確かに，Ⓐ鑑定のうち，写真のみを根拠に   Ⓘ鑑定人の所見と矛盾する所見   を示し   た部分   につい   て採用   し得な   いこと   は前記   のとお   りであ   り，検察官の主張はその限度では正当であるが，これがⒶ鑑定全体の信用性判断にまで影響しないこともまた，前記のとおりであり，上記主張は当審   の前記判   断を左   右しな   い。検察官は，原審で提出していた意見書を援用して，Ⓐ鑑定は，鑑定内容自体に一貫性がなく判断が恣意的であると主張し，具
体的には，①前記オ
死体について，意見書では「顔面鬱血など窒息を示す所見は確認できなかった」と記載していたのに，原審証言時には，当初，「かなり黒っぽいですね。これは頸部圧迫による顔面の鬱血を反映しているというふうに考えます。」と証言し，後にその証言を「鬱血，血液就下，あるいは打撲による出血を反映したものだ」と訂正しているが，顔面鬱血等の所見が確認できなかったと指摘する以上は頸   部圧迫による窒息死とは判断できないはずなのに，この矛盾が生じた点についてⒶ鑑定人は合理的な説明をしていない，被疑者の供述のみを前提に鬱血でないと判断するのであれば法医学的所見かどうかも疑わしい，上記死体について左前額下打撲傷，鼻骨骨折及び左右多発肋骨骨折を認めながらそれらの損傷を死因から除外する一方，本件遺体については肋骨骨折等の様々な損傷が生じていた可能性を挙げて，その死因が頸部圧迫による窒息死でなく出血性ショックである可能性が高いとする理由が明らかでなく，思考方法が一貫性を欠いている，②Ⓐ   鑑定は，本件遺体の死因が出血性ショックであるという結論が先にあり，結論に積極的に働く事情のみを恣意的に抽出，指摘しており，具体的には，出血か否かの所見等に関するⒾ旧鑑定に対する評価が一貫していない，Ⓚは農   道で倒   れてい   たとこ   ろを近   隣住民   によっ   て自宅   土間ま   で運ば   れ，その後死亡し，死後，堆肥内に埋められたことは動かぬ事実であるところ，この事実を死因考察の範囲外としている，死因を考察するに当たり，死体の所見のみならず死者の生前の状況等を勘案するのであれば，死後の状況も勘案しなければ一貫しないはずであり，仮にⓀが事故死したのであればその後何者かがⓀの死体を堆肥内に遺棄したという不自然な経過をたどることになるが，そのような経過についても合理的な説明が必要となるはずであるのに，考察の前提が一貫しない，Ⓐ鑑定は，原審証言に用いたスライド資料の作成について自己の結論に積極的に働くよう作為的に行っている可能性がある，③Ⓐ鑑定は，自験例に対する判断方法が一貫していない，④Ⓐ鑑定は，本件   遺体の頸椎体前出血が広範・高度であるのに，頸   部筋肉内出血や舌骨・甲状軟骨の出血がないことから，本件遺体の死因が   頸部圧迫による窒息死でない旨指摘するが，頸   椎体前出血が広範・高度であることを理由に本件遺体の死因が   頸部圧迫による窒息死ではないとの指摘は根拠を欠く，Ⓐ鑑定人自身，「   頸部に極めて強い圧迫が加わり，その一環として頸椎体前の筋肉に出血を認めたことが分かる。」などと指摘しており，頸部圧迫により   頸椎体前出血を生じることがあることを肯定している，⑤多発外傷に伴う低体温症，用水路転落による救急搬送事例，飲酒の影響による自転車関連損傷，骨盤骨折の危険性について縷々指摘するが，本件においては死因が頸部圧迫による窒息死か出血性ショックかが問題となるのであって，出血性ショックであることを前提にその原因の危険性等を論じても何ら意味はない，⑥Ⓙ鑑定は，本件   遺体の腐   敗の程   度を正   確に把   握した   上，周   辺事情   に惑わ   される   ことな   く，死体所見から判断できること，判断できないことを区別して意見を述べており，出血と判断し得るか否かの判断等も一貫しており，意見の根拠と   なる自   験例も   本件に   即した   もので   あり信   用性が   高い，   という   。しかし，前記①については，そもそも本件遺体に関する   所見ではなく，その所見を論難することがいかなる意味においてⒶ   鑑定の信用性に影響する事情となるのか判然としない。この点を措くとしても，前
記オⒶ   鑑定人
が原審で補足説明した内容は前記のとおりであって，顔面鬱血が判別困難であったのは，それが鬱血，血液就下，暴行による出血のいずれであるかが判別できなかったことをいうものであり，いずれにせよ顔面に大量の血液が存在した痕跡を前提としたものであることに変わりはなく，同   事例の   死体に   ついて   頸部圧迫による窒息死と推定したのは，頸部筋肉内出血等の頸   部圧迫の所見が明白であったからであり，多発肋骨骨折等を認めながら出血性ショック死を死因から除外したのは，死斑，血液就下がはっきり出ていたからというのであるから，本件遺体に関するⒶ鑑定の思考方法と一貫していない   とみるべき根拠は見当たらな   い。


前記②については，Ⓐ   鑑定が，死斑，血液就下がみられないこと，臓器が腐敗しているにもかかわらず腐敗血管網を認めないことを貧血性の根拠となる遺体所見として確認し，遺体の右側に打撲によると推定される多数の痕跡が確認されていること，頸椎体前面   の著しい組織間出血が存在すること，農道上の発見状況等も総合して，自転車運転中の転落事故という成傷機序を推定し，このような成傷機序であれば通常生じ得る出血の原因は多数考えられるものの，Ⓘ旧鑑定において解剖すべき部位が解剖されていないこと，黒っぽく見えている部位が出血なのか腐敗性変色なのかが区別しにくくなっていることから，正確な出血の原因を特定することは現時点では不可能となっているとして，解剖された部位に関して可能な限り出血の痕跡とみられる部位を指摘しようとして肋骨骨折等に言及したものと解されることは前記のとおりである。なるほど，Ⓐ鑑定のうち，このようにして可能な限り出血の痕跡とみられる部位を指摘しようとした部分の考察の   みを切り出せば，「本件遺体の死因が出血性ショックであるという結論が先にあり，結論に積極的に働く事情のみを抽出，指摘している」ように見えることにはなろうが，   これは前記のとおり法医学的に推定された成傷機序を前提として，出血の原因となる傷を探る過程で可能な限りの出血の痕跡を指摘したのであるから，その考察の過程は合理的なものといえ，結論を先取りしたものとはいえない。したがって，前記②の指摘によりⒶ鑑定の信用性   は左右されない   。また，Ⓐ   鑑定のうち，写真のみを根拠にⒾ鑑定人の所見と矛盾する所見を示した部分について採用し得ないことは前記のとおりであるが，そのことが鑑定全体の信用性を否定するものでないこともまた前記のとおりである。なお，Ⓐ鑑定は，Ⓘ鑑定人が確認をしたことが明らかな所見については写真がなくともその所見を前提とし，   Ⓘ鑑定人が確認をしていない部位の所見については写真を見て出血等の可能性を指摘しているのであって，Ⓘ旧鑑定に対する評価自体が一貫していないわけではない。また，後述するとおり，確定審で取り調べられた旧証拠においては，   Ⓚが農道で倒れていたところを近隣住民によって自宅まで運ばれ，その後堆肥内に埋められたこと，堆肥内に埋められた時点でⓀが死亡していたことについては，Ⓘ旧鑑定等の客観的証拠や   複数の目撃供述等に照らして動かし難い前提事実になっているとはいえるものの，農道で倒れていたⓀが自宅まで運ばれる際に   問題なく生存していたことを示す証拠はⓁ及び   Ⓜの供述以外になく，これは確定審では第三者の供述としてその信用性が争われず，矛盾する客観的証拠も存在しなかったことから前提事実とされたものにすぎ   ない。仮に   Ⓚが自転車運転中の転落事故による出血性ショックで死亡した可能性が高いというⒶ   鑑定の信用性が認められるならば，農道で倒れていたところを近隣住民によって自宅まで運ばれる際にはⓀ   が既に死亡し   ，あるいは瀕死の状態であった可能性が相当程度に存在する   ということになり，   その立証命題に照らし，Ⓐ鑑定が確定審において取り調べられていた場合には，これと整合せず客観的証拠の裏付けも欠くⓁ   及びⓂの前記供述の信用性は減殺される関係にある。検察官の主張は，新証拠であるⒶ   鑑定がその立証命題に照らして影響を及ぼす旧証拠の範囲を正解せず，Ⓐ   鑑定によって信用性が弾劾される関係にあるⓁ及び   Ⓜの供述について，これが信用できることは動かし難い前提であるとして新証拠の証明力を否定するものであり，その前提を誤っているから失当である。また，生前の状況のみならず死後の状況も考慮に入れるべきであるとの主張は，一般論としては成り立つ話であるとしても，検察官が主張するような考察内容が法医学鑑定の範ちゅうに入る考察であるとは解されない。さらに，検察官が主張する原審証言時のスライド資料については，鑑定人の見解を裁判所に分かりやすく説明すると共に不要な刺激等を避けるため，その   見解に   沿う形   で工夫   を凝ら   したス   ライド   資料を   作成し，これに基づいてプレゼンテーションを行うことは，裁判員制度   が導入されて以降，鑑定人に対する証人尋問の方法として今日既に定着したものになっていることは当裁判所に顕著な事実であって，鑑定人が，その見解を分かりやすく説明すると共に不要な刺激等を避けるために写真を取捨選別し，これに加工を施したスライド資料を作成   し，同資料に基づいてプレゼンテーションを行うことは何ら不当でなく，   Ⓐ鑑定の信   用性を   左右し   ない。
前記③については，そもそも本件遺体に関する所見ではなく，その所見を論難することがいかなる意味においてⒶ鑑   定の信用性に影響する事情となるのか判然としない。この点を措くとしても，検察官の主張は，現に解剖を担当したⒶ鑑定人の所見について，写真   にみられる微妙な色調の差異   のみを根拠にこれに反する所見を主張するものであって，このような判断の在り方を当審が採用していないことは既に説示した   とおり   である   。


前記④については，Ⓐ   鑑定は，頸部圧迫による窒息死と鑑別するためには，他に死因となり得る外傷を除外できる   必要があるとの前提に立ち，本件遺体の   頸椎体前出血が広範・高度であるのに，頸   部筋肉内出血や舌骨・甲状軟骨の出血がないことから，頸椎体前出血が   頸部圧迫以外の外力により生起されたことが明らかであるとし，その他の所見等も考慮して，本件のように明らかな外傷所見を多数認める事例においては外傷による死亡の可能性を確実に除外できない限りこれら外傷以外の原因によって死亡したとはいえないとして，本件遺体の死因が頸部圧迫による窒息死でない旨指摘しているのであって，   頸椎体前出血が広範・高度であることを理由に本件遺体の死因が   頸部圧迫による窒息死ではないと指摘しているわけではない。また，原審で提出されたⒶ鑑   定人作成の補充意見書⑴（原審弁１３）において，同鑑定人が頸椎体前出血と矛盾しない所見を含むと判断された鑑定例を紹介するに際し，「頸   部に極めて強い圧迫が加わり，その一環として頸   椎体前の筋肉に出血を認めたことが分かる。」などと説明していることは検察官指摘のとおりであるが，その趣旨は，   頸椎体前出血の可能性がある症例につき，舌骨・甲状軟骨骨折を認めたことから頸部に強い圧迫が加わったものであることを前提とした上，頸部圧迫の所見としてⒶ鑑定人が繰り返し指摘している頸   部筋肉内出血の存在を指摘しているものであることは，上記   補充意見書⑴の文言から明らかであり，Ⓐ鑑定人が頸部圧迫により   頸椎体前出血を生じることがあることを肯定してい   るとの   主張は   ，同鑑   定人の   意見を   曲解す   るもの   である   。前記⑤については，原審で提出された   Ⓐ鑑定人作成の補充意見書⑵（原審   弁１６   ）にお   いて，   所論指   摘のよ   うな意   見が述   べられ   ている   が，前記のとおり，自転車運転中の転落事故という成傷機序によ   って出血性ショック死で死亡するに至る過程をより具体的に理解するための専門的知識を裁判所に補う意義を有するものであり，Ⓐ鑑定を補充する意見と   して十   分考慮   し得る   。前記⑥については，Ⓙ   鑑定は，要するに，本件遺体は高度に腐敗しており，写真を見ても顔面鬱血等の生活反応や死斑の有無等も判然としないのであるから，死因は不詳とみるべきであって，Ⓐ鑑定は明らかに過剰診断である，というものである。しかし，写真に現れる情報量は実際の遺体から得られる情報量と比べて相当程度劣ることは否定し難いというべきであり，色調の微妙な差異にとどまることなく写真上一見明白に認められるものであるとか，解剖医が後に自ら所見を訂正した等の特段の事情でもない限り，写真では明瞭に区別し得ない微妙な色調の違い，臭気，質感等の豊富な情報を直接得た上で一定の所見を示した解剖医の見解と異なる遺体所見を述べる法医学者の意見を措信することは相当でないことは前記のとおりであるところ，Ⓙ   鑑定によれば，本件遺体は高度に腐敗しており，黒っぽく変色している部分が出血であるか否かは腐敗のために不詳ということになるが，これは，本件遺体を自ら解剖したⒾ   鑑定人が，腐敗と出血を区別した所見を個別に鑑定書に記していること   に反する見解である。Ⓘ   鑑定人が，頸椎体前面の組織間出血や左鎖骨上の出血を   他の部位の腐敗性変色とは区別してあえて出血であるとの所見を記している以上，なぜこの部位が他と比べて腐敗の影響を免れているのかについて説明がなされてしかるべきであるのに，Ⓙ   鑑定人は，原審の証言内容によると，Ⓘ旧鑑定自体については何ら   検討しておらず，Ⓘ鑑定人の解剖は不十分であり，これでは死因は何も分からないだろうというのが率直な感想だといい，Ⓙ   鑑定の判断根拠は専ら鑑定書に添付された写真を資料としたものであるというのであり，Ⓘ鑑定人が上記部位について腐敗ではなく出血であるという所見を示すことができた点について何ら説明しておらず，むしろ，Ⓘ   鑑定人が他の部位の腐敗性変色と区別して出血との所見を示したこと自体に疑問を投げかけている状況にある。そうすると，Ⓘ旧鑑定の所見を踏まえて腐敗の影響を個別に検討し，腐敗の影響が強く及んでいる部位とそうでない部位を区別し，その理由についても腐敗の発生機序に基づく合理的な説明をするなど，   Ⓘ旧鑑定の所見と整合的なⒶ鑑定と対比しても   ，Ⓙ鑑定に   は十分な信用性を認めるこ   とがで   きない   。
以上検討したとおり，原審で提出していた意見書を援用してⒶ鑑定は鑑定内容自体に一貫性がなく判断が恣意的であるとする検察官の主張は，採   用でき   ない。
検察官は，Ⓐ鑑定は，本件   遺体の腐敗の程度に関する意見が合理的でない，と主張する。しかし，その主張は，Ⓐ   鑑定の内容に対する当審の前記説示と異なる理解を前提にするものであり，前提を欠い   ている   。
検察官は，本件遺体に死斑・血液就下を明確に認める所見が見当たらないことから，直ちに死斑・血液就下が生じなかったと結論付けることはできない，と主張する。しかし，Ⓐ鑑定は，   Ⓘ旧鑑定にお   いて，   死斑に   ついて   は明瞭   でない   とされ   ている   ことを   踏まえ   て，仮に死斑が存在し，これが腐敗の影響により明瞭でなくなったとしても，その場合には内部を調べれば血液就下の痕跡がみられるのが自然であるとした上で，内部にも血液就下の痕跡がないことから，死斑は存在しなかったものと推定しているのであり，死斑を明確に認める所見がないことから直ちに死斑が生じなかったと結論づけたものではない。また，血液就下の痕跡が腐敗の影響により確認できなくなるかのようにいうⒿ鑑   定の見解を採用することができないことは前記のとおりであ   る。


なお，検察官は，①   本件遺体の前胸   部上方は前胸部下方に比して赤みがかるなど死斑と解する余地がある，②顔面は緑色を呈するなど鬱血とも解し得るものである，③   前胸部の筋肉の出血以外の周辺部分は赤黒く見えるなど血液就下と解する余地がある種々の所見も存在するとも主張する。しかし，前   記①はⒾ旧鑑定において死斑は明瞭でないとの所見が明示されているのに，写真の色調のみを根拠に死斑の可能性があると指摘するものであり，このような主張を当審が採用し   ていないことは既に説示したとおりである。前記②については，   Ⓐ鑑定人は，確かに顔面が緑色を呈している部分については死斑等の血液が透過して見える色の可能性を否定できないが，鬱血は頸部の圧迫によるものなので原理的には顔面全体が鬱血するはずであり，本件遺体の顔面は広い範囲に白い部分を認めるから鬱血とみるには矛盾し，顔面が下になった状態で遺棄されているのであれば顔面の大部分は血液の就下を認めるはずなのに広い範囲で白い部分を認めるから死斑とみるのも矛盾すると証言し，前   記③についても，権威   のある法医学成書の鑑別基準に従い，色調差が多く，位置及び分布が不定で，辺縁も不整となっていることから血液就下ではなく出血であると証言しており，これは専門的知見に基づく合理的な見解と考えられるから，これと異なる所見を主張するのであれば専門的知見に基づく相応の根拠が必要であると   ころ，   そのよ   うに解   すべき   合理的   根拠は   何ら示   されて   いない   。検察官は，死斑・血液就下を認める明確な所見がなくても窒息死と矛盾しないと主張し，具体的には，Ⓙ   鑑定の自験例において，①出血性ショックや大量の出血が認められる死体で死斑が発現したり，②顔面，   頸部，   前胸部   の変色   が認め   られる   症例が   存在す   る一方   ，③出血のない死体でも外表が全体に白っぽいものや，表皮がめくれた部位等が白っぽくなっている症例が存在するから，死斑や血液就下による皮膚の色調で全身の貧血性の有無を判断することは困難である，という   。
しかし，前記①の   症例は，Ⓙ   鑑定人の原審尋問調書添付資料スライド５の「腹部大動脈瘤破裂に基づく出血性ショック，死後約２０時間くらい，背面に紫赤色の死斑が中等度発現した死体」のことを指すものと思われるが，「Ⓙ   鑑定人が裁判所に提出するつもり   はなかったのに原審検察官の手違いで提出されてしまったもの   」という   Ⓙ鑑定人作成のメモを見る   と，同事例は，交通事故により意識朦朧状態で救急搬送され，治療を受けて帰宅後，体調の異変を訴え，救急搬送され治療を受けるも死亡したものとされており，同メモの記載に基づいて原審弁護人に輸血との関係を問われ，Ⓙ鑑定人は，仮に治療時に輸血されていたとすると死斑が出てもおかしくないが，輸血されたかどうかは聞いてないから分からないと証言している。そうすると，同事例は，出血性ショックや大量の出血が認められる死体で死斑が発現した症例ではなく，輸血の影響により死斑が発現した症例である可能性が否定できず，このような症例の存在をもって，Ⓐ鑑定の見解を否定する合理的根拠にはならない。Ⓙ   鑑定人は，輸血の影響を看過し，あるいは無視して，出血性ショックや大量の出血が認められる死体であっても死斑が発現した症例として紹介しているものであるから，その症例引用の正確性には相当の疑問が残る。また，Ⓙ鑑定人   は，具体的な症例を示すことなく「昨日僕がやった，骨盤骨骨折でおなかの中に２リッターの出血をしている，治療も何もしてない患者さんにも死斑が出てますからね。」とも証言し   ているが，その後上記   症例の資料を追完しようとした形跡がみられないことに照らし，かかる証言をそのまま採用する   ことは   できな   い。
前記②   の症例   は，Ⓙ   鑑定人   の原審   尋問調   書添付   資料ス   ライド   ９の「失血，死後約５日くらい，失血死で顔面，頸部及び前胸部が変色しているもの」のことを指すものと思われるが，解剖を担当したⒿ鑑定人自身，これらの変色を死斑だとは思っておらず，腐敗性の変色   と判断したとの所見を述べており，「   失血死であっても死斑，血液就下がみられ   る事例   」では   ないの   だから   ，Ⓐ鑑定   と矛盾す   るもの   ではな   い。前記③   の症例   は，Ⓙ   鑑定人   の原審   尋問調   書添付   資料ス   ライド   ６の「急性虚血性心不全，死後約１週間くらい，出血のない腐敗死体の外表が全体的に白いもの」，同スライド７の「溺死，死後約３から４週間くらい，出血のない腐敗死体の外表が全体的に白いもの」及び同スライド８の「溺死，死後約１から２ヶ月くらい，出血のない腐敗死体の外表が全体的に白いもの」のことを指すものと思われるが，   Ⓙ鑑定人が原審裁判所に提出するつもりのなかった前記メモによれば，   同スライド６の死体は「浴槽内にて水没状態で死亡発見」されたもの，同スライド７の死体は「海上にて俯せ状態で漂流しているのを発見」されたもの，同スライド８の死体は「湯浅沖１８キロの海上で漂流状態で発見」されたものとされている。これらの症例は，一般的な法医学成書において溺死の場合死斑が乏しいとされていること   に照らすと，失血の有無とは無関係の事情により死斑が生じにくかった可能性が高いから，Ⓐ   鑑定の信用性を何ら左右するものではない。Ⓙ鑑定人は，これらの症例につき水中死体であることの影響を看過又は無視して，出血がなくても死斑，血液就下が出ない症例として引用しようとしたものであるから，この点においても引用の正確性に疑問が残る。そうすると，このようなⒿ   鑑定人の原審証言に現れた症例のみをもって，「死斑や血液就下による皮膚の色調で全身の貧血性の有無を判断することは困難である」と判断することは相当でないから，検察官の主張は採用   できな   い。


検察官は，本件遺体に出血死（事故死）   の可能性が高いことを示唆する所見が存在しないとして，Ⓐ鑑定が出血の可能性を指摘した個々の所見を論難する。しかし，Ⓐ鑑定は，死斑，血液就下がみられないこと，臓器が腐敗しているにもかかわらず腐敗血管網を認めないことを貧血性の根拠となる遺体所見として確認し，遺体の右側に打撲によると推定される多数の痕跡が確認されていること，頸椎体前面の著しい組織間出血が存在すること，農道上の発見状況等も総合して，自転車運転中の転落事故という成傷機序を推定し，このような成傷機序であれば通常生じ得る出血の原因は多数考えられるものの，Ⓘ旧鑑定において解剖すべき部位が解剖されていないこと，黒っぽく見えている部位が出血なのか腐敗性変色なのかが区別しにくくなっていることから，正確な出血の原因を特定することは現時点では不可能となっているとして，解剖された部位に関して可能な限り出血の痕跡とみられる部位を指摘しようとして，肋骨骨折等に言及したものと解されるのであって，たとえそのようにして言及された出血の痕跡とみられる   部位に   関する   個々の   指摘が   採用で   きない   もので   あった   として   も，出血性ショック死の可能性が高いとしたⒶ鑑定の判断の根幹部分には影響しないこと，Ⓘ鑑定人が現に解剖した部位に関して有意な所見を見落としたとみるのは不合理であるとしても，解剖していない部位に関してⒾ鑑定人が解剖を要しないと判断したこと自体を根拠に仮に解剖していたとしても有意な所見はなかったはずだとみるのもまた不合理であるから，Ⓘ旧鑑定において十分な解剖がなされていないことを根拠の一つとして，自転車運転中の転落事故という成傷機序であれば通常生じ得る出血の原因は多数考えられるとして解剖されていない部位に出血があった可能性を指摘するⒶ鑑定が合理的根拠に欠けるものとはいえないことは既に説示したとおりであり，検察官の主張はこれと異な   る前提   に立つ   主張で   あるか   ら失当   である   。検察官は，頸部筋肉内出血の所見が確認できないことと死因が頸部圧迫による窒息死であることは矛盾しない，舌骨・甲状軟骨骨折の所見がないことと死因が頸部圧迫による窒息死であることは矛盾しない，顔面・圧迫部上方の鬱血が生じなかったと認めることはできず，鬱血の明確な所見が見当たらなかったとしても，そのことと死因が頸部   圧迫に   よる窒   息死で   あるこ   とは矛   盾しな   い，と   主張す   るが，Ⓐ鑑定が，頸   部筋肉内出血の所見が確認できないから死因が頸部圧迫による窒息死であることと矛盾するとしたものではないこと，舌骨・甲状軟骨骨折の所見がないから死因が頸部圧迫による窒息死であることと矛盾するとしたものではないこと，顔面・圧迫部上方に鬱血の明確な所見が見当たらなかったから死因が頸部圧迫による窒息死であることと矛盾するとしたものではないことは前記のとおりである。Ⓐ   鑑定は，法医学成書においては「必発」であるとされる顔面・圧迫部上方の鬱血がなく，「大部分に生じる」とされる頸部筋肉内出血がないことも含め，頸部圧迫による窒息死の診断基準として挙げられているもののうち，腐敗により判別困難になるものを除いたすべての所見を欠いていることから頸部圧迫による窒息死とみるのは矛盾するとしているのであって，このような個々の所見を総合判断した結果に対し，個々の所見のみでは頸部圧迫による窒息死とみ   ることはできないと主張しても，Ⓐ鑑定に対する的確な批判にはなり得ない   。なお，これら個々の所見についての主張が失当であることも，原決定の説示の不合理性に   ついて   既に説   示した   ところ   と同様   である   。キ   以上のとおり，Ⓚの死因につき窒息死と推定し，   頸項部に作用し   た外力   により   窒息死   したと   想像したⒾ   旧鑑定   が誤り   である   とし，タオルで頸部を力いっぱい絞めて殺したとする確定判決の認定事実とⓀの解剖所見は矛盾するとし，Ⓚ   の死因は転落事故等による出血性ショック死の可能性が高いとしたⒶ鑑定の結論部分は十分な信用性を有しているものと認められる。   Ⓐ鑑定の信用性を論難する原決定の説示はいずれも不合理であり，これと同旨の検察官の主張はいずれも失当である   。
Ⓐ鑑定   が旧証   拠に及   ぼす影   響につ   いてⒶ鑑定の立証命題は，Ⓚ   の死因である（再審請求書別紙本文２２頁等）。確定審で取り調べられた証拠関係のうち，Ⓚ   の死因に関する主要な証拠は，Ⓘ   旧鑑定のみである   （派生証拠として，警察官が   連絡を受けたとするⒾ   鑑定人の見解を報告する   捜査報告書（検察官請求証拠番号２）も存在するが，その体裁に照らしてもⒾ   旧鑑定を超える証拠価値を有するものではなく，確定１審判決も「証拠の標目」に挙示していな   い。）   。
Ⓘ旧鑑定は，腐敗の著しいⓀ   の遺体を解剖した結果，断片的に得られた死体所見を元に，他に著しい所見がないという消去法的考察によってⓀが窒息死したものと推   定し，その原因として頸   項部に作用した外力を想像し，仮にそうであるならば他殺ではないかと想像したものである。一方，Ⓐ鑑定は，   Ⓚの死因につき窒息死と推定し，頸   項部に作用し   た外力   により   窒息死   したと   想像したⒾ   旧鑑定   が誤り   である   とし，タオルで頸部を力いっぱい絞めて殺したとする確定判決の認定事実とⓀの解剖所見は矛盾するとし，Ⓚ   の死因は転落事故等による出血性ショック死の可能性が高いとする点において十分な信用性を有するものである。そうすると，仮にⒶ   鑑定が確定審において提出されていた場合，Ⓚが窒息死したものと推   定し，これが他殺によるものと想像したⒾ旧鑑定は，   合理的根拠を有しない鑑定として信用性を否定され，Ⓚの死因についてはⒶ   鑑定の内容を基礎とした判断がなされることになると考え   られる   。


もっとも，既に説示したとおり，Ⓘ旧鑑定は，元々，消去法的考察により窒息死を推定し，その原因として頸項部に作用した外力を   想像し，仮にそうであるならば他殺ではないかと想像したものにすぎず，Ⓘ旧鑑定のみを孤立して評価した場合，死因を推認し得るほどの証明力を有するものではない。確定１審判決は，後述するとおり，Ⓘ旧鑑定のみを孤立評価するのではなく，「証拠の標目」に挙示したその他の証拠により認定できる客観的状況がⓀ   の死因について他殺をうかがわせるものであること，   Ⓕ及びⒼ   がそれぞれタオルで頸部を力いっぱい絞めて殺した旨供述していることと矛盾しないことと併せて，Ⓚの死因を頸部圧迫によ   る窒息死と推認したものと解されるから，Ⓐ鑑定によってⒾ旧鑑定が   合理的根拠を有しない鑑定として信用性を否定されたとしても，そのことから直ちに確定１審   判決の頸   部圧迫による窒息死と   の認定   に合理   的疑い   を生じ   させる   関係に   はない   。しかしながら，確定審で取り調べられた証拠関係において，Ⓘ   旧鑑定は，上記のとおり，Ⓕ及び   Ⓖがそれぞれタオルで   頸部を力いっぱい絞めて殺した旨供述していることを客観的に裏付け，その信用性を高めている関係にあるといえるから，Ⓘ旧鑑定の信用性が否定され，   頸部圧迫による窒息死であるとみるのは矛盾するとのⒶ鑑定の内容を基礎とした判断がなされることにより，Ⓕ及び   Ⓖの上記供述の信用性   を肯定した判断の根拠の一部が失われる関係にある。   なお，法医学鑑定というのは，あくまでも科学的推論であって，死体所見のみで確定的に診断できるものもあれば，状況を含めて窒息であると推定できるものもあり，このような状況も含めた一番の蓋然性を明らかにすることを目的とするものであるから，Ⓐ鑑定が「矛盾する」と表現するところも，   およそ数学的，論理的に両立し得ないという趣旨ではなく，そのような推論が法医学的見地からみて   不合理なものであるという趣旨に解されるから，Ⓐ鑑定のみで直ちに   Ⓕ及びⒼ   の上記供述の信用性を肯定した判断が否定される関係にはなく，確定審においてⒻ   及びⒼの供述が信用できるものと判断された根拠を検討し，その判断の過程で「消去法的考察により窒息死を推定し，その原因として頸項部に作用した外力を想像し，仮にそうであ   るならば他殺ではないかと想像した」とするⒾ   旧鑑定の存在がどの程度の重みを持つものと位置付けられ   ていたのかを確認した上で，新証拠である   Ⓐ鑑定によりⒾ   旧鑑定の信用性が否定され，「頸   部圧迫による窒息死であるとみるのは矛盾する」とのⒶ鑑定の内容を基礎とした判断がなされることにより，   これらの信用性判断にどのような影響を及ぼすのかを別途検討する必要性が生じるこ   とにな   る。
また，「Ⓚ   の死因は転落事故等による出血性ショック死の可能性が高い」とする   Ⓐ鑑定の内容を基礎とした判断がなされる場合，確定審で取り調べられた証拠関係によると，その成傷機序は，昭和５４年１０月１２日午後５時３０分頃から午後６時頃までの間にⓑの溝に自転車ごと転落したこと以外に考えられないから，同日午後８時３０分頃から同日午後９時頃までの間にⓁ及び   ⓂがⓀ   を自宅まで搬送した際には，Ⓚは   既に出血性ショックにより死亡し，あるいは瀕死の状態にあった可能性が相当程度に存在する   ことになる。確定審で取り調べられた証拠関係によれば，同日午後６時頃から同日午後８時３０分頃までの間，Ⓚが上記   ⓑの溝   付近の   道路脇   で寝ているこ   とを目   撃され   ており   ，Ⓚが同日酒を飲んで外を出歩いていたこと，ⓑ   付近の道路脇にいるⓀの様子を目撃した近隣住民もⓀが酔いつぶれて寝ているものと判断したことが認   められ   ，この   ような   証拠関   係を踏まえ   て，確定１審判決は，「Ⓚは同日酒を飲んで外を出歩き，午後８時ころ酔いつぶれて溝に落ちているのを部落の者に発見され，Ⓚの近隣に住む   Ⓛ，Ⓜ   の両名がⓀを同人方まで届けたが，同人は前後不覚の状態であったうえ，着衣が濡れて   下半身   裸とな   ってい   たため   ，同人を土間に置いたまま帰った。」という経緯を前提事実として認定したものと解される。しかし，新証拠であるⒶ鑑   定が確   定審に   おいて   提出さ   れてい   た場合   ，前記のとおり，Ⓛ及びⓂ   がⓀを同人方まで運搬した際には，   Ⓚは既に   出血性ショックで死亡し，あるいは瀕死の状態にあった可能性が   相当程度に存在することになるから，「   ズボンを脱いで下半身裸で着衣が濡れている状態で寝て   いた」   という   当時のⓀの   状況は   ，酔い   つぶれ   ていた   のでは   なく，出血性ショックにより死亡し，あるいは瀕死の状態で倒れていたものである現実的可能性が   ある。また，出血性ショックにより死亡した可能性が高いことを前提とすると，Ⓛ及び   ⓂがⓀ   を同人方土間に放置して同人方を退出した後に何者かがⓀを殺害したということを当然の前提事実とすることもできないこととなる。したがって，Ⓛ   及びⓂの各供述の信用性を判断するには，これらの点を   念頭に置いた検討が必要となるから，   確定１審判決が認定した上記経緯は，   新証拠であるⒶ鑑定の及ぼす影響により前提事実として認定し得るものではなく   なり，Ⓛ及びⓂ   の各供述の信用性を検討した上で，これが信用できると判断できた場合に初めて認定し得る事実ということになり，その   位置付けが変更   される   ことに   なる。
Ⓐ鑑定がその立証命題に関連する   旧証拠に及ぼす影響は，おおむね上記のようなものと解されるから，これらが，確定１審判決の認定した殺人，死体遺棄の事実認定に合理的疑いを生じさせるものといえるか否か   を，以   下，具   体的に   検討す   る。確定１審   判決の   心証形   成の過   程につ   いて
ア   はじめ   に
既に説示したとおり，再審請求審においては，新証拠がその立証命題に関連する旧証拠に及ぼす影響を検討し，これが新旧全証拠の総合判断により確定審の事実認定に合理的疑いを生じさせるものであるか否かを検討する必要があるところ，本件の確定１審判決には，いわゆる「事実認定の補足説明」が付されておらず，判決書に心証形成の過程が記載されていないから，上記検討の前提として，まずは，判決書に記載された認定事実の記載及び「証拠の標目」の   記載を手掛かりに，確定審   におけ   る審理   の経過   及び内   容（取   り調べ   られた   証拠の   数，内容，立証趣旨，当事者の応訴態度や   論告，弁論の内容）等をも勘案した上で，合理的に想定し得る確定１審判決の心証形成の過程を特定する必要があ   る。


同月２６日，第４回公判期日が開かれた
前回期日に引き続き残りのⒽの証人尋問が実施され   ，確定審弁護人による反対尋問等が行われた
そ   の後，   予定さ   れてい   たⒻの   証人尋   問が一   通り実   施され   たもの   の，確定審裁判所による補充尋問まで終了した後，   Ⓕが，要旨，今日のような天候だと頭ががんがんするが，雨の降らない天候のいい時ならばもう少しはっきり答えられる旨証言したことから，次回期日に尋問を続行す   ること   となっ   た
予   定され   ていた   Ⓓの証   人尋問   は延期   された
同年３月１３日，第５回公判期日が開かれた
前回期日に引き続きⒻの証人尋問が実施され，確定審検察官の主尋問から改めて尋問をやり直す形となり，同日中にすべての尋問を終えた
Ⓓは出頭しなかったため，次回期日に改めて尋問を実施することとなった
その後，予定されていたⒼの証人尋問が実施され，完了した
   また，留保されていた書証の整理が行われ，採用を留保していた同意書証及び被告人の供述調書を採用して取り調べ，Ⓕ，   Ⓖ及びⒽ   の各検察官調書謄本を除く不同意書証のうち確定審検察官が撤回しなかったものを却下した
さらに，確定審検察官が追加で請求したⓀ   及びⒹに係る簡易生命保険証書等について，確定審弁護人が「同意」ないし「異議なし」の意見を述べたことから，確定審裁判所は，これらを採用して取り調べるとともに，確定審弁護人が追加で請求したⓃの証人尋問について，確定審検察官が「異議なし」の意見を述べたことから，採用し，次回期日に証人   尋問を   実施す   ること   とした
同月２５日，第６回公判期日が開かれた
予定されていたⒹ及び   Ⓝの各証人尋問が実施され，請求人に対する被告人質問が施行された
その後，確定審検察官は，留保されていたⒽの検察官調書については撤回したが，Ⓕ及び   Ⓖの各検察官調書謄本   については刑訴法３２１条１項２号書面として取り調べられたい旨の意見を述べ，これを受けて確定審裁判所はこれらを同号所定の書面として採用し，取り調べた
引き続き，確定審検察官が論告をし，確定審弁護人が弁論をし，請求人が最終陳述をしたことにより結審し，判決宣告期日は同月３１日に指定された
なお，確定審検察官の論告は，要旨，「請求人が本件犯行を犯したことはⒻ，   Ⓖ，Ⓗ   ，Ⓓの各証言から明白であり，各証言は証言相互間に何らの矛盾もなく，取調べ済みの他の書証，証拠物にも合致す   るもの   である
」とす   るもの   であり   ，その   信用性   判断に   ついて   ，Ⓕ，Ⓖ   ，Ⓗ及び   Ⓓの各供述に内在する自然性，具体性，迫真性，一貫性，合理性の有無や，各人の供述能力，供述態度，虚偽供述の動機の有無等についての言及は特にない


イ   勘案す   べき事   情につ   いて確定審   におけ   る審理の   経過及び   内容昭和５４年１２月２０日，第１回公判期日が開かれた。請求人   は，罪状認否において，全面的に公訴事実を否認し，確定審弁護人も，   請求人は本件には全然関与していない旨の意見を述べた。その後，確定審検察官は，いわゆる物語形式の冒頭陳述を行ったが，証拠請求は行わず，   証拠整   理のた   めに期   日の続   行を求   めた。昭和５５年１月２４日，第２回公判期日が開かれた。確定審検察官は，書証１２８点及び証拠物１０点の証拠請求を行っ   た。確定審裁判所は，確定審弁護人が「全部同意」の意見を述べた書証のうち請求人の供述調書を除くすべての書証及び確定審弁護人が「異議なし」の意見を述べたすべての証   拠物を取り調べた（なお，Ⓛ   及びⓂの各供述調書のうち，同人らが，昭和５４年１０月１２日夜，道路脇で泥酔して寝ているⓀを迎えに行き，   Ⓚ方まで運び入れ，土間に放置して帰った旨の供述が録取された部分については，この時点で   全て「同意」されていた。）。確定審弁護人は，   Ⓘ旧鑑定を含む鑑定   や検証等の科学的証拠ないし客観的証拠について証拠意見を留保し   ，さらに，Ⓓ   ，Ⓕ，Ⓖ，Ⓗ   の各供述調書については，各人の身上調書のほか，   関係者間の人的関係，Ⓚの   酒癖の悪さ，Ⓚと   Ⓔらとの間の確執等の周辺的事情に関するⒼの供述調書のみ同意し，その余はすべて「不同意」の意見を述べた。これを受けて，確定審検察官は，不同意書証の代替立証として，Ⓗ，   Ⓕ，Ⓓ   ，Ⓖの各証人尋問を請求した。確定審弁護人が上記各証人尋   問につ   いてい   ずれも   「異議   なし」   の意見   を述べ   たこと   を受け   て，確定審裁判所は，上記各証人を採用し，Ⓗについては第３回公判に，Ⓕ及びⒹ   については第４回公判に，Ⓖについては第５回公判に，それぞれ取り調べることとし，第６回公判期日（昭和５５年３月２５日）に至るまで２週間ごとに１期日の間隔で   連日的に開廷することとし，これら   の公判   期日を   一括し   て指定   した。昭和５５年２月１４日，第３回公判期日が開かれた。予定されていたⒽの証人尋問が実施されたが，   確定審検察官による主尋問のみで終わり，残りは次回期日に続行となった。その後，   確定審弁護人が科学的証拠ないし客観的証拠の大部分について「全部同意」の意見を述べたことから，確定審裁判所は，これらの書証   の大部分を採用して取り調べた   。
確定１   審判決   の認定   事実に   ついて確定１審判決は，「本件犯行に至る経緯」として，要旨，①関係者の身上関係，人的関係，②Ⓚ   の酒癖が悪く，周囲の人間に迷惑をかけてきたこと，③長男の嫁としてⓄ   家一族に関する事柄を取り仕切ってきた請求人とⓀ   との間に確執等   があり，請求人，Ⓕ   及びⒼは日ごろからⓀの   存在を   快く思   ってい   なかっ   たこと   ，④昭   和５４   年１０月１２日，Ⓕらの姉の子の結婚式に請求人夫婦を含むⒻ   らの兄弟は，Ⓚを除いて全員が   出席し   ，午後   ７時す   ぎには   挙式を   終え，   それぞ   れ帰宅   したこ   と，Ⓕら兄弟は，Ⓚ   が当日朝から酒浸りのため酔って荒れていたとして，出席予定であった同人を連れて行かなかったこと，⑤Ⓚは，同日酒を飲んで外を出歩き，午後８時頃に酔い潰れて溝に落ちているのを部落の者に発見され，Ⓚの近隣に住む   Ⓛ及びⓂ   の両名がⓀを同人方まで届けたが，同人は前後不覚の状態であったうえ，着衣が濡れて下半身裸となっ   ていた   ため，   同人を   土間に   置いた   まま帰   ったこ   と，⑥   請求人   は，Ⓛから泥酔して道端に倒れているⓀ   を迎えに行く旨連絡を受け，同日午後９時頃，Ⓛ   方に行って同人からⓀの様子を聞き，   同人らに迷惑をかけたことを謝ったりし，その後の午後１０時３０分頃，Ⓜと帰宅する途中，Ⓚの様子を見るため一人で   Ⓚ方に立ち寄ったこと，⑦請求人は，泥酔して土間に座り込んでいるⓀを認めるや同人に対する恨みが募り，この機会に同人を殺害しようと決意し，Ⓖ，次いで   Ⓕに対し，Ⓚを共同して殺害しようと話を持ち掛け，両名はいずれもこれを承諾したこ   とを認   定した   。


確定１審判決は，引き続き，「罪となるべき事実」として，要旨，請求人が，Ⓕ及び   Ⓖと共謀の上，Ⓚ   を殺害するため，同人絞殺に使う西洋タオルを携帯して，同日午後１１時頃，Ⓚ方に赴き，同所土間に座り込んで泥酔のため前後不覚となっている同人に対し，Ⓕ及び   ⒼにおいてこもごもⓀの顔面を数回ずつ殴打し，その場に倒れた同人を請求人を加えた３名で足蹴するなどし，更に同３名で   Ⓚを同人方中六畳間まで運び込んだ上，同所において，請求人が，「これで締めんや」と言って同西洋タオルをⒻに渡すとともに，仰向きに寝かせた   Ⓚの両足を両手で押さえつけ，Ⓖもまた   Ⓚの上に馬乗りになってその両手を押さえつけ，Ⓕにおいて同西洋タオルを   Ⓚの頸   部に１回巻いて交差させた上，請求人の「もっと力を入れんないかんぞ」との言葉に，両手でその両端を力一杯引いて締め付け，よって同人を窒息死に至らしめて殺害したという殺人の事実（第１），及び，殺害行為の後，   Ⓖは一旦帰宅してⒽに   Ⓚの遺体   を遺棄するため加勢を求めたところ，Ⓗはこれを承諾し，ここに請求人は，Ⓕ，   Ⓖ及びⒽ   の３名と共謀の上，同月１３日午前４時頃，請求人が照らす懐中電灯の灯りのもとで，同３名が，Ⓚの   遺体を同人方牛小屋に運搬した上，請求人の「まだ浅い，もっと掘らんか」との指図により，同所の堆肥内にそれぞれスコップ又はホークを用いて深さ約５０センチメートルの穴を掘ってその中に同死体を   埋没し   たとい   う死体   遺棄の   事実（   第２）   を，そ   れぞれ   認定し   た。確定１審判決は，「量刑の理由」として，要旨，本件は，酒癖の悪い義弟Ⓚが泥酔して前後不覚の状態にあることを奇貨として，かねて同人に恨みを抱いていた請求人が主導し，夫Ⓕとその実弟   Ⓖを加担させて殺害した上，Ⓖの長男   Ⓗも引き入れた４名でⓀ   の遺体を堆肥の中に埋めて遺棄した親族間の犯行であり，請求人は，単に酒癖が悪く迷惑をかけられてきたというだけで殺害を企て，知能が平均人に比較しやや劣る夫Ⓕやその実弟   Ⓖを加担させてⓀ   を殺害し，しかもⒼの長男Ⓗをも引き入れて殺人の犯跡を隠ぺいしようとして死体遺棄に及んだ旨認定する一方，本件殺人の犯行動機には保険金目当てもあったとする検察官の主張に対しては，なるほど請求人が少ない家計のもとで本件犯行の３か月前にⓀに秘して死亡保険金を５００万円とする生命保険に加入していたこと及び犯行後の請求人らの言動の中には同保険金やⓀの財産取得をも意図していたのではないかとの疑いを抱かせるものも窺えないではないが，請求人は自分や娘には各２０万円の，夫Ⓕには５０万円の，精神病院に入っている長男と病弱である義弟の妻Ⓓにも各１００万円の保険金をかけていること，Ⓚはかつて自殺未遂を起こし，しばしば泥酔して保護されるなどの状況があったこと，Ⓚの保険契約は保険勧誘員が積極的に保険加入を勧誘し，請求人もその熱心さに動かされて契約締結したものであることが認められることを総合すると，請求人が自分の長男やⒹ   ，Ⓚに多額の保険を掛けていたのは，病弱であったり，日頃の生活態度から，それぞれ，いつ死ぬか分からない，あるいはそれほど長生きはしそうもないものとして，それを見込んで保険加入したことが認められるが，それ以上にⓀ殺害を予め予定してⓀを被保険者とする保険契約を締結したとまでは認め難いし，かつまたその後本件犯行を敢行するに際し，請求人がかねてより掛けていたⓀを被保険者とする保険金のことに思い至り，その取得ということも本件Ⓚ   殺害への動機形成の一要因をなしていたと認めるには証拠   上いま   だ不十   分であ   ると判   断した   。確定１   審判決   の証拠   の標目   の記載   につい   て確定１審判決は，「判示事実全部」についての証拠として，①Ⓗ，Ⓕ，Ⓖ   及びⒹの各証言，②   Ⓕの検察官調書謄本   ２通（検察官請求証拠番号１０７，１０９），Ⓖ   の検察官調書謄本（同番号１１３），③   Ⓟの検察官調書謄本（同番号５０），④検証調書抄本４通（同番号８ないし１１。いわゆる   Ⓕ，Ⓖ   ，Ⓗ及び   Ⓓによる再現調書。なお「抄本」とあるのは「謄本の同意部分」の趣旨と解される。以下同じ。）を挙示し，「判示本件犯行に至る経緯」についての証拠として，⑤請求人の検察官調書（同番号１３７）及び警察官調書４通（同番号１３３ないし１３６）のうち認定事実に反する部分を除いた部分，⑥Ⓖ（同番号１１２），Ⓠ（同番号９５），   Ⓡ（同番号６６），Ⓛ   （同番号８２・抄本），Ⓜ（同番号７５）の各検察官調書謄本を挙示し，「判示罪となるべき事実」についての証拠として，⑦Ⓕの検察官調書謄本（同番号１０８），⑧実況見分調書謄本（同番号１２。遺体発見直後に実施されたⓀ方の実況見分を内容とするもの。   ），⑨ビニールカーペットに関する証拠群（領置調書謄本（同番号２８），鑑定検査申請書２通（同番号２９，３５），鑑定検査結果通知書面２通（同番号３０，３６），ビニールカーペット１枚   ），⑩ホークに関する証拠群（   領置報告書謄本（同番号１３），領置調書謄本（同番号１４），ホーク１本），   ⑪スコ   ップに   関する   証拠群   （捜索   差押調   書謄本   （同番   号１７   ），領置調書謄本（同番号１９），スコップ２本），⑫   懐中電灯に関する証拠群（任意提出書謄本（同番号１３０），   領置調書謄本（同番号１３１）   ，懐中   電灯１   個），⑬   Ⓘ旧鑑   定書（   同番号   １）を   挙示し   た。このうち，②及び⑦は確定審弁護人が「不同意」の意見を述べ，２号書面としての請求についても異議を述べた書証，①はこれら「不同意」の   意見を   受けて   代替立   証とし   て実施   された   証人尋   問の結   果であ   り，いずれ   も確定   審弁護   人がその   信用性   を争っ   た証拠で   あるが   ，その   余は，いずれも確定審弁護人が「同意」「任意性は争わない」「異議なし」等の意見を述べたことにより採用され，信用性が争われなかった   証拠である   。


すなわち，確定   １審判   決の「   証拠の   標目」   に挙示   され，   確定審弁護人が信用性を争わなかった各証拠によれば，   おおむね以下の事実が認められる
㋐昭和５４年１０月１５日昼過ぎ頃，   Ⓚ方牛小屋の堆肥置き場において，堆肥に完全に埋没した状態でⓀの   遺体が発見されたこと（前記イ法医学鑑定の結果，   Ⓚは，同日夜   から３日内外前に死亡したものと推測され，両肺の気管支枝内腔に堆肥の粉末等が侵入したようには見受けられないことから，死因は窒息死と推定され，さらに頸項部に作用した外力によ   って窒息死に至ったものと想像され，他殺ではないかと想像されること（同⑬の証拠）が認められ，よって，Ⓚは，   堆肥に埋没した状態で死亡したのではなく，昭和５４年１０月１２日夜の前後頃，Ⓚ方牛小屋堆肥置き場とは別の場所で何者かに殺害された後，同堆肥置き場に運搬され，堆肥の中に埋没させ   られた   ものと   推認で   きる
   ㋑Ⓚは   ，同日   酒を飲   んで外   を出歩   き，午後８時頃に酔い潰れて溝に落ちているのを部落の者に発見され，Ⓚの近隣に住むⓁ及び   Ⓜの両名がⓀ   を同人方まで届けたが，同人は前後不覚の状態であったうえ，着衣が濡れて下半身裸となっていたため，同人を土間に置いたまま帰ったこと（前記イが認められ，近隣住民の多数の供述が取り調べられているにもかかわらず，これ以後に生前のⓀの様子を直接目撃したとする証拠   がⒻ及び   Ⓖの自白以外に存在せず，Ⓚ   が同月１３日以降に何らかの活動をしていた痕跡は見出せず，よって，前   記㋐で推認される事実と併せて，   Ⓚは，同月１２日夜，Ⓛ   及びⓂによって   Ⓚ方の土間に放置された後，遅くとも翌朝頃までの間に殺害されたものと推認できる
㋒   同月１５日から１６日にかけて実施されたⓀ方の実況見分の際，   前記のとおりⓀが   放置された同人   方土間に隣接している中六畳間   において，畳に尿臭や脱糞臭のするシミが，   障子戸の桟（敷居から１．０５メートルの高さ）に脱糞様の臭いのするシミが，それぞれみられたほか，同中六畳間に隣接する奥六畳間の掛布団の表に脱糞が，三畳間の畳に糞の臭いのする汚物が，それぞれ付着していたこと   ，中六畳間に敷いてあったはずのビニールカーペットが屋外で発見され，同ビニールカーペットにも，脱糞様の臭いのする黒褐色付着物がビニールカーペットの目に詰まり込んだような状態で付着していたほか，脱糞様のものが付着した足跡のような痕跡が印象されていたこと（以上，前記   イ同ビニールカーペットにつき「尿付着の有無
付着するとすれば人尿か否か
   人尿と   すれば   その血   液型
   」とい   う観点   で鑑定   検査を   した結   果，人尿と糞便の混在を認め，血液型がＡ型と判定されたこと，「付着物及び痕跡の印象状況」という観点で鑑定検査をした結果，テレビ設置の痕跡がみられる範囲にまで糞便の付着が及んでいたこと（以上，   同⑨の証拠），法医学鑑定の結果，Ⓚ   の血液型はＡ型らしいとされること（同⑬の証拠）が認められ，これらによれば，   Ⓚが，ビニールカーペットの敷かれた同人方中六畳間において，脱糞及び失禁をし   た後，何者かが同ビニールカーペットに付着した糞尿を拭き取った上，同ビニールカーペットを屋外に搬出し，これと前後して障子戸の桟や隣室にも糞便が付着したものと推認され，Ⓚの生命身体に対する何らかの異常事態が発生し，その前後に他人の行為が介在していることが推認され，よって，前記㋑で推認される事実と併せて，   Ⓚは，同月１２日夜，Ⓛ及び   ⓂによってⓀ   方の土間に放置された後，これと隣接する中六畳間において，何者かによって脱糞及び失禁を伴う態様で窒息死させられ，その後，何者かによってⓀ   方牛小屋の堆肥置き場まで運ばれて，堆肥に埋没させられたものと推認できる
㋓   Ⓚ方は，Ⓕ   方及びⒼ方に隣接しており，Ⓕ   方との距離   は１８．６メートル，Ⓖ   方との距離は１６．５メートルであること   ，Ⓚ方   ，Ⓕ方及び   Ⓖ方の敷地   は，幅員４メー   トルの   町道か   ら幅員   ２．２   メート   ルの非   舗装道   路の路   地に入り，その先の   Ⓚ方及びⒻ   方敷地に至る入り口通路並びにそこから上記路地の更に奥にあるⒼ方敷地に至る入り口通路の先   に位置し，これらの敷地はそれぞれ周囲を崖や林に囲まれ，他に   これらの敷地内に居住する世帯はないが，Ⓖ   方敷地は，Ⓚ方及び   Ⓕ方敷地より一段高所にあり，後記のとおり高さ２メートルの崖で隔てられているものの，その間に遮蔽物はなく，Ⓖ方敷地から   Ⓚ方及び   Ⓕ方敷地をよく見渡すことができること，前   記路地のⒼ方敷地に至る通路入り口の奥は，傾斜の急な登り坂の山道となっており，県道ⓒ線に通じているが，その間に人家はないこと，Ⓚ方牛小屋は，同人方居宅の南側に位置し，東側は中庭に接し，南側は高さ２メートルの高地を切り開いたところにⒼ方があり，西側は高さ３．７メートルの高台となっており，Ⓚ方敷地内の   一番奥に位置していること，牛小屋周辺の屋外照明としては，牛小屋の藁置き場及び牛運動場に裸電球が２個あるのみであり，そのスイッチがⓀ方   玄関上   に設け   てある   こと（   以上，同④   ，⑧の   証拠）   が認められ，これらによれば，夜間，Ⓚ   方敷地内に立ち入る者として現実的に想定し得るのは，Ⓚ方，   Ⓕ方及びⒼ   方の居住者か，これらの居宅   への来訪者しかなく，   無関係   の第三   者が偶   然立ち   入る可   能性は   想定し   難いこと，Ⓚ方牛小屋   堆肥置   き場で夜間   遺体を堆肥に埋没させる   作業をするには，Ⓚ方玄   関上に   設けて   あるス   イッチ   を操作   して牛   小屋の   電球を   点ける   か，懐中電灯を使用して灯りを照らした上，ホークやスコップ等の道具を用いる必要があり，牛小屋の電球を点けてⓀ   のホーク等の道具を利用するか，外部からこれらの道具を持ち込む必要があること，夜間，近接するⒼ方及び   Ⓕ方の居住者に気取られることなく，Ⓚ   方でⓀを殺害し，同人方牛小屋堆肥置き場でⓀの   遺体を堆肥に埋没させる作業を完遂することは容易でないことが推認できる


一方で，確定１審判決は，   確定審弁護人が「同意」「異議なし」等の意見を述べたことにより採用されて信用性が争われなかった証拠   のうち，前記認定事実に沿う   ものと評価し得る証拠の大部分（捜査報告書類（同番号２，３   。いわゆる総括捜査報告書。），請求人に対するポリグラフ検査の結果（同番号６，７。事件への関与を否定する請求人の供述が虚偽であるとするもの。），内容の重複する   関係者の供述調書類（同番号   ３７ないし４９，５１ないし   ６５，６７ないし７４   ，７６ないし７９，   ８３ないし８５，８８ないし９４，９６，   ９７，１０３ない   し１０   ５，１   １０，   １１４   ），西   洋タオ   ルに関   する証   拠群（同番号２５，２６，３１ないし３４，１２８））については挙示しなかっ   た。
「証拠   の標目   」に挙   示され   た証拠   の意義   につい   て確定１審判決当時，「有罪の判決には，罪となるべき事実及び証拠の標目を示すことをもって足り，証拠を取捨した理由を明示する必要はない」（最高裁昭和３４年１１月２４日第三小法廷決定・刑集１３巻１２号３０８９頁），「有罪判決において証拠として挙示すべきものは，罪となるべき事実を認めるに必要にしてかつ充分なるもののみをもって足り，必ずしも犯罪事実認定の資に供した全証拠を挙示することを要しない」（最高裁昭和３０年８月２６日第二小法廷判決・刑集９巻９号２０４９頁）等の確立した最高裁判例が存したこと，前記
ものと評価し得る証
拠の大部分が「証拠の標目」に挙示されておらず，いわゆる「事実認定の補   足説明   」も記   載され   ていな   いこと   に照ら   すと，   確定審   裁判所   は，上記判例の見解に沿って，認定事実を認めるのに必要かつ十分な証拠として前記各証拠を挙示した上，Ⓕ，   Ⓖ，Ⓗ   及びⒹの公判供述の信用性を争う確定審弁護人の主張を踏まえてもなお，これらを有罪認定の証拠として採用した理由を明示する必要性に乏しい   事案と判断したものと解   される   。また   ，
第１回公判期日において，請求人が公訴事実を全面的に争い，確定審弁護人も公訴事実を全面的に争う姿勢を示したことから，第２回公判期日において，昭和５５年３月２５日までに証拠調べを一通り   終えられるようにあらかじめ概括的な審理計画を策定し，連   日的に開廷することにより，第２回公判期日において同意された書証等及び第３回公判期日において追加的に同意された書証を第５回公判期日までの間に取り調べ，争いのない事実関係についての心証を   細部に至るまで形成しつつ，これらを踏まえて信用性に争いのある   主要な証言の信用性を順次吟味するなどして，   「証拠の標目」に挙示されていない証拠も含めた全証拠を検討して事実経過を精査した結果   ，第６回公判期日において，確定審弁護人が，最終弁論において，「   Ⓕ及びⒼ   の当初の自白が信用でき，本件はⒻ及び   Ⓖ，更にはⒽ   を加えた３名による犯行であり，請求人は捜査機関の思惑により巻き込まれただけである」旨の主張を明示したこと   を踏ま   えても   ，請求   人が有   罪であ   るとの   心証を   抱き，その主張に対する判断を一々明示するまでもないと判断し，前記内容の判決宣告に至ったものと解される。   確定１審判決の「証拠の標目」に挙示された証拠は，対応する事実を直接認定するため   に必要な直接証拠，又は，対応する事実を推認するために必要な間接証拠と考えられ，内   容が重   複する   場合に   すべて   の証拠   につき   挙示さ   れるこ   とはな   く，また，単に証拠の信用性を補強し，又は減殺するためのいわゆる   補助証拠については挙示されていない   ことも十分に考えられる。そうすると，確定審の心証形成過程が判決に明示されていない場合に，新証拠が確定審の事実認定にいかなる影響を及ぼすかを考察する前提としてその心証形成過程を検討するに際しては，当事者の訴訟活動等を踏まえて，確定審における証拠構造を把握した上，取り調べられた全証拠の内容   に照ら   し，最   も合理   的と考   えられ   る心証   形成過   程を想   定した   上，その場合の確定審の事実認定に対する新証拠のもたらす影響を具体的に検討するという方法によるほかなく，かかる方法が合理的で妥当な結果を導くものと考えられる。そして，その際には，本件において   は前記のとおり，確定審が，犯行への関与を全面的に否認する請求人の供述を採用せず，請求人の関与を供述するⒻ   ，Ⓖ，   Ⓗ及びⒹ   の各証言並びにⒻ及び   Ⓖの各検察官調書を採用した理由については，一々明示せずとも挙示された各証拠に照らして明白になっていると判断した   ものと解されることを念頭に置く必要がある   。また，「本件犯行に至る経緯」は，犯罪事実そのものではないが，いわゆる動機犯における犯罪の社会的類型を明らかにし，非難可能性の程度を左右する重要な犯情事実であることから，犯罪事実とは区別して別途証拠と事実との結びつきが示されているものであり，「本件犯行に至る経緯」に関する証拠と   して挙   示され   た証拠   は，こ   のよう   な意味   におい   て直接   的には「本件犯行に至る経緯」を証明するための証拠として挙示されたものであるが，「本件犯行に至る経緯」として認定された事実経過は，構成要件的評価を捨象して歴史的に観察すれば犯罪事実と一連一体となる事実経過なのであるから，それ自体が犯罪事実   の立証に関する間接事実にもなり得るものであり，確定１審判決も当然にそのような前提に立っ   て判断   したも   のと解   される   。ウ   合理的   に想定   し得る   心証形   成の過   程につ   いて以上を踏まえて確定記録を検討すると，   確定１審判決について，合理的に想定し得る心証形成の過程は，おおむね以下のようなものであったと解   される   。


以上は，証拠から直接認定した各間接事実については，請求人の否認供述とも矛盾せず，信用性に争いのない証拠のみから容易に認定できる事実であり，前記㋐   ないし㋒の推認は   相当程度に強固なものであって，この推認を妨げる事情は何ら見当たらない   。前記㋓   及び㋔の検討結果については，請求人，   Ⓕ及びⒼ   のうちのいずれかが犯人であるとみるのが自然であることを示す事情であり，これのみではⒻ   方又はⒼ方の居住者の誰が犯人であるかを具体的に特定するまでには至らないものであるが，他方，仮にⒻ   方又はⒼ方の居住者の誰も犯行に関与していないとするならば，Ⓚは，   Ⓛ及びⓂ   によって前後不覚の状態でⓀ方土間に放置された後，たまたま何らかの理由で敷地外から侵入した何者かによって何らかの理由により殺害され，当該犯人が，夜間，Ⓚ方玄   関上に   設けら   れたス   イッチ   を操作   して牛   小屋の   照明を点灯させ，あるいは持ち込んだ懐中電灯を利用して灯りを照らし，Ⓚを牛小屋堆肥置き場の堆肥に埋没させる作業をしたものの，幸運にも終始   Ⓕ方及びⒼ方の居住者の   誰にも気づかれることがなかったということになるが，そのような可能性は抽象的にはあり得ない   とはいえないものの現実的可能性としては想定できず，少なくともⒻ   方又はⒼ方の居住者の誰もが全く   犯行に関与していないとは考え難く，とりわけ請求人が関与して   いない   と考え   ること   は困難   な状況   といえ   る。このような客観的状況を踏まえて，信用性に争いのあるⒻ   ，Ⓖ，   Ⓗ及びⒹの   各証言   及びⒻ   及びⒼの   検察官   調書謄   本にお   ける供   述をみ   ると，請求人が，Ⓚが   前後不   覚の状   態であ   ること   をⒼ及び   Ⓕに告げ，その後，請求人，Ⓖ及び   Ⓕが共にⓀ   方に行き，土間に放置されていたⓀにこもごも暴行を加え，その後，Ⓚ方中六畳間において，請求人が   Ⓕにタオルを渡して，Ⓚの足を押さえ，   ⒼがⓀ   に馬乗りになり，Ⓚの   手を押さえた状態で，Ⓕがタオルで   Ⓚの首   を力一   杯絞め   続けて   殺害し   ，その   後，ⒼがいったんⒼ   方に戻り，Ⓗに加勢を頼み，   Ⓕ，Ⓖ   及びⒽが，請求人の照らす懐中電灯の灯りを頼りに，Ⓚ方牛小屋堆肥置き場まで   Ⓚの遺体を運び，ホーク及びスコップを使ってⓀ   を堆肥に埋没させたという点で，Ⓕ及び   Ⓖの各証言及び検察官調書謄本における供述は大筋   において合致しており，Ⓖから加勢を頼まれた   以降の経過についてはⒽの証言も同様に大筋において合致しており，   Ⓓの証言もこれと矛盾するところはないところ，上記各供述に現れた事実経過は，前記客観的状況とよく合致しており，とりわけ，土間に放置されていた   Ⓚにこもごも暴行を加えた後，中六畳間で請求人及びⒼが   Ⓚの手足を押さえた状態でⒻが   タオル   をⓀの   首に巻   いて力   一杯絞   め続け   たとい   う犯行   態様は   ，Ⓚが，中六畳間において，何者かによって脱糞及び失禁を伴う態様で窒息死させられたものと推認されること（前記   ㋒で推認される事実）に加え，Ⓘ   旧鑑定において，Ⓚの   頸部，右側胸腹部，右上肢及び両下肢に外力の作用した痕跡が認められ，頸   項部に作用した外力により窒息死させられたものと想像されていることともよく   符合しており，十分な信用性を有している。他に，大筋において合致している上記事実経過に反する客観的証拠は存しない。確かに各供述を個別にみれば，あいまい，不自然，不合理で，迫真性がなく，核心部分も含めて変遷している箇所もみられ，細部にわたって全面的に信用し得るものとは到底いえないものの，信用性に争いのない親族等関係者の多数の供述調書において，Ⓕ，   Ⓖ及びⒽ   はいずれも通常人より知能が低いとされていることに照らすと，自己の経験を正確に記憶し，その記憶を保持した上で，自身の言葉で的確にこれを表現する能力が劣っていたことがうかがわれるから，供述内容があいまい，不自然，不合理で，迫真性がなく，核心部分も含めて変遷している箇所がみられるとしてもやむを得ない面があり，   客観的状況に合致し，客観的証拠の裏付けも存するという客観的判断要素に基づいて各人の供述が大筋   において合致している限度で信用性を肯定することを   妨げない。このように，本件では，客観的状況により確定１審判決の認定事実を一定程度推認できるものの，これのみでは具体的な犯行状況及び犯人を特定するには至らないところ，Ⓕ，   Ⓖ及びⒽ   の各供述は，供述自体に内在する問題点を孕んでいるものの，大筋   において相互に合致し，前記客観的状況にも符合し，かつ，Ⓘ   旧鑑定による客観的証拠の裏付けも存することによって，大筋   におい   ては信   用でき   るとの信用性判断を導くことができ，このようにして間接事実による推認と直接証拠である各供述とが相互に相まって，確定１審判決の認定事実に至るものと解される。なお，殺人の共謀形成過程については，前記客観的状況によって，前後不覚の状態で土間に放置されているⓀの状態について   請求人がⒻ及び   Ⓖに告げることにより犯行に関与したことは間違いないと   はいえても，殺害を持ちかけたのが請求人であるかⒼであるか   はこれのみでは推知し得ないところ，あいまいで変遷のある   Ⓖの証言及び捜査段階の供述だけでなく，Ⓓの証言   を併せることにより，   請求人とⒼの間の共謀形成過程を   認定す   ること   ができ   る。
エ   補足説   明
確定１審判決の心証形成の過程が前記ウのとおりであることは，①確定１審判決が，「証拠の標目」において，殺人及び死体遺棄の証拠を区別せずに一括して挙示していること，②Ⓚの   遺体がⓀ   方牛小屋堆肥置き場に５０センチメートルの深さで埋没させられていたことは   Ⓟが発見   時に一   部掘り   起こし   た後の   状況を   見分し   た実況   見分調   書謄本
（前記イ
Ⓟの検察官調書謄本（前記   イ③の証拠）を併せて挙示   しているが，その意義は，Ⓚ   の遺体が堆肥に完全に埋没していた状況について，   死体遺棄のみならず殺人の間接事実としても用いる必要があるからと解されること，③「罪となるべき事実」の項ではⓀ   の糞尿や中六畳間のビニールカーペットについて何ら認定するところがなく，中六畳間に
糞尿痕が存することは実況見分調書謄本（前記イ


よっても認定できるのに，あえてビニールカーペットに関する証拠群（前記イ   ⑨の証拠）をも挙示したのは，中六畳間に設置されていたビニールカーペットに糞尿痕が存したという点に意味があるのではなく，糞尿痕が拭き取られて屋外に搬出されていたという客観的状況を間接事実として認定する必要があったからと解されること，④信用性に争いのあるⒻ，   Ⓖ及びⒽ   の証言並びにⒻ及び   Ⓖの各検察官調書謄本におけ   る供述   を採用   した上   ，Ⓓの   断片的   な証言   を重ね   て「証   拠の標   目」に挙示したのは，   Ⓓの証言は，請求人がⒼ   に殺害を持ちかけ，Ⓖもこれを承諾したのを目撃したという点において，認定事実との結びつきという点でⒻ，   Ⓖ及びⒽ   の各証言を上回り，公判廷における証言という点でⒼの検察官調書謄本よりも証拠価値が高く，これらの観点から「証拠の標目」に挙示する価値を有していると解されること，⑤確定１審判決は   ，単に直接証拠である各証言を補強するにとどまらず，各証言と離れて間接事実型の事実認定に用いることができる   客観的証拠をあえて挙示し，事実認定の補足説明を特段付さなかったことに照らすと，各証言が合致し，客観的状況に合致することを重視してその   信用性を肯定したものとみるのが自然であることなどから推知できる。また，⑥確定控訴審判決は，要旨，確定１審判決の「証拠の標目」に挙示された各証拠によれば，「本件犯行に至る経緯」及び「罪となるべき事実」はいずれも十分これを肯認することができ，ことにこれらの証拠中，Ⓕ   ，Ⓖ，   Ⓗ及びⒹ   の各証言並びにⒻ，   Ⓖ，Ⓛ   及びⓂの各供述調書によれば，本件犯行の夜泥酔して前後不覚の状態にあったⓀがⓁ，Ⓜ   の好意によりⓀ方に搬送されたことを当初に知ったのは本件共犯者のうち請求人であって，請求人は自らⓀ方に出向いてその土間で泥酔し前後不覚，無抵抗の状況にあるⓀを現認し，確定１審判決が示すような経緯で同人の存在を快く思っていなかったところから殺意を抱くに至り，本件共犯者であるⒻ，   Ⓖに対し，それぞれⓀ   が同状況にあることを告げて殺害の話を持ちかけたこと，同人らは結婚式帰りの酔余の気分も手伝ってこれに賛同し，確定１審判決が詳細に説示するとおり，３人でⓀ殺害の実行行為に及び，次いで   Ⓗを含めた４人で死体遺棄の実行行為に及んだことが認められるとして，自らの心証を説示するとともに，Ⓕ   ，Ⓖ，   Ⓗ及びⒹ   の各供述が，請求人の本件殺人及び死体遺棄の各行為の関与それ自体については大綱において一致していること，同人らが請求人   を陥れるため故意に虚偽供述をしているものと疑うべき事情がないこと，前記各   供述内容は「証拠の標目」に挙示された各証拠に現れた客観的状況とも符合することを信用性肯定   の根拠と   して指   摘する   にとど   まり，   供述内   容それ   自体の   自然性   ，具体   性，迫真性，合理性等を肯定する説示をしていないのであり，この点は，事後的であり，かつ，請求人の関与の有無に審査対象が限定された控訴審の判断ではあるが，確定１審判決の証拠構造を把握する上で参考となる   。
オ   原決定   の認定   した証   拠構造   につい   てこれに対し，原決定は，確定１審判決の証拠構造について，㋐   Ⓚの遺体が堆肥内に遺棄されたことについては実況見分調書その他から認められる遺体の発見状況や解剖所見から明らかであり，   遺体が遺棄されていること自体から，遺棄の犯人又はその関係者がⓀ   の死亡に関与していることが強く推認される，㋑Ⓚ   が殺害され，死体が遺棄された犯行の   具体的   状況等   並びに   その犯   人が請   求人，   Ⓕ，Ⓖ   及びⒽ（ただし，Ⓗは死体遺棄のみ）であることの証拠は，Ⓕ   ，Ⓖ及び   Ⓗの各証言，Ⓕ及びⒼの各検察官調書並びに   Ⓓの証言であると認められる，㋒   Ⓘ旧鑑定は，死因が窒息死であることの直接証拠であり，かつ，殺人の犯行態様に関する直接証拠であるⒻらの自白の信用性を裏付ける補助証拠と位置付けられていたと考えられる，㋓   証拠物のスコップ，ホーク，懐中電灯については，確定１審判決において犯行供用物件と認定されており，Ⓕ，   Ⓖ及びⒽ   ，そして請求人と各犯行を直接結びつける証拠と位置付けられていたと考えられる，とする。しかし，原決定の上記説示からは，確定１審判決の「証拠の標目」にビニールカーペットに関する証拠群，ことに糞便の付着状況に関する鑑定検査結果が挙示されている意味の説明が付かない上，本件当夜に   Ⓛ及びⓂ   が前後不覚の状態にあるⓀを   Ⓚ方土間に放置し，本件共犯者の中で請求人のみがこれを認識していたとの   ，Ⓛ及び   Ⓜの各供述調書から容易に認定でき，かつ，現に確定１審判決が「本件犯行に至る経緯」として認定し，確定控訴審判決においても言及されている，請求人が犯行に関与していることを推認させる最も重要な間接事実のほか，実況見分調書等から認定できる請求人を含むⒻ方及び   Ⓖ方の居住者が犯人であることをうかがわせる多数の間接事実の存在を看過するものであり，確定１審判決の証拠構造を正解していないものといわざるを得ない。   また，前記のとおり，Ⓚは，   Ⓛ及びⓂ   によって前後不覚の状態でⓀ方土間に放置され，その後，土間に隣接する中六畳間でⓀの生命身体に何らかの異常事態が発生し，Ⓚが死亡した後，何者かによってビニールカーペットの糞尿が拭き取られて屋外に搬出されたほか，何者かによってⓀの遺体がⓀ   方牛小屋堆肥置き場に運搬され，堆肥に完全に埋没する形で遺棄されたのであるから，このようにⓀの生命身体に発生した何らかの異常事態の痕跡を隠ぺいし，Ⓚの   遺体を堆肥に完全に埋没する形で遺棄したこと自体から，犯人がⓀを殺害し，その事実の発覚を免れるために犯跡を隠ぺいしようとしたものであることが常識に照らして明らかであり，他に，Ⓚ方土間で前後不覚の状態にあった   Ⓚが，その後死亡し，何者かによって同人方牛小屋堆肥置き場に   その遺体が遺棄される合理的理由は想定し得ないこと   も看過している。さらに，   Ⓘ旧鑑定の旧証拠関係における意義は，前記のとおり，単にⓀ   の死因が窒息死であることの直接証拠及びⒻらの自白の信用性を裏付ける補助証拠にとど   まるも   のでも   ない。


ぼす影響は，確定１審判決の事実認定及びこれ   に沿う内容のⒻ，   Ⓖ及びⒽの各供述の信用性判断の重要な柱となっている３点，すなわち，①Ⓚの   遺体発見時の状況及びⒾ   旧鑑定に基づき推認されるⓀ   の死因及び犯行態様（Ⓕ及び   Ⓖの各供述の裏付け）（前記⑷ウ㋐），②前   提事実とされたⓁ及び   Ⓜの各供述に基づくⓀ   を同人方に搬送した際の状況（同㋑），③犯行現場及び周辺の客観的状況及びⓀとの人   的関係から推認される犯人像（同㋒ないし㋔）のうち，①，②についてその根拠となる証拠の信用性に疑問の余地を生じさせ，   ③については間接事実の評価ないし位置付けに差異   を生じさせ   ることとなり，その結果，確定１審判決の認定した殺人，死体遺棄の事実認定を変更することを余儀なく   させる   もので   ある
   以下，   具体的   に示す
イ   ㋐において，「   Ⓚは，堆肥に埋没した状態で死亡したのではなく，昭和５４年１０月１２日夜の前後頃，Ⓚ方牛小屋堆肥置き場とは別の場所で何者かに殺害された後，同堆肥置き場に運搬され，堆肥の中に埋没させられたものと推認できる」とされていたものは，これのみで何者かに殺害されたことを直ちに推認し得るものとはいえないことになる（もっとも，Ⓚが堆肥に埋没した状態で死亡したのでなく，死亡後に堆肥に完全に埋没した状態で遺棄されたものである事実が動かない以上，死体遺棄事件が存在することに変わりはなく，かつ，上記遺棄の態様に照らし，他に合理的に想定し得る動機が見当たらないなら死体遺棄の動機として想定し得るのは犯跡隠ぺい目的とみるのが合理的であり，その意味でⓀが殺害された可能性を   示唆す   る程度   の推認   力は依   然とし   て有し   ている   といえ   る
）
ウ   ㋑にお   いて，   「前記   ㋐で推   認され   る事実   と併せ   て，Ⓚは，同日夜，Ⓛ   及びⓂによって   Ⓚ方の土間に放置された後，遅くとも翌朝頃までの間に殺害されたものと推認できる」とされていたものは，前記⑶で説示したとおり，その   前提となる「Ⓛ及び   ⓂによってⓀ方の土間に放置された」事実が前提事実として認定し得なくなることにより，新旧全証拠を総合評価してⓁ   及びⓂの各供述の信用性を改めて検討し，Ⓚを   Ⓚ方の土間に放置した旨の供述が信用できるものといえない限り，この間接事実の認定は維持し得なくなる
そこで検討すると，Ⓛ及び   Ⓜの各供述は，要旨，ⓑ   の脇に横たわっているⓀを軽トラックで迎えに行き，Ⓚを軽トラックの荷台に放り込み，   Ⓚ方まで搬送し，Ⓚ方で   Ⓚを下ろして最終的に土間に放置し，その前後にⓀ   方牛小屋でエサをやる作業等をしたという限度では相互に合致しているものの，Ⓚ方に到着した後，   Ⓚを土間に放置するまでの軽トラックの位置関係，Ⓚの様子，とり   わけⓀが歩いて   Ⓚ方に入ったのか自ら歩くことができずⓁらに担ぎ込まれたのかという点，   Ⓚ方牛小屋に立ち入った点を含めⓀ方で実施した作業の   前後関係等に看過し難い食い違いがみられる
旧証拠関係のみ   による場合，前記事実経過の限度では相互に合致しており，結局Ⓚ   をⓀ方土間に放置したという核心部分の事実に変わりはなく，上記の食い違いは核心部分に影響を及ぼさない細部の食い違いにすぎないと評価されることになるが，前記のとおり，Ⓐ鑑定がその立証命題に関連する旧証拠に及ぼす影響により，Ⓚは，午後５時３０分頃から午後６時頃までの間にⓑの溝に自転車ごと転落したことにより，既に出血性ショックで死亡し，あるいは瀕死の状態にあった可能性が相当程度に存在することになるから，「   ズボンを脱いで下半身裸で着衣が濡れている状態で寝ていた」という当時のⓀ   の状況は，酔いつぶれていたのではなく，出血性ショックにより死亡し，あるいは瀕死の状態で倒れていたものである現実的可能性が   あることを念頭に置いた検討が必要となるところ，前記のとおり，Ⓚ   方に到着した後の出来事，とりわけⓀの様子に関する   Ⓛ及びⓂ   の各供述は，Ⓚが既に出血性ショックにより死亡し，あるいは瀕死の状態で倒れていたとすれば，そのような状態のⓀ   をⓀ方に運び入れた様子としては不自然，不合理であって，客観的証拠と整合しない   可能性が否定できないもので   ある
また，前記⑶のとおり，Ⓚ   の死亡時期についても，その死因が頸部圧迫による窒息死であることを前提に，   Ⓛ及びⓂ   がⓀを同人方土間に放置して退出した後であると即断することはできないことになる上，前示のとおり，   Ⓚが何者かに殺害されたことを直ちに推認し得るものとはいえないということになると，Ⓕ及び   ⒼらによるⓀの首を絞めて殺害したという供述の裏付けも失われることにもなるから，Ⓛ及び   Ⓜの各供述の信用性は，   Ⓚ死亡時に近接した時期に同人に接触し，その死亡に関与し得る者の供述として，   Ⓚの死亡及びその後の死体遺棄に関与した可能性の有無という観点から改めて検討する必要がある
このような検討を踏まえると，前記の看過し難い食い違いがみられる点も，細部における食い違いとはいえず，Ⓚを   Ⓚ方土間に運び入れて放置して退出した   事実の有無という核心部分の信用性に疑義を生じさせるに足りるものと位置付けられることになる
以上に加えて，第１次再審において新証拠として提出されていたⓁ   の警察官調書写し（同審弁護人請求証拠番号９２）によれば，   ⓁがⓀ   の遺体が発見される以前からⓀが堆肥に埋まっていることを知っていたことをうかがわせる不可解な言動をしていたことが認められ，同審において職権で施行されたⓁの証人尋問においても上記不可解な言動の趣旨について合   理的な   説明が   なされ   ている   とはい   えない   ことも   併せ考   慮する   と，Ⓛ及びⓂ   がⓑの脇に横たわっている   Ⓚを軽トラックで迎えに行き，Ⓚを軽トラックの荷台に放り込み，Ⓚ方まで搬送したことはその他の証拠関係と矛盾することなく認定できるとしても，Ⓚ   方に到着した後の出来事に関するⓁ及び   Ⓜの各供述部分は   俄かに措信し難いものといわなければならない


そうすると，   Ⓛ及びⓂ   の各供述によって，本件当夜，Ⓛ及び   Ⓜが生きている   ⓀをⓀ   方土間に放置して退出したという事実をそのまま認定することはできず，新旧全証拠を通覧しても，他に㋑で推認される事実は，「前記㋐で推認される事実と併せて，   Ⓚは，同日夜，Ⓛ及び   ⓂによってⓀ   方に運ばれた後，遅くとも翌朝頃までの間に何者かによってⓀ   方堆肥置き場に運ばれ，堆肥に埋没させられたものであり，遅くとも堆肥に埋没させられるまでの間には死亡していたものと   推認で   きる」   という   程度に   とどま   ること   となる
エ   ㋒において，「Ⓚ   が，ビニールカーペットの敷かれた同人方中六畳間において，脱糞及び失禁をした後，何者かが同ビニールカーペットに付着した糞尿を拭き取った上，同ビニールカーペットを屋外に搬出し，これと前後して障子戸の桟や隣室にも糞便が付着したものと推認され，Ⓚの生命身体に対する何らかの異常事態が発生し，その前後に他人の行為が介在していることが推認される」としていた部分は，その間接事実自体は動かないものの，同間接事実は   それ自体としてⓀの生命身体に対して発生した異常事態   の時期や経緯を具体的に推認し得るものではなく，同   ㋑で推認される前後の事実経過と併せて初めて，「Ⓚは，同月１２日夜，   Ⓛ及びⓂ   によってⓀ方   に運ばれた後，これと隣接する中六畳間において，脱糞及び失禁を伴う態様で死亡するに至り，その後，何者かによって   Ⓚ方牛小屋の堆肥置き場まで運ばれて，堆肥に埋没させられたもの」と推認し得るものである
そうすると，せいぜい，仮にⒻ及び   Ⓖが供述するとおり中六畳間においてⓀを絞殺した   という出来事があったとするならば現場の状況は矛盾しない（請求人，Ⓕ及び   Ⓖが犯人であるとしても矛盾のない証拠関係   である   ）とい   う程度に   とどま   るもの   となる
㋓において，「本件当夜Ⓚ   方敷地内に立ち入る可能性のある来訪者が証拠上想定されないことと前記㋒で推認される事実と併せて，Ⓚを殺害して堆肥に埋没させた犯人は，   Ⓚ方の居宅及び牛小屋の状況を熟知し，道具を持ち込むことも容易なⒻ方及び   Ⓖ方の居住者である可能性が高い」とした点については，Ⓚが   Ⓛ及びⓂ   によってⓀ方土間に放置されたという   事実及びⓀ   が何者かに窒息死させられたという事実が認められなくなる結果，   Ⓚ方の来訪者をそれ以降の時点に限定すべき根拠も，その来訪者がⓀ   を殺害したという根拠もなくなる上，少なくとも，証   拠上，無関   係な第   三者と   はいえ   なくな   ったⓁ   及びⓂが   ，現に夜間Ⓚ   方に来訪し，Ⓛが   Ⓚ方牛小屋に立ち入って作業を行った   事実を容易に認定できることに照らすと，Ⓕ   方及びⒼ方の居住者以外の者が，何らかの理由で死亡した   Ⓚの遺体   を堆肥に埋没させることが容易でないとはいい切れないことになるから，その犯人像   につき，Ⓕ方及びⒼ方の居住者に限定すべき合理的根拠も   存しないこととなる
なお，前記イで説示したとおり，本件では，   Ⓚの遺体   が何者かによってⓀ方牛小屋堆肥置き場   の堆肥中に埋没させられて遺棄されたことは証拠上明らかであるところ，その動機としては，犯跡隠ぺい目的と見るのが合理的であり，その意味でⓀが殺害された可能性を示唆するものとはいえても，だからといって，この事実のみから，死体を遺棄した者が殺意を持ってⓀを殺害したと推認することはできないし，その犯人がⒻ方   及びⒼ   方の居   住者に   限られ   るとい   うこと   もでき   ない
㋔において，「請求人は，日頃から   Ⓚのことを快く思っておらず   ，本件   当夜も   ，Ⓚが   Ⓛらに   迷惑を   かけた   ことを   謝った   りした   後，前後不   覚の状   態で土   間に放   置され   ていた   Ⓚの様   子を確   認して   いるこ   と，請求人，Ⓕ及び   ⒼにはⓀ   を殺害する動機があると推認できること，Ⓚを殺害する動機を有する者の中で，本件当夜，Ⓚ   が殺害される前に，Ⓚが前後不覚の状態で土間に放置されていることを知っていた者は請求人であり，前記㋓のとおり，Ⓚ   方に侵入してⓀを殺害し，牛小屋堆肥置き場まで遺体を運搬して堆肥に埋没させる   ことを，Ⓕ方及び   Ⓖ方の居住者に気付かれずに行うことは容易でなく，現実的な可能性として犯人として想定できるのは，請求人の他にⒻ   及びⒼら   Ⓕ方及びⒼ   方の居住者しかいないことを併せ考えると，本件の犯人に請求人，Ⓕ   及びⒼのうちのいずれかが含まれている可能性は高く，とりわけ請求人が関与していないとは考え難い」とした点については，請求人，Ⓕ及びⒼに   Ⓚを殺害する動機があると推認できることに変わりはないものの，そもそも泥酔したⓀ   がⓁ及び   ⓂによってⓀ   方土間に放置されたという事実に疑問が残る   以上，請求人がその事実を認識していたと認めるに足りる合理的根拠も存しないこととなり，Ⓚ   は転落事故に伴い出血性ショックにより死亡した可能性が高いとされていることとも併せ考慮すると，Ⓚが何者かに殺害されたという前提で，その犯人像を想定することはできないから，現場付近の状況を根拠として，請求人，Ⓕ及びⒼ   がⓀを   殺害し   た犯人と   みるの   はその   前提を   欠くも   のであ   って，合理的な根拠がないといわざるを得ず，そうである以上，請求人，Ⓕ及びⒼが   Ⓚの遺体   を運搬して堆肥に埋没させる動機も見当たらないことになり，上記３名にⒽを加えた４名が死体遺棄の犯人であるとみるのもま   た，相   当困難   という   ことに   なる


原決定は，確定   １審判   決の心   証形成   の過程   を的確   に把握   しないまま，確定１審判決が供述の信用性評価において最も重視していたと考えられる客観的状況との整合性を何ら検討することなく，これと異なる心証形成の過程を   前提とし   て，確定１審判決の心証形成の過程に疑義を差し挟   むもの   であっ   て，失   当であ   る。Ⓐ鑑定がその立証命題に関連する旧証拠に及ぼす影響が確定１審判決の認定した殺人，死体遺棄の事実認定に合理的疑いを生じさせるも   のとい   えるこ   とにつ   いてア   合理的に想定し得る確定１審判決の心証形成の過程は前記
Ⓐ鑑定がその立証命題に関連する旧証拠に及
以上によれば，Ⓐ鑑定が確定審において取り調べられた場合には，確定審におけるⒻ，   Ⓖ及びⒽ   の各供述は，前記特徴を有することからもともと信用性に問題を孕んでいたところ，信用性を基礎付ける客観的根拠が失われることにより，その信用性には重大な疑義が生じることとな   る。
なお，念のため，確定１審判決の心証形成過程を離れて，新旧全証拠を通覧して確定１審判決とは異なる観点から各供述の信用性を検討しても，Ⓕ，   Ⓖ及びⒽ   の各供述の信用性を高める事情は何ら発見できないばかりか，かえって，確定控訴審において，Ⓕは，請求人の関与のみならずⒻ自身の関与も否定する証言をしているこ   と，第１次再審において，自身の刑が確定し服役も終えたⒽは   ，確定１審では請求人を陥れるため故意に作り話をし   たものであり，実際には確定１審で証言した事実は存在しなかった旨具体的かつ詳細に証言していること，Ⓓは，請求人が   ⒼにⓀ   の殺害を持ち掛け，Ⓖがこれを承諾した事実はなかった旨証言していること，Ⓖが第１次再審弁護人に対し本件犯行に関与していない旨述べていた事実を記載した聴取事項反訳書（同審弁護人請求証拠番号２）が存することが認められ，これらの変遷後の各供述の存在はいずれも確定１審判決が「証拠の標目」に挙示した変遷前の各供述の信用性を低下させるものである（   なお，これらの第１次再審までに現れたⒻ，   Ⓖ，Ⓗ   及びⒹの変遷後の各供述は，新証拠であるⒶ鑑定が確定審で提出されていなかった場合   には，客観的状況に照らしてⒻ方   及びⒼ   方の居   住者の   いずれ   かが犯   人であ   る可能   性が高   く，とりわけ請求人が関与していないとは考え難いという旧証拠関係を前提とした判断がなされることとなり，Ⓕ   ，Ⓖ，   Ⓗ及びⒹ   の変遷後の各供述は，前記客観的状況と矛盾することになるから，各人が何らかの思惑により真実と異なる供述をしたものとみるほかないということになる。そうすると，このような変遷後の供述の存在によって変遷前の供述の信用性が低下することはない。第１次再審即時   抗告審決定においてこれらの各供述について新証拠としての明白性が否定されたのはこのような判断が根底にあったものと解されるが，前記のとおり新証拠であるⒶ鑑定が提出され，これにより客観的状況の推認力も客観的証拠による裏付けも失われ，かえって客観的証拠と矛盾するという影響が旧証拠関係に及ぼされた原審時点における証拠関係においては，前記各変遷後の供述の信用性は直ちに排斥できず，タオルで力一杯首を絞め続けてⓀを殺害したという行為に及ん   だことを否定するⒻ及びⒼの変遷後の各供述はその核心部分において   客観的証拠（Ⓐ   鑑定）に沿う内容とも評価できることも併せて検討すると，前記変遷後の各供述について第１次再審即時   抗告審決定において異なる証拠評価がなされたこ   とは当   審の前   記判断   と抵触   するも   のでは   ない。   ）。また，第２次再審即時   抗告審決定においては，   Ⓓの確定１審における証言が信用でき，同証言がⒻ，   Ⓖ及びⒽ   の各供述の信用性を支えるものと説示されており，   これは当審の前記判断との関係では新旧全証拠を通覧して確定１審判決とは異なる観点から各供述の信用性を別途肯定しようとした部分と解する余地もあるので一応検討すると，確定１審におけるⒹ証言   のうち，請求人が   Ⓖに「Ⓚ   さんをどうにかして殺したいから加勢しろ。」と言い，Ⓖが「ぶっ殺せば。」と返事をしたという点については，請求人がⒼに   Ⓚの殺害を持ちかけてⒼ   がこれを了承したという共謀経過を目撃した状況と評価できるものの，この供述は，夫であるⒼ   が殺人の犯人として逮捕された後   になって初めて供述されたという供述経過をたどり，かつ，その内容も   請求人がⒼに   Ⓚ殺害を持ちかけてきたというものであって，一般的には夫である   Ⓖの刑事責任を軽減するために請求人を首謀者に仕立て上げる巻込み供述の危険性を念頭に置いて慎重に検討すべき供述であ   る。前記Ⓓ   証言のうち，本件当夜Ⓖが帰ってきて「   Ⓚをうっ殺してきた」と言ったのを聞いたとする部分，Ⓗが「加勢をした」と言ったのを聞   いたとする部分は，その直後に「（そういう言葉を聞きながらも）いつもふだん使われている言葉ですから気にしなかったんです。」との証言が続いており，その供述経過に照らして解釈しても，上記証言部分は，Ⓖが日頃から喧嘩をするときに「うっ殺す」という言葉を使っており，今回もⒹはそのような意味に理解し   ておりⒼが   Ⓚを殺害してきたとは思わなかった，Ⓗ   も何かの手伝いをしてきたらしいが何をしてきたのかは知らなかったという程度の内容と評価すべきものであり，このような供述について，Ⓓが「夫と実の子が殺人や死体遺棄という重大事案に関与した旨自認していた」と評価し，「そのような虚偽を述べるということには強い心理的葛藤があってしかるべきであり，そのような経過は悔恨と共に深く記憶に残ると考えられるのに，そのような様子は全くうかがわれない」と評価することは到底できず，前記Ⓓ   証言に関する第２次再審即時抗   告審決   定の証   拠評価   には賛   同し難   いもの   がある   。もっとも，第２次再審即時抗告審決定は，最終的には「   Ⓕ，Ⓖ   ，Ⓗの自白があり，それはⒹ供述によって支えられており，客観証拠もこれと矛盾していない」との判断を示していることに照らすと，Ⓓ供述の存在のみを根拠に，供述自体にも問題点が内在するⒻ   ，Ⓖ及び   Ⓗの各供述の信用性を肯定する趣旨とは解されず，客観的状況による推認や客観的証拠による裏付け   があることを前提として判断していることは明らかであり，客観的状況による推認や客観的証拠による裏付けを欠くばかりか，核心部分が客観的証拠と   整合しないという前提でⒻ   ，Ⓖ及びⒽの各供述の信用性を否定した   当審の前記判断と抵触するものではない   。


平成２３年（あ）第１３４３号インターネット異性紹介事業を利用して児童を
誘引する行為の規制等に関する法律違反被告事件
平成２６年１月１６日第一小法廷判決
主          文
本件上告を棄却する。
当審における訴訟費用は被告人の負担とする。
理          由
１弁護人福島正洋及び被告人本人の各上告趣意のうち，インターネット異性紹介事業の届出制度に関し，憲法２１条１項違反をいう点について(1)インターネット異性紹介事業を利用して児童を誘引する行為の規制等に関する法律（以下「本法」という。）は，インターネット異性紹介事業を定義した上で（２条２号），同事業を行おうとする者は，事務所の所在地を管轄する都道府県公安委員会に所定の事項を届け出なければならない旨を定め（７条１項），その届出をしないで同事業を行った者は６月以下の懲役又は１００万円以下の罰金に処する旨を定めている（３２条１号）。
(2)同弁護人の所論は，本法７条１項，３２条１号所定の罰則を伴う届出制度（以下「本件届出制度」という。）は，集会結社の自由を不当に制約するものであるから，憲法２１条１項に違反する旨主張し，被告人本人の所論は，本件届出制度は，表現の自由，集会結社の自由を不当に制約するものであるから，憲法２１条１項に違反する旨主張する。
(3)そこで検討するに，まず，本法は，インターネット異性紹介事業の利用に起因する児童買春その他の犯罪から児童（１８歳に満たない者）を保護し，もって児童の健全な育成に資することを目的としているところ（１条，２条１号），思慮分別が一般に未熟である児童をこのような犯罪から保護し，その健全な育成を図ることは，社会にとって重要な利益であり，本法の目的は，もとより正当である。そして，同事業の利用に起因する児童買春その他の犯罪が多発している状況を踏まえると，それら犯罪から児童を保護するために，同事業について規制を必要とする程度は高いといえる。
また，本法は，同事業を行う者（以下「事業者」という。）に対する規制として，その責務や義務等を定めるほか，都道府県公安委員会の権限として，事業者に法令違反があり，当該違反行為が児童の健全な育成に障害を及ぼすおそれがあると認めるときの指示（１３条），事業者が事業に関し本法及び児童福祉法等に規定する一定の罪に当たる行為をしたと認めるときの事業の停止命令（１４条１項），事業者が欠格事由に該当することが判明したときの事業の廃止命令（同条２項），事業に関する報告又は資料の提出要求（１６条）に関する諸規定を設けている。そして，本件届出制度は，同事業を行おうとする者に対し，氏名，住所，広告又は宣伝に使用する呼称，本拠となる事務所の所在地，連絡先等の事項（７条１項１ないし５号）や，事業を利用する異性交際希望者が児童でないことの確認の実施方法その他の業務の実施方法に関する事項（同項６号）を都道府県公安委員会に届け出ることを義務付けるものであるところ，このような事項を事業者自身からの届出により事業開始段階で把握することは，上記各規定に基づく監督等を適切かつ実効的に行い，ひいては本法の上記目的を達成することに資するものである。他方，本件届出制度は，インターネットを利用してなされる表現に関し，そこに含まれる情報の性質に着目して事業者に届出義務を課すものではあるが，その届出事項の内容は限定されたものである。また，届出自体により，事業者によるウェブサイトへの説明文言の記載や同事業利用者による書き込みの内容が制約されるものではない上，他の義務規定を併せみても，事業者が，児童による利用防止のための措置等をとりつつ，インターネット異性紹介事業を運営することは制約されず，児童以外の者が，同事業を利用し，児童との性交等や異性交際の誘引に関わらない書き込みをすることも制約されない。また，本法が，無届けで同事業を行うことについて罰則を定めていることも，届出義務の履行を担保する上で合理的なことであり，罰則の内容も相当なものである。
以上を踏まえると，本件届出制度は，上記の正当な立法目的を達成するための手段として必要かつ合理的なものというべきであって，憲法２１条１項に違反するものではないといえる。このように解すべきことは，当裁判所の判例（最高裁昭和３５年（あ）第１１２号同年７月２０日大法廷判決・刑集１４巻９号１２４３頁，最高裁昭和５２年（オ）第９２７号同５８年６月２２日大法廷判決・民集３７巻５号７９３頁，最高裁昭和５７年（行ツ）第１５６号同５９年１２月１２日大法廷判決・民集３８巻１２号１３０８頁，最高裁昭和５７年（あ）第６２１号同６０年１０月２３日大法廷判決・刑集３９巻６号４１３頁，最高裁昭和６１年（行ツ）第１１号平成４年７月１日大法廷判決・民集４６巻５号４３７頁）の趣旨に徴して明らかである。
(4)なお，被告人本人の所論は，本件届出制度に関し，本法２条２号による「インターネット異性紹介事業」の定義が漠然として不明確であるから，憲法２１条１項に違反する旨主張するが，その定義が所論のように不明確であるとはいえないから，前提を欠くものである。
２同弁護人及び被告人本人の各上告趣意のうち，本法３２条１号，７条１項の規定について，上記１(4)と同様の理由で憲法３１条違反をいう点は，その定義が所論のように不明確であるとはいえず，本法６条，１１条，１２条，３３条の各規定の違憲をいう点は，原判決の是認する第１審判決はこれらの規定を適用していないのであるから，いずれも前提を欠くものである。
３被告人本人の上告趣意のうち，被告人を本法７条１項，３２条１号の届出義務違反で処罰することは，被告人に対して，運営するウェブサイト内の説明文言の編集や利用者による書き込み記事の削除を強要するものであって，検閲に当たる上，被告人の良心の自由，表現の自由，集会結社の自由を侵害し，利用者の表現の自由も侵害するとして，憲法１９条，２１条１項，２項違反をいう点は，本件は，インターネット異性紹介事業を行おうとする者の届出義務に違反して同事業を行った行為を処罰するものであって，所論のような編集や記事の削除を強要するものではないから，前提を欠くものである。
４同弁護人及び被告人本人のその余の上告趣意は，いずれも，憲法違反をいう点を含め，実質は単なる法令違反，事実誤認の主張であって，刑訴法４０５条の上告理由に当たらない。
よって，刑訴法４０８条，１８１条１項本文により，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。
(裁判   長裁判   官   山浦善   樹   裁判官     櫻井龍   子   裁判官     金築誠   志   裁判官
横田尤孝裁判官    白木勇)


平成２９年６月１５日判決言渡
平成２８年（ネ）第１０１１４号競業行為差止等請求控訴事件
平成２９年（ネ）第１００２１号同附帯控訴事件
（原審・東京地方裁判所平成２７年（ワ）第２６１７号）
口頭弁論終結日平成２９年４月１８日
判決
控訴人・附帯被控訴人（一審被告）        有限会   社プロ   スタイ   ル（以下「控訴人」という。）
訴訟代理人弁護士         藤井愛   彦
被控訴人・附帯控訴人（一審原告）       Ｙ
（以下「被控訴人」という。）
訴訟代理人弁護士         柿沼太   一
同                            杉浦健   二
主文
１控訴人の本件控訴を棄却する。
２被控訴人の附帯控訴に基づき，原判決の第２項のうち，控訴人に対するその余の請求を棄却した部分を次のとおり変更する。⑴控訴人は，被控訴人に対し，１９６万７４００円及びこれに対する平成２７年２月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
⑵被控訴人のその余の請求を棄却する。
３訴訟費用は，第１，２審を通じてこれを５分し，その３を控訴人の負担とし，その余を被控訴人の負担とする。
４この判決は，第２項⑴に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
用語の略称及び略称の意味は，本判決で付するもののほか，原判決に従う。原判決中の「被告会社」を「控訴人」，「被告サイト」を「控訴人サイト」，「被告Ａ」を「控訴人代表者」，「被告ら」を「控訴人」，「別紙」を「原判決別紙」と読み替える。また，尋問はすべて原審において行われたものである。
第１控訴及び附帯控訴の趣旨
１控訴の趣旨
⑴原判決のうち控訴人の敗訴部分を取り消す。
⑵被控訴人の請求を棄却する。
⑶訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
２附帯控訴の趣旨
⑴原判決のうち被控訴人の敗訴部分を取り消す。
⑵控訴人は，被控訴人に対し，３８０万円及びこれに対する平成２７年２月２６日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。⑶訴訟費用は，第１，２審とも控訴人の負担とする。
⑷仮執行宣言
第２事案の概要
本件は，被控訴人が，控訴人に対し，控訴人からウェブサイトを利用した婦人用中古衣類の売買を目的とする事業を譲り受けたところ，控訴人が，不正の競争の目的をもって，被控訴人に譲渡した事業と同一の事業を行い，被控訴人に損害を与えたとして，①会社法２１条３項に基づき，上記事業の差止めを求めるとともに，②不法行為による損害賠償請求として８０１万０９７２円及びこれに対する不法行為の後の日である平成２７年２月２６日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。原判決は，控訴人が，不正の競争の目的をもって，被控訴人に対して譲渡した事業と同一の事業を行ったと認定し，会社法２１条３項に基づき，原判決別紙記載の事業の差止請求を認容したが，不法行為による損害賠償請求については棄却した。これに対し，控訴人は，原判決のうち控訴人の敗訴部分を不服として控訴を提起し，被控訴人は，原審における８０１万０９７２円の損害賠償及びこれに対する遅延損害金請求のうち，３８０万円及びこれに対する遅延損害金の支払を求める限度で，附帯控訴を提起した。
１前提事実（当事者間に争いのない事実並びに掲記した証拠及び弁論の全趣旨により認定できる事実）
本件の前提事実は，原判決の第２の２に記載のとおりであるから，これを引用する。
２争点
本件の争点は，原判決の第２の３に記載のとおりであるから，これを引用する。
３争点に関する当事者の主張
争点に関する当事者の主張は，原判決７頁１０行目～１４行目を削除し，以下のとおり当審における補充主張を加えるほかは，原判決の第３に記載のとおりであるから，これを引用する。
⑴控訴について
（控訴人の主張）
ア控訴人は本件譲渡契約の対象とされた事業と「同一の事業」を行ってい
るかについて
本件譲渡契約の対象は，ロリータファッションに限定されていた。「サイトＭ＆ＡbyＧＭＯ」と題するウェブサイト上に掲載された「案件概要」（甲３）には「ゴシックロリータファッションの販売」として，ロリータファッションのみが記載されている。本件譲渡契約書に譲渡対象を限定する旨の記載がないことについては，譲渡の対象外とされたブランドの売上高が少なかったことや，控訴人代表者に競業避止義務についての知識が乏しかったことを考慮すると，不自然とはいえない。また，控訴人は，ガーリーファッションのブランドであるアクシーズファムをホームページから削除した後，商品の引渡しをしたが，被控訴人からの異議の申出はなかった。これは，被控訴人がガーリーファッションのブランドが本件譲渡契約の対象外であることを認識していたことの証左である。
イ不正の競争の目的の有無について
本件譲渡契約においては，平成２６年６月３０日までの約１か月間を引継期間と定め，被控訴人はその間に本件サイトに係る営業を行うことができない旨の規定が置かれていたが，これは，当該営業を行うためには古物営業法の許可が必要であったので，その取得のために必要な期間を見込んだものであり，控訴人に不正の競争の目的があったことを示すものではない。控訴人は，この間に１回しかメールを送信していない。
ウ差止めの対象について
仮に，本件譲渡契約の対象にガーリーファッションが含まれるとしても，譲渡の対象とされたブランドは，「ＦａｉｒｙＡｎｇｅｌ買取ブランド一覧」と題する書面（甲２０。以下「本件ブランド一覧表」という。）に掲げられたものではなく，控訴人の担当者から被控訴人に対して送信された平成２６年６月４日付けメールに添付されていた書面（甲２３の３の８枚目。以下「本件メール添付書面」という。）に掲げられたものである。本件ブランド一覧表のうち「カテゴリＡ」及び「カテゴリＢ」は，本件サイトの買取りブランドが掲載されているページを被控訴人がコピーして，ブランドを付加したものであり，同書面の「カテゴリＣ」は，被控訴人が独自に作成したものである。控訴人は，これらを作成していない。
（被控訴人の主張）
ア控訴人は本件譲渡契約の対象とされた事業と「同一の事業」を行ってい
るかについて


本件譲渡契約書に売買対象を限定する旨の記載がないことが示すとおり，本件譲渡契約はロリータファッションのみならず，ガーリーファッションも含むものであった。仮に，譲渡の対象から一部のブランドが除外されていたのであれば，その旨の説明がされるのが通常であるが，被控訴人は控訴人代表者からそのような説明を受けていない。
また，アクシーズファムがホームページから削除されたことに被控訴人が気付かなかったのは，本件譲渡契約の対象が限定されているとは思っていなかったからであり，控訴人からの連絡もなかったのであるから，被控訴人が異議を述べなかったとしても不自然ではない。
イ控訴人が「不正の競争の目的」を有しているかについて古物営業法の許可は，古物の買取りを行うためには必要であるが，古物の販売には必要がない。また，１か月もの長期間の休止期間を設ける必要もなかった。控訴人が被控訴人に対し１か月もの営業休止期間を設けるように求めたのは，この間に本件サイトの顧客を奪おうと考えたためであり，控訴人には不正の競争の目的があった。
ウ差止めの対象について
被控訴人が控訴人から本件譲渡契約の対象となるブランドの一覧として受領したのは，本件ブランド一覧表である。本件メール添付書面には，本件譲渡契約当時に販売されていたブランドが掲載されておらず，同書面記載のブランドをもって本件譲渡契約の対象と解することはできない。
⑵附帯控訴について
（被控訴人の主張）
ア損害発生の有無について
控訴人は，平成２６年６月３０日までの営業休止期間中，本件サイトの多数の顧客に対してメールを送信し，本件サイトの姉妹ショップとして控訴人サイトが新たに開設されたかのような内容の連絡をした。その結果，本件サイトの顧客は控訴人サイトに移ってしまい，本件サイトの売上実績は，被控訴人が本件サイトの事業を開始した直後から急激に減少し，本件譲渡契約の締結前の月額平均売上高の約４分の１から６分の１程度となった。このように，本件サイトの売上高が急激に減少したのは，その直前に控訴人が巧妙に本件サイトの顧客を奪取したことが原因であり，控訴人の行為と売上高の減少との間には因果関係がある。
イ損害額について
本件譲渡契約の締結に先立ち控訴人が被控訴人に提示した売上実績表（甲９）によると，平成２５年３月から平成２６年２月までの本件サイトの売上高は，合計１０８９万０３１９円（月額平均９０万７５２７円）であり，同期間の粗利は，合計１０３５万１２６２円（月額平均８６万２６０５円）であった。他方，本件譲渡契約の締結後の本件サイトの売上げに関し，被控訴人は，原審において８０１万０９７２円を下回ることはないと主張したが，当審において関連する資料を精査したところ，平成２６年８月から同年１２月までの売上高は，月額平均２２万２３９７円であり，同期間の粗利は，月額平均１７万１２３０円であることが判明した。
上記のとおり，平成２５年３月から平成２６年２月までの本件サイトの月額平均粗利高（８６万２６０５円）と平成２６年８月から同年１２月までの月額平均粗利高（１７万１２３０円）との差額は６９万１３７５円であるところ，同額から平成２６年８月から同年１２月までの販売管理費の月額平均１９万４８６７円を控除した額が１か月当たりの得べかりし利益となる。控訴人の違法行為と相当因果関係のある期間は１２か月分であるので，その合計は５９５万８０９８円となる。これに加えて，控訴人の違法行為と因果関係のある弁護士費用としては６０万円が相当である。
被控訴人は，控訴人に対し，上記得べかりし利益相当額５９５万８０９８円の内金である３２０万円及び弁護士費用６０万円の合計３８０万円及びこれに対する遅延損害金の限度で支払を求める。
（控訴人の主張）
ア損害発生の有無について
被控訴人は，控訴人の行為により損害を受けたと主張するが，そもそも，ウェブサイトを利用した婦人用中古衣類の売買は，独占事業ではなく，本件サイトを通じた売買による営業利益は，市場規模に比べて僅少であることから，他業者の参入による影響は小さい。また，この種の事業の売上げは経営者の手腕により大きく左右されるものであるところ，本件サイトの売上げは，控訴人がガーリーファッションの取扱いを中止した後も伸びていないのであり，このことは，被控訴人の営業努力が足りないためであると考えられる。さらに，控訴人が本件サイトの顧客に対して１回メールを送信しただけで顧客が控訴人サイトに移るとも考え難い。以上のとおり，本件サイトの売上高及び粗利の減少と控訴人の行為との間に相当因果関係はない。
イ損害額について
損害額については争う。
第３当裁判所の判断
当裁判所は，原判決が原判決別紙記載の事業の差止請求を認容した点については相当であるが，損害賠償請求については，主文第２項⑴掲記の限度で認容すべきであると判断する。
その理由は，次のとおりである。
１争点(1)ア（本件譲渡契約は「事業」の譲渡契約か）について本件譲渡契約は，会社法２１条３項にいう「事業」を譲渡するものであったと認めるのが相当である。その理由は，原判決の第４の１に記載のとおりであるから，これを引用する。
２争点(1)イ（控訴人は本件譲渡契約の対象とされた事業と「同一の事業」を行っているか）について
控訴人は，本件譲渡契約による事業譲渡の後も，同契約の対象とされた事業と「同一の事業」を行っていると認めるのが相当である。その理由は，以下のとおり原判決を補正し，控訴人の補充主張に対する判断を示すほかは，原判決の第４の２に記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決の補正
ア原判決１１頁１５行目～１５頁１８行目を，以下のとおり改める。「控訴人は，本件サイトは，ロリータファッションの古着販売を取り扱うサイトであり，本件譲渡契約の対象も，ロリータファッションに限定されており，ガーリーファッションは含まれていなかったと主張する。


しかし，証拠（甲３１）によると，ガーリーファッションは，平成２５年７月の時点において，本サイトの販売する商品の類型の一つとして掲げられており，また，エミリーテンプルキュート，シャーリーテンプル，ジェーンマープル，ミルクなどのガーリーファッションブランドの商品が実際に販売に付されていたとの事実が認められる。その後，本件譲渡契約までに本件サイトにおいてガーリーファッションの商品の販売が中止されたなどの事情はうかがわれないので，本件譲渡契約の締結当時，控訴人は，本件サイトにおいて，ロリータファッションのみならず，ガーリーファッションの商品も販売し，その在庫を相当数保有していたものと認められる。他方，本件譲渡契約書第２条⑷には，被控訴人が控訴人から「本件譲渡日時点での中古在庫商品」を譲り受ける旨が規定されている（甲４）。本件サイトは婦人用中古衣類の売買を目的とするものであるから，本件譲渡契約の当事者にとって，譲渡対象となる商品の範囲は重要であったと考えられるところ，本件譲渡契約書においては，ガーリーファッションをその譲渡対象から除外することなく，その対象を「本件譲渡日時点での中古在庫商品」としていることは，控訴人と被控訴人が，ガーリーファッションも含め，本件譲渡契約時に存在する全ての中古在庫商品を本件譲渡契約の対象とする旨合意したことを強く推認させる事実というべきである。また，前記のとおり，本件譲渡契約の交渉過程において，控訴人が被控訴人に対して，平成２５年３月から平成２６年２月までの本件サイトの売上高等が記載された売上実績表（甲９）を提供したところ，同表の売上実績にはガーリーファッションの商品の売上げも含まれていることが認められる（控訴人代表者）。同表は，本件譲渡契約の交渉過程において提供されているものであるから，控訴人と被控訴人は，ガーリーファッションの商品を含め，同表に記載された売上実績に含まれる商品を対象とすることを当然の前提として本件譲渡契約を締結したものと認めるのが相当である。
さらに，証拠（甲３０，被控訴人本人）によると，被控訴人が控訴人から受領した在庫商品の中には，エミリーテンプルキュート，シャーリーテンプル，ジェーンマープル，ミルク等のガーリーファッションブランドの商品も相当数含まれていたとの事実が認められる。このように実際に送付された在庫にガーリーファッションの商品が含まれていたとの事実も，ガーリーファッションが本件譲渡契約の対象に含まれていたことを示すものということができる。
これに対して，控訴人代表者は，契約の交渉過程において，被控訴人に対し，本件譲渡契約の対象は基本的にゴシックロリータファッションの商品であり，ガーリーファッションの商品は含まれない旨の説明をし，少なくともアクシーズファムなど数点のブランドは除外する旨の説明をし，被控訴人も同意したと供述する。しかし，同供述を裏付けるに足る客観的な証拠はなく，かえって，上記のとおり，本件譲渡契約当時の本サイトの取扱商品，本件譲渡契約書の記載，被控訴人に提供された売上実績表の内容，控訴人から被控訴人に対して実際に送付された商品の内容等に照らすと，控訴人代表者の供述は採用することができない。以上によると，本件譲渡契約の対象には，ロリータファッションのみならず，ガーリーファッションも含まれていたと認めるのが相当である。」イ原判決の１６頁１３行目～１６行目を削除する。
⑵控訴人の補充主張について
ア控訴人は，本件譲渡契約の対象はロリータファッションに限定されていたことの根拠として，「サイトＭ＆ＡbyＧＭＯ」と題するウェブサイト上に掲載された「案件概要」（甲３）には，ロリータファッションの販売のみが記載されていることを指摘する。
しかし，「案件概要」は，その性質上，販売サイトの概要を紹介するにとどまり，本件サイトに係る事業の売買交渉の契機となるものにすぎないのであって，同概要の記載から直ちに本件譲渡契約の対象はロリータファッションに限定されていたと推認することはできない。前記判示のとおり，本件譲渡契約当時の本サイトの取扱商品，本件譲渡契約書の記載，被控訴人に提供された売上実績表の内容，控訴人から被控訴人に対して実際に送付された商品の内容等に照らすと，本件譲渡契約の対象には，ロリータファッションのみならず，ガーリーファッションも含まれていたと認めるのが相当である。
イまた，控訴人は，本件譲渡契約書に譲渡対象を限定する旨の記載がないことについては，本件譲渡契約の対象外とされたブランドの売上高が少なかったことや，控訴人代表者に競業避止義務についての知識が乏しかったことを考慮すると，不自然とはいえないと主張する。
しかし，前記認定のとおり，本件譲渡契約の締結当時，本件サイトの在庫には相当数のガーリーファッションの商品が含まれていたと認めるのが相当であり，契約書にガーリーファッションを除外する旨の記載をする必要がないほどその売上高が少なかったとは考え難い。
また，本件譲渡契約の対象をどのように特定するかは，競業避止義務に関する知識の多寡とは関係がなく，仮に，控訴人代表者に競業避止義務についての知識が乏しかったとしても，本件譲渡契約の対象からガーリーファッションを除外するのであれば，その旨を契約書に明記することが自然であると考えられる。ウさらに，控訴人は，ガーリーファッションブランドであるアクシーズファムをホームページから削除した後に商品の引渡しをしたが，被控訴人からの異議はなかったとの事実を指摘する。
しかし，被控訴人が婦人用中古衣類の売買についての知識・経験が浅かったこと（甲２６，被控訴人本人）を考えると，譲渡対象であるブランドの一つがホームページから削除されたことに気付かなかったとしても不自然ではない。むしろ，本件譲渡契約の締結過程において特定のブランドを除外するという説明や交渉が行われたことはなく，被控訴人は在庫商品の全ての送付を受けることを当然の前提としていたことからこそ，ホームページに掲載されたブランドの一つが削除されたことに気付かなかったものと考えるのが自然である。
エ以上のとおり，控訴人の当審における補充主張はいずれも理由がない。３争点(1)ウ（控訴人が「不正の競争の目的」を有しているか）について控訴人には，会社法２１条３項にいう「不正の競争の目的」があったものと認められる。その理由は，以下のとおり原判決を補正し，控訴人の補充主張に対する判断を示すほかは，原判決の第４の３に記載のとおりであるから，これを引用する。
⑴原判決の補正
原判決２０頁７行目～１８行目を削除する。
⑵控訴人の補充主張について
控訴人は，平成２６年６月３０日までの営業休止期間は，本件サイトに係る営業を行う上で不可欠の古物営業法の許可を取得するために必要な期間であり，本件サイトの顧客を奪取する意図はなかったと主張する。
しかし，本件譲渡契約後，古物営業に関する許可を取得するまでの間にいかなる営業をするか又は営業を休止するかは，本来，譲受人である被控訴人に委ねられるべき事柄であるから，本件譲渡契約書において営業休止期間の定めを設ける必要性はなく，まして１か月間もの営業休止期間を設ける必要があったことをうかがわせる事情が存在したことを認めるに足りる証拠はない。


それにもかかわらず，証拠（甲４，２６，２７，被控訴人本人）によると，控訴人は，被控訴人に対して，上記営業休止期間を設けることを積極的に求め，本件譲渡契約書にその旨の規定を盛り込んだ上で，同期間中に多数の顧客にメールを送付し，本件サイトの運営主体が変更したことを知らせることなく，新たに控訴人サイトが開設されたことを連絡するなどの顧客誘引行為に及んだものと認められるのであり，同事実によると，控訴人は，上記営業休止期間中に本件サイトの顧客を控訴人サイトに誘引することを意図して，同期間を設けることを被控訴人に求めたものと認めるのが相当である。
４争点(1)エ（競業避止義務を負わないとの黙示の合意があったか）について控訴人と被控訴人との間で，控訴人が競業避止義務を負わないとの黙示の合意があったとは認められない。その理由は，原判決の第４の４に記載のとおりであるから，これを引用する。
５差止めの対象について
差止めの対象となる事業については，原判決別紙のとおりと認めるのが相当である。その理由は，以下のとおり原判決を補正し，控訴人の補充主張に対する判断を示すほかは，原判決の第４の５に記載のとおりであるから，これを引用する。
⑴原判決の補正
原判決２１頁８行目「もっとも」から２２頁１行末尾までを次のとおり改める。「被控訴人は，ウェブサイトを利用しての婦人用中古衣類の売買を目的とする事業の差止めを求めているが，会社法２１条３項による差止めの対象は，譲渡した事業と「同一の事業」に限られるのであるから，被控訴人が差止めを求めることができる本件サイトに係る事業は，具体的には，本件譲渡契約当時に控訴人が本件サイトで取り扱っていたブランド名の中古衣類の売買を目的とする事業である。証拠（甲２０，被控訴人本人）によると，本件譲渡契約に際し，本件サイトで取り扱っていたブランドを掲載した書面として，被控訴人が控訴人から受け取ったのは本件ブランド一覧表であると認められる。
したがって，本件譲渡契約当時に控訴人が本件サイトで取り扱っていたブランド名は，本件ブランド一覧表記載のとおりであると認められるから，差止めの対象は，ウェブサイトを利用しての婦人用中古衣類の売買を目的とする事業のうち，原判決別紙事業目録記載の事業と認めるのが相当である。」
⑵控訴人の補充主張について
控訴人は，本件譲渡契約に際し，本件サイトで取り扱っていたブランドを記載した書面を被控訴人に渡したことは自認するものの，その書面は，本件ブランド一覧表ではなく，本件メール添付書面であると主張する。
しかし，本件メール添付書面（甲２３の３の８枚目）は，そのメールの他の記載（甲２３の３の１枚目～７枚目，９枚目）本文を見ても，どのような趣旨で添付されていたかが明らかではない上，同書面には，シャーリーテンプル，ジェーンマープル，ミルクなど，本件譲渡契約当時に本件サイトにおいて販売され，被控訴人が受領した在庫商品に含まれていたブランドの記載がない。したがって，同書面に記載されたブランドが本件譲渡契約の対象であると認めることはできない。他方，控訴人代表者は，本件ブランド一覧表について，これを被控訴人に交付したことは否認するものの，そのカテゴリＡ及びＢは，概ね，本件譲渡契約当時に本件サイトが取り扱っていた商品と一致する旨を自認するところ，同書面のカテゴリＡ，Ｂ及びＣに記載されたブランドは，本件メール添付書面に記載のなかった上記各ブランドも包含するものであり，また，本件譲渡契約に際して本件ブランド一覧表を控訴人から受領したとの被控訴人の供述には特に不自然な点は存しない。そうすると，被控訴人は，本件譲渡契約に際し，控訴人から，本件サイトが取り扱っていたブランドであるとして本件ブランド一覧表を受領したものと認めるのが相当である。
なお，控訴人は，本件ブランド一覧表のカテゴリＣは被控訴人が独自に作成したものであると主張するが，そのような事実をうかがわせる証拠はなく，かえって，証拠（甲２０，３０，３１）によると，同カテゴリには，ジーザスディアマンテといった，本件サイトに表示され，被控訴人が在庫品を受領したブランドが含まれていると認められることに照らすと，同表のカテゴリＣは，同Ａ，Ｂと一体のものとして作成され，被控訴人に交付されたものと認めるのが相当である。６争点(2)イ（損害発生の有無及びその額）について前記判示のとおり，控訴人は，会社法２１条３項の規定に違反し，不正の競争の目的をもって，被控訴人に対して譲渡した事業と同一の事業を行ったものであるから，その結果，被控訴人に損害が生じた場合には，民法７０９条に基づき，その損害を賠償すべき義務を負うこととなる。


そして，証拠（甲１，２，甲５の１～５，甲６～１０，２１，２６，２７，３０，３２，控訴人代表者，被控訴人本人）によると，①控訴人は，本件譲渡契約の締結の前に控訴人サイトのドメインを取得し，本件譲渡契約の締結と前後して控訴人サイトにおいて，本件サイトと同様にロリータファッション及びガーリーファッションの商品の売買を目的とする営業を開始したこと，②本件サイトと控訴人サイトの取扱商品は相当程度共通していること，③被控訴人が営業を休止している間に控訴人代表者が自認しているだけでも１００名程度の顧客にメールを送付して，運営主体の変更を告知することなく，控訴人サイトの開設を告知したこと，④その結果，本件サイトと控訴人サイトは姉妹ショップであると誤認する顧客が実際に出現していること，⑤本件サイトの売上実績は，被控訴人が本件サイトの事業を開始した直後から大幅に減少していることの各事実が認められる。以上の控訴人サイトの開始時期，控訴人サイトと本件サイトの取扱商品の共通性の程度，控訴人による直接的な顧客誘引行為の存在，本件サイトに係る営業開始後の売上実績の低下の状況等の事情に照らすと，控訴人の違法行為の結果，本件サイトの顧客の一部が失われ，その結果，被控訴人に損害が発生したものと認めるのが相当である。また，控訴人の不法行為と相当因果関係のある期間は，被控訴人がロリータファッションの買取りを中止した時期が平成２７年６月頃であること（甲１６，控訴人代表者）等を考慮し，１２か月間であると認めるのが相当である。損害額について，被控訴人は，平成２５年３月から平成２６年２月までの本件サイトの粗利の月額平均は８６万２６０５円であり，本件サイトの平成２６年８月から同年１２月までの粗利の月額平均は１７万１２３０円であるから，本件譲渡契約の前後の月額平均粗利の差額６９万１３７５円から平成２６年８月から同年１２月までの販売管理費の月額平均１９万４８６７円を控除した額（４９万６５０８円）の１２か月分に相当する５９５万８０９８円が得べかりし利益の合計額であると主張するところ，証拠（甲９，３２）によると，被控訴人の主張するとおり，本件譲渡契約の前後の月額平均粗利の差額から平成２６年８月から同年１２月までの月平均販売管理費１９万４８６７円を控除した額は４９万６５０８円であると認められる。
しかし，証拠（乙３，２２）及び弁論の全趣旨によると，①本件サイトと同様にロリータファッション又はガーリーファッションの商品をウェブサイト上で販売しているサイトは多数存在し，顧客の中には，複数のサイトにアクセスし，そのデザインや値段を対比しながら商品を購入する者が少なくなく，②そのため，本件のような婦人用中古衣類の販売を行う上では，デザインの流行や顧客の嗜好の変化などを敏感に察知し，商品のデザインや価格設定などを常時見直すとともに，顧客の要望に応じて迅速・適切に対応するなどの営業努力・手腕が販売実績を大きく左右し，③同時に，ブログ，ツイッターなどを利用するほか，在庫商品の販売ルートを可能な限り多様化することも必要であると認められる。
これを本件についてみると，証拠（甲２６，被控訴人本人）及び弁論の全趣旨によると，①被控訴人は，本件譲渡契約より以前にロリータファッションやガーリーファッションなどの商品を取り扱ったことがなく，この分野に関する商品知識やウェブサイト上での古着売買に関する経験に乏しかったこと，②被控訴人は，本件ウェブページのデザインの変更をせず，ブログやツイッターを利用することもしなかったこと，③被控訴人は，ヤフーオークションの利用による在庫商品の販売も行わなかったことが認められる。そうすると，本件譲渡契約後の本件サイトの販売実績が同契約締結前より低下したことについては，こうした被控訴人の商品知識，経験，広告手段，販売方法等も相当程度影響したものというべきである。以上のとおり，本件においては，控訴人が競業行為を行った結果，本件サイトの顧客の一部が失われ，被控訴人に損害が発生したと認めることができるが，本件譲渡契約前後の利益額の違いをそのまま損害と認めることはできず，そうすると，事案の性質上，損害額の立証は極めて困難であるということができるから，民訴法２４８条により，口頭弁論の全趣旨及び証拠調べの結果に基づき，損害額を認定することが相当である。
前記認定のとおり，本件サイトに係る本件譲渡契約前の売上げの粗利の月額平均と同契約後の粗利の月額平均との差額から販売管理費の月額平均額を控除した額（４９万６５０８円）の１２か月分に相当する金額は５９５万８０９６円と認められるものの，本件譲渡契約後の本件サイトの販売実績が同契約締結前より低下したことについては，被控訴人の商品知識，経験，広告手段，販売方法等も相当程度影響したと考えられることを斟酌すると，控訴人の違法行為による逸失利益相当額は，その約３割に相当する１７８万７４００円と認めるのが相当である。これに加えて，控訴人の違法行為と相当因果関係のある弁護士費用は１８万円であると認めるのが相当である。
したがって，被控訴人は，控訴人に対し，得べかりし利益相当額として１７８万７４００円及び弁護士費用１８万円の合計１９６万７４００円並びにこれに対する不法行為の後の日である平成２７年２月２６日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めることができる。
第４結論
以上の次第で，被控訴人の請求は，原判決別紙記載の事業の差止め並びに損害賠償金１９６万７４００円及びこれに対する平成２７年２月２６日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があり，その余は理由がないから棄却すべきである。
よって，本件控訴は理由がないからこれを棄却し，本件附帯控訴に基づき，原判決を本判決主文第２項のとおり変更することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官
森   義之
裁判官
佐藤達   文
裁判官
森岡礼子


平成２８年３月２４日判決言渡
平成２７年（行ケ）第１０１１３号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２８年２月９日
判     決
原告               東和薬   品株式   会社訴訟代   理人弁   理士                岩谷   龍
同             勝又政徳
被告               イコス・コーポレイション訴訟代   理人弁   理士                小林   浩同             西   澤   恵美子
同             日野真美
主     文
１特許庁が無効２０１３－８００２４３号事件について平成２７年４月２７日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１請求
主文第１項と同旨
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
(1)被告は，発明の名称を「単位製剤」とする特許第４９７５２１４号（請求項の数１３。平成１２年４月２６日出願，平成２４年４月２０日設定登録，優先日平成１１年４月３０日（以下「本件優先日」という。），優先権主張国米国（ＵＳ）。以下「本件特許」という。）の特許権者である（甲４３，６１）。
(2)原告は，平成２５年１２月２７日，本件特許の請求項全部を無効にすることを求めて特許無効審判を請求した（甲４４，６１）。特許庁は，上記請求を無効２０１３－８００２４３号事件として審理を行い，平成２７年４月２７日，「本件審判の請求は，成り立たない。審判費用は，請求人の負担とする。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同年５月１１日，原告に送達された。
(3)原告は，平成２７年６月９日（受付日），本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２特許請求の範囲の記載
特許請求の範囲の請求項１ないし１３の記載は，次のとおりである（甲４３。以下，請求項の番号に応じて，請求項１に係る発明を「本件発明１」などといい，これらを総称して「本件発明」という。また，本件特許の明細書を「本件特許明細書」という。さらに，本件発明における【化１】及び【化２】の構造式を有する化合物を「タダラフィル」という。）。
【請求項１】
１日あたり２０ｍｇの総用量を上限として，以下の構造式：
【化１】
を有する化合物を単位製剤あたり１乃至２０ｍｇ含み，ヒトにおける勃起不全の処置に使用される内服用単位製剤。
【請求項２】
１乃至５ｍｇの上記化合物を含む請求項１記載の内服用単位製剤。
【請求項３】
２．５ｍｇの上記化合物を含む請求項１または２記載の内服用単位製剤。
【請求項４】
５ｍｇの上記化合物を含む請求項１または２記載の内服用単位製剤。
【請求項５】
２０ｍｇの上記化合物を含む請求項１記載の内服用単位製剤。
【請求項６】
液剤，錠剤，カプセル剤，およびゲルカップ剤からなる群より選択される形態にある請求項１乃至５のいずれかに記載の内服用単位製剤。
【請求項７】
錠剤の形態にある請求項１乃至６のいずれかに記載の内服用単位製剤。
【請求項８】
処置を必要としているヒトにおける勃起不全の処置用の医薬の製造のため
の，以下の構造式：
【化２】
を有する化合物を単位製剤あたり１乃至２０ｍｇ含有し，１日あたり２０ｍｇの総用量を上限とする内服用単位製剤の使用。
【請求項９】
１乃至５ｍｇの上記化合物を含有する１以上の単位製剤が投与されるものである，請求項８記載の内服用単位製剤の使用。
【請求項１０】
前記単位製剤が，２．５ｍｇの上記化合物を含有する請求項８または９記載の内服用単位製剤の使用。
【請求項１１】
前記単位製剤が，５ｍｇの上記化合物を含有する請求項８または９記載の内服用単位製剤の使用。
【請求項１２】
前記単位製剤が，液剤，錠剤，カプセル剤，およびゲルカップ剤からなる群より選択される形態にある請求項８乃至１１記載の内服用単位製剤の使用。
【請求項１３】
前記単位製剤が，錠剤の形態にある請求項８乃至１２記載の内服用単位製剤の使用。
３本件審決の理由の要旨


(1)本件審決の理由は，別紙審決書（写し）記載のとおりである。要するに，①本件特許は，平成１２年４月２６日を国際出願日（米国仮出願第６０／１３２０３６号（出願日１９９９年（平成１１年）４月３０日）に基づく優先権主張）とする特許出願（ＰＣＴ／ＵＳ００／１１１２９号）に係るものであるところ，本件発明は，米国仮出願第６０／１３２０３６号明細書（甲４。以下「優先権明細書」という。）に記載された発明であると認められるから，優先権主張の効果が認められ，進歩性判断の基準日は１９９９年（平成１１年）４月２６日（判決注・４月３０日の明らかな誤記であると認める。）となるので，同日において公知の文献ではないEuropeanUrology   2000;37(suppl2):1-175,   page80（発行：２０００年（平成１２年）３月）（甲１）及びCurrentOpinion   inCPNSinvestigational   Drugs1999Vol   1No2   pages268-271（発行：１９９９年（平成１１年）５月）（甲２）に基づく進歩性の欠如の無効理由の主張は理由がない，②本件発明１と国際公開ＷＯ９７／０３６７５号パンフレット（甲１０）に記載された発明との間には，後記(2)イ及びウのとおりの一致点並びに相違点１及び２が存在するところ，甲１０記載の発明，ClinicalTherapeutics,Vol.20,   No.6,1998,p.1033-1048（発行：１９９８年（平成１０年））（甲１１），TheJournalof   Urology,Vol.159,2164-2171,June1998（発行：１９９８年（平成１０年）６月）（甲１２），InternationalJournalof   ImpotenceResearch(1996)8,47-52（発行：１９９６年（平成８年））（甲１３），及び，Drugsofthe   Future1997,22(2):138-143（発行：１９９７年（平成９年））（甲１４）に記載された発明に基づいて，当業者が相違点１に係る構成を容易に着想できたとはいえないし，本件発明１は，甲１０記載の発明から予測できない効果も奏しているから，相違点２について検討するまでもなく，本件発明１は，甲１０ないし１４に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明することができたとはいえない，本件発明２ないし７と甲１０記載の発明の相違点は，いずれも本件発明１と甲１０記載の発明の相違点１を含んでいるから，更なる相違点について検討するまでもなく，本件発明２ないし７は，甲１０ないし１４記載の発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたとはいえない，本件発明８は，本件発明１のカテゴリーを変更して「内服用単位製剤の使用」とした発明であり，本件発明９ないし１３は，それぞれ，本件発明２ないし４，６，７のカテゴリーを変更して「内服用単位製剤の使用」とした発明であるから，本件発明１ないし７と同様に，甲１０ないし１４に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたとはいえない，③本件特許の請求項１，５及び８に関し，本件特許明細書の記載は実施可能要件を充足し，かつ，本件特許の請求項１，５及び８の記載は，サポート要件を充足する，④本件特許の請求項１ないし１３の記載は明確である，というものである。
(2)本件審決が認定した甲１０に記載された発明（以下「甲１０発明」という。），本件発明１と甲１０発明の一致点及び相違点は，以下のとおりである。
ア甲１０発明
「１日あたり０．５～８００ｍｇのタダラフィルを単位製剤あたり０．２～４００ｍｇ含み，ヒトにおける勃起不全の処置に使用される内服用単
位製剤」
イ本件発明１と甲１０発明との一致点
「タダラフィルを含み，ヒトにおける勃起不全の処置に使用される内服用単位製剤。」の発明である点。
ウ本件発明１と甲１０発明との相違点
(ア)相違点１
本件発明１は，「１日あたり２０ｍｇの総用量を上限」とするのに対し，甲１０発明は，「１日あたり０．５～８００ｍｇ」である点。
(イ)相違点２
本件発明１は，「単位製剤あたり１乃至２０ｍｇ含」むのに対し，甲１０発明は，「０．２～４００ｍｇ含」む点。
第３当事者の主張
１原告の主張
(1)取消事由１（優先権明細書に記載された発明の認定の誤り）ア本件審決は，①優先権明細書に記載された化合物５につき，その化学構造式が本件発明に係るタダラフィルと一致していないが，そのＰＤＥ５に関するＩＣ５０の値及びＰＤＥ６に関するＩＣ５０の値がいずれも本件発明に係るタダラフィルにおける値と一致しているところ，化合物５が本件発明に係るタダラフィルではないにもかかわらず，これらの値がいずれも一致するということは常識的にあり得ないことから，化合物５は，本件発明に係るタダラフィルであると認められる，②優先権明細書の表１（別紙２参照）の化合物４の化学構造式が本件発明に係るタダラフィルと一致しているものの，そのＩＣ５０の値は本件発明に係るタダラフィルにおける値と大きく異なっているから，化合物４は，本件発明に係るタダラフィルではない，③したがって，優先権明細書の表１には化合物４及び５の各化合物の化学構造式が入れ違えて記載されている誤記があると認められるから，優先権明細書には，「１日あたり２０ｍｇの総用量を上限としてタダラフィルを単位製剤あたり１乃至２０ｍｇ含み，ヒトにおける勃起不全の処置に使用される内服用単位製剤」の発明（以下「優先権発明」という。）が記載されていると認められ，本件発明１は，優先権明細書に記載された発明であり，優先権主張の効果が認められる発明であって，本件発明２ないし１３も同様であるとした上で，本件発明の進歩性判断の基準日は１９９９年（平成１１年）４月２６日（判決注・４月３０日の明らかな誤記であると認める。）であるところ，甲１及び２はいずれも同日において公知の文献ではないから，甲１及び２に基づく進歩性欠如の無効理由には理由がないと判断した。


イしかしながら，優先権明細書の化合物４の化学構造式（なお，優先権明細書記載の化合物の化学式を記載した表（甲４の１２頁の表。以下，「甲４構造式表」という。）については，別紙２参照），及び，表１（別紙２参照）における化合物４及び化合物５のＩＣ５０の値は，いずれも記載自体明確であり，そこに疑義を差し挟む余地がないので，誤記が存在すると認めることはできない。本件審決は，本件特許明細書のタダラフィルのＩＣ５０値と比較して誤記が存在すると認定しているが，誤記であるか否かは優先権明細書自体から判断されるべきものであり，誤りである。また，本件特許の優先権主張日当時の技術常識から，甲４構造式表の化合物４のＩＣ５０の値が，表１における化合物５の値であることが自明であったということもできない。
仮に優先権明細書の記載に誤記があるとしても，誤記の態様は本件審決の認定した態様に限られず，化合物４（タダラフィル）のＩＣ５０の値として，誤って化合物５の値を記載したということも考えられるのであり，この場合，本件審決は化合物５に基づいて優先権明細書に記載された発明を認定している以上，本件発明が優先権明細書に記載された発明であるとの判断はその前提を欠くことになる。
したがって，本件発明が優先権明細書に記載された発明であるとした本件審決の判断は誤りである。
ウまた，優先権明細書には，優先権発明につき，上限を２０ｍｇとする全ての用量において，副作用の低減と性的機能改善効果との両立を確認できる薬理データ（又は薬理データと同一視できるデータ）の記載がなく，上記用量において，本件発明の課題を解決できること又は効果を達成できることを確認できない。
そうすると，優先権発明は，サポート要件，実施可能要件及び明確性要件を充足しないし，発明の本質的部分に関する実験結果の開示がないのであるから，本件優先日当時において発明が完成していたとすらいえない。したがって，優先権明細書に優先権発明が記載されているとした本件審決の判断には誤りがある。
なお，本件審決は，「優先権は，発明の構成部分で当該優先権の主張に係るものが最初の出願において請求の範囲内のものとして記載されていないことを理由としては，否認することができない。ただし，最初の出願に係る出願書類の全体により当該構成部分が明らかにされている場合に限る。」と規定するパリ条約４条Ｈにつき，優先権は，「当該構成部分が明らかにされてい」れば認められるのであって，「当該構成部分」が実施可能な程度に開示されていることやサポート要件を満足することについて検討する必要性がそもそもないと解釈している。
しかしながら，パリ条約４条Ｈの要件を充足するための要件は，最初の出願に発明の構成部分に係る文言が単に記載されているという形式的なものではなく，当該構成部分に具現された発明が明らかであること，つまり，最初の出願に当該文言の記載があることはもちろんのこと，それを裏付ける発明が完成し，我が国において，実施可能要件やサポート要件（さらには明確性要件）が充足できるように実質的に開示されることであると解釈すべきであるから，本件審決の上記解釈は誤りである。エ被告は，後記２(1)アのとおり，当業者は，優先権明細書において，甲４構造式表において誤記が生じており，優先権明細書の表１における「化合物５」とそのデータの記載は正しいことを理解する旨主張する。しかしながら，優先権明細書における「特に好ましい」化合物が，ＩＣ５０値が「２ｎＭ」と最も小さく，かつ，ＰＤＥ６／ＰＤＥ５の値として記載された１００超，より好ましくは３００超との値を満たす表１の「化合物２」ないし「化合物３」であると推定することは不自然ではない。また，表１の化合物５が優先権明細書の「特に好ましい」化合物であるとみたとしても，甲４構造式表ではなく，甲４の「表１のデータは，式（Ｉ）の化合物（ここで，Ｒ１は水素又はＣ１－６アルキル，Ｒ２は及びＲ３は水素）が特に好ましいことを示す」（１２頁６～１０行）との記載が誤りである可能性もある。
さらに，甲１０に記載されたタダラフィルのＩＣ５０値である２ｎＭと一致するのは，表１の化合物５ではなく化合物２であるから，甲１０の記載に基づけば，甲４構造式表の化合物５はむしろタダラフィルではないと解釈することが自然である。
以上によれば，優先権明細書の記載を被告の主張するようにのみ理解できるとする根拠はない。
オそうすると，本件発明は優先権主張の効果を得ることはできないから，甲１及び甲２は，本件特許の出願日当時公知の文献であったといえる。したがって，本件審決の判断には誤りがある。
(2)取消事由２（本件発明１と甲１０との間の相違点の認定の誤り）ア本件審決は，本件発明１と甲１０発明との間に前記第２の３⑵ウのとおりの相違点１及び２が存在する旨認定した。
イしかしながら，相違点１における本件発明１の「１日あたり２０ｍｇの総用量を上限」との数値は，甲１０発明の「１日あたり０．５～８００ｍｇ」の数値の範囲に含まれる。また，相違点２における本件発明１の「単位製剤あたり１乃至２０ｍｇ含」むとの数値は，甲１０発明の「０．２～４００ｍｇ含」むとの範囲に含まれる。
そうすると，本件発明１は甲１０発明と同一であり，相違点１及び２を認定した本件審決の認定には誤りがある。
(3)取消事由３（甲１０発明に基づく本件発明１の容易想到性の判断の誤り）
ア相違点１の判断について
本件審決は，甲１０には臨床試験を行った結果の記載はなく，甲１０発明の「０．５～８００ｍｇ」という範囲に関する一般的な説明（例えば上限値や下限値の導出過程）もなく，ＰＤＥ５に関するインビトロ試験データ（ＥＣ５０値等）が記載されているだけにすぎないから，結局，甲１０には，タダラフィルをヒトに投与した場合に有効である可能性があることが示されている程度にすぎないし，副作用については示唆すらないから，甲１０は，タダラフィルをヒトに投与した場合の用量に応じた有効性について何ら予測性を与える情報を提示しておらず，ましてや，副作用が少なく，かつ，有効な用量範囲が存在することは，甲１０から当業者が予測できるものではない，甲１１ないし１４はいずれもシルデナフィルに関するものであってタダラフィルに関するものではないから，仮に，甲１０発明と甲１１ないし１４に記載された発明を組み合わせる動機付けがあるとしても，タダラフィルの１日あたりの総用量を「１日あたり２０ｍｇの総用量を上限」とすること（相違点１）を容易に着想することができたとはいえない旨認定判断した。


(ア)しかしながら，インビトロ試験データが，インビボ試験の結果を予測したり，代替するものとして用いられることは当業者の技術常識であり（甲２４），インビトロ試験データの開示しかないことを根拠として，ヒトに対する有効性を予測できないとすることはできない。このことは甲１０に対応する国内出願に対し特許が付与されていることからも明らかである。
この点，被告は，作用部位において当該化合物が適切な濃度になるために必要な投与量は，ヒトにおける臨床試験を経て初めて設定され得るものであることは医薬分野における技術常識であるから，経口投与する際の適切な用量はインビトロ試験での活性のみによって決定できるものではない旨主張する。
しかしながら，被告の上記主張は，医薬の効果につき生体内の種々の要素によっても影響を受ける可能性があり，そのため，医薬分野においてインビボ試験での結果が要求されることを示しているにすぎず，インビトロ試験データに基づいてインビボ試験での結果を予測することを否定する理由にはならないし，インビトロ試験データに基づいてインビボ試験データを取得しようとする動機付けを否定する理由にもならない。(イ)そして，甲１０には，「医師が個々の患者のために最も好適と考えられる実際の投薬計画を決定するが，それは特定の患者の年齢，体重及び応答によって変化する。」（５頁９～１１行）と記載された上で，用量「０．５～８００ｍｇ」を含むヒトへの適用の具体的態様が記載され，実施例においてもインビトロ試験データとともにタダラフィルを５０ｍｇ含む錠剤が開示されている。また，甲２２には，タダラフィルを２５ないし９０％，ヒドロキシプロピルメチルセルロースフタレート（ＨＰＭＣＰ）を１０～７５％の割合で含む共沈物１００ｍｇを含む錠剤（１４頁３０～３５行，１６頁の表１など），すなわち，タダラフィルの含量が「２５～９０ｍｇ」である錠剤が開示されている。上記甲１０及び２２の記載を踏まえると，甲１０が，タダラフィルをヒトに投与した場合の用量に応じた有効性について何ら予測性を与える情報を提示していないとはいえない。
(ウ)タダラフィルとシルデナフィルとはＰＤＥ５阻害剤としてメカニズムが共通する同効薬であるところ（本件特許明細書段落【０００７】），シルデナフィルの有効な用量としては「１０ｍｇ」，「２５ｍｇ」，「５０ｍｇ」などが知られている（甲１１等）。
そして，同効薬に関する従来の知識，経験をも加味し，ヒトに対して十分に安全と見込まれる用量を推定して，初回投与量とすることは当業者の技術常識である（甲２４）以上，構造は異なるものの，薬効のみならず，ＰＤＥ５阻害剤というメカニズム（作用機序）においても共通するシルデナフィルの用量を，タダラフィルに適用することは極めて容易である。
(エ)医薬において副作用が全く想定できないということはあり得ないし，シルデナフィルでは種々の副作用が報告されている（例えば，甲２５）のであるから，ＰＤＥ５阻害という同メカニズムである上，同効薬でもある甲１０のタダラフィルも何らかの副作用を有するであろうことは当業者が容易に予測できることである。
そして，当業者において，副作用の低減は，常に解決しようとする課題として意識するものであり，適切な用量の検討の際に，常に副作用を意識し，十分な低用量から始めて検討することは極めて容易になし得ることであり（甲１６，２４，６４），用量が少ないほど，副作用が少ないであろうことも技術常識である。
この点，被告は，本件特許明細書及び乙４，６，７，９の記載を根拠に，本件優先日当時，ＰＤＥ５阻害剤の分野においては，薬効を示す用量範囲で副作用も発現しており，また，薬効を奏するためのメカニズムが副作用を生じるメカニズムと同じであるから，薬効を維持しつつ副作用を低減することはできないという技術常識が存在し，当業者は，ＰＤＥ５阻害剤の投与に伴う副作用は，ＰＤＥ５を阻害することに伴って生じる内在的なものであるため，副作用を考慮して用量を減ずれば効果も低減し，効果を維持すべく用量を多めに設定すれば，副作用は受忍せざるを得ないと理解していた旨主張するが，本件特許明細書の記載は被告が記載したものにすぎないし，上記乙号各証の記載も，シルデナフィルにおいて副作用が存在することを示すものにすぎないから，被告の上記主張は理由がない。
また，タダラフィルはシルデナフィルに比べて強力な選択的ＰＤＥ５阻害剤であることは技術常識であったから（甲１０，１２～１４，４４），シルデナフィルと同等かそれよりも低用量であっても十分な薬効が得られることは容易に推測できることであった。
(オ)以上によれば，甲１０において開示された「０．５～８００ｍｇ」の範囲内で，甲１０の実施例の「５０ｍｇ」や，同効薬であるシルデナフィルの最も少ない量である「１０ｍｇ」の用量を参考にして，副作用を考慮して，下限値である「０．５ｍｇ」程度といった十分な低用量から始めて，徐々に用量を上げて，薬効と副作用の観点から上限値を定めることは，当業者がごく一般的な臨床試験プロセスの中で容易になし得ることにすぎない。そして，上限値である「２０ｍｇ」についても，本件特許明細書にその臨界的意義があることを示す薬理データの開示はない以上，「２０ｍｇ」と設定することに何ら困難性はない。(カ)したがって，相違点１に関する本件審決の判断は誤りである。(キ)なお，相違点２につき，単位製剤における有効成分の含有量は，用量と密接に関連するものであるから，設定された用量に基づいて単位製剤におけるタダラフィルの含有量を適宜設定することに何ら困難性はない。
イ顕著な効果の判断について
本件審決は，「ヒトにおける勃起不全の処置に使用」した際の有効性に関し，甲１０発明は，「１日あたり２０ｍｇの総用量を上限」である範囲（を含む「０．５～８００ｍｇ」という範囲のいずれ）において必ずしも有効であるとはいえないのに対し，本件発明１は，「ヒトにおける勃起不全の処置に使用」した際に有効であることが確認されている上に，副作用も少ないという効果を奏するのであるから，本件発明１は，甲１０発明から予測できない効果も奏している旨認定判断した。
(ア)しかしながら，甲１０には，タダラフィルが勃起不全の改善に有効であること，また，その用量として「０．５～８００ｍｇ」が勃起不全の改善に有効なものとして開示されており，タダラフィルが，上限を２０ｍｇとする用量において，勃起不全の改善に有効であることを見出すことに何ら困難性はない。


また，本件特許明細書の表６（別紙１参照）では，単位用量が減少すれば薬効も減少していることから，本件発明１の用量としたことで，薬効の維持に関し予想外の効果が得られたことを示すものではない。(イ)本件特許明細書には，従来のＰＤＥ５阻害剤（シルデナフィル）では有機硝酸塩の配合禁忌があるのに対して，タダラフィルでは配合禁忌がないと記載されているが（段落【０００８】，【００３４】），このことを裏付ける薬理データの開示はないから，配合禁忌とされるほどの血圧低下が生じないこと，又は，これが「上限２０ｍｇ」において特異的に見られることは全く確認できない。
実際にも，本件発明に係るタダラフィルを有効成分とするシアリス錠のインタビューフォーム（甲３，４０頁）によれば，タダラフィルにおいても，有機硝酸塩との併用は禁忌であるとされている。(ウ)本件特許明細書には，結膜炎，眼瞼浮腫，視覚異常，鼻炎，顔面紅潮，四肢の痛み，頭痛，消化不良，背部痛及び筋肉痛について，薬理データが開示されている（本件特許明細書の表６及び７，甲６など）。しかしながら，結膜炎，眼瞼浮腫及び視覚異常については，２０ｍｇ以下の用量と２０ｍｇを超える用量との間でほとんど差異が見られない（本件特許明細書の表７）。視覚異常については，甲１１に「これらの研究において最も一般的に報告される薬物副作用は，シルデナフィルの…弱いＰＤＥ６阻害剤（視覚効果）としての薬理的性質に起因する」との記載（１０４２頁左欄１～７行）あることからすれば，当業者において甲１０のタダラフィルがＰＤＥ６阻害作用を有するかどうかを確認することを試みることは容易であり，その結果，ＰＤＲ６阻害作用が少ないことを確認できれば，臨床試験において視覚異常が少ないであろうことも極めて容易に予測できるものである。
さらに，タダラフィルの用量と上記の副作用との関係は，シルデナフィルにおける用量と副作用の関係と同様の傾向を示すものにすぎないし，上記薬理データから，ダラフィルにつき，２０ｍｇの内外の用量において，副作用の程度に格別な差異も見られないから，本件発明１に係る用量において副作用を特異的に低減できるという効果も存在しない。なお，被告が本件特許の審査において提出したデータ（甲３６。なお表Ａ及びＢにつき別紙４参照）は，共通する副作用の症状につき，本件特許明細書の表７との間で数値が大きく異なること，本件特許明細書の表７の記載では，１０ｍｇの用量で投与した場合と，２５及び５０ｍｇの用量で投与した場合とでは副作用の発症の程度に大きく差があったといい難いのに対し，甲３６の表Ｂでは，２０ｍｇの用量で投与した場合と５０ｍｇの用量で投与した場合とでは，副作用の症状によっては大きく低下したかのように見えるものがあること，母数（ｎ数）が異なっている以上，甲３６の表Ｂに本件特許明細書の表７のデータを転記したとは考え難いにもかかわらず，５０ｍｇの用量で投与した場合のデータは，本件特許明細書の表７と甲３６の表Ｂとで完全に一致していることなどから，甲３６の表Ｂのデータは再現性がないものであると考えざるを得ず，このような疑義のあるデータに基づいて本件発明１の効果を論じることは合理性がない。
仮に，本件特許明細書記載の表７と甲３６の表Ｂの記載がいずれも正しいとすれば，これらの差は誤差であるということになるが，そうすると，本件発明１の効果は，誤差の範囲ということになり，本件発明１に顕著な効果が存在するとはいえないこととなる。
(エ)バイアグラ錠（有効成分はシルデナフィル）のインタビューフォーム（甲２５）に記載されたデータに基づき，シルデナフィルの副作用とタダラフィルの副作用を比較しても，本件発明１の用量において，タダラフィルが，シルデナフィルにおいて実現できなかった副作用の低減を図れているとはいえない。
なお，被告は，シルデナフィルについては，薬効と副作用とが同じ作用点に起因するため，臨床上，薬効と副作用とを分離することが難しいと考えられていた旨主張するが，シルデナフィルについても，薬効の維持と副作用の低減を両立できる用量範囲が存在していた（甲２５）から，被告の上記主張は理由がない。
(オ)以上によれば，タダラフィルが，上限２０ｍｇという特定用量において，薬効を維持できること，さらには，薬効の維持と副作用の低減とを両立できることを確認できないし，仮に，当該用量において両立できたとしても，それはシルデナフィルにおいて既に実現されていたことであり，シルデナフィルに対する優位性はないから，本件発明１に何ら予測し難い顕著な効果はない。
したがって，本件発明１の効果は何ら予想外といえるものではなく，本件審決の判断は誤りである。
ウ小括
以上によれば，本件発明１は，甲１０ないし１４に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたとはいえないとした本件審決の判断は誤りである。
そして，本件審決の本件発明２ないし１３の容易想到性の判断は，本件発明１の容易想到性の判断を前提とするものであるから，同様に誤りである。


⑷取消事由４（実施可能要件違反及びサポート要件違反に関する判断の誤り）本件審決は，原告が，本件特許の請求項１，５及び８に関し，本件特許明細書の記載が実施可能要件を，本件特許の請求項１，５及び８の記載がサポート要件をそれぞれ充足しない旨主張したのに対し，本件発明の「内服用単位製剤」は，その実施に当たり特別な投与器具を必要とするなどの特別な事情が存在するわけではなく，単に本件発明に係る製剤を服用するだけで「ヒトにおける勃起不全の処置に使用される」ものであり，かつ，実際に男性の勃起不全が有効に処置されることについても臨床試験の結果に基づいて，「５～２０ｍｇの用量の化合物（Ｉ）が有効であること」，「１０ｍｇの用量の化合物（Ｉ）が充分に有効であること」（本件特許明細書段落【００７８】），「ＩＩＥＦ勃起機能ドメイン」の「平均±ＳＤ」が「化合物（Ｉ）の単位用量」の増加に関し，２５ｍｇまでは用量依存的に増加し，その後は概ね９．０前後の値で飽和すること（本件特許明細書の表６），一方，「処置によって発生する副作用（％）」に関し，「頭痛」，「消化不良」等の９つのいずれの「症状」においても，「化合物（Ｉ）の単位用量（ｍｇ）」の用量依存的に増加するが，副作用の発生率は，症状ごとに異なっており，例えば，視覚障害や顔面紅潮に関し化合物（Ｉ）の単位用量（ｍｇ）が２５ｍｇの場合副作用が「０％」であること（本件特許明細書の表７）が本件特許明細書中に具体的に記載されており，本件発明についてタダラフィルの１日当たりの総用量を「２０ｍｇ」とすれば，勃起不全治療剤として有用であるとともに，視覚障害の報告がなく，顔面紅潮も実質的に回避することができるなどの有害な副作用の発生を抑制または回避できることが裏付けられていると認められるから，本件発明は，本件特許明細書に記載されたものであり，サポート要件を満足する旨判断した。
しかしながら，本件特許明細書には，タダラフィルの１日当たりの総用量を「２０ｍｇ」とした場合に関して，薬理データ等は何ら記載されておらず，タダラフィルの１日当たりの総用量を「２０ｍｇ」とする製剤が，副作用の低減と勃起不全改善機能を両立できることの裏付けがない。また，本件審決は，タダラフィルの１日当たりの総用量を「２０ｍｇ」とした場合において副作用のないことを示す根拠として，９つの症状のうち，視覚障害や顔面紅潮が「２５ｍｇ」の場合に「０％」であったことを挙げているが，これらの症状は偽薬及び本件特許発明の範囲内（例えば，２ｍｇ，５ｍｇ）においても「０％」であるから，タダラフィルの１日当たりの総用量を「２０ｍｇ」とした場合においてこれらの症状を低減したことを示すデータとはならず，上限を「２０ｍｇ」としたことの意義を見出すことができない。しかも，本件発明の課題は，性的機能改善と副作用の低減とを両立させることにあるところ，２０ｍｇ「以下」の用量と２０ｍｇを「超える」用量とで，副作用に差異がないのであれば，本件特許発明の課題を解決したことを示すデータとならない。
加えて，本件特許明細書には，２ｍｇ未満の用量について何の薬理データもないし，前記(3)イ(イ)のとおり，本件特許発明の課題のうち，有機硝酸塩との併用における配合禁忌という課題については，本件特許明細書の記載内容に反し，実際には解決できない。
そうすると，本件特許の請求項１，５及び８（特に，本件特許明細書の実施例に具体的な記載のある用量（２ｍｇ，５ｍｇ，１０ｍｇ）以外の用量，とりわけ，２ｍｇ未満及び１０ｍｇ超～２０ｍｇ以下の用量における部分）は，発明の詳細な説明に記載された発明ではないからサポート要件を充足せず，また，本件特許の請求項１，５及び８に関し，本件特許明細書は，課題を解決できる物の発明を実施できるように記載されたものでもなく，ひいては，発明の実施に際して当業者に不当な実験を強いることになるから，実施可能要件を充足しない。
したがって，本件審決の上記判断は誤りである。
(5)取消事由５（明確性要件違反に関する判断の誤り）本件審決は，総用量が，所望とする効果が得られる最低限の量以上の量であることは，その記載がなくても当然であるから，総用量の下限について明示的な記載が特許請求の範囲になくても，総用量の範囲が明瞭でなくなることはないし，本件発明は，「単位製剤あたり１乃至２０ｍｇ含み」を発明を特定するための事項として含むことから，総用量が１ｍｇより少ないことはあり得ないので，実質的に総用量の下限値が１ｍｇである旨の記載があると認められる，と判断した。
しかしながら，前記(4)のとおり，本件特許発明は，用量の上限値である「２０ｍｇ」を含めた全ての用量範囲について，課題を解決できることが確認できないものであり，不当な実験を当業者に強いることなく，課題に対応する「所望とする効果が得られる」最低限の量を予測することは困難である。また，単位製剤における薬剤の含有量と，１日当たりの総用量は一致するものでない。例えば，分割錠のように，１単位製剤を複数日で内服する場合もあるし，１単位製剤を複数回に分けて服用する場合も考えられる。そうすると，単位製剤における含有量の下限値である「１ｍｇ」の用量は，１日当たりの総用量の下限値に必ずしも対応するものではない。さらに，「１ｍｇ」の用量について，本件特許明細書の記載から副作用の低減効果と性的機能改善効果とが両立できることを確認することもできない。
したがって，１日当たりの総用量について，下限値の規定がない本件特許の請求項の記載は不明確であり，本件審決の上記判断は誤りである。
２被告の主張


(1)取消事由１（優先権明細書に記載された発明の認定の誤り）に対しア優先権明細書（甲４）の表１記載の化合物１ないし５の中で，「化合物５」は優れたＰＤＥ５のＩＣ５０値（２．５ｎＭ）を示しているほか，突出したＰＤＥ６／ＰＤＥ５の値（１３６０）を示しており，最も高いＰＤＥ５選択性を有している。そして，優先権明細書には，「表１のデータは，式（Ｉ）の化合物（ここで，Ｒ１は水素又はＣ１－６アルキル，Ｒ２は及びＲ３は水素）が特に好ましいことを示す」（１２頁６～１０行）との記載があるから，当業者は，表１の「化合物５」が，上記説明でいう「Ｒ１は水素又はＣ１－６アルキル，Ｒ２は及びＲ３は水素」の構造を有する，「特に好ましい」化合物であることを理解する。
他方で，表１に続いて記載されている甲４構造式表においては，「Ｒ１は水素又はＣ１－６アルキル，Ｒ２は及びＲ３は水素」の構造式は，「化合物４」の欄に記載されている。
そうすると，上記各記載に接した本件優先日当時の当業者は，これらの記載は互いに矛盾するものであり，優先権明細書には明らかな誤記があることを直ちに理解することができたものといえる。
そして，①優先権明細書には，本件特許発明に用いられる選択的ＰＤＥ５阻害剤の特性に関して，ＰＤＥ６／ＰＤＥ５の値は１００超，より好ましくは３００超，最も好ましくは５００超であるとの記載があり（６頁９～１３行），表１の化合物の中で上記要件を満たすのは「化合物５」のみであること，②優先権明細書の実施例５の臨床試験において試験されているのも「化合物５」であること（３４頁１行，５行），③本件優先日当時，優先権明細書の化学構造式の表における「化合物４」として示される構造を有する化合物，すなわちタダラフィルは，優れたＰＤＥ５（５型の環状ＧＭＰ特異的ホスホジエステラーゼ）に対する阻害剤であるとの技術常識があったから，優先権明細書の実施例５において臨床試験で使用された「化合物５」，及び表１において優れた選択的ＰＤＥ阻害剤として示された「化合物５」が共にタダラフィルであることは，技術常識に照らしても極めて自然であることに照らすと，当業者は，優先権明細書においては，前記の誤記は化学構造式の表において生じており，表１における「化合物５」とそのデータの記載は正しいことを理解する。
そして，当業者は，上記のとおり理解すべきことを，本件特許明細書のタダラフィルと優先権明細書の化合物５のＰＤＥ５ＩＣ５０，ＰＤＥ６ＩＣ５０及びＰＤＥ６／ＰＤＥ５の各数値が一致することによっても確認することができる。
イ原告は，パリ条約４条Ｈの要件を充足する要件は，最初の出願に発明の構成部分に係る文言が単に記載されているという形式的なものではなく，当該構成部分に具現された発明が明らかであること，つまり，最初の出願に，当該文言の記載があることはもちろんのこと，それを裏付ける発明が完成し，我が国において，実施可能要件やサポート要件（さらには明確性要件）が充足できるように実質的に開示されることであると解釈すべきであることを前提に，優先権発明は上記要件を充足していないとして，本件審決の判断が誤りである旨主張する。
しかしながら，パリ条約４条Ｈにおいて優先権が認められるための要件は，特許発明の構成部分が最初の出願の記載全体により明らかにされていることであって，優先権を主張する特許発明について，優先権証明書の記載が，日本の特許法の実施可能要件やサポート要件を充足することを要求するものではないし，ましてや実施可能要件やサポート要件の充足性のために優先権証明書に薬理データを記載すべきことを要求するものでもない。
したがって，原告の主張はその前提を欠くものであり，理由がない。ウ以上によれば，優先権明細書の記載に誤記があるとし，優先権明細書には本件発明が記載されているとした上で，本件発明が優先権主張の効果が認められる発明であり，その進歩性判断の基準日は１９９９年（平成１１年）４月２６日（判決注・３０日の明らかな誤記と認める。）であるところ，甲１及び２は同日において公知の文献ではないから，甲１ないし２に基づく進歩性欠如の無効理由には理由がないとした本件審決の判断に誤りはない。
(2)取消事由２（本件発明１と甲１０との間の相違点の認定の誤り）に対し甲１０には１日当たりの総用量として，単に「０．５～８００ｍｇ」という広い数値範囲のみが記載されているのにすぎず，２０ｍｇを上限とすることについては記載も示唆も一切されていないから，当業者は，甲１０の記載から「２０ｍｇを上限」とすることを把握することはできない。また，甲１０に記載された発明における単位製剤当たりの有効成分の含有量は「０．２～４００ｍｇ」であって，「１乃至２０ｍｇ」は開示されておらず，また，「１乃至２０ｍｇ」とすることの示唆もない。甲１０の実施例についてみても，タダラフィルを５０ｍｇ，すなわち，本件発明１の２．５～５０倍の量を含む単位製剤が開示されるにすぎず，この含有量は「１乃至２０ｍｇ」とは明らかに異なるものである。したがって，当業者は，甲１０の記載から「１乃至２０ｍｇ」の範囲を具体的に把握することはできない。以上のとおり，本件発明１は甲１０に記載された発明とは異なるものであるから，本件発明１と甲１０発明との間に相違点１及び２を認定した本件審決に誤りはない。
(3)取消事由３（甲１０発明に基づく本件発明１の容易想到性の判断の誤り）
に対し
ア相違点１の判断について


(ア)原告は，インビトロ試験データは，インビボ試験の結果を予測したり，代替するものとして用いることは当業者の技術常識であり，ヒトへの実際的な適用を考慮する際，インビトロ試験データの延長上に，必然的に臨床試験（インビボ試験データの取得）があるものであるから，インビトロ試験データの開示しかないことを根拠として，ヒトに対する有効な用量を全く予測できないとすることはできない旨主張する。しかしながら，経口投与された医薬化合物が，作用部位でどの程度の濃度になるかを左右する薬物動態は，その医薬化合物の脂溶性，血漿タンパク質や生体高分子との結合性，代謝経路及び代謝酵素，排泄経路等を初めとする実に様々なファクターに影響される。そしてこれらのファクターは個々の医薬化合物によって様々に異なるとともに，各ファクターによる影響は総合的に生体に作用するものである。したがって，作用部位において当該化合物が適切な濃度になるために必要な投与量は，ヒトにおける臨床試験を経て初めて設定され得るものであることは，医薬分野における技術常識であって，経口投与する際の適切な用量は，インビトロ試験での活性でのみ決定できるものではない。
なお，原告の提出する甲２４に記載された「非臨床試験」とは，ヒトでの第Ｉ相試験に先立って行われるマウス，ラット，ウサギなどの動物に投与して，医薬候補品（治験薬）の安全性等を確認する試験のことであるから（甲２４，１頁１４～１５行），インビボ試験にほかならず，甲１０において行われているようなヒト組換え酵素と治験薬（化合物）とをインキュベーションする実験，すなわちインビトロ試験とは異なるから，甲２４は，甲１０記載のインビトロ試験データからインビボの結果を予測することができことの根拠となるものではない。したがって，原告の上記主張は，技術常識を無視するもので誤りである。
(イ)原告は，甲１０及び２２の記載を踏まえると，甲１０が，タダラフィルをヒトに投与した場合の用量に応じた有効性について何ら予測性を与える情報を提示していないということはできない旨主張する。しかしながら，甲１０には，「毎日０．５～８００ｍｇの範囲」という広い数値範囲がどのように設定されたものなのか，何ら説明されていない。また，インビトロ試験の値からインビボ試験での値を予測する方法や，ＩＣ５０値やＥＣ５０値などのインビトロ試験の値と上記用量範囲との関連性がうかがえる記載もない。したがって，甲１０の「０．５～８００ｍｇ」の記載に基づき，本件発明１の用量範囲を容易に想到できるものではない。
また，甲１０の実施例に「５０ｍｇ」の製剤例が記載され，甲２２に「２５ｍｇ～９０ｍｇ」の含有量が記載されている点についても，いずれも，本件発明の「１日あたり２０ｍｇ」とは異なる数値であり，この上限値を想到する根拠は記載されておらず，かかる上限値を導くための技術常識も一切ない。したがって，甲１０及び２２の記載から，本件発明１のように，総用量の上限を「１日あたり２０ｍｇ」とすることは，容易に想到できることではない。
したがって，原告の上記主張は理由がない。
(ウ)原告は，タダラフィルはシルデナフィルに比べて強力な選択的ＰＤＥ５阻害剤であるという技術常識が存在するとして，甲１１等に記載されたシルデナフィルの用量を参考にして，タダラフィルの用量を選択・設計することに全く困難性はないなどと主張する。
しかしながら，ある医薬化合物の適切な用量を，異なる構造，分子量，物理的特徴及び薬理学的特徴を有する化合物，すなわち薬物動態が異なる全く別の化合物の用量を参考にして決定することはできないことは，医薬分野における技術常識である。シルデナフィルはタダラフィルとは構造，化学的特性，ＰＤＥに対するＩＣ５０値などの薬理学的特性などが全く異なる化合物であるから，どちらが強力なＰＤＥ５阻害剤であるかを比較して，タダラフィルの経口用量を設定するなどという当業者の技術常識はなく，そうすることの理論的根拠は一切ない。したがって，原告の上記主張は理由がない。
(エ)原告は，医薬において副作用が全く想定できないということはあり得ないし，シルデナフィルでは種々の副作用が報告されているのであるから，ＰＤＥ５阻害という同メカニズムである上，同効薬でもある甲１０のタダラフィルも何らかの副作用を有するであろうことは当業者が容易に予測できることであり，また，当業者において，適切な用量の検討の際に，常に副作用を意識し，十分な低用量から始めて検討することは極めて容易になし得ることであり，用量が少ないほど，副作用が少ないであろうことも技術常識であるとした上で，甲１０において開示された「０．５～８００ｍｇ」の範囲内で，甲１０の実施例の「５０ｍｇ」や，同効薬であるシルデナフィルの最も少ない量である「１０ｍｇ」の用量を参考にして，副作用を考慮して，下限値である「０．５ｍｇ」程度といった十分な低用量から始めて，徐々に用量を上げて，薬効と副作用の観点から上限値を定めることは，当業者がごく一般的な臨床試験プロセスの中で容易になし得ることにすぎない旨主張する。
ａしかしながら，甲１０には，そもそも，タダラフィルの経口投与に伴う副作用を低減するという課題をうかがわせる記載は一切ない。ｂまた，原告の上記主張は，医薬の投与量が少なすぎる場合には薬効は現れず，用量を増加するとある点からは薬効が現われ，そこから用量を増やすにつれて薬効が増加していき，ある用量からはそれ以上投与量を増やしても薬効は変わらず，副作用についても，同様に，用量を増やしていくとある点から副作用が現われ，用量の増加と共に副作用も増加していくという一般的な場合には，薬効は現れるが副作用が現われない又は十分に少ない用量の幅が十分にあるということを前提にしたものであり，このような場合には，当業者は，薬効が十分に得られるが，副作用は十分に少ない用量を選択する。


しかしながら，本件優先日当時，ＰＤＥ５阻害剤の分野においては，薬効を示す用量範囲で副作用も発現しており，薬効を奏するためのメカニズムが副作用を生じるメカニズムと同じであるとして，薬効を維持しつつ副作用を低減することはできないという技術常識が存在し（本件特許明細書の段落【０００７】，【０００８】，【００３１】），当業者は，ＰＤＥ５阻害剤の投与に伴う副作用は，ＰＤＥ５を阻害することに伴って生じる内在的なものであるため，副作用を考慮して用量を減ずれば効果も低減し，効果を維持すべく用量を多めに設定すれば，副作用は受忍せざるを得ないと理解していた（乙４，６，７，９）。したがって，ＰＤＥ５阻害剤の分野においては，単に適切な用量の選択によって薬効を維持しつつ，副作用の低減が可能であるという技術常識は存在せず，むしろ，臨床上，薬効と副作用とを分離することが難しいと考えられていたのでから，用量の好適化によって，ＰＤＥ５阻害剤の副作用を低減しつつ，薬効を維持する用量範囲を選択することは，通常の創作能力の発揮であったなどということはない。ｃ甲１０には，インビトロ試験の結果が開示されるのみであるから，副作用を抑制しつつ，かつ，ヒトにおける勃起不全の処置に有効なタダラフィルの総用量について何ら示唆されていないというだけでなく，そもそも，総用量や含有量をある範囲にすることによって，ヒトにおける勃起不全の高い治療効果を維持しつつ，副作用を抑制し得るという効果が得られるものか否かということ自体，甲１０の記載から理解することはできない。
ｄさらに，甲１１ないし１４には，シルデナフィルの用量を１０ｍｇ，２５ｍｇ，５０ｍｇに設定すれば，薬効を維持しつつ，顔面紅潮や視覚障害といった副作用が抑制されることは記載も示唆もないから，タダラフィルについて，薬効を維持しつつ副作用を低減させることを考えた場合に，シルデナフィルの用量範囲である１０ｍｇ，２５ｍｇ，５０ｍｇを参考にする理由がなく，シルデナフィルにおいて副作用の低減効果が認められていない用量を，当業者がタダラフィルの用量として採用することがないことは明らかである。
ｅ以上によれば，当業者は甲１０等に基づいて，薬効を維持し，かつ副作用を低減するのに有効な用量を予測できなかったものというべきであり，原告の前記主張は理由がない。
イ顕著な効果の判断について
(ア)甲１０において，総用量が「１日あたり０．５～８００ｍｇ」の範囲や，単位製剤当たりの含有量が「０．２～４００ｍｇ」の範囲において，タダラフィルの薬効が維持されることについては必ずしも明らかではなく，かつ，タダラフィルの副作用が低減されることに至っては，その示唆すらされていない。
これに対し，本件特許明細書では，本件特許発明の投与量及び含有量に係る製剤は，勃起機能の促進に有効であるが，実施例５（段落【００７６】，【００７７】）には硝酸塩との併用投与においても，低血圧反応の増加が見られなかったこと，実施例６（段落【００７８】，【００７９】）には顔面紅潮は１％未満であり，視覚障害も報告されなかったこと，実施例７（段落【００８０】～【００９３】）には顔面紅潮，視覚異常の他に，頭痛，消化不良，背部痛，筋肉痛，結膜炎，眼瞼浮腫等の副作用が，他の用量に比べて低かったことが示されている。さらに，本件特許の出願過程において提出したタダラフィルのヒトに対する効果に関するデータ（甲３６表Ａ）が示すとおり，用量２０ｍｇの薬理効果は，用量５０ｍｇの薬理効果に匹敵することが確認されている。副作用については，本件特許明細書の表７及び段落【００９３】，【００９４】に記載されているように，タダラフィルの用量が２５ｍｇないし１００ｍｇでは勃起不全に対する有効性が認められる一方，副作用の頻度も高くなるところ，甲３６のデータ（表Ｂ）が示すとおり，用量５０ｍｇの場合には，頭痛，消化不良，背部痛，筋肉痛の発生率が２０％以上であるのに対し，用量５ｍｇ，１０ｍｇ及び２０ｍｇの場合にはその半分程度の発生率となることが確認できる。
加えて，経口勃起不全治療剤として最初に開発されたシルデナフィルは，臨床用量において，顔面紅潮，頭痛などの副作用が発生し，また，硝酸塩の血圧低下作用を増強するため，硝酸塩との併用は禁忌であるという問題があり，本件優先日当時，これらの副作用は，シルデナフィルの薬理学的性質に起因するものであること，すなわち，シルデナフィルについては，薬効と副作用とが同じ作用点に起因するため，臨床上，薬効と副作用とを分離することが難しいと考えられていたが，本件発明１は，ＰＤＥ５阻害剤の内在的な副作用と考えられていた副作用と，薬効とを分離することが可能としたものであり，この効果は当業者の予測できない顕著なものであるといえる。
したがって，本件発明１には当業者において予測できない効果を有するものである。
(イ)原告は，本件発明１と甲２５に基づくシルデナフィルの効果を比較して，本件発明１には予測できない効果が存在しない旨主張する。しかしながら，そもそも，本件発明１が格別顕著な効果を有するかどうかは，本件発明１が，甲１０に記載された発明から予測できない効果を奏するかどうかで判断されるべきである。
したがって，タダラフィルとは別の化合物であるシルデナフィルに関する資料である甲２５の内容と，タダラフィルに関する本件発明１の効果とを比較して，本件発明１の効果の顕著性を否定する原告の主張は失当である。
しかも，甲２５からは，シルデナフィルにおいて，副作用の低減が十分に実現できていなかったことが理解できる。
したがって，原告の上記主張は理由がない。
ウ以上によれば，本件発明は，甲１０ないし１４に記載された発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものでもないとした本件審決の判断に誤りはない。
⑷取消事由４（実施可能要件違反及びサポート要件違反に関する判断の誤り）
に対し
ア実施可能要件違反の主張について


本件発明が実施可能であるというためには，本件特許明細書の発明の詳細な説明に本件発明の内服用単位製剤を製造する方法についての具体的な記載があるか，あるいはそのような記載がなくても，本件特許明細書の記載及び本件出願日当時の技術常識に基づき当業者が本件内服用単位製剤を製造することができる必要があるというべきであるところ，本件特許明細書の発明の詳細な説明には，本件発明である内服用単位製剤の製造について具体的に記載されているほか（例えば，本件特許明細書段落【００２９】，【００３０】），実施例１ないし４においては，タダラフィル１ｍｇ，２．５０ｍｇ，５ｍｇ，１０．００ｍｇ錠の製剤について記載されている。また，本件発明である内服用単位製剤が勃起不全の処置に使用できることは，本件特許明細書の発明の詳細な説明において，活性成分として含まれるタダラフィルがＰＤＥ５阻害作用を有すること（本件特許明細書段落【００３６】），及び，臨床試験においても勃起機能の促進作用を有すること（実施例６及び７）に係る記載から理解できる。
したがって，本件特許明細書の発明の詳細な説明には，本件発明が使用及び製造できるように記載されているから，本件特許の請求項１，５及び８に関し，本件特許明細書の記載は実施可能要件を充足する。
イサポート要件違反の主張について
本件特許明細書の発明の詳細な説明の実施例６には，１日当たりの総用量「２０ｍｇ」の場合に，勃起不全の処置に有効であることを示す薬理データ又は薬理データと同視すべき記載がある（本件特許明細書段落【００７８】，【００７９】）。
また，実施例６には，５～２０ｍｇの用量のタダラフィルを投与した場合に，顔面紅潮は１％未満であり，視覚障害も報告されないことも記載されている（本件特許明細書段落【００７８】，【００７９】）。そうすると，当業者は，本件特許明細書の上記記載から，１日当たりの総用量「２０ｍｇ」の場合にも，勃起不全の治療に有効であり，また，顔面紅潮や視覚障害といった副作用も抑制されることを理解することができる。
したがって，本件発明は，本件特許明細書の発明の詳細な説明に記載された発明であって，当該記載により当業者が当該発明の課題を解決できると認識できる範囲内のものであるといえ，本件特許の請求項１，５及び８の記載はサポート要件を充足する。
ウ以上によれば，本件審決の判断に誤りはない。
(5)取消事由５（明確性要件違反に関する判断の誤り）に対し本件発明１に係る製剤は，タダラフィルを単位製剤当たり１ないし２０ｍｇ含むのであるから，当該製剤を服用したときの１日あたりのタダラフィル総用量の下限が１ｍｇであることは当業者に自明である。したがって，実質的に総用量の下限値が１ｍｇである旨の記載があるとした本件審決の判断に誤りはない。
第４当裁判所の判断
事案に鑑み取消事由３から判断する。
１取消事由３（甲１０発明に基づく本件発明１の容易想到性の判断の誤り）に
ついて
(1)本件特許明細書の記載事項等について
ア本件特許の特許請求の範囲の記載は，前記第２の２のとおりである。イ本件特許明細書（甲４３）の「発明の詳細な説明」には，次のような記載がある（下記記載中に引用する図面等のうち，表１，６，７については別紙１を参照）。
(ア)【０００１】
【発明の属する技術分野】
本発明は，選択性の高いホスホジエステラーゼ（ＰＤＥ）酵素阻害剤と，医薬単位製剤におけるその使用に関する。詳細には，本発明は環状グアノシン３’，５’－モノホスフェート特異的ホスホジエステラーゼ・タイプ５（ＰＤＥ５）の強力な阻害剤に関し，これは，医薬製品に配合すると性的機能不全の処置のために有用である。本明細書に記載の単位製剤は選択的ＰＤＥ５阻害によって特徴付けられ，したがって他のホスホジエステラーゼ酵素の阻害に原因する有害な副作用の最小化または回避を成し遂げつつ，ＰＤＥ５の阻害が望まれる治療分野に利をもたらすものである。
(イ)【０００２】
【従来の技術】
環状グアノシン３’，５’－モノホスフェート特異的ホスホジエステラーゼ（ｃＧＭＰ特異的ＰＤＥ）阻害剤の生化学的，生理学的，および臨床的効果によって，平滑筋，腎性，止血性，炎症性および／または内分泌機能の改変が望まれる疾患状態における様々な有用性が示唆されている。タイプ５のｃＧＭＰ特異的ホスホジエステラーゼ（ＰＤＥ５）は，脈管の平滑筋における主要なｃＧＭＰ加水分解酵素であり，陰茎の海綿体で発現していることが報告されている（Taherら,J.Urol.，１４９巻，２８５Ａ頁（１９９３））。しかしてＰＤＥ５は，性的機能不全の処置において興味深い標的である（Murray,DN&P，６巻３号，１５０～１５６頁（１９９３））。
【０００３】
現在，ＰＤＥ阻害剤を提供する医薬製品が，バイアグラ（登録商標，VIAGRA）という商標名で市販されており，入手することができる。バイアグラの有効成分はシルデナフィル（sildenafil）である。製品は，２５，５０，および１００ｍｇのシルデナフィル錠剤と添付文書を含む製造品として販売されている。添付文書には，シルデナフィルが他の既知ホスホジエステラーゼよりも強力なＰＤＥの阻害剤であることが記載されている（ＰＤＥ１阻害については８０倍以上の阻害，ＰＤＥ２，ＰＤＥ３およびＰＤＥ４に対しては１，０００倍以上の阻害）。ＰＤＥ５に対するシルデナフィルのＩＣ５０は，３ｎＭ（Drugsofthe   Future，２２巻，２号，１２８～１４３頁（１９９７））および３．９ｎＭ（Boolellら，Int.J.of   Impotence，８巻，４７～５２頁（１９９６））との報告がある。シルデナフィルはＰＤＥ３よりもＰＤＥ５に対して４，０００倍の選択性を有しており，ＰＤＥ６に対するＰＤＥ５に対する選択性はわずか１０倍であることが記載されている。ＰＤＥ６に対する選択性を比較的欠如していることが，色覚に関連する異常の理由になっているという説がある。
【０００４】


シルデナフィルは多大な商業的成功を修めたものの，顔面紅潮（１０％の発生率）を含めた重大な副作用のためにこれは短期間で凋落した。視覚異常，高血圧に罹患している患者における，そして最も重要なものとして，有機硝酸塩を使用している個体（Weldsら，Amer.J.   ofCardiology，８３巻，５Ａ号，２１（Ｃ）～２８（Ｃ）頁（１９９９））における有害な副作用により，シルデナフィルの使用が限定されてしまっている。
【０００５】
有機硝酸塩を摂取している患者におけるシルデナフィルの使用は，患者に危険をもたらしうる，臨床的に重大な血圧の低下を引き起こす。したがって，シルデナフィルが硝酸塩の血圧降下作用を増強するので，シルデナフィル用の添付文書では，有機硝酸塩（たとえばニトログリセリン，イソソルビド一硝酸塩，イソソルビド硝酸塩，エリスリトール三硝酸塩）や，常用，断続使用を問わず，またいかなる製剤であっても他の硝酸酸化物との併用に対して，厳密な配合禁忌が提示されている。C.R.Contiら，Amer.J.   ofCardiology，８３巻（５Ａ），２９Ｃ～３４Ｃ頁（１９９９）を参照されたい。このように，シルデナフィルに効能があるものの，性的機能不全の処置において有用な，改善された医薬製品を同定する必要性が依然として残されている。
【０００６】
Ｄａｕｇａｎの米国特許第５，８５９，００６号は，ｃＧＭＰ特異的ＰＤＥ，つまりＰＤＥ５の強力な阻害剤である特定の四環系誘導体を開示している。米国特許第５，８５９，００６号に開示された化合物のＩＣ５０は，１ｎＭ乃至１０μＭの範囲にあると報告されている。かくして，単位製剤（錠剤またはカプセル剤）は，０．２乃至４００ｍｇの有効成分化合物として報告されている。米国特許第５，８５９，００６号に開示された化合物が原因となる重大な副作用は開示されていない。
(ウ)【０００７】
出願人らは，かかる四環系誘導体の一つである（６Ｒ，１２ａＲ）－２，３，６，７，１２，１２ａ－ヘキサヒドロ－２－メチル－６－（３，４－メチレンジオキシフェニル）ピラジノ［２’，１’：６，１］ピリド［３，４－ｂ］インドール－１，４－ジオン，あるいは別名，（６Ｒ－トランス）－６－（１，３－ベンゾジオキソール－５－イル）－２，３，６，７，１２，１２ａ－ヘキサヒドロ－２－メチルピラジノ－［１’，２’：１，６］ピリド［３，４－ｂ］インドール－１，４－ジオンで，本明細書において化合物（Ｉ）として言及されているものが，現在市場に出されているＰＤＥ５阻害剤であるシルデナフィルに伴う副作用なしに，有効な処置をもたらすような単位用量にて投与されうることを発見した。本発明よりも前には，このような副作用はＰＤＥ５の阻害に本来備わっているものと考えられていた。
【０００８】
重要なことには，本出願人らの臨床試験によってさらに，感受性のある個体において顔面紅潮を惹起する傾向が低い有効な製品を提供できることも明らかになっている。最も意外なことには，この製品は，ＰＤＥ５阻害剤と有機硝酸塩とを組み合わせた効果に伴う副作用が臨床的に問題にならない程度にて，投与することができる。このように，ＰＤＥ５阻害剤を含有する製品に対してはかつて不可欠と信じられていた配合禁忌が，本明細書に開示されるとおりに約１ｍｇ乃至約２０ｍｇの単位製剤として化合物（Ｉ）を投与する場合には不要である。しかして本発明は，硝酸塩療法を必要としている個体，性的機能不全治療の開始よりも３ヶ月以上前に心筋梗塞に罹患している個体，およびクラス１うっ血性心不全に罹患している個体などの，心血管性疾患を有する個体，または視覚障害に見舞われている個体を含めた，これまでは処置不可能であったか，または容認しえない副作用に見舞われていた個体における，性的機能不全に対する効果的な治療法を提供するものである。
(エ)【００１６】
【詳細な説明】
本明細書に開示および記載されたごとき本発明の目的のために，以下の用語および略語を下記のとおりに定義する。
【００１８】
「ＩＣ５０」なる用語は，特定のＰＤＥ酵素（たとえばＰＤＥ１ｃ，ＰＤＥ５，またはＰＤＥ６）を阻害する化合物の作用強度の基準である。ＩＣ５０は，単一投与量応答実験において５０％の酵素阻害をもたらす化合物の濃度である。ある化合物に対するＩＣ５０値の定量は，Y.Chengら，Biochem.Pharmacol.，２２巻，３０９９～３１０８頁（１９７３）に概説されている既知のイン・ビトロにおける方法によって容易に実施される。
【００２１】
「視覚障害」なる用語は，ＰＤＥ６阻害によって惹起されると考えられている青色－緑色視覚により特徴付けられる異常な視覚を意味するものとする。
【００３１】
本発明は，詳細な実験および臨床試験，ならびにこれまでＰＤＥ５阻害の指標であると考えられてきた副作用を，化合物および単位用量の選択によって臨床的に問題にならないレベルにまで減じることができるという，予期せざる観察に基づくものである。この予期せざる観察によって，経口投与した場合にこれまでは不可避であると考えられていた望ましからざる副作用を最小限に抑える，単位製剤当たり１乃至２０ｍｇで化合物（Ｉ）を配合している単位製剤の開発が可能となった。これらの副作用には，化合物（Ｉ）を単独または有機硝酸塩と組み合わせて投与した場合の顔面紅潮，視覚障害，および血圧の有意な低下が包含される。１乃至２０ｍｇの単位製剤にて投与された，ＰＤＥ６に対する化合物（Ｉ）の最小限の効果はまた，糖尿病性の網膜症または色素性網膜炎などのような網膜疾患に罹患している患者への選択的ＰＤＥ５阻害剤の投与も供与するものである。
【００３２】
化合物（Ｉ）は以下の構造式を有する。
【００３３】
【化５】
【００３４】


構造式（Ｉ）の化合物を有機硝酸塩と組み合わせて投与した場合に，収縮期血圧に対して最低限の影響しか与えないことをヒト臨床試験において立証した。これに対し，シルデナフィルは偽薬の場合に比して収縮期血圧の低下が４倍であることが示され，これがバイアグラ（登録商標）の添付文書における，そして特定の患者への警告における，配合禁忌をもたらす一因となっている。
【００３５】
以下に，本明細書に記載の方法によって定量される，構造式（Ｉ）の化合物についてのＰＤＥ５およびＰＤＥ６のＩＣ５０値を示す。
【００３６】
【表１】（別紙１参照）
【００３７】
構造式（Ｉ）の化合物はさらに，１０，０００のＰＤＥ１ｃに対するＩＣ５０，および４，０００のＰＤＥ１ｃ／ＰＤＥ５の比を示す。
(オ)【００７６】
［実施例５］
本試験は無作為に，二重盲検にて，偽薬でコントロールをとった二方向交差デザインの臨床薬理学の薬物相互作用試験であって，健常な雄性ボランティアに対する短時間作用性の硝酸塩と選択的ＰＤＥ５阻害剤（すなわち，化合物（Ｉ））との併用投与の血行力学的効果を評価するものであった。本試験において，被験者は７日間毎日，１０ｍｇの用量の化合物（Ｉ）か偽薬のいずれかを服用した。第６日目または第７日目に，被験者は傾いた机の上に仰向けになって舌下ニトログリセリン（０．４ｍｇ）を服用した。ニトログリセリンを化合物（Ｉ）服用から３時間後に投与し，すべての被験者はニトログリセリン錠が完全に溶けるまで舌下に当該錠剤を維持した。被験者は合計３０分の間５分毎に，７０゜頭部を上げて傾けて，血圧と心拍数を測定した。本試験に参加した２２人の健常な雄性被験者（年齢１９から６０才）の中で中断する人はいなかった。
【００７７】
本試験の予備的分析において，化合物（Ｉ）はうまく許容され副作用は起こらなかった。１２－鉛ＥＣＧまたは研究室安全評価における，化合物（Ｉ）に付随する変化はなかった。最も一般的な副作用は頭痛，消化不良，および背部痛であった。化合物（Ｉ）は，平均収縮期血圧と，ニトログリセリンにより誘導される平均収縮期血圧低下の平均最大幅に対して，あったとしても最小の効果を示した。
【００７８】
［実施例６］
無作為に，二重盲検にて，偽薬でコントロールをとった２種の試験において，毎日投薬と，家庭環境における（ｈｏｍｅｓｅｔｔｉｎｇ）性的結び付きおよび性交に対する要求即応治療用との用量の範囲で，化合物（Ｉ）を必要に応じて患者に投与した。５～２０ｍｇの用量の化合物（Ｉ）が有効であって，顔面紅潮は１％未満であり，視覚障害も報告されないことが示された。１０ｍｇの用量の化合物（Ｉ）が充分に有効であることが見出され，副作用はほとんどないことが立証された。
【００７９】
勃起機能の促進は，国際勃起機能指標（IIEF,Rosenら，Urology，４９巻，８２２～８３０頁（１９９７）），性的試行ダイアリー，および全体的な満足度についての設問によって評価した。化合物（Ｉ）は，「要求即応」および毎日投薬の双方の処方計画で，勃起に到達しこれを維持する能力を含めた，性交の試みの成功の百分率を有意に改善させた。
【００８０】
［実施例７］
第三の臨床試験は，雄性の勃起不全患者に「必要時に」投与する化合物（Ｉ）の，無作為に，二重盲検で，偽薬でコントロールをとった試験であった。化合物（Ｉ）を，雄性の勃起不全（ＥＤ）の処置において，８週間の期間にわたって投与した。勃起不全（ＥＤ）は，満足な性行為を許容するに至当な勃起に到達し，且つ／またはそれを維持することが永続的にできないこととして定義される。「要求即応」服用は，性的活動性が期待されるに先駆けて化合物（Ｉ）を間欠的に投与することとして定義される。
【００８１】
被験者集団は，軽度から重度の勃起不全である，少なくとも１８歳の男性２１２名であった。化合物（Ｉ）は，Ｂｕｔｌｅｒの米国特許第５，９８５，３２６号の方法にしたがって製造した共沈物の錠剤として経口投与した。化合物（Ｉ）は，「要求即応」で，但し２４時間に１回を越えない頻度にて，２ｍｇ，５ｍｇ，１０ｍｇ，および２５ｍｇの用量にて投与した。試験期間中のいかなるときにも，あらゆる硝酸塩，アゾール系抗真菌剤（たとえばケトコナゾールまたはイトラコナゾール），ワーファリン，エリスロマイシン，または抗アンドロゲン物質を用いた処置は禁止された。他の認可もしくは治験医薬，処置，または勃起不全を処置するために使用される器具なども禁止された。４１名の被験者には，偽薬を投与した。
【００８２】
２つの第一次有効性変数（primaryefficacyvariable）は，国際勃起機能指数（ＩＩＥＦ）によって測定された，被験者がパートナーに貫入できる能力，ならびに性交のあいだ勃起を維持できる能力であった。ＩＩＥＦの設問には１５の質問が含まれており，それは勃起機能の簡潔で信頼できる尺度である。R.C.Rosenら，Urology，４９巻，８２２～８３０頁（１９９７）を参照されたい。
【００８３】
第二次有効性変数は，勃起機能，オルガスム機能，性的欲望，性交満足度，および全体的な満足度に対するＩＩＥＦドメインスコア；患者が勃起を成し遂げる能力，患者の陰茎をパートナーの膣に挿入する能力，射精を伴う性交の完遂，勃起の硬さについての満足度，そして全体的な満足度（すべて性的遭遇プロファイル（ＳＥＰ）ダイアリーにより測定）；ならびに処置期間終了時になされた一般的評価についての設問であった。ＳＥＰは，試験期間中に各々の性的遭遇を文書化した患者のダイアリー書面である。
【００８４】
試験の安全性面は参加被験者全員について調べられ，報告された副作用のすべて，ならびに臨床試験測定値，生命徴候，身体検査の結果，および心電図の結果の変化を評価することによって評定した。
【００８５】


終了時に，患者の貫入能力（ＩＩＥＦ質問第３）を「ほとんどまたはまったく，普段と同様」と格付けした者は以下のとおりであった。偽薬群で１７．５％，２ｍｇ投与群で３８．１％，５ｍｇ投与群で４８．８％，１０ｍｇ投与群で５１．２％，そして２５ｍｇ投与群で８３．７％。比較の結果，偽薬群と化合物（Ｉ）の全用量レベルの投与群との間の貫入能力の変化に有意差があることが明らかになった。
【００８６】
終了時に，性交の際の勃起維持能力（ＩＩＥＦ質問第４）を「ほとんどまたはまったく，普段と同様」と格付けした者は以下のとおりであった。偽薬群で１０．０％，２ｍｇ投与群で１９．５％，５ｍｇ投与群で３２．６％，１０ｍｇ投与群で３９．０％，そして２５ｍｇ投与群で６９．０％。比較の結果，偽薬群と化合物（Ｉ）の３種の高用量レベルの投与群との間の勃起維持能力の変化に有意差があることが明らかになった。
【００８７】
この試験は，安全性評価も含むものであった。処置により発生する副作用は，ベースラインで存在せずベースライン後（postbaseline）に出現した状態，またはベースラインで存在しベースライン後に重篤度が増大した状態として定義される。最も一般的に報告される，処置によって発生する副作用は，頭痛，消化不良，および背部痛であった。処置により発生する副作用の出現頻度は，用量に関連するようであった。
【００８８】
全体として，本試験によって「要求即応」にて摂取された化合物（Ｉ）の４種の用量すべて（すなわち２ｍｇ，５ｍｇ，１０ｍｇ，および２５ｍｇ）に関し，ＩＩＥＦによって，性交の成功および満足の頻度を評価した患者のダイアリーによって，ならびに全体的評価によって評定された勃起不全男性の性行動を，偽薬に対して有意に改善させることが立証された。
【００８９】
臨床試験の結果を総合すると，以下の表に示すように，化合物（Ｉ）の投与によって，男性の勃起不全が有効に処置されることが示された。
【００９０】
【表６】（別紙１参照）
【００９１】
しかしながら臨床試験の結果を総合すると，以下の表に示すように，化合物（Ｉ）の単位用量を増加させるに伴い，処置により発生する副作用の率が増大することも観察された。
【００９２】
【表７】（別紙１参照）
【００９３】
上掲の表には，２５ｍｇ乃至１００ｍｇの単位用量にて，副作用が増大することが示されている。したがって，勃起不全の処置の有効性は２５ｍｇ乃至１００ｍｇの用量でも観察されたものの，２５ｍｇ乃至１００ｍｇの用量で観察される副作用を考慮に入れる必要があることが判った。
【００９４】
本発明によれば，２４時間ごとに２０ｍｇを上限として投与される，約１乃至約２０ｍｇ，好ましくは約２乃至約２０ｍｇ，より好ましくは約５乃至約２０ｍｇ，そして最も好ましくは約５乃至約１５ｍｇの単位用量の化合物（Ｉ）によって，有効に勃起不全を処置し，且つ有害な副作用の発生を抑制または回避することができる。重要なことには，視覚障害の報告がなく，顔面紅潮も実質的に回避された。意外にも，化合物（Ｉ）を約１乃至約２０ｍｇの単位用量用いて有害な副作用を抑制しつつも勃起不全が処置されることに加えて，硝酸塩での治療を受けている個体をも，本発明の方法および組成物によって勃起不全を処置することが可能となるのである。
ウ前記ア及びイによれば，本件発明の特徴は，次のようなものであると認められる。
すなわち，本件発明は，選択性の高いホスホジエステラーゼ５（ＰＤＥ５）阻害剤を含む医薬単位製剤に関する（段落【０００１】）。ＰＤＥ５は，脈管の平滑筋における主要なｃＧＭＰ加水分解酵素であり，陰茎の海綿体で発現していることから，性的機能不全の処置において興味深い標的となっている（段落【０００２】）。現在，有効成分としてＰＤＥ５阻害剤であるシルデナフィルを２５，５０及び１００ｍｇ含むバイアグラ（登録商標）が市販され，多大な商業的成功を修めたものの，顔面紅潮（１０％）を含めた重大な副作用があり，視覚異常あるいは高血圧に罹患している患者，特に有機硝酸塩を使用している患者における有害な副作用によりシルデナフィルの使用が制限されていた（段落【０００３】～【０００５】）。そこで，本件発明は，シルデナフィルが有する副作用を改善し，性的機能不全の処置において有用な医薬製品を提供するという課題を解決しようとするものであり（段落【０００５】），具体的には，化合物（Ｉ）（タダラフィル）を，１日あたり２０ｍｇの総用量を上限として，単位製剤あたり１乃至２０ｍｇ含む内服用単位製剤とするものである（【請求項１】，段落【０００７】）。
本件発明によれば，視覚障害の報告がなく，顔面紅潮も実質的に回避され，また，これまで処置が不可能であったか，容認し得ない副作用に見舞われていた，硝酸塩を使用している患者や視覚障害に見舞われていた患者などに対する処置が可能である（段落【０００８】，【００９４】）。
(2)甲１０の記載事項について
ア甲１０には以下の記載がある（下記記載中に引用する表については別紙３を参照）。
(ア)インポテンスの治療におけるｃＧＭＰ－ホスホジエステラーゼ阻害
剤の使用
本発明は，インポテンスの治療における，環状グアノシン３’５’－モノホスフェート特異的ホスホジエステラーゼ（ｃＧＭＰに特異的ＰＤＥ）の強力かつ選択的な阻害剤である四環式誘導体の使用に関する（１頁１～５行）。
(イ)勃起不全の治療に使用するための本発明の適切な化合物は，以下の
化合物を含む：
…特に，次の化合物またはその生理学的に許容される塩および溶媒和物
（例えば水和物）が挙げられる：
（６Ｒ，１２ａＲ）－２，３，６，７－，１２，１２ａ－ヘキサヒドロ－２－メチル－６－（３，４－メチレンジオキシフェニル）－ピラジノ〔２’，１’：６，１］ピリド［３，４－ｂ］インドール－１，４－ジオン（化合物Ａ）。


（３Ｓ，６Ｒ，１２ａＲ）－２，３，６，７，１２，１２ａ－ヘキサヒドロ－２－メチル－２，３－ジメチル－６－（３，４－メチレンジオキシフェニル）－ピラジノ［２’，１’：６，１］ピリド［３，４－ｂ］インドール－１，４－ジオン（化合物Ｂ）（２頁２１行～３頁２９行）。
(ウ)意外なことに，式（Ｉ）の化合物，特に，化合物Ａ及びＢが勃起不全の治療に有用であることが見出された。さらに，該化合物は，経口投与することができるので，投与に関連する欠点がなくなる。従って，本発明は，式（Ｉ）の化合物の使用に関し，特に化合物Ａ及びＢ，またはその薬学的に許容される塩の使用に関し，または，ヒトを含む雄の動物の勃起不全の治癒的または予防的処置のための医薬組成物の製造に関する（３頁３０行～４頁６行）。
(エ)一般に，ヒトにおいて，本発明の化合物の経口投与が好ましい経路，すなわち，投与に関連する欠点を回避できる最も便利な経路である（４頁２９～３１行）。
(オ)上記の特定の疾患の治療的または予防的治療における投与量は，式（Ｉ）の化合物，特に，化合物Ａ及びＢの経口投与の場合，投与量は，一般に，平均的な成人患者（７０キロ）で毎日０．５－８００ｍｇの範囲である。したがって，典型的な成人患者のために，個々の錠剤またはカプセル剤は，活性化合物の０．２－４００ｍｇを，適切な薬学的に許容されるビヒクルまたは担体中に含有し，１錠又は複数錠を１日１回または数回投与する。必要に応じて，口腔内または舌下投与のための投薬量は，通常，単一用量当たり０．１から４００ミリグラムの範囲内であろう。実際には，医師は，個々の患者に最も適している実際の投与計画を決定するが，それは特定の患者の年齢，体重および応答によって変化する。上記の投与量は，平均的な場合の例であり，より高い又は低い用量範囲が有益であるような個々の事例が存在するかもしれないが，いずれも本発明の範囲内である（５頁１～１４行）。
(カ)実施例１（７８）（化合物Ａ）
（６Ｒ，１２ａＲ）－２，３，６，７，１２，１２ａ－ヘキサヒドロ－２－メチル－６－（３，４－メチレンジオキシフェニル）－ピラジノ［２’，１’：６，１］ピリド［３，４－ｂ］インドール－１，４－ジオン（１０頁１７～１９行）。
(キ)化合物ＡおよびＢに含まれる製剤の詳細を以下に示す。
経口投与用の錠剤
Ａ．直接圧縮法
（表については，別紙３の１参照）
活性成分は，篩にかけ，賦形剤と混合した。得られた混合物を錠剤に圧縮した（１２頁１２行～末行）。
(ク)カプセル
（表については別紙３の２の１を参照）
活性成分は，篩にかけ，賦形剤と混合した。混合物を，適当な装置を用いてサイズ１号硬ゼラチンカプセルに充填した。
（表については別紙３の２の２を参照）
他の用量は，賦形剤に，活性成分の比は，充填重量を変えることによって，カプセルのサイズを変更する必要に応じて調製することができる（１５頁９行～１６頁５行）。
(ケ)ｃＧＭＰ－ＰＤＥ活性に対する阻害効果
本発明の化合物のｃＧＭＰ－ＰＤＥ活性に対する阻害効果を，ウェルズらのワンステップアッセイ法で測定した。反応媒体は，５０ｍＭのトリス－ＨＣｌ，ｐＨ７．５，５ｍＭのＭｇアセテート，２５０μｇ／ｍｌの５’－ヌクレオチダーゼ，１ｍＭのＥＧＴＡ及び０．１５μＭの８－［Ｈ３］－ｃＧＭＰを含む。使用される酵素はヒト組換えのＰＤＥＶ（ＩＣＯＳ，シアトルＵＳＡ）であった。本発明の化合物を，ＤＭＳＯに溶解し，最終的にアッセイ中に２％で存在させた。インキュベーション時間は３０分であり，その間，総基質変換が３０％を超えなかった。調べた化合物についてのＩＣ５０値は，一般的に使用される１０ｎＭから１０μＭの範囲の濃度において，濃度－応答曲線から決定した。標準的な方法論を用いて他のＰＤＥ酵素に対する試験も行い，本発明の化合物は，ｃＧＭＰ特異的ＰＤＥ酵素に高度に選択的であることが示された（１６頁１０行～１７頁２行）。
(コ)－ｃＧＭＰレベルの測定
ラット大動脈平滑筋細胞（ＲＳＭＣ）をＣｈａｍｌｅｙらの方法（CellTissueRes.   177,503-522（１９７７））に従って２４ウェル培養皿で継代培養し，第１０代から２５代までの範囲のものを使用した。培養培地を吸引し，試験する化合物を適切な濃度で含むＰＢＳで置換した（０．５ミリリットル）。３７℃で３０分後，微粒子のグアニル酸シクラーゼを１０分間ＡＮＦ（約１００ｎＭ）の添加によって刺激した。インキュベーションの終わりに，培地を回収し，６５％エタノール（０．２５ミリリットル）を添加することにより２回の抽出を行った。２つのエタノール抽出物をプールし，スピードバックシステムを使用して乾燥するまで蒸発させた。ｃ－ＧＭＰは，シンチレーション近接イムノアッセイ（ＡＭＥＲＳＨＡＭ）によりアセチル化した後に測定した。本発明の化合物は，典型的には５００ｎＭ未満のＩＣ５０値，および５未満のＥＣ５０値を示すことが見出された。
本発明の代表的化合物についてのインビトロ試験データは，以下の表１中に与えられる。
（表１については別紙３の３を参照）
上記のデータは，本発明の対象化合物がｃＧＭＰ－ＰＤＥ活性を阻害する能力を示すものであり，従って，それらは，本明細書中に記載したとおり，勃起不全の治療に有用である（１７頁３行～末行）。
(サ)特許請求の範囲


１．ヒトを含む雄の動物の勃起不全の治癒的または予防的処置のための医薬の製造のための式（Ｉ）の化合物またはその塩および溶媒和物（例えば水和物）の使用。
式中：
Ｒ０は，水素，ハロゲンまたはＣ１－６アルキルを表し；Ｒ１は，水素，Ｃ１－６アルキル，Ｃ２－６アルケニル，Ｃ２－６アルキニル，ハロＣ１－６アルキル，Ｃ３－８シクロアルキル，Ｃ３－８シクロアルキルＣ１－３アルキル，アリルＣ１－３アルキルまたはヘテロアルキルＣ１－３アルキ
ルを表し；
Ｒ２はベンゼン，チオフェン，フランおよびピリジンから選択される必要に応じて置換された単環式芳香環を表し，または必要に応じて置換された二環式環は，ベンゼン環の炭素原子のうちの１つを介して分子の残りの部分に結合し，前記縮合環Ａは，５員環または６員環で，飽和または部分的にもしくは完全に不飽和であってもよく，炭素原子及び任意に酸素，硫黄および窒素から選択される１個または２個のヘテロ
原子を含んでよく；
Ｒ３は，水素又はＣ１－３アルキルを表し，又はＲ１及びＲ３は３－または４－員アルキルまたはアルケニル鎖を表す。
２．ヒトを含む雄の動物の勃起不全の治癒的または予防的処置のための医薬の製造のための，下記から選択される化合物または生理学的に許容される塩および溶媒和物の使用。
（６Ｒ，１２ａＲ）－２，３，６，７－，１２，１２ａ－ヘキサヒドロ－２－メチル－６－（３，４－メチレンジオキシフェニル）－ピラジノ〔２’，１’：６，１］ピリド［３，４－ｂ］インドール－１，４－
ジオン；
（３Ｓ，６Ｒ，１２ａＲ）－２，３，６，７，１２，１２ａ－ヘキサヒドロ－２－メチル－２，３－ジメチル－６－（３，４－メチレンジオキシフェニル）－ピラジノ［２’，１’：６，１］ピリド［３，４－ｂ］インドール－１，４－ジオン（１８頁１行～１９頁３行）。イ前記アによれば，甲１０には，前記第２の３(2)アの甲１０発明が記載されているものと認められる。
(3)相違点１の容易想到性について
原告は，相違点１に関し，甲１０において開示された「０．５～８００ｍｇ」の範囲内で，甲１０の実施例の「５０ｍｇ」や，同効薬であるシルデナフィルの最も少ない量である「１０ｍｇ」の用量を参考にして，副作用を考慮し，下限値である「０．５ｍｇ」程度といった十分な低用量から始めて，徐々に用量を上げて，薬効と副作用の観点から上限値を定めることは，当業者がごく一般的な臨床試験プロセスの中で容易になし得ることにすぎない旨主張するので，以下検討する。
アヒトにおける薬物の用法・用量の決定手法に関する技術常識について(ア)甲２４（「新医薬品の臨床評価に関する一般指針について」平成４年６月２９日薬新薬第４３号各都道府県衛生主管部長宛厚生省薬務局新医薬品課長通知）の記載
甲２４には以下の記載がある。
ａ「臨床試験の目的は，治療薬の疾患又は症候に対する治療的ないし予防的効果や，さらにその使用に際しての危険性や副作用をヒトについて検討し，最終的には治療効果と副作用の相対的評価などに基づいて，臨床における有用性を評価することにある。」（１頁２～４行）ｂ「ごく初期の臨床試験の目的は，薬効又は副作用の面から投与量を徐々に上げながら決定して行くことである。」（８頁１１～１２行）ｃ「最小有効量のみならず，有効で安全な最大値をできるだけ検討し，有効量と安全量の範囲を明らかにしておくことが望ましい。」（１０頁４～５行）
ｄ「３）用法・用量
非臨床試験での全成績を詳細に検討，整理記録し，同効薬，類似構造薬に関する従来の知識，経験をも加味し，ヒトに対して十分に安全と見込まれる用量を推定して，初回投与量とする。次に段階的に用量を増し，推定臨床単回投与量を上回るまで単回投与し，用量増加に関連した薬理作用，薬物動態，副作用を調べ，可能ならば有効性の初期徴候を集める。これらの成績に基づいて反復投与量，投与期間を決定する。反復投与試験は，血中濃度が測定可能な治験薬については，血中濃度が定常状態に達するまで行う。血中濃度が測定し得ない治験薬については，臨床における将来の使用状況を推定し，薬効や副作用の出現に注意しながら適切な期間行われるべきである。いわゆる有害反応発現までの用量の範囲を求めることは行い難い状況にあることが少なくないが，その場合には，それまでに得られている非臨床試験成績との関連において，ヒトでの忍容性についての十分な根拠を綿密に検討しておくべきである。」（１４頁下から５行～１５頁８行）
(イ)甲６４（伊賀立二監修「薬剤予測学入門」，株式会社薬業時報社，平成５年８月３１日発行）
ａ「■医薬品の用法・用量の科学的設定は，可能であるだろう。…既にいくつかの同効薬（たとえば，効果発現のレセプター，酵素，イオンチャンネルが共通であることがわかっているもの）があって，別の新たな同効薬（俗にいう「ゾロ新」）の開発をめざす場合を想定して構築されたものである。すなわち…既存の医薬品に関しての前臨床試験の薬効・薬理データ（また場合によっては，一般薬理試験，毒性試験データも利用）と用法・用量設定のための臨床試験データの関係を遡及的に解析することにより，何らかの法則性を見出し，同効薬と考えられる未知の薬物の用法・用量を新たに設定するというものである。」（１６５頁の標題，１６５頁１３行～１６６頁２行）
ｂ「■薬剤予測学において    薬物作用（薬効・薬理作用，副作用・毒性作用）の評価の位置づけは，研究者の念頭に常に置かれていなければならない。
…図６－１０最小の副作用の下で最大の薬効・薬理作用を得るための投与設計。
点線は薬効・薬理作用，実線は副作用・毒性作用を示す。最小の副作用で最大の薬理効果を得るためには，たとえば矢印の投与量，血中濃度が至適値ということになる。


…これらの薬物作用の客観的指標と血中薬物濃度との関係から，最小の副作用の下で最大の薬効・薬理効果を得るための投与設計（用法・用量）が与えられるのである（図６－１０）。」（３５９頁の標題，３６０頁の図６－１０及び１７～１９行）(ウ)前記(ア)及び(イ)によれば，本件優先日当時，研究開発された薬物の臨床における有用性を評価するために，ヒトへ薬物を投与する臨床試験を行うところ，その際の薬物の用法・用量については，非臨床試験での全成績を詳細に検討し，同効薬，類似構造薬に関する従来の知識，経験をも加味し，ヒトに対して十分に安全と見込まれる用量を推定して初回投与量とし，次に段階的に用量を増し，推定臨床単回投与量を上回るまで単回投与して，用量増加に関連した薬理作用，薬物動態，副作用を調べ，これらの成績に基づいて，反復投与量，投与期間を決定し，最小の副作用の下で最大の薬効・薬理効果が得られるような用法・用量の検討を行うことが，技術常識となっていたと認められる。
イシルデナフィルの薬効，用量，副作用について
(ア)本件優先日当時，シルデナフィルは，ＰＤＥ５を阻害することにより勃起不全の処置に使用される薬剤であることは技術常識であり（甲１１ないし１４），シルデナフィルのＰＤＥ５阻害作用につき，ＰＤＥ５に対する幾何平均ＩＣ５０が３．５ｎＭ（甲１２），平均ＩＣ５０が０．００３９μＭ（判決注・３．９ｎＭ）（甲１３），「ＩＣ５０＝３ｎＭ」（甲１４）の値が知られていた。
(イ)甲１１には，シルデナフィルの二重盲検プラセボ対照四重試験において１０ｍｇ，２５ｍｇ又は５０ｍｇのシルデナフィルが投与され，陰茎の付け根で硬さが持続する平均時間は，１０ｍｇで３．５分（Ｐ＝０．００９），２５ｍｇで８分（Ｐ＝０．００３），５０ｍｇで１１．２分（Ｐ＝０．００１）であったことが記載されている（１０３８頁右欄下から２行～１０３９頁右欄１行）。
また，甲２５（バイアグラ®錠の医薬品インタビューフォーム，平成１１年２月）には，シルデナフィルを有効成分とするバイアグラ®錠の用法・用量につき，１日１回２５ｍｇ～５０ｍｇを性行為の約１時間前に経口投与することが記載されている（甲２５，１７，１８頁）。(ウ)シルデナフィルの副作用として，ＰＤＥ５阻害剤としての薬理的性質に起因する頭痛，顔面紅潮（潮紅），消化不良など，また，ＰＤＥ６阻害剤としての薬理効果に起因する視覚障害が生じること（甲９，２５，乙４，６，７，９），硝酸剤又は一酸化窒素供与剤を投与中の患者には禁忌であること（甲９，２５，４１）は，いずれも周知の事項であったものと認められる。
ウ相違点１の容易想到性について
(ア)甲１０には，タダラフィルは，ＰＤＥ５阻害剤であって，ヒトの勃起機能不全の処置に有用であること（前記(2)ア(ア)ないし(カ)，(ケ)，(コ)），その用量について，平均的な成人患者（７０ｋｇ）に対して１日当たり，概ね０．５～８００ｍｇの範囲であり，個々の錠剤又はカプセル剤は，１日当たり単回又は数回，単回投与又は反復投与のため，好適な医薬上容認できる賦形剤又は担体中に０．２～４００ｍｇの有効成分を含有するものであることが記載され（前記(2)ア(オ)），さらに，具体的に，タダラフィルを５０ｍｇ含む錠剤及びカプセルの組成例（前記(2)ア(キ)，(ク)）が記載されている。
また，「実際には，医師は，個々の患者に最も適している実際の投与計画を決定するが，それは特定の患者の年齢，体重および応答によって変化する。上記の投与量は，平均的な場合の例であり，より高い又は低い用量範囲が有益であるような個々の事例が存在するかもしれないが，いずれも本発明の範囲内である。」（前記(2)ア(オ)）と，実際の患者に投与する場合には，医者が最も好適と考えられる投与計画を決定することも記載されている。
さらに，タダラフィルを用いたインビトロ試験において，ＰＤＥ５阻害作用につき，ＩＣ５０が２ｎＭであったことが記載されている（前記(2)ア(コ)）。
(イ)前記(ア)の記載に接した当業者であれば，甲１０発明に係るタダラフィルにつき，平均的な成人患者（７０ｋｇ）に対して１日当たり，概ね０．５～８００ｍｇの範囲において，ヒトの勃起機能不全の処置に有用であり，具体的には５０ｍｇのタダラフィルを含む錠剤ないしはカプセルが一例として考えられること，もっとも，実際の患者に投与する場合には，好適と考えられる投与計画を決定する必要があることを理解すると認められるところ，タダラフィルと同様にＰＤＥ５阻害作用を有するシルデナフィルにおいて，ヒトに投与した際，ＰＤＥ５を阻害することによる副作用が生じることが本件優先日当時の技術常識であったことから（前記イ(ウ)），甲１０のタダラフィルを実際に患者に投与するに当たっても，同様の副作用が生じるおそれがあることは容易に認識できたものといえる。そして，薬効を維持しつつ副作用を低減させることは医薬品における当然の課題であるから，これらの課題を踏まえて上記の用量の範囲内において投与計画を決定する必要があることを認識するものと認められる。そうすると，そのような当業者において，前記アの技術常識を踏まえ，甲１０に記載された用量の下限値である０．５ｍｇから段階的に量を増やしながら臨床試験を行って，最小の副作用の下で最大の薬効・薬理効果が得られるような投与計画の検討を行うことは，当業者が格別の創意工夫を要することなく，通常行う事項であると認められる。
加えて，前記(ア)のとおり，甲１０のタダラフィルに関するインビトロ試験の結果によれば，タダラフィルのＰＤＥ５阻害作用はシルデナフィル（前記イ(ア)）に比べ強いことが示されているのであるから，タダラフィルが，インビトロ試験と同様にインビボ試験である臨床試験においても，強いＰＤＥ５阻害作用を発揮する可能性を考慮に入れて，タダラフィルの用量としてシルデナフィルの用量である１０ｍｇ～５０ｍｇ（前記イ(イ)）及びそれよりも若干低い用量を検討することも，当業者において容易に行い得ることである。


以上によれば，甲１０発明について，適切な臨床における有用性を評価するために臨床試験を行い，最小の副作用の下で最大の薬効・薬理効果が得られるような範囲として，相違点１に係る範囲を設定することは，当業者が容易に想到することができたものと認められる。
エ被告の主張について
(ア)被告は，経口投与された医薬化合物が，作用部位でどの程度の濃度になるかを左右する薬物動態は，様々なファクターに影響され，これらのファクターは個々の医薬化合物によって様々に異なるとともに，各ファクターによる影響は総合的に生体に作用するものであるから，作用部位において当該化合物が適切な濃度になるために必要な投与量は，ヒトにおける臨床試験を経て初めて設定され得るものであることは，医薬分野における技術常識であり，経口投与する際の適切な用量は，インビトロ試験での活性でのみ決定できるものではないし，ある医薬化合物の適切な用量を，薬物動態が異なる全く別の化合物の用量を参考にして決定することなどできないことも，医薬分野における技術常識である旨主張する。
確かに，実際にヒトに対して薬物を経口投与する際における適切な用量を決定するに当たっては，インビトロ試験での活性でのみ決定できるものではなく，最終的にはヒトにおける臨床試験を経て決定されるものであることは被告の主張するとおりである。
しかしながら，ヒトに対する適切な用法・用量を決定することに関し，臨床試験においては，前記ア(ウ)のとおり，非臨床試験での全成績を詳細に検討し，同薬効，類似構造薬に関する従来の知識，経験をも加味して決定されるものとされている以上，タダラフィルと同様にＰＤＥ５阻害作用を有するシルデナフィルの用量や，タダラフィルのインビトロ試験データを参考にすることも，当業者が当然行うことと認められる。この点につき，タダラフィルの用量の検討に当たり，シルデナフィルは参考にできないほど薬物動態が異なるという知見が存在することをうかがわせる証拠もない。そして，医薬品の開発は，インビトロ試験で有用な薬理効果が確認された化合物について，動物試験，さらにはヒトに対する臨床試験を行い（甲２４参照），最適な用量が決定されるものであるが，この過程を経ること自体は，ヒトに医薬品を投与する際の適切な用量を決定するに当たって通常想定されることであって，当業者が容易になし得ることであるから，これらを行う必要があったことを根拠として，医薬品の用量・用法に関する発明につき容易想到性を否定することはできない。このように，前記ウの容易想到性の判断は，甲１０に示されたインビトロ試験データから直ちに相違点１の構成を予測できることをいうものではないから，被告の主張は当を得たものとはいえない。また，被告は，甲２４に記載された「非臨床試験」とは，ヒトでの第Ｉ相試験に先立って行われるマウス，ラット，ウサギなどの動物に投与して，医薬候補品（治験薬）の安全性等を確認する試験のことである（甲２４，１頁１４～１５行）から，インビトロ試験とは異なるので，インビトロのデータからインビボの結果を予測することはできない旨主張する。
しかしながら，甲２４の上記箇所は「初めて臨床試験に入るにあたっては，それに先立って行われる動物を用いた安全性試験等の非臨床試験の結果から，薬効，危険性，副作用の可能性などを十分に評価したうえで，医薬品として有用性が期待できると判断された薬物についてのみ臨床試験の実施が考慮されるべきである。」と記載しているもので，非臨床試験が動物を用いたものに限られる趣旨を述べるものとは解されないし，甲２４（１３頁１行）には，非臨床試験にはインビトロの試験も含まれることを示す記載もあることにも照らすと，被告の上記主張は採用することはできない。
したがって，被告の上記主張は採用することはできない。(イ)被告は，甲１０には，「毎日０．５～８００ｍｇの範囲」という広い数値範囲がどのように設定されたものなのか何ら説明されていないし，インビトロ試験の値からインビボ試験の値を予測する方法や，ＩＣ５０値やＥＣ５０値などのインビトロ試験の値と上記の用量範囲との関連性がうかがえる記載もないこと，甲１０の実施例に「５０ｍｇ」の製剤例が記載されている点についても，本件発明１との相違点１に係る「１日あたり２０ｍｇ」とは異なる数値であり，この数値を想到する根拠は記載されておらず，かかる上限値を導くための技術常識も一切ないことから，甲１０の記載から，本件発明１との相違点１の構成とすることは容易に想到できることではない旨主張する。
しかしながら，甲１０発明に係るタダラフィルの適切な用量を決定するに当たり，甲１０において開示された「毎日０．５～８００ｍｇの範囲」の記載や，実施例の「５０ｍｇ」の製剤例を参考にすること自体は何ら不合理なことではない。そして，インビトロ試験の値からインビボ試験の値を予測する方法や，ＩＣ５０値やＥＣ５０値などのインビトロ試験の値と上記の用量範囲との関連性の記載がなくとも，実施例の５０ｍｇも１つの参考値として視野に入れつつ，甲１０発明の用量の下限値である０．５ｍｇから段階的に量を増やしていくことにより，相違点１に係る構成に到達することが当業者は容易になし得たことは前記ウのとおりである。


したがって，被告の上記主張は採用することはできない。(ウ)被告は，ある医薬化合物の適切な用量を，異なる構造，分子量，物理的特徴及び薬理学的特徴を有する化合物，すなわち薬物動態が異なる全く別の化合物の用量を参考にして決定することができないことは，医薬分野における技術常識であり，シルデナフィルはタダラフィルとは構造，化学的特性，ＰＤＥに対するＩＣ５０値などの薬理学的特性などが全く異なる化合物であるから，どちらが強力なＰＤＥ５阻害剤であるかを比較して，タダラフィルの経口用量を，シルデナフィルの用量１０，２５，５０ｍｇ程度，特に１０ｍｇに設定するなどという当業者の技術常識はなく，そうすることの理論的根拠は一切ない旨主張する。しかしながら，前記ア(ウ)のとおり，最適用量を設定するに当たり，同効薬に関する従来の知識や試験を加味することは技術常識であるから，タダラフィルの最適用量を設定するために，同効薬であるシルデナフィルのＩＣ５０値や用量などを参考すること自体は，当業者が通常行うことにすぎない。そして，甲１０発明に基づいて，相違点１に係る構成とすることが当業者は容易になし得たことは前記ウのとおりである。したがって，被告の上記主張は採用することができない。(エ)被告は，①甲１０には，タダラフィルの経口投与に伴う副作用を低減するという課題をうかがわせる記載は一切ないこと，②最少量から始めて徐々に用量を増やし，薬効を維持しつつ副作用の少ない用量を探るという手法は，医薬の投与量が少なすぎる場合には薬効は現れず，用量を増加するとある点からは薬効が現われ，そこから用量を増やすにつれて薬効が増加していき，ある用量からはそれ以上投与量を増やしても薬効は変わらず，副作用についても，同様に，用量を増やしていくとある点から副作用が現われ，用量の増加と共に副作用も増加していくという一般的な場合において，この場合に薬効は現れるが副作用が現われない又は十分に少ない用量の幅が十分にあるということを前提にしたものであるところ，本件優先日当時，ＰＤＥ５阻害剤の分野においては，薬効を奏するためのメカニズムが副作用を生じるメカニズムと同じであるから，薬効を維持しつつ副作用を低減することはできないという技術常識が存在し，現に，薬効を示す用量範囲で副作用も発現していたから，当業者は，ＰＤＥ５阻害剤の投与に伴う副作用は，ＰＤＥ５を阻害することに伴って生じる内在的なものであるため，副作用を考慮して用量を減ずれば効果も低減し，効果を維持すべく用量を多めに設定すれば，副作用は受忍せざるを得ないと理解していたのであり，適切な用量の選択によって薬効を維持しつつ，副作用の低減が可能であるという技術常識は存在せず，むしろ，臨床上，薬効と副作用とを分離することが難しいと考えられていたのであるから，用量の好適化によって，ＰＤＥ５阻害剤の副作用を低減しつつ，薬効を維持する用量範囲を選択することは，通常の創作能力の発揮であったとはいえないこと，③甲１０には，インビトロ試験の結果が開示されるのみであるから，副作用を抑制しつつ，かつ，ヒトにおける勃起不全の処置に有効なタダラフィルの総用量について何ら示唆されていないというだけでなく，そもそも，総用量や含有量をある範囲にすることによって，ヒトにおける勃起不全の高い治療効果を維持しつつ，副作用を抑制しうるという効果が得られるものか否かということ自体，甲１０の記載から理解することはできないこと，④甲１１ないし１４には，シルデナフィルの用量を１０ｍｇ，２５ｍｇ，５０ｍｇに設定すれば，薬効を維持しつつ，顔面紅潮や視覚障害といった副作用が抑制されることは記載も示唆もないから，タダラフィルについて，薬効を維持しつつ副作用を低減させることを考えた場合に，シルデナフィルの用量範囲である１０ｍｇ，２５ｍｇ，５０ｍｇを参考にする理由がないことなどから，当業者は甲１０等に基づいて，薬効を維持し，かつ副作用を低減するのに有効な用量を予測できなかったものというべきである旨主張する。
しかしながら，①について，確かに甲１０にはタダラフィルに関する副作用の有無についての記載はないものの，当業者において，甲１０のタダラフィルについて副作用が生じるおそれがあることを容易に認識できたといえることは前記ウ(イ)のとおりであるし，これを実験により確認することも特段の創意工夫を要するものではない。②について，確かに，本件特許明細書（段落【０００４】，【０００７】，【０００８】，【００３１】）及び乙４，６，７，９には，シルデナフィルに関し，ＰＤＥ５阻害剤であるという薬理的作用により副作用が発生すること，すなわち，薬効と副作用が同じ作用点に起因することは記載されていることが認められる。しかしながら，薬効と副作用が同じ作用点に起因する場合において，薬効と副作用の発現の関係が前記(3)ア(イ)ｂに示された一般的な知見と異なることまでは，上記各文献には記載されていないし，他にこれを認めるに足りる証拠はない。そして，シルデナフィルについても，用量と薬効，副作用との関係が分析され，その結果として，１日２０～５０ｍｇという用量が定められて医薬品としての製造販売が承認され，実際に製造販売が行われていることからすれば，薬効と副作用が同じ作用点に起因するＰＤＥ５阻害剤についても，そうだからといって医薬品化を断念しなければならないものではないことは明らかである。また，シルデナフィルにおいて，硝酸塩等との併用が禁忌であるとしても，これは，あくまでも硝酸塩剤等を服用している一部の者との関係において問題になるのにすぎないのであるから，ダダラフィルを含むＰＤＥ５阻害剤の医薬品化を断念する理由になるものではない。そして，ＰＤＥ５阻害剤であるタダラフィルについて医薬品化を試みようとする以上，最低量から始めて徐々に用量を増やしていき，薬効の維持と副作用の低減の両立が可能な用量範囲を探るという手法を取らざるを得ない（被告が，これとは異なる特異な手法を採用していたことを認めるに足りる証拠はない。）し，その手法を採用していれば，本件発明１に係る用量範囲に到達することは十分に可能であったと認められるのであるから，タダラフィルについて，薬効と副作用の強さ，副作用の種類等を考慮して，最適用量を設定するように試みることは当業者において通常行うことであると解される。