このように，本考案に係る基板型の抵抗体付温度ヒユーズにおいては，絶縁基板の両面にその基板の厚みを隔てて膜状抵抗体と膜状低融点金属体とを設けたにもかかわらず，作動迅速性を充分に確保でき，しかも，ヒートサイクル中での歪発生も均一に分散でき，苛酷なヒートサイクル下でも安定性を保証できる。
なお，本考案においては，膜状低融点金属体の箇数並びにこれらに対応する膜状抵抗体の箇数をそれぞれ３箇とすることも可能である。」（４欄２行～１２行）
甲１５の記載事項の認定の誤りの有無について
原告らは，本件審決は，甲１５の外部ケースは，基板に対して密着していると認められるものの，外部発熱体，低融点金属体及び内側封止部を完全に密封するものではなく，場合によってはカバーの一部に穴を開けて暴発を防ぐ構造となっていると理解するのが相当であるから，相違点２に係る本件発明１の構成のものとは異なる旨認定したが，当業者は，甲１５の外部ケースは，低融点金属体等の溶融物が流出することを防止するとともに，フラックス（内側封止部）の劣化を防止するために，ケースの内側と外側とで気体の通過を遮断するように完全に密封して，低融点金属体及び内側封止部の外側を覆っていると認識するというべきであるから，本件審決の認定は誤りである旨主張するので，以下において判断する。
ア甲１５には，次のような記載がある（下記記載中に引用する図面については別紙６を参照）。
「【産業上の利用分野】本発明は，ヒューズ等の低融点金属体を使用した保護素子に関する。特に，本発明は，所定電圧以上の過電圧を防止するために有用な保護素子に関する。」（段落【０００１】）「【従来の技術】従来より，鉛，スズ，アンチモン等の低融点金属体を使用した保護素子としては，過電流により溶断して電流を遮断する電流ヒューズが広く使用されている。このヒューズの形態としては，短冊状の低融点金属体の両端につめをつけたつめ付きヒューズ，棒状の低融点金属体をガラス管内に封入した筒型ヒューズ，直方体形状の低融点金属体にリード端子を設けたチップ型ヒューズ等が知られている。この他，保護素子としては，所定温度を超えると溶断する温度ヒューズも使用されている。」（段落【０００２】）
「【発明が解決しようとする課題】しかしながら，従来の保護素子には，いずれの態様のものについても，配線基板上に表面実装しにくいという問題がある。これに対しては，直方体形状の樹脂内にヒューズを埋め込んで封止し，その直方体形状の樹脂表面にヒューズのリード端子を形成したチップ型ヒューズが提案されている（特開平４－１９２２３７号）。しかし，単に樹脂内にヒューズを埋め込んで封止するだけでは，過電流が流れたときにヒューズが溶解はしても，必ずしも溶断には至らないので，安定的に保護素子として機能させることができないという問題がある。」（段落【０００３】）
「また，市販されているチップ型ヒューズの大きさは，小さいものでも厚さ２．６×幅２．６×長さ６ｍｍ程度あり，基板に搭載する他の電子部品に比して大きい。特に，ＩＣの厚みが一般に１ｍｍ程度であるのに対して，チップ型ヒューズの厚みが約２．６ｍｍ程度と著しく大きくなっている。そのため実装後の基板の高さがチップ型ヒューズで制約されることとなり，実装スペースの低減を妨げている。したがって，チップ型ヒューズの厚みも１ｍｍ程度に小型化させることが課題となっている。」（段落【０００４】）
「また，近年の産業の発展に伴い，従来の電流ヒューズや温度ヒューズの他に，過電圧により動作する保護素子が求められるようになっている。」（段落【０００５】）
「例えば，高エネルギー密度の二次電池として注目されているリチウムイオン電池では，過充電により電極表面にデンドライトが生成し，電池性能が大きく損なわれるので，充電時に電池が所定電圧以上に充電されることを防止することが必要となる。しかしながら，このような過電圧を防止するために有用な保護素子はこれまでに開発されていない。実際，リチウムイオン電池の保護機構としては，短絡等により規定値以上の電流が電池に流れた場合にＰＴＣが発熱し，ヒューズが溶断するようにした保護機構は設けられているが，このような保護機構は過充電の防止のためには使用することができない。このため，過充電を防止するための新たな保護素子が求められており，特に，このような電池の充電時等に使用する保護素子として，発火等の危険がない，使用上の安全性の高いものが求められている。」（段落【０００６】）
「本発明は以上のようなヒューズに関する従来技術の問題点を解決しようとするものであり，過電圧を防止することのできる新たな保護素子を提供することを第１の目的とする。また，従来の電流ヒューズも含めて，チップ型の保護素子を，安定的な動作を確保しつつ，より小型化させることを第２の目的とする。」（段落【０００７】）「【課題を解決するための手段】本発明者らは，無機系基板上に無機系材料からなる発熱体，絶縁層及び低融点金属体を順次積層した素子が過電圧を防止する保護素子として有用であることを見出し，第１の本発明を完成させるに至った。また，そのような過電圧防止用の保護素子だけでなく，従来の電流ヒューズも含めて，チップ型の保護素子を形成する場合に，基板上に低融点金属体を配設後，その低融点金属体よりも低融点又は低軟化点の材料で低融点金属体を封止し，さらにその外側を空隙を置いて外部ケースで覆うと，保護素子の機能を損なうことなく小型化できることを見出し，第２の本発明を完成させるに至った。」（段落【０００８】）
「すなわち，本発明は，第１の発明として，無機系基板上に配設された無機系材料からなる発熱体，該発熱体の表面を覆う絶縁層，及び該絶縁層上に配設された低融点金属体からなることを特徴とする保護素子を提供する。」（段落【０００９】）
「また，本発明はこのような保護素子を用いた過電圧防止装置として，保護素子と電圧検知手段からなり，電圧検知手段が所定電圧以上の電圧を検知することにより保護素子の発熱体が通電され発熱されるようにしたことを特徴とする過電圧防止装置を提供する。」（段落【００１０】）「さらに本発明は，第２の発明として，基板上に配設した低融点金属体，該低融点金属体よりも低融点又は低軟化点材料からなり，該低融点金属体を封止する内側封止部，及び該内側封止部と空隙を置いて該内側封止部   を覆う   外側ケース   からな   る過電流防   止用保   護素子を   提供する。」（段落【００１１】）


「以上のように，本発明の保護素子は，無機系基板２上に配設された無機系材料からなる発熱体３，絶縁層４，低融点金属体５から構成することができるが，さらに図２あるいは図３に示すように低融点金属体５を内側封止部８で封止し，さらにその外側を外部ケース又は外側封止部で覆うことが好ましい。」（段落【００２１】）
「即ち，図２は，上述の図１の保護素子１ａの低融点金属体５を，該低融点金属体５よりも低融点又は低軟化点を有する内側封止部８で封止し，さらにその内側封止部８を外側ケース９で覆った保護素子１ｂの断面図である。」（段落【００２２】）
「低融点金属体５の表面が酸化されると，低融点金属体５が本来の溶融温度に加熱されても，その表面酸化部分が溶融せず，そのために低融点金属体５が溶断しない場合が生じるが，このように内側封止部８で低融点金属体５を封止することにより，低融点金属体５の表面酸化を防止できるので，低融点金属体５が所定温度に加熱された場合の溶断を確実に生じさせることが可能となる。また，内側封止部８は，低融点金属体５よりも低融点又は低軟化点を有する材料から形成するので，この内側封止部８による低融点金属体５の封止により，低融点金属体５の溶断が阻害されることはない。」（段落【００２３】）
「内側封止部８には，単に低融点金属体５の表面酸化を防止するだけでなく，表面に形成された金属酸化膜の除去作用をもたせることが好ましい。したがって，内側封止部８の封止材料としては，例えば，有機酸，無機酸等の金属酸化膜の除去作用を有する封止材料を使用することが好ましい。なかでも，主成分としてアビエチン酸を含有する非腐食性の固形フラックスが好ましい。これは，アビエチン酸は室温では固形で不活性であるが，約１２０℃以上に加熱されると溶融し，活性状態となって金属酸化物の除去作用を発揮するので，低融点金属体５が所定温度に加熱された場合の溶断を確実化できるだけでなく，保護素子の保存安定性も向上させることができるからである。また，固形フラックスを用いて内部封止部８を形成する方法としては，クレーター防止の点から，溶剤を使用することなく固形フラックスを加熱溶融させ，その溶融物を低融点金属体５上に塗布することが好ましい。」（段落【００２４】）「内側封止部８の厚さは，その封止材料の種類等にもよるが，通常は低融点金属体５の表面酸化の防止の点，あるいは表面酸化膜の除去能の点から，約１０～１００μｍとすることが好ましい。」（段落【００２５】）
「外側ケース９は，低融点金属体５や内側封止部８が溶解した場合に，保護素子からそれらの溶融物が流出することを防止するために設けられている。この外側ケース９は，図２に示したように内側封止部８と空隙１０を置いて配することが好ましく，この場合，空隙の垂直方向の大きさｄ1は５０～５００μｍ程度，水平方向の大きさｄ2は０．２～１．０ｍｍ程度とすることが好ましい。このような大きさの空隙１０により，低融点金属体５や内側封止部８が溶融した場合に，溶融物が移動するスペースが確保されるので，確実に溶断を生じさせることが可能となる。」（段落【００２６】）
「外側ケース９の構成素材については特に制限はないが，内側封止部８と空隙をあけたハウジング形状とする点，及び耐熱性，難燃性の点から，難燃剤が添加された４，６－ナイロンあるいは液晶ポリマー等を使用することが好ましい。」（段落【００２７】）
「以上のように，低融点金属体５を内側封止部８で封止し，さらにその内側封止部８と空隙１０をもたせて外側ケース９で覆うと，低融点金属体５の表面を保護し，低融点金属体５が所定温度に加熱された場合の溶断の確実性を確保し，かつ保護素子の全体としての厚みＤを１ｍｍ程度以下にすることができる。したがって，このよう保護素子１ｂは，保護素子としての動作の信頼性と小型化の要請に応えた優れた保護素子となる。」（段落【００２８】）
「なお，低融点金属体５を内側封止部８で封止し，さらにその内側封止部８に対して空隙１０をもたせて外側ケース９で覆うという構成自体は，発熱体３をもたない保護素子にも適用することができる。即ち，図２に示した保護素子１ｂには，後述するように過電圧防止装置において機能させられるように発熱体３が設けてあるが，このような発熱体３をもたない従来の過電流防止用のチップ型ヒューズにおいても，その低融点金属体を内側封止部で封止し，さらにその外側を空隙を置いて外側ケースで覆うことは，保護素子としての動作の信頼性を向上させ，かつ素子の小型化を図る上で有用であり，これによりチップ型ヒューズの厚さを従来の５０％程度に低減させることができる。したがって，本発明は，基板上に配設した低融点金属体，その低融点金属体よりも低融点又は低軟化点材料からなり，その低融点金属体を封止する内側封止部，及びその内側封止部と空隙を置いて内側封止部を覆う外側ケースからなる過電流防止用保護素子も包含する。」（段落【００２９】）
「実施例２
実施例１で作製した保護素子の低融点金属体５上にペースト状フラックス（ＨＡ・７８・ＴＳ－Ｍ，タルチン社製）を約０．５ｍｍの厚さに塗布することにより内側封止部８を形成し，次いで液晶ポリマー（Ｇ－５３０，日石化学社製）を用いて成型された外側ケース９をエポキシ系接着剤で接着することにより，図２に示した態様の保護素子を作製した。」（段落【００４５】）
「評価


実施例２及び実施例３の保護素子のそれぞれについて，低融点金属体用端子７ａ，７ｂにデジタルマルチメーターを接続し，抵抗値を確認しながら発熱体用端子６ａ，６ｂ間に４Ｖの電圧を印加したところ，いずれの保護素子においても６０秒以内に低融点金属体５が溶断することが確認された。このとき外側ケース９あるいは外側封止部１１からの低融点金属体の流出は観察されなかった。」（段落【００４８】）「【発明の効果】第１の本発明によれば，過電圧を防止することができ，安全性にも優れた保護素子を得ることができる。また，第２の本発明によれば，チップ型の保護素子を，安定的な動作を確保しつつ，より小型化させることが可能となる。」（段落【００５０】）イ前記アによれば，甲１５には，①別紙６の図２に示すように，基板２上に配設された発熱体３，その表面を覆う絶縁層３及び当該絶縁層上に配設された低融点金属体５から構成され，当該低融点金属体を内側封止部８で封止し，さらにその内側封止部８を外側ケース９で覆っている保護素子（段落【０００８】，【００２１】），②この外側ケース９は，低融点金属体５や内側封止部８が溶解した場合に，保護素子からそれらの溶融物が流出することを防止するために設けられていること（段落【０００８】），③内側封止部８の内側封止部８の封止材料としては，主成分としてアビエチン酸を含有する非腐食性の固形フラックスが好ましく（段落【００２４】），また，外側ケース９の構成素材については特に制限はないが，難燃剤が添加された４，６－ナイロンあるいは液晶ポリマー等を使用することが好ましいこと（段落【００２７】），④このように低融点金属体５を内側封止部８で封止し，さらにその内側封止部８と空隙１０をもたせて外側ケース９で覆うと，低融点金属体５の表面を保護し，低融点金属体５が所定温度に加熱された場合の溶断の確実性を確保することができること（段落【００２８】），⑤発熱体３をもたない従来の過電流防止用のチップ型ヒューズにおいても，その低融点金属体を内側封止部で封止し，さらにその外側を空隙を置いて外側ケースで覆うことは，保護素子としての動作の信頼性を向上させ，かつ，素子の小型化を図る上で有用であること（段落【００２９】），⑥「実施例２」として，低融点金属体５上にペースト状フラックスを約０．５ｍｍの厚さに塗布することにより内側封止部８を形成し，次いで液晶ポリマーを用いて成型された外側ケース９をエポキシ系接着剤で接着することにより，別紙６の図２の態様の保護素子を作製し，この保護素子に接続した発熱体用端子６ａ，６ｂ間に４Ｖの電圧を印加したところ，６０秒以内に低融点金属体５が溶断することが確認され，このとき外側ケース９あるいは外側封止部１１からの低融点金属体の流出は観察されなかったこと（段落【００４５】，【００４６】）が開示されていることが認められる。
上記開示事項及び別紙６の図２によれば，図２の保護素子の外部ケース（外側ケース９）は，基板に対して接着剤で接着し，溶断した低融点金属体及びフラックスが外部ケースの内部から外部に流出しないように構成されていることを理解することができる。
また，①甲３５（実願昭６０－１８０５７２号（実開昭６２－８８３３０号公報）のマイクロフィルム）には，「本考案に係わる温度ヒューズは，相対するリード線に可溶合金を溶着し，該リード線端部と前記可溶合金体上に可溶合金の融解移動を助勢する働きをするフラックス作用を有する樹脂を塗布せしめ，絶縁性ケース内に挿通し，前記絶縁性ケースの開口端を封口樹脂で封止してなる温度ヒューズにおいて，前記絶縁性ケース内にフラックス劣化防止剤を封入したことを特徴とする構成である。」（明細書の５頁２行～１０行），「第１図及び第２図は本考案の一実施例の動作前及び動作後の断面図である。１，１はリード線であり，銅線あるいは銀線さらには銅線上にスズメッキまたははんだメッキ等が施してある。２は電気的且つ機械的にリード線１，１に接続した導電性の可溶合金である。３はフラックス作用を有する樹脂であり，可溶合金２の表面に被着されている。４は可溶合金２を囲む絶縁性ケース，５，５は絶縁性ケース４の開口両端部とリード線１，１とに封止した樹脂等の接着剤である。６は吸湿剤または脱酸素剤から成るフラックス劣化防止剤であり，…フラックス作用を有する樹脂３中に均一に分散させてある。」（明細書の５頁１３行～６頁８行）との記載があること（第１図及び第２図については別紙７を参照），②甲３６（特開平５－２８１８６７号公報）には，「図１３は合金タイプの温度ヒューズの一例であり，（Ａ）は平常時の縦断面図，（Ｂ）は動作時の縦断面図である。」（段落【００３７】），「４３は該温度ヒューズ９の外装セラミックケース，４４は該ケース内に位置させて両端部にそれぞれ第１と第２のリード線３２・３４を溶接により接続した感温部材としての合金からなる導電性可溶体である。この可溶体４４の外周はフラックス４５で覆われている。」（段落【００３８】），「４１・４１はケース４３内の気密性を保たせるためにケース４３の両端開口部を閉塞させた封口樹脂部である。」（段落【００３９】），「上述の感温ペレットタイプの温度ヒューズも，合金タイプの温度ヒューズも，上述したようにヒューズケース３１・４３内を封口樹脂４１により気密性を保たせているもので，これはケース内を気密に保たないと，ケース内の感温ペレット４０や可溶体４４・フラックス４５が経時的に変質してしまい，本来の動作温度以下で作動してしまったり，逆に動作温度に達しても作動しなかったりして信頼性が低下してしまうからである。」（段落【００４２】），「従来はその封口樹脂４１として，リード線３２・３４を曲げ処置する等の際に封口樹脂部に強い力が加わっても，はがれ・ひび・変形等して気密がやぶれないように，エポキシ樹脂等の，ある程度強度を持つ耐熱性非弾性材質の樹脂を用いている。」（段落【００４３】）との記載があること（図１３については別紙８を参照）によれば，本件出願当時，可溶合金体及びこれを被覆するフラックスを有する温度ヒューズにおいて，可溶合金体及びフラックスの劣化防止のため，温度ヒューズをケース内に入れてその開口端を封止し，可溶合金体及びフラックスを気密状態で保護することは周知であったことが認められる。


上記周知技術に鑑みると，甲１５に接した当業者においては，別紙６の図２の保護素子の外部ケース（外側ケース９）が基板に対して接着剤で接着していることにより，外部ケースの内部と外部とで気体が流通しないように密閉された気密状態となっており，これにより低融点金属体及びフラックスが外部ケースの外側の外気環境から保護されていると理解するものと認められる。
もっとも，甲１５には，図２の外部ケースが基板と接着していることにより外部ケースの内部と外部とで気体が流通しないように密閉された状態となる構造となっていることについては，明示的な記載はないが，他方で，そのような構造となっていてないことをうかがわせる記載もないことに照らすと，かかる明示的な記載がないことは，上記認定を妨げるものではない。
そうすると，甲１５の図２の保護素子は，その外部ケースが基板に対して接着剤で接着していることにより気密に密着してフラックスを外気環境から保護しているものと理解することができるから，甲１５には，相違点２に係る本件発明１の構成が開示されているものと認められる。ウこの点に関し，本件審決は，甲１５の外部ケースは，低融点金属体及び内側封止部とともに発熱体を覆うものであるから，本件明細書の段落【０００７】，【０００８】に従来技術として記載されているとおり，発熱体，低融点金属体及び内側封止部を完全に密封するものではなく，場合によってはカバーの一部に穴を開けて暴発を防ぐ構造となっていると理解するのが相当であり，相違点２に係る本件発明１の構成のものとは異なる旨認定した。
本件審決が引用する本件明細書の段落【０００７】には，抵抗付温度ヒューズの従来の技術の説明として，基板（１８１）の片面に発熱抵抗体（１８３）と低融点合金体（１８２）とが絶縁層（１８９）を介して積層配置された構造のもの（別紙１の図１１（ａ））に関し，基板上に配置された発熱抵抗体と低融点合金体とのショートが生じた場合，「また一般に低融点合金体は周囲にフラックスを伴っているため，このようなショートが起こった場合には，そのスパークによってフラックスが爆発的に化学反応を起こし，大量のガスを発生して抵抗付温度ヒューズがケースごと暴発するというような問題も生じる。かかる観点から，図には示さないが，これにカバーをして内部の低融点合金体乃至はその周囲に配置されたフラックスを外部の環境から完全に密封するということが困難になっており，場合によってはケースでこの低融点合金体や低融点合金体やその周囲のフラックスを覆うもののカバーの一部に穴を開けてそのような暴発を防ぐ構造を採用しているものもある。」との記載がある。
しかしながら，本件出願前に甲１５に接した当業者は，本件出願後に公開された本件明細書の記載事項を参酌して甲１５記載の保護素子の外部ケースの構造を理解することはない。
また，本件明細書に従来技術として記載されている事項は，本件出願の発明者が従来技術として認識していたことを意味するが，そのことから直ちに本件出願時の当業者も同様に従来技術として認識していたものと認めることはできない。
さらに，本件明細書には，「すなわち図１２に示すように，基板上に配置された発熱抵抗体と低融点合金体とのショート１９０が生じるのである。これは特に発熱抵抗体１９３と低融点合金体１９２との電位差が大きくなればなるほど生じやすくなり，また両者を隔てている絶縁薄膜の厚みが薄くなればなるほど生じやすい。」（段落【０００６】）との記載があることからすると，発熱抵抗体と低融点合金体とのショートが生じるかどうかは，発熱抵抗体と低融点合金体との電位差や，発熱抵抗体と低融点合金体との間の絶縁層の厚みにも影響されるものであり，これらを適宜調整することによりショートの発生を抑制することも可能であるものとうかがわれる。
そうすると，基板の片面に発熱抵抗体と低融点合金体とが絶縁層を介して積層配置され，かつ，低融点合金体の周囲にフラックスが配置され，さらにそのフラックスがケースのカバーで覆われた構造の抵抗付温度ヒューズであるからといって直ちに外部ケースの内部と外部とで気体が流通しないように密閉された気密状態とすることが困難であるとはいえないし，また，カバーの一部に穴を開けて暴発を防ぐ構造となっているものとはいえない。
以上によれば，本件審決の上記認定は誤りである。
エ被告は，①甲１５には，ケース９は保護素子から溶融物が流出することを防止するために用いられるものであることは記載されているものの，気密構造として機能部分の対環境性を確実に高めることに関しては開示も示唆もないこと，②本件明細書の段落【０００７】の記載に照らすと，甲１５において，絶縁膜４を用いて絶縁をするため，絶縁膜４においてショートが発生した場合には，フラックス８が暴発し，ケース９に穴が存在しない場合にはケース９が暴発し，使用者が危険な状態に曝されること，③甲１５の段落【０００６】に「使用上の安全性の高いものが求められている」ことが述べられていること，④甲１５で公開された発明の出願人の製品（乙１）でも，基板上にカバーが固定され，当該カバーの側面には，フラックスを保護するための穴が設けられており，フラックスが溶融した場合であってもフラックスはカバー内に保持される構造となっていることからすると，甲１５の外部ケースは，外部発熱体，低融点金属体及び内側封止部を完全に密封するものではなく，場合によってはカバーの一部に穴を開けて暴発を防ぐ構造となっていると理解するのが相当であるから，前記ウの本件審決の認定に誤りはない旨主張する。
しかしながら，前記イで述べたとおり，甲１５の図２（別紙６参照）の保護素子は，その外部ケース（外側ケース９）が基板に対して接着剤で接着していることにより気密に密着してフラックスを外気環境から保護しているものと理解することができるものであり，甲１５において，図２の外部ケースが基板と接着していることにより外部ケースの内部と外部とで気体が流通しないように密閉された状態となる構造となっていることについて明示的な記載がないことは上記認定の妨げとなるものではない。また，前記ウで述べたとおり，本件明細書の段落【０００７】の記載は，本件審決の認定が正当であることの根拠となるものではない。さらには，被告が指摘する乙１記載の製品は，甲１５で公開された発明の出願人が製造販売する製品であることはうかがわれるが，本件出願前に製造販売されていたものではなく，甲１５との関連性は不明であるといわざるを得ない。
したがって，被告の上記主張は採用することができない。
相違点２の容易想到性について


原告らは，本件審決は，甲１５には，外部ケースを発熱体をもたない保護素子にも適用することができる旨記載されているが，引用発明のような，低融点金属体が設けられた絶縁基板の他面側に発熱体を有した保護素子にまで外部ケースを適用することを示唆したものではないとして，引用発明の低融点金属体に，甲１５の外部ケースを適用する動機付けはないから，引用発明と甲１５記載の事項に基づいて，当業者が相違点２に係る本件発明１の構成に容易に想到し得るとはいえない旨判断したが，甲２及び甲１５に接した当業者においては，引用発明に対して甲１５の外部ケースを適用するよう試みることは，通常の創作能力の発揮にすぎず，引用発明の低融点金属体に甲１５の外部ケースを適用する動機付けがあるから，本件審決の判断は誤りである旨主張するので，以下において判断する。
ア甲２に，本件審決が認定した引用発明である「セラミック板からなる絶縁基板（１）の他面に膜状低融点金属体（６１，６２）を，片面に膜状抵抗体（３１，３２）を配置し，この膜状抵抗体（３１，３２）に通電し前記絶縁基板（１）を介して前記膜状低融点金属体（６１，６２）を加熱溶断して回路遮断する抵抗体付温度ヒユーズであって，前記膜状低融点金属体（６１，６２）は膜状で前記絶縁基板（１）の他面に前記膜状抵抗体（３１，３２）と同じ位置に配置され，その両端が膜状導体（８）及び膜状補助導体（９１，９２）に接続され，前記膜状低融点金属体（６１，６２）の周囲にフラックス（７１，７２）が配置された，抵抗体付温度ヒユーズ。」が記載されていること，本件発明１と引用発明とが，「セラミック基板の片面に低融点合金体を，他面に発熱抵抗体を配置し，この発熱抵抗体に通電し前記セラミック基板を介して前記低融点合金体を加熱溶断して回路遮断する抵抗付温度ヒューズであって，前記低融点合金体は平板状で前記セラミック基板の片面に前記発熱抵抗体と対向する位置に配置され，その両端が電極に接続され，前記低融点合金体の周囲にフラックスが配置された，抵抗付温度ヒューズ。」である点で一致すること（一致点１）は，争いがない。
イ抵抗体を設け，他面に膜状低融点金属体を設けた基板型の抵抗体付温度ヒューズが公知であり，この抵抗体付温度ヒューズは，過電流による膜状抵抗体の発生熱を膜状低融点金属体に伝達して溶断させ，この溶断によつて過電流を遮断するものであるが，膜状抵抗体の発生熱が絶縁基板の厚みを経て膜状低融点金属体に伝達するため，熱経路の熱伝達特性が悪く，作動は，基板型の抵抗体付温度ヒューズにおいて，熱伝達特性の改良により作抗体付温度ヒユーズは，膜状低融点金属体が２箇の膜状抵抗体（熱発生源）により加熱されるから，その熱伝達効率が良好であり，ヒューズの作動迅速性をよく保証でき，また，２箇の膜状抵抗体のそれぞれに対応して膜状低融点金属体を設けてあるので，各熱発生源に基づく重量熱分布が一様となり，ヒートサイクル中にヒューズに発生する歪発生を均一に分散でき，苛酷なヒートサイクル下でも安定性を保証できる効果を奏すること（前記部８で封止し，さらにその内側封止部８と空隙１０をもたせて外側ケース９で覆うと，低融点金属体５の表面を保護し，低融点金属体５が所定温度に加熱された場合の溶断の確実性を確保することができることの開示があること（段落【００２８】），②本件出願当時，可溶合金体及びこれを被覆するフラックスを有する温度ヒューズにおいて，可溶合金体及びフラックスの劣化防止のため，温度ヒューズをケース内に入れてその開口端を封止し，可溶合金体及びフラックスを気密状態で保護することは周知であったことからすると，甲２及び甲１５に接した当業者においては，引用発明の低融点合金体及びフラックスの劣化を防止するとともに，溶断物の流出を防止することにより作動特性を向上させるため，引用発明の低融点金属体に甲１５の外部ケースを適用する動機付けがあるものと認められるから，相違点２に係る本件発明１の構成とすることを容易に想到することができたものと認められる。
小括
以上によれば，当業者が引用発明と甲１５記載の事項に基づいて相違点２に係る本件発明１の構成に容易に想到し得るとはいえないとした本件審決の判断は誤りである。
また，本件審決が，引用発明に甲３発明の技術を適用して相違点１に係る本件発明１の構成（低融点合金体の「中間部が電極に接続され」，「発熱抵抗体は中間部の電極を介して通電される」構成）を容易に想到し得るものとそうすると，本件発明１は，引用発明と甲３及び甲１５記載の事項に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたといえるから，これと異なる本件審決の判断は誤りである。
したがって，原告ら主張の取消事由１は理由がある。
２取消事由２（本件発明２の容易想到性の判断の誤り）について原告らは，引用発明と甲３及び甲５記載の事項に基づいて，当業者が相違点３に係る本件発明２の構成を容易に想到し得るとはいえないとした本件審決の判断が誤りであるとする理由について，引用発明と甲５に基づく相違点３の容易想到性の判断の誤り又は引用発明と甲３に基づく相違点３の容易想到性の判断の誤りを選択的に主張するので，まず，引用発明と甲５に基づく相違点３の容易想到性の判断の誤りの有無について検討する。
原告らは，本件審決は，①本件発明２の良熱伝導体は発熱体からセラミック基板に伝わった熱を集めるためのものであるのに対して，甲５の層状熱良伝導体は発熱体から電極を介して直接伝わる熱を拡げるためのものであるから，引用発明に甲５記載の層状熱良伝導体を適用したとしても，本件発明２の目的を達成し得ないし，また，②甲５では，発熱抵抗体と低融点合金体とが絶縁層を介して積層する構造を採用しており，これを引用発明に適用すると発熱抵抗体と低融点合金体とが絶縁層を介して積層する構造となるから，引用発明に甲５記載の層状熱良伝導体に係る構造を適用しても，本件発明２の構成とはなりえないから，引用発明に甲５記載の事項を適用して，相違点３に係る本件発明２の発明特定事項とすることは，当業者が容易に想到し得るとはいえない旨判断したのは誤りである旨主張するので，以下において判断する。
本件発明２について
うな開示があることが認められる。


アセラミック基板の片面に低融点合金体を他面に発熱抵抗体を配置し，この発熱抵抗体に通電し前記セラミック基板を介して前記低融点合金体を加熱し，これを溶断することで回路遮断をする抵抗付温度ヒューズにおいては，発熱抵抗体の熱は，セラミックス基板を介して低融点合金体に至るが，低融点合金体のどの部分に集中して熱を与えられるということはなく，全体としてある一定のバラツキを持って低融点合金体が加熱されるので，低融点合金体の溶断はコントロールされない（段落【００３２】，【００３３】）。
イ本件発明２は，上記抵抗付温度ヒューズにおいて，セラミック基板上に配される良熱伝導体が低融点合金体の中間部を支持する構成を採用したものであり，これにより，良熱伝導体で支持される部分に発熱抵抗体からの熱を集中的に分配し，加熱されるようになるので，良熱伝導体で低融点合金体へ流れる伝熱経路を設計し，低融点合金体の溶断個所を任意に決めることができるので，低融点合金体の溶断をコントロールすることができるという効果を奏する（段落【００３４】，【００３６】）。
甲５の記載事項について
ア甲５には，次のような記載がある（下記記載中に引用する図面については別紙５を参照）。
「実用新案登録請求の範囲
絶縁基板上に異る位置において層状抵抗体と層状低融点金属体とを設け，層状低融点金属体上に絶縁膜を介して層状熱良伝導体を設け，この層状熱良伝導体と上記層状抵抗体とを熱伝導可能なように連結したことを特徴とする抵抗・温度ヒユーズ結合体。」
「＜産業上の利用分野＞
本考案は抵抗・温度ヒユーズ結合体の改良に関するものである。」
「＜先行技術と問題点＞
温度ヒユーズを直列に付設した抵抗素子においては，抵抗体が過電流により発熱するとその発熱により温度ヒユーズを溶断させて，抵抗体への通電を遮断することができ，抵抗体の異常発熱から回路を保護できる。かかる温度ヒユーズ付きの抵抗素子として，第４図に示すように，絶縁基板１′上に電極２１′，２２′並びに２３′を設け，電極２１′と電極２２′との間に層状抵抗体３′を設け，電極２１′と電極２３′との間に層状低融点金属体４′を設け，絶縁基板１′上に絶縁層７′を設けたものが公知である。８′，８′はリード導体である。しかしながら，この温度ヒユーズ付抵抗体における，電極２１′近傍の層状低融点金属体部分４０′には抵抗体３′の発生熱が電極２１′を熱伝導路としてよく伝導するので，その層状低融点金属体部分４０′はよく加熱されるが，他の低融点金属体部分は加熱され難い。このため層状低融点金属体が不均一加熱となり，溶断が遅延し，作動性に問題がある。」
「＜考案の目的＞
本考案の目的は，層状低融点金属体の均一加熱を図つて，作動性に秀れた基板型の抵抗・温度ヒユーズ結合体を提供することにある。」
「＜考案の構成＞
本考案に係る抵抗・温度ヒユーズ結合体は，絶縁基板上に異る位置において層状抵抗体と層状低融点金属体とを設け，層状低融点金属体上に絶縁膜を介して層状熱良伝導体を設け，この層状熱良伝導体と上記層状抵抗体とを熱伝導可能なように連結したことを特徴とする構成である。」
「＜実施例の説明＞
以下，図面により本考案を説明する。
第１図Ａは本考案に係る温度ヒユーズ付抵抗素子を示す説明図，第１図Ｂは第１図Ａにおけるｂ－ｂ断面図である。
第１図Ａ並びに第１図Ｂにおいて，１は絶縁基板であり，セラミツク板，耐熱性プラスチツク板を用いることができる。２１，２２並びに２３は箔状電極である。３は層状抵抗体であり，電極２１と電極２２との間に設けてある。４は層状低融点金属体（例えば，Pb－Sn合金系）であり，電極２１と電極２３との間に設けてある。５は層状熱良伝導体であり，その熱伝導性は層状低融点金属体４よりも一段と秀れ，層状低融点金属体４の直下に絶縁膜６を介して設けてある。この層状熱良伝導体５は電極２１に連結してあり，電極２３とは分離してある。この層状熱伝導体５には電極２３と同じものを用いることができる。７は絶縁基板上に設けた絶縁層，８，８はリード導体である。
上記において，過電流により層状抵抗体３が発熱すると，この発生熱が電極２１を熱伝導路として層状熱良伝導体５に伝導され，層状低融点金属体４を電極２１側の一端４０からのみならず，直下からも加熱できるので，層状低融点金属体４をよく一様に加熱できる。第２図は本考案の別実施例を示し，層状熱良伝導体５を層状低融点金属体４の中間部に交叉させてある。６は層状熱良伝導体５と層状低融点金属体４とを絶縁せる絶縁膜である。
第３図は本考案の別実施例に係る抵抗体付き温度ヒユーズを示し，３並びに４は互に独立の層状抵抗体並びに層状低融点金属体，５は層状抵抗体３に熱伝導可能なように連結した層状良熱伝導体であり，絶縁膜６を介して層状低融点金属体４に交叉させてある。８１，８１並びに８２，８２はそれぞれリード導体である。
この温度ヒユーズにおいては，層状抵抗体３を被保護回路に接続し，層状低融点金属体４を被保護回路のリレー回路に接続して，被保護回路の過電流により層状抵抗体３を発熱させ，この発熱により層状低融点金属体４を溶断させる。而るに，層状低融点金属体４がその直下から層状熱良伝導体５によつて加熱されるので，層状低融点金属体４を一様に加熱でき，層状低融点金属体４を円滑に溶断できる。従つて，被保護回路を良好に保護できる。」
「＜考案の効果＞


本考案に係る抵抗・温度ヒユーズ結合体においては，上述した通り，層状低融点金属体を一様に加熱できるので，作動特性に秀れている。また，層状抵抗体と層状低融点金属体とを別の位置に設けてあるので，通常のヒートサイクル下では，低融点金属体を安定に保持できる。」イ前記アによれば，甲５には，次の点が開示されていることが認められる。絶縁基板上の異なる位置に層状抵抗体と層状低融点金属体とを設けた温度ヒユーズ付抵抗素子として，別紙５の第４図に示すように，絶縁基板１′上に電極２１′，２２′，２３′を設け，電極２１′と電極２２′との間に層状抵抗体３′を設け，電極２１′と電極２３′との間に層状低融点金属体４′を設け，絶縁基板１′上に絶縁層７′を設けたものが公知である。この温度ヒユーズ付きの抵抗素子においては，電極２１′近傍の層状低融点金属体部分４０′には抵抗体３′の発生熱が電極２１′を熱伝導路としてよく伝導するので，その層状低融点金属体部分４０′はよく加熱されるのに対し，他の低融点金属体部分は加熱され難いため層状低融点金属体が不均一加熱となり，溶断が遅延し，作動性に問題があった。
「本考案」は，上記温度ヒユーズ付きの抵抗素子において，別紙５の第１図Ａ，第２図及び第３図に示すように，層状低融点金属体４又はその中間部の直下に絶縁膜６を介して層状熱良伝導体５を設ける構成を採用したものであり，層状抵抗体３が発熱すると，この発熱が電極２１を熱伝導路として層状熱良伝導体５に伝導され，層状低融点金属体４を電極２１側の一端４０からのみならず，層状熱良伝導体５で支持される部分の直下からも加熱され，層状低融点金属体４を一様に加熱できるので，作動特性に秀れているという効果を奏する。
ウ前記イの開示事項によれば，甲５に接した当業者においては，絶縁基板上の異なる位置に層状抵抗体と層状低融点金属体とを設けた温度ヒユーズ付抵抗素子において，別紙５の第１図Ａ，第２図及び第３図に示すように，層状低融点金属体４又はその中間部の直下に絶縁膜６を介して層状熱良伝導体５を設けることによって，層状抵抗体３の発熱の伝熱経路をコントロールし，層状低融点金属体４を電極２１側の一端４０からのみならず，層状熱良伝導体５を設けた部分の直下からも加熱され，層状低融点金属体４を一様に加熱することができ，その結果，溶断の遅延を回避し，作動特性が向上することを理解するものと認められる。
このように甲５には，層状低融点金属体４又はその中間部の直下に絶縁膜６を介して層状熱良伝導体５を設けることによって，層状抵抗体３の発熱の伝熱経路をコントロールし，層状低融点金属体４を層状熱良伝導体５を設けた部分の直下からも加熱されるように加熱箇所をコントロールする技術が開示されており，この技術によって層状低融点金属体４を一様に加熱することができ，その結果，溶断の遅延を回避し，作動特性が向上することが開示されているといえる。
相違点３の容易想到性について


ア本件審決が，引用発明に甲３発明（「発熱体と，発熱体の発熱により溶断する低融点金属とを有した保護素子により，電圧を検知して動作する保護素子を構成することを目的として，低融点金属の両端及び中間にヒューズ電極を設け，発熱体への通電を低融点金属を通って中間電極を介して行うことにより，低融点金属溶断後に発熱体への通電を確実に止め，過加熱を防止する保護素子。」）の技術を適用して相違点１に係る本件発明１の構成（低融点合金体の「中間部が電極に接続され」，「発熱抵抗体は中間部の電極を介して通電される」構成）を容易に想到し得るものと判断した①「【産業上の利用分野】本発明は，例えば充放電可能な二次電池などに適用して好適なヒューズ抵抗器を有する保護素子，その製造方法，及びその素子を設けた回路基板に関する。」，「【従来の技術及び発明が解決しようとする課題】従来のヒューズ抵抗器としては，大きく分けて，過電流により動作する電流ヒューズと，温度により動作する温度ヒューズとの２タイプが上げられる。しかしながら，近年の産業の発展にともない上記２点の動作源では，ヒューズ機能を満足しない場合が出てきている。」，「充放電可能な二次電池などには，充電時の電池への過充電を防止するため，保護回路が内蔵される場合がある。また極端な過充電状態におちいった電池は，内部でガスを発生し，爆発の危険性をはらむため，ヒューズのようなもので電池としての機能を断つと言う考え方がある。」，「このようなケースでは，電圧を検知して動作するヒューズ抵抗器が要求されるが，従来のヒューズ抵抗器では対応することは難しかった。」，「例えば，特開平４－３２８２７９号には，低融点金属をＰＴＣを熱源として溶断する構造のヒューズ抵抗器が明記されているが，これは低融点金属とＰＴＣが電気的に直列に接続されたものである。これは，ストロボのフラッシュのような大電流が瞬間的に流れても作動せず，過放電により規定電流以上が電池に流れたときに，ＰＴＣが発熱してヒューズを溶断するものであり，前記の目的に使用できない。」，「本発明はこのような課題に鑑みてなされたものであり，電圧を検知して動作する保護素子，その製造方法，及びその保護素子を設けた回路基板を提供することを目的とする。」（段落【０００１】～【０００６】），②「【作用】本発明の保護素子によれば，低融点金属６及び発熱体５と，検知素子９とから構成される保護素子であって，この低融点金属６とこの発熱体５とが絶縁層４を介して接触され，発熱体５が検知素子９により通電されるものとすることにより，任意の電圧条件で，ヒューズを切断することができる。」（段落【００１７】）」，③「図４中の２ｃは，低融点金属の両端が接続されるヒューズ電極２ａ及び２ｂの中間に設けたヒューズ電極であり，ここにも低融点金属が接続される。材質としては，ヒューズ電極２ａまたは２と同様のものが使用される。この他の構成は，上述実施例と同様である。」，「以下，実施例の詳細を記載する。まず，２５μｍ厚のポリイミドフィルム上に図５に示す導体パターンを形成し，ヒーター電極３ａ，３ｂ間に，それぞれヒューズ電極２ａ，２ｂ，及び２ｃにかからないように，カ－ボンペーストＦＣ－４０３Ｒ（藤倉化成製，フェノール樹脂系）をスクリーン印刷法により塗布し，１５０℃ｘ３０分硬化させた。」，「次に，ヒューズ電極２ａ，２ｂ，または２ｃにかからないようにかつカ－ボンペーストの全面を覆うように絶縁層をスクリーン印刷法により塗布し，１５０℃ｘ３０分硬化させた。このとき用いた絶縁層の処方は上述実施例と同様である。」，「次に，ヒューズ電極２ａ，２ｂ，２ｃ間に，７ｍｍｘ３ｍｍ，厚み１００μｍの低融点金属を熱プレスにより接続した。…」（段落【００３８】～【００４１】），④「以上示したヒューズ抵抗器と電圧検知素子を組み込むことにより，図６Ｂの保護素子を得た。図５中のヒューズ電極２ａ側，２ｂ側のどちらから発熱体に電気が供給されても，低融点金属を溶断後，発熱体への通電が止まり安全であることがわかり，電池の過充電防止用保護素子として用いることが可能である。」，「すなわち，最初の実施例で示した回路（図６Ａ）は，中間電極を形成すること無く，発熱体と低融点金属を熱的に接触させ，ある一定電圧で発熱体に電流が流れるようにし，そのときの発熱によって低融点金属を溶断するようにした電圧検知システムである。この場合，電池が，充電器に接続されていたとすると，接続部ｅが電極ａ側若しくは電極ｃ側のどちらに接続されていたとしても，低融点金属溶断後も，検知素子を通じての発熱体への通電が止まらず，発熱体は発熱し続け，やがて発火する危険性がある。」，「これに対して本例の回路では，保護素子は，発熱体への通電が電極ｆ側及び電極ｈ側いずれも，低融点金属を通って中間電極を介して行われるため，電池が充電器に接続されていたとしても，２箇所の低融点金属の溶断で，発熱体への通電を止めることが可能である。」（段落【００４６】～【００４８】）との記載があると認定し，その上で，これらの記載と図面（「図４」ないし「図６」については，別紙３参照）から，甲３には，甲３発明が記載されていると認定している。
設け，他面に膜状低融点金属体を設けた基板型の抵抗体付温度ヒューズは，膜状抵抗体の発生熱が絶縁基板の厚みを経て膜状低融点金属体に伝達するため，熱経路の熱伝達特性が悪く，作動特性に劣るといった不利があったことから，「本考案」に係る抵抗体付温度ヒューズは，基板型の抵抗体付温度ヒューズにおいて，熱伝達特性を改良することにより作動特性の向上を図ることを目的とすることが開示されている。
，絶縁基板上の異なる位置に層状


抵抗体と層状低融点金属体とを設けた温度ヒューズ付抵抗素子において，層状低融点金属体４又はその中間部の直下に絶縁膜６を介して層状熱良伝導体５を設けることによって，層状抵抗体３の発熱の伝熱経路をコントロールし，層状低融点金属体４を層状熱良伝導体５を設けた部分の直下からも加熱されるように加熱箇所をコントロールする技術が開示されており，この技術によって層状低融点金属体４を一様に加熱することができ，その結果，溶断の遅延を回避し，作動特性が向上することが開示されている。しかるところ，引用発明は，絶縁基板の片面に膜状抵抗体を設け，他面に膜状低融点金属体を設けた基板型の抵抗体付温度ヒューズであるのに対し，甲５記載の温度ヒューズ付抵抗素子は，絶縁基板上の異なる位置に層状抵抗体と層状低融点金属体とを設けた温度ヒューズ付抵抗素子であり，両者は，絶縁基板に対する膜状抵抗体（層状抵抗体）と膜状低融点金属体（層状低融点金属体）との配置が異なるが，いずれも抵抗体付温度ヒューズである点で技術分野が共通し，また，膜状抵抗体の発生熱を膜状低融点金属体に伝達する伝熱経路の熱伝達特性を高め，作動特性を向上させることを目的とする点で技術課題が共通するものと認められる。そうすると，甲２，甲３及び甲５に接した当業者は，引用発明に甲３発明の技術を適用して膜状低融点合金体の「中間部が電極に接続され」，「発熱抵抗体は中間部の電極を介して通電される」構成とする際に，引用発明の膜状抵抗体の発生熱を膜状低融点金属体に伝達する伝熱経路の熱伝達特性を高め，溶断の遅延を回避し，作動特性を向上させるために，甲３に開示された層状低融点金属体４の中間部の直下に層状熱良伝導体５を設ける技術を適用することの動機付けがあるものと認められるから，相違点３に係る本件発明２の構成（「低融点合金体の中間部はセラミック基板上に配置した良熱伝導体で支持させた」構成）とすることを容易に想到することができたものと認められる。
イ被告は，これに対し，①本件発明２の良熱伝導体は，電極に接続される低融点合金体の中間部が優先的に溶融切断するため，発熱体からセラミック基板に伝わった熱を集めるためのものであるのに対して，甲５の層状熱良伝導体は，層状抵抗体の一方の電極に連結された層状熱良伝導体を層状低融点金属体の直下に絶縁膜を介して設けることで，均一加熱を図り，発熱体である層状抵抗体から電極を介して直接伝わる熱を拡げるためのものであり，本件発明２と甲５記載の層状熱良伝導体は，目的及び作用が異なるから，引用発明に甲５の層状熱良伝導体を適用したとしても，本件発明２の目的を達成し得ない，②本件発明２は，発熱抵抗体と低融点合金体とが絶縁層を介して積層する構造を回避するために，セラミック基板の片面に低融点合金体を，他面に発熱抵抗体を配置する構造を採用しているのに対し，甲５は，層状熱良伝導体が絶縁基板の一方の面に絶縁膜を介して層状低融点金属体とともに設けられ，層状抵抗体の一部が絶縁膜を介して層状低融点金属体に積層される構造を採用しており，引用発明に甲５を適用すると発熱抵抗体と低融点合金体とが絶縁層を介して積層する構造となるから，引用発明に甲５記載の層状熱良伝導体に係る構造を適用しても，本件発明２の構成とはなりえないとして，引用発明に甲５記載の事項を適用して，相違点３に係る本件発明２の発明特定事項とすることは，当業者が容易に想到し得るとはいえない旨主張する。
本件明細書には，本件発明２は，セラミック基板の片面に低融点合金体を他面に発熱抵抗体を配置し，この発熱抵抗体に通電し前記セラミック基板を介して前記低融点合金体を加熱し，これを溶断することで回路遮断をする抵抗付温度ヒューズにおいて，セラミック基板上に配される良熱伝導体が低融点合金体の中間部を支持する構成を採用することにより，良熱伝導体で支持される部分に発熱抵抗体からの熱を集中的に分配し，加熱されるようになるので，良熱伝導体で低融点合金体へ流れる伝熱経路を設計し，低融点合金体の溶断個所を任意に決めることができるので，低融点合金体の溶断をコントロールすることができるという効果を奏することが開示されている。
一方で，
抵抗体と層状低融点金属体とを設けた温度ヒューズ付抵抗素子において，層状低融点金属体４又はその中間部の直下に絶縁膜６を介して層状熱良伝導体５を設けることによって，層状抵抗体３の発熱の伝熱経路をコントロールし，層状低融点金属体４を層状熱良伝導体５を設けた部分の直下からも加熱されるように加熱箇所をコントロールする技術が開示されており，この技術によって層状低融点金属体４を一様に加熱することができ，その結果，溶断の遅延を回避し，作動特性が向上することが開示されている。しかるところ，本件発明２の良熱伝導体と甲５記載の層状熱良伝導体５は，前提とする抵抗付温度ヒューズ（温度ヒユーズ付抵抗素子）におけるセラミック基板（絶縁基板）に対する低融点合金体（層状抵抗体）及び発熱抵抗体（層状低融点金属体）の配置等の構成が異なるが，いずれも低融点合金体の中間部の直下に良熱伝導体を設けることによって，発熱抵抗体の発熱の伝熱経路をコントロールし，低融点合金体の中間部を低融点合金体を設けた部分の直下から加熱されるように加熱箇所をコントロールするという点において，その目的及び作用において異なるところはない。また，両者の効果についてみると，甲５には，本件明細書に開示された，良熱伝導体で支持される部分に発熱抵抗体からの熱を集中的に分配し，低融点合金体の溶断個所を任意に決めることができるので，低融点合金体の溶断をコントロールすることができるという本件発明２の効果についての明示の記載はないが，甲５の温度ヒユーズ付抵抗素子においても，層状低融点金属体４の中間部の直下に良熱伝導体を設けること（別紙５の第２図及び第３図参照）によって，層状低融点金属体４の層状熱良伝導体５を設けた部分の直下は，層状低融点金属体４の他の部分と比べて層状抵抗体３の発熱を集中的に分配することができることは自明であるから，結果的に，本件発明２の上記効果と同様の効果を奏するものと理解することができる。


したがって，被告の上記①の主張は，採用することできない。次に，被告の上記②の主張について検討するに，甲５の温度ヒューズ付抵抗素子は，上記のとおり，絶縁基板上の異なる位置に層状抵抗体と層状低融点金属体とを設けた温度ヒューズ付抵抗素子であって（別紙５の第１図Ａ，第２図及び第３図参照），層状抵抗体の一部が絶縁膜を介して層状低融点金属体に積層される構造のものではないから，この点において上記②の主張は，その前提を欠いている。
また，一般に，主たる引用発明に他の引用発明や技術事項を適用する場合，その引用発明又は技術事項に示された形状・構造をそのまま組み合わせるのではなく，必要に応じて合理的な構造変更や機能の調整・適応のための改変を行うことは当然のことであり，引用発明に甲５記載の技術を適用する場合においても，引用発明の構成を前提に，引用発明の低融点合金体の中間部の直下に層状熱良伝導体の構成を組み合わせることになるから，この点においても被告の上記②の主張は，失当である。したがって，被告の上記②の主張も，採用することができない。
小括
以上によれば，当業者が引用発明と甲５記載の事項に基づいて相違点３に係る本件発明２の構成に容易に想到し得るとはいえないとした本件審決の判断には誤りがあり，また，本件審決によれば，引用発明に甲３発明の技術を適用して相違点１に係る本件発明２の構成を容易に想到し得るというのであるから，本件発明２は，引用発明と甲３及び甲５記載の事項に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたといえるから，これと異なる本件審決の判断は誤りである。
したがって，原告ら主張の取消事由２は理由がある。
３取消事由３（本件発明３の容易想到性の判断の誤り）について原告らは，本件審決は，①甲４には，温度ヒューズがプリント配線板上に実装された状態は示されておらず，両者の間，特に温度ヒューズのプリント配線板側の面の素子とプリント配線板との間に空隙が形成されることは明示されていないし，また，プリント配線板への熱の放散を抑制するための配置についても，記載も示唆もない，②本件発明３の空隙は，発熱抵抗体の熱が回路基板へ放散することを抑制し，その熱を有効に低融点合金体の溶断に利用するために設けられるものであるのに対して，甲１１ないし１４から導かれる周知事項は，安全性の観点から空隙を設けるものであり，引用発明に，甲３記載の事項を適用しても，発熱抵抗体の熱が回路基板へ放散することを抑制し，その熱を有効に低融点合金体の溶断に利用するとの観点で，上記周知事項を採用する動機付けがないとして，引用発明と甲３ないし８に記載された事項に基づいて，相違点４に係る本件発明３の発明特定事項とすることは当業者が容易に想到し得るとはいえないし，また，甲５と甲９ないし１８記載の事項を検討しても，これと同様である旨判断したが，本件発明３は，安全性の観点から「空隙」を設けるものを排除していないし，甲４には，温度ヒューズのリード線を絶縁基板から突設させ，温度ヒューズとプリント配線板との間に（少なくともプリント回路導体９の厚さに相当する）空隙を形成させることが開示されており，引用発明に係る抵抗付温度ヒューズの回路基板上での実装構造において，相違点４に係る本件発明３の構成を採用する動機付けがあるから，本件審決の判断は誤りである旨主張するので，以下において判断する。
本件発明３について
うな開示があることが認められる。
アセラミック基板の片面に低融点合金体を他面に発熱抵抗体を配置し，この発熱抵抗体に通電し前記セラミック基板を介して前記低融点合金体を加熱し，これを溶断することで回路遮断をする抵抗付温度ヒューズにおいては，発熱抵抗体の熱は望ましくは１００％低融点合金体の溶断に用いられるのがよいが，発熱抵抗体から発生する熱はあらゆる方向に発散し，熱の伝達経路を完全にはコントロールすることはできないので，低融点合金体の溶断に用いられる熱はその一部であるのが実情であり，また，発熱抵抗体から発生する熱の発散経路の一つとして発熱抵抗体が最も近接ないし密着している回路基板（プリント基板）への熱の放散があり，その放散量が多いため，発熱抵抗体から発生する熱が低融点合金体を溶断するために用いられる利用効率は非常に小さいものになっているのが実情のようである（段落【００２６】）。
イ本件発明３は，上記抵抗付温度ヒューズの実装構造において，別紙１の図６ないし８に示すように，抵抗付温度ヒューズは回路基板上に実装するためのリード線を具備し，そのリード線をセラミック基板から突設させ，抵抗付温度ヒューズが回路基板上に配置された場合に，発熱抵抗体と回路基板との間に空隙が形成させる構成を採用したことにより，別途新たな材料を用意することなく，発熱抵抗体からの熱を有効に低融点合金体の溶断に利用することができるようになるという効果を奏する（段落【００１２】，【００２６】）。
相違点４の容易想到性について
ア甲４には，次のような記載がある（下記記載中に引用する図面については別紙４を参照）。
「【実用新案登録請求の範囲】
【請求項１】絶縁基板の片面に一対の電極を設け，各電極にリード線を接続し，同電極間に低融点可溶金属体を設け，この金属体並びに上記の電極を覆うように絶縁被覆を設けた基板型温度ヒューズの上記絶縁基板の他面に，チップ型発熱性回路素子の取付用電極を設け，該電極に上記リード線とは別のリード線を接続したことを特徴とする温度ヒューズ。」（１欄）
「〈産業上の利用分野〉本考案は温度ヒューズの改良に関するものである。」（１欄）
「〈先行技術と問題点〉温度ヒューズの使用方法の一つとして，発熱性回路素子，例えば，抵抗素子に近接して温度ヒューズを配設し，過電流による発熱性素子の発熱で温度ヒューズを作動させて回路を発熱性回路素子の異常発熱から保護することがある。かかる温度ヒューズの一つとして，絶縁基板の片面に一対の電極を設け，これら電極間に低融点可溶金属体を設け，該低融点可溶金属体にフラックスを被覆し，これらの金属体並びに上記の電極を覆うように絶縁基板の片面に絶縁被覆を設けたものが，所謂，基板型温度ヒューズとして公知である。ところで，近来，プリント配線基板に実装する回路素子には，実装密度の高密度化のために，リード線を有していないチップ型回路素子を使用することが急増している。このチップ型回路素子においては，両端にキャップ状端子を固着してあり，当該素子をプリント配線基板に密接させ，端子が基板の導体にハンダ付けされる。


而るに，チップ型回路素子が抵抗素子のように発熱性素子である場合，チップ型回路素子に温度ヒューズを熱的に密接して取り付けることが要求される。
従来，発熱性回路素子に温度ヒューズを熱的に密接に取り付けるのに，良熱伝導性金属の結合体を使用することが公知である。（実開昭53-67425号）
しかしながら，上記した基板型温度ヒューズにおいては，低融点可溶金属体の溶断時に発生するアークの熱によってフラックスが熱膨張すると，絶縁基板と絶縁被覆との間からこの膨張フラックスと共に溶融金属が流出し，この流出溶融金属が金属製結合体に付着し，温度ヒューズのリード線とこの金属製結合体とが電気的に導通され，温度ヒューズのリード線間が金属製結合体で短絡されてしまい，回路を確実に通電遮断し得ないことがある。
本考案の目的は，上記基板型温度ヒューズの絶縁基板の裏面をチップ型発熱性回路素子の取付けに利用し，結合体を使用することなく温度ヒューズとチップ型発熱性回路素子とを熱的に密接に結合することを可能にする。」（１欄～３欄）
「〈考案の構成〉本考案の温度ヒューズは絶縁基板の片面に一対の電極を設け，各電極にリード線を接続し，同電極間に低融点可溶金属体を設け，この金属体並びに上記の電極を覆うように絶縁被覆を設けた基板型温度ヒューズの上記絶縁基板の他面に，チップ型発熱性回路素子の取付用電極を設け，該電極に上記リード線とは別のリード線を接続したことを特徴とする構成である。」（３欄）
「〈実施例の説明〉以下，図面により本考案を説明する。第１図Ａは本考案に係る温度ヒユーズを示す一部欠截上面図，第１図Ｂは同温度ヒユーズを示す裏面図である。
第１図Ａ並びに第１図Ｂにおいて，１は絶縁基板，例えばセラミツク板である。２・２は絶縁基板１の片面に設けた箔状電極，３は電極間に橋設した低融点可溶金属層，４は低融点可溶金属層３上に被覆したフラツクス層，５は絶縁基板１の片面全体に被覆した絶縁層である。6,6は各電極２・２に接続せるリード線である。7,7は絶縁基板１の他面に設けた箔状電極，8,8は各電極7,7に接続したリード線である。第２図Ａは本考案の別実施例を示す一部欠截上面図，第２図Ｂは同別実施例の裏面図である。
第３図Ａは本考案の他の実施例を示す一部欠截上面図，第３図Ｂは同実施例の裏面図である。
第２図Ａ，第２図Ｂ，第３図Ａ，第３図Ｂにおいて，第１図Ａ並びに第１図Ｂと同一符号の構成部分は第１図Ａ，第１図Ｂにおける構成部分と技術的に実質上同一である。
第４図は本考案に係る温度ヒューズの使用状態を示している。第４図において，Ａはプリント配線板を示し，９はプリント回路導体，101,102,…はプリント回路導体の所定位置に接続（ハンダ付け）したチツプ型回路素子である。Ｂは本考案に係る温度ヒューズである。100はプリント回路導体９のラウンド91,91間に接続すべきチツプ型の発熱性回路素子であり，温度ヒューズＢの絶縁基板裏面の電極7,7間に導電性接着剤により取付け，各電極7,7のリード線8,8をプリント回路導体９の各ラウンド91,91にハンダ付けしてある。温度ヒューズＢの低融点可溶金属体３に対するリード線6,6はプリント回路に直列に接続してある。上記において，チップ型発熱性回路素子100が発熱すると，その熱が電極７→温度ヒューズＢの絶縁基板１→同ヒューズＢの低融点可溶金属体３の経路で低融点可溶金属体３に伝達され，電極７の良熱伝導性のために電極７がチップ型発熱性回路素子100の発熱温度とほぼ同温度となって，実質上，チップ型発熱性回路素子100と温度ヒューズＢの絶縁基板との熱的接触面積をかなり大きくできるから，チップ型発熱性回路素子100の発生熱を基板型温度ヒューズＢに熱効率良く伝達でき，チップ型発熱性回路素子100の発熱で基板型温度ヒューズの低融点可溶金属体を迅速に溶断して回路の通電を速やかに遮断できる。」（３欄～４欄）「〈考案の効果〉本考案の温度ヒューズは上述した通りの構成であり，絶縁基板の他面の電極にチップ型発熱性回路素子を取付け，その電極のリード線をチップマウント方式のプリント配線板の導体に接続することにより，温度ヒューズを取り付けたチップ型発熱性回路素子をチップマウント方式のプリント配線板に容易に実装できる。また，チップ型発熱性回路素子の取付用電極を感熱板として，チップ型発熱性回路素子の発生熱を基板型温度ヒューズに熱効率よく伝達でき，その発熱性回路素子の過電流発熱で基板型温度ヒューズの低融点可溶金属体を迅速に溶断できる。更に，金属製結合体を必要としないので，基板型温度ヒューズの作動時，低融点可溶金属体の溶融金属が周囲に流出しても，温度ヒューズのリード線間の導通が起こり得ない。」（４欄）
イ前記アによれば，甲４には，絶縁基板の片面に一対の電極を設け，各電極にリード線を接続し，同電極間に低融点可溶金属体を設け，この金属体及び上記の電極を覆うように絶縁被覆を設けた基板型温度ヒューズにおいて，絶縁基板の他面に，チップ型発熱性回路素子の取付用電極を設け，該電極に上記リード線とは別のリード線を接続した構成を採用したことにより，温度ヒューズを取り付けたチップ型発熱性回路素子をプリント配線板に容易に実装でき，また，チップ型発熱性回路素子の取付用電極を感熱板として，チップ型発熱性回路素子の発生熱を基板型温度ヒューズに熱効率よく伝達でき，その発熱性回路素子の過電流発熱で基板型温度ヒューズの低融点可溶金属体を迅速に溶断できるという効果を奏することが開示されていることが認められる。
しかしながら，甲４には，温度ヒューズがプリント配線板上に実装された状態は示されておらず，温度ヒューズのプリント配線板側の面の素子とプリント配線板との間に空隙が形成されることについての明示的な記載はなく，ましてや，「抵抗付温度ヒューズの回路基板上での実装構造において，抵抗付温度ヒューズは，そのリード線をセラミック基板から突設させ，発熱抵抗体と回路基板との間に空隙を形成させる」構成（相違点４に係る本件発明３の構成）についての記載も示唆もない。


平成２８年７月１３日判決言渡
平成２８年(ネ)第１０００１号特許権侵害差止等請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成２６年(ワ)第１４５９号）
口頭弁論終結日平成２８年５月１８日
判        決
控訴人・被控訴人     株式会   社シラ   ヤマ（以下「原告」という。）
訴訟代理人弁護士     宗田親   彦
鈴木太   一
鈴木英   之
補佐人   弁理士       宇野晴   海
被控訴人・控訴人     株式会   社ダイ   クレ（以下「被告」という。）
訴訟代理人弁護士     木下洋   平
補佐人   弁理士       佐藤晃   一
亀卦川      巧
主        文
１原告の本件控訴を棄却する。
２被告の本件控訴を棄却する。
３控訴費用は，原告について生じた費用は原告の，被告について生じた費用は被告の負担とする。
事実及   び理由
用語の略称及び略称の意味は，本判決で付するもののほか，原判決に従う。
第１控訴の趣旨
１原告
(1)原判決中，原告敗訴部分を取り消す。
(2)被告は，原告に対し，９２５万９０５１円及びこれに対する平成２６年１月３１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２被告
(1)原判決中，被告敗訴部分を取り消す。
(2)原告の請求を棄却する。
第２事案の概要
本件は，発明の名称を「道路橋道路幅員拡張用地覆ユニット及び道路橋道路幅員拡張用地覆ユニット設置方法」とする本件特許権，及び意匠に係る物品を「道路橋道路幅員拡張用張出し材」（以下「本件物品」という。）とする本件意匠権を有する原告が，被告による被告製品の製造，譲渡等は原告の本件特許権及び本件意匠権を侵害すると主張して，被告に対し，特許法１００条１項，２項，意匠法３７条１項，２項に基づいて，被告製品３の譲渡等の差止め及び廃棄等を求めるとともに，不法行為に基づいて，損害賠償金１７２０万６０５１円及びこれに対する訴状送達の日の翌日（平成２６年１月３１日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
原審は，平成２７年７月３０日，本件特許権侵害に基づく請求について，被告製品２及び３が本件発明の技術的範囲に属する（被告製品１は同技術的範囲に属さない）旨の中間判決（以下「本件中間判決」という。）を言い渡し，同年１１月２６日，原告の請求のうち，本件特許権侵害に基づく被告製品３の製造等の差止め，同製品の廃棄等並びに損害賠償金７９４万７０００円及び遅延損害金の支払を認容し，本件意匠権の侵害は認めず，その余の請求を棄却する旨の原判決を言い渡した。これに対し，原告及び被告双方が，控訴した。
１前提事実
原判決及び本件中間判決の各「事実及び理由」欄の第２，１記載のとおりである。
２争点
(1)被告製品が本件発明の技術的範囲に属するかア被告が被告製品を製造，販売していると認められるか（被告製品における張出地覆とブラケットは一体として製造，販売されていると評価できるか）
イ被告製品は構成要件Ａ，Ｃ及びＤを充足するか
ウ被告製品は構成要件Ｂ及びＥを充足するか
エ出願経過禁反言の適用が認められるか
(2)被告意匠の構成
(3)被告製品の製造等は本件意匠権を侵害するか(4)本件特許権又は本件意匠権の侵害により原告が受けた損害の額
３当事者の主張
当事者の主張は，下記に原判決を補正し，当審における当事者双方の主張を加えるほか，原判決の「事実及び理由」欄の第２，３記載のとおりである。(1)ア原判決２６頁の表題「別紙被告意匠の構成３    被告意匠３(1)」を「別紙被告意匠の構成３(1)被告意匠３(1)」と，一番左の列の，下から２つ目の欄の１行目「キ③」を「ク③」と，一番下の欄の１行目「ク③」を「ケ③」と改める。イ原判決２７頁の，一番左の列の，下から２つ目の欄の１行目「キ④」を「ク④」と改める。
(2)争点(1)ア（被告製品が本件発明の技術的範囲に属するか‐被告が被告製品を製造，販売していると認められるか）について
（原告）
被告は，カタログ等において，張出地覆（ベース部とカバー部）とブラケットからなる構造を示して，「スチールウイング」という製品名の鋼製地覆の譲渡等の申出をしているところ，被告は，張出地覆とブラケットの値段を別々に付けておらず，合計価格のみを付して販売している。
また，張出地覆とブラケットは，調整用ボルトによって結合されており，被告製品においては，工事完了後も取り外すための工数がかかることに鑑み，ブラケットは取り外されずにそのまま残っている。
さらに，被告は，設置される当該橋梁ごとに，オーダーメードとして，鋼製地覆（ブラケット部を含む。）全体を「完成品」として納品するように発注を受け，被告製品を製造，販売するのであって，「部品」として製造，販売しているわけではない。被告製品は，工場から出荷される前に，発注者である地方公共団体の担当者立会のもとで，ベース部，カバー部及びブラケット部等によって構成される「完成品」たる「張出鋼製地覆」として，寸法等の検査が行われる（甲２４）。したがって，被告製品において，張出地覆とブラケットは，一体として製造，販売されているから，被告は，被告製品を製造，販売していると認められる。
（被告）
ア本件中間判決は，①もともと両者（張出地覆とブラケット）に合計価格を付して製造，販売していること，②工事施行者が現場において被告の設計したとおりに両者を結合させて設置するものであること，③設置したブラケットを後から取り外すことも通常は予定されていないこと，を理由に，両者は一体の製品として製造，販売されていると評価するのが相当である，としている。しかし，そもそも，「評価する」とは，「価値を定める，或いは高い価値を認める」ことであるから，「一体の製品と評価する」とは，何を意味するのかが不明である。また，上記理由①は，技術思想としての発明の議論とは無関係であることが明らかである。製品の価格をどのように付すかは，経済の問題であるからである。さらに，上記理由③も，ブラケットを後から取り外すことが予定されているか否かは，技術論とは無関係のことである。技術として意味があるのは，ブラケットが張出地覆の強度を担うように設計されていないから，取り外しても問題がない，という事実である。


工事施工者が現場において被告の設計したとおりに両者を結合させて設置することが根拠とされている上記理由②は，本件中間判決が，あたかも，工事施工者が被告製品をユニットの状態に組み立てた後，橋梁に設置すると認定しているようにも解される。しかし，被告製品のベース部，カバー部及びブラケット(部)は，それぞれ，別箇に取り付けられるのであり，ベース部，カバー部及びブラケット(部)を結合させてから設置する，という事実はない。
よって，本件中間判決の当該判断は，上記の点で，事実認定の誤りがある。イ製品検査（甲２４）は，被告の下請会社において，ベース部，カバー部及びブラケット（部）のそれぞれについて個別に寸法等について行われたものであり，部品を組み立てて完成品にしたりはしていない。むしろ，個別に検査がなされたことにより，ベース部，カバー部及びブラケット（部）のそれぞれが製品であることを示すものである。
ウ被告が製造，販売しているのは「部品」であるから，本件特許権侵害の議論においては「間接侵害」の主張がなされなければならないところ，原告は当該主張すら行っていない。
(3)争点(1)イ（被告製品が本件発明の技術的範囲に属するか‐被告製品は構成要件Ａ，Ｃ及びＤを充足するか）について
（原告）
ア被告製品の構成は，いずれも，本件中間判決別紙「原告主張に係る被告製品の構成」記載のとおりであり，明らかに本件発明の構成要件Ａ及びＣを充足する。
イ本件発明は，腹板の底版部下面への取付け方を限定しているものではないから，被告製品のようにブラケットを介して張出地覆に取り付けられている床版取付部も本件発明の腹板に相当する。仮に，床版取付部を具えたブラケットに被告が主張するような張出地覆を水平に設置する機能があったとしても，床版取付部は，本件発明における腹板と同様に，コンクリート床版外側部に取り付けられる板状の鋼板であり，鋼製中空体を床版に取り付けるために機能しているから，腹板に相当するといえる。
よって，被告製品は，構成要件Ｄを充足する。
（被告）
ア本件発明では，構成要件Ａ～Ｄを具える地覆が「ユニット」の状態であることを要する（構成要件Ｅ）。よって，構成要件Ｄの腹板は，底版部下面に既に取り付けられていることを要する。また，底版部下面に取り付けられている「腹板」の技術的意義は，腹板を延伸部と同時にコンクリート床版に当接させ，延伸部と腹板のそれぞれをコンクリート床版に対しボルト締結することで，鋼製中空筒体を迅速に設置できる，という点にある。
一方，被告製品は，コンクリート床版へ設置される前に「ユニット」の状態になることはない。また，被告製品は，ブラケット(部)，ベース部及びカバー部の順にコンクリート床版に取り付けられるので，本件発明のように，地覆を設置する際，腹板に相当する部分を延伸部と同時にコンクリート床版に当接させるということはできない。
よって，被告製品の下方に位置するブラケットの床版取付部は，本件発明の腹板と同じ機能を果たすことができない。むしろ，被告製品のブラケット（部）が，ベース部及びカバー部に先立ちコンクリート床版に取り付けられることにより，張出地覆の水平取付けと，ブラケットの天板部が，作業用スペース，資材置き場としての利用を可能にするという，本件発明では奏し得ない効果を奏することができる。したがって，本件発明の「腹板」と被告製品の「ブラケット」は，その技術的思想が全く異なる。
以上のとおり，被告製品は，本件発明の構成要件Ｄを充足しない。イ本件中間判決は，構成要件Ｄの充足性判断において，「被告製品のブラケットにおける床版取付部は現場において張出地覆下面に取り付けられ床版外側部に固定されるものである」ことを理由の一つとしている。しかし，被告製品においては，ブラケット（部）が先にコンクリート床版に取り付けられ，次いで，ベース部，カバー部が設置されるのである。本件中間判決が，被告製品２及び３のブラケット（部）がベース部及びカバー部に取り付けられ，ユニットとされた後にコンクリート床版に取り付けられると解しているのなら，事実認定の誤りがある。
(4)争点(1)ウ（被告製品が本件発明の技術的範囲に属するか‐被告製品は構成要件Ｂ及びＥを充足するか）について
（原告）
ア被告製品１について
構成要件Ｂの「コンクリート床版側端部の地覆除去部に固定される延伸部」とは，「地覆ユニット」を構成する要素である「延伸部」の形態を機能的に表現したものである。したがって，「コンクリート床版側端部の地覆除去部に固定される延伸部」とは，「コンクリート床版側端部の地覆除去部に固定することが可能な形態の延伸部」を意味し，本件発明のユニット装置の形態を特定したものであって，その利用範囲が限定されているわけではない。
また，被告が非拡張型とする被告製品１と，拡張型とする被告製品２とは，その製品としての形状，取付方法，構造等に大差がなく，被告製品が取り付けられた橋梁の取付工事前の地覆の形状が異なっているにすぎない。したがって，被告製品を，非拡張型と拡張型に区別することはできない。
よって，被告製品１は，構成要件Ｂ及びＥを充足する。
イ被告製品２及び３について
被告製品２及び３が，構成要件Ｂ及びＥを充足することは明らかである。
ウ「ユニット」について
被告は，組立て及び完成の段階において，本件発明の地覆「ユニット」に相当する物は存在しないから，被告製品は，構成要件Ｅを充足しない，と主張する。しかし，本件発明の「ユニット」を用いて道路橋を拡張する場合，１個当たり１メートル程度の長さの「地覆」が複数連結されて，橋梁に設置される地覆全体を構成することになる。そのため，上記橋梁に設置される地覆全体を構成する一つ一つの単位である１個１個の地覆を「ユニット」と呼び，本件発明の構成要件Ｅでは，「道路橋道路幅員拡張用地覆ユニット」とされているのである。「ユニット」の意義には，被告が主張する現場での組立て工程等は関係ない。また，被告は，被告製品２及び３が「ユニット」であることを自白している（被告の平成２７年５月２９日付け準備書面(9)２頁８行目）。よって，被告製品２及び３は，本件発明の構成要件Ｅを充足する。
（被告）
ア構成要件Ｅについて


本件明細書の特許請求の範囲の請求項１の「ユニット」は，その意義が一義的に明確ではないから，明細書と図面を考慮して，その意義が解釈されなければならない。本件明細書（甲１６）の【００１１】，【００１４】及び【００１８】，並びに，図２，６及び１３等を参照すると，前記「ユニット」とは，請求項１において，「ユニット」の語の前に記載された構成の物が，延伸部と腹板により，コンクリート床版に即取り付けられるように一体化されたものを意味していることが分かる。そして，本件発明の効果の一つは，本件発明が構成要件Ａ～Ｄを有する地覆ユニットとして構成され，当該ユニットが，順次，コンクリート床版側端部に設置されるから，工事の短期施工が可能となる（【００１８】，【００３０】及び【００３６】参照）ことであり，本件発明の特徴的な構成要件の一つは，短期施工を可能にするために，順次，コンクリート床版側端部に設置される「ユニット」である（構成要件Ｅ）。被告製品は，ベース部及びカバー部からなる張出地覆とブラケット(部)からなり，ベース部，カバー部及びブラケット(部)は，ばらばらの状態で，それぞれ別々に発送される。工事現場に到着したベース部，カバー部及びブラケット(部)は，工事施工業者により，まず，全てのブラケット（部）が道路橋のコンクリート床版側端部に取り付けられる。次いで，全てのベース部がコンクリート床版とブラケット(部)に固定され，ベース部とブラケット（部）がボルトで締結される。その後，全てのカバー部がベース部に取り付けられ，被告製品は，コンクリート床版への設置完了と同時に完成品となる。被告製品は，コンクリート床版への設置完了と同時にしか完成品の状態にならないのであって，コンクリート床版へ設置される前に「ユニット」の状態にされることはない。したがって，地覆ユニットをコンクリート床版側端部に順次設置することによる，工事の短期施工という効果を奏することはできない。むしろ，短期施工より，部品であることによる，保管，運搬，作業の便宜を重視したものである。
被告製品は，本件発明の構成要件Ｅ（地覆ユニット）を充足しない。
イ被告製品１について
被告製品１は，延伸部が，コンクリート床版側端部の地覆除去部よりも内側に固定されるから，本件発明の構成要件Ｂも充足しない。
被告製品１は，道路橋への施工前後で道路幅員が同じであり，道路橋の施工後の道路幅員を拡張するという本件発明の効果を奏しない。
(5)争点(2)（被告意匠の構成）について
（原告）
被告意匠の構成は，原判決別紙被告意匠の構成１～３(2)の「原告の主張」欄記載のとおりである。
（被告）
ア被告の製造，販売に係る物は，橋に設置される前のブラケット（部），ベース部及びカバー部の３つの独立した部品である。
被告は，本判決添付別紙１及び２で特定される被告意匠１～３(2)を実施していない。当該意匠は，ブラケット（部），ベース部及びカバ－部が一体に組み立てられたものであり，橋梁改修工事施工者が実施するもので，部品製造者である被告が実施するものではない。
イブラケット（部），ベース部及びカバ－部が一体に組み立てられた物は，橋の一部としてのみ存在しており，各部品自体，橋に設置された時点で即不動産となる。市場で流通する動産，すなわち，意匠法上の物品として存在し得ないものを対象として，意匠権侵害を論ずることはできない。
ウ被告製品においては，橋への設置が終わったら，正面図ではブラケット(部)は見えない。底面図では延伸部が見えない。また，互いに接続された側面も見えない。したがって，組み立てられた被告製品について意匠を議論するのは，仮想にすぎない。
エ「張出地覆」が意匠法上の意匠を構成するとして，当該被告意匠と本件意匠１及び２を対比し得る場合であっても，原告の主張及び原審の認定による被告意匠の構成は，「張出地覆」とは別物品の「ブラケット」を具えるものであるから，誤りである。
本件意匠１及び２の物品は，共に，「道路橋道路幅員拡張用張出し材」（本件物品）である。
被告製品は，ベース部とカバー部からなる「張出地覆」と「ブラケット」に大別される。「ブラケット」は，張出地覆を水平に取り付けることに寄与するとともに，施工中は作業スペース，資材置場にもなるものであるから，張出地覆とブラケットは，使用の目的，用途・機能等が全く異なる。また，被告製品は，ブラケットがなくても十分な強度を具えるので，「張出地覆」のみで鋼製地覆として機能し，ブラケットは，スチールウィングの構成要素として必須のものではない。「張出地覆」と「ブラケット」は，全く別々の物品である。
したがって，被告製品において，本件物品に相当し得るものは，ブラケットを除いた「張出地覆」のみである。
よって，本件物品に対応するものとして被告製品の「張出地覆」の意匠（被告意匠）が認定されるのであれば，原判決２４～２７頁記載の被告の主張のとおりに認定されるべきである。
(6)争点(3)（被告製品の製造等は本件意匠権を侵害するか）について
（原告）
ア本件意匠の要部について
(ｱ)本件物品である道路橋道路幅員拡張用張出し材の取引者・需要者たる道路橋を管理等する地方公共団体等は，原告製品のカタログ（甲５）の記載に基づくのみならず，技術説明資料（甲２２）等に基づく原告の担当者からの製品説明会（地方公共団体等の担当者からの質疑応答等を含め２～３時間以上を要する。）を経て，取引をするのである。具体的には，技術説明資料（甲２２）の５頁「④容易なメンテナンス」記載の斜視図等に基づき，コンクリート床版に取り付けられた際の原告製品の形状（道路舗装前）等について，説明がなされる。したがって，本件意匠の要部は，底版部・腹板・補強リブを具えた中空筒体という立体形状である，基本的構成態様である。「補強リブの位置と本数」及び「ビスの位置と個数」は，本件意匠の要部ではない。
(ｲ)原判決は，取引者・需要者としては，製品カタログ等の記載を見て施工後に露出する部分に特に注意して取引をする，と判示する。しかし，上記(ｱ)のとおり，取引者・需要者は，製品カタログのみならず，技術説明資料に基づく製品説明会を経て取引するのであるから，施工後に露出する部分に特に注意するとはいえない。
(ｳ)また，原判決は，舗装面によって隠れない部分を要部とする。しかし，基礎杭のような地中に埋まる物であっても意匠登録された例があるから（甲２３の１～６），取引者・需要者がその形状に特に注意して取引をする物であれば，要部たり得る。


(ｴ)「前面側ボルト」の位置や個数等は，現場ごとに変更されるのであって，本件物品たる道路橋道路幅員拡張用張出し材の性質・用途等からして，取引者・需要者たる地方公共団体等が注意を払って取引をする部分ではない。したがって，「前面側ボルト」は，意匠の要部たり得ない。
イ本件意匠２と被告意匠１との類否について
(ｱ)①斜視図における意匠の類似
本件意匠２と被告意匠１の各斜視図は下記のとおりであり，両者は，本件意匠の要部である「底版部【青色】と，腹板（床版取付部）【緑色】を具えた中空筒体【赤色】という立体形状」において類似する。
【対比図１】
本件意匠２【①斜視図】（甲９）
(ｲ)②正面図における意匠の類似
本件意匠２と被告意匠１の各正面図は下記のとおりであり，両者は，本件意匠の要部のうち正面から見ることができる「前面側の形状【赤色】，及び，底版部の形状【青色】，腹板（床版取付部）の形状【緑色】」において類似する。
【対比図２】
本件意匠２【②正面図】（甲９）
(ｳ)③背面図における意匠の類似
本件意匠２と被告意匠１の各背面図は下記のとおりであり，両者は，本件意匠の要部のうち背面から見ることができる「背面側の形状【赤色】，及び，腹板（床版取付部）の形状【緑色】」において類似する。
【対比図３】
本件意匠２【③背面図】（甲９）
(ｴ)④平面図における意匠の類似
本件意匠２と被告意匠１の各平面図は下記のとおりであり，両者は，本件意匠の要部のうち平面として見ることができる「上面側の形状【赤色】，及び，延伸部の形状【青色】」において類似する。
【対比図４】
本件意匠２【④平面図】（甲９）
(ｵ)⑤右側面図における意匠の類似
本件意匠２と被告意匠１の各右側面図は下記のとおりであり，両者は，本件意匠の要部のうち右側面から見ることができる「前面側・上面側・背面側・底面部の形状【赤色】，底版部の形状【青色】，腹板（床版取付部）の形状【緑色】」において類似する。
【対比図５】
本件意匠２【⑤右側面図】（甲９）
(ｶ)⑥左側面図における意匠の類似
本件意匠２と被告意匠１の各左側面図は下記のとおりであり，両者は，本件意匠の要部のうち左側面から見ることができる「前面側・上面側・背面側・底面部の形状【赤色】，底版部の形状【青色】，腹板（床版取付部）の形状【緑色】」において類似する。
【対比図６】
本件意匠２【⑥左側面図】（甲９）
(ｷ)⑦底面図における意匠の類似
本件意匠２と被告意匠１の各底面図は下記のとおりであり，両者は，本件意匠の要部のうち底面側から見ることができる「底版部の形状【青色】，腹板（床版取付部）の形状【緑色】」において類似する。
【対比図７】
本件意匠２【⑦底面図】（甲９）
(ｸ)よって，本件意匠２と被告意匠１は，上記各図面のいずれにおいても類似しており，被告製品１（祓川新橋）は，本件意匠権２を侵害するものである。
ウ本件意匠２と被告意匠２の類否について
(ｱ)①斜視図における意匠の類似
本件意匠２と被告意匠２の各斜視図は下記のとおりであり，両者は，本件意匠の要部である「底版部【青色】と，腹板（床版取付部）【緑色】を具えた中空筒体【赤色】という立体形状」において類似する。
【対比図８】
本件意匠２【①斜視図】（甲９）
(ｲ)②正面図における意匠の類似
本件意匠２と被告意匠２の各正面図は下記のとおりであり，両者は，本件意匠の要部のうち正面から見ることができる「前面側の形状【赤色】，及び，底版部の形状【青色】，腹板（床版取付部）の形状【緑色】」において類似する。
【対比図９】
本件意匠２【②正面図】（甲９）
(ｳ)③背面図における意匠の類似
本件意匠２と被告意匠２の各背面図は下記のとおりであり，両者は，本件意匠の要部のうち背面から見ることができる「背面側の形状【赤色】，及び，腹板（床版取付部）の形状【緑色】」において類似する。
【対比図１０】
本件意匠２【③背面図】（甲９）
(ｴ)④平面図における意匠の類似
本件意匠２と被告意匠２の各平面図は下記のとおりであり，両者は，本件意匠の要部のうち平面として見ることができる「上面側の形状【赤色】，及び，延伸部の形状【青色】」において類似する。
【対比図１１】
本件意匠２【④平面図】（甲９）
(ｵ)⑤右側面図における意匠の類似
本件意匠２と被告意匠２の各右側面図は下記のとおりであり，両者は，本件意匠の要部のうち右側面から見ることができる「前面側・上面側・背面側・底面部の形状【赤色】，底版部の形状【青色】，腹板（床版取付部）の形状【緑色】」において類似する。
【対比図１２】
本件意匠２【⑤右側面図】（甲９）
(ｶ)⑥左側面図における意匠の類似
本件意匠２と被告意匠２の各左側面図は下記のとおりであり，両者は，本件意匠の要部のうち左側面から見ることができる「前面側・上面側・背面側・底面部の形状【赤色】，底版部の形状【青色】，腹板（床版取付部）の形状【緑色】」において類似する。
【対比図１３】
本件意匠２【⑥左側面図】（甲９）
(ｷ)⑦底面図における意匠の類似
本件意匠２と被告意匠２の各底面図は下記のとおりであり，両者は，本件意匠の要部のうち底面側から見ることができる「底版部の形状【青色】，腹板（床版取付部）の形状【緑色】」において類似する。
【対比図１４】
本件意匠２【⑦底面図】（甲９）


(ｸ)よって，本件意匠２と被告意匠２は，上記各図面のいずれにおいても類似しており，被告製品２（境田橋）は，本件意匠権２を侵害するものである。
エ本件意匠１と被告意匠３(1)の類否
(ｱ)①斜視図における意匠の類似
本件意匠１と被告意匠３(1)の各斜視図は下記のとおりであり，両者は，本件意匠の要部である「底版部【青色】と，腹板（床版取付部）【緑色】を具えた中空筒体【赤色】という立体形状」において類似する。
【対比図１５】
本件意匠１【①斜視図】（甲９）
(ｲ)②正面図における意匠の類似
本件意匠１と被告意匠３(1)の各正面図は下記のとおりであり，両者は，本件意匠の要部のうち正面から見ることができる「前面側の形状【赤色】，及び，底版部の形状【青色】，腹板（床版取付部）の形状【緑色】」において類似する。
【対比図１６】
本件意匠１【②正面図】（甲９）
(ｳ)③背面図における意匠の類似
本件意匠１と被告意匠３(1)の各背面図は下記のとおりであり，両者は，本件意匠の要部のうち背面から見ることができる「背面側の形状【赤色】，及び，腹板（床版取付部）の形状【緑色】」において類似する。
【対比図１７】
本件意匠１【③背面図】（甲９）
(ｴ)④平面図における意匠の類似
本件意匠１と被告意匠３(1)の各平面図は下記のとおりであり，両者は，本件意匠の要部のうち平面として見ることができる「上面側の形状【赤色】，及び，延伸部の形状【青色】」において類似する。
【対比図１８】
本件意匠１【④平面図】（甲９）
(ｵ)⑤右側面図における意匠の類似
本件意匠１と被告意匠３(1)の各右側面図は下記のとおりであり，両者は，本件意匠の要部のうち右側面から見ることができる「前面側・上面側・背面側・底面部の形状【赤色】，底版部の形状【青色】，腹板（床版取付部）の形状【緑色】」において類似する。
【対比図１９】
本件意匠１【⑤右側面図】（甲９）
(ｶ)⑥左側面図における意匠の類似
本件意匠１と被告意匠３(1)の各左側面図は下記のとおりであり，両者は，本件意匠の要部のうち左側面から見ることができる「前面側・上面側・背面側・底面部の形状【赤色】，底版部の形状【青色】，腹板（床版取付部）の形状【緑色】」において類似する。
【対比図２０】
本件意匠１【⑥左側面図】（甲９）
(ｷ)⑦底面図における意匠の類似
本件意匠１と被告意匠３(1)の各底面図は下記のとおりであり，両者は，本件意匠の要部のうち底面側から見ることができる「底版部の形状【青色】，腹板（床版取付部）の形状【緑色】」において類似する。
【対比図２１】
本件意匠１【⑦底面図】（甲９）
(ｸ)よって，本件意匠１と被告意匠３(1)は，上記各図面のいずれにおいても類似しており，被告製品３(1)（甲７のカタログ）は，本件意匠権１を侵害するものである。
オ本件意匠２と被告意匠３(2)の類似
(ｱ)①斜視図における意匠の類似
本件意匠２と被告意匠３(2)の各斜視図は下記のとおりであり，両者は，本件意匠の要部である「底版部【青色】と，腹板（床版取付部）【緑色】を具えた中空筒体【赤色】という立体形状」において類似する。
【対比図２２】
本件意匠２【①斜視図】（甲９）
(ｲ)②正面図における意匠の類似
本件意匠２と被告意匠３(2)の各正面図は下記のとおりであり，両者は，本件意匠の要部のうち正面から見ることができる「前面側の形状【赤色】，及び，底版部の形状【青色】，腹板（床版取付部）の形状【緑色】」において類似する。
【対比図２３】
本件意匠２【②正面図】（甲９）
(ｳ)③背面図における意匠の類似
本件意匠２と被告意匠３(2)の各背面図は下記のとおりであり，両者は，本件意匠の要部のうち背面から見ることができる「背面側の形状【赤色】，及び，腹板（床版取付部）の形状【緑色】」において類似する。
【対比図２４】
本件意匠２【③背面図】（甲９）
(ｴ)④平面図における意匠の類似
本件意匠２と被告意匠３(2)の各平面図は下記のとおりであり，両者は，本件意匠の要部のうち平面として見ることができる「上面側の形状【赤色】，及び，延伸部の形状【青色】」において類似する。
【対比図２５】
本件意匠２【④平面図】（甲９）
(ｵ)⑤右側面図における意匠の類似
本件意匠２と被告意匠３(2)の各右側面図は下記のとおりであり，両者は，本件意匠の要部のうち右側面から見ることができる「前面側・上面側・背面側・底面部の形状【赤色】，底版部の形状【青色】，腹板（床版取付部）の形状【緑色】」において類似する。
【対比図２６】
本件意匠２【⑤右側面図】（甲９）
(ｶ)⑥左側面図における意匠の類似
本件意匠２と被告意匠３(2)の各左側面図は下記のとおりであり，両者は，本件意匠の要部のうち左側面から見ることができる「前面側・上面側・背面側・底面部の形状【赤色】，底版部の形状【青色】，腹板（床版取付部）の形状【緑色】」において類似する。
【対比図２７】
本件意匠２【⑥左側面図】（甲９）
(ｷ)⑦底面図における意匠の類似
本件意匠２と被告意匠３(2)の各底面図は下記のとおりであり，両者は，本件意匠の要部のうち底面側から見ることができる「底版部の形状【青色】，腹板（床版取付部）の形状【緑色】」において類似する。
【対比図２８】
本件意匠２【⑦底面図】（甲９）


(ｸ)よって，本件意匠２と被告意匠３(2)は，上記各図面のいずれにおいても類似しており，被告製品３(2)（乙１のカタログ）は，本件意匠権２を侵害するものである。
カ本件意匠の要部は上述したとおりであり，被告意匠は，いずれも，中空筒体，底版部，腹板（床版取付部）及び補強リブを具えるものであり，その外観上，本件意匠と類似する。
（被告）
ア本件意匠の要部について
本件意匠の要部は，原判決が判示するとおり，本意匠と関連意匠の関係にある，本件意匠１，２で共通する下図の赤く塗潰された部分の内，施工後に舗装層によって覆われないボルト部分である。すなわち，前面側ボルトが，上下に２個並び，上側と下側のそれぞれにおいて，上下方向の位置が一致するように設けられており，左右方向両端から端に位置する前面側ボルトまでの間隔と前面側ボルト同士の間隔が，１：２になっているという点である。
【要部の説明図】
これに対し，原告は，①取引の際の技術説明資料（甲２２）の５頁記載の図に取引者等は特に注意する，②地中に埋まる基礎杭においても意匠権が成立していることに鑑みれば，取引者等は物品全体の形状に特に注意する，③前面側ボルトの位置や個数は現場ごとに変更されるものであるから取引者等が注意する部分ではない，などと主張する。
しかし，①について，仮に原告が主張するように，技術説明資料（甲２２）を取引者に提示するとしても，当該技術説明資料には，施工後の写真も掲載されているので，取引者が施工中の図又は写真のみに特に注意する理由はない。取引者である「地方公共団体」の担当者は，施工後のことを考えて，橋を利用する者にとって目に付く部分（舗装層によって隠れない部分）に着目するはずである。また，②について，甲２３の１～６の基礎杭はそのほとんど全体が地中に埋められて使用されるものである一方，本件意匠においては，アスファルト舗装で隠れてしまうのは延伸部とその上のリブだけで，その他の部分は全部残るのである。さらに，③について，原告が主張するように，前面側ボルトの位置や個数が問われないのであれば，当該部分を点線とする部分意匠として意匠登録されていなければならないはずである。本件意匠は，部分意匠ではない完成品の意匠であり，前面側ボルトが実線で記載されているので，これを無視することは許されない。イ被告製品のカバー部は，背面側において，水切りのため，下方に延びる部分がある。よって，上記（原告）イ(ｳ)の【対比図３】，（原告）ウ(ｳ)の【対比図１０】，（原告）エ(ｳ)の【対比図１７】及び（原告）オ(ｳ)の【対比図２４】において，カバー部とブラケット（部）との間で，上下方向の寸法の違いが著しくなっている。これを無視して，両意匠を類似とすることはできない。同様の寸法比の問題が，平面図である上記（原告）ウ(ｴ)の【対比図１１】及び（原告）エ(ｴ)の【対比図１８】にも認められる。
(7)争点(4)（本件特許権又は本件意匠権の侵害により原告が受けた損害の額）
について
（原告）
ア被告製品１の製造等による原告の損害額は，以下のとおりである。被告製品１の設置実績は，合計９９．３メートルであるところ，被告製品の単価は２２５５万５５５２円（１００メートル当たり）であるから，１メートル当たりの単価は２２万５５５５円（１円未満切捨）である。そして，同業者の同種の製品の利益率は，３０％程度である。
したがって，被告の得た利益は，６７１万９２８３円を下らず，原告は少なくとも同額の損害を被ったものである。
（計算式）９９．３ｍ×２２万５５５５円／ｍ×３０％＝６７１万９２８３円また，上記損害に対する弁護士費用（請求額の１０％）は，６７万円となる。よって，原告が被告製品１の製造等により被った損害は，合計７３８万９２８３円を下らない。
イ被告製品２の製造等による原告の損害額は，以下のとおりである。被告製品２の設置実績は，合計１３１．９２３メートルであるところ，上記アのとおり，被告製品の１メートル当たりの単価は２２万５５５５円で，同業者の同種製品の利益率は３０％である。
したがって，被告の得た利益は，８９２万６７６８円を下らず，原告は少なくとも同額の損害を被ったものである。
（計算式）１３１．９２３ｍ×２２万５５５５円／ｍ×３０％＝８９２万６７６８円また，上記損害に対する弁護士費用（請求額の１０％）は，８９万円となる。よって，原告が被告製品２の製造等により被った損害は，合計９８１万６７６８円を下らない。
（被告）
否認ないし争う。被告製品２の販売による被告の売上高は，２４０９万円であり，同業者の利益率は３０％であるから，被告が得た利益は，７２２万７０００円である。
第３当裁判所の判断
当裁判所も，原判決及び本件中間判決と同様に，①被告製品２及び３は本件発明の技術的範囲に属し，被告製品１は本件発明の技術的範囲に属さず，②被告製品の製造等は本件意匠権を侵害せず，③被告の本件特許権侵害により原告が受けた損害額は，７９４万７０００円及びこれに対する平成２６年３月１０日から支払済みまで年５分の割合による金員であると判断する。その理由は，以下のとおりである。１争点(1)ア（被告製品が本件発明の技術的範囲に属するか‐被告が被告製品を製造，販売していると認められるか）について
(1)被告は，被告製品を製造，販売していると認められる。その理由は，次のとおり訂正した本件中間判決「事実及び理由」欄の第３，１に判示のとおりであるから，これを引用する。
①本件中間判決８頁２３～２５行目「被告は工事完了後も取り外すための工数がかかることに鑑みブラケットを取り外さずにそのまま残していること」を「実際にはブラケットは工事完了後も工数がかかることを理由に取り外されずにそのまま残っていること」と改める。
②本件中間判決８頁２５行目末尾に，「また，被告は，被告製品１に関しては，張出地覆とブラケットとについて同一の機会に発注者による製品検査を受けた（甲２４，２５）と認められ，被告製品２に関しても，これと同じ取扱いをしていたものと推認される。」を加える。
③本件中間判決９頁５～６行目「予定されていない以上，」を「予定されておらず，発注者による製品検査も張出地覆とブラケットとをまとめて受けていた以上，」と改める。


(2)被告は，本件中間判決の判断に対し，①製品価格をどのように付すかは経済の問題であって技術思想としての発明の議論とは無関係であること，②ブラケットを後から取り外すことが予定されているか否かは技術論とは無関係であることを理由に，誤りであると主張する。
しかし，被告が被告製品を製造，販売していると法的に評価できるか否かを判断するに当たっては，関連する事情を総合考慮する必要があり，技術思想や技術論に関する事情に限られる合理的理由はない。製品価格を，部品ごとに付するのではなく合計価格のみを付して販売することは，一つの部品のみでの販売を予定していないことを表し，購入者が，合計価格に含まれる部品全てを用いて製品を組み立てた状態にすることを，当然に予定しているものと解されるから，被告が，部品単体ではなく，被告製品の全体を製造，販売しているものと評価する一つの根拠となる。また，ブラケットを後から取り外すことが予定されていないことは，ブラケットを含んだ被告製品が完成形であると想定していることになるから，被告が，ブラケットを含めて被告製品の全体を製造，販売しているものと評価する一つの根拠となる。被告の主張には，理由がない。
(3)被告は，本件中間判決が，工事施工者が現場において被告の設計したとおりに張出地覆とブラケットを結合させて設置するものであることを，両者が一体の製品として製造，販売されていると評価した根拠の一つとしているところ，かかる根拠が，工事施工者が被告製品２及び３をユニットの状態に組み立てた後，道路橋に設置すると認定した事実に基づくのであれば，誤りである，と主張する。しかし，後記３(2)のとおり，本件発明においては，ユニットとして組み立てられてから道路橋に取り付けるか否かは，構成要件充足性の判断を左右しないと解されるから，本件中間判決が「両者を結合させて設置する」と判示したのは，両者をまず結合してからその後に道路橋に設置することのみを意味するのではなく，道路橋に設置された段階では両者が結合されている状態を認定したものと解するのが相当である。
被告の主張には，理由がない。
(4)被告は，製品検査（甲２４）は，ベース部，カバー部及びブラケット（部）それぞれについて個別に寸法等について行われたものであって，部品を組み立てて完成品にしたりしていないから，このことは，被告が被告製品を製造，販売したことの根拠とはならない，と主張する。
しかし，製品検査において，ベース部，カバー部及びブラケット（部）が，仮に組み立てられなかったとしても，同じ機会に検査されたのであれば，顧客においてこれら部材を用いて被告製品を組み立て使用することが予定されているといえる。そして，このことは，上記(2)で述べたのと同様，部品全てを用いて製品を組み立てた状態にすることを，当然に予定していることになるから，被告が，部品単体ではなく，被告製品全体を製造，販売しているものと評価する一つの根拠となる。被告の主張には，理由がない。
(5)被告は，被告が製造，販売しているのは部品であるから，本件特許権侵害の議論においては，間接侵害の主張がなされなければならない，と主張する。しかし，上記(1)のとおり，被告は，被告製品の全体を製造，販売しているものと評価されるのであるから，被告製品が本件発明の技術的範囲に属するのであれば，
間接侵害を主張する必要はない，
被告の主張には，理由がない。
２争点(1)イ（被告製品が本件発明の技術的範囲に属するか‐被告製品は構成要件Ａ，Ｃ及びＤを充足するか）について
(1)被告製品は，構成要件Ａ，Ｃ及びＤを充足すると認められる。その理由は，本件中間判決「事実及び理由」欄の第３，２に判示のとおりであるから，これを引用する。
(2)被告は，本件発明では，①構成要件Ｄの腹板は，コンクリート床版へ設置される前に底版部下面に取り付けられていることを要し，②腹板を延伸部と同時にコンクリート床版に当接させ，延伸部と腹板のそれぞれをコンクリート床版に対しボルト締結することで，鋼製中空筒体を迅速に設置できるが，被告製品２及び３は，①コンクリート床版へ設置される前に組み立てられるものではなく，②地覆を設置する際，腹板に相当する部分を延伸部と同時にコンクリート床版に当接させることはできないから，迅速に設置するという効果は奏しないが，ブラケット（部）を初めにコンクリート床版に取り付けることにより，作業用スペース等としての利用を可能にするという効果を奏するから，本件発明と技術的思想を異にし，構成要件Ｄを充足しない，と主張する。
しかし，①後記３(2)で述べるとおり，本件発明においては，コンクリート床版に設置するより前に地覆ユニットが組み立てられている必要はないことに加え，上記(1)において本件中間判決を引用して示したとおり，構成要件Ｄの文言上も，腹板は底版部下面に取り付けてなるとしか規定されていないのであるから，構成要件Ｄの腹板は，コンクリート床版へ設置される前に底版部下面に取り付けられていることを要するとはいえない。また，②後記３(2)で述べるとおり，本件発明が短期施工という効果を有するのは，従来技術であった，床版外側部にコンクリートによる地覆部を連結する方法と比較した場合であり，地覆ユニットを鋼製とし，中空筒体とする本件発明の構成によって短期施工が可能となるのである。本件発明では，それに加えて，腹板を延伸部と同時にコンクリート床版に当接させることによって短期施工の効果を出すことまで求められているわけではない。被告製品２及び３の設置方法によれば，作業用スペースを提供するという本件明細書に明示されない効果が生じるとしても，短期施工を可能とするという本件発明の効果を阻害するものではないから，当該効果は，構成要件Ｄの充足性の判断を左右しない。被告の主張には，理由がない。
(3)また，被告は，本件中間判決が，被告製品のブラケット（部）がベース部及びカバー部に取り付けられ，ユニットとされた後にコンクリート床版に取り付けられると解して「被告製品のブラケットにおける床版取付部は現場において張出地覆下面に取り付けられ床版外側部に固定されるものである」と判示したのなら，事実認定の誤りがある，と主張する。
しかし，上記判示部分は，文言上，ブラケットを張出地覆に取り付けることと，ブラケットを床版外側部に取り付けることとの先後関係を認定しているとは解されないことに加え，本件発明においては，地覆ユニットを組み立てた後にコンクリート床版に結合させることを構成とするものではないから，被告製品のブラケット（部）がベース部及びカバー部に取り付けられた後にコンクリート床版に取り付けられると解する必要もない。
被告の主張には，理由がない。
３争点(1)ウ（被告製品が本件発明の技術的範囲に属するか‐被告製品は構成要件Ｂ及びＥを充足するか）について
(1)被告製品は，構成要件Ｂ及びＥを充足すると認められる。その理由は，本件中間判決「事実及び理由」欄の第３，３に判示のとおりであるから，これを引用する。
(2)構成要件Ｅについて


ア被告は，①本件発明の「ユニット」の意義は，明細書と図面を参酌すれば，構成要件Ａ～Ｄを充足する物が，延伸部と腹板により，コンクリート床版に即取り付けられるように一体化されたものを意味していることになるし，②本件発明の効果の一つは，工事の短期施工が可能となることであり，このためには，本件発明が構成要件Ａ～Ｄを有する地覆ユニットとして構成され，当該ユニットが順次，コンクリート床版側端部に設置されるのでなければならないと主張する。しかし，①本件明細書の特許請求の範囲の請求項１には，地覆ユニットを形成する底版部と縁石部との締結と，底版部とコンクリート床版との固定との先後関係については，記載されていない。被告が根拠として指摘する明細書（甲１６）の【００１１】，【００１４】及び【００１８】，並びに，図２，６及び１３は，いずれも，実施の形態の一例を示したものにすぎない（【０００９】，【００２１】）。また，明細書に記載されている二つの実施例においては，いずれも，地覆ユニットを構成する縁石部と底版部が別々に形成され，これらの部分は，ボルトとナットを用いて締結されるものである（【００１２】，【００２４】）こと，地覆ユニットをコンクリート床版に設置するに当たっては，底版部の一部である延伸部と腹板とを，コンクリート床版にボルトとナットで締結する（【００１７】，【００２９】）こと，地覆ユニットを現場で組み立てることも予定されている（【００３６】）ことからすれば，底版部をまずコンクリート床版に締結し，その後に底版部と縁石部とを締結する実施形態が，本件発明の構成から排除されているとはいえない。さらに，本件発明の地覆ユニットは，典型的には，道路橋に複数並べて設置されることが予定されている（【００１８】，【００３０】）から，「ユニット」の語は，複数設置される物のうちの一つの地覆であって，その一つの地覆が二つの部材（縁石部と底版部）からなることから用いられたものと解される。
次に，②本件発明が短期施工という効果を有するのは，従来技術であった，床版外側部にコンクリートによる地覆部を連結する方法と比較してのことである。そして，従来技術によれば，床版側端部の地覆を除去し，床版外側部にコンクリートによる地覆部を連結するのであるが，新たに設置される地覆部がコンクリートであるため，その形成や養生等連結工事に時間を要し，また，重量が著しく増大し，桁の補強が必要となる，という問題点があった（甲１６【０００３】【０００４】）。本件発明は，鋼製で形成されたものを床版外側部に取り付けるため，現場で地覆部の形成や養生に時間を要しない（なお，地覆ユニットを現場で組み立てることも想定されている。甲１６【００３６】）し，中空筒体であるから，重量の増大も抑えられ，短期施工が可能となるのである。さらに，被告自身も，被告製品に工期短縮の効果があることを認めている（甲８）。したがって，本件発明の短期施工という効果は，本件発明がまず構成要件Ａ～Ｄを有する地覆ユニットとして構成され，その後に，当該ユニットがコンクリート床版部に設置される場合のみに生じるものではない。被告の主張には，理由がない。
イまた，被告は，本件発明では，構成要件Ａ～Ｄを具える地覆が既に組み立てられた状態であるからこそ，順次，コンクリート床版側端部に設置することができ，工事の短期施工という効果を奏することができるが，被告製品においては，ユニットの状態にしてからコンクリート床版に設置されるのではないため，このような効果を奏することはできず，むしろ，部品であることによって保管，運搬，作業の便宜を重視したものであるから，被告製品２及び３は，本件発明の構成要件Ｅを充足しない，と主張する。
しかし，上記アで述べたとおり，本件発明が短期施工という効果を有するのは，その形成や養生等に時間を要する，床版外側部にコンクリートによる地覆部を連結する方法と比較してのことであるから（甲１６【０００３】【０００４】），被告製品の施工方法が被告主張のとおりであったとしても，短期施工という効果を奏するといえる。また，部品であることによる保管，運送，作業上の便宜という観点から，被告製品が，完成品にしてから現場へ運送するよりも優れているとしても，本件発明も，上記アで述べたとおり，ユニットの状態に組み立ててからコンクリート床版に設置する工法に限定されるものではなく，現場で組み立てることも予定されている（甲１６【００３６】）から，このような効果が加わることが，被告製品２及び３が本件発明の技術的範囲に属さない理由とはならない。被告の主張には，理由がない。
(3)構成要件Ｂについて
ア原告は，構成要件Ｂの「コンクリート床版側端部の地覆除去部に固定される延伸部」とは，「地覆ユニット」を構成する要素である「延伸部」の形態を機能的に表現したものであって，「コンクリート床版側端部の地覆除去部に固定することが可能な形態の延伸部」を意味し，その利用範囲が限定されているわけではない，と主張する。
しかし，上記(1)において本件中間判決を引用して示したとおり，構成要件Ｂの「地覆除去部に固定される延伸部」からすれば，地覆除去部の少なくとも一部に延伸部の少なくとも一部が固定されることが必要であると解され，本件特許に係る出願人も，第一意見書（乙５）において，延伸部と腹板が床版のどこに固定されているかを明瞭に特定するために，「延伸部」を「コンクリート床版側端部の地覆除去部に固定される」ものと補正したのであるから，構成要件Ｂを上記の意味を超えて，「固定することが可能な形態の延伸部」と拡張して解釈するのは相当でない。原告の主張には，理由がない。
イまた，原告は，被告が非拡張型とする被告製品１と，拡張型とする被告製品２とは，その製品としての形状，取付方法，構造等に大差がなく，被告製品が取り付けられた橋梁の取付工事前の地覆の形状が異なるにすぎないから，被告製品を，非拡張型と拡張型に区別することはできない，と主張する。しかし，上記(1)において本件中間判決を引用して示したとおり，被告が被告製品１を製造，販売した時点において，被告製品１の延伸部は地覆除去部に固定されるものではなかったと考えられるから，被告製品１は，本件発明の道路幅員拡張効果を奏しない非拡張型に該当すると認められる。
原告の主張には，理由がない。
４争点(1)エ（出願経過禁反言の適用が認められるか）について原告が，本件発明の技術的範囲が，縁石部の全てが床版外側に位置せず，縁石部の一部が床版上に位置する被告製品のような形態に及ぶと主張することが，信義誠実の原則ないしは禁反言の原則に反するとは認められない。その理由は，本件中間判決「事実及び理由」欄の第３，４に判示のとおりであるから，これを引用する。
５争点(2)（被告意匠の構成）について


(1)被告意匠の構成は，原判決別紙被告意匠の構成１～３(2)の当裁判所の判断欄記載のとおり認定すべきである。その理由は，原判決「事実及び理由」欄の第３，１に判示のとおりであるから，これを引用する。
(2)被告は，被告の製造，販売に係る物は，ブラケット（部），ベース部及びカバー部の独立した部品であって，組み立てるのは橋梁改修施工業者だから，本判決別紙１及び２で特定される被告意匠１～３(2)を実施していない，と主張する。しかし，上記１(1)認定のとおり，被告は，本件中間判決別紙被告製品目録３の「４カタログ上の被告製品の記載」のとおり，「張出し地覆」（ベース部とカバー部）とブラケットとからなる構造を示して，「スチールウイング」という製品名の鋼製地覆の譲渡等の申出をしているところ，被告は，ベース部，カバー部及びブラケットの価格を部品ごとに付するのではなく合計価格のみを付して販売していること，工事現場において，張出地覆とブラケットは調整用ボルトによって結合されていること，工事完了後も取り外すための工数がかかることを理由にブラケットがそのまま残されていることに加え，被告は，被告製品１に関しては張出地覆とブラケットとについて同一の機会に発注者による製品検査を受けた（甲２４，２５）と認められ，被告製品２に関してもこれと同じ取扱いをしていたものと推認される。そうすると，被告から購入者へ納入される際には，ベース部，カバー部及びブラケットが組み立てられていない状態であったとしても，実質的には，その組立ての手順を問わず，道路橋のコンクリート床版部に結合するための，ベース部，カバー部及びブラケットからなる鋼製地覆を販売するものと認められる。
被告の主張には，理由がない。
(3)また，被告は，ブラケット（部），ベース部及びカバー部を所定の手順に従って一体に組み立てられた物は，橋の一部として不動産となるから，意匠法上の物品たる市場で流通する動産とはいえない，と主張する。しかし，被告製品が，組み立てられた後，仮に橋の一部として使用時には不動産となるとしても，工業的に量産され，動産として販売されている以上，意匠法上の物品に該当することは明らかである。
被告の主張には，理由がない。
(4)さらに，被告は，道路橋への設置後の被告製品は，正面図ではブラケットが見えず，底面図では延伸部が見えず，互いに接続された側面も見えないから，組み立てられた被告製品について意匠を議論することができない，と主張する。しかし，被告は，上記(2)のとおり，張出地覆とブラケットからなる構造を示して鋼製地覆である被告製品の譲渡等の申出をしていること，製品検査において被告製品組立て前の各部品の構造を詳細に示していること（甲２４，２５），被告製品は道路橋などに設置され公衆がこれを見ることが予定されていることから，取引者・需要者は，被告製品が組み立てられた状態の外観をも想定して購入するであろうし，意匠の形状のうち，物品の設置後に見えない部分があることは，当該意匠の要部認定等において考慮すれば足りるのであって，被告製品の意匠を検討することができない理由とはならない。
被告の主張には，理由がない。
(5)被告は，被告製品は「張出地覆」と「ブラケット」に大別され，両者は使用の目的，用途・機能等が異なる別の物品であり，ブラケットは鋼製地覆の構成要素として必須ではないから，本件物品に対応するのは被告製品の「張出地覆」のみである，と主張する。
しかし，ブラケットが，張出地覆を水平に取り付けることに寄与し，施工中において作業スペース，資材置場になるとしても，かかる機能が，本件物品の「道路橋道路幅員拡張用張出し材」としての機能を妨げるものではない。ブラケットが，強度の点から鋼製地覆の必須の構成要素ではないとしても，実際には，張出地覆と一体となって道路橋に取り付けられており，上記(2)のとおり，施工後に取り外すことは予定されていないのであるから，鋼製地覆の一部としての使用目的，用途及び機能を有するといえる。したがって，被告意匠に係る物品は，本件物品と同一である。被告の主張には，理由がない。
６争点(3)（被告製品の製造等は本件意匠権を侵害するか）について
(1)本件意匠と被告意匠との対比
ア本件意匠と被告意匠とは，いずれも，基本的構成態様において，正面視左右方向に長く，長手方向に中空の直方体（中空筒体）を有し，中空筒体の正面側の面（前面側）の外方に向けて底面側の面（底面側）が全面にわたって延伸して延伸部が形成されている点において共通するが，被告製品における，底版部（底面側と延伸部からなる。）の下面にその左右方向の全面にわたって下方に延びる床版取付部は，別部品であるブラケットの一部であり，天板部を介して取り付けられている点，及びブラケットのリブは水切り垂下部から床版取付部の下方までを直線状につないでいる点において相違する。
イ本件意匠と被告意匠１及び２とは，いずれも，具体的構成態様において，構成イ（原判決別紙被告意匠の構成１～３(2)の当裁判所の判断欄記載の構成符号。以下同じ。）の補強リブの本数及び配置比率，構成ウの前面側ボルトが設けられている位置及び個数，並びに構成オの背面側ボルトが設けられている位置及び個数で相違する。また，その他の構成ア，エ，カ，キ，ク及びケについては，本件意匠２と被告意匠１及び２の構成クが共通する点を除いては，それぞれ細部において相違する部分がある。
また，本件意匠と被告意匠３(1)及び(2)とは，構成イ，ウ，エ，オ及びケについて被告意匠の構成の細部を認定できないため，共通するとはいえない。構成クについては，本件意匠１と被告意匠３(1)及び本件意匠２と被告意匠３(2)とが共通し，本件意匠１と被告意匠３(2)及び本件意匠２と被告意匠３(1)とは相違する。その他の構成ア，カ及びキについては，それぞれ細部において相違する部分がある。本件意匠及び被告意匠の各具体的構成態様の対応関係は，以下のとおりである。本件意匠被告意匠１    被告意匠２被告意匠３(1)    被告意匠３(2)
ａア    アア    ア
ｂイ    イイ    イ
ｃウ    ウウ    ウ
ｄエ    エエ    エ
ｅオ    オオ    オ
ｆ（対応関係なし）    （対応関係なし）（対応関係なし）    （対応関係なし）
ｇク    クク    ク
ｈケ    ケケ    ケ
（対応関係なし）カ，キ    カ，キカ，キ    カ，キ
(2)本件意匠の要部


ア登録意匠と対比すべき相手方の意匠とが類似であるか否かの判断は，需要者の視覚を通じて起こさせる美感に基づいて行う（意匠法２４条２項）ものとされており，意匠を全体として観察することを要するが，この場合，意匠に係る物品の性質，用途及び使用態様，並びに公知意匠にはない新規な創作部分の存否等を参酌して，取引者・需要者の最も注意を惹きやすい部分を意匠の要部として把握し，登録意匠と相手方意匠とが，意匠の要部において構成態様を共通にしているか否かを重視して，観察を行うべきである。
イ認定事実
以下に掲記する証拠及び弁論の全趣旨から，次の事実を認定することができる。(ｱ)本件物品は，道路橋道路幅員拡張用張出し材であって，道路橋の道路幅員を拡張するために用いられるものである。本件意匠の意匠公報（甲９，１８）の設置説明図によれば，底版部の延伸部は道路橋のコンクリート版上面に当接せられて，延伸部に開けられた穴を通したボルトで締結され，腹板は道路橋の側面に当接せられ，縁石部の上面には高欄などが設置されることもある。施工方法は，道路橋のコンクリート床版側端部の地覆を除去し，道路橋道路幅員拡張用張出し材を長手方向に複数並べて道路橋に取り付けた後，延伸部の上面を舗装するというものである（甲３，５，２２）。
(ｲ)本件物品である「道路橋道路幅員拡張用張出し材」については，道路橋を管理する地方公共団体や国等が取引者・需要者となり，その受注に応じて製造され購入される完全な受注生産品であるところ，当該地方公共団体等は，製品カタログ（甲５，７，乙１）の記載のみに基づいて購入をするのではなく，製品説明会などにおいて，技術説明資料（甲２２）などに基づいた説明を受けた上で，取引に至るものと認められる。
(ｳ)原告の製品カタログ（甲５）には，施工中の道路橋の断面図及び斜視図（１頁），施工後の道路橋の道路側から見た写真及び橋の外側ないし下側から見た写真（４，５，７，８，１０，１１，１３頁），施工中であって道路橋道路幅員拡張用張出し材を道路橋に取り付けたが未舗装の状態を道路側から見た写真及び橋の外側から見た写真（６頁），組立前の道路橋道路幅員拡張用張出し材が現場に並べられている写真（９頁）などが掲載されている。
被告の製品カタログ（甲７）には，施工後の道路橋の断面図（６頁），施工後の道路橋の道路側から見た写真（６頁）などが掲載されている。原告の技術説明資料（甲２２）には，施工後の道路橋の道路側から見た写真（１，２，２４枚目），施工中の道路橋の断面図（２枚目），施工中であって道路橋道路幅員拡張用張出し材を道路橋に取り付けたが未舗装の状態を道路側から見た写真（５，１９枚目）及び斜視図（５枚目），道路橋に道路橋道路幅員拡張用張出し材のベースプレート部分を設置中である写真（１８枚目）などが掲載されている。
ウ本件意匠の要部
(ｱ)上記イ(ｱ)のとおり，本件物品は，道路橋の幅員を拡張するために用いられるものであるところ，道路橋を管理して当該物品の取引者・需要者となる地方公共団体等は，道路橋を通行する利用者のために道路橋の幅員を拡張することを企図しており，上記イ(ｲ)及び(ｳ)のとおり，取引時に用いられる製品カタログ及び技術説明資料においても，施工後の道路橋の道路側から見た写真が多用されているから，当該物品に係る意匠について，施工後に道路橋を通行する利用者の視点から見た外観を最も重視するものと考えられる。そして，道路橋を通行する利用者から見えるのは，本件物品の上面側及び前面側の舗装により隠れない部分であるが，上面側には更に高欄などが設置されるのであるから，本件物品のうち利用者が最も注視するのは，前面側の舗装により隠れない部分であると認められる。また，道路橋は公共物であり，屋外にあって公衆の目にさらされること，上記イ(ｲ)及び(ｳ)のとおり，取引時に用いられる製品カタログ及び技術説明資料においても，施工後の道路橋の外側ないし下側から見た写真が掲載されていることからすれば，取引者・需要者は，道路橋の利用者に限らない，公衆の視点から見える部分の外観をも考慮するものと考えられる。
他方，本件物品は，取引時にはその全体を見ることができるが，道路橋に複数並べて取り付け，延伸部の上面を舗装するという過程を経た，施工後には，床版部の上面（延伸部の上面は舗装され，その余の床版部の上面は縁石部の内部となる。），縁石部の側面（本件物品が道路に沿って長手方向に複数並べられる。）及び腹板の道路橋側部分は，外側からは見えなくなる。そうすると，取引者・需要者は，取引時にはその機能を確認する等の目的で本件物品の全体を観察するが，施工後には見えなくなる部分については注目の度合いが低下し，当該部分を含んだ物品の外観を重視するとは認められない。
以上からすれば，本件意匠の構成のうち，要部は，道路橋の利用者から注目される前面側の舗装層によって隠れない部分であるといえ，また，背面側及び底面側のうち，施工後も公衆から見える部分も，ある程度取引者・需要者の注意を惹くといえる。しかし，基本的構成態様（正面視左右方向に長く，長手方向に中空の直方体（中空筒体）を有し，中空筒体の正面側の面（前面側）の外方に向けて底面側の面（底面側）が全面にわたって延伸して延伸部が形成され，底版部（底面側と延伸部からなる）の下面に，その左右方向の全面にわたって下方に延びる四角板状体（腹板）が形成され，中空筒体の背面側の面（背面側）の下の底面側の下面から，腹板の最低位までを直線状につなぐ三角板状体（リブ）が左右方向に複数形成されている。）自体は，施工後に見えなくなる部分が含まれる以上，要部であるといえない。(ｲ)これに対して，原告は，①取引者・需要者は，技術説明資料（甲２２）に基づく製品説明会において道路舗装前の原告製品の形状等の説明を受けた上で取引に至ること，②地中に埋まる物であっても，取引者・需要者がその形状に特に注意して取引する物であれば，要部たり得ることから，本件意匠の基本的構成態様自体が要部であると主張する。


しかし，①上記イ(ｳ)のとおり，技術説明資料（甲２２）には，施工中の写真等，本件意匠の基本的構成態様を理解し得るものも掲載されているが，むしろ，施工後の写真の方が多いことに加え，取引者・需要者は，原告製品及び被告製品の機能を確認するためにその全体形状に着目することはあるが，外観の形状の把握の点から重視するのは，道路橋を施工後も長期間にわたり使用する利用者等の視点であると解される。また，②地中に埋まる物であっても，その物品の性質，用途，使用態様等から要部となることはあり得るが，本件物品については，その用途が道路橋に設置されて利用者の用に供せられることからすれば，施工後隠れる部分ではなく容易に見える部分が要部といえる。
さらに，原告は，前面側ボルトの位置や個数等は，現場ごとに変更されるから，取引者・需要者が注意を払って取引する部分ではないと主張する。しかし，本件意匠を構成する前面側ボルトの位置や個数等は，図面により特定されているから，実際に使用される原告製品について，仮に，現場の状況に応じてボルトの位置や個数等が変更されることがあるとしても，確定的なものではなく，要部認定に当たって重視すべきとはいえない。
原告の主張には，理由がない。
(3)本件意匠と被告意匠との類否
ア本件意匠の前面側の舗装層によって隠れない部分とは，別紙１の「本件意匠１【②正面図】」及び「本件意匠２【正面図】」の補強リブの上端を結んだ線より上部と解されるが，特徴的なのは，前面側ボルトが，上下に２個並び，上側と下側のそれぞれにおいて，上下方向の位置が一致するように設けられており，左右方向両端から端に位置する前面側ボルトまで（合計６個）の間隔と前面側ボルト同士の間隔が１：２になっている点である。
他方，被告意匠１及び２の前面側には，底面側に近く補強リブの上端と上下方向のほぼ同じ位置に，１列の前面側ボルトが設けられている（合計３個）が（具体的構成態様ウ），これは通常の舗装後に露出する部分ではない（甲７，１１，１３，乙１，２１）ため，施工後の前面側はボルト等の突起物のない状態となる。本件意匠の前面側と，被告意匠１及び２の前面側とを比較すると，本件意匠の前面側は，上下に２個並んだボルトが左右方向にも整然と並んでいるのが印象的であるのに対し，被告意匠１及び２の前面側には３個のボルトが並んでいるが，個数自体が相違して整然とした配置ではない上，これらは通常の施工後には隠れるため重視できないから，印象に大きな差異があるといえる。
イ(ｱ)本件意匠の背面側の施工後も隠れない部分とは，本判決別紙の「本件意匠１【③背面図】」及び「本件意匠２【③背面図】」全体であり，特徴的なのは，背面側ボルトが，上下方向の位置が一致するように一列に並んでおり，左右方向両端から端に位置する背面側ボルトまで（合計６個）の間隔と背面側ボルト同士の間隔が，１：２になっている点，及び，リブが，左右及び中央の３か所に設置される一対の背面側ボルトの間の各中央部に位置している（合計３枚）点である。(ｲ)他方，被告意匠１及び２の背面側の施工後も隠れない部分とは，本判決別紙の「被告意匠１」「【③背面図】」及び「被告意匠２」「【③背面図】」のとおりである。
被告意匠１の背面側において特徴的なのは，背面側ボルトが，上下方向の位置が一致するように一列に並んでおり，背面側左右方向の中央の位置と，中央の位置から左右方向に等間隔に，左右各１個ずつ（合計３個）位置している点，及び，リブが中央の背面側ボルトと左右方向に同じ位置に１枚と，中央の位置から左右方向に等間隔であって左右の背面側ボルトよりやや端に寄った位置に左右各１枚ずつ（合計３枚）位置している点である。
被告意匠２の背面側において特徴的なのは，背面側ボルトが，上下方向の位置が一致するように並んでおり，背面側左右方向に左端寄りと右端寄りに１個ずつ（合計２個）位置している点，及び，リブが左右方向の中央に１枚と，中央の位置から左右方向に等間隔であって左右の背面側ボルトよりやや端に寄った位置に左右各１枚ずつ（合計３枚）位置している点である。
(ｳ)本件意匠の背面側と，被告意匠１の背面側とを比較すると，本件意匠の背面側は，リブが３対の背面側ボルトのそれぞれ中央に位置していて全体的に整然とリズミカルな印象を与えるのに対し，被告意匠１の背面側は，左端及び右端のボルトの位置とリブの位置とがずれており，不揃いな印象を与えるから，印象に差異があるといえる。
また，本件意匠の背面側と，被告意匠２の背面側とを比較すると，本件意匠の背面側は，上記のとおり全体的に整然とリズミカルな印象を与えるのに対し，被告意匠２の背面側は，左端及び右端のボルトの位置とリブの位置とがずれており，不揃いな印象を与えるから，印象に差異があるといえる。
ウ本件意匠のうち，一定の注目を惹く底面側の施工後も隠れない部分とは，本判決別紙の「本件意匠１【⑦底面図】」及び「本件意匠２【⑦底面図】」のうち，腹板より下の部分であり，特徴的なのは，リブが，左右方向の中央の位置と，中央の位置から左右方向に等間隔に左右各１枚ずつ（合計３枚）位置しており，かつ，左右方向両端から端に位置するリブまでの間隔と，かかるリブから中央のリブまでの間隔が１：２になっている点である。
他方，被告意匠１及び２の施工後も隠れない部分とは，別紙１「被告意匠１」「【⑦底面図】」及び「被告意匠２」「【⑦底面図】」のうち，腹板より下の部分であり，特徴的なのは，リブが左右方向の中央に１枚と，中央の位置から左右方向に等間隔に左右各１枚ずつ（合計３枚）位置している点である。
本件意匠の底面側と，被告意匠１及び２の底面側とを比較すると，共に，左右方向の中央に１枚，そこから左右方向に等間隔に左右１枚ずつリブが並んでおり，類似した美感を与えるものといえる。


平成３０年１１月２０日判決言渡
平成２７年（行ウ）第４２９号イラク戦争検証結果報告書不開示処分取消等請求
事件
主                文
１本件訴えのうち外務大臣が別紙１文書目録「本目録における番号」欄記載１の行政文書の不開示部分を開示すべき旨を命ずることを求める請求に係る部分を却下する。
２原告のその余の請求を棄却する。
３訴訟費用は原告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
１外務大臣が，平成２７年４月１７日付けで原告に対してした別紙１文書目録「本目録における番号」欄記載１の行政文書（以下「本件文書１」という。）の一部を不開示とする旨の決定（ただし，平成２８年３月３０日付け及び平成２９年１０月３１日付けでそれぞれされた本件文書１の一部を開示する旨の決定による変更後のもの。以下，特に区別する必要がある場合を除き，上記の各決定による変更の前後を問わず，「本件処分」という。）を取り消す。２外務大臣は，原告に対し，本件文書１の不開示部分を開示せよ。
第２事案の概要
１本件は，原告が，行政機関の保有する情報の公開に関する法律（以下「情報公開法」という。）に基づいて，外務大臣に対し，アメリカ合衆国（以下「米国」という。），英国等が，２００３年（平成１５年）３月，イラクに対して武力行使をしたこと（以下「対イラク武力行使」という。）を支持するに至った外務省内における当時の検討及び意思決定過程を改めて検証し，今後の政策立案及び実施に役立てることを目的として，外務省内において実施された検証（以下「本件検証」という。）に関する行政文書の開示を請求したところ，外務大臣が，上記行政文書の一部に，情報公開法５条３号又は５号に規定するものに該当する情報が記録されていることを理由として，その一部につき開示をしない旨の処分をしたため，原告が本件処分の取消しを求めるとともに，本件文書１のうち開示をしないものとされた部分（ただし，平成２８年３月３０日付け及び平成２９年１０月３１日付けでそれぞれされた本件文書１の一部を開示する旨の決定による変更後のもの。以下，特に区別する必要がある場合を除き，上記の各決定による変更の前後を問わず，総称するときは「本件各不開示部分」という。）を開示することの義務付けを求めた事案である。２争いのない事実等（当事者間に争いがないか，又は各項の末尾に掲記した証拠若しくは弁論の全趣旨により容易に認定することができる事実）
(1)対イラク武力行使に至った経緯
アイラクが，１９９０年（平成２年）８月２日，クウェートに侵攻したことを受け，国際連合安全保障理事会（以下「安保理」という。）は，同日，イラクに対し，クウェートから即時に撤退することを求めること等を内容とする決議を採択したが，イラクがこれを受け入れることはなく，クウェートを占領し続けた。安保理は，同年１１月２９日，１９９１年（平成３年）１月１５日までにイラクがクウェートから撤退しない場合には，国際連合（以下「国連」という。）の加盟国があらゆる措置を執ることを容認すること等を内容とする決議を採択したが，イラクは，同日までにクウェートから撤退しなかった。（以上，甲６，７，乙１６）イ米国を中心とするいわゆる多国籍軍は，１９９１年（平成３年）１月１７日，イラクに対する攻撃を開始し，同年２月２７日，クウェート市を解放し，同年３月３日，イラクとクウェート及び多国籍軍の構成国との間で暫定停戦協定が署名された。その後，安保理は，同年４月３日，イラクが，化学兵器，生物兵器等の廃棄を国際的監視の下で無条件に受け入れること，国際機関による実地査察を無条件で合意すること等を停戦の条件とする決議を採択し，イラクもこれを受諾した。イラクは，一旦は，国際機関による査察を受け入れたものの，１９９７年（平成９年）頃には，これを拒否するようになり，１９９８年（平成１０年）頃以降は，国際機関がイラクで査察を実施することが不可能となった。（以上，甲６，７，乙１６）ウ米国のブッシュ大統領（当時。以下「ブッシュ大統領」という。）は，２００２年（平成１４年）１月，いわゆる一般教書演説の中で，イラクをイラン等とともに「悪の枢軸」として名指しした上で，イラクによるいわゆる大量破壊兵器等の使用の危険性について言及するとともに，米国が安全を確保するために必要な行動をとる旨を述べた。これを受けて，国連事務総長は，イラクの外務大臣と査察の再開に向けた対話をしたものの，査察の再開には至らなかった。
ブッシュ大統領は，同年９月１２日，いわゆる国連一般討論演説において，従前のイラクの安保理の決議の不履行を指摘し，安保理を通じた対処の必要性を強調するとともに，イラクが対応しない際には行動が不可避となるであろうなどと発言した。安保理は，同年１１月８日，イラクが安保理の決議に継続的に違反していること，武装解除の義務の履行の最後の機会であること，３０日以内に大量破壊兵器に係る全ての活動についての申告書を提出すること，義務の継続的違反は重大な結果を招くこと等を内容とする決議（以下「安保理決議１４４１」という。）を採択し，イラクもこれを受諾したことから，国際機関による査察が再開されたが，イラクは，これに消極的な対応をするにとどまった。（以上，甲６ないし８，乙１６）エ２００３年（平成１５年）１月以降同年３月まで，安保理を中心に，国連の加盟国がイラクへの対応をめぐって様々な動きを見せ，同年２月５日，米国のパウエル国務長官（当時。以下「パウエル国務長官」という。）が，安保理を構成する国に対し，イラクの査察に対する非協力，大量破壊兵器の隠蔽工作等を示す情報を提示するなどし，これ以上イラクに時間を与えるべきではないなどの旨を述べるなどした。その後，米国及び英国等の米国の方針に賛同する国は，同年３月２０日，対イラク武力行使をするに至った。なお，我が国は，同月１８日，小泉純一郎内閣総理大臣（当時。以下「小泉首相」という。）が，いわゆるぶら下がりインタビューにおいて，米国の方針を支持する旨の発言をし，同月２０日，対イラク武力行使が開始された後，内閣総理大臣記者会見及び内閣総理大臣談話をもって，改めて対イラク武力行使の支持を表明するとともに，緊急人道支援，周辺国支援等を含む我が国の措置を発表した。（以上，甲４の２，甲６ないし８，１３，３５，乙１６）
オ対イラク武力行使により，当時のイラクの政権が崩壊した。そして，国際機関が，対イラク武力行使の後，イラクにおいて査察を実施したが，当該査察によっては，イラクが，対イラク武力行使がされた当時に，大量破壊兵器を隠匿していたとの事実を確認することはできなかった。
(2)本件検証の経緯等


ア対イラク武力行使に加わった各国の一部（米国，英国，オランダ，オーストラリア）は，２００３年（平成１５年）３月から２００９年（平成２１年）６月にかけて，議会又は行政府に設置された委員会において，対イラク武力行使に関する意思決定過程，情報能力等について調査を開始し，２００３年（平成１５年）７月から２０１０年（平成２２年）１月にかけて，調査報告書（英国において２００９年（平成２１年）に設置された委員会（いわゆるチルコット委員会）を除く。）が作成され，その全部又は一部が公開された（甲１２，２０ないし２７（ただし，枝番のあるものは枝番を含む。），乙１６）。
イ我が国は，平成２３年２月，前原誠司外務大臣（当時）が，外務省の職員に対し，対イラク武力行使に関する我が国の対応についての検証をするよう指示し，同年９月以降，本格的な検証が開始された（本件検証）。平成２４年１２月２１日，本件検証に係る報告書（本件文書１）がとりまとめられて玄葉光一郎外務大臣（当時）に報告されるとともに，報告の主なポイントについては，外務省のホームページ上で，一般にも公開された。なお，外務省は，現時点においても，本件文書１を保有している。（以上，甲４の１・２，乙１６）
(3)本件処分等
ア   原告は，平成２７年１月１２日，外務大臣に対し，情報公開法に基づき，「「対イラク武力行使に関する我が国の対応（検証結果）」報告書全文，検証実施のために用いられた文書，インタビューの記録」の開示を請求した（甲１）。イ外務大臣は，平成２７年４月１７日，別紙１文書目録の「本目録における番号」欄記載１ないし６の各行政文書（以下，同目録の「本目録における番号」欄１ないし６に記載された文書について個別に摘示するときは，「本件文書１」，「本件文書２」などと表記する。）及びその余の１３の各行政文書について，その全部又は一部につき開示をしない旨の処分をした。
なお，本件処分を含む上記の処分に係る書面（ただし，平成２７年４月１７日付けのもの）において，本件処分の理由として記載されていたところは，次のとおりであった。
「公にすることにより，他国との信頼関係を損なうおそれ，又は他国との交渉上不利益を被るおそれがあるとともに，当該文書は我が国政府部内の協議の内容に関する記録であって，公にすることにより政府部内の率直な意見の交換又は意思決定の中立性が不当に損なわれるおそれがあるため，不開示としました。」
情報公開法５条３号，５号該当（以上，甲２）
(4)本件処分に対する不服申立て等
ア原告は，平成２７年５月１４日，外務大臣に対し，前記⑶イの処分のうち外務省が使用する電信システムの内部の処理・管理に係る情報，公表慣行のない外務省職員の電話番号及び個人に関する情報に該当する部分を除く不開示に係る処分についての異議申立てをした（乙１）。イ外務大臣は，前記アの異議申立てを受け，平成２８年３月３０日，前記⑶イの処分の一部を変更する旨の決定をした（乙３）。ウ外務大臣は，平成２８年６月３０日，本件文書２，３及び６の一部を開示する旨の前記⑶イの処分の一部を変更する旨の決定を，同年９月３０日，本件文書４及び５の一部を開示する旨の前記⑶イの処分の一部を変更する旨の決定を，それぞれした（乙５，９）。
エ外務大臣は，平成２９年１０月３１日，本件文書１の一部を開示する旨の本件処分を変更する旨の決定をした（乙１５）。
(5)本件訴えの提起及びその後の経緯等
ア原告は，平成２７年７月１６日，本件訴えを提起した。イ原告は，平成２８年１２月２１日，本件第６回口頭弁論期日において，本件訴えのうち本件文書４に関する処分の取消し及び本件文書４の不開示部分の開示の義務付けをそれぞれ求める部分を取り下げ，被告は，同月２７日，これに同意した。
ウ原告は，平成２９年３月１８日，本件訴えのうち本件文書２，３，５及び６に関する各処分の取消し及び本件文書２，３，５及び６の各不開示部分の開示の義務付けをそれぞれ求める部分を取り下げ，被告は，同月３１日，これに同意した。
第３争点及び争点に関する当事者の主張の要点
１本件各不開示部分を開示することの義務付けについて（本案前の争点及び本案の争点３）
（原告の主張の要点）
行政事件訴訟法３条６項２号は，行政庁に対し一定の処分を求める旨の法令に基づく申請がされた場合において，当該行政庁がその処分をすべきであるにもかかわらずこれがされないときに，行政庁がその処分をすべき旨を命ずることを求めることができる旨定めている。そして，同法３７条の３第１項２号及び５項は，当該法令に基づく申請を棄却する旨の処分がされた場合において，当該処分が取り消されるべきものである場合に，請求に理由があると認められ，行政庁が当該行政処分をすべきであることが根拠法令上明らかであると認められる場合には，当該処分の義務付けが認められる旨定めている。本件においては，後記２以下で述べるとおり，本件各不開示部分に記録された情報はいずれも不開示情報（情報公開法５条柱書きにいう「不開示情報」のこと。以下同じ。）に該当しないから，本件処分は取り消されるべきものである。また，本件処分の根拠となっている情報公開法は，行政庁に対し，行政文書に記録された情報が不開示情報に該当しない場合は，原則として当該文書の開示を義務付けているところ，本件文書１に記録された情報は不開示情報に該当しないから，外務大臣は，原則どおり本件文書１を開示する義務を負う。そして，当該開示の義務の内容は一義的に明白である上，判例（最高裁平成３０年１月１９日第二小法廷判決・裁判集民事２５８号）も，情報公開法５条３号の不開示情報に該当しないとした情報に係る開示決定の義務付けを認容すべきものと判断しており，被告の主張とは異なる立場に立っていることが明らかである。
よって，外務大臣に本件各不開示部分の開示を義務付けることが認められるべきである。
（被告の主張の要点）
(1)義務付けの訴えが不適法であること


本件訴えのうち前記第１の２の請求に係る部分は，行政事件訴訟法３条６項２号に定めるいわゆる申請型義務付け訴訟と解されるところ，申請型義務付け訴訟のうち，「当該法令に基づく申請又は審査請求を却下し又は棄却する旨の処分又は裁決がされた場合」の類型については，当該処分又は裁決が「取り消されるべきものであり，又は無効若しくは不存在である」ときに限り，提起することができるとされている（同法３７条の３第１項２号）から，併合提起した処分又は裁決の取消請求又は無効等確認請求（同条３項２号）が認容されることが訴訟要件である。しかし，後記２以下で述べるとおり，本件処分は適法であり，取り消されるべきものに当たらないから，上記義務付けの訴えは，同条１項２号の要件を欠くものであり，不適法なものとして却下されるべきである。
(2)仮に義務付けの訴えが適法であるとしても同訴えが棄却されるべきもの
であること
本件訴えのうち前記第１の２の請求に係る部分については，行政庁がその処分若しくは裁決をしないことがその裁量権の範囲を超え若しくはその濫用と認められることが義務付けの訴えを認容するための本案の要件として必要となるところ，本件について，外務大臣が判断の基礎とすべきではない事情を考慮したため，又はある事実に対する評価が明白に誤っているために外務大臣が著しく妥当性を欠く判断をした旨の認定がされたとしても，当該事情又は事実に対する評価を除外して判断した場合，最終的にどのような判断をすべきかという点については，外務大臣にはなお第一次的判断権が留保されているというべきであり，このような判断については，外交関係についての権限及び責任を有する外務大臣の判断が尊重される必要がある。このことは，情報公開法５条３号が，国の安全又は他国との交渉に関する行政庁の長の第一次的判断権を尊重している趣旨からもうかがわれる。２情報公開法５条３号，５号及び６号該当性の審査方法及び立証責任の所在等
（本案の争点１）
（原告の主張の要点）
(1)情報公開法における開示の基本的枠組み
情報公開法の制定時に策定された「情報公開法要綱案の考え方」等においては，行政機関の保有する情報を広く公開することは，民主主義や憲法の基礎である国民主権の理念にのっとった国政運営を一層実質的なものとする上で極めて重要な公益性を有することから，その重要性に照らし，行政文書は飽くまでも開示することが原則であって，この開示は行政機関の長の義務であるとする基本的枠組みが採用されている。この点は，情報公開法１条に反映されているほか，情報公開法５条柱書きも，「行政機関の長は，開示請求があったときは，開示請求に係る行政文書に次の各号に掲げる情報（中略）のいずれかが記録されている場合を除き，開示請求者に対し，当該行政文書を開示しなければならない」と規定し，上記の基本的な枠組みを具体化しているのであり，同条の一部である３号，５号及び６号もその例外ではない。
(2)情報公開法５条３号，５号及び６号の解釈
ア情報公開法に基づく開示請求権は，法律上の重要な権利である上，同法５条３号は，濫用されやすいものである旨の指摘や，同号の規定が行政機関の恣意的な運用を許容するものではない旨の情報公開法の立法過程における政府委員（当時）の答弁もあることから，同号にいう「おそれ」の判断に当たっては，単なる確率的な可能性ではなく，法的保護に値する蓋然性が求められるというべきであり，同号にいう「相当の理由」についても，行政文書を開示することによる利益又は公益性を十分考慮する必要があるほか，行政機関の長が上記のおそれがあると認めるにつき，法規の目的に従って所定の権限を適法に行使すべきものとしての限定を付する趣旨で要件を付加したものであると解するのが相当である。
そうすると，行政機関の長が同号所定の不開示情報に該当すると判断をして不開示処分をした場合において，当該処分の取消訴訟が提起されたときは，行政機関の長は，当該判断の公正妥当を担保するに足りる可能な限り具体的な事実関係に基づく合理的な根拠を示すことに加え，不開示とすることの利益が行政文書を開示することによる公益性を上回ることについても合理的な根拠を示すことを要するものと解するのが相当である。そして，裁判所は，上記の事実関係をしんしゃくして上記の場合に該当するかどうかを判断すべきものであり，その判断は，外務大臣の判断が全く事実の基礎を欠いているかどうか，又は事実に対する評価が明白に合理性を欠いているかどうかなどに限定されるものではないというべきである。その上で，裁判所は，不開示部分にどのような情報が記載されているかを相当具体的に特定した上で，不開示部分の情報が開示された場合の不利益を具体的に検討し，裁判所自身の立場において不利益が生ずる蓋然性の判断をし，その論理的帰結として，行政機関の長による判断の相当性も判断するという枠組みを採用すべきである。
なお，上記のような見解に沿う裁判例（東京高裁平成２６年７月２５日判決・裁判所ＨＰ）も存する。
イ情報公開法５条５号は，開示請求の対象となる行政文書の中には，行政機関等としての最終的な決定前の事項に関する情報が少なからず含まれることになるため，これらの情報を開示することによって，外部からの干渉，圧力等によりその率直な意見の交換，意思決定の中立性が損なわれたり，未成熟な情報が確定的情報と誤解され国民の間に混乱を生じさせたりすることのないようにする必要がある一方，国民の的確な理解と批判の下にある公正で民主的な行政の推進という情報公開法の目的に照らせば，最終的な意思決定がされる前に情報を開示することが必要なことが少なくないため，審議，検討又は協議に関する情報の公開に際しては，政府の説明責任の観点から開示することによる利益と，開示によって適正な意思決定等にもたらされる支障とを比較衡量する必要があるとしたものである。そして，同号の規定するそれぞれの支障について「不当に」という文言が付加され，行政文書の情報の性質により，個別具体的な判断に基づき，行政機関の適正な意思決定に支障を及ぼすおそれの有無及び程度と開示の利益を比較衡量し，不開示とされる情報の範囲が必要な場合を超えて広がらないように配慮している。
したがって，同号にいう「不当に」とは，審議，検討等途中の段階の情報を公にすることの公益性を考慮してもなお，適正な意思決定の確保等への支障が看過し得ない程度のものを意味し，同号にいう「おそれ」も，単なる確率的な可能性ではなく，法的保護に値する蓋然性が求められるというべきである。
ウ情報公開法５条６号は，行政機関の長に広範な裁量権を与える趣旨ではなく，各要件の該当性を客観的に判断する必要があり，また，事務又は事業がその根拠となる規定又は趣旨に照らし，公益的な開示の必要性等の種々の利益を衡量した上での「適正な遂行」といえるものであることが求められ，「支障」の程度は名目的なものでは足りず，実質的なものが要求され，「おそれ」の程度も単なる確率的な可能性ではなく，法的保護に値する蓋然性が要求されるというべきである。なお，上記のような見解に沿う裁判例も複数存する。


(3)被告の主張が誤っていること
ア被告は，判例（最高裁昭和５３年１０月４日大法廷判決・民集３２巻７号１２２３頁。以下「最高裁昭和５３年判決」という。）を引用し，情報公開法５条３号にいう「おそれ」があると「認めることにつき相当の理由がある」との文言について，上記の判例と同様に解し，行政機関の長に広い裁量を認めるべきである旨主張する。
しかし，最高裁昭和５３年判決は，当該事案で採用された基準が直ちに他の処分に適用されるわけではないことを明確にしている上，憲法を含む法令上保障されていない権利である外国人の入国の権利や在留する権利に関して判断したものであり，かつ，出入国管理及び難民認定法（以下「入管法」という。）上も，在留期間の更新の事由の有無に係る判断基準が特に定められていないばかりか，更新を認める場合が例外となるように規定されているのに対し，本件で問題となる情報公開法に基づく開示請求権は，法律上の重要な権利であり，情報公開法上も情報の公開の要否に係る判断要素が具体的に規定されているだけではなく，そもそも，開示が認められることが原則であり，同法５条３号に該当することにより開示が制限されるのが例外と位置付けられているのである。
このように，最高裁昭和５３年判決の事案と本件とでは，対象となる事柄，行政機関の判断の結果制約を受ける事柄の権利性の有無，条文の規定ぶりなどが全く異なっているから，最高裁昭和５３年判決の判断基準をそのまま本件に当てはめて行政機関の長に対していわゆる白紙委任に近い広範な裁量権が認められているということはできない。
イ被告は，情報公開法５条３号が入管法２１条３項の文言を参考にして立法されたものであり，旅券法（平成１７年法律第５５号による改正前のもの）１３条１項５号の規定ぶりとは異なっているから，同号の規定を参考にして情報公開法５条３号を解釈することはできない旨主張する。しかし，どの法令と同様に考えるべきかを検討するに当たって重要なことは，法が処分を行政庁の裁量に任せる趣旨，目的及び範囲を処分ごとに検討する視点であり，その際に重視すべきことは，行政庁の処分によって制約される権利又は事項が何かということであるところ，被告が参酌すべきとする入管法の場合に行政庁の処分により制約されるのは，憲法上ないし法律上の権利ではないとされる外国人の日本への入国の自由ないし在留の問題であるのに対し，被告が参酌すべきでないとする旅券法の場合に制約されるのは憲法が国民に保障する基本的人権の一つである外国旅行の自由であり，情報公開法に基づく開示請求権が法律上の重要な権利である以上，制約される権利の重要性が旅券法の場合と共通することに着目することは適切である。また，情報公開法と旅券法との規定の文言の違いについても，行政機関の長が裁量権を行使するに当たってどのようなおそれがあるかを判断するという判断基準を法定していることは共通しており，修飾語の有無というレベルの違いがあるにすぎない。
以上に加え，前記アに主張したところも考慮すれば，情報公開法５条３号の文言が入管法２１条３項の文言を参考に立法されたという被告の主張は，失当である。
ウ被告は，不開示情報該当性の判断に至る過程で行政機関の長が行った各段階における当該行政機関の長の裁量権の行使に逸脱又は濫用があったことを基礎付ける具体的事実について，原告がその主張立証責任を負う旨主張する。
しかし，被告の主張は，行政文書にいかなる情報が記載されているかを知らない情報開示請求者に不可能を強いるものであるし，被告自身，被告が不開示情報に該当するとの認定の概略を明らかにする必要があることを認めていることにも照らすと，被告の主張は，行政機関による恣意的な運用を許容する結果を招くだけであって，失当である。
（被告の主張の要点）
(1)情報公開請求訴訟における審理及び判断の手法情報公開請求訴訟は，被告の主張に係る不開示情報を公にすることによりどのような支障が生ずるかについて，当該不開示決定に係る行政文書の具体的記載文言等が明らかにされることなく，そこにいかなる種類又は性質の情報が記載されているかという一般的又は抽象的観点から主張立証がされ，かつ，裁判所もこれを経験則に基づき判断せざるを得ないという他の取消訴訟とは大きく異なった特質がある。また，ある情報を公にすると支障が生ずるかどうか，いかなる支障が生ずるかという判断は，当該情報が不特定多数の人又は団体に取得され，利用されることを想定した一般的又は抽象的判断とならざるを得ず，かつ，それをもって足りるというべきである。このように，情報公開請求訴訟において採用されるべき審理及び判断の手法は，当該行政文書に類型的にいかなる情報が記載されているかという前提となる事実関係から，当該行政文書の不開示部分にどのような情報が記載されているか，あるいは，それを公開した場合に，一般的にはどのような支障が生じ得るかについて，必ずしも具体的な証拠や事実に基づいてではなく，上記の前提事実から経験則に基づいて認定及び判断するというものであるから，情報公開請求訴訟においては，当該不開示決定に係る行政文書に記載された具体的な情報の内容が明らかにされてはならないだけではなく，それが公にされた場合に生じる支障の蓋然性は，それ自体が証拠に基づいて直接的及び具体的に証明されることまでは要求されていないと解され，被告が不開示情報に該当するとする情報の類型的な性質を明らかにすることなどにより，そのような情報が公にされた場合，経験則上，支障が生ずるおそれがあることを判断することが可能な程度の主張立証をすれば，不開示情報該当性は肯定されるというべきである。
(2)情報公開法５条３号，５号及び６号の意義等ア情報公開法５条３号は，「公にすることにより，国の安全が害されるおそれ，他国若しくは国際機関との信頼関係が損なわれるおそれ又は他国若しくは国際機関との交渉上不利益を被るおそれがあると行政機関の長が認めることにつき相当の理由がある情報」を不開示情報として定める。これは，これらの情報が，一般の行政運営に関する情報とは異なり，その性質上，開示又は不開示の判断に高度の政策的判断を伴うこと，我が国の安全保障上又は対外関係上の将来予測としての専門的及び技術的判断を要することなどの特殊性が認められることによるものであり，これらに係る司法審査においては，裁判所は，同号に規定する情報に該当するかどうかについての行政機関の長の第一次的な判断を尊重し，その判断が合理性を持つ判断として許容される限度内のものであるかどうかを審理及び判断することが適当であることによるものである。


このように，同号は，同号該当性に関して行政機関の長がした判断について広い裁量権を認めた趣旨の規定であることから，当該行政機関の長の判断に違法があるかどうかについては，裁判所は，同号の該当性，すなわち，「公にすることにより，国の安全が害されるおそれ，他国若しくは国際機関との信頼関係が損なわれるおそれ又は他国若しくは国際機関との交渉上不利益を被るおそれがあると行政機関の長が認めることにつき相当の理由がある情報」に該当するか否かを認定するためにした前提事実の認定，それらの認定事実に係る不開示情報の要件の当てはめ及びその充足性を判断して不開示情報に該当するとの認定をしたことに係る行政機関の長の第一次的な判断を尊重し，その判断が合理性を持つ判断として許容される限度内のものであるかどうかを審理の対象とし，これについて判断することになる。このことは，同号の「認めることにつき相当の理由がある」との文言が，入管法２１条３項の「法務大臣は，（中略）在留期間の更新を適当と認めるに足りる相当の理由があるときに限り，これを許可することができる」との文言を参考にして立法されたものであることや，最高裁昭和５３年判決が，在留期間の更新を認めるに足りる相当の理由があるか否かの判断が法務大臣の広い裁量に委ねられることを前提に，その判断の基礎とされた重要な事実に誤認があること等により上記の判断が全く事実の基礎を欠くかどうか，又は事実に対する評価が明白に合理性を欠くこと等により上記の判断が社会通念に照らして著しく妥当性を欠くことが明らかであるかどうかについて審理し，それが認められる場合に限り，上記の判断が裁量権の範囲を超え又はその濫用があったものとして違法であるとすることができるものと解するのが相当であるとしていることからも裏付けられる。
そして，上記のとおり，情報公開法５条３号は同号の該当性に関して行政機関の長がした判断について広い裁量権を認めた趣旨の規定であるから，不開示情報の該当性の判断に至る過程で行政機関の長が行った各段階における当該行政機関の長の裁量権の行使に逸脱又は濫用があったことを基礎付ける具体的事実については，原告が主張立証責任を負うものと解すべきである。なお，被告は，行政機関の長が認定した前提事実の内容，当該認定事実の同号の要件への当てはめ及びその判断に基づく当該不開示情報に該当するとの認定の概略を明らかにすることになるが，これは，被告が主張立証責任を負うことに由来するのではなく，前記(1)のような情報公開請求訴訟の特質により，原告の立証の必要のためにその前提となるべき事項を被告が指摘するものにすぎない。
イ情報公開法５条５号は，「国の機関（中略）の内部又は相互間における審議，検討又は協議に関する情報であって，公にすることにより，率直な意見の交換若しくは意思決定の中立性が不当に損なわれるおそれ，不当に国民の間に混乱を生じさせるおそれ又は特定の者に不当に利益を与え若しくは不利益を及ぼすおそれがあるもの」を不開示情報として定める。これは，開示請求の対象となる行政文書の中には，行政機関等としての最終的な決定前の事項に関する情報が少なからず含まれることになるため，これらの情報を開示することによってその意思決定が損なわれるおそれがあるが，意思決定前の情報を全て不開示とすることは，政府がその諸活動を説明する責務を全うするという観点からは適当ではないため，個別具体的に，開示することによって行政機関の適正な意思決定に支障を及ぼすおそれの有無及び程度を考慮し，不開示とされる情報の範囲を画したものである。そして，同号にいう「審議，検討又は協議に関する情報」とは，国の機関等の事務及び事業について意思決定が行われる場合に，その決定に至るまでの過程においては，様々な審議，検討及び協議が行われており，これら各段階において行われる審議，検討又は協議に関連して作成され，又は取得された情報をいい，同号にいう「率直な意見の交換若しくは意思決定の中立性が不当に損なわれるおそれ」は，適正な意思決定手続の確保を保護法益とするものであり，「不当に」とは，審議，検討等途中の段階の情報を公にすることの公益性を考慮してもなお，適正な意思決定の確保等への支障が看過し得ない程度のものを意味している。予想される支障が「不当」なものかどうかの判断は，当該情報の性質に照らし，公にすることによる利益と不開示にすることによる利益とを比較衡量した上で判断されるべきものである。
ウ情報公開法５条６号の柱書きは，「国の機関，独立行政法人等，地方公共団体又は地方独立行政法人が行う事務又は事業に関する情報であって，公にすることにより，次に掲げるおそれその他当該事務又は事業の性質上，当該事務又は事業の適正な遂行に支障を及ぼすおそれがあるもの」を不開示情報と規定している。国の機関又は地方公共団体が行う事務又は事業は広範かつ多種多様であり，公にすることによりその適正な遂行に支障を及ぼすおそれがある事務又は事業の情報を事項的に全て列挙することは技術的に困難であり，かつ，実益も乏しいことから，同号は，そのようなものを例示的に掲げた上で（同号イないしホ），これらのおそれ以外については，「その他当該事務又は事業の性質上，当該事務又は事業の適正な遂行に支障を及ぼすおそれがあるもの」として包括的に規定したものである。
(3)原告の主張に対する反論
原告は，被告がその判断の公正妥当を担保するに足りる可能な限り具体的な事実関係に基づく合理的な根拠を示すことを要すると解すべきである旨主張する。
しかし，情報公開法５条３号は，我が国の安全，他国等との信頼関係及び我が国の国際交渉上の利益を確保することは，国民全体の基本的な利益を擁護するために政府に課された重要な責務であって，これらの利益を十分に保護する必要から設けられた規定であり，前記⑵アのとおり，同号に規定された情報は，一般の行政運営に関する情報とは異なる特殊性が認められるものであることから，行政庁の長がした判断について広く裁量権を認めた趣旨のものであって，このことは，同号の規定ぶり（「…おそれがあると行政機関の長が認めることにつき相当の理由がある情報」）が同条の他の号の規定ぶり（「…おそれがあるもの」）と異なっていることからも明らかである。原告が指摘する裁判例は，原告の上記の主張に沿うような判示をした根拠として，旅券法（平成１７年法律第５５号による改正前のもの）１３条１項５号の解釈に関する判例（最高裁昭和４４年７月１１日第二小法廷判決・民集２３巻８号１４７０頁）を挙げるが，同号の規定ぶりと情報公開法５条３号の規定ぶりは「著しく直接に」という限定の有無の点で異なっているから，これらの規定を同列に論ずることは適切ではなく，旅券法（平成１７年法律第５５号による改正前のもの）１３条１項５号の規定を参考にして情報公開法５条３号の規定を解釈することはできないというべきである。したがって，原告の主張は，失当である。
３本件各不開示部分の不開示情報該当性について（本案の争点２）(1)本件各不開示部分の不開示情報該当性に関する総論的な主張
（原告の主張の要点）


次に述べるところに照らすと，本件各不開示部分が情報公開法５条各号に規定する事由に該当する旨の外務大臣の判断は，違法である。ア情報公開法は，行政文書の公開を通じて政府が説明責任を果たすことにより，記録及び文書という証拠的記録に基づいた施策を行うことを通じて民主的政府を確立していくことを重視し，原則として全ての行政文書を公開すべきとの枠組みを採用したものであり，安全保障及び外交分野に関連する文書もその例外ではない。
本件文書１に記載されている情報は，対イラク武力行使に関する検証に係るものである。対イラク武力行使は，安保理決議１４４１がイラクに対する武力行使を容認する趣旨を含むことについて安保理においても見解が分かれる中，大量破壊兵器がないことを証明することができなかったイラクに問題があるとして，新たな安保理決議を経ることなく行われたものであるところ，日本もこれを積極的に支持するという安全保障及び外交政策上極めて重大な判断をしたものである。しかし，対イラク武力行使が終わった後も，イラク国内において大量破壊兵器は見つからず，大量破壊兵器の使用やそのテロリストへの拡散の脅威の防止という対イラク武力行使を正当化する目的がそもそも成立していなかったことが明らかとなった反面，当時のイラクの政権が崩壊したほか，戦闘が継続した期間やその後の治安が悪化した期間を含め，多数のイラク国民が死亡する結果となった。日本が対イラク武力行使を支持するに至る過程及びその後の復興支援，イラク情勢を含む国際情勢並びに対外関係の検証を行うことは，民主的かつ責任ある安全保障及び外交上の政策判断をしていくために不可欠である。また，このような検証を公表し，批判を受けることで，より建設的な安全保障及び外交上の議論が社会的に起こることが本質的な公益にも資する。しかも，日本にとっての対イラク武力行使は，安保理決議のない武力行使を支持しただけではなく，戦闘がいったん収束した後に，イラクにおける人道復興支援活動及び安全確保支援活動の実施に関する特別措置法を制定し，内戦状態が継続していたといわれているイラクに非戦闘地域という概念を用いて復興支援として自衛隊を派遣するなど，従来の安全保障及び外交政策から踏み込んだ判断をしてきたという重要な意味を持つものであり，その検証は極めて公益性が高く，検証結果及び検証の過程は，外務省が安全保障及び外交政策上の説明責任を社会に対してどの程度果たせるのかという民主的運営を行う能力を示すものでもあって，公開することの公益性が極めて高い。そして，本件文書１の公開は，安全保障及び外交分野の政策判断が，無謬的な非公開性や機密性を前提とするのではなく，より民主的なプロセスを経るために公益性の観点から政府の説明責任及び情報公開のあり方が問われるものとなるという意味においても，公益性が高い。イ被告の主張は，総じて事実主張が十分ではなく，開示できない理由，根拠がきわめて抽象的である。具体的には，次のような点を指摘することができる。
(ア)被告は，「関係国」及び「他国」を具体的に述べることは不可能である旨主張するが，これは，どの国であっても「関係国」及び「他国」になり得るというきわめて抽象的なものである。また，「類似の事案」についても，「いずれかの国が武力行使を行う場合であって，我が国としての立場及び政策を定める必要を生じさせる程度，我が国としての立場及び政策を定めるに当たっての考慮事項等について，対イラク武力行使の場合と一定程度の類似性が認められる事案」とするにとどまっており，被告の指摘する指標は曖昧である上，いずれかの国が武力行使に及んでいる状況は世界のどこかでほぼ常時見られることであるし，日本として何らかの立場及び政策を定める必要がある類似の事案も多数存在するといえるから，「類似の事案」を広く一般化しすぎている。(イ)被告は，情報公開法５条５号に該当する旨の主張において，具体的な事情を指摘することなく，「公にしないことを前提とした外務省内での率直な意見交換に基づき記載されたもの」，「将来的に類似の事案が発生した場合」という全く同じ主張を何度も繰り返しているところ，不開示部分の記載内容が異なるのに同じ理由しか挙げられないこと自体，理由が抽象的であって具体的な内実がなく，不開示を正当化する十分な根拠がないことを意味している。
(ウ)被告は，本件文書１が非公開を前提として作成されたものである旨主張する。
しかし，文書の作成時や入手時に非公開を前提としたからといって，情報公開請求に対する判断において，直ちに不開示が正当化されるものではない。このことは，情報公開法の立法経緯や規定の文言（情報公開法５条２号ロ，５号，６号）からも明らかである。また，公文書管理法１条，４条に照らせば，公文書の作成は，行政機関の内部的な都合や基準だけに基づいて行われるものではなく，現在及び将来の国民が行政機関の諸活動の内容を検証できるようにするという目的にかなうように行われるものであり，外務省の担当者の意図と不開示という判断を直接結び付けることが許されるわけではない。そして，被告は，非公開を前提としていたと認める具体的な根拠を何ら指摘せず，本件検証の目的を持ち出した反論しかしていないことからも，本件文書１が非公開を前提としたものであると認める根拠がないことがうかがわれる。なお，被告は，将来予定されている同種の審議，検討等に係る意思決定に不当な影響を与えるおそれがある場合にはなお情報公開法５条５号の該当性を満たすものとされている，同条６号が行政機関自身が職務として行う検証の結果を記載した文書を不開示の対象とする文書から除外していないなどの旨も主張するが，本件文書１が特殊な事案を検証したものであって同種の事態を想定し難いことや，本件文書１を公にすることによって将来の別の事案に関する検証の意思決定に不当な影響を与えるおそれを具体的に想定し難いことに加え，そもそも，同条６号に関する主張は，条文の構造とは関係がなく具体的な意味を持っていない。
したがって，被告の主張は，失当である。
(エ)外務大臣は，本件処分をした段階においては，情報公開法５条３号にいう「国の安全が害されるおそれ」を不開示の理由として挙げず，また，同条６号に該当するという理由も挙げていなかったが，被告は，本件訴えにおいては，上記の理由を追加的に主張している。このことは，決定をした当時に行政機関が不開示の事由としなかった事情を後に持ち出したものであって，そのことに説得力があるはずはなく，それ自体被告の主張に合理性が乏しいことを示すものである。
(オ)外務大臣は，平成２９年１０月３１日付けの決定により，開示部分を変更しているが，同決定により開示されたのは，公知の事実といってもよい客観的に知られた事実や一般的な記述のみであったところ，これらの事実について，被告は，従前，間接的で因果関係の存否も疑わしい理由を連ねていたものであるから，他の部分についても，不開示を維持すべき理由がないことをうかがわせるものといえる。被告は，少なくとも，開示部分を変更した理由やなお不開示を維持すべき部分がある理由について，具体的に説明すべきである。


ウ(ア)対イラク武力行使について検証を行った諸外国においても，例えば，オランダは，調査結果として５５１頁にわたる報告書を公表し，その中には，政治的な意思決定の経過や与党が行った連立協議が意思決定に及ぼした影響，オランダの情報機関の役割等，政策の経緯が詳細に記録されているし，英国も，２０１６年（平成２８年）７月６日，アルファベットで２６０万字にも及ぶチルコット委員会による報告書を公開している。これらの報告書と比較すると本件文書１の分量は僅か（本文の部分で１７頁）であり，細部にわたった具体的で詳細な内容が記載されているとは考えられず，抽象化された内容が記載されているにとどまるといえる。
(イ)対イラク武力行使について検証した報告書を各国が公表している事実は，日本だけが検証結果を明らかにしないことに合理性がないことや検証結果を開示すべき公益性が高いことを示している。そして，これらの国は，いずれも対イラク武力行使を支持した立場にあり，対イラク武力行使の原因に誤りがあったことを認めている点で共通し，大量破壊兵器の問題，情報機関による情報収集や分析といったテーマについて検証を行っている点でも共通する。報告書の具体的内容が個々の報告書によって異なるのはもちろんであるが，いずれの報告書も本件文書１よりもはるかに詳細で，その内容を公表している点では共通しているから，この点によっても，本件文書１に不開示情報該当性があるとはいえない。なお，被告は，対イラク武力行使に対する立場，関与の程度等の事情は国により様々であり，検証や報告書の内容も国によって異なる旨主張するが，原告が指摘する報告書の内容の共通点を捨象して抽象的に事情や内容が異なる旨を指摘しても意味はない。
(ウ)被告は，一般的に情報提供者が情報を提供したことが第三者の知るところとなれば，当該情報提供者の信用低下や当該情報提供者に対する報復可能性が生じ得ることを考慮し，国際政治上及び各国の安全保障上機微な問題に係る情報についてはその内容や情報提供元を公にしない国際慣行があり，それは，慣行である以上，明示的な文書で規定されているものではない旨主張する。
しかし，日本に対する情報提供元は，被告自身が述べるようにそのほとんどが各国政府及び国際機関関係者であり，そういった者に対するさらなる情報源である個人の氏名が本件文書１の中に記載されているとは考えられないし，被告自身もそのようなことは主張していない。また，情報提供者に対する報復の可能性は，国際機関や各国の情報機関が情報提供元である場合には当てはまらない。さらに，被告のいう情報提供者の信用低下についても，諸外国の報告書が，情報機関の失敗を自ら指摘している以上，部外者である日本が懸念すべき事項ではない。そして，上記のように諸外国が情報機関の失敗等について公にしている以上，被告が主張するような慣行が存在しないことを端的に示している。なお，被告は，諸外国と第三国の関係と日本と第三国との関係は異なる旨も指摘するが，一般論にとどまっており，不開示情報該当性の判断の合理的な根拠とはいえない。
したがって，被告の主張は，失当である。
エ(ア)本件文書１の主なポイントは，「報告の主なポイント」（甲４の２）として，公にされており，これについて詳述されている本件文書１に不開示情報に該当する事由（以下「不開示事由」という。）があるとはいえない。「報告の主なポイント」は，本件文書１の単なる抜き書きではないとしても，それが本件文書１に基づいて作成されたものである以上，その記載内容が具体性，詳細性又は表現において本件文書１と一定程度異なるとしても，本件文書１と内容や性質が全く別異な一線を画すものになっているはずはなく，同種の情報が記載されているはずである。このことは，外務省のホームページにおいても，「報告の主なポイント」が，本件文書１の主要部分を抽出したものであり，本件文書１を代替するものとして位置付けられていることからもうかがわれる。そして，被告自身，「報告の主なポイント」は，本件文書１の内容を精査した結果，他国との交渉上不利益を被らず，また，他国との信頼関係を損なわない範囲でできる限り公表すべきとの方針に基づいて作成されたものであることを自認している。そうすると，「報告の主なポイント」が公表されている以上，少なくともこれと重複する部分を不開示とする理由は全くないというべきである。
(イ)本件文書１は，本件検証のために事後的に作成されたものであるから，仮に，本件文書１の中に当時の日本の判断過程，情報収集能力若しくは分析能力又はそれらを推知させる情報が記載されているとしても，それらの記載は検証の目的に沿って選別されたごく一部のものに限られるはずであるし，本件文書１の本文部分の分量が１７頁程度しかなく，不開示部分の分量もそれぞれの項目ごとに数行程度にとどまるから，政策決定過程の生の事実それ自体が表現されているわけではなく，原資料や聞き取り結果をとりまとめたものが記載されているにすぎない。また，仮に，本件文書１から対イラク武力行使の際の情報収集の具体的手法，情報収集内容，我が国が重視した視点，論点，関心事項等がある程度明らかになるとしても，それらは，国ごと又は地域ごとに異なる各種事情や外交上の課題等によって大きく異なるから，今後，イラクとは異なる他の国が武力行使に至る事態が起こったときに「関係国」が日本の今後の対応等を正確に予測することなど到底できないというべきであり，そういった国との交渉上日本が不利益を被るとは考えられない。そして，対イラク武力行使は，武力行使の根拠となったはずの大量破壊兵器が結果的に発見されなかったという特殊な事案であり，日本として，同じ過ちを二度と繰り返さないように過去を検証するために作成されたのが本件文書１であるから，仮に，本件文書１の中に当時の日本の判断過程，情報収集能力若しくは分析能力又はそれらを推知させる情報が記載されており，それが公開されたとしても，当時と同じ対応を日本は将来繰り返さないであろうことを他国が想定できるようになるにすぎない。それゆえ，本件文書１を開示したからといって，他国が日本の今後の対応等を正確に予測する材料になることなどはなく，他国との交渉上不利益を被るおそれや日本の安全が害されるおそれが生じるとも考えられない。しかも，本件文書１において検証の対象となっているのは，２００２年（平成１４年）から２００３年（平成１５年）にかけての事実であって，当時から既に１５年程度の時が経過しており，国際情勢，社会情勢，当該情報に係る事務の遂行の状況等の事情が当時とは大きく異なっており，情報収集の手法等も当時と異なっていて当然であるところ，被告も，手法，ノウハウ又は考慮事項の一部が当時とは異なっていることを自認しているから，少なくとも，本件文書１において検証されている現在においては採用されていない手法，ノウハウ又は考慮事項を開示したとしても，これにより，日本の今後の対応等を正確に予測することなどできるはずがなく，これらの情報の開示を拒否する合理的理由は存しない。
(ウ)被告は，本件文書１が原資料等を取捨選択し，記載をまとめたものであることをもって「記載自体が一定の価値判断や評価を伴うもの」と主張し，記載された分量が少ないとしても，情報公開法５条３号又は６号にいう「おそれ」は存する旨主張する。


しかし，記載自体に一定の価値判断や評価を伴うからといって，直ちに不開示事由該当性が存するとはいえない。基本的に全ての行政文書は，記載自体に一定の価値判断や評価を伴うものであるし，本件文書１のように報告書の体裁でまとめられた文書が一定の価値判断や評価を伴うことは当然であるから，行政文書の公開を原則とする情報公開法が，一定の価値判断や評価を伴うことを根拠とする不開示事由該当性を認めるものとして制度設計されているとは到底考えられない。さらに，原資料を取捨選択するなどして事後的に作成した報告書に示されている価値判断や評価は，必然的に相当程度抽象化されているはずであり，一般的に考えても，情報公開法５条各号により保護に値するものとはいえないから，原資料等に示されている価値判断や評価よりも保護の必要性は低いはずである。
オ被告は，本件処分は，平成２９年１０月３１日付けの決定により，開示部分が変更されているが，情報公開法６条１項は，複数の情報が記録されている１個の行政文書について，各情報ごとに，同法５条各号の不開示情報に該当するか否かを審査し，これに該当する情報がある場合に，当該不開示情報が記録されている部分を除いた部分の開示を義務付けているものの，１個の行政文書に一体的な１個の不開示情報が記録されている場合においては，その一体的な１個の不開示情報の一部を削除した残りの記述部分を開示することまで義務付けたものではなく，独立した一体的情報をどの範囲で捉えるかについては，当該情報が記録された記載部分の物理的形状，その内容，作成名義，作成目的，当該文書の取得原因等を総合考慮の上，不開示事由に関する定めの趣旨に照らし，社会通念に従って判断すべきであるところ，本件文書１は，作成者，作成目的，内容，検証の方法がいずれも共通であり，形状に関しても参考資料を含めて一体のものであるから，本件文書１は，全体として有機的な一体的な情報である旨主張する。しかし，独立した一体的情報といえるのは，相互に関連性の高い細かな項目の集合であり，本件文書１のような長さの文書全体を独立した一体的情報と捉えるのは無理があるから，被告の主張は，失当である。
（被告の主張の要点）
原告の主張は，次のとおり，失当である。
ア(ア)本件検証を行うに当たって調査及び確認された点（対イラク武力行使を支持するに至った当時の我が国が行った情報収集及び分析の具体的手法，情報収集内容並びに我が国が当時判断を行う上で重視した視点，論点及び関心事項）について明らかになれば，情報収集に関わる他国等との信頼関係が損なわれるおそれ，今後我が国の安全を維持するための必要な情報収集に支障が出る可能性が大きいことが容易に想定される上，他国等が我が国の情報収集，情報分析能力等を推察することが可能となるだけでなく，将来的に類似の事案が発生し，我が国としての立場及び政策を定める必要が生じた場合，関係国が我が国の今後の対応等を正確に予測し，自国を利する形での効果的な外交活動を行うことが可能となるため，これらの他国との交渉上不利益を被るおそれ及び我が国の安全が害されるおそれがあることから，本件文書１は非公開を前提とした議論に基づいて作成されている。
(イ)ａ前記(ア)の「類似の事案」とは，いずれかの国が武力行使を行う場合であって，我が国としての立場及び政策を定める必要を生じさせる程度，我が国としての立場及び政策を定めるに当たっての考慮事項等について，対イラク武力行使の場合と一定程度の類似性が認められる場合を指している。武力行使が実際に行われており，これに対する我が国としての立場及び政策を実際に策定しているという現下の国際情勢及び我が国の対応に鑑みれば，将来的にいずれかの国が武力行使に及ぶ可能性は実際に存在しており，これに対する我が国の立場及び政策を策定する必要に迫られるという状況も十分に想定されるから，いずれかの国が武力行使に及ぶ事態が生じ，これに対する我が国としての立場及び政策を策定するという類似の事案が発生した場合を考慮することは当然である。そして，このような類似の事案が発生する事態を想定した場合，我が国としての立場及び政策を策定するに当たって我が国が行った情報収集の具体的手法，情報収集内容又は我が国が重視した視点，論点若しくは関心事項が関係国に対して明らかになれば，関係国との交渉上不利益を被ることは明らかである。ｂ前記(ア)の「関係国」とは，前記ａの「類似の事案」において武力行使に及ぶ国及びその対象となる国に加えて，武力行使が発生した場合に，安全保障面で重大な脅威にさらされるなど，当該武力行使に関して直接的な利害関係を有する国や，当該武力行使につき直接的な関係を有しないとしても，自国を取り巻く情勢や歴史的経緯等様々な側面を理由に利害関係を有する国を指す。武力行使が実際に行われている現下の国際情勢に鑑みれば，武力行使を行う主体及び武力行使の対象について明確な予測を行うことは困難である一方，現代において，武力行使に関する問題は，国際社会にとって規範的な観点からも含め最も重要な論点の一つであり，また，現在の国際環境や国際社会において諸国が従うべき規範が，立場，利害，主義又は主張を異にする様々な国等の間で行われる不断の外交実践の累積の上に成り立っていることに鑑みれば，いずれかの国が武力行使に及ぶ事態が生じた場合，当該武力行使に直接関わらない国であっても，その国を取り巻く情勢や歴史的経緯等様々な関係から利害関係を持ち得るし，そのために当該武力行使に関して積極的な外交活動を展開することが想定される。そのような中で，我が国が対イラク武力行使を支持するという判断を行う上で重視した視点，論点，関心事項等が明らかとなれば，それを用いて関係国が，我が国の今後の対応等を正確に予測し，自国を利する形での効果的な外交活動を行うこととなるおそれは，現実的なものとなる。
ｃ前記ｂに照らすと，我が国が交渉上不利益を被るおそれのある相手方，自国を利する形で効果的な外交活動を行うこととなる「関係国」，「他国」を具体的に指摘することは不可能である。
(ウ)ａ原告は，本件文書１が非公開を前提として作成されたものとする根拠が明らかではない旨主張するが，本件検証の目的が対イラク武力行使を支持するに至った外務省内における当時の検討及び意思決定過程を改めて検証し，今後の政策立案及び実施に役立てることにあったことがその根拠であり，明確である。また，非公開を前提として作成された資料がその後公開されることとなれば，それによる不利益を顧慮して資料に必要な内容の全てを記載することや資料の作成そのものをちゅうちょするおそれがあるのは当然である。
ｂ原告は，文書の作成時や入手時に非公開を前提としたからといって，情報公開請求に対する判断において，直ちに不開示が正当化されるものではないし，公文書の作成は，行政機関の内部的な都合や基準だけに基づいて行われるものではなく，現在及び将来の国民が行政機関の諸活動の内容を検証できるようにするという目的にかなうように行われるものであり，外務省の担当者の意図と不開示という判断を直接結び付けることが許されるわけではない旨主張する。


しかし，本件文書１は実際に公開されておらず，「報告の主なポイント」のみが公表されていることからして，本件文書１が非公開を前提に作成されたことは明らかである。また，情報公開法５条５号については，審議，検討等が終了し，意思決定が行われた後であっても，当該審議，検討等に関する情報を公にすることにより，国民の間に混乱を生じさせたり，将来予定されている同種の審議，検討等に係る意思決定に不当な影響を与えるおそれがある場合には，なお同号の該当性を満たすものとされているし，同条６号についても，同種の事務又は事業が反復される場合，当該情報の開示が将来の事務又は事業の適正な遂行に支障を及ぼすおそれがある場合にも適用があるものとされている。さらに，情報公開法は，その規定ぶりからみて，行政機関自身が職務として行う検証の結果を記載した文書を不開示の対象とする文書から除外しておらず，行政機関自身が職務上作成する文書についても，公にすることにより，率直な意見の交換や事務の適正な遂行等を不当に損なうことを想定しているといえる。
したがって，原告の主張は，失当である。
ｃ原告は，「関係国」や「他国」がきわめて抽象的である上，「類似の事案」も広く一般化しすぎている旨主張するが，上記の「類似の事案」は，飽くまで，いずれかの国が武力行使に及ぶという国際社会における特殊な事態が発生していることを前提に，その上で我が国として何らかの立場及び政策を定める必要性を生じているという限定的な状況である。また，武力行使の想定国等を具体的に特定し，当該国等との関係でのおそれがなければ，情報公開法５条３号にいう「おそれ」があるとはいえない旨の原告の主張は，国際政治や安全保障政策の複雑さを正解しないものにすぎない。また，仮に，「関係国」や「他国」を具体的に特定できるとしても，我が国が当該「関係国」や「他国」に懸念を有していると捉えられ，新たな外交問題を引き起こしかねないから，その意味においても，「関係国」や「他国」を具体的に特定することは適当ではない。
イ(ア)原告は，対イラク武力行使について検証した報告書を各国が公表している事実は，日本だけが検証結果を明らかにしないことに合理性がないことや検証結果を開示すべき公益性が高いことを示している上，国際政治上及び各国の安全保障上機微な問題に係る情報についてはその内容や情報提供元を公にしない国際慣行は存在しない旨主張する。しかし，国際社会での地位，対イラク武力行使に対する立場又は関与の程度，対イラク武力行使の影響又はそれに対する国内世論等の事情は，国により様々であるし，対イラク武力行使に関する検証の実施及び公表についても，各国がそれぞれの目的に基づき，判断及び実施したものであって，検証や報告書の内容も国ごとに異なっているから，事情の異なる諸外国が本件文書１とは別の検証報告書等を公表しているとしても，本件文書１を開示することについて情報公開法５条３号，５号又は６号に該当する事由がないということの根拠とはならない。また，一般的に，情報収集活動に際しては，情報提供者（これは，個人であっても，国又は国際機関であっても同様であり，これと異なる原告の主張は，独自の見解である。）が情報を提供したことが第三者の知るところとなれば，当該情報提供者の信用低下や当該情報提供者に対する報復可能性が生じ得ることを考慮し，情報の内容や情報提供者の氏名等は公にされないし，ある目的のために賛同者を得ようとして他者に働きかけを行う場合，第三者による妨害等を避けるため，秘密裏に行われることが多いのであって，それは機微な問題に関する国際交渉にも当然に妥当するものであり，慣行である以上，そのことが明示的な文書で規定されてはいない。したがって，原告の主張は，失当である。
(イ)原告は，諸外国の報告書と比較すると本件文書１の分量は僅か（１７頁）であり，細部にわたった具体的で詳細な内容が記載されているとは考えられない上，諸外国が情報機関の失敗等について公にしているから，本件文書１に不開示情報該当性があるとはいえない旨主張する。しかし，本件文書１の不開示情報該当性は，我が国にとっての「おそれ」であり，事情の異なる諸外国が本件文書１とは別の検証報告書等の中で原告が指摘するような情報を記載してこれを公開しているとしても，諸外国と第三国との関係と日本と第三国との関係は異なるため，そのことは上記の「おそれ」がないことの根拠とはならない。ウ(ア)原告は，本件文書１の主なポイントは，「報告の主なポイント」（甲４の２）として，公にされており，これについて詳述されている本件文書１に不開示事由があるとはいえない旨主張するが，「報告の主なポイント」は，本件文書１の内容を精査した結果，他国との交渉上不利益を被らず，また，他国との信頼関係を損なわない範囲でできる限り公表すべきとの方針に基づいて新たに作成されたものであって，本件文書１の単なる抜き書きではなく，全く性質の異なる情報であり，本件文書１のうち，「報告の主なポイント」の記述内容と同一の部分とそうではない部分を区別することは容易ではないから，「報告の主なポイント」が公表されているからといって，直ちに，本件文書１の全部を開示すべきことにはならない。
(イ)原告は，仮に，本件文書１の中に当時の日本の判断過程，情報収集能力若しくは分析能力又はそれらを推知させる情報が記載されているとしても，それらの記載は検証の目的に沿って選別されたごく一部のものに限られるはずであるし，本件文書１の本文部分の分量が１７頁程度しかなく，不開示部分の分量もそれぞれの項目ごとに数行程度にとどまるから，政策決定過程の生の事実それ自体が表現されているわけではなく，原資料や聞き取り結果をとりまとめたものが記載されているにすぎない旨主張する。
しかし，本件文書１には，対イラク武力行使を支持するに至った検討及び意思決定過程を明らかにする上で特に取捨選択された有意な情報（一連の事実関係，情報収集及び分析，検討，政策判断及びその過程並びに情報発信等及び検討）が凝縮して具体的に記載されているから，本件文書１を開示することにより，我が国が対イラク政策においていかなる情報に特に注目し，重視していたのかが自ずから明らかとなるところ，このような情報は，我が国がいかなる具体的な外交施策を行うのかという選択をする際の具体的な意思決定過程を左右するものであるから，当該情報の性質を分析することにより，類似の事案が発生した場合に，関係国が我が国の今後の対応等を正確に予測し，自国を利する形での効果的な外交活動を行うことが可能となるため，これら他国との交渉上不利益を被るおそれ及び我が国の安全が害されるおそれが存在することは明らかである。
したがって，本件文書１の分量の多寡という形式論に着目する原告の主張は，失当である。
(ウ)原告は，仮に，本件文書１から対イラク武力行使の際の情報収集の具体的手法，情報収集内容，我が国が重視した視点，論点，関心事項等がある程度明らかになるとしても，今後，イラクとは異なる他の国が武力行使に至る事態が起こったときに「関係国」が日本の今後の対応等を正確に予測することなど到底できない旨主張する。


しかし，「類似の事案」は，前記ア(イ)のとおりであるから，対イラク武力行使とは異なる事案においても，前記ア(イ)に述べた類似性が認められる場合，本件文書１の内容が明らかにされることにより，関係国が我が国の今後の対応等を正確に予測し，自国を利する形での効果的な外交活動を行うことが可能となるため，我が国の外交交渉事務に支障を及ぼし，これら他国との交渉上不利益を被るおそれ及び我が国の安全が害されるおそれがあることに変わりはない。また，ある国に関する情報収集や渉外活動は，当該国においてのみならず，世界的に行われるものであり，対イラク武力行使に関する問題と類似の問題では，情報収集や渉外活動の手法も共通する点が多い。
したがって，原告の主張は，外交実務を正解しない誤ったものである。(エ)原告は，日本として，同じ過ちを二度と繰り返さないように過去を検証するために作成されたのが本件文書１であるから，仮に，本件文書１の中に当時の日本の判断過程，情報収集能力若しくは分析能力又はそれらを推知させる情報が記載されており，それが公開されたとしても，当時と同じ対応を日本は将来繰り返さないであろうことを他国が想定できるようになるにすぎない旨主張する。
しかし，対イラク武力行使に関する我が国の対応が過ちであり，それに関する情報が公開されたとしても問題はないとの原告の主張は，本件文書１が作成された目的（我が国が対イラク武力行使を支持するに至った検討及び意思決定過程を検証し，今後の政策立案及び実施に役立てることを目的とするものであって，対イラク武力行使を支持したことの是非の検証を目的とするものではない。）を正解しておらず，失当である。また，本件文書１の作成により，対イラク武力行使の当時の我が国の政策決定に向けた情報収集活動，外交活動又は省内外での調整活動の手法若しくはノウハウの全てが改められるわけではなく，引き続き同様の対応をとったり，同様の対応を改善した上で継続することもあり得るし，対応の際の視点や考慮事項のうち共通しているものもある。したがって，我が国が対イラク武力行使の当時と同様の対応を一切とらないことを前提とするかのような原告の主張は，その前提を誤ったものである。
(オ)原告は，基本的に全ての行政文書は，記載自体に一定の価値判断や評価を伴うものであるし，本件文書１のように報告書の体裁でまとめられた文書が一定の価値判断や評価を伴うことは当然であるから，行政文書の公開を原則とする情報公開法が，一定の価値判断や評価を伴うことを根拠とする不開示事由該当性を認めるものとして制度設計されているとは到底考えられないし，原資料を取捨選択するなどして事後的に作成した報告書に示されている価値判断や評価は，必然的に相当程度抽象化されているはずであり，一般的に考えても，情報公開法５条各号により保護に値するものとはいえないから，原資料等に示されている価値判断や評価よりも保護の必要性は低いはずである旨主張する。しかし，記載自体に一定の価値判断や評価を伴うことが直ちに不開示情報該当性を基礎付けるのではなく，一定の価値判断や評価を伴う本件文書１の記載は，対イラク武力行使に関する意思決定を行うに当たり，我が国として重要な考慮要素等を示すものに該当するといえる上，仮に，その記載が抽象的なものと評価されるとしても，対イラク武力行使に関する意思決定における我が国の重要な考慮要素を示すものとなり得ることに変わりはないから，そのことによって不開示情報該当性が否定されることはない。
したがって，原告の主張は，失当である。
エ本件処分は，平成２９年１０月３１日付けの決定により，開示部分が変更されているが，情報公開法６条１項は，複数の情報が記録されている１個の行政文書について，各情報ごとに，同法５条各号の不開示情報に該当するか否かを審査し，これに該当する情報がある場合に，当該不開示情報が記録されている部分を除いた部分の開示を義務付けているものの，１個の行政文書に一体的な１個の不開示情報が記録されている場合においては，その一体的な１個の不開示情報の一部を削除した残りの記述部分を開示することまで義務付けたものではなく，独立した一体的情報をどの範囲で捉えるかについては，当該情報が記録された記載部分の物理的形状，その内容，作成名義，作成目的，当該文書の取得原因等を総合考慮の上，不開示事由に関する定めの趣旨に照らし，社会通念に従って判断すべきであるところ，本件文書１は，作成者，作成目的，内容及び検証の方法がいずれも共通であり，形状に関しても参考資料を含めて一体のものであるから，本件文書１は，全体として有機的な一体的な情報というべきである。(2)本件各不開示部分の不開示情報該当性に関する各論的な主張別紙２「本件各不開示部分の不開示情報該当性に関する当事者の主張の要点」のとおりである。なお，同別紙において定めた略称は，以下においても用いることとする。
第４当裁判所の判断
１本案の争点１（情報公開法５条３号，５号及び６号該当性の審査方法及び立証責任の所在等）について
(1)一般に，情報公開法５条各号に定める不開示情報が記録されていることを理由として，行政文書の全部又はその一部について開示をしない旨の処分がされた場合に，その処分の取消し等を求める訴えにおいて，当該処分に係る行政文書の部分に記録されている情報が同条各号に定めるものに該当するか否かは，行政文書の開示の原則の例外に当たるか否かが問題となることや，それが当該処分の適法性を基礎付ける事項であること，行政機関が当該行政文書を保有してその内容を把握していることなどに照らすと，原則として，当該処分をした行政庁の所属する行政主体である被告において主張立証すべきものと解される。


したがって，不開示処分のうち当該処分に係る行政文書に記録されている情報が情報公開法５条５号又は６号に定めるものに該当することを理由とするものについては，被告において，当該情報がそれらの号に定めるものに該当することを主張立証することを要するというべきである。(2)これに対し，情報公開法５条３号は，「公にすることにより，国の安全が害されるおそれ，他国若しくは国際機関との信頼関係が損なわれるおそれ又は他国若しくは国際機関との交渉上不利益を被るおそれがあると行政機関の長が認めることにつき相当の理由がある情報」を不開示情報として規定しているところ，これは，我が国の安全，他国等との信頼関係及び我が国の国際交渉上の利益を確保することは，国民全体の基本的利益を擁護するために政府に課された重要な責務であり，これらの利益等を十分に保護する必要があるとの趣旨により，設けられた規定であると解される。そうすると，①このような同号の立法趣旨，②同号が「おそれがある情報」（同条６号等参照）と規定せず「おそれがあると行政機関の長が認めることにつき相当の理由がある情報」と規定していること及び③同条３号に掲げる国の安全等の確保に関する情報については，一般の行政運営に関する情報とは異なり，その性質上，開示又は不開示の判断に高度の政策的判断を伴うものであり，我が国の安全保障上又は対外関係上の将来予測等についての専門的又は技術的判断をも要するものであるとの特殊性があること等に照らすと，同号に基づく処分の適法性については，同号に規定する事由があるか否かについての行政機関の長の第一次的な判断を尊重し，その判断が合理性を持つものとして許容される限度内のものであるかどうか，すなわち，開示をしない旨の決定が裁量権の行使としてされたことを前提に，その判断要素の選択や判断過程に合理性を欠くところがないかを検討し，その判断が，重要な事実の基礎を欠くか，又は社会通念に照らし著しく妥当性を欠くものと認められるなど，当該行政機関の長に与えられた裁量権の範囲から逸脱し，又はこれを濫用したと認められるか否かを判断するという審査方法によるべきである。
もっとも，国の安全又は他国若しくは国際機関との交渉等に関する正確かつ詳細な情報は専ら行政機関の長の側に属しており，開示請求をする者及び裁判所は，処分に係る行政文書に記録されている内容等を直接に把握することができないことからすれば，まず，被告において，当該処分に係る行政文書に記録されている情報に係る事柄，当該情報の性質，当該処分をするに当たって前提とした事実関係その他の当該処分当時の状況等の，一般的又は類型的にみて，当該情報が同号に掲げる国の安全等の確保に関するものに当たることを推認するに足りる事情を主張立証する必要があると解すべきである。その上で，同号に基づき開示をしないことを争う原告が，当該処分につき行政機関の長の裁量権の範囲からの逸脱又はその濫用があったことを基礎付ける具体的事実について主張立証することを要するというべきである。(3)前記(1)及び(2)に反する原告及び被告の主張は，いずれも採用することができない。
２本案の争点２（本件各不開示部分の不開示情報該当性）について(1)本件文書１の１枚目２１行目１７文字目から２２行目まで及び参考資料
３に係る不開示部分（本件不開示部分１）について
ア証拠（乙１６）及び弁論の全趣旨によれば，本件不開示部分１には，本件検証を行うに当たって外務省が参考にした各種資料の数，作成時期及び資料の内容を示す標目（情報収集先及び収集した情報内容を示す標目を含み，関係国又は関係機関の高官の氏名を記したものも複数含まれる。）が記録されていることが認められる。
以下，これを前提に，本件不開示部分１に記録された情報が情報公開法５条３号に該当する情報であるか否かについて検討する。イ本件不開示部分１には，本件検証を行うに当たって外務省が参考にした各種資料の数，作成時期及び標目が記録されており，当該情報によって，対イラク武力行使に関する我が国の情報収集能力又は分析能力の一端をうかがい知ることが可能になると推認することができるところ，対イラク武力行使が国際政治上及び各国の安全保障政策上機微な問題であり，そのような機微な問題に係る情報収集能力又は分析能力という情報は，事柄の性質上，一般的又は類型的に見て，これを公にすることにより，国の安全が害されるおそれがあると推認することができる。また，情報収集先である関係国又は関係機関の高官の氏名についても，上記のような機微な問題に係る情報提供元であることに照らすと，事柄の性質上，一般的又は類型的に見て，これを公にすることにより，他国若しくは国際機関との信頼関係が損なわれるおそれ又は他国若しくは国際機関との交渉上不利益を被るおそれがあると推認することができる。
ウ(ア)原告は，①情報収集先として想定される国名や機関名は，米国若しくは欧州各国又は国連の機関である国連大量破壊兵器廃棄特別委員会，国連監視検証査察委員会等であることは合理的に予想できる上，標目に情報収集先又は収集した情報内容を示すものが含まれることを意味するにすぎず，それらが含まれない標目もあることを意味するものでもある，②本件不開示部分１に記録されているのは，外務省が収集した資料の全てではなく，本件検証をするに当たって外務省が参考にした資料にすぎず，入手経過や入手方法，さらにはここで挙げられているものが収集した資料の全てなのか一部なのか，一部だとしてどのように選別した一部なのかが記載されているわけではないから，資料の種類，性質及び数を明らかにすることが直ちに政府の情報収集能力を明らかにすることにはならず，本件不開示部分１に記録された情報は，情報公開法５条３号に定める不開示情報に該当しない旨主張する。
しかし，本件文書１のうち開示された部分の記載及び本件不開示部分１の分量からは，原告が主張するような情報が本件不開示部分１に記載されているとは断定し難い上，前記イのような本件不開示部分１に記録されている情報の性質等に照らすと，外務大臣において，当該情報が国際政治上及び安全保障政策上機微な問題に係る情報であって，本件不開示部分１を公にすることにより，国の安全が害されるおそれ，他国若しくは国際機関との信頼関係が損なわれるおそれ又は他国若しくは国際機関との交渉上不利益を被るおそれが生ずる蓋然性が高いものと判断したことが，重要な事実の基礎を欠き，又は社会通念に照らし著しく妥当性を欠くとまでは認め難い。
したがって，原告の主張は，採用することができない。(イ)原告は，諸外国の報告書は，各国の高官の氏名，特定の日時に当該高官が会談したこと，当該会談の内容等，被告が公に知られることを懸念する内容それ自体に相当する事項を詳細に報告し，公表しているから，推測の材料が断片的に明らかになるという程度の事情で，国の安全が害されるおそれ又は他国との交渉上不利益を被るおそれがあるとはいえない旨主張する。


しかし，原告の主張するところによっても，諸外国の報告書に記載されている情報と本件不開示部分１に記録されている情報が同一であることまではうかがわれない上，前記イのような本件不開示部分１に記録されている情報の性質等に照らすと，外務大臣において，当該情報が国際政治上及び安全保障政策上機微な問題に係る情報であって，本件不開示部分１を公にすることにより，国の安全が害されるおそれ，他国若しくは国際機関との信頼関係が損なわれるおそれ又は他国若しくは国際機関との交渉上不利益を被るおそれが生ずる蓋然性が高いものと判断したことが，重要な事実の基礎を欠き，又は社会通念に照らし著しく妥当性を欠くとまでは認め難い。
したがって，原告の主張は，採用することができない。エ以上によれば，外務大臣が，本件不開示部分１に記録された情報を公にすることにより，国の安全が害されるおそれ，他国若しくは国際機関との信頼関係が損なわれるおそれ又は他国若しくは国際機関との交渉上不利益を被るおそれがあると判断したことをもって，その裁量権の範囲から逸脱し，又はこれを濫用したということはできない。
したがって，本件不開示部分１に記録された情報は，情報公開法５条３号が規定するものに該当すると認められる。
(2)本件文書１の１枚目の脚注３行目から６行目までに係る不開示部分（本件不開示部分２）について
ア証拠（乙１６）及び弁論の全趣旨によれば，本件不開示部分２には，本件文書１を作成するに当たり外務省が実施したインタビューの対象者の氏名及び肩書が記録されていることが認められる。
以下，これを前提に，本件不開示部分２に記録された情報が情報公開法５条５号に該当するか否かについて検討する。
イ(ア)本件不開示部分２には，本件検証に当たって実施されたインタビューの対象者の氏名及び肩書きが記録されており，仮に，これを公にすれば，当該対象者が本件検証の対象である対イラク武力行使に関連する公表されていない情報を有している可能性がある者であることが公となるところ，前記(1)のとおり，対イラク武力行使が国際政治上及び安全保障政策上機微な問題であることに照らすと，他国が対イラク武力行使に係る我が国が保有する公表されていない情報を得ようとする意図又は動機を有する蓋然性が高いと推認されることからすれば，上記の者に対して，不当な働きかけ等が行われるおそれも相当の蓋然性を有するものと推認することができる。そして，インタビューの対象者の多くが外交活動に従事する者であるとされていることに照らすと，上記の者においても，同人の氏名及び肩書きが公になれば，不当な働きかけ等を受けるおそれがあることを容易に理解し得ることになるから，仮に，本件不開示部分２を公にすれば，上記の者，その後に上記の者と同じ立場に就いた者，将来的に上記の者と同じ立場に就く可能性のある者等が，今後，本件検証に当たって実施されたインタビューと同様のインタビューに応ずること自体を拒むなどすることになるおそれも相当の蓋然性を有するものと推認することができ，国の機関である外務省の内部における検討の際，率直な意見の交換が不当に損なわれるおそれがあるものと推認することができる。
(イ)以上によれば，本件不開示部分２に記録された情報は，情報公開法５条５号が規定するものに該当すると認められる。
ウ(ア)原告は，対イラク武力行使当時の意思決定に関与していた者の肩書きは，情報公開請求により既に開示されており（甲１７，１８），それらの者の氏名を特定することも容易であるから，被告の主張は，全く根拠がない旨主張する。
しかし，原告の指摘する証拠（甲１７，１８）は，対イラク武力行使の際に外務省がした様々な対応に関与した者を示すものではあっても，それらの者の関与の度合いの軽重等は不明であるほか，実際にインタビューを受けた者が特定されることにより当該者に対する不当な働きかけ等がされる蓋然性が高くなること自体は否定し難いことに照らすと，原告の主張するところを前提としても，前記イの判断を覆すには足りない。したがって，原告の主張は，採用することができない。(イ)原告は，対イラク武力行使の後に外務省の幹部の立場にあった者に対して脅迫がされたとか，工作活動がされたとかいう事実は存在しないから，対イラク武力行使がされてから１０年以上経過した後にインタビューの対象者になったからといって，対イラク武力行使の意思決定への関与を理由に脅迫されたり，工作活動がされたりするとは，到底考えられないし，対イラク武力行使に関する意思決定をした際に日本政府の幹部の立場にあった者に対して工作活動や脅迫の対象とするよりも，今後される意思決定に不当な圧力をかけようとしてそのような働きかけをする危険性の方がはるかに高いはずであるから，被告の主張は，誤りである旨主張する。
しかし，仮に，対イラク武力行使の後に外務省の幹部の立場にあった者に対して脅迫がされたとか，工作活動がされたとかいう事実が存在しないとしても，それが不当な働きかけ等の対象とすべき者を絞り込むことが不可能であったことに起因しているとしても何ら不合理ではない上，前記(1)のとおり，対イラク武力行使が国際政治上及び安全保障政策上機微な問題であることにも照らすと，時の経過によって直ちに，不当な働きかけ等がされ得ないとまでは認め難い。また，事柄の性質上，時点を比較して，不当な働きかけ等の危険性の度合いを論ずることが適切であるとも直ちには認め難い。
したがって，原告の主張は，採用することができない。(3)項目「国際社会の情勢」に係る不開示部分（本件不開示部分３）についてア証拠（乙１６）及び弁論の全趣旨によれば，本件不開示部分３には，イラク情勢に関する国際社会の動きに係る記述であって，対イラク武力行使への我が国の対応を検討する上で重要な背景となった関係国及び地域の政治情勢又は安全保障関連情勢に関する我が国の分析又は評価等が３つの項目に分けて記録されていることが認められる。
以下，これを前提に，本件不開示部分３に記録された情報が情報公開法５条３号に該当するか否かについて検討する。


イ前記アを前提とすると，本件不開示部分３には，イラク情勢を含む当時の国際政治情勢又は安全保障関連情勢に関する我が国の認識又は評価が記録されていることになるから，これを公にすることにより，我が国がその当時にどの程度の情報を収集することができたのか，どの程度の分析をしていたのか，どのような情報に関心を有していたのか等を他国が推察することが可能になると推認することができ，事柄の性質上，一般的又は類型的に見て，これを公にすることにより国の安全が害されるおそれがあると推認することができる。また，上記のとおり，イラク情勢に関する我が国の認識，評価等が公になれば，イラク及びその周辺国が，我が国の関心の対象，分析，評価等を推察することが可能となるから，事柄の性質上，一般的又は類型的に見て，これを公にすることによりそれらの国との間での外交交渉上不利益を被るおそれがあると推認することができる。ウ(ア)原告は，①「国際社会の情勢」という大きな主題について，僅か１頁程度にまとめた内容から，情報収集能力，情報分析能力等を推察することなど不可能であるし，仮に推察することができたとしても，合理的な推察とはいえない，②外務省がどの国又は地域に焦点を当てていたかという事情だけで，我が国の今後の対応等を正確に予測したり，自国を利する形での効果的な外交活動を行うことが可能になったりするとも考えられない，③本件不開示部分３の各項目の分量は，それぞれ数行から十数行程度のものであり，この程度の分量の記載で，我が国が，その当時，どのような国際情勢認識の中で，どのような比較衡量及び判断を行い，イラクをめぐる政策を検討していたかを他国が正確に把握でき，しかもそれを将来の類似の事案において応用して他国に有利に利用するなどとは到底考えられないなどとして，本件不開示部分３に記載された情報は，情報公開法５条３号に定める不開示情報に該当しない旨主張する。しかし，原告の主張するところはいずれも，本件不開示部分３の分量が少ないこと又はこれに記録されている事項が限定的であることを前提に，それらの情報から推察することができる事項等も極めて限定的であることを主張するにとどまるものと解されるところ，情報の価値が分量のみによって左右されるものではないこと，他の情報との組み合わせなどによって様々な価値を生み出し得るものであること等の情報というものの性質等に照らすと，原告の主張するところを踏まえても，外務大臣において，当該情報が国際政治上及び安全保障政策上機微な問題に係る情報であって，本件不開示部分３を公にすることにより，国の安全が害されるおそれ又は他国との交渉上不利益を被るおそれが生ずる蓋然性が高いものと判断したことが，重要な事実の基礎を欠き，又は社会通念に照らし著しく妥当性を欠くとまでは認め難い。
したがって，原告の主張は，採用することができない。(イ)原告は，将来的に類似の事案が発生する蓋然性があるとの具体的な根拠はなく，関係国や「類似の事案」についても具体的に特定されていないから，交渉上の不利益を被る具体的な蓋然性があるとも認められない旨主張する。
しかし，武力行使を伴う国際的又は地域的な紛争が今なお世界のどこかで生じていることは，公知の事実であるから，そのような紛争を端緒として他国がした又は国際的にされた武力行使について，我が国が関与する又は利害関係を有するに至る事態が生ずる蓋然性はあると推認することができる。また，どのような武力行使なのか，どの国が関係するのかについては，それを事前に特定することは不可能である上，それが特定されていないからといって，対イラク武力行使が国際政治上及び安全保障政策上機微な問題であること等のこれまでに説示したところを前提とすると，原告の主張するところをもっても，外務大臣において，当該情報が国際政治上及び安全保障政策上機微な問題に係る情報であって，本件不開示部分３を公にすることにより，国の安全が害されるおそれ又は他国との交渉上不利益を被るおそれが生ずる蓋然性が高いものと判断したことが，重要な事実の基礎を欠き，又は社会通念に照らし著しく妥当性を欠くとまでは認め難い。
したがって，原告の主張は，採用することができない。エ以上によれば，外務大臣が，本件不開示部分３に記録された情報を公にすることにより，国の安全が害されるおそれ又は他国との交渉上不利益を被るおそれがあると判断したことをもって，その裁量権の範囲から逸脱し，又はこれを濫用したということはできない。
したがって，本件不開示部分３に記録された情報は，情報公開法５条３号が規定するものに該当すると認められる。
(4)項目「日本の状況」に係る不開示部分（本件不開示部分４）についてア証拠（乙１６）及び弁論の全趣旨によれば，本件不開示部分４には，対イラク武力行使への我が国の対応を検討する上で重要な背景となった対イラク武力行使前後の我が国の外交的努力を中心とした我が国を取り巻く情勢（当時の我が国の政府が行った外交及び安全保障上の取組等に係る内容であって，当時我が国が安全保障上の懸念として認識していたイラク以外の特定の地域に係る情勢に関する記述を含む。）について記録されていることが認められる。
以下，これを前提に，本件不開示部分４に記録された情報が情報公開法５条３号に該当するか否かについて検討する。
イ本件不開示部分４には，対イラク武力行使に関連する情勢に係る情報のみならず，その他の我が国の安全保障関連情勢に関する情報も記録されていることになるから，これを公にすることにより，対イラク武力行使に関連する情勢に関する我が国の認識等が明らかとなるにとどまらず，我が国の安全保障関係における関心事項，考慮事項等も明らかとなる蓋然性が高いものと推認することができ，事柄の性質上，一般的又は類型的に見て，これを公にすることにより国の安全が害されるおそれがあると推認することができる。また，前記アを前提とすると，本件不開示部分４には，イラク以外の特定の地域に係る情勢に関する記述が含まれているのであるから，これを公にすることにより，当該特定の地域に関する我が国の関心の対象，分析，評価等を当該特定の地域に存する国又は地域が推察することが可能となると推認することができるから，事柄の性質上，一般的又は類型的に見て，これを公にすることにより他国との交渉上不利益を被るおそれがあると推認することができる。
ウ(ア)原告は，本件不開示部分４については，本件文書１を要約した「報告の主なポイント」（甲４の２）にも「〈我が国の外交努力〉」として，１頁分以上の記述がある一方で，本件不開示部分４は数行程度の分量であって，本件不開示部分４の記述の大半は，「報告の主なポイント」において明らかにされていると考えるのが合理的であるから，「報告の主なポイント」における記載と重複する部分については，これを不開示とする理由は全くない旨主張する。


しかし，被告は，本件不開示部分４は，「報告の主なポイント」中の「〈我が国の外交努力〉」に対応するものではなく，「報告の主なポイント」には，本件不開示部分４に記録されている情報は記載されていない旨主張し，本件全証拠によっても，本件不開示部分４に被告の主張と異なる情報が記録されていることをうかがわせる事情等は見当たらないから，「報告の主なポイント」には，本件不開示部分４に記録されている情報は記載されていないと認めるのが相当である。
したがって，原告の主張は，採用することができない。(イ)原告は，外務省が既に公にしている資料（甲７，９）における日本の安全保障上の取組や安全保障に関する日本の見解に係る記載が相当程度の分量に及ぶことからして，本件不開示部分４の記載がそれらの公にされている資料の記載と相当程度重複していることが明らかである旨主張する。
しかし，前記アにおいて認定した本件不開示部分４に記録されている情報の内容に照らすと，これと原告が指摘する資料（甲７，９）の記載が同一である又は類似しているとまでは直ちに認め難い上，本件全証拠によっても，本件不開示部分４の記載が上記の資料の記載と相当程度重複していることをうかがわせる事情等も見当たらない。したがって，原告の主張は，採用することができない。(ウ)原告は，①仮に，あるテーマに関するある時点における日本の関心事項等が明らかになったとしても，そのことが情報公開法５条３号にいう「おそれ」につながるとする被告の主張には飛躍がある，②本件不開示部分４の分量が数行程度である以上，被告が指摘するような壮大なテーマや内容を具体的かつ詳細に書き尽くすことができるはずがないのであって，これを公にすることによって，外交及び安全保障関係における我が国の関心事項並びに政策決定において我が国が考慮している事項を推測するのは困難である，③既に開示された事項は全て公知の事実を簡潔かつ客観的に記載したにすぎないものであり，これに続けて記載された僅か４行程度の本件不開示部分４の記載から，我が国の関心事項や政策決定における考慮事項を把握できるとしても，およそ抽象的なレベルにとどまるなどと主張する。
しかし，前記(3)ウ(ア)に説示したところと同様の理由のほか，既に開示された事項が全て公知の事実であるとしても，そのことから直ちに，本件不開示部分４に記録されている情報も全て公知の事実又はこれに類する事実にとどまるとは認め難いことに照らすと，原告の主張するところを踏まえても，外務大臣において，当該情報が安全保障政策上機微な問題に係る情報であって，本件不開示部分４を公にすることにより，国の安全が害されるおそれ又は他国との交渉上不利益を被るおそれが生ずる蓋然性が高いものと判断したことが，重要な事実の基礎を欠き，又は社会通念に照らし著しく妥当性を欠くとまでは認め難い。したがって，原告の主張は，採用することができない。エ以上によれば，外務大臣が，本件不開示部分４に記録された情報を公にすることにより，国の安全が害されるおそれ又は他国との交渉上不利益を被るおそれがあると判断したことをもって，その裁量権の範囲から逸脱し，又はこれを濫用したということはできない。
したがって，本件不開示部分４に記録された情報は，情報公開法５条３号が規定するものに該当すると認められる。
(5)項目「対イラク武力行使支持に至る我が国政府の検討過程・外交努力の概
観」に係る不開示部分（本件不開示部分５）について
ア証拠（乙１６）及び弁論の全趣旨によれば，本件不開示部分５は，２００２年（平成１４年）初めから２００３年（平成１５年）３月に至るまでの我が国政府内での検討過程及び外交努力についての記述であり，具体的には，イラク情勢の緊張の高まりを受けて同情勢に対応するために外務省内でどのような体制が組まれ，どのような情報収集，情報分析又は検討が行われたか，政府部内でどのような協議が行われたか，我が国と関係国との間でどのようなやり取りが行われたか，我が国の動きに対する評価，いかなる判断の下で対イラク武力行使を支持する旨の政策決定が行われたか，これらについての本件検証としての分析等について，時系列で因果関係に従い，省内外での検討又は調整過程，その視点又は方針，政府高官等への報告，政府高官等からの指示の内容，関係国に対する具体的な働きかけの内容（公表を前提としない他国との個別具体的なやり取りを含む。），具体的な情報収集活動及びそれらを踏まえた上での省内外及び政府高官等の認識又は評価等，機微に触れる事項も含め，記載自体が一定の価値判断や評価を伴う形で情報が記録されていることが認められる。以下，これを前提に，本件不開示部分５に記録された情報が情報公開法５条３号に該当するか否かについて検討する。


イ本件不開示部分５には，対イラク武力行使に関連する我が国の政府内の検討の過程及び内容に係る具体的な情報が記録されていることになるところ，これを公にすることにより，我が国の政策検討又は意思決定の過程，関心事項，考慮事項等が明らかとなるものと推認することができるから，対イラク武力行使が国際政治上及び各国の安全保障政策上機微な問題であることにも照らすと，事柄の性質上，一般的又は類型的に見て，これを公にすることにより国の安全を害するおそれがあると推認することができる。また，本件不開示部分５には，我が国が対イラク武力行使に至る過程でどのような情報収集活動を行ったか及びそれをどのように分析してその後の対応に生かしたのかに係る具体的な情報が記録されていることになるところ，対イラク武力行使のような機微な問題に係る情報収集能力又は分析能力という情報は，事柄の性質上，一般的又は類型的に見て，これを公にすることにより国の安全が害されるおそれがあると推認することができる。さらに，本件不開示部分５には，他国との個別具体的なやり取りが含まれているところ，これが，上記のような機微な問題に係る個別具体的なやり取りであることに照らすと，事柄の性質上，一般的又は類型的に見て，これを公にすることにより，他国との信頼関係が損なわれるおそれ又は他国との交渉上不利益を被るおそれがあると推認することができる。ウ(ア)原告は，本件不開示部分５については，本件文書１を要約した「報告の主なポイント」（甲４の２）にも，被告が主張する記載内容が全て登場しているから，「報告の主なポイント」における記載と重複する部分については，これを不開示とする理由は全くないし，本件不開示部分５の分量からすると，「報告の主なポイント」（甲４の２）の記載よりも具体的かつ詳細になっていることはあり得ない旨主張する。しかし，被告は，「報告の主なポイント」は，本件文書１の単なる抜き書きではなく，公表するために新たに作成されたものであって，内容の詳細さや具体性に違いがある旨主張し，これに反する事実をうかがわせる証拠ないし事情等は見当たらない上，本件全証拠によっても，本件不開示部分５に「報告の主なポイント」に記載されている文章に係る情報と同一の情報がそのまま記録されていることをうかがわせる事情等も見当たらない（むしろ，証拠（甲４の２，乙１６）によれば，「報告の主なポイント」に記載されている情報は，全て開示されているとも解し得るところである。）から，ある情報の有する意味又は価値が，当該情報に係る表現の方法，位置，文脈等によっても左右されることにも照らすと，原告の主張するところを踏まえても，外務大臣において，当該情報が国際政治上及び安全保障政策上機微な問題に係る情報であって，本件不開示部分５を公にすることにより，国の安全が害されるおそれ，他国との信頼関係が損なわれるおそれ又は他国との交渉上不利益を被るおそれが生ずる蓋然性が高いものと判断したことが，重要な事実の基礎を欠き，又は社会通念に照らし著しく妥当性を欠くとまでは認め難い。したがって，原告の主張は，採用することができない。(イ)原告は，①本件不開示部分５に記録されている情報は「日本の外交努力」（甲９）に記載されている内容と大部分が重複しているものと考えられる，②本件不開示部分５に記録されている情報が同じ事実について外務省が公にしている資料の記載と大きく異なることは考え難い，③本件不開示部分５の分量が僅かなものにすぎないことからしても，本件不開示部分５に記録されている情報から，日本の情報収集能力，情報分析能力等を推察することは不可能であり，これを公にすることによって明らかになる内容もたかがしれている，④文字列による切り分けが困難であるとしても量的に少ないはずの未公表部分から被告が主張するようなおそれが生ずるとは考え難いなどと主張する。
しかし，被告は，「日本の外交努力」は，存在を公表しても差し支えのない会談や報道発表を羅列したものである旨主張し，これに反する事実をうかがわせる証拠ないし事情等は見当たらないところ，これを前提とする限り，「日本の外交努力」に記載されているものは，前記アにおいて認定した本件不開示部分５に記録されている情報の内容とは，少なくとも質的に異なるものである（なお，証拠（甲９，乙１６）によれば，「日本の外交努力」に記載されている会談等のうち本件文書１の項目「対イラク武力行使支持に至る我が国政府の検討過程・外交努力の概観」に記載されたものについては，既に開示されているとも解し得るところである。）と推認することができる。また，その余の原告の主張については，これを踏まえても，前記(3)ウ(ア)と同様の理由により，外務大臣の判断が，重要な事実の基礎を欠き，又は社会通念に照らし著しく妥当性を欠くとまでは認め難い。
したがって，原告の主張は，採用することができない。(ウ)原告は，将来的に類似の事案が発生する蓋然性があるとの具体的な根拠はなく，関係国や「類似の事案」についても具体的に特定されていないから，交渉上の不利益を被る具体的な蓋然性があるとも認められない旨主張する。
しかし，前記(3)ウ(イ)と同様の理由により，原告の主張するところをもっても，外務大臣の判断が，重要な事実の基礎を欠き，又は社会通念に照らし著しく妥当性を欠くとまでは認め難い。
したがって，原告の主張は，採用することができない。エ以上によれば，外務大臣が，本件不開示部分５に記録された情報を公にすることにより，国の安全が害されるおそれ，他国との信頼関係が損なわれるおそれ又は他国との交渉上不利益を被るおそれがあると判断したことをもって，その裁量権の範囲から逸脱し，又はこれを濫用したということはできない。
したがって，本件不開示部分５に記録された情報は，情報公開法５条３号が規定するものに該当すると認められる。
(6)項目「情報収集についての検証」に係る不開示部分（本件不開示部分６）
について
ア証拠（乙１６）及び弁論の全趣旨によれば，本件不開示部分６には，他国のイラクにおける大量破壊兵器の隠匿に関する評価又は分析に係るもののほか，特に注目すべき情報を挙げて，どういった相手方から，どの程度の回数当該情報を入手したのかという内容も含む収集した情報の種類，内容，数，収集先，収集に係る視点，収集の手法及び収集先の対応についての傾向，多く収集することができた情報の種類並びに一方で十分に収集することのできなかった情報の種類に加え，情報収集に係る在外公館を含む省内外における指示内容及び報告状況に係る経緯，政策決定を行うに当たりどのような情報を収集しようとしたか等についての検証結果が，その記載自体に評価又は分析を伴う形で記録されていることが認められる。以下，これを前提に，本件不開示部分６に記録された情報が情報公開法５条３号に該当するか否かについて検討する。