我が国の国民には，望まざるにも関わらず障害を持って生まれた者，不慮の事故や病によって障害を持つに至った者，老化という自然的な生理現象に伴って判断能力が低下している者など様々なハンディキャップを負う者が多数存在する。そのような国民も，本来，我が国の主権者として自己統治を行う主体であることはいうまでもないことであって，そのような国民から選挙権を奪うのは，まさに自己統治を行うべき民主主義国家におけるプレイヤーとして不適格であるとして，主権者たる地位を事実上剥奪することにほかならないのである。したがって，そのようなことが憲法上許されるのは，それをすることなしには選挙の公正を確保しつつ選挙を行うことが事実上不能ないし著しく困難であると認められる「やむを得ない事由」があるという極めて例外的な場合に限られると解すべきことは，国民主権や議会制民主主義の理念を標榜する我が憲法の解釈としてけだし当然のことであって，そのような「やむを得ない事由」がない限り，様々なハンディキャップを負った者の意見が，選挙権の行使を通じて国政に届けられることが憲法の要請するところである。
オたしかに，前記のとおり，選挙権を行使する者には，選挙権を行使するに足る能力を具備していることが必要であると考えることは不合理とはいえず，証拠（乙２ないし４，乙１８の１ないし３，乙１９の１ないし１０，乙２０の１ないし７）によれば，統一地方選挙等において，第三者が知的障害者等に特定の候補者に対する投票を指示するなどの不正な働きかけを行い，刑罰を科せられた事例があることが認められる。また，選挙権を行使するに足る能力を欠く者により，白票や候補者以外の氏名を記載した票を投じるなど不適正な投票が行われることも想定しうる。しかしながら，そのような不公正，不適正な投票が，相当に高い頻度で行われ，それによって国政選挙の結果に影響を生じさせかねないなど，選挙の公正が害されるおそれがあると認めるべき事実は見出し難い。しかも，仮に成年被後見人に対して選挙権が与えられた場合に，後見人が選任されている成年被後見人においても，不正な働きかけが行われてそれに基づく投票が行われたり，白票や候補者以外の氏名を書く票が投じられるなど不適正な投票が行われたりすることが相当な頻度で行われるであろうことを推認するに足る証拠はないし，成年被後見人に選挙権を与えないという以外の方法によってそのような不正な行為を排除することができないことなどについては何らの立証もされていない。
そして，仮に選挙権を行使するに足る能力が欠けている者に対して選挙権を付与することによって，不正な働きかけが頻繁に行われ，あるいは白票や候補者以外の氏名を記載した票を投じるなど不適正な投票が相当に高い頻度で行われ，選挙の結果にまで影響を及ぼしかねない事態が生じたり，選挙の公正を確保することが事実上不能ないし著しく困難になる事態が生じたりしているというのであれば，それはまさに議会制民主主義の根幹を揺るがすような由々しき事態であって，立法府は，速やかにそのような者の選挙権行使を排除する必要があろうが，我が国の公職選挙法は，選挙権を行使するに足る能力が欠けている者から選挙権を剥奪することをしておらず，現に，我が国に相当数存在すると考えられる選挙権を行使するに足る能力を欠く者に対して，一般的に選挙権が与えられているのであるから，このような立法の現状は，むしろ被告が懸念するような上記のような事態が実際には生じてはいないことを窺わせるものであるとさえいえる。
また，被告は，公職選挙法が，一方で選挙権を行使する能力を欠く者に対しても，それを理由に選挙権を剥奪することはせず，他方で，選挙制度とは全く異なる制度趣旨によって設けられた成年後見制度を借用して，本人の財産等を保護するために後見開始の申立てをして成年被後見人とされた者からは一律に選挙権を剥奪していることについて，選挙の都度，選挙権の適切な行使が可能であるか否かの能力を個別に審査する制度を創設することが実際上困難であるからであると主張する以外には，合理的な説明をしていない。そして，その主張についても，たとえばオーストラリアでは，「精神疾患の状態にあり，選挙人登録や投票の本質や重要性について理解できない者」については選挙権を有しないと定め，アメリカ合衆国のミシガン州では「州議会は，精神的無能力（mentalincompetence）に基づいて，その者の投票権を排除することができる。」旨規定し，同カリフォルニア州では，「州議会は，精神的に無能力（mentallyincompetent)である間は，選挙権者の資格剥奪を規定しなければならない。」と定めているのであって，これらの例のように他の制度の概念を借用することなく端的に選挙権を行使する能力を欠く者について選挙権を付与しない旨の規定を置くことは現実に可能であり，これらの国や州においてはそのような規定に基づいて実際にその運用を行っていると解される。そうすると，成年被後見人に選挙権を付与することによって，選挙の公正を確保することが事実上不能ないし著しく困難である事態が生じると認めるべき証拠はない上，選挙権を行使するに足る能力を欠く者を選挙から排除するという目的達成のためには，制度趣旨が異なる他の制度を借用せずに端的にそのような規定を設けて運用することも可能であると解されるから，選挙権を行使するに足る能力を欠く者を選挙から排除するために成年後見制度を借用し，主権者たる国民である成年被後見人から選挙権を一律に剥奪する規定を設けることをおよそ「やむを得ない」として許容することはできないといわざるを得ない。
カ被告は，公職選挙法１１条１項１号は，従前より禁治産宣告を受けた者については選挙権を付与しないとしてきた公職選挙法の規定を踏襲して，成年被後見人についても，選挙権及び被選挙権を付与しないと定めた旨主張しているところ，たしかに，公職選挙法は，昭和２５年に施行されたときから，禁治産者に対して選挙権を付与しないと定めている。しかしながら，成年後見制度が設けられた沿革を見ると，禁治産制度が利用しにくい制度であるという指摘を受けていたことに加え，禁治産制度が設けられた明治時代と比べて，高齢者，知的障害者及び精神障害者等をめぐる内外の社会状況に大きな変化が生じたことに鑑み，自己決定の尊重及び残存能力の活用，そして障害のある人も地域や家庭で通常の生活をすることができるような社会を作るというノーマライゼーションという新しい理念と，従来からの本人保護の理念との調和のために，平成１１年の民法の一部改正によって新たな成年後見制度が設けられたものである。すなわち，これらの新たな理念を実現するために，禁治産制度においては禁治産宣告を受けた者の全ての法律行為が取消しの対象とされていたものを改め，成年後見制度においては，日用品の購入その他日常生活に関する行為については，後見人といえども取り消すことができないとし，また，成年後見人は，成年被後見人の「生活，療養看護及び財産の管理に関する事務」を行うに当たっては，成年被後見人の「意思を尊重しなけらばならない」旨の規定を設ける（民法８５８条参照）など，自己決定の尊重，残存能力の活用及びノーマライゼーションという理念を具体化する種々の規定が設けられている。


また，成年後見制度が導入される以前は，禁治産宣告がされた者について，多数の法律で資格制限の規定（欠格条項）が設けられていたが，これに対しては，このような多数の欠格条項の存在は，制度の利用者を社会から排除する制度であるかのように誤解されることから，自己決定の尊重，残存能力の活用及びノーマライゼーションという理念に照らして欠格条項の在り方を見直すべきであるとの議論がされ，成年後見制度の新設に当たり，欠格条項の縮減の見地から関係法令中の欠格条項の見直しが行われ，民法の一部を改正する法律に伴う関係法令の整備により，他の法律で設けられていた欠格条項の多くは撤廃された。
このように平成１１年の民法の一部改正によって設けられた成年後見制度は，禁治産制度が設けられた明治時代とは異なる新しい理念に基づいて制度化されたものであるから，成年被後見人の選挙権の制限についても成年後見制度の趣旨に則って考えられるべきであり，選挙権を行使するに足る能力を有する成年被後見人からも選挙権を奪うことは，自己決定の尊重，残存能力の活用及びノーマライゼーションという理念に基づいて設けられた成年後見制度の趣旨に反するものであると言わざるを得ない。キさらに，海外の法制度をみると，我が国の民法の母法とされるフランスの民法においては，従前の禁治産及び準禁治産の制度が，１９６８年の民法改正により，「後見（Tutelle）」，「保佐（Curatelle)」及び「裁判所の保護（SauvegardedeJustice)」の三類型の制度に改められ，フランス法系のカナダのケベック州においても，従来の禁治産及び準禁治産の制度が，１９９０年の民法改正により，「後見」，「保佐」及び「補助人（Conseiler）の選任」の制度に改められたが，これらの改正は，いずれも自己決定の尊重，ノーマライゼーション等の新しい理念と従来からの本人の保護の調和を旨として設けられたものであると解されている。また，オーストリアでは，１９８３年に成立した代弁人法により，従前の禁治産及び準禁治産の制度を改め，裁判所の選任する代弁人の権限を①本人の全事務の処理，②一定の範囲の事務の処理，③個別的事務の処理の三段階とする制度が導入され，ドイツでは，１９９０年の世話法による民法の改正により従前の禁治産制度を改め，裁判所の選任する世話人の権限を個別的に定める制度が導入されたが，これらも，自己決定の尊重，ノーマライゼーション等の新しい理念と従来からの本人の保護の調和を旨として設けられたものであると解されている。
さらに   英米法   国家で   は，イ   ギリス   の１９   ８５年   継続的   代理権   法（EnduringPowerof   AttorneyAct1995），アメリカ合衆国の１９７９年の統一継続的代理権法（UniformDurabulePower   ofAttorneyAct）及びこれを採用した同国各州の代理権法，カナダの１９８７年の統一代理権法（UniformPowersof   AttorneyAct）を採用した同国各州の代理権法などでは，本人の判断能力が低下する前に，契約により自ら信頼できる後見人と後見事務を事前に決めることができる制度を法制化しており，これらはいずれも自己決定の尊重の理念に基づく立法であるとされている。そして，選挙権の付与に関しては，イギリスにおいてはそれまで選挙権が与えられていなかった「知的障害者及び心神喪失者（idiotsandlunatics）」に対し，２００６年選挙管理法第７３(1)条により，コモンローにおける精神疾患を理由とする欠格要件は選挙権も含めて全て廃止されたこと，カナダにおいては，１９９３年のカナダ選挙法（CanadaElectionsAct)の改正により，「精神疾患により行動の自由を制限されている者又は自己財産の管理を禁じられている者」を選挙権の欠格要件とする条項が削除されたこと，フランスにおいては，選挙法典により，選挙権の欠格要件として「成年被後見人（Lesmajeursen   tutelle）」が挙げられていたが，２００５年の法改正により成年被後見人が一律に選挙権を有さない旨の規定が改正されたこと，オーストリアにおいては，国民議会選挙法により，代弁人（Sachwalter)を付された者は選挙権を有しないものとされていたが，１９８７年に憲法裁判所が当該条項を憲法違反と判断したことから１９８８年に削除されたこと，スウェーデンにおいては，スウェーデン王国選挙法により「裁判所の宣告に基づき禁治産者であるか又は成人年齢に達した後も禁治産者にとどまるべき者」は選挙人名簿に掲載されないと規定されていたが，１９８８年に禁治産制度が管理後見制度に移行したことを受けて，１９８９年の選挙法改正により精神疾患を理由とする選挙権の欠格要件は全て廃止されたことがそれぞれ認められ，諸外国においては，精神疾患等により能力が低下している者の選挙権の制限を見直す動向が存するといえる。
ク加えて，平成１８年１２月１３日，第６１回国際連合総会において，障害者権利条約が採択され，我が国も平成１９年９月２９日に同条約に署名し，同条約の批准に必要な国内法整備をはじめとする我が国の障害者に係る制度の集中的な改革等を行うことを目的として，平成２１年１２月８日の閣議決定に基づき，内閣総理大臣を本部長とする障がい者制度改革推進本部が設置され，同月１５日に障がい者施策の推進に関する諮問機関として設置された障がい者制度改革推進会議は，「選挙権，被選挙権に関する成年被後見人の欠格条項については，後見人が付いているかどうかで差別化する人権侵害の側面が強いことから，廃止も含め，その在り方を検討する。」こと，「成年被後見人は，公職選挙法における欠格条項により選挙権・被選挙権を奪われ，国や地方公共団体の関連する審議会や検討会への参画にあたって，障害の特性やニーズによる合理的配慮が行われないことによって，公的活動への参加の機会が奪われるなど，政治参加にかかわる障害に基づく制限や排除，又は欠格条項の問題は，障害に基づく差別の問題として，今後，差別禁止部会での議論を踏まえ，引き続き推進会議において検討を進めることが必要である」ことなどを提言した。そして，同推進会議は，障害者基本法には，障害者の選挙権及び被選挙権を障害のない人と平等に保障するために，障害の種別や特性に応じた必要な施策を講ずることを盛り込むよう提言し，また，平成２４年６月２０日に成立した「地域社会における共生の実現に向けて新たな障害保健福祉施策を講ずるための関係法律の整備に関する法律」（平成２４年法律第５１号）に関する衆議院及び参議院の附帯決議として「成年被後見人の政治参加の在り方について検討を行うこと」が盛り込まれている。このように，我が国においても，障害者権利条約への署名以降，前記のような国際的な動向に応じて，成年被後見人から選挙権が一律に奪われている我が国の現状を見直す動きが生じている。


ケ以上を総合するならば，憲法は，選挙権が，国民主権の原理に基づく議会制民主主義の根幹と位置付けられるものであることから，両議院の議員の選挙において投票をすることを国民の固有の権利として保障しており，「やむを得ない」場合すなわち「そのような制限をすることなしには選挙の公正を確保しつつ選挙を行うことが事実上不能ないし著しく困難である」と認められる場合以外に選挙権を制限することは，憲法１５条１項及び３項，４３条１項並びに４４条ただし書に違反するというべきところ，成年後見制度と選挙制度はその趣旨目的が全く異なるものであり，後見開始の審判がされたからといって，選挙権を行使するに足る能力が欠けると判断されたことにならないばかりか，成年被後見人は，その能力を一時回復することによって一定の法律行為を有効に行う能力が回復することを制度として予定しているのであるから，成年被後見人とされた者の中にも，選挙権を行使するに必要な判断能力を有する者が少なからず含まれていると解される。そして，成年被後見人も，我が国の主権者たる「国民」であることは明らかであり，自己統治を行う主体として本来選挙権を行使すべき存在であるところ，成年被後見人に選挙権を付与するならば選挙の公正を害する結果が生じるなど，成年被後見人から選挙権を剥奪することなしには，選挙の公正を確保しつつ選挙を行うことが事実上不能ないし著しく困難であると解すべき事実は認めがたい上，選挙権を行使するに足る能力を欠く者を選挙から排除するという目的のために，制度趣旨が異なる成年後見制度を借用せずに端的にそのような規定を設けて運用することも可能であると解されるから，そのような目的のために成年被後見人から選挙権を一律に剥奪する規定を設けることをおよそ「やむを得ない」として許容することはできないといわざるを得ない。そして，そもそも成年後見制度は，国際的潮流となっている高齢者，知的障害者及び精神障害者等の自己決定の尊重，残存能力の活用及びノーマライゼーションという新しい理念に基づいて制度化されたものであるから，成年被後見人の選挙権の制限についても同制度の趣旨に則って考えられるべきところ，選挙権を行使するに足る判断能力を有する成年被後見人から選挙権を奪うことは，成年後見制度が設けられた上記の趣旨に反するものであり，また上記の新しい理念に基づいて各種改正を進めている内外の動向にも反するものである。したがって，成年被後見人は選挙権を有しないと定めた公職選挙法１１条１項１号は，選挙権に対する「やむを得ない」制限であるということはできず，憲法１５条１項及び３項，４３条１項並びに４４条ただし書に違反するというべきである。
(3)アこれに対し，被告は，選挙権は，法律によってその具体的な内容が形成される類型の権利であり，その具体的な内容を定めた法律の規定の憲法適合性の問題は，法律による権利の制限の正当性の問題ではなく立法裁量の問題であって，立法裁量の逸脱・濫用の問題となるところ，公職選挙法１１条１項１号には，立法裁量の逸脱・濫用はないから合憲であると主張する。
たしかに，いかなる者に選挙権を付与するかということは国民にとって重要な意味を有するものであり，国民の代表者からなる国会に一定の立法裁量があると解されるが，その立法裁量は，あくまで憲法の許容する範囲内において存するにすぎないことはけだし当然のことであり，国会に立法裁量があるからといって，憲法に違反する立法ができることになるわけではないことは明らかである。
そして，前掲の平成１７年大法廷判決は，憲法は選挙権が国民の政治への参加の機会を保障する基本的権利として議会制民主主義の根幹を成すものであることから，国民主権の原理に基づき，両議院の議員の選挙において投票をすることによって国の政治に参加することができる権利を国民に対して固有の権利として平等に保障しており，そのような憲法の趣旨にかんがみれば，国民の選挙権を制限することは原則として許されず，国民の選挙権を制限するためには，そのような制限をすることが「やむを得ない」と認められる事由がなければならず，そのような事由がなければ憲法違反になる旨の判示をしているのであって，この判断は，まさに立法府が選挙権を制限する立法をする際の立法裁量の限界を示したものにほかならない。
したがって，被告の主張するように，いかなる者に選挙権を付与するかについて立法府に一定の裁量があるとしても，国民の選挙権を制限するためには，そのような制限をすることが「やむを得ない」と認められる事由がある場合，すなわち，そのような制限をすることなしには選挙の公正を確保しつつ選挙を行うことが事実上不能ないし著しく困難であると認められる場合でない限り，そのような立法は裁量の範囲を超えて憲法に違反することになるというべきである。
イまた，被告は，前掲の平成１７年大法廷判決は，公職選挙法によって選挙権が与えられているにもかかわらず，その「行使」をすることができないという，選挙権の「行使」が制限されていた事案に関するものであり，当該制限が合憲とされるには「やむを得ない事由」を要するという同大法廷判決の射程は，選挙人資格自体をどのように定めるかという本件のような事案には及ばないと主張する。
しかしながら，平成１７年大法廷判決は，選挙権が，議会制民主主義の根幹を成すものであることから，憲法は，国民主権の原理に基づき，選挙権を国民に対して固有の権利として保障し，国民に対して投票をする機会を平等に保障しているのであり，そのような憲法の趣旨にかんがみれば，国民の「選挙権」又は「その行使」を制限することは原則として許されず，国民の「選挙権」又は「その行使」を制限するためには，そのような制限をすることが「やむを得ない」と認められる事由がなければならないというべきである旨判示しているのであり，国民の「選挙権」の制限についても，その「その行使」の制限についても，「やむを得ない」と認められる事由がなければ憲法違反になる旨判示していることはその文言上明らかである。そして，実質的に考えても，憲法が，国民主権の原理に基づいて民主主義の根幹を成すものとして国民に保障している選挙権について，その「行使」については「やむを得ない」事由がなければ制限できないが，そもそも選挙権行使の前提となる「選挙権」自体は「やむを得ない」事由がなくとも制限して構わないということになれば，およそ憲法が，国民主権の原理に基づいて民主主義の根幹を成すものとして国民に選挙権を保障した目的は達成できないことになるのであって，平成１７年大法廷判決がそのような判示をしたものとは到底考えられない。ウそして，被告は，選挙権を行使するに足る能力を欠いている者を選挙から排除して公正な選挙を確保するなどの合理的な立法目的を達成するために，成年後見制度とは別に，選挙に先立って，選挙が行われる都度，個別にそのような能力の有無を審査することは事実上不可能であるから，成年後見制度を借用して，成年被後見人から選挙権を剥奪することには十分な合理性があると主張する。
たしかに，一般に，ある立法目的を達成するために，他の制度の概念を借用せざるを得ない場合があり，借用した概念が，本来，立法で企図した内容とは完全に一致しないことから，極めて例外的な場合であるにせよ，本来ある法律効果が及ぶべきでない一定範囲の者に効果が生じたり，本来ある法律効果が及ぶべき一定範囲の者に効果が生じなかったりしても，その権利の性質や内容，立法が達成しようとした目的の重要性などを勘案して，そのような者がそれらの結果を甘受せざるを得ないと解すべき場合もないわけではなかろう。


平成２４年６月７日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２３年(ワ)第９４０４号不正競争行為差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２４年４月９日
判            決
原      告                株式会   社フォ   ーチュ   ン
同訴訟代理人弁護士        田中雅   敏
同                        宇加治     恭   子同                        鶴   利絵同                        柏田剛   介同                        生島一   哉同                        新里浩   樹
同訴訟復代理人弁護士      浦川雄   基
同訴訟代理人弁理士        有   吉   修一朗被      告                株式会   社オー   トクラ   フト
同訴訟代理人弁護士        阪口大   視
主            文
１被告は，別紙被告商品目録１ないし４記載の各商品を製造し，販売し，引渡し又は販売若しくは引渡しのために展示してはならない。２被告は，前項の各商品を廃棄せよ。
３被告は，原告に対し，８万５０００円及びこれに対する平成２３年８月５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４原告のその余の請求を棄却する。
５訴訟費用は，これを３分し，その２を原告の負担とし，その余は被告の負担とする。
６この判決は，第１項，第３項及び第５項に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１当事者の求めた裁判
１原告
（１）主文第１項及び第２項と同旨
（２）被告は，原告に対し，９００万円及びこれに対する平成２３年８月５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
（３）訴訟費用は被告の負担とする。
（４）仮執行宣言
２被告
（１）原告の請求をいずれも棄却する。
（２）訴訟費用は原告の負担とする。
第２事案の概要
１前提事実（当事者間に争いがない。）
（１）当事者
原告は，自動車用品の販売及び卸業等を目的とする会社である。被告は，各種自動車用品，部品の販売等を目的とする会社である。
（２）原告商品
原告は，平成２１年１２月９日から，別紙原告商品目録１ないし４記載の各商品（以下，併せて「原告各商品」という。）を販売している。原告各商品は，ドアミラーにウィンカーが設けられている自動車において，そのウィンカーの周囲に取り付けられる装飾品である。
（３）被告の行為
被告は，平成２３年２月から別紙被告商品目録１ないし４記載の各商品（以下，併せて「被告各商品」という。）を販売しており，被告各商品は，原告各商品と同一の用途に用いられる装飾品である。
２原告の請求
原告は，被告の行為が不正競争防止法（以下「法」という。）２条１項３号の他人の商品の形態を模倣した商品を譲渡などする行為に当たるとして，法３条に基づき，被告の行為の差止め及び被告各商品の廃棄を求めるとともに，法４条に基づき，９００万円の損害賠償及びこれに対する本件訴状送達の日の翌日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めている。
３争点
（１）被告各商品は，原告各商品の形態を模倣した商品であるか（争点１）
（２）損害額（争点２）
第３争点に関する当事者の主張
１争点１（被告各商品は，原告各商品の形態を模倣した商品であるか）について
【原告の主張】
以下のとおり，被告各商品は，原告各商品の形態を模倣した商品である。（１）原告各商品の形態は，別紙原告商品形態１ないし４記載のとおりであり，被告各商品の形態は，別紙被告商品形態１ないし４記載のとおりである。被告各商品は，凸状部の表面に溝部が設けられている点においてのみ原告各商品の形態と相違するものであるが，これは創作性の乏しい微細な改変にすぎず，原告各商品と実質的に同一の形態のものである。なお，原告各商品と被告各商品は，自動車のドアミラーに設けられたウィンカー周辺に装着されるものであるから，①ウィンカーが隠れないようにウィンカーより大きな開口部を有する必要があること，②商品の立体的な曲面がドアミラーの曲面と同一である必要があることの２点において，ドアミラーの形状による形態上の拘束を受けるものである。しかしながら，それ以外の形態は，作成者が随意に創作し，設定することができるものであり，現に，原告各商品と同種商品を比べると，上記の点を除いた外観は全く異なるものであり，看者が受ける印象も全く異なっている。
（２）被告各商品のパッケージデザインや商品説明は，原告各商品とほとんど同じものである上，被告の社名も記載されていないことからすると，被告各商品が原告各商品に依拠して作られたことは明らかである。
【被告の主張】
以下のとおり，被告各商品は，原告各商品の形態を模倣した商品ではない。（１）被告各商品の形態は，自動車のドアミラー及びそれに備え付けられたウィンカーの形状によっておおよそ決定されるものであり，同種の商品である原告各商品の形態と類似するのは当然のことである。
また，原告各商品の形態が同種の商品に共通するありふれた形状であることからしても，被告各商品は，原告各商品の形態に依拠して作り出されたものではない。
（２）被告各商品のパッケージは，オレンジ色を基調としている点で原告各商品のパッケージと同じであるが，原告各商品のパッケージには赤色が使用されているのに対し，被告各商品のパッケージには使用されていない点で異なっており，パッケージのロゴも明らかに異なっている。
２争点２（損害額）について
【原告の主張】
被告は，平成２３年２月から同年７月までの６か月間に，１か月当たり少なくとも１０００セット（左右一対で１セット）の被告各商品を販売した。被告各商品の１セット当たりの販売価格はいずれも２３００円（税込）であり，その粗利益は１５００円を下らないから，被告は，被告の行為により少なくとも９００万円の利益を受けており，原告は同額の損害を被った（法５条２項）。
〔計算式〕
1,500×1,000×6＝9,000,000
【被告の主張】
被告は，被告各商品を合計８００セット製造し，８５セットを販売したにすぎない。また，１セット当たりの利益は，１０００円を上回るものではない。
第４当裁判所の判断


平成２８年５月１７日宣告裁判所書記官
平成２７年（わ）第８８１号爆発物取締罰則違反，建造物損壊被告事件
判決
主文
被告人を懲役１１年に処する。
未決勾留日数中１７０日をその刑に算入する。
訴訟費用は被告人の負担とする。
理由
【犯罪事実】
被告人は，暴力団Ａ会Ｂ会Ｃ組の組長であったが，配下組員と指定暴力団Ｄ組Ｅ組配下のＦ組の組員との間で金銭的なトラブルが生じたことから，Ｅ組の本部事務所を訪れてＦ組の組長と話をさせるように求めるなどしていたが，事態は思うように進展しなかった。そこで，被告人は，Ｅ組に危害を加えようと考え，治安を妨げ，かつ，人の身体，財産を害する目的で，平成２２年１１月１日午前２時２５分頃，神戸市ａ区ｂ町ｃ番ｄ号の上記Ｅ組本部事務所先路上において，爆発物である手りゅう弾を使用して爆発させ，同区ｂ町ｅ番ｆ号所在のＧほか１名が所有する３階建て住宅の北側壁面等を破壊した（損害額９万４５００円相当）。
【証拠】
（略）
【争点に関する判断】
第１争点
本件の争点は，被告人が犯人かということである。
第２判断
１Ｈは，平成２２年１１月１日の早朝，被告人に電話で呼び出され   ，「Ｅ組の本部事務所に手りゅう弾を投げてきた」と言われたと証言する。このような印象深い出来事について，聞き間違いや記憶違いということは考えにくい。加えて，Ｈが証言する被告人の発言は，単に手りゅう弾を投げてきたというだけではなく，それに関連してＢ会の幹部構成員と事後処理について会話をしたといったことを含む詳細なものであって，聞き間違いや記憶違いの可能性はないといえる。
そうすると，仮にＨの証言が真実に反するものであるとすれば，あえて嘘の証言をしているということになる。
しかし，Ｈは，被告人と親しく，一緒に仕事をすることもあり，被告人がＥ組の事務所に出向いた時にはこれに同行し，その後もＦ組の組長と連絡を取るために尽力するなど，被告人の行動に協力していたし，本件犯行の後，別件の覚せい剤事犯で指名手配中の被告人のために隠れ家となる住居を提供するなど，被告人と極めて良好な関係にあった。そのような両者の関係が，その後変化したことをうかがわせる事情はない。したがって，Ｈが被告人を罪に陥れる嘘の証言をする理由は考えられない。もっとも，本件の真犯人など被告人が犯人とされることで得をする者や，被告人を排除したいと考える者が，Ｈを買収したり脅迫したりして嘘の証言をさせている可能性が全くないわけではない。証拠によれば，被告人は，平成２７年３月，暴力団Ｉ会Ｊ一家の組員に対し，同組員が本件に関与していることをほのめかし，暗に被告人の要求を拒めばそのことを暴露する意思を示して金銭の支払いを求める脅迫文書を送っていることが認められるから，上記の組員やその関係者が被告人を排除しようとしてＨを買収するなどしたという可能性も一応考えられる。しかし，Ｈが被告人の犯行告白を初めて供述したのは，本件から５年近くも経った後，別の事件に関して警察官の任意の取調べを受けた際，本件犯行の日の早朝における被告人との通話記録を見せられ，通話の趣旨を質問された時である。このように，本件から長い時間が経過し，捜査が進展していると考える理由がない状況で，Ｈが別件について取調べを受け，その際に本件に質問が及ぶことを予見してＨを買収したり脅迫したりするということは考えにくい。また，被告人を排除するためにわざわざＨを買収するなどして偽証させ，罪に陥れるというのは，暴力団のやり方としてあまりに迂遠である。したがって，Ｈが買収されるなどして嘘の証言をしている可能性はほとんどないといえる。
加えて，Ｈの証言は合理的であり，不自然なところはない。被告人は，本件犯行当日の朝５時頃という早朝に，電話でＨを呼び出し，その際，やりかけの仕事の報酬として３０万円を渡している。このような時間帯にわざわざＨを呼び出した理由として，被告人は，怪我の治療を頼みたかったからと弁解しているが，その際，やりかけの仕事の報酬を渡した理由については合理的な説明をしていない。これに対し，Ｈの証言が真実であるとすれば，被告人は，暴力団の本部事務所に手りゅう弾を投げ込むという重大な事件を犯したので，報復を受けて殺される危険性もあることから，友人であるＨに最後の挨拶をするため早朝の時間帯に呼び出し，二度と会えなくなることを見越してやりかけの仕事の報酬を渡したと考えられ，被告人の行動が合理的に説明できる。さらに，Ｈの証言は具体的であり，一貫している。
弁護人は，Ｈの証言には不自然なところがあると主張するが，弁護人指摘の諸点はいずれも不自然とは思われない。
なお，弁護人は，Ｈが暴力団に関係していることから，事件の関係者であると疑われたくないと思って，当時既に犯人と疑われていた被告人の名前を出したのではないかと主張するが，前記のようなＨの供述経緯を考えると，Ｈとしては，早朝に被告人に呼び出された理由のみ述べればよいはずであり，本当は聞いてもいない犯行告白を付け加えて供述する必要はない。弁護人の主張は採用できない。
２証拠によれば，現場に落ちていた本件   手りゅう弾のレバーから，被告人とＤＮＡ型の一致する血液が採取されている。そして，被告人自身，本件犯行の２日前には本件手りゅう弾を所持していたと認めている。被告人は，この点について，本件手りゅう弾は犯行の２日前に，前記Ｊ一家の組員であるＫに渡したと弁解している。


しかし，被告人の弁解は，本件手りゅう弾はもう１個の手りゅう弾と一緒にＪ一家の総長代行のＬからＥ組事務所に投げ込んでくるように依頼されて預かったものであるところ，自宅でもう１個の手りゅう弾を誤って爆発させ，怪我をしたので，依頼を受けた実行を断ることにして，Ｌに返す趣旨でＬの配下組員であるＫに渡したというものであるが，敵対する暴力団の事務所に手りゅう弾を投げるという重大な任務をいったん引き受けながら，いくら怪我をしたからとはいえ簡単に断るというのは，メンツを重要視する暴力団員として，不自然である。また，任務を断わり，手りゅう弾を返すに当たり，直接指示を受けたＬではなく，その部下であるＫに渡すというのも，不自然である。その後の経緯についても，Ｋが自らＥ組事務所に本件手りゅう弾を投げ込もうとしていることを知ってこれを手伝おうと思い，Ｋを追いかけて落ち合ったにもかかわらず，Ｋと犯行の手助けについて何の相談もしないまま別れたとか，Ｋに犯行時まで待機するように指示されたというのに，その後，犯行時まで，Ｋから何の指示もなかったとか，不自然なところが多々ある。
加えて，被告人の公判供述によれば真犯人はＫということになるが，被告人は捜査段階において，当初，「名前を言えないある人から呼ばれて神戸に行った」と供述し，Ｋに手りゅう弾を渡したことを述べていなかった。しかし，この時点ですでにＫは他界していたうえ，被告人は，Ｋから生前，被告人が本件について警察の取調べを受けたら自ら真犯人として出頭すると聞いていたと述べており，あえてこの段階でＫの名前を隠したというのは説明がつかない。Ｋの親分であったＬの犯行への関与を隠そうと，Ｋの名前を出さなかったとも考えられるが，被告人は一連の金銭トラブルや本件に対するＬの対応に関し，Ｌを恨んでいると供述しているのだから，これもありえない。むしろ取調べを受けるうちに，Ｋが他界していることに思いがいたり，真犯人に仕立てようとしたと考えるのが自然である。
以上のことから，被告人の公判供述は不合理であって信用できない。３弁護人は，被告人は本件当時手りゅう弾の誤爆により，その両手に怪我を負っており，手りゅう弾のレバーを押さえたまま投げることができず，本件犯行は不可能であったと主張する。しかし，被告人は，本件犯行の前後，車を自分で運転して高速道路などを走行しており，このことから認められる被告人の怪我の状態からすれば，物陰から投げるなどして，安全を確保しながら犯行を行うことは十分に可能であったといえる。
４以上によれば，被告人が所持していた本件手りゅう弾が犯行に使用されたこと，本件犯行直後，被告人がＨに対して犯行を告白したことが認められる。そして，本件手りゅう弾を犯行前にＫに渡したという被告人の弁解は信用できず，被告人が犯人でないとすれば，これらの事実を合理的に説明することはできない。
したがって，被告人が犯人であると認められる。
【確定裁判】
被告人は，平成２７年１１月５日覚せい剤取締法違反の罪により懲役１年６月（３年間執行猶予）に処せられ，その裁判は同月２０日確定したものであって，この事実は捜査報告書（乙９）によって認める。
【法令の適用】
１被告人の行為は次の刑罰法規に当たる。
爆発物使用の点    爆発物取締罰則１条
建造物損壊の点      刑法２６０条前段
２以上は，１個の行為が２個の罪名に触れる場合であるから，刑法５４条１項前段，１０条により１罪として重い爆発物取締罰則違反の罪の刑で処断する。３定められた刑のうち，有期懲役刑を選択する。
４本件の罪と前記確定裁判があった覚せい剤取締法違反の罪と   は刑法４５条後段の併合罪であるから，同法５０条によりまだ確定裁判を経ていない本件の罪について更に処断することとする。
５その刑期の範囲内で，主文のとおり刑を定める。６被告人は審理中に身柄を拘束されていたから，刑法２１条を適用して主文のとおり未決勾留日数の一部を刑に算入する。
７訴訟費用については，刑事訴訟法１８１条１項本文により全部これを被告人に負担させることとする。
【量刑の理由】
被告人は，発端は単なる金銭トラブルに過ぎないのに，暴力団特有の論理に基づき，一般人に危害が及ぶことをいとわず爆発物を使用しており，その動機に同情の余地はない。また，被告人は，手指骨折などの怪我を負っているにもかかわらず，わざわざ車で遠方の犯行現場に出向いており，被告人の犯意は強固なものであった。被告人の行為は強い非難に値する。さらに，現場は人通りの少ない深夜の住宅街の道路上であり，通行人等が爆発に巻き込まれる危険性は低く，手りゅう弾の破片が住宅の壁面を貫通できていないことから，住居内の居住者等が死傷する可能性も低かったと評価できるものの，本件手りゅう弾には，仮に近くに人がいれば十分にこれを殺傷できる能力があった。結果的に人の死傷はなく，財産的被害も比較的少額であるが，被告人がした行為の危険性は軽視できない。そうすると，被告人の行為責任は，爆発物取締罰則１条が適用される事案の中で，決して軽い部類に属するとはいえない。
そこで，以上の事情に加え，被告人が犯行を否認しており，反省の態度が見られないことも踏まえ，さらに，前記確定裁判の執行猶予が取り消され，本件とは別に懲役１年６月の刑が執行されることも考慮に入れて，主文のとおり刑を定めた。
（求刑懲役１５年）
平成２８年５月１７日
神戸地方裁判所第２刑事部


平成２６年（受）第１８１７号不当利得返還請求事件
平成２７年６月１日第二小法廷判決
主        文
原判決中上告人敗訴部分を破棄する。
前項の部分につき，本件を名古屋高等裁判所に差し戻す。
理        由
上告代理人清水雅典の上告受理申立て理由第３の１について１原審の確定した事実関係の概要等は，次のとおりである。(1)貸金業法（平成１８年法律第１１５号２条による改正前のもの。同改正前の法律の題名は，貸金業の規制等に関する法律。以下「旧貸金業法」という。）４３条１項は，債務者が貸金業者に利息として支払ったものが利息制限法（平成１８年法律第１１５号による改正前のもの。以下同じ。）１条１項所定の制限を超えていたとしても，①任意の支払であり，②弁済金の受領時に旧貸金業法１８条１項所定の事項を記載した書面（以下「１８条書面」という。）が交付されているなどの要件を満たしていれば，有効な利息の債務の弁済とみなすものとしていた。(2)上告人は，平成１２年１月１４日から平成１４年２月２７日までの間，貸金業者であるＡとの間で継続的な金銭消費貸借取引（以下「本件取引」という。）をした。
(3)Ａは，平成１４年２月２８日，Ｂ（平成１５年１月１日に被上告人に吸収合併された。以下，合併の前後を問わず，単に「被上告人」という。）に対し，本件取引の貸金残債権の譲渡（以下「本件債権譲渡」という。）をした。本件債権譲渡に係る契約書には，本件取引に旧貸金業法４３条１項の適用があることを前提に，上記貸金残債権は「いかなる適法かつ有効な相殺，反訴または抗弁にも服することはない」と記載されていた。
(4)本件取引に旧貸金業法４３条１項の適用があるとした場合，平成１４年２月２８日における貸金残債権の元本の額は４６万２９２１円となっていた。他方，本件取引に同項の適用がないとした場合，上告人の弁済金のうち利息制限法１条１項所定の制限を超えて利息として支払った部分（以下「制限超過部分」という。）は元本に充当され，その結果，同日における貸金残債権の元本の額は３３万９５７９円に減少していた（以下，本件取引に旧貸金業法４３条１項の適用がなく，制限超過部分の充当により元本が減少していたことを「本件事由」という。）。(5)Ａ及び被上告人は，平成１４年３月１８日頃，上告人に対し，貸金残債権の元本の額が「４６万２９２１円」である旨表示して，本件債権譲渡の通知をした。
上告人は，同月２１日頃，被上告人に対し，異議をとどめないで本件債権譲渡の承諾をした。
(6)上告人は，引き続き，平成２４年１１月１９日までの間，被上告人との間で継続的な金銭消費貸借取引をした。
２本件は，上告人が，本件取引には旧貸金業法４３条１項の適用がなく，上告人は本件事由をもって被上告人に対抗することができるとした上，本件取引及び上記１(6)の取引における各弁済金のうち制限超過部分を元本に充当すると過払金が発生しているとして，被上告人に対し，不当利得返還請求権に基づき，過払金の返還等を求める事案である。
被上告人は，仮に本件取引に旧貸金業法４３条１項の適用がなかったとしても，被上告人は本件事由の存在を知らず，このことに重大な過失があったともいえないから，上告人は本件事由をもって被上告人に対抗することはできない旨主張している。
３原審は，次のとおり判断して，上告人の請求を一部認容し，その余の請求を棄却した。
弁論の全趣旨によれば本件取引には旧貸金業法４３条１項の適用がないというべきところ，被上告人は，同項の適用があることを前提に本件債権譲渡を受けていたものである。そして，旧貸金業法４３条１項の適用については，最高裁平成１６年（受）第１５１８号同１８年１月１３日第二小法廷判決・民集６０巻１号１頁により厳格な判断が示されるよりも前の本件債権譲渡当時，同判決よりも緩やかな解釈を採る裁判例や学説も相当程度存在したことは，顕著な事実である。このような状況に照らせば，被上告人は本件事由の存在を知らなかったのであり，かつ，このことに重大な過失があったということもできないのであって，上告人は本件事由をもって被上告人に対抗することができない。
４しかしながら，原審の上記判断は是認することができない。その理由は，次のとおりである。
(1)民法４６８条１項前段は，債務者が異議をとどめないで指名債権譲渡の承諾をしたときは，譲渡人に対抗することができた事由があっても，これをもって譲受人に対抗することができないとするところ，その趣旨は，譲受人の利益を保護し，一般債権取引の安全を保障することにある（最高裁昭和４２年（オ）第１８６号同年１０月２７日第二小法廷判決・民集２１巻８号２１６１頁参照）。そうすると，譲受人において上記事由の存在を知らなかったとしても，このことに過失がある場合には，譲受人の利益を保護しなければならない必要性は低いというべきである。実質的にみても，同項前段は，債務者の単なる承諾のみによって，譲渡人に対抗することができた事由をもって譲受人に対抗することができなくなるという重大な効果を生じさせるものであり，譲受人が通常の注意を払えば上記事由の存在を知り得たという場合にまで上記効果を生じさせるというのは，両当事者間の均衡を欠くものといわざるを得ない。
したがって，債務者が異議をとどめないで指名債権譲渡の承諾をした場合において，譲渡人に対抗することができた事由の存在を譲受人が知らなかったとしても，このことについて譲受人に過失があるときには，債務者は，当該事由をもって譲受人に対抗することができると解するのが相当である。


平成２４年７月１７日判決言渡同日原本領収裁判所書記官
平成２２年第６９０６号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日平成２４年４月１７日
判決
（当事者の表示省略）
主文
１被告は，原告Ｂに対し，１０９万２２９０円及びうち１０３万２０００円に対する平成２２年２月２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
被告は，原告Ｃに対し，７８万９０７３円及びうち７２万７０００円に対する平成２２年１月１９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
被告は，原告Ｆに対し，１０４万８９５８円及びうち９８万４０００円に対する平成２２年５月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
被告は，原告Ｄに対し，７７万５９７４円及びうち７１万１０００円に対する平成２２年２月２７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
被告は，原告Ｅに対し，９５万４１４７円及びうち９０万６３０３円に対する平成２０年１２月４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２原告Ａの請求及び原告Ａ以外の原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
３訴訟費用は，原告Ａに生じた費用のすべてと被告に生じた費用の６分の１を原告Ａの負担とし，原告Ａ以外の原告らに生じた各費用の５分の４と被告に生じた費用の３分の２を被告の負担とし，その余を原告Ａ以外の原告らの負担とする。
４この判決は，第１項～に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
被告は，原告Ａに対し，１５８万５３４５円及びうち１４９万４８３９円に対する平成２２年５月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
被告は，原告Ｂに対し，１１６万８２１５円及びうち１１３万９７８２円に対する平成２２年２月２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
被告は，原告Ｃに対し，８５万２４９８円及びうち７７万８５８９円に対する平成２２年１月１９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
被告は，原告Ｆに対し，１３５万７５９０円及びうち１２８万３０２１円に対する平成２２年５月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
被告は，原告Ｄに対し，１０５万３８４１円及びうち９４万６０００円に対する平成２２年２月２７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
被告は，原告Ｅに対し，１２６万３５０７円及びうち１１８万１３０３円に対する平成２０年１２月４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，株式会社武富士（以下「武富士」という。）との間で金銭消費貸借取引をしていた原告らが，武富士の代表取締役であった被告に対して，不法行為又は会社法４２９条１項（会社法施行前の被告の行為については，平成１７年法律第８７号による改正前の商法［以下「旧商法」という。］２６６条の３第１項）に基づき，損害賠償と遅延損害金を請求する事案である。１前提事実（当事者間に争いのない事実及び掲記証拠と弁論の全趣旨により認められる事実）
原告らは，貸金業者である武富士との間で，別紙１～６の「年月日」の年月日に，「借入金額」の金額を借り入れ，「弁済額」の金額を弁済した（以下「本件取引」という。甲１～６）。原告らと武富士との間の取引は，基本契約に基づく取引であった。
本件取引の約定利率は，利息制限法の制限利率を超過していた。被告は，平成１６年６月２９日から平成２２年５月１７日までの間，武富士の代表取締役であった。


最高裁判所は，平成１８年１月１３日，債務者が利息制限法の制限利率を超える約定利息の支払を遅滞したときには当然に期限の利益を喪失する旨の特約（以下「本件期限の利益喪失特約」という。）の下での同約定利息の支払につき，「本件期限の利益喪失特約…の特約の存在は，通常，債務者に対し，支払期日に約定の元本と共に制限超過部分を含む約定利息を支払わない限り，期限の利益を喪失し，残元本全額を直ちに一括して支払い，これに対する遅延損害金を支払うべき義務を負うことになるとの誤解を与え，その結果，このような不利益を回避するために，制限超過部分を支払うことを債務者に事実上強制することになるものというべきである。」として，上記のような誤解が生じなかったといえるような特段の事情のない限り，任意の支払とは認められず，貸金業の規制等に関する法律（平成１８年法律第１１５号による改正前のもの。以下「貸金業法」という。）４３条１項は適用されないとの判決を言い渡した（最高裁平成１６年第１５１８号同１８年１月１３日第二小法廷判決・民集６０巻１号１頁。以下「平成１８年判決」という。）また，平成１８年判決は，貸金業の規制等に関する法律施行規則（平成１８年内閣令第３９号による改正前のもの。以下「貸金業法施行規則」という。）１５条２項の規定のうち，貸金業者が弁済を受けた債権に係る貸付けの契約を契約番号その他により明示することをもって，貸金業法１８条１項１号から３号までに掲げる事項の記載に代えることができる旨定めた部分は，同法の委任の範囲を逸脱した違法な規定として無効であるとした。最高裁判所は，平成２１年９月４日，貸金業者が，借主に対し貸金の支払を請求し，借主から弁済を受ける行為それ自体は，当該貸金債権が存在しないと事後的に判断されたことや，長期間にわたり制限超過部分を含む弁済を受けたことにより結果的に過払金が多額となったことのみをもって直ちに不法行為を構成するということはできないが，上記請求ないし受領が暴行，脅迫等を伴うものであったり，貸金業者が当該貸金債権が事実的，法律的根拠を欠くものであることを知りながら，又は通常の貸金業者であれば容易にそのことを知り得たのに，あえてその請求をしたりしたなど，その行為の態様が社会通念に照らして著しく相当性を欠く場合には不法行為を構成するとの判決を言い渡した（最高裁平成２１年第４７号同年９月４日第二小法廷判決・民集６３巻７号１４４５頁。以下「平成２１年判決」という。）。武富士は，平成２２年１０月３１日，更生手続開始の決定を受けた（甲７）。
２争点
被告に不法行為が成立するか，会社法４２９条１項及び旧商法２６６条の３第１項の責任を負うか。
負うとした場合に原告らの損害額はいくらか。
３当事者双方の主張
争点
（原告らの主張）
ア不法行為責任
平成１８年判決により，みなし弁済が成立しないことが確定し，武富士の原告らに対する貸金債権が存在しないことが明らかとなった。平成２１年判決における，貸金の請求・弁済の受領が事実的・法律的根拠を欠く場合には，みなし弁済が成立しない場合も含まれるところ，被告は，平成１８年判決以後，みなし弁済が成立しないことを認識していた。また，被告は，武富士の代表取締役であり，顧客に対して法律上根拠のない請求をしないよう，貸金残高が存在するかどうかを確認するため，引直計算を行う義務を負っていたというべきである。単一の基本契約に基づく取引や，取引の分断がない取引など，判断が難しい法的論点がない取引（原告らの取引はそのような取引である。）についての引直計算は困難ではない。にもかかわらず，被告は，引直計算を行わなかった。したがって，被告は，事実的，法律的根拠を欠くことを認識しながら，又は容易にそのことを知り得たにもかかわらず，あえて貸金を請求し，弁済を受領しており，不法行為責任を負う。
イ会社法４２９条１項及び旧商法２６６条の３第１項の責任被告は，武富士の取締役として，利息制限法を含む法令の遵守義務を負うところ，平成１８年判決により，みなし弁済が成立しなくなったことが明らかになった以上，その判断に従う義務がある。したがって，同法によれば債権が存在しないものについて，債権があるかのごとく請求をする行為は利息制限法に反する任務懈怠行為といえる。
武富士は，平成１８年判決当時，債務超過の状態であったところ，平成１８年判決によって，過払金の請求を受けた場合はみなし弁済の成立が著しく困難であることを認識していた。そうすると，武富士の取締役であった被告は，武富士のリスクとして潜在的な過払金債権者がどの程度存在するのかなどを把握するため，引直計算を行わせる義務を負っていた。また，被告は，資金援助の段取りをしたり，配当を減らすべき義務を負っていた。しかし，被告は，これらの義務を怠り，返済の目途がないままに顧客から弁済金を受領した。
以上から，被告には，任務懈怠について悪意又は重過失があるといえ，会社法４２９条１項及び旧商法２６６条の３第１項の責任を負う。
（被告の主張）
下記の事情に照らすと，平成２１年判決の要件を満たさないから，被告に不法行為は成立せず，また，被告に職務を行うことについて悪意又は重過失があったとはいえないから，会社法４２９条１項や旧商法２６６条の３第１
項の責任も負わない
ア平成１８年判決後も，みなし弁済の規定は存在した上，その要件の解釈をめぐり，見解が分かれる状況が継続していた。また，平成１８年判決によっても，特段の事情があるときはみなし弁済が成立するところ，武富士の顧客の中にも，約定元本及び制限利息さえ支払っていれば期限の利益を喪失しないことを知っているなど，特段の事情のある者が存在する可能性があった。さらに，同顧客との取引の中には分断が問題となるものもあり，そこには高度な法的判断が求められる。そうすると，原告らから弁済を受けている時点では，債務が消滅しているかは不明であり，武富士の貸金の請求が事実的・法律的根拠を欠くものとはいえない。
貸金業者の監督官庁である金融庁は，平成１８年判決後も，みなし弁済の成立が排除されていないことを前提にその考え方を示していた。武富士は，平成１８年判決及び貸金業法施行規則の改正を受け，平成１８年２月１６日に社内プロジェクトを立ち上げ，複数の弁護士から意見を聴取し，金融庁の担当官等から意見を聴取した。そして，これらを踏まえ，平成１８年判決や貸金業法施行規則の改正等への対応について，教育資料を作成し，従業員に交付して，武富士の社員に周知徹底を図るとともに，期限の利益喪失約款を変更し，遅延損害金条項を削除するなど，みなし弁済の適用に関する書面の改訂作業を行ってきた。


以上のように，武富士及び被告は，平成１８年判決及び貸金業法施行規則の改正等を受け，適切な対応を迅速に行っていた。
イ日本全国に多数存在し，取引内容が異なる顧客につき全て引直計算をし，幾度となく改訂され全顧客同一の形式・内容にはなっていない個別の取引において，それぞれの具体的事情を考慮し，平成１８年判決の特段の事情が存在するか否かを調査することは著しく困難である。そのような調査までしなければ不法行為が成立するとは解されない。また，引直計算に当たっては，取引の分断等の多様な法的論点について判断する必要があるところ，これらの論点に対する判断は流動的であり，個別性が強く，最高裁判例が出されていても事案への適用に当たっては高度の法的判断を要するものであった。以上のことに照らすと，引直計算を行う義務はない。ウ武富士は，平成１８年判決及び貸金業法施行規則の改正を受け，平成１８年２月１６日に社内プロジェクトを立ち上げ，期限の利益喪失約款を変更し，遅延損害金条項を削除するなど，みなし弁済の適用に関する書面の改訂作業を行い，適切な対応をとるなど営業努力を行ってきた。
争点
（原告らの主張）
被告の不法行為により，武富士は，平成１８年判決後も，存在しない債権を原告らに請求し続け，原告らがこれを支払った。引直計算に必要な期間を考慮しても，平成１８年２月以降に原告らが支払った金銭は損害となるべきである（具体的な損害額は，別紙７～１１［ただし，原告Ｃについては，別紙３］の「残元金」欄の末尾の金額のとおり）。
（被告の主張）
否認する。
第３裁判所の判断
１前記前提事実に証拠（甲７～９，甲１０の１，乙６，７，１５～２３［枝番をすべて含む］）と弁論の全趣旨を総合すると，次の事実が認められる。ア武富士は，昭和２６年３月１４日に設立され，同日以降，個人消費者に対する融資業務を行っており，業界最大手の地位にあった。また，武富士は，平成１８年判決以前において，顧客に対し，本件期限の利益喪失特約の下，利息制限法の制限利率を超える約定利率（上限金利２７．３７５％）で金銭を貸し付けていた。
イ武富士の，平成１７年４月１日～平成１８年３月３１日の事業年度における有価証券報告書（甲１０の１）には，事業等のリスクとして，下記の趣旨の記載がある。
記武富士は，銀行振込による融資や提携ＡＴＭでの融資等をした一部の顧客に対し，貸付けに係る契約を締結した際に遅滞なく交付しなければならない貸金業法１７条１項所定の書面を，即時に渡すことができていなかった。同書面の未発行が問題とされた場合，業態の変更を余儀なくされるリスクが発生し，業績に影響がある。
武富士が弁済を受けた際にＡＴＭを通じて顧客に交付していた受取証書は，貸金業法１８条１項の要件を欠いていた。したがって，上記貸金業法１７条１項所定の書面の問題と同様に，業態の変更を余儀なくされるリスクが発生し，業績に影響がある。
武富士の貸出金利の利率は利息制限法所定の制限利率を超過していたところ，最高裁平成１５年第３８６号・同年第３９０号同１６年２月２０日第二小法廷判決・民集５８巻２号４７５頁及び最高裁平成１４年第９１２号同１６年２月２０日第二小法廷判決・民集５８巻２号３８０頁以降，みなし弁済規定を厳格に解釈する姿勢が強まり，みなし弁済の成立の難易度が増した。加えて，平成１８年判決を受け，みなし弁済の抗弁の成立は極めて困難な状態となった。
上記事業年度の過払金返還額は約１８７億円となった。平成１８年判決の影響により，来期の事業年度においては過払金返還請求事案が増加することが予想され，業績に大きな影響を及ぼす可能性がある。ウ被告は，平成１６年６月２９日から平成２２年５月１７日までの間，武富士の代表取締役の地位にあった。したがって，遅くとも，同有価証券報告書が関東財務局長に提出された平成１８年６月３０日時点では，上記イの内容を認識していた。
ア金融庁は，平成１８年判決を受けて，貸金業法施行規則の改正に向けた作業を開始した。
武富士は，平成１８年２月１６日，金融庁が同月８日に公表した貸金業法施行規則の改正案への対応として，社内でプロジェクトを立ち上げ，同年６月９日には従業員に対する教育資料を作成・配布し，また，下記，などの対応をした。
顧客に対して交付していた「領収書兼お取引明細書」（乙１８，１９）の裏面に，本件期限の利益喪失特約を記載していたが，同記載を削除した。
平成１９年１２月以降は，「領収書兼お取引明細書」（乙２０，２１）の裏面に，「本契約の約定に基づく返済を１回でも怠ったとき（利息制限法第１条第１項に規定する利率を超えない範囲においてのみ効力を有します。）」と記載し，遅延損害金の利率について，利息制限法１条１項に規定する利率を超えない範囲においてのみ効力を有する旨の記載を加えた。
また，同「領収書兼お取引明細書」及び「ＡＴＭお取引明細書（領収書）」（乙２２，２３）の裏面に，利息制限法を超える利息の支払義務がなく，その支払は任意であると記載した。
イ他方，被告は，武富士の顧客との取引について，引直計算をする指示等をせず，武富士は，更生手続を進めるまで，引直計算をしなかった。武富士は，平成１８年判決とこれを受けた会計監査ルールの厳格化によって財務内容が急激に悪化し，平成１８年１２月の貸金業法の改正により営業貸付金残高（顧客に対する貸金残高）が大幅に減少することが確実となったこと，いわゆるサブプライム・ローン問題により新たな資金調達も困難となったことなどを理由として，平成２２年９月２８日に，東京地方裁判所に対して更生手続開始の申立てをし，同年１０月３１日，更生手続開始決定を受けた。


更生債権者の大部分が過払金債権者であり，その数は２００万人を超えていた。また，引直計算を行った場合，約定利率下では貸付残高のある顧客が過払金債権者となる場合が相当数あることが見込まれた。上記の更生手続においては，既に取引が終了している顧客も対象として，別口座の取引は口座ごとに引直計算を行った上で合算し，また，取引履歴のオンライン化以前からの顧客はいわゆる推定ゼロ計算を行うなどして，いわゆる取引の分断が問題となる顧客を含めて引直計算を行った。引直計算が行われた結果，平成２２年６月末日時点で約５１００億円あった営業貸付金の残高は，同年１０月末日時点には，約７５０億円にまで減少した。
２争点
貸金の返還請求ないし受領が暴行，脅迫等を伴うものであったり，貸金業者が当該貸金債権が事実的，法律的根拠を欠くものであることを知りながら，又は通常の貸金業者であれば容易にそのことを知り得たのに，あえてその請求をしたりしたなど，その行為の態様が社会通念に照らして著しく相当性を欠く場合には不法行為を構成する（平成２１年判決）。そして，このことは，貸金業者の代表取締役についても，異なるところはないと解するのが相当である。
平成２１年判決は，不法行為の成立を否定したが，平成２１年判決の事案は，みなし弁済の適用要件の解釈について下級審裁判例の見解が分かれ最高裁判所の判断も示されていなかった平成１８年判決が出る前の貸金の請求について，不法行為に基づく損害賠償を請求した事案である。したがって，平成１８年判決が出た後の貸金の請求について不法行為に基づく損害賠償を請求する本件とは，事案を異にするのであって，平成２１年判決により，本件においても直ちに不法行為が成立しないということはできず，不法行為が成立するかどうかは，平成２１年判決の要件に照らし，慎重に判断する必要がある。
前記１ア，イによると，武富士と顧客との間では本件期限の利益喪失特約が結ばれており，また，一部の顧客に対しては貸金業法１７条１項所定の書面が遅滞なく交付されておらず，さらに，武富士が弁済を受領した際にＡＴＭを通じて顧客に対して交付していたとする受取証書は，貸金業法１８条１項の要件を欠いていたと認められる。平成１８年判決は，本件期限の利益喪失特約が結ばれていたとしても，「債務者に対し，支払期日に約定の元本と共に制限超過部分を含む約定利息を支払わない限り，期限の利益を喪失し，残元本全額を直ちに一括して支払い，これに対する遅延損害金を支払うべき義務を負うことになるとの誤解が生じないような特段の事情」がある場合には，任意性は失われないとするが，通常，貸金取引でそのような事態を想定することは困難であり，武富士において，そのような事情が存したことの主張立証もない。また，前記１イのとおり，有価証券報告書（甲１０の１）には，みなし弁済の抗弁の成立が極めて困難な状態となったこと，平成１７年４月１日～平成１８年３月３１日の期間における過払金返還額が１８７億円であること，過払金返還請求事件の増加により武富士の業務に大きな影響を及ぼす可能性があることが記載されている。これらの事実に照らすと，平成１８年判決以前の武富士と多数の顧客とのほぼすべての取引について，みなし弁済が成立する可能性はほぼなかったと認められる。そして，前記１イの有価証券報告書（甲１０の１）の記載からすると，武富士は，平成１８年判決により，多数存在する顧客の取引のほぼすべてについて，みなし弁済が成立する余地がほぼなくなったことを十分に認識していたと認められ，武富士の代表取締役であった被告も，遅くとも，上記有価証券報告書が関東財務局長に提出された平成１８年６月３０日の時点では，そのことを認識していたと認められる。
以上の事実に照らすと，被告は，遅くとも平成１８年６月３０日の時点では，個々の顧客について，過払金が発生し，顧客に対する貸金債務が消滅していたかどうかまでは厳密には認識していなかったとしても，武富士の多数の顧客に対する貸金の残高が約定利率による残高とは大きく異なっている可能性が高いことは十分に認識していたものと認められる。そうすると，武富士の代表取締役であった被告においては，武富士がそのまま顧客に対して貸金の返還を請求するとすれば，存在しない貸金（計算上元本が完済となっているもの）について返還を請求することになるから，平成１８年６月３０日の時点で，貸金業者である武富士の代表取締役であった被告においては，顧客に対する貸金の残高がいくらであるかどうかについて確認することが求められていたといえる。そして，同残高は，引直計算をすれば判明する。


前記１によると，現に，武富士の会社更生の手続においては引直計算がされており，引直計算に必要な取引履歴は武富士が保有していたと認められる。また，同一の貸主と借主との間で基本契約に基づき継続的に貸付けが繰り返される金銭消費貸借取引において，過払金が，弁済当時存する借入金債務に充当されることは，最高裁平成１３年第１０２３号，第１０３３号平成１５年７月１８日第二小法廷判決・民集５７巻７号８９５頁（以下「平成１５年判決」という。）により明らかであり，過払金が弁済当時存しない借入金債務にも充当されることは，最高裁平成１８年第１８８７号平成１９年６月７日第一小法廷判決・民集６１巻４号１５３７頁（以下「平成１９年判決」という。）によって明らかになっている（平成１５年判決は，「当事者間に充当に関する特約が存在するなど特段の事情がない限り」という限定が付いているが，そのような事情があるかどうかを判定することは容易であると考えられ，本件取引について特段の事情があるとの主張立証もない。また，平成１９年判決が基本契約に基づく取引に広く適用されることは，同判決の文言及び趣旨から明らかである。）。さらに，取引の分断といわれる基本契約が複数となる事例が多数存在したと認めるに足りる証拠はなく，そのような取引がすべての取引の大部分を占めていたとは考えられないし，更生手続においては，分断が問題となる取引などについても引直計算がされていることに照らすと，分断を肯定しつつそれらの取引における過払金や貸金を合算して引直計算するなどの方法により，引直計算をすることは十分可能であったと認められ，そうすれば，武富士に理由なき損害を与えることにならないというべきである。そして，前記１，と弁論の全趣旨によると，引直計算に一定の時間が必要であるとしても，現に更生手続を進めるに当たって引直計算がされており，更生手続開始の申立てから引直計算の終了までは，約１か月（平成２２年９月２８日から同年１０月末まで）であったこと，武富士は，金融庁の貸金業法施行規則の改正案の公表の８日後に同改正案に対応するためのプロジェクトを立ち上げ，その約４か月後には，従業員に対する指導を行っていると認められることなどの事情に照らすと，約４か月あれば，引直計算を行うことは十分可能であったと認められる。これらのことからすると，武富士及び被告は，平成１９年判決がされた４か月後である１９年１０月７日の時点以降は，引直計算をして，貸金債権の存否を確認することが十分可能であり，それをすべきであったにもかかわらず，それをせずに，貸金の請求をし，弁済を受けていたから，その時点で貸金債権が存在しない顧客については，通常の貸金業者であれば貸金債権が事実的，法律的根拠を欠くものであることを容易に知り得たにもかかわらず，あえて顧客に対して貸金の返還を請求し，弁済を受領していたと認められる。したがって，被告において，武富士が平成１９年１０月７日以降に貸金債権が存在しない顧客に対して貸金の返還を請求し弁済を受領した行為は，不法行為を構成すると認められる。
平成１９年６月７日より前には，過払金が弁済当時存在しない債務に充当されるかどうかという充当計算の基本的な法律解釈が明確でなかったところ，過払金が弁済当時存在しない債務に充当されないとすると，平成１８年判決以後において貸付けがある事案では，平成１９年１０月７日より前には，顧客に対して貸金の返還を請求し弁済を受領する行為が，必ずしも一義的に根拠を欠き，不相当なものということはできないから，不法行為が成立するとまでいうことはできない。
しかし，平成１８年判決以後に貸付けのない事案では，貸金債権があるかどうかは，平成１８年１０月３０日の段階で，引直計算によって明らかにすることができたから，平成１８年１０月３０日から平成１９年１０月６日までに顧客に対して貸金の返還を請求し弁済を受領した行為についても，不法行為を構成すると認められる。
被告は，平成１８年判決が特段の事情の具体的な内容を示しておらず，平成１８年判決後もみなし弁済の成立する余地があり，当時，貸金債務が消滅していたかどうかは判明しなかったと主張する。しかし，平成１８年判決は，前記のとおり「特段の事情」の内容を明示しており，それに当たる事情があるかどうかを判断することが困難であったとは解されない上，前記のとおり，武富士と顧客との取引には，みなし弁済における任意性以外の要件も欠けており，また，平成１８年６月３０日に提出された有価証券報告書（甲１０の１）にもみなし弁済の抗弁の成立が極めて困難である旨が記載されていたことに照らすと，同主張は採用することができない。被告は，平成１８年判決を受け，適切な対応を迅速に行ってきたと主張する。しかし，前記のとおり，平成１８年判決以前の取引についてみなし弁済が成立しない以上，平成１８年判決時点において顧客に対する貸付残高は約定利率による残高とは異なるのであり，それを踏まえた上での対応が求められるところ，被告が行った前記１の対応は，平成１８年判決後の取引について，みなし弁済の成立に向けて書面の改定作業等を行ったというものであり，上記対応を行ったというものではない。したがって，被告の主張は採用することができない。
被告は，平成１８年判決以後，貸金業者の監督庁である金融庁から，貸金の返還請求等について指導等を受けておらず，引直計算をすべきであるとの指導監督もなかったと主張するが，そのことだけでは上記認定を左右するものではない。
被告は，平成１８年判決以降の過払金の受領について被告の不法行為責任を否定した下級審の裁判例が複数ある点を指摘し，そのことは武富士の貸金請求等が暴行・脅迫に類するような場合に初めて不法行為を構成することを示すものであると主張する。しかし，これらの裁判例と本件とは事案を異にする上，平成２１年判決は，不法行為が成立する場合を，貸金請求等が暴行・脅迫に類するような場合に限る趣旨ではなく，「通常の貸金業者であれば容易にそのことを知り得たのに，あえてその請求をしたりした」場合にも，不法行為が成立すると判示しており，被告に上記引直計算の義務が生じたときには，通常の貸金業者が貸金債権の事実的・法律的根拠のないことを容易に認識し得たものである。
３争点
前記２のとおり，平成１９年１０月７日以降の貸金の返還請求及び弁済の受領又は平成１８年１０月３０日以降の貸金の返還請求及び弁済の受領について不法行為を構成する。


平成２８年１０月１２日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２８年（ワ）第２３３２２号不正競争行為差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２８年１０月５日
判          決
原        告    マイケル・ジョセフ・ジャクソン遺産財団原        告   トライアンフインターナショナル    イン
コーポレーテッド
上記２名訴訟代理人弁護士    呂       佳    叡
同           佐々木        奏
同           関    戸       麦同           安    部    健    介同           山    元   裕    子
被        告   甲
主          文
１原告マイケル・ジョセフ・ジャクソン遺産財団と被告との間で，別紙の契約書が真正に成立したものではないことを確認する。２被告は，別紙表示目録記載の各表示を，自身の役務若しくはその広告若しくは取引に用いる書類若しくは通信に表示し，又はその表示をして役務を提供してはならない。
３訴訟費用は被告の負担とする。
４この判決は，第２項に限り，仮に執行することができる。
事実    及び    理由
第１請求の趣旨
主文同旨
第２事案の概要
１本件は，世界的に著名なミュージシャンである訴外マイケル・ジャクソン（以下「マイケル」という。）の遺産を管理する財団である原告マイケル・ジョセフ・ジャクソン遺産財団（以下「原告遺産財団」という。）が被告に対しマイケルのアニメの製作等に係る権利を付与する内容の「MinuteOfUnderstanding」（覚書。以下「本件ＭＯＵ」という。）と題する証書が真正に成立したものであることを前提として，被告が代表者であった分離前の相被告マイケル・ジャクソン・ジャパン株式会社（以下「ＭＪＪ」という。）が，国内の第三者に対し，マイケルの肖像等の使用許諾をしていることに関して，①原告遺産財団が，被告に対し，本件ＭＯＵにおける原告遺産財団代理人の署名は偽造であると主張して，民事訴訟法１３４条に基づき，本件ＭＯＵが真正に成立したものでないことの確認を求め，②マイケルの氏名及び肖像の使用を第三者に許諾する業務を営んでいる原告トライアンフインターナショナルインコーポレーテッド（以下「原告トライアンフ」という。）   が，被告に対し，被告がマイケルの肖像等の使用権の許諾を受けていないにもかかわらず，その旨の許諾を受けている旨を表示して，第三者に対してライセンスを行うことは，不正競争防止法２条１項１４号の不正競争に該当すると主張して，同法３条１項に基づき，上記表示の差止めを求めた事案である。
２請求原因
(1)当事者等
ア原告遺産財団
原告遺産財団は，平成２１年（２００９年）６月２５日に死亡した現在もなお世界的に著名なミュージシャンであるマイケルの遺産財団である。原告遺産財団は，アメリカ合衆国カリフォルニア州相続法に基づき成立しており，マイケルが死亡時に有していた財産の総称である。遺産財団は，相続人及び受遺者から独立して存在しており，代表者によって管理されるところ，原告遺産財団の代表者は，カリフォルニア州ロサンゼルス郡上級裁判所によって共同執行人に選任されている乙及び丙である。
イ原告トライアンフ
原告トライアンフは，マイケルが自身の商標等を管理することを目的として，その生前に設立した米国法人である。
ウＭＪＪ
ＭＪＪは，遊戯場並びに遊園地の企画，建設，管理及び経営等を目的とする株式会社である。
エ被告
被告は，ＭＪＪの元代表取締役であり，形式的には代表取締役を退任したが，その後も，子をＭＪＪの代表取締役に就任させるなどして，ＭＪＪの経営を実質的に支配しており，ＭＪＪはいわば被告の個人企業である。
(2)原告トライアンフの権利
原告トライアンフは，マイケルの生前から現在に至るまで，マイケルの氏名を使用した商標登録を行い（日本では，商標登録第３０１６８８６号，商標登録第５４８４３１８号などがある。），その氏名及び肖像の使用を第三者に許諾する業務を営んでいる。
原告トライアンフは，マイケルの死後である平成２１年（２００９年）１２月４日に，改めて原告遺産財団との間で「遡及的譲渡証書」（ASSIGNMENTNUNCPROTUNC）と題する書面により契約を締結し，マイケルに関する商標（将来の商標を含む。）に係る全世界における全ての権利の譲渡を，マイケルから受けていることを確認した。
(3)被告の行為
ア被告は，原告遺産財団からマイケルの氏名及び肖像の使用権を許諾する権限が付与されている旨の虚偽の表示をして，ＭＪＪをして第三者に対し，上記使用権を許諾するという違法なライセンス活動を展開し，現時点で原告らに判明しているだけでも，次の２件の許諾をした。(ｱ)被告は，本件ＭＯＵを偽造の上，そのコピーを示すなどして，株式会社ピノ（以下「ピノ」という。）に対し，ＭＪＪにマイケルの氏名及び肖像の使用権を許諾する権限がある旨表示し，平成２３年２月２日，ＭＪＪとピノとの間で，マイケルの肖像・姿態を使用したアニメーション映像を製作利用する権利を許諾する内容の使用許諾契約を締結した。(ｲ)被告は，平成２５年１月頃，株式会社ライフスタイル総合研究所（以下「ライフスタイル総研」という。）に対し，ＭＪＪがマイケルの氏名及び肖像の使用等についてのライセンス権を有していると説明をし，ＭＪＪとライフスタイル総研との間で，業務委託契約を締結して，マイケルの氏名及び肖像を使用したカフェ事業を行うことを許諾した。イ被告は，上記アの際，次のとおり，ピノ及びライフスタイル総研に対し，「取引に用いる書類」に，「役務」の「質，内容」について「誤認させるような表示」をした。
(ｱ)被告は，ピノとの間の使用許諾契約書の頭書に，「マイケル・ジャクソン・ジャパン株式会社（以下「甲」という。）と株式会社ピノ（以下「乙」という。）は，甲が米国法人マイケル・ジャクソン・エステート（以下「原権利者」という。）より，地域等の制限なく独占的・排他的に使用を許諾されている故マイケル・ジャクソン（以下「丙」という。）の肖像，姿態（以下総称して「本件肖像等」という。）を使用して，アニメーション映像を制作し利用する事業に関し，以下のとおりに契約（以下「本契約」という。）を締結する。」と記載した。同記載は，取引に用いる書類である上記使用許諾契約書に，別紙表示目録記載１の表示（以下「本件表示１」という。）をしたものであり，本件表示１からは，ＭＪＪが，原告遺産財団との契約に基づき適法にマイケルの肖像・姿態の使用権の許諾を受けており，ＭＪＪと契約を締結することにより，ピノが，マイケルの肖像・姿態を用いたアニメーション事業を展開することができる趣旨が読み取れる。


しかし，ＭＪＪは，マイケルの肖像・姿態について何らの許諾を得ていないから，ピノは，ＭＪＪから許諾を得ても，マイケルの肖像・姿態の使用権を有することにはならない。
したがって，本件表示１は，マイケルの肖像・姿態の使用権を第三者に許諾するという「役務」の「質，内容」について「誤認させるような表示」である。
(ｲ)被告は，ライフスタイル総研に対し，ＭＪＪがマイケルの氏名及び肖像の使用等についてのライセンス権を有していると説明をしたのであるから，ＭＪＪとライフスタイル総研との間の業務委託契約書に，別紙表示目録記載２の表示（以下「本件表示２」という。）を記載したと考えられる。本件表示２からはＭＪＪが，マイケル又は原告遺産財団との契約に基づき適法にマイケルの氏名及び肖像の使用権の許諾を受けており，ＭＪＪと契約を締結することにより，ライフスタイル総研が，マイケルの氏名を用いたカフェ事業を展開することができる趣旨が読み取れる。しかし，ＭＪＪは，マイケルの氏名及び肖像について何らの許諾を得ていないから，ライフスタイル総研は，ＭＪＪと契約を締結しても，マイケルの氏名及び肖像の使用権を有することにはならない。したがって，本件表示２は，マイケルの氏名及び肖像の使用権を第三者に許諾するという「役務」の「質，内容」について「誤認させるような表示」である。
(4)本件ＭＯＵの成立の不真正
本件ＭＯＵは，原告遺産財団が一方当事者とされているが，真正に成立したものではない。すなわち，本件ＭＯＵの原告遺産財産の署名欄には，原告遺産財団の法律顧問である丁弁護士（以下「丁弁護士）という。）名義のサインが記載されているが，丁弁護士は本件ＭＯＵを見たこともなく，サインをしたこともない。当該サインは別の文書から丁のサイン部分をコピーして貼り付けたものと考えられる。
(5)確認の利益
被告は，原告遺産財団からマイケルの肖像・姿態の使用権の許諾を受けている旨の表示（本件表示１）をしてライセンス活動を展開しているが，原告遺産財団は被告ないしＭＪＪに対し，直接又は間接を問わず，マイケルの肖像・姿態の使用権を一切許諾していない。本件表示１によって，原告遺産財団が被告に対しマイケルの肖像・姿態の使用権を許諾したかのような虚偽の外観が作出され，原告遺産財団の権利又は法律上の地位に危険・不安が生じている。
そして，本件表示１の拠り所は本件ＭＯＵであるから，本件ＭＯＵが真正に成立したものでないことが裁判所により確認されれば，本件表示１は意味を失い，原告遺産財団の権利又は法律上の地位に生じた上記危険・不安は除去される。
したがって，原告遺産財団には，被告との間で，本件ＭＯＵが真正に成立したものではないことを確認する利益がある。
(6)差止の必要性
原告トライアンフは，原告遺産財団から許諾を受けて，日本を含む全世界において，第三者に対し，マイケルの氏名及び肖像を使用した商品の製造販売等を行う権利を許諾している。しかるに，被告による本件表示１及び２は，被告から許諾を得ることにより，マイケルの氏名及び肖像を使用する権利の付与を受けられる旨の「誤認させるような表示」であるから，これらの表示がされることにより，原告トライアンフの営業上の利益が侵害され，又は侵害されるおそれがある。
加えて，被告及びＭＪＪは，マイケルの氏名及び肖像について，自らが原告遺産財団から許諾を得ているかのように振舞っており，原告らが被告及びＭＪＪに対し，ライフスタイル総研による権利侵害行為の停止を求めた際，被告及びＭＪＪは，原告らには停止させる権利はないとして原告らの要求を拒否した。したがって，今後，本件表示１及び２のほかにも，マイケルの氏名及び肖像について，被告がマイケル又は原告遺産財団から何らかの許諾を受けている旨を表示するおそれがある。それゆえ，原告トライアンフは，別紙表示目録記載３の表示（以下「本件表示３」という）についても差止めを求める必要性がある。
第３当裁判所の判断
１被告は，本件口頭弁論期日に出頭せず，答弁書その他の準備書面を提出しないから，原告の主張する請求原因事実について，これを自白したものとみなす。２   ところで，本件ＭＯＵは，   別紙のとおり，原告遺産財団と「FinancialNavigationLimited」代表者としての被告との間で締結されたという外観を有しており，原告遺産財団と被告との間で締結されたという外観は有していない。しかし，前記第２，２(3)のとおり，被告が，第三者に対し，本件ＭＯＵを示し，又は本件ＭＯＵが存在することを前提として，ＭＪＪに許諾権限がある旨の本件表示１及び２をしていることが認められ，同各表示は，本件ＭＯＵが真正に成立し   たもの   である   ことを   前提と   して，   訴外法   人Financial   NavigationLimitedから，ＭＪＪが，再許諾等の正当な権限を付与されたものとして行われているというべきであるから，仮に本件ＭＯＵが真正に成立したものであるならば，原告遺産財団は，本件ＭＯＵの存在を前提としてＭＪＪと契約を締結した第三者に対し，マイケルの氏名及び肖像等の使用を許諾する義務を負うことになる。そして，原告遺産財団と被告との間には，本件ＭＯＵの成立の真正について争いがある。そうすると，本件ＭＯＵの成立の真否は，原告遺産財団の義務に関し，原告遺産財団と被告との間に紛争を生じさせ，原告遺産財団の法律上の地位を不安定にしているといえる。
したがって，原告遺産財団は，本件ＭＯＵが真正に成立したものではないことを確認することで，原告遺産財団と被告との間で争いがある法律上の地位を安定させることができるといえるから，原告遺産財団には，被告との間で，本件ＭＯＵが真正に成立したものではないことを確認する利益があると認められる。
３よって，原告らの請求には全部理由があるから全部認容することとし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４０部
裁判長裁判官
東海    林        保
裁判官
瀬        孝
裁判官
勝    又    来未    子
（別紙「契約書」及び「その訳文」は省略）
（別紙）
表示目録


主            文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は，控訴人の負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は，控訴人に対し，３６２万１４６２円及びこれに対する平成２０年３月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３旧社会保険庁長官が，控訴人に対して平成２０年３月３１日付けでした厚生年金保険の保険給付及び国民年金の給付に係る時効の特例等に関する法律（平成１９年法律第１１１号により改正された平成１９年法律第１０９号の附則６９条による改正前のもの。以下「年金時効特例法」という。）２条に基づく時効特例給付不支給決定（以下「本件不支給決定」という。）を取り消す。４被控訴人は，控訴人に対し，５５０万円及びこれに対する平成▲年▲月▲日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
５訴訟費用は，第１，２審を通じ，被控訴人の負担とする。
６仮執行の宣言
第２事案の概要
１事案の要旨
控訴人は，昭和５５年３月に昭和６０年法律第３４号による改正前の国民年金法２９条の３（以下「旧国年法２９条の３」という。）第１号に基づく国民通算老齢年金（以下「本件国民通老年金」という。）の受給権を取得していたＡ（以下「亡Ａ」という。）の唯一の相続人であり，亡Ａの死亡後である平成１９年９月に本件国民通老年金の支給裁定を求めるとともに年金時効特例法に基づくいわゆる時効特例給付の申請をしたところ，旧社会保険庁長官から，本件国民通老年金の年金給付を行う旨の裁定（以下「本件裁定」という。）を受けるも，一部期間（昭和５５年４月から平成１４年７月まで）に係る年金給付が時効により消滅しているとされ，また，上記期間に係る年金給付について，年金時効特例法の要件を満たさないとして時効特例給付を支給しない旨の決定（本件不支給決定）を受けた（以下，この不支給とされた年金給付部分を「本件不支給部分」という。）。
本件は，これらを不服とした控訴人が，①被控訴人に対し，本件不支給部分に係る本件国民通老年金の支給請求権（以下「本件未支給年金支給請求権」という。）に基づき，本件不支給部分の合計額３６２万１４６２円及びこれに対する平成２０年３月１５日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めるとともに，②旧社会保険庁長官がした本件不支給決定の取消しを求め，また，③旧社会保険庁職員等が亡Ａに対し通算老齢年金の裁定請求を促す義務を違法に怠ったことによって亡Ａが精神的損害を被ったことを理由とする亡Ａの被控訴人に対する慰謝料請求権を相続したとして，被控訴人に対し，国家賠償法１条１項に基づいて慰謝料５００万円及び弁護士費用５０万円の合計５５０万円及びこれに対する亡Ａの死亡時（平成▲年▲月▲日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
原審は，控訴人の請求をいずれも棄却したところ，控訴人が請求の認容を求めて控訴した。
２当事者の主張等
関係法令の定め，前提事実，争点及びこれに関する当事者の主張の要旨は，(1)のとおり補正し，(2)のとおり控訴人の当審における付加的主張を加えるほかは，原判決の「事実及び理由」中の「第２事案の概要」の１ないし４に記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決の補正
ア１０頁２６行目の「(イ)    すなわち」を次のとおり改める。「    また，消滅時効の起算点である「権利を行使することを得る」とは，「単にその権利の行使につき法律上の障害がないというだけではなく，さらに権利の性質上，その権利行使が現実に期待できるものであることをも必要」と解するのが判例の立場である（最高裁判所昭和４５年７月１５日大法廷判決・民集２４巻７号７７１頁）。高齢であり，一般的な法律的知識しか持たない亡Ａが裁定請求を行うことは現実には期待できなかったのであるから，本件未支給年金支給請求権の消滅時効の起算点は，いくら早くても亡Ａの死亡後，控訴人が受給権の存在を知った時であり，同請求権は時効消滅していない。
(イ)そして」
イ１５頁１６行目の次に，改行して次のとおり加える。「控訴人の「高齢であり，また，一般的な法律的知識しか持たない亡Ａが裁定請求を行うことは現実には期待できなかったのであるから，消滅時効は進行しない」旨の主張は，亡Ａの法の不知をいうものに他ならないところ，そのような権利者の不知が時効の進行を妨げないことは，もはや異論のないところである（注釈民法(5)２８１頁）し，そのことを理由に裁定の請求がされなかったとしても，それをもって「権利の性質上，その権利行使が現実に期待」できなかったといえるものでもない。」
(2)控訴人の当審における付加的主張
本件未支給年金支給請求権について被控訴人が消滅時効を主張することは信義則に違反し許されない。
ア一般的注意義務
保険者は，受給権者に対し，受給権発生又はその可能性を告知する一般的な法的義務（以下「一般的注意義務」という。）を負い，また，亡Ａが昭和５８年５月２０日に国民年金の加入期間の届出をした際に，旧社会保険庁職員が通算老齢年金が併合支給される点について注意喚起し，裁定請求を促すべき注意義務（以下「個別的注意義務」という。）を有する。一般国民を対象とした一般的注意義務は，平均的な受給権者を想定した法的義務であり，窓口における助言などの個別的注意義務は，実際に窓口等で接触した個別具体的な受給権者を想定した法的義務である。裁定主義を機能させる前提として保険者が受給権者にできる限りの情報を提供することが法律上予定されている。この一般的注意義務は，憲法２５条の理念に則し，国民年金法１条が，国民年金制度の趣旨を「日本国憲法第２５条第２項に規定する理念に基づき，老齢，障害又は死亡によって国民生活の安定が損なわれることを国民の共同連帯によって防止し，もって健全な国民生活の維持及び向上に寄与することを目的とする」と規定していること，裁定主義，強制加入を定める各条文の解釈及び拠出性の国民年金は単なる慈善や施しではなく，保険料納付の対価であり，憲法２５条を実質的に保障するものであることから導かれるものであり，行政の便宜的・恩恵的なサービスではなく，法的な義務である。
なお，仮に基本権について裁定を経ていなくても支分権について消滅時効が起算されるという立場に立てば，その前提として，保険者には一般的注意義務が課せられているとより解せられる。


平成２８年６月２３日判決言渡
平成２７年（ネ）第１００２８号特許権侵害差止等請求控訴事件
（原審・東京地方裁判所平成２４１５６９３号）
口頭弁論終結日平成２８年４月２８日
判                決
控訴人                 日本ファイリング株式会社訴訟代理人弁護士                鮫島正洋同                              小栗久典同                              久   礼   美紀子同                              和田祐造被控訴人                 株式会社岡村製作所訴訟代理人弁護士                三村量一同                              澤田将史同                              近藤正篤訴訟代理人弁理士                堅   田   多恵子補佐人弁理士                    重信和男同                              小椋正幸
主         文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は，控訴人に対し，８２５０万円及びこれに対する平成２４年６月８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本判決の略称は，特段の断りがない限り，原判決に従う。
１事案の要旨
本件は，名称を「図書保管管理装置」とする発明について特許権を有する控訴人が，被控訴人において業として製造・販売する図書保管管理装置が上記特許権に係る特許発明（特許請求の範囲の請求項１，５及び６の各発明（本件発明１ないし３））の技術的範囲に属すると主張して，被控訴人に対し，①同特許権に基づき，上記装置の製造・販売等の差止め及び廃棄を求めるとともに，②特許権侵害の不法行為に基づく損害賠償請求として，８２５０万円及びこれに対する平成２４年６月８日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。原判決は，上記装置はいずれも本件発明１ないし３の技術的範囲に属しないとし，また，本件発明１に係る特許には，特開平５－１５１２３３号公報（乙１２公報）を主引例とする進歩性欠如の無効理由があり，かつ，これに対する控訴人の訂正による対抗主張は成立しないから，控訴人は上記特許に係る特許権を行使することができないとして，控訴人の請求をいずれも棄却した。控訴人は，原判決のうち，上記②の請求を棄却した部分を不服として本件控訴を提起した（なお，本件特許に係る特許権の存続期間は，平成２６年４月２０日をもって終了している。）。
２前提事実，争点及び争点に関する当事者の主張は，以下のとおり原判決を補正し，後記３のとおり「当審における当事者の主張」を加えるほかは，原判決「事実及び理由」の第２の２及び３並びに第３記載のとおりであるから，これを引用する。
原判決３頁５行目の「審決」のあとに「（以下「本件第１次審決」という。）」を，同頁７行目の「判決」のあとに「（以下「本件取消判決」という。）」をそれぞれ加える。
原判決９頁７行目の「本件再訂正発明」を「本件各再訂正発明」と改める。原判決１３頁１４行目冒頭から１５行目末尾までを次のとおり改める。「オ構成要件２Ｂの「図書充填率の低いコンテナから取り出す」及び構成要件３Ｂの「図書充填率の低い…コンテナを優先して取り出す」の充足
性」
原判決１６頁２行目の「付加してもいいと」のあとに「いう意味であると」を加える。
原判決２５頁２１行目の「に該当」を削除する。
原判決２７頁７行目の「構成要件２Ａ」のあとに「及び３Ａ」を加える。原判決２７頁８行目冒頭から９行目末尾までを次のとおり改める。「５構成要件２Ｂの「図書充填率の低いコンテナから取り出す」及び構成要件３Ｂの「図書充填率の低い…コンテナを優先して取り出す」
の充足性）について」
原判決２７頁１５行目の「構成要件２Ｂ」から同頁１８行目末尾までを次のとおり改める。
「構成要件２Ｂの「図書充填率の低いコンテナから取り出す」及び構成要件３Ｂの「図書充填率の低い…コンテナを優先して取り出す」に該当する。」原判決２８頁９行目の「構成要件２Ｂ」から同頁１０行目末尾までを次のとおり改める。
「構成要件２Ｂの「図書充填率の低いコンテナから取り出す」及び構成要件３Ｂの「図書充填率の低い…コンテナを優先して取り出す」に該当しない。」原判決３４頁１０行目から１１行目にかけての「（実開平０１－１６２４１０号のマイクロフィルム写し）」を「（実開平０１－１６２４１０号）のマイクロフィルム写し」と改める。
原判決３６頁９行目の「特定する方法」のあとに「（以下「乙３５発明」という。）」を加える。
原判決３６頁１１行目から１２行目にかけての「入力する方法」のあとに「（以下「乙３６発明」という。）」を加える。
原判決３７頁最終行の「（実開平０５－０１９２１０号）」のあとに「のＣＤ－ＲＯＭ」を加える。
原判決３８頁７行目から８行目にかけて及び同頁１０行目の各「本件特許権」をいずれも「本件特許」と改める。
原判決３８頁１７行目の「乙６発明」を「乙１６発明」と改める。原判決３９頁２行目から３行目にかけての「返却が要求された」のあとに，「際に」を加える。
原判決３９頁２４行目冒頭の「情報を」を削除する。
原判決４３頁１０行目の「通貨」を「通過」と改める。原判決４６頁最終行末尾に，行を改めて次のとおり加える。「また，実願平１－２０５１３号（実開平２－１１１３３４号）のマイクロフィルム写し（乙４３。以下「乙４３公報」といい，同公報に記載された発明を「乙４３発明」という。）には，「Ａ６～Ａ４の間の種々のサイズの書籍を適した棚…を選択して，効率的に収容することができる」スライド書棚が記載されており，さらに，実願昭５７－７１７２７号（実開昭５８－１７３３３３号）のマイクロフィルム写し（乙４４。以下「乙４４公報」といい，同公報に記載された発明を「乙４４発明」という。）には，「書籍の大小版即ち，Ａ４とかＡ５・更にＢ５・Ｂ６等の各サイズに合わせて収用棚部を形成出来る」棚体が記載されている。」
原判決４８頁１１行目及び５７頁４行目の各「本件特許権」をいずれも「本件特許」と改める。


原判決５７頁２３行目の「乙２４文献」を「乙４２文献」と改める。原判決５７頁最終行から５８頁１行目にかけて，同頁４行目，同頁８行目，同頁１１行目，同頁１３行目，同頁１４行目，同頁２０行目及び５９頁１７行目の各「公報」をいずれも「文献」と改める。
原判決５９頁１０行目及び１１行目の各「乙１７発明」をいずれも「乙１７文献記載の自動倉庫システム」と改める。
原判決６０頁５行目の「発明の詳細な説明には，」を削除する。原判決６０頁２１行目の「本件特許」を「本件訂正発明１」と改める。原判決６１頁最終行の「３号」を「２号」と改める。
原判決６２頁７行目冒頭から同頁８行目末尾までを削除する。原判決６２頁１４行目末尾に，行を改めて次のとおり加える。「したがって，本件訂正発明１の「空きのあるコンテナ」の技術的意義は明確である。」
原判決６３頁２２行目の「特許無効審判とより」を「特許無効審判により」と改める。
原判決６５頁５行目の「そうすると」から同頁７行目末尾までを削除する。原判決６５頁１１行目の「本件再訂正発明は，」のあとに「本件訂正発明１について，」を加える。
原判決６５頁最終行から６６頁１行目にかけて及び同頁１１行目から１２行目にかけての各「前記１ないし６〔原告の主張〕のとおり」をいずれも「本件発明１について述べたとおり」と改める。
原判決６６頁９行目及び同１２行目の各「イ号」をそれぞれ「ロ号」と，同頁２３行目の「通貨」を「通過」とそれぞれ改める。原判決６７頁１５行目の「いずれにもが」を「いずれにも」と改める。原判決７１頁２３行目末尾に，行を改めて次のとおり加える。イ号物件及びロ号物件は，以下のとおり，本件再訂正発明１の追加訂正部分の構成要件を充足しないから，その技術的範囲に属しない。すなわち，前記６〔被告の主張〕で述べたとおり，イ号物件及びロ号物件に使用されているプログラム（乙６８，６９）によれば，イ号物件及びロ号物件は，コンテナの取り出しに当たって，少なくとも手前側と奥側のコンテナの関係では，奥側のコンテナを優先して取り出しているから，「前記奥行き方向に２個収容されたコンテナのうち，手前側のコンテナを前記空きのあるコンテナとして優先的に使用する」との構成を充足しない。」
３当審における当事者の主張
均等侵害の成否について（当審における新たな主張）
〔控訴人の主張〕
仮に，構成要件１Ｆの「…ステーションに搬送されて，…要求図書が取り出されたコンテナまたは…返却図書が返却されたコンテナに対して，…記憶手段の記憶内容を更新する」が，搬送後更新（ステーションに搬送された状態で要求図書が取り出されたコンテナまたは図書が返却された状態のコンテナに対して記憶内容を更新すること）を意味するとの解釈に立ち，かつ，イ号物件及びロ号物件について，図書の取り出し又は自動呼出入庫における記憶内容の更新時期がコンテナのステーションへの搬送前であると認定したとしても，上記相違部分については，以下のとおり均等の各要件を充足し，均等侵害が成立するというべきである。
ア第１要件の充足
本件発明１は，従来の分類別固定ロケーション配架方式の場合，互いに分類の異なる複数の図書が返却されると，１冊毎に別のコンテナを書庫から利用者カウンターにいちいち取り出す必要が生じ，コンテナ搬送の稼働回数が多くなり，返却作業の能率向上が十分に図れないという課題があったことから，フリーロケーション方式に係る構成要件１Ｆを採用することにより，同一寸法の図書ならば，その寸法の図書を収容するためのコンテナ内に任意に返却することが可能となり，コンテナ搬送の稼働回数を少なくでき，図書の取出・返却作業の能率を向上させるという作用効果を奏するものである。
このように，本件発明１において，フリーロケーション方式に係る構成要件１Ｆにつき，課題解決のための技術手段を基礎づける技術的思想の中核をなす特徴的部分は，「取り出し又は返却の対象となるコンテナに対して，記憶手段の記憶内容を更新する更新手段」の構成であり，記憶手段の記憶内容を更新するタイミングをコンテナのステーションへの「搬送前」にしても，フリーロケーション方式に係る構成要件１Ｆを採用することによる作用効果である「同一寸法の図書ならば，その寸法の図書を収容するためのコンテナ内に任意に返却することが可能となり，コンテナ搬送の稼働回数を少なくでき，図書の取出・返却作業の能率を向上させる」ことは実現可能である。
したがって，上記相違部分に係る本件発明１の構成（搬送後更新）は，本件発明１の本質的部分とはいえないから，均等の第１要件を充足する。
イ第２要件の充足
上記アで述べたとおり，構成要件１Ｆの構成を上記相違部分に係るイ号物件及びロ号物件の構成（搬送前更新）に置き換えても，サイズ別フリーロケーションという本件発明１の目的を達成でき，同一の作用効果を奏するから，均等の第２要件を充足する。
ウ第３要件の充足
上記相違部分は，本件発明１の本質的部分である「取り出し又は返却の対象となるコンテナに対して，記憶手段の記憶内容を更新する更新手段」の構成において，当該更新時期をいつにするかというものにすぎず，当業者が適宜選択し得る設計事項にすぎないものであるから，本件発明１の構成要件１Ｆを上記相違部分に係るイ号物件及びロ号物件の構成に置き換えることは，イ号物件及びロ号物件の製造時点において当業者が容易に想到することができたものである。
したがって，均等の第３要件を充足する。
エ第４要件及び第５要件の充足
イ号物件及びロ号物件は，本件出願時における公知技術と同一でなく，当業者が公知技術から容易に推考できたものでない。
また，イ号物件及びロ号物件が本件発明１の出願手続において特許請求の範囲から意識的に除外されたものに当たるなどの特段の事情はない。したがって，均等の第４要件及び第５要件を充足する。
〔被控訴人の主張〕
ア控訴人は，原審において，いつでも予備的に均等侵害の主張をすることが可能であったにもかかわらず，控訴審に至って初めてその主張を行ったものであるから，当該主張が時機に後れたものであることは明らかであり，また，当該主張の内容からみて，事実関係の調査等に時間を要するという性質のものではないから，時機に後れたことについて，控訴人には少なくとも重大な過失がある。そして，控訴審において，均等の各要件を充足するか否かの審理を行うことになれば，訴訟の完結を遅延させることになることも明らかである。
したがって，控訴人の均等侵害の主張は，時機に後れた攻撃防御方法として却下されるべきである。
イまた，以下に述べるとおり，均等侵害の要件を満たす旨の控訴人の主張は認められない。
第２要件の非充足


本件発明１においては，コンテナの搬送後に記憶内容を更新するという構成を採用することにより，複数のコンテナを呼び出した場合に図書とコンテナとの関連付けに配慮することなく，呼び出したコンテナに無作為に図書を収容することが可能であり，また，コンテナを呼び出した時点で手元になかった図書であっても，呼び出されたコンテナのサイズと対応するものであれば，呼び出したコンテナに空きがある限り当該コンテナにまとめて収容することが可能となっている。本件発明１の当該構成は，図書館員の図書返却作業を容易とし，かつ，書庫と利用者カウンターの間でコンテナを搬送する搬送機構の稼働回数も必然的に少なくすることができるものであり，これにより，自動化による図書の返却作業の能率を向上させることができるという作用効果を奏する。そして，このことは，本件発明１において，コンテナをステーションに呼び出した状態であっても，図書とコンテナとの対応関係は確定しておらず，両者は依然として「フリー」な関係が継続していることによるものである。他方，イ号物件及びロ号物件においては，コンテナの搬送前に記憶内容を更新するという構成を採用するものであり，コンテナをステーションに呼び出した時点で，図書とコンテナとの対応関係が既に確定しているため，両者は既に「固定」の関係に変化している。そのため，複数のコンテナを呼び出した場合には図書は必ず紐付けされた特定のコンテナに収容されなければならず，また，コンテナを呼び出した時点で手元になかった図書は，たとえステーションに搬送されたコンテナのサイズと対応していたとしても当該コンテナにまとめて収容することができない。したがって，相違部分に係る本件発明１の構成（搬送後更新)をイ号物件及びロ号物件の構成（搬送前更新）に置き換えた場合には，本件発明１と同一の作用効果を奏するものとはいえないから，均等の第２要件を充足しない。
第１要件の非充足
上記のとおり，相違部分に係る本件発明１の構成は，特許発明の目的に関する部分であるから，本件発明１の本質的部分に該当する。したがって，均等の第１要件も充足しない。
第３要件の非充足
上記のとおり，相違部分に係る本件発明１の構成に換えて，コンテナの搬送前に記憶内容を更新するというイ号物件及びロ号物件における構成を採用した場合には，たとえコンテナを呼び出した時点でコンテナのサイズと対応する図書が手元にあったとしても，当該コンテナにまとめて収容することはできない。
他方，コンテナの搬送後に記憶内容を更新するという本件発明１の構成では，次のような問題が生じ得る。すなわち，たとえばコンテナＡについて，あと１冊分の空きがある状態のときに，①図書甲の返却要求がされた場合，図書館員が，返却図書甲の図書ＩＤを入力した時点で，図書甲のサイズに従ってコンテナＡが特定され，コンテナＡがステーションに搬送されるが，図書甲とコンテナＡとの関連付けに関する情報は，コンテナＡがステーションに搬送されるまで未更新の状態である。そのため，コンテナＡがステーションに搬送されるまでの間に次の図書乙の返却要求があった場合，図書館員が，返却図書乙の図書ＩＤを入力した時点では，コンテナＡは未だ空きがある状態と認識されているため，図書乙の返却先のコンテナとしてコンテナＡが特定されることがあり得ることになる。そして，その場合，搬送手段によりコンテナＡがステーションに搬送されたときには，返却図書甲をコンテナＡに収容することはできるが，返却図書乙をコンテナＡに収容することはできないことになるから，図書館員は，改めて返却図書乙を収容するためのコンテナを呼び出す必要があり，コンテナが呼び出されてからステーションに搬送されるまでの待ち時間が必要となって，返却作業の能率が低下するという問題が生じる。
上記の場合，イ号物件及びロ号物件であれば，図書館員が図書ＩＤを入力した時点で，図書ＩＤと特定されたコンテナとの関連付けに関する情報について記憶手段の記憶内容を更新（搬送前更新）することで，次の返却図書乙について図書館員が図書ＩＤを入力したときには，記憶手段の記憶内容が最新の状態（図書甲が特定のコンテナに収容されるという状態）に更新された状況から，次の返却図書乙を収容するコンテナを特定することができることとなり，搬送後更新では実現できない形で返却作業の能率の向上を図っている。
このように，本件発明１とイ号物件及びロ号物件は，いずれも返却作業の能率の向上を図るものではあるものの，それぞれ異なる方法でそれを実現しようとするものであるから，両者は，異なる技術思想の下で開発された自動書庫装置というべきである。
以上のとおり，記憶内容の更新時期に係る相違部分は，控訴人が主張するように設計事項などと評価できるものではないから，本件発明１の搬送後更新の構成をイ号物件及びロ号物件の搬送前更新の構成に置き換えることについて，当該製品の製造時に当業者が容易に想到することができたということはできない。
したがって，均等の第３要件を充足しない。
第５要件の非充足
控訴人の主張によれば，本件明細書には，記憶内容の更新時期に関する限定はないこととなるが，そうであるとすれば，控訴人は，あえてコンテナの搬送後に記憶内容を更新する構成のみを特許請求の範囲に記載したことになる。このような場合，他の構成については特許発明の技術的範囲から除外したものと評価することができるから，均等侵害の第５要件を充足しない。
以上のとおり，イ号物件及びロ号物件における構成は，少なくとも均等の第１要件，第２要件，第３要件及び第５要件を充足しない。本件再訂正発明１における乙１２発明を主引例とする進歩性欠如の有無
について（原判決の判断を踏まえた補充主張）
〔控訴人の主張〕
原判決は，本件再訂正発明１と乙１２発明の一致点，相違点を下記のとおり認定した上で，本件再訂正発明１について，乙１２発明と，乙１１の３発明，乙１６発明及び周知技術に基づき当業者が容易に発明をすることができたものであるから，進歩性を欠く旨判断し，したがって，本件再訂正による特許請求の範囲の減縮をする前の発明である本件訂正発明１及び本件訂正による特許請求の範囲の減縮をする前の発明である本件発明１についても進歩性を欠き，かつ，その無効理由は本件再訂正によっても解消されないから，控訴人は，特許法１０４条の３に基づき，被控訴人に対し，本件発明１に係る本件特許権を行使することができない旨判断した。
（一致点）
複数の棚領域を有する書庫と，この書庫の各棚領域に収容された複数の図書を収容する複数のコンテナと，書庫内における収容位置と各コンテナに収容された複数の図書の各図書コードとを対応させて記憶する記憶手段と，取り出しが要求された図書の図書コードを入力することにより，前記記憶手段の記憶内容に基づいて，該要求図書が収容されているコンテナを前記書庫から取り出してステーションに搬送するとともに，返却が要求された際に，返却が要求された図書の情報を入力することにより，複数の前記コンテナの中からコンテナを書庫から取り出してステーションに搬送する搬送手段と，この搬送手段により，前記ステーションに搬送されて，前記要求図書または前記返却が要求された図書の情報を入力することにより，前記要求図書または前記返却図書に関する前記記憶手段の記憶内容を更新する更新手段とを具備する図書保管管理装置である点。
（相違点１）


書庫の複数の棚領域と複数の図書を収容する複数のコンテナに関して，本件再訂正発明１においては，「図書の寸法別に分類された幅及び高さがそれぞれ異なる複数の棚領域を有する書庫」と「それぞれが収容された棚領域に対応した寸法を有する複数の図書を収容する複数のコンテナ」とを採用しているのに対し，乙１２発明においては，このような図書の寸法別に分類された幅及び高さがそれぞれ異なる複数の棚領域や棚領域に対応した寸法を有する複数の図書を収容する複数のコンテナを用いていない点。
（相違点２）
要求図書の取り出し搬送や返却図書の返却搬送と書庫内における収容位置と各コンテナに収容された複数の図書の各図書コードとを対応させて記憶する記憶手段に関して，本件再訂正発明１においては，要求図書の取り出しに際しては「要求図書が取り出されたコンテナに対する記憶手段の記憶内容を更新する」とともに，返却図書の返却に際しては「返却が要求された図書の寸法情報を入力することにより，該返却図書の寸法に対応する複数のコンテナの中から空きのあるコンテナを書庫から取り出してステーションに搬送し，前記返却図書が収容されたコンテナに対する記憶手段の記憶内容を更新する」ものであるのに対し，乙１２発明においては，このような図書の寸法情報の入力により返却図書の寸法に対応する複数のコンテナの中から空きのあるコンテナを書庫から取り出す構成と図書の寸法に対応するコンテナに対する記憶手段の記憶内容を更新する構成とを具備していない点。
（相違点３）
本件再訂正発明１においては，「書庫の複数の棚領域には，搬送手段によってコンテナを取り出す間口に対して，奥行き方向に２個のコンテナが収容され，前記搬送手段には，前記コンテナを取り出す間口に対して，手前側のコンテナを取り出してから奥側のコンテナを取り出す移載手段が備えられている」のに対して，乙１２発明においては，書庫の複数の棚領域から，搬送手段によってコンテナを取り出すものではあるが，奥行き方向に複数のコンテナを収容し，搬送手段には，コンテナを取り出す間口に対して手前側のコンテナを取り出してから奥側のコンテナを取り出す移載手段を備えたものであるかは不明である点。
（相違点４）
返却時の空きのあるコンテナ使用の優先規則について，本件再訂正発明１においては，「前記奥行き方向に２個収容されたコンテナのうち，手前側のコンテナを前記空きのあるコンテナとして優先的に使用する」のに対して，乙１２発明においては，優先規則が不明である点。しかし，以下に述べるとおり，本件再訂正発明１が進歩性を欠くとした原判決の判断は誤りである。
ア本件再訂正発明１と乙１２発明の一致点の認定の誤り・相違点の看過原判決は，「返却が要求された際に，返却が要求された図書の情報を入力することにより，複数の前記コンテナの中からコンテナを書庫から取り出してステーションに搬送する搬送手段」を本件再訂正発明１と乙１２発明の一致点として認定している。
しかし，原判決の上記認定には，以下に述べるとおり誤りがある。
乙１２発明は固定ロケーション方式であること
乙１２発明は，図書とケースの対応関係をフリーとするものではあるが，ケースとコンテナ（格納ロケーション）の対応関係は，以下に述べるとおり，固定されたものと認められる。そうすると，乙１２発明においては，図書の返却処理に当たって，返却するケースによって取り出すコンテナは決まっており，複数のコンテナの中から選択する余地はないから，原判決が，「複数の前記コンテナの中からコンテナを書庫から取り出」す点を本件再訂正発明１と乙１２発明の一致点と認定したことは誤りである。
ａ乙１２公報の記載等からすれば，乙１２発明において，ケースと格納ロケーションの対応関係は固定されているとしか考えられない。すなわち，乙１２発明において，ケースと格納ロケーションの対応関係がフリーであり，図書館員が，図書の返却の都度ケースと格納ロケーションの対応関係を新たに設定するのであるとすれば，図書館員は，図書の返却作業に際し，当該図書を入れたケースを収容すべきコンテナの空きの有無を認知している必要がある。そして，図書館員がコンテナの空きの有無を認知するためには，①図書館員がコンテナの空きを目視により確認するか，②コンテナの空き状況を検出するシステムが図書館員に空きの有無を知らせることが必要である。これに対し，ケースと格納ロケーションの対応関係が固定であれば，当該固定された格納ロケーションには，必ず当該ケースを収容するスペースがあるから，図書館員がコンテナの空きの有無を認知している必要はない。しかるところ，乙１２発明においては，カウンターステーション３０と異なる階にある入庫用ラックステーション１７でケース１３がコンテナ１２に収容されるのであり，カウンターステーション３０にはコンテナ１２が存在しないのであるから，カウンターステーション３０において，図書館員がコンテナ１２に空きがあるか否かを目視により確認することはできない。
また，コンテナの空き状況を検出するシステムが図書館員に空きの有無を知らせる構成について，乙１２公報には一切記載されていない。このように，乙１２発明は，①図書館員がコンテナの空きを目視により確認することもできないし，②コンテナの空き状況を検出するシステムも具備していないものであるから，図書館員が，図書の返却作業に際し，当該図書を入れたケースを収容すべきコンテナの空きの有無を認知することができないものであり，そうである以上，ケースと格納ロケーションの対応関係は，フリーではなく，固定されているとしか考えられない。
ｂ被控訴人は，乙１２公報の段落【００３４】に，図書の返却動作について，「そのケース１３の書棚１１内における格納ロケーションを設定しハードディスク４７に登録する。」と記載されていることを根拠として，乙１２発明では，ケースと格納ロケーションの対応関係は固定的なものではない旨主張する。
しかし，以下に述べるとおり，乙１２公報の段落【００３４】における格納ロケーションの設定登録は，ケースと格納ロケーションの対応関係が固定の場合であっても，格納対象のケースを特定するために必要な処理であるから，被控訴人の上記主張は成り立たない。すなわち，乙１２発明において，図書館員が複数冊（例えば，図書Ａ～Ｅの５冊）の図書の返却を受けた場合，まず図書Ａ～Ｅとこれらを収納するケースＡ～Ｅのバーコードを読み取りハードディスクに登録し（段落【００３３】，【図７】のＳ２１，Ｓ２２），次に，そのうちのどれか（例えば，ケースＣ）を搬出口にセットしたとき，そのケースＣと固定の関係にある格納ロケーションを設定しなければ，複数のケースＡ～Ｅのどれが書棚１１に返却されるものかが不明となり，ケースのステーションへの搬送処理を行えない。
また，ケースの格納ロケーションをハードディスクに登録するのは，次の貸出しの際に，書棚１１に返却されたケースＣを取り出すために必要だからである。
したがって，乙１２発明において，図書の返却の際に，ケースの格納ロケーションの設定登録がされることは，ケースと格納ロケーションの対応関係が固定であることの根拠とはなり得ても，フリーであることの根拠とはならない。


ｃ原判決は，乙１２公報の段落【０００５】に記載された従来技術（以下「乙１２従来技術」という。）において，ケースとコンテナの位置との対応関係が固定されていないことから，乙１２発明についても，あえて上記対応関係を固定的にする発明であると解すべき合理的理由はない旨判断した。
しかし，乙１２従来技術は，ケースと図書の関係が固定であることの課題を指摘するためのものにすぎず，以下に述べるとおり，乙１２発明とは，自動化書庫の本質的機能において相違する別発明であるから，前者の延長として後者を認定すべきではない。
すなわち，まず，乙１２従来技術に係る特公昭６１－４７２３号公報（甲５６）の記載によれば，乙１２従来技術においては，押し棒３２のようにケース格納用空き空間をつくる技術が採用されているため，任意の空きのあるコンテナにケースを収容できるが，乙１２発明ではそのような技術の記載がない。
また，乙１２従来技術では，ケースのコンテナへの入庫時に，そのコンテナに収容された全てのケースのバーコードが読み取られ，ケースの位置（ロケーション）を示す記憶内容が更新されるが（乙１２公報の段落【０００５】），乙１２発明では，ケースがステーションに向かう前（コンテナへの収納前）に，格納ロケーションが設定されるのであり，格納手順に本質的な相違が存在する。
さらに，乙１２発明では，複数の厚さのケースがあるため（段落【００１２】，【図２】参照），返却するケースの厚みによってはコンテナに返却できないという不都合が生ずるから，これを防止するために，ケースの厚みやコンテナの空き管理等の制御が必要になるが，乙１２公報には，ケースの厚みやコンテナの空き管理等の制御に係る記載も示唆もない。
したがって，乙１２従来技術において，ケースとコンテナの位置との対応関係が固定されていないからといって，乙１２発明についても，同様のものであると認定することはできない。
乙１２公報には，「図書の情報を入力することにより，複数の前記コンテナの中からコンテナを書庫から取り出」すことの記載も示唆もない
こと
乙１２発明の図書の返却処理においては，「返却が要求された図書の情報を入力する」ことが行われ，また，「コンテナを書庫から取り出」すことが行われているが，入力された図書の情報は，それが収容されるべきコンテナの取出しには用いられておらず，コンテナの取出しは，入力された図書の情報とは関係なく，図書館員が格納ロケーションを設定することにより行われている。
したがって，乙１２発明は，「返却が要求された図書の情報を入力することにより…コンテナを書庫から取り出」すものではないから，「図書の情報を入力することにより，複数の前記コンテナの中からコンテナを書庫から取り出」す点を，本件再訂正発明１と乙１２発明の一致点であるとした原判決の認定は誤りである。
イ相違点２についての容易想到性判断の誤り
乙１２発明に乙１１の３発明を適用できるとした判断の誤り原判決は，相違点２に係る本件再訂正発明１の構成について，乙１２発明に乙１１の３発明と周知技術である寸法別のコンテナ等の構成を適用することにより，当業者が容易に想到し得るものと判断した。しかし，乙１２発明と乙１１の３発明とは，以下に述べるとおり，基本的構成，課題及び作用・機能が相違しているため，乙１２発明に乙１１の３発明を適用することはできないものであるから，原判決の上記判断は誤りである。
ａ前記ア   で述べたとおり，乙１２発明は，ケースとコンテナ（格納ロケーション）の対応関係が固定されたものと認められ，この点において，アイテムと容器の関係がフリーである乙１１の３発明とは，基本的構成を異にするから，乙１２発明に乙１１の３発明を適用することはできない。
ｂまた，乙１２発明では，図書館員がカウンターステーション３０において図書３３をケース１３に収容し，当該ケース１３はステーションから入庫用ラックステーション１７まで搬送コンベア２９で搬送され，入庫用ラックステーション１７では，搬送されたケース１３が，１ケースごとに，ピッキング装置１９により設定済みの格納ロケーションに対応するコンテナ１２に収納され，当該ケース１３を収納したコンテナ１２は，書棚１１に搬送され格納される。このように，乙１２発明は，図書館員がカウンターステーション３０から１ケースごとピッキング装置１９等の構成により書棚１１に収容するものであり，コンテナ１２は書棚１１と入庫用ラックステーション１７との間を移動するのみであって，貸出し・返却処理において図書館員の手元にはコンテナ１２は届かないものである。
一方，乙１１の３発明は，乙１２発明のコンテナに相当する容器が図書館員の手元にあり，図書館員が当該容器にアイテムを収容することで返却作業が行われるものである。
したがって，乙１２発明と乙１１の３発明とでは，返却処理の技術思想が根本的に異なり，その結果，両者の作用・機能も全く異なるものであるから，乙１２発明に乙１１の３発明を適用する動機付けが一切存在しない。
ｃさらに，乙１２発明は，ケースの存在が不可欠なものであり，この点において乙１１の３発明とは本質的に構成が相違しているから，乙１２発明に乙１１の３発明を適用することはできない。すなわち，乙１２発明は，「図書は，その寸法や形状が様々であるため，このままでは書庫に対する入出庫動作を自動化することができない」（乙１２公報の段落【０００２】）ため，ケースを採用した発明であり，「図書を１冊単位毎に自動でコンテナから取り出しあるいは返却する際にケースに入れることにより，ハンドリングやロケーションの管理が容易にな」る（段落【０００３】）ように，ケースを採用したものであるから，ケースの存在を不可欠とするものである。他方，乙１１の３発明では，ケースは用いられず，コンテナに収容される対象は図書そのものであるから，乙１２発明に乙１１の３発明を適用するには，ケースをなくし，図書そのものを収容対象にする着想が必要であるが，ケースを不可欠とする乙１２発明において，ケースをなくすことはできない。
したがって，乙１２発明に乙１１の３発明を適用することはできない。
乙１２発明に乙１１の３発明を適用することによって相違点２に係る本件再訂正発明１の構成とすることができるとした判断の誤り原判決は，乙１１の３発明について，「アイテムのサイズ情報（寸法情報）を使って制御を行うものと解するのが合理的である。」と認定した上で，乙１２発明に乙１１の３発明を適用することによって相違点２に係る本件発明１の構成とすることができる旨判断した。しかし，以下に述べるとおり，乙１１の３文献には，「返却が要求された図書の寸法情報を入力することにより…該返却図書の寸法に対応する…空きのあるコンテナを取り出す」ことは記載されていない。すなわち，乙１１の３発明においては，図書の返却時に，アイテムに付されたバーコードナンバーをスキャンすることによって図書情報が入力されるところ，このバーコードナンバーは，「Labeltype（最初の１桁）」，「Libraryidentifier（次の４桁）」，「Sequentialnumber（次の８桁）」，「Modulus10Complementary   CheckDigit（最後の１桁）」の４つから構成されるが，この中に図書の寸法情報は含まれていない（乙１１の３文献・１２頁）。


他方，乙１１の３発明においても，図書のサイズに関するコードが存在するが，それは図書の上端に付され，返却作業に先立ち，図書を手作業でソートする際に参照されるものであり，図書の取り出しのために容器が来ると，取り出された図書と同じサイズの図書を返却することが示されているのみであって（乙１１の３文献・１３頁），図書の寸法情報がバーコード化され，返却の際に読み取られたり，空きのあるコンテナの取り出しのために用いられることについては，記載も示唆もされていない。
このように，乙１１の３発明は，「返却が要求された図書の寸法情報を入力することにより，該返却図書の寸法に対応する…空きのあるコンテナを取り出」すものではないから，乙１２発明に乙１１の３発明を適用しても，相違点２に係る本件再訂正発明１の構成とすることはできないのであり，原判決の前記判断は誤りである。
ウ相違点３についての容易想到性判断の誤り
原判決は，相違点３に係る本件再訂正発明１の構成について，乙１２発明に乙１６発明と従来周知の技術的事項を適用することにより，当業者が容易に想到し得るものと判断したが，乙１２発明に乙１６発明を適用する動機付けはなく，むしろ阻害要因があることは既に述べたとおりである（前記２で引用した原判決４３頁２行目から２２行目まで）から，原判決の上記判断は誤りである。
被控訴人は，控訴人の上記主張は，相違点３について原判決と同様の判断をして本件第１次審決を取り消した本件取消判決の拘束力（行政事件訴訟法３３条１項）を無視した主張であり，争点の実質的な蒸し返しに当たるものであるから，訴訟上の信義則に反し許されない旨主張する。しかし，本件取消判決の前提とした事項に変更があるなどの特段の事情がある場合には，当該判決の拘束力は生じないと解すべきところ，本件取消判決は，相違点２につき乙１２発明の認定を本質的に誤っており，そのため，相違点３に係る容易想到性判断の前提に誤りがあったものであるから，本件取消判決の相違点３に係る判断については，上記特段の事情があり，拘束力は生じないというべきである。
したがって，被控訴人の上記主張は理由がない。
エ相違点４についての容易想到性判断の誤り
原判決は，乙２０公報，乙３９公報，乙４０公報及び乙４５公報に基づいて，「棚の奥行方向に複数の収容部を備えた収納設備において，奥側の収容部からの収容物の取り出しが出納効率の低下をもたらすことは，当業者に周知の技術的課題であり，そのような収容部にも図書等のように再搬入（返却）が想定される収容物を収容することは当業者に周知の技術的事項であること」及び「乙２０公報の記載において，出納効率の低下をもたらさないためには，手前側の収容部を優先的に利用する構成とすればよいことが示唆されていること」を認定し，これを前提に，乙１２発明に乙１６発明の「奥行き方向に２個のコンテナが収容され，前記搬送手段には，前記コンテナを取り出す間口に対して，手前側のコンテナを取り出してから奥側のコンテナを取り出す移載手段が備えられている」事項を適用するとともに，乙１１の３発明を適用する際に，上記周知の技術的課題に基づいて，手前側のコンテナを空きのあるコンテナとして優先的に使用する構成，すなわち相違点４に係る本件再訂正発明１の構成とすることは，当業者が容易に想到し得る旨判断した。
しかし，原判決の上記判断は，以下のとおり誤りである。乙２０公報，乙３９公報，乙４０公報及び乙４５公報は，自動倉庫に係る技術であり，自動化書庫に関する技術ではないから，仮に，「棚の奥行方向に複数の収容部を備えた収納設備において，奥側の収容部からの収容物の取り出しが出納効率の低下をもたらすことは，当業者に周知の技術的課題」であったとしても，「自動化書庫における奥側の棚への返却における出納効率（返却効率）の向上という課題」が当業者に周知の技術的課題であるとはいえない。
原判決は，「そのような収容部にも図書等のように再搬入（返却）が想定される収容物を収容することは当業者に周知の技術的事項である」と認定するが，自動化書庫でない技術において再搬入（返却）が想定されるはずもないし，このことが周知の技術的事項であることを示す裏付けは何ら示されていない。自動倉庫に係る技術である乙２０公報，乙３９公報，乙４０公報及び乙４５公報からは，再搬入（返却）が想定される収容物を収容することが周知の技術的事項であることは到底読み取れない。
原判決は，乙２０公報の記載において，「出納効率の低下をもたらさないためには，手前側の収容部を優先的に利用する構成とすればよいこと」が示唆されている旨判示する。
しかし，乙２０公報には，フォークのリーチの長さが長いと搬出入時間が長くなるから，搬出入頻度の高いものが棚間口側に収納されることで，コンテナの搬出入効率が高くなることの記載はあるものの，「手前側の収容部を優先的に利用する構成」が示唆されているとは到底いえない。すなわち，乙２０公報に記載された技術は，物品収納において，搬出入頻度の高い物品については棚間口側に収納し，搬出入頻度の低い物品については棚奥行側に収納するというものであり，物品の性質に応じて格納時に棚間口側・棚奥行側を使い分けるという技術にすぎず，棚間口側・棚奥行側のいずれかを「優先的に利用する」という技術思想によるものではない。
したがって，乙２０公報の記載には，「出納効率の低下をもたらさないためには，手前側の収容部を優先的に利用する構成とすればよいこと」の示唆があるとはいえない。
このように，原判決の上記判断は，自動化書庫に係る技術でなく，しかもそれぞれ異なる技術が記載された文献を複数挙げ，これらに記載のない事項やこれらに共通して記載もされていない事項につき，周知の課題や技術的事項を認定するものであって，到底認められるものではない。また，原判決が認定した周知の技術的課題や周知の技術的事項の存在を前提としたとしても，「手前側のコンテナを空きのあるコンテナとして取り出」す構成に係る文献は一切挙げられておらず，当該構成に当業者が容易に想到し得たとはいえない。
オ本件再訂正発明１の効果に顕著性を認めなかった判断の誤り原判決は，本件再訂正発明１の効果について，「当業者にとって従来技術から予測可能な範囲のものにすぎない。」と判断し，効果顕著性を否定するが，その判断は誤りである。


すなわち，個々に捉えればそれぞれの課題が周知である場合であっても，それらの課題がトレードオフの関係にある場合は，かかる２つの課題を両立的に解決し，それによる効果を両立させた場合，原則として，効果顕著であると認定されるべきである。しかるところ，本件再訂正発明１は，図書保管管理装置において，サイズ別配架及び手前側・奥側コンテナ配置によって収容効率を向上させつつ，フリーロケーション方式を採用し，かつ，手前側コンテナを優先的に使用することにより出納効率をも向上させたものであり，トレードオフの関係にある「収容効率」と「出納効率」という２つの課題を両立して解決したところに効果顕著性があることは明らかであるから，これを認めなかった原判決の判断は誤りである。
〔被控訴人の主張〕
ア「本件再訂正発明１と乙１２発明の一致点の認定の誤り・相違点の看過」
に対し
控訴人は，乙１２発明においては，ケースとコンテナ（格納ロケーション）の対応関係が固定されたものと認められるから，原判決が，「複数の前記コンテナの中からコンテナを書庫から取り出」す点を本件再訂正発明１と乙１２発明の一致点と認定したことは誤りである旨主張する。しかし，乙１２発明においては，ケースとコンテナ（格納ロケーション）の対応関係は，固定的なものではなく，フリーであることが明らかであるから，控訴人の上記主張は誤りである。
すなわち，乙１２公報には，ケースとコンテナとの対応関係が固定である旨の記載はなく，むしろ，その段落【０００５】には，従来技術について，「図書が返却された場合，図書館員は，返却された図書を元のケースに収容し，そのケースを任意の空きのあるコンテナに自動入庫させる。すると，コンテナの入庫時に，そのコンテナに収容された全てのケースのバーコードが読み取られ，ケースの位置（ロケーション）を示す記憶内容が更新されて，ここに図書の返却が行なわれる。」として，コンテナとケースの位置(ロケーション)との対応関係を固定的とはしないものとすることが記載されている。そして，乙１２発明は，上記従来技術における「図書」と「ケース」との対応関係が固定されていることによる作業の非効率性を解決するために，「図書」と「ケース」の対応関係を固定的とはしないものとすることを特徴とする発明であるところ，上記従来技術で課題とされていない「ケース」と「コンテナ」の対応関係が固定的でなかった点をあえて固定的にした発明と解すべき合理的理由はない。
また，控訴人が主張するように，乙１２発明において，「ケース」と「コンテナ」との対応関係が固定的であるならば，乙１２の段落【００３４】に「ケース１３の書棚１１内における格納ロケーションを設定しハードディスク４７に登録する。」とあるように，わざわざ，ケースの書棚内における格納ロケーション（コンテナ)を設定しハードディスクに登録する必要はないと解されるから，この点からも，「ケース」と「コンテナ」との対応関係が固定的なものであるとは考えられない。したがって，控訴人の上記主張は理由がない。
この点に関し，控訴人は，乙１２発明について，図書館員が図書の返却時に空きのあるコンテナを認知する仕組みがないことから，ケースとコンテナ（格納ロケーション）の対応関係が固定されているとしか考えられない旨主張する。
しかし，乙１２発明では，図書館員が図書及びケースに付されたバーコードを読み取ることにより格納ロケーションが設定され，当該格納ロケーションに基づいて図書を収納するコンテナが書庫からステーションに搬送されるものであり，「図書に付されたバーコード３５のデータを…入力することにより」コンテナが取り出されるものであって，書庫から空きのあるコンテナを探し出す機能を備えているから，控訴人の上記主張は誤りである。
すなわち，乙１２公報の段落【００３２】ないし【００３４】の記載によれば，乙１２発明の図書の返却処理においては，ステップＳ２１で，図書に付されたバーコード３５のデータを（ケース１３に付されたバーコード３４とともに）読み取ることで入力し，ステップＳ２２で，図書に付されたバーコード３５のデータを（ケース１３に付されたバーコード３４とともに）ハードディスク４７に格納登録している。そして，ステップＳ２３では，図書館員が，図書を収容したケースを返却のためにカウンターステーション３０の搬出口に置くこととされ，次のステップＳ２４では，ケース１３の書棚１１内における格納ロケーションを設定してハードディスク４７に登録するとされているところ，ステップＳ２４については，格納ロケーションを設定してハードディスクに登録する主体は明記されていない。ステップＳ２３の前には，「図書館員は」という記載があるが，ステップＳ２３とステップＳ２４は異なるステップであるから，両ステップの主体を同一と解すべき必然性はない。他方，乙１２公報の特許請求の範囲の請求項１には，次の記載がある（下線は被控訴人による。）。
「【請求項１】識別情報の付された図書と，この図書を収容する識別情報の付された自動搬送用のケースと，このケースを複数収容し得る書庫と，この書庫に収容された図書に対する収容位置情報を含む図書情報を，前記図書に付された識別情報と該図書が収容される前記ケースに付された識別情報とを組み合わせた情報とともに記憶する記憶手段と，この記憶手段の記憶内容に基づいて前記書庫から出庫すべき図書の収容されたケースを自動的に取り出して出庫する自動搬出手段と，前記書庫に入庫すべき図書に付された識別情報と該図書を収容し得る任意の前記ケースに付された識別情報とを読み取って，該図書に対する新たな図書情報を生成する生成手段と，この生成手段で生成された図書情報に基づいて前記書庫に入庫すべき図書の収容されたケースを自動的に前記書庫に入庫する自動搬入手段とを具備してなることを特徴とする図書入出庫管理装置。」
このように，上記請求項１には，「この書庫に収容された図書に対する収容位置情報を含む図書情報」という文言が存在しており，「図書情報」には図書の収納位置情報が含まれるとされている。また，「前記書庫に入庫すべき図書に付された識別情報と該図書を収容し得る任意の前記ケースに付された識別情報とを読み取って，該図書に対する新たな図書情報を生成する生成手段と，この生成手段で生成された図書情報に基づいて前記書庫に入庫すべき図書の収容されたケースを自動的に前記書庫に入庫する自動搬入手段」との記載によれば，書庫に入庫すべき図書及びケースに付された識別情報（実施例における図書及びケースのバーコードのデータ）を読み取ることによって，当該図書について新たな収納位置情報を含む「図書情報」が生成され，当該「図書情報」に基づいてケースに収容された図書が自動的に書庫に入庫されることが読み取れる。そして，乙１２発明において，図書及びケースに付された識別情報を読み取ることによって生成される収納位置情報とは，実施例における書棚１１内における格納ロケーションであるから，乙１２発明においては，図書及びケースに付されたバーコードを読み取ることによって格納ロケーションが設定され，当該格納ロケーションに基づいて図書を収納するコンテナが書庫からステーションに搬送されるものであることは明らかである。すなわち，乙１２発明においては，図書の情報を入力することにより複数のコンテナの中から空きのあるコンテナを書庫から取り出すことができるのであるから，図書館員が空きのあるコンテナを認知する必要はない。
したがって，控訴人の前記主張は理由がない。


さらに，控訴人は，乙１２発明の図書の返却処理においては，入力された図書の情報は，それが収容されるべきコンテナの取出しには用いられておらず，コンテナの取出しは，入力された図書の情報とは関係なく，図書館員が格納ロケーションを設定することにより行われているから，「図書の情報を入力することにより，複数の前記コンテナの中からコンテナを書庫から取り出」す点について，本件再訂正発明１と乙１２発明の一致点であるとした原判決の認定は誤りである旨主張する。
しかし，乙１２発明では，図書館員が図書及
びケースに付されたバーコードを読み取ることにより格納ロケーションが設定され，当該格納ロケーションに基づいて図書を収納するコンテナが書庫からステーションに搬送されるものであるから，控訴人の上記主張は誤りである。
イ「相違点２についての容易想到性判断の誤り」に対し「乙１２発明に乙１１の３発明を適用できるとした判断の誤り」につ
いて
ａ控訴人は，乙１２発明は，ケースとコンテナ（格納ロケーション）の関係が固定的なものと認められ，アイテムと容器の関係がフリーである乙１１の３発明とは基本的構成を異にするから，乙１２発明に甲１システムを適用することはできない旨主張するが，乙１２発明において，ケースとコンテナ（格納ロケーション）の関係が固定的なものでないことは，前記で述べたとおりであるから，控訴人の上記主張は理由がない。
ｂまた，控訴人は，乙１２発明は，ケースの存在が不可欠なものであり，この点において乙１１の３発明とは本質的に構成が相違しているから，乙１２発明に乙１１の３発明を適用することはできない旨主張する。
しかし，乙１２発明では，単にケースに収容して図書の貸出しと返却を行っているだけであり，乙１２発明が，複数の書棚領域を有する書庫と複数の図書を収納するコンテナとを備え，図書コードに基づいてコンテナの出し入れをすることにより図書の貸出しと返却を行うものであることに変わりはない。
また，乙１２公報には，「ケース」を用いる理由として，「図書は，その寸法や形状が様々であるため，このままでは書庫に対する入出庫動作を自動化することができない。」（段落【０００２】），「図書を１冊単位毎に自動でコンテナから取り出しあるいは返却する際にケースに入れることにより，ハンドリングやロケーションの管理が容易になり，個別にて搬送する際にも図書を保護することができる。」（段落【０００３】）との記載があるが，乙１２発明におけるコンテナ単位の入出庫管理システム（段落【００４２】，【図１０】）では，上記の理由が妥当するものではない。
そうすると，乙１２発明に対し，乙１１の３発明における寸法別に分類された図書に対応する寸法の複数種類のコンテナ（容器）などの技術的事項を適用するに際して，乙１２発明における「ケース」を不可欠のものとする必要はなく，「ケース」を使用しない構成とすることが，当業者にとって格別困難であったとはいえない。したがって，乙１２発明がケースを使用していることは，乙１２発明に乙１１の３発明を適用することを妨げる要因とはならないから，控訴人の上記主張は理由がない。
「乙１２発明に乙１１の３発明を適用することによって相違点２に係る本件再訂正発明１の構成とすることができるとした判断の誤り」につ
いて
控訴人は，乙１１の３発明において，図書の返却時にスキャンされるバーコードナンバーには図書の寸法情報が含まれておらず，他方，図書のサイズに関するコードは，図書の上端に付され，返却作業に先立ち，図書館員が図書を手作業でソートする際に参照されるにすぎないことから，乙１１の３発明は，「返却が要求された図書の寸法情報を入力することにより，該返却図書の寸法に対応する…空きのあるコンテナを取り出す」ものではないから，乙１２発明に乙１１の３発明を適用しても，相違点２に係る本件再訂正発明１の構成とすることはできない旨主張する。
しかし，乙１１の３発明において，寸法情報がバーコード自体にコードとして含まれていなくとも，図書コードを読み取ることによりその図書に対応するサイズ情報を利用して適切なサイズの容器を取り出すことができれば足りるのであるから，寸法情報がバーコード自体に含まれていないことが，寸法情報を空きのあるコンテナの取り出しに利用していないことの理由とはなり得ない。
かえって，乙１１の３発明の「自動保管取り出しシステム（ＡＳ／ＲＳ）」においては，アイテムに付されたバーコードナンバー（図書コード）を光学的にスキャンし，アイテムを取り出さないで返却する場合に，システムは，第２．０２．Ｄ章（訳文１７頁７行～１８頁４０行）に記載された優先順位を用いて，収容スペースが利用可能な（フルではない）容器（コンテナ）を取り出して，図書の返却を行っている。また，図書管理装置の技術分野において，図書の寸法情報を使って図書管理のための制御を行うことは，乙３５及び乙３６に見られるように，本件特許の出願日当時において既に周知技術であったことが認められる。そして，乙１１の３文献においても，ランダムロケーション保管アイテムは，サイズコード（例えば，Ａ，Ｂ又はＣ）を有するとされていることからすると，乙１１の３発明においても，アイテムのサイズ情報（寸法情報）を使って制御を行うものと解すべきである。
したがって，控訴人の上記主張は失当である。
ウ「相違点３についての容易想到性判断の誤り」に対し控訴人は，相違点３に係る本件再訂正発明１の構成につき，乙１２発明に乙１６発明と従来周知の技術的事項を適用することにより当業者が容易に想到し得るものとした原判決の判断について，乙１２発明に乙１６発明を適用することには動機付けがなく，かえって阻害要因があることを理由に，誤りである旨主張する。
しかし，この点については，確定した本件取消判決（乙５５）が，本件訂正発明１について，原判決と同様の判断をしている。したがって，控訴人の上記主張は，相違点３について原判決と同様の判断をして本件第１次審決を取り消した本件取消判決の拘束力（行政事件訴訟法３３条１項）を無視した主張であり，争点の実質的な蒸し返しに当たるものであるから，訴訟上の信義則に反し許されない。エ「相違点４についての容易想到性判断の誤り」に対し控訴人は，乙２０公報，乙３９公報，乙４０公報及び乙４５公報は，自動倉庫に係る技術であり，自動化書庫に関する技術ではないから，これらの記載に基づいて，「自動化書庫における奥側の棚への返却における出納効率（返却効率）の向上という課題」が当業者に周知の技術的課題であるとはいえない旨主張する。
しかしながら，自動倉庫と自動化書庫のいずれも，コンテナ等を用いて収容物を棚空間に収容する点で共通しており，その主たる相違は，収容物が図書であるか一般的な荷物であるかという点にあるところ，収容物である図書も一般的な荷物も同様に搬入と搬出が行われるものであり，その際の出納効率を向上させるべきであることも共通の課題である。したがって，「奥側の棚への返却における出納効率（返却効率）の向上という課題」が自動倉庫に特有のものであると限定する理由はなく，自動化書庫においても同様の課題が存在するのであるから，控訴人の上記主張は失当である。


また，控訴人は，「そのような収容部にも図書等のように再搬入（返却）が想定される収容物を収容することは当業者に周知の技術的事項である」との原判決の認定について，自動化書庫でない技術において再搬入（返却）が想定されるはずもないし，このことが周知の技術的事項であることを示す裏付けも示されていない旨主張する。
しかしながら，乙４５公報には，図書館等の本棚に関する物品収納設備の発明が記載され，本や工具などの物品を「搬出入」することも記載されているところ，図書館の本の搬入は，「返却」に相当するものであるから，再搬入（返却）が想定される収容物を収容することが周知の技術的事項であることは，乙４５公報の記載から裏付けられる。したがって，控訴人の上記主張は失当である。
控訴人は，乙２０公報の記載には，「出納効率の低下をもたらさないためには，手前側の収容部を優先的に利用する構成とすればよいこと」の示唆があるとはいえない旨主張する。
しかしながら，乙２０公報には，「各棚小間の奥行寸法をコンテナの前後方向寸法の約２倍または３倍にし，各棚小間にそれぞれコンテナを２個または３個奥行方向に収納するものもあつたが，このようなものでは，奥側に格納されているコンテナを搬出しあるいは奥側にコンテナを搬入するために，コンテナ搬出入のためのフォークのリーチが通常の１個格納のものに比べて２倍または３倍となり，その結果，フォークを奥迄に延長する時間が長くなり，搬出入時間が長くなり，…また間口側のコンテナが搬出された後も，奥行側のコンテナはそのまゝ残つているため，フォークを往復させる距離が長く，その結果フォークの伸縮に要する時間が長くなつて搬出入効率が悪かった。」（１頁右下欄６行～２頁左上欄１行），「搬出入頻度の高いものが棚間口側に同頻度の低いものが棚奥行側に収納され，かくしてコンテナの搬出入能率が高い。」（２頁右上欄下から６行～同４行）と記載されており，奥行棚のコンテナを利用すると搬出入効率が悪くなることが明記されているのであるから，乙２０公報には，「出納効率の低下をもたらさないためには，手前側の収容部を優先的に利用する構成とすればよいこと」が示唆されていることは明らかである。
したがって，控訴人の上記主張は失当である。
さらに，控訴人は，原判決が認定した周知の技術的課題や周知の技術的事項の存在を前提としたとしても，「手前側のコンテナを空きのあるコンテナとして取り出す」構成に係る文献は一切挙げられておらず，当該構成に当業者が容易に想到し得たとはいえない旨主張する。しかしながら，乙２０公報，乙３９公報及び乙４５公報に記載されているように，奥行き方向に複数のコンテナを収納した収納設備においては，手前側のコンテナを搬出する場合にはコンテナの搬出入に要する時間がより短くなり，また，奥側のコンテナを搬出する場合には，手前側のコンテナが障害となるため手前側のコンテナを取り出す場合と比較して出納効率が低下することは，当業者にとって技術常識である。それゆえ，出納効率を低下させないために間口を塞いでいる手前側の容器を奥側の容器よりも優先的に利用することは自然なことであり，空きのある容器の位置に対応した出納効率を考える際も，手前側の容器を，空きのあるコンテナとして選択し，奥側の容器よりも優先的に利用することは自然である。
したがって，「前記奥行き方向に２個収容されたコンテナのうち，手前側のコンテナを空きのあるコンテナとして優先的に使用する」ことは，空きのある容器の位置に対応した出納効率の向上のために用いられる慣用的な手法であることが明らかであるから，控訴人の上記主張は失当である。
オ「本件再訂正発明１の効果に顕著性を認めなかった判断の誤り」に対し控訴人は，本件再訂正発明１は，図書保管管理装置において，トレードオフの関係にある「収容効率」と「出納効率」という２つの課題を両立して解決したところに効果顕著性があることは明らかであるから，これを認めなかった原判決の判断は誤りである旨主張する。
しかしながら，本件再訂正発明１においては，奥行き方向に２個配置したコンテナのうち，奥側のコンテナを使用しなければ収容効率の向上は望めず，他方，奥側のコンテナを使用した際には必然的に出納効率は低下するものであるから，収容効率と出納効率とは常にトレードオフの関係にあるのであって，そのことは本件再訂正発明１においても何ら解決されていない。
すなわち，本件再訂正発明１は，「収容効率と出納効率を同時に大幅に向上」させるようなものではなく，奥行き方向に２個のコンテナを配置した従来周知の構成に，手前側のコンテナを優先的に使用するという構成を単純に付加したものにすぎないのであって，この組合せによる何らかの相乗効果を奏するようなものではないから，従来周知の技術から当業者が当然に予測できる程度の効果を奏するものにすぎない。
したがって，控訴人の上記主張は理由がない。
第３当裁判所の判断
当裁判所は，控訴人の請求のうち，本件発明２及び３に係る本件特許権の侵害に基づく請求については，イ号物件及びロ号物件がいずれも構成要件２Ｂの「充填率の低いコンテナから取り出す」との構成及び構成要件３Ｂの「充填率の低い…コンテナを優先して取り出す」との構成を充足せず，本件発明２及び３の技術的範囲に属しないことから，その余の点について判断するまでもなく理由がないものと判断する。また，本件発明１に係る特許権の侵害に基づく請求については，本件再訂正発明１は，乙１２発明と，乙１１の３発明，乙１６発明及び周知技術に基づき当業者が容易に発明することができたものであるから，進歩性を欠くものであり，したがって，本件再訂正による特許請求の範囲の減縮をする前の発明である本件訂正発明１，更には本件訂正による特許請求の範囲の減縮をする前の発明である本件発明１も同様に進歩性を欠くものであり，かつ，本件発明１に係る当該無効理由は本件再訂正によっても解消されないのであって，控訴人は，特許法１０４条の３に基づき，被控訴人に対し本件発明１に係る本件特許権を行使することができないことから，その余の点について判断するまでもなく理由がないものと判断する。その理由は以下のとおりである。
１本件再訂正発明１について
本件特許に係る本件再訂正後の特許請求の範囲の請求項１の記載は，前記
第２の２の
とおりである。
そして，本件再訂正後の明細書（甲３３。以下「本件再訂正明細書」という。）の「発明の詳細な説明」の記載も総合すれば，本件再訂正明細書には，本件再訂正発明１に関し，次のような開示があることが認められる。近時，多量の蔵書を有する大規模図書館等にあっては，図書の取り出しや返却に要する作業の能率向上を図るために，利用者が貸し出しを要求した図書を書庫から取り出して利用者カウンターまで搬送するとともに，その図書が貸し出されたことを記録する作業や，図書が返却されたことを記録しその図書を書庫まで戻して収容位置を記録する作業等を自動化する自動入出庫システムが導入されてきている（段落【０００２】）。


一方，現在の図書館においては，図書の保管管理手段として，図書を分野別に分類して書庫に収容する分類別固定ロケーション配架方式が採用され，一般の図書館では，この分類別固定ロケーション配架方式に上述した自動入出庫システムが組み合わされる形態となっている（段落【０００５】）。しかし，分類別固定ロケーション配架方式による図書の保管管理を行なう場合，１つの分類の中に種々の寸法の図書が混在するために，各分類毎に最大寸法の図書に合わせて書棚の高さや奥行きを設定することが必要となるなど，図書の収容効率が悪化するという問題があり，さらに，図書を返却する場合，その図書の分類に対応するコンテナを書庫から利用者カウンターまで取り出す必要があるため，互いに分類の異なる複数の図書が返却されると，１冊毎に別のコンテナを書庫から利用者カウンターに取り出す必要が生じ，図書の取り出し及び返却作業の能率向上が十分に図れないという不都合も生じている（段落【０００６】，【０００８】）。
そこで，近時では，多量の図書をそれらの内容には無関係に，寸法のみによって分類して，保管するようにしたサイズ別フリーロケーション方式が考えられてきている。このサイズ別フリーロケーション方式は，収容する図書の寸法に応じてそれぞれ大きさの異なる複数種類のコンテナを用意しておき，それぞれのコンテナを大きさ別に分類して書庫に収容するようにしたものであり，各コンテナの書庫内における収容位置は固定され，各コンテナの番号と収容されている図書のコードとが対応付けられて記憶され，この記憶内容に基づいて必要なコンテナが利用者カウンターに取り出されるとともに，利用者カウンターで図書の取り出しや返却が行なわれたコンテナが書庫に戻される際に，コンテナとそのコンテナに収容されている図書とを対応付けた記憶内容が更新されるようになっている。（段落【０００９】，【００１０】）このようなサイズ別フリーロケーション方式による図書の保管管理手段を採用することにより，書庫内における無駄な空間を極力削減し図書の収容効率を向上させることができ，また，同一寸法の図書ならば，その寸法の図書を収容するためのコンテナ内に任意に返却することが可能となるので，コンテナを搬送する搬送機構の稼働回数も少なくすることができ，自動化による図書の取り出し及び返却作業の能率を効果的に向上させることができる（段落【００１１】）。
しかし，サイズ別フリーロケーション方式による図書の保管管理手段は，まだ開発途上にある段階であって，図書の書庫内における収容効率の点や，取り出し及び返却作業の点等において，より一層の改良を施すことが強く要望されている（段落【００１２】，【００１３】）。
本件再訂正発明１は，サイズ別フリーロケーション方式による図書の保管管理手段において，書庫内における図書の収容効率を向上させるとともに，自動化による図書の取り出し及び返却作業の能率も効果的に向上させ得る極めて良好な図書保管管理装置を提供することを目的としたものであり，そのための当該装置の構成として，「図書の寸法別に分類された幅及び高さがそれぞれ異なる複数の棚領域を有する書庫と，この書庫の各棚領域に収容されるもので，それぞれが収容された棚領域に対応した寸法を有する複数の図書を収容する複数のコンテナと，この複数のコンテナの前記書庫内における収容位置と，各コンテナに収容された複数の図書の各図書コードとを対応させて記憶する記憶手段と，取り出しが要求された図書の図書コードを入力することにより，前記記憶手段の記憶内容に基づいて，該要求図書が収容されているコンテナを前記書庫から取り出してステーションに搬送するとともに，返却が要求された図書の寸法情報を入力することにより，該返却図書の寸法に対応する複数の前記コンテナの中から空きのあるコンテナを前記書庫から取り出して前記ステーションに搬送する搬送手段と，この搬送手段により前記ステーションに搬送されて，前記要求図書が取り出されたコンテナまたは前記返却図書が返却されたコンテナに対して，前記記憶手段の記憶内容を更新する更新手段とを具備し，前記書庫の複数の棚領域には，前記搬送手段によってコンテナを取り出す間口に対して，奥行き方向に２個のコンテナが収容され，前記搬送手段には，前記コンテナを取り出す間口に対して，手前側のコンテナを取り出してから奥側のコンテナを取り出す移載手段が備えられていることを特徴とし，前記奥行き方向に２個収容されたコンテナのうち，手前側のコンテナを前記空きのあるコンテナとして優先的に使用することを特徴とする」構成を採用したものである（本件再訂正後の特許請求の範囲請求項１，段落【００１４】，【００１５】）。
そして，本件再訂正発明１は，上記の構成により，従来の分類別固定ロケーション方式に比して図書の収容効率を向上させることが可能なサイズ別フリーロケーション方式を採用した図書の保管管理手段において，さらに，その書庫のコンテナを出し入れするための間口に対して奥行き方向に，複数のコンテナを収容させるようにしたので，書庫内における図書の収容効率をより一層向上させることができ，また，優先的に手前側のコンテナを使用する管理方法を用いることにより，図書の取り出し及び返却作業の能率を効果的に向上させることができるのであり，書庫内における図書の収容効率を向上させるとともに，自動化による図書の取り出し及び返却作業の能率も効果的に向上させ得るという作用効果を奏するものである（段落【００１６】，【００８９】）。
２イ号物件及びロ号物件が構成要件２Ｂの「充填率の低いコンテナから取り出す」との構成及び構成要件３Ｂの「充填率の低い…コンテナを優先して取
り出す」との構成を充足しないこと
次のとおり原判決を補正するほかは，原判決「事実及び理由」の第４の３（原判決８３頁から８５頁）記載のとおりであるから，これを引用する。原判決８３頁２３行目の「構成要件２Ｂ」から２５行目末尾までを次のとおり改める。
「構成要件２Ｂの「充填率の低いコンテナから取り出す」及び構成要件３Ｂ
の「充填率の低い…コンテナを優先して取り出す」」
原判決８４頁１行目の「構成要件２Ｂ」から同頁２行目の「ものであるから」までを次のとおり改める。
「構成要件２Ｂは，「充填率の低いコンテナから取り出す」というものであり，構成要件３Ｂは，「充填率の低い…コンテナを優先して取り出す」とい
うものであるから」
原判決８４頁１９行目から２０行目にかけての「構成要件２Ｂ」から同頁２１行目末尾までを次のとおり改める。
「構成要件２Ｂの「充填率の低いコンテナから取り出す」もの及び構成要件３Ｂの「充填率の低い…コンテナを優先して取り出す」ものではないと認められる。」
原判決８５頁５行目の「構成要件２Ｂ」から６行目末尾までを次のとおり改める。
「構成要件２Ｂの「充填率の低いコンテナから取り出す」もの及び構成要件３Ｂの「充填率の低い…コンテナを優先して取り出す」ものではないと認められる。」
３本件再訂正発明１には乙１２発明を主引例とする進歩性の欠如が認められる
こと
「当審における控訴人の主張に
ついての判断」を付加するほかは，原判決「事実及び理由」の第４の（原判決８８頁から１２８頁）記載のとおりであるから，これを引用する。
原判決の補正


ア原判決８８頁２５行目の「本件再訂正によって特許の無効理由が解消されるかについて」を「乙１２公報等の記載」と改める。イ原判決８９頁２行目末尾に「（下記記載中に引用する図面については別紙参照）」を加える。
ウ原判決９３頁３行目末尾に，行を改めて次のとおり加える。「・「ここで，図４は図１に示した図書入出庫管理システムの制御システムを示している。すなわち，図中３９は中央処理装置で，例えばマイクロプロセッサ等を内蔵している。この中央処理装置３９には，…バスライン４０を介して，…ファイルアダプタ４６を経て図書情報の記憶されたハードディスク４７…が接続されている。」（段落【００２０】）」エ原判決９３頁１０行目末尾に，行を改めて次のとおり加える。「・「さらに，上記中央処理装置３９には，バスライン４０を介して，シリアルインターフェースアダプタ５３を経てコンソール５４，ディスプレイ５５，バーコードリーダ５６及びシリアルプリンタ５７が接続されている。そして，これらコンソール５４，ディスプレイ５５，バーコードリーダ５６及びシリアルプリンタ５７は，カウンターステーション３０に設置されている。」（段落【００２２】）
・「また，上記中央処理装置３９には，バスライン４０を介して，シリアルインターフェースアダプタ５８を経てディスプレイ５９，バーコードリーダ６０，シリアルプリンタ６１及びバーコードプリンタ６２が接続されている。そして，これらディスプレイ５９，バーコードリーダ６０，シリアルプリンタ６１及びバーコードプリンタ６２は，１階及び２階ステーション３１，２６にそれぞれ設置されているものとする。」(段落【００２
３】)」
オ原判決９６頁２４行目末尾に，行を改めて次のとおり加える。「・「このようなコンテナ１２単位の入出庫管理システムと，図１に示したケース１３単位の入出庫管理システムとを並設した状態を，図１１に示している。このように，ケース１３単位の入出庫管理システムに加えてコンテナ１２単位の入出庫管理システムを付加することにより，例えば通常の図書３３の貸し出し及び返却作業は，ケース１３単位の入出庫管理システムを使用して行ない，棚卸しや在庫整理のように大量の図書３３を移動させるようなときには，コンテナ１２単位の入出庫管理システムを使用する等，十分に実用的なシステムを構成することができる。なお，この発明は上記実施例に限定されるものではなく，この外その要旨を逸脱しない範囲で種々変形して実施することができる。」(段落【００４４】)・「【発明の効果】以上詳述したようにこの発明によれば，図書とケースとの対応関係を固定的なものとせずに，返却された図書を任意のケースに収容して書庫に入庫することができ，貸し出し及び返却時の作業を容易化することができる極めて良好な図書入出庫管理装置を提供することができる。」(段落【００４５】)」
カ原判決９７頁７行目の「Ａ．含まれる業務機器供給者は，」を次のとおり改める。
「Ａ．含まれる業務
機器供給者は，」
キ原判決９９頁１２行目末尾の「…」を「不変ロケーションアイテムは，それらが不変に割り当てられた容器へ返却されなければならない。」と改める。
ク原判決１００頁５行目末尾に次のとおり加える。「（判決注：乙１１の３文献には，これらの数字の意味について，次のとおり記載されている。
「３」ラベルタイプ（アイテムについては，常に‘３’）「０７００」図書館識別番号（ＣＳＵＮについては，常に‘０７００’）
「１０１４７４２」連番
「０」モジュラス１０補完チェック桁）」
ケ原判決１０２頁２３行目の「全ての」あとに「ＡＳＲＳアイテム」を加える。
コ原判決１０３頁１６行目の「取り出す。…」のあとに，行を改めて次のとおり加える。
「５．ランダム保管アイテムの交換…
ａ．もし，要求アイテムが，ランダムに保管される（ランダムに保管されるアイテムは，上端にサイズコード，例えば，Ａ，Ｂ，またはＣ，がマークされる）場合には，ＡＳＲＳは，通常，ＡＳ／ＲＳ要求を満たすためにアイテムが取り除かれたごとに，ＡＳ／ＲＳへ返却されるアイテムのインプット（第２．０３．Ｄ章）…を予期する。ｂ．オペレータが，代替アドレスをインプットしない限り，ちょうどアイテムを取り除いた容器とセクターのアドレスが，保管されるアイテムに自動的に割り当てられる。」
サ原判決１０３頁１６行目の「２５頁１７行」を「２７頁３行」と改める。シ原判決１０３頁２０行目の「…」を次のとおり改める。「通常，アイテムを容器から取り除いた後に行われる。各ＥＡＷＳでは，ＡＳ／ＲＳの中へ積載されるのを待っているアイテムのグループが，棚載台車上に保管されている。」
ス原判決１０５頁９行目の「多段積層棚の奥行き寸法」を「多段積層棚の間隔をほとんど拡大することなく，多段積層棚の奥行寸法」と改める。セ原判決１０６頁１１行目冒頭から１０７頁１０行目末尾までを削除する。ソ原判決１０８頁２１行目から２２行目にかけての「返却が要求された図書の情報を入力することにより，」を削除する。
タ原判決１０９頁２５行目から最終行にかけての「返却が要求された図書の情報を入力することにより，」を削除する。
チ原判決１１０頁５行目末尾に，行を改めて次のとおり加える。「なお，原判決は，「返却が要求された際に，返却が要求された図書の情報を入力することにより，…コンテナを書庫から取り出」すことを本件再訂正発明１と乙１２発明との一致点として認定した。
しかし，乙１２公報の段落【００３３】，【００３４】及び【図７】の記載によれば，乙１２発明において図書が返却された際の処理手順では，図書館員が，ケース保管場所から任意のケースを取り出し，そのケースに付されたバーコードと返却された図書に付されたバーコードとをバーコードリーダで読み取ることによって，返却が要求された図書の情報の入力が行われており，その結果，ケースと図書のバーコードデータが組み合わされて，ハードディスクに格納登録されることになる（ステップＳ２１，Ｓ２２）。他方，乙１２発明において，返却された図書を収容したケースを収容するためのコンテナの取出しは，図書館員が，当該ケースの格納ロケーションを設定しハードディスク４７に登録すること（ステップＳ２３，Ｓ２４）により，中央処理装置から統括制御盤への格納指令が発せられ，その後，統括制御盤の制御によって，スタッカークレーン等の装置が動作されて，所定のコンテナが取り出される（ステップＳ２５ないしＳ２７）という手順で行われることになる。


このような乙１２発明における図書の返却時の処理手順からすれば，書棚にある複数のコンテナの中から，返却された図書を収容したケースを収容するコンテナを選定し，これを取り出す処理は，図書館員による格納ロケーションの設定・登録によって行われており，「返却が要求された図書の情報を入力することにより」行われるものとはいえない。したがって，上記の点を本件再訂正発明１と乙１２発明との一致点と認定するのは不適切であり，当該一致点については，前記のとおり認定されるべきである。」
ツ原判決１１１頁１３行目の「甲４発明」を「乙１２発明」と改める。テ原判決１１５頁２４行目の「自動公庫」を「自動倉庫」と改め，同行目末尾に「(以下，この技術を「周知技術１」という。)」を加える。ト原判決１１５頁２５行目，１１６頁１行目及び３行目並びに１２０頁２２行目及び２５行目の各「周知技術」を「周知技術１」と改める。ナ原判決１２１頁１９行目の「方法」のあとに「（以下「周知技術２」という。）」を加える。
ニ原判決１２１頁２０行目の「特開昭４９－０８０７８０号公報（乙２１）」から同頁最終行の「取出しが可能となる。」と」までを次のとおり改める。
「実願昭４７－１１２０６３号（実開昭４９－６７３７９号）のマイクロ
フィルム（乙２１）の荷載置面長
さ(ℓ)の整数倍において出退移動させて，該荷載置面長さ(ℓ)に対して２倍またはその整数倍に構成した荷受部(17A)(17B)に対応させることにより，が行なえるのであるが，このとき先行して収納させた荷受部(17B)上の荷
(17A)
出しが可能となる。」（５頁４行目から１２行目）と」ヌ原判決１２２頁５行目の「棚にもどす。」」のあとに「（３頁目左下欄２行目から１３行目）」を加える。
ネ原判決１２２頁７行目の「被格納物」のあとに「Ｘ」を加える。ノ原判決１２２頁１０行目末尾に「（段落【０００３】）」を加える。ハ審における控訴人の主張についての判断」アにおいて述べるとおり」と改める。
ヒ原判決１２３頁２２行目の「棚奥行棚」を「棚奥行側」と改める。フ原判決１２３頁最終行の「手前」のあとに「側」を加える。ヘ原判決１２４頁８行目の「棚区画間手前側」を「棚区画手前側」と改める。
ホ原判決１２８頁７行目冒頭から９行目末尾までを次のとおり改める。「以上によれば，本件再訂正発明１は，乙１２発明と，乙１１の３発明，乙１６発明並びに周知技術１及び２に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり，進歩性を欠くものである。」
当審における控訴人の主張についての判断
ア「本件再訂正発明１と乙１２発明の一致点の認定の誤り・相違点の看
過」について
控訴人は，乙１２発明では，ケースとコンテナ（格納ロケーション）の対応関係が固定されており，図書の返却処理に当たって，返却するケースによって取り出すコンテナは決まっており，複数のコンテナの中から選択する余地はないから，返却が要求された際に，「複数の前記コンテナの中からコンテナを書庫から取り出」す点を本件再訂正発明１と乙１２発明の一致点と認定することは誤りである旨主張する。
そこで，乙１２公報の記載に基づき，乙１２発明において，ケースとコンテナ（格納ロケーション）の対応関係が固定されているものと認められるか否かについて，以下検討する。
乙１２公報の段落【００３３】，【００３４】及び【図７】によれば，乙１２発明においては，図書が返却された際，当該図書は図書館員によって任意のケースに収容された後，書棚に入庫されることになるが，この間の処理手順は，次のようなものとされている。
すなわち，まず，図書館員は，ケース保管場所から任意のケースを取り出し，そのケースに付されたバーコードと返却された図書に付されたバーコードとをバーコードリーダで読み取るが，これによって，両者のバーコードデータが組み合わされて，ハードディスクに格納登録される（ステップＳ２１，Ｓ２２）。次に，図書館員は，図書をケースに収容しカウンターステーションの搬出口にセットした後，当該ケースの書棚内における格納ロケーションを設定しハードディスクに登録する（ステップＳ２３，Ｓ２４）。すると，中央処理装置が，統括制御盤に格納指令を発し，その後，統括制御盤の制御によって，スタッカークレーン，ピッキング装置，垂直搬送機及び搬送コンベア等が動作されて，図書を収容したケースが所定のコンテナに入れられ書棚に入庫されることになる（ステップＳ２５ないしＳ２７）。以上のような乙１２公報の記載からすると，乙１２発明において，図書を収容したケースが，書棚にある複数のコンテナのうちのいずれのコンテナに収容され，書庫内のいずれのロケーションに格納されるかについては，図書が返却された際に，図書館員が，当該図書を収納したケースの書棚内における格納ロケーションを設定・登録することによって定まるものであることを自然に理解することができる。そして，このような理解からすれば，図書を収容したケースとそれを収容するコンテナとの対応関係は，図書の返却が行われる都度，上記格納ロケーションの設定・登録によって新たに定まるものであって，控訴人が主張するように，特定のケースが特定のコンテナに収容されるようあらかじめ定められたもの（固定されたもの）ではないというべきである。
ｂこれに対し，控訴人は，上記格納ロケーションの設定・登録は，ケースとコンテナ（格納ロケーション）の対応関係が固定されている場合であっても，複数の図書が返却され，格納対象となるケースが複数ある場合に，搬送処理を行うケース（したがって，そのケースを収容すべきコンテナ）を特定するために必要な処理であるから，乙１２発明において，上記格納ロケーションの設定登録が行われることは，ケースとコンテナ（格納ロケーション）の対応関係が固定されていないことの根拠とはならない旨主張する。
しかし，仮に，乙１２発明において，ケースとコンテナ（格納ロケーション）の対応関係が固定されているとすれば，控訴人主張のように，格納対象となるケースが複数ある場合に搬送処理を行うケースを特定するための処理としては，搬送処理を行うケースのバーコードを読み取るなどして当該ケースを特定すれば足りることであって，当該ケースに対応した格納ロケーションの設定を行う必要はないはずであり，更には，その格納ロケーションをハードディスクに登録することは，およそ意味のない処理手順ということになる。この点，控訴人は，ケースの格納ロケーションのハードディスクへの登録は，次の貸出しの際に当該ケースを取り出すために必要である旨主張するが，ケースと格納ロケーションの対応関係が固定されている以上，改めてケースの格納ロケーションをハードディスクに登録する処理など行わなくとも，次の貸出しの際に特定のケースを取り出すことに支障はないはずである。
したがって，控訴人の上記主張には理由がない。
乙１２公報の次の記載からも裏付けられる。


すなわち，乙１２公報の段落【００３０】及び【図６】には，図書を貸し出す際の処理手順について，図書館員は，要求図書を取り出した後，利用者カードのバーコードと貸し出す図書のバーコードをそれぞれバーコードリーダで読み取ること（ステップＳ１２，Ｓ１３），すると，中央処理装置は，両者のバーコードデータをハードディスク内の図書貸し出しリスト記憶領域に登録するとともに，当該図書に対してハードディスク内に記憶されているロケーションやケースと図書との対応コード等の図書情報を削除することが記載されている。
しかるところ，上記のとおり，図書の貸し出しの際に，ハードディスクから削除される図書情報として，ケースと図書との対応コードに加え，これと並列して「ロケーション」が挙げられていることからすれば，乙１２発明において，図書の「ロケーション」の情報は，ケースと図書との対応関係に係る情報とは別個の情報としてハードディスクに記憶されるものであると理解するのが自然である。そして，ケースと図書との対応関係に係る情報とは異なる図書の「ロケーション」情報とは，図書（ケース）が収容されているコンテナの情報であるとしか考えられないから，上記の記述は，乙１２発明においては，図書のロケーション（コンテナ）がケースとの対応関係によって一義的に定まるものではないこと，すなわち，ケースと格納ロケーション（コンテナ）の対応関係が固定されたものではないことを示しているということができる。乙１２公報には，コンテナの空きの有無を認知できる構成の記載がな
いとする控訴人の主張について
ａ控訴人は，乙１２発明において，図書館員が，図書の返却の都度ケースと格納ロケーションの対応関係を新たに設定するのであるとすれば，図書館員は，図書の返却作業に際し，図書を収容したケースを収容すべきコンテナの空きの有無を認知している必要があるが，乙１２公報には，図書館員が，目視又はシステムによりコンテナの空きの有無を認知できる構成についての記載はないから，乙１２発明では，ケースとコンテナ（格納ロケーション）の対応関係は固定されているとしか考えられない旨主張する。
確かに，控訴人が主張するとおり，乙１２発明が，図書館員によって図書の返却の都度ケースと格納ロケーションの対応関係が新たに設定・登録されるものであるとすれば，図書館員は，書棚にある複数のコンテナのうち，返却された図書を収容したケースを収容することができるだけの空きスペースのあるコンテナを格納ロケーションとして設定・登録しなければならず，そのためには，図書館員において，その設定・登録の際に，書棚にあるコンテナの空き状況を認知していることが必要であることは明らかである。また，乙１２公報をみても，乙１２発明において，図書館員が，上記格納ロケーションの設定・登録の際に，書棚にあるコンテナの空き状況をどのようにして認知するのかについて，具体的に説明する記載は見当たらないものといえる。
ｂしかしながら，以下のような乙１２公報の記載等を総合すれば，乙１２発明において，図書館員が，図書の返却の際に図書が収容されたケースの格納ロケーションを設定・登録するに当たり，コンテナの空き状況を認知し得る構成を備えていることは，当業者において当然に理解し得ることというべきである。
まず，乙１２公報の段落【００３０】及び【００３４】の記載によれば，乙１２発明において，図書を収容した各ケースが書棚のいずれのコンテナに収容されているかという情報，すなわちケースの格納ロケーションの情報は，図書の返却時に，当該図書を収容したケースの格納ロケーションとして図書館員によって設定され，ハードディスク４７に登録されることになり，当該図書が貸し出されることにより削除されるまで，ハードディスク４７内に記憶されていることになる。
このように，ハードディスク４７には，書棚に存在する全てのケースについて，いずれのコンテナに収容されているかという情報が記憶されていることになるが，これをコンテナの側から見れば，書棚にある各コンテナについて，どのケースが収容されているかという情報が記憶されていることになるから，ハードディスク４７には，各コンテナについて，どれだけの空きがあるかという情報が記憶されているものといえる。なお，乙１２発明において，各ケースは，規格化された一定の大きさのものとされるが，厚みについては，図書の厚みに応じた幾種類かのものがあるとされるところ，このような場合に，各ケースのバーコード情報の中に，当該ケースの厚みに関する情報も含まれるようにすることは，当然に行われるべきことといえる。
したがって，乙１２発明においては，ハードディスク４７内に，書棚にある各コンテナについて，どの程度の厚みの空きがあるかという点を含めた空き状況に関する情報が記憶されているものということができる。
⒝他方，乙１２公報の段落【００２０】ないし【００２３】及び【図４】の記載によれば，乙１２発明の図書入出庫管理システムにおいては，マイクロプロセッサ等を内蔵する中央処理装置に，上記ハードディスク４７が接続されており，また，上記中央処理装置には，図書館員が貸出し及び返却の作業を行うカウンターステーションに設置されたコンソール，ディスプレイ及びバーコードリーダ等の装置が接続されている。
そして，図書館員は，カウンターステーションに設置された上記各装置を使用して，図書の貸出し及び返却時の作業を行うものであるところ，図書の返却の際に図書が収容されたケースの格納ロケーションを設定・登録するに当たっても，図書館員は上記各装置を使用した入力を行い，それに応じた中央処理装置の処理によって，ハードディスク４７への格納ロケーションの登録が行われるものと考えられる。
⒞以上で述べたとおり，乙１２発明においては，図書館員が図書の返却の際に図書を収容したケースの格納ロケーションを設定・登録するために使用するコンソール，ディスプレイ及びバーコードリーダ等の装置とハードディスク４７とが中央処理装置を介して接続されているところ，ハードディスク４７には書棚にある各コンテナについての空き状況に関する情報が記憶されているのであり，他方，
図書の返却の際に図書を収容
したケースの格納ロケーションとして，当該ケースを収容することができるだけの空きスペースのあるコンテナを設定・登録するためには，図書館員において，書棚にあるコンテナの空き状況を認知していることが必要であることは明らかであることからすると，当業者からみれば，乙１２発明においては，図書館員は，図書の返却の際に図書を収容したケースの格納ロケーションを設定・登録するに当たって，コンソールやディスプレイ等の装置を操作することにより，中央処理装置を介しハードディスク４７に記憶された各コンテナについての空き状況に関する情報を参照するなどして，コンテナの空き状況を認知することが予定されているものと当然に理解し得るというべきである。
ｃ以上によれば，乙１２公報に，図書館員がコンテナの空きの有無を認知できる構成についての具体的な記載がないからといって，乙１２発明ではケースとコンテナ（格納ロケーション）の対応関係が固定されているとしか考えられないとはいえないのであり，この点に関する控訴人の主張には理由がない。
以上で述べたところを総合すれば，乙１２発明においては，ケースとコンテナ（格納ロケーション）の対応関係が固定されているものとは認められないというべきであるから，このことを根拠として，返却が要求された際に，「複数の前記コンテナの中からコンテナを書庫から取り出」す点を本件再訂正発明１と乙１２発明の一致点と認定することは誤りであるとする控訴人の主張は理由がない。
イ「相違点２についての容易想到性判断の誤り」について「乙１２発明に乙１１の３発明を適用できるとした判断の誤り」につ
いて


控訴人は，乙１２発明と乙１１の３発明とは，基本的構成等を異にしており，両者を組み合わせることはできないから，乙１２発明に乙１１の３発明を適用することによって相違点２に係る本件再訂正発明１の構成とすることを当業者が容易に想到し得るとはいえない旨主張する。そこで，以下では，控訴人が乙１２発明と乙１１の３発明との基本的構成等が異なる根拠として主張する事由ごとに，その主張の当否を検討することとする。
ａ控訴人は，乙１２発明は，ケースとコンテナ（格納ロケーション）の対応関係が固定されている点において，アイテムと容器の関係がフリーである乙１１の３発明と基本的構成を異にする旨主張する。しかし，乙１２発明において，ケースとコンテナ（格納ロケーション）の対応関係が固定されているものといえないことは，前記アで述べたとおりであるから，控訴人の上記主張に理由がないことは明らかである。
ｂまた，控訴人は，乙１２発明は，図書を収容したケースをピッキング装置１９等の構成により書棚に収容するもので，図書館員の手元にコンテナが届かないのに対し，乙１１の３発明は，図書館員が，その手元にある容器に図書を収容するものであり，両者の返却処理の技術思想は根本的に異なり，作用・機能も異なる旨主張する。しかし，乙１２公報の段落【００４２】，【００４３】及び【図１０】の記載によれば，乙１２公報には，控訴人が主張する，図書を収容したケースをピッキング装置１９等により書棚に収容するもので，図書館員の手元にコンテナが届かない構成の実施例（段落【００１２】ないし【００４１】）のほか，コンテナ単位の入出庫管理システムに係る実施例，すなわち，【図１０】に示されたとおり，書棚とステーションとの間において，スタッカークレーン，出庫用及び入庫用ラックステーション，搬送コンベア並びに垂直搬送機によって，コンテナ単位で図書の入出庫を行う構成の実施例が開示されている。したがって，乙１２公報に記載された発明（乙１２発明）としては，当該実施例に基づき，前記３の頭書きで引用した原判決「事実及び理由」の第４の
６，「貸し出しが要求された図書３３の
コードを入力することにより，前記ハードディスク４７の記憶内容に基づいて，該要求図書３３がケース１３とともに収容されているコンテナ１２を前記書庫から取り出してステーション（例えば，図１０の２６，３０，３１）にスタッカークレーン７５，搬送コンベア７７，搬送コンベア８０，搬送コンベア８２により搬送するとともに，返却が要求された際に複数の前記コンテナの中から所望のコンテナを書庫から取り出してステーションに搬送」する構成のものを認定することができるというべきである。
そして，以上のような乙１２発明の認定を前提とすれば，乙１２発明は，図書館員の手元にコンテナが届かないものではないから，控訴人の前記主張は，その前提を欠くものであって，理由がない。ｃさらに，控訴人は，乙１２発明は，ケースの存在が不可欠なものであり，この点において乙１１の３発明とは本質的に構成が相違している旨主張する。
この点，乙１２公報の段落【０００２】及び【０００３】の記載によれば，乙１２公報の図書入出庫管理装置において，図書をケースに収容することとされるのは，図書は，その寸法や形状が様々であるため，このままでは書庫に対する入出庫動作を自動化することができなかったところ，１冊単位で規格化された大きさのケースに収容することにより，図書を１冊単位毎に自動でコンテナから取り出しあるいは返却する際に，ハンドリングやロケーションの管理が容易になり，個別にて搬送する際にも図書を保護することができるからであるとされている。
他方，上記ｂのとおりに認定される乙１２発明は，書棚とステーションとの間において，スタッカークレーン，出庫用及び入庫用ラックステーション，搬送コンベア並びに垂直搬送機によって，コンテナ単位で図書の入出庫を行う構成のものであるところ，このような構成においては，図書を１冊単位毎に自動でコンテナから取り出しあるいは返却するものではなく，図書の個別搬送を行うものでもないから，乙１２公報において図書をケースに収容することとされる理由がそのまま当てはまるものではなく，乙１２発明について，ケースの存在が不可欠であるとはいえないというべきである。
したがって，控訴人の上記主張は，その前提を欠くものであって，理由がない。
ｄ以上のとおり，乙１２発明と乙１１の３発明とが基本的構成等を異にする旨の控訴人の主張はいずれも理由がなく，したがって，これを根拠として，乙１２発明に乙１１の３発明を適用することによって相違点２に係る本件再訂正発明１の構成とすることを当業者が容易に想到し得るとはいえないとする控訴人の主張は，採用できない。「乙１２発明に乙１１の３発明を適用することによって相違点２に係る本件再訂正発明１の構成とすることができるとした判断の誤り」につ
いて
控訴人は，乙１１の３発明において，図書の返却時にスキャンされるバーコードナンバーには図書の寸法情報が含まれておらず，他方，図書のサイズに関するコードは，図書の上端に付され，返却作業に先立ち，図書館員が図書を手作業でソートする際に参照されるにすぎないことから，乙１１の３発明は，「返却が要求された図書の寸法情報を入力することにより，該返却図書の寸法に対応する…空きのあるコンテナを取り出」すものではなく，乙１２発明に乙１１の３発明を適用しても，相違点２に係る本件再訂正発明１の構成とすることはできない旨主張する。そこで，乙１１の３文献の記載を前提として，乙１１の３発明が，「返却が要求された図書の寸法情報を入力することにより，該返却図書の寸法に対応する…空きのあるコンテナを取り出」す処理を行うものといえるか否かについて検討する。
ａ乙１１の３文献の記載によれば，乙１１の３発明において保管される図書等のアイテムには，取出し・返却によっても保管先の容器が変わらない不変ロケーションアイテムと，取出し・返却の都度，ランダムに保管先の容器が割り当てられるランダム保管アイテムが存在するところ，ランダム保管アイテムについての返却手順（「パート２製品」の章の「２．０３ソフトウェアの仕様」の項の「Ｄ．マテリアル返却手順」・訳文２８頁以下）においては，ＡＳ／ＲＳへの返却は，アイテムの光学的スキャニングで開始され，通常，アイテムを容器から取り除いた後に行われるものとされる。すなわち，返却するアイテムのバーコードをスキャニングすると，その時点でＥＡＷＳ（通路端ワークステーション）に存在し，アイテムがちょうど取り出された容器セクターに，当該返却アイテムのロケーションが自動的に割り当てられることなる。
そして，このような返却手順においては，アイテムの取出しのためにＥＡＷＳに配送され，ちょうどアイテムが取り出された容器に返却アイテムが返却されているのであるから，「返却が要求された図書の寸法情報を入力することにより，該返却図書の寸法に対応する…空きのあるコンテナを取り出」す処理が行われるものでないことは明らかといえる。


ｂ他方，乙１１の３発明における返却手順には，オペレータのオプションとして，上記とは異なる返却手順も存在する。そして，この手順では，アイテムの取出しのためにＥＡＷＳに配送された容器の存在は前提とされず，第２．０２．Ｄ章に記載された優先順位規則（容器を，全てのセクターがフルである「フル」，少なくとも１つのフルでないセクターを有する「部分的にフル」，全てのセクターが空である「空」に分け，これらに一定の優先順位を付けたもの）を用いて，収容スペースが利用可能な（フルでない）容器を取り出すものとされている（訳文２９頁）。
しかるところ，乙１１の３発明においては，上記容器として，２４インチ幅×４８インチ長の底面のサイズを共通にするが，高さが異なる（６．０ないし１８．０インチ）５種類のサイズのものが用いられ（訳文１１頁），アイテムをサイズ別に分類し，そのサイズに対応したサイズの容器に収容して保管するものとされている。そうすると，上記オプションに係る返却手順において，返却アイテムを収容するのに適切な容器を取り出すに当たっては，収容スペースが利用可能な容器を取り出すことのみならず，当該返却アイテムのサイズに対応したサイズの容器を取り出すことが必要であることは明らかである。そして，そのためには，オペレータが上記オプションに係る返却手順を行うに当たり，当該返却アイテムのサイズ情報が入力されるようにし，その情報に基づいて適切なサイズの容器を取り出すようにすることが自然な方法というべきところ，乙１１の３発明においては，ランダム保管アイテムに，例えばＡ，Ｂ，Ｃといったサイズコードが付され，返却前の手動での事前仕分けに用いられていること（訳文１６，１７頁）からすれば，このサイズコードに応じた情報の入力により，当該サイズに対応したサイズの容器を取り出す処理が行われているものと理解するのが合理的というべきである。
ｃこの点，確かに，控訴人主張のとおり，乙１１の３文献においては，上記サイズコードの使用について，アイテムの上端に付されたサイズコードが返却前の手動での事前仕分けに用いられることが記載されるのみであり，容器の取出しのために用いられることについて，具体的に説明する記載はない。しかし，上記ｂで述べたとおり，乙１１の３発明が，複数のサイズの容器を用い，アイテムをそのサイズに対応したサイズの容器に収容して保管するものであり，上記オプションに係る返却手順における適切な容器の取出しにはアイテムのサイズ情報の使用が必要と認められる以上，乙１１の３発明においては，サイズコードを入力する具体的態様は明らかではないものの，その入力によって容器の取出しの制御が行われていること自体は否定し難いし，このことは当業者にとっても十分に理解可能というべきである。なお，乙３５公報及び乙３６公報によれば，図書管理システムにおいて，アイテムのサイズ情報を特定する方法としては，システム内に図書コード単位で図書管理データを持たせ，これを参照して当該図書に関するデータを特定する方法（乙３５）やサイズ情報に対応する情報を直接入力する方法（乙３６）が，本件特許の出願前から知られていたから，当業者であれば，乙１１の３発明においても，これらの方法を適宜選択して，アイテムのサイズ情報を特定・入力していることも当然に理解し得るものといえる。
ｄ以上によれば，乙１１の３発明は，返却アイテムのサイズコードに応じた情報を入力することにより，当該サイズに対応したサイズの容器を取り出す処理を行うものであり，また，その際，所定の優先順位規則を用いて，収容スペースが利用可能な容器を取り出す処理を行うものであるから，「返却が要求された図書の寸法情報を入力することにより，該返却図書の寸法に対応する…空きのあるコンテナを取り出」す処理を行うものといえる。
したがって，控訴人の前記主張は，その前提を欠くものであって，理由がない。
ウ「相違点３についての容易想到性判断の誤り」について控訴人は，乙１２発明に乙１６発明を適用することには動機付けがなく，かえって，収容効率と出納効率がトレードオフの関係にある自動化書庫に係る乙１２発明において，収容効率を向上させるために，明らかに出納効率を低下させる乙１６発明の構成を適用することには阻害要因があるから，相違点３に係る本件再訂正発明１の構成について，乙１２発明に乙１６発明と周知技術を適用することにより，当業者が容易に想到し得るものとはいえない旨主張する。
これに対し，被控訴人は，控訴人の上記主張は，確定した本件取消判決の拘束力を無視した主張であり，争点の実質的な蒸し返しに当たるものであるから，訴訟上の信義則に反し許されない旨主張するので，以下検討する。
本件第１次審決（甲２３）は，本件訂正後の特許請求の範囲の請求項１に記載された発明（本件訂正発明１）について，乙１２発明と乙１１の３発明，乙１６発明及び従来周知の技術的事項に基づいて当業者が容易に発明することができたとはいえないとして，特許法２９条２項違反の無効理由の存在を否定した。
その際，本件第１次審決は，本件訂正発明１と乙１２発明の相違点として，本判決が認定した本件再訂正発明１と乙１２発明の相違点１ないし３とほぼ同様のもの（前記３の頭書きで引用した原判決「事実及び理由」の第４の６。相違点３に係る本件再訂正発明１又は本件訂正発明１の構成において，書庫の複数の棚領域に，搬送手段によってコンテナを取り出す間口に対して，奥行き方向に収容されるコンテナの数について，本判決では「２個」と特定されているのに対し，本件第１次審決では「複数」とされている点のみが異なる。）を認定した上で，相違点１及び３に係る本件訂正発明１の構成について，いずれも当業者が容易に想到し得たものであるとはいえない旨判断した。これに対し，本件取消判決（乙５５）は，上記相違点１及び３に係る本件訂正発明１の構成は，いずれも当業者が容易に想到し得たものであると判断し，この点についての判断の誤りを理由として，本件第１次審決を取り消したものであるが，上記相違点３に係る容易想到性については，次のとおり判示している。


「物品等を載置するパレットなどの容器を取り出す間口に対して，奥行き方向に複数の容器が収容されている場合の容器の取り出し方として，容器を取り出す間口に対して，間口を塞いでいる手前側の容器を取り出してから奥側の容器を取り出すことは，甲第５号証（判決注：本件の乙１６）に記載され，審決でも認定しているように，倉庫の分野では慣用的に行われている従来周知の技術的事項である。そして，甲４（判決注：本件の乙１２）発明と甲５発明とは，コンテナ等を用いて収容物を棚空間に収容する発明である点で共通するから，この周知の技術的事項を甲４発明に適用することは，当業者が容易になし得たことである。」，「被告（判決注：本件の控訴人）は，甲４発明は，「貸し出し及び返却時の作業を容易化する」こと，すなわち，出納効率の向上という技術的課題を克服するためになされた発明であるから，出納効率を低下させる甲５発明を適用することは阻害要因があると主張する。しかし，甲４発明と甲５発明は，上記のとおり，コンテナ等を用いて収容物を棚空間に収容する発明である点で共通しており，その主たる相違は，収容物が図書であるか一般的な荷物であるかの点にあるといえるところ，出納効率を向上させることとともに，収容効率を向上させることは，書棚や倉庫の分野において周知の課題である…。したがって，甲４発明において，収容効率を向上させるために，甲５発明を適用することは，当業者が容易に想到し得た事項であるといえる。よって，被告の主張は採用することができない。」（４４頁）
しかるところ，本件取消判決における上記相違点３に係る容易想到性の判断は，本件第１次審決を取り消すものとした判決主文が導き出されるのに必要な事実認定又は法律判断にわたるものであるから，取消判決の拘束力（行政事件訴訟法３３条１項）により，その後審判を行う審判官は，上記判断に抵触する判断をすることは許されないものといえる。なお，本件取消判決は，本件訂正発明１を前提としたものであり，本件再訂正発明１においては，本件訂正発明１に更に訂正が加えられている。しかし，本件再訂正によって本件訂正発明１から変更された構成は，①書庫の複数の棚領域に，搬送手段によってコンテナを取り出す間口に対して奥行き方向に収容されるコンテナの数について，「複数」とされていたのを「２個」と特定する点，及び②「前記奥行き方向に２個収容されたコンテナのうち，手前側のコンテナを前記空きのあるコンテナとして優先的に使用する」との構成を付加した点のみであり，本件取消判決における上記相違点３に係る容易想到性の判断は，これらの訂正によって影響を受けるものではないというべきであるから，当該判断の拘束力は，本件再訂正発明１についての判断にも及ぶものと考えられる。これに対し，控訴人は，本件取消判決の前提とした事項に変更があるなどの特段の事情がある場合には，当該判決の拘束力は生じないとした上で，本件取消判決は，相違点２につき乙１２発明の認定を本質的に誤っており，そのため，相違点３に係る容易想到性判断の前提に誤りがあったものであるから，本件取消判決の相違点３に係る判断については，上記特段の事情があり，拘束力は生じない旨主張する。しかしながら，控訴人の上記主張は，結局のところ，確定した本件取消判決の判断内容に誤りがあることを根拠として，当該判決に拘束力が生じない旨を主張するものであり，取消判決に拘束力が認められる趣旨に照らし，失当というべきである。
また，控訴人が上記主張の前提とする本件取消判決における相違点２についての乙１２発明の認定の本質的な誤りとは，乙１２発明においてケースとコンテナ（格納ロケーション）の対応関係が固定されたものであることを看過していることを指すものと考えられるところ，このような事実が認められないことは，前記アにおいて述べたとおりである。したがって，控訴人の上記主張に理由がないことは明らかである。以上によれば，相違点３に関し，乙１２発明に乙１６発明を適用することはできない旨の控訴人の上記主張は，既に確定している本件取消判決の拘束力により，本件再訂正発明１に係る無効審判において，乙１２発明を主引例とする進歩性欠如の無効理由の存在を否定する理由とはなり得ないものであるから，本件における同様の無効理由に基づく無効の抗弁を排斥する理由としても，これを採用することはできないというべきである（特許法１０４条の３第１項は，特許権の侵害訴訟において，当該特許が特許無効審判により無効にされるべきときは，特許権者は，相手方に対し，その権利を行使することはできない旨を定めているところ，その趣旨は，正しい特許無効審判の審決によれば当該特許が無効にされるものと認められるときには，無効の抗弁が成立するというところにあると解される。そして，本件第１次審決を取り消した本件取消判決の判断は，その後の特許無効審判において拘束力を有するのであるから，正しい審決は，当然にこの拘束力に従って行われるべきものである。したがって，特許無効審判において拘束力を有する取消判決の判断内容は，侵害訴訟の無効の抗弁においても考慮されるべきものと解される。）。したがって，控訴人の上記主張は採用できない。
エ「相違点４についての容易想到性判断の誤り」について控訴人は，乙２０公報，乙３９公報，乙４０公報及び乙４５公報は，自動化書庫に係る技術ではなく，自動化書庫に関して，相違点４に係る本件再訂正発明１の構成（前記奥行き方向に２個収容されたコンテナのうち，手前側のコンテナを前記空きのあるコンテナとして優先的に使用する構成）を当業者が容易に想到し得たことを裏付け得る文献はないなどとして，相違点４に係る本件再訂正発明１の構成の容易想到性を争うので，以下検討する。
まず，乙１２文献をみると，従来の図書の入出庫管理システムでは，図書とケースとが固定した対応関係にあったため，図書の返却時に当該図書に対応したケースを探し出さねばならず，作業の効率が悪くなるという問題等があったことに鑑み，図書とケースとの対応関係を固定的なものとせず，ケースに付された識別情報と図書に付された識別情報との組み合わせで新たな図書情報を生成して入出庫管理を行なうようにすることにより，入庫すべき図書を任意のケースに収容して書庫に入庫することができ，貸し出し及び返却時の作業を容易化することができるものとした発明であることが記載されており（段落【０００６】ないし【００１１】），これからすると，乙１２文献において解決しようとする直接の課題は，図書館員のカウンターステーションにおける図書の返却作業の容易化に係るものであるといえる。


しかし，書棚や倉庫の分野において，出納効率と収容効率の双方を向上させることが周知の課題であることは，確定した本件取消判決が判示するとおりであり（前記），また，乙１２文献にも，図書の貸出し及び返却時における書棚からのコンテナの取出し及び返却を，統括制御盤の制御に基づき，スタッカークレーン等を用いて自動的に行うシステムが記載されていること（段落【００１３】，【００１７】，【００２８】，【００３４】，【００３５】，【００３７】，【００３９】，【００４０】，【００４２】，【００４３】）からすれば，乙１２文献においても，図書が返却されたコンテナの書棚への返却効率の向上に係る課題は内在するものといえる。
そして，乙１２発明に乙１６発明及び周知技術２を適用することにより，相違点３に係る本件再訂正発明１の構成（書庫の複数の棚領域には，搬送手段によってコンテナを取り出す間口に対して，奥行き方向に２個のコンテナが収容され，前記搬送手段には，前記コンテナを取り出す間口に対して，手前側のコンテナを取り出してから奥側のコンテナを取り出す移載手段が備えられている構成）とすることが当業者において容易に想到し得たことは，確定した本件取消判決が判示するとおりであるところ（前記），このような構成を前提とすれば，書庫の棚領域に，搬送手段によってコンテナを取り出す間口に対して，奥行き方向に１個のコンテナのみを収容する構成に比べ，奥側のコンテナを使用しこれを取り出す際に，手前側のコンテナを取り出してから奥側のコンテナを取り出すという手順が付加されることになって，出納効率が低下することは自明であるから，当業者であれば，上記構成を採用するに当たり，出納効率と収容効率の双方を向上させるという書棚や倉庫の分野における周知の課題及び乙１２文献に内在する上記課題を踏まえ，上記構成から生じる出納効率の低下をできるだけ軽減させようとすることは，当然の発意ということができる。
さらに，上記のような発意に基づき，相違点３に係る本件再訂正発明１の構成の下で，そこから生じる出納効率の低下をできるだけ軽減させようとするのであれば，手前側のコンテナと奥側のコンテナの双方に空きがある場合に，取出しの手順がより簡易な手前側のコンテナを優先的に取り出すようにすること，すなわち相違点４に係る本件再訂正発明１の構成とすることは，当業者が通常行い得ることであって，必ずしも自動化書庫の分野においてこのような構成を示す技術文献等の記載によらなくとも認定し得る技術常識であるということができる。したがって，控訴人の上記主張は理由がない。
オ「本件再訂正発明１の効果に顕著性を認めなかった判断の誤り」について控訴人は，本件再訂正発明１は，図書保管管理装置において，サイズ別配架及び手前側・奥側コンテナ配置によって収容効率を向上させつつ，フリーロケーション方式を採用し，かつ，手前側コンテナを優先的に使用することにより出納効率をも向上させたものであり，トレードオフの関係にある「収容効率」と「出納効率」という２つの課題を両立して解決したところに効果顕著性があることは明らかである旨主張する。しかしながら，まず，控訴人が上記で主張する本件再訂正発明１の構成のうち，図書保管管理装置において，サイズ別配架及びフリーロケーション方式を採用することは，本件再訂正明細書の従来技術として示されている（本件再訂正明細書（甲３３）の段落【０００９】ないし【００１２】）ほか，乙１１の３文献にも記載されているところであり，本件特許の出願前の公知技術であったものと認められる。
したがって，控訴人が上記で主張する本件再訂正発明１の構成のうち，発明としての特徴的部分といえる構成は，①手前側・奥側に２個のコンテナを配置する構成及び②手前側コンテナを優先的に使用する構成というべきところ，このうち，①の構成は，これによって，１個のコンテナを配置する従来の構成に比して図書の収容スペースが増え，収容効率を向上させるものであることは明らかである。しかし，①の構成を採用した場合，奥側のコンテナを使用することにより，これを取り出す際には，手前側のコンテナを取り出してから奥側のコンテナを取り出すという手順が付加されることになるから，その分出納効率が低下することは避けられないことといえる。そして，このような出納効率の低下は，②の構成を採用することによっても解消されるものではなく，②の構成は，奥側のコンテナが使用される頻度をできるだけ少なくすることにより，上記出納効率の低下の程度を軽減させるというものにすぎない。
以上によれば，本件再訂正発明１は，図書保管管理装置において，上記の構成を採用することにより，トレードオフの関係にある「収容効率」と「出納効率」という２つの課題を両立して抜本的に解決するというものではなく，①の構成によって収容効率の向上を図る一方で，その結果生じる出納効率の低下という弊害について，②の構成を採用することによって軽減を図るものにすぎないというべきであり，このような本件再訂正発明１の効果は，当業者の予測の範囲を超えるものではなく，顕著なものということはできない。
したがって，控訴人の上記主張は理由がない。
カ以上のとおり，当審における控訴人の主張にはいずれも理由がなく，本件再訂正発明１は，乙１２発明と，乙１１の３発明，乙１６発明並びに周知技術１及び２に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであって，進歩性を欠くものである。
４結論
以上によれば，イ号物件及びロ号物件は，いずれも構成要件２Ｂの「充填率の低いコンテナから取り出す」との構成及び構成要件３Ｂの「充填率の低い…コンテナを優先して取り出す」との構成を充足しないから，本件発明２及び３の技術的範囲に属しない。
また，本件再訂正発明１には，乙１２発明を主引例とする進歩性の欠如が認められ，そうすると，本件再訂正による特許請求の範囲の減縮をする前の発明である本件訂正発明１，更には本件訂正による特許請求の減縮をする前の発明である本件発明１にも同様に進歩性の欠如が認められ，かつ，本件発明１の当該無効理由は本件再訂正によっても解消されないものであるから，控訴人は，特許法１０４条の３に基づき，被控訴人に対し本件発明１に係る本件特許権を行使することができない。
したがって，本件発明１ないし３に係る本件特許権に基づく控訴人の請求は，その余の点について判断するまでもなく，理由がない。よって，控訴人の請求を棄却した原判決は相当であり，本件控訴は理由がないからこれを棄却することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第３部
裁判長裁判官         鶴岡稔彦
裁判官         大西勝滋
裁判官         杉浦正樹
（別紙）            物件    目録１東京都墨田区京島一丁目の京成曳舟駅前東第二南地区第一種市街地再開発事業ビル内２階ないし５階の墨田区立統合新図書館内の図書保管管理装置２大阪府伊丹市宮ノ前三丁目７番４号の伊丹市社会教育施設(新図書館)内の図
書保管管理装置
（別紙）       乙１２公報の図面
【図１】
【図２】


平成２５年１月２４日判決言渡同日原本受領    裁判所書記官平成２４年（行ケ）第１０２８５号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２４年１２月１９日
判        決
原              告        井村屋   グルー   プ株式   会社同訴訟代理人弁理士        後      藤      憲      秋被              告        特許庁   長官同指定   代理人          谷      村      浩      幸
小      林      由美    子
守      屋      友      宏
主        文
１特許庁が不服２０１１－１６９５０号事件について平成２４年６月５日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
主文１項と同旨
第２事案の概要
本件は，原告が，後記１の商標登録出願に対する後記２のとおりの手続において，原告の拒絶査定不服審判請求について特許庁が同請求は成り立たないとした別紙審決書（写し）の本件審決（その理由の要旨は後記３のとおり）には後記４のとおりの取消事由があると主張して，その取消しを求めた事案である。
１本願商標
原告は，平成２２年７月５日，「あずきバー」という標準文字からなる商標（以下「本願商標」という。）につき，指定商品を第３０類「あずきを加味してなる菓子」として商標登録を出願した（乙１。商願２０１０－０５２８８８）。

２特許庁における手続の経緯
原告は，本件出願について平成２３年４月５日付けで拒絶査定（乙５）を受けたので，同年８月５日，これに対する不服の審判を請求した（乙６）ところ，特許庁は，これを不服２０１１－１６９５０号事件として審理し，平成２４年６月５日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との本件審決をし，その謄本は，同年７月１１日，原告に送達された。
３本件審決の理由の要旨
本件審決の理由は，要するに，①本願商標を指定商品のうち「あずきを原材料とする棒状のアイス菓子」に使用しても，その商品の品質，原材料又は形状を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標であるから，商標法３条１項３号に該当する，②本願商標が，その指定商品について使用された結果，需要者が原告の業務に係る商品であることを認識することができるに至ったものとは認められないから，同条２項の要件を具備しない，③本願商品を「あずきを原材料とする棒状のアイス菓子」以外の商品に使用するときは，その商品の品質について誤認を生じさせるおそれがある商標であるから，同法４条１項１６号に該当する，というもの
である，
４取消事由
商標法３条１項３号該当性に係る認定判断の誤り（取消事由１）商標法３条２項該当性に係る認定判断の誤り（取消事由２）商標法４条１項１６号該当性に係る認定判断の誤り（取消事由３）
審判における手続違背（取消事由４）
第３当事者の主張
１取消事由１（商標法３条１項３号該当性に係る認定判断の誤り）について
〔原告の主張〕
本件審決は，広辞苑に「小豆アイス」が掲載され，棒状のアイス菓子を「アイスバー」と称し，その商品の原材料と「バー」を組み合わせて「○○（原材料）

バー」のように使用されている事実があり，「あずきバー」の文字が，「あずきを原材料とする棒状のアイス菓子」であることを表示するためのものとして，取引上，普通に使用されている事実があることから，本願商標が，これに接する取引者，需要者に「あずきを原材料とする棒状のアイス菓子」を容易に認識させるものであり，その指定商品中「あずきを原材料とする棒状のアイス菓子」に使用しても，その商品の品質，原材料又は形状を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標であるとする。
しかしながら，「バー」の語は，菓子商品関係ですら，「（和）菓子バー」や「ケーキバー」のほか，「スナックバー」と総称されるジャンルでは，「キャンディバー」その他多数が広く知られているから，多義的な意味を有する語である。したがって，「○○（原材料）アイスバー」という用例があり，これが「アイス菓子」又は「棒状」という意味を暗示させるとしても，「バー」は，「アイスバー」と等価ではなく，「○○バー」すなわち「○○（原材料）アイスバー」と一義的に判断することはできない。
むしろ，菓子商品関係で「○○バー」と称するものにはアイス菓子でも棒状でもないものもあるから，本願商標（「あずきバー」）に接した「菓子」の分野における取引者，需要者は，「あずきを加味してなる菓子」と認識するものである。現に，本願商標と称呼及び指定商品が同一である商標（３件）について，原告は，商標登録を取得している。
「あずきバー」の語をグーグル検索した結果の圧倒的多数は，原告が昭和４７年に発売を開始した「あずきバー」という名称の小豆入り氷菓子（冷菓）商品（棒状のアイス菓子。以下「本件商品」という。）に関するものであるから，「あずきバー」の文字を「あずきを原材料とする棒状のアイス菓子」であることを表示する他社のホームページの記載が数点あるからといって，「あずきバー」の文字が，「あずきを原材料とする棒状のアイス菓子」であることを表示するものとして取引上普通に使用されているとはいえない。むしろ，他社のホームページによる上記記載は，

「○○あずきバー」というものであって出所混同を生じるものではないか，原告が出所混同防止措置を図ろうとしているものなどであるにすぎない。本願商標は，「ぜんざいを固める」という新しいコンセプトに基づく本件商品のために独自に作り出された造語であって，ぜんざいという日本古来の食物を表す「あずき」と「棒のように固い」印象を英語の「バー」によって表現し，これらを結合したという必然性のない特別かつ恣意的な組合せによるものであって，意外性のある固有の特別顕著な語であり，それ自体，自他商品識別機能を有する。「あずき（の）棒」との標章ですら，粒状の「あずき」と「棒」の組合せに必然性がなく，必ずしも商品の品質，性質，形状等を表すものと認識されるとは限らないから，「棒」の部分を英語の「バー」に置換した本願商標は，本願の指定商品の品質，原材料，効能又は用途などの商品の由来を直接的に記述・表示するものと取引者，需要者により認識されるとは到底考えられない。


また，本願商標は，長音を含む４音と短く，全体の語調・語感がよいことから，全体を一体かつ一連に「アズキバー」として称呼されるとともに，そのままの意味で「アズキバー」と観念される。とりわけ，「菓子」の分野における取引の実情を考慮すると，本願商標から「あずきを原材料とする棒状のアイス菓子」などという小難しい観念や意味合いを取引者，需要者が認識して取引することはない。そして，「あずきバー」の語をグーグル検索した結果の圧倒的多数は，本件商品に関するものであるから，本願商標は，特定の者（原告）の業務に係るものであるとして取引者，需要者に認識されていることが窺い知れる。以上のとおり，本願商標は，それ自体としての自他商品識別機能を有しており，商標法３条１項３号には該当しない。
〔被告の主張〕
商標法３条１項３号がそこに所定の商標について登録を認めないのは，当該商標が，商品の産地，販売地その他の特性を表示記述する標章であって，取引に際し必要適切な表示として何人もその使用を欲するものであるから，特定人によるそ

の独占的使用を認めるのを公益上適当としないものであるとともに，一般的に使用される標章であって，多くの場合自他商品識別力を欠き，商標としての機能を果たし得ないものであることによると解される（最高裁昭和５３年（行ツ）第１２９号同５４年４月１０日第三小法廷判決・裁判集民事１２６号５０７頁）。そして，同号は，取引者，需要者に指定商品の品質等を示すものとして認識され得る表示態様の商標につき，それ故に登録を受けることができないとしたものであって，当該表示態様が，商品の品質を表すものとして必ず使用されるものであるとか，現実に使用されている等の事実は，同号の適用において必ずしも要求されないものと解すべきである。したがって，判断時点において，出願に係る商標が指定商品の品質を表すものと取引者，需要者に広く認識されている場合はもとより，将来を含め，取引者，需要者にその商品の品質を表すものと認識される可能性があり，これを特定人に独占使用させることが公益上適当でないと判断されるときには，当該商標は，同号に該当するものと解するのが相当である。
本願商標のうち，「あずき」の文字は，あん・菓子などの材料となる「小豆」を，「バー」の文字は，「棒」の意味を有するものである。そして，小豆は，アイスクリームやアイスキャンデーの原材料として使用されており，棒状のアイス菓子を「アイスバー」と称し，その商品の原材料を「バー」と組み合わせて，「○○（原材料）バー」と称することは，広く行われている。さらに，「あずきバー」の文字は，「あずきを原材料とする棒状のアイス菓子」であることを表示するためのものとして，原告以外によっても使用されている。
以上によれば，「あずきバー」との標準文字からなる本願商標は，これに接する取引者，需要者に，「あずきを原材料とする棒状のアイス菓子」を容易に認識させるにとどまるものといえるから，その指定商品中「あずきを原材料とする棒状のアイス菓子」に使用するときは，その商品の品質，原材料及び形状を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標であるというべきである。したがって，本願商標は，商標法３条１項３号に該当する。

なお，本願商標を構成する「あずき」及び「バー」の語は，いずれも極めて平易な語であるから，前記の事情を踏まえると，本願商標は，原告の創作に係る語であったとしても，格別な意外性はなく，これに接する取引者，需要者に「あずきを原材料とする棒状のアイス菓子」を容易に認識させるものとみるのが自然といえる。したがって，本願商標は，その指定商品中「あずきを原材料とする棒状のアイス菓子」に使用するときは，自他商品の識別標識として認識されるとはいえない。２取消事由２（商標法３条２項該当性に係る認定判断の誤り）について
〔原告の主張〕
本件審決は，原告には本件商品の販売期間，販売数量，宣伝広告等について相当程度の実績があると認められるものの，使用に係る商標が本願商標と同一の商標と認めることができず，また，実際に使用している商品が「あずきを原材料とする棒状のアイス菓子」のみであるから，本願の指定商品と同一の商品であると認めることもできないものであるため，本願商標が，その指定商品について使用された結果，需要者が原告の業務に係る商品であることを認識することができるに至ったものとは認められないとする。
しかしながら，本願商標は，昭和４７年に発売開始された本件商品の商標で，以後４０年以上にわたり，原告により独占的に広く販売されているロングセラー商品であり，平成２１年度の日本食糧新聞社による「ロングセラー賞」を受賞したものである。
本件商品は，日本国内のスーパーの９割以上の店で売られているナショナルブランドであって，平成１９年ないし平成２１年の夏場のアイスキャンデー売上げ日本一を記録しており，本件商品の出荷数は，平成１７年度が１億３７００万本，平成１９年度が１億７７００万本，平成２３年度が２億５８００万本であるほか，平成２３年度以降，年間３億本態勢へと設備の増強を図っている。平成２２年７月には単行書『あずきバーはなぜ堅い？』（おいしい雑学研究会編・株式会社オレンジページ）が刊行されるなど，本件商品の商品名（「あずきバー」）

及びその商品イメージは，一般に広く浸透している。本件商品のテレビコマーシャル（１５秒ないし１６秒のスポット広告）は，平成元年以降，親しみやすいタレントや子役を起用しつつ，中断を挟んで２０年間にわたって放映されているが，その放映料は，毎年約１億円で推移しており，累計約２０億円に上る。本件商品のテレビコマーシャルは，全国で，例えば平成２４年４月に合計３５４回，同年５月に合計４４６回，同年６月には合計３５８回，同年７月には合計３２６回，それぞれ放映されており，本件商品の映像が流されるのは当然として，長音を含む４音と短く，全体の語調・語感がよい「あずきバー」との音声が必ず流されており，全体を一体かつ一連に「アズキバー」として称呼されるとともに，音声情報として聴者に強い聴覚上の印象を与えている。本件商品のテレビコマーシャルで放送される「あずきバー」の音声は，「あずきバー」商標すなわち本願商標について文字の形（フォント）やロゴに関わりなく広告的使用がされている事実を証明するものである。このことは，平成２４年６月から同年７月の福岡市及び鹿児島市での大型ビジョン画面の街頭広告及び例えば平成２２年６月のラジオコマーシャルについても同様である。


さらに，本件商品については，平成１６年６月から，毎年６月又は７月に，東北・上越新幹線及び東海道・山陽新幹線の車室内や，平成９年以降，ＪＲ名古屋駅，同博多駅，同広島駅，名古屋地下鉄高畑駅，近鉄名古屋駅，同津駅，ＪＲ水道橋駅，東京メトロ後楽園駅，ＪＲ東海新幹線東京駅，同豊橋駅，ＪＲ仙台駅，同新大阪駅等の駅構内で広告が行われているほか，平成１５年以降，都営バスのバスラッピング広告も行われている。また，「あずきバー」の語をグーグル検索した結果の圧倒的多数は，本件商品に関するものであり，「あずきバー」の語が，原告と強い関連性を有しており，広く取引者，需要者の間に浸透していることが分かる。以上のとおり，本願商標は，昭和４７年以降継続して本願の指定商品である「あずきを加味してなる菓子」に使用された結果，現在においては，取引者，需要者が原告の業務に係る商品であることを認識することができるに至ったものである。

また，本件商品に使用されている商標の態様は，原告が商標登録を受けた「丸文字体の一種といえる書体により「あずき」の文字を縦書きし，その「き」の文字の左下に「あ」「ず」「き」の各文字の約４分の１程度の大きさで丸文字の一種といえる書体による「バー」の文字を縦書きした構成からなるもの」（以下「本件ロゴ書体」という。）に限られるものではなく，本願商標は，例えば，原告の「和風アイス」の商品一覧や，インターネットの楽天市場，ヤフーショッピング及びアマゾンの画面その他において使用されているから，本件ロゴ書体のみが使用されているとの本件審決の認定は，誤りである。そして，近年の情報デジタル化やソフト産業の隆盛に伴って，商品を購入する取引者，需要者は，映像，音声又は文字データによって商品を取捨選択することが一般的となっているという取引の実情があるから，本願商標は，現に使用されている商標と同一又は同一の範囲の商標であるというべきである。
さらに，「バー」との語は，前記のとおり多義的であり，「アイスバー」を意味するとは一義的にはいえないから，殊更に「棒状の」又は「アイス菓子」とする必要はない。むしろ，原告は，本願商標（「あずきバー」）を本願の指定商品である「あずきを加味してなる菓子」（本件商品）に使用している。前記のとおり，「あずきバー」の語をグーグル検索した結果の圧倒的多数は，本件商品に関するものであるから，「あずきバー」の文字を「あずきを原材料とする棒状のアイス菓子」であることを表示する他社のホームページの記載が数点あるからといって，「あずきバー」の文字が，「あずきを原材料とする棒状のアイス菓子」であることを表示するものとして取引上普通に使用されているとはいえない。むしろ，他社のホームページによる上記記載は，「○○あずきバー」というものであって出所混同を生じるものではないか，原告が出所混同防止措置を図ろうとしているものなどであるにすぎない。
以上のとおり，本件商品の販売期間，販売数量，広告宣伝等としては相当程度の実績があるものと認められ，使用に係る商標は，本願商標と同一の商標と認め

られ，また，実際に使用している商品は，「あずきを加味してなる菓子」であるから，本願の指定商品と同一の商品であると認められる。
したがって，本願商標は，本願の指定商品について商標法３条２項の要件を満たしているものであるから，商標登録がされるべきである。
〔被告の主張〕
出願に係る商標が商標法３条２項に該当するか否かは，使用に係る商標及び商品，商標の使用開始時期及び使用期間，使用地域，当該商品の販売数量等並びに広告宣伝の方法及び回数等を総合考慮して，出願に係る商標が使用をされた結果需要者が何人かの業務に係る商品であることを認識することができるものと認められるかどうかによって決すべきものであり，その場合，出願に係る商標及びその指定商品は，原則として使用に係る商標及び商品と同一であることを要するものというべきである。
原告は，「あずきバー」という名称の「あずきを原材料とする棒状のアイス菓子」（本件商品）を開発して，昭和４７年にその販売を開始し，これを現在に至るまで全国で多数販売しており，広告宣伝の実績も，相当程度高いとみて差し支えない。
しかしながら，原告が本件商品について使用する商標は，本件ロゴ書体等であって，一般に用いられる活字体の文字とは異なるものというべきである。他方，本願商標は，「あずきバー」の文字を標準文字で表してなるものであり，上記実際に使用している商標とは文字の構成態様が明らかに異なるから，原告は，本願商標と同一の商標を使用しているということはできない。
「菓子」とは，「アイス菓子」に限定されるものではなく，例えば商標法施行規則別表においても，「菓子」には「アイスキャンデー，アイスクリーム」のほかに多様なものが含まれている。そして，本願商標の指定商品は，「あずきを加味してなる菓子」であるから，「アイス菓子」には限定されず，「もなか」や「ようかん」その他のあずきを加味してなる多様な菓子を含むことになる。しかるところ，原告

は，本件商品として「あずきを原材料とする棒状のアイス菓子」に関する証拠を提出するのみで，それ以外の「あずきを加味してなる菓子」について本願商標を使用していることを証明する証拠を何ら提出していない。したがって，本願商標の指定商品は，原告が実際に使用する商品以外の商品を含むものであり，実際に使用している商品と同一の商品であるということができない。前記のとおり，「あずきバー」の文字は，「あずきを原材料とする棒状のアイス菓子」であることを表示するためのものとして，原告以外によっても使用されている。
以上のとおり，本件商品の販売期間，販売数量及び広告宣伝等については，相当程度の実績があるといえるものの，原告が実際に使用している商標は，本願商標と同一ではなく，原告が実際に使用している商品は，本願商標の指定商品と同一の商品であるということもできないばかりか，原告以外にも「あずきバー」の文字を使用する者がいることを総合して考慮すると，本願商標は，その指定商品について使用をされた結果，需要者が何人かの業務に係る商品であることを認識することができるに至ったものとはいえない。
よって，本願商標は，商標法３条２項の要件を具備しないというべきである。なお，テレビコマーシャルやラジオコマーシャルによる「あずきバー」という音声の放送は，商標法２条３項８号所定の「使用」には該当しないから，この点に関する原告の主張は，失当である。


また，原告は，本件ロゴ書体のほか，本願商標と同視し得る「あずきバー」との標章もわずかに使用しているが，当該標章は，極めて小さく，例えば「ＢＯＸあずきバー」のように他の語と一連一体となって使用されているから印象に残り難いばかりか，長期間にわたって全国的に，継続的に使用されていることを確認できない。さらに，上記標章は，「あずきを原材料とする棒状のアイス菓子」の放送に使用されているだけであるから，本願商標の指定商品と原告が実際に使用している商品とが同一であるということができない。

３取消事由３（商標法４条１項１６号該当性に係る認定判断の誤り）について
〔原告の主張〕
本件審決は，本願商標が，これに接する取引者，需要者に「あずきを原材料とする棒状のアイス菓子」を容易に認識させるものであるから，それ以外の商品に使用するときは，その商品の品質について誤認を生じさせるおそれがある商標であるとする。
しかしながら，前記のとおり，本願商標の「バー」の部分は，「棒状のアイス菓子」の意味を一義的に認識させるものではなく，本願商標は，原告が最初に使用した標章であり，意外性のある固有の特別顕著な語であることに加えて，「菓子」の取引の実情や，インターネットにおける「あずきバー」の語の検索結果が全て原告に関連していることに照らすと，本願商標を「あずきを原材料とする棒状のアイス菓子」以外の商品を含む，本願の指定商品である「あずきを加味してなる菓子」に使用しても，その商品の品質に付いて誤認を生じさせる恐れはなく，したがって，本願商標は，品質に誤認を与える商標について登録商標としての保護を与えることが公益に反する場合には該当しないことが明らかである。よって，本願商標が商標法４条１項１６号に該当するとした本件審決の判断は，誤りである。
〔被告の主張〕
前記のとおり，「あずきバー」との標準文字からなる本願商標は，これに接する取引者，需要者に，「あずきを原材料とする棒状のアイス菓子」を容易に認識させるにとどまるものといえるから，それ以外の商品に使用するときは，その商品の品質について誤認を生じさせるおそれがある商標であるというべきである。したがって，本願商標は，商標法４条１項１６号に該当する。４取消事由４（審判における手続違背）について
〔原告の主張〕
本件審決は，商標法３条２項に係る判断として，審判手続で原告が提出した

証拠において示された商品が「あずきを原材料とする棒状のアイス菓子」のみであり，それ以外の「菓子」に使用していることを証明する書類が提出されていないから，本願商標の指定商品（「あずきを加味してなる菓子」）が，原告の使用する商品以外のものを含むものであり，使用している商品と同一の商品であるとは認めることができないとする。
しかしながら，本件審決の前記認定判断は，商標法３条２項の適用に関し，拒絶査定とは異なる新たな拒絶理由であって，原告の意見を求める必要があるものである。しかるに，原告は，上記拒絶理由に対して意見を述べ，補正をする機会を与えられていないから，これをもって審決の判断理由とすることは，求意見手続違反である。
よって，本件審決には，商標法５５条の２第１項で準用する同法１５条の２に違反するという手続違背があるから，本件審決は，取り消されるべきである。
〔被告の主張〕
原告は，商標法３条２項所定の要件について立証責任を負っているところ，審判段階から，本願商標が「小豆入りの氷菓子（冷菓）」に一貫して使用されていることを自覚しており，指定商品の表示を補正する機会があったにもかかわらず，自らの意思によって本願商標の指定商品を「あずきを加味してなる菓子」としているのであるから，原告は，当該指定商品について本願商標が「使用をされた結果需要者が何人かの業務に係る商品であることを認識することができる」ことを立証しなければならないといえる。
しかるに，原告は，「あずきを原材料とする棒状のアイス菓子」に関する証拠のみを提出し，それ以外の「あずきを加味してなる菓子」についての証拠を提出しない。本件審決は，以上の経緯から，本願商標が商標法３条２項の要件を具備しないと判断したのであって，そのことには何らの違法もない。あたかも被告に拒絶理由を通知する義務があるかのような原告の主張は，原告自身が立証すべきことを立証していないことを度外視するものであって，失当である。

第４当裁判所の判断
１取消事由１（商標法３条１項３号該当性に係る認定判断の誤り）について
本願商標の構成及び指定商品について
ア本願商標は，「あずきバー」という標準文字からなるものであるが，「あずき」という語は，一般的な辞書に，「【小豆】マメ科の一年生作物。」であって，「あん・菓子などの材料とする。」などと記載され，併せて，複合語として「あずきアイス（小豆アイス）」，「あずきがゆ（小豆粥）」，「あずきめし（小豆飯）」及び「あずきもち（小豆餅）」という用例が紹介されている。これらの中で，「あずきアイス（小豆アイス）」については，「小倉アイスに同じ。」と記載され，同じ辞書の「小倉アイス」の欄には，「小豆の粒餡をまぜたアイスクリーム。小豆アイス。」と記載されている。（乙９，１１。広辞苑第６版）。このように，「あずき」という語を食物の名称の冒頭に付して複合語とした場合，当該複合語は，一般に，小豆又はそれから作られた成分を含有する食品を意味するものと理解される。
また，「バー」という語は，一般的な辞書に，「棒。横木。」などと記載されている（乙１０。広辞苑第６版）ほか，菓子類に関する辞典には，「原義は棒，棒状のもの。①棒状の菓子や氷菓のスティックタイプのこと。」と記載されている（乙８）から，菓子類の名称の一部として用いられた場合，棒状の形状を有する菓子を意味するものと理解される。