(エ)ｃ(ｂ)のとおり，亡Ｐ１は，一般従業員であった当時から，東京建設機械部部長として，１件当たり５００万円以下の取引（与信）について決裁権限を有していたのであり，一定範囲の取引について決裁権限を有していたこと自体から直ちに，亡Ｐ１の経営担当者性が裏付けられるものとはいえないし，認定事実イ(ア)ｂ(ｂ)ⅳのとおり，建設機械は１台当たりの価格が高額であって，少なくとも本件会社における取引の３～４割は，建設機械本部本部長より上位の決裁を要する取引であったというのであるから，必ずしも上記決裁権限が広範なものということはできない。そうすると，亡Ｐ１が建設機械本部本部長として上記の決裁権限を有していたことは，本件会社による指揮監督の存在を否定し，亡Ｐ１が経営担当者の地位にあることを根拠付ける事情として重視することはできない。また，被告は，亡Ｐ１が自らの判断で部下を帯同し，出張等について自ら決裁して全国の取引先を回るなどしており，取締役と同様の経営担当者の地位にあったというべきである旨主張する。しかし，亡Ｐ１が行っていた上記業務は，認定事実イ(ア)ｂのとおり，一般従業員の管理職が行う営業・販売業務としての性質を有する業務といえるものであって，営業担当者として行った業務という側面が強く，経営担当者でなければできないものとは到底いえないし，建設機械部門を統括する管理職（建設機械本部本部長）として通常認められる権限内のものと解される。以上に加えて，認定事実イ(イ)ｅのとおり，亡Ｐ１は，出張の際の交通費支給において，他の従業員と同様，出張申請書に必要事項を記入して精算するという手続をとっていたことをも併せ考慮すると，被告の上記主張事実は，本件会社による指揮監督の存在を否定し，亡Ｐ１が経営者の地位にあることを根拠付ける事情として重視することはできない。さらに，被告は，亡Ｐ１が就業規則の適用を受けず，始業・終業時刻の拘束を受けておらず，取締役と同様の経営者の地位にあったというべきである旨主張する。しかし，認定事実イ(イ)によれば，Ｐ１は，その役職の変更等にかかわらず，船橋営業所を勤務地とし，他の従業員と同様に，出張等がない限り，船橋営業所に定時出社し，その行動予定は，社内ＬＡＮ（営業支援システム）によって把握されていたのである。そして，亡Ｐ１は，東京建設機械部及び建設機械部門を統括する責任者としての立場にいたのであり，管理監督者に当たり得る者であるから，出勤・退勤時間の拘束を受けていなかったという事情は，本件会社による指揮監督の存在を否定し，亡Ｐ１が経営者の地位にあることを根拠付ける事情として重視することはできない。
したがって，被告の上記各主張は採用することができず，他に，上記推認を覆すに足りる証拠はない。
エ亡Ｐ１の執行役員としての業務等
(ア)本件会社の執行役員制度
ａ認定事実ア(ア)ａによれば，本件会社の執行役員制度は，会社法その他の関係法令に根拠を有するものではなく，本件会社が任意に設置したものであること，本件会社の執行役員制度は，取締役・監査役の監督機能を強化し，経営の透明性，客観性を確保するために，①取締役の減員及び社外取締役の導入，②社外監査役の導入及び③執行役員を設置し，意思決定・監督機能と執行機能とを分離したものであり，本件会社における事業の意思決定行為及び監督行為を取締役及び監査役に，事業の執行行為を執行役員に，それぞれ分けて担当させることとしたものである（証人Ｐ６が「Ｐ１氏は入社以来，建設機械一筋で来られてきたこともあって，Ｐ２の中では建設機械では右に出るものがいないくらいの，非常にプロフェッショナルな仕事をやっていただいたということでありまして，より仕事に専念するためには執行役員だけに就いていただいたほうがよかろうという，会社の経営戦略上そうしたということでございます」と証言している部分は，正に上記のことをいうものである。）。
ｂ本件会社は，執行役員制度を導入するに際して執行役員規程を制定しているところ（認定事実ア(ア)ｂ），執行役員規程２条は，執行役員について，「取締役会で選任された会社の業務の執行を担当する取締役でない者をいう」と定め，同１５条１項は，「取締役会は，選任した執行役員に対して，取締役会が決定する会社の業務の執行を委任する」と定めている。しかしながら，これらの規定は，その内容に照らすと，執行役員が本件会社の事業の経営担当者であると定めているものと直ちに解し得るものではないこと，亡Ｐ１が平成１３年１２月１日に執行役員（兼務）に，平成１４年２月２７日に執行役員にそれぞれ就任した際に，本件会社が亡Ｐ１とどのような内容及び法形式の契約をしたのかを明らかにする証拠はないこと，上記イ(イ)ｃで説示したとおり，亡Ｐ１が執行役員就任後も行っていた建設機械部門における営業・販売業務の業務実態が，一般従業員当時からのそれと変わらないものであることからすると，上記の各規定は，執行役員の経営担当者性を根拠付けるものということはできない。


執行役員規程８条本文は，「従業員である者が執行役員に選任されたときは，前条の就任日の前日をもって従業員としての身分を失い退職とし，社員の『退職年金規程』により退職金を支給する。」と定めている。しかしながら，他方において，同８条ただし書は，「ただし，労働基準法，社会保険法その他法令の適用については各法律の定めるところによる。」と定め，同１２条２項は，「解任された執行役員は，原則として従業員の地位を失うものとする。」と定めており，これらの規定は，その内容に照らすと，執行役員が労働基準法等の法律における労働者である場合があること及び執行役員であっても従業員としての地位を有する者がいることを想定していると解することができるものである。したがって，執行役員規程８条本文の規定は，執行役員の経営担当者性を根拠付けるものということはできない。執行役員規程３条は，その１項において，「執行役員に関する事項については，（中略）本規程に従うものとする。」と定め，その２項において，従業員に適用される「就業規則は，特にこの規程で準用する場合を除き，執行役員には適用されないものとする。」と定めているが，これらの規定も，上記の執行役員規程８条ただし書，同１２条２項の各規定内容にかんがみれば，執行役員の経営担当者性を当然に根拠付けるものとはいえない。
執行役員規程２２条は，「執行役員の報酬の額または賞与の額は，取締役会の決議による。」と定め，同２３条は，「執行役員が会社を退職するときは，その業務上の功労により，別に定める『役員退職慰労金支給規程』に従って退職慰労金を支給する。」と定めて，執行役員の報酬等の支給について従業員と異なる定めをしている。しかしながら，これらの規定も，執行役員と従業員とが区別して扱われることを示しているものにすぎず，執行役員の経営担当者性を当然に根拠付けるものではない。
他に，執行役員規程中に，執行役員が本件会社の事業の経営担当者であることを認め得る規定はない。
(イ)執行役員としての業務内容等
ａ経営会議への出席
(ａ)認定事実イ(ア)ｃによれば，亡Ｐ１は，執行役員として，建設機械本部本部長及び東京建設機械部部長（兼務）としての業務を行うほかに，大阪本社で毎月開催される経営会議に出席していたこと，経営会議は，Ｐ１１社長が議長となり，本件会社に関する様々な事項について協議する会議であることが認められる。しかし，経営会議は，会社法に基づく機関ではなく，本件会社が任意に設置しているにすぎないものであるし，その権限内容，運営手続等は証拠上明らかでない。また，乙４（経営組織概要図）によれば，経営会議は，執行役員制度を導入する以前から存在しており，取締役会の下位で社長と並ぶ位置に配置されているものであるところ，認定事実ア(ウ)ｃによれば，本件会社の最終意思決定は，経営会議ではなく，必ず取締役会において行っていることが認められる。
以上によれば，経営会議は，取締役において決議を行うべき事項について事前に協議する組織であるが，本件会社独自の組織であって，会社法に基づく意思決定機関ではないことは明らかである。そうすると，経営会議の構成員であることは，当然に経営担当者であることを裏付けるものということはできない。そして，執行役員が，取締役と異なり，法令上の責任を有しているわけではなく，執行役員規程においても，代表取締役社長による指揮監督並びに取締役及び取締役会の監督を受けるものとされていること（１５条）を併せ考えると，執行役員が経営会議の構成員であることをもって経営担当者であると解することはできない。
(ｂ)この点，被告は，経営会議が本件会社における実質的な意思決定機関であり，その構成員であった亡Ｐ１は，経営陣の一員であった旨主張する。
確かに，認定事実ア(ウ)ｃによれば，本件会社の取締役会は，経営会議における協議結果を追認する結果となっていることが認められる。しかしながら，経営会議の構成員（合計１４名）は，Ｐ５会長，Ｐ１１社長，取締役，執行役員及び関連会社の責任者であり，経営会議の構成員の半数が取締役会の構成員であることが認められ，このような構成員の関係にかんがみると，取締役会が経営会議における協議結果を追認する形となることは，至極自然なことと解される。そして，上述のとおり，本件会社の最終的な意思決定機関は取締役会であって，執行役員は，取締役と異なり，法令上の責任を有しているわけではないことを併せ考えれば，執行役員が経営会議の構成員であることをもって，その経営担当者性を根拠付ける事由ということはできない。
したがって，被告の上記主張は，上記(ａ)の判断を左右するものではない。
ｂ経営計画委員会の業務等
認定事実ア(ウ)ｄによれば，亡Ｐ１は，経営計画委員会の委員に指名され，同委員としての業務に従事しているところ，被告は，亡Ｐ１が取締役である他の本部長と同一の権限を持って，経営会議に諮るための「経営計画（経営プラン）」や各本部に係る人事異動についての原案を立案するなどしているから，経営陣の一員である旨主張する。しかしながら，認定事実ア(ウ)ｄによれば，経営計画委員会は，各部門の経営計画案の作成を行うために編制される組織であり，経営計画案は，各委員に対し，添付されたフォーム及び用紙に，部別，商品別及び期別の営業計画，月次ベースの売上，経費等を記入したものを提出するよう要求して，これらを併せて作成するものであり，最終的な経営計画は，経営会議の承認を経て，取締役会において決定されるものである。これらの事情に照らすと，亡Ｐ１が経営計画委員会の委員として経営計画案の作成に関与していたからといって，同事実は，亡Ｐ１が経営担当者であることを根拠付けるものとして十分なものとはいえない。また，亡Ｐ１が人事異動についての原案を立案していたという点についても，このような原案の作成は，経営陣に属する者でなければできないというものではなく，一般従業員の管理職であっても担当し得る業務であって，重視すべき事情には当たらない。(ウ)上記(ア)及び(イ)によれば，本件会社の執行役員は，その制度上の観点からは，事業主体の機関として法律上定められた業務執行権を有する者ということはできないし，また，亡Ｐ１が執行役員として経営会議に出席し，また，経営計画委員会の委員として活動していたからといって，経営担当者に当たるということもできない。オ以上によれば，亡Ｐ１は，業務実態等の観点からは，理事，取締役及び執行役員にそれぞれ就任していた間も，本件会社の指揮監督の下に，業務執行権の一部を分担してそれを遂行していた者ということができる。
カその他の被告の主張について


(ア)被告は，亡Ｐ１が，取締役に就任した後，取締役のまま執行役員に就任し，その後，取締役を退任して執行役員となったという経緯によれば，亡Ｐ１は，委任契約の受任者としての地位にあるものと考えられる旨主張し，本件会社の法務部長であるＰ２５の陳述書（乙５）及び回答書（乙９の２），本件死亡当時本件会社の常務取締役管理本部長であったＰ６の陳述書（乙６，１３，２２，２４）及び証人Ｐ６の証言中には，同主張と同旨の陳述等がある。また，証拠（乙１０の１）によれば，本件会社が，亡Ｐ１を執行役員に任命するに先立ち，平成１３年１１月１９日開催の取締役会において，亡Ｐ１を執行役員に選任して，「取締役・建設機械副本部長，東北建機部長」の業務を委任することを決議した旨が取締役会議事録に記載されていることが認められる。しかし，証拠（乙５）及び弁論の全趣旨によれば，本件会社の取締役の中には，賃金と役員報酬の支給を受けている従業員を兼務する者がいることが認められ，取締役であるからといって，本件会社との契約内容が単純な委任契約であるということはできない。また，上記エ(ア)ｂで認定説示したとおり，本件会社が制定した執行役員規程は，従業員の地位を有する執行役員の存在を想定していること，上記イ及びウで認定説示したとおり，亡Ｐ１の業務実態は，一般従業員のときから執行役員に就任した後本件死亡時まで，一貫して，本件会社の指揮命令を受けて建設管理部門における一般従業員の管理職が行う営業・販売業務に携わっていたのであり，その間に業務実態の質的な変化はなかったことを併せ考えると，亡Ｐ１が，本件会社の取締役のまま執行役員になった，あるいは，取締役を退任して執行役員になったからといって，それだけで執行役員が単純な委任契約の受任者としての地位にあるということはできない。
なお，本件会社と亡Ｐ１の間の契約内容が，雇用契約として性質を有しない単純な委任契約であったとするならば，その委任する業務内容を変更する際には，その旨を別途合意することが必要であると解される。しかしながら，亡Ｐ１については，多数回にわたって役職変更が行われているが，その際，上記の合意がされたことをうかがわせる証拠はない。前提事実(1)ウ(ア)の本件会社が行った亡Ｐ１の役職変更歴をみると，亡Ｐ１が一般従業員であった当時にされたものと，その後理事，取締役及び執行役員に順次就任していた間にされたものとの間で法的性質に違いがあることはうかがわれず，本件会社が使用者としての立場から，その時々の必要性等に基づき，業務命令として行ったものと推認するのが相当である。
以上によれば，上記の被告の主張及びこれに沿う陳述等は採用することができない。
(イ)被告は，亡Ｐ１が，建設機械本部本部長として，建設機械部門を統括する業務に従事しており，その具体的な職務内容等からしても，到底労働者とはいい難い旨主張するが，上記イ及びウにおいて認定説示したところによれば，被告が指摘する事情を根拠として亡Ｐ１の労働者性を否定することができない。
３亡Ｐ１が使用者（本件会社）から労務に対する対償としての報酬が支払われ
ている者に当たるかどうかについて
(1)認定事実
ア亡Ｐ１に対する報酬の支払状況等
(ア)本件会社は，執行役員に対する報酬を取締役会の決議によって決定し，決定した額を給料の名目で支給している。執行役員に対する報酬の支払は，毎月基本給名目で定額のものが支給されるほか，賞与が年２回（夏期及び冬期）支給されていた（執行役員規程２２条参照）。なお，取締役に対しては，役員報酬が支給されていた。(イ)本件会社における賃金ないし報酬ベースは，概ね以下のとおりであった。
ａ課長クラス    平均７００万円
ｂ執行役員ではない部長クラス    ８００万円～９００万円
ｃ執行役員    １０００万円～１２００万円
ｄ一般取締役    １２００万円～１８００万円
(ウ)本件会社は，亡Ｐ１が理事に就任する以前から本件死亡までの間，亡Ｐ１に対し，一貫して，給与の名目で報酬を支払っており，平成１０年以降の亡Ｐ１に対する報酬額の推移は，以下のとおりであった。
ａ平成１０年    年収：８７２万１６７０円
なお，亡Ｐ１は，東京建設機械部部長及び東京建設機械部第二課課長の役職にあったが，同年１２月１日，理事に就任している。
ｂ平成１１年    年収：９０５万０８３０円
ｃ平成１２年    年収：１０７２万３８００円
なお，亡Ｐ１は，同年２月２５日，理事を退任し，取締役に就任している。
(ａ)同年２月時点    基本給（月額）５９万円
なお，上記額は，取締役就任直前におけるものである。
(ｂ)同年３月以降    基本給（月額）６８万円
ｄ平成１３年    年収：１１０８万９２４０円亡Ｐ１は，同年１２月１日，取締役兼執行役員に就任している。
(ａ)同年３月以降    基本給（月額）７７万円
(ｂ)同年９月以降    基本給（月額）７３万２０００円
ｅ平成１４年    年収：１００３万８２４０円
なお，亡Ｐ１は，同年２月２７日，取締役を退任して執行役員に就任している。
(ａ)同年３月以降    基本給（月額）６４万４０００円(ｂ)同年１２月以降    基本給（月額）６６万円
ｆ平成１５年    年収：９７４万７２４０円
同年３月以降基本給（月額）６８万円
ｇ平成１６年    年収：１１０５万３２４０円
同年３月以降基本給（月額）６９万円
(エ)亡Ｐ１は，理事就任以降，その勤怠管理上の欠勤控除等をされたことはなく，時間外割増賃金の支給もされたことはない。[甲１１の１～１２，乙５，６，９の１・２，１３，１４，２２，証人Ｐ６]
イ社会保険料等の取扱い
(ア)本件会社は，毎月，亡Ｐ１に対し，社会保険料（健康保険，厚生年金，雇用保険）並びに所得税（源泉徴収）及び市町村税を控除して報酬を支給しており，その際，「給与支給明細書」を交付していた。なお，これら支給事務については，亡Ｐ１が理事に就任する以前から本件死亡までの間，特段の変更はなかった。


[甲１１の１～１２，甲１２，乙１４，原告本人]
(イ)本件会社は，一般従業員であった者が理事ないし取締役となった場合，社会保険（雇用保険等）について特段の処理をすることはせず，常務取締役となった場合には，雇用保険の対象外とするという処理をしていた。
[乙２０の１・２，２４，証人Ｐ６]
ウ本件会社は，亡Ｐ１の執行役員の退任に伴い，退職慰労金２７０万円，功労金１００万円及び弔慰金１００万円を支給した。なお，一般従業員が死亡退職した場合，退職金のほか，１０年以上の勤続者である場合において弔慰金１３万円を支給することとされていた。
[乙１３]
(2)検討
上記(1)の認定事実（以下，この項において，単に「認定事実」という。）に基づき，亡Ｐ１が本件会社から支給を受けていた報酬が労務に対する対償に当たるものといえるかどうかについて検討する。
ア認定事実ア(ア)によれば，亡Ｐ１は，役員報酬ではなく，基本給名目で報酬の支払を受けていることが認められる。これは，執行役員に対する報酬について，取締役とは異なる報酬体系及び経理処理がとられていたことを示すものである。
イ認定事実ア(イ)によれば，執行役員は，一般取締役より報酬ベースが低くされていることが認められ，報酬額それ自体から，両者の同質性を認めることはできない。もっとも，上記認定事実によれば，一般従業員と執行役員との間にも報酬ベースに格差が設けられていることも認められ，一般従業員と執行役員についても，報酬額それ自体から，両者の同質性を認めることは困難である。また，認定事実ア(イ)，(ウ)によれば，亡Ｐ１に実際に支給された報酬額は，一般従業員，理事，取締役，執行役員それぞれの報酬ベースに応じたものであったことが認められることからすると，亡Ｐ１の報酬額の変遷によって執行役員の報酬の性質決定をすることもできない。
ウ認定事実ア(ア)，(ウ)によれば，支給される報酬額は，取締役会の決議によって定められているものの，決定額に基づき毎月定額の金額が賃金として支給され，その際，社会保険料の控除や源泉徴収がされて，これら内容を記載した給与明細書が交付されていることが認められる。この事実によれば，亡Ｐ１に対する報酬の支払は，経理処理上，本件会社の従業員に対する賃金支給として処理されていたものと推認される。なお，亡Ｐ１の報酬については，時間外手当の支給や欠勤控除はされていない。しかしながら亡Ｐ１の役職，業務内容，報酬額といった事情を勘案すれば，亡Ｐ１は，管理監督者と解され得る立場にあったということができるから，時間外手当の不支給等の事情は，重視すべきものとは解されない。
エ以上の点に加え，上記２で説示したとおり，亡Ｐ１は，本件会社の指揮監督の下で建設機械部門における営業・販売業務を行っていたといえることをも併せ考えると，亡Ｐ１が本件会社から支給を受けていた報酬は，労務に対する対償に当たるものと評価するのが相当である。
オ被告の主張について
(ア)被告は，亡Ｐ１の報酬は役員報酬であり，労務対償性がないと主張し，その理由として，上記第３の２(2)ウ(ア)の①○ⅰ～○ⅲ及び②の点を上げるが，上記ア～エで説示した理由により，採用することができない。(イ)被告は，亡Ｐ１の報酬から社会保険料が控除されていたのは，本件会社が，雇用保険法の被保険者についての理解が十分でなく，従業員が理事ないし取締役となった場合においても，常務取締役とならない限り，雇用保険の対象から除外しないという取扱いをしていたことによるものであると主張し，Ｐ６常務の陳述書（乙２４）及びその証言中に，同主張に沿う陳述等がある。
しかし，亡Ｐ１は，理事，取締役及び執行役員となった後においても，従業員としての業務を行っており，その観点からは，亡Ｐ１が従業員としての地位を保有していたものと認められることからすると，亡Ｐ１に対する報酬から社会保険料が控除されていたという事実は，亡Ｐ１の労働者性を裏付ける事情に該当するというべきである。したがって，被告の上記主張は採用することができない。
(ウ)被告は，亡Ｐ１が，本件会社内において，出張の際の利用ホテル等のランク，死亡による弔慰金等の支給に関して他の取締役と同等の取扱いをされていたと主張する。
しかし，本件会社内の上記取扱いは，これまで認定判断してきた亡Ｐ１の業務実態，本件会社による指揮命令，報酬の労務対償性を否定する事由に当たるものとはいえないから，被告の上記主張は採用することができない。
４以上２及び３の検討によれば，亡Ｐ１は，執行役員という地位にあったものの，その業務実態は，本件会社の指揮監督の下にその業務を遂行し，その対価として報酬を受けていたということができ，従業員としての実質を有していた者と認められるから，労災保険法（労働基準法）上の労働者に該当するというべきである。
第５結論
以上によれば，亡Ｐ１が労災保険法上の労働者に当たらないことを理由としてした本件処分は，違法があり，取消しを免れない。なお，本件死亡の業務起因性については，本件処分で判断されておらず，審査請求及び再審査請求においても判断されていない（再審査請求に対する裁決では，なお書きとして，本件死亡の業務起因性に関する労働保険審査会の意見が付されているにすぎない。）から，裁判所としては，上記の点についての判断はしない。よって，原告の請求には理由があるから，これを認容することとし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第１９部
裁判長裁判官      青野洋   士
裁判官      渡邊和   義
裁判官村田一広は，差し支えのため署名押印できない。
裁判長裁判官      青野洋   士


平成２４年６月２６日判決言渡
平成２４年（ネ）第１０００１号特許権侵害差止等請求控訴事件（原審東京地方裁判所平成２２年（ワ）第３９０１４号）
口頭弁論終結日平成２４年４月２６日
判                  決
控訴人        株式会   社ＨＤ   Ｔ
訴訟代   理人弁   護士       稲      元      富      保同                            丸      山      裕      司被控訴   人      更生会社株式会社ウィルコム管財人Ａ被控訴   人      更生会社株式会社ウィルコム管財人Ｂ上記２名訴訟代理人弁護士      片      山      英      二同                            原      田      崇      史上記２名訴訟代理人弁理士      加      藤      志麻    子上記２   名補佐   人      黒      川              恵
主                  文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
１原判決を次のとおり変更する。
２被控訴人らは，控訴人に対し，各自５０００万円及びこれに対する平成２２年１２月２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要及び当事者の主張
１事案の概要
（以下，控訴人（原審原告）を「原告」と，被控訴人（原審被告）を「被告」といい，原審において用いられた略語は，当審においてもそのまま用いることとする。）
原告は，本件特許権の特許権者であるが，原審において，更生会社が被告製品を販売する行為は主位的には本件特許権の直接侵害に，予備的には本件特許権の間接侵害に当たると主張して，更生会社の管財人である被告らに対し，特許法１００条１項に基づいて被告製品の譲渡の差止めを，不法行為に基づいて損害賠償金として各自１億円（１億０５００万円の一部請求）及びこれに対する平成２２年１２月２日からの遅延損害金の支払をそれぞれ求めて，訴えを提起した。原審は，被告製品は本件発明２の技術的範囲にも本件発明５の技術的範囲にも属さず，更生会社の行為は本件特許権の直接侵害行為には該当しない，さらに，更生会社の行為につき間接侵害も成立しないとして，原告の請求をいずれも棄却した。原告はこれを不服として，損害賠償金のうち被告らに対し各自５０００万円及びこれに対する平成２２年１２月２日からの遅延損害金の支払を求める請求について，控訴した。
２争いのない事実
原判決の「事実及び理由」欄の「第２事案の概要」「１    争いのない事実」（原判決２頁１２行目ないし６頁４行目）記載のとおりであるから，これを引用する。
３争点
(1)被告製品は，本件発明の技術的範囲に属するか（争点１）(2)均等侵害の成否（当審において追加された予備的主張）（争点２）
(3)間接侵害の成否（予備的主張）（争点３）
(4)本件特許は，特許無効審判により無効にされるべきものか（争点４）
(5)原告の損害（争点５）
４争点に関する当事者の主張
次のとおり当審における主張を追加，訂正するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の「第２事案の概要」「３    当事者の主張」（原判決６頁１０行目ないし１８頁４行目）記載のとおりであるから，これを引用する。(1)原判決１１頁１３行目の「わけではない。」の後に，以下のとおり加える。「本件発明２に係る特許請求の範囲の記載上も，「電話送受信ユニットをスロット内に収納したものを含まない」という否定的構成要件は，何ら記載されていない。」
(2)原判決１１頁１９行目の「なければならない。」の後に，以下のとおり加える。
「さらに，本件発明２の構成要件Ｇには，「前記スロットに設けられ，前記電話送受信ユニットとの間で前記操作信号と前記表示信号を入出力する信号線，及び前記通話用音声信号を入出力する信号線を含む入出力部」と記載されており，構成要件ＢないしＥの「スピーカー」「マイク」「操作部」「表示部」が「電話送受信ユニット」側にないことを前提としているが，構成要件Ａの「アンテナ」の入出力については何ら記載されていない。構成要件Ｇに構成要件Ａの「アンテナ」の入出力部について記載がない以上，アンテナがボディ（移動体通信端末本体）側にあることは必須ではなく，アンテナを持つ電話送受信ユニットがスロット内に収納されるものを含む。また，本件発明２における移動体通信端末が，電話送受信ユニットがスロット内に収納されておらず，移動体通信も行うことができないものに限定されるとするのは，本件発明の目的，効果にも反した解釈である。」(3)原判決１１頁２２行目の「(ｲ)」の後に，以下のとおり加える。「特許請求の範囲の請求項１の記載上，電話送受信ユニットが「アンテナ」を備えていないという限定はされておらず，「アンテナ」を備える場合があることも予定されている。また，上記のとおり，本件発明２の構成要件Ｇも，アンテナが移動体通信端末本体側に備えられることを必須としておらず，アンテナが電話送受信ユニット側に備えられる場合があることも予定されている。以上のとおり，本件発明２の構成要件Ａの「アンテナ」は，移動体通信端末本体に備えられるものに限定されない。」
(4)原判決１３頁１行目の「充足する。」の後に，改行して，以下のとおり加える。
「(2)均等侵害の成否（予備的主張）（争点２）
（原告の主張）
被告製品は，被告端末本体に構成要件Ａにおけるアンテナを備えていない点で本件発明２と相違するが，被告端末本体に収納された本件モジュールにアンテナを備えているので，以下のとおり，被告製品は，本件発明２の移動体通信端末と均等であり，本件発明２の技術的範囲に属する。
ア置換可能性
被告製品では，アンテナが電話送受信ユニット（本件モジュール）側にあり，被告端末本体にはないが，本件モジュールを被告端末本体に装着するだけで，複数の回線を契約することなく，時，場所，場合に応じた快適な移動体通信を実現することができる。アンテナを被告端末本体に備えることと，被告端末本体に装着される本件モジュールに備えることとは，目的，作用効果において共通するから，置換可能性がある。
イ置換容易性
本件明細書の特許請求の範囲の請求項１，請求項２，及び段落【００１９】には，電話送受信ユニット側にアンテナを備える場合があることが示唆されており，被告製品の製造時点において，本件モジュールにアンテナを備えることは，当業者が容易に想到することができる。
ウ非本質的部分
本件発明の課題，目的，作用効果は，複数の回線を契約することなしに，時，場所，場合に応じた快適な移動体通信を実現する電話送受信ユニット及び移動体通信端末を提供することにある。複数の回線を契約することなしに移動体通信端末による移動体通信を実現する上で，アンテナを電話送受信ユニットに備えるか，移動体通信端末に備えるかは，いずれでもよい。


したがって，本件発明２において，アンテナを移動体通信端末に備えることは，本件発明の課題解決のための手段を基礎付けるほどの技術的思想の中核的，特徴的な部分ではない。
エ被告製品の推考容易性
被告製品は，本件特許の出願時における公知技術と同一又は公知技術から当業者が出願当時に容易に推考することができたものではない。
オ意識的除外
本件特許の出願経過等に徴しても，アンテナが電話送受信ユニット側に備えられるものを意識的に除外していることはない。
（被告らの反論）
控訴審で，初めて，均等論を主張することは，時機に後れたものであり，控訴審における審理対象にすべきではない。
のみならず，原告の均等侵害の主張は，以下のとおり，被告製品は非本質的部分の要件を満たさず，意識的除外に当たるから，失当である。
ア非本質的部分
本件発明の解決すべき課題は，複数の回線を契約することなしに，時，場所，場合に応じた快適な移動体通信を実現することである。本件発明は，「電話送受信ユニット」と「移動体通信端末」とを別個の発明として別々の請求項に記載するとともに，「電話送受信ユニット」と「移動体通信端末」のそれぞれが有すべき構成を振り分けて特定し，これを組み合わせることによって上記課題を解決したものである。そうすると，本件発明２において，解決手段を基礎付けている構成部分は，「移動体通信端末」側にアンテナ，スピーカ，マイク，操作部，表示部，スロット，入出力部が備えられていることであると解すべきであり，アンテナが「移動体通信端末」側に備えられる点は，本件発明２の本質的部分である。平成１１年９月１７日付け拒絶理由通知に対する出願人の意見書（乙９。以下「本件意見書」という。）によると，移動体通信端末自身が有しているデザインへの影響を最小限にとどめるため，「電話送受信ユニット」側ではなく，「移動体通信端末」側にアンテナを設けたと解され，この点からも，アンテナを「移動体通信端末」側に設けることは，本件発明の本質的部分に該当する。
イ意識的除外
アンテナを「電話送受信ユニット」又は「移動体通信端末」のいずれかに設けることは，当業者において自明であるにもかかわらず，出願人は，特許請求の範囲において，「移動体通信端末」側にアンテナを設けると規定したのであるから，アンテナを「電話送受信ユニット」側に設けることを意識的に除外したといえる。」(5)原判決１３頁２行目の「(2)    間接侵害の成否（予備的主張）（争点２）」を「(3)間接侵害の成否（予備的主張）（争点３）」と訂正する。(6)原判決１４頁１７行目の「(3)    本件特許は，特許無効審判により無効にされるべきものか（争点３）」を「(4)本件特許は，特許無効審判により無効にされるべきものか（争点４）」に訂正する。
(7)原判決１７頁２０行目の「(4)    原告の損害（争点４）」を「(5)原告の損害（争点５）」に訂正する。
(8)原判決１８頁２行目の「請求権を有する。」を「請求権を有するから，本件訴訟においては内金５０００万円の支払を請求する。」に訂正する。
第３当裁判所の判断
当裁判所は，本件控訴は理由がなく棄却すべきものと判断する。その理由は，次のとおり付加・訂正するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の「第３争点に対する判断」（原判決１８頁５行目ないし２６頁２０行目）記載のとおりであるから，これを引用する。
１原判決２５頁３行目の「左右するものではない。」の後に，改行して，以下のとおり加える。
「また，原告は，本件発明２に係る特許請求の範囲の記載上も，「電話送受信ユニットをスロット内に収納したものを含まない」という否定的構成要件は，記載されていないと主張する。しかし，前記のとおり，本件明細書の記載から，「電話送受信ユニット」と「移動体通信端末」とは別個のものであると解される以上，本件発明２に係る特許請求の範囲に「電話送受信ユニットをスロット内に収納したものを含まない」と記載されていないからといって，本件発明２における移動体通信端末は電話送受信ユニットを装着したものを含むと解することはできない。」２原判決２５頁１３行目の「左右するものではない。」の後に，改行して，以下のとおり加える。
「さらに，原告は，本件発明２の構成要件Ｇにアンテナの入出力について記載がない以上，アンテナが移動体通信端末本体側にあることは必須ではなく，アンテナを持つ電話送受信ユニットがスロット内に収納されるものを含むと主張する。しかし，前記のとおり，構成要件Ａの記載から，移動体通信端末にアンテナを備えることが規定されていること，本件明細書の記載から，「電話送受信ユニット」と「移動体通信端末」とは別個のものであると解されることに照らすならば，構成要件Ｇの記載から，アンテナを持つ電話送受信ユニットがスロット内に収納されていれば移動体通信端末がアンテナを備えていることになると解することはできない。また，原告は，本件発明２における移動体通信端末が移動体通信も行うことができないものに限定されるとの解釈を前提とすると，本件発明の目的，効果を奏しないこととなるので，採用できないと主張する。しかし，本件発明２における移動体通信端末は，それ自体では移動体通信を行うことができないとしても，電話送受信ユニットを収納することにより移動体通信を行うことができるのであるから，本件発明の目的，効果を奏しないものではない。」
３原判決２５頁末行の「技術的範囲に属しない。」の後に，改行して，以下のとおり加える。
「２争点２（均等侵害の成否）について
原告は，被告端末本体が構成要件Ａにおけるアンテナを備えていないとしても，被告製品は本件発明２の移動体通信端末と均等であると主張する。しかし，以下のとおり，原告の主張は採用できない。


平成３１年３月２０日判決言渡
平成３０年（行ケ）第１００７７号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成３１年１月１６日
判決
原告   株式会   社クレ   ジェン   テ
訴訟代理人弁護士高   橋   淳
伊藤博昭
訴訟復代理人弁護士加藤伸   樹
被告   株式会社メディオン・リサーチ・
ラボラトリーズ
訴訟代理人弁護士山     田   威一郎
中村小裕
松本響子
柴田和彦
訴訟代理人弁理士田   中順也
水谷馨也
迫田恭子
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が無効２０１７－８０００９２号事件について平成３０年５月８日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
(1)被告は，発明の名称を「二酸化炭素経皮・経粘膜吸収用組成物」とする特許第５６４３８７２号（以下「本件特許」という。）の特許権者である。本件特許は，平成１１年５月６日を出願日とする特願平１１－１２５９０３号の一部を平成１９年６月１１日に新たな出願とし（特願２００７－１５４２１６号），更にその一部を平成２３年１月１８日に新たな出願とし（特願２０１１－８２２６号），更にその一部を平成２５年４月２６日に新たな出願とした特願２０１３－９３６１２号に係るものであって，平成２６年１１月７日にその特許権の設定登録がされたものである。(2)原告は，平成２９年７月１１日，特許庁に対し，本件特許を無効にすることを求めて特許無効審判を請求した。
特許庁は，これを無効２０１７－８０００９２号事件として審理した上，平成３０年５月８日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし（以下「本件審決」という。），その謄本は同月１７日に原告に送達された。(3)原告は，平成３０年６月６日，本件審決の取消しを求める本件訴えを提起した。
２特許請求の範囲の記載
本件特許に係る特許請求の範囲の記載は，次のとおりである（以下，特許請求の範囲に記載された発明を「本件発明」といい，個別に特定するときは請求項の番号に従って「本件発明１」などという。また，本件発明に係る明細書〔甲５１〕を「本件明細書」という。）。
【請求項１】
気泡状の二酸化炭素を含有する二酸化炭素経皮・経粘膜吸収用組成物からな
るパック化粧料を得るためのキットであって，
水及び増粘剤を含む粘性組成物と，
炭酸塩及び酸を含む，複合顆粒剤，複合細粒剤，または複合粉末剤と，
を含み，
前記二酸化炭素経皮・経粘膜吸収用組成物が，前記粘性組成物と，前記複合顆粒剤，複合細粒剤，または複合粉末剤とを混合することにより得られ，前記二酸化炭素経皮・経粘膜吸収用組成物中の前記増粘剤の含有量が１～１５質
量％である，
キット。
【請求項２】
前記複合顆粒剤，複合細粒剤，または複合粉末剤が，酸として，クエン酸，コハク酸，酒石酸，乳酸，及びリン酸二水素カリウムからなる群から選択された少なくとも１種を含む，請求項１に記載のキット。
【請求項３】
前記粘性組成物が，増粘剤として，天然高分子，半合成高分子，及び合成高分子からなる群から選択された少なくとも１種を含む，請求項１または２に記載のキット。
【請求項４】
前記粘性組成物が，増粘剤として，アルギン酸ナトリウム，カルボキシビニルポリマー，カルボキシメチルスターチナトリウム，カルボキシメチルセルロースナトリウム，キサンタンガム，クロスカルメロースナトリウム，結晶セルロース，ヒドロキシプロピルセルロース，ヒドロキシプロピルメチルセルロース，及びポリビニルアルコールからなる群から選択された少なくとも１種を含む，請求項１～３のいずれかに記載のキット。
３本件審決の理由の要旨
(1)本件審決の理由は，別紙審決書の写しに記載のとおりである。要するに，本件発明は，①発明として完成していないものであるとはいえず，②特許法３６条６項１号に規定する要件（サポート要件）を満たしていないとはいえず，③特許法３６条４項に規定する要件（実施可能要件）を満たしていないとはいえず，④甲１（特開昭６３－３１０８０７号公報）に記載された発明及び甲３～甲７（特開平６－１７９６１４号公報）に記載された周知技術又は公知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえないから，本件特許を無効とすることはできない，というものである。(2)前記(1)④の判断に際し，本件審決が認定した引用発明（甲１－１発明），本件発明１と引用発明との一致点及び相違点は，以下のとおりである。
ア引用発明（甲１－１発明）
クエン酸を水に溶解して得られる水溶液を第１剤とし，アルギン酸ナトリウムと炭酸水素ナトリウムとをポリエチレングリコール（分子量４０００）で被覆した粉末を第２剤とする用時混合型発泡性エッセンス。
イ本件発明１と引用発明との一致点
「気泡状の二酸化炭素を含有する二酸化炭素経皮・経粘膜吸収用組成物か
らなる化粧料を得るためのキットであって，
増粘剤を含む成分と，
酸を含む成分と，
ここで，増粘剤を含む成分又は酸を含む成分のいずれか一方に炭酸塩が
含まれている
を含み，
前記組成物が，前記増粘剤を含む成分と，酸を含む成分とを混合するこ
とにより得られる，
キット。」である点
ウ本件発明１と引用発明との相違点
(ｱ)相違点１
「キット」が，本件発明１は，「水及び増粘剤を含む粘性組成物」と，「炭酸塩及び酸を含む，複合顆粒剤，複合細粒剤，または複合粉末剤」とを含むのに対し，甲１－１発明は，「クエン酸を水に溶解して得られる水溶液」である「第１剤」と，「アルギン酸ナトリウムと炭酸水素ナトリウムとをポリエチレングリコール（分子量４０００）で被覆した粉
末」である「第２剤」とからなる点
(ｲ)相違点２
本件発明１は，「二酸化炭素経皮・経粘膜吸収用組成物中の前記増粘剤の含有量が１～１５質量％」と特定されているのに対し，甲１－１発
明は不明な点
(ｳ)相違点３


「化粧料」が，本件発明１は「パック化粧料」であるのに対し，甲１
－１発明は「エッセンス」である点
４取消事由
相違点１に係る判断の誤り
５取消事由に関する当事者の主張
（原告の主張）
(1)本件審決は，甲１－１発明に対して甲７に記載された事項（アルギン酸ナトリウムをあらかじめ水に溶解させてゲル状としておくという技術的事項。以下「甲７記載事項」という。）等を適用することに関し，動機付けがなく，また，阻害要因があるとして，その適用は困難と判断しているが，次のとおり誤りである。
(2)すなわち，本件特許の原出願日当時，二酸化炭素が血行促進その他の美容効果を生じることは周知であり，気泡状の二酸化炭素（炭酸ガス）を経皮吸収させることを機能の一つとする化粧料や炭酸ガスを発生させる物質を水の存在下で用時に混合する技術，２剤型の化粧料やジェルと粉末の組合せも，それぞれ周知であり，あるいは慣用技術であった。また，アルギン酸ナトリウムは天然由来の増粘剤であり，粘度及び安全性が高い上，皮膚に良い影響を与えるというメリットがあることが確認されていたが，他方で水に難溶であるため，事前に水に添加して利用することが慣用技術であった（アルギン酸ナトリウム慣用技術）。甲７記載事項は，かかるアルギン酸ナトリウム慣用技術のことを意味している。
さらに，気泡状の二酸化炭素（炭酸ガス）を経皮吸収させることを機能の一つとする化粧剤について，気泡状の二酸化炭素（炭酸ガス）が大気中に拡散すること（拡散問題）を軽減することは自明かつ周知の課題であり，この課題を解決するために，アルギン酸ナトリウムを事前に水に添加して万遍なく行き渡らせることにより，アルギン酸ナトリウム含有水溶液に網目状の高分子化合物が形成され，気泡状の二酸化炭素（炭酸ガス）を水溶液中に閉じ込めることが可能となり（閉じ込め効果），その結果，気泡状の二酸化炭素（炭酸ガス）が大気中に拡散することを物理的に軽減させることができることも周知であった。
(3)ところで，甲１－１発明は，気泡状の二酸化炭素（炭酸ガス）の保留性を高めることを課題とするものであり，炭酸塩と水溶性高分子化合物（増粘剤）をポリエチレングリコールにて被覆し徐放とするという手段を援用することにより，その課題を解決しようとするものである。
この点，確かに，炭酸塩の放出速度が低下することにより，二酸化炭素の発生速度も低下するから，炭酸ガスの保留性は一定程度高まっている可能性がある。しかし，甲１－１発明において水溶性高分子化合物（増粘剤）としてアルギン酸ナトリウムを選択する場合，この物質が水に難溶であることから増粘剤の溶解速度も低下するため，アルギン酸ナトリウム含有水溶液と比較して閉じ込め効果が著しく劣ることは自明である。
したがって，甲１－１発明に接した当業者は，より良い技術を求め，炭酸ガスの保留性を更に高めることを課題として，甲１－１発明に対し，アルギン酸ナトリウム慣用技術を適用し，酸性水溶液をアルギン酸ナトリウム含有水溶液に置換することの積極的な動機付けがあるといえる。他方，炭酸ガスを発生させるために酸含有物質が必要であることは自明であるから，炭酸塩と水溶性高分子化合物（増粘剤）を含有する複合固形物を，酸と炭酸塩を含有する複合固形物に置換することは，甲１－１発明に対しアルギン酸ナトリウム慣用技術を適用する際に当然に必要とされる工夫であり容易である。
以上のとおりであるから，相違点１を克服することは容易であり，これに反する本件審決の判断は誤りである。
(4)そして，次のとおり，相違点２及び３の克服も容易であるから，相違点１に係る判断の誤りは本件審決の結論に影響を及ぼすものといえる。
ア相違点２について
相違点２に係る本件発明１の構成は，増粘剤の含有量について数値限定を加えたものであるが，本件明細書には当該数値が臨界的意義を有することについて何らの記載も示唆もないから，当業者が技術を具体化する際に設定する設計事項にすぎず，相違点２は容易に克服できる。
イ相違点３について
気泡状の二酸化炭素（炭酸ガス）の経皮吸収を持続的に可能とするという観点からは，皮膚に対する粘着力が高いパック剤の方が有効であることは明らかであり，甲１－１発明の「エッセンス」を「パック剤」に置換することには積極的な動機付けがあるから，相違点３も容易に克服できる。
(5)被告の主張に対する反論（阻害要因に関し）
被告は，後記のとおり，本件審決が示した阻害要因を克服できていないと指摘するが失当である。
甲１－１発明に対し，アルギン酸ナトリウム慣用技術を適用し，酸性水溶液をアルギン酸ナトリウム含有水溶液に置換することが炭酸ガスの保留性を高めることは，前記のとおりである。次に，この置換を採用しても２剤型であることには変わりはないから，経日安定性を確保できることが当然に予想できるものである。
(6)以上のとおり，本件審決は，相違点１に係る判断を誤り，その誤りは結論に影響を及ぼすものであるから，違法なものとして取り消されるべきである。
（被告の主張）
次のとおり，甲１－１発明にアルギン酸ナトリウム慣用技術（アルギン酸ナトリウムを事前に水に添加して利用する技術）を適用する動機付けはなく，また，甲１－１発明において第１剤に含まれるクエン酸を，第２剤へ移動して炭酸水素ナトリウムと共に複合粉末剤とし，同時に，第２剤に含まれるアルギン酸ナトリウムを第１剤へ移動して水とアルギン酸ナトリウムのみが含まれる粘性組成物とすることには阻害要因があるから，相違点１は，甲１－１発明及びアルギン酸ナトリウム慣用技術に基づいて，当業者が容易に克服できるということはできない。
したがって，原告が主張する取消事由は理由がなく，本件審決の認定には何ら誤りがないというべきである。
(1)動機付けに関し
ア原告は，アルギン酸ナトリウムを事前に水に添加して利用することの技術的根拠として，アルギン酸ナトリウムが水に難溶であるため，粉末状のアルギン酸ナトリウムを水に添加すると，分散し難く，ダマを形成しやすいとの問題点を指摘しているものと理解されるが，かかる問題点は，ポリエチレングリコール等のポリオールにアルギン酸ナトリウムを分散させるという手法によって解決可能であることが広く知られており，アルギン酸ナトリウムをポリエチレングリコールで被覆した甲１－１発明においてダマ形成の問題が生じ得ないことは当業者であれば容易に認識できる。例えば，甲４６（ＤＳＰ五協フード＆ケミカル株式会社のウェブサイト写し），甲７１（特開昭６１－１３６５３４号公報），乙２（特開平１－１６５５１５号公報），乙３（日本食品工業学会誌第１１巻第１２号５４０～５４３頁「アルギン酸プロピレングリコールエステルの溶解方法」）及び乙４（再公表特許第２０１４／１９２８０７号）の各文献には，ポリエチレングリコール等のポリオールにアルギン酸ナトリウムを分散させた後に水に添加すると，ダマの形成を抑制しつつアルギン酸ナトリウムを溶解できることが記載されており，かかる事項が本件特許の原出願日前に当該技術分野で周知になっていたことが分かる。


以上の点に鑑みると，粉末状のアルギン酸ナトリウムを水に添加すると，分散し難く，ダマを形成しやすいという問題点については，本件特許の原出願日の時点で，アルギン酸ナトリウム等の水溶性高分子をポリエチレングリコールに分散させることによって，水に溶解させる際のダマの形成を抑制できることが広く知られていたといえ，したがって，アルギン酸ナトリウムがポリエチレングリコールに被覆された状態になっている甲１－１発明に接した当業者は，既に水添加時のダマ形成の問題点も改善されていると認識するといえる。
また，甲１－１発明においてダマ形成問題が改善されていることは，甲１に，アルギン酸ナトリウムのダマ形成を問題視している記載がないことからも明らかである。
よって，甲１－１発明に接する当業者が，アルギン酸ナトリウムの難溶性（ダマ形成）を問題視することはあり得ず，ダマ形成問題を回避することが，甲１－１発明にアルギン酸ナトリウムを事前に水に添加して利用する技術（アルギン酸ナトリウム慣用技術）を適用させることの動機付けにならないことは明らかである。
イまた，原告は，甲１－１発明において水溶性高分子化合物（増粘剤）としてアルギン酸ナトリウムを選択する場合，「アルギン酸ナトリウム含有水溶液と比較して，閉じ込め効果が著しく劣る」と主張しているが，甲１－１発明に接した当業者がアルギン酸ナトリウム含有水溶液による効果と甲１－１発明による効果を比較するとは考えられないから，その比較に基づいて，閉じ込め効果に関する問題点を認識するとは考えられない。ウ以上のとおり，甲１－１発明においては原告が主張するアルギン酸ナトリウムの難溶性の問題（ダマ形成の問題）は生じ得ないし，甲１－１発明に接した当業者が，甲１－１発明の効果と，アルギン酸ナトリウム含有水溶液による効果を比較して問題点を認識する動機付けもないから，甲１－１発明にアルギン酸ナトリウムを事前に水に添加して利用する技術を適用する動機付けはない。
(2)阻害要因に関し
本件審決は，第１剤に含まれるクエン酸を第２剤へ移動して炭酸水素ナトリウムと共に複合粉末剤とし，同時に，第２剤に含まれるアルギン酸ナトリウムを第１剤へ移動して水とアルギン酸ナトリウムのみが含まれる粘性組成物とすることには阻害要因がある旨の判断を示した。
原告は，当該阻害要因を否定する根拠を何ら示しておらず，当該阻害要因を克服できていないことは明らかである。
第３当裁判所の判断
１本件発明について
本件明細書（甲５１）の記載によれば，本件発明は，二酸化炭素経皮・経粘膜吸収用組成物，該組成物の製造用キット，該組成物を含む皮膚粘膜疾患もしくは皮膚粘膜障害に伴うかゆみ，末梢循環障害に基づく皮膚潰瘍等の疾患の予防ないし治療剤及び化粧料に関するものである（【０００１】）。また，本件明細書には，従来技術として，炭酸ガスが血行を良くすることが知られており，炭酸ガスを含む湿布剤を提案する特許文献１が存在するが，当該湿布剤は，炭酸塩と有機酸を用いて発生させた炭酸ガスを水に溶かして利用するものであり，水に溶解する炭酸ガスの絶対量は極めて少ないために，効果が期待できないものであったことが記載されており（【０００４】），その他の従来技術としては，発泡性の粉末飲料やコンタクトレンズ等の洗浄剤に用いられるものであり，発生した炭酸ガスを保持する技術的課題が存在しないものや（【０００５】），爪のクチクラに対し軟化作用を有する気泡性水溶液であり，炭酸ガスを保持することができない組成物（【０００６】），性交時の潤滑性及び膣の乾燥防止のためのムース状潤滑剤であり，容器から出されると速やかに炭酸ガスを失うもの（【０００７】）などが記載されている。そして，本件発明における二酸化炭素は，炭酸飲料や発泡性製剤のように短時間，例えば数秒から数分以内に消失するものではなく，本件発明の組成物に気泡状態で保持され，持続的に放出されるものであること（【００３７】），本件発明の組成物は二酸化炭素の持続的経皮・経粘膜吸収が目的であること（【００４２】）が記載され，当該目的に対応する課題の解決手段として，「水，増粘剤及び気泡状二酸化炭素を含有し，二酸化炭素を持続的に経皮・経粘膜吸収させることができる組成物」など（【００１１】）が記載されている。以上の記載からみると，本件明細書の記載上，従来から，二酸化炭素が血行促進作用を有することが知られており，また，二酸化炭素を皮膚に適用する技術も存在したところ，これらの技術は，いずれも二酸化炭素を保持する組成物に関するものではなかったと認められる。そして，本件明細書に記載された技術は，二酸化炭素の作用を利用するために，二酸化炭素を持続的に経皮吸収させることを課題とし，当該課題を解決するために，アルギン酸ナトリウム等の増粘剤を含有する含水粘性組成物（ジェル等）の粘性を利用して，当該組成物中に二酸化炭素を保持するようにし，その状態の当該組成物から経皮的に二酸化炭素を吸収させることにより，経皮吸収させる時間を長くするものであると認められる。
そうすると，本件発明は，二酸化炭素経皮吸収用組成物からなるパック化粧料を得るためのキットにおいて，得られるパック化粧料が，含水粘性組成物の粘性を利用して，二酸化炭素を組成物中に保持し，持続的に経皮吸収させることができる点に特徴を有するものと認められる。
２引用例（甲１）の記載事項
(1)証拠（甲１）によれば，次の記載が認められる（第１表ないし第３表については，別紙引用例の表参照）。
ア特許請求の範囲
(1)酸性物質を水に溶解して得られる水溶液を第１剤とし，水溶性高分子及び／又は粘土鉱物と炭酸塩とを常温固型のポリエチレングリコールで被覆した固型物を第２剤とする用時混合型発泡性化粧料。
イ技術分野
本発明は，炭酸ガスによる血行促進作用によって皮膚を賦活化させる，ガス保留性，経日安定性，官能特性及び皮膚安全性に優れた発泡性化粧料に関する。
ウ従来技術
血行促進などの目的で炭酸ガスを配合した化粧料が従来から提案されている。・・・しかし，これらの化粧料は，容器を耐圧性にしなくてはならない為，コストが高くなるという欠点を有していた。
エ発明の開示
そこで本発明者らは，上記の事情に鑑み鋭意研究した結果，後記特定組成の発泡性化粧料は，２剤型である為経日安定性に優れ，炭酸塩と水溶性高分子をポリエチレングリコールで被覆してなる第２剤と酸性物質である第１剤を用時混合する際に，炭酸ガスの泡が徐々に発生すると共に水溶性高分子及び／又は粘土鉱物の粘性によって安定な泡を生成し，炭酸ガスの保留性が高まる事を見出し，本発明を完成するに至った。
オ発明の目的
本発明の目的は，ガス保留性，経日安定性，官能特性等に優れた発泡性化粧料を提供することにある。
カ発明の構成


即ち，本発明は，酸性物質を水に溶解して得られる水溶液を第１剤とし，水溶性高分子及び／又は粘土鉱物と炭酸塩とを常温固型のポリエチレングリコールで被覆した固型物を第２剤とする用時混合型発泡性化粧料である。
キ構成の具体的な説明
本発明に於ける前記の酸性物質としては，水溶性のものが使用され，例えばギ酸，酢酸，プロピオン酸，酪酸，吉草酸等の直鎖脂肪酸；シュウ酸，マロン酸，コハク酸，グルタル酸，アジピン酸，ピメリン酸，フマル酸，マレイン酸，フタル酸，イソフタル酸，テレフタル酸等のジカルボル酸；・・・が挙げられる。本発明ではこれらの一種または二種以上が適用され，特にクエン酸及び酒石酸が好適である。
・・・
第２剤に使用される炭酸塩としては，常温で固型のものであって例えば炭酸水素ナトリウム，炭酸ナトリウム，・・・等が挙げられ，これらの一種又は二種以上が適用される。特に本発明では，炭酸水素ナトリウムが好ましい。
第２剤中に占める炭酸塩の割合は，１０．０～９０．０ｗｔ％である。１０．０ｗｔ％より少ないと発泡性が十分でなく，９０．０ｗｔ％を超すと泡の外観（キメ）やガス保留性が悪くなる。
第２剤に使用される水溶性高分子としては，天然高分子，半合成高分子及び合成高分子が適用される。
天然の高分子のうち，多糖類及びその誘導体としては，例えば，アルギン酸及びその塩類，・・・などが挙げられる。・・・
・・・
第２剤中に占める水溶性高分子及び／又は粘土鉱物の割合は，１．０～５０ｗｔ％である。１．０ｗｔ％より少ないと増粘性が十分でなく，５０ｗｔ％を超すと，べたつき感が出たりして官能特性が劣る。本発明に使用する常温で固型のポリエチレングリコールは分子量１０００以上のもので通常分子量１０００～１０，０００，好ましくは２０００～６０００のものが適用される。
第２剤中に占めるポリエチレングリコールは，５．０～５０．０ｗｔ％である。５．０ｗｔ％より少ないと反応が早すぎる為，泡のもちが十分でなく，５０．０ｗｔ％を超すと泡の発生が遅すぎる。
本発明の第２剤を調製するには，・・・例えば，融点以上で融解したポリエチレングリコールの中へ水溶性高分子と炭酸塩を加え冷却する事による練合造粒法や水溶性高分子と炭酸塩にポリエチレングリコール水溶液を噴霧し，水を蒸散さす流動造粒法などが挙げられる。
この様にして得られた第２剤の粒径は０．０１～１ｍｍである。０．０１ｍｍより小さいと反応が早すぎ，１ｍｍより大きいと使用時第２剤が異物感として感じられる為好ましくない。
・・・
発泡性化粧料を使用するには，第１剤を容器に入れ，第２剤を加え，数十秒間撹拌した後適宜使用する。
本発明の目的を達成する範囲内で香料，着色剤，防腐剤，界面活性剤，油性成分などを適宜配合する事が出来る。
また，当該発泡性化粧料は，ローション，エッセンス，ミルク，パック，ソープ等に適用する事が出来る。
ク実施例
以下実施例及び比較例の記載にて本発明を詳細に説明する。尚，実施例に記載する，発泡性試験，経日安定性試験，ガス保留性試験，官能特性及び皮フ安全性試験の各方法は下記の如くである。
(1)発泡性試験
試料５ｇを透明ガラス製シリンダー（直径５ｃｍ，高さ５０ｃｍ）に入れ常温にてタッチミキサーで３０秒間振盪混和し，１分後のあわの高さを測定する。
あわの高さ      発泡性
３０ｃｍ以上   ｜◎
３０～２０ｃｍ｜    ○
２０～５ｃｍ   ｜△
５ｃｍ未満    ｜×
(2)経日安定性試験
１剤，２剤の試料を各々密封しない状態で４５℃１ケ月間保存した後，再度発泡性試験を行なう。
４５℃１ケ月後の発泡性／試作直後の発泡性    経日安定性０．９以上                   ｜◎０．８～０．９                ｜○０．７～０．８                ｜△０．７未満                   ｜×
(3)ガス保留性試験
試料５ｇを透明ガラス製シリンダー（直径５ｃｍ，高さ５０ｃｍ）に入れ常温にてタッチミキサーで３０秒間振盪混和し，３０分後のあわの高さを測定する。
あわの高さ     ガス保留性
２５ｃｍ以上   ｜◎
２５～１５ｃｍ｜    ○
１５～５ｃｍ   ｜△
５ｃｍ未満    ｜×
(3)（判決注：(4)の誤記と認める。）官能特性及び皮フ安全性試験試料を２０名の女性被検者が評価し，○イ泡の外観（キメ）   ○ロべたつき感○ハ   粘性○ニ   皮フ安全性に関して評価した。試験結果は各項に対して○イ泡の外観（キメ）が良い○ロ   べたつき感が少ない○ハ   粘性が丁度良い○ニ皮フ刺激を感じる，と回答した被検者の人数で示した。
実施例１～１１
〔発泡性エッセンス〕
第１表の組成の如く，発泡性エッセンスを調製し，前記の諸試験を実施した。
〔調製方法〕
＜第１剤＞
水にクエン酸を加えて撹拌し，均一に混和する。尚，クエン酸が溶け難い場合は適宜加熱する。
＜第２剤＞
約８０℃にて，ポリエチレングリコール（分子量４０００）を溶解し，熱時，炭酸水素ナトリウム，アルギン酸ナトリウムを加え，均一に混合した後室温まで冷却し，ポリエチレングリコールで被覆した粉末とした。
〔特性〕
第１表に示す如く，本発明の発泡性エッセンスは，発泡性，ガス保留性，経日安定性に優れ，また，官能特性等諸試験の総てに優れており，本発明の効果は，明らかであった。
ケ比較例
比較例１～３
〔発泡性エッセンス〕
第２表の組成の如く発泡性エッセンスを調製し，前記諸試験を実施し，その特性を下段に示した。
〔調製方法〕
＜第１剤＞
（比較例１～３）
水にクエン酸を加えて撹拌し，均一に混合溶解する。尚，クエン酸が溶け難い場合は，適宜加温する。
＜第２剤＞
（比較例１）
常温でポリエチレングリコール（分子量４０００），炭酸水素ナトリウム，アルギン酸ナトリウムを均一に混和し，粉末とした。
（比較例２）
常温で炭酸水素ナトリウム，アルギン酸ナトリウムを均一に混和し粉末とした。


（比較例３）
約８０℃にてポリエチレングリコール（分子量４０００）を溶解し，熱時，炭酸水素ナトリウムを加え，均一に混合した後，室温まで冷却し，粉末とした。
〔特性〕
第２表に示す如く，第２剤調製時，炭酸水素ナトリウム及びアルギン酸ナトリウムをポリエチレングリコールで被覆することなく単に混和しただけの比較例１は，実施例２に比べ発泡性はまずまずであったがガス保留性に著しく劣り，経日安定性にも劣った。
ポリエチレングリコールを用いなかった比較例２も同様の特性を示した。第２剤に水溶性高分子を配合しなかった比較例３は，発泡性，経日安定性は良好であったがガス保留性に著しく劣り，泡の外観（キメ）も悪く粘度も不足していた。
比較例４～１０
〔１剤式発泡エッセンス〕
第３表の組成の如く，用時，水に溶解して使用する１剤式発泡エッセンスを調製し，用時に１０倍量（重量）の水と混合した。前記諸試験を実施し，その特性を下段に示した。
〔調製方法〕
（比較例４，５）
約８０℃にてポリエチレングリコール（分子量４０００）を溶解し，熱時，炭酸水素ナトリウム，クエン酸，アルギン酸ナトリウムを加え，均一に混合した後，室温まで冷却し粉末とした。
（比較例６）
約８０℃にてポリエチレングリコールを溶解し，熱時，炭酸水素ナトリウム，クエン酸を加え均一に混和した後室温まで冷却し，粉末とした。
（比較例７）
常温にて，炭酸水素ナトリウム，クエン酸，アルギン酸ナトリウムを均一に混和した後粉末とした。
（比較例８）
常温にて，炭酸水素ナトリウム，クエン酸，アルギン酸ナトリウム，ポリエチレングリコール（分子量４０００）を均一に混和し，粉末とした。
（比較例９）
約８０℃にてポリエチレングリコール（分子量４０００）を溶解し，熱時，アルギン酸ナトリウム，炭酸水素ナトリウムを加え均一に混合した後，室温まで冷却し，クエン酸を加え均一に混和し，粉末とした。
（比較例１０）
(1)約８０℃にてポリエチレングリコール（分子量４０００）の一部を溶解し，熱時アルギン酸ナトリウム，炭酸水素ナトリウムを加え均一に混合した後，室温まで冷却し，粉末とした。
(2)約８０℃にてポリエチレングリコールの残部を溶解し，熱時クエン酸を加えて均一に混合した後，室温まで冷却し粉末とした。(1)に(2)を加え均一に混和した。
〔特性〕
第３表に示す如く，実施例２より水を除いた組成とほぼ同一な組成である比較例４，８～１０は発泡性，ガス保留性試験においては実施例２同様良好であったが，経日安定性に著しく劣った。
配合比率を変えた，比較例５及びアルギン酸ナトリウムをのぞいた比較例６，ポリエチレングリコールを除いた比較例７でも経日安定性の改善にはいたらなかった。
(2)以上の記載によれば，引用例（甲１）には，ガス保留性，経日安定性，官能特性等に優れた発泡性化粧料を提供することを目的として，酸性物質を水に溶解して得られる水溶液を第１剤とし，水溶性高分子及び／又は粘土鉱物と炭酸塩とを常温固型のポリエチレングリコールで被覆した固型物を第２剤として得られる用時混合型発泡性化粧料についての発明が記載されていると認められる。
３取消事由（相違点１に係る判断の誤り）について(1)原告は，本件審決が認定した引用発明（甲１－１発明）の内容と本件発明１との対比については争っていないので，本件審決が認定した相違点のうち，まず相違点１の容易想到性について判断する。
(2)前記２(1)ア，イ，エ，キ，ク及びケの各記載事項によれば，甲１－１発明は，炭酸ガスによる血行促進作用を利用する化粧料であって，クエン酸水溶液の第１剤と，アルギン酸ナトリウムと炭酸水素ナトリウムを常温固型のポリエチレングリコールで被覆した粉末の第２剤からなる２剤型であるため，経日安定性に優れるとともに，第２剤の粉末は，アルギン酸ナトリウムと炭酸水素ナトリウムをポリエチレングリコールで被覆することによって溶解速度を調節し，泡のもち（持続性）と反応速度を適切なものとした発明であることが理解できる。
しかるところ，甲１の比較例４～１０（いずれも１剤式）では，クエン酸と炭酸水素ナトリウムを用時，水に溶解する１剤式発泡性エッセンスとすると，経日安定性に著しく劣ることが示されている。そうすると，たとえアルギン酸ナトリウムが水に溶けにくいことや，化粧料一般については，ジェルを第１剤とし，粉末を第２剤とする用時混合型のキットが周知であるとしても，酸と炭酸塩が水と接触して反応することにより二酸化炭素を発生させる組成物である甲１－１発明において，第１剤に含まれるクエン酸を，炭酸水素ナトリウムを含む第２剤に移動させて複合粉末剤とすることは，クエン酸と炭酸水素ナトリウムが２剤に分かれていることによる甲１－１発明のメリット（経日安定性）を損なうものであって，当業者がそのような変更を行うことについては阻害要因があるものと認められる。そして，かかる阻害要因が克服可能であることについて原告から具体的かつ有効な論証がなされているとは認められない。
また，甲１－１発明においては，アルギン酸ナトリウムと炭酸水素ナトリウムを常温固型のポリエチレングリコールで被覆することによって，用時混合する際に，炭酸ガスの泡が徐々に発生するとともに，アルギン酸ナトリウムの粘性によって安定な泡を生成し，炭酸ガスの保留性が高まるという有利な効果が発生しているものと認められるところ，当業者がそのような有利な効果が得られる構成をあえて放棄して，第２剤のアルギン酸ナトリウムを第１剤に移動して炭酸水素ナトリウムとは別の含水粘性組成物とする構成を採用する積極的な動機付けがあるとも考え難い。
そうすると，アルギン酸ナトリウムを事前に水に添加（溶解）して利用することが周知慣用技術であったとしても，甲１－１発明にかかる周知慣用技術を適用して，同発明を相違点１に係る構成を備えるものとすることが当業者にとって容易に想到し得たことであるとはいえない。したがって，これと異なる原告の主張は採用できない。(3)以上によれば，甲１－１発明において相違点１に係る構成を採用することが当業者にとって想到容易であるとはいえず，この点において本件審決の判断に誤りがあるとはいえない。
そうである以上，その余の点（相違点２及び３）について検討するまでもなく原告主張の取消事由は理由がない。
４結論
以上のとおり，原告が主張する取消事由は理由がなく，本件審決に取り消されるべき違法はない。
よって，原告の請求を棄却することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第３部
裁判長裁判官
鶴    岡    稔    彦
裁判官
寺    田    利    彦
裁判官
間    明    宏    充
（別紙）
引用例の表
以上


平成２４年１１月１４日判決言渡
平成２４年（行ケ）第１０２４２号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２４年１０月１０日
判                決
原告       有限会   社青華   堂
訴訟代   理人弁   理士       佐藤英   昭
丸山    亮
被告       森永製   菓株式   会社
訴訟代   理人弁   理士       松田雅   章
松田治   躬
近藤史   代
松   田   真砂美
主                文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告の求めた判決
特許庁が無効２０１１－８９００５８号事件について平成２４年５月２２日にし
第２事案の概要
１本件は，被告による登録商標無効審判請求に基づき，原告が商標権者である本件商標を無効とした審決の取消訴訟である。争点は，本件商標が商品の品質を普
２特許庁における手続の経緯
【本件商標】
・登録第５４００６７８号
・指定商品第３０類    生タイプのクッキー
・出願日平成２１年３月６日
・登録審決の日平成２３年１月２８日
・登録日平成２３年３月２５日
被告は，平成２３年７月５日，本件商標の登録無効審判請求をしたところ（無効２０１１－８９００５８号），特許庁は，平成２４年５月２２日，「登録第５４０
３審決の理由の要点
(1)法３条１項３号該当性について
各種ウェブサイトの記載によれば，「生」及び「レア」の文字（語）は，本件商標の登録審決の日前から，洋菓子について，「生レアチーズケーキ」，「レアチョチョコ」，「半生クッキー」，「レアクッキー」，「生（レア）クッキー」等のよまた，上記のとおり，「生」及び「レア」の文字（語）は，同義のものとして使用されており，さらに，「生（レア）」のように，「レア」の文字が「生」の文字そうすると，「生クッキー」の文字とその「生」の文字の上に「レア」の文字を小さく表してなる本件商標を，その指定商品について使用しても，需要者は，そのくないのであって，本件商標をその指定商品について使用するときは，商品の品質
(2)使用による識別性獲得の有無について
原告（被請求人）は，本件商標は遅くとも平成２１年１０月ころまでには使用により識別性を獲得したと主張する。しかしながら，原告が提出する証拠によっても，績等を具体的に把握することができず，テレビ放送についても全国的に放送されたことは確認できない。また，原告の提出する証明書は，証明の根拠が明らかではないことなどから，その価値を高く評価することはできない。したがって，本件商標ある原告の業務に係る商品であることを認識するに至っていたものと認めることは
第３原告主張の審決取消事由
１取消事由１（法３条１項３号に関する判断の誤り）(1)審決は，「生（レア）」の文字が，チーズケーキ，チョコレートなどの洋菓子の品質を表示するものとして使用されていることから，クッキーの需要者においても商品の品質を表示したものと認識すると判断した。しかしながら，レアチーズケーキは生菓子であり，製菓工程において焼くという作業を行わないのであって，このことは生チョコについても同様である。これに対し，本件商標中の「クッキー」は，一般に，小麦を主原料とした焼菓子を意味するこれに敢えて「生」という形容詞を付することは，語義としては矛盾しているのであり，本件商標は，焼き菓子であるクッキーに敢えて「生」をいう形容詞を冠したことに創作性・意外性がある。このような本件商標を創作し，初めて使用したのはしたがって，本件商標は，焼くという工程を有する商品「クッキー」に，敢えて矛盾する「生」という文字を組み合わせて，遅くとも平成１８年９月までに原告が(2)審決は，「生（レア）」の記載の「レア」の文字が「生」の文字の読みと意味を表すかのように使用されていると認定した。
しかしながら，審決が上記認定に係る証拠の１つとして挙げる被告のホームページは，使用時期が平成２２年９月であり，後記２で主張する本件商標の周知性獲得よりも後日のものである。したがって，このホームページにおいて「レア」の文字が「生」の文字の読みと意味を表すかのように使用されているとすれば，本件商標の周知性にフリーライドするものである。また，審決は，他の証拠として，楽天市１０月３０日の投稿であって，本件商標が多数のテレビ番組で紹介された後のものしたがって，審決の上記認定は誤りである。
２取消事由２（法３条２項に関する認定判断の誤り）原告又はその関連会社であって本件商標の通常使用権者であるコーキーズインターナショナル株式会社（以下「コーキーズ社」という。）は，遅くとも平成１８年から本件商標を付したクッキーの販売を開始しており，その後も継続的に本件商標を使用した商品の販売を行った。この結果，多数の需要者によりその感想等がインターネット上のブログに掲載され，あるいは，北海道のテレビ局で紹介されたこと売量は，累計５０万枚に達し，本件商標の登録審決時には，北海道内に止まらないしたがって，法３条２項に関する審決の判断は誤りである。
第４被告の反論
１取消事由１に対し
(1)原告は，インターネットの「ウィキペディア」の記載から，クッキーは基本的に焼くという作業を前提とすると主張した上で，本件商標はそのようなクッキーに敢えて矛盾する「生」という文字を組み合わせて原告が創作した商標であるとしかしながら，上記「ウィキペディア」には，一部のクッキーは全く焼かないと記載されている。原告の上記主張は，指定商品である「生タイプのクッキー」とは異なる，「焼く工程を有するクッキー」に使用することを前提とするものであって，明らかに品質を表示するものに該当する。さらに，「レア」という英語がステーキア」と称するのは，需要者にとって不自然なことではなく，火を通す商品であって(2)原告は，被告ホームページにおける「レア」の使用について，フリーライドであると主張するが，法３条１項３号における判断の基準時は，本件では登録審
２取消事由２に対し
原告は，平成２１年８月５日に提出した本件商標の出願手続における「早期審査に関する事情説明書」において，同業者８社が，「生クッキー」，「レアクッキー」の表示を使用している事実を示している。既に不特定多数の者が使用している場合
第５当裁判所の判断


令和元年８月８日判決言渡
平成３０年（行ケ）第１０１２８号審決取消請求事件
口頭弁論終結日令和元年５月２１日
判                 決
原告      株式会社ルイファン・ジャパン
同訴訟代   理人弁護   士     溝    田    宗    司
栁      澤    俊    貴
同訴訟   代理人   弁理士       白    坂        一被告       ターン   オン有   限会社同訴訟   代理人   弁理士         飯    田    伸    行
飯      田    和    彦
主                 文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
特許庁が無効２０１７－８００１４１号事件について平成３０年７月３１日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，発明の名称を「多色ペンライト」とする発明に係る特許権（特許第５６０８８２７号。以下「本件特許権」といい，本件特許権に係る特許を「本件特許」という。）の特許無効審判請求に対する不成立審決の取消訴訟である。争点は，進歩性の有無（引用発明の認定，一致点及び相違点の認定及び相違点に係る判断の当否）である。
１特許庁における手続の経緯
被告は，発明の名称を「多色ペンライト」とする発明についての本件特許の特許権者である（甲７）。
原告は，平成２９年１１月１０日，特許庁に対し，本件特許の請求項１及び２に記載された発明（以下，それぞれ「本件特許発明１」及び「本件特許発明２」といい，合わせて「本件特許発明」という。また，本件特許の明細書及び図面を「本件明細書」という。）について，特許を無効とすることを求めて審判（以下，「本件審判」という。）の請求をし，特許庁は，上記請求を無効２０１７－８００１４１号事件として審理した上，平成３０年７月３１日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下，「本件審決」という。）をし，その謄本は同年８月９日，原告に送達された。
２本件特許請求の範囲
(1)請求項１（本件特許発明１）
Ａ発光色を照らすカバーで覆われた発光部と，把持部とを有し，
Ｂ前記把持部は，
Ｃ赤色発光ダイオード，緑色発光ダイオード，青色発光ダイオード，黄色発光ダイオード及び白色発光ダイオードを備える光源部と，Ｄ前記光源部の各発光ダイオードの発光を個別に制御する制御手段を有し，Ｅ前記制御手段により前記各発光ダイオードを単独で又は複数発光させる
ことで特定の発光色が得られるように構成し，
Ｆ前記特定の発光色は複数得られ，
Ｇ前記複数得られる特定の発光色には，少なくとも，前記白色発光ダイオードから発せられる光とそれ以外の発光ダイオードから発せられる光とを混合して得られる発光色，又は，前記黄色発光ダイオードから発せられる光とそれ以外の発光ダイオードから発せられる光とを混合して得られる発光色が含まれ，Ｈ前記各発光ダイオードから発せられる光を集光，混色し，これにより得られた発光色で前記カバーを照らすための発光色補助手段を前記光源部の近くに設
けるように構成し，
Ｉ乾電池又はボタン電池を電源とする
Ｊことを特徴とする多色ペンライト。
(2)請求項２（本件特許発明２）
Ｋ前記光源部が前記発光ダイオード以外の色の発光ダイオードを更に備える請求項１に記載の多色ペンライト。
３本件審判における原告主張に係る無効事由
本件特許発明１は，甲１（特開２００５－２３５７７９号公報）に記載された発明並びに甲２（登録実用新案第３１７５０３９号公報）及び甲３（登録実用新案第３１３９５１８号公報）に記載された発明に基づいて，本件特許発明２は，甲１に記載された発明並びに甲２，３及び４（特開２００３－１８７６０９号公報）に記載された発明に基づいて，いずれも当業者が容易に発明することができたものであって，特許法２９条２項により特許を受けることができないから，その発明に係る特許は同法１２３条１項２号に該当し，無効とすべきである。
４本件審決の理由の要点
(1)甲１には，以下の事項（以下「甲１発明」という。）が記載されている。「懐中電灯やペンライトとして携帯可能なＬＥＤ照明装置であって，カード型ＬＥＤ照明光源９５を着脱するためのスロット１００が設けられ，乾電池や充電池によってカード型ＬＥＤ照明光源９５を動作させることができ，上記ＬＥＤ照明装置の筒状になっている部分は，携帯する際に把持され，上記カード型ＬＥＤ照明光源９５の発光を制御する制御手段を有し，上記カード型ＬＥＤ照明光源９５の多層配線基板５１の片面に複数のＬＥＤベア
チップ５３が実装され，
上記ＬＥＤベアチップ５３をモールドするようにＬＥＤ封止樹脂が充填され，この充填されたＬＥＤ封止樹脂は，レンズとして機能する懐中電灯やペンライトとして携帯可能なＬＥＤ照明装置。」
(2)本件特許発明１の進歩性について
ア本件特許発明１と甲１発明の一致点及び相違点
＜一致点＞
「発光部と，把持部とを有し，
複数の発光ダイオードを備える光源部と，
前記光源部の各発光ダイオードの発光を制御する制御手段を有し，前記制御手段により前記各発光ダイオードを発光させることで発光色が得られる
ように構成し，
乾電池又はボタン電池を電源とする
ペンライト｡」
＜相違点１＞
「発光部」に関し，
本件特許発明１では，「発光色を照らすカバーで覆われ」ているのに対して，甲１発明では，「発光色を照らすカバー」を有するか不明な点。
＜相違点２＞
「把持部」に関し，
本件特許発明１では，「光源部」及び「制御手段」を有するのに対して，甲１発明では，「光源部」及び「制御手段」を有しない点。
＜相違点３＞


「光源部｣，「制御手段」及び「ペンライト」に関し，本件特許発明１では，「赤色発光ダイオード，緑色発光ダイオード，青色発光ダイオード，黄色発光ダイオード及び白色発光ダイオードを備え｣，発光ダイオードを「単独で又は複数発光させ」ることで特定の発光色が得られるように構成しており，「前記特定の発光色は複数得られ，前記複数得られる特定の発光色には，少なくとも，前記白色発光ダイオードから発せられる光とそれ以外の発光ダイオードから発せられる光とを混合して得られる発光色，又は，前記黄色発光ダイオードから発せられる光とそれ以外の発光ダイオードから発せられる光とを混合して得られる発光色が含まれ」る「多色」ペンライトであるのに対して，甲１発明では，発光ダイオードの発光色が特定されておらず，また「単独で又は複数発光させ」て「前記特定の発光色は複数得」られるものか不明な点。
＜相違点４＞
本件特許発明１では，「前記各発光ダイオードから発せられる光を集光，混色し，これにより得られた発光色で前記カバーを照らすための発光色補助手段を前記光源
部の近くに設けるように構成し」ているのに対して，
甲１発明では，発光色補助手段を有しない点。
イ相違点の認定について
(ｱ)相違点１について
①本件特許発明１の「発光色を照らすカバー」は，カバー全体にわたって発光色が得られることを意味するものと解されるが，「懐中電灯やペンライトとして携帯可能なＬＥＤ照明装置」である甲１発明の「発光部」が「カバーで覆われ」ていると理解することはできない。
②また，甲１には，「カード型ＬＥＤ照明光源を覆う光透過カバー２０ａ」，「照明装置本体９６に」「組み合わされて使用される」「光透過性カバー９７」が記載されている（以下，「技術的事項１－１」という｡)が，技術的事項１－１における「光透過カバー２０ａ」及び「光透過性カバー９７」は，「公知の白熱電球と置き換え可能な照明装置」又は「電球型のＬＥＤ照明装置」に設けられたものと理解できるから，「懐中電灯やペンライトとして携帯可能なＬＥＤ照明装置」である甲１発明は，「光透過カバー２０ａ」又は「光透過性カバー９７」を有すると理解することはできない。
③さらに，甲１発明の「懐中電灯やペンライトとして携帯可能なＬＥＤ照明装置」に関し，特定の用途や光学的な構成は記載されていないから，甲１発明は，「懐中電灯」及び「ペン型の小型懐中電灯」である「ペンライト」の一般的な用途，すなわち，光を集めて前方を照らすこと（投光）に用いられると理解できる。相違点１に係る本件特許発明１の構成の「発光色を照らすカバーで覆われた発光部｣，すなわち，カバー全体にわたって発光色が得られる構成は，光を分散・拡散させてしまうことから，当該「カバー」は上記「光を集めて前方を照らすこと（投光)」の機能を阻害する。
そうすると，仮に，甲１発明が「光透過カバー２０ａ」又は「光透過性カバー９７」を有するとしても，その構成が「発光色を照らすカバーで覆われた発光部」であるとはいえない。
④したがって，相違点１は実質的な相違点である。
(ｲ)相違点３について
甲１には，カード型ＬＥＤ照明光源に実装されるＬＥＤを，青，赤，緑，黄など個別の光色を有するものとし，ＬＥＤ照明装置の発光光色の切替えや制御をしたり，相関色温度が低い光色から相関色温度が高い光色まで発光光色を制御すること(以下，「技術的事項１－２」という｡）が記載されている。しかし，甲１発明は，「懐中電灯やペンライトとして携帯可能なＬＥＤ照明装置」であって，甲１の【図２５】では，筒状になっている部分に「ＯＮ」及び「ＯＦＦ」という記載がされており，また，前記(ｱ)③のとおり，光を集めて前方を照らすこと（投光）に用いられると理解できることからすると，そのような甲１発明において，ＬＥＤ照明装置の発光光色の切替えや制御をしたり，相関色温度が低い光色から相関色温度が高い光色まで発光光色を制御することが想定されているとはいえないし，「ＬＥＤ照明装置の発光光色の切替えや制御をしたり，相関色温度が低い光色から相関色温度が高い光色まで発光光色を制御する」ことが技術常識であるともいえない。
そうすると，「懐中電灯やペンライトとして携帯可能なＬＥＤ照明装置」であって，光を集めて前方を照らすこと（投光）に用いられる甲１発明が，技術的事項１－２を備えると理解することはできない。
したがって，相違点３は実質的な相違点である。
(ｳ)相違点４について
本件特許発明１の「発光色補助手段」は，「各発光ダイオードから発せられる光を集光，混色する」のであるから，「発光ダイオード」とは別個に設けられていることが明らかである。
甲１発明は，｢カード型ＬＥＤ照明光源９５の多層配線基板５１の片面に複数のＬＥＤベアチップ５３が実装され，上記ＬＥＤベアチップ５３をモールドするようにＬＥＤ封止樹脂が充填され，この充填されたＬＥＤ封止樹脂は，レンズとして機能する」ものであるところ，甲１発明の「ＬＥＤ封止樹脂」は，「カード型ＬＥＤ照明光源」（本件特許発明１の「光源部」に相当）における「ＬＥＤ」（本件特許発明１の「発光ダイオード」に相当）の一部をなすものであって，「ＬＥＤ」が光を発するための構成である。そうすると，「ＬＥＤ封止樹脂」は，「ＬＥＤ」と別個に設けられたものではないから，「各発光ダイオードから発せられる光を集光，混色する」ものではない。
また，前記(ｱ)のとおり，そもそも甲１発明が「発光色を照らすカバー」を備えると理解することはできないから，甲１発明の「ＬＥＤ封止樹脂」は，「前記各発光ダイオードから発せられる光を集光，混色し，これにより得られた発光色で前記カバーを照らすため」のものではないといえる。
したがって，相違点４は実質的な相違点である。
ウ相違点の容易想到性について
(ｱ)相違点１について


ａ相違点１に係る本件特許発明１の構成は，「発光色を照らすカバーで覆われた発光部」を有するというものである。技術事項１－１における「光透過カバー２０ａ」及び「光透過性カバー９７」は，「公知の白熱電球と置き換え可能な照明装置」又は「電球型のＬＥＤ照明装置」に設けられたものであって，甲１に記載されたＬＥＤ照明装置の他の態様においては，こうした構成を備えていないから，その意味は，「公知の白熱電球と置き換え可能な照明装置」又は「電球型のＬＥＤ照明装置」に特有の，白熱電球における，いわゆるガラス球部分に対応するものであると理解できる。
そうすると，「懐中電灯やペンライトとして携帯可能なＬＥＤ照明装置」である甲１発明において，白熱電球におけるガラス球部分に対応する部材を設けるという課題は想定できないから，甲１発明において，技術的事項１－１の「光透過カバー２０ａ」又は「光透過性カバー９７」を直ちに採用する動機付けはないことになる。また，甲１発明は，光を集めて前方を照らすこと（投光）に用いられると理解できるから，甲１発明において，拡散を行う光学的特徴を備えた「光透過カバー２０ａ」又は「光透過性カバー９７」を採用することには，阻害要因がある。ｂ甲２には，コンサート会場等の雰囲気を盛り上げる道具などとして使用する，コンサートライト，ペンライト，チアライトなどと称することもあるスティックライトに関し，光源部１０の光で発光する発光筒体２０を設けることが記載されている(以下「技術的事項２－１」という｡)。しかし，甲１には，コンサート会場等の雰囲気を盛り上げる道具の態様は記載されておらず，甲１発明は，光を集めて前方を照らすこと（投光）に用いられると理解できるから，甲１発明において，技術的事項２－１の光源部１０の光で発光する｢発光筒体２０」を設けるという課題は想定できない。そうすると，甲１発明において，技術的事項２－１の「発光筒体２０」を採用する動機付けはなく，むしろ阻害要因を有するといえる。ｃ甲４の記載や，他の証拠（甲３，４）を参照しても，「懐中電灯やペンライトとして携帯可能なＬＥＤ照明装置」において「発光色を照らすカバーで覆われた発光部」の構成を備える技術的事項が記載又は示唆されているとはいえないし，当該技術的事項が技術常識であるという根拠もない。ｄしたがって，甲１発明において，相違点１に係る本件特許発明１の構成を採用することは，甲１発明及び甲１～４に記載された技術的事項に基づいて，当業者が容易になし得たとはいえない。
(ｲ)相違点３について
ａ甲１には，技術的事項１－２に係る具体的な回路として，ＡＣ１００Ｖの電源又はＤＣ電源に接続し，整流／平滑回路７１又は電圧変換回路（降圧・昇圧回路）を介してＬＥＤの発光に適した電圧（例えば１８Ｖ）としたもの（以下「技術的事項１－３」という。）が記載されている。
甲１発明は，「乾電池や充電池によってカード型ＬＥＤ照明光源９５を動作させる」ものであるところ，「乾電池や充電池」１個当たりの電圧が概ね１．２～１．５Ｖであるという技術常識を踏まえると，「懐中電灯やペンライトとして携帯可能なＬＥＤ照明装置」である甲１発明において，上記技術的事項１－３の回路を伴う技術的事項１－２の構成を採用する動機付けはなく，むしろ阻害要因を有するものといえる。
ｂ仮に，甲１発明において，技術的事項１－２の構成を採用しても，当該構成は，白色の光色のＬＥＤを有しないから，上記相違点３に係る本件特許発明１の構成には至らない。
ｃ甲２には，コンサート会場等の雰囲気を盛り上げる道具などとして使用する，コンサートライト，ペンライト，チアライトなどと称することもあるスティックライトに関し，ＲＧＢフルカラーＬＥＤによって，予め設定されている，レッド等，ホワイト，ロイヤル・ブルー，グリーン，ピンク，イエロー，パープル，オレンジ，シー・ブルー，サフラン，アクア・グリーン，ローズ・ピンクの色彩で発光筒体２０を発光させることが記載されている（以下「技術的事項２－２」という。）。
しかし，甲１発明は，「懐中電灯やペンライトとして携帯可能なＬＥＤ照明装置」であって光を集めて前方を照らすこと（投光）に用いられると理解でき，甲１には，コンサート会場等の雰囲気を盛り上げる道具の態様や色彩で発光する発光筒体２０は記載されていないところ，甲１発明において，技術的事項２－２の予め設定されているレッド等の色彩で発光させるという課題は想定できないから，甲１発明において，技術的事項２－２を採用する動機付けはないといえる。ｄ仮に，甲１発明において，技術的事項２－２の構成を採用しても，当該構成には，少なくとも白色発光ダイオードが含まれていないから，相違点３に係る本件特許発明１の構成には至らない。
ｅ他の証拠（甲３，４）には，相違点３に係る構成を備える技術的事項が記載又は示唆されているとはいえないし，当該技術的事項が技術常識であるという根拠も存在しない。
ｆしたがって，甲１発明において，相違点３に係る本件特許発明１の構成を採用することは，甲１発明及び甲１～４に記載された技術的事項に基づいて，当業者が容易になし得たとはいえない。
(ｳ)相違点４について
ａ甲２には，砲弾形のＲＧＢフルカラーＬＥＤの光を反射させ，反射筒体２０の先端に集光するように配置し，内側面全体に断面Ｖ字形状の溝部３３を形成し，光源部１０の側面から発光する光を乱反射させることで，内部でも三原色を混合するように構成した「反射鏡３０」が記載されている。しかし，甲２に記載された「反射鏡３０」は，ベアチップが密集して配置されている砲弾形のＲＧＢフルカラーＬＥＤの光を反射させることを前提としたものであるから，ベアチップが分散して配置されている「カード型ＬＥＤ照明光源９５」を用いている甲１発明において，「反射鏡３０」を採用する動機付けはない。また，そもそも甲１発明は「発光色を照らすカバー」を有しないから，仮に，甲１発明において「反射鏡３０」を採用しても，「前記カバーを照らすため」のものとはならず，相違点４に係る本件特許発明１の構成には至らない。ｂ他の証拠（甲３，４）には，相違点４に係る構成を備える技術的事項が記載又は示唆されているとはいえないし，当該技術的事項が技術常識であるという根拠も存在しない。
ｃしたがって，甲１発明において，相違点４に係る本件特許発明１の構成を採用することは，甲１発明及び甲１～４に記載された技術的事項に基づいて，当業者が容易になし得たとはいえない。


(ｴ)よって，相違点１，３及び４に係る本件特許発明１の構成は，甲１発明及び甲１～４に記載の技術的事項に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものではない。
(3)本件特許発明２の進歩性について
本件特許発明２は，本件特許発明１に他の発明特定事項を直列的に付加しているものであるから，甲１発明及び甲１～４に記載された技術的事項に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものではない。
第３原告の主張
１本件審決の甲１発明の認定に誤りがあること
甲１の段落【０００１】，【００２４】，【００６５】，【０１８９】，【０２１４】，【００８１】，【０２２４】及び【図２５】の記載によると，甲１発明は，次のとおり認定することができるのであり，これと異なる本件審決の認定は相当でない（以下，原告が主張する甲１発明を「甲１Ｘ発明」という。）。ａカード型ＬＥＤ照明光源を有する把持部を備え，
ｂ前記カード型ＬＥＤ照明光源は，
ｃ青，赤，黄，緑，白のＬＥＤを有し，
ｄ前記光源部からの発光光色が，少なくとも，黄色ＬＥＤから発せられる光とそれ以外のＬＥＤから発せられる光とを混合して得られる発光色が含まれ，
ｅ前記把持部は，
ｆカード型ＬＥＤ照明光源の発光をオン・オフする制御手段を有し，ｇ乾電池又はボタン電池を電源とすることを特徴とするペンライト２本件審決の本件特許発明１と甲１発明の一致点及び相違点の認定に誤りがあ
ること
(1)本件特許発明１と甲１Ｘ発明の一致点
本件特許発明１と甲１Ｘ発明との一致点は，以下のとおりであるから，これと異なる本件審決の認定は相当でない。
「発光部と，把持部とを有し，
前記把持部は，
赤色発光ダイオード，緑色発光ダイオード，青色発光ダイオード，黄色発光ダイ
オード及び白色発光ダイオードを備える光源部と，
前記制御手段により前記各発光ダイオードを単独で又は複数発光させることで特
定の発光色が得られるように構成し，
前記得られる特定の発光色には，少なくとも，前記黄色発光ダイオードから発せられる光とそれ以外の発光ダイオードから発せられる光とを混合して得られる発光
色が含まれ，
乾電池又はボタン電池を電源とする
ことを特徴とする多色ペンライト。」
(2)本件特許発明１と甲１Ｘ発明の相違点
本件特許発明１と甲１Ｘ発明の相違点は，以下のとおりであるから，これと異なる本件審決の認定は相当でない。
ア相違点Ａ
「発光部」に関し，本件特許発明１では，「発光色を照らすカバーで覆われ」ているのに対して，甲１Ｘ発明では，「発光色を照らすカバー」を有していない点。
イ相違点Ｂ
本件特許発明１では，「前記光源部の各発光ダイオードの発光を個別に制御する制御手段を有し」ているが，甲１Ｘ発明では，カード型ＬＥＤ照明光源からの光をオン・オフする制御手段を有するが，この制御手段がカード型ＬＥＤ照明光源の発光を個別に制御するものであるかどうか不明である点。
ウ相違点Ｃ
本件特許発明１では，ＬＥＤ照明光源部から発せられる「特定の発光色は複数得られ」るのに対し，甲１Ｘ発明では，特定の発光色を複数得ることができない点。
エ相違点Ｄ
本件特許発明１では，「前記各発光ダイオードから発せられる光を集光，混色し，これにより得られた発光色で前記カバーを照らすための発光色補助手段を前記光源部の近くに設けるように構成し」ているのに対して，甲１Ｘ発明では，光源部近くに発光色補助手段を有しない点。
３本件審決の本件特許発明１についての進歩性判断に誤りがあること(1)甲２に記載された事項（以下「甲２事項」という。）について甲２の段落【００１２】，【００１３】，【００２５】，【００２４】，【０１１６】，【００１７】，【００２９】，【００３０】，【００１４】，【００２６】，
【図６】及び【図７】の記載によると，甲２には，
「赤，青，緑のＬＥＤの光源と，
前記光源からの光が照射する方向に延長された筒状をなす発光筒体と，前記光源の明るさを変えることで，各ＬＥＤの発光を個別に制御することで，特定の発光色を複数得ることができるロータリースイッチと，を備え，前記光源部からの発光を集光，混色し，これにより得られた発光色で発光筒体を照らすための手段が前記光源部の近くに設けられたことを特徴とするペンライト」が開示されている。
(2)甲２事項が相違点Ａ～Ｄに係る構成を備えていること
ア相違点Ａ
相違点Ａは，「発光部」に関し，本件特許発明１では，「発光色を照らすカバーで覆われ」ているのに対して，甲１Ｘ発明では，「発光色を照らすカバー」を有していない点である。
甲２事項は，前記光源からの光が照射する方向に取り付けて集光する筒状のカバーを備えている。当該筒状のカバーは，「発光色を照らすカバー」に該当する。したがって，甲２事項は，相違点Ａに係る構成を備えている。
イ相違点Ｂ
相違点Ｂは，本件特許発明１では，「前記光源部の各発光ダイオードの発光を個別に制御する制御手段を有し」ているが，甲１Ｘ発明では，カード型ＬＥＤ照明光源からの光をオン・オフする制御手段を有するが，この制御手段がカード型ＬＥＤ照明光源の発光を個別に制御するものであるかどうか不明な点である。甲２事項は，各ＬＥＤの発光を個別に制御することで，特定の発光色を複数得ることができるスイッチを備えている。
したがって，甲２事項は，相違点Ｂに係る構成を備えている。
ウ相違点Ｃ
相違点Ｃは，本件特許発明１では，光源部から発せられる「特定の発光色は複数得られ」るのに対し，甲１Ｘ発明では，特定の発光色を複数得ることができない点である。
甲２事項は，各ＬＥＤの発光を個別に制御することで，特定の発光色を複数得ることができるスイッチを備えている。


したがって，甲２事項は，相違点Ｃに係る構成を備えている。
エ相違点Ｄ
相違点Ｄは，本件特許発明１では，「前記各発光ダイオードから発せられる光を集光，混色し，これにより得られた発光色で前記カバーを照らすための発光色補助手段を前記光源部の近くに設けるように構成し」ているのに対して，甲１Ｘ発明では，発光色補助手段を有しない点である。
甲２事項は，前記光源部からの発光を集光，混色し，これにより得られた発光色で発光筒体を照らすための手段を前記光源部の近くに設けた構成を備えている。この構成は，「発光色補助手段」であることから，甲２事項は，相違点Ｄに係る構成を備えている。
(3)甲２事項が備える相違点Ａ～Ｄに係る構成は当業者にとって周知の技術
となっていたこと
ア甲１２（monta＠site「［レビュー］ボタン電池でフルカラー：カラフルプロ１１０」）に記載された事項（以下，「甲１２事項」という。）
甲１２には，
「赤，青，緑，白のＬＥＤの光源と，
前記光源の光が照射する方向に取り付けて集光する筒状のカバーと，各ＬＥＤの発光を個別に制御することで，特定の発光色を複数得ることができる
スイッチと，を備え，
前記光源から発せられる光を混合して集光，混色し，これにより得られた発光色で筒状のカバーを照らすためのレンズが前記光源の近くに設けられたことを特徴と
するペンライト」
が開示されている。
イ甲１３（monta＠site「［レビュー］ターンオン    カラフルサンダー２２０」）に記載された事項（以下，「甲１３事項」という。）
甲１３には，
「赤，青，緑のＬＥＤの光源と，
前記光源からの光が照射する方向に延長された筒状をなす発光筒体と，各ＬＥＤの発光を個別に制御することで，特定の発光色を複数得ることができる
スイッチと，を備え，
前記光源から発せられる光を混合して集光，混色し，これにより得られた発光色で筒状のカバーを照らすためのレンズが前記光源の近くに設けられたことを特徴と
するペンライト」
が開示されている。
ウ甲１２事項及び甲１３事項が甲２事項が備える相違点Ａ～Ｄの構成と同
じであること
以上によると，甲１２事項及び甲１３事項は，次のとおり，
「複数のＬＥＤからなる光源と，
前記光源からの光が照射する方向に取り付けて集光する筒状のカバーと，各ＬＥＤの発光を個別に制御することで，特定の発光色を複数得ることができる
スイッチと，を備え，
前記光源部からの発光を集光，混色し，これにより得られた発光色で発光筒体を照らすための手段が前記光源部の近くに設けられたことを特徴とする，
ペンライト」
であり，甲２事項が備える相違点Ａ～Ｄに係る構成と同じである。したがって，甲２事項が備える相違点Ａ～Ｄに係る構成は，他の発明も備えるものであることから，当該構成は，当業者にとって周知技術であることは明らかである。
(4)甲２事項を甲１Ｘ発明に適用する動機付けが存在することア懐中電灯型の照明装置である甲１Ｘ発明とペンライトに関する甲２事項は，同一の技術分野に属するものである。このことは，①当業者ではない一般のユーザですら，懐中電灯からペンライトを容易に作成することができること（甲１４～１７），②懐中電灯自体への加工を行うことなく，懐中電灯を利用してペンライトを製造している例が多数ある（甲１８～２１，３１）ように，ペンライトの原型が懐中電灯であり，投光型の照明装置である懐中電灯も集光型の照明装置であるペンライトも，光を集めて特定の空間を照らす装置であることには変わりがないこと，③懐中電灯とペンライトは同列のものとして扱われていること（甲２２）からすると，懐中電灯とペンライトには技術的な相違は全くないことから裏付けられている。したがって，甲２事項の構成を，甲１Ｘ発明に適用する動機付けが存在する。イ本件審決は，甲１発明において，技術的事項１－３の回路を伴う技術的事項１－２の構成を採用する動機付けはなく，むしろ阻害要因を有するものであると判断している。しかし，甲１発明において，利用する乾電池には何らの制限も設けられていないのであるから，甲１発明は低い電圧による利用に限定されたものではなく，９Ｖのアルカリ乾電池の利用も想定されている。また，甲１の記載から導かれる技術的事項１－３の回路を伴う技術的事項１－２においては，「ＤＣ電源を用いても良い」（段落【０１９２】）とされているから，乾電池やバッテリーを利用することが想定されている。したがって，甲１発明において，技術的事項１－３の回路を伴う技術的事項１－２の構成を採用する動機付けがなく，阻害要因を有するということはない。
ウまた，本件審決では，甲１発明において，技術的事項２－２の予め設定されている，レッド，ホワイト，ロイヤル・ブルー，グリーン，ピンク，イエロー，パープル，オレンジ，シー・ブルー，サフラン，アクア・グリーン，ローズ・ピンクの色彩で発光させるという課題は想定できないから，甲１発明において，技術的事項２－２を採用する動機付けはないといえると判断している。しかし，本件特許の出願日前には，すでに，複数の色彩の発光色を切り替えるという発明や考案が存在するとともに，実際に複数の色彩の発光色を切り替えることができる懐中電灯も販売されていたから，懐中電灯について，複数の色彩の発光色を切り替えるという技術的課題が存在したことは明らかである（甲２３～２８）。また，スイッチとしてオンとオフの２通りしか表示がない場合でも，色の切替えや発光色の制御をすることができることは，複数の発明で開示されていた（甲２５，２９，３０）から，甲１発明のようにスイッチとしてオンとオフの２通りしか表示がない場合でも，色の切替えや発光色を制御することを想定できる。したがって，甲１発明に複数の色彩で発光させるという技術的事項を採用する動機付けが存在する。
(5)小括
以上によると，甲１Ｘ発明における相違点Ａ～Ｄに係る構成は容易に想到できるものであるため，本件特許発明１は進歩性を欠如するものである。４本件審決の本件特許発明２についての進歩性判断に誤りがあること本件特許発明２は，本件特許発明１に加えて，赤，緑，青，黄，白以外の色の発光ダイオードをさらに備えるものであるところ，５色の発光ダイオードを使用するか６色の発光ダイオードを使用するかは単なる設計事項である。したがって，本件特許発明２も，容易に想到できるものである。
５本件訴訟において甲１２～２２を提出することができること
(1)甲１２及び１３について


審決取消訴訟において，審判手続で提出されなかった資料を新たに提出することは，いかなる例外もなく許されないというわけではなく，周知技術の存在を立証するための補充的な資料であり，新たな引用例を立証する証拠でない場合には，当該証拠を新たに提出することは認められる。
甲１２及び１３は，甲１２事項も甲１３事項も甲２事項が備える相違点Ａ～Ｄに係る構成を有しており，相違点Ａ～Ｄに係る構成が周知技術であることを補充的に立証するものにすぎず，新たな引用例を立証する証拠ではないから，本件訴訟において新たにこれを提出して主張立証することが許される。
(2)甲１４～２２について
審決取消訴訟において，審判手続で提出されなかった資料を新たに提出することは，いかなる例外もなく許されないというわけではなく，審判で判断された技術事項を明らかにするために，補強材料として新たに証拠を提出することは認められる。甲１４～２２は，懐中電灯型の技術とペンライトの技術との間に技術的相違がないことを証明するためのものである。したがって，まさに「審判で判断された技術事項を明らかにするため」のものであるから，本件訴訟において新たにこれを提出して主張立証することが許される。
第４被告の主張
１原告の甲１２～２２に基づく主張が許されないこと
(1)甲１２及び１３について
原告は，甲１Ｘ発明（主引用発明）と本件特許発明１の相違点について相違点Ａ～Ｄを主張しつつ，これらの相違点に係る構成が周知技術であると主張し，新たな証拠として，甲１２及び１３を追加提出している。
しかし，甲１２及び１３は，周知技術と称して，審判手続において提出されていない引用発明を本件特許発明１の無効理由として新たに提出するものであるから，甲１２及び１３は，本件訴訟の審理範囲とならない。
なお，本件特許発明１と甲１Ｘ発明の相違点に係る構成が周知技術であるとの主張は，今回新たに提出されたものであるし，相違点Ａ～Ｄも，原告が審判手続で主張していたものとは異なる。したがって，甲１２及び１３は，審判段階で判断された公知技術の意義を確定するために提出されたものでもない。
(2)甲１４～２２について
原告は，甲１Ｘ発明の懐中電灯型の照明装置と甲２事項のペンライトが同一技術分野に属することから，当該構成を懐中電灯型の照明装置を内容とする甲１Ｘ発明に適用する動機付けが存在すると主張して，新たな証拠として，甲１４～２２を提出しているが，これも，同一技術分野に属することを示すものと称して，審判手続において提出されていない事項，公知事実又は公知技術を，本件特許発明１の無効理由として新たに提出するものであり，認められない。なお，「懐中電灯型の照明装置」と，コンサート会場等の雰囲気を盛り上げる道具としての「ペンライト」が同一技術分野に属するとともに，そのことから直ちに相違点Ａ～Ｄにかかる構成を甲１Ｘ発明に適用する動機付けがあるとする原告の主張は，今回新たに提出されたものである。甲１４～２２は，審判段階で判断された公知技術の意義を確定するために提出されたものでもない。
２本件審決の甲１発明の認定に誤りはないこと
甲１には，ひとまとまりの技術として，青，緑（青緑），黄（橙），赤，白のＬＥＤを個別に駆動することは記載されていない。また，甲１発明は，「懐中電灯」や「ペン型の小型懐中電灯」として携帯可能なＬＥＤ照明装置であって，甲１の【図２５】では，筒状になっている部分に「ＯＮ」及び「ＯＦＦ」と記載されており，「懐中電灯」や「ペン型の小型懐中電灯」の一般的な用途，すなわち，光を集めて前方を照らすこと（投光）に用いられるものである。そのような甲１発明において，ＬＥＤ照明装置の発光発色を切り替えたり制御したり，相関色温度が低い光色から相関色温度が高い光色まで発光光色を制御することは想定されていないことが明らかである。
甲１には，青，緑（青緑），黄（橙），赤，白のＬＥＤを有するカード型ＬＥＤ照明光源を有する「懐中電灯」や「ペン型の小型懐中電灯」は記載されておらず，原告による甲１発明の主張には誤りがある。甲１発明は，本件審決が認定するとおりである。
３本件審決の本件特許発明１と甲１発明の一致点及び相違点の認定に誤りがな
いこと
本件特許発明１と甲１発明の一致点は本件審決が認定したとおりである。原告の主張によると，甲１Ｘ発明の光源は青，赤，黄，緑，白のＬＥＤを有するが，これらのＬＥＤは個別に制御されず，スイッチのオン・オフの切替えにより，青，赤，黄，緑，白の全てのＬＥＤが点灯し，消灯するものとなる。したがって，原告が主張する甲１Ｘ発明は，ＬＥＤが単に発光するに過ぎず，「特定の」発光色を得るもの（本件特許発明１の構成要件Ｅ）ではない。また，各発光ダイオードを「単独で」発光させること（本件特許発明１の構成要件Ｅ）もない。
原告は，これらの点を本件特許発明１と甲１Ｘ発明の一致点に含めて主張しており，一致点（ひいては相違点）の主張に誤りがある。
４甲２事項の構成を甲１発明に適用する動機付けが存在しないこと甲１発明（懐中電灯型の照明装置）は投光（光を集めて前方を照らすこと）に用いられるものであるのに対し，甲２事項（コンサート会場等の雰囲気を盛り上げる道具としてのペンライト）は，筒体を発光させること（発光筒体２０を設けること）を目的としており，両者は，用途，機能において相違する。そして，発光筒体２０は前方への光を阻害するものであるから，この相違点は本質的なものである。このようにいわば相反する相違点を有する発明は，具体的な動機付けがあって初めて適用が試みられるのであって，同一分野に属するということのみを根拠とする原告の主張には理由がない。
したがって，本件特許発明１と甲１発明も技術分野を異にし，甲１発明は主引用例としての適格性を有しない。
５本件特許発明２について
本件特許発明２は，本件特許発明１に他の発明特定事項を直列的に付加しているものであり，本件特許発明１についてと同様，本件審決の認定は正当である。
第５当裁判所の判断
１本件特許発明について
(1)本件特許の特許請求の範囲は，前記第２，２のとおりであるほか，本件明細書（甲７）には，次の記載がある。
【技術分野】
【０００１】


本発明は，コンサートや各種イベントなど（本明細書において，総称して「コンサート等」という）で主に観客や参加者が用いるペンライト，スティックライトなどの発光器具（本明細書において，単に「ペンライト」と称する。本発明における「ペンライト」はかかる発光器具全般を指す。）に関する。
【背景技術】
【０００２】
ペンライトは，コンサート等の会場で，観客が手で持ち，発光・点灯させて使用する。これは，例えばアーティストを応援したり，大勢の観客が同じようにペンライトを用いて一体感を形成したりするために用いられる。当初はスティック状で単色発光するもののみであったが，その後，ハート型や星型など複雑な形状を有するペンライト，いくつかの色を発色するペンライト，電飾・ネオンサインのように点滅するペンライトなど，各コンサート等の企画，趣旨などに見合うような新たなペンライトが要請されており，また観客のペンライトに対するニーズも多様化している。
【０００３】
近時では，例えば各メンバーがそれぞれのイメージカラーを有するアイドルグループのコンサート等において，ステージの進行に応じ，ペンライトを各メンバーのイメージカラーで発色発光させて応援するといったことや，特定の曲の演奏時に特定の色でペンライトを発色発光させるといったことが一般的に行われており，一本のペンライトで複数の色を発色発光させることのできるもの（本明細書において，「多色ペンライト」という）が要請されており，特に，発光色が多数得られるペンライトが要請されている。
【０００４】
現在，多くのペンライトにおいて，光源には発光ダイオード（ＬＥＤ）が用いられている。そして，多色ペンライトとしては，特許文献１のように，赤色発光ダイオード，青色発光ダイオード及び緑色発光ダイオードの３つの発光ダイオード（ＲＧＢ）を搭載し，様々な色で発色発光できるものが提案されている。これは，ＲＧＢの発光ダイオードから発光される光を混合，調整して発光色を得るもので，いわゆる光の三原色の原理（色の三色性など，グラスマンの法則）を利用するものである。
【０００５】
ＲＧＢの発光ダイオードを用いれば，理論上，僅か３つの発光ダイオードのみにより，いわば無限の種類の色合いで発色発光させられるペンライトを得ることが可能になると考えられる。近時は３つのＬＥＤ（ＲＧＢ）が一つにパッケージされたいわゆるフルカラーＬＥＤが一般に流通しており，三原色による多色ペンライトを設計，生産することが，より一層便利な状況にある。
【０００６】
しかしながら，ペンライトにおいては，後述のように実際に３色の発光ダイオードによる混色の微妙なバランスを取ることが必ずしも容易でない。
【０００７】
また，当初このバランスが取れて所望の発光色が得られたとしても，これが継続するとは限らない。ペンライトの電源は電池であり電力が限られ，長時間安定して電力を供給できるわけではなく，電池の消耗により発光色（混色）のバランスの崩れが顕著となり，その結果，所望の色が得られなくなる。乾電池のサイズ（より電力量が少ないボタン電池等）やペンライトの使用の仕方によっては，発光色（混色）のバランスがとれなくなる時期が思いのほか早く到来してしまう。
【０００８】
前者の問題は，専ら制御手段の調整・設定の問題として捉えられており，いかにＲＧＢの混色のバランスを取り，所望の色を得るよう制御ないしプログラミングするか，という観点から解決が試みられている・・・。しかしながら，近時においては一本のペンライトでかなり多数の発色が要請されることもあり（２０色近くの発色が要請されることもある），発光色の違い（例えば赤紫色とピンク色の違い）を，ＲＧＢの微妙な調整，プログラミングによって安定して得ることは必ずしも成功しているとはいえない。
【０００９】
後者の問題を解決するものとしては，一般的には，昇圧回路や電流制御回路（装置）を用いることが考えられる。しかしながら，大きさや重量に制限があるペンライトにこれを組み込むのは難しく，コスト面からも現実的ではない。更に，ペンライトは通常振って使用されるものであり，誤って落下させたりすることもあるため，昇圧回路等が破損するおそれをある程度見込まざるを得ず，これを組み込むと，むしろペンライトの故障の原因を増やすことにもなりかねない。
【００１０】
後者の問題についてＲＧＢによる混色のバランスを継続させるための有効な手段が存しないのが現状であり，よって，現在のところＲＧＢによる場合は，電池をある程度消耗し所望の色合いが得られなくなると，電池にまだ電力が残存しているにもかかわらず，ペンライトの使用者にこれを新しい電池と取り替えてもらうことで対処せざるを得ない。ところが，これは，電池に残る電力を無駄にすることとなるため経済的損失が生じるほか，コンサート会場等で演奏中に電池を取り替えるのは容易でなく，できるだけこれを避けたいペンライト使用者にとっても不便であるとの現実的な不都合を生じる。
【００１１】
多色ペンライトにおいては，ＲＧＢの発光ダイオードによっていかに所望の色を発光できるようにするか・・・や，使用者が発色をいかにコントロールできるようにするかといったこと・・・などは提案されているが，上記問題に対する解決に対応できるものではない。
【発明の概要】
【発明が解決しようとする課題】
【００１３】
本発明は上記問題に鑑みてなされたものであり，発光ダイオードからの発光色による混色のバランスをとり易くすることができ，電池の電力消耗による混色への影響を比較的受けにくい多色ペンライトを提供すること課題とする。
【課題を解決するための手段】
【００１４】
もとより発光色の混色を用いるペンライトにおいては，点レベルでの発色・混合ではなく，閉じられた空間（を遮断する部材の側面や上部）を，混色による特定の色にて広く照らす必要がある一方，電源は電池で電流・電圧が限られており，電力が当初をピークとし，その後は下がるのみであるといったように，ディスプレイその他のＲＧＢによる発色の場面とは異なる特性が存する。
【００１５】
更に，ＲＧＢの各発光ダイオードの消費電力には差があり得，また個々の発光ダイオード自体にも発色や消費電力に個体差があり得るが，電流・電圧が限られていると，これらによる影響を受けやすい。
【００１６】
かかる事情のもと，今般，ペンライトにおけるＲＧＢの混色は，緑色の調整において困難が生じがちであることが判明した。そして，白色と黄色とを独立して混色することで，ペンライトの混色発光時における混色のバランスが飛躍的に得やすくなると共に，発光時の混色のバランスが電池消耗の影響を受けるのを改善できることが見出された。
【００１７】


本発明は以上の点に鑑みなされたものであり，これまでのようにＲＧＢによる混色のバランスをいかにとるかといったことではなく，従来のＲＧＢのみによる混色・発光とは異なるアプローチによって，上記課題の解決を図るものである。
【００１８】
すなわち，上記課題を解決するため，本発明は，第１の側面として，発光部と把持部とを有し，前記把持部は，赤色発光ダイオード，緑色発光ダイオード，青色発光ダイオード，黄色発光ダイオード及び白色発光ダイオードを備える光源部と，前記光源部の各発光ダイオードの発光を個別に制御する制御手段を有し，前記制御手段により前記各発光ダイオードを単独で又は複数発光させることで特定の発光色が得られるように構成し，前記特定の発光色は複数得られ，前記複数得られる特定の発光色には，少なくとも，前記白色発光ダイオードから発せられる光とそれ以外の発光ダイオードから発せられる光とを混合して得られる発光色，又は，前記黄色発光ダイオードから発せられる光とそれ以外の発光ダイオードから発せられる光とを混合して得られる発光色が含まれるように構成したことを特徴とする多色ペンライトを提供するものである。
【００１９】
また第２の側面として，本発明は，前記各発光ダイオードから発せられる光を集光，混色するのを補助する発光色補助手段を前記光源部の近くに設けた請求項１に記載の多色ペンライトを提供するものである。
【００２０】
また第３の側面として，本発明は，前記光源部が前記発光ダイオード以外の色の発光ダイオードを更に備える請求項１又は２に記載の多色ペンライトを提供するものである。
【発明の効果】
【００２１】
本発明によれば，複数の発光ダイオードを用いる多色ペンライトにおいて，電池の電力を消費して照度が低下した場合でも，所望の発光色が得られやすいとの効果を得ることができる。更に，電池残量が比較的残されている場合も混色のバランスがとり易く，また黄緑，水色など従来ペンライトでは得難かった発光色が得られるとの効果を得ることができる。
【発明を実施するための形態】
【００２４】
（実施例１）
本発明の多色ペンライトは，発光部と把持部とを有する。図１は本発明のペンライト５（図２参照）の把持部１の一実施例を示すものである。本発明のペンライトの把持部１は，光源部２と制御手段３とを有する。把持部１には，別途，電池６を収納する電池収納部などを設けることができる。
【００２５】
ペンライト使用時は，一例として図２に示すように，通常，把持部の上部に棒状その他の形状のカバーを取り付けて発光部４として使用される。なお，一般に，上記カバーは，同一規格であれば取替可能である。
【００２６】
光源部２は，赤色発光ダイオード，緑色発光ダイオード，青色発光ダイオード，黄色発光ダイオード及び白色発光ダイオードを備えるように構成する。通常，各発光ダイオード（７Ａ，７Ｂなど）を基板上に設置し，これらを把持部１の内部上方に配置する。発光ダイオードの配置については後述する。
【００２７】
制御手段３は，前記光源部２の各発光ダイオードの発光を個別に制御する制御プログラム等を有する。制御プログラムは，前記各発光ダイオードを単独で特定の色により発光したり，発光ダイオードを複数発光させてそれらを混合して特定の色で発光したりするようにプログラミングする。
【００２８】
１本のペンライトにおいて複数の発光色が得られるように構成し，別途設けられるスイッチ８により，予め定められた色合いの光のうち，ペンライト使用者が所望のものを選択できるように構成する。
【００２９】
複数の発光ダイオードから発せられる光の混色においては，少なくとも，白色発光ダイオードから発せられる光とそれ以外の発光ダイオードから発せられる光とを混合して得られる発光色，又は，黄色発光ダイオードから発せられる光とそれ以外の発光ダイオードから発せられる光とを混合して発光色が得られるように構成する。
【００３０】
前者（白色発光ダイオードの発光色との混色）の一例として，例えば白色発光ダイオードと青色発光ダイオードの発光色を混色し，水色の発光色を得ることが挙げられる。また，白色発光ダイオードと赤色発光ダイオードと青色発光ダイオードの発光色を混色し，薄紫色の発光色を得ることが挙げられる。
【００３１】
これにより，例えば上記の例で述べれば，従来，青色に緑色を微調整しながら混色することでしか得るほかなく，実際のところは得ることやそれを継続することが困難であった水色の発光色が，極めて容易に得られるものとなる。同様に，実際上得ることが困難であった薄紫色の発光色が，容易に得られるものとなる。
【００３２】
また，混色において白色発光ダイオードからの発光を独立して混合することにより，これまで違いを出すのが困難であった複数の同系色（例えば，青に近い水色と，より白味を帯びた水色）の発色を実現することも可能となる。
【００３３】
後者（黄色発光ダイオードの発光色との混色）の一例としては，例えば黄色発光ダイオードと緑色発光ダイオードの発光色を混色し，黄緑色の発光色を得ることや，これに更に白色発光ダイオードの発光色を混色し，薄黄緑色の発光色を得ることなどが挙げられる。
【００３４】
これにより，例えば上記の例で述べれば，理論上，ＲＧＢの３つの発光ダイオードからの発光を微調整しながら混色することでしか得られず，しかも実際上は得ることが非常に難しかった黄緑色の発光色が，容易に得られるものとなる。のみならず，黄緑色の発光色との違いを出し，これと別途に発光させることが従来はまず不可能であった薄黄緑色の発光色をも，端的に白色発光ダイオードの発光色を混色することで，容易に得ることができる。
【００３５】
更に，同色の発光ダイオードであっても各発光ダイオードには個体差が存し，電力消費量が必ずしも画一でないほか，例えば複数の赤色発光ダイオードが全て同じ赤色に発光するとも限らない。そのため，制御手段（制御プログラム等）により予め各ダイオードの発光をコントロールし，特定の色合いが生じるように設定したとしても，必ずしも所望（想定）の色合いが得られないことがあり，そのリスクは，各光の微妙な混合により色を得ようとする場合により一層高まる。
【００３６】


白色で発光させる場合，ＲＧＢを均等に混色すれば理論上白色の発光が得られるが，上記のような実情のもとかかる均衡を得るのは容易でなく，ＲＧＢによる場合は実際には，緑色の強い白色，青色の強い白色といったように，色味に偏りが生じる。本発明によれば，ＲＧＢによる混色・微調整を行うことなく，白色発光ダイオードのみを発光させれば足り，しかもよりバランスのとれた白色が容易に得られることとなる。
【００３７】
同様に，黄色で発光させる場合，ＲＧＢによれば，赤色と緑色を混色すれば理論上黄色の発光が得られるが，実際には，緑色の強い黄色，赤色の強い黄色といったように，色味に偏りが生じる。また，同じく赤色と緑色を混色することにより得るオレンジ色との違いも，混色の微妙なバランスが崩れると，つきにくくなる。本発明によれば，ＲＧＢによる混色・微調整を行うことなく，黄色発光ダイオードのみを発光させれば足り，しかも例えば上記オレンジ色との違いが明らかな，よりバランスのとれた黄色が容易に得られる。
【００３８】
更に，光源部２に白色発光ダイオードを備えることにより，上記のようにして得られた色（例えば，赤色と黄色から得られるオレンジ色）の淡色（より薄いオレンジ色）についても，得られた色に単に白色発光ダイオードの発光色を混合することで，容易に得られることとなる。
【００３９】
なお，白色や黄色を発色させる場合，従来は複数のダイオードを点灯させて混色を微調整していたのに対し，本発明によれば白色発光ダイオードや黄色発光ダイオードを単に単独で発色させることで足りるため，従来に比し，発光時の電力消費を抑えることも可能となり得る。
【００４０】
本発明によれば，ＲＧＢの３つの発光ダイオードからの発光を微妙に混合することなく，単独の発光ダイオードの発光，及び，白色発光ダイオード以外の２つの発光ダイオードの発光の混色より，多数の発光色が得られることとなる。例えば，ＪＩＳ光源色の基本色，赤（Ｒ），黄赤（ＹＲ），黄（Ｙ），黄緑（ＧＹ），緑（Ｇ），青緑（ＢＧ），青（Ｂ），青紫（ＰＢ），紫（Ｐ），赤紫（ＲＰ），ピンク（Ｐｋ），白（Ｗ）は，多くとも２つの発光ダイオードからの発光色を組み合わせるだけで得ることが可能となる。
【００４１】
これは，単に組み合わせないし調整の難易とどまらない。すなわち，従来，混色の組み合わせや調整の関係から色味がくすんだりぼやけたりしがちであった発光色を，より鮮やかな色合いで発光させることを実現し得る。例えば，黄赤（ＹＲ，オレンジ）は，従来（ＲＧＢ）であれば赤色と緑色の発光ダイオードの混色により発色せざるを得なかったのが，本発明によれば，より相互に色味が馴染みやすい黄色と赤色の発光ダイオードを混色することで発色できるので，従来よりも鮮やかな発光色を実現することが可能となる。
【００４２】
そして，そのようにして得られた発光色に白色発光ダイオードの発光色を端的に混合することにより，これまで区別して発色させるのが難しかった発光色を，容易に，しかも鮮やかな色合いで得ることができる。
【００５０】
ペンライトは，発光部が棒状であってもそれ以外の形状であっても，光源部からの光を発光部（カバー）４の側面や上部の全体に行き渡らせるようにする必要がある。のみならず，光を混合して色を得る場合は，得られた色合いにて光が発光部の上部・側面全体と照らすようにしなければならない。すなわち，発光部４はカバー内側に所定の空間を持ち，カバーの側面や上部はある程度の面積を有しており，発光色はこれら全体に亘って得られる必要がある。しかしながら，発光ダイオードからの発光は光源から距離が離れるに従い暗くなるばかりか，複数の発光ダイオードの発光で発光色を得る場合（例えば赤色，黄色，白色の各発光ダイオードの発光で薄オレンジ色の発光色を得る場合）は，各発光ダイオードの発光がばらけ，混色による発光色が上記の全体に亘って得られないことが考えられる。
【００５１】
かかる観点から，各発光ダイオード（７Ａ，７Ｂなど）は近接して設けるのが好適である。設置する発光ダイオードが５つの場合，例えば，図３に示すように隣接して略五角形状に配置したり，図４に示すように４つを外側に配し１つをその内側に配置したりすることができる。
【００５２】
更に，発光色を，光源近くだけでなく，発光部（カバー）４の上部まで十分に照らす手段としては，例えば光源部近くにそのためのレンズを設けることが考えられる。しかしながら，本発明のように，発光ダイオードを，一つでなく，またＲＧＢ３つとも異なり，例えば５つ用い，混色による発光色をも得る構成とした場合は，単に光源部位から離れた部分を照らすのみならず，混色により得られた発光色を，部分的にではなく，発光部（カバー）４の全体に亘り得られるようにする必要がある。これらの点に対処するものとして，本発明においては，発光ダイオードからの光を集光し，また混色する場合は混合して（所望の）発光色を得，得られた発光色を発光部（カバー）の側面・上部の全体にまんべんなく行き渡らせるようにする発光色補助手段を，光源部２の近くに設けることができる。発光色補助手段の形状，集光箇所，発光角度（カバー側面や上部を照らす角度）などは，発光部の大きさ，長さ，形状や，発光ダイオードの配置等により適宜決せられる。
【００５３】
図５は，発光部を円筒状とし，５つの発光ダイオードを略五角形状に配置した場合に用いる発光色補助手段の一例（発光色補助手段１０）を示すものであり，光源部を覆うようにして設ける半球型のレンズを示し，図６は発光色補助手段の他の一例（発光色補助手段１１）を示すものである。例えば，図５に示す発光色補助手段１０を，図で示す光源部の外枠１２にねじ込み式にて結合できるように構成し，各発光ダイオード（７Ａ，７Ｂなど）の上部に被せるようにして設置する。図６に示す発光色補助手段も，各発光ダイオード（７Ａ，７Ｂなど）の上部に被せるように設置する。
【００５４】
（実施例２）
本発明において，白，黄色以外で，特定の色について混色によらずに発光色を得たい場合，かかる色について特定の発光ダイオードを更に追加し，単独で発光発色させたり，他の発光色と混色したりすることもできる。
【００５５】


例えば，ピンク色の発色にていくつかのバリエーションを得たい場合，ピンク色発光ダイオードを追加し，基本となるピンク色の発色につき単独で発光発色させるものとする。
【００５６】
この発光色に白色発光ダイオードの発光を混合すれば，従来，基本となるピンク色の発光色との区別をつけるのが難しかった薄ピンク色を容易に得ることでき，またそのバリエーションとしていくつかの発光色を得ることも可能となる。【図１】                    【図２】              【図５】
【図６】
(2)上記(1)によると，本件特許発明１は，コンサート等で主に観客や参加者が用いるペンライトに関するものであり（段落【０００１】），多色ペンライトとしては，赤色発光ダイオード，青色発光ダイオード及び緑色発光ダイオードの三つの発光ダイオード（ＲＧＢ）を搭載し，様々な色で発色発光できるものが提案されているが，実際に３色の発光ダイオードによる混色の微妙なバランスを取ることが必ずしも容易でないし，当初このバランスが取れて所望の発光色が得られたとしても，ペンライトの電源は電池であるため，電池の消耗により発光色（混色）のバランスの崩れが顕著となり，その結果，所望の色が得られなくなることから（段落【０００４】～【０００７】），発光部と把持部とを有し，把持部は，赤色発光ダイオード，緑色発光ダイオード，青色発光ダイオード，黄色発光ダイオード及び白色発光ダイオードを備える光源部と，光源部の各発光ダイオードの発光を個別に制御する制御手段を有し，制御手段により各発光ダイオードを単独で又は複数発光させることで特定の発光色が得られるように構成し，特定の発光色は複数得られ，複数得られる特定の発光色には，少なくとも，白色発光ダイオードから発せられる光とそれ以外の発光ダイオードから発せられる光とを混合して得られる発光色，又は，黄色発光ダイオードから発せられる光とそれ以外の発光ダイオードから発せられる光とを混合して得られる発光色が含まれるように構成し，各発光ダイオードから発せられる光を集光，混色するのを補助する発光色補助手段を光源部の近くに設けたことを特徴とする多色ペンライトを提供した（段落【００１８】，【００１９】）ものであると認めることができる。
２本件審決の甲１発明の認定並びに本件特許発明１と甲１発明の一致点及び相
違点の認定に誤りがあるかどうかについて
(1)甲１発明について
ア甲１には，次の記載がある。
【発明の詳細な説明】
【技術分野】
【０００１】
本発明は，ＬＥＤ照明装置およびカード型ＬＥＤ照明光源に関する。より詳細には，複数のＬＥＤが実装されたカード型ＬＥＤ照明光源を用いるＬＥＤ照明装置と，このＬＥＤ照明装置に好適に用いられるカード型ＬＥＤ照明光源とに関している。
【背景技術】
【０００２】
照明器具や看板の光源として，従来から白熱電球，蛍光ランプ，高圧放電ランプなどが使用されている。これらの光源に変わる新しい照明光源として，ＬＥＤ照明光源の研究が進められている。このＬＥＤ照明光源は，上記の光源と比べて寿命が長いという優れた利点があり，次世代の照明光源としての期待は大きい。しかし，１個のＬＥＤ素子では，光束が小さいため，白熱電球，蛍光ランプと同程度の光束を得るためには，複数のＬＥＤ素子を配置してＬＥＤ照明光源を構成する必要がある。
【０００３】
以下，図面を参照しながら，従来のＬＥＤ照明光源を説明する。
【０００４】
図１（ａ）および（ｂ）は，従来のＬＥＤ照明光源の構成を示し，図２（ａ）および（ｂ）は，そのＬＥＤ照明光源におけるＬＥＤの断面構成を示している。
【０００５】
このＬＥＤ照明光源は，図１（ａ）および（ｂ）に示すように，基板２１を備えており，その基板２１の上に複数のＬＥＤベアチップ２２が実装されている。本明細書において，「ＬＥＤベアチップ」とは，基板２１に実装する前の段階において，ＬＥＤが樹脂などによってモールドされていないものを意味するものとする。また，実装前の段階でＬＥＤがモールドされており，発光部などが露出していない状態にあるＬＥＤを「ＬＥＤ素子」と呼んで区別することにする。図１（ａ）に示す基板２１の上には，ＬＥＤベアチップ２２から出た光を透過する孔２３ａが開けられ板２３が設けられている。一方，図１（ｂ）に示す基板２１の上には，ＬＥＤベアチップ２２から出た光を透過する層状の樹脂２４が形成されており，ＬＥＤベアチップ２２は樹脂２４で覆われている。
【０００７】
図１（ａ）および図２（ｂ）に示される構成において，ＬＥＤベアチップ２２で発生した光は，板２３に設けられた孔（開口部）２３ｂの内周面に相当する反射面２３ａで反射され，素子外へ出射する。板２３の孔２３ｂには，ＬＥＤベアチック２２とワイヤ４１および４２とをモールドするように樹脂２４が充填されている。また，図１（ｂ）及び図２（ｂ）に示される構成においては，ＬＥＤベアチップ２２で発生した光はモールド樹脂２４を介して素子外に出射する。
【０００８】
ＬＥＤベアチップ２２におけるｎ型半導体層３２の電極３２ａとｐ型半導体層３４の電極３４ａとの間に順方向のバイアス電圧を印加すると，電子および正孔が半導体層内に注入され，再結合する。この再結合により，活性層３３で光が発生し，活性層３３から光が出射される。ＬＥＤ照明光源では，基板上に実装された複数のＬＥＤベアチップ２２から出射された光を照明光として利用する。
【発明の開示】
【発明が解決しようとする課題】
【０００９】


しかしながら，上記構成のＬＥＤ照明光源では，発光に伴ってＬＥＤベアチップ２２が多量の熱を発生する。発生した熱は，素子基板３１を介して基板２１から放散することが意図されている。しかし，このようなＬＥＤ照明装置の実用化に当たっては，以下のような解決すべき課題が残っている。
【００１０】
上述したように，各ＬＥＤベアチップ２２からの光束は小さいため，所望の明るさを得るためには，相当な数のＬＥＤベアチップ２２を基板２１上に配列する必要がある。このため，多数のＬＥＤベアチップ２２を設けても基板のサイズが大型化しないように，実装するＬＥＤベアチップ２２の高密度化を図らなければならない。
【００１１】
また，各ＬＥＤベアチップ２２の光束をできる限り増加させるために，照明以外の通常用途における電流（例えば２０ｍＡ程度；０．３ｍｍ角のＬＥＤベアチップを想定すると単位面積当たりの電流密度は約２２２．２［ｍＡ／ｍｍ２］）よりも大きな電流（過電流：例えば４０ｍＡ程度；前記に同じく単位面積当たりの電流密度は約４４４．４［ｍＡ／ｍｍ２］）を各ＬＥＤベアチップ２２に流す必要がある。各ＬＥＤベアチップ２２に大きな電流を流した場合には，ＬＥＤベアチップ２２からの発熱量が大きくなるため，ＬＥＤベアチップ２２の温度（ベアチップ温度）が高温に上昇する。ベアチップ温度はＬＥＤベアチップの寿命に大きな影響をもたらす。具体的には，ベアチップ温度が１０℃上昇すると，ＬＥＤベアチップ２２を組み込んだＬＥＤ装置の寿命は半減するといわれている。
【００１２】
このため，一般にＬＥＤの寿命は長いと考えられているが，ＬＥＤを照明用途に用いる場合は，その常識は通用しなくなる。また，発熱量の増加に伴ってベアチップ温度が高くなると，ＬＥＤベアチップ２２の発光効率も低下するという問題もある。
【００１３】
以上の理由から，多数のＬＥＤベアチップ２２を高密度で実装したＬＥＤ照明装置を実用化するには，従来以上に放熱性を実現し，ベアチップ温度を低く抑えなければならない。また，ＬＥＤベアチップ２２から発する光をできる限り無駄なく照明光として使用できるように，光に利用効率を高くする必要もある。
【００１４】
このような課題を解決するために，従来から種々のＬＥＤベアチップを集積したＬＥＤ照明光源の提案がなされてはいるが，それらのすべての課題に十分に対応できるＬＥＤ照明光源の実現は見られていない。
【００１５】
以下，図１（ａ）および（ｂ）や図２（ａ）および（ｂ）を参照しながら，従来のＬＥＤ照明光源の問題を説明する。まず，ＬＥＤの連続した点灯により，集積された多数のＬＥＤ基板の中央部が熱くなり，ＬＥＤ基板の周辺部との温度差が大きくなるという問題がある。例えば，図１（ａ）および図２（ａ）に示す構成は，ＬＥＤのドットマトリクスディスプレイに採用されている。ＬＥＤディスプレイでは，板２３が各ＬＥＤの発光と非発光の部分のコントラストを上げるように機能する。ディスプレイの場合，全てのＬＥＤが常に大出力で点灯状態になることはなく，発熱は大きな問題にならないが，照明装置として使用する場合には，全ＬＥＤが長時間点灯状態を維持するため，発熱の問題が顕在化する。
【００１６】
上記従来の構成例では，基板２１および板２３の材料に樹脂が用いられ，一体化される。このため，基板２１および板２３の各熱膨張率は略等しいが，通常の樹脂材料の熱伝導率は低く，熱がこもりやすくなるので，大出力で常時点灯される照明装置には適していない。
【００２１】
本発明は斯かる事情に鑑みてなされたものであり，これらのすべての課題（高密度化，放熱性，光利用効率）を同時に解決できるＬＥＤ照明光源およびＬＥＤ照明装置を提供することを目的とする。
【課題を解決するための手段】
【００２２】
本発明のＬＥＤ照明光源は，素子基板上に発光部を有するＬＥＤベアチップが放熱基板上に設けられているＬＥＤ照明光源であって，前記ＬＥＤベアチップの前記発光部は，前記放熱基板に配置され，前記ＬＥＤベアチップの前記素子基板の光出射表面は，辺縁部が中央部に比べて低背である傾斜面状として形成している。
【００３４】
好ましい実施形態では，前記コネクタに接続された状態の前記カード型ＬＥＤ照明光源から出た光を透過するカバーを備えている。このカバーは，光の反射，屈折，拡散を行うように種々の光学的特性を備えていてもよい。
【００４０】
本発明のカード型ＬＥＤ照明光源は，金属ベース基板と，前記金属ベース基板の片面に実装された複数のＬＥＤベアチップとを備えたカード型ＬＥＤ照明光源であって，コネクタおよび点灯回路を備えた照明装置に着脱可能に支持され，かつ，前記金属ベース基板のうち前記ＬＥＤベアチップが実装されていない基板裏面が前記照明装置の一部に熱的に接触し，前記金属ベース基板のうち前記ＬＥＤベアチップが実装されている前記基板片面に給電端子が設けられている。
【発明の効果】
【００５６】
本発明のＬＥＤ照明光源によれば，発光部から発せられた大部分の光が，光出射側表面の周縁部にあっても全反射されることなく外部に出射されるため，光取り出し効率が向上する。
【発明を実施するための最良の形態】
【００５７】