(ｴ)原告会員情報データベースのucolorテーブル(会員がカラー表示を希望しているかどうかを保持するテーブル)には，uid，mycolorカラムが存在し，，「」，「」「」，   ，mycolorカラムは01   及び2によって   それぞれ端末標準の画像強制的に白黒画像を使用及びアニメ画像の使用との情報を記録している。被告会員情報データベースのucolorテーブルには，uid，mycolorのカラムが存在する。myc   olo   rカラムは「COLOR_DEF   「COLOR_MONO」   及び，」，「COLOR_ANIME」によって，それぞれ標準，白黒及びアニメを使用との情報を記録している。
したがって，両テーブルは，テーブル名，カラム名，カラムの並び順，データ共にほぼ同じ定義になっている。
イ被告ら
争う。
６編集著作物
(1)作成者
ア原告
「②恋愛の神様」のデータ定義ファイルは，原告代表者が作成した。
イ被告ら
争う。
(2)創作性
ア原告
「②恋愛の神様」のデータ定義ファイルは，編集著作物としての創作性がある。
イ被告ら
争う。
(3)依拠
ア原告
「②－１旧恋愛の神様」のデータ定義ファイルは「②恋愛の神様」のデ，ータ定義ファイルに依拠している。
イ被告ら
「②－１旧恋愛の神様」を作成するに当たって，開発会社が「②恋愛の神様」のソースコードを見たことは認める。
(4)類否
ア原告
「②－１旧恋愛の神様」のデータ定義ファイルは「②恋愛の神様」のデ，ータ定義ファイルと類似する。
イ被告ら
争う。
７画面表示
(1)作成者
ア「四次婆(ＤＤＩ)」
(ｱ)原告
ａ画面表示は原告代表者が作成した。
ｂプロシードの「四次婆(ＤＤＩ)」のプログラムを作り替えるに当たり，原告代表者は画面表示もすべて作り替えた。
(ｲ)被告ら
画面表示の内容が特定されておらず，原告代表者が作成したとの立証がない。
イ「プライベートホームページ」
(ｱ)原告
上記ア(ｱ)ａに同じ
(ｲ)被告ら
上記ア(ｲ)に同じ。
ウ「ツヴァイ資料請求」
(ｱ)原告
上記ア(ｱ)ａに同じ
(ｲ)被告ら
上記ア(ｲ)に同じ。
エ「リクルート」
(ｱ)原告
上記ア(ｱ)ａに同じ
(ｲ)被告ら
上記ア(ｲ)に同じ。
オ「愛と出会いの占い館」
(ｱ)原告
上記ア(ｱ)ａに同じ
(ｲ)被告ら
上記ア(ｲ)に同じ。
カ「映画館空席情報」
(ｱ)原告
上記ア(ｱ)ａに同じ
(ｲ)被告ら
上記ア(ｲ)に同じ。
キ「四次婆(ＤＩＯＮ)」
(ｱ)原告
上記ア(ｱ)ａに同じ
(ｲ)被告ら
上記ア(ｲ)に同じ。
ク「ゲームコーナー」
(ｱ)原告
上記ア(ｱ)ａに同じ
(ｲ)被告ら
上記ア(ｲ)に同じ。
ケ「さくま式スゴロク」
(ｱ)原告
上記ア(ｱ)ａに同じ
(ｲ)被告ら
上記ア(ｲ)に同じ。
コ「ガチャピン・ムック」
(ｱ)原告
上記ア(ｱ)ａに同じ
(ｲ)被告ら
上記ア(ｲ)に同じ。
(2)創作性
ア「四次婆(ＤＤＩ)」
(ｱ)原告
ａ画面表示には創作性がある。
ｂ原告の手元には昀終版のプログラムはない。これは，平成１２年３月２６日～２７日にかけてプログラム等を記録していたサーバの管理支配が原告から被告ホールディングスに移転したためである。
(ｲ)被告
画面表示の内容が特定されておらず，画面表示に創作性があるとの立証がない。
イ「プライベートホームページ」
(ｱ)原告
上記ア(ｱ)に同じ
(ｲ)被告ら
上記ア(ｲ)に同じ。
ウ「ツヴァイ資料請求」
(ｱ)原告
上記ア(ｱ)に同じ
(ｲ)被告ら
上記ア(ｲ)に同じ。
エ「リクルート」
(ｱ)原告
上記ア(ｱ)に同じ
(ｲ)被告ら
上記ア(ｲ)に同じ。
オ「愛と出会いの占い館」
(ｱ)原告
上記ア(ｱ)に同じ
(ｲ)被告ら
上記ア(ｲ)に同じ。
カ「映画館空席情報」
(ｱ)原告
上記ア(ｱ)に同じ
(ｲ)被告ら
上記ア(ｲ)に同じ。
キ「四次婆(ＤＩＯＮ)」
(ｱ)原告
上記ア(ｱ)に同じ
(ｲ)被告ら
上記ア(ｲ)に同じ。
ク「ゲームコーナー」
(ｱ)原告
上記ア(ｱ)に同じ
(ｲ)被告ら
上記ア(ｲ)に同じ。
ケ「さくま式スゴロク」
(ｱ)原告
上記ア(ｱ)に同じ
(ｲ)被告ら
上記ア(ｲ)に同じ。
コ「ガチャピン・ムック」
(ｱ)原告
上記ア(ｱ)に同じ
(ｲ)被告ら
上記ア(ｲ)に同じ。
８数値，記号
ア作成者
(ｱ)原告
別紙数値・記号対比表の各上欄の表現は，原告代表者が創作した。
(ｲ)被告ら
争う。
イ創作性
(ｱ)原告


別紙数値・記号対比表別紙１は「②恋愛の神様」のデータ定義ファイルの相性占いの点数編の点数，同別紙２は「②恋愛の神様」のデータ定義ファイルの合コンでゴンのポイント編のポイントであり，思想又は感情を創作的に表現したものであって，文芸，学術の範囲に属するものである。
(ｲ)被告ら
争う。
ウ依拠
(ｱ)原告
「②－１旧恋愛の神様」のデータ定義ファイルの点数，ポイントは「②，恋愛の神様」のデータ定義ファイルの点数，ポイントに依拠している。
(ｲ)被告ら
争う。
エ類否
(ｱ)原告
別紙数値・記号対比表別紙１及び２のとおり「②恋愛の神様」で使用さ，れる点数，ポイントと「②－１旧恋愛の神様」で使用される点数，ポイントとは，同一である。
(ｲ)被告ら
争う。
９期間制限違反
(1)「恋愛の神様(ＮＴＴドコモ)」
ア原告
被告らは，平成１７年４月１日以降も「恋愛の神様(ＮＴＴドコモ)」の，配信サービスを行っている。
イ被告ら
平成１７年４月１日以降の「恋愛の神様(ＮＴＴドコモ)」の配信サービスは「②恋愛の神様」とは類似性のない「②－１新恋愛の神様」によりされ，ている配信サービスである。なお，四柱推命，九星気学の占いについては，平成１４年１月をもって配信サービスを停止した。
(2)「恋愛の神様(ＫＤＤＩ)」
ア原告
被告らは，平成１７年４月１日以降も「恋愛の神様(ＫＤＤＩ)」の配信，サービスを行っている。
イ被告ら
平成１７年４月１日以降の「恋愛の神様(ＫＤＤＩ)」の配信サービスは，「②恋愛の神様」とは類似性のない「②－２恋愛の神様」によりされている配信サービスである。
(3)「恋愛の神様(ソフトバンク)」
ア原告
被告らは，平成１７年４月１日以降も「恋愛の神様(ソフトバンク)」の，配信サービスを行っている。
イ被告ら
平成１７年４月１日以降の「恋愛の神様(ソフトバンク)」の配信サービスは「②恋愛の神様」とは類似性のない「②－３恋愛の神様」によりされて，いる配信サービスである。
(4)「愛と出会いの占い館」
ア原告
被告らは，平成１７年４月１日以降も「愛と出会いの占い館」の配信サ，ービスを行っている。
イ被告ら
，「」被告ホールディングスは平成１２年１０月末に   ⑦愛と出会いの占い館の使用を終了し，同年１１月からはビットオンに依頼して全面リニューアルした新プログラムを使用して「愛と出会いの占い館」の配信サービスをしている。そして「愛と出会いの占い館」は，平成１３年６月に配信サービス，が終了している。
(5)会員情報データベース
ア原告
原告会員情報データベースは「②恋愛の神様」と一体的に扱われるもの，であるから，本件確認書によって平成１７年３月３１日までの使用のみが許諾された。そうすると，被告会員情報データベースが原告会員情報データベースを改変したものであるならば，被告会員情報データベースは原告会員情報データベースの２次的著作物であり，平成１７年３月３１日にその使用を終了しなくてはならない。一方，被告会員情報データベースが，新たな著作物であるならば，被告らは原告会員情報データベースを無断で複製したものであり，使用許諾期間を問うまでもなく，被告らは当初から著作権侵害をしていたことになる。
イ被告ら
争う。
１０数量制限違反
(1)「恋愛の神様(ＮＴＴドコモ)」
ア原告
(ｱ)ａ被告ホールディングスは，平成１２年５月ころ，緊急課題であったサーバの負荷分散のため，ＢＩＧ－ＩＰを導入した。株式会社エヌ・ティ・ティ・エムイーの雑誌広告(甲２)におけるＥの発言からみて，被告らは負荷分散装置を使用するに当たって原告プログラムの複製物を少なくとも３本作成した。また，サイベース株式会社の雑誌広告(甲７)におけるＩの発言からみて，被告らは毎週サーバを増設しており，その度ごとに原告プログラムの複製をした。
ｂ原告としては，被告ホールディングスが負荷分散装置を採用する場合も当然に想定して本件確認書を作成し，リスクヘッジをしなければならない状況にあった。一方，被告らは，負荷分散装置の導入を考慮していたものの，どの程度の複製をするのかが決まっておらず，負荷分散装置を導入しない可能性もあった。一方で，被告らには著作権の買取りをする資力もなかった。そこで，必要に応じて被告ホールディングスが使用する原告プログラムの本数を増やすこととし，本件確認書では，あえて「１本のみの使用とする」ことが明示されたのである。
ｃコンピュータソフトウェア業界には，多用な使用許諾方式があるが，いずれの方式にあっても，可能な限り使用量を正確にカウントしようとしているのであり，使用許諾契約は厳密に解釈されなければならない。本件確認書は，プログラムの使用本数でカウントする方式であり，ＣＰＵの数やプロセッサコアの数やサーバ台数や接続ユーザー数はカウントの対象ではない「プログラム１本」であるならば，プログラムの数に依る。。ｄアクセス数の増加によりサーバの許容できる処理量を超えたとしても，必然的に負荷分散装置の使用が帰結されるのではなく，サーバの性能を上げて許容処理量を引き上げたり，あるいは，新規会員の募集を一時停止して処理量の増加を食い止めるという方策により，簡単にアクセス数の増加に対応できる。
ｅ被告ホールディングスが負荷分散装置の導入の検討を始めたのは，平成１２年初めころであり，そのきっかけとなる平成１１年末ころの「恋愛の神様(ＮＴＴドコモ)」のアクセス数は２０万アクセス超であった。このことから，被告ホールディングスは，２０万アクセスが負荷分散の必要性の指標となることを理解することになった。


１台のサーバの処理能力が２０万アクセスであることの共通認識は恋，「愛の神様(ＮＴＴドコモ)」や「四次婆(ＤＤＩ)」の実際の運用から導かれたものであり，原告から被告ホールディングスに対する平成１１年６月～７月付けの見積書にもそのように記載されている。したがって，２０万アクセスが負荷分散装置に当該プログラムをかけるか否かの目安である。サーバのＣＰＵの負荷率を上げているのは，インタープリタ言語で記述されている原告プログラムの実行に当たってのインタープリタ作業であり，したがって，アクセス数こそがサーバ増設の指標である。いずれの原告プログラムも原告代表者が作成している以上，コンテンツの特性はＣＰＵの負荷率にほとんど影響がない。会員数が増加すればデータベースサーバの処理が遅くなるが，会員数が増加すれば当然ながらアクセス数が増加するのであるから，結局のところ，やはりアクセス数がサーバ増設の指標である。被告ホールディングスによるＢＩＧ－ＩＰ導入の動機が，正にこの装置を導入する時点のアクセス数であるはずがない。ｆプログラムが負荷分散機能に対応するか否かについての技術的に大きなポイントは，データベースサーバを使っているか否かである。データベースサーバを使った場合，複数のＷＷＷサーバがデータをデータベースサーバ上で共有管理できるので，負荷分散していることになる。原告プログラムは，すべてデータベースサーバを用いたデータベース連携ＷＷＷシステムであるから，負荷分散機能に対応したものである。
原告プログラムがこのように負荷分散機能に対応するものであることは，被告Ａも知っていた。被告ホールディングスが負荷分散装置の導入を検討していた時期は，原告と被告ホールディングス間で紛争が発生する前，，であるからもし原告プログラムが負荷分散機能に対応していないならば１台のサーバ装置をより高速な装置に置き換えるという選択しか被告ホールディングスにはなく，使用用途のない負荷分散装置の選定作業を進めるはずがない。
ｇファイアウォール機能(パケットフィルタリング)やキャリアごとの閲覧制限機能を求めるならば，高額な負荷分散装置を導入する必要はなく，より安価なルータやファイアウォール専用装置でそれらを実現すればよい。当時，被告ホールディングス社内には既にルータが導入済みであり，その設定を変更するだけで，ファイアウォール機能，キャリアごとの閲覧制限機能等の各種の機能を容易に実現できた。
ｈプログラムを全面的に作り直すためには，プログラムのすべての動作を網羅的に緻密に解析する必要があり，比較的高度な作業が要求されることはいうまでもない。これに対し，負荷分散機能に対応しているか否かは，データベースのアクセス形式やファイルのアクセス形式等の形式について調査，解析をすれば足りるのであり，プログラムのすべての動作を解析する必要もない比較的簡単なことである。被告ホールディングスにおいて原告プログラムの設計書やマニュアルがなくとも原告プログラムを全面的に作り直すことができたというならば，負荷分散機能に対応しているか否かを解析するのにも原告プログラムの設計書やマニュアルは必要ない。端的に開発者であった原告代表者に尋ねればもっと簡単である。ｉ平成１２年３月以前には，原告プログラムを管理下に置きプログラムの使用をしていたのは原告のみであり，被告ホールディングスが使用していたという事実はない。したがって，被告ホールディングスが原告からプログラムの使用態様に制限を受けていなかったのは当然である。本件確認書により，初めて，被告Ａのみが原告プログラムを許諾を受けて使用できるようになったのである。
ｊ「ＷＡＰ占い」サーバには「③プライベートホームページ」も格納し，ていた。当時「③プライベートホームページ」の管理画面に発言チェッ，ク機能があったところ，被告ホールディングスのサーバ構成図(乙５９の１)の「ＷＡＰ占い」サーバの下部に「発言チェック」サーバが記載されている。そうすると，同構成図からは，被告ホールディングスが引き続き「ＷＡＰ占い」サーバ内に「③プライベートホームページ」の本体プログラムを格納し「③プライベートホームページ」の発言チェック機能は別，。，，のサーバに格納していたことが分かるしたがって   乙５９の１によれば原告プログラムが負荷分散されていることが明らかである。ｋ原告が「ガチャピン・ムック」に複数のＷＷＷサーバを設定していたのは，プログラムを複製したためではなく，プログラムを分割したためである「⑯ガチャピン・ムック」のプログラムをメニュー部分と２つのコン。テンツ部分の３つに分割し，メニューサーバ１台と２台のコンテンツサーバに配置した。分割されたプログラムのファイルを複数台のＷＷＷサーバ，「」に分割して配置しても全体としてプログラムが本件確認書にいう   １本であることには変わりない。確かに，プログラムを複数台のＷＷＷサーバに分割して配置するときには，動作上の必要性から，一部のファイルは重複して配置されるが，これはプログラムの分割の必要から行われるものであり，プログラムが複製されて複数本になったわけではない。ｌ「四次婆(ＤＤＩ)」と「四次婆(ＤＩＯＮ)」とは「四次婆」のタイト，ルを冠し「四次婆(ＤＤＩ)」で掲示板に書き込まれた内容が「四次婆(Ｄ，ＩＯＮ)」で閲覧できるという特徴を持つものの「①四次婆」と「⑪四，次婆」とは全く別のプログラムであり，それぞれ独立して創作したものであり，別々のサーバに収容されていた。したがって「①四次婆」と「⑪，四次婆」とを併せた１本のプログラムが複数のサーバに蔵置されていたものではない。
ｍ著作権法４７条の５は，インターネットサービスプロバイダー(ＩＳＰ)の業務の便宜を図るために制定されたものであり，自己のために自動公衆送信をし，また，プログラムを複製した被告らには同条の適用はない。同条は，公衆送信の対象ではないプログラムの複製を許容していない。そもそも原告の本件請求はいずれも平成２２年１月１日から施行された同条の新設前の行為だけを問題にしている。


(ｲ)被告らは，ＢＩＧ－ＩＰを稼働させて「恋愛の神様(ＮＴＴドコモ)」の配信サービスをするに当たり，少なくともその複製物を３部作成した。(ｳ)平成１２年ころ「恋愛の神様(ＮＴＴドコモ)」は，他のコンテンツ用の，プログラムを「恋愛の神様(ＮＴＴドコモ)」用のサーバから分離していった結果，専用のＷＷＷサーバと専用のデータベースサーバを使用する状態にあった。平成１２年４月ころには「恋愛の神様(ＮＴＴドコモ)」がパンク状態でクレームが相次ぐ状況であったことから，被告ホールディングスはサーバを増設してこれに対応し，平成１２年夏以降にはデータベースソフトをＳｙｂａｓｅに入れ替えて対応しているが，そうであれば，被告ホールディングスは，平成１２年４月から同年９月ころまでの間，ＷＷＷサーバを増設していたことになる。それはすなわち，それらＷＷＷサーバ内に「②恋愛の神様」の複製物を蔵置したことにほかならない。したがって，被告ホールディングスは負荷分散装置の負荷分散機能を用いていなかったとしても②，，「恋愛の神様」を複製し，ＤＮＳラウンドロビンのような単純な方法で負荷分散を行っていたはずである。
イ被告ら
(ｱ)ａ甲２は宣伝用の書類であり，そこに掲載されているコンテンツ画面は，被告ホールディングスのコンテンツサービスとして記載されているだけであり，負荷分散装置の負荷分散機能を使用しているコンテンツとして掲載されているのではない。また，そこに掲載されているイラストは，単なる概念図であり，実際にサーバを何台使用しているかを示すものではない。ｂ本件確認書は，被告ホールディングスが引き続いてコンテンツ配信サービスをすることを目的としているところ，負荷分散機能がコンテンツ配信を円滑に行いサービス提供の中断を回避する機能を有している以上，これを利用するために必要な範囲でプログラムの複製を行うことは，本件確認書による許諾の範囲内の行為である。負荷分散機能を使用したとしても，配信されているコンテンツサービスは１つであり，当該コンテンツサービスとは別途独立したコンテンツを配信したり，又は第三者に複製物を譲渡若しくは貸与して同一のコンテンツサービスが別途配信される場合とは異なる。また，負荷分散装置で複数のプログラムを稼働させてコンテンツ配信をしたとしても，複数のコンテンツサービスが提供されているわけではないから，売上げが増加するという関係になく，許諾者の許諾対価に不足が生じるわけではないから，原告に不測の損害を与えるものでもない。ｃ原告と被告ホールディングスとの間の本件確認書締結前の関係は，著作権の帰属についてこそ双方の認識に相違があったものの「ロイヤリティ，契約分」については，売上げに応じたロイヤリティを支払うことで，それ以外のプログラムについては，初期開発費用を支払うのみで，プログラムを期間の定めなく使用することができた。その使用の態様も，原告自ら１コンテンツにつき複数のサーバを被告ホールディングスに購入させ，被告ホールディングスは複数のサーバを使用してコンテンツの配信をしていたというものである。コンテンツ配信に必要である限り，被告ホールディングスの使用態様には何ら制限がなかった。したがって，従前にこのような態様で使用していたにもかかわらず，本件確認書で従前の使用態様に制約を課すようなことを被告ホールディングスが了承するはずがない。少なくとも，従来どおりにコンテンツ配信に必要な使用を可能とすることが，本件確認書締結時点での昀低限の条件であった。
ｄ本件確認書は，被告ホールディングスと原告との関係をすべて清算し，被告ホールディングスが何らの支障なくコンテンツ配信サービスをすることを目的とするものであり，急激なアクセス増加に対応できるよう負荷分散をするためにプログラムの本数を追加する場合にすら原告に追加許諾料を支払う必要があるという趣旨であれば，何ら紛争の抜本的な解決にはならない。そのような将来の紛争の余地を残すような確認書の締結に被告ホールディングス及び被告Ａが応じることはあり得ない。ｅ原告が証拠として提出するコンテンツへのアクセス記録が正しいものと，，してもアクセス数のみがＣＰＵやメモリの負荷率を高める要素ではなく会員数，コンテンツの特性，プログラムの処理計算量，データ量，サーバのスペック等を総合的に勘案しなければならず，一律に２０万アクセスを超えればサーバの負荷分散が必要になるという前提そのものが誤りである「恋愛の神様(ＮＴＴドコモ)」にしても，ＢＩＧ－ＩＰを導入した平。成１２年５月時点のアクセス数は４３万～５０万アクセスである。ｆ原告プログラムが負荷分散機能に対応していることを原告は何ら具体的に主張，立証していない。
ｇＢＩＧ－ＩＰには，負荷分散機能のほか，ファイアウォール機能，キャリヤごとの閲覧制限機能などもあり，それら機能も目的として被告ホールディングスはＢＩＧ－ＩＰを導入したのであり，ＢＩＧ－ＩＰを導入したから当然に負荷分散機能を使用するためであったとか，当然に負荷分散機能を使用したとかとはいえない。
ｈ本件確認書上プログラムの複製が許されるか否かと，実際に被告ホールディングスが複製を行ったか否かは別問題である。現実に負荷分散機能を使用するに当たっては，(ⅰ)当該プログラムが負荷分散機能に対応しているか，(ⅱ)ネットワーク，負荷分散装置又は個々のサーバに負荷分散に必要な設定が存在しているか，(ⅲ)データベースサーバにどのようなサーバを接続する必要があるのか，(ⅳ)処理を特定のサーバに限定する必要があ，。るプログラムが存在していないかなどについて正確な情報が必要であるところが，原告から被告ホールディングスに対しては，プログラム設計書やマニュアルは交付されておらず，開発者たる原告の協力も得られないの，。であるからプログラムを解析して動作を１つ１つ確認していくほかないしかし，これは多額の費用と労力を必要とする上に，解析結果が正しいという保証はなく，到底現実的ではない。したがって，被告ホールディングスは，(ⅰ)不人気又は収益性の低いサービスは大手町に移設しないで終了させる，(ⅱ)人気の高いもの又は収益性の高いものはプログラムの作り直しをする，(ⅲ)残りは大手町に移設するが負荷分散に対応するようにはせずにそのまま稼働させるという対応を採った。
ｉ原告が被告ホールディングスのサーバの保守管理に関与している間には，原告代表者自身が１つのコンテンツに複数のサーバを充てていた。これは，サーバダウンを回避し，サーバの処理速度を上げるためであるが，その目的，複数のサーバを使用する点は，ＢＩＧ－ＩＰによる負荷分散機能の実現と何ら異なるものではない。原告は，プログラムの機能分割をしていただけである旨を主張するが，機能分割の方法には，１本のプログラムを切り分けて複数のサーバに格納する方法とともに，プログラム全体をサーバの台数分複製し，それぞれに格納されたプログラムの一部のみが稼働するように設定する方法があるのであり，機能分割をしていたからといってプログラムが複製されていないという関係にはない。原告は，複数のサーバにどのようにプログラムが格納されて使用されていたかについて，単に機能分割したと主張するのみで，当時のサーバ構成図等を提出せず，何らの客観的立証を行っていない。


ｊ「四次婆」は「四次婆(ＤＤＩ)」と「四次婆(ＤＩＯＮ)」として複数，のキャリアで配信されており，このように１つのプログラムを複数のマルチキャリアで配信することが本件確認書における許諾の範囲に含まれていた。
ｋ著作権法４７条の５(平成２２年１月１日施行)によれば，キャッシュサーバ，ミラーサーバ，バックアップサーバなどによる複製行為が許容されているが，このような通信の効率化や安定性の向上のためにする複製行為の許容の趣旨は，負荷分散装置における負荷分散においても当てはまる。(ｲ)「恋愛の神様(ＮＴＴドコモ)」の配信サービスをするに当たり「②－１，旧恋愛の神様」又は「②－１新恋愛の神様」をＢＩＧ－ＩＰの配下に置いて負荷分散機能を使用した「恋愛の神様(ＮＴＴドコモ)」は３台のサーバを。使用しており，１台はデータベースサーバ，２台がＷＷＷサーバである。したがって「②－１旧恋愛の神様」及び「②－１新恋愛の神様」の複製部数，は２本である。
(ｳ)アクセス数の多かった「恋愛の神様(ＮＴＴドコモ)」についてはＢＩＧ－ＩＰの負荷分散機能を利用する必要性が高かったが「②恋愛の神様」が負，荷分散に対応しているかどうか不明である上に，開発者である原告の協力を得られる状況ではなかった。そこで，被告ホールディングスは「②－１旧，恋愛の神様」を開発して平成１２年９月からこのプログラムによってＢＩＧ－ＩＰの負荷分散機能を使用したが「②恋愛の神様」を複製の上負荷分散，機能を使用したことはない。
(2)「恋愛の神様(ＫＤＤＩ)」
ア原告
被告らは，ＢＩＧ－ＩＰを稼働させて「恋愛の神様(ＫＤＤＩ)」の配信サービスをするに当たり，少なくともその複製物を３部作成した。
イ被告ら
「恋愛の神様(ＫＤＤＩ)」の配信サービスをするに当たり「②－２恋愛，の神様」をＢＩＧ－ＩＰ配下に置いて負荷分散機能を使用した「恋愛の神。様(ＫＤＤＩ)」は，３台のサーバを使用しており，１台はデータベースサーバ，２台がＷＷＷサーバである。したがって「②－２恋愛の神様」の複製，部数は２本である。
(3)「恋愛の神様(ソフトバンク)」
ア原告
被告らは，ＢＩＧ－ＩＰを稼働させて「恋愛の神様(ソフトバンク)」の配信サービスをするに当たり，少なくともその複製物を３部作成した。
イ被告ら
「恋愛の神様(ソフトバンク)」の配信サービスをするに当たり「②－３，恋愛の神様」をＢＩＧ－ＩＰ配下に置いて負荷分散機能を使用した「恋愛。の神様(ソフトバンク)」は３台のサーバを使用しており，１台はデータベースサーバ，２台がＷＷＷサーバである。したがって「②－３恋愛の神様」，の複製部数は２本である。
(4)「四次婆(ＤＤＩ)」
ア原告
(ｱ)上記(1)ア(ｱ)に同じ。
(ｲ)被告らは，ＢＩＧ－ＩＰを稼働させて「四次婆(ＤＤＩ)」の配信サービスをするに当たり，少なくともその複製物を３部作成した。(ｳ)「四次婆」(ＤＤＩ)」においては，平成１１年６月に５５万１０００アクセス，同年７月には６４万２０００アクセスと「恋愛の神様(ＮＴＴドコ，モ)」の３倍のアクセスがあったことから，負荷分散機能を用いる必要性があった。
(ｴ)原告は「①四次婆」についてサーバを増設して複数のＷＷＷサーバを設定していたが，これはプログラムを分割収容していただけである。(ｵ)「四次婆」を稼働するためには，少なくとも，(ⅰ)メール配送用サーバ，(ⅱ)データベースサーバ，(ⅲ)ＷＷＷサーバ，(ⅳ)「⑪四次婆」のサーバ，(ⅴ)アクセスログ格納用のサーバが必要であり，原告が被告ホールディングスのサーバを管理していた状況では，(ⅲ)ＷＷＷサーバは昀低３台が必要であった。したがって，被告ら提出の証拠からうかがわれるように被告ホールディングスが４台のサーバのみを大手町に移設したとしたら，それだけでは従前と同じ状態で「四次婆(ＤＤＩ)」を稼働できない。被告らは，サーバ数を減らした後に「四次婆(ＤＤＩ)」を負荷分散したものとみられる。
イ被告ら
(ｱ)上記(1)イ(ｱ)に同じ。
(ｲ)「四次婆(ＤＤＩ)」の配信サービスをするに当たり「四次婆(ＤＤＩ)」，を負荷分散装置の配下に置いたが「①四次婆」が負荷分散機能を使用する，ように開発されたか否かも分からず，開発者である原告の協力が得られるような関係でもなかった。一方，既に南青山で６～７台のサーバが稼働していてＢＩＧ－ＩＰの負荷分散機能を使用する必要性もなかった。そこで，被告ホールディングスは「①四次婆」をＢＩＧ－ＩＰの配下に置いたものの，，従前と同じ状態で使用を継続し，ＢＩＧ－ＩＰの負荷分散機能は使用していない。
(5)「プライベートホームページ」
ア原告
(ｱ)上記(1)ア(ｱ)に同じ。
(ｲ)被告らは，ＢＩＧ－ＩＰを稼働させて「プライベートホームページ」の配信サービスをするに当たり，少なくともその複製物を３部作成した。(ｳ)「プライベート・ホームページ」においては，平成１２年１月の段階で既に８４万７千余アクセス，同２月の段階で１１１万１千余アクセスと桁違いのアクセスがあったことから，負荷分散機能を用いる必要性があった。(ｴ)被告ホールディングスからビットオンに対する新プログラムの開発報酬は，約４１万円であり，この低額な報酬からすれば，ビルドは「③プライ，」。ベートホームページに課金処理を追加しただけの改修を加えたにすぎない
イ被告ら
(ｱ)上記(1)イ(ｱ)に同じ。


(ｲ)「プライベートホームページ」の配信サービスをするに当たり「プライ，ベートホームページ」を負荷分散装置の配下に置いたが「③プライベート，ホームページ」が負荷分散機能を使用するように開発されたか否かも分からず，開発者である原告の協力が得られるような関係でもなかったことから，大手町に移設しなかった。被告ホールディングスがＢＩＧ－ＩＰ配下に置いたのは，平成１２年８月にビットオンに依頼して新たに開発した新プログラムである。
(ｳ)原告は「③プライベートホームページ」の内容を明らかにしておらず，，上記ビットオンが開発した新プログラムと「③プライベートホームページ」とが類似するとの立証をしていない。
(6)「ツヴァイ資料請求」
ア原告
(ｱ)上記(1)ア(ｱ)に同じ。
(ｲ)被告らは，ＢＩＧ－ＩＰを稼働させて「ツヴァイ資料請求」の配信サービスをするに当たり，少なくともその複製物を３部作成した。
イ被告ら
(ｱ)上記(1)イ(ｱ)に同じ。
(ｲ)被告ホールディングスは「ツヴァイ資料請求」の配信サービスをするに，当たり「ツヴァイ資料請求」を負荷分散装置の配下に置いたが「⑤ツヴ，，ァイ資料請求」が負荷分散機能を使用するように開発されたか否かも分からず，開発者である原告の協力が得られるような関係でもなかったことから，ＢＩＧ－ＩＰの配下に置いたものの従前と同じ状態で使用を継続し，ＢＩＧ－ＩＰの負荷分散機能は使用していない。
(7)「リクルート」
ア原告
(ｱ)上記(1)ア(ｱ)に同じ。
(ｲ)被告らは，ＢＩＧ－ＩＰを稼働させて「リクルート」の配信サービスをするに当たり，少なくともその複製物を３部作成した。
イ被告ら
(ｱ)上記(1)イ(ｱ)に同じ。
(ｲ)被告ホールディングスは「リクルート」を大手町に移設しておらず，負，荷分散装置で使用したことはない。
(8)「愛と出会いの占い館」
ア原告
(ｱ)上記(1)ア(ｱ)に同じ。
(ｲ)被告らは，ＢＩＧ－ＩＰを稼働させて「愛と出会いの占い館」の配信サービスをするに当たり，少なくともその複製物を３部作成した。(ｳ)被告ホールディングスのサーバ構成図(乙５９の１)でも，負荷分散装置配下に３台の「ＷＡＰ占い」(「愛と出会いの占い館」を含む。)サーバが記載されており，具体的に負荷分散装置にかけた状況が図示されている。(ｴ)「愛と出会いの占い館」においては，平成１２年１月ころよりアクセス数が急増し，同年３月には１０万３０００アクセスに達し，その後も自然と増加する蓋然性が高いことを考慮すると，数か月のうちの早い段階で２０万アクセスを超過したと考えられる。したがって「愛と出会いの占い館」に負，荷分散機能を用いる必要性があった。
(ｵ)被告ホールディングスからビットオンに対する新プログラムの開発報酬は，約３０万円であり，この低額な報酬からすれば，ビットオンは「⑦愛，と出会いの占い館」に課金処理を追加しただけの改修を加えたにすぎない。
イ被告ら
(ｱ)上記(1)イ(ｱ)に同じ。
(ｲ)被告ホールディングスは「愛と出会いの占い館」の配信サービスをする，に当たり「愛と出会いの占い館」を負荷分散装置の配下においたことはあ，る。しかし「⑦愛と出会いの占い館」が負荷分散機能を使用するように開，発されたか否かも分からず，開発者である原告の協力が得られるような関係でもなかったことから「⑦愛と出会いの占い館」は大手町に移設しなかっ，た。被告ホールディングスがＢＩＧ－ＩＰの配下に置いたのは，平成１２年８月にビットオンに依頼して新たに開発した新プログラムである。(ｳ)原告は「⑦愛と出会いの占い館」の内容を明らかにしておらず，上記ビ，ットオンが開発した新プログラムと「⑦愛と出会いの占い館」とが類似するとの立証をしていない。
(ｴ)被告ホールディングスは「愛と出会いの占い館」の配信サービスをする，に当たり，上記新プログラムをＢＩＧ－ＩＰの配下に置いて負荷分散機能を使用した「愛と出会いの占い館」は３台のサーバを使用しており，１台は。データベースサーバ，２台がＷＷＷサーバである。したがって，上記新プログラムの複製部数は２本である。
「映画館空席情報」(9)
ア原告
(ｱ)上記(1)ア(ｱ)に同じ。
(ｲ)被告らは，ＢＩＧ－ＩＰを稼働させて「映画館空席情報」の配信サービスをするに当たり，少なくともその複製物を３部作成した。
イ被告ら
(ｱ)上記(1)イ(ｱ)に同じ。
(ｲ)被告ホールディングスは「映画館空席情報」の配信サービスをするに当，たり「映画館空席情報」を負荷分散装置の配下に置いたが「⑨映画館空，，席情報」が負荷分散機能を使用するように開発されたか否かも分からず，開発者である原告の協力が得られるような関係でもなかったことから，ＢＩＧ－ＩＰ配下に置いたものの従前と同じ状態で使用を継続し，ＢＩＧ－ＩＰの負荷分散機能は使用していない。
(10)「四次婆(ＤＩＯＮ)」
ア原告
(ｱ)上記(1)ア(ｱ)に同じ。
(ｲ)被告らは，ＢＩＧ－ＩＰを稼働させて「四次婆(ＤＩＯＮ)」の配信サービスをするに当たり，少なくともその複製物を３部作成した。
イ被告ら
(ｱ)上記(1)イ(ｱ)に同じ。


(ｲ)被告ホールディングスは「四次婆(ＤＩＯＮ)」の配信サービスをするに，当たり「四次婆(ＤＩＯＮ)」を負荷分散装置の配下に置いたが「⑪四次，，婆」が負荷分散機能を使用するように開発されたか否かも分からず，開発者である原告の協力が得られるような関係でもなかった。一方，既に南青山で６～７台のサーバが稼働していてＢＩＧ－ＩＰの負荷分散機能を使用する必要性もなかった。そこで，被告ホールディングスは「⑪四次婆」をＢＩＧ，－ＩＰの配下に置いたものの従前と同じ状態で使用を継続し，ＢＩＧ－ＩＰの負荷分散機能は使用していない。
(11)「ゲームコーナー」
ア原告
(ｱ)上記(1)ア(ｱ)に同じ。
(ｲ)被告らは，ＢＩＧ－ＩＰを稼働させて「ゲームコーナー」の配信サービスをするに当たり，少なくともその複製物を３部作成した。
イ被告ら
(ｱ)上記(1)イ(ｱ)に同じ。
(ｲ)被告ホールディングスは「ゲームコーナー」の配信サービスをするに当，たり「ゲームコーナー」を負荷分散装置の配下においたが「⑫ゲームコ，，ーナー」が負荷分散機能を使用するように開発されたか否かも分からず，開発者である原告の協力が得られるような関係でもなかったことから，ＢＩＧ－ＩＰ配下に置いたものの従前と同じ状態で使用を継続し，ＢＩＧ－ＩＰの負荷分散機能は使用していない。
(12)「さくま式スゴロク」
ア原告
(ｱ)上記(1)ア(ｱ)に同じ。
(ｲ)被告らは，ＢＩＧ－ＩＰを稼働させて「さくま式スゴロク」の配信サービスをするに当たり，少なくともその複製物を３部作成した。(ｳ)「東海道五十三次」のアクセス数は平成１２年１月より２６万アクセスを超えており，その後も２０万アクセス前後であり「東海道五十三次」に負，荷分散機能を用いる必要性があった。
(ｴ)原告が被告ホールディングスのサーバを保守管理していたときには「さ，くま式スゴロク」は７台のサーバを使用していたが，その内訳は，(ⅰ)メニューサーバ，(ⅱ)「東海道五十三次」用ＷＷＷサーバ，(ⅲ)「東海道五十三次」用データベースサーバ，(ⅳ)「奧の細道」用ＷＷＷサーバ，(ⅴ)「奧の細道」用データベースサーバ，(ⅵ)「西遊記」用ＷＷＷサーバ，(ⅶ)「西遊記」用データベースサーバである「奧の細道」は，原告代表者が完成直前。まで作成していた「西遊記」を原告代表者が開発することはなかった。。(ｵ)平成１２年３月当時「⑬奥の細道」は９５％の完成段階にあり，被告ら，は，この「⑬奥の細道」の完成作業を外注してプログラムとして完成させ，平成１２年５月１日から「奧の細道」の配信サービスを開始した。被告ら提出の証拠によると，被告ホールディングスは平成１２年４月１２日に「奧の細道」に係るプログラムの開発業務委託契約をし，同年４月３０日に成果物が納入を受けたことになるが，１８日間で「奥の細道」に係るプログラムを完成させることは困難である。さらに「奥の細道」は「東海，，道五十三次」と同様「桃太郎電鉄」で著名なゲーム作家である，さくまあ，きらの名前を冠している「さくま式スゴロク」３部作の第２部であるから，さくまあきらが検収する期間も必要であるのに，それが確保できない。したがって，開発会社は，原告代表者が開発し９５％まで完成させた「⑬奧の細道」を土台にして新プログラムを作成しているはずである。(ｶ)被告ホールディングスは，本件確認書で「⑬奥の細道」を使用許諾対象，に入れ，使用許諾料を支払っている。
イ被告ら
(ｱ)上記(1)イ(ｱ)に同じ。
(ｲ)被告ホールディングスは「東海道五十三次」の配信サービスをするに当，たり「東海道五十三次」を負荷分散装置の配下に置いたが「⑬東海道五，，十三次」が負荷分散機能を使用するように開発されたか否かも分からず，開発者である原告の協力が得られるような関係でもなかったことや「東海道，五十三次」にはもともと複数台のサーバが導入されており，負荷率が問題となるような種類のコンテンツでもなかったことから，ＢＩＧ－ＩＰの配下に置いたものの従前と同じ状態で使用を継続し，ＢＩＧ－ＩＰの負荷分散機能は使用していない。
(ｳ)被告ホールディングスは，インタービジネス株式会社に「奧の細道」に係るプログラムの開発を委託し，平成１２年４月３０日にその成果物の納入を受けた。なお，本件確認書締結に当たっては，原告が「⑬奧の細道」を９５％まで完成させたと主張することから，被告ホールディングスはその開発費用を原告に支払うこととしたが，そのプログラムの引渡しは受けていない。，「」。したがって⑬奧の細道   を被告ホールディングスが使用したことはない
(13)「ガチャピン・ムック」
ア原告
(ｱ)上記(1)ア(ｱ)に同じ。
(ｲ)被告らは，ＢＩＧ－ＩＰを稼働させて「ガチャピン・ムック」の配信サービスをするに当たり，少なくともその複製物を３部作成した。(ｳ)「ガチヤピン・ムック」においては，平成１２年５月３１日のアクセス数は２４万３千余であり，負荷分散機能を用いる必要性があった。被告らの主張するように一時的なアクセス数増加であったとしても，負荷分散機能を用いずにその主張に係る２６万アクセスを処理することはできない。(ｴ)被告らが証拠として提出する「⑯ガチャピン・ムック」と被告ホールディングスが開発させた新プログラムとを対比する資料は，原告代表者が作成していない部分を原告代表者作成として比較したり，リニューアル時に重点的に作り替えられたファイルを取り出して比較したものであり，類似性の比較として無意味である。たった２つのファイルを選び出して対比しても，全体が類似してないとはいえない。
イ被告ら
(ｱ)上記(1)イ(ｱ)に同じ。


(ｲ)被告ホールディングスは「ガチャピン・ムック」の配信サービスをする，に当たり「ガチャピン・ムック」を負荷分散装置の配下に置いたが「⑯，，ガチャピンムック」が負荷分散機能を使用するように開発されたか否かも分，，からず開発者である原告の協力が得られるような関係でもなかったことや「」，，ガチャピン・ムック   は単なる情報提供サービスであって負荷率が低くさらに，もともと「ガチャピン・ムック」に複数台のサーバが導入されていて負荷分散機能を用いる必要もなかったことから，ＢＩＧ－ＩＰの負荷分散機能を使用せず，以前と同じ状態のまま稼働させた。また，被告ホールディングスは，新たに開発した新プログラムも使用している。(ｳ)「ガチャピン・ムック」は，平成１２年５月３１日に一度だけ２６万アクセスに達したが，これはＴＶ放送でコンテンツの宣伝をしたことなどによる一時的なアクセス数の上昇であり，それ以外は９万～４万５０００アクセスしかなかったコンテンツである。
(ｴ)原告は「⑯ガチャピン・ムック」の内容を明らかにしておらず，上記開，発会社が開発した新プログラムと「⑯ガチャピン・ムック」とが類似するとの立証をしていない。
１１改変
(1)プログラム
ア原告
(ｱ)「②－１旧恋愛の神様「②－１新恋愛の神様   「②－２恋愛の神様」」，」，「」，「」。及び   ②－３恋愛の神様は②恋愛の神様   の同一性保持権を侵害する(ｲ)「②恋愛の神様」の題号である「恋愛の神様」を「恋愛の神様ＤＸ」に変更したことは「②恋愛の神様」の同一性保持権を侵害する。，
イ被告ら
争う。
(2)データ定義ファイル
ア原告
「②－１旧恋愛の神様」のデータ定義ファイルは「②恋愛の神様」のデ，ータ定義ファイルの同一性保持権を侵害する。
イ被告ら
争う。
(3)会員情報データベース
ア原告
被告会員情報データベースは，原告会員情報データベースの同一性保持権を侵害する。
イ被告ら
争う。
(4)その他
ア原告
被告らは「恋愛の神様(ＮＴＴドコモ)」を除く別紙第１ソフトウェア目，，。録記載のソフトウェアについて原告の同一性保持権を侵害する行為をした
イ被告ら
争う。
１２氏名非表示
ア原告
被告らは，別紙第１ソフトウェア目録記載のソフトウェアについて，原告の氏名表示権を侵害する行為をした。
イ被告ら
争う。
１３複製物の交付
(1)原告
ア被告らは，原告プログラムを複製してこれを開発会社に開示した。イ本件確認書では，開発会社にプログラム開発を外注する場合であっても，被告ホールディングスが原告プログラムを開示することは禁じられている。原告プログラムは，原告代表者のノウハウやアイディアの集積であり，これが外部に開示された場合には，競業会社にノウハウやアイディアを取得されたり，原告代表者のノウハウやアイディアが公知のものになってしまって原告代表者が特許申請する権利が奪われてしまい，あるいは，他社が特許出願をするおそれも生じてしまう。なお，原告代表者がいまだ特許出願をしていないのは，昀大限の経済効果を発揮するようなタイミングを見計らって特許出願をしようとしているからである。
ウ被告ホールディングスは，本件確認書の締結日である平成１２年６月１５日時点において，技術担当取締役のＥ，平成１２年４月１日入社した技術部長であるＩ及び専門学校を卒業したＪが在籍しており，さらに，平成１２年８月には技術部員であるＫ，平成１２年１１月には技術室長であるＬらを次々に雇用しており，遅くとも，平成１３年３月までに，数名の技術者を雇用・確保していたから，自らプログラム開発を行う専門的技術・知識を持ち合わせており，外部の開発会社を使用する必要はなかった。実際，保守管理は自ら行うと原告代表者に申し入れて原告のサーバの保守管理を排斥している。したがって，本件確認書の記載どおり，原告プログラムの使用許諾を受けた被告Ａが原告プログラムの改変に当たって使用できる履行補助者は，被告ホールディングスのみである。
エ原告代表者は，本件確認書締結当時，被告ホールディングスが今後積極的に技術者を雇用しこれを増員するであろうと考えていたし，被告Ａからも，原告プログラムの改変に当たって外部の開発会社を使いたいという要望はなかった。もし，被告ホールディングスが外部の開発会社を関与させるというなら，原告代表者のアイデアやノウハウの漏洩を防止するため，それら外部の開発会社をあらかじめ本件確認書の当事者に加えなければならない。前訴，「」「」   ，，和解では外部   に代えて第三者という言葉を用いているが   これは本件確認書の趣旨を明確にしたものである。
オソフトウエア開発業界の慣習からいっても，再委託(第三者委託)は慎重になされており，再委託を禁じることは一般的な選択である。ソフトウエア開発業界には，委託者の納得もなく野放図に再委託を容認する慣習はない。カ原告は，前訴で，被告ホールディングスが「⑯ガチャピン・ムック」の新たなプログラムを作成するためにビットオンに「⑯ガチャピン・ムック」のソースコードを漏洩していたことが複製権侵害であるとの主張をし，前訴和解及びこれに付随する確認書では，被告ホールディングスは，被告ホールディングスがプログラム開発の外注先であるビットオンに「⑯ガチャピン・ムック」のソースコードを遺漏した行為が本件確認書の「外部への漏洩」に該当し，改変の有無を問わず複製権侵害行為になることを確認し，その上で，原告に損害賠償金を支払っている。
キ被告ホールディングスが「②恋愛の神様」のソースコードをサザンクリ，エイトに開示した日は，平成１２年５月１日であり，本件確認書の締結日である平成１２年６月１５日よりも前である。しかし，被告Ａからは，本件確認書締結当時，原告プログラムのソースコードを既に外部の開発会社に開示してしまったという申出はなかったから，上記開示は，本件確認書による改変の許諾の範囲に含まれない。したがって「②恋愛の神様」の改変は，本，件確認書による許諾の範囲外の行為である。
(2)被告ら
ア外部の開発会社が原告プログラムを参照したのは，会員情報や占い結果文書等のデータ移行に必要な範囲にすぎない。
イ本件確認書締結当時，被告ホールディングスは，コンテンツの企画立案しか行っておらず，プログラム開発を行う専門的技術・知識のない被告ホールディングスが外部にプログラムの開発を委託することは当然に予定されていた。だからこそ，被告ホールディングスは原告に多数のプログラムの開発及び保守管理を委託してきたのであり，原告も被告ホールディングスにプログラム開発能力がないことは熟知していた。したがって，被告ホールディングスが外部の開発会社を利用することは，本件確認書の使用許諾の範囲内の行為である。また，仮にそうでないとしても，開発会社は，被告ホールディングスの手足となってプログラムの改変を行うための被告ホールディングスの履行補助者にすぎない。


ウ本件確認書で原告プログラムの改変が認められている以上，これに伴う原告プログラムの複製は，当然に認められていることである。エ被告ホールディングスは，前訴でも「⑯ガチャピン・ムック」のソース，コードを開発会社のビットオンに開示したことは本件確認書に反するものではないと主張していた。また，和解金の内訳についても「⑯ガチャピン・，ムック」を開発会社のビットオンに開示したことについて損害賠償義務を認めていなかった。これに対し，原告がこの内容の修正を求め，協議が膠着状態になったことから，中途半端に内容を修正するよりも原告の要求をそのまま受け容れた方が得策と判断し，被告ホールディングスは，前訴和解及びこれに付随する確認書の締結に応じたまでである。
１４翻案
(1)原告
ア被告ホールディングスは，会社外部の者に原告プログラムに依拠した２次的著作物を作成させた。
イ被告Ａは，原告プログラムの貸与を受けた者であり，著作権法４７条の２(平成２１年法律第５３号による改正前)の適用はなく，被告ホールディングスは原告プログラムの貸与を受けたものですらない。また，著作権法２０条２項３号は，一定の行為が同一性保持権侵害にならないことを規定しているだけであり，同条に基づいて著作権者以外の者が同条を根拠に改変できる権利を取得できるものではない。改変は，本件確認書に基づいてしか行うことができないから，本件確認書に反する改変は，直ちに違法となる。ウ本件確認書は，原告プログラムを改変しながら被告Ａが原告プログラムの使用を続けるための使用許諾契約であり，原告プログラムを流用して，本件確認書締結当時想定もされていなかった別途独立したプログラムを新規に作ることは，本件確認書の許諾事項である「コンテンツを継続的に維持するための改変」には該当しない。
本件確認書の「コンテンツサービスを継続的に維持するため」の「維持」とは「物事の状態をそのまま保ちつづけること「同じ状態を保ち続ける，」，こと」を意味し「改変」に該当するかどうかの判断は「改変」作業を行，，わなければ「コンテンツサービスをそのまま保ちつづけることができなくなる」こと，すなわち「改変」を行わなければコンテンツ配信サービスの停，止・廃止に追い込まれるか否かが基準となるのであり，新機能を盛り込んだ高機能版の作成などは含まれない。コンテンツサービスは，新しい携帯電話の発売に応じて機種登録を追加すれば維持可能であり，強いていえば，新機種登録すらしなくてもコンテンツサービスは維持できる。いずれにせよ，原告プログラムのデータや原告会員情報データベースの会員情報にも原告の権，，利が及んでおり原告の許諾なくこれらを複製することはできないのだから原告の許諾がなければ，被告ホールディングスは新たなプログラムの開発をすることはできない。
エ被告ホールディングスは，本件確認書締結前に「②－１旧恋愛の神様」の作成作業をサザンクリエイトにさせており，また，これはただ単にプログラムの稼働を高速化するという目的のためにすぎず，コンテンツサービスの停止・廃止と関係がないから本件確認書で許容される②恋愛の神様   の改，「」   「変」ではない。また「②－１旧恋愛の神様」は，コンテンツ配信サービス，の「維持」に不必要な切除・追加を大幅に加え，言語変換までして全面的に「」，「」「   」②恋愛の神様を作り直したものであるから②恋愛の神様   の改変と認識されるべき範囲を大幅に超えており，本件確認書の「改変」とはいえない。
(2)被告ら
ア原告は「②恋愛の神様」以外の原告プログラムについて，その２次的著，作物がどのようなものか，具体的にどのような侵害行為がされたのか特定していないばかりか，原著作物たる原告プログラムそれ自体の内容すらも特定していない。
，。イ本件確認書上被告ホールディングスが改変を行うことは許容されている被告ホールディングスが開発を委託した開発会社は，新プログラムを開発するに当たり，原告とは異なるプログラミング言語で一からプログラムを組んでおり，原告プログラムに手を加えたり，原告プログラムを他のプログラム言語にそのまま翻訳したのではない。開発会社が参照したのは，会員情報や文章等のデータ移行に必要な範囲である。開発会社は，被告ホールディングスから新プログラムの開発委託を受け，被告ホールディングスと秘密保持契約を締結した上で，新プログラムへのデータ移行に必要な限度で原告プログラムを参照したにすぎない。このような行為まで本件確認書で許されていないとすると，永久に原告プログラムを改変しながら使用する以外，コンテンツサービスを継続する方法がなくなるが，これは不当な拘束である。ウ原告プログラムには，これまで収集した会員情報や，被告ホールディングスが制作させた文章等が蓄積され格納されている。これらを新プログラムに移行することは，新プログラムの開発のために必要不可欠の行為であるし，これらに対する権利は原告が有するものではない。
エ「②－１旧恋愛の神様「②－１新恋愛の神様   「②－２恋愛の神様」」，」，及び「②－３恋愛の神様」は「②恋愛の神様」の２次的著作物ではない。，
１５みなし侵害
(1)原告
ア被告ホールディングスは，原告プログラムについて，プログラムのみなし侵害をした。
イ「②－１旧恋愛の神様」は，本件確認書の「改変」に該当しない行為によ，。り作成されたプログラムであり原告の翻案権を侵害するプログラムである被告ホールディングスは，完成した「②－１旧恋愛の神様」のプログラムを平成１２年６月～７月に開発会社から引渡しを受けることによってこのプログラムを使用する権原を取得した。
被告ホールディングスは，本件確認書締結前には「②恋愛の神様」に関，する何の権利も持っておらず，本件確認書の締結によって初めて限定的な改変の権利も得ることになったから，本件確認書締結前に被告ホールディングスがサザンクリエイトに「②恋愛の神様」のプログラムを複製して交付したことは複製権侵害行為である。したがって，被告ホールディングスは「②，－１旧恋愛の神様」が「②恋愛の神様」の複製権侵害を土台とした原告の著作権を侵害するものであることを認識していたのであり，その情を知っていたといえる。
(2)被告ら
プログラム開発能力のない被告ホールディングスが外部の開発会社にプログラム開発を委託することは本件確認書で許容されている。仮にそうでないとし，。，ても開発会社は被告ホールディングスの履行補助者にすぎない   したがって被告ホールディングスには本件確認書に反する行為がなく，原告の著作権を侵害する行為により作成されたプログラム自体が存在しないから，みなし侵害の前提を欠く。
１６被告ホールディングスの責任
(1)会社分割前
ア原告
(ｱ)被告ホールディングスは，民法７０９条に基づき責任を負う。(ｲ)被告ホールディングスは，被告Ａの違法行為につき平成１８年法律第５０号による廃止前の民法４４条に基づき責任を負う。
(ｳ)被告ホールディングスは，被告Ａの違法行為につき会社法(平成１７年法律第８６号)３５０条に基づき責任を負う。
(ｴ)仮に被告ホールディングスの会社分割前の損害賠償債務が被告インデックスに承継されたとしても，原告は，不法行為債権者であり会社法８１０条の催告を受けていないから，被告ホールディングスは，原告に対し，損害賠償債務を負担する。
イ被告ら
会社分割に伴い，被告ホールディングスの責任はすべて被告インデックスが免責的債務引受けをした。
(2)会社分割後


ア原告
(ｱ)被告ホールディングスは，民法７０９条に基づき責任を負う。(ｲ)被告ホールディングスは，被告Ａの違法行為につき平成１８年法律第５０号による廃止前の民法４４条に基づき責任を負う。
(ｳ)被告ホールディングスは，被告Ａの違法行為につき会社法(平成１７年法律第８６号)３５０条に基づき責任を負う。
イ被告ら
争う。
１７被告インデックスの責任
(1)会社分割前
ア原告
(ｱ)会社分割において，被告インデックスは，被告ホールディングスからコンテンツサービス関連の人的(従業員，外注先，得意先，コンテンツの登録会員等)，物的(サーバ，コンテンツ等)な組織的・有機的な全サービス機構を一体として移転を受けた。被告インデックスは被告ホールディングスの違法行為を利用しながら営業を継続しているもので，両社のコンテンツ事業は一体的な事象で社会観念上も全体として一個の行為と見られるから，被告ホールディングスの行為と被告インデックスの行為とは客観的共同関係を有し，会社分割前の被告ホールディングスの行為も被告インデックスの民法７０９条の不法行為となる。
(ｲ)仮に会社分割に伴い会社分割前の被告ホールディングスの損害賠償債務を被告インデックスが承継したのであるならば，被告インデックスは原告に対して損害賠償債務を負担する。
イ被告ら
会社分割に伴い，被告ホールディングスの責任はすべて被告インデックスが免責的債務引受けをした。
(2)会社分割後
ア原告
(ｱ)被告インデックスは，民法７０９条に基づく責任がある。(ｲ)被告インデックスは，民法７１５条に基づく使用者責任を負担する。，，(ｳ)被告インデックスは会社分割前は被告ホールディングスの取締役であり会社分割後は被告インデックスの代表取締役であるＧが原告の著作権を侵害させる行為を続けさせた違法行為につき，会社法(平成１７年法律第８６号)３５０条に基づく責任を負う。
イ被告ら
争う。
１８被告Ａの責任
(1)会社分割前の被告ホールディングス関係
ア原告
被告Ａは，被告ホールディングスの代表者として民法７０９条に基づく責任を負う。
イ被告ら
争う。
(2)会社分割後の被告ホールディングス関係
ア原告
被告Ａは，被告ホールディングスの代表取締役で，被告インデックスは被告ホールディングスの１００％子会社である。被告Ａは，会社分割後も１００％子会社の被告インデックスが引き続き不法行為を継続していることを熟知しており，被告ホールディングスをして被告インデックスの不法行為を中止させる義務があったにもかかわらず，子会社からの利益獲得のため違法行為を放置したから，民法７０９条に基づき責任を負う。
イ被告ら
争う。
(3)会社分割後の被告インデックス関係
ア原告
被告Ａは，被告インデックスの１００％親会社である被告ホールディングスの代表取締役として，被告インデックスが原告の権利を侵害することを積極的に押し進めたものであるから，民法７０９条に基づき責任を負う。
イ被告ら
争う。
１９責任態様
(1)原告
ア民法７１９条１項に基づく不真正連帯債務。
イ平成１８年法律第５０号による廃止前の民法４４条に基づく不真正連帯債務。
ウ会社法(平成１７年法律第８６号)３５０条に基づく不真正連帯債務。エ民法７１５条に基づく不真正連帯債務。
オ会社法８１０条２項の催告の不履行。
(2)被告ら
争う。
２０許諾契約違反
(1)原告
上記９～１３に主張したとおり，被告らの行為は許諾契約に違反し，債務不履行に当たる。
その理由は，上記９～１３に同じ。
(2)被告ら
争う。
２１損害の発生
(1)原告
携帯コンテンツ業界への参入は自由であり，参入枠などは存在しない。特段の資格も必要なく，多大な設備投資や多数の人員も要しない。そのため，携帯コンテンツ事業者数は数千を超え，年々増加している。そして，携帯コンテンツ事業に重要なのはコンテンツ用プログラムであるところ，原告は十分なプロ，。，グラム開発能力を有しておりサーバ運用の技術にも問題はない   したがって。，原告はいつでも携帯コンテンツ運用により利益を上げられる立場にあるまた原告は，携帯コンテンツ事業と同質のものである会員制ネットサービス事業や携帯コンテンツを販売する(あるいは月次利用させる)事業と同質のものであるネットを通じたソフトウエア販売事業を行ったことがある。そうすると，被告らは原告の後からネット事業に参入した同業者にすぎず，原告は，いつでも携帯コンテンツの運用による収益可能性を有していた。
(2)被告ら
プログラムの複製数に応じて利用者が２倍，３倍と増加する関係にはなく，ＢＩＧ－ＩＰの負荷分散機能を使用したからといって原告に損害を与えることはない。
その余は争う。
２２利益率
(1)原告
「恋愛の神様(ＮＴＴドコモ)「恋愛の神様(ＫＤＤＩ)「恋愛の神様(ソ」，」，フトバンク)「四次婆(ＤＤＩ)「プライベートホームページ   「ツヴァイ」，」，」，資料請求「リクルート「愛と出会いの占い館   「映画館空席情報「四」，」，」，」，次婆(ＤＩＯＮ)「ゲームコーナー「東海道五十三次   「奧の細道」及び」，」，」，「ガチャピン・ムック」の利益率は５１％～９０％であり，平均して８７.１％である。
(2)被告ら
被告ホールディングス又は被告インデックスのコンテンツ事業における主な経費を差し引くと，両社の利益率は，各コンテンツ及び各期を平均して売上額の１５％である。
２３損害の額(著作権法１１４条２項)
(1)「恋愛の神様(ＮＴＴドコモ)」
ア原告
「恋愛の神様(ＮＴＴドコモ)」の平成１２年４月から平成２１年１０月までの利益額は，２５億６５３１万４４２７円であり，同額が原告の損害となる。
イ被告ら
「恋愛の神様(ＮＴＴドコモ)」の平成１０年９月１日(第４期)から平成２２年８月３１日(第１５期の期中)までの売上げは，合計２６億３５８３万４４９６円である。
その余は争う。
(2)「恋愛の神様(ＫＤＤＩ)」
ア原告
「恋愛の神様(ＫＤＤＩ)」の平成１５年１２月から平成２１年１０月までの利益額は，１億５９７０万７３４８円であり，同額が原告の損害となる。
イ被告ら


「恋愛の神様(ＫＤＤＩ)」の平成１５年９月１日(第９期)から平成２２年８月３１日(第１５期の期中)までの売上げは，合計１億８５５２万３７０４円である。
その余は争う。
(3)「恋愛の神様(ソフトバンク)」
ア原告
「恋愛の神様(ソフトバンク)」の平成１５年１０月から平成２１年１０月までの利益額は，５７８３万６９７８円であり，同額が原告の損害となる。
イ被告ら
「恋愛の神様(ソフトバンク)」の平成１５年９月１日(第９期)から平成２２年８月３１日(第１５期の期中)までの売上げは，合計７３０３万０５１６円である。
その余は争う。
(4)「四次婆(ＤＤＩ)」
ア原告
「」，四次婆(ＤＤＩ)の平成１２年４月から平成１３年８月までの利益額は７１３６万６４５９円であり，同額が原告の損害となる。
イ被告ら
「四次婆(ＤＤＩ)」の平成１２年９月１日から平成１３年８月３１日(第６期)の売上げは，１１８万５１１２円である。
その余は争う。
(5)「プライベートホームページ」
ア原告
「プライベートホームページ」の平成１２年４月から平成１３年８月までの利益額は，５０４２万２８８０円であり，同額が原告の損害となる。
イ被告ら
「プライベートホームページ」の平成１１年９月１日(第５期)から平成１，。３年８月３１日(第６期)までの売上げは合計５０８８万３９２５円であるその余は争う。
(6)「ツヴァイ資料請求」
ア原告
「ツヴァイ資料請求」の平成１２年４月から平成１２年９月までの利益額は，８９９万９４１０円であり，同額が原告の損害となる。
イ被告ら
「ツヴァイ資料請求」の平成１１年９月１日(第５期)から平成１３年８月３１日(第６期)までの売上げは，合計１１８０万円である。その余は争う。
(7)「リクルート」
ア原告
「リクルート」の平成１２年４月から平成１３年１２月までの利益額は，５７５６万７２１７円であり，同額が原告の損害となる。
イ被告ら
「リクルート」の平成１１年９月１日(第５期)から平成１５年８月３１日(第８期)までの売上げは，合計６７８１万８３９３円である。その余は争う。
(8)「愛と出会いの占い館」
ア原告
「愛と出会いの占い館」の平成１２年４月から平成２１年１０月までの利益額は，２億４４３０万６６４５円であり，同額が原告の損害となる。
イ被告ら
「愛と出会いの占い館」の平成１１年９月１日(第５期)から平成１５年８月３１日(第８期)までの売上げは，合計７３５５万５６７７円である。その余は争う。
(9)「映画館空席情報」
ア原告
「映画館空席情報」の平成１２年４月から平成１２年８月までの利益額は２９２万４９５０円であり，同額が原告の損害となる。
イ被告ら
「映画館空席情報」の平成１０年９月１日(第４期)から平成１２年８月３１日(第５期)までの売上げは，合計１０６３万４８００円である。その余は争う。
(10)「四次婆(ＤＩＯＮ)」
ア原告
「四次婆(ＤＩＯＮ)」の平成１２年４月から平成１３年８月までの利益額は，２０２５万３８８５円であり，同額が原告の損害となる。
イ被告ら
「四次婆(ＤＩＯＮ)」の平成１０年９月１日(第４期)から平成１３年８月３１日(第６期)までの売上げは，合計４２８５万６９０３円である。その余は争う。
(11)「ゲームコーナー」
ア原告
「」，ゲームコーナーの平成１２年４月から平成１４年８月までの利益額は１１２８万５５８８円であり，同額が原告の損害となる。
イ被告ら
「ゲームコーナー」の平成１１年９月１日(第５期)から平成１５年８月３１日(第８期)までの売上げは，合計２４７２万１２１４円である。その余は争う。
(12)「さくま式スゴロク」
ア原告
「東海道五十三次」の平成１２年４月から平成１５年１０月までの利益額は，１７５９万９３８５円であり，同額が原告の損害となる。「奧の細道」の平成１２年５月から平成１５年１０月までの利益額は，１４６６万６０６２円であり，同額が原告の損害となる。
イ被告ら
「東海道五十三次」の平成１１年９月１日(第５期)から平成１６年８月３１日(第９期)までの売上げは，合計３２４２万４３７４円である。奥の細道の平成１２年９月１日(第６期)から平成１６年８月３１日(第「」９期)までの売上げは，合計１７４０万１１２５円である。その余は争う。
(13)「ガチャピン・ムック」
ア原告
「ガチャピン・ムック」の平成１２年４月から平成１３年１０月までの利益額は，６３０３万２２７９円であり，同額が原告の損害となる。
イ被告ら
「ガチャピン・ムック」の平成１１年９月１日(第５期)から平成１６年８月３１日(第９期)までの売上げは，合計１億４２８２万４９３０円である。その余は争う。
(14)被告Ａ
ア原告


被告Ａは，被告ホールディングス及び被告インデックスと共同して，原告プログラムを著作権侵害によって作成されたものと知って使用し，このことにより，被告ホールディングスが平成１３年３月に株式公開し，その結果，被告Ａは急騰した持株によって多額の創業者利益を取得することになった。このみなし侵害行為(著作権法第１１３条２項)により平成１２年４月１日から平成２１年６月３０日までに被告Ａの得た利益は１１８２億８０３２万円であるが，この利益は，著作権法第１１４条２項に基づき，原告が受けた損害の額と推定される。原告は，本件では内金５００万円を請求する。
イ被告ら
仮に原告の主張する著作権侵害行為があったとしても，これと被告Ａの創業者利益の取得には何ら因果関係がなく，著作権侵害による損害とはいえない。
２４慰謝料
(1)「恋愛の神様(ＮＴＴドコモ)」
ア原告
被告らが上記ソフトウェアに係る原告の著作者人格権を侵害したことにより原告に与えた精神的苦痛を慰謝するに足りる慰謝料額は多額であるが，本件では内金１００万円を請求する。
イ被告ら
争う。
(2)「恋愛の神様(ＫＤＤＩ)」
ア原告
被告らが上記ソフトウェアに係る原告の著作者人格権を侵害したことにより原告に与えた精神的苦痛を慰謝するに足りる慰謝料額は多額であるが，本件では内金１００万円を請求する。
イ被告ら
争う。
(3)「恋愛の神様(ソフトバンク)」
ア原告
被告らが上記ソフトウェアに係る原告の著作者人格権を侵害したことにより原告に与えた精神的苦痛を慰謝するに足りる慰謝料額は多額であるが，本件では内金１００万円を請求する。
イ被告ら
争う。
(4)「四次婆(ＤＤＩ)」
ア原告
被告らが上記ソフトウェアに係る原告の著作者人格権を侵害したことにより原告に与えた精神的苦痛を慰謝するに足りる慰謝料額は多額であるが，本件では内金２０万円を請求する。
イ被告ら
争う。
(5)「プライベートホームページ」
ア原告
被告らが上記ソフトウェアに係る原告の著作者人格権を侵害したことにより原告に与えた精神的苦痛を慰謝するに足りる慰謝料額は多額であるが，本件では内金２０万円を請求する。
イ被告ら
争う。
(6)「ツヴァイ資料請求」
ア原告
被告らが上記ソフトウェアに係る原告の著作者人格権を侵害したことにより原告に与えた精神的苦痛を慰謝するに足りる慰謝料額は多額であるが，本件では内金２０万円を請求する。
イ被告ら
争う。
(7)「リクルート」
ア原告
被告らが上記ソフトウェアに係る原告の著作者人格権を侵害したことにより原告に与えた精神的苦痛を慰謝するに足りる慰謝料額は多額であるが，本件では内金２０万円を請求する。
イ被告ら
争う。
(8)「愛と出会いの占い館」
ア原告
被告らが上記ソフトウェアに係る原告の著作者人格権を侵害したことにより原告に与えた精神的苦痛を慰謝するに足りる慰謝料額は多額であるが，本件では内金２０万円を請求する。
イ被告ら
争う。
(9)「映画館空席情報」
ア原告
被告らが上記ソフトウェアに係る原告の著作者人格権を侵害したことにより原告に与えた精神的苦痛を慰謝するに足りる慰謝料額は多額であるが，本件では内金２０万円を請求する。
イ被告ら
争う。
(10)「四次婆(ＤＩＯＮ)」
ア原告
被告らが上記ソフトウェアに係る原告の著作者人格権を侵害したことにより原告に与えた精神的苦痛を慰謝するに足りる慰謝料額は多額であるが，本件では内金２０万円を請求する。
イ被告ら
争う。
(11)「ゲームコーナー」
ア原告
被告らが上記ソフトウェアに係る原告の著作者人格権を侵害したことにより原告に与えた精神的苦痛を慰謝するに足りる慰謝料額は多額であるが，本件では内金２０万円を請求する。
イ被告ら
争う。
(12)「さくま式スゴロク」
ア原告
被告らが「東海道五十三次」に係る原告の著作者人格権を侵害したことにより原告に与えた精神的苦痛を慰謝するに足りる慰謝料額は多額であるが，本件では内金１０万円を請求する。
被告らが「奧の細道」に係る原告の著作者人格権を侵害したことにより原告に与えた精神的苦痛を慰謝するに足りる慰謝料額は多額であるが，本件では内金１０万円を請求する。
イ被告ら
争う。
(13)「ガチャピン・ムック」
ア原告
被告らが上記ソフトウェアに係る原告の著作者人格権を侵害したことにより原告に与えた精神的苦痛を慰謝するに足りる慰謝料額は多額であるが，本件では内金２０万円を請求する。
イ被告ら
争う。
(14)弁護士費用
ア原告
原告は，本件を原告訴訟代理人弁護士髙橋省に委任し，弁護士報酬３０００万円を支払うことを約した。
イ被告ら
争う。
２５不当利得
(1)被告ホールディングス
ア「恋愛の神様(ＮＴＴドコモ)」
(ｱ)原告
「恋愛の神様(ＮＴＴドコモ)」の平成１２年４月から同１８年５月までの利益額は，１９億６６４２万０８０７円であり，被告ホールディングスは，法律上の原因を欠き悪意で原告の損失に基づき同額の利得を得た。
(ｲ)被告ら
否認する。
イ「恋愛の神様(ＫＤＤＩ)」
(ｱ)原告
「恋愛の神様(ＫＤＤＩ)」の平成１５年１２月から平成１８年５月までの利益額は，３７９３万９７５７円であり，被告ホールディングスは，法律上の原因を欠き悪意で原告の損失に基づき同額の利得を得た。
(ｲ)被告ら
否認する。
ウ「恋愛の神様(ソフトバンク)」
(ｱ)原告
「恋愛の神様(ソフトバンク)」の平成１５年１０月から平成１８年５月までの利益額は，１９２６万２４００円であり，被告ホールディングスは，法律上の原因を欠き悪意で原告の損失に基づき同額の利得を得た。
(ｲ)被告ら
否認する。


エ「四次婆(ＤＤＩ)」
(ｱ)原告
「」，四次婆(ＤＤＩ)の平成１２年４月から平成１３年８月までの利益額は７１３６万６４５９円であり，被告ホールディングスは，法律上の原因を欠き悪意で原告の損失に基づき同額の利得を得た。
(ｲ)被告ら
否認する。
オ「プライベートホームページ」
(ｱ)原告
「プライベートホームページ」の平成１２年４月から平成１３年８月までの利益額は，５０４２万２８８０円であり，被告ホールディングスは，法律上の原因を欠き悪意で原告の損失に基づき同額の利得を得た。
(ｲ)被告ら
否認する。
カ「ツヴァイ資料請求」
(ｱ)原告
「ツヴァイ資料請求」の平成１２年４月から同年９月までの利益額は，８９９万９４１０円であり，被告ホールディングスは，法律上の原因を欠き悪意で原告の損失に基づき同額の利得を得た。
(ｲ)被告ら
否認する。
キ「リクルート」
(ｱ)原告
「リクルート」の平成１２年４月から平成１３年１２月までの利益額は，５７５６万７１２７円であり，被告ホールディングスは，法律上の原因を欠き悪意で原告の損失に基づき同額の利得を得た。
(ｲ)被告ら
否認する。
ク「愛と出会いの占い館」
(ｱ)原告
「愛と出会いの占い館」の平成１２年４月から平成１８年５月までの利益額は，１億５４２０万４９２２円であり，被告ホールディングスは，法律上の原因を欠き悪意で原告の損失に基づき同額の利得を得た。
(ｲ)被告ら
否認する。
ケ「映画館空席情報」
(ｱ)原告
「映画館空席情報」の平成１２年４月から同年８月までの利益額は，２９２万４９５０円であり，被告ホールディングスは，法律上の原因を欠き悪意で原告の損失に基づき同額の利得を得た。
(ｲ)被告ら
否認する。
コ「四次婆(ＤＩＯＮ)」
(ｱ)原告
「四次婆(ＤＩＯＮ)」の平成１２年４月から平成１３年８月までの利益額は，２０２５万３８８５円であり，被告ホールディングスは，法律上の原因を欠き悪意で原告の損失に基づき同額の利得を得た。
(ｲ)被告ら
否認する。
サ「ゲームコーナー」
(ｱ)原告
「」，ゲームコーナーの平成１２年４月から平成１４年８月までの利益額は１１２８万５５８８円であり，被告ホールディングスは，法律上の原因を欠き悪意で原告の損失に基づき同額の利得を得た。
(ｲ)被告ら
否認する。
シ「さくま式スゴロク」
(ｱ)原告
「東海道五十三次」の平成１２年４月から平成１５年１０月までの利益額は，１７５９万９３８５円であり，被告ホールディングスは，法律上の原因を欠き悪意で原告の損失に基づき同額の利得を得た。
「奧の細道」の平成１２年９月から平成１５年１０月までの利益額は，１４６６万６０６２円であり，被告ホールディングスは，法律上の原因を欠き悪意で原告の損失に基づき同額の利得を得た。
(ｲ)被告ら
否認する。
ス「ガチャピン・ムック」
(ｱ)原告
「ガチャピン・ムック」の平成１２年４月から平成１３年１０月までの利益額は，６３０３万２２７９円であり，被告ホールディングスは，法律上の原因を欠き悪意で原告の損失に基づき同額の利得を得た。
(ｲ)被告ら
否認する。
(2)被告インデックス
ア「恋愛の神様(ＮＴＴドコモ)」
(ｱ)原告
「恋愛の神様(ＮＴＴドコモ)」の平成１８年６月から平成２１年１０月までの利益額は，５億９８８９万３６２０円であり，被告インデックスは，法律上の原因を欠き悪意で原告の損失に基づき同額の利得を得た。
(ｲ)被告ら
否認する。
イ「恋愛の神様(ＫＤＤＩ)」
(ｱ)原告
「恋愛の神様(ＫＤＤＩ)」の平成１８年６月から平成２１年１０月までの利益額は，１億２１７６万７５９１円であり，被告インデックスは，法律上の原因を欠き悪意で原告の損失に基づき同額の利得を得た。
(ｲ)被告ら
否認する。
ウ「恋愛の神様(ソフトバンク)」
(ｱ)原告
「恋愛の神様(ソフトバンク)」の平成１８年６月から平成２１年１０月までの利益額は，３８５７万４５７８円であり，被告インデックスは，法律上の原因を欠き悪意で原告の損失に基づき同額の利得を得た。
(ｲ)被告ら
否認する。
エ「愛と出会いの占い館」
(ｱ)原告
「愛と出会いの占い館」の平成１８年６月から平成２１年１０月までの利益額は，９０１０万１７２３円であり，被告インデックスは，法律上の原因を欠き悪意で原告の損失に基づき同額の利得を得た。
(ｲ)被告ら
否認する。
(3)被告Ａ
ア原告
被告Ａは，被告ホールディングスが原告プログラムの大ヒットによって計上した違法な利益を土台として平成１３年３月に株式公開し，その結果とそれ以後急騰した持株によって多額の創業者利益を取得し，平成１２年４月１日から同２１年１０月までの間に，法律上の原因を欠き悪意で原告の損失に基づき各種の利得を少なくとも１０００億円以上得た。本件では利得の内金５００万円を請求する。
イ被告ら
被告ホールディングスの株式公開は，同社が手がけていた多数のコンテンツ及び他の事業による収益等を総合考慮し，被告ホールディングスの企業全体としての評価が認められたことにより実現したものであり，原告プログラムを使用したコンテンツのヒットのみによるものではない。
第３章当裁判所の判断
第１争点１(プログラム)について
１同(1)(対比部分の創作性)につき
(1)星座を求めるプログラム


ア「②恋愛の神様」の星座を求めるプログラムのソースコードの内容及びその処理内容は，概略，生年月日の月と日から，当該生年月日がどの星座に相当するかを判定するために，まず，月を示す数値をswitch－case文で各月に場合分けした上で，それぞれの月の中で，if－else文で上限日以下の日付であれば該当する星座に相応する番号を(星座の境界日は月の途中にあるため。)，それ以外の場合には別の星座に相応する番号を返すというものである。
生年月日の月と日によって決定される星座を求めるに当たり，まず月を場合分けし，その月の中にある２つの星座の境界日によって，どちらかの星座に振り分けるというのはプログラム作成過程におけるアイディア又は解法にすぎない。しかるところ，これらは著作権法による保護の対象外であり，これをそのまま表現したか，あるいはこれを平凡な選択によるありふれた表現手法で表現した場合には，実質的にはアイディア又は解法に従っただけのものとして，その表現には創作性がないものというべきである。そこで，上記星座を求めるプログラムについて検討するに，上記アイディ，，ア又は解法を表現する表現手法は限定されているところこのプログラムはいずれも極めて基本的な命令であるswitch－case文とif－else文とを組み合わせて単純な条件分岐をするだけの平凡な構文で，上記アイディア又は解法をそのまま表現したか，あるいはありふれた表現手法で表現したにすぎず，創作性を認めることはできない。
イ原告は「②恋愛の神様」の星座を求めるプログラムにつき，スペースや，改行位置，変数名などの部分に創作性が認められる旨を主張するが，プログラムとは「指令を組み合わせたものとして表現したもの」(著作権法２条，１項１０号の２)であって，これら指令の組み合わせと関わり合いのない部分は，そもそもプログラムとしての創作性ともかかわりのない部分である。それをさておいても，星座を求めるプログラムのスペースや改行位置に格別の個性の発露は見いだし難く，変数名にしても，月を「m，日を「d，星」」座番号を「s」としただけの全くありふれた表現であり，いずれにせよ，創作性を想定することはできない。
ウまた，原告は，生まれた月日に対応した星座名を求めるアルゴリズムには多数の表現が選択し得る旨を主張する(原告の提示した例が「②恋愛の神，様」の星座を求めるプログラムではなく「②－１旧恋愛の神様」の星座を，求めるプログラムに基づくことはさておくこととする。)。しかし原告の上記主張の前提とされているのはアルゴリズムが単に   誕，，「生日と星座との対応関係」であるということであるが，アルゴリズムとは，「問題を解決する定型的な手法・技法。コンピューターなどで，演算手続きを指示する規則。算法」(広辞苑第６版)のことであり，何ら課題解決に向。けた取決めを含まないものはアルゴリズムということはできない。原告が主張する「アルゴリズム」とは，解決技法ではなく，解決課題そのものをいうにすぎず，原告の上記主張のようにアルゴリズムを限定しないならば，表現の数を膨らますことができるのは当然である。しかしながら，著作権法にいうプログラムの創作性とは，ある解法(アルゴリズム)を表現するに当たっての創作性のことであり，解法が異なるプログラムを対比することは，アイディア又は解法を対比しているにすぎず，無意味である。，，「」もっとも   原告が主張する例示の表現中には前記説示の②恋愛の神様の星座を求めるプログラムの解法と異ならない解法の下に記述されたとみ得るものも散見されないではない。しかしながら，プログラム言語においてはその命令数が限定され，自ら命令語を作出する余地はなく，文法においても厳密に定義されたものに機械的に従うほかないこと，そして，プログラムが機能的な表現であって，だれがその作成に当たっても効率性という方向に必然的に向かうことなどにかんがみれば，プログラムの表現には自ずと一定範囲の常識的な実用的慣用的表現というものが生じるのであり，その部分はありふれたものとして独占を許すべきではないから，プログラムの創作に当たっての表現の選択とは，上記の要請からくるありふれた表現の範囲があることを考慮して判断すべきものである。しかるところ，前記説示の「②恋愛の神様」の星座を求めるプログラムの解法と異ならない解法の下に記述されたとみられるものも，括弧，スペース，インデント等の有無，位置という前述のとおりプログラムの創作性とはかかわりのない部分が相違するだけのものか，あるいは比較演算子，条件演算子の変更などという限定された選択が相違しているだけのものであって，いずれもありふれた選択の範囲の中にあるものにすぎない。自らがした表現のほかにもありふれた表現があり得るからといって，自らの表現がありふれた表現でないことになるものではない。原告の上記主張は，採用することができない。
エ上記のとおり，そもそも「②恋愛の神様」の星座を求めるプログラムの表現そのものからして既に創作性が認められない以上，その余の創作性に係る原告の主張につき判断するまでもなく，上記プログラムに創作性を認めることはできない。
(2)日干計算のプログラム
ア「②恋愛の神様」の日干計算のプログラムのソースコードの内容及びその処理内容は概略生年月日の年と月と日から   当該生年月日がどの日干(日，，，の十干)に相当するかを判定するために，まず，１月又は２月生まれをそれぞれ前年の１３月又は１４月とする処理をした上(これはもともと以下の式で要求される前処理である。)，公知である西暦ｙ年ｍ月ｄ日の曜日を求める公式であるZellerの公式の一部を変形した式によって，１０日周期の日干の昀初の基準日からずれていく総日数を算出し，これを１０で割った余りに相応する数値を返すというものである。
日干の計算式は，プログラム作成過程におけるアイディア又は解法にすぎず「②恋愛の神様」の日干計算のプログラムは，この計算式をＰＨＰ言語，の命令を利用してそのとおりに表現しただけのものであって，プログラム表現としてはありふれたものにすぎず，創作性がない。
イ原告は「②恋愛の神様」の日干計算のプログラムの変数名，関数名など，，，，の部分に創作性がある旨を主張するが前記(1)イに説示のとおり   変数名関数名についてはプログラムの創作性とは無関係というべきである。それをさておいても「②恋愛の神様」の日干計算のプログラムの変数名は，年を，「y，月を「m，日を「d   ，戻り値を「z」とするだけの全くありふれた表」」」現であり，関数名にしても，日干(nikkan)を得る(get)関数(function)の意味で「Fgetnikkan」としているだけの全くありふれた表現であり，何ら創作性を見いだし難い。
ウ上記のとおり，そもそも日干計算のプログラムの表現そのものに既に創作性が認められない以上，その余の創作性に係る原告の主張につき判断するまでもなく，上記プログラムに創作性を認めることはできない。
(3)九星を求めるプログラム


ア「②恋愛の神様」の九星を求めるプログラムのソースコードの内容及びその処理内容は，概略，生年月日の年と月と日から，当該生年がどの九星に相当するかを判定するために，まず，立春が(２月)５日である年と立春が(２月)３日である年をそれぞれ配列として格納し，立春日を(２月)４日とした上で，上記各配列を読み込んでいき，年が一致したら立春日を５日又は３日として上書きし，この日付を用いて算定の基準となる年を求め(九星の判定の前提となる年は立春日によって前年と今年に分かれるため，立春日より前年の場合は年から１を減じる。)，この年を用いて９年周期である九星と年との対応式から九星の番号を返すというものである。
うるう年の場合と異なり，立春がいつになるかを求める簡易な数式が存在するとは認められないから，上記プログラムのアイディア又は解法は，立春が２月３日～５日となる年のデータを準備してこれに当てはめて立春日を決定し，立春日を基準に算定の基準となる年を求め，この年に基づき九星の数式を用いて九星を求めると特定される。しかるに，上記プログラムは，立春，，をひとまず２月４日として置いているが原則的な場合を初期値として置き，，例外的な場合にこれに上書することはプログラミングの常套手段にすぎずそのほかは，ループを利用した配列の読み込みと前年になるかどうかの判定と九星を求める対応式を，ＰＨＰ言語の命令を利用してそのとおりに表現しただけのものであって，プログラム表現としてはありふれたものにすぎず，創作性があるとはいえない。
イ原告は「②恋愛の神様」の九星を求めるプログラムは，数多く存在する，立春の判断方法の中からたまたま原告が採用した手法で記述されている旨を主張するが，立春の判断方法それ自体は，アイディア又は解法にすぎないものであり，その選択をもって表現の選択ということはできない。また，原告は「②恋愛の神様」の九星を求めるプログラムの変数名に創，作性がある旨を主張するが，前記(1)イに説示のとおり，変数名についてはプログラムの創作性とは無関係というべきである。それをさておいても，「y「m「d   「c「off「n   「d25「d23」などのありふれた，か」，」，」，」，」，」，」，つ，極めて短い変数名に創作性は認め難い。なお「立春」を表す変数名に，「shunbun」(春分)と命名したことは，原告が自認するとおり勘違いによるものであり「立春」を「春分」と誤解した状況を前提とすれば「春分」，，を表す変数名に「shunbun」と命名しただけの全くありふれた表現であって創作性がない。そして，これを「立春」を求める関数における変数に適用したことは，単なる誤記の類というべきであって，知的生産活動としての思想が表現されたものとはいい難い。
原告の上記主張は，いずれも採用することができない。ウ上記のとおり，そもそも「②恋愛の神様」の九星を求めるプログラムの表現そのものに既に創作性が認められない以上，その余の創作性に係る原告の主張につき判断するまでもなく，上記プログラムに創作性を認めることはできない。
(4)年月日を得るプログラム
ア「②恋愛の神様」の年月日を得るプログラムのソースコードの内容及びその処理内容は，概略，年月日を表す文字列から年，月，日の部分をそれぞれ取り出してこれを整数の配列として返すものである。
指定した位置から文字列の一部分を取り出すことは，ＰＨＰ言語の標準関数substrの機能そのものであり年月日を得るプログラムは単にこのsubstr，，関数を３つ並記してsubstr関数がする処理をそのとおり実現しているだけのものであり，創作性がないことは明らかである。
イ上記のとおり，そもそも星座を求めるプログラムの表現そのものに既に創作性が認められない以上，その余の創作性に係る原告の主張につき判断するまでもなく，上記プログラムに創作性を認めることはできない。
(5)守護星を求めるプログラム
ア「②恋愛の神様」の守護星を求めるプログラムのソースコードの内容及びその処理内容は，概略，年４桁，月２桁，日２桁の数値を取り出して８桁の数値に置き換え，星座名と８桁の数値を要素とする配列の中の数値部分を読み込んでいき，８桁の数値が所定の条件に達したときは，相応する星座名部分を返すものである。
ここで扱う生年月日と星座名の対応は，恒星である太陽の位置に基づく一般的な太陽星座ではなく，惑星である金星又は火星の位置に基づく金星星座又は火星星座であり，これらの星座と生年月日との対応を求める簡易な数式が存在することは認められないから，上記プログラムのアイディア又は解法は，生年月日と金星星座又は火星星座とが対応してあるデータを読み込んで星座名を返すというものに特定される。しかるに，上記プログラムは，生年月日を８桁の数値に置き換え，また「aquarius」を初期値としているが，，そのまま並べれば８つの数値になる生年月日(西暦)を８桁の数値に置き換えることは全くありふれた手法にすぎず(そもそも読み込んで対比すべきデータ定義ファイルの生年月日の数値が８桁なのであるから，プログラム部分も８桁の数値にせざるを得ない。)，また，誤作動防止のために初期値を設定することはプログラミングの常套手段にすぎず，そして，そのほかは，ループを利用した配列の読み込みをＰＨＰ言語の命令を利用してそのとおりに表現しただけのものであって，プログラム表現としてはありふれたものにすぎず，創作性があるものとはいえない。
イ上記のとおり，そもそも守護星を求めるプログラムの表現そのものに既に創作性が認められない以上，その余の創作性に係る原告の主張につき判断するまでもなく，上記プログラムに創作性を認めることはできない。
(6)相性占いの結果データ定義ファイル
ア「②恋愛の神様」のデータ定義ファイルを構成するデータは，主に画面表示に供される文章等の文字データなどの単にコンピュータ処理に供される側のデータであって，コンピュータに対する指令の組合わせではないから，この部分がプログラムの一部を構成するということができるとしても，プログラムの創作性とはかかわりのないものであって，そのデータの選択，データの内容，データの並び順，データの分割方法ゆえに，プログラムの創作性が生じるものではない。そして，データ定義ファイルは，array文を使用して上記データを階層構造に並べたものであるが(一部に階層構造すらないものがある。)，データを配列することはＰＨＰ言語のarray文の機能そのものであり，データ定義ファイルは，単にこのarray文がする処理をそのとおり実現しているだけのものであり，プログラムとして創作性のないことは明らかである。
イ原告は「②恋愛の神様」の相性占いの結果データ定義ファイルで星座の，英語名を用いたことをもって創作性がある旨を主張するが，上記のとおり，データそれ自体の表現内容によってプログラムの創作性が生じるものではない。それをさておいても，星座のデータに星座の英語名を使用することは，全くありふれた表現手法であって，いずれにしても創作性のあるものではない。
原告の上記主張は，採用することができない。


(7)相性占いの星座定義ファイル
ア上記(6)アのとおりであり，創作性を認めることはできない。イ原告は「②恋愛の神様」の相性占いの星座定義ファイルに星座の英語名，を用いたことや，日付を８桁の数値にしたことをもって創作性がある旨を主張するが，上記のとおり，データの表現内容によってプログラムの創作性が生じるものではない。それをさておいても，星座のデータに星座の英語名を使用することや，日付を８桁の数値で表現することは，全くありふれた表現手法であって，いずれにしても創作性を生じさせる余地はない。原告は，日付の表現方法としては他に異なる表現方法がある旨を主張するが，それらもいずれも創作性ある表現とはいえない。他にありふれた表現の選択の余地があるからといって，自己の表現に創作性が生じるものではない。原告の上記主張は，採用することができない。
(8)今月の運命の定義ファイル
上記(6)アのとおりであり，創作性を認めることはできない。
(9)心理テスト用データ定義ファイル
上記(6)アのとおりであり，創作性を認めることはできない。
(10)合コンでゴン用データ定義ファイル
上記(6)アのとおりであり，創作性を認めることはできない。
(11)ルーン占い用データ定義ファイル
ア上記(6)アのとおりであり，創作性を認めることはできない。イ原告は「②恋愛の神様」のファイル名と変数名に創作性がある旨を主張，するが，上記のとおり，ファイル名や変数名とプログラムの創作性とにはかかわりがない。それをさておいても「②恋愛の神様」のルーン占い用デー，タ定義ファイルのファイル名及び変数名は，古来から伝わるルーン石の外国語表記に，ハイフンを介して上下を示す「p」又は「n」の１字の符合を付しただけの極めてありふれたものであって，創作性のあるものではない。
２同(3)(類否)につき
(1)「②－１旧恋愛の神様」
ア日干計算のプログラム
「②恋愛の神様」の日干計算のプログラムと「②－１旧恋愛の神様」の日干計算のプログラムとは，そもそも日干を求める計算式が異なり，解法又はアイディアのレベルからして異なるものであるから，そのプログラムの表現が類似するものとはいえない。原告は「②－１旧恋愛の神様」の日干計算，のプログラムは「②恋愛の神様」の日干計算のプログラムを誤解して引き，写したものであると主張するが「②－１旧恋愛の神様」の日干計算のプロ，グラムの計算式が変数yearを１２で除しているのは，干支のサイクルの中で日の十干を求めようということであり，結果に影響を与えない無意味な数値を意図的に紛れ込ませたというようなものではない。また「②－１旧恋愛，の神様」の日干計算のプログラムの計算式後半部分の２を減ずるところの意味合いも「②恋愛の神様」の日干計算のプログラムとは解釈を異にした上，で同一の結論に達しているものである(甲１８，乙３０)「②恋愛の神様」。の日干計算のプログラムと「②－１旧恋愛の神様」の日干計算のプログラムとは，そのプログラム表現が前提としているアイディア又は解法のレベルにおいて，これらを実質的に異にしているものというべきである。原告の上記主張は，採用することができない。なお「②恋愛の神様」の日干計算のプ，ログラムと「②－１旧恋愛の神様」の日干計算のプログラムとで，その関数名がほぼ同じであることは，プログラムの表現の類否とはかかわりがないというべきであるから，上記結論を左右しない。
イ年月日を得るプログラム
「②恋愛の神様」の年月日を得るプログラムと「②－１旧恋愛の神様」の年月日を得るプログラムとは「②－１旧恋愛の神様」の年月日を得るプロ，グラムにおいて「②恋愛の神様」にはない入力された値のチェックとエラ，ーを返す処理があり「②恋愛の神様」が使用しているsubstr関数ではなく，配列を使用し，また「②恋愛の神様」が年，月及び日を要素とする配列で，返すのとは違って，年，月又は日ごとにポインタ(変数などが格納されているアドレスを値とする変数)として返しているのであるから「②恋愛の神，様」のプログラムの表現と類似するものとはいえない。原告は「②－１旧，恋愛の神様」において配列を使用したのは，Ｃ言語においてsubstr関数に相当する関数がないことに起因するにすぎず，上記配列の使用はsubstr関数の，，「」，翻訳である旨を主張するがその主張のとおり   ②－１旧恋愛の神様はＰＨＰ言語におけるsubstr関数と同等のＣ言語の関数を使用したというのではなく，substr関数のアルゴリズムにさかのぼって同関数と同様の機能を別な表現でもって実現したということであり，上記部分は，プログラムの果たす機能が類似するというだけであって，表現が類似することにはならない。原告の上記主張は，採用することができない。なお，両プログラムの関数名，。がほぼ同じであることが上記結論を左右しないことは前述のとおりである
ウ画像タグを生成するプログラム
「②恋愛の神様」の画像タグを生成するプログラムと「②－１旧恋愛の神様」の画像タグを生成するプログラムとの類似性について原告が主張するところは，ユーザがあらかじめ登録した値と携帯電話の表示性能を考慮してどの画像を表示するかを選択する処理手順という基本的機能についてのものである。しかしながら，そもそもプログラムの処理手順がアイディアないし解，，法に属するものであるのみならずここで原告が主張している処理手順とは「②－１旧恋愛の神様」においてユーザの指定がない場合の処理やアニメデータの存在のチェックなどの処理が「②恋愛の神様」における処理に追加されていることすらも捨象した，具体的な処理の流れを更に抽象化した基本的処理のことをいっているのであるから，表現とはかかわりのないところの類似を主張するにすぎず，その主張は失当である。また，原告は「②恋愛の，神様」の画像タグを生成するプログラムと「②－１旧恋愛の神様」の画像タ「」「」グを生成するプログラムの関数名と   pathという変数名が②恋愛の神様のそれと類似する旨を主張するが，前記１(1)イにて説示のとおり，プログラムの創作性と関数名，変数名とは関係がなく，原告の上記主張は，創作性のない部分を対比するものとして，類似性の主張として無意味であって失当である。それをさておいても「②恋愛の神様」の画像タグを生成するプロ，グラムの関数名は「gifimg」であり「②－１旧恋愛の神様」の画像タグを，生成するプログラムの関数名は「*GetGifTag」なのであり，関数名が，短い文字数の中で関数の機能を的確に表出するためその表現が極めて限定されて，。，いることを考慮すれば類似しないというほかない   変数名の点についても「」画像ファイルの存在するフォルダに至るまでのパスを示す変数としてpathを使用しているだけのことであり，全くありふれた表現として，創作性を認める余地はない。原告の上記主張も，採用することができない。
エ守護星を求めるプログラム


「②恋愛の神様」の守護星を求めるプログラムと「②－１旧恋愛の神様」の守護星を求めるプログラムとの類似性について原告が主張するところは，守護星を得るという同じ目的のプログラムであるというところに尽き，これはプログラム表現のためのアイディア又は解法以前のプログラムの仕様の問題であって，表現でないところの類似を主張するにすぎず，その主張は失当である。そして「②－１旧恋愛の神様」の守護星を求めるプログラムは，，forループ部分がポインタを使った構造体(複数の型の変数をひとまとめにしたもの。)のメンバ(構造体によってまとめた要素)を参照する形式になっており，原告が自認するとおり「②恋愛の神様」の守護星を求めるプログラ，ムにおけるforループ部分とはプログラムの表現が異なる「②恋愛の神様」。の守護星を求めるプログラムと「②－１旧恋愛の神様」の守護星を求めるプログラムとで，１行だけ同一の命令文があることは上記結論を左右しない。
オ相性占いの結果データ定義ファイル
「②－１旧恋愛の神様」のデータ定義ファイルは，単にデータのみが羅列されているだけのＣＳＶ形式のデータであり，そもそもそれ自体はプログラムではないのであるから，ＰＨＰ言語のarray文を使用した配列である「②恋愛の神様」のデータ定義ファイルとプログラムの表現として類似する余地がない。
カ相性占いの星座定義ファイル
上記オに同じ。
キ今月の運命の定義ファイル
上記オに同じ。
ク心理テスト用データ定義ファイル
上記オに同じ。
ケ合コンでゴン用データ定義ファイル
上記オに同じ。
コルーン占い用データ定義ファイル１
上記オに同じ。
サルーン占い用データ定義ファイル２
上記オに同じ。
(2)「②－１新恋愛の神様」
ア日干計算のプログラム
「②－１新恋愛の神様」の日干計算のプログラムは，原告も自認するとおり，プログラムの表現として全く異なる「②－２恋愛の神様」又は「②－３恋愛の神様」の日干計算のプログラムと同一のものであるから「②恋愛の，神様」の日干計算のプログラムと「②－１新恋愛の神様」の日干計算のプログラムとは，類似するということはできない。
イ年月日を得るプログラム
②－１新恋愛の神様の年月日を得るプログラムは下記(3)イ及び同(4)「」   ，イのとおり②恋愛の神様の年月日を得るプログラムとは類似しない   ②，「」「－１旧恋愛の神様」の年月日を得るプログラムを変更した「②－２恋愛の神様」又は「②－３恋愛の神様」の年月日を得るプログラムを，更に変更したものであるから「②－１新恋愛の神様」の年月日を得るプログラムと「②，恋愛の神様」の年月日を得るプログラムとは，類似するということはできない。
ウ画像タグを生成するプログラム
「②－１新恋愛の神様」の画像タグを生成するプログラムは，原告がほぼ完全に違う内容であることを自認する「②－２恋愛の神様」又は「②－３恋愛の神様」の画像タグを生成するプログラムを更に変更したものであり，そのプログラムの表現をみても類似する部分というものを見いだし難いから，「」「」②－１新恋愛の神様   の画像タグを生成するプログラムと②恋愛の神様の画像タグを生成するプログラムとは，類似するということはできない。
エ守護星を求めるプログラム
「②恋愛の神様」の守護星を求めるプログラムと「②－１新恋愛の神様」の守護星を求めるプログラムとは，そのプログラムの表現に類似する部分というものを見いだし難いから「②恋愛の神様」の守護星を求めるプログラ，ムと「②恋愛の神様」の守護星を求めるプログラムとは，類似するということはできない。
(3)「②－２恋愛の神様」
ア日干計算のプログラム
原告も自認するとおり「②－２恋愛の神様」の日干計算のプログラムと，「②恋愛の神様」の日干計算のプログラムとは，そのプログラムの表現が全く異なるから「②恋愛の神様」の日干計算のプログラムと「②－２恋愛の，神様」の日干計算のプログラムとは，類似するということはできない。
イ年月日を得るプログラム
「」，，②－２恋愛の神様   の年月日を得るプログラムは上記(1)イのとおり「②恋愛の神様」の年月日を得るプログラムと類似しない「②－１旧恋愛の神様」の年月日を得るプログラムを更に変更したものであるから「②恋愛，の神様」の年月日を得るプログラムと「②－２恋愛の神様」の年月日を得るプログラムとは，類似するということはできない。
ウ画像タグを生成するプログラム
「②－２恋愛の神様」の画像タグを生成するプログラムは，原告がほぼ完全に違う内容であることを自認しており，そのプログラムの表現をみても類似する部分というものを見いだし難いから「②恋愛の神様」の画像タグを，生成するプログラムとは，類似するということはできない。
エ守護星を求めるプログラム
「②恋愛の神様」の守護星を求めるプログラムと「②－２恋愛の神様」の守護星を求めるプログラムとの類似性について原告が主張するところは，日付を渡して星座名を得る関数であるという点だけであり，その主張は，表現でないところの類似を主張するにすぎず，失当である。そのプログラムの表現をみても類似する部分というものを見いだし難いから「②恋愛の神様」，の守護星を求めるプログラムと「②－２恋愛の神様」の守護星を求めるプログラムとは，類似するということはできない。
(4)「②－３恋愛の神様」
ア日干計算のプログラム
「②－２恋愛の神様」とあるところを「   ②－３恋愛の神様」と改め『』『   』るほかは，上記(3)アに同じ。
イ年月日を得るプログラム
「②－２恋愛の神様」とあるところを「   ②－３恋愛の神様」と改め『』『   』るほかは，上記(3)イに同じ。
ウ画像タグを生成するプログラム
「②－２恋愛の神様」とあるところを「   ②－３恋愛の神様」と改め『』『   』るほかは，上記(3)ウに同じ。
エ守護星を求めるプログラム
「②－２恋愛の神様」とあるところを「   ②－３恋愛の神様」と改め『』『   』るほかは，上記(3)エに同じ。
３まとめ


以上のとおりであり「②恋愛の神様」と「②－１旧恋愛の神様「②－１，」，新恋愛の神様「②－２恋愛の神様」又は「②－３恋愛の神様」との対比に」，よれば，両者は，創作性のない部分において類似するか又は類似する部分がないかのいずれかであって，せいぜい，創作性のない「②恋愛の神様」の星座を求めるプログラム若しくは九星を求めるプログラム(ソースコードにして合計３３行)が「②－１旧恋愛の神様「②－１新恋愛の神様   「②－２恋愛の，」，」，神様」又は「②－３恋愛の神様」の星座を求めるプログラム若しくは九星を求めるプログラムと似ているという限度の事実が認められるにすぎない。してみれば，その余の点について判断するまでもなく「②－１旧恋愛の神様「②，」，－１新恋愛の神様「②－２恋愛の神様」又は「②－３恋愛の神様」は「②」，，恋愛の神様」を複製又は翻案したものであると認めることはできない。
第２争点２(言語)について
１同(1)(作成者)につき
(1)自白
原告は，被告らが「恋愛の神様(ＮＴＴドコモ)」の文章等の著作権が原告にあることを自白した旨を主張するようであるが，そもそも権利の存在に関する自白は権利自白にすぎず拘束力を認めることはできない。また，訴訟手続上，著作権侵害を主張し，そこで著作物を「プログラム」と特定するのであれば，それは著作権法２条１項１０号の２の「プログラム」として著作物を特定したものであり，この著作物に言語，美術，画像等のアウトプットに係る著作物又は単なる電子データは含まれない。原告の主張は「プログラム」という用語，又はその具体的な名称で，あるときはプログラムそのものを指したり，あるときはプログラムを含むソフトウェアを指したり，あるいは当該ソフトウェアに提供されるサービスを指すなど一貫していないが(このように原告の主張する著作権侵害の範囲が明確でないことが審理の過程で判明したことから，受命裁判官は，平成２０年３月２１日第１０回弁論準備手続期日，同年５月１３日第１２回弁論準備手続期日，同年６月２０日第１３回弁論準備手続期日及び同年７月１１日第１４回弁論準備手続期日において，原告に対し，侵害されたとする著作物の範囲を明確にするよう釈明を求めた。)，このような場合，原告の主張が不明確であるからといって，自白が成立する範囲を自白した者に不利益に解すことはできないから，被告らの自白は，著作権法上のプログラムの範囲でされたものと解するのが相当である。したがって，被告らが，言語，美術，データベースの著作物等，プログラム著作物でない著作物について原告の著作権を自白したものとすることはできない。この点は，前訴和解条項３条の著作権確認条項についての確認範囲の解釈についても同様にあてはまる。
(2)メール


ア原告は，自己が著作者であることの立証責任を負担するにもかかわらず，その訴訟活動は，主として被告らに被告ホールディングス若しくは被告インデックス又はアカデメイアが著作者であることの証拠提出を求め，この要求に応じて被告らが提出した証拠を難じるというものであり(これにより被告ホールディングス若しくは被告インデックス又はアカデメイアが著作者であることの立証ができなかったとしても，それは著作者がだれであるか真偽不明になるだけであって，転じて原告が著作者であることの立証がされたことになるものではない。)，積極的に原告代表者が創作をしたことを裏付ける立証活動をしておらず，原告から提出された実質的な証拠といえるのは，原告代表者の陳述又は供述を除けば，甲３９のメールのみである。イそこで，まず，上記メールについて検討するに，上記メールの中には，原告代表者から被告ホールディングスに対して，平成１０年１２月１８日付けで「金星/火星の星座をもとめる表のチェック」及び「相性診断結果のチェック」と題するプログラムを作ったことを連絡するメール(甲３９の６)，同月２２日付けでデータ定義ファイルの一部に該当する相性占いとルーン占いのデータ(aisho.data，rune.data)を送信するメール(甲３９の７～９)，平成１１年１月２４日付けで「石をいくらいじっても文字自体に目が行ってしまうので，上下の判別がつかないだろうと思います・・・やってみました。が，占い文も書きにくいというのもあります」との文章を含む原告白黒画。像を送信するメール(甲３９の２２・２３)，同年２月２日付けで星座記号等についての画像ファイルを送信するメール(甲３９の３４～３６)，同日付けで合コンでゴンのイージー版を作成したことを連絡するメール(甲３９の３９)があることが認められる。しかしながら，いずれもこれらデータ等を送付する又は作成したことを連絡するというメールだけが提出されており，対応する被告ホールディングス担当者から原告に対して送付されたメールが見当たらず，どのような経緯で上記各メールが送付されたのかは不明である。また「恋愛の神様(ＮＴＴドコモ)」の文章等をすべて原告代表者が作成し，たというならば，原告から被告ホールディングスに文章等の完成版が送付されていてもよさそうなものであるが，原告代表者がメールに添付して送付し，。た文章はデータ定義ファイルの内容のすべてを網羅しているものではないその上，被告ホールディングスと原告との間の技術的な情報のやり取りやロゴマークなどについてのメールのやり取りに比すると，文章，画像について，。は原告と被告ホールディングスのやり取りに関するメールは極端に少ないそうすると，原告から被告ホールディングスへの返信メールに対応するはずの被告ホールディングスから原告への送信メールが欠落しているのか，あるいは被告ホールディングスから原告への送信メールが意図的に削除されたとの疑念をいれざるを得ない。むしろ「心理テスト』のプログラムと問題，『文と回答文を改良しました」(甲３９の１０・１１)「要望いただいてい。，た，ルーン占いをもっと豪華にとの件をためしてみました。まず，Ｂ様の考えの，タロットみたいに全部に上下を持たせて種類を増やす，方法ですが，あまり良くないです」(甲３９の２２)「サンプルは，こちらでの占い文。，の作成が完全に終わっているものの，そちらでのチェックＯＫをもらっていませんので完全にチェック終わり・・・」(甲３９の６７)のようなメールを見ると，むしろ上記メールでのやり取り以上の重要なやり取りが，メールの送付以外の方法でされていたことがうかがわれ，甲３９のメールのみで被告ホールディングスと原告との主なやり取りを把握できるとはいい難い。ウところで，被告Ａから原告代表者あての平成１０年１１月１８日付けメール(甲３９の５)には「ドコモの見積を拝見しました。今回はＨ様が保守だ，けではなく占い文とプログラムなど全部する見積にしても高いと感じております。内容は変えず値引きしていただきたい。有名ブランドで箔を付ける費用がかかります。理解してほしい・・・」とのメールがあるものの，これ。は「仮に原告が占い文をも作成したとしても高すぎる，有名ブランドに制作を依頼する費用がかかるのでプログラム制作費用については値引きしてほしい」とも解釈できるのであり，必ずしも原告代表者が自ら「恋愛の神様(Ｎ。ＴＴドコモ)」の文章等を作成したことを裏付けるものとして決定的なものとはいえないそもそも上記メールは   その内容からして原告代表者が②。，，   「」，恋愛の神様の作成に関与する前に原告に送信されたものと認められるからその後に実際に原告代表者が占い文等の作成に当たったか否かを直接証するものではない。
エまた，平成１１年１月７日付けアカデメイアから被告ホールディングスあての乙４１のメールにおけるサンプル原稿(サンプルといっているのであるから，一部を抜粋したものを意味することは明らかである。)と平成１０年１２月２２日付け原告から被告ホールディングスあての甲３９の７～９のメール(これもまたデータ定義ファイルとして完成したものではない。)にそれぞれルーン占いの文章が記載されているところ，両者は「相手に『交換』，を保たれる「だだ』まだ大勢の異性」など誤字が一致する箇所がある一」『方(この誤字は甲２２の２の「②恋愛の神様」のデータ定義ファイルでは修正されている。)，甲３９の９のメールの中には乙４１のメールにはない文章があったり(甲３９の９のメールで追加された文章は，甲２２の２の「②恋愛の神様」のデータ定義ファイルと同じである。)，乙４１のメールでは「ナウシズ「逆」の場合の占い結果文とされているものが，甲３９の９の」メールでは「ナウシズ「正」の場合の占い結果文の末尾に誤って挿入され」て「ナウシズ「逆」の文章が全く異なる部分があったりする(この誤りは，」甲２２の２の「②恋愛の神様」のデータ定義ファイルに引き継がれており，そのため，乙３９の９のメールと甲２２の２の「②恋愛の神様」のデータ定義ファイルの「ナウシズ「逆」の場合の占い結果文には新たな文章が入れ」られている。)(甲３０の２の２)。上記のような内容の変遷過程，特に，乙４１のメールにおいてルーン石の占い文の「正「逆」の区別のために付け」られた「逆)」との記号が残されたまま「ナウシズ「逆」の場合の占い文，」が甲３９の９のメール及び甲２２の２の「②恋愛の神様」のデータ定義ファイルの「ナウシズ「正」の場合の占い結果文の末尾に挿入されていること」からすれば，これは「正)「逆)」の記号が記載されている文章からこれ，」，ら文字を機械的に削除していたときに生じる誤りであると考えるのが自然であるから，とりも直さず「正)「逆)」記載のある文章が先に作成されて，」，いたと考えるほかない。したがって，作成の順番からいえば，乙４１のメール，甲３９の９のメール，甲２２の２の「②恋愛の神様」のデータ定義ファイルと認めるのが合理的である。しかしながら，作成日付の順番は，甲３９の９のメール，乙４１のメール，甲２２の２のデータ定義ファイルとなっており，つじつまが合わない。


いずれにせよ，乙４１のメールの日付が甲３９の９のメールの日付よりも信用できるものと認めるに足りる証拠まではなく，そうであれば，上記認定事実から合理的に帰結できることは，乙４１のメール及び甲３９の９のメールのいずれよりも先に作成された文章が既にあったということであり，そうすると，甲３９の９のメールは，原告代表者が先に当該占い文章を作成したことを何ら立証するものではない。
オ以上からすれば，甲３９のメールから原告代表者が「恋愛の神様(ＮＴＴドコモ)」の文章等を作成したものと認めることはできない。
(3)証言及び供述
アアカデメイア代表者であるＣ及び被告ホールディングスの担当者Ｂは恋，「愛の神様(ＮＴＴドコモ)」の文章等の作成について，次のような証言をしている。
(ｱ)証人Ｃ
(ⅰ)「(問)例えば，覚えていらっしゃる指示の内容というのはありますか。(答)例えば，これは占い原稿の基本なんですけども，断定的な口調を避けるようにとか，あと，ネガティブな表現を余り多用しないようにということですね。どうしても，そうは言ってもネガティブな情報を伝えなきゃいけないという場合でしたらば，必ず，あとでアドバイスの形を付け加えるようにですとか，また，短い文章でつないでリズミカルに読みやすい文章にするようにですとか，そういったかなり細かい指示になりますけども」。
(尋問調書１０頁)
(ⅱ)「(答)これは相性占いの場合ですと，通常の星占いと違ったものにしようということになりましたので，通常の星占いというのは・・・省〈略〉それはいわゆる天体の太陽というものの運行を基に，太陽が何座に，どの星座に入っていたかというふうな区分なんです。ですから，太陽ではない，例えば金星とか，火星とか，当時，余り表の印刷物とか雑誌とかに取り上げられにくいもの，そういったものを取り上げて恋愛の原稿にしていきましょうという形になったんですけども。(問)そうすると，男性は何の惑星に決まるんですか。(答)男性は火星ですね。
(問)女性は。
(答)女性は金星です。
(問)それはなぜなんでしょうか。
(答)これは，火星というのは基本的に占星術の世界では戦いの星というふうに定義づけられていまして，自分から攻めていくとか，あるいは獲得していくとか，求愛していくとかという働きがあるんです・。・・省略〉そこで火星が何座に入っているかというのを用います。〈一方女性のほうは，金星というのが，受け止めるとか，あるいは感じて気持ちいいと思うというふうなことの定義を持っていますので・，・・省略〉金星を取り上げています」〈。
(同１０頁～１１頁)
(ⅲ)「(問)相性の決め方というのは何かルールがあるんですか。(答)基本的には，よく知られています十二星座ですね・・・省略〉，〈同じ価値観を共有し合っているもの同士が三つずつセットで４グループに分けたりします。これ，４区分，あるいはフォーエレメンツなんて言いまして，そこに属しているもの同士ですね，具体的には火のグループ，地のグループ，風のグループ，水のグループというふうになるんですが，各グループに所属しているもの同士は，お互い，価値観が共有し合えるので仲がいいというふうに，まず，みなします・・。
・省略〉〈
(問)同じ星座群同士は相性がいいんですか。
〈〉，〈   〉，(答)・・・省略   同じ価値観を共有する・・・省略   したがって相性がいいと・・・省略〉。〈
(問)次に，星座群は違うんだけれども相性はいい組合せというのはあるんですか。
(答)・・・省略〉火のグループと風のグループが・・・   省略〉お〈，〈互いがお互いを助け合う関係ですとか，あと，地のグループと水のグループも・・・省略〉仲が協力し合える関係という形で，次に相，〈性のいいグループになります。
(問)同じ相性のいい星座群同士でも，相性のよさに差はあるんですよね。
(答)・・・省略〉四つのエレメンツと，また別基準のグループ分け〈がありまして，これ，３区分，クオリティーと言います。これは動作原理を基にして１２の星座を，今度は四つずつ，三つのグループに分けるんですが，具体的には活動のグループ，不動のグループ，柔軟のグループというふうに名付けられています。
(問)例えば，どういう場合が相性が悪いんでしょうか。(答)この同じクオリティーの活動グループ同士ですとか，不動のグループ同士とか，柔軟のグループ同士というのは，お互いの動作がぶつかり合って・・・まとまりがつかなくなってけんかになるとか。，(問)つまり，エレメンツとクオリティーで相性の度合いは大分決まってくるということでよろしいですか。
(答)そうです・・・省略〉。〈
(問)そうすると，この点数というのは適当に付けたわけではなくて，占い的な根拠がきちんとあるんですね。
(答)はい，当然です」。
(同１２頁～１６頁)
(ⅳ)「(問)心理テストというのは占いなんですか，心理学なんですか。(答)心理学ではないですね。じゃあ占いかと言われると，厳密な意味で言うと，占いではございません。ただし，ある種のゲームなんですけどもね，我々のほうで提供しております心理テストは，そこに占い的な要素を加味して，単なるゲームではないよというような。(問)占い的要素を加味するというのは，どのような要素を加味されているんですか。
(答)一番多いパターンは，先ほど例にも挙げました四つのエレメンツですね，その価値観に即して昀終的に四つの答えに行き着くというふうなパターンのものを多く作成します」。
(同１７頁)
(ⅴ)「(問)タロット占いの結果文章というのは，どういう根拠から導き出すものですか。
(答)基本的には，その並び順というのは，要はカードに振られている番号ですね。その数字，西洋の占いというのは，伝統的に伝わっています数秘術というふうなものをベースにしているものがすごく多いんですけども，その数が持っている意味ですね，というふうなものですとか，あと，そのカードに描かれた絵柄ですね，その絵柄の表すものと，大体この辺の範囲とかこういう内容というのはシンボリズムによってあるんですけども，そういうものを基にして，あと，与えられたテーマにそれを落とし込んだ場合，どういうふうに解釈するという形でやっていきます」。
(同１９頁)
(ⅵ)「(問)例えば，そのルーン占いというのは，ルーン文字は正と逆がありますよね。
(答)はい，全部ではないですが。
，，。(問)これは全く逆の意味になるんですか   愛と憎しみみたいな形で(答)いや，そうなるものも一部あるかもしれませんが，基本的にそういうワンパターンではないです。本来のものがネガティブな感じに転化してしまう・・・省略〉そういう正位置の内容を獲得するまで，〈に必要な影の部分と言うんですか，水面下の部分とか，そういったものを採用するですとか，要するに何パターンかの逆位置のものが，特にこれといった法則もなく入り混じっているのが，ちょっと分かりにくいところなんです・・・省略〉。〈
(問)今回の恋愛の神様では，ルーン文字の結果文章って４１パターンなんですけれども，それはなぜなんでしょうか。


(答)その逆位置が存在しない文字，正も逆も識別ができないものは９種類あるんです。ですから，本来の文字の種類は２５種類ですから，単純に正，逆というふうに２倍すると５０通りというふうになるはずですけども，正，逆の判別がつかないものが９通りありますから，５０から９を引くと４１通りになります」。
(同２２頁～２３頁)
(ｲ)証人Ｂ
(ⅰ)「(〔判決注別紙言語対比表別紙７を示す〕(問)こちらの対比１というのを見ていただきたいんですけれども，これはエラーがあった場合の表示文章なんですね。
(答)はい。
(問)これはどなたがお考えになったんですか。
(答)これは私が考えました。
(問)何で自分が考えたというふうに言えるんですか。(答)この恋愛の巫女よりというところなんですけども，当時，先行して，うちの会社は四次婆というコミュニティーサービスをやっていたんですが，その中のメニューの一つに，四次婆神社というコーナーがありまして，そこから，巫女という言葉を思いついたのと，あと，私が大学時代に巫女のアルバイトをしてたので，こういう文言を入れました」。
(尋問調書７頁)
(ⅱ)「(問)次に対比５，こちらにマイメニュー登録時の表示文章４というのがあるんですが，ここに，利用規約というのが載っていますね。(答)はい。
(問)これは，何を基に作ったものなんですか。
(答)これはドコモさんの仕様ですね。仕様をそのまま抜き出して，付けました」。
(同８頁)
(ⅲ)「(問)それから対比１３。
・・・省略〉〈
(問)これはだれが考えたんでしょうか。
(答)これも私が考えました。
(問)何かインデックスなりに工夫したところというのはあるんですか。
(答)はい。当時，四次婆というコミュニケーションサービスをやってまして，非常にユーザーさんとのやり取りが多かったんですね。ユーザーさんから来るメールもすごく多かったので，質問にすぐにメールで返信できないということがありまして，それで，ユーザーさんからメールがすぐ返ってこないじゃないかというようなおしかりを受けたことがあったので，恋愛の神様のときには，御質問への回答が遅れる場合がありますという文章を入れました・・・省略〉。〈(問)この文章の中に，なお，個人的な占いのご相談には答えかねますというふうにあるんですが，これは何で入れたんですか。(答)これもこのメール受け付けのところで個人的な占いを質問されても，ちょっとこちらとしても対応に困ってしまうので，この一文，入れさせていただきました」。
(同９頁～１０頁)
イ一方，原告代表者の供述は，次のとおりである。
(ⅰ)「(問)原告御自身は，占いについてはどこで学ばれたんですか。(答)私は独学です。
(問)何か著名な書籍等をお読みになっていますか。
(答)今現在，これといって記憶しているものはありませんが，占いに関する書籍は，かなりのものを読んだと記憶しております・・・省。〈
略〉
(問)本件訴訟では，どうやって原稿を作ったのか，その裏付けになるものを証拠として提出してほしいという要請が裁判官からもあったと思うんですが，そのような具体的なものについては，今まで一切出ていませんね。
(答)今回，その恋愛の神様の原稿を作るに当たって特に参考にした書籍というのはありませんので，何かその裏付けになるものと言われても，示すことはできません。ただ，私が子供のころからどうやって占いを勉強したのかと問われれば，たくさん本を読みましたというお答えにはなります」。
(原告代表者〔第１回〕尋問調書１８頁～１９頁)
(ⅱ)「(問)これを作成するに当たって，参考にした文献はありますか。(答)あります。
(問)何を参考にされましたか。
(答)ルーンストーンに関する占いの書籍は多々出版されておりますので，それらを参考にしております。
(問)具体的な名前を挙げてください。
(答)今現在，すみません，どれか一つを上げることはちょっとできないんですけども・・・省略〉使った書籍については，もちろん保。〈管してありますけども，それらの書名について，今すぐ言えるかと言われたら，今すぐは言えないと」。
(同２７頁～２８頁)
(ⅲ)「(問)この点数を決めた根拠を説明してください。，，，，(答)まず   西洋占星術においては星の位置関係今回は女性が金星男性は火星という星を使っておりますけれども，それの位置関係によって相性がいい，悪いというのが決まっていくというルールがございます。つまり，例えば，３０度であるとか，６０度であると，９０度であると，１８０度であると，そういった角度によって相性を求めるというのが西洋占星術の占いにありますので，その仕組みを使い，点数を決めました。
・・・省略〉〈
(問)しし座とおひつじ座，いて座，それぞれが９０点なのは。(答)そこの個々のことにつきましては，私は占いは勉強しましたけども，常日ごろから，日々，実践と言いますけど，対面で何の参考資料もなく記憶に基づいて占いをするということを職業としておりませんので，今すぐに答えろと言われても，答えられるものではないです。(問)クオリティーとエレメンツという話は聞いたことがありますか。(答)・・・ないというふうにお答えいたします。
(問)この，みずがめ座との相性８０点の文章があるんですけれども，こういう文章は何を根拠に作るんですか。
(答)これは純粋に創作によるものですね。
，。(問)純粋な創作あなたが何がしかの原典を見て書いたものではなく(答)参考資料を見てということではなくて。
(問)参考資料を見ないで書いた。
(答)はい。
・・・省略〉〈
(問)その文章を書くに当たって，どのような考え方で文章を作られたんですか。要するに，結果文章の根拠は何ですか。
(答)いや，それも純粋に創作によるものです。
(問)純粋な創作というのは，あなた自身がゼロから考えたということですか。
(答)はい」。
(同３９頁～４１頁)
(ⅳ)「(問)どういう根拠を使って心理テストを作られましたか。(答)それも創作によるものですね，特に参考文献はありません。(問)何もない，占い的な根拠はないんですか。
(答)参考文献若しくは学術的な根拠があるかと言われたら，それはありません」。
(同４１頁～４２頁)


ウ上記アのとおりの証人Ｃ及び証人Ｂの「恋愛の神様(ＮＴＴドコモ)」の文章等の作成過程についての供述内容は，上記イのとおりの原告代表者のものに比べ，具体的かつ説得的である。そして，東洋占い，西洋占い，心理テストなど各種専門的知識に及ぶ言語表現は，各種占い師を擁し，外注先も持つ(証人Ｃ)アカデメイアにおいてこそ作成し得たと考えるのが自然であるが，参考文献もなしに原告代表者が１人で一から創作したとすることは困難である。そのようなことから，受命裁判官は，原告に対し，平成２０年９月１７，，日第１６回弁論準備手続期日同年１０月１７日第１７回弁論準備手続期日同年１１月１４日第１８回弁論準備手続期日において参考文献等，原告が著作者であることを裏付ける根拠となる資料があるか釈明を求めたにもかかわらず，原告は，原稿，参考文献等は一切明らかにせず，上記求釈明を前提に臨んだ尋問期日においてもこれを明らかにしなかった。原告が，参考文献もなくすべて完全に自己が一から創作したものについては，参考文献はないことになるが，そうであるならば，尋問に対しては，一から創作した自分の知識で答えれば済むことであって，具体的に供述することができるはずであるが，原告代表者は，上記イにあるように，むしろ供述に詰まっているのであり，その供述態度は不自然というほかなく，その供述を採用することはできない。
結局，原告代表者の供述によっても「恋愛の神様(ＮＴＴドコモ)」の文，章等が原告代表者によって創作されたとは認め難い。
(4)主張及び陳述
原告代表者は「言語の著作物等に関して」と題する陳述書(甲２４)におい，て(平成２０年６月１３日付け原告準備書面(１５)８頁も同旨。)，百人一首の内容を電子データ化しただけにすぎない100.dataについて「原告が独自に作，成した物である」と，rune.dataについて，古来から伝わるルーンストーン。の名称について「データ定義前半の各々のルーンストーンの呼称・・・につ，いては原告が独自に作成した」と，tarot.dataについて「データ定義前半。，の各々のタロットカードの呼称データは原告が作成したとしその上で   本。」，「体プログラム及び管理プログラム内の全ての文章(言語の著作物の側面)は原告の独自の創作によるものであり原告に著作権が帰属している」など，その主。張自体から採用し難い内容の陳述をしている。また，原告代表者は，甲２９の「，。陳述書でもルーンストーンの呼称は   ・・・アルファベットではありませんルーンストーンの画像ファイルのファイル名の命名について，原告は原告が独自に行ったとの主張を行ってきました・・」とか，単なる星座のアルファベット表記につき「・・・星座名にアルファベットを使用しています。そして，そのアルファベットは外部から解る筈の無い原告が独自に命名した物であるにもかかわらず・・・」と陳述している。そのほかにも，被告ホールディングス，から原稿をもらったものを電子データ化したにすぎないnatsu.dataについても「被告らのヒントやアイディアが入っています，文章やデータの配列(編集著作物の要素)やデータベース化は原告が独自に行いましたので，被告らの関与はありません」などと陳述している。そして，この結果，上記の多くの部分。を本人尋問中に自分が創作したものではないとして撤回せざるを得なくなっている(原告代表者〔第１回〕尋問調書２６頁，３２頁，３４頁～３５頁，３８頁参照)。
上記の経緯に照らすと，原告代表者作成の各陳述書も信用することができない。
(5)企画
「恋愛の神様(ＮＴＴドコモ)」の企画は被告ホールディングス取締役Ｍの発案であり，同人はアカデメイアに知り合いを有していたことから，平成１０年６月ころ，同社代表取締役のＣを紹介されたこと(乙１５，４３，７８)，既に平成１０年８月２７日付けで「ゲートウェイサービスによるコンテンツ総合占い館アカデメイアの御提案」と題する企画書が被告ホールディングスからＮＴＴドコモに提出され，西洋占星術，四柱推命，九星気学，タロットカード，ルーン占い等を利用した運勢占いや心理テストを取り込むことが考えられていたこと(乙３５，弁論の全趣旨)，平成１０年１０月ころに，恋愛に特化した占いコンテンツとすることになったこと(乙４３，６０)，アカデメイアから参考，，となる書籍資料が被告ホールディングスに提供又は紹介されたこと(乙４３４７，４８，６６，９２，証人Ｃ，証人Ｂ)，平成１０年１１月１９日，被告ホールディングスとアカデメイアとの間で「恋専毎日ホロスコ」のメニューや原稿について打合せを行っていること(乙３７)，同月３０日，同年１２月１５，，日平成１１年２月２日に被告ホールディングスからアカデメイアに各種占い心理テストの原稿作成の催促がされていること(乙３９，４０，４２)からすれば「恋愛の神様」の仕様はアカデメイアと被告ホールディングスとの間で定，められたこと，アカデメイアが原稿作成に関与していたことが認められる。このようにアカデメイアと被告ホールディングスとの間で企画打合せが行われていたのであるから，これが「恋愛の神様(ＮＴＴドコモ)」に反映されたと考えるのが自然である。
(6)天文暦
ア「恋愛の神様(ＮＴＴドコモ)」は，一部の占いが惑星の位置に基づく星座を利用しており，この星座を導くためには天文暦に基づくデータが必須であり，少なくとも天文暦を収載した文献を参照しなければ作成のできないものであるが，原告は，自己が依拠した天文暦に関する文献も明らかにすることができない。したがって「恋愛の神様(ＮＴＴドコモ)」の文章等がすべて，原告代表者が作成したものであるとの原告の主張は採用することができないものというべきである。
イところで，ASTROCOMMUNICATIONS   SERVICES,Inc.「完全版日本占星天文暦１９００年～２０００年」(魔女の家ＢＯＯＫＳ１９９８年。甲４４別紙１，乙６６。以下「日本占星天文暦」という。)の天文暦と「②恋愛の神様」のデータ定義ファイルとを対比すると，一覧表の下に掲記されているplanetIngress(サイン移動。天体がサインを変える時期)欄のデータを基に，時間まで考慮した正確なデータを取得した場合(二つの星座の境界日のうちどちらの星座に帰属する時間が長いかにより当該日をどちらかの星座に振り分ける方法)には「②恋愛の神様」と「日本占星天文暦」とは，半分，が一致しない(甲４４別紙３)。しかし，planetIngress欄を考慮せず，単純に一覧表の日付のみに従って天文暦を取得した場合，２９か所(全体の約３％)を除いて「②恋愛の神様」と「日本占星天文暦」とは一致していること，この２９か所はわずかな例外を除けば明らかな誤記であることが認められる(乙１０５，１０６)。


一方「日本占星天文暦」における天文暦と，野中かおり＝アカデメイア，(天晶礼乃)著，伊泉龍一(有限会社アカデメイア)監修「恋愛の神様ＤＸ金星占い」(株式会社インデックス２００２年，甲４４別紙２)の天文暦とを対比すると，わずかな例外を除き一致している(甲４４別紙５)。このことにかんがみれば，アカデメイアが「日本占星天文暦」を利用していたとするＣ，，「」，の証言は信用できるがそうであれば   ②恋愛の神様制作時においてもアカデメイアが被告ホールディングスに対して「日本占星天文暦」の利用を指示したという証人Ｃの証言及びＢの陳述(乙１０５)を疑うべき理由はない。
そして，平成１０年当時，日本製の天文暦は数種類あるものの，絶版中であったり，データの信ぴょう性に問題があるとされ，日本で手に入る洋書の天文暦も３種類であるところ「日本占星天文暦」は，この中の１つである，「アメリカン・エフェメリス」を日本標準時で作成した天文暦である(甲４４別紙６)。したがって，天文暦のデータを取得するとすれば「日本占星天文暦」を利用する蓋然性が高いところ，上記のとおり，これと「②恋愛の神様」の天文暦とが非常に高い確度で一致している。したがって「②恋愛の，神様」の天文暦がplanetIngress欄を考慮しない簡略なデータとなっていることが，意図的なものであったのか(乙１０４，１０５参照)，それともアカデメイアの指示漏れであったのかはともかくとして「②恋愛の神様」の，天文暦は「日本占星天文暦」に依ったものと推認される(なお，前述のとおり，原告は，数少ないとされる天文暦のどれを使用したかを明らかにできていない。)。
ウもとより，天文暦のような日付と星座の対応データが著作物といえないことは明らかであって「日本占星天文暦」に依拠していなくても「②恋愛，，の神様」の天文暦データそれ自体は言語の著作物ではないことはいうまでもないが，少なくとも「日本占星天文暦」は見ずに天文暦を作成したとする，原告代表者の陳述(甲３１)は，自分が作成していない天文暦を自己が作成したとするものか「日本占星天文暦」を見たのにそれを見ていないとしてい，るのかのいずれかであり，どちらにせよ採用することができない。
(7)ルーンの意味の文章
ア原告から被告ホールディングスあての平成１１年１月２４日付けメールには「石をいくらいじっても文字自体に目が行ってしまうので，上下の判別，がつかないだろうと思います・・・やってみましたが占い文も書きにくい。というのもあります」との文章があることが認められ(甲３９の２２)，平。成１１年２月２日付け被告ホールディングスからアカデメイアあてのファックスにも「ルーンの意味を入れた方がいいか(先日Ｃ様あてにＦＡＸした，ものです)」との記載があること(乙４２)，被告ホールディングス作成の平成１１年２月３日付けＮＴＴドコモあてのプレゼンテーション資料(乙３２)には，既にルーンの意味の文章が一部掲載されていることに照らすと，ルーンの意味の文章(甲２２の２の５０頁～５１頁)については，アカデメイアから原稿を得ずに原告代表者が自ら作成した可能性がないではない。イしかしながら，ラルフ・ブラム著＝関野直行訳「ルーンの書」(株式会社ヴォイス１９９１年。以下「ルーンの書」という。)には，上記ルーンの
意味に関して，
(ⅰ)マンナズ(Ｍａｎｎａｚ)について，
「①自己②人間③人類」(扉部分)「④自己」(本文標題)であるところ(数字については本判決で補充した。)，ルーン占い用データ定義ファイル(甲２２の２の５０頁～)によると，「①自己②人間③人類   ④自己」とあり(なお，ルーンの意味については，正逆で区別はない。)，
内容，順序とも一致している。
以下，順次，同様に検討すると，
(ⅱ)ゲーボ(Ｇｅｂｏ)について，
「ルーンの書」で
「①パートナー②贈り物③神から又は首長から臣下への贈り物   「④」
パートナー贈り物」
とあるところ，
ルーン占い用データ定義ファイルで
「①パートナー②贈り物③神から又は首長から臣下への贈り物   ④パ
ートナー」と，
(ⅲ)アンスズ(Ａｎｓｕｚ)について，
「ルーンの書」で
「①信号②神③ロキ神   ④口(神の御言葉の源)⑤河口「⑥信号」
⑦メッセンジャーのルーンロキ神」
とあるところ，
ルーン占い用データ定義ファイルで
「①信号②神③ロキ神   ④口(神の御言葉の源)⑤河口⑥信号   ⑦
メッセンジャー」と，
(ⅳ)オシラ(Ｏｔｈｉｌａ)について，
「ルーンの書」で
「①分離②財産又は遺産③故国   ④故郷「⑤分離⑥後退   遺産」」
とあるところ，
ルーン占い用データ定義ファイルで
「①分離②財産又は遺産③故国・④故郷   ⑤分離⑥後退」と，
(ⅴ)ウルズ(Ｕｒｕｚ)について，
「ルーンの書」で
「①力②力③生け贄の動物   ④オーロクス(ヨーロッパ蓄牛の祖先)
⑤野牛「力⑥男らしさ   ⑦女らしさ野牛」」
とあるところ，
ルーン占い用データ定義ファイルで
「①力②力③生け贄の動物   ④オーロクス(ヨーロッパ蓄牛の祖先)
⑤野牛⑥男らしさ⑦女らしさ」と，
(ⅵ)パース(Ｐｅｒｔｈ)について，
「ルーンの書」で
「①伝授②不確かな意味③秘事(秘密のルーン)   「④伝授⑤秘めら」
れしもの秘密」
とあるところ，
ルーン占い用データ定義ファイルでは
「①伝授②不確かな意味③秘密(のルーン)   ④伝授⑤秘められしも
の神秘」と，
(ⅶ)ナウシズ(Ｎａｕｔｈｉｚ)について，
「ルーンの書」で
「①束縛②要求③必要性   ④束縛⑤人間の悲しみの原因⑥教訓
⑦苦難「束縛必要性   ⑧苦痛」」
とあるところ，
ルーン占い用データ定義ファイルでは
「①束縛②要求③必要性   ④束縛⑥教訓⑦苦難・⑧苦痛   ⑤人間


の悲しみの原因」と，
(ⅷ)イングズ(Ｉｎｇｕｚ)について，
「ルーンの書」で
「①豊饒②イング(後に神となった伝説の英雄)「③豊饒   ④新しい始」
まり英雄イング」
とあるところ，
ルーン占い用データ定義ファイルでは
「①豊饒②イング(後に神となった伝説の英雄)③豊饒   ④新しい始ま
り」と，
(ⅸ)エイワズ(Ｅｉｈｗａｚ)について，
「ルーンの書」で
「①防御②イチイの木③イチイからつくられた弓   ④ルーンの魔術⑤避ける力⑥ルーンのカレンダーまたは棒ごよみ「⑦防御   避ける力」
いちの木」とあるところ，
ルーン占い用データ定義ファイルでは
「①防御②イチイの木③イチイの弓   ④ルーンの魔術⑤避ける力
⑥ルーンのカレンダー又は棒暦⑦防御」と，
(ⅹ)アルジズ(Ａｌｇｉｚ)について，
「ルーンの書」で
「①保護②保護③防御   ④ヘラジカ⑤スゲの木またはイグサ「保」
護スゲまたはイグサへらじか」
とあるところ，
ルーン占い用データ定義ファイルでは
「①保護②保護③防御   ④へらじか⑤スゲの木又はイグサ」と，
()フェイヒュー(Ｆｅｈｕ)について，ⅹⅰ
「ルーンの書」で
「①所有②畜牛③所有物   ④共同体の重要な財産「所有⑤滋養」
畜牛」
とあるところ，
ルーン占い用データ定義ファイルでは
「①所有②畜牛③所有物   ④共同体の貴重な財産⑤滋養」と，
()ウンジョー(Ｗｕｎｊｏ)について，ⅹⅱ
「ルーンの書」で
「①喜び②喜び③苦しみや悲しみのない状態   「喜び④光」」
とあるところ，
ルーン占い用データ定義ファイルでは
「①喜び②喜び③苦しみや悲しみのない状態   ④光」と，
()ジェラ(Jera)について，ⅹⅲ
「ルーンの書」で
「」「」①収穫②年③収穫   ④実り多い年収穫⑤実りの季節   ⑥一年
とあるところ，
ルーン占い用データ定義ファイルでは
「①収穫②年③収穫   ④実り多い年⑤実りの季節⑥一年」と，
()カノ(Ｋａｎｏ)について，ⅹⅳ
「ルーンの書」で
「①開始②たいまつ③小舟   ④潰瘍⑤女神ネルトゥス信仰と関連」
「⑥開始⑦開くこと⑧火   たいまつ」
とあるところ，
ルーン占い用データ定義ファイルでは
「①開始②松明③小舟   ④潰瘍⑤女神ネルトゥス信仰と関連⑥開
始⑦開く事⑧火」と，
()テイワズ(Ｔｅｉｗａｚ)について，ⅹⅴ
「ルーンの書」で
「①戦士②戦いの勝利③導きの星   ④テュール神「戦士⑤空の神」
、、、、
ティール」(傍点は判決で付した。)
、、、、
とあるところ，
ルーン占い用データ定義ファイルでは
「」①戦士②戦いの勝利   ③導きの星④テュール神(⑤空の神ティール)
、、、、、、、、
(傍点は判決で付した。)と，
()ベルカナ(Ｂｅｒｋａｎａ)について，ⅹⅵ
「ルーンの書」で
「①成長②カバの木③豊饒信仰と関連   ④再生⑤新しい命「⑥成」
長再生かばの木」
とあるところ，
ルーン占い用データ定義ファイルでは
「」①成長②カバの木   ③豊饒信仰と関連④再生⑤新しい命   ⑥成長
と，
()エワズ(Ｅｈｗａｚ)について，ⅹⅶ
「ルーンの書」で
「①動き②馬③太陽を引くものとしての馬   「④動き⑤進歩馬」」
とあるところ，
ルーン占い用データ定義ファイルでは，
「①動き②馬③太陽を引くものとしての馬   ④動き⑤進歩」と，
()ラグズ(Ｌａｇｕｚ)について，ⅹⅷ
「ルーンの書」で
「①流れ②水③海   ④豊饒の源「⑤流れ水   ⑥導くもの」」
とあるところ，
ルーン占い用データ定義ファイルでは
「①流れ②水③海   ④豊饒の源⑤流れ⑥導くもの」と，
()ハガラズ(Ｈａｇａｌａｚ)について，ⅹⅸ
「ルーンの書」で
「①破壊②あられ③みぞれ   ④損害を与える自然の力「⑤破壊自」
然の持つ力あられ」
とあるところ，
ルーン占い用データ定義ファイルでは
「①破壊②あられ③みぞれ   ④損害を与える自然の力⑤破壊」と，
()ライゾ(Ｒａｉｄｏ)について，ⅹⅹ
「ルーンの書」で
「①旅②騎行③旅   ④死後の魂の旅⑤旅のお守り「旅   コミュニ」
ケーション⑦融合⑧再融合」
とあるところ，
ルーン占い用データ定義ファイルでは
「①旅②騎行③旅   ④死後の魂の旅⑤旅のお守り⑦融合・⑧再融
合コミュニケーション」と，
()スリサズ(Ｔｈｕｒｉｓａｚ)について，ⅹⅹⅰ
「ルーンの書」で


「①門②巨人③悪魔   ④いばら⑤トール神「⑥門   ⑦行動しない」
場所トール神」
とあるところ，
ルーン占い用データ定義ファイルでは，
「①門②巨人③悪魔   ④いばら⑤トール神⑥門   ⑦行動しない場
所」と，
()サガズ(Ｄａｇａｚ)について，ⅹⅹⅱ
「ルーンの書」で
「①ブレークスルー②日③神の光   ④繁栄と実り多きこと「⑤ブレ」
ークスルー⑥変革⑦昼」
とあるところ，
ルーン占い用データ定義ファイルでは
「①ブレイクスルー②日③神の光   ④繁栄と実り多きこと⑤ブレー
クスルー⑥変革⑦昼」と，
()イサ(Ｉｓａ)について，ⅹⅹⅲ
「ルーンの書」で
「①休止②氷③氷ること   「④停止⑤妨げるもの⑥氷」」
とあるところ，
ルーン占い用データ定義ファイルでは
「①休止②氷③凍ること   ④停止・休止⑤妨げるもの」と，
()ソウェイル(Ｓｏｗｅｌｕ)について，ⅹⅹⅳ
「ルーンの書」で
「①完全性②太陽「③完全性   ④生命力太陽のエネルギー」」
とあるところ，
ルーン占い用データ定義ファイルでは
「①完全性②太陽・太陽のエネルギー③完全性   ④生命力」と，()ブランク・ルーン(TheBlank   Rune)について，ⅹⅹⅴ
「ルーンの書」で
「①未知②運命のルーン「未知」」
とあるところ，
ルーン占い用データ定義ファイルでは
「①未知未知②運命のルーン」
となっている。
ウ以上のとおり「②恋愛の神様」のルーン占い用データ定義ファイルにお，いては，ごくわずかな例外を除いて，上記「ルーンの書」の扉部分のルーンの意味に記載されたものと同じ言葉が同じ順番に登場し，その後，本文標題部分の言葉が，重複部分が適宜除かれて，これもまたごくわずかな例外を除いて，上記「ルーンの書」と同じ言葉が同じ順番に登場している。上記「ルーンの書」は翻訳書であって訳語の選択には幅があることを加味すれば，上記一致を偶然のことと説明することは困難であり「②恋愛の神様」のルー，ン占い用データ定義ファイルのルーンの意味部分の文章は，上記「ルーンの書」の記載を単に引き写しただけのものと推認することができる。そうすると，上記「ルーンの書」の扉部分の文章と本文標題部分に言語の著作物又は編集著作物として創作性があるか否かはさておき，少なくとも，「②恋愛の神様」のルーン占い用データ定義ファイルのルーンの意味部分の。，「」著作者に原告がなり得ないことは明らかである   そして上記ルーンの書は何らかの形で原告に渡って原告代表者がこれを参照してルーン占い用データ定義ファイルを作成したものということになるから，上記「ルーンの書」を本訴において初めて見た，ルーンの名称と意味は自分が独自に考案したとしている原告代表者の陳述(甲３１)は，採用することができない。
(8)原告の主張に対して
ア原告は，アカデメイアは単に名義貸しをしたにすぎない旨の主張をする。しかしながら，原告が平成１２年３月以降に全くサーバにアクセスできなくなっている以上，それ以降に更新を要する占いの文章は，これをアカデメイアが作成したことは明らかであり，当事者間においてもこの点は争いのないところである(甲３３，乙４３)。そうとすると，原告の主張によれば単に名前を貸しただけで自ら占い文を作成していないアカデメイアが，原告代表者の作成した更新を要さない文章に合わせて，更新を要する文章を作成してこれに並立させることになるが，占いの専門家としてその指導も行っていたアカデメイアが，そのような行為をしなければならない事情は，本件証拠上うかがうことができない。
したがって，原告の上記主張は，不合理というほかなく採用することができない。
イ原告は，原告代表者は遅くとも昭和５５年１０月にバイオリズムと星占いに関するプログラムを作成しており，原告代表者はアカデメイアよりも占いに精通している旨の主張をする。
しかし甲３５によっても要するに原告代表者が高校生時代にＢＡＳＩＣ，，を使用して星占いとバイオリズムに関するプログラムを作成したことがあるという事実がうかがい知れるだけであり，これと「恋愛の神様(ＮＴＴドコモ)」の占い文とがどのような関係にあるか全く不明であり，何ら参考とは。「」，ならない   それ以降原告代表者が②恋愛の神様の作成に当たる間までに原告代表者が占いに関与していたことを証するに足りる証拠が何ら提出されていないことや，上記(3)イの原告代表者の供述内容からすれば，原告代表者が専門家であるアカデメイアより占いに精通していると認めることは困難である。
したがって，原告の上記主張は採用することができない。ウ原告は，被告らが証拠として提出した企画制作関係の書類に従って「恋愛の神様(ＮＴＴドコモ)」を実現することは不可能であると主張するが，これらの証拠は，断片的ではあるものの，制作過程を証するものとして提出されているのであって，これらのみに従って「恋愛の神様(ＮＴＴドコモ)」が作成されたとか，これらが仕様書又はプログラム仕様書(設計書)であるとするものではないから，その主張は失当である。
そもそも，立証責任を負担する原告は，仕様書又はプログラム仕様書(設計書)など自らが企画制作に当たったことを証する証拠を提出していないの
であって，原告の上記主張は採用することができない
エ原告は，平成１１年２月１０日にアカデメイアから占いの仕組みを説明されたのでは，同月２２日の「恋愛の神様(ＮＴＴドコモ)」のサービスインに間に合わない旨の主張をする。


しかし，被告らは同月１０日に原告に対して占いの仕組みを説明したことがあると主張しているのであり，同日から原告がプログラム作成に取り掛かったと主張しているものではない。占いの計算式以外の部分についてはそれ以前にも取り掛かることが可能であるし，そもそもアカデメイアが原告代表者に占いの仕組みを説明したことがなければアカデメイアが占いの文章を作成したことにならないという関係もない。また，原告は，被告らがアカデメイアから原告に提供したと主張する日干の計算式を記載したメモ(乙２２)を，誤った無用なものと主張するが，この計算式の要部は大の月(３１日)の数を計算する項のところであり，この計算式と「②恋愛の神様」の計算式との差異は，それ以外のうるう年の算定方法と「②恋愛の神様」においてプログラミング上の要請から(甲１８)昀後の項で１多く減じている点にすぎない。うるう年の算定については，上記乙２２のメモは生年月日が１９００年代という条件下でのみ成立するような簡略な式を提示しているが(甲１８参照)「②恋愛の神様」においてはこれを公知の原則的な式に戻したにすぎ，ず，両者の式に本質的な違いはない。
したがって，原告の上記主張は採用することができない。オ原告は「②恋愛の神様」のサンプルデータに原告代表者の誕生日が記載，されているから「恋愛の神様(ＮＴＴドコモ)」内の文章が原告代表者によ，って制作されたものといえる旨の主張をするが，サンプルデータはプログラミングするものが既存のデータを利用して適宜作成するものであって，サンプルデータを作成したものが当該既存のデータを作成したといえる関係にはない。そもそも，被告らも，原告代表者がプログラミングをしたことまで否定しているのではない。
したがって，原告の上記主張は採用することができない。カ原告は「②恋愛の神様」のルーン占いの方式は原告が独自に考案した独，特のものであるから，被告ホールディングス又はアカデメイアの関与がなかったといえる旨の主張をする。
しかし，前記「ルーンの書」及び証人Ｃの証言によれば，ルーン占いにおいて，上下の区別のつかないもの(９個)を除き，正逆(上下)を含めて４１通り(２５＋１６)の場合分けにすることは通常のことであると認められ，これを正規に正逆のあるものの正逆それぞれの確率を５０分の１，正逆のないものの確率を２５分の１としないで，すべて４１分の１の確率とするコーディングをすることは，占いの本質が異種のものとなったというようなものではなく，プログラム処理上の簡略化，省略化という要請から導かれるにすぎないものである(原告も占い上の根拠からこのような確率にしたとは主張，立証していない)仮にこれが利用者の便宜を考慮したアカデメイアの発案(乙。。８２参照)ではなく，原告の発案であるとしても，何ら独創性の発揮などというものではなく，このことから占い文章を原告が創作したとの事実が導かれるものではない。
したがって，原告の上記主張も採用することができない。
(9)小括
以上のとおりであって，少なくとも，原告代表者が「恋愛の神様(ＮＴ，Ｔドコモ)」の文章等のうち別紙言語対比表２～６の占い文，心理テスト等の文章を作成したと認めることはできない。また，後記２(3)のとおり，原告が別紙言語対比表別紙７の対比１及び対比７の著作者であると認めることもできない。
２同(2)(創作性)につき
(1)別紙言語対比表別紙１，同７及び別紙(無番)に関し別紙言語対比表別紙１，同７及び別紙(無番)の文章は「②恋愛の神様」の，本体プログラム中の文章とサンプル文章であり，原告代表者が本体プログラムのソースコードを作成していることは容易にうかがわれる一方，アカデメイアが関与することはやや想定し難い部分である。そこで，その創作性を検討する(いずれも上欄のもの。創作性が認められる場合には，改めてそれぞれ個別に作成者について検討する。)。
(2)別紙言語対比表別紙１の文章
この文章はreadmeのデータであり「恋愛の神様(ＮＴＴドコモ)」がアカデ，メイアがプロデュースしたものであることとそのメニュー内容をただ単に示し，平凡な勧誘文言を加えただけのありきたりの文章であり，創作性を認め難い。
(3)別紙言語対比表別紙７の文章
ア別紙言語対比表別紙７の文章のうち，コンテンツの説明(対比２～４，１９，２３～２６)，利用規約(対比５，６，１４)，注意事項・指示説明(対比８～１３，１５～１８，２０～２２，２７～２９)は，単語あるいはごく短い文章であるか，単に別の文章を引き写したものであるか，コンテンツの企画，方向性，機器，規約，占いの仕様など(これらは表現とはいえない。)によってほぼ自動的にその内容が定まるものか，常識的な内容とする限りは誰が作成してもほとんど同様の文章にならざるを得ないものであり，格別の表現上の工夫も見らないのであって，創作性を認め難い。イ一方「ごめんなさい，恋愛の神様は風邪で寝込んでいます。しばらくし，て風邪が治るころに再度トライお願いします。m(．.)m恋愛の巫女より」(対比１)「もうお別れなの？さみしいな，また来てね～(;c;/～～～今，解約しても月末ぎりぎりで解約しても利用料金は同じだから，もう少し使ってくださいな。それに来月，プレゼントが当たるかもしれないよ～って未練がましいですが，またのご利用を首を長～くしてお待ちしております」(対。比７)については，サイトそれ自体を女性として擬人化し，柔和な表現で相，，手の気持ちを鎮めつつうちに秘めた自己主張を流出させている表現でありインターネットサイトにおける謝罪や顧客引き止めという機能を目的とした表現の類とはいえ，創作性を認める余地がないではない。そこで，この文章について作成者を検討すると，対比１については前記１(3)ア(ｲ)に摘示の証人Ｂの証言にかんがみて，同人が著作したものと認められる。一方，対比７に係る同人の証言はないが，その内容からみて女性が作者とみる方が自然であることや，対比１からの一連の流れの文章とみられることなどにかんがみると，同部分も証人Ｂが著作したと考えるのが相当である。
したがって，別紙言語対比表別紙７の文章については，創作性がないか，創作性が認められる部分があるとしても当該部分は原告代表者が作成したものとは認められない。
(4)別紙言語対比表別紙(無番)に関し


ア別紙言語対比表別紙(無番)の文章のうちコンテンツの説明と勧誘文言(対，比１，３，５，７，８，１０，１２，１４，１６，１９)，注意事項・指示説明(対比１８)は，ごく短い文章であるか，コンテンツの企画，方向性，機器の性能，規約(これらは表現とはいえない。)によってほぼ自動的にその内容が定まるものであり，その勧誘文言もありきたりのものである「心を鎮。めてから占いをはじめてくださいね」の部分に目新しさを感じ得ないではないが，やはりごく短いものであり，表現上の工夫があるとまではいい難く，創作性を認めることはできない。
イ別紙言語対比表別紙(無番)の文章のうち，データ定義ファイルの占い文章から抜き出したサンプル文章(対比２・４〔もとのデータは甲２２の２の１１頁参照，６〔destinyに関するデータ定義ファイルの提出はない，９〕。〕〔もとのデータは甲２２の２の４２頁，１１〔holoに関するデータ定義フ〕ァイルの提出はない，１３〔もとのデータは甲２２の２の５４頁参照，。〕〕１５〔もとのデータは甲２２の２の７３頁参照，１７〔y2kに関するデー〕タ定義ファイルの提出はない〕)等は，前記１に認定のとおり，そもそも。もとのデータの著作者が原告ではないのであるから，これを引き写しただけの上記各文章に別途創作性が生じる余地はない。なお，destiny，holoなどの時期性の占い文章(更新系)についてのデータ定義ファイルは本件に証拠として提出されていないが，原告自ら著作権侵害の対象としない旨を述べてこ，，れに係る証拠を提出しないとしているものであるからそのサンプル文章ももとのデータ定義ファイルを引き写したものと推認される。
(5)小括
以上のとおりであって「恋愛の神様(ＮＴＴドコモ)」の文章等のうち別紙，言語対比表別紙１，同別紙７及び同別紙(無番)の文章については，創作性が認められないか，又は原告が著作者と認められないかのいずれかである。
３まとめ
以上のとおりであり「恋愛の神様(ＮＴＴドコモ)」内の文章に原告の著作，権を認めることはできない。
第３争点３(美術)について
１同(1)(作成者)につき
原告が原告白黒画像及び原告カラー画像について自ら著作者であるとして陳述するところは(甲１９，２７の２)，結論だけを述べるごく抽象的なものであり，直ちにこれに沿った認定をすることはできない。
しかし，原告から被告ホールディングスあての平成１１年１月２４日付けメールには「要望いただいていた，ルーン占いをもっと豪華にとの件をためし，てみました。まず，Ｂ様の考えの，タロットみたいに全部に上下を持たせて種類を増やす，方法ですが，あまり良くないです・・・今回の作業で少し見栄。えの良くなった絵を作りましたのでこれに差替えます・・・」(甲３９の２。２)との記載があり，これに付された画像は原告白黒画像と同じものと認められ，この作成過程に係る原告代表者の供述によると，従前の画像は原告白黒画像とはかなり異なるものであったようにうかがわれ，原告白黒画像はこの証人Ｂからの要望に応えた時点で完成したものと認められる。一方，ルーン石の画像作成に係る証人Ｂの証言又は陳述(乙７８)は，抽象的な域を出ておらず，具体的な事実が全く提示されていない。そうすると，原告白黒画像及びこれに彩色加工した原告カラー画像は，原告が作成したと推認するのが相当である。
２同(2)(創作性)につき
(1)原告白黒画像
ア前記第２，１(7)に認定のとおり，原告代表者は「ルーンの書」を見たものと認められる上，ルーン文字には各種様々あるにもかかわらず(甲１１１の１・２)「恋愛の神様(ＮＴＴドコモ)」におけるルーン文字と「ルーン，の書」のルーン文字とが一致していることは，単なる偶然であるとすることは困難であり，原告白黒画像及び原告カラー画像は，この「ルーンの書」の絵を参考にしたものと認められる。
ところで「ルーンの書」の表紙裏には，四方が不規則に欠けた状態の長，方形に点々が入って(欠けた部分については表面よりも多く)て石版状に見える石の上に，ルーン文字が書かれている絵が掲載されている。イ原告白黒画像は，別紙美術対比表３及び４の左欄のとおりであるところ，これは，四方が不規則に欠けた状態の長方形の中に適宜に点(ドット)をランダムに入れて(欠けた部分については表面よりも多く)石版を表した画像を３種類ほど用意し，これにルーン文字を上書きし，このうち正逆(上下)のあるものはこの画像を１８０度回転させたというものである(甲１９の２)。ウ石版の上にルーン文字が書かれているという構成は，上記「ルーンの書」の絵にかんがみて，ありふれた構成と認められる。そして，古来から伝わるルーン文字についてはもとより原告代表者が創作したものではなく，原告白黒画像のルーン文字部分はこのルーン文字をそのまま表現しているだけであるから，原告代表者が作成したといえるのは背景の石版部分だけである。そして，原告白黒画像で着目されかつ構成の中心となるのはルーン文字である一方，その背景の石版は格別これを見る者に着目されるところではなく，単に石版であることが分かればそれで十分といえる部分である。しかるに，不規則に欠けた状態の長方形に点(ドット)を打ち込んで石を表現するというのはありふれた表現手法にすぎないものであり，原告白黒画像はそのようなありふれた表現手法をそのまま用いて，具体的表現に当たり，欠けた部分の不規則さ，点の数を微調整しているにすぎないのであるから，ありふれた表現の範囲を出ない。
したがって，原告白黒画像を全体と観察して，そこに既存のモチーフを離れた新たな創作性が付与されているものとは認め難く，原告白黒画像に創作性を認めることはできない。
(2)原告カラー画像
ア原告カラー画像は，別紙美術対比表の１及び２の左欄のとおりであるところ，これは原告白黒画像の各ルーン石部分と新たに設定した背景部分にルーン石同士で同じ色の組合せが生じないように配色したほか，ルーン文字を影付き文字として石に刻み込まれた状態を表し，更にルーン石の下に影を付けたというものである。
，，以上のような加工を原告白黒画像に加えたことにより原告カラー画像は既存のモチーフを離れた新たな創作性が付与されたものというべきであり，原告カラー画像には創作性を認めることができる。
イ被告らは，原告カラー画像は「ルーンの書」の絵にささいな改変を加えたにすぎない旨を主張するが，２５個のルーンとその背景の配色にはほぼ無限の組合せがあるのであり，既存の著作物に色を付けたものが当然に新たな著作物となるものではないとしても，そのほかの加工も加味すれば，原告カラー画像には創作性があるというべきである。
被告らの上記主張は採用することができない。
３同(3)(依拠)につき


下記４のとおり，被告カラー画像が原告カラー画像と同一であり，偶然の一致でこのことが生じ得る可能性はないから，被告カラー画像は原告カラー画像に依拠したものと推認される。
４同(4)(類否)につき
別紙美術対比表１及び２のとおり，原告カラー画像と被告カラー画像とは同一のものと認められる。
５まとめ
以上のとおりであるから，被告カラー画像には原告の著作権が及んでいると認められる。
第４争点４(データベース１)について
１同(4)(類否)につき
別紙データベース対比表は「②恋愛の神様」のデータ定義ファイルの体系，を構成してあるarray文を削除してその階層構造を消したり「②－１旧恋愛，の神様」のデータを一部削除して「②－１旧恋愛の神様」のデータの並び順を「②恋愛の神様」とそろえ，あるいは同種データだけを対応するにようにしたり，あるいは「②恋愛の神様」と「②－１旧恋愛の神様」のファイル分割の差異を無視したりなどして対比を行っているのであり要するに   わざわざ②，，，   「恋愛の神様」のデータ定義ファイルと「②－１旧恋愛の神様」のデータ定義ファイルを類似するように体系的構成や情報を加工をした上で両者の個々のデータの対比をしているか，あるいは存在しない架空のデータベースの体系を対比するだけのものであって，データベースの対比の主張，立証としては意味をなさないものである(受命裁判官は平成２１年６月３０日第２３回弁論準備手続期日で原告に対して全体の体系的構成を明らかにするよう釈明を求め，この点の示唆をしたが，原告は何ら対応しなかった。)。そもそも，単なるデータ定義ファイルそれ自体をとらえても，何らデータ構造を有しないＣＳＶ形式のデータにすぎない「②－１旧恋愛の神様」のデータ定義ファイルが，階層構造を有する「②恋愛の神様」のデータ定義ファイルとデータベースとして類似する余地はない。
したがって，原告の類否に係る主張はおよそ採用することのできないものであり，その余の点について判断するまでもなく，原告の類否に係る主張は失当というほかない。なお，以下，念のため，データ定義ファイルもプログラムに読み込まれた後はデータベース類似の検索機能を有しデータベースとなり得るとする仮定の下に対比部分の創作性について検討する。
２同(2)(対比部分の創作性)につき
(1)相性占いの結果データ定義ファイル
ア「②恋愛の神様」の相性占いの結果データ定義ファイルは，女性の星座名を要素とする配列を作成し，その各星座の中に男性の星座名を要素とする配列を作成し，その各星座の中に相性度と占い文の２つの要素を持つ配列を作成したものである(甲２２の２)。
前記第２における認定からみて，相性占いの結果データ定義ファイルの中の情報は，アカデメイアが作成したものと認められるところ，当然ながら，どのような情報をどのように組み合わせるかはアカデメイアの占いの仕様に従って既定のものであるから「②恋愛の神様」の相性占いの結果データ定，義ファイルの情報の選択に創作性を認める余地はない。そして，相性占いの結果データ定義ファイルは，このように既定の組合せをＰＨＰ言語が備えるarray文による連想配列の機能を用いて，牡羊座(Aries)，牡牛座(Taurus)，双子座   (Gemini)，蟹座   (Cancer)，獅子座(Leo)，乙女座(Virgo)，天秤   座(Libra)，蠍座(Scorpio)，射手座(Sagittarius)，山羊座(Capricorn)，水瓶座(Aquarius)，魚座(Pisces)という十二星座の順番に並べて表現したものにすぎず，その情報の体系的構成に創作性を認めることはできない。イ原告は，仮に個々のデータ定義ファイルに創作性がないとしても，データ定義ファイルを集めた全体としての１つのデータベースが，その体系的構成に創作性がある旨を主張する。
しかし，そこで主張されている関連付けとは，あるデータ定義ファイルから読み取った情報を利用してプログラムが次の動作を行う際に別のデータ定義ファイルの情報を利用するという当然のことをいっているにすぎず，それらデータ定義ファイルはただ単純に並置されているだけであって，相互の関連付けをいうものではなく，何ら創作性を基礎づけるものではない。したがって，原告の上記主張は採用することができない。ウまた，原告は，個々のデータを原告代表者が創作したことを前提に，これらデータを創作したこと自体が言語という体系の中からの情報を選択したことになる旨を主張するが，そのようなものはデータベースにおける情報の選択に当たらないことはいうまでもなく(原告がいうところの情報の選択は，要するに，個々の文章の創作性をいうものにすぎない。)，それをさておいても，そもそも，それら個々のデータを原告代表者が創作したという前提が成り立っていない。
したがって，原告の上記主張は採用することができない。エ原告は，相性度と占い文がデータとして分割されていることに創作性がある旨を主張する。
しかしながら，数値と文章を分けることは全く自然な選択であって，ありふれた構成にすぎないから，この点に創作性を認めることはできない。
(2)相性占いの星座定義ファイル
ア②恋愛の神様の相性占いの星座定義ファイルは   金星(女性)と火星(男「」，性)の配列の中のそれぞれに，星座名と当該星座の境界日である生年月日とを要素とする配列を作成したものである。(甲２２の２)生年月日と星座の組合せは天文暦により自動的に定まることであり，その選択又は体系的構成に創作性を認めることはできない。イ原告は，生年月日の範囲が１９４３年(昭和１８年)～１９８５年(昭和６０年)としたことは，制作当時である１９９９年(平成１１年)までのデータを網羅していないから創作性がある旨を主張する。
しかし，全データ又は該当分野の全データを収集することは現実的でも実用的でもなく，データベースの作成に当たっては，何を収集の対象とすべきかを決めてからその収集を行うものであり，これは情報の選択以前にされるデータベースの仕様の問題であるところ「②恋愛の神様」の相性占いの星，座定義ファイルは，収集すべきデータの範囲を１９４３年(昭和１８年)～１９８５年(昭和６０年)に定めたというにすぎず，これをもって情報の選択があったとはいえない。要するに「②恋愛の神様」の相性占いの星座定義フ，，。，ァイルは収集した全データをそのまま記録したものにすぎない   もっともいずれにしても，特段の事情のない限り，単に時的要素でデータの範囲を区切ることはだれしもが当然に行うありふれた選択であり，その選択の内容はどこかの時点を任意に指定するだけの作業であるから，その指定に一定の知的生産活動の反映があるとしても，単にデータの範囲がどこかで区切られたという結果が生じるだけであり，創作性があったことにはならない。また，その範囲でデータを利用するプログラム側に，初期値を規定して範囲外のデータを選択したときの特別の処理をする工夫があったとしても，それだけでは，データベースとしての情報の選択に創作性があったことになるものではない。


したがって，原告の上記主張は，採用することができない。ウまた，原告は，星座を英語名としたことに創作性がある旨を主張するが，それは情報の選択の創作性の問題ではなく情報の創作性の問題であって，データベースの創作性とはかかわりのないことであり，その主張を採用することはできない。
エその余の原告の主張も採用することができない。
(3)心理テスト用データ定義ファイル
ア「②恋愛の神様」の心理テスト用データ定義ファイルは，通し番号，質問又は回答を示すフラグ(Ｑ又はＡ)，質問(複数)と回答の階層構造を配列で表現したものである。(甲２２の２)
前記第２における認定からみて，心理テスト用データ定義ファイルの中の情報は，アカデメイアが作成したものと認められるところ，当然ながら，どのような質問をしそれに対する回答をどのようにするかはアカデメイアの心理テストの仕様に従った既定のものであるから「②恋愛の神様」の心理テ，スト用データ定義ファイルの情報の選択に創作性を認めることはできない。そして，相性占いの結果データ定義ファイルは，このように既定の組合せをＰＨＰ言語が備えるarray文による連想配列の機能を用いて，そのまま表現したものにすぎないから，情報の体系的構成にも創作性は認められない。イ原告は，心理テスト用データ定義ファイルが複数選択型や複数回質問方式に対応している旨を主張しているが，複数選択や複数回質問はプログラムにより実現されているものであり，データ定義ファイルの構造は本体プログラムに依存せざるを得ないから(甲２２の３の４８頁，５４頁～５５頁)，デー。，タ定義ファイルの体系的構成の創作性を基礎づけられるものではないまた原告は，フラグや通し番号の使用について創作性がある旨の主張をするが，質問に「Q」のフラグを使用して数値で通し番号を付し，回答に「A」のフラグを使用してアルファベットで通し番号を付しても，数値とアルファベットは昀も一般的な通し番号であり，記号と文章を分けることもごく自然な選択，，。であってありふれた構成にすぎないから創作性を認めることはできない文章の創作が情報の選択と関連性がないことは前述のとおりである。したがって，原告の上記主張はいずれも採用することができない。ウその余の原告の主張も採用することができない。
(4)合コンでゴン用データ定義ファイル
「②恋愛の神様」の合コンでゴン用データ定義ファイルは，主に星座名を要素とする配列を作成し，その各星座の中に更に星座名を要素とする配列を作成し，その各星座の中に相性ポイントと占い文の２つの要素を持つ配列を作成したものである(甲２２の２)。
，，前記第２の認定からみて合コンでゴン用データ定義ファイルの中の情報はアカデメイアが作成したものと認められるところ，当然ながら，どのような質問をしそれに対する回答をどのようにするかはアカデメイアの占いの仕様に従った既定のものであるから「②恋愛の神様」の合コンでゴン用データ定義フ，ァイルの情報の選択に創作性を認めることはできない。そして，合コンでゴン用データ定義ファイルはこのように既定の組合せをＰＨＰ言語が備えるarray，文による連想配列の機能を用いて，十二星座の順番にそのまま表現したものにすぎないから，情報の体系的構成にも創作性は認められない。文章の創作が情報の選択と関連性がないことは前述のとおりである。
その余の原告の主張も採用することができない。
(5)ルーン占い用データ定義ファイル
ア「②恋愛の神様」のルーン占い用データ定義ファイルは，(ⅰ)各ルーン石(正逆)の配列の中にそれぞれのルーン石の「意味」と「暗示するもの」を要素とする配列を作成し，さらに，(ⅱ)もう一つの各ルーン石(正逆)の配列の中にそれぞれの占い結果を格納したものである(甲２２の２)。イ(ⅰ)の部分についていえば，前記第２，１(7)において認定のとおり，この部分は「ルーンの書」の記載を単に引き写したものであり，この部分をＰＨＰ言語が備えるarray文による連想配列の機能を用いて，そのまま表現しても，情報の選択又は体系的構成のいずれにも創作性を認めることはできない。
ウ(ⅱ)の部分についていえば，前記第２の認定からみて，その情報は，アカデメイアが作成したものと認められるところ，当然ながら，どのような質問をしそれに対する回答をどのようにするかはアカデメイアのルーン占いの仕様に従った既定のものであるから，この部分にも情報の選択に創作性を認めることはできない。そして，(ⅱ)の部分は，このように既定の組合せをＰＨＰ言語が備えるarray文による連想配列の機能を用いて「ルーンの書」に，記載のルーン石の順番に従ってそのまま表現したものにすぎないから，情報の体系的構成にも創作性は認められない。
エ原告は，日本語のルーン名と正逆の別のデータを分離させた点に創作性がある旨を主張するが，カタカナの名称と漢字で示された性質を分離させるのはごく自然な選択であり，ありふれたものにすぎない。また，原告は，ルーン石の「意味」及び「暗示するもの」と「占い結果」をデータとして分離した点に創作性がある旨を主張するが，単に書籍を引き写した部分とアカデメイアから提供を受けた部分が分かれているにすぎず，何ら創作性が現れているとはいえない。また，原告は「占い結果」だけでも十分であるとしてい，るが，現にそのような構成になっていないのであるから，仮定の構成を採り得る可能性をもって創作性を基礎付けられるものではない。文章の創作が情報の選択と関連性がないことは前述のとおりである。
したがって，原告の上記主張はいずれも採用することができない。オ原告は，ルーン占いの結果が４１通りとなっていることに創作性がある旨を主張するが，前記第２，１(8)カに認定のとおり，ルーン占いの結果は４１通りとなるのが一般的であり，何ら原告の独創性の現れと認めることはできず，原告の上記主張を採用することはできない。
カその余の原告の主張も採用することができない。
(6)小括
したがって，結局，データ定義ファイルには，仮にこれをデータベースであるとしても，データベースとしての創作性を認めることができない。
３まとめ
以上のとおりであり「②恋愛の神様」のデータ定義ファイルは，データベ，ースとしての原告の著作権を認めることができないか，又は「②恋愛の神様」のデータ定義ファイルと「②－１旧恋愛の神様」のデータ定義ファイルとが類似するとは認められないということとなる。
第５争点５(データベース２)について
１同(2)(創作性)につき


データベースとは「論文，数値，図形その他の情報の集合物であって，そ，れらの情報を電子計算機を用いて検索することができるように体系的に構成したものをいう」(著作権法２条１項１０号の３)ものであるから，情報を含まないものは著作権法上の「データベース」には該当しないが，この点をひとまずおいて，原告会員情報データベースの創作性について判断することとする。原告は，原告会員情報データベースにどのようなカラムにどのような情報が記録され，テーブル間の構造がどのようになっているのかなど会員情報データベースの内容を立証したとはいい難いが，前記第２章第４，５(4)アにおける原告の主張は，携帯電話の個体番号を変換した文字列(uid)を主キーとし，uidのみを格納した「有料会員の情報を保持するテーブル」のほかに「会員が占，いに使用する情報を保持するテーブル「会員の個人情報を保持するテーブ」，ル」及び「会員がカラー表示を希望しているかどうかを保持するテーブル」の３つのテーブルがあるというものである。とすれば，主キーのみを保持したテーブルのほかにわずか３つのテーブルに情報を分割して格納し，個人識別情報をキーとして関連付けを行っただけのものであって，その体系的構成に創作性を認めることはできない。
また，上記主張によれば「会員がカラー表示を希望しているかどうかを保，持するテーブル」にはuidカラムのほかは会員の携帯端末の画面表示に係る情報を格納するmycolorの１つのカラムしか存在しておらず「会員が占いに使，用する情報を保持するテーブル」は，占いの仕様から格納すべき情報が当然に定まるものであり「会員の個人情報を保持するテーブル」に格納されている，のは，uidカラムのほかは，姓，名，メールあて先，携帯電話番号，性別，アンケートの結果という携帯電話によるインターネットを利用したコンテンツ配信サービスにおいて当然に必要となる事項が格納されているだけである。したがって，原告会員情報データベースには，情報の選択にも創作性を認めることはできない。
２同(4)(類否)につき
仮に原告代表者が１０人分のテストデータを入力したことによって原告会員情報データベースが完成したものとしても(その１０人分のデータが被告会員情報データベースに含まれているかどうか不明なのはひとまずおくこととする。)，現在，被告会員情報データベースは，平成１２年１２月時点で登録会員数が３０万人を超えているというのであるから(甲７，５５)，既に上記時点において，原告会員情報データベースに含まれていた情報と被告会員情報データベースの情報との間に同一性があるということはできず，その後も会員数は増加していると認められるから(弁論の全趣旨)，原告会員情報データベースと被告会員情報データベースは，データベースとしての同一性を認めることができない。
したがって，被告会員情報データベースが原告会員情報データベースと類似するということはできない。
３まとめ
以上のとおりであり，原告会員情報データベースは，データベースとしての原告の著作権を認めることができないものか，又は原告会員情報データベースは被告会員情報データベースと類似するとは認められないということとなる。
第６争点６(編集著作物)について
１同(2)(創作性)につき
原告は，編集著作権侵害の前提となる編集著作物の創作性のある部分を特定しないから，編集著作物に係る主張は失当というほかない。仮に，それが「②恋愛の神様」におけるデータ定義ファイルにおけるテキスト文字の組合せと順序というのであれば，前記第４，２において説示したとおり，同データ定義ファイルは既定若しくは自動的に定める組合せをそのまま表現し，かつ，その順序に何ら創意工夫を加えていないものであるから，その素材の選択又は配列のいずれにも創作性を認めることはできない。
２まとめ
したがって，いずれにしても，データ定義ファイルに編集著作物としての原告の著作権を認めることはできない。
第７争点７(画面表示)について
１同(2)(創作性)につき
原告は，画面表示の侵害を主張するコンテンツについて，何らその画面表示を特定せず「ガチャピン・ムック」を除いて，画面表示を特定する証拠も存，在せず，また「ガチャピン・ムック」については，被告らから「⑯ガチャピ，ン・ムック」が証拠(乙１２５)として提出されたものの，原告はいかなる部分に創作性があるのか全く主張しない。
以上の次第であるから，原告主張に係る原告プログラムの画面表示に創作性を認めることはできない。
２まとめ
したがって，原告主張に係る原告プログラムの画面表示に原告の著作権を認めることはできない(以下，これらのコンテンツについてはプログラムの侵害にしぼって判断を加えることとする。)。
第８争点８(数値，記号)について
１同(2)(創作性)につき
別紙数値・記号対比表に記載のとおり，原告が著作権を主張する「数値，記号」なるものは，０～９の数字やＡ～Ｚのアルファベットなどの言語体系を構成する要素たる文字そのものであるから，これに対して創作性が生じる余地はない。また，これをどのように使用するかはアイディアにすぎず，表現ではない。
２まとめ
したがって，別紙数値・記号対比表に記載の数値，記号に原告の著作権を認めることはできない。
第９争点９(期間制限違反)について
１同(1)(「恋愛の神様(ＮＴＴドコモ)」)につき前記第２章第２，５(2)ア(ｷ)及び同イ(ｴ)の認定並びに前記第１～第６及び，，第８までの認定判断によれば被告ホールディングス及び被告インデックスは会社分割の前後を通じて「恋愛の神様(ＮＴＴドコモ)」の配信サービスを行，うに際し，平成１７年４月１日から平成２０年１０月２４日までの間，原告の著作権が及ぶ被告カラー画像を公衆送信したことが認められる。なお，弁論の全趣旨によれば「②恋愛の神様」は「②－１恋愛の神様」が稼働するころ，，には既に被告ホールディングスのサーバから削除されたものと認められる。
２同(2)(「恋愛の神様(ＫＤＤＩ)」)につき
前記第２章第２，５(2)イ(ｴ)の認定並びに前記第１～第６及び第８までの認定判断によれば，被告ホールディングス及び被告インデックスは，会社分割の前後を通じて「恋愛の神様(ＫＤＤＩ)」の配信サービスを行うに際し，平成，１７年４月１日から平成２０年１０月２４日までの間，原告の著作権が及ぶ被告カラー画像を公衆送信したことが認められる。
３同(3)(「恋愛の神様(ソフトバンク)」)につき前記第２章第２，５(2)イ(ｴ)の認定並びに前記第１～第６及び第８までの認定判断によれば，被告ホールディングス及び被告インデックスは，会社分割の前後を通じて「恋愛の神様(ソフトバンク)」の配信サービスを行うに際し，，平成１７年４月１日から平成２０年１０月２４日までの間，原告の著作権が及ぶ被告カラー画像を公衆送信したことが認められる。
４同(4)(「愛と出会いの占い館」)につき


被告らが平成１７年４月１日以降も「⑦愛と出会いの占い館」を用いて「愛」。と出会いの占い館の配信サービスを行ったことを認めるに足りる証拠はないかえって，証拠(甲７６，乙８５，１０１，１１５，１５３の１，１５３の２の１・２，１５３の３，１５３の４の１・２)及び弁論の全趣旨によれば，「愛と出会いの占い館」は，遅くとも平成１５年には配信サービスが終了していることが認められる。さらに，被告ホールディングスが平成１２年１０月にビットオンに開発を委託して「愛と出会いの占い館」に係る新プログラムを制作したことが認められるところ(乙８５，乙１１５，乙１１８，１１９，弁論の全趣旨)，本件においては「⑦愛と出会いの占い館」のプログラムを特定す，「」る証拠は全く提出されておらず上記新プログラムと   ⑦愛と出会いの占い館とを対比することができない。しかも，無料サイトから有料サイトへ変更された上に言語もＰＨＰからｐｅｒｌに変更されていることからみて，両者が類似する可能性も極めて低いものと推測される。そうすると，この新プログラムが「⑦愛と出会いの占い館」を複製又は翻案したものといえないことは明らかであるから，被告らが平成１７年４月１日以降も「⑦愛と出会いの占い館」を用「」。いて愛と出会いの占い館   の配信サービスを行ったと認めることはできないなお，原告は「愛と出会いの占い館」が「占い放題￥９０」と改称されて現，在も継続中である旨の主張をし，これを裏付けるものとして甲１１９を提出するが「占い放題￥９０」に係るプログラムと「⑦愛と出会いの占い館」の類，似性に関する証拠を全く提出しないから，およそ採用し得るところではない。
５同(19)(会員情報データベース)につき
前記第５，３に説示のとおり，原告会員情報データベースにはデータベースとして原告の著作権を認めることができないものか，又は原告会員情報データベースは被告会員情報データベースと遅くとも平成１２年中には類似しないものとなったから，被告ホールディングス又は被告インデックスが被告会員情報データベースを平成１７年４月以降使用したとしても原告の著作権を侵害するということはない。
６まとめ
以上から，被告ホールディングス及び被告インデックスが「恋愛の神様(Ｎ，ＴＴドコモ)「恋愛の神様(ＫＤＤＩ)」及び「恋愛の神様(ソフトバンク)」」，の配信サービスを行うに際し，平成１７年４月１日から平成２０年１０月２４日までの間，原告の著作権が及ぶ被告カラー画像を公衆送信した点についてのみ期間制限違反が認められる。
第１０争点１０(数量制限違反)について
１同(1)(「恋愛の神様(ＮＴＴドコモ)」)につき
(1)本件確認書の解釈
ア本件確認書の解釈について被告らと原告との間で対立があるが，本件確認書は，例えば，その３条に「株式会社ハイパーキューブは，別紙のプログラムの平成１７年３月３１日分までの使用をＡに許諾し・・・」とあるもの，の，本件確認書別紙をみると「開発費等「保守定額分   「ロイヤリティ，」，」，契約分「開発キャンセル分「特別保守費用」との項目のもとにプログ」，」，ラムを指すのか，開発作業を指すのかのも不明なものが雑然と掲記されているだけであり，上記「別紙プログラム」が何を指すのか自体が不明確なものである(少なくとも本件に係る原告プログラムを含むものであることは当事者間に争いがない。)。そして，下記に個別に検討するとおり，その契約内容を本件確認書の条項の文言どおりに解釈すると，理解困難なものとなり，およそ契約書としては不十分なものというほかない。前記第２章第２，４に認定した本件確認書が作成された経緯に照らせば，本件確認書は，当事者間で全く新たな法律関係を合意したというよりは，現状の追認とそのわずかな変更を記載したにすぎないものととらえるほかない。
したがって，本件確認書の解釈によって本件確認書でされた合意内容を探究するに当たっては，まずは条項の文言に依りつつも，原告プログラムの利用を取り巻く当時の状況を踏まえて，合意の欠如する部分について，合理性の観点からその内容を補充することとする。
イ使用許諾条項
(ｱ)本件確認書には「株式会社ハイパーキューブは，別紙のプログラムの・・・使用をＡに許諾し・・・」(３条)とのみ記載されており，Ａ(被告Ａ)個，人にのみプログラムの使用を許諾したように読み取れるが，一方で，被告Ａが「株式会社インデックス」(被告ホールディングス)に再使用許諾ができるとの条項がない。
しかし，被告Ａ個人が配信サービスを行っているのではないし，被告Ａ個人がサーバを有しているわけでもないから，このままでは被告ホールディングスは原告プログラムを使用することができず，配信サービスを停止するほかないことになる(なお，会社代表者は会社と委任関係にあり自己の利益のためでなく会社の利益のために行動するのであるから，会社代表者が会社の履行補助者ということがいえたとしても，会社は会社代表者の履行補助者ということはできない。)。
(ｲ)ところで，平成１２年３月より前においては，原告と被告ホールディング，，スとの間にはプログラムの使用に係る許諾に関する取決めはなく使用期限使用本数などの使用条件も限定なしに，被告ホールディングスは原告代表者作成のプログラムを利用してコンテンツ配信サービスを行っていたものであり，ただ，そのプログラムの使用開始に当たって，開発費用の負担として，(ⅰ)原告が被告ホールディングスから開発費用の一括払を受ける方法と，(ⅱ)プログラム完成後に被告ホールディングスの売上げの一定割合(ロイヤリティ割合)を原告が被告ホールディングスから受け取る方法が定められて，。いたほかは特にプログラムの使用許諾料名目の支払というものはなかった
(原告代表者〔第２回〕弁論の全趣旨)
このことからすれば，平成１２年３月より前においては，被告ホールディングスが特段の制限なく原告プログラムの複製物の貸与又は複製物の譲渡を受けてこれを使用していたことは明らかである(原告代表者自身，被告ホールディングスが使用者であることを自認している。原告代表者尋問調書〔第２回〕２１頁参照)。したがって，わざわざ原告に対して開発費等の支払のほかに今まで支払っていなかった許諾料を改めて支払うこととしたにもかかわらず，本件確認書を取り交わしたことによって被告ホールディングスがかえってプログラムの使用をすることができなくなってしまうということは，契約解釈として余りに不合理である。


(ｳ)原告は，平成１２年３月より前に原告プログラムを使用してコンテンツ配信サービスを行っていたのは原告自身である旨を主張するが，被告ホールディングスのサーバを保守管理するだけのプログラム開発会社にすぎない原告が，被告ホールディングスがリースにより借り受けて被告ホールディングスの事務所に存するサーバを利用して被告ホールディングスの名義で行われているコンテンツ配信サービス(弁論の全趣旨)を支配管理しているなどという，，。ことは根拠のない前提に基づく主張であって   およそ採用する余地がない(ｴ)以上からすれば，本件確認書３条本文の「株式会社ハイパーキューブは，別紙プログラムの・・・使用をＡに許諾し・・・」とは，単に被告Ａが原，告に対価を支払うため原告が原告プログラムの使用を許諾したというだけの条項にすぎないと認めるのが相当であり，被告ホールディングスが原告プログラムを使用できる地位が本件確認書により失われたものと解することはできない。被告ホールディングスは，本件確認書の前後を通じて従前と同様に原告プログラムを使用でき，ただ，被告ホールディングスに向けられた本件確認書３条但し書に付せられた使用期間，使用本数，使用条件の制限に服することになったものと解するのが相当である。実際，本件確認書の３条但し書は「株式会社インデックスは平成１７年３月３１日をもって該当プログラム及び該当プログラムから派生したプログラム全ての使用を終了し破棄する」との条項があり，被告ホールディングスがプログラムを使用できるこ。とが当然の前提とされている。
なお，上記のとおり被告ホールディングスが本件確認書の前後を通じて従前と同様に原告プログラムを使用できる以上，原告白黒画像及び原告カラー，画像の利用についても黙示に使用が許諾されていたものと解される(原告もこの点を認めている。)。
ウ使用本数条項
(ｱ)本件確認書は，その３条但し書において「但し，プログラムは株式会社イ，」ンデックス社内での各プログラム１本づつの使用に留めることとし・・・としており「１本」とは通常の語義で解する限りはプログラムの複製物１，つを意味するものであるから，被告ホールディングスが使用できる原告プログラムの本数は「１本」に制限されたようにも読める。しかし，原告プログラムは，原告が被告ホールディングスのサーバの保守管理に当たっていた時点で，それぞれサーバを「②恋愛の神様」については３台(原告代表者〔第２回，弁論の全趣旨)「①四次婆」及び「⑪四次婆」〕，については８台(乙１０８，１１０，１１１，弁論の全趣旨)「③プライベ，ートホームページ」について２台(原告代表者〔第２回「⑫ゲームコーナ〕，ー」について２台(乙１０９)「⑬さくま式スゴロク」については７台(乙，，，「」，１１３弁論の全趣旨)   ⑯ガチャピン・ムックについて４台(乙１１２弁論の全趣旨)使用しており，これらプログラムを１本しか使用できないとすれば，被告ホールディングスは，わざわざプログラムを１本に集約してサーバの構成を変える費用と労力をかけなければならない上，その結果，サーバの処理能力を越えることになってコンテンツ配信サービスを行うことができなくなる危険も負担しなければならない。そして，少なくとももとのサービス体制に戻すためにも，被告ホールディングスは本件確認書締結と同時にプログラムの本数について原告と更に協議をして直ちに追加の金銭負担をしなければならず，しかも，原告がこれに応じるか否かは本件確認書に何ら定めがないから，原告にはこれを拒否する自由もあり，被告ホールディングスの要望が受け容れられない可能性もある。しかし，これでは本件確認書によって何ら紛争解決をしていないことになるばかりか，わざわざ原告に開発費等の支払のほかに今まで支払っていなかった許諾料が支払われることになったにもかかわらず，かえって被告ホールディングスの立場が従前より不利になってしまうことになる。これは，契約解釈としては余りに不合理である。(ｲ)原告は，原告が被告ホールディングスのサーバの保守管理に関与していた時に導入したサーバには，それぞれ分割されたプログラムが蔵置されているだけであり，各分割部分を通じればプログラムは「１本」しかない旨を主張する。
上記主張を裏付けるに足りる具体的な主張，立証はないが，それはさておき，その主張を前提にしても，分割されたそれぞれのプログラムも一部とはいえ分割前のプログラムであることにかわりはなく，分割前のプログラムの複製物が複数のサーバに複製されたことにほかならないのであり(さらに，原告自身も，たとえ分割したとしても一部が重複して複数のサーバに複製されることは認めている〔甲５３参照。)，これをもってプログラムの複製〕物が「１本」であるということはできない。原告の主張するような書籍を物理的に分割した場合とプログラムを複製した場合とを対比することは不適切な比喩である「著作物」とは物理的な対象ではなく観念的な存在を指すも。のである。
したがって，原告の上記主張は採用することができない。(ｳ)一方，被告らは「１本」とはコンテンツ提供「サービス」１本の意味で，ある旨の主張をするが，その主張や被告インデックス代表者の尋問にかんが，，。みてもその趣旨は結局のところ昀後まで判然とせず   採用の限りではない被告らの主張によると，必要に応じてほぼ無制約に複製が行えることになるが，少なくとも本件確認書には何らかの形で複製部数を限定しようとする意図が含められていることが明らかであり，そのこと自体まで無視するような解釈は採用し得ない。
(ｴ)以上を踏まえて，本件確認書３条但し書の「但し，プログラムは株式会社インデックス社内での各プログラム１本づつの使用に留めることとし・・，・」との条項を解釈すると，これは被告ホールディングスの従前のコンテンツ配信サービス体制「１本」のみの使用を許諾し，このサービス体制を変更してサーバ台数又はプログラム本数を増加することを制限したものというべきである。したがって，被告ホールディングスが，従前と同様のサーバ数かつプログラムの複製物数を超えない限度でコンテンツ配信サービスを行うことは(もとより減じることは何ら差し支えがない。)，本件確認書の制限するところではないものと解される。
(2)負荷分散
，，，ア負荷分散の意義については   前記第２章第２５(3)イ(ｱ)のとおりでありそこで説示した典型的な負荷分散機能を使用するためには，まず言語仕様としてこれに対応していなければならないが，原告プログラムの開発に使用されたプログラム言語が負荷分散機能の使用の前提となる機能をサポートしているか否につき，原告の主張，立証はない。
次に，負荷分散装置配下のサーバ間で負荷分散をするには，プログラムが負荷分散可能な設計になっていなければならない。すなわち，プログラムが用いるデータのうち同期(複数のプログラムが並列的に実行されているときに，同じ記憶領域に同時にアクセスしてしまって内容の整合性が失われるのを制御する。)が必要なデータについてはサーバ間で矛盾が生じないようにデータベースにおいて一括管理される必要があり，さらに，連続する複数の処理が複数のサーバ上のプログラムで実行されると不具合が起こるプログラムについては，連続する処理が同一のサーバで処理されるように負荷分散装置においてセッション維持機能(あるユーザのトラフィックをアクセス時に昀初に接続したサーバと同じサーバに接続維持させる機能)が働くように設定しなければならない。


しかし「原告プログラムが負荷分散装置に対応しているのか」との求，。，「『』釈明に対する原告の回答はデータベースを使用しているから   負荷分散対応している」というものであり(甲３７)，その回答内容から案ずるに，。それ以外に本件で問題となっている負荷分散には対応していないことを原告自ら自認したか，あるいは対応していないことが推認される。イまた，負荷分散装置配下のサーバ間の負荷分散を行うには，対象となるプログラムの設計書やマニュアルが入手できない場合は，プログラムを解析して，データベースにおいて一括管理されていることを確認し，あるいは負荷分散装置の設定のための情報を収集しなければならない。したがって，プログラム設計書がない場合には，かなりの労力を要する上，負荷分散しても後に予期せぬ問題が発生するリスクがあり，プログラムを作り直した方が早い場合もある。(乙７０，７１，７７，９７)
原告は「②恋愛の神様」についてプログラム設計書を作成していない旨，を主張し，これに沿う原告代表者の陳述書(甲３７)を提出しており，いずれにしてもプログラム設計書，マニュアル等の文書が原告から被告ホールディングスに交付されていないことは当事者間で争いのない事実であるから②，「恋愛の神様」を負荷分散装置配下のサーバ間で負荷分散を行うためには，被告ホールディングスとしてはプログラムを解析する以外の選択肢はないこと。，，。になる   そしてこの点はその余の原告プログラムについても同様であるなお，前記第２章第２，４に認定の被告ホールディングスと原告との紛争経過からみて，開発者たる原告代表者に尋ねるということは，およそ被告ホールディングスにおいて採り得るところではない。
このような場合，被告ホールディングスとしては，費用をかけてリスクをかかえた中途半端な改修をするよりも，プログラムを作り直して抜本的な解決を図るか，あるいは何もしないかのいずれかの対応をするのが経済的合理性にかなっているということができる。したがって，被告ホールディングスが，(ⅰ)大手町に移設しないで終了させるプログラム，(ⅱ)作り直しをするプログラム，(ⅲ)大手町に移設はするがそのまま稼働させるプログラムというように，原告プログラムを割り振るという対応を採ったこと(乙１１８参照)は，経済的合理性の観点から首肯できるところである。
(3)前訴和解の解釈
数量制限違反は，前訴和解８条を前提とする請求であり，前記第２章第２，６(3)のとおり，前訴和解８条は「別紙プログラム目録記載の各プログラム，につき，被告又は利害関係人が，負荷分散装置を使用していたことを原因として，直接又は間接に原告の著作権その他の法的利益を侵害していた場合・・，・」と定められているが，これは，要するに複製権の侵害があった場合のことを意味するものであると解され，単に負荷分散装置の配下においたことにより直ちに侵害とみなす趣旨ではないというべきであり，また，本件確認書で許容されている行為であっても侵害とみなすものではないと解される。しかるところ，負荷分散装置配下に複数のサーバが接続されていても，特定のプログラムに向けたトラフィックを単一のサーバに振り向けるアルゴリズムを用いることにより，特定のプログラムについてサーバ間の負荷分散を行わないことも可能であり(乙７０，７１，７７の１，８４)，このような場合には複，。，製は生じていないから前訴和解８条にはこのような場合は含まれない   また本件確認書で許容されている従前の使用態様を継続しているにすぎない場合については，負荷分散装置配下に置いたとしても前訴和解８条には含まれないものと解される。
(4)原告の主張に対して
ア原告は，使用許諾契約は厳密に解釈されなければならないから，これに従い本件確認書においてもプログラムの数に依るべきであると主張するが，本件確認書はそもそも厳密に解釈できるようなものでないことは上記(1)アのとおりであり，その主張は前提を欠く。
イ原告は，２０万アクセスがサーバ増設の指標として当事者間の共通の了解事項であった旨を主張し，平成１１年６月～７月付けの「２０万アクセス/日/台」等の記載のある原告作成の見積書(甲８４の１～４)を提出する。しかしこのような見積書があるならば膨大なアクセス数を調べた資料(甲，７２の１～９)だけを先に提出して「被告らが負荷分散装置の検討を始め，たのは２０００年初めからであり，そのきっかけとなる『１９９９年末頃』の恋愛の神様のアクセス数は２０万アクセス超であった。このことから，被告は，２０万アクセスが負荷分散の必要性の指標となることを理解することになった。原告が保管していたアクセス数記録(甲７２号証の１乃至９『アクセス数集計表及びアクセス数記録』)を参照」(平成２１年５月１５日付。け原告準備書面(４４)３頁参照)などの主張に及ぶとは考えられない。そもそも「恋愛の神様(ＮＴＴドコモ)」のアクセス数が２０万超となったのは，平成１１年１０月であり(甲７２の１)，平成１１年６月に２０万アクセスが負荷分散の必要性の指標であるとの知見に至るのかは全く不明である。原告提出の上記証拠は信用することができず，その主張を採用することができない。
ウ原告は，ファイアウォール機能やキャリアごとの閲覧制限機能を求めるだけならば負荷分散装置を導入する必要はない旨を主張する。この点に係る当初の被告らの主張を採用するものではないが，負荷分散装置配下において負荷分散機能を使用するプログラムがある以上，すべてのプログラムについて負荷分散装置の負荷分散機能を使用しないとしても，負荷分散装置を導入するメリットはある。
したがって，被告らの当初の主張が本件の結論を左右するものではない。
(5)被告らの主張に対して


被告らは，その主張の位置付けが定かではないが，本件確認書は，原告との「手切金」又は原告プログラムの「追加買取代金」を定める趣旨であり，あたかも原告プログラムの著作権が被告ホールディングスに移転したかのような主張をし，その主張は一貫しないものといわざるを得ない。この点についていえば，著作権の譲渡を受けたと考える者が著作権者のように振る舞う蓋然性は高いとはいい得る。しかし，前記(1)イのとおり，被告ホールディングスは，原告からは開発費用名目の負担のほかに何ら対価の支払を求められていなかったものであり，被告ホールディングスと開発会社との契約においては，プログラムの著作権は，汎用的な処理を定めたプログラム部分を除き被告ホールディングスに譲渡されていること(乙９５別紙６，１１５，１１６，１２０)，このような契約例はモデル契約書にも提示されている通常の契約形態であることからみて(甲９８)，権利関係について何ら明示の取り決めをしなかった被告ホールディングスと原告との間で原告プログラムの著作権について疑義が生じることは事の成り行き上当然のことである。被告らが原告プログラムの著作権の帰属について争うかのような主張をすることも，訴訟上なされる防御方法の一態様の域を出ないものというほかない(もちろん，被告ホールディングスがプログラム著作権の譲渡を立証できていない以上，プログラム著作権は開発者たる原告に帰属すると認められる。)。いずれにしても，著作権の帰属と，実際に原告プログラムが負荷分散機能を使用できるものであったか，実際に原告プログラムを複製したかとは別の問題である(著作権を有していても客観的に負荷分散機能を使用することが不能なものは，同機能を実行できない。)。したがって，被告らが上記主張をした一事をもって被告らが負荷分散装置の負荷分散機能を使用するために原告プログラムを複製したと直ちに断じることはできない。
(6)「②恋愛の神様」
ア負荷分散のための複製の有無
「②恋愛の神様」がＢＩＧ－ＩＰの負荷分散機能に対応していたと認めるに足りる証拠はなく，また，前記第２章第２，５(2)ア(ｱ)及び同(3)ア(ｱ)に認定したとおり，被告ホールディングスが負荷分散装置を導入した平成１２年５月時点では，被告ホールディングスは既に負荷分散対応である「②－１旧恋愛の神様」の導入作業をしていたわけであるから，これと別途「②恋，愛の神様を負荷分散対応のために改修する経済的合理性はないまた   恋」。，「愛の神様」については，平成１２年ころ大手町においてＢＩＧ－ＩＰの配下におかれたｕｔ１～ｕｔ３の３台のサーバ(ＩＰアドレス：＜省略＞)が稼働し，この３台のサーバのうち１台がデータベースサーバである(甲７，乙５９の１，弁論の全趣旨)。一方，原告がサーバ構成に関与していた平成１１年３月にサーバが１台導入され(乙１０７)，平成１２年１月にサーバが１台導入されていること(乙１１４)，原告代表者は「②恋愛の神様」のプログラムを分割した旨供述し(原告代表者〔第２回〕)，また，原告がサーバの保守管理に関与しているときにデータベースサーバを使用していたとも主張していることを併せ考えれば「②恋愛の神様」の使用サーバ数は，原告がサー，バ構成に関与していた時点で既に３台であったと認められ，被告ホールディングスが従前の使用態様を変更したとか，変更する必要性があったということはできない。
イ原告の主張に対して
原告は，株式会社エヌ・ティ・ティ・エムイーの雑誌広告(甲２)やサイベース株式会社の雑誌広告(甲７)を根拠に負荷分散のために「②恋愛の神様」を複製した旨を主張するが，甲２の記事にあるのは概念図と何を負荷分散したかも分からない発言だけであり，また，甲７の「毎週サーバを増設」というのが宣伝文句の誇張であることは明らかである上，どのコンテンツをどのようにするためにサーバを増設したのかは全く不明である。したがって，原告の上記主張は採用することができない。ウその余の原告の主張も，採用することができない。
エ小括
以上に検討したとおり「②恋愛の神様」を負荷分散装置の負荷分散機能，を用いるために新たに複製したと認めることはできない。
(7)「②－１旧恋愛の神様」
ア負荷分散のための複製の有無
前記第１，３のとおり，このプログラムは「②恋愛の神様」を複製又は翻案したものであるとは認められないから，これを複製しても原告の「②恋愛の神様」に対する著作権を害するものではない。なお，原告カラー画像は，，。データファイルでありこれを負荷分散のために複製したとは認められない
イ小括
したがって「②－１旧恋愛の神様」を負荷分散装置の負荷分散機能を用，いるために複製しても原告の著作権を侵害するということはできない。
(8)「②－１新恋愛の神様」
ア負荷分散のための複製の有無
前記第１，３のとおり，このプログラムは「②恋愛の神様」を複製又は翻案したものであるとは認められないから，これを複製しても原告の「②恋愛の神様」に対する著作権を害するものではない。
なお，原告カラー画像は，データファイルであり，これを負荷分散のために複製したとは認めらない。また，この画像は下記「②－２恋愛の神様」及び「②－２恋愛の神様」と共通のデータであるから，これら複数のコンテンツのためにわざわざ複製したとは認められない。
イ小括
したがって「②－１新恋愛の神様」を負荷分散装置の負荷分散機能を用，いるために複製しても原告の著作権を侵害するということはできない。
２同(2)(「恋愛の神様(ＫＤＤＩ)」)につき
ア負荷分散のための複製の有無
前記第１，３のとおり「②－２恋愛の神様」は「②恋愛の神様」を複製，又は翻案したものであると認められないから，これを複製しても原告の「②恋愛の神様」に対する著作権を害するものではない。
イ小括
したがって「②－２恋愛の神様」を負荷分散装置の負荷分散機能を用い，るために複製しても原告の著作権を侵害するということはできない。３同(3)(「恋愛の神様(ソフトバンク)」)につき
ア負荷分散のための複製の有無
前記第１，３のとおり，このプログラムは「②恋愛の神様」を複製又は翻案したものであると認められないから，これを複製しても原告の「②恋愛の神様」に対する著作権を害するものではない。
イ小括
したがって「②－３恋愛の神様」を負荷分散装置の負荷分散機能を用い，るために複製しても原告の著作権を侵害するということはできない。
４同(4)(「四次婆(ＤＤＩ)」)につき
(1)負荷分散のための複製の有無


「①四次婆」がＢＩＧ－ＩＰの負荷分散機能に対応していることを認めるに足りる証拠はなく，被告ホールディングスが「①四次婆」を負荷分散に対応するよう改修したことを認めるに足りる証拠もない。そして「①四次婆」及び，「⑪四次婆」については，平成１２年ころ南青山においてｄ０～ｄ６及びｄｍ(メールサーバ)の８台のサーバ(ＩＰアドレス：＜省略＞)が稼働しているところ(乙５９の２)，原告がサーバの保守管理に関与していた平成１１年３月に５台のサーバが導入され(乙１０８)，さらに，同平成１１年１０月には２台のサーバが導入され(乙１１０)，同平成１１年１１月には１台のサーバが導入されている(乙１１１)。したがって，この南青山の構成はそもそも原告が構成した，「」。ものであり①四次婆   は原告によってもともと相当数の複製がされているしたがって，８台ものサーバが必須であったか否かはともかく，この体制から更に負荷分散に対応するようにプログラム又はサーバを増加させる必要性があったものとは認められない。
(2)原告の主張に対して
ア原告は，被告担当者Ｋの陳述書(乙１１８)によれば，大手町では４台のサーバしか使用されていないから，ＢＩＧ－ＩＰの負荷分散機能を使用した旨を主張する。
しかし，原告が導入したサーバは８台に及ぶものの，サーバ４台ではアクセスに対応できないとする根拠は本件証拠上見当たらない。もっとも，上記陳述書によれば，被告ホールディングスは何らかの形でサーバ構成を変えたのであるから，その際には，あるサーバからのプログラムの削除とこれをあるサーバへ複製する行為が生じる可能性がある(もともとの構成が不明であるから，その詳細を特定することはできない。)。しかしながら，前記１(1)ウ(ｴ)に説示したとおり，全体としてプログラムの複製数又はサーバを減少させることは本件確認書の使用許諾条項の趣旨には反しないものであり，その際に行われる複製はもともとの使用許諾の範囲内の行為というべきであり，数量制限違反とはいえない。
したがって，原告の上記主張は採用することができない。イその余の原告の主張も，採用することができない。
(3)小括
以上に検討したとおり「①四次婆」を負荷分散装置の負荷分散機能を用い，るために新たに複製したとは認められない。
５同(5)(「プライベートホームページ」)につき
(1)負荷分散のための複製の有無
ア「③プライベートホームページ」がＢＩＧ－ＩＰの負荷分散機能に対応していることを認めるに足りる証拠はなく，被告ホールディングスが「③プライベートホームページ」を負荷分散に対応するよう改修したことを認めるに足りる証拠もない。なお「プライベートホームページ」については，南青，山においてｉｉ，ｉｉ０～ｉｉ２の４台のサーバ(ＩＰアドレス：＜省略＞)が稼働しているが(乙５９の２)，これが従前の構成を変更したことにより生じたものかどうかを認めるに足りる証拠はない。
イもっとも，被告ホールディングスが平成１２年１０月にビットオンに開発を委託して「プライベートホームページ」に係る新プログラムを制作したことが認められ(乙１１６，１１８，１１９，弁論の全趣旨)，この新プログラムが負荷分散に対応していた可能性はある。しかしながら，本件においては「③プライベートホームページ」のプログラムを特定する証拠は全く提出されてなく，およそ上記新プログラムと「③プライベートホームページ」とを対比することができない。してみれば，この新プログラムが「③プライベートホームページ」を複製又は翻案されたともいえないことは明らかであり，そうとすれば「③プライベートホームページ」がＢＩＧ－ＩＰの負荷分散，機能を使用するために複製されているということはできない。そもそも原告は，前訴和解において「③プライベートホームページ」が，滅失したことを原因とする解決金を既に受領しているのであって(被告ホールディングスは，本件確認書により，平成１７年３月３１日まで「③プライベートホームページ」を廃棄すべきことを義務付けられていたのであり，平成１７年３月３１日まで「③プライベートホームページ」を保存すべきことを義務付けられていたわけではない。)「③プライベートホームページ」，がなければ同プログラムに係るプログラム著作権侵害の立証をし得ないことは明らかであり「③プライベートホームページ」の滅失に係る損害の賠償，をするとは，そのような損害をも見込んだ上で賠償する趣旨と解すべきであるから，本件のような立証不可の事態は，前訴和解の賠償金の中に当然に折り込み済みであったものというべきである。
(2)原告の主張に対して
ア原告は，上記新プログラムの開発委託報酬が低額であるから，同新プログラムは「③プライベートホームページ」の複製又は翻案である旨を主張するが，そもそも適切な報酬額なるものの立証がないのであるから，そのようなことのみで新プログラムが「③プライベートホームページ」の複製又は翻案であると断定することはできない。
原告の上記主張は，採用することができない。
イその余の原告の主張も，採用することができない。
(3)小括
したがって「③プライベートホームページ」を負荷分散装置の負荷分散機，能を用いるために新たに複製したとは認められない。
６同(6)(「ツヴァイ資料請求」)につき
(1)負荷分散のための複製の有無
「⑤ツヴァイ資料請求」がＢＩＧ－ＩＰの負荷分散機能に対応していること，「」を認めるに足りる証拠はなく被告ホールディングスが   ⑤ツヴァイ資料請求を負荷分散機能に対応するよう改修したことを認めるに足りる証拠もなく，負荷分散する経済的合理性があったとも認められない。原告の主張は，いずれも採用することができない。
(2)小括
したがって「⑤ツヴァイ資料請求」を負荷分散装置の負荷分散機能を用い，るために新たに複製したとは認められない。
７同(7)(「リクルート」)につき
(1)負荷分散のための複製の有無
「⑥リクルート」がＢＩＧ－ＩＰの負荷分散機能に対応していることを認めるに足りる証拠はなく，被告ホールディングスが「⑥リクルート」を負荷分散機能に対応するよう改修したことを認めるに足りる証拠もなく，負荷分散する経済的合理性があったとも認められない。原告の主張は，いずれも採用することができない。
(2)小括
したがって「⑥リクルート」を負荷分散装置の負荷分散機能を用いるため，に新たに複製したとは認められない。
８同(8)(「愛と出会いの占い館」)につき
(1)負荷分散のための複製の有無
ア「⑦愛と出会いの占い館」がＢＩＧ－ＩＰの負荷分散機能に対応していることを認めるに足りる証拠はなく，被告ホールディングスが「⑦愛と出会いの占い館」を負荷分散機能に対応するよう改修したことを認めるに足りる証拠もない。


イ前記第９，４に説示したとおり，被告ホールディングスが平成１２年１０月にビットオンに開発を委託して制作した「愛と出会いの占い館」に係る新プログラムと「⑦愛と出会いの占い館」とが類似しているとは認められないから，この新プログラムが負荷分散装置に対応するものであったとしても，「⑦愛と出会いの占い館」をＢＩＧ－ＩＰの負荷分散機能を使用するために新たに複製したということはできない。この点は「占い放題￥９０」に係，るプログラムと⑦愛と出会いの占い館の類似性が認められない以上   占「」，「い放題￥９０」に係るプログラムについても同様である。
(2)原告の主張に対して
ア原告は，被告ホールディングスのサーバの青山における構成図(乙５９の１)に３台のサーバが記載されているのは「⑦愛と出会いの占い館」を複製したものである旨を主張するが，これらサーバに蔵置されているのが「⑦愛と出会いの占い館」であることを認めるに足りる証拠はないし「⑦愛と出，会いの占い館」が新たに複製されたことを認めるに足りる証拠もない。イまた，原告は，上記新プログラムの開発委託報酬が低額であるから，同新プログラムは「⑦愛と出会いの占い館」の複製又は翻案である旨を主張するが，そもそも適切な報酬額なるものの立証がないのであるから，そのようなことのみで新プログラムが「⑦愛と出会いの占い館」の複製又は翻案であると断定することはできない。
ウその余の原告の主張も，採用することができない。
(3)小括
したがって「⑦愛と出会いの占い館」を負荷分散装置の負荷分散機能を用，いるために新たに複製したとは認められない。
９同(9)(「映画館空席情報」)につき
(1)負荷分散のための複製の有無
「⑨映画館空席情報」がＢＩＧ－ＩＰの負荷分散機能に対応していることを認めるに足りる証拠はなく，被告ホールディングスが「⑨映画館空席情報」を負荷分散装置に対応するよう改修したことを認めるに足りる証拠もなく，負荷分散する経済的合理性があったとも認められない。原告の主張は，いずれも採用することができない。
(2)小括
したがって「⑨映画館空席情報」を負荷分散装置の負荷分散機能を用いる，ために新たに複製したとは認められない。
１０同(10)(「四次婆(ＤＩＯＮ)」)につき
(1)負荷分散のための複製の有無
「⑪四次婆」がＢＩＧ－ＩＰの負荷分散機能に対応していることを認めるに足りる証拠はなく，被告ホールディングスが「⑪四次婆」を負荷分散機能に対応するよう改修したことを認めるに足りる証拠もなく，負荷分散する経済的合理性があったとも認められない。原告の主張は，いずれも採用することができない。
(2)小括
したがって「⑪四次婆」を負荷分散装置の負荷分散機能を用いるために新，たに複製したとは認められない。
１１同(11)(「ゲームコーナー」)につき
(1)負荷分散のための複製の有無
「⑫ゲームコーナー」がＢＩＧ－ＩＰの負荷分散機能に対応していることを認めるに足りる証拠はなく，被告ホールディングスが「⑫ゲームコーナー」を負荷分散機能に対応するよう改修したことを認めるに足りる証拠もなく，負荷分散する経済的合理性があったとも認められない。原告の主張は，いずれも採用することができない。
(2)小括
したがって「⑫ゲームコーナー」を負荷分散装置の負荷分散機能を用いる，ために新たに複製したとは認められない。
１２同(12)(「さくま式スゴロク」)につき
(1)負荷分散のための複製の有無
ア「⑬東海道五十三次」がＢＩＧ－ＩＰの負荷分散機能に対応していること，「」を認めるに足りる証拠はなく被告ホールディングスが   ⑬東海道五十三次を負荷分散機能に対応するよう改修したことを認めるに足りる証拠もない。そして「⑬東海道五十三次」については，原告が被告ホールディングスの，サーバの保守管理に関与していた平成１２年１月に既にｇｇ０～ｇｇ３，ｇｇの５台のサーバ(ＩＰアドレス：＜省略＞)ともう２台のサーバが稼働しており(乙５９の２，１１３)，従前のサーバ構成を変えて負荷分散を図る経済的合理性があったとも認め難い。
イ「⑬奥の細道」については，そもそも未完成のプログラムであるから，これを負荷分散のために複製することはあり得ない。もっとも，被告ホールディングスがインタービジネス株式会社に開発を委託して同名のプログラムを制作したことが認められ(乙１２０)，この新プログラムが負荷分散装置に対応していた可能性はある。しかしながら，本件においては「⑬奥の細道」のプログラムを特定する証拠は全く提出されておらず，上記プログラムと「⑬奥の細道とを対比することができないしてみれば   このプログラムが⑬」。，   「奥の細道」を複製又は翻案したともいえないことは明らかであり，そうとすれば「⑬奥の細道」がＢＩＧ－ＩＰの負荷分散機能を使用するために複製，されているということはできない。
(2)原告の主張に対して
ア原告は「奧の細道」について新たに開発されたプログラムの開発期間が，短期間であるから，同プログラムは「⑬奥の細道」の複製又は翻案である旨を主張するが，プログラムの内容を捨象して単に開発期間のみを論じても意味がなく，その主張は採用することができない。
イその余の原告の主張も，採用することができない。
(3)小括
したがって「⑬さくま式スゴロク」を負荷分散装置の負荷分散機能を用い，るために新たに複製したとは認められない。
１３同(13)(「ガチャピン・ムック」)につき
(1)負荷分散のための複製の有無


ア「⑯ガチャピン・ムック」がＢＩＧ－ＩＰの負荷分散機能に対応していることを認めるに足りる証拠はなく，被告ホールディングスが「⑯ガチャピン・ムック」を負荷分散に対応するよう改修したことを認めるに足りる証拠もない「ガチャピン・ムック」の会員数は昀大でも１万３０００人程度であ。り，テレビ放送での一時的なアクセス数の増加(弁論の全趣旨)を除けば，平成１５年以降は継続して会員が減少してその歯止めがきかない状態であったサイトであり(乙９４)，メニューサーバ１台，ＷＷＷサーバ２台，データベースサーバ１台という「ガチャピン・ムック」の構成(乙９５別紙３)を負荷分散に対応するようにするという経済的合理性も認め得ない。イもっとも，被告ホールディングスが平成１３年１０月にビットオンに開発を委託して「ガチャピン・ムック」に係る新プログラムを制作したことが認められ(甲６０，乙１１９，１２４，１２６)，この新プログラムが負荷分散に対応していた可能性はある。しかしながら，原告は，この新プログラムと「⑯ガチャピン・ムック」とが類似することを認めるに足りる主張，証拠の提出をしない。かえって，前訴においては，原告自身が「⑯ガチャピン・ムック」と上記新プログラムが類似していないことを自認していたかのようにもうかがわれる(甲９０参照)。してみれば，この新プログラムが「⑯ガチャピン・ムック」を複製又は翻案したものとの立証はないのであり，仮に上記新プログラムが負荷分散機能を使用するために複製がされていたとしても，「⑯ガチャピン・ムック」がＢＩＧ－ＩＰの負荷分散機能を使用するために新たに複製されているということはできない。
(2)原告の主張に対して
ア原告は，被告らは上記新プログラムと「⑯ガチャピン・ムック」とが類似しない旨の十分な主張，立証を行っていない旨を主張するが，原告が類似性を主張，立証すべきであり，原告がそれをしないことは上記(1)イのとおりであるから，原告の上記主張は採用することができない。イその余の原告の主張も，採用することができない。
(3)小括
したがって「⑯ガチャピン・ムック」を負荷分散装置の負荷分散機能を用，いるために新たに複製したとは認められない。
１４まとめ
以上のとおりであるから，被告らに数量制限違反の著作権侵害行為があったとは認められない。
第１１争点１１(改変)について
１同(1)(プログラム)につき
(1)著作物の改変
原告は「②－１旧恋愛の神様「②－１新恋愛の神様   「②－２恋愛の神，」，」，様」又は「②－３恋愛の神様」について「②恋愛の神様」を改変したプログラムである旨を主張するが，どの部分をもって「意に反して」改変されたものとするのか全く特定せず，その主張は失当である。
いずれにしても，前記第１，３のとおり「②－１旧恋愛の神様「②－１，」，新恋愛の神様「②－２恋愛の神様」又は「②－３恋愛の神様」は，いずれ」，も「②恋愛の神様」を複製又は翻案したとは認められない別の著作物であるから，被告らは「②恋愛の神様」について著作権法２０条にいう著作物の改変，を行ったものということはできない。
(2)題号の改変
前記第１３のとおり②－１旧恋愛の神様   ②－１新恋愛の神様②，，「」，「」，「－２恋愛の神様」又は「②－３恋愛の神様」は「②恋愛の神様」を複製又は，翻案したとは認められない別の著作物であるから，被告らが「②恋愛の神様」の題号を改変したとは認められない。なお「恋愛の神様」という題号は，そ，もそも被告ホールディングスが創作したものと認められるから(弁論の全趣旨)，この題号を「恋愛の神様ＤＸ」としたことに基づく原告の著作者人格権侵害が生じる余地はない。
２データ定義ファイルの改変
原告は「②－１旧恋愛の神様」のデータ定義ファイルは「②恋愛の神様」，のデータ定義ファイルを改変したものである旨を主張するが，どの部分をもって「意に反して」改変されたものとするのか，全く特定せず，その主張は失当である。
いずれにしても，前記第２，３，第４，３及び第６，２のとおり「②恋愛，の神様」のデータ定義ファイルは，原告の著作権を認めることができないか，若しくは創作性がないか，又は「②－１旧恋愛の神様」のデータ定義ファイルと類似するとは認められないものであるから，被告らは「②恋愛の神様」の，データ定義ファイルについて著作権法２０条にいう著作物の改変を行ったものということはできない。
３会員情報データベースの改変
原告は，原告会員情報データベースを改変した旨を主張するが，どの部分をもって「意に反して」改変されたものとするのか，全く特定せず，その主張は失当である。
いずれにしても，前記第５，３のとおり，原告会員情報データベースは，原告の著作権を認めることができないものか，又は被告会員情報データベースと類似するとは認められないものであるから，被告らは，原告会員情報データベースについて著作権法２０条にいう著作物の改変を行ったものということはできない。
４その他
原告は，そのほかにも別紙第１ソフトウェア目録記載のソフトウェアにつき同一性保持権侵害があった旨を主張するが，どのソフトウェアのどの部分をもって「意に反して」改変されたものとするのか，全く特定せず，その主張は失当である。
５まとめ
以上のとおりであるから，被告らに同一性保持権侵害の著作者人格権侵害行為があったとは認められない。
第１２争点１２(氏名非表示)
１侵害の有無について
原告は，被告らが別紙第１ソフトウェア目録記載のソフトウェアについて，原告の氏名表示権を侵害する行為をした旨を主張するが，どのソフトウェアについてどのような行為をもって著作権法１９条にいう氏名の非表示があったのか全く特定せず，その主張は失当である。
２まとめ
以上のとおりであるから，被告らに氏名表示権侵害の著作者人格権侵害行為があったとは認められない。
第１３争点１３(複製物の交付)について
１本件確認書の解釈につき
(1)改変許諾条項


ア本件確認書は，３条但し書において「またコンテンツサービスを継続的に維持するために・・・行う改変については認める・・・」と規定している。そして，そのほか「改変」の内容を特段限定する趣旨の文言はない。，前記第１０，１(1)イに説示したとおり，被告ホールディングスは，もともと原告プログラムの使用をすることができるのであり，したがって「当，該電子計算機において利用し得るようにするため，又は「電子計算機にお」いてより効果的に利用し得るようにするため」に必要な改変は著作権法上許容されている(著作権法２０条２項３号)。それにもかかわらず，あえて上記の条項を設定し，このことも含めた対価が原告に対して支払われるのであるとするならば，この条項は，上記法定の許容範囲を越える広範な改変を許容したものと解するのが相当である。
イそこで，上記条項をみてみると，その条項は「コンテンツサービスを継続的に維持するために」として，コンテンツサービスの維持継続を目的としているものであって，プログラム稼働の維持継続を目的としているものではなく，現に，本件確認書２条においても「別紙ロイヤリティ契約分のプログ，ラムに関連する該当コンテンツサービス」として「プログラム」と「コン，テンツ」とは一応分けて観念されているほか，原告も，同条につき，前訴において「コンテンツ」と「プログラム」とは異なるものであるからたとえ，「プログラム」が全く別なものに変更されても「コンテンツ」が同一であればロイヤリティの支払義務がある旨の主張をしていたところである(甲５７)。しかるところ，コンテンツの同一性は画面表示等のアウトプットで認識されるのであって，プログラム部分の同一性で認識されるものではない。そうすると，本件確認書３条但し書で許容された改変とは，全く該当コンテンツの維持に関係のない改変はともかくとして，そうでない場合には，改変内容に特段の限定は付けないものとした趣旨と解するほかない。このように解しても，被告ホールディングスは，相応の対価を支払い，使用期限経過後は，たとえ改変されたプログラムが派生物(２次的著作物)に該当する場合，でもその権利の一切を事実上放棄することになっているのであり(もちろん新たな著作物であればその後の使用に制約が課されるいわれはない。)，衡平を欠くというものではない。
ウまた，プログラムを改変するためには，ソースコードの解析行為が必要でありその際必ず複製行為を必要とするから   上記条項がプログラム(ソ，，，   ，ースコード)の複製を許容していることはいうまでもない。
(2)外部漏洩・販売禁止条項
ア本件確認書は，３条但し書において「プログラムを外部に漏洩・販売することは認めない」と規定している。。
プログラムの複製物を販売することにより公衆に提供することは，譲渡権の侵害であり，わざわざ規定を置くまでもなく許容されないことが明らかであるから「外部に・・・販売」とは，公衆への提供に該当しない場合，す，なわち，デリリオスに対する販売のような特定かつ少数に対する提供のような場合でも(ただし，占有改定のような観念的な提供でも足りるかは一応問題になる。)，被告ホールディングスがその関係者以外に販売すればこれを直ちに契約違反とする趣旨と解される。一方，上記(1)において判断したとおり，被告ホールディングスには広範な改変権原が付与されており，その際に原告プログラムを複製することが許容されている。そして，コンテンツ配信事業者にすぎず，しかも，この事業目的に資するに足りるプログラムを要する被告ホールディングスが，プログラムの改変を含むプログラムの開発をするためにプログラム開発会社又は個人にプログラム開発を委託することは当然の企業行動であるから「外部に・・・販売」と並置されている「外部，に漏洩」とは，このことを前提としたものと考えられる。そして，上記条項ではわざわざ「漏洩」を禁止するとしているのであって，単純な「開示」を禁止しているものではない。
イこのような観点から「外部に漏洩」の意義を検討すれば「外部に漏洩」，とは「外部に・・・販売」されたプログラムの買受人のように無制約に自，己のための利用を許容されるような態様でプログラムの内容が開示されることを意味するものと解するのが相当であり，単に開発を委託されたプログラム開発会社に原告プログラムを開示することは含まれないものというべきである。
(3)原告の主張に対して
ア原告は，被告ホールディングスは，自らプログラム開発を行う専門的技術・知識を持ち合わせているから，外部の開発会社を使用する必要はなく，したがって，本件確認書は，被告ホールディングスの社員以外は一切改変に関与できない旨を主張する。
しかし，本件確認書を取り交わした当時，被告ホールディングスにプログラム開発の能力がないことを原告は承知していたわけであり(だからこそ，外部の開発会社である原告にプログラムの開発を委託していた。)，実際にも，本件確認書が作成された時点で被告ホールディングスにいた技術者はわずか３名であり，そのうち１名は平成１１年１２月に入社したメディア事業本部システム技術部長兼取締役であったＥであり(甲３４別紙３)，うち１名は平成１２年４月に入社した技術統括室統括部長というＩ(甲７)であり，両者とも役職者であり，残り１名が専門学校を卒業したＪ(弁論の全趣旨)であるから，プログラムを自社開発することなどおよそできるはずがない。原告代表者が，コンテンツ配信事業者でありコンテンツ制作のための自社の専属プログラマを擁していない被告ホールディングスが，外部の開発会社又は個人を利用しないと考えるべき合理的理由は見いだし難い。，，このような状況において外部の開発会社の利用を禁止するというのでは本件確認書は，対価を受け改変を許容しておきながらその手段を奪っているということになり，契約解釈としては不合理である。
原告の上記主張は，採用することができない。
イ原告は，本件確認書を取り交わした当時，被告ホールディングスが会社外部の開発会社を利用することを予想し得なかった旨の主張をするが，上記アのとおり，その主張は採用し得ない。
，，，，   ，，のみならず証拠(甲２   ５の１・２６３４   ３４の別紙４)によれば被告ホールディングスにおいては，平成１２年初頭には会員数の増加によるサーバの負荷増大への対策が課題となっており，そのころ，Ｅが原告代表者に対して負荷分散装置であるＢＩＧ－ＩＰのカタログ，プレゼン資料などを示して意見を求めたことが認められるから，この時点でＢＩＧ－ＩＰの導入がかなり具体化していたことが認められる。したがって，原告は，既にこの時点において被告ホールディングスが負荷分散装置を導入することを知っていたというべきである。そして，負荷分散装置を導入するとあれば，プログラムの改修，改変は当然に想定されるところであるから，原告としても近々に被告ホールディングスが改変行為に取り掛かることは分かっていたものと認められる。その上で，上記(1)のとおり被告ホールディングスにプログラムを自主開発する能力が当面ないという事情を前提にすれば，本件確認書で原告プログラムの改変を被告ホールディングスに許容することとは，すなわち，外部の開発会社がそれに当たるであろうことにほかならない。したがって，原告代表者は，具体的可能性としても外部の開発会社が使用されることを当然に知っていたと認められる。
原告の上記主張は採用することができない。
ウ原告は，ソフトウエア開発業界には野放図に再委託を許す慣習はない旨を主張する。