引用例１に記載された製造方法においても，ラテックス層の平坦表面に気泡の開口が生じ得ることは認めるとしても，本件発明１のような気泡の量や気泡径の数値限定がないから，第１の凹状部の内表面に多数の気泡開口が形成されることはない。引用例１には，発泡体に含有される気泡が破裂して開口する現象を説明した記載はなく，発泡体に含有される気泡の破裂による開口という技術はその発明の技術範疇にはない。また，引用発明１ａで生起される気泡の大きさは，引用例１【図３】記載のスケールと比べると２００μｍ以上であり，本件発明１における第１の凹状部の内表面に存在する第２の凹状部のような微細な気泡開口ではない。本件審決は，これらの点を看過し，引用例１記載の製造方法においても第１の凹状部（離散粒子の痕）が形成され，また，発泡に由来する気泡が存在するという理由だけで，第１の凹状部の内表面にまで気泡開口が多数形成されるかのように判断しており，明らかな誤りである。
前記②の判断について
引用例１【０００７】【００１３】【００２７】にいう「テクスチャード加工表面」とは，第１の凹状部が形成された表面を指すから，これらの記載は，引用発明１ａにおいても第１の凹状部の表面に多数の気泡開口が形成されることの理由にはならない。すなわち，吸汗性は，引用発明１ａの離散粒子の痕（第１の凹状部）でも生起する機能であるから，吸汗性があることから当然に第１の凹状部の内表面に多数の気泡開口が形成されていることにはならない。
前記③の判断について
本件明細書【００４７】の記載は，第２の凹状部が形成されるメカニズムを推測したものであるから，引用例１には開示も示唆もない「第１の凹状部の内表面の気泡開口」という技術と符合するはずはなく，本件審決の判断は誤りである。
前記④の判断について
前記のとおり，引用例１には，第１の凹状部の内表面に多数の気泡開口が生起することの開示はなく，引用例１に「窪んでいる離散粒子の痕の表面に気泡開口が形成されている」技術が開示されているとした本件審決は誤りである。
前記⑤の判断について
前記のとおり，本件発明１と引用発明１ａとは，第１の凹状部の内面以外の表面に第２の凹状部が形成される点では一致するとしても，引用例１には，本件発明１のように第１の凹状部の内面に存在する第２の凹状部は開示されておらず，本件審決の判断は誤りである。
イ相違点の看過
本件審決は，前記第２の３(3)イ，ウのとおり，本件発明１と引用発明１ａとの相違点として，相違点１及び２を認定している。
しかし，本件発明１は，第１の凹状部の内表面に第２の凹状部が開口しているという特殊な構造，すなわち，大きな凹状部の内表面側に更に小さな気泡開口の凹状部が形成されているという凹状部の二重構造に特徴があり，単に気泡が開口していればよいという技術ではない。そして，本件発明１は，このような凹状部の二重構造において，特に気泡の量を５ないし３０ｖｏｌ％とし，気泡の長さ平均径を５０μｍ以下とする数値限定を設けることにより，滑り止め，柔軟性，耐摩耗性などの機能，効果を発揮するものであるが，引用発明１ａには，このような凹状部の二重構造についての開示や示唆はない。
また，本件発明１は，樹脂組成物（ラテックス層）の固化後に付着体（塩）を除去するから，塩の痕跡である第１の凹状部の内表面において，塩と接触した気泡表面の破裂を生起して確実に気泡の開口を行うことができる。これに対し，引用発明１ａは，ラテックス層のゲル化の直後に塩の粒子を溶解するものであり，その場合は，仮に塩の溶解除去痕跡の内表面に気泡が存在して破裂開口する状態が生起していたとしても，ゲル化しきれなかったラテックスの一部が流動化して塩の痕跡内に流れ，気泡の開口が閉塞されるおそれがある。要するに，引用発明１ａは，塩の粒子自体の多面的な形状を模写する痕跡をラテックス層にいかに形成するかという発明であり，気泡の破裂開口の技術に関するものではない。以上のとおり，本件発明１と引用発明１ａとは，凹状部の二重構造の開示の有無や製造プロセスの点でも異なるものであり，本件審決は，これらの相違点を看過した違法がある。
(2)相違点１に係る判断の誤りについて
ア本件審決は，引用発明１ａでは，第１の凹状部の内表面を含む手袋の表面に気泡破裂の開口部（第２の凹状部）が形成されていると認定した上，第２の凹状部について，耐摩耗性とつかみ性との効果の兼ね合いを考慮しつつ気泡の量を１５ないし３０％と特定し，かつ，耐摩耗性などを考慮しつつ気泡の長さ平均径を１０ないし５０μｍと特定することは，引用例２ないし４から当業者が容易し得たことであると判断した。
しかし，引用発明１ａでは，発泡ニトリルラテックスの第２層表面での気泡開口による凹状部を開示しているだけであり，第１の凹状部の内表面での気泡開口やこれを生起するのに必要な気泡の量と気泡径の数値は開示されていない。また，次のとおり，引用例２ないし４に記載された数値は，あくまで平坦な樹脂表層で気泡開口が行われる際に必要な気泡の量や気泡径を示すものであって，本件発明１のように凹状部の二重構造という特定形状における気泡開口の技術に引用することはできない。
引用例２について
本件発明１は，耐久性，耐摩耗性及びグリップ機能の相関関係の中で最良の状態の手袋を提供できるように，気泡の量と気泡の長さ平均径を一定の数値に限定したものであるが，引用例２記載の発泡工程は，気泡の大きさや量を一定の数値に管理したものではない。また，引用例２には，凹状部の二重構造も全く開示されていない。本件発明１と引用例２記載の発泡工程は，目的，機能が異なるから，引用例２に記載された気泡の量が本件発明１の気泡の量の範囲と重複するとしても，これらを類似又は同一の技術とすることはできない。
引用例３について
引用例３に記載された手袋は，熱可塑性樹脂の使用を前提としているため，塩粒子を樹脂表面に散布しても塩凝固が直ちに生起せず，熱硬化するまでの熱可塑性樹脂の流動化のために，塩凝固の周辺において飛散した簿膜樹脂が浮遊状態で硬化することになり，樹脂表面に本件発明１のような耐摩耗性を有する第１の凹状部は形成されない。引用例３に記載された手袋は，凹状部の構造が本件発明１とは全く異なるものであり，気泡数値の範囲の一部に重複があるとしても，本件発明１のような凹状部の二重構造を造ることは技術的に不可能である。
引用例４について


引用例４には，樹脂表面の開口気泡の最大直径が３ないし２５０μｍである手袋やその気泡径が好ましくは２０ないし１００μｍであることが記載されているが，凹状部の二重構造の開示はなく，気泡の平均径の数値の一部が本件発明１と一致しているにすぎない。
イまた，本件審決は，本件明細書では樹脂皮膜に含まれる気泡の平均径が耐摩耗性に及ぼす影響について調べられ（【００９７】～【０１０１】），気泡の量が耐摩擦性及びグリップ性に及ぼす影響についても調べられているものの（【０１０２】～【０１０５】），樹脂被膜に含まれる気泡の量と平均径との関係が耐摩耗性及びグリップ性にどのような影響を及ぼすかについては記載がなく，相違点１に係る本件発明１の数値限定の奏する効果は，格別顕著なものではないと判断している。しかし，本件発明１では，樹脂皮膜に含まれる気泡の平均径が耐摩耗性に及ぼす影響について調べた結果，樹脂被膜に含まれる気泡の平均径が１００μｍ以下の場合に急激に耐摩耗性が上がり，特に５０μｍ以下では，実用上十分な耐摩耗性があることがわかったことから（【表３】），気泡の長さ平均径を５０μｍ以下と設定した。また，気泡径を５０μｍ以下とした上で，樹脂皮膜に含まれる気泡の量が耐摩擦性及びグリップ性に及ぼす影響について調べた結果，，５ｖｏｌ％以下では摩擦係数が急激に低下し，３０ｖｏｌ％を超えると破損回数が急激に低下したことから（【表４】），気泡の量を５ないし３０ｖｏｌ％と設定したものである。このように，本件発明１は，耐摩耗性やグリップ性の観点から気泡の量と気泡径の数値を選択したものであり，本件明細書には気泡の量と気泡平均径との関係が耐摩耗性にどのような影響を及ぼすかについての記載がないとした本件審決の判断は誤りである。
また，実際，本件発明１のように第１の凹状部の内表面に第２の凹状部が多数形成されるためには，気泡の量と気泡の長さ平均径が一定の関係にないと不可能である。
ウ以上によれば，引用発明１ａにおいて，相違点１に係る本件発明１の数値限定を採用することは，引用例２ないし４に基づき当業者が容易に想到することができたものではなく，本件審決の判断は誤りである。
(3)相違点２に係る判断の誤りについて
本件審決は，引用発明１ａにおいても，耐摩耗性を考慮しつつ，第２の凹状部の気泡の量及び気泡の長さ平均径を設定しているから，得られた手袋は当然に実用上十分な耐摩耗性を有するものということができるのであり，相違点２は実質的な相違点ではないと判断している。
しかし，引用発明１ａには，本件発明１と同様の製造プロセスの開示がなく，また，第１の凹状部の内面に第２の凹状部を形成するための気泡の量及び平均径に関する開示もない以上，得られた手袋の耐摩耗性の点において実質的な相違があることは明らかであり，本件審決の判断は誤りである。
(4)小括
よって，本件発明１の容易想到性に係る本件審決の判断は誤りである。
〔被告らの主張〕
(1)相違点の認定の誤りについて
原告は，引用例１には，凹状部の二重構造についての開示や示唆はないと主張する。
しかし，引用例１には，発泡構造が吸汗性を発揮するとの記載があるが，吸汗性を発揮するためには，気泡が形成するスペースに汗が導かれるように，気泡が開口している必要がある。また，本件発明の発明者らは，気泡を含む樹脂組成物から付着体を除去するに伴って気泡の一部が開口すると考えているが（本件明細書【００４７】），引用例１においても，発泡ラテックスから離散粒子を除去することが記載されているから，同様に気泡が開口していると考えるのが自然である。
(2)相違点１に係る判断の誤り
ア原告は，引用例２ないし４の各記載事項と本件発明１が相違していると主張するが，本件審決は，引用例１に気泡が記載されていることを前提として，気泡の量及び気泡径を所望の機械的性質を有するように適宜設定することは公知であることを示すため，引用例２ないし４を引用しているのであり，各引用例の記載事項と本件発明１に相違があるからといって，相違点１に係る本件審決の判断が誤りとなるものではない。
イまた，本件発明１において，気泡の長さ平均径に５０μｍ以下という数値限定を付したのは，気泡の長さ平均径の大きさが耐摩耗性に影響することを考慮し，破損回数が６０００回という実用上十分な耐摩耗性を有する領域を選択したものであるところ（【００９８】【０１０１】），引用例３にも，「気泡径が４００μｍを超えると耐摩耗性が不十分となる」との記載があり，本件発明１と同様に，気泡径が大きくなると耐摩耗性に悪影響を及ぼすという気泡の物理的特性，技術的課題が開示されている。
そして，樹脂皮膜に含まれる気泡の平均径が耐摩擦性に及ぼす影響を調べたという本件明細書【表３】においても，気泡の平均径が５０μｍである場合に破損回数の挙動が大きく変化しているなどの臨界的意義を見出すことはできないこと，引用例３及び４では，気泡の平均径について，５０μｍをほぼ中心とする範囲の構成が記載されていることなどからすると，５０μｍという気泡の平均径は，当業者が所望の耐摩耗性を持たせる基準としては常識的な数字であり，これを気泡の長さ平均径の上限として適宜選択することは，当業者が容易にできることである。ウ次に，原告は，本件明細書【表３】【表４】には，樹脂皮膜に含まれる気泡の量と気泡径との関係が耐摩耗性及びグリップ性に及ぼす影響が記載されていると主張する。
しかし，本件明細書【表４】には，気泡の長さ平均径を５０μｍ以下とした条件で気泡の量を変化させて試験を行ったことは一切記載されていないから，同表に記載された試験は，気泡の長さ平均径を一定とするような制御をすることなく，単純に気泡の量を変化させて行ったものというべきである。したがって，本件発明１では，気泡の量と気泡の長さ平均径は，それぞれ独立して最適範囲が定められたものとして理解するべきであり，両者の相関関係から定められたものとはいえない。
(3)小括
よって，本件発明１の容易想到性に係る本件審決の判断に誤りはない。２取消事由２（本件発明２ないし７の容易想到性に係る判断の誤り）について
〔原告の主張〕
(1)本件発明２について
ア相違点の認定の誤りについて
前記１〔原告の主張〕(1)における本件発明１と引用発明１ａとの対比についての主張と同様に，本件発明２と引用発明１ａとは，凹状部の二重構造の開示の有無や製造プロセスの点でも異なるものであり，本件審決にはこれらの相違点を看過した違法がある。
イ相違点３に係る判断の誤りについて


前記１〔原告の主張〕(2)のとおり，本件審決の相違点１に係る判断は誤りである以上，相違点３に係る判断も誤りである。
ウ相違点４に係る判断の誤りについて
相違点３に対する本件審決の判断が誤りである以上，これを引用した相違点４に係る判断も誤りである。
(2)本件発明３について
ア相違点の認定の誤りについて
引用発明１ｂは，引用発明１ａの方法で製造した手袋についての発明であるが，前記１〔原告の主張〕(1)における本件発明１と引用発明１ａとの対比についての主張と同様に，本件発明３と引用発明１ｂとは，凹状部の二重構造の開示の有無や製造プロセスの点でも異なるものであり，本件審決にはこれらの相違点を看過した違法がある。
イ相違点５に係る判断の誤りについて
前記１〔原告の主張〕(2)のとおり，本件審決の相違点１に係る判断は誤りである以上，相違点５に係る判断も誤りである。
ウ相違点６に係る判断の誤りについて
相違点５に対する本件審決の判断が誤りである以上，これを引用した相違点６に係る判断も誤りである。
(3)本件発明４について
ア相違点の認定の誤りについて
前記１〔原告の主張〕(1)における本件発明１と引用発明１ａとの対比についての主張と同様に，本件発明４と引用発明１ａとは，凹状部の二重構造の開示の有無や製造プロセスの点でも異なるものであり，本件審決にはこれらの相違点を看過した違法がある。
イ相違点７に係る判断の誤りについて
前記１〔原告の主張〕(2)のとおり，本件審決の相違点１に係る判断は誤りである以上，相違点７に係る判断も誤りである。
ウ相違点８に係る判断の誤りについて
相違点７に対する本件審決の判断が誤りである以上，これを引用した相違点８に係る判断も誤りである。
(4)本件発明５について
ア相違点の認定の誤りについて
前記１〔原告の主張〕(1)における本件発明１と引用発明１ａとの対比についての主張と同様に，本件発明５と引用発明１ｂとは，凹状部の二重構造の開示の有無や製造プロセスの点でも異なるものであり，本件審決にはこれらの相違点を看過した違法がある。
イ相違点９に係る判断の誤りについて
前記１〔原告の主張〕(2)のとおり，本件審決の相違点１に係る判断は誤りである以上，相違点９に係る判断も誤りである。
ウ相違点１０に係る判断の誤りについて
相違点９に対する本件審決の判断が誤りである以上，これを引用した相違点１０に係る判断も誤りである。
(5)本件発明６について
ア相違点の認定の誤りについて
前記１〔原告の主張〕(1)における本件発明１と引用発明１ａとの対比についての主張と同様に，本件発明６と引用発明１ｂとは，凹状部の二重構造の開示の有無や製造プロセスの点でも異なるものであり，本件審決にはこれらの相違点を看過した違法がある。
イ相違点１１に係る判断の誤りについて
前記１〔原告の主張〕(2)のとおり，本件審決の相違点１に係る判断は誤りである以上，相違点１１に係る判断も誤りである。
ウ相違点１２に係る判断の誤りについて
相違点１１に対する本件審決の判断が誤りである以上，これを引用した相違点１２に係る判断も誤りである。
(6)本件発明７について
ア相違点の認定の誤りについて
前記１〔原告の主張〕(1)における本件発明１と引用発明１ａとの対比についての主張と同様に，本件発明７と引用発明１ｂとは，凹状部の二重構造の開示の有無や製造プロセスの点でも異なるものであり，本件審決にはこれらの相違点を看過した違法がある。
イ相違点１３に係る判断の誤りについて
本件審決は，引用例３及び４に基づき，相違点１３のように特定することは当業者が容易にすることができたものであり，その特定の効果も格別顕著であるとすることもできないと判断した。
しかし，前記１〔原告の主張〕(2)で主張したとおり，引用例３及び４には，凹状部の二重構造について何らの記載や示唆はなく，相違点１３に対する判断の根拠となり得るものではないから，本件審決の判断は誤りである。
ウ相違点１４に係る判断の誤りについて
相違点１３に対する本件審決の判断が誤りである以上，これを引用した相違点１４に係る判断も誤りである。
(7)小括
よって，本件発明２ないし７の容易想到性に係る本件審決の判断も誤りである。
〔被告らの主張〕
争う。
第４当裁判所の判断
１本件発明１について
本件発明１は，第２の２のとおりであり，本件明細書（甲１５）には，本件発明１を含む本件発明について，概略，次の記載がある。


(1)作業用手袋の表面に凹凸を形成する方法として，食塩等の水溶性の粉粒物を用いることが提案されている。この作業用手袋は，ゴム皮膜の表面に形成される凹凸により滑り止め効果を発揮するものであるが，一般的に作業用手袋は，強度を確保する観点からは樹脂皮膜が厚い方がよいが，その分柔軟性に劣り，指先の作業性が悪くなるという課題があった（【０００２】～【０００４】）。(2)本件発明は，気泡を含ませた樹脂組成物に手袋基体を浸漬して作業用手袋を作ると，気泡を含まない場合に比べて柔軟性を有し，滑り止め効果の点でも優れた効果を発揮するという知見によって完成されたものである（【０００５】）。(3)本件発明による樹脂表面の形成方法では，気泡を含んだ未固化状態の樹脂組成物の表面に粒状又は／及び粉末状の付着体をその一部又は全部が表面に食い込んだ状態で付着させ，樹脂組成物の固化後に付着体を除去することにより第１の凹状部を形成し，未固化状態又は固化状態の樹脂組成物に含まれている気泡が表面側で開口することにより，第１の凹状部よりも小さい第２の凹状部を形成する。このため，付着体の除去によって第１の凹状部だけが形成されるものと比べると，単位表面積当たりに形成される凹状部の数を大幅に増やすことができ，樹脂表面が優れた滑り止め効果を発揮する。さらに，固化状態の樹脂組成物には気泡が含まれているから，気泡を含まないものと比べ，優れた柔軟性を発揮する（【００１５】）。(4)樹脂組成物から樹脂皮膜を作成する方法には，凝固法，感熱法，ストレート法等がある。凝固法は，樹脂組成物を塩凝固によってゲル化させる方法であり，感熱法は，配合液に初めから感熱剤を添加しておき，温度によってゲル化させる方法である。また，ストレート法は，凝固剤や感熱剤を使用せず，乾燥によってゲル化させる方法である（【００３７】【００３８】）。
(5)第２の凹状部が形成されるメカニズムは必ずしも明らかではないが，気泡の破泡による開口（破泡痕）あるいは気泡に接した付着体の除去に伴って気泡の一部が開口して形成されるものと推量される（【００４７】）。
(6)実施例
サポートタイプの手袋（手袋基体の表面に樹脂被膜を形成した手袋）の製造方法は，次のとおりである。
アＮＢＲ（ニトリルゴムラテックス，ゴム固形分４３重量％）のゴム固形分１００重量部に対し，アルキルベンゼンスルホン酸ソーダ０．５重量部，硫黄１重量部，架橋促進剤ジブチルカルバミン酸亜鉛０．５重量部，亜鉛華３重量部，増粘剤１重量部を添加し，撹拌して第１のＮＢＲ配合液を得る。その一部を別の容器に分け，ミキサーで撹拌して機械発泡を行い，液中に気泡を含む第２のＮＢＲ配合液（液状の樹脂組成物）を得た。撹拌は，第２のＮＢＲ配合液全体に占める気泡の体積割合が２０ｖｏｌ％程度になるまで行った。２種類のＮＢＲ配合液（気泡を含まない第１のＮＢＲ配合液，気泡を含む第２のＮＢＲ配合液）を使用し，手袋基体に対して以下のような処理を行った（【００２１】【００５６】～【００５８】）。イまず，メリヤス編みの手袋基体を被せた手型を凝固剤（５重量％の硝酸カルシウムメタノール溶液）が入った浸漬槽内に浸漬し，その後引き上げて乾燥させた。次に，第１のＮＢＲ配合液が入った浸漬槽内に手型を浸漬し，引き上げた後，７０℃で３０分乾燥させた。これにより，手袋基体の表面に第１のＮＢＲ配合液によって構成される，浸透防止膜となる樹脂皮膜(2)を形成した（【００５９】）。ウ次に，第２のＮＢＲ配合液が入った浸漬槽に樹脂皮膜(2)が形成された上記手型を浸漬した。浸漬槽から引き上げた後，手型表面の第２のＮＢＲ配合液が固まる前に，付着体である塩化ナトリウム粒子をその一部又は全部が表面に食い込んだ状態で付着させ，７０℃で１５分乾燥させた。これにより，気泡を含んだ第２のＮＢＲ配合液を固化し，塩化ナトリウム粒子の一部又は全部を食い込ませた気泡を含む樹脂皮膜(3)を樹脂皮膜(2)の上に形成した（【００６０】）。エそして，樹脂皮膜(3)に付着した塩化ナトリウム粒子を水洗除去した後，８０℃で６０分乾燥させ，その後，１２５℃で４０分架橋を行い，目的とする手袋を得た（【００６１】）。
(7)樹脂被膜(3)に含まれる気泡の平均径が耐摩耗性に及ぼす影響をテーバー摩耗試験における破損回数，摩耗率により調べると，【表３】記載の結果となり，気泡の平均径が１００μｍ以下の場合では急減に耐摩耗性が上がり，特に５０μｍ以下の場合には，破損回数は６０００回以上となり，実用上十分な耐摩耗性があることがわかった（【００９８】～【０１０１】）。
次に，樹脂被膜(3)に含まれる気泡の量が耐摩耗性及びグリップ性に及ぼす影響を上記テーバー摩耗試験により調べると，【表４】の結果となり，気泡の量が４０ｖｏｌ％以上になると，３０ｖｏｌ％の場合に比して耐摩耗性が半分以下となるから，気泡の量は３０ｖｏｌ％以下がより好ましい。また，気泡の量が５ｖｏｌ％以上では，３ｖｏｌ％の場合に比して摩擦係数の変化が大きくなるため，グリップ性の観点からは気泡の量が５ｖｏｌ％以上が好ましい。したがって，耐摩耗性及びグリップ性を考慮すると，実用性から好ましい気泡の量は５ないし３０ｖｏｌ％である（【０１０２】～【０１０４】）。
２引用発明１ａ及び引用発明１ｂについて
引用発明１ａは，第２の３(2)アのとおりであり，また，引用発明１ｂは，第２の３(2)イのとおりであるところ，引用例１（甲１）には，引用発明１ａ及び引用発明１ｂについて，概略，次の記載がある。
(1)本発明は，非ゲル化ラテックスの層に離散粒子を包埋することにより製造した，無発泡ラテックス又は発泡ラテックスのいずれかにより製造されたテクスチャード加工表面被覆を伴う手袋に関するものである。


ラテックス層は，理想的には離散粒子に接触することでゲル化している。離散粒子は，粒子を適当な溶媒中に溶解させることにより，ゲル化又は硬化後のいずれかに層から除去され得る。このプロセスは，離散粒子が包埋していた箇所に痕を残し，グリップ，より少ない直の皮膚の接触を伴う手袋内の空気循環及び吸汗性の程度を改良し得るテクスチャード加工表面被覆となる。発泡材料は，テクスチャード加工表面層を製造するために無発泡ラテックスの代わりに使用されてもよく，優れたグリップ，より高い吸汗性及び絶縁体の柔軟な層を提供する（【００１３】）。(2)用いられる離散粒子の好ましい平均粒子サイズは，約５０ミクロンから約２０００ミクロンである（【００１４】）。
(3)実施例
ステップ１：硝酸カルシウム（水溶液濃度３５容量％），ＴＲＩＴＯＮＸ１００（約０．１容量％），ＤＥＦＯＡＭＥＲ１５１２Ｍ（約０．５容量％）からなる凝固剤溶液を調合し，３０から４０℃に加熱する。凝固剤溶液中に手型を浸漬し，表面を均一に被覆する。浸漬速度はおよそ１．５ｃｍ／秒，滞留時間は５から１０秒，抽出速度はおよそ０．７５ｃｍ／秒である。
ステップ２：凝固剤を被覆した手型は，指を立てた状態に反転し，暖かく穏やかな気流中（３０から４０℃）で２から２．５分間乾燥する。ステップ３：乾燥した凝固剤被覆型は，指を下に向けた状態に再反転し，ＲＥＶＥＮＥＸ９９Ｇ４３（１００phr），硫黄（０．５phr），酸化亜鉛（３．０phr），ＺＭＢＴ（０．７phr）からなり，アンモニア又は水酸化カリウムを用いてｐＨを９．０に調節したニトリルラテックス化合物に浸漬する。ラテックスの粘度は通常２０から４０cpsであり，２０から２５℃に保持する。浸漬速度はおよそ１．５ｃｍ／秒，滞留時間は所望の壁厚に依存し３０から９０秒，抽出速度はおよそ１．２ｃｍ／秒である。
ステップ４：ゲル化ニトリルラテックス被覆型は，指先の滴の分散を助けるために指を立てた状態に反転する（滞留時間周囲温度で最低３０秒）。ステップ５：ゲル化ニトリルラテックス被覆型（ニトリル手袋殻）は，指を下に向けた状態に再反転し，残余の表面シネレシス生成物を除去するため，４０から６０℃に加熱した水中に浸漬する（滞留時間６０から８０秒）。ステップ６：ニトリル手袋殻は，指の滴の分散を助けるために指を立てた状態に反転し，その後ゲルの表面及び指先の残余の水を除去するため，部分的に乾燥する。ステップ７：ニトリル手袋殻は，指を下に向けた状態に反転し，ＲＥＶＥＮＥＸ９９Ｇ４３（１００phr），硫黄（０．５phr），酸化亜鉛（３．０phr），ＺＭＢＴ（０．７phr）からなるニトリルラテックスの第２層で手首まで（あるいは腕周りまで完全に）過浸漬する。このラテックスのｐＨは，アンモニア又は水酸化カリウムを用いて９．０に調節し，ラテックスの粘度はポリアクリル酸アンモニウムを用いて５００cpsに調節する。また，ラテックスは２０から２５℃に保持する。浸漬速度はおよそ１から３ｃｍ／秒，滞留時間はおよそ１０から３０秒，抽出速度はおよそ２ｃｍ／秒である。
ステップ８：ニトリルラテックス過浸漬の液体第２層を有するニトリル手袋殻は，指の滴を分散するために指を立てた状態に反転し，その後即座に再反転して指を下に向けた状態に戻す。塩化ナトリウムの粒子（平均粒子サイズ４００ミクロン）を流動床装置中でラテックスの第２層に塗布する。手袋殻は常温に保持する。流動床への浸漬速度はおよそ２ｃｍ／秒，流動床中の滞留時間は５から１０秒，抽出速度はおよそ２ｃｍ／秒である。
ステップ９：塩被覆殻は，ゲル化表面に残っている塩化ナトリウムを除去するために常温で水洗浄する。
ステップ１０：ゲル化手袋製品は，その後およそ４０℃の温水中でおよそ１５分間溶脱する。
ステップ１１：ゲル化手袋製品は，１３０℃の従来の循環熱風炉内でおよそ６０分間乾燥及び硬化処理する（【００３０】～【００４０】）。
３引用例２ないし４について
(1)引用例２について
ア特許請求の範囲
【請求項１】（ａ）基材，前記基材は，不織繊維ウェブ，織成ウェブ，および編成ウェブから成る群より選ばれた１員である，（ｂ）ラミネートの１つの表面に適用されたフォーム層，および（ｃ）前記フォーム層は約１０～６５％の範囲内の空気含量を有する，を特徴とする，グリース，油または水の環境におけるすべり止め表
面を提供るラミネート
【請求項２】（ａ）前記フォーム層は，ポリウレタン，ポリ塩化ビニル，アクリロニトリル，天然ゴム，合成ゴムおよびそれらの混合物から成る群より選ばれた１員である，ことをさらに特徴とする，特許請求の範囲第１項記載のラミネート【請求項３】（ａ）前記フォーム層は１５～３０％の範囲内の空気含有量を有する，ことをさらに特徴とする，特許請求の範囲第１項記載のラミネート【請求項５】特許請求の範囲第１項記載のラミネートから構成された作業手袋
イ発明の詳細な説明
本発明は，滑り止め又はスキッド抵抗性のつかみ表面を必要とする摩耗性服飾品等の製作において有用なラミネートの製造法及びその方法により製造されたラミネートに関するものである。得られるフォームの表面は，多孔質であり，表面上の油，水又はグリースを吸収する性質を有し，スキッド抵抗性表面へ増大したつかみ表面を提供する。
ラミネートの発泡部分を形成する材料は，ポリウレタン，ポリ塩化ビニル，アクリロニトリル，天然ゴムまたは合成ゴムであることができる。この材料は，機械的手段または化学的手段により発泡させることができる。好ましい範囲は，１５ないし３０％である。よりすぐれた耐摩耗性は同範囲内のより低い空気含量を用いて得られるが，よりすぐれたつかみ性は同範囲内のより高い空気含量を用いて得られる。
(2)引用例３について
ア特許請求の範囲
【請求項１】繊維製手袋基材上に熱可塑性樹脂からなる発泡層が熱プレスにより凹
凸状に形成された手袋
イ発明の詳細な説明


従来，作業用手袋の被覆に用いられる熱可塑性樹脂に気泡を含有させると，滑り止め効果は向上するものの，皮膜強度や耐摩耗性が低下するという問題があった。本発明は，この問題を解決し，気泡を含んだ熱可塑性樹脂で被覆して，滑り止め効果，皮膜強度，耐摩耗性とも高い手袋を提供することを目的とするものである（【０００２】【０００３】）。
気泡含有量は，コンパウンドの状態で発泡機や家庭用ミキサーで攪拌することによって１％から３００％まで任意に調整できる。手袋表面に気泡跡の開口が多いと，対象物との間に介在する水や油を吸収排除することができ，滑り止め効果に優れる。気泡含有量１％ないし３００％では，平均径１０μｍないし４００μｍの
気泡を１㎝
２あたり１０個ないし１３０個，内面及び表面に含んでいる。気泡径１０μｍ未満は機械発泡では非常に作り難く，４００μｍを越えると耐摩耗性が不十分になる（【００１２】）。
(3)引用例４について
ア実用新案登録請求の範囲
【請求項１】粘弾性微多孔質膜で形成されてなる表面を有する布帛からなることを
特徴とする手袋
【請求項４】微多孔質膜が，最大直径３～２５０ミクロンの気孔を含有し，厚さが０．１～４．５mm，密度が０．０１～０．６ｇ／cm３であり，かつ，該微多孔質膜の表層における微多孔は開孔され，その開孔された部分の該微多孔質膜の表面に占める面積の割合が２０％以上であることを特徴とする請求項１記載の手袋
イ考案の詳細な説明
本考案の微多孔質膜は，最大直径３ないし２５０ミクロン，好ましくは２０ないし１００ミクロンの微細孔径からなるもので，微多孔質膜表面から裏面に貫通する多数の微細な小孔を有するものであることが好ましい（【００１４】）。微多孔質膜で形成されてなる表面を手袋の内側及び／または外側にして接合して手袋を作る。微多孔質膜面を外側にして接合した場合には，表面平滑な対象物との密着性が良く，滑り難い効果が得られる（【００３０】）。４取消事由１（本件発明１の容易想到性に係る判断の誤り）について
(1)相違点の認定の誤りについて
ア本件発明１と引用発明１ａとは，いずれも凹状部の混在により滑り止め効果と柔軟性を発揮する樹脂皮膜表面の形成方法であって，気泡を含んだ未固化状態の樹脂組成物の表面に粒状等の付着体をその一部又は全部が表面に食い込んだ状態で付着させ，その後，これを除去するなどの点で共通するものであるところ，原告は，本件発明１では，樹脂組成物の固化後に付着体（塩）を除去するため，塩の痕跡である第１の凹状部内表面において，塩と接触した気泡表面の破裂を生起して確実に気泡の開口を行うことができるが，引用発明１ａでは，ラテックスの外層のゲル化の直後に塩の粒子を溶解するから，仮に，塩の溶解除去痕跡の内表面に気泡が存在し，破裂開口する状態が生起していたとしても，ゲル化しきれなかったラテックスの一部が流動化して塩の痕跡内に流れ，気泡の開口が閉塞されるおそれがあるなどと主張する。
イそこで，本件発明１と引用発明１ａにおける樹脂皮膜表面の形成方法を対比する。
まず，本件明細書の実施例に記載された第２のＮＢＲ配合液は，本件発明１の「気泡を含んだ未固化状態の樹脂組成物」に相当するから，この実施例における「７０℃で１５分乾燥」が，本件発明１の「固化」に相当する工程となる。この「固化」は，発泡した樹脂組成物から未架橋の樹脂皮膜を形成する工程であるところ，本件明細書において，樹脂皮膜を形成する方法として記載されている凝固法，感熱法及びストレート法は，いずれも樹脂組成物をゲル化する技術であるから（【００３７】【００３８】），本件発明１にいう「固化」とは，樹脂組成物のゲル化によって樹脂皮膜を形成する工程をいうものであると認められる。次に，上記実施例では，樹脂皮膜(3)に付着した塩化ナトリウム粒子を水洗除去した後，８０℃で６０分乾燥し，その後，１２５℃で４０分の架橋を行っているところ（【００６１】），この架橋とは，ＮＢＲ溶液に含まれているニトリルゴムを硫黄（加硫剤）や加硫促進剤であるジブチルカルバミン酸亜鉛，亜鉛華によって加硫する工程をいうものである。
そうすると，本件発明１は，樹脂組成物のゲル化により樹脂皮膜が形成された後，樹脂皮膜に付着した塩化ナトリウムを水洗除去し，その後に乾燥と架橋を行う工程であるということができる。
他方，引用例１の実施例に記載された樹脂被膜表面の形成方法は，ニトリルラテックス過浸漬の液体第２層を有するニトリル手袋殻に塩化ナトリウムの粒子が塗布された後，常温保持され（ステップ８），その後，ゲル化表面の塩化ナトリウムが水で洗浄され（ステップ９），４０℃の温水による１５分の溶脱の後（ステップ１０），１３０℃の循環熱風炉内で６０分間乾燥及び硬化処理される（ステップ１１）というものである。
以上の工程からすると，ニトリルラテックスの液体第２層は，塩化ナトリウムの粒子が塗布される段階ではゲル化しておらず，その後常温で保持されている間に乾燥してゲル化するものであるといえる。また，１３０℃の循環熱風炉内における６０分間の乾燥及び硬化処理（ステップ１１）は，ラテックスに含まれるニトリルゴムが配合された硫黄（加硫剤）や酸化亜鉛（加硫助剤）によって加硫する工程である。


そうすると，引用発明１ａは，ラテックスの第２層がゲル化した後に，表面の塩化ナトリウムの水による洗浄と温水による溶脱とが行われ，塩化ナトリウムが除去された後に，乾燥と加硫が行われるものであるということができる。以上によれば，本件発明１と引用発明１ａの樹脂皮膜表面の形成方法は，樹脂組成物のゲル化，塩化ナトリウムの除去及び加硫の工程において，実質的に相違しないものであると認められる。すなわち，本件発明１の「固化」と引用発明１ａの「ゲル化」とは同様の工程を指すものである以上，引用発明１ａについてのみ，ゲル化しきれなかったラテックスの一部が流動化して，これが除去された塩化ナトリウムの痕跡内に流れ，気泡の開口が閉塞されるおそれがあるという原告の主張は，その前提を誤るものであって，採用することができない。ウそうすると，上記イのとおり，本件発明１と引用発明１ａにおける樹脂皮膜表面の形成方法は実質的に相違しないものであるところ，引用発明１ａでは，本件発明１において気泡を含んだ第２のＮＢＲ配合液が用いられているのと同様に，第２ラテックス層として発泡体を用いているのであるから，発泡ラテックス由来の気泡から樹脂被膜の表面に気泡開口が生ずるというのが当業者の技術常識に照らしても妥当なものである以上，引用発明１ａの形成方法によって製造されたテクスチャード加工表面においても，本件発明１と同様に，気泡の破裂による開口が生ずるものと推認することができる。そして，本件発明１では，本件明細書【００４７】に「第２の凹状部が形成されるメカニズムは必ずしも明らかではない」との記載があるように，第１の凹状部の内表面に気泡開口（第２の凹状部）を生じさせるため，格別の手段を講じているものではないことに照らすと，引用発明１ａにあっても，第１の凹状部がない部分の表面だけでなく，第１の凹状部の内表面においても，気泡開口（第２の凹状部）が生ずるものというべきであって，以上の推認は妨げられないというべきである。
エ原告の主張について
原告は，引用発明１ａでは，発泡ニトリルラテックスの第２層表面の気泡開口の凹状部を開示しているだけであり，第１の凹状部の内表面の気泡開口やこれを生起するのに必要な気泡の量と気泡径の数値は開示されていないと主張する。しかし，本件発明１と引用発明１ａにおける樹脂皮膜表面の形成方法は実質的に相違するものではないから，引用発明１ａにおいても，本件発明１と同様に凹状部の二重構造が形成されるものと認めるのが相当である。確かに，引用例１には，第１の凹状部の内表面に気泡開口を生起するのに必要な気泡の量と気泡径の数値は記載されていないが，これらの数値の記載がなければ，凹状部の二重構造が生起されないというものではなく，原告の主張は採用できない。また，原告は，引用例１【図３】の記載に基づき，引用発明１ａで生起される気泡開口の大きさは２００μｍ以上であって，本件発明１のような微細な気泡開口ではないと主張する。
しかし，同図に示された表面の窪みが，気泡開口によるものであるか否か明らかでない上，引用例１の実施例では，第２ラテックス層を形成するラテックスとして，非発泡のものが用いられているのであるから，図３にはラテックスが非発泡である場合が記載されているとも考えられ，これが引用発明１ａ（第２ラテックス層を形成するラテックスが発泡体である。）の形成方法によって製造されたテクスチャード加工表面を記載したものとまで断定することはできず，原告の主張は直ちに採用できない。
なお，原告は，本件審決が引用発明１ａにおいてもラテックス中の気泡に由来する表面側での開口が存在する理由として，引用例１にテクスチャード加工表面が吸汗性を向上する旨の記載（【０００７】【００１３】【００２７】）の存在を挙げたことについて，これらの記載は，第１の凹状部だけが形成されたテクスチャード加工表面について言及したものであり，引用発明１ａにおいても第１の凹状部の内表面に多数の気泡開口が形成されることの理由とはならないとも主張する。しかし，本件審決は，ラテックス中の気泡に由来し，皮膜の表面付近に存在する気泡の破泡によって皮膜の表面に気泡開口が生じるというメカニズムが推量されることを技術的観点から検討し，吸汗性からみて皮膜の表面に気泡開口が存在することが明らかであると判断しているにすぎず，原告の主張は前提において失当である。オ以上のとおり，本件発明１と引用発明１とでは，樹脂皮膜表面の製造プロセスの点で異なるものではなく，塩化ナトリウムの除去によって生ずる第１の凹状部の内表面に気泡開口による第２の凹状部が生じ得るという点でも異なるものではないから，本件審決が相違点を看過したとの原告の主張は採用できない。
(2)相違点１に係る判断の誤りについて
ア引用発明１ａに引用例２ないし４記載の事項を組み合わせることの容易性に
ついて
引用例２に記載された事項は，表面層に発泡層を有する手袋に関する点で引用発明１ａと共通するものであるところ，上記３(1)のとおり，引用例２には，表面の耐摩耗性やつかみ性と発泡層の空気含有量の関係が開示され，好ましい範囲が１５ないし３０％であることも記載されているから，引用発明１ａにおいて，耐摩耗性やつかみ性が良好な樹脂表面を形成する目的で，発泡層の気泡の量を１５ないし３０％程度としたり，さらに耐摩耗性を向上させる目的で気泡の量を１５％よりも少なくしたりすることは，当業者が容易にできることといわなければならない。また，引用例３に記載された事項も，表面層に発泡層を有する手袋に関する点で引用発明１と共通するところ，上記３(2)のとおり，引用例３には，発泡層の材料であるラテックスを含む組成物は平均径１０μｍないし４００μｍの気泡を作ることができ，４００μｍを越えるとフォーム層（発泡層）の耐磨耗性が不十分になることが示されているから，引用発明１ａにおいて，耐摩耗性に優れた発泡層を形成する目的で，平均径を４００μｍより小さい気泡を含有する材料組成物を用いることも当業者が容易にできることである。さらに，引用例３の上記記載からすると，気泡の平均径がより小さい方が耐摩耗性に優れると考えられるから，気泡の長さ平均径の上限値について，例えば５０μｍ程度と限定することにも格別の困難性はない。
以上によれば，当業者において，引用発明１ａのテクスチャード加工表面被覆手袋を製造する方法に引用例２及び３に記載された事項を組み合わせることは容易であるということができる。


なお，引用例４に記載された事項は，通気性を有する手袋に関するものであって，引用発明１ａとは気泡を含有することによって生ずる機能を異にするものであるから，引用発明１ａに引用例４に記載された事項を適用するのは相当でない。イ相違点１に係る本件発明１の数値限定の効果について原告は，本件発明１は本件明細書【表３】【表４】記載の試験に基づき，樹脂被膜に含まれる気泡の量と平均径との関係が耐摩擦性及びグリップ性に及ぼす影響を考慮してそれらの数値を設定したものであり，格別顕著な効果を奏するなどと主張する。
しかし，本件明細書【表３】には，気泡の長さ平均径が小さいほど，破損回数や耐摩耗率において優れているという結果が表示されているものの，同表に記載された試験が気泡の量を一定のものとして行ったものであるとの記載はない。一般に融体中の気泡は，表面エネルギーを少なくすることによって安定性が増すものであるから，気泡と気泡が合体することにより，気泡全体の総面積が減少し，その分気泡の長さ平均径が大きくなるような挙動に出ることが予想され，気泡の量が異なれば，安定的な気泡の長さ平均径も異なるものとなることが考えられる。そうすると，本件明細書【表３】記載の試験において，気泡の長さ平均径が小さいものは，そもそも気泡の量も少ないものであった可能性もあり，同表に示された上記結果が，直ちに気泡の長さ平均径が小さなものであることに起因したものであるということはできない。
また，上記のとおり，気泡の量と気泡の長さ平均径は関係性を有するものと考えられるところ，樹脂被膜に含まれる気泡の量が耐摩耗性及びグリップ性に及ぼす影響を調べたものであるという本件明細書【表４】については，気泡の長さ平均径を常に一定の値になるよう調整するとの前提で試験を行ったとの記載はないから，同試験においても，気泡の量が多いほど気泡の平均径も大きなものとなっていた可能性があり，同表に示された結果が，気泡の長さ平均径を一定のものとした上で，，の大きさと耐摩耗性やグリップ性との関係を示したものであると断定することはできない。
したがって，本件明細書【表３】【表４】の各記載から，本件発明１は，気泡の量と平均径との関係が耐摩擦性及びグリップ性に及ぼす影響を考慮してそれらの数値を設定したものであると認めることはできず，原告の上記主張は失当というほかない。
また，原告は，本件発明１のように第１の凹状部の内表面に第２の凹状部の開口が多数形成されるためには，気泡の量と気泡の長さ平均径が一定の関係にないと不可能であるなどと主張する。
しかし，引用発明１ａも本件発明１と同様に，皮膜表面に凹状部を設ける発明であり，当業者であれば，気泡と同じ程度の大きさの粒子や気泡よりも大きい粒子を使用した場合には，皮膜表面に粒子に基づく凹状部が形成されないことは，当然に理解することができるから，付着体の粒子径と差異がない程大きい気泡の発泡材料を使用するとは考え難い。そして，引用発明１ａの付着体である離散粒子の好ましい平均粒子サイズが約５０μｍから約２０００μｍであること（引用例１【００１４】）にかんがみると，付着体の粒子として比較的小さなものとした場合，発泡材料の気泡の大きさは，本件発明１で特定されるものと同程度のものになるといえる。相違点１に係る本件発明１の気泡の量と気泡の長さ平均径の特定が格別顕著な効果を奏するものであると認めることはできない。この点においても，原告の主張は失当である。
ウ以上によれば，相違点１に係る本件発明１の気泡の量と気泡の長さ平均径の特定は，当業者が引用発明１ａ並びに引用例２及び３に記載された事項に基づき容易に想到することができたものであるということができる。
(3)相違点２に係る判断の誤りについて
原告は，相違点２は実質的な相違点ではないとした本件審決の判断は，相違点１に対する誤った判断を引用するものであるから，同様に誤っている旨主張するが，前記(2)イのとおり，相違点１に係る本件発明１の数値限定の奏する効果は格別顕著なものということはできないから，本件相違点２は実質的な相違点ではないとした本件審決の判断が誤りであるということはできない。
(4)小括
よって，取消事由１は理由がない。
なお，本件発明１の容易想到性に係る本件審決の判断は，引用発明１ａに引用例４記載の事項を組み合わせている点においては相当でないが，これは本件審決の判断の結論に影響を及ぼすものではない。
５取消事由２（本件発明２ないし７の容易想到性に係る判断の誤り）について
(1)本件発明２について
ア相違点の看過について
前記第２の２のとおり，本件発明２は，本件発明１と同様の樹脂皮膜表面を有する物品の製造方法であるところ，前記４(1)と同様の理由により，本件発明２と引用発明１ａとは，樹脂皮膜表面の製造プロセスの点で異なるものではなく，塩化ナトリウムの除去によって生ずる第１の凹状部の表面に気泡開口による凹状部が生じ得るという点でも異なるものではないから，本件審決が相違点を看過したとの原告の主張は採用できない。
イ相違点３について
本件発明２と引用発明１ａとの相違点３は，実質的に本件発明１と引用発明１ａとの相違点１と同じものである。前記４(2)のとおり，相違点１についての本件審決の判断に誤りはないから，相違点１についての判断を引用して，本件発明２のように気泡の量と気泡の長さ平均径を特定することは当業者が容易にできることであるとした相違点３に係る本件審決の判断にも誤りはない。
ウ相違点４について
原告は，相違点３に対する本件審決の判断が誤りである以上，相違点４の判断にこれを引用した本件審決の判断も誤りであると主張する。しかし，上記のとおり，相違点３に係る本件審決の判断に誤りはないから，原告の主張を採用することはできない。
(2)本件発明３について
ア相違点の看過について
前記第２の２のとおり，本件発明３は，本件発明１と同様の樹脂製被膜表面を有する物品であり，また，前記第２の３(4)のとおり，引用発明１ｂは，引用発明１ａと同様の製造工程からなるテクスチャード加工表面を有する手袋であるところ，前記４(1)と同様の理由により，本件発明２と引用発明１ｂとは，樹脂皮膜表面の製造プロセスの点で異なるものではなく，塩化ナトリウムの除去によって生ずる第１の凹状部の表面に気泡開口による凹状部が生じ得るという点でも異なるものではないから，本件審決が相違点を看過したとの原告の主張は採用できない。
イ相違点５について


本件発明３と引用発明１ｂとの相違点５は，実質的に本件発明１と引用発明１ａとの相違点１と同じものである。前記４(2)のとおり，相違点１についての本件審決の判断に誤りはないから，相違点１についての判断を引用して，本件発明３のように気泡の量と気泡の長さ平均径を特定することは当事者が容易にできることであるとした相違点５に係る本件審決の判断にも誤りはない。
ウ相違点６について
原告は，相違点５に対する本件審決の判断が誤りである以上，相違点６の判断にこれを引用した本件審決の判断も誤りであると主張する。しかし，上記のとおり，相違点５に係る本件審決の判断に誤りはないから，原告の主張を採用することはできない。
(3)本件発明４について
ア相違点の看過について
前記第２の２のとおり，本件発明４は，本件発明１と同様の製造工程を有する手袋の製造方法であるところ，前記４(1)と同様の理由により，本件発明４と引用発明１ｂとは，樹脂皮膜表面の製造プロセスの点で異なるものではなく，塩化ナトリウムの除去によって生ずる第１の凹状部の表面に気泡開口による凹状部が生じ得るという点でも異なるものではないから，本件審決が相違点を看過したとの原告の主張は採用できない。
イ相違点７について。
本件発明４と引用発明１ａとの相違点７は，実質的に本件発明１と引用発明１ａとの相違点１と同じものである。前記４(2)のとおり，相違点１についての本件審決の判断に誤りはないから，相違点１についての判断を引用して，本件発明４のように気泡の量と気泡の長さ平均径を特定することは当事者が容易にできることであるとした相違点７に係る本件審決の判断にも誤りはない。
ウ相違点８について
原告は，相違点７に対する本件審決の判断が誤りである以上，相違点８の判断にこれを引用した本件審決の判断も誤りであると主張する。しかし，上記のとおり，相違点７に係る本件審決の判断に誤りはないから，原告の主張を採用することはできない。
(4)本件発明５について
ア相違点の看過について
前記第２の２のとおり，本件発明５は，本件発明１と同様の製造工程により製造される手袋であるところ，前記４(1)と同様の理由により，本件発明５と引用発明１ｂとは，樹脂皮膜表面の製造プロセスの点で異なるものではなく，塩化ナトリウムの除去によって生ずる第１の凹状部の表面に気泡開口による凹状部が生じ得るという点でも異なるものではないから，本件審決が相違点を看過したとの原告の主張は採用できない。
イ相違点９について
本件発明５と引用発明１ｂとの相違点９は，実質的に本件発明１と引用発明１ａとの相違点１と同じものである。前記４(2)のとおり，相違点１についての本件審決の判断に誤りはないから，相違点１についての判断を引用して，本件発明５のように気泡の量と気泡の長さ平均径を特定することは当事者が容易にできることであるとした相違点９に係る本件審決の判断にも誤りはない。
ウ相違点１０について
原告は，相違点９に対する本件審決の判断が誤りである以上，相違点１０の判断にこれを引用した本件審決の判断も誤りであると主張する。しかし，上記のとおり，相違点９に係る本件審決の判断に誤りはないから，原告の主張を採用することはできない。
(5)本件発明６について
ア相違点の看過について
前記第２の２のとおり，本件発明６は，気泡(4)を含む樹脂皮膜(3)の下側に，気泡(4)を含まない樹脂被膜(2)を少なくとも有している請求項５記載の手袋であるところ，前記４(1)と同様の理由により，本件発明６と引用発明１ｂとは，樹脂皮膜表面の製造プロセスの点で異なるものではなく，塩化ナトリウムの除去によって生ずる第１の凹状部の表面に気泡開口による凹状部が生じ得るという点でも異なるものではないから，本件審決が相違点を看過したとの原告の主張は採用できない。イ相違点１１について。
本件発明６と引用発明１ｂとの相違点１１は，実質的に本件発明１と引用発明１ａとの相違点１と同じものである。前記４(2)のとおり，相違点１についての本件審決の判断に誤りはないから，相違点１についての判断を引用して，本件発明６のように気泡の量と気泡の長さ平均径を特定することは当事者が容易にできることであるとした相違点１１に係る本件審決の判断にも誤りはない。
ウ相違点１２について
原告は，相違点１１に対する本件審決の判断が誤りである以上，相違点１２の判断にこれを引用した本件審決の判断も誤りであると主張する。しかし，上記のとおり，相違点１１に係る本件審決の判断に誤りはないから，原告の主張を採用することはできない。
(6)本件発明７について
ア相違点の看過について
前記第２の２のとおり，本件発明７は，樹脂被膜(3)に含まれる気泡の量が５ないし１０ｖｏｌ％である，請求項５又は６記載の手袋であるところ，前記４(1)と同様の理由により，本件発明７と引用発明１ｂとは，樹脂皮膜表面の製造プロセスの点で異なるものではなく，塩化ナトリウムの除去によって生ずる第１の凹状部の表面に気泡開口による凹状部が生じ得るという点でも異なるものではないから，本件審決が相違点を看過したとの原告の主張は採用できない。イ相違点１３について。
前記３(2)のとおり，引用例３には，発泡層の材料であるラテックスを含む組成物は平均径１０μｍないし４００μｍの気泡を作ることができ，４００μｍを越えるとフォーム層（発泡層）の耐磨耗性が不十分になることが示されているから，引用発明１ａにおいて，耐摩耗性に優れた発泡層を形成する目的で，平均径を４００μｍより小さい気泡を含有する材料組成物を用いることも当業者が容易にできることである。さらに，引用例３の上記記載からすると，気泡の平均径がより小さい方が耐摩耗性に優れると考えられるから，気泡の長さ平均径の上限値について，例えば５０μｍ程度と限定することにも格別の困難性はない。また，前記３(2)のとおり，樹脂組成物の気泡の含有量は，１％から３００％まで任意に調整できるものである上，気泡の量と気泡の長さ平均径は関係性を有するから，気泡の長さ平均径の上限値を５０μｍ程度と限定した場合に，気泡の量を本件発明７のように５ないし１０ｖｏｌの範囲に調整することも容易であるということができる。したがって，相違点１３に係る本件審決の判断に誤りはない。
ウ相違点１４について


令和元年７月１６日宣告東京高等裁判所第１０刑事部判決平成３０年（う）第１８４９号覚せい剤取締法違反被告事件
主        文
原判決を破棄する。
被告人は無罪。
理        由
第１事案の概要及び本件控訴の趣意について
１本件は，被告人が，平成２９年１１月上旬頃から同月１５日までの間に，東京都内又はその周辺において，覚せい剤を自己の身体に摂取したという事案である。２本件控訴の趣意は，要するに，①被告人は，公道上で身体検査を受けた際，警察官から突然陰部を触られたため，それ以上の身体検査を拒否し，さらに，その後の警察官からの執拗な要求に応じて，公道上で下着を下ろし，陰部を露出して身体検査に協力するなどしたのに，これらの重要な事実を一切記載しない虚偽の報告書を提出して，強制採尿令状等を取得した手続には，令状主義の精神を没却する重大な違法があり，このような違法な手続を利用して行われた採尿手続によって得られた被告人の尿の鑑定書（原審甲５，以下「本件鑑定書」という。）は違法収集証拠として証拠能力がないにもかかわらず，原裁判所がこれを採用したことは，判決に影響を及ぼすことが明らかな訴訟手続の法令違反がある，②被告人には覚せい剤使用の故意がないのに，これを認めた原判決には，判決に影響を及ぼすことが明らかな事実の誤認がある，というのである。
第２訴訟手続の法令違反の論旨について
１原判決の判断の要旨
原判決は，要旨，以下のとおり説示して，本件の強制採尿令状等の取得手続には，令状主義の精神を没却するような重大な違法があるとはいえないとして，本件鑑定書の証拠能力を認めた。
関係証拠によれば，本件の前提として，以下の事実が認められる。ア平成２９年１１月１２日午前２時２０分頃（以下，同日中の出来事については，年月日の記載を省略する。），      Ⅹ警察署（以下「Ⅹ署」という。）のＢ     巡査部長（以下「Ｂ警察官」という。）及び     Ⅽ   巡査長（以下「Ｃ    警察官」という。）は，パトカーで警ら中，東京都甲内の公道上で，後部ナンバー灯の左側が滅灯している自動車を発見し，停止させたが，運転席には被告人が，助手席には別の男性が乗車していたので，交通違反の嫌疑で被告人に対する職務質問を開始した。無線照会をすると，被告人の薬物犯罪歴が判明したため，薬物犯罪の嫌疑を抱いたＢ警察官らは，上記自動車の車内検索や被告人の所持品検査を行ったが，被告人はいずれについても応じ，薬物等は発見されなかった。
イ午前２時３５分頃，別のパトカーで警ら中の    Ｄ   巡査（以下「Ｄ警察官」という。）らに応援要請がされ，同人らやＨ     巡査長（以下「Ｈ警察官」という。）ら複数の警察官が現場に到着し，被告人に対し，任意採尿や腕をまくって見せることの説得がされたが，被告人は，令状がなければ応じられないという態度であった。
ウ被告人は，当時運転免許証を携帯しておらず，Ｙ    のビデオボックスにあるので，一緒に来て確認してほしいと申し立てたので，Ｄ警察官らは，午前３時２３分頃，被告人を同乗させて上記ビデオボックスに向かい，午前４時１０分頃，被告人の運転免許証を確認した。同警察官が，免許証不携帯の反則告知をするため，Ｘ署への任意同行を求めると，被告人は，これに応じ，午前４時４３分頃，同署において反則切符の告知を受けた後，午前５時３０分頃，帰宅した。この間も，被告人に対し，任意採尿や腕をまくって見せることの説得がされたが，令状がなければ応じられないとの被告人の意思は変わらなかった。
エ    Ｈ警察官らは，午前１０時頃，覚せい剤の所持及び使用を被疑事実として，被告人の着衣及び所持品の捜索差押許可状，両腕の身体検査令状及び強制採尿令状を東京簡易裁判所に請求し（以下「本件令状請求」という。），午後０時頃，同裁判所裁判官により強制採尿令状等が発付された。オ同月１５日午後４時５７分頃，被告人方において被告人に強制採尿令状が示され，採尿場所の病院まで同行後，被告人が自ら尿を出すことに同意したことから，任意採尿が行われ，その結果，被告人の尿から覚せい剤成分が検出され，本件鑑定書が作成された。
上記⑴アの後に実施された被告人に対する身体検査の状況については，これを実施したＢ警察官及び     Ｃ警察官の各原審証言と，被告人の原審公判供述とが食い違っているが，後者の供述のうち，警察官が股間を触ってきたので，びっくりして体をひねり，「何でそんな所まで触るのか。」と言ったという部分は，それまで素直に身体検査に応じていた被告人の反応として自然であり，その後，被告人が「見るんだったら見せてやる。」などと言いながら，陰部を露出しようとしたというＢ警察官の上記証言と整合的であって，軽視し難い信用性がある。この点については，   Ｃ警察官は，原審公判において手を差し伸べたのはバックルの辺りであり，股間は触っていないし，普段から触ることもないと証言するとともに，ベルト付近とはベルトと股間の部分であり，よくパンツの中に隠しているという話もあるので，その付近に手を差し伸べて反応を見たとも証言しているのであって，身体検査の過程で，   Ｃ警察官が被告人の股間に触った可能性は否定できない。したがって，被告人の原審公判供述のとおり，同警察官が被告人の陰部を触ったことをきっかけに，被告人が，令状がなければ協力しないと態度を変えたと認定するのが相当である。一方，被告人は，原審公判において，その後の状況について，実際に陰部を露出し，その態様もベルトを外してズボンとパンツを下ろしたものであったと供述するが，警察官が，職務質問の対象者に対し，夜間とはいえ，通行人がいる公道上で裸になることを求め，陰部が露出されると，やめてくださいと言うこともなく，じっと見ていたとか，それに先立ち，二の腕まで見せたのに，覚せい剤使用の嫌疑の裏付けとなる注射痕の確認をせずに，「それでは駄目で上も脱げ。」と言ったというのは，あまりに不自然，不合理であって信用できない。Ｂ警察官が，被告人がチャックを下ろして陰部を露出しようとする動作を見たとしながら，実際に陰部を露出したかどうか見えなかったと証言するのは不自然な感を否めないが，Ｂ警察官の原審証言によれば，暗がりであり，被告人は体を回転させながらズボンのチャックをずらしたことや，短時間であったことを踏まえれば，陰部露出の有無が分からないということもないとはいえない。そうすると，ベルトを外してズボンとパンツを下ろすような形での陰部露出があったとは認定できない。


⑶以上を前提にして，本件鑑定書の証拠能力を検討すると，本件令状請求の疎明資料には，「着衣の上から素手で確認していると，被疑者はズボンのベルト付近の捜検になると突然激昂し，『なんでそんなところまで触るんだ。令状をもってこい。』と大声で怒鳴りながら，身体を反転させながら，   Ｃ警察官から離れようとした」といった記載があるが，実際には，前記のとおり，警察官が股間を触ってきたことから，被告人がそのようなことまでするなら令状を持ってこいと言ったものであり，意味合いが相当異なる。また，被告人が陰部を出そうとした事実も，ベルト付近の覚せい剤所持の嫌疑の程度に影響するから，この記載がないのも不適切である。
しかし，腰回りであれ，陰部であれ，被告人が，突然令状がなければ応じられないと態度を変えたことに変わりはなく，いずれにせよ覚せい剤所持の嫌疑自体は認められること，前記のとおり，ベルトを外し，ズボンとパンツを下ろす形で陰部を露出させたことはなかったのであるから，警察官において，覚せい剤所持の嫌疑が解消されたと認識しながら，敢えてその嫌疑があるかのような記載をしたとまではいえないことなどからすると，上記のような不適切な点があるのはともかく，本件令状請求手続に，令状主義の精神を没却するような重大な違法があるとはいえず，本件鑑定書の証拠能力が否定されることはない。
２当裁判所の判断
前提事実について
ア原判決が証拠能力の判断の前提とする前記事実のうち，所持品検査の過程で，   Ｃ警察官が被告人の陰部付近を触ったことをきっかけに，被告人が，令状がなければ協力しないと態度を変えたと認定した点については，論理則，経験則等に照らして不合理なところがなく，当裁判所も是認することができる。しかし，被告人が，ベルトを外してズボンとパンツを下ろすような形での陰部露出があったとは認定できないとした点については，是認することができない。
以下，所論を踏まえ，原審で取り調べた証拠に，当審で取り調べた証拠も併せて，説明する。
イ所論は，①原判決が，警察官が偽証をしたと認定しながら，警察官が歩道上で陰部を露出させるなどということをするはずがないという理由で，原審弁護人の主張や被告人の原審公判供述を排斥するのはおかしい，②警察官が被告人の股間を触ったところ，被告人が態度を急変させたのであるから，同警察官が，ズボンかパンツの中に被告人が薬物を隠匿していると嫌疑を抱くのは当然であって，ズボンやパンツ内を見せるように要求することはむしろ自然である，③原判決は，Ｂ警察官が被告人の陰部露出を確認できなかった理由として，職務質問を実施した場所が暗がりであったことや被告人が左側に体を回転させたことを挙げるが，同所は街灯もあり，パトカーのヘッドライトにも照らされていたから，確認できないわけはないし，被告人が左側に体を回転させたのは，   Ｃ警察官が被告人の股間を触った時であるなどと主張する。
この点について，Ｂ警察官は，原審公判において，「被告人は『見るんだったら見せてやるよ。』と言って，自らチャックを下ろして，陰部を露出しようとしたが，『そこまでする必要はありません。』と言って，被告人の正面に立ちふさがるように回り込むとともに，両手でやめてくれとジェスチャーをしたところ，被告人は陰部をしまった。薄暗かったせいもあって，陰部を露出したかどうかは見えなかった。」と証言する。しかしながら，所論の指摘するとおり，Ｂ警察官は，被告人がズボン又はパンツの中に覚せい剤を所持しているのではないかとの疑いをもっていたはずであって，それにもかかわらず，目の前の被告人がパンツを下ろして陰部を露出しようとしていたのを注視しなかったというのは信用し難い。また，同警察官も，被告人が陰部を露出したかどうか見えなかったというにとどまり，露出しなかったと証言しているわけではない上，被告人にやめるように求めたところ，「すぐに応じて陰部をしまいました。」とすら証言している（原審証人Ｂ１４頁）のであるから，原判決のように，被告人の原審公判供述が信用できないからという理由で，被告人が陰部を露出しなかったと認定するのは，論理の飛躍があり，論理則，経験則等に照らして不合理であるといわざるを得ない。この点について，当審で取り調べた証人Ｉ     （以下「Ｉ」という。）は，被告人は，「やだやだー」などと叫びながらズボンとパンツを一気にさげ，５秒から１０秒程度脱いでいたが，この間，被告人の目の前にいた警察官２名は，じっとこれを見ていたと証言する。Ｉの当審証言は，具体的であって，被告人の原審公判供述とも大筋において符合しており，事件以降に被告人と口裏を合わせたという形跡もないので，その信用性に特に疑問をさしはさむべき事情は見当たらない。５秒から１０秒という時間については，若干長すぎる感も否めないが，時間についての記憶は感覚的なものであり，数秒など一定の時間と考えればおかしくはない。
これに対して，検察官は，当審における弁論において，①Ｉの当審証言は，パンツの下ろし方等について，被告人の原審公判供述と食い違いがある，②Ｉの当審証言が被告人の主張を裏付けるものであるのは明らかであるのに，Ｉが控訴審になってから証人として出廷したのは不自然であり，被告人の原審公判供述に合わせて証言した疑いがあるなどと主張する。しかし，①については，Ｉの当審証言は，事件から１年半ほど経過した後のものであり，被告人の原審公判供述と若干の相違点があることは，記憶の減退によるものと考えられ，信用性を損なうほどのものではない。②については，Ｉの当審証言によれば，原審の段階では，Ｉは原審弁護人と本件について話したものの，本件には関わりたくないと思っており，同弁護人から証人として出廷するように依頼されることもなかったが，原判決においてＩの認識と違う事実が認定されたと聞いて，証人として出廷することを承諾したというのであって，その経過に不自然な点はない。
ウそして，陰部を露出した契機について，被告人は，原審公判において，Ｃ警察官から，「パンツの中を見たい。何かを隠してる。」「中に隠していなければ見せることができるはずだ。」などと，被告人に対し公道上でパンツの中を見せるようにしつこく要求されたためである旨供述するところ，被告人が何も理由がないのに急に公道上で陰部を露出するとは考え難いことからすれば，このような被告人の供述の信用性を否定することはできず，Ｃ警察官から上記のような要求があったことが，被告人が陰部を露出する契機となったと認めるのが相当である。


これに対して，Ｂ警察官は，原審公判において，ベルトの裏，腕及び採尿について被告人を説得していたところ，被告人が「見るんだったら見せてやるよ。」と言って，チャックを下ろしたと証言するが，ベルトの裏，腕及び採尿について説得されていた被告人が，急に陰部を露出しようとする理由はなく，Ｂ警察官の証言する経過は不自然であって，信用できない。なお，検察官は，当審における弁論において，職務質問において，警察官が，対象者に陰部の露出を求めることは，公道上で騒ぎになりかねず，任意捜査の限界を超えるとして証拠能力が否定される可能性もあるから，あり得ないと主張する。確かに，一般的にはそのとおりであるが，このことからＩの当審証言等の信用性を否定し切れるものではなく，後記のとおり，警察官が，本件令状請求の疎明資料に陰部の露出等の事実を記載せず，原審公判においても虚偽の証言をしている疑いがあるのは，このような手続的な違法を糊塗するためではないかと考えられる。
エ他方，上記の経過の中で警察官に腕を見せるように要求された時の対応について，被告人は，原審公判において，警察官から「両腕をめくりなさい。」と言われて，肘の内側が見えるまでシャツの袖をめくり，警察官がそれを確認したにもかかわらず，同警察官から「そんなんじゃ駄目だ，上も脱げ。」などと言われたと供述する。
しかしながら，被告人の肘の内側に注射痕があることは一見して分かることである（原審甲６）から，警察官がもしそれを現認したとすれば，令状を請求する際の疎明資料に当然記載するはずである。しかしながら，Ｂ警察官作成の取り扱い状況報告書（原審甲１２）にも，Ｈ警察官らが作成した捜査報告書（原審甲１０）にも，両腕をまくって見せるように被告人に言ったが拒否された旨が記載されている。被告人の腕に関する警察官の言動には，特段の違法行為があったとは認められないので，もし被告人が供述するとおりの経過であれば，警察官が注射痕を現認したにもかかわらずそれを記載しないとは考え難い。そうすると，警察官の要求に応じて腕をめくって見せたという被告人の原審公判供述は信用できない。したがって，腕をめぐる経緯については，Ｂ警察官や     Ｃ警察官の各原審証言のとおり，警察官らが被告人に対して腕を見せるように言ったのに対して，被告人はこれを拒絶したと認めるのが相当である。
オ以上によれば，     Ｃ警察官が被告人の陰部付近を触った後，被告人が陰部を露出した状況は，次のとおりであったと認められる。すなわち，被告人は，   Ｃ警察官から断りなく陰部付近を触られたことから，大声を出して怒った。同警察官は，被告人の反応を見て，被告人が陰部付近に違法薬物を隠匿しているのではないかという疑いを深め，被告人に対し，「パンツの中を見たい。何か隠してる。」などと言ったが，被告人は，「駄目だ，人がいるから嫌だ。」などと言ってそれを断った。さらに，同警察官は，両腕を見せるように被告人に求めたが，被告人はそれも断った。そこで，同警察官が，被告人に対し，「中に隠していなければ見せることができるはずだ。」などと言い続けたところ，被告人は，「分かった。ちょっとだけだぞ。」などと言って，ズボンとパンツを膝まで下ろした。同警察官とＢ警察官は，数秒間それを見ていたところ，被告人はズボンとパンツを上げた。
本件鑑定書の証拠能力について
ア以上の認定事実を前提に，被告人に対する所持品検査及び本件令状請求の適法性について検討する。
まず，   Ｃ警察官が，着衣の上から被告人の陰部付近を触ったことの適法性について検討する。
被告人は，同警察官からの要求に応じて，着衣の上からの身体検査を承諾し，それに応じていたが，陰部付近を触られることまで承諾していたとは認められないところ，着衣の上からとはいえ，被疑者に何ら断ることなく陰部付近を触るという行為は，個人のプライバシーに対する配慮を欠いた不適切なもので，実質的に無令状で被告人の身体に対する捜索を実施するに等しいものである。この点について，検察官は，   Ｃ警察官は意図的に触ったものではないため，同警察官は触っていない旨証言したと主張する。しかし，同警察官は，原審公判で，ベルトのバックル付近に手を差し伸べたと証言する一方で，股間を触ったことはないと証言するところ，同警察官が，自分の手が被告人の陰部に触れたかどうかを分からないわけはないのであって，この点について同警察官は事実と異なる証言をしているというほかない。偶然触れてしまっただけであれば，そのように証言するはずであって，同警察官は意図して陰部付近に触れたとみるべきである。
警察官としては，陰部付近以外について身体検査を行った上で，陰部付近に何かを隠匿していないか被告人に尋ねるとともに，その対応に応じて，被告人のプライバシーにも配慮しつつ，パトカーの中や警察署に移動するなどして，更に陰部付近の所持品検査を続行するといったことが十分に可能であり，他方，この時点で，上記のような態様で所持品検査を行うことが必要とされるような差し迫った状況は認められない。したがって，   Ｃ警察官が着衣の上から被告人の陰部付近を触った行為は，職務質問に付随する所持品検査として許容される範囲を超えた違法なものであるといわざるを得ない。
次に，被告人が公道上で陰部を露出するに至った経緯の適法性について検討する。
Ｃ警察官が，公道上で，被告人に対して，「パンツの中を見たい。何か隠してる。」「中に隠していなければ見せることができるはずだ。」などと言ったという点については，その場でパンツの中を見ようとすれば，被告人のプライバシーが大きく侵害される可能性があるにもかかわらず，パトカーや警察署に任意同行するなどして，プライバシーが確保された状況でパンツの中を確認するといった要請がされたとも認められない上に，   Ｃ警察官は，被告人に対して何度もパンツの中を見せるように要求しており，かつ，被告人がパンツを降ろした後もそれを止めることもせずにじっと見ていたというのであるから，同警察官の上記言動は，被告人に対して公道上でパンツを脱ぐことを求めたと解さざるを得ない。プライバシーが確保された状況においてパンツの中を確認させてもらうように要請するなど，他に採り得る手段があり，特段の緊急性が認められないにもかかわらず，公道上においてパンツを脱ぐように求めた同警察官の言動は，被告人のプライバシーや羞恥心に対する配慮を著しく欠いたものであり，その結果，実際に被告人が公道上でパンツを下げて陰部を露出するに至ったことを踏まえると，同警察官が有形力を行使したわけではないものの，その言動は違法であるとの評価を免れない。上を踏まえて，本件令状請求の疎明資料の記載の適法性について検討する。
上記の経緯を経て，Ｈ警察官は本件令状請求を行ったが，その疎明資料である同警察官ら作成の捜査報告書（原審甲１０）には，被告人が覚せい剤を所持及び使用していると認められる理由として，次の４点が記載されている。


①被告人は，覚せい剤の犯罪歴６件を有し，頬がこけ，目が充血していてうつろであり，突然大声を上げるなどの薬物乱用者の特徴が認められ
ること
②被告人は，所持品検査に応じていたものの，ズボンの腰回りを検査しようとしたところ，「なんでそんなところまで触るんだ。令状を持ってこい。」と大声で怒鳴るなどの言動があること
③被告人に対し，両腕をまくって見せるように求めたところ，「腕を見たいなら令状を持ってこい。つい最近もＺでしょんべんを出したばかりだ。Ｚでは任意だったんだ。でももう任意では協力しない。令状を持って来い。」などの言動があり，警察官による再三の説得に応じなかっ
たこと
④平成２６年６月の覚せい剤使用の被疑事件の際には，左腕のひじ内側
の血管に注射して使用していたこと
また，同じく本件令状請求の疎明資料であるＢ警察官の取り扱い状況報告書（原審甲１２）には，次の記載がある。
⑤警察官が，身体捜検を実施するため，着衣の上から素手で確認していると，被告人は，ベルト付近の捜検になると突然激昂した。上記②，③及び⑤の記載を併せて読めば，「被告人は，警察官による着衣の上からの所持品検査には応じていたものの，腰回りになると大声で怒鳴って拒絶した。また，警察官が両腕をまくってみせるように求めたのに対しても，被告人は拒絶した。」といった趣旨に読める。確かに，「腰回り」というのはやや幅をもった記載であって，陰部を含んでいるともいえなくもないし，警察官が両腕をめくってみせるように求めたのに対して，被告人が拒絶したことも事実であり，この記載自体に誤りはない。しかしながら，前記認定のとおり，事実は，「被告人は，着衣の上からの所持品検査には応じていたものの，警察官が断りもなく陰部付近に触れたため，大声で怒鳴ってそれ以上の所持品検査を拒否し，警察官が両腕をまくってみせるように求めたのに対しても拒否した。さらに，警察官が被告人に対してパンツの中を見せるように求めたのに応じて，被告人は，公道上で，パンツを脱ぎ，警察官はパンツの中に被告人が何も隠していないことを確認した。」というのである。上記疎明資料の記載では，被告人は腰回りに覚せい剤を隠匿していたため，大声で怒鳴るなどして所持品検査を拒否したように読めるのに対して，実際には，被告人はいきなり陰部付近を触られたので大声を出しただけであり，腕を見せることは拒絶したものの，警察官の求めに応じてパンツを下ろし，パンツの下に違法薬物等がないことが確認されたのであって，被告人の身体検査への対応状況はかなり異なっている。
そうすると，警察官は，上記及びの手続的な違法を糊塗するため，本件令状請求の疎明資料に，これらの事実をありのままに記載することなく，むしろ令状審査を行う裁判官の判断を誤らせる記載をしたというべきであって，本件令状請求の疎明資料の記載も違法であるとの評価を免れない。なお，捜査報告書（原審甲１０）を作成した警察官らが，Ｂ警察官や   Ｃ警察官から虚偽の報告を聞いた上で，意図せずに虚偽を記載したのか，自らも虚偽であることを知っていたか証拠上明らかではないが，いずれにせよ違法であることに変わりはない。イ以上を前提に，本件鑑定書の証拠能力について検討する。既に説示したとおり，本件において，警察官らは，被告人の承諾なしに，ズボンの上からではあるが，その陰部付近に触れ，さらに，公道上において被告人に対しパンツを脱ぐように求め，被告人がこれに応じて公道上でパンツを脱いだのを利用して，パンツの中に覚せい剤等がないかを確認した上，上記の事実を殊更に隠し，不正確な事実を本件令状請求の疎明資料に記載するなどしたものである。警察官が，当初，被告人に対して，職務質問に対する応答の仕方や薬物犯罪歴等から，違法薬物の所持及び使用の嫌疑を抱いたこと自体は正当であるものの，その後は，被告人の陰部付近に薬物を隠匿しているのではないかと考えて，令状がないのに意図して陰部付近の捜索を行い，続けざまに被告人に対してそのプライバシーや羞恥心への配慮を全く欠いたまま公道上でパンツを脱ぐように要求し，実際に被告人がパンツを脱ぐに至らせた上，以上の手続的な違法を糊塗するために，本件令状請求の疎明資料に，令状審査を行う裁判官をして令状請求の根拠となる覚せい剤の隠匿の嫌疑に関する事実を誤解させる記載をして裁判所に提出したものであるから，このような一連の捜査の過程は，違法に違法を重ねるものであって，令状主義の精神を没却する重大な違法があるといわざるを得ない。本件鑑定書に係る被告人の尿は，上記の一連の捜査過程を経た本件令状請求に基づいて強制採尿に係る捜索差押許可状が発付され，それが被告人に呈示された上で実施された採尿手続で採取され，差し押さえられたものである。本件の一連の捜査過程の違法は，覚せい剤の所持の嫌疑に係るものではあるが，本件令状請求が，覚せい剤の所持のみならず使用についても同じ疎明資料を用いて行われており，両者が相互に密接に関係することからすれば，本件鑑定書は，重大な違法がある上記一連の捜査手続と密接な関連を有するものとして，一連の違法な手続の影響を免れないというべきである。また，警察官らは，上記のとおり，本件令状請求において，記載すべき事実を殊更に記載せずに，不正確な事実を記載したばかりか，原審公判でも，これと同旨の証言を行ったのであり，これら一連の経過は，警察官らが手続的な違法を糊塗しようとするものであって，本件鑑定書を証拠として許容することは，将来における違法捜査抑制の見地からしても相当でないといわざるを得ない。
したがって，本件鑑定書は，違法収集証拠として証拠能力を否定すべきであって，原裁判所がこれを証拠として採用したことは，刑訴法３１７条に違反するものである。そうすると，本件鑑定書を証拠として採用しなければ，原判示の覚せい剤使用の事実を認めるに足りる証拠はないから，この違法が判決に影響を及ぼすことは明らかである。
⑶したがって，違法収集証拠に関する論旨には理由があり，その余の控訴趣意について判断するまでもなく，原判決は破棄を免れない。
第３結論
よって，刑訴法３９７条１項，３７９条により原判決を破棄し，同法４００条ただし書を適用して，被告事件について更に判決をする。本件公訴事実の要旨は，前記第１の１のとおりであるところ，この事実が認定できないことは，既に説示したとおりである。したがって，本件公訴事実については，犯罪の証明がないから，刑訴法３３６条により被告人に無罪の言渡しをする。よって，主文のとおり判決する。
令和元年７月１６日
東京高等裁判所第１０刑事部
裁判長裁判官    朝    山    芳    史
裁判官    伊    藤    敏    孝


令和元年５月３０日判決言渡
平成３０年（行ケ）第１０１７３号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成３１年４月２３日
判          決
原       告      ジー・エス・エフ・ケー・シー
・ピー株式会社
被       告       ケーシーピーヘビー    インダスト
リーズカンパニー    リミテッド
訴訟代理人弁護士      小    林    幸    夫同             藤    沼    光    太同             平    田    慎    二訴訟代理人弁理士      石    田        純同             葦    原    エ    ミ同             角    田    智香    子同             吉    田    麻実    子同             関    原    亜希    子
主          文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が無効２０１７－８９００１９号事件について平成３０年１０月２９日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
(1)原告は，以下の商標（登録第５７７９６１０号。以下「本件商標」という。）の商標権者である（乙１，２）。
商    標   ＫＣＰ（標準文字）
登録出願日   平成２７年２月１８日
登録査定日   平成２７年６月１日
設定登録日   平成２７年７月１７日
指定商   品   第１２類「コンクリートポンプ車，コンクリートミキサー車その他の自動車並びにその部品及び附属品，陸上の乗物用の動力機械（その部品を除く。），陸上の乗物用の機械要素，タ
イヤ又はチューブの修繕用ゴムはり付け片」
(2)被告は，平成２９年６月１日，本件商標について商標登録無効審判(以下「本件審判」という。)を請求した。
特許庁は，上記請求を無効２０１７－８９００１９号事件として審理を行い，平成３０年１０月２９日，「登録第５７７９６１０号の登録を無効とする。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同年１１月８日，原告に送達された。
(3)原告は，平成３０年１２月５日，本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２本件審決の理由の要旨
本件審決の理由は，別紙審決書（写し）のとおりである。その要旨は，本件商標は，以下のとおり，商標法４条１項１９号に該当するものであるから，同法４６条１項により無効とすべきものであるというものである。
(1)当事者能力について
被告は，２００２年５月１５日に設立された，現存する韓国法人であるから，本件審判の請求について当事者能力を有する。
(2)本件商標の商標法４条１項１９号該当性についてア別紙記載の(1)ないし(4)の各標章（以下，これらを併せて「被告商標」という。）は，本件商標の登録出願時において，被告が製造・販売する「コンクリートポンプ，コンクリートポンプ車，コンクリートミキサー車並びにその部品及び附属品」（以下「被告商品」という。）を表示するものとして，韓国国内におけるコンクリートポンプ車を取り扱う分野の取引者，需要者の間において広く認識されていたものである。
本件商標と被告商標は，外観において近似し，称呼において「ケーシーピー」の称呼が生じる点で共通し，観念において区別することができない互いに紛れるおそれのある類似の商標である。
イ原告は，本件商標の登録出願前には被告商品及び被告商標を知っており，被告商標が我が国において登録されていないことを奇貨として，被告による我が国への参入を阻止する等の目的で，先取り的に，本件商標の商標登録出願をした。
したがって，原告は，被告の業務に係る商品を表示するものとして韓国における需要者の間に広く認識されている被告商標を承知の上，被告商標に化体した顧客吸引力を希釈化させ，その信用，名声を毀損させ又はその信用に便乗し不当な利益を得る等の不正の目的のもとに，被告商標と極めて類似する本件商標を出願し，登録を受けようとしたというべきであるから，本件商標は，商標法４条１項１９号に該当する。
第３当事者の主張
１原告の主張
(1)被告は，韓国の商業登記簿において，韓国語で「케이씨이피중공업」として登記されており，これをハングル（韓国語）表記の原則に従って英語表記すると，「ＫＣＥＰＨＥＡＶＹ    ＩＮＤＵＳＴＲＩＥＳ」（甲２）となる。そして，英語表記で「ＫＣＰＨＥＡＶＹ    ＩＮＤＵＳＴＲＩＥＳＣＯ．，ＬＴＤ」という社名の企業は韓国に存在しないから，被告（「ケーシーピーヘビーインダストリーズ    カンパニーリミテッド」）は，架空の企業であって，当事者能力を欠くものである。
(2)本件商標が商標法４条１項１９号に該当するとした本件審決の判断は，理不尽であるから，誤りである。
(3)したがって，本件審決は取り消されるべきである。
２被告の主張
(1)被告は，２００２年（平成１４年）に設立された「コンクリートポンプ車」等の製造販売を主たる業務として実在する韓国法人であるから（乙１０６），本件審判の請求について当事者能力を有する。
「케이씨이피중공업」の英語表記は，「ＫＣＰＨＥＡＶＹ    ＩＮＤＵＳＴＲＩＥＳＣＯ．，ＬＴＤ．」であり，被告は，外国企業への見積り送り状や外国企業との契約書において，上記英語表記を使用している（乙１３７，１４４）。「케이씨이피중공업」をハングル（韓国語）表記の原則に従って英語表記すると，「ＫＣＥＰＨＥＡＶＹ    ＩＮＤＵＳＴＲＩＥＳ」となるというのは，原告独自の見解に基づくものであり，理由がない。(2)本件商標が商標法４条１項１９号に該当するとした本件審決の判断に誤りはない。
(3)したがって，原告主張の取消事由は理由がない。
第４当裁判所の判断
１認定事実


前記第２の１の事実と証拠（乙５ないし１５，２１，４１，４５，５３ないし６３，８３ないし９８，１０３，１０６，１１２ないし１２７，１４２ないし１４７，１４９，１５２ないし１５５，１７４（いずれも枝番のあるものは枝番を含む。以下同じ。））及び弁論の全趣旨を総合すれば，以下の事実が認められる。(1)ア原告は，平成２６年７月１５日に設立された，車両系建設機械の販売等を目的とする株式会社である。
イ被告は，２００２年（平成１４年）５月１５日に韓国で設立された，コンクリートポンプ車の生産，販売等を目的とする韓国法人である。(2)ア被告は，その設立以降，被告商標（別紙記載の(1)ないし(4)の各標章）を車体に付したコンクリートポンプ車（乙７，８，４５等。以下「被告製コンクリートポンプ車」という場合がある。）を製造，販売している。また，被告は，被告商品の製品カタログ（乙７，８）及び被告の運営するウェブサイト（乙６，９）において被告商標を使用している。
イ(ア)平成２３年から平成２７年までの各年の韓国国内における被告製コンクリートポンプ車の販売台数及び売上高は，以下のとおりである（括弧内は１韓国ウォンを０．１円で換算した金額）（乙１２，１３，１１２）。
２０１１年（平成２３年）５２台
１６３億０９０２万５０００ウォン
（１６億３０９０万２５００円）
２０１２年（平成２４年）８７台
２４８億７８００万ウォン
（２４億８７８０万円）
２０１３年（平成２５年）１２７台
３８５億８２５０万ウォン
（３８億５８２５万円）
２０１４年（平成２６年）１４９台
４５４億５７００万ウォン
（４５億４５７０万円）
２０１５年（平成２７年）２０６台
６６９億２９００万ウォン
（６６億９２９０万円）
(イ)平成２４年から平成２７年までの各年の韓国国内におけるコンクリートポンプ車市場における被告の市場占有率は，以下のとおりであり，
いずれの年度も第１位であった（乙１０，１１）
２０１２年（平成２４年）    約３６％
２０１３年（平成２５年）    約４０％
２０１４年（平成２６年）    約３２％
２０１５年（平成２７年）    約３７％
(3)ア「ＧＳＦ    Ｉｎｃ．」の名称でコンクリートポンプ車の輸入，販売等を行っていた原告代表者（Ａ）は，平成２４年１２月２４日ころ，ウォンジン産業のＢとともに，韓国の被告本社を訪れ，同社の社内理事であるＣと面会し，原告代表者等が日本における被告の販売代理店となることなどについて話合いをした。その際，販売代理店契約については合意に至らなかったものの，当面の間，原告代表者が，「ＧＳＦＩｎｃ．」として，被告からウォンジン産業を通じて被告商品を購入し，これを日本国内において販売していくこととなった（乙１１４）。
イ(ア)原告代表者は，平成２５年４月２３日ころ，「ＧＳＦ    Ｉｎｃ．」として，中古コンクリートポンプ車販売等を行う有限会社ＴＰネット（乙９０）を訪れ，被告発行のカタログに掲載された被告製コンクリートポンプ車の写真（乙９１ないし９３）を示して，被告商品の営業活動を行った。
(イ)原告代表者は，平成２６年４月発行の一般社団法人全国コンクリート圧送事業団体連合会の会員名簿に「ＧＳＦＩｎｃ．」による被告製コンクリートポンプ車（ＫＣＰ３５ＺＸ５１５０）の広告（乙１２７）を掲載した。
(ウ)原告代表者は，平成２６年４月９日，「ＧＳＦ    Ｉｎｃ．」として，守山産業株式会社との間で，被告製コンクリートポンプ車１台の売買契約を締結（乙１１３，１２４）し，同年５月ころ，被告からウォンジン産業を通じて仕入れた同製品を同社に引き渡した。
(エ)原告代表者は，平成２６年７月１５日，原告を設立し，その代表取締役に就任した。
原告は，同年１０月１０日ころ，「２０１４年製品案内」と題するパンフレット（乙１４７）を作成した。同パンフレットには，被告の商品カタログ（乙１４６）から複数の被告製コンクリートポンプ車等の写真が転載され，被告製コンクリートポンプ車である「ＫＣＰ６５ＺＳ１７０」が「韓国のトップ商品」として紹介されている。
(オ)原告は，平成２６年１０月２８日にエスケーコンクリートポンプ株式会社との間で，同年１１月７日に有限会社札幌技建興業との間で，それぞれ被告製コンクリートポンプ車各１台の売買契約（乙１１３，１２５，１２６）を締結し，平成２７年１月ころ，被告からウォンジン産業を通じて仕入れた同製品を上記各社に引き渡した。
(4)ア被告は，平成２７年１月，日本に本格的に進出して事業展開することを決定し，同月１５日，日本における営業活動を行う日本人職員として，Ｄを雇用した。Ｄは，そのころから，営業活動を開始し，コンクリート圧送業界の関係者に対し，「ＫＣＰ」の表示（別紙記載の(4)）のある名刺（乙１５５）を配布した。
イ原告代表者は，平成２７年２月ころ，知人のコンクリート圧送業者から，Ｄの名刺を示されて，Ｄが被告のディーラーとして日本で営業活動を行っている旨を知らされ，その際，原告とＤとの関係について聞かれることがあった。


ウ原告は，平成２７年２月１８日，本件商標について，指定商品を本件審判の請求に係る指定商品として，商標登録出願をした。原告代表者は，その当時，原告が本件商標の商標権を取得した場合，被告が日本において被告商標を使用できなくなることは当然であると考えていた（乙１５４）。エ原告代表者は，平成２７年５月２８日，東京都内の飲食店で，Ｄと面談した。その際，原告代表者は，Ｄに対して，「ＫＣＰ」の商標権はあきらめずに握っているから，被告が「ＫＣＰ」の商標を使って日本で営業活動をしたければ，原告から商標権を購入する必要がある旨を述べた（乙１５２）。(5)ア原告は，平成２７年５月ころ，「ポンプ車のラジコン，気軽に新しいものに取り換えるチャンス！」と題するポンプ車の無線操縦機に関するパンフレット（乙１０３）を作成した。同パンフレットには，「弊社では『ＫＣＰ』の商標権を所有しております。弊社以外のところで『ＫＣＰ』の商標がついているポンプ車の販売及び購入は商標権の侵害として民事賠償と刑事罰を受けることになることを，予めお知らせ致します。」との記載がある。イ原告は，平成２７年６月１日，本件商標の登録査定を受け，同年７月１７日，その旨の設定登録を受けた。
ウ被告は，平成２７年７月２２日，被告の日本現地法人として，コンクリートポンプ打設機械，その付属品及び部品の開発，製造，販売等を目的とするＫＣＰジャパン株式会社（以下「ＫＣＰジャパン社」という。）を設立し，Ｄがその代表取締役に就任した。また，被告は，そのころ，日本における被告商品の販売店の一つとして国際建機販売株式会社（以下「国際建機販売」という。）を選定した。なお，Ｄは，同年９月３０日，ＫＣＰジャパン社の代表取締役を退任し，同年１０月１日から，同社の従業員として勤務している。
エ原告は，ＫＣＰジャパン社及び国際建機販売に対し，「国際建機販売では韓国から導入したコンクリートポンプ車にＫＣＰという文字は使用できないですから削除して下さい。書類にも部品でも，日本に入った時点では商標法違反であります。」，「ＫＣＰＪＡＰＡＮと言う名付けて，日本語のホームページを展開していますが，このホームページの中に表現されたＫＣＰという文字は使用できないですから削除して下さい。」などと記載した２０１５年（平成２７年）８月１１日付け催告書（乙１２１）を送付した。(6)ア原告は，平成２９年４月１１日ころ，Ｄ及び国際建機販売を被告として，Ｄ及び国際建機販売による被告商標が付された名刺の使用，コンクリートポンプ車の販売等が本件商標権の侵害に当たるなどと主張して，商標法３６条等に基づき，被告商標を付したコンクリートポンプ車の販売及び営業活動の差止め等，謝罪広告の掲載及び不法行為による損害賠償を求める訴訟（東京地方裁判所平成２９年(ワ)第１２０５８号事件。以下「別件訴訟」という。乙１２２）を提起した。
被告は，別件訴訟の係属中の同年６月１日，本件審判を請求した。イ東京地方裁判所は，平成３０年６月２８日，別件訴訟について，本件商標が商標法４条１項１９号に該当する旨の無効の抗弁を認め，Ｄ及び国際建機販売に対し，本件商標権に基づく権利行使ができないとして，原告の請求をいずれも棄却する判決（以下「別件原判決」という。乙１４２）をした。原告は，別件原判決のうち，損害賠償請求を棄却した部分のみを不服として，控訴（知的財産高等裁判所平成３０年(ネ)第１００５７号事件）を提起した。
その後，特許庁は，同年１０月２９日，本件商標の商標登録を無効とする旨の本件審決をした。
ウ知的財産高等裁判所は，平成３１年１月２９日，別件原判決と同様の理由により，原告の損害賠償請求は理由がないと判断し，原告の控訴を棄却する判決（乙１７４）をした。その後，同判決は確定した。
２被告の当事者能力について
原告は，被告は，韓国の商業登記簿において，韓国語で「케이씨이피중공업」として登記されており，これをハングル（韓国語）表記の原則に従って英語表記すると，「ＫＣＥＰＨＥＡＶＹ    ＩＮＤＵＳＴＲＩＥＳ」（甲２）となるところ，英語表記で「ＫＣＰＨＥＡＶＹ    ＩＮＤＵＳＴＲＩＥＳＣＯ．，ＬＴＤ．」という社名の企業は韓国に存在しないから，被告（「ケーシーピーヘビーインダストリーズ    カンパニーリミテッド」）は架空の企業であって，当事者能力を欠く旨主張する。
しかしながら，前記１の認定事実によれば，被告は，２００２年（平成１４年）５月１５日に韓国で設立された，自らが権利義務の主体となって事業活動を行う実在の法人であるから，本件審判の請求及び本件訴訟について当事者能力を有するものと認められる。
また，商号登記簿に韓国語で登記された法人が自らの名称をどのように英語表記するかという問題と当該法人を訴訟法律関係の主体として取り扱うことが適当かどうかという問題は別個の問題である。
したがって，原告の上記主張は採用することができない。３本件商標の商標法４条１項１９号該当性について(1)前記１の認定事実によれば，被告は，２００２年（平成１４年）５月１５日の設立以後，被告商標を付した被告製コンクリートポンプ車の販売を継続して行い，平成２４年から平成２７年までの各年の韓国国内におけるコンクリートポンプ車市場における被告の市場占有率は，３０％台から４０％台を占め，いずれの年度も第１位であったこと，その間，被告は，被告商標を製品カタログやウェブサイトで使用して広告宣伝を行っていたことからすると，被告商標は，本件商標の登録出願時（登録出願日同年２月１８日）及び登録査定時（登録査定日同年６月１日）において，韓国におけるコンクリートポンプ車を取り扱うコンクリート圧送業者等の需要者の間で，被告製コンクリートポンプ車を含む被告商品を表示するものとして広く認識されていたものと認められる。


主文
１被告は，原告Ｘ１に対し，３４７８万２８０１円及びこれに対する平成２０年１２月１７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２被告は，原告Ｘ２に対し，２００万円及びこれに対する平成２０年１２月１７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３被告は，原告Ｘ３に対し，１００万円及びこれに対する平成２０年１２月１７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４被告は，原告Ｘ４に対し，１００万円及びこれに対する平成２０年１２月１７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。５原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
６訴訟費用は，これを２０分し，その３を原告Ｘ１の，その３を原告Ｘ２の，その４を原告Ｘ３の，その４を原告Ｘ４の各負担とし，その余を被告の負担とする。
７この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
１甲事件
⑴被告は，原告Ｘ１に対し，８６８５万３５２６円及びこれに対する平成２０年１２月１７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。⑵訴訟費用は被告の負担とする。
⑶仮執行宣言
２乙事件
⑴被告は，原告Ｘ２に対し，５００万円及びこれに対する平成２０年１２月１７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。⑵被告は，原告Ｘ３に対し，５００万円及びこれに対する平成２０年１２月１７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。⑶被告は，原告Ｘ４に対し，５００万円及びこれに対する平成２０年１２月１７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。⑷訴訟費用は被告の負担とする。
第２事案の概要
原告Ｘ１は，被告が開設するＡ大学医学部附属病院（以下「被告病院」という。）において，アデホビルピボキシル（ヘプセラ。以下「本件抗ウイルス薬」という。）の投薬治療を受けていたところ，被告病院医師がＡＬＰアイソザイム検査の結果に対して適切に対応すべき注意義務等を怠ったことにより，本件抗ウイルス薬の副作用で低リン血症となり，さらに，重度の骨軟化症になり，後遺障害を負うなどしたとして，被告に対し，不法行為（民法７１５条１項）に基づく損害賠償とこれに対する不法行為日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた。（甲事件）
また，原告Ｘ１の妻原告Ｘ２，両名の子である原告Ｘ３及び原告Ｘ４は，上記被告の不法行為により，それぞれ精神的苦痛を被ったとして，被告に対し，各自，不法行為（民法７１５条１項）に基づく慰謝料５００万円とこれに対する不法行為日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた（乙事件）。
１前提事実
次の事実は，当事者間に争いがないか，関係証拠及び弁論の全趣旨により容易に認めることができる。
⑴当事者
ア原告Ｘ１は，昭和７年〇月〇日生まれで，妻である原告Ｘ２との間に，長男原告Ｘ３及び二男原告Ｘ４をもうけた（甲Ｃ３）。イ被告は，被告病院を開設する国立大学法人である。
⑵診療経過
ア原告Ｘ１は，平成４年６月，Ｂ型肝炎と診断された（乙Ａ２）。イ原告Ｘ１は，平成６年２月８日，被告病院を初めて受診し，以後外来での経過観察が開始された。
ウ原告Ｘ１は，遅くとも平成１４年には，Ｂ型肝硬変となった（乙Ａ４）。エ被告病院医師は，ラミブジン耐性株の可能性が大きかったので，平成１７年４月２５日，原告Ｘ１に対する本件抗ウイルス薬の投与を開始した（甲Ｂ１・ｐ５，乙Ａ１・１８／１１３１）。
オ平成１８年６月２６日，原告Ｘ１のＡＬＰ値は４４９ＩＵ／ｌ（基準値１１５－３５９）であった。以後，恒常的にＡＬＰ高値が継続した。（甲Ｂ１・ｐ５）
カ平成２０年１２月１７日，原告Ｘ１のＡＬＰ値は１４９８ＩＵ／ｌであった。
被告病院医師は，ＡＬＰアイソザイム検査を実施した。その結果，１分画３．６（基準値０－２．０），２分画３８．８（基準値２６．３－６５．０），３分画５４．１（基準値３４．６－６２．４），５分画３．５（基準値０－１８．４）を示し，３分画（骨由来）が上昇していた。被告病院医師は，１分画が基準値を超えていたことから１分画が上昇していると認識し，何らかの肝障害に起因するものと推測し，骨由来は否定的と判断した。
キ平成２１年１月２１日，原告Ｘ１に歩行困難が出現した（乙Ａ１・７２／１１３１）。
ク平成２１年７月１日，原告Ｘ１のＡＬＰ値は１４７０ＩＵ／ｌであった。被告病院医師は，ＡＬＰアイソザイム検査を実施した。その結果，１分画３．６（基準値０－２．０），２分画４４．２（基準値２２－６３），３分画４８．３（基準値３１－７１），５分画３．９（基準値０－２０）を示し，３分画（骨由来）が上昇していた。
被告病院医師は，１分画が基準値を超えていたことから１分画が上昇していると認識し，何らかの肝障害に起因するものと推測し，骨由来は否定的と判断した。
ケ原告Ｘ１は，平成２２年２月１７日，体重減少を訴えた。原告Ｘ１の体重は，６０ｋｇから４４ｋｇに減少していた。また，原告Ｘ１の歩行困難も継続していた。
コ原告Ｘ１は，平成２３年１月１２日，背が縮んだと訴えた。原告Ｘ１の身長は，平成２０年以降の３年間で，約１６０ｃｍから１４０ｃｍになった。


サ原告Ｘ１には，平成２３年８月９日，胸郭の変形が認められた。また，原告Ｘ１は，自力歩行が不可能になり，車椅子を使用するようになった（乙Ａ１・１１１／１１３１）。
シ原告Ｘ１には，平成２３年８月３１日，のどのつかえ感があり，食事が摂れなくなってきていた。（乙Ａ１・１１５／１１３１）ス原告Ｘ１には，平成２３年９月２８日，上肢の巧緻運動障害が認められた。
セ原告Ｘ１は，平成２３年１２月７日，進行する腎機能障害，低リン血症，高ＡＬＰ血症などから，尿細管性アシドーシスによる骨軟化症が疑われ，翌日，検査目的で被告病院に入院することになった。
ソ原告Ｘ１は，平成２３年１２月８日，被告病院に入院した。入院後の検査の結果，本件抗ウイルス薬による尿細管アシドーシスとそれに伴うリン酸塩の低下による骨軟化症と診断された。タ平成２３年１２月１４日，原告Ｘ１に対する本件抗ウイルス薬の投与量は従前の半量とされた（乙Ａ１・１７８／１１３１）。チ原告Ｘ１は，平成２４年１月１７日，被告病院を退院した（乙Ｃ１）。その結果，被告病院での入院期間は，平成２３年１２月８日から同２４年１月１７日までの４１日である。
原告Ｘ１は，被告病院を退院した後，平成２４年３月１９日まで被告病院に通院した（実通院日数３日）（乙Ｃ１）。
ツ原告Ｘ１は，被告病院のほかに，平成２０年１２月２２日から同２１年８月２６日までＢ整形外科に通院し（実通院日数２５日），平成２２年６月１７日から同２３年１０月２８日までＣクリニックに通院し（実通院日数３９日），平成２３年９月６日から同月２４日までＤ病院に通院し（実通院日数２日），平成２４年１月３１日から同年４月３０日までＥ医院に通院した（実通院日数４日）（乙Ｃ１）。
テ原告Ｘ１は，平成２７年５月２９日から同年６月２０日までの２３日間，被告病院に入院し，その間の同年６月１８日，症状固定と診断された（乙Ｃ１）。
⑶被告病院医師の注意義務違反及びこれによる原告Ｘ１の骨軟化症の発症被告病院医師には，平成２０年１２月１７日に原告Ｘ１に対して実施されたＡＬＰアイソザイム検査の結果，３型（骨由来型）の上昇が認められ，骨疾患が強く疑われる状態であったにもかかわらず，１型（肝由来型）の上昇と誤診し，ＡＬＰアイソザイム検査の結果に対して適切に対応しなかった注意義務違反があり（以下「本件注意義務違反」という。），これにより，原告Ｘ１の病態の早期把握ができず，本件抗ウイルス薬の投薬が続けられ，原告Ｘ１は，本件抗ウイルス薬の副作用で低リン血症となり，さらに，骨軟化症を発症した。被告病院医師が，ＡＬＰアイソザイム検査の結果に対して適切に対応していれば，不可逆的な骨軟化症の進行を防ぐことができた。
２争点
本件の主たる争点は，平成２０年１２月１７日の本件注意義務違反により原告らに生じた損害の額である。
原告らは，本件注意義務違反の他に，①平成１７年４月頃から原告Ｘ１には低リン血症の持続が認められたことから，低リン血症についての評価をカルテに記載して原因の精査を行い，専門家に相談すべき注意義務の違反や，②原告Ｘ１を整形外科に紹介する際に高ＡＬＰ血症や低リン血症について紹介状に記載し，検査の異常について整形外科医との間で情報を共有して原因の精査と対応を行うべき注意義務の違反についても主張し，被告は，これらの注意義務違反を争っているが，原告らは，上記各注意義務違反と本件注意義務違反を選択的に主張し，かつ，上記各注意義務違反及び本件注意義務違反によって生じた損害の範囲も異ならないと主張していることから，上記①②の注意義務違反の有無については争点として扱わない。
３争点に対する当事者の主張
（原告Ｘ１の主張）
原告Ｘ１が本件注意義務違反により被った損害の額は，以下の⑴ないし⒄のとおり，合計８６８５万３５２６円である。
⑴治療費    ２６万１２３０円
原告Ｘ１は，本件注意義務違反後，以下の病院で治療を受け，治療費として合計２６万１２３０円を支払った。
①Ｂ整形外科１万７８４０円
②Ｃクリニック６万１６５０円
③Ｄ病院２９３０円
④Ｅ医院３万１９６０円
⑤被告病院１４万６８５０円
⑵付添看護費    ７７万６０００円
本件注意義務違反後の原告Ｘ１の入院日数は６４日，通院日数は８２日であるところ，入院付添看護費を日額７０００円，通院付添看護費を日額４０００円とするのが相当であるから，付添看護費は，以下のとおり，７７万６０００円となる。
（計算式）入院付添看護費７０００円／日×６４日＋通院付添看護費４０
００円／日×８２日＝７７万６０００円
⑶入院雑費    １０万２４００円
入院雑費は日額１６００円が相当であるから，以下のとおり，入院雑費の合計は１０万２４００円となる。
（計算式）入院雑費１６００円／日×６４日＝１０万２４００円
⑷通院交通費    １万６１１０円
⑸駐車場代    ８０００円
以下のとおり，駐車場代は８０００円である。
（計算式）５００円／日×１６日
⑹休業損害    １１４８万２０９８円
原告Ｘ１は，本件注意義務違反により，重度の骨軟化症を発症し，平成２０年１２月１７日の事故日から同２７年６月２０日の症状固定日までの間，入院及び通院を余儀なくされ，日常家事労働に著しい支障をきたした。男性年齢別平均賃金は３５２万６６００円であり，上記治療期間は２３７７日であるから，原告Ｘ１の休業損害は以下のとおり，１１４８万２０９８円である。


（計算式）３５２万６６００円÷３６５日×２３７７日×５０％＝１１４
８万２０９８円
⑺傷害による入通院慰謝料    ４６２万円
原告Ｘ１は，本件注意義務違反により，重度の骨軟化症を発症し，平成２０年１２月１７日の事故日から同２７年６月２０日の症状固定日までの２３７７日のうち，被告病院に６４日入院し，被告病院及びその他の病院に合計８２日通院した。
原告Ｘ１は，被告病院医師の本件注意義務違反によって本件抗ウイルス薬の投薬を受け続け，長期間原因不明のまま，体重減少，身長の縮み，両膝，背骨及び全身の疼痛に苦しんだ。したがって，骨軟化症という傷害による入通院慰謝料としては，事故日から症状固定日までの総治療期間２３７７日に相当する入通院慰謝料として，４６２万円が相当である。⑻後遺障害による逸失利益    １２５０万５３２３円原告Ｘ１に残存する後遺障害は，後記⑼のとおり，自動車損害賠償保障法施行令別表（以下「別表」という。）第１の１級１号に相当する。原告Ｘ１は，本件注意義務違反により受けた障害の症状が固定した当時８３歳であり，８７歳までの４年間，労働能力を１００％喪失した。
原告Ｘ１の場合，男性年齢別平均賃金は３５２万６６００円であり，８３歳から８７歳の就労期間４年間に対するライプニッツ係数は３．５４６であるから，原告Ｘ１の後遺障害による逸失利益は，以下のとおり１２５０万５３２３円である。
（計算式）３５２万６６００円×３．５４６＝１２５０万５３２３円
⑼後遺障害慰謝料    ３１００万円
ア原告Ｘ１は，本件注意義務違反により重度の骨軟化症を発症し，自力歩行ができなくなり，ほぼ寝たきり状態となり，他人の介助なしには日常生活を送ることができなくなった。将来の回復の見込みもない。また，原告Ｘ１は，体重が１６ｋｇ減少し，身長が２０ｃｍ縮み，背骨が大きく湾曲した姿となったことや常に疼痛があることに強い精神的苦痛を受けた。原告Ｘ１の後遺障害の重大さや不可逆性等に鑑みると，後遺障害慰謝料は，別表第１の１級１号に相当し，３１００万円が相当である。イ被告が主張する平成２７年６月１９日のバーセル指数の記載は，入院中の実態とはかけ離れており信用できない。
原告Ｘ１が，平成２４年以降，障害高齢者の日常生活自立度（寝たきり度）判定基準でＢ２（屋内での生活は何らかの介助を要し，日中もベッド上での生活が主体）とされたことや（甲Ａ３ないしＡ７，Ｂ７），平成２３年に介護支援専門員が移動やトイレに介助が必要と認定していること（甲Ｃ１１），平成２７年に被告病院の医師が身体障害者福祉法別表の体幹不自由について３級相当の意見を出したこと（甲Ａ１），平成２７年に名古屋市から要介護２の認定を受けたこと（甲Ｃ１）などから，原告Ｘ１は自立して一人暮らしができる状態ではなく，他人の介護なしに日常生活を送ることができないことは明らかである。
⑽将来の付添介護費    １６６７万４６６０円
原告Ｘ１は，ほぼ寝たきり状態となり，排泄，食事，入浴，着替え等生活全般で常に他人の介助が必要な状態であり，名古屋市から要介護２の認定を受けた。将来の付添介護費としては，日額９０００円が相当である。また，原告Ｘ１の症状固定時の年齢は８３歳であり，平均余命は６年であるから，これに対するライプニッツ係数は５．０７６である。
したがって，原告Ｘ１の将来の付添介護費は，以下のとおり，１６６７万４６６０円が相当である。
（計算式）９０００円／日×３６５日×５．０７６＝１６６７万４６６０円⑾将来の訪問介護費・福祉レンタル費    ３７万０９３７円平成２６年１月から同年１２月の訪問介護費・福祉レンタル費の合計額は７万３０８１円であり，平均余命６年に対するライプニッツ係数は５．０７５７である。
したがって，原告Ｘ１の将来の訪問介護費・福祉レンタル費は，以下のとおり，３７万０９３７円が相当である。
（計算式）７万３０８１円×５．０７５７＝３７万０９３７円
⑿薬代    ２万２６２０円
⒀文書料    １万１９１２円
⒁訪問介護費    １５万９５６１円
⒂福祉レンタル代    １０万２８００円
⒃バリアフリー工事費    ８４万４１００円
原告Ｘ１は，骨軟化症により，立つのもやっとの状態であり，転倒することが多かった。そのため，原告Ｘ１の自宅で以下のバリアフリー工事を行った。
①トイレのバリアフリー工事
トイレの便器を和式便器から洋式便器に変え，床にあった約３０ｃｍの段差をなくしてフラットにした。また，便器の両側や前に手すりをつけ，床タイルも滑りにくい材質に変更した。
②エクステリアのバリアフリー工事
玄関ポーチの階段状の段差をなくしてスロープをつけた。また，玄関の内側に手すりをつけた。
③風呂のバリアフリー工事
湯船で立ち上がることができるように，湯船の前後に２か所，洗い場に１か所手すりを付けた。また，湯船の中で座れるように湯船の中に入れることができる特殊な椅子を用意した。
④防水シーツ
トイレが間に合わないときに備えて，介護ベッドの下に防水シーツを敷いた。
⒄弁護士費用    ７８９万５７７５円
⑴ないし⒃の合計額７８９５万７７５１円の１割である７８９万５７７５円が相当である。
（原告Ｘ２，原告Ｘ３，原告Ｘ４の主張）
原告Ｘ１の後遺障害については上記のとおりである。原告Ｘ１にひどい疼痛が続くようになり，歩行ができず，病院への外出時には車椅子が必要となり，１日の大半はベッドで過ごすほぼ寝たきりの状態になってしまったことについて，原告Ｘ２，原告Ｘ３，原告Ｘ４の絶望は計り知れない。また，原告Ｘ２，原告Ｘ３，原告Ｘ４は協力して原告Ｘ１の面倒を生涯看なければならない。したがって，近親者固有の慰謝料として，原告Ｘ２，原告Ｘ３，原告Ｘ４につきそれぞれ５００万円，合計１５００万円が相当である。


（被告の主張）
⑴治療費
一部否認する。治療費は２４万５３７０円である。
原告Ｘ１の骨軟化症の原因は，本件注意義務違反によって本件抗ウイルス薬投与がなされ，ＡＬＰ高値，Ｐ値１台が継続して低リン血症となったことにあると考えられる。しかし，平成２６年１月２２日にはＡＬＰ値もＰ値も正常化していることから，遅くとも同日には本件注意義務違反に基づく治療は終了したといえる。同日より後の入通院は，腎機能低下を原因とするものであるから，本件注意義務違反に基づく損害とはいえない。
⑵付添看護費
入院付添看護費は否認し，通院付添看護費は一部否認する。原告Ｘ１について入院付添看護の必要性は認められない。通院付添看護費は日額３０００円が相当である。通院日数は，Ｂ整形２５日，Ｃクリニック３９日，Ｄ病院２日，Ｅ医院４日，被告病院３６日の合計１０６日である。よって，通院付添看護費は，以下のとおり，３１万８０００円が相当である。
（計算式）３０００円／日×１０６日＝３１万８０００円
⑶入院雑費
一部否認する。
入院雑費は，日額１５００円が相当である。また，骨軟化症のための入院日数は，４１日である（平成２３年１２月８日から平成２４年１月１７日）。なお，平成２７年５月２９日から同年６月２０日の入院期間は，前記⑴のとおり，腎機能低下の治療を目的とするものであり，本件注意義務違反による損害と認めることはできない。よって，入院雑費は，以下のとおり，６万１５００円が相当である。
（計算式）１５００円／日×４１日＝６万１５００円
⑷通院交通費
認める。
⑸駐車場代
認める。
⑹休業損害
否認する。原告Ｘ１に休業損害は発生していない。
原告Ｘ１は，夫婦２人暮らしで，共同して家事労働を行っていた。原告Ｘ１は自らの生活のために家事を行っていたから，これを家事労働として金銭評価することはできない。
⑺傷害による入通院慰謝料
一部否認する。本件の入通院慰謝料は，１８０万円が相当である。本件で損害算定の対象となる入院日数は４１日，通院実日数は１０６日である。また，本件で入通院慰謝料算定の対象となる通院期間は，過失認定日である平成２０年１２月１７日から症状固定日（平成２７年６月１８日）までであるが，骨軟化症の治療のための通院は長期かつ不規則であるため，修正通院期間を算定し，これを通院期間とすべきである。本件の修正通院期間は以下のとおりであるから，入通院慰謝料は１８０万円が相当である。
（修正通院期間）１０６日÷２／７＝３７１日
⑻後遺障害による逸失利益
否認する。原告Ｘ１には基礎収入がないため，後遺障害による逸失利益はない。
⑼後遺障害慰謝料
一部否認する。原告Ｘ１の後遺障害慰謝料は，以下のとおり，別表第２の３級の慰謝料額１８００万円が相当である。
ア原告Ｘ１の後遺障害等級
本件の症状固定日は平成２７年６月１８日であるところ，同月１９日の原告Ｘ１のＡＤＬについて，バーセル指数及び原告Ｘ１らからの聞き取りの状況等からすれば，原告Ｘ１は，本件症状固定時，食事や排泄等の生命維持に必要な身の回りの動作は自立して行うことができたと考えられる。ただし，労務に服することは困難であったと考えられるから，原告Ｘ１の後遺障害等級は別表第２の３級に相当するというべきである。イ原告Ｘ１の更衣については軽介助で，上衣の袖に手を通すのを手伝うことが必要であったが，年齢に伴う老化現象（原告Ｘ１は症状固定日において８３歳と高齢であった）や，原告Ｘ１が依存的で行為を自ら行う積極的な意欲が認められなかったこと（乙Ａ１・９３６／１１３１）が原因であり，骨軟化症が原因ではない。
また，被告病院では，原告Ｘ１の移乗時に見守りはしていたが，安全確保のために行ったものであり，他人の介助が必要とはいえない。手足の振戦も認められたが，手足の振戦は，平成２３年１２月に本件抗ウイルス薬を減量し，Ｐ値もＡＬＰ値も正常化した後の，平成２６年７月頃から症状が出始めており，本件注意義務違反とは関連性がない。さらに，原告Ｘ１は，遅くとも平成１４年にはＢ型肝硬変と診断されていて，本件注意義務違反がなくとも，Ｂ型肝硬変による肝機能や腎機能の低下は避けがたく，健康体とはいえなかった。
⑽将来の付添介護費
否認する。原告Ｘ１は常時介護も随時介護も必要とするものではない。
⑾将来の訪問介護費・福祉レンタル費
将来の訪問介護費は否認し，将来の福祉レンタル費は認める。将来の福祉レンタル費は，１年間の福祉レンタル代が２万７６００円，症状固定時（８３歳）の男性の平均余命６年に対応するライプニッツ係数が５．０７５７である。よって，以下のとおり１４万００８９円が相当である。（計算式）２万７６００円×５．０７５７＝１４万００８９円
⑿薬代
認める。
⒀文書料
認める。
⒁訪問介護費
否認する。
⒂福祉レンタル代
認める。
⒃バリアフリー工事費
①トイレのバリアフリー工事
トイレのバリアフリー工事が必要であったことは認める。もっとも，工事費は４３万８００３円である。
②エクステリアのバリアフリー工事
改修の必要性は不知。仮に必要性が認められても，工事費は１９万８５７６円である。
③風呂のバリアフリー工事
改修の事実が認められない。
④防水シーツ
改修の必要性は不知。仮に必要性が認められても，防水シーツ代は６０００円である。
⒄弁護士費用
否認する。
⒅近親者固有の慰謝料
否認する。別表第２の３級の場合には，近親者慰謝料は必ずしも認められるものではない。
第３当裁判所の判断
１認定事実


前記前提事実に加え，証拠（甲Ａ１ないし７，Ｂ１，７，Ｃ１，２，１１，乙Ａ１ないし４，Ｂ２）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められ，他にこの認定を左右するに足りる証拠はない。
⑴診療経過の概要等
ア本件抗ウイルス薬投与開始まで
原告Ｘ１は，平成４年６月，Ｂ型肝炎と診断された（乙Ａ２）。原告Ｘ１は，平成６年２月８日，肝細胞癌の疑いで他院から紹介されて被告病院を初めて受診した（乙Ａ２，３）。
原告Ｘ１は，平成６年４月２７日，被告病院で肝左葉外側切除術を受けた（乙Ａ２，４）。原告Ｘ１は，同日以降，定期的に被告病院を外来受診した（乙Ａ４，弁論の全趣旨）。
原告Ｘ１は，遅くとも平成１４年には，Ｂ型肝硬変となった（前記前提事実⑵ウ）。
平成１６年４月１９日，原告Ｘ１のＧＯＴ値が６８ＩＵ／ｌ（基準値０－４１），ＧＰＴ値が８４ＩＵ／ｌ（基準値０－４５），γ―ＧＴＰ値が８６ＩＵ／ｌ（基準値１１－６４）となり，肝機能が悪化していた（甲Ｂ１ｐ４，乙Ａ１・６／１１３１）。
平成１６年６月７日，原告Ｘ１のＧＯＴ値が９５ＩＵ／ｌ，ＧＰＴ値が１２２ＩＵ／ｌ，γ―ＧＴＰ値が１０３ＩＵ／ｌであり，肝機能の改善がみられなかった。そこで，被告病院医師は，近医に強力ミノファーゲンＣの投与を依頼した（乙Ａ１・８／１１３１）。
被告病院医師は，平成１６年８月１６日，原告Ｘ１に対し，近医における強力ミノファーゲンＣの投与と並行して，抗ウイルス薬ラミブジン（ゼフィックス）の投与を開始した（乙Ａ１・１０／１１３１，１１／１１３１）。
平成１７年３月１９日，原告Ｘ１について，ラミブジン耐性株の可能性が大きいと判断された（乙Ａ１・１６／１１３１）。被告病院医師は，平成１７年４月２５日，原告Ｘ１に対する本件抗ウイルス薬の投与を開始した（乙Ａ１・１８／１１３１）。イ本件抗ウイルス薬投与開始から同薬の副作用の疑いによる入院まで平成１８年６月２６日，原告Ｘ１のＧＯＴ値が２２ＩＵ／ｌ，ＧＰＴ値が１５ＩＵ／ｌで，ＡＬＰ値は４４９ＩＵ／ｌであった。以後，恒常的にＡＬＰ高値が継続した。（前記前提事実⑵オ，乙Ａ１・３７／１１３１）
平成１８年１１月２０日，ＣＲＥ値が１．１４ｍｇ／ｄｌ（基準値０．５－１．２）となり，軽度腎機能障害が出現した。Ｐ値は１．９ｍｇ／ｄｌ（基準値２．９－４．５）であり，この時期から血清リン値は常に１台となった。（甲Ｂ１ｐ４，５）
平成２０年１２月１７日，原告Ｘ１のＡＬＰ値は１４９８ＩＵ／ｌであった。被告病院医師は，ＡＬＰアイソザイム検査を実施したが，前記前提事実⑵カのとおり，誤った解釈をした。（前記前提事実⑵カ）平成２１年１月２１日，原告Ｘ１に歩行困難が出現した（乙Ａ１・７２／１１３１）。
平成２１年７月１日，原告Ｘ１のＡＬＰ値は１４７０ＩＵ／ｌであった。被告病院医師は，ＡＬＰアイソザイム検査を実施したが，前記前提事実⑵クのとおり，誤った解釈をした。（前記前提事実⑵ク）原告Ｘ１は，平成２２年２月１７日，体重減少を訴えた。原告Ｘ１の体重は，６０ｋｇから４４ｋｇに減少していた。また，原告Ｘ１の歩行困難も継続していた。（前記前提事実⑵ケ）
平成２３年１月１２日，原告Ｘ１のＧＯＴ値は１６ＩＵ／ｌ，ＧＰＴ値は８ＩＵ／ｌ，γ－ＧＴＰ値は１８ＩＵ／ｌ，ＡＬＰ値は１８７４ＩＵ／ｌ，ＣＲＥ値は１．１３ｍｇ／ｄｌであった。原告Ｘ１は，背が縮んだと訴えた。原告Ｘ１の身長は，平成２０年以降の３年間で，約１６０ｃｍから１４０ｃｍになった。（前記前提事実⑵コ，乙Ａ１・１０３／１１３１）
平成２３年８月９日，原告Ｘ１に胸郭の変形が認められた。また，原告Ｘ１は，自力歩行が不可能になり，車椅子を使用するようになった。
（前記前提事実⑵サ）
原告Ｘ１には，平成２３年８月３１日，のどのつかえ感があり，食事が摂れなくなってきていた（乙Ａ１・１１５／１１３１）。平成２３年９月２８日，原告Ｘ１に上肢の巧緻運動障害が認められた（前記前提事実⑵ス）。
ウ本件抗ウイルス薬の副作用の疑いによる入院から平成２７年６月２０日
まで
原告Ｘ１は，平成２３年１２月７日，進行する腎機能障害，低リン血症，高ＡＬＰ血症などから，尿細管性アシドーシスによる骨軟化症が疑われ，翌日に検査目的で被告病院に入院することになった。（前記前提事実⑵セ）


原告Ｘ１は，平成２３年１２月８日，被告病院に入院した。入院後の検査の結果，本件抗ウイルス薬による尿細管アシドーシスとそれに伴うリン酸塩の低下による骨軟化症と診断された。（前記前提事実⑵ソ）平成２３年１２月１４日，原告Ｘ１に対する本件抗ウイルス薬の投与量は従前の半量とされた（前記前提事実⑵タ）。
平成２３年１２月２２日，原告Ｘ１に対するリハビリテーションが開始された（乙Ａ１・２０９／１１３１）。
平成２４年１月１４日付けの被告病院のリハ記録では，原告Ｘ１のリハビリテーション終了時の状況として，両大腿部及び腰背部の疼痛は薬物によるコントロール下で自制の範囲内である旨，ＡＤＬについて，バーセル指数は食事が５点，車椅子への移動が５点，洗顔・歯磨等が５点，排泄動作が５点，入浴が０点，移動が０点，階段昇降が０点，着脱衣が５点，便調節が５点，尿調節が５点で，合計が１００点満点中３５点である旨記載されている（乙Ａ１・２８５／１１３１）。原告Ｘ１は，平成２４年１月１７日，被告病院を退院した（前記前提事実⑵チ）。
平成２４年２月２７日，原告Ｘ１のＣＲＥ値が１．２２ｍｇ／ｄｌ，Ｐ値が５．０ｍｇ／ｄｌ，ＡＬＰ値が２１２１ＩＵ／ｌとなった（乙Ａ１・３１８／１１３１）。
平成２４年４月２５日，ＣＲＥ値が１．３４ｍｇ／ｄｌ，Ｐ値が３．９ｍｇ／ｄｌ，ＡＬＰ値が１３１３ＩＵ／ｌとなり，ＡＬＰ値は高いが改善傾向にあった（乙Ａ１・３２７／１１３１，３３０／１１３１）。平成２５年３月２７日，ＣＲＥ値が１．８０ｍｇ／ｄｌ，Ｐ値が５．５ｍｇ／ｄｌ，ＡＬＰ値が５０８ＩＵ／ｌで，ＣＲＥ値は上昇したが，ＡＬＰ値はさらに低下した。被告病院医師は，抗ウイルス剤や加齢以外に腎機能低下要因はなく，抗ウイルス剤についてはＨＢＶ陽転化の可能性が高く，減量に限界があり，そちらが優先されると判断した。（乙Ａ１・３７４／１１３１）
平成２６年１月２２日，Ｐ値が４．０ｍｇ／ｄｌ，ＡＬＰ値が３５３ＩＵ／ｌとなった。（乙Ａ１・４２２／１１３１，４２３／１１３１）原告Ｘ１は，平成２６年７月２３日，両手両足の震えが強くなってきた旨を訴えた。被告病院医師は，平成２６年８月２７日，手足の振戦は本態性振戦であるとした。また，平成２７年１月２８日，原告Ｘ１は，よくふらつく旨を訴え，被告病院医師は血圧が低いことが原因ではないかと評価した。（乙Ａ１・４４４／１１３１，４５５／１１３１，４７８／１１３１）
平成２７年５月２７日，原告Ｘ１は１週間ほど前から腹部が張って食欲も減退した旨を訴え，腹水の明らかな増強が認められた（乙Ａ１・４９５／１１３１，４９６／１１３１）。
平成２７年５月２９日，原告Ｘ１は腎不全のために被告病院に緊急入院した（乙Ａ１・５０２／１１３１）。同日の看護記録には，原告Ｘ１に四肢の振戦がある旨，安静度として，基本的にはフリーだが，腹満のため検査等は車椅子を使用する旨，トイレに関して安楽尿器を設置した旨，原告Ｘ１から，普段は杖歩行であり，自宅では自分で伝え歩きをしてトイレに行っていた旨を聴取したことが記載されている（乙Ａ１・５１４／１１３１，５１５／１１３１）。
平成２７年６月１０日，被告病院医師から原告Ｘ２及び原告Ｘ３に対し，今後も不安定な状況が継続し，肝臓機能や腎臓機能が進行する旨，原告Ｘ１の食欲のなさも大きな改善は望めない旨等を説明した（乙Ａ１・６４２／１１３１）。
被告病院が平成２７年６月１４日に実施した転倒転落アセスメントでは，原告Ｘ１の危険度分類は危険度Ⅲとされた（乙Ａ１・６２８／１１３１）。
被告病院の平成２７年６月１９日付けの看護記録には，原告Ｘ１について，食事を３分の１摂取した旨，ＡＤＬの低下がある旨，寝返りはベッド柵を使用して行うことができる旨，起き上がりは看護師がリモコンを操作した旨，ベッドからポータブルトイレへの移乗時に見守りを実施した旨，コップに水を入れたり片付けたりなどの口腔ケアには介助が必要である旨，食事のセッティングや更衣を一部介助した旨記載されている（乙Ａ１・６２８／１１３１）。
被告病院の平成２７年７月２３日付けのリハ記録には，平成２７年６月１９日の原告Ｘ１のバーセル指数は食事が１０点で自立，移乗が１５点で自立，整容が５点で自立，トイレ動作が１０点で自立，入浴が０点で一部介助，平地歩行が１０点で歩行器等使用，階段が５点で一部介助，更衣が５点で一部介助，排便管理が１０点で自立，排尿管理が１０点で自立，合計が８０点であった旨記載がある。また，同日には原告Ｘ１は起き上がりが可能で，杖歩行も５０ｍほど可能であった旨，トイレも歩いて行っている旨，室内での生活は可能であった旨も記載されている。
（乙Ａ１・６７０／１１３１，６７１／１１３１）
原告Ｘ１は，平成２７年６月２０日，被告病院を退院した（乙Ａ１・６３３／１１３１）。


被告病院の平成２７年６月２５日付けの看護サマリには，平成２７年５月２９日から同年６月２０日までの期間について，原告Ｘ１のＡＤＬの状況として，活動・移動は杖歩行で転倒予防のため付添いが必要，体位変換が自己で可能，褥瘡なし，食事／栄養は自立で嚥下問題なし，半分から１／３くらいの摂取量，清潔は気分が向けばシャワー浴，それ以外は清拭・陰部洗浄で，入院中はほとんど清拭していた，更衣は一部介助，排泄・排尿は安尿使用，自立で，便はトイレまで歩行，移動は見守りという旨の記載がある（乙Ａ１・６４２／１１３１）。
エその後の状況
平成２７年７月３１日，原告Ｘ１は，食事の摂取があまりできず，発熱や呼吸苦等の症状も見られたとして被告病院を受診し，Ｂ型肝硬変・肺炎に対し，抗生剤による加療のために被告病院に緊急入院した（乙Ａ１・６７２／１１３１）。
入院前の状況
ａ平成２７年１０月９日付けのリハ記録には，病前のＡＤＬとして，食事は食事動作自立で料理は妻がする，排泄は移動がＴ字杖にて自立でトイレ動作は妻の介助あり，入浴は妻が洗体で自分でする時もあった，更衣はベッド上で妻が介助，整容は自立という旨の記載がある（乙Ａ１・９４５／１１３１，９４６／１１３１）。
ｂ平成２７年１０月１０日付けの被告病院リハ記録には，原告Ｘ２から，原告Ｘ１が室内で寝たりテレビを見たりの生活であった旨，トイレ時に見守りを行い，必要に応じて軽介助をした旨，入浴介助をした旨，週１回，往診と訪問看護が入っていた旨，原告Ｘ２が買い物に行くなどする際は，原告Ｘ１が一人で家で過ごし，一人でトイレへ行くこともあった旨を聞き取ったと記載されている（乙Ａ１・９４７／１１３１）。
ｃ平成２７年１０月１４日付けの被告病院リハ記録には，「病前のＡＤＬレベル」として，食事は食事動作自立で料理は妻がする，排泄は移動がＴ字杖にて自立で排泄動作も自立，入浴は妻が一緒に入浴し見守り，自身にて洗体可能，更衣はベッド上で妻が軽介助，整容は自立という旨及び基本的に下肢の振戦がない場合は見守りレベルでＡＤＬ可能で振戦が生じている際は介助しているとのこと，との記載がある（乙Ａ１・９５４／１１３１，９５５／１１３１）。
被告病院の平成２７年８月２日付けの看護記録には，原告Ｘ１がベッド上での端座位から部屋の洗面台まで伝い歩きで歩行した旨記載されている（乙Ａ１・６９６／１１３１）。
被告病院の平成２７年８月５日付けの看護記録には，原告Ｘ１について，高齢で筋力低下があり，寝返りや起き上がりは背中を支える介助が必要である旨，歩行にふらつきがあり，ベッドからポータブルトイレへの移乗には見守りが必要である旨，セットを行えば自分で義歯の消毒ができる旨等が記載されている（乙Ａ１・７２８／１１３１，７２９／１１３１）。
被告病院の平成２７年８月３０日付けの看護記録には，原告Ｘ１について，トイレ移乗時に下肢の震えがあった旨や寒気がないのにベッドに横になっても膝が震える旨等が記載されている（乙Ａ１・８１７／１１３１）。
被告病院の平成２７年９月３日付けの看護記録には，原告Ｘ１について，時折四肢の振戦がある旨記載されている（乙Ａ１・８３３／１１３１）。
被告病院の平成２７年９月１５日付けの看護記録には，原告Ｘ１について，午前中は臥床傾向であったが，午後からは端座位で過ごすことが多かった旨記載されている（乙Ａ１・８７４／１１３１）。被告病院の平成２７年１０月４日付けの看護記録には，口腔ケアにはセッティングや入れ歯の接着ゲルを洗浄液につけるなどの介助が必要である旨，高齢で筋力低下があって寝返りは支えがあれば自分で行えた旨，歩行にふらつきがあってベッドからポータブルトイレへの移乗には見守りが必要である旨，食事摂取が少量であるため適宜エンシュアの飲用を促した旨，筋力低下のために衣服の着脱には軽介助が必要であった旨記載されている（乙Ａ１・９２８／１１３１）。
被告病院の平成２７年１０月６日付けの看護記録には，原告Ｘ１は促せば食堂まで歩行することが可能であるが，あまり動かない旨，看護師見守りの下でポータブルトイレで排泄を行う旨，更衣などでも声をかけなければあまり動かず依存的である旨記載されている（乙Ａ１・９３６／１１３１）。
被告病院の平成２７年１０月１１日付けの看護記録には，原告Ｘ１は，看護師の見守りの下，杖をしっかりと使用して，ふらつきなく比較的スムーズに病棟内を１周することができた旨記載されている（乙Ａ１・９４９／１１３１）。
被告病院の平成２７年１１月１６日付けのリハ記録には，原告Ｘ１の同月１４日のバーセル指数は，食事は１０点，移乗は１０点，整容は５点，トイレ動作は１０点，入浴は０点，平地歩行は１０点，階段は０点（未実施），更衣は１０点，排尿管理は１０点，排便管理は１０点であった旨記載されている。また，総括として，入院中における臥床によってＡＤＬが低下したため理学療法を行った旨，理学療法を行った当初は筋力低下のためＴ字杖歩行に軽介助が必要であったが，理学療法を行った結果，監視下でＴ字杖歩行が可能となった旨記載されている（乙Ａ１・１０５５／１１３１ないし１０５７／１１３１）。原告Ｘ１は，平成２７年１１月１６日，被告病院を退院した（乙Ａ１・１０５３／１１３１）。
⑵原告Ｘ１の状態に関するその他の事情


ア原告Ｘ１は，平成２２年１０月２９日，名古屋市から脊椎疾患による歩行困難な体幹機能障害として身体障害３級の認定を受けて身体障害者手帳を交付され，平成２７年６月３０日に再交付された（甲Ｃ２）。イ原告Ｘ１は，介護保険認定において，名古屋市から，平成２４年２月２日に要介護３（甲Ａ７），平成２７年６月１日に要介護２（甲Ｃ１），平成２９年１月１２日に要介護３（甲Ａ２）の認定を受けた。ウ介護支援専門員は，平成２３年８月８日付けの介護保険住宅改修状況等確認書に，原告Ｘ１の身体状況について，立ち座りや段差のある場所の移動は介助が必要である旨，室内はゆっくり伝い歩きができるが見守りが必要である旨，屋外は車椅子介助である旨を記載した。また，介護状況として，トイレまでの移動経路に２５ｃｍの段差が２カ所ある旨，和式便器であるため立ち座りが困難であってトイレ介助に原告Ｘ２の負担が大きい旨等記載し，原告Ｘ１からの聴取内容として，原告Ｘ１はトイレへの移動及び移乗において原告Ｘ２の介助を受けているが，自分一人で行くことができるようにしたい旨，住宅改修によりトイレ動作を自立させ原告Ｘ２の介護負担を軽減したい旨記載した（甲Ｃ１１）。
エＥ医院のＦ医師は，原告Ｘ１について，平成２４年１月１７日付け訪問看護指示書で，日常生活の寝たきり度をＢ２とし，要介護２とし（甲Ａ３），同月１９日付け居宅管理指導に基づく診療情報提供書で，日常生活自立度（寝たきり度）をＢとして要介護２とし（甲Ａ４），平成２７年４月１７日及び同年７月３日付け居宅管理指導に基づく診療情報提供書で日常生活自立度（寝たきり度）をＢ２として要介護２とした。（甲Ａ５，６）なお，障害高齢者の日常生活自立度（寝たきり度）判定基準では，Ｂ２は，屋外での生活では何らかの介助を要し，日中もベッド上の生活が主体であるが，座位を保ち，介助により車椅子に移乗する状態を意味する（甲Ｂ７）。
オ被告病院医師は，平成２７年４月２２日付けの身体障害者診断書・意見書（肢体不自由障害者用）で，原告Ｘ１について，多発脊椎圧迫骨折，脊柱後弯変形を原因とする体幹不自由を理由に，障害の程度が身体障害者福祉法別表３級相当であるとした。また，体幹や下肢に脊髄に起因する運動障害（弛緩性麻痺）がある旨記載し，１００ｍ以上歩行不能である旨，１分間以上の起立位が困難である旨も記載した。原告Ｘ１の動作及び活動については，寝がえりする，足を投げ出して座るという項目は○（自立）とし，椅子に腰かける，立つ，家の中の移動，洋式便器に座る，排便のあと始末をする，食事をする，コップで水を飲む，閉じ紐を結ぶ，ワイシャツのボタンをとめる，シャツを着て脱ぐ，ズボンを穿いて脱ぐ，ブラシで歯を磨く，顔を洗いタオルで拭く，タオルを絞る，背中を洗う，公共の乗り物（タクシーを除く）を利用する，という項目は全て△（半介助）とした。また，二階まで階段を昇って下りる，屋外を移動する（家の周辺程度）という項目は×（全介助又は不能）とした。（甲Ａ１）
⑶症状固定日
前記⑴のとおり，原告Ｘ１に平成１７年４月２５日に本件抗ウイルス薬が投与された後，平成１８年６月２６日からＡＬＰ値が高値となり，同年１１月２０日からＰ値が１台となって，原告Ｘ１は骨軟化症となった。その後，平成２３年１２月１４日以降，本件抗ウイルス薬を減量したところ，平成２４年２月２７日にＰ値が正常化し，平成２６年１月２２日の時点でＡＬＰ値が正常化した。また，平成２７年６月１９日時点でのＡＤＬの状況はそれ以前よりも回復しており，同年７月３１日の入院前のＡＤＬの状況も同年６月１９日時点でのＡＤＬの状況から大きな変化がなかったと認められる。したがって，原告Ｘ１の症状固定日は平成２７年６月１８日と認められる。これに対し，原告らは，原告Ｘ１の症状固定日が平成２７年６月２０日であることを前提とした損害額を主張しながら，症状固定日は正確に言えば平成２７年における２回目の退院日である平成２７年１１月１６日頃であるとも主張し，かつ，症状固定の時期が平成２７年１１月１６日頃でも被告主張の時期と大差はないと考える旨主張する。
しかし，のとおり，平成２７年７月３１日の入院はＢ型肝硬変や肺炎に対する抗生剤による加療のための入院であり，かつ，同入院前のＡＤＬの状況と平成２７年６月１９日時点でのＡＤＬの状況に大きな違いはないから，上記のとおり，症状固定日は平成２７年６月１８日というべきで，上記原告らの主張を採用することはできない。
バーセル指数得点の定義（乙Ｂ２）
ア食事
１０点：自立。手が届く位置に誰かが食べ物を置いてやれば，盆又はテーブルから食事をとることが自力ででき，切ることや塩こしょうをふることなども自己でできる。
５点：上記の事柄に関して何らかの介助が必要。
イ車椅子からベッドへの移動及びその逆
１５点：上記動作の全過程において自立。
１０点：上記動作のいずれかの段階で何らかの介助が必要。５点：患者は他者の助けを借りずに座位まで起き上がることはできるが，立位になるのに体を引き上げてもらったり，乗り移るのにかなりの助けが必要。
ウ整容
５点：両手と顔を洗い，髪をとき，歯を磨き，髭を剃ることができる。器具の取り扱いや出し入れもできなければならない。
エトイレへの出入り
１０点：他人の助けなしに，トイレへの出入り，着衣の開け閉め，衣服が汚れないようにすること，紙を使うことができる。必要なら，手すりや固定した家具につかまってよい。
５点：バランス不良のために介助を必要としたり，衣服の扱いや紙の使用に関して介助を必要とする。
オ洗体
５点：入浴，シャワー，清拭のいずれでもよいが，他人についていてもらうことなしに，必要な動作を全て自分でできなければならない。
カ平地歩行
１５点：介助又は監視なしで少なくとも５０ヤードを歩くことができる。義歯，装具，松葉杖，一本杖，歩行器（キャスター付きを除く）のいずれを使ってもよい。
１０点：上記のいずれかに関して監視又は介助を必要とするが，わずかな介助で５０ヤード以上歩くことができる。


キ階段昇降
１０点：監視又は介助なしに階段を安全に上りかつ下りることができる。必要なら手すりにつかまってもよいし，松葉杖や一本杖を使ってよい。
５点：上の事項のいずれかに関して監視又は介助を要する。
ク更衣
１０点：すべての衣服について着ること，脱ぐこと，締めることができ，靴紐を結ぶことができる。
５点：いずれかの衣服の着脱又は締めに関して助けを要する。少なくとも半分以上は自分でしなければならない。
ケ排便コントロール
１０点：腸のコントロールができており，失敗がない。必要なら座薬を使ったり浣腸器を取り出したりすることができる。
５点：座薬を使ったり浣腸器を取り出したりするのに助けを必要とする，又は，時々失敗がある。
コ排尿コントロール
１０点：昼も夜も膀胱のコントロールができている。
５点：時々失敗がある。尿器を持って来てもらうまでやトイレへ行くまで間に合わないことがあったり，補助器に関して助けを必要としたりする。
２争点（損害の額）に対する判断
⑴治療費    ２４万５３７０円
ア平成２６年１月２２日までの治療費が２４万５３７０円であることについて当事者間に争いはない。
イ原告Ｘ１は，平成２６年１月２２日より後の治療費合計１万５８６０円についても本件注意義務違反によるものであると主張する。しかし，前記１⑴ウのとおり，平成２６年１月２２日にはＡＬＰ値とＰ値が正常化していることが認められるから，同日から平成２７年５月２７日までの通院及び平成２７年５月２９日から同年６月２０日までの入院は，腎機能低下に対処するためのもので，本件注意義務違反に基づく治療とは認め難く，他に平成２６年１月２２日より後の治療が本件注意義務違反に基づく治療であると認めるに足りる証拠はない。
したがって，この点に関する原告らの主張を認めることはできない。
⑵付添看護費    ４８万２０００円
ア入院付添看護費    １６万４０００円
前記⑴のとおり，本件注意義務違反に基づく治療期間は，平成２０年１２月１７日から同２６年１月２２日までであり，その間の原告Ｘ１の入院日数は，平成２３年１２月８日から同２４年１月１７日までの４１日（前記前提事実⑵チ）である。前提事実及び前記認定事実によれば，原告Ｘ１は，被告病院に入院した平成２３年１２月８日時点で７９歳であり，自力歩行が困難となり車椅子を使用していたこと，のどのつかえ感があり，食事がとれなくなってきていたこと，上肢の巧緻運動障害が認められたことからすると，被告病院に入院していた期間，付添看護が必要であったと認められる。そして，上記の原告Ｘ１の症状からすると，付添看護費としては１日４０００円とするのが相当である。
したがって，入院付添看護費は，１６万４０００円となる（４０００円×４１日）。
イ通院付添看護費    ３１万８０００円
通院付添いの必要性について当事者間に争いはない。
そして，前記１⑴及び⑵の原告Ｘ１の症状やその程度，原告Ｘ１の年齢等からすると，通院付添看護費は日額３０００円とするのが相当である。また，前記⑴のとおり，本件注意義務違反に基づく通院は，平成２０年１２月１７日から同２６年１月２２日までの間のものであり，その間の実通院日数は１０６日と認められる（乙Ａ１，乙Ｃ１）。
したがって，通院付添看護費は３１万８０００円（３０００円×１０６日）となる。
⑶入院雑費    ６万１５００円
前記⑵のとおり，本件注意義務違反に基づく原告Ｘ１の入院日数は，平成２３年１２月８日から同２４年１月１７日までの４１日である。そして，入院雑費は，１日当たり１５００円とするのが相当であるから，入院雑費の合計は６万１５００円（１５００円×４１日）となる。
⑷通院交通費    １万６１１０円
当事者間に争いがない。
⑸駐車場代    ８０００円
当事者間に争いがない。
⑹休業損害    ０円
原告Ｘ１は，原告Ｘ２と二人で暮らし，夫婦共同で日常家事を行い，買い物，掃除，炊事，洗濯等を行っていたところ，本件注意義務違反により平成２０年１２月１７日から症状固定日である同２７年６月２０日までの間，入通院を余儀なくされ，日常家事労働に著しい支障をきたしたとして，休業損害が生じたと主張する。
しかし，原告Ｘ１が行っていた家事労働は，自ら生活するため日常的に行っていたもので，しかも，原告Ｘ１は，平成２０年１２月１７日時点で７６歳であることからすると，日常家事労働に著しい支障をきたしたことをもって，原告Ｘ１に休業損害が生じたとは認め難く，他に原告Ｘ１の主張を認めるに足りる証拠もない。
したがって，本件注意義務違反による休業損害は認められない。
⑺傷害による入通院慰謝料    １９０万円
原告Ｘ１の症状固定日は，前記１⑶のとおり，平成２７年６月１８日であるところ，本件注意義務違反の日である平成２０年１２月１７日から同２７
年６月１８日までの入通院期間入院日数
が４１日，通院日数が１０６日である。また，通院が長期にわたることや原告Ｘ１の通院の頻度等からすると，原告Ｘ１の入通院慰謝料としては１９０万円が相当である。
⑻後遺障害による逸失利益    ０円
前記⑹と同様の理由で，本件注意義務違反により原告Ｘ１に逸失利益が生じたとは認められない。
⑼後遺障害慰謝料    ２２００万円
アＸ１の症状は，平成２７年６月１８日に固


定したと認められるところ，前記のとおり，原告Ｘ１の平成２７年６月１９日のＡＤＬ評価は，食事，移乗，整容，トイレ動作，排便管理，排尿管理につき自立とされ，平地歩行も１０点で歩行器等使用とされている。また，前記のとおり，原告Ｘ２が，原告Ｘ１のトイレ時には見守りを行い，必要に応じて軽介助，入浴介助を行っていた旨，一緒に入浴して見守っていた旨，更衣はベッド上で軽介助していた旨聴取されているものの，原告Ｘ２が家にいない場合は原告Ｘ１が一人で家で過ごし，一人でトイレに行くこともあった旨も聴取されている。そして，これらの事実からすると，原告Ｘ１は，基本的な身の回りの処理の動作について自立しているとみる余地もある。
しかし，他方，Ｘ１の平成２７年６月１９
日のＡＤＬ評価でも，入浴は０点で自立していないとされ，階段や更衣も一部介助とされている。また，Ｅ医院のＦ医師は，
原告Ｘ１について，平成２４年１月１７日付け訪問看護指示書で，日常生活の寝たきり度をＢ２（屋外での生活では何らかの介助を要し，日中もベッド上の生活が主体であるが，座位を保ち，介助により車椅子に移乗する状態）として要介護２とし，同月１９日付け居宅管理指導に基づく診療情報提供書で，日常生活自立度（寝たきり度）をＢとして要介護２とし，平成２７年４月１７日及び同年７月３日付け居宅管理指導に基づく診療情報提供書で日常生活自立度（寝たきり度）をＢ２として要介護２としている。
さらに，原告Ｘ１平成２２年１０月２９日，名
古屋市から脊椎疾患による歩行困難な体幹機能障害として身体障害３級の認定を受けて身体障害者手帳を交付され，同２７年６月３０日に再交付さら，同２４年２月２日に要介護３，同２７年６月１日に要介護２の認定を受けている。
これらの事実によれば，原告Ｘ１は，自立して一人暮らしができるとはいい難く，随時他人の介護を要する状態にあると認められる。したがって，原告の後遺障害は，別表第１の第２級に相当するというべきである。
イこれに対し，原告らは，原告Ｘ１について常に介護を要する状態であり，原告Ｘ１の後遺障害は別表第１の第１級に相当すると主張し，証拠（甲Ｂ８ないし１０）にはこの主張に沿う記載がなされている。しかし，すでに判示したところに加え，症状固定時の原告Ｘ１の年齢（８３歳）や，前記１アのように，遅くとも平成１４年には，Ｂ型肝硬変となっていることなどからすると，原告Ｘ１について常に介護を要する状態であるとまではいい難く，仮に，そのような状態にあったとしても，本件注意義務違反によって生じた後遺障害としては，随時介護を要する状態であるとみるのが相当である。
ウ以上によれば，原告Ｘ１の後遺障害慰謝料は２２００万円が相当である。
⑽将来の付添介護費    ５５５万７８９１円
前記⑼のとおり，原告Ｘ１は，食事や排泄等の日常生活の動作について随時介護を要する状態にあるから，将来の付添介護費も本件注意義務違反によって生じた損害と認められ，既に判示したところによれば，将来介護費については，日額３０００円の限度で認めるのが相当である。そして，症状固定日である平成２７年６月１８日から平均余命までの期間は６年で，それに相当するライプニッツ係数５．０７５７を用いて将来介護費を算定すると，５５５万７８９１円となる（３０００円☓３６５日☓５．０７５７）。
⑾将来の訪問介護費・福祉レンタル費    ３７万０９３７円将来の福祉レンタル費１４万００８９円については当事者間に争いがない。証拠（乙Ｃ２・２枚目，乙Ｃ３・６枚目）によれば，平成２６年１月から同年１２月の訪問介護費・福祉レンタル費の合計額は７万３０８１円であることが認められるところ，既に判示したような原告Ｘ１の後遺障害の内容からすると，将来の訪問介護費も本件注意義務違反によって生じる損害と認められる。そして，原告Ｘ１の平均余命６年に対するライプニッツ係数５．０７５７に基づいて，将来の訪問介護費・福祉レンタル費を算定すると，３７万０９３７円（７万３０８１円☓５．０７５７）となる。
⑿薬代    ２万２６２０円
当事者間に争いがない。
⒀文書料    １万１９１２円
当事者間に争いがない。
⒁訪問介護費    １５万９５６１円
証拠（乙Ｃ２）によれば，原告Ｘ１は，平成２７年６月１８日に症状が固定するまでの間，訪問介護費として合計１５万９５６１円を支払ったことが認められる。そして，既に判示したような原告Ｘ１の後遺障害の内容からすると，上記訪問介護費は，本件注意義務違反によって生じた損害と認められる。
⒂福祉レンタル代    １０万２８００円
当事者間に争いがない。
⒃バリアフリー工事費等    ８４万４１００円
トイレのバリアフリー工事が必要であること，その工事費として４３万８００３円を要したことは当事者間に争いはない。
既に判示したような原告Ｘ１の症状や介助の状況等からすると，玄関ポーチの段差をなくしてスロープをつけ，玄関の内側に手すりをつけるバリアフリー工事，風呂場に手すりを付けるバリアフリー工事，湯船の中で座れるよう湯船の中に入れることができる椅子を用意することは，いずれも必要なものと認められる。また，証拠（甲Ｂ８）によれば，原告Ｘ１は，一人でベッドからトイレに行った際，トイレに間に合わず，おむつに漏らすことが数回あったことが認められるから，防水シーツを購入する必要性も認められる。そして，証拠（甲Ｃ５ないし８，１０）によれば，玄関及び浴室のバリアフリー工事として合計４０万１９９７円を要したこと，湯船の中に入れる椅子の購入費用として１万７０００円を要したこと，防水シーツの購入費用として６０００円を要したことが認められる。
したがって，バリアフリー工事費等として，原告Ｘ１が主張する８４万４１００円を認めることができる。
⒄弁護士費用    ３００万円


平成２６年１２月１８日判決言渡
平成２６年（行ケ）第１００５９号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２６年１２月４日
判決
原告     ユーロ－セルティックエス．ア．
訴訟代   理人弁   理士   恩田   誠
同恩   田博宣
同中   嶋恭久
同小   林徳夫
同本田     淳
同中   村美樹
被告   特許庁長官
指定代理人   渕野留   香
同内   田淳子
同板   谷一弘
同内山     進
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１請求
特許庁が不服２０１１－１４８１２号事件について平成２５年１０月１８日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等（当事者間に争いがない。）原告は，発明の名称を「ヨードホールを含有する乾燥リポソーム製薬組成物を含むパッケージ及び同組成物を適用する方法」とする発明について，平成１６年４月２６日に特許出願（特願２００４－１２９５９０号（パリ条約による優先権主張２００３年５月１９日）。以下「本願」という。平成２２年１１月１５日付け手続補正後の請求項の数は１７である。）をしたが，平成２３年３月３日付け（同月８日発送）で拒絶査定を受けたので，同年７月８日，これに対する不服の審判を請求した。
特許庁は，この審判請求を，不服２０１１－１４８１２号事件として審理した結果，平成２５年１０月１８日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，同審決の謄本を，同年１１月５日，原告に送達した。原告は，平成２６年３月４日，上記審決の取消しを求めて本件訴えを提起した。
２特許請求の範囲
前記手続補正後の本願の特許請求の範囲における請求項１の記載は次のとおりである（甲４。この請求項に係る発明を，以下「本願発明」という。また，同手続補正後の本願の明細書を，以下「本願明細書」という。）。
【請求項１】
プラスチック材料，紙又は厚紙製のパッケージ中に，ヨードホールを含有する乾燥リポソーム製薬組成物を含む，保存安定性を備えたパッケージ。
３審決の理由
別紙審決書写しのとおりである。要するに，本願発明は，特表２００２－５１６２６５号公報（以下「引用例１」という。）及び特開平１０－１０９９３８号公報（以下「引用例２」という。）に記載の発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができず，したがって，本願は，その余の請求項に係る発明について論及するまでもなく拒絶すべきであるというものである。審決が，上記結論を導くに当たり認定した，引用例１に記載の発明（以下「引用例１発明」という。）の内容，本願発明と引用例１発明との間の一致点及び相違点は，次のとおりである。
ア引用例１発明の内容
「使用時に水を添加することで，上気道及び／又は耳に適用するための医薬製剤として再構築される，粒状担体であるリポソームとポビドンヨードを含有する凍結乾燥させたリポソーム固体。」
イ一致点
「（使用時に水（媒体）を添加することで医薬製剤として再構築される，）ヨードホールを含有する乾燥リポソーム製薬組成物」である点。
ウ相違点
本願発明では，乾燥リポソーム製薬組成物を，（Ａ）「プラスチック材料製のパッケージ中に」，かつ，（Ｂ）「保存安定性を備えたパッケージ」に含む（保存する）ことが特定されているのに対し，引用例１発明ではこのような特定はされていない点。
第３原告の主張
審決には，相違点の認定の誤り（取消事由１），相違点（Ａ）に係る容易想到性の判断の誤り（取消事由２）及び相違点（Ｂ）に係る判断の誤り（取消事由３）があり，これらはいずれも審決の結論に影響するものであるから，審決は取り消されるべきである。
１取消事由１（相違点の認定の誤り）
本願発明は，「プラスチック材料，紙又は厚紙製のパッケージ」という発明特定事項を有している。そして，本願発明と引用発明との一致点及び相違点を認定する際には，全ての発明特定事項を考慮する必要があるから，本願発明と引用例１発明との相違点は，次のとおりに認定すべきであり，これと異なる審決の認定は誤りである。
「本願発明では，乾燥リポソーム製薬組成物を，（Ａ）「プラスチック材料，紙又は厚紙製のパッケージ中に」，かつ，（Ｂ）「保存安定性を備えたパッケージ」に含む（保存する）ことが特定されているのに対し，引用例１発明ではこのような特定はされていない点。」
２取消事由２（相違点（Ａ）に係る容易想到性の判断の誤り）審決は，引用例１発明に引用例２の知見を勘案して，相違点（Ａ）に係る本願発明の構成とすることは，当業者にとって容易想到である旨判断したが，この審決の判断は，事後的な分析によるものであり，誤りである。以下の点によれば，本願発明に係るヨードホール含有乾燥リポソーム製薬組成物を「プラスチック材料，紙又は厚紙製のパッケージ中に」保存するものとすることに想到することは，当業者であっても困難である。引用例１には，ヨードホール含有乾燥リポソーム製薬組成物を長期間にわたり保存することに関しては示唆すらされておらず，ましてや，「プラスチック材料，紙又は厚紙製のパッケージ」に入れて保存することに関する示唆もない。すなわち，引用例１には，本願発明の解決課題及び解決手段について，開示も示唆もされていない。
引用例２によれば，ポビドンヨード粉末を，例えば遮光・色付きではない合成樹脂容器に保存し得るといった技術事項については把握し得たとしても，本願発明の「プラスチック材料，紙又は厚紙製のパッケージ」に対する反応性については開示も示唆もされていないし，特に，「紙又は厚紙製のパッケージ」は，引用例２に記載された合成樹脂に含まれず，引用例２において開示も示唆も全くされていないから，引用例２に基づいて，ガラス製ではない「プラスチック材料，紙又は厚紙製のパッケージ」に想到するように動機付けられることはない。
引用例２に開示されている製剤はポビドンヨード粉末であり，ヨードホール含有乾燥リポソーム製薬組成物とは全く異なる性質を有する。すなわち，引用例２に記載のポビドンヨード粉末を含有する製剤は，賦形剤（基材）として高粘度の高分子化合物を使用しており，このような粘性を有する製剤となる引用例２に記載の製剤と乾燥リポソーム製剤とは，その性質が異なり，その保存条件等も相違する。


ポビドンヨード粉末とヨードホール含有乾燥リポソーム製薬組成物が同様の性質を有すること，また，乾燥状態にあるリポソームの保存安定性とヨードホール含有乾燥リポソーム製薬組成物の保存安定性が同様であることに，いずれも技術的根拠がない以上，たとえ，当業者が，引用例２に基づき，ポビドンヨード粉末が合成樹脂容器に保存可能であることを理解できたとしても，ヨードホール含有乾燥リポソーム製薬組成物についても合成樹脂容器に保存可能であるとは認識できず，ましては，その場合に，長期の保存が可能であるとは認識できない。
加えて，引用例１の実施態様例における「容器」の原語は「ｖｉａｌ」すなわち「ガラス瓶」であるから，引用例１に接した当業者は，引用例１の乾燥リポソーム組成物が最終的にガラス瓶に保存され得ると認識でき，このような最終製剤の保存形態を変更するように，引用例２に接した当業者が動機付けられることはない。
したがって，当業者には，引用例１発明のヨードホール含有乾燥リポソーム製薬組成物の保存容器として，プラスチック材料を使用する動機付けはない。
本願の優先権主張日（以下「本願優先日」という。）当時の当業者の技術常識を示す先行技術文献である欧州特許出願公開第０３７１２８３号明細書（以下「甲５文献」という。）及びこれに対応する特開平２―２１３３４８号公報（以下「甲６文献」という。）は，ヨードホールの安定性を有する製剤を得るべく，乾燥リポソームの形態に変更するという技術事項を何ら教示しておらず，むしろ，ヨードホールの安定性を得るべく余剰なヨウ素を使用するという，本願発明の解決手段から遠ざける示唆をしている。
３取消事由３（相違点（Ｂ）に係る判断の誤り）
審決は，本願明細書の記載に基づき，「本願発明では，ヨードホール含有調製物が，乾燥粒状の形態にて提供されることにより，保存安定性の問題が解決されている。」と認定し，この認定に基づき，本願明細書に記載された「乾燥粒状ヨードホール含有組成物，特に凍結乾燥組成物」に相当する引用例１発明の「粒状担体であるリポソームとポビドンヨードを含有する凍結乾燥されたリポソーム固体」は，本願発明の「保存安定性を備えた」なる発明特定事項を満足するといえ，これは，保存するためのパッケージの素材によらないとして，相違点（Ｂ）は実質的な相違点ではないと判断した。
しかるに，本願発明の認定は，特許請求の範囲の記載に基づいて行われるべきである。本願発明における保存安定性に関する審決の上記認定は，特許請求の範囲の記載に基づいておらず，事後的な分析によるものであり，失当である。また，審決は，引用例２の記載に接した当業者は，引用例１発明について，「製剤中のポビドンヨードが乾燥された状態で存在することから，溶液状で存在する場合のような不活性化の問題がなく，長期の保存が可能であることを認識できる」と指摘したが，引用例２に記載の製剤と乾燥リポソーム製剤とではその性質が異なり，保存条件等も相違するから，審決の上記指摘は失当である。以上によれば，引用例１及び２に基づき，相違点（Ｂ）は実質的な相違点ではないと判断することはできず，審決のかかる判断は誤りである。
第４被告の主張
１取消事由１について
本願発明は，請求項１に記載のとおり，パッケージがプラスチック材料製である場合の発明，紙製である場合の発明，厚紙製である場合の発明のいずれであってもよく，審決は，パッケージがプラスチック材料製である場合の本願発明と引用例１発明とを対比したから，審決の相違点の認定に誤りはない。
２取消事由２について
以下の点によれば，相違点（Ａ）に係る本願発明の構成が引用例１及び２に記載の発明から容易想到である旨の審決の判断に誤りはない。医薬分野において，長期保存安定性に優れた薬剤を得ることは当業者が当然考慮する事項にすぎないこと，その際に，医薬品の保存容器について検討することも当業者が当然に行うことであることは，技術常識である。そして，引用例１発明のポビドンヨード含有乾燥リポソーム製薬組成物についても，より長期保存安定性に優れた薬剤とすること，その際に，保存容器について検討することも，当業者が当然行うことである。引用例２の記載からは，乾燥した固形形態のポビドンヨード粉末の場合には，合成樹脂容器に保存できること，パッケージ中で長期に保存できることを認識できる。
そして，引用例２の記載に接した当業者は，引用例１発明のポビドンヨード含有乾燥リポソーム製薬組成物は，ポビドンヨードが乾燥された固体状態で含有されるものであることから，引用例２のポビドンヨード粉末の場合と同様に，合成樹脂容器が適用できることを理解できるし，その場合には，溶液状ではないことから，ポビドンヨードの溶液状態での保存中に生じる不活性化等の問題もなく，引用例２のポビドンヨード粉末の場合と同様に，長期保存が可能であることを認識できるといえる。
実際，リポソームは本願優先日当時によく知られた薬剤担体であり，乾燥された固体状態のリポソームが保存安定性に問題がないことも医薬分野において周知の事項であった。
よって，引用例２の記載に接した当業者は，引用例１発明のポビドンヨード含有乾燥リポソーム製薬組成物についても合成樹脂製の容器が使用可能であり，その場合に長期の保存が可能であると認識できるといえる。引用例２に記載の製剤は，賦形剤（基材）として高粘度の高分子化合物を使用するものであるが，本願発明の乾燥リポソーム製薬組成物は，本願明細書によれば，使用時にポビドンヨード粉末とゲル形成物質等の媒体を混合して，ハイドロゲル製剤のような粘性を有する製剤として調製できるものであるから，引用例２の製剤と同様の性質を有するものといえる。よって，粘性を有する製剤となる点で引用例２のポビドンヨード粉末と本願発明の乾燥リポソーム製薬組成物とでは性質が異なることを理由に，その保存条件等が相違するということはできない。
引用例１のポビドンヨード含有乾燥リポソーム製薬組成物には，本願発明の解決課題とされる，ヨードホール含有調製物が乾燥状態でない場合の保存安定性等の問題点は存在しない。よって，甲５文献や甲６文献に示される，ヨードホール溶液の保存安定性を高めるために追加ヨウ化物を使用する手段が，本願優先日当時の当業者の技術常識であったとしても，そのことが，溶液形態ではなく乾燥形態である引用例１発明のリポソーム製薬組成物の保存を，合成樹脂製のパッケージで行う点についての審決の容易想到性の判断に影響を与えるものではない。
３取消事由３について


審決は，相違点（Ｂ）に係る「保存安定性を備えた」なる発明特定事項について，本願明細書の記載を踏まえて，その技術的意義を理解したものである。本願発明の特許性の判断に当たり，その正確な理解のため，本願発明の発明特定事項に関する本願明細書の記載を参酌することが許されるのは当然であり，このような理解は，いわゆる後知恵（事後的な分析）には当たらない。そして，審決は，本願発明における「保存安定性を備えた」とは，本願明細書に，ヨードホール含有調製物が，乾燥粒状の形態にて提供される場合には，乾燥状態でない場合には該組成物のパッケージ化に適していない素材のパッケージであってもよいとされていることからみて，パッケージの素材にかかわらず，ヨードホール含有調製物が乾燥粒状の形態であれば備えている性質であることが理解できると判断した。その上で，審決は，乾燥粒状の形態である引用例１発明のポビドンヨード含有乾燥リポソーム製薬組成物は，本願発明の「保存安定性を備えた」なる性質を備えているといえ，これは，保存するためのパッケージの素材によらないと判断したものである。
このような「保存安定性を備えた」なる発明特定事項についての審決の理解に誤りはなく，引用例１発明の「粒状担体であるリポソームとポビドンヨードを含有する凍結乾燥されたリポソーム固体」がプラスチック製のパッケージに保存される場合であっても，かかるパッケージは「保存安定性を備えた」ものといえるから，審決に判断の誤りはない。
また，引用例２に記載の製剤と乾燥リポソーム製剤の保存条件等に相違があることを理由に，審決の指摘を非難する原告の主張が失当であるのは，前記２
第５当裁判所の判断
当裁判所は，原告の主張は理由がないと判断する。その理由は次のとおりである。
１取消事由１について
原告は，本願発明と引用発明との一致点及び相違点を認定する際には，全ての発明特定事項を考慮する必要があるとして，本願発明と引用例１発明との相違点（Ａ）は，「プラスチック材料，紙又は厚紙製のパッケージ中に」と認定すべきであると主張する（前記第３の１）。
この点，特許法４９条及び５１条の各規定の文言や特許出願分割制度の存在に照らせば，特許法は，一つの「特許出願について」，その全体につき拒絶査定か特許査定かのいずれかの行政処分を行うべきことを規定しているものと解すべきであるから，一つの特許出願に包含された複数の発明のうちの一つについて特許法２９条等の規定により特許を受けることができないときは，これによって，当該特許出願に包含された他の発明の特許要件の有無にかかわらず，当該特許出願全体が特許法４９条２号に該当し，拒絶すべきものとなる。かかる結論は，当該特許出願に包含された複数の請求項のうちの一つの請求項に係る発明について，特許できないものが存する場合であると，単一の請求項に択一的な形式によって記載された複数の発明（特許法施行規則２５条の８第３項参照）のうちの一つについて，特許できないものが存する場合であるとを問わない。
本願発明は，パッケージの材質について，「プラスチック材料，紙又は厚紙製」と択一的に記載しているから，パッケージがプラスチック材料製である場合，紙製である場合及び厚紙製である場合，という，各々独立した三つの発明が包含されていると解される。そうすると，そのうち一つの発明について特許要件を欠く場合は，その余の二つの発明について検討するまでもなく，本願は全体として拒絶されることとなる。
そして，審決は，本願発明に包含される三つの発明のうち，パッケージがプラスチック材料製である場合の発明について，引用例１発明と対比して相違点（Ａ）及び（Ｂ）を認定し，これらの相違点について検討した結果，当業者が容易に発明をすることができたとして，本願全体が特許要件を欠くと判断したものであり，審決が，本願発明と引用例１発明との相違点の認定に当たって，パッケージが紙製である場合及び厚紙製である場合の発明をも含めて引用例１発明と対比しなかったからといって，審決に相違点の認定の誤りがあったということはできない。
原告は，本願発明と引用発明との一致点及び相違点の認定に当たっては，全ての発明特定事項を考慮する必要があると主張する。しかしながら，本願発明のように発明特定事項が択一的な形式によって記載され，それぞれの選択肢毎に独立した発明が認定できる場合において，そのうちの一つについて特許要件を欠くことを理由に特許出願全体を拒絶するときには，全ての選択肢を含めて相違点を認定しなければならないものではないから，原告の上記主張は採用することができない。
２取消事由２について
原告は，引用例１発明に引用例２の知見を勘案して，相違点（Ａ）に係る本願発明の構成とすることは当業者にとって容易想到である旨の審決の判断は，事後的な分析によるものであり，誤りであると主張する（前記第３の２）。そこで，以下に検討する。
引用例の記載内容
ア引用例１（甲１）には，次の記載がある。
「【請求項１】抗炎症剤，特に消毒剤及び／又は創傷治癒促進剤を上気道及び／又は耳に適用するための医薬製剤の製造方法であって，該製剤が粒状担体と組み合わせた少なくとも１種の前記薬剤を含有することを特徴とする前記製造方法。」
「【発明の詳細な説明】
【０００７】
本発明の目的は，下気道における活性薬剤の遅延性放出及び遅延性局所的効果を提供する，十分に耐容性を示し，容易に適用できる抗炎症剤，特に消毒剤及び／又は創傷治癒促進剤を提供することである。…」
「【００２２】
実施態様例からさらに特定の組成物が注目される。
本発明の特徴及び利点は，好ましい態様の後に続く記載から，より詳細に注目される。最良の形態を含むこれらの態様において，消毒剤としてポビドンヨードが例示され，リポソームが担体として選ばれる。…本発明のリポソームを製造するための一つの好ましい方法は，一般的に以下に記載したとおりであり得る。…」
「【００２４】
所望の粒度分布を有するリポソームが得られ，それを洗浄すると，しばしば，サッカロース等の糖又は適当な糖代替物を含有する既述の電解質溶液中で再分散する。分散物は，凍結乾燥（freeze-dry）することができ，凍結乾燥（lyophilyse）することができる。使用する前，水を添加し，脂質成分の転移温度（水素添加大豆レシチンについては，例えば５５℃である）で適当な機械的攪拌を加えることにより再構築することもできる。
…」
イ引用例２（甲２）には，次の記載がある。
「【請求項１】ポビドンヨードを主剤として，高粘度の高分子化合物溶液を基剤とすることを特徴とするＨＩＶ，クラミジア，淋菌，トリポネマパリヅム及び単純性ヘルペス等のＳＴＤ感染予防剤。」


「【請求項１４】予め基剤を入れてある柔軟な容器本体と，予め主剤を入れてある主剤容器とを設けて，該主剤容器を容器本体内に収めてあり，使用時に該主剤容器を開放して，主剤と基剤とを混合させ，この混合液を該容器本体に設けたノズルから出せるようにしてある請求項１乃至１３のいずれかに記載のＨＩＶ，クラミジア，淋菌，トリポネマパリヅム及び単純性ヘルペス等のＳＴＤ感染予防剤における主剤と基剤との保存混合装置。」
「【発明の詳細な説明】
…【０００７】…ポビドンヨードそのものは紫外線等の光線に触れなければ，長期間有効に保存できるが，ポビドンヨードはそのまま使用するのは刺激感が強いので，水溶液等にして使用されている。しかし，一般的に用いられている１％ポビドンヨード水溶液は５０℃で保存しても，一ヶ月程度で変質及び不活性化し，現在の販売ルートでは，ポビドンヨード溶液が消費者に届いたときには，ポビドンヨードの有効性が失われているという問題点がある。
【０００８】本発明は，上記の問題点や課題を解決するために，ＨＩＶ，クラミジア，淋菌トリポネマパリヅム及び単純性ヘルペス等の感染を予防することを目的とするとともに，それらにおいて使用する主剤と基剤とを一体的な容器内に各別に保存し，使用時にこれら主剤と基剤とを簡便に混合することができる新規な保存混合装置を提供することを目的とする。
【０００９】
【課題を解決するための手段】上記の目的を達成するために，ＨＩＶ，クラミジア，淋菌，トリポネマパリヅム及び単純性ヘルペス等のＳＴＤ感染予防剤においては，ポビドンヨード溶液又は粉末を主剤とし，高粘度の高分子化合物溶液を基剤とすることを特徴とする。」
「【００１２】さらに，主剤をポビドンヨード溶液とした場合，上記主剤容器をガラス製であるとともに，遮光・色付にするとよいが，主剤をポビドンヨード粉末にした場合には主剤容器をガラス製にする必要はなく，合成樹脂容器であってもよい。
【００１３】
【発明の実施の形態】主剤であるポビドンヨード溶液は，溶質であるポビドンヨードを１～１０％としたものとし，ポビドンヨードは水及びエチルアルコールに対して可溶性であることより，溶媒として水又はエチルアルコールを使用して混合する。主剤で用いられるポビドンヨード溶液は日光等の光に弱いため，ポビドンヨード溶液は予め遮光，色付のガラス製の主剤容器に入れて保存しておく必要がある。…
【００１４】また，主剤として粉末状ポビドンヨードを使用することも可能である。かかる場合においては，粉末状のポビドンヨードに，蔗糖，ブドー糖，乳糖，果糖リン酸カルシウム，マルトース，又はポリエチレングリコール（分子量４０００～６０００）等の水溶性が高い粉末とを混和させる。ポビドンヨード粉末はポビドンヨード溶液と異なり，日光等により不活性化がないので，主剤容器においては，遮光，色付のものである必要はなく，また，ガラスである必要もない。」
「【００４７】…ポビドンヨード使用の感染予防剤は混合すると一ヶ月程度で変質及び不活性化するが，本発明保存混合装置では，主剤容器に主剤である５～１０％ポビドンヨード水溶液又はポビドンヨード・エチルアルコール溶液或いはポビドンヨード粉末を，柔軟な容器本体にヒドロキシプロピルセルロースとヒドロキシエチルセルロースを溶質とする水溶液を夫々別々に入れてあり，ポビドンヨード使用の感染予防剤を使用する際にこれらを混合すればよいから，長期の保存ができ，使用時に有効に使用できる効果を有する。…」
医薬品の保存容器に関する知見について
「固形製剤の製造技術」（２００３年１月２７日普及版第１刷発行。乙４）によれば，医薬品については，有効性と安全を保証するに当たり，包装容器の果たす役割は極めて大きく，代表的な包装容器としてガラス又はプラスチック製の「びん包装」があり，ガラスびん包装は，プラスチックびん包装に比し重量が大きい等のために，自動包装化するのに作業性の面で問題が多いという欠点があること，医薬品は，包装容器に保存した状態において長期保存試験を行うこと，が本願優先日当時の技術常識であったことが認められる。
リポソーム製剤に関する知見について
「ＤＤＳの進歩１９９５－９６」（１９９５年９月２５日発行。乙５）及び「新・ドラッグデリバリーシステム」（２０００年１月３１日発行。乙６）によれば，リポソームは，リン脂質二分子膜よりなる閉鎖小胞であり，生体適合性に優れ，水溶性・脂溶性の両物質の封入が可能であることから，薬物のキャリアーとしての応用が期待され，研究が行われてきたこと，その安定性や保存性の問題については，リポソームを凍結乾燥するなどの手法により既に解決されており，医薬品として用いるに足りる程度の保存安定性を有することを前提に，有効成分を含有するリポソーム製剤が，医薬品として製造販売されていることは，本願優先日当時，当業者にとって周知の事項であると認められる。
相違点（Ａ）に係る構成の容易想到性について
アの技術常識を考慮すれば，引用例１発明のポビドンヨードを含有する凍結乾燥させたリポソーム固体は，医薬製剤として（使用時に再構築して）使用されるものである（【００２４】）以上，長期間安定に保存できる容器に入れることは自明の課題であり，その容器の材質として，医薬品の容器として通常用いられているガラス又はプラスチック等の材質の中から長期間安定に保存できるものを当業者が選択するものということができる。
一方，引用例２には，ポビドンヨード溶液又はポビドンヨード粉末である主剤と，高粘度の高分子化合物溶液である基剤を，一体的な容器内に各別に保存することにより，長期の保存ができ，かつ，使用時にこれらを混合することにより有効に使用できる保存混合装置が開示され（【０００８】，【０００９】，【００４７】），ポビドンヨード溶液は日光等の光に弱いため，遮光・色付きのガラス製容器に入れて保存する必要があるが，ポビドンヨード粉末は，日光等による不活性化はないため遮光・色付きのものである必要はなく，また，ガラス製にする必要はなく合成樹脂容器であってもよいことが記載されている（【００１２】ないし【００１４】）。
さらに，リポソームについ


て，これを凍結乾燥させることによって医薬品として使用するに足りる程度の保存安定性が得られることは，周知の事項である。イこの点，引用例１発明の「ポビドンヨードを含有する凍結乾燥させたリポソーム固体」は，リポソーム製剤である点で，引用例２のポビドンヨード粉末とは異なる。また，凍結乾燥させたリポソームの保存安定性についての知見は上記のとおりであるものの，有効成分を含有する凍結乾燥させたリポソーム製剤を保存する容器として，どのようなものが使用可能であるかについての，本願優先日当時の当業者の知見を裏付ける証拠は見当たらない。
しかしながら，引用例１発明のリポソーム固体に含まれるポビドンヨード自体は，凍結乾燥されていることから，引用例２のポビドンヨード粉末と類似した状態であると考えられる。また，凍結乾燥させたリポソームが，合成樹脂と反応する等の合成樹脂容器では保存できない事情があることをうかがわせるに足りる証拠は見当たらない。そして，これらのことに照らすと，当業者であれば，引用例１発明のポビドンヨードを含有する凍結乾燥させたリポソーム固体も，引用例２のポビドンヨード粉末と同様に，特にガラス容器に保存する必要はなく合成樹脂容器に保存することもできることに想到することは容易であり，医薬品の容器として通常用いられているガラス又はプラスチック等の材料の中から，引用例２においてポビドンヨード粉末を保存できるとされた合成樹脂容器（「プラスチック材料製のパッケージ」に相当する。）を保存容器として選択し，相違点（Ａ）の構成に至ることは，当業者が容易に想到し得たものといえる。よって，これと同旨の審決の判断に誤りはない。
原告の主張について
ア原告は，引用例１には，本願発明の解決課題及び解決手段について開示も示唆もなく，引用例２には「紙又は厚紙製のパッケージ」の開示も示唆しかるに，引用例１発明のリポソーム固体を長期保存の可能な容器に保存することが当業者にとって自明の課題であること，その解決手段として引用例２の記載を踏まえて相違点（Ａ）の構成に至ることに当業者が容易のとおりである。また，「紙又は厚
紙製のパッケージ」に関する本願発明の構成を引用例１発明との相違点として認定しないことが誤りではない以上，引用例２にこの点に関する開示や示唆が存在しない旨の原告の主張は失当である。
イ原告は，ポビドンヨード粉末とヨードホール含有乾燥リポソーム製薬組成物が同様の性質を有することや，乾燥状態にあるリポソームの保存安定性とヨードホール含有乾燥リポソーム製薬組成物の保存安定性が同様であることに，いずれも技術的根拠はないから，当業者が，ヨードホール含有乾燥リポソーム製薬組成物を合成樹脂容器に長期に保存可能であるとは認しかしながら，引用例１発明の凍結乾燥されたリポソーム固体に含まれるポビドンヨードは，引用例２のポビドンヨード粉末と類似した状態であると考えられ，また，薬剤のキャリアーとしてのリポソームが凍結乾燥させることにより長期に保存可能であるとされ，合成樹脂容器では保存できない事情が特にうかがわれない以上，ヨードホール含有乾燥リポソーム製薬組成物の保存容器として引用例２に記載された合成樹脂容器を選択することが，当業者にとって容易であるのイのとおりである。なお，原告は，当業者は引用例１発明における「容器」をガラス瓶と認識するとも指摘する（同上）。しかし，引用例１自体は，「容器」の材質を特に限定しておらず，引用例１の原文（本願に係る国際公開公報。甲１１）にガラス瓶を意味する「ｖｉａｌ」との記載があるからといって，当業者が，引用例１の「容器」をガラス瓶に限定して理解するということはできない。
ウ原告は，先行技術文献には，本願発明の解決すべき課題に関し，ヨードホールの安定性を得るべく余剰なヨウ素を使用するという，本願発明の解
決手段から遠ざけ
しかるに，前記先行技術文献（甲５及び６）に本願発明とは異なる手法でヨードホールの安定性を得る技術が開示されていたとしても，そのことが直ちに相違点（Ａ）に係る本願発明の構成に想到するに当たっての阻害要因となるものではない。
エ以上によれば，原告の上記主張は，いずれも採用することができない。
３取消事由３について
審決は，引用例１発明におけるヨードホール含有乾燥リポソーム製薬組成物は，これを保存するためのパッケージの素材によることなく，本願発明の「保存安定性を備えた」なる発明特定事項を満足するとして，相違点（Ｂ）は実質的な相違点ではないと判断した。
これに対し，原告は，かかる判断の誤りを主張する（前記第３の３）。本願発明における「保存安定性を備えた」の意義について本願発明における「保存安定性を備えた」という発明特定事項については，特許請求の範囲の記載からは，その技術的意義は一義的に明確であるとはいえない。
そこで，本願明細書（甲３）の記載を参酌すると，「本明細書において，「保存安定性を備える」とは，通常の保存条件にて組成物を乾燥状態に維持するパッケージ中にて数年間保存した場合，滴定可能な元素の損失もなく，元素状態のヨウ素と組成物中の他の成分との反応により起こる該組成物の分解もなく，元素状態のヨウ素とパッケージ材料との反応もなく，かつ元素状態のヨウ素がパッケージ材料中へ浸出することもない状態を意味する。本明細書において，通常の保存条件とは，約２５℃までの温度で，かつ約６０％までの相対湿度を備えた条件である。」（【００４９】）と記載されている。したがって，相違点（Ｂ）である「乾燥リポソーム製薬組成物を，（Ｂ）保存安定性を備えたパッケージに含む（保存する）こと」とは，「ヨードホールを含有する乾燥リポソーム製薬組成物を，約２５℃までの温度で，かつ約６０％までの相対湿度を備えた通常の保存条件にて，乾燥状態に維持するパッケージ中で数年間保存した場合，滴定可能な元素の損失もなく，元素状態のヨウ素と組成物中の他の成分との反応により起こる該組成物の分解もなく，元素状態のヨウ素とパッケージ材料との反応もなく，かつ元素状態のヨウ素がパッケージ材料中へ浸出することもない状態を維持できるパッケージに含む（保存する）こと」を意味すると認められる。
相違点（Ｂ）に係る審決の判断の適否


平成２５年１１月２８日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２５年（行ケ）第１００６６号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２５年１１月７日
判        決
原告                           三菱レ   イヨン   株式会   社訴訟代   理人弁   理士                           寺本光   生同                        柳井則   子同                        川   越   雄一郎被告                           特許庁   長官指定代   理人                           大島祥   吾同                        田口昌   浩同                        塩見篤   史同                        瀬良聡   機同                        山田和   彦
主        文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が不服２０１０－２４８９４号事件について平成２５年１月２２日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
(1)原告は，発明の名称を「脂肪族ポリエステル樹脂組成物及びそれを用いた成形品」とする発明について，平成１６年８月１９日，特許出願（特願２００４－２３９９７４号。以下「本願」という。）をした。原告は，平成２２年５月３１日付けの拒絶理由通知を受けたため，同年７月３０日付けで本願の願書に添付した特許請求の範囲等を変更する手続補正をしたが（以下，この手続補正後の明細書を「本願明細書」という。），同年８月２０日付けの拒絶査定を受けた。
そこで，原告は，同年１１月５日，拒絶査定不服審判を請求した。(2)特許庁は，上記請求を不服２０１０－２４８９４号事件として審理し，平成２４年１０月５日付けで拒絶理由通知をした後，平成２５年１月２２日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，同年２月７日，その謄本が原告に送達された。
(3)原告は，平成２５年３月８日，本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２特許請求の範囲の記載
本願の特許請求の範囲の請求項１の記載は，次のとおりである（以下，請求項１に係る発明を「本願発明」という。）。
「【請求項１】
（Ａ）脂肪族ポリエステルと，（Ｂ）カルボキシル基含有重合体を含むポリブタジエンゴム系グラフト共重合体とを含有する脂肪族ポリエステル樹脂組成
物であって，
（Ｂ）カルボキシル基含有重合体を含むポリブタジエンゴム系グラフト共重合体が，ポリブタジエンからなるコア層に，ビニル系単量体をグラフト重合して得られるグラフト共重合体であり，グラフト重合前，グラフト重合中又はグラフト重合後のいずれかに，カルボキシル基含有重合体を添加することにより得られるグラフト共重合体である，脂肪族ポリエステル樹脂組成物。」
３本件審決の理由の要旨
(1)本件審決の理由は，別紙審決書（写し）記載のとおりである。要するに，本願発明は，本願の出願前に頒布された刊行物である特開２００３－２８６３９６号公報（甲１。以下「刊行物１」という。）に記載された発明及び特開２００３－２６１６２９号公報（甲２。以下「刊行物２」という。）に記載された技術事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができず，本願は拒絶すべきものであるというものである。
(2)本件審決が認定した刊行物１に記載された発明（以下「引用発明」という。），本願発明と引用発明の一致点及び相違点は，以下のとおりである。
ア引用発明
「脂肪族ポリエステルと多層構造重合体とを含有する脂肪族ポリエステ
ル樹脂組成物」に係る発明
イ本願発明と引用発明の一致点
「脂肪族ポリエステルと，重合体とを含有する脂肪族ポリエステル樹脂組成物」である点。
ウ本願発明と引用発明の相違点
「重合体」が，本願発明は「カルボキシル基含有重合体を含むポリブタジエンゴム系グラフト共重合体が，ポリブタジエンからなるコア層に，ビニル系単量体をグラフト重合して得られるグラフト共重合体であり，グラフト重合前，グラフト重合中又はグラフト重合後のいずれかに，カルボキシル基含有重合体を添加することにより得られるグラフト共重合体」であるのに対し，引用発明は「多層構造重合体」である点。
第３当事者の主張
１原告の主張
(1)取消事由１（相違点の容易想到性の判断の誤り）本件審決は，刊行物１記載の「耐熱性」と刊行物２記載の「耐熱性」とが同義ないしは密接に関連するものであり，刊行物１及び２の課題が同一であること，刊行物２のグラフト共重合体の添加対象樹脂は，刊行物１の多層構造重合体の添加対象樹脂である「脂肪族ポリエステル」を含むことを認定した上で，刊行物２に記載された技術事項に接した当業者は，組成物の耐熱性を維持したまま，より衝撃強度の向上した組成物を得ることを目的として，刊行物１記載の熱可塑性樹脂であるポリ乳酸に配合されている多層構造重合体に代えて，刊行物２記載の多層構造を有するグラフト共重合体を熱可塑性樹脂であるポリ乳酸に配合することに格別の困難性があったということはできず，この相違点に係る事項は当業者が容易になし得たものといえる旨判断した。
しかしながら，以下に述べるとおり，刊行物１記載の多層構造重合体に代えて刊行物２記載の多層構造を有するグラフト共重合体を熱可塑性樹脂であるポリ乳酸に配合する動機付けがあるものとはいえないから，本件審決の判断は誤りである。
ア「耐熱性」に関する認定の誤り
刊行物１記載の「耐熱性」とは，ＡＳＴＭＤ６４８に準じて，１２．７ｍｍ×６．４ｍｍ×１２７ｍｍの試験片について，荷重０．４５ＭＰａで測定した熱変形温度（甲１の段落【００５９】）で評価される特性である「熱変形性」を意味する。この熱変形温度は，基本的には，樹脂組成物の主成分となる樹脂（添加対象樹脂）のガラス転移点に依存する特性である（同段落【０００５】）。
これに対して刊行物２の「耐熱性」とは，「賦型ペレットを１４０℃ギアオーブンにて１０時間静置した後の着色の状態」（甲２の段落【００５５】）を指標とする特性である熱着色性を意味する。刊行物２の組成物は，耐衝撃性改良剤を肥大化剤により肥大化（粒子径を大きくすること）により耐衝撃性改良効果を高めたものであるが，この肥大化剤の使用に起因して発生する「熱着色性」の問題について，肥大化剤を「酸基含有共重合体」としたことにより改善したものである。


このように刊行物１記載の「耐熱性」は「熱変形性」であるのに対し，刊行物２記載の「耐熱性」は「熱着色性」であり，両者は全く異なる特性を意味し，また，熱変形温度を左右する主要因子と熱着色性を左右する因子は全く別個のものであるから，両者の間には何らの相関関係も存在しない。
したがって，刊行物１の記載から，熱的特性として把握できるのは熱変形性のみであり，熱変形性以外の特性を含む上位概念としての「耐熱性」の概念を把握することはできないし，同様に，刊行物２の記載から，熱的特性として把握できるのは熱着色性のみであり，熱着色性以外の特性を含む上位概念としての「耐熱性」の概念を把握することはできないから，刊行物１記載の「耐熱性」と刊行物２記載の「耐熱性」とが同義ないしは密接に関連し，刊行物１及び２の課題が同一であるとした本件審決の認定は，誤りである。
イ「添加対象樹脂」に関する認定の誤り
刊行物に記載された発明は，本願出願時の技術常識を参酌した上で，当該刊行物の記載全体から当業者が把握できる発明である。この観点からみると，刊行物１及び２記載の添加対象樹脂は，次のように理解すべきである。
まず，刊行物１の記載（甲１の請求項１，８ないし１０，段落【０００２】，【０００３】，【０００５】，【０００７】，【００５９】，【００６３】の表１，【００６８】の表２の実施例９，【００７１】）によれば，刊行物１の耐衝撃性改良剤である「多層構造重合体」の添加対象樹脂は，生分解性という利点を有するものの，熱変形しやすく，添加剤を工夫しても１２０℃程度の熱変形温度しか得られず，熱変形温度を１２０℃まで高めた場合には９０Ｊ／ｍの衝撃強度しか得られない「脂肪族ポリエステル」であると理解できる。
次に，刊行物２の記載（甲２の請求項１，１３，段落【０００２】ないし【０００５】，【００１０】，【００５４】，【００５５】，【００９５】の表２の組成物１－１，１－２，１－３，２－１，４－１，４－２，４－３，【００９６】）によれば，刊行物２のグラフト共重合体の添加対象樹脂は，「ポリエステル樹脂を含む熱可塑性樹脂」であるが，全ての「熱可塑性樹脂」あるいは全ての「ポリエステル樹脂」ではなく，１４０℃前後の高温環境下でも使用でき，かつ，７３０～８３０Ｊ／ｍ程度の高い衝撃強度を要する樹脂組成物とすることが可能な樹脂，いわゆるエンジニアリングプラスチックになり得る樹脂であると理解できる。しかるところ，刊行物１の添加対象樹脂である「脂肪族ポリエステル」は，上記のとおり，生分解性という利点を有するものの，熱変形しやすく，衝撃強度も低いのであるから，当業者は，脂肪族ポリエステルにエンジニアプラスチック並の耐衝撃性を求めることはない。耐衝撃性改良効果の向上には耐衝撃性改良材の肥大化が有効であるが，刊行物１では耐衝撃性改良材の肥大化を行っておらず，また，１４０℃という高温環境下での熱着色性が問題とされることもない。このように刊行物１の添加対象樹脂と刊行物２の添加対象樹脂とでは，樹脂組成物に対する要求が全く異なり，両者の技術分野は明確に異なる。
したがって，刊行物２のグラフト共重合体の添加対象樹脂は，刊行物１の添加対象樹脂である「脂肪族ポリエステル」を実質的に含まないというべきであるから，これを含むとした本件審決の認定は誤りである。
ウ容易想到性の判断の誤り
前記アのとおり，刊行物１記載の「耐熱性」は「熱変形性」であるのに対し，刊行物２記載の「耐熱性」は「熱着色性」であり，両者は全く異なる特性を意味し，両者の間には何らの相関関係も存在しないから，刊行物１及び２の課題が同一であるとはいえない。そして，ブタジエン系グラフト共重合体のようなゴム状ポリマーは，一般的には熱変形温度を低下させる傾向があることが技術常識であるが（甲１の段落［０００５］），刊行物２には熱変形性に関する記載及びデータが一切ない。そうすると，刊行物１記載の多層構造重合体に代えて刊行物２記載の多層構造を有するグラフト共重合体を採用した場合に，耐熱性（熱変形性）と耐衝撃性を両立できるとの予測をすることは，刊行物２を参照しても不可能であるから，本件審決がいう「組成物の耐熱性を維持したまま，より衝撃強度の向上した組成物を得ること」は，引用発明において刊行物２記載の多層構造を有するグラフト共重合体を採用する動機付けにはならない。
次に，前記イのとおり，刊行物２のグラフト共重合体の添加対象樹脂は，刊行物１の添加対象樹脂である「脂肪族ポリエステル」を実質的に含まないから，刊行物１の「脂肪族ポリエステル」が刊行物２の「ポリエステル樹脂を含む熱可塑性樹脂」に文言上含まれることは，引用発明において刊行物２記載の多層構造を有するグラフト共重合体を採用する動機付けにはならない。
さらに，刊行物１の「多層構造重合体」は，各層の組成及び層の数がいずれも限定されない非常に広範囲な概念であるにもかかわらず（ゴム層の組成の例示として甲１の段落【００１９】，ゴム層以外の組成の例示として同段落【００２０】），刊行物１には，刊行物２の「グラフト共重合体」に該当する多層構造体の記載はない。
そうすると，刊行物１の「多層構造体」と刊行物２の「グラフト共重合体」が共に多層構造である点で共通するというだけでは，引用発明において刊行物２記載の多層構造を有するグラフト共重合体を採用する動機付けにはならない。
以上によれば，刊行物１及び２に接した当業者において，刊行物１記載の多層構造重合体に代えて刊行物２記載の多層構造を有するグラフト共重合体を熱可塑性樹脂であるポリ乳酸に配合する動機付けがあったものとはいえないから，引用発明において本願発明の相違点に係る事項を当業者が容易になし得たとした本件審決の判断は誤りである。
(2)取消事由２（本願発明の顕著な効果の看過）本件審決は，本願発明においても，実施例９と比較例４とを比較すると，耐熱性はほぼ同じであって，グラフト共重合体の有無により耐熱性が左右されるものではないから，本願発明の効果が格別予想外のものであるとはいえない旨判断した。


しかしながら，以下に述べるとおり，本願発明は顕著な効果を奏するから，本件審決には，本願発明の顕著な効果を看過した判断の誤りがある。アゴム状ポリマーである耐衝撃性改良剤を耐衝撃性改良のために樹脂組成物に配合すると，熱変形温度が低下する傾向にあることは，本願出願時の技術常識（以下「本件技術常識」という。）であった（例えば，甲１の段落【０００４】，【０００５】，甲１１ないし１５等）。しかるところ，本願明細書（甲３）記載の本願発明の実施例９（段落【００７５】の表３，別紙１参照）における熱変形温度（１１０℃）が，グラフト共重合体を用いていない比較例４の熱変形温度（１０５℃）と比べて５℃上回っていることは，本願発明のカルボキシル基含有重合体で肥大化したグラフト共重合体を添加すると，本件技術常識に反し，かえって熱変形温度が上昇することを示したものである。
また，本願明細書記載の比較例５と比較例４とを対比すると，脂肪族ポリエステルに，本願発明のカルボキシル基含有重合体で肥大化したグラフト共重合体以外のグラフト共重合体を添加すると，熱変形温度が２０℃も低下することが分かる。
さらに，原告作成の平成２５年４月２日付け実験成績証明書（甲１７）によれば，刊行物２の実施例で使用された添加対象樹脂であるポリカーボネートに対してグラフト共重合体を添加した場合に，熱変形温度が低下する傾向にあるという本件技術常識が妥当すること，添加対象樹脂がポリカーボネートの場合，グラフト共重合体に用いられるブタジエン系ゴム重合体が肥大化されているか否かは，熱変形温度の低下に影響しないことなどが確認された。
以上によれば，グラフト共重合体を用いることにより，本件技術常識に反し，かえって熱変形温度が上昇するという効果は，脂肪族ポリエステルとカルボキシル基含有重合体で肥大化したグラフト共重合体とを組み合わせるという本願発明の構成を採用することにより，初めて得られる特異的な効果であるといえる。このような特異的な効果は，脂肪族ポリエステルを用いているが，本願発明のグラフト共重合体を用いていない引用発明と，本願発明のグラフト共重合体を用いているが，脂肪族ポリエステルを用いていない刊行物２記載の技術事項から当業者が予測することができないものである。
イこれに対し本件審決は，本願明細書には，本願発明の実施例９ないし１２における耐熱性は，熱変形温度が９５℃ないし１２５℃までの範囲で示されているところ，比較例４の１０５℃は，その範囲内のものであるから，本願発明の耐熱性と比較例４の耐熱性との間に格別な効果の差があるとはいえない旨判断した。
しかしながら，結晶核剤と充填剤は，耐熱性（熱変形温度）に影響を与えるが（甲３の段落【００４０】，【００４５】），熱変形温度が９５℃である実施例１１及び１２では，比較例４では使用されていない充填剤（「Ｅ－２」）が用いられ，さらに，実施例１２では，結晶核剤も比較例４のものと異なっている（比較例４ではＤ－１，実施例１２ではＤ－２）。実施例１１及び１２の耐熱性は，少なくとも充填剤の影響を受けたものといえるから，これを比較例４における耐熱性と対比して評価することは不当である。
したがって，比較例４における耐熱性が１０５℃であることは，本願発明が顕著な効果を奏することを否定する根拠とはなり得ない。ウ以上のとおり，本願発明の奏する効果は当業者が予測することができない顕著なものであるにもかかわわらず，これを否定した本件審決の判断は誤りである。
(3)まとめ
以上によれば，刊行物１に記載された発明及び刊行物２に記載された技術事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたとした本件審決の判断は誤りであり，本件審決は，違法であるから，取り消すべきものである。
２被告の主張
(1)取消事由１に対し
ア「耐熱性」に関する認定の誤りについて
刊行物１及び２には，それぞれ一貫して「耐熱性」という用語のみが使用され，特定の特性に着目した耐熱性であることの明示的な記載はない。また，耐熱性を確認する方法が多く存在する場合に，その全てではなく，代表的な方法により耐熱性を確認することは通常行われていることであるから，単に「耐熱性」と記載する場合に，具体的に用いた方法により確認される特性に係る耐熱性に限定して解釈することは合理的ではない。そして，刊行物１の実施例では「耐熱性」を確認するために「熱変形温度を測定」し，刊行物２の実施例では「耐熱性」を確認するために「着色の状況を判定」するものであるが，熱変形性と熱着色性とが両立し得ない特性であるという技術常識が示されているわけではないから，実施例で具体的に用いた耐熱性を確認する方法が異なることをもって，刊行物１における「耐熱性」を熱変形性と，刊行物２における「耐熱性」を熱着色性と限定的に解釈する根拠とはならない。
したがって，本件審決における「耐熱性」に関する認定に原告主張の誤りはない。
イ「添加対象樹脂」に関する認定の誤りについて
(ア)原告は，引用発明における添加対象樹脂は，熱変形しやすく，添加剤を工夫しても１２０℃程度の熱変形温度しか得られず，熱変形温度を１２０℃まで高めた場合には９０Ｊ／ｍの衝撃強度しか得られない脂肪族ポリエステルである旨主張する。
しかしながら，刊行物１の記載（甲１の請求項１の「（Ａ）脂肪族ポリエステル」との記載，段落【０００９】等）によれば，刊行物１の添加対象樹脂である脂肪族ポリエステルは特に限定されるものではない。原告の主張は刊行物１の実施例９の記載を根拠とするものと解されるが，刊行物１記載の脂肪族ポリエステルを一つの実施例に基づいて限定的に解釈すべき理由はない。
したがって，原告の上記主張は失当である。
(イ)次に，原告は，刊行物２における添加対象樹脂は，１４０℃前後の高温環境下でも使用でき，７３０～８３０Ｊ／ｍ程度の高い衝撃強度を有する樹脂組成物，いわゆるエンジニアリングプラスチックになり得る樹脂である旨主張する。
しかしながら，刊行物２の記載（甲２の請求項１４の「１種以上の熱可塑性樹脂」との記載，段落【００４２】）によれば，刊行物２記載のグラフト共重合体を添加する添加対象樹脂は，特に限定されない熱可塑性樹脂と解するのが自然である。原告の主張は刊行物２の実施例の記載を根拠とするものと解されるが，刊行物２の記載事項を実施例のみに基づいて限定的に解釈すべき理由はない。
また，刊行物２には，「エンジニアリングプラスチック」なる記載はない。
したがって，原告の上記主張は失当である。
(ウ)以上によれば，本件審決における「添加対象樹脂」に関する認定に原告主張の誤りはない。
ウ容易想到性の判断の誤りについて
前記アのとおり，刊行物１及び２にそれぞれ一貫して「耐熱性」という記載が存在することは，両刊行物に記載された技術的事項を組み合わせる十分な動機付けとなるといえる。


そして，刊行物１の記載（甲１の請求項１及び８，段落【００３２】，【００３３】）から，多層構造重合体を配合することにより組成物の耐熱性を維持したまま，より衝撃強度の向上した組成物が得られることが理解できる。また，刊行物２には，酸基含有共重合体によって肥大化されたブタジエン系グラフト共重合体が，耐熱性を損なわず，耐衝撃性を付与できる旨の記載がある（甲２の請求項１，段落【０００１】，【００１０】）。そうすると，刊行物１及び２に接した当業者においては，引用発明において耐熱性と耐衝撃性を両立するために，多層構造重合体として刊行物２記載のグラフト共重合体を採用することに十分な動機付けがあるといえる。
したがって，引用発明において本願発明の相違点に係る事項を当業者が容易になし得たとした本件審決の判断に誤りはないから，原告主張の取消事由１は理由がない。
(2)取消事由２に対し
刊行物１（甲１）の段落【００６８】の【表２】には，耐衝撃性改良剤である「Ｂ：多層構造重合体」の添加の有無においてのみ相違する実施例７と比較例８とをみると，両者は同一の耐熱性（１０５℃）であることが示されている。このように耐衝撃性改良剤としてのゴム状ポリマーを添加した場合であっても，熱変形温度は低下しない場合もあり，原告の主張する本件技術常識が妥当しない場合があることは明らかである。
また，原告主張の実験成績証明書（甲１７）は，刊行物２の実施例の添加対象樹脂について実施例では測定していない事項の事後的な結果を示したものにすぎず，刊行物２に記載された事項ではない。しかも，刊行物２には，添加対象樹脂である「熱可塑性樹脂（Ａ）は特に限定されず」と記載されているのであるから，上記実験成績証明書は，刊行物１の脂肪族ポリエステル樹脂に刊行物２のグラフト共重合体を組み合わせた場合の効果が当業者の予測を超えるものであることを裏付けるものとはいえない。さらに，本願明細書の実施例９と刊行物１の実施例７とを比較すると，ポリ乳酸１００重量部，結晶核剤２６重量部及び可塑剤３重量部とする同一組成において，前者は，グラフト共重合体２０重量部を加えた場合の耐熱性が１１０℃であったことを，後者は，多層構造重合体２３重量部を加えた場合の耐熱性が１０５℃であったことを示している。一方，刊行物１には，刊行物１の実施例９において多層構造重合体２３重量部を添加するとともに，充填剤を添加することにより１２０℃の耐熱性を達成していることの記載があり（甲１の段落【００６８】の【表２】），また，耐熱性が向上するという観点から，「結晶核剤」，「充填剤」及び「可塑剤」を含有すること添加することが好ましいとの記載がある（同段落【００３３】，【００３９】，【００４３】）。これらの記載は，刊行物１記載の脂肪族ポリエステル樹脂組成物の耐熱性は，かかる組成物を構成する成分を適宜調整することにより変わり得ることを示すとともに，適宜調整をした結果として，刊行物１記載の脂肪族ポリエステル樹脂組成物にあっては１２０℃の耐熱性を達成したことを示すものといえる。
そうすると，原告の主張する本願明細書の実施例９の効果である１１０℃の耐熱性は，刊行物１において既に達成している１２０℃の耐熱性の記載からみて，当業者が予測し得る程度のものといえる。
したがって，本願発明の奏する効果は当業者が予測することができない顕著なものであるとはいえないから，原告主張の取消事由２は理由がない。
(3)まとめ
以上のとおり，原告主張の取消事由はいずれも理由がなく，刊行物１に記載された発明及び刊行物２に記載された技術事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたとした本件審決の判断に誤りはない。
第４当裁判所の判断
１取消事由１（相違点の容易想到性の判断の誤り）について
(1)本願明細書の記載事項等
ア本願発明の特許請求の範囲（請求項１）の記載は，前記第２の２のとおりである。
イ本願明細書（甲３，４）の「発明の詳細な説明」には，次のような記載がある（下記記載中に引用する「表１」ないし「表３」については別紙１を参照）。
(ア)「【技術分野】本発明は，耐衝撃性および低温強度に優れる脂肪族ポリエステル樹脂組成物，さらに耐熱性にも優れる脂肪族ポリエステル樹脂組成物およびそれからなる成形品に関するものである。」（段落【０００１】）
(イ)「【背景技術】最近，地球環境保全の見地から，土中，水中に存在する微生物の作用により自然環境下で分解される生分解性ポリマーが注目され，様々な生分解性ポリマーが開発されている。これらのうち溶融成形が可能な生分解性ポリマーとして，…などの脂肪族ポリエステルが知られている。」（段落【０００２】）
「脂肪族ポリエステルの中でも，ポリ乳酸は，比較的コストが安く，融点もおよそ１７０℃と高く，溶融成形可能な生分解性ポリマ－として期待されている。また，最近ではモノマーである乳酸が微生物を利用した発酵法により安価に製造されるようになり，より一層低コストでポリ乳酸を生産できるようになってきたため，生分解性ポリマーとしてだけでなく，汎用ポリマーとしての利用も検討されるようになってきた。しかし，その一方で，耐衝撃性や柔軟性が低いなどの物性的な欠点を有しており，その改良が望まれている。」（段落【０００３】）「一般に，樹脂の耐衝撃性を改良するために，オレフィン共重合体などのゴム状ポリマーをブレンドすることは知られており，ポリ乳酸においても，変性オレフィン化合物を添加する方法（例えば，特許文献１および２参照）が知られているが，これらの方法では，耐衝撃性改良効果が不十分であり，さらなる改善が必要とされている。」（段落【０００４】）
「また，ポリ乳酸樹脂は，ガラス転移温度が６０℃であり，それ以上の温度では剛性が急激に低下するため，成形品として使用する場合には，６０℃以上の高温での熱変形が大きくなるという性質を有しており，ゴム状ポリマーをブレンドすることによりさらに熱変形が大きくなり耐熱性が低下するため実用的でないという問題もある。」（段落【０００５】）
(ウ)「【発明が解決しようとする課題】本発明は，上述した従来技術における問題点の解決を課題として検討した結果，達成されたものであり，その目的とするところは，耐衝撃性および低温強度に優れる脂肪族ポリエステル樹脂組成物，さらに耐熱性にも優れる脂肪族ポリエステル樹脂組成物およびそれからなる成形品を提供することにある。」（段落【０００７】）


(エ)「【課題を解決するための手段】本発明の要旨は，（Ａ）脂肪族ポリエステルと，（Ｂ）カルボキシル基含有重合体を含むポリブタジエンゴム系グラフト共重合体とを含有する脂肪族ポリエステル樹脂組成物であって，（Ｂ）カルボキシル基含有重合体を含むポリブタジエンゴム系グラフト共重合体が，ポリブタジエンからなるコア層に，ビニル系単量体をグラフト重合して得られるグラフト共重合体であり，グラフト重合前，グラフト重合中又はグラフト重合後のいずれかに，カルボキシル基含有重合体を添加することにより得られるグラフト共重合体である，脂肪族ポリエステル樹脂組成物にある。」（段落【０００８】）(オ)「【発明の効果】本発明によれば，耐衝撃性に優れ，さらには低温強度，耐熱性にも優れる脂肪族ポリエステル樹脂組成物および成形品を提供することができる。」（段落【０００９】）
(カ)「【発明を実施するための最良の形態】本発明に使用する（Ａ）脂肪族ポリエステルとしては，特に限定されるものではなく，脂肪族ヒドロキシカルボン酸を主たる構成成分とする重合体，脂肪族多価カルボン酸と脂肪族多価アルコールを主たる構成成分とする重合体などが挙げられる。具体的には，…などが挙げられる。これらの脂肪族ポリエステルは，単独ないし２種以上を用いることができる。これらの脂肪族ポリエステルの中でも，ヒドロキシカルボン酸を主たる構成成分とする重合体が好ましく，特にポリ乳酸が好ましく使用される。ポリ乳酸としては，Ｌ－乳酸および／またはＤ－乳酸を主たる構成成分とする重合体であるが，本発明の目的を損なわない範囲で，乳酸以外の他の共重合成分を含んでいてもよい。」（段落【００１０】）
「（Ａ）脂肪族ポリエステルの融点は，特に限定されるものではなく，９０℃以上であることが好ましく，さらに１５０℃以上であることが好ましい。」（段落【００１５】）
(キ)「本発明においては，（Ｂ）カルボキシル基含有重合体を含むポリブタジエンゴム系グラフト共重合体を使用する。ポリブタジエンゴム系グラフト共重合体は，ポリブタジエンからなるコア層に，ビニル系単量体をグラフト重合して得られるグラフト共重合体であり，グラフト重合前，グラフト重合中又はグラフト重合後のいずれかに，カルボキシル基含有重合体を添加することにより，（Ｂ）カルボキシル基含有重合体を含むポリブタジエンゴム系グラフト共重合体を得ることができる。」（段落【００１６】）
「ポリブタジエンゴム系グラフト共重合体を構成するグラフト層の数は，特に限定されるものではなく，１層以上であればよく，２層以上または３層以上であってもよい。グラフト重合を三段グラフト重合で行う場合，グラフト一段目はメタクリル酸アルキルエステルを主成分とする単量体を重合することで，耐衝撃性の向上させるとともに，脂肪族ポリエステル樹脂との相溶性を向上させることができる。グラフト二段目は芳香族ビニル化合物を含む単量体を重合することで，グラフト共重合体の流動性を向上させる。グラフト三段目は，メタクリル酸アルキルエステルを主成分とする単量体を重合することで，得られる脂肪族ポリエステル樹脂組成物の表面の艶を向上させる効果がある。」（段落【００１７】）
「グラフト共重合体に含まれる酸基含有共重合体としては，アルキルアクリレートとアルキルアクリレートと共重合可能な少なくとも１種以上の不飽和酸単量体とを重合して得られる共重合体であることが好ましい。…」（段落【００２０】）
「カルボキシル基含有重合体を製造する際に留意しなければならないのは，重合に用いる乳化剤の選定である。…乳化剤の種類によって著しく肥大化能力が異なる。この様な観点から，陰イオン界面活性剤が好ましい。また，同様の観点から，リン酸エステル塩，アルキルスルホコハク酸塩以外の陰イオン界面活性剤が好ましい。」（段落【００２３】）「本発明においては，前述したカルボキシル基含有重合体を含むラテックスを，ポリブタジエンゴム系グラフト共重合体のコアをなすブタジエンゴム重合体ラテックスに少量添加すると，ブタジエンゴム重合体の十分な肥大化を達成できる。適当な条件を選べば固形分として０．０１質量％の酸基含有共重合体を添加することで，ブタジエン系ゴム重合体粒子の粒子径が２倍以上に肥大化する場合もあり，０．５質量％添加することにより，７０ｎｍの粒子径を３００ｎｍ以上に肥大化させることもできる。」（段落【００２４】）
「ブタジエンゴム重合体粒子を酸基含有共重合体により肥大化して得られるラテックスに，芳香族ビニル，メタクリル酸アルキルエステル及びアクリル酸アルキルエステル等の１種以上を含むビニル系単量体または単量体混合物をグラフト重合することにより，（Ｂ）カルボキシル基含有重合体を含むポリブタジエンゴム系グラフト共重合体を得ることができる。」（段落【００２６】）
(ク)「本発明においては，（Ａ）脂肪族ポリエステル中に，（Ｂ）カルボキシル基含有重合体を含むポリブタジエンゴム系グラフト共重合体Ｂが細かく分散し，分散状態が良好なものほど耐衝撃性を向上させる効果が大きい。」（段落【００３９】）
「本発明においては，耐熱性が向上するという観点から，さらに結晶核剤を配合することが好ましい。本発明で使用する結晶核剤としては，一般にポリマーの結晶核剤として用いられるものを特に制限なく使用することができ，無機系結晶核剤および有機系結晶核剤のいずれをも使用することができる。」（段落【００４０】）
「本発明においては，耐熱性が向上するという観点から，さらに無機系結晶核剤以外の充填剤を配合することが好ましい。本発明で使用する無機系結晶核剤以外の充填剤としては，通常熱可塑性樹脂の強化に用いられる繊維状，板状，粒状，粉末状のものを用いることができる。…」
（段落【００４５】）
「本発明においては，耐熱性が向上するという観点から，さらに可塑剤を配合することが好ましい。本発明で使用する可塑剤としては，一般にポリマーの可塑剤として用いられるものを特に制限なく用いることができ，例えばポリエステル系可塑剤，グリセリン系可塑剤，多価カルボン酸エステル系可塑剤，ポリアルキレングリコール系可塑剤及びエポキシ系可塑剤などを挙げることができる。」（段落【００４７】）(ケ)「本発明の脂肪族ポリエステル樹脂組成物の製造方法は，特に限定されるものではなく，例えば，（Ａ）脂肪族ポリエステル，（Ｂ）カルボキシル基含有重合体を含むポリブタジエンゴム系グラフト共重合体，結晶核剤，充填剤，可塑剤および必要に応じてその他の添加剤を予めブレンドした後，融点以上において，一軸または二軸押出機で，均一に溶融混練する方法や溶液中で混合した後に溶媒を除く方法などが好ましく用いられる。」（段落【００５８】）


「本発明において，得られた組成物は，通常公知の射出成形，押出成形などの任意の方法で成形することができ，あらゆる形状の成形品として広く用いることができる。成形品とは，フィルム，シート，繊維・布，不織布，射出成形品，押出し成形品，真空圧空成形品，ブロー成形品，または他の材料との複合体などであり，自動車用資材，電機・電子機器用資材，農業用資材，園芸用資材，漁業用資材，土木・建築用資材，文具，医療用品またはその他の用途として有用である。」（段落【００５９】）
(コ)「【実施例】以下実施例により本発明を説明する。各種評価，成形は以下の方法で行った。…
（３）アイゾット衝撃強度
ＡＳＴＭに準拠して，２３℃および０℃におけるアイゾット衝撃強度を評価した。
（４）耐熱性
ＡＳＴＭＤ６４８に準じて，１２．７ｍｍ×６．４ｍｍ×１２７ｍｍの試験片の熱変形温度（荷重０．４５ＭＰａ）を測定した。…」（段落【００６０】），
「（製造例１）ブタジエン系ゴム重合体ラテックス（ｂ１）の製造以下の物質を７０Ｌオートクレーブに仕込み，昇温して４３℃となった時点で，レドックス系開始剤をオートクレーブ内に添加し反応を開始後，更に６０℃まで昇温した。
１，３－ブタジエン１００部
ｔ－ドデシルメルカプタン０．４部
ロジン酸カリウム０．７５部
オレイン酸カリウム０．７５部
ジイソプロピルベンゼンパーオキサイド０．２４部
脱イオン水７０部
レドックス系開始剤
硫酸第一鉄０．００３部
デキストローズ０．３部
ピロリン酸ナトリウム０．３部
脱イオン水５部
重合開始から８時間反応させて，ブタジエン系ゴム重合体ラテックス（ｂ１）を得た。得られたブタジエン系ゴム重合体ラテックス（ｂ１）の粒子径は９０ｎｍであった。
［カルボキシル基含有重合体（ｂ２）の重合］
以下の混合物を７０℃で４時間重合させ，転化率９８％，ｐＨ５．０のカルボキシル基含有重合体（ＭＡＡ－ＢＡ共重合体）含有エマルジョンを調製した。
ｎ－ブチルアクリレート８５部
メタクリル酸１５部
オレイン酸ナトリウム２．０部
ジオクチルスルホコハク酸ナトリウム１．０部
過硫酸カリウム０．３部
脱イオン水２００部」（以上，段落【００６１】～【００６３】）
「［実施例１］グラフト共重合体（Ｂ－１）
ブタジエン系ゴム重合体ラテックス（ｂ１）を固形分として７５部に対し，カルボキシル基含有重合体としてｂ２を固形分として２．０部添加し，室温にて３０分攪拌した。その後，オレイン酸カリウム１．５部と，ナトリウムホルムアルデヒドスルホキシレート０．６部とをフラスコ内に仕込み，内温を７０℃に保持して，メチルメタクリレート９．０部と，ｎ－ブチルアクリレート１．０部と，クメンハイドロキシパーオキサイドを上記単量体混合物を１００とした場合に０．２部との混合物を１時間かけて滴下した後，１時間保持し，第１グラフト重合工程を行った。その後，第１グラフト重合工程で得られた重合体の存在下で，第２段目としてスチレン１２．５部と，クメンハイドロキシパーオキサイドをスチレン１００とした場合に０．２部との混合物を１時間かけて滴下した後，３時間保持し，第２グラフト重合工程を行った。その後，第２グラフト重合工程で得られた重合体の存在下で，第３段目としてメチルメタクリレート２．５部と，クメンハイドロキシパーオキサイドを，メチルメタクリレートを１００とした場合に０．１部との混合物を０．５時間かけて滴下した後，１時間保持してから第３グラフト重合工程を終了して，グラフト共重合体ラテックスを得た。得られたグラフト共重合体ラテックスにブチル化ハイドロキシトルエン０．５部を添加した後，０．２％硫酸水溶液を添加して凝析させ，９０℃で熱処理固化した。その後凝固物を温水で洗浄し，さらに乾燥して，カルボキシル基含有重合体を含むポリブタジエンゴム系グラフト共重合体（Ｂ－１）を得た。」
（段落【００６４】）
「［実施例２］グラフト共重合体（Ｂ－２）
カルボキシル基含有重合体（ｂ２）の添加を第１グラフト重合工程中に変更した以外はグラフト共重合体（Ｂ－１）の場合と同様にしてグラフト共重合体（Ｂ－２）を作製した。」（段落【００６５】）
「［実施例３］グラフト共重合体（Ｂ－３）
カルボキシル基含有重合体（ｂ２）の添加を第３グラフト重合後に変更した以外はグラフト共重合体（Ｂ－１）の場合と同様にしてグラフト共重合体（Ｂ－３）を作製した。」（段落【００６６】）「［実施例４～６］グラフト共重合体（Ｂ－４～Ｂ－６）ブタジエン系ゴム重合体ラテックス（ｂ１）の仕込み量およびカルボキシル基含有重合体（ｂ２）の添加量を表１に示す量に変更した以外はグラフト共重合体（Ｂ－１）の場合と同様にしてグラフト共重合体（Ｂ－４）～（Ｂ～６）を作製した。」（段落【００６７】）
「［比較例１］グラフト共重合体（Ｃ－１）
カルボキシル基含有重合体（ｂ２）を添加せず，グラフト共重合体（Ｂ－１）の場合と同様にしてグラフト共重合体（Ｃ－１）を作製した。以上で得られたグラフト重合体の質量平均粒子径を表１に示した。」
（段落【００６８】）
「【表１】…」（段落【００６９】）
(サ)「実施例および比較例は，下記材料を表に示す配合で用いた。
（Ａ）脂肪族ポリエステル
Ａ－１：ポリ乳酸；レイシアＨ１００(三井化学製)
（Ｂ）カルボキシル含有ブタジエン系グラフト共重合体：上記で製造したグラフト共重合体（Ｂ－１）～（Ｂ－６）を使用した。
（Ｃ）ブタジエン系グラフト共重合体（Ｃ－１）
（Ｄ）結晶核剤
Ｄ－１：富士タルク工業製ＬＭＳ３００（タルク；無機系結晶核剤）Ｄ－２：日本化成製スリパックスＬ（エチレンビスラウリン酸アミド；有機系結晶核剤）
（Ｅ）充填剤


Ｅ－１：日東紡績製ＣＳ３Ｊ９４８（ガラス繊維）
Ｅ－２：Ｐａｒｔｅｋ製ウィックロール（ワラストナイト）
（Ｆ）可塑剤，
Ｆ－１：旭電化製プルロニックＦ６８（ポリエチレングリコール／ポリプロピレングリコール共重合体）」（段落【００７０】）
(シ)「実施例１～８および比較例１～２
表１に示す配合量で（Ａ）脂肪族ポリエステル酸および（Ｂ）カルボキシル基含有重合体を含むポリブタジエンゴム系グラフト共重合体または（Ｃ）ブタジエン系グラフト共重合体をドライブレンドした後，２２０℃に設定した３０ｍｍφ二軸スクリュー押出機を使用して溶融混合ペレタイズを行った。
得られたペレットを２２０℃に設定したスクリューインライン型射出成形機を使用して試験片を金型温度４０℃で成形した。各サンプルの物性評価結果を表２に示す。」（段落【００７１】）
「【表２】…」（段落【００７２】）
「実施例１～８示すように，本発明の脂肪族ポリエステル樹脂組成物は，ポリ乳酸単体（比較例１）よりも衝撃強度が大幅に向上し，耐衝撃性が向上した。
一方，比較例２に示すように，（Ｃ）ブタジエン系グラフト共重合体を用いた場合には，ポリ乳酸単体（比較例１）よりも衝撃強度は向上するものの，その効果は十分でない。」（段落【００７３】）
(ス)「実施例９～１２および比較例３～５
表２に示す配合量で（Ａ）脂肪族ポリエステル，（Ｂ）カルボキシル基含有重合体を含むポリブタジエンゴム系グラフト共重合体または（Ｃ）ブタジエン系グラフト共重合体，結晶核剤，充填剤，可塑剤をドライブレンドした後，２４０℃に設定した３０ｍｍφ二軸スクリュー押出機を使用して溶融混合ペレタイズを行った。
得られたペレットを２４０℃に設定したスクリューインライン型射出成形機を使用して試験片を金型温度８０℃で成形した。各サンプルの物性評価結果を表３に示す。」（段落【００７４】）
「【表３】…」（段落【００７５】）
(セ)「実施例９～１２に示すように，本発明の脂肪族ポリエステル樹脂組成物は，ポリ乳酸単体（比較例７）よりも衝撃強度および耐熱性が大幅に向上した。一方，比較例４に示すように，（Ｂ）カルボキシル含有ブタジエン系グラフト共重合体を用いることなく，結晶核剤，可塑剤のみを用いた場合には，ポリ乳酸単体（比較例３）よりも衝撃強度および耐熱性は向上するものの，その効果は十分でない。また，比較例５に示すように，（Ｃ）ブタジエン系グラフト共重合体を用いた場合には，ポリ乳酸単体（比較例３）よりも衝撃強度および耐熱性は向上するものの，その効果は十分でない。」（段落【００７６】）
ウ前記ア及びイの記載を総合すれば，本願明細書には，次の点が開示されいることが認められる。
(ア)脂肪族ポリエステル樹脂は，耐衝撃性や柔軟性が低いなどの物性的な欠点を有しており，その耐衝撃性を改良するために，オレフィン共重合体，変性オレフィン化合物などのゴム状ポリマーをブレンドする方法が従来から知られていたが，耐衝撃性改良効果が不十分であり，また，ゴム状ポリマーをブレンドすることにより熱変形が大きくなり耐熱性が低下するため実用的でないという問題もあった。
(イ)本願発明は，従来技術の問題の解決を課題とし，その課題を解決するための手段として，脂肪族ポリエステルと，カルボキシル基含有重合体を含むポリブタジエンゴム系グラフト共重合体とを含有する脂肪族ポリエステル樹脂組成物において，カルボキシル基含有重合体を含むポリブタジエンゴム系グラフト共重合体が，ポリブタジエンからなるコア層に，ビニル系単量体をグラフト重合して得られるグラフト共重合体であり，グラフト重合前，グラフト重合中又はグラフト重合後のいずれかに，カルボキシル基含有重合体を添加することにより得られるグラフト共重合体とする構成を採用し，これにより耐衝撃性及び耐熱性の両者を向上させる効果を奏する。
(2)刊行物１及び２の記載事項
ア刊行物１
刊行物１（甲１）には，次のような記載がある（下記記載中に引用する「表１」及び「表２」については別紙２参照）。
(ア)「【請求項１】   （Ａ）脂肪族ポリエステルと（Ｂ）多層構造重合体とを含有することを特徴とする脂肪族ポリエステル樹脂組成物。」「【請求項３】（Ｂ）多層構造重合体の内部に少なくとも１層以上のゴム層を有することを特徴とする請求項１または２に記載の脂肪族ポリエステル樹脂組成物。」
「【請求項４】（Ｂ）多層構造重合体の最外層が，不飽和カルボン酸アルキルエステル系単位を含有する重合体により構成されることを特徴とする請求項１～３のいずれか１項に記載の脂肪族ポリエステル樹脂組成物。」
「【請求項７】（Ａ）脂肪族ポリエステルが，ポリ乳酸であることを特徴とする請求項１～６のいずれか１項に記載の脂肪族ポリエステル樹脂組成物。」
「【請求項８】さらに無機系結晶核剤および有機系結晶核剤から選択される１種以上の結晶核剤を含有することを特徴とする請求項１～７のいずれか１項に記載の脂肪族ポリエステル樹脂組成物。」「【請求項１０】さらに可塑剤を含有することを特徴とする請求項１～９のいずれか１項に記載の脂肪族ポリエステル樹脂組成物。」（以上，２頁）
(イ)「【発明の属する技術分野】本発明は，耐衝撃性に優れる脂肪族ポリエステル樹脂組成物，さらに耐熱性にも優れる脂肪族ポリエステル樹脂組成物およびそれからなる成形品に関するものである。」（段落【０００１】）
(ウ)「【従来の技術】最近，地球環境保全の見地から，土中，水中に存在する微生物の作用により自然環境下で分解される生分解性ポリマーが注目され，様々な生分解性ポリマーが開発されている。これらのうち溶融成形が可能な生分解性ポリマーとして，…などの脂肪族ポリエステルが知られている。」（段落【０００２】）


「脂肪族ポリエステルの中でも，ポリ乳酸は，比較的コストが安く，融点もおよそ１７０℃と高く，溶融成形可能な生分解性ポリマ－として期待されている。また，最近ではモノマーである乳酸が微生物を利用した発酵法により安価に製造されるようになり，より一層低コストでポリ乳酸を生産できるようになってきたため，生分解性ポリマーとしてだけでなく，汎用ポリマーとしての利用も検討されるようになってきた。しかし，その一方で，耐衝撃性や柔軟性が低いなどの物性的な欠点を有しており，その改良が望まれている。」（段落【０００３】）「一般に，樹脂の耐衝撃性を改良するために，オレフィン共重合体などのゴム状ポリマーをブレンドすることは知られており，ポリ乳酸においても，変性オレフィン化合物を添加する方法（例えば，特許文献１および２参照）が知られているが，これらの方法では，耐衝撃性改良効果が不十分であり，さらなる改善が必要とされている。」（段落【０００４】）
「また，ポリ乳酸樹脂は，ガラス転移温度が６０℃であり，それ以上の温度では剛性が急激に低下するため，成形品として使用する場合には，６０℃以上の高温での熱変形が大きくなるという性質を有しており，ゴム状ポリマーをブレンドすることによりさらに熱変形が大きくなり耐熱性が低下するため実用的でないという問題もある。」（段落【０００５】）
(エ)「【発明が解決しようとする課題】本発明は，上述した従来技術における問題点の解決を課題として検討した結果，達成されたものであり，その目的とするところは，耐衝撃性に優れる脂肪族ポリエステル樹脂組成物，さらに耐熱性にも優れる脂肪族ポリエステル樹脂組成物およびそれからなる成形品を提供することにある。」（段落【０００７】）(オ)「【発明の実施の形態】本発明の（Ａ）脂肪族ポリエステルとしては，特に限定されるものではなく，脂肪族ヒドロキシカルボン酸を主たる構成成分とする重合体，脂肪族多価カルボン酸と脂肪族多価アルコールを主たる構成成分とする重合体などが挙げられる。…これらの脂肪族ポリエステルの中でも，ヒドロキシカルボン酸を主たる構成成分とする重合体が好ましく，特にポリ乳酸が好ましく使用される。」（段落【０００９】）
(カ)「本発明において，（Ｂ）多層構造重合体とは，最内層（コア層）とそれを覆う１以上の層（シェル層）から構成され，また，隣接し合った層が異種の重合体から構成される，いわゆるコアシェル型と呼ばれる構造を有する重合体である。」（段落【００１６】）
「本発明の（Ｂ）多層構造重合体を構成する層の数は，特に限定されるものではなく，２層以上であればよく，３層以上または４層以上であってもよい。」（段落【００１７】）
「本発明の（Ｂ）多層構造重合体としては，内部に少なくとも１層以上のゴム層を有する多層構造重合体であることが好ましい。」（段落【００１８】）
「本発明の（Ｂ）多層構造重合体において，ゴム層の種類は，特に限定されるものではなく，ゴム弾性を有する重合体成分から構成されるものであればよい。…好ましいゴムとしては，例えば，アクリル酸エチル単位やアクリル酸ブチル単位などのアクリル成分，ジメチルシロキサン単位やフェニルメチルシロキサン単位などのシリコーン成分，スチレン単位やα－メチルスチレン単位などのスチレン成分，アクリロニトリル単位やメタクリロニトリル単位などのニトリル成分またはブタンジエン単位やイソプレン単位などの共役ジエン成分を重合させたものから構成されるゴムである。」（段落【００１９】）
「本発明の（Ｂ）多層構造重合体において，ゴム層以外の層の種類は，熱可塑性を有する重合体成分から構成されるものであれば特に限定されるものではないが，ゴム層よりもガラス転移温度が高い重合体成分が好ましい。熱可塑性を有する重合体としては，不飽和カルボン酸アルキルエステル系単位，グリシジル基含有ビニル系単位，不飽和ジカルボン酸無水物系単位，脂肪族ビニル系単位，芳香族ビニル系単位，シアン化ビニル系単位，マレイミド系単位，不飽和ジカルボン酸系単位またはその他のビニル系単位などから選ばれる少なくとも１種以上の単位を含有す
る重合体が挙げられ，…」（段落【００２０】）
「本発明の（Ｂ）多層構造重合体において，最外層の種類は，特に限定されるものではなく，不飽和カルボン酸アルキルエステル系単位，グリシジル基含有ビニル系単位，脂肪族ビニル系単位，芳香族ビニル系単位，シアン化ビニル系単位，マレイミド系単位，不飽和ジカルボン酸系単位，不飽和ジカルボン酸無水物系単位および／またはその他のビニル系単位などを含有する重合体が挙げられ，…」（段落【００２５】）「本発明の（Ｂ）多層構造重合体の好ましい例としては，コア層がジメチルシロキサン／アクリル酸ブチル重合体で最外層がメタクリル酸メチル重合体，コア層がブタンジエン／スチレン重合体で最外層がメタクリル酸メチル重合体，コア層がアクリル酸ブチル重合体で最外層がメタクリル酸メチル重合体などが挙げられる。さらに，ゴム層または最外層のいずれか一つもしくは両方の層がメタクリル酸グリシジル単位を含有する重合体であることはより好ましい。」（段落【００２６】）「本発明の（Ｂ）多層構造重合体としては，上述した条件を満たすものとして，市販品を用いてもよく，また，公知の方法により作製することもできる。」（段落【００２９】）
(キ)「本発明においては，（Ａ）脂肪族ポリエステル中に（Ｂ）多層構造重合体が細かく分散し，分散状態が良好なものほど耐衝撃性を向上させる効果が大きい。」（段落【００３２】）
「本発明においては，耐熱性が向上するという観点から，さらに結晶核剤を含有することが好ましい。」（段落【００３３】）「本発明においては，耐熱性が向上するという観点から，さらに無機系結晶核剤以外の充填剤を含有することが好ましい。」（段落【００３９】）
「本発明においては，耐熱性が向上するという観点から，さらに可塑剤を含有することが好ましい。」（段落【００４３】）(ク)「本発明の脂肪族ポリエステル樹脂組成物の製造方法は，特に限定されるものではなく，例えば，（Ａ）脂肪族ポリエステル，（Ｂ）多層構造重合体，結晶核剤，充填剤，可塑剤および必要に応じてその他の添加剤を予めブレンドした後，融点以上において，一軸または二軸押出機で，均一に溶融混練する方法や溶液中で混合した後に溶媒を除く方法などが好ましく用いられる。」（段落【００５６】）
「本発明において，得られた組成物は，通常公知の射出成形，押出成形などの任意の方法で成形することができ，あらゆる形状の成形品として広く用いることができる。成形品とは，フィルム，シート，繊維・布，不織布，射出成形品，押出し成形品，真空圧空成形品，ブロー成形品，または他の材料との複合体などであり，自動車用資材，電機・電子機器用資材，農業用資材，園芸用資材，漁業用資材，土木・建築用資材，文具，医療用品またはその他の用途として有用である。」（段落【００５７】）