一方，被告人は，公判廷において，自らが窃盗をする際には，人目のつかない場所を狙い，夜中の時間帯に盗み，日中に盗ることはせず，エンジンキーがついていたり，エンジンが温かかったり，誰かがすぐに乗りに来るような車は盗らない，本件インプレッサのように，白昼のコンビニエンスストアの駐車場にエンジンが掛かったまま停車中の車など，防犯カメラがあるだろうし，逮捕されるから盗むわけがない，Ｔとは本件インプレッサの窃盗の共謀をしていない，Ｔが勝手に盗んだものであると供述している。また，被告人は，本件直前直後の状況について，大要次のとおり供述する。助手席で寝ていたところ，Ｔに肩を叩かれて起きた，運転できるかと尋ねられた。被告人が，できると答えると，Ｔは本件レガシィから降車した。被告人が，本件レガシィ車内から運転席側窓の後方を見ると，Ｔが店内へ入るのを見た。再度振り向くと，Ｔが店前に駐車した本件インプレッサの運転席の横にいたので，本件インプレッサを盗むと思った。被告人は，左手で手招きする仕草をしながら，やめろ，と呼びかけたが，Ｔが本件インプレッサに乗り込むところが見えた。被告人は，その場から逃走しようと，本件レガシィ車内で助手席から運転席へと移り，直ちに発進させた。被告人の供述は，それ自体，自然で合理的な内容を含んでいるし，寝起きの状態であったため，Ｔの発言内容の一部のみを聞き取って，返事をしたということも十分にあり得ると考えられる。
被告人が逮捕されるまでの１０か月間で断続的に窃盗を繰り返してきた判示第１ないし第７の各窃盗事件は，いずれも，深夜から明け方の時間帯に敢行されたものであり，車両窃盗にあっては，駐車場や会社敷地内に施錠されて駐車中の車両であった。そして，Ｔと車両窃盗の下見に出かけた際も，人目を気にして窃盗を断念するなど慎重な対応をとっていた。被告人の供述は，このような過去の事件の特徴や前日からの行動にも整合するものである。さらに，被告人は，Ｔがインプレッサの横にいたので，盗むことが分かった，自らレガシィを発進させて逃走を開始したなどと，自らが窃盗を主導したと評価されてもおかしくはない行動についても，素直に供述している。従って，被告人の公判供述は，従前の経緯や当時の状況に整合し，合理的であり，信用することができる。
６検討
現場における明示の共謀について
現場での明示の共謀の主たる証拠はＴの第７回公判証言であるところ，上記のとおり，Ｔの証言は，内容自体不自然であり，変遷があって信用できないから，明示の共謀は認められない。
現場における黙示の共謀について
本件窃盗の態様は，昼の時間帯のコンビニエンスストアの駐車場という，人目のつく，そして，防犯カメラの設置されている場所において，エンジンのかかった車両を，何らの変装もなく，準備もなく，乗り逃げるという，極めて発覚の危険の高いものである。このような態様自体，過去の被告人の事件の特徴とは全く異なるものであり，被告人がＴによる本件インプレッサの窃盗を，自らの犯罪としてかつ共同で行うものとして，積極的に承認していたとすると不自然というほかない。そして，上記のとおり信用できる被告人の公判供述に照らしても，被告人とＴとの間に本件窃盗の黙示の共謀があったと認めるには合理的な疑いが残る。
事前共謀について
本件インプレッサの窃盗の前日夜から当日の早朝にかけて，Ｔとの間で車両窃盗の準備行為として，対象車両の位置登録などをして，窃盗の機会をうかがっていたこと自体は認められるものの，本件インプレッサについては，被告人の想定した窃盗の機会でも，対象車両として位置登録したものでもなかった。従って，本件インプレッサの窃盗は，事前の共謀に基づく犯行であるとは認められない。
７以上のとおり，被告人にＴとの間で窃盗の共謀があったと認めるには合理的な疑いが残るというべきであり，平成２６年８月１５日付け追起訴状記載の公訴事実については犯罪の証明がないこととなるから，刑事訴訟法３３６条により，被告人に対し，無罪の言渡しをする。
第３平成２６年７月２８日付け起訴状記載の各公訴事実について１平成２６年７月２８日付け起訴状記載の公訴事実は，「被告人は，第１    法定の除外事由がないのに，平成２６年６月１６日頃，神奈川県相模原市f区gh－ij西詰南側駐車場に駐車中の自動車内において，覚せい剤であるフェニルメチルアミノプロパン塩酸塩若干量を含有する水溶液を自己の身体に注射し，もって覚せい剤を使用し第２    みだりに，同日，同所において，覚せい剤であるフェニルメチルアミノプロパン塩酸塩を含有する結晶約０．７３２グラムを所持したものである。」というものである。
２弁護人は，警察官が被告人から覚せい剤及び尿を押収した手続には，ＧＰＳ捜査及びけん銃の使用という重大な違法が影響しているから，これらに関係する取調べ済みの証拠（甲第１号証ないし第１４号証，甲第２７号証）について，証拠排除すべきであると主張している。
甲第１号証（任意提出書），甲第２号証（領置調書），甲第３号証（採尿状況報告書），甲第４号証（鑑定嘱託書謄本），甲第５号証（鑑定書）は，いずれも６月１６日に被告人から採取した尿に関するもの，甲第６号証（差押許可状執行状況写真撮影報告書）は，同日，被告人使用車両レガシィの差押状況を撮影した報告書，甲第７号証（注射痕撮影報告書）は，同日，被告人の腕の注射痕を写真撮影したもの，甲第８号証（犯罪日時場所特定報告書），甲第９号証（任意提出書），甲第１０号証（領置調書），甲第１１号証（写真撮影報告書），甲第１２号証（覚せい剤１袋〔平成２６年東地領第２９４５号符号１〕），甲第１３号証（鑑定嘱託書謄本），甲第１４号証（鑑定書）は，同日，被告人から押収した覚せい剤に関するものであり，甲第１号証ないし第１４号証の各証拠はいずれも，平成２６年７月２８日付け起訴状記載の各公訴事実に係る覚せい剤の使用及び所持の事実を立証するために証拠請求されたものである。また，甲第２７号証（行動確認捜査報告書）は，無罪と判断した前記窃盗罪に関して，被告人とＴの６月１５日の行動を立証するために証拠請求されたものである。
３関係証拠から認められる前提事実
ＧＰＳ捜査の経緯及び内容等について


ア警視庁刑事部捜査第三課（以下「捜査第三課」という。）を主体とする捜査本部は，平成２４年５月頃から発生した，盗難車を利用した店舗荒らし等の広域連続窃盗事件の捜査の過程で，判示第１及び第２の共犯者Ａらを中心とする犯行グループの関与を疑い，平成２４年９月ころから，Ａらの使用車両にＧＰＳ端末を取り付けて位置情報の取得を行っていた。捜査本部は，平成２５年４月頃，被告人を犯行グループの一員として把握した。イ捜査第三課所属の甲巡査長は，平成２５年１２月８日から平成２６年３月２５日までの間，いずれも民間の駐車場において，被告人又は共犯者の使用する車両（ベンツ）の車底部に，合計７台のＧＰＳ端末を両面テープ又は磁石で取り付け，概ね１週間から１か月間経過後のバッテリー消耗時に交換することにより，ほぼ間断なく新たにＧＰＳ端末を取り付けることを繰り返した。また，甲巡査長は，平成２６年４月１６日から同月２２日までの間，民間の駐車場やコインランドリー駐車場において，被告人が使用していた車両（フォレスタ―）に２台のＧＰＳ端末の取付けを行った。さらに，甲巡査長外１名は，平成２６年４月２７日から被告人が逮捕される同年６月１６日まで，民間の駐車場で合計８台のＧＰＳ端末を，当時被告人が使用していた本件レガシィに取付け，紛失したものを除き，概ね１週間から３週間経過後に交換し，ほぼ間断なく新たなＧＰＳ端末を取り付けることを繰り返した。
一連の窃盗事件の捜査において，被告人及び窃盗の共犯者らが使用した疑いのある車両に取り付けられたＧＰＳ端末は，合計約７０台に上っており，ホテルの駐車場で密かに取り付けられたこともあった。ＧＰＳ端末の取り付けに当たり，警察官は，民間駐車場などの管理人に対し，立ち入りに関する連絡をしていない。また，ＧＰＳ端末の契約約款によれば，同意なく第三者の位置情報を取得することは禁止されていたが，警察官は，自動車の使用者の同意を得ていない。
ウ本件ＧＰＳ端末の位置情報は，その時の電波状況などにより精度が異なるものの，町名や何丁目付近であるかまで表示され，最も正確な場合に「５０メートル以内」，誤差の大きい場合には「５００メートル以上」と表示された。また，本件のＧＰＳ端末の機能には，一定間隔で自動的に位置情報を検索するスケジュール検索設定，位置情報が民間業者に３か月間保存され，後に確認できる位置履歴取得，立ち寄り場所等の拠点登録をした場所からの出入りをメールで通知する見守り設定という各種機能があった。警察官は，これらの機能を使用して，日中は概ね１時間ごと，夜間は３０分ごと，そして必要に応じて分刻みで位置情報を取得していた。エＧＰＳ捜査については，平成１８年６月３０日付けで警察庁刑事局刑事企画課長作成名義の「移動追跡装置運用要領の制定について」と題する通達（以下「本件運用要領」という。）が全国都道府県警察の長宛てに発出された。本件運用要領においては，ＧＰＳ捜査は任意捜査であるとされ，連続的に発生した窃盗罪等の一定の対象犯罪について，ＧＰＳ捜査の必要性，取付け方法等の使用要件，事前承認や運用状況の報告等の手続要件が定められていた。また，保秘の徹底の項目が掲げられ，ＧＰＳ捜査を行ったことを被疑者等の取調べにおいても，捜査書類上及び事件広報においても一切明らかにしないことが定められていた。
捜査第三課においても，本件運用要領に沿い，ＧＰＳ捜査を任意捜査として把握し，令状請求についての検討は一切なされなかった。ＧＰＳ端末の利用に際しては，これを利用する警察官ごとに，特定移動物体位置確認装置使用承認書に事件名として「外食店等を対象とした連続金庫破り事件」，発信装置使用場所を「被疑者の車両」などと記載して，利用の終期は定めることなく，包括的な使用承認を得ていた。
オ被告人は，使用する自動車にＧＰＳ端末が取り付けられているのを発見して取り外し，これを本件レガシィに保管していた。警察官は，被告人の逮捕後，本件レガシィの捜索差押をした際，このＧＰＳ端末を押収したものの，押収品目録に「衣類等一式」とだけ記載し，その後に作成した写真撮影報告書にも「白色塊」と記載し，その存在を明らかにしなかった。捜査第三課所属の乙警部は，被告人の逮捕後間もない平成２６年６月下旬の時点で，捜査担当検事から，ＧＰＳ捜査について公判で将来問題となり得るとして，ＧＰＳ端末による位置情報の履歴を取得し，一覧表を作成するように指示され，これを作成していた。
しかし，捜査本部が平成２７年２月１６日に解散となった際，一連の窃盗事件に関するＧＰＳ端末の取付け及び取外しについて記載した捜査メモが，管理官立会の下に廃棄された。
被告人の逮捕に至る経緯
ア平成２６年６月４日，被告人に対し，判示第１の事実に係る窃盗被疑事件につき逮捕状が発付され，６月１３日，同じ被疑事実につき再度逮捕状が発付された。この事件については，防犯カメラ映像の画像鑑定結果により，被告人が犯人である旨特定がなされた。また，当時被告人が使用していた本件レガシィに対する差押許可状及び車内の捜索差押許可状，被告人の身体に対する捜索差押許可状も発付されていた。
イ被告人は，Ｔと６月１３日頃から行動を共にするようになった。６月１４日夜から１５日昼頃までの被告人とＴの行動経過は，前記第２の３で認定したとおりである。すなわち，盗めそうな自動車を探しながら，神奈川県内からｅ湖に向かい，釣りをした後，横浜へ戻る途中で，Ｔが本件コンビニ駐車場で，被害者の子供が乗っていた本件インプレッサを盗んだ。
ウ捜査第三課の警察官らは，本件インプレッサの窃盗事件を未成年者略取事件であると疑い，かつ，現場の防犯カメラ映像等から，犯人を被告人及びＴであるとの疑いを持った。
エ捜査第三課の警察官らを含む捜査本部の警察官らは，６月４日に逮捕状の発付を受けた後も引き続き，本件レガシィの位置情報をＧＰＳ端末で把握しつつ，被告人の行動確認をしていた。６月１６日午前，捜査第三課理事官である丙警視は，未成年者略取事件が発生したことに加え，Ｔには真正けん銃を所持した逮捕歴があることの報告を受け，早急に被告人を逮捕する必要性があると判断し，以降，捜査本部の捜査指揮を執ることとなった。


オＧＰＳ捜査の結果，６月１６日午後，被告人とＴがｋ湖付近にいることが判明し，丙警視や捜査第三課所属の警察官を含む合計２０ないし３０名の捜査官が，被告人の逮捕に向かった。その際，上記のとおりのＴの前歴に加え，従前，被告人の窃盗グループについては，警察官が共犯者を逮捕しようとして取り押さえたとき，他の者がバールを振り上げて共犯者を奪還された経験があったことなどを理由として，捜査第三課所属の警察官約５名がけん銃を携帯することとなった。また，現場近くのゴルフ場でけん銃使用の予行練習を行うなどした。なお，被告人に逮捕状を執行する役割は，捜査第三課所属で捜査本部の捜査主任であった丁警部補が予定されていた。丁警部補は，当初，被告人の逮捕に当たっては任意の所持品検査や本件レガシィの捜索差押を先行させ，違法薬物等が発見された場合には，被告人を薬物所持の被疑事実で現行犯人逮捕することを想定していた。カ警察官らは，６月１６日午後５時３０分頃，本件レガシィが駐車されていた神奈川県相模原市f区gh－ij西詰南側駐車場（以下「本件ｋ湖駐車場」という。）に到着した。
被告人の逮捕時の状況並びに覚せい剤及び尿の各押収経過等アｋ湖湖岸において被告人の逮捕状が執行されるまでの経過は，戊警察官が撮影したビデオカメラ（甲１０３）の映像及び音声により，概ね，次のとおりであると認められる。
警察官らは，本件ｋ湖駐車場の崖下約３０メートルの湖岸で釣りをしていた被告人及びＴを確認した。６月１６日午後６時２５分頃，丙警視を先頭に警察官約１０名が崖下に降りた。丙警視は，けん銃をホルスターから抜き，ズボンと腹部の間に収めた状態で崖を降りて行き，湖岸に着くとけん銃を右手に持ち，銃口を下に向けてＴに背後から近づき，襟首の後ろを持って引きずり倒した。直ちに警察官数名がＴをうつ伏せの状態に制圧した。
そのとき，被告人はＴから少し離れた浮石の上で釣竿を持ち，釣りをしていた。
丙警視は，被告人に対し，「撃つぞ。」「Ｗ，動くな。」などと大声で叫び，被告人のいる方向にけん銃を水平やや下向きに両手で構えて近づきながら，「大人しくしろ。」「こっちへ来い。」などと警告した。被告人は，丁警部補に「何もしないから。」と，なだめられながら湖岸に戻り，「何，何撃つって。」などと言った。丙警視は，銃口を下に向けた状態で，面前に立つ被告人に対し，「いいか，動いたら撃つぞ。」と言い，警察官らに対し，「身体捜検しろ。」と指示した。
同日午後６時２７分頃，警察官数名が被告人の周りを取り囲み，被告人の両腕を上に挙げさせ，ズボンのポケット内から煙草等を取り出し，被告人の両腕を両側から掴みながら，所持品を確認した。丙警視は，その後も「いいか，動いたら撃つぞ。」「抵抗したら撃つぞ。」などと繰り返し発言した（なお，丙警視がどの時点でけん銃をしまったのかは，定かではない。）。丁警部補らは，被告人をすぐ近くの岩場に座らせ，靴や靴下を脱がせて内部の隠匿物の有無を確認するなどした。
なお，ビデオカメラには，Ｔの所持品検査中の映像の背後で，いずれかの警察官による「車の中にあるんだろ。」という質問や，被告人の「うん。」「シャブ」という発言がかすかに録音されている。
また，被告人が岩場で身体検査を受けている途中には，背後で，丙警視が他の警察官らに対し，「あれいるだろ，シヤク。」「シヤク。」と発言したり，「注射器さ，注射器，よく物を見てな。」と他の警察官に指示している音声も録音されている。
丙警視は，丁警部補らに対し，「身体捜検終わったか，逮捕状執行しろ。」と早く逮捕状を執行するよう命じた。被告人は，丁警部補らに対し，「令状って何の。」「令状見せてよ。」などと逮捕状を早く呈示するよう要求した。逮捕状は崖上の捜査車両に置いてあったため，一旦警察官が崖上の駐車場に逮捕状を取りに行った。このころ，丙警視がＴに対し，「シャブはどこだ。」などと発言した音声が録音されている。
丁警部補は，逮捕状を執行したかと確認を求める丙警視に対し，「車を先に差し押さえてから。」と答えたが，丙警視から更に逮捕状を執行するよう促された。
同日午後６時３６分頃，丁警部補が，ｋ湖湖岸の岩場に座った状態の被告人に窃盗被疑事件の逮捕状を示し，被疑事実を読み上げ，執行した。イ警察官は，逮捕状執行後，崖上の本件ｋ湖駐車場に被告人を連行し，同日午後６時４４分頃，同所に駐車中の本件レガシィを差押許可状により差押えた。
丁警部補は，本件レガシィ内に積載されたショルダーバッグ１個と在中品であるビニール袋入りの覚せい剤と思われる白色結晶１袋，注射器１６本等を被告人に提出させ，これを被告人から押収した（甲９ないし１１）。ウ被告人は，同日午後１０時３８分頃，小岩警察署で尿を排出し，警察官に提出した（甲２，３）。
エ６月２３日，鑑定の結果，被告人の尿から，覚せい剤成分であるフェニルメチルアミノプロパンが検出された（甲５）。
オ７月２日，鑑定の結果，被告人から押収した上記白色結晶は，フェニルメチルアミノプロパン塩酸塩であることが判明した（甲１４）。カ７月３日，被告人に対し，覚せい剤使用の被疑事実につき逮捕状が発付され，７月７日，逮捕状が執行された。
警察官らの証言の信用性
ア丙警視の証言について
丙警視は，①被告人に対してけん銃の銃口を向けて構えたことはない，②Ｔに対して「シャブはどこだ。」などと話していない旨証言する。しかし，ビデオカメラの映像及び音声に加え，丁警部補が「おい，何だよ，俺にチャカ向けやがって，俺釣り竿しか持ってねぇじゃねぇか。」という被告人の発言を聞いていることなどによれば，丙警視がけん銃の銃口を被告人に向けて構えたことは明らかである。これに反する丙警視の証言は，明らかな虚偽であり，足場が悪かったから，バランスを取るためにそういう動作をしたかもしれないなどという場当たり的で不自然な証言は，到底信用することができない。
また，ビデオカメラの音声によれば，丙警視が，他の捜査官に対し，「あれいるだろ，シヤク。」「シヤク。」と呼びかけたり，注射器の存在を確認するように指示したりしている上，Ｔに対し，「シャブはどこだ。」と発言したことが明らかである。これらの発言を殊更否定する丙警視の証言も虚偽である。
イ丁警部補の証言について


丁警部補は，①丙警視が崖下に降りる際にけん銃を腰に当てているのを見た以外は，一切けん銃を見ていない，②崖下の湖岸では，被告人に対し，やばいものがあったら出すようにと言ったが，覚せい剤や薬物という発言はしていない，記憶にないと証言している。
しかしながら，ビデオカメラの映像及び音声によると，丁警部補は，丙警視からけん銃を向けられた状態の被告人のすぐ傍らにいて，被告人に対し，「何もしないから。」と言って，なだめながら湖岸に連行したのであるから，当然，丙警視がけん銃を構えている場面を目撃しているはずであり，これを否定する証言も虚偽と認められる。
また，丁警部補自らが証言するとおり，丁警部補が捜査主任を務める捜査本部としては，当初，窃盗罪による逮捕状の執行の前に，任意の所持品検査や車両の捜索等を行い，覚せい剤等の薬物が発見されれば薬物所持による現行犯人逮捕を先行させる予定であったこと，丁警部補らは，実際に，覚せい剤などの違法薬物が発見されることを念頭に置いて，岩場において，被告人の靴や靴下を脱がせるなどして身体検査を入念に行ったこと，丙警視も，「シヤク」や注射器について言及し，Ｔに覚せい剤のありかを質問したこと，丙警視から逮捕状を執行するように指示されたのに対し，丁警部補が，「車両を差し押さえてから。」などと発言したことが認められる。
そして，被告人は，湖岸の岩場で，丁警部補らから覚せい剤所持の有無について尋ねられたと供述しているところ，ビデオカメラによると，いずれかの警察官が「車の中にあるんだろ。」などと発言しており，被告人供述を裏付ける発言が録音されている。
そうすると，少なくとも，丁警部補において，被告人に対する任意の所持品検査やレガシィ内の捜索によって覚せい剤等の薬物を発見することを第一次的な目的とし，これが奏功しなかった場合に最終的に窃盗被疑事件による逮捕状を執行することを予定していたものと認められる。被告人に対する所持品検査の際に，丁警部補自身が覚せい剤とか薬物という言葉自体は使っていないとしても，湖岸で，違法薬物を前提にしたやりとりがなされているから，丁警部補がそのことも否定するのであれば，上記の経緯に照らし不自然であり，信用できない。ウ戊警察官は，丙警視がけん銃を構えている場面の静止画を撮影しているのに，その場面は見ていなかったと証言しているが，これも虚偽と認められる。
４ＧＰＳ捜査の違法
本件においては，前記認定のとおり，被告人から覚せい剤及び尿の任意提出及び差押えがなされるまでの過程において，令状を取得することなく，被告人使用車両及び窃盗の共犯者らの使用車両に，被告人らの承諾なく密かにＧＰＳ端末を取り付けて位置情報を検索し把握する捜査（以下「本件ＧＰＳ捜査」という。）がなされていた。
個人のプライバシーの侵害を可能とする機器をその所持品に秘かに装着することによって，合理的に推認される個人の意思に反してその私的領域に侵入する捜査手法であるＧＰＳ捜査は，個人の意思を制圧して憲法の保障する重要な法的利益を侵害するものとして，刑訴法上，特別の根拠規定がなければ許容されない強制の処分に当たるとともに，一般的には，現行犯人逮捕等の令状を要しないものとされている処分と同視すべき事情があると認めるのも困難であるから，令状がなければ行うことのできない処分と解すべきである（最高裁平成２９年３月１５日大法廷判決）。
したがって，無令状により行われた本件ＧＰＳ捜査は，強制処分法定主義（刑訴法１９７条１項ただし書）に違反し，違法である。５本件ＧＰＳ捜査の違法性の程度及び証拠（甲１ないし１４）の収集手続と
の関連性の程度
⑴検察官は，覚せい剤及び尿の押収手続には，被告人の任意提出行為が介在しており，本件ＧＰＳ捜査が証拠収集手続に直接寄与していないから密接関連性がなく，仮に何らかの影響を及ぼし得るとしても，本件ＧＰＳ捜査の違法は重大なものではないと主張する。そして，違法が重大でない根拠として，①本件ＧＰＳ捜査は，連続窃盗事件の犯人を早期に検挙するためという高度の必要性があり，実施目的が正当であったこと，②ＧＰＳ端末の取付け方法や取付け場所にも配慮し，事前の包括決裁を受け，運用状況を報告するなどして，ＧＰＳ端末の使用に当たり，個人のプライバシーや財産権等を過度に制約しないよう相応の配慮がされていた上，③ＧＰＳ端末の精度は高くなく，取得蓄積した過去の位置情報を網羅的に把握はしておらず，被告人のプライバシーに対する制約は大きくなかったこと，④ＧＰＳ端末の取り付け台数の多さは，本件が複数共犯による特殊事案であり，かつ，電池交換ができないＧＰＳ端末の特殊性からやむを得ない合理的理由があったこと，⑤ＧＰＳ端末の契約締結に当たり，民間業者は契約相手が警察官と認識しており，ＧＰＳ端末が捜査に利用されることを想定していたこと，⑥本件当時は，ＧＰＳ捜査を強制処分とする司法判断が示されておらず，本件レガシィ車内から押収したＧＰＳ端末を押収品目録等に明示しなかった点も，警察内部の運用要領に忠実に従ったにすぎず，警察官らに令状主義潜脱の意図はなかったことなどを挙げる。本件ＧＰＳ捜査の実態は，前記第３の３に認定のとおりであり，被告人を含む関係者使用の車両にＧＰＳ端末が設置された期間全体でみると約１年９か月の間，被告人の使用する車両にＧＰＳ端末が設置された期間でみても約半年という長期にわたっており，合計約７０台ものＧＰＳ端末が車両に取り付けられ，継続的かつ間断なく実施された。本件のＧＰＳ端末による位置情報の精度は相応に高く，被告人らの行動確認を行う捜査官にとって重要な情報源として頻繁に利用されていた。また，ＧＰＳ端末の取付に際しては，上司による事前承認がなされていたものの，その承認内容は，「外食店を対象とした連続金庫破り事件」などという漠然とした事件を対象とし，個別具体的な対象事件や対象者，対象車両はもとより，使用の終期についても一切定められていなかった。
その他，警察官は，私有地への立ち入りに関して連絡もしていないし，同意なく第三者の位置情報を取得することを禁止した契約約款にも反している。
このような本件ＧＰＳ捜査の実施期間，規模及び態様に照らせば，本件ＧＰＳ捜査は，被告人及び共犯者らを含む個人のプライバシーを大きく侵害するものであった。


本件ＧＰＳ捜査の目的についてみると，当初は，広域連続窃盗事件の捜査における証拠収集や犯人検挙であったと認められるものの，平成２６年６月４日に被告人に対する逮捕状が発付された以降は，主として，被告人の所在確認及び身柄確保にあったと考えるのが自然かつ合理的である。そして，いずれにしても，本件ＧＰＳ捜査について，その期間を通じて，現行犯人逮捕等の令状を要しないものとされている処分と同視すべき事情は認められない。
なお，捜査第三課の警察官らにおいて，６月１５日の未成年者略取被疑事件の発生及び同事件への被告人及びＴの関与を疑った事実は認められるものの，被告人又はＴのいずれについても，この事件に係る逮捕状の請求はまだなされていなかったし，緊急逮捕できるだけの疎明資料も整っていなかったことに照らせば，同日以降の本件ＧＰＳ捜査が，この事件による緊急の身柄確保を目的とした令状を要しない処分と同視することもできない。
さらに，本件ＧＰＳ捜査の時点においては，捜査第三課を含む捜査本部において，ＧＰＳ捜査の強制処分該当性や令状請求の要否について検討したり，方針を見直したりするなどした形跡は一切認められない上，本件レガシィ内から押収したＧＰＳ端末でさえ押収品目録に記載しなかったばかりか，被告人の逮捕勾留当初に捜査検事からＧＰＳ捜査の任意性について将来問題となり得ることを示唆され，違法捜査の問題が生じ得ることを把握した後の公判中に，ＧＰＳ捜査に関する捜査メモを廃棄している。このように，本件ＧＰＳ捜査に当たっては，警察組織全体において，保秘の徹底という形で司法審査を経ることを困難にしていた上，捜査を担当した警察官らの行動にも，基本的人権の保障と適正手続を確保しつつ事案の真相を明らかにすべきという基本的な刑事訴訟法の趣旨を蔑ろにし，司法審査及び令状主義を軽視する態度を見て取ることができる。このような本件において表れた警察官らの態度をも考慮すれば，本件ＧＰＳ捜査の違法の程度は，令状主義の精神を潜脱し，没却する重大なものであると評価せざるを得ない。
ところで，丁警部補を捜査主任とする捜査本部としては，被告人の身柄確保に当たっては，直ちに窃盗を被疑事実とする逮捕状を執行するのではなく，まずは被告人から覚せい剤など違法薬物の任意提出を受けて，違法薬物所持の事実により現行犯人逮捕することを方針としていたというのであるから，本件ＧＰＳ捜査は，被告人に対する覚せい剤所持等の捜査の目的も兼ね備えていたものと評価できる。また，住居不定であった被告人から覚せい剤等の提出を受けるためには，身柄確保の時機を見計らって行う必要があるから，本件ＧＰＳ捜査は，その所在確認のために不可欠なものであった。
そして，前記認定のとおり，実際に，本件ＧＰＳ捜査の結果を直接的に利用して被告人の所在確認及び身柄の確保がなされており，けん銃使用という別の重大な違法行為も加わってはいるものの，これらの結果を直接的に利用して，被告人から覚せい剤の所在を聞き出した上，任意提出の形式を取って，これを押収したことが認められる。
そうすると，少なくとも被告人から押収した覚せい剤１袋（甲第１２号証）とその押収手続及び鑑定に関する証拠書類（甲第９号証ないし第１１号証，第１３号証，第１４号証）は，違法な本件ＧＰＳ捜査により生じた状態を直接的に利用して収集されたものであり，本件ＧＰＳ捜査と密接な関連性を有するものということができる。また，被告人から覚せい剤を押収して約４時間後に，被告人から提出を受けて押収した被告人の尿に関する押収手続書類及び鑑定書類（甲第１号証ないし第５号証）についても，その間に覚せい剤使用の被疑事実についての令状請求及び令状発付などの司法審査が一切なされていないことなどに照らせば，上記の違法な手続によりもたらされた状態を直接的に利用し，これに引き続いて行われたものであり，違法性を帯びている。
以上によれば，検察官の主張は採用できず，本件ＧＰＳ捜査及びこれに引き続いて行われた覚せい剤及び尿の押収手続には，令状主義の精神を没却する重大な違法がある。
６けん銃の使用及びこれに引き続く覚せい剤の押収手続の違法性及び違法の
程度
被告人の逮捕に当たり，捜査第三課では，窃盗の被疑事実に係る通常逮捕状の発付を受けていたのであり，逮捕の実体的な要件を満たしていたこと自体は認められる。そして，検察官の主張するように，当時，捜査機関において，前日に発生したＴによる窃盗事件を，被告人及びＴによる未成年者略取被疑事件と疑ったこと自体はやむを得なかったものと認められる上，Ｔが真正けん銃を所持した逮捕歴があったことや，関係者が過去に警察官に暴行をふるって共犯者を奪還したという情報が捜査機関に寄せられていたというのであるから，警察官としては，被告人及び行動を共にしていたＴによる抵抗や妨害の危険を防止するため，逮捕の現場に赴く際に，警察官約５名がけん銃を携帯したことについては，合理的な必要性があり，相当な行為であったといえる。
しかしながら，丙警視は，被告人に対し，いきなり，けん銃の銃口を向けて構えて，「動くと撃つぞ。」などと数回にわたり警告している。その際，被告人は，釣竿以外には何も持たずに釣りをしている状態であった。また，周囲にはＴ以外は，人がいない状態であったところ，被告人にけん銃を向ける直前に，丙警視がＴを背後から引きずり倒し，複数の警察官らが制圧していた上，周囲には他にも複数の警察官が警戒していた。このように，被告人及びＴにおいて何らの抵抗も逃亡を企てる気配も認められなかった。また，未成年者略取の疑いのあった窃盗事件は，発生後間もなく車両及び子供らが発見されて保護された一方，この事件についての逮捕状は請求されていなかった。
このような本件の状況においては，被告人に対してけん銃を構えて銃口を向けるという武器の使用を必要とするような差し迫った危険があったとは到底認められない（このことは，現場にいた丁警部補において，けん銃を使用する必要はなかった旨証言しており，実際に，けん銃を取り出していないことによっても裏付けられている。）。従って，本件当時の状況は，警察官職務執行法７条本文に定められた「犯人の逮捕若しくは逃走の防止のため必要であると認める相当な理由のある場合」には当たらないから，けん銃を構えて銃口を被告人に向けた丙警視の行為は，危害を与えないような武器の使用を例外的に認めた警察官職務執行法７条本文に明らかに違反するものであり，違法である。


平成２９年１２月７日判決言渡同日原本交付裁判所書記官平成２８年(ネ)第３１０３号不正競争行為差止等請求控訴事件（原審大阪地方裁判所平成２７年(ワ)第１０５２２号(本訴)，平成２８年(ワ)第６３６号(反訴)）
口頭弁論終結日平成２９年９月１２日
判        決
控訴人兼被控訴人           株式会   社エコ   リカ（以下「一審原告」という。）
上記訴訟代理人弁護士          溝上哲   也同                   河原秀   樹
上記原審本訴訴訟代理人弁理士    山本   進
被控訴人兼控訴人           スカイホースジャパン株式会社（以下「一審被告」という。）
上記訴訟代理人弁護士       服   部   謙太朗
上記原審本訴訴訟代理人弁理士   広川浩   司
主        文
１本件各控訴をいずれも棄却する。
２控訴費用は各自の負担とする。
事実   及び理   由
第１控訴の趣旨
１一審原告
(1)原判決中，一審原告敗訴部分を取り消す。
(2)一審被告は，その包装に原判決別紙被告表示目録記載１の表示を使用した原判決別紙被告商品目録記載１の商品を譲渡し，引き渡し，譲渡若しくは引渡しのために展示し，輸入し，又は電気通信回線を通じて提供してはならない。
(3)一審被告は，その製造又は販売に係るリサイクルインクカートリッジの包装に原判決別紙被告表示目録記載１の各表示を使用してはならない。(4)一審被告は，原判決別紙被告表示目録記載１の表示を使用したリサイクルインクカートリッジの包装を廃棄せよ。
(5)一審被告は，原判決別紙被告ウェブサイト目録記載１ないし３のインターネット上のアドレスにおいて開設する各ウェブサイトから，原判決別紙被告広告目録記載１の被告商品の画像を抹消せよ。
(6)一審被告は，その包装に原判決別紙被告表示目録記載２の表示を使用した原判決別紙被告商品目録記載２の商品を譲渡し，引き渡し，譲渡若しくは引渡しのために展示し，輸入し，又は電気通信回線を通じて提供してはならない。
(7)一審被告は，その製造又は販売に係るリサイクルインクカートリッジの包装に原判決別紙被告表示目録記載２の各表示を使用してはならない。(8)一審被告は，原判決別紙被告表示目録記載２の表示を使用したリサイクルインクカートリッジの包装を廃棄せよ。
(9)一審被告は，原判決別紙被告ウェブサイト目録記載１ないし３のインターネット上のアドレスにおいて開設する各ウェブサイトから，原判決別紙被告広告目録記載２の被告商品の画像を抹消せよ。
(10)一審被告は，一審原告に対し，１２００万０５６０円及びこれに対する平成２７年１０月２２日（訴え提起の日）から支払済みまで年５％の割合による金員を支払え。
(11)(1)の取消部分に係る一審被告の反訴請求をいずれも棄却する。(12)訴訟費用は，第１，２審とも一審被告の負担とする。
(13)(10)につき，仮執行宣言
２一審被告
(1)原判決中，一審被告敗訴部分を取り消す。
(2)一審原告は，本判決確定の日から７日以内に，原判決別紙謝罪文目録記載の謝罪文を，一審原告のホームページ（http://www.ecorica.jp/）上に掲載せよ。
(3)一審原告は，一審被告に対し，４７０万円及びこれに対する平成２７年１０月２３日から支払済みまで年５％の割合による金員を支払え。(4)訴訟費用は，第１，２審とも一審原告の負担とする。
(5)仮執行宣言
第２事案の概要
以下で使用する略称は，原判決の例による。
１本訴請求
一審原告が，一審被告に対し，一審原告の販売するインクジェットプリンタ用のリサイクルインクカートリッジの包装のうち，原判決別紙原告表示目録記載の各表示（原告各表示）が一審原告の商品等表示として周知になっており，一審被告が原告各表示に類似する原判決別紙被告表示目録記載の各表示（被告各表示）を使用するリサイクルインクカートリッジを販売などする行為が不正競争防止法２条１項１号の不正競争に該当するとして，下記請求をした事案である。
記(1)同法３条１項に基づく原判決別紙被告商品目録記載の各商品の譲渡等の差
止請求（本訴請求(1)）
(2)同項に基づく一審被告製造販売に係るリサイクルインクカートリッジの包
装への被告各表示の使用差止請求（本訴請求(2)）
(3)同条２項に基づく被告各表示を使用したリサイクルインクカートリッジの
包装の廃棄等の請求（本訴請求(3)）
(4)同項に基づく一審被告のウェブサイトから被告各表示を使用した包装の商
品広告の画像の抹消請求（本訴請求(4)）
(5)同法４条に基づく損害賠償として合計１２００万０５６０円（同５条２項適用による損害９９０万９６００円，信用毀損による損害１００万円，弁護士費用相当額１０９万０９６０円の合計額）及びこれに対する不法行為の後の日である平成２７年１０月２２日から支払済みまで民法所定の年５％の割
合による遅延損害金の請求（本訴請求(5)）
２反訴請求
一審被告が，一審原告に対し，一審原告が原判決別紙不正競争行為目録記載の内容（本件掲載文）を一審原告のホームページに掲載する行為が不正競争防止法２条１項１４号（平成２７年法律第５４号による改正前のもの。現行同項１５号。以下では，現行法のものによる。）の不正競争に該当する旨主張して，下記請求をした事案である。
記(1)同法１４条に基づく本件掲載文の電磁的記録の一審原告のホームページから
の削除請求（反訴請求(1)）
(2)同法１４条に基づく一審原告のホームページへの原判決別紙謝罪文目録記
載の謝罪文の掲載請求（反訴請求(2)）
(3)同法４条に基づく信用毀損による損害賠償として５００万円及びこれに対する不法行為の後の日の平成２７年１０月２３日から支払済みまで民法所定の年５％の割合による遅延損害金の請求（反訴請求(3)）３原審は，一審原告の請求をすべて棄却し，一審被告の反訴請求のうち損害賠償請求について，３０万円及びこれに対する遅延損害金の限度で認め，その余の請求をいずれも棄却した。
これに対し，一審原告及び一審被告の双方が控訴した。なお，一審被告は，当審において，前記２(1)の請求に係る訴えを取り下げた。
４前提事実
(1)当事者等
ア一審原告は，事務用機器及び付属品のリサイクル商品の企画，製造及び販売などを目的として設立された会社であり，インクジェットプリンタに搭載されるリサイクルインクカートリッジの開発，製造等を主要な事業内容としている。


イ一審被告は，平成２１年１１月２０日，コンピュータ関連機器の消耗品の輸出入，及び，販売などを目的として設立された会社であり，中国のスカイホース社製造に係るインクカートリッジを輸入し，日本国内において販売している。
(2)インクジェットプリンタ及びインクカートリッジ市場アインクジェットプリンタは，プリンタにインク色が異なる複数のインクカートリッジを装着し，インクカートリッジ内のインクを印刷用紙に吐出して印刷を行うものであるが，印刷に伴い消費されるインクはインクカートリッジを交換することで補充されるため，インクジェットプリンタを購入したユーザーは，当該機種に適合するインクカートリッジを繰り返し購入することが見込まれている。
イインクカートリッジの市場は，①   プリンタメーカー自身が製造販売している純正品，②プリンタメーカーではないサードパーティが使用済みのインクカートリッジにインクを充填しリサイクルして販売しているリサイクルインクカートリッジ，③サードパーティが特定のプリンタに対応するよう製造した互換品が存在するところ，一審原告及び一審被告が販売しているインクカートリッジは，②のリサイクルインクカートリッジである。
(3)一審原告の販売行為
ア一審原告は，平成１５年からインクジェットプリンタ用のリサイクルインクカートリッジの販売を始め，平成２１年１１月１日頃，エプソンのインクジェットプリンタに適合するリサイクルインクカートリッジである原告商品１の販売を始め，その後，リサイクル方法の開発が完了したものから順次，原告商品２，さらに原告商品３ないし７の販売を始め，現在に至るまでこれらの商品の販売を継続している。
イ本件原告商品は，全国の家電量販店，総合スーパー，ホームセンター，オフィス事務用品店などの実店舗で販売されているほか，インターネット，カタログなどの通販によっても販売されている。一審原告は，原告各表示以外の表示を包装に用いた商品も販売している。
(4)一審被告の販売行為等
一審被告は，被告商品１，２（被告各商品）を商社を介して家電量販店に納入し，当該家電量販店が一般消費者に販売している。また，一審被告は，原判決別紙被告ウェブサイト目録１ないし３に記載の各ＵＲＬアドレスにおいてウェブサイトを開設し，被告商品１，２の画像を掲載している。
（甲４の１，甲４の３及び４）
(5)一審原告のホームページにおける告知
一審原告は，平成２７年１０月２２日，大阪地方裁判所において本訴を提起し，同日，一審原告のホームページに，原判決別紙不正競争行為目録記載のとおりの「スカイホースジャパン株式会社に対する提訴(に)ついて」と題する本件掲載文を掲載した。（乙２０の１及び２）
５争点
(1)本訴請求
ア原告各表示は一審原告の商品表示として周知か（争点１）イ被告各表示は原告各表示に類似するか（争点２）
ウ混同を生じるおそれの有無（争点３）
エ一審原告の損害額（争点４）
オ先使用の抗弁の成否（争点５）
(2)反訴請求
ア本件掲載文は一審被告の営業上の信用を害する虚偽の事実か（争点６）イ本件掲載文の抹消請求及び謝罪広告掲載請求（争点７）
ウ一審被告の損害額（争点８）
第３争点に関する当事者の主張
１争点に関する当事者の主張は，当審における当事者の主張を後記２及び３に加えるほか，原判決「事実及び理由」中の第２の２，第２の３及び第３（原判決４頁１２行目から２７頁５行目）までに記載のとおりであるから，これを引用する。
２当審における一審原告の主張
(1)原告各表示の商品表示性（同種商品と異なる顕著な特徴）について商品の包装が，商品表示性を有すると判断するためには「他の同種商品と異なる顕著な特徴」（判断基準(a)）が必要であるところ，原告各表示は，以下のとおり，外観上明らかに他の同種商品とは異なる顕著な特徴を有している。
原判決の判断は，これらの特徴点を無視したもので，上記判断基準への当てはめには誤りがある。
ア一審原告が主張する特徴点Ａ（特徴点Ａ。以下も同様に略記する。）は，単なる配色ではない。角が丸みを帯びた四角形状の配置と２色の塗り分けに特徴がある。
イ特徴点Ｂは，単なる白抜きではなく，純正品型番の２桁の数字を大きなポイントで表示するなどの特徴がある。
ウ特徴点Ｃは，単に色数を示すものではなく，インクカートリッジを斜視方向から撮影した写真を，色に従い，一定の順で配置したものである。エ特徴点Ｄは，グリーン色の領域に「リサイクルインクカートリッジ」の文字を白抜きで表示したところに特徴があり，競合他社のいずれのパッケージにも，そのような表示のものはない。
オ特徴点Ｅは，周縁部が鋸歯状の円形のバッジの下方に先端がＶ字状にカットされたリボンが付いていることを要素とするものである。
(2)原告各表示の周知性について
原告各表示は，「ecorica」「エコリカ」の商標や文字がなくても，需要者に広く認識されていた。
原告各表示について周知性を認めなかった原判決の判断は，次に述べるとおり，誤っている。
ア一審原告が原告商品１の発売を開始した時期は，原審が認定した平成２１年１１月頃ではなく，同年６月２５日である。
イ原告商品のパッケージからエコリカマークや特徴点Ｄの「リサイクルインクカートリッジ」の文字の前にある「エコリカ」の文字を削除した商品パッケージの画像を一般需要者に提示したときのメーカー名（ブランド名）の想起状況をアンケート調査した。
エプソン製インクジェットプリンタを使用したことがあり，現在リサイクル品又は互換品を使用している条件を満たす１０５１名を対象として調査を実施したところ，エコリカ（一審原告）を想起した回答割合は１１．９％と高率であった（なお，上記１０５１名は，条件を満たす２９２６名からランダム抽出を行って得た対象者である。）。
なお，上記アンケートにおいて，前回と同じインクカートリッジを購入する際，パッケージデザイン（３１．０％）又はパッケージの色（７．１％）を見て判断するとの回答があった。
上記アンケート調査結果からも，パッケージデザインは，インクカートリッジの商品識別において需要者の注意を引き，インクカートリッジのパッケージデザインは，売上げに大きな影響を与えているといえる。ウ一審原告は，全国紙による新聞広告や雑誌広告を行ってきた。その結果もあって，一審原告のリサイクルインクカートリッジは，サードパーティ製のインクカートリッジとしては，抜群のシェアを有している。なお，平成２８年１１月２１日付の朝日新聞朝刊に全面広告を出した際，近畿圏で７２．５％，首都圏で７８．８％という非常に高い接触率を示した。また，効果は絶大である。


(3)原告各表示と被告各表示が類似し，混同のおそれを有するか否かについてアンケート調査結果によれば，回答者の７３．５％が似ていると感じており（非常に似ている：１０．３％，似ている：２７．５％，やや似ている：３５．７％），また一審被告の被告商品１から製造者名を削除した画像を見たアンケート回答者の７．９％がエコリカを想起した。これらのことからすると，被告各表示の類似性，混同性は肯定される。
(4)本件掲載文が一審被告の営業上の信用を害する虚偽の事実を記載したもの
であるか否かについて
以下のとおり，本件掲載文は一審被告の営業上の信用を害する虚偽の事実とはいえず，これを認めた原判決の判断は誤りである。ア原告各表示によるパッケージを周知と述べたことは，自己の営業上の信用を高める事実にすぎない。また，アンケート調査結果からすれば，原告各表示によるパッケージが周知であると説明したことは何ら虚偽ではない。イ原判決は，本訴請求の判断に際し，パッケージの類似性，混同性について判断を示していないにもかかわらず，反訴請求における営業誹謗の局面において突然「酷似」「混同のおそれ」等の文言を取り上げているが，不当である。
また，前記(3)のとおり，アンケート調査結果では，原告商品１のパッケージと被告商品１のパッケージについて，非常に似ている，似ている，やや似ていると回答した者の合計は約７４％であった。このことからすると，原告表示１と被告表示１とが類似しており，混同の可能性があることは明らかである。
ウ原判決は，本件掲載文中の画像について，類似性を判断しやすい一部写真だけを取り出したものであると認定しているが，一審原告が，商品のパッケージの面について，恣意的によく似た面を組み合わせた事実はない。原判決は，一方では，パッケージに類似性がないという前提で判断しながら，ここでは類似性があることを前提とした判断をしており，理由が齟齬している。
エ知財訴訟では，むしろ権利者の勝訴率は低いのが実情であり，裁判所の審理を経なければ結論がわからないことは一般人もよく理解しており，本件掲載文の内容は虚偽の事実には当たらない。
(5)本件掲載文による不正競争についての一審原告の過失について本件掲載文は，一審原告のユーザーに向けて，訴えを提起するに至った経緯や事実上及び法律上の主張内容を説明したものであり，被告各商品が不正競争防止法違反の商品であるなどの断定をせず，被告各商品の購入や取引を躊躇させるような記載にならないよう注意して作成されたものであって，裁判所の公的判断が示される前に一審被告が不正競争行為をしているかのように読み手を誤信させるような記述ではない。
このように，一審原告は，ホームページに掲載する文書の作成に求められる注意義務は十分尽くしたのであって，一審原告に過失はない。(6)本件掲載文による不正競争による一審被告の損害について一審被告は，一審被告の商品であるリサイクルインクカートリッジ全体の売上げ及び互換インクカートリッジの売上げに影響したと主張するが，平成２６年１０月から平成２７年９月までの１年と同年１０月から平成２８年９月までの１年とを比較すると，一審原告が平成２７年１０月に本件掲載文をホームページに掲載したにもかかわらず，一審被告の売上げは増加しており，損害は生じていない。
３当審における一審被告の主張
(1)本件掲載文による不正競争による一審被告の損害について平成２５年１０月から平成２８年９月までの一審被告の総売上高は約●（省略）●円ないし約●（省略）●円であり，この点のみを見ても，原判決が認めた３０万円は，損害賠償としては少額にすぎる。一審被告代表者は，非純正インクカートリッジ業界において有名な存在であり，中国の同業者の間では，高い信用を得て，互換インクカートリッジ及びリサイクルインクカートリッジ事業を日本や中国で継続している。本件掲載文のホームページへの掲載により，その当時進んでいた商談が実現しなくなったほか，その影響は日本にとどまらず，中国の協力会社の従業員も本件訴訟のことを知っていたことなどから，一審被告が損害を被ったことは明らかであり，虚偽の事実を流布する不正競争行為をしても３０万円の賠償金で済むことになるのは不当であり，このような不正競争行為がされないようにするために，相当な損害賠償を認めるべきである。
(2)アンケート調査結果に基づく一審原告の主張に対する反論ア一審原告が提出したアンケート調査結果は，約１０００人を対象としたインターネット調査が実施されたにすぎないものであり，その母集団の範囲が適切ではないなど，客観的信頼性に欠ける。
イインクカートリッジの需要者は，商品識別においては，主としてパッケージ上の文字情報によって対応メーカーや互換製品であることを確認するのであり，パッケージデザインには注意を払わない。
ウインクカートリッジの売上げは，販売店に対する営業活動によって陳列場所等が変わることの結果として変動するのであり，パッケージデザインは影響を与えない。
第４当裁判所の判断
１当裁判所も，一審原告の請求には理由がなく，一審被告の請求のうち，不法行為に基づく損害賠償として３０万円及びこれに対する平成２７年１０月２３日（不法行為の後の日）から支払済みまで民法所定の年５％の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があり，その余の請求はいずれも理由がないと判断する。その理由は，次のとおり補正し，後記２及び３のとおり当審における当事者の主張に対する判断を加えるほか，原判決「事実及び理由」中の第４の１から第４の５まで（原判決２７頁７行目から３７頁１０行目）に記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決２７頁１２行目の「商品の包装は」から１３行目の「ものではないから」までを「商品の包装自体は本来商品の出所を表示する目的を有するものではないから（包装用紙に商標や標章が付されている場合は，当該商標や標章自体が商品等表示となる。）」に改める。
(2)原判決２８頁３行目の「インクカートリッジ」を「純正品インクカートリッジ」に改める。
(3)原判決２９頁１６行目の「遅くとも平成２１年１１月頃」を「平成２１年６月２５日」に改める。
(4)原判決３１頁５行目の「わずか」を「映像時間はわずか」に改める。(5)原判決３４頁１６行目から２５行目までを次のとおり改める。「また，上記(1)のとおり，本件掲載文中には「エコリカ製品の画像」と「スカイホース製品の画像」とが対比して観察できる状態で掲載されており，かつ，その画像は，いずれも本件訴訟で特定したパッケージデザインのうち正面部分の写真である。
このような文書における表現及び写真の掲載は，その事柄の性質上，一審原告の主張が正当なものであること，すなわち，被告各商品のパッケージデザインが，周知性を獲得した商品表示である原告各商品のパッケージデザインと類似し，購入者が取り違えるおそれがあることが明確に認識されるようにして，読み手がそのことを理解し感得できるものでなければならない。本件掲載文における断定的な表現や正面部分の写真の使用はその表れであるといえる。


その結果，本件掲載文の読み手は，その第１文及び第２文で，訴訟が提起されたばかりであるから，記載内容の事実が公的判断として確定された事実ではなく，一審原告がそのように主張している報告であることを理解するであろうが，周知性，類似性及び損害発生に関する第３文ないし第５文が，一審原告の主張であることについて，文言上何ら留保もなく，前記のとおり読み手に明確に認識されるような記載となっていることにより，周知性，類似性及び損害発生が確実であるか又は裁判において容易に認められ得る事柄であるとの印象を受け，一審被告の商品の販売行為が不正競争防止法違反の行為であるとの認識，理解に誘導される可能性が高いと認められる。」(6)原判決３５頁１２行目の「訴訟提起の報告に仮託して，」を削る。(7)原判決３５頁２０行目の「その周知商品」から２２行目の「であり」までを「その周知商品等表示が訴訟において認められることが多くないことはよく知られたことであり」に改める。
(8)原判決３６頁２行目の「被告」を「一審原告」に改める。(9)原判決３６頁１２行目の「求めるが，」の次に「一審被告が取引先との関係において実際に具体的に大きな影響が生じたことを認めるに足りる確実な証拠はないから，」を加える。
(10)原判決３６頁１５行目から２０行目までを削る。２当審における本訴請求に関する当事者の主張について
(1)原告各表示の商品表示性について
一審原告は，原告各表示が，外観上明らかに他の同種商品とは異なる顕著な５つの特徴を有すると主張する。
ア特徴点Ａ
一審原告は，特徴点Ａについて，単なる配色ではなく，パッケージの中央よりもやや左寄りにずらして角が丸みを帯びた四角形状の背景部を下７５％程度は青色に，上２５％程度は緑色に塗り分けて配色しており，四角形の配置，形状及び塗り分けの割合に他のパッケージとの違いがあると主張する。なるほど，これらの配置や形状，色の割合は，被告各表示を除き，これと類似するパッケージは見あたらない。
しかし，いくつかの情報を，四角形のなかに記載して，強調することはありふれた手法であり，また，角に丸みを帯びさせるのも，ありふれた表示方法である。そして，情報をふたつの種類に分けられる場合に，その背景色を２色にし，その割合を調整することによって，バランスをとることもまた，ありふれた表示方法といえる。
そうすると，特徴点Ａは，他のインクカートリッジのパッケージと同じものがなかったからといって，これを顕著な特徴ということはできない。
イ特徴点Ｂ
一審原告の主張する特徴点Ｂは，純正品型番の２桁の数字を大きく白抜きするということであるが，大きな文字や白抜きは，見る人の注意を集める必要のある最も重要な情報を表示する際に用いられる一般的な工夫であり，これらの工夫を用いた表示は，商品パッケージ以外にも広く用いられているものであり，ありふれた手法というべきである。仮に，被告各表示を除き，他のインクカートリッジのパッケージに，２桁の数字を大きく白抜きしたものがないとしても，顕著な特徴ということはできない。
ウ特徴点Ｃ
一審原告が主張する特徴点Ｃは，内容物の色とその数を視覚的にパッケージに表したものに過ぎず，このような表示は，複数の色の同種の物が内容物となっている商品のパッケージに広く用いられているありふれたものであって，顕著な特徴になっているということはできない。
エ特徴点Ｄ
一審原告が主張する特徴点Ｄは，特徴点Ａを構成する塗り分けられた２色のうち，上側にあるグリーンの領域に「リサイクルインクカートリッジ」の文字を白抜きで表示したものであるが，商品の内容を示すだけのものであり，特徴点Ｂと同様，ありふれた表示方法であり，顕著な特徴ということはできない。
オ特徴点Ｅ
一審原告が主張する特徴点Ｅは，周縁部が鋸歯状の円形バッジの下方に先端がＶ字状にカットされたリボンが付いていることであるが，リボン付のバッジが各種の賞を得た商品のパッケージ等に使用される例があることに照らせば，特に優れた商品であることを示すありふれた表示方法というべきであり，仮に，被告各表示を除き，他のインクカートリッジのパッケージに使用されていないとしても，顕著な特徴ということはできない。
カ特徴点の組合せについて
なお，これらの特徴点を組み合わせることにより，他のインクカートリッジのパッケージと異なる特徴を取得することが可能と考えるが，この組合せも，結局，伝えたい情報を，ありふれた表示方法で記載したものに過ぎない。
したがって，一審原告の主張する特徴点が組み合わされても，顕著な特徴となるわけではない。
(2)原告各表示の周知性について
一審原告は，原告各表示について，「ecorica」や「エコリカ」の商標や文字がなくても，需要者に広く認識され，周知性があったとし，甲８９号証のアンケート調査結果（商標等を隠してパッケージを示して実施したもの）を指摘する。
確かに，上記調査結果によると，エプソン製インクジェットプリンタを使用したことがあり，現在リサイクル品又は互換品を使用している条件を満たす１０５１名を対象として調査を実施したところ，エコリカ（一審原告）を想起した回答割合は１１．９％であったことが認められる。しかし，前記引用に係る原判決「事実及び理由」第４の１(2)エ，オで認定した事実によれば，原告各表示は多数ある原告商品のパッケージの一つであり，一審原告がその商品の大多数を同じデザインのパッケージで売っているわけではないと認められる。また，平成２１年６月２５日以降，原告各表示を用いた原告各商品の販売を行い，これに伴い，広告を行ってきたが，必ずしも，原告各表示を印象づけるような広告とはなっていない。一方で，一審原告は，リサイクルインクカートリッジのサードパーティとして実績のある製造業者であり，平成２５年６月から平成２６年５月の間の純正品を含むインクカートリッジ全体の市場における原告取扱商品の市場占有率は９．４％で第３位，非純正品のみの商品群における市場占有率は７６．３％であると認められる（弁論の全趣旨）。
これらのことに加え，前記アンケート調査が，リサイクル品又は互換品を使用している者を対象として実施されたことを前提とすると，前記アンケート調査結果は，一審原告自体がリサイクルインクカートリッジの製造者として高い市場占有率を有していたから生じたものであることを否定することができない。また，上記１１．９％という数字が，必ずしも，高率というわけではない。
したがって，前記アンケート調査結果により，原告各表示の周知性を認めることはできない。
他に，原告各表示が一審原告の商品表示として周知性を獲得していたと認めるに足りる証拠はない。
(3)以上のとおりであるから，原告各表示と被告各表示が類似し，混同のおそれがあるか否かについて判断する必要までもなく，一審原告の請求はいずれも理由がない。
３当審における反訴請求に関する当事者の主張について(1)本件掲載文が一審被告の営業上の信用を害する虚偽の事実を記載したもの
であるか否か


平成２６年５月３０日判決言渡
平成２５年（行ケ）第１０１９５号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２６年２月２４日
判                  決
原            告      ジェネンテック，インコーポレイテッド訴訟代理人弁護士      矢      部      耕      三同                    末      吉              剛訴訟代理人弁理士      寺      地      拓      己同                    中      濱      明      子被            告      特    許    庁    長    官指定代   理人       今      村      玲英    子同                    内      藤      伸      一同                    大久    保      元      浩同                    中      島      庸      子同                    瀬      良      聡      機同                    堀      内      仁      子
主                  文
１特許庁が不服２０１１－８１０５号事件について平成２５年３月５日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は，被告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
主文同旨
第２前提となる事実
１特許庁における手続の経緯等
(1)原告は，発明の名称を「血管内皮細胞増殖因子アンタゴニスト」とする特許（特許第３３９８３８２号。請求項の数１１。平成４年１０月２８日出願，平成１５年２月１４日設定登録。以下「本件特許」という。）の特許権者である（甲１）。原告は，平成２１年１２月１７日，本件特許に係る発明の実施に政令で定める処分を受けることが必要であったとして，５年の存続期間の延長登録を求めて，本件特許につき特許権の存続期間延長登録の出願（以下「本件出願」という。）をしたが（甲２），平成２３年１月６日付けで拒絶査定を受け，同年４月１８日，拒絶査定不服審判（不服２０１１－８１０５号事件）を請求し，平成２４年９月６日，手続補正を行った（甲３）。特許庁は，平成２５年３月５日，請求不成立の審決（以下「審決」という。）をし，その謄本は，同月１５日，原告に送達された。(2)平成２４年９月６日付け手続補正後における延長登録の理由となる処分（以下「本件処分」という場合がある。）の内容及び本件出願の理由は，以下のとおりである（甲２，３）。
ア延長登録の理由となる処分
薬事法１４条９項に規定する医薬品に係る同項の承認
イ処分を特定する番号
承認番号２１９００ＡＭＸ００９１００００
ウ処分の対象となったもの
販売名アバスチン点滴静注用１００ｍｇ／４ｍＬ
一般名ベバシズマブ（遺伝子組換え）
（以下，上記販売名及び一般名で特定される医薬品を「本件医薬品」という。）エ処分の対象となったものについて特定された用途「治癒切除不能な進行・再発の結腸・直腸癌に対する他の抗悪性腫瘍剤との併用における，成人への，ベバシズマブとして１回７．５ｍｇ／ｋｇ（体重）での，投
与間隔３週間以上の点滴静脈内注射」
オ処分を受けた日
平成２１年９月１８日
カ政令で定める処分を受けた物が特許請求の範囲に記載されていること請求項１に記載の抗ｈＶＥＧＦ抗体が処分を受けたベバシズマブ（遺伝子組換え）である。
(3)本件医薬品については，本件処分に先立って，平成１９年４月１８日付けで以下の医薬品製造販売承認（以下「本件先行処分」という。）がされている。本件処分は，本件先行処分の製造販売承認事項一部変更承認であり，主な変更事項は，「用法及び用量」に新たな用法・用量を追加した点にある。（甲１３ないし１６）
ア処分の根拠
薬事法１４条１項
イ承認番号
２１９００ＡＭＸ００９１００００
ウ効能又は効果
「治癒切除不能な進行・再発の結腸・直腸癌」
エ用法及び用量
他の抗悪性腫瘍剤との併用において，通常，成人には，ベバシズマブとして１回５ｍｇ／ｋｇ（体重）又は１０ｍｇ／ｋｇ（体重）を点滴静脈内投与する。投与間隔は２週間以上とする。
２特許請求の範囲
本件特許の特許請求の範囲は，以下のとおりである（以下，請求項１ないし１１に係る発明を順に「本件特許発明１」ないし「本件特許発明１１」といい，これらをまとめて「本件特許発明」という。）（甲１）。
「【請求項１】抗ＶＥＧＦ抗体であるｈＶＥＧＦアンタゴニストを治療有効量含有する，癌を治療するための組成物。
【請求項２】抗体が抗ｈＶＥＧＦ抗体である，請求項１に記載の組成物。【請求項３】抗体がモノクローナル抗体である，請求項１または２に記載の組成物。
【請求項４】抗体がヒト型化されている，請求項１～３のいずれか１項に記載の組成物。
【請求項５】抗体が腫瘍サイズを減少させるのに充分な量で用いられる，請求項１～４のいずれか１項に記載の組成物。
【請求項６】腫瘍が固形悪性腫瘍である，請求項５に記載の組成物。【請求項７】抗体がＶＥＧＦ介在脈管形成を阻止することにより腫瘍サイズを減少させる，請求項５または６に記載の組成物。
【請求項８】抗体が細胞毒性部分に結合している，請求項１～７のいずれか１項に記載の組成物。
【請求項９】細胞毒性部分がタンパク質細胞毒素またはモノクローナル抗体のＦｃドメインである，請求項８に記載の組成物。
【請求項１０】他の癌の治療剤と，連続的にまたは同時に投与されるように処方される，請求項１～９のいずれか１項に記載の組成物。【請求項１１】放射線学的治療に対して，連続的にまたは同時に投与されるように処方される，請求項１～１０のいずれか１項に記載の組成物。」
３審決の理由
審決の理由は別紙審決書写しに記載のとおりであり，その要旨は，以下のとおりである。


特許法６７条の３第１項１号の判断において，「特許発明の実施」は，処分の対象となった医薬品その物の製造販売等の行為ととらえるのではなく，処分の対象となった医薬品の承認書に記載された事項のうち特許発明の発明特定事項に該当する全ての事項（以下「発明特定事項に該当する事項」という。）によって特定される医薬品の製造販売等の行為ととらえるのが適切である。そして，処分の対象となった医薬品の「発明特定事項に該当する事項」を備えた先行医薬品についての処分（先行処分）が存在する場合には，特許発明のうち，処分の対象となった医薬品の「発明特定事項に該当する事項」によって特定される範囲は，先行処分によって実施できるようになっていたといえ，同号の拒絶理由が生じる。本件特許発明１は，「抗ＶＥＧＦ抗体であるｈＶＥＧＦアンタゴニスト」を有効成分とし，「癌」の治療を用途とする医薬の発明である。本件処分は，一般名が「ベバシズマブ（遺伝子組換え）」，効能・効果が「治癒切除不能な進行・再発の結腸・直腸癌」に係る医薬品を対象とするものである。「ベバシズマブ（遺伝子組換え）」は，本件特許発明１の有効成分である「抗ＶＥＧＦ抗体であるｈＶＥＧＦアンタゴニスト」に該当し，「治癒切除不能な進行・再発の結腸・直腸癌」は，本件特許発明１の用途における治療対象である「癌」に該当する。これに対し，本件先行処分は，一般名が「ベバシズマブ（遺伝子組換え）」，効能・効果が「治癒切除不能な進行・再発の結腸・直腸癌」に係る医薬品を対象とするものであり，本件処分の対象となった医薬品と同じ「発明特定事項に該当する事項」を備えた医薬品を対象とするものである。そうすると，本件特許発明１のうち，本件処分の対象となった医薬品の「発明特定事項に該当する事項」によって特定される範囲は，本件先行処分によって実施できるようになっていたといえる。本件特許発明２ないし１１は，いずれも本件特許発明１をさらに限定した発明であり，本件特許発明２ないし１１のうち本件処分の対象となった医薬品の「発明特定事項に該当する事項」によって特定される範囲は，本件特許発明１のうち本件処分の対象となった医薬品の「発明特定事項に該当する事項」で特定される範囲に包含されるか又は一致するものであり，本件先行処分によって実施できるようになっていたといえる。
以上のとおり，本件特許発明の実施に本件処分を受けることが必要であったとは認められず，本件出願は同法６７条の３第１項１号に該当し，特許権の存続期間の延長登録を受けることができない。
第３取消事由に関する当事者の主張
１原告の主張
(1)特許法６７条の３第１項１号該当性判断の誤り（取消事由１）
ア本件処分の内容等
(ｱ)抗がん剤による治療の特徴
本件特許発明に係る抗がん剤は，特定の分子をターゲット（標的）とした分子標的薬である。がんの治療においては，複数の抗がん剤が併用されることが多く，使用される抗がん剤に応じて，標準的な投与レジメンが確立している。多くの分子標的薬は，確立した投与レジメンに追加して投与されるが，その際，既存の各治療方法に応じて分子標的薬の用法・用量を設定する必要が生じる。抗がん剤は，治療領域と副作用域が近接し，例えば，優れた効果を発揮する用量の領域に近接して重篤な副作用が発現する領域があるため，用法・用量は極めて重要な意義を有するものとして厳格に評価される。
(ｲ)本件先行処分と本件処分の内容
本件先行処分では，用法及び用量が「他の抗悪性腫瘍剤との併用において，通常，成人にはベバシズマブとして１回５ｍｇ／ｋｇ（体重）又は１０ｍｇ／ｋｇ（体重）を点滴静脈内投与する。投与間隔は２週間以上とする。」であるのに対し，本件処分では，用法及び用量として「他の抗悪性腫瘍剤との併用において，通常，成人にはベバシズマブとして１回７．５ｍｇ／ｋｇ（体重）を点滴静脈内注射する。投与間隔は３週間以上とする。」が追加されている。本件先行処分と本件処分の対象とする医薬品は，有効成分，効能・効果において共通する。
本件先行処分は，１サイクルが２週間のＦＯＬＦＯＸ療法やＦＯＬＦＩＲＩ療法（４４～４６時間の点滴を必要とする。）とベバシズマブを組み合わせて使用するためのものである。本件先行処分の用量５ｍｇ／ｋｇ（体重）は未治療の場合に，用量１０ｍｇ／ｋｇ（体重）は既治療の場合に，それぞれ適用される。投与間隔の「以上」との記載は，副作用が回復するまで待つ必要がある場合のためのものである。本件先行処分によって，ＦＯＬＦＯＸ療法とベバシズマブ療法との併用療法及びＦＯＬＦＩＲＩ療法とベバシズマブ療法との併用療法が可能となった。これに対し，本件処分は，１サイクルが３週間のＸＥＬＯＸ療法と組み合わせて使用するためのものである。ＸＥＬＯＸ療法は，投与間隔が長いのみならず，２時間の点滴と内服薬の投与で済むから，患者及び医療従事者の負担は著しく軽減される。本件処分は，これによって，初めてＸＥＬＯＸ療法とベバシズマブ療法との併用療法が可能となった点に意義がある。
(ｳ)禁止の解除の範囲
上記のとおり，抗がん剤の治療領域と副作用域は近接していることから，抗がん剤では，他の領域の薬剤に比べ，用法・用量が極めて重要であり，これを厳格に定める必要がある。本件先行処分では，１回５ｍｇ／ｋｇ（体重）又は１０ｍｇ／ｋｇ（体重）の投与についてのみ禁止が解除されたのに対し，本件処分により，１回７．５ｍｇ／ｋｇ（体重）での投与について，その禁止が初めて解除された。なお，本件先行処分の用量である１回５ｍｇ／ｋｇ（体重）と１０ｍｇ／ｋｇ（体重）とは，任意に何れかを選択できるのではなく，未治療であるか既治療であるかによる相違である。


また，本件先行処分では投与間隔は「２週間以上」，本件処分では投与間隔は「３週間以上」であるが，標準的なＦＯＬＦＯＸ療法及びＦＯＬＦＩＲＩ療法での１サイクルは２週間であり，標準的なＸＥＬＯＸ療法での１サイクルは３週間である。副作用のような特別の事情のない限り，原則として，ＦＯＬＦＯＸ療法又はＦＯＬＦＩＲＩ療法とベバシズマブ療法との併用療法では，投与間隔は２週間であり，ＸＥＬＯＸ療法とベバシズマブ療法との併用療法では，投与間隔は３週間であることは，当業者における共通の理解であるといえる。
前記のとおり，ＦＯＬＦＯＸ療法及びＦＯＬＦＩＲＩ療法は，２週間ごとに４４時間又は４６時間もの長時間の点滴が必要であるため，点滴及びそのための入院・通院に当たって患者の負担が大きいという課題があった。それに対し，ＸＥＬＯＸ療法での点滴は，３週間毎に病院で２時間行われるのみであり，それ以外は，内服薬（カペシタビン）で済む。本件処分によってＸＥＬＯＸ療法とベバシズマブ療法との併用が可能となったことにより，患者の負担を大幅に軽減するとともに，医療従事者の負担も軽減した。
イ特許法６７条の３第１項１号の要件の非充足について(ｱ)特許法６７条の３第１項１号は，延長登録の出願を拒絶するに当たっては，「その特許発明の実施に・・・政令で定める処分を受けることが必要であつたとは認められないこと」に該当することを要件とする。
本件先行処分では，本件医薬品につき，本件先行処分で承認された用法・用量による投与についてのみ禁止が解除された。これに対し，本件処分は，薬事法１４条９項の承認であり，本件処分で追加された用法・用量での本件特許発明の実施（例えば，ＸＥＬＯＸ療法とベバシズマブ療法との併用療法のための本件医薬品の販売）は，本件処分によって初めて，その禁止が解除された。したがって，本件特許発明の実施には，「政令で定める処分を受けることが必要であつた」のであり，特許法６７条の３第１項１号には該当しない。
延長登録制度の趣旨は，特許権の取得後も法規制によって特許発明を実施できない場合に，侵食された存続期間を回復することにある。法規制によって，特許発明の一部についての実施が禁止されていた場合に，その期間を回復することが，延長登録制度の趣旨に沿うものといえる。また，本件処分によって初めて禁止が解除された範囲は，本件特許発明の技術的範囲に属する。したがって，本件出願は，同号の「その特許発明の実施に・・・政令で定める処分を受けることが必要であつたとは認められないこと」との拒絶要件には該当しない。
(ｲ)審決は，特許法６７条の３第１項１号の「特許発明の実施」に関し，医薬品の承認書に記載された事項のうち特許請求の範囲の発明特定事項（特許発明の構成要件）に該当する事項（発明特定事項に該当する事項）のみを抽出し，それによって特定される範囲の実施が「特許発明の実施」であると解釈する。しかし，以下のとおり，審決の解釈は，特許法に何ら根拠を有しておらず，法律の文言から逸脱しており，誤っている。
ａ薬事法と特許法とでは目的を異にし，薬事法で法定された審査事項と特許法の発明特定事項とは相違する。このような相違が存在するにもかかわらず，医薬品の承認書に記載された事項を特許発明の発明特定事項に画一的に当てはめる合理性はない。
ｂ審決の解釈によると，特許請求の範囲の記載における発明特定事項の書きぶりによって，特許法６７条の３第１項１号の「特許発明の実施」の内容が左右されることになる。例えば，特許請求の範囲の記載に用法・用量の限定がない場合は，「任意の用法・用量」が含まれることを意味し，いずれの用法・用量であっても技術的思想として含んでいると理解されるはずである。これに対して，審決は，薬事法の審査及び承認対象の項目のうち，特許請求の範囲に明示の限定のある項目のみによって特許法６７条の３第１項１号の「特許発明」を特定するが，特許請求の範囲に明示の限定のある項目とそうでない項目とを区別する合理的な理由はない。なお，特許庁の審査実務において，用法・用量が，特許発明の特定において意味のあるものとして扱われたのは，平成２１年１１月１日以降であり，本件特許の登録時点においては，用法・用量による発明の特定は認められていなかった。また，本件特許の審査段階では，特許権の存続期間の延長登録出願の拒絶理由について，審決のような解釈が採用されると予測することは不可能であり，特許請求の範囲に用法・用量に関する発明特定事項を記載することは，不可能であった。ｃ仮に，被告の主張のとおり，「用法，用量」は，発明特定事項とされていなければ，政令指定処分によって禁止が解除された範囲を限定し得ないとの解釈を前提とすると，以下のような不都合が生じる。すなわち，新たな抗がん剤について，特定の投与レジメンに合せた用法・用量について薬事法の承認を得ると，その後，別の投与レジメンに合せた用法・用量について新たに薬事法の承認を得たとしても，特許請求の範囲に用法・用量の発明特定事項が含まれていない限り，延長登録は認められないという不都合が生じる。最初の薬事法の承認では，その医薬品は，特定の投与レジメンについてしか禁止が解除されておらず，その後の新たな薬事法の承認により，新たな治療法について禁止が解除されているにもかかわらず，延長登録に当たって考慮されないというのは，不当である。
ｄ被告は，特許法６７条の３第１項１号における「特許発明の実施」は，処分の対象となった医薬品の承認書に記載された事項のうち特許発明の発明特定事項に該当する全ての事項（発明特定事項に該当する事項）によって特定される医薬品の製造販売等の行為，ととらえることが妥当であると主張する。しかし，被告の主張は，これと矛盾する運用が行われている点に照らして，整合性を欠く。すなわち，特許庁の運用によれば，薬事法上の「効能，効果」は，発明特定事項として記載があるか否かにかかわらず，当然に「第６７条２項の政令で定める処分」によって特許発明の実施が可能となった範囲（禁止が解除された範囲）を画す要素としているのであって，被告の主張は，この点で整合性を欠くものであり，失当である。


ウ承認のために臨床試験を要する場合の延長登録について仮に，薬事法上の承認ごとに延長登録が認められないとしても，承認のために臨床試験を要する場合には，延長登録が認められるべきである。臨床試験には長期間を要し，その結果，薬事法上の承認取得において長期間を要するから，同法１４条１項又は９項の承認の申請に当たって臨床試験の試験成績に関する資料を必要とするため，特許発明の実施をすることができない期間があったときは，延長登録が認められると解すべきである。
現在の運用では，新たな用量の医薬品についても，同条９項の承認を得るためには，臨床試験が求められ，本件処分も，「申請に当たって臨床試験の試験成績に関する資料を要する同法１４条１項又は９項の承認」に該当し，本件処分を受けるためには，臨床試験が必要であった。以上の実情を考慮すると，本件出願は特許法６７条の３第１項１号に該当せず，延長登録が認められるべきである。(2)特許法６８条の２所定の先行処分に係る延長登録の効力の及ぶ範囲につい
ての解釈の誤り（取消事由２）
以上のとおり，特許権の存続期間の延長登録出願についての拒絶査定の可否は，専ら，その要件規定である特許法６７条の３第１項１号所定の「その特許発明の実施に同法６７条２項の政令で定める処分を受けることが必要であつたとは認められないとき」に該当するか否かにより判断すべきである。仮に，同法６７条の３第１項１号の拒絶査定の可否に当たり，同法６８条の２の規定を考慮する余地があったとしても，以下のとおり，薬事法上の審査事項である「用法，用量」は，特許法６８条の２所定の「（その処分においてその物の使用される特定の用途が定められている場合にあつては，当該用途に使用されるその物）」の「用途」に含まれると解すべきである。すなわち，同条は，特許権の存続期間が延長された場合の当該特許権の効力は，政令で定める処分の対象となった物（その処分においてその物の使用される特定の用途が定められている場合にあっては，当該用途に使用される物）についての当該特許発明の実施以外の行為には，及ばない旨規定する。審決は，薬事法上の審査事項中の「効能，効果」のみが「用途」に対応すると解釈した上で，医薬発明の「用途」を治療対象である病気（「癌」）と特定する。しかし，薬事法の審査事項である「効能，効果」のみが「用途」であるとする解釈は，根拠に欠ける。
「用途」とは，「使用の道。使いみち。用いどころ。」を意味するのであるから，「効能，効果」に限定されず，「用法，用量」も含まれると解すべきである。薬事法上，「用法，用量」は「効能，効果」と同程度に重視されている。例えば，用法・用量は，有効成分及び効能・効果と同等に，新医薬品に該当するか否かの判断に当たり考慮すべき項目に該当する。また，薬事法上，医薬品の製造販売承認の審査対象となる項目のうち，使い方に関する審査項目は，「効能，効果」と「用法，用量」である。「用途」が「効能，効果」に限定される理由はない。このように，「用法，用量」が重要な意義を有するものであるにもかかわらず，「効能，効果」のみを抽出し，「用法，用量」を捨象することに合理的な根拠はない。特許庁の運用においても，医療分野での研究開発の進展により，用法・用量の重要性が増してきたことから，従来の審査基準を改定し，平成２１年１１月１日以降の審査では，治療対象の病気を特定した医薬の発明と同様に，用法・用量を特定した医薬の発明も，物の発明として審査し，特許を付与する運用を実施している。以上のとおり，特許法６７条の３第１項１号の拒絶理由の判断に当たり，同法６８条の２の規定を考慮する余地があったとしても，同条括弧書きの「用途」は，薬事法の「効能，効果」に限定されるものではなく，「用法，用量」も含むと解されるべきであり，審決の判断は誤りである。(3)   まとめ以上のとおり，本件特許発明に「用法，用量」に対応する発明特定事項が存在しなかったことを理由として，本件特許発明の実施に本件処分を受けることが必要であったとは認められず，本件出願は特許法６７条の３第１項１号に該当するから特許権の存続期間の延長登録を受けることができないとした審決の判断には誤りがある。
また，同法６８条の２所定の先行処分に係る延長登録の効力の及ぶ範囲の解釈についても誤りがある。
２被告の反論
(1)特許法６７条の３第１項１号該当性判断の誤り（取消事由１）に対して
ア本件処分の内容等について
(ｱ)原告は，本件処分で追加された用法・用量での本件特許発明の実施，例えば，ＸＥＬＯＸ療法とベバシズマブ療法との併用療法のための本件医薬品の販売は，本件処分によって初めて実施可能となった旨主張する。
しかし，以下のとおり，原告の主張は失当である。
本件特許発明は，抗ｈＶＥＧＦ抗体が，ｈＶＥＧＦの細胞分裂活性，脈管形成活性等を阻止するという属性により，がんの治療という新たな用途に適することを見出したことを技術的思想とする，いわゆる用途発明である。本件処分で追加された用法・用量で使用される医薬品の製造販売が本件処分によって初めてできるようになり，ＸＥＬＯＸ療法との併用療法が可能になったとしても，そのことをもって，上記のような技術的思想による本件特許発明の実施が本件処分によって初めてできるようになったとはいえない。
薬事法の処分によって禁止が解除される行為は，薬事法上の処分単位で定まるものであるのに対し，特許発明は，発明特定事項で表現される技術的思想を単位とするものであるから，本件処分によって禁止が解除された行為があるとしても，そのことをもって，本件特許発明を，技術的思想とは無関係に，処分を受けた特定の医薬品に区分して，本件特許発明が初めて実施できるようになったということはできない。
原告の主張は，本件特許発明の実施を，本件特許発明の技術的思想と無関係な，本件処分で追加された用法・用量で使用される医薬品そのものの製造販売等の行為と混同するもので，失当である。
特許法６７条の３第１項１号における「特許発明の実施」は，処分の対象となった医薬品の承認書に記載された事項のうち特許発明の発明特定事項に該当する全ての事項（発明特定事項に該当する事項）によって特定される医薬品の製造販売等の行為，ととらえることが妥当である。


本件では，「ベバシズマブ（遺伝子組換え）」（発明特定事項である「抗ＶＥＧＦ抗体であるｈＶＥＧＦアンタゴニスト」に該当する。）を治療有効量含有する，「治癒切除不能な進行・再発の結腸・大腸癌」（発明特定事項である「癌」に該当する。）を治療するための組成物という態様での本件特許発明の実施は，本件先行処分によってできるようになっていた。
(ｲ)特許法６７条の３第１項１号における「特許発明」は，特許請求の範囲に記載された，出願人が特許を受けようとする発明を特定するために必要と認める事項（発明特定事項）によって特定されたものである。これに対し，承認を受けた医薬品は，承認書に記載された多数の事項で特定された製品である。そうすると，同号における「特許発明の実施」を，処分の対象となった医薬品の承認書に記載された事項のうち特許発明の発明特定事項に該当する全ての事項（発明特定事項に該当する事項）によって特定される医薬品の製造販売等の行為とする審決の解釈は，合理的なものである。
特許権の存続期間の延長制度はあくまでも特許法に規定された制度であり，また，政令で定める処分には薬事法のみならず農薬取締法（将来的にはさらに追加される可能性もある。）も関係する。したがって，「特許発明の実施」を，薬事法に依拠して解釈するのではなく，特許法に規定された特許発明の技術的範囲の定義（７０条１項），特許請求の範囲の記載事項についての規定（３６条５項），発明の定義（２条１項）を根拠に解釈することには，十分な合理性があり，具体的な事案において，医薬品の承認書に記載された事項を特許発明の発明特定事項と対応付けることによって「特許発明の実施」をとらえることは，妥当である。特許請求の範囲に用法・用量に係る特定事項が存在しないということは，用法・用量が本件特許発明の技術的思想に関係のない事項であることを意味する。したがって，本件特許発明の実施を用法・用量を考慮しないで解釈することは，合理的である。
なお，本件特許発明は，抗ｈＶＥＧＦ抗体ががんの治療という新たな用途に適することを見出したという技術的思想により，新規性及び進歩性が認められる発明であり，審査段階で，新規性が認められるために用法・用量を特許請求の範囲に記載する必要はなかったし，また，明細書に記載されていないＸＥＬＯＸ療法との併用療法が可能な用法・用量を特許請求の範囲に記載することは，そもそもできなかった。したがって，特許庁の審査の運用変更により，原告が存続期間の延長登録の機会を逃したということはない。
イ承認のために臨床試験を要する場合の延長登録に対して原告は，臨床試験には長期間を要し，その結果，薬事法上の承認取得には長期間を要するから，薬事法１４条１項又は９項の承認の申請に当たって臨床試験の試験成績に関する資料を必要とするため，特許発明の実施をすることができない期間があったときは，延長登録が認められるべきであると主張する。しかし，特許法６７条２項に規定する「当該処分の目的，手続等からみて当該処分を的確に行うには相当の期間を要するもの」でありさえすれば，延長登録が認められると解釈することはできず，原告の主張は失当である。(2)特許法６８条の２所定の先行処分に係る延長登録の効力の及ぶ範囲につい
ての解釈の誤り（取消事由２）に対して
本件特許発明は，組成物の用途を治療対象の病気である「癌」により特定しているのであるから，審決が，本件特許発明の発明特定事項となっている治療対象の病気である「癌」に該当する事項として，承認書に記載された「治癒切除不能な進行・再発の結腸・直腸癌」と認定したことに，誤りはない。審決は，薬事法上の審査事項の「効能，効果」のみが「用途」に対応すると解釈したものでも，「用途」を「効能，効果」と読み替えたものでもない。
審査基準では，「特許発明の実施」をとらえるに際し，用途を特定する発明特定事項を含む特許発明の場合には，当該用途を特定する発明特定事項を含め，処分の対象となった医薬品の承認書に記載された事項のうち「特許発明の発明特定事項に該当する事項」が考慮される。特許発明が，「特定の用法，用量での特定の疾病への適用」という用途を発明特定事項として含んでいれば，用法・用量は「特許発明の実施」を解釈する際，当然に考慮される。本件特許発明においては，「用法，用量」に対応する発明特定事項は存在しないのであるから，審決が本件処分における「用法，用量」を考慮しなかった点に誤りはない。
薬事法上，用法・用量が効能・効果と同程度に重要な概念として扱われているとしても，特許法と薬事法とは目的を異にすることに照らすならば，用法・用量が技術的思想となっていない特許発明の実施の解釈には影響しない。平成２１年１１月１日以降の審査においては，用法及び用量を特定した医薬発明（物の発明）は，用法及び用量の特定の点が公知の医薬との相違点となり，新規性が認められることとなったが，そのことは，抗ｈＶＥＧＦ抗体ががんの治療という新たな用途に適することを見出したことを技術的思想とする本件特許発明に係る特許権が存続期間の延長登録の要件を満たすか否かとは，無関係である。
第４当裁判所の判断
当裁判所は，審決には，以下のとおりの誤りがあると判断する。すなわち，審決は，概要，①承認の対象となる医薬品は，承認書に記載された事項で特定されたものであるのに対して，特許発明は，技術的思想の創作を「発明特定事項」によって表現したものであるから，両者は異なる，②したがって，特許法６７条の３第１項１号該当性を判断するに当たって，「特許発明の実施」は，処分の対象となった医薬品その物の製造販売等の行為ととらえるべきでなく，処分の対象となった医薬品の承認書に記載された事項のうち特許発明の発明特定事項に該当する全ての事項（発明特定事項に該当する事項）によって特定される医薬品の製造販売等の行為ととらえるべきである，③処分の対象となった医薬品の「発明特定事項に該当する事項」を備えた先行医薬品についての処分（先行処分）が存在する場合には，特許発明のうち，処分の対象となった医薬品の「発明特定事項に該当する事項」によって特定される範囲は，先行処分によって実施できるようになっていたというべきであり，同法６７条の３第１項第１号により拒絶される，と判断した。しかし，審決の上記判断には，誤りがある。その理由は，以下のとおりである。１特許法６７条の３第１項１号該当性判断の誤り(取消事由１）について(1)特許発明の存続期間の延長登録制度の趣旨


特許法は，６７条１項において，特許権の存続期間を特許出願の日から２０年と定めるが，同時に，同条２項において，その特許発明の実施について政令で定めるものを受けることが必要であるために，その特許発明の実施をすることができない期間があったときは，５年を限度として，その存続期間の延長をすることができると定めて，特許権の存続期間の延長登録制度を設けた。特許権の存続期間の延長登録の制度が設けられた趣旨は，以下のとおりである。すなわち，「その特許発明の実施」について，同法６７条２項所定の「政令で定める処分」を受けることが必要な場合には，特許権者は，たとえ，特許権を有していても，特許発明を実施することができず，実質的に特許期間が侵食される結果を招く（もっとも，このような期間においても，特許権者が「業として特許発明の実施をする権利」を専有していることに変わりはなく，特許権者の許諾を受けずに特許発明を実施する第三者の行為について，当該第三者に対して，差止めや損害賠償を請求することが妨げられるものではない。したがって，特許権者の被る不利益の内容として，特許権の全ての効力のうち，特許発明を実施できなかったという点にのみ着目したものであるといえる。）。そして，このような結果は，特許権者に対して，研究開発に要した費用を回収することができなくなる等の不利益をもたらし，また，開発者，研究者に対しても，研究開発のためのインセンティブを失わせることから，そのような不都合を解消させ，研究開発のためのインセンティブを高める目的で，特許発明を実施することができなかった期間について，５年を限度として，特許権の存続期間を延長することができるようにしたものである。なお，政令で定められた薬事法の承認や農薬取締法の登録は，いわゆる講学上の許可に該当し，製造販売等の行為が，一般的抽象的に禁止され，各行政法規に基づく個別的具体的な処分を受けることによって初めて，当該行為を行うことが許されるものであるから，特許権者が，許可を得ようとしない限り，当該製造販売等の行為を禁止された法的状態が継続することになる。しかし，特許法は，特許権者が，許可を得ようとしなかった期間も含めて，特許発明を実施することができなかった全ての期間（５年の限度はさておいて）について，存続期間延長の算定の基礎とするのではなく，特許発明を実施する意思及び能力があってもなお，特許発明を実施することができなかった期間，すなわち，当該「政令で定める処分」を受けるために必要であった期間に限って，存続期間延長の対象とするものとした。この点については，「その特許発明の実施をすることができない期間」とは，「政令で定める処分」を受けるのに必要な試験を開始した日又は特許権の設定登録の日のうちのいずれか遅い方の日から，当該「政令で定める処分」が申請者に到達することにより処分の効力が発生した日の前日までの期間を意味すると解すべきであるとした判例（最高裁平成１０年（行ヒ）第４３号平成１１年１０月２２日第二小法廷判決・民集５３巻７号１２７０頁参照）に照らしても明らかである。このように，特許権の存続期間の延長登録の制度は，特許発明を実施する意思及び能力があってもなお，特許発明を実施することができなかった特許権者に対して，「政令で定める処分」を受けることによって禁止が解除されることとなった特許発明の実施行為について，当該「政令で定める処分」を受けるために必要であった期間，特許権の存続期間を延長する措置を講じることによって，特許発明を実施することができなかった不利益の解消を図った制度であるということができる。(2)   特許法６７条の３第１項１号を理由とする拒絶査定の要件について特許権の存続期間の延長登録の出願を拒絶すべきとした審決の判断の当否を検討するに当たっては，拒絶すべきとの査定（審決）の要件を規定した根拠法規である特許法６７条の３第１項１号の要件適合性を判断することにより結論を導くべきである（先行処分を理由として存続期間が延長された特許権の効力がどの範囲まで及ぶかという点は，特許発明の実施に政令で定める処分を受けることが必要であったか否かとの点と，必ずしも常に直接的に関係する事項であるとはいえない。）。そこで，上記の特許権の存続期間の延長登録制度の趣旨に照らし，同法６７条の３第１項１号の規定を検討すると，「その特許発明の実施に政令で定める処分を受けることが必要であった」との事実が存在するといえるためには，①「政令で定める処分」を受けたことによって禁止が解除されたこと（例えば，先行処分を受けたことによって既に禁止が解除されていると評価判断できないこと等），及び，②「政令で定める処分」によって禁止が解除された当該行為が「その特許発明の実施」に該当する行為（例えば，物の発明にあっては，その物を生産等する行為）に含まれることが前提となり，その両者が成立することが必要であるといえる。以上の点を前提に整理する。同法６７条の３第１項１号は，「その特許発明の実施に・・・政令で定める処分を受けることが必要であつたとは認められないとき。」と，審査官（審判官）が延長登録出願を拒絶するための要件として規定されているから，審査官（審判官）が，当該出願を拒絶するためには，①「政令で定める処分を受けたことによっては，禁止が解除されたとはいえないこと」（第１要件），又は，②「『政令で定める処分を受けたことによって禁止が解除された行為』が『その特許発明の実施に該当する行為』には含まれないこと」（第２要件）のいずれかを選択的に論証することが必要となる（なお，同法６７条の２第１項４号及び同条２項の規定に照らし，「政令で定める処分」の存在及びその内容については，審査等実務の円滑な運営及び公平の理念から，出願人において明らかにすべきものと解される。）。以上を総合すれば，審査官（審判官）において，上記の要件に該当する事実がある旨を論証しない限り，同法６７条の３第１項１号を理由に延長登録の出願を拒絶すべきとの結論を導くことはできないというべきである。(3)医薬品の製造販売等についての承認について薬事法１４条１項は，医薬品，医薬部外品，一定の化粧品又は医療機器の製造販売をしようとする者は，品目ごとにその製造販売について厚生労働大臣の承認を受けなければならない旨を，同条９項は，同条１項の承認を受けた者が，当該品目について，承認された事項の一部を変更しようとするときは，その変更について厚生労働大臣の承認を受けなければならない旨を規定している。医薬品に係る同条１項の承認及び同条９項の承認は，特許法６７条２項の政令で定める処分に該当する（特許法施行令３条）。


薬事法１４条１項又は９項に基づく医薬品，医薬部外品，化粧品及び医療機器の製造販売についての承認は，品目ごとに受けなければならず，承認を受けるに当たり，当該医薬品等の「名称，成分，分量，構造，用法，用量，使用方法，効能，効果，性能，副作用その他の品質，有効性及び安全性に関する事項」の審査を受けるものとされている（同条２項３号）。同条２項３号では，審査の対象として，上記各事項が挙げられているが，これらは医薬品，医薬部外品，化粧品及び医療機器の全てについての審査事項を列記したものであり，上記審査事項のうち「構造，使用方法，性能」は医療機器のみにおける審査事項であり，医薬品についての審査事項ではないと解される（同条８項１号及び２号並びに１４条の４第１項１号参照）。そうすると，同法１４条１項又は９項に基づく承認の対象となる医薬品は，「名称，成分，分量，用法，用量，効能，効果，副作用その他の品質，有効性及び安全性に関する事項」によって特定された医薬品である。したがって，上記承認によって禁止が解除される行為態様は，当該承認の対象とされた，上記事項によって特定された医薬品の製造販売等の行為である。
(4)特許法６７条の３第１項１号所定の要件充足性の判断について前記のとおり，特許法６７条の３第１項１号は，特許権の存続期間の延長登録出願を拒絶する要件として，「その特許発明の実施に・・・政令で定める処分を受けることが必要であつたとは認められないとき。」と規定している。この要件のうち，前記①の「政令で定める処分を受けたことによっては，禁止が解除されたとはいえないこと」との第１要件の有無を判断するに当たっては，医薬品の審査事項である「名称，成分，分量，用法，用量，効能，効果，副作用その他の品質，有効性及び安全性に関する事項」の各要素を形式的に適用して判断するのではなく，存続期間の延長登録制度を設けた特許法の趣旨に照らして実質的に判断することが必要である。上記の観点から，医薬品の成分を対象とする特許（製法特許，プロダクトバイプロセスクレームに係る特許等を除く。以下同じ。）について検討すると，品目を構成する要素のうち，「名称」は医薬品としての客観的な同一性を左右するものではないから，禁止が解除されたかどうかの判断要素とは解されない。また，「副作用その他の品質」，「有効性及び安全性に関する事項」は，通常，医薬品としての実質的な同一性に直接関わる事項とはいえないから，禁止が解除されたかどうかの判断要素とするまでの必要はないと解される。
以上によると，医薬品の成分を対象とする特許については，薬事法１４条１項又は９項に基づく承認を受けることによって禁止が解除される「特許発明の実施」の範囲は，上記審査事項のうち「名称」，「副作用その他の品質」や「有効性及び安全性に関する事項」を除いた事項（成分，分量，用法，用量，効能，効果）によって特定される医薬品の製造販売等の行為であると解するのが相当である。
(5)本件事案について
本件特許発明は，医薬品の成分を対象とする発明であるが，その医薬品に関連する製造販売等の行為について本件先行処分がされている。そこで，本件先行処分により禁止が解除されたと判断される範囲と本件処分により禁止が解除されたと判断される範囲との関係について，上記(4)の観点を踏まえて検討する。前記のとおり，本件先行処分は，薬事法１４条１項に基づいて，平成１９年４月１８日付けでされた，販売名を「アバスチン点滴静注用１００ｍｇ／４ｍＬ」，有効成分を「ベバシズマブ（遺伝子組換え）」，効能又は効果を「治癒切除不能な進行・再発の結腸・直腸癌」，用法及び用量を「他の抗悪性腫瘍剤との併用において，通常，成人には，ベバシズマブとして１回５ｍｇ／ｋｇ（体重）又は１０ｍｇ／ｋｇ（体重）を点滴静脈内投与する。投与間隔は２週間以上とする。」とする医薬品の製造販売承認である。そして，同処分に基づいて延長期間を４年２月３日とする特許権の存続期間の延長登録がされた（甲１３，１４，乙１）。本件処分は，本件先行処分において承認された用法及び用量に，「他の抗悪性腫瘍剤との併用において，通常，成人にはベバシズマブとして１回７．５ｍｇ／ｋｇ（体重）を点滴静脈内注射する。投与間隔は３週間以上とする。」を追加することを主な変更内容とする，同条９項に基づく，医薬品製造販売承認事項一部変更承認である。本件先行処分では，「他の抗悪性腫瘍剤との併用において，通常，成人にはベバシズマブとして１回７．５ｍｇ／ｋｇ（体重）を点滴静脈内注射する。投与間隔は３週間以上とする。」との用法・用量によって特定される使用方法による本件医薬品の使用行為，及び上記使用方法で使用されることを前提とした本件医薬品の製造販売等の行為の禁止は解除されておらず，本件処分によってこれが解除されたのであるから，本件処分については，延長登録出願を拒絶するための前記の選択的要件のうち，「政令で定める処分を受けたことによっては，禁止が解除されたとはいえないこと」との要件（前記第１要件）を充足していないことは，明らかである。また，本件処分により禁止が解除された，上記用法・用量によって特定される使用方法による本件医薬品の使用行為，及び上記使用方法で使用されることを前提とした本件医薬品の製造販売等の行為が本件特許発明の実施行為に該当することは，当事者間に争いはなく，本件処分については，延長登録出願を拒絶するための前記の選択的要件のうち，「『政令で定める処分を受けたことによって禁止が解除された行為』が『その特許発明の実施に該当する行為』には含まれないこと」との要件（前記第２要件）を充足していないことも，明らかである。以上のとおりであり，本件においては，「本件処分を受けたことによって本件特許発明の実施行為の禁止が解除されたとはいえない」とはいえず，特許法６７条の３第１項１号の定める，拒絶要件があるとはいえない。
(6)被告の主張について


アこの点について，被告は，①承認の対象となる医薬品は，承認書に記載された事項で特定されたものであるのに対し，特許発明は技術的思想の創作を「発明特定事項」によって表現したものであり，技術的思想を単位とするものであるから，両者は異なる，②特許発明は，発明特定事項で表現される技術的思想を単位とするものであるから，本件処分によって禁止が解除された行為があったとしても，そのことをもって，本件特許発明を，技術的思想とは無関係に，処分を受けた特定の医薬品に区分して，本件特許発明が初めて実施できるようになったということはできない，③したがって，特許法６７条の３第１項１号における「特許発明の実施」は，処分の対象となった医薬品の承認書に記載された事項のうち特許発明の発明特定事項に該当する全ての事項（発明特定事項に該当する事項）によって特定される医薬品の製造販売等の行為ととらえることが妥当であると主張する。イしかし，被告の主張に係る上記①，②の各理由は，被告主張に係る結論を導くに足る論拠にはなり得ないものであり，また，被告主張に係る上記③の結論は，特許法６７条の３第１項１号の規定の趣旨及び規定の文言に反するものであって，採用の限りでない。
(ｱ)前記(1)で詳述したとおり，特許権の存続期間の延長登録の制度は，「その特許発明の実施」について，特許法６７条２項所定の処分を受けることが必要な場合には，特許権者は，特許権を有していても，特許発明を実施することができないという不都合が生じることから，その不都合を解消させる趣旨で設けられたものであり，同法６７条の３第１項１号の要件は，その趣旨，目的を実現するために設けられた規定である。当該処分（先行処分も同様である。）によって禁止が解除された製造販売等の行為が，特許発明の実施行為に含まれないような場合には，当該処分は，特許発明の実施に何ら影響を与えるものではないから，特許発明の実施に処分を受けることが必要であったということはできないといえるが，当該処分によって禁止が解除された製造販売等の行為が，特許発明の実施行為に含まれている場合には，同号の規定する延長登録出願を拒絶するための前記選択的要件のうちの第１要件の充足の有無を検討することが必須となる。
(ｲ)この点，被告は，特許法６７条の３第１項１号における「特許発明の実施」は，処分の対象となった医薬品の承認書に記載された事項のうち特許発明の発明特定事項に該当する全ての事項（発明特定事項に該当する事項）によって特定される医薬品の製造販売等の行為ととらえることが妥当であると主張する。被告の主張は，当該処分（先行処分を含む。）の対象となった医薬品の承認書に記載された事項のうち，特許発明の発明特定事項と重複する事項によってのみ特定された範囲について，当該処分によって製造販売等の禁止の解除がされたとする趣旨を主張するものと理解されるが，同主張は，以下のとおり，採用することはできない。
ａ被告の主張は，特許請求の範囲に構成要件（発明特定事項）として記載されていない事項は，特許発明の技術的思想とはおよそ無関係な事項と扱われるべきであるとの前提に立つものと解される。しかし，特許請求の範囲における構成要件（発明特定事項）は，特許発明の技術的範囲（専有権の範囲）を画する目的で，出願人により選択，記載されるものであって，構成要件（発明特定事項）として記載されていない事項は，構成要件（発明特定事項）により限定するまでもなく，広い範囲で特許発明の技術的思想が成り立つことを意味し，その結果，広い特許発明の技術的範囲が専有権の対象となるが，構成要件（発明特定事項）として記載されていない事項が，直ちに特許発明の技術的思想と無関係であることを意味するものではない。
ｂ前記(1)で述べたとおり，特許権の存続期間の延長登録の制度は，特許権者に対して，研究開発に要した費用を回収することができない等の不利益を解消し，研究開発のためのインセンティブを高めるとの趣旨から，特許法において設けられた制度であり，特許法は，そのような趣旨を実現する目的から，「その特許発明の実施に・・・政令で定める処分を受けることが必要であつたとは認められないとき。」という要件を拒絶のための要件として規定し，審査官（審判官）が，延長登録出願を拒絶するためにはどのような内容を論証の対象とするかを明確にしたものである。これを薬事法１４条１項又は９項に基づく医薬品を対象とした処分に限ってみても，同処分によって禁止が解除されるのは，前記説示のとおり，承認書に記載された「成分，分量，用法，用量，効能，効果」によって特定される医薬品の製造販売等の行為に限られるのであり，それを超えた特許発明の発明特定事項に該当する事項によって特定される医薬品の製造販売等の行為の全てではないことは，同法１４条１項又は９項の規定から明らかである。
本件についてみれば，本件先行処分では，本件医薬品につき，本件先行処分で承認された用法・用量（他の抗悪性腫瘍剤との併用において，通常，成人にはベバシズマブとして１回５ｍｇ／ｋｇ（体重）又は１０ｍｇ／ｋｇ（体重）を点滴静脈内投与し，投与間隔は２週間以上とする。）によって特定される使用方法による使用行為，及び同使用方法で使用されることを前提とした製造販売等の行為について禁止が解除されたのに対し，本件処分では，本件処分で追加された用法・用量（他の抗悪性腫瘍剤との併用において，通常，成人にはベバシズマブとして１回７．５ｍｇ／ｋｇ（体重）を点滴静脈内注射し，投与間隔は３週間以上とする。）についての上記各行為の禁止が解除されたのであり，本件処分によって初めて，ＸＥＬＯＸ療法とベバシズマブ療法との併用療法のための本件医薬品の販売等が可能となったものである（医薬品においては，特定の用法・用量における特許発明の実施について，相当期間の臨床試験を経て，副作用が少なく，安全性が高いことが確認されてから，ようやく承認がされるのであり（甲２５），このことからしても，承認における審査事項となった，特定の用法・用量とは異なる用法・用量による特許発明の実施については，禁止の解除がされていないことは明らかである。）。したがって，本件特許発明については，本件処分によって，初めて上記の範囲で禁止が解除されたのであるから，本件出願は，特許法６７条の３第１項１号には該当しないことは明らかである。
このような延長制度の趣旨及び要件規定の文言の規定振りに照らすならば，同号における「特許発明の実施」は，具体的な医薬品の製造販売等の承認処分の内容ではなく，医薬品の承認書に記載された事項のうち，特許発明の発明特定事項と重複する事項によってのみ特定される医薬品の製造販売等の行為ととらえるべきであるとする被告の主張を採用することはできない。ｃ   以上のとおりであり，政令で定める処分によって禁止が解除されていない特許発明の実施行為についてまで，禁止が解除されたものと擬制するとの被告の主張を採用することはできず，これに基づいて特許権の存続期間の延長登録出願を拒絶することは，誤りである。


(7)特許権の存続期間の延長に係る拒絶査定の運用の変遷について特許法６７条の３第１項１号の拒絶要件の充足性についての実務の運用に関しては，実務上変遷があった。その概要は，以下のとおりである。ア平成２３年１２月２８日に改定前の審査基準に基づく運用(ｱ)改訂前の拒絶査定に関する審査基準（以下「旧審査基準」という。）における特許法６７条の３第１項１号規定の拒絶査定に関する運用は，次のとおりであった。
すなわち，同法６７条の３第１項第１号所定の，「特許発明の実施に第６７条第２項の政令で定める処分を受けることが必要であったとは認められないとき」の要件については，「薬事法等の規制法の本質は，その立法の趣旨からみて，ある特定の物（又は特定の用途に使用する物）を製造・販売等することを規制することにあるから，処分において特定される多数の事項のなかで物（又は，物と用途）が最も重要な事項となる。物が同一である処分（処分において用途が特定されている場合にあっては，物と用途の双方が同一である処分）が複数ある場合には，そのうちの最初の処分を受けることによってその物（又はその用途に使用するその物）について特許発明の実施ができることとなったため，その後の処分を受けることは，特許発明の実施に必要であったとは認められない。有効成分（物）及び効能・効果（用途）が同一であって製法，剤型等のみが異なる医薬品に対して承認が与えられている場合には，そのうちの最初の承認に基づいてのみ延長登録が認められる。」との運用がされていた。
(ｲ)旧審査基準では，先行処分に基づく製造販売等が当該特許発明の技術的範囲に含まれないとの観点（前記第２要件）について，全く考慮がされていなかった点で，特許法６７条の３第１項１号の規定と整合しない運用がされていたと解される。イ知財高裁平成２０年（行ケ）第１０４６０号平成２１年５月２９日判決(ｱ)上記判決は，放出制御組成物に関する特許発明の実施に，医薬品「パシーフカプセル３０ｍｇ」についての薬事法１４条１項規定の医薬品に係る承認が必要であったとして，特許権の存続期間の延長登録出願がされたのに対して，「塩酸モルヒネ」を有効成分（物）とし，同一の効能・効果（用途）を有する医薬品は，上記処分前に既に承認されていたものであって，当該医薬品の有効成分，効能・効果以外の剤型などの変更の必要上，新たに処分を受ける必要が生じたとしても，上記発明の実施に特許法６７条２項の政令で定める処分を受けることが必要であったとは認められないとの審査の結論を維持した審決の適法性が争点となった事案に対するものである。
(ｲ)上記判決は，次の２点を判示した。すなわち，まず，特許権の存続期間の延長登録の出願に際し，特許法６７条の３第１項１号所定の拒絶査定をするための処分要件（要件事実）は，「その特許発明の実施に第６７条第２項の政令で定める処分を受けることが必要であったとは認められないとき」であり，そのいわゆる主張，立証責任は，拒絶査定をする特許庁において負担すべきであることを示した。そして，具体的な事案において，先行処分の対象となった医薬品は，上記特許発明の技術的範囲に含まれず，先行処分によって禁止が解除された医薬品の製造行為等は上記特許発明の実施行為に該当しないとして，審決を取り消した。ウ最高裁平成２１年（行ヒ）第３２６号平成２３年４月２８日第一小法廷判決・
民集６５巻３号１６５４頁
上記判決は，次のとおりの理由により，特許庁長官からの上告を棄却した。すなわち，上記最高裁判決は，特許権の存続期間の延長登録出願の理由となった薬事法１４条１項による製造販売の承認に先行して，当該処分の対象となった医薬品と有効成分並びに効能及び効果を同じくする医薬品について同項による製造販売の承認がされている場合であっても，先行処分の対象となった医薬品が延長登録出願に係る特許権のいずれの請求項に係る特許発明の技術的範囲にも属しないときは，先行処分がされていることを根拠として，当該特許権の特許発明の実施に当該処分を受けることが必要であったとは認められないということはできないと判示した。
エ旧審査基準の改訂
(ｱ)特許庁は，上記最高裁判決を受けて，平成２３年１２月２８日，特許法６７条の３第１項１号規定の拒絶査定に関する運用を，以下のとおり改訂した。すなわち，特許発明は，技術的思想の創作を「発明特定事項」（出願人が特許を受けようとする発明を特定するために必要と認める事項）によって表現したものであるから，同法６７条の３第１項１号の判断において，「特許発明の実施」は，処分の対象となった医薬品その物の製造販売等の行為ととらえるのではなく，処分の対象となった医薬品の承認書に記載された事項のうち特許発明の発明特定事項に該当する全ての事項（「発明特定事項に該当する事項」）によって特定される医薬品の製造販売等の行為ととらえるべきであるとした。
その上で，当該処分の対象となった医薬品の「発明特定事項（及び用途）に該当する事項」を備えた先行医薬品についての先行処分が存在する場合には，特許発明のうち，当該処分の対象となった医薬品の「発明特定事項（及び用途）に該当する事項」によって特定される範囲は，先行処分によって実施できるようになっていたといえ，拒絶理由が生じるとした。
(ｲ)しかし，上記最高裁判決及び知財高裁判決は，審決が，先行処分の対象となった医薬品が延長登録出願に係る特許権の特許発明の技術的範囲に属しない場合であっても，後の処分の対象となった医薬品との間で，有効成分及び効能・効果が同一であれば，後の処分に基づく延長登録を認めないと判断したことに対し，後の処分に基づく延長登録出願が特許法６７条の３第１項１号所定の拒絶要件に該当しないとの結論を導く過程で，「特許発明の技術的範囲」との関係に言及したものにすぎない。特許庁による審査基準の上記改定は，上記最高裁判決が判示するところを超えて，独自の立場からされたものであり，前記のとおり，同号の規定の文言から離れるものであって，これを採用することはできない。
(8)小括
以上のとおり，本件出願が，特許法６７条の３第１項１号に該当するとして，特許権の存続期間の延長登録を受けることができないとした審決の判断には，誤りがあるから，その余の点を判断するまでもなく，審決は取り消されるべきである。２特許法６８条の２に基づく延長された特許権の効力の及ぶ範囲について本件出願が特許法６７条の３第１項１号に該当するとした審決の判断には誤りがあり，その余の点を判断するまでもなく，審決は違法であることになる。また，同法６８条の２に基づく延長された特許権の効力の及ぶ範囲については，本来，特許権侵害訴訟において判断されるべき論点であるが，念のため，以下のとおり検討を加える。
(1)特許法６８条の２の趣旨について


特許法６８条の２は，「特許権の存続期間が延長された場合（第６７条の２第５項の規定により延長されたものとみなされた場合を含む。）の当該特許権の効力は，その延長登録の理由となつた第６７条第２項の政令で定める処分の対象となつた物（その処分においてその物の使用される特定の用途が定められている場合にあつては，当該用途に使用されるその物）についての当該特許発明の実施以外の行為には，及ばない。」と規定している。
上記規定は，特許権の存続期間が延長された場合の当該特許権の効力は，その特許発明の全範囲に及ぶのではなく，「政令で定める処分の対象となった物（その処分においてその物に使用される特定の用途が定められている場合にあっては，当該用途に使用されるその物）」についてのみ及ぶ旨を定めている。(2)特許法６８条の２の「政令で定める処分の対象となつた物」及び「用途」に
係る特許発明の実施行為の範囲について
ア「政令で定める処分」が薬事法所定の医薬品に係る承認である場合，存続期間が延長された特許権の効力が，薬事法の承認の対象になった物（物及び用途）に係る特許発明の実施行為のうち，いかなる範囲に対してまで及ぶかについては，前記のとおり，特許権侵害訴訟において検討されるべき事項であるといえるが，関連する範囲で，便宜検討することとする。
イ薬事法１４条１項は，「医薬品・・・の製造販売をしようとする者は，品目ごとにその製造販売についての厚生労働大臣の承認を受けなければならない。」と規定し，同項に係る医薬品の承認に必要な審査の対象となる事項は，「名称，成分，分量，用法，用量，効能，効果，副作用その他の品質，有効性及び安全性に関する事項」（同法１４条２項，９項）と規定されている。このことからすると，「政令で定める処分」が薬事法所定の医薬品に係る承認である場合には，常に「効能，効果」が審査事項とされ，「効能，効果」は「用途」に含まれるから，同承認は，特許法６８条の２括弧書きの「その処分においてその物の使用される特定の用途が定められている場合」に該当するものと解される。
ウ薬事法の承認処分の対象となった医薬品における「政令で定める処分の対象となった物及び用途」の解釈については，特許法６８条の２によって存続期間が延長された特許権の効力の範囲を，どのような事項によって特定すべきかの問題であるから，特許権の存続期間の延長登録の制度趣旨（特許権者が，政令で定める処分を受けるために，その特許発明を実施する意思及び能力を有していてもなお，特許発明の実施をすることができなかった期間があったときは，５年を限度として，その期間の延長を認めるとの制度趣旨）及び特許権者と第三者との公平を考慮した上で，これを合理的に解釈すべきである。なお，医薬品関連特許にも様々なものがあり，これを一様に論じることは困難であるため，延長登録された特許権の効力について以下に判示するところは，医薬品の成分を対象とした特許発明について述べるものである。
(ｱ)特許法６８条の２所定の「政令で定める処分の対象となつた物」について薬事法１４条２項３号所定の前記審査事項のうち，「名称」は，医薬品としての客観的な同一性を左右するものではなく，医薬品の構成を特定する事項とならないので，延長された特許権の効力を制限する要素とは解されない。「成分（有効成分に限らない。）」は，医薬品の構成を客観的に特定する事項であって，上記審査事項における重要な要素であるから，延長された特許権の効力を制限する要素となる。
「分量」は，錠剤やパックなどの単位医薬品中に含まれる成分等の量を指すため，医薬品の構成を客観的に特定する要素となり得るものの，競業他社が，本来の特許期間経過後に，特許権者が臨床試験等を経て承認を得た医薬品と実質的に同一の用法・用量となるようにし，分量のみ特許権者が承認を得たものとは異なる医薬品の製造販売等をすることを許容することは，延長登録制度を設けた趣旨に反することになるから，分量については，延長された特許権の効力を制限する要素となると解することはできない。
「副作用その他の品質，有効性及び安全性に関する事項」も，通常，それ自体が医薬品としての実質的な同一性に直接関わる事項とはいえないから，これも延長された特許権の効力を制限する要素と解することはできない。
(ｲ)特許法６８条の２所定の「用途」について
医薬品における「用途」の用例に照らすならば，上記審査事項の「効能，効果」は，当該医薬品の「用途」に該当し，延長された特許権の効力を制限する要素となる。
上記審査事項の「用法，用量」は，医薬品においては，医薬品の患者への使用方法に関するものであるものの，医薬品においては，特定の用法，用量ごとに，その副作用の安全性を確認するための臨床試験が必須となり，そのために承認までに相当な期間を要し，その期間内は特許発明の実施が妨げられるとの状況が存在し，「用法，用量」は薬事法上の承認における各審査事項の中でも重要な審査事項の一つであること（甲２５），及び本件先行処分や本件処分のように，当該医薬品の「他の抗悪性腫瘍剤との併用」を前提として「用法，用量」が定められる場合があること等に照らせば，これも「用途」に含まれ，延長された特許権の効力を制限する要素となると解するのが相当である。


平成２３年１２月２７日判決言渡
平成２３年(ネ)第２９４６号地位確認等請求控訴事件
主                      文
１原判決を次のとおり変更する。
２被控訴人は，控訴人に対し，３５万４１６８円及びうち２万０８３２円につき平成２１年６月２６日から，うち４万１６６７円につき同年７月２６日から，うち４万１６６７円につき同年８月２６日から，うち４万１６６７円につき同年９月２６日から，うち４万１６６７円につき同年１０月２６日から，うち４万１６６７円につき同年１１月２６日から，うち４万１６６７円につき同年１２月２６日から，うち４万１６６７円につき平成２２年１月２６日から，うち４万１６６７円につき同年２月２６日から，各支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
３被控訴人は，控訴人に対し，６０万円及びこれに対する平成２１年６月２４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４控訴人のその余の請求を棄却する。
５訴訟費用は，第１，２審を通じて，これを３分し，その１を被控訴人の，その余を控訴人の，各負担とする。
６この判決は，第２，３項につき，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
１控訴人
(1)原判決を次のとおり変更する。
(2)被控訴人は，控訴人に対し，１５８万６８４４円及びうち１０万３９２５円に対する平成２１年５月２６日から，うち１１万０８０８円に対する同年６月２６日から，うち１７万３８２１円に対する同年７月２６日から，うち１９万００３９円に対する同年８月２６日から，うち１８万１０９１円に対する同年９月２６日から，うち１７万６０５８円に対する同年１０月２６日から，うち１６万９３４７円に対する同年１１月２６日から，うち１９万７８６８円に対する同年１２月２６日から，うち１３万４１１４円に対する平成２２年１月２６日から，うち１４万９７７３円に対する同年２月２６日から，各支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。(3)被控訴人は，控訴人に対し，３３００万円及びこれに対する平成２１年６月２４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(4)被控訴人は，控訴人に対し，本判決確定の日から７日以内に原判決別紙１に記載の内容の謝罪文を交付し，かつ，同内容の謝罪文を被控訴人のホームページ（http://www.konami-digital-entertainment.co.jp/）に，同別紙に記載した掲載条件で，１か月間掲載せよ。
(5)被控訴人は，被控訴人の就業規則の一部を，原判決別紙２に記載の内容に変更せよ。
(6)第２，第３項につき仮執行宣言
２被控訴人
(1)本件控訴を棄却する。
(2)控訴費用は控訴人の負担とする。
第２事案の概要等
１事案の概要
本件は，被控訴人の社員で，産休，育児休業後に復職したところ，担当職務を変更された上，減給されるなどの不当な不利益を受けたと主張する控訴人が，被控訴人に対し，被控訴人の一連の人事措置は妊娠・出産をして育児休業等を取得した女性に対する差別ないし偏見に基づくもので人事権の濫用に当たるほか，女性差別撤廃条約２条(e),(f)，４条１項,５条(a),１１条１項及び同条２項(b)，憲法１３条及び１４条，労働基準法(以下「労基法」という。)３条,４条,１９条１項,３９条７項,６５条及び６７条，育児休業，介護休業等育児又は家族介護を行う労働者の福祉に関する法律(以下「育児・介護休業法」という。)５条,１０条,２２条,２３条１項，雇用の分野における男女の均等な機会及び待遇の確保等に関する法律(以下「雇用機会均等法」という。)６条及び９条，民法９０条(公序良俗)にも違反する無効なものであるとして，①雇用契約に基づく賃金請求として，降格・減給後の給与額と降格・減給前の給与額との差額及びこれに対する各支払期日の翌日から支払済みまで商事法定利率である年６分の割合による遅延損害金の支払(第１の１(2)，以下「本件請求１」という。)，②不法行為に基づく損害(慰謝料，弁護士費用)の賠償として３３００万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成２１年６月２４日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払(第１の１(3)，以下「本件請求２」という。)，③控訴人の人格権に基づく侵害回復措置としての被控訴人の謝罪(第１の１(4)，以下「本件請求３」という。)及び④育児・介護休業法の趣旨等に基づく被控訴人の就業規則の改訂(第１の１(5)，以下「本件請求４」という。)を求めた事案である。
原判決は，担当職務や年俸等の変更に違法はないとして本件請求１を棄却し，成果報酬をゼロとした点は違法であるとして，本件請求２については慰謝料３０万円及び弁護士費用５万円の合計３５万円の限度でのみ認容したものの，その余の請求はいずれも理由がないとして棄却したため，これらを不服とする控訴人が，前記裁判を求めて控訴したものである。
２本件に関する前提事実，争点及び争点に関する当事者の主張は，原判決を次のとおり補正するほかは，原判決の「事実及び理由」の「第２事案の概要等」の２ないし４に記載のとおりであるから，これを引用する（以下，原判決を引用する部分については，「原告」を「控訴人」と，「被告」を「被控訴人」と読み替える。）。
（原判決の補正）
(1)原判決３頁２４行目の「被告との間で，」の次に「後記(2)ア(ア)ｂの」を加える。
(2)原判決１０頁２０行目の「上記役割グレード」を「前記(2)ア(イ)ｂ(b)の役割グレード」と改める。
(3)原判決１７頁３行目の「ポストが存在していた。」の次に「海外サッカーライセンス業務では，平成２０年１１月のＰ１の転出に伴う欠員があり，控訴人の復帰を待つことが可能であったにもかかわらず，平成２１年１月になって，他部署から海外ライセンス業務や英語でのビジネス自体が未経験であったＰ２を異動させたのは，妊娠・出産を経た控訴人に対する差別である。」を加える。


(4)原判決１７頁５ないし６行目の「事実は全くなかったから，当該クレームの存在は，」を「事実は全くなかった。仮に，重要な交渉相手であるＰ３やフランスサッカーリーグなどからクレームがあったのであれば，メールや報告書などにその旨の何らかの記録が残されているはずであるのに，被控訴人からそのようなメールや報告書などは提出されていない。したがって，本件では，そのようなクレームは存在しなかったのであるから，」と改める。(5)原判決１７頁１２行目の「なかった。」の次に「Ｉ氏が国内ライセンス業務からキャリア開発グループに配置されたのは，控訴人が復職した約２か月後の平成２１年６月１６日のことである。」を加える。(6)原判決１７頁１３行目冒頭から同頁１６行目末尾までを，次のとおり改める。
「(ｅ)被控訴人は，国内ライセンス業務を担当していたＩ氏の役割グレードがＡ－８であったから，その後任である控訴人については，それまでＢ－１であったことを考慮してＡ－９としたと主張しているが，そのＩ氏とはＰ４氏のことであり（甲３５），同氏の当時のグレードはＢ－１であったのであり，同氏がＡ－８だったから，控訴人のグレードをＡ－９としたという被控訴人の主張は，意図的なものであり，人事権の濫用を示すものである。」
(7)原判決１９頁５行目の「規定は存在しない。」の次に「確かに，年俸規程の別紙には「報酬グレード」が規定されているが，報酬グレードに対応する役割グレードが明らかではなく，そもそもどの職務がどの役割グレードに対応するかの決定基準も存在しないのであって，自動的に決定する仕組みではない。ちなみに，役割グレードを説明している「人事制度の手引き」（甲２５，以下「本件手引き」という。）は，就業規則の明示の委任もないものであって，その効力が不明であるが，その記載をみても，役割グレードの上昇についての説明はあるが，低下についての説明はなく，役割グレードが引き下げられることは想定されていない。」と改める。
(8)原判決２０頁７行目末尾に「仮に，育児・介護休業法による事業主の措置義務について，それに従わなかった場合に何ら強制手段が用意されていないとしても，雇用機会均等法や育児・介護休業法が定めている女性労働者の保護規定は，それらの法の趣旨が事業主によって尊重されることを当然の前提としているものであって，その結果，使用者による人事権行使の裁量の幅が狭められていることを看過してはならない。これらの法の趣旨に照らすならば，本件のようなＢ－１からＡ－９への二段階の降格や，年俸６４０万円から年俸５２０万円への大幅な減給が許されるはずはない。」を加える(9)原判決２０頁１９行目末尾に，改行の上，次の部分を加える。「ⅱ被控訴人の本件手引きによれば，成果報酬とは「会社業績」「部門業績」「個人の成果の評価」を掛け合わせて算定されるものとなっている。控訴人が育休中はもとより，職場復帰した際も，「会社業績」「部門業績」がゼロということはない。したがって，被控訴人の成果報酬がゼロと査定されたのは，ひとえに「個人の成果の評価」がゼロとされたためであることは明らかであるが，そのようなことは，上記３の要素を考慮するとした成果報酬の考え方に反するものであり，控訴人を不当に差別するものである。仮に，成果報酬が基本給の一部ではなく，従前の評価に基づいて決定されるとしても，労働者の権利である産休・育児休業の取得により，その業績評価を受ける機会を奪われてはならない。」(10)原判決２０頁２０行目の「ⅱ」を「ⅲ」と，同２１頁３行目の「ⅲ」を「ⅳ」と，同頁８行目の「ⅳ」を「ⅴ」と，それぞれ改める。(11)原判決２１頁７行目末尾に「したがって，控訴人が育休等で休業している期間が成果報酬の査定対象期間の多くを占めているため，具体的な業績がなかったとしても，その期間の休業を理由として成果報酬をゼロと査定するなど育休等を取得した労働者に一方的な不利益を負わせることは，育児・介護休業法の趣旨に反するというべきであり，被控訴人としては，それ以前の評価を据え置くか，もしくは平均値を算出するか，又は合理的な範囲内で仮の評価を行うなど，適切な方法を採用することにより，育休などを取得した控訴人の不利益をできる限り回避するような措置をとるべき義務がある。それにもかかわらず，被控訴人は，そのような回避努力を尽くすことなく，控訴人の平成２１年度の成果報酬をゼロと査定したものであるから，違法であり，無効である。」を加える。
(12)原判決３０頁５行目末尾に，改行の上，次の部分を加える。「ａそもそも役割グレード制自体は労働者の労働条件を直接規律するものではないので，就業規則上の定めを必要としない。被控訴人における役割グレードは，職能資格制度ではなく，業務遂行能力それ自体が役割グレード決定の要素ではない。控訴人は，本件手引きには役割グレードが下がる場合について説明がないから，引下げは予定されていないと主張しているが，本件手引きは年俸規程上の「報酬グレード」を決定する際の解釈指針であって，引下げが予定されていないわけではない。被控訴人における役割クラスは，各社員が担当する基本的な業務の内容，職責，所属組織において期待される役割等に応じて定まるものであり，「役割クラスの設定の目安」として記載されている基準に従って決定される。年俸決定の運用基準の周知は必ずしなければならないものではないが，実際には周知を図っており，その意味でも問題はない。」(13)原判決３０頁６行目の「ａ」を「ｂ」と改める。(14)原判決３０頁２４行目末尾に，改行の上，次の部分を加える。「ｃ控訴人は，海外サッカーライセンス業務では，平成２０年１１月のＰ１の転出に伴う欠員があり，控訴人の復帰を待つことが可能であったと主張しているが，そうではない。海外サッカーライセンス業務は，Ｐ１の転出によってＰ５とＰ６だけの２名体制となってしまうが，毎年１月から２月にかけてサッカーゲームの新年度の交渉が開始し，２名体制では負担が大きいため，早急に人員を補充することが必要であった。そこで，被控訴人においては，同年９月ころから後任となれる者を探していたが，Ｐ２が英語を使う部署への異動を希望していたことから，Ｐ２を候補者として異動時期について調整を図っていた。他方，控訴人の復職は，当初の予定でも平成２１年２月１５日であり，しかも，控訴人から復職してもしばらくは慣らし保育や予防接種などで休暇を取ることがあるなどの説明もあり，控訴人の復職時期は同年４月となったため，控訴人が復職した時点では，海外サッカーライセンス業務に欠員はなかったのである。」


(15)原判決３０頁２５行目の「ｂ」を「ｄ」と，同３１頁１０行目の「ｃ」を「ｅ」と，同頁２１行目の「ｄ」を「ｆ」と，それぞれ改める。(16)原判決３１頁２０行目末尾に，改行の上，次の部分を加える。「なお，控訴人は，控訴人が引き継いだＩ氏のグレードはＢ－１であり，Ａ－８ではなかったと主張しているが，誤解がある。確かに，Ｉ氏の平成２０年度の役割グレードはＢ－１とされていたが，それは，同氏が野球関連業務をはじめとする国内ライセンス業務全般を担当することを前提に決定されたものであった。しかし，同氏は，国内ライセンス業務において，案件を放棄したり，報告を怠るだけではなく，ミスも多く，その適格性及び能力に問題があることが判明したため，国内ライセンス業務のうち難易度・重要度が最も高い野球関連業務をＩ氏から外してＳ氏に移管した。その結果，国内ライセンス業務におけるＩ氏の担当業務は定型的で事務処理的な業務のみとなっていたので，本来であれば役割グレードの見直しがなされ，その役割グレードはＡ－８とされるべきであったが，被控訴人では，年度途中に役割グレードの変更があっても年俸は増減しないとされていることを考慮して（乙６の１，第２０条２項），形の上ではそのままＢ－１のグレードを維持し，平成２１年度における役割グレードの評価時期となった同年５月に，Ｉ氏の国内ライセンス業務における役割グレードを本来あるべきＡ－８と査定したものである。そして，控訴人は，国内ライセンス業務におけるＩ氏の定型的で事務処理的な業務を引き継ぐこととなったが，控訴人の手腕等に期待し，役割グレードを一つ上のＡ－９と査定したというのが実態である。甲３５（Ｉ氏の宣誓供述書）は，そのような経過を十分に理解しないまま述べられた一方的な見解にすぎない。」(17)原判決３２頁１ないし２行目の「上記２の前提事実（以下「上記前提事実」と   いう。   ）」を   「前記   ２の前   提事実   （以下   「本件   前提事   実」と   いう。）」と改める。
(18)原判決３２頁１７行目の末尾に「しかも，成果報酬の変更は，年俸規程１８条２項，１９条に規定されているところであり，控訴人の平成２１年度の成果報酬をゼロと変更したのもこれらの規定に基づくものであるから，問題はない。そもそも成果報酬は，前年度の賃金の後払いではなく，前年度の実績を査定した上で決定される賃金であり，前年度に実績がなければ育休等の場合でも「０円」となるのは当然である。」を加える。
第３当裁判所の判断
１当裁判所は，被控訴人が控訴人の職場復帰に伴い，平成２１年６月１６日以降の控訴人の役割グレードをＢ－１からＡ－９に引き下げ，その役割報酬を５５０万円から５００万円に減給させるとともに，同日以降の成果報酬をゼロと査定して，控訴人の年俸を，産休，育休等の取得前の合計６４０万円から復帰後は合計５２０万円に引き下げたことは，違法であると判断する。その理由は，原判決を次のとおり補正するほかは，原判決の「事実及び理由」の「第３当裁判所の判断」１の(1)ないし(7)（ただし，次の補正で削除する部分を除く。），２及び３に記載のとおりであるから，これを引用する（以下，原判決を引用する部分については，「上記認定事実」を「本件認定事実」と，「上記前提事実」を「本件前提事実」と，それぞれ読み替える。）。(1)原判決４４頁４行目の「業務負荷の程度は」から同頁１４行目末尾までを次のとおり改める。
「業務負荷の程度は海外ライセンス業務よりも低いものである。控訴人の前任者であるＩ氏の役割グレードは，平成２０年度当初には，野球関連業務をはじめとする国内ライセンス業務全般を担当することを前提にＢ－１とされたが，Ｉ氏は，その後，案件を放棄したり，業務の進捗状況を報告しなかったり，その他の業務でもミスが目立つなどして，その適格性及び能力に問題があったため，被控訴人では，国内ライセンス業務のうち難易度・重要度が最も高い野球関連業務をＩ氏の担当から外してＳ氏に移管した。その結果，Ｉ氏が担当する国内ライセンス業務は定型的で事務処理的な業務のみとなったため，本来であれば役割グレードの見直しが必要になっていたが，被控訴人の年俸規程（乙６の１）では，年度途中に役割グレードの変更があっても年俸は増減しないとされているため（２０条２項），直ちに役割グレードを変更することはしなかった。しかし，同人の仕事ぶりは改善される様子もなかったため，Ｐ７部長は，平成２１年２月ころから，Ｉ氏を他の部署に転出させる方向で検討を開始するとともに，平成２１年度の役割グレードの査定時期になった同年５月には，Ｉ氏の国内ライセンス業務における役割グレードをＡ－８と査定した。そして，Ｉ氏は，同年６月１６日にはキャリア開発グループへ配置換えとなり，平成２１年度の役割グレードがＡ－８に下げられていることを知ったが，同年７月３１日にはＰ８を退職した。
［甲３５，乙１１，１２，１４，原審における証人Ｐ７の証言，弁論の全
趣旨］」
(2)原判決６０頁１７行目末尾に，改行の上，次を加える。「(カ)ちなみに，控訴人は，その当時，Ｐ２は海外ライセンス業務や英語でのビジネス自体が未経験で適任ではなく，同人を配置したことに合理性はないなどと主張しているが，甲３８（控訴人の陳述書）添付の海外ライセンス担当者の異動状況一覧表によれば，Ｐ２は，平成２１年１月に海外ライセンスグループに異動となった後，平成２３年５月現在においても同グループに在籍しており，同人が海外ライセンス業務の担当者として定着していることが認められるから，同人をＰ１の後任として異動させたことは，頻繁な担当者の交替を防止するという異動目的に適ったものであったことを裏付けており，合理的なものであったことを推認させるものである。」
(3)原判決６２頁５行目の「本件担務変更が」を「本件担務変更は，控訴人が本件育休等から職場復帰したことに伴うものではあるが，」と改める。(4)原判決６３頁１５行目の「上記イの(ウ)，(オ)の事実関係のとおり，」を「上記イの(ウ)，(オ)及び(カ)の事実関係のとおり，」と改める。(5)原判決６３頁２６行目の「上記イ(オ)の事実関係のとおり，」を「上記イ(オ)及び(カ)の事実関係のとおり，」と改める。(6)原判決６４頁６行目の「このことは，」を「その後，平成２３年５月当時においても海外ライセンス業務の担当者として在籍し，定着していることが認められるのであって，Ｐ２の上記移動時期の遅れは，」と改める。(7)原判決６４頁１１行目の「（甲２４）」を「（甲２４，３８）」と改める。


(8)原判決６５頁１５行目の「これらの発言等の内容は，」の次に「控訴人が育児のための勤務時間の短縮を求めていることをも考慮した上で，」を加える。
(9)原判決６６頁２２ないし２３行目の「そして，」の次に「本件において，控訴人は，平成１９年１０月４日にグローバルコンテンツ推進部北米グループからライセンス部に異動したもので，平成２０年７月に産休を取得するまでに海外ライセンス業務に従事した期間は約９か月間程度であり，控訴人の希望はともかく，被控訴人における控訴人の担当業務が長年にわたって海外ライセンス業務に固定されていたわけではなく，」を加える。(10)原判決６６頁２５行目の「配置転換」を「同じライセンス部の中で，海外ライセンス業務から国内ライセンス業務への担務変更」と改める。(11)   原判決   ６７頁   ２０行   目の「   ある。   」の次   に，「   (ア)    」を加   え，「(ア)」以下を改行する。
(12)原判決６８頁１行目の「以上によると，」から同頁６行目末尾までを，改行の上，次のとおり改める。
「(イ)しかしながら，他方において，本件手引き（甲２５）において説明されている各役割クラスの設定の目安をみると，各役割の内容として，Ａクラスについては，個人の業務遂行能力を高め，成長を重視するステージであり，業務グループ等の構成員の一員として，そのグループ等の方針や計画，目標に基づき，上位者／関係者からの指示や依頼のもと，一定範囲の担当職務をグループ等のために責任をもって確実に遂行する役割を担うものとされ，また，業務グループ等のグループリーダー相当として，同じグループ内のＡクラスを指導，リードする役割を担う場合があるとされているのに対し，Ｂクラスについては，個人の成長とともに組織の目標に対する貢献（成果）が求められるステージであり，業務グループ等のグループリーダー相当職として，業務リーダー的な立場で，Ｃクラスを補佐し，Ａクラスを指導，リードしながら，そのグループ等の目標や方針，計画に基づき，担当範囲の職務をグループ等のために責任をもって確実に遂行する役割を担うものとされている。また，Ｃクラス以上については，主に組織の目標に対する貢献（成果）を求められるステージであるとされ，そのポジションは，Ｃクラスは一定組織以上のリーダー相当職，Ｄクラスは「部」相当の長，又はそれに相当するポジション，Ｅクラスは「部」相当の長，またはそれらを統括する組織長，とされているのであって，役割グレード全体として，Ａ，Ｂ，Ｃ，Ｄ，Ｅなどの各クラスに応じた組織上の一定のポジションが対応するものとされている。
しかも，その図表５「役割グレードに基づくキャリアステップ」によれば，Ａクラスを基本として，そこから矢印で，専門職系統（Ｂ(Ｓ)クラス→Ｓクラス）と，マネジメント職系統（Ｂクラス→Ｃクラス→Ｄクラス→Ｅクラス）との二つに大きく分かれてステップアップしていくことが図示されているほか，Ａクラスは「スタッフ」，Ｂクラスは「上級スタッフ，初級マネジメント職（マネジメント職候補）」，ＣないしＥクラスは「マネジメント職」と分類されており，また，その図表９「報酬グレードテーブル」によれば，報酬グレードの１ないし５は，それぞれ１と２とに細分化されて１０段階となっていて，それぞれが役割グレードのＡ－１からＡ－１０に，報酬グレードの６ないし８は役割グレードのＢ－１からＢ－３に，それぞれ対応していて，Ａクラスの報酬グレードとＢクラスの報酬グレードとが重なることはないものとして説明されているところである。
さらに，成果報酬の査定についても，Ａクラスでは，成長が重視され，特に平均的な支給額について言及されていないのに対して，Ｂクラスでは，成果が重視され，その平均的な支給額は６０万円とされているのであって，ここでもＡクラスとＢクラスとでは，質的な違いがあるものとして取り扱われている。
(ウ)これらの事実を考慮するならば，被控訴人におけるＰ８社員に係る人事・報酬制度は，いわゆる成果主義的な考え方を前提として，年功序列制や職能資格制度とは異なる職務等級制のような人事・報酬制度を実現しようとして導入されたものであろうと推測することができるが，そこでは，Ａクラスを基本的な出発点とし，そこで能力を磨いて成長した上で，専門職（Ｓ(Ｂ)クラス）かマネジメント職候補（Ｂクラス）かに分かれてキャリアアップしていくことが予定されているのであって，被控訴人の社内におけるキャリアステップとして，Ａクラスは，まだ専門職でもなく，マネジメント職でもないスタッフであるのに対して，Ｂクラスは，マネジメント職候補とされ，明らかにＡクラスとは異なる階層にあるものとしての位置付けがなされていることが明らかであるから，少なくともＡクラスとＢクラスとの間には質的な違いがあり，いわば職能資格制度の下で考えられている一種の階層的な要素も含まれているものと理解する余地があるというべきである。」
(13)原判決６８頁２０行目の「そして，原告が本件担務」から同頁２３行目末尾までを，次のとおり改める。
「ちなみに，原告が本件担務変更により引き継ぐこととなったＩ氏の国内ライセンス業務の内容及びその役割グレードは，変遷があり，平成２０年度当初は，国内ライセンス業務全般を担当することを前提に，Ｂ－１とされていたが，Ｉ氏の適格性及び能力に問題があることが明らかになってきたため，被控訴人は，国内ライセンス業務のうち難易度・重要度が最も高い野球関連業務をＩ氏の担当から外してＳ氏に移管した。その結果，Ｉ氏の担当業務は定型的で事務処理的な業務のみとなってしまい，これに伴って役割グレードの見直しも必要になっていたが，被控訴人の年俸規程２０条２項では，年度途中に役割グレードの変更があっても年俸は増減しないとされているため，そのまま据え置いて，平成２１年度の役割グレードの査定時期になった同年６月から，国内ライセンス業務におけるＩ氏の役割グレードを正式にＡ－８に変更したものである。このように，Ｉ氏の役割グレードは，国内ライセンス業務を担当している間は，実際にはＢ－１に留まっていて，Ａ－８に下げられたのは国内ライセンス業務を離れる際であった。」(14)原判決６９頁２行目冒頭から同７２頁１行目末尾までを，次のとおり改める。


「ウ上記に認定したところによれば，被控訴人においては，役割グレードは，「役割クラス」と「グレード」に分かれているところ，役割クラスのうち，Ａクラスは個人の業務遂行能力を高め，成長を重視するステージとされ，業務グループ等の構成員の一員として上位者／関係者からの指示や依頼のもとで一定範囲の担当職務を遂行する役割を担うもの等とされているのに対し，Ｂクラスは，個人の成長とともに組織の目標に対する貢献（成果）が求められるステージとされ，業務グループ等のグループリーダー相当職として，業務リーダー的な立場で，Ｃクラスを補佐し，Ａクラスを指導するものとされている上，被控訴人におけるキャリアステップにおいては，Ａクラスを基本的な出発点とし，そこから専門職（Ｓ(Ｂ)クラス）かマネジメント職（Ｂクラス以上）に分かれてキャリアアップしていくことが予定されているものであり，Ａクラスは，まだ専門職でもなく，マネジメント職でもないスタッフであるのに対して，Ｂクラスは，マネジメント職候補とされ，明らかにＡクラスとは異なる階層にあるものとしての位置付けがなされていることが明らかであるから，少なくともＡクラスとＢクラスとの間には質的な違いがあり，いわば職能資格制度の下での一種の階層的な位置づけも含まれているものと理解する余地がある。そうであれば，少なくとも，Ｂクラスにある者をＡクラスに変更することは，そのようなマネジメント職候補としてのポジションを喪失させるという一種の不利益を生じさせるものであることは否定できないというべきである。
しかも，被控訴人においては，Ｐ８社員に係る人事・報酬制度は，いわゆる成果主義的な考え方を前提として，年功序列制や職能資格制度とは異なる職務等級制のような人事・報酬制度を実現しようとして導入されたものであろうと推測することができるものの，上記の「役割グレード」と「報酬グレード」とが連動するものとされており，役割グレードの引下げは当然に年俸の引下げを伴うものとされているのであるが，そもそも被控訴人の就業規則（乙３）で，給与の詳細を定めると規定されている年俸規程（乙６の１，２）では，「報酬グレード」や「役割報酬」については言及されているものの，「報酬グレード」が「役割グレード」と連動していることを定めている条項は存在しない。被控訴人における役割報酬の決定に際しては，本件手引き（甲２５）によって，役割報酬と役割グレードとの対応が一応示されているものの，本件手引きにおいても，役割報酬の大幅な減額を生じるような役割グレードの変更がなされることについて明確に説明した記載は見当たらないし，そのような不利益変更の可能性について，被控訴人から，控訴人を含むＰ８社員に対して具体的に説明がなされたことを認めるに足りる証拠も提出されていない。そうすると，被控訴人においては，Ｐ８社員の担当職務を変更することにより，その役割グレードが変更され，その結果として当然に役割報酬が引き下げられるものとして運用されており，そのような結果は被控訴人の報酬体系では当然の結果であると主張しているが，役割報酬の引下げは，労働者にとって最も重要な労働条件の一つである賃金額を不利益に変更するものであるから，就業規則や年俸規程に明示的な根拠もなく，労働者の個別の同意もないまま，使用者の一方的な行為によって行うことは許されないというべきであり，そして，役割グレードの変更についても，そのような役割報酬の減額と連動するものとして行われるものである以上，労働者の個別の同意を得ることなく，使用者の一方的な行為によって行うことは，同じく許されないというべきであり，それが担当職務の変更を伴うものであっても，人事権の濫用として許されないというべきである。
そして，本件における控訴人の場合にも，担当職務の変更に伴って役割グレードがＢ－１からＡ－９へと変更され，それに連動する形で報酬グレードが６から５－１に変更されて，その役割報酬が年５５０万円から年５００万円に減額されたものであるから，そのような大幅な報酬の減額を伴う役割グレードの変更を，就業規則や年俸規程に明示的な根拠もなく，個々の労働者の同意を必要とせず，使用者である被控訴人の一存で行うことができるとすることは，労使双方の対等性を損なうものとして許容することができないと解すべきである。
エこれに対し，被控訴人は，被控訴人における役割グレード制自体は，労働者の労働条件を直接規律するものではなく，就業規則上の定めを必要とするものではないし，業務遂行能力それ自体が役割グレード決定の要素ではないのであって，担当職務に応じて，その業務内容の重要度や難易度や繁忙度や責任の重さなどを勘案した上で役割グレードが決定され，その役割グレードを前提とし，本件手引きを一つのガイドラインとして，上記のような業務内容の重要度や難易度や繁忙度や責任の重さなどに見合う役割報酬額が決定されるのであり，仮に，役割グレードが変更され，役割報酬額が減額されることになったとしても，被控訴人における報酬体系におけるルールを適用した結果によるものであるから，人事権の濫用ではないなどと主張している。
しかしながら，役割グレードと報酬グレード及び役割報酬額とを連動させることについて，被控訴人の就業規則や年俸規程に明示的な定めがあるわけではないことは，被控訴人も認めているところである上，前記のとおり，被控訴人において役割グレードの内容等を説明した本件手引きには，役割グレードが引き下げられる場合や，役割グレードが引き下げられることによって，結果的に役割報酬額も大幅に減額されることについては説明がなく，控訴人を含むＰ８社員において，そのような報酬額の引下げについても事前に包括的に了解していたものと理解することは困難である。仮に，被控訴人の主張するところを前提とするならば，例えば，Ｃ－１の役割グレードにある者について，その担当職務を変更した結果，新たな担当職務の役割グレードがＡ－９と評価されれば，その役割報酬は，７００万円から５００万円へと２００万円も減額されてしまうことになるが，そのような約３０パーセント弱もの大幅な賃金の減額が一方的に行えるとすることは，現行の労働法体系の下では許容されるものではないというべきである。
もっとも，そのことと，業務上の必要性が認められるときに，Ｐ８社員の担当職務を変更することとは別問題であり，被控訴人の就業規則及び年俸規程においても，担当職務の変更と役割グレードの変更とを常に連動させなければならないものとはされていない。現に，被控訴人においては，年度途中で担当職務の内容が変化しても役割グレードは当然には変更しないとされているところであり，控訴人がその国内ライセンス業務を引き継いだＩ氏においても，最終的にはその担当職務は軽微なものに変更されたにもかかわらず，その役割グレードは当該年度内においてはＢ－１のままであったのであるから，仮に，控訴人をＩ氏の後任にするとしても，控訴人の役割グレードをＢ－１のまま据え置くことが就業規則や年俸規程の上で不可能であったわけではない。しかも，仮に，被控訴人が主張しているように，Ｉ氏に問題があったため，Ｂ－１とされていた担当職務を年度途中に軽減したというのであれば，その逆に，国内ライセンス業務における控訴人の担当職務を，Ｂ－１にふさわしいものに加重していくことも十分に可能であったはずであるから，その意味でも，控訴人について，国内ライセンス業務に担当職務を変更したことにより，その役割グレードをＢ－１からＡ－９へと引き下げなければならなかったとする被控訴人の主張は，十分な説得力を有するものではないというべきであり，採用することはできない。」


(15)原判決７２頁９行目の「決定されるものである。」を「決定されるものとして運用されている。」と改める。
(16)原判決７３頁５行目冒頭から同７７頁１行目末尾までを，次のとおり改める。
「イ本件役割報酬減額の無効について
前記のとおり，被控訴人においては，本件手引きからも明らかなように，「役割グレード」と「報酬グレード」及び「役割報酬額」とが連動するものとされており，役割グレードの引下げは当然に報酬グレード（役割報酬額）の引下げとなり，年俸（役割報酬部分）の引下げを伴うものとされているのであるが，そもそも被控訴人の就業規則や年俸規程では，報酬グレード（役割報酬額）が役割グレードと連動していることを定めている条項は存在しないのであり，本件手引きによっても，役割報酬の大幅な減額を生じるような役割グレードの変更がなされることについて明確に説明した記載は見当たらないのである。しかるに，被控訴人においては，担当職務の変更により役割グレードが変更され，その結果として役割報酬額も引き下げられているところ，役割報酬額の引下げは，労働者にとって最も重要な労働条件の一つである賃金額を不利益に変更するものであるから，就業規則や年俸規程に明示的な根拠もなく，労働者の個別の同意もないまま，使用者の一方的な行為によってそのような重要な労働条件を変更することは，許されないというべきである。そして，本件における控訴人の場合にも，担当職務の変更に伴って役割グレードがＢ－１からＡ－９へと変更され，それに連動する形で報酬グレードが６から５－１に変更されて，その役割報酬が年５５０万円から年５００万円に減額されたものであって，そのような大幅な報酬の減額を，役割グレードの変更に伴う当然の結果であるとして，就業規則や年俸規程に明示的な定めもなく，個々の労働者の同意を必要とせず，使用者である被控訴人の一存で行うことができるとすることは，労使双方の対等性を著しく損なうものであるから，許容することはできないというべきである。
特に，一般のサラリーマンの場合には，いかに成果報酬の考え方に基づく報酬制度を導入したとはいえ，会社の経営方針や戦略や重点項目の決定などに直接関与するものではなく，原則として，役員や経営幹部等によって定められた経営方針や組織の指示等に従い，会社組織の一員として持てる労働力を提供し，必要な事務を処理することが求められているのであるから，特段の事情がない限り，前年と同程度の労働を提供することによって同程度の基本的な賃金は確保できるものと期待するのは当然のことであり，そのような期待を不合理なものであるということはできない。被控訴人の報酬体系においては，年俸は，役割報酬と成果報酬と調整報酬の３つの合計額として算出されるものとされているところ，控訴人の平成２０年度の年俸は，役割報酬５５０万円，成果報酬９０万円，調整報酬０円の合計６４０万円であって，役割報酬部分が約８６パーセント，成果報酬部分が約１４パーセント，調整報酬部分が０パーセントという比率になっており，役割報酬部分が実質的に基本給としての性質を有するものであることも明らかである。
しかも，控訴人は，被控訴人から示されたＢ－１からＡ－９への役割グレードの降級及び役割報酬の減額について，何度も再検討を求め，異議を述べ，同意を留保しつつ，国内ライセンス業務の仕事に従事したことが認められるのであって（甲７の２，３，８の１，２４，３８，原審における控訴人本人尋問の結果），そのような下位グレードへの役割グレードの変更及び役割報酬の減額につき，同意していないことは明らかであるから，平成２１年６月１６日以降の控訴人の役割グレードをＢ－１からＡ－９へ変更し，役割報酬を５５０万円から５００万円に減額変更したことは，たとえ担当職務の変更を伴うものであっても，人事権の濫用であって，無効なものというべきである。したがって，平成２１年度（同年６月１６日から平成２２年６月１５日まで）における控訴人の役割報酬の額は，平成２０年度の役割報酬の額が変更されることなく，引き続き適用されるものと考えられるから，年に５５０万円であったというべきである。
ウ本件役割報酬減額が有効であるとする被控訴人の主張等についてこれに対し，被控訴人は，そもそも控訴人の担当職務を海外ライセンス業務から国内ライセンス業務に変更したことは，控訴人の復職時におけるライセンス部の業務状況等の下では合理的なものであったから，それに伴って役割グレードが変更され，役割報酬が減額されたとしても，それ自体，被控訴人の人事制度及び報酬体系に則って定められただけのものであり，差別的な意思もなく，年俸減額を緩和するため調整報酬２０万円を増額しているから，人事権の濫用ではないと主張しているが，前記認定の本件の事実関係に照らし，そのような主張を採用することはできない。
なお，本件役割報酬の減額が違法，無効なものであることにつき控訴人が主張しているその余の点については，上記のとおり，本件における被控訴人の平成２１年度における役割報酬の減額は人事権の濫用であり，無効であるから，さらに判断を示す必要はない。」
(17)原判決７７頁２行目の「オ」を「エ」と改める。(18)原判決７９頁３行目冒頭から同頁１９行目末尾までを，次のとおり改める。
「(ウ)また，被控訴人における成果報酬は，その就業規則や年俸規程のほか，弁論の全趣旨を考慮するならば，前年度の業務実績を前提として，翌年度において期待することのできる業務実績を金銭評価し，これを「成果報酬」という名目で予め支給するものであって，仮にその期間内の実際の業務実績が当初の予測に達しない場合であっても，年度当初に決定された額を受け取ることができるだけではなく，既に受け取った成果報酬を返還する必要はないものとされているから，賃金の後払いではなく，いわゆる見込で支払われる報酬（以下「見込報酬」という。）の一種であると理解することができる。


そして，被控訴人においては，本件で問題となっている平成２１年度の成果報酬について，平成２０年４月１日から平成２１年３月３１日までの１年間を査定の対象期間としたものであるが，控訴人は，このうち平成２０年７月１６日以降は本件育休等を取って休業していたため，その間の業務実績はなかったものである。そして，同年４月１日から休業前日の７月１５日までの期間においては，前記のとおり，控訴人は見るべき成果を上げていないとした上，７月１６日以降は休業していることから，平成２１年度の成果報酬はゼロと査定したものであるが，そもそも上記４月１日から７月１５日までの期間において何も成果がなかったとしたこと自体相当ではないのは，前記のとおりである。しかも，控訴人は，その後は本件育休等を取得して休業していたため，具体的な業績は上げられなかったのであるが，平成２１年４月１６日には職場復帰して業務に従事しており，何らかの成果を上げられる見込みが高いことは明らかであったのに，それにもかかわらず，同年６月１６日以降の平成２１年度の成果報酬を０円と査定するのは，あまりにも硬直的な取り扱いといわざるを得ない。本件成果報酬ゼロ査定は，育休取得後，業務に復帰した後も，育休等を取得して休業したことを理由に成果報酬を支払わないとすることであり，そのようなことは，「育介指針」において，「休日の日数を超えて働かなかったものとして取り扱うことは，給与の不利益な算定に該当する」とされている趣旨に照らしても，育休等を取得して休業したことを理由に不利益な取り扱いをすることに帰着するから，女性労働者の就業に関して妊娠中及び出産後の就労の確保を図ることなどを目的の一つとしている雇用機会均等法や，育児休業に関する制度を設けるとともに子の養育を行う労働者等の雇用の継続を図ることなどを目的としている育児・介護休業法が，育休等の取得者に対する不利益取扱いを禁止している趣旨にも反する結果になるものというべきである。
このような場合，被控訴人としては，成果報酬の査定に当たり，控訴人が育休等を取得したことを合理的な限度を超えて不利益に取り扱うことがないよう，前年度の評価を据え置いたり，あるいは控訴人と同様の役割グレードとされている者の成果報酬査定の平均値を使用したり，又は合理的な範囲内で仮の評価を行うなど，適切な方法を採用することによって，育休等を取得した者の不利益を合理的な範囲及び方法等において可能な限り回避するための措置をとるべき義務があるというべきである。それにもかかわらず，被控訴人は，控訴人の平成２１年度の成果報酬を合理的に査定する代替的な方法を検討することなく，機械的にゼロと査定したものであるから，その意味においても，人事権の濫用として違法であるというべきである。
(エ)もっとも，上記の認定判断は，被控訴人がした平成２１年度の控訴人の成果報酬額をゼロと査定したことが人事権の濫用であることを明らかにしたものであり，控訴人が主張しているような，被控訴人において育休等を取得した控訴人に対する偏見があるとの控訴人の主張を認めるものではないし，上記ゼロ査定が雇用機会均等法や育児・介護休業法により直接無効になると認定判断するものではない。
オ以上のとおり，本件年俸減額措置のうち本件役割報酬を減額するとともに本件成果報酬をゼロと査定したことは，被控訴人の人事権の濫用であり，無効であるというべきであるが，その余の点については，控訴人の主張は理由がないというべきである。」
(19)原判決８２頁２２行目冒頭から８９頁８行目末尾までを，次のとおり改める。
「ア控訴人は，本件各措置が控訴人の能力，才能を一切評価せず，控訴人が産休・育休等を取得して復職した女性であり，子を持つ女性であることのみを理由として，合理的な理由もないのに差別したものであるとし，その理由として，①憲法１３条及び１４条違反，②女性差別撤廃条約２条(e)，(f)，４条１項，５条(a)，１１条１項，同２項(b)違反，③労基法３条，４条，６５条，３９条７項，１９条１項本文，６７条違反，④育児・介護休業法５条１項，２３条１項，１０条，２２条違反，⑤雇用機会均等法９条１項，同３項，６条１号，同３号，民法９０条違反，などについても主張している。
イしかしながら，前記認定判断のとおり，控訴人の復職に際して，被控訴人が控訴人の担当職務を海外ライセンス業務から国内ライセンス業務に変更したことと，控訴人について育児短時間勤務を認めると共に本件裁量労働制の適用を排除したことについては，いずれも合理的な理由が認められるのであって，控訴人が主張するような差別的な意図に基づいてなされたものと認めることはできないから，これらの点に関する控訴人の上記アの主張は，それ以上の判断を示すまでもなく，失当なものである。
ウまた，本件年俸減額措置について，平成２１年６月１６日以降の役割報酬を減額するとともに成果報酬をゼロと査定したことは，前記のとおり，被控訴人の人事権の濫用であり，無効であるというべきであるから，この点に関する控訴人の上記アの主張については，後記２(1)で判断した部分を除き，判断の必要がないというべきである。」(20)原判決８９頁１０行目冒頭から同頁２５行目末尾までを，次のとおり改める。
「ア以上のとおり，本件役割報酬減額と，本件成果報酬ゼロ査定は，被控訴人による人事権の濫用であり，無効というべきであるから，それぞれについて，従前の年俸額と新しい年俸額との差額支給請求について判断する。


イまず，役割報酬の減額にともなう差額支給請求権についてであるが，控訴人の従前の役割報酬は年額５５０万円で，これが１２か月に分けて支払われていたのであるから，１か月当たり４５万８３３３円（最初の月は端数４円を加算して４５万８３３７円）となる。これに対し，平成２１年６月１６日以降については，役割報酬が年額５００万円とした上で１２か月に分けて支払われていたのであり，１か月当たり４１万６６６６円（最初の月は端数８円を加算して４１万６６７４円）となる。そうすると，控訴人の平成２１年６月以降支払われるべきであった役割報酬の額は，初回の同月分は１６日から３０日までで月額の半分であるから２万０８３２円（四捨五入），同年７月から平成２２年２月分についてはそれぞれ４万１６６７円ずつ，少なく支払われたものと考えられるから，被控訴人は，控訴人に対し，その合計額３５万４１６８円及びうち２万０８３２円につき平成２１年６月２６日から，うち４万１６６７円につき同年７月２６日から，うち４万１６６７円につき同年８月２６日から，うち４万１６６７円につき同年９月２６日から，うち４万１６６７円につき同年１０月２６日から，うち４万１６６７円につき同年１１月２６日から，うち４万１６６７円につき同年１２月２６日から，うち４万１６６７円につき平成２２年１月２６日から，うち４万１６６７円につき同年２月２６日から，各支払済みまで，年６分の割合による遅延損害金を支払うべき義務があるというべきである。
ウ次に，平成２１年度の控訴人の成果報酬をゼロと査定したことによる賃金差額の支払請求権について判断するに，被控訴人における成果報酬は，前記のとおり，査定対象期間中の実績に応じて支給されるいわゆる成果給であって，年度ごとに新たに決定されるものであり，その額は，査定対象期間中の成果評価に基づく査定を経た上で具体的に決定されるものであるから，控訴人の被控訴人に対する平成２１年６月１６日以降の具体的な成果報酬支払請求権は，被控訴人が控訴人の同日以降の成果報酬額を具体的に決定して初めて発生するものと解される。そうすると，本件成果報酬ゼロ査定が無効だとしても，被控訴人によって新たな成果報酬額が決定されているわけではなく，控訴人の平成２１年６月１６日以降の成果報酬額はまだ定まっていない状態にあると考えざるを得ないから，同日以降の具体的な成果報酬支払請求権は発生してないというほかはない（そのような成果報酬のゼロ査定が違法であり，しかるべき金額が決定されていないことについては，次の不法行為に係る請求において斟酌するのが相当である。）。」
(21)原判決９０頁３行目の「本件成果報酬ゼロ査定だけである。」を「平成２１年６月１６日以降の控訴人の役割グレードをＢ－１からＡ－９へと変更し，これに伴って控訴人の役割報酬を年額５５０万円（報酬グレード６）から年額５００万円（報酬グレード５－１）に減額したことと，控訴人の同日以降の成果報酬を０円と査定したことである。そして，役割報酬については，年額５５０万円で変更がないものとして，賃金支払請求権に基づき，その差額の支払請求が認められるが，成果報酬については，しかるべき金額が具体的に決定されておらず，賃金支払請求権として具体化していないから，その差額の支払請求は認められない。しかしながら，そのような成果報酬を０円としたことを含め，」と改める。
(22)原判決９０頁８行目及び同頁１７行目の「上記１(5)オ(イ)」をそれぞれ「前記１(5)エ(イ)」と改める。
(23)原判決９０頁１９行目の「原告の成果は，」の次に「直ちに」を加え，同頁２１行目の「みることはできず，」から同頁２５行目末尾までを，次のとおり改める。
「みることはできない。そこで，検討するに，被控訴人における成果報酬は，前年度の実績評価に基づく一種の見込報酬であるから，そのような見込報酬としての成果報酬の支払いに対する期待が侵害されたことによる損害としては，結局のところ，控訴人に対し成果報酬としてどの程度の額が支払われるのが相当であったかということに帰着するところ，前記１(5)エ(イ)で認定し説示されている事実（特に，控訴人の前年度における海外ライセンス業務に係る勤務評価の点数は，平均値が３のところ，３．１であったこと）や，控訴人は，妊娠が判明した後の平成２０年２月には海外出張してフランス，ドイツ，オランダでライセンス取得の交渉をしたこと，復職の時期についても，当初は平成２１年２月の復職を予定していたが，Ｐ５マネージャーの示唆もあって復職時期を同年４月に遅らせたこと，復職に際してはフルタイムのベビーシッターを確保してなるべく業務に支障が出ないよう最大限の努力をすることを伝えていたことなどの事実が認められるのであって，育児短時間制度の適用を申請していたとはいえ，仕事に対する熱意や意欲は十分に示されており，復職すれば一定の成果を上げるものと考えることが可能であり，そうであればこそ，被控訴人においても，問題のあったＩ氏の後任として，本件事実認定（前記１(1)エ(イ)）のとおり，国内ライセンス業務の立て直しを期待したものと考えられること，被控訴人におけるＢクラスの成果報酬の平均は６０万円であるところ，平成２０年度における控訴人の成果報酬の額は９０万円であって，平均値の１．５倍であったことなどの事実を総合的に勘案すれば，平成２１年６月１６日以降の控訴人の成果報酬は，本来であれば，Ｂクラスの平均値である６０万円を下回るものではないと評価するのが相当である。
もっとも，被控訴人は調整報酬として２０万円を控訴人に支給することとしていたから，これを控除して４０万円とすべきであるところ，控訴人は，平成２１年度の途中である平成２２年２月には被控訴人を退職しており，その成果報酬が支給されたであろうと考えられる期間は８．５か月間であったことなどを考慮すれば，上記不法行為に対する控訴人の慰謝料としては，３０万円とするのが相当である。
また，弁護士費用相当損害金については，上記の点に加えて，前記のとおり，控訴人に対する役割報酬の減額自体が人事権の濫用として違法，無効なものであって，控訴人に対する不法行為を構成するものであり，これに事案の難易度など本件に顕れた諸般の事情をも考慮すれば，これを３０万円とするのが相当である。
したがって，控訴人の被控訴人に対する慰謝料等の支払請求権の合計額は６０万円である。」
第４結語


平成２８年（許）第４９号市町村長の処分に対する不服申立て却下の審判に対
する抗告審の取消決定に対する許可抗告事件
平成２９年５月１７日第二小法廷決定
主          文
原決定を破棄し，原々審判に対する抗告を棄却する。
抗告手続の総費用は相手方らの負担とする。
理          由
抗告代理人武笠圭志ほかの抗告理由について
１本件は，相手方らが，その子らに係る戸籍法１０４条１項所定の日本国籍を留保する旨の届出（以下「国籍留保の届出」という。）等を抗告人にしたところ，抗告人からこれらを受理しない旨の処分を受けたため，同法１２１条に基づき，抗告人に上記届出等の受理を命ずることを申し立てた事案である。２(1)国籍法は，出生の時に父又は母が日本国民であるときに日本国民とする（２条１号）などいわゆる血統主義を採用した上，出生により外国の国籍を取得した日本国民で国外で生まれたものについて，いわゆる国籍留保制度，すなわち戸籍法の定めるところにより日本国籍を留保する意思を表示しなければ，その出生の時に遡って日本国籍を失うこととする制度を採用している（１２条）。なお，昭和５９年法律第４５号（以下「本件改正法」という。）が施行された昭和６０年１月１日より前は，中華人民共和国（以下「中国」という。）等の血統主義を採用する外国で出生した者は，国籍留保制度の対象とされていなかった。(2)そして，戸籍法は，国籍法１２条に規定する国籍留保の意思表示は，出生の届出をすることができる者が，出生の日から３箇月以内に，出生の届出と共に，国籍留保の届出をすることによってしなければならず（１０４条１項，２項），天災その他上記の者の責めに帰することができない事由によって上記の期間内に届出をすることができないときは，その届出期間は，届出をすることができるに至った時から１４日とする（同条３項）と規定している。
また，戸籍法は，出生の届出に係る届書には，父母の氏名及び本籍等を記載しなければならない（４９条２項３号）としているが，届書に記載すべき事項であって存しないものがあるときは，その旨を記載しなければならず（３４条１項），本籍のない者が届出後に本籍を有するに至ったときは，その旨を届け出なければならない（２６条）としており，父母が本籍を有しない場合でも，出生の届出をすることに障害はない。
３記録によれば，本件の経緯等は，次のとおりである。(1)相手方Ｘ１，同Ｘ２，同Ｘ３及び同Ｘ４（以下，この４名を併せて「相手方４名」という。）は，日本国籍を有するＡ（以下「Ａ」という。）の子である。相手方Ｘ５（昭和６２年生まれ）及びＢ（平成元年生まれ）は相手方Ｘ１の子，Ｃ（平成３年生まれ）及びＤ（平成５年生まれ）は相手方Ｘ２の子，Ｅ（平成３年生まれ）は相手方Ｘ３の子，Ｆ（平成１２年生まれ）は相手方Ｘ４の子である（以下，上記の子ら６名を併せて「本件子ら」という。）。
Ａ，相手方４名及び本件子らは，いずれも中国で出生して中国の国籍を取得し，平成２５年頃までは，中国に居住していた。
(2)Ａは，平成２５年１月２８日，抗告人に対し，Ａ自身に係る出生の届出の受理を求め，抗告人は，同年３月２７日，Ａの出生事項を戸籍に記載した。(3)Ａは，平成２５年１０月７日，抗告人に対し，相手方４名に係る出生の届出をし，相手方らは，同日，次のとおりの届出（以下「本件各届出」という。）をした。
ア相手方４名による本件子らに係る各出生の届出（以下「本件各出生の届出」という。）及び各国籍留保の届出（以下「本件各国籍留保の届出」という。）イ相手方Ｘ２によるＣに係る死亡の届出（以下「本件死亡の届出」という。）ウ相手方Ｘ５による同相手方自身に係る婚姻の届出及び離婚の届出（以下，これらを併せて「本件婚姻の届出等」という。）
(4)抗告人は，本件改正法の施行前に出生した相手方４名については，国籍留保制度の対象とならないため，日本国籍を有するものとして，上記(3)のＡによる出生の届出を受理し，相手方４名を戸籍に記載した。しかし，本件改正法の施行後に出生した本件子らについては，国籍留保制度の対象となるため，本件各出生の届出及び本件各国籍留保の届出については，本件各国籍留保の届出が戸籍法１０４条１項及び３項の定める届出期間を経過してされたものであることを理由として，本件死亡の届出及び本件婚姻の届出等については，本件子らが国籍法１２条により日本国籍を失っているため，戸籍法の適用がない者に係るものであることを理由として，本件各届出をいずれも不受理とする処分をした。
４原審は，次のとおり判断し，本件各国籍留保の届出が戸籍法１０４条３項所定の期間内にされたものであるとして，本件申立てを却下した原々審判を取り消し，抗告人に本件各届出の受理を命じた。
国籍留保の届出は，出生の届出と共にしなければならず，出生の届出に係る届書には父母の氏名及び本籍等を記載しなければならないところ，本件各届出の時点で，相手方４名については，戸籍に記載されておらず，本籍及び戸籍上の氏名がなかった。戸籍法上，父母に本籍や戸籍上の氏名がなくても，子に係る出生の届出をすることは不可能ではないが，国籍留保の届出をしなければ日本国籍を喪失するという重大な結果を生ずることからすれば，出生の届出について父母の本籍及び戸籍上の氏名を記載した原則的な届書を提出することができない場合には，戸籍法１０４条３項にいう「責めに帰することができない事由」があると解すべきである。５しかしながら，原審の上記判断は是認することができない。その理由は，次のとおりである。


主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
近江八幡税務署長が平成２０年３月１０日付けでした原告の平成１８年分所得税に係る更正の請求に対する更正をすべき理由がない旨の通知処分を取り消す。
第２事案の概要
１事案の骨子
原告は，昭和５８年に「○」に関する職務発明（以下「本件職務発明」といい，本件職務発明に係る特許を受ける権利を「本件特許を受ける権利」という。）を行い，平成１７年７月，当時の使用者である株式会社Ａ（以下「Ａ」という。）に対し，特許法（平成１６年法律第７９号による改正前のもの。以下，特に明示しない限り「特許法」は上記改正前のものを指す。）３５条３項の「相当の対価」の支払を求める訴えを提起し，平成１８年６月に和解金３０００万円（以下「本件和解金」という。）を受領した。原告は，本件和解金につき，平成１８年分所得税の確定申告を行うに当たり，いったん雑所得に区分して申告したが，その後，本件和解金は譲渡所得に該当するとして更正の請求（以下「本件更正請求」という。）をしたところ，近江八幡税務署長から，本件和解金は雑所得に該当し譲渡所得には該当しないとして，更正をすべき理由がない旨の通知処分（以下「本件通知処分」という。）を受けた。本件は，原告が，本件和解金は譲渡所得に該当すると主張して，本件通知処分の取消しを求めている事案である。
２関係法令等の定め
(1)所得税法３３条１項は，譲渡所得とは，資産の譲渡による所得をいう旨規定し，同法３５条１項は，雑所得とは，利子所得，配当所得，不動産所得，事業所得，給与所得，退職所得，山林所得，譲渡所得及び一時所得のいずれにも該当しない所得をいう旨規定する。
なお，所得税法施行令８２条は，所得税法３３条３項１号に規定する政令で定める所得は，「自己の研究の成果である特許権，実用新案権その他の工業所有権」等の譲渡による所得とする旨規定する（これにより，上記工業所有権に係る譲渡所得は同法３３条３項２号に掲げる所得（いわゆる長期譲渡所得）に該当することになるため，同法２２条２項２号により，その譲渡に要した費用等を控除した後の金額のうち２分の１が総所得金額に算入される。）。
(2)特許法３５条３項は，従業者等は，契約，勤務規則その他の定により，職務発明について使用者等に特許を受ける権利若しくは特許権を承継させ，又は使用者等のため専用実施権を設定したときは，相当の対価の支払を受ける権利を有する旨規定し，同条４項は，前項の対価の額は，その発明により使用者等が受けるべき利益の額及びその発明がされるについて使用者等が貢献した程度を考慮して定めなければならない旨規定する。なお，特許法３５条は，平成１６年法律第７９号により改正されているが，同法の附則により，その施行（平成１７年４月１日）前にした特許を受ける権利若しくは特許権の承継又は専用実施権の設定に係る対価については，なお従前の例によるとされている。
(3)所得税基本通達２３～３５共－１(1)（平成１７年６月２４日付け課個２－２３ほか３課共同の「『所得税基本通達の制定について』の一部改正について（法令解釈通達）」による改正後のもの（乙１０））は，業務上有益な発明，考案又は創作に係る特許を受ける権利，実用新案登録を受ける権利若しくは意匠登録を受ける権利又は特許権，実用新案権若しくは意匠権を使用者に承継させたことにより支払を受けるものの所得区分について，「これらの権利の承継に際し一時に支払を受けるものは譲渡所得，これらの権利を承継させた後において支払を受けるものは雑所得」とする旨定めている。３前提となる事実（当事者間に争いのない事実及び証拠等により容易に認められる事実。以下，書証番号は特に断らない限り枝番号を含む。）(1)基本的な事実関係（甲１，乙１１～２５，２７，弁論の全趣旨）ア原告は，昭和４３年４月にＡに入社し，平成１９年９月８日に同社を退職した。
イ原告は，Ａの高周波開発部に所属していた昭和５８年頃，「○」に関する発明（本件職務発明）をした。Ａは，同年１１月２５日，本件職務発明につき特許の出願をした（なお，本件職務発明に関する特許を受ける権利の承継時期については，後述のとおり当事者間に争いがある。）。ウ本件職務発明は，日本において，平成３年６月２０日に公告され，平成４年６月２６日にＡ名で特許の設定登録がされた。また，外国においても，本件職務発明につき特許の設定登録がされた（以下，本件職務発明に係る特許権を「本件特許権」という。）。
エＡは，昭和４４年３月２１日以降に従業員がした発明で，その性質上会社の業務範囲に属し，その発明をするに至った行為が，その従業員の現在又は過去の職務に属するもの（職務発明）について，発明考案等取扱規定（昭和４４年３月２１日施行。以下「本件取扱規定」という。）及び発明報償金規定（平成４年４月１日施行。以下，本件取扱規定と併せて「本件各規定」という。）を定めている。なお，発明報償金規定は，平成４年４月１日に本件取扱規定から報償金算出に関する部分を独立させて定められたものである。


オＡは，本件各規定に基づき，原告に対し，別紙１「本件職務発明に関する各報償金の支払明細」記載のとおり，昭和５８年から平成１７年までの間に，１６回にわたり，本件職務発明についての各種報償金を支払った。カ原告は，本件職務発明に関するロイヤリティ報償金１６３万１３００円が特許法３５条３項の「相当の対価」の額に満たないなどとして，平成１７年７月５日，Ａを被告として，ロイヤリティ収入に対する原告が得るべき相当の対価として，５３３９万２００３円及びこれに対する遅延損害金の支払を求める訴え（大阪地方裁判所平成○年（ワ）第○号対価支払請求事件，以下「別件訴訟」という。）を提起した。そして，原告は，同年１１月３０日，クロスライセンス契約に基づく利益に対する相当の対価を加え，別件訴訟における請求額を７０００万円（ただし，１億８９３０万０７６２円の内金）及びこれに対する遅延損害金に拡張した。キ別件訴訟は，平成１８年６月７日，原告とＡとの間で訴訟上の和解が成立し（以下「本件和解」という。），終了した。本件和解における和解条項第１項は，次のとおりである（同項の「被告」とはＡである。）。「被告は，原告に対し，本日までに，原告が被告においてした職務発明，考案にかかる権利の譲渡の対価として３０００万円の支払義務があることを認める。」
ク原告は，同月２６日，Ａから本件和解金３０００万円の支払を受けた。(2)本件訴訟に至る経緯等（甲２，乙１～９，顕著な事実）ア原告は，平成１９年３月１５日，近江八幡税務署長に対し，本件和解金を雑所得として，平成１８年分所得税の確定申告書を提出した。イ原告は，平成１９年１２月７日，近江八幡税務署長に対し，「所得区分誤りのため雑所得→譲渡長期所得」との理由を記載した平成１８年分所得税に係る更正の請求書を提出し，本件更正請求を行った。これに対し，同署長は，平成２０年３月１０日付けで，本件更正請求についてはその更正をすべき理由がないと認められるとして，更正をすべき理由がない旨の本件通知処分をした。
ウ原告は，同月１１日，近江八幡税務署長に対し，「医療費控除を追加」との理由を記載した平成１８年分所得税に係る更正の請求書を提出し，更正の請求（以下「更正請求②」という。）を行った。これに対し，同署長は，平成２０年４月２４日付けで，医療費控除として１０万５１９９円を認め，原告の平成１８年分所得税につき減額更正をした（なお，更正請求②は，医療費控除の点のみにつき更正を求めるものであり，上記減額更正もこの点のみに係るものである。）。
エ原告は，平成２０年４月１１日，近江八幡税務署長に対し，本件通知処分の全部取消しを求める旨の異議申立てをしたが，同署長は，同年７月２日付けで，上記異議申立てを棄却する旨の異議決定をした。オ原告は，同年８月２日，国税不服審判所長に対し，本件通知処分の全部取消しを求める旨の審査請求をしたが，同所長は，平成２１年４月２３日付けで，上記審査請求を棄却する旨の裁決をした。
カ原告は，同年９月１５日，本件通知処分の取消しを求めて本件訴訟を提起した。
(3)課税の経緯（弁論の全趣旨）
原告の確定申告から国税不服審判所長による上記裁決までの課税の経緯は，別紙２「課税の経緯」記載のとおりである。
なお，同別紙の「その他の所得控除の金額」につき，「本件更正請求」及び「更正請求②」に係る各金額が３１８万３４７８円となっているのに対し，「確定申告」及び「更正処分」に係る金額は３１８万３７４８円となっているのは，本件更正請求及び更正請求②の各請求書の記載に誤記があったためであり，「確定申告」及び「更正処分」に係る金額（３１８万３７４８円）が正しい。
第３主たる争点及び当事者の主張
１主たる争点
本件における主たる争点は，本件通知処分の適法性であり，具体的には，本件和解金が譲渡所得に該当するか否かである。
２上記の各争点に関する当事者の主張は別紙「当事者の主張」記載のとおりであり，その骨子は次のとおりである。
(1)原告の主張の骨子
ア原告がＡに対して本件特許を受ける権利を承継したのは，本件和解金を受け取った平成１８年６月であると解されるから，本件和解金は正に権利の承継に際しその対価として受け取ったものであり，譲渡所得に該当する。イ仮に本件特許を受ける権利の承継時期が昭和５８年であったとしても，次のとおり，本件和解金は譲渡所得に該当する。
(ア)本件和解金は，原告が本件特許を受ける権利をＡに承継させたことの対価として，特許法３５条３項の規定により取得した相当の対価支払請求権を実現させたものであるから，特許を受ける権利の譲渡の対価として，当然に譲渡所得に該当する。
(イ)あるいは，原告が特許を受ける権利の承継の対価として取得した相当の対価支払請求権は，総額も請求時期も定まっていない抽象的な請求権であるところ，原告は，本件和解によって，このような抽象的な請求権を原告の支配から離脱させる対価として，Ａに対する具体的な請求権を取得したものであり，本件和解金は原告の有する抽象的な相当の対価支払請求権の譲渡の対価であるといえるから，譲渡所得に該当する。
(2)被告の主張の骨子
ア本件特許を受ける権利は，遅くとも昭和５８年１１月２５日に，原告から使用者であるＡに承継された。このことは，本件取扱規定及び昭和５８年１１月２５日付け「譲渡証書」と題する書面（乙２７）等により明らかである。
イ本件和解金は，次のとおり譲渡所得に該当せず，雑所得に該当する。(ア)譲渡所得に対する課税は，資産の値上がりによりその資産の所有者に帰属する増加益を所得として，その資産が所有者の支配を離れて他に移転するのを機会に，その所有期間中の増加益を清算して課税する趣旨のものであるところ，本件和解金の実質からすると，本件和解金は，原告が本件特許を受ける権利を有していた期間中の増加益であるとはいえず，また，本件和解金に対する課税は，本件特許を受ける権利が使用者に移転するのを機会に清算して課税するものでもないから，本件和解金は譲渡所得には該当しない。


(イ)原告は，本件和解金を，抽象的な相当の対価支払請求権の譲渡の対価であるとも主張するが，譲渡の対象についての前提を誤っている上，原告が本件和解金を受領したことにより，原告が取得していた相当の対価支払請求権は消滅するのであるから，「譲渡」とすらいえず，失当である。
第４当裁判所の判断
１本件特許を受ける権利の承継時期について
(1)前記前提となる事実，証拠（乙１２，２７）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ア昭和５８年当時の本件取扱規定は，特許を受ける権利の承継に関し，以下のとおり定めていた（表記は原文のまま）。
３条１項職務発明に関する特許，実用新案登録または意匠登録を受ける権利（以下特許を受ける権利という）は，会社がこれを承継する。ただし，会社がその権利を承継する必要がないと認めたときは，この限りでない。
５条性質上会社の業務範囲に属する発明をした従業員は，すみやかにその発明の内容を所属長を経由して技術管理部長に届出なければならない。６条１項技術管理部長は前条の届出があったときは，その届出にかかわる発明が職務発明であるかどうかの認定をし，職務発明であると認定したときは，その発明について特許を受ける権利を会社が承継するかどうかの決定をするものとする。
６条３項技術管理部長は前２項の規定により特許を受ける権利を会社が承継すると決定したときはすみやかに出願するかどうか決定しなければならない。
８条発明者は，第６条第１項の規定によりその発明者の発明についての特許を受ける権利を会社が承継すると決定したときは，その権利を会社に譲渡しなければならない。
イ原告は，昭和５８年１０月１日，Ａに対し，本件取扱規定５条に基づき，本件職務発明に係る届出（発明届出書番号×－×）をした。これを受けて，Ａは，その頃，本件職務発明が職務発明である旨認定し，本件職務発明に係る特許を受ける権利（本件特許を受ける権利）を承継することを決定した。
ウ原告は，同年１１月２５日，同日付け「譲渡証書」と題する書面に自ら押印し（原告は同書面の成立の真正について争っていない。），これをＡに交付した。同書面には，「下記の発明または考案に関する特許を受ける権利または実用新案登録を受ける権利を貴社に譲渡したことに相違ありません。記    発明または考案の名称○    発明届出書ＮＯ．×－×」と記載されている。
エＡは，同日，原告ほか１名を発明者とし，Ａを特許出願人として，本件職務発明について特許出願をした。なお，特許出願における発明の名称は「○」である。
(2)以上によれば，本件取扱規定に則って，原告が本件職務発明に係る届出をし，Ａが本件特許を受ける権利の承継を決定し，Ａが本件職務発明に係る特許出願をしたという経緯が認められ，さらに，原告が押印した「譲渡証書」と題する書面（乙２７）の内容からすれば，本件特許を受ける権利は，遅くとも昭和５８年１１月２５日までに，原告からＡに承継されたものと認められる。
これに対し，原告は，相当の対価を受領することなくして本件特許を受ける権利を譲渡するなどという意思は有しておらず，本件和解成立により相当の対価の額が定まったことにより初めて本件特許を受ける権利を譲渡することにしたなどとして，本件特許を受ける権利の移転に関する合意は平成１８年６月まで成立していない旨主張する。しかし，上記認定事実のとおり，原告は，自ら本件職務発明に係る届出をした上，本件特許を受ける権利をＡに譲渡した旨認めているのであり，本件取扱規定の規定内容等も考慮すれば，原告が昭和５８年当時本件特許を受ける権利をＡに承継させる意思を有していたことは明らかであって，原告の上記主張は採用することができない。また，原告は，本件取扱規定にはいつ特許を受ける権利を承継するかという時期についての定めはなく，これと特許法３５条３項とを併せ読めば，Ａが特許を受ける権利を承継取得するためには「相当の対価」の支払を要する旨主張する。しかし，特許を受ける権利の承継取得は特許出願の前提となるものであるから，本件取扱規定３条１項は，必要と認めた場合には特許を受ける権利を直ちに承継取得する趣旨であるというべきであるし，特許法３５条３項は，「特許を受ける権利…を承継させ…たときは，相当の対価の支払を受ける権利を有する」と，権利を承継させたことが相当の対価支払請求権発生の条件となることを規定したものというべきであり，特許を受ける権利の承継と「相当の対価」の支払とを同時履行の関係とするものではないと解される（最判平成１５年４月２２日・民集５７巻４号４７７頁（以下「平成１５年最判」という。）参照）。したがって，本件取扱規定と特許法３５条３項を併せ読んでも，権利の承継と「相当の対価」支払との同時履行の関係は導かれないから，原告の上記主張は採用することができない。
２本件和解金の譲渡所得該当性について
(1)譲渡所得課税の趣旨等
ア譲渡所得とは，資産の譲渡による所得（所得税法３３条１項）であるところ，資産の譲渡所得に対する課税は，資産の値上がりによりその資産の所有者に帰属する増加益（キャピタルゲイン）を所得として，その資産が所有者の支配を離れて他に移転するのを機会に，これを清算して課税する趣旨のものであり，売買交換等によりその資産の移転が対価の受入を伴うときは，その増加益は対価のうちに具体化されるので，これを課税の対象としてとらえたのが所得税法３３条１項の規定である（最判昭和４３年１０月３１日・裁判集民事９２号７９７頁参照）。そして，年々に蓄積された当該資産の増加益が所有者の支配を離れる機会に一挙に実現したものとみる建前から，累進税率のもとにおける租税負担が大となるので，同条３項２号に係るいわゆる長期譲渡所得（資産の譲渡でその資産の取得の日以後５年経過後にされたものによる所得など）については，その租税負担の軽減を図る目的で，同法２２条２項２号により，長期譲渡所得の金額の２分の１に相当する金額をもって課税標準とされている（最判昭和４７年１２月２６日・民集２６巻１０号２０８３頁（以下「昭和４７年最判」という。）参照）。


また，譲渡所得の金額は，その年中の当該所得に係る総収入金額から当該所得の基因となった資産の取得費及びその資産の譲渡に要した費用の額の合計額を控除し，その残額の合計額から譲渡所得の特別控除額（５０万円）を控除した金額とするものとされているが（同法３３条３項，４項），所得税法上，同一の原因に基づく譲渡所得が複数年度にわたる場合の控除の方法について定めた規定はない。そして，仮に複数年度にわたり資産の取得費等が控除されるとすれば，二重控除となり課税の公平を害する不合理な結果となることも踏まえると，所得税法は，そもそも，同一の原因に基づく譲渡所得が複数年度にわたり計上されることを想定していないと解するのが合理的である。
イ以上のような，譲渡所得に係る課税の趣旨や制度の仕組みなどからすれば，ある所得が譲渡所得に該当するためには，その所得が「当該資産の増加益が所有者の支配を離れる機会に一挙に実現したもの」であること，すなわち，資産の所有権その他の権利が相手方に移転する機会に一時に実現した所得であることを要すると解するのが相当である（この点，Ｂ東京大学大学院教授も，その意見書（乙３２）において，資産の譲渡が既に済んでしまっている場合に，譲渡所得が発生しないことは，昭和４７年最判からも明らかであるとしており，上記と同様の理解に立っているものと考えられる。）。
上記のような理解は，譲渡所得についての収入金額の権利確定の時期が，当該資産の所有権その他の権利が相手方に移転する時であるとされていること（最判昭和４０年９月２４日・民集１９巻６号１６８８頁参照）とも整合するものである。すなわち，譲渡所得についての収入金額の権利確定の時期が，当該資産の所有権その他の権利が相手方に移転する時であるということは，裏を返せば，当該資産の所有権その他の権利が相手方に移転する時に権利が確定する所得のみが当該資産に係る譲渡所得になるということであって，ある所得が譲渡所得に該当するためには，当該資産の所有権等が相手方に移転する機会に一時に実現した所得であることを要するという上記理解に正に合致するのである。
ウ以上によれば，ある所得が譲渡所得に該当するためには，資産の所有権その他の権利が相手方に移転する機会に一時に実現した所得であることが必要であるものと解される。
(2)本件和解金に係る所得が実現した時期についてア本件和解金は，本件職務発明に係る特許法３５条３項の「相当の対価」として支払われたものである（甲１，乙２０～２３，弁論の全趣旨）。ところで，特許法３５条３項は，従業者等は，契約，勤務規則その他の定により，職務発明について使用者等に特許を受ける権利等を承継させたときは，相当の対価の支払を受ける権利を有する旨規定し，同条４項は，上記対価の額は，その発明により使用者等が受けるべき利益の額及びその発明がされるについて使用者等が貢献した程度を考慮して定めなければならない旨規定するところ，上記各規定の文言，特に，相当の対価の額を定める考慮事項として「その発明により使用者等が受けるべき利益」とされていることなどに照らすと，相当の対価支払請求権は，理論上，特許を受ける権利等を承継させたときに発生するものと解される。しかし，特許を受ける権利等の承継時においては，そもそもその特許を受ける権利（職務発明）につき特許出願がされるのかどうか，特許出願をした場合に特許が付与されるかどうかなどは不確定であり，特許が付与されたとしても，現実に使用者が得る利益は，当該使用者の資本，設備，営業能力，経営判断，その時々の景気，需要者の嗜好の変化，代替技術の出現等によって大きく左右されるから，実際には，特許を受ける権利等の承継時に「相当の対価」の額を的確に算定することは極めて困難である（このため，実務上，多くの企業では，職務発明規程等により，特許を受ける権利の承継後の出願時，登録時，実施時，ライセンス時などに分けて，職務発明規程等に従って算定した額を支払う実績報償制度を採用しており，実施後の各種報償金等の算定に当たっては，使用者等が当該特許の実施により得た利益を基礎として算定されるのが一般的であり，Ａにおいても，これと同様の制度を採用している。）。
このような「相当の対価」の算定の困難性に照らすと，特許を受ける権利等が承継された時（相当の対価支払請求権が発生した時）においては，その機会に現実に金銭が支払われた（又は将来支払われる具体的な金額が確定している）部分を除き，当該特許を受ける権利等の承継に係る「相当の対価」につき所得が実現したと評価することはできない。イ以上によれば，本件職務発明に係る特許法３５条３項の「相当の対価」については，出願報奨金として原告に支払われた１０００円を除き，本件特許を受ける権利が承継された機会において所得が実現したということはできないから，本件職務発明に係る「相当の対価」として支払われた本件和解金についても，本件特許を受ける権利が承継された機会において所得が実現したということはできない（なお，前記前提となる事実によれば，本件和解金が所得として実現したのは，本件和解が成立した平成１８年６月であると認められる。）。
(3)小括
したがって，本件和解金は，本件特許を受ける権利がＡに移転する機会に一時に実現した所得ではないから，本件特許を受ける権利に係る譲渡所得には該当しない。
(4)原告の主張について
ア原告は，特許法３５条３項は，「特許を受ける権利若しくは特許権を承継させたこと」の対価として従業員が相当額の金員を受け取るべきことを定めるものであって，そこで従業員が受け取った金員は正に資産（特許を受ける権利等）の譲渡による収入であるから，このような金員に基づく所得が「資産の譲渡による所得」として譲渡所得に該当することは明らかであると主張し，これに反する被告の主張は，所得税法の文言を無視したものであり，租税法律主義の原則から大きくかけ離れたものである旨主張する。
確かに，法的安定性や予測可能性の観点から，租税に関する法律は原則としてその文言に即して解釈されなければならない。しかし，その文言の通常の意味を踏まえつつ，その法条の趣旨目的に即した解釈をすることは許されるというべきであり，上記(2)で示した解釈が租税法律主義の原則（厳格な文言解釈の要請）に悖るものではないというべきである。特許法３５条の定める「相当の対価」は，文字どおり特許を受ける権利等の対価的性質を有するものではあるが，権利の承継時に実現した部分を除いては，譲渡によって実現した所得ということはできず，「譲渡による」所得に該当せず，特許法が定めた相当の対価支払請求権が具体化することによって実現した所得と解されるのであり，このような解釈が所得税法の文言に反するものではない。


イ原告は，本件和解金は，特許法３５条の規定に基づいて本件特許を受ける権利の対価を再評価した，いわば資産の再評価額であるから，本件和解金に対する課税は，正に資産の値上がりによりその資産の所得者に帰属する増加益（キャピタルゲイン）に対する課税であって，譲渡所得課税の趣旨に合致すると主張する。
しかし，所有資産の価値の増加益の実現という実質の有無と譲渡所得該当性の判断との関係については検討の余地があるが，少なくとも，本件和解金は本件特許を受ける権利の価値の増加益の実現であるとはいえないから，原告の上記主張は採用することができない。すなわち，最判平成１８年１０月１７日（民集６０巻８号２８５３頁）は，「（特許法３５条）３項及び４項の規定は，職務発明の独占的な実施に係る権利が処分される場合において，職務発明が雇用関係や使用関係に基づいてされたものであるために，当該発明をした従業者等と使用者等とが対等の立場で取引をすることが困難であることにかんがみ，その処分時において，当該権利を取得した使用者等が当該発明の実施を独占することによって得られると客観的に見込まれる利益のうち，同条４項所定の基準に従って定められる一定範囲の金額について，これを当該発明をした従業者等において確保できるようにして当該発明をした従業者等を保護し，もって発明を奨励し，産業の発展に寄与するという特許法の目的を実現することを趣旨とするものである」と説示しているが，これによれば，要するに，同条３項及び４項は，職務発明に係る特許を受ける権利等が使用者等に承継されたときは，「その発明により使用者等が受けるべき利益の額」のうち，「その発明がされるについて使用者等が貢献した程度」を考慮して定められる一定の範囲の金額を，当該発明をした従業者等において確保できるようにした規定であるというのである。そうすると，特許法３５条３項の「相当の対価」とは，特許を受ける権利等の承継時における適正な代金額（客観的交換価値）とは全く異なる概念であって，むしろ，貢献度に応じた独占実施利益の分配金という方が，その実質によく合致するというべきである。このことは，「相当の対価」の額を定めるに当たり，当該特許を受ける権利の客観的交換価値とは直接関係のない，「その発明がされるについて使用者等が貢献した程度」を考慮しなければならないとされていることからも明らかである（この考慮事情は，裏を返せば，「相当の対価」の額を定めるに当たり，従業者等が貢献した程度を考慮しなければならないということであるから，「相当の対価」は従業者等の職務遂行とその成果に対する報償たる性格を有しているということもできよう。）。したがって，特許法３５条３項に基づく本件和解金が，本件特許を受ける権利の対価の再評価額であるということはできず，譲渡所得課税の趣旨に合致する旨の原告の上記主張は，その前提を誤るものであり採用することができない。
この点に関連して，原告は，原告がＡから受け取った各種報償金は，本件特許権の実績に応じてその利益の一部を還元するという本件各規定に基づいて支払われたものであり譲渡所得には該当しないが，本件和解金は，相当の対価支払請求権に基づくものであり譲渡所得に該当する旨主張している。しかし，原告が受け取った各種報償金が本件特許を受ける権利の「相当の対価」の一部として評価されるべきものであることは，平成１５年最判の説示に照らして明らかというべきであり，原告自身，別件訴訟において，そのような理解を前提とした請求及び主張を行っている（乙２０，２２）。そうすると，本件和解金は，「相当の対価」の一部として支払われたロイヤリティ報償金等の不足分を補うものであり，原告が受け取った各種報償金とその性質を同じくするものであるから，原告の上記主張は採用することができない。
３本件和解金が相当の対価支払請求権の譲渡の対価である旨の主張について原告は，原告が本件特許を受ける権利の承継の対価として取得した相当の対価支払請求権は，総額も請求時期も定まっていない抽象的な請求権であるところ，そのような抽象的な請求権を本件和解によって原告の支配から離脱させる対価として原告はＡに対して具体的な請求権を取得したものであり，本件和解金は原告の有する相当の対価支払請求権の譲渡の対価として，本件和解の成立した日の属する年の譲渡所得として計算される旨主張する。しかし，原告がＡに対して有する相当の対価（不足分）支払請求権は，それまで金額が定まっていなかったものが，本件和解により具体的な金額が確定したにすぎず，本件和解金は上記相当の対価支払請求権に対する弁済として支払われたものであり，本件和解により原告が抽象的な相当の対価支払請求権をＡに譲渡し，その対価として原告が具体的な相当の対価支払請求権を取得したなどと評価すべきものではない。そもそも，原告の上記主張は，抽象的な相当の対価支払請求権と具体的な相当の対価支払請求権とが別個の請求権であることを前提とするものであるが，そのような技巧的な法律構成を採用すべき理由はなく，上記主張はその前提を誤るものであり採用することができない。
４本件和解金の所得区分について
以上のとおり，本件和解金は譲渡所得に該当しない。しかも，本件和解金は，利子所得，配当所得，不動産所得，事業所得，給与所得，退職所得，山林所得及び一時所得のいずれにも該当しないから，結局，雑所得に該当することとなる（所得税法３５条１項）。
なお，本件和解金は，本件職務発明の「相当の対価」として支払われたものであるところ，特許法３５条３項の「相当の対価」とは，従業者等の労務及びその成果（職務発明）に対する対価たる性質を有しているというべきであり，「労務その他の役務又は資産の譲渡の対価としての性質を有しないもの」（所得税法３４条１項）とはいえないから，一時所得には該当しない。
５結論
以上によれば，本件和解金が雑所得に該当するとしてされた本件通知処分は適法であるから，原告の請求を棄却することとして，主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第２民事部
裁判長裁判官          山    田          明裁判官          徳    地          淳裁判官          内    藤    和    道
（別紙）
当事者の主張
第１原告の主張


１本件特許を受ける権利が承継されたのは平成１８年６月であること(1)従業者等（労働者）から使用者等（会社）に権利が移転する時期について職務発明に係る特許を受ける権利は，原始的には発明者である従業者等に帰属し（特許法２９条），当該従業員から使用者等に譲渡されることによって使用者等に移転する。そして，この権利移転は，当事者間の権利移転に関する合意等（労働契約，労働契約とは別の譲渡契約，労働協約，就業規則等）によってその効果が生じるものであり，使用者等がその一方的意思により従業者等から特許を受ける権利を奪い取ることができるものではない。そして，特許法は，従業者等から使用者等へ特許を受ける権利が移転する時期について特段の定めを置いておらず，その権利移転時期は，当事者間の権利移転に関する合意があった時であるということになる。(2)本件特許を受ける権利が移転されたのは平成１８年６月であることア原告は本件和解が成立するまでＡに対して特許を受ける権利を承継させ
るとの意思を有していなかったこと
原告は，昭和５８年頃に本件職務発明を行い，その後も種々の職務発明を行ったが，原告としてはそれらの発明に関する特許を受ける権利を，相当の対価を受領することなくしてＡに対して譲渡するなどという意思は有していなかった。そして，原告は，本件職務発明に関し，報償金名目でＡが一方的に定めたわずかな金銭を受け取ってはいたが，本件特許を受ける権利の譲渡の対価を受け取ったとは認識しておらず，ひいては，相当の対価を受領するまでは自己の職務発明をＡに承継させるなどという意思を有してはいなかった。
原告は，本件和解により本件職務発明等の「相当の対価」が定まり，その対価を取得することができることが明らかになって初めて，Ａに対して本件職務発明等に関する権利を譲渡することにしたのである。
イ本件取扱規定等の解釈
Ａの本件取扱規定３条１項は，「職務発明に関する特許，実用新案登録または意匠登録を受ける権利は，会社がこれを承継する。ただし，会社がその権利を承継する必要がないと認めたときは，この限りでない。」と定めているが，いつその権利を承継するかという時期についての定めはない。そして，特許法は従業者等が使用者等に特許を受ける権利若しくは特許権を承継させたときは，従業者等は使用者等に対して「相当の対価」の支払を受ける権利を有する旨を定めているのであるから，これらを併せて読めば，本件においては，原告の意思なく就業規則の定めによってＡが一方的意思により特許を受ける権利を取得するためには，相当の対価の支払を要すると解するのが素直である。
(3)小括
以上のとおり，昭和５８年に本件職務発明に関する権利を承継させることに関する原告とＡとの間の合意はなく，また，Ａの本件取扱規定等によっても，相当の対価を支払うことなく一方的に原告から職務発明に関する権利を承継することはできないと解されるのであるから，昭和５８年に原告からＡに本件職務発明に関する権利が承継されたとはいえない。原告からＡに対して本件特許を受ける権利が承継されたのは，本件和解が成立した平成１８年６月である。
したがって，その対価として原告がＡから受領した本件和解金は，権利の承継に際しその対価として受け取ったものであるから，譲渡所得に該当することは明らかである。
２本件和解金が譲渡所得に該当すること
(1)本件和解金は権利の譲渡の対価として受け取ったものであること
ア自由発明と職務発明の峻別
特許法３５条は，従業者等がした発明について，職務発明に該当するものの取扱いと自由発明に該当するものの取扱いを峻別している。そして，自由発明については，あらかじめ使用者等に特許を受ける権利若しくは特許権を承継させることを定める契約，勤務規則その他の定めの条項は無効とする旨が定められており（同条２項），従業者等は発明後に個別に契約を締結することによって使用者その他の第三者に対して当該職務発明に係る特許権若しくは特許を受ける権利を譲渡する。その個別の契約においては，従業者等が金員等の何らかの財産を取得する旨の条項が定められるのが通常であるが，その財産の所得税法上の所得区分については，当該契約の合理的解釈や当該財産の性質を実質的に検討することによって判断されることになろう。
イ職務発明については特別に相当の対価支払請求権に関する規定が置かれ
ていること
従業者等がした発明が職務発明に該当する場合について，特許法は，自由発明とは全く異なる取扱いを定めている。すなわち，同法３５条３項は，発明をした従業者等が使用者等に特許を受ける権利若しくは特許権を承継させたときは，従業者等に「相当の対価」の支払を受ける権利を取得させる旨を規定している。従業者等は，使用者等に特許権等を承継させたときは，その承継させたという事由に基づいて「相当の対価支払請求権」を取得することが明示されているのである。
このように，従業者等は特許法３５条３項の定めに基づいて「相当の対価支払請求権」を取得するが，その請求権が，「特許を受ける権利若しくは特許権を承継させたこと」の対価であることは同項の文言から明らかである（この点については，被告も，「相当の対価」が特許を受ける権利の承継の代償として特許法３５条３項により特別に与えられた「相当の対価支払請求権」に基づいて使用者から支払われるものであると主張しており，同項に基づいて使用者から支払われる金員が特許を受ける権利の承継の対価であることを認めている。）。
ウ相当の対価支払請求権の特性
このように，従業者等が使用者等に特許権等を承継させたときは，従業者等は使用者等に対する「相当の対価支払請求権」を取得する。しかし，この特許法が特に認めた上記請求権は，資産を売却した際に通常生じる請求権（売掛金等）とは異なる性質を有する。すなわち，一般に資産（不動産，動産，債権など）を承継する場合においては，その承継の合意をするときに，その承継の対価を当事者間の合意によって定めることは可能であり，通常もそのようにして承継の対価を定めている。この対価が譲渡所得とされることは言うまでもない。


ところで，本件のような職務発明に係る特許権若しくは特許を受ける権利の承継については，通常の資産と異なり，権利の性質上，その承継時にそれに見合う相当の対価を終局的に決定することはおよそ全ての人にとって不可能である。そこで，従業者等が就業規則等に従って使用者等からいくばくかの報償金等を受領した場合であっても，従業者等は，特許を受ける権利等の承継時に特許法３５条３項の規定に基づいて使用者等に対する「相当の対価支払請求権」を取得し，従業者等が使用者等から受け取った額が相当の対価額に満たない場合には，従業者等は，当該特許を受ける権利等の承継時ではなく，後日，相当の対価支払請求権を行使し，使用者等に対して相当の対価を求めることが認められているのである。
エ本件和解金の所得区分
このように，職務発明について，従業者等は当該特許権等の承継時ではなく，後日，相当の対価支払請求権を行使し，使用者等に対して対価を求めることが認められている。そして，本件においても，原告はＡに対して，特許を受ける権利の承継から相当期間経過後に対価の支払を請求し，本件和解において，両当事者間において終局的な相当の対価額を決定し，それを取得した。
①このようにして原告が得た金員については，原告が特許権若しくは特許を受ける権利の承継の対価として特許法３５条３項の規定により取得した相当の対価支払請求権を実現させたものであるので，正に特許権若しくは特許を受ける権利の譲渡の対価として，所得区分としては当然譲渡所得（所得税法３３条が規定する資産の譲渡による所得）と解され，権利確定主義によって，その金額が確定した年の所得として計算される。
あるいは，
②原告が特許権若しくは特許を受ける権利の承継の対価として取得した相当の対価支払請求権は，総額も請求時期も定まっていない抽象的な請求権であるところ，そのような抽象的な請求権を本件和解によって原告の支配から離脱させる（換言すると，このような抽象的な請求権をＡにいわば譲渡することにより，その後原告からＡに対して特許を受ける権利の承継の対価を請求することを不可能とする）対価として原告はＡに対して具体的な請求権を取得したものであり，本件和解金は原告の有する相当の対価支払請求権の譲渡の対価として，本件和解の成立した日の
属する年の譲渡所得として計算される，
と解されるのであって，いずれにせよ，これが譲渡所得に該当することは明らかである。
第２被告の主張
１本件特許を受ける権利の承継時期は遅くとも昭和５８年１１月２５日である
こと
(1)本件特許を受ける権利は，遅くとも昭和５８年１１月２５日に，原告から使用者であるＡに承継された。このことは，本件取扱規定及び昭和５８年１１月２５日付け「譲渡証書」と題する書面（乙２７）等により明らかである。(2)原告は，職務発明に係る特許を受ける権利については，使用者（会社）がその一方的意思によって従業者からその権利を取得することはできず，権利移転時期については，当事者間の権利移転に関する合意があった時であると解すべきであると主張する。
しかし，特許法３５条２項の反対解釈によれば，職務発明については，あらかじめ使用者等に特許を受ける権利若しくは特許権を承継させることを定めた契約，勤務規則等の条項は有効であって，特許を受ける権利の移転時期は当事者の当該権利移転に関する合意があった時のみであるかのように主張する原告の主張は失当である。また，原告は，昭和５８年１１月２５日までに本件特許を受ける権利をＡに譲渡した旨の書面を提出しているから，本件では，原告がＡ内の手続にのっとって当該権利を上記年月日までに譲渡したことは明らかである。
２本件和解金は譲渡所得に該当しないこと
(1)譲渡所得の意義
ア譲渡所得の本質
譲渡所得とは，「資産の譲渡による所得」（所得税法３３条１項）であり，「資産の譲渡所得に対する課税は，資産の値上りによりその資産の所有者に帰属する増加益を所得として，その資産が所有者の支配を離れて他に移転するのを機会に，これを清算して課税する趣旨のもの」（昭和４７年最判），「譲渡所得…の本質は，キャピタル・ゲイン，すなわち所有資産の価値の増加益であって，譲渡所得に対する課税は，資産が譲渡によって所有者の手を離れるのを機会に，その所有期間中の増加益を清算して課税しようとするものである」（金子宏・租税法第１５版２１０頁）とされる。
したがって，本件和解金の譲渡所得該当性は，本件和解金を譲渡所得として課税することが，上記で示した譲渡所得課税の趣旨に合致するか否かにより判断されることになる。
イ譲渡所得は，資産の譲渡により実現した所得に対し課税するものである
こと
また，上記のとおり，譲渡所得に対する課税は，所有者の所有期間中の増加益を所得として，その資産が所有者の支配を離れて他に移転するのを機会に，これを清算して課税するものであるが，所得税法上，「抽象的に発生している資産の増加益そのもの」に課税する趣旨ではなく，資産の譲渡により「実現した」所得に課税するものである（最判平成１８年４月２０日・裁判集民事２２０号１４１頁）。
(2)本件和解金の実質
ア本件和解金は「相当の対価」の一部であること
「相当の対価」の支払実務においては，分割払い方式の実績報償制度が採用されることが多く，使用者は，勤務規則等に実績報償等の定めを置き，特許権の実施後の成績に応じて，従業員に対し報償金等を支払っているのであり，このような金員が，「相当の対価」の一部に該当するものであることは明らかである（平成１５年最判）。
そして，原告も，別件訴訟において，このことを前提として，「同規定（Ａの発明報償金規定）に従って算出される報償金額は，特許法３５条３項にいう『相当の対価』としては，低額に過ぎる。また，平成１３年３月３１日以前に被告が得たロイヤリティ収入に対しては，原告に対し，何らの対価が支払われていない」などと主張して，本件特許権によりＡが得たロイヤリティ収入及びクロスライセンス契約より受けた利益の額を指摘するなどして，「相当の対価」の支払を求め，最終的に，上記訴訟物を維持（額自体は拡張された。）して本件和解に至ったものである。かかる別件訴訟の経緯からすると，本件和解金は「相当の対価」の一部であるといえる。
イ「相当の対価」の実質


(ア)特許実施権の収益の利益分配の実質を有することところで，特許権は，発明者の技術的思想の創作である特許発明の独占的実施権であり，所有権に類似した物権的権利であるとされている。その効力は，特許発明を独占的に実施することができるということであり，専用実施権との関係は，特許権が土地の所有権であれば，専用実施権は排他的用益物権である地上権になぞらえて説明されているところである。そうすると，専用実施権によって得た対価は，特許権の利用収益による対価であることになる。
そして，特許法３５条３項は，「特許を受ける権利若しくは特許権を承継させたときは」相当の対価の支払を受ける権利を有すると規定されているものであるが，この相当の対価は，同条４項において，使用者が受けるべき利益の額や，使用者が貢献した程度を考慮して定めるとされており，使用者が貢献した程度というのは当該発明そのもののみならず，当該発明が収益を上げるに当たって貢献したものも含まれていると解されているところ，特許権の行使によって使用者が受けるべき利益のうち，特に経済的価値が大きいものは，特許権を実施して計上する利益，又は他者に実施許諾をして得る実施料の受領による利益である。そうすると，この「相当の対価」というのは，特許実施後の実施権行使によって得られた収益に関する利益分配の実質を有していると解することができる。
(イ)相当の対価の法的性質論との関係
このように解することが，相当の対価の法的性質について，特許を受ける権利の承継を取引とみて，取引目的物の「代金」と解する説ではなく，従業員の職務発明へのインセンティブを促進するために，法が特別に政策的に認めた法定債権であるとする多数説にもよく符合するところである。
ウ本件を含め，訴訟における「相当の対価」の算定は，承継後の実施成績
を基礎として算定されていること
(ア)訴訟における「相当の対価」の算定方法
ａ本件和解金は「相当の対価」の一部であるところ，相当の対価が一般にどのように算定されているかをみておくと，特許法３５条３項は，「相当の対価」の支払を受ける権利について規定しており，「相当の対価」を定めるに当たっては，「その発明により使用者等が受けるべき利益の額」及び「その発明がされるについて使用者等が貢献した程度」を考慮して定めなければならないと規定されている（同条４項）。
(ａ)「使用者の受けるべき利益」の額
このような条文の文言上，特許を受ける権利の承継時には，「相当の対価」請求権が発生し，この「相当の対価」額も客観的に定まっているかのように読めるが，現実には，「使用者の受けるべき利益」を算定しようとしても，現実に使用者が得る利益というのは，使用者の資本，設備，営業能力，経営判断，その時々の景気・為替相場，需要者の嗜好の変化，代替技術の出現，さらには「運」等によって大きく左右されるものであり，特許を受ける権利の承継時において，「使用者の受けるべき利益」を的確に算定することは困難である。そのため，実務上，多くの企業では，職務発明規程等により，特許を受ける権利の承継後の出願時，登録時，実施時，ライセンス時などに分けて，職務発明規定に従って算定した額を支払う実績報償制度を採用しており，このような制度の採用は裁判例においても是認されているところであり，これらの実績報償によっても賄いきれない場合に，訴訟等において，「相当の対価」の算定が問題になるのである。
そして，「相当の対価」支払請求訴訟において，「相当の対価」を算定するに当たっては，「使用者の受けるべき利益」とは，特許により排他的独占的に実施できることによる利益を指すことを前提に，承継後の実施実績やライセンス実績等，承継後の実施成績を基礎として「相当の対価」を算定しているのが多くの裁判例である。すなわち，使用者が発明の実施を排他的に独占することによって得た利益，具体的には，ライセンス契約等により取得した実施料（当該特許権の貢献度を乗じることもある。）に基づいて使用者等が得た利益の額を算定し，これに使用者等が貢献した程度等を乗じて算定されるのが通常である（なお，実績報償制度に基づき既に支払われた報償金等は控除される。）。
(ｂ)「使用者が貢献した程度」について
また，「使用者が貢献した程度」を考慮するに当たっては，その発明を出願し権利化し，さらに特許を維持するについての貢献度，実施料を受ける原因となった実施許諾契約を締結するについての貢献度，実施製品の売上げを得る原因となった販売契約等を締結するについての貢献度等といった発明完成（承継）後の事情も考慮されるべきである。この点，平成１６年法律第７９号による改正後の特許法３５条５項も，「相当の対価」の額は，「その発明に関連して使用者等が行う負担，貢献及び従業者等の処遇その他の事情を考慮して定めなければならない。」と規定し，「相当の対価」の算定に当たり，発明完成（承継）後の事情をも考慮すべきことを明確にしている。
ｂ以上のとおり，「相当の対価」支払請求訴訟において，「相当の対価」の算定に当たっては，特許を受ける権利等を使用者に承継させた後の，使用者が特許権を排他的独占的に実施して得た利益を基礎として，使用者等が貢献した程度等が考慮されているものといえる。このことは，上記のとおり，「相当の対価」とは，特許権譲渡後の収益についての利益分配請求の実質を有することとよく符合する。(イ)本件和解金は，承継後の実施成績を基礎として算定されたものであ
ること
Ａにおいても実績報償制度が採用されているところ，Ａは，本件取扱規定等に基づき，原告に対し，出願報償，登録報償（外国），登録報償（日本），実施報償，ロイヤリティ報償及びクロスライセンス報償を支払っていたものであるが，原告は，これらの支払をもってしても「相当の対価」に満たないとして別件訴訟を提起した。その後，別件訴訟においては，「相当の対価」の額を算定するに当たって，「使用者（被告）が受けるべき利益の額について」として，上記譲渡後の特許開始からのロイヤリティ収入やクロスライセンス収入の額が争われ，その結果として，本件和解において本件和解金の額が決まり，原告は，本件和解金を受領したのである。
このように，別件訴訟において，「相当の対価」算定のための基礎事実として，上記ロイヤリティ収入等の額が主張・立証されていること，及び上記の「相当の対価」の算定方法に照らすと，本件和解金は，本件特許を受ける権利がＡに譲渡された後に，Ａが本件特許権の専用実施権行使による収益として得た利益・成績を基礎として，使用者等が貢献した程度をも考慮して，事後的に算定されたものであることは明らかである。この点，原告も，別件訴訟において，Ａが本件特許を受ける権利の承継を受けた後に特許の実施により得た利益を「相当の対価」算定の基礎としている。
(ウ)本件和解金の実質


以上によれば，本件和解金の実質は，原告から本件特許を受ける権利を譲渡されたＡが，その承継後の特許出願，登録，独占的実施等を行っていた期間中に，本件特許権を排他的独占的に実施して得た利益を基礎として算定され，原告に対し，「相当の対価」として支払われたものであって，本件特許を受ける権利の譲渡代金（その後払いとしての性格のもの）と同視することはできない。
(3)本件和解金は譲渡所得に該当しないこと
以上を前提に，本件和解金の譲渡所得該当性について検討するに，上記のとおり，本件特許を受ける権利は昭和５８年に既に使用者に承継されており，本件和解金の支払は平成１８年に行われているのであるから，本件和解金の支払に，資産の移転という形式的外観は備わっておらず，資産が所有者の支配を離れて他に移転するのを機会に課税するものであるとはいえない。また，本件和解金の実質は，原告から本件特許を受ける権利の承継を受けたＡが，承継後の特許出願，登録，独占的実施等を行っていた期間中に，本件特許権を排他的独占的に実施して得た利益を基礎として算定され，原告に対し，「相当の対価」として支払われたものであるから，上記のとおり，「相当の対価」請求権が，特許権の承継を擬制して承継後の収益の利益分配を制度的に認める趣旨に基づいて法が創設した法定債権という性質を有していることをも考慮すると，原告が資産である本件特許を受ける権利を所有していた期間中の同権利の増加益として算定されたものであると評価することもできない。
以上のことからすると，本件和解金は，譲渡所得課税の趣旨に合致しないことは明らかであり，これを譲渡所得として課税することは，譲渡所得の課税の趣旨に反することは明らかである。したがって，本件和解金は，譲渡所得に該当しない。Ｂ教授の意見書（乙３２）も，本件和解金は譲渡所得には該当しないという被告の主張を正当に支持している。
(4)本件和解金を譲渡所得に区分すれば課税上の弊害が生じること仮に，本件和解金を譲渡所得に区分すれば，以下のとおり，課税上の弊害が生じることになり，その観点からも，本件和解金を譲渡所得に区分することは許容できない。
ア国税通則法上，国税の賦課権については，更正又は決定等の種類に応じ，３年，５年あるいは７年の期間制限が設けられており（同法７０条），徴収権については，５年間あるいは７年間の消滅時効期間が定められている（同法７２条１項，７３条３項）。
このため，仮に原告の主張に従い，権利の譲渡時から相当期間経過した後に従業員等が使用者等から特許法３５条３項の「相当の対価」として得た金銭について，当該譲渡時において支払われるべき金額の後払いであると解した上で，当該譲渡時における譲渡所得として区分したとすれば，事後において，「相当の対価」の額が初めて具体的数値として明らかになった時には，もはや上記期間制限ないし消滅時効の規定により，修正申告を求めることも更正処分を行うことも不可能となる。特許権は，出願から登録まで，あるいは特許権取得後も実施により利益を上げるには相当長期間を要することが一般であり（本件特許権についても，登録に至ったのは平成４年６月２６日というのであり，９年後となっている。），また，実績報償制度下においては，同制度に基づき報償金等の支払を受けていたものの，これが「相当の対価」に満たないとして，「相当の対価」支払請求訴訟が提起され，最終的に提訴から相当期間を経過した後に「相当の対価」が確定されるといった事態が想定されるが，やはり「相当の対価」の額が確定するまでには長期間を要するものである。このような実情に照らせば，原告の主張を前提とすると，事実上，法令上の規定のない非課税所得を生じさせるに等しい結果となり，到底是認できない。
イまた，特許を受ける権利等が承継された後に支払われる金員等を含めて「相当の対価」が確定した時点をもって，「相当の対価」の確定額を譲渡所得として計上することとすると，「相当の対価」の総額が終局的に確定しなければ譲渡所得として確定することができなくなり，このような結論が租税の徴収を確保し，納税者間の公平を維持するという所得税法の趣旨に反する上，法的安定性をも害するものであることは明らかである。ウさらに，「相当の対価」が複数年にわたって支払われる場合に，その支払を受けた都度，当該年度の収入金額に計上することとし得るとしても，資産の譲渡後２年目以降の譲渡所得の計算において，具体的には控除すべき金額が計算できないという不合理が生じ，譲渡所得の計算ができないことになる。
すなわち，所得税法３３条３項は，譲渡所得の金額は，その年中の当該所得に係る総収入金額から当該所得の基因となった資産の取得費及びその資産の譲渡に要した費用の額の合計額を控除し，その残額の合計額から譲渡所得の特別控除額を控除した金額であると規定し，他方で，同法３６条は「その年分の各種所得の金額の計算上収入金額とすべき金額又は総収入金額に算入すべき金額は，別段の定めがあるものを除き，その年において収入すべき金額（中略）とする」と規定しているところ，複数年にわたる支払の場合には，収入金額が通常確定しているのを受けて，収入金額は現実の収入ではなく，収入すべき権利ないし経済的利益が確定した金額を当該年分の収入金額に算入すると規定している反面，総収入金額から控除される金額の２年目以降の計算方法については，何らの規定が設けられていない仕組みとなっている。そこで，上記の控除すべき金額について，所得税法３３条３項を文言どおりに捉え，２年目以降も，１年目と同様に再び資産の取得費，その資産の譲渡に要した費用の額及び特別控除額を控除するとすれば，それは二重控除の結果となり，本来所得として課税すべき利得に対し課税されない結果となってしまい，課税の公平に反し，人の担税力を増加させる利得は全て所得を構成するという所得税法の考え方に明らかに反することとなってしまうのである。
また，そもそも譲渡所得の本質からすると，譲渡所得課税においては，資産の移転があった年分において譲渡代金の総額が課税されることになり，譲渡所得は資産の移転があった年分にのみ生じることになるはずである。このように，所得税法は，一個の資産の譲渡について，対価額があらかじめ具体的に定まらないまま複数年分にわたって所得に計上する場合の具体的な計算方法を規定していないのであり，換言すれば，所得税法は，譲渡所得について，譲渡代金が定まらないまま，その一部の支払を受けた都度課税するという事態は想定しておらず，そのようなものは譲渡所得とは考えていないともいい得るのである。
エ以上のように，本件和解金を譲渡所得に区分したとすれば，いずれにしても課税上の弊害が生じることになり，その観点からも，本件和解金を譲渡所得として区分することは許容できないといわざるを得ない。
３本件和解金は雑所得に該当すること