主            文
１原   告の請求を棄   却する。ただ   し，平成２４年１２月１６日に行われた衆議院（小選挙区選出）議員の選挙の北海道第３区における選挙は，違法である。２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求の趣旨
１平成２４年１２月１６日に行われた衆議院（小選挙区選出）議員の選挙の北海道第３区における選挙を無効とする。
２主文第２項と同じ。
第２事案の概要
本件は，平成２４年１２月１６日に行われた衆議院議員総選挙（以下「本件選挙」という。）について，北海道第３区の選挙人である原告が，衆議院（小選挙区選出）議員の選挙（以下「小選挙区選挙」という。）の選挙区割りに関する公職選挙法の規定は憲法の規定に違反し無効であるから，これに基づき行われた本件選挙の上記選挙区における選挙も無効であると主張して提起した選挙無効訴訟である。１前提となる事実（当事者間に争いのない事実，当裁判所に顕著な事実並びに証拠及び弁論の全趣旨により認められる事実）等
(1)衆議院議員の選挙制度は，平成６年法律第２号等による公職選挙法の改正により，従来の中選挙区単記投票制から小選挙区比例代表並立制に改められた（以下，上記改正後の当該選挙制度を「本件選挙制度」という。）。平成２１年８月３０日に行われた衆議院議員総選挙（以下「平成２１年選挙」という。）及び本件選挙の各施行当時の本件選挙制度によれば，衆議院議員の定数は４８０人とされ，そのうち３００人が小選挙区選出議員，１８０人が比例代表選出議員とされ（公職選挙法４条１項），小選挙区選挙については，全国に３００の選挙区を設け，各選挙区において１人の議員を選出し，比例代表選出議員の選挙（以下「比例代表選挙」という。）については，全国に１１の選挙区を設け，各選挙区において所定数の議員を選出するものとされている（同法１３条１項，２項，別表第１，別表第２）。総選挙においては，小選挙区選挙と比例代表選挙とを同時に行い，投票は小選挙区選挙及び比例代表選挙ごとに１人１票とされている（同法３１条，３６条）。(2)平成６年法律第２号と同時に成立した衆議院議員選挙区画定審議会設置法（以下「区画審設置法」という。）によれば，衆議院議員選挙区画定審議会（以下「区画審」という。）は，小選挙区選出議員の選挙区の改定に関し，調査審議し，必要があると認めるときは，その改定案を作成して内閣総理大臣に勧告するものとされている（同法２条）。上記の改定案を作成するに当たっては，各選挙区の人口の均衡を図り，各選挙区の人口のうち，その最も多いものを最も少ないもので除して得た数が２以上にならないようにすることを基本とし，行政区画，地勢，交通等の事情を総合的に考慮して合理的に行わなければならないものとされ（同法３条１項），また，各都道府県の区域内の選挙区の数は，各都道府県にあらかじめ１を配当した上で（以下，このことを「１人別枠方式」という。），これに，小選挙区選出議員の定数に相当する数から都道府県の数を控除した数を人口に比例して各都道府県に配当した数を加えた数とするとされていた（同条２項，なお，後記のとおり，同項の規定は緊急是正法により削除された。）。


選挙区の改定に関する上記の勧告は，国勢調査の結果による人口が最初に官報で公示された日から１年以内に行うものとされ（区画審設置法４条１項），さらに，区画審は，各選挙区の人口の著しい不均衡その他特別の事情があると認めるときは，上記の勧告を行うことができるものとされている（同条２項）。(3)区画審は，平成１２年１０月に実施された国勢調査の結果に基づき，小選挙区選出議員の選挙区に関し，区画審設置法３条２項に従って各都道府県の議員の定数につきいわゆる５増５減を行った上で，同条１項に従って各都道府県内における選挙区割りを策定した改定案を作成して内閣総理大臣に勧告し，これを受けて，その勧告どおり選挙区割りの改定を行うことなどを内容とする公職選挙法の一部を改正する法律（平成１４年法律第９５号）が成立した。平成２１年選挙及び本件選挙の各小選挙区選挙は，同法律により改定された選挙区割り（以下「本件選挙区割り」という。）に基づき施行されたものである（以下，小選挙区選出議員の選挙区を定めた公職選挙法１３条１項及び別表第１を併せて「本件区割規定」という。）。(4)平成２１年選挙に関し，最高裁平成２２年（行ツ）第２０７号同２３年３月２３日大法廷判決・民集６５巻２号７５５頁（以下「平成２３年大法廷判決」という。）は，区画審設置法３条（以下，同条の基準を「本件区割基準」といい，この規定を「本件区割基準規定」という。）２項に規定されていた１人別枠方式は，遅くとも平成２１年選挙時においては立法時の合理性が失われており，加えて，平成２１年選挙について，本件選挙区割りの下で生じていた選挙区間の投票価値の較差は，その当時，最大で２．３０４倍に達し，較差２倍以上の選挙区の数も４５選挙区と増加してきており，１人別枠方式がこのような選挙区間の投票価値の較差を生じさせる主要な要因となっていたのであって，その不合理性が投票価値の較差としても現れてきていたものということができるとして，平成２１年選挙時において，本件区割基準規定の定める本件区割基準のうち１人別枠方式に係る部分は，憲法の投票価値の平等の要求に反する状態に至っており，同基準に従って改定された本件区割規定の定める本件選挙区割りも，憲法の投票価値の平等の要求に反する状態に至っていたものであるとしつつ，平成１７年に実施された総選挙に関する最高裁平成１８年（行ツ）第１７６号同１９年６月１３日大法廷判決・民集６１巻４号１６１７頁（以下「平成１９年大法廷判決」という。）において，平成１７年の総選挙の時点における１人別枠方式を含む本件区割基準及び本件選挙区割りについて，いずれも憲法の投票価値の平等の要求に反するに至っていない旨の判断が示されていたことなどを考慮し，平成２１年選挙までの間に本件区割基準中の１人別枠方式の廃止及びこれを前提とする本件区割規定の是正がされなかったことをもって，憲法上要求される合理的期間内における是正がされなかったとはいえず，本件区割基準規定及び本件区割規定が憲法１４条１項等の憲法の規定に違反するものということはできない旨判示した。その上で，平成２３年大法廷判決は，衆議院は，その権能，議員の任期及び解散制度の存在等に鑑み，常に的確に国民の意思を反映するものであることが求められており，選挙における投票価値の平等についてもより厳格な要請があるものといわなければならないから，事柄の性質上必要とされる是正のための合理的期間内に，できるだけ速やかに本件区割基準中の１人別枠方式を廃止し，区画審設置法３条１項の趣旨に沿って本件区割規定を改正するなど，投票価値の平等の要請にかなう立法的措置を講ずる必要がある旨説示した。(5)ア区画審においては，平成２３年大法廷判決を踏まえ，平成２３年３月２８日，小選挙区選挙の選挙区間における議員１人当たりの人口較差をできるだけ速やかに是正し違憲状態を早期に解消するために，１人別枠方式の廃止やこれを含む本件区割基準に基づいて定められた本件選挙区割りの改定を行わなければならないことが確認された（乙１の１及び２，弁論の全趣旨）。
イ国会においては，民主党のＡ幹事長代行を座長とする「衆議院選挙制度に関する各党協議会」が設置され，第１回会合が平成２３年１０月１９日に開催されて以降，投票価値の較差の是正について，衆議院選挙制度の抜本改革及び衆議院議員定数削減といったテーマとともに協議が重ねられた（乙２の１から７まで）。また，平成２２年１０月に国勢調査が実施され，区画審による選挙区の改定に関する勧告期限が平成２４年２月２５日とされていた（当裁判所に顕著である。）ため，各党は，   同年１   月２５   日開催   の会合   におい   て，上   記期限   までに   上記各   テーマ   について議論の同時決着を図ることができるよう全力をあげる旨合意した（乙２の２）。しかし，同年２月２５日までに上記の同時決着を図ることはできなかった（当裁判所に顕著である。）。同年４月２５日開催の第１６回会合では，次回の衆議院議員総選挙のための緊急措置として，１人別枠方式を廃止し，小選挙区選出議員の定数をいわゆる０増５減すること，これと併せて比例代表選出議員の定数を７５削減することなどを内容とする「座長とりまとめ私案」が提案されたが，１人別枠方式の廃止及び小選挙区選出議員の定数の０増５減以外の提案について意見がまとまらなかったこともあり，同私案は採用されるには至らなかった（乙３の１及び２，弁論の全趣旨）。
ウ民主党は，平成２４年６月１８日，第１８０回国会において，１人別枠方式の廃止及び小選挙区選出議員の定数の０増５減等を内容とする「公職選挙法及び衆議院議員選挙区画定審議会設置法の一部を改正する法律案」を衆議院に提出し，同法案は，同月２６日，衆議院政治倫理の確立及び公職選挙法改正に関する特別委員会に付託された（乙４の１及び２，弁論の全趣旨）。また，自由民主党は，同年７月２７日，上記国会において，「衆議院小選挙区選出議員の選挙区間における人口較差を緊急に是正するための公職選挙法及び衆議院議員選挙区画定審議会設置法の一部を改正する法律案」（以下「緊急是正法案」という。）を衆議院に提出し，緊急是正法案は，同年８月２３日，上記特別委員会に付託された（乙５の１，弁論の全趣旨）。


その後，民主党提出に係る上記法律案は，審議未了により廃案とされたが（乙４の１，弁論の全趣旨），緊急是正法案は，継続審理案件とされ（乙５の１），同年１１月１６日，第１８１回国会において，衆参両院で可決され，衆議院小選挙区選出議員の選挙区間における人口較差を緊急に是正するための公職選挙法及び衆議院議員選挙区画定審議会設置法の一部を改正する法律（平成２４年法律第９５号，以下「緊急是正法」という。）が成立し，緊急是正法は，同月２６日に公布された。緊急是正法は，小選挙区選出議員の定数を５人削減して２９５人とし，同選挙区については，本件区割規定の改定を行うこととし（同法２条），本件区割基準のうち１人別枠方式に係る部分を廃止する（同法３条）とするものである。ただし，区画審がこの改正に基づく小選挙区の改定案を作成して勧告するまでには一定の期間を要するため（乙７），同法２条の規定は，同条の規定による改正後の公職選挙法１３条１項に規定する法律の施行の日から施行することとされた（緊急是正法附則１条ただし書）。また，区画審が平成２２年に実施された国勢調査の結果に基づいて選挙区の改定案を作成するに当たっては，０増５減案により，人口較差の大きい都道府県である山梨県，福井県，徳島県，高知県及び佐賀県の５県の区域内の小選挙区の数を１ずつ削減してそれぞれ２とすることとされ（同法附則３条１項，附則別表），この改定案に係る勧告は，同法の施行の日から６月以内においてできるだけ速やかに行うこととされた（同法附則３条３項）。そのため，是正の範囲は必要最小限の改定にとどめることとし（乙７），改定案作成の基準として，各選挙区の人口は，人口（平成２２年に実施された国勢調査の結果による人口。以下同じ。）の最も少ない都道府県の区域内における人口の最も少ない選挙区の人口以上であって，かつ，当該人口の２倍未満とすることとされ，改定の対象とする小選挙区は，①人口の最も少ない都道府県（鳥取県）の区域内の選挙区，②小選挙区の数が減少することとなる都道府県（山梨県，福井県，徳島県，高知県及び佐賀県）の区域内の選挙区，③人口の最も少ない都道府県の区域内における人口の最も少ない選挙区の人口以上であって，かつ，当該人口の２倍未満であるという基準に適合しない選挙区及び④上記③に掲げる選挙区を同③の基準に適合させるために必要な範囲で行う改定に伴い改定すべきこととなる選挙区に限ることとされた（同法附則３条２項）。なお，同法による改正後の選挙区間の選挙人数の最大較差は１対１．７８８となる（乙８の２）。
エ区画審は，緊急是正法の施行を受けて，平成２４年１１月２６日，同法附則３条３項による選挙区割りの改定案の勧告期限である平成２５年５月２６日までの今後の審議の進め方を確認した。また，区画審は，策定した審議の進め方に従い，平成２４年１２月１０日，緊急是正法に基づく選挙区割りの改定案の作成方針（素案）の審議を行った。そして，区画審においては，選挙区割りの改定案を勧告するまでの間に，選挙区割りの改定案の作成方針の審議・決定や，具体的な選挙区割りの審議が予定されている。（乙８の１及び３，乙９の１及び２）。(6)本件選挙当時，１人別枠方式を廃止する旨の緊急是正法３条は施行されていたが，本件区割規定の改正には至らず，本件選挙は，平成２１年選挙と同じく本件区割規定の定める本件選挙区割りに基づき行われた（当裁判所に顕著である。）。本件選挙の選挙時登録日は平成２４年１２月３日であるところ（当裁判所に顕著である。），本件選挙について，総務省発表の同月４日午後５時現在における「第４６回衆議院議員総選挙選挙人名簿登録者数及び在外選挙人名簿登録者数の合計〔国内＋在外〕(3)小選挙区別登録者数」を基に，本件区割規定の下における選挙区間の人口の較差を見ると，最大較差は人口が最も少ない高知県第３区と人口が最も多い千葉県第４区との間で１対２．４２８であり，高知県第３区と北海道第３区との間で１対２．１９８であった（当事者間に争いがない。）。また，本件選挙当日における選挙区間の選挙人数の最大較差は，人口が最も少ない高知県第３区と人口が最も多い千葉県第４区との間で１対２．４２５であり，高知県第３区と比べて較差が２倍以上となっている選挙区は，北海道第３区を含めて７２選挙区であった（当裁判所に顕著である。）。
２争点及びこれに関する当事者の主張
本件の争点は，本件区割規定が憲法の規定に違反しているか否かであり，これに関する当事者の主張は，次のとおりである。
(1)原告の主張
本件選挙について，選挙時登録日現在の本件区割規定の下における選挙区間の人口の較差は，最大で１対２．４２８となっていたものであり，本件区割規定は，人口比例に基づいて選挙区割りがされていなかった。かかる本件区割規定は，憲法前文第１段落第１文の「日本国民は，正当に選挙された国会における代表者を通じて行動し」及び「ここに主権が国民に存することを宣言し」との定め，同法５６条２項，５９条，６７条，６０条２項，６１条，４４条ただし書，１３条，１５条及び１４条の各条項によって要求される人口比例選挙の保障（主権者   が国会   議員を   通じて主権   者の多数意   見で国家   権力を行   使するこ   とを憲法   が保障して   いるとの   法理論である「主権者の多数決」論又は平等論から，人口比例選挙の保障が導かれる。）に反し，無効である。したがって，本件区割規定の下で行われた本件選挙の北海道第３区における選挙も無効である。
(2)被告の主張


平成２３年大法廷判決により憲法の要求に反する状態にあるとされた本件区割規定は，本件選挙までの間に改正されるには至っていないが，次に述べるとおり，それでもなお憲法上要求される合理的期間内に是正されなかったということはできず，憲法１４条１項等の憲法の規定に違反するものではないというべきである。平成２３年大法廷判決に先立つ平成１９年大法廷判決は，１人別枠方式について，特段の留保を付すことなく合憲である旨の判断を示していた。そうすると，平成２３年大法廷判決の判断が示される以前においては，国会が，１人別枠方式について，もはや合理性を失ったものであるとの認識を持ち，その改廃等の立法措置に着手すべき契機が存在していたということはできず，当該立法措置に着手すべきことが要求されるのは，平成２３年大法廷判決の判示によって１人別枠方式を存続させることの不合理性を認識した時点からであり，平成２３年大法廷判決が言い渡された時点から上記の合理的期間が起算されるというべきである。平成２３年大法廷判決の言渡し後，本件選挙当日までに約１年９か月が経過しているものの，その期間は，１人別枠方式を廃止して，各都道府県にあらかじめ１ずつ配分された定数を再配分するほか，選挙区割り全体の見直しを行うという困難な立法措置を講ずるには，期間的に不十分というべきである。しかし，この間に，国会においては，投票価値の較差是正を図るための具体的な立法措置が行われ，１人別枠方式の廃止を含む緊急是正法が成立するに至っており，現在も引き続き是正に向けての選挙区割り改定作業が継続されている。また，投票価値の較差の状況の変動としては，本件選挙当日の選挙区間の選挙人数の最大較差は１対２．４２５であり，平成２１年選挙時の１対２．３０４からわずかに増大しているにすぎない。以上の事情を総合すれば，１人別枠方式を含む本件区割規定基準に基づいて定められた本件選挙区割りの下で行わざるを得なかった本件選挙までに，憲法上要求される合理的期間内における是正がされなかったと評価することはできないというべきである。
第３当裁判所の判断


１   本件選   挙は，   平成２１年選挙と同じく本件区割規定の定める本件選挙区割りに基づき行われたものである。平成２１年選挙時において，本件区割基準規定の定める本件区割基準のうち１人別枠方式に係る部分は，憲法の投票価値の平等の要求に反する状態に至っており，同基準に従って改定された本件区割規定の定める本件選挙区割りも，憲法の投票価値の平等の要求に反する状態に至っていたものであることは平成２   ３年大   法廷判   決が判   示する   とおり   である   。そし   て，本件選挙当時，１人別枠方式を廃止する旨の緊急是正法３条が施行されていたとはいえ，本件区割規定の定める本件選挙区割りは，１人別枠方式を含む本件区割基準に基づいて定められたものであることに変わりはなく，加えて，本件選挙について，本件選挙区割りの下で生じていた選挙区間の投票価値の較差は，本件選挙当日において，最大で２．４２５倍に達していて，その較差は平成２１年選挙時よりも拡大しており，較差２倍以上の選挙区の数も７２選挙区と平成２１年選挙時よりも増加しており，１人別枠方式がこのような選挙区間の投票価値の較差を生じさせる主要な要因となっており，その不合理性が投票価値の較差としても現れているものということができることも平成２   ３年大   法廷判   決が判   示する   ところ   と同じ   である   。そう   すると   ，本件選挙時において，本件区割規定の定める本件選挙区割りは，憲法の投票価値の平等の要求に反する状態に至っていたことが明らかである。２(1)もっとも，   本件選挙までの   間に本件区割規定が是正されなかったことをもって，憲法上要求される合理的期間内に是正がされなかったとはいえない場合には，本件区割規定が憲法１４条１項等の憲法の規定に違反するものということができないことは，平成２３年大法廷判決が判示するとおりである。そして，平成２   ３年大法   廷判決   が，平成１９年大法廷判決において平成１７年の総選挙の時点における１人別枠方式を含む本件区割基準及び本件選挙区割りがいずれも憲法の投票価値の平等の要求に反するに至っていない旨の判断が示されていたことなどを考慮して，平成２１年選挙までの間に本件区割基準中の１人別枠方式の廃止及びこれを前提とする本件区割規定の是正がされなかったことをもって，憲法上要求される合理的期間内に是正がされなかったものということはできない旨判示していることに照らすと，上記合理的期間の始期は，平成２   ３年大   法廷判決   の言渡し   時とする   のが相   当であ   る。ま   た，平   成２３   年大法廷   判決が   ，上記合理的期間内に，できるだけ速やかに本件区割基準中の１人別枠方式を廃止し，区画審設置法３条１項の趣旨に沿って本件区割規定を改正するなど，投票価値の平等の要請にかなう立法的措置を講ずる必要がある旨説示していることに照らすと，上記合理的期間が経過しているかどうかは，平成２３年大法廷判決の言   渡し時以降の立法の内容及び過程に係る諸事情を総合的に勘案して判断するのが相当である。(2)国会においては，平成２３年大法廷判決の言渡し後本件選挙までの間に，１人別枠方式の廃止を含む緊急是正法が成立し，１人別枠方式の廃止に係る同法３条は本件選挙時に施行されており，また，区画審においては，同法に基づく選挙区割りの改定案の作成方針（素案）の審議に着手していたものである。しかしながら，同法は，１人別枠方式自体は廃止したものの，１人別枠方式による定数配分は基本的に維持し，それを基礎として選挙区間の選挙人数の最大較差が２倍未満となるよう必要最小限の改定にとどめようとするものであるにすぎず，同法に基づく区画審における具体的な選挙区割りの審議・勧告も上記同様の改定の域を出るものではなく，１人別枠方式の廃止を前提とし，１人別枠方式の下で各都道府県にあらかじめ１ずつ配分された定数につき，区画審設置法３条１項の趣旨に沿って再配分するというものではない。かかる緊急是正法の内容は，できるだけ速やかに本件区割基準中の１人別枠方式を廃止し，区画審設置法３条１項の趣旨に沿って本件区割規定を改正するなど，投票価値の平等の要請にかなう立法的措置を講ずる必要がある旨の平成２３年大法廷判決の説示に沿った改正とは質的に異なるものというべきであり，同判決言渡し後速やかに行うことが可能であった１人別枠方式の廃止のみを，本件選挙直前にようやく実現させたにすぎないと評せざるを得ないものである。そして，平成２３年大法廷判決の言渡し後本件選挙までには約１年９か月もの期間がありながら，その間に実現したことが上記程度のものにすぎず，しかも，平成２３年大法廷判決の言渡し後国会において「衆議院選挙制度に関する各党協議会」の第1回会合が開催されるまで約７か月間の期間を要しているが，その間に投票価値の平等の要請にかなう立法的措置を講ずるためにいかなる具体的作業が行われていたのかを明らかにする証拠はないことからすれば，選挙区割り全体の見直しが困難な立法作業であることを最大限考慮したとしても，本件区割規定の定める本件選挙区割りは，憲法上要求される合理的期間内に是正がされなかったというほかない。３以上のとおりであって，本件選挙時において，本件区割規定の定める本件選挙区割りは，憲法の投票価値の平等の要求に反する状態に至っていたものというべきであり，かつ，それは憲法上要求される合理的期間内に是正がされなかったというべきであるから，本件区割規定は，憲法１４条１項に違反するものというべきである。


平成２９年４月２７日判決言渡
平成２８年（ネ）第１０１０３号特許権侵害差止請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成２７年（ワ）第２８８４９号）
口頭弁論終結日平成２９年２月１４日
判                決
控訴人（   一審原   告）               デビオファーム・
インターナショナル・エス・アー
訴訟代理人弁護士             大野聖二同                            大野浩之同                            木村広行訴訟復代理人弁護士          多田宏文訴訟代理人弁理士         松任谷   優   子被控訴人（一審被告）             サンド株式会社訴訟代理人弁護士            松葉栄治
主         文
１本件控訴を棄却する。
２控訴人の当審で拡張した請求をいずれも棄却する。３控訴費用は控訴人の負担とする。
４この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は，別紙被控訴人製品目録記載１～３の各製剤の生産，譲渡，輸入又は譲渡の申出をしてはならない。
３被控訴人は，別紙被控訴人製品目録記載１～３の各製剤を廃棄せよ。第２事案の概要（以下，用語の略称及び略称の意味は，本判決で付するもののほか，原判決に従い，原判決で付された略称に「原告」とあるのを「控訴人」に，「被告」とあるのを「被控訴人」に，適宜読み替える。）
１事案の要旨
本件は，発明の名称を「オキサリプラチン溶液組成物ならびにその製造方法及び使用」とする発明についての特許権（特許第４４３０２２９号。以下「本件特許権」といい，その特許を「本件特許」という。）の特許権者である控訴人（一審原告）が，被控訴人（一審被告）の製造，販売する別紙被控訴人製品目録記載１及び２の各製剤（以下「被控訴人製品１及び２」という。）は，本件特許の願書に添付した明細書（本件明細書）の特許請求の範囲の請求項１に係る発明（本件発明１）の技術的範囲に属する旨主張して，被控訴人（一審被告）に対し，特許法１００条１項及び２項に基づき，被控訴人製品１及び２の生産等の差止め及び廃棄を求めた事案である。
原判決は，被控訴人製品１及び２はいずれも本件発明１の技術的範囲に属するものではないとして，控訴人（一審原告）の各請求をいずれも棄却したため，控訴人（一審原告）は，これを不服として本件控訴を提起し，別紙被控訴人製品目録記載３の製剤（以下「被控訴人製品３」という。）は，本件発明１の技術的範囲に属する旨を主張して，被控訴人（一審被告）に対し，特許法１００条１項及び２項に基づき，被控訴人製品３の生産等の差止め及び廃棄を求める請求を追加する訴えの変更を申し立て，また，被控訴人製品１～３（以下併せて「被控訴人各製品」という。）は，本件明細書の特許請求の範囲の請求項２に係る発明（本件発明２）の技術的範囲に属する旨を主張して，被控訴人（一審被告）に対し，特許法１００条１項及び２項に基づき，被控訴人各製品の生産等の差止め及び廃棄を求めた。２前提事実（当事者間に争いのない事実並びに文中掲記した証拠及び弁論の全趣旨により認定できる事実）
以下のとおり補正するほかは，原判決「事実及び理由」の第２の２（２頁１７行目～５頁１４行目）に記載のとおりであるから，これを引用する。(1)原判決３頁８行目及び１５行目の各「別紙」をそれぞれ「原判決別紙」と改める。
(2)原判決３頁１５行目の「下線は訂正箇所を示す。」を「下線（ただし，【請求項１０】２行目の「オキサリプラチン溶液」の下線を除く。）は訂正箇所を示す。」と改める。
(3)原判決３頁１８行目の「本件訂正発明」を「本件訂正発明１」と改める。(4)原判決３頁２４行目の「現在も」を「本件口頭弁論終結時において」と改める。
(5)原判決４頁１行目及び２行目の「本件発明及び本件訂正発明」を「本件発明１及び本件訂正発明１」に改める。
(6)原判決４頁４行目の「本件発明」を「本件発明１」に改める。(7)原判決４頁１８行目の「本件訂正発明」を「本件訂正発明１」に改める。(8)原判決５頁１０行目，１１行目及び１３行目の「被告各製品」を「被控訴人製品１及び２」と改める。
(9)原判決５頁１２行目の「している。」の後に「被控訴人は，被控訴人製品３につき，厚生労働大臣から製造販売承認を得た後，平成２７年１２月に薬価収載され，同月以降，被控訴人製品３を業として生産等している（甲２８）。」を加える。(10)原判決５頁１３行目の「本件発明及び本件訂正発明」を「本件発明１及び本件訂正発明１」と改める。
３争点及び争点に関する当事者の主張
争点及び争点に関する当事者の主張は，次のとおり，当審における主張を追加するほかは，原判決「事実及び理由」の第２の３及び４（５頁１５行目～２０頁２３行目）に記載のとおりであるから，これを引用する。
ただし，原判決５頁１５行目～２０頁２３行目の「被告各製品」を「被控訴人製品１及び２」に，同「本件発明」を「本件発明１」に，同「本件訂正発明」を「本件訂正発明１」に，それぞれ読み替えた上，７頁１６行目の「おって」を「追って」に，同頁１９行目の「【００１５】」を「【００１７】」に，８頁５行目の「あたり」を「当たり」に，１４頁１行目の「蓚酸」を「蓚酸である」に，１９頁２５行目～２６行目の「本件訂正１は・・・（争点３）」を「争点３（本件訂正１は訂正要件を満たし，同訂正により無効理由が解消し，かつ，被控訴人製品１及び２が本件訂正発明１の技術的範囲に属するか）」に，２０頁８行目の「ｐｈ」を「ｐＨ」に，同頁１１行目の「の特許請求の範囲及び発明の詳細な説明」を「及び図面」に，それぞれ改める。
（当審における当事者の主張）
１控訴人
(1)訴えの変更申立書の記載に係るもの
ア被控訴人製品３に係る請求の拡張に係るもの
被控訴人製品３は，被控訴人製品１及び２と同じ溶液で，分量が異なるのみであり，本件発明１の構成要件Ａ～Ｇをいずれも満たしている。イ被控訴人各製品が本件特許の請求項２の発明（本件発明２）の技術的範
囲に属する旨の主張の追加に係るもの


(ｱ)請求原因
ａ本件発明２を構成要件に分説すると，次のとおりである（以下分説に係る各構成要件を符号に対応して「構成要件Ｊ」などという。）。Ｊ緩衝剤がシュウ酸またはシュウ酸ナトリウムである
Ｋ請求項１の組成物
ｂ被控訴人各製品は，いずれも緩衝剤がシュウ酸であるから，構成要件Ｊを充足する。
また，被控訴人各製品は，いずれも本件発明１及び本件訂正発明１の技術的範囲に属するから，構成要件Ｋを充足する。
(ｲ)本件発明２についての訂正の再抗弁
ａ訂正後の請求項２は，訂正により，次のとおり記載される予定である。
「オキサリプラチン，有効安定化量の緩衝剤および製薬上許容可能な担体を包含する安定オキサリプラチン溶液組成物であって，製薬上許容可能な担体が水であり，緩衝剤がシュウ酸またはシュウ酸ナトリウムであり，
緩衝剤の量が、以下の：
（ａ）5x10-5M～1x10-2M    ，
（ｂ）5x10-5M～5x10-3M    ，
（ｃ）5x10-5M～2x10-3M    ，
（ｄ）1x10-4M～2x10-3M    ，または
（ｅ）1x10-4M～5x10-4M
の範囲のモル濃度である，ｐＨが３～４．５（４．５を除く）の範囲の組成物。」
ｂ上記訂正は，特許請求の範囲の減縮を目的とするものであり（特許法１２０条の５第２項１号），実質上特許請求の範囲を拡張し，又は変更するものには該当せず（特許法１２０条の５第９項で準用する１２６条６項），願書に添付した明細書，特許請求の範囲又は図面に記載した事項の範囲内の訂正である（特許法１２０条の５第９項で準用する１２６条５項）から，適法である。ｃ少なくとも，本件優先日当時，「ｐＨが３～４．５（４．５を除く）の範囲の」オキサリプラチン組成物は開示されておらず，また，この構成を容易に想到することはないから，本件訂正発明２には，無効理由がない。ｄ本件訂正発明２を構成要件に分説すると，次のとおりである。
Ａオキサリプラチン，
Ｂ有効安定化量の緩衝剤および
Ｃ製薬上許容可能な担体を包含する
Ｄ安定オキサリプラチン溶液組成物であって，
Ｅ製薬上許容可能な担体が水であり，
Ｆ緩衝剤がシュウ酸またはシュウ酸ナトリウムであり，
Ｇ緩衝剤の量が，以下の：
（ａ）5x10-5M～1x10-2M    ，
（ｂ）5x10-5M～5x10-3M    ，
（ｃ）5x10-5M～2x10-3M    ，
（ｄ）1x10-4M～2x10-3M    ，または
（ｅ）1x10-4M～5x10-4M
の範囲のモル濃度である、
Ｈ’ｐＨが３～４．５（４．５を除く）の範囲の組成物ｅ被控訴人各製品は，いずれも，前記ｄの構成要件Ａ～Ｇを充足し，被控訴人製品２及び３は，構成要件Ｈ’を充足する。
(2)その他の主張
ア本件発明１の構成要件Ｂ，Ｆ及びＧに係る「緩衝剤」には，添加シュウ酸及び解離シュウ酸が含まれる。
(ｱ)本件明細書中，「緩衝剤という用語は，本明細書中で用いる場合，オキサリプラチン溶液を安定化し，それにより望ましくない不純物，例えばジアクオＤＡＣＨプラチンおよびジアクオＤＡＣＨプラチン二量体の生成を防止するかまたは遅延させ得るあらゆる酸性または塩基性剤を意味する」（【００２２】），「緩衝剤は，有効安定化量で本発明の組成物中に存在する。緩衝剤は，約５×１０－５Ｍ～約１×１０－２Ｍの範囲のモル濃度で，好ましくは約５×１０－５Ｍ～５×１０－３Ｍの範囲のモル濃度で，さらに好ましくは約５×１０－５Ｍ～約２×１０－３Ｍの範囲のモル濃度で，最も好ましくは約１×１０－４Ｍ～約２×１０－３Ｍの範囲のモル濃度で，特に約１×１０－４Ｍ～約５×１０－４Ｍの範囲のモル濃度で，特に約２×１０－４Ｍ～約４×１０－４Ｍの範囲のモル濃度で存在するのが便利である」（【００２３】）と，具体的に定義されており，「緩衝剤」は，本件発明１の対象である「オキサリプラチン溶液組成物」において，上記のモル濃度で存在するものであり，あらゆる酸性又は塩基性剤を意味するものである。(ｲ)本件発明１は，「オキサリプラチン溶液組成物」の安定化を目的とするものであり，「緩衝剤」であるシュウ酸のモル濃度を一定範囲にすることにより，目的を達成するものであり，本件発明１の課題，作用効果という観点からすると，添加シュウ酸であろうと解離シュウ酸であろうと，オキサリプラチン溶液中に存在するすべてのシュウ酸の濃度が問題となる。
オキサリプラチン水溶液は，下図のとおりの化学平衡状態に達する。これは，解離シュウ酸が溶液中に存在することで，オキサリプラチンがそれ以上分解しないことを意味しているのであって，解離シュウ酸は，オキサリプラチン溶液を安定化し，不純物の生成を防止するか又は遅延させ得るものである。当業者は，本件明細書から，これまで不純物とされていた解離シュウ酸が，オキサリプラチン溶液組成物中に存在することで，安定性に寄与するとの技術的意義が開示されていることを理解する。
(ｳ)原判決が，「オキサリプラチンの従来既知の水性組成物」（本件明細書【００３１】）は，乙１発明のオキサリプラチン水溶液であるとしているのは，誤りである。
ａ本件明細書【００２２】の定義では，「緩衝剤」は，従来既知の水性組成物と比較して，不純物を減少させるとの効果を有するものとは記載されていない。


ｂ本件明細書において問題とされているのは，オキサリプラチンが時間を追って分解していく製薬上安定とはいえない溶液組成物であること（【００１３】～【００１６】）であるところ，乙１発明の実施品は既に製薬上安定であるから，時間を追って分解していく製薬上安定とはいえない溶液組成物に該当しない。仮に，本件発明が，乙１発明を前提として，更なる不純物の減少を問題としているのであれば，既に製薬上安定なオキサリプラチン溶液組成物を前提に，更なる不純物の減少が望まれる旨記載されるはずであるが，そのように読み取れる記載は存在しないし，乙１発明においては，凍結乾燥物質の欠点は，既に解決済みであるから，乙１発明を前提として，凍結乾燥物質の欠点（【００１２】～【００１３】）を克服する（【００１７】）等と記載されるはずがない。ｃ実施例１及び８は，少なくとも出願当初は実施例であったところ，本件明細書【００３１】には，「オキサリプラチンの従来既知の水性組成物の場合よりも本発明の組成物中に生成される不純物・・・が少ない」と記載されている。出願当初の請求項１と本件発明１において「緩衝剤」の意味は変わっていないのであるから，乙１発明と比較して効果がない実施例１及び８が，「従来既知の水性組成物」に当たることなく，「従来既知の水性組成物」は凍結乾燥物質を再構築したものであると解釈しなければ理解できない。
ｄ緩衝剤を添加したものが，乙１発明と比較して「製造工程中に安定」であると考えると，乙１に記載されたオキサリプラチン水溶液を製造する工程と，オキサリプラチンに緩衝剤を添加した水溶液を製造する工程とを比較する概念が突如として出てくることになる。
本件明細書には，乙１に関するオキサリプラチン水溶液を製造する間（製造工程中）における安定性と，オキサリプラチンに緩衝剤を添加した水溶液を製造する間（製造工程中）における安定性を比較した結果は示されていないのであるから，このように理解することは不自然である。
本件明細書には，凍結乾燥物質の再構築における不具合が記載されており（【００１２】３段落（ａ），【００１３】２段落（ｃ）），【００１３】（２段落（ｃ））の直後に，「オキサリプラチンは，時間を追って，分解して，種々の量のジアクオＤＡＣＨプラチン（式Ｉ），ジアクオＤＡＣＨプラチン二量体（式II）およびプラチナ（IV）種（式III）・・・を不純物として生成し得る，ということが示されている。」と記載されているから，凍結乾燥物質を溶解させて再構築させる工程が【００３１】の製造工程であると考えることが自然である。凍結乾燥物を再構築する際にはオキサリプラチンを水に溶かして水性組成物を製造するという工程が存在し，その工程が不安定であるという問題が当業者においては認識されていたのであり，これを前提に【００３１】の「オキサリプラチンの従来既知の水性組成物よりも製造工程中に安定であることが判明しており」という記載はされているのであって，「従来既知の水性組成物」（【００３１】）は，凍結乾燥物質であるオキサリプラチンを水に溶かして再構築した水性組成物である。ｅ本件特許明細書の【００１２】（２段落）～【００１６】と，【００３０】～【００３２】とは対応した記載になっているところ，【００１２】（２段落）～【００１３】（２段落）には，凍結乾燥物を利用する際の課題が記載されており，【００１６】には，「上記の不純物を全く生成しないか，あるいはこれまでに知られているより有意に少ない量でこのような不純物を生成するオキサリプラチンのより安定な溶液組成物を開発することが望ましい。」と，【００１７】には，「前記の欠点を克服し，そして長期間の，即ち２年以上の保存期間中，製薬上安定である，すぐに使える（ＲＴＵ）形態のオキサリプラチンの溶液組成物が必要とされている。したがって，すぐに使える形態の製薬上安定なオキサリプラチン溶液組成物を提供することによりこれらの欠点を克服することが，本発明の目的である。」と記載されている。
【００１３】（３段落）～【００１６】（１行）は，【００１２】（２段落）～【００１３】（２段落）と同様，凍結乾燥物に関する記載であり，【００１３】（３段落）で示された「水性溶液」とは，凍結乾燥物であるオキサリプラチンを水に溶かして再構築した水性溶液のことを意味している。【００１３】（３段落）～【００１６】（１行）に対応する【００３１】（２段落）で示された「従来既知の水性組成物」も，凍結乾燥物であるオキサリプラチンを水に溶かして再構築した水性組成物を意味している。【００１２】（２段落）に対応する【００３０】（２段落）及び【００３１】（１段落）と，【００１３】（１段落「（ｂ）」）に対応する【００３２】（１段落）との間に，【００３１】（２段落）が記載されていることも，【００３１】（２段落）における「従来既知の水性組成物」が，凍結乾燥物であるオキサリプラチンを水に溶かして再構築した水性組成物を意味していることを裏付けている。ｆ本件明細書には，従来技術としての公報が多数列記されており（【０００２】～【００１２】（１段落）），そのうちの一つとして乙１が挙げられているにすぎない。これらの多数の従来技術の公報から乙１だけを抜き出して，その他の本件明細書の記載（【００１２】（２段落）～【００１６】及び【００３０】～【００３２】）に反して，「従来既知の水性組成物」（【００３１】）を乙１に開示されたオキサリプラチン水溶液と解釈することは，妥当性を欠く。ｇ「緩衝剤」が添加したものに限定されるとすれば，実施例１及び８でも添加シュウ酸等が存在する以上，「緩衝剤」が含まれていることになる。原判決は，実施例１及び８は，本件発明の効果を奏しない比較例である旨判示しているところ，本件発明の効果を奏しない実施例１及び８でも「緩衝剤」を含むことになり，「緩衝剤」の意味を解釈する際に，乙１発明と比較しなければならないという原判決の前提は，崩れている。
(ｴ)原判決が，本件発明１の構成要件Ｇが規定する緩衝剤の量（モル濃度）の数値も，添加シュウ酸の量のみに基づいて規定されていることは明らかである旨判示したのは，誤りである。


ａ本件明細書に触れた当業者は，解離シュウ酸のモル濃度を，ジアクオＤＡＣＨプラチン１モルに対しシュウ酸１モル，ジアクオＤＡＣＨプラチン二量体１モルに対しシュウ酸２モルが生成するという知見（本件明細書【００１３】～【００１６】）に基づき，推計することができ，それにより，解離シュウ酸を含めた溶液組成物中のシュウ酸の総量と，製薬上の安定性との関係を理解する。ｂ本件明細書の各表に列記された添加されたシュウ酸又はシュウ酸ナトリウムのモル濃度の数値の下限値である１×１０－５Ｍという数値（実施例１及び８）と，【００２３】において組成物中に存在する緩衝剤のモル濃度の下限値として示されている５×１０-５Ｍという数値は合致しない。また，前記の添加されたシュウ酸又はシュウ酸ナトリウムのモル濃度の数値の上限値である０．００２Ｍという数値（実施例７及び１４）と，【００２３】において組成物中に存在する緩衝剤のモル濃度の上限値として示された１×１０-２Ｍという数値も合致しない。【００２３】で示された組成物中に存在する緩衝剤の量（モル濃度）の下限値は，実施例１～１７における添加されたシュウ酸又はシュウ酸ナトリウムの量の下限値である１☓１０－５Ｍより大きく，これが本件発明１の構成要件Ｇの下限値として採用されている。
ｃ実施例１，８及び１８（ｂ）は「実施例」と明記されている。解離シュウ酸を含めた溶液組成物中のシュウ酸の総量は，下記【表１】のように推計され，その下限は５×１０-５Ｍを超える値になるから，当業者は，本件発明の構成要件Ｇの濃度の下限値は，添加したシュウ酸の濃度を規定するものではなく，これに解離シュウ酸の濃度を加えた値であると理解する。
【表１】
上記推計を行えば，実施例１，８及び１８（ｂ）では，効果の差がないことから，当業者は，概ね同じ値になっている推計結果が妥当なものであると認識する。(ｵ)原判決が，実施例１及び８は実施例と認めることはできないとしているのは，妥当性を欠く。
本件特許の出願当初の請求項１は，「５☓１０－５Ｍ」という限定が入っていなかったから，この数値が実施例と比較例とを区別する根拠にはなり得ない。(ｶ)「緩衝剤」の文言解釈，すなわち，本件発明１の技術的範囲を解釈する際に，新規性及び進歩性の判断を持ち出すのは，誤りである。しかも，新規性及び進歩性を判断する際には，技術的思想を考慮しなければなら
実施例
No.
ジアクオＤ
ＡＣＨプラ
チン（Ａ）
ジアクオＤ
ＡＣＨプラ
チン二量体
（Ｂ）
（Ａ）   及び
（Ｂ）量から
予想されるシ
ュウ酸量（分
解量）（Ｃ）
付加さ
れたシ
ュウ酸
（Ｄ）
（Ｃ）＋
（Ｄ）の合
計値
（初期）
2.9×10-51.2×10-5    5.2×10-51×10-5    6.2×10-１
(１か月)
3.0×10-51.2×10-5    5.3×10-51×10-5    6.3×10-８(初期）3.2×10-5    1.3×10-55.8×10-5    1×10-56.8×10-８(１か月)
3.9×10-51.5×10-5    6.8×10-51×10-5    7.8×10-
１８(b)
（初期）
3.9×10-51.2×10-5    6.4×10-50    6.4×10-
１８(b)
(１か月)
3.3×10-51.2×10-5    5.8×10-50    5.8×10-ないにもかかわらず，原判決は，技術的思想を考慮していない。原判決は，技術的思想が異なる場合は，実施の態様において重複する場合があったとしても，同一発明とはいえないこと（最高裁判所昭和４２年（行ツ）第２９号，同５０年７月１０日判決・裁判集民事１１５号２７５頁）を無視している。仮に，原判決が判示するように「濃度５ｍｇ／ｍＬのオキサリプラチン水溶液において，解離シュウ酸のモル濃度が５☓１０－５Ｍ以上となることは，ごく通常のことであ」った（２５頁３行～４行）としても，乙１発明ではシュウ酸を不純物として規定している以上，当該水溶液から，シュウ酸の量によって安定性を実現する本件発明（技術的思想）に当業者が容易に想到することはあり得ない。さらに，本件発明は，ｐＨ４．５未満という限定を付せば，新規性，進歩性が認められる。このような発明において，新規性，進歩性に懸念があるとして，無理な限定解釈を行うべきではなく，訂正による救済を与えるべく，構成要件の文言どおり，クレーム解釈を行うべきである。
(ｷ)本件発明１は，解離シュウ酸のみの態様に加えて，添加シュウ酸を加えた態様も含んでおり，添加シュウ酸として「そのアルカリ金属塩」を外部から加える態様も技術的範囲に含まれているのであって，「シュウ酸」と「そのアルカリ金属塩」とを区別して記載することで，このことが明確になる。本件明細書（【００３５】）では，添加される緩衝剤も水性緩衝溶液の形態で計量することが好ましいとされており，「イオン」の形態で計量することが想定されているにもかかわらず，本件明細書には「イオン」という文言が用いられていないから，本件明細書では「イオン」であっても「緩衝剤」に当たる前提で記載がされており，「シュウ酸」が「シュウ酸イオン」を包含しないかのような原判決の認定は，本件明細書の記載を無視している。


(ｸ)「剤」の意味を，「各種の薬を調合したもの。また，その薬。」という用語の一般的な意味で解釈するのは，不合理である。本件発明は，静脈内（血液内）に注入される注射液に関するものであるところ，この技術分野では，体内で生成された物質又は体内に存在している物質についても「緩衝剤」という用語が用いられており（甲２９の１～３），「剤」という文言が用いられているからといって，外部から添加されるというような解釈はされていない。(ｹ)本件特許に係る特許請求の範囲請求項１０～１４（以下単に「請求項１０～１４」という。）には，緩衝剤を「付加」することや「混合」することが記載されているのに対し，本件発明１では，「包含」と，意図的に使い分けられており，本件発明１の「緩衝剤」は，「付加」等されたものに限定されない。イ被控訴人各製品は，溶媒である「担体」としては水しか含まれておらず，構成要件Ｅ（「製薬上可能な担体が水であり，」）を充足する。構成要件Ｅの「担体」は，本件明細書上，「製薬上許容可能な担体という用語は，本明細書中で用いる場合，本発明のオキサリプラチン溶液組成物の調整に用いられ得る種々の溶媒を指す。」（【００２４】）と明確に定義されている。この定義規定における「溶媒」とは，「溶質を溶解している液体のこと」という（甲１７）。したがって，「担体が水」であるか否かは，オキサリプラチン溶液組成物中の液体が水であるか否かを検討すれば足り，この液体（溶媒）に，どのような溶質が溶解しているかは問題にならない。
被控訴人各製品の溶質は，オキサリプラチン及び乳糖水和物（甲２６）であり，この溶質を溶解している液体は「水」であるから，「水」が本件発明のオキサリプラチン溶液組成物の調整に用いられた溶媒（担体）に該当する。
２被控訴人
(1)訴えの変更申立書の記載に係るものについてア被控訴人製品３に係る請求の拡張に係るものについて被控訴人製品３は，被控訴人製品１及び２と同じ溶液で，容量が異なるのみであり，本件発明１及び本件訂正発明１の技術的範囲に属しない。イ被控訴人各製品が本件発明２の技術的範囲に属する旨の主張の追加に係
るものについて
(ｱ)時機に後れた攻撃防御方法の却下の申立て
特許権侵害訴訟において最も重要な請求の基礎である請求項を追加するという重大な攻撃防御方法の変更を行うのであれば，原審において速やかに行うべきであって，控訴審において，控訴理由書提出期限を２週間も経過した後になってから行うのは不適当である。
また，控訴人が，本件発明２に基づく請求を追加する理由は，原判決において本件発明１が乙１発明に基づき新規性・進歩性を欠く旨を指摘されたことから，これを回避すべく訂正の対抗主張を行うためと解されるところ，乙１発明に基づく無効理由の主張は，原審における平成２８年２月２４日付け被告第１準備書面において提出されていたのであるから，それから１０か月以上も経過した後に，その無効理由を回避するために訂正の対抗主張を提出しようとしている控訴人には，重大な過失がある。
仮に本件発明２に基づく請求の追加が許されるとすれば，被控訴人としては，本件発明２についての訂正の対抗主張に対する反論を行う必要が生じる上，それに対する控訴人の再反論も予想されることから，本件控訴審の完結は遅延することになる。
したがって，控訴人の前記主張部分は，時機に後れた攻撃防御方法として却下されるべきである。
なお，原判決は，解離シュウ酸であっても本件発明１の「緩衝剤」に該当するというのであれば，本件発明１は新規性・進歩性を欠く発明になってしまう旨を指摘しており，控訴人が請求項２をどのように訂正したところで前記の指摘事実は変わるものではない。また，請求項２は，請求項１の従属項であり，請求項１の技術的範囲に属さない製品が，請求項２の技術的範囲に属することはあり得ないから，請求項２に基づく主張の追加は無意味であり，この点についての審理は不要である。
(ｲ)請求原因の認否
ａ前記１(1)イ(ｱ)ａの事実は，認める。
ｂ同ｂのうち，被控訴人各製品が，構成要件Ａ及び同Ｃを充足すること，被控訴人製品２及び３が，「シュウ酸の量が，５☓１０－５～１ｘ１０－４Ｍの範囲のモル濃度である組成物」であることは認め，その余の事実は否認する。
(ｳ)無効の抗弁
本件発明２は，本件発明１における緩衝剤のうち，シュウ酸のアルカリ金属塩をシュウ酸ナトリウムに限定するだけの発明であるから，本件発明１及び本件訂正発明１と同様の理由により，無効理由を有する。
(ｴ)本件発明２についての訂正の再抗弁について
ａ訂正の適法性について
争う。
ｂ訂正後の本件発明２（本件訂正発明２）に関する無効理由
(a)乙１発明に基づく進歩性欠如
注射剤のｐＨを適宜調整することは，本件優先日以前から当業者の技術常識であるから，本件訂正発明２は，乙１発明に基づいて容易に想到できる。
(b)実施可能要件違反
本件発明１及び本件訂正発明１についての主張を援用する。
(c)明確性違反
オキサリプラチン溶液のｐＨの測定値は，その測定方法や測定条件によって多少なりとも相違するものと考えられるが，ｐＨの測定方法等については本件明細書には記載が見当たらないことから，本件訂正発明２につき，明確性要件違反の無効理由が存する可能性がある。
ｃ本件訂正発明２の技術的範囲への属否について
前記(ｲ)ｂのとおり。
(2)その他の主張について
ア本件発明１の構成要件Ｂ，Ｆ及びＧに係る「緩衝剤」に，解離シュウ酸は含まれない。
(ｱ)原判決は，本件明細書【００２２】における定義に基づいて「緩衝剤」の意義を判断している。本件発明は，不純物の生成を完全に防止又は遅延させるような効果を有するものではなく，前記定義は，何と比較して防止又は遅延させるという意味であるのかを明らかにする必要がある。その解釈のために，本件明細書の他の箇所の記載を参照することに問題はなく，本件明細書【００３１】によると，「オキサリプラチンの従来既知の水性組成物」，具体的には，乙１発明のオキサリプラチン水溶液よりもジアクオＤＡＣＨプラチン等の不純物が少ないという意味であると解される。


(ｲ)本件発明における「緩衝剤」の作用効果，すなわち，「オキサリプラチン溶液を安定化し，それにより望ましくない不純物，例えばジアクオＤＡＣＨプラチン及びジアクオＤＡＣＨプラチン二量体の生成を防止するかまたは遅延させ得る」（本件明細書【００２２】）という作用効果の観点からは，添加シュウ酸と解離シュウ酸には，その効果に明確な相違があるから，両者を同等に扱うことはできない。
解離シュウ酸は，単にオキサリプラチンの分解に関する化学平衡に関係しているだけであり，ジアクオＤＡＣＨプラチン等の生成を防止又は遅延するようなものではないのに対して，添加シュウ酸は，オキサリプラチン溶液中のシュウ酸濃度を人為的に増加させることによって，「平衡に関係している物質の濃度が増加すると，当該物質の濃度が減少する方向に平衡が移動するという原理」に従い，ジアクオＤＡＣＨプラチン等の不純物量を，シュウ酸又はそのアルカリ金属塩を添加（外部から付加）しない場合よりも減少させるという効果を有するものである。(ｳ)ａ本件発明１は，すぐに使える形態のオキサリプラチンの溶液組成物を提供することのみを目的とするものではなく，乙１発明のようなオキサリプラチンの従来既知の水性組成物の欠点を克服・改善することも，その目的とするものである。
本件発明は，乙１発明を含むオキサリプラチンの従来既知の水性組成物と比較すると，製造工程中に安定であり，生成されるジアクオＤＡＣＨプラチンやジアクオＤＡＣＨプラチン二量体といった不純物が少ないという効果を有するものである。ｂ本件特許請求の範囲請求項１には，「有効安定化量の緩衝剤」という文言が当初から用いられていたから，緩衝剤の量には一貫して限定が存在していたのであって，この「有効安定化量」は，本件明細書の記載からは，約５☓１０－５Ｍ以上のモル濃度であると解するのが自然であるから，実施例１及び８は，出願当初からいわゆる比較例であったと解される。
仮に，出願当初の請求項１における「有効安定化量」に実施例１及び８における緩衝剤の量（１☓１０－５Ｍ）が含まれるとした場合，出願当初の請求項１は，実施例１８（ｂ）と比べてほとんど効果がない実施例１及び８もその技術的範囲に含むような広すぎるクレームであったということになる。これが補正によって実施例１８（ｂ）と比較して安定化効果を奏する緩衝剤の量（５☓１０－５Ｍ以上）の範囲に減縮されたと解することができるから，この場合についても，各実施例の作用効果は，実施例１８（ｂ）と比較されていると解釈することに，特に問題は見当たらない。
ｃ「製造工程中に安定」とは，「本発明の組成物中に生成される不純物，例えばジアクオＤＡＣＨプラチンおよびジアクオＤＡＣＨプラチン二量体が少ない」ことを意味している（本件明細書【００３１】）のであって，ここで問題とされているのは組成物中の不純物の量であって，製造する工程自体を比較するという趣旨でない。
仮に，本件明細書の各実施例における不純物の量と比較されるべき対象が凍結乾燥物質を再構築（使用時に水又はブドウ糖溶液に溶解すること）したものであるとすれば，本件明細書には，凍結乾燥物質を再構築したものの不純物量が開示されていなければならないが，このことについては全く記載がなく，乙１発明である実施例１８（ｂ）のみが記載されている。
また，凍結乾燥物質を再構築したものは，その後すぐに使用することを前提としているものであって，本件明細書の各表のように，製造後１か月間保存した場合の安定性を問題にする必要があるようなものではない。
ｄ本件発明は，単に「緩衝剤」を包含していれば足りるとしているのではなく，「有効安定化量の緩衝剤」（具体的な濃度としては５☓１０－５Ｍ～１☓１０－２Ｍと特定されている。）を包含することをその要件としている。そして，「有効安定化量の緩衝剤」は，「オキサリプラチンの従来既知の水性組成物」（具体的には実施例１８（ｂ）のようにシュウ酸等を添加しないオキサリプラチン水溶液）よりも，ジアクオＤＡＣＨプラチン等の不純物が少なくなるような量の「緩衝剤」を指すから，実施例１及び８は，「緩衝剤」は含まれているものの，「有効安定化量の緩衝剤」を包含していると解することはできず，本件発明の効果を奏しない比較例である。
(ｴ)ａ本件明細書には，各実施例における総シュウ酸量（解離シュウ酸も含めたシュウ酸量）を示す記載は存在していない。
控訴人による解離シュウ酸量の計算は，ジアクオＤＡＣＨプラチン及びジアクオＤＡＣＨプラチン二量体という，特定の不純物の量のみに基づいてされているが，本件明細書（【表８】～【表１４】）には，「不特定不純物」や「総クロマトグラフィー的不純物」として，組成不明の不純物も含まれていることが示されている。このような不特定不純物は，その組成が不明である以上，その存在がシュウ酸濃度にどのような影響を与えるかについても不明であるから，本件明細書において開示されている情報だけから，各実施例中の総シュウ酸量を計算によって求めることは，当業者といえども不可能である。仮に，本件明細書が添加シュウ酸の量だけでなく，解離シュウ酸の量も問題とする趣旨であったのであれば，各実施例のオキサリプラチン溶液中のシュウ酸量を直接測定する必要があるのであって，それ以外の方法に基づく議論は，憶測の域を出るものではない。
ｂ本件明細書【００２３】は，「組成物中に存在する緩衝剤の量」を示しているのではなく，組成物中に存在する「有効安定化量の緩衝剤」の量として好ましいモル濃度の範囲を列挙しているものであり，約５☓１０－５Ｍとのモル濃度への言及は，「有効安定化量」として好ましい緩衝剤の量の下限を示すものである。
添加されたシュウ酸がオキサリプラチン溶液の安定化という作用効果を奏するには，ある程度の量を付加することが必要となるところ，具体的にどの程度の量のシュウ酸を添加する必要があるかは，添加するシュウ酸の量を変えてみて，その安定性（具体的には，溶液中のジアクオＤＡＣＨプラチン等の不純物量）を測定するしかない。本件明細書に開示されている結果によると，１☓１０－５Ｍのシュウ酸を添加している実施例１及び８における不純物量が実施例１８（ｂ）とほとんど変わらない一方で，５☓１０－５Ｍのシュウ酸を添加している実施例２及び９の不純物量は，実施例１８（ｂ）に比べて有意に低下していることが分かる（【表８】，【表９】）。


このような本件明細書の開示に接した当業者は，本件明細書【００２３】が約５☓１０－５Ｍを「有効安定化量」として好ましいモル濃度の下限としているのは，上記のような各実施例の不純物量の測定値に基づき，実施例２及び９における添加シュウ酸の量をもって，「有効安定化量」として好ましい濃度の下限としたものであることを理解できる。
ｃ本件明細書の実施例１８（ｂ）は比較例であって，本件発明の実施例ではない。本件明細書において，実施例１８（ｂ）は，「非緩衝化オキサリプラチン溶液組成物」（【００７３】)とされているのであって，実施例１８（ｂ）においては，本件発明の「緩衝剤」は存在していないことが前提とされているから，実施例１８（ｂ）に含まれるシュウ酸，すなわち解離シュウ酸が本件発明の「緩衝剤」に該当する余地はない。
(ｵ)本件明細書の各実施例の不純物量及び【００２３】が「有効安定化量」として好ましいモル濃度の下限を約５☓１０－５Ｍとしていることに照らすと，出願当初の本件特許請求の範囲請求項１における「有効安定化量の緩衝剤」とは，約５☓１０－５Ｍ以上の濃度の添加シュウ酸を意味していると解するのが自然であるから，添加シュウ酸の量がこれに満たない実施例１及び８が出願当初から比較例であったとしても，５☓１０－５Ｍを実施例と比較例とを区別する基準であると考えることについて，特に問題は見当たらない。
(ｶ)特許発明の技術的範囲を定めるに当たって，公知技術（より広く言えば，出願時の技術水準）を考慮するのは当然のことである。仮に，解離シュウ酸であってもジアクオＤＡＣＨプラチンの生成を防止し又は遅延させているというのであれば，公知技術においても，オキサリプラチン，解離シュウ酸及びジアクオＤＡＣＨプラチン二量体等が平衡関係となっていることは当業者に自明の事項であるから，公知技術における解離シュウ酸がジアクオＤＡＣＨプラチンの生成を防止し又は遅延させていること，すなわち本件発明の「緩衝剤」に該当するものになるということも当業者には容易に想到できるということになる。なお，控訴人が，発明の新規性・進歩性が否定されるわけではない旨の主張の根拠として挙げる最高裁判決は，旧特許法８条の先後願関係に関するものであって，本件において適切な判例ではない。
(ｷ)「シュウ酸」と「そのアルカリ金属塩」が並列に記載されていることからすると，本件発明１における「シュウ酸」は，「そのアルカリ金属塩」と同様に，外部から添加されたものを意味すると解するのが自然である。仮に「シュウ酸」がシュウ酸イオンをも包含する概念であるとすれば，シュウ酸のアルカリ金属塩を添加した場合には，緩衝剤としてシュウ酸を使用したともシュウ酸のアルカリ金属塩を使用したともいえることになり，「シュウ酸」と「そのアルカリ金属塩」を区別している意味がなくなる。
本件特許の請求項１～３をみると，請求項３は，緩衝剤がシュウ酸のアルカリ金属塩である場合をその技術的範囲から除外しているはずであるが，控訴人の主張によると，シュウ酸のアルカリ金属塩を添加した場合でも「シュウ酸」（シュウ酸イオン）を使用したということになるから，請求項３の技術的範囲に含まれることになってしまい，請求項２及び３における限定の意味が失われる。本件明細書【００３５】の記載は，緩衝剤（具体的には，シュウ酸ナトリウム又はシュウ酸二水和物）を直接に混合容器に移してもよいし，水に溶かしてから混合容器に移してもよいということを述べているにすぎず，オキサリプラチンが分解して生じる解離シュウ酸が「緩衝剤」に含まれることを示唆するものではない。本件明細書の記載（【００４２】，【００４４】，【００４７】）に照らすと，各実施例におけるシュウ酸の量は，付加される前の固体の重量として計量されていることが明らかであるから，【００３５】に基づいて「イオン」の形態で計量することが想定されていると解釈することはできない。
(ｸ)「剤」は，「各種の薬を調合すること。また，その薬。」との意義を有するものであって（乙４１），外部からシュウ酸を添加する行為は，「数種の薬剤をまぜ合わせて，ある薬をつくること」という「調合」の定義と整合的であるから，添加シュウ酸は「剤」の一般的な語義に合致するのに対して，オキサリプラチンが分解して解離シュウ酸（シュウ酸イオン）が生じる現象は，前記の定義と整合しない。
「調合」との用語は，本来，その対象に限定はなく，広く「二種，または二種以上のものをまぜあわせること」を意味しており（乙３６，３７），必ずしも薬剤の混合の場合に限られるものではないから，外部からシュウ酸（緩衝剤）を添加する行為を「調合」と呼ぶことに問題はない。
甲２９の１～３は，いずれも本件優先日後に出版された書籍であって，本件優先日当時における技術常識の認定に資するものではない上，血液中の緩衝作用に関する記載であって，生物学又は医学の分野における用例であるから，本件発明１が属する化学又は製剤学の分野についての記載ではない。なお，医学の分野において，「緩衝剤」とは，「体液のｐＨに変動が生じた場合，これを是正する目的で使用する薬剤」と定義されており（乙３８），外部から投与される薬剤を指すことが前提とされているから，甲２９の１～３は，生物学又は医学の分野においても，一般的な定義と整合しない。
化学の分野においては，「緩衝剤」とは，「‘緩衝作用’をもたせるために加える物質」（乙３９），「緩衝液を調整するための試薬」（乙４０）などと定義されており，外部から加えるものを指す用語として定着している。また，製剤の分野においても，「緩衝剤」は，外部から添加されるものであることが前提とされている（乙２８）。
(ｹ)方法の発明である請求項１０～１４と物の発明である請求項１とで異なる表現が用いられていても特に不自然ではない。
方法の発明において「緩衝剤」が付加又は混合されることが明記されていることに照らすと，物の発明である請求項１についても，「緩衝剤」は付加されたものに限られると解するのが自然である。
イ本件発明１の構成要件Ｅにおける「製薬上許容可能な担体」は「水」に限定されるから，乳糖溶液を担体とするオキサリプラチン溶液である被控訴人各製品は，本件発明１の構成要件Ｅを充足しない。


本件発明１における「製薬上許容可能な担体」とは，「本発明のオキサリプラチン溶液の組成物の調整に用いられ得る種々の溶媒」であると定義されており，一般に，「溶媒」とは，「溶剤」と同義であって，「物質を溶かして溶液とするときに用いる液体物質」のことを指しており，「溶媒に溶けて，溶液となる物質」が「溶質」であるから（乙６），「オキサリプラチン溶液組成物の調整に用いられ得る種々の溶媒」とは，溶質であるオキサリプラチンを溶かしてオキサリプラチン溶液とするときに用いる液体物質のことを指している。
被控訴人各製品においてオキサリプラチンを溶解してオキサリプラチン溶液とするときに用いられている液体物質は，注射溶液４０ｋｇに乳糖水和物２．２５ｋｇを加えて撹拌することによって製造された乳糖溶液である（乙７）から，被控訴人各製品の「製薬上許容可能な担体」は，乳糖溶液であって，水ではない。仮に，乳糖溶液にオキサリプラチンを溶解して製造されるオキサリプラチン溶液の「製薬上許容可能な担体」が「水」であるならば，いかなる糖溶液についても，その「製薬上許容可能な担体」は「水」であるということになり，「水」とは別に糖溶液が「製薬上許容可能な担体」になることはないはずであるが，本件明細書【００２４】は，「水」とは別の「その他の適切な担体（溶媒）の代表例」として，「製薬上許容可能なラクトース，デキストロース（グルコース），スクロース，マンノース，マンニトール，シクロデキストリン等またはそれらの混合物の糖溶液」を挙げているから，控訴人の主張は，本件明細書の記載と整合しない。また，溶解前の乳糖水和物は固体であるが，それを水に溶解して作成される乳糖溶液は液体であり，被控訴人製品における液体は水のみであるとする控訴人の主張は，前提を誤っている。
第３当裁判所の判断
１当裁判所は，当審における主張及び立証を踏まえても，本件発明１における「緩衝剤」としての「シュウ酸」は，添加シュウ酸に限られ，解離シュウ酸を含まないものと解されるから，解離シュウ酸を含むのみで，シュウ酸が添加されていない被控訴人製品１及び２は，構成要件Ｂ，Ｆ及びＧの「緩衝剤」を含有するものではなく，したがって，被控訴人製品１及び２は，本件発明１及び本件訂正発明１の技術的範囲に属しないものと判断した原判決は，相当であると判断する。その理由は，次のとおり原判決を補正するほか，原判決の「事実及び理由」の第３の１(1)～(3)（２０頁２５行目～３４頁１３行目）に記載のとおりであるから，これを引用する。
ただし，原判決２０頁２５行目～３４頁１３行目の「被告各製品」を「被控訴人製品１及び２」に，同「本件発明」を「本件発明１」に，同「本件訂正発明」を「本件訂正発明１」に，それぞれ読み替える。
（原判決の補正）
(1)原判決２１頁６行目～９行目の「特許発明の・・・（・・・改正前の規定。）」を「特許発明の技術的範囲は，明細書の特許請求の範囲の記載に基づいて定められるべきものである（特許法７０条１項。ただし，平成１４年法律第２４号による改正前の規定。）が，その用語の解釈に際しては，明細書の特許請求の範囲以外の部分の記載及び図面を考慮するものとされている（同条２項。ただし，平成１４年法律第２４号による改正前の規定。）ところ」と改める。(2)原判決２１頁２４行目～２６行目の「（後述するとおり，・・・生成する。）」を削る。
(3)原判決２２頁７行目の「溶媒」を「水性溶液」と改める。(4)原判決２４頁９行目から２５行目１１行目までを削る。(5)原判決２５頁１２行目の「(ｷ)」を「(ｶ)」と改める。(6)原判決２５頁１６行目～２４行目を次のとおり改める。「ところで，緩衝剤として「シュウ酸アルカリ金属塩」を選択した場合を考えると，この場合，オキサリプラチン水溶液中には，オキサリプラチンが分解して生じた解離シュウ酸と「シュウ酸アルカリ金属塩」が同時に存在するところ，オキサリプラチンが分解して生じた解離シュウ酸は「シュウ酸アルカリ金属塩」に該当しないことが明らかであるから，緩衝剤は，オキサリプラチン水溶液に添加される「シュウ酸アルカリ金属塩」を指すと解するほかない。そうすると，「シュウ酸アルカリ金属塩」と並列に記載されている「シュウ酸」についても，オキサリプラチンが分解して生じた解離シュウ酸を除き，オキサリプラチン水溶液に添加されるシュウ酸を意味すると解することが自然である。」
(7)原判決２６頁７行目の「(ｸ)」を「(ｷ)」と改める。(8)原判決２６頁７行目の「溶媒」を「水性溶液」と改める。(9)原判決２６頁２０行目の「(ｷ)」を「(ｶ)」と改める。(10)原判決２８頁２６行目の「にも」を「に」と改める。(11)原判決２９頁７行目の「ひとり」を削る。(12)原判決２９頁８行目の「解決すること」の後に「だけ」を加える。(13)原判決２９頁１３行目の「「実施例１」」の後に「及び」を加える。(14)原判決２９頁１５行目の「当然ながら」を削る。(15)原判決２９頁２６行目の「そして」から３０頁４行目までを削る。(16)原判決３０頁１１行目から３４頁８行目までを削る。(17)原判決３４頁１０行目の「Ｅ，」を削る。(18)原判決３４頁１１行目の「構成要件Ｄの充足性（争点１－３）」を「その余の構成要件」と改める。
２当審における当事者の主張に対する判断
(1)訴えの変更申立書の記載に係る主張について
ア訴えの変更の許否について
被控訴人製品３の生産等の差止請求及び廃棄請求に係る訴えは，被控訴人製品１及び２の生産等の差止請求及び廃棄請求に係る訴えとは，請求の基礎を同じくするものである。
また，前記前提事実（第２の２(9)）のとおり，被控訴人は，被控訴人製品３を，平成２７年１２月以降，生産等しているところ，被控訴人製品３が，被控訴人製品１及び２と同じ溶液で，容量が異なるのみであることは，当事者間に争いがないから，控訴人の被控訴人に対する被控訴人製品３の生産等の差止請求権及び廃棄請求権の存否の判断をするために，前記第２の３で引用する原判決「事実及び理由」の第２の３記載の被控訴人各製品１及び２に係る争点のほかに，判断が必要となる争点は，見当たらない。したがって，著しく訴訟手続を遅滞させるおそれもないといえる。
よって，控訴人は，被控訴人製品３の生産等の差止請求及び廃棄請求を追加する訴えの変更をすることができる。


イ被控訴人各製品が本件発明２の技術的範囲に属する旨の主張について
(ｱ)位置付け
控訴人の被控訴人各製品が本件発明２の技術的範囲に属する旨の主張の追加は，新たな訴訟物を追加するものではなく，訴えの追加的変更には該当せず，請求原因として，新たな攻撃方法を追加するものと解される。
(ｲ)時機に後れた攻撃防御方法の却下の申立てについて控訴人は，平成２７年１０月１４日の訴え提起以来，原審の審理において，差止請求等に係る請求原因として，本件特許の特許請求の範囲における請求項のうち，請求項１に係る発明（本件発明１）を主張し，被控訴人製品１及び２がその技術的範囲に属する旨を主張してきたところ，平成２８年１２月２６日に至り，当裁判所に対し，被控訴人各製品が本件発明２の技術的範囲に属する旨の主張を記載した訴えの変更申立書を提出し，平成２９年２月１４日の当審第１回口頭弁論期日においてこれを陳述したところ，控訴人の前記主張は，原審の審理において適時に行うべきものであったといえ，控訴人においてこれができなかった事情は格別認められない。
しかしながら，本件特許の請求項２は，同請求項１の範囲を限定したものであり，請求項１に係る主張・立証は，当審第１回口頭弁論期日までの審理において行われており，同期日において，被控訴人に更なる反論の機会を与えなくとも，訴訟全部が裁判をするのに熟するに至ったと認められるから，控訴人の前記の主張の追加により，訴訟の完結を遅延させることとなるとは認められない。したがって，被控訴人の前記主張の追加を民訴法１５７条に基づく時機に後れた攻撃防御方法として却下することはしない。
(2)被控訴人各製品は本件発明１の構成要件Ｂ，Ｆ及びＧを充足するかにつ
いて
ア控訴人は，本件明細書の「緩衝剤」の定義（【００２２】，【００２３】）によると，「緩衝剤」は，「オキサリプラチン溶液組成物」において，本件明細書記載のモル濃度で存在するものであり，あらゆる酸性又は塩基性剤を意味する，本件発明１の課題，作用効果の観点からすると，添加シュウ酸であろうと解離シュウ酸であろうと，オキサリプラチン溶液中に存在するすべてのシュウ酸の濃度が問題となる旨主張する。
しかしながら，前記説示（原判決「事実及び理由」の第３の１(1)イ，ウ(ｲ)）のとおりであって，控訴人の前記主張は採用することができない。オキサリプラチン水溶液においては，オキサリプラチンと水が反応し，オキサリプラチンの一部が分解されて，ジアクオＤＡＣＨプラチンとシュウ酸（解離シュウ酸）が生成される。その際，これとは逆に，ジアクオＤＡＣＨプラチンとシュウ酸が反応してオキサリプラチンが生成される反応も同時に進行することになるが，十分な時間が経過すると，両反応（正反応と逆反応）の速度が等しい状態（化学平衡の状態）が生じ，オキサリプラチン，ジアクオＤＡＣＨプラチン及びシュウ酸の量（濃度）が一定となる。
また，上記のオキサリプラチンの分解によって生じたジアクオＤＡＣＨプラチンからジアクオＤＡＣＨプラチン二量体が生成されることになるが，その際にもこれとは逆の反応が同時に進行し，化学平衡の状態が生じることになる。上記のような平衡状態にあるオキサリプラチン水溶液にシュウ酸を添加すると，ルシャトリエの原理（ある可逆反応が化学平衡にあるとき，温度，圧力，濃度などの条件を変えると，その影響を打ち消す方向に化学平衡は移動するという原理。乙３５）によって，シュウ酸の量を減少させる方向，すなわち，ジアクオＤＡＣＨプラチンとシュウ酸が反応してオキサリプラチンが生成される方向の反応が進行し，新たな平衡状態が生じることになる。そして，この新たな平衡状態においては，シュウ酸を添加する前の平衡状態に比べ，ジアクオＤＡＣＨプラチンの量が少なくなるから，上記の添加されたシュウ酸は，不純物であるジアクオＤＡＣＨプラチンの生成を防止し，かつ，ジアクオＤＡＣＨプラチンから生成されるジアクオＤＡＣＨプラチン二量体の生成を防止する作用を果たすものといえる。他方，解離シュウ酸は，水溶液中のオキサリプラチンの一部が分解され，ジアクオＤＡＣＨプラチンとともに生成されるもの，すなわち，オキサリプラチン水溶液において，オキサリプラチンと水とが反応して自然に生じる上記平衡状態を構成する要素の一つにすぎないものであるから，このような解離シュウ酸をもって，当該平衡状態に至る反応の中でジアクオＤＡＣＨプラチン等の生成を防止したり，遅延させたりする作用を果たす物質とみることはできないというべきである。イ控訴人は，原判決が，本件明細書【００３１】の「オキサリプラチンの従来既知の水性組成物」を，乙１発明のオキサリプラチン水溶液であるとしているのは，誤りである旨主張する。


しかしながら，前記説示（原判決「事実及び理由」の第３の１(1)イ，ウ(ｳ)）のとおりであって，控訴人の前記主張は採用することができない。(ｱ)本件明細書においては，凍結乾燥粉末形態のオキサリプラチン生成物のみならず，乙１発明に対応する豪州国特許出願第29896/95号（WO96/04904）に係るオキサリプラチン水溶液について従来技術として挙げられ（【００１０】），オキサリプラチンの水溶液中において不純物が生成されるという問題及び有意に少ない量しか不純物を生成しないより安定なオキサリプラチン溶液組成物を開発するという課題についての説明がされ（【００１２】～【００１６】），「上記の不純物を全く生成しないか，あるいはこれまでに知られているより有意に少ない量でこのような不純物を生成するオキサリプラチンのより安定な溶液組成物を開発することが望ましい。」（【００１６】）と記載されており，また，本件明細書の【００３０】には，「現在既知のオキサリプラチン組成物」との記載があり，凍結乾燥粉末形態のオキサリプラチンに対する本件発明の利点について記載されており，【００３１】には，第１段落で，凍結乾燥物質を用いる場合に存在する再構築のための適切な溶媒の選択に際してエラーが生じる機会がないことが記載されているが，第２段落で，本件発明の組成物が，オキサリプラチンの従来既知の水性組成物よりも製造工程中に安定で，ジアクオＤＡＣＨプラチン等の不純物が少ない旨が記載されているから，本件発明１は，乙１発明を含む従来既知のオキサリプラチン溶液組成物における不純物生成の問題を改善することをも目的とする発明である。凍結乾燥物質形態のオキサリプラチンは，注入用の水又は５％グルコース溶液を用いて患者への投与の直前に再構築されて利用されるものであり（本件明細書【００１２】），凍結乾燥物質を適切な溶液に溶かして溶液組成物にした状態で，長期間保存した上で，患者への投与を行うことは予定されていなかったところ，乙１発明は，使用時の再構成操作における間違った操作のリスクを排除し，すぐに使用でき，医薬的に許容される期間貯蔵した後でも，オキサリプラチン含量が当初の含量の少なくとも９５％であるオキサリプラチン注射液を製造することを目的とするものであり（乙１の２），本件明細書で，従来技術として挙げられたもののうち，オキサリプラチン水溶液であることが明示されているものは，乙１発明のみである（【０００７】～【００１２】）。
そうすると，本件発明は，乙１発明のオキサリプラチン水溶液より少ない量でしか不純物を生成しないオキサリプラチン水溶液に関するものといえる。(ｲ)後記ウ(ｲ)のとおり，実施例１及び８は，出願当初は実施例であったが，その後，本件特許請求の範囲に「５☓１０－５Ｍ」以上との数値限定がされたため，実施例でなくなったものであるところ，実施例１及び８は，実施例１８（ｂ）と比較して有意に少ない量しか不純物を生成しないといえないこと（本件明細書【表８】，【表９】，【表１４】）から，上記数値限定がされたものと認められる。したがって，実施例１及び８は，本件発明１の作用効果が認められないことから実施例でなくなったものということができ，そのようなものを根拠として，「従来既知の水性組成物」の意義を解釈することはできない。
(ｳ)控訴人は，緩衝剤を添加したものが，乙１発明と比較して「製造工程中に安定」であると考えると，乙１に記載されたオキサリプラチン水溶液を製造する工程と，オキサリプラチンに緩衝剤を添加した水溶液を製造する工程とを比較する概念が突如出てくるが，本件明細書には，これらの製造工程における安定性を比較した結果は示されていないから，このように理解することは不自然であり，凍結乾燥物を溶解させて再構築させる工程が本件明細書【００３１】の工程である旨主張する。
しかし，本件明細書【００３１】の記載からすると，製造工程中の安定性は，それが，本件発明１の組成物中に生成される不純物が少ないことを意味することから記載されているにとどまるのであって，本件明細書における製造工程を凍結乾燥物を溶解させて再構築させる工程と限定して解釈することはできない。したがって，控訴人の前記主張は採用することができない。(ｴ)控訴人は，本件明細書の【００１２】～【００１６】と【００３０】～【００３２】とは対応した記載になっているなどとして，【００３１】の「従来既知の水性組成物」は凍結乾燥物であるオキサリプラチンを水に溶かして再構築した水性組成物である旨主張するが，前記(ｱ)のとおりであって，採用することができない。
(ｵ)控訴人は，本件明細書には，従来技術の公報が多数列記されており，乙１だけを抜き出して，「従来既知の水性組成物」（【００３１】）を，乙１発明のオキサリプラチン水溶液と解釈することは，妥当性を欠く旨主張するが，前記(ｱ)のとおりであって，採用することができない。
(ｶ)控訴人は，本件発明の効果を奏しない実施例１及び８を比較例であるとすると，「緩衝剤」の意味を解釈する際に，乙１発明と比較しなければならない旨を主張するが，実施例１及び８は，「緩衝剤」が含まれないから比較例になるわけではなく，「緩衝剤」が含まれるものの，後記ウ(ｲ)のとおり，数値限定により，本件発明１の技術的範囲から除外されたものと認められるのであり，控訴人の前記主張は採用することができない。
ウ(ｱ)控訴人は，本件発明１の構成要件Ｇが規定する緩衝剤の量は，添加シュウ酸の量と一致せず，解離シュウ酸の量を併せた数値であるから，原判決が，本件発明１の構成要件Ｇが規定する緩衝剤の量は，添加シュウ酸の量のみに基づいている旨判示したのは，誤りである旨主張する。
しかしながら，本件明細書には，実施例として，添加シュウ酸又は添加されたシュウ酸ナトリウムのモル濃度のみが数値として記載されており（【表８】～【表１３】），解離シュウ酸のモル濃度の測定値も推定値も記載されていない（甲２）。本件発明１の構成要件Ｇに係るモル濃度の数値は，本件特許出願時の請求項５のモル濃度の数値から「約」を除いたものであり，本件明細書には，前記特許出願時から【表８】～【表１３】の記載がある（乙８の１）から，当業者は，この構成要件Ｇに係るモル濃度の数値は，本件明細書に記載されている添加シュウ酸又は添加されたシュウ酸ナトリウムのモル濃度の数値と理解するのであって，解離シュウ酸のモル濃度の推定値を足し合わせた数値が，前記の構成要件Ｇに係るモル濃度とされていると理解するとは考えられない。
そして，実施例１～１７のうち，実施例１及び８を除く実施例の添加シュウ酸又は添加されたシュウ酸ナトリウムのモル濃度は，前記の構成要件Ｇに係るモル濃度の数値の範囲内である。


したがって，控訴人の前記主張は，採用することができない。(ｲ)控訴人は，本件明細書の実施例１，８及び１８（ｂ）は本件発明１の実施例であり，解離シュウ酸を含めた溶液組成物中のシュウ酸の総量を推計すると，その下限は，５☓１０－５Ｍを超える値になるから，当業者は，これが本件発明１の構成要件Ｇの濃度の下限値を規定するものであると理解する旨主張する。しかしながら，前記説示（原判決「事実及び理由」の第３の１(1)ウ(ｳ)）のとおりであって，控訴人の前記主張は採用することができない。本件明細書では，実施例１８について，「比較のために，例えば豪州国特許出願第２９８９６／９５号・・・に記載されているような水性オキサリプラチン組成物を，以下のように調製した」と記載され（【００５０】），また，実施例１８の安定性試験の結果を示すに当たっては，「比較例１８の安定性」との表題が付された上で，「実施例１８（ｂ）の非緩衝化オキサリプラチン溶液組成物」と記載されている（【００７３】）。そして，前記の「豪州国特許出願第２９８９５／９６号」は，本件明細書で従来技術として挙げられる乙１発明（【００１０】）にほかならない。以上のような本件明細書の記載を総合すると，控訴人が指摘する実施例１８（ｂ）は，「実施例」との文言が用いられてはいるものの，本件発明１の実施例ではなく，実施例との比較例として理解されるべきものである。また，実施例１及び８において添加された緩衝剤のモル濃度は，いずれも「０．００００１Ｍ」(１☓１０－５Ｍ)である（本件明細書【表８】，【表９】）ところ，本件特許出願時，請求項１は，「オキサリプラチン，有効安定化量の緩衝剤および製薬上許容可能な担体を包含する安定オキサリプラチン溶液組成物。」というものであって（乙８の１），その後の補正等の経過の中で，製薬上許容可能な担体が水であり，緩衝剤がシュウ酸又はそのアルカリ金属塩であり，しかも，その緩衝剤の量が，構成要件Ｇのとおりの範囲のモル濃度であるとの限定がされ，本件発明１に係る特許が登録されたものであると認められる。そうすると，本件特許の出願当初の請求項１に係る発明に数値制限はなく，実施例１及び８は，実施例であったが，「５☓１０－５Ｍ」以上との数値限定がされたため，実施例１及び８は，本件発明の実施例に該当しなくなったものと解される。以上によると，実施例１及び８は，前記の補正等の結果，構成要件Ｇを満たさないものとして，本件発明１の実施例から除外されたものと認められ，本件発明１の実施例であるとは認められない。したがって，控訴人の前記主張は採用することができない。エ被控訴人は，本件発明１は，解離シュウ酸のみの態様に加えて，添加シュウ酸を加えた態様も含んでおり，添加シュウ酸として「そのアルカリ金属塩」を外部から加える態様も技術的範囲に含まれており，「シュウ酸」と「そのアルカリ金属塩」とを区別して記載することで，このことが明確になるのであり，本件明細書では，「イオン」であっても「緩衝剤」に当たる前提で記載がされている旨主張する。
しかし，前記説示（原判決「事実及び理由」の第３の１(1)イ(ｶ)）のとおりであって，控訴人の前記主張は採用することができない。本件明細書【００３５】には，「適切な緩衝剤（固体形態の，または好ましくは適切なモル濃度の水性緩衝溶液の形態の）を適切な容器中で計量して，混合容器（残りのＷ．Ｆ．Ｉ．の一部を含入する濯ぎ容器）に移す。」，【００３４】には，「実施例１～１４の組成物は，以下の一般手法により調整した；注射用温水（Ｗ．Ｆ．Ｉ．）・・・」，【００３６】には，「適切な容器中でオキサリプラチンを計量して，混合容器（残りのＷ．Ｆ．Ｉ．の一部を含入する濯ぎ容器）に移す。・・・残りのＷ．Ｆ．Ｉ．で最終容積を満たす。」との記載があり，前記の【００３５】の記載は，実施例１～１４のオキサリプラチン水性組成物を調整する工程の一部を説明したものであるところ，本件明細書には，実施例１～７において添加されたシュウ酸ナトリウム及び実施例８～１４において添加されたシュウ酸は，いずれも重量（ｍｇ）とモル濃度を単位としてその分量が記載されており（【表１】，【表２】，【表８】～【表１０】），実施例８～１４において添加されたシュウ酸は，二水和物として付加され，シュウ酸二水化物の重量が記載されている（【００４２】）のであるから，前記の【００３４】～【００３６】において，適切なモル濃度の水性緩衝溶液の形態の緩衝剤を適切な容器中で計量し，一定の濃度の緩衝剤の水溶液を調整した上，これにオキサリプラチンを溶かし，その後，更に水を加えて，オキサリプラチン水溶液を調整することが記載されているからといって，本件明細書に，シュウ酸イオンの重量やモル濃度についての記載がないにもかかわらず，本件明細書が，シュウ酸イオンの計量をもって「緩衝剤」を計量することを前提にしているとはいえない。
オ控訴人は，静脈内（血液内）に注入される注射液の技術分野では，「剤」という文言が用いられているからといって，外部から添加されると解釈されていない旨主張する。


「剤」とは，一般に，「各種の薬を調合すること。また，その薬。」（広辞苑〔第４版〕。乙４１。）を意味するものであるから，このような一般的な語義に従うと，「緩衝剤」とは，「緩衝作用を有するものとして調合された薬」を意味するのであって，オキサリプラチンの分解によって自然に生成され，「調合」することが想定し難い解離シュウ酸（シュウ酸イオン）は，「緩衝剤」には当たらない。血液における二酸化炭素の運搬につき，「水素イオンはヘモグロビンに取り込まれる。これによりヘモグロビンは血液の緩衝剤として働く。」との記載（甲２９の１），アミノ酸の滴定と緩衝能につき，「アミノ酸は，その化学構造に応じて，それぞれのｐＫａ値付近のｐＨにおいて効果的な緩衝剤として作用できる」との記載（甲２９の２），生体における緩衝液（炭酸水素塩緩衝液（血液），リン酸塩緩衝液（細胞内液），タンパク質緩衝液など）としての「血液を緩衝」する生理的緩衝液のうち，リン酸塩緩衝液につき，「細胞は他の弱酸も含んでいるが，これらの物質は緩衝剤としては重要ではない」，リン酸二水素イオンやリン酸水素イオンが「緩衝剤として効果的に機能するｐＨ範囲」，タンパク質緩衝液につき，「タンパク質分子は生体内にかなり高い濃度で存在しているので，それらは強力な緩衝剤である」との各記載（甲２９の２），塩基性アミノ酸につき，「ヒスチジン残基は緩衝剤として働く」との記載（甲２９の２）があるとしても，これらは，生体内の酸又は塩基による急激なｐＨ変化を防ぐことを「緩衝」といい，生体内に備わっている急激なｐＨ変化に抵抗する物質を「緩衝剤」ということ（甲２９の２・３）を前提にするものと解される。一般に，体液のｐＨに変動が生じた場合，これを是正する作用につき，「緩衝剤」とは，「体液のｐＨに変動が生じた場合，これを是正する目的で使用する薬剤。」（医学大事典〔第１７版〕。乙３８。），「‘緩衝作用’をもたせるために加える物質」（分析化学用語事典〔初版〕。乙３９。），「緩衝液を調整するための試薬」（化学用語事典〔第３版〕。乙４０）と解されていることを考え併せると，生体内の化学物質がｐＨの急激な変化を防止する機能を有することをもって，その化学物質が「緩衝剤」として機能すると表現されているとしても，解離シュウ酸を，「緩衝剤」に含まれるものと認めることはできないとの前記判断を左右するものではない。
カ控訴人は，請求項１０～１４では，緩衝剤を「付加」，「混合」すると，本件発明１では，緩衝剤を「包含」すると，意図的に使い分けられているから，本件発明の「緩衝剤」は，「付加」等されたものに限定されない旨主張する。本件発明１における「包含」は，「有効安定化量の緩衝剤および製薬上許容可能な担体を包含する安定オキサリプラチン溶液組成物」という記載の一部であるところ，前記アのとおり，「緩衝剤」には，解離シュウ酸は含まれないと解されるのであって，前記記載をもって，前記認定を左右するものとは認められない。請求項１０は，「オキサリプラチンの溶液の安定化方法」，請求項１１～１４は，請求項１～９のいずれかの組成物の「製造方法」であって，「付加」との記載は，緩衝剤を水性溶液に付加すること，「混合」との記載は，緩衝剤を，担体及びオキサリプラチン，又は，担体のみと混合すること，という構成要件に含まれているのに対し，本件発明１における「包含」との記載は，組成物を構成する物を記載したものであるから，「付加」及び「混合」は，外部からの添加を意味し，「包含」は，外部からの添加を必ずしも意味しないものとして，意図的に使い分けられたものとは，評価できない。
キ以上のとおりであって，控訴人の前記主張は，いずれも採用することができない。他に前記認定を覆すに足りる主張・立証はない。そうすると，本件発明１における「緩衝剤」としての「シュウ酸」は，添加シュウ酸に限られ，解離シュウ酸を含まないものと解される。被控訴人各製品は，解離シュウ酸を含むものの，シュウ酸が添加されたものではないから，「緩衝剤」を含有するものとはいえず，構成要件Ｂ，Ｆ及びＧの「緩衝剤」に係る構成を有しない。
以上によると，被控訴人各製品は，その余の構成要件について検討するまでもなく，本件発明１の技術的範囲に属しないものと認められる。３以上によると，被控訴人各製品は，その余の点を判断するまでもなく，いずれも，本件発明１の技術的範囲に属さない。そうすると，被控訴人各製品は，いずれも，本件発明１の「緩衝剤」であるという構成を含む本件訂正発明１の技術的範囲にも属さないことになる。
また，本件発明２は，本件発明１の「緩衝剤」であるという構成を含むものであるから，被控訴人各製品は，その余の点を判断するまでもなく，いずれも本件発明２の技術的範囲に属さない。そうすると，被控訴人各製品は，いずれも，本件発明１の「緩衝剤」であるという構成を含む本件訂正発明２の技術的範囲にも属さないことになる。
第４結論
以上の次第で，控訴人の本件各請求は，その余の点を判断するまでもなく，いずれも理由がなく，原判決は相当であるから，本件控訴を棄却し，また，控訴人の当審で拡張した請求をいずれも棄却することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官
森   義之
裁判官
森岡礼   子
裁判官中村恭は，転補のため，署名押印することができない。
裁判長裁判官
森   義之
別紙
被控訴人製品目録


令和元年１１月１日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成３０年（行ウ）第２９号行政文書の不開示決定取消等請求事件
口頭弁論終結日令和元年８月２３日
判        決
主        文
１本件訴えのうち札幌矯正管区長が別紙文書目録記載の文書を開示する旨の決定をすることの義務付けを求める部分を却下する。
２本件訴えのその余の部分に係る原告の請求をいずれも棄却する。３訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１札幌矯正管区長が原告に対し平成２９年６月１６日付けでした別紙文書目録記載の文書に係る不開示決定を取り消す。
２札幌矯正管区長は，原告に対し，別紙文書目録記載の文書を開示する旨の決定をせよ。
第２事案の概要
本件は，刑務所に収容されている原告が，「行政機関の保有する個人情報の保護に関する法律」（以下「法」という。）に基づき，札幌矯正管区長に対して当該刑務所における原告の医療措置に関する保有個人情報の開示請求をしたところ，札幌矯正管区長からその全部を開示しない旨の決定（以下「本件不開示決定」という。）を受けたことから，①本件不開示決定の取消しを求めるとともに（請求の趣旨第１項），②札幌矯正管区長に対し上記保有個人情報を開示する旨の決定をすることの義務付けを求める（同第２項）事案である。
１法の定め
法１２条１項は，何人も，法の定めるところにより，行政機関の長に対し，当該行政機関の保有する自己を本人とする保有個人情報（行政機関の職員が職務上作成し，又は取得した個人情報であって，当該行政機関の職員が組織的に利用するものとして，当該行政機関が保有しているものをいう。法２条５項本文）の開示を請求することができる旨定める。
もっとも，上記規定は，「刑事事件若しくは少年の保護事件に係る裁判，検察官，検察事務官若しくは司法警察職員が行う処分，刑若しくは保護処分の執行，更生緊急保護又は恩赦に係る保有個人情報（当該裁判，処分若しくは執行を受けた者，更生緊急保護の申出をした者又は恩赦の上申があった者に係るものに限る。）」については適用されない（法４５条１項）。２前提事実（後掲証拠から容易に認められる事実及び当裁判所に顕著な事実）
(1)原告
原告は，平成２５年２月７日に懲役８年の判決を受け，同年５月３０日から網走刑務所において刑の執行を受けている者である（乙１）。
(2)本件不開示決定
ア原告は，平成２９年５月２２日，札幌矯正管区長に対し，別紙文書目録記載の保有個人情報（原告が，在監中の網走刑務所において，平成２７年１０月１９日午後５時頃に，同所職員の行為によって負った負傷に関する診断書等の書類及び写真の一切。以下「本件保有個人情報」という。）の開示を請求した（乙２）。
これに対し，札幌矯正管区長は，同年６月１６日，開示請求の対象が刑事事件に係る裁判又は刑の執行に係る保有個人情報（処分又は執行を受けた者に係るもの）に該当し，法４５条１項により開示請求の規定の適用から除外されているとして，法１８条２項に基づき，本件保有個人情報の全部を開示しないとの決定（本件不開示決定）をした（甲１）。イ原告は，平成２９年９月１９日，法務大臣に対し，本件不開示決定を不服として審査請求をしたところ（乙３），法務大臣は，平成３０年３月１４日，原告に対し，当該審査請求を棄却する旨の裁決をした（甲２）。ウ原告は，平成３０年９月８日，本件訴訟を提起した（当裁判所に顕著な事実）。
３争点
(1)本件不開示決定の適法性
(2)義務付けの訴えの適法性（本案前の争点）
第３争点に対する当事者の主張
１争点(1)（本件不開示決定の適法性）について
（被告の主張）
(1)本件保有個人情報は，法４５条１項により開示請求の規定が適用されない「刑…の執行」に係る保有個人情報に該当する。
したがって，本件保有個人情報を開示しないものとした本件不開示決定の判断には，何らの誤りはない。
(2)この点につき原告は，①医療上の措置は法４５条１項の「刑…の執行」には当たらない，②同項の趣旨からすると，個人情報の対象たる本人自身から開示請求があった場合にまで，開示請求の適用除外とすべきではない，などと主張する。
しかし，法４５条１項により開示請求等の対象から除外される保有個人情報とは，それを開示請求等の対象とすることによって，当該個人が，被疑者，被告人，受刑者等として刑事収容施設に現に収容されていること，あるいはかつて収容されていたことが明らかになる情報を広く含む。したがって，原告に対して講じられた医療上の措置に係る本件保有個人情報も，開示請求等の対象から除外される保有個人情報に該当する。
また，法４５条１項は，刑の執行等に係る保有個人情報について，その刑の執行を受けた者等による開示請求であるか否かを問わず，開示請求等の対象から除外される旨規定している。したがって，本人自身からの開示請求は適用除外とならない旨の原告の主張は，法律の規定を離れた独自の見解といわざるを得ない。
(3)また，原告は，「医療情報に関する自己情報開示請求権」なる権利が憲法１３条により保障されているとした上，法４５条１項の合憲限定解釈ないし適用違憲を主張する。
しかし，そもそも「医療情報に関する自己情報開示請求権」なる権利が憲法１３条によって保障されると解すべき理由はなく，原告の上記主張はその前提を欠く。
(4)なお，原告は，本件保有個人情報のうち少なくとも写真については開示請求が認められるべきであるとも主張するが，当該写真も刑事収容施設に収容されている原告に対して講じられた医療上の措置に係る保有個人情報であって，本件保有個人情報のその余の情報と別異に解すべき理由はない。
（原告の主張）
(1)法４５条１項にいう「刑…の執行」とは，刑法第１編第２章に規定された死刑，懲役，禁錮，罰金，拘留，科料，没収，追徴及び労役場留置を実施することをいうものと解するべきである。したがって，医療上の措置は，被収容者に懲役刑等を実施するという「刑…の執行」には当たらず，本件保有個人情報は法４５条１項の適用除外情報に該当しない。
また，法４５条１項の趣旨は，個人情報の対象たる本人のプライバシー保護を図ることにあるから，当該本人自身から開示請求があった場合にまで，同項により開示請求の適用除外とすべきではない。


本件においてこれをみるに，本件保有個人情報は医療上の措置に係る情報であり，また，その開示を求めているのは原告自身である。したがって，本件保有個人情報は，法４５条１項に該当せず，法１２条１項による開示請求が認められるべきである。
(2)そもそも，医療情報に関する自己情報開示請求権は，自己情報開示請求権の中でも特に重要な権利であり，憲法１３条により保障されているというべきであって，このことからすれば，法４５条１項の「刑…の執行」に係る保有個人情報には，少なくとも医療情報は該当しないとの合憲限定解釈を行うべきである。
また，上記のとおり，医療情報に関する自己情報開示請求権が憲法１３条により保障されている以上，本件保有個人情報に法４５条１項を適用してこれを開示しないものとした本件不開示決定は，原告の自己情報開示請求権を侵害するものとして，憲法１３条，２１条１項に反し，適用違憲に当たるというべきである。
したがって，本件不開示決定は，これらの点からも違憲・違法である。(3)なお，本件保有個人情報のうち写真については，原告が刑事収容施設に収容されていることを前提として作成されるものではなく，刑の執行等に係る保有個人情報に該当しない。
したがって，本件保有個人情報のうち，少なくとも写真については，開示請求が認められるべきである。
２争点(2)（義務付けの訴えの適法性）について
（被告の主張）
上記１において主張したとおり，本件不開示決定は適法であるから，「当該処分…が取り消されるべきもの」（行政事件訴訟法３７条の３第１項２号）であるとはいえない。
したがって，本件保有個人情報に係る開示決定の義務付けの訴えは，訴訟要件を欠き，不適法である。
（原告の主張）
争う。
第４当裁判所の判断
１争点(1)（本件不開示決定の適法性）について(1)法４５条１項は，刑の執行に係る保有個人情報については開示請求の規定が適用されない旨定めている。
本件についてこれをみるに，原告が開示を求めた本件保有個人情報は，「原告が，在監中の網走刑務所において，平成２７年１０月１９日午後５時頃に，同所職員の行為によって負った負傷に関する診断書等の書類及び写真の一切」というものであり，明らかに，刑の執行に係る保有個人情報に該当するものといわざるを得ない。
したがって，本件保有個人情報の開示請求は，法４５条１項により，認められないものというべきである。
(2)この点につき原告は，本件保有個人情報は医療措置に係る情報であるところ，医療上の措置は法４５条１項にいう「刑…の執行」に当たらないと解すべきであり，したがって本件保有個人情報は法４５条１項の適用除外情報に該当しない旨主張する。
しかし，刑事収容施設における受刑者への処遇は，刑の執行としての刑事施設での拘置に必然的に内包される作用であって，法４５条１項にいう「刑…の執行」に当たるものというべきところ，このことは，上記処遇の内容が医療上の措置に係るものである場合であっても，何ら他の場合と異なるところはない。
そもそも，法４５条１項の趣旨は，刑の執行等に係る保有個人情報には本人の前科，前歴，逮捕歴，勾留歴等を示す情報が含まれており，これらの保有個人情報を開示請求の対象とすると，本人の前科等が明らかとなる危険性があって，本人の社会復帰や更生保護を図る上で不利益となるおそれがあるため，このような弊害を防止しようとするところにある。刑事収容施設における医療上の措置に係る情報についても，仮にこれを開示請求の対象とすると，本人の刑事収容施設への収容歴が明らかとなり，その社会復帰や更生保護上の不利益となるおそれがあることに変わりはない。したがって，明文上の規定もないまま，法４５条１項の「刑…の執行」から医療上の措置のみを除外することは相当とはいい難い。原告の上記主張は，採用することができない。
(3)また，原告は，法４５条１項の趣旨は本人のプライバシー保護を図ることにあるから，当該本人自身から開示請求があった場合にまで，同項により開示請求の適用除外とすべきではない旨主張する。
しかし，そもそも法４５条１項は，その文言上，開示請求をした者が誰であるのかによって適用除外の有無を区別しておらず，刑の執行等に係る保有個人情報につき一律に適用除外としている。実質的にみても，仮に本人自身から開示請求があった場合にはこれを認めるものとすると，本人に開示された個人情報が他の者の目に触れるおそれや，第三者が情報を得るために本人をして開示請求をさせるおそれが出てくるのであって，本人自身が開示請求をした場合には法４５条１項の文言に反してまで開示請求を認めるというのは，およそ相当であるとはいい難い。
したがって，原告の上記主張は，採用することができない。(4)さらに，原告は，「医療情報に関する自己情報開示請求権」が憲法１３条により保障されているとした上，①法４５条１項の「刑…の執行」に係る保有個人情報には，少なくとも医療情報は該当しないとの合憲限定解釈を行うべきである，②本件保有個人情報に法４５条１項を適用してこれを開示しないものとした本件不開示決定は，憲法１３条，２１条１項に反し，適用違憲に当たる，などと主張する。
しかし，憲法１３条の文言から，原告のいう「医療情報に関する自己情報開示請求権」なる権利が具体的権利として憲法上保障されているなどというのはにわかに考え難いのであって，原告の上記主張は，その前提を欠くものといわざるを得ない。
したがって，その余の点について判断するまでもなく，原告の上記主張は採用することができない。
(5)なお，原告は，本件保有個人情報のうち写真については，原告が刑事収容施設に収容されていることを前提として作成されるものではないから，開示請求が認められるべきであるとも主張する。
しかし，本件保有個人情報のうち写真についても，他の情報と同じく，刑の執行に係る保有個人情報であることに変わりはないのであって，これまで述べてきたところに照らせば，開示請求が認められるということにはならない。
したがって，原告の上記主張は，採用することができない。(6)以上によれば，本件保有個人情報を開示しないものとした本件不開示決定は，適法というべきである。
２争点(2)（義務付けの訴えの適法性）についていわゆる申請型の義務付けの訴え（行政事件訴訟法３条６項２号）は，法令に基づく申請を却下し又は棄却する旨の処分がされた場合においては，当該処分が取り消されるべきものであり，又は無効若しくは不存在でなければ提起することができないところ（同法３７条の３第１項２号），前記のとおり，本件不開示決定は適法であり，その取消請求は理由がない。したがって，本件訴えのうち，札幌矯正管区長に対して本件保有個人情報を開示する旨の決定をすることの義務付けを求める部分は，不適法な訴えであり，却下を免れない。
第５結論


平成２６年５月２２日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２４年（ワ）第１４２２７号損害賠償請求事件
口頭弁論の終結の日平成２６年３月２０日
判                決
徳島県阿南市＜以下略＞
原告         日亜化   学工業   株式会   社同訴訟   代理人   弁護士          古城春   実
牧野知   彦
堀籠佳   典
加治梓   子
同訴訟復代理人弁護士        八木啓   介同補佐   人弁理   士        蟹田昌   之
大阪府守口市＜以下略＞
被告         三洋電   機株式   会社同訴訟   代理人   弁護士          尾崎英   男
上野潤   一
日   野   英一郎
今田    瞳
鷹見雅   和
主                文
１被告は，原告に対し，１億円及びこれに対する平成
２４年５月２６日から支払済みまで年５分の割合に
よる金員を支払え。
２訴訟費用は被告の負担とする。
３この判決は仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
被告は，原告に対し，１億円及びこれに対する訴状送達の日の翌日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，ｐ型窒化ガリウム系化合物半導体の製造方法に関する特許権を有していた原告が，(1)被告は，窒化ガリウム系化合物半導体レーザー素子を組み込んだ半導体レーザー製品を製造，販売して原告の特許権を侵害し，これにより損害を受けた，(2)被告は原告に無断で原告の特許権に係る発明を実施して法律上の原因なく利得し，そのために原告に損失を及ぼしたとして，不法行為による損害賠償請求権又は不当利得返還請求権に基づき，平成１４年３月から平成２３年１２月２４日までの間に原告が受けた実施料相当額の損害又は被告が受けた実施料相当額の利益１２億５０００万円のうちの１億円及びこれに対する不法行為の後であり，訴状送達により支払を催告した日の翌日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。１前提事実（当事者間に争いのない事実並びに各項末尾掲記の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
(1)原告の特許権
ア原告は，平成３年１２月２４日，発明の名称を「ｐ型窒化ガリウム系化合物半導体の製造方法」とする発明について特許出願し，平成８年７月２５日に特許権（特許番号第２５４０７９１号。以下「本件特許権」といい，この特許を「本件特許」という。）の設定の登録がされた。請求項の数は４である。
イ本件特許に対し特許異議の申立てがされ，これが特許庁に係属していた平成９年９月２４日，原告は，特許請求の範囲の減縮又は明りょうでない記載の釈明を目的として，願書に添付した明細書の訂正を請求した（以下，この訂正を「本件訂正」という。）。本件訂正は，特許請求の範囲の請求項１を訂正し，明細書の発明の詳細な説明の段落【０００８】を訂正するという内容を含むものである。本件訂正前後の特許請求の範囲の請求項１の記載は次のとおりである。
(ア)本件訂正前の記載
【請求項１】気相成長法により，ｐ型不純物がドープされた窒化ガリウム系化合物半導体を成長させた後，４００℃以上の温度でアニーリングを行うことを特徴とするｐ型窒化ガリウム系化合物半導体の製造方法。(イ)本件訂正後の記載（訂正部分に下線を付す。）【請求項１】気相成長法により，ｐ型不純物がドープされた窒化ガリウム系化合物半導体を成長させた後，実質的に水素を含まない雰囲気中，４００℃以上の温度でアニーリングを行い，上記ｐ型不純物がドープされた窒化ガリウム系化合物半導体層から水素を出すことを特徴とするｐ型窒化ガリウム系化合物半導体の製造方法。
ウ特許庁は，平成１   ０年２月１８日，上記特許異議申立事件について，「訂正を認める。特許第２５４０７９１号の請求項１ないし４に係る特許を維持する。」との決定をし，上記決定は，そのころ確定した。
（甲２の２・３，乙３の１ないし１２）
(2)被告の行為
被告は，平成２３年１２月２４日までの間，業として，ｐ型窒化ガリウム系化合物半導体を利用したレーザー素子を組み込んだ半導体レ   ーザー製品（以下「被告製品」という。）を製造，販売した。
(3)被告製品の中のｐ型窒化ガリウム系化合物半導体を製造する方法（以下「被告方法」という。）における本件特許に係る発明の構成要件充足性ア本件訂正後の特許請求の範囲の請求項１に係る発明（以下「本件発明」という。）を構成要件に分説すると，次のとおりである（以下，分説した構成要件をそれぞれの符号に従い「構成要件Ａ」のようにいう。）。Ａ気相成長法により，ｐ型不純物がドープされた窒化ガリウム系化合物
半導体を成長させた後，
Ｂ実質的に水素を含まない雰囲気中，
Ｃ４００℃以上の温度でアニーリングを行い，
Ｄ上記ｐ型不純物がドープされた窒化ガリウム系化合物半導体層から水
素を出す
Ｅことを特徴とするｐ型窒化ガリウム系化合物半導体の製造方法。
イ被告方法
被告方法は，ＭＯＣＶＤにより，Ｍｇがドープされた窒化ガリウム系化合物半導体を成長させた後，４００度以上の温度でアニーリングを行うことを特徴とするｐ型窒化ガリウム系化合物半導体の製造方法であり，本件発明の構成要件Ａ，Ｃ及びＥを充足する。
２争点
争点は，本件発明の構成要件Ｂ及びＤに対比される被告方法の構成，被告方法における本件発明の技術的範囲の属否であり，これに関する当事者の主張は，次のとおりである。
(1)争点(1)（本件発明の構成要件Ｂ及びＤに対比される被告方法の構成）に
ついて
ア原告
被告方法は，アニーリングにより低抵抗なｐ型窒化ガリウム系化合物半導体を得ることの妨げにならない程度にしか水素を含まない雰囲気又はほぼ０％から理論的な最大値で１．３％のアンモニアを含む雰囲気中，４００℃以上の温度でアニーリングを行い，これにより，Ｍｇがドープされた窒化ガリウム系化合物半導体から水素を出すというものである。
イ被告


被告方法は，１．３％のアンモニアを含む，窒素ガスとアンモニアガスの混合雰囲気中，４００℃以上の温度でアニーリングを行うものであり，その際に，Ｍｇがドープされた窒化ガリウム系化合物半導体から水素を出すかについては確認したことがない。
(2)争点(2)（被告方法における本件発明の技術的範囲の属否）についてア被告方法が本件発明の構成要件Ｂ及びＤを充足するか。
(ア)原告
ａ本件発明の構成要件Ｂについて
(ａ)従来，窒化ガリウムにおいてｐ型ができなかった理由の一つは，窒化ガリウムを気相成長法で成長させる場合に，窒素の原料として用いるアンモニアが半導体層の成長中に原子状水素となって，Ｍｇなどのｐ型不純物と結合して，ｐ型不純物がアクセプターとして機能することを妨げたことにある。本件発明は，このような原理的な問題に対し，半導体層を成長させた後にアニーリングを行い，その熱によって，Ｍｇ－Ｈ，Ｚｎ－Ｈ等の形で結合している水素を解離し，当該水素がｐ型不純物をドープした窒化ガリウム系化合物半導体層から出て行くようにすることで，正常にｐ型不純物がアクセプターとして機能するようにしたものである。そして，特許出願において，「実質的に…含まない」との用語は様々な技術分野において多用されるが，その使用例からすると，作用効果を基準に，数値的には数％程度以下をもって「実質的に…含まない」ものと解釈されている。そうであるから，構成要件Ｂの「実質的に水素を含まない雰囲気」は，アニーリングにより低抵抗なｐ型窒化ガリウム系化合物半導体を得ることの妨げにならない程度にしか水素を含まない雰囲気を意味する。
(ｂ)被告方法のアニーリングの雰囲気は，そもそもアニーリングにより低抵抗なｐ型窒化ガリウム系化合物半導体を得ることの妨げにならない程度にしか水素を含まないし，仮に理論的な最大値で１．３％までのアンモニアを含有していても，アニーリングにより窒化ガリウム系化合物半導体がｐ型化しているから，アニーリングにより低抵抗なｐ型窒化ガリウム系化合物半導体を得ることの妨げにならない程度にしか水素を含んでいない。そうであるから，被告方法は構成要件Ｂを充足する。
ｂ本件発明の構成要件Ｄについて
被告方法は，アニーリングを行い，Ｍｇがドープされた窒化ガリウム系化合物半導体から水素を出すものであるから，構成要件Ｄを充足する。
(イ)被告
ａ本件発明の構成要件Ｂについて
(ａ)「実質的に水素を含まない雰囲気」は，水素を含まない雰囲気を意味する表現であるが，雰囲気中には通常の方法で除去することができない水素が存在するので，このことを許容するために「実質的に」という文言を付したものと解される。
このことは，本件特許出願の願書に添付した明細書（以下「本件明細書」という。）の実施例におけるアニーリング雰囲気が窒素雰囲気又はアルゴンと窒素の混合ガス雰囲気であり，本件明細書中にアニーリング雰囲気中に水素を含むことを許容する記載がないことからも明らかである。
しかも，原告は，特許異議申立事件において，特許庁が，異議申立人が提出した「ＪＯＵＲＮＡＬＯＦ    ＣＲＹＳＴＡＬＧＲＯＷＴＨ，４２（１９７７）１３６～１４３（以下「本件刊行物」という。）」には，気相成長法により，ｐ型不純物がドープされた窒化ガリウム系化合物   半導体を成長させ   た後，４００℃   以上の温度（９５０℃）でアニーリングを行うｐ型窒化ガリウム系化合物半導体の製造方法が記載され，本件訂正前の請求項１に記載された発明と本件刊行物に記載されている発明とが同一であるとして，取消理由を通知したところ，本件訂正により，本件発明が水素を含まない雰囲気中でアニーリングを行うことを示して，本件刊行物に記載されている発明と区別し，本件特許を維持したのである。そうであるから，「実質的に水素を含まない雰囲気」は，通常の方法では除去することができない程度にしか水素を含まない雰囲気を意味する。
(ｂ)１．３％のアンモニアを含む雰囲気中でアニーリングを行う場合の作用効果は，窒素雰囲気中でアニーリングした場合の作用効果と異なり，１０％のアンモニアを含む雰囲気中でアニーリングした場合の作用効果と同様であり，１．３％のアンモニアを含む雰囲気は，通常の方法では除去することができない程度にしか水素を含まない雰囲気であるとはいえないから，被告方法は構成要件Ｂを充足しない。
ｂ本件発明の構成要件Ｄについて
被告方法では，Ｍｇがドープされた窒化ガリウム系化合物半導体から水素を出すかどうかを確認していないから，構成要件Ｄを充足するということはできない。
イ被告方法が本件発明と均等なものであるか。
(ア)原告
仮に構成要件Ｂの「実質的に水素を含まない雰囲気」が通常の方法では除去することができない程度にしか水素を含まない雰囲気を意味し，被告方法が構成要件Ｂを充足しないと認められるとしても，その差異は，被告方法が理論的最大値で１．３％のアンモニアを含む混合ガスを導入した雰囲気である点にあるところ，①被告方法において僅かの水素源を含ませることに課題解決手段としての本質的な差異はなく，②本件発明の構成を被告方法に置き換えても，特許発明の目的を達成することができ，同一の作用効果を奏し，③被告方法実施時の技術水準において，アニーリングの雰囲気に多少の水素源を加えてもｐ型化の妨げにならないことは，当業者であれば容易に想到することができ，④被告方法が本件発明に対する公知技術から容易に推考できたものでなく，⑤本件発明には意識的限定などの特段の事情はない。
そうであるから，被告方法は本件発明の構成と均等なものとして本件発明の技術的範囲に属する。
(イ)被告
本件訂正によれば，「実質的に水素を含まない雰囲気中」でアニーリングを行うのであるから，アニーリングの雰囲気を通常の方法では除去することができない程度にしか水素を含まない雰囲気とすることが本件発明の本質的な部分であり，また，本件訂正は，原告が，「実質的に水素を含まない雰囲気」以外の雰囲気でアニーリングを行う第三者の行為に対し本件特許権を行使しない意思を表明したものであるから，明確な意識的限定を示す行為である。
そうであるから，被告方法は，本件発明の構成と均等なものであるということはできず，本件発明の技術的範囲に属しない。
第３当裁判所の判断
１争点(1)（本件発明の構成要件Ｂ及びＤに対比される被告方法の構成）につ
いて


前記前提事実に，証拠（乙７，８，１７ないし１９）を総合すれば，被告方法は，ＭＯＣＶＤにより，Ｍｇがドープされた窒化ガリウム系化合物半導体を成長させた後，１．３％のアンモニアを含む窒素ガスとアンモニアガスの混合雰囲気中，４００度以上の温度でアニーリングを行うことが認められる。また，証拠（甲３９）によれば，アンモニアの流量比が２．５％未満の雰囲気において，４００℃以上でアニーリングすると，水素パッシベーション（水素結合）を発生させることなく，窒化物半導体がｐ型化することが認められる。これらを総合すれば，被告方法は，１．３％のアンモニアを含む雰囲気中，４００℃以上の温度でアニーリングを行い，Ｍｇがドープされた窒化ガリウム系化合物半導体から水素を離脱させるものであることが認められる。２争点(2)（被告方法における本件発明の技術的範囲の属否）について(1)被告方法が本件発明の構成要件Ｂ及びＤを充足するか。
ア本件発明の構成要件Ｂについて
(ア)証拠（甲２の３）によれば，(ａ)本件発明は，紫外，青色発光レーザーダイオードや紫外，青色発光ダイオード等の発光デバイスに利用されるｐ型窒化ガリウム系化合物半導体の製造方法，詳しくは，気相成長法によりｐ型不純物をドープして形成した窒化ガリウム系化合物半導体層を低抵抗なｐ型にする方法に関する，(ｂ)青色発光素子は，Ⅱ－Ⅵ族のＺｎＳｅ，Ⅳ－Ⅳ族のＳｉＣ，Ⅲ－Ⅴ族のＧａＮ等を用いて研究が進められていて，最近は，その中の窒化ガリウム系化合物半導体［ＧａXＡｌ1-XＮ（ただし０≦Ｘ≦１）］が常温で比較的優れた発光を示すことが発表されて注目されているが，窒化ガリウム系化合物半導体が低抵抗なｐ型にできないために，ダブルヘテロ，シングルヘテロ等の数々の構造の発光素子ができず，窒化ガリウム系化合物半導体を有する青色発光デバイスは未だ実用化に至っていない，(ｃ)高抵抗なｉ型を低抵抗化してｐ型に近づけるための手段として特開平２－２５７６７９号公報に，ｐ型不純物としてＭｇをドープした高抵抗なｉ型窒化ガリウム化合物半導体を最上層に形成した後に，加速電圧６ないし３０ｋＶの電子線をその表面に照射して，表面から約０．５μｍの層を低抵抗化する技術が開示されているが，この方法では電子線の侵入深さ，すなわち，極表面しか低抵抗化できず，また，電子線を走査しながらウエハー全体を照射しなければならないために面内均一に低抵抗化できないという問題があった，(ｄ)本件発明は，このような問題を解決するために，ｐ型不純物をドープした窒化ガリウム系化合物半導体を低抵抗なｐ型とし，膜厚によらず抵抗値がウエハー全体に均一で，発光素子をダブルヘテロ，シングルヘテロ構造可能な構造とできるｐ型窒化ガリウム系化合物半導体の製造方法を提供することを目的として，特許請求の範囲の請求項１の構成を採用した，(ｅ)本件発明のｐ型窒化ガリウム系化合物半導体の製造方法は，気相成長法により，ｐ型不純物をドープした窒化ガリウム系化合物半導体層を形成した後，実質的に水素を含まない雰囲気中，４００℃以上の温度でアニーリングを行い，上記ｐ型不純物がドープされた窒化ガリウム系化合物半導体層から水素を出すことを特徴とするものであり，これにより，従来ｐ型不純物をドープしても低抵抗なｐ型にならなかった窒化ガリウム系化合物を低抵抗なｐ型にすることができるので，数々の構造の素子を製造することができ，また，従来の電子線照射による方法では最上層の極表面しか低抵抗化することができなかったが，アニーリングによってｐ型不純物がドープされた窒化ガリウム系化合物半導体層全体をｐ型化することができるので，面内均一に，かつ，深さ方向均一にｐ型化することができ，しかも，どこの層にでもｐ型層を形成することができ，さらに，厚膜の層を形成することができるので，高輝度な青色発光素子を得ることができるという作用効果を奏する，以上の事実が認められる。


(イ)「実質」とは，「物事の内容または本質」を意味し，「実質的」とは，「実際に内容が備わっているさま。また，外見や形式よりも内容・実質に重点をおくこと。」を意味する（広辞苑第六版）から，構成要件Ｂの「実質的に水素を含まない雰囲気」との文言は，文字通り水素を全く含まない雰囲気ではなく，水素を含んでいても，その内容や本質において，水素を含まないと認められる雰囲気をいうと解される。そして，証拠（甲２の３）によれば，本件明細書の発明の詳細な説明には，「【０００９】アニーリング（Annealing：焼きなまし）はｐ型不純物をドープした窒化ガリウム系化合物半導体層を形成した後，反応容器内で行ってもよいし，ウエハーを反応容器から取り出してアニーリング専用の装置を用いて行ってもよい。アニーリング雰囲気は真空中，2，Ｈｅ，Ｎｅ，Ａｒ等の不活性ガス，またはこれらの混合ガス雰囲気中で行い，最も好ましくは，アニーリング温度における窒化ガリウム系化合物半導体の分解圧以上で加圧した窒素雰囲気中で行う。なぜなら，窒素雰囲気として加圧することにより，アニーリング中に，窒化ガリウム系化合物半導体中のＮが分解して出て行くのを防止する作用があるからである。」，「【００２１】アニーリングにより低抵抗なｐ型窒化ガリウム系化合物半導体が得られる理由は以下のとおりであると推察される。【００２２】即ち，窒化ガリウム系化合物半導体層の成長において，Ｎ源として，一般にＮＨ3が用いられており，成長中にこのＮＨ3が分解して原子状水素ができると考えられる。この原子状水素がアクセプター不純物としてドープされたＭｇ，Ｚｎ等と結合することにより，Ｍｇ，Ｚｎ等のｐ型不純物がアクセプターとして働くのを妨げていると考えられる。このため，反応後のｐ型不純物をドープした窒化ガリウム系化合物半導体は高抵抗を示す。【００２３】ところが，成長後アニーリングを行うことにより，Ｍｇ－Ｈ，Ｚｎ－Ｈ等の形で結合している水素が熱的に解離されて，ｐ型不純物をドープした窒化ガリウム系化合物半導体層から出て行き，正常にｐ型不純物がアクセプターとして働くようになるため，低抵抗なｐ型窒化ガリウム系化合物半導体が得られるのである。従って，アニーリング雰囲気中にＮＨ3，Ｈ2等の水素原子を含むガスを使用することは好ましくない。また，キャップ層においても，水素原子を含む材料を使用することは以上の理由で好ましくない。」との記載があることが認められる。これらの記載に前記(ア)認定の事実を併せ考えると，本件発明は，アニーリングという技術手段を採用して，これにより，ｐ型不純物をドープした窒化ガリウム系化合物半導体から水素を出すという作用が生じ，ｐ型窒化ガリウム系化合物半導体が製造されるという効果が得られるというものである。そして，この場合のアニーリング雰囲気は，真空中，Ｎ2，Ｈｅ，Ｎｅ，Ａｒ等の不活性ガス又はこれらの不活性ガスの混合ガス雰囲気中で行うのが好ましく，さらに，アニーリング温度における窒化ガリウム系化合物半導体の分解圧以上で加圧した窒素雰囲気中で行うのが最も好ましいとされる。これに対し，アニーリング雰囲気中にＮＨ3，Ｈ2等の水素原子を含むガスを使用したりキャップ層に水素原子を含む材料を使用することは，ｐ型不純物に結合した水素原子を熱的に解離するというｐ型のための反応が進行せず，上記作用効果を奏しないことがあるので好ましくないとされるが，逆に，ｐ型不純物に結合した水素原子を熱的に解離するというｐ型化のための反応が進行して，上記作用効果を奏することもあると考えられることから，アニーリング雰囲気中にＮＨ3，Ｈ2等の水素原子を含むガスを使用したり，キャップ層に水素原子を含む材料を使用することが排除まではされていないということができる。
そうであれば，構成要件Ｂの「実質的に水素を含まない雰囲気」とは，このような作用効果を奏するような雰囲気，言い換えれば，アニーリングにより低抵抗なｐ型窒化ガリウム系化合物半導体を得ることの妨げにならない程度にしか水素を含まない雰囲気を意味するものと解するのが相当である。13
(ウ)被告は，次のように主張して，構成要件Ｂの「実質的に水素を含まない雰囲気」が通常の方法で除去することができない程度にしか水素を含まない雰囲気を意味するとする。
ａ被告は，本件明細書の実施例におけるアニーリング雰囲気は窒素雰囲気又はアルゴンと窒素との混合ガス雰囲気であり，本件明細書中にアニーリング雰囲気中に水素を含むことを許容する記載はないと主張する。
証拠（甲２の３）によれば，本件明細書の発明の詳細な説明には，６の実施例が掲げられていて，そのうちの実施例１及び３ないし６では，窒素雰囲気中でアニーリングを行い，実施例２では窒素とアルゴンの混合ガス雰囲気中でアニーリングを行っていること（段落【００２４】ないし【００４１】）が認められる。しかしながら，実施例は発明の好ましい態様を開示したものであって，特許発明の技術的範囲が実施例に限定されるわけではないし，本件明細書の発明の詳細な説明の段落【００２３】には，アニーリング雰囲気中に水素原子を含むガスを使用することが「好ましくない」と記載されているものの，水素を含む雰囲気中でのアニーリングが排除されていないことは，前示のとおりである。
被告の上記主張は，採用することができない。
ｂ被告は，原告が，本件訂正により，本件発明が水素を含まない雰囲気中でアニーリングを行うことを示して，本件刊行物に記載されている発明と区別して本件特許を維持したと主張する。


平成２７年１月２９日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２４年（ワ）第２１０６７号著作権侵害差止等請求事件
口頭弁論の終結の日平成２６年１２月１８日
判決
オランダ王国デルフト    ＜以下略＞
原告     インター・イケア・システム
ズ・ビー・ヴィ
同訴訟代理人弁護士     山   口   健   司
薄葉健   司
石   神   恒太郎
関口尚   久
同訴訟代理人弁理士     外   川   奈   美同訴訟   復代理   人弁護   士    伊   藤   隆   大
福岡市＜以下略＞
被告     Ａ
主文
１被告は，別紙１製品写真目録１記載の製品写真データ及び別紙２文章写真目録１記載の文章写真データをウェブサイトに掲載してはならない。
２被告は，別紙１製品写真目録１記載の製品写真データ及び別紙２文章写真目録１記載の文章写真データを自動公衆送信又は送信可能化してはならない。
３被告は，その占有する別紙１製品写真目録１記載の製品写真データ及び別紙２文章写真目録１記載の文章写真データを廃棄せよ。４被告は，インターネット上のウェブサイトのトップページを表示するためのｈｔｍｌファイルに，別紙３標章目録１ないし３記載の標章をタイトルタグとして，並びに別紙３標章目録１，２及び４記載の標章をメタタグとして，それぞれ記載してはならない。５被告は，ウェブサイト（http://＜以下略＞）のｈｔｍｌファイルの<title>から，別紙３標章目録２及び３記載の標章を，並びに<metaname=”Description”content=”から，別紙３標章目録２及び４記載の標章を，それぞれ除去せよ。
６被告は，原告に対し，２４万円及びこれに対する平成２６年１１月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。７原告のその余の請求を棄却する。
８訴訟費用は，これを１０分し，その１を原告の，その余を被告の各負担とする。
９この判決は，第１ないし第６項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
１主文第１ないし第５項同旨
２被告は，原告に対し，１３７３万７０００円及びこれに対する平成２６年１１月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，原告が，①被告が別表１「被告サイト」「製品写真」欄の製品写真（別紙６の対応する番号の製品写真。以下「被告各写真」といい，個別の製品写真をその番号に従い「被告写真Ａ１」のようにいう。）及び別表２「被告サイト」欄の文章，写真（別紙６の対応する番号の文章，写真。以下「被告各文章等」といい，被告各写真と併せて「本件写真等」という。）をドメイン名「IKEA-STORE.JP」（以下「旧ドメイン名」という。）又は「STORE051.COM」（以下「新ドメイン名」という。）を使用したウェブサイト（以下「被告サイト」という。）に掲載したことは原告の著作権を侵害し，②被告が別紙３被告標章目録記載１ないし４の標章（以下「被告各標章」という。）を被告サイトのｈｔｍｌファイルのタイトルタグ，メタタグとして使用したことは，原告の商標権を侵害し，また，不正競争に当たると主張して，被告に対し，①著作権法１１２条１項，２項に基づき，別紙１製品写真目録１記載の製品写真データ（被告各写真の一部）及び別紙２文章写真目録１記載の文章，写真データ（被告各文章等）のウェブサイトへの掲載の差止め，これらの自動公衆送信及び送信可能化の差止め並びにこれらの廃棄，②商標法３６条１項，２項，不正競争防止法３条１項，２項，２条１項１号，２号に基づき，被告サイトにおける被告各標章のタイトルタグ及びメタタグとしての使用の差止め並びに除去，③著作権侵害及び商標権侵害の不法行為又は不正競争による損害賠償金５５７２万６７５９円の一部である１３７３万７０００円及びこれに対する平成２６年１１月２２日（同月１７日付け訴えの変更申立書送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払をそれぞれ求める事案である。
１前提事実（当事者間に争いがない（被告が原告の主張した事実を争うことを明らかにしない場合を含む。）か，後掲各証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる。）
(1)原告は，別紙１製品写真目録２記載の製品写真（別紙７の対応する番号の製品写真。以下「原告各写真」という。）並びに別紙２文章写真目録２ないし３記載の文章，写真（別紙７ないし８の対応する番号の文章，写真。以下「原告各文章等」という。）の著作権者である（甲１０１）。原告各文章等は創作性の認められる著作物である。
原告は，平成２２年１月以降，「IKEA®   」と題するウェブサイト（http://＜以下略＞）（以下「原告サイト」という。）や原告のフランチャイジーの店舗（以下「イケアストア」という。）において，イケアストアで販売されている製品（以下「原告製品」という。）等に係る原告各写真及び原告各文章等を展示している（甲１の１，１の２）。原告のフランチャイジーは，日本において，原告サイトを公式ウェブサイトとして運営しているが，通信販売はしていない。
(2)原告は，以下の商標権（以下，併せて「本件各商標権」といい，これらに係る登録商標を「本件各商標」という。）を有している（甲２ないし５，１３３）。
ア本件商標権１（以下これに係る登録商標を「本件商標１」という。）
出願年   月日   平成１９年４月２日
登録年   月日   平成２１年１月１６日
登録番   号第５１９７７２６号
指定商品・役務別紙５指定商品役務目録１記載の指定役務のとおり登録商   標別紙４原告商標目録１記載のとおりイ本件商標権２（以下これに係る登録商標を「本件商標２」という。）
出願年   月日   昭和５５年４月３日
登録年   月日   昭和５８年（１９８３年）１１月２５日
登録番   号第１６３４２４７号
指定商品・役務別紙５指定商品役務目録２記載の指定商品のとおり登録商   標別紙４原告商標目録２記載のとおり本件各商標は，被告にとって他人の商品等表示に当たり，遅くとも平成２２年１月には周知，著名であった。


(3)被告は，少なくとも平成２１年１２月ころから平成２２年１１月８日まで，ウェブサイトを通じて消費者から原告製品の注文を募り，イケアストアで原告製品を購入して梱包，発送し，注文した消費者に転売する買物代行事業（以下「被告サイト事業」という。）を営んでいた。ア   被告は   ，平成   ２１年   １２月   ころま   でに，   被告サ   イト（   当時の   名称は「IKEASTORE」であり，その後，「STORE」と改称された。当時のドメイン名は旧ドメインであった。）につき，少なくとも本件写真等の一部を含む電子ファイルを制作し，サーバーに蔵置してインターネットにより送信した（被告本人）。
平成２３年１２月８日付け被告サイトは，旧ドメイン名から新ドメイン名に転送処理され，新ドメイン名で運営されていた（甲１１の３，９９，１００）。平成２４年５月１５日ないし同月３１日ころの被告サイトには，本件写真等の全てが掲載されていた（甲６）。
イ被告は，平成２２年７月２９日，被告サイトを表示するためのｈｔｍｌファイルに   ，タイ   トルタグとし   て，「   <title>【   IKEASTORE   】イケア通   販</title>」と記載し，   メタタグとして，「   <metaname=”    Description”content=“【IKEASTORE】IKEA通販です。カタログにあるスウェーデン製輸入家具・雑貨イケアの通販サイトです。”/>」と記載していた（甲１０，被告本人）。
平成２４年７月ころ及び平成２５年３月ころの被告サイトを表示するためのｈｔｍｌファイルには，タイトルタグとして，「<title>IKEA【STORE】イケア通販</title>」   と記載   され，メタ   タグと   して，   「<meta   name=”Description”content=“イケア通販【STORE】IKEA通販です。期間限定!!最大1万円割引クーポンを商品ご購入者様，全員にプレゼント!!カタログにあるスウェーデン製輸入家具・雑貨イケアの通販サイトです。IKEAではハイデザインと機能性を兼ねそなえた商品を幅広く揃えています。>」と記載されていた（甲１３，８０）。
これらのタイトルタグやメタタグの記載の結果，検索エンジンで「ＩＫＥＡ」，「イケア」とキーワード検索すると，検索結果の一覧が表示されるページにおいて，被告サイトは，上記各タイトルタグ及びメタタグの内容のとおり表示されていた（甲１４ないし１９，１２６）。
(4)被告各写真は，原告各写真と同一である（甲１の１，６）。被告各文章等は，原告各文章等と同一であるか，その表現上の本質的な特徴の同一性が維持されている（甲１の１，１の２，６）。(5)被告サイトは家具などの小売りを行うためのウェブサイトであり，本件各商標権の指定商品，役務に類似する。
２争点
(1)被告は平成２２年１１月９日以降の被告サイトの運営に関する責任を負
うか（争点１）
(2)被告が本件写真等を被告サイトに掲載したことは原告の著作権を侵害す
るか（争点２）
(3)被告が被告各標章をタイトルタグ及びメタタグとして使用したことは原告の商標権を侵害し，又は不正競争に該当するか（争点３）
(4)原告の損害額（争点４）
３争点に関する当事者の主張
(1)争点１（被告は平成２２年１１月９日以降の被告サイトの運営に関する責任を負うか）について
（原告の主張）
平成２２年１１月９日以降も被告サイトの運営状況に変化はなく，被告が被告サイトの運営主体である。被告は，平成２２年１１月９日にＣｌａｓｓｉｃＦｕｒｎｉｔｕｒｅｓ    Ｉｎｃ．（以下「クラシック社」という。）に事業譲渡した（以下「本件事業譲渡契約」という。）と主張するが，本件事業譲渡契約のタイミングと譲渡の相手方，譲渡対価，譲渡後の事情に加えて，譲渡前後の事業主体の一体性などからすれば，本件事業譲渡契約は成立していないか，仮に成立したとしても通謀虚偽表示により無効である。また，クラシック社には営業実体がないこと，被告サイト事業の売上げは被告が実質的に管理していること，原告との間の旧ドメイン名に係る紛争において被告が当事者となっていたことなどからすれば，法人格の濫用であり，被告は，平成２２年１１月９日以降も，原告に対して被告サイト事業による侵害行為の責任を負う。
（被告の主張）
平成２２年１１月９日以降の被告サイトの運営主体はクラシック社であって，被告は同日以降の被告サイトに関する責任を負わない。被告は，本件事業譲渡契約により被告サイトの運営権や旧ドメイン名をクラシック社に譲渡し，被告サイトの運営主体ではなくなったものである。また，旧ドメイン名に係るウェブサイトと新ドメイン名に係るウェブサイトは全く別のウェブサイトであり，新ドメイン名に係るウェブサイトについて責任を負うのはクラシック社であって被告ではない。原告は，クラシック社に対し訴訟を提起することができるのであるから，本件に法人格否認の法理は当てはまらない。(2)争点２（被告が本件写真等を被告サイトに掲載したことは原告の著作権を侵害するか）について
（原告の主張）
ア原告各写真は，被写体の組合せ，配置，構図，カメラアングル，陰影，背景等に独自性があり，創作性が認められる。
イ原告製品をインターネット上で販売する事業において，原告製品を独自に撮影した写真等を掲載することは可能であり，現に被告サイト事業と同種の事業を営む者のなかにはそのような方法を採っている事業者も複数存在するのであるから，本件写真等を使用する必要性はない。ウ差止請求等の対象については，現に被告サイトに掲載されていない本件写真等のうち，販売が終了した原告製品に係る被告各写真については，差止め，廃棄請求の対象から除外する。販売を継続している原告製品に係る被告各写真や被告各文章等のうち現に被告サイトに掲載されていないものについては，ウェブサイト上のデータ変更が容易であることなどからすれば，原告の著作権を侵害するおそれがあるから，差止め，廃棄請求の対象とする。
（被告の主張）
ア原告各写真は，オリジナリティーや創造性に欠け，背景が白であれば誰でも同じ画像が撮影可能であって，著作物性に疑問がある。イ被告サイト事業は，原告製品をインターネット上で販売する事業なのであるから，本件写真等を掲載する必要がある。
(3)争点３（被告が被告各標章をタイトルタグ及びメタタグとして使用したことは原告の商標権を侵害し，又は不正競争に該当するか）について
（原告の主張）


ア   被告各   標章は   ，著名   な本件   各商標   に「通   販」，   「ＳＴ   ＯＲＥ   」，「【】」を付加してなる標章であるが，インターネット上の店舗において使用されているから，「ＳＴＯＲＥ」や「通販」の部分は識別力がないし，また，「【】」の部分にも識別力がないから，「ＩＫＥＡ」ないし「イケア」の部分が要部であり，要部が本件各商標と同一であるから，全体として本件各商標に類似する。
イ被告各標章をメタタグとして使用することにより，検索エンジンの検索結果に被告サイトのホームページ内容の説明文ないし概要として表示され，また，タイトルタグとして使用することにより，検索エンジンの検索結果に被告サイトのホームページタイトルとして表示されるから，このような使用態様は商標的使用又は商品等表示としての営業的使用に当たる。ウ被告は，周知，著名な他人の商品等表示である本件各商標に類似する被告各標章を被告の商品等表示として使用し，これにより，被告サイト事業と原告の営業との混同が生じ，原告の事業に対し信用の毀損を含む営業上の利益侵害が生じている。
エ被告は，被告サイトのページ最下部の小さな文字による記載を根拠として，被告各標章の使用が違法ではないと主張するようであるが，インターネットユーザーが係る記載に気づく保証はないし，仮に気づいたとしても他の箇所で被告各標章を無断使用している限り，誤認混同を生じるおそれはなくならないから，被告の主張には理由がない。
オ差止請求等の対象について，かつては使用されていたが現に被告サイトに掲載されていない被告標章１は，ウェブサイト上のデータ変更が容易であることなどから差止の対象とするが，除去請求の対象からは除外する。
（被告の主張）
ア被告各標章の，「ＩＫＥＡ    ＳＴＯＲＥ」「イケア通販」及び「ＩＫＥＡ通販」は，原告各商標である「イケア」及び「ＩＫＥＡ」に類似しない。イ被告が被告各標章を被告サイトのメタタグないしタイトルタグとして使用したとしても，メタタグやタイトルタグは通常人の目に触れるものではないから，商標的使用にも営業的使用にも当たらない。ウ「イケア」及び「ＩＫＥＡ」という単語をメタタグとして使用しているウェブサイトは多数存在するところ，これが違法だとの認識は一般社会にはない。
エ被告サイトでは，「「イケア」，「ＩＫＥＡ」など，【ＩＫＥＡ    ＳＴＯＲＥ   】イケ   ア通販   に掲載   してい   るブラ   ンド名   ，製品   名など   は一般   にInterIKEASystems   B.V.の商標または登録商標です。【ＩＫＥＡＳＴＯＲＥ】イケア通販では説明の便宜のためにその商品名，団体名などを引用する場合がありますが，それらの商標権の侵害を行う意志，目的はありません。当店はイケア通販専門店になります。」という文章を記載しているのであり，被告各標章の使用は，正当な引用行為である。
(4)争点４（原告の損害額）について
（原告の主張）
ア著作権侵害について
原告は，被告の複製権又は翻案権の侵害及び公衆送信権の侵害により，著作権の行使につき受けるべき金銭の額に相当する額の損害を被った。被告サイト事業は，原告製品の買物代行事業であり，本件写真等が被告事業に貢献する度合いが大きいことに照らすと，少なくとも，一著作物当たり年間１０００円が上記金銭に当たると解するのが相当であるところ，被告は，別表１及び別表２の「損害算定の起算日（掲載開始日）」から「損害算定の終期」までの間，本件写真等を掲載していたから，各著作物使用料相当額の合計は，別表１及び別表２記載のとおり，合計３５万４７３４円となる。
イ商標権侵害又は不正競争について
原告は，商標法３８条２項，不正競争防止法５条２項に基づき，商標権侵害又は不正競争により被告が受けた利益の額に相当する額の損害を受けた。被告は，著名で顧客吸引力のある本件各商標又は原告の商品等表示を使用することにより，多くのインターネットユーザーを被告サイトに誘導して売上げを得ているから，本件各商標又は原告の商品等表示の被告サイト事業における売上げに対する寄与率は高い。
被告サイトは，事業開始以降，サイトの名称変更及びドメイン名の変更を除き，基本的に変更が加えられてこなかったと考えられるから，被告は，被告サイト事業を開始した平成２２年１月以降，被告各標章を被告サイトのｈｔｍｌファイルに表示させ，検索エンジンによる検索結果に反映させていたと考えるべきである。
被告は，平成２２年には８７４万８０５１円の営業等取得を得ていたところ，被告サイト事業による利益がこれを下回ることはないから，本件商標の寄与率である５０％を乗じた４３７万４０２５円が本件各商標による利益となる。平成２３年，平成２４年，平成２５年，平成２６年１月から９月までの被告サイトの売上げは，それぞれ２８００万円，４５００万円，７２００万円，５４００万円であり，限界利益率を５０％，寄与率を５０％とするのが相当であるから，本件各商標による利益は，それぞれ７００万円，１１２５万円，１８００万円，１３５０万円となる。
ウ弁護士費用
被告による原告の権利侵害行為と相当因果関係のある弁護士費用は，１２４万８０００円である。
（被告の主張）
ア著作権侵害について
被告サイト上に本件写真等が掲載されていた期間に関する原告の主張は不合理である。被告サイト上に本件写真等の掲載が開始された時期について，原告は，原告製品の販売開始時期と同じであると主張するが，原告サイトでは原告製品の販売期間や新製品の発売日を事前に告知することはないから，このようなことはありえない。また，原告の提出する証拠は信用できないものであり，被告の調査の結果，一部の被告各写真については掲載が確認できなかった。なお，被告は，原告製品の全てを被告サイトに掲載していた訳ではなく，ガラス製品や輸送中に破損の可能性が高い商品は取り扱っていなかった。
イ商標権侵害又は不正競争について
被告が被告各標章を使用していたとしても，使用の事実が認められるのは平成２２年７月２９日以降であり，それ以前に被告が被告各標章を使用していたことの証拠はない。


被告の平成２２年の営業等所得は８７４万８０５１円であるが，これには当時運営していた他の４つのウェブサイトの売上げが含まれているから，これらを控除すると，被告サイト事業による利益は約１０６万８０５１円であった。また，被告サイト事業の平成２３年の概算売上げは２８００万円であり，平成２４年は４５００万円であり，平成２５年は７２００万円であった。粗利については，商品の仕入れが約６０％，送料が約１０％，クレジット決済手数料が４．５％であるから，約２５．５％である。なお，ディスカバリーワークスの報酬はその４０％であり，さらに様々な経費がかかっているし，被告はディスカバリーワークスから役員報酬を支給されているに過ぎないから，原告の計算は誤っている。
第３当裁判所の判断
１争点１（被告は平成２２年１１月９日以降の被告サイトの運営に関する責任を負うか）について
(1)前提事実に加えて，後掲各証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の各事実が認められる。
ア原告は，平成２２年２月２３日付けで，被告サイトの運営統括責任者に対して，被告サイトの運営を中止することを求める通知を送付した（甲３３）。
イ被告は，被告サイトの代表者として，原告との間で被告サイトの是正交渉を行い，平成２２年５月５日付け念書に署名押印し，ウェブサイト名等やドメイン名において「ＩＫＥＡ」と同一又は類似の文字等を含む名称，表示を用いないこと，原告が著作権を有する原告製品の画像等の使用を中止すること，今後も一切同種侵害行為を行わないこと等を約束した（甲３４ないし４３）。
ウ被告は，平成２２年１１月９日付けで，クラシック社との間で，旧ドメイン名を含む被告サイト事業を譲渡することを内容とする事業譲渡契約書を作成した（甲８）。
エ平成２２年１１月１２日付けで，アメリカ合衆国デラウェア州においてクラシック社が設立された（甲７３）。
被告は，同日付けで，原告に対し，被告サイト事業をクラシック社に譲渡して被告は無関係になったので，今後は，クラシック社のＣＥＯであるＢ（メールアドレスは＜以下略＞.jp）と交渉するよう通知した（甲４４）。
オ原告は，平成２２年１２月６日以降，上記メールアドレスを通じて被告サイトに係る交渉を続けていたが，Ｂなる人物と直接会ったことはない（甲４７ないし５１）。
カ原告は，平成２３年６月２１日，登録者の氏名（名称）をクラシック社とし，住所をアメリカ合衆国デラウェア州＜以下略＞，電子メールアドレスを＜以下略＞.jpと記載して，ＪＰドメイン名紛争処理方針に基づく申立書を日本知的財産仲裁センター（以下「知財仲裁センター」という。）に提出した（甲５２）。被告は，平成２３年８月３０日，旧ドメイン名の登録者は被告である旨の上申書を提出した（甲５３，５４）。知財仲裁センターは，同月３１日，登録者を「ＣｌａｓｓｉｃＦｕｒｎｉｔｕｒｅｓＩｎｃ．ことＡ」として移転を命ずる裁定をした（甲５４）。キ被告は，平成２３年９月７日，原告に対し，被告が旧ドメイン名を使用する権利を有することの確認を求める訴訟を当裁判所に提起した（平成２３年(ワ)第２９５４８号，以下「本件関連事件」という。）（甲５５）。被告は，被告が旧ドメイン名を保有する旨述べ，被告サイト事業は平成２２年１１月９日付で本件事業譲渡契約によりクラシック社に譲渡したが，事業譲渡後も被告はこの事業に携わるため，当該ドメイン名の契約名義の変更までは行わなかったなどとしていたが，平成２４年５月１０日，請求を放棄した（甲５６ないし５８，６４，７１）。
ククラシック社は，米国において，役員などの法人組織に関する情報，取引先の情報及び納税の形跡などが判明しない法人であり，税金不払などにより平成２４年３月１日に活動不能と宣告されたが，平成２４年２月２９日に復権した（甲６７ないし６９，乙３）。
(2)前記(1)の認定事実によれば，被告は，被告サイトについて原告と交渉する中で，商標権侵害及び著作権侵害等を中止して今後繰り返さない旨の念書を作成した後に，本件事業譲渡契約を締結したとして原告に対し以後クラシック社と交渉するよう通知したが，その後も知財仲裁センターの手続や本件関連事件においては被告サイトに係る対応を全て行ってきたというのである。被告は，本人尋問において，平成２２年１１月９日にＢと東京で本件事業譲渡契約を締結し，対価として現金で１００万円を受領し，被告サイトに関するプログラム等を一つのファイルにまとめて手渡したこと，平成２３年１月１９日にクラシック社と被告が代表取締役を務める株式会社ディスカバリーワークスとの間で業務委託契約（乙１０）を締結し，同社が被告サイトで注文を受けた原告製品を仕入れて梱包し発送するようになったため，現在も被告サイト事業に関与していることなどを供述する。しかしながら，被告の供述内容を裏付ける証拠は，事業譲渡契約書（甲８）及び業務委託契約書（乙１０），クラシック社の設立関係書類（乙２７）のほか，被告が代表取締役を務める株式会社ＰＡＵＬＩＮＤＵＳＴＲＩＥＳから株式会社ディスカバリーワークスへの振込記録（甲８３，乙１８）とＣを名乗る人物名義のメール（乙１７，２２，３３）しか提出されていないところ，これらは，被告自らが作出することも可能なものであるから，クラシック社が被告とは別の法主体として活動していることを示すものとはいえない。かえって，クラシック社が被告サイト事業を実際に行っていることを示す客観的証拠が全くなく，かつ，被告が本件事業譲渡契約後も被告サイト事業に深く関わってきたことに鑑みれば，被告の供述はにわかに採用することができない。そうであれば，少なくとも，被告は，原告に対し，信義則上，クラシック社との間の本件事業譲渡契約があることを主張することができず，本件サイトに関する法的責任を免れることはできない。


(3)被告は，旧ドメイン名に係るウェブサイトと新ドメイン名に係るウェブサイトが別のウェブサイトであるという趣旨の主張をするが，クラシック社が新ドメイン名の保有者である（甲１１の２，乙４）としても，平成２３年８月３１日に知財仲裁センターの裁定により旧ドメイン名が被告から原告に移転されるまでの間，旧ドメイン名に係るウェブサイトから新ドメイン名に係るウェブサイトに対して転送処理がされるなど，旧ドメイン名に係るウェブサイトと新ドメイン名に係るウェブサイトとの連続性が認められるのであり，しかも，被告はクラシック社との間の本件事業譲渡契約があることを原告に対して主張することができないのであるから，被告は，原告に対し，新ドメイン名に係る被告サイトの責任を負うというべきである。また，被告は，原告はクラシック社に対し訴訟を提起することができるのであるから，本件に法人格否認の法理は当てはまらないと主張するが，原告のアメリカ合衆国における調査によれば，クラシック社の住所は登録代理人であるDelawareIntercorpの住所であり，公的記録からはクラシック社の代表者等役員に関する情報すら判明しなかったというのであるから（甲６７），被告の主張は，その前提を欠くものといわざるを得ない。(4)そうであるから，被告は，平成２２年１１月９日以降の被告サイトの運営に関する責任を負う。
２争点２（被告が本件写真等を被告サイトに掲載したことは原告の著作権を侵害するか）について
(1)原告各写真の著作物性について
原告各写真は，原告製品の広告写真であり，いずれも，被写体の影がなく，背景が白であるなどの特徴がある。また，被写体の配置や構図，カメラアングルは，製品に応じて異なるが，原告写真Ａ１，Ａ２等については，同種製品を色が虹を想起せしめるグラデーションとなるように整然と並べるなどの工夫が凝らされているし，原告写真Ａ９，Ａ１０，Ｈ１ないしＨ７，Ｃｕ１，Ｂ１，Ｂ２，ＰＢ１については，マット等をほぼ真上から撮影したもので，生地の質感が看取できるよう撮影方法に工夫が凝らされている。これらの工夫により，原告各写真は，原色を多用した色彩豊かな製品を白い背景とのコントラストの中で鮮やかに浮かび上がらせる効果を生み，原告製品の広告写真としての統一感を出し，商品の特性を消費者に視覚的に伝えるものとなっている。これについては，被告自身も，「当店が撮影した画像を使用するよりは，ＩＫＥＡ様が撮影した画像を掲載し説明したほうが，商品の状態等がしっかりと伝わると考えております。ネットでの通信販売という性質上，お客様は画像で全てを判断いたします。当店が撮影した画像ではＩＫＥＡ様ほど鮮明に綺麗に商品を撮影することができません。」（甲３４，被告本人）と述べているところである。
そうであるから，原告各写真については創作性を認めることができ，いずれも著作物であると認められる。
(2)被告は，被告サイト事業においては本件写真等を使用することが必要であるなどと主張するが，原告製品をインターネット上で販売する事業において，原告製品を独自に撮影した写真を掲載することは可能であり，現にそのような方法を採っている業者も複数存在すると認められる（甲１２３，１２４）。また，被告各文章等を被告サイトに掲載することの正当性は全くない。被告の主張は，採用することができない。
(3)そして，被告各写真は原告各写真と同一であり，被告各文章等は   原告各文章等と同一ないし類似するのであるから，本件写真等を被告サイトに掲載することは原告の複製権，翻案権及び公衆送信権を侵害することになり，著作権法１１２条１項，２項に従い，原告は，被告に対し，本件写真等の使用を差し止め，これに係るデータの廃棄を請求することができる。なお，その対象は，被告サイト事業が販売中の原告製品を転売するものであること及びウェブサイト上のデータの変更が容易であることに鑑みると，現在も販売が継続している原告製品に係る被告各写真及び被告各文章等の全てであると解するのが相当である。
３争点３（被告が被告各標章をタイトルタグ及びメタタグとして使用したことは原告の商標権を侵害し，又は不正競争に該当するか）について
(1)類否について
被告各標章は，著名な本件各商標に「通販」，「ＳＴＯＲＥ」，「【】」を付加してなる標章であるが，被告各標章のうち「通販」や「ＳＴＯＲＥ」の部分は，インターネット上の店舗において使用されるものであって識別力が弱く，また「【】」の部分も符号であって識別力はないから，被告各標章の要部は，「ＩＫＥＡ」ないし「イケア」の部分であると認められる。これは，本件各商標と少なくとも外観及び称呼が同一ないし類似するから，被告各標章は，本件各商標に類似すると認められる。
(2)商標的使用ないし商品等表示としての営業的使用についてインターネットの検索エンジンの検索結果において表示されるウェブページの説明は，ウェブサイトの概要等を示す広告であるということができるから，これが表示されるようにｈｔｍｌファイルにメタタグないしタイトルタグを記載することは，役務に関する広告を内容とする情報を電磁的方法により提供する行為に当たる。そして，被告各標章は，ｈｔｍｌファイルにメタタグないしタイトルタグとして記載された結果，検索エンジンの検索結果において，被告サイトの内容の説明文ないし概要やホームページタイトルとして表示され（甲２０，２１），これらが被告サイトにおける家具等の小売業務の出所等を表示し，インターネットユーザーの目に触れることにより，顧客が被告サイトにアクセスするよう誘引するのであるから，メタタグないしタイトルタグとしての使用は，商標的使用に当たるということができる。被告は，本件各商標をメタタグとして使用しているウェブサイトが多数存在するなどとして，被告各標章をメタタグに使用することが許されるかのような主張をするが，少なくとも本件における被告各標章の使用態様が違法性を欠くとは認めがたい。被告の主張は，採用することができない。
(3)混同のおそれについて
被告各標章は，原告の商品等表示である「ＩＫＥＡ」ないし「イケア」に類似し，また，両者とも家具等の小売を目的とするウェブサイトで使用され，現に，被告サイトを原告サイトと勘違いした旨の意見が複数原告のもとに寄せられていることが認められる（甲３２，９５）から，被告各標章を使用する行為は，原告の営業等と混同を生じさせるものである。
(4)被告の引用に関する主張について


被告サイトにおいて，「「イケア」，「ＩＫＥＡ」など，【ＩＫＥＡＳＴＯＲ   Ｅ】イ   ケア通   販に掲   載して   いるブ   ランド   名，製   品名な   どは一   般にInterIKEASystems   B.V.の商標または登録商標です。【ＩＫＥＡ    ＳＴＯＲＥ】イケア通販では説明の便宜のためにその商品名，団体名などを引用する場合がありますが，それらの商標権の侵害を行う意志，目的はありません。当店はイケア通販専門店になります。」という文言が記載されているとしても，これは被告サイトのウェブページの最下部に記載されていることが認められ（甲６，１１の３，５９，６０，６５，７０，７７，７８），タイトルタグ又はメタタグと一体となって記載されているものではないから，かかる文言のみを根拠としてメタタグ又はタイトルタグに被告各標章を使用することが正当な行為であるということはできない。被告の主張は，採用することができない。
(5)そうすると，被告が被告各標章をタイトルタグ及びメタタグとして使用することは本件各商標権を侵害し，かつ，不正競争に該当するから，商標法３６条１項，２項，不正競争防止法３条１項，２項に従い，原告は，被告に対し，被告各標章の使用を差し止め，データの除去を請求することができる。
４争点４（原告の損害額）について
(1)著作物使用料相当額について
ア被告は，原告の複製権又は翻案権及び公衆送信権を侵害したところ，これについて，少なくとも過失があると認められるから，原告は，被告に対し，これによる損害の賠償を請求することができる。そして，原告は，著作権の行使につき受けるべき金銭の額に相当する額の損害を被ったものと認められる。
イ原告各写真の著作物使用料相当額については，原告各写真は被告サイト事業において極めて重要なものであるとは考えられるものの，広告写真としての原告各写真の創作性の程度が比較的低いことや原告の請求額に加え，ウェブサイトにおけるデータ変更の容易性等に鑑みれば，掲載期間に関わらず，一著作物当たり１０００円と認めるのが相当である。ウ原告各文章等の著作物使用料相当額については，原告各文章等は，これにより被告サイトが原告の公式サイトであるかのような外観を作出することができるという点において極めて重要なものであると考えられること，原告各文章等の創作性の程度が比較的高いことや原告の請求額に加え，ウェブサイトにおけるデータ変更の容易性等に鑑みれば，証拠上認定できる掲載期間に関わらず，一著作物当たり３０００円と認めるのが相当である。エそうすると，各著作物使用料相当額の合計は，１４万円となる。(2)被告各標章，被告の商品等表示の使用による損害について原告は，商標法３８条２項，不正競争防止法５条２項に基づき，商標権侵害又は不正競争により被告が受けた利益の額に相当する額の損害を受けたと主張する。
商標法３８条２項，不正競争防止法５条２項にいう損害の額が認められるためには，権利者に，侵害行為がなかったならば利益が得られたであろうという事情等損害の発生の基礎となる事情が存在する必要があると解される。ところが，原告は，原告製品のインターネット販売を行っていないのであって，被告による侵害行為がなければ，被告サイト経由で原告製品を購入した顧客が原告サイトで原告製品を購入したということにはならないし，また，被告サイト事業は，原告製品の注文を受けるとイケアストアで原告製品を仕入れてこれを梱包し発送するというものであり，被告サイトに誘引された顧客の購入した原告製品は，イケアストアで購入されることにより原告のフランチャイジーを通して原告の利益となっているのであるから，原告については，被告サイトによる侵害行為がなかったならば利益が得られたであろうという事情等損害の発生の基礎となる事情があると認めることはできない。そうであるから，商標法３８条２項，不正競争防止法５条２項にいう損害の額は認められない。そして，原告は，損害について他に主張も立証もしないから，商標権侵害又は不正競争による損害は認められないものといわざるを得ない。
(3)弁護士費用について
被告の不法行為等と相当因果関係のある弁護士費用は，前記認定に係る原告の損害額その他本件に現れた一切の事情を考慮すると，１０万円が相当であると認める。
(4)そうすると，原告の損害額は，合計２４万円となる。５以上のとおりであって，被告サイトによる原告の著作権侵害，商標権侵害及び不正競争が認められるから，原告の差止請求等は全て理由があるが，損害賠償請求については，著作権侵害による２４万円及びこれに対する遅延損害金の支払を求める限度で理由がある。
よって，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４７部
裁判官      藤    田        壮
裁判官      宇    野    遥    子裁判長裁判官高野輝久は，転補につき署名押印することができない。
裁判官      藤    田        壮
（別紙１）
製品    写真    目録
１別紙6の下記番号の製品写真データ
A5からA8まで及びA11からA14まで
H3，H4及びH7
Cu1
B1及びB2
Ch1からCh4まで
D1からD15まで
T1，T2，T4及びT
S1からS5まで
PF1及びPF2
ST1からST9まで
RC1
TB1及びTB2
P1からP3まで
PB1
以上60点
２別紙7の下記番号の写真
A1からA14まで
H1からH7まで
Cu1
B1及びB2
Ch1からCh4まで
D1からD15まで
T1からT5まで
S1からS5まで
PF1及びPF2
ST1からST9まで
RC1
TB1及びTB2
P1からP3まで
PB1
以上71点
（別紙２）
文章    写真    目録
１別紙6の下記番号の文章写真データ
A-1及びA-2
B-1からB-6まで
C-1からC-8まで
D-1からD-6まで
以上23点
２別紙7の下記番号の文章写真
B-1からB-6まで
C-1からC-8まで
D-1からD-6まで
以上20点
3別紙8の下記番号の文章写真
A-1及びA-2
以上3点
（別紙３）
被告    標章    目録
１【IKEA   STORE】
２イケア通販
３IKEA【STORE】
４IKEA通販
以上
（別紙４）
原告    商標    目録
１IKEA
以上
（別紙５）
指定商品役務目録
1指定役務
35類


令和元年１１月２５日判決言渡
令和元年(ネ)第１００４３号著作権に基づく差止等請求控訴事件（原審東京地方裁判所平成３０年(ワ)第１６７９１号）
口頭弁論終結日令和元年１０月２日
判決
控訴人      株式会社日本入試センター
同訴訟代理人弁護士     中森峻   治
同             西   田   育代司
同             今村昭   文
同             牧山美   香
被控訴   人     株式会   社受験   ドクタ   ー
同訴訟代理人弁護士     大熊裕   司
同              島川知   子
主文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は，原判決別紙１－１ないし１－４記載の著作物を解説する原判決別紙２記載のライブ映像をウェブ上に流すこと及び将来同種のライブ映像をウェブ上に流す行為をしてはならない。
３被控訴人は，控訴人に対し，１５００万円及びこれに対する平成３０年６月１３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。第２事案の概要等（略称は原判決のそれに従う。）１本件は，学習塾等の運営に当たって原判決別紙１－１及び１－２の各問題（本件問題）並びに同別紙１－３及び１－４の「解答と解説」と題する各解説（本件解説）を作成した控訴人が，控訴人とは別個に本件問題についての解説（被告ライブ解説）をインターネット上で動画配信した被控訴人に対し，①被控訴人が被告ライブ解説に際して本件問題及び本件解説を複製して利用することによって控訴人の複製権を侵害した旨主張し，また，②被告ライブ解説は本件問題及び本件解説の翻案であるから翻案権の侵害に当たる旨主張して，被告に対し，著作権法１１２条１項に基づき，上記動画等の配信の差止め及びその予防を求めるとともに，同法１１４条２項に基づき，損害賠償の一部請求として１５００万円及びこれに対する不法行為の日以後である平成３０年６月１３日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
原審は，控訴人の請求をいずれも棄却する原判決をした。控訴人がこれを不服として控訴した。
２前提事実及び争点は，原判決「事実及び理由」「第２    事案の概要」「２前提事実」（原判決２頁１４行目から３頁５行目まで）及び「３争点」（原判決３頁６行目から９行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。３当事者の主張は，当審における控訴人の補充主張を次項のとおり付加するほか，原判決「事実及び理由」「第３当事者の主張」（原判決３頁１０行目から１０頁６行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
４控訴人の補充主張
「本質的な特徴の同一性の維持」の意義
ア被告ライブ解説は，これに接する者に，控訴人著作物の表現上の本質的特徴を直接感得させるものである。ちなみに，直接感得させるか否かについては，被告ライブ解説に接する生徒たちがテストを受けてきたばかりであって問題文の記憶が鮮明に残っていること，生徒たちが本件問題及び本件解説を手元に置いて参照しながら視聴していることをも総合的に考察すべきであって，単に被告ライブ解説を形式的に見る・聞くのみで判断すべきではない。
イところで，原判決は，被告ライブ解説が本件問題を画面上に表示したり，口頭でその全部又は一部を読み上げたりしていないとして翻案該当性を否定する。しかし，翻案の典型的なケースは，小説という非演劇的著作物を脚本という演劇的著作物に変更する場合や文芸作品の映画化の場合であるが，いずれにおいても，小説又は文芸作品そのものが脚本又は映画に表示されているわけではない。
ウ「著作物の本質的特徴」は，思想又は感情そのものに存在することはないが，内容・内面的形式・外面的形式三分論にいう内面的形式のみならず，外面的形式の中に存在することもあり得る。具体的に何をもって「表現上の本質的特徴」ととらえるかが重要であるが，著作物の種類や特性に応じて事案ごとに著作物として保護を受けるべき創作性や表現の特徴を判断すべきなのである。
本件事案での「表現上の本質的特徴」
本件解説及び被告ライブ解説とは，同一の試験問題である本件問題を前提としてその解答・解説を行うものであるから，本件問題の存在を考慮しないで，すなわち，本件解説及び被告ライブ解説を本件問題から切り離して各々一人歩きさせ，翻案該当性（表現上の本質的特徴の同一性）を個別に論ずることは誤りである。
本件事案における具体的な「表現上の本質的特徴」
ア本件問題は編集著作物であり，その要件である題材となる作品の選択，題材とされる文章のうち設問に取り上げる文又は箇所の選択，設問の内容，設問の配列・順序について作問者の個性があり，本件解説も同様に，受験者に理解しやすいように表現や説明の流れが工夫されるなどの作問者の工夫が見られるのであるから，その要件に該当するような部分があれば，被告ライブ解説との間に「表現上の本質的特徴」が認められるべきである。また，文章の読解問題なのであるから，本件問題において引用されている第三者の著作物である文章全体を読み込んで問題を解答することが要求されている。そうすると，本件解説が摘示する引用文のみならず，引用文の流れや本件解説が摘示せずに作問者の表現として要約した内容も含めて，「表現上の本質的特徴」を判断すべきである。
イ原判決は，被告ライブ解説の口頭での個々の言葉と，本件解説記載の文言との間にほとんど共通性がないことをもって本件解説の本質的特徴の同一性を維持していないと判示する。
しかし，控訴人は，被告ライブ解説が本件解説の複製であると主張しているわけではなく，翻案を主張している（被告ライブ解説の創作性は認めている。）のであるから，一言一句同じであることや，その表現の大半が共通であることを要求されるものではない。文章の比較対照表のみを判断の材料にするのは余りに皮相的な方法であり，本件における翻案の本質を把握した判断方法ではない。本件解説の前提となっている本件問題における読解対象文章及び設問・選択肢の文章を本件解説と一体として把握し，被告ライブ解説と比較して「本質的同一性」の有無を判断すべきである。そうすると，両者は，読解対象文章及び設問・選択肢の文章を前提としているということでは全く共通なのであり，被告ライブ解説は，本件問題及び本件解説と本質的特徴に同一性がある。
換言すれば，本件解説及び被告ライブ解説は，同一の問題をそれぞれ解説しているのであり，被告ライブ解説は，本件問題によるテストを受けたばかりの生徒達に対し，本件解説を，本件解説と異なった表現で平易に置き換えているものである。同じ問題を解説するのであるから，全く同じ解説になっても生徒達は興味を持たないことになり無意味であり，同じ部分を省いたりして同じ説明となることを避けながら，同一の問題を本件解説と同じ解答になるように説明しているのである。


被告ライブ解説において本件問題及び本件解説の表現上の本質的特徴が維
持されていること
ア被告ライブ解説のうち，本件問題の読解対象文章の全般的な捉え方に関する部分は，本件問題である読解対象文章を要約したものであって，本件問題を引用しているに等しい。したがって，被告ライブ解説は，本件問題（読解対象文章）を簡潔に要約した表現であって，本質的特徴が同一である。
イ被告ライブ解説のうち，本件問題の設問・選択肢に対する回答に関する部分は，本件問題及び本件解説と同一又は実質的に同一の表現を用いて同一の内容を述べているものであるから，被告ライブ解説の表現は，本件問題及び本件解説の表現と本質的特徴が同一である。
第３当裁判所の判断
１当裁判所も，控訴人の請求は棄却されるべきものであると判断する。その理由は，控訴人の補充主張に対する判断を次項以下に付加するほかは，原判決「事実及び理由」「第４当裁判所の判断」（原判決１０頁７行目から１３頁１５行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。ただし，引用に当たり，原判決１２頁２２行目，同２３行目，１３頁３行目，同９行目及び１２行目の各「本質的」の前にいずれも「表現上の」を加える。２控訴人の補充主張（上記第２の４）に対する判断⑴被控訴人は，本件問題又は本件解説の複製を行っているかについてこの点に関しては，原判決（原判決１１頁２１行目から同１２頁１０行目）に指摘されているとおり，被控訴人が，本件問題又は本件解説の複製を行っているとは認められない。
控訴人は，被告ライブ解説に接する生徒たちがテストを受けてきたばかりであって問題文の記憶が鮮明に残っていること，生徒たちが本件問題及び本件解説を手元に置いて参照しながら視聴していることをも総合的に考察すべきである旨主張するが，被控訴人の手によって有形的な再製が行われていない以上，「複製」が行われたと認めることはできない。⑵被告ライブ解説は本件問題の翻案に当たるかについてア最高裁平成１３年６月２８日第一小法廷判決（同平成１１年（受）第９２２号，民集５５巻４号８３７頁）は，言語の著作物に関してであるが，著作物の翻案とは，既存の著作物に依拠し，かつ，その表現上の本質的な特徴の同一性を維持しつつ，具体的表現に修正，増減，変更等を加えて，新たに思想又は感情を表現することにより，これに接する者が既存の著作物の表現上の本質的な特徴を直接感得することのできる別の著作物を創作する行為であるとしている。そして，翻案の意義は，本件問題のような編集著作物についても同様であると解されるから，編集著作物の翻案が行われたといえるためには，素材の選択又は配列に含まれた既存の編集著作物の本質的特徴を直接感得することができるような別の著作物が創作されたといえる必要があるものと考えられる。
イこれを本件について検討してみるに，本件問題は，控訴人自身も主張するとおり，題材となる作品の選択や，題材とされる文章のうち設問に取り上げる文又は箇所の選択，設問の内容，設問の配列・順序に作者の個性が現れた編集著作物であり，ここでは，このような素材の選択及び配列等に，その本質的特徴が現れているということができる。これに対し，被告ライブ解説は，作成された問題（すなわち，素材の選択及び配列等）を所与のものとして，これに対する解説，すなわち，問いかけられた問題に対する回答者の思考過程や思想内容を表現する言語の著作物であって，このような思考過程や思想内容の表現にその本質的特徴が現れているものである。このように，編集著作物である本件問題と，言語の著作物である被告ライブ解説とでは，その本質的特徴を異にするといわざるを得ないのであるから，仮に，被告ライブ解説が，本件問題が取り上げた文を対象とし，本件問題が提起したのと同一の問題を，その配列・順序に従って解説しているものであるとしても，それは，あくまでも問題の解説をしているのであって，問題を再現ないし変形しているのではなく，したがって，本件問題の翻案には当たらないものといわざるを得ない。
この点について，控訴人は，本件問題と被告ライブ解説とはその本質的特徴を同一にするとして種々主張しているけれども，上記に指摘した点に照らし，採用することはできない。
⑶被告ライブ解説は本件解説の翻案に当たるかについて控訴人は，本件解説と被告ライブ解説とは，本件問題の読解対象文章及び設問・選択肢の文章を前提としているということでは全く共通であるから，個々の文言にほとんど共通性がないからといって，表現の本質的特徴に同一性がないということにはならない旨主張する。しかしながら，読解対象文章及び設問・選択肢の文章を前提としていること自体からは，表現にわたらない内容の同一性がもたらされるにすぎないから，表現の本質的特徴の同一性の有無は，別途，文言等の共通性等を通じて判断されるべきものである。したがって，控訴人の上記主張は採用することができない。また，控訴人は，本件ライブ解説の個々の箇所について，本件解説との間で表現上の本質的特徴の同一性を有する旨主張する。しかしながら，本件解説と被告ライブ解説とがいずれも本件問題に対する解説であることに由来して内容の類似性・同一性はみられ，被告ライブ解説は，その内容については部分的に本件解説と本質的特徴を同一にするといえるものの，その表現については，控訴人の主張を踏まえて検討しても，本件解説と本質的特徴を同一にするとは認められない。したがって，控訴人の主張は採用することができない。
３よって，原判決は相当であり，本件控訴は理由がないからこれを棄却することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第３部
裁判長裁判官
鶴    岡    稔    彦
裁判官
上    田    卓    哉
裁判官
高橋    彩


主        文
被告人を懲役２１年に処する。
未決勾留日数中２５０日をその刑に算入する。
押収してある包丁１本，包丁の刃１枚，包丁の柄１個及び包丁の柄の破片２個を没収する。
理        由
【犯行に至る経緯】
被告人は，歯の痛みや不自由さを感じていたところ，それが歯科治療を受けていた岐阜市内所在のＢ歯科医院の歯科医師Ａ（以下「被害者」という。）による前歯のブリッジ治療に起因するものと邪推するようになった。被告人は，平成２９年１月１６日，治療内容等に関する不満を記載した手紙をＢ歯科に投函し，翌１７日にはＢ歯科を訪れ，被害者に対し，治療内容等に関する不満を述べ，被害者の説明を受けて他の医院で治療を受けることとなったものの，翌１８日，再び治療内容等に対する不満を述べた上，慰謝料を要求し，同月２０日にその回答を受けることとなった。
被告人は，同日，包丁２本を隠し持って同医院を訪れ，被害者に慰謝料について返答がないこと，被害者が警察に相談したこと，治療についてなど不満を述べたが，被害者は，適切に治療を行った旨説明し，慰謝料の要求には応じない態度を示した。被告人は，思い通りにならないことに怒りを感じ，持参した包丁を取り出した。
【犯罪事実】
被告人は，
第１同日午後２時１５分頃，前記Ｂ歯科において，被害者（当時５０歳）に対し，殺意をもって，その頚部等を包丁で複数回刺し，よって，同日午後３時６分頃，Ｃ病院において，同人を頚部刺創に基づく失血により死亡させて殺害した。第２業務その他正当な理由による場合でないのに，同日午後２時１５分頃，前記Ｂ歯科において，刃体の長さ約１１．４センチメートルの包丁１本（以下「短い包丁」という。）及び刃体の長さ約１５．３センチメートルの包丁１本（以下「長い包丁」という。）を携帯した。
【証拠の標目】
【争点に対する判断】
第１争点
被告人が，包丁２本を隠し持ってＢ歯科に赴き，被害者の頚部等を包丁で刺して被害者を死亡させたことについては，証拠上容易に認められ，被告人も争っていない。
その上で，被告人及び弁護人は，被告人に殺意がなかった旨主張する。当裁判所は，被告人に殺意は認められると判断したので，以下，その理由を説明する。
第２争点に対する判断
１前提事実
⑴被告人の供述，被害者の携帯電話機に録音されていた音声データを含む取調べ済みの各証拠によれば，被告人が，平成２９年１月２０日，包丁２本を隠し持ってＢ歯科を訪れ，同日午後１時５５分頃から，同所の診察室２（以下「本件現場」という。）において，被害者に対し，慰謝料の要求に対する返答がないことや，被害者が警察に相談したことに対する不満，治療内容等に関する不満を述べ始め，被害者がこれに応対していたこと，同日午後２時１５分頃，被告人が「わかりました」と言って会話を打ち切り，その直後，被害者が，「ちょっと勘弁してくださいよ」，「おいっ，警察呼べ，警察呼べ」などと叫び，その後約４０秒間にわたり，被告人と被害者との間で大きな物音を立て，被告人が持ってきた長い包丁が刃の付け根から折れるなどの攻防が行われ，その後被告人が立ち去ったことが認められる。
⑵また，当時Ｂ歯科に勤務していたＤ証人は，どたばたという音がして，被害者の「警察」などという声が聞こえた後，被告人と被害者が，診察室２の中で立った状態で向かい合っており，被告人が右手で被害者の左肩付近をつかんでいた旨述べる。Ｄ証人には殊更虚偽を述べる動機は認められない。目撃内容が一瞬の出来事であり，知覚記憶に限界があるとはいえ，被告人と被害者とが立って向かい合っており，双方で何らかのやり取りがあったという限度では，Ｄ証言は十分に信用でき，この事実を認めることができる。
２犯行後の客観的状況
⑴被告人が立ち去った後の本件現場の状況
本件現場の南西角付近に，被害者が，頭を西側，足を東側に向けて仰向けに倒れており，被害者の頚部付近の着衣には短い包丁がひっかかっていた。また，倒れた被害者の上半身の周囲に，長い包丁が折れた状態で散らばっていた。被害者の周囲の床面には大量の血溜まりがあった。本件現場の西壁には，低い位置に多く血液が付着しているものの，高い位置にはほとんど血液が付着していなかった。また，西壁の床面からの高さ約４３ｃｍから約５０ｃｍの位置には，弧線状の深さ約２ｍｍ，幅約１ｍｍに満たない鋭利な傷跡があった。その他，南側システム棚，北側の診察台等にも血液の付着があった。
⑵被害者の状態
被害者の解剖を実施した証人Ｅによると，事件後の被害者の状態は以下のとおりであった。
被害者の頭部，顔面及び頚部には合計１２か所，両手掌には合計１４か所，その他胸腹部等には合計７か所の損傷があった。
致命傷となったのは左下顎の左から右方向に向かう水平の哆開創（傷口のある傷をいう。）（長さ約４．５ｃｍ，刺創管長約７．０ｃｍ，前創角が鋭，後創角が鈍，左内頚静脈及び左外頚動脈を切断している。）であり，その他，前頚部左側に右壁側胸膜に向かう哆開創（長さ約５．７ｃｍ，刺創管長約８．０ｃｍ，耳側が鋭，気管前壁を切断している。）があった。被害者の肺には血液が吸引されており，被害者が前頚部左側を刺された後に複数回の深い呼吸をしたことがうかがわれることから，被害者が前頚部左側を刺されてから，左下顎付近を刺されるまでに，相当の間隔があったものと考えられる。また，被害者の左手には，手掌を貫通した哆開創を含む防御損傷が３か所あり，右手にも１か所の防御損傷があった。被害者の左上腕前部にも哆開創があった。
被害者の全身の出血状況等を踏まえると，傷が浅く，出血量を判定できない２つの損傷を除けば，左下顎付近の哆開創が最後の損傷であると考えられる。
⑶推認される犯行状況
ア被害者の防御回数
被害者の左手掌の貫通した哆開創は，手根骨の間に存在し，骨を傷つけていないことから，左手掌の正面から刺されたものとうかがわれ，振り回された包丁がたまたま当たったものではなく，被害者が自己の身体を包丁から守る際にできたものと認められる。また，左手掌の哆開創を含む左手の３か所の傷が同時にできるということは考えられないから，被害者は，少なくとも３回，包丁の攻撃を左手で防御したものといえる。


イ頚部の哆開創の形成状況
本件犯行は，全体で４０秒ほどの間に行われたものであり，被害者が前頚部左側を刺されてから左下顎付近を刺されるまでに複数回の呼吸をするだけの間隔があったことからすると，被害者は，本件犯行の間の遅くない時点で前頚部左側を刺され，最終盤において左下顎付近を刺されたことが認められる。そして，前頚部左側と左下顎付近の両哆開創を生じさせた刃の向きがほぼ１８０度逆であり，挿入方向にもずれがあることからすると，これらの創傷が同一の体勢で連続的に形成されたとは考え難く，前頚部左側の哆開創が形成されてから被害者が左下顎付近を刺されるまでに，被告人が包丁を持ち替え，あるいは被告人及び被害者の体勢が変わるなどの状況の変化があったものと認められる。さらに，被告人が持参した長い包丁が，本件現場で折れていること，倒れた被害者の頚部付近に短い包丁がひっかかっていることを考えると，被害者の左下顎付近に刺さったのは，短い包丁であると認められる。
ウ致命傷を受けた際の被害者の体勢
致命傷である左下顎付近の哆開創は，被害者の左内頚静脈及び左外頚動脈を切断しており，被害者が致命傷を受けた際には，相当量の血液が飛び散ったものと考えられる。そして，本件現場西壁の高い位置にはほとんど血液が付着しておらず，その他周囲の高い場所にも血液の付着が多くないこと，他方で西壁の低い位置及び西壁付近の床面に大量の血液が付着していることからすると，被害者は，致命傷を受けた際，立位ではなく，低い体勢で，頭部が西壁付近の床面に近い場所にあったものと推認される。
また，被害者が上半身を前方に傾けた状態で致命傷を受けたのであれば，前に倒れるのが自然であり，被告人との攻防に疲弊し，既に相当の傷害を負っている被害者において，頚部に致命傷を受けた後，大きく動いたり，大きく後ろに反り返り，仰向けに倒れたりするということは考え難い。そうすると，被害者は，致命傷を受けた際，本件現場の西壁付近で，頭部を西側に向け，仰向け又はこれに近い状態にあったものと合理的に認められる。エ以上によれば，本件犯行の際，被告人は，素手で防御する被害者に対し，包丁で複数回の攻撃を加えたこと，被害者の前頚部左側を刺した後，ある程度の時間が経過し，その間に被告人が包丁を持ち替え，あるいは被害者及び被告人の体勢が変わり，その後，被告人は，本件現場南西付近で頭部を西側に向け，仰向け又はこれに近い状態になっていた被害者の左下顎付近を短い包丁で刺したことが認められる。
このように，被告人は，積極的に包丁で攻撃を加えている上，既に前頚部左側に深く包丁を突き刺すという被害者の生命への危険を十分感じさせる傷害を負わせた後にも，包丁を持ち替えるか，あるいは体勢を変え，更に攻撃を加えている。また，致命傷を負わせた時点で被害者が仰向け又はこれに近い状態であり，被告人が包丁の刺さる部位を認識することが可能な状況にあったものといえる。
３被告人の犯行後の言動
⑴関係各証拠によると，被告人は，被害者を刺した際又はその直後，本件現場で「こんで終わりだ」，「俺も懲役行くわ」などと言葉を発し，Ｂ歯科の受付で「逃げも隠れもせんわ」などと述べ，被害者の救命措置等をとらずにＢ歯科を去ったことが認められる（なお，被告人は，本件現場での「こんで終わりだ」という言葉につき，これを述べたのは被害者である旨供述するものの，頚部等を多数刺されている被害者が，咄嗟に「こんで終わりだ」と述べることは考え難い上，被害者は当時既に気管前壁を切断され，明瞭な声を出すことはできなかったことを踏まえると，被告人の当該供述は信用できず，被告人の言葉であると優に認められる。）。
⑵そして，このような言動からすると，被告人において，被害者の頚部に包丁が刺さることは想定の範囲内であったというべきである。
４総合判断
以上からすると，被告人の殺意が強く推認される。
５被告人の供述
⑴被告人の公判廷における供述内容は次のとおりである。被告人は，被害者を脅かして謝罪等させようと思い，包丁２本を取り出し，左手に長い包丁，右手に短い包丁を持った。すると，被害者が後ずさりして本件現場南側に頭を向けて転倒し，被告人も被害者の足にひっかかり，本件現場南側に頭を向けて転倒した。
その後，被害者が，床に仰向けになった被告人に正面から覆いかぶさり，左腕を被告人の首の右背面に回すように入れて，被告人の上半身をロックしてきた。このとき，被害者は，被告人から見て，正面よりもやや右側にずれた位置におり，被告人の右手の可動域は制限されていた。
被害者は，被告人が左手に持っていた長い包丁を奪い，右手に持って，被告人の顔に近づけてきた。被告人は，被害者に包丁で刺されると思い，左腕を前に出してガードするとともに，右手に持った短い包丁をやみくもに五，六回振り回したところ，包丁が被害者の左頚部に命中した。その間，被害者が，被告人の右手の包丁を奪おうとしたことはなかった。
⑵信用性判断
ア前記被告人供述によると，被害者の頚部の２か所の哆開創は，被告人及び被害者がほぼ同じ体勢にある状態で，ある程度連続的に形成されたことになるが，これは被害者の両哆開創の刃の向きが正反対であることと整合しない。また，被告人の述べる経過によると，被告人と被害者とが攻防の際に，立位で向き合うことはなかったことになるが，これは前記信用できるＤ証言に反する。
さらに，被告人の述べるような体勢で，被害者が，被告人の上半身をロックし，被告人の右腕の可動域を制限した上で，被告人の左手から包丁を奪って，被告人の顔に近づけるということが可能であるかにつき疑問がある。そもそも，突如包丁を持ち出された被害者において，逃げずに，両手に包丁を持っている被告人に覆いかぶさり，被告人の右手の包丁に対する防御を一切行わず，奪った包丁を被告人の顔面に近づけるという行動に出ることは考え難い。その上，被告人は，捜査段階から，被害者を刺した状況等について供述を変遷させており，当公判廷においても供述内容を二転三転させている。このような一連の供述態度からすると，被告人において，真に記憶に基づいて，体験を語っているものとは考えられない。
以上によると，前記被告人の供述は信用できない。


平成２７年５月１４日判決言渡
平成２６年(行ケ)第１０２０３号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２７年４月２８日
判       決
原            告     ザ，トラスティーズオブ    プリンストン
ユニバーシティ
訴訟代理人弁理士     阿    部    達    彦
増    本    要    子
赤    井    吉    郎
沖    田    壮    男
被            告     特許庁   長官指定代理人         鈴      木        肇
吉    野    公    夫
相    崎    裕    恒
田    中    敬    規
主       文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
第１原告の求めた裁判
特許庁が不服２０１２－３１８号事件について平成２６年４月１８日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，特許出願に対する拒絶査定不服審判請求の不成立審決に対する取消訴訟である。争点は，進歩性判断（相違点の認定・判断）の誤りの有無である。
１特許庁における手続の経緯
原告は，名称を「ハイブリッド混合プラナーヘテロ接合を用いた高効率有機光電池」とする発明につき，平成１７年４月１２日を国際出願日として特許出願（特願２００７－５０８５６４号，請求項の数３２）をし（パリ条約による優先権主張平成１６年４月１３日（本願優先日）・米国，平成１６年８月４日・米国，国際公開ＷＯ２００５/１０１５２３，国内公表特表２００７－５３３１６３号），平成２３年５月３１日に手続補正をしたが，同年８月３０日付けで拒絶査定を受けた。（甲３）原告は，平成２４年１月６日，拒絶査定不服審判請求をし（不服２０１２－３１８号），平成２５年４月２３日，誤訳訂正書による手続補正（本願補正，請求項の数２４）をした。（甲４）
特許庁は，平成２６年４月１８日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同年５月７日，原告に送達された。
２本願発明の要旨
本願補正後の請求項１に係る発明（本願発明）は，次のとおりである。（甲４）「フォトンを吸収することにより光電流を生成する装置であって，
第１電極と；
第２電極と；
前記第１電極と前記第２電極との間に挟まれた光活性領域と；を備え，
該光活性領域は，
フォトンを吸収することによりエキシトンを生成する第１光活性有機層であって，小分子有機アクセプター材料と小分子有機ドナー材料の混合を備え，０.８特徴的電荷輸送長以下の層厚を有する第１光活性有機層と；フォトンを吸収することによりエキシトンを生成する第２光活性有機層であって，前記第１光活性有機層に直接接触すると共に，前記第１光活性有機層の小分子有機アクセプター材料の非混合層を備え，さらに０.１光吸収長以上の層厚を有
する第２光活性有機層と；を備え，
前記第１及び第２光活性有機層によってフォトンを吸収することにより生成されたエキシトンが，前記光電流に寄与する電子とホールとに分離する，装置。」
３審決の理由の要点
(1)引用発明の認定
Ｈ．Ｌ．ＷＯＮＧほか著「高効率バルクヘテロ接合光起電力デバイス用の低－バンド－ギャップ，昇華性レニウム（Ⅰ）ジイミン錯体（Ｌｏｗ－ｂａｎｄ－ｇａｐ，ｓｕｂｌｉｍａｂｌｅｒｈｅｎｉｕｍ(Ⅰ)ｄｉｉｍｉｎｅ    ｃｏｍｐｌｅｘｆｏｒ    ｅｆｆｉｃｉｅｎｔｂｕｌｋ    ｈｅｔｅｒｏｊｕｎｃｔｉｏｎｐｈｏｔｏｖｏｌｔａｉｃ    ｄｅｖｉｃｅｓ）」（ＡＰＰＬＩＥＤＰＨＹＳＩＣＳ    ＬＥＴＴＥＲＳ，米国，２００４.０４.０５発行，ＶＯＬＵＭＥ８４，ＮＵＭＢＥＲ１４，ｐｐ．２５５７－２５５９）（甲１〔甲５・甲６・乙１も同じ。〕，引用文献）には，次の発明（引用発明）が記載されている。
「ＩＴＯ/ＣｕＰｃ/Ｒｅ－ＤＩＡＮ：Ｃ６０/Ｃ６０/Ａｌの多層バルクヘテロ接合で構成されたデバイスである多層太陽電池。」
(2)一致点の認定
本願発明と引用発明とを対比すると，次の点で一致する。「フォトンを吸収することにより光電流を生成する装置であって，
第１電極と；
第２電極と；
前記第１電極と前記第２電極との間に挟まれた光活性領域と；を備え，
該光活性領域は，
フォトンを吸収することによりエキシトンを生成する第１光活性有機層であって，小分子有機アクセプター材料と小分子有機ドナー材料の混合を備える第１光
活性有機層と；
フォトンを吸収することによりエキシトンを生成する第２光活性有機層であって，前記第１光活性有機層に直接接触すると共に，前記第１光活性有機層の小分子有機アクセプター材料の非混合層を備える第２光活性有機層と；
を備え，
前記第１及び第２光活性有機層によってフォトンを吸収することにより生成されたエキシトンが，前記光電流に寄与する電子とホールとに分離する，装置。」
(3)相違点の認定


本願発明と引用発明とを対比すると，次の点が相違する。「本願発明では，第１光活性有機層が０.８特徴的電荷輸送長以下の層厚を有し，第２光活性有機層が０.１光吸収長以上の層厚を有するのに対して，引用発明では，
これらの層の層厚が特定されない点」（相違点）
(4)相違点の判断
①本願優先日当時において，混合層である光活性層は数１０ｎｍ程度の相当薄いものとして認識されていたものと認められるから，引用発明における第１光活性有機層（Ｒｅ－ＤＩＡＮ：Ｃ６０）についても，設計上相当程度薄いものとすることは，当業者が当然考慮することといえ，その層厚を，０.８特徴的電荷輸送長以下との要件を満たす程度のものとすることは，格別の困難を要するものではない。②引用文献には，引用発明における第２光活性有機層（Ｃ６０）の層厚として１０ｎｍ，すなわち０.１光吸収長程度の層厚が示されるところであるから，第２光活性有機層の層厚を０.１光吸収長以上との要件を満たす程度のものとすることに格別の困難を要するものとは認められない。
③相違点に係る本願発明の層厚は，設計上好適な条件を定めたものと認められるところであり，かかる条件を定めることにより，当業者の予測可能な域を超えるといった技術的意義が生じるものとは認められない。
(5)審決判断まとめ
本願発明は，当業者が引用発明に基づいて容易に発明することができたものであるから，特許法２９条２項の規定により，特許を受けることができない。
第３原告主張の審決取消事由
１取消事由１（一致点・相違点の認定の誤り）
(1)第１光活性有機層
審決は，引用発明の「Ｒｅ－ＤＩＡＮ：Ｃ６０」に含まれる「Ｒｅ－ＤＩＡＮ」及び「Ｃ６０」が，それぞれ，本願発明の小分子有機ドナー材料及び小分子有機アクセプター材料に相当し，その結果，引用発明の「Ｒｅ－ＤＩＡＮ：Ｃ６０」が，本願発明の第１光活性有機層に相当する旨の認定をする。
しかしながら，引用発明の「ＩＴＯ/ＣｕＰｃ/Ｒｅ－ＤＩＡＮ：Ｃ６０/Ｃ６０/Ａｌ」中でドナー材料として機能しているのは，「ＣｕＰｃ」であり，隣接する「Ｒｅ－ＤＩＡＮ」は，光増感剤として機能しているだけであるから，「Ｒｅ－ＤＩＡＮ」は，本願発明の小分子有機ドナー材料に相当しない。したがって，引用発明の「Ｒｅ－ＤＩＡＮ：Ｃ６０」が，本願発明の第１光活性有機層に相当することもない。
その理由は，次のとおりである。
①引用文献には，「Ｒｅ－ＤＩＡＮ」が光増感剤として機能することが明示されており（２５５７頁左欄２４～２７行目），引用発明のデバイスは，[1]ドナー層として機能する「ＣｕＰｃ」で励起子が生成され[2]「Ｒｅ－ＤＩＡＮ：Ｃ６０」中の「Ｒｅ－ＤＩＡＮ」が「ＣｕＰｃ」で生成された励起子の貯蔵部として機能し，さらに，[3]「Ｒｅ－ＤＩＡＮ」が，これらの励起子を，アクセプター層として機能する「Ｃ６０」に移動させるとの３つのコンポーネントで構成されている。
②引用文献には，光増感剤には，長寿命の三重項励起状態を形成する材料が光増感剤として使用されること，長寿命の三重項励起状態を形成する材料を使用する理由は，この材料が励起子の長寿命化を可能にし，励起子がアクセプター層に達したときの励起子解離を可能にするためであることの記載がある（２５５７頁左欄１２～２３行目）。
そうすると，引用発明において「Ｒｅ－ＤＩＡＮ」を使用している理由は，長寿命の三重項励起状態を形成するためであり，これは，電荷の輸送よりも長時間を要するエネルギーの輸送のためといえる。しかし，これにより，ドナーである「ＣｕＰｃ」とアクセプターである「Ｃ６０」との接触が減少し，かえってドナーである「ＣｕＰｃ」の効率が悪くなっており，装置効率は，本願発明と比べて非常に低い（引用文献の２５５８頁のＴABLEⅠ.，本願明細書の【００７０】参照）。この効率の低さから理解されるように，引用発明の「Ｒｅ－ＤＩＡＮ：Ｃ６０」は，本願発明の第１光活性有機層のように，ドナー材料とアクセプター材料とが混合されたバルクヘテロ接合として装置効率の改善に寄与しているとは考えられず，「Ｒｅ－ＤＩＡＮ」は，ドナー材料としては機能していない。
なお，「ＣｕＰｃ」は，混合層ではないから，本願発明の第１光活性有機層に相当することはない。
(2)第２光活性有機層
審決は，引用発明の「Ｃ６０」が，本願発明の第２光活性有機層に相当する旨の認定をする。
しかしながら，引用発明の「Ｃ６０」は，本願発明の第２光活性有機層に相当するものではない。
その理由は，次のとおりである。
上記(1)のとおり，引用発明の「Ｒｅ－ＤＩＡＮ」は第１光活性有機層に相当するものではないから，引用発明の「Ｃ６０」は，本願発明の第２光活性有機層のように第１光活性有機層に「直接接触する」ことがない。また，引用発明の「Ｃ６０」は，本願発明の第２光活性有機層のように，「第１光活性有機層の小分子有機アクセプター材料の非混合層を備え，さらに０.１光吸収長以上の層厚を有する」ものではない。
(3)小括


以上のとおり，引用発明の「Ｒｅ－ＤＩＡＮ：Ｃ６０」及び「Ｃ６０」は，それぞれ，本願発明の「第１光活性有機層」及び「第２光活性有機層」に相当するものではないから，これらを相当するものとして導かれた審決の一致点・相違点の認定には，誤りがある。
２取消事由２（相違点の判断の誤り）
(1)第１光活性有機層の層厚
審決は，「引用発明における第１光活性有機層（Ｒｅ－ＤＩＡＮ：Ｃ６０）についても，設計上相当程度薄いものとすることは，当業者が当然考慮することといえ，その層厚を，０.８特徴的電荷輸送長以下との要件を満たす程度のものとすることに格別の困難を要するものとは認められない。」と判断する。
しかしながら，次のとおり，審決の判断は誤りである。①上記１(1)のとおり，引用発明の「Ｒｅ－ＤＩＡＮ：Ｃ６０」は，本願発明の第１光活性有機層に相当しない。
②本願発明は，混合層である第１光活性有機層の層厚を特徴的電荷輸送長という形式で規定することにより，最適な層厚を適宜決定することを可能とした。しかしながら，引用文献には，そのような技術思想はない。③周知例として用いられた，Ｊ．Ｄｒｅｃｈｓｅｌほか著「単一または複数のＰＩＮ構造に基づく高効率有機太陽電池（Ｈｉｇｈｅｆｆｉｃｉｅｎｃｙ    ｏｒｇａｎｉｃｓｏｌａｒ    ｃｅｌｌｓｂａｓｅｄ    ｏｎｓｉｎｇｌｅｏｒ    ｍｕｌｔｉｐｌｅＰＩＮ    ｓｔｒｕｃｔｕｒｅｓ）」（ＴｈｉｎＳｏｌｉｄ    Ｆｉｌｍｓ，米国，２００４．０３．２２発行，ｖｏｌ．４５１－４５２，ｐｐ．５１５－５１７）（甲２）に開示された構造は，「ＺｎＰｃ：Ｃ６０」と，光活性層ではない「ｎ－Ｃ６０」とを含むものであり，本願発明とは異なる構成を有し，その動作原理も異なるほか，本願発明の第１光活性有機層の層厚（０.８特徴的電荷輸送長以下）に関する技術的思想を開示するものではない。
(2)第２光活性有機層の層厚
審決は，「第２光活性有機層の層厚を０.１光吸収長以上との要件を満たす程度のものとすることに格別の困難を要するものとは認められない」と判断する。しかしながら，次のとおり，審決の判断は，誤りである。①上記１(2)のとおり，引用発明の「Ｃ６０」は，本願発明の第２光活性有機層に相当しない。
②引用文献には，「Ｃ６０」の層厚の単なる一例（１０nm）が開示されているだけであり，本願発明の第２光活性有機層の層厚（０.１光吸収長以上）に関する技術的思想は一切開示されていない。
(3)発明の作用効果
審決は，「相違点に係る本願発明の層厚は，設計上好適な条件を定めたものと認められるところであり，かかる条件を定めることにより，当業者の予測可能な域を超えるといった技術的意義が生じるものとは認められない。」と判断する。しかしながら，次のとおり，審決の判断は誤りである。本願発明は，所定の第１光活性有機層と第２光活性有機層とを備えることにより，装置の効率を大幅に改善するという引用発明にはない格別な作用効果を奏する。具体的には，引用発明で達成される装置の効率ηＰの最大値は０.４８％であるのに対し（２５５８頁ＴＡＢＬＥⅠ.及び右欄２８～３０行目），本願発明のハイブリッドヘテロ接合電池の効率ηＰは，５.０±０.２％であり，引用発明に開示された装置の効率を大幅に上回るものである（【００７０】【図１５】）。そして，引用発明は，本願発明のように層厚に関する基準に従うことで効率が改善することを教示するものではない。
そうすると，本願発明は，当業者の予測可能な域を超える技術的意義を生じるものである。
(4)小括
以上のとおり，相違点に係る本願発明の構成は，当業者が，格別の困難を要することなく設計上適宜なし得る程度のものではなく，当業者の予想を超える効果を生じる。
したがって，審決の相違点の判断には，誤りがある。
第４被告の反論
１取消事由１（一致点・相違点の認定の誤り）に対して
(1)第１光活性有機層
引用発明の「Ｒｅ－ＤＩＡＮ：Ｃ６０」に含まれる「Ｒｅ－ＤＩＡＮ」は，小分子有機ドナー材料であり，「Ｃ６０」は，小分子有機アクセプター材料であるといえる。したがって，引用発明の「Ｒｅ－ＤＩＡＮ：Ｃ６０」は，本願発明の第１光活性有機層に相当する。その理由は，次のとおりである。


①引用発明はバルクヘテロ接合で構成されたデバイスであるところ，バルクヘテロ接合とは，ドナー（電子供与性の）材料とアクセプター（電子受容性の）材料とが混合されて構成されるものである（国際公開WO０３/０７５３６４号〔乙２〕，「有機太陽電池の現状と展望」（応用物理第７１巻第４号（２００２）ｐｐ．４２５－４２８〔乙３〕，Ｇ.Ｙｕ.ほか著「ポリマー光電池：内部ドナー－アクセプターヘテロ接合のネットワークによって高められた効率（ＰｏｌｙｍｅｒＰｈｏｔｏｖｏｌｔａｉｃ    Ｃｅｌｌｓ：ＥｎｈａｎｃｅｄＥｆｆｉｃｉｅｎｃｉｅｓ    ｖｉａａ    Ｎｅｔｗｏｒｋｏｆ    ＩｎｔｅｒｎａｌＤｏｎｏｒ－Ａｃｃｅｐｔｏｒ    Ｈｅｔｅｒｏｊｕｎｃｔｉｏｎｓ）」（ＳＣＩＥＮＣＥＶＯＬ．２７０１５    ＤＥＣＥＭＢＥＲ１９９５    ｐｐ．１７８９－１７９１）〔乙４〕）。②引用発明の「Ｒｅ－ＤＩＡＮ：Ｃ６０」に含まれる２つの材料のうち，「Ｃ６０」は，アクセプター材料である（甲１の２５５８頁左欄１４～２３行目）。したがって，「Ｒｅ－ＤＩＡＮ」は，ドナー材料となる。③本願発明の小分子有機材料とは，分子量が十分に画定しているものを指すものであるところ（本願明細書【０００４】），「Ｒｅ－ＤＩＡＮ」は，分子量が画定した分子であるとともに，有機化合物（炭素を含む化合物）であることは明らかであるから（引用文献の２５５７頁ＦＩＧ.１），小分子有機材料といえる。また，「Ｃ６０」も，分子量が画定している分子であって，有機化合物であるから，小分子有機材料ということができる。
④引用文献の２５５７頁ＦＩＧ.１には，「Ｒｅ－ＤＩＡＮ」が可視光域に吸収スペクトルを有する旨が示されており，さらに，引用文献の２５５８頁右欄２３～２６行目には，「Ｒｅ－ＤＩＡＮ」及び「Ｃ６０」が，フォトンを吸収することを前提として，低い吸収や「Ｒｅ－ＤＩＡＮ：Ｃ６０」の励起子（エキシトン）解離の制限により性能が貧弱になる旨が記載されているから，引用文献には，「Ｒｅ－ＤＩＡＮ」」及び「Ｃ６０」が，フォトンを吸収することによりエキシトン（励起子）を生成することが示されているといえる。
なお，引用文献は，「ＣｕＰｃ」を材料としたバルクヘテロ接合を開示していないから，「Ｒｅ－ＤＩＡＮ」が光増感剤として機能するからといって，「Ｒｅ－ＤＩＡＮ：Ｃ６０」において励起子解離が生じなくなるわけではない。
(2)第２光活性有機層
引用発明の「Ｃ６０」は，本願発明の第２光活性有機層に相当する。その理由は，次のとおりである。
上記(1)②のとおり，引用発明の「Ｃ６０」は，アクセプター材料であるといえ，本願明細書の記載（【００２７】）からも，この点は明らかである。また，上記(1)のとおり，引用発明の「Ｒｅ－ＤＩＡＮ：Ｃ６０」は，本願発明の第１光活性有機層に相当するものであるから，引用発明の「Ｃ６０」は，「Ｒｅ－ＤＩＡＮ：Ｃ６０」に直接接触する層である。そして，上記(1)③のとおり，引用発明の「Ｃ６０」は，小分子有機アクセプター材料であり，非混合層でもある。
(3)小括
以上のとおり，引用発明の「Ｒｅ－ＤＩＡＮ：Ｃ６０」及び「Ｃ６０」は，それぞれ，本願発明の第１光活性有機層及び第２光活性有機層に相当するから，審決の一致点・相違点の認定には，誤りはない。
２取消事由２（相違点の判断の誤り）
(1)第１光活性有機層の層厚
①上記１(1)のとおり，引用発明の「Ｒｅ－ＤＩＡＮ：Ｃ６０」は，本願発明の第１光活性有機層に相当する。


②本願発明において，第１光活性有機層が０.８特徴的電荷輸送長以下の層厚のものであることの技術上の意義は，複数の因子の妥協の結果である（【００４２】）。しかるに，引用文献の記載（２５５９頁右欄７～１６行目）からも明らかなように，デバイスを構成する各層の厚さを最適化することは，当業者が設計上当然考慮することである。そして，そのような最適化の結果である層厚の具体的な値として，引用文献には，「Ｒｅ－ＤＩＡＮ：Ｃ６０」混合層の層厚を５０ｎｍとすることが（２５５８頁左欄１０～２１行目），甲２には，「ＺｎＰｃ：Ｃ６０」を３０ｎｍの薄い活性層とすることが記載されており（５１６頁右欄９～１１行目），混合層である光活性層の層厚を最適化すると数１０ｎｍ程度の相当薄いものとなることが示されている。そうすると，引用文献の「Ｒｅ－ＤＩＡＮ：Ｃ６０」の層厚を，０.８特徴的電荷輸送長以下程度のものとすることには，格別の困難を要しない。③本願優先日当時において，混合層である光活性層であれば，それは数１０ｎｍ程度の相当薄いものとして認識されていたのであり，そのことは，光活性層の構造に依るものではない。
(2)第２光活性有機層の層厚
①上記１(2)のとおり，引用発明の「Ｃ６０」は，本願発明の第２光活性有機層に相当する。
②本願明細書は，第２光活性有機層の例として，「Ｃ６０」の光吸収長を，４５０ｎｍの波長に対して１０００Åとしているところ（【００２７】），引用文献には，引用発明における第２光活性有機層（Ｃ６０）の層厚として１０ｎｍ（１０００Å），すなわち，０.１光吸収長程度の層厚が示されているから，第２光活性有機層の層厚を０.１光吸収長以上との要件を満たす程度（１０ｎｍ以上程度）のものとすることには，格別の困難を要しない。
(3)発明の作用効果
相違点に係る本願発明の第１光活性有機層及び第２光活性有機層の層厚は，複数の因子の中の妥協の結果定められたものであって（【００２７】【００４２】），当業者の予測可能な域を超えるといった技術的意義が生じるものとはいえない。
(4)小括
以上のとおり，引用発明において，相違点に係る本願発明の構成とすることに格別の困難性はなく，また，相違点に係る本願発明の構成とすることによって，当業者の予想可能な域を超える効果が生じるものでもない。したがって，審決の相違点の判断には，誤りはない。
第５当裁判所の判断
１認定事実
(1)本願発明について
本願明細書（甲３，４）の記載によれば，本願発明は，次のとおりのものと認められる。
本願発明は，高効率有機光電池装置に関するものである（【０００１】）。有機オプトエレクトニクス装置は，作製するのに用いられる多くの材料が比較的廉価であるため，無機の装置よりコスト的に有利となる可能性を秘めており，また，柔軟性等の有機材料特有の特性のために，フレキシブル基板上での作製等の特有の用途に適しているが（【０００３】），より高効率の有機光電池が必要とされる（【０００８】）。
そこで，この高効率化のために，本願発明の装置は，①第１電極と，②第２電極と，③第１電極と第２電極との間に挟まれた光活性領域とを備え，光活性領域は，④フォトン（光子）を吸収することによりエキシトン（励起子）を生成する光活性有機層であって，小分子有機アクセプター材料と小分子有機ドナー材料の混合を備え，０.８「特徴的電荷輸送長」（混合層において電子又は正孔が進む平均距離）以下の層厚を有する（【００４２】）第１光活性有機層と，⑤フォトンを吸収することによりエキシトンを生成する光活性有機層であって，第１光活性有機層に直接接触するとともに，第１光活性有機層の小分子有機アクセプター材料の非混合層であって，０.１「光吸収長」（入射光強度が１/ｅ又は約３７％に低減する長さ）以上の層厚を有する（【００２７】）第２光活性有機層とを備えるものであり，⑥第１光活性有機層の小分子有機ドナー材料においてフォトンを吸収することにより生成されたエキシトンが，小分子有機ドナー材料とのヘテロ接合の界面に到達した際に解離し，光電流に寄与する電子と正孔とに分離する装置である（【００２２】）。本願発明では，短いエキシトン拡散長の制限を克服するために，第１光活性有機層を，小分子有機アクセプター材料と小分子有機ドナー材料の混合からなるバルクへテロ接合として電力変換効率ηＰを改善するとし（【００１１】【００１２】），その層厚を，フォトンの吸収を増大するための厚い層の要求とエキシトンの再結合を回避するための薄い層の要求を含む複数の因子の中の妥協として，０.８特徴的電荷輸送長以下とした（【００４２】）。
また，本願発明では，光電流に大きく寄与するために，第２光活性有機層の層厚を，０.１光吸収長以上とした（【００２７】）。
(2)引用発明について
ア引用文献の記載


甲１には，次の記載がある（訳文は，乙１，１の２による。）。「多層太陽電池（ｍｕｌｔｉｌａｙｅｒ    ｐｈｏｔｏｖｏｌｔａｉｃｄｅｖｉｃｅｓ）の二種類を作製した。最初のタイプは，銅フタロシアニン（ＣｕＰｃ）とフラーレンが，それぞれ正孔及び電子輸送分子として使用された，ＩＴＯ/ＣｕＰｃ/Ｒｅ－ＤＩＡＮ/Ｃ６０/Ａｌの多層ヘテロ接合デバイスであった。第二のタイプは，Ｒｅ－ＤＩＡＮとＣ６０が同じ層で一緒に共蒸着された，ＩＴＯ/ＣｕＰｃ/Ｒｅ－ＤＩＡＮ：Ｃ６０/Ｃ６０/Ａｌの多層バルクヘテロ接合で構成されたデバイスであった（図１）。このタイプのデバイスでは，Ｃ６０分子は，励起子が形成されれば，より効率的に電子を捕獲することができる。ＣｕＰｃ，Ｒｅ－ＤＩＡＮ（又はＲｅ－ＤＩＡＮ：Ｃ６０混合層）及びＣ６０の層厚は，それぞれ，１０，５０，及び１０ｎｍで維持された。２０Ω/ｓｑのシート抵抗を持つＩＴＯガラススライドがアノードとして使用され，アルミニウム（厚さ＝４０ｎｍ）がカソードとして使用された。」（２５５８頁左欄１０～２３行目）
図１
（２５５７頁）
イ引用発明の認定
上記記載によれば，引用発明は，次のとおりのものと認められる。「ＩＴＯ／ＣｕＰｃ／Ｒｅ－ＤＩＡＮ：Ｃ６０／Ｃ６０／Ａｌの多層バルクヘテロ接合で構成されたデバイスである多層太陽電池。」
２取消事由１（一致点・相違点の認定の誤り）について
(1)第１光活性有機層
原告は，「Ｒｅ－ＤＩＡＮ」は，本願発明の小分子有機ドナー材料に相当しないから，引用発明の「Ｒｅ－ＤＩＡＮ：Ｃ６０」が，本願発明の「第１光活性有機層」に相当することもない旨を主張するので，以下，検討する。
アバルクヘテロ接合の観点から
上記１(2)イのとおり，引用発明の「Ｒｅ－ＤＩＡＮ：Ｃ６０」は，バルクヘテロ接合で構成されているところ，次の刊行物に記載されているとおり，バルクヘテロ接合が，ドナー材料とアクセプター材料とを混合して形成したものであることは，当業者の技術常識と認められる。
①乙２
「有機光電変換素子においては電子供与性の有機半導体（ドナー）と，電子受容性の有機半導体（アクセプター）を組み合わせ，いわゆるヘテロジャンクション構造を作ることが，高効率化のために必要である。…ドナー性の導電性ポリマーとアクセプター性のフラーレン誘導体を混合したいわゆるバルクへテロジャンクションが提案…され…」（明細書１頁下から７～１行目）
②乙３
「５.有機薄膜太陽電池（ＢｕｌｋＨｅｔｅｒｏｊｕｎｃｔｉｏｎ型）この太陽電池の原型は,電子供与体と電子受容性の有機分子を均一に混合した薄膜を異種電極で挟んだもので,非常にシンプルな構造をしている」（４２７頁左欄３～６行目）
③乙４
「したがって，相互貫入し相分離されたＤ－Ａネットワーク複合物…が理想的な光起電力材料であるように思われる･･･。…複合物内のどんな個所もＤ－Ａ界面の数ナノメートル内にあるので，そのような複合物は“バルクＤ－Ａヘテロ接合”材料である。」（１７８９頁中央欄１１～２１行目）
そして，「Ｃ６０」がアクセプター材料であることは，当業者の技術常識である（この点については，当事者間に争いはない。）。そうすると，引用発明の「Ｒｅ－ＤＩＡＮ：Ｃ６０」において，一方の「Ｃ６０」がアクセプター材料として機能するのであれば，他方の「Ｒｅ－ＤＩＡＮ」がドナー材料として機能するものであることは明らかである。
イ束縛エネルギーの観点から
(ｱ)引用文献の記載
引用文献には，次の記載がある。
①「ここで，我々は，光増感剤（ｐｈｏｔｏｓｅｎｓｉｔｉｚｅｒ）としてのクロロトリカルボニルレニウム（Ｉ）ビス（フェニルイミノ）アセナフテン（Ｒｅ－ＤＩＡＮ）錯体を用いた太陽電池の製造について報告する。」（２５５７頁左欄２４～２７行目）②「Ｒｅ－ＤＩＡＮの最高被占分子軌道（ＨＯＭＯ）と最低空分子軌道（ＬＵＭＯ）の準位…は，それぞれ－５．９，－３．７ｅＶと決定され，これにより，ＨＯＭＯ－ＬＵＭＯで与えられるギャップＥｇａｐは，２．２ｅＶとなる。光電プロセスにおいて励起子が解離するために，ドナーとアクセプターである物質のバンドオフセットが励起子の束縛エネルギーより大きくなければならない。」（２５５８頁左欄２３行～右欄２行目））
③「吸収スペクトルにおけるバンド端から，Ｒｅ－ＤＩＡＮの光学バンドギャップＥｏｐｔは，２．０ｅＶであると測定される。励起子の束縛エネルギーは，Ｅｇａｐ－Ｅｏｐｔ＝０．２ｅＶであると評価される。」（２５５８頁右欄３～６行目）
④「錯体の最低三重項ＭＬＴＣ励起状態は，Ｃ６０部分によって１０８


ｓ－１の速度定数で失活さ
れる。」（２５５８頁右欄８～１０行目）
⑤「このデバイスのηp   は０．０３％であると算出された。比較的貧弱な性能はＲｅ－ＤＩＡＮ/Ｃ６０接合の励起子解離の制限と，Ｒｅ－ＤＩＡＮによるＣ６０より低い吸収に起因するだろう。」（２５５８頁右欄２２～２６行目）
(ｲ)検討
上記(ｱ)②には，励起子の解離に必要な束縛エネルギーに関する記載があり，さらに，同③で，「Ｒｅ－ＤＩＡＮ」のギャップＥｇａｐ（２．２ｅＶ）と「Ｒｅ－ＤＩＡＮ」の光学的バンドギャップＥｏｐｔ（２．０ｅＶ）の差から，励起子の束縛エネルギーを０．２ｅＶと算出している以上，この励起子は「Ｒｅ－ＤＩＡＮ」において生成されたものであることは明らかである。そして，同④には，錯体である「Ｒｅ－ＤＩＡＮ」の最低三重項ＭＬＴＣ励起状態がＣ６０部分によって失活したとの記載があり，「Ｒｅ－ＤＩＡＮ」で生成された励起子が，「Ｃ６０」によって解離されたことを意味するものと理解される。そうすると，同③には，励起子の解離で生じた電子が「Ｃ６０」を急速に移動することについて記載されているものと理解できる。
以上によれば，引用発明の「Ｒｅ－ＤＩＡＮ：Ｃ６０」における「Ｒｅ－ＤＩＡＮ」は，「Ｃ６０」に電子を供与するドナー材料として機能し，同「Ｃ６０」は，電子を受容するアクセプター材料として機能しているものと認められる。
ウ原告の主張に対して
原告は，「Ｒｅ－ＤＩＡＮ」は，①励起子の長寿命化を可能にし励起子の貯蔵，移動に関する機能を有する光増感剤としてのみ作用し，②本願発明と比較すると効率が非常に低いからドナー材料としての作用は有していない旨を主張する。しかしながら，上記(1)にて認定判断のとおり，「Ｒｅ－ＤＩＡＮ」がドナー材料として採用され，その旨の機能をしていることは明らかであるところ，①三重項励起で生成された励起子であっても，バルクヘテロ接合界面で電子と正孔とに解離するものであるから，「光増感剤（ｐｈｏｔｏｓｅｎｓｉｔｉｚｅｒ）」であることと，ドナー材料であることとは両立し，また，②本願発明と比較して「Ｒｅ－ＤＩＡＮ」の効率が低いとしても，そのことがドナー材料として機能しないことに直結するものではないから，その主張は，いずれも採用することができない。
エ小括
本願発明における有機小分子材料とは，「高分子材料（一般に分子量が十分に画定していない。）ではない有機材料」をいうものである（【０００４】）ところ，引用発明の「Ｒｅ－ＤＩＡＮ」及び「Ｃ６０」は，いずれも分子量が確定した有機化合物であるから，小分子有機材料に該当する。また，「Ｒｅ－ＤＩＡＮ」はドナー材料，「Ｃ６０」はアクセプター材料であり，「Ｒｅ－ＤＩＡＮ：Ｃ６０」が混合層であることは明らかである。したがって，「Ｒｅ－ＤＩＡＮ：Ｃ６０」は，本願発明の第１光活性有機層に相当する。
(2)第２光活性有機層
上記(1)のとおり，引用発明の「Ｒｅ－ＤＩＡＮ：Ｃ６０」は，本願発明の第１光活性有機層に相当し，前記１(2)イのとおり，引用発明の多層太陽電池の積層構造から，「Ｃ６０」が「Ｒｅ－ＤＩＡＮ：Ｃ６０」に直接接触していることは明らかである。したがって，引用発明の「Ｃ６０」は，本願発明の第２光活性有機層に相当する。なお，原告は，引用発明の「Ｃ６０」の層厚が０.１光吸収長以上でないから，本願発明の第２光活性有機層に相当しない旨を述べるが，引用発明の「Ｃ６０」の層厚は，別途，相違点として認定されるものであって，層厚が０.１光吸収長以上ないことを理由として，引用発明の「Ｃ６０」が第２光活性有機層に相当しなくなるものではない。
(3)まとめ
以上のとおり，引用発明の「Ｒｅ－ＤＩＡＮ：Ｃ６０」及び「Ｃ６０」は，それぞれ，本願発明の第１光活性有機層及び第２光活性有機層に相当するから，その旨を認定してされた審決の一致点・相違点の認定には，誤りはない。よって，取消事由１は，理由がない。
３取消事由２（相違点の判断の誤り）について
(1)「第１光活性有機層」の層厚
原告は，引用文献や甲２には，本願発明の第１光活性有機層の層厚を０.８特徴的電荷輸送長以下とするような技術思想は開示されていない旨を主張するので，以下，検討する。
ア刊行物の記載
(ｱ)引用文献
引用文献には，次の記載がある。
「結論としては，シンプルな構造を持つ効率的な多層バルクヘテロ接合光起電力デバイスは，ローバンドギャップ及び良好な加工性を持つクロロトリカルボニル・レニウム・ジイミン錯体に基づいて作製された。活性層は，真空昇華により共蒸着されたレニウム錯体及びフラーレンの混合から成る。レニウム錯体は両方の光増感剤として働き，バイポーラの電荷輸送特性を示す。デバイスの各層の厚さ及び製造を最適化し，さらに洗練されたデバイスにより，改良された性能も達成可能である。」（２５５９頁右欄７～１６行目）
(ｲ)乙３
乙３には，次の記載がある。


「５．有機薄膜太陽電池（ＢｕｌｋＨｅｔｅｒｏｊｕｎｃｔｉｏｎ型）この太陽電池の原型は，電子供与体と電子受容性の有機分子を均一に混合した薄膜を異種電極で挟んだもので，非常にシンプルな構造をしている」（４２７頁左欄３～６行目）「この太陽電池は，作製が容易であり，高温での焼成過程を含まず，高価な導電性ガラス基板も必要なく，大量生産が可能という有機物の特徴を最大限にいかせるデバイスとして注目される。問題としては，励起子の拡散長，膜抵抗増大のために膜厚を１００ｎｍ以上にできないため光吸収効率の向上が難しい点であり，１０μｍ（１００倍！）の膜厚で光吸収効率を稼ぐ色素増感型太陽電池と対照的である。」（４２７頁左欄下４行～右欄５行目）
イ検討
引用文献には，前記１(2)アのとおり，「Ｒｅ－ＤＩＡＮ：Ｃ６０」層の厚さを５０ｎｍにすることが記載されているほか，上記ア(ｱ)のとおり，デバイスの各層の厚さを最適化すれば性能の向上も達成可能である旨の記載がある。そして，学会誌の技術解説記事である乙３には，電子供与体と電子受容性の有機分子を均一に混合した薄膜，すなわち，混合層を異種電極で挟んだ構造のバルクヘテロ接合型の有機薄膜太陽電池において，励起子の拡散長に従い，混合層の膜厚を一定以上にはできないとの記載があり，また，この記載は，ドナー材料，アクセプター材料として具体的にどのような材料を用いた場合のものであるかを特定するものではないから，この乙３に示されるとおり，混合層の膜厚に励起子の拡散長に依存する上限値が存することは，当業者にとっての周知の事項であったものと認められる。
以上によれば，混合層である第１光活性層（「Ｒｅ－ＤＩＡＮ：Ｃ６０」）の厚さの上限値を，光吸収率の向上と励起子の再結合回避の観点から，励起子の拡散長に相当する特徴的電荷輸送長を指標として決することは，当業者が適宜に行う最適化条件の決定にすぎないといえる。
ウ原告の主張に対して
原告は，引用文献や甲２には，本願発明における特徴的電荷輸送長という観点から最適な層厚を決定する技術思想はない旨を主張するが，上記イのとおり，励起子の拡散長を指標として層厚の上限値を決定することは，周知の事項であったと認められる。そうすると，これを本願発明のように拡散長の平均距離に対する割合を基準としてみても，格別のこととは認められないのであり，本願発明の技術思想が周知の事項と異なるとは認められない。
したがって，原告の上記主張は，採用することができない。
エ小括
以上によれば，引用発明における第１光活性有機層（「Ｒｅ－ＤＩＡＮ：Ｃ６０」）の層厚を，０.８特徴的電荷輸送長以下とすることを容易想到とした審決の判断には，誤りはない。
(2)第２光活性有機層の層厚
原告は，引用文献には，本願発明の第２光活性有機層の層厚を０.１光吸収長以上とするような技術思想は開示されていない旨を主張するので，以下，検討する。
ア刊行物の記載
引用文献には，前記１(2)ア及び上記(1)ア(ｱ)のとおり，次の記載がある。「ＣｕＰｃ，Ｒｅ－ＤＩＡＮ（又はＲｅ－ＤＩＡＮ：Ｃ６０混合層）及びＣ６０の層厚は，それぞれ，１０，５０，及び１０ｎｍで維持された。」（２５５８頁左欄１９～２１行目）
図１
（２５５７頁）
「デバイスの各層の厚さ及び製造を最適化し，さらに洗練されたデバイスにより，改良された性能も達成可能である。」（２５５９頁右欄８～１０行目）
イ検討
引用文献には，上記(ｱ)のとおり，「Ｃ６０」の厚さを１０ｎｍにすることが記載されているところ，本願発明にいう「光吸収長」は，本願明細書によれば，「Ｃ６０」においては，４５０ｎｍの波長に対して１０００Åとされているから（【００２７】），０.１光吸収長は，１００Å（１０ｎｍ）であり，引用文献に記載された「Ｃ６０」の層厚は，「０.１光吸収長」となっている。他方，本願明細書には，「Ｃ６０」の層厚を「０.１光吸収長」以上としたことによる特有の効果は記載されていない。以上によれば，非混合層である第２光活性有機層（「Ｃ６０」）の層厚を，光吸収の増大の観点から「０.１光吸収長」以上とすることは，格別の困難を要せず，当業者が適宜に行う最適化条件の決定にすぎないと認められる。
ウ原告の主張に対して
原告は，引用文献には，本願発明における「光吸収長」という観点から最適な層厚を決定する技術思想はない旨を主張する。
しかしながら，「Ｃ６０」の層厚が光吸収によって生成する励起子の増加に影響することは技術的に明らかであり，そして，本願明細書には，第２光活性有機層の層厚を，光吸収長を基準として決したことの特有の効果についての記載はないのであるから，光吸収長を指標として層厚を決定しても，最適化条件の決定に当たり随意のパラメータを採用したものにすぎず，格別のこととは認められない。したがって，原告の上記主張は，採用することができない。
エ小括
以上によれば，引用発明における第２光活性有機層（「Ｃ６０」）の層厚を，０.１光吸収長以上とすることを容易想到とした審決の判断には，誤りはない。
(3)発明の作用効果
原告は，本願発明は，当業者の予測可能な域を超える効果を有する旨を主張し，その根拠として，本願発明の実施例と引用発明の効率を比較する。原告が，高い効率であると主張する太陽電池は，本願明細書に実施例として記載された「インジウム錫酸化物/１５０ÅＣｕＰｃ/１００ÅＣｕＰｃ：Ｃ６０（１：１重量比）/３５０ÅＣ６０/１００Åバンクロプイン/１０００ÅＡｇ」という構造のものである（【００４０】【００５６】【００６８】）。


平成２６年８月２７日判決言渡
平成２６年（ネ）第１００１６号損害賠償等請求控訴事件（原審・大阪地方裁判所平成２３年（ワ）第１２７１６号）
口頭弁論終結日平成２６年７月２日
判決
控        訴        人        ネオケ   ミア株   式会社訴訟代理人弁護士         中    森              亘
岡    田              徹
弁理士          伊    藤              晃補佐人弁理士         新    田    昌    宏被控訴人          株式会   社ＫＢ   Ｃ訴訟代理人弁護士         村    岡    友    一
原    田    裕    康
寺    田    有    希
主文
１原判決を次のとおり変更する。
２被控訴人は，控訴人に対し，金１４５万４２００円及びこれに対する平成２３年１０月１９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３控訴人のその余の請求をいずれも棄却する。
４訴訟費用は，第１，２審を通じてこれを１００分し，その３を被控訴人の負担とし，その余を控訴人の負担とする。
５この判決は，第２項に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を次のとおり変更する。
２被控訴人は，控訴人に対し，金５０００万円及びこれに対する平成２３年１０月１９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。４この判決は，仮に執行することができる。
第２事案の概要
１訴訟の概要
(1)本件は，控訴人が，被控訴人の製造，販売する製品は控訴人の特許発明の技術的範囲に属するとして，①特許法６５条１項に基づく，特許権設定登録前の補償金の一部（１６００万円），②不法行為に基づく，特許権設定登録後に被控訴人の上記製造，販売により被った損害等の賠償金の一部（３４００万円。うち３００万円は弁護士費用相当の損害。）及び③①と②の合計金５０００万円に対する訴状送達の日の翌日である平成２３年１０月１９日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
(2)原審は，①被告製品イ号，ロ号，ハ号，ニ号，ホ号，ヘ号，ト号，チ号，リ号及びヌ号（別紙１）のうち，被告製品イ号，ロ号，ニ号及びホ号は，いずれも控訴人の特許発明の技術的範囲に属し，他方，被告製品ヘ号，ト号，チ号，リ号及びヌ号は，いずれも控訴人の特許発明の技術的範囲に属することを認めるに足りる証拠はない，②被告製品ハ号については，控訴人が請求の根拠とする期間内，すなわち，平成２２年３月１５日から平成２３年９月１６日までの間，被控訴人が販売した事実は認められない，③被控訴人が平成２３年３月２８日に販売した被告製品ホ号と同一の名称の商品及び同年１２月９日に販売した被告製品ロ号と同一の名称の商品は，いずれも控訴人の特許発明の技術的範囲に属すると認めるに足りる証拠はないと判断した。なお，原審は，被告製品ハ号については，上記のとおり被控訴人による販売の事実が認められないことから，控訴人の特許発明の技術的範囲に属するか否かにつき判断を要しない旨判示している。
そして，原審は，控訴人の特許発明の実施料率を５パーセント，被告製品の販売による利益率を２０パーセントとし，①控訴人の警告書が被控訴人に到着した平成２２年３月１５日から控訴人の特許権設定登録日である同年９月１７日までの間における被告製品イ号，ロ号，ニ号及びホ号の売上高合計４９２万円に上記実施料率５パーセントを乗じた２４万６０００円を補償金と，②同日以降，平成２３年９月１６日までの間における上記被告製品の売上高合計２４２万４０００円に上記利益率２０パーセントを乗じた４８万４８００円を損害賠償金と，③弁護士費用相当の損害額を７万３０００円と，それぞれ認め，これらの合計額８０万３８００円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成２３年１０月１９日から支払済みまでの民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で控訴人の請求を一部認容し，その余は理由がないとして棄却した。
控訴人は，原判決を不服として，控訴を提起した。
２前提となる事実
以下のとおり付加訂正するほか，原判決の「事実及び理由」「第２事案の概要」「１前提事実（争いのない事実及び後掲各証拠により容易に認定できる事実）」記載のとおりである。
(1)原判決２頁２１行目「健康医療品」を「健康衣料品」と改める。(2)原判決３頁１３行目「二酸化炭素外用剤調整用組成物」を「二酸化炭素外用剤調製用組成物」と改める。
(3)原判決３頁１４行目「分説」を「分節」と改める。(4)原判決５頁３行目「調整」を「調製」と改める。(5)原判決５頁５行目「被告は，」の前に「ア」を加える。(6)原判決５頁１２行目冒頭から６頁７行目末尾までを以下のとおり改める。「イ被告製品イ号，ロ号，ハ号，ニ号及びホ号がいずれも本件特許発明の技術的範囲に属することにつき，当事者間に争いはない。
ウ控訴人は，当審第１回口頭弁論期日において，被告製品ヌ号に係る主張を撤回した。」