平成２３年４月２７日判決言渡
平成２２年（ネ）第１００８５号損害賠償等，損害賠償反訴請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成１９年（ワ）第９５４８号〔本訴〕，平成２１年（ワ）第８０１７号〔反訴〕）
平成２３年３月２３日口頭弁論終結
判                決
控訴人（原審本訴原告・反訴被告）株式会社シンプルシステムズ訴訟代理人弁護士        丹      羽      健      介同                      佐      藤      米      生同                      高      畑              満同                      神      戸      和      子同                      緒      方      拓      郎被控訴人（原審本訴被告・反訴原告）株式会社ジャングル訴訟代理人弁護士        小      澤      哲      郎同                      鶴      田      恵      美
主                文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決中控訴人の敗訴部分を取り消す。
２被控訴人は，控訴人に対し，２７９万１０５８円及びうち２３３万２８９０円に対する平成１８年１２月１６日から，うち４５万８１６８円に対する平成１９年１月１６日から，各支払済みまで年６パーセントの割合による金員を支払え。３被控訴人は，控訴人に対し，２５３万９８３４円及びこれに対する平成１９年３月１６日から支払済みまで年６パーセントの割合による金員を支払え。
４(1)主位的請求
被控訴人は，控訴人に対し，９２７８万３０９１円及びこれに対する平成１９年２月１０日から支払済みまで年６パーセントの割合による金員を支払え。
(2)予備的請求
被控訴人は，控訴人に対し，４８０８万８４８５円及びこれに対する平成２１年１０月１５日から支払済みまで年６パーセントの割合による金員を支払え。
５(1)主位的請求
被控訴人は，控訴人に対し，別紙１商標目録記載の商標権の移転登録手続をせよ。
(2)予備的請求
被控訴人は，控訴人に対し，７１１３万３２２５円及びこれに対する平成２０年５月１７日から支払済みまで年６パーセントの割合による金員を支払え。６(1)被控訴人は，別紙１商標目録記載の標章「携帯マスター」を電子計算機用プログラム又は同商品の包装に付してはならない。
(2)被控訴人は，別紙１商標目録記載の標章「携帯マスター」を電子計算機用プログラム又は同商品の包装に付したものを，譲渡し，引き渡し，譲渡若しくは引渡しのために展示し，又は電気通信回線を通じて提供してはならない。(3)被控訴人は，別紙１商標目録記載の標章「携帯マスター」を電子計算機用プログラムに関する広告，価格表若しくは取引書類に付して展示し，又は頒布し，又はこれらを内容とする情報に同標章を付して電磁的方法により提供してはならない。７被控訴人の請求を棄却する。
８訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。９第２項ないし第４項及び第５項(2)に対する仮執行宣言
第２事案の概要及び当事者の主張等
１事案の概要
控訴人（原審本訴原告，反訴被告）を「原告」と，被控訴人（原審本訴被告，反訴原告）を「被告」という。原審において用いられた略語は，当審においてもそのまま用いる。
原審の経緯は，以下のとおりである。
〔原審本訴事件〕
原告は，被告に対し，①携帯電話の内部メモリ編集ソフトの開発・販売に関する契約（本件契約）に基づき被告が販売した製品（携帯マスター１７）に係る未払ロイヤリティ２７９万１０５８円の支払，②原告と被告との間で締結したＮＥＣ向け製品（携帯マスター９for    ＮＥＣ）のライセンス契約に基づく未払ライセンス料２５３万９８３４円の支払，③主位的に本件契約上の債務の不履行（販売努力義務違反）による損害賠償請求として９２７８万３０９１円の支払，予備的に被告が本件契約を突然終了させたことが信義則上の義務に違反するものであり，これにより原告が次期バージョンの製品（携帯マスター１８）に係る開発費用相当額の損害を受けたとして，４８０８万８４８５円の支払，④主位的に別紙１商標目録記載の商標権（本件商標権）の移転登録手続，予備的に本件契約の終了に伴う信義則上の義務に基づき，本件商標権の経済的価値の２分の１に相当する金員（補償金）として７１１３万３２２５円の支払，⑤本件商標の使用差止めを求めた。
〔原審反訴事件〕
被告は，原告に対し，①携帯マスター９について，原告の不注意により著名タレント２名の肖像を含む画像データ（写真）が無断で格納されていたため，その発売前の回収や事後処理等を余儀なくされたとして，本件契約上の債務不履行による損害賠償請求として，６９７６万０４９３円の支払，②携帯マスター１７の返品に伴う精算金として，２３９８万０８００円の支払を求めた（なお，被告は，本訴請求に対し，反訴請求②を自働債権とする相殺の抗弁を主張し，反訴請求②は，本訴において相殺の自働債権として既判力ある判断が示された場合には，それを超える部分を請求するとした。）。
〔原審判決等〕
本訴請求のうち，①，②には理由がある（この点については当事者間において争いがない。）が，③ないし⑤（予備的請求を含む）には理由がないとし，他方，反訴請求のうち，①には理由がないが，②は１１９９万０４００円の限度で理由があるとして，上記反訴請求②と上記本訴請求①，②とを対当額（本訴請求①について相殺適状となった平成１９年２月９日までの遅延損害金２万３８１６円を含む額。）で相殺し，結局，本訴請求をいずれも棄却し，反訴請求を６６３万５６９２円の限度で認容する判決をした。これに対し，原告は，原判決のうち原告敗訴部分の取消しを求めて，本件控訴を提起した。
２争いのない事実等及び争点
争点(2)を「被告が平成１８年９月６日まで携帯マスター１８の開発中止を申し入れなかったことが信義則上の義務に違反するか」と改めるほかは，原判決の「事実及び理由」欄の「第２事案の概要」，「２    前提となる事実」，「３争点」（原判決５頁２４行目ないし１３頁３行目）記載のとおりであるから，これを引用する。
３争点に対する当事者の主張


次のとおり当審における主張を追加するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の「４争点に関する当事者の主張」（原判決１３頁４行目ないし３９頁３行目）記載のとおりであるから，これを引用する。
１争点(1)（被告は携帯マスターシリーズの販売努力義務に違反したか）について
〔原告〕
(1)携帯マスター等は，平成１８年１１月１６日から同年１２月１５日までの間で，１万５８５３本（うち携帯マスター１７が１万５８４０本）が返品され，実売本数が異常に落ち込んでいるが，これは被告が同年１０月１９日に携帯マスターＮＸを発売し，携帯マスター１７を店頭から引き上げたことによるものである。被告は，携帯マスターＳｍａｒｔシリーズとは異なり，携帯マスターＮＸを携帯マスター１７に取って代わる商品として発売したのであり，このことは，携帯マスターＳｍａｒｔ及び携帯マスターＳｍａｒｔ２の発売後は，携帯マスター１４，１５の返品は増えていないことと比べると明らかである。被告が，本件契約期間中に携帯マスター１７を店頭から引き上げ，競合商品となる携帯マスターＮＸを発売した行為は，販売努力義務に違反する。
なお，被告は，被告の販売努力義務違反を推認させる重要な事実である携帯マスターＮＸの出荷数を明らかにしない。
(2)以下の事実を総合すれば，被告の販売努力義務違反は明らかである。ア被告は，平成１８年２月ないし３月ころには携帯マスターＮＸの製品化の目処が立ったため，同年中に発売すべく準備を着々と進めていたのであって，同年６月ころ，携帯マスターＮＸの発売を決め，本件契約の解約を申し入れるタイミングを模索していたと推認される。また，被告は，ＮＥＣへのライセンス期間内は，サポートなどの面で原告の協力を必要とすることから，携帯マスター１６ｆｏｒＮＥＣをライセンスすることを見送った。
イ被告は，携帯マスターＳｍａｒｔの出荷数，販売キャンペーンのいずれの面においても，終始消極的な姿勢を示していたのに対し，携帯マスターＮＸについては，大々的な発売キャンペーンを行っていたことに照らすと，被告が携帯マスターＳｍａｒｔの姉妹シリーズである携帯マスターシリーズの販売努力義務を履行していたとはいえない。
ウ被告は，携帯マスター１７について，合意書への署名を１か月近く留保しながら，マスターＣＤ受領後はわずか２週間で発売しており，このような異常な発売経緯からすれば，被告が携帯マスター１７を発売する前に携帯マスターＮＸの発売を計画していたと推認される。
エ被告は，携帯マスター１６，１７の売上状況に照らして，販売改善に向けた努力が必要であることを認識し，原告の取締役（当時）であったＡ（現原告代表取締役）からも販売戦略の見直しを指摘されながら，何ら対策を講じることなく，漫然と従前の販売方針の下，携帯マスター１６，１７を販売していた。このような行為に照らすならば，被告は，意図的に販売努力を怠ったものといえる。オ被告は，平成１８年８月上旬，開発用の数百台の携帯電話端末を原告から引き上げ，その後，新機種の提供をしなかった。このような経緯によれば，被告が顧客に対する携帯マスター１７の修正作業（バグフィックス）サービスの提供を放棄し，販売努力を怠ったことは明らかである。
〔被告〕
(1)携帯マスター１７の返品数が増加した原因は，携帯管理ソフトの市場の需要が廉価版に移行していたにもかかわらず，携帯マスター１７の価格を高く設定したためである。被告は，上記市場の変化を原告に再三説明し，方針変更を打診したのに対し，原告は携帯マスターシリーズを高機能版として制作・販売することに固執した経緯に照らすならば，携帯マスター１７の返品が増加した責任は，原告にある。被告は，流通・販売の各社から携帯マスター１７の返品があれば，売価と同額の返金をせざるを得ないから，携帯マスター１７を店頭から引き上げるはずはない。なお，携帯マスター１４，１５販売当時は，市場が低価格化に移行する過渡期であって，高機能版の市場滞留も少なかった。また，被告が携帯マスターＮＸの出荷本数を開示しないのは，被告の販売努力義務違反とは関連性がないからである。(2)以下のとおり，原告の主張はいずれも理由がない。ア被告が，第三者開発ソフトウエアの販売と並行して，自社における同種ソフトウエアの研究を進めることは，ソフトウエア・パブリッシャーとして合理的な業務活動といえる。被告は，Ａと交渉を重ねた結果，携帯マスター１８以降の原告との協働事業は不可能と判断したため，急ぎ自社で研究していたソフトウエアを商品化せざるを得なかった。
イ被告の携帯マスターＮＸのキャンペーン実施は，市場の縮小傾向下において，重大なコストとリスクを抱えた自社開発製品を販売するに当たり，市場シェアの獲得のために行なった合理的な販売手法であり，販売努力義務違反とされるものではない。
ウ原告が被告に対し携帯マスターシリーズの新版をライセンスするか否かは，各バージョン毎に合意がされることによってはじめて決まる。ライセンス許諾が当然に予定されていたものではない。原告は，被告が合意書に調印するまで携帯マスター１７のマスタープログラムの交付をしなかったことからも，当然にライセンス許諾が決まっていなかったことは明らかである。
エ被告が原告に預けてあった携帯電話端末を回収し，その後，それを原告に返還しなかったのは，平成１８年９月６日以降，両者間で協業終了に向けた交渉を開始したためである。被告が原告に対し携帯電話端末を提供していたのは，原告が自前で購入し用意するまでの間の便宜供与であるから，棚卸のために携帯電話端末を引き上げたことと，携帯マスター１７の販売努力義務違反との因果関係はない。２争点(2)（被告が平成１８年９月６日まで携帯マスター１８の開発中止を申し入れなかったことが信義則上の義務に違反するか）について
〔原告〕


継続的な取引においては，一方当事者は，他方当事者に対し，不測の損害を与えないよう配慮すべき信義則上の義務を負う。本件契約は，６年以上，１３バージョンにわたり継続してきた継続的取引である上，被告の申し入れにより，平成１２年ころから，年２回新版を発売してきた。ところが，被告は，原告が，平成１８年６月初めころ，携帯マスター１８の開発に着手したことを知りながら，同年９月６日まで開発中止を申し入れず，原告に対し，不測の損害を与えた。なお，本件契約では，原告において，プログラムの仕様を決定してきた。開発内容等について，格別打合せを行っておらず，被告側が変更を希望する場合には連絡をする慣例があった。被告は，仕様説明の時期を前にした平成１８年９月６日に本件契約の打ち切りを突然通告してきたのであるから，原告が被告に対し携帯マスター１８の仕様説明を行なわなかったことは当然である。また，Ａと被告の社員Ｂ（以下「Ｂ」という。）は，携帯マスター１７のライセンス条件を取り決めるに当たり，携帯マスター１８の発売を前提にした協議をしていたことからすれば，原告が携帯マスター１８の開発を従前どおり進めたことに落ち度はない。
〔被告〕
被告は，携帯マスターシリーズの新バージョンについて原告からライセンスを受ける義務はなく，原告も携帯マスターシリーズの新バージョンを開発する義務はなかった。被告の平成１８年９月６日の申し入れの趣旨は，新バージョンである携帯マスター１８の販売をしないというものであり，原被告間の契約は，平成１９年２月９日，期間満了により終了した。新バージョンの開発には，現バージョンについての市場の反応，機能等の情報収集・分析が不可欠であるから，携帯マスター１７の開発完了直後から携帯マスター１８の開発に着手する必然性はない。仮に，原告が，携帯マスター１７の開発直後に，新バージョンの開発作業を行っていたとすれば，それは，ソフトウエアの通常の開発業務としてされたものにすぎない。被告は，原告が不測の損害を被ることのないよう，契約期間満了の５か月前，携帯マスターシリーズの新バージョンの通常のリリース時期の３か月前である平成１８年９月６日，原告に対し，携帯マスター１８の販売をしない旨告知しており，信義則違反はない。
３争点(3)（本件商標権の帰属及びその経済的価値）について
〔原告〕
(1)原被告間では，「デジカメマスター」との商標についても，契約終了後，原告に名称使用権を戻すことを前提に，被告名義で商標登録がされていた。本件商標が被告名義で商標登録されているからといって，本件商標権が被告に帰属するということはできない。また，被告が，本件商標の登録出願をしたのは，商品発売から約２年６か月後であり，本件商標を重視していたとはいえない。原告は，被告の平成１８年９月２８日付け内容証明郵便（乙２の１）により，本件商標が被告により商標登録されたことを知ったのであって，それ以前に異議を申し立てることなどできなかった。
(2)原告は，本件契約に基づく取引継続中，「携帯マスター」シリーズのソフトウエアの改善改良に取り組み，それによって，本件商標の顧客吸引力及び経済的価値が高まった。仮に，被告が，本件契約終了後に，原告が寄与した経済的価値の全てを保有することになれば，原告の貢献分は，不当利得に当たる。被告は原告に対して，商品の販売に係るロイヤリティを支払っていたが，十分な対価が支払われたとはいえない。
したがって，本件商標権の移転登録手続請求（主位的請求）が認められない場合には，被告は，予備的に，不当利得返還請求権に基づき，原告に対し，本件商標権の有する経済的価値の２分の１の金員である７１１３万３２２５円の支払義務を負う。
〔被告〕
(1)原告は，本件商標登録がなされていることを容易に知ることができたのに，被告の平成１８年９月２８日付けの内容証明郵便（乙２の１）による通知までこれを知らなかったということは，原告が本件商標権に無関心であったことを示すものである。また，本件商標の登録出願は，それまで「ケータイ・マスター」という片仮名の商品名であった携帯マスターシリーズを，「携帯マスター」という漢字の商品名にしたことに合わせて行われたものである。したがって，本件商標権が原告に帰属することはない。
(2)本件商標の価値形成は，被告の活動によるものであり，本件商標に関し，原告から被告への財産的利益の移動や原告による出捐はない。仮に原告の活動が本件商標権の財産的価値を高めることに何らかの貢献をしたとしても，これは契約に従ったロイヤリティの支払により填補されている。このことは，本件契約上，原告のプログラムのバージョンアップに投入する労力は，ロイヤリティ収入で採算が取れる範囲内とする旨合意されていたことからも明らかである。４争点(4)（携帯マスター１７の返品により，被告が支払ったロイヤリティの返金が認められるか）について
〔原告〕
契約書（甲１）には，「本契約が解約となった場合でも，甲（判決注・被告を指す。）は本件商品を継続して販売する権利を有するものとする。」（９の２）と規定されており，本件契約解約時に返品を認めない代わりに，契約終了後もライセンス料を支払った数量までは本件商品を継続して販売する権利を被告に認めたものであるから，本件において，被告が支払ったロイヤリティの返金は認められない。なお，従前の例においても，原告が開発し被告が販売していた「デジカメマスター」（乙１４）及び「ＣＤバーチャライザー」（乙１５）の契約書にも返品の定めはなく，それぞれの最終版において返品がされることはなく，被告は在庫の販売を継続した。また，「『携帯マスター１７』のライセンス条件に関する合意書」（甲３）の２条によれば，返品の精算は，次版，次々版の発売を前提にした規定となっているから，契約が終了する場合には，ロイヤリティの返金は認められない。
〔被告〕
本件ロイヤリティは，被告が商品として携帯マスターシリーズを販売して，その売上が収益として確定し，その価値が実現されることに対する対価である。被告が携帯マスターシリーズを販売して実現する価値は，実売分だけであり，ロイヤリティ支払後に返品があれば，当該支払済ロイヤリティを返還するのが当然である。なお，契約書（甲１）には，販売継続権の定めはあるが，返品を拒否する定めはない。また，販売継続権が認められるとしても，市場の状況は変化するものであり，売れない商品を滞留させずに，返品に関する精算をすることには合理性がある。
第３当裁判所の判断
当裁判所は，本件控訴は理由がなく棄却すべきものと判断する。その理由は，次のとおり付加訂正するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の「第３当裁判所の判断」（原判決３９頁５行目ないし５８頁１０行目）記載のとおりであるから，これを引用する。


１原判決４０頁１６行目ないし４１頁１８行目を，以下のとおり改める。「(4)これに対し，原告は，被告が携帯マスターＮＸ発売後，携帯マスター１７の実売本数が異常に落ち込んだとして，被告に携帯マスターシリーズの販売努力義務違反があると主張する。しかし，原告の上記主張は，採用することができない。その理由は，以下のとおりである。
すなわち，携帯マスター１７の販売の推移をみると，前提となる事実(8)，証拠（甲４の７～１１，同５の１３，１５，１７，１９，２０，同６の１～５，乙１）及び弁論の全趣旨によれば，携帯マスター１７は，平成１８年６月３０日に発売された後，同年７月１５日までの間に２万１２７７本，同月１６日から同年８月１５日までの間に２２８２本，同月１６日から同年９月１５日までの間に２７５８本，同月１６日から同年１０月１５日までの間に１８８０本，同月１６日から同年１１月１５日までの間に５４３本（携帯マスターＮＸ購入者によるダウンロードを含む。）が販売されたが，同月１６日から同年１２月１５日までの間に１万５８４０本，同月１６日から平成１９年１月１５日までの間に２１０５本，同月１６日から同年２月１５日までの間に２０３９本が返品されたことが認められる。しかし，証拠（乙１）及び弁論の全趣旨によれば，携帯マスターシリーズでは，新製品（新バージョン）は，発売直後は好調であっても，次第に販売が減少する傾向があること，携帯マスター１４以降，実売本数が減少し続けていることが認められる上，携帯マスター１６に至るまで，新製品（新バージョン）が発売されると，前商品（前バージョン）は大量に返品されているところ，携帯マスターＮＸが発売されなかったとしても，売れ残った携帯マスター１７はいずれ返品されたものといえる。そうすると，携帯マスターＮＸ発売により，携帯マスター１７の実売本数が異常に落ち込んだとは認められない。
また，証拠（甲１）によれば，本件契約には，「甲（判決注・「被告」を指す。）は，本件商品の拡販に努力するものとする。」（５の１）との条項が存在するが，被告は抽象的に拡販（販売数の拡大）に努力するものとされているだけであり，これにより具体的な販売義務（例えば，特定の販売数を下回らないことなど）を負っているとは解されない。さらに，証拠（甲１）によれば，本件契約には，「乙（判決注・「原告」を指す。）は，本件商品と市場で直接的に競合する商品を自ら販売しないものとする。」（５の２）との条項が存在するが，被告が，本件商品と市場で競合する商品を販売することを禁止する条項は存在しない。
以上によれば，被告が携帯マスターＮＸを発売したこと等が，販売努力義務違反に当たるということはできない。
なお，原告は，被告が，携帯マスターＮＸの発売に合わせて，携帯マスター１７を店頭から引き上げた，携帯マスター１７発売前に携帯マスターＮＸの発売を計画していた，原告との協力関係解消のため携帯マスター１６ｆｏｒＮＥＣのライセンスを見送った，携帯マスターＳｍａｒｔの出荷，販売キャンペーンにおいて消極的な姿勢を示していたのに対し，携帯マスターＮＸについては，大々的な発売キャンペーンを行った，Ａから販売戦略の見直しを指摘されながら，何ら対策を講ずることなく漫然と従前の販売方針の下，携帯マスター１６，１７を販売していたなどと主張するが，本件全証拠によるも，これを認めるに足りる証拠は存在しない。また，被告が，平成１８年８月ころ，原告から開発用の携帯電話端末を引き上げたことは，被告が販売努力義務に違反したか否かとは関係がない。(5)以上のとおり，被告は携帯マスターシリーズの販売努力義務に違反したとは認められず，これを理由とする原告の被告に対する損害賠償請求には理由がない。」２原判決４１頁１９行目ないし４３頁２３行目を，以下のとおり改める。「２争点(2)（被告が平成１８年９月６日まで携帯マスター１８の開発中止を申し入れなかったことが信義則上の義務に違反するか）について原告は，被告が，平成１８年６月初めころ，原告が携帯マスター１８の開発に着手したことを知りながら，同年９月６日まで開発中止を申し入れなかったことが信義則上の義務に違反すると主張する。しかし，原告の主張は，採用することができない。その理由は，以下のとおりである。
すなわち，①本件契約によれば，「2)役割分担」の項に「原告の役割」として「プログラムの継続的なバージョンアップ」と規定されているが，同規定には「バージョンアップ」は，「ロイヤリティ収入で採算が取れる範囲」との限定が付けられていること（９の３），②携帯電話端末は，次々に新たな機種が販売されており，携帯マスターシリーズのようなプログラムは，それらの新たな機種に対応するためのプログラムの変更（マイナーバージョンアップ）が不可避であったこと等の事情にかんがみると，前記「プログラムの継続的なバージョンアップ」とは，新たな携帯電話端末の機種に対応するためのバージョンアップを指し，携帯マスター１８のような新規の開発を指すものではないと解するのが合理的である。そうすると，携帯マスター１８の開発行為が，本件契約上の義務として，原告が行っていたことを前提とする原告の主張は，採用することができない。


ところで，原告は，平成１２年２月１０日に被告との間で本件契約を締結した後，別紙２製品目録記載のとおり，平成１８年６月３０日に携帯マスター１７を発売するに至るまでの６年以上にわたって，継続して携帯マスターシリーズのプログラムを開発し，これを被告に提供してきたこと，Ａは，被告社員のＢに対し，同年６月１５日，「『１８』は１１月末～１２月第１週の発売を前提としたスケジュールで開発を継続します。貴社サイドで変更を希望される場合には必ず連絡してください。」との電子メール（甲２７）を送信したことが認められる。しかし，原告は，携帯マスター１７の開発完了後，被告との間において，「携帯マスター」事業は採算が合わず，現状のまま維持，継続することは困難であるとか，今後，資本力のある別会社を通じた販売を考えているなど，その事業の存続を含めた厳しい状況を前提とした交渉を続けていたもので，被告から携帯マスター１８の発売を断念する旨を提案された平成１８年９月６日時点においても，本件契約を更に更新するか否かの見通しを立てられなかったこと，原被告間では，携帯マスターシリーズについて，個々のバージョンごとに具体的にロイヤリティ等のライセンス条件が交渉され，合意書が取り交わされた後に，初めて原告が被告に複製・商品製作用の完成版プログラムを格納した「ゴールドマスター」ディスク（ＧＭ）を交付して納品するという形態の取引が行われていたが，携帯マスター１８については，原被告間において，その開発内容等についての具体的な交渉が実施された形跡はないこと（甲３，甲９，２７～３０，乙５～７，９～１３，１８～２０，２９，原告代表者，被告代表者，証人Ｃ，弁論の全趣旨）が認められる。また，携帯マスターシリーズに搭載されているプログラムは，原告が著作権を有していることから，被告は，原告の許諾を受けることなく，同プログラムを利用することができない筋合いであるが，原被告間で，ロイヤリティその他の条件が折り合わない限り，新たな契約の存続はないのであるから，本件契約は，市場環境，採算の予測，契約条件等の状況いかんによって，終了し得ることが予測されてしかるべき性質の合意であるというべきである。
上記認定した諸事情を総合すれば，被告が，本件契約の解約を決定しながら，原告に損害を与えるため，携帯マスター１８の開発中止の申し入れを平成１８年９月６日まで遅らせたということはできない。むしろ，被告は，携帯マスター１７発売（平成１８年６月３０日）の約２か月後，本件契約の期間満了日の約５か月前に，原告に対し，携帯マスター１８発売の断念を申し入れ，同年１１月２日ころ，本件契約を更新しない旨通知していた（前記前提となる事実(7)）のであるから，被告の上記申し入れが信義則上の義務に違反するということはできない。以上のとおり，被告が原告に対し平成１８年９月６日まで携帯マスター１８の開発中止を申し入れなかったことが，信義則上の義務に違反するということはできず，これを理由とする原告の被告に対する損害賠償請求には理由がない。」３原判決４４頁２３行目の後に，行を改めて，次のとおり挿入する。「また，原告は，原被告間では，『デジカメマスター』との商標についても，契約終了後，原告に名称使用権を戻すことを前提に，被告名義で商標登録がされており，本件商標が被告名義で商標登録されているからといって，本件商標権が被告に帰属するということはできないと主張する。しかし，本件契約とは別個の契約に基づいて，原告の主張に係る事実を認定することはできない。さらに，原告は，被告の平成１８年９月２８日付け内容証明郵便（乙２の１）により，本件商標が被告により商標登録されたことを知ったのであって，それ以前に異議を申し立てることなどできなかったと主張するが，仮に，そのような事実があったとしても，原被告間では本件商標権は原告に実質的に帰属するとの合意がされていたとは認められない。」
４原判決４６頁２行目の後に，行を改めて，次のとおり挿入する。「さらに，原告は，予備的に，目的消滅に基づく不当利得返還請求権に基づき，被告に対し，本件商標権の有する経済的価値の２分の１に相当する金額（７１１３万３２２５円）が不当利得に該当する旨主張する。しかし，本件商標に係る権利者である被告が，本件商標権の経済的価値を享受することに法律上原因があることは当然であるから，それが法律上の原因を欠くとの原告の主張は理由がない。」５原判決４８頁６行目の後に，行を改めて，次のとおり挿入する。「これに対し，原告は，契約書（甲１）によれば，本件契約においては，契約解約時に返品を認めない代わりに，契約終了後もライセンス料を支払った数量までは本件商品を継続して販売する権利が被告に認められており，被告が支払ったロイヤリティの返金は認められない，以前，原告が開発し被告が販売していた「デジカメマスター」及び「ＣＤバーチャライザー」についても，最終版において返品はされず，被告は在庫の販売を継続した，と主張する。しかし，原告の主張は，以下のとおり，採用することができない。すなわち，契約書（甲１）には，「本契約が解約となった場合でも，甲（判決注・被告を指す。）は本件商品を継続して販売する権利を有するものとする。甲が本権利を行使する場合には，エンジンの使用権を一時金で精算するか，最終契約条件に基づいたロイヤリティ支払いを継続する義務を負うものとする。」（９の２）との規定が存在するが，同規定によって，被告が本件契約解約時に本件商品を継続して販売する義務を負ったものと解することはできない。むしろ，本件契約においては，被告から原告に対し，本件商品の実売数に応じたロイヤリティを支払うこと，すなわち，本件商品の販売数（出荷数）に応じたロイヤリティを支払った後，本件商品の返品があれば，精算が必要となることは当然の前提となっており，合意書（甲３）は，それを前提とした精算方法を定めたものと解される。また，原告が開発し被告が販売していた「デジカメマスター」及び「ＣＤバーチャライザー」について，最終版において返品がされず，被告が在庫の販売を継続したとしても，本件契約とは別個の契約に基づくものであり，これにより上記認定が左右されることはない。したがって，原告の上記主張は採用することができない。」
６原判決５８頁１０行目の後に行を改め，「その他，原告は，縷々主張するが，いずれも，理由がない。」を付加する。
７結論
以上のとおり，本件控訴は理由がないから，これを棄却することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第３部
裁判長裁判官
飯      村      敏      明
裁判官
知      野              明
裁判官中平健は，転補のため，署名押印することができない。
裁判長裁判官
飯      村      敏      明
別紙１
商標目   録
登録番号      第４７１６０２４号
出願日        平成１４年１０月２８日
登録日        平成１５年１０月１０日
商品及び役務の区分      第９類


平成２８年６月３０日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２６年(ワ)第２２４２３号損害賠償等請求事件
口頭弁論終結日平成２８年４月１３日
判        決
原        告         株式会社ＵＣＨＩＯＷＩＬＬ同訴訟代理人弁護士         田   村   裕一郎同                 近   藤   枝里子同訴訟復代理人弁護士         山   本   幸   宏同                  上   村   遥   奈被        告         株式会社マイクロウエア（以下「被告マイクロウエア」という。）
同訴訟代理人弁護士         遠   山      康被        告         東阪電子機器株式会社（以下「被告東阪電子機器」という。）
同訴訟代理人弁護士         中久保    満   昭同                  山   崎      純
主        文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１被告らは，原告以外の第三者のために，又は第三者に対し，別紙物件目録記載１の物件を製造，設置若しくは販売し，又は第三者をして製造，設置若しくは販売させてはならない。
２被告らは，別紙物件目録記載１の物件を廃棄せよ。３被告マイクロウエアは，原告以外の第三者のために，又は第三者に対し，別紙物件目録記載２及び３の物件を製造若しくは販売し，又は第三者をして製造若しくは販売させてはならない。
４被告マイクロウエアは，別紙物件目録記載２及び３の物件を廃棄せよ。５被告らは，原告に対し，各自１０５０万円及びこれに対する平成２５年１２月１２日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１事案の要旨
原告は，被告マイクロウエアに対し，平成２２年４月１２日付け開発請負基本契約（以下「本件基本契約」という。）に基づき，印章自動製作販売装置の開発・製造等を依頼し，同被告は，被告東阪電子機器に対し，同装置のハードウェア部分の開発・製造等を依頼した。これを受けて，被告らは，印章自動製作販売装置「ＳＡＢＢシリーズ」（以下「原告製品」という。）を開発し，原告に納入した。その後，被告らは，別紙物件目録記載１の印章自動製作販売装置（以下「被告製品」という。）を開発，製造し，販売している（なお，原告は，被告マイクロウエアが同目録記載２及び３の部分の開発，製造をしている旨主張するものと解される。）。
本件は，原告が，①被告らによる被告製品の開発，製造及び販売等は，債務不履行（本件基本契約に基づき原告が有する独占的製造販売権の侵害等）及び不法行為（自由競争原理を逸脱するような態様による原告の営業活動上の利益の侵害）に該当する旨，②被告らは，上記開発・製造の際に，原告保有の営業秘密を不当に使用・開示し，これは不正競争防止法２条１項７号ないし９号に該当する旨，③原告製品の形態等が周知ないし著名な商品等表示に当たるところ，被告製品の形態等がこれと類似するため，被告らによる上記販売は，不正競争防止法２条１項１号ないし２号に該当する旨を主張して，以下の請求をする事案である。
(1)被告らに対し，債務不履行又は不正競争防止法２条１項１号ないし２号，３条に基づき，被告製品の製造，販売等の差止め及び廃棄（ただし，廃棄は不正競争防止法のみに基づく請求である。）を求める。(2)被告マイクロウエアに対し，債務不履行又は不正競争防止法２条１項７号，３条に基づき，被告製品のうち別紙物件目録記載２及び３の部分の製造，販売等の差止め及び廃棄（ただし，廃棄は不正競争防止法のみに基づく請求である。）を求める。
(3)被告らに対し，債務不履行ないし不法行為，又は不正競争防止法２条１項７号ないし９号，４条に基づき，損害賠償金１０５０万円及びこれに対する平成２５年１２月１２日（支払請求日の翌日とされる日）から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を求める。２前提事実（証拠等を掲げた事実以外は，当事者間に争いがない。）
(1)当事者
ア原告は，平成１５年６月２日，商号を「昇研産業有限会社」として設立され，平成２２年９月１日，現商号である「株式会社ＵＣＨＩＯＷＩＬＬ」に商号変更及び組織変更した会社であり，印章，印章材料の販売等を業とする株式会社である。
イ被告マイクロウエアは，コンピュータソフトウェアの開発，設計，製造，販売及び輸出入並びに印鑑彫刻機の販売，修理及び保守管理等を業とする株式会社である。
ウ被告東阪電子機器は，精密機械器具の製造及び販売並びにコンピュータソフトウェアの開発，製作及び販売を業とする株式会社である。
(2)本件基本契約の締結及びその内容（甲４）
ア原告及び被告マイクロウエアは，平成２２年４月１２日，請負代金額を１０００万円（消費税別）として，印章自動製作販売装置の開発に関する開発請負基本契約（本件基本契約）を締結した。
イ本件基本契約には，以下の内容の各条項がある（なお，「甲」は原告を，「乙」は被告マイクロウエアを指す。）。
(ア)１条（契約内容）
「甲は乙に本製品の開発を委託し，乙はこれを受託した。」（１条１項）
「乙は，本製品の「基本設計書」並びに「本製品の試作品」（以下，「試作品」という。）を製作し，これら（以下，「成果物」という。）を指定された納入場所へ納入期日までに納入しなければならない。」（１条３項。なお，以下，上記「試作品」を「本件試作品」といい，上記「基本設計書」及び「試作品」を併せて「成果物」という。）
(イ)６条（設計書）
「本製品を製作する為の基本設計書は，乙より甲へ発行する。…」（６条１項）
「本製品の改造または製造に絡む設計書の変更は，甲または乙の発意と
工夫により考案し…」（６条２項）
(ウ)７条（開発依頼）
「開発依頼の内容は，以下の各号の通りとする。
①開発製品名称    印章自動製作販売装置
②試作品製造数量    第一次試作２台（甲への納品数１台）
第二次試作５台（甲への納品数４台）
第三次試作２台（甲への納品数１台）
③納入期日      第一次試作平成２２年１０月３１日
第二次試作平成２３年２月２８日
第三次試作平成２３年５月３１日」
（７条２項）
(エ)１０条（再委託）


「乙は，本製品の製造の一部もしくは全部を第三者に再委託する事が出来る。」（１０条１項）
「乙は，費用，効果，品質及び納期等を勘案し，妥当と判断した場合には，再委託を行う事が出来る。」（１０条２項）
「前項の場合，乙は本契約に基づく義務全般を再委託先にも課さなければならない。」（１０条３項）
「再委託に際し発生する瑕疵等は，全て乙の責任と費用において解決し，納入期日等を含め，一切の迷惑を甲にかけてはならない。」（１０条４項）
(オ)１８条（製造販売権の保有と移譲。なお，契約書には「第１８条付則２条」とあるが，これは「第１８条」の誤記と認める。）「本契約により開発が完了した後，これら成果物に準ずる本製品の製造販売権は甲が所有する。」（１８条１項）
「…本契約が終了した後，１年以内に甲が乙に本製品の製造を委託しなかった場合，同権利は乙に帰属するものとする。…」（１８条３項）
(カ)１９条（機密情報）
「本契約における機密情報とは，以下の各号の通りとする。
①本契約書
②設計書
③機密として開示された情報
④前３号から派生した情報」（１９条１項）
(キ)２０条（機密保持）
「本契約に基づく機密情報は，甲及び乙は第三者に開示，漏洩または提供等をしてはならない。」（２０条１項）
(ク)２１条（情報の利用制限）
「本契約に基づく機密情報及びその他の情報（以下，「情報全般」という。）は，本契約遂行の為のみ利用できる。」（２１条１項）
(ケ)２２条（情報全般の返還）
「情報全般は，本契約修了（ママ）後直ちに相手へ全て返還しなければならない。」（２２条１項）
(コ)２５条（信義則）
「甲及び乙は，信義を守り，本契約を誠実に実行しなければならない。なお，本契約に定めの無い事項，または，疑義が生じた場合には，信義誠実の精神で協議し，合意しなければならない。」
(3)原告製品の開発・製造への被告らの関与
ア被告マイクロウエアは，被告東阪電子機器に対し，本件基本契約に基づく被告マイクロウエアの義務のうち，本件試作品及び原告製品のハードウェア開発・製造に係る部分を再委託した。
イ被告マイクロウエアは，本件試作品の開発等に関する平成２３年６月１１日付け注文書（乙Ｂ１）を被告東阪電子機器に交付したが，このほか，被告ら間において，契約書等の書類は作成されていない。また，被告マイクロウエアは，被告東阪電子機器との間で，情報全般の管理等に関する合意をしていない。
ウ被告東阪電子機器は，原告との間で何ら契約を締結していない。エ原告製品は，本件試作品を量産したものであり，その開発・製造等における被告マイクロウエア及び被告東阪電子機器の役割は，本件試作品における両者の役割と同様である。
オ被告マイクロウエアは，本件基本契約６条１項に基づき，原告に対して基本設計書を引き渡すべき義務を負うが，これを原告に引き渡していない。
(4)本件試作品及び原告製品の構成
本件試作品及び原告製品は，いずれも印章彫刻機と自動販売装置を組み合わせたものであり，その構成要素は，以下のとおりである。
ア印章彫刻機
(ア)ハードウェア部分
ａタッチパネル式ディスプレイ
ｂ内蔵されるコンピュータ本体（以下「内蔵コンピュータ」という。）
ｃ彫刻装置
(イ)ソフトウェア部分
ａデータベース
(ａ)辞書データベース
⒝書体データベース
ｂソフトウェア
(ａ)デザインソフトウェア
⒝彫刻ソフトウェア
イ自動販売装置
(ア)ハードウェア部分
ａタッチパネル式ディスプレイ（印章彫刻機と共用）
ｂ内蔵コンピュータ（印章彫刻機と共用）
ｃ代金を受領し，お釣りを支払うという，金銭授受を行う機械装置（以下「金銭授受装置」という。）
ｄ印材を貯めておきこれを払い出すという，印材の貯留・払出しを行う機械装置（以下「印材払出し装置」という。）
(イ)ソフトウェア部分
ａ金銭授受装置を制御するソフトウェア（以下「金銭授受ソフトウェア」という。）
ｂ印材払出し装置を制御するソフトウェア（以下「印材払出しソフトウェア」という。）
(5)被告らによる被告製品の販売等
ア被告東阪電子機器は，平成２４年１０月ころ以降，被告マイクロウエアと共同で被告製品を開発・製造した上で，これを量販店などに設置・販売し始めた。
イ被告製品の基本的な構成要素は，本件試作品及び原告製品の場合（前記(4)参照）と同様であるが，原告製品と被告製品には，①原告製品では，購入した印材が販売装置から払い出され，利用者自らが払い出された印材を印章彫刻装置部分にセットするのに対し，被告製品では，購入した印材が販売装置内部で自動的に印章彫刻装置にセットされる，②原告製品の横幅は約９５０ｍｍであるのに対し，被告製品の横幅は約５００ｍｍである，③被告製品では，文字入力に関して，タッチパネルに直接指で文字を書くことにより漢字を選択する方法，及びタッチパネルに直接指で書いた文字をそのまま印影とする方法が可能である，④文字配列に関して，原告製品では３種類であるのに対し，被告製品では４種類である，⑤書体に関し，原告製品は３種類であるのに対し，被告製品では５種類である，⑥彫刻可能な印材の種類に関し，原告製品では丸型の印材のみに対応するが，被告製品では角形の印材にも対応する等の相違点が存在する。
３争点
(1)被告らによる債務不履行の成否
ア原告は，本件基本契約１８条１項により，原告製品だけでなく被告製品についても「独占的製造販売権」を有するのか。その場合，被告らは，上記条項が規定する原告の「独占的製造販売権」を侵害したのか。
イ上記ア以外に関する被告らの債務不履行の成否
(2)被告らによる不法行為の成否
(3)被告らによる不正競争防止法２条１項７号ないし９号該当行為の成否(4)被告らによる不正競争防止法２条１項１号ないし２号該当行為の成否
(5)原告の損害額
４争点に関する当事者の主張
(1)争点(1)（被告らによる債務不履行の成否）について
ア原告の主張
(ア)被告マイクロウエアによる原告の独占的製造販売権の侵害ａ原告・被告マイクロウエア間では，印鑑自動製作販売装置の開発後は，原告が印鑑自動製作販売装置の独占販売権を持つことを前提としており，両者は，印鑑自動製作販売装置の開発に関して相互にビジネスパートナーとなる関係であった。


被告マイクロウエアは，原告のビジネスモデルを理解した上で，印鑑自動製作販売装置の開発後も相互に協力することを前提として，原告が独占的に製造販売権を持つことを確認する意味で，その旨の規定（本件基本契約１８条）を追加した上で，平成２２年４月１２日付けで本件基本契約を締結した。
それにもかかわらず，被告らは，その後，一体となって被告製品の製造等を行い，原告の独占的製造販売権を侵害した。
なお，原告製品と，その模倣品である被告製品の構成要素は同一であり，機能面や構造においてもほぼ同一である。被告製品には，原告製品にはない機能及び構造が追加されているものの，印材の自動セットの差異は，単なる付け足しにすぎず，外形寸法の小型化や，文字の書体，手書き入力，印材の種類，文字の配列の差異は，いずれも軽微な差異にすぎず，これらの差異をもって，本件基本契約１８条の禁止の範囲外であることの理由に用いるのは信義則に反する。ｂ本件基本契約１８条が禁ずる行為は，原告製品と同一の製品のみならず，同種の製品の開発・製造や，同種の製品の部分的開発及び製造を行った場合も含む（主位的主張）。また，仮にそうでなくても，少なくとも，被告マイクロウエアが，原告製品と同種の印鑑自動製作販売装置の部分的開発及び製造を行い，これを被告東阪電子機器に納入する場合は，上記の禁止の範囲に含まれる（予備的主張）。このほか，同契約６条２項によると，「本製品」は改造されることが当然の前提であるから，「本製品」の範囲には，オリジナル製品から改良された製品（同種の印鑑自動製作販売装置）まで広く含まれると解される。
そして，被告マイクロウエアは，模倣品である被告製品のソフトウェア部分の開発及び製造を行い，それを被告東阪電子機器に対して納品したところ，被告製品の開発・製造における被告マイクロウエアの役割は極めて重要といえるから，被告マイクロウエアは，上記主位的・予備的主張のいずれにおいても，同契約１８条に違反している。ｃ被告マイクロウエアは，量産品（原告製品）に関する契約（以下「本件量産品契約」という。）の一部解除をもって原告には独占的製造販売権が帰属しない旨主張するが，同主張は理由がない。すなわち，原告・被告マイクロウエア間では，本件量産品契約に関して，原告製品１３台を納品しない処理について一部合意解約が成立したが，一部解除などない。また，上記一部合意解約の原因は，被告マイクロウエアが不具合の多発する欠陥品を開発したため，これを顧客店舗に対して思うように販売できず，販売代金により製造費等の投資を回収することができず，資金繰りが困難になったためであるから，原告の債務不履行も存在しない。そもそも本件基本契約と本件量産品契約とは異なる契約であり，後者が一部合意解約されたからといって，前者の効力に影響が及ぶものではない。
(イ)被告マイクロウエアによるその他の債務不履行ａ被告マイクロウエアは，被告東阪電子機器と共同して，原告から開示された本件試作品及び原告製品に関する情報（具体的には別紙情報目録記載のとおり。以下「本件情報」という。）を不当に利用して，秘密裡に，被告製品を開発等した。また，被告マイクロウエアは，本件基本契約終了後，本件情報を直ちに原告に全て返還しなければならないのに，これを怠った。これらは，本件基本契約所定の機密保持（２０条１項），情報の利用制限（２１条１項），情報全般の返還（２２条１項）等の条項に反するほか，信義則にも反する。ｂ被告マイクロウエアは，印鑑自動製作販売装置の製造の一部又は全部を第三者に再委託させる場合には，本件基本契約に基づく義務全般を再委託先に課す義務があった（１０条３項）にもかかわらず，これを怠り，同契約に基づく義務全般を被告東阪電子機器に課さなかった。ｃなお，本件基本契約は，被告マイクロウエアが，基本設計書及び本件試作品を納入し，原告が受入れ検査の後，被告マイクロウエアに開発の請負金の全額を支払い終えたときに終了する（同契約１条３項及び２条１項１号参照）。しかし，被告マイクロウエアは，いまだに「基本設計書」を原告に納入していないから，同契約は終了していない。仮に，同契約が終了していた場合でも，同契約終了前の義務違反の効果が，同契約終了とともに消滅するはずもなく，いずれにしろ，長期間継続する予定の原告製品の設置・販売ビジネスにおいて，同契約１０条及び２１条の効力は，その趣旨からして，同契約終了後も継続している。
(ウ)被告東阪電子機器の債務不履行
被告東阪電子機器は，被告マイクロウエアと事実上密接な取引関係にあるところ，同密接な関係を前提として，印鑑自動製作販売装置に関する原告のビジネスモデルを理解・認識し，同装置の開発を，事実上被告マイクロウエアの履行補助者として行うこととなった。被告らの密接な関係，同装置に関する被告らの役割分担及び業務従事内容等から，被告東阪電子機器が，被告マイクロウエアと一体的な立場として，本件基本契約に基づく義務及び信義則上の義務を負うことは明らかである。しかるに被告東阪電子機器は，一方的に原告を裏切り，被告マイクロウエアと共同して，本件情報を不当に利用して，秘密裡に被告製品を開発等したものであるから，原告に対して債務不履行責任を負う。
イ被告マイクロウエアの主張
(ア)原告の製造販売権を侵害していないこと
ａ本件基本契約１８条１項は，本件試作品に基づいて量産される原告製品の製造販売権について定めた規定であり，この規定によって禁止される被告マイクロウエアの行為は，原告製品と同一の装置を製造販売することに限られる。そうであるとすると，被告マイクロウエアは原告製品と同一の装置の製造販売は行っていないから，被告マイクロウエアが同契約１８条１項（製造販売権の保有）に違反したとの原告の主張は理由がない。
また，上記条項は，原告製品の製造販売権が「独占的」なものであるとも定めていない。
ｂ同契約１８条３項は，原告が被告マイクロウエアに原告製品の製造を委託した上で，継続的にこれを購入することを前提として，その製造販売権が原告に帰属することを定めたものと解すべきである。しかるに，原告・被告マイクロウエア間で成立した，原告製品（量産品）の製造・販売に関する契約（本件量産品契約）は，原告の債務不履行を理由に解除されたものであるから，原告には原告製品の製造販売権は帰属しない。


すなわち，原告・被告マイクロウエア間で，被告マイクロウエアが原告に対し，第１ロットとして５０台，第２ロットとして５０台の合計１００台を，１台当たり９９万円（税別）にて製造・販売する旨の本件量産品契約が成立したところ，被告マイクロウエアは，平成２４年１０月３０日，原告に対し，第２ロット５０台のうち１３台については，原告の債務不履行を理由として，本件量産品契約を一部解除することを通知し，原告は何ら異議を述べていない。また，原告は，被告マイクロウエアが，上記一部解除に係る原告製品１３台を原告以外の第三者に売却処分することについても何ら異議を述べていない。したがって，本件量産品契約は解除済みである。
(イ)その他の債務不履行もないこと
原告が指摘する本件情報は，本件試作品や原告製品に特有のものではないか，一般的な内容にとどまり，機密性の保持もさほど必要ではなく，いずれも機密情報には該当しない。
そして，被告マイクロウエアは，再委託に関する本件基本契約１０条１項に基づき，自社において製作できないハードウェアである原告製品における「印鑑の彫刻機能を有する機器」を被告東阪電子機器に製作してもらったのであるから，被告マイクロウエアが被告東阪電子機器に対して当該機器を「開示，漏洩または提供等した」と評価することはできず，同契約２０条１項（機密保持）や同契約２１条１項（情報の利用制限）に違反したと評価できない。
なお，同契約２１条（情報の利用制限）及び１０条（再委託）は，同契約の終了に伴って効力を失うところ，被告マイクロウエアは，原告に対して成果物を納入し，原告は，受入れ検査の後，平成２３年１０月１日に請負代金全額の支払を終えており，同契約は同日に終了したものである。したがって，同契約２１条１項及び１０条４項は，同契約の終了に伴って効力を失い，被告マイクロウエアの債務も既に消滅している。また，被告マイクロウエアは，本件試作品の開発及び原告製品の製造に際し，原告から何らの情報提供も受けていないから，被告マイクロウエアが原告に対して返還すべき情報はない。
ウ被告東阪電子機器の主張
被告東阪電子機器は，原告との間で何ら契約を締結しておらず，原告製品の開発・製造に関し，被告マイクロウエアから委託を受けてハードウェアの製造を行ったにすぎず，同製造に関して原告から指示その他の情報提供を受けたこともない。
したがって，被告東阪電子機器が，原告に対して債務不履行責任を負うはずがない。
(2)争点(2)（被告らによる不法行為の成否）について
ア原告の主張
(ア)原告製品と被告製品との同一性，及び被告らが被告製品を短期間で開発・製造している事実からすれば，被告製品が原告製品を流用して作られたコピー製品であることが明らかである。
(イ)原告は，多大な努力により，新たなマーケットたる自販機マーケットを考案し，創設した。そして，自販機マーケットには価値があり，被告らは，原告による上記マーケットの創設に密接な協力関係にあり，かつ，自らが同マーケットを考案することはできなかったにもかかわらず，被告製品の製造･販売等により同マーケットに参入し，原告の努力の結果を横取りしている。
また，被告らは，原告の負担において，極めて短期間で，模倣品である被告製品の開発，製造，設置・販売に成功しており，原告がこれまでに築いた信頼，マーケティング等にタダ乗りしている。(ウ)被告マイクロウエアは，原告に無断で，かつ再委託先として適切でない被告東阪電子機器を選び，再委託に際して，一切の迷惑をかけないどころか，積極的に原告に迷惑をかけている。また，被告マイクロウエアは，「特許など必要ない」「この狭い業界で他社が参入してくることはない」と述べて原告を油断させた上で，自ら被告製品のソフトウェア部分を開発・製造した。このほか，被告マイクロウエアは，原告に対し，基本設計書を納入していない。
そして，被告東阪電子機器は，被告製品の開発に当たり，これが原告の営業活動上の利益を侵害するかどうかの調査をせず，原告に相談もしなかった上，被告製品の設置・販売において，同製品が「日本で初めてとなるはんこ専門の自動販売装置」である旨虚偽の事実を述べた。(エ)以上のとおり，被告らは，いずれも印鑑自動製作販売装置に係る原告のビジネスモデルを理解・認識し，また，原告とは互いにビジネスパートナーというべき関係にあり，被告東阪電子機器は原告製品の機械トラブル業務を担当する等していたにもかかわらず，原告製品を流用して被告製品を開発，製造及び設置・販売しており，あまりに不公平かつ不誠実な態様によって自販機マーケットへの参入を果たしている。以上からすれば，被告らの行為は，公正かつ自由な競争原理によって成り立つ取引社会において，自由競争原理を逸脱し信義則に反した著しく不公正な手段を用いて原告の法的保護に値する営業活動上の利益を侵害するものといえ，不法行為が成立する。
そして，被告らに故意があることは明らかである上，被告らの一連の行為は，被告らで共同して行われたものであり，共同不法行為に当たる。
イ被告マイクロウエアの主張
(ア)被告マイクロウエアが，原告との間の本件基本契約に基づいて開発した本件試作品及びその量産品である原告製品は，それ以前から被告マイクロウエアが印章販売店向けに製造・販売していた印章彫刻機（以下「従前の印章彫刻機」という。）に自動販売装置を付加したものにすぎない。
被告らは，被告製品の作成に際して原告から何らの情報提供も受けておらず，その作成・改良に特殊な情報や技術を要したわけでもなく，また，被告製品の作成に用いたソフトウェア等は，本件試作品及び原告製品に特有なものではない。
そして，被告製品は，本件試作品及び原告製品が備えていない機能を備えている。
したがって，被告製品が原告製品の「模倣品」であるとは到底いえない。
(イ)原告は，その努力によって印章の販売に精通するに至っていたかのような主張をするが，そのような事実はなく，被告マイクロウエアが原告の努力結果を横取りしたなどの事実もない。そもそも，「自販機マーケット」なる概念の内容が判然としない。
ウ被告東阪電子機器の主張
(ア)原告製品と被告製品との間には，前記２(5)イのとおりの相違点があるため，被告製品は原告製品の模倣品ではない。
(イ)原告が主張する情報は，そのほとんどが原告製品の印章製作過程及び外観に関する情報であるところ，原告製品の印章製作過程に関する事項は何ら独特の特徴を有するものではない。また，原告製品の外観に関する事項は，いずれも印鑑自動製作販売装置としての機能を発揮するために必然的に採用せざるを得ない形態や，ありふれた形態又は表示等であって，法的な保護の対象となる利益たり得ない。


このほか，原告製品は，遅くとも平成２４年１月にテレビニュースで取り上げられたことにより，その機能や外観に関する情報は公知となったところ，被告東阪電子機器が被告製品を製造したのは，同年１０月頃以降であるから，仮に被告製品について原告製品と一部共通する点があるとしても，同被告の行為が何ら違法性を帯びるものではない。(ウ)原告が主張する「自販機マーケット」なる概念は抽象的かつ不明確であって，およそ権利ないし法律上保護される利益には当たらない。このほか，原告と何ら契約関係にない被告東阪電子機器に，被告製品の開発・製造，設置・販売が原告の営業活動上の利益を害するかどうかの調査や，原告への事前相談等をすべき義務が生じるはずがない。(3)争点(3)（被告らによる不正競争防止法２条１項７号ないし９号該当行為の成否）について
ア原告の主張
(ア)本件において営業秘密に該当する情報
原告の営業秘密である，①原告製品（ＳＡＢＢシリーズ）に内蔵された印鑑彫刻機能を有する機器に関する情報，②原告製品に内蔵されたプログラム（プログラムが記憶された媒体を含む）に関する情報は，具体的には，別紙情報目録の㋐㋑㋒の１～２３，及び㋔の１～１０記載の部分を意味する（以下「本件秘密情報１」と総称する。）。このほか，原告製品のソフトウェア部分（辞書データベース，書体データベース，デザインソフトウェア，彫刻ソフトウェア，金銭授受ソフトウェア，印材払出しソフトウェア，並びにこれらを全て合わせたもの），ハードウェア部分（彫刻装置，金銭授受装置，印材払出し装置，これらの各装置及びタッチパネル式ディスプレイ，内蔵コンピュータを全て合わせたもの），設計書等（基本設計書，本件詳細設計書，本件試作品），製造方法（組合せ方法）（以下「本件秘密情報２」と総称する。）についても，原告の営業秘密に該当する。
(イ)各情報の「営業秘密」該当性
ａ本件秘密情報１は，原告社内で少数の者が機密として管理しており，また，本件基本契約２０条等において法的に機密として管理されている。さらに，同情報が，印鑑自動製作販売装置の構造上，不可欠な機能を果たしていることや，一般に入手できないことからしても，事業活動に有用な公然と知られていない情報であることは明らかである。ｂ本件秘密情報２についても，原告製品が業界初の画期的な製品であることに鑑みれば，かかる機能を実現する本件秘密情報２のうち原告製品のソフトウェア部分が事業活動に有用な技術上又は営業上の情報であることは明らかである。
また，原告製品のソフトウェア部分は，一般に入手することができない情報であり，被告らを除き何人もかかる営業秘密を知り得ないから，同部分の営業秘密は非公知である。
そして，原告及び被告マイクロウエアは，本件基本契約において情報管理に関する複数の条項を設け，情報を管理しているから，秘密管理性も問題なく認められる。
このほか，本件秘密情報２のうち，原告製品のハードウェア部分及び設計書等についても，同様に上記各要件を充足する。仮に，原告製品のソフトウェア部分，ハードウェア部分及び設計書等が，有益性に欠け，営業秘密の要件を充たさないとしても，原告製品が業界初の印鑑自動製作販売装置として新規性を有する以上，これらを全て用いた原告製品の製造方法（組合せ方法）については有益性があり，非公知性，秘密管理性も認められ，その他の要件も上記同様認められる。
(ウ)被告マイクロウエアが原告の営業秘密を不正に開示・使用したことａ原告は，原告製品のソフトウェア部分の内容を知ることについて固有かつ正当な利益を有しており，原告製品のソフトウェア部分の保有者は原告である。また，被告マイクロウエアは，原告製品のソフトウェア部分を開発する際，保有者である原告から原告製品のソフトウェア部分を示されたといえる。
ｂ被告マイクロウエアは，原告製品を開発しており，同製品のソフトウェア部分が原告製品の設置・販売ビジネスに用いられていることを認識していたにもかかわらず，これらの営業秘密を用いて，原告製品のコピー製品である模倣品のソフトウェア部分を開発・製造し，被告東阪電子機器による競業行為に関与した。したがって，被告マイクロウエアは，不正な利益を得る目的，及び原告に損害を与える目的を有していた。
ｃこのように，被告マイクロウエアは，機密保持義務を負っているにもかかわらず，上記情報を使用し，また秘密裡に同情報を被告東阪電子機器に開示しており，不正の利益を得る目的，又は原告に損害を加える目的を有しているから，不正競争防止法２条１項７号に違反したものである。
そして，同被告の不正競争行為により原告の営業上の利益が侵害されており，同被告において，故意・過失があったことは明らかである。(エ)被告東阪電子機器が原告の営業秘密を不正に使用したことａ被告マイクロウエアは，原告と共同して原告製品を開発したから，原告製品のソフトウェア部分の保有者は原告及び被告マイクロウエアである。
そして，被告東阪電子機器は，原告製品のハードウェア部分を開発する際，保有者である被告マイクロウエアから原告製品のソフトウェア部分を示されているほか，被告製品の開発・製造時に，保有者である被告マイクロウエアから被告製品のソフトウェア部分（原告製品のソフトウェア部分を含む。）を示されている。
被告東阪電子機器は，原告製品の開発・製造に関与しており，原告製品のソフトウェア部分が原告製品の設置・販売ビジネスに用いられていることを認識していた。それにもかかわらず，被告東阪電子機器は，これらの営業秘密を用いて，原告製品のコピー製品である模倣品を開発・製造し，競業行為を開始した。したがって，被告東阪電子機器は，不正な利益を得る目的，及び原告に損害を与える目的を有していた。
このほか，原告製品のハードウェア部分及び設計書等についても，上記とほぼ同様である。なお，被告東阪電子機器は，自らが原告製品のハードウェア部分を開発したものではあるが，これは原告及び被告マイクロウエアの管理の下で，原告製品のハードウェア部分を使用させてもらっていたにすぎず，営業秘密である同ハードウェア部分を示されたといえる。
ｂ以上からすれば，被告東阪電子機器は，不正競争防止法２条１項７号に違反しており，これによって原告製品の設置・販売台数が減少するなど原告の営業上の利益が侵害されており，被告東阪電子機器に故意・過失があったことは明らかである。
仮に，被告東阪電子機器が原告から営業秘密を示されていないとしても，同被告は，被告マイクロウエアによる本件秘密情報１の開示が原告の営業秘密の不正開示行為であることを，営業秘密の取得時又は取得後に知って，又は重過失により知らずに，その取得した営業秘密を使用して被告製品を開発等したものであり，同法２条１項８号ないし９号に違反して，原告の営業上の利益を侵害したものである。
イ被告マイクロウエアの主張


(ア)被告マイクロウエアが本件試作品を開発するに際しても原告の具体的な指示・依頼はなく，被告マイクロウエアが被告東阪電子機器と協議を重ねることによって本件試作品の仕様を確定し，これに従って，被告東阪電子機器が設計・作成した本件試作品を完成させた上で，本件試作品に基づいて量産化したものである。
被告マイクロウエアは，印章彫刻機に関して辞書データベースを作成し，自動販売装置に関しては，金銭授受ソフトウェア及び印材払出しソフトウェアを作成したほかは，従前の印章彫刻機用に保有していたデータベース及びソフトウェアを利用したにとどまるところ，被告マイクロウエアがこうした作業を行う上で必要な技術・情報は全て同被告が保有していたものであり，原告から提供を受けた技術・情報は全くない。(イ)原告は，営業秘密の要件である秘密管理性，有用性，非公知性について本件秘密情報１を構成する個々の情報ごとに主張しておらず，主張実体失当である。
(ウ)原告が事後的に営業秘密であると主張した本件秘密情報２の「原告製品のソフトウェア部分」については，そもそも特定されていない上，いずれにしろ被告マイクロウエアが自らの知識・経験に基づいて作成したものであり，原告が保有していたわけでも，原告から被告マイクロウエアに示されたものでもない。
ウ被告東阪電子機器の主張
原告は，本件秘密情報１を構成する個々の情報ごとに，具体的に営業秘密の要件である秘密管理性，有用性及び非公知性の各要件を主張しておらず，主張自体失当である。
また，少なくとも本件秘密情報１のうち，別紙情報目録の㋐㋑㋒の１ないし２３記載の情報は，遅くとも平成２４年１月時点で公知となっており，その後に製造された被告製品との関係で非公知性の要件を欠くことは明らかである。
なお，原告は，営業秘密の中身について，原告製品の「ソフトウェア部分」等（本件秘密情報２）を新たに主張するが，同主張の位置付けは不明である上，いずれにしろ営業秘密該当性を欠き，また「保有する」や「示された」の要件を充たさない。
このほか，被告東阪電子機器は，被告マイクロウエアから委託を受けて，自らの技術・ノウハウに基づいて，原告製品の設計図面及び本件試作品を作成したものであり，これらは原告には交付されていないから，原告が秘密として管理していたものではない。
(4)争点(4)（被告らによる不正競争防止法２条１項１号ないし２号該当行為の成否）について
ア原告の主張
原告製品の形態等の表示（甲５の１，以下「本件表示」という。）は，他の同種の商品と識別し得る独自の特徴（外観，タッチパネル式ディスプレイ，本体に設置されている物，名称）を有し，かつその表示が長期間継続的・独占的に使用され，又は短期間でも効果的な宣伝広告等がされており，出所識別機能を獲得するとともに，需要者の間に広く認識させるに至ったものであって，不正競争防止法２条１項１号ないし２号所定の商品等表示に該当する。また，本件表示は，全国的に知れ渡っているから著名であり，少なくとも平成２４年５月ころには需要者の間で周知性を獲得したものである。そして，本件表示と被告製品の商品等表示は，類似している。また，被告らは，本件表示と類似の被告製品を製作することで類似の商品等表示を使用し，「ホーマック」や「ドン・キホーテ」等に設置・販売することで，類似の商品等表示を使用した商品である被告製品を譲渡・引き渡している。そして，その結果，全国の印章取扱業者，設置・販売店のみならず，広く一般消費者が，被告製品を原告製品と誤認混同する可能性は極めて高い。
以上のとおり，被告らは，本件表示に関して不正競争防止法２条１項１号ないし２号の不正競争行為を行ったものである。
イ被告マイクロウエアの主張
本件試作品及び原告製品並びに被告製品は，いずれも「タッチパネル式ディスプレイによって操作される，印章彫刻機と自動販売装置を組み合わせた装置」であるところ，原告指摘の事実はいずれも，上記構成要素（外観，タッチパネル式ディスプレイ，本体に設置されている物，名称）及び操作の容易性を確保する上で必然的に採用せざるを得ない形態等やありふれた形態等にとどまっており，「商品等表示」の要件である自他識別力又は出所表示機能を有するものではない。
ウ被告東阪電子機器の主張
原告が挙げる，原告製品の商品等表示性を基礎付ける「独自の特徴」は，いずれも，印鑑自動製作販売装置としての機能を発揮するために必然的に採用せざるを得ない形態や，ありふれた形態又は表示等であって，商品等表示性の要件たる識別性を基礎付けるに足る独特の特徴とはいえない。また，原告製品の形態は，そもそも商品等表示に該当するための識別性を有しておらず，その余について判断するまでもなく原告の主張は理由がない。
(5)争点(5)（原告の損害額）について
ア原告の主張
被告らによる債務不履行ないし不法行為，又は不正競争防止法２条１項７号ないし９号該当行為によって，原告は開発費用を回収できなくなった。原告は，不具合の多発する本件試作品の開発に，少なくとも１０５０万円の請負代金相当額を支払ったところ，原告が同開発費用を回収することが困難となったため，原告には，同代金相当額の損害が生じた。
イ被告マイクロウエアの主張
上記アのうち原告が被告マイクロウエアに対して請負代金１０５０万円を支払った事実は認め，その余はいずれも否認ないし争う。
ウ被告東阪電子機器の主張
いずれも否認ないし争う。
第３当裁判所の判断
１認定事実
前記前提事実（第２，２）に加えて，証拠（甲４ないし６，９，１０，１２，１４ないし１７，３５ないし３７，乙Ａ２，５ないし２２，乙Ｂ３（枝番を含む。）。ただし甲３５ないし３７のうち後記認定に反する部分を除く。）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
(1)本件基本契約の締結に至る経緯
原告の元代表者であったＡ（以下「Ａ」という。）は，平成１５年に原告を設立し，印鑑の販売業を開始した。
Ａは，平成２１年ころ，印鑑の自動販売装置で印鑑を販売することを思いつき，同年１１月１０日，印鑑の自動販売装置につき，特許を出願した（甲１０）。もっとも，Ａは，その後，同特許出願に関し，審査請求を受けなかった。
原告と被告マイクロウエアは，平成２１年ころ，既に印章彫刻機について取引関係にあり，Ａは，同被告の代表者Ｂ（以下「Ｂ」という。）に対して，印鑑自動製作販売装置の構想を持ちかけた。すると，Ｂも，これに応じて，両者間で，印鑑自動製作販売装置の開発が始まった。
Ａは，Ｂに対し，原告が運営する店舗に設置するために，印章を販売するための自動販売装置を作ることを打診した。


その後，ＢとＡの話合いの結果，購入者がその場で複数種類の印材並びに使用する文字及び字体を選ぶことによって印章を製作した上でこれを購入することのできる自動販売装置の開発を行うことになり，Ａは，できるだけ早く試作機を作りたいと述べた。
そこで，被告マイクロウエアは，本件試作品の開発に前向きに取り組むことにし，原告との交渉の結果，原告・被告マイクロウエア間で，本件基本契約が平成２２年４月１２日付けで締結されるに至った。(2)本件試作品の製作における被告マイクロウエアの役割ＡとＢは，会議を重ね，その中でＡも一定程度はアイデアを出していたが，被告マイクロウエアは印章彫刻機のトップメーカーであったので，原告が，技術内容等に関して具体的な指示や依頼をすることはなかった。また，原告は，契約書の作成や収益の計算等に関しても知識・経験が乏しく，被告マイクロウエアに対して助言を求めていた。
本件試作品は，前記第２，２(4)の構成を有するところ，被告マイクロウエアは，本件試作品の製作に当たり，印章彫刻機に関して辞書データベースを作成し，自動販売装置に関しては金銭授受ソフトウェア及び印材払出しソフトウェアを作成したほかは，従前の印章彫刻機用に保有していたデータベース（書体データベース）及びソフトウェア（デザインソフトウェア，彫刻ソフトウェア）を利用したにとどまる。そして，被告マイクロウエアは，こうした作業を行う上で必要な技術・情報を保有しており，原告から技術・情報の提供を受けることはなかった。
(3)本件試作品の製作における被告東阪電子機器の役割被告マイクロウエアは，データベースやソフトウェアの開発・作成を主として行う会社であるが，印章彫刻機には彫刻装置をはじめとするハードウェアが必要となるところ，同被告は，こうしたハードウェアについては，被告東阪電子機器などの外注先に製作を依頼していた。
被告マイクロウエアは，まず第三者（被告東阪電子機器以外の者）に対し，本件試作品のハードウェアの一部である印材払出し装置等の試作を委託し，同試作機が完成したが，その費用は原告希望の購入価格に見合うものではなかったため，上記第三者ではなく被告東阪電子機器に打診したところ，同被告が，平成２３年４月初旬ころ，本件試作品のハードウェアの製作を引き受けることになった。
その後，被告マイクロウエアは，被告東阪電子機器との間で協議を重ね，本件試作品や原告製品の具体的な仕様を確定した。
被告東阪電子機器は，原告製品の印章彫刻装置に関して，従前から同被告が製造していた印章彫刻装置を基に製作し，自動販売機能に関する装置のうち，金銭授受装置は，市販されている金銭授受装置を購入し，原告製品の外形寸法に合わせて，投入された貨幣の通路及び釣銭の取出し口を製作した程度の加工を加えた。
また，被告東阪電子機器は，印材払出し装置については，第三者が既に製造した試作機をベースにして，部品を量産用のものに取り換えるなどした上で製作し，タッチパネル式ディスプレイ及びコンピュータ本体については市販のものをそのまま利用し，外装については，原告製品の寸法に合わせて製作した。
その上で，被告東阪電子機器は，被告マイクロウエアが提供したインストーラーを用いて，同被告が作成したデータベース及びソフトウェアを内蔵コンピュータにインストールすることによって，本件試作品を完成させた。
(4)原告製品の販売（本件量産品契約）
被告マイクロウエアは，原告との間で，量産品（原告製品）の販売台数や販売価格等について交渉を行った結果，原告製品合計１００台を５０台ずつ２回に分けて，１台当たり９９万円（税別）という販売価格で原告に販売することになった（本件量産品契約）。
なお，同契約については，原告の資金計画がなかなか定まらず，原告の資金状態等に応じて納品や代金支払をすることとしたため，納品期限や代金支払期限を明確化することができず，契約書を作成することもできなかった。その後，原告は，１回目の４９台分（原告製品に問題が生じた場合に速やかに検証できるように，残り１台は被告マイクロウエアの手元に置かれた。）については，代金全額を何とか支払ったが，２回目の５０台分に関しては，代金支払が恒常的に遅滞したため，被告マイクロウエアは，平成２４年１０月ころ，代金の支払われていない１３台分については原告に納入しないことを原告に伝え，原告も同処理を認め，何ら異議を述べなかった（本件量産品契約の一部解約）。
なお，被告東阪電子機器は，その後，原告製品の修理等にも携わっていた。
(5)被告製品の製作
被告東阪電子機器は，原告製品の機械装置を開発・製造したことがきっかけで，それまでの印章彫刻装置の開発製造で担った技術やノウハウを活かし，新たな機能を備えた印鑑自動製作販売装置を開発・製造することを検討し始めた。
被告東阪電子機器は，平成２４年８月ころ，被告マイクロウエアに対し，被告製品用のソフトウェアの開発を依頼し，同被告は，これに取り組むことにした。
被告東阪電子機器は，被告製品の製造に当たり，印章彫刻装置については，従来から同被告が製造していた印章販売店向けの印章彫刻装置をベースにしたが，販売装置内部で印材が自動的に彫刻装置にセットされるという，新たな機能を開発した。また，同被告は，被告製品の金銭授受装置については，市販品を購入した上で，投入された貨幣の通路及び釣銭の取出し口について，被告製品の外形寸法に合わせて新規に製作し，印材払出し装置については，原告製品に比べて多数の印材を貯留できるとともに，代金が支払われると貯留装置から印章彫刻装置に印材が自動的にセットされる仕組みとなる装置を新規に開発した。
また，同被告は，タッチパネル式ディスプレイ，内蔵コンピュータ及び外装のうちタッチパネル式ディスプレイ及び内蔵コンピュータについては市販品を購入し，外装については，被告製品の寸法に合わせて新たに製作し，ソフトウェアについては被告マイクロウエアと打ち合わせ，同被告が上記の新規機能を実現するためのソフトウェアを製作した。
(6)原告製品及び被告製品の構成等


本件試作品，原告製品及び被告製品は，いずれもタッチパネル式ディスプレイによって操作される，印章彫刻機と自動販売装置を組み合わせた装置であり，その基本的構成要素は前記第２，２(4)のとおりである。前記第２，２(5)イのとおり，被告製品の基本的な構成は本件試作品や原告製品と同じであるが，原告製品と被告製品には，①原告製品では，購入した印材が販売装置から払い出され，利用者自らが払い出された印材を印章彫刻装置部分にセットするのに対し，被告製品では，購入した印材が販売装置内部で自動的に印章彫刻装置にセットされる，②原告製品の横幅は約９５０ｍｍであるのに対し，被告製品の横幅は約５００ｍｍである，③被告製品では，文字入力に関して，タッチパネルに直接指で文字を書くことにより漢字を選択する方法，及びタッチパネルに直接指で書いた文字をそのまま印影とする方法が可能である，④文字配列に関して，原告製品では３種類であるのに対し，被告製品では４種類である，⑤書体に関し，原告製品は３種類であるのに対し，被告製品では５種類である，⑥彫刻可能な印材の種類に関し，原告製品では丸型の印材のみに対応するが，被告製品では角形の印材にも対応する等の相違点が存在する。
なお，原告製品は，平成２４年１月ころ以降，テレビニュースや雑誌で複数回紹介されており，その外観及び印章製作過程は公知になった。２争点(1)（被告らによる債務不履行の成否）について(1)被告らによる原告の独占的製造販売権の侵害の有無ア原告は，本件基本契約１８条１項により，原告・被告マイクロウエア間では，原告が原告製品のみならずその模倣品である被告製品についても独占的製造販売権を有しているところ，同被告は被告東阪電子機器が被告製品を開発・製造するのに協力して原告の独占的製造販売権を侵害したものであり，また，被告東阪電子機器は，被告マイクロウエアと協力して本件試作品や原告製品の開発・製造に深く関与したから，被告東阪電子機器も被告マイクロウエア同様，原告に対して本件基本契約上の債務を負うべき旨主張する。
すなわち，原告は，本件基本契約１８条１項により，原告が原告製品と同一の製品のみならず，同種の製品についても「独占的製造販売権」を有するから，被告マイクロウエアの行為はこれに違反し（主位的主張），仮にそうでないとしても，少なくとも被告マイクロウエアが原告製品と同種の製品の部分的開発等を行い，これを被告東阪電子機器に納入する行為は上記条項に違反する旨主張する（予備的主張）。
イしかし，以下の理由により，本件基本契約１８条１項において原告が製造販売権を有するとされる「本製品」とは原告製品（ないし少なくともこれと実質的に同一の物）を指すと解すべきことは明らかである。すなわち，本件   基本契約におい   ては，前記第２   ，２(2)イのとおり，「甲は乙に本製品の開発を委託し，乙はこれを受託した。」（１条１項），「乙は，本製品の「基本設計書」並びに「本製品の試作品」（以下，「試作品」という。）を製作し，これら（以下，「成果物」という。）を指定された納入場所へ納入期日までに納入しなければならない。」（１条３項）とされており，これらを踏まえて，「本契約により開発が完了した後，これら成果物に準ずる本製品の製造販売権は甲が所有する。」（１８条１項）と定められているのである。これらの条項によれば，「本製品」とは，本件基本契約の開発委託に基づいて開発された製品であり，同開発委託の「成果物」である「基本設計書」及び「試作品」に基づき量産された製品であることが明らかであるから，結局，本件基本契約における「本製品」とは，本件試作品に基づいて量産される原告製品を意味するものと解するのが合理的である。
そして，前記１(6)のとおり，被告製品は，原告製品と相違する特徴を有し，とりわけ，原告製品では，購入した印材が販売装置から払い出され，利用者自らが払い出された印材を印章彫刻装置部分にセットするのに対し，被告製品では，購入した印材が販売装置内部で自動的に印章彫刻装置にセットされ，利用者が印材を自分で装置にセットする必要がない，という大きな相違点を有するものであるから，被告製品は，原告製品と（実質的にも）同一であるとは到底いうことができず，したがって，本件基本契約１８条１項により原告が有するとされる「製造販売権」の対象とはならない。このような解釈は，実質的にみても妥当である。すなわち，前記第２，２（前提事実）及び前記１認定事実のとおり，原告は印章の販売等を業としている一方，被告マイクロウエアは，印章彫刻機のトップメーカーであり，また，被告東阪電子機器は，精密機械器具の製造等を業としておりハードウェアの製作能力を有しているところ，本件試作品及びその量産品である原告製品の製作に当たっては，被告らが原告製品開発以前から有していた技術が多く用いられたほか，原告製品の開発やその後の営業活動の中で取得した技術が一部用いられているものであり，原告は技術内容等について具体的な指示や依頼をすることはなかったものである。結局，原告は，原告製品の開発において，印鑑を自動販売装置で販売することを思いつき，それを被告マイクロウエアに持ちかけたという役割を果たしたにすぎない。そして，原告は，印鑑の自動販売装置につき特許出願を行ったため，そのようなアイデア自体は，出願から１年６月が経過した平成２３年５月ころまでには出願公開（特許法６４条）により公知となったものと推認される（なお，原告は上記特許の取得には至っていない。）。これらの事情にもかかわらず，原告が主張するように，本件基本契約により今後被告マイクロウエアが原告製品に限らず印鑑自動製作販売装置全般について製作販売を禁止されるというような解釈を採ることは，被告マイクロウエアの利益を不当に害するもので契約当事者間の衡平を著しく欠くものといわざるを得ない。
したがって，原告の独占的製造販売権侵害に係る主張は，いずれも採用できない。
ウこれに対し，原告は，被告製品は原告製品の模倣品であって「成果物に準ずる製品」に当たる旨や，軽微な機能や構造の差異をもって同契約１８条１項の適用外とするのは信義則に反する旨等を主張する。しかし，上記のとおり，原告製品と被告製品は異なる構成を有し，特に，被告製品では，購入した印材が販売装置内部で自動的に印章彫刻装置にセットされ，利用者が印材を自分で装置にセットする必要がない，という大きな相違点を有するものであるから，両者は実質的に同一とはいえず，両製品の差異は軽微とはいえない。


このほか，原告は，同契約６条２項によれば，原告製品は改造されることが当然の前提であるから，独占的製造販売権の範囲についても改良された製品まで広く含まれる旨主張するが，上記条項は，あくまで原告と被告マイクロウエアが原告製品を改造する場合についての定めであって，他者が開発・製造した製品に原告の製造販売権が及ぶ旨定めるものではない。エなお，そもそも，被告東阪電子機器は，原告との間で何ら契約を締結しておらず，原告に対して債務不履行責任を負うべき立場にはないというべきである。
この点に関し，原告は，被告東阪電子機器は被告マイクロウエアと密接な取引関係にあり，原告製品の開発にも被告マイクロウエアの履行補助者として深く関与したものであるから，被告東阪電子機器もまた原告に対して債務不履行責任を負うべき旨主張する。確かに，被告東阪電子機器は，原告製品の開発・製造に当たり，被告マイクロウエアから原告製品のハードウェア部分の開発を委託され，同被告と協力して原告製品の開発に当たったものであるほか，証拠（甲１１）によれば，被告マイクロウエアの代表者であるＢは，平成１１年から平成１５年にかけて被告東阪電子機器の取締役であったことが認められる。しかし，これらの事実を前提としてもなお，契約当事者ではない被告東阪電子機器が，原告に対し，契約当事者に準じて債務不履行責任を負うべき特段の事情があるとはいえず，原告の主張は採用できない。
オ以上のとおり，「独占的製造販売権」の侵害に関する原告の主張はいずれも理由がない。
(2)「独占的製造販売権」侵害以外の債務不履行の成否についてア前記(1)エ同様，被告東阪電子機器は，原告との間で何ら契約を締結しておらず，その他の事情を考慮してもなお，同被告が原告に対して債務不履行責任を負うべき立場にあるとはいえない。
イ原告は，被告マイクロウエアが，本件情報（具体的には別紙情報目録記載のとおり）を不当に利用して，被告東阪電子機器と共同して秘密裡に被告製品を開発等し，また，同情報を原告に返還もしておらず，これらは，本件基本契約所定の機密保持義務，情報利用制限義務，情報返還義務等の他，信義則にも違反する旨主張する。
しかし，本件情報（具体的には別紙情報目録記載のとおり）のうち，原告製品の印章製作過程，外観及び設置場所については，原告製品に接した者   であれ   ば容易   に認識   できる   事項で   あり，   到底秘   密とは   いえず，「機密情報」（本件基本契約１９条１項参照）に当たらない。他方で，原告製品の不具合情報（累積されたもの），売上情報，各設置場所での売上情報，原告のビジネスモデルについては，部外者が直ちに認識できる情報ではない可能性があるが，①上記不具合情報については，被告東阪電子機器が原告製品の修理等に携わっていたこと（前記１(4)参照）からすれば，本件基本契約の当事者ではない同被告がその過程において自ら不具合情報を取得したことが十分考えられること，②原告のビジネスモデルの内容（原告が原告製品の所有権を保有しつつ，第三者との間で設置契約を締結し，売上高の３割を設置先に支払うこと，及び，原告製品を第三者に売却して売却益を得ること）が際立った特徴を有するものではなく，誰でも容易に思いつく内容であること，③売上情報の内容も，原告製品に係る売上が月額５ないし２０万円であることという極めて漠然としたものにとどまること等からすれば，原告製品の不具合情報，売上情報や原告のビジネスモデルが，秘密情報として保護に値するものであることを認めるに足りない。他方で，原告製品の各設置場所での売上情報については，その内容が漠然としたものではなく詳細なものであれば，保護に値する秘密情報になり得るとも解されるが，被告マイクロウエアが原告から原告製品の各設置場所での詳細な売上高を入手したことを認めるに足りる証拠はない。
なお，原告は，被告東阪電子機器が原告製品の売上高や原告のビジネスモデルを開示したと主張し，証拠（甲９，２２）を提出するが，これらには，売上額が「月額５万円～２０万円」との記載や「売上金の分配比率が設置店３割，同被告７割」との記載があるものの，これらの漠然とした内容の記載をもって，原告の上記主張を裏付けるものとはいえない。このほか，原告は，本件情報の不当な利用や，当該情報の不返還をるる主張するが，上記のとおり，被告マイクロウエアが，本件基本契約上保護に値するような情報について原告から開示を受けたとか，不当に利用したとか，原告に返還していないなどの事実を認めるに足りる証拠はなく，原告の主張はいずれも採用できない。
ウ原告は，被告マイクロウエアが被告東阪電子機器に対して業務の一部を再委託した際に，本件基本契約に基づく義務全般を同被告に課していないと主張する（同契約１０条３項違反）。
確かに，被告マイクロウエアは，再委託先である被告東阪電子機器に対し，同契約に基づく義務（秘密保持義務等）を課していない（当事者間に争いがない。）が，原告は，被告マイクロウエアが原告から開示された原告の秘密情報を用いるなどして被告製品を開発・製造したことで原告が損害を被ったと主張しているところ，前記のとおり，そもそも本件において，被告マイクロウエアが本件基本契約上保護に値する秘密情報を原告から開示を受けたとかこれを不当に利用した事実は認められないのであるから，結局，被告マイクロウエアが被告東阪電子機器に対して秘密保持義務を課さなかったことは，原告が主張する損害を裏付けるものとはいえない。エ以上のとおり，被告らによる債務不履行に係る原告の主張はいずれも採用できない。
３争点(2)（被告らによる不法行為の成否）について(1)原告は，被告製品は原告製品の模倣品であるところ，原告製品の開発・製造に深く関わった被告らによる自販機マーケットへの参入は極めて不公平，不公正であり，また被告らの行為は極めて不誠実であるため，被告らの行為は自由競争原理を逸脱し信義則に反したものとして原告に対する共同不法行為に該当する旨主張する。
(2)そこで検討するに，原告製品と被告製品の基本的な構成要素自体は，特に異なるところはなく，本件試作品，原告製品及び被告製品は，いずれもタッチパネル式ディスプレイによって操作される，印章彫刻機と自動販売装置を組み合わせた装置である（前記１(6)参照）ところ，こうした装置の構成要素は極めて類似したものにならざるを得ず，選択の幅は非常に狭いものである。
その上，前記１(6)のとおり，被告製品には原告製品にはない特徴が多数あり，とりわけ，原告製品では，購入した印材が販売装置から払い出され，利用者自らが払い出された印材を印章彫刻装置部分にセットするのに対し，被告製品では，購入した印材が販売装置内部で自動的に印章彫刻装置にセットされ，利用者が印材を自分で装置にセットする必要がない，という大きな相違点を有することからすれば，被告製品が原告製品の単なる模倣品であるとはいえない。


また，前記１(6)のとおり，原告製品は平成２４年１月ころ以降にテレビニュース等で紹介されていたものであり，第三者が現物を見るなどして，その仕様を模倣することが可能であったといえる。そして，被告らが実際に被告製品の開発を開始したのは，同年８月ころ以降であり，これは既に原告製品がテレビニュース等で紹介されて公知の状態となった後にすぎない。そして，前記２(1)イのとおり，原告が被告マイクロウエアに対して，当初，自動製造販売装置で印鑑を販売するというアイデアを提供したとしても，その余の具体的な技術的情報や営業上の情報に関しては，原告が被告らに提供したとは認められず，被告らが原告製品開発以前から有していたか，又は原告製品の開発やその後の営業活動の中で取得したものと認められ，被告らが原告の保有する情報を不当に利用したなどとは認められない。被告らが原告製品の開発・製造に深く関わったとしても，それとは別途，自らのビジネスとして原告製品と印章自動製作販売装置という点で共通する被告製品を開発，製造等することが信義則違反であるとか，自由競争の範囲を超えた許されない行為であるなどとはいえない。
したがって，被告らの不法行為に関する原告の主張はいずれも採用できない。
これに対し，原告は，原告が創設した「自販機マーケット」には価値があり，被告らのように原告と密接な協力関係にあった者が同マーケットに参入するのは自由競争原理に反するとか，被告らが原告の築いた信頼やマーケティングにただ乗りしたとか，その他るる主張するが，いずれも上記説示を左右するものとはいえず，採用できない。
(3)以上のとおり，被告製品が原告製品の模倣品にすぎないとはいえず，また被告らが原告の秘密情報を不当に利用したとも認められず，原告がこのほか主張する事情についても，いずれも不法行為の成立を基礎付けるものではない。したがって，被告らが被告製品を開発・製造したこと等が，自由競争の範囲を逸脱し，原告に対する不法行為に該当するとは認められない。４争点(3)（被告らによる不正競争防止法２条１項７号ないし９号該当行為の成否）について
(1)原告は，原告が保有する不正競争防止法２条６項所定の営業秘密について，原告から開示を受けた被告マイクロウエアが，これを被告東阪電子機器に対し図利加害目的をもって開示し，被告らが同目的をもって同営業秘密を使用したものであり，被告マイクロウエアの行為は同法２条１項７号に該当し，被告東阪電子機器の行為は同項７号ないし９号に該当する旨主張する。なお，原告は，上記営業秘密の内容を，別紙情報目録の㋐㋑㋒の１～２３（原告製品の印章製作過程に関する情報）及び㋔の１～１０（原告製品の不具合情報）記載部分（本件秘密情報１）であると特定したにもかかわらず，後に，原告製品のソフトウェア部分，ハードウェア部分，設計書等，製造方法（組合せ方法）（本件秘密情報２）についても営業秘密であると主張したが，そもそも，本件秘密情報１と本件秘密情報２の関係自体も不明確である。(2)しかし，本件秘密情報１のうち，原告製品の印章製作過程に関する情報（別紙情報目録の㋐㋑㋒の１～２３記載部分）については，印鑑の自動製作販売装置において印鑑を製作する過程を示す，ごく一般的な内容にすぎず，原告製品の利用者であれば，同情報を容易に認識可能である（現に，原告が提出した証拠（甲５の１ないし１９）は，一般人でも上記情報を容易に入手可能であることを示している。）から，これらが営業秘密であるとは認められない。また，原告製品の不具合情報とされるもの（別紙情報目録の㋔の１～１０記載部分）についても，被告東阪電子機器が原告製品の修理にも携わっていたことからすれば，同被告がその過程において自ら不具合情報を取得したことが十分考えられ，原告だけがこれらの情報を保有していたとは認められない。したがって，本件秘密情報１は営業秘密に該当するとは認められない。
このほか，原告は，本件秘密情報２として，原告製品のソフトウェア部分及びハードウェア部分，設計書等（「基本設計書」「本件詳細設計書」「試作品」），及び製造方法が営業秘密であるとも主張するが，上記設計書等を除き，営業秘密であるとされる部分が何ら具体的に特定されていないため，その営業秘密該当性を判断することすらできず，上記主張も採用できない。なお，原告は，原告自身が原告製品のソフトウェア部分の内容を知ることについて固有かつ正当な利益を有しており，その保有者は原告であるとも主張するが，現実に原告が知らない情報については，原告が保有しているとはいえない。また，原告は，被告東阪電子機器も，原告や被告マイクロウエアの管理下で原告製品のハードウェア部分を使用させてもらったにすぎないとも主張するが，同様に，原告が現実に知らない情報について原告が保有しているとはいえない。
(3)いずれにしても，原告が営業秘密であると主張する各情報が，不正競争防止法２条６項所定の「秘密として管理されている」「生産方法，販売方法その他の事業活動に有用な技術上又は営業上の情報であって」「公然と知られていない」ものといった，営業秘密の３要件を充足しているかにつき，何ら具体的な立証はなく，これらの要件充足性を認めるに足りない。(4)以上からすれば，被告らが原告保有の営業秘密を不正に開示・使用したことを前提とする原告の請求は，いずれにしても理由がない。５争点(4)（被告らによる不正競争防止法２条１項１号ないし２号該当行為の成否）について
(1)原告は，原告製品の形態等が不正競争防止法２条１項１号ないし２号所定の「商品等表示」に該当し，同「商品等表示」は著名ないし周知であるところ，被告らは，被告製品の製造・販売等により，原告の「商品等表示」に類似する商品等表示を使用等し，これにより原告の商品と混同を生じさせたと主張する。
(2)そこで検討するに，「商品等表示」の例としては，「人の業務に係る氏名，商号，商標，標章，商品の容器若しくは包装」が挙げられている（同条１項１号参照）ものの，これらは例示列挙であって，本来は出所識別を目的としない商品の形態であっても，他の同種の商品と識別し得る独自の特徴を有し，かつその表示が長期間継続的・独占的に使用され，又は短期間でも効果的な宣伝広告等がされており，出所識別機能を獲得するに至った場合には，商品の形態も商品等表示になり得るものと解される。


平成２６年２月１４日判決言渡
平成２４年（行ウ）第７９０号課徴金納付命令決定取消請求事件
主        文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
金融庁長官が原告に対し平成２４年１０月２２日付けでなした金融商品取引法１８５条の７第１項に基づく課徴金の納付命令の決定（平成２３年度（判）第２５号）を取り消す。
第２事案の概要
本件は，原告が，平成２１年３月から平成２２年１２月までの間，３回にわたり，重要な事項につき虚偽の記載がある有価証券届出書を関東財務局長に提出し，当該発行開示書類に基づく株式の募集により投資者に自社の株式を取得させたとして，処分行政庁から，金融商品取引法１７２条の２第１項，１８５条の７第１項に基づき，課徴金合計１８７１万円を国庫に納付することを命じるとの決定（以下「本件納付命令」という。）を受けたことから，原告は同法１７２条の２第１項の要件を満たさないため課徴金の納付義務がなく，本件納付命令は違法であると主張して，その取消しを求める事案である。
１関係法令等の定め
(1)金融商品取引法（ただし，同法１７２条の２につき平成２３年法律第４９号による改正前のもの。また，１８５条の７につき平成２４年法律第８６号による改正前のもの。以下，改正の前後を問わず「金商法」という。）
ア２条
１項９号は，この法律において，「株券又は新株予約権証券」が「有価証券」に該当すると規定している。
２項柱書は，前項９号に掲げる有価証券に表示されるべき権利すなわち有価証券表示権利は，「有価証券表示権利について当該権利を表示する当該有価証券が発行されていない場合においても，当該権利を当該有価証券とみなし」て「この法律の規定を適用する」と規定している。３項は，「有価証券の募集」とは，新たに発行される有価証券の取得の申込みの勧誘すなわち取得勧誘のうち，当該取得勧誘が前項の規定により有価証券とみなされる有価証券表示権利に係るものである場合にあっては，１号及び２号に掲げる場合をいうと規定している。同項１号は，いわゆる多人数向け取得勧誘が「有価証券の募集」に該当する旨規定し，同項２号は，多人数向け取得勧誘に該当しない取得勧誘であっても，いわゆる適格機関投資家向け取得勧誘，特定投資家向け取得勧誘及び少人数向け取得勧誘のいずれにも該当しない取得勧誘は，「有価証券の募集」に該当する旨規定している。
イ５条
１項は，有価証券の募集に係る届出をしようとする発行者は，その者が会社である場合においては，内閣府令で定めるところにより，次に掲げる事項を記載した届出書を内閣総理大臣に提出しなければならないと規定している。
一当該募集又は売出しに関する事項
二当該会社の商号，当該会社の属する企業集団（（中略））及び当該会社の経理の状況その他事業の内容に関する重要な事項その他の公益又は投資者保護のため必要かつ適当なものとして内閣府令で定める事項３項は，「既に内閣府令で定める期間継続して有価証券報告書のうち内閣府令で定めるものを提出している者」は，１項の届出書に，「内閣府令で定めるところにより，その者に係る直近の有価証券報告書及びその添付書類並びにその提出以後に提出される四半期報告書又は半期報告書並びにこれらの訂正報告書の写しをとじ込み，かつ，当該有価証券報告書提出後に生じた事実で内閣府令で定めるものを記載することにより，同項第２号に掲げる事項の記載に代えることができる。」と規定している。
ウ１７２条の２
重要な事項につき虚偽の記載があり，又は記載すべき重要な事項の記載が欠けている発行開示書類を提出した発行者が，当該発行開示書類に基づく募集又は売出し（当該発行者が所有する有価証券の売出しに限る。）により有価証券を取得させ，又は売り付けたときは，内閣総理大臣は，次節に定める手続に従い，当該発行者に対し，次の各号に掲げる場合の区分に応じ，当該各号に定める額（次の各号のいずれにも該当する場合は，当該各号に定める額の合計額）に相当する額の課徴金を国庫に納付することを命じなければならない。（１項）
一当該発行開示書類に基づく募集により有価証券を取得させた場合    当該取得させた有価証券の発行価額の総額（当該有価証券が新株予約権証券その他これに準ずるものとして内閣府令で定める有価証券であるときは，当該新株予約権証券に係る新株予約権の行使に際して払い込むべき金額その他これに準ずるものとして内閣府令で定める額を含む。）の１００分の２．２５（当該有価証券が株券等である場合にあつては，１００の４．５）
（二号略）
（２項以下略）
エ１７６条
２項は，「第１７２条から前条までの規定により計算した課徴金の額に一万円未満の端数があるときは，その端数は，切り捨てる。」と規定している。
オ１８５条の７
１項は，「内閣総理大臣は，審判手続を経た後」，１７８条１項２号に掲げる事実である１７２条の２第１項に該当する事実「があると認めるときは，この条に別段の定めがある場合を除き，被審人に対し」，１７２条の２第１項「の規定による課徴金を国庫に納付することを命ずる旨の決定をしなければならない。」と規定している。
２前提事実（当事者間に争いがないか，文中記載の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認定することができる事実）
(1)当事者等
ア原告は，ゲームソフトの開発・販売，情報通信サービス，情報提供サービスその他情報サービスの提供等を業とする株式会社であり，平成１２年３月８日，株式会社Ａの商号で札幌市を本店として設立され，平成１５年６月，本店を東京都に移転すると共に札幌市に支店を置き，平成２３年４月１日，現在の商号に変更した（甲１，１９）。
イ原告の株式は，平成１９年２月２８日から，ＢＣ市場（以下「本件上場市場」という。）に上場されていたが，平成２４年３月２３日，同取引所の株券上場廃止基準のうち，「上場会社が有価証券報告書等に虚偽記載を行い，かつ，その影響が重大であると本所が認める場合」等に該当するとして，その上場が廃止された（甲１９，乙１）。
(2)本件納付命令（甲２）
ア決定の内容


内閣総理大臣から権限の委任を受けた処分行政庁は，平成２４年１０月２２日，原告に対し，原告に後記イのとおり金商法１７２条の２第１項（以下「本件課徴金条項」という。）１号に該当する第１ないし第３の各違反事実があるとして，金商法１８５条の７第１項に基づき，課徴金合計１８７１万円の納付命令の決定（本件納付命令）をした。
イ決定の理由
原告は，その発行する株式が本件上場市場に上場されていた株式会社で
あるが，
第１平成２１年３月１０日，関東財務局長に対し，虚偽の記載がある第８期事業年度会計期間に係る有価証券報告書及び第９期事業年度中間連結会計期間に係る半期報告書を組込情報とする，有価証券届出書を提出し，これに基づく募集により，同月２６日，１万９３００株の株
式を１億１５８０万円で取得させ，
第２同年１１月２日，関東財務局長に対し，虚偽の記載がある第９期事業年度連結会計期間に係る有価証券報告書及び第１０期事業年度第２四半期会計期間に係る四半期報告書を組込情報とする，有価証券届出書を提出し，これに基づく募集により，同月１９日，６６６７株の株
式を１億００００万５０００円で取得させ，
第３平成２２年１２月１日，関東財務局長に対し，虚偽の記載がある第１０期事業年度会計期間に係る有価証券報告書及び第１１期事業年度第３四半期会計期間に係る四半期報告書を組込情報とする，有価証券届出書を提出し，これに基づく募集により，同月２０日，３万０７７
０株の株式を２億００００万５０００円で取得させ，
もってそれぞれ，重要な事項につき虚偽の記載がある発行開示書類に基づく募集により有価証券を取得させたものである（以下，第１ないし第３の各違反事実を，「本件違反事実１」ないし「本件違反事実３」という。）。
ウ課徴金の計算
(ア)本件違反事実１
１億１５８０万円に１００分の４．５を乗じた額である５２１万１０００円につき，１万円未満を切り捨てた額である５２１万円。
(イ)本件違反事実２
１億００００万５０００円に１００分の４．５を乗じた額である４５０万０２２５円につき，１万円未満を切り捨てた額である４５０万円。
(ウ)本件違反事実３
２億００００万５０００円に１００分の４．５を乗じた額である９００万０２２５円につき，１万円未満を切り捨てた額である９００万円。
(3)本件納付命令に至る経緯等
ア原告による有価証券の募集
(ア)第１募集
原告は，平成２１年３月１０日，関東財務局長に対し，原告の第８期事業年度会計期間に係る有価証券報告書（別紙２別表１番号１），同報告書の訂正報告書及び第９期事業年度中間連結会計期間に係る半期報告書（別紙２別表１番号２）を組込情報とする有価証券届出書を提出し，この有価証券届出書に基づく普通株式の募集をし（以下「第１募集」という。），同月２６日，１万９３００株の株式を１億１５８０万円で取得させた。
別紙２別表２のとおり，上記有価証券報告書は，経常損益，当期純損益及び連結純資産額を過大に計上し，上記半期報告書は，連結経常損益，連結中間純損益及び連結純資産額を過大に計上する虚偽の記載がされていた。（甲５の１，甲７の２）
(イ)第２募集
原告は，同年１１月２日，関東財務局長に対し，第９期事業年度連結会計期間に係る有価証券報告書（別紙２別表１番号３）及び第１０期事業年度第２四半期会計期間に係る四半期報告書（別紙２別表１番号４）を組込情報とする有価証券届出書を提出し，この有価証券届出書に基づく普通株式の募集をし（以下「第２募集」という。），同月１９日，６６６７株の株式を１億００００万５０００円で取得させた。別紙２別表２のとおり，上記有価証券報告書は，連結純資産額を過大に計上し，上記四半期報告書は，純資産額を過大に計上する虚偽の記載がされていた。（甲８の１，甲１２の２）
(ウ)第３募集
原告は，平成２２年１２月１日，関東財務局長に対し，第１０期事業年度会計期間に係る有価証券報告書（別紙２別表１番号５），同報告書の訂正報告書２通及び第１１期事業年度第３四半期会計期間に係る四半期報告書（別紙２別表１番号６）を組込情報とする有価証券届出書を提出し，この有価証券届出書に基づく普通株式の募集をし（以下「第３募集」という。），同月２０日，３万０７７０株の株式を２億００００万５０００円で取得させた（以下，第１ないし第３募集における有価証券届出書を総称して「本件各有価証券届出書」といい，第１ないし第３募集による原告株式の割当てを総称して「本件第三者割当」という。）。別紙２別表２のとおり，上記有価証券報告書及び上記四半期報告書は，いずれも純資産額を過大に計上する虚偽の記載がされていた。（甲１３，１８の２。以下，上記(ア)ないし(ウ)に係る虚偽の記載を総称して「本件虚偽記載」という。）
(エ)第１ないし第３募集は，いずれも，原告の取締役会において，全員一致の議決を経た上で実施された（乙９の１ないし３）。
イ本件第三者割当に至る経緯


(ア)Ｄは，原告の創業者であり，平成１３年１２月２１日から平成１７年１２月２０日までの間，原告の代表取締役だったもので，以後も原告の取締役であったが，平成２２年３月２６日，取締役を退任した。Ｅは，平成１７年１２月２０日から平成２２年１１月１５日までの間，原告の代表取締役だったもので，同年１２月１日，原告の取締役を辞任した。Ｅは，Ｄの指示ないし指導を受けて代表取締役としての職務を遂行しており，その権限は形骸化していた。（甲１９，２７，３１）(イ)原告は，平成１８年５月から平成２１年４月までの間，①資金の循環を前提とした固定資産の購入とコンテンツ許諾の取引，②子会社に対する貸付金の循環を前提としたコンテンツ許諾の取引，③取締役の個人債務の精算のための架空取引等，④前提となる会計事実の変化が存在しない不適切な会計方針の変更という４つの類型に大別できる不適切な会計処理等を行った。
上記会計処理等は，Ｄ及びＥが共謀した上，取引案件ごとに，他の２名の取締役や複数の協力会社の協力を得て行われたものであるところ，これらが行われるに至った要因は，時期によって異なる。すなわち，①平成１８年中の取引は，原告が本件上場市場へ新規に株式を公開する承認を得ることを企図して行われた。②平成１９年２月２８日に本件上場市場への上場を果たした後の取引は，同年１０月１日に子会社化した株式会社Ｆへの金融支援を継続するために，原告の財務内容を金融機関向けによく見せることを企図して行われた。③平成２０年以降の取引は，原告の業績とは関係なく，上記上場前の転換社債への投資について，損失補塡を企図して行われた。（甲１９，２３）
(ウ)原告は，株式会社Ｆと提携して行った事業の拡大に失敗し，平成２０年１２月期末において，債務超過に陥った上，平成２１年１月末には，株式の時価総額が低下してＢの上場廃止基準に抵触する危険が現実化したため，財務基盤を強化する必要に迫られたが，取引先等に支援者が見つからなかったことから，原告の筆頭株主であったＧに対し，原告を支援，救済するため第三者割当を受けることを要請した。Ｇは，上記要請を受け，同年３月１０日，原告に対し，同年１２月末日までの間，資金面を含め全面的に支援を行う旨表明し，同年３月２６日，第１募集において発行された原告株式をすべて取得した。（甲５の１，甲６の３，甲７の１，２，甲１９，２３）
(エ)第１募集後も原告の債務超過は続き，本件上場市場の上場廃止の猶予期間が適用されるに至ったことから，Ｇは，長男のＨ，次男のＩ，及び姻族である原告代表者が代表取締役を務めるＪ株式会社（以下，「Ｊ社」といい，Ｇ，Ｈ，Ｉ及びＪ社を総称して「Ｇら」という。）に対し，原告を支援，救済するため第三者割当を受けることを要請した。Ｈ，Ｉ及びＪ社は，いずれも原告株式を保有していなかったところ，上記要請を受け，平成２１年１１月１９日，Ｈは，第２募集において発行された原告株式のうち１３３３株を，Ｉは，同株式のうち２６６７株を，Ｊ社は，同株式のうち２６６７株をそれぞれ取得した。（甲８の１，甲２３，２８）
(オ)その後も，原告は，既存取引先の取引高減少等が影響して見込みどおりの収益を得られず，早急な自己資本の充実及び資金繰りの改善が不可欠な状態となったが，その業績に照らすと金融機関からの借入れは困難であった。そこで，原告は，債務超過を解消するとともに，システム構築費用，有利子負債の圧縮及び運転資金への充当を目的として，第三者割当を行うことにした。
Ｇは，平成２２年１２月２０日，第３募集において発行された原告株式をすべて取得した。（甲１８の２，甲２３，２８，乙１）(カ)本件第三者割当の結果，Ｇは，原告の総議決件数の６９．９９パーセントを有するに至り，現在もその議決権割合を維持している（甲１８の１，甲２３）。
ウ不適切な会計処理等の判明
(ア)平成２２年３月２６日，原告の定時株主総会において，Ｄは原告の取締役を退任し，原告代表者は原告の取締役に就任し，Ｇは原告の社外取締役に就任した。また，原告代表者は，同日，原告の代表取締役会長に就任し，同年５月１７日，原告の社長を兼任した。
Ｊ社は，原告代表者の上記就任前，Ｇの依頼を受けて原告の経営状況等を調査し，独立監査人の監査報告書等を確認したが，このときは，上記イ(イ)の不適切な会計処理等は判明しなかった。（甲１９，２３，２７，２８）
(イ)Ｅが同年１２月１日に原告の取締役を辞任した後，原告がその取引先の１つであった株式会社Ｋが破産したことを契機として，同社との著作権に関する契約を調査していた過程で，同社との取引に疑わしい点が発見された。そこで，原告は，過年度に行われた営業活動や投資を判断するに至った経緯，当時の内部統制の状況などにつき，原告の顧問弁護士を含む社内調査チームを組成して調査を進め，その結果，平成２３年秋頃には，過去の取引において不適切な会計処理が行われていた旨の疑義が生じた。（甲１９，２３，２８）
(ウ)原告は，同年１０月１２日開催の取締役会において，原告と利害関係のない弁護士２名及び公認会計士１名によって構成される第三者調査委員会の設置を決議した。そして，同委員会が事実関係及び原因究明の調査を行った結果，上記イ(イ)の不適切な会計処理等が判明し，同委員会は，原告に対し，同年１２月１３日付け報告書を提出した。上記報告書の提出時点で，上記イ(イ)の不適切な会計処理等に関与した旧経営陣はすべて退任していた。（甲１９，２７）
エ原告は，上記調査結果を踏まえ，平成２４年１月１９日，関東財務局長に対し，本件虚偽記載等の組込情報につき訂正した本件各有価証券届出書の各訂正届出書を提出した（甲２０～２２）。
オ金融庁長官は，同年１月２７日，本件違反事実１ないし３等が金商法１７２条の２第１項１号等に該当すると認め，原告に対して審判手続を開始する旨の決定をし（平成２３年度（判）第２５号金融商品取引法違反審判事件），その頃，その旨原告に通知した（甲３）。


(4)原告は，平成２４年１１月２０日，本件訴えを提起した（当裁判所に顕著な事実）。
３争点及び争点についての当事者の主張
本件の争点は，本件課徴金条項の要件解釈に関し，①発行者に具体的な経済的利得があること又はこれが生じる一般的，抽象的な可能性があることの要否（争点１），②本件虚偽記載が同項にいう「重要な事項」に当たるか否か（争点２），③虚偽記載と有価証券の取得との間における因果関係の要否（争点３）及び④虚偽記載につき発行者に故意又は過失のあることの要否（争点４）が争われている（ただし，争点４は本件違反事実３との関係でのみ問題とされている。）。
(1)争点１（発行者に具体的な経済的利得があること又はこれが生じる一般的，抽象的な可能性があることの要否）について
（被告の主張の要旨）
発行者に具体的な経済的利得があることや，経済的利得が生じる一般的，抽象的な可能性があることは，本件課徴金条項に基づいて課徴金を課すための要件ではない。
ア本件課徴金条項は，その文理上，虚偽記載のある有価証券届出書等を提出した発行者が，具体的な経済的利得を得たことを課徴金の要件としていない。これは，課徴金制度が，違反者が現に経済的利得を得たかどうかという個別的事情とは無関係に，所定の方式によって機械的に算定される額の課徴金を一律に課すものであり，本件課徴金条項もこのような枠組みを前提としているためである。
イ課徴金制度は，違反行為によって違反者が得た経済的利得の吐き出しを目的とするものではない。課徴金制度において，課徴金額が経済的利得相当額を基準としているのは，同制度が新たに導入される際，算定基準の明確性，算定の容易性の観点から，違反行為の抑止に必要な最小限の水準にとどめることとしたという沿革的理由によるものにすぎない。すなわち，課徴金の算定における「一般的，抽象的に想定しうる経済的利得」とは，いわば課徴金の水準がいかなるものであるかを説明するための道具，あるいは違反行為の抑止という目的を達成するための一つの手段として立法技術的に選択されたものにすぎず，これが課徴金を課すための要件となっているわけではない。
ウまた，発行開示制度の実効性を確保するためには，個別の事案において当該違反者が具体的な経済的利得を取得したかどうかにかかわらず，虚偽の内容を含む有価証券届出書を提出する行為など，企業内容等の開示制度に違反する行為そのものを抑止することが要請される。仮に，個別の事案ごとに当該違反者がその違反行為によってどのような経済的利得をどの程度得たかを立証し，認定しなければならないとすると，それらは極めて困難である。なぜなら，経済的利得の有無及び金額を認定するためには，①「仮に出資時に虚偽記載が明らかとなっていたならば当該株式の市場価格その他の投資環境がどのようになっていたか」という，現実には存在しない投資環境その他の条件に基づく仮想の金額を立証し，認定しなければならないし，②投資環境は，発行者や取得者の財務状況のみならず，為替変動や他の金融商品の価格変動など，市場全体に影響を及ぼす外生的要因を含む様々な有機的要因を織り込みつつ変動するものだからである。このような立証及び認定を要求するならば，課徴金制度の積極的かつ効率的な運用による違反行為の抑止は期待できなくなる。エ仮に，個別の投資者が当該有価証券の発行者を救済する目的をもっていたとしても，発行者の株式の市場価格が大幅に下落したような場面などでは，投資回収の可能性が困難になることなどをおそれ，出資を断念する例は十分にあり得る。当該投資者が「救済目的」を有するものであれば，一律に経済的利得ないしその一般的，抽象的可能性がないという経験則自体，成り立つものではない。そして，法の明文なくして「一般的，抽象的可能性」などの要件により課徴金を課すことのできる範囲を制限すると，課徴金制度の積極的かつ効率的な運営が阻害されることになり，ひいては金商法に違反する行為に対する抑止効果が不十分なものとなって，法の趣旨を十分に達成することができなくなる。
（原告の主張の要旨）
本件課徴金条項に基づいて課徴金を課すためには，「発行者に具体的な経済的利得のあること」，又は少なくとも「発行者に経済的利得が生じる一般的，抽象的な可能性があること」が要件となる。そして，原告は，本件第三者割当につきこの黙示の要件に該当しない。
ア課徴金制度の趣旨は，一次的には利得を吐き出させることによって違反行為の抑止を図ることであり，制裁的要素は付随的なものにすぎない。課徴金が反社会性，反道徳性を問うものではない以上，利得から完全に離れるべきではない。
また，仮に課徴金制度が「虚偽記載等のある有価証券届出書等を提出する行為を抑止する」ことだけを目的とするのであれば，「取得させた」，あるいは「売り付けた」額に対応させる必要性は全くなく，取得又は売付けがなくても，当該有価証券届出書に記載のある発行価額又は売出価額の総額を基準に算定した課徴金を課す方が，抑止効果は明らかに高いと考えられるにもかかわらず，実際にはそのような規定にはなっていない。さらに，金商法及びその前身である平成１８年法律第６５号による改正前の証券取引法（以下「旧証券取引法」という。）における課徴金制度の制定ないし改正の経過等をみても，金商法は，課徴金の金額について，違反類型ごとに想定しうる「経済的利得相当額」を基準としつつ，違反行為ごとに算定方法を定めている。
以上のことからすれば，課徴金制度の趣旨を重視するほどに，本件課徴金条項において，具体的な経済的利得，それがない場合でも少なくとも経済的利得が生じる一般的，抽象的可能性が要件になるという結論となる。イ本件第三者割当は，いずれも，筆頭株主であるＧ及びその近親者等に対し，上場廃止基準抵触の回避，資金繰りの円滑化（運転資金への充当）などを目的に行った救済的な意味合いのものである。この割当ての結果，Ｇは，原告の総議決権数の６９．９９パーセントの議決権を有することになったが，同人は，長期保有目的の株式取得であること，原告に対し全面的に資金面の支援を行うことを表明しており，実際に現在も上記割合の議決権数を有している。仮に本件虚偽記載がなければ，原告の財務状態がより悪くなるため，Ｇの出資金額が増額される結果になっていた。また，本件第三者割当に係る他の取得者も，Ｇと同じ意向を有していた。したがって，本件虚偽記載があったことにより，原告への出資額は少なくなったもので，原告に虚偽記載による具体的な経済的利得は全くないし，経済的利得が生じる一般的，抽象的な可能性も認められない。
ウ被告の主張に対する反論
被告は，個別の事案ごとに当該違反者がその違反行為によってどのような経済的利得をどの程度得たかを立証し，認定することが極めて困難である旨主張する。


しかし，発行者が虚偽記載をした目的や動機を判別し（通常，第三者割当の目的は，有価証券届出書の中で具体的に記載されている。），投資者の投資を例えば「救済目的」と「投資目的」に類型化するなどして，発行者に経済的利得が生じる一般的，抽象的可能性の有無を判断することは可能である。また，証券取引等監視委員会及び金融庁は，絶大な検査権限とそれを実行するマンパワーを有しているから，それらの立証や認定が，実際上困難であるということはできない。
(2)争点２（本件虚偽記載が本件課徴金条項にいう「重要な事項」に当たるか否か）について
（被告の主張の要旨）
本件虚偽記載は，本件課徴金条項にいう「重要な事項」に当たる。ア本件課徴金条項は，発行開示規制の実効性を確保するため，虚偽記載のある有価証券届出書等が提出されることそのものを抑止し，これを提出した発行者に対して課徴金を課すものである。そうすると，同項の「重要な事項」に該当するかどうかは，かかる趣旨に適合するように解釈されるべきである。
イ発行開示制度は，有価証券の新規発行の局面において，発行会社のみが企業内容等の情報を有しているという情報の偏在や，発行者等が投資者に対して有価証券を取得するよう販売圧力をかける懸念が大きいこと等の構造的問題に鑑み，有価証券の取得勧誘のうち，投資勧誘等の対象となる者の性質，人数等から，投資者が合理的に投資判断等を行う必要不可欠の前提として開示の必要性が高いと考えられる類型を「募集」又は「売出し」として整理した上，この「募集」又は「売出し」の際に有価証券届出書の提出を義務付けることにより，投資判断に必要な企業内容等の情報を，市場における投資者一般に広く開示させるものである。
そして，新たに発行される有価証券の取得勧誘については，多人数向け取得勧誘だけでなく，適格機関投資家又は特定投資家のみを相手方とする取得勧誘であっても，これらの者以外の者に譲渡されるおそれが少なくないものや，相手方が少人数の取得勧誘でも，多数の者に所有されるおそれが少なくないときは，「有価証券の募集」として発行開示規制の対象とされている（金商法２条３項）。
これらの発行開示規制の対象となる取得勧誘行為の範囲等に照らせば，金商法の発行開示規制は，広く市場における投資者一般の保護を目的としていることが明らかである。そして，本件課徴金条項が，発行開示規制の実効性を確保するための規定であることからすれば，同条項にいう「重要な事項」は，投資者一般を基準として，投資者の投資判断に影響を与えるような基本的事項，すなわち，その事実について真実の記載がされれば投資判断が変わり得るような事項をいうと解すべきである。ウ本件虚偽記載の対象は，原告単体又は連結の経常損益，純損益及び純資産額である。これらは，原告の業績ないし資産状況に関するものであるところ，投資対象となる有価証券の発行者の業績，資産状況その他の財務状況は，一般の投資者が投資判断をする際に重要な指標となる。そして，本件虚偽記載に係る数値は，真正な数値と比較して，金額及び割合共に大きな差があり，本件虚偽記載は，原告の企業価値について過大に優良に見せかけるものであって，投資者一般の投資判断に影響を与え得ることは明らかである。
エ原告の主張に対する反論
原告は，虚偽記載のある発行開示書類の提出者に対して課徴金が課される趣旨について，発行者が個別具体的な取得者を錯誤に陥らせた点に係る非難可能性に着目したものである旨主張する。
しかし，以下のとおり，上記主張には理由がない。
すなわち，金商法１８条１項は，課徴金とは別に，市場の公正を確保するため，虚偽記載等のある有価証券届出書を提出した者が，有価証券の取得者に対して負う損害賠償責任に係る特例を設けている。同項本文によれば，虚偽記載等のある有価証券届出書を提出した者は，有価証券の取得者に対して無過失責任を負うが，同項ただし書は，当該取得者が虚偽記載等につき悪意であった場合は，保護の必要性が乏しいものとして，適用を除外している。仮に，本件課徴金条項が，発行者が個別具体的な取得者を錯誤に陥らせた点に係る非難可能性に着目したものであるとすれば，金商法１８条１項ただし書と同様の規定が設けられてしかるべきであるが，そのような規定は設けられていない。そうすると，本件課徴金条項は，取得者との関係を考慮していないものと解される。
（原告の主張の要旨）
本件各有価証券届出書について，本件虚偽記載は，本件課徴金条項にいう「重要な事項」に当たらず，原告に同条項を適用する要件を欠く。ア「重要な事項」が課徴金納付命令の要件となっている場合に，具体的な事情を一切捨象して，処分行政庁が「投資者一般」にとって「重要」と言い切ってしまうのであれば，結局のところ証券取引等監視委員会及び金融庁の見解に何人も反論や批判ができず，恣意的な判断によって課徴金が課されることになるから，当該要件は無意味となってしまう。刑事罰との二重処罰の可能性まで問題視されている課徴金制度において，そのような杜撰な法適用は許されない。
また，課徴金制度の趣旨及び目的から考えても，本件課徴金条項が，虚偽記載のある発行開示書類の提出者に対して課徴金という制裁手段を設けているのは，一次的には取得者を錯誤に陥らせた点に非難可能性があるからである。発行開示書類の虚偽記載が取得者にとって「重要な事項」に該当しない場合，このような非難可能性は弱まるといえる。そうすると，本件課徴金条項にいう「重要な事項」は，有価証券の募集等がどのような目的で，どのような投資家を対象にして行われるかという具体的事実を前提に判断されるべきであり，「当該投資者にとって当該事実について真実が明らかになれば，投資判断に影響が生じるもの」がこれに該当するというべきである。
イ本件第三者割当において，投資者であるＧらは，原告の上場廃止を回避するなどのため，本件各有価証券届出書の作成前に，本件第三者割当を受けることを決定していた。また，Ｇらは，仮に本件虚偽記載がなくても投資判断に影響が生じなかったことを明言しており，訂正された金額の多寡等もＧらの原告株式の取得とは無関係である。したがって，本件虚偽記載は，「重要な事項」ではない。
(3)争点３（虚偽記載と有価証券の取得との間における因果関係の要否）につ
いて
（被告の主張の要旨）
虚偽記載と有価証券の取得との間における因果関係は，本件課徴金条項の要件ではない。


ア本件課徴金条項の文理に照らせば，「募集」により有価証券を「取得」させたとの関係は要するとしても，更に進んで「虚偽記載」を契機として「取得」したことまで法が要求しているとは解し難い。イまた，本件課徴金条項は，発行開示規制の実効性を確保するため，虚偽記載のある有価証券届出書等を提出する行為そのものを抑止すべく，その提出行為そのものを違反行為としたものであって，「有価証券を取得させた」ことを違反行為と捉えるものではない。本件課徴金条項が，虚偽記載のある有価証券届出書等に基づく募集により「有価証券を取得させた」ことを要件としているのは，有価証券を取得させることができなかった場合には，発行者がこれらの利得を得られる可能性さえ惹起されないことから，その適用場面を政策的に限定したものにすぎない。
ウさらに，虚偽記載と有価証券の取得との間における因果関係を課徴金の要件とするならば，①具体的な有価証券の取得者が，当該虚偽記載を信用し，かつ，発行者の経理状況その他の企業情報等を誤信したまま有価証券を取得したといえる場合にしか課徴金を課すことができず，虚偽の情報が市場に開示されることを十分に防ぐことができないし，②個別の事案ごとに，当該有価証券が発行された経緯やその取得者に係る主観的事情など，当該事案における一切の事情を逐一検証しなければならなくなるが，その立証や認定は実際上極めて困難であるため，虚偽の記載をする行為等の違反行為の抑止が不十分なものとなり，課徴金制度の積極的かつ効率的な運用による違反行為の抑止は期待できなくなる。
エ原告の主張に対する反論
原告は，虚偽記載と有価証券の取得との間における因果関係を不要とすれば，過去の有価証券報告書に１回，しかも少しの虚偽でも存在すれば，それを前提として作成されたその後の発行開示書類はすべて課徴金の対象となってしまい，憲法３９条の理念に反する旨主張する。しかし，虚偽記載のある有価証券報告書等の提出と，これを組み込んだ虚偽記載のある有価証券届出書の提出とは，それが同一の虚偽記載に係るものであったとしても，飽くまで別個独立のものである。それゆえ，上記両文書の記載に虚偽がある場合，客観的にみれば違反行為は複数あり，投資者一般の信頼も複数回害されることになるから，その都度課徴金を課す対象となるとしても，それは金商法が予定するところというべきである。また，発行者は，有価証券届出書等を提出するにつき組込方式によらず，上記両文書を別々に作成して提出することも許されている。そうすると，虚偽記載のある有価証券報告書等の提出と，当該報告書等を組み込んだ有価証券届出書の提出について，別途課徴金が課されることになったとしても，憲法３９条の理念に反するとはいえない。
（原告の主張の要旨）
本件課徴金条項に基づいて課徴金を課すための要件として，発行開示書類の虚偽の記載と有価証券を取得させることとの間に因果関係のあることが必要である。本件第三者割当につき当該因果関係は認められない。ア本件課徴金条項は，「重要な事項につき虚偽の記載があ（中略）る発行開示書類を提出した発行者が，当該発行開示書類に基づく募集（中略）により有価証券を取得させ（中略）たときは」と規定している。「募集」により有価証券を「取得」させることは当然であり，同項がそのような当然のことを定めたとは解されないから，虚偽記載と有価証券の取得との間における因果関係を必要としていると解するのが素直な文理解釈である。そして，同条項があえて「有価証券を取得させ」ることまで要件とした理由は，単に算出の便宜のためではなく，虚偽記載とは全く無関係に有価証券が取得された場合を課徴金を課す対象から除外するためであると解される。
イまた，本件課徴金条項は，具体的な有価証券の取得者が，当該虚偽記載を信用し，かつ，発行者の経理状況その他の企業情報等を誤信したまま有価証券を取得したといえる場合に課徴金を課すことにより，虚偽の情報が市場に開示されることを防ぐ制度と解されるから，課徴金制度の趣旨に照らしても，因果関係を否定する理由にはならない。
そして，証券取引等監視委員会及び金融庁の陣容や能力を考えれば，因果関係の立証や認定は困難とはいえず，この点でも課徴金制度の趣旨に反することはない。
ウさらに，本件のように組込方式による有価証券届出書の場合には，組み込む有価証券報告書及び四半期報告書に虚偽の記載があれば，有価証券届出書にも虚偽の記載があったことになる。仮に虚偽記載と有価証券の取得との間の因果関係を不要とすれば，過去の有価証券報告書等に１回，しかも少しの虚偽でも存在すれば，それを組み込んで作成されたその後の発行開示書類はすべて課徴金の対象となってしまう。実質的な行為としては１回であるのに，理論的には無限に課徴金を課されることとなり，課徴金が刑罰ではないとはいえ，このような不合理な適用の可能性がある解釈は，憲法３９条の理念に反する。
エ本件第三者割当において，Ｇらは，本件各有価証券届出書の記載内容を信用して出資に応じたわけではない旨明言しており，それらの作成前に救済目的で原告への出資を決定している。したがって，本件虚偽記載とＧらの原告株式の取得との間には，何ら因果関係がない。
(4)争点４（虚偽記載につき発行者に故意又は過失のあることの要否）について
（被告の主張の要旨）
本件課徴金条項は，虚偽記載につき故意又は過失があることを課徴金の要件としていない。


ア金商法は，課徴金を課すための要件として，主観的要素を考慮する場合には，その旨明文により個別に規定している。例えば，同法１７２条の２第２項は，その適用場面が「役員等が虚偽記載等を『知りながら』提出に関与した場合」に限られることが明文により規定されている。そして，いわゆる相場操縦行為等に対する課徴金についても，「他人に誤解を生じさせる目的」や「取引を誘引する目的」が必要とされ（同法１７４条１項及び１５９条１項，１７４条の２第１項及び１５９条２項），いわゆるインサイダー取引に対する課徴金についても，重要事実や公開買付け等事実を「知った」者に限定されている（同法１７５条１項及び１６６条１項，１７５条２項及び１６７条１項）。これらとは異なり，本件課徴金条項は，課徴金の要件として主観的要素を明文により規定していない。この点に関し，金商法１９７条１項１号は，刑事罰を規定するものであり，主観的要素がその成立要件であることが，刑法３８条１項によって明示されている。他方で，課徴金は，違反行為を抑止し，規制の実効性を確保するという行政目的を達成するための行政上の措置であって，責任非難を基礎とした制度ではなく，法定の賦課事由に該当する行為があれば，法定の基準に従って機械的に算定された課徴金が必要的に賦課されるものであるから，刑事罰と同様に解すべきものではない。むしろ，責任非難を基礎としない点で，行政上の秩序罰と解されている過料と類似しつつ，過料とは異なり，単に一定要件のもとにこれを徴収する行政上の措置にすぎず，制裁的意義を有しないものであるから，責任要素を要求すべき基礎はない。イまた，比例原則が課徴金制度にも妥当するとしても，そのことから故意又は過失を課徴金の要件とするとの結論が，論理必然的に導かれるものではない。むしろ，課徴金制度は，刑事罰には謙抑性や補充性の原則が存在することから，刑事罰を科すに至らない程度の違反行為が結果として放置されるという問題意識の下，違反行為を抑止し，規制の実効性を確保するための新たな行政上の措置として導入されたものであるのに，刑事罰と同様の故意又は過失を要件とすることになれば，課徴金制度を設けた趣旨が損なわれることになりかねない。
ウ仮に，本件課徴金条項につき故意又は過失を要件とした場合，有価証券の発行者は法人であるのが通常であるところ，法人それ自体には故意，過失などの主観的要素を観念し得ないことから，当該法人の内部にいる自然人を基準としてこれを判断せざるを得ない。しかし，本件課徴金条項には両罰規定のような明文上の規定が存在しないことから，どの範囲の自然人を基準にするのかが不明といわざるを得ず，法解釈上の混乱を招きかねない。そして，代表取締役を基準とした場合，有価証券届出書の虚偽記載に関する両罰規定（金商法２０７条，１９７条１項１号）と比較して，刑事罰よりも課徴金を課す要件の方が厳格であることになるが，このような解釈は課徴金制度の導入趣旨に反する。
また，本件課徴金条項につき故意又は過失を要件とした場合，①有価証券届出書を提出した時点，②募集又は売出しをした時点，③有価証券を取得させた時点，④（組込方式を利用している場合には）組み込まれた有価証券報告書等を提出した時点のうち，いかなる時点において故意又は過失が必要とされるのかが明確でなく，法解釈上の混乱を招きかねない。
（原告の主張の要旨）
本件課徴金条項は，虚偽記載につき故意又は過失があることを課徴金の要件としている。そして，原告代表者には当該故意又は過失がなく，原告は，当該黙示の要件に該当しない。
ア本件課徴金条項は，「発行者が，当該発行開示書類に基づく募集（中略）により有価証券を取得させ（中略）たときは」と規定しており，当該発行開示書類の虚偽記載につき故意又は過失がある場合を想定していると解することが文理上素直である。
そして，刑事罰を定める金商法１９７条１項１号も故意を明示していないが，当然故意を要件としている。明文上責任要素が規定されている両罰規定でさえ，判断要素は一義的に定まるものではないから，本件課徴金条項の要件として過失等の責任要素を求めても，法解釈上の混乱が生じることはない。
この点に関し，同法１７２条の２第２項が，「虚偽の記載のあることを知りながら」との要件を付したのは，不当に課徴金の対象が拡大することを限定するためであるから，そのことをもって同条１項には主観的要件が不要となることの理由にはならない。
イ責任要素がないのに機械的に課徴金を課すことは，比例原則の観点からも問題がある。そもそも，故意や過失のような責任要素が全くない者に課徴金を課しても，何ら抑止効果はなく，一般予防にもならない。経営陣が交代した会社においては，莫大なコストを費やして過去の一連の決算書類を検証し直すか，新たな募集を断念するかの選択肢しかなくなり，経済社会に甚だしい萎縮を生じさせることになるが，課徴金制度がそのような事態を予定しているはずはない。
ウ課徴金制度は，制裁的効果も付随的にその趣旨としていると解されるところ，行政上の制裁にも刑法の基本原則である責任主義が妥当するというべきである。
実質的に考えても，課徴金が課されることによる不利益は直接的に株主に及ぶこととなるが，発行者に責任非難の余地がない場合にまで，株主に課徴金負担による企業価値の減少という不利益を強いることを正当化する根拠はない。
エ本件課徴金条項について，過失等の責任要素の有無は，原則として代表取締役を基準に判断すべきである。なぜなら，株式会社においては，代表取締役が業務に関する一切の裁判上又は裁判外の行為をする権限を有する（会社法３４９条４項）からである。例外的に，代表者以外にも有価証券届出書の作成や届出について実質的な決裁権限を有していた者がいれば，その者の過失等を考慮する余地はあるというべきであるが，本件違反事実１ないし３の際，旧経営陣は全員退任していたから，本件においてこの点は問題にならない。
そして，本件課徴金条項について，過失等の責任要素の判断時期は，「募集又は売出し」の時点が基準となると解される。これは，「有価証券を取得させ，又は売り付けた」ことがいわば結果であるため，容易に文理解釈できるものであり，法解釈上の混乱など生じない。


オ本件第三者割当の割当先であるＧら（Ｊ社の代表取締役である原告代表者を含む。）は，原告の不適切な会計処理等に全く関与しておらず，第３募集の際，原告代表者には本件虚偽記載につき故意がなかった。そして，本件虚偽記載は，原告代表者が現在の地位に就任する前に，Ｄが主導して行ったもので，複数の共犯的会社の協力を得て，極めて複雑かつ巧妙に行われていたため，公認会計士でも見抜けないものであった。その上，原告代表者は，現在の地位に就任する前に，原告の財務会計を含めた経営状況等の調査を行い，独立監査人の監査報告書等を確認し，就任後も引き続き必要な調査を行うことで，善管注意義務を尽くしていた。そうすると，第３募集の際，原告代表者には，本件虚偽記載について過失はなかった。
第３当裁判所の判断
１有価証券届出書の虚偽記載に関する課徴金制度の立法経緯等について(1)金商法は，「有価証券の発行及び金融商品等の取引等を公正にし，有価証券の流通を円滑にするほか，資本市場の機能の十全な発揮による金融商品等の公正な価格形成等を図り，もって国民経済の健全な発展及び投資者の保護に資することを目的」とする（同法１条参照）。この目的を達成するためには，投資者が合理的に投資判断等を行うことができるよう，有価証券に係る企業の内容等の情報が適時かつ適切に投資者に対して開示されることが必要不可欠である。そこで，同法は，「企業内容等の開示」に関する諸規定を置き（同法第２章），有価証券の新規発行の局面と有価証券の流通の局面とに分け，それぞれにおいて，発行者に対し，有価証券に係る企業の内容等を広く市場における一般投資家に対して開示することを義務付けている。このうち，有価証券の新規発行の局面では，市場に情報を開示する必要が高いと考えられる態様の取得勧誘行為を「有価証券の募集」又は「有価証券の売出し」と定義し（同法２条３項，４項），有価証券の発行者等は，上記の募集等に該当する取得勧誘行為を行う場合，募集等に関する事項及び発行者に関する事項を記載した有価証券届出書を内閣総理大臣に対して提出し（同法５条），原則としてその届出をしなければ募集等をすることができないこととされ（同法４条１項），この有価証券届出書が公衆の縦覧に供されることにより（同法２５条１項），広く投資者一般に開示されることとされている（いわゆる発行開示制度）。なお，上記の「有価証券の募集」には，①いわゆる多人数向け取得勧誘（５０名以上の多数の者を相手方とするもの。同法２条３項１号，金融商品取引法施行令１条の５）と，②適格機関投資家向け取得勧誘，特定投資家向け取得勧誘及び少人数向け取得勧誘のいずれにも該当しない取得勧誘（同項２号）とが該当するところ，本件第三者割当に係る取得勧誘は，「有価証券の募集」に当たるものとして，上記の規制を受けることになる。
また，有価証券の流通の局面では，一定の流通量が想定される有価証券の発行者に対し，定期的に企業情報を記載した有価証券報告書その他の継続開示書類を内閣総理大臣に対して提出することが義務付けられ（同法２４条），この有価証券報告書等が公衆の縦覧に供されることにより（同法２５条１項），広く投資者一般に開示されることとされている（いわゆる継続開示制度）。そして，金商法は，届出が義務付けられた有価証券届出書，有価証券報告書などにつき，その重要な事項につき虚偽の記載のあるものを提出した者については，重い刑事罰を定め（同法１９７条１項１号，２０７条１項１号），開示における不実表示に対して厳しい態度で臨んでいる。(2)金商法の前身である旧証券取引法は，平成１６年法律第９７号による改正前，同法違反行為については刑事罰を中心として規制の実効性を確保することとされていた。しかるに，平成１５年に開催された金融審議会金融分科会第一部会において，①刑事罰は対象者に与える影響が極めて大きいため抑制的に運用する必要があり，刑事罰を科すに至らない程度の違反行為は，結果として放置されることになってしまうこと，②証券会社等に対する業務停止などの行政処分は，違反行為に無関係な顧客の利便性を損なう面がある一方で，行政処分に値する違反行為に限定して発動すると，違反行為の実情に見合った抑止力として不十分であることなどの問題意識から，エンフォースメントを可能にするため，違反者に対して金銭的負担を課す制度の導入など，ツールの多様化を図る必要が議論された（乙１１）。これを受けて，上記法改正においては，有価証券届出書の虚偽記載などの同法違反行為の抑止を図り，その規制の実効性を確保するべく，新たに，行政上の措置として金銭的な負担を課す制度，すなわち課徴金制度が導入された（乙５，６，１２の２）。そして，課徴金賦課を行うに当たっては，証券取引等監視委員会が調査，勧告を行い，内閣総理大臣から権限の委任を受けた金融庁長官が課徴金納付命令を発出することとされ，刑事手続とは別の手続が定められた（同法１７８条以下）。
(3)上記の課徴金制度の創設に当たり，上記の第一部会においては，課徴金の水準については，ルール破りは割に合わないという規律を確立し，規制の実効性を担保するため，少なくとも違反行為による利得の吐き出しは必要であるが，違反行為が市場への信頼を傷つけるという社会的損失をもたらしていることをも考慮し，抑止のために十分な水準とするように検討すべきであるとの議論がされた（乙１１）。そして，立法に当たっては，違反の抑止のためには，諸外国のように行政庁の裁量により違反者の得た経済的利得を大幅に上回る金額の制裁金を賦課すべきとの考え方もあるが，今回初めて制度を導入することから，抑止のための必要最小限度の水準として，経済的利得相当額を基準とすることとされた（乙５）。
以上のような経緯から，課徴金制度の創設時において，発行開示違反についての課徴金の水準は，当該有価証券の発行価額の総額の１００分の１（当該有価証券が株券等である場合にあっては，１００分の２）と規定された。これは，当該違反行為により当該発行者が得たであろうと一般的，類型的に想定される経済的利得の額に相当するものとして，決算発表前後のいわゆる株価の変動率につき決算期に重要事実を公表した会社と重要事実を公表していない会社との間で比較をした場合の差額に関する知見を踏まえたものであった（乙３，５，７）。そして，課徴金の水準については，実績を積み重ねていく中で，将来的に，違反行為の抑止という観点から検証していく必要があるとされていた（乙１２の２）。


(4)その後，平成１７年の証券取引法の改正により，継続開示書類の虚偽記載に対する課徴金が導入された（乙８）。さらに，平成１９年，金融審議会金融分科会第一部会法制ワーキング・グループにおいて，課徴金制度の見直しが検討され，課徴金の金額の水準が議論されたところ，議論の過程では，規制の実効性を一層確保する観点からは，利得に必ずしもとらわれる必要はないとの指摘がある一方で，課徴金が反社会性，反道徳性を問うものではない以上，利得から完全に離れるべきでないとの意見もあった（甲４，３３）。これらの議論を踏まえ，発行開示書類等の虚偽記載に関する課徴金については，算定の基準となるデータをより実態に近似したものに改めることとされ，平成２０年法律第６５号による改正より，同号の課徴金の額は引き上げられた。すなわち，決算期のタイミングは，様々な価格変動要因が集中する時期であり，期中のいずれか任意の時点で行われる有価証券の発行のタイミングの近似としては，誤差が大きいとの考慮から，「期中において重要事実を公表した企業の株価の変動率」と「当該時点において重要事実を公表していない同業他社の株価の変動率」との間で比較した場合の差額を踏まえ，課徴金の算定の際に発行価額の総額に乗ずる比率を，当該有価証券の発行価額の総額の１００分の２．２５（当該有価証券が株券等である場合にあっては，１００分の４．５）とすることとした（乙３）。
２争点１（発行者に具体的な経済的利得があること又はこれが生じる一般的，抽象的な可能性があることの要否）について
(1)本件課徴金条項は，虚偽の記載がある有価証券届出書などの発行開示書類を提出した発行者が，当該発行開示書類に基づく募集又は売出しにより有価証券を取得させ，又は売り付けたときは，同項所定の区分に応じ，当該各号に定める額に相当する額の課徴金を国庫に納付することを命じなければならない旨定めているところ，その文言上，発行者において具体的な経済的利得があること又は経済的利得が生じる一般的，抽象的な可能性があることは要件とされていない。
また，本件課徴金条項により課されることとなる課徴金の額は，取得させた有価証券の発行価額の総額又は売り付けた有価証券の売出価額の総額に一定の割合を乗じた金額として定められているところ，このような定め方とされているのは，違反行為の抑止という課徴金の制度趣旨からすると，課徴金の水準は，本来的には違反者の経済的利得には必ずしもとらわれず，抑止効果との兼ね合いで決定されるべきものであることを前提としつつ，課徴金制度を初めて導入するに当たり，違反の抑止のための必要最小限度の水準として，経済的利得相当額（当該違反行為により当該発行者が得たであろうと一般的，類型的に想定される経済的利得の額に相当するもの）を基準とすることが妥当であるとの判断によるものであると解されるところであり（上記１(3)，乙７，１２の１），本件課徴金条項の文言上，課徴金の具体的な金額は，違反者たる発行者が実際に得た経済的利得の有無及びその多寡とは無関係に算定されるものとされている。
さらに，そもそも，本件課徴金条項に係る課徴金の制度は，「資本市場の機能の十全な発揮による金融商品等の公正な価格形成等を図」るなどの目的を実現するために設けられた企業内容等の開示制度に違反する行為をより効果的に抑圧するために創設されたものであるところ（上記１(2)及び(3)），開示制度の実効性を確保するためには，違反者たる発行者が具体的な経済的利得を取得したか否かにかかわらず，開示制度に違反する発行開示書類の提出行為それ自体を抑止することが要請されるということができる。これらの点を勘案すると，本件課徴金条項に基づき課徴金を課すに当たり，発行者において具体的な経済的利得があること又は経済的利得が生じる一般的，抽象的な可能性があることは要件とされていないと解するほかはない。(2)これに対し，原告は，課徴金制度の趣旨につき一次的には利得を吐き出させることによって違反行為の抑止を図ることにあり，制裁的要素は付随的なものであるとの理解を前提に，発行者に具体的な経済的利得があること又はこれが生じる一般的，抽象的な可能性があることが本件課徴金条項の要件であるところ，本件第三者割当において原告はこの黙示の要件に該当しない旨主張する。
この点，確かに，①上記１(3)のとおり，平成１５年に開催された金融審議会金融分科会第一部会において，課徴金制度の創設に当たり，「少なくとも違反行為による利得の吐き出しは必要である」との議論がされたという経緯があり，また，②上記１(4)のとおり，平成１９年に開催された同部会ワーキング・グループにおいて，「課徴金が反社会性，反道徳性を問うものではない以上，利得から完全に離れるべきでない」との意見があったことが認められる。しかしながら，上記の議論等は，課徴金の水準を定めるに当たってなされたものであって，課徴金を課す要件として議論されていたものではないし，また，上記の議論等では，同時に，「違反行為が市場への信頼を傷つけるという社会的損失をもたらしていることをも考慮し，抑止のために十分な水準とするように検討すべきである」旨の議論や，「規制の実効性を一層確保する観点からは，利得に必ずしもとらわれる必要はない」旨の意見もあり，課徴金制度の設計に当たっては，発行者における経済的利得の剥奪という要素が同制度の根幹となるものではないとの認識が示されていたことが認められる。以上の立法経緯に照らすと，課徴金制度の趣旨につき，一次的には発行者から利得を吐き出させることによって違反行為の抑止を図ることにあると理解することは当を得ないといわざるを得ない。
したがって，原告の上記主張はその前提において採用することができない。３争点２（本件虚偽記載が同項にいう「重要な事項」に当たるか否か）について(1)本件課徴金条項は，重要な事項につき虚偽の記載がある有価証券届出書などの発行開示書類を提出した発行者が，当該発行開示書類に基づく「有価証券の募集」又は「有価証券の売出し」により有価証券を取得させ，又は売り付けたときに，課徴金の納付を命じなければならない旨定めているところ，本件課徴金条項により課徴金が課されるのは「有価証券の募集」又は「有価証券の売出し」の場合，すなわち，①いわゆる多人数向け取得勧誘の場合と，②適格機関投資家向け取得勧誘，特定投資家向け取得勧誘及び少人数向け取得勧誘のいずれにも該当しない取得勧誘の場合を想定していることからすると（上記１(2)），本件課徴金条項は，市場における有価証券の発行と流通を念頭におき，発行者から直接取得勧誘を受ける不特定の相手方のみならず，その相手方から譲渡を受ける可能性がある投資者一般をも保護することを目的とするものと解される。このことに照らせば，本件課徴金条項にいう「重要な事項」とは，投資者一般を基準として，投資者の投資判断に影響を与えるような事項をいうものと解することが相当である。


(2)これに対し，原告は，本件課徴金条項にいう「重要な事項」について，具体的な事案における個別の投資者を基準に，投資判断に影響が生じるものがこれに該当する旨主張し，その理由として，①「投資者一般」を基準とすると「重要な事実」という要件は無意味となること，②本件課徴金条項が虚偽記載のある発行開示書類を提出した発行者に対して課徴金を課すこととしているのは，一次的には取得者を錯誤に陥らせた点に非難可能性があるからであることを指摘する。
しかし，①については，具体的な虚偽記載を前提とした場合，市場において想定される「投資者一般」を基準として，当該虚偽記載がその投資判断に影響を与えるものとそうでないものとを区別することは十分に可能であるから，上記のように解したとしても，「重要な事実」という要件が無意味なものとなるとはいえない。また，②については，上記１(4)で判示したとおり，金商法の課徴金制度が違反行為をした者の反社会性，反道徳性を問うものでないことは明らかであるから，本件課徴金条項の趣旨を正解しないものといわざるを得ない。
したがって，原告の上記主張はいずれも採用することができない。(3)別紙２別表２のとおり，本件虚偽記載の対象は，原告単体又は連結の経常損益，当期ないし中間純損益及び純資産額であるところ，これらは，いずれも原告の企業価値の重要な指標となるものであるし，本件虚偽記載と真正な額との差額も，金額及び割合共に大きなものといえるから，当該事実について真実が明らかになれば，投資者一般の投資判断に影響が生じるものであることは明らかというべきである。
したがって，本件虚偽記載は，本件課徴金条項にいう「重要な事項」に該当する。
４争点３（虚偽記載と有価証券の取得との間における因果関係の要否）について(1)本件課徴金条項は，「重要な事項につき虚偽の記載があ（中略）る発行開示書類を提出した発行者が，当該発行開示書類に基づく募集（中略）により有価証券を取得させ（中略）たときは」と規定されているところ，その文言上，発行開示書類に虚偽記載があることと有価証券の実際の取得者による取得との間に因果関係が必要であることが直截に示されているとはいい難い。また，そもそも，課徴金の制度は，「資本市場の機能の十全な発揮による金融商品等の公正な価格形成等を図」るなどの目的を実現するために設けられた企業内容等の開示制度に違反する行為をより効果的に抑圧するために創設されたものであるところ（上記１(2)及び(3)），開示制度の実効性を確保するためには，虚偽記載が原因となって有価証券の実際の取得者が取得したか否かにかかわらず，開示制度に違反する発行開示書類の提出行為それ自体を抑止することが要請されるということができる。
これらの点を勘案すると，本件課徴金条項は，課徴金を課すに当たり，個々の事案ごとに，発行開示書類に虚偽記載があることと有価証券の取得との間における因果関係を要件とするものではないというべきである。(2)これに対し，原告は，虚偽記載と有価証券の取得との間における因果関係を不要とすれば，本件各有価証券届出書のように，組込方式を採用して有価証券届出書を提出する場合，虚偽記載が１回限りのものであっても，有価証券届出書の提出ごとに課徴金を課されることになって，二重処罰を禁じた憲法３９条の理念に反する旨主張する。
しかし，有価証券届出書の提出の際，その提出者が，金商法５条３項，企業内容等の開示に関する内閣府令９条の３に基づき，その者に係る直近の有価証券報告書及びその添付書類並びにその提出以後に提出される四半期報告書又は半期報告書並びにこれらの訂正報告書の写しをとじ込み，かつ，当該有価証券報告書提出後に生じた事実で上記内閣府令で定めるものを記載する方式（組込方式）を採用することが認められている趣旨は，発行開示と継続開示とを統合することにより，発行開示の簡素化を図り，もって発行者の開示負担の軽減を図るところにあると解されるところ，有価証券の発行者が，開示負担を軽減すべく組込方式によって複数回にわたって有価証券届出書を提出した場合，その都度投資者一般の投資判断を歪めるおそれが生じる以上，これに対応して課徴金を課すことは，法の予定するところというべきであるから，発行者が重ねて課徴金を課されることがあったとしても，憲法３９条の理念に反するものとまではいうことができない。原告の上記主張は採用することができない。
５争点４（虚偽記載につき発行者に故意又は過失のあることの要否）について(1)本件課徴金条項には，文言上，故意又は過失という主観的要件が規定されていない。他方，課徴金に関する他の条項についてみると，例えば，①発行者の役員等で虚偽記載のある発行開示書類の提出に関与した者が，当該書類に基づく売出しにより自己の所有する有価証券を売り付けた場合における課徴金について定める金商法１７２条の２第２項は，「当該発行開示書類に虚偽の記載があり，又は記載すべき事項の記載が欠けていることを知りながら当該発行開示書類の提出に関与した者」であることが要件とされており，②いわゆる相場操縦行為等に対する課徴金についても，「取引の状況に関し他人に誤解を生じさせる目的」や「取引を誘引する目的」が要件とされ（同法１７４条１項及び１５９条１項，１７４条の２第１項及び１５９条２項），③いわゆるインサイダー取引に対する課徴金についても，当該上場会社等に係る業務等に関する重要事実や，公開買付け等の実施又は中止に関する事実を「知った」者であることが要件とされている（同法１７５条１項及び１６６条１項，１７５条２項及び１６７条１項）。
また，本件課徴金条項は，違反行為を抑止し，規制の実効性を確保するための行政上の措置であって，違反行為の反社会性ないし反道徳性を問うものではないという考え方の下で設けられており（上記１(4)），個々の事案において課される課徴金の金額については，違反の程度の軽重などの具体的な事情は一切考慮されず，一律に，当該違反行為により当該発行者が得たであろうと一般的，類型的に想定される経済的利得の額に相当するものとして規定された金額が課され，それ自体，制裁の実質を有する水準のものとまではされていないことに照らすと，本件課徴金条項に基づく課徴金は，責任非難を基礎とした制裁として科される刑事罰とは，基本的な性格が異なるというべきである。そうすると，課徴金制度に刑法３８条１項を適用又は準用する余地はない。
これらの点を総合勘案すると，本件課徴金条項において，発行開示書類の虚偽記載につき発行者に故意又は過失のあることが要件とされていると解することはできない。


主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
原告は，平成２０年１０月２１日時点において，平成２３年８月３１日の前後１か月間に到来する免許証更新時，「優良運転者又は一般運転者」の区分により免許証の更新を受ける地位にあることを確認する。
第２事案の概要等
１事案の概要
本件は，埼玉県警察本部長が原告に対し平成２０年１０月２１日付けで行った６０日間の運転免許停止処分（本件処分）について，原告が，本件処分の前提となった平成２０年５月１８日の接触事故（本件事故）の相手方Ａの受傷に関する埼玉県警察本部長の認定には誤りがあり，Ａが本件事故により傷害を負っていないことを前提とすると，本件処分の時点で原告は次回の免許証更新時「優良運転者及び一般運転者」の区分により免許証の更新を受ける地位にあることになると主張して，当該地位の確認を求めている当事者訴訟である。なお，請求の趣旨において「優良運転者又は一般運転者」と記載されているが，これは道路交通法（道交法）９２条の２第１項の表が免許証の有効期間について定める「優良運転者及び一般運転者」の区分を意味する趣旨と解される。本件は，当初本件処分の取消しを求めて提起されたが，その後，上記第１のとおり訴えの変更がなされた。
２争いのない事実等（証拠により容易に認められる事実については，かっこ内に証拠を示す。）
(1)原告は，埼玉県公安委員会から，運転免許証（第一種中型自動車免許）の交付を受けていた者である。同免許証の有効期間は，平成２３年９月３０日である。（甲２）
(2)原告は，平成２０年５月１８日午前９時４０分ころ，埼玉県所沢市ａｂ番地のｃ先路上において，普通乗用自動車（車両番号省略，以下「原告車両」という。）を運転中，Ａが運転する原動機付自転車（車両番号省略，以下「Ａ車両」という。）と接触する本件事故を起こした。
本件事故は，原告車両が片側２車線道路の第２車線から第１車線に車線変更した際，第１車線を走行してきたＡ車両の右側面と原告車両の左前フェンダーが接触したというものであり，Ａ車両は，原告車両の前方に転倒することなく停止した。
本件事故の直後，現場に到着した警察官による実況見分がなされ，その際，Ａもこれに立ち会った。
(3)本件事故後，ＡはＢ病院において治療を受け，本件事故当日から平成２０年６月１１日まで入院し，その後も通院した。Ａは，平成２０年８月１１日，同病院の医師Ｃ作成に係る「病名右膝内側側副靱帯損傷」，「症状    右膝痛」「治癒見込年月日平成２０年８月３１日」と記載された同日付診断書（本件診断書）の交付を受け，同診断書をその頃警察に提出した。（甲１０の１５頁）
本件診断書に基づき，埼玉県警察本部長は，本件事故による原告の安全運転義務違反等の違反点数が１１点（安全運転義務違反２点，人の傷害に係る交通事故で治療期間３か月以上，かつ責任の程度が軽いもの９点）であるとして，原告に対し，平成２０年１０月２１日付けで原告の運転免許の効力を同日から同年１２月１９日までの６０日間停止する旨の本件処分をした。(4)原告は，平成２０年１１月５日，本件処分の取消しを求め，本件訴えを提起した。
なお，本件口頭弁論終結時までに，原告は，本件事故以外の違反行為をしていない（弁論の全趣旨）。
３争点
(1)本件訴えに確認の利益があるか
(2)本件事故によりＡが受傷していないといえるか
４争点に対する当事者の主張
(1)争点(1)（本件訴えに確認の利益があるか）について
（原告の主張）
原告は，本件処分を受けた平成２０年１０月２１日時点において，本件処分により，免許証の有効期間が完了する日すなわち原告の誕生日である平成２３年８月３１日の前後１か月間の次回更新期間に，法令上「優良運転者及び一般運転者」として免許証の更新を受ける地位にないことが確定している。しかしながら，本件事故に係る違反行為がなければ，本件処分は無効なのであり，そうであれば，少なくとも本件処分時点において，原告は，それまで行政処分歴はないのであるから，次回更新時においては「優良運転者及び一般運転者」と区分された免許証の更新を受ける地位にある。なお，原告が，仮に本件処分後免許証更新までの間に違反行為を行った場合は，次回更新時に法令上「優良運転者及び一般運転者」として免許証の更新を受ける地位にはなくなる。しかし，現在まで原告は何ら違反行為を犯しておらず，また，あくまでも本件処分時の原告の法的地位を問題としているのであるから，本件処分後の原告の違反行為の発生自体が不確定な事実だからといって，確認の利益がないことにはならない。少なくとも本件処分を否定しなければ，本件処分により本件処分時に原告が「優良運転者及び一般運転者」として免許証の更新を受ける地位を失うことが確定するのである。そうである以上，確認の利益は認められる。
（被告の主張）
以下のとおり，本件訴えには確認の利益がない。
ア本件訴えは，過去の法律関係の確認を求める訴えであるが，「優良運転者及び一般運転者」の区分による免許証を受けられるのは，平成２３年８月３１日の４０日前までの５年間，原告に違反行為のない場合であって，平成２０年１０月２１日時点ではそのような免許証の更新を受ける地位にはなく，確認することができない。
イまた，そもそも原告が次回の運転免許証更新時にいかなる運転免許証の交付を受けられるかは，運転免許証更新時までの原告の違反行為の有無にかかっており，平成２３年８月３１日の４０日前までの５年間に原告に違反行為がない場合に初めて「優良運転者及び一般運転者」に対する免許証が交付されるのであって，平成２３年８月３１日の４０日前以前においては原告の主張する免許証交付請求権は未だ法的保護に値する権利とはいえない。無事故無違反を条件として地位の確認を求めるのであれば，条件成就にかからしめる確認であって，紛争の直接かつ抜本的な解決にはならない。


ウさらに，原告は更新処分に対して抗告訴訟を提起することでその目的を達成することができるのであり，原告の自動車を運転する自由は，「優良運転者及び一般運転者」としての免許証でなくとも保障されており，違反運転者等としての免許証とは再度の更新までの期間が異なるに過ぎないのであるから，侵害を受けた後に争うことによっては権利行使の実質を回復することができない性質の権利ということはできない。運転免許証の更新に際して行われる講習の受講時間は１時間半あるいは１時間の差異しかないし，更新手数料については１０００円あるいは６５０円の差異があるのみであり，これは経済的なものであって事後的に回復可能なものであるから，事前の救済を認めないことを著しく不相当とする特段の事情があるとはいえない。よって，確認の利益は否定されるべきである。(2)争点(2)（本件事故によりＡが受傷していないといえるか）について
（原告の主張）
以下のとおり，本件事故によりＡは受傷していない。
ア本件事故における接触部位は原告車両の左前フェンダー部分とＡ車両の右側後方の泥よけ部分であり，Ａ車両は，原告車両の前方にやや斜め右を向いた形で転倒することなく停止し，Ａ自身も車両に乗ったままの状態であった。Ａは転倒もしていなければ原告車両に右膝をぶつけたこともないのであって，右膝内側側副靱帯損傷との傷病名がつくような傷害を負ったとは考えられない。
また，被告はＡが転倒しないよう踏ん張ったことにより上記の傷害を負ったと主張するが，本件事故は，前記のとおり原告車両の左前フェンダーにＡ車両の右側面が接触したものであるから，右から左に向かって力が加わったＡ車両が転倒しないようとっさにとる行動は，左足で踏ん張ることであって，右足で踏ん張ることではない。したがって，右膝の靱帯を損傷するというのは本件事故の状況からしてあり得ない。
イ本件事故直後，警察が事故現場に到着し，実況見分がなされたが，Ａの受傷内容はすぐに病院に行かなければならないほどの重傷ではなかったため，Ａも実況見分に立ち会って指示説明を行うなどしていた。原告は，Ａに対し救急車で病院に行くことを勧めたが，Ａは「救急車で自分の知らない病院に連れて行かれるのは困る。自分の知っているＢ病院へ自分で行くことにする。」と言ってこれを拒否し，実況見分終了後にＡ車両を運転して事故現場を去ったのである。
本件事故によってＡが右膝内側側副靱帯損傷を発症したのだとすれば，事故の時点で靱帯が緊張し，断裂するはずであるから，本件事故の直後にＡが歩行しながら実況見分に立ち会うことはあり得ない。ウその後，Ａは，八王子でボランティア活動をしたとのことであり，同日午後１０時ころに救急隊を呼び，Ｂ病院に搬入されている。その際の救急隊に対するＡの一番の訴えは腰部に関するものであったことが窺われる。入院中の画像所見上，右膝のレントゲンには明らかな骨折はない。これ以上の画像所見は見当たらず，客観的に靱帯損傷であることが画像所見で示された痕跡がなく，医学的客観的に靱帯損傷が明確とはいえない。しかも，Ａは本件事故以前にＢ病院に膝で通院していた事実がある。さらに，Ａは入院中も病院内を移動したり，外出や外泊の許可をもらったりしており，歩行困難を伴う靱帯損傷を受傷した患者というには不自然である。
エＡは証人尋問において，本件事故の際，原告車両のバンパーとＡ車両のシートとの間に挟まったと証言し，右側からぶつけられて左に倒れそうだったという合理的な理由で，右足を踏ん張った事実については明確に否定している。しかし，供述調書では転倒しないように踏ん張った際に右足を受傷したとなっており，上記証言とは食い違っている。右足の痛みを感じた時期が，原告車両に接触したときなのか，それとも接触後しばらく走行したＡ車両が転倒しないように踏ん張ったときなのかは，時間的に間隔が空いた出来事であって誤りようがない。
また，Ａの証言のように強くぶつかったのであれば原告車両のボディにへこみ傷があってしかるべきであるのに，そのような傷はないのであるから，Ａ証言は原告車両の損傷状況と食い違っている。
オＡの対応には，原告から過大に金銭を得ようとする意図が窺われる。その例として，本件事故によって壊れた眼鏡代として２９万円もの請求をしていること，転院先の病院において，当初触れられていなかった右肘骨折までが本件事故に基づく傷害として診断されていることが挙げられる。
（被告の主張）
ア本件診断書から明らかなとおり，Ａには右膝痛の症状が認められ，診断の結果右膝内側側副靱帯損傷とされて平成２０年５月１８日から同年６月１１日まで２５日間入院治療を受けたものである。本件事故と入院治療開始時までの間に右膝を負傷する事故の存在を窺わせる事情はなく，退院後に交付を受けた本件診断書も入院治療を受けたＢ病院によるものであって，Ａの負傷状況を熟知した医療機関が作成したものであるから信用性は極めて高い。


内側側副靱帯損傷は，予期せぬ衝突と急停止というとっさの事態に即応するため正常範囲以上の関節運動を強制され，あるいは，異常肢位を強制されて発生するものであり，本件事故による負傷として何ら不自然ではない。Ａも，警察官に対し，転倒しないよう踏ん張ったので右足を負傷した旨供述しており，本件事故による負傷として疑問の余地はない。イＡは，本件事故の現場において原告に対し「自分はこのあとＢ病院に行くことにする」と述べて負傷している旨告げ，救急車を呼ぶほどの痛みでなかったことからボランティア活動に出掛け，その後痛みが増したため救急車で病院に搬送されたこと，その際救急隊員に対し「１０時頃，ｄ交差点内でバイクと乗用車と接触し，膝部を打撲」と説明していること，Ｂ病院での外科診療において「右側から車にぶつけられた。その後ボランティア活動をしていた。救急隊を呼んだ」旨の説明をし，入院に際しても「車線変更してきた車にぶつかったんです。今は右足と腰と右手が痛い」と説明していること，その後同病院で右膝内側側副靱帯損傷に対する治療を受けたこと，平成２０年８月上旬，Ａは原告側関係者に対し「自分のバイクと加害者の車の間に右膝を挟まれて受傷した」と受傷状況を述べていること，受傷の機序と医学的知見は矛盾しないこと，Ａには右膝内側側副靱帯損傷の既往歴はなく，本件事故日に入院して治療を受けていることから，Ａの受傷は本件事故に起因するものと考えられ，その程度は本件診断書による治癒見込み年月日平成２０年８月３１日と考えるのが合理的である。よって，Ａの受傷の程度は埼玉県警察本部長の認定したとおりであり，受傷の事実が認められる以上，受傷の程度や如何にかかわらず，原告は，免許証の更新に際し「優良運転者及び一般運転者」の区分による免許証を受ける地位にない。
第３当裁判所の判断
１争点(1)   （本件訴えに確認の利益があるか）について(1)ア   原告は，平成２０年１０月２１日時点において，平成２３年８月３１日の前後１か月間に到来する免許証更新時，「優良運転者及び一般運転者」の区分により免許証の更新を受ける地位にあることの確認を求めている。
イ道交法９２条の２第１項は，免許証の交付又は更新を受けた者を「優良運転者及び一般運転者」と「違反運転者等」とに区分した上，免許証の有効期間を，その区分ごとに，それぞれ，更新日等における年齢に応じて定めている。そして，「優良運転者」とは，「更新日等までに継続して免許（仮免許を除く。）を受けている期間が５年以上である者であって，自動車等の運転に関するこの法律及びこの法律に基づく命令の規定並びにこの法律の規定に基づく処分並びに重大違反唆し等及び道路外致死傷に係る法律の規定の遵守の状況が優良な者として政令で定める基準に適合するもの」をいい（同項の表の備考一の２），「一般運転者」とは，「優良運転者又は違反運転者等以外の者」をいうものとされている（同表の備考一の３）。さらに，「違反運転者等」とは，「更新日等までに継続して免許（仮免許を除く。）を受けている期間が５年以上である者であって自動車等の運転に関するこの法律及びこの法律に基づく命令の規定並びにこの法律の規定に基づく処分並びに重大違反唆し等及び道路外致死傷に係る法律の規定の遵守の状況が不良な者として政令で定める基準に該当するもの又は当該期間が５年未満である者」をいうものとされ（同表の備考一の４），上記基準は，道路交通法施行令（施行令）３３条の７第２項により，更新前の免許証の有効期間が満了する日の直前のその者の誕生日の４０日前の日前５年間において「違反行為又は別表第四若しくは別表第五に掲げる行為をしたことがあること（軽微違反行為１回のほかこれらの行為をしたことがない場合（当該軽微違反行為をし，よって交通事故を起こした場合にあっては，当該交通事故が建造物以外の物の損壊のみに係るものであり，かつ，法第７２条第１項前段の規定に違反していないときに限る。）を除く。）」とされている。ウ原告は車線変更をするにあたり本件事故を起こしており，原告には安全運転義務違反（違反点数２点）があると認められることから，原告は平成２３年８月３１日の誕生日の４０日前の日の前５年間に違反行為をしたことがある者に当たり，原則として「違反運転者等」に該当する（道交法９２条の２第１項の表の備考一の４，施行令３３条の７第２項）。もっとも，安全運転義務違反は違反点数が２点の「軽微違反行為」に該当するところ（道交法１０２条の２，施行令３７条の８第１項），原告は同違反行為１回のほかには違反行為を行っていないと認められることから（弁論の全趣旨），「当該軽微違反行為をし，よって交通事故を起こした場合にあっては，当該交通事故が建造物以外の物の損壊のみに係るものであり，かつ，法第７２条第１項前段の規定に違反していないときに限る。」（施行令３３条の７第２項かっこ書中のかっこ書）との要件を充たせば，「違反運転者等」には該当しないことになる（同項かっこ書）。
前記のとおり，原告は安全運転義務違反行為によって交通事故を起こしているから，上記要件を満たすためには当該交通事故が「建造物以外の物の損壊のみに係るもの」であることが必要となるところ，本件事故によりＡが傷害を負っていれば，受傷の程度に関わらず，本件事故が「建造物以外の物の損壊のみに係る」交通事故といえないことは明らかである。エ以上によれば，本件事故によりＡが傷害を負った事実がなく，かつ，平成２３年８月３１日の４０日前の日までの間に原告が違反行為をしなければ，原告は「違反運転者等」には該当せず，「優良運転者及び一般運転者」の区分に応じた有効期間のある免許証の更新を受けることができる。(2)以上を前提として本件訴えの確認の利益について検討するに，原告は，本件訴えにおいて，平成２３年８月３１日の４０日前の日までに違反行為をしないことを条件として，次回の免許証更新時に「優良運転者及び一般運転者」の区分により免許証の更新を受けるため，あらかじめそのような地位にあることの確認を求めているものということができる。


ところで，「優良運転者及び一般運転者」という地位が，免許証の更新処分において否定されたときは，これを回復するために，同処分の取消しを求める訴えの利益を有しているところである（最高裁平成２１年２月２７日第二小法廷判決民集６３巻２号２９９頁参照）。そうすると，そのような地位を否定された者は，当該処分について取消訴訟を提起することによってこれを争うことができるのであり，あらかじめそのような地位にあることの確認を求める訴えは，事後的にそのような地位にあることを争ったのでは回復しがたい重大な損害を被るおそれがある等，事前の救済を認めないことを著しく不相当とする特段の事情が存在することが必要というべきである。そこで，本件においてこれを検討するに，原告は，平成２０年１０月２１日，埼玉県警察本部長から原告の運転免許の効力を同日から同年１２月１９日までの６０日間停止する旨の本件処分を受け，不服申立期間内である平成２０年１１月５日，Ａの受傷の有無及び治療期間を争って本件処分の取消しを求める訴えを提起したところ，審理中に運転免許の効力停止期間が経過し，その後原告は無違反無処分で１年間が経過したため，当初の訴えは訴えの利益を失うに至ったのである。そして，埼玉県警察本部長が本件事故によりＡが受傷したと認定し，埼玉県公安委員会もまた本件処分が適法であると主張していることに照らすと，次回の免許証更新の際，本件事故が「建造物以外の物の損壊のみに係るもの」ではないと認定され，原告は「優良運転者及び一般運転者」に該当しないと判断されることになる可能性が極めて高いといえる。そうであれば，このような審理経過に照らし，また再度の訴訟の提起及び審理を当事者等に負担させることは妥当でないことを考慮すると，このような事情は事前の救済を認めないことを著しく不相当とする特段の事情にあたるというべきである。したがって，本件訴えには確認の利益が認められる。
なお，本件訴えにおいて原告の求める趣旨が，本件事故が「建造物以外の物の損壊のみに係るもの」に該当することすなわち本件事故においてＡが受傷していないことの確認であるすれば，本件訴えは過去の事実関係の確認訴訟ということになるが，原告に現存する危険ないし不安定を解消するために確認判決を得ることが必要かつ適切であるといえる場合には，過去の事実関係も確認訴訟の対象になり得るものと解される。そして，本件事故によりＡが受傷していないのであれば，平成２３年８月３１日の４０日前の日までに違反行為をしないことを条件として，次回免許証更新時の区分は「優良運転者及び一般運転者」になるが，埼玉県警察本部長は本件処分時にＡが受傷したとの認定をしており，原告の上記区分について危険，不安定が現存しているといえる。かかる危険，不安定を解消するためには，本件事故が「建造物以外の物の損壊のみに係るもの」であるとしてＡが受傷していないことについて確認判決を得ることが必要かつ適切であるということができるから，いずれにしても確認の利益を認めることができる。
(3)そうすると，本件訴えについては確認の利益が認められるから，適法な訴えということができる。
２争点(2)   （本件事故によりＡが受傷していないといえるか）について(1)前記争いのない事実等及び証拠によれば以下の事実が認められる。アＡは，平成２０年５月１８日，本件事故にあった後，八王子でボランティア活動を行った後，タクシーで帰宅したが，午後７時４４分に１１９番通報し，救急車でＢ病院へ搬送された。その際，Ａは，救急隊員に対し，ｄ交差点内でバイクと乗用車が接触し膝部を打撲した旨伝えた。（甲１０の３頁，６頁）
イＢ病院においても，Ａは，同日事故にあい，右側から車にぶつけられたと説明していた（甲１０の４頁）。Ａは，同病院において，同日，「腰部打撲」，「右膝内側側副靱帯損傷（疑）」と診断され（甲１０の３頁，乙４），右膝シーネ固定の処置を受けて，同日緊急入院し，同年６月１１日まで入院していた（甲１０の５頁，１６頁，４６頁）。入院中，保存的治療を行ったところ，症状は改善し，同年５月２６日にはシーネを外し，同月２７日からは歩行訓練が開始された（甲１０の４７頁）。ウＢ病院の担当医師であるＣ医師は，平成２０年８月１１日，Ａについて，病名を右膝内側側副靱帯損傷と診断し，症状を右膝痛と診断した（甲１０の１５頁）。
エＡは，本件事故以前に，Ｂ病院で右肘開放性脱臼骨折による治療を受けていたことがあるが，膝の治療を受けた事実はない（甲１０の１１頁，３３頁，乙５）。
(2)以上の事実からすると，Ａは，本件事故の発生した平成２０年５月１８日にＢ病院を受診し，右膝内側側副靱帯損傷と診断され，即日入院して治療を受けており，本件事故により，右膝に上記の傷害を負ったものということができる。
原告は，Ａは転倒もしていなければ原告車両に右膝をぶつけたということもなく，さらに本件事故の状況からすると左側に倒れないよう左足で踏ん張るのが合理的であるから，Ａが右膝の靱帯損傷を負うことはあり得ない，Ａは本件事故直後の実況見分にも立ち会っており，右膝内側側副靱帯損傷を負っていたとは考えられない旨，さらにＡは警察官に対しては転倒しないよう踏ん張ったため右足を負傷したと供述していたのに，証人尋問の際は右足で踏ん張った事実を明確に否定し，原告車両のバンパーとＡ車両のシートとの間に挟まって右足を痛めたと証言しており，受傷状況に関する説明が変遷していて，信用できない旨主張する。


令和元年７月４日判決言渡同日原本受領    裁判所書記官平成２９年（ワ）第３９７３号損害賠償等請求事件
口頭弁論終結日平成３１年３月２６日
判決
原              告          株式会   社アイ   エステ   ィー同訴訟代理人弁護士          服部弘   昭被              告          ハリマ   化成株   式会社同訴訟代理人弁護士          播摩洋   平同                          杉原悠   介同                          古川和   典同訴訟復代理人弁護士        永野周   志
主文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１主位的請求
被告は，原告に対し，４５００万円及びこれに対する平成２８年６月２１日から支払済みに至るまで年６分の割合の金員を支払え。
２予備的請求
被告は，原告に対し，４５００万円及びこれに対する平成２８年６月２０日から支払済みに至るまで年５分の割合の金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，原告が被告に対し，主位的に，「特許権等の専用実施権および仮専用実施権の設定に関する契約書」に係る契約に基づき，実施料（一時金）４５００万円及びこれに対する契約成立から６０日が経過した後である平成２８年６月２１日から支払済みまで商事法定利率である年６分の割合による遅延損害金の支払を請求するとともに，予備的に，被告が上記契約の停止条件を成就させる意思がないのに，本件契約を締結してノウハウ等を詐取した旨主張して，不法行為に基づき，損害の賠償及びこれに対する不法行為の後である同月２０日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を請求する事案である。１前提事実（当事者間に争いのない事実又は後掲の各証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
(1)当事者等
ア原告は，蛍光色素の研究，開発及びその技術指導，蛍光色素の製造，輸出入及び販売等を目的とする株式会社である（甲１）。イ原告の代表取締役（以下「原告代表者」という。）は，学校法人中村産業学園が設置する九州産業大学の教授である。その専攻分野は有機化学，生物化学であり，「生体分子を標識可能な新規蛍光試薬の開発と実用化」を研究テーマとしている。また，原告代表者は，原告の過半数の株式を保有している（乙３８）。ウ被告は，平成２４年１０月１日に下記ハリマ化成グループからの会社分割により設立された天然樹脂，合成樹脂等の製造，加工，売買及び輸出入，工業所有権，ノーハウ等の無体財産権の取得，譲渡及び提供等を目的とする株式会社である（甲３）。
エハリマ化成グループ株式会社（以下「ハリマ化成グループ」という。）は，上記ウと同じ事業を目的とする株式会社である。なお，同社は，元々ハリマ化成株式会社という商号の会社であったが，持株会社化するに当たり，現在の商号に変更された。同社は被告の完全親会社である（甲２）。オ訴外Ｐ１は，被告の研究開発カンパニー長，研究開発センター長，新規事業企画開発部長等を務めており，平成２８年４月１日以降，同部長に代わり知財戦略部長を務めていた。また，Ｐ１は，ハリマ化成グループの常務取締役兼常務執行役員でもあった。
なお，被告ではカンパニー制が採用されており，研究開発カンパニーはカンパニーの１つであり，その下位の組織として，研究開発センター，新規事業企画開発部，知財戦略部等があり，同センターには筑波研究所等が設けられていた（乙８，１１）。カ訴外Ｐ２は，被告の研究開発センターの筑波開発室長兼新規事業企画開発部長を務めていた。
キ訴外Ｐ３は，被告の研究開発センターの筑波研究室のテーマリーダーを務めていた。
(2)原告における蛍光色素の研究・開発と特許出願等ア原告代表者は，蛍光色素に関する研究をし，別紙「本件契約の対象特許」記載①ないし⑫の特許に係る発明（以下，同別紙⑬に係る発明を含め「本件発明」と総称する。）をし，同別紙記載のとおり，自ら又は特許を受ける権利を承継して，同別紙に特許権者として記載されている者が，その発明に係る特許（以下，同別紙記載の各特許をその番号により「本件特許①」などという。）を出願し，特許登録を受けた（乙１５ないし２６）。
イ原告代表者ほか２名は，次の特許に係る発明（以下「乙２７発明」という。）をし，平成２７年４月６日，原告，学校法人中村産業学園及び福岡県は，次の特許の出願をした（乙２７）。
出願番号特願２０１５－７７８９１号
発明の名称蛍光色素
公開日平成２８年１１月２４日
ウ蛍光色素に関し，本件特許⑧の明細書（甲２２）には，次のように記載されており，他の特許の明細書や乙２７発明に係る特許出願に係る公開特許公報にも同様の記載がある（乙１５ないし２７）。
(ｱ)技術分野（【０００１】）
本発明は，核酸，タンパク質，ペプチド類，そして糖類等の生体分子の検出に用いる蛍光色素であって，固体状態で発光し，水溶性を有する蛍光色素及びその製造方法に関する。
(ｲ)背景技術
近年，ヒトゲノムの全容が明らかにされ，遺伝子治療，遺伝子診断などを目的としたポストゲノム研究が盛んに行われている。例えば，DNA解析は，DNAマイクロアレイ基盤上に固定されたプローブDNAと，蛍光色素等で標識されたサンプルDNAとをハイブリダイズさせて二本鎖を形成させ，サンプルDNA   の検出を行っている。これは蛍光色素で標識した核酸をPCR伸長し，基盤上でハイブリダイゼーションを行った後に測定する手法である。最近では，より多くのアミノ基を有するプライマーを用いた手法，DNAにアミノ基を導入する手法がとられている（【０００２】）。標識には，蛍光色素が広く使用されており，高い蛍光強度を有すること，乾燥状態（固体状態）でも発光すること，そして水溶性を有することなどが要求されている。蛍光色素としては，例えば，Cy3やCy5   が使用されている…（【０００３】）。(ｳ)発明が解決しようとする課題（【０００４】）しかしながら，乾燥状態でも発光する蛍光色素は油溶性であり，水溶性が低いという問題がある。そのため，試料溶液に蛍光色素が十分溶解することができず，標識率が上がらない結果，十分な蛍光強度が得られないという問題があった。
(ｴ)課題を解決するための手段（【０００５】）
上記の課題を解決するため，本発明者は鋭意努力した結果，アゾール誘導体又はイミダゾール誘導体から成る有機EL色素に窒素カチオン含有基を導入することにより，蛍光色素の水溶性を向上させ，標識時の蛍光強度を大幅に向上させることが可能なことを見出して本発明を完成させたものである。…


(ｵ)発明の効果（【００２１】）
本発明の蛍光色素は，共役系を有し，１種以上のヘテロ原子，セレン原子又はボロン原子を含むアゾール誘導体又はイミダゾール誘導体から成る有機EL色素であり，リンカーを介して結合した窒素カチオン含有基を有する。その高い水溶性により，生体分子に対する標識率を向上させることができ，高感度の生体分子の検出が可能となる。これにより使用する標識色素の量を大幅に低減できることから，標的分子の検出費用を大幅にコストダウンすることも可能となる。また，有機EL色素は固体状態（固体及び半固体を含む）で高い量子収率を有しているので，マイクロアレイなどの基盤上，もしくはビーズ上の乾燥状態でも高い蛍光強度を与える。また，有機EL色素は   Cy3やCy5   に比べ安価であるので，より低コストで生体分子の検出を行うことができる。また，有機EL色素の置換基を変えることにより励起波長及び発光波長を変化させることができるので，蛍光波長の選択の自由度が増加し，レッド，オレンジ，イエロー，グリーン，ブルーなど多くの蛍光波長を用いることができる。これにより，ストークスシフトの大きい（励起波長と蛍光波長の差が大きい）２種以上の蛍光色素を用いることが可能となり，一つの試料中に含まれる複数の標的核酸を同時に検出することも可能となる。また，Cy3やCy5   は冷凍保存する必要があるのに対し，有機EL色素は化学的に安定であり，常温での長期保存に耐えることができるので，取り扱いが容易である。
エ蛍光色素には，ディスプレイや照明，蛍光インク，太陽電池の波長変換材料，蛍光塗料等の工業用分野での用途や，メディカル・バイオ分野での蛍光標識試薬（病院等の診療機関において蛍光色素を体外診断材料等として用いる臨床診断試薬や，大学等の研究機関における生命化学分野の研究用試薬）での用途があるといわれている。
オ原告は，原告代表者が開発した蛍光色素を使用した「Fluolid」という名称の蛍光試薬（以下「原告製品」という。）を第三者に製造委託し，これを販売している。原告製品には，「Fluolid-W」，「Fluolid-N」，「Fluolid-PW」，「Fluolid-PM」，「Fluolid-PMs」という品名又は品番が付されたものがあり，それぞれの製品について発色する色に応じて，その品名又は品番の後に，「Green」，「Yellow」，「Orange」，「Red」という発色名が付されている。なお，原告製品は，本件特許⑧に係る発明の技術的範囲に属する。
(3)原告と被告及びハリマ化成との関係
ア原告とハリマ化成株式会社（これは当時の商号であり，現在のハリマ化成グループ。以下「ハリマ化成」という。）は，平成１７年頃から，蛍光色素に係る製品の共同開発について協議し，原告が既に独自で開発を実施していた生体分野を除く分野について共同開発契約を締結するなどしていたが，平成２６年頃から，医療バイオ分野における共同研究や業務提携等について協議を開始した（甲２９，乙２，３）。
イ原告と被告は，平成２７年１２月７日，原告が開発した蛍光色素について，蛍光色素の事業化に関する協業の可能性を検討するに当たり，開示側当事者から受領側当事者に開示される一切の技術的，営業的情報の取り扱い及び管理の条件について定めることを目的とする秘密保持契約（以下「本件秘密保持契約」という。）を締結した。この契約で取扱いが定められた情報は，分子生物分野，診断薬分野などをはじめとする工業製品分野における，原告が開発している蛍光色素及びその用途全般に係る技術に関するものである（甲４２，乙４）。ウ原告と被告は，平成２８年４月２２日付けで，下記(ｱ)ないし(ｻ)の内容の「特許権等の専用実施権および仮専用実施権の設定に関する契約書」を作成して，その契約書に係る契約（以下「本件契約」といい，各条項を「本件契約第○条」などと表記する。）を締結した。なお，原告代表者が前記契約書に押印したのは同年５月７日とされるが，原告と被告は，同年４月２２日をもって本件契約の締結日としている（甲５，乙１）。
(ｱ)前文
原告は，蛍光色素に関する研究を長年行い，多大なノウハウと技術を確立している。被告は，原告の蛍光色素に関する技術を応用した事業（以下「本件事業」という。）を独占的に推進することを目指している（以下「事業目的」という。）。原告は，被告の事業目的達成のために，被告に対して原告の所有する本件事業に関連する特許権等（注：本件契約第１条に定義されており，日本国における特許法に規定する特許権及び外国におけるこれに準じた権利等を含むものである。）に専用実施権及び仮専用実施権の設定を許諾し，被告は，原告に対して当該専用実施権及び仮専用実施権の設定に相当する対価を支払う。上記の合意を確認するため，原告・被告間で以下の通り特許権の専用実施権設定に関する契約（以下，本項において「本契約」という。）を締結する。
(ｲ)第２条第１項（専用実施権の設定）
原告は，被告に対し，原告及び原告の関係者…の所有に係る別紙「本件契約の対象特許」の①乃至⑬に定められる権利（①，②，⑪及び⑫の各特許の関連する外国特許を含む。以下「本件特許権等」という。）について，専用実施権を設定する。ただし，本契約において，本件特許権等の内，特許権等を受ける権利（注：本契約第１条に定義されており，日本国における特許法に規定する特許を受ける権利及び外国におけるこれに準じた受ける権利等を含むものである。）について，専用実施権を許諾する場合には，専用実施権を仮専用実施権に読み替えるものとする。
(ｳ)第３条（専用実施権の範囲）
専用実施権の範囲は次の通りとする。
①（地域）全世界
②（期間）本契約の有効期間
③（内容）本件特許権等を用いて，特許法第２条第３項で定義される実施
(ｴ)第４条（実施料）
被告は，本契約によって原告から許諾された専用実施権及び仮専用実施権の対価として，次のとおり原告に支払う。
①（一時金）４５百万円（４５００万円）


②（実施料）被告（グループ会社を含む。以下，本号において同様）が，第三者（グループ会社を含まない。以下，本号において同様）に本件特許権等実施製品（以下「本件製品」という。）を販売した場合，及び第６条に基づき第三者に再実施許諾を行った場合，これらにより被告が支払を受けた販売代金（税別）及び再実施許諾料（税別）の総額に５％を乗じて得られた金額。③（支払時期）…本条第１項第１号に定める一時金は，本契約が成立してから６０日以内に，次号の条件に従い，支払われるものとする。④（支払方法）Ⅰ原告は，本条に定める一時金を原告の借入金の返済原資として，弁済に充てるものとする。ただし，原告の借入先である日本政策金融公庫，及び原告代表者が自己の名で借入を行った先を除く他の借入先に対する弁済を優先するものとする。（以下略）
(ｵ)第５条第１項（保証）
原告は，被告に対し，本件事業に関する知的財産権は，本契約締結時点において，本件特許権等の他に存在しないことを保証する。
(ｶ)第１０条第１項（秘密保持）
原告及び被告は，相手方から秘密情報である旨を表示して開示された情報（以下「秘密情報」という。）を秘密として保持し，本契約に関し知る必要のある役員，従業員，弁護士，弁理士，公認会計士又は税理士にのみ開示できるものとし，事前に相手方の書面による承諾を得ることなく，それ以外の第三者（被告の完全親会社であるハリマ化成グループ，及び当該グループ会社は除く）に開示し又は漏洩しないものとする。ただし，被告は，本契約に定められた秘密保持等の義務を当該秘密情報の開示先へ負わせるものとする。
(ｷ)第１２条（共同研究）
第１項原告及び被告は，被告の事業目的を達成するために，共同研究を行うものとする。当該共同研究によって生じた本件事業に関連する知的財産権，及び本件特許権等の改良発明によって生じた特許権等を受ける権利は，原告・被告の共有に帰属し，その持分割合は均等とするものとする。原告は，当該持分について，被告に対し，専用実施権を設定するものとする。（以下略）
第２項（略）
第３項原告及び被告は，本契約期間中又は本契約期間終了後１年間，本条に定められる共同研究と同一又は類似した研究を自ら行い，又は第三者をして行わせてはならず，当該研究と同一又は類似した研究を第三者と行ってはならないものとする。本項において，「同一又は類似した研究」とは，本件事業に関係して原告が保有する蛍光色素技術を用いた研究に限定するものとする。ただし，被告が本条に定められる共同研究と同一又は類似した研究を自ら行う場合，第三者と行う場合，あるいは第三者をして行わせる場合，原告に対して実施料の支払の必要性及び料率について別途，協議することを条件とする。
第４項本条の取り扱いについては，別途定める共同研究契約の条件に従うものとする。
(ｸ)第１３条第１項（販売・製造）
本件製品の製造及び販売は，被告が独占的に行うものとする。ただし，被告は，原告に対して，原告が本件製品を本契約締結前までに事業として継続的に販売していた古河電気工業株式会社（以下「古河電工」という。）向けに別途定める製造委託契約によって製造を委託することができるものとする。
(ｹ)第２１条（契約期間）
第１項本契約の有効期間は，本契約の締結日より開始し，すべての本件特許権等の特許権等を受ける権利が拒絶，放棄，却下，取下げその他の事由により消滅した日，かつすべての本件特許権等の特許権等が存続期間の満了，放棄，異議申立て，無効その他の事由により消滅した日までとする。第２項前項に関わらず，本契約の有効期間中であっても，被告は，本件特許権等の実施にあたる事業を中止したときは，事前通知によって中途解約できるものとする。
第３項（略）
(ｺ)第２２条第１項（解除事由）
原告又は被告は，相手方が本契約に定めるその他の義務に違反し，当該相手方の書面による履行催告を受領後３０日以内経過後も当該違反が解消されないときは，書面による通知をもって本契約を解除することができ，かつこれにより生じた損害の賠償を違反当事者へ求めることができるものとする。
(ｻ)第２５条（契約の一体性）
本契約は，第１２条（共同研究）及び第１３条（販売・製造）に定める共同研究契約，及び製造委託契約の締結を条件とする。
エ現在まで，本件契約第１２条第４項の共同研究契約（以下，単に「共同研究契約」という。）及び第１３条第１項の製造委託契約（以下，単に「製造委託契約」という。）は締結されていない。
２争点
争点１は主位的請求の原因，争点２及び３は主位的請求に対する抗弁，争点４及び５は予備的請求の原因に係る争点である。
(1)被告が故意に本件契約第２５条の停止条件の成就を妨げたか等（争点１）(2)本件契約第２１条第２項による契約の中途解約（争点２）(3)本件契約第２２条第１項による契約の解除（争点３）(4)被告に詐欺を理由とする不法行為が成立するか（争点４）(5)被告の不法行為による原告の損害額（争点５）
第３争点についての当事者の主張
１争点１（被告が故意に本件契約第２５条の停止条件の成就を妨げたか等）
（原告の主張及び主位的請求）
(1)主位的請求の原因
ア本件契約は，第２５条により，共同研究契約及び製造委託契約（以下「共同研究契約等」という。）の締結を条件とする停止条件付契約とされているが，本件契約締結後，原告は，被告の求めに応じ，蛍光色素に関する技術情報及びノウハウ等を被告に開示しており，共同研究契約等を締結するのに何らの支障もなく，遅くとも平成２８年６月２０日までに，被告の意思表示があれば，共同研究契約等を締結することは可能な状態となっていた。
ところが，被告は停止条件が成就しないように，意図的に共同研究契約等の締結を回避し，一時金の支払を免れようとしたのであり，被告の行為は信義則に反する。以上の経緯によれば，被告が故意に条件の成就を妨げたものとして，条件が成就したとみなされるべきであるし（民法１３０条），本件契約第２５条の適用において，信義則上，共同研究契約等が締結されたのと同視されるべきである。イよって，原告は，被告に対し，本件契約第４条の定めに基づき，一時金４５００万円及びこれに対する本件契約が成立した日（平成２８年４月２２日）から６０日が経過し，共同研究契約等が締結されたのと同視し得ることとなった後である同年６月２１日から支払済みまで商事法定利率である年６分の割合による遅延損害金の支払を求める。
(2)被告の主張について


ア原告は，被告に対し，蛍光色素に関する多数の技術情報及びノウハウ等を順次開示した。すなわち，原告は被告に対し，平成２８年５月３１日までに，甲１０９の２ないし１１の情報を提供し，口頭で原料の置換基を変えるだけで蛍光色が変化することを伝え，被告の研究員に蛍光色素の製造方法を指導するなどした。原告が被告に対して構造等を情報提供した蛍光色素は被告が主張する５種類だけではない。「Fluolid-PMs」については，原料を変更するだけで，Greenのほか，Yellow，Orange，Redの４種類の合成が可能で，工程もGreen   と全く同じであり，「Fluolid-PMsGreen」について書面で製造方法の情報を提供した際に，置換基の構造及び出発原料の化合物名と構造式を教授し，それ以前に「Fluolid-PW」，「Fluolid-W」及び「Fluolid-N」の合成方法も教授した（原告製品と甲７３記載の各蛍光色素との対応関係は，「Fluolid-W」が蛍光色素１，「Fluolid-PM」及び「Fluolid-PMs」が蛍光色素２，「Fluolid-PW」が蛍光色素３に相当する。）。被告は，「ヒアリングリスト・研究版」に回答しなかったことを指摘しているが，それが必要であることが本件契約に明記されているわけではないし，被告はそこに記載されているはずのデータを，原告が開示した書類・データや原告による教育によって取得していた。また，原告代表者は多くの公務を抱えており，被告に対して素早い対応はできないので理解してほしいと伝えていたし，Ｐ４が「ヒアリングリスト・研究版」の蛍光色素の構造等の部分を作成し終わった後，Ｐ５が残部について実験を繰り返しながら作成しており，このことは被告の研究員であるＰ６も知っていた。作成が遅いことについても被告の了解を得ていたし，リストに記入できない膨大なデータであったため，報告書形式にしてから提出することをＰ６に約束し，了承を得ていた。
イ被告は，平成２７年７月には乙２７発明に係る特許の出願の事実を知っていた。乙２７発明は本件契約の対象となっていないし，出願した特許は多数の抗体やＤＮＡへの標識ができないため使えないもので，権利化する意味のないものであり，この特許を受ける権利に専用実施権を設定しなくても，本件事業を行うことはできた。
ウ被告が共同研究者として指摘する他大学等は，九州産業大学の実用化支援事業のメンバーであり，原告代表者との共同研究者にすぎず，原告代表者は本件契約の対象ではないから，本件契約の違反にはならない。また，その事業には被告も参画しており，原告代表者はＰ３に対し，本件契約締結前に共同研究者の件を伝えていたから，被告は共同研究者の件を知っていた。そして，それにもかかわらず，被告はその整理を指示しなかった。
エ被告は原告が提供した営業情報が実態と異なっていたなどと指摘するが，原告が開示した販売計画は販売先が作成したものであり，売上げがないのは，本件契約が締結されるため，原告製品の販売を控えるよう申し入れていたからである。また，被告に対して開示した市場情報のうち，国内分は試薬販売メーカーから入手した情報にすぎず，米国分は，米国での販売企業が売上実態を明かしていないため，正確な市場情報は不明であることを被告に伝えていた。さらに，被告に対して米国での販売企業を紹介していたが，被告は同社と一度も連絡をとらなかった。オ被告のその余の主張は否認し，争う。
（被告の主張）
(1)本件契約は，共同研究契約等の締結を停止条件とする条件付契約であり，共同研究契約等はいずれも締結されていないから，本件契約は効力を生じていない。(2)原告の主張のうち，甲１０９の２ないし１１の情報を提供したこと，原告製品に係る蛍光色素のうち５種類（「Fluolid-PMGreen」，「Fluolid-PMYellow」，「Fluolid-PMOrange」，「Fluolid-PMRed」及び「Fluolid-PMs   Green」）の構造等を開示したことは認めるが，その余の主張は不知又は否認し，争う。(3)共同研究契約及び製造委託契約がいずれも締結に至らなかったのは，次の事実ないし理由及び下記２の被告の主張記載の事実ないし理由によるものである。すなわち，原告と被告は，本件契約の締結の協議を始めた時点から，原告が開発した蛍光色素に係る事業について協業することを意図しており，被告は原告に対し，①本件事業を行うために必要な技術情報や，本件契約第１２条に定める共同研究を行うための前提として，当該共同研究についての共同研究計画の内容を決定するために不可欠な技術情報（蛍光色素の構造や合成法等）と，②本件事業についての市場情報や原告の営業情報の開示を求めた。
しかし，原告は被告に対し，本件事業を行うために必要な技術情報や共同研究計画の内容を決定するために不可欠な技術を開示せず（構造等を開示したのは上記５種類の蛍光色素についてのみであったし，「ヒアリングリスト・研究版」記載の質問にも回答しなかった。），また，原告が開示した技術情報は不十分なレベルのものに留まり，本件事業についての市場情報や原告の営業情報も実態と異なっていたため，被告は，共同研究についての計画を策定することができず，原告と共同研究計画等の協議を行うこともできなかった。
また，原告は，平成２８年６月２１日まで，乙２７発明に係る特許の出願の情報を開示しなかった上に，共同出願人から専用実施権設定についての同意を得る努力をしようとしなかった。
このほか，原告の販路の内容等や他機関等との共同研究の状況についての被告による開示要請に対する原告の対応，被告との共同研究についての協議についての原告の対応にも問題があった。なお，原告が古河電工に対して原告製品を継続的に販売していた事実はない。
したがって，共同研究契約等が締結されなかったことは，被告が故意に停止条件の成就を妨げたことによるものなどではない。
(4)したがって，本件契約は効力を生じていないから，本件契約第４条に基づく一時金の支払請求には理由がない。
２争点２（本件契約第２１条第２項による契約の中途解約）
（被告の主張）
(1)仮に停止条件が成就したものとして本件契約の効力が生じていたとしても，被告は本件特許権等の実施にあたる事業を中止し，本件契約第２１条第２項の規定に基づき，本件契約の中途解約をした。
まず，前述のとおり，本件特許権等の実施にあたる事業を行える見通しがなかったため，共同研究契約等の締結に至っておらず，被告はその事業を中止したものである。
また，原告が被告に専用実施権を設定すべきものと定められている本件特許権等のうち合計５件の特許権の権利者は原告と株式会社久留米リサーチ・パークの２名であるところ，原告は共有者である株式会社久留米リサーチ・パークより専用実施権設定の承諾を得ておらず，合計１２件の特許権の全てにつき，被告に対する専用実施権設定登録を行っていない。そのため，被告は，本件特許権等の実施にあたる事業を行うことができない。


さらに，本件契約第２条第１項は，原告は本件事業に関わる出願中の知的財産権（別紙「本件契約の対象特許」の⑬参照）についても，被告に対して仮専用実施権を設定すべき旨を定めているところ，原告は，乙２７発明に係る特許出願をしたにもかかわらず，これについて仮専用実施権設定登録を行わない。それだけでなく，原告は，「ヒアリングリスト・事業企画調査版」に対する回答において，産業技術総合研究所（産総研）をはじめとする複数の研究機関等との研究を明らかにしたが，それらの研究機関等は原告製品の開発に協力してきた研究機関等でもあるから，これら研究機関等との共同研究は，本件契約第１２条第３項が禁止する研究である。
(2)被告は，平成２８年９月２１日及び同月３０日，原告に対し，本件特許権等の実施にあたる事業を中止したとして，本件契約第２１条第２項に基づき，本件契約を中途解約する旨の意思表示をしたから，本件契約第４条に基づく一時金の支払請求は理由がない。
（原告の主張）
(1)被告の主張のうち，５件の特許権の権利者が原告と株式会社久留米リサーチ・パークであること，１２件の特許権の全てについて専用実施権設定登録がされていないこと，原告らが乙２７発明に係る特許出願をし，これについて仮専用実施権の設定登録がされていないこと，被告が本件契約を中途解約する意思表示をしたことは認めるが，その余の主張は否認し，争う。
(2)原告の主張は前記１の原告の主張記載のとおりであるほか，次のとおりである。
すなわち，株式会社久留米リサーチ・パークと共有している特許権は，同社との間で共有持分を原告が買い戻すことを合意しており，専用実施権の設定に関する同意も受けている。また，専用実施権の設定登録手続は被告が行うことになっていた。３争点３（本件契約第２２条第１項による契約の解除）
（被告の主張）
(1)原告は，前述のとおり，乙２７発明に係る特許出願をしたにもかかわらず，これについて仮専用実施権の設定登録を行わず，また，複数の研究機関等と，本件契約第１２条第３項が禁止する共同研究を行っていた。(2)被告は，平成２８年７月１日及び同月５日，原告に対し，上記仮専用実施権の設定登録と，原告が複数の研究機関等と共同研究を行っていることの是正を求めたが，原告は，仮専用実施権の設定登録を行わず，共同研究の是正も行わなかった。
(3)被告は，同年９月３０日，原告に対し，原告が本件契約の定める条項に違反し，これを解消しないことを理由に，本件契約第２２条第１項に基づき，本件契約を解除するとの意思表示をしたから，本件契約第４条に基づく一時金の支払請求は理由がない。
（原告の主張）
(1)被告の主張のうち，原告が乙２７発明に係る特許出願をし，これについて仮専用実施権の設定登録がされていないこと，被告が本件契約の解除の意思表示をしたことは認めるが，その余の主張は否認し，争う。
(2)原告の主張は前記１及び２の原告の主張記載のとおりである。４争点４（被告に詐欺を理由とする不法行為が成立するか）
（原告の主張）
(1)不法行為の内容
被告の被用者であるＰ１らは，原告を欺罔して，原告が蓄積した蛍光色素に関する技術情報，ノウハウ等を騙取することを意図して，真実は，原告と共同研究を行う意思はなく，一時金等の実施料を原告に支払う意思もないのに，これらがあるかのように装って，原告に本件契約の締結を持ちかけた。原告は，被告には共同研究を行い，一時金等の実施料を支払う意思があるものと誤信し，本件契約を締結して，平成２８年６月２０日までの間，被告の求めに応じ，蛍光色素に関する情技術報，ノウハウ等を順次被告に提供した。被告は，前述した問題があるとして共同研究契約等の締結を拒んだが，これは一時金を支払わないための口実であり，被告は，原告を欺罔して，蛍光色素に関する技術情報，ノウハウ等を騙し取ったのである。
(2)過去の特許技術の詐取
被告は，平成２５年，原告と古河電工が共同開発をしていることを知りながら，原告に隠れて古河電工に対してサンプル提供を行い，他方でこの事実を原告に故意に伝えず，その技術について特許を出願しようとした。被告は，原告の特許技術を詐取しようとしたものであり，本件契約についても，同様の意図で行ったことが推認される。
（被告の主張）
(1)原告の主張の(1)記載の事実は否認し，争う。そもそも原告が被告に開示した原告製品に係る蛍光色素の構造は公知であるし，被告が原告から情報の提供を受けたのは，共同研究契約等の締結を検討するとともに，原告との共同研究の準備のためであり，被告の欺罔行為により原告が錯誤に陥った結果，原告が被告に情報提供したものではない。
(2)原告が過去の特許技術の詐取と主張していることは，被告が独自に開発した発明を特許出願しようとしたものにすぎず，原告の主張は理由がない。
５争点５（被告の不法行為による原告の損害額）
（原告の主張及び予備的請求）
一時金の金額４５００万円は，蛍光色素に関する技術情報，ノウハウ等を提供することの対価として定められたものであり，被告が蛍光色素に関する技術情報，ノウハウ等を騙し取ったことによる原告の損害も，４５００万円を下ることはない。よって，原告は，Ｐ１らの不法行為に基づき，使用者である被告に対し，損害賠償金４５００万円及びこれに対する不法行為の後である平成２８年６月２０日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
（被告の主張）
原告の主張は否認し，争う。
第４当裁判所の判断
１争点１（被告が故意に本件契約第２５条の停止条件の成就を妨げたか等）に
ついて
(1)原告が主位的請求において請求しているのは，本件契約に基づく一時金の支払であるところ，本件契約において，契約が成立してから６０日以内に，被告が原告に一時金４５００万円を支払うと定められていること（第４条），本件契約では，共同研究契約等の締結を条件とする旨規定されており（第２５条），これは停止条件を定めたものであること，及び現在に至るまで共同研究契約等が締結されていないことは，当事者間に争いがない。
そして，本争点に関し，原告は，被告が故意にその条件の成就を妨げたから，条件が成就したものとみなされる（民法１３０条），あるいは，条件が成就したのと同視すべきであると主張する。


ところで，民法１３０条は信義則に反する当事者の責任を重くしたものであるから，同条によって条件が成就したものとみなすためには，条件が成就することによって不利益を受ける当事者に「故意」があることに加え，条件を不成就にしたことが信義則に反することも要件として求められると解すべきである。そこで，以下では，被告が共同研究契約等を締結せず，停止条件を成就させなかったことが信義則に反するかどうかという観点から検討する。
なお，共同研究契約等は，被告と原告が締結するものであり，「単に債務者の意思のみに係る」ものとはいえないから，本件契約第２５条の停止条件は，いわゆる純粋随意条件（民法１３４条）には当たらない。
(2)前提事実に加え，甲１２９，後掲の証拠，原告代表者供述及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
ア本件契約に関する協議が始められる前の状況
(ｱ)原告は，平成１６年４月２７日に設立され，九州産業大学の教授である原告代表者が代表者を務めている会社であり，原告代表者が研究している蛍光色素を商品化するとともに，蛍光色素の研究，開発等をしてきた。(ｲ)ハリマ化成は，平成１７年頃から，原告が開発する蛍光色素を，ハリマ化成がナノテクノロジーの分野に応用したいとして協議を行い，同年１０月５日，原告が保有する技術・情報のハリマ化成での商品開発の有効性の事前検討を行うに当たり，原告及びハリマ化成が相互に開示又は提供する情報を開示の日から３年間機密として保持することを約した上で，原告は，原告の研究・開発にかかる蛍光色素（以下，本項において「本件材料」という。）及び本件材料に関する情報等をハリマ化成に提供し，ハリマ化成は，本件材料の試作及び評価を実施し，その評価データ等の情報を原告に開示し，取引その他については別途協議する旨の機密保持契約を締結した（甲１３，乙２）。
(ｳ)原告とハリマ化成は，平成１９年８月１日，製品の共同開発に関し，契約書に一般式で示される化合物について効果的に開発を進めるため，それぞれの特長を生かして共同開発を実施するが，原告が既に独自で開発を実施している生体分野については開発対象から除くこと，ハリマ化成は委託研究費３００万円を原告に支払うこと等を内容とする共同開発契約を締結した。なお，同契約の実施期間は，当初，同日から平成２１年７月３１日までとされたが，平成２５年７月３１日まで延長された（甲１４，１５，乙３，３２）。(ｴ)ハリマ化成も蛍光色素に関する研究をし，平成１９年１月３１日，原告と共同で，発明の名称を「重合性蛍光色素及びその製造方法並びにその重合体」とする特許の出願をしたほか（特願２００７－２１６８７号），ハリマ化成や被告は，単独で又は第三者と共同して，蛍光色素に関する特許出願を行った（甲１２２ないし１２７）。
(ｵ)原告代表者と被告のＰ３は，平成２５年から，蛍光色素の事業化についてメール等で協議を行い，Ｐ３が，被告における事業化に目途が立たず，原告製品の事業に参入したい旨を述べ，原告代表者はこれを歓迎する旨を述べたが，平成１９年の共同開発契約については，明示的には延長されず，平成２５年７月３１日の期間満了により終了した（甲１６ないし２０，乙３２）。(ｶ)原告代表者は，平成２５年８月以降，Ｐ３に対し，新しい原告製品の抗体標識について，使用手順が完成すれば製品化ができ，大手メーカーとも具体的な話があること，原告には資金がなく，特許費用にほとんどの資金を使っているため，研究施設の費用年間２００万円程度を負担して欲しいこと，他の企業や大学とも話が進行しているが，被告と共同で進めたいことを伝えた（甲２０，２２）。(ｷ)Ｐ３が，同年１０月以降，研究費用の支出が双方の役割と成果に見合う金額かを尋ねると，原告代表者は，九州産業大学の実験室に被告の研究員が自由に出入りしてもよいことを伝え，被告への製造依頼も含めたビジネスモデルを考えるようＰ３に依頼した（甲２３，２４）。
(ｸ)原告代表者は，平成２５年１１月，九州産業大学に対し，自らを研究代表者とする平成２６年度実用化支援研究費の申請を行い，５年の研究期間として採択されたが，その際に，Ｐ３に対し，被告も共同研究者としてこれに参画するよう求め，Ｐ３は，これに対し，応募に問題はなく，被告としても是非参画させてもらいたい旨を答えた。
前記採択された研究の計画調書の「研究組織」の欄には，学外の研究者として，九州大学，九州大学病院，久留米大学，産業医科大学及び徳島大学の教授等並びに産業総合研究所つくばセンターの研究員らに加え，Ｐ３の名も記載されており，また，領域別に構成された研究組織のうち，化学，顕微鏡及び防犯システムを研究するチームの中に，被告の名も記載されていた（甲２４，２５，８５の１ないし８６の２）。
(ｹ)平成２５年１１月，原告と協業関係にあった古河電工が，ウイルス検査等に使用できる新蛍光粒子を開発したとする記事が新聞に掲載され（甲２６），原告は，被告が，原告から入手したサンプルを古河電工に横流ししたと考えたが，直ちに，被告に事実関係を確認したり，抗議したりするということはなかった（甲３３）。
(ｺ)原告と被告のＰ２及びＰ３は，平成２６年２月以降も，共同研究契約の平成２５年８月１日以降の延長について協議したが，原告内部において，年１００万円程度の研究費で研究の成果を被告に持って行かれるとの声があり，前述のとおり，共同研究契約は同年７月３１日の経過をもって終了したことが確定した（甲２８ないし３４）。


(ｻ)平成２６年１０月に，Ｐ３が，原告側に，色素にシランカップリング剤を導入することでシリカ内に効率良く取り込まれることを発見したので，色素の構造特許として出願したい旨を伝えたところ，原告代表者は，その発明については，以前より関係のある企業と検討を重ね，まとめをほぼ終了した段階であるとＰ３に伝えるとともに，原告との共同出願を考えているのかを尋ね，Ｐ３が，共同出願で進めたい旨を答えると，原告代表者は，同月１５日，Ｐ３に対し，２社と共同研究して来た内容であるとして，原告の単独出願とする意向を伝え，これまでデバイスは被告，バイオは原告という形で来たが，バイオについても共同研究ができないかを打診した（甲３５，３６，９９，１３６，乙１１７ないし１２１）。(ｼ)Ｐ３は，同年１１月以降，原告に共同出願の意思があるということで，被告は出願を控えたこと，原告が単独で出願した場合，被告が事業に必要な特許を確保できない可能性があることを述べて，原告に対し，同時出願という方法を提案するなどしたが合意には至らず，原告代表者は，後に，被告側に対し，上記協議に係る特許については，原告が既に単独で出願した旨を伝えた（甲３６，１３６，乙１２５ないし１３１）。
イ原告の研究開発及び原告製品等
(ｱ)平成２６年当時，原告製品の販売実績はあまりなく，同年度の売上げは，有償サンプルの売上げとして４００万円程度であった（乙２９，５８）。(ｲ)本件発明の実施品は大学等の研究機関における研究用試薬として使用されることが想定されるところ，日本能率協会総合研究所による２０１４（平成２６）年の調査結果によると，研究用蛍光標識試薬関連製品の製品別市場規模は，蛍光標識２次抗体が７２．５％，蛍光標識試薬が２０％，蛍光標識キットが７．５％で，日本国内のメーカーシェアは，７６．３％が蛍光標識試薬「Alexa」を販売するThermoFisherScientific   社によって占められていた（乙７２の７，８頁）。(ｳ)原告代表者は，平成２７年５月１５日に開催された「BioTech2015」における発表の資料において，原告製品の特長として，乾燥状態で強い蛍光を示すこと，熱安定性・ｐＨ安定性・光安定性が非常に高いこと，紫外線に対し安定であること，ストークスシフトが大きいことを挙げる一方で，蛍光強度や水溶性が従来品よりも低いこと等が課題・問題点であることを記載し，「BioTech2017」の発表資料にも同様のことを記載した（甲６４，６６）。
ウ本件契約に関する協議
(ｱ)原告と被告は，平成２７年１月頃から，医療バイオ分野における共同研究や業務提携等について協議を開始した。なお，被告にとって医療関連分野の事業に関わるのは初めてのことであった（乙３１）。
(ｲ)原告代表者は，同年２月１０日，Ｐ３に対し，共同研究の協議資料として，原告が政策金融公庫に提出した「２０１４事業計画書」を送付した。これには，原告の事業概要や保有技術，市場調査の結果，原告製品の製造計画等が記載されていた（乙１３５）。
(ｳ)被告は，平成２７年４月１０日，原告に対し，被告が資本金の半分を現金で支出し，原告は資本の対価となる特許及び技術を提供する方法によって合弁会社を設立し，業務提携をする案を提示し，Ｐ２は，同月１７日，原告側に対し，被告内部で説明するために必要であるとして，原告製品の優位性，現在の売上げ，今後の事業化の見込み等を尋ねた。
これに対し，原告代表者は，原告製品の優位性は長期保存性にあること，基本的にサンプルとして提供しているので，売上げはあまりないこと，古河電工のインフルエンザ診断薬に採用されれば，巨大な市場が見込まれること等を伝えた（乙２９，３１）。
(ｴ)原告代表者は，同年４月２０日，Ｐ２に対し，今後，原告の技術をすべて開示し，特許使用も含めた協業を検討すること，国内外で３０件ほどの特許の権利化を終え，出願中の特許もあること，原告製品には大きな市場が広がっており，大企業との協業が不可欠であること，原告には６０００万円強の負債があり，原告の特許を用いた事業をするとともに，負債の６割程度を負担してくれる企業と組むことを希望すること等を伝えた。
これに対し，Ｐ２は，同年５月７日，業務提携に関する原告からの要望について，被告としては前向きに検討したいが，医療関連分野は全くの未知な世界であり，出資は考えたことがなかったとして，同年４月１０日に提案した合弁会社の設立によることの可否，また負債の６割を負担する具体的方法について尋ねた上で，原告に対し，財務諸表，株主の明細，外部負債の明細，原告の特許一覧表その他の資料の提供を求めた（乙２８ないし３１）。
(ｵ)Ｐ２は，同年５月２６日，原告代表者に対し，古河電工の件は，工業用用途との説明であったため，被告の判断で古河電工にサンプルを提供したところ，バイオ用途にも使用されたものであり，コミュニケーション不足で誤解を与えたと謝罪の意を表した（乙１３６）。
(ｶ)原告と被告は，同年７月以降も，原告製品の開発と販売の提携に向けた協議を行い，同月２日の打合せの際には，原告側から，反応性色素と抗体標識キットは，関東化学株式会社から製品化の目途が立っていること等の説明があり，被告は，原告が債務超過となっており，原告が継続的に存続し得る方法を考える必要があるとして，被告が資金を，原告が技術を出資するジョイントベンチャーを提案した（甲１１１，乙３３）。
Ｐ２らは，同年９月２９日，原告代表者の研究室を訪問し，原告代表者らとの間で，業務提携のスキームとして，原告の借入金返済の原資のため，原告が所有する特許１１件に対して専用実施権を設定し，その対価としてまとまった金額を支払い，原告はこれを借入金の返済原資とし，日本政策金融公庫からの借入れを返済後，合弁会社を設立する案について議論した（乙３８）。
(ｷ)原告と被告は，同年１２月７日，本件秘密保持契約を締結し（前記第２の１(3)イ参照），被告は，平成２８年２月９日，「特許権等の専用実施権および仮専用実施権の設定に関する契約書案の骨子」（甲４３の１）と題する書面を作成して，Ｐ２及びＰ３が，原告代表者らに，その概要について説明するとともに，契約内容について協議した。


被告は，合弁会社を設立する案は断念して，原告が保有する特許権について被告を専用実施権者とする専用実施権を設定し，実施料として，一時金のほかロイヤリティーとして製品の販売価格の３％を支払うこと，被告は原告に研究を委託して委託研究費を支払うことなどを提案したところ，原告は，ロイヤリティー収入以外に，自社での収益源を確保するために，自ら特許の実施品を製造できる可能性も残したいことなどを要望した（甲４３の１，４４，乙４１，４５）。(ｸ)被告は，平成２８年２月１５日以降，被告の筑波研究所の研究員であり，九州産業大学の出身者で元々原告代表者と面識のあったＰ６を，原告代表者の研究室   に派遣   し，Ｐ６   は，原告   から抗   体標識   のプロ   トコル   を入手   して，   抗体を「Fluolid-W」を使用して蛍光標識するなどしていた。もっとも，原告は，その色素構造や合成法の開示はせず，また免疫染色等についてはノウハウの塊であるとして，契約締結以降でないと明かせないとした（乙４３，４４）。
(ｹ)原告代表者は，同年２月１７日，Ｐ６に対し，同月９日に被告から説明のあった契約書案に対する要望として，専用実施権ではなく実施権にして，原告は他の企業と組まないといった契約にすることや，利益を折半すること，原告に製造権を残すこと，委託研究を共同研究にすること等を伝えた。これに対し，Ｐ２は，同月２５日，原告代表者に対し，前記要望に対する回答として，「特許権等の専用実施権および仮専用実施権の設定に関する契約書案の骨子の調整について」と題する書面（甲４８，乙４５）を送付し，専用実施権は原告からの提案であり，この点は何度も面談し確認したことであって，この段階で基本路線が異なれば本件事業の開始を諦めるとして，専用実施権の設定を求めるとともに，利益折半の要望に対しては，ジョイントベンチャーの設立しかないが，それは原告が不可能と判断したと指摘し，被告が高い事業リスク，莫大な事業化経費を負担する中で利益を折半することは受けられないことを伝えた。また，Ｐ２は，同書面で，現段階においては原告製品の事業化には多くの課題が残され，高いリスクが存在しており，この課題の解決は容易でなく，組織としての対応，毎年億単位の経費，長い時間が必要であることを指摘し，本件事業に関する調査等の結果，提示された原告製品の課題として，水中に於ける発光強度が低い，あるいはプロトコルが確立しておらず既存色素（アレクサ）より煩雑である等の技術課題，大きなコンペティタが市場を席巻している，あるいは病理切片の長期保管のニーズがない等の市場の課題，顧客への技術サービスや情報提供が圧倒的に不足している等の販売体制の課題その他があることを述べた（甲４６，４８，乙４５，４６）。
(ｺ)原告と被告との間では，同年３月９日以降，契約書の具体的な条項案をもとに協議がされ，被告が同月１４日に作成した契約書案には，専用実施権の設定や一時金の支払に関する条項，本件契約第２１条第２項，第２２条第１項（ただし，解除権者を被告とするもの。）及び第２５条に相当する規定が設けられるほか，専用実施権の期間や一時金の金額等については争いが残り，一時金の支払時期は，契約成立から１２０日以内とされていた（甲５０ないし５３，６７，乙４８ないし５０）。
(ｻ)その後も原告と被告との間で契約条項について協議等がされ，同年４月７日までには本件契約と同じ内容とすることについて合意がされ（本件契約第１３条第１項のように，古河電工を明示する修正がされたほか，一部条項が追加されるなどした。），同日の打合せでは契約書の内容の確認がされた。また，被告は，「当社の技術習得スケジュールに関する打ち合わせ，および質問事項」と題する書面（甲９２の２枚目）を作成して打合せの際に使用し，これに，「ご教示いただきたい技術」として，色素合成，Fluolidによる生体分子標識，Fluolid標識抗体およびアビジンによる細胞，組織染色が挙げられ，色素合成の内容として，「Fluolidの合成方法【PM,W,N】」と記載した。さらに，被告は，「２０１６年度計画」と題する書面（甲１３０の３枚目）も作成して打合せの際に使用し，これには，２０１５（平成２７）年度末から２０１６（平成２８）年度の第１四半期中に「色素合成，評価技術習得他社品との比較データ収集」を行い，第２四半期から第４四半期中に「標識プロトコルの最適化」を実現するとともに，第２四半期から２０１７（平成２９）年度の第１四半期にかけて「標識率，水溶液中での発光性向上」を実現するということなどが記載されていた（甲９２，１３０，乙５１ないし５８）。
(ｼ)原告と被告は，平成２８年４月１１日，スカイプを利用して，原告代表者，Ｐ３，Ｐ６らが参加する会議を開き，この際，被告が原告に対し，原告製品について，水溶性が低いために標識率が低いとか，標識プロトコルが複雑であるなどとの指摘があること等について質問したところ，これに対する回答の中で，原告代表者は，某大学の先生にプローブ（物質の検出のために用いる標識物質）を作ってもらっている旨を述べた。また，被告は，原告に対し，同年６月までに合成や染色等の技術習得を完了したい旨を伝えた(乙５９）。
(ｽ)同年４月１２日，Ｐ３が，原告代表者に対し，某大学の先生にＦＩＳＨ（標的遺伝子を蛍光色素で標識したプローブを使用して検出する方法）用のプローブを作ってもらっているとの件について，共同研究契約等の締結の有無を尋ね，他に契約を締結している案件の有無を尋ねたところ，原告代表者は，Ｐ３に対し，ＦＩＳＨに関する検討について，全ての範囲において契約等は存在しない旨を回答した。


Ｐ３は，同日，原告代表者に対し，ＦＩＳＨ以外で共同研究契約等を締結していないかを確認するとともに，現在取り組んでいる販売先や研究協力先をすべて把握した上で，今後の体制を協議したいとして，情報の開示を求めるメールを送信した。これに対し，原告代表者は，同日，Ｐ３に対し，販売先とともに，「研究協力先」として，九州大学大学院先導物質化学研究所Ｐ７教授について，研究室等の賃貸のため形ばかりの共同研究契約を締結しており，他に契約書を交わしている研究機関はないことを述べるほか，九州産業大学実用化支援事業の研究機関として，九州大学病院，産業医科大学，九州保健福祉大学，久留米大学医学部，産総研つくば（Ｐ８先生），ジーンネット，徳島大学，日立アロカメディカル，九州大学，ジーンアクト及び古河電工を記載するほか，福岡県，久留米リサーチパーク及び福岡県科学技術振興財団（ふくおかＩＳＴ）がアドバイザーである旨を記載したメールを送信した（甲７６，７７，１１４，乙６０ないし６３）。
(ｾ)Ｐ３は，同年４月１８日，原告代表者に対し，原告製品に関して他社の特許の侵害等の調査を各国で行いたいとして，原告製品の色素構造の詳細を教示することを求めるとともに，色素の合成についても進めていきたいとして，合成法の教示（被告の研究員への直接の指導）を依頼するメールを送信した（乙６６）。同年４月２２日，被告内部での本件契約についての稟議が完了し，承認が得られ，Ｐ１が本件契約に係る契約書に押印した。また，Ｐ３は，同月２５日，原告代表者にそのことを伝え，契約書への捺印等を依頼するとともに，被告の研究員であるＰ６らを原告代表者の研究室に派遣するとして，色素の合成や免疫染色等の指導を依頼するメールを送信した（乙１３，６７）。
Ｐ６は，同年４月２５日，原告代表者に対し，原告製品の色素構造の詳細と合成法の開示を求めたが，原告代表者は，原告製品のうち「Fluolid-PM」の一部の構造を開示するにとどまった（乙６９）。
(ｿ)原告代表者は，同年４月２６日までに，Ｐ６に対し，本件契約は３つの契約の内容を含む形となっているが，共同研究契約等の契約内容について，詳細な検討がない状態で契約書に押印することに疑問を感じるとして，どのような契約内容で進めていくか詳細を話してほしいということなどを伝えた。Ｐ２は，同月２８日，原告代表者に電話をして，本件契約第２５条について，本件契約は，共同研究契約等の締結を条件としていることを説明するとともに，本件契約を締結しなければ被告には情報がなく，共同研究契約も製造委託契約も議論のしようがなく，この順序は当然の流れであることを説明したところ，原告代表者は，理解した旨を返答した。
なお，Ｐ２は，その時点で，共同研究契約については，原告との役割分担や実行計画の議論の中で速やかに締結する必要があると考えていた（乙６８，７０）。(ﾀ)原告代表者は，同年５月７日，本件契約に係る契約書に押印し，原告と被告は，本件契約の締結日を同年４月２２日とすることにした。
エ本件契約締結後，平成２８年６月までの経緯
(ｱ)Ｐ３は，平成２８年５月１０日，原告代表者に対し，今後の進め方について相談するための面談を申し入れるとともに，本件契約に基づく一時金の支払手続をするとして，請求書の発行を依頼した（甲５４，６８，８１，乙７１）。原告と被告は，同年５月２０日，原告代表者の研究室において，原告代表者，Ｐ５，被告の新規事業企画開発部課長であるＰ９，Ｐ３が参加する打合せが行われ，この場で，被告から，「医療・バイオ関連素材事業化プロジェクト」と題する資料（乙７２）をもとに説明がされた。その資料には，プロジェクトの目標として，２０１８（平成３０）年度までに日本国内の研究用試薬の市場に参入し，２０１９（平成３１）年度より体外診断材料市場に水平展開することが記載されていた（乙７２，７３）。
(ｲ)被告は，事業化に向けた研究開発計画（開発スケジュール計画）の策定を行うことにし，これを原告に提示して原告と研究開発会議を行おうと考え，平成２８年５月末までに，「Ｍプロジェクト推進進捗管理～研究開発計画（～８月末）」と題する一覧表（乙７７）を作成した。これには，実施事項（実行項目）として，蛍光色素の合成と評価，蛍光標識二次抗体の作成と評価，ＡＢＣ法試薬の作成と評価，免疫染色による評価，ＦＩＳＨ法試薬の開発，分析機器の導入が記載されていた（乙７３，７４，７７，８０）。
(ｳ)Ｐ３は，同年５月３１日，原告代表者及びＰ５に対し，「Fluolid   技術情報の確認」という件名のメールを送信し，技術課題の解決に向けたデータ取りや検討を共同で進めたいと考えており，翌日からＰ６を原告代表者の研究室に派遣することを伝えるとともに，現状の詳細把握のために質問への回答を求め，質問内容をエクセルで一覧表にまとめたもの（以下「ヒアリングリスト・研究版」という。）のデータを添付した。この書面には，Fluolid-PM及びFluolid-PMs   それぞれについて，以下の   検討項   目が挙   げられ   ，個々   の検討   項目ご   との質問に   対し，色（Blue,Green,Yellow,Orange,Red,NIR）ごとに回答を記入する欄を設けた表が掲載されていた。
ａ蛍光色素について
蛍光色素の合成，光学特性の評価，物性の評価
ｂ生体分子標識について
蛍光標識二次抗体の作製，蛍光標識二次抗体の光学特性の評価，抗体標識プロトコルの最適化，蛍光標識アビジンの作製，蛍光標識アビジンの光学特性の評価，アビジン標識プロトコルの最適化，蛍光方式ストレプトアビジンの作製，蛍光標識ストレプトアビジンの光学特性の評価，ストレプトアビジン標識プロトコル
の最適化
ｃ免疫染色について
蛍光標識二次抗体を用いた免疫染色の検討，蛍光標識アビジンを用いた免疫染色の検討，蛍光標識ストレプトアビジンを用いた免疫染色の検討これに対し，原告側では，Ｐ４とＰ５が分担して，被告からの質問に回答することになった（甲１０６の１ないし３，乙７８ないし８０）。(ｴ)被告は，同年６月１日から同月３日まで，同月６日から同月１０日まで，同月１３日から同月１７日まで，同月２０日から同月２４日まで，同月２８日から同年７月１日まで，Ｐ６を原告代表者の研究室に派遣し，Ｐ６は，同年６月６日から同月８日まで，Fluolid-PMs及びFluolid-PM   の４色の吸収波長を測定する実験を行った。