(2)しかしながら，本願明細書【０００６】の記載部分についてみると，同記載は，一定の厚みを有するモータ・ハウジングを構成する成分の中で充填剤の量が増えればその分モータ・ハウジングを構成する成分の中のデュロマー（duromer。熱硬化性樹脂のこと）の厚さ（デュロマーに含まれる充填剤の２個の粒子間の平均距離）が相対的に薄くなり（つまり，デュロマーの密度が小さくなり），デュロマー内における熱の伝播もその分早くなるから，デュロマーの硬化時間が短縮されるので，炉内の熱硬化時間が著しく短縮されるという本願発明の作用効果を説明しているものであって，その意味するところは，極めて明快である。(3)本願明細書【０００７】の記載部分についてみると，同記載は，マトリックス材料中の充填剤が少なくとも４０重量％与えられると，熱可塑性樹脂又はデュロプラスチックスの導電率を増大させることなくその熱伝導率を典型的な０．０５Ｗ／ｍＫから最大２Ｗ／ｍＫまで著しく増大させることができ，流体温度（血液の温度）が３７℃であると，モータの内部温度を当初の６０℃から４０℃ないし４５℃までの間に下げることが本願発明によって見いだされたこと（本願明細書【０００４】）に関するものである（甲１２，１５）。したがって，この充填量が４０％未満ではこのような著しい効果が得られず，４０重量％という含有量は，必要最低限の値としての臨界性を有するものである。ここに４０重量％以上という充填剤の含有率は，通常の電動モータ・ハウジングの充填剤含有率と比較すると著しく高く，この高い充填剤含有率は，生体内において動作する血液ポンプ（ポンプ・ハウジングに沿って流れる血液によって冷却される。本願明細書【０００２】）にとっては特に有益である。
したがって，本願明細書【０００７】の上記記載が意味するところは，極めて明快である。
なお，上記の充填剤の含有量は，既に非常に高い値であり，ハウジングに機械的強度をもたらすポリマー材料の必要性を考えれば，充填剤の含有量の上限が７０重量％となることは，当業者が容易に認識することである（甲１８）。また，４０重量％で熱伝導率が急変することの意義は，進歩性の判断で問題とされるべく，実施可能要件の問題ではない。さらに，血液ポンプのモータ・ハウジングとしての適性を有し，かつ，市販品として容易かつ安価に入手し得るエポキシ樹脂及びＡｌ２Ｏ３は，限られているから，当業者は，その中から適切なものを容易に選択できる（甲１９～２１）。
(4)本願明細書【００１４】の記載部分についてみると，同記載を，図１を参照して読めば，軸受けがモータ・シャフトを指示する軸受けの機能を有すると同時に血液がモータの固定子と回転子との間の空隙に流入することを防ぐ封止材としての機能を有することは，明らかであって，「この軸受は，シャフト封止材と同時に設計される」とは，「この軸受は，同時にシャフト封止材として設計される」という意味であることは，極めて明快である。
また，軸受けは，本願発明を構成するものではなく，その機能についてまで明確かつ十分に特定する必要はない。
(5)本願明細書【００２５】の記載部分についてみると，本願明細書【０００８】には，「マイクロモータ内の重要な絶縁体はワイヤ・コイルによって形成される。巻線間には，空気が充填されたキャビティが存在し，これが理想的な断熱材を形成する。さらに，個々のワイヤは，やはり良好な断熱材をもたらす絶縁シースで被覆される。本発明の好ましい実施形態（これは別の点で重要であるが）によれば，固定子コイルのキャビティには，熱伝導性の充填剤を含んだポリマー材料が充填される。」と記載されており，これに本願明細書【００２５】の前記記載を継続させれば，巻線のキャビティにポリマー材料４２を完全に充填することにより，コイルの内面に，図２中符号４３で示される絶縁性のあるコイル被覆を設けることができるのである。この被覆４３は，コイルがポリマー材料４２を充填しないコイル巻線のみで形成される場合に比べてその表面が極めて滑らかであり，固定子と回転子との間の空気摩擦損失を低下させるために有効である。
したがって，本願明細書【００２５】の上記記載が意味するところは，極めて明快である。
また，全ての巻線のキャビティにポリマー材料を完全に充填することによりコイルの内面に滑らかで絶縁性のあるコイル被覆を設けることは，本願発明を構成するものではなく，そのようなものについてまで明確かつ十分に特定する必要はない。(6)以上のとおり，本願明細書の記載に不備はなく，本件拒絶理由を引用する本件審決の判断には誤りがあり，本件審決は，取り消されるべきである。
〔被告の主張〕
(1)本願明細書【０００６】の記載部分についてみると，充填剤の量とデュロマーの厚さとの関係については，本願明細書【０００６】のほかには記載した箇所がなく，その記載からは，「充填剤が大量であると，デュロマーの厚さが薄くなる」理由は，明らかではない。仮に，モータ・ハウジングの厚さを一定にした場合の議論であるとしても，本願明細書には，そのようなことが何ら記載も示唆もされていないから，当業者は，両者の関係について理解することが容易であるとはいえない。また，原告は，「モータ・ハウジングの厚さを一定にする」ことを前提として主張しているが，本願明細書【０００６】には，「デュロマーの厚さが薄くなり」と記載されているから，原告の当該主張は，失当である。そして，原告は，「デュロマーの厚さが薄くなり」とは，モータ・ハウジングを構成する成分の中のデュロマーの密度が薄くなることである旨を主張していると推測されるが，「デュロマーの密度が薄くなる」ことを「デュロマーの厚さが薄くなる」と表現することは，あり得ない。(2)本願明細書【０００７】の記載部分についてみると，マトリックス材料に対する充填剤の充填料は，４０重量％以上であることのみ特定されているから，１００重量％近くの場合も含まれるところ，このような場合には，充填剤が４０重量％であるマトリックス材料とはその材料構成が著しく異なり，当業者は，モータ・ハウジングをどのようにして形成するのかを容易に実施し得ない。また，マトリックス材料であるポリマー材料は，「液体エポキシ樹脂」が，充填剤は，「Ａｌ２Ｏ３細粉」が，それぞれ例として挙げられているが（本願明細書【００２０】），エポキシ樹脂には様々のものがあり，その物性も異なるばかりか，Ａｌ２Ｏ３細粉の熱伝導性も，一義的に決まらないから，これらのポリマー材料に４０重量％の充填剤を混合しても，全てのものの熱伝導性が著しく増大するとは推認できず，また，本願明細書及び図面にも，このことを裏付ける記載や示唆はなく，しかも，「液体エポキシ樹脂」や「Ａｌ２Ｏ３細粉」について，当業者が実施できる程度に具体化されたものも，記載や示唆がない。


特に，ポリマー材料よりも熱伝導性の高い充填剤を混合する場合，充填剤の混合比率の増大に比例してその熱伝導率が増大すると考えるのが技術的に自然であり，特定の混合比率において熱伝導率が急変するとは推認し難いところ，本願明細書には，４０重量％で熱伝導率が著しく増大する理由について何らの記載も示唆もない。よって，本願明細書では，充填剤の量を４０重量％とすることで熱伝導率が著しく増大する理由が不明であるから，当業者が容易に実施できる程度に明確かつ十分に記載されているとはいえない。
(3)本願明細書【００１４】の記載部分についてみると，本願明細書には，シャフト封止材に関して本願明細書【００１４】の記載しかなく，図１及び２にも何ら示されておらず，その構造等は，不明である。してみると，上記の「この軸受は，シャフト封止材と同時に設計される」との記載は，シャフト封止材の構造等も不明なこともあって，その技術的意味が明らかとはいえず，どのようにして本願明細書【００１４】の記載を図１を参照して読めば，「この軸受は，シャフト封止材と同時に設計される」との記載が原告の主張に係る「この軸受は，同時にシャフト封止材として設計される」と解釈できるのか，不明である。したがって，本願明細書によっては，軸受とシャフト封止材との関係が不明であるから，本願明細書は，当業者が容易に実施できる程度に明確かつ十分に記載されているとはいえない。(4)本願明細書【００２５】の記載部分についてみると，原告主張に係る被覆の表面が滑らかになるメカニズムについての考えは，本願明細書には記載も示唆もない。また，仮に，原告の主張のとおりであったとしても，前記(1)ないし(3)に記載のとおり，本願明細書は，当業者が容易に実施できる程度に明確かつ十分に記載されているとはいえない。
(5)以上のとおりであるから，本件審決は，結論において誤りはない。
第４当裁判所の判断
１実施可能要件及び本願明細書の記載について
(1)実施可能要件について
本件特許は，平成１１年１１月２６日出願に係るものであるから，法３６条４項が適用されるところ，同項には，「発明の詳細な説明は，…その発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に，記載しなければならない。」と規定している。特許制度は，発明を公開する代償として，一定期間発明者に当該発明の実施につき独占的な権利を付与するものであるから，明細書には，当該発明の技術的内容を一般に開示する内容を記載しなければならない。法３６条４項が上記のとおり規定する趣旨は，明細書の発明の詳細な説明に，当業者が容易にその実施をすることができる程度に発明の構成等が記載されていない場合には，発明が公開されていないことに帰し，発明者に対して特許法の規定する独占的権利を付与する前提を欠くことになるからであると解される。
そして，物の発明における発明の実施とは，その物を生産，使用等をすることをいうから（特許法２条３項１号），物の発明については，明細書にその物を製造する方法についての具体的な記載が必要であるが，そのような記載がなくても明細書及び図面の記載並びに出願当時の技術常識に基づき当業者がその物を製造することができるのであれば，上記の実施可能要件を満たすということができる。これを本願発明についてみると，本願発明は，いずれも物の発明であるが，その特許請求の範囲（前記第２の２）に記載の構成を備えた電動モータであるから，本願発明が実施可能であるというためには，本願明細書の発明の詳細な説明に本願発明を構成する部材を製造する方法についての具体的な記載があるか，あるいはそのような記載がなくても，本願明細書の記載及び本件出願日当時の技術常識に基づき当業者が当該部材を製造することができる必要があるというべきである。
(2)本願明細書の記載について
以上の観点から本願明細書の発明の詳細な説明をみると，そこには，本願発明についておおむね次の記載がある。
ア本願発明は，ポリマー材料から射出成形されて固定子を格納するモータ・ハウジングを含む，比出力の高い流体冷却式電動モータに関し，詳細には，身体内に位置している血液ポンプを駆動するために身体の脈管系内に導入することができるマイクロモータに関する（【０００１】）。
イこの種のモータの先行技術では，モータ・ハウジングに沿って流れる３７℃の血液によりモータが冷却されていたが，ハウジングのポリマー材料は，熱伝導性が不十分であるので，ハウジング内部及び特にシャフトが高温となり，血液が変性する危険性が生じていた。さらに，モータ内部が高い温度になることにより，シャフトを封止する封止材が摩耗しやすくなって耐久性が減少し，また，効率の低下によりバッテリ電源を利用するモータの使用可能電力が低下することがあった（【０００２】）。そのため，本願発明は，流体冷却式マイクロモータの熱の放散性を改善することを目的とする（【０００３】）。
ウ本願発明は，請求項１の構成を採用することで，熱伝導性である電気絶縁性の充填剤を含むポリマー材料によりハウジングの熱伝導率が高くなり，ハウジング内に生じる熱を周囲の血液中により良好に伝達することができる。充填剤は，セラミック材料が好ましく，特にＡｌ２Ｏ３が好ましい。この材料が対応充填量で与えられると，熱可塑性樹脂又はデュロプラスチックの導電率を増大させることなく，その熱伝導率を典型的な０．０５Ｗ／ｍＫから最大２Ｗ／ｍＫまで著しく増大させることができる。流体温度が３７℃であると，モータの内部温度を当初の６０℃から４０℃ないし４５℃の間に下げることができることが見出された。熱伝導性のモータ・ハウジングが熱をより良好に血液に伝達するので，モータ内では熱の蓄積が生じない。したがって，電動モータの構成要素が受ける熱応力はより少なく，そのため摩耗もより少ない。さらに，このモータは，効率が改善された状態で動作することができる（【０００４】）。モータ・ハウジングの長さは，このハウジングの外径の少なくとも２倍であるので，体積に対する表面積が大きくなり，効果的に熱を伝達することが可能になる（【０００５】）。
エ「充填剤が大量であると，デュロマーの厚さが薄くなり熱伝導性が改善されることからデュロマーの硬化時間が短縮されるので，この充填剤は，射出成形または真空成形によってマイクロモータを製造する際にも有利である。したがって，炉内の熱硬化時間は著しく短縮される。」（【０００６】）オ「マトリックス材料の熱伝導性を著しく増大させるために，充填剤の量は，少なくとも４０重量パーセントであるべきである。当初は細粉として存在する充填剤を液体ポリマー材料中に混合したら，射出成形やドレンチングなどによって形成を行う。」（【０００７】）


カマイクロモータ内の重要な絶縁体はワイヤ・コイルによって形成される。巻線間には，空気が充填されたキャビティが存在し，これが理想的な断熱材を形成する。本願発明の好ましい実施形態では，固定子コイルのキャビティに熱伝導性の充填剤を含んだポリマー材料が充填されることによって，このコイルが良好な熱伝導体となり，電流により誘導されてコイル内に発生した熱は，モータ・ハウジングに放散される。充填剤を配合したポリマー材料をコイルのキャビティ内に導入することは，真空状態と加圧状態を組み合わせてドレンチングによりまたはキャスティングにより適切に行われ，この場合，全てのキャビティには意図的に熱伝導性ポリマーが充填される（【０００８】）。
キ図１の本願発明の実施形態では，ポンプは，駆動部分とそこに固着されたポンプ部分を有し，駆動部分は，細長い円筒形ハウジングを備えた電動マイクロモータを含み，ハウジングの後端部は端部壁によって閉じられている（【００１２】）。モータの固定子は，複数のコイル及び磁気ヨークを有し，モータ・ハウジングが押出し被覆されているが，モータ・シャフトに接続している回転子を格納している。軸受けは，モータ・ハウジング又は端部壁内のモータ・シャフトの後端部を支持しており，シャフトは，モータ・ハウジングの全長に沿って延び，そこから前方に突出している（【００１３】）。
モータ・ハウジングの前端部は，ハウジングとの一体化部分であり，モータ・シャフトを支持する軸受けが設けられる。「この軸受は，シャフト封止材と同時に設計される。」（【００１４】）
モータ・シャフトはハブ部材から前方に突出して円筒形のポンプ・ハウジング内に含まれる羽根車ホイールを保持しており，モータ・ハウジングとポンプ・ハウジングとは，固着されてその外径が同じである（【００１５】）。ク使用されるポリマー材料は，充填剤を少なくとも４０重量％の割合で含む液体エポキシ樹脂が好ましい。使用される充填剤は，Ａｌ２Ｏ３細粉である（【００２０】）。
ケ図２は，コイルのワイヤ巻線及び絶縁シースを示しており，ワイヤ巻線の間又はその絶縁体の間のスペースには，充填剤としてＡｌ２Ｏ３を含有するポリマー材料が充填される。この場合も，充填剤の量は，少なくとも４０重量％である。キャビティに充填されるポリマー材料は，ヨーク・シート構成の全面に接触しており，当該構成は，モータ・ハウジングの全面に接触している（【００２２】）。コ「全ての巻線のキャビティにポリマー材料４２を完全に充填することにより，コイルの内面に滑らかで絶縁性のあるコイル被覆４３を設けることがさらに可能になる。」（【００２５】）。
２本願明細書【０００６】の記載部分について
(1)原告は，本件審決が引用する本件拒絶理由が不明瞭であると指摘する本願明細書【０００６】（前記１(2)エ）の「充填剤が大量であると，デュロマーの厚さが薄くなり熱伝導性が改善されることからデュロマーの硬化時間が短縮される」との記載部分が明瞭であって，法３６条４項の規定に違反しない旨を主張する。(2)そこで検討すると，弁論の全趣旨によれば，本件出願日当時の技術常識に照らして，「デュロマー」とは，熱硬化性樹脂を意味することが明らかである。そして，本願明細書の記載によれば，本願発明におけるデュロマーは，充填剤と混合されるものである（前記１(2)エ。【０００６】）から，本願明細書の「熱可塑性樹脂」及び「デュロプラスチック」（前記１(2)ウ。【０００４】）と同義であり，本願明細書に記載の「液体エポキシ樹脂」（前記１(2)ク。【００２０】）は，デュロマーの具体例であると認められる。さらに，本願明細書の記載によれば，デュロマーと混合される充填剤は，セラミック材料が好ましく，特にＡｌ２Ｏ３の細粉が好ましいとされている（前記１(2)ウ，ク及びケ。【０００４】【００２０】【００２２】）ところ，液体エポキシ樹脂（デュロマー）及びＡｌ２Ｏ３の細粉（充填剤）は，いずれも市販品として容易に入手可能な材料である（甲２１，２２）ばかりか，本願明細書には，デュロマーと充填剤とを混合したものから「ポリマー材料」又は「熱伝導性ポリマー」を製造する方法について，少なくとも４０重量％の充填剤を用意した上で射出成形やドレンチングなどによって形成が行われる（前記１(2)オ，ク及びケ。【０００７】【００２０】【００２２】）ほか，これを巻線のキャビティに充填する方法についても，真空状態と加圧状態を組み合わせてドレンチングによりまたはキャスティングにより適切に行われる旨の記載もある（前記１(2)カ。【０００８】）。そして，以上の本願明細書の記載等は，本願発明の請求項１に「ポリマー材料」について，「ポリマー材料で作製されて固定子を含むモータ・ハウジングを備えた流体冷却式電動モータ」あるいは「モータ・ハウジングのポリマー材料が，該モータ・ハウジングに沿って流れるポンプ流体への該固定子からの熱の放散を容易にするため，熱伝導性で電気絶縁性の充填剤を少なくとも４０重量％の量で含有することを特徴とする電動モータ」との記載があること，本願発明の請求項３に「そのキャビティには熱伝導性充填剤を含むポリマー材料が充填されている」との記載があること，本願発明の請求項４に「キャビティに充填されるポリマー材料」との記載があることのほか，本願発明の請求項６に「前記ポリマー材料で形成された滑らかな絶縁性の内面を有する請求項３または４に記載の電動モータ」との記載があることとも整合する。
他方，前記(1)に引用の本願明細書【０００６】の記載部分は，本願発明の作用効果について言及しているにすぎないものであって，本願発明の実施方法について言及しているものではないから，仮に当該部分が明瞭でないとしても，そのことは，当業者が本願発明を構成する部材のうち，特に当該記載部分と関係する「ポリマー材料」及びこれに関連する部材を製造することを不可能ならしめるものではない。したがって，本願明細書に接した当業者は，仮に前記(1)に引用の本願明細書【０００６】の記載部分が明瞭でないとしても，本件出願日当時の技術常識及び本願明細書の発明の詳細な説明の記載に基づいて，本願発明における「ポリマー材料」及びこれに関連する部材を製造し，もって本願発明を実施することができたものというべきであって，本願明細書は，本願発明の作用効果について言及した当該記載部分が明瞭でないからといって，法３６条４項に違反するといい得るものではない。(3)なお，前記(1)に引用の本願明細書【０００６】の記載部分は，「デュロマーの厚さが薄くなり」と記載しており，この点は，いささか表現が明瞭でないことを否定できない。


しかしながら，前記１(2)オに記載のとおり，本願明細書【０００７】は，デュロマー及び充填剤からなる「ポリマー材料」の製造方法について説明しているところ，そこに含有された充填剤の量が多くなれば，デュロマーの濃度が相対的に低くなり，個別のデュロマー分子間の距離が遠くなることは，明らかである。このことを踏まえると，上記引用に係る記載部分は，このようなデュロマー濃度の低下に伴う分子間の間隔の拡大について「厚さが薄くなる」と表現しているものと解し得ないではなく，また，このように理解したとしても，本願明細書の他の部分の記載と矛盾や齟齬を来すものでもない。
また，本願発明において，デュロマーは，「ポリマー材料」を構成する部材の１つであるにとどまり，デュロマー自体がモータ・ハウジングを構成するものではないから，デュロマーの厚さとモータ・ハウジングの厚さを同視することを前提とする被告の主張は，前提を欠くものとして採用できない。
したがって，上記引用に係る記載部分は，より明瞭なものに補正されることが望ましいとはいえるものの，前記(2)に記載のとおり，そうであるからといって法３６条４項に違反するものでない。
(4)よって，原告の前記(1)の主張には理由がある。
３本願明細書【０００７】の記載部分について
(1)原告は，本件審決が引用する本件拒絶理由が根拠不明であると指摘する本願明細書【０００７】（前記１(2)オ）の「熱伝導性を著しく増大させるために，充填剤の量は，少なくとも４０重量％であるべきである。」との記載部分が明瞭であって，法３６条４項の規定に違反しない旨を主張する。
(2)そこで検討すると，前記２(2)に認定のとおり，本願明細書の記載によれば，本願発明及び本願明細書における「ポリマー材料」は，市販品として入手可能なデュロマーと充填剤（少なくとも４０重量％）とを混合し，射出成形やドレンチングなどによって形成したものであるところ，当業者は，本願明細書の記載及び本件出願日当時の技術常識に基づき，当該製造方法により上記「ポリマー材料」を製造し，もって本願発明を実施することができたものと優に認められる。したがって，前記(1)に引用の本願明細書【０００７】の記載部分が意味するところは，明瞭であって，本願明細書は，当該記載部分が存在することによって，法３６条４項に違反するというものではない。
(3)以上に対して，被告は，本願発明の構成では充填剤の充填量が１００重量％近くの場合も含まれる結果，モータ・ハウジングをどのようにして形成するのかを当業者が容易に実施し得ない旨を主張する。
しかしながら，本願明細書の記載（前記１(2)キ。【００１２】～【００１５】）及び図１によれば，本願発明の「モータ・ハウジング」は，ポンプ及び電動マイクロモータ等を備える構造的な部材であることが明らかであって，「流体によって冷却される，比出力が高い電動モータ」として使用可能な程度に強度等を備えていることは，当然の前提であるというべきであって，モータ・ハウジングを構成する「ポリマー材料」について，充填剤が１００重量％近くとなり，主たる成分であるデュロマーをほとんど含まない材料を使用することは，それ自体，想定することが不合理な前提である。
したがって，被告の上記主張は，それ自体不合理なものとして採用できない。また，被告は，本願発明の「ポリマー材料」となるデュロマー（液体エポキシ樹脂）の物性や充填剤（Ａｌ２Ｏ３の細粉）の熱伝導性が一義的に決まらないから，本願発明の作用効果が推認できず，デュロマーが４０重量％以上含有されることで熱伝導率が著しく増大する理由（臨界性）が不明であるばかりか，液体エポキシ樹脂やＡｌ２Ｏ３の細粉も当業者が実施できる程度に具体化されていない旨を主張する。しかしながら，作用効果の有無や，デュロマーの重量比が有する技術的意義は，いずれも本願発明の容易相当性の判断において考慮され得る要素の一つであるにすぎず，実施可能性とは直接関係がないばかりか，上記の液体エポキシ樹脂及びＡｌ２Ｏ３の細粉の材料は，いずれも市販品として容易に入手可能である（甲２１，２２）から，これらの材料の詳細が本願明細書に示されていないからといって，当業者が本願発明を実施できなくなるものではない。
したがって，被告の上記主張も，採用できない。
(4)よって，原告の前記(1)の主張には理由がある。
４本願明細書【００１４】の記載部分について
(1)原告は，本件審決が引用する本件拒絶理由が意味不明であると指摘する本願明細書【００１４】（前記１(2)キ）の「この軸受は，シャフト封止材と同時に設計される。」との記載部分が明瞭であって，法３６条４項の規定に違反しない旨を主張する。
(2)そこで検討すると，前記(1)に引用の本願明細書【００１４】の記載部分は，被告の主張するように，確かに，日本語としていささか不明瞭なものであり，上記引用に係る記載部分は，より明瞭なものに補正されることが望ましい。しかし，本願明細書の他の記載に照らして善解するならば，本願明細書の図１に記載された本願発明の「軸受」という部材と「シャフト封止材」という部材とを同時に設計することで，両者が整合したものとなるべきであるという趣旨に読めなくもない。しかも，上記「軸受」及び「シャフト封止材」は，いずれも本願発明を構成する部材ではないから，上記引用に係る記載部分が，上記のとおりいささか不明瞭であるとしても，そのことによって，当業者が本願発明を実施することができなくなるというものではない。
(3)したがって，前記(1)に引用の本願明細書【００１４】の記載部分は，法３６条４項とは無関係であるというほかなく，その記載がいささか不明瞭であるからといって，本願明細書が法３６条４項に違反することになるというものではない。これに反する被告の主張は，その前提を欠くものとして，採用できない。(4)よって，原告の前記(1)の主張には理由がある。
５本願明細書【００２５】の記載部分について
(1)原告は，本件審決が引用する本件拒絶理由が理由不明であると指摘する本願明細書【００２５】（前記１(2)コ）の「全ての巻線のキャビティにポリマー材料４２を完全に充填することにより，コイルの内面に滑らかで絶縁性のあるコイル被覆４３を設けることがさらに可能になる。」との記載部分が明瞭であって，法３６条４項の規定に違反しない旨を主張する。


平成２４年１０月２３日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２１年(ワ)第１５３４３号不正競争行為差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２４年７月９日
判              決
原              告      株式会社ＥｌＤｏｒａｄｏ同訴訟代理人弁護士      波多    野              進同                      冨      宅              恵被              告      株式会   社Ｄａ   ｚｚｙ同訴訟代理人弁護士      永      井      浩一    郎
主              文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
被告は，原告に対し，１６７７万５０００円及びこれに対する平成２１年１０月１１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，別紙原告商品目録記載のカラーコンタクトレンズ（以下，項番ごとに「原告商品１」などといい，総称して「原告商品」という。）を販売する原告が，被告に対し，別紙イ号商品目録記載１～３（以下，項番ごとに「イ号商品１」などといい，総称して「イ号商品」という。），別紙ロ号商品目録記載１～６（前同），及び別紙ハ号商品目録１，２（前同。また，イ号商品，ロ号商品及びハ号商品を総称して「被告商品」という。）を輸入，販売する行為について，主位的には不正競争防止法２条１項３号の不正競争，予備的には同項１号の不正競争に該当する旨主張して，同法４条に基づき，損害賠償金１６７７万５０

００円及びこれに対する不法行為の後の日である平成２１年１０月１１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
１判断の基礎となる事実
以下の事実については，当事者間に争いがないか，掲記の各証拠又は弁論の全趣旨より認められる。
当事者
ア原告は，カラーコンタクトレンズの販売等を目的とする会社である。イ被告は，インターネット上のホームページ・携帯電話用サイトなどにおいて，「ＤａｚｚｙＳｔｏｒｅ」なる表示を使用してカラーコンタクトレンズ等を販売する会社である。
原告商品の販売
ア原告は，以下の時期に原告商品の販売を開始した。①原告商品１～３      平成２０年１０月１４日（甲９８）②原告商品４，５      平成２０年１２月４日（甲９９）③原告商品６          平成２１年２月１４日（甲１００）④原告商品７          平成２１年７月６日（甲１０１）イ原告商品は，いずれも韓国のＧ＆Ｇ社で製造され，原告はこれを輸入し，販売している。
被告の行為
ア被告は，以下の時期に被告商品の販売を開始した。なお，被告商品は，現在はいずれも販売されていない。
①イ号商品    平成２１年９月２日
（甲８～１３，３５～３８，４０～４３）
②ロ号商品    平成２１年９月２日
（甲８～１３，３５～３８，４０～４３）

③ハ号商品    遅くとも平成２１年６月１０日
（甲１７）
イ被告商品のうちイ号商品及びロ号商品は，韓国のベルモア社が製造する商品であり，被告は，インタービア社を通じてこれを輸入し，販売していた（乙３９～４１）。
２争点
(1)不正競争防止法２条１項３号該当を理由とする請求（争点１）ア原告の請求主体性                                争点１－１
イイ号商品，ロ号商品について
(ア)商品形態の実質的同一性                      争点１－２－１(イ)依拠性                                      争点１－２－２
ウハ号商品について
(ア)依拠性                                      争点１－３－１イハ号商品の販売に関するＧ＆Ｇ社の許諾の有無    争点１－３－２(2)不正競争防止法２条１項１号該当を理由とする請求（争点２）ア原告商品の商品形態の周知商品等表示該当性        争点２－１イ商品形態の類似性                                争点２－２ウ被告商品の輸入販売は，原告商品と混同を生じさせる行為といえるか。
争点２－３
エ被告は，原告の商品形態が需要者の間に広く認識される前から，被告商品の商品形態を不正の目的でなく使用していたか。
争点２－４
(3)原告の損害（争点３）
第３争点に関する当事者の主張
１争点１（不正競争防止法２条１項３号該当を理由とする請求）について
(1)争点１－１（原告の請求主体性）について

【原告の主張】
原告は，原告商品の開発者，又は開発者であるＧ＆Ｇ社から日本国内における独占的販売権を与えられた者として，不正競争防止法２条１項３号の不正競争該当を理由とする請求の主体である。
ア原告は原告商品の開発者であること
原告は，韓国のＧ＆Ｇ社に対して，原告商品の虹彩直径の長さ，虹彩径の縁取りの濃淡，色を指示すると共に，独占販売権の付与，月間購入数，代金等についても指示していた（甲１２０，１２１，１２６，１２９）。これらは，カラコンの売れ行きを左右する要素である。原告商品は，これらの指示に基づいて製造されていることから，原告商品の開発主体は飽くまでも原告である。
なお，原告は，開発費用を直接負担していないが，原告商品については，原告が，定期的に一定数量を購入すると共に，その単価もＧ＆Ｇ社の他の製品よりも高価に設定されており，これらによって，原告が開発費用を負担しているといえる。
イ原告は原告商品の独占販売権を有すること


(ア)原告及びＧ＆Ｇ社の間では，遅くとも平成２０年８月，Ｇ＆Ｇ社は原告に対し，日本全国において原告商品を販売する権限を付与し，他の者に与えないとする独占契約が成立していた（甲１２５）。原告及びＧ＆Ｇ社の間では，これを前提として，原告がＧ＆Ｇ社から購入する最低個数について交渉が行われている（甲１２０，１２１）。(イ)被告は，Ｇ＆Ｇ社とピア社との独占販売契約（乙４。以下「乙４契約」という。）の存在を指摘するが，乙４契約の対象は，Ｇ＆Ｇ社がデザインから製造までを行ったカラーコンタクトレンズを指す。一方，原告商品は，原告の詳細な指示に基づいて開発されたいわばＯＥＭ商品であるところ（甲１２６，１２９），Ｇ＆Ｇ社は，原告以

外に販売権を設定できるものではなく，実際にピア社やＤｕｅｂａ社に販売したことはない。
【被告の主張】
ア原告商品の開発者について
(ア)原告商品には，他のカラーコンタクトレンズと比較して特徴がな
いこと
ａ原告商品の模様，着色，虹彩径の大きさは，いずれも従来一般に販売されている商品と何ら変わっているとはいえない。原告商品の虹彩径は１４．０ｍｍ，１４．５ｍｍとされているところ（甲１２０，１２１），この大きさのカラーコンタクトレンズは，他にも販売されており（乙１・８枚目，乙２），虹彩径が１４．８ｍｍのものも発売されていた（乙１・１１枚目）。
原告は，原告商品の虹彩径（着色直径）が従来品よりも大きい点（１５．５ｍｍ）に特徴があると主張するが，この点は否認する。仮に原告商品の虹彩径が１５．５ｍｍであったとしても，原告商品の虹彩径は，測り方によっては１４．０ｍｍにもなり，１ｍｍ程度の違いは容易に生じることから，従来品よりも大きいとされていることをもって，大きな特徴であるとはいえない。また，カラーコンタクトレンズの構成要素として重要なのは模様及び色であって，この点が従来品と変わらない以上，異なる特徴を有する商品とはいえない。
ｂまた，具体的にみても，原告が原告商品を販売する以前から，原告商品と類似する商品が存在する。
(a)原告商品は，平成１９年頃のＧ＆Ｇ社のカタログ（乙１）の商品と同一である。
(b)原告商品１～３は，Ｄｕｅｂａ社の商品と同一である（乙２）。

(c)原告商品４，６，７は，ＢＥＳＣＯＮ社の商品と同一である（乙３）。
(d)原告商品は，平成２０年７月１０日付け共同通信社記事にのったカラーコンタクトレンズに類似している（乙４２）。ｃ以上のとおり，原告商品には，他のカラーコンタクトレンズと比較して特徴がなく，原告商品の形態は新たに開発されたものとはいえない。
(イ)原告商品の開発者はＧ＆Ｇ社であること
原告商品の形態が新たに開発されたものであるとしても，原告商品の開発者はＧ＆Ｇ社で，原告は，Ｇ＆Ｇ社が開発した商品を買い受けたにすぎない。
原告が指示したと主張する内容は，デザイン等の指示も抽象的なものにとどまり，発注内容を伝えているだけである。また，原告は，開発費用を実質的に負担したとも認められない（甲１２０，１２１）。したがって，原告は，原告商品の開発者とは認められない。
イ原告商品の販売権者について
(ア)Ｇ＆Ｇ社は，平成１７年から，ピア社に対し，Ｇ＆Ｇ社商品の日本国内での独占販売権を与える契約を結んでおり（乙４），ピア社は，同年から，Ｇ＆Ｇ社商品を輸入している（乙５～７）。そして，Ｇ＆Ｇ社が開発した原告商品はこの契約の対象に含まれる。したがって，原告は，原告商品について，日本国内での独占的販売権を有しない。
(イ)なお，仮に原告が原告商品の日本国内での独占的販売権者であったとしても，原告は，商品の形態に強い利害関係を有するものではなく，不正競争防止法２条１項３号で保護されない。
(2)争点１－２（イ号商品，ロ号商品について）

ア争点１－２－１（実質的同一性）について
【原告の主張】
(ア)カラーコンタクトレンズの商品形態
一般的に，カラーコンタクトレンズの形態はいずれも略椀状であり，それ自体が商品選択の根拠となることはない。
一方，レンズの直径，虹彩径，瞳孔径，虹彩模様（瞳孔径と虹彩径との間に施された模様をいう。以下同じ。），虹彩外径の模様，虹彩色（瞳孔径と虹彩径との間の背景色をいう。以下同じ。）については，若い女性の購買心を喚起し，商品選択における要素となる。各社は，目をより大きく輝きをもったものに見えるようにするため，上記の点について創意工夫を行っている（甲５０～５４）。
(イ)原告商品の形態について
原告商品の形態は，別紙原告商品目録記載のとおりであるところ，以下の形態を有する。
ａ原告商品１～７に共通する形態
①レンズ直径（平面状の場合）は１７ｍｍ。
②虹彩径（平面状の場合）は１５．５ｍｍ。なお，一般的なコンタクトレンズの虹彩径は１３ｍｍ弱で大きくても１４ｍｍ程度である。
③虹彩外径から瞳孔径方向に幅３ｍｍの縁取り（以下「黒色帯」という。）がある。
ｂ原告商品１～３の形態
④黒色帯の内径を起点として，瞳孔径方向に，黒色と背景より濃い色の線模様を，それぞれほぼ交互に逆放射状に配置。⑤虹彩色については，原告商品１は薄い茶色，原告商品２は薄い灰色，原告商品３は薄い青色である。

ｃ原告商品４，６，７の形態
⑥瞳孔径を起点として虹彩径方向に黒色ドットを均等かつ放射
状に着色
⑦黒色帯の内径を起点として，瞳孔径方向に，略三角状の模様が等間隔で配置され，その各間隔には，線様の柄が配置されている。⑧虹彩色については，原告商品４は茶色，原告商品６は灰色，原告商品７は青色である。
ｄ原告商品５の形態
⑨黒色帯の内径を起点として，瞳孔径方向に，略三角形状及び線様の模様が法則性をもたずに配されている。
(ウ)イ号商品及びロ号商品の形態


イ号商品及びロ号商品の形態は，別紙イ号商品目録，別紙ロ号商品目録記載のとおりである。
イ号商品及びロ号商品の虹彩径（平面状の場合）は，いずれも１５．５ｍｍである。なお，被告は，イ号商品及びロ号商品の虹彩径が１５．７ｍｍと称するが（甲８～１３，３５～３８，４０～４３），事実に反する。
(エ)実質的同一性について
ａイ号商品１は原告商品１，イ号商品２は原告商品２，イ号商品３は原告商品３とそれぞれ全く同一又は実質的に同一である。また，ロ号商品１は原告商品４，ロ号商品２は原告商品５，ロ号商品３は原告商品６，ロ号商品４は原告商品７とそれぞれ全く同一又は実質的に同一である。
さらに，ロ号商品５は，原告商品４，６，７，ロ号商品６は，原告商品４，６，７と実質的に同一である。
ｂなお，不正競争防止法上の商品形態は，需要者が通常の用法に従っ

た使用に際して知覚によって認識することができる商品の外部及び内部の形状並びにその形状に結合した模様，色彩，光沢，及び質感をいうのであり（同法２条４項），商品形態の同一又は実質的同一の判断は，拡大鏡，拡大写真等を用いて取引される習慣がある場合には格別，実寸大の商品を肉眼でもって行うものである。
したがって，原告商品，イ号商品及びロ号商品の形態を拡大したものに基づき，実質的同一性がないと主張する被告の主張は，失当である。
【被告の主張】
(ア)原告の主張について
上記【原告の主張】のうち，(イ)は不知，(ウ)のうちイ号商品及びロ号商品の虹彩径についての主張及び(エ)は否認ないし争う。なお，原告は，イ号商品及びロ号商品の虹彩径を１５．７ｍｍとするのは事実に反すると主張するが，これは測り方の違いによるものであり，一概に事実に反するといえるものではない。
(イ)実質的同一性について
イ号商品及びロ号商品と原告商品との間には，写真撮影した場合のような完全な同一性はなく，このようなレベルでの同一性を問題にするのであれば，両者の間に実質的同一性はない。
イ争点１－２－２（依拠性）について
【原告の主張】
イ号商品及びロ号商品は，原告商品に依拠して製造されたものである。このことは，以下の事情から明らかである。
(ア)原告商品が特徴的であること
原告商品は，虹彩径の大きさ，虹彩模様，虹彩色において特徴的であるところ，イ号商品及びロ号商品は，原告商品と実質的に同一であ

る。
(イ)原告商品についてのアクセス及びアクセス可能性
ａ原告からの商品購入
被告は，平成２１年１月ないし同年５月，原告から原告商品４，５を購入していた（甲４５～４９）。被告は，上記購入に伴い，自身のホームページ上において，原告商品の広告を行っていた（甲８～１２参照）。
ｂ原告による広告
原告は，原告商品専門のホームページを平成１９年１２月２４日に立ち上げており（甲１０２），同日から同２１年９月２４日までの同ホームページのアクセス数累計は，携帯電話からで６０４万９２２１件，パソコンからで３４万５２２８件に達する（甲１０２～１１９）。また，原告は，平成２０年１０月以降，毎月１５０万円から２５０万円程度の宣伝広告費を費やし，雑誌等に広告を掲載している（甲５５～８２）。
ｃ大手量販店での販売
原告は，平成２１年４月，大手量販店「ドンキホーテ」において，原告商品４～６の全国販売を開始した。そして，「ドンキホーテ」道頓堀店は，全国系列店において最もカラーコンタクトレンズの売上高が高い店舗であるところ，同店が取扱う８０種以上のカラーコンタクトレンズの中で，原告商品４～６は販売数１位から３位を独占している（甲８３）。
また，原告は，同年８月，「ドンキホーテ」において，本件物件１～３の全国販売を開始し，これらも若い女性を中心に人気商品となっている。
ｄ原告を意識した広告方法

被告は，ホームページ及びメールマガジンにおいて，原告の広告方法を意識した広告を行っている（甲２～５，７～１６，２１～２５，２７～３０，３３～４４）。
ｅ原告を意識した商品名
原告商品の商品名にはいずれも「キャンディー」という名称が使用されているところ，被告商品の商品名にはいずれも「ドロップ」という名称が使用されている。「キャンディー」及び「ドロップ」はいずれも飴を意味する言葉である。
ｆ原告による警告
原告は，被告がハ号商品の販売を開始した翌日に，被告に対して，警告を発し，原告商品と被告商品の異同につき説明を求めている。
ｇ小括
以上の各事実からすれば，被告は，原告商品の形態を知り得る立場にあった。
なお，他の同種商品（甲５０～５４）と比べても，原告商品と被告商品の各形態の同一性は明らかであり，両者の同一性が偶然に生ずることはありえない。
したがって，被告商品は，原告商品の形態を模倣したことは明らかである。
(ウ)イ号商品及びロ号商品が原告商品よりも先に開発されたとは認
められないこと
イ号商品及びロ号商品の開発時期に係る被告の主張は否認する。イ号商品及びロ号商品１，３～６につき，乙３７，３８，４０は，その形態の開発が平成２０年１２月２日までにされたことを示す証拠ではない。
また，ロ号物件２について，乙３６，３８，４０は，その形態の開発

が平成２０年７月２２日までにされたことを示す証拠ではない。
【被告の主張】
イ号商品及びロ号商品は，原告商品に依拠して製造されたものではない。このことは，以下の事情から明らかである。
なお，仮に依拠して製造されたとしても，被告は，インタービア社から商品を購入しただけで善意無重過失であり，不正競争防止法４条の適用は除外される（同法１９条１項５号）。
(ア)原告商品には，他のカラーコンタクトレンズと比較して特徴がな
いこと
上記(1)【被告の主張】ア(ア)のとおり，原告商品には，他のカラーコンタクトレンズと比較して特徴がなく，イ号商品及びロ号商品は，原告商品に依拠して製造された商品ではない。
(イ)イ号商品及びロ号商品は原告商品に先立って開発された商品で
あること


ａイ号商品及びロ号商品の開発時期は，以下のとおりである。(a)イ号商品及びロ号商品１，３～６は，平成２０年１２月２日に韓国で製造許可を受け，同日販売開始された（乙３７，３８，４０）。
(b)ロ号商品２は，平成２０年７月２２日に韓国で製造許可を受け，
同日販売開始された（乙３６，３８，４０）
ｂロ号商品は，原告商品４～７の販売開始時期以前に製造許可を受けており，原告商品４～７に依拠していないことは明らかである。また，イ号商品は，原告商品１～３の販売開始時期の３か月後に製造許可を受けているが，韓国で製造許可を取るためには，遅くとも，半年前から開発製造を行っていなければ間に合わない。したがって，イ号商品についても，原告商品に依拠したとはいえない。

(ウ)被告は，原告商品の販売開始以前から，実質的に同一の商品を販
売していたこと
被告は，原告商品の販売開始前から，イ号商品及びロ号商品と形態が実質的に同一である商品（「でか目DropEyeモンゴル」，「DropEyeNormalLarge」，「DropEyeNatural   Light」）を販売していた（乙１０～１３）。
したがって，イ号商品及びロ号商品は，原告商品に依拠して製造されたものではない。
(3)争点１－３（ハ号商品の輸入販売について）について
ア争点１－３－１（依拠性）について
【原告の主張】
ハ号商品は，原告商品に依拠して製造されたものである。このことは，以下の事情から明らかである。
(ア)ハ号商品１は原告商品４，ハ号商品２は原告商品６とそれぞれ全く同一又は実質的に同一である。
イ原告商品が特徴的であること，原告商品へのアクセス及びアクセス可能性は，上記(2)イ【原告の主張】のとおりである。(ウ)被告の，ハ号商品がＤｕｅｂａ社の製品であるという主張は否認する。
【被告の主張】
ハ号商品が原告商品４，６と実質的に同一であることは争わないが，同商品は原告商品に依拠して製造されたものではない。このことは，以下の事情から明らかである。
(ア)被告は，原告が原告商品を発売する以前から，実質的に同一の商
品を販売していたこと
被告は，Ｄｕｅｂａ社が製造する「ＤＢ－２１」ブラウン，同グレー

（乙２）を輸入して，平成１８年頃から「DropEyeNaturalLight」ブラウン，同グレー（乙１３）として販売していたところ，ハ号商品は，これらの商品をＤｕｅｂａ社がマイナーチェンジした商品である。なお，Ｇ＆Ｇ社とＤｕｅｂａ社はそれぞれ商品を融通しあっており，Ｄｕｅｂａ社のカタログ（乙２）に載っている「ＤＡ－１」，「ＭＸ－２１」及び「ＤＢ－２１」は，Ｇ＆Ｇ社でも販売されていた（乙５～７，２８～３０）。
(イ)原告商品には，他のカラーコンタクトレンズと比較して特徴がな
いこと
原告商品には，他のカラーコンタクトレンズと比較して特徴がないことは，上記(2)イ【被告の主張】のとおりである。イ争点１－３－２（ハ号商品の販売に関するＧ＆Ｇ社の許諾の有無）に
ついて
【被告の主張】
仮に，ハ号商品が，Ｄｕｅｂａ社が「ＤＢ－２１」ブラウン，同グレーをマイナーチェンジしたものとは認められず，Ｇ＆Ｇ社の製品（原告商品）に依拠して製造されたものであるとしても，Ｇ＆Ｇ社とＤｕｅｂａ社は実質的に一体といえる関係にあることから，Ｄｕｅｂａ社，ピア社を介してのハ号商品の輸入販売には，当然にＧ＆Ｇ社の許諾がある（乙４，８）。
【原告の主張】
原告商品については，上記(1)【原告の主張】イのとおり，Ｇ＆Ｇ社から原告が独占的販売権を付与されているのであって，Ｇ＆Ｇ社は他社に輸入販売を許諾していない。
被告は，Ｇ＆Ｇ社は，Ｄｕｅｂａ社がピア社に原告商品と実質的に同一であるハ号商品を販売することにつき，Ｇ＆Ｇ社とＤｕｅｂａ社との関係から，当然にＧ＆Ｇ社が同意していたと主張するが，Ｇ＆Ｇ社とＤ

ｕｅｂａ社は，それぞれが独立して事業を行っており，被告の主張には理由がない。
２争点２（不正競争防止法２条１項１号該当を理由とする請求）について(1)争点２－１（原告商品の商品形態の周知商品等表示該当性）について
【原告の主張】
ア商品表示性について
(ア)原告商品は，レンズ直径を１７ｍｍ，虹彩径を１５．５ｍｍとし，虹彩外径から瞳孔径方向に幅３ｍｍの黒色で縁取り（黒色帯）がされている。
イまた，原告商品は，以下のとおりの模様を有している。
ａ原告商品１～３について
原告商品１～３は，虹彩外径から瞳孔径方向に幅３ｍｍで縁取りされた黒色帯の内径を起点として瞳孔径方向に，黒色と背景色より濃い色の線様の模様を，それぞれほぼ交互に逆放射状に配している。
ｂ原告商品４，６，７について
原告商品４，６，７は，瞳孔径を起点とし，虹彩径方向に黒色ドットを均等かつ放射状に着色し，虹彩外径から瞳孔径方向に幅３ｍｍで縁取りされた黒色帯の内径を起点として瞳孔径方向に，略三角形状の模様が等間隔で配され，その各間隔には線様の柄を配している。
ｃ原告商品５について
原告商品５は，虹彩外径から瞳孔径方向に幅３ｍｍで縁取りされた黒色帯の内径を起点として瞳孔径方向に，略三角形状及び線様の模様を法則性なく配している。
ウ原告商品は，上記アイに加え，その配色についても商品形態の特異性が認められ，極めて強い自他識別力がある。
エさらに，原告商品４～６は，平成２１年４月以降「ドンキホーテ」


で販売され，カラーコンタクトレンズ部門で１位から３位まで独占するなどして，店舗で顧客の目につくように紹介されており（甲８３），また，原告商品１～３は，平成２１年８月以降，全国の「ドンキホーテ」で販売され，人気商品となっている。
さらに，原告商品は，原告が運営するホームページや，雑誌等に短期間に繰り返し広告掲載されてきたものであり（甲９６，５５～８２），出所表示機能を有している。
イ周知性について
原告は，原告商品について，専用のホームページで広告販売を行っており，平成１９年１２月２４日から平成２１年９月２４日までの同ホームページへのアクセス数の累計は，携帯電話からとパソコンからを併せて，６０４万９２２１件に達する（甲１０２～１１９）。
また，原告は，平成２０年１１月から平成２１年９月まで，毎月１５００万円から２５０万円の費用をかけて，のべ２８回も全国販売の雑誌で広告をしてきた（甲５５～８２）。
したがって，被告商品の販売開始時において，原告商品の形態は，全国の消費者の間で原告の商品を示す表示として周知であった。
【被告の主張】
不知，否認又は争う。
(2)争点２－２（被告商品と原告商品の商品形態の類似性）について
【原告の主張】
被告商品と原告商品の商品形態が類似することは，上記１(2)ア【原告の主張】，１(3)ア【原告の主張】のとおりである。
【被告の主張】
イ号商品，ロ号商品と原告商品の商品形態の類似性については，上記１(2)ア【被告の主張】のとおり争う。

ハ号商品と原告商品４，６の類似性は争わない。
(3)争点２－３（被告商品の輸入販売は，原告商品と混同を生じさせる行為といえるか）について
【原告の主張】
原告商品と被告商品の商品形態が類似しているため，需要者である一般消費者は原告商品と被告商品とを混同するおそれがある。現に，被告商品の販売開始以降，原告に対し，被告商品との異同についての質問がされたり，安価で販売するようになったのか等の問い合わせがされたりしており（甲９３，９４），また，被告商品は，原告商品の安価な代替品として各種ブログで紹介されるなどしている（甲８４～９２）。
【被告の主張】
不知，否認又は争う。
(4)争点２－４（被告は，原告の商品形態が需要者の間に広く認識される前から，被告商品の商品形態を不正の目的でなく使用していたか）につい
て【被告の主張】
被告は，原告が原告商品の販売を開始するよりも前に，被告商品又はこれと実質的に同一である商品（乙１０～１３）を販売していたのであり，被告商品の商品形態を不正の目的でなく使用していたのであるから，不正競争防止法４条の適用は除外される（同法１９条１項３号）。
【原告の主張】
否認又は争う。
３争点３（原告の損害）について
【原告の主張】
被告の不正競争行為による原告の損害は以下のとおりである。
(1)逸失利益
被告は，本訴提起までに，被告商品を少なくとも合計３５００個以上販

売した。被告商品の１個当たりの利益は３５００円である。したがって，被告は本訴提起までに，１２２５万円の利益を上げており，不正競争防止法５条２項により，同金額が原告の損害と推定される。
(2)信用毀損による損害
被告商品の販売により，原告は，多額の費用を費やして築いてきた営業上の信用を毀損され，その損害は金銭評価すると３００万円を下らない。
(3)弁護士費用
原告の弁護士費用としては，１５２万５０００円が相当である。
【被告の主張】
否認ないし争う。
第４当裁判所の判断
１争点１（不正競争防止法２条１項３号該当を理由とする請求）について
(1)原告商品の製造販売に至る経緯
掲記の各証拠又は弁論の全趣旨によると，原告商品の製造販売に至る経緯について，以下の事実が認められる。
ア原告によるＧ＆Ｇ社商品の購入
原告は，平成２０年１月１日以降，Ｇ＆Ｇ社から，「ＢＴ０２」，「ＢＴ０３」（乙１・１０枚目。以下「Ｇ＆Ｇ社商品①」という。）及び「Ｉ．ｆａｘ」（乙１・９枚目。以下，「Ｉ．ｆａｘ」のうち「Ｒｉｎｇ」以外のものを「Ｇ＆Ｇ社商品②」，「Ｒｉｎｇ」を「Ｇ＆Ｇ社商品③」という。）等を輸入して販売していた（甲１２６・２頁，甲１２９・４頁）。
イ原告商品の製造販売に至る経緯
(ア)原告代表者Ｐ１は，平成１９年１２月頃，Ｇ＆Ｇ社のＰ２に対し，女性の目元をより強調することができる，レンズ直径及び虹彩径を大きくしたカラーコンタクトレンズの製造に関する問い合わせをした（甲１２６・２頁，甲１２９・５，６頁）。

(イ)Ｐ２は，平成２０年１月１６日頃，レンズ直径１４．５ｍｍのレンズに，「ＢＴ０２ｃｏｌｏｒ」（Ｇ＆Ｇ社商品①）の虹彩模様，虹彩色を施したサンプルを送付し（甲１２９・６頁），同年２月２８日，レンズ直径１４．５ｍｍのレンズが生産可能である旨回答した（甲１２４・７枚目，甲１２９・８頁）。そして，虹彩径については，同年４月１日，レンズ直径は１４．５ｍｍとした上で模様を最大限大きくする旨回答した（甲１２４・８枚目）。
(ウ)Ｐ１は，Ｐ２に対し，新たに製造するカラーコンタクトレンズの虹彩模様等について，以下のとおり指示をした。
ａ同年１月１６日頃，Ｐ２からサンプル品として示された上記レンズについて，①黒色の縁取りをより濃くかつ太くすること，②色彩をより鮮やかにすること等について指示をし（甲１２９・６，７頁），同年４月２８日以降，さらに③逆放射状の線模様について，虹彩径内側に長くすること，④太いものと細いものを不規則に設け，また，短いものを多く配置すること等を指示した（甲１２９・１１～１３頁）。


ｂまた，同年４月２８日以降，新たに「Ｉ．ｆａｘ」（Ｇ＆Ｇ社商品②，③）の虹彩模様を参考にした上で，Ｇ＆Ｇ社商品②に関しては，①瞳孔径を線ではなくドットを不規則に配置し，②虹彩模様を均一で単純なものとするのではなく，虹彩外径から瞳孔径に向けて，形状や大きさの異なる三角形状の模様を不規則に配置したものを製造するよう指示した（甲１２９・１２頁）。さらに，Ｇ＆Ｇ社商品③に関しては，①虹彩模様の内径にまで黒色の模様を施し，②黒色の濃い部分と薄い部分を巧みに織り交ぜるように指示した（甲１２９・同頁）。
(エ)なお，虹彩径の大きさについては，同年４月２１日頃，着色部分

の直径１４．０ｍｍのレンズが提供され（甲１２４・１６，１７枚目），その後，Ｐ２は，同年５月１０日に，虹彩径１５．０ｍｍのレンズは製造できないと回答しており（甲１２９・１３頁），最終的に，着色部分の直径１４．０ｍｍのレンズが採用されたものと認められる（甲１２０・最後の頁）。
ウＰ２は，平成２０年８月２６日，原告にサンプル品を送付し，原告はこれを了とした。
(2)原告商品の形態
カラーコンタクトレンズは，一般的に，眼球に装着されるために略椀状の形態を有しており，レンズ表面のうち，瞳孔径の内側及び虹彩径の外側は無色透明で，虹彩径と瞳孔径との間に模様（虹彩模様），着色（虹彩色）が施される（弁論の全趣旨，乙１～３）。
これを前提として，原告商品の形態は，以下のとおりと認められる。
アレンズ直径，虹彩径
略椀状でのレンズ直径は，１４．５ｍｍと認められる（甲１２０，１２１）。また，略椀状での虹彩径は，上記(1)イ(エ)のとおり１４．０ｍｍと認められる。
なお，原告商品を平面状にした場合には，そのレンズ直径は１７ｍｍ，虹彩径は１５．５ｍｍと認められる（弁論の全趣旨。ただし，以下において，レンズ直径，虹彩径という語を使用する場合は，特に断らない限り，略椀状で計測したものをいう。）。
イ虹彩色
(ア)原告商品１，４    茶色
(イ)原告商品２，５    灰色
(ウ)原告商品３，６    青色
(エ)原告商品５        無色透明（色なし）

ウ虹彩模様
(ア)虹彩外径に近い部分
いずれも黒色の縁取り（平面状にした場合，約３ｍｍの幅を有する。）がされている（以下，虹彩外径に近い部分の黒色の縁取りを「黒色帯」という。）。
(イ)それ以外の部分
ａ原告商品１～３
黒色帯の内径を起点として，瞳孔径に向かって逆放射状に，黒色又は背景と同色でより濃い色の線模様が不規則に配置されている。
ｂ原告商品４，６，７
黒色帯の内径を起点として，瞳孔径に向かって逆放射状に，形状や大きさが様々である略三角状の模様が不規則でまばらに配置されている。
また，瞳孔径の外側に，黒色ドット又は細かい線による模様が不規則でまばらに配置されている。
ｃ原告商品５
黒色帯の内径を起点として，瞳孔径に向かって逆放射状に，略三角形状の模様が不規則に配置され，鋸刃のような形状になっている。
(3)Ｇ＆Ｇ社商品①～③の形態
上記のとおり，原告は，原告商品に先立って，Ｇ＆Ｇ社から，Ｇ＆Ｇ社商品①～③を輸入していたところ，これらの商品の形態は以下のとおりである。
アＧ＆Ｇ社商品①について
(ア)レンズ直径
１４．０ｍｍである。
(イ)虹彩色

茶色，灰色，水色，青色，緑色，紫色の商品がある。
(ウ)虹彩模様
ａ虹彩外径に近い部分
黒色帯がある。
ｂそれ以外の部分
黒色帯の内径を起点として，瞳孔径に向かって逆放射状に，黒色又は背景と同色でより濃い色の線模様が不規則に配置されている。
イＧ＆Ｇ社商品②について
(ア)レンズ直径
１４．０ｍｍである。
(イ)虹彩色
黒色，青紫色，緑色，茶色の商品がある。
(ウ)虹彩模様
ａ虹彩外径に近い部分
黒色帯がある。
ｂそれ以外の部分
黒色帯の内径を起点として，瞳孔径に向かって逆放射状に，形状や大きさが一定の略三角状の模様が規則的に配置されている。また，瞳孔径の外側に，瞳孔径の周囲に沿って，細かいドットによる模様が規則的に配置されている。
ウＧ＆Ｇ社商品③について
(ア)レンズ直径
１４．０ｍｍである。
(イ)虹彩色
無色透明である。
(ウ)虹彩模様

ａ虹彩外径に近い部分
黒色帯がある。
ｂそれ以外の部分
黒色帯の内径を起点として，瞳孔径に向かって逆放射状に，略三角形状の模様が不規則に配置され，鋸刃のような形状になっている。(4)原告商品以前に販売されていたカラーコンタクトレンズの形態原告商品の販売開始は，最も早い原告商品１～３で平成２０年１０月１４日であるところ，同日以前に日本又は韓国で，以下の商品が販売されており，そのほかにも種々の形態のカラーコンタクトレンズが販売されていた（乙１～３，弁論の全趣旨）。
ア韓国のＢＥＳＣＯＮ社の「ｔｕｔｔｉ    Ｃｉｒｃｌｅ」（乙３・８枚目。以下「ＢＥＳＣＯＮ社商品」という。）
(ア)レンズ直径
必ずしも明らかではないが，同社の他の商品が１４．０，１４．２ｍｍであることからすれば（乙３），同程度と認めるのが相当である。
(イ)虹彩色
茶色，灰色，青色，水色，緑色，紫色の虹彩色の商品がある。
(ウ)虹彩模様
ａ虹彩外径に近い部分
黒色帯がある。
ｂそれ以外の部分


黒色帯の内径を起点として，瞳孔径に向かって逆放射状に，略三角状の模様が不規則でまばらに配置されている。
また，瞳孔径の外側に，黒色ドット又は細かい線による模様が不規則でまばらに配置されている。
イ韓国のＧ＆Ｇ社の「ＢＴⅡ」（「Ｂｌａｃｋ」）（乙１・３枚目。以下「Ｇ
＆Ｇ社商品④」という。）
(ア)レンズ直径
１４．０ｍｍである。
(イ)虹彩色
灰色，黒色，青色の商品がある。
(ウ)虹彩模様
ａ虹彩外径に近い部分
黒色帯がある。
ｂそれ以外の部分
黒色帯の内径を起点として，瞳孔径に向かって逆放射状に，略三角形状の模様が不規則に配置され，鋸刃のような形状になっている。
(5)争点１－１（請求主体性）についての検討
ア不正競争防止法２条１項３号の請求主体
不正競争防止法２条１項３号は，他人の商品形態を模倣した商品の譲渡行為等を不正競争行為としているが，その趣旨は，不正競争防止法における事業者間の公正な競争等を確保する（１条）という目的に鑑みれば，開発に時間も費用もかけず，先行投資した他人の商品形態を模倣した商品を製造販売して，投資に伴う危険負担を回避して市場に参入しようとすることは公正とはいえないから，そのような行為を不正競争行為として禁ずることにしたものと解される。そして，同法１９条１項５号イは，上記不正競争行為について，救済手段を与える期間を商品が最初に販売された日から３年に限定しており，その趣旨は，商品形態の開発のために投下した資本，労力について回収を終了し，通常期待し得る利益をあげた後については，商品の形態を模倣した商品の製造販売行為であっても，それが不正競争防止法による規制をもって対処しなければならない競争上の不公正を直ちに生じさせるものではないとの考えによ

るものと解される。
このような規定及び趣旨によれば，同法２条１項３号による保護を受けるためには，新たな商品形態の開発がされた場合であることが必要であり，既に市場に流通している商品の形態と全く同一ではないにせよ，需要者において，新たな形態と認識させるところのないありふれた形態に関する違いがあるにすぎない商品については，同号による保護は予定されていないというべきである。したがって，自身又は他人が開発し，既に市場に流通している商品の形態に何らかの変更を加えて新たな商品として販売する者が，同号による保護を受けるのは，当該変更が新たな商品形態の開発といえる場合に限られ，当該変更前の商品と変更後の商品の形態が実質的に同一であって，需要者においてこれを新たな形態の商品として認識し得ないような場合には，当該変更により新たに商品形態の開発がされたとはいえず，同号による保護は受けられないというべきである。
イ原告商品１～３について
(ア)原告商品１～３は，上記(1)のとおり，Ｇ＆Ｇ社商品①に変更を加えたものであるところ，原告商品１～３とＧ＆Ｇ社商品①とを比較すると，以下の共通点及び相違点が認められる。
ａ共通点
(a)虹彩色について
いずれも茶色，灰色，青色があり，共通する。
なお，Ｐ１は，原告商品１～３の色彩について，Ｇ＆Ｇ社商品①よりも鮮やかにするよう指示をしているが，仮にそのような差異があったとしても，それは具体的な商品から認識できるものとはいえない。
(b)虹彩模様について

いずれも黒色帯を有し，黒色帯の内径を起点とする線模様がある。
黒色帯の内径を起点とする線模様については，いずれも瞳孔径に向かって逆放射状に，黒色又は背景と同色でより濃い色の線模様が不規則に配置されている点で，共通する。
ｂ相違点
(a)レンズ直径について
Ｇ＆Ｇ社商品①は１４．０ｍｍであるのに対し，原告商品１～３は１４．５ｍｍである。
これに伴って虹彩径についても差異があるといえる。
(b)虹彩模様について
①黒色帯については，Ｇ＆Ｇ社商品①と比較して，原告商品１～３は，黒色帯がより太く強調されている。
②黒色帯の内径を起点とする線模様については，Ｇ＆Ｇ社商品①と比較して，原告商品１～３には虹彩径内側に長いものがあり，細くてその数も多いといえる。
(イ)ａ上記相違点について検討するに，レンズ直径（及びそれに伴う虹彩径）については，カラーコンタクトレンズにおいて商品選択の要素になるにしても，原告商品１～３とＧ＆Ｇ社商品①のレンズ直径の差異はわずか０．５ｍｍであることからすれば，当該差異は，需要者が通常の用法に従った使用に際して知覚によって認識できるものとはいい難い。また，原告商品１～３の販売開始当時，カラーコンタクトレンズのレンズ直径については，１３．１ｍｍから１４．８ｍｍまでのものが日本又は韓国で販売されており（乙１～３），平成２１年には１５．５ｍｍのものも販売されるに至っている（甲５２）。そうすると，レンズ直径が１４．５ｍｍであることは，他

の同種商品にもみられるありふれた形態にすぎないというべきである。
また，原告商品１～３とＧ＆Ｇ社商品①の虹彩径の差異は必ずしも明らかではないが，レンズ直径の差異が０．５ｍｍであることからすれば，虹彩径の差異についても０．５ｍｍ程度であると推認され（もっとも，原告商品の製造販売の過程からすると，原告商品の虹彩径（１４．０ｍｍ）は，一般のレンズ直径１４．５ｍｍの商品の虹彩径より大きめであると推認できるが，原告商品以前の商品の虹彩径はレンズ直径に比して著しく小さかったとするような事情も見当たらないことからすれば，虹彩径の差異もわずかなものといえる。），当該差異は，需要者が通常の用法に従った使用に際して知覚によって認識できるものとはいい難い。


なお，原告は，原告商品の宣伝において「着色直径１５．５ｍｍ」，「日本一デカ目」などとして，その虹彩径（着色直径）の大きさを強調していることが認められる（甲１，５５～８２）。この点，カラーコンタクトレズの機能特性に照らして，虹彩径（着色直径）の大きさは商品選択の際の重要な要素となり，商品の宣伝において，その違いを強調した宣伝を行うことはあり得るが，そのことをもって，虹彩径（着色直径）の０．５ｍｍ程度の差異が，需要者が通常の用法に従った使用に際して知覚によって認識できることになるとはいえず，実質的同一性を妨げる事情とはいえない。ｂさらに，虹彩模様のうち，①黒色帯の太さについても，当該差異は，需要者が通常の用法に従った使用に際して知覚によって認識できるとはいい難い上，原告商品１～３と同様に黒色帯を太く強調する形態自体は，他の商品にもみられるありふれた形態である（乙１・２～４，６，９枚目，乙２・３，４枚目，乙３・７，８，１０
枚目など）。
また，②黒色帯の内径を起点とする線模様についても，当該差異は，需要者が通常の用法に従った使用に際して知覚によって認識できるとはいい難い上，上記(ア)ａ(b)の構成を備える他の商品において，線模様の長さ，太さ，数について種々のものが認められる（乙１・１０，１１枚目，乙２・３，４枚目，乙３・３，６，９，１０枚目）。そうすると，原告商品１～３の線模様は，商品を特徴付けるものではなく，ありふれた形態に過ぎないというべきである。(ウ)以上のとおり，原告商品１～３とＧ＆Ｇ社商品①との形態上の差異は，いずれも需要者が通常の用法に従った使用に際して知覚によって認識することができないか，又は同種商品にみられるありふれた形態に関するものにすぎず，両商品の形態は実質的に同一というべきである。
したがって，原告商品１～３の形態は，新たに開発されたものということはできず，不正競争防止法２条１項３号による保護の対象とはならないというべきである。
ウ原告商品４，６，７について
(ア)原告商品４，６，７については，上記(1)のとおり，Ｇ＆Ｇ社商品②に変更を加えたものと認められるところ，原告商品４，６，７とＧ＆Ｇ社商品②とを比較すると，以下の共通点及び相違点が認められる。
ａ共通点
(a)虹彩色について
いずれも茶色，灰色，青色があり，共通する。
(b)虹彩模様について
いずれも黒色帯を有し，黒色帯の内径を起点とする模様及び瞳

孔径の外側に配置された模様がある点で，共通する。
また，黒色帯の内径を起点とする模様は，いずれも略三角状で，瞳孔径に向かって逆放射状に伸びる点で，共通する。
ｂ相違点
(a)レンズ直径について
Ｇ＆Ｇ社商品②は１４．０ｍｍであるのに対し，原告商品４，６，７は１４．５ｍｍである。
これに伴って虹彩径についても差異があるといえる。
(b)虹彩模様について
①黒色帯の内径を起点とする模様について，Ｇ＆Ｇ社商品②は，略三角状の数が多く，形状や大きさ，配置が規則的であるのに対し，原告商品４，６，７は，略三角状の数が少なく，形状や大きさ，配置が不規則でまばらである。
②瞳孔径の外側に配置された模様について，Ｇ＆Ｇ社商品②は，瞳孔径の周囲に沿って細かいドットによる模様が規則的に配置されているのに対し，原告商品４，６，７は，黒色ドット又は細かい線による模様が不規則でまばらに配置されている。(イ)ａそこで相違点について検討するに，レンズ直径及び虹彩径については，上記イ(イ)ａに検討したとおりである。
ｂまた，①黒色帯の内径を起点とする模様及び②瞳孔径の外側に配置された模様については，上記(ア)ａ(b)の構成を備える他の商品において，その模様の数，形状，大きさ，配置の規則性について種々のものが認められ（乙１・２，４，７枚目，乙２・３枚目，乙３・８，１０枚目），原告商品４，６，７と同様の形態のものも存在することが認められる（ＢＥＳＣＯＮ社商品）。
そうすると，原告商品４，６，７の上記模様は，商品を特徴付け

るものではなく，ありふれた形態に過ぎないというべきである。(ウ)以上のとおり，原告商品４，６，７とＧ＆Ｇ社商品②との形態上の差異は，いずれも需要者が通常の用法に従った使用に際して知覚によって認識することができないか，又は同種商品にみられるありふれた形態に関するものにすぎず，両商品の形態は実質的に同一というべきである。
したがって，原告商品４，６，７の形態は，新たに開発されたものということはできず，不正競争防止法２条１項３号による保護の対象とはならないというべきである。
(エ)なお，原告商品４，６，７は，ＢＥＳＣＯＮ社商品（乙３・８枚目）と比較すると，その相違点は，レンズ直径及び虹彩模様のうち黒色帯内径を起点とする模様の規則性といった点にすぎず，両商品の形態は，実質的に同一である。したがって，この点においても，原告が，原告商品４，６，７の商品形態を新たに開発したとはいえない。
エ原告商品５について
(ア)原告商品５については，上記(1)のとおり，Ｇ＆Ｇ社商品③に変更を加えたものと認められるところ，原告商品５とＧ＆Ｇ社商品③とを比較すると，以下の共通点及び相違点が認められる。
ａ共通点
(a)虹彩色について
いずれも無色透明である。
(b)虹彩模様について
いずれも黒色帯を有し，黒色帯の内径を起点とする模様がある。黒色帯の内径を起点とする模様については，瞳孔径に向かって逆放射状に，略三角形状の模様が不規則に配置され，鋸刃のような形状になっている。

ｂ相違点
(a)レンズ直径について
Ｇ＆Ｇ社商品③は１４．０ｍｍであるのに対し，原告商品５は１４．５ｍｍである（なお，これに伴って虹彩径についても差異があるといえる。）。
(b)虹彩模様について


平成２６年１１月１９日判決言渡
平成２６年（行ケ）第１０１２４号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２６年１１月５日
判決
原告           Ｘ
訴訟代理人   弁理士          小林博通
富岡   潔
鵜澤英   久
山口幸   二
被告         株式会社ロッテ
訴訟代   理人弁   理士         稲岡耕   作
川崎実   夫
京村順   二
主文
１特許庁が無効２０１２－８００２０７号事件について平成２６年１月７日にした審決中，「特許第４９７６５４７号の請求項１ないし１２に係る発明についての特許を無効とする。」部分を取り消す。２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告の求めた裁判
主文同旨
第２事案の概要
本件は，特許無効審判請求について請求項の一部を無効とした審決の取消訴訟である。争点は，①訂正に関しての新規事項の追加の有無，②進歩性の有無である。
１特許庁における手続の経緯
原告は，平成２０年６月１６日，名称を「製品保持手段を有する改善されたパケット」とする発明につき，特許出願をし（特願２０１０－５１２７９３号。優先権主張日：平成１９年６月１８日），平成２４年４月２０日，特許登録を受けた（特許第４９７６５４７号。請求項の数１３。甲１１。以下，この特許を「本件特許」といい，この特許権を「本件特許権」という。）。
被告は，同年１２月１７日，請求項１～１３に係る本件特許権につき特許無効審判請求をした（無効２０１２－８００２０７号。甲１３）ところ，原告は，平成２５年４月２２日付けで訂正請求をした（本件訂正。甲１２）。特許庁は，平成２６年１月７日，「特許第４９７６５４７号の請求項１ないし１２に係る発明についての特許を無効とする。特許第４９７６５４７号の請求項１３に係る発明についての審判請求は，成り立たない。」との審決をし（附加期間９０日），その謄本は，同月１７日，原告に送達された。
２特許請求の範囲の記載
(1)本件訂正前
本件特許の特許公報に記載された明細書，特許請求の範囲又は図面（甲１１。以下，まとめて「本件明細書」という。）によれば，本件訂正前の特許請求の範囲の記載は，以下のとおりである（以下，請求項１ないし１３に係る発明を，それぞれ「本件発明１」というように呼称し，これらを総称して「本件発明」という。）。
【請求項１】
各々の個包装（１１）中に包装されるスティック状の製品についてのパケットであって，上記個包装（１１）は製品周囲で折り畳んだシートからなり，上記パケットは，少なくとも１つの外箱（４１）を備え，この外箱（４１）は，製品を少なくとも部分的に収容する複数の面と，製品を取り出すための１つの開口面と，を有し，さらに，上記製品を該パケット内に保持するために上記個包装（１１）の少なくとも一部を該パケットの少なくとも一部に接着する永久接着手段（８０）を備えて
なるパケットにおいて，
上記永久接着手段（８０）は，上記個包装（１１）の切離し部分（１７０）上に与えられ，この個包装（１１）の切離し部分（１７０）は，製品をパケットから引き出したときに上記切離し部分（１７０）に覆われていた製品の部分（９）が剥き出されるように，個包装（１１）に設けられた切取線（１７１）を介して個包装の残部（１７０ｂ）につながっているとともに，上記個包装（１１）上の上記切取線（１７１）が，個包装された製品の両端縁の間に位置しており，上記個包装（１１）上の切取線（１７１）と個包装された製品の一端縁との間の上記切離し部分（１７０）の長さが，上記切取線（１７１）と個包装された製品の他端縁との間の残部（１７０ｂ）の長さよりも短いことを特徴とするパケット。
【請求項２】
上記外箱（４１）は，該外箱（４１）の面の一つに接続されて製品（１０）を取り出すための開口面を閉じるように設計された蓋（４３）を有することを特徴とする請求項１に記載のパケット。
【請求項３】
上記外箱（４１）内に配置された少なくとも１つのシート（１１０）を備え，上記永久接着手段（８０）は，個包装（１１）の少なくとも一部をシート（１１０）の少なくとも一部に接着することを特徴とする請求項１または２に記載のパケット。
【請求項４】
上記シート（１１０）は，個包装された製品のグループの少なくとも５つの面を取り囲むことを特徴とする請求項３に記載のパケット。
【請求項５】
上記シート（１１０）と上記外箱（４１）との間にさらに永久接着手段（１４０）を有することを特徴とする請求項３または４に記載のパケット。
【請求項６】
上記個包装（１１）は，紙，パラフィン紙，金属フォイル，プラスチックフォイルまたはこれらの材料の種々の組み合わせから形成されることを特徴とする請求項１～５のいずれかに記載のパケット。
【請求項７】
上記製品は，チューインガムであることを特徴とする請求項１～６のいずれかに記載のパケット。
【請求項８】
隣り合わせに配置された製品のグループを収容している請求項１～７のいずれかに記載のパケット。
【請求項９】
隣り合わせに配置された製品のグループを２つ以上重ねて収容している請求項８に記載のパケット。
【請求項１０】
上記切取線（１７１）は，少なくとも一部は，個包装（１１）を形成している材料中に形成された穴あき線の形態であることを特徴とする請求項１～９のいずれかに記載のパケット。
【請求項１１】
上記切取線（１７１）は，少なくとも一部は，個包装（１１）を形成している材料中に押圧された非穴あき刻み目線の形態であることを特徴とする請求項１～９のいずれかに記載のパケット。
【請求項１２】
製品を箱詰めする方法であって，
切取線によって区画された切離し部分を有する各々の個包装で各製品を包装し，上記切離し部分においてシートに上記個包装製品を永久的に接着し，上記シートを外箱内に挿入するとともに該外箱に永久的に固定し，消費者が切離し部分を引き裂くことによって上記製品を掴んで小出しすることが
できるように上記外箱の形成を完了すること，
を含む方法。
【請求項１３】


製品を箱詰めする方法であって，
切取線によって区画された切離し部分を有する各々の個包装で各製品を包装し，
外箱内にシートを挿入し，
上記切離し部分において上記シートに上記個包装製品を永久的に接着し，消費者が切離し部分を引き裂くことによって上記製品を掴んで小出しすることが
できるように上記外箱の形成を完了すること，
を含む方法。
(2)本件訂正後
平成２５年４月２２日付け訂正請求書（甲１２。なお，この明細書を「訂正明細書」という。）によれば，本件訂正に係る特許請求の範囲の記載は，以下のとおりである（下線部は，訂正箇所。請求項２，４及び６ないし１１について，文言上の訂正はなく，請求項番号の繰上りもない。なお，以下，訂正請求後の請求項１ないし４，請求項６ないし１１に係る発明を，それぞれ「訂正発明１」，「訂正発明２」というように呼称し，これらを総称して「訂正発明」という。なお，請求項１の分説は，審決にならい，アルファベットを付した。）。
【請求項１】
Ａ各々の個包装（１１）中に包装されるスティック状の製品についてのパケット
であって，
Ｂ上記個包装（１１）は製品周囲で折り畳んだシートからなり，Ｃ上記パケットは，少なくとも１つの外箱（４１）を備え，この外箱（４１）は，製品を少なくとも部分的に収容する複数の面と，製品を取り出すための１つの開口
面と，を有し，
Ｄさらに，上記製品を該パケット内に保持するために上記個包装（１１）の少なくとも一部を該パケットの少なくとも一部に接着する永久接着手段（８０）を備え
てなるパケットにおいて，
Ｃ１上記スティック状の製品は，上記製品の取り出し方向に沿った幅の広い２つの主要面と，同じく取り出し方向に沿った幅の狭い２つの側面と，２つの端縁と，を有する偏平形状をなし，複数の製品が上記側面同士が隣り合わせとなるように並
べて配置されており，
Ｅ上記永久接着手段（８０）は，上記個包装（１１）の切離し部分（１７０）上に与えられ，この個包装（１１）の切離し部分（１７０）は，製品をパケットから引き出したときに上記切離し部分（１７０）に覆われていた製品の部分（９）が剥き出されるように，個包装（１１）に設けられた切取線（１７１）を介して個包装の残部（１７０ｂ）につながっているとともに，上記個包装（１１）上の上記切取線（１７１）が，個包装された製品の両端縁の間に位置しており，Ｅ１上記永久接着手段（８０）は，上記切離し部分（１７０）の中で，上記主要面の一方において上記切取線（１７１）と上記端縁との間に配置されており，この永久接着手段（８０）によって個包装されたスティック状の製品が上記主要面の一方においてパケットに個々に固定されている一方，隣接する製品同士は互いに接着
されておらず，
Ｆ上記個包装（１１）上の切取線（１７１）と個包装された製品の一端縁との間の上記切離し部分（１７０）の長さが，上記切取線（１７１）と個包装された製品の他端縁との間の残部（１７０ｂ）の長さよりも短いことを特徴とするパケット。
【請求項３】
上記外箱（４１）内に配置された少なくとも１つのシート（１１０）を備え，上記永久接着手段（８０）は，上記主要面において個包装（１１）の上記切離し部
分の一部をシート（１１０）の一部に接着し，
上記シート（１１０）と上記外箱（４１）との間にさらに永久接着手段（１４０）を有することを特徴とする請求項１または２に記載のパケット。
【請求項５】
（削除）
３被告の主張
(1)本件訂正の違法性
被請求人（原告）が行った平成２５年４月２２日付け訂正請求の請求項１に係る訂正は，特許法１３４条の２第９項で準用する同法１２６条５項又は同条６項の規定に反するものであり，不適法であるから，請求項１に係る一群の請求項の訂正は認められるべきでない。
(2)本件発明１，６，７，１０及び１１の新規性欠如本件発明１，６，７，１０及び１１は，以下の甲１に記載された発明（甲１発明）と実質的に同一であり，特許法２９条１項３号に該当するから，上記特許は，特許法２９条１項の規定に違反してなされたものであり，同法１２３条１項２号に該当し，無効とすべきである。
(3)本件発明の進歩性欠如
本件発明１ないし１３は，甲１発明に，以下の甲２又は甲３に記載された発明（それぞれ「甲２発明」，「甲３発明」という。）を適用することにより，あるいは，甲２発明に甲１発明又は甲３発明を適用することにより，当業者が容易に発明をすることができたものであり，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないから，その特許は同法１２３条１項２号に該当し，無効とすべきである。甲１：実願平５－４５３９４号（実開平７－１１５６９号）のＣＤ－ＲＯＭ甲２：米国特許出願公開第２００３／００８００２０号明細書（その訳文は甲２４）
甲３：米国特許出願公開第２００５／０２５５１９９号明細書
(4)訂正発明の進歩性欠如
仮に，本件訂正が認められたとしても，訂正発明は，上記(3)に記載した引用発明の組合せにより，当業者が容易に発明をすることができたものであり，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないものであるから，その特許は同法１２３条１項２号に該当し，無効とすべきである。
４審決の理由の要点
審決は，本件訂正は新規事項の追加に当たるとして訂正を認めないとした上で，上記の無効事由(2)～(4)について，以下のとおり判断し，本件発明１～１２に係る特許を無効とし，本件発明１３に係る特許について無効請求不成立とした（なお，本件の取消事由と関連しない部分については記載を省略した。）。
(1)本件訂正の適否について


ア請求項１についての訂正は，「上記永久接着手段（８０）は，上記切離し部分（１７０）の中で，上記主要面の一方において上記切取線（１７１）と上記端縁との間に配置されており，この永久接着手段（８０）によって個包装されたスティック状の製品が上記主要面の一方においてパケットに個々に固定されている一方，隣接する製品同士は互いに接着されておらず，」という発明特定事項（以下「訂正事項２」という。）を付加する訂正を含んでおり，これは，「主要面の一方においてのみ」永久接着手段を設ける構成（以下「本件訂正事項」という。）を含んでいる。イ本件明細書の図７～９は斜視図であり，製品の外箱（４１）の図示上面の一部に切取線（８２）を形成して，外箱（４１）の図示上面の一部を切離し部分（８１，８１ａ，８１ｂ）とし，該切離し部分のみを製品（１０）に永久接着手段（８０）で接着したことを示している。これは，図７～９では，外箱（４１）の形状が，図示上面と図示下面で異なっていること，及び，本件明細書の【００２６】～【００３１】の記載から明らかといえる。
図１２も斜視図であり，「図１２に示すパケットにおいては，シート（１１０）の一端縁に沿って配置されたシート（１１０）の切離し部分（１３０）に，永久接着手段（８０）が与えられている。」（【００３９】）とあり，シート（１１０）の形状が，図示上面と図示下面で同一であると認められる。
図１５は，図１２の断面図ではないが，シート（１１０）の形状が，図１２と同様であって，上面と下面で同一であると認められ，また，図１５では，製品（１０）はシート（１１０）の上下両面と，永久接着手段（８０）で接着されている。そうすると，図１２の斜視図で示されたものにおいては，製品（１０）は，シート（１１０）の上下両面と，永久接着手段（８０）で接着されていると解することが自然であるといえるし，少なくとも，図１２が，製品（１０）は，シート（１１０）の上面のみと永久接着手段（８０）で接着され，下面が接着されていない構成を明示しているとはいえない。
すると，「本件特許の図面では，主要面の双方に接着手段を設けた実施例については，積極的に断面表示とすることで，双方の接着手段を明示」し，断面表示がない図面は，主要面の一方のみ固定していることを示しているということはできないから，斜視図である図１７及び１８について，これらの断面表示がないからといって，これら図面の図示下面となる製品（１０）の主要面が「接着されていない」ことを示しているとはいえない。
また，図示することが可能であれば，図示しなければならないものではないから，図１７及び１８では，透視図の形で，図の下面側に永久接着手段（８０）が図示されていないからといって，図の下面側に永久接着手段（８０）が存在しないことを示していることにはならない。
以上によれば，図の下面側に永久接着手段（８０）が存在するか否かは，図１７及び１８の記載からは，不明というべきである。
したがって，切離し部分の中で主要面の一方のみが永久接着手段によりパケットに固定されている構成が，本件明細書に記載されているということはできない。ウ被請求人（原告）の主張によれば，訂正発明１では，切離し部分の中で主要面の一方のみが永久接着手段によりパケットに固定されていることにより，永久接着手段により固定された主要面部分に引張力Ｆが集中し比較的小さな力Ｆでもって，容易かつ確実に，切離し部分の切り離しが可能になり，また，消費者が引っ張っている途中で急に切れたりせずに，安定した形で切り離しを行うことができるという作用効果を奏するものである。
しかし，そのような作用効果を奏することは，本件明細書に記載も示唆もされておらず，自明であるとも認めるべき理由もない。
エしたがって，本件訂正事項は，本件明細書に記載されているということはできないから，「主要面の一方においてのみ」永久接着手段（８０）を設ける構成を付加する訂正事項２は，当業者によって，本件明細書に記載されているすべての記載を総合することにより導かれる技術的事項との関係において，新たな技術的事項を導入するものであり，願書に添付した明細書，特許請求の範囲又は図面に記載した事項の範囲内においてする訂正ではない。
以上から，訂正事項２は，特許法１３４条の２第９項で準用する同法１２６条５項又は６項の規定に違反する。
オまた，請求項２ないし請求項１１は，請求項１を直接又は間接に引用しているから，請求項１とともに一群の請求項を構成している。そして，請求項１を訂正する事項である訂正事項２が，上記のとおり，特許法１３４条の２第９項で準用する同法１２６条５項又は６項の規定に違反するから，請求項１に係る一群の請求項に関する他の訂正事項について検討するまでもなく，請求項１ないし請求項１１についての訂正は認めない。
(2)無効理由（新規性）について
ア甲１発明
「ａ包装体２中に包装される板状のチューインガム等の被包装物についての容器
入り包装体１であって，
ｂ上記包装体２は被包装物の周囲で折り畳んだシートからなり，ｃ上記容器入り包装体１は，収納容器３を備え，この収納容器３は，包装体２で包まれた被包装物を少なくとも部分的に収容する５つの面と，包装体２で包まれた被包装物を取り出すための１つの開口面と，を有し，ｄさらに，上記包装体２で包まれた被包装物を該収納容器３内に保持するために，上記包装体２の端部２ａを該収納容器３の内部底面３ｂに接着する接着剤等を
備えてなる容器入り包装体１において，
ｅ上記接着剤等は，上記包装体２の切目線４より下部である包装体２の端部２ａに与えられ，この切目線４は，包装体２で包まれた被包装物を収納容器３から引き出したときに，上記包装体２に覆われていた，被包装物の切目線４より下部の部分が露出した形態になるように，包装体２に設けられた切目線４を介して，包装体２の上部につながっているとともに，上記切目線４が，包装体２で包まれた被包装物の包装体の端部２ａと，その反対の端部の間に位置しており，ｆ上記切目線４と包装体の端部２ａとの長さが，上記切目線４と被包装物の反対の端部との間の長さよりも短い容器入り包装体１。」イ本件発明１と甲１発明との一致点及び相違点について
【一致点】
Ａ各々の個包装中に包装されるスティック状の製品についてのパケットであっ
て，


Ｂ上記個包装は製品周囲を折り畳んだシートからなり，Ｃ上記パケットは，少なくとも１つの外箱を備え，この外箱は，製品を少なくとも部分的に収容する複数の面と，製品を取り出すための１つの開口面と，を有し，Ｄさらに，上記製品を該パケット内に保持するために上記個包装の少なくとも一部を該パケットの少なくとも一部に接着する永久接着手段を備えてなるパケット
において，
Ｅ上記永久接着手段は，上記個包装の切離し部分上に与えられ，この個包装の切離し部分は，製品をパケットから引き出したときに上記切離し部分に覆われていた製品の部分が剥き出されるように，個包装に設けられた切取線を介して個包装の残部につながっているとともに，上記個包装上の上記切取線が，個包装された製品
の両端縁の間に位置しており，
Ｆ上記個包装上の切取線と個包装された製品の一端縁との間の上記切離し部分の長さが，上記切取線と個包装された製品の他端縁との間の残部の長さよりも短いパケット。
【相違点】
なし
ウしたがって，本件発明１は，甲１発明であるから，新規性を欠き，特許を受けることができない発明である。
また，本件発明６，７及び１０も甲１に記載があるから，新規性を欠き，特許を受けることができない発明である。
よって，本件発明１，６，７及び１０の特許は，特許法１２３条１項２号の規定に該当し，無効とすべきものである。
(3)無効理由（本件発明の進歩性）について
ア本件発明２～５，８，９及び１１は進歩性を欠く（理由は省略。）。
イ本件発明１２の進歩性について
（ア）甲２発明Ａ（本件発明１２を前提とする甲２に記載された発明）
「ａ１消費用製品を箱詰めする方法であって，
ａ２個々の個包装で各製品を包装し，
ａ３シートに上記個包装製品を接着し，
ａ４上記シートを箱内に挿入するとともに該箱に結合し，ａ５消費者が上記製品を掴んで個別に取り出せることができるように上記箱を構成すること，含む方法。」
(イ）本件発明１２と甲２発明Ａとの一致点及び相違点【一致点】
Ａ１消費用製品を箱詰めする方法であって，
Ａ２’各々の個包装で各製品を包装し，
Ａ３’シートに上記個包装製品を接着し，
Ａ４’上記シートを外箱内に挿入するとともに該外箱に固定し，Ａ５’消費者が上記製品を掴んで小出しすることができるように上記外箱の形成を完了すること，含む方法。」
【相違点１】
本件発明１２は，個包装が「切取線によって区画された切離し部分を有」し，「上記切離し部分においてシートに上記個包装製品を永久的に接着し」，「消費者が切離し部分を引き裂くことによって」，上記製品を掴んで小出しすることができるのに対し，甲２発明Ａは，このような構成ではない点。
【相違点２】
本件発明１２は，シートを外箱に「永久的に」固定するのに対し，甲２発明Ａは，「永久的に」とは特定していない点。
（ウ）進歩性の判断
ａ相違点１について
甲１には，チューインガム等の被包装物を，収納容器から包装体（個包装）を取り出す際，包装体を片手で引っ張ることにより，包装体の一部を剥離し，被包装物の一部を露出させながら包装体を取り出すことのできる容器入り包装体（【０００１】）であって，包装体下方部を収納容器底面又は側面に固着し，かつ，包装体に収納容器底面に略平行となるような切目線を設けることにより，包装体を収納容器から取り出す際，片手で包装体を引っ張るだけで，包装体が切目線の部分で切り離され，包装体を被包装物の一部が露出した状態で取り出すことができる容器入り包装体の技術（【０００５】）が記載されている。
甲１の上記技術は，片手で包装体を引っ張るだけで，包装体が切目線の部分で切り離され，包装体を被包装物の一部が露出した状態で取り出すことができるので，被包装物が食品の場合，露出した被包装物をそのまま口にくわえて，残りの包装体を引っ張るだけで簡単に残りの包装体が剥離され，両手を使わなくても被包装物を喫食することができる（【０００５】）という，消費者にとって有用な作用効果を奏するものである。
そして，甲２発明Ａに，甲１のこの技術を適用すると，適用後の発明は，この消費者にとって有用な作用効果を奏することが，当業者に明らかであるから，甲２発明Ａに，甲１のこの技術を適用する動機付けは存在する。そうすると，甲１のこの技術を，甲２発明Ａに適用して，相違点１に係る本件発明１２の構成とすることは，当業者が容易に推考し得たことである。
ｂ相違点２について
甲２発明Ａにおいて，シートと外箱との接着力が，個別包装された製品とシートとの接着力より弱ければ，消費者が個別包装された製品を掴んで個別に取り出す際，シートと外箱との接着が剥がれてしまい，製品を掴んで個別に取り出すことが困難になることは，当業者に自明であるから，シートと外箱との接着力は，個別包装された製品とシートとの接着力よりも強くすることは，当業者が当然行うべきことである。
そうすると，甲２発明Ａに甲１に記載の上記技術を適用する際に，シートと外箱との接着力を，個別包装された製品とシートとの接着力よりも強くするため，シートと外箱との接着方法として「永久的に」固定することは，技術の適用に際して，当業者が適宜採用すべき単なる設計変更である。
ｃ本件発明１２を全体として見ても，その作用効果は，甲２発明Ａ及び甲１に記載の事項から，当業者が予測できる範囲内のものであって，格別顕著なものとはいえない。
ｄしたがって，本件発明１２は，甲２発明Ａ及び甲１に記載の事項から，当業者が容易に発明することができたものである。
(4)無効理由（訂正発明の進歩性）について
上記(1)のとおり，本件訂正は認めないが，念のため判断する。ア甲２発明Ｂ（訂正発明を前提とする甲２に記載された発明）「aa個包装されるスティック状の製品についてのパッケージであって，bb上記個包装は製品周囲で折り畳んだシートからなり，cc上記パケットは，１つの箱を備え，この箱は，製品を収容する複数の壁と，
製品を取り出すための１つの開口部と，を有し，
ddさらに，上記製品を該パッケージ内に保持するために上記個包装をシートに
接着する接着手段を備えてなるパッケージにおいて，


cc1上記スティック状の製品は，上記製品の取り出し方向に沿った幅の広い２つの主要面と，同じく取り出し方向に沿った幅の狭い２つの側面と，２つの端縁と，を有する偏平形状をなし，複数の製品が上記側面同士が隣り合わせとなるように並
べて配置されており，
ee上記接着手段は，上記個包装上に与えられ，
ee1上記接着手段は，上記主要面の一方に配置されており，この接着手段によって個包装されたスティック状の製品が上記主要面の一方においてシートに個々に接着されている一方，隣接する製品同士は互いに接着されていない，ffパッケージ。」
イ訂正発明１と甲２発明Ｂとの一致点及び相違点
【一致点】
Ａ各々の個包装中に包装されるスティック状の製品についてのパケットであっ
て，
Ｂ上記個包装は製品周囲で折り畳んだシートからなり，Ｃ上記パケットは，少なくとも１つの外箱を備え，この外箱は，製品を少なくとも部分的に収容する複数の面と，製品を取り出すための１つの開口面と，を有し，Ｄ’さらに，上記製品を該パケット内に保持するために上記個包装の少なくとも一部を該パケットの少なくとも一部に接着する接着手段を備えてなるパケットに
おいて，
Ｃ１上記スティック状の製品は，上記製品の取り出し方向に沿った幅の広い２つの主要面と，同じく取り出し方向に沿った幅の狭い２つの側面と，２つの端縁と，を有する偏平形状をなし，複数の製品が上記側面同士が隣り合わせとなるように並
べて配置されており，
Ｅ’上記接着手段は，上記個包装上に与えられ，
Ｅ１’この接着手段によって個包装されたスティック状の製品が上記主要面の一方においてパケットに個々に固定されている一方，隣接する製品同士は互いに接
着されていない，
Ｆ’パケット。
【相違点】
構成要件Ｄ，Ｅ，Ｅ１及びＦに関して，訂正発明１では，Ｄ－：「製品を該パケット内に保持するため」「個包装」「の少なくとも一部を該パケットの少なくとも一部に接着する」手段が「永久接着手段」であり，Ｅ－：「上記永久接着手段は，上記個包装の切離し部分上に与えられ，この個包装の切離し部分は，製品をパケットから引き出したときに上記切離し部分に覆われていた製品の部分が剥き出されるように，個包装に設けられた切取線を介して個包装の残部につながっているとともに，上記個包装上の上記切取線が，個包装された製
品の両端縁の間に位置しており」，
Ｅ１－A：「上記永久接着手段は，上記切離し部分の中で，上記主要面の一方において上記切取線と上記端縁との間に配置されており」，Ｅ１－B：「この永久接着手段によって個包装されたスティック状の製品が上記主要面の一方においてパケットに個々に固定され」ており，Ｆ－：「上記個包装上の切取線と個包装された製品の一端縁との間の上記切離し部分の長さが，上記切取線と個包装された製品の他端縁との間の残部の長さよりも短
い」のに対し，
甲２発明Ｂでは，このような構成を備えていない点。
ウ相違点に対する判断
甲１には，上記Ｄ－，Ｅ－，Ｅ１－Ａ及びＦ－の構成が記載されている。そして，甲２発明Ｂに，甲１のこの技術を適用すると，適用後の発明は，前記(3)イ（ウ）ａ記載の消費者にとって有用な作用効果を奏することが，当業者に明らかであるから，甲２発明Ｂに，甲１のこの技術を適用する動機付けは存在する。そうすると，甲１の上記技術を甲２発明Ｂに適用して，相違点に係る訂正発明１の構成とすることは，当業者が容易に推考し得たことである。また，甲１の接着位置（固着する部分）は，「被包装物を包装してなる包装体を有底収納容器に収納する際，包装体下方部を収納容器底面もしくは側面に固着」（【０００５】）するものであり，「包装体２は，例えば，上記収納容器３の底面に固着していることが必要である。・・・固着する部分は，包装体２端部の一部でも全面でもよく，固着する強度に応じて適宜設定すればよい。また，包装体を収納容器下方側面部に固着させるようにしてもよい。」（【００１０】）ものであるから，接着位置は，適宜設定すればよいものであることが，甲１に示唆されている。そして，甲２発明Ｂは，「個包装されたスティック状の製品が主要面の一方において接着されている」（構成ee１）ものである。
そして，「取り出し方向に沿った幅の広い２つの主要面と，取り出し方向に沿った幅の狭い２つの側面と，２つの端縁と，を有する偏平形状の製品を，側面同士が隣り合わせとなるように並べて配置する構成」（構成cc１）では，接着位置を主要面にすることが，接着剤の分量や，接着面積の調整などを行うことにより技術的に容易であることが，当業者に自明である。
そうすると，甲１の上記技術を甲２発明Ｂに適用するに際し，接着位置を，スティック状の製品の主要面の一方として，訂正発明１のＥ１－Bの構成とすることは，甲２発明Ｂに甲１の上記技術を適用するに際して，当業者が適宜なすべき単なる設計変更であり，当業者が容易に推考し得たことである。そして，訂正発明１を全体として見ても，その作用効果は，当業者の予測の範囲内であり，格別顕著なものではない。
したがって，訂正発明１は，甲２発明Ｂ及び甲１に記載された発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないものである。


本件訂正後の請求項２～１１（請求項５を除く。）は，請求項１を直接又は間接に引用して，発明特定事項を規定しており，訂正発明１の構成を備える発明であるが，上記のとおり，訂正発明１は，甲２発明Ｂ及び甲１に記載された発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるし，訂正前の請求項２ないし請求項１１に直接記載されている発明特定事項，すなわち，他の請求項を引用する部分ではない記載によって規定されている発明特定事項は，甲１若しくは甲２（甲２４）に記載されている事項又は周知の技術的事項である。また，請求項３は，「個包装（１１）の少なくとも一部」を「上記主要面において個包装（１１）の上記切離し部分の一部」に限定するとともに，「シート（１１０）の少なくとも一部」を「シート（１１０）の一部」に限定し，さらに，訂正前の請求項３に従属していた請求項５の発明特定事項を加える訂正が請求されているが，これよって導入される技術的事項も，甲２（甲２４）に記載されている事項又は周知の技術的事項である。
したがって，仮に，本件訂正が認められたとしても，訂正発明２～４及び６～１１は，甲２発明Ｂ，甲１に記載された発明，及び周知の技術的事項に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであり，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないものである。
第３原告主張の審決取消事由
１取消事由１（訂正要件の判断の誤り）
本件訂正は，本件明細書の記載の範囲を超えた，新規事項を追加する訂正に該当しないものであるのに，審決が，特許法１３４条の２第９項で準用する同法１２６条５項に違反するとして，訂正を認めなかったのは違法である。(1)主要面の一方に永久接着手段（８０）が配置され，主要面の他方に永久接着手段が存在しない構成は，図１７及び１８に記載されており，図１８を見れば，切離し部分（１７０）が主要面の一方（上側の面）の一点のみで接着されていることが明白である。
すなわち，図１７及び１８を予断なく客観的に見れば，図１に示す様式でもって個包装（１１）を折り畳んでなる製品（１０）が４個並んで外箱（４１）内に配置されており，各製品（１０）は，主要面の一方（上側の面）において個包装（１１）の切離し部分（１７０）が永久接着手段（８０）によって外箱（４１）に接着され，かつ，主要面の他方（下側の面）には永久接着手段（８０）が存在しない構成が開示されている。図１８では，外箱（４１）内に残った切離し部分（１７０）が図示されており，下側の面に永久接着手段（８０）が存在しないことが明らかである。本件特許は，複雑な機械装置ではないから，図１７及び１８のような比較的簡単な図であっても，訂正事項２を含む訂正発明１の構成要素がすべて開示されており，これに接した当業者が容易に実施可能である。断面表示などがなくとも，当業者であれば，主要面の一方に永久接着手段（８０）が設けられ，他方には永久接着手段（８０）が存在しないものと一義的に理解することができる。(2)審決は，シート（１１０）の形状が，図１２と同様であって，上面と下面で同一であると認められる図１５には，製品（１０）がシート（１１０）の上下両面と永久接着手段（８０）で接着されていることが示されていることからすれば，図１５は図１２の断面図ではないものの，同様に，図１２の斜視図で示されたものにおいては，製品（１０）は，シート（１１０）の上下両面と永久接着手段（８０）で接着されていると解することが自然であるとし，図１２と同様に，図１７及び１８は斜視図であることから，これらの断面表示がないからといって，これら図面の図示下面となる製品（１０）の主要面が接着されていないことを示しているとはいえないとした。
しかし，上記判断は，以下のとおり，誤りである。
すなわち，図１２よりも前の図番を有し，本件明細書の図１２に関する【００３９】よりも前の【００２６】で説明されている図７の例では，外箱（４１）の切離し部分（８１）に与えられている永久接着手段（８０）は，明らかに，主要面の一方（上側の面）のみにあり，下側の主要面には永久接着手段は存在しない。図８の例及び９の例においても同様であり，いずれも永久接着手段（８０）が主要面の一方（上側の面）のみにある構成が開示されている。
そして，図１２は，【００３９】に，「図１２に示すパケットにおいては，シート（１１０）の一端縁に沿って配置されたシート（１１０）の切離し部分（１３０）に，永久接着手段（８０）が与えられている。」と記載されているように，図７～９の例の外箱（４１）の切離し部分（８１）に代えてシート（１１０）に切離し部分（１３０）を設けるようにしたものであるから，図示されているそのままに，永久接着手段（８０）が主要面の一方（上側の面）のみにある構成と理解すれば足りる。これに対し，図１５は，【００４５】に「図１５の断面図に示すパケットの他の好ましい実施例」と記載されているとおり，図１２等とは異なる実施例であることが明らかである。しかも，図１５は，図１２の例よりも後段で説明されているものであるから，審決のように，図１５の記載を根拠として図１２の構成ひいては図１７及び１８の構成を解釈することは誤りである。
(3)審決は，図示することが可能であれば，図示しなければならないものではないから，図１７及び１８では，透視図の形で，図の下面側に永久接着手段（８０）が図示されていないからといって，図の下面側に永久接着手段（８０）が存在しないことを示していることにはならないとした。
しかし，上記の認定は，積極的な断面表示がないことから下面側の永久接着手段（８０）の有無が不明であるとする上記(2)の判断と矛盾する。図１７及び１８は，下面側に永久接着手段（８０）が存在しないがゆえに，当該永久接着手段（８０）が図示されていないのである。
(4)訂正発明１では，切離し部分（１７０）の中で主要面の一方のみが永久接着手段（８０）によりパケットに固定されているため，スティック状の個包装製品（１０）を引っ張ったときに，全周３６０°の中の一部（つまり永久接着手段（８０）により固定された主要面部分）に引張力が集中し，この部分から切取線（１７１）に沿った裂け目が生じ，徐々に裂け目が全周に拡大し，最終的に切離し部分（１７０）が切り離される（甲１４の参考図２参照）との効果が生じることになる。このような作用効果は，本件明細書に記載されていないが，図１７及び１８に開示された主要面の一方のみで永久接着された構成から必然的に生じる作用効果である。したがって，かかる作用効果によって，新たな技術的事項を導入することにはならない。


(5)作用効果に関し，被告が示す参考図である下記の「展開して示した力の作用を示す参考図」に示されている状態は，個包装１１を拡げて両側から引っ張った場合にのみ該当するものであって，被告の主張は，技術的に誤りである。当業者には自明なように，下記の「参考図」のように個包装製品１０を手指で引っ張ると，紙やパラフィン紙などからなる個包装１１のみならず個包装製品１０の中身（例えばガムスティック）が引き出されるから，上方の参考図でＪ字形をなす距離ℓ２の区間が，そのまま図の左側へ移動しようとする。したがって，下方の展開図のように引張力ｆを伝達することはできない。すなわち，上方の参考図のように手指で個包装製品１０を摘んで引っ張ることにより個包装製品１０が図の左側へ動くと，個包装１１の上面側部分には，永久接着手段８０と手指との間で直線的に引張力ｆが作用し，切取線１７１にこの引張力ｆが集中的に作用する。しかし，個包装１１の下面側部分では，紙やパラフィン紙などからなる個包装１１は，図の永久接着手段８０の右端で固定されているものの，個包装製品１０の中身（ガムスティック）が左側へ動く結果，固定点（永久接着手段８０の右端）から斜めに延びるように弛んでしまう。したがって，下面側部分の切取線１７１には引張力ｆは集中しない。
２取消事由２（本件発明１２の引用発明との相違点の認定の誤り及びこれに伴う進歩性判断の誤り）
(1)相違点の認定の誤り
審決の相違点の認定（【相違点１】及び【相違点２】）は，本件発明１２及び甲２発明Ａの技術的な本質を看過した恣意的なものであり，誤りである。本件発明１２は，方法発明であるから，構成要素ごとに正しく比較検討すべきであり，正しくは，相違点は次のとおり認定されるべきである。
参考図
展開して示した力の作用を示す参考図
相違点①本件発明１２は，切取線によって区画された切離し部分を有する各々の個包装で各製品を包装するのに対し，甲２発明Ａは，切取線及び切離し部分を具備しない各々の個包装で各製品を包装する点。
相違点②本件発明１２は，切離し部分においてシートに個包装製品を永久的に接着するのに対し，甲２発明Ａは，長手方向の中間部においてシートに個包装製品を容易に剥離するように接着する点。
相違点③本件発明１２は，シートを外箱に永久的に固定するのに対し，甲２発明Ａは，必ずしも永久的か否か不明である点。
相違点④本件発明１２は，消費者が切離し部分を引き裂くことによって製品を小出しできるようにするに対し，甲２発明Ａは，消費者が個包装を破ることなく製品を小出しできるようにする点。
(2)進歩性の判断
これらの相違点①～④に関し，甲１は，切目線４を有する包装体２の下部を収容容器３に直接に固着した構成であり，包装体２と収容容器３との間にシートを介在させることは記載がないから，相違点②及び③について，何ら示唆を与えるものではない。
すなわち，本件発明１２では，相違点②及び③のように，シートに個包装製品の切離し部分を永久接着し，次いで，このシートを外箱に永久接着することで，初めて相違点④のように切取線に沿った引き裂きが可能となる。甲１は，個包装製品をシートに永久接着すること及びシートを外箱に永久接着することを示唆していない。甲１では，包装体２は，あくまでも，外箱に相当する収容容器３に直接に固着されている。
したがって，本件発明１２は，甲２発明Ａ及び甲１に記載の事項から当業者が容易に発明することができたとする審決の判断は誤りである。かかる誤りは，審決の結論に影響を及ぼすから，審決は違法として取り消されるべきである。３取消事由３（本件発明１２の進歩性判断の誤り）
(1)相違点１についての判断の誤り
ア甲２発明Ａは，各ピースを自由に動かないように緩く保持し，消費者が取り出そうとした際には容易に取り外せるようにすることを目的とし，そのために，蝋（ワックス）のような材料を用いて，個々の製品を剥離ないし離脱可能なようにシートに接着（「releaseablyattached」ないし「removablyattached」）したものである。周知のように，蝋は加熱することで溶融するが，冷却して固化した状態では，極めて弱い力でもって，粘着性を伴わずにパリッと容易に剥離する。甲２には，「releaseablyattached」なる記載及びこれに類似した表現の記載が数十箇所に亘って存在する。そもそも発明の名称が「Packagehavingreleaseablysecuredconsumableproducts」（剥離可能に保持された消費製品を有するパッケージ）である。しかも，【００５９】には，蝋の面積を変更することで保持力を調節することが記載されている。さらに，【００３５】には，甲２発明Ａの利点の一つとして，パッケージが再利用可能であることが挙げられている。このように，甲２発明Ａの技術的な本質は，容易に剥離するように製品を保持することにある。そして，甲２には，ガムなどの製品を無包装で，つまり，無垢のままシートに保持する実施例と，個包装した製品をシートに保持する実施例とが記載されており，個包装した製品の場合には，包装紙を破くことなく製品がシートから離脱する。
これに対し，甲１に記載の技術は，被包装物１０を露出させるために，包装体２が切目線４で破れるように包装体２の一端部を堅固に永久接着する技術であり，取出し後に，永久接着された包装体２の端部が収容容器３内に残るものである。このような堅固な永久接着を伴う甲１に記載の技術は，蝋などで剥離可能（releaseablyattached）とする甲２発明Ａの技術的な本質とは相反するものであるから，当業者が甲２発明Ａへの適用を試みることはあり得ない。イまた，甲２発明Ａが，いくつかの製品が取り出された後においても製品を保持するとともに，パッケージ内で製品に容易にアクセスできるようにすることを技術課題とするのに対し，甲１は，喫食などのために包装物を露出させることを技術課題とするものであるから，両者の課題は共通しない。甲２（甲２４）には，個包装した製品を露出させたい，という課題の示唆はない。むしろ，無垢の製品を剥離可能に保持することが開示されているから，個包装した製品については，個包装がきれいなまま取り外されるようにしているのである。したがって，この点からも，甲２発明Ａに，甲１の技術を適用する動機付けはない。


ウ審決の「甲２発明Ａに，甲１のこの技術を適用すると，適用後の発明は，この消費者にとって有用な作用効果を奏することが，当業者に明らかである」との理由付けは，本件発明１２を参照して甲２発明Ａと甲１記載の技術とを組み合わせてみた後のいわゆる「後知恵」である。本件明細書に接することがなければ，当業者が甲２発明Ａに甲１記載の技術を適用することを試みる動機付けは存在しない。
(2)相違点２についての判断の誤り
審決は，相違点２について，甲２発明Ａに甲１に記載の技術を適用することを前提として，単なる設計変更であると認定した。
しかし，甲２（甲２４）には，シートをハウジングに接着する接着領域４０として蝋が例示されており（【００５１】），これは明らかに剥離可能な非永久接着である。甲２（甲２４）にはシートをハウジングに永久接着することは記載がない。仮に永久接着したとすると，甲２発明Ａの利点の一つであるパッケージの再利用（【００３５】）は不可能である。
これに対し，本件発明１２は方法発明であるが，最終的に箱詰めが完了した状態において製品を引っ張ることで切離し部分が引き裂かれるようにするためには，相違点１の構成を満たすと同時に，相違点２の構成（シートを外箱に永久的に固定すること）を満たす必要がある。
したがって，相違点１と相違点２とは一体不可分の関係にあり，甲２発明Ａを出発点として本件発明１２に想到するためには，相違点１についての変更と相違点２についての変更とを同時に加える必要があり，この点で甲２発明Ａと本件発明１２との隔たりは大きいのである。
切取線があっても個包装の引き裂きに必要な引張力は，甲２発明Ａが想定する蝋の剥離に必要な力よりも遙かに大きい。このような大きな引張力に耐えるようにシートを外箱に永久接着することは，甲２（甲２４）には記載がない。そして，甲１は，むしろ，このような大きな引張力のために個包装を外箱に直接に固定することを教示するものである。
したがって，相違点２について，相違点１が満たされることを前提として単なる設計変更であるとする審決の認定は誤りである。
４取消事由４（訂正発明１の進歩性判断の誤り）
(1)審決では，甲２発明Ｂと訂正発明１との相違点Ｄ－（「製品を該パケット内に保持するため」「個包装」「の少なくとも一部を該パケットの少なくとも一部に接着する」手段が「永久接着手段」であるのに対し，甲２発明Ｂでは，このような構成を備えていない点）について，甲１記載の技術を甲２発明Ｂに適用して訂正発明１の構成とすることが容易と判断した。しかし，これは，「接着」という用語のみに拘泥し，甲２発明Ｂ及び甲１の技術的な本質を看過した判断であって，誤りである。
すなわち，甲２発明Ａと同じく，甲２発明Ｂは，各ピースを自由に動かないように緩く保持し，消費者が取り出そうとした際には容易に取り外せるようにするために，無垢の製品ないしは個包装した製品を「releaseablyattached」することが技術的な本質である。甲２（甲２４）における「attach」や「adhere」を「接着」と訳すとしても，甲１のように剥がれることのない「永久接着」が「releaseablyattached」に含まれないことはもちろんであり，甲２（甲２４）の文脈に沿えば，「releaseablyattached」に代えて「永久接着」を用いることはできない。しかも，甲２（甲２４）は，無垢の製品又は個包装した製品をシート上に保持するために「releaseablyattached」するのであり，甲２発明Ｂとして個包装を具備する実施例では，製品表面が個包装で覆われているために個包装がシートに「接着」（releaseablyattached）されているのである。個包装を破るために個包装を固定しているわけではない。つまり，甲２発明Ｂの接着の技術的意義は，個包装端部を固定することではなく，内部の製品そのものを全体として所定位置に保持することにある。
一方，甲１に記載の技術は，包装体２を切り裂くことに技術的な本質があり，切裂きに必要な引張力が切目線４に集中するように，切目線４を挟んで手指と反対側となる包装体２の端部を堅固に固着するのである。ここでは，固定すべき対象物は，内部の製品ではなく，切り裂かれる包装体２である。
このように，両者の技術的意義が異なるから   ，甲２発明Ｂの「releaseablyattached」に代えて，甲１記載の永久接着を適用することはできず，少なくとも，当業者が適用を試みることはない。
(2)また，前記３で述べたように，両者の課題は共通せず，甲２（甲２４）には，個包装した製品を露出させたいという課題の示唆はなく，甲２発明Ｂに，甲１の技術を適用する動機付けはない。
(3)以上から，審決のした訂正発明１に係る進歩性判断は誤りである。これにより，訂正発明１を構成として含む訂正発明２～４，６～１１についての進歩性判断も誤りであるから，上記に係る部分についても取り消されるべきである。
５取消事由５（訂正発明３の進歩性判断の誤り）
訂正発明３においては，個包装（１１）の切離し部分（１７０）とシート（１１０）との接着及びこのシート（１１０）と外箱（４１）の接着が，双方ともに，個包装（１１）の切裂きに必要な引張力に耐え得る「永久接着」となっており，個包装（１１）に作用した引張力は，永久接着手段（８０）を介してシート（１１０）に伝わり，このシート（１１０）から永久接着手段（１４０）を介して外箱（４１）に伝わる。そして，外箱（４１）を消費者が一方の手で固定していることで，切取線（１７１）に有効に引張力が作用し，切取線（１７１）に沿った切裂きが行われることになる。
したがって，訂正発明３を甲２発明Ｂと比較すると，訂正発明１に加えて更に下記の点で相違する。
【相違点⑤】
訂正発明３では，切取線（１７１）を有する個包装（１１）がシート（１１０）に永久接着され，このシート（１１）が更に外箱（４１）に永久接着されているのに対し，甲２発明Ｂでは，切取線を具備しない個包装がシートに剥離可能に接着（releaseablyattached）され，このシートが外箱におそらく剥離可能に接着している点。


このような構成の差異により，訂正発明３では，消費者が引き抜いたときに，永久接着手段（８０）ないし（１４０）が剥がれたりシート（１１０）が破れたりする前に，個包装（１１）が切取線（１７１）に沿って切り裂かれる。これに対し，甲２発明Ｂでは，最初に，シートから個包装が剥離する。したがって，訂正発明３の相違点及びこれに伴う作用の相違を看過した審決の進歩性判断は誤りである。これにより，訂正発明３を構成として含む訂正発明４，６～１１についての進歩性判断も誤りであるから，訂正発明３のみならず，訂正発明４，６～１１についても取り消されるべきである。
第４被告の反論
１取消事由１に対し
訂正事項２は，当業者によって，本件明細書に記載されているすべての記載を総合することにより導かれる技術的事項との関係において，新たな技術的事項を導入するものであり，本件明細書の範囲内においてする訂正とはいえないから，審決の判断に誤りはない。
(1)原告の主張１(1)に対し
図１７及び１８に関し，本件明細書の【００４８】に「図１８，１９，２０，２１に示すパケットの他の特定の実施例においては，永久接着手段は，個包装（１１）の切離し部分（１７０）に与えられる。」と記載されるほかに，永久接着手段が与えられる部分に関する記載はない。
そうすると，図１７及び１８の下面側に永久接着手段（８０）が存在するかどうかは不明であるから，その旨の認定した審決には誤りがない。
(2)原告の主張１(2)に対し
原告は，図１７及び１８において，主要面の他方（下側の面）に永久接着手段が存在しないことの根拠を図７～９の構成に求める。しかし，図７～９は，製品の外箱（４１）の一部に切取線（８２）を形成して，外箱（４１）の一部を切離し部分とする構成を示しており，かかる構成においては，外箱（４１）の形状が図示上面と図示下面では異なっているものであり，本件発明１の実施例を示すものではない。したがって，図７～９において，主要面の一方のみに永久接着手段（８０）が配置されているからといって，図１７及び１８の構成において，主要面の他方に永久接着手段が存在しないことを根拠付けるものではない。
(3)原告の主張１(5)に対し
原告の主張１(5)の「参考図」及び被告の示す参考図である「展開して示した力の作用を示す参考図」にあるとおり，個包装製品１０の一端を上下につまみ，力Ｆで引っ張ると，個包装製品１０の上面側及び下面側は，底面を介して繋がっているから，双方の面に引張力ｆがかかり，この引張力ｆにより切取線１７１に沿った裂け目が生じる。上面側において，永久接着手段８０から切取線１７１までの距離ℓ１は短く，下面側において，永久接着手段８０から切取線１７１までの距離ℓ２は長いが，距離ℓ１，ℓ２の長短は，切取線１７１に加わる引張力ｆの大小には無関係である。
したがって，主要面部分に引張力ｆが集中し，この部分から切取線１７１に沿った裂け目が生じてゆく旨の原告の説明は，作用効果を正しく説明するものではない。また，仮に原告の説明する作用効果が正しいとしても，原告も認めるとおり，そのような作用効果は本件明細書に記載も示唆もされていない。よって，審決のした訂正要件の判断に誤りはない。
２取消事由２に対し
(1)審決の相違点の認定には，原告の主張するような誤りはない。(2)たとえ，本件発明１２と甲２発明Ａとの間に，原告の主張する相違点①～④があったとしても，これら相違点①～④は，甲１に記載の技術を甲２発明Ａに適用することにより解消できるものである。
すなわち，相違点①に関し，甲１には，包装体（個包装）の一部を剥離し，被包装物の一部を露出させながら包装体を取り出すことのできる構成が開示されているから，その前提として，切取線によって区画された切離し部分を有する個包装で製品を包装することが開示されている。
また，相違点②に関し，甲１には，包装体を収納容器から取り出す際，包装体が切目線の部分で切離され，切離し部分である包装体下方部は収納容器底面又は側面に固着することが開示されているから，相違点②に係る事項は，甲１に開示されている。本件発明１２との差異は，切離し部分を，「シート」に接着するか，「収納容器」に接着するかの違いにすぎない。
さらに，相違点③は，審決において【相違点２】と認定されている事項である。この【相違点２】（原告のいう相違点③）は，審決が認定しているとおり，「甲２発明Ａに甲１に記載の技術を適用する際に，シートと外箱との接着力を，個別包装された製品とシートとの接着よりも強くするため，シートと外箱との接着方法として「永久的に」固定することは，技術の適用に際して，当業者が適宜採用すべき単なる設計変更である。
また，相違点④に関し，甲１に同等のことが記載されているから，甲１に記載の技術を甲２発明Ａに適用することにより解消できる。
そして，甲２発明Ａに対し，甲１に記載の技術を適用するに際し，甲２発明Ａに開示のシートを介して個包装された製品をシートに接着し，かつ，そのシートを外箱に接着することは，当業者にとって容易に採用することができる事項であり，本件発明１２は，甲２発明Ａ及び甲１に記載の事項から，当業者が容易に発明することができたものである。
３取消事由３に対し
(1)進歩性についての特許庁審査基準によれば，動機付けとなり得るものとして，「技術分野の関連性」が挙げられ，「発明の課題解決のために，関連する技術分野の技術手段の適用を試みることは，当業者の通常の創作能力の発揮である。」とされ，「両者の具体的な技術的課題（目的）が同一でないことは，引用発明１に対する引用発明２の技術手段の適用が，当業者にとってきわめて容易であったことを否定する論拠にはならない。」（東京高判平９．６．１０（平成８（行ケ）２１））と説明されている。


甲２発明Ａは，「包み（パッケージ）に関する発明であり，消耗品，特に菓子製品を保管および分配するための包みに関する」（【０００１】）発明であり，その課題は「多数の製品が取り外された後でさえ，製品を保持することのできる消耗品包みを提供すること」（【０００８】）であり，また「製品を保持し個別に取り出せる改良されたパッケージを提供する。」（【００１０】）ことである。一方，甲１に記載の技術は，「チューインガム等の被包装物を，紙等の包装体で包装し，これを，更に収納容器に収納した形態の容器入り包装体に係り，更に詳しくは，収納容器から包装体を取り出す際，包装体を片手で引っ張ることにより，包装体の一部を剥離し，被包装体の一部を露出させながら包装体を取り出すことのできる容器入り包装体に関する。」（【０００１】）ものである。このように，甲２発明Ａと甲１に記載の技術は，明らかに同一の技術分野に属している。そして，甲２発明Ａの技術的課題は，「製品を保持し，個別に取り出せ，残った製品の保持は維持すること」であり，甲１発明は，「包装体の取り出しを便利にすること」である。そうすると，両者の技術的課題は同一とはいえないが，製品（包装体）をパッケージ（容器）から取り出す点においは共通の技術である。したがって，甲２発明Ａに甲１に記載の技術の適用を試みることは，当業者の通常の創作能力の発揮であり，適用についての動機付けがある。しかも，甲１には，片手で包装体を引っ張るだけで，包装体が切目線の部分で切り離され，包装体を被包装物の一部が露出した状態で取り出すことができる（【０００５】）という，消費者にとって有利な作用効果が説明されている。それゆえ，甲２発明Ａに，甲１の技術を適用すると，適用後の発明は，消費者にとって有用な作用効果を奏することは，当業者にとって明らかである。
この有用な作用効果は，甲１に明記されており，本件発明１２を参照して甲２発明Ａと甲１記載の技術とを組み合わせてみた後の「後知恵」ではない。したがって，「後知恵」を理由に甲２発明Ａに甲１記載の技術を適用する動機付けが存在しない旨の原告主張は失当である。
(2)「相違点１と相違点２とは一体不可分の関係にある」とは原告の誤った思い込みにすぎない。相違点２に関し，「甲２発明Ａに甲１に記載の上記技術を適用する際に，シートと外箱との接着力を，個別包装された製品とシートとの接着力よりも強くするため，シートと外箱との接着方法として「永久的に」固定することは，技術の適用に際して，当業者が適宜採用すべき単なる設計変更である。」とした審決の判断に誤りはない。
４取消事由４に対し
甲２発明Ｂに対する甲１記載の技術の適用及びその動機付けについては，上記３で述べたとおりであり，この点に関する審決の認定に誤りはない。
５取消事由５に対し
甲２発明Ｂに甲１に記載の技術を適用する際に，シートと外箱との接着力を，個別包装された製品とシートとの接着力よりも強くするため，シートと外箱との接着方法として「永久的に」固定することは，技術の適用に際して，当業者が適宜採用すべき単なる設計変更である。
第５当裁判所の判断
１取消事由１（訂正要件の判断の誤り）について
(1)本件発明について
ア本件発明の概要
本件明細書によれば，本件発明について，以下のとおり認められる。本件発明は，パケットに関し，詳しくは，食品，菓子，薬品又は他の種類の製品の箱詰めに使用されるパケットに関するものである（【０００１】）。スティックの何本かが取り出された後にもその形状が保たれる形式のパケットは，周知である。従来，パケット内あるいはパケットに収められる中間の包装内にスティックを非永久的に保持させるように，ロウなどの非永久的接着剤を塗布するものがあるが，製品を取り出すのに要求される力の大きさと，製品をパケット内に保持しておくために要求される力の大きさとの間で折合いをつける必要があり，接着剤の量が過剰である場合，製品は正しく保持されるが，取り出しにくくなり，接着剤が不十分である場合，隣の製品が取り出された後に残りの製品が動いてしまうという課題があった。他の従来技術として，パケット内における摩擦力拘束手段からなり，この手段は，製品を保持するのに適度な力を与え，これによって，製品を容易に取り出すことができるとともに，隣の製品が除かれたときにも残りの製品が動かないようにすることができるものがあるが，パケットの生産コストが著しく増えてしまうだけでなく，高い生産速度を達成することが難しく，摩擦の作用を利用する場合，使用される材料，温度及び不規則な形状によって摩擦力の大きさが変化してしまうので，製品を取り出すのに必要な力の大きさを較正することができない，という課題があった。（以上【０００３】～【００１０】）このような課題に鑑みて，本件発明は，個別の包装に包まれた製品についてのパケットであって，該パケット内に製品を保持するとともに所定の大きさの力を及ぼす手段を備えるパケットを提供することを目的とする（【００１１】）。このため，本件発明は，少なくとも１つの個包装をパケットの少なくとも一部に接着する永久接着手段を採ることとし，当該接着手段は，所定の様式で個包装又はパケットから切り離すことができる部分に配置することにより，生産の複雑性やコストを著しく増やすことなく，パケットから製品を分離させるための所定の大きさの力が保証されるようにしたものである（【００１２】，【００１３】）。これにより，パケット又は製品包装の一部分を介して保持力を与え，この部分を，ユーザが必要に応じて引き裂くようにしたことで，製品を簡単に箱詰めできるとともに，隣の製品が取り出された後でも，残りの製品を，使用される瞬間まで適切に保持することができるとの効果を奏する（【００６９】）。
イ本件発明の実施例等
本件明細書（甲１１）に示された図面には，シートを含む構成（図１２～１６，２１），シートを含まない構成（図７～９，１７，１８），切離し部分が外箱にある構成（図７～９），切離し部分がシートにある構成（図１２～１４），切離し部分が個包装にある構成（図１７～２０）など，様々な実施例が示されている。また，本件明細書には，実施例に関し，次の記載がある。
【図面の簡単な説明】
【００１４】
・・・
【図１２】シートの切離し部分の第１の実施例を示す図。【図１５】個包装製品，１枚のシートおよび１つの外箱からなるパケットの第１の実施例の断面図。
【図１７】個包装の切離し部分の第１の実施例を示す図。【図１８】図１７の実施例で，パケットから製品が１個取り出されたときを示す図。
【発明を実施するための形態】
【００１９】


外箱は，製品の少なくとも一部を収容するように設計されており，第１の好ましい実施例においては，外箱の後方面に永久接着手段（８０）が与えられ，この永久接着手段（８０）によって，製品（１０）が所定の位置に保持される。
【００２６】
図７は，外箱（４１）の切離し部分（８１）に永久接着手段（８０）が与えられているパケットを示す。この実施例においては，外箱の切離し部分（８１）は，外箱（４１）自体に形成された切取線（８２）を介して，該外箱にくっ付いている。切取線（８２）は，少なくとも一部は，外箱（４１）を形成している材料中に形成された穴あき線の形態である。
【００２８】
切取線（８２）は，所定の大きさの引裂力を要求するように設計されている。切取線の長さ，深さおよび方向を変えることによって，製品を取り出すために引き裂くのに必要な力の大きさを予め決めることができる。
【００２９】
特定の一実施例においては，外箱の切離し部分は，タブ（８１）の形態であって，このタブ（８１）は，外箱の一つの面における端縁の一つから突出している。タブは，種々の形状とすることができ，特には，ほぼ円形の形状とすることができる。
【００３０】
図８に示す第２の実施例においては，タブ（８１ａ）は，製品の端部から長手方向に突出しており，これによって，人が製品に触ることなく，製品を取り出すことができる。
【００３１】
図９に示す第３の実施例においては，外箱の切離し部分（８１ｂ）は，外箱の一つの面の内側面に設けられる。
【００３２】
また，パケットの他の好ましい実施例においては，外箱の内側にシートが配置される。
【００３３】
シート（１１０）は，第１の好ましい実施例においては，製品（１０）を支持するように設計されており，このシートの後方面に，製品（１０）を所定の位置に保持するための永久接着手段（８０）が与えられる。
【００３９】
図１２に示すパケットにおいては，シート（１１０）の一端縁に沿って配置されたシート（１１０）の切離し部分（１３０）に，永久接着手段（８０）が与えられている。
【００４５】
図１５の断面図に示すパケットの他の好ましい実施例においては，シート（１１０）と外箱（４１）との間に，永久接着手段（１４０）が与えられている。この手段によって，個包装製品が取り出されている間にも，シートは外箱内にしっかりと保持されている。
【００４６】
この実施例での特定の一形態においては，永久接着手段は，永久両面接着性フォイル支持体の形態であり，間に挟まれた分離可能な支持体がシート（１１０）を構成するとともに，パケットに面している接着面が永久接着手段（１４０）を構成し，製品包装に面している接着面が永久接着手段（８０）を構成している。
【００４７】
図１６の断面図に示すパケットのさらなる好ましい実施例においては，対応するシート内に封入された個包装製品のグループが２つ重ねられ，外箱（４１）内に配置されたシート（１１０）間に永久接着手段（１７０）が与えられる。この手段は，２層よりも多くの層とした場合にも，各シートをしっかりと保持することができるが，外箱と接していない中央の製品グループのシートを固定することはできない。
【００４８】
図１８，１９，２０，２１に示すパケットの他の特定の実施例においては，永久接着手段は，個包装（１１）の切離し部分（１７０）に与えられる。個包装の切離し部分（１７０）は，個包装自体に形成された切取線（１７１）を介して，該個包装にくっ付いている。切取線（１７１）は，個包装（１１）を形成している材料中に形成された穴あき線の形態にすることができる。
【００５２】
図１８に示す第２の実施例においては，個包装製品を取り出すことによって剥き出される製品の部分（９）の大きさが，指で触ることなく口を使って直接的に個包装の残部（１１ｂ）から製品自体を引き出すのに十分な大きさとなるように，切取線（１７１）が個包装上に配置される。
【００５３】
これを簡単に行うためには，切取線と，剥き出される製品の端部との間の距離が３ｍｍよりも長いことが必要であり，すなわちパケットから製品を取り出したときに剥き出される製品の部分（９）は，少なくとも３ｍｍの長さがなければならない。
【００５４】
製品がチューインガムのスティックである場合，パケットから分離した個包装の一部を使って，噛み終わったチューインガムを捨てることができるように，切取線と，製品の縁端との間の距離が，製品自体の長さの半分よりも長くてはいけない。すなわち，パケットから製品を取り出したときに剥き出される製品の部分（９）は，製品自体の長さの半分よりも短くなければいけない。
【００５５】
また，図２１の断面図に示すパケットのさらなる実施例においては，パケットは，重ねられた製品のグループを収容する。製品のグループをパケット内に正しく保持するために，最後の個包装（１１）とシート（１１０）との間には永久接着手段（８０）が与えられ，単一の製品を包んでいる各個包装（１１）の間には非永久接着手段が与えられる。
【００５６】
これらの接着手段は，２つの主要面の少なくとも一方つまり包装製品の２つの大きな面の１つ，側面あるいは端面に与えることができる。
【００５８】
これまで説明した実施例のすべてにおいて，永久接着手段は，永久的接着剤または他の永久的な機械的固着システムによって実施することができる。
【００５９】
接着剤としては，ホット・メルト・グルー，コールドグルーおよびコンタクトグルー（接触糊）を使用することができる。
【００６０】
一般に，接着手段は，製品が接着されている面の一部を引き裂くのに必要な力よりも製品を剥がすのに必要とする力の方が大きいときに，永久的であるとみなすことができる。
【００６１】
非永久接着手段は，ロウないし着脱可能接着剤によって実施することができる。
【００６２】
本発明の箱詰め原理は，多様な製品，例えば，チューインガム，板チョコ，ビスケットまたはスナックなどの食品に適用することができる。
【００６５】


本発明のパケットを形成する方法は，第１の好ましい方法によると，シートに個包装製品を永久的に接着し，このシートを外箱中に挿入し，消費者が切離し部分（シートの部分あるいは個包装の部分のいずれとしてもよい）を引き裂くことによって製品を掴んで小出しすることができるように外箱の形成を完了することを含む。
【００６６】
第２の好ましい方法によると，外箱にシートを挿入し，このシートに個包装製品を永久的に接着し，消費者が切離し部分（シートの部分あるいは個包装の部分のいずれとしてもよい）を引き裂くことによって製品を掴んで小出しすることができるように外箱の形成を完了することを含む。
【００６７】
本発明のパケットを形成する方法は，第３の好ましい方法によると，外箱に個包装製品を永久的に接着し，消費者が切離し部分（シートの部分あるいは個包装の部分のいずれとしてもよい）を引き裂くことによって製品を掴んで小出しすることができるように外箱の形成を完了することを含む。
【００６８】
第４の好ましい方法によると，弱くした線つまり切取線を包装材料中に形成し，この材料で包装した製品および該包装材料の一部をパケット内に永久的に接着することを含む。
【００６９】
本発明は，以上のように，パケットまたは製品包装の一部分を介して保持力を与え，この部分を，ユーザが必要に応じて引き裂くようにしたことで，製品を簡単に箱詰めできるとともに，隣の製品が取り出された後でも，残りの製品を，使用される瞬間まで適切に保持することができるパケットを提供する。
(2)本件訂正に関しての新規事項の追加の有無について本件訂正は，前記のとおり，「上記永久接着手段（８０）は，上記切離し部分（１７０）の中で，上記主要面の一方において上記切取線（１７１）と上記端縁との間に配置されており，この永久接着手段（８０）によって個包装されたスティック状の製品が上記主要面の一方においてパケットに個々に固定されている一方，隣接する製品同士は互いに接着されておらず，」という発明特定事項を付加する訂正（訂正事項２）を含み，永久接着手段は，切り離し部分（１７０）の中で，「主要面の一方においてのみ」切取線（１７１）と端縁との間に配置される構成（本件訂正事項）に限定するものである。
そこで，上記の本件訂正事項が，本件明細書に記載した範囲のものといえるか否かについて検討する。
本件明細書の本文の記載を見るに，本件発明の課題，課題解決から見て，永久接着手段（８０）が，製品の主要面の両面にある場合に限られる旨の記載も，一方に限る旨の記載もない。
そして，訂正発明１は，シート（１１０）を構成要件として含まない発明であり，かつ，個包装に切離し部分がある構成であるところ，これに対応した実施例に係る図面は，図１７及び１８である。図１８は，図１７の実施例で，パケット（外箱）から個包装された製品が１個取り出された状態を示す斜視図であるが，製品の主要面の上面に永久接着手段（８０）が図示されているものの，主要面の下面には永久接着手段（８０）が図示されていない。同図が透視図であることに照らすと，当該記載に触れた当業者は，主要面の下面に永久接着手段（８０）が示されていない以上は，下面には永久接着手段（８０）は存しないと理解するのが自然である。また，接着手段は，「所定の様式で個包装またはパケットから切り離すことができる部分に配置され」る（【００１２】）ものであり，【００６０】に示すように，永久接着手段と切離し部分とは密接に関連しているところ，外箱に切離し部分を有する構成に関するものであるが，【００２９】，【００３１】には，「外箱の一つの面」に切り離し部分がある構成が記載され，シートを有する構成に関するものであるが，【００３３】には，「シートの後方面」に永久接着手段が与えられる構成が記載されており，「切離し部分」が両面ではなく，一側面にある構成についての記載がある。さらに，【００５６】には，「これらの接着手段は，２つの主要面の少なくとも一方つまり包装製品の２つの大きな面の１つ，側面あるいは端面に与えることができる。」との記載があり，これは，実施例全体に係るものなのか，図２１の実施例に係るものなのかは，必ずしも明らかではないが，少なくとも，本件発明において，包装製品の主要面の両面に接着手段を有する構成のみが，本件明細書に記載されているわけではないものと理解することができる。
以上を考え合わせると，図１８について，主要面の下面にも永久接着手段（８０）が存在するにもかかわらず，その記載を省略したものとして，主要面の両面に永久接着手段を有する構成のみが開示されているものと限定して捉えるのは相当でなく，同図は，主要面の上面にのみ接着手段を有する構成を開示しているものと認められるから，「主要面の一方においてのみ」切取線（１７１）と端縁との間に配置される構成（本件訂正事項）が本件明細書に記載されていると認められる。
(3)審決の判断について
ア審決は，図１５と図１２とは，シート（１１０）の形状が同様であり，図１５の断面図では，永久接着手段（８０）が製品の主要面の両面にあることが示されていることからすれば，図１２の斜視図には，主要面の下面の接着手段が図示されていないとしても，製品とシートの上下両面とが永久接着手段で接着していると解するのが自然であるとし，これと同様に，図１７及び１８においても，実際の実施例では製品の主要面の両面が永久接着手段で接着しているのに，下面の接着手段が図示されなかったにすぎないと判断する。
しかし，図１２と図１５は，シート（１１０）を有する点で共通するものの，図１２と図１５の対応関係は明らかではなく，図１２の断面図が図１５であるとする根拠はないから，図１５で示された主要面の両面に配置された永久接着手段が，図１２では下面のものが省略されていると断定することはできない。そうすると，透視図である図１８の図面において上記のように上面にのみ接着手段が施されている構成が記載されているにもかかわらず，これを無視して，図１２の下面に接着手段が記載されていないことを理由として，図１７及び１８の構成について，推し量るのは合理的でなく，採用できない。


イまた，審決は，「主要面の一方においてのみ」永久接着手段（８０）を設ける構成それ自体は，本件明細書の記載から，当業者にとって自明であるといえるとしても，「切離し部分の中で主要面の一方のみが永久接着手段によりパケットに固定されていることにより，比較的小さな力Ｆでもって，容易にかつ確実に，切離し部分の切り離しが可能になり，また，消費者が引っ張っている途中で急に切れたりせずに，安定した形で切り離しを行うことができるという作用効果を奏する構成」という技術的思想が，当業者にとって自明であるとまではいえないとする。そして，この点につき，被告は，「参考図」及び「展開して示した力の作用を示す参考図」において，「上面側において，永久接着手段８０から切取線１７１までの距離ℓ１は短く，下面側において，永久接着手段８０から切取線１７１までの距離ℓ２は長いが，距離ℓ１，ℓ２の長短は，切取線１７１に加わる引張力ｆの大小には無関係である。」と主張する。
しかし，前記「参考図」において，個包装製品１０をＦの力で水平方向に引っ張った場合，永久接着手段８０に接着された上面側の包装紙の切取線１７１部分と接着されていない下面側の包装紙の切取線１７１部分には，同じ引張力ｆが働くが，包装紙は，紙，パラフィン紙，金属フォイル，プラスチックフォイル又はこれらの材料の種々の組合せから形成される（【００１７】参照）ことから，引張力ｆにより包装紙に伸びが生じることは自明である。そして，永久接着手段８０で接着された部分から切取線１７１までの上面側の包装紙の距離ℓ１は，永久接着手段８０で接着された部分から下面側の切取線１７１までの包装紙の距離ℓ２より短く，上面側の包装紙と下面側の包装紙は，同じ材質であり，伸びの割合は同じであることから，破断に至るまでに包装紙が伸び得る長さは，前記ℓ１の長さに係る包装紙の方が，前記ℓ２の長さに係る包装紙より短くなる。
したがって，切取線部分１７１に同じ引張力ｆが加わった場合，切取線部分において破断まで許容される伸びを超えた場合に，他の部分より弱い切取線部分において破断が生じることから，前記ℓ２の長さに係る包装紙の切取線部分（下面側）より早く前記ℓ１の長さに係る包装紙の切取線部分（上面側）が破断することとなる，すなわち，永久接着手段８０により接着されている上面側の包装紙の切取線部分の方が下面側のそれより切り離れやすくなるものと認められる。以上によれば，永久接着手段（８０）が，主要面の一方のみにあれば，原告主張の作用効果を奏することはその構成自体から，当業者にとって自明であると認められ，当該作用効果によって新たな技術的事項が導入されたとすることはできない。(4)以上のとおりであるから，請求項１を訂正する事項である訂正事項２は，いわゆる新規事項とは認められず，訂正事項２が，特許法１３４条の２第９項で準用する同法１２６条第５項又は６項の規定に違反するということはできない。よって，取消事由１には，理由がある。
２取消事由２（本件発明１２の引用発明との相違点の認定の誤り及びこれに伴う進歩性判断の誤り）
(1)本件発明１２について
本件明細書によれば，本件発明１２は，「切離し部分においてシートに上記個包装製品を永久的に接着し，上記シートを外箱内に挿入するとともに該外箱に永久的に固定し，消費者が切離し部分を引き裂くことによって上記製品を掴んで小出しすることができるように上記外箱の形成を完了する」ことを構成要件としており，①切離し部分においてシートに個包装製品を「永久的に」接着すること，②シートを外箱内に挿入するとともに該外箱に「永久的に」固定すること，の２つの要件によって，消費者が製品を掴んで小出ししようとした場合，個包装製品がシートを介して外箱に「永久的に」接着（固定）されていることにより，製品の包装が切離し部分で引き裂かれて，個包装製品が一部露出される形で小出しすることができるようにしたものである。
これにより，「パケットまたは製品包装の一部分を介して保持力を与え，この部分を，ユーザが必要に応じて引き裂くようにしたことで，製品を簡単に箱詰めできるとともに，隣の製品が取り出された後でも，残りの製品を，使用される瞬間まで適切に保持することができるパケットを提供する。」（【００６９】）という効果を奏する。すなわち，個包装製品とシート間，シートと外箱間の接着（固定）が「永久的」なものであるため，消費者が製品を掴んで小出ししようとした場合の消費者の取り出し力が，個包装製品からシートを経て外箱まで伝達し，包装が強度の弱い部分である切離し部分で引き裂かれて，個包装製品が一部露出され，包装の一部がシートに残る形で個包装製品が小出しされるものである。
(2)甲２発明について
甲２（甲２４）によれば，甲２発明は，以下のとおりのものである。甲２発明は，消費製品，とりわけ，菓子の貯蔵及び取出しのためのパッケージングに関するものである（【０００１】）。ガム製品のような一度に製品の一部のみが消費されるような製品については，パッケージから数個の製品を取り出した後に残りの製品がパッケージから落ちやすいという問題や，開けたばかりのパッケージでは，パッケージのかなりの部分まで破らないと製品を取り出すことが困難であるという問題があり，製品を保持するためにきつく詰めると，製品へのアクセスが犠牲となる問題があった（【０００５】～【０００７】）。
そこで，甲２発明は，いくつかの製品が取り出された後においても消費用製品を保持することができ，消費用製品に容易にアクセスでき，取り出すことのできるパッケージの提供を目的として，消費用製品をシートに取り外し可能に結合し，当該シート及び結合した製品を箱内へ挿入し，消費者が当該消費用製品の１つを掴み，結合を取り外して容易に取り出せるように，製品をシートに剥離可能に接着して配置したものである（【０００８】～【００１０】。そのうち，甲２発明Ａは，前記第２，４（3)イ（ア）記載のとおりの構成を有する（請求項２１，【要約】【００１４】～【００２５】，【００４４】，【００４９】～【００５１】，【００５７】）。(3)審決の相違点の認定について
審決は，本件発明１２と甲２発明Ａを対比して，以下の２点を相違点として認定した。


【相違点１】本件発明１２は，個包装が「切取線によって区画された切離し部分を有」し，「上記切離し部分においてシートに上記個包装製品を永久的に接着し」，「消費者が切離し部分を引き裂くことによって」，上記製品を掴んで小出しすることができるのに対し，甲２発明Ａは，このような構成ではない点。【相違点２】本件発明１２は，シートを外箱に「永久的に」固定するのに対し，甲２発明Ａは，「永久的に」とは特定していない点。
これに対し，原告は，原告主張の相違点①ないし④のとおり認定すべきと主張する。
しかし，原告主張の相違点③は，上記【相違点２】と実質的に同じである。また，原告主張の相違点①，②及び④は，【相違点１】と比較すると，前者は，相違点を細分化し，甲２発明Ａについて特定の構成を記載したにすぎないものである。そうすると，審決において検討すべき相違点は，【相違点１】及び【相違点２】において挙げられているものであるから，この点に関する審決の認定が取消事由に該当するということはできない。
したがって，取消事由２には理由がない。
３取消事由３（本件発明１２の進歩性判断の誤り）について
(1)甲１発明について
甲１によれば，甲１発明について，以下のとおり認められる。甲１発明は，包装体で包装し，さらに，容器に収納されている形態の被包装物を，片手で簡便に取り出すことを可能とする容器入り包装体を提供することを目的として，包装体とそれを収納する有底収納容器とからなり，包装体下方部を前記収納容器に固着するとともに，包装体の適宜位置に収納容器底面と略平行な切目線を設けたことを特徴とする容器入り包装体とすることによって，被包装物を包装してなる包装体を有底収納容器に収納する際，包装体下方部を収納容器底面又は側面に固着し，かつ，包装体に収納容器底面に略平行となるような切目線を設けることにより，包装体を収納容器から取り出す際，片手で包装体を引っ張るだけで，包装体が切目線の部分で切り離され，包装体を被包装物の一部が露出した状態で取り出すことができ，被包装物が食品の場合には，露出した被包装物をそのまま口にくわえて，残りの包装体を引っ張るだけで簡単に残りの包装体が剥離され，両手を使わなくても被包装物を喫食することができ，被包装物を包装した包装体が容器に固着されているので，包装体と収納容器との間に空間が生じても，輸送中ばらばらになることなく整列した状態を保つことができるという作用効果を奏するものである（【０００１】～【０００５】，【００１７】）。すなわち，甲１発明は，①包装体下方部を収納容器に永久的に固着すること，②包装体の適宜位置に収納容器底面と略平行な切目線を設けること，の２つの要件により，包装体を収納容器から取り出す際，片手で包装体を引っ張るだけで，包装体が切目線の部分で切り離され，包装体を被包装物の一部が露出した状態で取り出すことができる，被包装物を包装した包装体が収納容器に固着されているので，包装体と収納容器との間に空間が生じても，輸送中ばらばらになることなく整列した状態を保つことができるという作用効果を達成したものと認められる。
(2)相違点１の進歩性判断について
ア審決は，甲２発明Ａに，甲１の技術を適用すると，適用後の発明は，甲１に記載された上記の消費者にとって有用な作用効果を奏することが，当業者に明らかであるから，甲２発明Ａに甲１の技術を適用する動機付けは存在するとした。しかし，これは，両発明を組み合わせることについての動機付けの判断に当たり，具体的な動機や示唆の有無について検討することなく，単に，組合せ後の発明が消費者にとって有用な作用効果を奏するとの理由で動機付けを肯定しているものであり，事後分析的な不適切な判断といわざるを得ない。
イそこで，甲２発明Ａに甲１発明の技術を適用する動機付けについて検討すると，以下のとおりである。
すなわち，両発明とも，ガムなどの製品（包装体）を箱（収納容器）に収納するパッケージ（容器入り包装体）であり，同じ技術分野に属するものであって，製品（包装体）が取り外された後においても箱（収納容器）内で製品（包装体）を保持することができるようにするという点で課題（効果）を同じくする部分があるものと認められる。
しかし，甲２発明Ａは，前記２(2)のとおり，消費者が製品をシート及びハウジングから掴んで容易に取り出すことができ，かつ，多数の製品が取り外された後でも製品を保持することができることを目的とし，そのために，製品とシートの間の結合（接着）は，製品をシートから容易に取り外すことのできる「剥離可能な」結合（接着）との構成をとったものである。
これに対し，甲１発明は，容器に収納されている形態の被包装物を，片手で簡便に取り出すことを可能とする容器入り包装体を提供することを目的として，包装体下方部を収納容器に永久的に固着すること，及び包装体の適宜位置に収納容器底面と略平行な切目線を設けること，の２つの要件により，包装体を収納容器から取り出す際，包装体を引っ張るだけで，包装体が切目線の部分で切り離され，包装体を被包装物の一部が露出した状態で取り出すことができるとの構成をとったものである。
そうすると，当業者は，製品をシートから容易に取り外すことのできる「剥離可能な」結合（接着）との構成をとった甲２発明Ａにおいて，製品とシート間及びシートと箱間の「接着」を「永久的」なものとすることによって，包装体が切目線の部分で切り離されるように構成した甲１発明を組み合わせることはないというべきである。
よって，甲１の技術を，甲２発明Ａに適用して，相違点１に係る本件発明１２の構成とすることは，当業者が容易に推考し得たことである，との審決の認定は誤りである。
(3)以上によれば，その余の点について判断するまでもなく，取消事由３には理由がある。
４取消事由４（訂正発明１の進歩性の判断の誤り）について本件訂正は，取消事由１で述べたとおり適正であるから，進んで，訂正発明１の進歩性について検討する。
甲２発明Ｂは，前記２(2)に記載した甲２発明の実施例として，前記第２，４，(4)，アのとおりの構成を有するものであるから，前記２(2)において述べた甲２発明Ａと同様，製品とシートを取り外し可能に接着することによって，消費者が製品をシート及びハウジングから掴んで容易に取り出すことができ，かつ，多数の製品が取り外された後でも製品を保持することのできるようにしたものと認められる。したがって，当業者は，上記３に述べたのと同様に，製品をシートから容易に取り外すことのできる「剥離可能な」結合（接着）との構成をとった甲２発明Ｂにおいて，製品とシート間及びシートと箱間の「接着」を「永久的」なものとすることによって，包装体が切目線の部分で切り離されるように構成した甲１発明を組み合わせることはないというべきである。


平成２６年４月２３日判決言渡
平成２５年（行ケ）第１０２９２号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２６年４月１６日
判決
原告         パナソ   ニック   株式会   社訴訟代   理人弁   理士         新居広   守
寺谷英   作
道坂伸   一
被告         特許庁   長官
指定代   理人         松川直   樹
服部秀   男
相崎裕   恒
堀内仁   子
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告の求めた判決
特許庁が不服２０１３－５８２２号事件について平成２５年９月１７日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，特許出願拒絶査定不服審判請求に対する不成立審決の取消訴訟である。争点は，補正について，目的要件充足の有無及び独立特許要件（進歩性）の有無，並びに審判手続における手続違背の有無である。
１特許庁における手続の経緯
原告は，平成２４年３月１２日，発明の名称を「発光装置，バックライトユニット，液晶表示装置及び照明装置」とする発明につき，国際出願（特願２０１２－５１９６４８号，優先権主張日：平成２３年４月２０日，国際公開番号：ＷＯ２０１２／１４４１２６。甲８）をし，平成２４年７月２３日，特許請求の範囲を変更する補正をしたところ（甲１），拒絶理由通知を受けたため，更に同年１１月１２日付け手続補正書（甲４）により特許請求の範囲を変更する補正をしたが，平成２５年１月１１日，当該補正が却下され（甲５），同日付けで拒絶査定がなされた（甲６）ので，同年４月１日，これに対する不服の審判を請求するとともに，同日付け手続補正書（甲７。以下「本件補正書」という。）により，発明の名称を「光源，バックライトユニット，液晶表示装置及び照明装置」と補正した上，特許請求の範囲の変更を内容とする補正をした（以下「本件補正」という。）。特許庁は，平成２５年９月１７日，本件補正を却下した上で，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は同年１０月１日，原告に送達された。２   本願発明の要旨
(1)本件補正後の請求項１（補正発明）
補正発明は，本件補正書（甲７）に記載された以下のとおりのものである。
「【請求項１】
一の方向に隣接して配置された複数の発光装置を有する光源であって，
前記複数の発光装置の各々は，
前記一の方向に長尺状をなす基板と，
前記基板上に当該基板の長手方向に沿って一直線状に配列された複数の半導体発
光素子と，
光波長変換体を含み，前記複数の半導体発光素子を封止する封止部材と，を備え，前記封止部材は，前記複数の半導体発光素子を一括封止するとともに，前記複数の半導体発光素子の配列方向に沿って直線状に前記基板の長手方向の両端縁まで形
成され，
前記封止部材を平面視した場合，前記封止部材の端部の輪郭線は曲率を有する光源。」
（下線部が補正箇所。）
(2)本件補正前の請求項１（補正前発明）
補正前発明は，平成２４年７月２３日付けの手続補正書（甲１。以下，甲８の明細書と合わせて「本願明細書」ともいう。）に記載された，以下のとおりのものである。
「【請求項１】
長尺状の基板と，
前記基板上に当該基板の長手方向に沿って一直線状に配列された複数の半導体発
光素子と，
光波長変換体を含み，前記複数の半導体発光素子を封止する封止部材と，を備え，前記封止部材は，前記複数の半導体発光素子を一括封止するとともに，前記複数の半導体発光素子の配列方向に沿って直線状に前記基板の長手方向の両端縁まで形
成され，
前記封止部材を平面視した場合，前記封止部材の端部の輪郭線は曲率を有する発光装置。」
３審決の理由の要点
(1)本件補正について
本件補正は，補正前の請求項１の「発光装置」を「一の方向に隣接して配置された複数の発光装置を有する光源」と補正して，補正後の請求項１とする補正事項（以下「本件補正事項」という。）を含むものである。
本件補正事項は，請求項１に係る発明を，「発光装置」から，「一の方向に隣接して配置された複数の発光装置」を有する「光源」に補正するものであって，補正前の請求項１における，発明を特定するために必要な事項を限定するものではなく，本件補正事項を含む本件補正は，特許法１７条の２第５項に定める，請求項の削除，特許請求の範囲の減縮，誤記の訂正，明瞭でない記載の釈明のいずれにも該当しない。
したがって，本件補正は，特許法１７条の２第５項の規定に違反するので，同法１５９条１項において読み替えて準用する同法５３条１項の規定により却下すべきものである。
(2)付言－補正発明の独立特許要件について
ア引用発明について
引用例１（特開２００７－２８８２００号公報。甲１１）には，以下の引用発明が記載されている。
「一の方向に長尺状をなす基材本体および前記基材本体にそれぞれ形成された正極導電トレースおよび負極導電トレースを有する基材ユニットと，前記基材本体に設けられ，前記基材本体の長手方向に沿って一直線状に配列される複数の発光ダイオードチップを有し，前記発光ダイオードチップ毎に正極端および負極端を有し，かつ，これらの前記発光ダイオードチップの前記正極端および前記負極端が，前記正極導電トレースおよび前記負極導電トレースに電気的に接続さ
れた発光ユニットと，
前記基材ユニットおよび前記発光ユニットを覆うコロイドユニットとを含み，前記正極導電トレース，前記負極導電トレースの導電により光線を発生する時に，該光線はコロイドユニットにガイドされ前記コロイドユニット上に連続的な発光領
域を形成し，
各前記発光ダイオードチップは青色発光ダイオードで，前記コロイドユニットは蛍光コロイドである発光ダイオードチップの封止構造を用いた光源。」
イ補正発明と引用発明との一致点と相違点
【一致点】
「発光装置を有する光源であって，
前記発光装置は，


前記一の方向に長尺状をなす基板と，
前記基板上に当該基板の長手方向に沿って一直線状に配列された複数の半導体発
光素子と，
光波長変換体を含み，前記複数の半導体発光素子を封止する封止部材と，を備え，前記封止部材は，前記複数の半導体発光素子を一括封止する光源。」
【相違点１】
補正発明の「光源」は，「一の方向に隣接して配置された複数の発光装置を有する」のに対して，引用発明の「光源」は，複数の「基材ユニット」を「一の方向に隣接して配置」したものであるか否か明らかではない点。
【相違点２】
補正発明の「封止部材」は，「複数の半導体発光素子の配列方向に沿って直線状に前記基板の長手方向の両端縁まで形成され，前記封止部材を平面視した場合，前記封止部材の端部の輪郭線は曲率を有する」のに対して，引用発明の「コロイドユニット」は，このようなものであるか否か明らかではない点。
ウ相違点についての判断
引用発明の「光源」は，「本発明に係る構造設計は，様々な光源により適合でき，例えば，バックライトや，飾りランプ棒，照明用ランプまたはスキャンナー光源などへ」適応するものであるところ，図２Ａ及びＢをみると，引用発明の「光源」の基材ユニット１の形状は，必要に応じて一の方向に隣接して配置することを妨げる形状ではないから，基材ユニット１は適応させる用途に応じて適宜一の方向に隣接して配置できるものであると認められる。
また，引用発明のコロイドユニットの端部の形状は明らかではないが，引用例２（実用新案登録第３１６７０３４号公報。甲１２）には，「帯状の板体であるリードフレーム１の片面に複数の発光ダイオード３が配列されて接合され，パッケージ４のコロイドが発光ダイオード３上に充填されて透明構造体が複数の発光ダイオード３の配列方向に沿って直線状にリードフレーム１の長手方向に形成され，かつ，リードフレーム１の長手方向の片側については透明構造体が端部まで形成され，当該パッケージ４の透明構造体の端部は，平面視及び側面視した場合，輪郭線は曲率を有する」構成（以下，この構成を「引用例２に記載の事項」という。）が記載されているから，引用発明のコロイドユニットの端部の形状を，引用例２に記載の事項に基づいて，平面視した場合に曲率を有するものとなすことに格別の困難性はない。エよって，補正発明は，引用発明の「光源」の基材ユニット１を適宜の用途に応じて一の方向に隣接して配置し，引用発明のコロイドユニットの端部の形状を適宜の，例えば引用例２に記載の事項に基づいて平面視した場合に曲率を有するもの，となすことにより当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないものである。
(3)補正前発明の進歩性について
ア補正前発明と引用発明との一致点及び相違点
【一致点】
「長尺状の基板と，
前記基板上に当該基板の長手方向に沿って一直線状に配列された複数の半導体発
光素子と，
光波長変換体を含み，前記複数の半導体発光素子を封止する封止部材と，を備え，前記封止部材は，前記複数の半導体発光素子を一括封止する発光装置。」
【相違点】上記相違点２と同じ。
イ相違点についての判断
補正前発明は，実質的に，補正発明における発明特定事項の一部の構成を省いたものに相当する。
そうすると，補正前発明の構成要件をすべて含み，本件補正事項を付加した補正発明が，前記のとおり，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，補正前発明も，同様の理由により，引用発明及び引用例２に記載の事項に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものである。
第３原告主張の審決取消事由   １取消事由１（本件補正の目的要件の判断の誤り）(1)本件補正は，特許法１７条の２第５項２号の括弧書に規定された「３６条５項の規定により請求項に記載した発明を特定するために必要な事項」である請求項１の「発光装置」を，「一の方向に隣接して配置された複数の発光装置」に限定するものであり，かつ，その補正前の「発光装置」とその補正後の「光源」とは，産業上の利用分野及び解決しようとする課題は同一であるから，特許請求の範囲の限定的減縮に当たる。したがって，本件補正を特許請求の範囲の減縮を目的とするものではないとした審決の判断は誤りである。
ア「発光装置」を「一の方向に隣接して配置された複数の発光装置」と補
正する点について
（ア）補正前の請求項２６は，「【請求項２６】前記発光装置を複数備え，複数の前記発光装置は，当該発光装置の基板同士を接触させて配置される請求項２５に記載の照明装置。」とあり，補正後の請求項１の「一の方向に隣接して配置された複数の発光装置」と酷似する内容が記載されているから，本件補正は，特許請求の範囲全体としてみれば何ら新たな技術的事項を付け加えるものではない。また，補正後の請求項１に酷似する補正前の請求項２６は，既に審査済みであるから，審査のやり直しになることもなく，本件補正は，制度趣旨に何ら反するものではない。
（イ）被告は，上記（ア）の原告の主張が，本件補正事項が特許法１７条の２第５項２号に定める特許請求の範囲の減縮であるか否かとは関係がないと主張する。
しかし，特許法１７条の２第５項２号には，「特許請求の範囲の減縮」と定められ，「請求項の減縮」とは定められていないことからすると，特許請求の範囲を補正するに際し，同号の規定は，特許請求の範囲全体をとらまえようとするものであり，特許請求の範囲における個別具体的な請求項の補正が，補正前の他の請求項との関係で補正を行うことを何ら排除するものではない。


むろん，同項の括弧書には，「第三十六条第五項の規定により請求項に記載した発明を特定するために必要な事項を限定するものであつて，その補正前の当該請求項に記載された発明とその補正後の当該請求項に記載される発明の産業上の利用分野及び解決しようとする課題が同一であるものに限る。」と定められており，個別具体的な請求項の補正には制限がかけられているが，これは，既に行った先行技術文献調査の結果を有効に活用して迅速に審査を行うために特許請求の範囲の補正に制限を加える趣旨であり，この括弧書の要件を満たす限り，個別具体的な請求項の補正が補正前の他の請求項との関係で補正を行うことを排除するものではない。また，仮に，本件補正のように，補正前の請求項２６の特徴を請求項１に組み込むような補正を認めたとしても，補正前の請求項２６は既に審査済みであるので，審査のやり直しになることはなく，特許法１７条の２第５項の制度趣旨に何ら反するものでないばかりか，当該補正により権利範囲が狭まる以上，第三者の監視の負担が大きくなるわけでもなく，誰も不利益を被らない。このような補正が一切認められないとすると，この補正による請求項で権利化を図るためだけに出願人はわざわざ分割出願をすることになるが，この場合，出願人（原告）側の費用や手間が増えるばかりか，特許庁（被告）側にとっても審査官の指定を含めた新たに審査を開始するための手間が増え，双方にとって時間的にも経済的にも無駄が発生し，公益的見地にもとる結果となる。
したがって，補正前の請求項２６の特徴を請求項１に組み込むような補正は認められるべきである。
（ウ）以上により，「発光装置」を「一の方向に隣接して配置された複数の発光装置」に変更する補正は，特許請求の範囲を減縮する補正として認められるべきものである。
イ請求項１の末尾の「発光装置」を「光源」に補正する点補正前の請求項１末尾の「発光装置」を補正後の請求項１末尾の「光源」に変更する補正は，「一の方向に複数個隣接配置して用いる発光装置であって，」を追加する平成２４年１１月１２日付け補正（甲４）が，用途を限定するものであって本願発明を構成する要件とはみなされない，との理由で却下されたことを受けて，補正前の請求項１に係る発明が「複数の発光装置」を明確に構成要件として含むように補正したものである。原告は，「複数の発光装置」を有する物が同じ名称の「発光装置」としたのでは，紛らわしいと考え，「複数の発光装置」を有する物として，単に表現形式を変更する趣旨で，本願の出願の最初に添付された明細書（以下「当初明細書」という。）の記載を用いて，「光源」という名称を用いたものである。そして，当初明細書には，「複数の発光装置」と「光源」とが同義語的に記載されている。
以上のように，本件補正において請求項１の末尾の「発光装置」を「光源」に変更する補正は，単に表現形式を変更したものにすぎず，新たな技術的事項を付け加えるものではないので，特許請求の範囲を減縮する補正として認められるべきである。
(2)また，仮に，本件補正が特許請求の範囲の限定的減縮を目的とするものでない場合であっても，当該補正は，特許法１７条の２第５項４号に定める「明りようでない記載の釈明」を目的とするものに該当する。
原告は，最後の拒絶理由通知を受けて担当審査官と面接審査を行い，その結果を踏まえて，審査官の指摘に従う形で，平成２４年１１月１２日付け補正を行ったところ，補正の却下の決定書（甲５）に記載されるように，請求項１についての補正事項は用途を限定するものであって本願発明を構成する要件とはみなされないとの理由により，当該補正が却下されるとともに拒絶査定がなされた。そこで，原告は，審査官の指摘を一層明確にする補正を行うために，拒絶査定に対する不服の審判を請求すると同時に，補正の却下の決定に係る理由に示す事項について，本件補正を行った。
本件補正は，文言上，特許法１７条の２第５項４号に記載される「拒絶理由通知に係る拒絶の理由に示す事項」についてするものではないものの，実質的には，拒絶理由通知に係る拒絶の理由に示す事項についてするものである。すなわち，本件補正は，補正の却下の決定により拒絶査定となった本件特許出願について，拒絶査定不服審判の請求を行うと同時に行ったものであることから，本件補正を行う前の特許請求の範囲における請求項に係る発明に対する実質的な拒絶理由は，補正の却下の決定の理由であり，実質的には，「拒絶理由通知に係る拒絶の理由に示す事項」についてなしたものといえるのである。
そして，補正前の請求項１における「一の方向に複数個隣接配置して用いる発光装置であって，前記一の方向に長尺状をなす基板と，・・・」との記載を明瞭なものとすべく，「一の方向に隣接して配置された複数の発光装置を有する光源であって，前記複数の発光装置の各々は，前記一の方向に長尺状をなす基板と，・・・」と補正したものであるから，本件補正は，補正の却下の決定に係る理由（拒絶理由通知）に示す事項について明瞭でない記載の釈明を目的とするものであるので，同法１７条の２第５項４号に規定される要件を満たす。
２取消事由２（補正発明の進歩性判断の誤り）
(1)補正発明とその効果
補正発明は，少なくとも，以下の（ａ），（ｂ）及び（ｃ）の構成を備える。（ａ）複数の発光装置を有し，当該複数の発光装置は，基板の長手方向である一
の方向に隣接して配置されていること
（ｂ）封止部材は，複数の半導体発光素子を一括封止するとともに，複数の半導体発光素子の配列方向に沿って直線状に基板の長手方向の両端縁まで形成されてい
ること
（ｃ）封止部材は，光波長変換体を含むものであって，平面視した場合の端部の
輪郭線が曲率を有するものであること


補正発明が，以上の構成を有することにより，半導体発光素子が発する光は，封止部材内を導光して封止部材の両端部に存在する波長変換体で波長変換されて等方拡散したときに，封止部材の端部の輪郭線が曲率を有するので，隣接する２つの発光装置の各々の封止部材の端部から出射する光（波長変換光）を，平面視において斜め方向へと促すことができる。これにより，２つの発光装置の隣接部分（すなわち，封止部材の隣接部分）における光の輝度差を抑えることができることから，２つの発光装置の隣接部分で光が途切れてしまうことを抑制できる。したがって，２つの発光装置間において，光が連続して見えるので，２つの発光装置の繋ぎ目を感じにくくさせることができるという格別の作用効果を奏する（段落【０１０５】，【図７】の（ａ））。
(2)相違点１についての進歩性判断の誤り
補正発明は，「一の方向に長尺状をなす基板」を有する発光装置を「一の方向に隣接して配置」するもの，すなわち，長尺状の基板をその長手方向に隣接して配置するものであって，基板の長手方向の両端縁まで形成された封止部材をその長手方向に連続して配置する構成のものである。このような配置は，適応させる用途に応じて適宜なし得るものではない。
また，引用例１及び２には，２つの発光装置を長手方向に隣接して配置することの開示や示唆もない。
(3)相違点２についての進歩性判断の誤り
ア引用例２の図１５及び図１６におけるパッケージ４は，補正発明における「封止部材」と異なり，「基板の長手方向の両端縁まで」形成されたものではない。したがって，仮に，引用発明に引用例２に記載の発明を組み合わせたとしても補正発明にはならない。
イまた，引用例２の図１５及び図１６に開示される発光ダイオードモジュール構造では，リードフレーム１の長手方向の一方の端部に，ドライバＩＣ２，抵抗５，電極接点１１，１２が実装されており，かつ，パッケージ４がリードフレーム１の幅方向の全部にわたって形成されている。したがって，引用例２の図１５及び図１６における発光ダイオードモジュール構造では，リードフレーム１の長手方向の両端縁までパッケージ４を形成することができない。つまり，引用例２には，リードフレーム１の長手方向の両端縁までパッケージ４を形成するという技術思想は存在しないし，そのような構成にすることも極めて困難である。ウ審決は，補正発明の上記の繋ぎ目を感じにくくさせる効果について，「曲率を有する端部の光学的な性質から予測し得る程度のものであり」とするが，前記のとおり，補正発明の上記の繋ぎ目を感じにくくさせる効果は，２つの発光装置を長手方向に隣接して配置し，かつ，封止部材に光波長変換体が含まれていることで発揮する格別なものである。
これに対して，引用例２のパッケージ４には波長変換体が含まれていないので，引用例２では，補正発明の上記の格別な効果を発揮することもできなければ，予測することもできない。補正発明の効果は，格別顕著なものであるので，単に引用例２のパッケージ４のような透明部材を密着させただけでは得られる効果ではない。したがって，補正発明の効果の観点からみても，相違点２については，引用例１及び引用例２に基づいて当業者が容易になし得るものではない。(4)したがって，補正発明は，引用例１及び引用例２に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものではない。
３取消事由３（審判手続の手続違背）
審判合議体は，本件補正を適法であると認めるのであれば，審判手続中の審尋（甲９）の前置報告書にて新たに示された引用例に対し，意見書提出の機会を付与すべく，拒絶理由を通知すべきであり，この機会を与えずに拒絶査定不服審判請求を不成立とする審決（拒絶審決）に至った場合には，これを違法であるとして取り消されるべきである。
審尋における前置報告書には，本件補正が限定的減縮を目的としているとされる場合には，特許法２９条２項により独立特許要件を欠く旨が記載されているところ，同報告書において示された５つの引用例のうち，主引例である「引用例１」（国際公開第２００９／１４１９８２号）及び「引用例５」（登録実用新案第３１６１１８２号公報）の２つの引用例は，審尋において初めて提示されたものである。また，審尋に対しては，直接的に補正することができず，反論するには限度がある。したがって，前置審査及び審判審理のいずれであっても，審判段階で本件補正を適法なものであるとして審査又は審理を進めるのであれば，審尋書において，拒絶査定の理由と異なる理由によって拒絶審決がなされる可能性があると示唆する以上，原告は初めて接する引用例で拒絶される可能性があると考えるのであるから，原告に対し，意見書を提出する機会及び補正書を提出する機会を与えるべきであった。つまり，審尋書に記載された引用例１（国際公開第２００９／１４１９８２号）等を根拠に拒絶審決をする場合はもちろんのこと，本審決のように引用例１及び引用例２（前記第２，３(2)に記載のもの）を根拠に拒絶審決する場合であっても，審査段階で示されなかった引用例を提示して拒絶する可能性を審尋にて原告に示す以上，審尋に対して誠実に対応した原告に対しては，意見書を提出する機会を与えるべきであった。
しかるに，この機会を与えずに拒絶審決に至ったのであるから，審判手続には特許法１５９条２項で準用する同法５０条の規定に違反する瑕疵があり，当該瑕疵は審決の結論に影響を及ぼす違法なものである。
第４被告の反論
１取消事由１に対し
(1)原告の主張１(1)に対し
本件補正は，補正前の請求項１の「発光装置」を「一の方向に隣接して配置された複数の発光装置を有する光源」と補正して，補正後の請求項１とする補正事項（本件補正事項）を含むものである。本件補正事項は，請求項１に係る発明を，「発光装置」から，「一の方向に隣接して配置された複数の発光装置」を有する「光源」に補正するものであるから，補正前の請求項１における，発明を特定するために必要な事項を限定するものではない。すなわち，上記本件補正事項は，特許法１７条の２第５項２号に定める「特許請求の範囲の減縮」に該当しない。原告の主張１(1)ア（ア）は，本件補正事項が同号に定める特許請求の範囲の減縮であるか否かとは関係がない。
(2)原告の主張１(2)に対し
本件補正事項が「拒絶理由通知に係る拒絶の理由に示す事項」について補正するものでないことは，原告も認めるところであり，また，本件補正前の請求項１において明瞭でない記載も見当たらないから，本件補正事項が特許法１７条の２第５項４号に定める「明りようでない記載の釈明」に該当しないことは明らかである。(3)したがって，本件補正を却下した審決の判断に誤りはない。


２取消事由２に対し
審決において述べられたとおり，補正発明は，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないものであるから，本件補正を却下した審決に誤りはない。
３取消事由３に対し
特許法５０条及び１５９条によれば，拒絶査定不服審判において拒絶査定の理由と異なる拒絶理由を発見した場合に，拒絶の理由の通知をするとともに，意見書を提出する機会を与えなければならないとされているところ，本件審決は，拒絶査定と同様の理由により補正発明は特許を受けることができないものと判断したのであるから，上記の規定に照らし，特許出願人（原告）に対し，改めて意見書を提出する機会を与える必要がないことは明らかである。
そして，特許法には，「審判手続中の審尋の前置報告書にて新たに示された引用例に対して意見書提出の機会を付与すべく拒絶理由を通知すべき」とする規定はない。よって，原告に対し，意見書を提出する機会を与えることなく審決に至った手続に何ら違法はない。
第５当裁判所の判断
１補正前発明について
本願明細書（甲１，８）によれば，補正前発明につき，以下のことが認められる。補正前発明は，発光装置，特に，半導体発光素子を用いた発光装置に関するものである（段落【０００１】）。近年，高効率で省スペースな光源として，液晶テレビ等の液晶表示装置におけるバックライト光源，又は，照明装置における照明用光源等として広く利用されている発光ダイオードは，発光装置（発光モジュール）としてユニット化されており（段落【０００２】，【０００３】），従来，このような発光装置として，表面実装型（ＳＭＤ：SurfaceMountDevice）の発光装置が提案されている（段落【０００４】）。ところが，このＳＭＤ型の発光装置では，隣り合うＳＭＤ型発光ダイオード素子の間が非発光領域となるため，点灯時に外観上つぶつぶ感を与え，輝度ばらつきが発生するとともに，発光装置（モジュール）内において色度ばらつきが発生するという問題があった（段落【０００８】）。そこで，補正前発明は，このような問題を解決するためになされたものであり，つぶつぶ感を低減して輝度ばらつきを抑制するとともに，色度ばらつきを抑制することができる発光装置を提供することを目的とし（段落【０００９】），長尺状の基板と，前記基板上に当該基板の長手方向に沿って一直線状に配列された複数の半導体発光素子と，光波長変換体を含み，前記複数の半導体発光素子を封止する封止部材と，を備え，前記封止部材は，前記複数の半導体発光素子を一括封止するとともに，前記複数の半導体発光素子の配列方向に沿って直線状に前記基板の長手方向の両端縁まで形成され，前記封止部材を平面視した場合，前記封止部材の端部の輪郭線は曲率を有する発光装置とすることによって（段落【００１０】，【００２２】，【００２７】，【００４２】，【０１００】，【０１０５】），隣り合う半導体発光素子間にも封止部材が存在するので，半導体発光素子から発した光の一部は，封止部材の線幅方向における空気層との界面において反射して封止部材内に進行し，封止部材の直線方向（基板の長手方向）への光を増加させることができ，その結果，隣り合う半導体発光素子間も発光領域とすることができるので，つぶつぶ感をなくし，輝度ばらつきを抑制することができるという効果を奏する（段落【００１１】，【００３７】【００６８】，【００７３】）。
また，補正前発明の発光装置は，封止部が基板の長手方向の両端縁まで形成され，封止部材を平面視した場合に，各封止部材の端部の輪郭線は曲率を有するように構成されているので，長尺方向に沿って互いに接するように複数配置すると，斜め方向の光出射を促すことができるので，発光装置の連結部分を見たときに，光が途切れてしまうことを抑制することができ，発光装置同士の繋ぎ目を感じにくくさせることができるという効果を奏するものである（段落【００９０】，【００９５】，【０１００】，【０１０１】，【０１０４】，【０１０５】）。なお，原告は，補正前発明が進歩性を欠くとした審判の判断（前記第２の３(3)）を争うものではない。
２取消事由１（本件補正の目的要件の判断の誤り）について(1)特許法１７条の２第５項２号は，には，以下の規定がある。
「第十七条の二（省略）
５前二項に規定するもののほか，第一項第一号，第三号及び第四号に掲げる場合（同項第一号に掲げる場合にあつては，拒絶理由通知と併せて第五十条の二の規定による通知を受けた場合に限る。）において特許請求の範囲についてする補正は，次に掲げる事項を目的とするものに限る。
（省略）
二特許請求の範囲の減縮（第三十六条第五項の規定により請求項に記載した発明を特定するために必要な事項を限定するものであつて，その補正前の当該請求項に記載された発明とその補正後の当該請求項に記載される発明の産業上の利用分野及び解決しようとする課題が同一であるものに限る。）
（省略）」


この規定によれば，特許請求の範囲の減縮を目的とする補正が認められるためには，特許請求の範囲の減縮であるにとどまらず，補正前の請求項と補正後の請求項を比較し，補正前の請求項に記載された発明の発明特定事項の限定であること，すなわち，限定的減縮であることと，補正前と補正後の発明の産業上の利用分野及び解決しようとする課題が同一であることが必要とされる。そこで，検討するに，本件補正は，補正前の請求項１（甲１）の末尾の「発光装置」を「光源」と補正するとともに，「一の方向に隣接して配置された複数の発光装置を有する光源であって」を追加する補正をして，補正後の請求項１（甲７）とする補正事項を含むものであるから，補正前発明における「発光装置」を「一の方向に隣接して配置された複数の発光装置を有する光源」とするものである。補正前発明における「発光装置」は，本願明細書に示されるように，長尺状の基板と，前記基板上に当該基板の長手方向に沿って一直線状に配列された複数の半導体発光素子と，光波長変換体を含み，前記複数の半導体発光素子を封止する封止部材と，を備え，前記封止部材は，前記複数の半導体発光素子を一括封止するとともに，前記複数の半導体発光素子の配列方向に沿って直線状に前記基板の長手方向の両端縁まで形成され，前記封止部材を平面視した場合，前記封止部材の端部の輪郭線は曲率を有するもの（請求項１，段落【００１０】，【００２２】，【００２７】，【００４２】，【０１００】，【０１０５】）である。そして，実施例において，発光装置１００につき，以下の図１が示され，さらに，「本発明１の第１の実施形態に係る発光装置を複数個並べる場合」（段落【００９５】）として，「発光装置１００Ａ」と「発光装置１００Ｂ」を隣接配置する，以下の図６が示されている。
【図１】
【図６】
これに対して，補正後の請求項１の「光源」は，「一の方向に隣接して配置された複数の発光装置を有する光源」であり，補正前発明の「発光装置」を一の方向に隣接して複数配置するものである。
そうすると，補正前の請求項１の「発光装置」を補正後の請求項１の「一の方向に隣接して配置された複数の発光装置を有する光源」とすることは，特許請求の範囲を減縮することにはなるものの，補正前の「発光装置」を，より下位の発明の構成に限定するものではないから，本件補正は，補正前の請求項１における，発明を特定するために必要な事項を限定するものであるということはできない。よって，本件補正に係る請求項１の補正事項は，特許法１７条の２第５項２号にいう，特許請求の範囲の限定的減縮を目的とするものとはいえない。したがって，本件補正は，特許法１７条の２第５項２号の要件を満たしておらず，その他同項に定める要件に該当しないことは明らかであるから，本件補正を却下した審決に誤りはない。
(2)原告の主張について
ア原告は，特許法１７条の２第５項２号は「特許請求の範囲の減縮」と定め，「請求項の減縮」とは定めていないのであるから，同号の規定は，特許請求の範囲を補正するに際し，特許請求の範囲全体をとらまえようとするものであり，特許請求の範囲における個別具体的な請求項の補正が補正前の他の請求項との関係で補正を行うことを何ら排除するものではないとし，補正前の請求項２６には「前記発光装置を複数備え，複数の前記発光装置は，当該発光装置の基板同士を接触させて配置される請求項２５に記載の照明装置。」との，本件補正の補正後の請求項１における「一の方向に隣接して配置された複数の発光装置」の記載と酷似する内容が記載されているから，本件補正は限定的減縮に当たると主張する。しかし，特許法１７条の２第５項２号は，前記(1)のとおり，「特許請求の範囲の減縮（第三十六条第五項の規定により請求項に記載した発明を特定するために必要な事項を限定するものであつて，その補正前の当該請求項に記載された発明とその補正後の当該請求項に記載される発明の産業上の利用分野及び解決しようとする課題が同一であるものに限る。）」と規定されており，補正前と補正後の「当該請求項」を比較することを前提としているのであって，発明特定事項の「限定」，あるいは，産業上の利用分野及び解決課題の「同一」性は，特許請求の範囲に記載された当該請求項について，その補正の前後を比較して判断すべきものといえる。そして，補正発明は，補正前の請求項２６を補正するものでない以上，補正前の請求項２６の記載事項は，補正の限定的減縮の判断に当たって比較すべき対象ではないことが明らかである。
よって，原告の上記主張は採用できない。
イ原告は，「複数の発光装置」を有する物が同じ名称の「発光装置」としたのでは紛らわしいと考え，「複数の発光装置」を有する物として，単に表現形式を変更する趣旨で，当初明細書の記載を用いて，「光源」という名称を用いたものにすぎないから，限定的減縮に当たると主張する。
しかし，本件補正は，単に補正前の請求項１末尾の「発光装置」を，補正後の請求項１末尾の「光源」と補正するにとどまるものではなく，補正前の「発光装置」を「一の方向に隣接して配置された複数の発光装置を有する光源」に補正するものであるから，１つの「発光装置」から複数の「発光装置」を備えるものに構成が変更されており，単に表現形式を変更したものにすぎないとはいえない。したがって，原告の上記主張は採用できない。
ウ原告は，仮に，本件補正が特許請求の範囲の限定的減縮を目的とするものでない場合であっても，当該補正は，特許法１７条の２第５項４号に定める「明りようでない記載の釈明」を目的とするものに該当すると主張する。しかし，本件補正事項は，前記に述べたとおりのものであり，「物の発明」におけるその「物」の構成自体を変更するものであって，明瞭でない記載を明瞭にしたものであるとはいえない。また，特許法１７条の２第５項４号には，「明りようでない記載の釈明（拒絶理由通知に係る拒絶の理由に示す事項についてするものに限る。）」と規定されているところ，本件補正が「拒絶理由通知に係る拒絶の理由に示す事項」について補正するものでないことは，原告も認めているところである。さらに，本件補正前の請求項１において，明瞭でない記載も見当たらず，本件補正が，特許法１７条の２第５項４号に定める「明りようでない記載の釈明」に該当するとはいえない。


平成２６年１１月２１日判決言渡
平成２４年（ワ）第２３６４６号地位確認等請求事件（本訴）平成２５年（ワ）第３２５３８号損害賠償請求反訴事件（反訴）１本訴原告兼反訴被告（以下「原告」という。）が，本訴被告兼反訴原告（以下「被告」という。）に対し，雇用契約上の権利を有する地位にあることを確認する。２被告は，原告に対し，平成２４年１０月２５日限り２１万２７００円及び同年１１月２５日から本判決確定の日まで毎月２５日限り月額２５万円並びにこれらに対する各支払期日の翌日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３原告のその余の請求及び被告の請求をいずれも棄却する。４訴訟費用は，本訴及び反訴を通してこれを５分し，その１を原告の負担とし，その余を被告の負担とする。
５この判決は，第２項に限り仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
（本訴）
１原告が，被告に対し，雇用契約上の権利を有する地位にあることを確認する。２被告は，原告に対し，平成２４年１０月２５日限り２１万２７００円及び同年１１月２５日から本判決確定の日まで毎月２５日限り月額２５万円並びにこれらに対する各支払期日の翌日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３被告は，原告に対し，平成２４年６月３０日から本判決確定の日まで，毎年６月３０日及び１２月３１日限り，それぞれ５０万円並びにこれらに対する各支払期日の翌日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
（反訴）
原告は，被告に対し，５５０万円及びこれに対する反訴状送達の日の翌日である平成２５年１２月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，被告の職員であった原告が，平成２３年６月１６日に被告を解雇された上，本件訴訟に係る平成２５年８月２７日の第９回弁論準備手続期日において，上記解雇についての解雇事由の追加及び当該解雇事由を理由とする新たな解雇の意思表示を受けたことにつき，これらの解雇の無効等を主張して，被告に対し，前記第１の本訴に係る，雇用契約上の権利を有する地位にあることの確認並びに雇用契約に基づく解雇時以降の給与及び賞与の各支払を請求し，他方，被告は，原告による職務専念義務，秘密保持義務，競業避止義務等に違反する行為により被告が損害を被った旨主張し，原告に対し，債務不履行又は不法行為に基づき，前記第１の反訴に係る損害賠償請求をした事案である。１前提事実（争いのない事実，後掲証拠及び弁論の全趣旨による認定事実）
(1)当事者等
ア被告
被告は，日本のプロボクシングを管理・運営する機関であり，主にプロボクシングに関する規則の制定，プロボクシングの試合の管理，プロボクシング選手の健康管理等の業務を行っている。被告には，東京都文京区所在の本部事務所，大阪市所在のＰ１事務所，福岡市所在のＰ２事務所及び札幌市所在のＰ３事務所の４つの事務所があり，本部事務局又は地区事務局が設けられ，平成２３年６月当時，これらの事務局に合計１４名の職員が在籍していた。なお，本部事務局には，原告のほか，同月２８日にその職を解かれるまで本部事務局長であったＰ４並びに職員であるＰ５，Ｐ６（戸籍上の姓はＰ７）（以下「Ｐ６」という。），Ｐ８，Ｐ９，Ｐ１０及びＰ１１の合計８名が在籍していた。（弁論の全趣旨）
イ原告
原告は，平成２０年４月１日，期間の定めのない正規職員として被告に雇用され，以後，被告本部事務局に勤務し，その間，主に経理の業務を担当していた。原告は，平成２４年６月１６日当時，被告から，月額基本給２５万円の給与の支払を受けていた。なお，給与の支払は，毎月１５日締め，当月２５日支払である。（争いなし）
(2)平成２３年６月２８日の被告の理事会における決定平成２３年６月２８日の被告の理事会において，Ｐ４の本部事務局長の職を解くことが決定し，後任の本部事務局長にはＰ１２が就任することとなった。また，上記理事会において，それまで被告の専務理事を務めていたＰ１３が同職を辞任し，後任の専務理事にＰ１４が就任した。なお，Ｐ１４は，従前から被告代表理事であったＰ１５（以下「Ｐ１５代表」という。）とともに，平成２５年７月１日付で代表理事に就任している。（争いなし）
(3)解雇の意思表示
被告は，平成２４年６月１６日，原告に対し，同日付けで原告を解雇する旨の解雇通知書（甲２）を郵送し，同日付けで原告を解雇した（以下「本件解雇」という。）。なお，原告は，上記解雇通知書を平成２４年６月１７日に受領した。（争いなし）
(4)原告の提訴及び被告による第二次解雇等
平成２４年８月１７日，原告は，被告に対し，雇用契約上の権利を有する地位にあることの確認等を求める本件本訴を提起した。
被告は，平成２５年８月２７日の本件訴訟に係る第９回弁論準備手続期日において，被告準備書面（６）を陳述する方法により，原告に対し，本件解雇の解雇事由を追加するとともに，追加して主張した解雇事由を理由とする新たな解雇の意思表示（以下「第二次解雇」という。）を予備的に行った。平成２５年１２月１０日，被告は，原告に対し，本件反訴を提起した。
(5)解雇に関する就業規則の定め
被告の就業規則（甲３）には，解雇の基準につき，次の定めがある。第３８条職員は，次の各号の一に該当するときは，解雇されるものとする。①勤怠及び業務成績，能力，業務態度が著しく不良，Ｐ１６職員として不都合な行為があったとき，あるいは，改善警告をしたにもかかわらず，職場に
おいて改善が認められないと事務局長が判断したとき
②Ｐ１６職員として適格性を欠くと認められたとき
③以下（略）
２争点
(1)本件解雇の有効性（争点１）
(2)第二次解雇の有効性（争点２）
(3)賞与請求の可否（争点３）
(4)賃金請求の範囲（争点４）
(5)原告の債務不履行又は不法行為の成否及び被告の損害の有無（争点５）
３争点に対する当事者の主張
(1)争点１（本件解雇の有効性）について
ア被告の主張


原告は，Ｐ４らとの意思の連絡のもとに，次の各行為に関わっており，かかる原告の行為はいずれも，被告の就業規則３８条１号の「Ｐ１６職員として不都合な行為があったとき」及び同条２号の「Ｐ１６職員として適格性を欠くと認められたとき」に該当するから，被告は，こららの各行為を解雇事由として本件解雇を行った。
(ｱ)別組織の立ち上げ
原告は，被告本部事務局職員であるにもかかわらず，元マネージャーであったＰ１７，ボクサーであるＰ１８，元マッチメーカーであったＰ１９，Ｐ４，Ｐ５及び被告Ｐ１事務局職員のＰ２０と共謀し，平成２３年９月３０日から平成２４年２月にかけて，職務上の地位を利用して，被告とは別のボクシングタイトル付与の組織（「Ｐ２１」なる名称を予定。）を設立し，共謀者のそれぞれがＰ２１の活動を利用して利益を図ることを目的として，将来Ｐ２１が設立された上は事業において被告と競合し，被告の利益を損なうことを知りながら，①ＩＢＦ（国際ボクシング連盟。ボクシングの世界王座認定団体の一つ）の協力，支援を得ようとしてＩＢＦと接触を保ち，②Ｐ２１に関係する会社としてプロボクシングその他競技格闘技等のマネジメント等を営むことを目的とする合同会社（Ｐ２２）設立のための定款案を作成し，③Ｐ２１の平成２４年１月１日から同年１２月３１日までの会計年度の収支予算を試算するなどして，被告とは別組織の設立を具体化しようとした。
これらの行為は，原告が職務上の地位を利用して被告と競合する別組織を設立し，もって第三者の利益を図ろうとするものであり，原告はこれに加担しているのであるから，前記就業規則上の解雇事由に該当する。
(ｲ)情報の漏洩
原告は，Ｐ４，Ｐ５及びＰ２０と共謀し，平成２３年９月２６日にＰ１９に対して被告が管理しているボクサーの個人情報を開示するなど，被告の内部情報を第三者に開示した。この行為は，被告が保管する情報を他に漏洩したものであり，前記就業規則上の解雇事由に該当する。
(ｳ)独断の行為
原告は，平成２３年１１月２９日から平成２４年２月にかけて，Ｐ１９，Ｐ４，Ｐ５及びＰ２０と共謀し，平成２３年１１月２９日に独立行政法人国際観光振興機構（以下「日本政府観光局」という。）から，ＩＢＦが被告と接触したいと希望している旨の連絡があり，これを受けた原告は，Ｐ４及びＰ５にその旨を報告したものの，このことを被告本部事務局長のＰ１２に伝達せず，Ｐ５をしてあたかも被告の窓口であるかのように装わせ，爾来，同人をしてＰ２１が設立された後はＩＢＦと協調して事業を展開するための準備行為としてＩＢＦと通信及び接触をせしめた。これらは，前記(ｱ)の別組織の立ち上げを準備するために本部事務局に無断で他団体との接触を図ったもので，原告はこれに加担しているのであるから，前記就業規則上の解雇事由に該当する。
(ｴ)組織，秩序の壊乱
上記各行為は，別組織又は会社を設立することによって被告の組織を弱体化させるとともに被告内部の秩序を壊乱し，ガバナンスを崩壊せしめ，その事業において被告と競合することを意図して行われた一連の行為であり，原告は，これらに加担しているのであるから，前記就業規則上の解雇事由に該当する。
(ｵ)解雇事由の追加
本件解雇は普通解雇であるから，解雇時に客観的に存在した事実であれば，解雇時に原告（労働者）が告知を受けなかった事実であっても解雇事由として主張することができる。次の各事実は，本件解雇時には既に存在していた事実であるから，原告に対する解雇通知において告知していなくても本件解雇の解雇事由として当然に主張することができる。
ａ文部科学省への告発等
原告は，Ｐ４，Ｐ５，Ｐ１９及びＰ２０と共謀の上，被告の主務官庁である文部科学省（以下「文科省」という。）に対し，虚偽の事実を含む第９号公益通報と同内容の事実を外部通報し，文科省が有する指導権限を不当に発動させ，もって被告の信用を毀損せしめ，被告の組織を動揺，壊乱せしめ，あわよくば，被告の経営に携わる者を離職に追い込もうと企図して，①平成２３年８月２３日，文科省に対し，Ｐ５が，被告のコーポレートガバナンスが有効に機能していないとする外部通報を行って競技スポーツ課担当官と協議し，②同年９月２８日，Ｐ２０が，あたかも被告の組織が解体しかかっているかのような内容のスレッドを立て，③同月３０日，虚偽の内容を記載した第９号公益通報の書面をＰ５が文科省に送付し，④平成２３年１０月２３日ころ，文科省の調査，指導を求める旨の虚偽の内容を記載した陳述書を提出した。上記各行為は，素行不良によって被告事務所内の風紀秩序を乱し，かつ，文科省を誤導し，被告に対し，調査，指導権限を発動させようとし，また，被告を貶めるなど故意に被告に損害を与え，少なくともこれに準ずる行為であり，原告はこれに加担したものであるから，前記就業規則上の解雇事由に該当する。
ｂ就業時間中の職務外行為
原告は，平成２３年８月１７日から平成２４年３月１８日までの間，就業時間中に別表の「発信者」及び「受信者」の各欄に「Ｐ２３」と記載したとおりの交信を行い，これに要する時間（通信のための考案ないし起案を含む。）に相当する執務を懈怠した。就業時間中に行われた上記の原告の行為は，職務上必要な行為とは認められず，職務専念義務に違反し，行為全体が包括的に勤務怠慢かつ素行不良によって事務所内の風紀秩序を乱したものであるから，前記就業規則上の解雇事由に該当する。


(ｶ)被告が主張する「共謀」等と原告の解雇事由該当性被告が原告の解雇事由において主張する「共謀」，「加担」等は，原告が仮に解雇事由該当行為全般を実行していなくとも，実行行為者（Ｐ４，Ｐ５，Ｐ２０，Ｐ１９及びＰ１７など）とメールその他の方法で情報を共有し，客観的に共同する形で，又は実行行為者と同じグループに属することで少なくとも実行行為を容易にするという形で関与したことを意味している。原告は，上記の方法で解雇事由該当行為の一部を分担し，又はその実行を容易にせしめるという形で関与していたのであるから，他の関係者と一体となって解雇事由該当行為を行っていたと評価することができる。原告やＰ４らの行為を全体としてみると，原告は，Ｐ４などの関係者らとともに被告の組織を壊乱しようという共同の意思を抱いていたと考えるほかなく，かかる共同意思の下に行われた関係者による解雇事由該当行為の責任は原告も負担すべきである。
(ｷ)手続の適法性について
被告においては，平成２４年４月下旬又は５月上旬ころ，Ｐ５のノートパソコンから判明したメールのやり取りを検討したところ，原告らが重大な就業規則違反行為を繰り返していることが判明したため，原告及びＰ４を自宅待機とし，弁解をそれぞれ聴取したが，いずれの弁解も肯けいに当たらず，Ｐ１７及びＰ１８に対する聴き取り調査を実施するまでもなく原告の行為が解雇事由に該当することは明らかであったことから，原告を普通解雇としたのであり，本件解雇の手続になんら瑕疵はない。
(ｸ)違法収集証拠について
Ｐ５のメールは，①就業時間中に，②被告に直接的又は間接的に関係する事実に関して，③被告のパソコンを使って作成され，④被告職員である原告，Ｐ４，Ｐ２０その他ボクシング関係者との間で被告のパソコンを使って送受信されたものであり，個人情報として保護を受ける情報ではない。しかも，Ｐ５は，メールボックスにパスワードを設定しておらず，自らの意思で被告の職員であれば誰でもメールボックス内のデータを取り出すことができる状態にしていたから，被告が当該メールを利用しても不正アクセス行為の禁止等に関する法律３条１項に違反しない。
イ原告の主張
被告が主張する解雇事由は，いずれも事実無根であり，解雇事由に該当するものではない。また，本件解雇は手続的にも違法なものである。
(ｱ)総論
解雇通知書（甲２）に記載された解雇事由における原告の行為は，ＩＢＦの会議に関する日本政府観光局からの問い合わせに対して「よくわからなかったので，明日またＰ５さんにご連絡するようにお願いしました」とメールをしたこと（乙４）のみであり，本件解雇の不当性は明らかである。また，本件における被告の主張並びにＰ１２及びＰ１４の陳述からしても，本件解雇に具体的な根拠はなく，極めて不明瞭な事実認定だけで，恣意的に本件解雇を決定したことは明らかである。
(ｲ)別組織の立ち上げについて
原告がＰ４又はＰ１７らと共謀してＰ２１なる団体の設立を具体化しようとしたとの事実は一切ない。
被告は，杜撰な事実認定により「別組織の立ち上げ」という全く事実に反する解雇事由を作り上げ，さらに，原告の求めにもかかわらず，被告が共謀者としたＰ１７，Ｐ１８及びＰ１９からの事情聴取という最低限の事実調査すら行わず，何らの裏付けもなく本件解雇を決定した。
(ｳ)情報の漏洩について
被告は，解雇通知書に解雇事由として記載していない，Ｐ１７に対する情報提供の件についてもあたかも解雇事由であるかのように追加的に主張しており，杜撰な事実認定によって本件解雇がされたかが明らかである。被告にはボクサーの戦績等の情報管理又は情報開示に関する手続規程は存在しない。被告は，情報開示に関する内規の有無すら認識しないまま，無理矢理に解雇理由を作り上げた。
(ｴ)独断の行為について
そもそも解雇事由の明確性に欠けるから，このような解雇事由による本件解雇は無効である。前述のとおり，本解雇事由において指摘される原告の行為は乙４のメールを送信したことのみであり，Ｐ２１なる団体とは全く関係しないものであるから，原告がＰ４又はＰ１７らとＰ２１の設立を共謀したことを裏付ける事実となり得ない。
また，Ｐ５は日本政府観光局からの問い合わせに対してＰ１２の指示どおりに対応しており，被告の主張する解雇事由は客観的事実に反する。
(ｵ)組織，秩序の壊乱について
そもそも解雇事由が曖昧かつ不明確である。
被告が指摘するメール（乙１９ないし２６）のやり取りがいかなる意味で解雇事由となる情報収集及び伝達行為になるのか，被告は全く説明できていない。
(ｶ)解雇事由の追加
被告が解雇事由の追加として主張する各解雇事由は，従前，単なる事情か，又はせいぜい間接事実として部分的又は断片的な形でのみ主張されていたものであるところ，被告は，本件解雇の解雇理由が到底正当な解雇事由とはなり得ないことが明らかになったため，本件解雇から１年以上も経過してから不当に蒸し返し，追加の解雇事由として主張しているに過ぎず，その主張態度の不当性は明らかである。
また，これらの解雇事由に関して，適正手続の観点から最低限必要とされる，各解雇事由についての弁明の機会が与えられておらず，手続的にも違法なものである。
(ｷ)違法収集証拠の排除
被告が証拠として提出するメールは，被告においてＰ５のメールアドレスのメールボックスに不正にアクセスして入手したものであって，違法収集証拠として排除されるべきである。
(ｸ)手続的違法
本件解雇は，①不適切な方法による聞き取り調査の実施により，原告の弁明及び釈明を一切聞き入れず，かつ，②共謀者とする者からの事情聴取という最低限の事実調査すら行わず，しかも，③Ｐ１８との共謀については原告に弁明の機会を一切与えないままされたものであるから，手続に違法があり，当然に無効である。
(ｹ)解雇の客観的合理性又は相当性を欠くこと
仮に原告の行為に何らかの問題があったとしても，被告は，原告に対し何らの注意や勤務態度の改善を求めることも，解雇以外の処分について検討することも一切なく，本件解雇を決定していることから，本件解雇は，客観的合理性又は相当性を欠き，解雇権の濫用に当たる。
(2)争点２（第二次解雇の有効性）
ア被告の主張
被告は，平成２５年８月２７日の本件訴訟に係る第９回弁論準備手続期日において，被告の準備書面(6)を陳述することにより，前記(1)ア(ｵ)ａ及びｂを解雇事由とする第二次解雇を行った。
イ原告の主張
(ｱ)手続の違法性について
被告は，第二次解雇を行う時点に至っても，適正手続の観点から必要とされる弁明の機会を与えておらず，かつ，被解雇者が要求した最低限の事実調査すら行っていないから，第二次解雇は手続的に違法なものである。


(ｲ)解雇事由の不当性について
ａ文科省への相談・申入れについて
原告のどの行為がどのような意味で解雇事由に該当するか不明である。また，Ｐ５が行った文科省への相談及び申入れは，客観的資料に基づいた正当なものであり，被告事務所内の風紀秩序を乱すものではないから，原告に対する解雇事由とはなり得ない。
Ｐ２０のスレッドに関するメール（乙４２）は，原告はそもそもこれをＣＣでも受信しておらず，Ｐ２０及びＰ５間のスレッドに関するやり取りには一切関与していない。さらに，陳述書（乙３８のメール添付のもの）は，当時被告内で放置されていた諸問題について裏付け資料を添えて文科省に相談・申入れをしたものであり，何ら虚偽の陳述をしたものではない。よって，これらは，原告との関係で解雇事由となり得ない。
ｂ就業中の職務外行為等について
原告が被告指摘に係るメールを送受信したことにより，被告事務所内の風紀秩序を乱したという事実は一切なく，加えて，原告はほとんどのメールを単に受信したのみであり，これにより原告の職務への専念が阻害されるものでないから，原告によるメールの送受信行為は，原告に対する解雇事由になり得ない。
(ｳ)解雇の客観的合理性又は相当性を欠くこと
仮に原告の行為に何らかの問題があったとしても，被告は，原告に対し，注意や勤務態度の改善を求めることも解雇以外の処分について検討することも一切なく，第二次解雇を決定していることから，第二次解雇は，客観的合理性又は相当性を欠き，解雇権の濫用に当たる。
(3)争点３（賞与請求の可否）
ア原告の主張
原告は，被告に入所以来，毎年６月と１２月に必ず基本給の２か月分相当額の賞与の支給を受けていた。
被告は，財団法人であり，収支相償の非営利団体であって，営利企業のように収益性を追求する必要はないため，平成２１年６月にＰ４，Ｐ５，Ｐ６及びＰ８に対して賞与が支給されなかったことを除き，従前より毎年，年２回（６月及び１２月），各基本給２か月分の賞与が支給されており，実際，原告の解雇後も被告では全社員に対し，６月と１２月の年２回，基本給２か月分の賞与が支給されている。加えて，被告において賞与に関する査定基準は存在せず，実際にも賞与のための査定は行われていなかったことからすれば，仮に原告が解雇されなかったならば，毎年６月と１２月の年２回，各基本給２か月分の賞与が支給されることになるのは確実であったといえる。したがって，原告は，被告に対し，毎年６月末日及び１２月末日にそれぞれ基本給（２５万円）の２か月分に相当する金額（５０万円）の支払を請求する権利を有する。
イ被告の主張
被告において賞与は支給されないこともあり，必ずしも生活給というべき性格ではない。賃金規定には「賞与は，毎年６月及び１２月の賞与支給日に在籍している職員に対し，Ｐ１６の業績，職員の勤務成績等を勘案して支給する。」と定められているから，必ず基本給４か月分の賞与が年間において支給されるものでも，６月末日及び１２月末日に支払われるものでもなく，また，原告は，平成２４年６月１７日以降被告に在籍していないから，賞与受給資格はない。
(4)争点４（賃金請求の範囲）
ア原告の主張
原告は，平成２４年６月１６日に解雇されたものの，平成２４年６月分の給与の全額の支給を受けたほか，同年７月２５日に６月１６日の１日分の勤務手当１万２５００円の支給を，平成２４年６月１９日には解雇予告手当２５万４０００円の支給を，さらに，原告は，退職金相当額として５２万０８００円の支給をそれぞれ受けたが，上記勤務手当，解雇予告手当及び退職金相当額を給与に充当する意思表示をしている。
したがって，上記の勤務手当，解雇予告手当及び退職金相当額の合計金額７８万７３００円は，平成２４年７月分以降の給与（１か月分２５万円）に充当されるから，原告は，被告に対し，同年１０月２５日支給分から本判決確定まで，月額２５万円（ただし，平成２４年１０月２５日支給分については２１万２７００円）の給与の支払請求権を有する。
イ被告の主張
平成２４年６月分の給与全額，平成２４年６月１６日分の勤務手当１万２５００円，１か月分の給与に相当する解雇予告手当２５万４０００円及び退職金相当額５２万８０００円が被告から原告に対し支払われたことは認め，その余の原告の主張は，否認し，又は争う。
(5)争点５（原告の債務不履行又は不法行為の成否及び被告の損害の有無）
ア被告の主張
原告は，原告の被告に対する競業避止義務，秘密保持義務，職務専念義務，被告の名誉・信用を毀損してはならない義務に次のとおり違反し，被告に損害を被らせた。
(ｱ)原告の債務不履行と被告の損害
ａ競業避止義務違反
原告は，被告とは別の組織（Ｐ２１）の設立を具体化しようとして，前記(1)ア(ｱ)及び同(ｳ)に記載のとおりの行為を行った。これら原告の各行為は，競業避止義務違反であり，労働義務違反行為でもある。
ｂ秘密保持義務違反
原告が前記(1)ア(ｲ)のとおり情報を漏洩し，また，Ｐ４，Ｐ５及びＰ２０とともに被告の職員でないＰ１９及びＰ１７に対して文科省への告発に関する情報を漏洩した各行為は，秘密保持義務に違反する行為である。
ｃ職務専念義務違反
原告は，別表のとおり，平成２３年８月１７日から平成２５年４月２３日までの間，Ｐ４，Ｐ５，Ｐ２０，Ｐ１９その他関係者との間で，就業時間中に，職務とは関係のないメールのやり取りをおびただしく繰り返しているが，これらの行為は，明らかに職務専念義務に違反し，また，労働義務違反行為でもある。
ｄ被告の損害
被告は，債務不履行を繰り返していた原告に対し労働の対価として賃金を支払う必要はなかったにもかかわらず，原告に対し，平成２３年８月から平成２４年３月までの賃金並びに賞与の合計２５０万円を支払ったから，かかる金員が原告の債務不履行に基づく被告の損害である。
(ｲ)原告による被告内部秩序壊乱行為と損害
原告は，前記(ｱ)の債務不履行行為以外に，次のとおり同様の労働義務違反行為を繰り返しており，これらは労働契約の債務不履行に該当するとともに，故意に基づく不法行為にも該当する。


ａ公益通報制度を利用した内部秩序壊乱行為と損害原告は，Ｐ５らと共謀の上，内容が虚偽であることを知りながら故意に第９号公益通報及び第１０号公益通報を行った。被告は，これらへの対応を余儀なくされたことにより，人件費，交通費，委託費等の諸費用及び本件訴訟への対応費用並びに上記公益通報に関する調査費用等の損害を被った。被告の収支計算書によれば，平成２３年及び平成２４年の各事業活動支出の合計が予算と比較してそれぞれ６２１万６５６９円及び９００万５８１４円の合計１５２２万２３８３円の支出増となっているが，両年度とも上記の対応費用等のほか支出増の要因となる事実はないから，被告の損害は１５００万円を下らない。上記内部秩序壊乱行為について原告にも少なくとも１割に相当する寄与度が認められるから，原告が被告に被らせた損害は１５０万円を下回ることはない。ｂ文科省への不当な告発を利用した内部秩序壊乱行為と損害原告は，Ｐ４，Ｐ５及びＰ２０と共同して，平成２３年１０月２３日ころ，被告の社会的評価を低下させることを認識しながら，文科省の担当者に対し，第９号公益通報書とともに別紙１記載の事実及び意見を記載した書面を送付し，文科省から被告に対する指導を求めることにより，被告の社会的評価を低下せしめた。このように被告の名誉を毀損することは，被告の活動の基盤にも影響するから，その損害額は５００万円を下らない。そして，文科省への不当告発において原告にも少なくとも１割に相当する寄与度が認められるから，原告が被告に被らせた損害は，５０万円を下回ることはない。
ｃＰ２４長あての書面による名誉毀損行為と被告の損害原告は，Ｐ４，Ｐ５及びＰ２０と共同して，平成２３年１０月１１日ころ，被告の社会的評価を低下させることを認識しながら，Ｐ２４会長（当時）に対し別紙２記載の事実及び意見を記載した書面を送付し，被告の社会的評価を低下せしめた。被告の名誉を毀損することは，被告の活動の基盤にも影響するから，その損害額は５００万円を下らない。そして，上記書面の送付において原告にも少なくとも１割に相当する寄与度が認められるから，原告が被告に被らせた損害は，５０万円を下回ることはない。
ｄ報道を契機とする組織壊乱行為と被告の損害
原告は，被告が篤志家ボクサーらから寄せられた義捐物資を未処分のままとしている旨の報道を利用して被告の社会的評価を低下させることをＰ５及びＰ１９と共謀して，虚偽の事実の摘示を含むメールを被告の職員，Ｐ２５事務局長及びＰ２６氏という不特定又は多数人に送信し，被告の社会的評価を低下せしめた。これは，被告の基盤に影響する名誉毀損行為であるから，その損害額は５００万円を下回ることはない。そして，この行為において原告にも少なくとも１割に相当する寄与度が認められるから，原告が被告に被らせた損害は，５０万円を下回ることはない。
(ｳ)小括
以上によれば，被告は，原告の債務不履行及び不法行為により，合計５５０万円の損害を被っているから，被告は，原告に対し，債務不履行及び不法行為に基づく損害賠償として５５０万円及びこれに対する反訴状送達の日の翌日である平成２５年１２月１４日から年５分の割合による金員の支払を求める。
イ原告の主張
(ｱ)原告の債務不履行及び被告の損害について
被告主張に係る競業避止義務違反，秘密保持義務違反及び職務専念義務違反等の事実は存在せず，債務不履行に該当し得る行為も存在しない。損害に関する被告の主張は，実質的に労働法上の「賃金全額払いの原則」を否定する独自の見解であり，その不合理性は明らかである。実際に原告は，平成２３年８月から平成２４年３月までの間，被告との雇用契約の下，被告から命じられた勤務場所において所定の時間，被告の業務指示に従って業務遂行していたのであるから，このような労働提供の対価として被告が原告に対して賃金及び賞与を支払うのは当然であり，これが損害に該当することはあり得ない。
(ｲ)原告による被告内部秩序壊乱行為と損害について被告主張に係る内部秩序壊乱行為は，すべて否認し，又は争う。ａＰ５が行った第９号公益通報及び第１０号公益通報は，いずれも客観的資料に裏付けられた正当なものであり，まして原告は通報者ではないから，これが原告との関係で債務不履行又は不法行為に該当するはずがない。被告が原告とＰ５らとの共謀の根拠とするメールのうち半数以上は原告が送信先に含まれていないのであるから，被告の主張が根拠のないものであることは明らかである。
損害に関する被告の主張は，すべて否認し，又は争う。具体的な根拠のない強引なこじつけというほかなく，不合理である。ｂ被告主張に係る，文科省への告発行為やＰ２４長あての書面は，多数又は不特定に対するものでも被告の社会的評価を低下させるものでもなく，実際にもこれらにより現実に被告の社会的評価が低下するような事実は生じておらず，損害は生じていない。
ｃ篤志家ボクサーから被告へ寄せられた義捐物資が未処分のままとしている旨の報道に関連する被告指摘のメールは，Ｐ１９が自らの判断により作成し，送信したものであるから，原告との関係で上記メールの送信が被告に対する名誉毀損行為になることはあり得ず，また，現実に被告の社会的評価が低下した事実は発生しておらず，被告に損害は生じていない。
第３当裁判所の判断
１認定事実
前記前提事実及び当事者間に争いのない事実に加え，後掲各証拠（ただし，後記認定に反する部分を除く。）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
(1)被告の組織概要及び関係者等
ア被告の組織概要
被告は，日本のプロボクシングを統括する機関であり，プロボクシングに関する規則の制定，プロボクシングの試合管理，プロボクシング選手の健康管理，国際ボクシング団体への加盟及び国際交流の推進等を主な業務とする。被告には，本部事務局及び４つの地区事務局があり，本部事務局長及び地区事務局長は会長が任命することとされているが，実務上は本部事務局長が地区事務局長及び本部事務局職員の採用（解雇も含む。）を行うことになっており，地区事務局長は地区事務局職員の採用（解雇も含む。）を行う扱いになっている。（弁論の全趣旨）
イ関係者


ボクシングの試合を企画し，管理・運営するためには，ボクサー，トレーナー，セコンド（ボクシングジムにおいてトレーナーを補佐し，試合においてはボクサーを補助し，助言を与える。），マネージャー（マネジメント契約をしているボクサーの利益を守るため，契約ボクサーの健康を管理し，その収入確保のために相当数の試合に出場させる等の事務を行う。），プロモーター（プロボクシングの試合興行に関する責任者），クラブオーナー（ボクシングジムの経営者），マッチメーカー（プロボクシング試合の対戦者を選定し，試合を組み立てる役割を担う。），インスペクター（試合が公正に行われるよう管理，監督する役割を担う。），レフェリー（ジャッジを含む。），アナウンサー，ドクター（ボクサー，レフェリー及び試合役員の健康を管理する職責を担う者），タイムキーパー及び進行（インスペクターを補佐し，試合の進行を担当する。）の各関係者が必要であり，被告は，これらの各関係者にライセンスを要するものとし，適した者に限ってライセンスを付与することとしている。そして，これらのライセンス保持者のうち，インスペクター，レフェリー，アナウンサー，ドクター，タイムキーパー及び進行は，「試合役員」と位置づけられ，東京本部及び各地区において，それぞれ「試合役員会」が組織され，所属試合役員の互選によって会長が選任される。また，クラブオーナーが所属する団体としてＰ２５があり，その傘下に各地区に応じてＰ２７，Ｐ２８，Ｐ２４，Ｐ２９及びＰ３０がある。（弁論の全趣旨）
(2)原告の経歴等
原告は，大学卒業後は，管理栄養士として企業の社員食堂に勤務し，その後，損害保険会社の事務職を経て，平成２０年４月１日に被告に入所した。被告においては，主として経理を担当し，その他総務など雑多な業務一般も行っていた。（甲１７・３頁）
(3)Ｐ４の降格処分に至る経緯及び本部事務局の状況
ア怪文書の送付
平成２３年４月１８日，Ｐ４を誹謗中傷する内容の匿名の怪文書（乙２７（枝番を含む。）。以下「乙２７の怪文書」という。）が全国のボクシングジムあてに送付された。乙２７の怪文書の１枚目には，原告がボクシング関係者すべてに対して背信行為を行っているとして，愛人を被告のＰ１事務所に入社させた，本部事務所にも愛人がいる，経費を不正に流用しているなどと記載され，Ｐ１事務所への愛人の入社の証拠として写真が４枚添付されていた。被告の本部事務所の各職員あてにも乙２７の怪文書が届いたが，原告及びＰ５あての各封筒にだけそれぞれ個別に脅迫的又は低俗な文言が記載された文書が同封されていた（甲１７・４頁，甲１９・２頁，乙２７（枝番を含む。））。
原告及びＰ５は，被告において反社会的勢力の根絶を目指した活動を行っていた原告に対し同様の怪文書が送付されてきたことが以前にもあったため，冷静に過ごしていたが，本部事務局の他の職員は，乙２７の怪文書が送付されて以降，毎日この件で騒いでおり，職場と応接室とを行き来しながら応接室で相談するなどしていた（甲１７・４頁，原告本人・４，４４，４５頁）。イＰ１５代表の示達並びに通告書及び連判状の提出乙２７の怪文書に記載された経理関係等についてＰ１３が調査を行った結果，不正な経理が確認されなかったことから，平成２３年４月２６日，Ｐ１５代表は，原告に対して５％の減給処分とすることとし，Ｐ１３を介してＰ６及びＰ９ら職員にその旨伝えたところ，大方が上記処分に納得できないとの意向であったため，上記処分は事実上撤回された（甲１７・５頁，甲２１・３，３８頁，乙２２４・９頁）。
平成２３年５月９日，「Ｐ１６東京試合役員・事務局員合同調査委員会（幹事Ｐ９・Ｐ６）」の名義でＰ１５代表あてに「調査報告書」と題する書面（乙２８。以下「通告書」という。）が提出された。通告書には，原告とＰ１事務局の女性職員や本部事務局の女性職員との関係のほか，事務局長として不適切な原告の言動の事例，海外関係者に対するボクシング用品売買への関与等が挙げられ，被告に対し厳正なる調査を求めるとされていた。また，平成２３年５月１０日，「Ｐ１６東京試合役員会・事務局員一同」を差出人とする「真相究明とＰ４事務局長の解任を求める連判状」（乙２９。以下「連判状」という。）がＰ１５代表あてに提出された。連判状には，乙２７の怪文書で指摘された疑惑について徹底した真相解明を行うこと，すべての疑いが晴らされない限り原告を解任することを求めるとされていた。（甲１７・５頁，乙２８，２９）
ウ平成２３年５月１２日の被告協議会
平成２３年５月１０日ころ，Ｐ１５代表は，原告に１か月の休職を命じた（甲１７・６頁）。平成２３年５月１２日，Ｐ１３は，各地区事務局長，職員及び東京試合役員会の会長であるＰ３１を本部事務局に集め，通告書の内容について改めて調査をするための調査委員会を設置することなどを説明したが，Ｐ３１は，「ここで原告が辞任すると言えば別の問題になりますね。」と発言した上で，原告に対し，「はっきりしてくれ。これ以上男の出処進退をおまえここまで，どうすんだよ。おまえ。二度と言わないぞ。今ならおまえまだ立ち直れるよ。これが出たら分かんないよ。（中略）お前が決めろ。」などと大声で言い募り，原告に対し，自主退職を暗に迫った。（乙２２０）
エ被告による調査委員会の設置及び調査の実施
平成２３年５月１６日，被告は，理事会を開き，通告書の記載内容について調査を行うために調査委員会（以下「本件調査委員会」という。）を設置し，被告の組織内弁護士である谷口好幸弁護士を本件調査委員会の事務局長として調査を実施すること及び同調査を円滑に行うために原告に１か月の休職を命ずることが決定された。以後，本件調査委員会では，証拠収集のため，本部事務所から会計伝票等を持ち出して調査する一方で，本部事務局職員の全員の聞き取り調査が行われた。８名及びＰ１事務局職員２名の合計１０名から事情聴取を行い，合計５回の委員会を開催した。（甲１７・７頁，原告本人・４ないし６頁）
オＰ３１，Ｐ６らによる外部告発


平成２３年５月３１日，Ｐ６らは，被告の許可を得ることなく，マスコミ向けの記者会見を開き，Ｐ４に関する不正経理疑惑について公益通報と称する外部告発を行った。当日は，いつにも増して，Ｐ６らは，本来の業務もなおざりに，職場で席を離れては戻りと慌ただしく過ごしていた。また，上記同日，Ｐ３１が会長を務める東京試合役員会も記者会見を開き，上記公益通報を行ったＰ６らを支持する旨を表明した。なお，原告は，Ｐ６らが上記記者会見を行うことは知らなかった。（甲１７・７，８頁，甲１９・４頁，原告本人・７頁）
カＰ１２，Ｐ３１らによる新団体設立の公表
平成２３年６月２３日，Ｐ１２は，Ｐ３１及びＰ６とともに，被告の許可を得ることなくマスコミ向けの記者会見を開き，被告に代わって国内試合を統括する新団体を設立する意向を表明し，職員の辞表も預かっている旨発表する一方で，Ｐ４を被告から排除する内容の処分が被告の理事会で出ることを条件に新団体設立を回避する可能性も示唆した。上記記者会見での発表前，Ｐ１２は，本部事務局の応接室でＰ６らとともに数時間にわたり記者会見の準備をしていたが，原告及びＰ５は，何も聞かされていなかった（甲１７・１０頁，原告本人・７，８頁）。
なお，上記記者会見と同日の平成２３年６月２３日，Ｐ３２新聞に，厚生労働省東京労働局の職員が１４年にわたりボクシングのレフェリーやジャッジを務めて報酬を受け取っていた疑いがあるとの問題で，被告が保管する当該職員の登録データが改ざんされていたことが判明し，被告内部で隠蔽工作を行った可能性がある旨の報道がされ，その後，被告の関係者が「隠蔽が目的ではなく，情報漏えいを防ぐためだった。Ｐ１２事務局長代行の許可を得て登録データを書き換えた。」との説明をした旨の報道がされた。（甲１７・８ないし１０頁，原告本人・１１頁）
キＰ４に対する降格処分
平成２３年６月２８日，被告の理事会が開催され，Ｐ４の本部事務局長の職を解くことが決定した。なお，同理事会では，Ｐ１３の専務理事からの辞任，Ｐ１４の専務理事就任，Ｐ１２の本部事務局長就任も併せて決定された。また，被告は，Ｐ４に対し，上記降格処分に加え，Ｐ３３株式会社の事務所（新宿区α－×－１１β）への配転及び大幅な減給を命じ，また，今後の担当業務として，一般財団法人又は公益財団法人への移行手続に係る業務を命じた。（甲１７・１１頁，甲２１・１５，１７頁）
(4)Ｐ４の降格処分後の本部事務局内の状況
Ｐ１２は，本部事務局長に就任したが，本部事務所への出勤は週に２，３回程度，滞在時間は午後の数時間程度であり，出勤しても事務局内の席につかず，応接室に滞在していた。本部事務局長が常駐しないことにより，日々の業務に支障を来し，原告も経理上の処理の決裁をもらうのに時間を要するため，他の職員から苦情を言われることもあった。（甲６の１ないし６の３，甲１７・１２，１３頁）
Ｐ４の降格処分によりＰ１２が本部事務局長に就任して以降，本部事務局内での職員会議やミーティングが行われなくなり，原告及びＰ５は日常業務においても他の職員から孤立した状態となり，原告及びＰ５を外して，他の職員同士で業務内容について連絡し合ったり，試合の出番表などの配布物が配られたりしていた。また，Ｐ４が事務局長であったときは，メーリングリストを利用して職員全員に対し必要な連絡を一斉に行っていたが，Ｐ１２が事務局長になってからは，原告，Ｐ４及びＰ５を送信先から除くためにメーリングリストは使わずに，原告ら３名を除いたあて先を選んでメールが送信されていた。さらに，平成２４年１月２５日に行われた年間優秀選手表彰式に，原告，Ｐ４及びＰ５は，例年，本部事務局の全職員で従事していた行事であるにもかかわらず当然のように外された。このような状況の下，原告及びＰ５は，Ｐ１２に対して改善を求めたが，何も改善されなかった。原告は，職場内で話をするのはほとんどＰ５だけであり，他の職員から話しかけられることもほとんどなかった。（甲９，甲１７・１４ないし１６頁，甲１８・６ないし８頁，乙２２１・１５，３３，３４，４２頁，原告本人・１２，１３頁）
(5)Ｐ２０に対する解雇通知
平成２３年７月１４日，Ｐ１２及びＰ６は，Ｐ１事務局長のＰ３４に対しＰ２０の解雇を指示したところ，Ｐ３４は，Ｐ２０を解雇する理由がないとしてこれを拒否した。そこで，Ｐ６は，Ｐ１２の了解の下，「本部事務局長Ｐ１２」名義で，Ｐ２０に対し，解雇通知書を送付した。なお，Ｐ２０に対する上記解雇は，後日，Ｐ１４の指示により撤回された。（甲１７・１３頁，乙２２３・３３頁）
原告は，Ｐ４の降格処分後，Ｐ６がＰ２０に対して理由のない解雇通知をしたことで，Ｐ６らが，いわば「Ｐ４派」である職員を一掃しようとしており，次に解雇されるのは自分かもしれないと不安を募らせた（甲１７・１４頁）。
(6)第９号公益通報及び第１０号公益通報