化学的に定義された培養培地の使用が好ましく，すなわち，未定義の動物臓器のない培地または，組織抽出物例えば，血清，下垂体抽出物，視床下部抽出物，胎盤抽出物，または胚抽出物，およびフィーダー細胞によって分泌されるタンパク質および因子である。…診療所でこのような構築物を使用する上での利点は，偶発的動物または交雑種ウイルス混入および感染の関係が減少されることである。試験のシナリオで，化学的に定義された構築物の利点は，試験されるときに，未定義の成分の存在により，混乱されるべき結果の機会がないことである。
【００３４】
培養培地は，通常さらに，他の成分で補足された栄養塩基から構成される。…多くの市販で入手可能な栄養源は，本発明の実施の上で有用である。これらとしては，ダルベッコの修飾イーグル培地（ＤＭＥＭ）；最小必須培地（ＭＥＭ）；Ｍ１９９；ＲＰＭＩ１６４０；イスコフの修飾ダルベッコ培地（ＥＤＭＥＭ）のような無機塩，エネルギー源，アミノ酸，およびＢ－ビタミンを供給する市販で入手可能な栄養源が挙げられる。…
【００３５】
基本培地は，アミノ酸，成長因子およびホルモンのような成分で補足される。…好ましい具体例では，基本培地は，動物細胞培養で習熟者に知られている以下の成分で補足される。インシュリン，トランスフェリン，トリヨードチロニン（Ｔ３），および補足についての濃度および置換が，習熟者によって決定されうる，いずれかまたは両方のエタノールアミンおよびｏ－ホスホリル－エタノールアミン。
【００３６】
インシュリンは，多重継代より長期間利点を供するグルコースおよびアミノ酸の摂取を促進するポリペプチドホルモンである。インシュリンまたはインシュリン様成長因子（ＩＧＦ）の補足は，グルコースおよびアミノ酸を取込む細胞の能力の最終的枯渇，および細胞表現型の可能性のある分解がある場合に長期培養に必要である。…
【００３７】
トランスフェリンは，鉄輸送調節のための培地内にある。…
【００３８】
トリヨードチロニン（Ｔ３）は，基本的成分であり，そして細胞代謝の速度を維持する培地中に含まれるチロイドホルモンの活性形態である。…
【００３９】
リン脂質であるエタノールアミンおよびｏ－ホスホリル－エタノールアミンのいずれかまたは両方を，その機能が，イノシトール経路および脂肪酸代謝での重要な前駆体であるものに添加する。血清に正常に見られる脂質の補足は，血清不含培地で必要である。…
【００４０】
培養期間中に，基本培地に，合成または分化を誘導するか，またはヒドロコルチゾン，セレニウムおよびＬ－グルタミンのような細胞成長を改善する他の成分をさらに補足される。
【００４１】
ヒドロコルチゾンは，ケラチノサイト表現型を促進する，したがって，被膜およびケラチノサイトトランスグルタミナーゼ含有量のような分化した特徴を増強するケラチノサイト培養で見られた…。したがって，ヒドロコルチゾンは，ケラチノサイトシート状移殖片または皮膚構築物の形成でのようなこれらの特徴が，有益である例で，望ましい添加剤である。…
【００４２】
セレニウムを，血清不含培地に添加して，血清によって正常に供給されるセレニウムの痕跡要素を再補足する。…
【００４３】
アミノ酸Ｌ－グルタミンは，ある種の栄養基本に存在し，そして存在しないか，または不十分な量存在する場合に添加されうる。Ｌ－グルタミンは，グルタＭＡＸ－ＩTM（ジブコ・ビーアールエル，ニューヨーク州グランドアイランド）の商標の下販売されるもののような安定な形態で供給もされる。…
【００４４】
表皮成長因子（ＥＧＦ）のような成長因子は，細胞規模拡大および播種を通して培養物の確立の助けになる培地にも添加されうる。…
【００４５】
上に記述される培地は，一般に，下に規定されるとおり製造される。…
【００４７】
マトリックス産生細胞の培養により細胞－マトリックス層を形成するために，培地に，細胞によるマトリックス合成および沈着を促進する追加の剤を補足する。これらの補足剤は，細胞適合性があり，高度の純度に定義され，そして混入を含まない。細胞－マトリックス層を生成するのに使用される培地は，「マトリックス産生培地」と称される。
【００４８】
マトリックス産生培地を作製するために，基本培地に，アスコルビン酸ナトリウム，アスコルビン酸のようなアスコルベート誘導体，またはＬ－アスコルビン酸ホスフェートマグネシウム塩ｎ－ハイドレートのようなそのいっそう化学的に安定な誘導体の内の１つを補足する。アスコルベートを添加して，沈着コラーゲン分子に対する可溶性前駆体である，プロリンの水酸化およびプロコラーゲンの分泌を促進する。アスコルベートは，Ｉ型およびＩＩＩ型コラーゲン合成のアップレギュレーターと同様に，他の酵素後期翻訳過程のための重要なコファクターであることも示された。
【００４９】
理論によって結合されることを望まない一方で，タンパク質合成に関与したアミノ酸を有する培地を補足することで，細胞にアミノ酸それら自身を生成させる必要のないことにより，細胞エネルギーを保存する。プロリンおよびグリシンの添加は，プロリンの水酸化形態，ヒドロキシプロリンと同様に，それらが，コラーゲンの構造を作る基本的アミノ酸である場合好ましい。
【００５０】
必要とされない場合，マトリックス産生培地に，都合により，中性高分子を補足する。本発明の細胞－マトリックス構築物は，中性高分子なしに生成され得るが，しかし，理論に結び付けられることを望まないで，マトリックス産生培地でのその存在は，コラーゲン過程およびサンプルの間にいっそう一定な沈着でありうる。１つの好ましい中性高分子は，マトリックス沈着コラーゲンに対して，培養細胞により産生される可溶性先駆体プロコラーゲンの生体外での過程を促進することが示されたポリエチレングリコール（ＰＥＧ）である。…
【００５１】
細胞産生細胞がコンフルエントであり，そして培養培地に，マトリックス合成，分泌，または組織化で支援する成分を補足する場合，細胞は，それらの細胞によって合成された細胞およびマトリックスから構成される組織構築物を形成するのを刺激するようである。
【００５２】


したがって，好ましいマトリックス産生培地処方としては，ダルベッコの修飾イーグル培地（ＤＭＥＭ）（高グルコース処方，Ｌ－グルタミンなし）および４ｍＭのＬ－グルタミンまたは等価物，５ｎｇ／ｍｌ上皮成長因子，０．４μｇ／ｍｌヒドロコルチゾン，１×１０-4Ｍのｏ－ホスホリル－エタノールアミン，５μｇ／ｍｌインシュリン，５μｇ／ｍｌトランスレリン，２０ｐＭトリヨードチロニン，６．７８ｎｇ／ｍｌセレニウム，５０ｎｇ／ｍｌのＬ－アスコルビン酸，０．２μｇ／ｍｌのＬ－プロリン，および０．１μｇ／グリシンで補足されたハムＦ－１２培地の基本的３：１混合物を包含する。産生培地のために，他の薬理学的剤を，培養物に添加して，分泌される細胞外マトリックスの特性，量，または型を変化させうる。これらの剤としては，ポリペプチド成長因子，転写因子，またはコラーゲン転写を上向きに調節する無機塩が挙げられる。ポリペプチド成長因子の例としては，形質転換成長因子β１（ＴＧＦ－β１）および組織－プラスミノーゲンアクチベーター（ＴＰＡ）が挙げられ，その両方は，コラーゲン合成を上向きに調節することが知られている。…コラーゲン産生を刺激する無機塩の例は，セリウムである。…
【００８６】
実施例３：化学的に限定した培地中でのヒト新生児包皮繊維芽細胞による
コラーゲンマトリックスのＩｎＶｉｔｒｏ形成
実施例１で述べた操作を用いてヒト新生児包皮繊維芽細胞を増殖させた。細胞を３．０ｘ１０6細胞／ｍｌ濃度になるように再懸濁し，６穴トレーの０．４ミクロンポアサイズの２４ｍｍ直径組織培養用挿入体に３．０ｘ１０6細胞／ＴＷ（６．６ｘ１０5細胞／ｃｍ2）の濃度で接種した。細胞はこの後新生子牛血清を除いた培地で実施例１と全く同様に培養した。特に，培地の組成は，ＤＭＥＭおよびＨａｍｓＦ－１２培地（…）の３：１混合物，４ｍＭＧｌｕｔａＭＡＸ－１ＴＭ（…）および以下の添加物を含む；５ｎｇ／ｍｌヒトリコンビナント表皮成長因子（…），０．４μｇ／ｍｌハイドロコーチゾン（…），１ｘ１０-4Ｍエタノールアミン（…），１ｘ１０-4ＭＯ－フォスフォリルエタノールアミン（…），５μｇ／ｍｌインスリン（…），５μｇ／ｍｌトランスフェリン（…），２０ｐＭトリヨードサイロニン（…），６．７８ｎｇ／ｍｌセレン（…），５０ｎｇ／ｍｌＬ－アスコルビン酸（…），０．２μｇ／ｍｌＬ－プロリン（…），０．１μｇ／ｍｌグリシン（…），および０．０５％ポリエチレングリコール（ＰＥＧ）（…）。…組織学的な評価で，構造体は限定培地で２％新生子牛血清存在下と同様に生育することが証明された。
【００９０】
また，細胞－マトリックス構造体中には内因性に産生される繊維性コラーゲン，デコリン，およびグリコサミノグリカンが存在した。
【０１１９】
実施例１５：化学的に限定した培地中でのヒト新生児包皮繊維芽細胞によ
るコラーゲンマトリックスのＩｎＶｉｔｒｏ形成
実施例１で述べた操作を用いてヒト新生児包皮繊維芽細胞を増殖させた。細胞を３．０ｘ１０6／ｍｌ濃度になるように再懸濁し，６穴トレーの０．４ミクロンポアサイズの２４ｍｍ直径組織培養用挿入体に３．０ｘ１０6細胞／ＴＷ（６．６ｘ１０5細胞／ｃｍ2）の濃度で接種した。この実施例では，細胞は全て化学的に限定した培地で培養した。
【０１２０】
培地の組成は，ＤＭＥＭおよびＨａｍｓＦ－１２培地（…）の３：１混合物，４ｍＭＧｌｕｔａＭＡＸ－１ＴＭ（…）および以下の添加物を含む；５ｎｇ／ｍｌヒトリコンビナント表皮成長因子（…），１ｘ１０－４Ｍエタノールアミン（…），１ｘ１０－４ＭＯ－フォスフォリルエタノールアミン（…），５μｇ／ｍｌトランスフェリン（…），２０ｐＭトリヨードサイロニン（…），６．７８ｎｇ／ｍｌセレン（…），５０ｎｇ／ｍｌＬ－アスコルビン酸（…），０．２μｇ／ｍｌＬ－プロリン（…），および０．１μｇ／ｍｌグリシン（…）。
【０１２１】
上記基礎培地に加え，以下の条件で下記の添加物を加えた。
【０１２２】
1．５μｇ／ｍｌインスリン（…），０．４μｇ／ｍｌ   ハイドロコーチゾン（…），および０．０５％ポリエチレングリコール（ＰＥＧ）（…）。
【０１２３】
2．５μｇ／ｍｌインスリン（…）および０．４μｇ／ｍｌ   ハイドロコーチゾン（…）。
【０１２４】
3．３７５μｇ／ｍｌインスリン（…）および６μｇ／ｍｌ   ハイドロコーチゾン（…）。
【０１２５】


サンプルはホルマリンで固定しヘマトキシリンおよびエオジンで光学顕微鏡用の染色をした。組織学的な観察評価で，ＰＥＧのない条件２でもＰＥＧが存在する条件１とかなり同様なマトリックスを形成することが証明された。構造物のコラーゲン含量を生化学的に測定すると，ＰＥＧが存在する条件１では１６８．７±７．９８μｇ／ｃｍ2；ＰＥＧのない条件２では１７０．８８±９．０７μｇ／ｃｍ2，と両方でほとんど同量の値を示した。高濃度のインスリンとハイドロコーチゾンを含む条件３では，他の２つの条件よりも早い時点でコラーゲンを含んでマトリックスの発現が大きいことが示された。また，全ての条件下で細胞－マトリックス構造体中には内因性に産生される繊維性コラーゲン，デコリン，およびグリコサミノグリカンが存在した。本実施例の条件２の方法で作成した培養真皮構造体を…に示した。化学的に限定した培地で培養した２１日目の培養ヒト真皮繊維芽細胞から形成した細胞－マトリックス構造体の，固定，パラフィン包埋，ヘマトキシリンおよびエオジン染色した切片の写真を…に示した。多孔性の膜は構造物の下で薄い半透明のバンドのように見える。細胞は膜の表面上で生育し膜をマトリックスの中に取り込まないことが分かる。」(2)前記第２の２の特許請求の範囲請求項１及び前記(1)によれば，本願明細書には，本願発明に関し，以下の点が開示されていることが認められる。本願発明は，移植のような医療目的，あるいは生体外での組織試験等に用いられる組織構築物に関する（【０００１】，【０００９】，【００１０】）。従来，工業化された生きた組織構築物は，完全には細胞で組み立てられず，外因性マトリックス成分又は構造若しくは支持のための合成構成員が組み込まれていたところ（【０００２】，【０００９】），本願発明は，培養条件の間，外因性マトリックス成分又は合成構成員を用いずに，線維芽細胞を，細胞外マトリックスの層を産生する条件下で培養することにより得られた，前記線維芽細胞が前記細胞外マトリックスの層内に含まれている培養組織構築物である（【０００３】，【０００４】，【０００７】，【請求項１】）。また，本願発明は，基礎栄養培地，インスリン，Ｌ－グルタミン又はＬ－グルタミン誘導体，及びアルコルビン酸又はアスコルビン酸誘導体を含む化学的に定義された培地を用いて培養したものであり，当該培地は，ウシ血清又は臓器抽出物のような，未定義の動物臓器又は組織抽出物を含まないものである（【０００５】，【０００７】，【請求項１】）。このような培地を用いることの利点は，偶発的動物又は交雑種ウイルス混入及び感染の関係が減少されること，並びに，未定義の成分の存在により混乱されるべき結果の機会がないことである（【００３３】）。
２引用発明について
(1)刊行物１（甲１）には，次の記載がある。
ア（刊１－１）
「２．特許請求の範囲
（１）結合組織の細胞をアスコルビン酸リン酸エステル含有培地で培養し，結合組織細胞と細胞外マトリックスとからなる組織を形成せしめ，該組織を採取することを特徴とする人工組織の製造法。
（２）請求項（１）記載の方法で得られる結合組織細胞と細胞外マトリックスとからなる人工組織。」（１頁左下欄４～１０行）
イ（刊１－１１）
「従来の技術
種々の細胞は分化の過程で，コラーゲン，プロテオグリカンをはじめとする組織特異的な細胞外マトリックス成分（ＥＣＭ）を合成し，この合成されたＥＣＭは逆に細胞の接着性や，増殖，分化に重要な役割を果たすことが知られている。このＥＣＭ中の主成分であるコラーゲンは高等動物のタンパク質の３０％を占める。」（１頁左下欄１４行～同頁右下欄１行）
ウ（刊１－２）
「課題を解決するための手段
上記の事情に鑑み，本発明者は，結合組織の細胞を培養することにより増殖させる方法について種々検討したところ，培地中に，アスコルビン酸に代えてアスコルビン酸リン酸エステルを添加すると該アスコルビン酸リン酸エステルは培地中において安定であり，しかも，有効な細胞増殖促進効果，細胞分化促進効果，生体組織に近い成分からなるＥＣＭの合成促進能などを有することを見い出した。
さらに本発明者は，長期間の結合組織の細胞の培養により，結合組織細胞とＥＣＭとからなるすぐれた人工組織が得られ，このためとりわけアスコルビン酸リン酸エステルの添加が非常に有効であることを見い出した。本発明者は，これらの知見に基づいてさらに鋭意研究した結果，本発明を完成した。
すなわち，本発明は，結合組織の細胞をアスコルビン酸リン酸エステル含有培地で培養し，結合組織細胞とＥＣＭとからなる組織を形成せしめ，該組織を採取することを特徴とする人工組織の製造法，および結合組織の細胞をアスコルビン酸リン酸エステル含有培地で培養して得られる結合組織細胞とＥＣＭとからなる人工組織を提供するものである。本発明方法において用いられる結合組織の細胞としては，たとえば線維芽細胞，平滑筋細胞，軟骨細胞，内皮細胞などが挙げられる。線維芽細胞としては，たとえばヒト皮膚線維芽細胞，ヒト胎児線維芽細胞，ラット皮膚線維芽細胞，鶏胚腱線維芽細胞などが挙げられる。」（３頁左上欄１８行～同頁左下欄８行）
エ（刊１－３）’
「本発明方法において用いられる培地としては，結合組織などの細胞の培養に用いられるものであれば，いずれでもよく，特に限定されるものではない。
培地の例としては，たとえば，ダルベコズ・モディファイド・イーグルズ・ミニマル・エッセンシャル・メディム（ＤＭＥＭ）などの動物細胞培養用培地が有利に用いられる。培地には，たとえば動物血清，抗生物質などを添加するのが好ましい。動物血清としては，たとえば牛胎児血清が好ましく，通常約０．１～５０％（Ｖ／Ｖ），好ましくは約２～２０％（Ｖ／Ｖ）となるように添加する。抗生物質としては，たとえばカナマイシン，ペニシリン，ストレプトマイシンなどが挙げられ，これらを通常約０．０５～１mg/mlの濃度となるように加える。」（３頁左下欄下から４行～同頁右下欄１２行）
オ（刊１－４）
「かくして得られる本発明の人工組織は，通常培養容器の器壁にシート状に生成する。従って，このまま有利に人工組織として使用することができ，所望によりエチレンジアミンテトラアセテート（ＥＤＴＡ）などの剥離剤を用いてシート状に分離することができる。」（４頁左下欄１２～１７行）
カ（刊１－５）


「コラーゲンは細胞内でまずプロコラーゲンとして合成され，その後にプロセシングを受けてコラーゲンが形成されることが知られている。さらにコラーゲンとして，現在Ｉ型からＸＩ型までの１１種があることが知られており，その分布は細胞あるいは組織特異性を示す。又，コラーゲン分子は相互に会合し，コラーゲン線維となり，他の細胞外マトリックス成分［酸性グリコサミノグリカン（ＧＡＧ）］等と複合体を作り，ＥＣＭを形成する。」（４頁左下欄１８行～同頁右下欄６行）
キ（刊１－６）
「本発明の人工組織は，含まれる結合組織およびコラーゲン，プロコラーゲン，ＧＡＧなどからなるＥＣＭの性状および含有割合が，動物の真皮に近似するものである。」（５頁右上欄１６～１９行）
ク（刊１－７）
「作用および実施例
以下に実施例を挙げて，本発明をさらに具体的に説明する。実施例１   ヒト皮膚線維芽細胞の初代培養とその継代：成人前腕より無菌的に約１０ｍｍ２の皮膚をメスで切りとり，抗生物質（２５０μｌのファンギゾン，５０mg/lジヒドロストレプトマイシンおよび５０mg/lペニシリンＧ）を含むＤＭＥＭ（ＤＭＥＭ－O）で洗浄後，カミソリで１ｍｍ２角に細切し培養皿に入れ，１０分間乾燥させた後，１０％（Ｖ／Ｖ）牛胎児血清（ＦＣＳ）を含むＤＭＥＭ（ＤＭＥＭ－１０）を加え，３７℃で炭酸ガスふ卵器中で培養し，２～３日毎に培地交換を行い，培養皿一杯にまで増殖させた（初代培養）。以後，培養液を除き，細胞を洗浄後，トリプシン液を用いて細胞培養皿からはく離させ，適当に希釈し，新たな培養液を加えて細胞を播種する操作を繰り返した（細胞継代）。以下においては，集団倍加数が１０～３０回に至ったものを用いた。実施例２   アスコルビン酸－２－リン酸エステル（Ａｓ－２－Ｐ）添加培地を用いたヒト皮膚線維芽細胞の培養における増殖促進とコラーゲン
合成の促進（…）：
実施例１で得られた細胞を直径３．５ｃｍの培養皿（ファルコン社製，米国）に播種し，上記の培養液中に０．１－１．０ｍＭのＡｓ－２－Ｐを加え（●，○），合計３週間，３７℃で５％炭酸ガス－９５％空気中で培養した。対照として，一部の実験はＡｓ－２－Ｐを添加しなかった。培地は週に２度各濃度のＡｓ－２－Ｐを含む新鮮な培地に交換し計３週間培養を続けた。一部の実験（◇，◆）では，最初１週間，Ａｓ－２－Ｐを加えないで培養し，その後０．１ｍＭのＡｓ－２－Ｐを加えてさらに２週間培養した。３週間の培養において最後の２４時間に３Ｈ－プロリン（１０μＣｉ／ｍｌ）とＡｓ－２－Ｐ（０．１ｍＭ）を含むＤＭＥＭ－１０で培養し，培養上清と細胞を一緒に合わせた。その後畑らの方法［バイオケミストリー（Biochemistry）１９，１６９（１９８０）］に従ってプロテアーゼフリーの細菌由来コラゲナーゼ［バイオケミストリー（Biochemistry）１０，９８８（１９７１）］によって分解される３Ｈ－プロリンの取込みによってコラーゲン合成速度を測定した（…）。
また，３週間の培養の後，培養上清を除去し，細胞層を１mlのトリス溶液（０．０５ＭＴｒｉｓ－ＨＣｌ，０．１１Ｍ    ＮａＣｌ，ｐＨ７．４）で洗った後，１mlの冷トリクロロ酢酸（１０％）を加えて細胞を集め，畑らの方法［ジャーナル・オブ・セルラー・フィジオロジー（J.Cell.Physiol），１２２，３３３（１９８５）］により蛍光法によりＤＮＡ含量の測定を行った（…）。
…にみられる様に，Ａｓ－２－Ｐ添加３週間培養により，最後の１日だけＡｓ－２－Ｐ添加培養した場合に比べ，コラーゲン合成率は２倍に上昇した。また，アスコルビン酸ナトリウム（ＡｓＮａ）添加の場合は，０．２ｍＭ以上ではコラーゲン合成を阻害したが，Ａｓ－２－Ｐでは１ｍＭ添加でも阻害は全く認められなかった。
…にみられる様に，Ａｓ－２－Ｐ存在下３週間培養することにより，培養皿当たりのＤＮＡ量は４倍増加した。また，最後の２週間のみＡｓ－２－Ｐを添加培養するだけでもＤＮＡ量増加がみられることは，Ａｓ－２－Ｐが細胞接着の段階にだけ促進効果を及ぼしているのではなく，細胞増殖にも促進的に作用していることを示している。
同様にＡｓ－２－Ｐの効果は，健康人の皮膚組織細胞だけでなく，各種の結合組織における疾患を有する患者皮膚線維芽細胞においても，また胎児の肺の線維芽細胞においても認められた。」（５頁左下欄９行～６頁右上欄１９行）
ケ（刊１－８）
「実施例３Ａｓ－２－Ｐ添加培地を用いたヒト皮膚線維芽細胞の培養により産生されるプロコラーゲンとコラーゲン（…）；実施例１で得られた細胞を実施例２と同じ方法で培養（ただしＡｓ－２－Ｐの濃度は０．１ｍＭを使用）し，３Ｈ－プロリンを用いた標識を行った。その後培養上清画分（Ｍ）と細胞層画分（Ｃ）を別々に集め氷上で軽く超音波破砕を行った。上記各画分について硫酸アンモニウム（１７６mg/ml）を，プロテアーゼ阻害剤（２５ｍＭＥＤＴＡ，１０ｍＭ    Ｎ－エチルマレイミド，１ｍＭフェニルメチルスルホニルフルオライド）の存在下に加え，析出した沈殿を０．５Ｍ酢酸に溶かし，その半量をとってプロテアーゼ阻害剤（５ml中にペプスタチン，アンチペイン，ロイペプチンを各々２００μｇ含有）添加後，５ｍＭ酢酸を加えて透析し，プロコラーゲン画分とした。
残りの半分を用いて，１００μｇ／ｍｌのペプシンを加え，５℃６時間処理を行った。その後ｐＨを８に上げてペプシンを不活化し，ペプスタチン添加後透析し，コラーゲン画分とした。


凍結乾燥したプロコラーゲンとコラーゲンサンプルをジチオスレイトール（ＤＴＴ）存在，または非存在下にＳＤＳ－５％ＰＡＧＥによって，畑らの方法［…］に従い分離した。…中のコラーゲンの型は次のとおりであった。α１（Ｉ），α２（Ｉ），α１（III）およびα１（Ｖ）：α１またはα２はコラーゲンを構成するα鎖の種類を示し，Ｉ～Ｖはコラーゲンの型を示す。Ｐｒｏ，Ｐｎ，Ｐｃはプロコラーゲン，Ｐｎコラーゲン，Ｐｃコラーゲンを示す。β，γはコラーゲン２本もしくは３本のα鎖間で架橋が起った成分を示している。」（６頁右上欄末行～同頁右下欄１４行）
コ（刊１－９）
「さらに，Ａｓ－２－Ｐ添加培地を用いたヒト皮膚線維芽細胞を実施例２～４と同様に培養し，電子顕微鏡を用いて観察したところ，粗面小胞体とゴルジ装置の発達を認め，さらに細胞の周りにＧＡＧ－タンパクの複合体であるプロテオグリカンおよびコラーゲン線維の著しい沈着が認められた。
また，細胞増殖促進とＥＣＭの発達に基くと思われる細胞の多層化が明瞭であった。
実施例２～４にみられたＡｓ－２－Ｐ添加培養によるヒト皮膚線維芽細胞のこれらの変化，すなわち細胞増殖の促進，コラ一ゲン様物質合成の促進，プロコラーゲンからコラーゲンへのプロセシングの促進，コラーゲン分子間の架橋の促進，細胞層へのコラーゲンと生体組織に多く存在する種類のプロテオグリカンの合成，蓄積と沈着およびこれらを裏付ける電子顕微鏡的観察の結果は，すべて皮膚線維芽細胞の培養においてＡｓ－２－Ｐが添加されることにより生体組織に近い形の組織形成が促進されていることを示すものである。」（７頁左下欄６行～同頁右下欄４行）
サ（刊１－１０）
「また以下に示すとおり，結合組織の細胞を肝細胞など皮膚以外の臓器細胞とコカルチャーすることにより，生体組織に類似する組織を製造することができる。
実施例５
細胞の分離と培養：
肝細胞はジャーナル・オブ・セル・フィジオロジー，１２２，３３３（１９８５）に記載された二段階灌流法によってウィスター雄性ラット（体重：２３０－２７０ｇ）から分離した。細胞（２．５×１０５）を直径３５－ｍｍプラスティク培養皿（約１０ｃｍ２）またはあらかじめ線維芽細胞を培養した培養皿に蒔き，１０％ＦＣＳ，インスリン１０－６Ｍ，デキサメサゾン１０－５Ｍ，Ａｓ－２－Ｐ    ２×１０－４Ｍ，Ｎ－２－ヒドロキシエチル－ピペラジン－Ｎ’－２－エタンスルホン酸１０－２Ｍ，フンギゾン（０．２５mg/l），ペニシリン（５０mg/l），ストレプトマイシン（５０mg/l）を添加したウィリアムス培地Ｅ中，５％ＣＯ２／９５％空気存在下３７℃で培養した。培地は播種後１日目および２日目に交換し，その後１週間に２度交換した。また培地交換時にＥＧＦ（２０ng/ml）を加えた。…
培養中の肝細胞と線維芽細胞の代謝活性：
２日間デキサメサゾン，インスリン，Ａｓ－２－Ｐ，ＥＧＦおよび１０％ＦＣＳ添加ウィリアムス培地Ｅで培養した肝細胞はアルブミンと少量ではあるが有意な量のコラーゲン（全蛋白質量の０．３２±０．０２％：…）を産生した。３０日間の培養により，２日間培養時の５０％のＤＮＡおよび６０％のアルブミンが保持された（…）。細胞による全蛋白質の合成は減少したが，コラーゲンの合成は増加した（…）。従って，３０日間の培養による全蛋白質合成に対するコラーゲン合成の相対速度は８倍に増加し，２．５８±０．０４％となった。
同じ条件下で培養した腱線維芽細胞は活発にコラーゲンを合成し，２日間の添加物含有ウィリアムス培地Ｅ中での培養により，全蛋白質合成に対するコラーゲン合成の相対速度は，６．１４±０．１０％であった。４週間に亘る培養中，細胞の増殖は良好であった。各培養皿におけるコラーゲン合成（…）および全蛋白質合成はその時増加したが，３０日間の培養による相対速度は３．９５±０．１１％に低下した。３０日後のコラーゲン合成速度の低下は，線維芽細胞のコラーゲン合成に対するアスコルビン酸エステルの刺激作用を弱めるＥＧＦが培養中に存在したためと思われる。肝細胞と線維芽細胞を２日間コカルチャーするとＤＮＡ含量から調べた細胞数は，二種の細胞を独立して培養した時の合計細胞数と同数であった。全細胞数はコカルチャーにおいて高かったが，コラーゲン感受性放射活性により調べた各培養皿あたりのコラーゲン合成は，線維芽細胞の単独培養時に比べ低かった。線維芽細胞はアルブミンを全く産生しなかったが，アルブミンの生産量は，肝細胞の単独培養時に比べ，コカルチャー時に高かった（…）。この事実は二種の細胞間の代謝相互作用の存在を示している。３０日間の培養により，細胞数およびコラーゲン合成は増加するが，線維芽細胞単独３０日間培養時に比べて低かった。アルブミン量は２日間培養時の７５％であったが，依然として肝細胞をプラスティク皿で培養して得られた最大値よりも高かった（…）。この事実もまた肝細胞と線維芽細胞との間の相互作用の存在を示している。」（７頁右下欄５行～８頁右下欄末行）
(2)そして，刊行物１には，前記第２の３(2)記載のとおり，次の引用発明が記載されていることは，当事者間に争いがない。
ヒト皮膚線維芽細胞の継代培養細胞をアスコルビン酸リン酸エステル及び１０％（Ｖ／Ｖ）牛胎児血清（ＦＣＳ）を含むダルベコズ・モディファイド・イーグルズ・ミニマル・エッセンシャル・メディム（判決注：ＤＭＥＭ）で培養し，培養容器の器壁に該細胞と細胞外マトリックスとからなる組織を形成せしめ，該組織を採取することを特徴とする当該細胞と細胞外マトリックスとからなる人工組織であって，該人工組織は，生体組織に存在する種々のプロテオグリカンが合成され，蓄積され，沈着しており，コラーゲン，プロコラーゲン，酸性グリコサミノグリカン（ＧＡＧ）などからなる細胞外マトリックスの性状および含有割合が，動物の真皮に近似し，コラーゲンの型はα１（Ｉ），α２（Ｉ），α１（III）およびα１（Ｖ）が含まれている人工組織。


(3)なお，引用発明におけるアスコルビン酸リン酸エステルは，ヒト線維芽細胞の培養における増殖促進と，コラーゲン等からなる生体組織に近い成分からなるＥＣＭ（細胞外マトリックス成分）の合成促進能を有するものであると認められる（刊行物１（甲１）の３頁右上欄３～７行（刊１－２），実施例２（刊１－７））。
３取消事由１－(1)（相違点３に係る構成の容易想到性の判断の誤り）について(1)本願優先権主張日（平成１０年１１月１９日）当時の培養培地における
血清の役割と問題点に関する技術的知見について
ア本願優先権主張日当時の培養培地における血清の役割と問題点について，証拠（甲２，３，６，７）には，概ね，以下の各記載がある。(ア)刊行物２（特開平６－１５３９３１号公報。甲２）「【０００３】細胞を培養するためには，培養培地に血清を添加することが必要である。血清は，たいていの生物学的に活性な産物の生産のためだけでなく，すべての細胞系の生長のための全般な栄養物として働く。血清には，ホルモン，成長因子，キャリアータンパク質，接着および伸展因子，栄養物，微量元素などが含まれている。培養培地には，通常約１０％以下の動物血清，たとえば牛胎児血清（ＦＢＳ）が含まれている。【０００４】広く使われてはいるが，血清には多くの制約がある。血清には高濃度でおびただしいタンパク質が含まれており，それによって，細胞の生産する少量の所望のタンパク質が劇的に妨げられる。工程の後の方でこれらの血清タンパク質を生産物から分けることが必要で，このことが工程を複雑にし，コストを増加させる。別の制約は，バッチ間での血清の不一致のために生産物中の種々の血清タンパク質汚染について重大な制約の懸念が生じることである。…
【０００６】ＦＢＳなどの動物の血清を用いることのさらなる欠点は，需要の増加により供給が不安定となり，価格の上昇変動が起こることである。
【０００７】したがって，細胞の生長および生物学的に活性な産物の生産を支持するための代替の培地補助剤の開発が強く望まれている。」(イ)刊行物３（特開平７－１７８号公報。甲３）
「【０００２】
【従来の技術】従来，動物細胞の培養には牛胎仔血清添加培地が使用されてきたが，当該培地は高価であり，且つロット間のばらつきがあることから，血清を使用しない無血清培地の利用が増加しつつある。」(ウ)刊行物Ｍ（特開平９－２５２７６７号公報。甲６）「【０００３】従来，動物細胞を生育（増殖）させる際の培地としては，極めて多種の培地，例えば，ＤＭＥＭ培地…，Ｆ１２培地…およびＲＰＭＩ１６４０培地…等が使用されてきた。しかし，これらの培地を使用して動物細胞を生育（増殖）させるには，培地に血清を加えなければならない。このため，一般には，ウシ胎児，ウマまたはヒト等の血清を１～１５％程度の濃度で使用しなければならなかった。
【０００４】しかし，血清含有培地を使用する際には以下の様な問題があった。
①血清自体が高価なためコスト高となる。
②血清にはロット差があり，再現性のある培養には不利である。③産生物の培養上清からの精製が困難となる。
④ウイルスやマイコプラズマの汚染源となる恐れがある。【０００５】このような現状に鑑みて，培地中の血清濃度を減少させる方法が検討されている。しかし，血清濃度の減少によって細胞はその増殖性を著しく低下させるか死滅し，所望の細胞生成物（例えば，蛋白質）の収量が著しく減少するなどの問題があり，培地中の血清濃度の減少は困難であった。
【０００６】このような理由から，血清を含まず，細胞が増殖性を失わずに培養される無血清培地に対して多大な関心が持たれている。【００１６】基本培地としては，一般的に用いられる基礎培地が挙げられ，すなわち通常動物細胞が同化しうる炭素源，消化しうる窒素源および無機塩等を含有させたものが用いられ，また，必要に応じて微量栄養促進物質，前駆物質などの微量有効物質を配合してもよい。かかる基礎培地としては，細胞培養のためのすべての公知培地を使用することができ，例えば前述のＤＭＥＭ培地，Ｆ１２培地およびＲＰＭＩ１６４０培地が例示され，特にＲＰＭＩ１６４０培地が好適である。」(エ)刊行物Ｎ（特開平７－２５５４７０号公報。甲７）
「【０００２】
【従来の技術】近年，動物細胞の培養技術が発達するにつれて，動物細胞の生産する生理活性物質を医薬品として応用することが期待されている。また生体から細胞を採取し，この細胞を培養し，細胞の生産する物質を研究することが活発に行われるようになってきた。通常，動物細胞の培養にあたっては，アミノ酸，糖，無機塩，ビタミン類を含有する基礎培地に，ウシ胎児血清を添加した培地が用いられている。この培地を通常は，血清添加培地とよぶ。血清は，成長促進因子，ホルモン，脂質の供給源であり，通常の細胞培養には必須である。しかし，血清中には種々の蛋白質や未知の成分が含まれており，物質の生産にあたっては，これらの成分と目的とする蛋白質や，生理活性物質を分離精製することが困難な場合がしばしば発生する。また細胞培養に供する血清は，家畜のなかでも特に，胎児や幼体から採取したものが望ましいとされているが，動物愛護の面からも問題提起されている。
【０００３】このため，物質生産を目的とした細胞培養においては，血清を添加しない無血清培地を使用することが多かった。…」イ前記アによれば，一般に，アミノ酸，糖，無機塩，ビタミン類等を含有させた基礎栄養培地（基本培地；例えば，ＤＭＥＭ，Ｆ－１２，ＲＰＭＩ１６４０）に，血清を添加した血清含有培地を用いて，動物細胞を培養し，当該細胞を増殖させたり，あるいは，当該細胞に生物学的に活性な物質を産生させることが従来から広く行われていたが，他方において，血清には，様々な物質が含まれており生物学的に活性な産生物の培養上清からの精製の工程が複雑であること，ロット差があり再現性のある培養には不利であること，ウイルスやマイコプラズマの汚染源となること等の様々な問題点があることから，本願優先権主張日当時には，動物細胞の培養培地を，血清含有培地ではなく，血清を含有しない無血清培地を使用することもよく行われている周知の技術であったことが認められる。
(2)本願優先権主張日当時の無血清培地に添加される成分に関する技術的知
見について


ア本願優先権主張日当時の無血清培地に添加される成分について，証拠（甲２，５，６，７，乙１，２，４，甲１１）には，概ね，以下の各記載がある。
(ア)刊行物２（特開平６－１５３９３１号公報。甲２）ａ刊行物２には，概ね，次の記載がある。
「【請求項１】基本培地ならびに（ａ）細胞バイアビリティ保護剤，（ｂ）インスリンおよび（ｃ）トロンビンもしくはトロンビンレセプター活性化因子のいずれかを含んでなる哺乳動物細胞のための無血清培地。」
「【００２１】本発明の無血清培地は，哺乳動物細胞の生物学的に活性な産物の生産を血清入りのものに匹敵する程度に支持する。【００２７】インスリンはすべての種類の細胞に対して成長因子として働くことが知られており，いくつかの無血清培地において添加剤として用いられている。
【００５２】実施例４：生長因子の機能的寄与
インスリンもトロンビンもいずれもＣＨＯ（判決注：チャイニーズハムスター卵巣）細胞の生長を刺激する。いずれもどちらかをＡＤＣ－１（判決注：細胞バイアビリティ保護剤）含有培地に添加すると細胞生長は同程度となる…。しかしながら，インスリンのみ存在下でのＩＬ－６生産はきわめて低く，一方トロンビンは有意に生産レベルを刺激した…。ウェル中での短期間の実験においては…，トロンビンのみを用いた生産能は，インスリンとトロンビンの両方をＡＤＣに添加したばあいにごくわずか増大したにすぎなかった。しかしながらスピナー（１００ｍｌ）中で生産をモニターすると，初期にインスリン添加でも無添加でも同等であったＩＬ－６レベルが，インスリン非存在下では９日ののちに明らかに減少した…。これらの結果よりインスリンが最適な長期間の生産に必須であることが示唆された。」
ｂ前記ａによれば，刊行物２には，基本培地に，細胞バイアビリティ保護剤，インスリン及びトロンビンを加えた無血清培地を用いて，ＣＨＯ（チャイニーズハムスター卵巣）細胞からＩＬ－６を長期間産生させることができ，トロンビンがＩＬ－６の産生を刺激し，インスリンは最適な長期間のＩＬ－６産生に必須であることが記載されているということができる。
(イ)刊行物Ｌ（抗酸菌病研究所雑誌，第３９巻第１号，１９８７，５３～５９頁，昭和６２年７月１５日発行。甲５）
ａ刊行物Ｌには，概ね，次の記載がある。
「WI-38細胞を含むヒト正常２倍体線維芽細胞は，インシュリン，トランスフェリン，デキサメサゾンを加えたＭＣＤＢ－１０４培養液に，ＰＤＧＦ，ＦＧＦ，brainＦＧＦ（acidicＦＧＦ），又はＥＧＦを加えると著しく増殖する。」（５３頁の要旨１～３行）
「ＩＩ．ヒト線維芽細胞の無血清培養
II-1   WI-38細胞
WI-38細胞は,WistarInstitute   (Philadelphia)で,1965年に培養樹立されたヒト胎児肺由来線維芽細胞である.この細胞の低血清下のコロニー形成に有効なMCDB-104培地を無血清培養用の培地に用いた．インシュリン(5μｇ/ml)，トランスフェリン(1μg/ml)，デキサメサゾン(55ng/ml)が，この細胞の維持に有効であることがわかり，これらを加えた培養液を，MCDB-ITDとした。…は，MCDB-ITDに種々の成長因子を加え,WI-38細胞の増殖をみたものである．EGF   の他,FGFやPDGF   もこの細胞の増殖を著しく促進することが認められた．」
（５４頁左欄９～２２行）
ｂ前記ａによれば，刊行物Ｌには，MCDB-104   培地に，インシュリン，トランスフェリン及びデキサメサゾンを加えた無血清培地は，WI-38細胞（ヒト胎児肺由来線維芽細胞）の維持に有効であり，EGFやFGF等の成長因子を添加すると，この細胞の増殖が著しく促進されることが記載されているということができる。
(ウ)刊行物Ｍ（特開平９－２５２７６７号公報。甲６）ａ刊行物Ｍには，概ね次の記載がある。
「【請求項１】インスリン，ペプトンおよびトランスフェリンを含有することを特徴とする無血清培地。」
「【００１１】
【課題を解決するための手段】本発明者らは，上記目的を達成するため鋭意研究を重ねた結果，インスリン，ペプトンおよびトランスフェリンを含有させた培地を用いることにより，細胞を十分に増殖させることができ，かつ細胞の順化工程がなくとも細胞が生育でき，アルブミンを含まないために蛋白質の分離精製が容易にできること，またこの無血清培地を用いることにより蛋白質を大量に生産できることを見出して本発明を完成した。
【００２１】本発明の無血清培地で培養可能な動物細胞としては，その細胞自体が蛋白質発現可能なものでも，遺伝子工学により形質転換され異種蛋白を発現するものであってもよい。細胞自体が蛋白質を発現するものとして，例えば，…ＩＦＮ－βを産生する線維芽細胞，…等が例示される。…
【００２４】実施例１
（１）無血清培地の作製
基本培地としてＲＰＭＩ１６４０培地…１０．２ｇを用い，添加物としてインスリン１ｍｇ，ＢＰ（牛肉由来ペプトン）５ｇ，トランスフェリン１０ｍｇ，ヒポキサンチン１３ｍｇ，チミジン４ｍｇ，α－トコフェロール０．１３ｍｇおよびセレン４μｇを用いて無血清培地１Ｌを作製した。
【００２５】（２）ヒト腎細胞の培養
ヒト腎細胞をマイクロキャリアビーズに付着させたものを（１）の無血清培地中に…添加した。３７℃，５％二酸化炭素の条件で培養したところ，２日間で培養液中に０．６～２．５Ｖ／ｍｌ相当のプロウロキナーゼの産生が確認できた。その後，２～３日毎に培養液を交換し，長期間（少なくとも１ケ月以上）の連続培養が可能であった。」ｂ前記ａによれば，刊行物Ｍには，基本培地に，インスリン，ペプトン及びトランスフェリンを添加した無血清培地を用いて，ヒト腎細胞を培養するとプロウロキナーゼの産生が確認され，長期培養が可能であったことが記載され，この無血清培地で培養可能な細胞の例として，ＩＮＦ－βを産生する線維芽細胞が挙げられているということができる。


(エ)刊行物Ｎ（特開平７－２５５４７０号公報。甲７）ａ刊行物Ｎには，概ね，次の記載がある。
「【請求項１】ガングリオシドを含有し，細胞分化を誘導することを特徴とする無血清培地。」
「【０００３】このため，物質生産を目的とした細胞培養においては，血清を添加しない無血清培地を使用することが多かった。血清に代わる物質としては，増殖・成熟因子，トランスフェリンやラクトフェリンなどの蛋白質，脂溶性ビタミン類などの栄養物質，セレンやクロムなどを含む微量金属原子，インシュリンやステロイドホルモンを含むホルモン類，フィブロネクチンやラミニンあるいはレクチン類を含む細胞接着因子などを種々組み合わせて使用される。これらの成分を含有する無血清培地については，これまでに多くの文献が開示されているが，村上浩紀編集による細胞制御工学（学窓社，昭和６１年６月２０日刊）に詳しく開示されている。また特開平３─２２９７２号公報には，このような知見に基づいた細胞成長因子，ホルモン，脂質，接着因子を配合した細胞培養用培地が開示されている。【０００４】しかし，正常な組織から分離した細胞（正常細胞）や株化していない細胞などの培養にこうした無血清培地を用いた場合，無血清培地が目的とする本来無限に増殖する細胞ではないために，細胞が産生する生理活性物質を生産できないばかりか，良好な細胞の成育が得られないことが多かった。また，株化細胞においても無血清培地で培養できるものは限られており，通常の細胞の場合でも，血清濃度のより低い培地で順次継代培養して，血清が少なくても成育できる細胞だけを選択したり，細胞を低濃度血清に馴化させることによって，無血清培養が可能となるようにしている。しかしながら，選択や馴化の過程で本来もつ特性（生理活性物質の産生能など）が消失してしまう場合が多く，こうした無血清培地で増殖または維持できる変異株を得る操作は物質生産上好ましくなかった。また，生体内の生理代謝機能を研究するうえで，正常細胞をinvitro    で培養するモデル系が求められているが，従来の無血清培地は株化した増殖細胞のために開発されたものであるために，正常な細胞の生理代謝の研究には適していない。そこで，生体から採取した正常組織由来の正常細胞が用いられているが，こうした細胞は無血清培養がほとんど不可能であった。【００１０】ガングリオシド以外の成分としては，必須アミノ酸などを含む基礎培地成分に，さらに通常の株化細胞の培養に必要と考えられる有効成分を添加してもよい。たとえば，栄養成分としてピルビン酸ナトリウム，L-グルタミン酸ナトリウム，エタノールアミン，各種ビタミン類（例：x100Vitamins，Flow   Laboratory社），亜セレン酸，グルコース，フラクトースなどが添加できる。また，ホルモンとしてインシュリンやトランスフェリンを添加してもよい。
【００１３】
【実施例１】…
【００１５】…ヒト結腸腺癌細胞株Caco-2をインシュリン（１０μｇ／ｍｌ）およびトランスフェリン（５μｇ／ｍｌ）を含む上記ＲＰＭＩ－１６４０培地で培養した。この際，シャーレを４群にわけ，…シャーレＤには何も添加しなかった。…この特の細胞の生育状態を観察したところＤ群では細胞が死滅していた（判決注：Ｄ群は，インシュリンとトランスフェリンを含む。）。一方，ガングリオシド添加群（判決注：インシュリン，トランスフェリン及びガングリオシドを含む）では細胞が生育しており，特にＧＭ３添加群では血清の添加群と同様の細胞生育状態が観察された。
【００１７】
【実施例２】本実施例においては，市販の培養液にガングリオシドを添加した培養液で細胞を培養した例を示す。培地中濃度がＧM3２μg/mlとなるように，市販されている代表的な培地で増殖因子としてインシ   ュリン   とトラ   ンスフ   ェリン   を添加   した無   血清培   地であ   るCosmedium００１（コスモバイオ）に添加した。…ヒト結腸腺癌細胞株Caco-2を培養し，…比較した。…これは市販の培地では生体の組織内環境を再現できないことによると考えられる。しかし，本発明培養液を用いた場合には，分化誘導を引き出すことができることから，本発明による培地は生体内の環境を反映しているものと考えられた。また本発明培地は，生体中で起こる細胞分化をinvitro   で再現することを可能とすることが判明した。
【００１８】
【実施例３】本実施例においては，ヒトから分離したリンパ球の初代培養例と物質生産に及ぼす効果を示す。…リンパ球を１０mlのＰＢＳに分散して洗浄した後，150×ｇで10   分間遠心分離した。この洗浄操作を３回繰り返した後，上に記載したインシュリン（10μg/ml）およびトランスフェリン（５μg/ml）を含むＲＰＭＩ－１６４０培地９mlを添加し，３mlずつシャーレ３枚（Ａ；Ｂ；Ｃ）に分注した。シャーレＡにはウシ胎児血清（ＦＣＳ）を０．３ml添加し，シャーレＢにはＧM3３μgを添加した。７日後に培養液中のＩｇＡ含量を測定したところ，シャーレＡとＢではＩｇＡが検出されたが，シャーレＣではＩｇＡが検出されないどころか，リンパ球が死滅していた。リンパ球の培養においては，本発明は，血清含有培地の代替が可能であることが確認できた。
【００２０】
【実施例４】本実施例においては，ACTHとサイクリックAMP   の作用で副腎皮質ホルモン…を分泌することが知られているマウス副腎皮質腫瘍由来細胞株Ｙ１細胞の培養例を示す。…このＹ１細胞を，インシュリン（10μg/ml）およびトランスフェリン（５μｇ/ml）を含むＲＰＭＩ－１６４０培地でシャーレ３枚を使い培養した。シャーレＡにはＦＣＳ（10%）＋ＡＣＴＨ（10mU   ）＋サイクリックＡＭＰ（１mM），シャーレＢにはＧM3（10μg/ml）＋ＡＣＴＨ（10mU   ）＋サイクリックＡＭＰ（１mM），シャーレＣにはＡＣＴＨ（10mU）＋サイクリックＡＭＰ（１mM）だけを添加した。…吸光度と蛋白質量から単位蛋白質重量あたりのステロイド量を計算したところ，血清添加培地とＧM3添加培地で培養したＹ１のみ，ステロイドを産生していた。細胞の生育状態を観察したところＡ及びＢのシャーレでは順調に生育していることが確認されたが，Ｃのシャーレでは生細胞数が減少していることが観察された。」


ｂ前記ａによれば，ガングリオシドは細胞分化を誘導することができることから，インシュリン及びトランスフェリンを含有する無血清培地にガングリオシドを加えると，ヒト結腸腺癌細胞株Caco－２，ヒトリンパ球（初代培養），マウス副腎皮質腫瘍由来細胞株Y1において，細胞分化を確認したり，ＩｇＡやステロイドの産生を誘導することができるが，ガングリオシドを加えない場合には，当該細胞が死滅したり，細胞数が減少することが記載されているということができる。(オ)乙１（三井洋司監訳「動物細胞培養の実際」３５，３６頁，平成２年２月２８日発行）
ａ乙１には，概ね，次の記載がある。
「２哺乳動物細胞の培養のための無血清培地作成に向けて…最後に，実験者はその細胞の培養が最終的に何を目的としているのかを明確にしなくてはならない．一般に，培養細胞はその由来組織を反映し，由来組織の基本的な特性を有し，その組織が発現するような分化や増殖の特性を示すであろう．このような目的がある細胞によって達成できる場合もある一方で，現在の組織培養法では限界のある場合もあることを認識することは重要である．培養細胞が増殖と分化・機能発現とを同時に行わない可能性もある．」（章の表題，３４頁下から７～２行）
「２・５至適な哺乳動物細胞培養のための市販培地哺乳動物細胞の最適な培養のために種々の会社が販売している培地
には大別して以下の３種類がある…
（ｉ）血清補充物…
（ii）血清代替物細胞は血清代替物を加えた基本培地（たとえばRPMI-1640/ＤＭＥ１：１混合培地）中で増殖できる。この血清代替物はたいていインシュリン，トランスフェリン，増殖因子（ほとんどがＥＧＦ，ＦＧＦ，ＰＤＧＦ），ホルモン（たいていハイドロコルチゾンまたはデキサメタゾン，Ｔ３，プロゲステロン）である。…(iii)無血清培地   細胞はこの培地(DME-F121:1)で血清を添加せずに増殖できる。この培地には一般に，インシュリン，トランスフェリン，セレン…を含む，製品は，ＨＢ１０１，…BM-86(Wissler)。」（３５，３６頁）
ｂ前記ａによれば，乙１には，培養細胞が増殖と分化・機能発現とを同時に行わない可能性もあること，及び市販の無血清培地には血清代替成分として，インシュリンをはじめトランスフェリン等の様々な成分が含まれていることが記載されているということができる。
(カ)乙２（特開昭６２－５６４２８号公報）
ａ乙２には，概ね，次の記載がある。
「本発明は…ヒト二倍体線維芽細胞を無血清培地で培養し，培養上清液をアフィニティークロマトグラフィー処理を含む精製工程で精製することを特徴とする血管内皮細胞増殖因子蛋白質の製造法を提供するものである。…ヒト二倍体線維芽細胞の培養に用いられる培地としてはたとえばインスリンおよびマウス表皮細胞増殖因子を含む無血清培地があげられる。…特に好ましい培地としてはたとえば…無血清培地RITC80-7［組成：第２表参照」などがあげられる。…
第２表
構成成分                        ……
グリシン
セリン
3，3’，5-トリヨードチロニン
マウス表皮細胞増殖因子（判決注：マウスＥＧＦ）
トランスフェリン
インスリン
…イーグル変法基礎培地」（１頁右下欄下から２行～３頁左上欄１９行）
「実施例１ヒト二倍体線維芽細胞の無血清培養上清液の調製ヒト二倍体線維芽細胞を１０％胎児牛血清を含むイーグル変法培地で培養し，培養細胞がサブコンフルエンスに達した時点で，この培地を除去し，無血清培地ＲＩＴＣ８０－７を加えて４８～９６時間培養した。…
実施例２ヒト二倍体線維芽細胞（ＨＥＬ）の産生するｆ-ＥＣＧ
Ｆ蛋白質の分離精製
実施例１に記載した如く，ＨＥＬを無血清培地ＲＩＴＣ８０－７で２～３日間培養した培養上清液（ＳＦＣＭ）を出発材料とした。…以上の分離精製操作の結果，ｆ-ＥＣＧＦ蛋白質は…回収率３６％，約６２００倍に精製された。」（４頁右上欄下から２行～５頁左上欄１行）
ｂ前記ａによれば，乙２には，ヒト二倍体線維芽細胞（ＨＥＬ）をインシュリン，トランスフェリン，セレン等を添加した無血清培地で培養すると，血管内細胞増殖因子が産生されたことが記載されているということができる。
(キ)乙４（特開平３－７２８７２号公報）
ａ乙４には，概ね，次の記載がある。
「ＭＣＤＢ１０７培地と，インシュリン及びトランスフェリンより選ばれた少なくとも一種の化合物とからなる無血清培地。」（特許請求の範囲第１項）
「本発明において使用されるＭＣＤＢ１０７培地は公知の培地であり，従来から基礎培地として使用されているＦ１２培地を基にして，セレンを含む１０種類の微量金属を添加し，ヘペス緩衝剤を用いてより安定な緩衝系培地としたものである。」（３頁右上欄１３～１９行）「本発明の無血清培地は，哺乳類細胞，特に心筋細胞の培養の基礎培地として優れているＭＣＤＢ１０７培地と，細胞のＤＮＡ合成及び蛋白合成を促進する作用を有するインシュリン及び／又はトランスフェリンとからなるので，血清成分を含有しなくとも，哺乳類細胞を長期間安定に培養することができる。…
従って，本発明の無血清培地及びそれを用いた哺乳類細胞の培養法によれば，未知成分を含有する血清成分を全く使用しておらず，成分既知物質からなる無血清培地のため，ＤＮＡ合成，増殖に関与する因子，また収縮など分化に関与する因子の発見，固定が容易に試験できるという効果を奏する。」（４頁左上欄下から３行～右上欄１４行）
「試験例２
ラット新生児心筋細胞の無血清培地による培養
フィブロネクチンで処理された２４－ウェルカルチュア－プレートに８×１０４個のラット新生児心筋細胞を播種した。この際，ＭＣＤＢ１０７培地にインシュリン（１０μｇ/ｍｌ）とトランスフェリン（１０μｇ/ｍｌ）を添加した培地を用いた。…


…２４時間後の付着細胞率は７８％であった。４～５日目にかけて約２４％の細胞数の増加がみられた。この培地で最大１８日間細胞数の減少もなく長期間培養できた。細胞の生存率は１８日間，常に９０％以上の高い値を示した。」（５頁左下欄下から４行～右下欄１３行）ｂ前記ａによれば，乙４には，ＭＣＤＢ－１０７培地に，インシュリン又はトランスフェリンを添加した無血清培地を用いると，ラット新生児心筋細胞の長期間培養が可能であったことが記載されているということができる。
(ク)甲１１（特開平８－３０８５６１号公報）
ａ甲１１には，概ね，次の記載がある。
「【請求項１】培地にセレン化合物を含むことを特徴とする動物細胞培養用無血清培地。
【請求項１２】前記培地にさらに細胞機能促進剤を含むことを特徴とする請求項１～１１のいずれかに記載の動物細胞培養用無血清培地。【請求項１３】前記細胞機能促進剤がグルココルチコイドまたはインスリンであることを特徴とする請求項１２に記載の動物細胞培養用無血清培地。」
「【００４６】（実施例２）
血清培地との比較
Ａ.細胞培養容器の作製…
【００４７】Ｂ.無血清培地の調整
培地としてＬ－１５に，インスリン…，ＥＧＦ…，ＤＭＳＯ…，デキサメタゾン…プロリン…を加えたものに，さらにそれそれぞれ亜セレン酸ナトリウムを…添加したものを調整し，…比較用の無血清培地として亜セレン酸ナトリウムを添加していない培地を，血清培地として亜セレン酸ナトリウムの代わりに１０％の牛胎児血清を添加した培地を使用した。
【００４８】Ｃ．肝細胞の培養
上記の方法で作製した細胞培養容器と無血清培地を用いて，次に示す細胞培養実験を行った。…
【００４９】その結果は，…に示す通りである。…一方，亜セレン酸ナトリウム不含培地（判決注：インスリンを含む無血清培地である。）では長期培養ができていない事が確認された。この結果，亜セレン酸を含有する無血清培地で細胞機能の長期維持が可能であることがわかった。」
ｂ前記ａによれば，甲１１には，Ｌ－１５培地に，亜セレン酸ナトリウムに加え，インスリン，ＥＧＦ等を添加した無血清培地を用いると，ラット幹細胞の長期間の培養が可能であったが，当該無血清培地から亜セレン酸ナトリウムを除くと，長期間の培養はできなかったことが記載されているということができる。
イ前記アによれば，多数の文献において，インスリンを含む無血清培地を用いて，動物細胞を培養し，細胞の維持又は細胞数の増加（刊行物Ｌ（甲５），乙４，甲１１）や生物学的に活性な物質の産生を行ったことが記載され（刊行物２（甲２），刊行物Ｍ（甲６），刊行物Ｎ（甲７），乙２），線維芽細胞の培養もインスリンを含有する無血清培地が用いられており（刊行物Ｌ（甲５），乙２），実際に，インスリンをはじめトランスフェリンやセレン等の様々な成分を添加した無血清培地が市販されていた（刊行物Ｎ（甲７）の【００１７】，乙１等）ことから，本願優先権主張日当時，無血清培地において，血清を代替する成分の一つとしてインスリンが汎用されていたことが認められる。
一方，インスリンを含む無血清培地を用いても，ヒト結腸腺癌細胞株Ｃａｃｏ－２又はヒトから分離したリンパ球が死滅したり，マウス副腎皮質腫瘍由来細胞株Ｙ１細胞の生細胞数が減少すること（刊行物Ｎ（甲７）），あるいは，肝細胞の長期培養ができないこと（甲１１）等が報告されており，血清を代替する成分としてインスリンさえ添加すれば，どのような動物細胞であっても必ず培養できるものではなく，また，乙１に「培養細胞が増殖と分化・機能発現とを同時に行わない可能性もある.」（３４頁下から３～２行）と記載されているように，培養細胞を培養した際に，増殖が生じたとしても，同時に，生物学的に活性な物質の産生のような分化・機能発現も生じるとは限らないことも，この技術分野においては広く知られており，刊行物２（甲２）には，ＡＤＣ－１（細胞バイアビリティ保護剤）とインスリンを含む基本培地（ＤＭＥＭ）では，ＣＨＯ細胞の生長は刺激されるが，トロンビン添加時には産生されていたＩＬ－６の産生は極めて低くなることが記載されている。
(3)相違点３に係る構成の容易想到性について
そこで，本願発明と引用発明との相違点３に係る構成の容易想到性について検討する。
前記(1)のとおり，本願優先権主張日当時，細胞を培養して，細胞を増殖させたり生物学的に活性な物質を産生させるに当たり，従来から血清含有培地を用いることが広く行われていたとともに，血清含有培地の問題点を克服するために，血清を含有しない無血清培地を使用することもよく行われていた周知の技術であって，当業者は，細胞を培養する目的及び使途等に応じて，血清培地と無血清培地のいずれを用いるかを選択できるということは周知の事項であったということができる。
ところで，刊行物１（甲１）には，アスコルビン酸リン酸エステルが，細胞分化促進効果やコラーゲン等の細胞外マトリックス成分（ＥＣＭ）の合成促進能を有していることから（刊１－２），ヒト皮膚線維芽細胞等の結合組織細胞を「アスコルビン酸リン酸エステル含有培地」で培養することにより，結合組織細胞と細胞外マトリックスとからなる人工組織を形成せしめることが記載されている（刊１－１）。そして，刊行物１の実施例２～４においては，牛胎児血清を含む培地を用いているものの，「培地には，たとえば動物血清，抗生物質などを添加するのが好ましい。」（刊１－３）’と記載されていることから，刊行物１の記載に接した当業者は，細胞外マトリックスの産生には，アスコルビン酸リン酸エステルは必須ではあるが，血清は必須とはされておらず，血清を添加しなかったからといって細胞外マトリックスが産生されないとは直ちには認識しないものであると認められる。そうすると，引用発明の人工組織を得るにあたり，アスコルビン酸リン酸エステルと共に牛胎児血清を含むＤＭＥＭ（基礎栄養培地；基本培地）に代えて，細胞外マトリックスの産生に必須であるアスコルビン酸リン酸エステルは含むこととする一方で，添加することが好ましい成分ではあるものの必須の成分とはされていない「牛胎児血清」を含まない無血清培地を用いることも，当業者であれば，細胞を培養する目的及び使途等に応じて，選択して試みるものであるということができる。


そして，前記(2)のとおり，本願優先権主張日当時，無血清培地において，血清を代替する成分の一つとしてインスリンが汎用されており，動物細胞の増殖だけでなく，ＣＨＯ細胞からのＩＬ－６の産生（刊行物２（甲２）），ヒト腎細胞からのプロウロキナーゼの産生（刊行物Ｍ（甲６）），ヒト二倍体線維芽細胞からの血管内皮細胞増殖因子の産生（乙２）等のように，線維芽細胞等の様々な動物細胞において，インスリンを含む無血清培地での生理学的に活性な物質の産生が可能となっていた。
したがって，上記の周知の技術に基づき，無血清培地を用いて引用発明の人工組織を得るにあたり，適切な血清代替成分を添加すれば，牛胎児血清が存在する場合と同様に細胞外マトリックスが産生されることを期待することができ，その血清代替成分として，汎用されているインスリンを選択し，アスコルビン酸リン酸エステル及びインスリンを含むＤＭＥＭを用いることは，当業者が容易に想到し得たことというべきである。
(4)原告の主張について
ア原告は，刊行物１（甲１）の「動物血清を添加することが好ましい」との記載が，動物血清を添加することが必須であることを意味するものではなく，引用発明が血清を加えない態様を「包含する」としても，そのことは，刊行物１の上記記載事項が，相違点３の構成である無血清培地で培養することに至ることについての阻害要因となることを否定する根拠とはなり得ない旨主張する。
しかし，刊行物１（甲１）の上記記載は，血清を加えない態様を排除するものではなく，血清培地とするか無血清培地とするかは，当業者が，細胞を培養する目的及び使途等に応じて選択し得る技術である以上，同記載が，無血清培地で培養することの阻害要因となるものではないことは明らかであって，原告の上記主張は失当である。
イ原告は，刊行物２及び３で指摘されている欠点は，細胞と細胞外マトリックスとからなる組織を形成するという技術的結果を達成する上で支障とならず，刊行物Ｍで指摘されている欠点についても，無血清培地を用いる以外の技術手段により回避することが可能であるのに対し，本願優先権主張日当時，線維芽細胞を無血清で培養して細胞外マトリックスを産生することができることは知られておらず，無血清で培養した場合にはそもそも細胞と細胞外マトリックスとからなる組織を形成するという技術的結果を達成することができるかが不明であるから，当業者は，血清を用いた場合のメリットが無血清の場合のメリットよりも上であると考え，その結果，無血清培養を忌避するのが極めて自然かつ合理的であり，血清には各種の欠点があることが知られているとしても，このことは，引用発明において無血清とする強い動機付けとはなり得ない旨主張する。しかし，前記(1)イで認定した，血清には，ロット差があり再現性のある培養には不利であることや，ウイルスやマイコプラズマの汚染源となること等の問題点をどのような技術で回避可能であるのかについて原告は何ら具体的な説明をしていないから，「刊行物Ｍで指摘されている欠点についても，無血清培地を用いる以外の技術手段により回避することが可能である」との原告の主張には根拠がない。
また，無血清で培養した場合には，線維芽細胞と細胞外マトリックスとからなる組織を形成するという技術的結果を達成することができるとの確信が事前に得られなくとも，適切な血清代替成分を添加すれば，当該技術的結果を期待することができることは，既に説示したとおりである。そうすると，当業者が，血清を用いた場合のメリットが無血清の場合のメリットよりも上であると考え，その結果，無血清培養を忌避するのが極めて自然かつ合理的であるとする原告の主張にも根拠がない。したがって，原告の上記主張は採用することができない。ウ原告は，刊行物Ｎ（甲７）には，血清含有培地で蛋白質等を産生する細胞を，インスリンを含む無血清培地で培養した場合に，蛋白質等の産生が認められず，細胞が死滅ないし減少していることが記載され，刊行物Ｌ（甲５）には，無血清培地に添加されたインスリンは，単に線維芽細胞を維持する機能を有するにすぎず，線維芽細胞の「成長因子」として機能するものではないことが記載されていることからすれば，「インスリン」が「無血清で培養する際，全ての細胞に対して成長因子として働く作用のある」ことが周知の事項であるとした本件審決の認定判断は誤りであり，仮に，「インスリン」が「無血清で培養する際，全ての細胞に対して成長因子として働く作用」があることが周知であるとしても，「線維芽細胞を培養する」ことと，「線維芽細胞を培養することにより細胞外マトリックスを産生する」こととは技術的意義が異なるから，細胞外マトリックスを産生する際，インスリンを無血清培地に添加することについての動機付けとなるものではない旨主張する。
しかし，前記(2)のとおり，本願優先権主張日当時，無血清培地において，血清を代替する成分の一つとしてインスリンが汎用されていたものと認められるから，刊行物Ｎ（甲７）や刊行物Ｌ（甲５）に記載されているように，インスリンが成長因子として作用せず，そのため，インスリンが「全ての細胞」に対して成長因子として働く作用があるとまでは認められないにしても，「無血清で培養する際，…インスリンを無血清培地に添加することは周知の事項であった」との本件審決の認定部分に誤りはない。そして，引用発明において無血清培地で細胞外マトリックスを産生することを試みるに当たり，周知の成分の中から適切な血清代替物を選択することは当然であるから，汎用されているインスリンを添加することについての動機付けは十分に存在するというべきである。


したがって，原告の上記主張は採用することができない。エ原告は，細胞及び培地組成を問わず無血清培地で蛋白質等の物質生産を行うことは，本願優先権主張日前から普通に行われている周知の事項ではなく，無血清培地でも蛋白質等の物質を生産できることは技術常識ではないことに加え，線維芽細胞を分化させて細胞外マトリックスを産生させるために無血清で培養することも技術常識ではないことから，引用発明において，「細胞外マトリックスが産生されるかもしれないという期待を当業者に抱かせること」はないのであって，本件審決が，「無血清培地で細胞外マトリックスが必ず産生されるとまでは分からないとしても，引用発明のごとく血清添加培地では細胞外マトリックスが産生されており，かつ，無血清培地でも物質生産ができるという上記技術常識に照らせば，細胞外マトリックスが産生されるかもしれないという期待を当業者に抱かせることは明らかである」との認定判断は誤りである旨主張する。確かに，前記(2)において検討したところによれば，細胞及び培地組成を問わず，無血清培地で蛋白質等の物質生産を行うことができることが技術常識であったとはいえないとしても，ＣＨＯ細胞からのＩＬ－６の産生（刊行物２（甲２）），ヒト腎細胞からのプロウロキナーゼの産生（刊行物Ｍ（甲６）），ヒト二倍体線維芽細胞からの血管内皮細胞増殖因子の産生（乙２）等のように，様々な細胞において無血清培地での蛋白質等の物質産生が可能とされており，上記の物質産生がされた無血清培地においては血清代替物として汎用の成分であるインスリンが含まれている。また，前記(3)のとおり，刊行物１の記載に接した当業者は，細胞外マトリックスの産生には，アスコルビン酸リン酸エステルは必須ではあるが，血清は必須とはされておらず，血清を添加しなかったからといって細胞外マトリックスが産生されないとは直ちには認識しないと認められる。そうすると，細胞及び培地組成を問わず，無血清培地で蛋白質等の物質生産を行うことができること，あるいは，線維芽細胞を分化させて細胞外マトリックスを産生させるために無血清で培養することが，いずれも技術常識でないとしても，刊行物１の記載に接した当業者であれば，引用発明において，アスコルビン酸リン酸エステルが存在していれば，牛胎児血清が適切な血清代替物に置換されるならば，細胞外マトリックスが産生されるかもしれないという期待を抱くことは，極めて自然なことといえる。したがって，原告の上記主張は採用することができない。オ原告は，刊行物１（甲１）の実験結果は，「アスコルビン酸リン酸エステル」という特定の成分が細胞外マトリックス産生に寄与することを実証するにすぎず，それ以外の成分，例えば動物血清が細胞外マトリックス産生に寄与しないことを根拠付けるものではなく，むしろ，血清含有培地で蛋白質等を産生する細胞を無血清培地で培養した場合に否定的なことが記載されている甲６の段落【０００５】，甲１８の段落【００１４】並びに甲１９の段落【０００６】及び【０００８】の記載を考慮すれば，「アスコルビン酸リン酸エステル」を含んでいても，引用発明において，血清培地に代えて無血清培地を用いた場合には，線維芽細胞が十分に増殖・分化して細胞外マトリックスを産生することができないと認識するのが通常である旨主張する。
しかし，刊行物１（甲１）に，動物血清が細胞外マトリックス産生に寄与することが記載ないし示唆されているわけではなく，刊行物Ｍ（甲６）の段落【０００５】及び甲１８の段落【００１４】の記載は，血清濃度を減少又は血清を除去した場合の問題点を指摘するだけであるから，これらの記載から，直ちに，引用発明において，血清代替成分を添加した無血清培地に変更した場合に細胞外マトリックスを産生することができなくなることにつながるものではない。
また，甲１９は本願優先権主張日（平成１０年１１月１９日）よりも７年以上も後の日（平成１８年１月１３日）を優先日とする特許出願であるから，その記載事項を，本願優先権主張日当時の技術常識として考慮することは相当ではない。
そうすると，原告が指摘する上記の点を考慮しても，引用発明において，血清代替成分を添加した無血清培地を用いた場合には細胞外マトリックスを産生することができないとまで，当業者が認識するということはできない。
したがって，原告の上記主張は採用することができない。カ原告は，乙２は血管内皮増殖因子蛋白質に関するものであり，引用発明のような人工組織とは性質が大きく異なるから，「蛋白質」という極めて大枠で一致するとしても，乙２の開示内容は，培地組成も異なる引用発明において無血清培地とした場合の細胞外マトリックス産生について予測する材料とはなり得ない旨主張する。
しかし，細胞外マトリックスが，血管内皮増殖因子とは性質が大きく異なるからといって，乙２の開示内容から，引用発明において，無血清培地とした場合に，細胞外マトリックスが産生されることがあり得ないと予測するような事情は特に見出すことができない。そして，細胞外マトリックスが産生されるとの確信が得られないことは，引用発明において，牛胎児血清に代えて，血清代替成分として汎用されているインスリンを添加した無血清培地を用いることを阻害するものではなく，そのような無血清培地を用いることを当業者が容易に想到し得ることは，既に説示したとおりである。
したがって，原告の上記主張は採用することができない。キ原告は，刊行物１（甲１）の（刊１－１０）は，一成分としてインスリンが含まれているある培地で線維芽細胞を培養することにより，細胞外マトリックスの成分であるコラーゲンの合成が盛んになったことを開示するに留まり，コラーゲン合成を促進する成分はインスリンではなく，Ａｓ－２－Ｐであると認識するのが自然かつ合理的であるから，本件審決が「インスリンの添加によりコラーゲン合成が妨げられることなく，促進されることが分かる」とした認定判断は誤りである旨主張する。しかし，本件審決の上記認定判断が，「インスリンの添加によりコラーゲン合成が妨げられることなく，Ａｓ－２－Ｐによりコラーゲン合成が促進されることが分かる」との趣旨であることは，前記２の刊行物１の記載からみて明らかであるから，原告の上記主張は採用することができない。
(5)小括
以上によれば，相違点３に係る本願発明の構成は，当業者であれば，引用発明から容易に想到し得たものということができるから，この点に関する本件審決の判断に誤りはなく，原告主張の取消事由１－(1)は理由がない。４取消事由１－(2)（作用効果の顕著性の認定判断の誤り）について(1)原告は，本願発明の効果は，刊行物１並びに周知技術の技術的事項及び技術常識に基づき，当業者が予測し得ない顕著な効果であるから，本件審決が，本願発明の効果は格別顕著な効果とはいえないとした認定判断は誤りである旨主張する。


しかし，前記３で説示したとおり，引用発明において，無血清で培養した場合にも，同様に細胞外マトリックスが産生されるという確証が事前に存在しなくとも，周知の課題に基づき，無血清培地を用いて引用発明の人工組織を得るにあたり，適切な血清代替成分を添加すれば，牛胎児血清が存在する場合と同様に細胞外マトリックスが産生されることを，当業者は期待するということができる。
そして，本願発明において，そのような当業者の期待どおりに，血清代替成分として汎用されているインスリンを含有する実施例で用いられた無血清培地を用いた際に，細胞外マトリックスが産生され人工組織が得られたことは，当業者の予測し得ない格別顕著な効果ということはできない。したがって，原告の上記主張は採用することができない。(2)原告は，本件審決が，無血清培地で細胞外マトリックスが産生される効果は，基礎培地に市販の無血清培地に加えられるトランスフェリン，表皮成長因子が加えられており，更にハイドロコーチゾンも添加されており，インスリンを単独で添加したものではないから，特定の実施例における効果にすぎない旨認定判断したことについて，本願明細書の記載及び本願優先権主張日当時の技術常識から，本願明細書の段落【０１１９】～【０１２５】に記載の作用効果が，特定の実施例における効果に限定され，本願発明全般の作用効果であるとは認められない事情は存在しないから，他の成長因子等を加えずに，インスリンのみを基本培地に加えたような実施例が存在しないとしても，このことは，本願発明の作用効果の顕著性・非予測性を否定する根拠とはなり得ず，本件審決の上記認定判断は誤りである旨主張する。しかし，本願明細書の「基本培地は，アミノ酸，成長因子およびホルモンのような成分で補足される。…好ましい具体例では，基本培地は，動物細胞培養で習熟者に知られている以下の成分で補足される。インシュリン，トランスフェリン，トリヨードチロニン（Ｔ３），および補足についての濃度および置換が，習熟者によって決定されうる，いずれかまたは両方のエタノールアミンおよびｏ－ホスホリル－エタノールアミン。」（【００３５】），及び，「インシュリンは，多重継代より長期間利点を供するグルコースおよびアミノ酸の摂取を促進するポリペプチドホルモンである。インシュリンまたはインシュリン様成長因子（ＩＧＦ）の補足は，グルコースおよびアミノ酸を取込む細胞の能力の最終的枯渇，および細胞表現型の可能性のある分解がある場合に長期培養に必要である。…」（【００３６】）との記載をみても，インスリンが，同等に例示されているトランスフェリンやトリヨードチロニン等の他の動物細胞培養で習熟者に知られている成分と対比して，細胞外マトリックスの産生において異なる役割を果たすことは記載されていない。そうすると，実施例における培地に含まれている，インスリン以外のハイドロコーチゾン，トランスフェリン，トリヨードサイロニン，セレン等の多数の成分の中から，インスリンのみが，その他の成分の存在にかかわらず細胞外マトリックスの産生において，重要な役割を果たすことの根拠は見出せない。
そして，前記３(2)によれば，無血清培地に添加される血清代替成分については，インスリン，トランスフェリン，セレン等の複数の成分を同時に添加することが周知であるということができるから，実施例の無血清培地に含まれる多数の成分の中から，インスリンのみを選択して，所定の効果を果たすための重要な成分として本願発明の発明特定事項とすることの根拠は見出せない。
したがって，本願明細書の記載及び本願優先権主張日当時の技術常識から，実施例で確認された効果が，トランスフェリンやセレン等の他の成分を含まない本願発明の全体にわたって奏される効果ということはできないから，本件審決がした認定判断に誤りはなく，原告の上記主張は採用することができない。
(3)小括
以上によれば，原告主張の取消事由１－(2)は理由がない。
５取消事由２（本件審決の手続違背）について
(1)原告は，相違点３の判断において，本件審決が周知技術を示すものとして引用した刊行物Ｌ～Ｎ（甲５～７）は，いずれも本願の審査及び審判段階で示されたことがなく，本件審決で初めて示された文献であるところ，本件審決では，相違点３の容易想到性に関して，刊行物Ｍ，Ｎ（甲６，７）を引用し，「無血清培地で蛋白質等の物質生産を行うこと」が周知の事項であり，「無血清培地でも蛋白質等の物質生産できること」が技術常識であると認定し，刊行物Ｌ（甲５）を引用し，「線維芽細胞を無血清で培養できること」が技術常識であると認定し，かかる周知の事項に基づいて，引用発明において無血清で培養することは，当業者に容易であると判断したものであるが，これは，刊行物Ｌ～Ｎ（甲５～７）を，単に当業者の技術水準を知るためや，先行文献に記載された事項の技術的意義を明確にするなど補助的に用いたものではなく，相違点３の容易想到性を肯認する判断の核心的な引用例として用いたものであって，本件審決の上記認定判断が「査定の理由と異なる理由」に該当し，原告には，上記認定判断に基づく相違点３の構成の容易想到性について，実質的な防御の機会が与えられておらず，意見書提出の機会を与えなくとも手続の公正及び原告の利益を害さない等の特段の事情が存しないことは明らかであるから，本件審決の審判手続は，特許法１５９条２項で準用する同法５０条の規定に違反するものであり，かかる違反は，本件審決の結論に影響を及ぼす旨主張する。
そこで，この点について，以下検討する。
(2)証拠（甲１５，１６）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ア特許庁は，原告に対し，平成２５年３月１２日付けで拒絶理由を通知したが，当該拒絶理由通知書（甲１５）には，相違点３の容易想到性について，次の記載がある。
「ウ相違点３について
従来より,血清には，価格変動や供給不安があること（刊行物２の摘記（刊２－１）参照。），ロット間でばらつきがあること（刊行物３の摘記（刊３－１）参照。）等の欠点が有ることが知られており，本願優先権主張日前から無血清培地での培養が周知の課題となっていた。そして，無血清で培養する際，インスリンを添加することは周知の事項であった（刊行物２の摘記（刊２－２）参照。）
そうすると，刊行物１発明において，無血清で培養すべくインスリンを添加して本願発明１のごとく構成することは，当業者が何の困難性もなくなし得たことといえる。」（２５，２６頁）
イこれに対して，原告は，平成２５年９月１８日付け意見書（甲１６）を提出した。当該意見書には，相違点３の容易想到性について，次の記載がある。


「また，刊行物２及び３は，血清には，価格変動や供給不安があること及びロット間でばらつきがあること等の欠点が有ることを指摘しているに過ぎず，あらゆる細胞が，血清含有培地と同様に，無血清培地でも培養することができることについての技術的知見は全く存在せず，まして，血清含有培地と同様に，無血清培地で培養することにより，細胞と細胞外マトリックスとからなる組織が形成されることについて何らも触れられていません。
しかも，刊行物２及び３で指摘されている上記欠点は，発明の「商業的実施」という観点から問題とされるものであり，「技術的実施」という観点から問題とされるものではありません。即ち，血清について，価格変動や供給不安があり，あるいはロット間でばらつきがあるとしても，そのこと自体は，細胞の種類を問わず，血清含有培地と同様に，無血清培地で培養することが可能であり，また，細胞を培養により，細胞と細胞外マトリックスとからなる組織が形成されることについての技術的根拠とはなり得ず，また，細胞と細胞外マトリックスとからなる組織を形成するという技術的結果（商業的実施ではない。）を達成するために，血清含有培地に替えて，無血清培地で培養することについての示唆等となるものでもありません。
かかる刊行物１～３の記載に鑑みれば，刊行物２及び３の記載より，本願優先権主張日前から無血清培地での培養が周知の課題となっていたとしても，当業者は，牛胎児血清等の動物血清を添加することが好ましいことが記載されている刊行物１において，血清含有培地に替えて，インスリン含有無血清培地により培養した場合に，細胞と細胞外マトリックスとからなる組織が形成されると予測することは全くあり得ず，その結果，当業者は刊行物１において，血清含有培地に替えて，インスリン含有無血清培地により培養することを想起することは全くあり得ません。」（３頁）ウしかして，本件審決は，相違点３の容易想到性について，次のとおり認定判断した。
「３相違点３について
（１）インシュリンの添加について
従来より，血清には，価格変動や供給不安があること（刊行物２の摘記（刊２－１）参照。），ロット間でばらつきがあること（刊行物３の摘記（刊３－１）参照。），ウイルスやマイコプラズマの感染源となること（刊行物Ｍの摘記（刊Ｍ－１））等の欠点があることが知られており，本願優先権主張日前から無血清培地で培養することが周知の課題となっていた。そして，無血清で培養する際，全ての細胞に対して成長因子として働く作用のあるインスリンを無血清培地に添加することは周知の事項であった（刊行物２の摘記（刊２－２），刊行物Ｋの摘記（刊Ｋ－１），刊行物Ｌの摘記（刊Ｌ－２），刊行物Ｍの摘記（刊Ｍ－２）及び刊行物Ｎの摘記（刊Ｎ－１）参照。）。
さらに，刊行物１において，「…」と記載されており，血清の入った培地であるが，腱線維芽細胞の培養において，インスリンを添加した培地で，細胞外マトリックスの成分であるコラーゲンの合成が盛んなることを確認しており，インスリンの添加によりコラーゲン合成が妨げられることなく，促進されることが分かる。
そうすると，引用発明において，無血清で培養すべく，周知のインスリンを添加する程度のことは，当業者が何の困難性もなくなし得たことといえる。
（２）細胞外マトリックスの産生について
無血清培地で，蛋白質等の物質生産を行うことは，本願優先権主張日前から普通に行われている周知の事項（例えば，刊行物Ｍの摘記（刊Ｍ－２）及び刊行物Ｎの摘記（刊Ｎ－１））であり，無血清培地でも蛋白質等の物質生産できることは技術常識となっていた。
そして，線維芽細胞を無血清で培養することは，刊行物Ｌに記載のように，古くから行われており，無血清で培養できることは技術常識であった。無血清培地で細胞外マトリックスが必ず産生されるとまでは分からないとしても，引用発明のごとく血清添加培地では細胞外マトリックスが産生されており，かつ，無血清培地でも物質生産ができるという上記技術常識に照らせば，細胞外マトリックスが産生されるかもしれないという期待を当業者に抱かせることは明らかである。
そして，本願発明は，引用発明において，無血清で培養すべく，周知のインスリンを添加し，細胞外マトリックスが無血清培地で期待どおり産生されることを確かめることで，相違点３に記載の本願発明の特定事項のごとくしたものであって，細胞外マトリックスが産生されることを確かめることは，当業者が何の創作性もなくなし得る単なる確認事項にすぎない。」（２９～３１頁）


(3)本件審決が，刊行物Ｍ，Ｎ（甲６，７）を引用したことについて前記(2)認定事実によれば，平成２５年３月１２日付け拒絶理由通知書（甲１５）においては，「無血清で培養する際，インスリンを添加することは周知の事項であった（刊行物２の摘記（刊２－２）参照。）」ことは記載されているものの，「無血清培地で，蛋白質等の物質生産を行うこと」についての具体的な言及はされていない。これに対して，本件審決では，「（１）インシュリンの添加について」とは別に「（２）細胞外マトリックスの産生について」の項目を立てた上で，無血清培地で細胞外マトリックスが産生されるかもしれないという期待を当業者に抱かせることの根拠として，「無血清培地で，蛋白質等の物質生産を行うことは，本願優先権主張日前から普通に行われている周知の事項（例えば，刊行物Ｍの摘記（刊Ｍ－２）及び刊行物Ｎの摘記（刊Ｎ－１））であり，無血清培地でも蛋白質等の物質生産できることは技術常識となっていた。」ことが記載されている。しかしながら，前記３(2)で検討したように，多数の文献において，インスリンを含む無血清培地を用いて，動物細胞を培養し，細胞の維持又は細胞数の増加や生物学的に活性な物質の産生を行ったことが記載されていることからすれば，一方において，乙１に「培養細胞が増殖と分化・機能発現とを同時に行わない可能性もある.」と記載されているように，培養細胞を培養した際に，増殖が生じたとしても，同時に，生物学的に活性な物質の産生のような分化・機能発現も生じるとは限らないことが広く知られているにしても，一般に，培地を用いて細胞を「培養する」とは，細胞を維持・増殖させることに限定して使用される用語ではなく，これに加えて，それが成功するかどうかは別として，生物学的に活性な物質を産生させることをも包含する概念として使用されているということができる。このことは，拒絶理由通知書（甲１５）において引用されている刊行物２（甲２）の段落【０００７】に，「したがって，細胞の生長および生物学的に活性な産物の生産を支持するための代替の培地補助剤の開発が強く望まれている。」と記載されていることによっても示されているということができる。そうすると，拒絶理由通知書（甲１５）の「無血清で培養する際」との上記記載は，細胞を維持・増殖させることに加えて，細胞から生物学的に活性な物質を産生させることをも包含する趣旨であることは，当業者であれば容易に理解し得る自明なことというべきである。
そして，本件審決の「無血清培地で，蛋白質等の物質生産を行うことは，本願優先権主張日前から普通に行われている周知の事項（例えば，刊行物Ｍの摘記（刊Ｍ－２）及び刊行物Ｎの摘記（刊Ｎ－１））であり，無血清培地でも蛋白質等の物質生産できることは技術常識となっていた。」との上記記載は，拒絶理由通知書（甲１５）の「無血清で培養する際」との記載を，具体的に説明し，無血清で培養し，蛋白質等の物質生産を行うことも周知であったことを明らかにしたものにすぎないということができる。そうすると，本件審決が，初めて刊行物Ｍ，Ｎ（甲６，７）を引用して，上記記載を追加したとしても，これが拒絶理由通知（甲１５）とは異なる拒絶理由を構成したということはできない。
加えて，前記(2)のとおり，原告は，拒絶理由通知（甲１５）に対する意見書（甲１６）において，「刊行物２及び３は，…指摘しているにすぎず，あらゆる細胞が，血清含有培地と同様に，無血清培地でも培養することができることについての技術的知見は全く存在せず，まして，血清含有培地と同様に，無血清培地で培養することにより，細胞と細胞外マトリックスとからなる組織が形成されることについて何らも触れられていません。」，「細胞の種類を問わず，血清含有培地と同様に，無血清培地で培養することが可能であり，また，細胞を培養により，細胞と細胞外マトリックスとからなる組織が形成されることについての技術的根拠とはなり得ず，また，細胞と細胞外マトリックスとからなる組織を形成するという技術的結果（商業的実施ではない。）を達成するために，血清含有培地に替えて，無血清培地で培養することについての示唆等となるものでもありません。」と記載するなどして，明らかに，「無血清培地で，蛋白質等（具体的には，細胞外マトリックス）の物質生産を行うこと」は示唆されていない旨主張しているのであるから，刊行物Ｍ，Ｎ（甲６，７）が，本件審決において初めて引用された文献ではあるものの，すでに原告は，意見書において「無血清培地で，蛋白質等の物質生産を行うこと」についての意見を述べているということができるから，実質的に防御の機会が与えられていなかったということもできない。(4)本件審決が，刊行物Ｌ（甲５）を引用したことについて前記(3)で検討したところによれば，本件審決の，刊行物Ｌ（甲５）を引用した上でした，「線維芽細胞を無血清で培養することは，…技術常識であった。」との認定は，拒絶理由通知書（甲１５）の「無血清で培養する際，インスリンを添加することは周知の事項であった」ことが，線維芽細胞においても当てはまることを補足的に説明したものであるというべきであるから，拒絶理由通知（甲１５）と異なる拒絶理由を形成するものではない。また，前記(2)のとおり，原告は，意見書（甲１６）において，「あらゆる細胞が，血清含有培地と同様に，無血清培地でも培養することができることについての技術的知見は全く存在せず」と主張しており，これは，線維芽細胞を含めたあらゆる細胞を無血清で培養することについての意見を述べたものであるから，本件審決の上記認定について実質的な防御の機会が与えられていなかったということもできない。
(5)原告の主張について
原告は，この点について，意見書（甲１６）では，原告は，専ら血清含有培地における課題の周知性が，相違点３の構成の容易想到性の根拠とはなり得ない旨の反論を述べただけであり，「無血清培地で蛋白質等の物質生産を行うこと」が周知の事項であり，「無血清培地でも蛋白質等の物質生産できること」が技術常識であること，「線維芽細胞を無血清で培養すること」が技術常識であること及びこれに基づく相違点３の構成の容易想到性についての意見は述べていないから，これらを周知事項及び技術常識とした認定判断及びこれに基づく相違点３の構成の容易想到性について，原告には，実質的な防御の機会が与えられていない旨主張する。
しかし，前記のとおり，原告は，意見書（甲１６）において，血清含有培地における課題の周知性に関する反論以外にも，「無血清培地での蛋白質等（具体的には，細胞外マトリックス）の物質生産を行うこと」に関する意見を，実質的に述べているということができる。
したがって，原告の上記主張は採用することができない。
(6)小括


平成２   ８年（   う）第   ５号    窃盗被   告事件平成２   ８年７   月１４   日   仙台高   等裁判   所第１   刑事部   判決
主         文
原判決   を破棄   する。
被告人   を懲役   １年に   処する   。この裁   判確定   の日か   ら３年   間その   刑の執   行を猶   予する   。
理         由
１   本件控   訴の趣   意は，   弁護人中野   竜河作   成の控   訴趣意   書に記   載されたとお   りであ   るから   ，これ   を引用   する。   論旨は   ，事実   誤認の主張であ   る。
２   職権判   断
論旨に   対する   判断に   先立ち   ，まず   職権を   もって   判断す   る。原判決   は，罪と   なるべ   き事実   として   ，「被   告人は   ，預か   り保管中のＡ名   義のＢ   農業協   同組合   Ｃ支店   発行の   キャッ   シュカ   ードを   使用して   現金を   窃取し   ようと   考え」   との記   載に続   き，「   第１」   ないし「第   ５」と   して，   平成２   ５年６   月１６   日から   同年７   月１０   日までの間   ，５回   にわた   り，宮   城県白   石市内   又は角   田市内   の現金   自動預払機   に前記   キャッ   シュカ   ードを   挿入し   て作動   させ，   金融機   関が管理する現   金合計   １８万   ５００   ０円を   引き出   してそ   れぞれ   窃取したと認   定し，   窃盗罪の   法条を   適用し   ている   。一般的   に，キャ   ッシュ   カード   は金融   機関の   利用規   約等に   よって他者への貸   与等が   禁じら   れてい   るが，家   族等が   同意を   得て口   座名義人に   代わり   現金自   動預払   機から   キャッ   シュカ   ードを   用いて   現金を引き   出すこ   とは社   会的に   しばし   ばみら   れると   ころで   あり，金   融機関とし   ても，口   座名義   人以外   の者に   よる現   金引き   出しが   口座名義人の   真摯な   依頼等   に基づ   くもの   であれ   ばやむ   を得な   いもの   として認容   してい   るとみ   るべき   である   から，そ   のよう   な引き   出しが金融機関   の意思   に反す   るとま   ではい   えない   。そして   ，現金自   動預払   機に真   正なキ   ャッシ   ュカー   ドを挿   入し暗証番号   を入力し   て現金   を引き   出す行   為は，   外形的   には口   座名義   人の真摯   な依頼   を受け   た者に   よる現   金の引   出行為   と変わ   らない   。したがっ   て，窃   盗罪の   罪とな   るべき   事実の   記載に   ついて   ，この   ような外形   的事実   を記載し   ただけ   では現金   の占有が   金融機   関の意   思に反して   移転した   のか否か   は判然   とせず   ，その   記載として   は不十   分であり   ，キャ   ッシュ   カード   を不正   な手段   で入手   したこ   とや，   口座名義人   の意思   に反し   てされ   たこと   など，   当該引き   出しが   正当な   権限に基   づかず，   現金の   占有移転   が金融   機関の   意思に   反する   ものであるこ   とを明   らかに   する必   要があ   るとい   うべき   である   。ところ   が，原   判決は   ，前記   のとお   り，被   告人が   預かり   保管中   のＡ名義   のキャ   ッシュ   カード   を使用   してそ   れぞれ   現金を   引き出   した旨を判   示した   に止ま   り，そ   の引出   行為が   正当な   権限に   基づか   ないもので   あるこ   とを判示   してい   ない（   なお，   起訴状   記載の   公訴事   実も同旨   である   。）か   ら，窃   盗罪の   「罪と   なるべ   き事実   」の判   示としては   不十分   であっ   て，原   判決に   は判決   理由の   重要部   分を遺   脱した誤り   があり   ，その   誤りは   刑訴法   ３７８   条４号   前段所   定の理   由不備に該   当する   といわ   ざるを   得ず，破   棄を免   れない   。
３   破棄自   判
以上の   次第で   ，原判   決には   理由不   備の違   法があ   るから   ，その   全部につ   いて破   棄を免   れない   。そこ   で，控   訴趣意   に対す   る判断   を省略し，   刑訴法   ３９７   条１項   ，３７   ８条４   号前段   により   原判決   を破棄し，   同法４   ００条   ただし   書によ   り，当   審段階   で追加   された   予備的訴因   に基づ   き，当   裁判所   におい   て被告   事件に   ついて   更に次   のとおり判   決する   ことと   する。
（当裁   判所が   認定し   た罪と   なるべ   き事実   ）原判決   の「罪   となる   べき事   実」中   ，「被   告人は   ，預か   り保管   中のＡ名   義のＢ   農業協   同組合   Ｃ支店   発行の   キャッ   シュカ   ードを   使用して現   金を窃   取しよ   うと考   え」と   あるの   を，「   被告人   は，預   かり保管中   に返還   を求め   られた   Ａ名義   のＢ農   業協同   組合Ｃ   支店発   行のキャッ   シュカ   ードを   不正に   使用し   て現金   を窃取   しよう   と考え   」と改める   ほかは   ，原判   決記載   のとお   りであ   る。
（証拠   の標目   ）
原判決   と同一   である   。
（事実   認定の   補足説   明）


⑴    原審で   ，被告人   は，本件   各引き   出しの   外形的   事実は   争わないが盗   もうと   いう意   識はな   かった   と述べ   ，当審で   も，所論   は，原審で   のＡの   証言は   信用で   きず，被   告人の   供述は   信用で   きるから，本   件各引   き出し   にはＡの   承諾が   あった   ，仮に承   諾がなかったと   しても   被告人   は承諾   がある   と誤信   してい   たので   窃盗の故意   がない   ，などと主   張する   ので，以下   補足し   て説明   する。⑵    関係各   証拠に   よれば   ，以下   の事実   が認め   られる   。ア   被告人   は，平   成２４   年９月   頃，Ａ   と知り   合って   交際を   開始し，平   成２５   年２月頃   からは   Ａ方で生   活する   ように   なり，同年５月７日，当時   の夫と   の離婚   届を提   出する   ととも   に，Ａ方へ   の転居   届を提   出した   。その   頃，Ａ   は被告   人に本   件カード及   びＤ信   用金庫   のキャ   ッシュ   カード   を預け   ，それ   ぞれ暗証番   号を教   えた上   で，預   金の引   き出し   の際に   は少な   くとも事後   報告を   するよ   うに求   めた。イ   同月２   ６日，   被告人   は，Ａ   との関   係が険   悪とな   り，Ａ   方を出て元夫   方に戻り，同   日付の転   居届を数   日後に提   出した。この頃   ，被告   人は，   Ｄ信用金   庫のキ   ャッシ   ュカー   ドは返   還したも   のの，   本件カ   ードは   返還し   なかっ   た。被   告人と   Ａはその後   も週一   ，二回   程度会   って交   際を続   け，性   的関係   も持ってい   た。
ウ   同年６   月１６   日から   ７月１   ０日ま   での間   ，原判   示のと   おり，被   告人が   ５回に   わたり   Ａ名義   の本件カ   ードを   使用し   て現金自   動預払   機から   現金合   計１８   万５０   ００円   を引き   出した。
エ   同年１   １月６   日頃ま   でに，   Ａは，   父らを   伴って   被告人   方を訪れ   ，被告人   に対し   ，本件の   引き出   しの事実   等を追   及し，二人の交   際が終   了した   。
⑶    Ａは，原   審公判   で，本件   各犯行   前に被   告人に   本件カ   ードの返還を   求め，そ   れ以降   は預金   の引き   出しを   承諾し   ていな   いと証言して   いると   ころ，Ａ   が被告   人の元   交際相   手で，別   れ話と金銭ト   ラブル   が関係し   ている   ことや   ，自律神   経痛で   失神することが   あり，記   憶がな   いと証   言する   部分が   あるなど   ，信用性を慎重   に判断   すべき   点があ   ること   を踏ま   えても   ，結婚を   前提とした同棲   中に関   係が悪   化して   被告人   が元夫   のとこ   ろに帰   ったこと   や，その   後本件   各犯行   前に被   告人が   Ｄ信用金   庫のキ   ャッシュ   カード   を返還   したこ   となど   は，被告   人の供   述とも   整合してい   るとこ   ろ，その   ような   状況で   被告人   による預金の   引き出しを真摯に   承諾する   ことは   通常考   えられ   ないか   ら，本件   カードの   返還を   求め，そ   れ以降   は預金   の引き   出しを   承諾し   ていないという証言   の核心   部分は   極めて   自然で   合理的   というべきである   。所論が   縷々指   摘する   諸点を   踏まえ   て検討   しても   ，この点に   ついて   のＡの   証言の   信用性   は左右   されな   い。⑷    他方で   ，被告人   は，自分   の借金   返済の   ために   本件カ   ードで現金を   引き出   すこと   をＡが   許容し   ている   と思っ   ていた   などと供述す   るが，前   記のと   おりの   同棲の   解消と   いう客   観的状   況に照らし   て不自   然不合   理であ   ること   に加え   ，被告人   自身，本件カード   を使用   して預金を引き出す際   には報告   を求め   られて   いたと思   うが本   件各引   き出し   につい   ては報   告しな   かった   ，Ｄ信用金庫   のキャ   ッシュ   カード   を返還   した後   本件カ   ードも   返さなければ   ならな   いと考   えてい   た，など   と供述   してい   ること   も併せ考え   れば，本   件各引   き出し   につい   てＡの   承諾が   あった   という点は   もとよ   り，そ   のよう   に誤信   してい   たとす   る点も   含め，被告人   の供述   は到底   信用す   ること   ができ   ない。⑸   以上に   よれば   ，被告   人によ   る本件   各引き   出しは，   正当な   権限に基   づくも   のでな   かった   ことは   明らか   であっ   て，窃   盗の客観的構   成要件   に該当   し，故意   及び不法   領得の   意思に   も欠け   るところ   はない   から，   いずれ   につい   ても窃   盗罪が   成立す   る。
（法令   の適用   ）
当裁判   所が認   定した   罪とな   るべき   事実に   刑種の   選択及   び併合   罪の処理   を含め   て原判   決と同   一の法   令を適   用し（   ただし   ，原判   決が罰条とし   て単に   「刑法   ２３５   条」と，   刑種の   選択と   して単   に「懲役刑を   選択」   と記載   してい   るのは   ，罰条と   して「   いずれ   も刑法   ２３５条   」と，刑   種の選   択とし   て「い   ずれも   懲役刑   を選択   」と改   める。）   ，その   処断刑   期の範   囲内で   被告人   を懲役   １年に   処し，   刑の執行猶   予につ   き刑法   ２５条   １項を   ，原審   及び当   審にお   ける訴   訟費用の不   負担に   つき刑   訴法１   ８１条   １項た   だし書   をそれ   ぞれ適   用して，主   文のと   おり判   決する   。
（量刑   の理由   ）


平成２５年９月２５日判決言渡
平成２４年（行コ）第３０６号設立認可処分取消請求控訴事件
主文主文主   文主文
１１１１本件控訴をいずれも棄却する。
２２２２控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実及事   実及事実   及事実及   びびびび理由理   由理由理由第第第第１１１１     控訴控訴控訴控訴のののの趣旨趣旨趣旨趣旨１１１１     原判決を取り消す。
２２２２     東京都知事が平成２２年６月３０日をもってしたα第二地区市街地再開発組合の設立認可を取り消す。
第第第第２２２２     事案事案事案事案のののの概要概要概要概要（略語は新たに定義しない限り原判決の例による。以下本判決において同じ。）
１１１１     本件は，東京都知事（処分行政庁）が，都市再開発法第３章の規定により行われる第一種市街地再開発事業であるα地区第一種市街地再開発事業（本件市街地再開発事業）の施行者であるα第二地区市街地再開発組合（第二地区組合）の設立発起人がした同組合の設立認可の申請に対し，平成２２年６月３０日，都市再開発法１１条１項の規定に基づき，設立認可（本件設立認可）をしたため，本件市街地再開発事業の施行区域の周辺住民などである第１審原告ら１４１名（控訴人ら３１名を含む。）が，本件設立認可は都市再開発法１６条３項，１７条２号の規定に違反する違法な処分であり，また，本件市街地再開発事業に関する都市計画決定は違法であり，それを前提とする本件設立認可は違法であると主張し，処分行政庁の所属する東京都（被控訴人）を第１審被告として，本件設立認可の取消しを求めた事案である。
２２２２     原審は，第１審原告らは，本件設立認可の取消しを求めるにつき法律上の利益を有するものではないから，本件各訴えはいずれも不適法なものというべきであるとして，本件各訴えをいずれも却下した。
原判決に対して，控訴人ら３１名が控訴したが，その余の第１審原告らは控訴を提起しなかった。
当裁判所も，原審と同じく，控訴人らは本件設立認可の取消しを求めるにつき法律上の利益を有するものではなく，控訴人らの本件各訴えはいずれも不適法なものであると判断した。
３３３３法令の定め，前提事実，争点及び当事者の主張の要旨は，次のとおり改め，後記４のとおり当審における当事者の主張を加えるほかは，原判決の「事実及び理由」の「第２事案の概要」１～４（原判決１頁末行～５５頁１３行目。別紙２（ただし，後記（１）～（３）のとおり改める。）及び３を含む。）に記載のとおりであるからこれを引用する。
（（（（１１１１））））原判決別紙２の１０８頁８行目～９行目の「東京都環境影響評価条例（昭和５５年東京都条例第９６号。平成１４年東京都条例第１２７号による改正前のもの。以下同じ。）」を「東京都環境影響評価条例（昭和５５年東京都条例第９６号。平成１４年東京都条例第１２７号による改正前のもの。本件条例本件条例本件条例本件条例③③③③）」と改める。
（（（（２２２２））））原判決別紙２の１０９頁３行目の「象事業」を「対象事業」と改める。（（（（３３３３））））原判決別紙２の１１９頁末行に改行の上，次のとおり加える。「７東京都環境影響評価条例（昭和５５年東京都条例第９６号。平成１０年東京都条例第１０７号による改正前のもの。本件条例本件条例本件条例本件条例①①①①）
（１）２条（定義）
この条例において次の各号に掲げる用語の意義は，それぞれ当該各号に定めるところによる。
ア（１ないし４号は省略）
イ関係地域    事業者が対象事業を実施しようとする地域及びその周辺地域で当該対象事業の実施が環境に著しい影響を及ぼすおそれがある地域として，第１３条第１項の規定により知事が定める地域をいう。（５号）
ウ（６号は省略）
エ許認可等    法令又は条例に基づく許可，認可，特許，免許，指示，命令，承認，確認，届出の受理その他これらに類する行為又は都市計画法（昭和４３年法律第１００号）の規定による都市計画の決定（変更を含む。以下同じ。）をいう。（７号）
オ許認可権者    許認可等の権限を有する者をいう。（８号）
（２）９条（評価書案の作成）
事業者は，対象事業を実施しようとするときは，知事があらかじめ定める環境影響評価に係る技術上の指針（以下「技術指針」という。）に基づき，当該対象事業の実施が環境に及ぼす影響について調査等を行い，規則で定めるところにより，次に掲げる事項を記載した環境影響評価書案（以下「評価書案」という。）及びその概要（以下「評価書案等」という。）を作成し，規則で定める時期までに知事に提出しなければならない。（１項）
ア（１号ないし３号は省略）
イ調査の結果（４号）
ウ環境に影響を及ぼす地域並びに環境に及ぼす影響の内容及び程度（５号）
エ環境の保全のための措置（６号）
オ環境に及ぼす影響の評価（７号）
カ対象事業を実施しようとする地域及びその周辺地域で当該対象事業の実施が環境に著しい影響を及ぼすおそれのある地域（８号）
キ（９号は省略）
（３）１０条（予測及び評価の項目）
前条第１項の規定により行う予測及び評価の項目は，大気汚染，水質汚濁，土壌汚染，騒音，振動，地盤沈下，悪臭，日照阻害，電波障害その他の公害，植物，動物その他の自然環境，史跡，文化財その他の歴史的環境，景観等について，既に得られている科学的知見に基づき予測及び評価を行うことが可能なもののうちから選択するものとする。
（４）１２条（評価書案等の送付等）
知事は，第９条第１項の規定による評価書案等の提出があったときは，遅滞なく，その写しを当該評価書案に記載されている同項第５号に掲げる地域を管轄する特別区の区長又は市町村長に送付するとともに，評価書案等の提出があった旨を当該対象事業に係る許認可権者に通知しなければならない。
（５）１３条（関係地域の決定）
知事は，前条の規定により評価書案等を送付した特別区の区長及び市町村長の意見を聴いたうえ，当該対象事業に係る関係地域を，規則で定める期間内に定めなければならない。（１項）
（６）２０条（公聴会の開催等）
知事は，第１６条の縦覧期間を経過した後，第９条第１項の規定により提出された評価書案の内容について都民の意見を聴くため，公聴会を開催しなければならない。（１項）


８東京都環境影響評価条例（昭和５５年東京都条例第９６号。平成１２年東京都条例第１７９号による改正前のもの。本件条例本件条例本件条例本件条例②②②②）
（１）２条（定義）
この条例において次の各号に掲げる用語の意義は，それぞれ当該各号に定めるところによる。
ア（１ないし４号は省略）
イ関係地域    事業者が対象事業を実施しようとする地域及びその周辺地域で当該対象事業の実施が環境に影響を及ぼすおそれがある地域として，第２３条第１項の規定により知事が定める地域をいう。（５号）
ウ（６ないし８号は省略）
（２）１０条（環境影響評価の項目）
環境影響評価の項目は，公害の防止，生活環境，自然環境，歴史的環境，人と自然との豊かな触れ合い，環境への負荷等について，規則で定めるもののうちから選択するものとする。
（３）２２条（評価書案の作成）
事業者は，調査計画書（調査計画書を修正したときは，修正した調査計画書）に基づき，対象事業の実施が環境に及ぼす影響について調査等を行い，規則で定めるところにより，次に掲げる事項を記載した環境影響評価書案（以下「評価書案」という。）及びその概要（以下「評価書案等」という。）を作成し，規則で定める時期までに知事に提出しなければならない。
ア（１号ないし５号は省略）
イ評価項目ごとに環境に及ぼす影響の内容及び程度（６号）
ウ（７号ないし１０号は省略）
（４）２８条（公聴会の開催等）
知事は，第２５条の縦覧期間を経過した後，第２２条の規定により提出された評価書案の内容について都民の意見を聴くため，公聴会を開催しなければならない。（１項）
（５）３０条（評価書案に係る審査意見書の作成等）
知事は，第２４条の規定による諮問について審議会の答申を受けたときは，第２２条の規定により提出された評価書案について，次に掲げる事項を勘案して，環境の保全の見地から審査し，その結果に基づく意見を記載した審査意見書を作成しなければならない。（１項）（以下省略）
（６）３１条（評価書の作成）
事業者は，前条第２項の規定による審査意見書の送付を受けたときは，第２２条の規定により作成した評価書案について，当該審査意見書並びに第２９条第３項において準用する第１６条第１項の意見書及び第２９条第３項において準用する第１７条第１項の求めに応じて提出された関係区市町村長の意見に基づき検討を加え，規則で定めるところにより，次に掲げる事項を記載した環境影響評価書（以下「評価書」という。）及びその概要（以下「評価書等」という。）を作成し，知事に提出しなければならない。
ア第２２条各号に掲げる事項（１号）
イ前号に掲げる事項のうち，当該評価書案を修正したものについては，その
経過（２号）
ウ（３号～６号は省略）
（７）３２条（評価書についての公示，縦覧等）
知事は，前項の規定による公示をしたときは，前条の規定により提出された評価書等の写しを，関係区市町村長，当該対象事業に係る許認可権者及び第１４条の規定により調査計画書の写しを送付した隣接県知事等に送付しなければならない。（２項）
（８）３３条（許認可権者への要請）
知事は，前条第２項の規定により評価書等の写しを許認可権者に送付するときは，当該許認可権者に対し，当該対象事業の実施についての許認可等を行うに際して当該評価書の内容について十分配慮するよう要請しなければならない。
（９）６５条（都市計画に定められる対象事業に関する特例）対象事業が都市計画法の規定により都市計画に定められる場合においては，第９条から第３１条までに規定する手続のうち事業者に係る手続（中略）については，同法の規定により当該都市計画を定める者（中略）が事業者に代わるものとして，当該都市計画の決定をする手続（中略）と併せて行うものとする。（１項本文）
９東京都環境影響評価条例施行規則（昭和５６年東京都規則第１３４号。平成１１年東京都規則第３５号による改正前のもの。本件規則本件規則本件規則本件規則①①①①）
（１）５条（評価書案等の作成等）
条例第９条第１項の規定による環境影響評価書案（以下「評価書案」という。）及びその概要（以下「評価書案等」という。）の作成は，別表第３に掲げる評価書案等の構成基準に基づき行わなければならない。（１項）評価書案等の提出は，環境影響評価書案等提出書（別記第１号様式）に添付して行わなければならない。（２項）
（２）７条（関係地域を定める期間）
条例第１３条第１項の規則で定める期間は，条例第９条第１項の規定により提出された評価書案等を受理した日の翌日から起算して３０日間とする。
（１項）
10東京都環境影響評価条例施行規則（昭和５６年東京都規則第１３４号。平成１２年東京都規則第１８１号による改正前のもの。本件規則本件規則本件規則本件規則②②②②）
（１）５条（環境影響評価の項目）
条例第１０条に規定する環境影響評価の項目は，大気汚染，悪臭，騒音，振動，低周波音，水質汚濁，土壌汚染，地盤沈下，地形・地質，水文環境，植物・動物，日照阻害，電波障害，風害，景観，史跡・文化財，触れ合い活動の場，廃棄物，温室効果ガスその他知事が定める項目とする。
（２）２７条（評価書の作成等）
条例第３１条の規定による評価書の作成は，技術指針及び別表第７に掲げる評価書の構成基準に基づき行わなければならない。（１項）評価書等の提出は，環境影響評価書等提出書（別記第１１号様式）に添付して行わなければならない。（２項）」
（（（（４４４４））））原判決７頁１行目の「東京都環境影響評価条例２２条」を「本件条例①９条１項及び本件規則①５条２項」と改める。
（（（（５５５５））））原判決７頁４行目末尾に改行の上，次のとおり加える。「東京都知事は，平成１０年８月１３日，本件条例①１３条１項及び本件規則①７条１項に基づき，計画建物による日照阻害，電波障害及び景観の影響を考慮して，その影響の及ぶ範囲を包括する町丁域とし，世田谷区長の意見を聴いて，関係地域を決定した（乙３２）。」
（（（（６６６６））））原判決７頁５行目～６行目の「東京都環境影響評価条例２８条１項」を「本件条例①２０条１項」と改める。


（（（（７７７７））））原判決７頁１０行目の「東京都環境影響評価条例３１条」を「本件条例②３１条及び本件規則②２７条２項」と改める。
（（（（８８８８））））原判決９頁２０行目～２１行目の「東京都環境影響評価条例２３条１項」を「本件条例①１３条１項及び本件規則①７条１項」と改める。（（（（９９９９））））原判決２０頁１９行目及び２０行目の「４ｍ，約９０ｍ（新設）」をいずれも「幅員４ｍ，延長約９０ｍ（新設）」と改める。
４４４４当審における当事者の主張
（（（（１１１１））））控訴人らの主張
アアアア再開発事業の特性について
都市再開発事業は，建築物を整備するだけでなく，再開発事業地内及びその周辺の広範な道路網の整備をも重要な柱とする総合的開発事業であり，周辺環境に対して多様な形で広範かつ深刻な影響を及ぼすこととなる。本件市街地再開発事業により，幹線街路として放射○号線，補助○号線，補助○号線及び補助○号線が新設，拡幅などされる。さらに，区画街路として，○号ないし○号までの道路が，新設，拡幅などされる。本件市街地再開発事業は，東京都における民間再開発事業としては最も大きい１１．２ｈａに及ぶ巨大再開発であり，上記の道路整備事業も大規模なものである。そうすると，原判決が，都市再開発法による市街地再開発事業は，道路や都市高速鉄道のような都市施設の整備に関する事業とは異なり，その事業が施行されることにより整備される建築物又は建築敷地それ自体から相当範囲にわたる大気の汚染等が生ずることは通常考え難いとしたことは，誤りである。
イイイイ関係地域について
東京都知事が，本件市街地再開発事業に関し，東京都環境影響評価条例に基づいて定めた関係地域は，知事自らが環境に影響を及ぼすおそれがある地域であると認めて指定した地域であるから，少なくとも上記関係地域に居住する控訴人らには，原告適格が認められるべきである。
ウウウウ圧迫感について
現代においては，圧迫感は，単なる主観的な不快感ではなく，形態率を用いた測定方法により，その数値化，客観化が可能となっているものである。そして，許容限界値を超えた圧迫感は，人間の精神，身体に重大な影響を及ぼすものであり，圧迫感を受けずに生活することは人間の人格的生存に不可欠である。
特に，控訴人Ａ宅は，本件市街地再開発事業のβ街区の正面に位置しており，形態率で２４％を超える数値が出ている。そうすると，控訴人Ａに原告適格が認められるべきである。また，控訴人Ａと同じγに居住する控訴人Ｂ，控訴人Ｃ及び控訴人Ｄにも，住所地における日常生活で圧迫感の被害を受けるおそれがあることは明白であるから，原告適格が認められるべきである。さらに，このような圧迫感は，居住者のみならず，公共的な駅への通路，駅ビル周辺，交通広場，δ通りを通行する者全てに権利侵害を及ぼすから，来訪者全員にも原告適格があるというべきである。
エエエエ洪水被害について
本件第一期事業では，６～７ｍという高さの人工地盤が建設されたが，このような人工地盤の建設は，本件市街地再開発事業の事業地に建設される建築物を洪水の被害から免れさせる一方，本件市街地再開発事業の事業地の貯水容量を大幅に減少させてしまうものであり，その分，本件市街地再開発事業の事業地の周辺の土地において，浸水時の水位が著しく上昇する。このように，本件第一期事業を含めた本件市街地再開発事業における人工地盤の建設は，周辺住民の浸水被害を拡大させるものであることは明らかである。さらに，本件市街地再開発事業は，巨大な地下建造物を建設するものであり，地下水の流動を阻害し，上流側の地下水位の上昇を招くおそれがある。
オオオオ大気汚染について
本件市街地再開発事業の施行区域の周辺地域は，極めて自動車交通量の多い幹線道路に囲まれており，本件市街地再開発事業の施行前においても，住民らが測定した二酸化窒素濃度では，しばしばその環境基準を超える高い濃度が測定されていた。そのような地域に，環境影響評価書における開発交通量予測でも，１日当たり２万５４００台と極めて大きな自動車交通の増加が想定されるというのであるから，本件市街地再開発事業によって，自動車排ガスによる大気汚染が，控訴人ら住民に健康被害を生ずるおそれを生ずるほどに悪化することは明白である。
カカカカ風害について
平成２３年４月，本件市街地再開発事業の施行区域の周辺住民の女性が，旧堤防が途切れる「ε」部分とζ駅改札口に向かう通路を結ぶδ通りの横断歩道上で，突風にあおられて転倒し，肩を骨折する重傷を負った。控訴人Ａの自宅周辺では，本件第一期事業の施行後，ビル風により，外に飾ってある植木鉢などが飛んだり，衝立が倒れたり，屋根や雨樋などが風に吹き飛ばされて壊れる被害が出ている。また，本件市街地再開発事業地内の商店などでも，看板を重りで固定する等の強風対策をとることを余儀なくされている。
本件市街地再開発事業の施行者も，風害対策として，当初は予定していなかった防風ドアをガレリアに設置し，強風時には防風ドアを閉鎖している。また，防風ボードや風速計を設置し，更に保安員も配置している。本件市街地再開発事業による風害は，世田谷区議会でも問題となっており，複数の議員から，風害対策を求める質問がなされ，世田谷区も深刻に受け止めて答弁している。
本件第二期事業においては，地上１３７ｍの超高層ビルの建築が予定されており，周辺住民は，更に危険な風害の被害を受けるおそれがある。特に，世田谷区γ，η及びθ等に居住する住民は，本件市街地再開発事業地に極めて近接した周辺に居住し，居住家屋においても，日常的に風害の被害を受けるほか，生活の中で頻繁にζ駅改札口周辺，再開発ビル敷地沿いの道路を通行するので，その通行に転倒の危険が伴うという著しい身体，生命の安全に対する被害を受けるから，原告適格が認められるべきである。
キキキキ景観について
原判決は，ι川及びλ並びにその周辺地域の景観について，「良好な風景として世田谷区の住民等から一般的に評価され，近接する地域内に居住する人々の歴史的又は文化的環境を形作り，豊かな生活を構成するものとして，一定の客観的価値を有するに至っているということができる。」として，景観利益を私法上の保護法益として認められるとしながら，行政法上の保護法益としては否定したが，このような判断は，行政事件訴訟法の解釈を誤り，これまでの判例にも違反するものである。景観利益が私法上保護される利益である以上，景観を保護する趣旨の関連する行政法規がある場合には，景観利益を行政事件訴訟法９条の保護利益として認めるべきである。
（（（（２２２２））））被控訴人の主張
アアアア再開発事業の特性について


都市再開発法による市街地再開発事業は，道路の新設の事業や鉄道の建設事業とは異なり，環境影響評価法の対象事業とはされていない。市街地再開発事業は，一般的にみて，その施行区域の周辺の環境に著しい影響を及ぼすものではない。
イイイイ関係地域について
本件市街地再開発事業について，東京都知事が定めた関係地域は，「環境に著しい影響を及ぼすおそれがある地域」として定められたものであり，関係地域内に居住する者であるからといって，「当該事業が実施されることにより健康又は生活環境に係る著しい被害を直接的に受けるおそれのある者」に該当するわけではない。
ウウウウ圧迫感について
控訴人らは，控訴人ら各人の居住地と本件設立認可の対象である第二地区組合の事業の施行区域との位置関係（距離・方角など）すら明確にしておらず，控訴人らの主張は失当である。
エエエエ洪水被害について
控訴人らが主張する水害被害は，既に完了している本件第一期事業を含めたものであり，本件第二期事業によるもの以外の影響も含められている。控訴人らは，本件設立認可の対象である第二地区組合の事業計画の内容（施行地区，設計の概要等）との関係において，被害を受けるおそれについて個別具体的に明らかにしていない。
オオオオ大気汚染について
控訴人らの主張する大気汚染被害は，既に完了している本件第一期事業を含めたものであり，本件第二期事業によるもの以外の影響も含められている。控訴人らは，本件設立認可の対象である第二地区組合の事業計画の内容（施行地区，設計の概要等）との関係において，被害を受けるおそれについて個別具体的に明らかにしていない。
カカカカ風害について
控訴人らは，本件第一期事業による風害の発生を主張して，控訴人らが本件第二期事業による更に危険な風害の被害を受けるおそれがあると主張するが，本件設立認可の対象である第二地区組合の事業計画の内容（施行地区，設計の概要等）との関係において，被害を受けるおそれについて具体的に明らかにしていない。
キキキキ景観について
控訴人らは，行政事件訴訟法９条１項にいう「法律上の利益」と私法上保護に価する利益を混同している。
第第第第３３３３     当裁判所当裁判所当裁判所当裁判所のののの判断判断判断判断１１１１     当裁判所の判断は，次のとおり改め，当審における当事者の主張に対する判断を後記２のとおり加えるほかは，原判決の「事実及び理由」の「第３当裁判所の判断」１（原判決５５頁１５行目～９０頁４行目）に記載のとおりであるから，これを引用する。
（（（（１１１１））））原判決６３頁２５行目「①事業者は，」～６５頁１０行目を次のとおり改める。
「①事業者は，対象事業を実施しようとするときは，当該対象事業の実施が環境に及ぼす影響について調査等を行い，環境に影響を及ぼす地域並びに環境に及ぼす影響の内容及び程度，環境に及ぼす影響の評価，対象事業を実施しようとする地域及びその周辺地域で当該対象事業の実施が環境に著しい影響を及ぼすおそれのある地域等を記載した環境影響評価書案（環境影響評価書案における予測及び評価の項目は，大気汚染，水質汚濁，土壌汚染，騒音，振動，地盤沈下，悪臭，日照阻害，電波障害その他の公害，植物，動物その他の自然環境，史跡，文化財その他の歴史的環境，景観等について，既に得られている科学的知見に基づき予測及び評価を行うことが可能なもののうちから選択するものとするとされている（本件条例①１０条））を作成して東京都知事に提出しなければならず（本件条例①９条１項５号，７号，８号），東京都知事は，環境影響評価書案の提出があったときは，環境影響評価書案に記載されている環境に影響を及ぼす地域を管轄する特別区の区長又は市町村長に環境影響評価書案を送付し，当該特別区の区長及び市町村長の意見を聞いたうえ，事業者が対象事業を実施しようとする地域及びその周辺地域で当該対象事業の実施が環境に著しい影響を及ぼすおそれがある地域を関係地域として定め，環境影響評価書案に関する周知，意見並びに環境影響評価書案に係る審査意見書の作成の手続を執らなければならない（本件条例①１２条，１３条等），②事業者は，環境影響評価書案に係る審査意見書の送付を受けたときは，環境影響評価書案に検討を加え，環境影響評価書（環境影響評価書においては，評価項目ごとに環境に及ぼす影響の内容及び程度を記載することとされており（本件条例②３１条１号，２２条６号），その評価項目は，公害の防止，生活環境，自然環境，歴史的環境，人と自然との豊かな触れ合い，環境への負荷等について，規則で定めるもののうちから選択するものとされ（本件条例②１０条），規則において，その項目が，大気汚染，悪臭，騒音，振動，低周波音，水質汚濁，土壌汚染，地盤沈下，地形・地質，水文環境，植物・動物，日照阻害，電波障害，風害，景観，史跡・文化財，触れ合い活動の場，廃棄物，温室効果ガスその他知事が定める項目と規定されている（本件規則②５条）。）及びその概要書を作成し，東京都知事に提出しなければならず（本件条例②３１条），東京都知事は，環境影響評価書及びその概要の提出があったときは，その写しを当該対象事業に係る許認可権者（都市計画法の規定による都市計画の決定の権限を有する者もその一人である。本件条例②２条７号，８号）に送付し，当該許認可権者に対し，当該対象事業の実施についての許認可等を行うに際して当該評価書の内容について十分配慮するよう要請しなければならない（本件条例②３２条２項，３３条），③対象事業が都市計画法の規定により都市計画に定められる場合においては，上記環境影響評価の手続のうち事業者に係る手続については，同法の規定により都市計画を定める者が事業者に代わるものとして，当該都市計画の決定をする手続と併せて行うものとする（本件条例②６５条１項本文）と規定している。」


（（（（２２２２））））原判決７９頁２５行目「東京都環境影響評価条例１０条」～８０頁５行目「定めているところ，」を「本件条例①１０条の規定は，環境影響評価書案における予測及び評価の項目に関し，大気汚染，水質汚濁，土壌汚染，騒音，振動，地盤沈下，悪臭，日照阻害，電波障害その他の公害，植物，動物その他の自然環境，史跡，文化財その他の歴史的環境，景観等について，既に得られている科学的知見に基づき予測及び評価を行うことが可能なもののうちから選択するものとすると定め，本件条例②１０条の規定は，環境影響評価の項目に関し，公害の防止，生活環境，自然環境，歴史的環境，人と自然との豊かな触れ合い，環境への負荷等について，規則で定めるもののうちから選択するものと定め，ここにいう「規則」である本件規則②５条の規定は，上記項目として，大気汚染，悪臭，騒音，振動，低周波音，水質汚濁，土壌汚染，地盤沈下，地形・地質，水文環境，植物・動物，日照阻害，電波障害，風害，景観，史跡・文化財，触れ合い活動の場，廃棄物，温室効果ガスその他知事が定める項目とすると定めているところ，」と改める。
（（（（３３３３））））原判決８１頁４行目～５行目の「東京都環境影響評価条例１０条及び東京都環境影響評価条例施行規則５条」を「本件条例①１０条又は本件条例②１０条及び本件規則②５条」と改める。
（（（（４４４４））））原判決８４頁２６行目「甲第１１１号証」～８５頁初行「距離関係」を「甲第１２９号証の１及び２（世田谷区の地図で控訴人らの住所地に印を付したもの）により認められる本件市街地再開発事業の施行区域と控訴人らの居住地との距離関係（なお，控訴人Ｅは東京都江東区に居住しているため甲第１２９号証の１及び２には記載されていないが，他の控訴人らと比較して上記施行区域から更に遠方に居住していることは明らかである。）」と改める。（（（（５５５５））））原判決８７頁末行～８８頁初行の「自然環境若しくは歴史的環境又は」を削除する。
（（（（６６６６））））原判決８９頁２２行目「甲第１１１号証」～２３行目「距離関係」を「甲第１２９号証の１及び２により認められる本件市街地再開発事業の施行区域と控訴人らの居住地との距離関係（なお，控訴人Ｅが他の控訴人らと比較して更に遠方に居住していることは前記のとおりである。）」と改める。
２２２２当審における当事者の主張に対する判断
（（（（１１１１））））再開発事業の特性について
控訴人らは，本件市街地再開発事業により，幹線街路として放射○号線，補助○号線，補助○号線及び補助○号線が新設，拡幅などされ，区画街路として，○号ないし○号までの道路が，新設，拡幅などされるなど，大規模な道路整備事業がなされること，本件市街地再開発事業が１１．２ｈａに及ぶ巨大再開発であることから，原判決が，市街地再開発事業について，道路や都市高速鉄道のような都市施設の整備に関する事業とは異なり，その事業が施行されることにより整備される建築物又は建築敷地それ自体から相当範囲にわたる大気の汚染等が生ずることは通常考え難いとしたことは，誤りであると主張する。
しかし，控訴人らは，本件第一期事業の内容も含めた道路の新設，拡幅等及び本件市街地再開発事業の規模を主張するものであって，これを採用することはできない。前記引用に係る原判決の前提事実（前記第２の３で改めた後のもの。以下同じ。）記載のとおり，本件第二期事業は，μ街区を対象とするものであり，その施行区域面積は３．１ｈａにとどまるし，本件第二期事業における道路の整備は，幹線街路補助○号線について，幅員１６.０ｍ，延長約１６０ｍの新設を行うものにとどまる。また，都市再開発法による市街地再開発事業が，道路の新設の事業や鉄道の建設事業とは異なり，環境影響評価法の対象事業とはされていないこと等を考慮すると，市街地再開発事業について，道路や都市高速鉄道のような都市施設の整備に関する事業とは異なり，その事業が施行されることにより整備される建築物又は建築敷地それ自体から相当範囲にわたる大気の汚染等が生ずることは通常考え難いとした原判決は相当であり，控訴人らの主張は採用することができない。
（（（（２２２２））））関係地域について
控訴人らは，東京都知事が，本件市街地再開発事業に関し，東京都環境影響評価条例に基づいて定めた関係地域は，知事自らが環境に影響を及ぼすおそれがある地域であると認めて指定した地域であるから，少なくとも上記関係地域に居住する控訴人らには，原告適格が認められるべきであると主張する。
しかし，前記引用に係る原判決（前記１で改めた後のもの。以下同じ。）が説示するとおり，周辺住民に市街地再開発組合の設立認可の取消訴訟における原告適格を認めるためには，当該第一種市街地再開発事業に関する都市計画の内容や市街地再開発組合の事業計画の内容に照らして，それらの内容が都市再開発法及び都市計画法の規定に違反することにより当該組合の事業の施行に起因して健康又は生活環境に係る著しい被害を直接的に受けるおそれがあると認められることを要するというべきであるが，東京都知事が定める関係地域は，本件条例①によれば，対象事業の実施が環境に著しい影響を及ぼすおそれがある地域として定められるものであるから，関係地域内に居住する者であるからといって，当然に，健康又は生活環境に係る著しい被害を直接的に受けるおそれがあると認めることはできない。また，前記引用に係る原判決の前提事実に記載されたとおり，東京都知事は，計画建物による日照阻害，電波障害及び景観の影響を考慮して，関係地域を決定したのであるから，控訴人らが，本件設立認可により権利侵害が深刻になると主張する圧迫感，洪水被害，大気汚染及び風害との関係においては，関係地域内に居住することは，原告適格を基礎付ける根拠とはならない。控訴人らが本件設立認可により権利侵害が深刻となると主張する景観利益の侵害については，上記のとおり関係地域を定める際に景観の影響が考慮されているが，後記（７）記載のとおり，景観の破壊による被害を受けないという利益については，都市再開発法及び都市計画法の規定が，施行区域の周辺に居住する個々の住民に対して，そのような被害を受けないという利益を専ら一般的公益の中に吸収解消させるにとどめず，それが帰属する個々人の個別的利益としてもこれを保護すべきものとする趣旨を含むと解することはできないから，関係地域の決定において景観に影響があるとされた地域内に居住する者についても，景観利益の侵害を根拠に原告適格を認めることはできない。


そして，日照阻害については，控訴人らは，個々の控訴人ごとに生じる本件市街地再開発事業による日照阻害について，具体的な主張立証を行っていないから，日照阻害を根拠として原告適格を認めることもできない。以上のとおり，関係地域に居住する控訴人らに原告適格が認められるべきであるとの控訴人らの主張は，採用することができない。
（（（（３３３３））））圧迫感について
控訴人らは，①圧迫感を受けずに生活することは人間の人格的生存に不可欠である，②控訴人Ａ宅は，β街区の正面に位置しており，形態率で２４％を超える数値が出ているから，控訴人Ａには原告適格が認められるべきであり，控訴人Ａと同じγに居住する控訴人Ｂ，控訴人Ｃ及び控訴人Ｄにも，原告適格が認められるべきであるなどと主張する。
しかし，①原判決が説示するとおり，圧迫感は，相当範囲にわたる大気の汚染，水質の汚濁，土壌の汚染，騒音，振動，地盤の沈下及び悪臭という公害には含まれないものであり，その被害を反復，継続して受けた場合にその被害が人の健康や生活環境に係る著しい被害にも至りかねないものであるとはにわかに認めることができず，公害に準ずる環境破壊に当たるものとも解されないから，圧迫感を根拠として，原告適格を肯定することは困難である。また，証拠（甲５８）によれば，控訴人Ａ宅付近であるη×番８号付近においては，形態率で２４パーセントを超える数値が出ていることが認められるが，これは，本件第一期事業の対象であるβ街区の業務棟（（（（本件業務棟本件業務棟本件業務棟本件業務棟））））を対象建築物とする数値であり，本件第二期事業による建築物の圧迫感を予測するものではないから，これをもって控訴人Ａの原告適格を認めることはできないし，控訴人Ａと同じγに居住する控訴人Ｂ，控訴人Ｃ及び控訴人Ｄに原告適格を認めることもできない。
（（（（４４４４））））洪水被害について
控訴人らは，本件第一期事業における人工地盤の建設によって，本件市街地再開発事業の事業地の周辺の土地における浸水時の水位が著しく上昇すると主張し，本件市街地再開発事業は，巨大な地下建造物を建設するものであり，地下水の流動を阻害し，上流側の地下水位の上昇を招くおそれがあるとも主張するが，本件第一期事業による影響自体は，本件第二期事業に関する本件設立認可の取消訴訟の原告適格を認める根拠とはならないし，本件市街地再開発事業の施行により帯水層に地下構造物が構築された後も，地下水はその周囲を回り込んで流れると推測され，地下水の遮断ないし流動阻害が生ずるおそれは少ないと認められることは原判決が認定，説示するとおりであり，控訴人らの主張を採用することはできない。
（（（（５５５５））））大気汚染について
控訴人らは，本件市街地再開発事業の施行前においても，住民らが測定した二酸化窒素濃度では，しばしばその環境基準を超える高い濃度が測定されていたから，自動車交通の増加が想定される本件市街地再開発事業によって，大気汚染が控訴人ら住民に健康被害を生ずるおそれを生ずるほどに悪化することは明白であると主張する。
そして，甲第９４号証によれば，平成１７年６月，同年１２月，平成１８年６月及び同年１２月に，「Ｆ」が実施した二酸化窒素濃度の測定の際，環境基準値である０．０６ｐｐｍを超える結果が出た地点の存することが認められるが，同号証によれば，上記測定は簡易測定によるものであり，測定の精度が担保されていたと認めるに足りる証拠はなく，上記測定結果を直ちに採用することはできない。
また，証拠（甲９０）によれば，本件環境影響評価においても，現地調査の測定地点のうち３地点において環境基準値を上回る二酸化窒素濃度が測定された日があったことを踏まえた上で，工事完了後は二酸化窒素濃度が環境基準値を下回ることが予測されており，本件市街地再開発事業の施行前に環境基準値を超える二酸化窒素濃度が測定された日があることが，直ちに，本件市街地再開発事業の施行後において，予測される二酸化窒素濃度が環境基準値を超えることを意味することにはならない。
本件全証拠を検討しても，個々の控訴人らの住居地との関係において，本件第二期事業の施行により大気汚染が健康被害を生ずるおそれを生ずるほどに悪化すると認めるに足りる証拠はなく，控訴人らの主張を採用することはできない。
（（（（６６６６））））風害について
アアアア証拠（甲２，５６，１０７，１０９，１２９の１，１３７の１，１３８の１，１３９，１４０，１４１，１４４～１５３，１５７の１～６）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
（（（（アアアア））））本件第一期事業の施行後，特に，β街区に建設された本件業務棟の南西側のδ通り沿い（ε付近からν付近。本件本件本件本件エリアエリアエリアエリア）で，南寄りの風のときに強い風が吹き，厳しい風環境となっている。平成２３年４月には，周辺住民の女性が，本件エリアに存する横断歩道上で，強風にあおられて転倒し，骨折する事故が発生した。
（（（（イイイイ））））本件エリアでは，δ通り沿いに防風パネル，防風植栽，歩行補助用手摺の設置がされたほか，強い風の時に作動する回転灯が設置され，回転灯の下には「強い風の時回転灯が作動します。充分御注意ください。」との記載があり，強風への注意喚起がされている。


（（（（ウウウウ））））本件市街地再開発事業の施行区域周辺の風対策については，世田谷区議会において取り上げられ，平成２５年１月には，世田谷区に，「α地区風調査検討プロジェクト専門家会議」（（（（専門家会議専門家会議専門家会議専門家会議））））が設置された。専門家会議における平成２５年１月から同年３月までの会議の検討結果を同年５月の段階でとりまとめた報告書（甲１５７の６）によれば，本件エリアにおける厳しい風環境は，本件業務棟に吹き付けた風が風上側に大きな縦渦を形成し，土手の影響も加わって，前面道路の中央から対岸側で強い逆流（上空とは逆の風向，すなわち北寄りの風）となる一方，本件業務棟の西寄り部分では壁面に沿った強い東寄りの風を生じていると想定され，γεからζ駅に向かう歩行者にとっては，本件業務棟に向かい横断歩道付近に差し掛かると強い向かい風を受け，横断歩道を渡り切ろうとする付近から横風，そして駅に向かうと背からの風を受けることとなり，強風による単純な影響のみならず風向風速の変化により身体のバランスを崩しやすい等の影響を受けることになるとされている。上記報告書においては，本件エリアにおける更なる対策の検討もされているが，横断歩道上については，樹木などの障害物を置くことができず，歩行者動線を塞ぐこともできないので，強風時には，γ付近からζ駅に向かう場合には，駅の北側に回る迂回ルートをとること等が考えられるとされている。
また，上記報告書によれば，本件第二期事業においてμ街区の南寄りに建築される高層棟（（（（本件高層棟本件高層棟本件高層棟本件高層棟））））の南東側で，南寄りの風の時に強い風となる可能性が高く，本件高層棟の南側でも風速増加が考えられるとされている。もっとも，平成２５年２月６日の専門家会議では，本件高層棟の幅が本件第一期事業により建築された建物より幅が狭いため影響が出にくい可能性もあるとの意見もあった（甲１５７の３）。そして，上記報告書によれば，本件第一期事業によって生じた厳しい風環境に対しては様々な対策が執られていること，本件第二期事業においては本件第一期事業の結果を受けた対応が検討されていることが認められ，本件高層棟の建築による風速増加への対策としては植栽が有効であるとされている。（（（（エエエエ））））控訴人Ａ，控訴人Ｂ及び控訴人Ｄは，いずれも，世田谷区γ×番に居住しているところ，証拠（甲１４１）によれば，上記３名の住所地は本件エリアの南西側にある本件エリアと隣接する住宅地にあり，その住所地から最寄り駅であるζ駅に徒歩で向かう場合，ε又はνを通ってδ通りの横断歩道を横断する必要があると認められ，上記のとおり厳しい風環境となっている本件エリアを通る必要があると認められる。また，控訴人Ｃは，世田谷区γ××番３号に居住しているところ，証拠（甲１４１）によれば，控訴人Ｃの住所地は本件エリアの南方にあり，γ×番と比較すれば，本件エリアから離れた位置にあると認められるが，最寄り駅であるζ駅に徒歩で向かう場合には，結局，ε又はνを通ってδ通りの横断歩道を横断する必要があると認められ，上記のとおり厳しい風環境となっている本件エリアを通る必要があることに変わりはない。もっとも，証拠（甲２，１５７の６）によれば，本件高層棟は，μ街区の南寄りに建築され，δ通り沿いであってもμ街区の中では本件エリアから離れた位置に建築されることが認められるから，控訴人Ａ，控訴人Ｂ，控訴人Ｄ及び控訴人Ｃがζ駅に徒歩で向かう場合，本件高層棟周辺を通る必要があるとは認められない。イイイイ上記アの事実によれば，本件第一期事業の結果，本件エリアにおいて，本件業務棟に起因する風害が生じているといわざるを得ず，控訴人Ａ，控訴人Ｂ，控訴人Ｄ及び控訴人Ｃは，最寄り駅であるζ駅を利用する際に本件エリアを通る必要があるから，上記４名は本件第一期事業による風害の被害を受けているということができる。上記報告書においては，強風時にはγ付近からζ駅に向かう場合には駅の北側に回る迂回ルートをとることが考えられるとされているが，このような迂回を余儀なくされること自体が，風害による被害といえるから，迂回ルートがあるからといって風害の被害が生じていないということはできない。
しかしながら，本件設立認可は，本件第二期事業に係るものであるから，本件第一期事業によって生じた風害の被害を受けていることを根拠に，本件設立認可の取消訴訟の原告適格を認めることはできない。また，上記アのとおり，本件第二期事業についても，本件高層棟の建築により，本件高層棟の南東側及び南側で，強い風となる可能性があることが指摘されているが，本件高層棟の幅が狭いことから影響が出にくい可能性もあるという見解もある上に，原判決が説示するとおり，本件環境影響評価においては，δ通り沿いの一部においては，風環境評価ランクが１から２に変化し，強い風が吹く頻度がやや多くなるが，住宅地，公園で許容される程度であり，その他の地域においては，現況の風環境とほとんど変化はないと評価していること（上記のとおり，本件エリアにおいては，本件第一期事業の施行により厳しい風環境となっており，予想外の風環境の変化が生じた可能性も否定できないが，厳しい風環境となったと認められる場所は一部に限られており，風環境の変化に係る本件環境影響評価全体の信用性を失わせるには足りないというべきである。），本件高層棟の建築により仮に風環境が悪化するとしても，植栽が有効な対策となるとされていること等を考慮すると，本件高層棟の建築により，健康又は生活環境に係る著しい被害を直接的に受けるおそれが生じるとは直ちにはいえない。さらに，上記のとおり，控訴人Ａ，控訴人Ｂ，控訴人Ｄ及び控訴人Ｃがζ駅を利用する際には本件高層棟の南東側ないし南側を通る必要はなく，本件全証拠によっても，上記４名が日常的に利用する施設等に向かう際に本件高層棟の南東側ないし南側を通る必要があると認めるに足りる証拠はない。また，上記のとおり，本件高層棟は本件エリアから離れた位置に建築されるのであり，本件高層棟の建築によって本件エリアにおける風環境が更に厳しいものになると認めるに足りる証拠はない。そうすると，仮に本件高層棟の建築により，その南東側及び南側で強い風となる可能性があるとしても，上記４名が風害を受けるおそれがあるということはできないし，その他本件第二期事業によって上記４名が風害を受けるおそれがあるということはできない。
なお，その余の控訴人らについても，日常的に利用する施設等に向かう際に，本件高層棟の南東側ないし南側を通る必要があると認めるに足りる証拠はなく，仮に本件高層棟の建築により，その南東側及び南側で強い風となる可能性があるとしても，本件高層棟の建築等の本件第二期事業によって風害を受けるおそれがあるということはできない。


平成２７年３月２５日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２６年（ワ）第１１１１０号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日平成２７年１月２１日
判            決
大阪市＜以下略＞
原告        株式会社遊気創健美倶楽部
同訴訟   代理人   弁護士         小松     陽一郎同                 山崎道   雄同                 藤野睦   子同補佐   人弁理   士       西教     圭一郎
名古屋市＜以下略＞
被告        株式会   社ＭＴ   Ｇ
同訴訟   代理人   弁護士         櫻林正   己同補佐人   弁理士         小林徳   夫
主            文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
被告は，原告に対し，２５００万円及びこれに対する平成２６年５月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，発明の名称を「美顔器」とする特許（特許第４２７７３０６号。以下「   本件特   許」と   いう。   ）につ   いての   特許権（以下   「本件   特許権   」という。）を有する原告が，被告に対し，被告が製造，販売等を行っている別紙被告製品目録記載１及び２の製品（以下，同目録記載の製品を併せて「被告各製品」という。）が，本件特許に係る発明の技術的範囲に属すると主張して，特許権侵害の不法行為に基づき，損害賠償金５億６１７４万４０００円の一部である２５００万円及びこれに対する平成２６年５月１４日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまでの民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
１前提事実等（証拠等を付記しない事実は，当事者間に争いがない。）
(1)当事者
ア原告は，健康機器，健康器具の製造販売及び輸出入，美容機器，美容器具の製造販売及び輸出入等を目的とする株式会社である。イ被告は，健康機器，美容機器等の製造，仕入れ，販売，レンタル等を目的とする株式会社である。
(2)本件特許権
原告は，平成２２年６月１１日，次の内容の本件特許権を共有していた中野隆則，西原一鏞，福田加代美，井上勉及び金子広海から本件特許権を承継した（甲１，２）。
特許番号   第４２７７３０６号
出願日   平成１９年１１月８日
出願番号   特願２００７－３１７６８１
原出願日    平成１９年４月１０日
基礎とした実用新案登録
実用新案登録第３１３６４６５号
公開日   平成２０年１０月３０日
登録日   平成２１年３月１９日
(3)発明の内容等
ア本件特許の特許請求の範囲（以下，明細書及び図面と併せて，「本件明細書   」とい   う。参   照の便   宜のた   め，本   件特許   に係る   特許公   報の写   し〔甲１〕を本判決末尾に別添１として添付する。）における請求項１の記載は，次のとおりである。
「所定量の化粧水を収納する化粧水収納カップと，該化粧水収納カップを装備すると共に，前記化粧水収納カップから滴下された化粧水が引き込まれる導管を内蔵し，且つ該導管の先端に設けられた噴出ノズルを有するスプレー本体と，更にこの導管内において前記滴下化粧水と混合して炭酸混合化粧水を噴出ノズルから霧状に噴出させる炭酸ガス供給用ボンベと，この炭酸ガス供給用ボンベと前記スプレー本体内の導管とを接続する炭酸ガス供給用パイプと，而も前記スプレー本体に備えられた炭酸混合化粧水の噴出調整用摘子とで成したことを特徴とする美顔器。」
イ構成要件の分説
本件特許の請求項１記載の発明（以下「本件特許発明」という。）を構成要件（以下，各構成要件を符号に対応して「構成要件Ａ」などという。）に分説すると，次のとおりである。
Ａ     所定量の化粧水を収納する化粧水収納カップと，Ｂ－１該化粧水収納カップを装備すると共に，前記化粧水収納カップ
から滴下された化粧水が引き込まれる導管を内蔵し，
Ｂ－２且つ該導管の先端に設けられた噴出ノズルを有する
Ｂ－３スプレー本体と，
Ｃ     更にこの導管内において前記滴下化粧水と混合して炭酸混合化粧水を噴出ノズルから霧状に噴出させる炭酸ガス供給用ボンベと，Ｄ    この炭酸ガス供給用ボンベと前記スプレー本体内の導管とを接
続する炭酸ガス供給用パイプと，
Ｅ    而も前記スプレー本体に備えられた炭酸混合化粧水の噴出調整
用摘子とで成した
Ｆ    ことを特徴とする美顔器。
(4)被告の行為
被告は，遅くとも原告が本件特許権を承継した平成２２年６月１１日以後，被告各製品の製造，販売，及び販売の申出を行っている。
(5)構成要件の充足
被告各製品は，構成要件Ａ，Ｂ－３，Ｅ及びＦを充足する。
２争点
(1)被告各製品の構成等
(2)被告各製品は本件特許発明と均等なものとしてその技術的範囲に属するか(3)本件特許発明についての特許は特許無効審判により無効にされるべきも
のと認められるか
(4)損害
第３争点に対する当事者の主張
１争点(1)（被告各製品の構成等）について
（原告の主張）
被告各製品の構成を分説すると，以下のとおりとなる（下線部は争いのある部分である。）。
ａ    所定量の化粧水を収納するボトルと，
ｂ－１該ボトルを装備すると共に，炭酸ガスが流れる導管を内蔵し，ｂ－２且つ該導管の先端に設けられたエアノズルを有する
ｂ－３エアブラシと，
ｃ    更にエアノズル出口外側付近において前記ボトルから汲み上げられた化粧水と混合して炭酸混合化粧水を霧状に噴出させる炭酸ガスカー
トリッジと，
ｄ    炭酸ガスカートリッジの頭部が組み込まれたレギュレータを介して炭酸ガスカートリッジと前記エアブラシ内の導管とを接続するエアホ
ースと，
ｅ    而も前記エアブラシに備えられた炭酸混合化粧水の噴出調整を行う
エア調整用ダイヤルとで成した
ｆ    ことを特徴とする美顔器。
（被告の主張）
構成ａ，ｂ－３，ｅ及びｆは認めるが，その余の構成は，以下のとおりである（下線部は争いのある部分である。）。


ｂ－１該ボトルを装備すると共に，炭酸ガスが流れる炭酸ガス流通路を内
蔵し，
ｂ－２且つ該炭酸ガス流通路の先端に設けられたエアノズルを有するｃ    更にエアノズルの出口よりも外側において前記ボトルから吸い上げられた化粧水と混合して炭酸混合化粧水を霧状に噴出させるための炭酸ガスをエアブラシに供給する炭酸ガスカートリッジと，ｄ    炭酸ガスカートリッジと前記エアブラシ内の炭酸ガス流通路とを接
続するエアホースと，
２争点(2)（被告各製品は本件特許発明と均等なものとしてその技術的範囲に属するか）について
（原告の主張）
被告各製品は，構成要件Ｂ－１，Ｂ－２，Ｃ及びＤを充足しないが，本件特許発明と被告各製品との相違は，炭酸ガスと化粧水が混合する位置，及び化粧水が化粧水カップから滴下されるか，汲み上げられるかであり，換言すれば，化粧水カップの位置の違いだけであって，以下のとおり，被告各製品は本件特許発明と均等なものとしてその技術的範囲に属するものである。
(1)均等の第１要件
ア本件特許発明の本質的部分
従来，顔肌を対象とした美容器としては，単にスチームを吹き付けたり，顔肌に吸引パットを沿わせて顔肌の残骸物をハード的に除去するといった類のものしかなく，美容業界では，化粧水の効能，用具のブランド力等が重視されるのみで，顔肌を対象とした機器は確立した定番のアイテムがなかった。本件特許発明の発明者は，毛細血管を拡張させるという炭酸の効能に着目し，本件特許発明に至ったものである。本件特許発明はパイオニア発明であり，その本質的部分は，炭酸ガスと化粧水とを混合して炭酸混合化粧水を生成し，顔肌に吹き付ける美顔器であることであって，①所定量の化粧水を収納する化粧水収納カップ，②噴出ノズルを有するスプレー本体，③炭酸ガス供給用ボンベ，④この炭酸ガス供給用ボンベと前記スプレー本体とを接続する炭酸ガス供給用パイプという構成により，炭酸混合化粧水を生成している。したがって，炭酸混合化粧水が生成される位置及び化粧水収納カップから化粧水が「滴下」されるか否かは，本件特許発明の本質的部分ではない。そして，被告各製品は，炭酸ガスの効用に着目して，霧状の炭酸混合化粧水を吹き付ける美顔器であり，本件特許発明の特徴的部分をそのまま採用するものであるから，均等の第１要件を充足する。
イ被告の挙げる公知文献について
(ｱ)被告が，原告の主張する本質的部分が公知技術であったことの根拠として挙げる公知文献（乙１ないし３，６，８）には，本件特許発明の技術思想は開示も，示唆もされておらず，また，上記公知文献で開示されている具体的構成も本件特許発明とは全く異なるものである。(ｲ)特開平１－１１０３０４公報（乙１。   以下，この公報を   「乙１文献」といい，これに記載された発明を「乙１発明」という。）についていえば，その主眼は役者やモデルなどにメイクを施すための化粧料噴霧装置であり，念頭に置かれている吹付材は主として舞台化粧の顔料等であって，少なくとも「化粧水」との限定はないし，炭酸ガスは，「化粧料」を吹き付けるための手段，媒体の一つとして挙げられているにすぎない。このため，毛細血管に作用する炭酸ガスの効用に着目して，美肌効果を指向する化粧水と炭酸ガスを混合して炭酸混合化粧水を生成し，噴霧することは全く念頭に置かれていない。また，乙１発明は，①単独での使用が予定されていないこと，②放出される高圧気体が常に一定であること，③気体のみの噴出を予定していることにおいても，本件特許発明と異なる。
(2)均等の第２要件
本件特許発明の作用効果は，「スプレー本体の噴出ノズルから霧状に噴出した炭酸成分の混合化粧水が顔肌の毛細血管に作用して該血管を拡張し，皮脂や汚れ等の残骸物を顔肌からソフト的に遊離させて取り除き，より若々しく美しい顔肌を指向することができ，而してその噴出量はその噴出調整用摘子にて使用者の所望に応じ適宜調整できる。」（甲１の段落【０００６】）である。被告各製品は，化粧水と炭酸が混合して炭酸混合化粧水が生成される位置，及び化粧水が「汲み上げられる」構成の点を除き，本件特許発明と同じ構成であり，霧状の炭酸混合化粧水が吹き付けられる点は本件特許発明と相違しないから，本件特許発明の作用効果を有し，均等の第２要件を充足する。
(3)均等の第３要件
本件特許発明と被告各製品との相違部分は，化粧水カップの位置の違いだけである。したがって，被告各製品の製造時，当業者にとって，本件特許発明の構成を被告各製品の構成に置換することは容易であったから，被告各製品は均等の第３要件を充足する。
(4)均等の第４要件
被告各製品が，本件特許の原出願時の公知技術と同一である，又は公知技術から容易に推考できたという事情は存在しない。被告は，本件各製品は乙１発明から容易に推考し得たと主張するが，争う。
ア被告各製品と乙１発明の相違点は，以下のとおりである。
(ｱ)相違点１
被告各製品は，噴出ノズルからの炭酸ガス噴出によって，化粧水と炭酸ガスを混合して炭酸混合化粧水を生成し，これを顔肌に吹き付ける美顔器であるのに対し，乙１発明は，化粧料噴射口から化粧料を吹き付けることのみを主たる目的とした化粧料吹付装置である点
(ｲ)相違点２
被告各製品のエアブラシは，炭酸ガスが流れる炭酸ガス流通路を内蔵しているのに対し，乙１発明の吹付器１は，化粧料が流れる化粧料通路３と気体が流れる気体通路１０を備え，吹付器内においてそれぞれ独立
した導管を有している点
(ｳ)相違点３
被告各製品のエアブラシは，炭酸ガス流通路の先端に設けられたエアノズルを有するのに対し，乙１発明は，化粧料が流れる化粧料通路３の先端に設けられた化粧料噴射口４，気体が流れる気体通路１０の先端に設けられた気体噴射口１１を備え，吹付器においてそれぞれ独立した噴
射口を有する点
(ｴ)相違点４
被告各製品は，スプレー本体に備えられ，炭酸混合化粧水の噴出量を調整するエア噴出用ダイヤルを具備するのに対し，乙１発明の調整軸９は，炭酸ガス及び炭酸混合化粧水ではなく，化粧料の噴出量のみを調整
する点
(ｵ)相違点５
被告各製品のエアブラシは，ボトルを「装備」する構成であるのに対し，乙１発明の吹付器１は，吹付器１と化粧料容器１８との接続方法及
び位置関係が明らかでない点
(ｶ)相違点６
被告各製品は，ボトルがエアノズルの外側の下方に配置されているため，化粧水が「ボトルから吸い上げられ」るのに対して，乙１発明において化粧料容器１８と吹付器１の接続方法が不明であり，化粧水が「ボ


トルから吸い上げられ」るものではない点
(ｷ)相違点７
被告各製品は，「炭酸ガスカートリッジと前記エアブラシ内の炭酸ガス流通路とを接続するエアホースと」を有するのに対して，乙１発明は，高圧気体源１９と吹付器１内の気体通路１０とをどのように接続するか
不明である点
イ特開２００３－８８７８１公報（乙４。   以下，同公報を「乙４文献」といい，これに記載された発明を「乙４発明」という。）記載の公知技
術について
被告が副引例として挙げる乙４文献に記載されているのは，塗料スプレー装置であり，炭酸ガス，化粧水及び炭酸ガス混合化粧水を吹き付けるものでもなければ，美顔器でもない。したがって，乙４文献には，相違点１の開示はない。
ウ組合せによる推考容易性の欠如
(ｱ)被告は，乙１発明に乙４発明を適用する動機付けがある旨主張しているが，被告が乙１発明と乙４発明の共通点として挙げる技術分野は，「液体を噴霧上に塗布させる技術」という抽象的なものにすぎない。乙１発明は，役者やモデルのような舞台に上がる者を対象としたメイクアップの技術であるのに対し，乙４発明は，模型等を対象とした塗装技術であって，技術分野が全く異なる。したがって，組合せの動機付けはなく，乙１発明では，炭酸ガスと化粧水を混合して炭酸混合化粧水を生成し，これを顔肌に吹き付ける技術思想は開示されていないから，被告各製品の推考が容易であったとはいえない。
(ｲ)乙１発明の解決課題は，従来技術における，噴霧量の調整が困難であったこと，化粧料が短期間で消費されること，長時間一定の状態で噴霧することができないこと，大気を汚染すること，連続して吹き付けることができないことといった問題であるのに対し，乙４発明の目的は，液体スプレーから吹き出す流体の流量を極めて簡単な構造で調整できるようにし，さらに塗料色を変えて使用する場合にも，キャップや吸い上げノズルの洗浄回数を減らしたり，省略することのできる塗装スプレー装置を安価に提供することである。したがって，両者の解決課題は全く異なるものであり，両者を組み合わせることを示唆する事情はない。(ｳ)乙１発明では，気体噴射口から噴出されるガスは，圧力や流量を調節する手段がないことから，一定量で流しっぱなしの状態が予定されているのに対し，乙４発明はスプレー本体で気体の流量の調整を行うものであり，両者の技術思想には相違がある。また，乙１発明は，ガスだけを噴射して被化粧者に吹き付けることが予定されていることから，ガスと塗料の混合を前提とする乙４発明を適用することについては阻害要因があるというべきである。
(ｴ)被告は，本件特許発明と被告各製品の相違点が均等の第３要件を充足するのであれば，被告各製品は当然に均等の第４要件を充足しないなどと主張するが，両要件は基準時を異にする。そして，第４要件の基準時である本件特許の原出願時においては，炭酸ガスの炭酸成分が皮膚下の毛細血管に作用する効能に着目し，これを美容機器に応用する発明は皆無であったのに対し，第３要件の基準時である被告各製品の製造時においては，本件特許発明により，炭酸ガスの効用に着目して，吹付材として化粧水と炭酸ガスを選択し，両者を混合して生成した炭酸混合化粧水を顔肌に吹き付けることが公知になっていたから，本件特許発明につき，わずかに化粧水収納カップの位置が異なる他のスプレーと置換し，被告各製品を製造することは容易であったものである。
（被告の主張）
(1)被告各製品が均等の第２要件及び第３要件を充足することは争わない。
(2)第１要件について
ア化粧水と炭酸ガスの混合液を顔肌等に噴霧状に吹き付ける美顔器については多数の公知技術（乙１ないし３，６）が存在し，本件特許発明はパイオニア発明ではない。特に，乙１文献には，原告が本質的部分と主張する構成のいずれもが開示されているか，実質的に開示されており，特開２００３－５４６６２号公報（乙８。以下「乙８文献」という。）にも「炭酸ガスと化粧水とを混合して炭酸混合化粧水を生成し，顔肌に吹き付ける」技術が開示されている。したがって，原告が主張する「炭酸ガスと化粧水とを混合して炭酸混合化粧水を生成し，顔肌に吹き付ける美顔器」は，公知技術であり，本件特許発明の本質的部分とはいえない。イ原告は，乙１発明と本件特許発明は解決課題が異なる，乙１発明は炭酸ガスを吹付材ではなく，吹付けの手段，媒体としているなどと，両者の技術思想が異なる旨主張する。しかし，乙１発明は従来の化粧道具を用いて「皮膚用の基礎化粧料」，「メイクアップ化粧料」を塗布する際の問題点を解決するものであり，本件特許発明の解決課題と異なるものではないし，炭酸ガスに係る主張も，乙１発明と本件特許発明は構成が同じである以上，作用効果も同じであるから，理由がない。
(3)第４要件について
被告各製品は，本件特許の原出願時に，当業者が乙１発明から容易に推考し得たものであり，均等の第４要件を充足しない。
ア被告各製品は，乙１発明と以下の点で相違し，その余の点で一致する。
(ｱ)相違点１
エアノズルの出口よりも外側においてボトルからの化粧水と炭酸ガスを混合して炭酸混合化粧水を霧状に噴出させるにあたり，被告各製品は，ボトルがエアノズルの外側下方に配置されているため，化粧水が「ボトルから吸い上げられ」る（構成ｃ）のに対して，乙１発明は，化粧水容器が気体噴射口より上側に配置されており，液状化粧水が「化粧水容器１８から吸い出され」るが，「吸い上げられる」ものではない点
(ｲ)相違点２
炭酸ガスカートリッジとエアブラシ内の炭酸ガス供給路との接続について，被告各製品は，「エアホース」により接続されている（構成ｄ）のに対して，乙１発明は，「エアホース」により接続されているか不明
である点
(ｳ)相違点３
エアブラシに備えられた炭酸混合化粧水の調整について，被告各製品は「エア噴出用ダイヤル」でエアの噴出を調整する（構成ｅ）のに対して，乙１発明は「調整軸９」で化粧料の噴射を調整する点
イ相違点について
(ｱ)原告が，均等の第３要件の主張において，本件特許発明と被告各製品の相違点は化粧水カップの位置だけの違いであり，その違いは容易想到であると主張していることに照らせば，乙１発明の化粧水カップの位置は本件特許発明と同じ位置にあり，本件特許発明と乙１発明との間には，原告が主張する相違部分すら存在しない。したがって，本件特許発明と被告各製品の相違点が均等の第３要件を充足するのであれば，被告各製品は乙１発明から容易に推考されるものといえるから，均等の第４要件を充足しない。


(ｲ)被告各製品のエアブラシの構成を開示した乙４文献が存在する。乙４文献の図１，段落【００１２】，【００１３】及び【００３３】から明らかなように，容器本体５が流体吹き出しノズル１５の外側下方に配置され，塗料が吸い上げノズル８を介して「ボトル（容器本体５）から吸い上げられ」る構成（相違点１），ガスボンベと塗装スプレー装置１内の炭酸ガス供給路（流体通路２０ａ，２０ｂ，流体噴出孔２１）とが「エアホース（ホース４）」により接続される構成（相違点２），及び「エア噴出用ダイヤル」（流量調整ロッド１６）でエアの流量調整を行う構成（相違点３）が開示されている。そして，乙４発明は塗装スプレー装置であるところ，乙４発明と乙１発明とは，吹き付ける対象が模型等であるか人肌であるかの違いしかなく，ガスをノズルから噴出して液体を噴霧状に塗布させる技術である点で技術分野が共通しており，乙１発明が塗料を噴霧して吹き付ける方法，装置を化粧水の吹き付けに適用することを開示していることも考慮すれば，乙４発明の構成を乙１発明に組み合わせる動機付けが存在する。したがって，乙４発明の構成を乙１発明に適用して被告各製品の構成とすることは設計事項にすぎず，当業者にとって容易に推考できたものである。このことは，被告各製品のエアブラシが，乙４発明の出願人である株式会社ジーエスアイクレオスが乙４発明をプラモデル等の塗装用に適用して開発したエアブラシをそのまま使用したものであることからも明らかである。
ウ動機付けについて
(ｱ)乙１文献には，「本発明者は，上記問題点を解決するため，化粧料を手作業によって塗布する代わりに，工業的に吹き付けることに気が付き，塗料を噴射して吹付けるのと同様な方法によって化粧料を噴射して吹付けることを考えついたのである。即ち，本発明は，高圧気体源に弁を介して接続した気体噴射口と，化粧料容器に弁を介して接続した化粧料噴射口とを近接して設置し，気体噴射口から気体を噴射することによって化粧料噴射口から化粧料を噴射して吹付けることを特徴とする化粧料の吹付け方法である。」との記載があり，塗料のスプレー塗布装置を化粧料の吹付装置として使用することを開示している。また，公知文献（乙１０）にも記載されているとおり，乙１発明のタイプと乙４発明のタイプは，塗装用のスプレーとして代表的なものであったから，乙１発明を化粧料の吹付装置に適用することの開示をもって，乙４発明のスプレーを化粧料の吹付装置に適用する動機付けがあることは明らかである。(ｲ)原告は，乙１発明において，ガスは一定量で流しっぱなしの状態が予定されている，ガスだけを噴射して被化粧者に吹き付けることが予定されているなどと主張するが，乙１発明のスプレー装置は，操作杆１６の押込み具合により気体の流量調整が，後方への回動量により化粧料の噴出量調整ができるし，乙１発明は「化粧料の吹付装置」であり，気体だけの噴射は発明の特徴ではない。
エ原告主張相違点について
争点(3)について主張するところと同様の議論があてはまる。３争点(3)（本件特許発明についての特許は特許無効審判により無効にされるべきものと認められるか）について
（被告の主張）
本件特許発明は，乙１発明から容易に発明することができたものであり，同発明についての特許は進歩性欠如の無効理由を有するから，原告は，特許法１０４条の３により，同発明につき本件特許権を行使することができない。(1)本件特許発明は，乙１発明と以下の点で相違し，その余の点で一致する。
ア相違点１
本件特許発明は「化粧水が引き込まれる導管」「導管」を有し（構成要件Ｂ－１，Ｄ），また「且つ該導管の先端に設けられた噴出ノズルを有」し（構成要件Ｂ－２），「この導管内において化粧水と混合して炭酸混合化粧水を噴出ノズルから噴出させる」（構成要件Ｃ）のに対して，乙１発明は，吹付器１に内蔵された炭酸ガスが通る気体通路１０に化粧料容器１８からの化粧料は引き込まれないため，「化粧水が引き込まれる導管」を有しない。また，乙１発明は，「導管」を有さず，気体噴射口１１からは炭酸ガスのみが噴射されるため，「該導管の先端に設けられた噴出ノズルを有」していない。さらに，乙１発明は，気体噴射口１１の出口よりも外側において液状化粧料と炭酸ガスが混合して炭酸混合化粧料を霧状に噴出させるものであるため，「この導管内において化粧水と混合して炭酸混合化粧水を噴出ノズルから噴出させる」ものでもない。
イ相違点２
本件特許発明は「この炭酸ガス供給用ボンベと前記スプレー本体内の導管とを接続する炭酸ガス供給用パイプ」（構成要件Ｄ）を有するのに対して，乙１発明は，炭酸ガスボンベ１９と吹付器１内の気体通路１０との接続方法が不明である。
(2)相違点１について
ア相違点１は，一言で言えば，「管（通路）内で炭酸ガスと化粧水とを混合してノズルから吐出させる」構成であり，当業者にとって，単なる設計事項にすぎない。
イ実願昭６２－１６４２０５号（実開平１－６９６４９号）のマイクロフィルム（乙５。以下「乙５文献」といい，これに記載された発明を「乙５発明」という。）
乙５文献には，エアの通路内で塗料と圧縮空気を混合する「内部混合形式」のスプレーガン（乙５文献の１１頁１５行目～１２頁１７行目，及び第４図参照。）が開示されている。乙５発明においては，エアの通路１３ａが塗料ノズル１５ｃ付近で塗料の通路１３ｂと一体となり，エアが塗料の通路１３ｂへ塗料１１ａを吸い上げて，エアと塗料が混合し，塗料ノズル１５ｃを通過する塗料１１ａとエアの激しい混合噴流が塗料オリフィス１５ａから吐出され，さらに水分供給手段１２によって水分を付与された後，エアオリフィス１５ｂから噴出するエアと衝突して噴霧化される。乙５発明は，スプレーガン５に塗料１１ａが引き込まれるエアの通路１３ａを内蔵したものであり，「化粧水が引き込まれる導管」（構成要件Ｂ－１）を有した構成である。また，乙５発明は，塗料の通路１３ｂが一体になるエアの通路１３ａの先端に設けられた塗料オリフィス１５ａを有しており，「且つ該導管の先端に設けられた噴出ノズルを有」（構成要件Ｂ－２）した構成である。さらに，乙５発明は，塗料の通路１３ｂが一体となるエアの通路１３ａにおいて塗料１１ａとエアが混合し，混合噴流を塗料オリフィス１５ａから噴出するため，「この導管内において化粧水と混合して炭酸混合化粧水を噴出ノズルから噴出させる」（構成要件Ｃ）構成である。したがって，乙５文献には，相違点１に係る本件特許発明の構成が全て開示されている。


そして，乙５発明と乙１発明は，吹き付ける対象が被塗装物であるか人肌であるかの違いはあるが，ガスをノズルから噴出して液体を噴霧上に塗布させる技術である点で技術分野が共通する。また，乙５発明は，塗料１１ａとエアを混合した混合噴流を塗料オリフィス１５ａから噴出させるスプレー塗装装置であるところ，乙１発明は塗料を噴霧して吹き付ける装置，方法を化粧料の吹付けに適用することを開示しているから，乙５発明の技術を乙１発明の吹付器１の構成に適用する動機付けが存在する。さらに，乙５文献の第５図には，エアキャップの外側で塗料とエアが混合される外部混合形式のスプレーガンのヘッド２１が示されており，この構成と乙１発明の吹付器１の構成とは，気体と液体とをノズルの外側で混合する外部混合形式という点において同じである。乙５文献に内部混合形式と外部混合形式の双方が例示されていることからも，いずれの形式を採用するかは設計事項にすぎず，相違点１に係る構成は当業者において容易に想到し得たものであるといえる。
ウ実願平２－８３５３６号（実開平４－４１７４６号）のマイクロフィルム（乙６。以下「乙６文献」といい，これに記載された発明を「乙６発明」という。）
乙６文献には，吸入室内で炭酸ガスと化粧料とを混合してノズルからスプレーする携帯用スプレー装置（乙６文献の第１図及び第３図参照。）が開示されている。乙６発明は，容器ボトル１とガスボンベ８を備え，容器ボトル１内に挿入された液体吸入パイプ４と，ガスボンベ８に接続された圧縮空気供給配管１０とが吸入室５で合流している。また，吸入室５内にはスプレー配管６が挿通され，スプレー配管６の先端にはスプレーノズル７が取り付けられている。そして，圧縮空気供給配管１０から吸入室５内に圧縮空気を導入することによって，容器ボトル１内の液体を液体吸入パイプ４から吸い上げてスプレーノズル７から噴射させることができる。さらに，スプレーする液体として化粧料が，使用する不燃性ガスとして炭酸ガスが開示されている。
乙６発明は，携帯用スプレー装置に化粧料が引き込まれる炭酸ガスの流路となる吸入室５を有しており，「化粧水が引き込まれる導管」（構成要件Ｂ－１）を有した構成である。また，乙６発明は，吸入室５内にはスプレー配管６が挿通され，その先端にはスプレーノズル７が取り付けられており，「且つ該導管の先端に設けられた噴出ノズルを有」（構成要件Ｂ－２）した構成である。さらに，乙６発明は，圧縮空気供給配管１０が挿入され，液体吸入パイプ４が合流する吸入室５において化粧料を炭酸ガスと混合してスプレーノズル７からスプレーするため，「この導管内において化粧水と混合して炭酸混合化粧水を噴出ノズルから噴出させる」（構成要件Ｃ）構成である。したがって，乙６文献には，相違点１に係る本件特許発明の構成が全て開示されている。
そして，乙６発明は，炭酸ガスと化粧水を混合してスプレー（噴霧）する装置であるため，美顔器であるという点で乙１発明と同じであり，乙６文献に記載された技術を乙１発明の吹付器１の構成に適用する動機付けが存在することから，相違点１に係る構成は設計事項にすぎず，当業者が容易に想到し得たものであるといえる。
エ特開２００４－２９８７６５の公開特許公報（   乙７。以下，この公報を「乙   ７文献」とい   い，こ   れに記   載され   た発明   を「乙   ７発明   」という。）
乙７文献では，気体の主流路１３の気液混合部１３ｃにおいて気体と液体を混合し，噴出口１２ｃから吐出する気液混合装置１０が開示されている。気液混合装置１０は，アダプタ１１内部の気体の主流路１３に気液混合部１３ｃが存在し，気液混合部１３ｃにて気体に液体を衝突させて混合し，気液混合流体を噴出口１２ｃから吐出（噴霧）させる構成である。乙７発明は，気体が通ると共に気液混合部１３ｃにて引き込まれた液体（塗料）が混合される主流路１３を内部に有しているため，「化粧水が引き込まれる導管」（構成要件Ｂ－１）を有する構成である。また，乙７発明は，主流路１３の先端に噴出口１２ｃが設けられており，「且つ該導管の先端に設けられた噴出ノズルを有」（構成要件Ｂ－２）した構成である。さらに，乙７発明は，主流路１３の気液混合部１３ｃで気体と液体（塗料）が混合されて気液混合流体として噴出口１２ｃから吐出（噴霧）されるから，「この導管内において化粧水と混合して炭酸混合化粧水を噴出ノズルから噴出させる」（構成要件Ｃ）構成である。したがって，乙７文献には，相違点１に係る本件特許発明の構成が全て開示されている。そして，乙７発明と乙１発明は，吹き付ける対象が被塗装物であるか人肌であるかの違いはあるが，ガスをノズルから噴出して液体を噴霧上に塗布させる技術である点で技術分野が共通する。また，乙７発明は，塗料の塗布（噴霧）に用いられる塗装装置であるところ（【段落０００１】），乙１発明は塗料を噴霧して吹き付ける装置，方法を化粧料の吹付けに適用することを開示しており，乙７発明に係る技術を乙１発明の吹付器の構成に適用する動機付けが存在するから，相違点１に係る構成は設計事項にすぎず，当業者が容易に想到し得たものといえる。
オ以上によれば，乙５発明，乙６発明及び乙７発明に基づいて，乙１発明の相違点１に係る構成を本件特許発明の構成とすることは，単なる設計事項にすぎず，当業者が容易に想到し得たものである。
なお，相違点１は，本件特許発明と被告各製品の構成との相違点に包含されているところ，原告が，均等の第３要件において，相違点１に係る構成は「化粧水カップの位置だけの違い」であり，その違いは置換容易（容易想到）であると主張していることからも，上記構成が本件特許の出願前から当業者にとって設計事項にすぎず，容易に想到し得たものといえる。
(3)相違点２について
相違点２は，一言でいえば「スプレーとボンベとをホースで接続した」構成であり，一見して設計事項であり，このことは均等の第４要件での議論からも明らかであるから，相違点２に係る構成は当業者が容易に想到し得たものといえる。
(4)原告が主張する相違点について
ア原告主張の相違点１（「炭酸混合化粧水」，「美顔器」）乙１文献では，化粧水に相当する「皮膚用の基礎化粧料」が開示されているし，乙１発明では，この「化粧水に相当する皮膚用の基礎化粧料」を炭酸ガスによって霧状に噴出するのであるから，噴出されるのは「炭酸混合化粧水」である。そして，乙１発明は，上記炭酸混合化粧水を人の顔（顔肌）に向けて噴射するものであるから，美顔器である。したがって，原告主張の点は相違点ではない。


イ原告主張の相違点２（「導管」）及び３（「噴出ノズル」）原告主張の相違点は，結局のところ，炭酸ガスと化粧水とを導管内で混合する（内部混合）か，噴射口の外側で混合する（外部混合）の違いでしかない。この点は，被告主張の相違点１で主張したとおりである。
ウ原告主張の相違点４（「噴出調整用摘子」）
本件明細書には，「そのガス噴出量，噴出度は噴出調整用摘子１６にて適度に調整する。」【００１１】とのみ記載されており，炭酸ガスの噴出量と化粧水の噴出量を共に調整する旨の記載はない。また，「炭酸混合化粧水の噴出調整用摘子」との文言は，化粧水の噴出量を調整して炭酸混合化粧水を調整するものも含むから，化粧料の調整を行う乙１発明の「調整軸９」も「噴出調整用摘子」に該当する。さらに，乙１発明においても，操作杆１６の押込量や後方への回転量を変化させることによって，開閉弁１４や調整弁６の開度を変化させて炭酸ガスや化粧料（化粧水）の噴出量が調整できることは明らかであり，ガスの噴出量を噴出調整用摘子で調整するか，操作杆で行うかは，単なる設計事項であって，微差である。なお，本件特許発明が，原告が主張する炭酸混合化粧水の噴出調整用摘示の具備を要件とするのであれば，被告各製品は，化粧水の噴出量を調整していないから，そもそも構成要件に該当しないこととなる。したがって，原告主張の点は相違点ではない。
エ原告主張の相違点５（「装備」）及び６（「滴下され」）乙１発明において，手に持って操作する吹付器１の上部に化粧料容器１８が位置しており，吹付器１に化粧料容器１８が装備されていること，及び同容器内の化粧料が滴下されることは明らかである。したがって，原告主張の点は相違点ではない。なお，かかる技術は周知技術であり（乙１０ないし１４），この点からも実質的な相違点とはいえない。オ原告主張の相違点７（「炭酸ガス供給用パイプ」）被告主張の相違点２で主張したとおりである。
(5)原告の主張（組合せによる容易想到性の欠如）に対する反論ア乙１文献は，塗料のスプレー塗布装置を化粧料の吹付装置として使用することを開示している。また，乙１文献には，化粧料として「化粧水（基礎化粧料）」が，化粧水の吹付けに用いる高圧気体源として「炭酸ガス」が挙げられており，化粧水を炭酸ガスによって吹き付けると，必然的に「炭酸混合化粧水」となる。
イ乙１発明のスプレー装置は，操作杆１６の押込み具合により気体の流量調整が，後方の回動量により化粧料の噴出量調整ができる。また，乙１発明は「化粧料の吹付装置」であり，気体だけの噴射は発明の特徴ではない。
（原告の主張）
(1)本件特許発明と乙１発明との相違点は，以下のとおりである。
ア相違点１
本件特許発明は，化粧水と炭酸ガスを混合して炭酸混合化粧水を生成し，これを噴出ノズルから顔肌に吹き付ける美顔器であるのに対し（構成要件Ｃ，構成要件Ｆ），乙１発明は，化粧料噴射口から化粧料を吹き付けるこ
とのみを主たる目的とした化粧料吹付装置である点
イ相違点２
本件特許発明のスプレー本体は，化粧水が引き込まれ，当該化粧水と炭酸ガスが混合される導管を内蔵しているのに対し（構成要件Ｂ－１），乙１発明の吹付器１は，化粧料が流れる化粧料通路３と気体が流れる気体通路１０を備え，吹付器内においてそれぞれ独立した導管を有している点
ウ相違点３
本件特許発明のスプレー本体は，炭酸ガス及び炭酸混合化粧水が流れる導管の先端に設けられた噴出ノズルを有するのに対し（構成要件Ｂ－２），乙１発明は，化粧料が流れる化粧料通路３の先端に設けられた化粧料噴射口４，気体が流れる気体通路１０の先端に設けられた気体噴射口１１を備え，吹付器においてそれぞれ独立した噴射口を有する点
エ相違点４
本件特許発明は，スプレー本体に備えられ，炭酸混合化粧水の噴出量を調整する噴出調整用摘子を具備するのに対し（構成要件Ｅ），乙１発明の調整軸９は，炭酸ガス及び炭酸混合化粧水ではなく，化粧料の噴出量のみ
を調整する点
オ相違点５
本件特許発明のスプレー本体は，化粧水収納カップを「装備」する構成であるのに対し（構成要件Ｂ－１），乙１発明の吹付器１は，吹付器１と化粧料容器１８との接続方法及び位置関係が明らかでない点
カ相違点６
本件特許発明のスプレー本体は，化粧水収納カップから「滴下された」化粧水が引き込まれる導管を具備するのに対し（構成要件Ｂ－１），乙１発明において化粧料容器１８と吹付器１の接続方法が不明であり，化粧料通路３は，化粧水収納カップから「滴下された」化粧水が引き込まれるものではない点。
キ相違点７
本件特許発明は「この炭酸ガス供給用ボンベと前記スプレー本体内の導管とを接続する炭酸ガス供給用パイプ」を有する（構成要件Ｄ）のに対して，乙１発明は，高圧気体源１９と吹付器１内の気体通路１０とをどのよ
うに接続するか不明である点
(2)乙５発明について
ア相違点１について
乙５発明は，水性塗料用スプレー塗装装置であり，炭酸ガス，化粧水及び炭酸ガス混合化粧水を吹き付けるものではなく，また，美顔器でもないから，乙５文献には相違点１の開示はない。
イ相違点２及び３について
乙５発明では，スプレーガン５は，塗料１１ａとエアの混合噴流を噴出する塗料オリフィス１５ａ，水分供給手段１２によって水分を付与されたエアを噴出するエアオリフィス１５ｂの複数の導管及び噴射口を有するから，乙５文献には相違点２及び３の開示はない。
ウ相違点４について
乙５文献の実施例には，エアの噴出量を調整するエア調整ねじ７ｅが開示されているもの（第１図）があるが，エアの導管及び噴射口と塗料１１ａの導管及び噴射口は別体とされており，上記エア調整ねじは，専らエアの噴出量のみを調整するものであるから，乙５文献には，塗料の噴出量までもが調整されること，すなわち相違点４の開示はない。
エ相違点５及び６について
乙５発明のスプレーガン５は，加圧塗料タンク１と塗料ホース１ｂで接続されており，加圧塗料タンクを「装備する」ものではなく，また，塗料１１ａは導管に「滴下され」るものでもないから，乙５文献には相違点５及び６の開示はない。
オ相違点７について


乙５発明は，空気圧縮機２から，エアホース１０ａ，１０ｂを介し，エアトランスホーマと水分供給手段を経て圧縮空気が圧送される構成であり，炭酸ガス供給用ボンベとスプレー本体内の導管が炭酸ガス供給用パイプで接続される構成ではないから，乙５文献には相違点７の開示はない。
(3)乙６発明について
ア相違点１について
乙６発明は，単にスプレー液（消臭除菌剤や殺虫剤といった薬剤等）を吹き付けることを目的とするものである。乙６文献中には，化粧料に言及する部分もあるが，メイクアップ用の化粧料であるのか，化粧水の類であるのかの具体的な特定はない。また，吹付け手段として炭酸ガスの記載があるものの，複数ある不燃性ガスの一つとして挙げられているにすぎず，あくまで噴射媒体という位置付けであり，しかも「安全で環境汚染を招かない」という観点から例示されたものにすぎない。したがって，乙６文献では，炭酸ガスの効用に着目し，化粧料の中から化粧水を，不燃性ガスの中から炭酸ガスを選択し，これらを混合して炭酸混合化粧水を生成するという技術思想は，開示も，示唆もされていないから，相違点１の開示はない。
イ相違点２ないし７について
乙６発明は，蓋部付小型ボトル容易，先端ノズル付きスプレー配管，小型ガスボンベ等を枠内にて保持する構成であり，「スプレー本体」に相当するような構成はない。したがって，乙６文献では，スプレー本体に備えられた化粧水収納カップ，導管及び噴出ノズルに関する相違点２ないし７は，いずれも開示されていない。
(4)乙７発明について
ア相違点１について
乙７発明は，工業用に用いられる気液混合装置であり，炭酸ガス，化粧水及び炭酸混合化粧水を吹き付けるものではなく，また，美顔器でもない。したがって，乙７文献には相違点１の開示はない。
イ相違点２ないし７について
乙７発明は，二流体のノズルのアダプタを組み合わせた気液混合装置であり，「スプレー本体」に相当する構成はない。したがって，乙７文献には相違点２ないし７の開示はない。
(5)組合せによる想到容易性の欠如
ア被告は，乙１発明に乙５発明，乙６発明及び乙７発明を適用する動機付けがある旨主張しているが，被告がこれらの装置等と乙１発明の共通点としてあげる技術分野は，「ガスをノズルから噴出して液体を噴霧状に塗布させる技術」という抽象的なものにすぎない。乙１発明は，「役者やモデルのような化粧姿を見せることを職業とする人の化粧に用いるのに適した化粧料の吹付方法」であるのに対し，乙５発明は「圧縮空気の噴流で塗料を噴霧化して吹付けるスプレー塗装装置」，乙６発明は，消臭除菌剤や殺虫剤などのスプレー液の携帯用スプレー装置，乙７発明は「電気電子等の精密部品の微細洗浄，製鉄工程における鋳片の冷却，製品への塗料の塗布等に好適に用いられる二流体ノズルの流体供給部に設けられ」る気液混合装置であるから，技術分野が全く異なる上，具体的構成も異なるから，組合せの動機付けはない。そして，複数ある吹付材及び吹付手段の中から炭酸ガスと化粧水を選択し，これらを混合して炭酸混合化粧水を生成して，その吹付けに最適な構成を目指すことを示唆する公知文献はなく，具体的な構成を全く異にする乙１発明と乙５発明，乙６発明及び乙７発明を組み合わせることを示唆する記載も存在しないから，本件特許発明に想到することは当業者にとって極めて困難であったと言わざるを得ない。イ乙１発明の解決課題は，従来技術における，噴霧量の調整が困難であったこと，化粧料が短期間で消費されること，長時間一定の状態で噴霧することができないこと，大気を汚染すること，連続して吹き付けることができないことなどの問題であるのに対し，乙５発明の目的は「塗料かすが蓄積したり詰まることがなく，長時間連続して均一なスプレー塗装のできる水性塗料用スプレー塗装装置を提供すること」，乙６発明の目的は「用途に応じてスプレー液およびスプレーノズルを簡単に交換でき，経済的かつ便利な携帯用スプレー装置の提供」，乙７発明の目的は「水量を調節して減少しても，エアが液体供給路に逆流しない構成とすること」である。したがって，乙１発明と乙５発明，乙６発明及び乙７発明の解決課題は全く異なるものであり，作用効果の共通性も存在しないから，組合せの動機付けとなる事情はない。
ウ乙１発明では，気体噴射口から噴出される高圧   気体は，圧力や流量を調節する手段がないことから，一定量で流しっぱなしの状態が予定されており，乙５発明，乙６発明及び乙７発明とは，そもそも技術思想に相違がある。また，乙１発明は高圧気体だけを噴射して被化粧者に吹き付けることが予定されているから，乙１発明に，高圧気体と塗料を必ず混合する乙５発明，乙６発明及び乙７発明を適用することについては阻害要因があるというべきである。
４争点(4)（損害額）について
（原告の主張）
被告による被告各製品の販売数量は，月に８００個を下ることはなく，その単価は安くとも１個当たり４万９８００円である。また，被告各製品の限界利益率は，少なくとも３０パーセントである。
したがって，原告が本件特許権を承継した平成２２年６月１１日から本訴訟を提起した平成２６年５月４日までの４７か月間に原告が受けた損害の額は，
特許法１０２条２項により，少なくとも，
８００個×４７か月×４万９８００円×３０パーセント＝５億６１７４万４０００円と算定される。
（被告の主張）
否認ないし争う。
第４当裁判所の判断
１争点(1)（被告各製品の構成）について
証拠（甲４～６）によれば，被告各製品の構成は，以下のとおりであると認めることができる。
ａ    所定量の化粧水を収納するボトルと，
ｂ－１該ボトルを装備すると共に，炭酸ガスが流れる炭酸ガス流通路を内
蔵し，
ｂ－２且つ該炭酸ガス流通路の先端に設けられたエアノズルを有する
ｂ－３エアブラシと，
ｃ    更にエアノズルの出口よりも外側において前記ボトルから吸い上げられた化粧水と混合して炭酸混合化粧水を霧状に噴出させるための炭酸ガスをエアブラシに供給する炭酸ガスカートリッジと，ｄ    炭酸ガスカートリッジと前記エアブラシ内の炭酸ガス流通路とを接
続するエアホースと，
ｅ    而も前記エアブラシに備えられた炭酸ガスの噴出量を調整することにより炭酸混合化粧水の噴出調整を行うエア調整用ダイヤルとで成したｆ    ことを特徴とする美顔器。
２争点(2)（被告各製品は本件特許発明と均等なものとしてその技術的範囲に属するか）について
(1)事案に鑑み，均等の第４要件から判断する。ア被告は，被告各製品は，乙１発明を中心とする本件特許の原出願日時点における公知技術に基づいて，容易に推考できたものであると主張する。イ本件特許の原出願日（平成１９年４月１０日）前である平成元年４月２７日に頒布された刊行物である乙１文献には，以下の発明（乙１発明）が開示されているものと認めることができる（乙１）。


ａ    所定量の皮膚用の基礎化粧料を収納する化粧料容器１８と，ｂ－１該化粧料容器１８を接続すると共に，前記化粧料容器１８から皮膚用の基礎化粧料が流入する化粧料通路３と炭酸ガスが流れる気
体通路１０を内蔵し，各通路は独立しており，
ｂ－２且つ各通路３，１０の先端にそれぞれ設けられた化粧料噴射口４
及び気体噴射口１１を有する
ｂ－３吹付器１と，
ｃ    更に前記気体通路１０に流入し，前記気体噴射口１１から噴射することにより前記化粧料噴射口４から前記化粧料を吸い出すと共に噴霧させるための炭酸ガスを供給する炭酸ガスボンベ１９と，ｄ    この炭酸ガスボンベ１９と前記吹付器とを接続する手段と，ｅ    而も前記吹付器に備えられた上記化粧料の噴出量を調整する調整
軸９とで成した
ｆ    前記化粧料の吹付装置
ウ被告各製品と乙１発明との対比
(ｱ)被告各製品と乙１発明を対比すると，両者は，次の点で相違し，その余の点で一致すると認めることができる。
ａ被告各製品のエアブラシは，炭酸ガスが流れる炭酸ガス流通路を内蔵しているのに対し，乙１発明の吹付器１は，化粧料が流れる化粧料通路３と気体が流れる気体通路１０を備え，吹付器内においてそれぞれ独立した導管を有している点（以下「相違点１」という。）ｂ被告各製品のエアブラシは，炭酸ガス流通路の先端に設けられたエアノズルを有するのに対し，乙１発明は，皮膚用の基礎化粧料が流れる化粧料通路３の先端に設けられた化粧料噴射口４，炭酸ガスが流れる気体通路１０の先端に設けられた気体噴射口１１を有する点，及び吹付器においてそれぞれ独立した噴射口を有する点（以下「相違点２」という。）
ｃ被告各製品は，スプレー本体に備えられ，炭酸混合化粧水の噴出量を調整するエア噴出用ダイヤルを具備するのに対し，乙１発明の調整軸９は   ，化粧   料の噴   出量を   調整す   る点（   以下「   相違点   ３」と   いう。）
ｄ被告各製品のエアブラシは，ボトルを「装備」する構成であるのに対し，乙１発明の吹付器１は，吹付器１と化粧料容器１８との接続方法及び位置関係が明らかでない点（以下「相違点４」という。）ｅ被告各製品は，ボトルがエアノズルの外側の下方に配置されているため，化粧水が「ボトルから吸い上げられ」るのに対して，乙１発明において化粧料容器１８と吹付器１の接続方法が不明であり，化粧水が「ボ   トルか   ら吸い   上げら   れ」る   もので   はない   点（以   下「相   違点５」という。）
ｆ被告各製品は，「炭酸ガスカートリッジと前記エアブラシ内の炭酸ガス流通路とを接続するエアホースと」を有するのに対して，乙１発明は，高圧気体源１９と吹付器１内の気体通路１０とをどのように接続するか不明である点（以下「相違点６」という。）
(ｲ)原告は，「被告各製品は，噴出ノズルからの炭酸ガス噴出によって，化粧水と炭酸ガスを混合して炭酸混合化粧水を生成し，これを顔肌に吹き付ける美顔器であるのに対し，乙１発明は，化粧料噴射口から化粧料を吹き付けることのみを主たる目的とした化粧料吹付装置である点」も被告各製品と乙１発明の相違点であると主張する。
しかし，証拠（乙１）によれば，乙１文献の「従来の技術」には，皮膚用の基礎化粧料やメイクアップ化粧料が，パフ，ブラシ，筆等の化粧道具を用いて塗布されており，噴霧して吹き付ける方法は行われていないことが，「発明が解決しようとする問題点」には，化粧料の塗布にパフ，ブラシ，筆等の化粧道具を用いた場合，皮膚を摩擦することによる刺激や，化粧料に雑菌が付着することなどの問題点があり，問題の解決のために，化粧料を噴霧して吹き付けることが考えられることが，それぞれ記載されており，また，「実施例」には，高圧気体源１９として炭酸ガスボンベが例に挙げられていることが認められる。したがって，乙１文献には，化粧料として皮膚用の基礎化粧料が，高圧気体として炭酸ガスが開示されており，皮膚用の基礎化粧料には化粧水が含まれると解するのが相当である。そして，炭酸ガスにより化粧水を噴霧すれば当然に炭酸ガスと化粧水が混合されるから，炭酸化粧水が顔肌に噴霧されることは自明であるというべきである。そうすると，乙１文献には，炭酸ガスの効能に関する記載等が存在しないとしても，「化粧水と炭酸ガス混合して炭酸混合化粧水を生成し，これを顔肌に吹き付ける美顔器」という構成が開示されていると認めることができるから，原告主張の点は相違点ということはできない。
エ相違点の検討
(ｱ)乙４文献は，本件特許の原出願日（平成１９年４月１０日）前である平成１５年３月２５日に頒布されたものであるところ，乙４文献の特許請求の範囲，段落【００１２】，【００２３】ないし【００２５】，及び図１によれば，以下の発明が開示されているものと認めることができる（乙４）。
ａ    所定量の塗料を収納する塗料カートリッジ２と，ｂ－１該カートリッジ２を装備すると共に，流体が流れる流体通路
２０ａ，２０ｂを内蔵し，
ｂ－２且つ該流体通路２０ａ，２０ｂの先端に設けられた流体噴出
ノズル１５を有する
ｂ－３流体スプレー３と，
ｃ    更に流体噴出ノズル１５出口外側付近において前記カートリッジ２から吸い上げられた塗料と混合して塗料を霧状に噴出
させるガスボンベ等の流体供給源と，
ｄ    ガスボンベ等の流体供給源と前記流体スプレー３内の流体通
路２０ａ，２０ｂとを接続するホース４と，
ｅ    而も前記流体スプレー３に備えられた流体の噴出調整を行う
調整ロッド１６とで成した
ｆ    塗装スプレー装置。
(ｲ)相違点１について


相違点１は，エアブラシ（吹付器）に内蔵される流通路の構成についての違いであり，被告各製品では，エアブラシが噴射媒体である炭酸ガスの流通路のみを内蔵するのに対し，乙１発明では，吹付器が炭酸ガスの流通路及び化粧水の流通路を独立して内蔵している。しかし，上記(ｱ)認定のとおり，乙４文献には，スプレーが噴射媒体である流体の流通路のみを内蔵する構成が開示されており，この構成は，流通路を通る噴射媒体が炭酸ガスであるか流体であるかの違いを除いては，相違点１に係る被告各製品の構成と同一であると認めることができる。そうすると，乙１発明において，吹付器に内蔵される流通路の構成につき，乙４発明の構成を適用して，被告各製品の構成とすることは，当業者であれば，容易に推考し得たものというべきである。
(ｳ)相違点２について
相違点２は，エアブラシ（吹付器）の有するノズル（噴射口）についての構成の違いであり，被告各製品では，エアブラシが噴射媒体である炭酸ガスを噴射するノズルのみを有するのに対し，乙１発明では，吹付器が炭酸ガス及び化粧水のそれぞれの噴射口を有する。しかし，上記(ｱ)認定のとおり，乙４文献には，スプレーが噴射媒体である流体のみを噴射するノズルを有する構成が開示されており，この構成は，噴射されるものが炭酸ガスであるか流体であるかの違いを除いては，相違点２に係る被告各製品の構成と同一であると認めることができる。そうすると，乙１発明において，吹付器の噴出口の構成に，乙４発明の構成を適用して，被告各製品の構成とすることは，当業者であれば，容易に推考し得たものというべきである。
(ｴ)相違点３について
相違点３は，エアブラシ（吹付器）の有する炭酸ガス又は化粧料の調整に係る構成についての違いであり，被告各製品では，エアブラシが噴射媒体である炭酸ガスの噴出量を調整することにより，噴射する目的物である炭酸混合化粧水の噴出量を調整することができるエア噴出用ダイヤルを有するのに対し，乙１発明では，吹付器が化粧料の噴出量を調整する調整軸を有する。しかし，上記(ｱ)認定のとおり，乙４文献には，噴射媒体である流体の噴出量の調整を行う調整ロッド１６を有する構成が開示されており，結果として，噴射する目的物の噴出量を調整することができるから，上記構成は，噴射媒体及び噴射する目的物の違いを除いては，相違点３に係る被告各製品の構成と同一であると認めることができる。
そうすると，乙１発明において，噴射媒体である炭酸ガス及び噴射する目的物の噴出量を調整する構成につき，乙４発明の構成を適用して，被告各製品の構成とすることは，当業者であれば，容易に推考し得たものというべきである。
(ｵ)相違点４について
相違点４は，化粧水（化粧料）の入った容器とエアブラシ（吹付器）の接続方法の構成についての違いであり，被告各製品は化粧水の入ったボトルが，エアブラシに装備されているのに対し，乙１発明は，吹付器に対する化粧料容器の接続方法及び位置関係が不明である。しかし，上記(ｱ)認定のとおり，乙４文献では，塗料の入ったカートリッジがスプレーに装備されている構成が開示されており，この構成は，容器に入っているものが化粧水であるか塗料であるかの違いを除いて，被告各製品の構成と同一であると認めることができる。
そうすると，乙１発明において，化粧料容器の接続方法の構成につき，乙４発明の構成を適用して，被告各製品の構成とすることは，当業者であれば，容易に推考し得たものというべきである。
(ｶ)相違点５について
相違点５は，吹き付けられる化粧水（化粧料）の供給方法の違いであり，被告各製品では化粧水はボトル内部から吸い上げられるのに対し，乙１発明では化粧料容器の接続方法が不明であることから，化粧料の供給方法も明確ではない。しかし，上記(ｱ)認定のとおり，乙４文献では，塗料がカートリッジから吸い上げられる構成が開示されており，この構成は，供給されるものが化粧水であるか塗料であるかの違いを除いて，被告各製品の構成と同一であると認めることができる。そうすると，乙１発明において，化粧料の供給方法の構成につき，乙４発明の構成を適用して，被告各製品の構成とすることは，当業者であれば，容易に推考し得たものというべきである。
(ｷ)相違点６について
相違点６は，炭酸ガスカートリッジ（高圧気体源）と炭酸ガス流通路（気体通路）の接続方法についての違いであり，被告各製品では，炭酸ガスカートリッジと炭酸ガス流通路がエアホースで接続されるのに対し，乙１発明では，高圧気体源と気体通路の接続方法が不明である。しかし，上記(ｱ)認定のとおり，乙４文献では，流体供給源と流体通路がホースで接続される構成が開示されており，この構成は，噴射媒体となるものが炭酸ガスであるか流体であるかの違いを除いては，被告各製品の構成と同一であると認めることができる。
そうすると，乙１発明において，高圧気体源と気体通路の接続方法につき，乙４発明の構成を適用して，被告各製品の構成とすることは，当業者であれば，容易に推考し得たものというべきである。
(ｸ)動機付けについて
原告は，乙１発明は，役者やモデルのような舞台に上がる者を対象としたメイクアップの技術であるのに対し，乙４発明は，模型等を対象とした塗装技術であって，技術分野が全く異なること，また，乙１発明と乙４発明の解決課題が異なることから，乙１発明に乙４発明を適用する動機付けがないと主張する。しかし，証拠（乙１）によれば，乙１文献の「問題点を解決するための手段」には，「本発明者は，上記の問題点を解決するために，化粧料を，手作業によって塗布する代りに，工業的に吹き付けることに気が付き，塗料を噴霧して吹き付けるのと同様な方法によって化粧料を噴霧して吹き付けることを考え付いたのである。」との記載があり，この記載はまさに，塗料を噴霧して吹き付ける塗装技術を，化粧料を吹き付ける技術に応用することが可能であることを示唆するものであると認めることができる。したがって，上記記載に照らせば，化粧料の吹付けに関する乙１発明に塗装技術である乙４発明を適用する動機付けがあるというべきであり，これに反する上記原告の主張は採用することができない。
その他，原告は，乙１発明に乙４発明を適用することに対する阻害要因として，①乙１発明は，放出される高圧気体が常に一定であるのに対し，乙４発明は，スプレー本体で気体の流量の調整を行う，②乙１発明は，気体のみの噴出を予定しているのに対し，乙４発明は，ガスと塗料の混合を前提とするなどと主張するが，いずれも上記認定を左右するものであるということはできない。
オしたがって，相違点１ないし６に関する被告各製品の構成はいずれも，本件特許の原出願時点で，乙１発明に乙４発明を適用することにより，当業者が容易に推考し得たものというべきであるから，均等のその余の要件について判断するまでもなく，被告各製品が本件特許発明と均等なものとしてその技術的範囲に属すると認めることはできない。
３小括


平成２７年３月１６日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２６年(ﾜ)第４９６２号著作権及び商標権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２７年１月１６日
判          決
東京都練馬区＜以下略＞
原           告   有限会   社アー   トステ   ーショ   ン（以下「原告アートステーション」という。）
東京都東村山市＜以下略＞
原告    株式会社コスモ・コーディネート
（以下「原告コスモ・コーディネート」という。）
東京都世田谷区＜以下略＞
被           告    株式会   社コス   ミック   出版同訴訟   代理人   弁護士     石新智   規
同             雪丸真   吾
東京都豊島区＜以下略＞
被告補   助参加   人   株式会   社メデ   ィアジ   ャパン同訴訟   代理人   弁護士     村下憲   司
同             福田純   一
同             山岸久   晃
同             木嶋   望
主          文
１被告は，別紙２被告商品目録記載のＤＶＤ商品を販売してはならない。２被告は，原告アートステーションに対し，７９万０１６０円   及びこれに対する平成２６年６月３０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３被告は，原告コスモ・コーディネートに対し，７９万０１６０円   及びこれに対する平成２６年６月３０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
５訴訟費用のうち，参加によって生じた費用は被告補助参加人の負担とし，その余はこれを３分し，その２を原告らの負担とし，その１を被告の負担とする。６この判決は，第２，３項に限り，仮に執行することができる。
事実    及び    理由
第１請求の趣旨
１   被告は，別紙   ２被告   商品目   録記載   のＤＶ   Ｄ商品   （以下   「被告   ＤＶＤ   」という。）を輸入し，複製し，   頒布してはならない。２   被告は，原   告アー   トステ   ーショ   ンに対   し，４   ００万   円及び   これに   対する平成２   ６年６   月３０   日から   支払済みまで年５分   の割合   による   金員を   支払え。
３   被告は，原告   コスモ   ・コー   ディネ   ートに   対し，   ４００   万円及   びこれ   に対する平成２６年６月３０日から   支払済   みまで   年５分   の割合   による   金員を   支払え。
４訴訟費用は被告の負担とする。
５第２，３項につき仮執行宣言
第２事案の概要
１請求原因
(1)著作権（持分）に基づく請求（原告ら）
ア原告らの著作権
(ｱ)原告らは，著   作権の   保護期   間を満   了しパ   ブリッ   クドメ   インと   なったディズニーの名作長編アニメーション映画「三人の騎士」   （以下「原作   映画」   という   。）につき，日本語   吹替え音声及び日本語字幕を付け直した，別紙１原告ら   商品目録   記載の   ＤＶＤ   （以下   「原告   らＤＶＤ」という。）を   製作している。
(ｲ)原告   らＤＶ   Ｄの日   本語台   詞の原稿   （以下   「本件   台詞原   稿」と   いう。）及び   日本語   字幕（以下「本件字幕」という。）   は，原   告アートステーションが著作権を取得した   。
すなわ   ち，原   告アー   トステ   ーショ   ンは，   平成１   ８年３   月，著   作権を原告アートステーションに帰属させる前提のもとで，   甲ⅰ及び甲ⅱ（当時，両名は２人で組んで仕事をし   ており，クエストというみなし法人として甲ⅰが税務処理を行って   いた。）に   原作映   画の台   詞翻訳及び字幕作成を依頼し，英   語ネイ   ティブ   が原作映画から聞き取った英語台詞に甲ⅱ   が直訳   による   翻訳を   行い，   それを基に甲ⅰ   が日本語台   詞を創   作し，   原告ア   ートス   テーシ   ョンの   代表者   である   甲ⅲが監修して，本件台詞原稿及び本件字幕を完成させた。したが   って，   本件台   詞原稿   及び本   件字幕   の著作   者は，   甲ⅰ，甲ⅱ   ，甲ⅲの３名であり，原告アートステーションが   著作権者となった。(ｳ)原告らが著作権   侵害を主張する部分は，別紙６「アニメ『三人の騎士』英日   台詞比   較表」   の「原   告らの   日本語   台詞」   欄のうち   ３１８番ないし３７２番の部分（以下   ，同部   分に対   応する   本件台   詞原稿   及び本件字幕を併せて「本件著   作物」という。）である。同比較表の   「原告   らの日   本語台   詞」欄   のうち，赤   字の部   分は日   本語吹替え音   声を付   けずに   日本語   字幕の   みを付   してい   るが，   その余   は日本語字幕と日本語吹替え音   声の内   容は同   一であ   り，当   該日本   語吹替え音声   は，本   件台詞   原稿を   そのま   ま実演   したも   のであ   り，本   件台詞原稿の複製物で   ある（原告らは「二次   的著作物」であるとも主張しているが，本件台詞原稿を日本語吹   替え音声にする段階で   新たに創作性が付加されたとの   主張は   ないか   ら，法   的には   複製物   との主   張をしているものと解される。）。
(ｴ)原告コスモ・コーディネートは，   本件著作物を含む本件台詞原稿及び本件字幕の著作権の共有   持分２分の１を，   原告ア   ートス   テーションから譲り受けた（甲４）。
イ   被告の著作権侵害行為
(ｱ)被告は，   被告ＤＶＤを複製し，販売（頒布）している。(ｲ)被告ＤＶＤの日本語   吹替え音声は，原告らＤＶＤの日本語吹替え音声と同一であり，被告ＤＶＤは   本件台   詞原稿   の複製   物であ   る。また，被告ＤＶＤの日本語字幕は，原   告らＤ   ＶＤの   日本語   字幕と   同一であり，被告ＤＶＤは本件字幕の複製物である。
したが   って，   被告Ｄ   ＶＤを   複製す   る行為   は，原   告らの   著作権   （複製権）を侵害する行為   であり   ，被告   ＤＶＤ   を頒布する行為   は，原告らの著作権（譲渡権）を侵害する行為である。


(ｳ)被告ＤＶＤには「   MadeinTAIWAN」と表示されていることから，被告は被告ＤＶＤを台湾で製造し，輸入している可能性もあ   る。仮に，台湾において製造され，日本に輸入されているとすれば   ，被告ＤＶＤは国内において頒布する目的をもって輸入されたもの   であり，かつ，輸入の時において，日本国内で作成したとしたならば   複製権侵害となるべき行為によって作成されたものであるから，そ   の輸入行為は，原告らの著作権を侵害する行為とみなされる（著作   権法１１３条１項）。
ウ   損害
(ｱ)被告は   ，被告ＤＶＤを，平成２２   年から平成２６年６月までに２万８２２０枚販売した。
(ｲ)被告ＤＶＤ   を含む１０枚組ＢＯＸセット   （以下「本件セ   ット」という。）の小売価格は１９８０円，卸販売価格は１２８７円であり，本件セットを１セット追加製造・販売する際に要する   経費額は   多く見積もっても４８   ７円を   上回ら   ない。   したが   って，   本件セ   ットの   １セット当たりの利益額は８００円であり，   被告ＤＶＤ（１   ０枚セ   ットのうちの１枚）の利益額は１枚当たり８０円を下回   らない。(ｳ)被告の   著作権侵害により原告らの   被った損害の額は，それぞれ４００万円（１０万枚×８０円×１／２）を下   回らない。(2)商標権に基づく請求（原告コス   モ・コーディネート）ア原告コスモ・コーディネートは，別紙７原告ら商標権目録記載の商標権を有している（甲７，３１ないし３３。以下「本件商標権」といい，その商標を「原告商標」という。）。
イ被告ＤＶＤの映像の右上部分には，   原告商標と同一の標章（以下「被告標章」という。）が表示されている。
ウ被告ＤＶＤは，本件商標権に係る指定商品である「録画済みビデオディスク」と同一である。
エ原告は，海賊版摘発のために，原告らＤＶＤの映像の右上部分に原告商標を表示させており，被告ＤＶＤはこれを複製したものである。したがって，被告標章は自他商品の識別機能及び出所表示機能を果たす態様で商標的に使用されている。
(3)小括
以上より，
ア原告らは，被告に対し，著作権法２１条，２６条の２，１１２条１項，１１３条１項に基づき，本件著作物の複製物である日本語吹替え音声及び日本語字幕を含む被告ＤＶＤの輸入，複製及び頒布の差止めを求めるとと
もに，
イ原告らは，被告に対し，民法７０９条，著作権法１１４条２項に基づき，各４００万円及びこれに対する不法行為の以後の日である平成２６年６月３０日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を
求め，
ウ原告コスモ・コーディネートは，著作権持分侵害による差止請求との選択的請求として，商標法３６条に基づき，被告ＤＶＤの輸入，複製及び頒布の差止めを求める。
２請求原因に対する被告の認否（なお，被告補助参加人は被告と別個の主張をするものではないから，以下では被告の認否，抗弁のみを摘示する。）
(1)著作権に基づく請求について
ア原告らの著作権について
(ｱ)原告らが原告らＤＶＤを製作していることは明らかに争わない。(ｲ)本件台詞原稿及び本件字幕を原告アートステーションが創作したことは否認する。
(ｳ)本件著作物の創作性は争う。
(ｴ)原告アートステーションの原告コスモ・コーディネートに対する著作権持分譲渡は不知。
(ｵ)原告らは，本件著作物の著作権者ではない。甲１６によれば，「三人の騎士」の「ＳＨＦＴ－０００９」及び「ＡＰＲＯ－００１０」に収録されている「『日本語吹替え』の日本語セリフ脚本と字幕及び音声の著作権」は，有限会社アプロックあるいは甲ⅳに帰属している。上記「ＡＰＲＯ－００１０」収録の「『日本語吹替え』の日本語セリフ脚本と字幕」は，本件台詞原稿及び本件字幕と同一である。
甲１６，２３では「三人の騎士」は他の９作品と共に有限会社アプロックが著作権を保有する作品として扱われているから，有限会社アプロックが本件台詞原稿及び本件字幕の創作を行ったものと推認すべきである。
甲２４，２５によれば，甲１６，２３で著作権を有限会社アプロックから譲り受けた甲ⅳが代表取締役を務める株式会社ワールドピクチャーが，本件台詞原稿及び本件字幕と同一の日本語吹替え音声及び日本語字幕を収録した「三人の騎士」ＤＶＤを販売し，原告コスモ・コーディネートからの警告にもかかわらず販売を継続している事実が認められ，このことは，甲１６，２３により本件台詞原稿及び本件字幕の著作権が有限会社アプロックから甲ⅳに適切に譲渡されていることと合致する事実である。
イ   被告の著作権侵害行為について
(ｱ)被告が被告ＤＶＤを   販売していることは認め，その余は否認する。被告は   被告Ｄ   ＶＤを   自身で   は一切   製造（   複製）   してい   ない。   全て被告補助参加人から購入している。
(ｲ)原告らＤＶＤと被告ＤＶＤの日本語   吹替え音声及び日本語字幕が同一であることは認め，複製権侵害・譲渡権侵害の主張は争う。(ｳ)被告ＤＶＤに「   MadeinTAIWAN」の   表示があることは認め，その余は否認する。被告は被告ＤＶＤをすべ   て被告補   助参加   人から   購入しており，台湾から輸入はしていない。
ウ   損害について
(ｱ)被告が   ，被告ＤＶＤを，平成２２   年から平成２６年６月までに２万８２２０枚販売したことは認める。
(ｲ)本件   セット   の小売   価格は   １９８   ０円，   卸先ごと   にその   ５５～   ６４％の異なる卸価格率が適用されている。   本件セット１セ   ット当たりの経費額は７０９円である。
(ｳ)損害額は争う。
(ｴ)寄与度
被告Ｄ   ＶＤは   ディズ   ニーア   ニメ作   品であ   り，映   像部分   の寄与   が大きい。言語部分（日本   語吹替え音   声及び   日本語   字幕）   の寄与   度は２０％程度とみるべきである。


(2)商標権に基づく請求について
ア原告コスモ・コーディネートが本件商標権を保有していることは明らかに争わない。
イ被告ＤＶＤの映像の右上部分に原告商標と同一の被告標章が表示されていることは認める。
ウ被告ＤＶＤが本件商標権の指定商品と同一であることは明らかに争わない。
エ被告標章が商標的に使用されていることは否認する。一般に，商標法上の商標の（商標としての）「使用」に該当するというためには，当該商標が商品の取引において出所識別機能を果たしている必要がある。
原告らＤＶＤや被告ＤＶＤのようなパッケージ商品の取引において，取引者・需要者がパッケージ内のＤＶＤを再生して当該映像中に映りこんだ標章を見ることによりＤＶＤ商品の出所識別をするとは考え難く，自他商品の識別機能及び出所表示機能は働かない。そのため，本件では被告が商標を（商標として）「使用」したとはいえない。
３抗弁（譲渡権の消尽）（著作権（持分）に基づく請求に対して）(1)原告らは，被告補助参加人が本件台詞原稿に基づく日本語吹替え音声及び本件字幕を収録したＤＶＤを製造し，被告に販売することを承諾していた。(2)被告補助参加人から被告に被告ＤＶＤが譲渡されたことにより，原告らの譲渡権は消尽している（著作権法２６条の２第２項４号）。
４抗弁に対する認否
(1)原告らが被告補助参加人に被告ＤＶＤの製造・販売を承諾していたことは否認する。
原告らは，被告補助参加人に被告ＤＶＤの製造・販売を承諾したことなどない。
仮に，過去において原告らが被告補助参加人に被告ＤＶＤの製造・販売を許諾していたと解釈されたとしても，平成２４年７月２６日付け内容証明郵便（甲２９）により，被告補助参加人が被告ＤＶＤを製造・販売することは禁止されている。
(2)被告補助参加人から被告に被告ＤＶＤの譲渡があったことは明らかに争わないが，消尽の主張は争う。
第３当裁判所の判断
１被告の本案前の申立てについて
被告は，原告らの著作権侵害に基づく本件訴えが当庁平成２５年(ﾜ)第３２４６５号事件（以下「別件訴訟」という。）と同一の訴えであるとして，民事訴訟法１４２条に基づき却下されるべきである旨の本案前の申立てをしている。
しかし，原告らが平成２６年７月１８日の第３回弁論準備手続期日において同月７日付け訴状訂正申立書２を陳述し，被告が同書面による訴えの変更に同意したことにより，本件訴えの対象は，被告ＤＶＤに係る請求に限定され（当裁判所に顕著），別件訴訟の対象となっていた請求（アニメ「三人の騎士」ＣＣＰ－７１１に係る請求〔乙１，弁論の全趣旨〕）が除外されたことが認められるから，本件訴えの訴訟物が別件訴訟の訴訟物と重複しているとは認められず，被告の上記申立ては，採用することができない。
２原告らの著作権について
(1)甲１４及び弁論の全趣旨によれば，本件著作物は，原作映画の英語音声を日本語に翻訳した日本語台詞原稿及び日本語字幕であり，その翻訳には翻訳者の個性が発揮され創作性があるものと認められる。なお，甲６，甲９の１・２及び弁論の全趣旨によれば，原作映画は１９４４年に公開されたものと認められるところ，その映像及び英語台詞が，著作権存続期間の満了によりパブリックドメインとなっていることは，被告も明らかに争わない。
(2)甲４，５，３４及び弁論の全趣旨によれば，本件台詞原稿及び本件字幕は，著作権   を原告   アート   ステー   ション   に帰属   させる   合意の下，   甲ⅰ，甲ⅱ及び甲ⅲ   が原作   映画の   英語台   詞から   翻訳し   たもの   と認め   られる   から，原告アートステーションが著作権を取得したものと認められる。(3)甲４   及び弁   論の全   趣旨に   よれば   ，原告   アート   ステー   ション   は，本   件台詞原   稿及び   本件字   幕の著   作権の   持分２   分の１   を原告   コスモ   ・コー   ディネートに譲渡したことが認められる。
(4)ア   被告は   ，本件   台詞原   稿及び   本件字   幕の著   作権は   ，原告   らでは   なく有限会   社アプ   ロック   に帰属   してお   り，有   限会社   アプロ   ックか   ら甲ⅳに譲渡されたものであると主張する。
イ   甲１６   は，有   限会社   アプロ   ックか   ら甲ⅳに   対する   平成１   ８年１   ２月２８日   付けの   著作権   譲渡契   約書で   あり，   著作権   譲渡の   対象と   なって   いる末尾   のアニ   メ２０   タイト   ルの中   に「８   １   三人の   騎士    ＡＰＲ   Ｏ－００１   ０」が   掲げら   れ，こ   れを含   む「本   契約書   巻末付   記リス   トに明   記された   映画Ｄ   ＶＤタ   イトル   のため   に制作   され，   ＤＶＤ   タイト   ル内に   付加され   た『日   本語吹   替え』   の日本   語セリ   フ脚本   と字幕   および   音声の   著作権」につ   き，甲   （有限   会社ア   プロッ   ク）が   「現在   瑕疵の   ない完   全な著作権   ……を   保有す   ること   を保証   」した   上で，   当該著   作権を   乙（甲ⅳ）に譲渡している（甲１６・１条）。
また，   甲２３   は，６   条の対   価支払   時期と   作成日   以外は   甲１６   と同一内容の著   作権譲   渡契約   書であ   り，作   成日は   平成１   ９年１   ２月２   ８日となっている。


しかし   ，甲１   ６，２   ３の契   約書は   ，原告   らの関   与しな   い有限   会社アプロッ   クと甲ⅳ   との契   約書で   あって   （同一   内容の   契約書   が作成   日付を異にし   て２通   あるの   も不審   である   。），   有限会   社アプ   ロック   が当該   著作権を   保有す   るに至   った経   緯も全   く不明   である   から，   これら   の契約   書で品番   「ＡＰ   ＲＯ－   ００１   ０」の   「三人   の騎士   」の日   本語セ   リフ脚   本，日本語   音声及   び日本   語字幕   （これ   が本件   台詞原   稿及び   本件字   幕と同一内容であ   るか否   かも証   拠上は   不明で   ある。   ）の著   作権が   譲渡の   対象となって   いたか   らとい   って，   直ちに   有限会   社アプ   ロック   が本件   著作物   の著作権   者であ   ったと   認めら   れるも   のでは   なく，   上記(2)の   認定を   左右するものではない。
ウ   被告補   助参加   人は，   丙１な   いし３   を提出   し，そ   の証拠   説明書   の立証趣旨の   記載な   どから   すると   ，①「   三人の   騎士」   の日本   語吹替え音声及び日本   語字幕   の著作   権は，   平成１   ８年８   月７日   当時，   有限会   社アプロック   が保有   してい   た，②   有限会   社アプ   ロック   は，平   成１８   年８月   ７日付け   事業譲   渡契約   書（丙   １）に   基づく   契約に   より，   当該著   作権を   株式会社   マック   スター   に譲渡   した，   ③同契   約は，   平成２   ０年４   月８日   までに，株式   会社マ   ックス   ターの   代金不   払によ   り解除   された   ，④被告補助参加   人は，   平成２   ０年４   月８日   までに   ，有限   会社ア   プロッ   クから   当該著作   権の譲   渡を受   けた，   との事   実経過   を立証   しよう   とする   ようで   ある。
この事   実経過   は，上   記イの   被告の   主張と   矛盾す   る（平   成１８   年８月７日に   当該著   作権が   有限会   社アプ   ロック   から株   式会社   マック   スター   に譲渡さ   れてい   たので   あれば   ，平成   １８年   １２月   ２８日   ，平成   １９年   １２月２   ８日の   いずれ   の日付   におい   ても，   有限会   社アプ   ロック   は当該   著作権を甲ⅳに   譲渡す   ること   はでき   なかっ   たはず   である   。）こ   とを措   くとして   も，甲ⅴ   の陳述   書（丙３   ）によ   れば，   有限会   社アプ   ロック   は被告補助   参加人   の１０   ０％子   会社で   あり，   陳述書   作成当   時被告   補助参   加人の代   表者で   あった   甲ⅴは当   初有限   会社ア   プロッ   クの代   表者で   もあったとい   うのに   ，同陳   述書に   は，有   限会社   アプロ   ックが   「三人   の騎士   」の日本語吹替え音   声及び   日本語   字幕の   著作権   を保有   するに   至った経緯につい   て何ら   具体的   な記載   がない   （なお   ，有限   会社ア   プロッ   クは，   平成２１   年６月   １０日   破産手   続開始決定   を受け   ，平成   ２２年   ３月５   日破産手続   が終結   してお   り［甲   ２０］   ，株式   会社マ   ックス   ターは   ，平成   ２１年９   月１６   日破産   手続開   始決定   を受け   ，平成   ２１年   １２月   １７日   費用不足   による   破産手   続廃止   決定を   受けて   いる［   甲２７   ］が，   上記「三人の騎   士」の   著作権   が各破   産手続   上どの   ように   扱われ   たかは   不明で   ある。）。
また，上   記②の   事業譲   渡契約   書（丙   １）が   ，有限   会社ア   プロッ   クから株式   会社マ   ックス   ターへ   の事業   譲渡で   あると   いうの   に，有   限会社   アプロックの記   名押印   のない   ，被告   補助参   加人と   株式会   社マッ   クスタ   ーとの間   の契約   書とな   ってい   るのも   不審で   あるし   ，同契   約書に   は「三人の騎士   」の日   本語吹   替え音   声及び   日本語   字幕の   著作権   が事業   譲渡の   対象とな   ってい   る旨の   記載は   ない。   同契約   書（丙   １）の   日付よ   り前の日付で取   り交わ   されて   いる平成   １７年   ５月１   ７日付   け契約   書（甲   ２８）は，有   限会社   アプロ   ックと   株式会   社マッ   クスタ   ーとの   間の契   約書で   あるが，   その譲   渡の対   象とな   ってい   る「パ   ブリッ   クドメ   イン作   品９タ   イトル」に「三人の騎士」は含まれていない。
被告補   助参加   人から   有限会   社アプ   ロック   宛ての   平成２   ０年４   月８日付け通   告書（   丙２）   に「譲   渡され   ました   コンテ   ンツ１   ０タイ   トル（   別紙）に   ついて   は返還   されま   したこ   とを通   知いた   します   。」と   の記載があり，   別紙に   「ＡＰ   ＲＯ－   ０１０     三人の   騎士」   の記載   がある   が，この記載   から，   「ＡＰ   ＲＯ－   ０１０   」の「   三人の   騎士」   の日本   語吹替え音声及   び日本   語字幕   の著作   権が平   成１８   年８月   ７日付   け事業   譲渡（   丙１）の   対象と   なって   いたこ   とまで   推認で   きるも   のでは   ないし   ，また   ，同著作   権が，   事業譲   渡の解   除によ   り有限   会社ア   プロッ   クに復   帰し，   さらに有   限会社   アプロ   ックか   ら被告   補助参   加人に   譲渡さ   れたこ   とが認   定できるものでもない。
結局，   丙１な   いし３   によっ   ても，   有限会   社アプ   ロック   が本件   著作物の著作   権者で   あった   とは到   底認め   るに足   りず，   前記(2)の   認定を   左右するものではない。
(5)以   上によ   れば，   原告ら   は，本   件著作   物につ   き，著   作権を   持分２   分の１ずつ共有しているものと認められる。
３被告の行為について