もっと   も，一   般に，   術後に   実施し   たＣＴ   ないし   ＭＲＩ   検査の   結果，   脳内出血   か脳梗   塞かの   鑑別が   できな   かった   場合に   ，更に   いずれ   の疾患   によるもの   かの鑑   別診断   に努め   ること   は，各   疾患の   患者の   生命，   健康に   対する影響   が重大   である   ことに   加え，   その鑑   別が臨   床症状   のみで   は困難   である一方   ，各疾   患の治   療方法   の内容   が血管   に与え   る影響   という   点から   見て全く異なることからすると，極めて重要なことということができる。しかし   ながら   ，本件   手術当   時の医   療水準   上，ど   の程度   の間隔   でＣＴ   ないしＭ   ＲＩ検   査を再   度実施   すべき   である   かにつ   いては   ，ＣＴ   検査の   際の放射線   照射に   伴う被   ばくの   可能性   やＭＲ   Ｉ検査   中に患   者が単   独で検   査室に相当   時間拘   束され   ること   を考慮   して，   症状に   明らか   な急変   があっ   た場合を除   いては   実施し   ないと   する証   人ｅの   証言（   証人ｅ   ２８頁   ，４１   頁）のほか   に，こ   の点に   関する   医学的   知見を   明らか   にした   文献等   がない   ことに加え   ，本件   におい   て，本   件手術   後間も   ない同   日午後   ５時２   １分頃   の時点のＣ   Ｔ検査   による   画像が   ，明ら   かに脳   内出血   と判断   できる   もので   はなく，造   影剤に   よるも   のとの   判別も   困難な   もので   ，ＭＲ   Ｉ検査   による   画像上も，   血腫が   見られ   るもの   の，通   常は自   然に吸   収され   る程度   と見ら   れたこと（上記(2)ア，イ），原告の意識の状態や麻痺に関する症状について   ，ＭＲＩ   検査に   よる撮   影が実   施され   た同日   午後５   時３８   分から   午後８   時までの間   に明ら   かな急   変は認   められ   ず（同   ウ，エ   ），同   日午後   ８時に   急激に血腫   が増大   したと   考えら   れる原   因とし   ては，   同時刻   の嘔吐   に伴う   血圧上昇に   よるも   の，あ   るいは   詰まっ   ていた   血栓が   溶けて   脳梗塞   巣の中   に一気に出血したことによるものとの説明も可能であること（証人ｅ１７頁）に照ら   すと，   被告主   治医及   び被告   担当医   が，原   告につ   いて，   同日午   後５時３８   分から   午後８   時まで   の間に   ＣＴな   いしＭ   ＲＩ検   査を再   度実施   しなかった   ことが   ，医学   的に見   て根拠   を欠く   不合理   なもの   という   ことは   できない。
そうであれば，被告病院において，本件手術後，原告に対し，ヘパリンの持続投与を中止したが，中和まではしなかったことや，同日５時３８分から午   後８時   までの   間にＣ   Ｔない   しＭＲ   Ｉ検査   を再度   実施し   なかっ   たことが，医療水準に照らして裁量を逸脱した不合理なものということはできないから，結果的に血腫増大を防止できなかったとしても，被告主治医又は被告担当医が，原告について，血腫増大防止に関する注意義務に違反し
たということはできない
また，被告病院における原告に対する本件手術後の経過観察の内容は，上記(2)オ   で認定   したと   おりで   あって   ，先に   見た原   告の症   状から   見た鑑   別診断の重要性及び証人ｄの証言（４４頁）に照らすと，被告担当医   及び看護師において，原告の症状をより頻繁に観察することが望まれたというべきであるが，そのような観察をしていれば，脳内出血を早期に発見し，上記血腫増大を防止できたと認めるに足りる証拠はないから，上記の点から被告に注意義務違反があったとは認められない。
したがって，術後の経過観察に関する注意義務違反（過失）は認められない。
５説明義務違反の有無（争点５，６）
(1)判断の枠組み
医師は，患者の疾患の治療のために手術を実施するに当たっては，診療契約に基づき，特別の事情のない限り，患者に対し，当該疾患の診断（病名と病状），実施予定の手術の内容，手   術に付随する危険性について説明すべき義務があると解される（最高裁平成１３年１１月２７日第３小法廷判決・民集５５巻６号１１５４頁参照）ところ，医師が患者に予防的   な療法（術式）を実施するに当たって，医療水準として確立した療法（術式）が複数存在する場合には，その中のある療法（術式）を受けるとい   う選択肢とともに，いずれの療法（術式）も受けずに保存的に経過を見ると   いう選択肢も存在し，そのいずれを選択するかは，患者自身の生き方や生活の質にも関わるものでもあるし，また，上記選択をするための時間的な余裕もあることから，患者がいずれの選択肢を選択するかにつき熟慮の上，判断することができるように，医師は各療法（術式）の違いや経過観察   も含めた各   選択肢   の利害   得失に   ついて   分かり   やすく   説明す   ること   が求め   られるものと解される（最高裁平成１８年１０月２７日第２小法廷判決・集民２２１号７０５頁参照）。
(2)認定事実
ア本件手術に至る経緯
前記前提事実及び前記１(2)イの認定事実のほか，証拠（甲Ｃ６の１，原告本人２頁ないし７頁）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
(ｱ)原   告は，   平成１   ５年２   月頃，   当時居   住して   いた米   国で交   通事故   に遭ったのを契機に，同年５月に同国内のｃ大学病院において左右の未破裂脳動脈瘤の存在を発見され，開頭手術を提案されたものの，手術による開頭を恐れたことと，母国語である日本語での説明を希望したことから，日本に帰国してセカンドオピニオンを受けることとし，同年７月２日頃，ｇ病院を受診した。
(ｲ)原   告は，   同病院   におい   てコイ   ル塞栓   術を提   案され   たもの   の，同   手術によ   り過去   に死亡   した患   者が１   人いる   ことを   聞いて   同病院   での治療を断念し，さらに，その頃，ｈ病院を受診した。
(ｳ)ｈ   病院で   は，応   対した   医師が   米国の   ＵＣＬ   Ａで治   療を行   ってい   るため，米国に戻ったらＵＣＬＡに連絡するよう言われたにとどまり，治療を受けるには至らなかった。


(ｴ)そ   の後，   原告は，同月９日，被告病院の外来を受診し，被告主   治医から本件手術の説明を受け，過去に死亡した患者がいないこと，バルーンカ   テーテ   ルを用   いるの   でより   安全で   あるこ   となど   を聞い   て安心し，一度米国に戻って家族とも相談した上，被告病院において左右の脳動脈瘤についてコイル塞栓術を受けることとして，同年８月１５日に被告病院に入院し，同月１７日には，原告の長男とともに，被告主治医から手術の概要について説明を受け，その説明を理解した旨記載された承諾書に署名押印した。
(ｵ)そ   して，   本件手   術前の   同月１   ８日の   検査結   果によ   れば，   原告の   右側脳動脈瘤の大きさは，正面からの測定結果が６．２ｍｍ×４．４ｍｍ，側面からの測定結果が４．３ｍｍ×４．９ｍｍというものであった（前記１(2)イ）。
(ｶ)か   くして   ，原告   は，同月１８日，左側脳動脈瘤のコイル塞栓術を受け，無事終了後，同月２２日，右側脳動脈瘤を対象とする本件手術を受けるに至ったものである。
イ説明内容に関連   する医学的知見
前記１   (1)ア，ウ   によれ   ば，関   連する   医学的   知見は   ，以下   のとお   りである。
(ｱ)脳   動脈瘤   の最大   径が５   ｍｍ以   上で７   ０歳以   下の患   者の場   合には   ，手術的治療が勧められるものの，その実施が義務とまではされていない。また，脳動脈瘤の破裂リスクは全体でおよそ１％と推定されており，５ｍｍ以上の病変では，年間１．１％（０．８％から１．８％までの平均値）であると報告されている。
(ｲ)脳   動脈瘤   の最大   径が５   ｍｍ以   下の場   合には   相当の   インフ   ォーム   ド・コンセントが必要であり，この場合，多数の医療施設が経過観察をする方針を支持している。
ウ被告主治医による説明内容（同年８月１７日時点のもの）証拠（乙Ａ１・１３５頁ないし１４０頁，乙Ａ８，証人ｄ７頁ないし９頁）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。(ｱ)被   告主治   医は，   未破裂   脳動脈   瘤とい   う病名   等を伝   えた上   で，開   頭手術（クリッピング手術）及び血管内治療（コイル塞栓術）の２つの選択肢を示し，それぞれの手術内容のほか，手術に付随する危険性について，その内容を紙にメモしながら，原告及び原告長男に説明した。(ｲ)被告主治医が上   記(ｱ)でした説明内容は，以下のとおりである。①本件手術の問題点として術中破裂と塞栓の二つがあるところ，合併症全体の発生リスクは５％前後であり，生命に関わるリスクは０％である。
②術中破裂については，コイル等の使用に伴ってくも膜下出血   が生じる可能性もゼロではなく，緊急の場合には開頭手術を要することがあるほか，くも膜下出血が生じない場合でも，治療後１か月以上，神経症状が残るリスクもある。
③塞栓が生じた場合には強力な薬でコントロールを行い，こ   のコントロールがきちんとできれば虚血のリスクはほとんどなくなるが，仮に血   栓や塞   栓が生   じた場   合には   脳梗塞   を引き   起こす   おそれ   があり，その場合，基本的には血管内治療で対応するものの，万が一の場合には緊急開頭手術を行うことなどが含まれている。
(3)上記アないしウの認定事実等に基づく検討
上記(2)ウの認定事実によれば，被告主治医による説明内容は，一般に患者に   とって   関心の   高いと   思われ   る，手   術に伴   うリス   クの内   容やリ   スクが現実   化した   場合の   対応等   を含む   もので   あった   という   ことが   できる   上，上記(2)ア(ｴ)によれ   ば，原告及び原告長男は，上記説明内容を踏まえ   ，説明を受   けて理   解した   旨記載   された   承諾書   に署名   押印し   ている   のであ   るから，被   告主治   医が本   件手術   前に原   告に対   して行   った説   明中，   合併症   や後遺症に   関する   部分か   ら直ち   に説明   義務違   反があ   ったと   いうこ   とはで   きない。
もっと   も，本   件手術   のよう   な予防   的療法   （術式   ）の実   施に当   たって   行う説明   におい   ては，   原告と   同様の   状況に   置かれ   た通常   人が本   件手術   を受けるか   否か（   手術の   時期を   含む。   ）につ   き熟慮   して決   定する   上で重   要と考えら   れる情   報（こ   れには   ，手術   の結果   ，起こ   り得る   事態に   備えて   家族と相談   する際   に必要   となる   情報等   も含ま   れると   解され   る。）   につい   て，説明すべき注意義務があると解される。そして，本件全証拠によっても，被告主   治医が   ，本件   手術前   に，原   告に対   し，術   中の塞   栓やコ   イル逸   脱等に伴う   合併症   の発生   可能性   及び合   併症の   具体的   内容や   対応の   難易度   （脳梗塞と   脳内出   血の鑑   別や対   応が容   易とは   いえな   いこと   を含む   。），   頭蓋内合併   症が生   じた場   合の脳   機能障   害の内   容や具   体的症   状（麻   痺，言   語障害，意   識障害   等）に   ついて   ，明確   に説明   した形   跡はな   いとこ   ろ，頭   蓋内合併症   が生じ   た場合   の脳機   能障害   が，一   般に社   会生活   に重大   な支障   を生じ得る   重篤な   ものと   なり得   るもの   である   ことか   らする   と，上   記注意   義務違反の   有無を   判断す   る際に   は，上   記事項   （合併   症の発   生可能   性，具   体的内容，   対応の   難易度   及び頭   蓋内合   併症が   生じた   場合の   脳機能   障害の   内容や具体   的症状   ）に関   する情   報提供   の必要   性の有   無やそ   の程度   を踏ま   えて更に検討を尽くすことを要するというべきである。


このよ   うな見   地から   更に検   討する   に，原   告の右   側脳動   脈瘤は   ，平成   １５年８   月１８   日当時   ，最大   径の部   分を除   いては   ５ｍｍ   を下回   ってい   たのである（前記(2)ア(ｵ)）から，原告の右側脳動脈瘤については，定   期的に経過観   察を行   いつつ   手術す   るか否   かを判   断して   いくと   いうこ   とも主   要な選択肢   の一つ   として   存在し   たとい   うこと   ができ   る。そ   うする   と，被   告主治医に   おいて   ，経過   観察と   いう選   択肢に   関し，   その利   害得失   として   ，破裂リスクが年間１％程度であるとされて   いること（上記(2)イ(ｱ)）   を前提に，原   告が平   均余命   まで生   存した   場合に   おける   自然経   過での   破裂リ   スクがどの   程度で   あり，   手術治   療を受   けた場   合にお   ける術   中破裂   等のリ   スクと対比   して，   どちら   の方が   原告に   とって   利益で   あるか   等につ   いて分   かりやすく説明することが求められていたというべきところ，被告主治医は，本件の   治療方   法とし   て，開   頭クリ   ップ手   術，血   管内治   療の二   つを挙   げるにとど   まり（   同ウ(ｱ)），   本件全   証拠に   よっても   ，被告   主治医が   原告及   び原告長   男に対   する説   明で用   いたメ   モを含   め，被   告主治   医が右   側脳動   脈瘤に対し   て経過   観察を   行うと   いう選   択肢の   存在や   ，その   選択を   した場   合の利害得   失（特   にコイ   ル塞栓   術に伴   う合併   症の具   体的内   容）に   ついて   分かりやすく説明したとは認め難い。
以上の事実関係の下では，被告主治医は，原告に対し，同様の状   況に置かれた   通常人   が本件   手術を   受ける   か否か   につき   熟慮し   て決定   する上   で重要と考えられる情報について，説明を尽くしたとは認め難いから，説明義務違反（過失）が認められる。
(4)被告の主張   に対する検討
これに対し，被告は，原告において，被告病院   を受診する前に米国ｃ大学病院での相談を経て，手術を受けることは既に決めていたので，経過観察にとどめるという選択肢を説明する必要はない旨主張するが，原告が，被告病院受診前にｇ病院を受診した際には，ｇ病院において手術後の死亡例を聞い   て手術を受け   るのをや   めていること   （前記(2)ア   (ｲ)）に加   え，被告主治医から，被告病院においてコイル塞栓術の失敗例はない旨の説明を受けて   手術を   受ける   ことを   決める   に至っ   たこと   （同(ｴ)）   に照ら   すと，   原告が，被告主治医の説明を受ける前の段階で既に，いかなる条件であれ，本件手   術が実   施され   た時期   に右側   脳動脈   瘤に対   するコ   イル塞   栓術を   受けることを決めていたとは認め難く，被告主治医自身，その証言において，原告について，最初に会った時点で，左右の脳動脈瘤が残っていれば気になるタイプであるという，いわばバイアスがかかった理解をしていたことを認めていること（証人ｄ５７頁）も考え併せると，被告の   上記主張は採用できない。
また，被告は，脳動脈瘤に対する治療は外科的治療（コイル塞栓術，クリッピング手術）のみであり，他に保存的療法というべきものは存在せず，原告が保存的療法として主張する薬物療法や食事療法，運動療法などによっては脳動脈瘤の破裂を予防することはできないので，外科的治療以外の選択肢について説明すべき義務はない旨主張する。
この点，確かに，経過観察を行うこと自体が脳動脈瘤に対する治療効果を有しないことは被告主張のとおりであるが，他方で，脳動脈瘤の破裂リスクは大   きさ等   の事情によっ   て区々である   （上記(2)イ   (ｱ)）上，外科   的治療には   合併症   や後遺   症とい   ったリ   スクが   一定程   度ある   こと（   同ウ(ｲ)）   からすれば，脳動脈瘤に対して経過観察をすることも有用な選択肢の一つであるといえるので，被告の上記主張は採用できない。
さらに，被告は，前記平成１８年最高裁判決の事案は本件よりも７年も前の事案であり，医療水準も変化している旨主張するが，一般的，抽象的な主張にとどまる上，平成１５年当時の脳ドックのガイドラインにおいても，脳動脈瘤の大きさが５ｍｍ前後より大きい場合等に手術的治療が勧められるとしつつも，手術しない場合は１年間隔で経過観察を行うなどとされており   （上記(2)イ(ｱ)，   乙Ｂ９），脳   動脈瘤につ   き経過観察を   行うこ   とが選択   肢の一   つとさ   れてい   るので   あるか   ら，被   告の上   記主張   は採用   できず，他に上記認定を覆すに足りる事実及び証拠はない。６過失(6)と損害との間の因果関係の有無（争点７）について
(1)前記５の認   定事実等に基づく検討
前記５   の認定   事実等   によれ   ば，原   告が，   被告病   院を受   診した   当時，   開頭手術   による   治療は   希望し   ていな   かった   ことは   明らか   である   ものの   ，他方にお   いて，   原告が   ，日本   国内の   ｇ病院   におい   て，コ   イル塞   栓術に   関する説明   を受け   ，手術   失敗に   伴う死   亡リス   クを聞   いた上   でもな   お，治   療自体を断   念する   ことは   せずに   ，被告   病院を   含む複   数の病   院を受   診して   いることか   らする   と，原   告には   ，未破   裂脳動   脈瘤に   対する   治療を   受ける   ことなく放   置する   意思は   なく，   むしろ   被告病   院を受   診した   当時，   未破裂   脳動脈瘤を   放置す   ること   による   自然経   過に伴   う破裂   のリス   クを強   く恐れ   ていたもの   と認め   られる   から，   仮に，   同時点   におい   て，原   告の右   側脳動   脈瘤につき   経過観   察を行   う選択   肢が存   在する   旨の説   明を受   けたと   しても   ，最終的に   は本件   手術を   受けた   可能性   は高い   と見る   ことが   できる   から，   上記５で認   定した   説明義   務違反   がなけ   れば，   本件手   術を受   けなか   ったと   いう高度の蓋然性までは認め難い。
したが   って，   被告の   説明義   務違反   （過失   ）と原   告の損   害との   間に因   果関係があるとは認められない。


平成２４年７月２５日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２３年（行ケ）第１０３７１号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２４年７月４日
判        決
原              告        有限会   社オオ   ブ工業同訴訟代理人弁理士        磯      野      道      造
富      田      哲      雄
内      田      雅      一
被              告        株式会   社技研   製作所被              告        新日本   製鐵株   式会社上記両名訴訟代理人弁護士増        井      和      夫
橋      口      尚      幸
齋      藤      誠二    郎
主        文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が無効２０１１－８０００３６号事件について平成２３年１０月６日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，原告が，下記１のとおりの手続において，被告らの下記２の本件発明に係る特許に対する原告の特許無効審判の請求について，特許庁が同請求は成り立たないとした別紙審決書（写し）の本件審決（その理由の要旨は下記３のとおり）には，下記４のとおりの取消事由があると主張して，その取消しを求める事案である。
１特許庁における手続の経緯
(1)本件特許
被告らは，平成１５年１０月２８日，発明の名称を「護岸の連続構築方法および河川の拡幅工法」とする特許出願（特願２００３－３６８０３４号）をし，平成２０年４月４日，設定の登録（特許第４１０５０７６号。請求項の数４）を受けた。以下，この特許を「本件特許」といい，本件特許に係る明細書（甲１２）を「本件明細書」という。
(2)原告は，平成２３年３月２日，本件特許の請求項１に係る特許について，特許無効審判を請求し，無効２０１１－８０００３６号事件として係属した。(3)特許庁は，平成   ２３年１０月６日，「本件審判の請求は，成り立   たない。」旨の本件審決をし，同月１４日，その謄本が原告に送達された。
２特許請求の範囲の記載
(1)本件特許の特許請求の範囲の請求項１の記載は，次のとおりのものである（以下，請求項１記載の発明を「本件発明」という。）。鋼管杭を回転圧入できる鋼管杭圧入装置を用いて，先端にビットを備えた切削用鋼管杭をコンクリート護岸を打ち抜いて圧入して鋼管杭列を構築し，この鋼管杭列から反力を得ながら，上記鋼管杭列に連続して上記切削用鋼管杭を回転圧入してコンクリート護岸を打ち抜いて連続壁を構築し，その後，上記鋼管杭列の河川側のコ
ンクリート護岸と土砂を除去する護岸の連続構築方法
(2)本件発明に係る護岸の連続構築方法の各工程を，以下のとおり，第１工程ないし第３工程という。
ア第１工程：鋼管杭を回転圧入できる鋼管杭圧入装置を用いて，先端にビットを備えた切削用鋼管杭をコンクリート護岸を打ち抜いて圧入して鋼管杭列を構築す
る工程
イ第２工程：この鋼管杭列から反力を得ながら，上記鋼管杭列に連続して上記切削用鋼管杭を回転圧入してコンクリート護岸を打ち抜いて連続壁を構築する工程ウ第３工程：その後，上記鋼管杭列の河川側のコンクリート護岸と土砂を除去
する工程
３本件審決の理由の要旨
(1)本件審決の理由は，要するに，本件発明は，下記アの引用例に記載された発明及び下記イないしキの周知例１ないし６に記載された技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない，などとしたものである。
ア引用例：特開平９－３１９３５号公報（甲１）
イ周知例１：特開２００１－２１４４３４号公報（甲２）ウ周知例２：特開平９－１９５２７３号公報（甲３）エ周知例３：特開平１１－１０７６６４号公報（甲４）オ周知例４：特開２００３－１３８５６３号公報（甲５）カ周知例５：特開２００２－３４８８７０号公報（甲６）キ周知例６：実公平６－２１９６２号公報（甲７）(2)なお，本件審決は，その判断の前提として，引用例に記載された発明（以下「引用発明」という。），本件発明と引用発明との一致点及び相違点を，以下のとおり認定した。
ア引用発明：既存の護岸の背面に，護岸に沿って鋼管矢板，鋼管杭，Ｈ形矢板又はＨ形杭により壁を構築し，その後，前記鋼管矢板等による壁の河川側の護岸と
土砂を除去する護岸の連続構築方法
イ一致点：鋼管杭を圧入できる鋼管杭圧入装置を用いて，鋼管杭を，拡幅する護岸の位置に圧入して鋼管杭列を構築し，その後，鋼管杭列の河川側のコンクリー
ト護岸と土砂を除去する護岸の連続構築方法
ウ相違点：本件発明は，鋼管杭が「先端にビットを備えた切削用鋼管杭」であり，鋼管杭を圧入する「拡幅する護岸」の位置が「コンクリート護岸」であり，鋼管杭列の構築手段が「鋼管杭を回転圧入できる鋼管杭圧入装置を用いて，先端にビットを備えた切削用鋼管杭をコンクリート護岸を打ち抜いて圧入して鋼管杭列を構築し，この鋼管杭列から反力を得ながら，上記鋼管杭列に連続して上記切削用鋼管杭を回転圧入」するものであるのに対し，引用発明では，「鋼管杭」の種類は限定されておらず，鋼管杭圧入装置は鋼管杭を回転圧入できるものに限定されておらず，鋼管杭を圧入する「拡幅する護岸」の位置は「コンクリート護岸の背面」であり，
鋼管杭列の構築手段は限定されていない点
４取消事由
本件発明の容易想到性に係る判断の誤り
第３当事者の主張
〔原告の主張〕
(1)引用例及び周知例に記載された発明の認定の誤りについて
ア引用例の認定について
一致点として，「拡幅する護岸の位置に」圧入して鋼管杭列を構築する点を上げた本件審決の認定は，不正確であり，正確には「拡幅する護岸の位置に合わせ」圧入して鋼管杭列を構築すると認定すべきである。
引用例には，鋼管矢板を圧入して鋼管矢板壁を構築する位置について，拡幅する護岸の位置に合わせることが記載されているのであり，コンクリート護岸の背面以外に鋼管杭を圧入することを排除していない。
イ周知例の認定について


(ア)本件審決は，「その後（鋼管杭列の構築後）に，鋼管杭列の河川側のコンクリート護岸と土砂を除去する」ことについて，一致点と認定していながら，この点を含めて相違点に関する判断を行っているから，判断が矛盾している。本件審決は，少なくとも，「鋼管杭列の構築後に，鋼管杭列の河川側のコンクリート護岸と土砂を除去する」ことについて，本来一致点とすべきところ，相違点に含めて判断し，なおかつ引用例及び周知例のいずれにも記載されていないし示唆もないと判断しているから，誤りがある。
(イ)原告は，出願時の技術水準を踏まえた上で引用例と周知例２を併せてみれば，「既設コンクリート護岸の位置に鋼管杭を圧入して鋼管杭列を構築することは当業者が容易に想到し得る」と主張しているのであり，引用例だけに基づいて上記の主張をしているわけではない。
(ウ)本件発明の第１工程は，反力を取ることを要件としていない。また，「既設の鋼管杭列」から反力を取らなくてもコンクリート護岸を打ち抜くことができることが明らかである（【００１５】）。本件発明の第１工程は，反力を取る手法について何ら限定していないから，周知例１に記載されているような，反力取り装置から反力を取ることも含まれる。よって，周知例１が「反力取り装置から反力を取るものであること」は，本件発明と周知例１との関連性（動機付け）を否定する根拠にならない。
また，本件発明は，コンクリート護岸の「厚み」について何ら要件としていない。コンクリート護岸の厚みは，堤防の勾配や護岸を打ち抜く部位によって厚くもなるし薄くもなる。
さらに，本件発明の「コンクリート護岸」は，「石材等で構成した護岸」を含んでおり（【０００１】），周知例１では，先端にビットの付いた鋼管杭で転石・玉石の多い地質を打ち抜いている。両者は，石材（転石・玉石）を含む点で共通するから，周知例１の記載を見た当業者であれば，上記記載の工法で，「石材等で構成した護岸（すなわち本件発明のコンクリート護岸）」を打ち抜くことができると理解し得る。
このように，本件発明は，第１工程において反力を取ることを要件としておらず，また，コンクリート護岸の厚さも要件としていないから，本件審決の判断は，特許請求の範囲の記載に基づくものではなく，誤りがある。(エ)本件発明も護岸を補強するためのものであるから，本件発明と周知例２の目的に相違はない。
また，周知例２のケーシングチューブは，鋼管の先にビットを設けたものであるから，当業者の技術水準の知識に照らせば，本件発明の「先端にビットを備えた切削用鋼管杭」と同視できるものである。周知例２には，「先端にビットを備えた切削用鋼管杭をコンクリート護岸を打ち抜いて圧入すること」が明確に記載されているから，「コンクリート護岸の位置に土留め杭を構築すること」が記載されているということができる。
本件特許の出願時には，①コンクリート護岸の位置に土留壁を設置すること，②ケーシングチューブを掘削孔に残置して鋼管杭として使用すること，③ケーシングチューブと鋼管杭は同視し得ること，④土留壁の構築後に片側土砂等を掘削・除去すること，⑤連続杭で土留壁を構築すること，⑥鋼管杭（鋼管矢板）で連続壁を構築すること，⑦鋼管杭を柱列状に設置して土留壁を構築することが，本件特許の出願時の技術水準として当業者に周知の技術又は技術常識であった（甲１４～６６）。これらの技術水準を踏まえた上で引用例と周知例２の記載を併せてみれば，「先端にビットを備えた切削用鋼管杭をコンクリート護岸を打ち抜いて圧入して鋼管杭列を構築すること」は，当業者が容易に想到し得ることである。(オ)「先端にビットを備えた切削用鋼管杭でコンクリート護岸を打ち抜いて圧入すること」及び「コンクリート護岸の位置に土留め杭を構築すること」については周知例２に記載されており，「鋼管杭列の構築後に，河川側の護岸を除去すること」については引用例に記載されている。周知例３には，「先端にビットを備えるケーシングチューブを回転圧入してコンクリートを打ち抜くこと」が記載されているから，本件発明との関連性は十分である。
(カ)周知例４ないし６には，「既設の鋼管杭列から反力を得ながら，鋼管杭列に連続して鋼管杭を圧入すること」が記載されているから，本件発明との共通性・関連性は十分である。なお，「先端にビットを備えた切削用鋼管杭でコンクリート護岸を打ち抜いて圧入すること」及び「コンクリート護岸の位置に土留め杭を構築すること」については周知例２に記載されており，「鋼管杭列の構築後に，河川側の護岸を除去すること」については引用例に記載されている。
(2)相違点に係る判断の誤りについて
ア周知例２には「先端にビットを備えた切削用鋼管杭（ケーシングチューブ）をコンクリート護岸を打ち抜いて圧入すること」が記載されている。引用例には，「その後（鋼管杭列の構築後），鋼管杭列の河川側のコンクリート護岸と土砂を除去する」ことが記載されている。
よって，「鋼管杭を回転圧入できる鋼管杭圧入装置を用いて，先端にビットを備えた切削用鋼管杭をコンクリート護岸を打ち抜いて圧入して鋼管杭列を構築し，この鋼管杭列から反力を得ながら，上記鋼管杭列に連続して上記切削用鋼管杭を回転圧入してコンクリート護岸を打ち抜いて連続壁を構築し，その後，鋼管杭列の河川側のコンクリート護岸と土砂を除去」することは，引用例及び周知例１ないし４に基づいて当業者が容易に想到し得るものである。
本件審決は，周知例２に，「先端にビットの付いた鋼管杭を回転圧入してコンクリート護岸を打ち抜くこと」及び「コンクリート護岸の位置に土留め杭を構築すること」が記載されていることを認めながら，「鋼管杭列の構築後に河川側のコンクリート護岸を除去すること」が記載されていないことを理由として，他の証拠との組合せを否定している。
土留壁の構築後に片側土砂等を掘削・除去することは，出願時の技術水準として当業者に周知の技術又は技術常識であり，引用例にも記載されているから，これらの技術水準を踏まえた上で引用例と周知例２の記載を併せてみれば，「先端にビットを備えた切削用鋼管杭をコンクリート護岸を打ち抜いて圧入して鋼管杭列を構築すること」は，当業者が容易に想到し得ることである。
イ作用効果について
(ア)本件審決は，本件発明の特有の作用効果として，「既設のコンクリート護岸を除去することなく鋼管杭列を構築するため，鋼管杭列の構築に先立って川の流れをせき止める等の仮設工事を必要としないので，工期が短縮される」と認定しているが，これは，周知例２においても奏する作用効果であり，本件発明に特有のものではない。


(イ)また，本件発明の第１工程では，既設の鋼管杭列から反力を得ることなく，かつ，アースオーガを必要とせずに，切削用鋼管杭を用いてコンクリート護岸を打ち抜いているから，「アースオーガ等の装置を必要とせずに」との作用効果は，「既設の鋼管杭列から反力を得ること」によるものではなく，「先端にビットを備えた鋼管杭を回転圧入すること」によるものである（【００１０】）。そして，先端にビットを備えた鋼管杭を回転圧入してコンクリート護岸を打ち抜くことは，周知例２に記載されている。アースオーガ等の補助装置は，置換掘削や摩擦力低減などの必要性に応じて適宜使用の可否が選択されるものであり，置換掘削をする必要がなければ使用しないのは当然のことである。
(ウ)以上のように，本件発明の作用効果は，引用例及び周知例１，２，４ないし６に記載の周知技術のもたらす作用効果の総和以上の作用効果を奏するものではない。
〔被告らの主張〕
(1)引用例及び周知例に記載された発明の認定の誤りについて
ア引用例の認定について
原告は，引用例に「拡幅する護岸の位置に合わせて」と記載されているのに，一致点として「拡幅する護岸の位置に」と認定した本件審決が誤りであると主張する。引用例の実施例３の記載は，要するに，新たに設ける護岸の位置は，既存の川幅を拡幅して，従来の護岸の位置よりも背面にずれることを前提として，新たに設ける護岸の位置に鋼管矢板壁を構築することを意味している。これに対し，本件発明は，既存コンクリート護岸の位置（コンクリート層及びこれと一体をなす石材層の存在する位置）に鋼管杭列を設ける発明である。本件明細書に使用されている「拡幅」という用語の意味するところは，従来の比較的勾配の緩やかな法面を有していた護岸に対し，鋼管杭列を利用する新たな護岸では，法面の勾配を急にすることができること，また，浚渫により流路面積を増大させることができることであった。そして，本件発明では，請求項４と異なり，「拡幅」の点は要件としていない。したがって，本件発明との一致点として，「拡幅する護岸の位置」に言及することは必ずしも正確ではない。しかし，本件審決は，原告に有利に，本件発明も明細書に「拡幅」の効果が得られる旨記載されているから，河川幅を拡幅することを前提とする引用例との一応の一致点として言及したものと思われる。「拡幅する護岸の位置に」という本件審決の一致点の記載は，あえて限定的でない表現を使用したもので，これを「拡幅する護岸の位置に合わせて」と記載するなら，本件発明との相違点としなければならなかったものであり，この点の相違は，本件審決の結論に影響するものではない。
イ周知例の認定について
(ア)原告は，本件審決は一致点として，「その後（鋼管杭列の構築後）に，鋼管杭列の河川側のコンクリート護岸と土砂を除去する」ことを認定しているから，上記記載と矛盾する旨主張するが，矛盾はない。
本件審決は，引用例について，拡幅する護岸の位置がコンクリート護岸の背面である場合について，河川側のコンクリート護岸と土砂を除去することが記載されていることを認定している。他方，本件発明は，拡幅する護岸の位置が「コンクリート護岸」の位置であって，引用例の「コンクリート護岸の背面」とは相違し，したがって，鋼管杭を圧入する「拡幅する護岸」の位置が，本件発明と引用例では相違することを明確に認定している。
コンクリート護岸の背面に鋼管杭列を構築してその河川側のコンクリート護岸を除去することは，引用例に記載されているように，コンクリート護岸を全面的に破砕除去する工程であるから，本件発明とは相違する。本件審決が，鋼管杭列を構築する位置がコンクリート護岸の位置か（本件発明）その背面の位置か（引用発明）の相違を前提として記載している事項につき，原告は，この相違を無視して論じており，その主張は成り立たない。
(イ)本件審決は，引用例及び周知例２について検討し，本件発明とは鋼管杭圧入の位置と態様が異なることを認定しているのであるから，判断の漏れはない。(ウ)原告は，周知例１の鋼管杭圧入装置が，「反力取り装置から反力を取るもの」であることが本件発明と相違するとしている点が誤りであると主張し，それは，本件発明においても，鋼管杭列から反力を取ることなくコンクリート護岸を打ち抜く場合（工法のスタート時のみ）があることを根拠とするものである。しかし，本件発明において，工事の開始時には，いまだ既設の鋼管杭が存在しないから，既設の鋼管杭とは異なる反力架台から反力を得て鋼管杭の圧入を行うが，以後は，既設鋼管杭列上に回転圧入装置を設置し，既設鋼管杭から反力を取ることにより，効率的なコンクリート護岸の打ち抜きを可能にしている。工事開始時には，強固な反力架台を設けて圧入を行い，このような反力架台を，全部の鋼管杭について設けることは極めて効率が悪く実質的に不可能である。初期圧入後は，鋼管杭列から反力を取って次の鋼管杭の圧入を繰り返すのであるから，この方式と，周知例１の圧入方式が相違することは明らかである。
また，周知例１は，従来の鋼管矢板に代えて，円弧状に凹む継手係合部を設けた鋼管杭を使用し，建築現場での土留めや仕切りとして鋼管杭壁を設ける発明であり，鋼管杭を圧入する深さについては何も記載していないから，本件審決の認定に誤りはない。本件発明が，特許請求の範囲においてコンクリート護岸の厚みを規定していないとしても，新たな護岸壁として使用する鋼管杭列は，強度を維持するために深く圧入するのが一般的であると理解される。コンクリート護岸の厚みの点は，本件審決の根拠として特に援用されている事項でもない。(エ)原告は，周知例２の認定を論難するが，本件審決が指摘しているのは，周知例２は，補強用の杭を打ち込むための孔を掘削する目的が，鋼管杭列を形成するためではなく，しかも，「除去することを前提としたコンクリート護岸を打ち抜いて鋼管杭を圧入すること」でもないとの相違である。


本件発明における「護岸の連続構築方法」は，出願中の補正により，連続壁を構築した後，「鋼管杭列の河川側のコンクリート護岸と土砂を除去する」ことを要件に加えたので，単に鋼管杭を打ち込むだけの「補強」とは区別されている。また，改修には補強の意味が含まれるとしても，工事の内容，方法が周知例２と本件発明では大きく相違しており，本件審決はその点を指摘しているのである。原告は，周知例２の護岸の捨石層は，「石材等で構成した護岸」であるから，本件発明の「コンクリート護岸」に相当すると主張する。しかし，本件発明のコンクリート護岸は，素材が石材の場合を含むか否かではなく，河川の岸（陸側）を構成するものである点において，周知例２の意味における護岸（水上の構築物を支持する水面下の足場の領域が流されないように保護する捨石層）とは異なっている。周知例２で護岸といっているのは，水面下の捨石層であって，河川の岸である護岸ではなく，河川の岸の部分に新たな護岸壁を構築する方法は，周知例２に記載も示唆もない。
原告が挙げるいずれの技術常識も，断片的な内容にすぎず，原告引用の全ての資料を見ても，本件発明の意味において，「コンクリート護岸を打ち抜いて連続壁を構築し」，これを新たな護岸とする技術思想は記載されておらず，容易に想到することはできない。
(オ)原告は，引用例及び周知例２を引用して，周知例３と本件発明の関連性が認められるかのごとく主張する。
しかし，その部分では，本件審決は周知例３の記載事項の認定のみを行っているのであり，それ自体に誤りがないことは明らかである。なお，周知例３は，本件発明の，アースオーガ等を使用せず，鋼管杭から反力を取ることにより，回転圧入のみで鋼管杭をコンクリート護岸に圧入する方法が，公知の方法と顕著に異なることを裏付ける資料である。
(カ)原告は，周知例４ないし６に「既設の鋼管杭から反力を得ながら，鋼管杭列に連続して鋼管杭を圧入すること」が記載されているから，本件発明と共通性・関連性があると主張する。
しかし，鋼管杭から反力をとる圧入装置は，もともと軟らかな地盤に回転せずに鋼管杭を圧入する手段として開発されたのであり，周知例４は，その改良として回転機能を付加したものの，アースオーガなどを併用することなく，硬質地盤の掘削に利用できるとは考えられていなかったため，ビットの記載がない。
(2)相違点に係る判断の誤りについて
ア本件審決は，本件発明の意味においてコンクリート護岸を鋼管杭で打ち抜く方法に想到したことが進歩性の要点であることを結論する前提として，周知例４の回転圧入において，先端にビットを備えた鋼管杭を使用するところまでは容易に想到されることを指摘したが，周知例１ないし３のいずれも，硬質地盤の掘削においては，アースオーガやハンマーグラブを併用することにより掘削を達成している点に言及していないことは妥当でない。
アースオーガ等の併用手段を用いずに，回転圧入のみで（既設鋼管杭から反力を得る方法においてさらに最適化を図ることにより）硬質地盤の掘削を可能にした点は，周知例１ないし４のどこにも記載がなく，容易に想到できるものではない。引用例及び周知例２とも，河川のコンクリート護岸の前面でも背面でもなく，また水面下の地盤表面の捨石層でもなく，河川の岸であるコンクリート護岸そのものを鋼管杭で打ち抜くという本件発明の技術思想を開示していないから，引用文献のいずれからも，この点が容易に想到できないとした本件審決は，正当である。
イ作用効果について
周知例２は，水面下の地盤（捨石層）に単に鋼管杭を打ち込んでいるだけで，工事に際し水をせき止める必要がないというにすぎないから，本件発明とは工事の態様が全く異なる。
本件発明は，まだ鋼管杭が存在しない段階では反力架台を使用するが，その後の工事は，鋼管杭列上に回転圧入装置を設置して作業を進めるのであり，この方法が公知技術との明確な相違点であるから，原告の主張は理由がない。
ウ本件発明の容易想到性
本件発明は，背面に工事スペースのない河川の護岸でも改修工事ができるように，既存のコンクリート護岸をあらかじめ除去することなく，既存のコンクリート護岸に鋼管杭を圧入して鋼管杭列を構築することを可能にするとの新規な課題を見出し，その課題の解決手段として，鋼管杭列上に設置した回転圧入装置を使用し，鋼管杭列から反力を得ながら回転圧入を行うことによって，アースオーガ等の大型の装置を併用することなく，鋼管杭の連続壁を構築し，河川側のコンクリート護岸と土砂を除去することによって，改修工事を行うことを可能にしたのである。この課題並びに解決手段は新規であり，引用文献のいずれにも記載されておらず，示唆すらない。そして，顕著な作用効果を奏するものであるから，本件発明が容易に想到できないことは明らかである。
第４当裁判所の判断
１本件発明について
(1)本件明細書の記載
本件発明の要旨は，特許請求の範囲請求項１に記載された前記第２の２(1)のとおりのものであり，本件明細書には，以下の記載がある（甲１２）。
ア技術分野
本件発明は，河川や堤防等のコンクリート護岸あるいは石材等で構成した護岸の改修工事あるいは補強工事を行うための護岸の連続構築方法及びそれを利用した河川や沼，海岸等の拡幅工法に関するものである（【０００１】）。
イ背景技術
従来の装置では，重機が河川の中に入るため川の流れをせき止めなければならず，改修作業が大掛かりとなり，費用も人手もかかり工期も長くなっていた。さらには，流路が狭くなるため，増水時には重機を撤収する作業が行えなくなるなどの問題点があったとして（【０００４】），引用例を「特許文献」として挙げている。
ウ課題を解決するための手段
本件発明の要旨とするところは，鋼管杭を回転圧入できる鋼管杭圧入装置を用いてコンクリート護岸に鋼管杭列を構築し，この鋼管杭列から反力を得ながら，上記鋼管杭列に連続して鋼管杭を回転圧入して連続壁を構築し，その後，上記鋼管杭列の河川側のコンクリート護岸と土砂を除去する護岸の連続構築方法である（【０００６】）。
エ発明の効果
本件発明により，コンクリート護岸の改修工事や護岸の補強工事あるいは河川等の浚渫工事等が安全かつ効率よく行える。特に従来では拡幅不可能な河川等における改修工事が可能となり，この拡幅工事を行うための仮設工事を一切必要としないので，工期の短縮，工費の削減を図ることができる。また，鋼管杭を回転しながら圧入するため，アースオーガ等の装置も必要としない（【００１０】）。
オ実施例


実施例の護岸の連続構築方法は，河川に設けられたコンクリート護岸に複数の鋼管杭，鋼管杭を連続して圧入した鋼管杭列上に配置した鋼管杭圧入装置，クレーン，鋼管杭の搬送装置等を用いて行う。上記鋼管杭圧入装置は，鋼管杭を圧入する際に，鋼管杭を回転させながら圧入することができ，同時に通常の圧入機のように鋼管杭を回転させないで上部からの圧力のみによって圧入できるものである。このように鋼管杭の圧入を回転によって行うため，アースオーガ等の大掛かりな装置を必要としない上に，作業も迅速となる。また，本実施例では，コンクリート護岸を打ち抜くために，鋼管杭として先端にビットを備えた掘削用鋼管杭を用いている。この掘削用鋼管杭を回転させながら支持層まで圧入して鋼管杭列，すなわち連続壁を構築するのである（【００１４】～【００１６】）。
本実施例によれば，従来では拡幅不可能な河川における改修工事が可能となる。この場合従来のコンクリート護岸の構造体を活用できるため，工期が短縮され工費が削減される上に，鋼管杭が大きな強度部材となり護岸の補強がされる。また，圧入のための反力を鋼管杭より得ることができるため，装置がコンパクトになり，拡幅工事を行うための仮設工事を一切必要とせず，コンクリート護岸の改修工事が安全かつ効率よく行える（【００１９】）。
(2)本件発明における「コンクリート護岸」の意義本件発明の特許請求の範囲において，「コンクリート護岸」は，第３工程に記載されたとおり，連続壁を構築した後，その河川側の部分が土砂と共に除去されるものである。なお，第３工程の「コンクリート護岸」は，第１工程及び第２工程の「コンクリート護岸」と同一のものを指すことは明らかである。したがって，本件発明において，第１工程の鋼管杭列の構築は，除去することを前提としたコンクリート護岸を対象に，先端にビットを備えた切削用鋼管杭を打ち抜いて圧入することによって行われるものと解され，また，第２工程の連続壁の構築も，除去することを前提としたコンクリート護岸を対象に，第１工程によって構築された鋼管杭列から反力を得ながら，上記鋼管杭列に連続して上記切削用鋼管杭を回転圧入して打ち抜くことによって行われるものと解される。
(3)本件発明の効果
このように，本件発明は，除去することを前提とした「従来のコンクリート護岸の構造体を活用」することに着眼して，除去することを前提としたコンクリート護岸を対象に，先端にビットを備えた切削用鋼管杭を打ち抜いて圧入することによって鋼管杭列を構築するとともに，鋼管杭列から反力を得ながら，上記鋼管杭列に連続して上記切削用鋼管杭を回転圧入して打ち抜くことによって連続壁を構築するものである。そして，本件発明は，既設のコンクリート護岸を除去することなく鋼管杭列を構築するため，鋼管杭列の構築に先立って川の流れをせき止める等の仮設工事を必要としないので，工期が短縮される，コンクリート護岸に圧入された鋼管杭列から反力を得ることにより，アースオーガ等の装置を必要とせずに切削用鋼管杭をコンクリート護岸を打ち抜いて回転圧入することができ，装置がコンパクトになり，スペースの限られた護岸でも鋼管杭列壁を構築できる等の作用効果を奏するものと認められる。
２引用例及び周知例に記載された発明について
(1)引用例の記載
ア引用例には，以下の記載がある（甲１）。
都市河川改修工法の第３の実施例として，河川の拡幅を行う場合を図１２，１３により説明する（【００２１】）。
このケースでは，拡幅する護岸の位置に合わせて，既存の河川の背面に鋼管矢板壁を構築することが必要である。この鋼管矢板壁を，十分な支持力のあるものとすれば，実施例１，２のような腹起こしや切梁の取付けを省略し，鋼管矢板壁の頂部に直接走行レールを取り付けることができる。
図１２は，既存の護岸の外側に鋼管矢板壁を構築し，その頂部に取り付けた両岸の走行レールにまたがって移動構台を載置し，この上から作業を行っている状況を示す。例えば，河川の上流側又は下流側へ向かって鋼管矢板壁を延長する作業は，この移動構台上に載置したクレーンを使用して行うことができる。なお，前記鋼管矢板壁を鋼管杭やＨ形矢板又はＨ形杭に変更してもよい（【００２２】）。図１３は，移動構台上のコンクリート破砕機により既存の護岸を解体し，パワーショベルによってこれを搬出している状況を示している。既存の護岸を撤去し，内部地盤の掘削を行い，鋼管矢板壁を新たな護岸として拡幅を完了する。この実施例でも，このように河川上空を作業基地として有効利用して改修工事を行うことができる（【００２３】）。
図１３には，上記実施例３が記載され，図１ないし図８等には，別の実施例として，既存の護岸の背面（外側）ではなく内側に鋼管矢板壁を構築することが記載されている。
イ引用例に記載された発明
したがって，引用例には，「既存の護岸の背面に，護岸に沿って鋼管矢板，鋼管杭，Ｈ形矢板又はＨ形杭により壁を構築し，その後，前記鋼管矢板等による壁の河川側の護岸と土砂を除去する護岸の連続構築方法」，すなわち，本件審決が認定した引用発明が記載されているものと認められる。そして，引用発明には，既設の護岸そのものに鋼管矢板壁を構築することは記載されていないから，既設の護岸は単なる除去の対象でしかない。
(2)周知例１ないし６の記載
ア周知例１には，鋼管杭圧入装置を用い，切削用鋼管杭を圧入して鋼管杭列を構築し，継手にて鋼管杭同士を連結する鋼管杭壁の構築方法が記載されている。なお，反力取り装置が取り付けられ，反力が取れるようになっている（甲２）。このような切削用鋼管杭を用いることにより，硬い地質や転石・玉石の多い地質，あるいは障害物のある場合にも，別の掘削機を使用することなく，鋼管杭を硬質地盤に圧入できる。しかし，周知例１における鋼管杭列の構築は，硬い地質や転石・玉石の多い地質，あるいは障害物といった硬質地盤全般を対象とするにすぎず，本件発明のような，除去することを前提とした「従来のコンクリート護岸の構造体を活用」するといった着眼は存在しない。
イ周知例２には，ビット付ケーシングチューブを用いて，護岸の砕石層を打ち抜き，掘削孔内に置換材を充填して杭打ち込み用孔を形成し，当該孔に杭を打ち込んで護岸に基礎杭や土留め杭を築造して補強する点が記載されているが，周知例２の護岸は，維持することが前提であって，本件発明のように除去すべきものではないから，除去することを前提としたコンクリート護岸を有効活用するという本件発明の着眼は本来的に存在しない（甲３）。


ウ周知例３には，ビット付ケーシングチューブを用いて，岩盤や転石の多い硬質地盤やコンクリート構造物等を切削する点が記載されている（甲４）。しかし，周知例３における硬質地盤等の切削は，硬質地盤全般を対象とするにすぎない以上，本件発明の上記着眼は存在しない。
エ周知例４ないし６には，鋼管杭圧入装置を用いて，鋼管杭列を圧入して鋼管杭列を構築し，この鋼管杭列から反力を得ながら，鋼管杭列に連続して鋼管杭を圧入する点が記載されているが（甲５～７），本件発明の背景技術等を個別的かつ断片的に開示するにとどまり，本件発明の上記着眼は存在しない。オ以上のとおり，鋼管杭列からなる連続壁の構築を，除去することを前提としたコンクリート護岸を有効活用して行うという着眼は，周知例１ないし６のいずれにも記載されておらず，その示唆も存在しない。
(3)その他の証拠の記載
原告が新たに本訴において提出した甲１４は，既設護岸の前面改修工事に関するものであり，甲１５は，既設護岸に土留め壁を形成するために鋼管杭列を構築するものであるが，いずれも既設護岸は維持することが前提であって除去すべきものではない。
原告は，本件特許の出願時の技術水準として，①コンクリート護岸の位置に土留壁を設置すること，②ケーシングチューブを切削孔に残置して鋼管杭として使用すること，③ケーシングチューブと鋼管杭は同視し得ること，④土留壁の構築後に片側土砂等を切削・除去すること，⑤連続杭で土留壁を構築すること，⑥鋼管杭（鋼管矢板）で連続壁を構築すること，⑦鋼管杭を柱列状に設置して土留壁を構築することが，周知の技術又は技術常識であったと主張し，甲１６ないし甲６６を提出する。しかしながら，これらの証拠はいずれも，本件発明の背景技術等を個別的かつ断片的に開示するにとどまり，本件発明の上記着眼は存在しない。
３本件発明の容易想到性について
(1)前記２のとおり，引用発明には，既存の護岸の背面（外側）又は内側に鋼管矢板壁を構築することが記載されているものの，既設の護岸そのものに鋼管矢板壁を構築することは記載されていないから，既設の護岸は単なる除去の対象でしかなく，それを有効活用する着眼は，存在しない。
また，周知例１ないし６，甲１４及び甲１５等は，いずれも，既設護岸を維持するものであり，鋼管杭列からなる連続壁の構築を，除去することを前提としたコンクリート護岸を有効活用して行うという着眼は，いずれにも記載されておらず，その示唆も存在しない。
これに対し，前記１のとおり，本件発明は，鋼管杭列及び連続壁の構築を，除去することを前提としたコンクリート護岸を対象に行うものであり，従来，単なる除去の対象でしかなかったコンクリート護岸を有効活用する点に着眼の目新しさが認められる。
(2)以上のとおり，引用例，周知例１ないし６及び本訴において提出された証拠のいずれにも，除去することを前提としたコンクリート護岸を有効活用するという本件発明の着眼が記載されておらず，又は示唆されてもいない。そして，本件発明の上記着眼が新規であることに照らすと，引用発明に周知例１ないし６又は甲１４及び甲１５に記載された個別的かつ断片的な技術を組み合わせる動機がそもそも存在しない。また，これらを組み合わせても，本件審決が相違点として認定した鋼管杭列の構築手段，すなわち，「切削用鋼管杭をコンクリート護岸を打ち抜いて圧入して鋼管杭列を構築し，この鋼管杭列から反力を得ながら，上記鋼管杭列に連続して上記切削用鋼管杭を回転圧入」という構成には至らない。よって，引用例に基づいて相違点に係る本件発明の構成が容易に想到できたものということはできない。
４原告の主張について
(1)引用例及び周知例の認定について
ア原告は，一致点として，「拡幅する護岸の位置に」圧入して鋼管杭列を構築する点を挙げた本件審決の認定は，不正確であり，正確には「拡幅する護岸の位置に合わせ」圧入して鋼管杭列を構築すると認定すべきであると主張する。しかし，引用例には，「このケースでは，拡幅する護岸の位置に合わせて，既存の河川の背面に鋼管矢板壁を構築することが必要である」（【００２２】）と記載されているが，これを「拡幅する護岸の位置に」としたとしても，鋼管杭列の構築位置が新たな護岸の位置になることには変わりがない。したがって，これは単なる表現上の違いにすぎず，本件審決の結論に影響を及ぼすものではない。イ原告は，引用例には，鋼管矢板を圧入して鋼管矢板壁を構築する位置について，拡幅する護岸の位置に合わせることが記載されており，コンクリート護岸の背面以外に鋼管杭列を圧入することを排除していないと主張する。なるほど，引用例には，既存の護岸の背面（外側）又は内側に鋼管矢板壁を構築することが記載されているから，既存の護岸の内側を含むものではあるが，前記のとおり，引用発明において，既設の護岸は単なる除去の対象にすぎず，それを有効活用するという本件発明の着眼は存在しない。それに加えて，コンクリート護岸は，背面等の地盤よりも硬く，背面等の地盤とは異なる工法が要求されると推測されることに照らせば，引用発明は，コンクリート護岸そのものに圧入することまで射程に入れたものとはいえない。このように，コンクリート護岸そのものに圧入することは引用発明の射程外である以上，原告の上記主張は，本件審決の結論に影響を及ぼすものとはいえない。
ウ原告は，本件審決が，「その後（鋼管杭列の構築後）に，鋼管杭列の河川側のコンクリート護岸と土砂を除去する」ことについて，一致点と認定していながら，この点を含めて相違点に関する判断を行ったことは，判断が矛盾し，これが引用例及び周知例のいずれにも記載されていないし示唆もないと判断したことが，誤りであると主張する。
しかし，本件審決の上記部分は，そもそも，鋼管杭を圧入する「拡幅する護岸」の位置に関するものであるから，その文脈上，打ち抜いて鋼管杭を圧入して鋼管杭列を構築する位置が，その後河川側の護岸が除去される「コンクリート護岸」と解釈すべきことは明白であり，原告の上記主張は，理由がない。エ原告は，出願時の技術水準を踏まえた上で引用例と周知例２を併せてみれば，「既設コンクリート護岸の位置に鋼管杭を圧入して鋼管杭列を構築することは当業者が容易に想到し得る」と主張しているのであり，引用例だけに基づいて上記の主張をしているわけではないと主張する。


しかしながら，出願時の技術水準を踏まえた上で引用例と周知例２を併せてみても，本件発明を容易に想到できないことは，前記３のとおりである。オ原告は，周知例１が「反力取り装置から反力を取るものであること」は，本件発明と周知例１との関連性（動機付け）を否定する根拠にならないと主張する。しかし，そもそも，これらの関連性は，相違点に係る構成の容易想到性の判断を何ら左右するものではない。そして，前記３のとおり，除去することを前提としたコンクリート護岸を有効活用するという本件発明の着眼が，いずれの証拠にも記載も示唆もされていない以上，周知例１を考慮したとしても，相違点に係る構成が容易に想到できるとはいえない。
本件発明において，いまだ既設の鋼管杭が存在しない工事の開始時（第１工程）では，反力取り装置（反力架台）が必要だとしても，その後の第２工程では，既に圧入された鋼管杭列から反力を得るため，反力取り装置を必要としないものである。よって，この点においても，基本的に，反力取り装置が常時必要とされる周知例１と明らかに相違する。
また，原告は，本件発明は，コンクリート護岸の「厚み」を要件としておらず，コンクリート護岸の厚みは，堤防の勾配や護岸を打ち抜く部位によって厚くもなるし薄くもなると主張する。
本件発明は，コンクリート護岸の厚みを特段特定するものではないが，本件発明が，除去することを前提としたコンクリート護岸を有効活用して新たな護岸を構築するものであることに照らせば，当業者は，新たな護岸として使用する鋼管杭列は強度を維持するために深く圧入するのが一般的であると理解するものと解される。さらに，原告は，本件発明と周知例１は，石材（転石・玉石）を含む点で共通するから，周知例１の記載を見た当業者であれば，上記記載の工法で，「石材等で構成した護岸（すなわち本件特許発明のコンクリート護岸）」を打ち抜くことができると理解し得るなどと主張する。
しかし，本件発明と周知例１とが石材（転石・玉石）を含む点で共通するとしても，本件発明は，除去することを前提としたコンクリート護岸であるのに対して，周知例１は，そのようなものではないから，石材を含むか否かは容易想到性の判断を左右するものではない。よって，本件審決の判断に誤りはない。カ原告は，本件発明も護岸を補強するためのものであるから，本件発明と周知例２の目的に相違はないと主張する。
周知例２の孔の掘削目的は，鋼管杭列の形成ではなく，除去することを前提としたコンクリート護岸を打ち抜いて鋼管杭を圧入することでもない。本件発明は，除去することを前提としたコンクリート護岸を対象とするものであるから，除去することなく維持される護岸に対して，単に鋼管杭を打ち込むだけの「補強」とは明確に区別される。原告の上記主張は，「補強」という用語が共通することのみに依拠した主張にすぎず，採用することはできない。
また，原告は，周知例２のケーシングチューブは，本件発明の「先端にビットを備えた切削用鋼管杭」と同視できるとして，周知例２に「コンクリート護岸の位置に土留め杭を構築すること」が記載されているとした上，本件特許の出願時の技術水準を踏まえた上で引用例と周知例２の記載を併せてみれば，「先端にビットを備えた切削用鋼管杭をコンクリート護岸を打ち抜いて圧入して鋼管杭列を構築すること」は，当業者が容易に想到し得ることであると主張する。しかし，原告が主張する技術水準は，本件発明を構成する個々の断片的な技術が本件特許の出願時に存在すると主張するものにすぎない。前記３のとおり，除去することを前提としたコンクリート護岸を有効活用するという本件発明の着眼がいずれの証拠にも記載も示唆もされていない以上，相違点に係る構成を容易に想到できるということはできない。
キ原告は，引用例及び周知例１ないし６の記載によれば，本件発明との関連性や共通性は十分であると主張する。
しかし，除去することを前提としたコンクリート護岸を有効活用するという本件発明の着眼がいずれの証拠にも記載も示唆もされていない以上，相違点に係る構成を容易に想到できたものということはできない。
(2)相違点に係る判断について
ア原告は，本件特許出願時の技術水準を踏まえた上で引用例と周知例２の記載を併せてみれば，「先端にビットを備えた切削用鋼管杭をコンクリート護岸を打ち抜いて圧入して鋼管杭列を構築すること」は，当業者が容易に想到し得ることであると主張する。
しかし，除去することを前提としたコンクリート護岸を有効活用するという本件発明の着眼が引用例にも周知例等に記載も示唆もされていない以上，相違点に係る構成を容易に想到することができないことは，前記のとおりである。イ原告は，本件発明の作用効果は，引用例及び周知例１ないし６に記載の周知技術のもたらす作用効果の総和以上の作用効果を奏するものではないと主張する。しかし，既設のコンクリート護岸を除去することなく鋼管杭列を構築するため，鋼管杭列の構築に先立って川の流れをせき止める等の仮設工事を必要としないので，工期が短縮されるとか，コンクリート護岸に圧入された鋼管杭列から反力を得ることにより，アースオーガ等の装置を必要とせずに，切削用鋼管杭をコンクリート護岸を打ち抜いて回転圧入することができ，装置がコンパクトになり，スペースの限られた護岸でも鋼管杭列壁を構築できるなどの作用効果は，本件発明特有のものというべきものである。
(3)以上のとおり，原告の主張は，いずれも理由がない。
５結論
以上の次第であるから，原告の請求は棄却されるべきものである。
知的財産高等裁判所第４部


令和元年５月１５日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成３０年（ワ）第１６７９１号著作権に基づく差止等請求事件
口頭弁論終結日平成３１年３月１４日
判          決
原        告      株式会社日本入試センター
同訴訟代理人弁護士     中森峻   治
西   田   育代司
今村昭   文
牧山美   香
被        告      株式会   社受験   ドクタ   ー
同訴訟代理人弁護士     大熊裕   司
島川知   子
主          文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
１被告は，別紙１－１～１－４記載の著作物を解説する別紙２記載のライブ映像をウェブ上に流すこと及び将来同種のライブ映像をウェブ上に流す行為をしてはならない。
２被告は，原告に対し，１５００万円及びこれに対する平成３０年６月１３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３訴訟費用は被告の負担とする。
４仮執行宣言
第２事案の概要
１本件は，中学校の受験のための学習塾等を運営する原告が，同様に学習塾を経営する被告に対し，被告が，原告の許可なく，別紙１－１及び１－２の各問題及び別紙１－３及び１－４の「解答と解説」と題する各解説を複製して利用した行為が複製権侵害に当たると主張し，また，上記各問題及び上記各解説をインターネット上で動画配信している行為が翻案権侵害に当たると主張し，被告に対し，著作権法１１２条１項に基づき，上記動画等の配信の差止め及びその予防を求めるとともに，同法１１４条２項に基づき，損害賠償の一部請求として１５００万円及びこれに対する不法行為後の日である平成３０年６月１３日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
２前提事実（当事者間に争いのない事実又は文中に掲記した証拠及び弁論の全趣旨により認定できる事実。なお，本判決を通じ，証拠を摘示する場合には，特に断らない限り，枝番を含むものとする。）
(1)当事者
ア原告は，学校法人高宮学園代々木ゼミナールグループの一員であり，中学校受験のためのＳＡＰＩＸ（サピックス）小学部等を運営する株式会社である。
イ被告は，中学校受験のための学習塾を経営する株式会社である。
(2)原告作成の問題及び解説
原告は，別紙１－１及び１－２の問題（以下「本件問題」という。甲４の１，５の１）及び別紙１－３及び１－４の「解答と解説」と題する解説（以下「本件解説」という。甲４の２，５の２）を作成した。
(3)被告の行為
原告は，平成３０年４月１５日，通塾生及び外部から試験を希望した者を対象に，本件問題を配布してテストを実施し，テスト終了後に本件解説を配布した。被告は，同テストが終了した１時間後に，ウェブ上の動画で本件問題についての解説（以下「被告ライブ解説」という。）を行った（甲１，４，５）。
３争点
(1)本件問題及び本件解説の著作物性の有無
(2)複製又は翻案該当性
(3)損害の有無及びその額
第３当事者の主張
１争点(1)（本件問題及び本件解説の著作物性の有無）について
〔原告の主張〕
(1)本件問題について
ア本件問題は，その素材の選択及び配列に創作性が認められる編集著作物である。
本件問題は，第三者の著作物である作品から問題文を二つ選択しているが，その選択の過程において，５０作品の中から１０作品まで絞った上で，本件問題の２作品を問題題材として選定したものであり，その過程において，作問者の学識，経験，個性等が重要な役割を果たしている。また，作問者は，選定した第三者の作品から問題とする部分を検討し，①様々な出題パターンや切り口を用意し，生徒の問題対応力を養う問題とする，②常に新しい視点を盛り込み，実際の入試に向けてその時点で身につけておくべきことや入試までに身につけておくことを提示できる問題とする，③最新の入試動向を反映させ，次年度の予想問題として出題するなどの教育思想，方針に基づき，本件問題を作成しているのであり，本件問題には素材の選択，配列に関する創作性を認め得るものである。このように，本件問題は，作問者の学識，経験，個性等が重要な役割を果たしている編集著作物である。
イ本件問題は，原告の中学受験指導に関する思想ないし理念が表現された著作物である。
本件問題は，①入試問題を解くために必要不可欠な知識を効率よく身に付けることができるようにし，②出題の切り口を考え，明確な出題意図をもって作成し，③さまざまな出題パターンや切り口が用意され，新しい視点が盛り込まれているなどの基本理念に基づき，創意工夫がされており，原告の思想又は理念が表現されているものである。
(2)本件解説について
ア本件解説は，その素材の選択及び配列に創作性が認められる編集著作物である。
本件解説は，多数の作品から選定された問題素材を元に，学習指導要領，受験校の入試問題，その傾向を踏まえた本件問題に関して，作問者の出題意図，問題文の理解，理解していることを適切に表現する方法を説明，解説したものであって，本件問題と一体となるものである。したがって，本件解説も，本件問題と同様，作問者の学識，経験，個性等が重要な役割を果たしている編集著作物であるということができる。イ本件解説は，原告の思想ないし考えが表現された著作物である。例えば，別紙１－３の国語Ａの１は，冒頭で，歩と梶の考え方の違いに着目するよう示唆し，いずれの設問の解説も，物語文の中から解答を導くヒントとなる文章を的確に抽出し，簡潔に説明しており，原告の思想ないし考えが表現されている著作物である。
同様に，別紙１－４の国語Ｂの１は，正解に至るまでの具体的な説明を行うものであり，例えば，問１については，「「ほんとうに言いたいのは，コタツのことじゃない。おばあちゃんのこと」（１ページ１２行目）とあるように，「わたし」はおばあちゃんに反感を抱いていることを読みとりましょう。」として，具体的に課題文の中からそれを示す文章を拾い上げ結論への導き方を平易に説明している。また，問２～４についても同様に，本件解説文は，設問をどのように分析して正解に導くかを丁寧に説明しており，そこには出題の意図，出題の基本方針に関する原告の思想が表明されている。
このように，いずれの設問に対する解説も，正解に導くテクニックを課題文の中から必要な文章を抽出して要領よく簡潔に整理して説明しており，原告の思想ないし考えが表現された著作物である。


〔被告の主張〕
(1)本件問題について
ア本件問題が編集著作物であることは，否認ないし争う。原告は問題素材の選定に「素材の選択」の創作性があると主張するが，既存の様々な素材を利用する著作物がすべて編集著作物とされるわけではなく，相当数の素材を収集し，選択し，配列したものが編集著作物として法的保護が与えられるので，本件問題の作成に当たり，国語の問題題材を一つに限定したことをもって，素材の選択又は配列に創作性があるということはできない。
また，原告は，「どの部分を問題とするのか」，「何を問うのか」についても「素材の選択」の創作性があると主張するが，これらは問題作成におけるアイデアであって「素材」ではなく，編集著作物における「編集」に該当しない。
イ本件問題が著作物であることは，否認ないし争う。原告は，本件問題は著作物であると主張するが，原告の中学受験指導に関する三つの基本方針や知識をさまざまな角度から問うことや，理解を問うこと，考える力を試すことなどは，アイデアにすぎず，いずれも問題文の作成としてありふれたものであり，およそ創作性が認められるものではない。
したがって，本件問題は，アイデアにすぎないか，ありふれた表現として創作性が認められないので著作物ではない。
(2)本件解説について
ア上記(1)アと同様の理由から，本件解説が編集著作物であるということはできない。
イ本件問題の作成方針を踏襲して作成された本件解説は，アイデアの範疇にとどまるものであり，いずれの解説も題材とした文章を引用して作成された解説文としてありふれたものであって，創作性は認められないので，著作物には該当しない。
２争点(2)（複製又は翻案該当性）について
〔原告の主張〕
(1)複製について
被告は，原告の許可なく，本件問題及び本件解説を複製し利用しており，原告の著作権法２１条に基づく権利を侵害している。
被告のライブ解説（甲１）においては，塾長が全体の進行役を務め，各科目の担当者が解説を行っているところ，被告ライブ解説の国語の解説担当者は，２５分間程度ライブ解説を行っており，手元に本件問題及び本件解説の原本又は写しを置き，また，進行役である塾長も同様に同問題及び解説の原本又は写しを手元に置き，解説担当者の解説を傍で注意深く見守っていることは明らかである。さらに，ライブ解説がテスト実施後１時間余り後に行われていることなどを考慮すると，被告は，原告の生徒又は保護者から，テスト実施直後に，本件問題及び本件解説を少なくとも４部は入手していると考えられる。
仮に，被告が原本を使用してライブ解説をしているか，保護者又は生徒から写しの提供を受けているとしても，保護者又は生徒は，そのような原本又は写しを被告に交付するに当たり，写しを取って手元に置き，又は写しの方を被告に渡して原本を手元に置くなどして，被告ライブ解説を視聴していると考えられる。このような目的をもった保護者又は生徒による複製は，被告自ら複製したことと同視することができる。
また，複製を行ったのが保護者又は生徒であるとしても，当該複製は，保護者又は生徒に対する指導者としての強い立場を利用した被告の依頼に基づき，やむを得ずになされたものであり，保護者又は生徒は，いわば被告の手足としてこれに応じたものであるから，当該複製は，被告の間接正犯としての複製行為と評価されるべきものである。
以上のとおり，被告は自社の事業目的を遂行するため，原告の生徒又は保護者から本件問題及び本件解説の交付を受けて自ら複写しているか，仮に，原告の生徒又は保護者が複写したとしても，被告がその費用を負担し，又は何らかの金銭供与ないし便宜供与を伴う働きかけをして複写させたものであるから，原告の複製権を侵害していると評価できる。
(2)翻案について
被告は，本件問題及び本件解説（ただし，国語Ａの１に関する読解対象文章の全般的な捉え方及び問５～１０，２に関する読解対象文章の全般的な捉え方並びに問４，６及び７，国語Ｂの１の問１，２，３及び５，国語Ｂの２の問２～５に関する各解説）を翻案して別紙２の二次的著作物を創作したものであり，原告の翻案権を侵害するものである。
ア被告ライブ解説は，著作物である本件問題及び本件解説の表現上の本質的な特徴を直接感得することのできる異なる著作物である。被告ライブ解説と本件解説の対応関係は，別紙３のとおりであるが，例えば，国語Ａの１の問５は，「険のある低い声で祐介が言う」という記述を引用し，その時の祐介の気持ちを尋ねる問題であるが，被告ライブ解説も本件解説も，読解対象文章から過去にいじめられた経験のある歩に対する祐介の気持ちを読み取り，更に梶の言動に対する祐介の気持ちを読み取り，正解に導く点にあるのであり，これが本件解説の本質的特徴である。被告ライブ解説は，原告が題材とした文章のみならず，選択肢の文章まで取り上げ，原告の出題意図，文章の理解方法，理解した内容を表現する方法をかみ砕いて説明しているものであり，本件解説と本質的な特徴を共通にしている。
その他の設問についても，被告ライブ解説と本件解説は同様の問題について，同じ視点から解説したものであり，同じ目的の下，同じ解答に至る考え方を説明したものであるから，その本質的な特徴は同一であり，相違点は，被告ライブ解説においては，本件解説の内容をわかりやすく多角的に敷衍するなどしている点にすぎない。
イ被告は，原告の著作物である本件問題及び本件解説の解説をライブで行ったのであるから，被告ライブ解説が原告の著作物に依拠してされたことは明らかである。
〔被告の主張〕
(1)複製について
原告は，被告が本件問題及び本件解説を複製したことを理由に，原告の著作権法２１条に基づく権利を侵害したとも主張するが，被告が本件問題及び本件解説を複製した事実はない。被告は，実名は明らかにできないが，原告の経営する塾に在籍する複数の生徒から問題の原本を入手し解説講義を行っており，被告が本件問題を複製した事実は一切なく，生徒から任意に本件問題の原本を入手したものである。
原告は，保護者又は生徒が被告の手足となって本件問題の複製を行ったものであり，これは被告の間接正犯としての複製行為と評価されるべきであるなどと主張するが，保護者又は生徒が被告から不利益を示されて強要又は脅迫されたなどの事情はなく，また，保護者又は生徒の意思を被告の意思と同視し得るような特別な事情は存在しない。
したがって，保護者又は生徒の行為をもって被告の行為と同視し得るものではない。
(2)翻案について


原告は，被告が本件問題及び本件解説を翻案していると主張するが，編集著作物に係る権利侵害は，素材の選択・配列に係る創作性が利用される場合にその侵害が問題となり，個別の素材が利用されているにすぎない場合は，著作権の侵害とはならない。本件問題及び本件解説は原告の著作物ではなく，被告ライブ解説とは「表現それ自体でない部分又は表現上の創作性がない部分」において同一にすぎないため，表現上の本質的な特徴の同一性が維持されているということはできない。
また，原告が本件問題及び本件解説について創作的表現であると主張している点は，いずれも出題意図や問題の解き方に関するアイデアを述べているにすぎず，表現ではない。
さらに，被告ライブ解説は，いずれも問題の解き方に関するアイデアを説明しているだけにすぎず，その表現もありふれていることから，新たな思想又は感情を創作的に表現したとはいえない。
よって，本件問題及び本件解説の著作物性が認められるとしても，被告は原告の翻案権を侵害していない。
３争点(3)（損害の有無及びその額）について
〔原告の主張〕
被告は，被告ライブ解説により，原告学習塾の生徒のうち少なくとも２００名を自らの塾生として獲得し，１名当たり月額２万円の授業料を徴収しているので，月額４００万円の売上げがある。この売上げから，固定費，一般管理費，講師等の人件費を除いた利益は月１００万円を下らないので，被告が過去２年間に得た利益は合計２４００万円を下らない。したがって，原告が受けた損害は，著作権法１１４条２項により２４００万円と推定される。また，原告が本件訴訟を追行するために必要な弁護士費用は１２０万円を下らないので，損害額の合計は２５２０万円となる。
〔被告の主張〕
否認又は争う。
第４当裁判所の判断
１争点(1)（本件問題及び本件解説の著作物性の有無）について(1)証拠（甲４の１，５の１）によれば，本件問題のうち，国語Ａの１は物語文の，同２は論説文の読解問題であり，いずれも問１～１０から構成され，国語Ｂの１は物語文の，同２は説明文の読解問題であり，いずれも問１～５から構成されていることが認められる。
また，証拠（甲４の２，５の２）によれば，本件解説には，解答部分，配点部分，解説部分から構成され，解説部分には，設問ごとに，問題の出題意図，題材とされた文章のうち着目すべき箇所，当該箇所に係る文章の理解方法，正解を導き出すための留意点等が記載されている。
他方，被告ライブ解説（甲１）は，本件問題について，同問題に係るテストの終了後に，被告の担当者等がウェブ上の動画において口頭でその解説をするものであり，本件問題及び本件解説が画面上に表示されることはない。(2)著作権法１２条は，「編集物…でその素材の選択又は配列によって創作性を有するものは，著作物として保護する。」と規定するところ，被告は，本件問題について，「どの部分を問題とするのか」，「何を問うのか」は問題作成におけるアイデアにすぎないとして，本件問題は編集著作物に該当しないと主張する。
しかし，国語の問題を作成する場合において，数多くの作品のうちから問題の題材となる文章を選択した上で，当該文章から設問を作成するに当たっては，題材とされる文章のいずれの部分を取り上げ，どのような内容の設問として構成し，その設問をどのような順序で配置するかについては，作問者が，問題作成に関する原告の基本方針，最新の入試動向等に基づき，様々な選択肢の中から取捨選択し得るものであり，そこには作問者の個性や思想が発揮されているということができる。本件問題についても，題材となる作品の選択，題材とされた文章のうち設問に取り上げる文又は箇所の選択，設問の内容，設問の配列・順序について，作問者の個性が発揮され，その素材の選択又は配列に創作性があると認めることができる。
したがって，本件問題は編集著作物に該当する。
(3)本件解説は，前記のとおり，本件問題の各設問について，問題の出題意図，正解を導き出すための留意点等について説明するものであり，各設問について，一定程度の分量の記載がされているところ，その記載内容は，各設問の解説としての性質上，表現の独自性は一定程度制約されるものの，同一の設問に対して，受験者に理解しやすいように上記の諸点を説明するための表現方法や説明の流れ等は様々であり，本件解説についても，受験者に理解しやすいように表現や説明の流れが工夫されるなどしており，そこには作成者の個性等が発揮されているということができる。
したがって，本件解説は創作性を有し，言語の著作物に該当するというべきである。
２争点(2)（複製又は翻案該当性）について
(1)複製について
原告は，被告が本件問題及び本件解説の複製を自ら行っているか，仮に，自ら複製行為を行っていないとしても，保護者又は生徒をいわば手足のように利用して複製をさせているのであるから，被告自身が複製を行ったと同視し得ると主張する。
しかし，被告は，複数の原告学習塾の生徒から問題の原本を入手し解説を行っている事実は認めるものの，問題を複製した事実は否認するところ，本件においては，被告が自ら本件問題及び本件解説文を複製したと認めるに足りる証拠はない。
また，被告が，指導者としての強い立場を利用し，保護者又は生徒に本件問題等の複製を依頼し，あるいは，複製の費用を負担し，金銭や便宜を供与するなどの働きかけをして保護者や生徒に本件問題等の複製を依頼したとの事実を認めるに足りる証拠もない。そうすると，仮に，保護者又は生徒が本件問題等の複製を行い，複製した本件問題の写しを被告に交付したとしても，そのことから直ちに被告自身が複製を行ったと同視することはできない。したがって，被告が原告の有する複製権を侵害したとの主張は理由がない。
(2)翻案について
ア著作物の翻案（著作権法２７条）とは，既存の著作物に依拠し，かつ，その表現上の本質的な特徴の同一性を維持しつつ，具体的な表現に修正，増減，変更等を加えて，新たに思想又は感情を創作的に表現することにより，これに接する者が既存の著作物の表現上の本質的な特徴を直接感得することのできる別の著作物を創作する行為をいう（最高裁平成１１年（受）第９２２号同１３年６月２８日第一小法廷判決・民集５５巻４号８３７頁参照）。
イ被告ライブ解説においては，前記１(1)のとおり，本件問題の全部又は一部の画像を表示しておらず，また，口頭で本件問題の全部又は一部を読み上げるなどの行為もしていない。そうすると，被告ライブ解説は本件問題の本質的な特徴の同一性を維持しているということはできず，被告ライブ解説に接する者が本件問題の素材の選択又は配列に係る本質的な特徴を直接感得することができるということはできない。
したがって，被告ライブ解説が本件問題を翻案したものであるとは認められない。


平成２５年４月２３日判決言渡
平成２４年（ネ）第１００７８号特許権に基づく製造販売差止等請求控訴事件（原審東京地方裁判所平成２３年（ワ）第２９０４９号）
口頭弁論終結日平成２５年２月２６日
判決
控訴人   （原告   ）        株式会   社名南   製作所訴訟代   理人弁   護士         高橋譲   二
弁理士          石田喜   樹
補佐人   弁理士          園田清   隆
石田正   己
被控訴   人（被   告）         橋本電   機工業   株式会   社訴訟代   理人弁   護士         三   木   浩太郎
小川晶   露
早川尚   志
主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
「原判決を取り消す。被控訴人は，原判決別紙被告製品１目録及び別紙被告製品２目録記載の各製品を製造，販売又は輸出してはならない。被控訴人は，上記各製品及びその半製品を廃棄せよ。被控訴人は，控訴人に対し，５０００万円及びこれに対する平成２３年９月１３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。」との判決及び仮執行宣言。
第２事案の概要
１控訴人は，名称を「板状体のスカーフ面加工方法及び装置」とする発明に係る特許第４４６０６１８号の特許権者である（平成１０年６月１６日にされた原出願の一部を平成２１年１月９日に分割出願，登録日平成２２年２月１９日）。控訴人は，いずれも木材加工装置である原判決別紙被告製品１目録記載の被告製品１（スカーフジョインターＳＪ），同被告製品２目録記載の被告製品２（スカーフジョインターＳＪＰ）の被控訴人による製造，販売行為が上記特許第４４６０６１８号の請求項２の発明（本件発明）に係る特許権（本件特許権）を侵害すると主張して，被控訴人に対し，被告製品１，２（各被告製品）の製造，販売，輸入行為の差止請求，廃棄請求をするとともに，補償金請求の警告を受けた日（平成１９年１２月１日）から特許登録の日までの被告製品１に係る実施料相当額の補償金６５０万円，特許登録の日以降の被告製品１，２に係る被告利益相当額の損害賠償１億３０００万円及び弁護士費用相当額１３００万円のうち５０００万円の損害賠償請求をした。
２原判決は，①被控訴人が被告製品２を製造，販売した事実ないしそのおそれを認めるに足りる証拠はないから被告製品２に係る請求は理由がない，②被告製品１は本件発明の技術的範囲に属するが，被控訴人が本件特許登録の前である平成９年７月２４日に(株)サンテックに対し，本件発明の技術的範囲に属するスカーフカッターを引き渡したことにより，被控訴人は本件特許権につき先使用による通常実施権を有するに至ったから，被告製品１に係る請求にも理由がないとして，控訴人の請求を全部棄却した。
３本件の前提となる事実は，原判決「事実及び理由」の第２の１のとおりであり，争点は同第２の２のとおりである。
第３当事者の主張
当事者の主張は，次のとおり付加するほか，原判決「事実及び理由」の第２の３「争点についての当事者の主張」に記載のとおりである。【争点３（先使用権による通常実施権の有無）についての控訴人の補充主張】原判決が先使用権の有無の重要な証拠として引用する乙第４５号証は，(株)サンテックの工場には過剰な設備である天井クレーンが映っているなど，不自然なものであって，果たして(株)サンテックに納入されたスカーフカッターを撮影したのか疑問であるなど，その証拠価値が乏しい。仮に，乙第４５号証が(株)サンテックに納入されたスカーフカッターを撮影したものであるとしても，青いプレートが取り付けられていることや，切削動作の概要等が見て取れるにとどまり，プレートが切削屑として排除される部分を押圧しているか否かや，プレートと刃物受台が上記廃除される部分を押し付けて挟持しているかは分からない。本件発明の「押圧」，「挟持」に当たるためには，あばれのある板材が平坦になるほど圧力をかけて押え付け，挟み込んで保持することが必要であるところ，乙第４５号証からはかかる構成を充足するかどうか判然としない。上記のとおり，あばれのある板材が平坦になるほど圧力をかけて押え付け，挟み込んで保持することと，単に板材を押さえて切削をガイドすること（板材の加工装置の技術分野において一般的な構成）とは異なるが，外部から観察するときは両者は同じような態様のものに見えるところ，乙第４５号証からはいずれの態様の構成か判然としない。結局，乙第４５号証を根拠に，先使用の事実を認定した原判決は誤りである。
乙第７号証の２ないし６も，本件発明の「押圧」，「挟持」の構成を明らかにするものではないし，乙第７号証の７のプレートと刃物受台との間隔に関する記載内容からは，(株)サンテックのスカーフカッターが単にガイドする機能しか有していないことが明らかである。
加えて，乙第８号証に映っているプレートは，新たに差し替えられたもので，原出願当時存在していなかった。
第４当裁判所の判断
当裁判所も，①被控訴人が被告製品２を製造，販売した事実ないしそのおそれを認めるに足りる証拠はないから被告製品２に係る請求は理由がなく，②被告製品１は本件発明の技術的範囲に属するものの，被控訴人が本件特許登録の前である平成９年７月２４日に(株)サンテックに対し，本件発明の技術的範囲に属するスカーフカッターを引き渡したことにより，被控訴人は本件特許権につき先使用による通常実施権を有するに至ったから，被告製品１に係る請求も理由がないと判断する。その理由は，次のとおり補足するほか，原判決「事実及び理由」第３「当裁判所の判断」１ないし３のとおりである。
【当審における控訴人の補充主張に対する判断】
当審で提出された乙第５１ないし第５５号証及び弁論の全趣旨によれば，被控訴人は，(株)サンテックに納入する前のスカーフカッター「ＳＪ－４４型」を撮影した映像及び納入後に撮影した同スカーフカッターの映像をもとに乙第４５号証のビデオを撮影したことが認められ，乙第４５号証の内容に不自然な点があるとはいえない。したがって，乙第４５号証が，被控訴人が(株)サンテックに納入したスカーフカッターに関するものではないなどとする控訴人の主張を採用することはできず，その証拠価値が乏しいとはいえない。


言渡平成25年8月29日
交付平成25年8月29日
裁判所書記官
平成２４年（ワ）第３２４０９号，平成２５年（ワ）第５１６３号損害賠償本訴，
著作権確認等反訴請求事件
口頭弁論の終結の日平成２５年７月１８日
判          決
東京都日野市＜以下略＞
原告・   反訴被   告        Ａ１
（以下   「原告   」とい   う。）
東京都港区＜以下略＞
被告・   反訴原   告        株式会   社ポニ   ーキャ   ニオン（以下   「被告   」とい   う。）
同訴訟代理人弁護士      内      藤              篤
星              知      矩
主          文
１被告は，原告に対し，２３万５９３５円及びこれに対する平成２４年３月２１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２別紙映像動画目録(1)及び(2)の素材番号欄記載の各映像動画について，被告が著作権を有することを確認する。３原告は，被告に対し，別紙映像動画目録(1)及び(2)の素材番号欄記載の各映像動画を収録した映像素材（原版）を引き渡せ。
４原告は，被告に対し，１５３万６４６５円及びこれに対
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する平成２５年５月３１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
５原告のその余の損害賠償請求を棄却し，原告のその余の請求に係る訴えを却下する。
６被告のその余の請求を棄却する。
７訴訟費用は，本訴反訴を通じ，これを１０分し，その９を原告の負担とし，その余を被告の負担とする。
８この判決は，第１項及び第４項に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
１本訴
(1)被告は，その販売する「virtual   trip花    Flowers四季の山野草と高山植物」とのタイトルのＤＶＤ及びＢｌｕ   －ｒａ   ｙから風景の映像動画（「春」，「夏」，「秋」，「冬」及び「高山植物」との字幕が付されたものを除く。）を全て即刻削除せよ。
(2)被告は，原告に対し，２２５万円及びこれに対する平成２４年３月２１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２反訴
(1)主文第２，第３項と同旨
(2)原告は，被告に対し，１５３万６４６５円及びこれに対する平成２４年６月１２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
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第２事案の概要
本件は，本訴において，原告が，被告に対し，被告がその販売するＤＶＤ商品等に原告に無断で原告の撮影した風景の映像動画を複製して頒布したとして，著作権法１１２条に基づき，ＤＶＤ商品等からの映像の削除を求めるとともに，不法行為による損害賠償請求権に基づき，損害金２２５万円及びこれに対する平成２４年３月２１日（不法行為の日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求め，反訴において，被告が，原告に対し，原告が契約の条項に違反したことを理由に，原告との間の製作委嘱契約を解除したとして，上記契約に基づき，原告の撮影した山野草の映像動画について，被告が著作権を有することの確認，これらを収録した映像素材（原版）の引渡し並びに原告に対する既払金合計１５３万６４６５円及びこれに対する同年６月１２日（解除の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
１前提事実（当事者間に争いのない事実並びに後掲各証拠及び弁論の全趣旨により認められる事実）
(1)原告は，フリーのカメラマンであり，被告は，音楽，教養，文芸，スポーツ，映画，娯楽等の各種パッケージソフト（ＣＤ，ＤＶＤ等）並びにデジタルコンテンツの企画，製作及び販売を業とする株式会社である。(2)原告と被告は，平成２１年１１月１日付で，原告が被告の委嘱に基づき「VirtualTrip   山野草（仮題）」に使用する録音録画物の製作業務を行い，被告が原告に一時金１５０万円及び印税を支払うことを内容とする契約（以下「本件契約」という。）を締結した。これにつき作成された製作委嘱契約書
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（甲２，乙８）は，被告を甲，原告を乙とし，別紙目録を「【原版】VirtualTrip山野草（仮題）に使用する録音録画物撮影期間：2009   年11月～2010   年9月（予定）備考：①カラー・ステレオ    ②春夏秋冬，各々の季節の山野草を収録」として，次のような記載がある。
ア１条（目的）
「乙は，甲に対し，別紙目録記載の録音録画物（複製，頒布，上映，放送，公衆送信等に適する未編集の録音録画物，以下，原版という）の製作業務（撮影業務（音声の収録を含む）をいう，また，必要な関連業務を含む，以下，本件業務という）を甲の委嘱に基づき行うことを承諾し，甲はこれらに関する対価を乙に支払うことを約諾した。」（１項）「前項に基づき製作された原版（全ての収録素材を含む）及び原版を製作する過程で生じた中間成果物（以下，併せて，本件成果物という）に関する所有権並びに著作権法上の一切の権利（著作隣接権，並びに著作権法第２７条，２８条の権利を含む），産業財産権及びその他一切の権利は甲に帰属するものとする。」（２項）
イ２条（対価）
「甲は，本契約の一切の対価として下記の金員（一時金及び印税，以下，本対価という）を支払うものとする。尚，本対価には，乙に対する報酬金の他，本件成果物の撮影費（撮影機材費，撮影素材費，交通費等の経費等を含む），本件成果物製作に関与した者（乙以外のムービーカメラマン等を含む）に対する一切の報酬を含むものとする。(１)一時金として，金１，５００，０００円（源泉税込，消費税別）を
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以下の通り，現金振込をもって乙の指定する銀行口座宛に支払うものとする。
【支払い】
平成２１年１２月末日迄に：金７５０，０００円（消費税別）甲の原版受領後１０営業日以内に：金７５０，０００円（消費税別）
（省略）
(２)（省略）」
ウ９条（解約）


「前条に定める原版の検収が完了する前において，甲，乙のいずれかが次に定める各項のいずれかに該当する事由が生じた場合は，当該行為者の相手方は相当の催告期間を定めて是正を求めた後，当該行為者がその催告期間内に解約事由を是正することができないときは，本契約を解約することができるものとする。（省略）
(１)ないし(９)（省略）
(10)その他，甲，乙のいずれかが本契約に定める各条項のいずれかに違反した場合。」
エ１０条（解約の効果）
「甲が，前条の解約により本契約を終了させたときは，乙はそれまでに甲より受領した金員を甲に返還しなければならない。」（１項）「甲は，本契約を解約した場合においても，本契約によって取得した著作権，及び乙がそれまで取得した本件成果物の素材の所有権はすべて甲に独占的に帰属するものとする。」（２項）
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（甲２，乙８）
(3)被告は，原告に対し，本件契約に関して合計１５３万６４６５円を支払った。
平成２１年１２月２８日７１万２５００円
平成２２年６月２１日    ４５万２３８１円
７月１５日２２万６１９１円
平成２３年１１月１０日１４万５３９３円
（乙１７の１ないし４）
(4)原告は，ソニーＰＣＬ株式会社が運営する「高画質ビデオ素材ライブラリー」に別紙映像動画目録(1)の素材番号欄記載の各映像動画（以下「本件映像動画１」という。）を提供して，上記ライブラリーにおいてこれらを販売し，また，株式会社アマナイメージズが運営する動画素材販売ウェブサイトにおいて，同目録(2)の素材番号欄記載の各映像動画（以下「本件映像動画２」という。）を販売した。
(5)被告は   ，平成２４年３月２１   日，原告の撮影し   た映像動画を収録した「virtualtrip   花Flowers    四季の山野草と高山植物」とのタイトルのＤＶＤ及びＢｌｕ   －ｒａ   ｙ（以下「本件作品」という。）を発売した。本件作品は，「春」，「夏」，「高山植物」，「秋」及び「冬」の五つのブロックからなり，それぞれのブロックについて，最初に風景の映像動画１点（「春」，「夏」，「秋」，及び「冬」との字幕が付されたもの並びに「高山植物」との字幕が付された別紙映像動画目録(2)の番号１７の納品ファイル名欄記載の「2010_08_06_IMG.2543ハクサンイチゲ」）を収録し，これに続いて山野草の映像動画を収録し
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たほか，山野草の映像動画の間に風景の映像動画（以下「本件風景映像動画」という。）を収録している。本件作品に収録された山野草の映像動画等は，点数で４４８点，尺数で５８分４秒であり，本件風景映像動画は，点数で５２点，尺数で９分８秒である。
甲１，７，乙１２の１４の２，１８
(6)被告は，平成２４年５月２３日に被告に到達した書面（乙１９の１）により，被告に対し，本件映像動画１が本件契約の１条２項にいう本件成果物に当たることを理由に，１０日以内に，ソニーＰＣＬ株式会社が運営する「高画質ビデオ素材ライブラリー」への掲載と販売を中止して，原告に引き渡すよう催告した。
（乙１９の１，２）
(7)被告は，平成２４年６月１２日に被告に到達した書面（乙１５）により，被告に対し，本件契約を解除する旨の意思表示をした。
（乙１５，１６）
２争点
争点は，(1)本訴について，①原告が本件作品に本件風景映像動画を複製して頒布することを許諾したか否か，②原告の受けた損害の額であり，(2)反訴について，①本件映像動画１及び２が本件契約の１条２項にいう本件成果物に当たるか否か，②被告のした解除が効力を生じたか否かである。
３争点についての当事者の主張
(1)本訴
ア原告が本件作品に本件風景映像動画を複製して頒布することを許諾した
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か否かについて
(ア)被告
被告担当者は，原告に対し，本件作品は，「春」，「夏」，「秋」，「冬」及び「高山植物」の五つのブロックからなる予定で，ブロックの間やブロック中の山野草の映像動画の間に区切りを入れる必要があり，いわゆる「扉」として何点かの風景の映像動画を収録したいと話をし，原告はこれを承諾して本件契約を締結した。
このことは，被告における社内決裁用の平成２１年１２月８日作成の稟議書（乙２）に，「総点数約４００種類に及び植物を春夏秋冬毎に収録。日本の四季の風景とともに映し出すリラクセーション目的の映像コンテンツ。」と記載されていることからも明らかである。そして，原告は，被告担当者が平成２２年９月３０日に電子メールでした風景の映像動画の納品の催促やその後に電話でした風景の映像動画が春夏秋冬各１点では足りないとの連絡に対し，風景の映像動画が契約外であるとの言動をしていないし，被告担当者に対し，サンプルとともに「『山野草』の季節の扉候補に風景の中から抜粋して頂いてもいいかと思います」との電子メールを送付しているのである。
したがって，原告は，本件作品に本件風景映像動画を複製して頒布することを許諾した。
(イ)原告
原告は，平成２２年２月１０日の電子メールで被告担当者に報酬の支払方法の変更を求めたところ，その後，被告担当者から扉向けに５点の
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風景の映像動画の納品を依頼された。原告が実景のみの風景の映像動画の納品を依頼されたのは，後にも先にもこの時だけである。被告の稟議書（乙２）には，風景を織り交ぜるとの趣旨の記述があるが，これは被告の内部資料であって，原告の知るところではなく，原告にはその趣旨が一切伝えられていない。また，被告担当者の平成２２年９月３０日の電子メールは，扉向けの５点の風景の映像動画の納品の催促であり，原告の「『山野草』の季節の扉候補に風景の中から抜粋して頂いてもいいかと思います」との電子メールは，扉向けの５点に対する候補追加の自発的提案にすぎない。
したがって，原告は，本件作品に本件風景映像動画を複製して頒布することを許諾していない。
イ原告の受けた損害の額について
(ア)原告


原告は，本件風景映像動画の著作権行使の適正使用料金を受けることができたところ，主な映像ライブラリーにおいて，著作権フリーのＨＤ動画の一般市場相場は単価９０００円ないし４万８０００円であり，無許諾など不正使用の場合には，違約条項として，通常料金の５倍ないし１０倍とするか，１点当たり１０万円を追加するのが慣例であるから，本件風景映像動画５０点の最下限の追加の使用料金は，次のとおり，２２５万円になり，著作権法１１４条３項に従い，これが原告が受けた損害の額となる。
円×   ×   点＝   円
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(イ)被告
本件の事実関係において，主な映像ライブラリーにおける使用料金相当額を基準とする損害額の算定はあり得ない。本件作品については，明確な利用料金が規定されているから，損害額は，本件契約における対価の規定を基に算定するのが相当である。本件作品に収録した映像動画は，総点数が５００点，総尺数が６７分１２秒であり，そのうちの本件風景映像動画は，点数が５２点，尺数が９分８秒であるところ，本件契約の２条によれば，本件風景映像動画以外の映像動画の著作権譲渡の対価を含む一切の対価は１５０万円であるから，本件風景映像動画の対価は，多くみても，次のとおり，１７万４１０７円又は２３万５９３６円にとどまる。
（点数）1,500,000   円×（52   点／448点）＝   174,107円（尺数）1,500,000   円×（9   分8秒／58   分4秒   ）＝235,936円
(2)反訴
ア本件映像動画１及び２が本件契約の１条２項にいう本件成果物に当たる
か否かについて
(ア)被告
原告は，本件契約に基づき，被告に対し別紙映像動画目録(1)及び(2)の納品ファイル名欄記載の各映像動画（以下「本件納品映像動画」という。）を納品したが，本件映像動画１及び２は，本件納品映像動画の撮影と同一の機会に撮影の角度や画角を変えて撮影したものであるから，本件契約の１条２項にいう「原版」か，そうでなくても「原版を製作す
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る過程で生じた中間成果物」に当たる。
(イ)原告
本件映像動画１及び２は，本件納品映像動画と同一の機会に撮影の角度や画角を変えて撮影したものであるが，本件契約は，原告に全ての裁量が委ねられているところ，原告は，長年にわたってキャリアを重ねた自然写真家で，花や風景の撮影を日常業務としているのであり，本件契約の業務もその日常の中で遂行されたものであるから，どれが個人的な創作活動としての撮影で，どれが本件契約のための制作活動としての撮影であるかが明確でなく，どの映像動画が本件契約の成果物かを特定することは困難であって，本件映像動画１及び２には，本件契約の１条２項にいう「原版」や「原版を製作する過程で生じた中間成果物」という概念が当てはまらない。
イ被告のした解除が効力を生じたか否かについて
(ア)被告
原告は，本件契約の１条２項にいう本件成果物に当たる本件映像動画１について，自らが著作権者であると主張して，これを販売するとともに被告に対する引渡しを拒んだのであり，これは，本件契約の９条１０号にいう「本契約に定める各条項のいずれかに違反した場合」に当たる。
(イ)原告
本件契約の１７条には，「本契約書に定めなき事項或いは本契約書各条項の解釈に疑義の生じた場合には，甲乙は信義誠実の原則に基づき協議の上解決するものとする。」とあるから，本件映像動画１が本件契約の
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１条２項にいう本件成果物に当たるか否かについて疑義があるのに，一方的な解釈をして，協議をすることなく解除するのは間違いである。原告は，平成２４年７月１９日，争いを避けるために，ソニーＰＣＬ株式会社が運営する「高画質ビデオ素材ライブラリー」から本件映像動画１を削除したし，その他の山野草の映像動画も発表先から撤去しているのであり，また，原告の撮影した映像動画が本件契約の１条２項にいう本件成果物に当たることが確定したときには，これを原告に引き渡す用意がある。
第３当裁判所の判断
１本訴について
(1)原告は，著作権法１１２条２項に基づき，侵害の停止又は予防に必要な措置として，本件作品からの本件風景映像動画の削除を請求する。ところで，同項によれば，この請求は，独立してすることはできず，侵害の停止又は予防の請求に附帯してしなければならないが，原告は，複製，頒布の停止又は予防を請求していない。そうであるから，独立してした上記請求に係る訴えは，不適法である。
(2)原告が本件作品に本件風景映像動画を複製して頒布することを許諾したか否かについて，判断する。
ア被告は，被告担当者が原告に対し，何点かの風景の映像動画を収録したいと話をし，原告はこれを承諾して本件契約を締結したと主張し，甲８（被告担当者の原告宛の平成２４年５月２２日付電子メール）及び乙１（被告担当者の陳述書）には，これに沿うような内容の記載がある。
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イしかしながら，被告担当者は，甲８では，「春・夏・秋・冬・高山植物と章を分けて構成し，その各季節を象徴させる所謂『扉』として風景の映像を使用する旨のお話を差し上げました。しかしながら，風景の映像を，その所謂『扉』として４点だけ使用するようなお話は一切しておりません」としているのに対し，乙１では，「それぞれのブロックの間や，あるいは同じブロックの中でも映像と映像との間にちょっとした区切りをつける際に，いわゆる『扉』として，風景映像として何点か入れたいという話をしました」としているのであって，「扉」の語を，原告による本件支払督促申立ての前に作成された前者ではブロック（章）の区切りとし，上記申立ての後に作成された後者ではそのほかに映像と映像との間のちょっとした区切りをも含めているのであって，異なる意味で使用している。そして，証拠（乙２）によれば，被告における社内決裁用の平成２１年１２月８日作成の「『VirtualTrip   山野草（仮題）』ビデオグラム原版製作の件」との稟議書（乙２）には，備考として，「総点数約４００種類に及び植物を春夏秋冬毎に収録。日本の四季の風景とともに映し出すリラクセーション目的の映像コンテンツ。」と記載されていることが認められるから，被告は，本件作品に風景の映像動画をも収録することを予定していたことが窺われるが，製作委嘱契約書（甲２，乙８）は，原告が製作する録音録画物を「【原版】VirtualTrip   山野草（仮題）に使用する録音録画物撮影期間：2009年11   月～2010年9   月（予定）備考：①カラー・ステレオ②春夏秋冬，各々の季節の山野草を収録」としているだけで，風景の映像動画を含むような記載は格別していない。
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また，前記前提事実に，証拠（甲４①，８，乙３ないし５，１７の１ないし４）及び弁論の全趣旨を総合すれば，(ア)原告は，被告担当者に対し，かねてから本件作品とは別の企画を提案しており，その参考作品として，平成２２年２月１０日の電子メール（乙３）に「奥入瀬渓流の冬景色」，同月１５日の電子メール（乙４）に奥入瀬以外の「冬景色」をそれぞれ添付して送付し，さらに，同年３月１日の電子メール（乙５）で，「奥入瀬の四季」，「渓流（水景）」，「四季の自然風景」のテーマを提案するとともにその参考作品を添付して送付した，(イ)原告は，平成２２年２月１０日の電子メール（乙３）で，被告が原版を受領した後に支払われる一時金残金７５万円を前倒しで支払ってもらうよう被告担当者に依頼し，これを受けて，被告は，同年６月２１日に４５万２３８１円，同年７月１５日に２２万６１９１円を原告に支払った，(ウ)原告は，その際，被告担当者から，本件作品の各々の季節を象徴する「扉」として使用するために，４点の風景の映像動画の納品を求められてこれを承諾し，被告担当者の同年９月３０日の電子メールによる催促を受けて，風景の映像動画４点を納品した，(エ)原告は，同年１０月１８日の電子メール（甲４①）で，提案している別の企画について四季一通りそろったとして，「『山野草』の季節の扉候補に風景の中から抜粋して頂いてもいいかと思います」と付記して，参考作品を添付して送付した，以上の事実が認められる。これらの事実によれば，原告は，「扉」について，各々の季節を意味するものと理解し，これに４点の風景の映像動画を使用することを承諾したものということができる。
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ウ上記イの事情に鑑みれば，被告の上記主張に沿う甲８及び乙１はたやすく採用することができず，他に原告が各々の季節の「扉」に使用するものを除き風景の映像動画を収録することを承諾して本件契約を締結したことを認めるに足りる証拠はない。なお，甲８には，「サンプルとして送付いただいたＤＶＤ－Ｒに含まれる映像素材も，『VirtualTrip   山野草』に使用したい旨をＡ１様にご相談したところ，Ａ１様からは『どうぞ，お任せします』と快諾をいただきました」との記載があるが，乙１にはこれに沿う記載がなく，また，上記イのとおり，原告は，各々の季節の「扉」に４点の風景の映像動画を収録することを承諾していたにとどまるから，原告がこれを超えて風景の映像動画を使用することを承諾するとは考え難いのであって，甲８の上記部分をもって，原告が「扉」に使用するものを除き風景の映像動画を収録することを承諾したと認めることもできない。エそうすると，被告は，本件作品に本件風景映像動画を収録することによって，原告の本件風景映像動画に対する著作権（複製権及び頒布権）を侵害するものと認められる。
(3)そこで，原告の受けた損害についてみる。ア原告は，本件風景映像動画の著作権行使の適正使用料金を受けることができたとして，主な映像ライブラリーにおける著作権フリーのＨＤ動画の一般市場相場にその４倍の違約料金を加算した，１点当たり４万５０００円の損害を受けたと主張する。
本件契約は，原告が，被告に対し製作した録音録画物の著作権等を譲渡してその自由な利用を許諾し，被告から対価として１５０万円の支払を受
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けるというものである。本件作品には，原告が製作した山野草の映像動画が４４８点収録されているから，原告は，山野草の映像動画１点に対し３３４８円（円未満切捨て）の支払を受けたものということができる。そして，原告が本件作品に本件風景映像動画を収録することを許諾する場合もこれと同様の条件によるものと考えられる。そうであれば，原告が本件作品に本件風景映像動画を収録することを許諾する場合に，主な映像ライブラリーにおける著作権フリーのＨＤ動画の一般市場相場の使用料金を受けることができたということはできず，さらにその４倍の違約料金を加算した額の使用料金を受けることができたということもできない。イ前記アに判示したように，原告は，本件作品に本件風景映像動画を収録することを許諾する場合に，本件契約と同様の条件ですると考えられる。そして，これを点数でみるとすれば，原告は，１点当たり３３４８円として５２点の合計１７万４０９６円の支払を受けることになるが，それぞれの映像動画には長短があることに鑑みると，尺数によって算定するのが相当であり，これによれば，原告は，９分８秒分に相当する２３万５９３５円（円未満切捨て）の支払を受けることができたと認められる。ウそうすると，原告は，本件風景映像動画の著作権の行使について２３万５９３５円を受けることができたのであり，これを自己が受けた損害の額として，その賠償を請求することができる。


(4)したがって，本訴については，本件風景映像動画の削除請求に係る訴えは不適法であり，損害賠償請求は２３万５９３５円及びこれに対する不法行為の日である平成２４年３月２１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合
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による遅延損害金の支払を求める限度で理由がある。
２反訴について
(1)本件映像動画１及び２が本件契約の１条２項にいう本件成果物に当たるか否かについて判断する。
ア本件映像動画１及び２は，これに対応する本件納品映像動画の撮影と同一の機会に撮影の角度や画角を変えて撮影したものであるから，本件納品映像動画と同様に，本件契約に基づいて製作された原版に当たるものと認められる（仮に本件納品映像動画のみが原版に当たるものとしても，本件映像動画１及び２はその原版を製作する過程で生じた中間成果物に当たる。）。
イ原告は，花や風景の撮影を日常業務とし，本件契約の業務もその日常の中で遂行されたのであるから，どれが個人的な創作活動としての撮影で，どれが本件契約のための制作活動としての撮影であるかが明確でなく，どの映像動画が本件契約の成果物かを特定することが困難であるとして，本件映像動画１及び２は本件契約の１条２項にいう本件成果物に当たらないと主張する。
しかしながら，たとえ原告が花や風景の撮影を日常業務としているとしても，本件契約に基づく録音録画物の製作として撮影をした以上，これと同一の機会に撮影の角度や画角を変えて撮影したものは，本件契約に基づき制作した録音録画物に当たるといわなければならない（なお，原告は，原告が個人の日常的製作活動の成果である花の映像動画を本件契約に基づく作品として納品していることは事実であり，このことは原告が納品した-18   -
「夏」の一部と「秋」の大半の作品が本件契約前に撮影したものであることから明らかであるというが，仮にそうであるとしても，このことは，上記の判断を左右しない。）。
原告の上記主張は，独自の見解であって，到底採用することができない。(2)そこで，被告のした解除が効力を生じたか否かについて判断する。本件映像動画１は，上記(1)に判示したように，本件契約に基づいて製作された原版であるか，又は少なくても原版を製作する過程で生じた中間成果物であるから，その著作権は，本件契約の１条２項により，被告に帰属する。しかるに，原告は，ソニーＰＣＬ株式会社が運営する「高画質ビデオ素材ライブラリー」において本件映像動画１を販売したというのであるから，原告は本件契約の１条２項に違反したものである。そうであるから，被告のした解除は有効であり，これにより，本件契約は終了したといわなければならない。
原告は，本件映像動画１が本件契約の１条２項にいう本件成果物に当たるか否かについて疑義があるのに，一方的な解釈をして，協議をすることなく解除するのは間違いであると主張するが，原告は，独自の見解に立って，本件映像動画１が本件契約の１条２項にいう本件成果物に当たることを否定するにすぎず，これをもって，本件契約上の解除権の行使が制限されることはない。原告の上記主張は，採用することができない。また，原告は，平成２４年７月１９日にソニーＰＣＬ株式会社が運営する「高画質ビデオ素材ライブラリー」から本件映像動画１を削除したし，原告の撮影した映像動画が本件契約の１条２項にいう本件成果物に当たることが
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確定したときにはこれを原告に引き渡す用意があると主張するが，本件契約は，被告のした解除により平成２４年６月２４日に終了したのであるから，原告の上記主張の事実が認められたとしても，このことをもって，解除の効果が覆ることはない。原告の上記主張は，採用の限りでない。(3)本件契約は，被告のした解除により終了したが，本件契約の１０条は，原告がそれまでに被告から受領した金員を被告に返還しなければならないと規定するとともに，本件契約によって取得した著作権等については被告に独占的に帰属すると規定する。
したがって，反訴については，被告が本件映像動画１及び２の著作権を有することの確認請求及びこれらを収録した映像素材（原版）の引渡請求は理由があり，既払金返還請求は，期限の定めのない債務として請求により遅滞に陥るのであるから，１５３万６４６５円及びこれに対する平成２５年５月２４日付「訴えの変更申立書」の送達により原告に請求した日の翌日であることが記録上明らかな同月３１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由がある。
３結論
よって，本訴において，損害賠償請求は，２３万５９３５円及びこれに対する平成２４年３月２１日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払を求める限度で理由があるからこれを認容し，その余は失当であるからこれを棄却し，その余の請求に係る訴えは，不適法であるからこれを却下することとし，反訴において，被告が本件映像動画１及び２の著作権を有することの確認請求及びこれらを収録した映像素材（原版）の引渡請求は，いずれも理由があるか
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らこれを認容し，既払金返還請求は，１５３万６４６５円及びこれに対する平成２５年５月３１日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払を求める限度で理由があるからこれを認容し，その余は失当であるからこれを棄却し，なお，仮執行の免脱の宣言は，相当でないからこれを付さないこととして，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４７部


主          文
本件各上告を棄却する。
上告費用は上告人らの負担とする。
理          由
第１本件の事実関係等の概要
１本件は，東京都立の高等学校又は特別支援学校（平成１９年３月以前は盲学校，ろう学校又は養護学校。以下，東京都立の高等学校を含むこれらの学校を併せて「都立学校」という。）の教職員として勤務する在職者（音楽科担当の教職員を含む。）及び勤務していた退職者である上告人らのうち，在職者である上告人らが，平成１６年法律第８４号（以下「改正法」という。）による改正前の行政事件訴訟法（以下「旧行訴法」という。）の下で被上告人東京都教育委員会（以下，被上告人としては「被上告人都教委」といい，処分行政庁としては「都教委」という。）を相手とし，上記改正後の行政事件訴訟法（以下「行訴法」という。）の下で被上告人東京都を相手として，それぞれ，①各所属校の卒業式や入学式等の式典における国歌斉唱の際に国旗に向かって起立して斉唱する義務のないこと及びピアノ伴奏をする義務のないことの確認を求め，②上記国歌斉唱の際に国旗に向かって起立しないこと若しくは斉唱しないこと又はピアノ伴奏をしないことを理由とする懲戒処分の差止めを求めるとともに，上告人ら全員が，被上告人東京都を相手として，上記の起立斉唱及びピアノ伴奏に関する都教委の通達及び各所属校の校長の職務命令は違憲，違法であって上記通達及び職務命令等により精神的損害を被ったとして，国家賠償法１条１項に基づき慰謝料等の損害賠償を求める（以下，この請求を「本件賠償請求」という。）事案である。
上記①の確認の訴え及び上記②の差止めの訴えに関しては，上記職務命令に基づく上記義務の不存在の確認を求める趣旨の訴え及び上記職務命令に従わないことを理由とする懲戒処分の差止めを求める趣旨の訴えとして第１審が各請求を認容した部分が，控訴の対象とされ，原審の訴え却下の判断及び上告を経て，当審の審理の対象とされている。以下，上記①の確認の訴えのうち当審の審理の対象である前者の趣旨の訴えを「本件確認の訴え」といい，上記の②の差止めの訴えのうち当審の審理の対象である後者の趣旨の訴えを「本件差止めの訴え」という。２原審の適法に確定した事実関係等の概要は，次のとおりである。(1)学校教育法（平成１９年法律第９６号による改正前のもの）４３条及び学校教育法施行規則（平成１９年文部科学省令第４０号による改正前のもの）５７条の２の規定に基づく高等学校学習指導要領（平成１１年文部省告示第５８号。平成２１年文部科学省告示第３８号による特例の適用前のもの。以下同じ。）は，第４章第２Ｃ(1)において，「教科」とともに教育課程を構成する「特別活動」の「学校行事」のうち「儀式的行事」の内容について，「学校生活に有意義な変化や折り目を付け，厳粛で清新な気分を味わい，新しい生活の展開への動機付けとなるような活動を行うこと。」と定め，同章第３の３において，「特別活動」の「指導計画の作成と内容の取扱い」について，「入学式や卒業式などにおいては，その意義を踏まえ，国旗を掲揚するとともに，国歌を斉唱するよう指導するものとする。」と定めており，現行の学校教育法５２条及び学校教育法施行規則８４条の規定に基づく高等学校学習指導要領（平成２１年文部科学省告示第３４号）も，第５章において同様の内容を定めている。また，学校教育法（平成１８年法律第８０号による改正前のもの）７３条及び学校教育法施行規則（平成１９年文部科学省令第５号による改正前のもの）７３条の１０の規定に基づく「盲学校，聾学校及び養護学校高等部学習指導要領」（平成１１年文部省告示第６２号。平成１９年文部科学省告示第４６号による改正前のもの）は，第４章において，「特別活動の目標，内容及び指導計画の作成と内容の取扱いについては，高等学校学習指導要領第４章に示すものに準ずる」と定めており，現行の学校教育法７７条及び学校教育法施行規則１２９条の規定に基づく特別支援学校高等部学習指導要領（平成２１年文部科学省告示第３７号）も，第５章において同様の内容を定めている（以下，上記改正の前後を通じて高等学校学習指導要領を含むこれらの学習指導要領を併せて「学習指導要領」という。）。
(2)都教委の教育長は，平成１５年１０月２３日付けで，都立学校の各校長宛てに，「入学式，卒業式等における国旗掲揚及び国歌斉唱の実施について（通達）」（以下「本件通達」という。）を発した。その内容は，上記各校長に対し，①学習指導要領に基づき，入学式，卒業式等を適正に実施すること，②    入学式，卒業式等の実施に当たっては，式典会場の舞台壇上正面に国旗を掲揚し，教職員は式典会場の指定された席で国旗に向かって起立して国歌を斉唱し，その斉唱はピアノ伴奏等により行うなど，所定の実施指針のとおり行うものとすること，③教職員がこれらの内容に沿った校長の職務命令に従わない場合は服務上の責任を問われることを教職員に周知すること等を通達するものであった。(3)ア都立学校の各校長は，本件通達を踏まえ，その発出後に行われた平成１６年３月以降の卒業式や入学式等の式典に際し，その都度，多数の教職員に対し，国歌斉唱の際に国旗に向かって起立して斉唱することを命ずる旨の職務命令を発し，相当数の音楽科担当の教職員に対し，国歌斉唱の際にピアノ伴奏をすることを命ずる旨の職務命令を発した（以下，将来発せられるものを含め，このような職務命令を併せて「本件職務命令」という。）。
イ都教委は，平成１６年３月の都立学校の卒業式において各所属校の校長の本件職務命令に従わず国歌斉唱の際に起立しなかった教職員及びピアノ伴奏をしなかった教職員合計１７３名に対し，同月３０日，同月３１日及び同年５月２５日，職務命令違反等を理由に戒告処分をした。また，都教委は，同年３月の都立学校並びに東京都の市立中学校及び市立小学校の卒業式において各所属校の校長の本件職務命令又はこれと同様の職務命令に従わず国歌斉唱の際に起立しなかった教職員合計２０名に対し，同年４月６日，職務命令違反等を理由に，１９名につき戒告処分をし，過去に戒告処分１回の処分歴のあった１名につき給与１月の１０分の１を減ずる減給処分をした。


ウ都教委は，上記イを始めとして，本件通達の発出後，都立学校の卒業式や入学式等の式典において各所属校の校長の本件職務命令に従わず国歌斉唱の際に起立しないなどの職務命令違反をした多数の教職員に対し，懲戒処分をした。その懲戒処分は，過去に非違行為を行い懲戒処分を受けたにもかかわらず再び同様の非違行為を行った場合には量定を加重するという処分量定の方針に従い，おおむね，１回目は戒告，２回目及び３回目は減給，４回目以降は停職となっており，過去に他の懲戒処分歴のある教職員に対してはより重い処分量定がされているが，免職処分はされていない。
(4)上告人らのうち，別紙上告人目録１及び２記載の上告人らは，都立学校の教職員として勤務する在職者で，そのうち同目録２記載の上告人らは音楽科担当の教職員であり，また，同目録３及び４記載の上告人らは，都立学校の教職員として勤務していた退職者（市教育委員会に異動し又は再雇用された者を含む。）である。
３原審は，被上告人らに対する本件確認の訴えはいずれも無名抗告訴訟（抗告訴訟のうち行訴法３条２項以下において個別の訴訟類型として法定されていないものをいう。以下同じ。）であり，被上告人らに対する本件差止めの訴えはいずれも法定抗告訴訟（抗告訴訟のうち行訴法３条２項以下において個別の訴訟類型として法定されているものをいう。以下同じ。）としての差止めの訴えである（被上告人都教委に対する本件差止めの訴えも，改正法の施行に伴い，行訴法上の差止めの訴えに転化している。）とした上で，本件通達が，本件職務命令と不可分一体の関係にあり，本件職務命令を受ける教職員に条件付きで懲戒処分を受けるという法的効果を生じさせるもので，抗告訴訟の対象となる行政処分に当たるとし，本件通達の取消訴訟又は無効確認訴訟（以下「取消訴訟等」という。）を提起してその執行停止の申立てをすれば，本件通達と不可分一体の関係にある本件職務命令に基づき起立斉唱又はピアノ伴奏をすべき公的義務（公務員の職務に係る義務をいう。以下同じ。）を課されることも当該義務の違反を理由に懲戒処分を受けることも直截に防止できるから，本件確認の訴え及び本件差止めの訴えはいずれも上告人らの主張する損害を避けるため他に適当な方法がないとはいえないなど不適法であるとしてこれらを却下し，また，本件職務命令と不可分一体の関係にある本件通達が違憲，違法であるとはいえないなどとして，本件賠償請求をいずれも棄却すべきものとした。
第２上告代理人尾山宏ほかの各上告理由について
１上告理由のうち憲法１９条違反をいう部分について原審の適法に確定した事実関係等の下において，都立学校の校長が教職員に対し発する本件職務命令が憲法１９条に違反するものではなく，また，前記第１の２(2)のとおり都教委が都立学校の各校長に対し本件職務命令の発出の必要性を基礎付ける事項等を示達する本件通達も，教職員との関係で同条違反の問題を生ずるものではないことは，当裁判所大法廷判決（最高裁昭和２８年（オ）第１２４１号同３１年７月４日大法廷判決・民集１０巻７号７８５頁，最高裁昭和４４年（あ）第１５０１号同４９年１１月６日大法廷判決・刑集２８巻９号３９３頁，最高裁昭和４３年（あ）第１６１４号同５１年５月２１日大法廷判決・刑集３０巻５号６１５頁，最高裁昭和４４年（あ）第１２７５号同５１年５月２１日大法廷判決・刑集３０巻５号１１７８頁）の趣旨に徴して明らかというべきである（起立斉唱行為に係る職務命令につき，最高裁平成２２年（オ）第９５１号同２３年６月６日第一小法廷判決・民集６５巻４号１８５５頁，最高裁平成２２年（行ツ）第５４号同２３年５月３０日第二小法廷判決・民集６５巻４号１７８０頁，最高裁平成２２年（行ツ）第３１４号同２３年６月１４日第三小法廷判決・民集６５巻４号２１４８頁，最高裁平成２２年（行ツ）第３７２号同２３年６月２１日第三小法廷判決・裁判集民事２３７号５３頁参照。伴奏行為に係る職務命令につき，最高裁平成１６年（行ツ）第３２８号同１９年２月２７日第三小法廷判決・民集６１巻１号２９１頁参照）。所論の点に関する原審の判断は，是認することができる。論旨は採用することができない。
２その余の上告理由について
論旨は，違憲をいうが，その実質は単なる法令違反をいうもの又はその前提を欠くものであって，民訴法３１２条１項及び２項に規定する事由のいずれにも該当しない。


第３上告代理人尾山宏ほかの上告受理申立て理由第２部第１章について１(1)本件確認の訴えのうち，被上告人都教委に対する訴えは無名抗告訴訟として提起されており，他方，被上告人東京都に対する訴えについては，別紙上告人目録１及び２記載の上告人らは，第一次的には無名抗告訴訟であると主張しつつ，仮に無名抗告訴訟としては不適法であるが公法上の当事者訴訟としては適法であるならば後者とみるべきである旨主張する。また，本件差止めの訴えのうち，被上告人東京都に対する訴えは，当初から行訴法上の法定抗告訴訟たる差止めの訴えとして提起されており，旧行訴法の下で提起された被上告人都教委に対する訴えも，改正法の施行に伴い，改正法附則２条，３条により，被上告人都教委を相手方当事者としたまま行訴法上の法定抗告訴訟たる差止めの訴えに転化したものと解される。上記各訴えは，前記第１の１の当該各請求の内容等に照らすと，それぞれ，本件通達を踏まえて発せられる本件職務命令に従わないことによる懲戒処分等の不利益の予防を目的とするものであり，これを目的として，本件確認の訴えは本件職務命令に基づく公的義務の不存在の確認を求め，本件差止めの訴えは本件職務命令の違反を理由とする懲戒処分の差止めを求めるものであると解されるところ，このような目的に沿った争訟方法としてどのような訴訟類型が適切かを検討する前提として，まず，本件通達の行政処分性の有無についてみることとする。(2)本件通達は，前記第１の２(2)の内容等から明らかなとおり，地方教育行政の組織及び運営に関する法律２３条５号所定の学校の教育課程，学習指導等に関する管理及び執行の権限に基づき，学習指導要領を踏まえ，上級行政機関である都教委が関係下級行政機関である都立学校の各校長を名宛人としてその職務権限の行使を指揮するために発出したものであって，個々の教職員を名宛人とするものではなく，本件職務命令の発出を待たずに当該通達自体によって個々の教職員に具体的な義務を課すものではない。また，本件通達には，前記第１の２(2)のとおり，各校長に対し，本件職務命令の発出の必要性を基礎付ける事項を示すとともに，教職員がこれに従わない場合は服務上の責任を問われることの周知を命ずる旨の文言があり，これらは国歌斉唱の際の起立斉唱又はピアノ伴奏の実施が必要に応じて職務命令により確保されるべきことを前提とする趣旨と解されるものの，本件職務命令の発出を命ずる旨及びその範囲等を示す文言は含まれておらず，具体的にどの範囲の教職員に対し本件職務命令を発するか等については個々の式典及び教職員ごとの個別的な事情に応じて各校長の裁量に委ねられているものと解される。そして，本件通達では，上記のとおり，本件職務命令の違反について教職員の責任を問う方法も，懲戒処分に限定されておらず，訓告や注意等も含み得る表現が採られており，具体的にどのような問責の方法を採るかは個々の教職員ごとの個別的な事情に応じて都教委の裁量によることが前提とされているものと解される。原審の指摘する都教委の校長連絡会等を通じての各校長への指導の内容等を勘案しても，本件通達それ自体の文言や性質等に則したこれらの裁量の存在が否定されるものとは解されない。したがって，本件通達をもって，本件職務命令と不可分一体のものとしてこれと同視することはできず，本件職務命令を受ける教職員に条件付きで懲戒処分を受けるという法的効果を生じさせるものとみることもできない。そうすると，個々の教職員との関係では，本件通達を踏まえた校長の裁量により本件職務命令が発せられ，さらに，その違反に対して都教委の裁量により懲戒処分がされた場合に，その時点で初めて教職員個人の身分や勤務条件に係る権利義務に直接影響を及ぼす行政処分がされるに至るものというべきであって，本件通達は，行政組織の内部における上級行政機関である都教委から関係下級行政機関である都立学校の各校長に対する示達ないし命令にとどまり，それ自体によって教職員個人の権利義務を直接形成し又はその範囲を確定することが法律上認められているものとはいえないから，抗告訴訟の対象となる行政処分には当たらないというべきである（最高裁昭和３９年（行ツ）第８７号同４３年１２月２４日第三小法廷判決・民集２２巻１３号３１４７頁参照）。また，本件職務命令も，教科とともに教育課程を構成する特別活動である都立学校の儀式的行事における教育公務員としての職務の遂行の在り方に関する校長の上司としての職務上の指示を内容とするものであって，教職員個人の身分や勤務条件に係る権利義務に直接影響を及ぼすものではないから，抗告訴訟の対象となる行政処分には当たらないと解される。なお，本件職務命令の違反を理由に懲戒処分を受ける教職員としては，懲戒処分の取消訴訟等において本件通達を踏まえた本件職務命令の適法性を争い得るほか，後述のように本件に係る事情の下では事前救済の争訟方法においてもこれを争い得るのであり，本件通達及び本件職務命令の行政処分性の有無について上記のように解することについて争訟方法の観点から権利利益の救済の実効性に欠けるところがあるとはいえない。
２(1)以上を前提に，まず，法定抗告訴訟たる差止めの訴えとしての被上告人らに対する本件差止めの訴えの適法性について検討する。ア法定抗告訴訟たる差止めの訴えの訴訟要件については，まず，一定の処分がされようとしていること（行訴法３条７項），すなわち，行政庁によって一定の処分がされる蓋然性があることが，救済の必要性を基礎付ける前提として必要となる。
本件差止めの訴えに係る請求は，本件職務命令の違反を理由とする懲戒処分の差止めを求めるものであり，具体的には，免職，停職，減給又は戒告の各処分の差止めを求める請求を内容とするものである。そして，本件では，第１の２(3)ウのとおり，本件通達の発出後，都立学校の教職員が本件職務命令に違反した場合の都教委の懲戒処分の内容は，おおむね，１回目は戒告，２回目及び３回目は減給，４回目以降は停職となっており，過去に他の懲戒処分歴のある教職員に対してはより重い処分量定がされているが，免職処分はされていないというのであり，従来の処分の程度を超えて更に重い処分量定がされる可能性をうかがわせる事情は存しない以上，都立学校の教職員について本件通達を踏まえた本件職務命令の違反に対しては，免職処分以外の懲戒処分（停職，減給又は戒告の各処分）がされる蓋然性があると認められる一方で，免職処分がされる蓋然性があるとは認められない。そうすると，本件差止めの訴えのうち免職処分の差止めを求める訴えは，当該処分がされる蓋然性を欠き，不適法というべきである。


イそこで，本件差止めの訴えのうち，免職処分以外の懲戒処分（停職，減給又は戒告の各処分）の差止めを求める訴えの適法性について検討するに，差止めの訴えの訴訟要件については，当該処分がされることにより「重大な損害を生ずるおそれ」があることが必要であり（行訴法３７条の４第１項），その有無の判断に当たっては，損害の回復の困難の程度を考慮するものとし，損害の性質及び程度並びに処分の内容及び性質をも勘案するものとされている（同条２項）。行政庁が処分をする前に裁判所が事前にその適法性を判断して差止めを命ずるのは，国民の権利利益の実効的な救済及び司法と行政の権能の適切な均衡の双方の観点から，そのような判断と措置を事前に行わなければならないだけの救済の必要性がある場合であることを要するものと解される。したがって，差止めの訴えの訴訟要件としての上記「重大な損害を生ずるおそれ」があると認められるためには，処分がされることにより生ずるおそれのある損害が，処分がされた後に取消訴訟等を提起して執行停止の決定を受けることなどにより容易に救済を受けることができるものではなく，処分がされる前に差止めを命ずる方法によるのでなければ救済を受けることが困難なものであることを要すると解するのが相当である。本件においては，前記第１の２(3)のとおり，本件通達を踏まえ，毎年度２回以上，都立学校の卒業式や入学式等の式典に際し，多数の教職員に対し本件職務命令が繰り返し発せられ，その違反に対する懲戒処分が累積し加重され，おおむね４回で（他の懲戒処分歴があれば３回以内に）停職処分に至るものとされている。このように本件通達を踏まえて懲戒処分が反復継続的かつ累積加重的にされる危険が現に存在する状況の下では，事案の性質等のために取消訴訟等の判決確定に至るまでに相応の期間を要している間に，毎年度２回以上の各式典を契機として上記のように懲戒処分が反復継続的かつ累積加重的にされていくと事後的な損害の回復が著しく困難になることを考慮すると，本件通達を踏まえた本件職務命令の違反を理由として一連の累次の懲戒処分がされることにより生ずる損害は，処分がされた後に取消訴訟等を提起して執行停止の決定を受けることなどにより容易に救済を受けることができるものであるとはいえず，処分がされる前に差止めを命ずる方法によるのでなければ救済を受けることが困難なものであるということができ，その回復の困難の程度等に鑑み，本件差止めの訴えについては上記「重大な損害を生ずるおそれ」があると認められるというべきである。
ウまた，差止めの訴えの訴訟要件については，「その損害を避けるため他に適当な方法があるとき」ではないこと，すなわち補充性の要件を満たすことが必要であるとされている（行訴法３７条の４第１項ただし書）。原審は，本件通達が行政処分に当たるとした上で，その取消訴訟等及び執行停止との関係で補充性の要件を欠くとして，本件差止めの訴えをいずれも却下したが，本件通達及び本件職務命令は前記１(2)のとおり行政処分に当たらないから，取消訴訟等及び執行停止の対象とはならないものであり，また，上記イにおいて説示したところによれば，本件では懲戒処分の取消訴訟等及び執行停止との関係でも補充性の要件を欠くものではないと解される。以上のほか，懲戒処分の予防を目的とする事前救済の争訟方法として他に適当な方法があるとは解されないから，本件差止めの訴えのうち免職処分以外の懲戒処分の差止めを求める訴えは，補充性の要件を満たすものということができる。
エなお，在職中の教職員である前記１(1)の上告人らが懲戒処分の差止めを求める訴えである以上，上記上告人らにその差止めを求める法律上の利益（行訴法３７条の４第３項）が認められることは明らかである。
オ以上によれば，被上告人らに対する本件差止めの訴えのうち免職処分以外の懲戒処分の差止めを求める訴えは，いずれも適法というべきである。(2)そこで，被上告人らに対する本件差止めの訴えのうち免職処分以外の懲戒処分の差止めを求める訴えに係る請求（以下「当該差止請求」という。）の当否について検討する。
ア差止めの訴えの本案要件（本案の判断において請求が認容されるための要件をいう。以下同じ。）については，行政庁がその処分をすべきでないことがその処分の根拠となる法令の規定から明らかであると認められることが要件とされており（行訴法３７条の４第５項），当該差止請求においては，本件職務命令の違反を理由とする懲戒処分の可否の前提として，本件職務命令に基づく公的義務の存否が問題となる。この点に関しては，前記第２において説示したところによれば，本件職務命令が違憲無効であってこれに基づく公的義務が不存在であるとはいえないから，当該差止請求は上記の本案要件を満たしているとはいえない。なお，本件職務命令の適法性に係る上告受理申立て理由は，上告受理の決定において排除された。イまた，差止めの訴えの本案要件について，裁量処分に関しては，行政庁がその処分をすることがその裁量権の範囲を超え又はその濫用となると認められることが要件とされており（行訴法３７条の４第５項），これは，個々の事案ごとの具体的な事実関係の下で，当該処分をすることが当該行政庁の裁量権の範囲を超え又はその濫用となると認められることをいうものと解される。これを本件についてみるに，まず，本件職務命令の違反を理由とする戒告処分が懲戒権者としての裁量権の範囲を超え又はこれを濫用するものとして違法となるとは解し難いことは，当小法廷が平成２３年（行ツ）第２６３号，同年（行ヒ）第２９４号同２４年１月１６日判決・裁判所時報１５４７号１０頁において既に判示したところであり，当該差止請求のうち戒告処分の差止めを求める請求は上記の本案要件を満たしているとはいえない。また，本件職務命令の違反を理由とする減給処分又は停職処分が懲戒権者としての裁量権の範囲を超え又はこれを濫用するものとして違法となるか否かが，個々の事案ごとの当該各処分の時点における当該教職員に係る個別具体的な事情のいかんによるものであることは，当小法廷が上記平成２３年（行ツ）第２６３号，同年（行ヒ）第２９４号同日判決及び平成２３年（行ツ）第２４２号，同年（行ヒ）第２６５号同日判決・裁判所時報１５４７号３頁において既に判示したところであり，将来の当該各処分がされる時点における個々の上告人に係る個別具体的な事情を踏まえた上でなければ，現時点で直ちにいずれかの処分が裁量権の範囲を超え又はこれを濫用するものとなるか否かを判断することはできず，本件においては個々の上告人について現時点でそのような判断を可能とするような個別具体的な事情の特定及び主張立証はされていないから，当該差止請求のうち減給処分及び停職処分の差止めを求める請求も上記の本案要件を満たしているとはいえない。
ウ以上のとおり，当該差止請求は，上記ア及びイのいずれの本案要件も満たしておらず，理由がない。


(3)したがって，被上告人らに対する本件差止めの訴えのうち，免職処分の差止めを求める訴えを却下すべきものとした原審の判断は，結論において是認することができ，また，免職処分以外の懲戒処分の差止めを求める訴えを不適法として却下した原判決には，この点で法令の解釈適用を誤った違法があり，論旨はその限りにおいて理由があるものの，当該差止請求は理由がなく棄却を免れないものである以上，不利益変更禁止（行訴法７条，民訴法３１３条，３０４条参照。以下同じ。）の原則により，上記訴えについても上告を棄却するにとどめるほかなく，原判決の上記違法は結論に影響を及ぼすものではない。
３(1)次に，無名抗告訴訟としての被上告人らに対する本件確認の訴えの適法性について検討する。
無名抗告訴訟は行政処分に関する不服を内容とする訴訟であって，前記１(2)のとおり本件通達及び本件職務命令のいずれも抗告訴訟の対象となる行政処分には当たらない以上，無名抗告訴訟としての被上告人らに対する本件確認の訴えは，将来の不利益処分たる懲戒処分の予防を目的とする無名抗告訴訟として位置付けられるべきものと解するのが相当であり，実質的には，本件職務命令の違反を理由とする懲戒処分の差止めの訴えを本件職務命令に基づく公的義務の存否に係る確認の訴えの形式に引き直したものということができる。抗告訴訟については，行訴法において，法定抗告訴訟の諸類型が定められ，改正法により，従来は個別の訴訟類型として法定されていなかった義務付けの訴えと差止めの訴えが法定抗告訴訟の新たな類型として創設され，将来の不利益処分の予防を目的とする事前救済の争訟方法として法定された差止めの訴えについて「その損害を避けるため他に適当な方法があるとき」ではないこと，すなわち補充性の要件が訴訟要件として定められていること（３７条の４第１項ただし書）等に鑑みると，職務命令の違反を理由とする不利益処分の予防を目的とする無名抗告訴訟としての当該職務命令に基づく公的義務の不存在の確認を求める訴えについても，上記と同様に補充性の要件を満たすことが必要となり，特に法定抗告訴訟である差止めの訴えとの関係で事前救済の争訟方法としての補充性の要件を満たすか否かが問題となるものと解するのが相当である。本件においては，前記２のとおり，法定抗告訴訟として本件職務命令の違反を理由としてされる蓋然性のある懲戒処分の差止めの訴えを適法に提起することができ，その本案において本件職務命令に基づく公的義務の存否が判断の対象となる以上，本件職務命令に基づく公的義務の不存在の確認を求める本件確認の訴えは，上記懲戒処分の予防を目的とする無名抗告訴訟としては，法定抗告訴訟である差止めの訴えとの関係で事前救済の争訟方法としての補充性の要件を欠き，他に適当な争訟方法があるものとして，不適法というべきである。
(2)被上告人東京都に対する本件確認の訴えに関し，前記１(1)の上告人らは，前記１(1)のとおり，第一次的には無名抗告訴訟であると主張しつつ，仮に無名抗告訴訟としては不適法であるが公法上の当事者訴訟としては適法であるならば後者とみるべきである旨主張するので，さらに，公法上の当事者訴訟としての上記訴えの適法性について検討する（なお，被上告人都教委に対する本件確認の訴えについては，   被告適   格の点   で，適   法な公   法上の   当事者   訴訟と   して構   成する   余地は   ない。）。
上記(1)のとおり，被上告人東京都に対する本件確認の訴えに関しては，行政処分に関する不服を内容とする訴訟として構成する場合には，将来の不利益処分たる懲戒処分の予防を目的とする無名抗告訴訟として位置付けられるべきものであるが，本件通達を踏まえた本件職務命令に基づく公的義務の存在は，その違反が懲戒処分の処分事由との評価を受けることに伴い，勤務成績の評価を通じた昇給等に係る不利益という行政処分以外の処遇上の不利益が発生する危険の観点からも，都立学校の教職員の法的地位に現実の危険を及ぼし得るものといえるので，このような行政処分以外の処遇上の不利益の予防を目的とする訴訟として構成する場合には，公法上の当事者訴訟の一類型である公法上の法律関係に関する確認の訴え（行訴法４条）として位置付けることができると解される。前記１(2)のとおり本件職務命令自体は抗告訴訟の対象となる行政処分に当たらない以上，本件確認の訴えを行政処分たる行政庁の命令に基づく義務の不存在の確認を求める無名抗告訴訟とみることもできないから，被上告人東京都に対する本件確認の訴えを無名抗告訴訟としか構成し得ないものということはできない。
そして，本件では，前記第１の２(3)のとおり，本件通達を踏まえ，毎年度２回以上，都立学校の卒業式や入学式等の式典に際し，多数の教職員に対し本件職務命令が繰り返し発せられており，これに基づく公的義務の存在は，その違反及びその累積が懲戒処分の処分事由及び加重事由との評価を受けることに伴い，勤務成績の評価を通じた昇給等に係る不利益という行政処分以外の処遇上の不利益が発生し拡大する危険の観点からも，都立学校の教職員として在職中の上記上告人らの法的地位に現実の危険を及ぼすものということができる。このように本件通達を踏まえて処遇上の不利益が反復継続的かつ累積加重的に発生し拡大する危険が現に存在する状況の下では，毎年度２回以上の各式典を契機として上記のように処遇上の不利益が反復継続的かつ累積加重的に発生し拡大していくと事後的な損害の回復が著しく困難になることを考慮すると，本件職務命令に基づく公的義務の不存在の確認を求める本件確認の訴えは，行政処分以外の処遇上の不利益の予防を目的とする公法上の法律関係に関する確認の訴えとしては，その目的に即した有効適切な争訟方法であるということができ，確認の利益を肯定することができるものというべきである。したがって，被上告人東京都に対する本件確認の訴えは，上記の趣旨における公法上の当事者訴訟としては，適法というべきである。(3)そこで，公法上の当事者訴訟としての被上告人東京都に対する本件確認の訴えに係る請求の当否について検討するに，その確認請求の対象は本件職務命令に基づく公的義務の存否であるところ，前記第２において説示したところによれば，本件職務命令が違憲無効であってこれに基づく公的義務が不存在であるとはいえないから，上記訴えに係る請求は理由がない。なお，前記２(2)アのとおり，本件職務命令の適法性に係る上告受理申立て理由は，上告受理の決定において排除された。


(4)したがって，被上告人都教委に対する本件確認の訴えを却下した原審の判断は，結論において是認することができ，また，被上告人東京都に対する本件確認の訴えを不適法として却下した原判決には，この点で法令の解釈適用を誤った違法があり，論旨はその限りにおいて理由があるものの，上記訴えに係る請求は理由がなく棄却を免れないものである以上，不利益変更禁止の原則により，上記訴えについても上告を棄却するにとどめるほかなく，原判決の上記違法は結論に影響を及ぼすものではない。
第４結論
以上の次第で，被上告人らに対する本件差止めの訴えのうち免職処分の差止めを求める訴え及び被上告人都教委に対する本件確認の訴えを却下した原審の判断は，結論において是認することができ，被上告人らに対する本件差止めの訴えのうち免職処分以外の懲戒処分の差止めを求める訴え及び被上告人東京都に対する本件確認の訴えを却下した原判決の違法は，不利益変更禁止の原則により結論に影響を及ぼすものではなく，本件賠償請求を棄却した原審の判断は，是認することができるから，本件上告を棄却することとする。なお，本件賠償請求に関しては，上告受理申立て理由が上告受理の決定において排除された。
よって，裁判官宮川光治の反対意見があるほか，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。なお，裁判官櫻井龍子，同金築誠志，同横田尤孝の各補足意見がある。
裁判官櫻井龍子の補足意見は，次のとおりである。
本件は，上告人らの訴えが訴訟法上適法であるか否かが争点となっているため，多数意見の大半の部分はそれに答えるものとなっており，上告人らの請求の当否の判断に当たっては，多数意見は，卒業式等における起立斉唱又はピアノ伴奏に係る職務命令の合憲性，職務命令違反者に対する懲戒処分の適法性に係るこれまでの当審の判決を前提に判断したものであるので，改めてその要旨を述べ，本判決に至る道筋を示しておきたい。
１本件通達・職務命令の内容，発出の経緯，教職員の職務命令違反の状況，それに対する懲戒処分の状況は，本判決中第１の２に説示するところである。それとほぼ同じ事実関係を踏まえた上で，起立斉唱に係る職務命令の合憲性については，本判決の多数意見が引用する最高裁平成２３年６月６日第一小法廷判決等において，学校の儀式的行事である卒業式等の式典における国歌斉唱の際の起立斉唱行為は，一般的，客観的に見て，これらの式典における慣例上の儀礼的な所作としての性質を有するものであり，かつ，そのような所作として外部からも認識されるものというべきであること等に鑑み，当該職務命令は，個人の思想及び良心の自由を直ちに制約するものと認めることはできないが，起立斉唱行為は，上告人らの歴史観ないし世界観との関係で否定的な評価の対象となるものに対する敬意の表明の要素を含むこと等に鑑み，当該職務命令は，それが結果として上記の要素との関係において歴史観ないし世界観に由来する行動との相違を生じさせることとなるという点で，その限りで上告人らの思想及び良心の自由についての間接的な制約となる面があるものということができるとしつつ，そのような間接的な制約となる面はあるものの，職務命令の目的及び内容並びにこれによってもたらされる上記の制約の態様等を総合的に較量すれば，上記の制約を許容し得る程度の必要性及び合理性が認められるものというべきであるとして，起立斉唱に係る職務命令が憲法１９条に違反するものとはいえないとの判断が示されており，多数意見が引用する最高裁平成１９年２月２７日第三小法廷判決においても，ピアノ伴奏に係る職務命令について同旨の結論を採る判断が示されている。また，これらによれば本件通達も教職員との関係で同条違反の問題を生ずるものではないことも，多数意見の述べるとおりである。
さらに，そのような職務命令に違反し，学校が行う卒業式や入学式の式典において起立斉唱しなかった教職員，ピアノ伴奏をしなかった教員に対して行われた懲戒処分の適法性については，本判決の多数意見が引用する最高裁平成２４年１月１６日各第一小法廷判決において，当該職務命令は，憲法１９条に違反するものではなく，学校教育の目標や卒業式等の儀式的行事の意義，在り方等を定めた関係法令等の諸規定の趣旨に沿って，地方公務員の地位の性質及びその職務の公共性を踏まえ，生徒等への配慮を含め，教育上の行事にふさわしい秩序の維持とともに式典の円滑な進行を図るものであって，このような観点から，その遵守を確保する必要性があるものということができるとした上で，その職務命令に違反する不起立行為や伴奏拒否行為（以下「不起立行為等」という。）に対して懲戒処分の中でも最も軽い戒告処分を課すことは，法律上は直接的な職務上ないし給与上の不利益を伴う処分ではないことなどから，不起立行為等の性質，態様等の諸事情を踏まえた相当性の観点からも，懲戒権者の裁量権の範囲内に属すると判断できるとする一方で，それを超えて減給処分や停職処分を加重的に課すことについては，過去の処分歴に係る非違行為の内容や頻度等の具体的事情がそのような重い懲戒処分を課す必要性を十分に基礎付けるものである場合などにはじめて裁量の範囲内と判断できる旨判示されている。そして，上記各判決は，不起立行為等に類似する行為による処分歴が１回あったのみの教職員に課された減給処分，不起立行為による処分歴が３回あったのみの教職員に課された停職処分をいずれも取り消すべきものとした。私は，上記各判決の補足意見において，２回目以降の不起立行為等について，都教委ではこのように一律に機械的に減給処分，停職処分が短時日のうちに加重的に課されている事実を踏まえ，このような加重処分の量定は，行為と不利益との権衡を欠き，社会観念上妥当なものとはいえないこと，職務命令が教職員個人の思想及び良心の自由についての間接的な制約となる面があることに鑑みるとそのような加重処分は問題が大きく，法が予定する裁量権の範囲とは到底いえない旨を述べたところである。


２本件において，上告人らは，起立斉唱行為又はピアノ伴奏をする義務がないことの確認，起立斉唱行為又はピアノ伴奏をしないことを理由とする懲戒処分の差止めを求めたものであり，その訴訟類型等の訴訟法上の問題は後記３に譲るとして，それらの請求の当否の判断については，以上見てきたとおり，多数意見は，本件においてもこれまでの当審の判示に従い判断したものである。すなわち，起立斉唱行為又はピアノ伴奏をする義務については，前記１のとおり最高裁平成２３年６月６日第一小法廷判決等及び最高裁平成１９年２月２７日第三小法廷判決によれば本件通達・職務命令が憲法に反するとはいえない以上，教職員にその職務命令に従う義務がないとはいえないとした。また，懲戒処分の差止めについては，上記最高裁平成２４年１月１６日各第一小法廷判決の結論を踏まえ，戒告処分については裁量権の範囲を超え又はこれを濫用するものとは認められないから差止請求は理由がないが，減給処分と停職処分については，前記１の判示のように個別の処分が裁量権の範囲であるか否かは，個々の事案ごとに各個人に他に減給処分や停職処分を相当とする非違行為等があったか否か等の事情を考慮して判断しなければならないものであるところ，本件では，そのような個別具体的な事情の特定及び主張立証がないため判断ができないことにより，結論としては棄却せざるを得ないとしたものである。３次に，本件は当初４つの事件として提訴され，後に併合されたものであるが，それらの提訴の時期は，行政事件訴訟法が平成１６年に改正され，翌１７年４月に施行される時期の前後に及んでいる。そのためもあって，訴訟類型の判断や訴えの適法性について，改正法の趣旨を十分に踏まえた慎重な判断を要する事案であるといえる。
平成１６年の行政事件訴訟法の改正は，大きく言えば２１世紀の我が国の在り方に関わるものであり，行政に対する司法のチェック機能を強化し，国民の権利を実効的に保障する観点から司法制度改革の一環として行われたものである。そのため，その中核に，行政訴訟の訴訟類型の多様化が置かれ，具体的には，義務付けの訴え及び差止めの訴えの法定化，当事者訴訟としての公法上の法律関係に関する確認の訴えの明示化などが行われたものである。
改正前の行政訴訟では取消訴訟が中心であって，義務付け訴訟や差止訴訟は無名抗告訴訟として位置付けられるものであったが，この改正によりそれぞれ別個に条文が設けられ，訴訟要件等が明確に規定された意義は大きい。とりわけ両訴訟とも行政処分を事後的に争うものではなく，事前に救済を求める性格のものであるから，まさに行政に対する司法のチェック機能を強化し，権利救済の実効性を高めることが期待できるものといえる。また，当事者訴訟に公法上の法律関係に関する確認の訴えが含まれることが確認的に明示されたことは，私人と国や地方自治体との間の様々な法律的な紛争について，確認訴訟を行うことによって紛争を抜本的に解決できる場合に活用されるように特に明示されたものとされているものであるから，やはり一般国民に対し種々の行政活動に関する司法的救済の有効活用を促すものといえる。
本件について，差止訴訟と当事者訴訟としてそれぞれが訴訟要件を満たし，訴えとしては適法であるとした理由は，既に本件の多数意見において詳細に述べるところであるので，繰り返しは避けるが，以上のような行政事件訴訟法の改正の趣旨を十分念頭に置き，従来の訴訟法理論，判例理論を踏まえつつも柔軟な解釈に努め，個人の権利救済の実効性を高めることに重点を置いた判断を行ったことを付言しておきたい。
４とりわけ，差止めの訴えの適法性を判断するに際し，懲戒処分の有効性を争う場合には，事後的に当該処分の取消訴訟をもって行うのが通常の形であり，それで足りるのが通例と思われるにもかかわらず，本件の場合に，事前差止めの対象となり得ることを肯定した点は補足が必要であろう。
改正法により新設された行訴法３７条の４は，差止めの訴えの訴訟要件について，「重大な損害を生ずるおそれがある場合に限り，提起することができる」とし，重大な損害が生ずるか否かの判断に当たっては「損害の回復の困難の程度を考慮する」としている（同条１項，２項）。本件の懲戒処分は，不起立行為等を行った者に対し，１回目は戒告処分にとどまるものの，２回目から加重処分を行うこととし，２回目は減給１か月，３回目は減給６か月，４回目以降は停職とする方針が採られていることがうかがわれる。このような一律の機械的な処分の加重による減給処分や停職処分の給与上の不利益や職務上の不利益は大きく，しかも毎年必ず２回は行われる卒業式と入学式の式典において，職務命令違反として不起立行為等を行う場合には，２年もすると減給２回（合計７か月），停職１回ということになって累積する給与上の不利益や職務上の不利益は多大なものとなり，事後的な処分取消訴訟ではとても対応しきれない程度に達するものといえ，まさに回復が著しく困難な程度に至るといわざるを得ないものである。単なる不起立行為等に対するこのような反復継続的かつ累積加重的な懲戒処分の課し方は，これまでの他の地方自治体や他の職務命令違反等の場合には例を見ないものであり，その点で極めて特殊な例であるといってよい。多数意見は，このような本件の特殊性を踏まえ，事前の差止訴訟としての訴訟要件を満たすものと判断したものである。したがって，今後，本件事案に関係する職場や類似する事案等において，２回目以降の不起立行為等について減給処分や停職処分が行われる蓋然性が認められる場合に，その差止めを求める訴えは，訴訟要件としては適法な訴えであるということができる。ただ，その場合における本案要件については，提訴者の側において，例えば，現に職務命令が発せられその違反としての不起立行為等を行ったなどの具体的な状況・時点を特定した上で当該違反行為の態様等や過去の処分歴（非違行為）の有無，回数，内容等の個別的な事情を個々の事案に即して主張立証しなければならないことはいうまでもない。
なお，本件では，都教委において，減給処分と停職処分が現に課されており，今後も課される蓋然性があることが認められるが，免職処分については行われた事例が認められず，また免職処分が行われる蓋然性を示す客観的事情も認められないため，免職処分の差止めを求める訴えは処分がされる蓋然性があるとは認められないとして却下すべきものと判断したものである。換言すれば，仮に免職処分も加重的に課される蓋然性が何らかの根拠により認められる事案であれば，その差止めを求める訴えが適法となり，さらには裁量権の範囲を超えるものとして本案要件を満たすものと判断される可能性を否定するものではない。


５前掲最高裁平成２４年１月１６日各第一小法廷判決における私の補足意見においても補足的に述べたところであるが，教育の現場でこのような職務命令違反行為と懲戒処分がいたずらに繰り返されることは決して望ましいことではない。教育行政の責任者として，現場の教育担当者として，それぞれがこの問題に真摯に向かい合い，何が子供たちの教育にとって，また子供たちの将来にとって必要かつ適切なことかという視点に立ち，現実に即した解決策を追求していく柔軟かつ建設的な対応が期待されるところである。
裁判官金築誠志の補足意見は，次のとおりである。
本件職務命令が憲法１９条に違反しないとする多数意見に賛成する立場からこれに付加する私の意見は，多数意見の引用する最高裁平成２３年６月６日第一小法廷判決において私の補足意見として述べたとおりである。裁判官横田尤孝の補足意見は，次のとおりである。
国旗及び国歌をめぐる一連の事件についての当小法廷のこれまでの判断を踏まえ，この際，私の考えの一端を述べておきたい。
私は，本件差止めの訴えのうち，免職処分以外の懲戒処分（停職，減給又は戒告の処分）の差止めを求める訴えは適法であり，被上告人東京都に対する本件確認の訴えも公法上の当事者訴訟として適法ではあるが，都立学校の校長が教職員に対し発する本件職務命令は憲法１９条に違反せず，本件通達も教職員との関係で同条違反の問題を生ずるものではないから，上告人らには本件職務命令に基づく公的義務が存在しないとはいえず，上記確認請求は理由がなく，上記差止請求も本案要件を満たしているとはいえないとする多数意見に賛同するものである。高等学校学習指導要領等の学習指導要領は，「特別活動」である「学校行事」としての「儀式的行事」を「教科」とともに教育課程を構成するものと捉えている。儀式的行事のうち，取り分け入学式や卒業式は，教育課程の区切りとしてのみならず，生徒それぞれにとって人生の節目となるものであるから，それが感銘深いものとなるよう，一定の秩序の下で円滑に挙行されるべきであることはもとより，このような式典における一般的な式次第やその参列者の挙措，立ち居振る舞いはいかなるもので，またいかにあるべきかは，いずれ社会人となる生徒らが身に付けておくべきマナー，常識の一つであるから，それについて自ら垂範することによって生徒らを指導することも教員の重要な職務というべきであり，これが「教科」には当たらないことのゆえをもって等閑に付するのは相当でない。本件職務命令は，このように学校行事としての儀式もまた教育活動であることに鑑みて発せられるものと解されるのであり，そうであるからこそ，本件職務命令に反する行動をとった場合に，それに対する一定の処分がなされることはやむを得ないことといわなければならない。
とはいえ，国歌斉唱時の不起立やピアノ伴奏拒否は，当該行為者の歴史観ないし世界観等に由来するものであること，これらの行為は比較的短時間の不作為にとどまること，入学式等の儀式的式典は毎年度２回以上行われ，その都度発せられる起立命令等の職務命令に違反した者については短期間のうちに懲戒処分が累積して加重され，違反行為とそれに対する懲戒処分の均衡を失することになりかねないことなどに鑑みると，懲戒権の行使の在り方については謙抑性と慎重さが求められるといわなければならない。この点，最高裁平成２３年（行ツ）第２６３号，同年（行ヒ）第２９４号同２４年１月１６日第一小法廷判決，最高裁平成２３年（行ツ）第２４２号，同年（行ヒ）第２６５号同日同小法廷判決における櫻井裁判官の各補足意見に共感するものである。
懲戒処分の適法性に関する司法審査の判断基準については，上記最高裁平成２４年１月１６日各第一小法廷判決が引用する最高裁昭和４７年（行ツ）第５２号同５２年１２月２０日第三小法廷判決・民集３１巻７号１１０１頁等が判示しているところであり，基本的には個別事案における諸般の事情を総合考慮して判断されるべき事柄ではあるが，上記のようなこの種の事案の性格等に照らすと，国歌斉唱時の不起立等の違反行為については，例えば戒告を数回行ってもなお同種違反行為が繰り返されたときには，減給処分に付することもやむを得ない措置として容認されようが，式典の円滑な進行を妨げるなど式典の秩序や教育目的を阻害する行為に出ることなく，過去の処分歴を含めて不起立又はピアノ伴奏拒否という不作為のみにとどまる限りは，懲戒処分は基本的には減給までにとどめるのが妥当であると考えられる。減給までにとどめることとしても，懲戒処分が重なれば経済的不利益はもとより処遇等においても相応の不利益が生ずることになるのであり，同種違反行為の反復を理由とする処分の加重としては基本的には十分といえるのではないかと思われる。なお，上記最高裁平成２３年（行ツ）第２６３号，同年（行ヒ）第２９４号同２４年１月１６日第一小法廷判決の多数意見において裁量権の範囲内における当不当の問題として言及されているように，１回目の本件職務命令違反については，まず訓告や指導等にとどめることについて検討されることが望ましいといえよう。この立場からすれば，都教委が，本件通達発出後これまで本件職務命令違反者に対して行ってきた，おおむね違反１回目は戒告，２回目及び３回目は減給，４回目以降は停職という懲戒処分の量定は，免職処分にまでは至らないとはいえ，一般論としては問題があるものと思われる。
思うに，厳粛・整然と行われるべき式典の円滑な進行を阻害し，儀式的行事の教育的意義を損なう違反行為に対してこれを放置することはできないが，違反者に重い処分を課したからといって，事柄の性質上，根本の問題が解決するわけでもない。国旗及び国歌をめぐる職務命令違反行為とそれに対する懲戒処分の応酬という虚しい現実は，本来教育の場にふさわしくない状況であるといわなければならない。関係者は，ともども，こうした現実が多感な生徒に及ぼす影響とこの問題に関する社会通念の在り所について真摯に考究し，適切妥当な解決のための具体的な方策を見いだすよう最大限の努力をすることが望まれる。この稔りなき応酬を終息させることは，関係者全ての責務というべきである。
裁判官宮川光治の反対意見は，次のとおりである。


１私は，憲法１９条違反をいう上告理由についての多数意見には同意できない。上告受理申立て理由第２部第１章については，多数意見と同じく，本件通達が行政処分に当たるとした原審の判断は相当でなく，被上告人らに対する本件差止めの訴えのうち免職処分以外の懲戒処分の差止めを求める訴えは抗告訴訟である差止めの訴えとして，また，被上告人東京都に対する本件確認の訴えは当事者訴訟である公法上の法律関係に関する確認の訴えとしてそれぞれ適法であると考える。しかし，いずれの訴えに係る請求も理由がないとする多数意見には同意できない。憲法１９条違反についての私の意見は，多数意見が引用する最高裁平成２３年６月６日第一小法廷判決及び最高裁平成２４年１月１６日各第一小法廷判決における私の反対意見で既に述べており，以下，２において本件の判断に必要な限りでその要旨を述べることとする。そして，３において上記各訴えの適法性について補足的な見解を，４において各請求の当否について反対意見をそれぞれ述べ，５において不起立行為等を理由とした懲戒処分を巡る一連の紛争について若干の所感を付す。２上告人らが有する「君が代」や「日の丸」が過去の我が国において果たした役割に関わる歴史観ないし世界観及び教育上の信念は，原審が適法に確定した事実によれば，真摯なものであると認めることができる。そして，そのように真摯なものである場合は，本件職務命令が上告人らに求める「日の丸」に向かって起立し「君が代」を斉唱する行為は，上告人らにとって譲れない一線を越える行動であり，上告人らの思想及び良心の核心を動揺させるとみることができる。さらには，これまで人権の尊重や自主的に思考することの大切さを強調する教育実践を続けてきた教育者として，その魂というべき教育上の信念を否定することになるとも考えられる。したがって，上告人らが本件職務命令に服することなく起立せず斉唱しないという行為は上告人らの思想及び良心の核心の表出であるか少なくともこれと密接に関連するものであるとみることができる。
ところで，教育公務員は，一般行政とは異なり，教育の目標（教育基本法２条）を達成するために，教育の専門性を懸けた責任があるとともに，教育の自由が保障されており，教育の目標を考慮すると，教員における精神の自由は，取り分けて尊重されなければならない。したがって，教科教育として生徒に対し国旗及び国歌について教育するという場合，教師としての専門的裁量の下で職務を適正に遂行しなければならないが，生徒に対し直接に教育するという場を離れた場面（特別活動である式典もその一つであるといえる。）においては，自らの思想及び良心の核心に反する行為を求められることはないというべきである。なお，国旗及び国歌に関する法律と学習指導要領は教職員に起立斉唱行為等を職務命令として強制することの根拠となるものではない。そもそも，本件職務命令が基づいている本件通達は，式典の円滑な進行を図るという価値中立的な意図で発せられたものではなく，その意図は，前記歴史観等を有する教職員を念頭に置き，その歴史観等に対する強い否定的評価を背景に，不利益処分をもってその歴史観等に反する行為を強制することにあるとみることができる。以上のとおりであり，上告人らが本件職務命令に服することなく起立せず斉唱しないという行為は上告人らの精神的自由に関わるものとして，憲法上保護されなければならない。ピアノ伴奏をしないという行為に関しても，同様に考えることができる。したがって，本件職務命令は，上告人らとの関係ではいわゆる厳格な基準による憲法審査の対象となる。その結果，本件職務命令は，上告人らとの関係では憲法１９条に違反する可能性がある。そして，その可能性は高度であると認めることができる。
３本件通達は，行政組織内部における命令であり，国民の権利義務や法律上の地位に直接具体的に法律上の影響を及ぼすような行政処分であるとはいえない。本件通達に基づき校長が個別に職務命令を発するという行為があり，職務命令が発せられた場合に，都教委はこれに違反した教職員を懲戒処分に付するのであるが，いずれについても裁量が介在し，最終的に発せられた懲戒処分が取消訴訟と執行停止の対象となる行政処分とみるべきものである。仮に，原判決のように「条件付きで行政処分を受ける法的効果を生じさせる」という理由で行政処分性を肯定すると，取消訴訟の対象範囲が行政庁の処分に関する通達や条例などにも拡大する可能性があり，相当でないと思われる。原審の判断は，差止訴訟を法定抗告訴訟とし，確認訴訟を活用する等，行政に対する司法のチェック機能を強化し，権利・自由を実効的に保障しようとした改正法の趣旨にも沿わないであろう。上告人らは，本件職務命令に基づき，入学式，卒業式等の式典会場において，会場の指定された席で国旗に向かって起立して国歌を斉唱する義務又は国歌斉唱の際にピアノ伴奏をする義務のないことの確認を求め（本件確認の訴え），本件職務命令違反を理由とする懲戒処分の事前差止めを求めている（本件差止めの訴え）。後者については，法定抗告訴訟である差止めの訴えと理解できる。その要件である処分がされる蓋然性（行訴法３条７項）は余り重くとらえるべきではないが，原審認定によれば，東京都では免職の事例がないというのであるから，免職に関しては処分の蓋然性があるとはいえないであろう。その余の懲戒処分に関しては蓋然性の要件は充足している。差止めの訴えは，取消訴訟等とその場合の執行停止等では十分な救済が図られない場合があることから法定されたものであり，そのような手段では救済されない損害がなければならない。この補充性（同法３７条の４第１項ただし書）は，「重大な損害を生ずるおそれがある」（同項本文）場合であれば，通常，満たしているといえるであろう。本件懲戒処分は，多数意見も指摘するように，反復継続性・累積加重性の点で類例をみない特殊性があり，そうした内容と性質，被る損害の程度及びその回復が困難である程度を考慮すると（同法３７条の４第２項），損害の重大性と補充性の要件はいずれも満たしていると考えることができる。


このように法定抗告訴訟たる差止めの訴えが適法に提起可能である以上，無名抗告訴訟としての本件確認の訴えは，懲戒処分の予防訴訟として，実質的に差止訴訟と同様の機能を果たすものであるから，補充性の要件を欠くこととなり，不適法である。しかし，上告人らは，東京都を被告とする事件については，公法上のいわゆる実質的当事者訴訟（行訴法４条後段）として適法であれば，その訴訟類型を選択して判断すべきであるとしている。確認訴訟を活用するという行訴法改正の趣旨からすれば，実質的当事者訴訟の確認の利益に関しては柔軟に考えていくことが相当であると思われる。多数意見が指摘するとおり，差止訴訟は懲戒処分という不利益処分を事前に防ぐが，勤務成績の評価を通じた昇給等に係る不利益を必ずしも予防するわけではなく，処遇上の不利益としては昇給以外にも昇格における不利益が想定される。さらに，退職後の再雇用における不利益等も想定され，そうした不利益を受けるという不安，危険がある（なお，本件職務命令違反を理由とする懲戒処分は差し止められるとしても，本件職務命令自体は存在するのであるから，その遵守に係る行動監視を受けて，違反事実は東京都に報告されるのであり，上告人らの精神的不安状態は払拭されない。）。以上について，上告人らの権利又は法的地位に不安が現に存在するとみて，上告人らの訴えはその除去を包括的に行うことを目的とするものであると考えれば，「公法上の法律関係に関する訴訟」として位置付けることができるであろう。本件では，反復継続性及び不利益取扱いの確実性という類例をみない特殊性があるのであるから，事後的では「回復しがたい重大な損害を被るおそれがある等，事前の救済を認めないことを著しく不相当とする特段の事情がある」（最高裁昭和４１年（行ツ）第３５号同４７年１１月３０日第一小法廷判決・民集２６巻９号１７４６頁，最高裁昭和６３年（行ツ）第９２号平成元年７月４日第三小法廷判決・裁判集民事１５７号３６１頁）といえるであろう。そして，本件確認の訴えは，本件紛争解決のために，「有効適切な手段」（最高裁平成１３年（行ツ）第８２号，第８３号，同年（行ヒ）第７６号，第７７号同１７年９月１４日大法廷判決・民集５９巻７号２０８７頁）であると思われる。４多数意見は，免職処分以外の懲戒処分の差止請求と公法上の当事者訴訟としての本件確認の訴えが適法であることを認めながら，本件職務命令は違憲無効ではなく，これに基づく公的義務が不存在であるとはいえない等として，いずれの請求も理由がないとしている。
しかし，前記２で述べたとおり，本件職務命令は，上告人らとの関係ではいわゆる厳格な基準による憲法審査の対象となり，その結果，本件職務命令は，上告人らとの関係では憲法１９条に違反する可能性がある。その可能性は高度であると認めることができるので，本件職務命令に基づいて起立斉唱又はピアノ伴奏をする公的義務は存在しないというべきである。したがって，本件差止請求は本案要件（行訴法３７条の４第５項前段）を満たしているといえる。本件職務命令の違反を理由とする懲戒処分（戒告，減給又は停職の各処分）は，多数意見が引用する最高裁平成２４年１月１６日各第一小法廷判決における私の反対意見で述べたとおり，いずれも当然に懲戒権者としての裁量権の範囲を超え又はこれを濫用するものとして違法であるから，憲法判断を留保したとしても，本件差止請求は本案要件（同項後段）を満たしている。したがって，本件職務命令違反を理由とする免職以外の懲戒処分の事前差止めを求める限度において，本件差止請求は認容できる。公法上の当事者訴訟としての本件確認の訴えについても，本件職務命令は違憲無効である高度の可能性があるのであるから，これに基づいて起立斉唱又はピアノ伴奏をする公的義務は存在しないというべきであり，その確認請求は認容できる。５いわゆる「君が代訴訟」と呼ばれる事件のうち積極的妨害行為を伴わない単なる不起立行為等について，当審の第一小法廷での判決はこれまで本件を含め８件（昨年４件，本年４件）を数えることとなる。うち２件は北九州市の事件であるが，６件は東京都の事件である。同種事件の当審判決のうち，第二小法廷の１件（昨年）は東京都の事件であり，第三小法廷は４件（１件は平成１９年のピアノ伴奏事件，３件は昨年）あるところ，１件は広島市の事件であるが，３件は東京都の事件である。その他，下級審に係属している事件の分布をみると，全国的には不起立行為等に対する懲戒処分が行われているのは東京都のほかごく少数の地域にすぎないことがうかがわれる。この事実に，私は，教育の場において教育者の精神の自由を尊重するという，自由な民主主義社会にとっては至極当然のことが維持されているものとして，希望の灯りを見る。そのことは，子供達の自由な精神，博愛の心，多様な創造力を育むことにも繋がるであろう。しかし，一部の地域であっても，本件のような紛争が繰り返されるということは，誠に不幸なことである。こうでなければならない，こうあるべきだという思い込みが，悲惨な事態をもたらすということを，歴史は教えている。国歌を斉唱することは，国を愛することや他国を尊重することには単純には繋がらない。国歌は，一般にそれぞれの国の過去の歴史と深い関わりを有しており，他の国からみるとその評価は様々でもある。また，世界的にみて，入学式や卒業式等の式典において，国歌を斉唱するということが広く行われているとは考え難い。思想の多様性を尊重する精神こそ，民主主義国家の存立の基盤であり，良き国際社会の形成にも貢献するものと考えられる。幸いにして，近年は式典の進行を積極的に妨害するという行為はみられなくなりつつある。そうした行為は許されるものではないが，自らの真摯な歴史観等に従った不起立行為等は，その行為が式典の円滑な進行を特段妨害することがない以上，少数者の思想の自由に属することとして，許容するという寛容が求められていると思われる。関係する人々に慎重な配慮を心から望みたい。
(裁判長   裁判官     宮川光   治   裁判官     櫻井龍   子   裁判官     金築誠   志   裁判官
横田尤孝裁判官    白木勇)


平成２４年１２月１３日判決言渡
平成２２年(行ウ)第５１９号追加的併合請求事件
主        文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
北区福祉事務所長が平成１８年７月４日付けで原告に対してした生活保護法６３条の規定に基づく費用返還金額決定処分（ただし，平成２３年９月１３日付け決定による一部取消し後のもの）を取り消す。
第２事案の概要
本件は，中国残留邦人である原告が，生活保護法による保護の実施機関である北区長から保護の決定及び実施に関する権限の委任を受けた北区福祉事務所長による保護開始決定を受けて同法に基づく保護を受けていたところ，その夫で原告世帯の世帯員であったＡの中国への帰国等を理由として，北区福祉事務所長から，平成１８年７月４日付けで，同法６３条の規定に基づく費用返還金額決定処分を受けたため，同決定処分は同法１９条又は６３条の規定に違反する違法な処分であると主張し，北区福祉事務所長の所属する北区を被告として，上記決定処分（ただし，平成２３年９月１３日付け決定による一部取消し後のもの。以下「本件費用返還金額決定処分」という。）の取消しを求める事案である。
１法令の定め
本件に関係する法令の定めは別紙１（関係法令の定め）のとおりである。なお，同別紙の中で定めた言葉の意味は，以下の本文中においても同一の意味であるものとする。

２前提事実（顕著な事実，争いのない事実並びに掲記の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
（１）当事者等
ア原告は，昭和▲年▲月▲日に現在の中華人民共和国（以下「中国」という。）遼寧省で生まれた中国残留邦人であり，平成９年６月１２日に夫であるＡ及び２人の子と共に我が国に帰国し，平成１０年１月３０日に日本国籍を取得したものである。Ａは，▲年（昭和▲年）▲月▲日に現在の中国河北省で生まれた中国国籍を有する外国人男性である。（乙ハ２，３）イ北区福祉事務所長は，北区の福祉に関する事務所設置条例（昭和４０年北区条例第１号）に定める福祉に関する事務所の長であり，保護の実施機関である北区長から生活保護法１９条４項，北区生活保護法施行細則（昭和４０年北区規則８号）１条の規定により保護の決定及び実施に関する権限の委任を受けたものである。
（２）原告に対する保護の決定及び実施
原告は，平成９年１０月１日，Ａ及び２人の子との世帯の世帯主として，北区福祉事務所長に対し，生活保護法２４条１項の規定に基づいて，生活保護の開始申請をし，北区福祉事務所長は，同日，原告に対し，生活保護の開始決定をした。（乙ハ２，３）
原告は，その後，北区福祉事務所長から，生活扶助，住宅扶助及び医療扶助の支給を受けていた。なお，原告は，平成２０年４月以降は，生活保護法に基づく保護ではなく，「中国残留邦人等の円滑な帰国の促進及び永住帰国後の自立支援に関する法律」（平成６年法律第３０号）に基づく支援給付の支給を受けている。
（３）原告及びＡの中国への渡航又は帰国
Ａは，平成１７年４月１４日に本邦を出国して，中国に帰国し，平成１８年２月２３日に本邦に入国した。（乙ハ７の２）

原告は，平成１７年９月１７日に本邦を出国して，中国に渡航し，同年１０月１日に本邦に帰国した。（乙ハ７の１）
（４）本件費用返還金額決定処分（一部取消し前のもの）北区福祉事務所長は，平成１８年７月４日，原告に対し，生活保護法６３条の規定に基づいて，生活扶助費及び医療扶助費のうち６７万８６７２円を平成２１年７月３１日までに返還することを命ずる旨の本件費用返還金額決定処分をした。（甲１，乙ハ１３）
本件費用返還金額決定処分の理由は，上記(３)の原告の中国への渡航及びＡの中国への帰国により，原告らは国内で生活していないこととなり，生活保護法の適用除外の期間が発生したというものであるところ，その返還対象期間は，原告の中国への渡航について，平成１７年９月１８日から同月３０日まで，Ａの中国への帰国について，同年４月１５日から平成１８年２月２２日までである。
（５）審査裁決
原告は，平成１８年８月２日，東京都知事に対し，行政不服審査法５条１項１号，生活保護法６４条の規定に基づいて，本件費用返還金額決定処分の取消しを求める審査請求をしたところ，東京都知事は，同年１１月３０日，原告に対し，原告の審査請求を棄却する旨の審査裁決（以下「本件審査裁決」という。）をした。（甲２，甲６の２）
本件審査裁決の理由は，生活保護法の適用上，国外にいる者に生活保護を適用するということはなく，同法は国外に要保護者が滞在している期間は適用されないというものである。
（６）再審査裁決
原告は，平成１８年１２月８日，厚生労働大臣に対し，生活保護法６６条１項の規定に基づいて，本件費用返還金額決定処分及び本件審査裁決の各取消しを求める再審査請求をしたところ，厚生労働大臣は，平成２２年２月９

日，原告に対し，原告の再審査請求を棄却する旨の再審査裁決（以下「本件再審査裁決」という。）をした。（甲３，甲８の２）
本件再審査裁決の理由は，生活保護法は我が国の領土内でのみ効力を有する国内法であり，同法による保護は国内に存在しているときに限り実施され，国外にある者については期間の長短，理由のいかんを問わず同法の効力が及ばないというものである。
（７）本件訴えの提起
原告は，平成２２年８月６日に国を被告とする本件再審査裁決の取消しの訴え（当庁平成○年(行ウ)第○号裁決取消請求事件。以下「本件基本事件」という。）を提起したところ，同年９月１０日には本件訴えを本件基本事件に併合して提起し，さらに，平成２３年４月１５日には東京都を被告とする本件審査裁決の取消しの訴え（当庁平成○年(行ウ)第○号追加的併合請求事件。以下「別件追加的併合事件」という。）を本件基本事件に併合して提起した。


（８）本件費用返還金額決定処分の職権による一部取消し北区福祉事務所長は，平成２３年９月１３日，原告に対し，本件費用返還金額決定処分のうち原告の中国への渡航に係る３万４４６３円の部分を職権により取り消す旨の決定をした。（乙ハ１）
上記取消しの理由は，原告の中国への渡航はその期間が短期間であり，かつ，親族訪問を目的とするものであると認めることができるというものである。
上記取消決定による一部取消し後の本件費用返還金額決定処分が返還を命じた金額の内容は，別紙２（本件費用返還金額決定処分の内容）のとおりである。
（９）本件訴えの審理経過
当裁判所は，平成２３年９月２９日に開かれた本件基本事件の第１回口頭

弁論期日において，本件基本事件及び別件追加的併合事件の口頭弁論と本件訴えの口頭弁論とを分離した上，本件基本事件及び別件追加的併合事件の口頭弁論を終結した。当裁判所は，平成２４年３月２７日に開かれた本件訴えの第３回口頭弁論期日において，本件訴えの口頭弁論を終結し，判決言渡期日を同年６月１２日と指定し，同年３月２７日，本件基本事件及び別件追加的併合事件の判決言渡期日を同年６月１２日と指定した。当裁判所は，被告の口頭弁論の再開の申出を受けて，同月７日，本件訴えの判決言渡期日の指定を取り消し，口頭弁論の再開を命じた。当裁判所は，同月１２日，本件基本事件及び別件追加的併合事件について，本件再審査裁決及び本件審査裁決の各取消請求をいずれも棄却する旨の判決を言い渡した。当裁判所は，同年７月２６日に開かれた本件訴えの第４回口頭弁論期日において，本件訴えの口頭弁論を終結した。
３争点
本件の争点は，本件費用返還金額決定処分の適否，具体的には，本件費用返還金額決定処分は生活保護法１９条又は６３条の規定に違反する違法な処分であるか否か，すなわち，①Ａは中国への帰国期間中，国内に同法１９条の居住地を有していたか否か（争点１），及び，②原告は上記期間中，Ａに係る保護費について同法６３条の「急迫の場合等において資力があるにもかかわらず」保護を受けたものであるか否か（争点２）である。
４当事者の主張の要旨
（１）原告の主張の要旨
本件費用返還金額決定処分は，生活保護法１９条及び６３条の規定に違反する違法な処分であり，取り消されるべきである。
ア争点１について（本件費用返還金額決定処分が生活保護法１９条の規定に違反すること）
（ア）居住地主義

生活保護法が居住地主義（１９条）等を採用した趣旨は，要保護者が国内に居住地を有する限り，そこにおける継続的，安定的な生活に着目して生活状態，資産状況等の事項を把握し，それを基に必要な扶助を与えるとともに，自立の援助のための措置を講ずるためであると解されるのであり，国外に現在している者であっても，同条の居住地に当たると認められる居住の場所を国内に有しているのであれば，同法による保護を受けることができる。
（イ）Ａが国内に居住地を有していたこと
Ａは，○による○を負っているところ，日本語を使用することができず，我が国の病院では意思疎通をすることができないため，中国の病院で○の治療を受ける目的で，併せて，当時体調を崩していた原告の養母の介護をも目的として，中国に帰国したのであり，中国遼寧省所在の原告の養母の家に滞在し，○の治療を受けるとともに，原告の養母の介護をしていた。Ａは，一時的に中国に帰国したにすぎず，その期間中，生活保護法１９条の居住地に当たると認められる居住の場所を国内に有していたのであり，同法による保護を受けることができる。（ウ）したがって，本件費用返還金額決定処分は，Ａが中国への帰国期間中，国内に居住地を有していなかったことを理由とするものとしても，生活保護法１９条の規定に違反する違法な処分である。
イ争点２について（本件費用返還金額決定処分が生活保護法６３条の規定に違反すること）
生活保護法６３条の規定は，被保護者が急迫の場合等において「資力があるにもかかわらず」保護を受けたときについての定めであるところ，原告及びＡは，Ａの中国への帰国期間中，利用し得る資産，能力等を有していなかったのであって，原告は，上記期間中，Ａに係る保護費について「資力があるにもかかわらず」保護を受けたものではないというべきであ

る。
したがって，生活保護法６３条の規定に基づいてされた本件費用返還金額決定処分は，同条の規定に違反する違法な処分である。
（２）被告の主張の要旨
本件費用返還金額決定処分は，生活保護法１９条又は６３条の規定に違反する違法な処分ではない。
ア争点１について（本件費用返還金額決定処分が生活保護法１９条の規定に違反しないこと）
（ア）居住地主義
生活保護法は，要保護者の居住地を所管する都道府県知事等を原則的な保護の実施機関とする居住地主義（１９条）と生活扶助を原則として要保護者の居住地で与える居宅保護の原則（３０条）とを採用しているところ，その趣旨は，要保護者が居住地を有する限り，そこにおける継続的，安定的な生活に着目して，生活状態，資産状況等を把握し，それを基に必要な扶助を与えるとともに，自立の助長のための措置を講ずるためであると解される（最高裁平成１７年(行ヒ)第４７号同２０年２月２８日第一小法廷判決・裁判集民事２２７号３１３頁参照）。そして，ここに居住地というのは，客観的な人の居住事実の継続性及び期待性が備わっている場所を意味し，人が現にその場所に居住していないとしても，それが一時的な便宜のためで，一定期限の到来とともにその場所に復帰して居住を継続することを期待することができる場合には，なおその場所を居住地として認定すべきであるところ，居住地主義等の上記趣旨に加えて，同法２条の規定をも考慮すると，同法による保護の対象となる者は１９条の居住地に当たると認められる居住の場所を国内に有している者に限られ，被保護者が，当初の居住地を離れ国外に滞在し続けるなどした結果，国内に居住地も現在地も有しないこととなった場合に

は，保護を受ける本来的な資格を失うというべきである（前掲最高裁平成２０年２月２８日第一小法廷判決参照）。
（イ）Ａが国内に居住地を有しないこととなったこと


Ａは，平成１７年４月１４日に本邦を出国してから平成１８年２月２３日に本邦に入国するまで，１０か月以上にわたり国内で生活していなかったのであり，その中国への帰国が一時的な便宜のためのものであると認めることはできず，特段の事情のない限り，Ａは，上記帰国期間中，国内に居住地を有しないこととなる。
原告は，Ａの中国への帰国の事情について種々主張するが，それらの事実を認めるに足りる証拠はない上，仮にそれらの事実が認められるとしても，それによれば，Ａは，本邦に再入国する時期を定めることなく，相当長期にわたり滞在する予定で中国に帰国し，数次再入国許可の有効期間が平成１７年７月２２日までであることを知りながら，同期間を超えて中国に滞在したため，それまで有していた「永住者」の在留資格を失ったというのであるし，また，Ａは，長期にわたり原告の養母の家に滞在し，継続的，安定的な生活を構築していたということができるのであって，これらの事実は，Ａが上記帰国期間中も国内に居住地を有していたとする特段の事情たり得るものではなく，かえって，Ａが上記期間中，国内に居住地を有しないこととなったことを基礎付ける事情となる。（ウ）このように，Ａは，中国への帰国期間中，国内に居住地を有しないこととなり，保護を受ける本来的な資格を失っていたものであるから，本件費用返還金額決定処分は，生活保護法１９条の規定に違反する違法な処分ではない。
イ争点２について（本件費用返還金額決定処分が生活保護法６３条の規定に違反しないこと）
（ア）生活保護法６３条の趣旨及び適用範囲

生活保護法は，保護は，生活に困窮する者が，その利用し得る資産，能力その他あらゆるものを，その最低限度の生活の維持のために活用することを要件として行われるとして（４条１項），保護の補足性の原則を定めるとともに，保護の程度についても，保護は，要保護者の需要のうち，その者の金銭又は物品で満たすことのできない不足分を補う程度において行われるとし（８条１項），被保護者は，常に，能力に応じて勤労に励み，支出の節約を図り，その他生活の維持，向上に努めなければならないとして（６０条），生活保護が，自己責任の原則を前提とした上で，憲法２５条の理念に基づいて，生活に困窮する全ての国民に対し，その困窮の程度に応じ，必要な保護を行い，その最低限度の生活を保障するとともに，その自立を助長する補足的な制度であることを明らかにしている。そして，その一方で，生活保護法４条３項は，保護の補足性の原則を形式的に貫くことによる不都合を避けるため，同条１項及び２項の規定は，急迫した事由がある場合に，必要な保護を行うことを妨げるものではないとする。すなわち，保護の補足性の原則によれば，資産，能力等を有する者は保護を受ける本来的な資格を有しないが，実際には，その資産，能力等を直ちに活用することができないなどの事情により，そのような者であっても生活困窮者となることがあることから，同条３項は，急迫した事由があるときには例外的に保護を行うものとしているのである。もっとも，同項に基づく一時保護は，保護の補足性の原則からみれば例外的な措置にすぎず，保護を受ける本来的な資格を有しない者に，急迫した事由がある限りで，そのときの状況において必要と認められる保護を行うにとどまるのであるから，その状況が解消された後は，保護の補足性の原則に立ち返り，保護の費用を返還させなければならないことは当然である。同法６３条は，そのような見地に立ち，保護の補足性の原則からすると例外的に保護を受けた者はその受けた保

護金品に相当する金額の範囲内において保護の実施機関の定める額を返還しなければならないものとし，もって，保護の補足性の原則からすると本来的には予定されていない保護が実施された場合における清算を行い，生活保護制度の本来の趣旨を全うするための事後的調整規定として設けられたものである。
このことに照らすと，生活保護６３条は，同法４条３項に基づく一時保護が行われた場合に限らず，被保護者が本来受けるべき保護の範囲を超えて保護を受けたことが事後的に判明した場合も含めて，広く保護費の過支給により事後的な清算，調整を図る必要が生じている場面一般に適用されると解すべきである。
（イ）生活保護法６３条の適用要件
ａ「急迫の場合等」の意義
上記(ア)によれば，生活保護法６３条の「急迫の場合等」には，同法４条３項にいう「急迫した事由がある場合」が含まれることはもとより，被保護者の作為又は不作為により保護の実施機関が当該被保護者には資力がないと誤認して保護を行った場合など過支給の場合一般が含まれると解すべきである。
ｂ「資力があるにもかかわらず」の意義
上記(ア)によれば，生活保護法６３条の「資力がある」というためには，最低限度の生活を維持するのに必要な限度で資産，能力等を有することをもって足り，同条の「資力があるにもかかわらず」保護を受けたとは，最低限度の生活を維持するのに必要な資産，能力等を有するにもかかわらず保護を受けたことをいうと解すべきである。そうすると，最低限度の生活の需要を満たすのに十分な額を超えて保護費の支給を受けた過支給の場合も，過支給分については「資力があるにもかかわらず」保護を受けたこととなる。なお，同法が世帯単位の原

則（１０条）を採用していることからすれば，保護の補足性の要件も世帯単位で捉えるべきであるから，同法６３条の「資力がある」か否かも世帯単位で判断すべきである。
（ウ）原告が「急迫の場合等」において「資力があるにもかかわらず」保護
を受けたこと
Ａが，中国への帰国期間中，国内に居住地を有しないこととなり，保護を受ける本来的な資格を失っていたものであることは，前記ア(ウ)のとおりであり，原告は，上記期間中，Ａに係る保護費の支給を受けることができなかったものであるところ，それにもかかわらず，原告は，上記期間中，Ａに係る保護費の支給を受けていたのであって，次のとおり，「急迫の場合等」において「資力があるにもかかわらず」保護を受けたものであるということができる。


ａ原告が「急迫の場合等」において保護を受けたこと生活保護法は，被保護者に対し，世帯の構成に異動があったとき等にはすみやかに保護の実施機関等にその旨を届け出る義務を課している（６１条）ところ，Ａの中国への帰国の事実については，Ａ自身はもとより，世帯主としてＡに係る保護費の支給を受けていた原告においても，北区福祉事務所長に対する届出をしなかったのであり，北区福祉事務所長が上記帰国の事実を認識したのは，平成１８年３月１４日のことであった。北区福祉事務所長は，上記帰国期間中，Ａが国内に居住地を有しないこととなり，保護を受ける本来的な資格を失っているものであり，原告はＡに係る保護費の支給を受けることができないものであることを知らないまま，原告に対し，Ａに係る保護費の支給をしたのであって，この過支給がされたのは，Ａ及び原告が届出義務に違反して北区福祉事務所長に上記帰国の事実を届け出なかったためであるから，原告は，上記期間中，Ａに係る保護費について「急迫

の場合等」において保護を受けたというべきである。
ｂ原告が「資力があるにもかかわらず」保護を受けたこと原告は，Ａの中国への帰国期間中，原告世帯にＡが含まれることを前提とする額の保護費の支給を受けていたところ，Ａは，上記期間中，国内に居住地を有しないこととなり，保護を受ける本来的な資格を失っていたものであり，原告世帯の最低限度の生活の需要を満たすのに十分な額は，上記期間中，Ａに係る保護費の分だけ減少していたものである。そうすると，原告が上記期間中に支給を受けたＡに係る保護費は，最低限度の生活の需要を満たすのに十分な額を超える資産として取得したものであるということができるのであり，原告は，上記期間中，Ａに係る保護費について「資力があるにもかかわらず」保護を受けたというべきである。
（エ）このように，原告は，Ａの中国への帰国期間中，Ａに係る保護費について「急迫の場合等」において「資力があるにもかかわらず」保護を受けたものであるから，本件費用返還金額決定処分は，生活保護法６３条の規定に違反する違法な処分ではない。
（オ）保護の変更，停止又は廃止による処理の余地はないことａ保護の停止又は廃止による処理の余地はないこと生活保護法２６条の保護の停止及び廃止は，保護を全一的なものと把握してするものであり，併給の際における個々の扶助の停止的及び廃止的処分は，同法２５条２項の保護の変更にほかならない。また，保護は，本質的には個々の世帯員に対して行われるものであるが，世帯単位の原則により世帯主を名宛人として行われるため，特定の世帯員のみに保護を継続すべきでない事由が生じたときは，当該世帯員をその世帯から分離し，保護の停止又は廃止をし，他の世帯員に対しては保護の変更をすることとなる。本件の場合，Ａは，中国への帰国に

より保護を受ける本来的な資格を失ったが，他の世帯員はこれを失っていないから，Ａを原告世帯から分離し，保護の停止又は廃止をし，原告に対しては保護の変更をすべきこととなる。
ｂ保護の変更による処理の余地はないこと
しかし，前記(ウ)ａのとおり，北区福祉事務所長がＡの中国への帰国の事実を認識したのは，Ａが平成１７年４月１４日に本邦を出国してから既に１１か月が経過した平成１８年３月１４日のことであった。保護費の減額事由が後日判明した場合，すみやかに保護の変更をしたとしても，過支給が残ることは避けられず，それを返還させる手段としては保護の遡及的な変更（一部職権取消し）があるが，保護の職権取消しは，被保護者に不利益を及ぼし，変更前の保護を前提に被保護者との法律関係に入った第三者にも影響を与え，それらの行政に対する信頼を裏切ることとなるのであり，平成１７年４月１５日に遡及して保護の変更をすることは相当ではなかった。
ｃ費用返還金額決定処分による処理が相当であることそして，生活保護法６３条は，保護の決定の効力は維持しながら保護の実施機関が裁量的に定める金額のみを返還させるという仕組みを採用しているため，保護の遡及的な変更によるときに生ずる不都合は生じないのであり，北区福祉事務所長が費用返還金額決定処分による処理を選択したことは適切であった。
第３当裁判所の判断
１争点１について（本件費用返還金額決定処分が生活保護法１９条の規定に違反しないこと）
（１）国内に居住地も現在地も有しない者は生活保護法による保護の実施を受け
ることができないこと
生活保護法は，１９条１項において，都道府県知事等は，「その管理に属

する福祉事務所の所管区域内に居住地を有する要保護者」（１号）及び「居住地がないか，又は明らかでない要保護者であって，その管理に属する福祉事務所の所管区域内に現在地を有するもの」（２号）に対して，保護を決定し，かつ，実施しなければならないと規定しており，このことによれば，同法は，国内に居住地を有する者や現在地を有する者は同法による保護の実施を受けることができるとするものであることがうかがわれるが，国内に現在地を有しない者が同法による保護の実施を受けることができるか否かを明示し又はこれを直ちにうかがわせる規定は存在しない。
そこで検討するに，生活保護法１９条は，１項において，上記のとおり規定した上，２項において，居住地が明らかである要保護者であっても，その者が急迫した状況にあるときは，その急迫した事由がやむまでは，その者の現在地を所管する福祉事務所を管理する都道府県知事等が保護を行うものとしている。保護の方法に関しても，同法３０条が，生活扶助は原則として被保護者の居宅において行うものと規定している。同法がこのような居住地主義及び居宅保護の原則を採用した趣旨は，要保護者がその居住地を有する限り，そこにおける継続的，安定的な生活に着目して生活状態，資産状況等の事項を把握し，それを基に必要な扶助を与えるとともに自立の助長のための措置を講ずることとしたものであると考えることができる。以上のことに生活保護法２条の規定をも考慮すると，国外に現在し国内に現在地を有しない者であっても，同法１９条所定の「居住地」に当たると認められる居住の場所を国内に有しているものは，同条の規定に基づいて当該居住地を所管する保護の実施機関から同法による保護の実施を受けることができると解すべきである（このように解しても，その居住地における被保護者の生活状態，資産状況等の事項を調査して把握し，その結果に基づいて所要の保護の変更，停止又は廃止を決定し，また，自立の助長のための措置を講ずることは可能であるから，保護の決定及び実施に関する制度の趣旨が損


なわれるということはできない。）が，国内に現在地を有しない者が，当初の居住地を離れて国外に滞在し続けるなどした結果，国内に居住地も現在地も有しないこととなった場合には，もはや同法による保護の実施を受けることはできず，保護の実施機関において保護の停止又は廃止の決定をすべきであることとなると解すべきである（最高裁平成１７年(行ヒ)第４７号同２０年２月２８日第一小法廷判決・裁判集民事２２７号３１３頁参照）。（２）Ａは，中国への帰国期間中，国内に居住地も現在地も有しないこととなったものであること
アこれを本件についてみると，前提事実に加えて，証拠（甲１７，乙ハ８，乙ハ１７ないし１９）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実を認めることができる。
（ア）Ａの中国への帰国直前の居住地
Ａは，平成１７年４月１４日に本邦を出国し，中国に帰国する直前，原告及び四女と共に，肩書住所地に所在する都営住宅（以下「北区α所在の居宅」という。）に居住していた。
（イ）Ａの中国への帰国の目的
Ａは，東京都から○による○（身体障害程度等級３級）の認定を受けている（乙ハ８）ところ，日本語を使用することができず，我が国の病院では意思疎通をすることができないことから，母国である中国の病院で治療を受ける必要があったため，○の治療を目的として，また，それに併せて，当時体調を崩していた原告の養母の介護をも目的として，平成１７年４月１４日に本邦を出国し，中国に帰国した。
（ウ）Ａの中国への帰国の予定期間
Ａは，法務大臣から平成１７年７月２２日までを有効期間とする数次再入国許可を受けていた（甲１７）が，中国への帰国に際して，自らの○の治療及び原告の養母の介護にどれだけの期間が必要となるかが明ら

かでなかったことから，本邦に再入国する時期を確定することができなかった。
（エ）Ａの中国への帰国期間中の行動及び従前の在留資格の消滅Ａは，中国への帰国期間中，中国遼寧省所在の原告の養母の家に滞在し，○の治療を受けるとともに，原告の養母の介護をしていたが，その間に，数次再入国許可の有効期間が経過し，Ａがそれまで有していた「永住者」の在留資格は消滅した（乙ハ１７）。そのため，Ａは，在留資格認定証明書の交付を受け（乙ハ１８），平成１８年２月２３日に「日本人の配偶者」の在留資格をもって本邦に上陸するまで，本邦に入国することができず（乙ハ１９），上記期間は１０か月余りにわたることとなった。
（オ）Ａの中国への帰国期間中の北区α所在の居宅の状況Ａは，北区α所在の居宅に帰来したところ，同所には，Ａの中国への帰国期間中（原告が中国に渡航していた期間を除く。），原告が四女と共に（平成１７年４月１５日から同年６月１日まで）又は一人で（同日以降）居住していた。
イ上記アで認定した事実によれば，Ａの中国への帰国は，当初は一時的な便宜のためのもので，一定の期限の到来とともに北区α所在の居宅に復帰して上記帰国前の居住を継続することが予定されていたが，その後事情が変わり長期化したというようなものではなく，当初から相当長期にわたるものであることが予定されており，しかも，本邦に再入国し北区α所在の居宅に復帰する時期さえも明らかとなってはいなかったものであるということができるのであり（結果的にも，数次再入国許可の有効期間が経過し，Ａがそれまで有していた「永住者」の在留資格は消滅している。），また，Ａは，上記帰国期間中は，原告の養母の家に継続的に滞在し，○の治療を受けるとともに，原告の養母の介護をしていたのであって，原告の養母の

家を生活の本拠としていたとみることができるから，Ａは，上記帰国期間中，国内に現在地を有していなかっただけではなく，居住地も有しないこととなったと認めるのが相当である。そうすると，Ａは，上記期間中，国内に居住地も現在地も有しないこととなったものであり，生活保護法による保護の実施を受けることができなかったということができるのであって，原告が上記期間中に支給を受けたＡに係る保護費は本来支給されるべきではなかったものであるということとなる。
（３）以上によれば，原告に対しＡの中国への帰国期間中に支給を受けたＡに係る保護費を返還することを命ずる本件費用返還金額決定処分が生活保護法１９条の規定に違反する違法な処分であるということはできないものというべきである。
２争点２について（本件費用返還金額決定処分が生活保護法６３条の規定に違反しないこと）
（１）保護金品の返還等に関する生活保護法の定め等
ア生活保護法に基づく保護
生活保護法は，保護の補足性の原則を定め，保護は，生活に困窮する者が，その利用し得る資産，能力その他あらゆるものを，その最低限度の生活の維持のために活用することを要件として行われるとし（４条１項），保護の程度についても，保護は，要保護者の需要のうち，その者の金銭又は物品で満たすことのできない不足分を補う程度において行うものとする（８条１項）が，他方で，保護の補足性の原則は，急迫した事由がある場合に，必要な保護（いわゆる一時保護）を行うことを妨げるものではないとする（４条３項）。また，同法は，保護は，要保護者，その扶養義務者又はその他の同居の親族の申請に基いて開始するものとするとして（７条１項本文），申請保護の原則を定めつつ，要保護者が急迫した状況にあるときは，保護の申請がなくても，必要な保護を行うことができるとする

（同項ただし書）。
そして，保護の要否及び程度の決定については，昭和３６年４月１日厚生省発社第１２３号厚生事務次官通知「生活保護法による保護の実施要領について」が，保護の要否及び程度は，原則として，当該世帯につき認定した最低生活費と，同通知によって認定した収入（以下「収入充当額」という。）との対比によって決定することとしている。
イ保護の変更，停止及び廃止


生活保護法は，被保護者は，収入，支出その他生計の状況について変動があったとき，又は居住地若しくは世帯の構成に異動があったときは，すみやかに，保護の実施機関又は福祉事務所長にその旨を届け出なければならないとして（６１条），被保護者に届出義務を課し，また，保護の実施機関は，常に，被保護者の生活状態を調査しなければならないとして（２５条２項），保護の実施機関に調査義務を課した上，保護の実施機関は，保護の変更を必要とすると認めるときは，すみやかに，職権をもってその決定を行わなければならず（同項），被保護者が保護を必要としなくなったときは，すみやかに，保護の停止又は廃止を決定しなければならないとして（２６条），保護の実施機関は，上記届出及び調査の結果等により，職権をもって保護の変更，停止又は廃止をするものとしている。この保護の変更（ただし，保護費の額を減額するもの。以下同じ。），停止及び廃止は，保護の決定が適法にされた後，保護の変更を必要とする事由又は被保護者に対する保護を必要としなくなる事由が発生し，保護の決定の一部又は全部が後発的に違法となった場合に，保護の決定の効力を当該事由が発生した時点から将来に向かって変動させ，その一部又は全部を消滅させる行為（保護の決定の一部又は全部撤回）であり，保護の変更，停止又は廃止がされると，被保護者に給与された保護金品のうち消滅した保護の決定の効力に係るものを公法上の不当利得としてその費用を支弁した都道府

県又は市町村に返還させることとなる。さらに，同法は，保護の実施機関は，保護の変更，廃止又は停止に伴い，前渡した保護金品の全部又は一部を返還させるべき場合において，これを消費し，又は喪失した被保護者に，やむを得ない事由があると認めるときは，これを返還させないことができるとして（８０条），返還の免除についても定めている。なお，保護の決定の一部又は全部が原始的に違法な場合には，行政行為の職権による一部又は全部取消しとしての保護の変更又は取消しがされ，保護の決定の効力の一部又は全部が当該保護の決定の時に遡及して消滅することなる。また，昭和３８年４月１日社発第２４６号厚生省社会局長通知「生活保護法による保護の実施要領について」は，最低生活費又は収入充当額の認定を変更すべき事由が事後において明らかとなった場合は，生活保護法８０条を適用すべきとき等を除き，当該事由に基づいて扶助費支給額の変更決定を行なえば生ずることとなる返納額（確認月及びその前月までの分に限る。）を，次回支給月以後の収入充当額として計上して差し支えないこと（この場合，最低生活費の認定変更に基づく扶助費支給額の遡及変更決定処分を行なうことなく，上記取扱いの趣意を明示した通知を発して，次回支給月以後の扶助費支給額決定処分を行なえば足りるものであること）として，確認月及びその前月のみに遡及して保護金品を返還させる場合に，当該保護金品に相当する金額を次回支給月以後の収入充当額として計上し，保護の決定の効力を次回支給月から将来に向かってのみ変動させ，その一部を消滅させる非遡及的な保護の変更をする処理を許容している。
ウ費用返還金額決定処分
生活保護法は，被保護者が，急迫の場合等において資力があるにもかかわらず，保護を受けたときは，保護に要する費用を支弁した都道府県又は市町村に対して，すみやかに，その受けた保護金品に相当する金額の範囲

内において保護の実施機関の定める額を返還しなければならないとしている（６３条）。この費用返還金額決定処分は，被保護者が，同法４条３項に基づく一時保護を受けるなど，保護の補足性の原則に反して資力があるにもかかわらず保護を受けた場合に，保護の決定の効力そのものは維持したままで，被保護者に対し，その受けた保護金品に相当する金額の範囲内において保護の実施機関が裁量的に定める額を返還する義務を課する行為であり，費用返還金額決定処分がされても，保護の決定の効力には何らの変動も生じないが，被保護者は，上記の範囲内において保護の実施機関の定める額を返還する義務を負う。
（２）生活保護法６３条の規定は国内に居住地も現在地も有しない世帯員に係る保護金品の給与を受けた世帯主に当該保護金品を返還させる場合にも適用さ
れること
ア上記(１)を前提として，生活保護法６１条の届出義務に違反し国内に居住地も現在地も有しない世帯員に係る保護金品の給与を受けた世帯主に当該保護金品を返還させる場合に，同法６３条の費用返還金額決定処分によることができるか，及び，同法２５条２項，２６条の保護の変更，停止又は廃止によることができるかについて検討すると，次のイ及びウのとおり，上記場合には，費用返還金額決定処分によることができるし，また，当該世帯員を当該世帯主の世帯から分離した上，当該世帯員に対しては保護の停止又は廃止により，当該世帯主に対しては保護の変更により，保護の決定の効力を当該世帯員が国内に居住地も現在地も有しなくなった時点から将来に向かって消滅させ，公法上の不当利得として返還させる方法によることもできると解するのが相当である。
イ費用返還金額決定処分の規定の適用
まず，生活保護法６３条の規定が上記場合に適用されることについてみると，同条の費用返還金額決定処分は，被保護者が保護の補足性の原則に


反して資力があるにもかかわらず保護を受けた場合に，保護の決定の効力そのものは維持したままで，被保護者に対し，その受けた保護金品に相当する金額の範囲内において保護の実施機関が裁量的に定める額を返還する義務を課する行為であることは，上記(１)ウのとおりであり，同条の規定は，被保護者が「資力があるにもかかわらず」保護を受けたものであるとき，すなわち，被保護者が保護の補足性の原則に反して保護を受けたものであるときに，適用されるものであるところ，例えば，国内に居住地も現在地も有しない１人世帯の世帯主が保護金品の給与を受けたのであれば，当該世帯主は，本来受けるべきではない保護金品の給与を居住地主義に反して受けたものであり，保護の補足性の原則に反して受けたものではないのであるから，被保護者が「資力があるにもかかわらず」保護を受けたものであることという同条の適用要件を満たすものではないということとなる。しかし，上記アに示した場合には，当該世帯の最低生活費の額は，国内に居住地も現在地も有さず同法による保護の実施を受けることができない世帯員の分だけ減少することとなる一方，当該世帯員に係る保護金品の給与を受けた世帯主は，当該保護金品を当該世帯において利用し得る資産として取得したものであるということができるのであって，当該保護金品をその最低限度の生活の維持のために活用することが保護が行われる要件となるのであるから，当該世帯主は当該保護金品について「資力があるにもかかわらず」保護を受けたものであるということとなる。そうすると，国内に居住地も現在地も有しない世帯員に係る保護金品の給与を受けた世帯主は，当該保護金品について本来受けるべきではない保護金品の給与を保護の補足性の原則に反して受けたものであるということができるのであって，上記１人世帯の世帯主とは異なり，被保護者が「資力があるにもかかわらず」保護を受けたものであることという同条の適用要件を満たすものであるということとなる。したがって，上記場合には，同条の規定が適

用され，同条の費用返還金額決定処分により国内に居住地も現在地も有しない世帯員に係る保護金品の給与を受けた世帯主に当該保護金品を返還させることができるものというべきである。
ウ保護の変更，停止又は廃止の規定の適用
一方，国内に居住地も現在地も有しない世帯員は，特段の事情がない限り，世帯主と生計を一にしているものではないということができるから，当該世帯員を当該世帯主の世帯から分離するのが相当であり，また，生活保護法２５条２項，２６条の保護の変更，停止及び廃止は，保護の決定が適法にされた後，保護の変更を必要とする事由又は被保護者に対する保護を必要としなくなる事由が発生し，保護の決定の一部又は全部が後発的に違法となった場合に，保護の決定の効力を当該事由が発生した時点から将来に向かって変動させ，その一部又は全部を消滅させる行為であることは，上記(１)イのとおりであるところ，世帯員が国内に居住地も現在地も有しなくなったという事実は，当該世帯員に対する保護を必要としなくなる事由であるということができるし，また，当該世帯の世帯員が国内に居住地も現在地も有しなくなったという事実は，当該世帯主に対する保護の変更を必要とする事由であるということができるのであって，上記場合には，当該世帯員に対しては同法２６条の保護の停止又は廃止により，当該世帯主に対しては同法２５条２項の保護の変更により，保護の決定の効力を当該世帯員が国内に居住地も現在地も有しなくなった時点から将来に向かって必要な範囲で消滅させ，当該世帯員に係る保護金品に相当する金額を公法上の不当利得として返還させることもできるものというべきである。もっとも，生活保護法５６条は，被保護者は，正当な理由がなければ，既に決定された保護を，不利益に変更されることがないとするのであって，保護の実施機関は，正当な理由がない限り，世帯員及び世帯主に対し，保護の変更，停止又は廃止をすることができないが，上記のとおり，当該世

帯の世帯員が国内に居住地も現在地も有しなくなったという事実は，当該世帯員に対する保護の停止又は廃止とともに，当該世帯の世帯主に対する保護の変更を必要とする事由となるというべきであり，被保護者が同法６１条の届出義務に違反し，国内に居住地も現在地も有しない世帯員に係る保護金品の給与を受けたことは，当該事由が発生した時点に遡及し，その時点から将来に向かって，既に決定された保護を不利益に変更する正当な理由となるものというべきである。
（３）原告は，Ａの中国への帰国期間中，急迫の場合等において資力があるにもかかわらずＡに係る保護費の支給を受けたものであることア上記(２)で検討したところを本件についてみると，原告世帯の世帯員であるＡは，中国への帰国期間中，国内に居住地も現在地も有しないこととなったものであり，生活保護法による保護の実施を受けることができなかったということができ，原告世帯を離れていたことにもなるのであって，原告が上記期間中に支給を受けたＡに係る保護費は本来支給されるべきではなかったものであることは，前記１(２)イのとおりであるところ，乙ハ第１３号証（原告に係る生活保護のケース記録）及び弁論の全趣旨によれば，Ａ及び原告は，上記帰国に当たり，同法６１条の規定により，その居住地又は世帯の構成に異動があった旨を北区福祉事務所長に届け出る義務を負っていたにもかかわらず，これを怠ったものであって，そのため，北区福祉事務所長は，平成１８年３月１４日に至るまで，Ａが国内に居住地も現在地も有しないこととなったため，同法による保護の実施を受けることができず，原告世帯の保護費のうちＡに係る保護費は本来支給されるべきではないものであるということを認識しておらず，上記期間中，原告に対し，Ａに係る保護費の支給をしたものであると認めることができる。イ上記アで認定した事実によれば，原告は，生活保護法６１条の届出義務に違反し，Ａの中国への帰国期間中，国内に居住地も現在地も有しない世


帯員であるＡに係る保護費の支給を受けたものであるということができるのであり，上記(２)イで説示したとおり，原告は，Ａに係る保護金品について本来受けるべきではない保護金品の給与を保護の補足性の原則に反して受けたものであると解するのが相当である。そうすると，原告は，上記期間中，急迫の場合等において資力があるにもかかわらずＡに係る保護費の支給を受けたものであるということができるのであって，原告に上記期間中に支給を受けたＡに係る保護費を返還させる場合には，同法６３条の費用返還金額決定処分によることができることになる。（４）以上によれば，北区福祉事務所長が生活保護法６３条の規定を適用して原告に対しＡの中国への帰国期間に支給を受けたＡに係る保護費を返還することを命ずることとしたことが違法であるということはできない。なお，このような場合，Ａを原告世帯から分離した上，Ａに対しては生活保護法２６条の保護の停止又は廃止により，原告に対しては同法２５条２項の保護の変更により，保護の決定の効力をＡが国内に居住地も現在地も有しなくなった時点である平成１７年４月１５日から将来に向かって消滅させ，公法上の不当利得として返還させる方法によることもできるものではある（仮に同日に遡及して保護の変更をすることにより，原告又はＡに不利益を及ぼし，その行政に対する信頼が害されるとしても，上記(３)アで認定した事実によれば，そのような信頼は，北区福祉事務所長が有する保護の決定の権限を制限してまでも保護するに値するものではないというべきである。また，同項の保護の変更により，保護の決定の効力の一部を変更事由が発生した時点から将来に向かって消滅させ，被保護者に給与された保護金品のうち消滅した保護の決定の効力に係るものを公法上の不当利得として返還させる場合であっても，保護の実施機関は，同法８０条の返還の免除の規定に基づいて，被保護者に対し，保護金品の返還を一部免除することにより，返還させるべき保護金品に相当する金額の範囲内において裁量的に定める額のみを
返還させることができる。）が，上記(３)イのとおり，同法６３条の適用要件を満たす以上は，北区福祉事務所長が同条の費用返還金額決定処分によることを選択したことが違法であるということはできない。３本件費用返還金額決定処分の適法性
原告は，上記１及び２で検討した点のほかには，本件費用返還金額決定処分の違法を主張しておらず，その余の違法もうかがえないから，本件費用返還金額決定処分は適法な処分であるということができる。
第４結論
よって，本訴請求は失当であるからこれを棄却することとし，訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第２部
裁判長裁判官          川神裕
裁判官          内野俊夫
裁判官          日暮直子

（別紙１）
関係法令（生活保護法）の定め
１条（この法律の目的）
この法律は，日本国憲法２５条に規定する理念に基き，国が生活に困窮するすべての国民に対し，その困窮の程度に応じ，必要な保護を行い，その最低限度の生活を保障するとともに，その自立を助長することを目的とする。
２条（無差別平等）
すべて国民は，この法律の定める要件を満たす限り，この法律による保護（以下「保護」という。）を，無差別平等に受けることができる。
３条（最低生活）
この法律により保障される最低限度の生活は，健康で文化的な生活水準を維持することができるものでなければならない。
４条（保護の補足性）
（１）保護は，生活に困窮する者が，その利用し得る資産，能力その他あらゆるものを，その最低限度の生活の維持のために活用することを要件として行われる。
（１項）
（２）前２項の規定は，急迫した事由がある場合に，必要な保護を行うことを妨げるものではない。（３項）
７条（申請保護の原則）
保護は，要保護者，その扶養義務者又はその他の同居の親族の申請に基いて開始するものとする。但し，要保護者が急迫した状況にあるときは，保護の申請がなくても，必要な保護を行うことができる。

８条（基準及び程度の原則）
（１）保護は，厚生労働大臣の定める基準により測定した要保護者の需要を基とし，そのうち，その者の金銭又は物品で満たすことのできない不足分を補う程度において行うものとする。（１項）
（２）前項の基準は，要保護者の年齢別，性別，世帯構成別，所在地域別その他保護の種類に応じて必要な事情を考慮した最低限度の生活の需要を満たすに十分なものであって，且つ，これをこえないものでなければならない。（２項）
１０条（世帯単位の原則）
保護は，世帯を単位としてその要否及び程度を定めるものとする。但し，これによりがたいときは，個人を単位として定めることができる。
１９条（実施機関）
（１）都道府県知事，市長及び社会福祉法に規定する福祉に関する事務所（以下「福祉事務所」という。）を管理する町村長は，次に掲げる者に対して，この法律の定めるところにより，保護を決定し，かつ，実施しなければならない。
（１項）
アその管理に属する福祉事務所の所管区域内に居住地を有する要保護者（１号）
イ居住地がないか，又は明らかでない要保護者であって，その管理に属する福祉事務所の所管区域内に現在地を有するもの（２号）（２）居住地が明らかである要保護者であっても，その者が急迫した状況にあるときは，その急迫した事由が止むまでは，その者に対する保護は，前項の規定にかかわらず，その者の現在地を所管する福祉事務所を管理する都道府県知事又は市町村長が行うものとする。（２項）
（３）前３項の規定により保護を行うべき者（以下「保護の実施機関」という。）は，保護の決定及び実施に関する事務の全部又は一部を，その管理に属する行

政庁に限り，委任することができる。（４項）
２４条（申請による保護の開始及び変更）
保護の実施機関は，保護の開始の申請があったときは，保護の要否，種類，程度及び方法を決定し，申請者に対して書面をもって，これを通知しなければならない。（１項）
２５条（職権による保護の開始及び変更）
（１）保護の実施機関は，要保護者が急迫した状況にあるときは，すみやかに，職権をもって保護の種類，程度及び方法を決定し，保護を開始しなければならない。（１項）
（２）保護の実施機関は，常に，被保護者の生活状態を調査し，保護の変更を必要とすると認めるときは，すみやかに，職権をもってその決定を行い，書面をもって，これを被保護者に通知しなければならない。（２項前段）
２６条（保護の停止及び廃止）


保護の実施機関は，被保護者が保護を必要としなくなったときは，すみやかに，保護の停止又は廃止を決定し，書面をもって，これを被保護者に通知しなければならない。（前段）
３０条（生活扶助の方法）
生活扶助は，被保護者の居宅において行うものとする。（１項本文）
３１条
（１）生活扶助は，金銭給付によって行うものとする。（１項本文）（２）居宅において生活扶助を行う場合の保護金品は，世帯単位に計算し，世帯主又はこれに準ずる者に対して交付するものとする。（３項本文）
５６条（不利益変更の禁止）

被保護者は，正当な理由がなければ，既に決定された保護を，不利益に変更されることがない。
６０条（生活上の義務）
被保護者は，常に，能力に応じて勤労に励み，支出の節約を図り，その他生活の維持，向上に努めなければならない。
６１条（届出の義務）
被保護者は，収入，支出その他生計の状況について変動があったとき，又は居住地若しくは世帯の構成に異動があったときは，すみやかに，保護の実施機関又は福祉事務所長にその旨を届け出なければならない。
６３条（費用返還義務）
被保護者が，急迫の場合等において資力があるにもかかわらず，保護を受けたときは，保護に要する費用を支弁した都道府県又は市町村に対して，すみやかに，その受けた保護金品に相当する金額の範囲内において保護の実施機関の定める額を返還しなければならない。
８０条（返還の免除）
保護の実施機関は，保護の変更，廃止又は停止に伴い，前渡した保護金品の全部又は一部を返還させるべき場合において，これを消費し，又は喪失した被保護者に，やむを得ない事由があると認めるときは，これを返還させないことができる。

（別紙２）
本件費用返還金額決定処分の内容
１原告に支給された保護費の額
（１）原告に支給された平成１７年４月から平成１８年２月までの保護費は２５７万６９５０円であり，その内訳は次の(２)から(５)までのとおりである。
（２）原告に支給された生活扶助費の額
生活扶助費は，世帯員ごとにその年齢を基準として決定される第１類の基準額，世帯ごとにその人数を基準として決定される第２類の基準額及び各種加算を積算することにより算定されるものであるところ，原告に対する生活保護の開始決定がされた平成９年１０月１日当時の原告世帯の世帯員は，原告（当時５６歳），Ａ（当時５８歳），三女（当時２６歳）及び四女（当時２４歳）の４人であったが，平成１１年９月２０日に三女が，平成１７年６月１日に四女がそれぞれ原告世帯から分離されたため，原告に支給された第１類及び第２類の基準額は，①同年４月及び同年５月の第１類の基準額の月額１１万２４７０円（２０歳から４０歳までの世帯員１人分と６０歳から６９歳までの世帯員２人分との合計額）と第２類の基準額の月額５万３２９０円（３人世帯分）との合計月額１６万５７６０円の２か月分である３３万１５２０円，②同年６月から同年１０月までの第１類の基準額の月額７万２２００円（６０歳から６９歳までの世帯員２人分）と第２類の基準額の月額４万８０７０円（２人世帯分）との合計月額１２万０２７０円の５か月分である６０万１３５０円，③同年１１月から平成１８年２月までの第１類の基準額の月額７万２２００円と第２類の基準額の月額５万２０７０円（２人世帯分と冬季加算との合計額）との合計月額１２万４２７０円の４か月分である４９万７０８０円の総合計１４２万９９５０円であった。
また，原告に支給された各種加算の額は，①Ａに係る介護保険料加算とし

て，平成１７年４月の２２００円と同年５月から平成１８年２月までの月額１６００円の１０か月分である１万６０００円との総合計１万８２００円，②Ａに係る障害者加算として，同年１月及び同年２月の月額１万７８９０円の２か月分である３万５７８０円であった。
原告に支給された平成１７年４月から平成１８年２月までの生活扶助費の額は，以上の合計１４８万３９３０円である。
（３）原告に支給された住宅扶助費の額
原告世帯に係る住宅扶助費は月額２万５３００円であり，原告に支給された平成１７年４月から平成１８年２月までの住宅扶助費の額は合計２７万８３００円である。
（４）原告に支給された医療扶助費の額
原告に支給された平成１７年４月から平成１８年２月までの医療扶助費の額は，Ａに係る２４万８２５０円と原告に係る５２万５５１０円との合計７７万３７６０円である。
（５）原告に支給された一時扶助費の額
原告に支給された平成１７年４月から平成１８年２月までの一時扶助費（その他の生活扶助費）の額は，平成１７年１２月の期末一時扶助費２万８３６０円と平成１８年１月の一時扶助費１万２６００円との合計４万０９６０円である。
２本件費用返還金額決定処分が返還を命じた金額
（１）北区福祉事務所長は，Ａの中国への帰国を理由として，次の(２)のとおりの計算により，原告に支給された平成１７年４月から平成１８年２月までの保護費２５７万６９５０円のうち６４万４２０９円を返還金額として定めた。
（２）返還金額の計算
ア生活扶助費（介護保険料加算は除く。）
原告に支給された平成１７年４月から平成１８年２月までの生活扶助費