原告は，本件ＤＶＤを有償頒布しておらず，また被告自身も本件ＤＶＤの複製，頒布によって利益を挙げたわけではないことを自認しながら，原告が「株式会社等の営利企業」であった場合を想定して，逸失利益の主張を行っている。
しかし，原告は，そもそも「株式会社等の営利企業」ではないから，その主張は極めて不可解で意味不明というほかなく，もとより原告について逸失利益を観念する余地など全くない。
第３当裁判所の判断
１本件各霊言の著作物性の有無（争点１）について(1)証拠（甲１，２，１   ４）によれば，本件各霊言は，原告内部において「霊言」と呼ばれる宗教行為を撮影した動画映像（本件霊言１は１０３分の動画映像，本件霊言２は１１７分の動画映像）であること，本件各霊言はＤＶＤに収録されたものであることがそれぞれ認められる。そうすると，本件各霊言は，映画の効果に類似する視覚的又は視聴的効果を生じさせる方法で表現され，かつ，物に固定されたものであると認められる（この点については当事者間に争いがない。）。
(2)また，証拠（甲１～３，１４，乙３）によれば，本件各霊言は，原告代表役員が題名，主題，列席者及び全体の構成を決定し，文殊菩薩（被告の過去世とされる文殊菩薩）の霊が原告代表役員に降霊したという設定で，原告代表役員と列席者との対話の模様（対話の内容については甲３参照）を撮影したものであることが認められる。
本件霊言１の冒頭では，原告代表役員が，文殊菩薩の霊を降霊させる前に，原告代表者役員自身の発言として，今後，マスコミ等で原告代表者と被告との関係が問題とされることが予測されるため，それに先だって信者の皆さんにその概要を知っておいてもらいたい旨の発言がされている。本件霊言２の冒頭でも同趣旨の発言がされている。
そして，本件各霊言では，上記冒頭の各発言の後，降霊の儀式がされ，例えば，（文殊菩薩の霊が降霊した）原告代表役員は，本件霊言１では，「イエスなんて，どうせあんな，まあ，大したことない，十字架なって死刑になった，大したことない，ただの殺され男ですけど，パウロが出て世界に伝道したことによってキリスト教は世界宗教になった。だから，本当はキリスト教の，本当の教祖はパウロだって，聖書だって，キリスト教の中にはあるんですよ。」，「私がこの前，あんた方にこんなに苦しめられるから神様に祈ったら出てきたのはミカエルでしたよ。だから，ミカエルは，やっぱ政治は分かつって思ってますから，政治は分かつってのが，これ，知恵の始まりなんだから，だから，私は，政治は分かつから，ばしっと厳しく物を言うんで，この亭主は，政治は分かたないで，まあまあと収めるから，これはだめなんですよ」，「美の女神，美っていうのは，ほら，お化粧の部分であって，１枚むけば，それは夜叉になるのが女じゃないですか。」，「あなたね，あの，文殊教典読んでないかもしれんけどさ，文殊教典というのはね，あの，釈迦の十大弟子をね，けちょんけちょんにやっつけた教典なんですよ。それを信じる人が大乗の徒なんですよ。それが世界に広がった。世界宗教の仏教の正体は文殊教典なんですよ。それは，大乗のその出家，出家の十大弟子ってのは，みんなばかだということを証明した書なんですよ。」，「まあ，イエスのいいとこだけ取り出せばいいわけよ。で，まあ，あの，悪いとこは全部切ればいいのよ。だから，それは外科手術が要るのよ。だから，Ｂの悪いとこをぶち切って，いいとこだけ残せばいいのよ。その仕事が要るわけ。」，本件霊言２では，「今，今応援してくれてるからね。うん。私は，だから神に祈ったら，出てきた，ミカエルが出てきたからね。だから，ミカエルに毎日祈ってるから，ミカエルが応援しくれて，来てるわけですから，ミカエルは今，アメリカを指揮して，戦争あちこちしてるぐらいですから，世界最強でございましょうからね。だから，あなた方踏みつぶすのにちょうど手頃なあれですので，七大天使はミカエルの部下でございますからね。」，「釈迦は実在の人間かもしれないけれども，実在の人間として，８０年ばかしの人生を生きて，あと死んだ人間釈迦はいるかもしれないけれども，それを神格化して偉くしたのは，後代の，弟子たちでありましょうから，私の知恵の力でもって，釈迦がブッダになり，釈尊になり，世界宗教になったんです。」，「それで世界宗教になったわけですから。実際，じゃあ，まあ，キリスト教で言やあ，イエスは十字架にかかって野垂れ死にしよったけれども，パウロは，パウロは直接イエスに会ったことがない人ですけども，その人が伝道者になって，キリスト教を世界宗教にしたでしょう？パウロの立場に立つのが私で，だから，キリスト教の研究者の中にもですね，実質，キリスト教の実質上の，ほんとの教祖はパウロだと言う人もいるんですよ。これは，うそじゃないですから。本当にキリスト教学において，パウロが本当の教祖で，イエスは，そういう，その先駆者にすぎなくて，それを拡大してキリスト教にしたのはパウロだという考えが，キリスト教にはあります。同じように，ソクラテスってのは，もう，ちゃらんぽらんなおっさんで，対話ばっかりしてたけども，プラトンっていう人が出てきて，それで，哲学というものができたという説で。おんなじように，その，対峙は，釈迦と文殊がおんなじ対比で，釈迦っていう，人間釈迦，６０，８０年ほど生きたおっさんがおったけれども，あと何百年か後に出てきた文殊というのが，それを体系化して，りっぱな教えにして，大乗仏教にしたために，世界中に広がったと。だから，実質上の教祖は文殊であると。だから，元々，わたしのほうが上だと言ってる。」，「いや，ルシフェルは，すごく優れた魂だったのよ。もう，もうちょっとで神様の寸前まで行ってて，で，尊敬もされてたし，みんなから人気もあったのよ。それに神がしっとして，たたき落としたのよ。」などと発言している。
このような発言をみても，本件各霊言は，題名，主題，列席者及び全体の構成を決定した原告代表役員の個性が表現されているといえるのであって，思想又は感情を創作的に表現したものであると認められる。そうすると，本件各霊言は，創作的な表現であり，上記(1)と併せると，映画の著作物の要件（著作権法２条３項）を満たすから，映画の著作物であると認められる。
(3)これに対し，被告は，言語的表現の単純な記録にすぎない動画映像が，映画の著作物とされるためには，創作的表現としての編集行為が認められなければならないが，本件各霊言には創作性を認めるに足りる編集行為は存在しない旨主張する。


また，被告は，著作権法が，映画の著作物について，著作者の特定や著作権の帰属に関して他の著作物と異なる特則を置き，特に頒布権を付与しているのは，映画が製作に莫大な費用を要する著作物で，作成を主導するプロデュース業務と著作物を作成する創作活動たる制作業務が別個に担われることが多く，制作も総監督の指揮のもと，実演家，演出家，カメラマン，美術担当者など多くの人々の共同作業によってされるため，創作の全体的形成に寄与した者を著作者とする一方で，映画製作を発案，企画し資本投下する映画製作者に一元的に著作権を与え，資金回収を容易ならしめる必要性が高いからであるとして，このような観点から見た場合，本件各霊言には映画の著作物としての実質性を見いだすことができない旨主張する。確かに，著作権法は，映画の著作物について，その著作者の要件を「映画の著作物の著作者は，･･･制作，監督，演出，撮影，美術等を担当してその映画の著作物の全体的形成に創作的に寄与した者とする。」（同法１６条本文）と定め，映画製作者を「映画の著作物の製作に発意と責任を有する者をいう。」（同法２条１項１０号）と定義し，映画の著作権の帰属について「映画の著作物の著作権は，その著作者が映画製作者に対し当該映画の著作物の製作に参加することを約束しているときは，当該映画製作者に帰属する。」（同法２９条１項）と定めるとともに，「著作者は，その映画の著作物をその複製物により頒布する権利を専有する。」（同法２６条１項）と定め，特に頒布権を認めている。このような規定が設けられた理由として，主に劇場用映画について，その制作に多数の者が関与し，著作者の確定が容易ではないことや，多額の投資が必要であり，その円滑な利用のためには映画製作者が権利を集中的に行使できるようにする必要があったなどが考えられる。
他方で，著作権法は，映画の著作物について，「『映画の著作物』には，映画の効果に類似する視覚的又は視聴覚的効果を生じさせる方法で表現され，かつ，物に固定されている著作物を含むものとする。」（同法２条３項）と規定するのみであるから，当該要件を満たす著作物を映画の著作物として定めているというべきであって，当該要件に加えて編集行為が必要であるとする解釈や，映画の著作物を劇場用映画又はこれに類するものに限定する解釈を採用することはできない。そして，同法１６条本文，２９条１項，２６条１項等の規定に加え，その立法理由を考慮したとしても結論が左右されることはない。
したがって，被告の主張はいずれも採用できない。
２本件各霊言の著作権が原告に帰属するか（争点２）について(1)まず，本件各霊言の著作者について検討するに，前記１(2)のとおり，本件各霊言は，原告代表役員が題名，主題，列席者及び全体の構成を決定したのであるから，原告代表役員は，本件各霊言の「制作，監督，演出…を担当してその映画の著作物の全体的形成に創作的に寄与した者」（著作権法１６条本文）であると認められる。
そうすると，本件各霊言の著作者は原告代表役員であると認められる。(2)続いて，本件各霊言の映画製作者について検討するに，映画製作者の定義である「映画の著作物の製作に発意と責任を有する者」（著作権法２条１項１０号）とは，映画の著作物を製作する意思を有し，当該著作物の製作に関する法律上の権利・義務が帰属する主体であって，そのことの反映として当該著作物の製作に関する経済的な収入・支出の主体ともなる者と解するのが相当である。
そして，証拠（甲１５，乙３）によれば，本件霊言１は，平成２２年１１月２７日，原告の支部・精舎に向けて衛星配信により放映されたこと，本件霊言２は，同年１２月８日以降，原告の支部・精舎に向けて衛星配信により繰り返し放映されたことがそれぞれ認められるから，本件各霊言は原告の信者向けに製作された著作物であると認められる。
そうすると，本件各霊言を製作する意思を有し，本件各霊言の製作に関する法律上の権利・義務が帰属する主体は，原告であると認めるのが相当であるから，原告が本件各霊言の映画製作者である。
また，前記１(2)のとおり，原告代表役員は，本件各霊言の題名，主題，列席者及び全体の構成を決定し，自ら列席者と対話しているのであるから，原告代表役員が原告に対して本件各霊言の製作に「参加することを約束」（著作権法２９条１項）していたと認めるのが相当である。(3)以上のとおり，本件各霊言の著作者は原告代表役員であり，本件各霊言の映画製作者は原告である。そして，本件各霊言の著作者である原告代表役員は，本件各霊言の映画製作者である原告に対し，本件各霊言の製作に参加することを約束していたのであるから，本件各霊言の著作権は原告に帰属する（著作権法２９条１項）。
３本件複製頒布行為が著作権法３２条１項の引用に当たるか（争点３）について(1)証拠（甲６，１３，１４，乙１～３）及び弁論の全趣旨によれば，以下の各事実がそれぞれ認められる。
ア被告は，平成２３年２月２４日，本件記者会見に先立ち，新聞社，テレビ局，週刊誌等の合計３２の報道機関に対し，「Ａは，幸福の科学総裁Ｂ氏及び同教団に対し，名誉毀損等に基づく損害賠償請求の訴えを提起いたしました。この件に関しご説明のため，…記者会見を行いますので，ご参集賜りますようお願い申し上げます。」との文書をファックス送信した。同日，原告の広報局長から被告に宛てた内容証明郵便による通告書が配達され，同通告書では，本件各霊言の動画映像ＤＶＤあるいはその活字起こしを複製し，週刊誌記者等のマスコミ等に配布する行為を即刻中止し，配布物を責任をもって回収することが申し入れられていた。したがって，同日までの時点において，被告は，本件各霊言の内容を視聴しており，前記本件各霊言の冒頭における原告代表役員の発言内容等から，本件各霊言が原告教団内部の信者宛てに作成されたものであることを認識するとともに，上記内容証明郵便の内容から，本件各霊言の内容を一般に知られることを原告が望んでいないことを認識していた。
イ本件記者会見は，平成２３年２月２５日午後２時から午後３時まで，東京都千代田区内のホテルにおいて，被告及び被告代理人が出席して行われ，記者，カメラマン，ライター等の２５名が参加した。被告は，本件記者会見の参加者に対し，受付時に，説明資料として別紙訴状の概要（乙２。以下，括弧を付して単に「訴状の概要」という。）を配付した。「訴状の概要」は，本件名誉毀損訴訟において提出した訴状のうち，目録，添付書類等が除外されているものの，請求の趣旨及び請求の原因について全文を掲載したものである（ただし，一部人物の固有名詞を伏せ字にした箇所がある。）。


ウ本件記者会見では，まず被告代理人が訴え提起の報告とその内容についての説明を行う旨を述べた後，被告及び被告代理人が以下のとおり説明した。
(ア)被告は，原告代表役員との夫婦関係悪化に端を発して，原告や原告代表役員との係争が発生，拡大した経緯全般を説明した。具体的には，平成１６年に原告代表役員が心不全で入院して以降夫婦関係が変化してきたこと，平成１９年当時，原告代表役員の女性関係をめぐり夫婦仲にひびが入り，平成２０年４月以降，追い出されるようにして別居状態に至っていたこと，そのとき，原告から激しいバッシングを受け，自殺衝動にかられて病院に通院していたこと，衆議院議員選挙に際し一時期幸福実現党党首として活動したが，選挙後再び関係が疎遠になり，平成２２年３月に離婚届に判を押すよう求められたことなどを説明した後，別居中の建物からの退去を求められて立入禁止仮処分の申立てを行っていること，離婚訴訟が係属していることなどを説明した。(イ)さらに，被告は，平成２２年１０月から同年１１月にかけて，原告が収録し，信者向けに配信した本件各霊言のなかで，原告代表役員が被告の守護霊である文殊菩薩を原告代表役員に降霊させてしゃべらせ，それを被告の本心であるかのように語っているのを知るに及び，「“これはいくらなんでもひどい”ということで，何とか損害賠償などの救済措置を講じられないかと思い，提訴しました」と説明した。この点について，被告代理人は，「霊言は，Ａさんの個人攻撃と目される表現に終始している」と指摘し，例えば，被告が原告代表役員に対して，自分の方が能力的に優位だと主張して原告代表役員を貶めているのだとの表現や，被告が自分こそ原告を大きくした最大の功労者だと主張しているのだと装っている箇所が多数あると説明し，他にも，過去に被告と原告代表役員が結婚した経緯について事実を偽っていること，原告関係の大きな事件として，講談社のフライデーに対するネガティブキャンペーンが発生した経緯について，被告が私怨のためにやったのだと自白しているように話す場面があること，これらが名誉毀損的な言質だと認識していることを説明した。
さらに，被告代理人は，霊言の席に，原告代表役員と被告との長男，長女を同席させ，被告の「霊」と罵り合わせたり，被告の「霊」が，オウム真理教を例に出して特定の人物を，「ポアした方がいい」「殺した方がいい」としていること，「核ミサイル，ぶっぱなしてみたい」などと語っていることが問題であるとし，霊言により，被告の社会的評価とともに，被告の主観的な名誉感情も侵害されていると説明し，これらの精神的苦痛に対する慰謝料として１億円の請求を行ったと説明した。エ以上の説明の後，若干の質疑応答が行われ，被告代理人は，外部に向けて行う表現行為には制約が伴うと指摘し，霊言という特殊な表現行為が隠れ蓑に使われてはならず，宗教的行為であっても許されるべきではないと指摘した上で，午後３時頃，本件記者会見は閉会した。(2)以上に基づいて，本件複製頒布行為が著作権法３２条１項の引用に当たるかについて検討する。
ア被告は，本件複製頒布行為が著作権法３２条１項の引用に当たるとして，本件記者会見における説明，批判，反論等（説明資料である「訴状の概要」を含む。）が引用表現であり，本件各霊言が被引用著作物である旨主張する。
著作権法３２条１項は，「公表された著作物は，引用して利用することができる。この場合において，その引用は，公正な慣行に合致するものであり，かつ，報道，批評，研究その他の引用の目的上正当な範囲内で行なわれるものでなければならない。」と規定するから，他人の著作物を引用して利用することが許されるためには，引用して利用する方法や態様が，報道，批判，研究等の引用するための各目的との関係で，社会通念に照らして合理的な範囲内のものであり，かつ，引用して利用することが公正な慣行に合致することが必要である。
本件においては，引用する側の表現であると主張する本件記者会見における（配布資料を含む）説明，批判，反論等と被告が引用される表現であると主張する本件各霊言及びその活字起こしファイルとは，同時ではなく１日又は数日の時間的間隔を置いて伝えられたものであり，また伝達媒体としても異なるところから，これらを理由として，著作権法３２条１項の「引用」に当たらないと解する余地もあると考えられるが，以下においては，仮に「引用」に当たるものとして，同項の他の要件について検討する。イまず，引用の目的上正当な範囲で行われたものか，すなわち，引用して利用する方法や態様がその目的との関係で，社会通念に照らして合理的な範囲内のものであるかについて検討する。
上記(1)のとおり，本件記者会見では，約１時間にわたり，「訴状の概要」を説明資料として，本件名誉毀損訴訟に至る経緯，内容等について説明されたものと認められる。そして，その中心的な内容である，本件各霊言による被告の名誉毀損については，「訴状の概要」において，１頁を２５行で構成し，１行当たりの文字数３７文字で構成された同書面の６～１５頁において，丸数字で示されている。その丸数字の箇所は，本件霊言１につき２８箇所，本件霊言２につき３８箇所（本件各霊言の合計で１７９行）であり，１行文字数３７字で換算すると，６６２３字である。これに対し，本件霊言１は１０３分の動画映像，本件霊言２は１１７分の動画映像であり（前記１(1)），その間，登場人物がほとんど間隙なく，通常の会話の速度で，質問とこれに対する回答という形式で話し続けているものであり（甲１，２），その反訳文（１行当たり４０文字のもの）において，本件霊言１は約７万３０００字，本件霊言２は約７万４０００字であり，その合計は約１４万７０００字である（甲３）。なお，「訴状の概要」自体において，本件各霊言における原告代表役員の発言がその言語的表現として引用されているから，本件各霊言のうち，「訴状の概要」に記載されている部分は既に引用済みであり，その後本件ＤＶＤ等が配布されたからといって，その部分については，新たに引用されたものとは認め難い。しかし，「訴状の概要」において引用された言語的表現部分においても本件ＤＶＤではその音声部分や映像部分が新たに利用されていると考えられるから，既に「訴状の概要」において引用されていた言語的表現部分を除いた本件ＤＶＤ全体について，引用の要件を検討することとする。また，本件ＤＶＤ映像の言語的表現部分を活字起こししたＣＤ－Ｒにおける表現については，言語的表現部分のみであるから，「訴状の概要」で引用された部分については引用には当たらないことになり，その他の部分について引用の要件を検討することになる。


上記の量的な対比からも明らかなとおり，「訴状の概要」を含む被告の説明，批判，反論において名誉毀損として具体的に摘示されている箇所は本件各霊言全体であるとは認められず，むしろその一部分にとどまる。しかも，前記１(2)のとおり，本件各霊言中には，被告が名誉毀損と主張する内容とは直接関係のない内容のものが多く含まれている。このように，被告が名誉毀損と主張する部分が，本件各霊言の一部にすぎないことや，名誉毀損とは関係のない内容も多数含まれていることからすれば，本件各霊言全体を複製・頒布して利用した本件複製頒布行為について，上記の説明，批判，反論等の目的との関係で，社会通念に照らして正当な範囲の利用であると解することはできない。
これに対し，被告は，本件各霊言が「霊言」という特殊な形態と内容により行われ，動画映像の視聴によって初めてその趣旨や権利侵害の事実を正確に理解し得るといえること，名誉毀損的言辞がほぼ全編にわたって貫かれていること等からすれば，本件複製頒布行為が説明と反論という引用の目的上当然に正当な範囲内のものと認められるべきである旨主張する。しかしながら，本件各霊言が「霊言」という特殊な形態と内容により行われたものであっても，被告が名誉毀損と主張するのは，個々の言語的表現であり，本件各霊言全体を視聴しなければ，被告が指摘する名誉毀損の箇所を理解できないものではない。また，被告は，本件記者会見において，「訴状の概要」を配布したほか，口頭での説明も付加しているのであるから，本件各霊言の全体の趣旨についても口頭で説明することが可能であったと認められる。そうすると，被告が主張するような理由によって本件複製頒布行為が「引用の目的上正当な範囲内」であるとは認められない。被告は，引用の同一機会に，同一の伝達手段で提示されたものではない本件のような場合には，分量論は意味をもたないと主張する。しかしながら，たとえ同一の機会等でないとしても，原告において被引用著作物が引用著作物と関連づけて理解されるものであると主張する以上，引用の正当性を判断するに当たって，その両者の分量を考慮の一要素とする必要があると考えられるから，被告の主張は採用できない。
ウ次に，原告の主張する引用が公正な慣行に合致するものであるかについて検討する。
本件ＤＶＤ等は，被告の主張によれば，「訴状の概要」を含む被告の説明，批判，反論がされた本件記者会見の翌日に，原告の主張によれば本件記者会見の翌週に，記者会見に参加した報道関係者等に配布されたものである。しかも，被告の陳述書（乙３）によれば，被告は，記者会見終了後に，記者会見の出席者が原告代表者が行う「霊言」というものをきちんと理解してもらえたかという気がかりを生じ，その気がかりを解消するために本件ＤＶＤ等を報道関係者等に送付する必要を感じ実行したものと認められるから，本件記者会見の席上においては，本件ＤＶＤ等を，後日，記者会見における説明等に必要なものとして配布する旨を述べていなかったものと認められる。
このような本件ＤＶＤ等の配布の時期，本件記者会見当日における説明内容に照らせば，本件複製頒布行為が公正な慣行に合致するものと認めることもできない。
被告は，例えば，相手方当事者の著作物が自らの著作権その他何らかの権利を侵害しているとして訴訟を提起し，提訴会見を開くような場合に，相手方当事者の著作物を複製して開示し，侵害の具体的態様や自らの主張するところを説明することは，日常，当然のように行われているところであり，記者会見における配付資料として，自己の権利を侵害する著作物を配布し利用することは，世上極めて頻繁に目にするところであり，明らかに公正な慣行に合致するものである旨主張する。
被告の主張は，提訴者が著作権侵害であると主張する相手方当事者の著作物について，提訴会見における複製・開示行為全般を公正な慣行に合致すると主張するものと解されるが，そのような複製・開示行為について限定を付することなく許容する公正な慣行は存在しないというほかないから，被告の主張は理由がない。
(3)したがって，本件複製頒布行為が著作権法３２条１項の引用の要件を満たし，適法に行われたものであるとは認められない。
４本件複製頒布行為が著作権法４１条の時事の事件の報道のための利用に当た
るか（争点４）について
(1)被告は，本件各霊言による名誉毀損事件という時事の事件の当事者（被害者）として，事件報道に従事する報道機関等に対し記者会見を開催して事実関係を説明し報道を促すに当たり，当該事件を構成する著作物たる本件各霊言を収録した本件ＤＶＤを提供したものであるから，自ら報道の目的上正当な範囲内において著作物を複製したものとして，著作権法４１条の適用を受ける旨主張する。
そこで検討するに，著作権法４１条は，時事の事件を報道する場合には，その事件を構成する著作物を報道することが報道目的上当然に必要であり，また，その事件中に出現する著作物を報道に伴って利用する結果が避け難いことに鑑み，これらの利用を報道の目的上正当な範囲内において認めたものである。このような同条の趣旨に加え，同条は「写真，映画，放送その他の方法によつて時事の事件を報道する場合」と規定するのであるから，同条の適用対象は報道を行う者であって，報道の対象者は含まれないと解するのが相当である。
そうすると，被告は，本件記者会見を行ったことが認められるものの，本件記者会見についての報道を行った者ではないから，著作権法４１条の適用はないというべきである。
(2)被告は，本件のような場合に，報道機関が情報を入手する経路を著作権侵害として差し止めることが可能となれば，著作権法４１条は実質的に有名無実に帰し，ひいては自由な報道や言論が妨げられると主張する。しかしながら，本件の場合，被告が開催した本件記者会見によって，報道機関は必要な情報を入手することが可能であったと認められるから，被告の主張は当たらない。
また，被告は，本件複製頒布行為は，名誉毀損の態様にかかわる「霊言」の特殊な形式を理解し，また名誉毀損の全体像を理解するうえで必須のものであるから，「報道の目的上正当な範囲内」のものにとどまる旨主張する。しかしながら，本件各霊言が「霊言」という特殊な形態と内容により行われたものであっても，前記のとおり，本件各霊言全体を視聴しなければ，被告の訴え提起の内容及びその趣旨について正確な報道ができないとは解されない。
したがって，本件複製頒布行為が「報道の目的上正当な範囲内」であるとは認められないから，被告の主張は理由がない。
(3)以上のとおり，本件複製頒布行為が著作権法４１条の時事の事件の報道のための利用に当たるとは認められない。


また，被告は，著作権法４１条の適用がないとしても，同条の準用又は類推適用があるなどと主張するが，上記(2)のとおり，本件複製頒布行為が「報道の目的上正当な範囲内」であるとは認められないから，同条の準用又は類推適用があるかなどを判断するまでもなく，被告の主張は理由がない。５原告の著作権の行使が権利濫用に当たるか（争点５）について被告は，①本件各霊言が全体として被告に対する極めて悪質な誹謗中傷に終始し，それ自体として被告の名誉権侵害行為を組成していること，②被告による著作物の利用は，かかる権利侵害を訴え出て，報道機関による報道等を通じて社会に公知のものとし，原告代表役員や原告の行為を批判，批評し，反論するという正当な目的に出たものであること，③原告の権利主張の目的は，著作権もしくは著作権法が想定する著作物の財産的価値の維持・擁護に向けられたものではなく，もっぱら被告の正当な言論活動，それも原告が著作権を標榜する名誉毀損的言辞に対する反論を，表面上著作権行使に名を借りて抑圧，妨害する目的に出たものであることなどを指摘して，原告の著作権の行使が権利濫用である旨主張する。
そこで検討するに，本件各霊言は，被告の指摘（「訴状の概要」参照）に従っても名誉毀損が本件各霊言全体にわたるものとは解されないし，原告の権利主張が被告の言論活動を抑圧，妨害する目的であったことを認めるに足りる証拠もない。そして，たとえ本件各霊言において名誉毀損と評価される箇所があったとしても，それゆえに原告の著作権の行使が直ちに否定されるものではなく，名誉毀損については，被告が原告及び原告代表役員に対して名誉毀損を理由として権利行使することによって対処すべき事柄である。また，前記３(1)のとおり，平成２３年２月２４日，原告の広報局長から被告に宛てた内容証明郵便による通告書が配達され，同通告書では，本件各霊言の動画映像ＤＶＤあるいはその活字起こしを複製し，週刊誌記者等のマスコミ等に配布する行為を即刻中止し，配布物を責任をもって回収することが申し入れられていたのであるから，被告は，このような通告書を送付されながら，あえて本件複製頒布行為を行ったものと認められる。
以上に照らすと，たとえ本件複製頒布行為が原告及び原告代表役員の行為を批判，批評し，反論するなどの目的から行われたものであったとしても，その他に原告の著作権の行使が権利濫用に当たる事情は認められないから，被告の主張は理由がない。
６著作権侵害のまとめ
前記１～５のとおり，本件複製頒布行為は，原告の有する著作権（複製権，頒布権）を侵害するものと認められるから，本件ＤＶＤ，その活字起こし文書及びワープロソフトデータファイルの複製又は頒布の禁止を求める著作権法１１２条１項に基づく差止請求は理由がある。
また，本件複製頒布行為は，原告の有する著作権（複製権，頒布権）を侵害する不法行為であると認められるから，後記７において，原告の損害及び損害額を検討する。
７原告の損害及び損害額（争点６）について
(1)まず，原告は，事前の通告を全く無視した本件複製頒布行為の後，被告代理人から「（本件ＤＶＤの複製・頒布は）何の問題もない，複製頒布を中止させるつもりはない。」という趣旨の応答を得たため，本件各霊言がインターネット等に流出する危険が極めて高いと判断して，インターネット監視業者に対し，昼夜を分かたない対応を依頼し，その費用は，上記監視業者に支払った具体的金額だけでも，平成２３年３月１日から同年５月５日まで，合計金２８万３５００円である旨主張する。
しかしながら，被告代理人から「（本件ＤＶＤの複製・頒布は）何の問題もない，複製頒布を中止させるつもりはない。」という趣旨の応答があったことを認めるに足りる証拠はない。
もっとも，被告が平成２３年３月４日付け内容証明郵便で原告代理人弁護士宛てに送付した回答書（甲１０）には，「本件霊言は犯罪行為を組成したものにほからず，これらについて教団やＢ殿に著作権その他如何なる法的権利も認められる余地はなく，著作権法違反を言われる貴信のご主張は自ずから失当というべきです。」「著作権法上は，時事事件の報道に当たり，当該事件を構成する著作物等は報道の目的上正当な範囲内において複製し，報道にともない利用することができるとされています。」という記載がある。そこで検討するに，確かに，被告は，本件各霊言又はその活字起こし文書を複製して配布する行為の中止を求める通告書を送付されながら，あえて本件複製頒布行為を行ったものと認められ（前記５），かつ，回答書には上記のような記載がある。
このような被告の回答内容からみれば，被告は既にした本件複製頒布行為の正当性を主張し，その配布物の回収をする意思がないことが認められる。しかし，たとえそのような応答があったとしても，そのような応答自体によって既に行われた本件複製頒布行為によって本件各霊言がインターネット等に流出する危険性が高まるわけではない。
そこで，本件複製頒布行為によって配布された本件ＤＶＤ等によって，本件各霊言の内容がインターネット等に流出する危険性があったかについて検討する。原告は，そのような危険性があったことを示すものとして，フリーライターのブログに，被告が配布したとみられる本件ＤＶＤ映像の一場面を静止画像としたものが使用されていた事実（甲１３）を挙げる。しかし，被告が配布の対象としたのは報道機関の記者，カメラマン，ライター等であり，本来報道目的で配布したものである。そのような配布を受けた報道機関関係者が報道目的とは離れて安易にインターネットに本件ＤＶＤの内容等を流出させるものと認めることはできない。原告が挙げるライターのブログも，報道目的で静止画１枚のみを掲載したものであり，そこから，音声を含む本件ＤＶＤの内容等がインターネット上に流出する危険性が高かったと認めることもできない。
そうすると，原告の主張する監視費用の損害について，被告の違法行為である本件複製頒布行為との間に相当因果関係のある損害と認めることはできない。
(2)また，原告は，本件ＤＶＤは，いずれも「霊言」という原告の宗教行為の中核部分にかかわるものであり，これを頒布等することは全く想定されていないなどとして，著作権法１１４条の５を適用して，相当な損害額の認定を求める。


主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
被告は，原告に対し，５００万円及びこれに対する平成２０年１２月３日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１本件は，原告が，被告に対し，後記本件別途工事の請負契約に基づき，残代金５００万円及び引渡しの日の翌日である平成２０年１２月３日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。２争いのない事実等（証拠等を掲げたもののほかは当事者間に争いがない。）
(１)当事者
原告及び被告は，いずれも電気工事業等を目的とする会社である。(２)ア平成２０年５月１２日，原告は，被告から，次の工事（以下「本件本体工事」という。）を代金４１５０万円で請け負った。
(ア)工事件名   Ｘ増築の電機設備工事
(イ)工事場所   秋田市ａ町ｂ丁目ｃ
(ウ)工   期平成２０年５月１５日～平成２０年１２月１日イ平成２０年１２月２０日ころ，原告と被告との間で，本件本体工事の追加工事である別途電機設備工事（以下「本件別途工事」という。）を代金１２１３万９０４０円で，被告が原告に注文し，原告が請け負う旨の同年１１月３０日付けの注文書・注文請書が取り交わされている。ウ本件別途工事には，①    株式会社Ａ（以下「Ａ」という。）を元請，被告を下請，原告を孫請とするもの（以下「本件別途工事①」という。）と，②Ｂ株式会社（以下「Ｂ」という。）を元請，株式会社Ｃ（以下「Ｃ」という。）一次下請，被告を二次下請，原告を三次下請とするリースを利用して監視カメラ等を設置するもの（以下「本件別途工事②」という。）とがあった。（弁論の全趣旨）
エ原告は，同年１２月２日までに，本件別途工事を完成させ，同日，被告に対し，引き渡した。（弁論の全趣旨）
オ被告は，原告に対し，平成２１年２月末までに，本件別途工事の代金として，合計７１３万９０４０円のみを支払った。（弁論の全趣旨）
３争点及び争点に関する当事者の主張
通謀虚偽表示又は心裡留保無効の抗弁の成否
(１)被告の主張
被告は，経費の付け替えのため，原告に依頼して，実体のない５００万円の架空の領収証を発行してもらった。注文書，注文請書に記載された工事代金額１２１３万９０４０円の中には，上記空の工事費５００万円が含まれており，被告が原告に事前に送付した書面からも明らかなとおり，原告も，そのことを承諾の上で，注文書・注文請書を取り交わした。したがって，本件別途契約の代金につき７１３万９０４０円を超える部分（５００万円）の合意は，民法９４条１項又は同法９３条但書により無効である。
(２)原告の主張
本件別途工事の代金について作成された書面の中で昀も遅く作成されたのは，注文書・注文請書であって，それらには代金につき１２１３万９０４０円と記載されているのであるから，原被告間で合意された請負金額の立証はこれで十分である。これを覆すに足りる被告の主張立証はない。
第３当裁判所の判断
１認定事実
前示争いのない事実等に，証拠（甲２，甲３，甲７の１・２，甲８の１・２，甲９，甲１０，甲１７，甲１８，乙１～乙１２，原告代表者Ｄ，被告代表者Ｅ及び弁論の全趣旨を総合すると，次の事実が認められ，括弧内の証拠中この認定に反する部分は採用することができず，他にこの認定を左右するに足りる証拠はない。
(１)本件別途工事の完成まで
ア本件本体工事受注後，原告は，有限会社Ｆ（以下「Ｆ」という。）のＧを現場代理人として現場に常駐させた。現場には，Ｇのほか，Ａの現場監督も常駐し，ＧとＡの現場監督とで，施主からの要望を聞いて，本件別途工事についても施工した。
イ被告代表者Ｅは，時々，現場の様子を見に行っていたため，平成２０年７月ころには，本件別途工事の存在自体については知っていたものの，その詳細については原告側から報告はなく把握していなかった。ウ同年１１月中旬ころ，本件別途工事が完成した。(２)本件別途工事完成から被告の下請受注の承諾までア同月２０日ころ，原告は，被告に対し，本件別途工事について，１２１４万７６７８円とする見積書を送付した。
イそれに対して，被告代表者Ｅは，原告側が工事完成前に詳細な説明をせず，完成後に見積書を送付してきたことを不快に感ずるとともに，見積金額が法外であるとも思い，原告代表者Ｄに対してクレームを述べた。ウそうしたところ，同月２８日ころ，原告は，被告に対し，本件別途工事について，９０３万７４６３円とする追加工事納品書を送付した上で，本件本体工事は被告の下請で施工したので，本件別途工事についても同様の形にしてほしいと懇請してきたが，被告代表者Ｅはこれを拒否した。エ同月２９日ころ，原告は，被告に対し，本件本体工事につき９５７万３８１０円（消費税別），本件別途工事につき９２０万８０００円（消費税別）の合計１８７８万１８１０円（消費税込みで１９７２万０９００円）の請求書を送付した。
オ同年１２月２日，本件本体工事及び本件別途工事の完成検査が行われた。
カ同月３日の慰労会の際，被告代表者Ｅは，原告代表者Ｄに対し，本件別途工事①について，Ａと原告との間に下請として入ること（既にＧがＡとの間で交渉・決定済みの５０４万円で受注すること）を承諾した。キ同月４日，被告は，本件別途工事①につき，５０４万円でＡから受注する旨の同月１日付け注文請書に記名押印した。
クまた，同月４日，Ｇは，本件別途工事②につき，被告のＣからの受注額に関し，合計３２８万６６７０円とする被告名義の見積書を作成し，被告に送付して了承を得た上で，Ｃ側に提出した。
ケその後，ＢとＣが上記金額の各６％を手数料として取得することとなり，被告の本件別途工事②の受注額は昀終的に２８９万２２６９円となった。


(３)架空の領収証の発行
アその後，被告代表者Ｅは，原告代表者Ｄに対し，被告の経費のためとして，５００万円の架空の領収証の発行を電話で依頼し，原告代表者Ｄはこれを了承した。
イ同月１５日，被告代表者Ｅが原告の事務所に訪れ，原告代表者Ｄは，被告代表者Ｅに対し，Ｘ電気工事内金名目で５００万円を受領した旨の領収書を交付した。
その際，被告代表者Ｅは，原告代表者Ｄに対し，架空の５００万円を売上として計上することにより，原告が負担することになる５％の消費税分２５万円を交付した。
(４)その後，被告代表者Ｅは，原告代表者Ｄに対し，次の内容の本件本体工事及び本件別途工事の代金支払に関する書面を送付した。
ア本件別途工事①の原告に対する支払
480万円×90％×1.05＝453万6000円
イ本件別途工事②の原告に対する支払
313万0162円×88％×90％×1.05＝260万3040円
ウア，イの補足説明
(ア)ア，イの90％は10％を被告の手数料とする趣旨(イ)イの88％はＢとＣに各6％の手数料が発生する趣旨
エ原告から被告への請求書の送付依頼
(ア)同年１１月３０日付けのもの
ａ本件本体工事内金        ５００万円同年１２月１５日済
ｂ本件本体工事代残金    １００５万２５００円
ｃ本件別途工事①代金      ４５３万６０００円
(イ)平成２１年１月１５日までに
本件別途工事②代金    ２６０万３０４０円
オ支払日
(ア)本件本体工事代残金（エ(ア)ｂ），本件別途工事①代金（エ(ア)ｃ）                  平成２０年１２月２４日(イ)本件別途工事②代金（エ(イ)）       平成２１年１月１６日カ後日，本件別途工事について，代金を５００万円（エ(ア)ａ），４５３万６０００円（エ(ア)ｃ），２６０万３０４０円（エ(イ)）の合計１２１３万９０４０円とする平成２０年１１月３０日付けの注文書を送付する。
(５)その後の同年１２月２０日ころ，前示争いのない事実等(２)イ記載のとおり，原被告間で注文書・注文請書が取り交わされるとともに，原告は，被告に対し，前記(４)エ(ア)と同じ費目・金額で請求書を送付した。
(６)その後の経緯
ア同月２５日までに，被告は，原告に対し，前記(４)オ(ア)のとおり，本件本体工事残代金１００５万２５００円と本件別途工事①代金４５３万６０００円を支払った。
イ平成２１年１月３１日，原告は，被告に対し，本件別途工事の残代金として７７３万５４４０円を請求した。
ウ同年２月２３日，被告代表者Ｅは，原告代表者Ｄに対し，次の内容の書面を送付し，２６０万３０４０円の請求書に改めるよう指示した。
(ア)本件別途工事の内訳
ａ本件別途工事①分    ４５３万６０００円１２／２４送金済みｂ本件別途工事②分    ２６０万３０４０円未収分ｃ依頼分         ５００万円      １２／１５受領済み(イ)(ア)ｃに関しては，被告代表者Ｅが原告代表者Ｄに２５万円を手渡して，５００万円を受領したものであり，残金は(ア)ｂの分のみのはずである。
もし，(ア)ｃの依頼分を勘違いしているのであれば，２５万円を返金してもらいたい。そうすれば，５００万円の領収書を返還する。その場合，本件別途工事の注文書は１２１３万９０４０円から５００万円を引いて７１３万９０４０円となる。
エその後，原告は，被告に対し，被告の指示どおり訂正した請求書を送付し，それを受けて，平成２１年２月２７日，被告は，原告に対し，２６０万３０４０円を支払った。
オ同年７月２９日，原告は，被告に対し，本件訴えを提起した。２以下の事情によれば，原告と被告とは，本件別途工事の代金につき１２１３万９０４０円とする意思がないのに，正規の代金である７１３万９０４０円に５００万円を上乗せして１２１３万９０４０円とする意思があるもののように仮装することを合意した（虚偽表示），又は被告は，本件別途工事の代金につき７１３万９０４０円を超える金額とする意思がないのに，５００万円が上乗せされた１２１３万９０４０円とする注文書に金額を知りつつ押印（心裡留保）し，原告は，その当時，その注文について被告の真意によるものでないことを知り，又は容易に知り得たと認めるのが相当であるから，本件別途契約の代金につき７１３万９０４０円を超える部分（５００万円）の合意は，民法９４条１項又は同法９３条但書により無効である。
(１)前示認定事実(３)ア，イのとおり，原告代表者Ｄが，被告代表者Ｅから被告の経費のためと依頼されて５００万円の架空の領収証の発行に応じるとともに，架空の５００万円を売上として計上することにより，原告が負担することとなる５％の消費税分２５万円を受領していること(２)その後，原被告間で注文書・注文請書が取り交わされる前に，前示認定事実(４)，(５)のとおり，被告代表者Ｅから原告代表者Ｄに対して，本件別途工事①の代金が４５３万６０００円，本件別途工事②の代金が２６０万３０４０円であること，これらに架空の領収証の発行に係る５００万円を加えた１２１３万９０４０円の注文書を後日送付する趣旨の記載された書面が送付されており，原告は，被告に対して，上記書面で指示されたと
おりの費目・金額で請求書を送付していること
(３)前示認定事実(２)キ，ケのとおり，本件別途工事の被告の受注額が合計７９３万２２６９円であり，原告への再下請価格はそれを下回るのが通常であるところ，１２１３万９０４０円とすると被告の受注額を約４２０万円も上回ることになり，不可解である。


平成２４年１２月１２日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２３年（行ケ）第１０４３４号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２４年１１月２１日
判        決
原              告      ナサコ   ア株式   会社
同訴訟代理人弁理士      永井義   久
井上    一
被              告      住友化   学株式   会社
同訴訟代理人弁理士      辻   邦夫
辻   良子
主        文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が無効２０１１－８０００８０号事件について平成２３年１１月１５日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，原告が，後記１のとおりの手続において，被告の後記２の本件発明に係る特許に対する原告の特許無効審判の請求について，特許庁が同請求は成り立たないとした別紙審決書（写し）の本件審決（その理由の要旨は後記３のとおり）には，後記４の取消事由があると主張して，その取消しを求める事案である。
１特許庁における手続の経緯
(1)被告は，昭和５９年６月８日，発明の名称を「蓄熱材の製造方法」とする特許を出願し（特願昭５９－１１８７３８），平成６年８月８日に設定登録（特許第１８６３４１４号）された（甲６。請求項の数１。以下「本件特許」といい，その明細書（甲６）を「本件明細書」という。）。
(2)原告は，平成２３年５月２４日，本件特許について特許無効審判を請求し，特許庁に無効２０１１－８０００８０号事件として係属した。(3)特許庁は，平成２３年１１月１５日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との本件審決をし，同月２５日，その謄本が原告に送達された。
２本件発明の要旨
特許請求の範囲の記載は次のとおりである。以下，本件特許に係る発明を「本件発明」という。
過冷却防止剤，無水硫酸ナトリウム，水および硫酸カルシウム２水塩を一括混合し撹拌することにより粘稠な組成物を得る工程を有することを特徴とする蓄熱材の
製造方法
３本件審決の理由の要旨
(1)本件審決の理由は，要するに，本件発明は，後記アないしエの引用例１ないし４に記載された発明及び後記オの周知例に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものといえない，というものである。ア引用例１：米国特許第４２８８３３８号明細書（昭和５６年９月８日発行）
（甲１の１）
イ引用例２：特開昭５７－１４９３７９号公報（甲２）ウ引用例３：特開昭５８－１３６６８４号公報（甲３）エ引用例４：特公昭５７－６１２９７号公報（甲４）オ周知例：「石膏」１ないし１２６頁，技報堂，昭和４０年３月１０日発行
（甲５）
(2)本件審決が認定した引用例１に記載された発明（以下「引用発明」という。）並びに本件発明と引用発明との一致点及び相違点は，次のとおりである。ア引用発明：過冷却防止剤と，無水硫酸ナトリウムと，硫酸カルシウム半水和塩及び溶解性硫酸カルシウム無水物からなる群から選択される多孔性固体と，の混合物を調整する工程と，前記混合物に水を混合し，前記混合物が混合凝固体となるまで撹拌する（agitateduntilthe   mixturesolidifies）工程と，を含む蓄熱材
の製造方法
イ一致点：過冷却防止剤，無水硫酸ナトリウム，水，硫酸カルシウムを混合し
撹拌することによる蓄熱材の製造方法である点
ウ相違点１：「硫酸カルシウム」として，本件発明は，「硫酸カルシウム２水塩」を使用するのに対して，引用発明は，「硫酸カルシウム半水和塩及び可溶性硫
酸カルシウム無水塩」を使用する点
エ相違点２：本件発明は，「一括混合し撹拌することによって粘稠な組成物を得る」工程を有するのに対して，引用発明は，「混合物が混合凝固体となるまで撹拌する（agitateduntilthe   mixturesolidifies）」工程を有する点
４取消事由
本件発明の容易想到性に係る判断の誤り
(1)相違点１の認定の誤り
(2)相違点１に係る判断の誤り
第３当事者の主張
〔原告の主張〕
１相違点１の認定の誤り
本件審決は，前記第２の３(2)ウのとおり，本件発明と引用発明との相違点１として，「「硫酸カルシウム」として，本件発明は，「硫酸カルシウム２水塩」を使用するのに対して，引用発明は，「硫酸カルシウム半水和塩及び可溶性硫酸カルシウム無水塩」を使用する点」と認定した。
しかし，引用例１の特許請求の範囲には，「硫酸カルシウム半水和塩及び可溶性硫酸カルシウム無水塩からなる群から選択される多孔性固体」と記載されているから，硫酸カルシウム半水和塩及び可溶性硫酸カルシウム無水塩の両方を使用することは必須ではなく，その一方だけを使用してもよいものである。したがって，この点についての相違点としては，「「硫酸カルシウム」として，本件発明は，「硫酸カルシウム２水塩」を使用するのに対して，引用発明は，「硫酸カルシウム半水和塩及び可溶性硫酸カルシウム無水塩からなる群から選択される化合物」を使用する点」と認定すべきであり，本件審決による上記認定は誤りである。
２相違点１に係る判断の誤り


(1)本件審決は，引用例２ないし４によれば，チォ硫酸ナトリウム５水和塩，塩化カルシウム６水和塩，酢酸ナトリウム３水和塩などの水和塩を使用する蓄熱材において，過冷却を防止する目的で発核材として，無水硫酸カルシウム，硫酸カルシウム半水塩，硫酸カルシウム２水塩が使用されることは，本件出願前に公知であったと認定したが，引用発明において使用される硫酸カルシウムと，引用例２ないし４に記載された公知技術において使用される硫酸カルシウムとは，別異の目的で使用された成分であるから，引用発明に対し引用例２ないし４に記載された公知技術を組み合わせるべき動機付けがあるとはいえないと判断した。しかし，本件発明の特許請求の範囲には，蓄熱材の製造方法として，「硫酸カルシウム２水塩」が何の目的で使用されるのかについて規定はない。したがって，引用発明の硫酸カルシウム半水和塩に代えて，硫酸カルシウム２水塩を適用することの容易想到性を判断する際に，硫酸カルシウム２水塩の使用目的に共通性がない場合には，引用発明に引用例２ないし４に記載された公知技術を組み合わせる動機付けがないとする判断手法は不当である。(2)化合物の適用可能性については，化学反応変化が公知である場合には，その化学変化前の化合物が使用可能であれば，化学変化後の化合物も当然に使用可能であるとの当業者の常識が働き，化学変化前の化合物に対し化学変化後の化合物を置換可能なものとして採用し得るものと容易に判断できる。これを本件についてみると，周知例には，硫酸カルシウム半水塩又は可溶性硫酸カルシウム無水塩が水和によって硫酸カルシウム２水塩になることが技術常識として記載されているところ，本件発明の混合撹拌においては，水系で混合撹拌が行なわれるのであるから，引用発明の「硫酸カルシウム半水塩又は可溶性硫酸カルシウム無水塩」が単に水和によって「硫酸カルシウム２水塩」になる技術常識の下では，当業者において，引用発明の硫酸カルシウム半水塩又は可溶性硫酸カルシウム無水塩に代えて，硫酸カルシウム２水塩を使用することの動機が生起することは明らかである。
そして，引用発明の硫酸カルシウム半水塩又は可溶性硫酸カルシウム無水塩は，固液分離を防止する目的のために使用されており，置換した硫酸カルシウム２水塩を本件発明と同様に固液分離を防止するために使用する程度のことは当業者が容易に想い付くものである。
(3)本件出願時には未公開であった甲８（特公平４－２２１９８号公報）には，硫酸カルシウム半水塩及び水和性無水硫酸カルシウムが，硫酸ナトリウム１０水塩の固液分離防止剤として機能することが開示されているところ，ここでいう水和性無水硫酸カルシウムは，引用発明における溶解性硫酸カルシウム無水物と同義である。したがって，引用発明の硫酸カルシウム半水塩及び溶解性硫酸カルシウム無水物は，硫酸ナトリウム１０水塩に対し，固液分離防止剤として機能する。また，甲８では，引用発明の硫酸カルシウム半水塩及び溶解性硫酸カルシウム無水物自体が，そのままで固液分離防止剤として機能するのではなく，硫酸カルシウム２水塩となった時点で，固液分離防止剤として機能することも明らかにされている。
甲８に記載された上記事項は，本件出願前には公知ではなかったが，その発明思想及び反応原理は当業者が技術水準を量るものとして参考にできるものであり，これによれば，当業者にとって引用発明の硫酸カルシウム半水塩又は可溶性硫酸カルシウム無水塩に代えて，硫酸カルシウム２水塩を使用することの動機付けがあったというべきである。
(4)確かに，引用発明において使用される硫酸カルシウムは固液分離を防止する目的であり，引用例２ないし４に記載された公知技術において使用される硫酸カルシウムは，過冷却防止の目的であり，別異の目的で使用された成分であるが，引用例２ないし４には，少なくとも無水硫酸カルシウム又は硫酸カルシウム半水塩と，硫酸カルシウム２水塩とは，過冷却防止の目的の下であるとしても相互に置換可能なものであることが教示又は示唆されているのであるから，引用発明の硫酸カルシウム半水塩又は可溶性硫酸カルシウム無水塩に代えて，硫酸カルシウム２水塩を使用することの阻害要因は見いだせない。むしろ，硫酸カルシウム半水塩又は可溶性硫酸カルシウム無水塩は水和によって硫酸カルシウム２水塩になるという技術常識からすると，その置換の可能性は格別なものではなく，硫酸カルシウム２水塩の採用を想到することは何ら格別のことではない。
(5)引用例１は，チォ硫酸ナトリウム５水塩を基材とする融解熱材料では，硫酸カルシウム半水塩が固液分離剤として機能することを明らかにしている。そうすると，引用例２に記載された発明で使用される硫酸カルシウム半水塩は，引用例２では，過冷却防止剤又は核形成剤（発核材）であると言及されているものの，蓄熱材の基材としてチォ硫酸ナトリウム５水塩を共通にしているのであるから，引用例２に記載された発明においても，固液分離剤としても機能するであろうことを予想させるものである。してみると，当業者にとって，引用例２に記載された発明において，二者択一的に同様の機能を有するものとして認識されている硫酸カルシウム２水塩も固液分離剤としても機能するであろうことが予想されるのである。したがって，引用発明の硫酸カルシウム半水塩に代えて，硫酸カルシウム２水塩を適用する動機付けがあることは明らかである。
(6)以上によれば，相違点１に係る本件審決の判断は誤りである。
〔被告の主張〕
１相違点１の認定の誤りについて
本件審決は，相違点１の容易想到性の判断に当たり，引用発明が硫酸カルシウム半水和塩及び可溶性硫酸カルシウム無水塩の両者を使用することを必須とするという認定を前提としてはいない。
したがって，相違点１の認定の誤りが本件審決の結論に影響するものであるとの原告の主張は理由がない。
２相違点１に係る判断の誤りについて
(1)引用発明における硫酸カルシウム半水塩に代えて，硫酸カルシウム２水塩を適用するというのであれば，代替材料になる硫酸カルシウム２水塩には，硫酸カルシウム半水塩の使用目的である固液分離防止剤としての機能を発揮することが求められる。
しかし，引用例２ないし４における硫酸カルシウム２水塩は，過冷却防止の目的で使用されているのであるから，この引用例２ないし４の記載事項に基づいて，引用発明の硫酸カルシウム半水塩に代えて，硫酸カルシウム２水塩を適用することの動機付けが生じる余地はない。
(2)原告は，化学反応変化が公知である場合には，化学変化前の化合物に対し化学変化後の化合物を置換可能なものとして採用し得るものと容易に判断できるなどと主張する。
しかし，原告が主張するような当業者の常識は存在せず，原告の主張は失当である。
(3)原告は，甲８に記載された発明思想及び反応原理は当業者が技術水準を量るものとして参考にできるものであり，これによれば，当業者にとって引用発明の硫酸カルシウム半水塩又は可溶性硫酸カルシウム無水塩に代えて，硫酸カルシウム２水塩を使用することの動機付けがあったというべきであると主張する。しかし，甲８は，原告も認めているとおり，本件出願前の公知技術を示すものではないから，その記載事項は本件発明の容易想到性の判断に影響を及ぼすものではない。原告の主張は失当である。


(4)原告は，引用例２ないし４には，少なくとも無水硫酸カルシウム又は硫酸カルシウム半水塩と，硫酸カルシウム２水塩とは，過冷却防止の目的の下であるとしても相互に置換可能なものであることが教示又は示唆されているから，引用発明において，硫酸カルシウム半水塩又は可溶性硫酸カルシウム無水塩に代えて，硫酸カルシウム２水塩を使用することに阻害要因はなく，硫酸カルシウム２水塩の採用に想到することは何ら格別のことではないなどと主張する。しかし，蓄熱材における過冷却現象は固液分離現象とは異なる現象であるから，過冷却現象に関する知見をそのまま固液分離現象に当て嵌めることはできない。無水硫酸カルシウム又は硫酸カルシウム半水塩と硫酸カルシウム２水塩とが過冷却防止効果を奏する発核材として相互に置換可能である事例が存在しているからといって，この知見に基づいて，固液分離防止剤として機能する引用発明の硫酸カルシウム半水塩ないし無水塩に置き換えることが可能な材料として，硫酸カルシウム２水塩を認識することはできない。原告の主張は失当である。(5)原告は，引用例１ではチォ硫酸ナトリウム５水塩を基材とする融解熱材料では，硫酸カルシウム半水塩が固液分離剤として機能することが記載されているから，引用例２において，硫酸カルシウム半水塩と二者択一的に同様の機能を有するものとして認識されている硫酸カルシウム２水塩も，固液分離剤としても機能するであろうことが予想されるとして，引用発明の硫酸カルシウム半水塩に代えて，硫酸カルシウム２水塩を適用する動機付けがあることは明らかであると主張する。しかし，引用例２ないし４の記載事項からすれば，引用発明において，主材となる水和塩としてチォ硫酸ナトリウム５水塩を用いる場合には，固液分離防止剤として配合される硫酸カルシウムの半水塩が発核材としての機能を発揮する可能性があるとはいえるとしても，硫酸カルシウム２水塩に関しては，チォ硫酸ナトリウム５水塩（引用例２），塩化カルシウム６水塩（引用例３）及び酢酸ナトリウム３水塩（引用例４）が主材である蓄熱材において，発核材ないし結晶核形成剤として機能して過冷却防止効果を示すことが分かるだけであって，引用発明において，固液分離防止剤として機能する硫酸カルシウムの半水塩ないし無水塩と置き換えることのできる材料として認識することはできない。原告の主張は失当である。
第４当裁判所の判断
１本件発明について
(1)本件発明は，前記第２の２記載のとおりであるところ，本件明細書（甲６）には，本件発明について，概略，次の記載がある。ア本件発明は硫酸ナトリウム１０水塩（Ｎａ２ＳＯ４・１０Ｈ２Ｏ）を主材とする長期安定性の優れた蓄熱材に関する。
イ従来，含水塩化合物を利用した蓄熱の実用化における問題点には，第１に，含水塩化合物は融解，凝固の相変化が融解，凝固点で生起しない場合が多く，いわゆる過冷却現象を呈することがある。このような過冷却を防止する方法としては，過冷却防止剤として硼砂を添加する方法がある。第２の問題点は，相変化の過程で生成する無水塩が沈降することによる固液分離現象が起こることである。例えば，Ｎａ２ＳＯ４・１０Ｈ２Ｏは３２．４℃で分解し，無水塩が生成するが，この無水塩は液底に沈降する。これを３２．４℃以下に冷却すると表面層の無水塩は復水してＮａ２ＳＯ４・１０Ｈ２Ｏとなるが，この結晶が表面を覆うために底部の無水塩は復水が抑制される。したがって，無水塩の沈降を防止する必要がある。一般に，沈降防止のためには固液分離防止剤が使用されるが，天然ゴムなどの有機材料は徐々に加水分解され，又は生物により分解される可能性があり，また，多孔性支持体等の無機材料は，特定地域でしか産出しない天然物であるか又は高価なものである上，蓄放熱のサイクルを長期間繰り返すことにより粘度が次第に低下し，固液分離現象が発生する傾向があり，十分とはいえない。
ウ本件発明の発明者らは上記の現状に鑑み，硫酸ナトリウム１０水塩を主材とする長期安定性の優れた蓄熱材について検討を重ねた結果，固定（判決注：「固液」の誤記と認める。）の分離防止剤として硫酸カルシウム２水塩を添加することにより安定性が著しく改善されることを見出し，本件発明を完成させたものである。Ｎａ２ＳＯ４－Ｈ２Ｏ系の混合物に硫酸カルシウム２水塩を添加して撹拌すると，Ｎａ２ＳＯ４・ＣａＳＯ４等の複塩が生成される。これらの複塩の結晶は微細な針状晶であるから，これらがからみあって系全体に充満し，マトリツクスを形成し，このマトリツクスが固液分離防止の効果を有する。
上記のような水中における硫酸カルシウム２水塩の複塩生成反応は，硫酸カルシウムの溶解→反応→複塩の析出という過程を経るために反応完結までに時間を要する。したがって，Ｎａ２ＳＯ４－Ｈ２Ｏ系に硫酸カルシウム２水塩を添加後，ある程度の複塩が析出し，これによってスラリーの粘度が上昇するまで撹拌・混合を継続する必要がある。この一部分の析出した結晶によって未反応の硫酸カルシウムの沈降が防止され，系内に均一に結晶が析出することになる。エ過冷却防止剤としてはホウ砂が有効に使用され，固液分離防止剤として使用される硫酸カルシウム２水塩としては，合成石膏，副生石膏などがある。オ本件発明の方法によれば，固液分離抑制効果が著しく，安定性が飛躍的に向上するものであり，これによって，蓄熱材の実用化に寄与するところ大である。
カ実施例２
無水硫酸ナトリウム（３６．３７部），水（４６．１４部），塩化ナトリウム（７．４８部），硫酸カルシウム２水塩（７．００部），ホウ砂（３．００部）の混合物を３５℃で５０分撹拌後粘調な組成物を得た。これを約３０℃で１日放置すると揺変性のない固形物となった。この組成物を４０℃⇄１０℃の温度サイクルを７８回行い，硬度，浮水の発生状態及び融解熱の変化をみると，第１表のとおり，温度サイクルの前後とも，硬度は良好で，浮き水はなく，融解熱は３０cal／ｇであった。
キ実施例３
無水硫酸ナトリウム（３５．５６部），水（４５．１２部），塩化ナトリウム（７．３２部），硫酸カルシウム２水塩（９．００部），ホウ砂（３．００部）の混合物を３５℃で４０分撹拌後粘調な組成物を得た。このものを約３０℃で１日放置すると，揺変性のない固形物となった。この組成物を４０℃⇄１０℃の温度サイクルを７８回行い，硬度，浮水の発生状態及び融解熱の変化をみると，第１表のとおり，温度サイクルの前後とも，硬度は良好で，浮き水はなく，融解熱は２７cal／ｇであった。


(2)以上の記載からすると，本件発明は，硫酸ナトリウム１０水塩を主材とする蓄熱材において，固液分離を防止するために硫酸カルシウム２水塩を用い，他の原料である過冷却防止剤，無水硫酸ナトリウム，水と一括混合し撹拌することにより所定の複塩を生成し，これにより，固液分離を著しく抑制するとの効果を奏するというものである。
２引用発明について
(1)引用発明は，前記第２の３(2)ア記載のとおりであるところ，引用例１（甲１の１）には，引用発明について，概略，次の記載がある。
ア特許請求の範囲
【請求項６】熱エネルギー貯蔵用組成物の製造方法であって，水和塩と，前記水和塩の塩部分の重量に対して約１５重量％～約７５重量％の，硫酸カルシウム半水和塩及び溶解性硫酸カルシウム無水物からなる群から選択される多孔性固体と，核形成剤と，の混合物を調製する工程と，前記混合物に水を混合し，前記混合物を前記
混合凝固体となるまで撹拌する工程と，を含む方法
【請求項７】請求項６において，前記水和塩が，硫酸ナトリウム１０水和塩，チォ硫酸ナトリウム５水和塩，炭酸ナトリウム１０水和塩，リン酸二ナトリウム１２水和塩，塩化カルシウム６水和塩，硝酸カルシウム４水和塩からなる群から選択され
る方法
イ発明の詳細な説明
(ア)引用発明は，加熱・冷却サイクルを繰り返しても層状化しない太陽熱貯蔵用融解熱混合物に関する。
(イ)近年，固体（通常は結晶）状態と溶融状態との間のサイクル時に生じる化合物の融解熱を利用する熱貯蔵装置が注目されている。ほとんどの融解熱材料は水和塩及びその共晶であるが，研究が盛んに行われてきた融解熱材料は硫酸ナトリウム１０水和塩である。
(ウ)融解熱材料を太陽熱暖房装置に使用する場合には，いくつかの問題が生じる。例えば，静止溶液において生じ得る過冷却を回避するために核形成剤を使用することが望ましい。また，硫酸ナトリウム１０水和塩を使用した融解熱材料を利用する場合には，融解熱材料の一部が溶解時に放出される結晶水に溶解しないという問題が生ずる。これは硫酸ナトリウムは高い密度のために溶解時に飽和溶液内において沈降し，混合物が再び固化すると，溶解した硫酸ナトリウムは結晶水と結合するが，容器の底部近傍の硫酸ナトリウム結晶は水が不十分なために再結合して完全な硫酸ナトリウム１０水和塩分子となることができず，また，容器の底部又は底部近傍の硫酸ナトリウム結晶の一部は近接する水分子と再結合して硫酸ナトリウム１０水和塩結晶の固体層を形成し，その固体層により，固体層の下部において硫酸ナトリウムと残りの結晶水との再結合が妨げられる結果，無水硫酸ナトリウム結晶の下部層，硫酸ナトリウム１０水和塩結晶の中間層，飽和溶液の上層という３つの異なる層が形成されるというものである。
(エ)撹拌又はその他の適当な手段によって固化時に塩を均質化することができれば，融解熱を繰り返し放出させることができるので，硫酸ナトリウム１０水和塩結晶を溶解・固化させるサイクル時に塩の容器を振盪又は撹拌する装置が提案されているが，反復サイクル時に硫酸ナトリウム溶液を振盪又は撹拌することは必ずしも容易ではない。溶解・固化サイクル時に均質性を確保する水和塩の融解熱装置のためのその他の手段としては，水和塩を熱回収サイクルにおいて溶解する際にゲル又は粘度の高い密集物を得るための添加剤としての各種増粘剤の使用が挙げられる。しかし，水和塩混合物を安定化させるために使用される材料の多くは，限られたサイクル数においてのみ効果を示す。有機材料は，バクテリア又は酵素の作用によって加水分解又は分解される。殺菌剤によって有機材料の分解を遅延させることができるが，最終的には水和塩混合物を再び充填しなければならない。シリカゲル及び粘土材料は，増粘性によって水和塩混合物の容器への充填を妨げる。(オ)したがって，引用発明の目的は，水和塩から放出された水が結晶化・溶解サイクル時に塩から分離することが少ない改良された融解熱混合物を提供することにある。また，引用発明の別の目的は，加熱・冷却サイクルを繰り返した場合における水和塩融解熱貯蔵装置の層状化を防止することにある。(カ)引用発明の多孔性固体は，融解サイクル時に水和塩から放出される結晶水を取り込む。多孔性固体は，塩に近接して水を保持し，溶解・結晶化サイクル時における層状化を防止する。
(キ)結晶化サイクル時に溶液が過冷却することを防止するために公知の核形成剤を添加する。好ましくは，核形成剤は硼砂（四ホウ酸ナトリウム１０水和塩）である。
また，引用発明において好ましい多孔性固体は，硫酸カルシウム半水和塩又は溶解性硫酸カルシウム無水物である。カルシウム２水和塩を加熱すると，結晶水が二段階で放出されて半水和塩が形成され，最終的に無水塩となる。(ク)引用発明では，硫酸カルシウム半水和塩，溶解性硫酸カルシウム無水物又はそれらの混合物を多孔性固体として使用し，融解熱混合物の調製時には，水和塩の塩部分を核形成剤及び多孔性固体と乾燥混合することが好ましい。次に，混合物に使用される塩の水和塩を形成するために十分な量の水を混合物に添加する。また，多孔性固体が硫酸カルシウム無水物を含む場合には，十分な量の水を添加することによってカルシウム半水和塩の形成を完了させる。そして，乾燥材料と水の混合物が混合凝固体となるまで撹拌する。それにより，水和塩の結晶水が多孔性固体の細孔内及び塩の近傍において保持され，結晶化サイクル時の水和塩の再形成を促進する。
(2)以上の記載からすると，引用発明は，硫酸ナトリウム１０水和塩を主材とする熱エネルギー貯蔵用組成物において，水和塩から放出される結晶水を取り込み，塩に近接して水を保持して，溶解・結晶化サイクル時における層状化を防止するために（すなわち，固液分離を防止するために），硫酸カルシウム半水和塩及び溶解性硫酸カルシウム無水物からなる群から選択される多孔性固体を用い，他の原料である過冷却防止剤と，無水硫酸ナトリウムとの混合物を調整し，混合物に水を混合し，混合凝固体となるまで撹拌することにより，水和塩の結晶水を多孔性固体の細孔内及び塩の近傍に保持し，水和塩の再形成を促進するとの効果を奏するというものである。
３引用例２ないし４について
(1)引用例２について
引用例２（甲２）には，概略，次の記載がある。
ア本発明は，チォ硫酸ナトリウム５水塩の過冷を防止し，所定温度で蓄熱－放熱が行われる蓄熱材を提供することにある。
イ核発生には大きなエネルギーを必要とし，過冷却現象はこのエネルギー障壁のために生ずることが知られている。この過冷を防止するため核物質を添加する方法が行われている。
ウチォ硫酸カルシウムの発核材を実験検討した結果，ナフタリンが他の物質に比較して著しい発核作用を有することが認められた。また，硫酸カルシウムが発核材として有効であることがわかった。
エ硫酸カルシウムは結晶水を有する水和物又は無水物のいずれかの形態で添加してもよい。
オ実施例２


チォ硫酸ナトリウム５水塩２０ｇに硫酸カルシウム１重量％添加した試料を調整し，ガラス管中に封入した。これを７０℃に加熱して十分に融解させた後，冷却して凝固点を測定した結果，４２～４３℃で凝固し，過冷却防止効果が認められた。
(2)引用例３について
引用例（甲３）には，概略，次の記載がある。
ア本発明は，塩化カルシウム６水塩の過冷却現象を抑制し，蓄熱材料として利用し易い物質に改質することを目的とする。
イ塩化カルシウム６水塩の核生成を容易にする発核剤を試行錯誤探索した結果，硫酸カルシウム（ＣａＳＯ４）及びその誘導体が発核剤として著しく効果があることがわかった。
ウ硫酸カルシウム（ＣａＳＯ４）の誘導体としては，硫酸カルシウム２水塩（ＣａＳＯ４・２Ｈ２Ｏ）があるが，この場合にもＣａＳＯ４添加の場合と同様，過冷却度は５℃程度に抑えることができた。
(3)引用例４について
引用例４（甲４）には，概略，次の記載がある。
ア本発明は，酢酸ナトリウム３水塩の過冷却現象を防止し，安価で，吸放熱性能の安定した，蓄熱密度の高い蓄熱材組成物を提供することを目的とする。イ本発明においては，硫酸カルシウム２水塩が酢酸ナトリウム３水塩と接触して核形成剤として有効に作用するのである。
ウ実施例１で調整した原料（酢酸ナトリウム３水塩１００重量部に対して微粉末シリカ３重量部）３０ｇに硫酸カルシウム２水塩０．１５ｇを添加し，撹拌混合した蓄熱剤組成物を実施例１と同様（内径１８㎜，長さ１８０㎜の試験管に入れ，その中央部に熱電対を挿入し，上端をゴムで密封した上，７７℃の恒温水槽に浸漬して放熱冷却させる）にして，その放熱冷却の温度変化を測定した結果，この蓄熱剤組成物が過冷却を起こすことなく，約５７℃で長時間固化放熱を行っていることが確認された。
(4)以上の各記載からすると，チォ硫酸ナトリウム５水和塩，塩化カルシウム６水和塩，酢酸ナトリウム３水和塩などの水和塩を使用する蓄熱材において，過冷却を防止する目的で，発核剤として，無水硫酸カルシウム，硫酸カルシウム半水塩，硫酸カルシウム２水塩が使用されることは，本件出願当時において，公知であったということができる。なお，引用例２ないし４には，蓄熱材において，固液分離現象を防止するために，無水硫酸カルシウム，硫酸カルシウム半水塩及び硫酸カルシウム２水塩を使用することの記載や示唆はない。
４周知例について
(1)周知例（甲５）には，概略，次の記載がある。ア二水セッコウは，純化学的には硫酸カルシウム２水和物と称すべきもので，ＣａＳＯ４・２Ｈ２Ｏなる分子式に示される化合物の慣用化した化学物質名である。イ半水セッコウは，純化学的には硫酸カルシウム半水和物と称すべきもので，ＣａＳＯ４・１／２Ｈ２Ｏなる分子式に示される化合物の慣用化した化学物質名である。
ウⅢ型無水セッコウは，可溶性無水セッコウとして古くから知られている無水塩の一種で，γ・ＣａＳＯ４として表されてきた最も溶解度の高い無水セッコウの物質名である。
エ半水塩が水和によって２水塩になることは，その反応機構の論争を考慮する必要もなく，古くから明白な事実として知られている。オ図２．２には，無水塩であるⅢ型無水セッコウ（可溶性無水セッコウγ・ＣａＳＯ４）が，水和によって２水塩である二水セッコウ（硫酸カルシウム２水和物ＣａＳＯ４・２Ｈ２Ｏ）になることが示されている。
(2)以上の各記載からすると，本件出願当時，硫酸カルシウム半水和物及び可溶性無水セッコウが，水和により硫酸カルシウム２水和物になることは，技術常識であったということができる。
５相違点１の認定の誤りについて
原告は，引用例１の特許請求の範囲には，「硫酸カルシウム半水和塩及び可溶性硫酸カルシウム無水塩からなる群から選択される多孔性固体」と記載され，「硫酸カルシウム半水和塩及び可溶性硫酸カルシウム無水塩」の両者を使用することが必須ではなく，それらの一方を用いるのでもよいことが明らかにされているから，本件審決による相違点１の認定は誤りであり，この点に係る相違点としては，「「硫酸カルシウム」として，本件発明は，「硫酸カルシウム２水塩」を使用するのに対して，引用発明は，「硫酸カルシウム半水和塩及び可溶性硫酸カルシウム無水塩からなる群から選択される化合物」を使用する点」とすべきであったと主張する。確かに，引用例１の特許請求の範囲の請求項６には，「硫酸カルシウム半水和塩及び溶解性硫酸カルシウム無水物からなる群から選択される多孔性固体」と記載され，本件審決も，引用発明について，「硫酸カルシウム半水和塩及び溶解性硫酸カルシウム無水物からなる群から選択される多孔性固体」を用いる発明と認定しているから，これを前提とすれば，本件発明と引用発明との相違点１は，「「硫酸カルシウム」として，本件発明は，「硫酸カルシウム２水塩」を使用するのに対して，引用発明は，「硫酸カルシウム半水和塩及び溶解性硫酸カルシウム無水物からなる群から選択される化合物」を使用する点」とすべきであり，この限りにおいて，本件審決の相違点１の認定は正確さを欠くものである。
しかしながら，本件審決は，上記のとおり，引用発明について，「硫酸カルシウム半水和塩及び溶解性硫酸カルシウム無水物からなる群から選択される多孔性固体」を用いる発明と正しく認定しており，また，相違点１の検討に当たっても，「引用発明において，「硫酸カルシウム半水和塩及び溶解性硫酸カルシウム無水物からなる群から選択される」硫酸カルシウムは，固液分離を防止する目的のために使用されているのであって，過冷却防止の目的で使用されているのではないことは明らかである」旨判断しており，引用発明が，硫酸カルシウムとして，硫酸カルシウム半水和塩及び溶解性硫酸カルシウム無水物からなる群から選択される化合物を用いるものであることを認識した上で，相違点１について判断している。そうすると，本件審決の相違点１の認定は正確さを欠くものではあるが，これが本件審決の結論に影響を及ぼす誤りであるとまではいえない。
６相違点１に係る判断の誤りについて


(1)前記１のとおり，本件発明は，硫酸ナトリウム１０水塩を主材とする蓄熱材において，固液分離を防止するために硫酸カルシウム２水塩を用い，他の原料である過冷却防止剤，無水硫酸ナトリウム，水と一括混合し撹拌することにより所定の複塩を生成し，これにより，固液分離が著しく抑制されるというものである。他方，前記２のとおり，引用発明は，硫酸ナトリウム１０水和塩を主材とする熱エネルギー貯蔵用組成物において，水和塩から放出される結晶水を取り込み，塩に近接して水を保持して，溶解・結晶化サイクル時における層状化を防止するために（すなわち，固液分離を防止するために），硫酸カルシウム半水和塩及び溶解性硫酸カルシウム無水物からなる群から選択される多孔性固体を用い，他の原料である過冷却防止剤と，無水硫酸ナトリウムとの混合物を調整し，混合物に水を混合し，混合凝固体となるまで撹拌することにより，水和塩の結晶水を多孔性固体の細孔内及び塩の近傍に保持し，水和塩の再形成を促進するというものである。本件発明と引用発明とは，いずれも，硫酸ナトリウム１０水塩を主材とする蓄熱材（熱エネルギー貯蔵用組成物）において，固液分離を防止するために硫酸カルシウムを用いる点で共通するものの，本件発明では，その硫酸カルシウムとして，硫酸カルシウム２水塩を用いるのに対して，引用発明では，硫酸カルシウム半水和塩及び溶解性硫酸カルシウム無水物からなる群から選択される多孔性固体を用いる点で相違する。
(2)この点に関し，引用例２には，チォ硫酸ナトリウム５水塩を主成分とする蓄熱材において，過冷却を防止するために硫酸カルシウムを用いること，引用例３には，塩化カルシウム６水塩を主成分とする蓄熱材において，過冷却を防止するために硫酸カルシウムを用いること，引用例４には，酢酸ナトリウム３水塩を主成分とする蓄熱材において，過冷却を防止するために硫酸カルシウム２水塩を用いることが記載されている。
しかしながら，上記のとおり，引用発明において，硫酸カルシウム半水和塩及び溶解性硫酸カルシウム無水物からなる群から選択される多孔性固体は，固液分離を防止するために用いられるものである。したがって，引用例２ないし４に記載されているように，硫酸カルシウム２水塩が，硫酸カルシウム半水和塩や硫酸カルシウム無水物と並んで，各種蓄熱材において過冷却を防止するために用いられることが公知であったとしても，引用発明において固液分離を防止するために用いられる硫酸カルシウム半水和塩及び溶解性硫酸カルシウム無水物からなる群から選択される多孔性固体に代えて，硫酸カルシウム２水塩を用いる動機付けはないというべきである。
(3)また，前記４(2)のとおり，周知例の記載によれば，本件出願当時，硫酸カルシウム半水和物及び可溶性無水セッコウが，水和により硫酸カルシウム２水和物になることは，技術常識であったということができる。しかしながら，引用発明は，固液分離を防止するために，硫酸カルシウム半水和塩及び溶解性硫酸カルシウム無水物からなる群から選択される多孔性固体を用い，他の原料との混合物を混合凝固体となるまで撹拌することにより，水和塩の結晶水を多孔性固体の細孔内及び塩の近傍に保持し，水和塩の再形成を促進するというものであって，硫酸カルシウム２水和物を用いるものではなく，まして，本件発明のように特定の複塩を形成することによって固液分離を抑制しようとするものではない。また，引用例１には，過冷却防止剤と，無水硫酸ナトリウムと，上記多孔性固体との混合物を調整し，混合物に水を混合することについて，「混合物に使用される塩の水和塩を形成するために十分な量の水を混合物に添加する。また，多孔性固体が硫酸カルシウム無水物を含む場合には，十分な量の水を添加することによってカルシウム半水和塩の形成を完了させる。」と記載されており，この記載によれば，引用発明において，硫酸カルシウム無水物を用いる場合であっても，水和によりカルシウム半水和塩を形成するにとどまるものであり，引用例１には，硫酸カルシウム２水和物を形成することは記載も示唆もない。
そうすると，上記のとおり，周知例の記載によれば，硫酸カルシウム半水和物及び可溶性無水セッコウが，水和により硫酸カルシウム２水和物になることが技術常識であったと認められるとしても，引用発明において，硫酸カルシウム半水和塩及び溶解性硫酸カルシウム無水物からなる群から選択される多孔性固体に代えて，硫酸カルシウム２水塩を用いる動機付けはないというべきである。(4)以上によれば，相違点１に係る本件発明の構成は，引用発明並びに引用例２ないし４及び周知例に記載された事項に基づき，当業者が容易に想到することができたものということはできない。
(5)原告の主張について
ア原告は，本件発明の特許請求の範囲では，硫酸カルシウム２水塩の使用目的が規定されていないから，引用発明の硫酸カルシウム半水和塩に代えて，硫酸カルシウム２水塩を適用することの容易想到性を判断する際に，硫酸カルシウム２水塩の使用目的に共通性がない場合には動機付けがあるとはいえないとの判断手法は不当であると主張する。
しかしながら，引用発明の硫酸カルシウム半水和塩及び溶解性硫酸カルシウム無水物からなる群から選択される多孔性固体は固液分離を防止するために用いられるものであるのに対し，引用例２ないし４に記載された硫酸カルシウム２水塩は過冷却防止剤として用いられるものであり，その解決すべき課題（使用目的）に共通性がない以上，引用例１に接した当業者において，引用発明の硫酸カルシウム半水和塩に代えて，硫酸カルシウム２水塩を適用すべき動機付けがあるということはできないのであって，これに反する原告の主張は採用することができない。イ原告は，甲８に記載された発明思想及び反応原理は当業者が技術水準を量るものとして参考にできるものであって，これによれば，当業者にとって引用発明の硫酸カルシウム半水塩又は可溶性硫酸カルシウム無水塩に代えて，硫酸カルシウム２水塩を使用することの動機付けがあったというべきであると主張する。しかしながら，甲８は，本件出願日以降に公開されたものであり，そこに記載された事項は本件出願前に知られていたものではないから，相違点１に係る容易想到性の判断において，その記載事項を参酌することはできない。したがって，原告の主張を採用することはできない。
ウ原告は，引用例１においてチォ硫酸ナトリウム５水塩を基材とする融解熱材料では，硫酸カルシウム半水塩が固液分離剤として機能することが記載されているから，引用例２において，硫酸カルシウム半水塩と二者択一的に同様の機能を有するものとして認識されている硫酸カルシウム２水塩も，固液分離剤としても機能するであろうことが予想されるとして，引用発明の硫酸カルシウム半水塩に代えて，硫酸カルシウム２水塩を適用する動機付けがあることは明らかであると主張する。しかしながら，原告が指摘する引用例１及び２の記載は，いずれも硫酸ナトリウム１０水塩を主材とする蓄熱材に関するものではないから，硫酸ナトリウム１０水塩を主材とする蓄熱材に関する引用発明において，固液分離を防止するために，硫酸カルシウム２水塩を用いることを動機付けるものということはできない。
７結論


令和元年１０月３日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成３１年(ワ)第５３９１号不正競争行為差止等請求事件
口頭弁論終結日令和元年７月２日
判         決
原告           梅本合   同会社
被告
主         文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１被告は，サーボモータについて，別紙「被告商品等表示目録」記載の商品表示を使用してはならない。
２被告は，別紙「被告商品等表示目録」記載の商品表示を使用したサーボモータを譲渡し，引き渡し，又は譲渡若しくは引渡しのために展示（電磁的方法により提供する行為を含む。以下同じ。）してはならない。３被告は，その製造又は販売するサーボモータから，別紙「被告商品等表示目録」記載の各商品表示を抹消せよ。
４被告は，原告に対し，１２万２６２９円及びこれに対する平成３１年１月２３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，原告が，原告の販売する別紙「原告商品等表示目録」記載の標章が付され，又は形態的特徴を有するサーボモータ（以下，同目録１－１ないし同１－３に対応する商品を「原告商品１」，同目録２－１ないし同２－３に対応する商品を「原告商品２」といい，併せて「原告商品」ともいう。）の標章又は形態が原告の商品等表示として需要者の間に広く認識される状態に至っていたところ，被告が販売を開始した別紙「被告商品等表示目録」記載の標章が付され，又は形態的特徴を有するサーボモータ（以下，同目録１－１ないし同１－３に対応する商品を「被告商品１」，同目録２－１ないし同２－３に対応する商品を「被告商品２」といい，併せて「被告商品」ともいう。）の標章又は形態は原告商品の標章又は形態と類似し，これと混同を生じさせるから，被告による被告商品の販売等は，不正競争防止法（以下「不競法」という。）２条１項１号の不正競争行為に当たる旨主張して，被告に対し，同法３条１項及び２項に基づき，被告商品の譲渡等の差止め及び商品表示の抹消を求める（前記第１の１ないし３）と共に，同法４条に基づき，損害賠償金１２万２６２９円及びこれに対する訴状送達の日の翌日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める（前記第１の４）事案である。
１前提事実（争いのない事実並びに掲記の証拠及び弁論の全趣旨から認められる事実）
(1)原告は，ラジオコントロール模型用サーボモータ等電子部品の輸入及び販売を行う会社であり，原告商品１及び原告商品２を販売している。(2)原告商品１は，別紙「原告商品等表示目録」記載１－１（以下「原告表示１－１」といい，同目録記載１－２ないし同２－３の各表示をそれぞれ「原告表示１－２」ないし「原告表示２－３」という。）の型番で，原告表示１－２の外観を有し，筐体上部に原告表示１－３のラベルが貼付されている。同ラベルは，長方形のフィルムを素材として，細い枠線で囲まれた３行の文字列が印字され，１行目には紫色の地に銀色の文字で「Ｔｏｗｅｒｐｒｏ」，２行目には黒色の地に銀色の文字で原告表示１－１の型番（「ＭＧ９９６Ｒ」），３行目には紫色の地に銀色の文字で「ＤＩＧＩＨＩ    ＴＯＲＱＵＥ」の各文字列が表示されている。
原告商品２は，原告表示２－１の型番で，原告表示２－２の外観を有し，筐体上部に原告表示２－３のラベルが貼付されている。同ラベルは，長方形のフィルムを素材として，細い枠線で囲まれた３行の文字列が印字され，１行目には黒色の地に金色の文字で「ＴｏｗｅｒＰｒｏ」，２行目には金色の地に黒色の文字で原告表示２－１の型番（「ＭＧ９９５」），３行目には黒色の地に金色の文字で「ＤＩＧＩＨＩ－ＳＰＥＥＤ」の各文字列が表示されている。
(3)被告は，平成３０年１１月２４日から同年１２月２１日にかけて，インターネット上のオークションサイトにおいて，「（出品者ＩＤ省略）」の出品者ＩＤで，被告商品を出品した。（出品者ＩＤにつき甲２２，被告商品１につき甲９ないし１０，１４，１７，２１，被告商品２につき，甲１１ないし１３，２０，２３，２４）
(4)被告商品１は，別紙「被告商品等表示目録」記載１－１（以下「被告表示１－１」といい，同目録記載１－２ないし同２－３の各表示をそれぞれ「被告表示１－２」ないし「被告表示２－３」という。）の型番で，被告表示１－２の外観を有し，筐体上部に被告表示１－３のラベルが貼付されている。同ラベルは，長方形のフィルムを素材として，細い枠線で囲まれた３行の文字列が印字され，１行目には紫色の地に白色の文字で「ＴＺＴ」，２行目には黒色の地に白色の文字で被告表示１－１の型番（「ＭＧ９９６Ｒ」），３行目には紫色の地に白色の文字で「ＤＩＧＩＨＩ    ＴＯＲＱＵＥ」の各文字列が表示されている。
被告商品２は，被告表示２－１の型番で，被告表示２－２の外観を有し，筐体上部に被告表示２－３のラベルが貼付されている。同ラベルは，長方形のフィルムを素材として，細い枠線で囲まれた３行の文字列が印字され，１行目には黒色の地に金色の文字で「ＴＺＴ」，２行目には金色の地に黒色の文字で被告表示２－１の型番（「ＭＧ９９５」），３行目には黒色の地に金色の文字で「ＤＩＧＩＨＩ－ＳＰＥＥＤ」の各文字列が表示されている。
２争点
(1)不競法２条１項１号所定の不正競争行為の成否（争点１）ア原告商品の標章又は形態が周知な商品等表示といえるか（争点１－１）
イ類似性及び混同のおそれの有無（争点１－２）
(2)被告の故意又は過失の有無（争点２）
(3)損害額（争点３）
３争点に関する当事者の主張


(1)争点１－１（原告商品の標章又は形態が周知な商品等表示といえるか）に
ついて
［原告の主張］
ア商品等表示性
原告は，原告表示１－１ないし同２－３を，原告の輸入する商品であることを示す表示として，原告製品に付している。これらの表示は，いずれも他の同種商品とは異なる顕著な特徴を有している。なお，「TOWERPRO」は，原告商品のブランド名であり，原告が商標権者である（商標登録第５７８１０９８号）。
イ周知性
原告商品は，雑誌等の出版物及びブログ等オンラインの媒体において頻繁に使用例が掲載されていること，オンライン通販市場で最大の売上高を有するアマゾンジャパン合同会社に卸売りし，同社の運営する通販サイト「Amazon.co.jp」の売上げランキングにおいて上位を独占していること，（所在地省略）の小売店での販売実績の上位であること等からすれば，原告表示１－１ないし同２－３は，国内の電子工作の分野の需要者やオンライン通販におけるラジオコントロールサーボモータの需要者の間に広く認識されている。
［被告の主張］
「ＭＧ９９６Ｒ」及び「ＭＧ９９５」のサーボは，原告のブランド以外の多くのブランドから販売されている。
また，原告商品の周知性は極めて低い。雑誌広告もなく，誌面で紹介されておらず，さらに，ラジコン模型専門店で展示・販売されているのを見たこともない。原告が指摘するアマゾンのランキングについては，大手メーカーのサーボが１０位以内に１つもないことなどに照らし，これを重視することはできない。
(2)争点１－２（類似性及び混同のおそれの有無）について
［原告の主張］
被告表示１－１ないし同２－３は，次のとおり原告表示１－１ないし同２－３と一致ないし類似し，混同のおそれを生じさせる。
ア被告表示１－１ないし同１－３について
被告表示１－１は原告表示１－１と一致し，被告表示１－２は原告表示１－２に類似する。被告表示１－３は，１行目の文字を除いて原告表示１－３と称呼及び外観が一致する。
イ被告表示２－１ないし同２－３について
被告表示２－１は原告表示２－１と一致し，原告表示１－１と類似する。被告表示２－２は原告表示２－２及び原告表示１－２に類似する。被告表示２－３は，１行目の文字を除いて原告表示２－３と称呼及び外観が一致する。
［被告の主張］
被告商品は「ＴＺＴ」サーボであって，「ＴｏｗｅｒＰｒｏ」サーボではなく，被告表示１－１ないし同２－３と原告表示１－１ないし同２－３とは類似しておらず，混同のおそれもない。
(3)争点２（被告の故意又は過失の有無）について
［原告の主張］
被告がオークションサイトに出品しているのは全てラジオコントロール用模型の部品であること，原告商品の新製品がオークションサイトのラジオコントロール用模型の部品のカテゴリーに多数出品されていることからすれば，当該商品を専門に扱う被告が原告表示を知らなかったと考えるのは不自然である。また，上記オークションサイトでは，同じ商品名の商品が関連商品として表示されることから，遅くとも２０１８年（平成３０年）１１月２４日までに被告は原告が原告表示を使用していることを容易に知り得た。さらに，２０１８年（平成３０年）１２月１４日に，原告は被告に対し，原告商品の偽造品である旨を通知し，被告は応答しているから，遅くとも上記の時点から被告は，原告が原告表示を使用していることを知っていた。したがって，被告には，故意又は過失がある。
［被告の主張］
上記主張は争う。
(4)争点３（損害額）について
［原告の主張］
原告には，合計１２万２６２９円の損害が発生した。
ア不競法５条２項により推定される損害額
被告は，２０１８年（平成３０年）１１月２４日から同年１２月２０日までの間，少なくとも被告商品２個を，１個当たり６００円で販売したところ，被告商品の１個当たりの推定原価が６５円３５銭であり，１個あたりの利益額が５３４円６５銭であることからすれば，被告は，被告商品の販売により１０６９円の利益を得た。
イ試買費用
原告は，被告商品の調査に当たり，被告商品を購入し，商品価格と送料の合計１５６０円を支出した。
ウ信用損害
被告商品がオークションで販売されることにより，原告の営業上の信用及び商品の信用が毀損され，又はそのおそれが生じた。この損害は１２万円を下らない。
［被告の主張］
上記主張は争う。
第３当裁判所の判断
１争点１（不競法２条１項１号所定の不正競争行為の成否）について(1)原告商品の標章又は形態が周知な商品等表示といえるか（争点１－１）に
ついて
原告は，原告表示１－１ないし同２－３につき，原告の商品等表示として需要者の間に広く認識されている旨を主張する。
しかしながら，次のとおり，原告主張に係る各表示は，いずれも原告の商品等表示として需要者の間に広く認識されているとは認められない。
ア原告表示１－２及び同２－２について
原告主張に係る原告表示１－２及び同２－２は，いずれもサーボモータの外観を示したものであるところ，原告は，これらが単に原告表示１－１及び同２－１の型番が表示され，又は原告表示１－３及び同２－３のラベルが貼付された状態を説明したものにとどまるものではなく，各サーボモータの形態自体が，原告の商品等表示として需要者の間に広く認識されている旨を主張しているものとして，以下検討する。
この点，不競法２条１項１号にいう「商品等表示」とは，人の業務に係る氏名，商号，商標，標章，商品の容器若しくは包装その他の商品又は営業を表示するものをいい，しかして，商品の形態は，これに付される商標等とは異なり，本来的には商品の出所を表示する目的を有するものではない。そうすると，このような商品の形態自体が不競法２条１項１号の「商品等表示」に該当するためには，①商品の形態が客観的に他の同種商品とは異なる顕著な特徴を有しており（特別顕著性），かつ，②その形態が特定の事業者によって長期間独占的に使用され，又は極めて強力な広告宣伝や爆発的な販売実績等により，需要者においてその形態を有する商品が特定の事業者の出所を表示するものとして周知になっていること（周知性）を要するものと解するのが相当である。
これを本件について見るに，原告表示１－２及び同２－２のいずれについても，他のサーボモータの形態と対比して客観的に異なる顕著な特徴を具体的に含んでいることを的確に認めるに足りる証拠はないものであって，同形態が上記①の特別顕著性を有しているとは認められないというべきである。


平成２４年８月２８日判決言渡
平成２３年（行ケ）第１０３５２号審決取消請求事件
平成２４年７月１９日口頭弁論終結
判                決
原            告          ファイザー・プロダクツ・インク訴訟代理人弁護士          鈴      木              修同                        末      吉              剛訴訟代理人弁理士          廣      瀬      しの    ぶ同                        四      本      能      尚同                        佐      藤      眞      紀被            告          特許庁   長官指定代   理人           荒      木      英      則同                        横      尾      俊      一同                        唐      木      以知    良同                        芦      葉      松      美
主                文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が不服２００８－６７５７号事件について平成２３年６月２４日にした審決を取り消す。
第２争いのない事実
１特許庁における手続の経緯
原告は，平成１４年６月７日，発明の名称を「マイコプラズマ・ハイオニューモニエ（Ｍｙｃｏｐｌａｓｍａｈｙｏｐｎｅｕｍｏｎｉａｅ）を用いた単回ワクチン接種」とする発明について，特許出願（特願２００３－５０９９５７。パリ条約による優先権主張平成１３年７月２日，米国。以下「本願」という。）をしたが，平成１９年１２月１７日付けで拒絶査定を受けたので，平成２０年３月１９日，これに対する不服の審判（不服２００８－６７５７号事件）を請求し，同年４月１８日付け手続補正書を提出した（以下「本件補正」という。）。特許庁は，平成２３年６月２４日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「審決」という。）をし，その謄本は，同年７月６日，原告に送達された。
２特許請求の範囲
(1)本件補正後の本願の特許請求の範囲における請求項１の記載は次のとおりである（甲１０。以下，この発明を「本願補正発明」という。また，本件補正後の本願の特許請求の範囲，発明の詳細な説明（甲９，甲１０）を合わせて「本願明細書」ということがある。）。
【請求項１】マイコプラズマ・ハイオニューモニエ（Ｍｙｃｏｐｌａｓｍａｈｙｏｐｎｅｕｍｏｎｉａｅ）の感染に起因する，ヒト以外の動物における疾患または障害を治療または予防する方法であって，３～１０日齢の動物に不活化されたマイコプラズマ・ハイオニューモニエワクチンの有効量を単回投与することを含む，前記方法。
(2)本件補正前の本願の特許請求の範囲における請求項１の記載は次のとおりである（甲１１。以下，この発明を「本願発明」という。）【請求項１】マイコプラズマ・ハイオニューモニエ（Ｍｙｃｏｐｌａｓｍａｈｙｏｐｎｅｕｍｏｎｉａｅ）の感染に起因する，ヒト以外の動物における疾患または障害を治療または予防する方法であって，３～１０日齢の動物にマイコプラズマ・ハイオニューモニエワクチンの有効量を単回投与することを含む，前記方法。
３審決の理由
(1)別紙審決書写しのとおりである。その概要は以下のとおりである。本願補正発明は，本願出願日前に頒布された刊行物である国際公開第９２／０３１５７号（甲１。以下「引用例」という。平成４年３月５日国際公開。）に記載された発明（以下「引用発明」という。）に基づいて，当業者が容易に発明することができたものであるから，特許法２９条２項の規定により，特許出願の際独立して特許を受けることができず，本件補正は，平成１８年法律第５５号改正附則３条１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法１７条の２第５項において準用する同法１２６条５項の規定に違反するので，同法１５９条１項において読み替えて準用する同法５３条１項の規定により却下されるべきものである。本願発明は，本願補正発明から「マイコプラズマ・ハイオニューモニエワクチン」を限定する「不活性化された」との事項を省いたものであり，本願補正発明が，引用発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，本願発明も同様の理由により，引用発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものである。
したがって，本願の請求項１に係る発明は，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない。本願は拒絶すべきものである。(2)審決が認定した引用発明の内容並びに本願補正発明と引用発明との一致点及び相違点は，以下のとおりである。
ア引用発明の内容
マイコプラズマ・ハイオニューモニエによる感染に対してブタを免疫する方法であって，少なくとも，マイコプラズマ・ハイオニューモニエによる感染に対してブタを免疫するに有効な量の，バイナリー・エチレンイミンで不活性化された病原性の高いマイコプラズマ・ハイオニューモニエ分離株，および生理学的に許容し得る担体を含有するバクテリンの１回用量をブタに投与して，マイコプラズマ・ハイオニューモニエ感染に対してブタを免疫することを含む免疫方法。
イ一致点
「マイコプラズマ・ハイオニューモニエの感染に起因する，ブタにおける疾患または障害を治療又は予防する方法であって，ブタに不活化されたマイコプラズマ・ハイオニューモニエワクチンの有効量を投与することを含む，前記方法。」である点。
ウ相違点
(ｱ)相違点１
本願補正発明では，投与されるブタについて，「３～１０日齢」のものに限定されるのに対し，引用発明では「３～１０日齢」に限定されていない点。
(ｲ)相違点２
本願補正発明では，ワクチンの投与回数が「単回投与」に限定されるのに対し，引用発明では「単回投与」に限定されていない点。
第３当事者の主張
１審決の取消事由に係る原告の主張
審決は，引用例記載の発明の認定の誤り（取消事由１），相違点に関する容易想到性判断の誤り（取消事由２）があり，これらの誤りは，審決の結論に影響を及ぼすから，審決は取り消されるべきである。


(1)引用例記載の発明の認定の誤り（取消事由１）審決は，引用例記載の発明の内容を，上記第２の３の(2)アのとおり，マイコプラズマ・ハイオニューモニエによる感染に対してブタを免疫する方法であって，投与時期について制限がない，また，バクテリンの投与回数が少なくとも１回，すなわち，投与回数にも制限がない，ブタを免疫する方法と認定した。しかし，審決の認定は誤りである。
ア本願の優先日である平成１３年７月２日の技術常識では，不活化ワクチンの接種により免疫を得るためには複数回のワクチン投与が必要であり，２回目のワクチン投与によって得られる抗体は，１回目のワクチン投与で得られる抗体に比べて，格段に優れた特徴を有することが認識されていた。すなわち，(ｱ)不活化ワクチンで免疫を得るためには，複数回のワクチン投与が必要である
ことについて
甲１７（予防接種の手びき）には「免疫を得るためには，何回かの接種を行う必要があり，免疫を持続させるため，数年間隔で追加booster注射を要する。」との記載があり，ヒトに対する予防接種において，不活化ワクチンの接種により免疫を得るためには，複数回のワクチン投与が必要であることが示され，甲１８（免疫学イラストレイテッド）には「脊椎動物の免疫系は，微生物等の非自己抗原を，精密かつ特異的に識別し排除すべく進化した，多くの器官と何種類もの細胞群とから成っている。」と記載され，脊椎動物は共通の免疫系を有することが示されている。したがって，本願の優先日において，不活化ワクチンの接種により免疫を得るためには，複数回のワクチン投与が必要であることが，技術常識であったといえる。(ｲ)２回目のワクチン投与によって得られる抗体は，１回目のワクチン投与で得られる抗体に比べて，格段に優れた特徴を有することについて甲１８には，１回目と２回目のワクチン投与によって得られる抗体の違いについて，「一次抗原刺激後の免疫応答と二次抗原刺激後の免疫応答を比較すると，主に以下の四つの点で異なる。すなわち，１．抗体産生の時間的経過：二次応答は，遅延期が短く，また，プラトー期と減衰期が長い。２．抗体価：二次応答におけるプラトー期の抗体価は，通常一次応答における抗体価の１０倍かそれ以上の値に到達する。３．産生される抗体のクラス：一次応答においてはＩｇＭクラスの抗体が大勢を占めるが，二次応答においてはＩｇＧクラスの抗体が優位に産生される。４．産生抗体の親和性：二次応答における抗体の抗原との親和力は，一次応答における抗体のそれとくらべると，通常はるかに高い。この現象は，アフィニティ・マチュレーションと呼ばれている。」との記載がある。
したがって，本願の優先日において，２回目のワクチン投与によって得られる抗体は，１回目のワクチン投与による抗体と比較して，格段に優れた特徴を有することが技術常識であったといえる。
イまた，引用例の実施例には，１週齢と３週齢とに２回，不活化ワクチンをブタに投与する免疫方法のみが開示されており，不活化ワクチンを単回投与する免疫方法は記載されていない。
そうすると，引用例の特許請求の範囲に「２０．マイコプラズマ・ハイオニューモニエによる感染に対してブタを免疫する方法であって，少なくとも請求の範囲第１項に記載のバクテリンの１回用量をブタに投与してマイコプラズマ・ハイオニューモニエ感染に対してブタを免疫することを含む免疫方法。」，発明の詳細な説明に「マイコプラズマ・ハイオニューモニエ感染に対してブタを免疫するために，バクテリンの少なくとも１回用量をブタに投与することを含む免疫方法をも提供する。」と記載されているとしても，これらは，少なくとも１回用量と述べるにとどまり，他の方法，特に，単回投与によりマイコプラズマ・ハイオニューモニエの感染に対する免疫をブタが得ることができるかについて開示するものではないというべきである。
ウ以上のことから，引用例記載の発明は，正しくは，「マイコプラズマ・ハイオニューモニエによる感染に対してブタを免疫する方法であって，マイコプラズマ・ハイオニューモニエによる感染に対してブタを免疫するに有効な量の，バイナリー・エチレンイミンで不活性化された病原性の高いマイコプラズマ・ハイオニューモニエ分離株，および生理学的に許容し得る担体を含有するバクテリンを，１週齢および３週齢に２回ブタに投与して，マイコプラズマ・ハイオニューモニエ感染に対してブタを免疫することを含む免疫方法」と認定されるべきである。その結果，本願補正発明と引用例記載の発明との相違点は，「本願補正発明では，不活化ワクチンを３～１０日齢に単回投与するのに対し，引用例に記載されている発明では，不活化ワクチンを１週齢と３週齢に２回投与する点」となるが，本願の優先日当時の上記技術常識，及び，引用例の上記記載からすると，当業者が，１週齢と３週齢とに２回不活化ワクチンを投与する方法から出発して，３～１０日齢に不活化ワクチンを単回投与する方法に到達することには阻害要因があるというべきである。
エしたがって，審決は，引用例記載の発明の認定を誤り，その結果，本願補正発明との相違点の認定及び容易想到性の判断を誤ったものである。(2)相違点に関する容易想到性判断の誤り（取消事由２）審決は，本願補正発明と引用発明との相違点に係る本願補正発明の構成の容易想到性を判断するに当たり，「参考資料の記載を参酌すれば，生後間もない仔ブタにおける免疫系が未熟であるとの技術常識があったことが認められるものの，１週齢時点でバクテリン投与を行った場合に抗体を産生し得ないほどに免疫系が未熟であることが示されたわけではない。」，「産まれたときに摂取した母乳から獲得し，仔ブタの血液中に存在する抗体によって，ワクチン投与が不活性化されることに関して，挙げられた参考資料は，いずれもマイコプラズマとは生物学的に大きく異なる，ウイルスに対するワクチン投与について記載されたものであって，バクテリン投与時において不活性化されることが技術常識であったとすることはできない。」と認定し，本願補正発明は，引用発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができた旨判断した。


しかし，審決の認定した引用発明を前提としても，審決の判断は誤りである。本願の優先日当時において，生後間もない動物においては，①免疫系が十分に発達していないため，ワクチンを投与しても免疫を得ることができない，②母親由来の抗体によりワクチンに働きが阻害されるとの２つの技術常識があり，これらは，当業者が引用発明から本願補正発明を想到することを阻害するから，相違点に係る本願補正発明の構成が容易想到であるとはいえない。すなわち，ア生後間もない動物においては，免疫系が十分に発達していないため，ワクチンを投与しても免疫を得ることができないことについて審判手続において提出された平成２３年４月２５日付け回答書（以下「回答書」という。）添付の参考資料１ないし３（甲３ないし甲５）の記載によれば，本願の優先日において，３～１０日齢の動物においては，抗体等の減少及び抗体機能の効率がよくないことにより，体液性免疫不全が生じるほどに免疫機能は低下し，感染症等の病気にかかりやすくなっているとの技術常識が，当業者に認識されていたといえる。すなわち，
(ｱ)参考資料１（甲３）
参考資料１は，新生動物は，通常，生後２，３週間で，免疫能力を発達させるものの，生後すぐは有効な免疫応答を開始する能力が欠如し，病気にかかりやすくなっていることが知られていたのに対して，有効な予防方法を策定し，それを適切な時期に実施することを目的として，最も罹患し易い時期の特定や機能欠如の性質の調査を行ったものである。
抗体に関連する細胞であるＢリンパ球（Ｂ細胞と同じ細胞のことであり，抗原刺激を受けることにより，抗体産生細胞へと分化する。）の量を確認するために，Ｂリンパ球のリポ多糖体（Ｂリンパ球に働き分裂を促す物質）に対する応答を調べたものの，生後２週までの間，実質的に確認できなかったことが示されており，これよれば，生後２週までの間は，ワクチンに応答するＢ細胞の数が確認できないほど少なく，Ｂ細胞の分化細胞である抗体産生細胞も同様あるいはそれより少なくなるから，３～１０日齢の動物にワクチンを投与しても，産生される抗体量が通常よりも極めて少なくなるといえる。
したがって，参考資料１には，生後すぐは，免疫応答を開始する能力が欠如し，病気にかかりやすくなっているが，その原因の一つとして，抗体産生細胞に分化する前の細胞であるＢ細胞の数が，検出することができないほどに少なくなっていることが開示されているといえる。
(ｲ)参考資料２（甲４）
参考資料２は，新生及び仔ブタにみられる免疫不全が，いかなる原因により生じているのかについて研究したものであり，この研究の時点で，新生および生後間もない仔ブタに，体液性免疫不全が生じるということは，公知の事実であった。この研究においても，生後４週間，免疫不全が血清における抗体の濃度において観察されるという結果が示されている。
したがって，参考資料２は，生後２週までの間は，体液性免疫不全となるほどに，免疫機能が低下することを記載している。これは，免疫不全となった場合には，感染症に罹患しやすくなることから，細菌に対する免疫は機能しなくなっていることを意味する。
(ｳ)参考資料３（甲５）
参考資料３は，胎児及び生後間もないブタの免疫について，子宮において自然及び獲得免疫の全ての要素は発達し，生誕時に機能はするが，一般的に，大人のブタより，効率がよくない旨が記載される。獲得免疫とは，微生物感染等により，後天的に獲得する特異的免疫のことで，感染や予防接種などで成立する免疫がこれに相当し，体液性免疫，すなわち抗体等により媒介される免疫もこれに含まれる。したがって，参考資料３には，胎児および生後間もないブタの抗体の機能について，大人のブタより効率がよくないことが，記載されているといえる。イ生後間もない動物においては，母親由来の抗体により，ワクチンの働きが阻
害されることについて
甲２０には，｢母親由来の抗体によるワクチン反応の阻害は，麻疹ワクチンに限定されるわけではない。他の，生ワクチン（小児まひ
3,4）あるは非生ワクチン（破
傷風，ジフテリア，百日咳，ＨＩＢ
5-12）についても記載がある。｣との記載があり，細菌においても，母親由来の抗体によりワクチンの反応が阻害されることは，本願の優先日における技術常識といえる。
この点，審決は，マイコプラズマはウイルスと生物学的に大きく異なるということのみを理由として，ウイルスに関する知見をマイコプラズマには適用できない旨判断した。
しかし，審決の判断は誤りである。審決は，いかなる点でマイコプラズマとウイルスが生物学的に異なるかについて説明せず，どのようなメカニズムによって，母親由来の抗体によってマイコプラズマワクチンは不活性化されないかという論理的な説明や証拠の提示もしていない。マイコプラズマやウイルスを不活化したワクチンは，不活化したことにより，感染能力，増殖能力等，本来の生物学的機能は失われ，動物の免疫系にとっては，どちらも生体外の異物である物質になる。抗体によるワクチンの不活性化，すなわち，抗体がワクチンを認識して結合するという反応において，抗体は，ワクチンの表面を構成するタンパク質や多糖類といった物質を認識しているにすぎないから，抗体にとっては，表面がタンパク質や多糖類等の物質という点で，マイコプラズマもウイルスも同じ物である。ウしたがって，審決は，相違点に係る本願補正発明の構成の容易想到性判断に誤りがある。
２被告の反論
原告の主張する取消事由は，以下のとおり，いずれも理由がなく，審決に取り消されるべき違法はない。
(1)取消事由１（引用例記載の発明の認定の誤り）に対し原告は，①本願の優先日において，不活化ワクチンの接種により免疫を得るためには複数回のワクチン投与が必要であり，２回目のワクチン投与によって得られる抗体は，１回目のワクチン投与で得られる抗体に比べて，格段に優れた特徴を有することは技術常識である，②引用例の実施例には，バクテリンを１週齢と３週齢とに２回，不活化ワクチンをブタに投与する免疫方法のみが開示されており，不活化ワクチンを単回投与する免疫方法は記載されていないとして，「審決は，引用例記載の発明の認定を誤り，その結果，本願補正発明との相違点の認定及び容易想到性の判断を誤ったものである」旨主張する。
しかし，原告の主張は，以下のとおり失当である。
ア上記①の主張に対し
甲８，乙１（回答書添付の参考資料６）には，不活化ワクチンの単回投与で免疫が得られる場合のあることが示されているといえるから，「不活化ワクチンで免疫を得るためには，複数回のワクチン投与が必要である」ことが，本願の優先日における技術常識であったとはいえない。


また，甲１８には，ワクチンに限らない，抗原による刺激に対する免疫応答の一般論が記載され，ワクチンを含めた抗原で刺激した場合，一次抗原刺激であれ二次抗原刺激であれ，病原性により免疫機構が回復し得ないほどの障害を受けない限り，甲１８記載のような免疫応答がなされるものといえる。そして，ワクチンを投与する場合，単回投与で有効なものもあるから（甲８，乙２），複数回のワクチン投与が必須とはいえない。そうすると，「２回目のワクチン投与によって得られる抗体は，１回目のワクチン投与で得られる抗体に比べて，格段に優れた特徴を有する」とか，技術常識として２回のワクチン投与が必要であるとはいえず，引用例にワクチンを単回投与することが記載されていないともいえない。したがって，上記①の原告の主張は失当である。
イ上記②の主張に対し
引用例の実施例である例４は，「最小防御投与量」に関する研究において，バクテリンの「投与量」を増減させて試験した結果に基づいて「最小防御投与量」を求めたものであり，バクテリンの投与回数に着目して指針を導き出したものではない。そして，表６記載の測定値及び例４における考察から結論づけることができるのは，ワクチンの２回投与時において，投与される抗原量によって免疫を得ることができること，すなわち，抗原量が不足すれば当然の結果として免疫を得ることができないという点にとどまり，単回投与では免疫を得ることができないことについては何ら記載も示唆もされていない。また，表５に示されている数値では，バクテリン投与に関する定性的傾向は理解できるが，「実際の時間経過や抗体価は，抗原の種類や抗体産生を行なう動物の種によって異なる」ものであり（甲１８），表５における４週齢又は７週齢の抗体価が，甲１８の図８．２における二次応答のピーク，すなわちプラトー期のものに対応することは明らかにされていないから，４週齢又は７週齢の抗体価に基づいて一次応答における抗体価を推定することはできない。表５における３週齢の抗体価が１週齢のものと比べて低いとしても，試験対象として用いたブタの「抗体産生の時間的経過」が不明であり，１週齢における単回投与と１週齢及び３週齢の２回投与とで比較した結果が引用例に記載されていないから，引用例の実施例が，直ちに単回投与を否定するものとはいえない。したがって，引用例の実施例には，引用例に不活化ワクチンを単回投与する方法が記載されていないとはいえない。また，本願の優先日当時，単回投与で効果を奏しないとの技術常識があったとすべき事情もない。そうすると，「少なくとも１回用量をブタに投与する」，「好ましくは２回ブタに投与される」との記載からしても，引用例にはバクテリンを１回又は２回以上投与することが開示されていると理解するのが自然である。
上記②の原告の主張も失当である。
ウよって，審決の引用発明の認定に誤りはない。
(2)取消事由２（相違点に関する容易想到性判断の誤り）に対し原告は，本願の優先日において，①３～１０日齢の動物においては，抗体等の減少及び抗体機能の効率がよくないことにより，体液性免疫不全が生じるほどに免疫機能は低下し，感染症等の病気にかかりやすくなっているとの技術常識，及び，②生後間もない動物においては，母親由来の抗体により，ワクチンの働きが阻害されるとの技術常識があり，上記の２つの技術常識は，当業者において，引用発明から本願補正発明を想到することを阻害するから，相違点に係る本願補正発明の構成が容易想到であるとはいえない旨主張する。
しかし，原告の主張は，以下のとおり失当である。
ア上記①の技術常識の主張に対し
原告の上記①の技術常識に関する主張は，回答書添付の参考資料１ないし参考資料３（甲３ないし甲５）に基づくものであるが，以下のとおり，理由がない。
(ｱ)参考資料１（甲３）について
甲３の図３の右端の図に示されているのは，生後最初の２週間におけるＢ細胞の「増殖」が少ないことであり，Ｂ細胞で「産生される抗体量」が少ないことではない。また，ＩＬ６はＢリンパ球により産生されるが，生後１週齢のブタは既にＩＬ６を産生していたのであるから，生後１週齢のブタにはＢ細胞が十分な数存在しているといえる（甲３の１１４頁，乙３）。
(ｲ)参考資料２（甲４）について
甲４には，新生及び生後間もない仔ブタに体液性免疫不全が生じることが，過去の知見として記載されるが，その直後に，その後の知見として，逆に，新生ブタのＢ細胞がイン・ビボでの暴露による高い濃度の抗原投与に対し，加齢ブタの場合に匹敵する体液性応答にて反応する能力があることが示されている（甲４の８６８頁左欄，乙４）。ここでいう「体液性応答」とは抗原の投与に対する体液性の応答を意味し，「体液性免疫」（甲１９）に相当するものといえる。そうすると，甲４は，新生ブタに対して高い濃度の抗原を投与すれば十分な体液性免疫が得られること，新生ブタに対してマイコプラズマの不活化ワクチンを投与した場合に抗体が産生されることを記載ないし示唆したものといえる。
(ｳ)参考資料３（甲５）について
甲５には，生後間もない子ブタに対する感染物質への暴露後，一次抗体又は細胞媒介性免疫反応が発達するのに７～１０日を要すること，及び，この期間，感染への抵抗は，生来の防御機構，及び，大人の雌ブタから子ブタへ受動的に移行される抗体に依存することが記載されている（甲１の８０８頁，乙５）。この記載は，例えば生後３日齢のブタにワクチンを投与すれば７日後の１０日齢までは大人の雌ブタの免疫機構により，それ以後は発達した一次抗体又は細胞媒介性免疫反応により感染に対する抵抗を示す場合があるものと解することができる。そうすると，甲５は，抗原の暴露時期を適切に選択することで，生後間もない子ブタであっても，ワクチン投与の直後は大人の雌ブタの免疫機構により，その後は一次抗体又は細胞媒介性免疫反応により，それぞれ感染防御が行われることを記載したものといえる。(ｴ)したがって，本願の優先日において，上記①の技術常識があるとはいえない。
イ上記②の技術常識の主張に対し


ウイルス表面等，抗原としての機能，すなわち免疫原性を示す部分である抗原基の構造が生物種により異なることは明らかであり（乙６の８２ないし８４頁，８６頁），不活化の処理が行われた場合，感染性や毒性が消失するだけでなく，免疫原性が低下することもあることは当業者に知られている（乙７の２２頁）。また，マイコプラズマとウイルスとは免疫原性を示す部分の構造が異なることが明らかであり，免疫原性を示す部分が不活化処理によってどのような影響を受けているのかが明らかではないから，ウイルスのワクチン投与に対して母親由来の抗体がワクチンの働きを阻害することが示されたからといって，マイコプラズマのワクチンにおいても母親由来の抗体がワクチンの働きを阻害することが明らかにされたとはいえない。
この点，原告は甲２０の記載から，「母親由来の抗体の作用が，ウイルスのみならず，細菌においてもみられる技術常識として認識されていた」旨主張するが，その記載の直後には，その内容と矛盾する多くの報告があったこと，及び，結果として，新しいワクチン候補が母親由来の免疫により負の影響を受けそうか否かを予測することは今のところ難しいことが記載されている（甲２０の１４０９頁右欄，乙８）から，甲２０によって，マイコプラズマのワクチンにおいても母親由来の抗体がワクチンの働きを阻害することが技術常識として認識されていたとはいえない。したがって，上記②の技術常識があるとは認められない。ウよって，審決の相違点に関する容易想到性判断に誤りはない。
第４当裁判所の判断
当裁判所は，原告主張の取消事由はいずれも理由がなく，審決に取り消すべき違法はないものと判断する。その理由は以下のとおりである。１取消事由１（引用例記載の発明の認定の誤り）について原告は，「審決は，引用例記載の発明の認定を誤り，その結果，本願補正発明との相違点の認定及び容易想到性の判断を誤ったものである」旨主張するので，以下，検討する。
(1)認定事実
ア引用例（甲１・抄訳）には次の記載がある。
（請求の範囲）
１．マイコプラズマ・ハイオニューモニエによる感染に対してブタを免疫するに有効な量の，バイナリー・エチレンイミンで不活性化された病原性の高いマイコプラズマ・ハイオニューモニエ分離株，および生理学的に許容し得る担体を含有するバクテリン。・・・
２０．マイコプラズマ・ハイオニューモニエによる感染に対してブタを免疫する方法であって，少なくとも請求の範囲第１項に記載のバクテリンの１回用量をブタに投与してマイコプラズマ・ハイオニューモニエ感染に対してブタを免疫することを含む免疫方法。・・・
（１頁）
・・・マイコプラズマ性肺炎からブタを保護するためのワクチンを提供する多くの試みがなされている。しかしながら，そのようなワクチンは成功したことがなく，この疾患は広く残存している。
（１１頁，１２頁）
・・・この発明は，マイコプラズマ・ハイオニューモニエによる感染に対してブタを免疫する方法であって，マイコプラズマ・ハイオニューモニエ感染に対してブタを免疫するために，バクテリンの少なくとも１回用量をブタに投与することを含む免疫方法をも提供する。・・・このバクテリンは，好ましくは２回ブタに投与される。その１回はブタの誕生後約１週間，もう１回は約３週間である。・・・
（３８頁，３９頁）
例４
この例においては，１ｍｌ当り7.0，8.0，9.0，9.25および10.0log10Ｍ．ハイオニューモニエＤＮＡ細胞等量（ＭＨＤＣＥ）を含有するマイコプラズマ・ハイオニューモニエ・バクテリンを，最小防御投与量（ＭＰＤ）研究において評価した。これらのバクテリンを，１および３週齢のブタに２ｍｌ筋肉内注射により投与した。抗原投与に対する有意（ｐ＜0.05）の防御を，１ｍｌ当り≧9.0log10ＭＨＤＣＥを含有するバクテリンにより引き出した。
・・・１週齢のブタ１２８匹を，各々１６匹のブタからなる８つの処置群に配置した。・・・３つの群には接種をしなかった。他の５つの群のそれぞれには，５種のバクテリンのうちの１種を与えた。右耳の後ろの首の筋肉への２ｍｌ筋肉内（ＩＭ）注射として，ワクチンを投与した。２週間後，首の左側で注射を繰り返した。・・・４週齢の時点で，ワクチン接種およびワクチン非接種群（ＮＶ／ＣＨ）の動物に病原性の高いＭ．ハイオニューモニエを抗原投与した。別に収容された第３のワクチン非接種群（ＮＶ／ＮＣ）は，抗原投与しないまま残した。１，３，４および７週齢時の試験の際に各ブタから血清資料を得た。Ｍ．ハイオニューモニエに対する抗体を，・・・ＥＬＩＳＡにより定量した。・・・ＥＬＩＳＡによる結果を表５（判決注別紙表５である。）に示す。・・・
（４０頁）
これらの結果は，１ｍｌ当り≧9.0log10ＭＨＤＣＥを含有するバクテリンが，Ｍ．ハイオニューモニエ循環抗体力価を効果的に引き出すことを示唆している。・・・ワクチン接種により引き出された％防御が投与量の増加に伴って増加したことは明らかである。Ｔ検定分析は，１ｍｌ当り≧9.0log10ＭＨＤＣＥを含有するバクテリンを用いて有意（ｐ＜0.05）の防御が達成されたことを明らかにした。イ甲１７（「予防接種の手びき」昭和６１年第五版発行）には次の記載がある。・・・免疫を得るためには，何回かの接種を行う必要があり，免疫を持続させるため，数年間隔で追加booster注射を要する。・・・ウ甲１８（「免疫学イラストレイテッド」平成２年発行）には次の記載がある。
２免疫系の細胞
脊椎動物の免疫系は，微生物等の非自己抗原を，精密かつ特異的に識別し排除すべく進化した，多くの器官と何種類もの細胞群とから成っている。・・・
８抗体産生における細胞間相互作用
・・・一次抗原刺激後の免疫応答と二次抗原刺激後の免疫応答を比較すると，主に以下の四つの点で異なる。すなわち，
１．抗体産生の時間的経過：二次応答は，遅延期が短く，また，プラトー期と減衰期が長い。
２．抗体価：二次応答におけるプラトー期の抗体価は，通常一次応答における抗体価の１０倍かそれ以上の値に到達する。


３．産生される抗体のクラス：一次応答においてはＩｇＭクラスの抗体が大勢を占めるが，二次応答においてはＩｇＧクラスの抗体が優位に産生される。４．産生抗体の親和性：二次応答における抗体の抗原との親和力は，一次応答における抗体のそれとくらべると，通常はるかに高い。この現象は，アフィニティ・マチュレーションと呼ばれている。
エ甲８・抄訳，乙１（回答書添付の参考資料６    昭和４８年発行）には次の記載がある。
（タイトル）
ブタマイコプラズマ肺炎：種々の投与ルートと異なったアジュバントによるマイ
コプラズマ－スイニューモニエ抗原の予防接種の試み
（４５８頁結果    実験１）
この予備的実験の目的は，投与ルートがこの分野で実用的ではないという事実にも関わらず，何らかの防御が２匹のブタ（７から８週齢）誘導されるか否かを見ることであった。
（４５８頁実験２）
実験１は，防御が可能であろうことを示唆する。
（４６０頁，４６０頁）
実験４
実験３では，単回皮下注射のほうが２回皮下注射より予防的なようであった。この予想外の結果は，予防の程度の高さは予防接種から抗原投与までの間隔に関係している可能性があることを示唆している。したがって，この４番目の実験では，単回予防接種及び２回予防接種の両方で，接種２週間後又は４週間後のいずれかの時点での抗原投与の影響を比較した。実験３と同様，２回注射を実施する場合は，７日間の間隔を空けた。
抗原は，実験１及び２と同様にホルマリン処理し，アジュバントは実験３と同様にベイオール及びアラセルを用いたが，この実験では，すべての注射はアジュバントありで実施した。実験１で使用したものと同等のブタ２０頭を体重により釣り合いのとれた５つの群に分け，そのうちの１群を対照群とした。・・・肺炎病変の発生率と程度，及びマイコプラズマスコアを組み合わせて各群を比較した場合，最終回注射の２週間後に抗原投与されたブタは予防されなかった一方で，４週間後に抗原投与されたブタでは，肺炎／マイコプラズマスコアは低かったようである。すなわち，結果は，一部に予防効果がみとめられた後者の群と一致した。ただし，これらの知見は有意ではなかった（Ｐ＞0.1）。しかし，この実験により，実験３で得られた単回予防接種は２回の予防接種より予防効果が高いという示唆が裏付けられたことは興味深い。また，この２つの実験の結果を組み合わせた場合，この知見は，統計的に有意であった（Ｐ＜0.05）。・・・オ乙２（「免疫学イラストレイテッド」（原書第５版）平成１２年発行）には次の記載がある。
集団接種に使用されるワクチン
疾病                ワクチン            備考
・・・
麻疹                                    １２～１８か月で混合投与耳下腺炎              弱毒化            （ＭＭＲ）
風疹
・・・
図１９．１２    ・・・
(2)判断
ア上記(1)ア   認定の事実によれば，引用例には，「少なくとも請求の範囲第１項に記載のバクテリンの１回用量をブタに投与してマイコプラズマ・ハイオニューモニエ感染に対してブタを免疫することを含む免疫方法」，「この発明は，マイコプラズマ・ハイオニューモニエによる感染に対してブタを免疫する方法であって，マイコプラズマ・ハイオニューモニエ感染に対してブタを免疫するために，バクテリンの少なくとも１回用量をブタに投与することを含む免疫方法をも提供する」と記載されている。上記記載の通常の意味からすれば，引用例記載の発明は，マイコプラズマ・ハイオニューモニエによる感染に対してブタを免疫する方法を提供するものであって，その方法として，バクテリンを単回投与する免疫方法を含むものと理解される。
一方，引用例には，「このバクテリンは，好ましくは２回ブタに投与される。その１回はブタの誕生後約１週間，もう１回は約３週間である」との記載があり，単回投与の実施例の記載はなく，実施例である例４には，１週齢と３週齢との２回，不括化ワクチンをブタに投与する免疫方法のみが開示されているが，好ましい実施例として２回投与の免疫方法が記載されているからといって，それだけで，当該免疫方法のみが引用例に開示されているということはできない。したがって，引用例に，少なくとも，バクテリンの１回用量をブタに投与する免疫方法が記載されている旨を認定した審決に誤りはないというべきである。イこれに対し，原告は，①本願の優先日において，不活化ワクチンの接種により免疫を得るためには複数回のワクチン投与が必要であり，２回目のワクチン投与によって得られる抗体は，１回目のワクチン投与で得られる抗体に比べて，格段に優れた特徴を有することは技術常識である，②引用例の実施例には，バクテリンを１週齢と３週齢とに２回，不活化ワクチンをブタに投与する免疫方法のみが開示されており，不活化ワクチンを単回投与する免疫方法は記載されていないとして，審決の引用例記載の発明の認定の誤りを主張する。
(ｱ)上記①の主張について
ａ上記(1)イ，ウ   によれば，甲１７には，ヒトが，免疫を得るためには複数回の接種を行う必要があること，甲１８には，ヒト，ブタなどの脊椎動物の免疫系は，微生物等の非自己抗原を精密かつ特異的に識別し排除すべく進化したことが，それぞれ示されているといえる。一方，上記(1)エ，オによれば，本願の優先日当時においても，ブタやヒトについて，単回投与で有効なワクチンもあるとの知見も示されているといえる。
そうすると，免疫を付与し維持するために追加接種が有効であるという一般論としての技術常識が存在するとしても，それが，引用例の記載の「１回用量をブタに投与」を除外して，実施例に記載された２回投与の発明しか把握できないほどの絶対的な知見とは認められない。特に，甲８・乙１は，引用例公開前に発行された論文であるから（上記(1)エ），引用例において，１回用量を投与することを実質的に除外したとか，形式的に記載したのみであるということはできない。ｂまた，上記(1)ウ   によれば，一次抗原刺激後の免疫応答と二次抗原刺激後の免疫応答を比較すると，抗体産生の時間的経過，抗体価，産生される抗体のクラス及び産生抗体の親和性の点で，二次抗原刺激後の免疫応答の方が優れており，２回目のワクチン投与によって得られる抗体が，１回目のワクチン投与によって得られる抗体より，優れた特徴を有することが記載されているといえる。しかし，「２回目のワクチン投与によって得られる抗体は，１回目のワクチン投与で得られる抗体に比べて，格段に優れた特徴を有する」との技術常識が存在するとしても，上記ａに照らすならば，当業者は，２回以上のワクチン投与が必須であるとは考えず，生体防御に足りる免疫が付与できる最低限の接種回数を採用することがあるものと解される。


ｃしたがって，原告主張の上記①の技術常識があるとしても，審決の引用発明の認定に誤りとする根拠になるとはいえない。
(ｲ)上記②の主張について
上記アのとおり，好ましい実施例として２回投与の免疫方法が記載されているというだけで，当該免疫方法のみが引用例に開示されているということはできない。また，上記(1)アによれば，引用例記載の実施例である例４は，投与回数に着目した実験ではなく，生体防御のためのワクチン投与の最小量を検討したものである。この実験では，種々の投与条件を変化させて単回投与した場合の結果と２回投与した場合の結果を比較したものではないから，単回投与によっては，いかなる条件でも２回投与した場合以上の免疫効果が得られないことが示されたとはいえない。そうすると，この実験において１回目のワクチン投与により得られた抗体価が小さかったことは，１回目のワクチン投与量を評価するための材料とはなり得ても，単回投与を否定する根拠にはなり得ない。
したがって，引用例の実施例の記載をみても，審決における引用発明の認定が誤りであるとは認められない。
ウ以上のとおり，原告の主張は理由がなく，審決の引用発明の認定に誤りがあるとはいえない。
２取消事由２（相違点に関する容易想到性判断の誤り）について原告は，本願の優先日において，①生後間もない動物においては，抗体等の減少及び抗体機能の効率がよくないことにより，体液性免疫不全が生じるほどに免疫機能は低下し，感染症等の病気にかかりやすくなっているとの技術常識，及び，②生後間もない動物においては，母親由来の抗体により，ワクチンの働きが阻害されるとの技術常識があり，上記の２つの技術常識は，当業者において，引用発明から本願補正発明を想到することを阻害するから，相違点に係る本願補正発明の構成が容易想到であるとはいえない旨主張する。
(1)上記①の主張について
ア原告は，甲３には，ブタは，生後２週までの間は，ワクチンに応答するＢ細胞の数が確認できないほど少ないことが開示されている旨主張する。しかし，甲３の図３の右端の図は，Ｂ細胞分裂促進因子であるＬＰＳの刺激によるＢ細胞の増殖を，放射性標識チミジンの取り込み量（ｃｐｍ）として示したものであって，細胞数を示したものではない。また，甲３には，同図について，「注目すべきは，ＬＰＳにより刺激された，１週齢のブタからの細胞では，この時とても弱いＢリンパ球の増殖しか観察されなかったにもかかわらず，既にＩＬ６を産生していたことである（図３参照）。このことは，細胞増殖の誘導とインターロイキン産生の閾値とは異なることを示す。」と記載されている（乙３）。すなわち，甲３には，増殖能がまだ低いＢ細胞であってもＩＬ６を産生していたことが開示されているのであるから，１週齢においてもＢ細胞は相当量存在し，活性を発揮していることがわかる。少なくとも，ワクチンへ応答しないほど免疫系が未熟であることを示すとはいえない。
イ原告は，甲４には，新生および生後間もないブタに体液性免疫不全が生じることが開示されている旨主張する。
しかし，甲４の８６８頁左欄には「誕生から４週目にわたる期間の免疫不全が，Ｔ細胞依存性抗原である卵白リゾチームの低抗原量に曝された若い豚から得られた血清における抗体濃度および血中単核細胞のインビトロ増殖反応において観察された。」との記載があるものの，同頁左欄ないし右欄には，「かつては，新生および生後間もない仔ブタの，特異的なインビボ抗原チャレンジに対する暴露や，インビトロのヤマゴボウマイトジェン（ＰＷＭ）によるポリクローナルＢ細胞刺激に対する体液性応答における不全が報告されてきた。しかしながら，新生ブタのＢ細胞はリポポリサッカライドによるイン・ビトロでの直接の刺激に十分に反応する能力がある。そのようなＢ細胞はイン・ビボでの暴露による高い濃度の抗原投与に，加齢ブタの場合に匹敵する体液性応答にて反応する能力がある。これらの相違は新生ブタのＢ細胞は抗原に反応する能力があること，及び，新生ブタの免疫機構におけるＴ細胞成分は検出された不全の源となりうることを示唆する。」との記載があり，新生ブタのＢ細胞が高い濃度の抗原投与に対して，加齢ブタに匹敵する体液性応答をすることが記載されているといえる（乙４）。すなわち，甲４は，新生及び生後間もないブタは，少なくとも高い濃度の抗原投与に対しては十分に体液性の免疫応答をする能力があることを示すものといえる。
ウさらに，原告は，甲５の８０８頁左欄には，胎児及び生後間もないブタの免疫は成体ブタより効率がよくないことが開示されている旨主張する。しかし，甲５の８０８頁左欄には，「自然および獲得免疫系の全ての要素は子宮内で発達し，そして誕生時に機能する。しかしながら，それらの要素は一般的に，大人よりも効率がよくない・・・。正常な新生児の仔ブタはまだ抗原に曝されていないので，いずれの感染性物質に対しても，液性あるいは細胞性免疫反応をまだ発達させていない。」と記載される一方，「感染物質への暴露後，一次抗体又は細胞媒介性免疫反応が発達するのに７～１０日を要する。この期間，感染への抵抗は，生来の防御機構，及び，大人の雌ブタから子ブタへの受動的に移行される抗体に依存する。」と記載される（乙５）。すなわち，生後間もないブタに感染性物質を投与した後，一次抗体や細胞媒介性免疫反応が発達するのに７ないし１０日を要することが記載されているから，たとえ効率がよくないとしても，抗原投与後７ないし１０日では免疫応答することが示されているといえる。エ以上によれば，甲３ないし甲５は，原告主張の技術常識を裏付けるとはいえない。むしろ，生後間もないブタは，発達途上のため成体ブタには多少劣るとしても，免疫系が機能することを示すものと認められるから，原告の主張は理由がない。したがって，甲３ないし甲５によっても，３～１０日齢の動物に単回投与するという本願補正発明の構成を選択することを阻害するとまでは認められない。
(2)上記②の主張について
甲２０（タイトル「母親由来の抗体の存在下におけるワクチンに対する乳児の反応の決定要因」）の１４０９頁には，「様々な程度の臨床的意義があるものの，免疫時における母親由来の抗体の存在が，多くの場合，有効な幼児の免疫付与を阻害することが知られている。」と記載される一方，「母親由来の抗体によるワクチン反応の阻害は，麻疹ワクチンに限定されるわけではない。他の，生ワクチン（小児麻痺
3,4）あるいは非生ワクチン（破傷風，ジフテリア，百日咳，ＨＩＢ
5-12）につ


平成２７年１１月３０日判決言渡
平成２７年（ネ）第１００７５号損害賠償請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成２５年（ワ）第１４８４９号）
口頭弁論終結日平成２７年１０月１９日
判         決
控訴人       大林精工株式会社
訴訟代   理人弁   護士          大野聖   二同                          井上義   隆同                          小林英   了
補佐人弁理士       大谷   寛
被控訴   人      ＡｐｐｌｅＪａｐａｎ合同会社
インタ   ー
訴訟代   理人弁   護士       片山英   二同                          北原潤   一同                          梶   並   彰一郎同                          辛川力   太被控訴   人補助   参加人        エルジーディスプレイ
カンパニーリミテッド
（ＬＧＤｉｓｐｌａｙ株式会社）
訴訟代   理人弁   護士          古田啓   昌同                          岩瀬吉   和同                          山内真   之同                          崎地康   文訴訟代   理人弁   理士          重森一   輝
主         文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用（補助参加によって生じた費用を含む。）は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は，控訴人に対し，１億円及びこれに対する平成２５年６月１９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本判決の略称は，原判決に従う。
１事案の要旨
本件は，発明の名称を「液晶表示装置」とする特許権（本件特許権）の特許権者である控訴人が，被控訴人が輸入，販売する原判決別紙１被告製品目録記載の各製品（被告各製品）が本件特許の特許請求の範囲の請求項１に係る発明（本件発明）の技術的範囲に属し，被控訴人による被告各製品の輸入，販売が本件特許権の侵害に当たる旨主張して，被控訴人に対し，特許権侵害の不法行為に基づく損害賠償として実施料相当額（特許法１０２条３項）１億円及びこれに対する不法行為の後である訴状送達の日の翌日である平成２５年６月１９日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
原判決は，本件特許は，「その発明について特許を受ける権利を有しない者」である控訴人代表者の特許出願に対してされたものであり，特許法１２３条１項６号所定の無効理由を有するものと認められるから，控訴人は，同法１０４条の３第１項により，被控訴人に対して本件特許権に基づく権利行使をすることができないとして，控訴人の請求を棄却した。
控訴人は，原判決を不服として本件控訴を提起した。
２争いのない事実等及び争点
争いのない事実等及び争点は，原判決「事実及び理由」の第２の１及び３にそれぞれ記載のとおりであるから，これを引用する。
第３争点に関する当事者の主張
争点に関する当事者の主張は，次のとおり原判決を訂正し，当審における当事者の主張を付加するほか，原判決「事実及び理由」の第３に記載のとおりであるから，これを引用する。
１原判決の訂正
(1)原判決２４頁１行目の「また，」を「控訴人代表者は，本件学会おいて日立が発表したＩＰＳ方式の液晶パネルに多くの参加者が感銘を受けていたことから，同方式の液晶パネルに関する発明を検討するようになった。」と改め，同頁１７行目の「思いつき，」の後に「本件発明の特徴的部分である構成要件Ｅの構成を着想し，」を加える。
(2)原判決２５頁１９行目末尾に行を改めて次のとおり加える。「したがって，Ａは，本件発明の特徴的部分を着想するに当たり，何らの貢献もしておらず，本件発明の発明者とはいえないから，控訴人代表者は本件発明の真の発明者ではないとの被控訴人らの上記主張は失当である。」(3)原判決２５頁末行の「ア」の後に次のとおり加える。「発明者とは，当該発明の特徴的部分，すなわち，特許請求の範囲に記載された発明の構成のうち，従来技術には見られない部分の完成に創作的に寄与した者であると解すべきところ，本件発明において，従来技術には見られない部分は構成要件Ｅのみであり，構成要件ＦないしＨの構成は本件出願前の公知技術にすぎないから（後記イないしエ参照），本件発明の特徴的部分は，構成要件Ｅの構成のみである。そして」
(4)原判決２６頁２２行目末尾に行を改めて次のとおり加える。「エ本件発明の構成要件Ｈに係る構成は，公知技術であり，乙１４公報の図１９で開示されている。」
(5)原判決２６頁２３行目の「エ」を「オ」と，２８頁４行目の「オ」を「カ」とそれぞれ改める。
(6)原判決２８頁１９行目の「分節」を「分説」と改める。(7)原判決２９頁１１行目の「下記の」を「上記の」と改める。
２当審における当事者の主張
（控訴人の主張）
(1)原判決における発明者の認定判断の誤り
原判決は，争点(3)アに関し，①控訴人代表者には，液晶表示装置に関する技術を専門的に研究したり，技術開発や部品製造等の業務に従事した経験はなく，控訴人においては液晶表示技術に関する実験が可能な設備や施設が備えられていなかったこと，②控訴人代表者が，その本人尋問の際に，歩留まりの割合等の本件発明と従来技術との作用効果の違いを具体的に説明することができなかったこと，③控訴人代表者が本件発明の構成要件Ｅの構成を着想するに至る経過を示す客観的証拠が提出されていないこと，④Ａが，本件出願当時，液晶表示装置に関する技術や製造方法等に精通し，本件明細書を図面を含めて作成し，特許庁審査官との面接に出席して審査官と意見を交わし，これを踏まえて補正を行っているといった事情が存在し，これらの事情から構成要件Ｅの構成はＡによって着想されたことを推認できることを認定した上で，①ないし④の諸点によれば，構成要件Ｅの構成を着想したのは，控訴人代表者ではない旨判断した。


しかしながら，控訴人代表者は，本件出願前に，ソニーに勤務していたころにＡとの議論を通じて液晶技術の知識を身につけるとともに，本件学会に出席して日立公報や関連する論文，雑誌及び新聞の類に目を通すことによって，液晶技術に関する一般的な知識を習得していたこと，液晶表示装置を構成する各電極を絶縁層を介して分離することにより，互いの電極が短絡する可能性が減少し，その結果，液晶表示装置の各画素における欠陥が生じる可能性もまた減少することは，具体的な製造歩留まりや生産コストに関する技術的知識や経験がなくとも，液晶表示装置に関する基本的な知識さえ有していれば着想することができることからすると，原判決が挙げる上記①及び②の点は，控訴人代表者が構成要件Ｅの構成を着想したことを否定する根拠となるものではない。
また，控訴人代表者が本件発明を完成させたのは約２０年も前のことであるし，控訴人は中小企業であり，資料保管のためのリソースも有していない以上，その裏付けとなるメモ等が残っていないことは何ら不合理なことではないから，原判決が挙げる上記③の点も，控訴人代表者が構成要件Ｅの構成を着想したことを否定する根拠となるものではない。
さらに，原判決は，上記④の事情から構成要件Ｅの構成はＡによって着想されたことが推認できる旨判断したが，控訴人代表者が構成要件Ｅの構成を着想してそれをＡに伝えたのであるから，Ａが液晶表示装置に関する技術等に精通していたかどうかは無関係であるし，発明者本人ではなく，当該発明者から着想を伝えられた弁理士等が特許明細書を図面を含めて作成することは，特許業界における通常のプラクティスであるから，Ａが本件明細書等を作成したからといって，Ａが本件発明の発明者となるものではない。加えて，審査官とＡとの間で，本件発明に関する会話があったことは事実であるとしても，それは拒絶理由の内容を確認するという限りであって，拒絶理由を踏まえた具体的な対応についてのやり取りは，控訴人代表者と審査官との間で行われていたのであるから，原判決が挙げる上記④の点は，構成要件Ｅの構成はＡによって着想されたことを推認できる事情とはいえず，控訴人代表者が構成要件Ｅの構成を着想したことを否定する根拠となるものではない。したがって，原判決の上記認定判断は誤りである。
(2)当審における予備的主張
①仮にＡが本件発明の発明者であると法的に評価される場合であっても，本件の事実関係を前提とすれば，Ａは，本件発明について控訴人名義で特許出願を行うべきであるという認識をし，控訴人代表者もそのことに同意していたと評価できるから，本件発明についての特許を受ける権利は，Ａから控訴人に対して黙示的に譲渡されたものであり，②仮に上記①が認められないとしても，Ａは，遅くとも，平成１５年６月ころ，控訴人が本件発明に係る特許出願等につき，日立ディスプレイズと本件特許等を対象としたライセンス契約を締結し，控訴人においてライセンス料を受領することを容認していたことからすると，Ａは，そのころ，控訴人代表者が本件特許を受ける権利の権利者であることを追認し，控訴人代表者は本件発明についての特許を受ける権利を有していたから，本件特許は，その発明について特許を受ける権利を有しない者の特許出願に対してされたものとはいえない。したがって，本件特許には，特許法１２３条１項６号の無効理由は存在しない。
（被控訴人らの主張）
(1)控訴人の主張(1)に対し
控訴人の主張は争う。
(2)控訴人の主張(2)に対し
当審における控訴人の予備的主張は，時機に後れた攻撃防御方法（民訴法１５７条１項）として，却下されるべきものである。仮に却下が認められない場合には，控訴人の予備的主張はいずれも争う。
第４当裁判所の判断
当裁判所も，本件特許は，その発明について特許を受ける権利を有しない者の特許出願に対してされたものであり，特許法１２３条１項６号所定の無効理由を有するから，控訴人は被控訴人に対して本件特許権に基づく権利行使をすることができず（同法１０４条の３第１項），控訴人の請求は理由がないものと判断する。その理由は，次のとおりである。
１争点(3)ア（本件出願は冒認出願に当たるか〔特許法１２３条１項６号〕）に
ついて
争点(3)アに対する判断は，次のとおり訂正するほか，原判決「事実及び理由」の第４の１に記載のとおりであるから，これを引用する。(1)原判決３８頁１８行目の「「「基板上に」を「「基板上に」と改める。(2)原判決４０頁１３行目から１４行目にかけての「ＯＲ１１，ＯＲ１２」を「ＯＲＩ１，ＯＲＩ２」と改める。
(3)原判決４７頁１７行目の「ＩＯＴ」を「ＩＴＯ」と改め，同頁２３行目の「（丙４，」の後に「５，」を加える。
(4)原判決４８頁８行目冒頭から１０行目末尾までを削る。(5)原判決４９頁２０行目の「横電界方式液晶表示装置」を「液晶表示装置」と改める。
(6)原判決５１頁２行目の「従事した」から１４行目末尾までを「従事した経験はなかった。」と改める。
(7)原判決５３頁２行目冒頭から１４行目末尾までを削る。(8)原判決５５頁末行の「ことがある」を「点にある」と改める。(9)原判決５６頁の２２行目から２３行目にかけての「走査信号配線と」から５７頁９行目の「作用効果」までを「「走査線信号配線と映像信号配線と共通電極と液晶駆動電極とがそれぞれ絶縁膜を介して互いに異なった層に形成分離されて」いること（構成要件Ｅ）により，走査信号配線と共通電極の短絡が発生する確率が小さくなり，水平ライン欠陥を低減させることが可能となるとともに，映像信号配線と液晶駆動電極の短絡が発生する確率も小さくなり，点欠陥を低減させることが可能となり，また，「映像信号配線の両側に映像信号配線とオーバーラップするように共通電極が配置され」（構成要件Ｇ），映像信号配線と共通電極の少なくとも一部を絶縁膜を介して互いに重畳させたことにより，画素開口率を大きくすることができるといった作用効果」と改める。
(10)原判決５７頁１１行目から１２行目にかけての「構成要件ＥないしＨ」を「構成要件Ｅ及びＧ」とそれぞれ改める。


(11)原判決５９頁５行目の「乙１４公報」の後に「（特開平７－３６０５８号公報）」を，同頁９行目の「段落」の後に「【０００２】」を，同頁２４行目の「原告代表者は，」の後に「その本人尋問において，」をそれぞれ加える。
(12)原判決６０頁１行目の「できない。」を「できなかった。」と，同頁５行目の「Ａから」から１１行目の「供述する」までを「Ａから本件学会でＩＰＳ方式の液晶ディスプレイを見てきて欲しいと電話で依頼を受け，いいものがあるから見てきたらどうだと言われ，展示されたディスプレイを１５分程度見て帰ってきた旨供述するが，他方で，講演を聞くこともなく，本件学会で配布された日立論文１及び２等の講演資料を持ち帰ることはなかった旨供述する」と改め，同頁１２行目の「Ａは，」の後に「自らが本件学会に参加したかったができなかったために控訴人代表者に参加を依頼した旨述べ，その一方で，本件学会で配布された」を加える。
(13)原判決６１頁１行目の「に対しては」を「による反対尋問に対しては」と，同頁３行目の「日立論文１」を「日立論文１及び２」とそれぞれ改める。(14)原判決６３頁１０行目の「着想したとは」を「着想し，又は具体化したとは」と，同頁１２行目の「具体化して発明を完成させたのは，」を「具体化したのは，」とそれぞれ改める。
(15)原判決６３頁１３行目末尾に行を改めて次のとおり加える。「(セ)これに対し控訴人は，①控訴人代表者には，液晶表示装置に関する技術を専門的に研究したり，技術開発や部品製造等の業務に従事した経験はなく，控訴人においては液晶表示技術に関する実験が可能な設備や施設が備えられていなかったこと，②控訴人代表者が，その本人尋問の際に，歩留まりの割合等の本件発明と従来技術との作用効果の違いを具体的に説明することができなかったこと，③控訴人代表者が本件発明の構成要件Ｅの構成を着想するに至る経過を示す客観的証拠が提出されていないことは，いずれも，控訴人代表者が構成要件Ｅの構成を着想したことを否定する根拠となるものではないし，さらに，④Ａが，本件出願当時，液晶表示装置に関する技術や製造方法等に精通し，本件明細書を図面を含めて作成し，特許庁審査官との面接に出席して審査官と意見を交わしたことなどの事情は，構成要件Ｅの構成はＡによって着想されたことを推認できる事情とはいえず，上記④の事情も，控訴人代表者が構成要件Ｅの構成を着想したことを否定する根拠となるものではないから，上記①ないし④の諸点は，構成要件Ｅの構成を着想したのが控訴人代表者ではないことの理由にはならない旨主張する。
しかしながら，本件において，控訴人が控訴人代表者が構成要件Ｅの構成を着想したことの根拠であると主張する主たる証拠は，控訴人代表者の供述（当審で提出された甲３８の陳述書を含む。）であるから，その供述の信用性が問題となるところ，前記(イ)ないし(ス)で説示したとおり，上記①ないし④の諸点を含む諸事情によれば，構成要件Ｅの構成を着想したのが控訴人代表者であるとの控訴人代表者の供述は到底措信することはできないし，上記供述に沿うＡの供述も措信することはできない。他にこれを認めるに足りる証拠はない。
したがって，控訴人の上記主張は採用することができない。」(16)原判決６３頁１４行目の「着想したのが」を「着想し，又は具体化したのが」と改める。
(17)原判決６４頁１９行目の「Ａは，」から２３行目の「認められる。」までを「Ａは，本件出願について拒絶理由通知を受けると，特許庁審査官との面接に出席して，本件出願当初の請求項の内容について説明する一方で，特許庁審査官から拒絶理由通知の内容について説明を受けるなどして意見を交わした，控訴人代表者と特許庁審査官とがどのように請求項を補正したらいいかについて話をした，補正をする場合でも，審査官と直接会うのが一番いいと思って面接に出席したなどと述べていることに照らすと，Ａの証言を前提とした場合でも，控訴人代表者と特許庁審査官とが，補正後の請求項の具体的な表現についてやり取りをしたとはいえ，Ａが，補正をするかどうかやその内容を決めるための前提となる本件出願の当初の請求項記載の発明の内容の説明や，特許庁審査官からの拒絶理由の内容の説明についてのやり取りを行ったものであるし，そのようなやり取りを行う中で，拒絶理由において示された従来技術との差異など，拒絶理由に理由がないことの説明もされたことを推認できるから，実質的にはＡが上記補正を主導していたと認められる。」と改める。
(18)原判決６５頁２０行目から２１行目にかけての「着想したとは」を「着想し，又は具体化したとは」と，同頁２３行目の「着想したもの」を「着想し，又は具体化したもの」とそれぞれ改め，同頁２５行目冒頭から６６頁２行目末尾までを削る。
(19)原判決６６頁４行目の「原告代表者は」の後に「，本件発明の特徴的部分である構成要件Ｅ及びＧの構成を着想し，又は具体化したものとは認められず，」を加える。
２当審における控訴人の予備的主張について
控訴人は，①仮にＡが本件発明の発明者であると法的に評価される場合であっても，本件の事実関係を前提とすれば，Ａは，本件発明について控訴人名義で特許出願を行うべきであると認識し，控訴人代表者もそのことに同意していたと評価できるから，Ａから控訴人に対して，本件発明についての特許を受ける権利が黙示的に譲渡されたものであり，②仮に上記①が認められないとしても，Ａは，遅くとも，平成１５年６月ころ，控訴人が本件発明に係る特許出願等につき，日立ディスプレイズと本件特許等を対象としたライセンス契約を締結し，控訴人においてライセンス料を受領することを容認していたことからすると，Ａは，そのころ，控訴人が本件特許を受ける権利の権利者であることを追認し，控訴人は本件発明についての特許を受ける権利を有していたから，本件特許は，その発明について特許を受ける権利を有しない者の特許出願に対してされたものとはいえず，本件特許には，特許法１２３条１項６号の無効理由は存在しない旨主張するので，以下において判断する。
(1)上記①について


主                  文
１処分行政庁が平成２０年６月１３日付けで原告に対してした同月２日付け生活保護の開始申請を却下する旨の決定を取り消す。２処分行政庁は，原告に対し，平成２０年６月２日から生活保護を開始する旨の決定（保護の種類及び方法につき居宅保護の方法による生活扶助及び住宅扶助とするもの）をせよ。
３原告のその余の請求を棄却する。
４訴訟費用は，これを３分し，その１を原告の負担とし，その余を被告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１主文第１項，第２項同旨
２被告は，原告に対し，３７万２６５６円及び内金１３万３５９０円に対する平成２０年６月３日から，内金１３万４３１０円に対する同年７月２日から，内金１０万４７５６円に対する同年８月２日からそれぞれ支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，東京都新宿区において路上生活をしていた原告が，生活保護法による保護の実施機関である新宿区長から同法１９条４項，新宿区生活保護法施行細則（昭和４０年新宿区規則第１０号）１条の規定により保護の決定及び実施に関する権限の委任を受けた処分行政庁に対し，平成２０年６月２日付けで生活保護の開始申請（以下「本件申請」という。）をしたところ，生活保護法４条１項所定の「その利用し得る能力を，その最低限度の生活の維持のために活用すること」という要件を充足していると判断することができないという理由により同月１３日付けで本件申請を却下する旨の決定（以下「本件却下決定」という。）を受けたことから，処分行政庁の所属する公共団体である被告に対し，①行政事件訴訟法３条２項所定の処分の取消しの訴えとして，本件却下決定の取消しを求めるとともに，②同条６項２号所定の申請型義務付けの訴えとして，処分行政庁が本件申請に対し平成２０年６月２日から生活保護を開始する旨の決定（保護の種類及び方法につき居宅保護の方法による生活扶助及び住宅扶助とするもの）をすべき旨を命ずることを求め，さらに，③同法４条後段所定の公法上の法律関係に関する訴訟として，平成２０年６月２日から同年８月２４日までの間の扶助費（生活扶助費及び住宅扶助費）合計３７万２６５６円及び内金１３万３５９０円に対する同年６月３日から，内金１３万４３１０円に対する同年７月２日から，内金１０万４７５６円に対する同年８月２日からそれぞれ支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
原告は，その理由として，「処分行政庁は，路上生活者に対しては生活保護（居宅保護）を行わず，東京都知事と特別区の区長が共同で実施している路上生活者対策事業（いわゆる自立支援システム）に誘導して劣等処遇を行うという運用をしていた。本件却下決定は，このような運用に基づいて路上生活者を差別的に取り扱うものであり，無差別平等の原則を定める生活保護法２条に違反する。」，「原告は，本件申請時において，稼働能力を有していたが，路上生活者であり，その稼働能力を活用する就労の場を有していなかったため，自らの稼働能力を活用することによりその最低限度の生活を維持することができなかったのであって，同法４条１項所定の稼働能力の活用要件を充足していた。本件却下決定は同項の解釈適用を誤ったものである。」，「原告は，生活保護（居宅保護）を受けてアパートに入居し安定した居宅を確保した上で求職活動を行うことを希望していたのであり，路上生活者に対しては生活保護（居宅保護）を行わないという上記運用に基づいてされた本件却下決定は，居宅保護の原則を定める同法３０条１項に違反する。」などと主張している。
１法令の定め
本件に関係する法令の定めは，別紙関係法令の定めのとおりである。２前提事実（顕著な事実，争いのない事実並びに掲記の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実。なお，号証番号の枝番は，特に必要がない限り省略する。以下同じ。）
（１）当事者等
ア原告は，昭和▲年▲月▲日生まれの男性であり，平成２０年６月頃，東京都新宿区において路上生活をしていたものである。
イ処分行政庁は，新宿区の福祉に関する事務所設置条例（昭和４０年新宿区条例第７号）に定める福祉に関する事務所の長であり，保護の実施機関である新宿区長から生活保護法１９条４項，新宿区生活保護法施行細則１条の規定により生活保護法２４条から２８条まで，３０条から３７条まで，４８条４項，６２条３項及び４項，６３条，７６条１項，７７条２項，８０条並びに８１条に規定する保護の決定及び実施に関する権限の委任を受けたものである。
（２）本件申請に至る経過
ア原告の職歴(１)及び生活歴
原告は，６人兄弟の５人目（四男）として埼玉県川口市で出生し，中学校を卒業した後，実家のある茨城県ほかで家業の造園業の営業担当者，フロッピーディスクの製造工場の期間工，飲食店の店員等として稼働していた。原告は，昭和４８年頃に婚姻したが，昭和５８年頃に離婚し，昭和６１年頃に再婚して，二人の子をもうけたものの，平成５年頃に離婚し，単身で生活していた。（甲３７，１１６，１１７）
イ原告の職歴(２)
原告は，飯場生活を送りながら土木建設作業員として稼働していたが，その後，派遣会社に登録し，静岡県富士市にある電機メーカーの工場の期間工として稼働するようになった。原告は，平成１３年１０月頃，派遣先の工場で雇止めを受け，α１駅付近で路上生活をしながら求職活動を行っていた際に，特定非営利活動法人Ａの関係者から同法人の施設に居住して生活保護を受けることを勧められ，約２年半にわたり，東京都大田区α２ほかにある同法人の施設に居住して生活保護を受けていた。また，原告は，平成１６年９月頃から同年１１月頃までの間，千葉県成田市にある簡易宿所に居住して生活保護を受けていた。（甲３７，１１６，１１７）
ウα３寮への入寮


原告は，派遣会社に登録し，平成１７年頃から，静岡市にある家電メーカーの工場で期間工として稼働するようになったが，平成１９年１０月頃，年齢を理由に雇止めを受けた。原告は，その後，α１駅付近にいた際に，前記特定非営利活動法人Ａの関係者から声を掛けられ，東京都板橋区α４にある同法人の施設に居住して生活保護を受けた。原告は，同施設の他の入居者と馴染むことができず，同施設を出て自立支援システム（後記(11)ア）を利用することを希望したところ，福祉事務所の担当者に取り合ってもらえなかったことから，上記施設を出て路上生活をするようになった。原告は，墨田区福祉事務所で自立支援システムの利用について相談し，同年１１月２７日，路上生活者の一時的な保護，心身の健康回復とその状況に応じた適切な支援のための調査及び評価を目的とする緊急一時保護センター（後記(11)ア）であるα３寮に入寮した。（甲３７，１１６，１１７，乙２０）
エα５寮への入寮及び就労
原告は，α３寮による調査及び評価の結果，就労意欲があり心身の状態が就労に支障がないと認められたことから，平成２０年１月２８日，路上生活者の就労自立の支援を目的とする自立支援センター（後記(11)ア）であるα５寮に入寮した。原告は，同年２月６日，警備会社であるＢ株式会社（以下「Ｂ」という。）で契約社員として就労することとなり，東京都葛飾区α６にあるＣ東京工場で警備員として稼働し始めたが，同年３月１６日，Ｂを退職した。原告は，同月１８日，警備会社である株式会社Ｄ（以下「Ｄ」という。）で非正社員として就労することとなり，江東区α７にあるＥα７店で警備員として稼働し始めた。（甲３７，１１６，１１７，乙２）
オα５寮からの退寮
原告は，平成２０年４月末頃，Ｄを退職し，同年５月３日，α５寮を退寮した。原告は，その後，東京都台東区α１で路上生活をしていたが，同月１０日頃，路上生活者の就労支援を目的とする雑誌「Ｆ」のスタッフと出会い，同雑誌の販売の仕事を知り，新宿区α８のα９駅西口付近に移動した。原告は，同所で路上生活をし，上記雑誌の販売の仕事をしていたが，１日の収入は千数百円にすぎなかった。（甲３７，１１６，１１７，乙２）
（３）本件申請
原告（当時５７歳）は，平成２０年６月２日付けで，新宿区福祉事務所の所管区域内に現在地を有する者として，処分行政庁に対し，本件申請（新福生自第○号）及びアパート転宅のための一時金支給申請（新福生自第○－○号。以下「第１次支給申請」という。）をした。（乙１）本件申請の申請書には，「健康状態良好」，「保護を申請する理由    収入が少   ない（   Ｆの販   売１日   １６０   ０円）   。」，   「居宅   での保   護を希   望する。」，「敷金礼金等の一時扶助を求める。」，「所持金０円」，「持病無」，「アパートを希望する。」，「保護開始までの期間はドヤ（簡易宿所）を希望する。」という記載がある。
（４）本件却下決定
処分行政庁は，平成２０年６月１３日付けで，原告に対し，本件却下決定及び第１次支給申請を却下する旨の決定（以下「第１次不支給決定」という。）をした。（甲２）
本件却下決定の通知書には，「申請人（原告）には重大な就労阻害要因があるとは見受けられない。更に，業種を問わなければ就労努力により適切な仕事は十分確保できるものと考えられる。申請人にはこれまで稼働能力を活用する機会が複数あったにもかかわらず，活用に至っていない。したがって，生活保護法４条１項にある『稼働能力』を十分に活用しているとは判断できない。また，居住地を持たない申請人の自立のためには，更生施設を事実上代替す   る自立   支援シ   ステム   があり   ，その   利用が   先ず求   められ   るもの   である。」という理由が付記されている。
また，第１次不支給決定の通知書には，「生活保護の申請を却下することから，一時扶助の適用はあり得ないものであり，却下する。」という理由が付記されている。
（５）本件申請後の経過(１)
ア原告は，平成２０年６月２日，新宿区長に対し，本件申請に対する不作為についての審査請求をした。（甲１）
イ原告は，平成２０年６月１３日，東京都知事に対し，本件却下決定及び第１次不支給決定についての審査請求をするとともに，処分行政庁に対し，生活保護の開始申請（以下「第２次保護開始申請」という。）及びアパート転宅のための一時金支給申請（以下「第２次支給申請」という。）をし，さらに，新宿区長に対し，第２次保護開始申請に対する不作為についての審査請求をした。（甲３，４，６）
ウ新宿区長は，平成２０年６月２３日，本件申請に対し本件却下決定がされていることを理由に，前記アの不作為についての審査請求を却下する旨の裁決をした。（甲８）
エ処分行政庁は，平成２０年６月２６日，第２次保護開始申請を却下する旨の決定（以下「第２次却下決定」という。）及び第２次支給申請を却下する旨の決定（以下「第２次不支給決定」という。）をした。原告は，同日，処分行政庁に対し，生活保護の開始申請（以下「第３次保護開始申請」という。）をした。（甲５，９）
オ原告は，平成２０年７月４日，東京都知事に対し，第２次却下決定及び第２次不支給決定についての審査請求をした。
（６）原告は，平成２０年７月７日，本件訴えを提起した。（顕著な事実）
（７）本件申請後の経過(２)
ア新宿区長は，平成２０年７月９日，第２次保護開始申請に対し第２次却下決定がされていることを理由に，前記(５)イの不作為についての審査請求を却下する旨の裁決をした。
イ処分行政庁は，平成２０年７月２５日，第３次保護開始申請を却下する旨の決定をした。
（８）原告は，本件を本案として，生活保護を開始する旨の決定の仮の義務付け等を求める仮の義務付けの申立て（当庁平成○年(行ク)第○号）をしたが，当裁判所は，平成２０年８月１３日，上記申立てを却下する旨の決定をした。
（顕著な事実，甲１１１）
（９）板橋区での生活保護の開始


原告は，平成２０年８月２５日，板橋区板橋福祉事務所長（以下「板橋福祉事務所長」という。）に対し，生活保護の開始申請をし，急迫した状況にあるものとして，即日，生活保護を開始する旨の決定を受けた。原告は，簡易宿所で待機した後，同年９月５日，肩書住所地に所在する家賃月額４万６０００円のアパートに入居し，同年１２月３日から老人介護施設で宿直職員として稼働している。原告は，月額約９万円の給与の支払を受け，不足分について生活保護を受けている。（甲１１６）
（10）本件申請後の経過(３)
東京都知事は，平成２０年９月２９日，前記(５)イの本件却下決定及び第１次不支給決定についての審査請求並びに前記(５)オの第２次却下決定及び第２次不支給決定についての審査請求をいずれも棄却する旨の裁決をした。
（甲４１）
その理由は，「請求人（原告）の年齢は当時５７歳であり，処分行政庁から提出された求人情報詳細及び当庁の調査（ハローワーク・インターネットサービスによる検索）によれば，５７歳を対象とする求人は東京都内において相当数存在することが認められ，本件申請及び第２次保護開始申請に係る申請書において請求人の健康状態が『良好』及び『普通』とそれぞれ記載されていることに鑑みれば，請求人は稼働能力を有し，稼働意思があり，かつ，稼働場所を得ることができるというべきである。したがって，本件において，請求人が補足性の要件を満たしていないことは明らかであり，本件申請及び第２次保護開始申請についてはこれを却下することが相当である。」というものである。
（11）路上生活者等の保護及び支援に係る被告等の施策
ア自立支援システム
東京都知事と特別区の区長は，ホームレスの自立の支援等に関する特別措置法（平成１４年法律第１０５号）に定める地方公共団体の責務を踏まえて，路上生活者対策事業に係る都区協定を締結し，路上生活者に対し一時的な保護及び就労による自立など路上生活からの早期の社会復帰に向けた支援を行うため，巡回相談事業，緊急一時保護事業，自立支援事業及び地域生活継続支援事業を共同で実施している（路上生活者対策事業実施大綱第１，第２）。（乙３）
このうち，緊急一時保護事業は，特別区内の路上生活者の一時的な保護及びその実状に応じた社会復帰への支援を目的として，宿所，食事等の提供，生活相談及び指導，健康診断並びに利用者の意欲，能力，希望等の把握及び評価を行うものであり，この事業を実施するためにα１０寮，α３寮等の緊急一時保護センターが設けられている（ただし，α３寮は５年間の設置期間の満了により平成２１年３月をもって運営を終了し，その業務はα１１寮に引き継がれた。）。緊急一時保護センターは，特別区内の路上生活者を一時的に保護し，心身の健康回復と利用者の状況に応じた適切な支援のための調査及び評価を行うものであるところ，その利用期間は１か月とされ，処遇方針の検討のため必要がある場合に１か月に限り延長することができる。緊急一時保護センターにおいては，入所者が求職活動を行うことは予定されておらず，食事及び衣類等の日用品類が現物で提供されるだけで，金銭の給付は行われない。（乙３，４）
自立支援事業は，緊急一時保護事業による調査及び評価の結果，就労意欲があり心身の状態が就労に支障がないと認められた者の就労自立を目的として，宿所，食事等の提供，生活，健康，職業，住宅等の相談及び指導という利用者の就労自立に向けた支援を行うものであり，この事業を実施するためにα１２寮，α５寮等の自立支援センターが設けられている。自立支援センターは，利用者を対象に生活支援，就労支援，社会生活支援を中心とした自立支援プログラムを策定し，常用雇用を基本とする自立支援を行うものであるところ，その利用期間は２か月とされ，自立のための収入が満たない者，試験雇用期間中の者など就労状況が不安定な者は１か月，就労はしているものの住宅確保に時間を要する者は更に１か月延長することができる。自立支援センターにおいては，食事及び衣類等の日用品類が現物で支給され，日用品費として１日４００円が支給されるほか，求職のための交通費や就労開始時の支度金，住宅確保のための必要経費の一部も支給される。（乙３，４）
イＴＯＫＹＯチャレンジネット
東京都と厚生労働省は，住居を失いインターネットカフェや漫画喫茶，サウナ，ファーストフード店等で寝泊まりしながら就労をしている者に対し，生活，住居，仕事に関する相談を行う機関として，ＴＯＫＹＯチャレンジネットを設置している。同機関は，東京都社会福祉協議会からの住宅資金や生活資金の借入手続をもサポートしており，同機関が行う生活相談及び住居相談については東京都が委託した社会福祉法人が，仕事に関する相談については厚生労働省の出先機関であるハローワーク（公共職業安定所）が，それぞれ実施している。（乙５）
ウα１３寮（ホームレスに対する宿泊事業）
被告は，疾病等により緊急に一時保護を必要とする路上生活者の宿泊場所を確保するため，社会福祉法２条３項８号所定の第２種社会福祉事業として設置された無料低額宿泊所であるα１３寮について，その運営法人との間で契約を締結し，路上生活者に対する食事及び宿泊場所の提供を委託している。これにより，被告の依頼に基づいて同施設を利用する路上生活者は，その運営法人から，被告の費用負担において，宿泊場所，寝具，タオルその他の日用品及び１日３回の食事の提供を受けることができる。α１３寮においては，入寮者が就労することは予定されておらず，就職が決まった入寮者は一定の猶予期間の後に退寮しなければならない。（甲１３６，乙１５）
３争点
本件の争点は，①本件却下決定の適否（争点１），具体的には，本件却下決定は無差別平等の原則を定める生活保護法２条に違反するか否か（争点１の１），本件却下決定は保護の補足性の要件（稼働能力の活用要件）を定める同法４条１項の解釈適用を誤ったものであるか否か（争点１の２），本件却下決定は居宅保護の原則を定める同法３０条１項に違反するか否か（争点１の３），②生活保護を開始する旨の決定の義務付けの可否（争点２），具体的には，処分行政庁が本件申請に対し平成２０年６月２日から生活保護を開始する旨の決定（保護の種類及び方法につき居宅保護の方法による生活扶助及び住宅扶助とするもの）をすべきであることが生活保護法の規定から明らかであると認められ又は同決定をしないことがその裁量権の範囲を超え若しくはその濫用となると認められるか否か，③扶助費（生活扶助費及び住宅扶助費）の支払請求の可否（争点３）である。
４当事者の主張の要旨
（１）本件却下決定の適否（争点１）について
（原告）


本件却下決定には，次のとおり，無差別平等の原則違反，保護の補足性の要件（稼働能力の活用要件）の解釈適用の誤り，指導助言義務違反及び調査義務違反，居宅保護の原則違反の違法があるのであって，本件却下決定は，違法なものであるから，取り消されるべきである。
ア原告が本件申請をするに至った経過及び本件却下決定の経過は次のとおりである。
（ア）α５寮での求人
原告は，α５寮に入寮した直後から求職活動を始めた。寮内では，求人情報が張り出されたり，ハローワークの職員による案内があるなど，職業紹介がされていたが，その職種は，鈑金工や旋盤工のように特殊な技能を必要とするものや，募集案内には記載されていないものの実際には年齢制限が付されているものが多く，原告に残されていたのは警備員しかなかった。
（イ）Ｂでの就労及びＢからの退職
原告は，Ｂで契約社員として就労することとなり，平成２０年２月中旬頃から，Ｃ東京工場で警備員として稼働し始めた。しかし，その仕事は，鍵の種類や運搬用車両の運転手の顔など短期間で覚えなければならないことが多く，就労開始からまもなく工場の管理を一人で任されるなど，きつい仕事であったことから，原告は，同年３月中旬頃には，Ｂを退職した。
（ウ）Ｄでの就労
原告は，Ｄで非正社員として就労することとなり，平成２０年４月２日から，Ｅα７店で警備員として稼働し始めた。しかし，その仕事は，週平均６日勤務，１日の勤務時間は１０時間から１２時間，休憩時間は３０分から４０分というもので，勤務時間中はほぼ立ちっぱなしであり，夜勤が多く，通勤に時間が掛かるなど，体力的にきつい仕事であった。
（エ）α５寮での生活
原告は，α５寮において，１４人が同じ部屋で寝起きする集団生活を余儀なくされ，プライバシーがない状態で他人に気兼ねしながら生活していたため，常に緊張しており，心の休まる暇がなかった。また，原告と同室の者の中には，原告とは勤務時間が異なるものが何人もおり，生活音等がやまないため，原告は，ゆっくりと眠ることができず，休養も十分に取ることができなかった。
（オ）Ｄからの退職及びα５寮からの退寮
原告は，過酷な勤務を続け，心身の休養も十分に取ることができなかったため，平成２０年４月２９日，体調を崩した。原告は，Ｄと連絡を取り，勤務を休ませてもらおうとしたが，Ｄから休暇の許可を受けることはできなかった。しかし，原告は，体調がどうしても回復しなかったため，やむを得ず出勤しないこととし，一人でゆっくりと休みたかったことから，α１４に研修旅行に行くと称して，α５寮から外泊の許可を受けた上，外出した。原告は，α１５駅付近にあるＤの事務所を訪ね，もう一度勤務を休ませてもらおうとしたが，Ｄから休暇の許可を受けることはできず，そのままα１５駅付近のサウナに宿泊し，同年５月２日にα５寮に戻った。原告は，外泊中に，Ｄを退職することを決めていたところ，Ｄの関係者がα５寮を訪れ，自立支援センターを利用していることが知られたことから，α５寮での生活に限界を感じ，同月３日，α５寮を退寮した。
（カ）α９駅西口付近での路上生活
原告は，東京都台東区α１で路上生活をしていたが，平成２０年５月１０日頃，雑誌「Ｆ」の販売の仕事に就くために新宿区α８のα９西口付近に移動した。原告は，同所で路上生活をし，上記雑誌の販売の仕事をしていたが，その売上げは１日２０００円から３０００円程度であり，そこから翌日の仕入れに必要な金額を差し引くと，最低限食事をすることができる程度の金員しか残らなかった。原告は，同月３１日，新宿区α１６地域センターで行われたホームレス総合相談ネットワークが主催する路上生活者向けの法律相談会に参加して助言を受け，本件申請に及んだ。
（キ）本件申請－６月２日の面談の状況
原告は，α５寮での経験から，自立支援センターではプライバシーがない状態での集団生活を余儀なくされ，休養も十分に取ることができないことと，利用期間が限定されているため，就労することができたとしてもアパートに入る資金が貯まらないうちに退寮することになり，結局，路上生活に戻ってしまうこととを理解していたことから，平成２０年６月２日に本件申請をするに当たっては，生活保護（居宅保護）を受けてアパートに入居し安定した居宅を確保した上で求職活動を行うことを希望しており，その旨申請書にも明記していた。
これに対して，新宿区福祉事務所生活福祉課自立支援係の係員として原告との面談を担当したＧ（以下「Ｇ係員」という。）は，原告に対し，生活保護（居宅保護）を開始し簡易宿所を経てアパートに入居させる手続をとろうとはせず，「ホームレスの人には自立支援センターに行ってもらっている。」，「（自立支援システム等の）他法他施策の優先だけはしてもらわなければならない。」などと述べて「他法他施策」である自立支援システム，ＴＯＫＹＯチャレンジネット等を利用するよう執拗に誘導した。
しかし，原告は，あくまでも生活保護（居宅保護）を受けてアパートに入居し安定した居宅を確保した上で求職活動を行うことを希望し，Ｇ係員の誘導には従わなかったため，結局，その日は申請書の受理が行われたにとどまった。
（ク）本件申請－６月３日及び同月９日の面談の状況
原告とＧ係員や自立支援主査であるＨ（以下「Ｈ主査」という。）ほかの処分行政庁の補助職員は，平成２０年６月３日及び同月９日にも，面談を行ったところ，Ｇ係員らは，原告に対し，自立支援システム，ＴＯＫＹＯチャレンジネット，α１３寮等を利用するよう執拗に誘導した。しかし，原告は，あくまでも生活保護（居宅保護）を受けてアパートに入居し安定した居宅を確保した上で求職活動を行うことを希望し，Ｇ係員らの誘導に従う意思がない旨を明らかにした。
そこで，処分行政庁は，平成２０年６月１３日，原告に対し，本件却下決定をした。
イ無差別平等の原則違反（争点１の１）


平成２０年６月の本件申請時，処分行政庁を除く東京都の特別区の福祉事務所長の多くは，路上生活者に対し，自立支援システム等の利用を強要することなく，生活保護の開始の段階では稼働能力の活用要件を充足することを厳格に求めないまま，生活保護（居宅保護）を受けてアパートに入居し安定した居宅を確保した上で求職活動を行うことを許していた。ところが，処分行政庁だけは，他の特別区の福祉事務所長と異なり，路上生活者に対しては生活保護（居宅保護）を行わず，自立支援システムに誘導して同システムによる劣等処遇を行うという運用をしていたのであって，本件却下決定は，このような運用に基づいて路上生活者を差別的に取り扱うものであり，無差別平等の原則を定める生活保護法２条ひいては憲法１４条１項に違反するというべきである。
被告は，本件却下決定は生活保護法４条１項所定の稼働能力の活用に係る保護の補足性の要件を充足していないことを理由とするものであると主張するが，この理由は後付けのものにすぎず，本件却下決定の真の理由は，原告が居宅を有しない路上生活者であるからというのにほかならないものである。
ウ保護の補足性の要件充足性（争点１の２）
（ア）「生活に困窮する者」該当性
生活保護法による保護は，「生活に困窮する者」がその利用し得る資産，能力その他あらゆるものをその最低限度の生活の維持のために活用することを要件として行われる（４条１項）ところ，原告は，平成２０年６月の本件申請時において，所持金数百円，預貯金１０００円余りを有するのみで，そのほかに資産を有していなかった。原告は，その当時，α９駅西口付近の路上や公園で寝泊まりをしながらボランティア団体などが行う炊き出しを渡り歩くことにより，かろうじて生活していたのであるから，生活保護法４条１項所定の「生活に困窮する者」に該当するというべきである。
（イ）稼働能力の活用要件の意義
生活保護法４条１項は，生活に困窮する者が「その利用し得る能力を，その最低限度の生活の維持のために活用すること」を保護の要件としているところ，保護の補足性の要件につき稼働能力の活用要件の充足性が求められるのは，自らの稼働能力を活用することによりその最低限度の生活を維持することができる者には保護の必要が認められないからであるから，この要件を充足しているか否かは，生活に困窮する者が現に置かれている状況を踏まえて，当該生活困窮者が稼働能力を有しているか否か，当該生活困窮者がその稼働能力を活用する就労の場を有しているか否かにより判断されるべきである。
この点について，被告は，稼働能力の活用に係る保護の補足性の要件の判断においては，生活に困窮する者がその稼働能力を活用する意思を有しているか否かも問題にし，生活に困窮する者がその稼働能力を活用する意思をもってその機会を得る真摯な努力をしているか否かを考慮すべきであると主張する。しかし，生活保護法は，全て国民は同法の定める要件を満たす限り保護を無差別平等に受けることができる（２条）として，無差別平等の原則を定めているところ，この原則は，旧生活保護法（昭和２１年法律第１７号。昭和２５年法律第１４４号により廃止）が「能力があるにもかかわらず，勤労の意思のない者，勤労を怠る者，その他生計の維持に努めない者」を「素行不良な者」と併せて保護の対象から除外する絶対的欠格条項を置いていたのを改めて，生活に困窮する者は生活保護法の定める要件を満たす限り生活に困窮する状態に陥った理由にかかわりなく保護を無差別平等に受けることができるとしたものであることに照らすと，稼働能力の活用要件の充足性の判断において，生活に困窮する者がその稼働能力を活用する意思を有しているか否かを問題にすべきではないというべきである。また，生活保護法は，生活に困窮する全ての国民に対しその最低限度の生活を保障するとともにその自立を助長することを目的とするものである（１条）ところ，生活に困窮する者の自立を助長するという目的を達成するためには，就労意欲を喪失している者に対しても生活保護を開始した上で適切な就労指導（２７条）を行うことが要請されるのであって，この見地からしても，稼働能力の活用要件の充足性の判断において，生活に困窮する者がその稼働能力を活用する意思を有しているか否かを問題にすべきではないというべきである。稼働能力の活用要件の充足性を判断するに当たっては，同要件の充足は不誠実な者に対する制裁ないし道義的責任の追及のために求められているものではなく，あくまでも保護の補足性の観点から求められているものであることに留意しなければならない。生活に困窮する者が，稼働能力を有しているが，その稼働能力を活用する就労の場を有していない場合には，当該生活困窮者は，自らの稼働能力を活用することによりその最低限度の生活を維持することができないから，稼働能力の活用要件を充足しているということができるのであって，このことは，当該生活困窮者がその稼働能力を活用する意思を有している場合だけではなく，そのような意思を有していない場合も異ならないというべきである。
なお，仮に稼働能力の活用要件を充足しているというためには生活に困窮する者がその稼働能力を活用する意思を有していることを必要とするとしても，その意思の内容としては一般的な意思をもって足り，被告が主張するように「真摯な努力」を要求するのは生活に困窮する者の自立を助長するという目的及び無差別平等の原則に照らして相当ではないというべきである。
（ウ）稼働能力の活用要件充足性
そこで，前記(イ)に本件を当てはめると，次のとおり，原告は，平成２０年６月の本件申請時において，稼働能力の活用要件を充足していたということができる。
すなわち，まず，稼働能力の有無について，原告は，本件申請時において，満５７歳の男性であり，特段の疾病もなく，過酷な労働に耐え得るほどの稼働能力は有していなかったが，軽度の仕事には従事することができる程度の稼働能力は有していたというべきである。次に，稼働能力の活用の場の有無について，原告は，本件申請時において，路上生活者であり，その稼働能力を活用する就労の場を有していなかったというべきである。原告は，本件申請時において，路上生活者であって，居宅や現在地の住民票を有しておらず，履歴書に記載する住所を有していなかった。また，原告は，所持金をほとんど有していなかったため，入浴や散髪をして清潔な身なりを整えることができず，履歴書用紙と筆記具を購入し証明写真を撮影する費用や面接に赴く交通費を支弁することもできなかった。このように，路上生活者であることは稼働能力を活用する上で著しい阻害要因となるのであって，路上生活者には事実上就労の機会が閉ざされているのである。


なお，ここで稼働能力の活用の意思の有無についても検討しておくと，仮に，稼働能力の活用要件を充足しているというためには，生活に困窮する者がその稼働能力を活用する意思を有していることを必要とし，生活に困窮する者がその稼働能力を活用する意思をもってその機会を得る真摯な努力をしていなければならないとしても，原告は，中学校を卒業してから本件申請をするまでの間，可能な限り就労を続けており，本件申請時においても，路上生活者がすることができる数少ない仕事である雑誌「Ｆ」の販売の仕事に従事し，自らの具体的な生活環境の中でその稼働能力を最大限に活用していたのであるから，原告は，その稼働能力を活用する意思をもってその機会を得る真摯な努力をしていたということができる。
このように，原告は，本件申請時において，稼働能力を有していたが，その稼働能力を活用する就労の場を有していなかったため，自らの稼働能力を活用することによりその最低限度の生活を維持することができなかったのであるから，「その利用し得る能力を，その最低限度の生活の維持のために活用すること」という稼働能力の活用要件を充足していたということができるのであって，本件却下決定は生活保護法４条１項の解釈適用を誤ったものというべきである。
（エ）稼働能力の活用要件とＤでの稼働等との関係
この点について，被告は，原告が自立支援システムを利用してα５寮に入寮していた間に，Ｄで警備員として稼働していたが，その後，Ｄを退職するとともにα５寮を退寮したことについて，原告は，その稼働能力を活用する意思をもってその機会を得る真摯な努力をすれば，稼働能力を活用する機会を得ることができたにもかかわらず，その稼働能力を活用する意思をもってその機会を得る真摯な努力をしなかったものであると主張する。しかし，無差別平等の原則が，生活に困窮する者は生活保護法の定める要件を満たす限り生活に困窮する状態に陥った理由にかかわりなく保護を無差別平等に受けることができるものとしたものであることは，前記(イ)のとおりなのであって，このことによれば，稼働能力の活用要件の充足性の判断においては，原告が自立支援システムを利用してα５寮に入寮していた間に，Ｄで警備員として稼働していたが，その後，Ｄを退職するとともにα５寮を退寮したことを考慮すべきではないというべきである。
（オ）稼働能力の活用要件と自立支援システム等との関係被告は，原告がＧ係員らによる誘導に従わず，自立支援システム等の利用を拒んだことについて，自立支援システム等を利用すれば稼働能力を活用する機会を得ることができたという前提の下に，原告は，その稼働能力を活用する意思をもって自立支援システム等を利用してその機会を得る真摯な努力をすれば，稼働能力を活用する機会を得ることができたにもかかわらず，その稼働能力を活用する意思をもってその機会を得る真摯な努力をしなかったものであると主張する。しかし，次のとおり，自立支援システム等を利用しても稼働能力を活用する就労の場を得ることはできないというべきであって，現に，原告は，自立支援システムを利用してα３寮及びα５寮に入寮したものの，原告に適合する求人は警備員しかなく，また，プライバシーがない大部屋での集団生活を余儀なくされて心身共に疲労し，Ｂ及びＤをいずれも退職せざるを得なかったのである。そして，このように，自立支援システム等を利用しても，稼働能力を活用する就労の場を得ることはできず，就労自立には結び付かないことからすると，原告がＧ係員らによる誘導に従わず，自立支援システム等の利用を拒んだことについて，その稼働能力を活用する意思をもってその機会を得る真摯な努力をしなかったということはできないというべきである。
まず，自立支援システムについてみると，緊急一時保護センターは，路上生活者の心身の健康の回復並びにその意欲，能力，希望等の調査及び評価を目的とする施設であって，入所者が求職活動を行うことは予定されていないし，また，入所者に対する金銭給付は行われず，求職活動に必要な交通費，被服費等を得ることができないため，入所者が求職活動を行うことは事実上困難である。自立支援センターは，それ自体が入所者に職を付与する施設であるわけではなく，入所者はハローワーク等を利用して仕事を見付けるしかないし，また，利用期間が限定されているため，就労することができたとしても退所後の居宅を準備するだけの資金を準備することは困難である。さらに，路上生活者に対する偏見のため，自立支援センターに入所していること自体が求職活動の妨げになるし，プライバシーがない大部屋での集団生活を余儀なくされるため，休養を十分に取ることができない。加えて，自立支援センターに入所中に見付けることができる求人は労働条件が厳しいものがほとんどであり，継続的に安定して働けるようなものではない。このような事情があることから，自立支援システムはこれを利用しても就労自立には必ずしも結び付かないのが実情であるところ，これを統計的にみても，平成１９年１月の時点で，緊急一時保護センターに入所した者のうち自立支援センターに入所するものは４６．６パーセントであり，そのうち就労自立するのは５１．３パーセントにすぎず（それ以外の者の多くは路上生活に戻っていると推測される。），自立支援システムを利用しても稼働能力を活用する就労の場を得ることはできないことは明らかである。そもそも，自立支援システムは，生活保護法４条２項の「他法他施策」に該当するものではなく，要保護者の意思を尊重しながら生活保護と並列的にその利用を検討すべきものなのであって，同法３０条１項の居宅保護の原則に照らしても，要保護者が生活保護の利用を希望しているのに，緊急一時保護センター及び自立支援センターへの入所を伴う自立支援システムを生活保護に優先し，自立支援システムの利用を強制することは許されないというべきである。
次に，ＴＯＫＹＯチャレンジネットについてみると，ＴＯＫＹＯチャレンジネットは，いわゆるネットカフェ難民のように住居を有しないものの一定の収入がある者を対象とし，これらの者が住宅資金や転宅に伴って必要になる生活資金（家財道具類等の購入資金）を借り入れるのを支援することを主な事業内容とするものであって，原告のような路上生活者を対象とするものではない（路上生活者がＴＯＫＹＯチャレンジネットに相談に訪れても，最初の段階で福祉事務所に相談するよう指示され，同制度を適用することは拒まれる。）のであるから，平成２０年６月の本件申請時において，路上生活者であった原告がＴＯＫＹＯチャレンジネットを利用して稼働能力を活用する就労の場を得ることはできなかったことは明らかである。
さらに，α１３寮についてみると，α１３寮は，生計困難者のために設置された無料低額宿泊所であり，門限が設定され，就労開始後は退寮しなければならないなど就労に適した施設でないのであって，α１３寮を利用しても稼働能力を活用する就労の場を得ることはできないことは明らかである。
（カ）指導助言義務違反及び調査義務違反


昭和３８年４月１日社発第２４６号厚生省社会局長通知「生活保護法による保護の実施要領について」第１１の１(２)は，「保護申請時において，要保護者が，自らの資産能力その他扶養，他法等利用し得る資源の活用を怠り又は忌避していると認められる場合は，適切な指導助言を行うものとし，要保護者がこれに従わないときは，保護の要件を欠くものとして，申請を却下すること。」としているのであって，処分行政庁は，原告に対し適切な指導助言を行い，原告がこれに従わないときに初めて保護の要件を欠くものとして本件却下決定をすべきであった。ところが，処分行政庁は，原告に対し，稼働能力の活用に関する指導助言を一切行わず，それどころか稼働能力の活用を問題にしていることを理解させることさえしないまま本件却下決定をしているのであり，本件却下決定には指導助言義務違反の違法があるというべきである。また，調査の先行しない行政処分はなく，処分行政庁は，憲法２５条及びそれに基づく生活保護法の規定により，又は行政手続の一般原則に基づき，生活保護の開始申請に対し決定をするに当たり十分な調査をする義務を課せられている。ところが，処分行政庁は，本件却下決定をするに当たりこれを怠り，稼働能力の活用に関して十分な調査をしないまま本件却下決定をしているのであって，本件却下決定には調査義務違反の違法があるというべきである。
エ居宅保護の原則違反（争点１の３）
生活保護法３０条１項は，生活扶助は被保護者の居宅において行うものとすると定めて居宅保護の原則を採用し，例外的な場合にのみ施設保護（収容保護）を行うこととしているところ，この原則を路上生活者についてみれば，生活保護（居宅保護）により要保護者にアパート等の居宅を確保させるものとするということになる。
そして，生活保護法において施設保護ではなく居宅保護が原則とされているのは，居宅保護こそが生活に困窮する者の自立を助長するという生活保護法の目的を達成するために最もふさわしい保護の形態であるからであって，居宅保護を希望する要保護者の意思は極力尊重されるべきものであるところ，要保護者が居宅を有しない場合における居宅保護と施設保護という生活扶助の方法の決定は，要保護者の精神，身体の状況，住宅扶助の方法に関する要保護者の希望，施設保護を選択した場合の収容先として考えられる施設の内容，居宅保護を選択した場合の居宅の確保の可能性等の諸要素を総合的に考慮して行われるべきであり，保護の実施機関は，その判断について一定の裁量権を有するというべきである。これを本件についてみると，原告は，生活保護（居宅保護）を受けてアパートに入居し安定した居宅を確保した上で求職活動を行うことを希望しており，原告の生活歴及び職歴，居宅生活を営む上で必要となる基本事項（生活費の金銭管理，服薬等の健康管理，炊事洗濯，人とのコミュニケーション等）のいずれをみても居宅生活を営む上で何ら問題となる点がないことを考慮すると，処分行政庁が居宅保護の方法による生活扶助を与えるため生活保護を開始しないことはその裁量権の範囲を超え又はその濫用となると認められるから，本件却下決定は居宅保護の原則を定める生活保護法３０条１項に違反するというべきである。
（被告）
本件却下決定に，無差別平等の原則違反，保護の補足性の要件（稼働能力の活用要件）の解釈適用の誤り，指導助言義務違反又は調査義務違反，居宅保護の原則違反の違法がないことは，次のとおりであり，本件却下決定は適法なものである。
ア本件却下決定の経過について
原告は，Ｇ係員らは原告に対し自立支援システム，ＴＯＫＹＯチャレンジネット，α１３寮等を利用するよう執拗に誘導したと主張するが，Ｇ係員らは，原告に対し，自立支援システム等を利用して就労自立を目指すことを勧めただけであって，執拗に誘導していない。これに対して，原告は，「安定した住所がないと仕事に就けない。」，「生活保護を受けてアパートに入居した上で仕事を探したい。」などとして，Ｇ係員らの勧めに従わなかったものである。
イ無差別平等の原則違反について
原告は，本件却下決定は路上生活者に対しては生活保護（居宅保護）を行わず自立支援システムに誘導して同システムによる劣等処遇を行うという運用に基づいて路上生活者を差別的に取り扱うものであり，無差別平等の原則を定める生活保護法２条に違反すると主張する。しかし，本件却下決定は，同法４条１項所定の稼働能力の活用に係る保護の補足性の要件を充足していないことを理由とするものであって，路上生活者に対しては生活保護（居宅保護）を行わないという運用に基づいてされたものではなく，原告の上記主張はその前提を欠くというべきである。
ウ保護の補足性の要件充足性について
（ア）稼働能力の活用要件の意義について
生活保護法４条１項は，国民の側において保護を受けるために守るべき最小限の要件である保護の補足性の要件を定め，保護を受けるためには各自がその持てる能力に応じて最善の努力をすることが先決であり，そのような努力をしてもなおかつその最低限度の生活を維持することができない場合に初めて保護が行われるのであって，決して安易に保護が行われるものではないということを明らかにするものである。そして，同項所定の稼働能力の活用に係る保護の補足性の要件は，生活に困窮する者が稼働能力を有する場合には，その具体的な稼働能力を前提とした上で，当該生活困窮者がその稼働能力を活用する意思をもってその機会を得る真摯な努力をしているか否か，当該生活困窮者がその稼働能力を活用する機会を得ることができるか否かを総合的に考慮して判断すべきものなのであり，当該生活困窮者がその稼働能力を活用する意思をもってその機会を得る真摯な努力をすれば，稼働能力を活用する機会を得ることができるにもかかわらず，その稼働能力を活用する意思をもってその機会を得る真摯な努力をしていないため，稼働能力を活用する機会を得ることができないときは，稼働能力の活用に係る保護の補足性の要件を充足しないというべきである。
（イ）稼働能力の有無について
原告は，平成２０年６月の本件却下決定時において，健康状態良好で持病もない年齢５７歳の男性であり，重大な就労阻害要因もなかったのであって，その収入により生計を維持するに足りる稼働能力を有していたというべきである。
現に，原告は，本件却下決定の直前である平成２０年４月，Ｄで警備員として稼働し，時給９５０円ないし１１８８円，日給８７９０円の収入を得ている。
（ウ）稼働能力の活用の機会の有無について


そして，原告は，平成２０年６月の本件却下決定時において，業種を問わずに，自立支援システム等の利用可能な制度を利用して，その稼働能力を活用する意思をもってその機会を得る真摯な努力をすれば，稼働能力を活用する機会を得ることができたというべきである。本件却下決定時において，ハローワーク等の職業紹介には原告に適合する複数の求人があったのであり，原告は，自立支援システムを利用して求職活動を行い，就労自立を目指すこともできたし，ＴＯＫＹＯチャレンジネットの就労相談を利用したり，α１３寮に入寮してハローワーク等を利用したりして，求職活動を行っても，就労自立を目指すことができた。現に，原告は，本件却下決定の直前である平成２０年４月，自立支援システムを利用してα５寮に入寮していた間に，Ｄで警備員として稼働し，時給９５０円ないし１１８８円，日給８７９０円という収入を得ている。
原告は，アパートなどの安定した居宅を有しない路上生活者であることは稼働能力を活用する上で著しい阻害要因となるのであって，路上生活者には事実上就労の機会が閉ざされていると主張するが，そのようにいう合理的な根拠はない。
（エ）稼働能力の活用の意思の有無について
ところが，原告は，その稼働能力を活用する意思をもってその機会を得る真摯な努力をしなかった。
原告は，本件却下決定の直前である平成２０年４月，自立支援システムを利用してα５寮に入寮していた間に，Ｄで警備員として稼働し，生計を維持するに足りる収入を得ていたのに，無断欠勤した上，連絡不通となって，Ｄから退職したものとして取り扱われ，さらに，静岡県富士市の工場の期間工として住み込みで稼働することになったという虚偽の事実を告げて，α５寮まで退寮している。また，原告は，Ｇ係員らから，自立支援システム，ＴＯＫＹＯチャレンジネット，α１３寮等を利用して就労自立を目指すことを勧められながら，「安定した住所がないと仕事に就けない。」，「生活保護を受けてアパートに入居した上で仕事を探したい。」などとして，これに従わず，合理的な理由なく自立支援システム等の利用を拒んでいる。
原告は，雑誌「Ｆ」の販売の仕事に従事し，自らの具体的な生活環境の中でその稼働能力を最大限に活用していたと主張するが，原告は，Ｇ係員に対し，雑誌「Ｆ」の販売の仕事は既に辞めていると述べていた。また，原告は，自立支援システム等を利用しても，稼働能力を活用する就労の場を得ることはできず，就労自立には結び付かないと主張するが，各制度ないしそれに基づいて設置された施設の実態や，就労自立を目指す利用者と関係職員の真摯な努力の結果，現に就労自立を果たす者がいることを無視するものである。
（オ）処分行政庁は，原告がその収入により生計を維持するに足りる稼働能力を有しており，その稼働能力を活用する意思をもってその機会を得る真摯な努力をすれば，稼働能力を活用する機会を得ることができるにもかかわらず，その稼働能力を活用する意思をもってその機会を得る真摯な努力をしていないため，稼働能力を活用する機会を得ることができないことから，生活保護法４条１項所定の稼働能力の活用に係る保護の補足性の要件を充足しないとして，本件却下決定をしたものであり，本件却下決定は適法なものである。
（カ）指導助言義務違反及び調査義務違反について
原告は，厚生省社会局長通知「生活保護法による保護の実施要領について」を根拠として，処分行政庁は原告に対し適切な指導助言を行う義務を負っていたと主張するが，同通知は，要保護者が指導助言に従わなかったことを理由として生活保護の開始申請を却下する旨の決定をすることができるとしたものであり，稼働能力の活用に係る保護の補足性の要件を充足していない場合であっても要保護者が指導助言に従わなかった場合に限り生活保護の開始申請を却下する旨の決定をすることができるとしたものではないのであって，原告の上記主張に係る指導助言義務を処分行政庁が負っているということはできない。
また，一般に，行政処分の調査手続の瑕疵が実体的な瑕疵から独立して処分の違法事由となるのは，当該処分につき調査手続が全くされていない場合や，当該処分につき法令の規定により具体的な調査手続が定められているのにこれが履践されていない場合などに限られるところ，Ｇ係員らは，稼働能力の活用に係る保護の補足性の要件を充足しているか否かについて，原告と面談し，墨田区福祉事務所から記録の写しの送付を受け，ハローワーク等から提供を受けていた求人情報の中に原告に適合するものがないかを検索するなどの調査手続を行っているし，保護の実施機関が生活保護の開始申請に対する決定をするに当たって履践すべき具体的な調査手続を定める法令の規定は存在しないのであるから，本件却下決定に実体的な瑕疵から独立して処分の違法事由となる調査手続の瑕疵は存在しないというべきである。
エ居宅保護の原則違反について
原告は，本件却下決定は居宅保護の原則を定める生活保護法３０条１項に違反すると主張するが，同条の規定は保護の方法について定めるものであるから，生活保護の開始申請が保護の要件を全て充足し保護の必要が認められることがその適用の前提となる。しかし，本件申請は同法４条１項所定の稼働能力の活用に係る保護の補足性の要件を充足しておらず，本件却下決定は保護の必要が認められないことを理由として同法３０条の規定を適用せずにされたものであるから，居宅保護の原則違反は本件却下決定の違法事由とはならないというべきである。
（２）生活保護を開始する旨の決定の義務付けの可否（争点２）について
（原告）
ア保護の要否
前記(１)ウによれば，処分行政庁が本件申請に対し平成２０年６月２日から生活保護を開始する旨の決定をすべきであることが生活保護法の規定から明らかであると認められる。
イ保護の種類及び方法
前記(１)ウによれば，処分行政庁が本件申請に対し生活保護を開始する旨の決定をするに当たっては保護の種類を生活扶助とすべきであることが生活保護法の規定から明らかであると認められ，また，前記(１)エによれば，生活扶助の方法として居宅保護によらないことが処分行政庁の裁量権の範囲を超え又はその濫用となると認められる。そして，このことによれば，処分行政庁が本件申請に対し生活保護を開始する旨の決定をするに当たっては保護の種類を住宅扶助とすべきであることが生活保護法の規定から明らかであると認められる。
ウしたがって，処分行政庁に対し，本件申請に対して平成２０年６月２日から生活保護を開始する旨の決定（保護の種類及び方法につき居宅保護の方法による生活扶助及び住宅扶助とするもの）をすべき旨を命ずる判決をすべきである。
（被告）
争う。
（３）扶助費の支払請求の可否（争点３）について
（原告）
ア保護の要否，種類及び方法


前記(２)のとおり，本件申請に対しては平成２０年６月２日から生活保護を開始する旨の決定（保護の種類及び方法につき居宅保護の方法による生活扶助及び住宅扶助とするもの）をすべきである。
イ保護の程度
（ア）生活扶助費の額
東京都の特別区は地域の級地区分が１級地－１であるところ，原告は，平成２０年６月の本件申請当時，満５７歳であったので，居宅（第１類）の基準額は３万８１８０円，世帯人員１人であったので，居宅（第２類）の基準額は４万３４３０円となり，１か月分の生活扶助費の額は８万１６１０円となる。
（イ）住宅扶助費の額
東京都の１級地の１人世帯の住宅扶助基準額は５万３７００円であるが，特別区においては単身者についても１．３倍額の特別基準を適用することが許されているから，住宅扶助費の上限額は６万９８１０円とすべきである。
ウ平成２０年６月２日から同月３０日までの期間の扶助費の額前記イ(ア)の生活扶助費の額を平成２０年６月２日から同月３０日までの期間について日割計算すると，７万８８９０円となる。また，原告が平成２０年６月２日から同月３０日までの期間に実際に支出した住居費は５万４７００円であるところ，前記イ(イ)のとおり，住宅扶助費の上限額は６万９８１０円であるから，住宅扶助費の額は実際に支出した５万４７００円となる。
エ平成２０年７月１日から同月３１日までの期間の扶助費の額生活扶助費の額は，前記イ(ア)のとおり８万１６１０円である。また，原告が平成２０年７月１日から同月３１日までの期間に実際に支出した住居費は５万２７００円であるところ，前記イ(イ)のとおり，住宅扶助費の上限額は６万９８１０円であるから，住宅扶助費の額は実際に支出した５万２７００円となる。
オ平成２０年８月１日から同月２４日までの期間の扶助費の額生活扶助費の額は，前記イ(ア)のとおり８万１６１０円である。また，原告が平成２０年８月１日から同月３１日までの期間に実際に支出した住居費は５万３７００円であるところ，前記イ(イ)のとおり，住宅扶助費の上限額は６万９８１０円であるから，住宅扶助費の額は実際に支出した５万３７００円となる。
そして，これらを平成２０年８月１日から同月２４日までの期間について日割計算すると，１０万４７５６円となる。
（被告）
争う。
第３当裁判所の判断
１本件却下決定の適否（争点１）について
（１）前記前提事実に加えて，証拠（甲第２１号証の１ないし１１，第３０ないし第３３号証，第３７号証，第４２ないし第４４号証，第７３，第７９，第１１６，第１１７，第１４０号証，第１４２号証の１ないし３，第１４３号証，乙第２号証の１ないし４，第６号証，第１２号証の１，２，第１３，第１４，第２０号証，証人Ｉ，同Ｇの各証言，原告本人尋問の結果）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実を認めることができる。
アα３寮による調査及び評価の結果
原告は，自立支援システムを利用することを自ら希望して，緊急一時保護センターであるα３寮に入寮した。α３寮は，路上生活者を一時的に保護するほか入寮者の心身の健康回復とその状況に応じた適切な支援のための調査及び評価を行うものであるところ，α３寮による原告の調査及び評価の結果（３点満点）は，次のとおりである。（乙２０）就労能力   ２点（「体の悪いところもなく，気持ちを入れ替えてやります。」と述べており，一定の評価ができる。）
就労意欲   ２点（「できる仕事であれば何でもやります。」と述べており，一定の評価ができる。）
職場環境への適応性
２点（   「やっ   てみな   ければ   分から   ないが   ，今ま   では大   丈夫だ   った。」   と述べ   ており   ，一定   の評価   は可能   と思わ   れる。）
計画性   １点（短期的な計画性については概ね評価できるが，長期的な計画性については十分にあるとはいい難い。）
生活管理能力   ２点（単身生活の経験も長く，居宅生活を送る上での一定の生活管理能力は有するものと思われる。）
金銭管理能力   １点（金銭の計画的な使用能力は有していないと思われる。「細かい計画は立てない。」と述べており，評
価は難しい。）
対人関係能力   ２点（「少し短気なところがあり，相手に気配りするよう努めている。」と述べており，一定の評価ができ
る。）
礼容，常識性   ２点（服装に乱れた様子はなく，あいさつはできている。自己本位な言動が多く，やや短気と思われる。規
律は厳守し，生活態度は良好である。犯罪歴もなく，
基本的な常識性は有していると思われる。）
総合評価   自立支援センターの利用が望ましい（医師の診断では「異常を認めない。就労に支障がなく，昼夜問わない仕事
を含む８時間以上の常勤労働が可能」とされており，
持病もなく，就労意欲も高い。）。
イα５寮での就労
（ア）α５寮での求人
原告は，α３寮による調査及び評価の結果，就労意欲があり心身の状態が就労に支障がないと認められたことから，平成２０年１月２８日，路上生活者の就労自立の支援を目的とする自立支援センターであるα５寮に入寮した。
原告は，α５寮に入寮すると直ちに求職活動を始めたが，新聞広告による求人は，日雇労働者や派遣労働者といった不安定な就労形態のものが大部分を占めており，寮の掲示板に張り出されるハローワークによる求人は，警備員や清掃作業員のほかは，鈑金工，旋盤工のように特殊な技能を必要とするものや，事務職，工場労働者のように実際には年齢制限が付されているものが多く，原告が就労することができる見込みはなかった。（甲３７，１１６，１１７，乙２）
（イ）Ｂでの就労及びＢからの退職
原告は，警備員を中心として求職活動を行い，平成２０年２月６日，警備会社であるＢで契約社員として就労することとなった。原告は，Ｂから身元保証人を用意することを求められたが，親族と離別して単身で生活していた期間が長く，身元保証人の成り手が見当たらなかったため，長兄の承諾を受けることなく同人名義の身元保証書を作成し，Ｂに差し入れた。（甲３７，１１６，１１７，乙２）


このようにして，原告は，東京都葛飾区α６にあるＣ東京工場で警備員として稼働し始めたが，鍵の種類や工場に出入りする運搬用車両の運転手の顔など短期間で覚えなければならないことが多く，就労開始からまもなく工場の管理を一人で任されるなど，要求される能力の水準が高かったことから，上記工場で稼働を続けることは困難であると自ら判断し，平成２０年３月１６日，Ｂを退職した。（甲３７，１１６，１１７，乙２）
（ウ）Ｄでの就労
原告は，平成２０年３月１８日，警備会社であるＤで就労することとなった。原告は，Ｂにおいて一度失敗した警備員として再度稼働することには気が進まなかったが，自立支援センターであるα５寮においては利用期間が経過する時点で就労していないと利用期間の延長が認められないところ，同年１月２８日の入寮から２か月の経過が迫っていたことから，やむを得ず警備員として再度稼働することとしたものである。
（甲３７，１１６，１１７，乙２）
原告は，平成２０年４月２日から，東京都江東区α７にあるＥα７店で警備員として稼働し始め，同月２８日までの２７日間のうち２０日間勤務したところ，当初の３日間は日勤の日であり，午前８時から午後９時まで勤務し，その余は夜勤の日であり，午後７時ないし午後１１時から午前６時又は午前１０時まで勤務した。葛飾区α１７にあるα５寮からＥα７店までは乗換えが多く，通勤に時間が掛かり，また，勤務時間中はほぼ立ちっぱなしであるなど，Ｅα７店での勤務は５０歳代後半の原告にとって強度の肉体的負荷を伴うきつい仕事であり，原告の体重は，α５寮に入寮した時は５７キログラムあったが，Ｅα７店で就労していた間に５０キログラムにまで減少した。（甲３２，３７，１１６，１１７，乙２）
原告は，Ｄから，平成２０年４月分の給与として２４万７３７０円（基本給１６万４３５０円，時間外勤務手当３万２０７６円，深夜手当２万０９４４円，教育手当３万円）の支給を受けた。もっとも，原告は，Ｄから十数万円を前借りしており，また，残金約１０万円は同年５月頃に原告の預金口座に振り込まれた。（甲３２，３７，１１６，１１７，乙２）
ウα５寮での生活
原告は，α５寮において，多人数が同じ部屋で寝起きする集団生活をしていたところ，プライバシーがない状態で他人に気兼ねしながら生活していたため，常に緊張しており，心の休まる暇がなかった。また，原告と同室の者の中には，原告とは勤務時間が異なるものが何人もおり，生活音等がやまないため，原告は，ゆっくりと眠ることができず，休養も十分に取ることができなかった。（甲３７，１１６，１１７，乙２）もっとも，原告は，持病等を有しておらず，健康状態は良好であり，単身生活に入る前に罹患した○も平成２０年５月頃までに完治していた。原告は，α５寮に入寮している間に，長兄に手紙を出したが，返信は来なかった。（甲３７，１１６，１１７，乙２）
エＤからの退職及びα５寮からの退寮
原告は，平成２０年４月２９日，体調を崩したことから，Ｄに電話を架け，勤務を休ませてもらおうとしたが，Ｄから休暇の許可を受けることはできなかった。原告は，Ｄの許可がなくても当日の勤務を休むこととし，一人でゆっくりと休みたかったことから，「α１４で研修がある。」と虚偽の事実を告げて，α５寮の担当者であるＪ（以下「Ｊ職員」という。）から外泊の許可を受け，α１５駅付近のサウナに宿泊した。原告は，上記サウナに投宿するに先だって，α１５駅付近にあるＤの事務所を訪ね，もう一度勤務を休ませてもらおうとしたが，Ｄから休暇の許可を受けることはできなかった。（甲３７，１１６，１１７，乙２）
原告は，サウナに宿泊していた間に，Ｄを退職すること及びα５寮を退寮することを決意した。原告は，平成２０年５月２日，α５寮に戻った上，Ｊ職員と面談を行い，「勤務先の寮が新設され，そこに移ることになった。」と虚偽の事実を告げて，α５寮を退寮する旨の申出をし，同月４日にα５寮を退寮することが決まった。しかし，その後，他の職員が，Ｄの関係者が同年４月３０日にα５寮まで原告の所在を確認に来ていたことを明らかにしたことから，再度の面談が行われ，原告は，Ｊ職員に対し，「静岡県富士市にある電機メーカーの工場で期間工として働くことが決まった。」と虚偽の事実を告げて，同年５月３日，α５寮を退寮した。（甲３７，１１６，１１７，乙２）
Ｄは，原告が許可なく欠勤し，その後連絡が取れなくなったことから，平成２０年４月３０日付けで退職したものとして取り扱った。（甲３２，３７，１１６，１１７，乙２）
オα９駅西口付近での路上生活
原告は，東京都台東区α１で路上生活をしていたが，平成２０年５月１０日頃，路上生活者の就労支援を目的とする雑誌「Ｆ」のスタッフと出会い，同雑誌の販売の仕事を知り，その販売の仕事に就くため，新宿区α８のα９駅西口付近に移動した。原告は，その後，同所で路上生活をし，上記雑誌の販売の仕事をしていたが，その売上げは１日２０００円から３０００円程度にとどまり，そこから翌日の仕入れに必要な金額を差し引くと，最低限食事をすることができる程度の金員しか残らなかった。原告は，同月頃，Ｄからその預金口座に，同年４月分の給与から前借り分を控除した残金約１０万円の振込みを受けたが，その半分近くを滞納していた携帯電話の料金の支払，服及び靴の購入に充ててしまっていた。原告は，同年５月３１日，新宿区α１６地域センターで行われたホームレス総合相談ネットワークが主催する路上生活者向けの法律相談会に参加して助言を受けた。原告は，その頃，不動産等の資産を有していなかった上，現金を数百円しか所持しておらず，預貯金も１０００円程度しか有していなかった。（甲３７，４２，１１６，１１７）
カ本件申請－６月２日の面談


原告は，平成２０年６月２日，前記無料法律相談会に参加して生活保護の開始申請をすることにした路上生活者数名と共に，ホームレス総合相談ネットワークの関係者であるＩや司法書士らに付き添われて，新宿区福祉事務所に赴き，本件申請及び第１次支給申請をした。原告は，α５寮における就労自立の試みが失敗に終わった経験から，自立支援システムを利用するのではなく，生活保護（居宅保護）を受けてアパートに入居し安定した居宅を確保した上で求職活動を行うことを希望しており，その旨申請書にも明記していた。（甲３７，４２，１１６，１１７，１４０，１４２，乙６，１４）
これに対して，新宿区福祉事務所生活福祉課自立支援係の係員として原告との面談を担当したＧ係員は，原告に対し，保護の必要性が認められる者であっても初めからアパートに入居させることはできず，更生施設や簡易宿所を利用してもらい，金銭の管理能力等生活の様子をみる必要があると説明した上，自立支援システムを利用して求職活動を行うことにより就労自立を図ることを勧めた。しかし，原告は，自立支援システムを利用する意思はないとして，あくまでも生活保護（居宅保護）を受けてアパートに入居し安定した居宅を確保した上で求職活動を行うことを希望したため，Ｇ係員は，Ｈ主査ほかの職員とケース処遇検討会を行い，原告に対しては，自立支援システムのほかにＴＯＫＹＯチャレンジネットを利用して求職活動を行うことにより就労自立を図ることをも併せて勧めることなどが決定された。このことを受け，Ｇ係員は，原告に対し，「他法他施策」と称して自立支援システムやＴＯＫＹＯチャレンジネットを利用することを繰り返し勧めたが，生活保護（居宅保護）を受けてアパートに入居し安定した居宅を確保した上で求職活動を行うことを希望する原告の意思は固く，付添いの司法書士らが集まり，原告に対する保護を直ちに実施することを求めて盛んに口を出すようになった。そこで，Ｇ係員は，本件申請に係る申請書の受理を行ったところ，原告及び付添いの司法書士らは，最低限度の目的は達成したものとして，新宿区福祉事務所から引き上げ始め，その日の面談は終了した。（甲３７，４２ないし４４，１１６，１１７，１４０，１４２，乙６，１４。なお，生活保護法４条２項にいう「他の法律に定める扶助」とは，他の法律に定められている扶助で生活保護法による保護として行われる扶助とその内容の全部又は一部を等しくするものをいうところ，前記前提事実(11)によれば，自立支援システムやＴＯＫＹＯチャレンジネットにより提供される便益は，他の法律に定められている扶助ということができないし，生活保護法による保護として行われる扶助とその内容の全部又は一部を等しくするということもできないから，自立支援システムやＴＯＫＹＯチャレンジネットは同項の「他法他施策」には当たらないというべきである。被告は，原告はＧ係員らから自立支援システム等を利用して就労自立を目指すことを勧められながら合理的な理由なくこれを拒んだ旨主張するが，自立支援システム等の利用を勧めること自体は，選択肢の提示として許容されるものの，それが生活保護法による保護に優先して行われるべきものである「他法他施策」に当たらない以上，原告が仮に合理的な理由なくその利用を拒んだとしても，同法４条２項を理由として原告に対して保護を行わないものとすることはできないというべきである。）
原告は，アパートに入居するまでの間は簡易宿所で待機することを希望しており，生活保護の開始申請をすれば急迫した状況にあるものとしてそのために必要な保護などが直ちに行われると考えていたが，Ｇ係員はその必要を認めなかったため，Ｉほかの支援者が援助した金員をもってサウナに宿泊した。原告は，その後，支援者が援助した金員をもって簡易宿所や特定非営利活動法人が運営するシェルターに宿泊していた。（甲２１，１４２）
キ本件申請－６月３日及び同月９日の面談
原告とＧ係員らは，平成２０年６月３日及び同月９日にも，面談を行ったところ，Ｇ係員らは，原告に対し，α５寮を退寮した経過やＤを退職した理由について質問をした上，墨田区福祉事務所から送付を受けた原告のα５寮におけるケース記録等（乙２０）の内容をも踏まえ，自立支援システム，ＴＯＫＹＯチャレンジネット等を利用して求職活動を行うことにより就労自立を図ることを勧めた。しかし，原告は，自立支援システム等を利用する意思はないとして，あくまでも生活保護（居宅保護）を受けてアパートに入居し安定した居宅を確保した上で求職活動を行うことを希望し，Ｇ係員らの勧めに従う意思がない旨を明らかにした。また，Ｈ主査は，Ｉほかの支援者から「この人（原告）を野宿させるのか」などと詰め寄られたことから，本件申請に対する保護の要否の判断が出るまでの宿泊先としてα１３寮を利用することを提案したが，原告は，支援者から，α１３寮に入寮したことがある者の間ではベッド等の中に蚤，虱等の害虫が存在し床には除虫剤が撒かれているなど衛生上問題があるので二度と行きたくないという評価が下されていることを聞き，α１３寮を利用することを拒んだ。（甲３７，４２，１１６，１１７，１４０，１４２，乙６，１２ないし１４）
ク本件却下決定
Ｇ係員らは，原告が自立支援システム等を利用することを拒んでいる以上，稼働能力の活用要件を充足しているということはできないと考え，本件申請を却下する旨の決定をすることとし，平成２０年６月１３日，原告に対し，本件却下決定及び第１次不支給決定がされた。（甲１４０，乙６，１４）
ケ処分行政庁による検診命令
処分行政庁は，平成２０年７月１６日，原告に対し，医師の検診を受けることを命令し，原告は，この命令に従い，同月１８日，医師の検診を受けたところ，○（意欲が低く，人間関係能力に問題があるというもの）の疑いがあるものの，日常生活における注意点や通院の必要性はなく，簡易な作業が８時間程度の軽い仕事であれば稼働することができるという診断がされた。（甲３０，３１）
コ本件却下決定後の求職活動(１)
原告は，本件却下決定の後，平成２０年６月２７日，同月３０日，同年８月１９日の３回にわたり，ハローワークα１８で求職活動を行い，また，同月１３日，同月１５日の２回にわたり，ハローワークα１で求職活動を行ったが，面接に赴くために必要な交通費や面接を受ける準備をするのに必要な資金がないためにその稼働能力を活用する就労の場を得ることは実際には困難であった。（甲１１６）


サ板橋福祉事務所長による生活保護を開始する旨の決定原告は，肩書住所地に適当なアパートを見付けたことから，平成２０年８月２５日，板橋福祉事務所長に対し，生活保護の開始申請をした。板橋福祉事務所長は，原告が急迫した状況にあるものと認め，原告が生活保護（居宅保護）を受けてアパートに入居し安定した居宅を確保した上で求職活動を行うことを希望したことから，アパートに入居するまでの間は簡易宿所で待機するものとして，即日，生活保護を開始する旨の決定（保護の種類，程度及び方法につき居宅保護の方法による生活扶助８万１６１０円及び住宅扶助１万４０００円（簡易宿所の利用料金相当額）とするもの）をした。（甲１１６）
板橋福祉事務所長の調査の結果は，「原告は，ほとんど預貯金を有しておらず，不動産その他の資産を有していない。」，「原告の両親は既に死亡している。原告と二人の子，３人の兄，姉，妹とはいずれも長期間にわたり音信不通であり，これらの者による扶養は期待することができない（原告の元妻は二人の子を連れて再婚しており，二人の子は元妻とその再婚相手に養育されている。）。」，「原告は，他法の定める扶助を受けることができない。」というものである。
原告は，簡易旅館で待機した後，平成２０年９月５日，肩書住所地に所在する家賃月額４万６０００円のアパートに入居した。板橋福祉事務所長は，原告がしたアパート転宅費用の一時扶助申請に対し，同年９月２日，アパートの敷金，同月分の家賃等の一時扶助支給決定をし，２４万４１６６円を支給した。また，板橋福祉事務所長は，原告がした生活保護の変更申請に対し，同年１０月１日，原告に対する住宅扶助の額を月額４万６０００円に変更する旨の決定をした。（甲１１６，１１７）
シ本件却下決定後の求職活動(２)
板橋福祉事務所長は，原告に就労支援プログラムを適用することとし，平成２０年９月１２日，原告に対し，就労相談員を紹介したところ，原告は，就労相談員が紹介するα１９のハローワークのほかα１８にある東京しごとセンター等の他の職業紹介をも利用して求職活動を行い，同月２４日には駐輪場の自転車整理作業員として就労することが決まったが，身元保証人を立てることができなかったために辞退せざるを得なかった。原告は，板橋福祉事務所長から求職活動に使用するための就労支援として，同月３０日には都営交通の無料パスの発行を，同年１０月８日には証明写真代金５００円の支給を，同年１１月１７日には被服費８３６２円の支給をそれぞれ受け，求職活動を行った結果，同年１２月３日から老人介護施設で宿直職員として稼働している。原告は，月額約９万円の給与の支払を受け，不足分について生活保護を受けているところ，原告は，より条件のよい職を求めているが，高齢であり自動車の運転免許及び防火管理者の資格のほかには何ら特殊な技能ないし資格を有していないために未だ見付かるには至っていない。（甲１１６，１１７）
ス稼働能力の活用要件に関する行政解釈
昭和３６年４月１日厚生省発社第１２３号厚生事務次官通知「生活保護法による保護の実施要領について」第４は，「要保護者に稼働能力がある場合には、その稼働能力を最低限度の生活の維持のために活用させること。」と定めている。（甲３３）
また，昭和３８年４月１日社発第２４６号厚生省社会局長通知「生活保護法による保護の実施要領について」第４は，「１稼働能力を活用しているか否かについては，①稼働能力があるか否か，②    その具体的な稼働能力を前提として，その能力を活用する意思があるか否か，③実際に稼働能力を活用する就労の場を得ることができるか否か，により判断すること。」，「２稼働能力があるか否かの評価については，年齢や医学的な面からの評価だけではなく，その者の有している資格，生活歴，職歴等を把握分析し，それらを客観的かつ総合的に勘案して行うこと。」，「３稼働能力を活用する意思があるか否かの評価については，求職状況報告書等により本人に申告させるなど，その者の求職活動の実施状況を具体的に把握し，その者がその稼働能力を前提として真摯に求職活動を行ったかどうかを踏まえ行うこと。」，「４就労の場を得ることができるか否かの評価については，２で評価した本人の稼働能力を前提として，地域における有効求人倍率や求人内容等の客観的な情報や，育児や介護の必要性などその者の就労を阻害する要因を踏まえて行うこと。」と定めている。（甲３３）
セ路上生活者に対する生活保護の実施に関する行政解釈ホームレスの自立の支援等に関する特別措置法８条１項の規定に基づいて定められたホームレスの自立の支援等に関する基本方針（平成２０年７月３１日厚生労働省・国土交通省告示第１号）第３の２(７)イは，別紙路上生活者に対する生活保護の実施に関する行政解釈Ⅰのとおり定めている。
（甲７３）
また，ホームレスの自立の支援等に関する基本方針が定められたのに伴い，同日付けで発出された平成１５年７月３１日社援保発第０７３１００１号各都道府県・各指定都市・各中核市民生主管部(局)長宛厚生労働省社会・援護局課長通知「ホームレスに対する生活保護の適用について」は，ホームレスに対する生活保護の適用についての具体的な取扱いにつき，別紙路上生活者に対する生活保護の実施に関する行政解釈Ⅱのとおり定めている。（甲７９）
（２）無差別平等の原則違反（争点１の１）について
原告は，本件却下決定は路上生活者を差別的に取り扱うものであり，無差別平等の原則を定める生活保護法２条ひいては憲法１４条１項に違反すると主張する。しかし，生活保護法２条は，「すべて国民は，この法律の定める要件を満たす限り，この法律による保護を，無差別平等に受けることができる。」と定めているのであって，仮に本件申請が生活保護法の定める保護の要件（４条１項所定の保護の補足性の要件はこの要件に含まれる。）を満たさないのであれば，本件申請は無差別平等の原則を定める同法２条による保障の範囲外にあり，本件申請を却下した本件却下決定は同条に違反するものではないということになる。そうすると，本件却下決定は無差別平等の原則を定める同条に違反するものであるという判断の前提には，本件申請は同法４条１項所定の保護の補足性の要件を充足するものであるという判断がなければならないということになるから，本件においては，本件申請が同項所定の保護の補足性の要件を充足するものであるか否か（争点１の２）についてまず検討することとする。