しかし，原告が主張する再委託とはプログラム開発について注文者に対する関係でされる再委託のことであり，本件に該当するものではない。それはさておき，原告が提出する契約書例によっても，ベンダ(開発受託者)が委託者から受託した開発業務を再委託することそれ自体まで禁じるという発想は現実的とは思われておらず，それゆえ所定の条件の下にこれを許容することを前提に，それをどのような条件とするかを考慮しているのであり(乙９６の１，９７の１，９８，９９参照)，そこでいうところの委託者の立場にすぎない被告ホールディングスが，会社外部の開発会社を全く利用できないという事態が現実的でないことはいうまでもない。野放図にプログラムの複製が許されないことはいうまでもないが，ソフトウェアの開発がだれの助力も得ずに受託者のみの力でされなければならないことが社会一般の慣習などという原告の前提は失当である。
したがって，原告の上記主張は採用することはできない。エ原告は，被告ホールディングスが会社外部の開発会社にプログラム開発を委託できたのでは，原告プログラムのノウハウ，アイディアが競業会社に奪われてしまう旨を主張するが，そうであるならばそのことを禁止する条項を具体的に規定すれば足りたことである。本件確認書の条項を合理的に解釈すれば上記に説示したとおりであり，原告の上記主張は採用することができない。
オ原告は，前訴和解及びこれに付属する確認書において，被告ホールディングスは外部の開発会社にプログラムを開示することが本件確認書の「外部への漏洩」に該当すると認めた旨を主張する。
前記第２章第２，６(3)に認定したとおり，被告ホールディングス及び被告Ａが「⑯ガチャピン・ムック」を会社外部の開発会社に開示したことを前訴和解及びこれに付属する確認書に含めたことは，原告の要求を入れて和解を成立するためにした便法としての譲歩の結果にすぎず，そのことから直ちに事実を確定することはできない。それはさておき，そもそも前訴和解条項
は，
「１本和解は，①・・・②被告が別紙プログラム目録記載のプログラムガチャピン・ムック同プライベートホームページ   及び同四『』，『』   『次婆』を，原告の許諾なく第三者に流出させたとされる紛争，③・・・を解決するものである(以下，①ないし③の各紛争を一括して『本件紛争』という。)。
２(1)被告は，原告に対し，本件紛争の解決金として，連帯して１億６０００万円の支払義務のあることを認める。
・・・
１１原告，被告及び利害関係人は，原告と被告の間，原告とデリリオスとの間，及び原告と利害関係人との間において，本件紛争に関し，本和解条項に定めるほか何らの債権債務のないことを相互に確認する」。
とし，前訴和解に付随する確認書は，前訴和解第２項の１億６０００万円の
内訳を，
「・・・
(2)上記プログラム(判決注：⑯ガチャピンムック」)についての著「
作者人格権の侵害による損害賠償として金・・・円
・・・」
としているだけなのであり，被告ホールディングス及び被告Ａが「⑯ガチャピン・ムック」を開発会社に開示したことについては，単に原告の請求権が放棄されているだけであり(請求放棄条項はその権利が存することを当然に相手方が認めていることを前提とするものではない。)，これについての損害賠償金を支払ったとか，違法であることを確認したとはどこにも記載されていない。
したがって，原告の上記主張は採用することができない。
２被告の行為につき
(1)「②恋愛の神様」
，「」ア上記１(1)～(3)によれば   被告ホールディングスが②－１旧恋愛の神様の開発を外部の開発会社に委託するに当たって「②恋愛の神様」のソース，コードの複製物を交付したこと自体は，その範囲，開示の目的を問うまでもなく，本件確認書で許諾された範囲内の行為である。
イそのほか被告らが「②恋愛の神様」の複製物を交付したことを認めるに足りる証拠はない。
ウ原告は「②恋愛の神様」を開発会社に開示した日は本件確認書締結日よ，りも前であるから，本件確認書による許諾の範囲外である旨を主張する。しかし，そもそも本件確認書がその効力を締結日より前の少なくとも平成１２年３月まで遡らせていることは，本件確認書締結日である平成１２年６月１５日時点までに被告ホールディングスがコンテンツ配信サービスを継続していたことから明らかなことであり，実際，本件確認書にも契約の効力に関する始期の定めはない。しかも，もともと原告は，平成１２年３月から本件確認書締結日までの間に原告プログラムにつき著作権侵害又は著作者人格権侵害があり得ることを想定しており(甲８２の１)，それを踏まえて本件確認書の締結に臨んでいるのであり，また，一般的にいって，時期を問わずにプログラムの改変自体を許容するとした者が，通常，改変がその許容した時期の前にされていたからとして結論を違えるとも思われない。むしろ，契約の効力を遡らせておきながら本件確認書締結前の改変だけは許さないとする特約をするのであれば，そのことを契約書に明示すべきであり，それをしていない以上，本件確認書締結前に被告ホールディングスが開発会社に「②恋愛の神様」を開示したからといって，本件確認書で許諾された範囲内の行為でないことになるわけではない。
原告の上記主張は，採用することができない。
エしたがって「②恋愛の神様」の複製物を交付したことは原告の著作権を，侵害するものではない。
(2)「①四次婆」
ア上記１(3)オによれば，第２章第２，６(1)の「四次婆」のデリリオスに対するコンテンツ売却について前訴和解で包括的な解決が図られており，被告ホールディングスがデリリオスに「①四次婆」の複製物を交付したこと(占有改定)についてもこれに含まれていると認められる(この旨の被告らの黙示の主張があると解される。)。
イそのほか被告らが「①四次婆」の複製物を交付したことを認めるに足りる証拠はない。
ウしたがって「①四次婆」につき，複製物を交付したことによる原告の著，作権侵害は認められない。
(3)「③プライベートホームページ」
，，「」ア   上記１(3)オによれば第２章第２６(1)の   プライベートホームページのデリリオスに対するコンテンツ売却について前訴和解で包括的な解決が図られており，被告ホールディングスがデリリオスに「③プライベートホームページ」の複製物を交付したこと(占有改定)についてもこれに含まれていると認められる(この旨の被告らの黙示の主張があると解される。)。イ前記１(1)～(3)によれば，被告ホールディングスが「③プライべートホームページ」の開発を外部の開発会社に委託するに当たって，仮に「③プライべートホームページ」のソースコードの複製物を交付したとしても，その範囲，開示の目的を問うまでもなく，本件確認書で許諾された範囲内の行為である。
ウそのほか被告らが「③プライべートホームページ」の複製物を交付したことを認めるに足りる証拠はない。


エしたがって「③プライべートホームページ」につき，複製物を交付した，ことによる原告の著作権侵害は認められない。
(4)「⑦愛と出会いの占い館」
ア上記１(1)～(3)によれば，被告ホールディングスが「⑦愛と出会いの占い館」の開発を外部の開発会社に委託するに当たって，仮に「⑦愛と出会いの占い館」のソースコードの複製物を交付したとしても，その範囲，開示の目的を問うまでもなく，本件確認書で許諾された範囲内の行為である。イそのほか被告らが「⑦愛と出会いの占い館」の複製物を交付したことを認めるに足りる証拠はない。
ウしたがって「⑦愛と出会いの占い館」につき，複製物を交付したことに，よる原告の著作権侵害は認められない。
(5)「⑪四次婆」
ア上記１(3)オによれば，第２章第２，６(1)の「四次婆」のデリリオスに対するコンテンツ売却について前訴和解で包括的な解決が図られており，被告ホールディングスがデリリオスに「⑪四次婆」の複製物を交付したこと(占有改定)についてもこれに含まれていると認められる(この旨の被告らの黙示の主張があると解される。)。
イそのほか被告らが「⑪四次婆」の複製物を交付したことを認めるに足りる証拠はない。
ウしたがって「⑪四次婆」につき，複製物を交付したことによる原告の著，作権侵害は認められない。
(6)「⑯ガチャピン・ムック」
ア前記１(1)～(3)によれば，被告ホールディングスが「⑯ガチャピン・ムック」の開発を外部の開発会社に委託するに当たって「⑯ガチャピン・ムッ，ク」のソースコードの複製物を交付したこと(甲６０)は，その範囲，開示の目的を問うまでもなく，本件確認書で許諾された範囲内の行為である。イそのほか被告らが「⑯ガチャピン・ムック」の複製物を交付したことを認めるに足りる証拠はない。
ウしたがって「⑯ガチャピン・ムック」につき，複製物を交付したことに，よる原告の著作権侵害は認められない。
(7)その余の原告プログラム
被告らがこれら原告プログラムの複製物を外部の開発会社に交付したことを認めるに足りる証拠はない。
したがって，これらプログラムにつき，複製物を交付したことによる原告の著作権侵害は認められない。
３まとめ
以上のとおりであるから，被告らに複製物の交付による著作権侵害行為があったことは認められない。
第１４争点１４(翻案)について
１本件確認書の解釈につき
(1)改変許諾条項
本件確認書は，３条但し書において「またコンテンツサービスを継続的に維持するために・・・行う改変については認める・・・」と規定しており，この改変許諾条項の解釈については，前記第１３，１のとおり，全く該当コンテンツの維持に関係のない改変を除いて，改変内容に特段の限定は付さないものとしたものと認められる。
(2)原告の主張に対して
ア原告は，本件確認書の改変許諾条項は，別途独立した新たなプログラムを新規に作ることを禁止している旨を主張する。
しかしながら，前記第１３，１に認定判断したとおり，コンテンツが同一である限りは，その維持のためのプログラムの改変は，本件確認書の改変許諾条項により許諾されていることであり，改変より生じた当該改変プログラムが原告プログラムと類似性があるか否かは本件確認書の改変許諾条項の律するところではない。本件確認書の改変許諾条項は原告プログラムの改変を許容しているのであり，改変が積み重なった結果，類似性のないプログラムに至ってしまえば，以後，そのプログラムは本件確認書の許諾ではなく一般法規により律せられるだけであり，ひるがえって途中の改変が契約違反とされるいわれはない。
，，，また原告プログラムの改変をした結果   類似性のないプログラムが生じその結果，コンテンツも同一性でなくなった場合には，本件確認書の改変許諾条項の「コンテンツを継続的に維持するため」という条件には合致しないことにはなるが，プログラムもコンテンツも同一性がないならば，それは全く本件確認書と関係のない行為をしているだけであり，改変が積み重なった結果，類似性のないプログラムに至ってしまったことによってひるがえって途中の改変が契約違反とされることがないのは，上記のとおりである。むしろ，本件確認書の改変許諾条項が禁じているのは，原告の主張するような場合ではなく，原告プログラムと類似性あるプログラムを類似性のないコンテンツに転用又は流用することである。この場合には，元のコンテンツ配信サービスの維持に全く関係のない理由で原告プログラムを改変して使用することになり，それを制限する合理性はある。しかしながら，いずれにしても，前記までの認定判断のとおり，本件証拠上，原告プログラムと類似するプログラムを別なコンテンツに流用していることを認めるに足りる証拠はない。原告の上記主張は，採用することができない。
イ原告は，本件確認書の改変許諾条項の改変は，コンテンツ配信サービスの停止・廃止に追い込まれるのを防止するための改変，例えば新機種登録という程度のものしか意味しない旨を主張する。
しかし，原告の主張するところは，要するにプログラムの同一性を損なわない改変しか許さないというものに等しく，それでは被告ホールディングスがわざわざ改変の許諾を受けてその対価を支払った意味がない。その上，この解釈は「コンテンツの維持」という本件確認書の文言からかけ離れたものというほかない。
原告の上記主張は，採用することができない。
２被告らの行為につき
(1)「②恋愛の神様」
，，「」，「」，ア前記第１３のとおり   ②－１旧恋愛の神様②－１新恋愛の神様「②－２恋愛の神様」又は「②－３恋愛の神様」は，いずれも「②恋愛の神様」を複製若しくは翻案したものであるとは認められないから，上記１(2)に認定判断したとおり，被告ホールディングスの行為は本件確認書の改変許諾条項に反するものではない。
イそのほか被告らが「②恋愛の神様」の翻案をしたことを認めるに足りる証拠はない。
ウしたがって「②恋愛の神様」につき，翻案をしたことによる原告の著作，権侵害は認められない。
(2)その余の原告プログラム
被告らが，上記１(1)に認定判断の「改変」に違反した改変をしたことを認めるに足りる証拠はない。
したがって，これら原告プログラムにつき，翻案をしたことによる原告の著作権侵害は認められない。
３まとめ
以上のとおりであるから，被告らに翻案による著作権侵害行為があったとは認められない。
第１５争点１５(みなし侵害)について
１みなし侵害の有無につき
前記第１，３及び前記第１３，３のとおり「②－１旧恋愛の神様」が原告，の翻案権を侵害するプログラムでない以上，原告の主張はその前提を欠く。そのほかの原告プログラムについても，原告の翻案権を侵害する翻案行為の存在が認められないほか，そもそも原著作物たる原告プログラムの内容すら特定されておらず，又はその内容を特定するに足りる主張，立証がないから，検討する余地がない。
２まとめ


以上のとおりであるから，被告らにみなし侵害の著作権侵害行為があったとは認められない。
第１６争点１６(被告ホールディングスの責任)について
１会社分割前につき
(1)不法行為請求権
前記第１～第１５までの認定判断によれば，前記第９，６のとおり，被告ホールディングスは，平成１７年４月１日から会社分割の前日まで「恋愛の神，様(ＮＴＴドコモ)「恋愛の神様(ＫＤＤＩ)」又は「恋愛の神様(ソフトバン」，ク)」の配信サービスを行い，これに伴って被告カラー画像を公衆送信し，原告カラー画像に係る原告の公衆送信権(送信可能化権を含む。)を侵害したことになるから，民法７０９条の不法行為責任を負う。
(2)免責的債務引受け
前記第２章第２，１(2)ウ及び同(3)のとおり，上記不法行為に基づく不法行為債務は，被告インデックスが免責的債務引受けにより承継した。しかし，消滅株式会社等(新設分割株式会社〔会社法８０３条，７６３条５号参照〕)である被告ホールディングスは，原告に対して，会社分割に際し，会社法８１０条１項２号，２項に基づく異議等についての各別の催告をしなければならないところ(会社法８１０条３項)，被告ホールディングスが原告に対してその催告をしたことは認められないから(弁論の全趣旨)，原告は，新設分割会社である被告ホールディングスに対し，新設分割設立会社である被告インデックスが成立した平成１８年６月１日に被告ホールディングスが有していた財産の価額を限度として被告ホールディングスに対して上記不法行為債権の履行を請求できる(会社法７６４条２項)。この場合，新設分割設立会社である被告インデックスは，重畳的債務引受けをしたこととなるから，被告インデックスと新設分割会社である被告ホールディングスは，この不法行為債務について不真正連帯債務を負うことになると解される。なお，この責任限度額につき被告ホールディングスの主張はない。
２会社分割後につき
(1)不法行為請求権
前記第２章第２１(2)ウ及び同(3)のとおり会社分割後に   恋愛の神様(Ｎ，，「ＴＴドコモ)「恋愛の神様(ＫＤＤＩ)」又は「恋愛の神様(ソフトバンク)」」，の配信サービスを行っているのは被告インデックスであり，被告ホールディングスがこれに関与していることを認めるに足りる証拠はないから，被告ホールディングスが不法行為責任を負うとすることはできない。
(2)原告の主張に対して
原告は，被告Ａについての被告ホールディングスの代位責任を主張するが，被告Ａは被告インデックスの取締役ではないから，その主張は，いずれも失当。，，，である   なお受命裁判官は平成１９年７月１３日第６回弁論準備手続期日平成１９年９月１０日第７回弁論準備手続期日，平成２１年５月１９日第２２回弁論準備手続期日，平成２１年６月３０日第２３回弁論準備手続期日において，被告らの連帯責任の根拠，会社分割前後の責任の根拠などについて明確に，，，，するよう釈明を求めたが   原告は具体的事実関係法的根拠を明らかにせず単に従前の主張を繰り返した。そこで，上記(1)のとおり認定する。
３まとめ
以上のとおりであり被告ホールディングスは会社分割前の公衆送信権(送，，信可能化権を含む。)侵害についてのみ，不法行為責任を負う。第１７争点１７(被告インデックスの責任)について
１会社分割前につき
(1)不法行為請求権
前記第２章第２，１(3)のとおり，会社分割により設立された被告インデックスが設立前の原告の著作権を侵害する行為を行うことはないから，被告インデックスが不法行為責任を負うことはない。
(2)原告の主張に対して
原告は，被告ホールディングスの行為と被告インデックスの行為とが客観的共同関係を有する旨を主張するが，会社が存在しない間に他者と客観的共同関係を有する不法行為をすることはないから，その主張を採用することはできない。
(3)免責的債務承継
ただし，前記第１６，１(2)のとおり，被告ホールディングスの不法行為に基づく不法行為債務は，被告インデックスが免責的債務承継により承継した。
２会社分割後
前記第９，６のとおり，被告インデックスは，会社分割の日から平成２０年１０月２４日までの間「恋愛の神様(ＮＴＴドコモ)「恋愛の神様(ＫＤＤ，」，Ｉ)」又は「恋愛の神様(ソフトバンク)」の配信サービスを行い，これに伴って被告カラー画像を公衆送信し，原告カラー画像に係る原告の公衆送信権(送信可能化権を含む。)を侵害したことになるから，民法７０９条の不法行為責任を負う(その余の原告の請求は選択的であるから，判断を要しない。)。
３まとめ
以上から，結局，被告インデックスは，平成１７年４月１日から平成２０年１０月２４日までの間の不法行為責任をすべて負うこととなる。
第１８争点１８(被告Ａの責任)について
１会社分割前につき
原告は，コンテンツ配信サービスにおける被告Ａの関わりについて，何ら具体的事実関係を主張，立証せず，単に被告Ａが被告ホールディングスの代表者であるから責任を負うとするのみであり，その主張はいずれも採用することができない。
２会社分割後につき
原告は，コンテンツ配信サービスにおける被告Ａの関わりについて，何ら具体的事実関係を主張，立証せず，単に被告Ａが被告インデックスの親会社である被告ホールディングスの代表者であるから責任を負うとするのみであり，その主張はいずれも採用することができない。
３まとめ
以上のとおりであり，被告Ａが不法行為責任を負うということはできない。
第１９争点１９(責任態様)について
前記第１６，１(2)に説示のとおり，各別の催告のない不法行為によって生じた新設分割株式会社の債務の債権者に対する不法行為債務は，新設分割株式会社，，，と新設分割設立会社との不真正連帯債務になるから前記第１６   ３及び第１７３によれば，平成１７年４月１日から平成１８年５月３１日までの損害賠償責任は，被告ホールディングスと被告インデックスの不真正連帯債務になり，平成１８年６月１日から平成２０年１０月２４日までの損害賠償債務は，被告インデックスの単独責任となる。
第２０争点２０(許諾契約違反)について
前記第１～第１５までに認定判断したとおり「恋愛の神様(ＮＴＴドコモ)，，」「恋愛の神様(ＫＤＤＩ)」又は「恋愛の神様(ソフトバンク)」の配信サービスにおいて被告カラー画像を公衆送信したとの点を除き，被告らに不法行為責任は認められない。そして，原告が本件確認書に違反すると主張するところは，不法行為責任と同じであるから，不法行為責任が認められない部分においては債務不履行責任も認められない。


したがって，前記第１０，１(1)イ(ｴ)のとおり，本件確認書により被告ホールディングス又は会社分割により被告ホールディングスの地位を承継した被告インデックスは，原告から原告カラー画像の許諾を受け，前記第９，６のとおり原告カラー画像の使用期限を徒過して被告カラー画像を公衆送信(送信可能化を含む。)した契約違反があるのであるから，この点においてのみ債務不履行責任を負う。ただし，この契約責任については会社法８１０条の適用はないから，被告インデックスが被告ホールディングスの債務を免責的債務引受けにより全部承継した。
第２１争点２１(損害の発生)について
著作権法１１４条２項は，売上げ減少による逸失利益の推定規定と解されるから，権利者が当該著作物を利用していない場合には逸失利益が発生する前提を欠くため，同項の適用はないと解すべきである。これを本件についてみるに，原告は，平成１７年４月１日から平成２０年１０月２４日までの間，原告カラー画像を使用したことはなくコンテンツ配信サービスを行っていないのであるから(弁，論の全趣旨)，同項の損害の推定規定を適用する前提を欠き，同項を適用することはできない。
原告は，原告はいつでも携帯コンテンツの運用による収益可能性を有していたから著作権法１１４条２項の適用がある旨を主張するが，現実に当該著作物を利用していなかった以上，同項を適用する余地はない。
原告の主張は，採用することができない。
第２２争点２２(利益の額)について
前記第２１のとおり著作権法１１４条２項の適用の余地がない以上，この点を判断する必要はない。
第２３争点２３(損害の額)について
１著作権法１１４条３項
原告の著作権法１１４条２項の主張中には，印税率に言及した部分も見られるから，原告は，著作権法１１４条２項の適用がない場合には，著作権法１１４条３項の規定を適用することを黙示的に主張しているものと解される。また，被告ホールディングス又は被告インデックスが故意に原告カラー画像に係る原告の公衆送信権(送信可能化権を含む。)を侵害したと認めるに足りる証拠はないが，原告と両被告との上記著作権侵害に至る経緯にかんがみれば，，，。両被告とも上記著作権侵害につき   少なくとも過失はあるものと認められる
２売上高
(1)「恋愛の神様(ＮＴＴドコモ)」
平成１７年４月１日から平成２０年１０月２４日までの「恋愛の神様(ＮＴＴドコモ)」による売上高は，８億５４００万円を下らないと推認される(弁論の全趣旨)。
(2)「恋愛の神様(ＫＤＤＩ)」
平成１７年４月１日から平成２０年１０月２４日までの間の恋愛の神様(Ｋ「ＤＤＩ)」による売上高は，１億５１００万円を下らないと推認される(弁論の全趣旨)。
(3)「恋愛の神様(ソフトバンク)」
平成１７年４月１日から平成２０年１０月２４日までの間の恋愛の神様(ソ「フトバンク)」による売上高は，５２５０万円を下らないと推認される(弁論の全趣旨)。
(4)小括
以上から恋愛の神様(ＮＴＴドコモ)恋愛の神様(ＫＤＤＩ)   及び恋，「」，「」「愛の神様(ソフトバンク)」の平成１７年４月１日から平成２０年１０月２４日までの間の売上高は，１０億５７５０万円を下らないものと認められる。
３使用料率
この点に係る当事者の具体的主張，立証はないが，１０％を下回るものではないと推認される。
原告は，オンライン販売における著者の印税率は７５％～９０％である旨の記載のある証拠を提出するが，それら印税率は本件のような著作物の利用とは異なる使用形態に係る使用料率に係るものであって，本件においてその使用率を採用することはできない。
４寄与率
著作権侵害が認められたのは被告カラー画像の公衆送信(送信可能化を含む。)の点のみであり，一方，上記売上高はコンテンツ配信サービス全体の売上高である。被告カラー画像は，利用者がルーン占いをした際に表示される画像であり，ルーン占いの中で占める位置は補助的，装飾的なものにすぎず，こ。，，の占いに占める地位として重要なものとはいえないそして   前記第２章第２５(2)に認定したとおり「恋愛の神様(ＮＴＴドコモ」に係るプログラムが，）「②－１旧恋愛の神様」であった時点で，メニューとしては１０以上に分かれており，その後「②－１新恋愛の神様「②－２恋愛の神様」又は「②－３，」，恋愛の神様」と拡張されていく中で，かなりの数のメニューが追加されたであろうことは，そのソースコードの量からみても(「②－１新恋愛の神様「②」，－２恋愛の神様」又は「②－３恋愛の神様」のデータ定義ファイルは，膨大であり，すべてを証拠として提出することは不可能であった。)，容易に推認することができる。
したがって「②－１新恋愛の神様「②－２恋愛の神様」又は「②－３恋，」，愛の神様」のコンテンツ配信サービスにおける被告カラー画像の寄与はわずかな部分にとどまるものというべきである。また，原告カラー画像は，携帯画面に表示するという制約を課された小さな画像であるが，その昀も注視される部分は古来から伝わるルーン文字部分であり，美的創作性の多くをルーン文字という独占を許さないものに依っており，原告固有の創作性の程度は，必ずしも高いものとすることはできない。
そのほか本件に顕れた諸般の事情を総合考慮すれば，被告カラー画像のコンテンツに占める寄与割合は，上記全期間に上記全コンテンツを平均して１００分の１が相当と認める。
５使用料
以上１～４によれば，被告カラー画像の公衆送信(送信可能化を含む。)に対して原告が原告カラー画像の著作権の行使について受けるべき金銭の額に相当する額は，次のとおり１０５万円となる。
(記)10億5750万円×10％×(1/100)≒105万円
６期間の按分
被告インデックスが単独で不法行為を行っていた期間は，平成１７年４月１日から平成２０年１０月２４日までの約４３か月のうち，平成１８年６月１日から平成２０年１０月２４日までの約２９か月である。したがって，被告インデックスが単独で不法行為を行っていた期間の損害額は，次のとおり７０万円と認められる。
(記)105万円×(29/43)≒70万円
したがって，被告ホールディングス及び被告インデックスが連帯責任を負う損害額は，次のとおり３５万円となる。
(記)105万円－70万円＝35万円


平成２９年６月２０日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２８年（行ケ）第１００４４号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２９年５月１６日
判        決
原              告    旭化成エレクトロニクス株式会社同訴訟代理人弁護士    古    城      春      実
加    治      梓      子
同          弁理士    谷              義      一
藤      田    英    治
梅    田      幸      秀
窪      田    郁    大
吉     村    和    彦
新      開    正    史
被              告    Ｙ
同訴訟代理人弁理士    柴    田      昌      聰
阿    部              寛
主        文
１特許庁が無効２０１３－８００２０３号事件について平成２８年１月４日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
主文第１項と同旨
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
(1)原告は，平成１６年９月９日，名称を「赤外線センサＩＣ，赤外線センサ及びその製造方法」とする発明について特許出願をし（優先権主張：平成１５年９月９日，日本国。ただし，審決は優先権主張の効果を認めず，原告はこれを争わなかった。），平成２０年２月２９日，設定の登録（特許第４０８６８７５号）を受けた（請求項の数１８。甲２３。以下，この特許を「本件特許」という。）。(2)被告は，平成２５年１０月３０日，本件特許について特許無効審判請求をし，無効２０１３－８００２０３号事件として係属した。
(3)原告は，平成２７年６月８日，本件特許に係る特許請求の範囲を訂正する旨の訂正請求をした（以下「本件訂正」という。甲２４）。⑷特許庁は，平成２８年１月４日，「訂正請求書に添付された特許請求の範囲のとおり訂正することを認める。特許第４０８６８７５号の請求項１ないし１８に係る発明についての特許を無効とする。」との別紙審決書（写し）記載の審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同月１５日，原告に送達された。⑸原告は，平成２８年２月１２日，本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２特許請求の範囲の記載
本件訂正後の特許請求の範囲請求項１ないし１８の記載は，次のとおりである（甲２３，２４）。なお，「／」は，原文の改行部分を示す（以下同じ。）。以下，請求項１ないし１８に係る発明を「本件発明１」などといい，併せて「本件各発明」という。また，本件訂正後の明細書（甲２４）を，本件特許の図面（甲２３）を含めて，「本件明細書」という。
【請求項１】基板と，／該基板上に形成された，複数の化合物半導体層が積層された化合物半導体の積層体とを備え，室温において冷却機構無しで動作が可能な赤外線センサであって，／前記化合物半導体の積層体は，／該基板上に形成された，インジウム及びアンチモンを含み，ｎ型ド－ピングされた材料である第１の化合物半導体層と，／該第１の化合物半導体層上に形成されｐ型ド－ピングされた，ＩｎＳｂ，ＩｎＡｓＳｂ，ＩｎＳｂＮのいずれかである第２の化合物半導体層と，／該第２の化合物半導体層上に形成された，前記第２の化合物半導体層よりも高濃度にｐ型ド－ピングされ，かつ前記第１の化合物半導体層，及び前記第２の化合物半導体層よりも大きなバンドギャップを有する材料であるＡｌＺＩｎ１－ＺＳｂ（０．１≦ｚ≦０．５）の第３の化合物半導体層と／を備え，／前記第１の化合物半導体層のｎ型ド－ピング濃度は，１×１０１８原子／ｃｍ３以上であり，／前記第２の化合物半導体層のｐ型ド－ピング濃度は，１×１０１６原子／ｃｍ３以上１×１０１８原子／ｃｍ３未満であり，／前記第３の化合物半導体層のｐ型ド－ピング濃度は，１×１０１８原子／ｃｍ３以上であることを特徴とする赤外線センサ。【請求項２】前記第１の化合物半導体層はＩｎＳｂであることを特徴とする請求項１記載の赤外線センサ。
【請求項３】前記第１の化合物半導体層のｎ型ド－パントはＳｎであり，前記第２の化合物半導体層及び前記第３の化合物半導体層のｐ型ド－パントはＺｎであることを特徴とする請求項１または２記載の赤外線センサ。【請求項４】前記化合物半導体の積層体は，／前記第３の化合物半導体層上に形成された，インジウム及びアンチモンを含み，該第３の化合物半導体層と同等か，またはそれ以上の濃度にｐ型ド－ピングされた材料である第４の化合物半導体層をさらに備えることを特徴とする請求項１乃至３のいずれかに記載の赤外線センサ。【請求項５】前記第４の化合物半導体層は，ＩｎＳｂであることを特徴とする請求項４記載の赤外線センサ。
【請求項６】前記第４の化合物半導体層のｐ型ド－パントはＺｎであることを特徴とする請求項４または５記載の赤外線センサ。
【請求項７】前記基板は，半絶縁性，または前記基板と該基板に形成された第１の化合物半導体層とが絶縁分離可能である基板であり，／前記第１の化合物半導体層のうち，前記第２の化合物半導体層が形成されていない領域に形成された第１電極と，／前記第３の化合物半導体層上に形成された，第２電極と／をさらに備えることを特徴とする請求項１乃至６のいずれかに記載の赤外線センサ。【請求項８】前記基板上には，前記化合物半導体の積層体に形成された第１の電極と，該第１の電極が形成された化合物半導体の積層体の隣の化合物半導体の積層体に形成された第２の電極とが直列接続するように，複数の前記化合物半導体の積層体が連続的に形成されていることを特徴とする請求項７記載の赤外線センサ。【請求項９】出力信号を測定する際に，前記第１及び第２の電極間のバイアスをゼロバイアスとし，赤外線入射時の信号を開放回路電圧として読み出すことを特徴とする請求項７または８記載の赤外線センサ。


【請求項１０】前記基板と，前記積層体との間に配置された，格子不整合を緩和させる層であるバッファ層をさらに備えることを特徴とする請求項１乃至９のいずれかに記載の赤外線センサ。
【請求項１１】前記バッファ層が，ＡｌＳｂ，ＡｌＧａＳｂ，ＡｌＧａＡｓＳｂ，ＡｌＩｎＳｂ，ＧａＩｎＡｓＳｂ，ＡｌＩｎＡｓＳｂのいずれかであることを特徴とする請求項１０記載の赤外線センサ。
【請求項１２】請求項１乃至１１のいずれかに記載の赤外線センサと，／前記赤外線センサから出力される電気信号を処理して所定の演算を行う集積回路部とを備え，／前記赤外線センサ及び前記集積回路部が同一パッケ－ジ内にハイブリッドの形態で配設されていることを特徴とする赤外線センサＩＣ。【請求項１３】室温において冷却機構無しで動作が可能な赤外線センサの製造方法であって，／基板上に，インジウム及びアンチモンを含み，ｎ型ド－ピングされた材料である第１の化合物半導体層を形成する工程と，／該第１の化合物半導体層上に，ｐ型ド－ピングされた，ＩｎＳｂ，ＩｎＡｓＳｂ，ＩｎＳｂＮのいずれかである第２の化合物半導体層を形成する工程と，／該第２の化合物半導体層上に，前記第２の化合物半導体層よりも高濃度にｐ型ド－ピングされ，かつ前記第１の化合物半導体層，及び前記第２の化合物半導体層よりも大きなバンドギャップを有する材料であるＡｌＺＩｎ１－ＺＳｂ（０．１≦ｚ≦０．５）の第３の化合物半導体層を形成する工程と／を有し，／前記第１の化合物半導体層を形成する工程では，前記第１の化合物半導体層のｎ型ド－ピンク濃度を１×１０１８原子／ｃｍ３以上とし，／前記第２の化合物半導体層を形成する工程では，前記第２の化合物半導体層のｐ型ド－ピンク濃度を１×１０１６原子／ｃｍ３以上１×１０１８原子／ｃｍ３未満とし，／前記第３の化合物半導体層を形成する工程では，前記第３の化合物半導体層のｐ型ド－ピング濃度を１×１０１８原子／ｃｍ３以上とすることを特徴とする赤外線センサの製造方法。
【請求項１４】前記第１の化合物半導体層はＩｎＳｂであることを特徴とする請求項１３記載の赤外線センサの製造方法。
【請求項１５】前記第１の化合物半導体層のｎ型ド－パントはＳｎであり，前記第２の化合物半導体層及び前記第３の化合物半導体層のｐ型ド－パントはＺｎであることを特徴とする請求項１３または１４記載の赤外線センサの製造方法。【請求項１６】前記第３の化合物半導体層上に，インジウム及びアンチモンを含み，該第３の化合物半導体層と同等か，またはそれ以上の濃度にｐ型ド－ピングされた材料である第４の化合物半導体層を形成する工程をさらに有することを特徴とする請求項１３乃至１５のいずれかに記載の赤外線センサの製造方法。【請求項１７】前記第４の化合物半導体層は，ＩｎＳｂであることを特徴とする請求項１６記載の赤外線センサの製造方法。
【請求項１８】前記第４の化合物半導体層のｐ型ド－パントはＺｎであることを特徴とする請求項１６または１７記載の赤外線センサの製造方法。
３本件審決の理由の要旨
(1)本件審決の理由は，別紙審決書（写し）のとおりである。要するに，本件訂正を認めた上，①本件各発明のうち物の発明である本件発明１ないし１２は，いずれも，ⅰ）下記アの引用例１及び下記イの引用例２（これらの内容は同じである。以下，併せて「引用例１」という。）に記載された物の発明（以下「引用発明Ａ」という。）及び周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものである，ⅱ）下記ウの引用例３に記載された物の発明（以下「引用発明Ｂ」という。）及び周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものである，ⅲ）下記エの引用例４に記載された物の発明（以下「引用発明Ｃ」という。）及び周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，本件発明１ないし１２についての本件特許は，特許法２９条２項の規定に違反してなされたものであり，無効にすべきである，②本件各発明のうち方法の発明である本件発明１３ないし１８は，いずれも，ⅰ）引用例１に記載された方法の発明（以下「引用発明Ａ’」という。）及び周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものである，ⅱ）下記ウの引用例３に記載された方法の発明（以下「引用発明Ｂ’」という。）及び周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものである，ⅲ）下記エの引用例４に記載された方法の発明（以下「引用発明Ｃ’」という。）及び周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，本件発明１３ないし１８についての本件特許は，特許法２９条２項の規定に違反してなされたものであり，無効にすべきである，などというものである。


ア引用例１：ＵＭＩＤ    ＴＵＭＫＡＹＡ（判決注：ウムラウト表記は省略。以下同じ。），＂ＰＥＲＦＯＲＭＡＮＣＥＡＳＳＥＳＭＥＮＴ    ＯＦＩＮＤＩＵＭＡＮＴＩＭＯＮＩＤＥ    ＰＨＯＴＯＤＥＴＥＣＴＯＲＳＯＮ    ＳＩＬＩＣＯＮＳＵＢＳＴＲＡＴＥＳ＂（ユミッド    チュムカヤ「シリコン基板上のインジウムアンチモン光検出器の性能評価」），ｈｔｔｐ：／／ｅｔｄ．ｌｉｂ．ｍｅｔｕ．ｅｄｕ．ｔｒ／ｕｐｌｏａｄ／７５６４０３／ｉｎｄｅｘ．ｐｄｆ（甲１。公衆に利用可能となった日は，遅くとも平成１５年１２月３１日である。）イ引用例２：ＵＭＩＤ    ＴＵＭＫＡＹＡ，＂ＰＥＲＦＯＲＭＡＮＣＥＡＳＳＥＳＭＥＮＴＯＦ    ＩＮＤＩＵＭＡＮＴＩＭＯＮＩＤＥ    ＰＨＯＴＯＤＥＴＥＣＴＯＲＳＯＮ    ＳＩＬＩＣＯＮＳＵＢＳＴＲＡＴＥＳ＂（ユミッド    チュムカヤ「シリコン基板上のインジウムアンチモン光検出器の性能評価」）のコピ－（甲２。頒布された日は，遅くとも平成１５年１２月３１日である。）ウ引用例３：Ｔｉｍ    Ａｓｈｌｅｙ，＂ＥｐｉｔａｘｉａｌＩｎＳｂ    ｆｏｒｅｌｅｖａｔｅｄ    ｔｅｍｐｅｒａｔｕｒｅｏｐｅｒａｔｉｏｎ    ｏｆｌａｒｇｅＩＲ    ｆｏｃａｌｐｌａｎｅ    ａｒｒａｙｓ＂（ティムアシュレー「大型ＩＲ焦点面アレイの高温動作用エピタキシャルＩｎＳｂ」），ＩｎｆｒａｒｅｄＴｅｃｈｎｏｌｏｇｙ    ａｎｄＡｐｐｌｉｃａｔｉｏｎｓ    ＸＸＩＸ，ＳＰＩＥ，２００４．０１．２３，ＶＯＬＵＭＥ５０７４，ｐ９５－１０２（甲３。頒布された日は，遅くとも平成１６年１月２３日である。）エ引用例４：Ｃ．Ｔ．Ｅｌｌｉｏｔｔ，＂Ａｄｖａｎｃｅｄ    ｈｅｔｅｒｏｓｔｒｕｃｕｒｅｓｆｏｒ    Ｉｎ１－ｘＡｌｘＳｂａｎｄ    Ｈｇ１－ｘＣｄｘＴｅｄｅｔｅｃｔｏｒｓａｎｄ    ｅｍｉｔｔｅｒｓ＂（Ｃ．Ｔ．エリオット「Ｉｎ１－ｘＡｌｘＳｂ及びＨｇ１－ｘＣｄｘＴｅ検出器及びエミッタのための改良ヘテロ構造」），ＩｎｆｒａｒｅｄＴｅｃｈｎｏｌｏｇｙ    ａｎｄＡｐｐｌｉｃａｔｉｏｎｓ    ＸＸＩＩ，ＳＰＩＥ，１９９６．１０．２２，ＶＯＬＵＭＥ２７４４，ｐ４５２－４６１（甲４。頒布された日は，遅くとも平成８年１０月２２日である。）
(2)本件発明１～１２と引用発明Ａとの対比
本件審決は，引用発明Ａ及び本件発明１～１２と引用発明Ａとの一致点・相違点を以下のとおり認定した。
ア引用発明Ａ


Ｓｉ基板と，／Ｓｉ基板側から，ＧａＡｓバッファー層，ｎ＋ＩｎＳｂ層，π－ＩｎＳｂ層及びｐ＋Ａｌ０．１Ｉｎ０．９Ｓｂ層が積層された積層構造とを備えた，赤外線検出器であって，／ｐ＋Ａｌ０．１Ｉｎ０．９Ｓｂ層のバンドギャップが，ｎ＋ＩｎＳｂ層及びπ－ＩｎＳｂ層のバンドギャップよりも大きい赤外線検出器。
イ本件発明１～１２と引用発明Ａとの一致点
基板と，／該基板上に形成された，複数の化合物半導体層が積層された化合物半導体の積層体とを備えた赤外線センサであって，／前記化合物半導体の積層体は，／該基板上に形成された，インジウム及びアンチモンを含み，ｎ型ド－ピングされた材料である第１の化合物半導体層と，／該第１の化合物半導体層上に形成され，ＩｎＳｂである第２の化合物半導体層と，／該第２の化合物半導体層上に形成された，高濃度にｐ型ド－ピングされ，かつ前記第１の化合物半導体層，及び前記第２の化合物半導体層よりも大きなバンドギャップを有する材料であるＡｌ０．１Ｉｎ０．９Ｓｂの第３の化合物半導体層と，／を備える，赤外線センサ。
ウ本件発明１と引用発明Ａとの相違点
(ア)相違点ａ－１
赤外センサの特性に関して，／本件発明１は，「室温において冷却機構無しで動作が可能」であるのに対して，／引用発明Ａは，室温において冷却機構無しで動作が可能であるか不明である点。
(イ)相違点ａ－２
第１の化合物半導体層に関して，／本件発明１は，「ｎ型ド－ピング濃度は，１×１０１８原子／ｃｍ３以上」であるのに対して，／引用発明Ａは，ｎ＋型ではあるものの，ｎ型ド－ピング濃度が不明である点。
(ウ)相違点ａ－３
第２の化合物半導体層に関して，／本件発明１は，／ａ「ｐ型ド－ピングされた」ものであって，ｂ「ｐ型ド－ピング濃度は，１×１０１６原子／ｃｍ３以上１×１０１８原子／ｃｍ３未満」であるのに対して，／引用発明Ａは，π－ＩｎＳｂである点。
(エ)相違点ａ－４
第３の化合物半導体層に関して，／本件発明１は，「第２の化合物半導体層よりも高濃度にｐ型ド－ピングされ」，「ｐ型ド－ピング濃度は，１×１０１８原子／ｃｍ３以上」であるのに対して，／引用発明Ａは，ｐ＋型ではあるものの，ｐ型ド－ピング濃度が不明で，本件発明１の上記関係を有するものか否か不明である点。
エ本件発明２～１２と引用発明Ａとの相違点
別紙１本件発明２～１２と引用発明Ａとの相違点のとおり。
⑶本件発明１３～１８と引用発明Ａ’との対比
本件審決は，引用発明Ａ’及び本件発明１３～１８と引用発明Ａ’との一致点・相違点を以下のとおり認定した。
ア引用発明Ａ’
Ｓｉ基板側から，ＧａＡｓバッファー層，ｎ＋ＩｎＳｂ層，π－ＩｎＳｂ層及びｐ＋Ａｌ０．１Ｉｎ０．９Ｓｂ層が積層された積層構造を備えた，赤外線検出器の製造方法であって，／Ｓｉ基板上に，ＧａＡｓバッファー層を積層する工程と，／ＧａＡｓバッファー層上に，ｎ＋ＩｎＳｂ層を積層する工程と，／ｎ＋ＩｎＳｂ層上に，π－ＩｎＳｂ層を積層する工程と，／π－ＩｎＳｂ層上に，ｎ＋ＩｎＳｂ層及びπ－ＩｎＳｂ層のバンドギャップよりも大きいｐ＋Ａｌ０．１Ｉｎ０．９Ｓｂ層を積層する工程と，／を有する赤外線検出器の製造方法。
イ本件発明１３～１８と引用発明Ａ’との一致点
基板上に，インジウム及びアンチモンを含み，ｎ型ド－ピングされた材料である第１の化合物半導体層を形成する工程と，／前記第１の化合物半導体層上に，ＩｎＳｂである第２の化合物半導体層を形成する工程と，／前記第２の化合物半導体層上に，高濃度にｐ型ド－ピングされ，かつ前記第１の化合物半導体層，及び前記第２の化合物半導体層よりも大きなバンドギャップを有する材料であるＡｌ０．１Ｉｎ０．９Ｓｂの第３の化合物半導体層を形成する工程と／を有する赤外線センサの製造方法。
ウ本件発明１３と引用発明Ａ’との相違点
(ア)相違点ａ－イ
赤外センサの特性に関して，／本件発明１３は，「室温において冷却機構無しで動作が可能」であるのに対して，／引用発明Ａ’は，室温において冷却機構無しで動作が可能であるか不明である点。
(イ)相違点ａ－ロ
第１の化合物半導体層を形成する工程に関して，／本件発明１３は，「ｎ型ド－ピング濃度を１×１０１８原子／ｃｍ３以上」とするのに対して，／引用発明Ａ’は，ｎ＋型ではあるものの，ｎ型ド－ピング濃度が不明である点
(ウ)相違点ａ－ハ
第２の化合物半導体層及び第２の化合物半導体層を形成する工程に関して，／本件発明１３は，「ｐ型ド－ピングされた」ものであって，「ｐ型ド－ピング濃度を１×１０１６原子／ｃｍ３以上１×１０１８原子／ｃｍ３未満」とするのに対して，／引用発明Ａ’は，πである点。
(エ)相違点ａ－ニ


第３の化合物半導体層を形成する工程に関して，／本件発明１３は，「前記第２の化合物半導体層よりも高濃度にｐ型ド－ピングされ」，「ｐ型ド－ピング濃度を１×１０１８原子／ｃｍ３以上」とするのに対して，／引用発明Ａ’は，ｐ＋型ではあるものの，ｐ型ド－ピング濃度が不明で，本件発明１３の上記関係を有するものであるか否か不明である点。
エ本件発明１４～１８と引用発明Ａ’との相違点
別紙２本件発明１４～１８と引用発明Ａ’との相違点のとおり。
⑷本件発明１～１２と引用発明Ｂとの対比
本件審決は，引用発明Ｂ及び本件発明１～１２と引用発明Ｂとの一致点・相違点を以下のとおり認定した。
ア引用発明Ｂ
ＩｎＳｂ基板と，／ＩｎＳｂ基板側から，ｎ＋ＩｎＳｂ層，ｎ－ＩｎＳｂ層，ｐ＋Ｉｎ０．９Ａｌ０．１Ｓｂ層及びｐ＋ＩｎＳｂ層を積層した積層体とを備えた，赤外線検出器であって，／ｎ＋ＩｎＳｂ層，ｎ－ＩｎＳｂ層及びｐ＋ＩｎＳｂ層における，各層のド－ピングレベルは，それぞれ，約３×１０１８ｃｍ－３，２×１０１５ｃｍ－３及び２×１０１８ｃｍ－３であり，／ｐ＋Ｉｎ０．９Ａｌ０．１Ｓｂ層のバンドギャップが，ｎ＋ＩｎＳｂ層及びｎ－ＩｎＳｂ層のバンドギャップよりも大きい，／赤外線検出器。
イ本件発明１～１２と引用発明Ｂとの一致点
基板と，／該基板上に形成された，複数の化合物半導体層が積層された化合物半導体の積層体とを備えた赤外線センサであって，／前記化合物半導体の積層体は，／該基板上に形成された，インジウム及びアンチモンを含み，ｎ型ド－ピングされた材料である第１の化合物半導体層と，／該第１の化合物半導体層上に形成された，ＩｎＳｂである第２の化合物半導体層と，／該第２の化合物半導体層上に形成された，高濃度にｐ型ド－ピングされ，かつ前記第１の化合物半導体層，及び前記第２の化合物半導体層よりも大きなバンドギャップを有する材料であるＡｌ０．１Ｉｎ０．９Ｓｂの第３の化合物半導体層と／を備え，／前記第１の化合物半導体層のｎ型ド－ピング濃度は，１×１０１８原子／ｃｍ３である，／赤外線センサ。
ウ本件発明１と引用発明Ｂとの相違点
(ア)相違点ｂ－１
赤外センサの特性に関して，／本件発明１は，「室温において冷却機構無しで動作が可能」であるのに対して，／引用発明Ｂは，そのようなものではない点。
(イ)相違点ｂ－２
第２の化合物半導体層に関して，／本件発明１は，／ａ「ｐ型ド－ピングされた」ものであって，／ｂ「ｐ型ド－ピング濃度は，１×１０１６原子／ｃｍ３以上１×１０１８原子／ｃｍ３未満」であるのに対して，／引用発明Ｂは，ｎ－ＩｎＳｂ層であって，ｐ型ド－ピングされたものではない点。
(ウ)相違点ｂ－３
第３の化合物半導体層のｐ型ド－ピング濃度に関して，／本件発明１は，「前記第２の化合物半導体層よりも高濃度にｐ型ド－ピングされ」，「ｐ型ド－ピング濃度は，１×１０１８原子／ｃｍ３以上である」のに対して，／引用発明Ｂは，第３の化合物半導体層（ｐ＋Ａｌ０．１Ｉｎ０．９Ｓｂ層）は，高濃度にｐ型ド－ピングされているものの，第２の化合物半導体層（ｎ－ＩｎＳｂ層）は，ｎ－であるから，本件発明１の上記関係を有するものとはいえない点。
エ本件発明２～１２と引用発明Ｂとの相違点
別紙３本件発明２～１２と引用発明Ｂとの相違点のとおり。
⑸本件発明１３～１８と引用発明Ｂ’との対比
本件審決は，引用発明Ｂ’及び本件発明１３～１８と引用発明Ｂ’との一致点・相違点を以下のとおり認定した。
ア引用発明Ｂ’
ＩｎＳｂ基板側から，ｎ＋ＩｎＳｂ層，ｎ－ＩｎＳｂ層，ｐ＋Ｉｎ０．９Ａｌ０．１Ｓｂ層及びｐ＋ＩｎＳｂ層を積層した積層体を備えた，赤外線検出器の製造方法であって，／ＩｎＳｂ基板上に，ｎ＋ＩｎＳｂ層を積層する工程と，／ｎ＋ＩｎＳｂ層上に，ｎ－ＩｎＳｂ層を積層する工程と，／ｎ－ＩｎＳｂ層上に，ｎ＋ＩｎＳｂ層及びｎ－ＩｎＳｂ層のバンドギャップよりも大きいｐ＋Ｉｎ０．９Ａｌ０．１Ｓｂ層を積層する工程と，／ｐ＋Ｉｎ０．９Ａｌ０．１Ｓｂ層上に，ｐ＋ＩｎＳｂ層を積層する工程と，／を有し，／ｎ＋ＩｎＳｂ層，ｎ－ＩｎＳｂ層及びｐ＋ＩｎＳｂ層における，各層のド－ピングレベルは，それぞれ，約３×１０１８ｃｍ－３，２×１０１５ｃｍ－３及び２×１０１８ｃｍ－３である，／赤外線検出器の製造方法。
イ本件発明１３～１８と引用発明Ｂ’との一致点


基板上に，インジウム及びアンチモンを含み，ｎ型ド－ピングされた材料である第１の化合物半導体層を形成する工程と，／該第１の化合物半導体層上に，ＩｎＳｂである第２の化合物半導体層を形成する工程と，／該第２の化合物半導体層上に，高濃度にｐ型ド－ピングされ，かつ前記第１の化合物半導体層，及び前記第２の化合物半導体層よりも大きなバンドギャップを有する材料であるＡｌ０．１Ｉｎ０．９Ｓｂの第３の化合物半導体層を形成する工程と／を有し，／前記第１の化合物半導体層を形成する工程では，前記第１の化合物半導体層のｎ型ド－ピング濃度を１×１０１８原子／ｃｍ３とする，／赤外線センサの製造方法。
ウ本件発明１３と引用発明Ｂ’との相違点
(ア)相違点ｂ－イ
赤外線センサの特性に関して，／本件発明１３は，「室温において冷却機構無しで動作が可能」であるのに対して，／引用発明Ｂ’は，そのようなものではない点。
(イ)相違点ｂ－ロ
第２の化合物半導体層を形成する工程に関して，／本件発明１３は，「ｐ型ド－ピング濃度を１×１０１６原子／ｃｍ３以上１×１０１８原子／ｃｍ３未満」とするのに対して，／引用発明Ｂ’は，ｎ－ＩｎＳｂ層であって，ｐ型ド－ピングされたものではない点。
(ウ)相違点ｂ－ハ
第３の化合物半導体層のｐ型ド－ピング濃度に関して，／本件発明１３は，「前記第２の化合物半導体層よりも高濃度にｐ型ド－ピングされ」，「ｐ型ド－ピング濃度を１×１０１８原子／ｃｍ３以上とする」のに対して，／引用発明Ｂ’は，第３の化合物半導体層（ｐ＋Ａｌ０．１Ｉｎ０．９Ｓｂ層）は，高濃度にｐ型ド－ピングされているものの，第２の化合物半導体層（ｎ－ＩｎＳｂ層）は，ｎ－であるから，本件発明１３の上記関係を有するものとは言えない点。
エ本件発明１４～１８と引用発明Ｂ’との相違点
別紙４本件発明１４～１８と引用発明Ｂ’との相違点のとおり。
⑹本件発明１～１２と引用発明Ｃとの対比
本件審決は，引用発明Ｃ及び本件発明１～１２と引用発明Ｃとの一致点・相違点を以下のとおり認定した。
ア引用発明Ｃ
ＩｎＳｂ基板と，／ＩｎＳｂ基板側から，ｐ＋ＩｎＳｂ層，ｐ＋Ｉｎ０．８５Ａｌ０．１５Ｓｂ層，π－ＩｎＳｂ層及びｎ＋ＩｎＳｂ層を積層した積層体と，／ｐ＋ＩｎＳｂ層上に形成されたｐ側電極と，／ｎ＋ＩｎＳｂ層に形成されたｎ側電極と，／を備えた，ＩｎＳｂ赤外線検出器であって，／ｐ＋ＩｎＳｂ層は，２×１０１８ｃｍ－３の典型的なレベルにベリリウムを使用してド－プされ，厚さが１μｍの層であり，／ｐ＋Ｉｎ０．８５Ａｌ０．１５Ｓｂ層は，２×１０１８ｃｍ－３の典型的なレベルにベリリウムを使用してド－プされ，厚さが０．０２μｍの層であり，／π－ＩｎＳｂ層は，意図的にド－プされておらず，厚さが１．３μｍの層であり，／ｎ＋ＩｎＳｂ層は，２×１０１８ｃｍ－３の電気的レベルにシリコンを使用してド－プされ，厚さが１μｍの層であり，／ｐ＋Ｉｎ０．８５Ａｌ０．１５Ｓｂ層のバンドギャップが，ｎ＋ＩｎＳｂ層及びπ－ＩｎＳｂ層のバンドギャップよりも大きく，／比検出能力が，室温でバイアスなしに２×１０９ｃｍＨｚ１／２ｗ－１以上である，／赤外線検出器。
イ本件発明１～１２と引用発明Ｃとの一致点
基板と，／該基板上に形成された，複数の化合物半導体層が積層された化合物半導体の積層体とを備え，室温において冷却機構無しで動作が可能な赤外線センサであって，／前記化合物半導体の積層体は，／インジウム及びアンチモンを含み，ｎ型ド－ピングされた材料である第１の化合物半導体層と，／ＩｎＳｂである第２の化合物半導体層と，／高濃度にｐ型ド－ピングされ，かつ前記第１の化合物半導体層，及び前記第２の化合物半導体層よりも大きなバンドギャップを有する材料であるＡｌ０．１５Ｉｎ０．８５Ｓｂの第３の化合物半導体層と，／を備え，／前記第１の化合物半導体層のｎ型ド－ピング濃度は，１×１０１８原子／ｃｍ３であり，／前記第３の化合物半導体層のｐ型ド－ピング濃度は，１×１０１８原子／ｃｍ３である，赤外線センサ。
ウ本件発明１と引用発明Ｃとの相違点
(ア)相違点ｃ－１
ＩｎＳｂである第２の化合物半導体層に関して，／本件発明１は，／ａ「ｐ型ド－ピングされた」ものであって，／ｂ「ｐ型ド－ピング濃度は，１×１０１６原子／ｃｍ３以上１×１０１８原子／ｃｍ３未満」であるのに対して，／引用発明Ｃは，「意図的にド－プされておらず」，「π－ＩｎＳｂ」である点。
(イ)相違点ｃ－２


積層体の積層順に関して，／本件発明１は，基板上に，第１の化合物半導体層，第２の化合物半導体層，第３の化合物半導体層の順で形成されているのに対して，／引用発明Ｃは，基板上に，ｐ＋ＩｎＳｂ層，ｐ＋Ｉｎ０．８５Ａｌ０．１５Ｓｂ層，π－ＩｎＳｂ層及びｎ＋ＩｎＳｂ層の順で積層され，本件発明１と積層順が逆である点。
(ウ)相違点ｃ－３
第３の化合物半導体層に関して，／本件発明１は，「第２の化合物半導体層よりも高濃度にｐ型ド－ピングされ」ているのに対し，／引用発明Ｃは，第３の化合物半導体層（ｐ＋Ｉｎ０．８５Ａｌ０．１５Ｓｂ層）は，高濃度にｐ型ド－ピングされているものの，第２の化合物半導体層（π－ＩｎＳｂ層）は，意図的にド－プされていないから，本件発明１の上記関係を有するものとはいえない点。
エ本件発明２～１２と引用発明Ｃとの相違点
別紙５本件発明２～１２と引用発明Ｃとの相違点のとおり。
⑺本件発明１３～１８と引用発明Ｃ’との対比
本件審決は，引用発明Ｃ’及び本件発明１３～１８と引用発明Ｃ’との一致点・相違点を以下のとおり認定した。
ア引用発明Ｃ’
ＩｎＳｂ基板側から，ｐ＋ＩｎＳｂ層，ｐ＋Ｉｎ０．８５Ａｌ０．１５Ｓｂ層，π－ＩｎＳｂ層及びｎ＋ＩｎＳｂ層を積層した積層体を備えた，室温における比検出能力が，室温でバイアスなしに２×１０９ｃｍＨｚ１／２ｗ－１以上の赤外線検出器の製造方法であって，／ＩｎＳｂ基板側上に，厚さが１μｍのｐ＋ＩｎＳｂ層を積層する工程と，／ｐ＋ＩｎＳｂ層上に，厚さが０．０２μｍのｐ＋Ｉｎ０．８５Ａｌ０．１５Ｓｂ層を積層する工程と，／ｐ＋Ｉｎ０．８５Ａｌ０．１５Ｓｂ層上に，意図的にド－プされていない厚さが１．３μｍのπ－ＩｎＳｂ層を積層する工程と，／π－ＩｎＳｂ層上に，厚さが１μｍのｎ＋ＩｎＳｂ層を積層する工程と，／ｐ＋ＩｎＳｂ層にｐ側電極，ｎ＋ＩｎＳｂ層にｎ側電極を形成する工程と，／を有し，／ｐ＋ＩｎＳｂ層及びｐ＋Ｉｎ０．８５Ａｌ０．１５Ｓｂ層を積層する工程では，２×１０１８ｃｍ－３の典型的なレベルにベリリウムを使用してド－プし，／ｎ＋ＩｎＳｂ層を積層する工程では，２×１０１８ｃｍ－３の電気的レベルにシリコンを使用してド－プし，／ｐ＋Ｉｎ０．８５Ａｌ０．１５Ｓｂ層のバンドギャップが，π－ＩｎＳｂ層及びｎ＋ＩｎＳｂ層のバンドギャップよりも大きい，／赤外線検出器の製造方法。
イ本件発明１３～１８と引用発明Ｃ’との一致点
室温において冷却機構無しで動作が可能な赤外線センサの製造方法であって，／インジウム及びアンチモンを含み，ｎ型ド－ピングされた材料である第１の化合物半導体層を形成する工程と，／ＩｎＳｂである第２の化合物半導体層を形成する工程と，／高濃度にｐ型ド－ピングされ，かつ前記第１の化合物半導体層，及び前記第２の化合物半導体層よりも大きなバンドギャップを有する材料であるＡｌ０．１５Ｉｎ０．８５Ｓｂの第３の化合物半導体層を形成する工程と／を有し，／前記第１の化合物半導体層を形成する工程では，前記第１の化合物半導体層のｎ型ド－ピンク濃度を１×１０１８原子／ｃｍ３とし，／前記第３の化合物半導体層を形成する工程では，前記第３の化合物半導体層のｐ型ド－ピング濃度を１×１０１８原子／ｃｍ３とする，赤外線センサの製造方法。
ウ本件発明１３と引用発明Ｃ’との相違点
(ア)相違点ｃ－イ
ＩｎＳｂである第２の化合物半導体層に関して，／本件発明１３は，／ａ「ｐ型ド－ピングされた」ものであって，／ｂ「ｐ型ド－ピング濃度を，１×１０１６原子／ｃｍ３以上１×１０１８原子／ｃｍ３未満とし」たものであるのに対して，／引用発明Ｃ’は，「意図的にド－プされておらず」，「π」である点。
(イ)相違点ｃ－ロ
積層体の積層順に関して，／本件発明１３は，基板上に，第１の化合物半導体層，第２の化合物半導体層，第３の化合物半導体層の順で形成されているのに対して，／引用発明Ｃ’は，基板上に，ｐ＋ＩｎＳｂ層，ｐ＋Ｉｎ０．８５Ａｌ０．１５Ｓｂ層，π－ＩｎＳｂ層及びｎ＋ＩｎＳｂ層の順番で積層され，本件発明１３と積層順が逆である点。
(ウ)相違点ｃ－ハ


第３の化合物半導体層に関して，／本件発明１３は，「第２の化合物半導体層よりも高濃度にｐ型ド－ピングされ」ているのに対し，／引用発明Ｃ’は，第３の化合物半導体層（ｐ＋Ｉｎ０．８５Ａｌ０．１５Ｓｂ層）は，高濃度にｐ型ド－ピングされているものの，第２の化合物半導体層（π－ＩｎＳｂ層）は，意図的にド－プされていないから，本件発明１３の上記関係を有するものとはいえない点。
エ本件発明１４～１８と引用発明Ｃ’との相違点
別紙６本件発明１４～１８と引用発明Ｃ’との相違点のとおり。
４取消事由
⑴引用発明Ｃに基づく本件発明１の進歩性判断の誤り（取消事由１）ア引用発明Ｃの認定の誤り及び相違点の認定の誤り
イ相違点ｃ－１の判断の誤り
ウ相違点ｃ－２の判断の誤り
エ相違点ｃ－３の判断の誤り
⑵引用発明Ａに基づく本件発明１の進歩性判断の誤り（取消事由２）ア引用発明Ａの認定の誤り及び相違点の認定の誤り
イ相違点ａ－１の判断の誤り
ウ相違点ａ－３の判断の誤り
エ相違点ａ－２，ａ－４の判断の誤り
⑶引用発明Ｂに基づく本件発明１の進歩性判断の誤り（取消事由３）
ア相違点ｂ－１の判断の誤り
イ相違点ｂ－２の判断の誤り
ウ相違点ｂ－３の判断の誤り
⑷本件発明２ないし１８の進歩性判断の誤り（取消事由４）
第３当事者の主張
１取消事由１（引用発明Ｃに基づく本件発明１の進歩性判断の誤り）について
〔原告の主張〕
⑴引用発明Ｃの認定の誤り及び相違点の認定の誤りア本件審決が認定した引用発明Ｃ（前記第２の３⑹ア）について，「比検出能力が，室温でバイアスなしに２×１０９ｃｍＨｚ１／２ｗ－１以上である」という部分を除き，認める。引用例４には，デバイスの室温での比検出能力Ｄ＊が，実際に２×１０９ｃｍＨｚ１／２Ｗ－１以上であったことは記載されていない。すなわち，引用例４に記載された比検出能力は，他の文献から引用した検出能力の理論カ－ブに基づく推測値にすぎず，作製したデバイス（赤外線検出器）について実測した値ではない。また，比検出能力Ｄ＊λを計算によって導出するためには，実測しなければわからない値（ゼロバイアス抵抗Ｒ０Ａ，外部量子効率η）が不可欠であるところ，引用例４には，外部量子効率ηを測定した形跡は一切見当たらない。外部量子効率ηはデバイスの層構成，各膜厚，ド－ピングの有無等によって変化するものである。
さらに，温度について，引用例４では，一貫して「２００Ｋ」に着目した検討が行われており（４５７頁），引用例４は，室温動作まで視野に入れたものではない。また，引用例４には，結論において「室温動作の実現可能性を示すことができた」（４６０頁）として，単に室温動作の実現可能性がある旨記載されるにとどまっている。引用例４には，当業者が引用例４の記載に従えば「室温において冷却機構無しで動作が可能」であると認識できるように記載されていない。イ本件審決が認定した本件発明１と引用発明Ｃとの一致点（前記第２の３⑹イ）について，「室温において冷却機構無しで動作が可能」という部分を除き認める。そして，本件発明１との対比において，引用発明Ｃは，「室温で冷却機構無しで動作するものではない点」を相違点とするか，少なくとも，引用発明Ｃは，「室温で冷却機構無しに動作可能な赤外線センサであるか否かが不明な点」が相違点として認定されるべきであった。
したがって，本件審決には，前記相違点を看過した誤りがあり，この誤りは，容易想到性の判断に影響し，審決の結論に影響するから，この点の誤りのみをもってしても，本件審決の判断は，違法として取り消されるべきである。なお，本件審決が認定した本件発明１と引用発明Ｃとの相違点ｃ－１ないしｃ－３（前記第２の３⑹ウ）については，認める。
⑵相違点ｃ－１の判断の誤り
ア光吸収層にｐ型ドーピングすることは技術常識ではないこと(ア)半導体において所望の特性を得るために，ド－ピングの型及びド－ピング濃度を調整することは，周知の技術的「手段」であったとしても，光起電力型では，ｐ層とｎ層のポテンシャルの差を利用して光起電力を取り出すから，光吸収層にどのような特性を求めるかについて，隣接層との関係を無視して考えることはできない。
また，赤外線センサの性能を決定付ける複数の条件（層順，層の材料組成，ドーピング種類，ドーピング量等）が存在し，これらの条件と，課題の達成（室温・冷却機構無しで動作）との関連が不明である場合において，これらの条件の詳細を具体的に定めることは，技術常識ではない。
(イ)本件発明１は，第１～第３の化合物半導体層間の関係を特定しており，そのような構成により，両キャリアへの障壁のバランスを取った構造により，冷却機構無しで室温動作可能な赤外線センサを実現できるようにしたものである。すなわち，本件発明１は，第１～第３の化合物半導体層の材料を規定するところ，欠陥の少ない結晶成長が可能な組成の組合せを選択するのが常識であることからすれば，これによって，各層のＥｃ，Ｅｖのエネルギーレベル及びエネルギーバンドギャップは明確に定まっている。
そして，本件発明１においては，第１～第３の化合物半導体層が，特定の濃度でｎ型又はｐ型ドーピングされているため，それぞれのエネルギーレベルは，当該濃度に応じて下又は上にシフトする。
その結果，各層間のΔＥｃとΔＥｖのバランスが調整されたものとなり，赤外線センサの出力が大きく得られることになる。
各層の全体バランスを取ることは，第２層にｐ型ドーピングを行い第１層と第３層の伝導帯との間に十分なオフセットを設けることが開示されており（【００８９】），また，エネルギーバンド図（【図１１】）から，当業者であれば当然に理解する。(ウ)本件発明１において，光吸収層をｐ型ド－ピングする目的は，それまで考慮されていなかった正孔による拡散電流に着目し，ΔＥｃとΔＥｖのバランスをとることで，電子の拡散電流の抑制と正孔の拡散電流の抑制を共に得られるようにする，という発想に伴うものである。


なお，本件明細書には，ｐ型ド－ピングをする目的は，キャリア濃度を小さくして，高感度化する旨記載があるが（【００３９】），これは，光導電型赤外線センサに関する記載である。光起電力型赤外線センサにおいては，接合によって生じる電位障壁（ビルトインポテンシャル）によって，キャリアである電子の流れ（移動）を制限できる。
(エ)本件発明１において，第３層が第１層よりも大きなバンドギャップを規定しているのは，第３層をバリア層として機能させるためにバンドギャップを大きくすることに加え，第１層のシート抵抗を低減するためにバンドギャップを小さくすることにある（【００７３】【００７８】等）。
イ周知技術の不存在
(ア)別紙７周知技術についての引用例１，引用例３，引用例４，甲５ないし７，甲１０ないし１３に関する〔原告の主張〕欄のとおり，光起電力型構造において，光吸収層にｐ型ド－ピングをするという「周知技術」は存在しない。まして，ＰＩＮ接合でバリア層，すなわち室温において拡散する電子を十分に止めることができるだけの，大きなバンドギャップを持つ層を有するデバイスの光吸収層にｐ型ド－ピングする「周知技術」は存在しない。各文献は，使用する材料系やバリア層の有無，使用温度などの様々な要因を考慮し，光吸収層のドーピングタイプ・濃度を決定している。
なお，甲１４，甲１５，乙１ないし３は，いずれも本件特許の出願日以降の文献であって，出願日当時の「周知技術」を根拠付けるものではない。(イ)このように，「周知技術」自体が存在しないから，本件発明１の構成は，引用発明Ｃに，周知技術を適用することで容易に想到できたということはできない。ウ引用発明Ｃの光吸収層にｐ型ド－ピングする動機付けはないこと
(ア)光吸収層へのｐ型ド－ピングの効果
光吸収層へのｐ型ド－ピングにより，直ちに検出能力の向上がもたらされるということはない。
すなわち，雑音の原因は，熱励起だけでなく，オ－ジェ発生電流，ショックレ－リ－ドトラップ発生電流など様々であり，ある原因を抑制したつもりでも，かえって他の要因による雑音を増加させることもある。また，雑音の低減は，検出能力に影響を与える要素の一つにすぎず，検出能力の良否は，材料・ド－ピング濃度，「ＰＮ接合」か「ＰＩＮ接合」か，バリア層の有無など，全体積層構成に依存する。さらに，甲６には，π層へのｐ型ド－ピングがショックレ－リ－ドトラップによる熱生成を助長させ，ノンド－プの場合よりも光応答性を低下させる旨記載されているから（２１～２２頁），引用発明Ｃの光吸収層（π－ＩｎＳｂ層）に，検出能力の低下を招来するｐ型ド－ピングを行うことはない。(イ)引用発明Ｃは，バリア層（ＩｎＡｌＳｂ層）を有すること引用発明Ｃの構成では，バンドギャップの大きいＩｎＡｌＳｂ層が拡散電流に対するエネルギ－障壁（バリア）になっている（４５４頁）。そして，飽和電流は，かかるエネルギ－障壁により制限されるから，引用発明Ｃにおいては，熱励起によるキャリアの発生を抑制してもしなくても，熱雑音の低減に実質的な影響を与えない。
また，引用発明Ｃの光吸収層（π－ＩｎＳｂ層）に，ｐ型ド－ピングを行うと，光吸収層の伝導帯がバリア層の伝導帯に近づくので，エネルギ－障壁の高さ（バンドオフセット）は小さくなり，拡散電流の防止機能は損なわれる。被告は，一般に光吸収層のドーピング濃度は低く，光吸収層の伝導帯レベルの変化は僅かであるから，バリア層の機能は損なわれないと主張するが，一般に光吸収層のドーピング濃度が低いということはできず，仮にバリア層と比較してドーピング濃度が低いとしても，伝導帯レベルの変化が僅かであるということはできない。(ウ)引用例４には，光吸収層にｐ型ドーピングをすることは記載されていない
こと
引用例４には，「πＵｎｄｏｐｅｄ」として「ドーピングしなかったこと」が明瞭に記載されているから，意図的であるか意図しないかを問わず，一切のｐ型ドーピングが排除されている。
なお，「ドーピング」は，不純物を導入することであり，「ｐ型ドーパント」「ｐ型不純物」は，不純物を含まない半導体材料にｐ型の導電型を与える性質を有する物質を意味するから，π型が僅かにｐ型の導電性を示すことをもって，ｐ型のドーピングが行われているということはできない。
(エ)ｐ型ドーピングの技術的意義
キャリア密度とドーピング濃度とは別のものであるから，ノンドープで光吸収層のキャリア密度が１×１０１６ｃｍ－３の赤外線センサと，光吸収層のｐ型ドーピング濃度を１×１０１６原子／ｃｍ３とした赤外線センサは，光吸収層の物性が異なり，赤外線センサの性能が相違する。
不純物ドープをしていなくても結晶欠陥等が存在することによってｐ型を示すこともあるが，光吸収層に結晶欠陥が存在すると電子正孔対が対消滅を起こしやすくなるなど，赤外線センサの性能が低下する（甲６（１３頁），本件明細書【００７１】，【００７４】等）。ノンドープであるが結晶欠陥等によってｐ型を示す光吸収層と，ｐ型ドーピングを行ってｐ型にしている光吸収層とでは，同じｐ型でも赤外線センサの検出能力に与える影響は異なる。
(オ)したがって，当業者において，引用発明Ｃの光吸収層（π－ＩｎＳｂ層）に，１×１０１６原子／ｃｍ３以上１×１０１８原子／ｃｍ３未満のｐ型ド－ピングを行う動機はない。
エ以上のとおり，引用発明Ｃにおいて，相違点ｃ－１に係る本件発明１の構成を備えるようにすることは，当業者が容易に想到できたものではない。
⑶相違点ｃ－２の判断の誤り
ア積層順の変更は適宜選択し得る設計事項ではないこと(ア)積層順を変えても，光吸収層に光が届き，光電流の取り出し効率や拡散電流の抑止について同等の効果が得られ，赤外線の検出能力に影響がないということは，次のとおり，引用例４の記載からも，技術常識からも直ちに理解できるものではないから，積層順の変更が設計事項であるということはできない。
(イ)引用例４の記載


引用例４では，赤外線の検出能力に，第１～第３の化合物半導体層の積層順が，どのように関係するかについて，何らの考察も加えられていないから，積層順を変更しても検出能力に何ら影響を生じないかどうかは，当業者にとって不明である。(ウ)積層順を変更しても動作することが当業者にとって自明ではないことａ引用発明Ｃは，ｎ＋ＩｎＳｂ層側から入射する構成である。ＩｎＳｂは，高濃度にｎ型ド－ピングをすると，短波長の光を透過させる。一方，引用発明Ｃの積層順を逆にすると，ＩｎＳｂ基板又はｐ＋ＩｎＳｂ層に赤外光が吸収されて，光吸収層であるＩｎＳｂ層に充分光が到達しなくなり，その結果として充分な光電流が得られないため，赤外線センサとして動作しないか，感度が大きく低下する。このことは，５μｍから８μｍ（ＩｎＳｂが吸収できる最大値）の波長の赤外線についても妥当する。したがって，積層順を逆転させたものは，少なくとも十分な感度が得られる赤外線センサとはなり得ない。積層順を変更する動機付けがない，又は積層順を変更することについて阻害事由があるともいえる。なお，引用例４には，ｐ型ドーピングされた層が赤外線に対して透明である旨記載はあるが（４５２頁），これは，ＨｇＣｄＴｅを材料とするデバイスに関するものであって，ＩｎＳｂを材料とするものではない。
ｂまた，積層順を逆にした上で，さらに，光入射側の層や基板を赤外線に対して透明なものにするという事項を適用するのは，複数の変更を加える点において容易に想到できるものではない。
(エ)本件明細書の記載
本件明細書の実施例１２は，ｐ＋ＩｎＳｂ層を介して赤外線を入射するものであるが，本件発明１の実施例ではない。また，実施例１２において，出力電圧及び光電流は，本件発明１の実施例である実施例１３に比べて，大幅に劣っている（図２２，図２４）。被告は，これを各層の格子定数の相違によるものとするが，格子整合基板及び各層の格子定数に可能な限り不整合がないことが重要であるから，格子整合の問題は，積層順の問題でもある。
また，半導体層や基板に用いる材料，半導体層の積層順などの条件を無視して，どのような場合でも赤外線の入射方向を自由に決められるものではない。本件明細書の【００６１】の記載も，赤外線の入射方向を自由に決められるという趣旨のものではない。
イ積層順を逆にした赤外線センサの構成が周知ではないこと引用例１や引用例３において，基板上にｎ型半導体層から積層して動作するものの，引用例１では基板の材料として赤外線が透過するＳｉを使用するなどしており，引用例３では基板の材料として高濃度にｎ型ド－ピングされたＩｎＳｂを使用するなどしている。一方，引用発明Ｃは，基板の材料として高濃度にｎ型ド－ピングされていないＩｎＳｂを使用している。このように，使用している材料等が異なるから，引用例１や引用例３をもって，引用発明Ｃにおいて，基板上にｎ型半導体層から積層して動作するとは限らない。
ウ引用発明Ｃにおいて，積層順を逆にする動機付けはないこと引用例４は，第１～第３の化合物半導体層の積層順を逆にすることについて，何らの示唆も与えておらず，当業者が，このような変更を行う動機付けは得られない。また，引用例４は，動作温度を上昇させた場合の雑音の問題を解決する方法として，カットオフ波長を最適値まで減少させるような組成のＩｎ１－ｘＡｌｘＳｂを形成することを提案しており（４５７頁），当業者は，動作温度の上昇に伴う雑音の増加という問題に対して，活性層の材料組成を変更することで対応しようと考えるのが自然であって，あえて，第１～第３の化合物半導体層の積層順を変えようとは考えない。
エ以上のとおり，引用発明Ｃにおいて，相違点ｃ－２に係る本件発明１の構成を備えるようにすることは，当業者が容易に想到できたものではない。
⑷相違点ｃ－３の判断の誤り
そもそも，引用発明Ｃの第２層をｐ型ドーピングすることは容易想到ではない以上，第３層と第２層との間に，本件発明１に規定する「ド－ピングの濃度」の関係が成り立つ余地はない。また，積層の構造や順序を無視して，第２層のド－ピング濃度が決められるわけもない。
引用発明Ｃにおいて，相違点ｃ－３に係る本件発明１の構成を備えるようにすることは，当業者が容易に想到できたものではない。
⑸小括
よって，本件発明１は，当業者が引用発明Ｃに基づいて容易に発明をすることができたものではない。
〔被告の主張〕
⑴引用発明Ｃの認定の誤り及び相違点の認定の誤りア仮に課題を実現することができた旨刊行物に明記されていないとしても，そのことは，発明の特定事項が刊行物に記載されていないことに帰結するものではない。引用発明Ｃにおいて，本件発明１の化合物半導体の積層体を備えることができれば，その結果として「室温において冷却機構無しで動作可能」を実現することができ，「室温において冷却機構無しで動作可能」という発明特定事項を備えることになる。
また，仮に課題を実現することができた旨刊行物に明記されていないとしても，同じ技術分野において「室温において冷却機構無しで動作が可能」という事項が知られているのであれば，その事項を当該刊行物記載発明に適用することは当業者が容易に試みることである。そして，「室温において冷却機構無しで動作可能」という事項は，発明特定事項としても課題としても周知である（引用例１，引用例４，甲５～７）。
したがって，「室温において冷却機構無しで動作が可能」という課題を実現することができた旨刊行物に記載されているか否かのみを問題にするのは，発明の進歩性を判断する上で誤りである。
イ引用例４には，デバイスの室温での比検出能力Ｄ＊が，実際に２×１０９ｃｍＨｚ１／２Ｗ－１以上であったことが記載されている（４５７頁）。そもそも，室温における比検出能力Ｄ＊が実測値であるか計算値であるかは問題ではない。


そして，上記比検出能力Ｄ＊２×１０９ｃｍＨｚ１／２Ｗ－１以上が，室温での値であることは，引用例４（４５７頁）に，ＩｎＳｂ検出器の動作温度が３００Ｋであるときにカットオフ波長が７．０μｍであること，室温でカットオフ波長５μｍを得るにはＩｎ１－ｘＡｌｘＳｂの組成比ｘを０．０３９とすべきであることが示されていることから，明らかである。
なお，量子効率ηが実測値であるか計算値であるかは問題ではない。そもそも，量子効率ηは，他のパラメータから計算により求めることができるものである。ウしたがって，引用例４には，「室温において冷却機構無しで動作が可能」という発明特定事項は記載されており，本件審決の引用発明Ｃの認定に誤りはない。
⑵相違点ｃ－１，ｃ－３の判断の誤り
ア技術常識
(ア)各文献の記載
別紙７周知技術についての引用例１，引用例３，引用例４，甲５ないし７，甲１１ないし１３に関する〔被告の主張〕欄のとおり，また，甲１４，甲１５，乙１ないし３によれば，ＰＩＮフォトダイオ－ドにおける技術常識は，次のようなものである。
ａ光吸収層（ｉ層）は，ｐ型ド－ピング及びｎ型ド－ピングのいずれもしない層であってもよく，低濃度のｐ型ド－パント（ｐ型となる不純物）を含むπ層（ｐ－層）であってもよく，また，低濃度のｎ型ド－パント（ｎ型となる不純物）を含むν層（ｎ－層）であってもよい。
ｂπ層のｐ型ド－ピングは意図的であるか否かを問わない。ｃπ層のｐ型ド－ピング濃度は，おおよそ１×１０１６原子／ｃｍ３以上１×１０１８原子／ｃｍ３未満の範囲である。
ｄｎ層のｎ型ド－ピング濃度は，おおよそ１×１０１８原子／ｃｍ３以上である。ｅｐ層のｐ型ド－ピング濃度は，おおよそ１×１０１８原子／ｃｍ３以上である。ｆド－ピング濃度の有効数字は１桁である。
ｇ光吸収層（ｉ層）がπ型及びν型のいずれかである場合も，ｐ層は光吸収層（ｉ層）より高濃度にｐ型ド－ピングされたものである。
(イ)各層の全体バランス
ａＰＩＮフォトダイオードにおいて，隣接する半導体層の間で伝導帯レベル差ΔＥｃ及び価電子帯レベル差ΔＥｖを適切に設けるべきことは，技術常識である（引用例１（図３．２），引用例３（図４），引用例４（図２ａ（ⅱ），甲５（図３），甲６（図４．９），甲７（図６））。
ｂ原告は，本件発明１は，ΔＥｃとΔＥｖのバランスを取ったものであると主張するが，それは技術常識の範囲にすぎない。
本件発明１の請求項の記載によれば，各層の材料及び組成比は様々であり，ドーピングの型及び濃度も技術常識の範囲内である。また，ΔＥｃ（第３層と第２層の間の伝導帯レベル差）とΔＥｖ（第２層と第１層の間の価電子帯レベル差）のバランスについては，本件明細書に記載がなく，ΔＥｃ及びΔＥｖがいかなる条件を満たすことを意味するのか不明確である。本件明細書には，第３層のバンドギャップが，第２層のバンドギャップよりも相対的に大きいことのみが第３層がバリア層として機能するための要件とされている。図１１に関する本件明細書の記載（【００７０】【００８９】）によれば，第２層がｐ型ドーピングだけでなくノンドープであってもよく，各層のドーピング濃度は任意であり，各層の材料及び組成比も任意である。
(ウ)光吸収層のドーピングの型及び濃度
光吸収層のドーピングの型及び濃度は，各層の材料，ｐ層のｐ型ドーピング濃度及びｎ層のｎ型ドーピング濃度に応じて適宜設定すればよいことである。
イ周知技術の適用
(ア)別紙７周知技術についての引用例１，引用例３，引用例４，甲５ないし７，甲１０，甲１３に関する〔被告の主張〕欄のとおり，また，甲１４，甲１５，乙１ないし３によれば，光吸収層における周知技術は，次のようなものである。ａ光吸収層のドーピングは，他の層のドーピング等とともに適切に設計されること。
ｂノンドープ，ｐ型及びｎ型のいずれも可能であること。ｃｐ型とする場合，本件発明１の濃度範囲程度とすること。ｄ低濃度ｐ型（ｐ－）がπ型と呼ばれること。
(イ)引用発明Ｃの光吸収層にｐ型ド－ピングする動機付け
ａ引用例４の記載
引用例４には，高温動作の為には光吸収層がπ型（低濃度ｐ型）であることが好ましい旨が記載され，引用発明Ｃのデバイスの光吸収層をπ型（低濃度ｐ型）とすることが記載されている。
ｂ引用発明Ｃのバリア層
原告は，引用発明Ｃの光吸収層にｐ型ドーピングを行うと，光吸収層の伝導帯がバリア層の伝導帯に近づくので，エネルギー障壁の高さが小さくなり，拡散電流の防止機能は損なわれると主張する。
しかし，ＰＩＮ積層構造では，ｐ層及びｎ層のドーピングが高濃度であるのに対して光吸収層のドーピングが非常に低濃度であることは技術常識である。第３層（バリア層）のドーピング濃度と比較して光吸収層のドーピング濃度は数桁も低いから，光吸収層へのドーピングに因る光吸収層の伝導帯レベルの変化は僅かであり，エネルギー障壁の高さや拡散電流防止機能はほとんど変わらない。
ウ第２の化合物半導体層について
(ア)引用発明Ｃにおいて光吸収層であるＩｎＳｂ層はπ型である。また，アンドープであるから，意図的にはドーピングされていないと解される。しかし，π型とは，低濃度のｐ型ドーパント（ｐ型不純物）を含むものであって，そのドーピングが意図的か否かを問わない。「赤外線センサ」という物の発明においては，ドーピングが意図的であるか否かに関係なく，低濃度のｐ型ドーパントを含む点で何ら差異はない。


(イ)そして，ＰＩＮフォトダイオードの技術常識によれば，π型光吸収層のｐ型ド－ピング濃度は，おおよそ１×１０１６原子／ｃｍ３以上１×１０１８原子／ｃｍ３未満の範囲である。
(ウ)したがって，引用発明Ｃの第２の化合物半導体層を，ｐ型ドーピングとして当該ドーピング濃度を１×１０１６原子／ｃｍ３以上１×１０１８原子／ｃｍ３未満とすることは，当業者が適宜なし得る設計事項にすぎない。
エ第３の化合物半導体層について
引用発明Ｃにおいて，光吸収層であるＩｎＳｂ層（第２の化合物半導体層）は低濃度ｐ型ドーピングされたπ型であって，Ｉｎ０．８５Ａｌ０．１５Ｓｂ層（第３の化合物半導体層）は２×１０
１８ｃｍ
－３と高濃度ｐ型ドーピングされたｐ
＋型であるから，
前者が後者より高濃度にｐ型ドーピングされていることは自明である。なお，第１層との関係で，第３層のバリア効果は存在しない。オしたがって，相違点ｃ－１，ｃ－３は，実質的な相違点ではない。仮に相違点であるとしても，これら相違点に係る本件発明１の発明特定事項を採用することは，当業者が適宜なし得る設計事項にすぎず，また，前記周知技術を適用することにより，当業者が容易に想到できたものである。
⑶相違点ｃ－２の判断の誤り
ア積層順を逆にした赤外線センサの構成が周知であること基板上にｎ層，ｉ層，ｐ層の順に積層した構成は周知である（引用例１（図３．３），引用例３（図３），甲５（図１０），甲６（図４．６），甲７（図１２），甲８（第１図），甲９（第９図（ａ），（ｂ）））。
また，乙４には，光入射方向が任意であり，また，光入射側の材料を透明とすべき旨記載されている（３７１頁）。材料の相違にかかわらず，光入射側の層及び基板を透明とすること，光入射方向も任意であることは極めて常識的なことである。そもそも，本件発明１において，光入射方向も，各層や基板が透明であるか否かも特定していない。
イ積層順を変更しても動作すること
原告は，３～５μｍの赤外線を想定した上で，引用発明Ｃの積層順を変更した場合に，赤外線センサとして動作しないと主張する。
しかし，本件明細書も引用例４においても，そのような波長域は想定されていない。本件発明１及び引用発明Ｃの双方が想定する５μｍ以上又は１０μｍ付近の赤外線に対しては，ｎ型及びｐ型のいずれのドーピングをした場合でもＩｎＳｂ層の透過率は変わらない。
したがって，本件発明１及び引用発明Ｃの双方が想定する赤外線に対しては，赤外線の入射方向がｎ層側及びｐ層側のいずれであるかによらず，また，赤外線が基板側から入射する場合に基板がｎ型及びｐ型のいずれであるかによらず，動作可能である点で差異はない。
ウ本件明細書の記載
本件明細書には，基板上にｐ層，ｉ層，ｎ層の順に積層した構成（実施例１２）及び基板上にｎ層，ｉ層，ｐ層の順に積層した構成（実施例１３）が記載されている。「光吸収層の結晶性が低下」する程度については，各層の格子定数によって異なるものであって，積層順とは関係がない。
エしたがって，相違点ｃ－２に係る本件発明の発明特定事項を採用することは，当業者が周知技術に基づいて容易になし得たことである。
⑷小括
よって，本件発明１は，当業者が引用発明Ｃに基づいて容易に発明をすることができたものであるから，本件審決の判断に誤りはない。２取消事由２（引用発明Ａに基づく本件発明１の進歩性判断の誤り）について
〔原告の主張〕
⑴引用発明Ａの認定の誤り及び相違点の認定の誤りア本件審決は，引用発明Ａについて，「引用発明Ａは，室温において冷却機構無しで動作が可能であるか不明である」と認定し，「不明である」ことを相違点ａ－１と認定した。しかし，以下のとおり，引用発明Ａは冷却を前提としたものである。
イ引用例１に記載されたヘテロ接合構造（ＡｌＩｎＳｂ／ＩｎＳｂ／ＩｎＳｂ）の赤外線検出器は，一貫して，７７Ｋ，８０Ｋといった温度に冷却された状態で，検出能力の検討がなされ，特に，試作された赤外線画像装置は，液体窒素で冷却した状態で，３４０Ｋより高温の物体（短波長赤外線を放出）しか熱画像を形成することができなかったと記載されている（８０頁，８１頁）。また，デバイスについての説明及び実験デ－タは全て冷却を前提としたものであって，室温動作が可能なことを示唆する記載はない。
したがって，引用例１に記載されたｐ＋ＡｌＩｎＳｂ／ＩｎＳｂ／ＩｎＳｂ構造の赤外線検出器は，室温で冷却機構無しで動作するだけの検出能力を持ったものではない。引用発明Ａは，液体窒素による冷却をして初めて７×１０９ｃｍＨｚ１／２／Ｗ程度の検出能を得られる赤外線検出器である（８０頁）。引用例１には，当業者が引用例１の記載に従えば「室温において冷却機構無しで動作が可能」であると認識できるように記載されていない。
ウこのように，室温動作に関する，本件審決の引用発明Ａの認定，これに基づく，相違点ａ－１の認定も誤りである。そして，かかる誤りを前提とする相違点の判断も誤りである。
⑵相違点ａ－１の判断の誤り
ア仮に，本件審決の相違点ａ－１を前提としても，引用発明Ａが，室温で冷却機構無しで動作が可能であるということはできない。


イまず，本件明細書の【００３３】【００７８】には，「ＩｎＳｂは室温で約７．３μｍ以下の波長において感度が得られる」と記載されているが，この記載は，ＩｎＳｂの波長特性を記載しているにすぎない。かかる記載をもって，「室温において冷却機構無しで動作が可能」とは，「ＩｎＳｂやＩｎＡｓＳｂなどの薄膜が室温で赤外線を検出できる程度の特性を含むもの」であるということはできない。また，ＩｎＳｂを用いた赤外線センサの検出能力は，全体としての積層構造（各層の材料，ド－ピングの有無・濃度，バンドギャップの相互関係等）に大きく左右されるから，「ＩｎＳｂ」を用いた赤外線センサであれば，室温で冷却機構無しで動作する検出能力を有するかのような解釈を導き出すことはできない。なお，引用発明Ａがバリア層（ｐ＋Ａｌ０．１Ｉｎ０．９Ｓｂ層）を備えているとしても，引用例１は冷却を前提とする検出器について記載されており，バリア層を備えるものは検出能力が大きいと直ちにいうこともできないから，引用発明Ａがバリア層を備えていることをもって，検出能力が大きくなるということはできない。ウこのように，引用発明Ａの赤外線検出器は「室温において冷却機能無しで動作が可能」ということはできないから，相違点ａ－１を実質的な相違点でないとした本件審決の判断は誤りである。そして，引用発明Ａが「室温で冷却機構無しに動作が可能」な赤外線検出器ではない以上，その性能を大きく向上させる手段が単なる周知技術や設計事項程度のことであるということはあり得ない。したがって，本件審決の上記誤りは，本件発明１の進歩性についての審決の結論に影響するものである。
⑶相違点ａ－３の判断の誤り
ア前記１〔原告の主張〕⑵と同様に，引用発明Ａにおいて，相違点ａ－３に係る本件発明１の構成を備えるようにすることは，当業者が容易に想到できたものではない。
イさらに，引用例１においては，具体的に，ｐ＋ＩｎＡｌＳｂ／π－ＩｎＳｂ／ｎ＋ＩｎＳｂヘテロ接合構造の性能が，ホモ接合構造との比較で種々検討されているところ，その検討は，活性層である「ＩｎＳｂ層」がπ層であることを前提に行われている。そして，光吸収層について「ｉｎｔｒｉｎｓｉｃ」と記載されている（図３．３）。したがって，引用例１自体は，当該π－ＩｎＳｂ層に意図的なド－ピングをすることについては何の示唆も与えない。
また，引用発明Ａのπ－ＩｎＳｂ層が，その本来の性質として低い濃度のｐ型キャリアを有することと，ＩｎＳｂ層にｐ型ド－ピングをすることとは，全く異なる。引用発明Ａのπ－ＩｎＳｂ層が僅かなｐ型キャリアを含むことは，当該π－ＩｎＳｂ層への「ｐ型ド－ピング」が容易であるという理由にはならない。加えて，引用発明Ａは，バリア層（ＡｌＩｎＳｂ）を有するから（４０頁），光吸収層にｐ型ドーピングを行うとエネルギー障壁が減少し，バリア層の電子の拡散電流防止機能を損なう。
⑷相違点ａ－２，ａ－４の判断の誤り
ア引用発明Ａは，第１層のｎ型ド－ピング濃度が１×１０１８原子／ｃｍ３以上か否か不明であり（相違点ａ－２），第３層のｐ型ド－ピング濃度が１×１０１８原子／ｃｍ３以上か否か不明である（相違点ａ－４）。
そして，ｎ型ド－ピング濃度及びｐ型ド－ピング濃度を，それぞれ１×１０１８原子／ｃｍ３以上とすることに，何ら困難性は認められないということはできない。ｎ型ド－ピング濃度及びｐ型ド－ピング濃度によって，拡散電流は左右されるものである。
イまた，相違点ａ－４については，引用発明Ａの第２層をｐ型ドーピングすることは容易想到ではない以上，第３層と第２層との間に，本件発明１の規定する「ド－ピング濃度」の関係が成り立つ余地はない。
ウしたがって，引用発明Ａにおいて，相違点ａ－２，ａ－４に係る本件発明１の構成を備えるようにすることは，当業者が容易に想到できたものではない。
⑸小括
よって，本件発明１は，当業者が引用発明Ａに基づいて容易に発明をすることができたものではない。
〔被告の主張〕
⑴引用発明Ａの認定の誤り及び相違点の認定の誤り引用例１の記載からは，「室温において冷却機構無しで動作が可能」でないことが明らかであるとはいえず，「室温において冷却機構無しで動作が可能」であるか否か不明であるというべきである。
また，温度３００Ｋでのバンドギャップが０．１７ｅＶであるＩｎＳｂを光吸収層とする引用発明Ａは，室温（３００Ｋ）において赤外線検出動作が可能であることが期待されるものである（４０頁）。
⑵相違点ａ－１の判断の誤り
前記１〔被告の主張〕⑴アのとおり，相違点ａ－１は，実質的な相違点ではない。
⑶相違点ａ－２，ａ－３，ａ－４の判断の誤り
ア前記１〔被告の主張〕⑵ア，イに同じ。
イ第２の化合物半導体層のｐ型ドーピング


引用発明Ａにおいて光吸収層であるＩｎＳｂ層は，近真性ｐ型（ｎｅａｒｉｎｔｒｉｎｓｉｃｐ）のπ型であり，「ｕｎｉｎｔｅｎｔｉｏｎａｌ    ｄｏｐｉｎｇ」とあることから，意図的にドーピングされたものではない（４１頁）。しかし，π型とは，低濃度のｐ型ドーパント（ｐ型不純物）を含むものであって，そのドーピングが意図的か否かを問わない。「赤外線センサ」という物の発明においては，ドーピングが意図的であるか否かに関係なく，低濃度のｐ型ドーパントを含む点で何ら差異はない。
ウ各化合物半導体層のドーピング濃度
引用例１には，各層のドーピング濃度について記載されていない。しかし，前記１〔被告の主張〕⑵ア(ア)のとおり，ＰＩＮフォトダイオードの技術常識によれば，ｎ層のドーピング濃度は，おおよそ１×１０１８原子／ｃｍ３以上の程度であり，π型光吸収層のｐ型ドーピング濃度は，おおよそ１×１０１６原子／ｃｍ３以上１×１０１８原子／ｃｍ３未満の程度であり，ｐ層のドーピング濃度は，おおよそ１×１０１８原子／ｃｍ３以上の程度であり，ｐ層は光吸収層より高濃度にｐ型ドーピングされている。
エしたがって，相違点ａ－２，ａ－３，ａ－４は，実質的な相違点ではない。仮に相違点であるとしても，これら相違点に係る本件発明１の発明特定事項を採用することは，当業者が技術常識に基づいて容易になし得たことであり，また，周知技術を適用することにより，当業者が容易に想到できたものである。
⑷小括
よって，本件発明１は，当業者が引用発明Ａに基づいて容易に発明をすることができたものであるから，本件審決の判断に誤りはない。３取消事由３（引用発明Ｂに基づく本件発明１の進歩性判断の誤り）について
〔原告の主張〕
⑴相違点ｂ－１の判断の誤り
ア本件審決は，相違点ｂ－１を一応認定したものの，引用発明Ｂの赤外線検出器は「室温において冷却機構無しで動作が可能」であるとして，相違点ｂ－１を実質的な相違点でないとした。
イしかし，前記２〔原告の主張〕⑵イと同様に，引用発明Ｂが，室温で冷却機構無しで動作が可能であるということはできない。
また，引用例３は，従来の「ｐ＋－ｎ－ｎ＋」構造では，８０Ｋ（－１９３℃）を超えると，キャリアの熱生成により暗電流が増大するという問題が生じるのに対し，これを改良してｐ＋層とｎ層の間に「ＩｎＡｌＳｂ」の極薄のバリア層を追加する，又は，全ての層を「ＩｎＡｌＳｂ」層とすることにより，冷却された赤外線センサにより，３００Ｋ近辺の対象を撮像したにすぎない。引用例３で実際に測定されている温度は，最高で２００Ｋ（－７３℃）までである（図７）。さらに，引用例３は，将来的に１６０Ｋ（約－１１３℃）～１６５Ｋ（約－１０８℃）程度まで動作温度を上昇させることが可能であろうと締めくくっている（１０１頁）。このように，引用例３において，冷却をしないことはおよそ想定されておらず，冷却せずに動作可能であることは一切記載も示唆もされていない。引用例２には，当業者が引用例２の記載に従えば「室温において冷却機構無しで動作が可能」であると認識できるように記載されていない。
ウしたがって，引用発明Ｂが，室温で冷却機構無しで動作が可能であるということはできないから，相違点ｂ－１を実質的な相違点でないとした本件審決の判断は誤りである。そして，本件審決のかかる誤りは，本件発明１の進歩性についての審決の結論に影響するものである。
⑵相違点ｂ－２の判断の誤り
ア前記１〔原告の主張〕⑵と同様に，引用発明Ｂにおいて，相違点ｂ－２に係る本件発明１の構成を備えるようにすることは，当業者が容易に想到できたものではない。
イさらに，引用例３には，活性領域にｎ型ド－パントであるＳｉを２×１０１５ｃｍ－３ド－ピングすることが，他の性能劣化を引き起こさずに，量子効率を最大化し，暗電流を最小化する「最適化された条件」であると明確に記載されている（９６頁）。このような条件に反して活性層にｐ型ド－ピングすることは，引用例３に記載された技術事項に反する。当業者が引用発明Ｂの吸収層に対してｐ型ド－ピングすることはあり得ない。
加えて，引用発明Ｂは，バリア層（ＡｌＩｎＳｂ）を有するところ（図３，図４），光吸収層にｐ型ドーピングを行うとエネルギー障壁が減少し，バリア層の電子の拡散電流防止機能を損なう。
⑶相違点ｂ－３の判断の誤り
ア引用発明Ｂの「ｐ＋Ｉｎ０．９Ａｌ０．１Ｓｂ層」における「プラス記号」が高いｐ型ド－ピング密度を意味していたとしても，ｐ型ド－ピング濃度を１×１０１８原子／ｃｍ３以上とすることに何ら困難性は認められないということはできない。イまた，引用発明Ｂの第２層をｐ型ドーピングすることは容易想到ではない以上，第３層と第２層との間に，本件発明１の規定する「ドーピング濃度」の関係が成り立つ余地はない。
ウしたがって，引用発明Ｂにおいて，相違点ｂ－３に係る本件発明１の構成を備えるようにすることは，当業者が容易に想到できたものではない。
⑷小括
よって，本件発明１は，当業者が引用発明Ｂに基づいて容易に発明をすることができたものではない。
〔被告の主張〕
⑴相違点ｂ－１の判断の誤り
ア引用例３の記載からは，「室温において冷却機構無しで動作が可能」でないことが明らかであるとはいえず，「室温において冷却機構無しで動作が可能」であるか否か不明であるというべきである。
また，引用発明Ｂの赤外線センサは，室温（３００Ｋ）で雑音及び信号が決定されたのであるから，「室温において冷却機構無しで動作が可能」であると認められる（９７頁）。


イそして，前記１〔被告の主張〕⑴アのとおり，相違点ｂ－１は，実質的な相違点ではない。
⑵相違点ｂ－２，ｂ－３の判断の誤り
ア前記１〔被告の主張〕⑵ア，イに同じ。
イ第２の化合物半導体層のｐ型ドーピング
引用発明Ｂにおいて光吸収層であるＩｎＳｂ層は，低濃度ｎ型ドーピングされたｎ－型（ν型）である（図３）。
しかし，ｉ型，π型及びν型はいずれも真性（又は近真性）の半導体を表す点で実質的な差異はなく，光吸収層が低濃度ｐ型（ｐ－型，π型）であるＰＩＮフォトダイオードは，多くの刊行物に記載されている。
ウ各化合物半導体層のドーピング濃度
引用例３には，ｎ＋層のドーピング濃度が３×１０１８ｃｍ－３であり，ν型（ｎ－型）の光吸収層のドーピング濃度が２×１０１５ｃｍ－３であり，ｐ＋層のドーピング濃度が２×１０１８ｃｍ－３であることが記載されている。しかし，前記１〔被告の主張〕⑵ア(ア)のとおり，ＰＩＮフォトダイオードの技術常識によれば，ｎ層のドーピング濃度は，おおよそ１×１０１８原子／ｃｍ３以上の程度であり，π型光吸収層のｐ型ドーピング濃度は，おおよそ１×１０１６原子／ｃｍ３以上１×１０１８原子／ｃｍ３未満の程度であり，ｐ層のドーピング濃度は，おおよそ１×１０１８原子／ｃｍ３以上の程度であり，ｐ層は光吸収層より高濃度にｐ型ドーピングされている。
エしたがって，相違点ｂ－２，ｂ－３は，実質的な相違点ではない。仮に相違点であるとしても，これら相違点に係る本件発明１の発明特定事項を採用することは，当業者が技術常識に基づいて容易になし得たことであり，また，周知技術を適用することにより，当業者が容易に想到できたものである。
⑶小括
よって，本件発明１は，当業者が引用発明Ｂに基づいて容易に発明をすることができたものであるから，本件審決の判断に誤りはない。４取消事由４（本件発明２ないし１８の進歩性判断の誤り）について
〔原告の主張〕
⑴本件発明１３
本件発明１に関する原告の主張は，全て本件発明１３についても妥当するから，本件発明１３は，当業者が容易に発明をすることができたものではない。⑵従属項に係る発明（本件発明２ないし１２，本件発明１４ないし１８）本件発明２ないし１２は請求項１を，本件発明１４ないし１８は請求項１３を引用するから，いずれの発明も当業者が容易に発明をすることができたものではない。
⑶相違点ｃ－７－１，ｃ－７－２，ｃ－９
相違点ｃ－７－１，相違点ｃ－７－２については，本件審決が認定した周知技術が認められないから，本件発明７の構成は，引用発明Ｃに，周知技術を適用することで容易に想到できるということはできない。また，引用発明Ｃにおいて，半絶縁性基板上に積層すること及び電極構造を変更することは阻害事由がある。相違点ｃ－９については，信号を電流として読み出すか，電圧として読み出すか，適宜選択し得るものではないことなどから，本件発明９の構成は，引用発明Ｃに，周知技術を適用することで容易に想到できるということはできない。
⑷相違点ａ－９，ａ－１１
相違点ａ－９については，本件審決が認定した周知技術が認められず，また，Ｓｉ基板が直ちに半絶縁性であるということもできない。また，アレイ構造の引用発明Ａに対し，本件発明７と同様の電極構造をどのように適用するか不明であるから，本件発明７の構成は，引用発明Ａに，周知技術を適用することで容易に想到できるということはできない。
相違点ａ－１１については，信号を電流として読み出すか，電圧として読み出すか，適宜選択し得るものではないことなどから，本件発明９の構成は，引用発明Ａに，周知技術を適用することで容易に想到できるということはできない。
⑸相違点ｂ－６－１，ｂ－６－２，ｂ－８
相違点ｂ－６－１については，本件審決が認定した周知技術が認められないから，本件発明７の構成は，引用発明Ｂに，周知技術を適用することで容易に想到できるということはできない。また，引用発明Ｂにおいて，半絶縁性基板上に積層すること及び電極構造を変更することは阻害事由がある。
相違点ｂ－６－２については，本件審決が認定した周知技術が認められず，アレイ構造の引用発明Ｂに対し，本件発明７と同様の電極構造を適用するには困難であるから，本件発明７の構成は，引用発明Ｂに，周知技術を適用することで容易に想到できるということはできない。
相違点ｂ－８については，信号を電流として読み出すか，電圧として読み出すか，適宜選択し得るものではないことなどから，本件発明９の構成は，引用発明Ｂに，周知技術を適用することで容易に想到できるということはできない。
〔被告の主張〕
⑴本件発明１３
本件発明１に関する被告の主張は，全て本件発明１３についても妥当するから，本件発明１３は，当業者が容易に発明をすることができたものである。⑵従属項に係る発明（本件発明２ないし１２，本件発明１４ないし１８）本件審決の判断に誤りはなく，いずれの発明も当業者が容易に発明をすることができたものである。
⑶相違点ｃ－７－１，ｃ－７－２，ｃ－９
ア相違点ｃ－７－１に係る構成は，本件審決が摘示した引用例１，引用例４のほか，甲５（１０３頁），甲７（１２頁），甲８（２頁），甲９（２頁）から周知技術である。
イ相違点ｃ－７－２に係る構成に至ることは技術常識であり，また同構成は，甲５（図１０），甲６（図４．９），甲７（図１２）から周知技術である。ウ相違点ｃ－９について，光起電力型フォトダイオードにおいて，電極間をゼロバイアスとして，信号を開放回路電圧として読み出すことは周知技術である（甲６（３３頁），乙４（３１１～３１６頁））。
⑷相違点ａ－９，ａ－１１
ア相違点ａ－９について，前記⑶ｂと同様である。また，引用発明ＡのＳｉ基板は，実質的に半絶縁性であり，また半絶縁性の基板を用いることは技術常識である（図３．３（ａ），３０～３６頁）。


イ相違点ａ－１１について，前記⑶ウと同様である。
⑸相違点ｂ－６－１，ｂ－６－２，ｂ－８
ア相違点ｂ－６－１について，前記⑶アと同様である。イ相違点ｂ－６－２について，前記⑶イと同様である。ウ相違点ｂ－８について，前記⑶ウと同様である。
第４当裁判所の判断
１本件各発明について
本件明細書には，本件各発明について，次のとおり開示されている（下記記載中に引用する図１０，図１１は，別紙８本件明細書図面目録参照）。⑴本件各発明は，赤外線検知の分野，特に長波長帯の放射エネルギーを検知するような赤外線センサ，例えば人感センサの技術分野に関する（【０００１】）。⑵一般に赤外線センサには，温度変化を利用する熱型と，入射した光エネルギーで励起された電子によって生じる導電率の変化や起電力を利用する量子型とがある。量子型の赤外線センサにおいては，熱によるノイズの影響を抑制するため，センサ全体を液体窒素等で冷却させることが必須となるところ，このような冷却は，一般の家電や照明用の人感センシングの用途には適さない（【０００２】～【０００８】）。
すなわち，量子型の赤外線センサを用いて，更なる高感度化のためには，拡散電流を抑制することが重要である。しかし，波長５μｍ以上の赤外線を半導体が吸収するためには，半導体のエネルギーギャップを非常に小さくしなければならず，結果として，室温では半導体の真性キャリア密度が大きくなり，これの２乗に比例して拡散電流も大きくなる。したがって，室温でより高感度化するためには，冷却して，真性キャリア密度を抑制する必要があった（【００６３】～【００６６】）。⑶本件各発明は，室温での動作が可能であり，電磁ノイズや熱ゆらぎの影響も受けにくい超小型の，赤外線センサを提供することを目的とし，各請求項記載の構成又は方法を採用したものである（【００１０】【００２５】【００２６】）。具体的に，本件各発明の一実施形態に係る化合物半導体赤外線センサ（図１０）においては，赤外線を入射した場合，赤外線は光吸収層である第七化合物半導体層１７において吸収され，電子正孔対を生成する。生成した電子正孔対はｎ層である第六化合物半導体層１６とｐ層である第八化合物半導体層１８とのポテンシャル差によって分離され，電子はｎ層側へ，正孔はｐ層側へと移動し光電流となる。この時，発生した電子がｐ層側に拡散してしまうと，光電流として取り出すことはできない。このｐ層側へのキャリアの拡散が拡散電流である。ここで，ｐ層である第八化合物半導体層がエネルギーバンドギャップのより大きな材料であることで，ｐ層部分の真性キャリア密度を小さくすることができる。よって，第七化合物半導体層１７から第八化合物半導体層１８への拡散電流を抑えることができるようになる（【００６７】～【００６９】）。図１１に示す化合物半導体赤外線センサのエネルギーバンド図からわかるように，第八化合物半導体層１８自身がｐ層側への電子の拡散に対するバリア層となる。一方で赤外線の入射により生成された正孔の流れは阻害しない。この効果により，漏れ電流を大幅に減少させる事ができる（【００７０】）。第七化合物半導体層１７をｐ型にドーピングする場合には，そのｐ型ドーピング濃度は，第六化合物半導体層１６及び第八化合物半導体層１８それぞれの伝導帯と十分大きな伝導帯のバンドオフセットを取れるように調整される（【００７９】）。⑷本件各発明に係る赤外線センサは，これまで，冷却が前提であった化合物半導体を用いた量子型赤外線センサを，室温での動作を可能にする。しかも素子抵抗が小さいという化合物半導体素子が電磁ノイズや熱ゆらぎの影響を受けにくいという特徴を生かし，小型で安価な人感センサを実現した。本件各発明に係る赤外線センサを用いれば，超小型で，室温で動作可能な人感センサを実現できるため，これまで搭載が難しかった家電などへも容易に搭載が可能となる（【００２７】）。２取消事由１（引用発明Ｃに基づく本件発明１の進歩性判断の誤り）について
⑴引用発明Ｃについて
ア引用例４の記載
引用例４には，おおむね，次の記載がある（下記記載中に引用する図２ａ（ⅰ），２ａ（ⅱ）は，別紙９引用例図面目録引用例４参照）。
(ア)抄録
多層，エピタキシャル，ヘテロ構造のデバイスがＩｎ１－ｘＡｌｘＳｂではＭＢＥにより，Ｈｇ１－ｘＣｄｘＴｅではＭＯＶＰＥにより作製された。その目的は，僅かの冷却又は無冷却で動作するデバイスを作ることにあった。ＩｎＳｂ及びＭＣＴダイオード検出器について，平衡モード及び非平衡モードにおいて，室温及び室温に近い温度における結果を示している。…ダイオードインジェクションレーザは，ＩｎＳｂにおいて，９０Ｋで５．１μｍの出力を示すことが示された。（４５２頁）
(イ)イントロダクション
狭バンドギャップの半導体材料は，通常，高い真性キャリア濃度を有しており，そのことが室温に近い温度での材料の性質を支配する。電子及び正孔によって与えられ，温度によって決まる導電性は高い（例外的に，高濃度にドーピングした場合にはドーパントは支配的でない）。また，オージェ過程による電荷キャリアの熱生成及びこれに伴って生じる雑音が大きい。これらの問題に対して従来採られてきた解決法は，ＩｎＳｂやＭＣＴのデバイスを，液体窒素の沸点に近い７７Ｋ程度まで冷却することであった。…本稿は，ＩｎＡｌＳｂ及びＨｇＣｄＴｅから作られる検出デバイス及び発光デバイスについて述べるものであり，平衡及び非平衡検出器，ポジティブ及びネガティブ型のＬＥＤ（発光素子），及びダイオードインジェクションレーザを取り上げる。（４５２頁）
(ウ)一般的なデバイス構造


（本稿で取り上げる）デバイスは，近真性（ｎｅａｒｉｎｔｒｉｎｓｉｃ），ナローギャップで，２つのワイドギャップレイヤーの間か，または１つのワイドギャップレイヤーと１つの高濃度ドープ層の間に挟まれるエピタキシャル層を有する構造である。その例は，ｐπｎ＋やｐνｎ＋であり，下線はワイドギャップを意味し，＋記号は１０１７ｃｍ－３以上の高濃度ドープを意味し，πは近真性ｐを意味し，νは近真性ｎを意味する。…
ゼロバイアスで用いたとしても，該構造は単接合デバイスに対して赤外線検出器としてのいくつかの利点を有している。第１に，ワイドギャップ領域は，キャリアの熱生成レートが非常に小さく，同時に，コンタクト部におけるキャリア生成から活性領域を隔離している。その結果，ノイズ生成を活性ボリュームに限局することが出来る。…
しかしながら，逆バイアスでは，より一層の改良が見込まれる。…その結果，オージェプロセスを増加させる熱生成レートが低下し，飽和リーク電流はゼロバイアス抵抗から見積もられる値よりも小さくなった。…これらの効果は，０．１８＜ｘ＜０．２５で１７０Ｋ以上のＭＣＴにおいて強く起こる。しかし，π型活性層を有するＩｎＳｂデバイスでは，ショックレーリードトラップの密度とエネルギーが大きいので，ダイオードを逆方向バイアスにするとトラップによる熱生成の増加が生じる。それにより，負性伝導は室温よりも高い温度においてのみ観測される。赤外線デバイスへの関心に加え，非冷却動作を可能にするために，排除／抽出現象はＩｎＳｂトランジスタから真性キャリアを除去するために使われている。（４５２～４５３頁）
(エ)成長及び作製
デバイス構造は，図２ａ（ⅰ）及び図２ｂ（ⅰ）の模式図にそれぞれ示され，それぞれに適したエネルギーバンドは，図２ａ（ⅱ）及び図２ｂ（ⅱ）に示される（判決注：ＩｎＳｂデバイスの構造の模式図は図２ａ（ⅰ），そのエネルギーバンド図は図２ａ（ⅱ）である。）。
ＩｎＳｂ／Ｉｎ１－ｘＡｌｘＳｂシステムは格子整合しておらず，ワイドギャップ領域（Ｉｎ１－ｘＡｌｘＳｂ）の厚みは，歪緩和を避けるために，数百Åに制限される。そのために，ｐ＋ｐ＋πｎ＋の４層構造が用いられる。…該４層構造は，…ＩｎＳｂ基板上に…成長される。ｎ＋領域は，１μｍの厚みであり，電子レベルが２×１０１８ｃｍ－３になるようにＳｉドープされる。ｐ＋およびｐ＋領域は，ｔｙｐｉｃａｌレベルが２×１０１８ｃｍ－３になるようにベリリウムドープされ，厚みは各々１μｍと２００Åである。Ｉｎ１－ｘＡｌｘＳｂバリアのｘは０．１５であり，０．２６ｅＶで見積もられる伝導帯のバリア高さを与える。中央領域の厚みは典型的には３μｍであり，意図的にドープされていない。…（４５４～４５５頁）
(オ)ＩｎＳｂ／ＩｎＡｌＳｂデバイス
室温でバイアスなしで用いられるＩｎＳｂｐ＋ｐ＋πｎ＋デバイスは，λｐ６μｍ以下で，商業的に利用されている一般的な単一要素の熱検出器よりも一桁大きい，２×１０９ｃｍＨｚ１／２Ｗ－１以上のＤ＊λを与える。…現在あるＩｎＳｂ検出器の通常の動作状態であるゼロバイアスにおいて，前記バンド構造は，コンタクト領域から各々の少数キャリアの移動をほとんど生じさせず，それゆえ付加的なノイズもほとんど生じさせない。このことが検出器能力に与える効果は，図８に見出すことができる。この図８は，参照文献４からの再録であり，従来のｐ＋ｎダイオードおよびエピタキシャル成長させた厚さ３μｍの活性領域を有するｐ＋ｐ＋νｎ＋構造のそれぞれについて，ゼロバイアス抵抗から計算された検出能力の理論カーブを比較するものである。例えば，２００Ｋ近傍では動作温度が約４０Ｋ上昇している。Ｒ０Ａの測定値に基づいて算出した室温（２９４Ｋ）でのエピタキシャルデバイスのＤ＊は２．５×１０９ｃｍＨｚ１／２Ｗ－１であり，これは商業的に入手可能な単素子の熱検出器よりも１桁大きい。ＩｎＳｂ検出器の動作温度を上昇させたときに検出器の性能を決定する他の要因は，半導体のエネルギーギャップが小さくなると，カットオフ波長が８０Ｋでは５．５μｍであったものが２００Ｋでは６．０μｍ，３００Ｋでは７．０μｍのようになることである。…これに対する解決策の一つは，カットオフ波長を最適値まで減少させるような組成のＩｎ１-ｘＡｌｘＳｂで活性層を構成することである。…この技術を用いることで期待される検出器の性能は，点線で示されており，この点線は，コンスタントな５μｍのカットオフ波長を有する材料の予測性能を表している。Ｄ＊の改善は，エピタキシャルＩｎＳｂ検出器との比較においては約２．５倍であり，伝統的なＩｎＳｂ検出器の約１２倍である。…（４５７頁）
(カ)結論
Ｉｎ１-ｘＡｌｘＳｂ及びＨｇ１-ｘＣｄｘＴｅの組成の金属化合物をヘテロ構造の多層構造に用いることで，種々のデバイスにおける室温動作の実現可能性（ｆｅａｓｉｂｉｌｉｔｙ）を示すことができた。そのなかには，商業的に入手可能な典型的な熱検出器よりも桁違いに高いＤ＊を有するＩｎＳｂ検出器が含まれる。…（４６０頁）
イ引用発明Ｃについて開示された事項


引用例４には，引用発明Ｃに関し，以下の点が開示されているものと認められる。(ア)引用発明Ｃは，Ｉｎ１－ｘＡｌｘＳｂで作製された赤外線検出器に関するものである（前記ア(ア)，(エ)）。
(イ)狭バンドギャップの半導体材料は，通常，高い真性キャリア濃度を有しており，そのことが室温に近い温度での材料の性質を支配することから，従来，ＩｎＳｂのデバイスを７７Ｋ程度まで冷却していた（前記ア(イ)）。(ウ)引用発明Ｃは，前記ア(エ)のとおりの多層・エピタキシャル・ヘテロ構造などを採用することにより，冷却なしに動作させようとするものである（前記ア(イ)，(エ)）。
すなわち，引用発明Ｃの赤外線検出器は，近真性（ｎｅａｒｉｎｔｒｉｎｓｉｃ），ナローギャップで，２つのワイドギャップレイヤーの間か，又は１つのワイドギャップレイヤーと１つの高濃度ドープ層の間に挟まれるエピタキシャル層を有する構造，具体例としては，ｐπｎ＋やｐνｎ＋という構造（下線はワイドギャップを意味し，πは近真性ｐを意味し，νは近真性ｎを意味する。）である。ワイドギャップ領域は，キャリアの熱生成レートが非常に小さく，同時に，コンタクト部におけるキャリア生成から活性領域を隔離することから，ノイズ生成を活性ボリュームに限局する（前記ア(ウ)）。
(エ)引用発明Ｃの赤外線検出器は，室温動作の実現可能性を示すものである（前記ア(オ)，(カ)）。
⑵引用発明Ｃの認定
ア前記⑴ア(オ)のとおり，引用例４において，引用発明Ｃの構成を有する赤外線検出器の比検出能力は，他文献に記載されたゼロバイアス抵抗から計算された検出能力の理論カーブと比較することにより算出されているところ，他文献の記載や，同記載との比較に誤りがあるということはできない。したがって，引用発明Ｃの構成を有する赤外線検出器の比検出能力は，「Ｒ０Ａの測定値に基づいて算出した」場合には，「室温（２９４Ｋ）」において，ゼロバイアスで「２．５×１０９ｃｍＨｚ１／２Ｗ－１であ」るということができる。
そして，本件発明１の赤外線センサの比検出能力について，請求項１では「室温において冷却機構なしで動作が可能な」と記載されるにとどまり，室温において動作が可能であることが，実測上のものか，計算上のものかについては，特定されていない。本件明細書においても，その発明の効果として，「室温で動作可能な人感センサを実現できる」などと記載されるにとどまり（【００２７】），請求項１の前記記載を，実測上のものに限定しているとまではいえない。そうすると，本件発明１と対比するための引用発明Ｃの認定に当たり，その比検出能力が，「室温でバイアスなしに２．５×１０９ｃｍＨｚ１／２Ｗ－１である」ことに加え，この比検出能力が，「Ｒ０Ａの測定値に基づいて算出した」ものであることまで認定すべきということはできない。
イそして，前記⑴によれば，引用例４には，本件審決が認定した前記第２の３⑹アのとおり引用発明Ｃが記載されていることが認められる。よって，本件審決の引用発明Ｃの認定に誤りはない。
ウ原告の主張について
原告は，引用例４に記載された赤外線検出器の比検出能力Ｄ＊は計算値であるところ，計算に必要な外部量子効率ηを計測した形跡が一切見当たらないと主張する。しかし，引用例４や引用例４が参照した他文献において，外部量子効率ηをどのように求めたかについて開示されていないとしても，これをもって，外部量子効率ηの計測が行われなかったということはできず，また，引用例４に記載された比検出能力について，これが誤りであることを示す証拠もない。したがって，原告の上記主張をもって，本件審決の引用発明Ｃの認定に誤りがあるということはできない。
⑶本件発明１と引用発明Ｃとの対比
前記⑵アのとおり，本件発明１において，赤外線センサが，「室温において冷却装置無しで動作が可能な」ものであることにつき，実測上のものであるか計算上のものであるかについて特定されていないから，計算上であっても動作が可能な赤外線センサであれば，「動作が可能な」ものということができる。一方，引用発明Ｃの赤外線検出器の比検出能力は，「室温（２９４Ｋ）でバイアスなしに２×１０９ｃｍＨｚ１／２ｗ－１以上」である。そして，「２×１０９ｃｍＨｚ１／２ｗ－１以上」の比検出能力は，商業的に利用される一般的な単一要素の熱検出器より一桁大きい値であって，赤外線検出器に求められる一般的な赤外線検出の動作は可能なものであるということができる（前記⑴ア(オ)）。したがって，引用発明Ｃの赤外線検出器も「室温において冷却機構無しで動作が可能な」ものであるといえる。
したがって，本件発明１と引用発明Ｃとは，いずれも「室温において冷却機構無しで動作が可能」な点において，一致する。
そして，本件発明１と引用発明Ｃには，本件審決が認定した前記第２の３⑹ウのとおり，相違点ｃ－１ないしｃ－３があることは当事者間に争いがない。よって，本件審決の本件発明１と引用発明Ｃとの一致点及び相違点の認定に，誤りはない。
⑷相違点ｃ－１について
ア引用発明Ｃにおいて，相違点ｃ－１に係る本件発明１の構成を備えるようにすることを，当業者が容易に想到することができたか否かについて検討する。被告は，引用発明Ｃにおいて，相違点ｃ－１は実質的相違点でなく，仮にそうでないとしても相違点ｃ－１に係る本件発明１の構成を備えるようにすることは，当業者が適宜なし得る設計事項にすぎない，又は周知技術を適用することにより，当業者が容易に想到することができた旨主張する。
イ実質的相違点，設計事項
(ア)引用発明Ｃのπ－ＩｎＳｂからなる第２の化合物半導体層は，前記⑴ア(ウ)，(エ)のとおり，「近真性ｐ」としての性質を示し，かつ，「Ｕｎｄｏｐｔｅｄ」とされているから，その性質は，実質的に真性半導体に近く，ｐ型としての性質は，結晶欠陥の存在等に由来する程度のものであって，ドーパントはなるべく除去されているものと認められる。


そして，引用例４には，前記⑴ア(オ)のとおり，引用発明Ｃに係る赤外線検出器について，「前記バンド構造は，コンタクト領域から各々の少数キャリアの移動をほとんど生じさせず，それゆえ付加的なノイズもほとんど生じさせない」と記載されている。
そうすると，引用発明Ｃは，第２の化合物半導体層のドーパントをなるべく除去した上で，第３の化合物半導体層との間の伝導帯レベル差ΔＥｃに着目したものであるから，第２の化合物半導体層と第３の化合物半導体層のドーピングの型やドーピング濃度は，第２の化合物半導体層と第３の化合物半導体層との間に伝導帯レベル差ΔＥｃを生じさせ，比検出能力を向上させるために調整される要因であることは明らかである。
(イ)したがって，ドーパントがなるべく除去されている引用発明Ｃの第２の化合物半導体層を，本件発明１の濃度の程度にまでｐ型ドーピングすることは，実質的にも相違し，第２の化合物半導体層と第３の化合物半導体層との間に伝導帯レベル差ΔＥｃを生じさせ，比検出能力を向上させるために調整された引用発明Ｃの構成を変更するものであるから，当業者が適宜なし得る設計事項であるということはできない。
ウ周知技術の適用
(ア)被告主張に係る周知技術について
被告は，引用例１，引用例３，引用例４，甲５ないし７，甲１０，甲１３ないし１５，乙１ないし３から，①光吸収層のドーピングは，他の層のドーピング等とともに適切に設計されること，②ノンドープ，ｐ型及びｎ型のいずれも可能であること，③ｐ型とする場合，本件発明１の濃度範囲程度とすること，④低濃度ｐ型（ｐ－）がπ型と呼ばれることが，光吸収層における周知技術と認められる旨主張する。しかし，光吸収層のドーピングについて，引用例３には，「ダイオードの活性領域は，最大量子効率のために，ドーピング及び厚みにより最適化され得る」と記載され（９６頁２段落），引用例４には，「活性領域のドーピングのレベル及び型は，ライフタイムを最大化するとともにノイズを最小化するように選択され得る」と記載され（４５３頁右欄２段落），甲５には，「単純なｐｎホモ接合を考えたとき，最も高い検出能力を得るためには，熱によるキャリア生成に対する光によるキャリア生成の比率を最大限にすることが必要である。また，熱生成－再結合が起こる領域は最小化すべきである。所与の材料における光起電力型検出器の最適化は，ドーピングレベル及び層の厚みの適切な選択によって達成され得る。」（１０２頁第２段落）と記載され，甲６には，「これらは，量子効率を高めるために，成分，ドーピングレベル及び厚みを制御することにより検出器構造を最適化することを含む」，「オージェ再結合を抑制する１つの方法は，活性層の最適なドーピングを決定することである。」と記載され（１１頁２段落），甲７には，「オージェ制限のある光検出器の最大検出能は，ｐ型ドーピングにより実現される。」と記載されている（４頁２段落）。
このように，引用例３，引用例４，甲５，甲６には，光吸収層のドーピングの調整によって，量子効率の最大化，ライフタイムの最大化，ノイズの最小化，熱によるキャリア生成に対する光によるキャリア生成の比率の最大化，熱生成－再結合が起こる領域の最小化，オージェ再結合の抑制が図られる旨記載されているものである。また，甲７には，オージェ制限のある光検出器の検出能力の最大化は，ｐ型ドーピングによって実現できる旨記載されている。
そうすると，赤外線検出器の検出能力を向上させるためには，その目的に応じて，光吸収層のドーピングを調整することが必要であるというべきである。引用例３，引用例４，甲５ないし７から，おおよそ赤外線検出器の検出能力を向上させるための技術事項として，「光吸収層のドーピングが，他の層のドーピング等とともに適切に設計されること」（前記①）や，光吸収層のドーピングが「ノンドープ，ｐ型及びｎ型のいずれも可能であること」（前記②）といった抽象的な技術事項は認めることはできない。引用例１，甲１０，甲１３からも，このような抽象的な技術事項を認めることはできず，また，甲１４，甲１５，乙１ないし３は，本件特許の特許出願日以降に頒布されたものである。
したがって，被告の主張に係る前記周知技術のうち，少なくとも前記①及び②の周知技術は認めることができない。なお，そもそも，引用発明Ｃに，被告が主張するような複数の周知技術を組み合わせることは容易に想到できるものではないから，この点からも，被告の主張は失当である。
(イ)本件審決が認定した周知技術について
ａ本件審決は，赤外線検出器において，雑音を低減する手段として，想定される動作温度に応じて光吸収層の導電型を変更したり，室温近くで動作する赤外線検出器の光吸収層をｐ型ドーピングして所望のｐ型キャリア濃度にしたりすることは，本件特許の出願日当時，周知であったと認定した。
一方，本件特許の特許出願日以前に頒布された赤外線検出器（ＩｎＳｂデバイス）に関する文献である甲５ないし７には，第２の化合物半導体層にｐ型ドーピングを行うことについて，次のとおり記載されている。
ｂ甲５


⒜甲５（Ｅ．Ｍｉｃｈｅｌほか，＂Ｓｂ－ｂａｓｅｄ    ｉｎｆｒａｒｅｄｍａｔｅｒｉａｌｓａｎｄ    ｐｈｏｔｏｄｅｔｅｃｔｏｒｓｆｏｒ    ｔｈｅ３－５ａｎｄ    ８－１２μｍ    ｒａｎｇｅ＂（Ｅ．ミッチェルほか「３～５及び８～１２μｍの範囲に関するＳｂに基づく赤外材料及び光検出器」），Ｐｈｏｔｏｄｅｔｅｃｔｏｒｓ：Ｍａｔｅｒｉａｌｓａｎｄ    Ｄｅｖｉｃｅｓ，ＳＰＩＥ，１９９６．１１．２６，ｖｏｌｕｍｅ２６８５，ｐ１０１－１１１。頒布された日は，遅くとも平成８年１１月２６日である。）には，おおむね，以下の記載がある。ＩｎＡｓＳｂの光起電力型検出器を実現するために，半絶縁性のＧａＡｓ基板上に，ｐ＋ＩｎＳｂ／ｐ－ＩｎＡｓＳｂ／ｎ＋－ＩｎＳｂのダブルヘテロ接合を成長させた。…光導電型と同様に，ＩｎＡｓ１－ｘＳｂｘ層は，室温近辺でのオージェ生成－再結合プロセスを抑制するために３×１０１６ｃｍ－３とした（Ａｓｗｉｔｈ    ｔｈｅｐｈｏｔｏｃｏｎｄｕｃｔｏｒｓ，    ｔｈｅｄｏｐｉｎｇ    ｌｅｖｅｌｏｆｔｈｅ    ＩｎＡｓ１－ｘＳｂｘｌａｙｅｒ    ｗａｓ３×１０１６ｃｍ－３     ｔｏｓｕｐｐｒｅｓｓｔｈｅ    Ａｕｇｅｒｇｅｎｅｒａｔｉｏｎ－ｒｅｃｏｍｂｉｎａｔｉｏｎｒａｔｅ    ａｔｎｅａｒ    ｒｏｏｍｔｅｍｐｅｒａｔｕｒｅ）。活性層の厚さは約５μｍであり，これにより高い量子効率と高い光利得の双方を確保した。…（１０４頁４段落）
⒝そうすると，甲５には，ｐ＋ＩｎＳｂ／ｐ－ＩｎＡｓＳｂ／ｎ＋－ＩｎＳｂの構造を有する赤外線検出器が記載されているところ，オージェ生成－再結合プロセス（ｔｈｅＡｕｇｅｒ    ｇｅｎｅｒａｔｉｏｎ－ｒｅｃｏｍｂｉｎａｔｉｏｎｒａｔｅ）を抑制するために，光吸収層（第２の化合物半導体層）に３×１０１６ｃｍ－３の濃度でｐ型ドーピングを行ったことが記載されていると認められる。
ｃ甲６
⒜甲６（Ｍ．Ｒａｚｅｇｈｉ，＂Ｄｅｍｏｎｓｔｒａｔｉｏｎ    ｏｆＵｎｃｏｏｌｅｄＩｎＡｓＳｂ    Ｐｈｏｔｏｄｅｔｅｃｔｏｒｓｆｏｒ    ＭｉｌｉｔａｒｙＳｅｎｓｏｒｓ＂（Ｍ．ラツギ「軍用センサに関する非冷却ＩｎＡｓＳｂ光検出器の実証」），Ｃｅｎｔｅｒｆｏｒ    ＱｕａｎｔｕｍＤｅｖｉｃｅｓ，ＮｏｒｔｈｗｅｓｔｅｒｎＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙ。頒布された日は，遅くとも平成１２年８月である。）には，ｎ＋ＡｌＩｎＳｂ／ｉ－ＩｎＡｓＳｂ／ｐ＋ＡｌＩｎＳｂの構造を有する赤外線検出器が記載されている（図４．９，２６頁４．３．１の第１段落）。


⒝そして，甲６には，おおむね，以下の記載がある。アンドープ活性領域はπドープされた活性領域よりも高い光応答性となった。前述のとおり，最適化された応答性は３ｎｉで生じるはずである。実験結果は理論にほぼ完璧に整合している。Ａｓが６％のＩｎＡｓＳｂの真性キャリア密度は約５×１０１６ｃｍ－３である。最大応答性は２×１０１７ｃｍ－３ｐ型ドーピングされたデバイスが一番高い。しかし，なぜ，πドープサンプルよりもノンドープサンプルの方が高い光応答性を示すのか。多数のＳＲＨ再結合トラップの存在はｐ型に少しドーピングした活性層の効果を打ち消す。それゆえ真性活性領域を有するデバイスの方が高い光応答性を示したのである。（２１頁５行～２２頁３行，図４．３）。⒞そうすると，甲６には，ｎ＋ＡｌＩｎＳｂ／ｉ－ＩｎＡｓＳｂ／ｐ＋ＡｌＩｎＳｂの構造を有する赤外線検出器が記載され，光吸収層（ＩｎＡｓＳｂ）に２×１０１７ｃｍ－３の濃度でｐ型ドーピングを行うことが，一般的に高い光応答性を示すことが記載されているが，ＳＲＨ再結合トラップの存在により，その効果が打ち消されると考察されていることが認められる。
ｄ甲７
⒜甲７（Ｍ．Ｒａｚｅｇｈｉ，＂Ｌｏｎｇｗａｖｅｌｅｎｇｔｈ    ＩｎＡｓＳｂＩｎｆｒａｒｅｄ    Ｐｈｏｔｏｄｅｔｅｃｔｏｒｓ＂（Ｍ．ラツギ「長波長ＩｎＡｓＳｂ赤外線光検出器」），Ｃｅｎｔｅｒｆｏｒ    ＱｕａｎｔｕｍＤｅｖｉｃｅｓ，ＮｏｒｔｈｗｅｓｔｅｒｎＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙ。頒布された日は，遅くとも平成７年４月である。）には，ｎ＋ＩｎＳｂ／π－ＩｎＡｓＳｂ／ｐ＋ＩｎＳｂの構造を有する赤外線検出器が記載されている（１７頁３．４．３）。⒝そして，甲７には，おおむね，以下の記載がある。オージェ生成は，ｐ＝γ１／２ｎｉにより最小化する。γ＞１なので，オージェ制限のある光検出器の最大検出能は，ｐ型ドーピングにより実現される。実際上は，冷却されるデバイスのために要求される低いｐ型ドーピングレベルは実現困難である。低温においては，ｐ型デバイスは，ｎ型よりも非本質的な悪影響（コンタクト，表面，ショックレーリードプロセス）をも受けてしまう。この理由により，低温の光導電型検出器は，一般に少しｎ型ドープされた材料により製造される。一方，ｐ型ドーピングは室温及び長波長の光検出器には明確な長所を有する（４頁２段落）。⒞そうすると，甲７には，ｎ＋ＩｎＳｂ／π－ＩｎＡｓＳｂ／ｐ＋ＩｎＳｂの構造を有する赤外線検出器が記載されているところ，オージェ生成の最小化の観点からは，最大検出能はｐ型ドーピングにより実現されることが記載されているが，ｐ型ドーピングに当たっては，非本質的な悪影響の存在を考慮しなければならない旨考察されていることが認められる。
ｅ本件審決が認定した周知技術の検討
⒜本件審決は，前記のとおり，赤外線検出器において，雑音を低減する手段として，光吸収層にｐ型ドーピングを行うなどすることは，本件特許の出願日当時，周知であったと認定したものである。
⒝しかし，前記(ア)で検討したとおり，赤外線検出器の検出能力を向上させるためには，その目的に応じて，光吸収層のドーピングを調整することが必要である。そして，オージェ生成を抑制すれば，結果として，伝導帯の電子密度が低減されるものであるところ，甲５には，オージェ生成－再結合プロセス（ｔｈｅＡｕｇｅｒｇｅｎｅｒａｔｉｏｎ－ｒｅｃｏｍｂｉｎａｔｉｏｎ    ｒａｔｅ）を抑制するために，光吸収層（第２の化合物半導体層）に３×１０１６ｃｍ－３の濃度でｐ型ドーピングを行ったこと，すなわち光吸収層（第２の化合物半導体層）の伝導帯の電子密度を低減するために所定の濃度のｐ型ドーピングを行ったことが記載されている。また，甲７には，オージェ生成の最小化の観点からは，最大検出能はｐ型ドーピングにより実現されること，すなわち伝導帯の電子密度の最小化の観点からは，光吸収層にｐ型ドーピングを行うことが，検出能力の最大化のために有効であることが記載されている。
また，甲６には，光吸収層に所定の濃度のｐ型ドーピングを行うことが，一般的には検出能力の向上につながると記載されているものの，ＳＲＨ再結合トラップの存在により，その効果が打ち消されると考察されている。また，甲７には，最大検出能はｐ型ドーピングによる実現されると記載されているものの，ｐ型ドーピングに当たっては，非本質的な悪影響の存在を考慮しなければならない旨考察されている。そうすると，赤外線検出器の検出能力の向上をさせるために，光吸収層に所定の濃度のｐ型ドーピングを行う際には，それによって生じ得る現象を考慮しなければならないことも認められる。


⒞以上のとおり，赤外線検出器の検出能力を向上させるために，光吸収層に所定の濃度のｐ型ドーパントを含ませるのは，光吸収層（第２の化合物半導体層）の伝導帯の電子密度を低減させるという目的のために行われるものであって，また，それによって生じ得る現象を考慮しなければならないものである。そうすると，本件審決が認定するように，赤外線検出器において，おおよそ雑音を低減する手段として，光吸収層にｐ型ドーピングを行うことが，本件特許の出願日当時，周知であったと認めることはできない。
(ウ)本件特許の出願日当時の周知技術
ａ前記(イ)ｅ⒝によれば，本件特許の出願日当時，周知であったと認められる技術事項は，甲５ないし７から，赤外線検出器（ＩｎＳｂデバイス）は，一般的に，光吸収層に所定の濃度のｐ型ドーパントを含ませることにより，それによって生じ得る現象を考慮しなければならないものの，光吸収層（第２の化合物半導体層）の伝導帯の電子密度を低減させることによって，その検出能力を向上させることができるという技術事項にとどまるというべきである（以下，この技術事項を「本件周知技術」という。）。
ｂ被告の主張について
被告は，本件周知技術に関して，甲５ないし７の赤外線検出器において，第３の化合物半導体層は，第２の化合物半導体層よりも，大きなバンドギャップを有しているから，伝導帯の電子に対するバリア層として機能している旨主張する。しかし，甲５及び甲７の赤外線検出器において，第３の化合物半導体層が，第２の化合物半導体層よりも，大きなバンドギャップを有しているとしても，これらの文献には，第３の化合物半導体層を，バリア層として機能させることによって，検出能力の向上を図ることについて記載されているということはできない。したがって，これらの文献に，検出能力を向上させるための手段として，第２の化合物半導体層と第３の化合物半導体層との間に，伝導帯の電子に対するバリア層として機能する伝導帯レベル差ΔＥｃを設けた赤外線検出器において，さらに，光吸収層に当たる第２の化合物半導体層に，所定の濃度に至るまでｐ型ドーパントを含ませるという技術思想が開示されているということはできない。また，甲６の赤外線検出器において，第３の化合物半導体層が，第２の化合物半導体層よりも，大きなバンドギャップを有しており，かつ，第２の化合物半導体層（ｉ－ＩｎＡｓＳｂ）と第３の化合物半導体層（ｐ＋ＡｌＩｎＳｂ）の関係に着目した記載があるとしても（１９頁３段落，２５頁），甲６には，前記(イ)ｃ⒝のとおり，「多数のＳＲＨ再結合トラップの存在はｐ型に少しドーピングした活性層の効果を打ち消す。それゆえ真性活性領域を有するデバイスの方が高い光応答性を示したのである。」との記載もある。したがって，甲６にも，同様に，検出能力を向上させるための手段として，伝導帯レベル差ΔＥｃを設けた赤外線検出器において，さらに，第２の化合物半導体層に，所定の濃度に至るまでｐ型ドーパントを含ませるという技術思想が開示されているということはできない。したがって，甲５ないし７の赤外線検出器において，第３の化合物半導体層は，第２の化合物半導体層よりも，大きなバンドギャップを有していることをもって，直ちに，検出能力を向上させるための手段として，第２の化合物半導体と第３の化合物半導体層との間に伝導帯レベル差ΔＥｃを設けた赤外線検出器において，さらに，第２の化合物半導体層に，所定の濃度に至るまでｐ型ドーパントを含ませるという技術事項が周知であるということはできない。
(エ)本件周知技術の適用
ａ動機付け
本件周知技術において，光吸収層に所定の濃度のｐ型ドーパントを含ませるのは，光吸収層の伝導帯の電子密度を低減させるという目的のために行われるものである。これに対し，引用発明Ｃは，赤外線検出器の検出能力を向上させる一つの手段として，第２の化合物半導体層と第３の化合物半導体層との間の伝導帯レベル差ΔＥｃに着目し，かかる観点から，第２の化合物半導体層と第３の化合物半導体層のドーピングの型やドーピング濃度を調整したものであって，また，引用発明Ｃの第２の化合物半導体層のドーパントはなるべく除去されたものである。そうすると，本件周知技術が，光吸収層の伝導帯の電子密度を低減させることを課題として第２の化合物半導体層（光吸収層）にｐ型ドーパントを含ませるのに対し，引用発明Ｃは，バリア層として伝導帯レベル差ΔＥを有しており，そのような課題を有しないから，光吸収層にｐ型ドーパントを含ませる必要がない。また，光吸収層にｐ型ドーパントを含ませることによって，一般的に赤外線検出器の検出能力が向上するとしても，それによって生じ得る現象を考慮することも必要であるから，当業者は，上記のような課題を有しない引用発明Ｃの光吸収層に，あえてｐ型ドーパントを含ませようとは考えない。
したがって，引用発明Ｃに，本件周知技術を適用する動機付けがあるということはできない。
ｂ阻害要因
前記⑴イ(ウ)のとおり，引用発明Ｃの赤外線検出器は，ワイドギャップ領域を設けることにより，すなわち，ドーパントがなるべく除去された第２の化合物半導体層と第３の化合物半導体層との間の伝導帯レベル差ΔＥｃを大きくとることにより，キャリアの熱生成レートを非常に小さくするとともに，コンタクト部におけるキャリア生成から活性領域を隔離することによって，検出能力を向上させるというものである。
一方，本件周知技術は，光吸収層に，伝導帯の電子密度が低減する所定の濃度に至るまでｐ型ドーパントを含ませるというものであるところ，その場合には，第２の化合物半導体層と第３の化合物半導体層との間の伝導帯レベル差ΔＥｃは，ｐ型ドーパントに相当する分だけ小さくなる。
そうすると，伝導帯レベル差ΔＥｃを大きくとることによって，検出能力を向上させるという引用発明Ｃの作用は，本件周知技術を適用することにより，阻害されることになる。
したがって，引用発明Ｃに，本件周知技術を適用することには阻害要因があるというべきである。
ｃ被告の主張について


⒜被告は，伝導帯の電子に対するバリア層の存在により，光吸収層で発生した熱励起電子がｐ層側に流れることが抑制されたとしても，熱励起電子がｎ層側に流れると雑音になるから，熱励起電子の発生はバリア層の有無によらないと主張する。しかし，熱励起電子がｎ層側に流れること自体は，光起電力型の赤外検出器において検知の対象となる光電流のオフセットを設定することによって調整可能なものである。ｐ層側に流れる熱励起電子が雑音として問題になるのであるから，バリア層として伝導帯レベル差ΔＥを有する引用発明Ｃにおいて，バリア層とは無関係に，光吸収層の伝導帯の電子密度を低減させるという課題が存するということはできない。
⒝被告は，引用例４には，高温動作のためには光吸収層がπ型（低濃度ｐ型）であることが好ましい旨記載されていると主張する。
しかし，引用発明Ｃの第２の化合物半導体層（光吸収層）がπ型であるとしても，それは，意図的に添加物をドープしていない（「Ｕｎｄｏｐｔｅｄ」）半導体層であって，ドーパントはなるべく除去されているのであるから，かかる記載をもって，引用例４に，第２の化合物半導体層をｐ型ドーピングすることが示唆されているということはできない。
⒞被告は，光吸収層にドーピングをしても，伝導帯レベルの変化は僅かであるから，エネルギー障壁の高さはほとんど変わらない旨主張する。しかし，引用発明Ｃの光吸収層の第２の化合物半導体層は，意図的に添加物をドープしていない半導体層であって，「近真性ｐ」としての性質を示すものであるから，ｐ型の性質を示すとしても僅かなものである。そして，このような第２の化合物半導体層に，光吸収層の伝導帯の電子密度が低減する所定の濃度に至るまでｐ型ドーパントを含ませた場合，それが，第２の化合物半導体層と第３の化合物半導体層との間の伝導帯レベル差ΔＥｃに与える影響を小さいものと直ちに評価することはできない。
したがって，伝導帯レベル差ΔＥｃを大きくとることによって検出能力を向上させるという引用発明Ｃの作用が，本件周知技術を適用しても，阻害されることはないということはできない。
(オ)よって，引用発明Ｃに周知技術を適用することにより，相違点ｃ－１に係る本件発明１の構成を備えるようにすることを，当業者が容易に想到することができたということはできない。
⑸相違点ｃ－３について
相違点ｃ－３は，本件発明１において，第３の化合物半導体層が，第２の化合物半導体層よりも高濃度にｐ型ドーピングされているという関係を有する点を含むものである。
そして，前記⑷のとおり，引用発明Ｃにおいて，第２の化合物半導体層をｐ型ドーピングすることを，当業者が容易に想到することができたということはできないから，第３の化合物半導体層が，第２の化合物半導体層よりも高濃度にｐ型ドーピングされているという関係を有することもまた，当業者が容易に想到することができたということはできない。
よって，引用発明Ｃにおいて，相違点ｃ－３に係る本件発明１の構成を備えるようにすることを，当業者が容易に想到することができたということはできない。
⑹小括
以上によれば，引用発明Ｃにおいて，相違点ｃ－１及び相違点ｃ－３に係る本件発明１の構成を備えるようにすることは，当業者が容易に想到することはできないから，相違点ｃ－２について判断するまでもなく，本件発明１は，当業者が引用発明Ｃに基づいて容易に発明をすることができたものということはできない。よって，取消事由１は理由がある。
３取消事由２（引用発明Ａに基づく本件発明１の進歩性判断の誤り）について
⑴引用発明Ａについて
ア引用例１の記載
引用例１には，おおむね，次の記載がある（下記記載中に引用する図３．２，図３．３（ａ）は，別紙９引用例図面目録引用例１参照）。
(ア)要約
本研究では，シリコン基板上の３－５μｍのｐ－ｉ－ｎＩｎＳｂ光検出器の詳細な特性と性能評価を報告する。（ⅲ頁）
(イ)研究範囲と目的
本研究の目的は，ＡｌＩｎＳｂ／ＩｎＳｂヘテロ接合およびＩｎＳｂホモ接合ｐ－ｉ－ｎ検出器の性能と，分子線エピタキシーによるＧａＡｓ被覆Ｓｉ基板上で成長する焦点面アレイを評価することである。（２頁）
(ウ)赤外線検出器の材料
Ｅｌｌｉｏｔは，室温で動作するＩｎＳｂ基板上のエピタキシャルに成長したｐ＋－ＩｎＳｂ／ｐ＋－ＩｎＡｌＳｂ／π－ＩｎＳｂ／ｎ＋－ＩｎＳｂ装置について研究した。常温（２９４Ｋ）での装置の検出能は，ピーク波長が～６μｍの場合に２．５×１０９ｃｍＨｚ１／２／Ｗであった。（３４頁）
(エ)検出器製作用半導体構造
赤外線撮像装置において，検出器の特性は半導体材料システムに大きく左右される。装置の活性層については，対象波長帯の光子を吸収するために，適切なバンドギャップの材料が選択される。…


３～５μｍ帯の検出のためには，ＩｎＳｂやＨｇＣｄＴｅの様なナローバンドギャップ半導体が最も広く用いられる材料である。…それらのナローバンドギャップ特性のため，室温における熱生成キャリアの量が多く，そのため，それらの検出器は液体窒素温度（７７Ｋ）まで冷却される必要がある。…本研究では，３層構造のＰ＋πｎ＋ＡｌＩｎＳｂ／Ｉｎｓｂ／ＩｎＳｂ構造を用いた。大文字は広バンドギャップ材料，すなわち本構造ではＡｌＩｎＳｂを表し，＋記号は高いドーピング濃度を示す。πは，中間（活性）層の意図しないドーピング（ｕｎｉｎｔｅｎｔｉｏｎａｌｄｏｐｉｎｇ）が真性ｐに近いことを示す。図３．２は，ＡｌＩｎＳｂ／ＩｎＳｂ／ＩｎＳｂヘテロ接合のエネルギーバンド図である。本研究で用いた半導体構造は，図３．３（判決注：引用発明Ａに対応するものは図３．３（ａ）である。）に示されるように，…ＧａＡｓコートしたシリコン基板上に成長させたｐ＋Ａｌ０．１Ｉｎ０．９Ｓｂ／ｉｎｔｒｉｎｓｉｃＩｎＳｂ／ｎ＋ＩｎＳｂである。…
図３．３（ｂ）のホモ接合の特性検討は，…ＳｅｌｃｕｋＯｚｅｒの博士論文研究においてなされた。二つの構造の比較と広バンドギャップＡｌＩｎＳｂが検出器の性能に与える影響をみるために，彼の研究成果の一部が本論文中で示される。
（３９～４２頁）
(オ)結論
本研究では，Ｓｉ基板上で成長したｐ－ｉ－ｎＩｎＳｂ／ＩｎＳｂ／ＩｎＳｂホモ接合及びＡｌＩｎＳｂ／ＩｎＳｂ／ＩｎＳｂ単一ヘテロ接合のエピ層は，赤外検出器の性能解析に使用された。…ＳｉとＩｎＳｂの間の格子不整合が大きい（１９％）にもかかわらず，Ｓｉ基板上の…ヘテロ接合検出器の８０Ｋでの測定ピーク検出能は，７×１０９ｃｍＨｚ１／２／Ｗであった。
…どちらの検出器でも温度８０Ｋで，ゼロバイアスではＲＤに対してシャント抵抗が支配的であり，ある程度高い逆方向バイアスではＴＡＴ（トンネル効果）が支配的である。ホモ接合検出器とは違い，ヘテロ接合検出器では微分抵抗に対して帯域間トンネルが支配的であることが認められた。また，ＡｌＩｎＳｂ／ＩｎＳｂ検出器ではバイアス電圧に伴うＲＤの変化がＩｎＳｂ／ＩｎＳｂホモ接合検出器のものよりもずっと速い。これはヘテロ接合検出器の接合領域ではトラップ密度（Ｎｔ）が高いためである。
両検出器において１２０Ｋよりも高い温度ではシャント機構に代わって発生－再結合がゼロバイアス前後で支配的な暗電流成分となり，より高温（＞１５０Ｋ）では拡散電流が順方向バイアスのもとで微分抵抗を制限する機構になる。…本論文の最終研究は，１２８×１２８の形式で作製されたＡｌＩｎＳｂ／ＩｎＳｂ／ＩｎＳｂ検出器アレイからリアルタイム赤外線画像を取得することであった。このために，検出器は実験室の赤外線画像装置内に置いて，液体窒素で冷却された。検出器の暗電流が高いために，３４０Ｋより高い温度の高温物体のみが赤外線撮像された。しかし，我々の知る限り，これは，世界で初めてＳｉ基板上のＡｌＩｎＳｂ／ＩｎＳｂ／ＩｎＳｂｐ－ｉ－ｎによって撮られた赤外線画像である。エピ層の欠陥密度を低減するために成長条件と検出器の層構造を最適化することで，検出器の性能を向上させることが可能である。（８０～８１頁）
イ引用発明Ａについて開示された事項
引用例１には，引用発明Ａに関し，以下の点が開示されているものと認められる。(ア)引用発明Ａは，Ｓｉ基板上で成長したｐ－ｉ－ｎＡｌＩｎＳｂ／ＩｎＳｂ／ＩｎＳｂ単一ヘテロ接合のエピ層で構成された赤外線検出器に関するものである。
（前記ア(エ)，(オ)）
(イ)引用発明Ａの赤外線検出器は，８０Ｋでの測定ピーク検出能は，７×１０９ｃｍＨｚ１／２／Ｗとなり，液体窒素で冷却し，３４０Ｋより高い温度の高温物体を赤外線撮像することができた。エピ層の欠陥密度を低減するために成長条件と検出器の層構造を最適化することで，検出器の性能を向上させることが可能である。（前記ア(オ)）
⑵引用発明Ａの認定


ア前記⑴ア(オ)のとおり，引用例１には，「ヘテロ接合検出器の８０Ｋでの測定ピーク検出能は，７×１０９ｃｍＨｚ１／２／Ｗであった」，「本論文の最終研究は，…リアルタイム赤外線画像を取得することであった。このために，検出器は実験室の赤外線画像装置内に置いて，液体窒素で冷却された」などと記載されていることからすれば，引用発明Ａの赤外線検出器は，液体窒素の温度である８０Ｋ程度に冷却した状態で動作させることを前提とした発明である。しかし，前記⑴ア(ウ)のとおり，引用例１には，引用発明Ａと同様の積層構成を有する「ｐ＋－ＩｎＳｂ／ｐ＋－ＩｎＡｌＳｂ／π－ＩｎＳｂ／ｎ＋－ＩｎＳｂ装置」においては，「常温（２９４Ｋ）での装置の検出能は，ピーク波長が～６μｍの場合に２．５×１０９ｃｍＨｚ１／２／Ｗであった」と記載されている。そして，この比検出能力は，「室温において冷却機構無しで動作が可能」なものであるから，引用例１において，引用発明Ａが「室温において冷却機構無しで動作が可能」ではないことが記載されているということまではできない。引用例１には，「引用発明Ａが室温において冷却機構無しで動作が可能」ではないことを示す記載もない。そうすると，引用発明Ａの赤外線検出器は，「室温において冷却機構無しで動作が可能」であるか不明であるというべきである。
イそして，前記⑴アによれば，引用例１には，次のとおり引用発明Ａが記載されていることが認められる（なお，本件審決と異なる箇所は下線部のとおりである。）。Ｓｉ基板と，Ｓｉ基板側から，ＧａＡｓバッファー層，ｎ＋ＩｎＳｂ層，π－ＩｎＳｂ層及びｐ＋Ａｌ０．１Ｉｎ０．９Ｓｂ層が積層された積層構造とを備えた，赤外線検出器であって，ｐ＋Ａｌ０．１Ｉｎ０．９Ｓｂ層のバンドギャップが，ｎ＋ＩｎＳｂ層及びπ－ＩｎＳｂ層のバンドギャップよりも大きく，室温において冷却機構無しで動作が可能であるか不明である，赤外線検出器。
ウなお，本件審決は，引用発明Ａの赤外線検出器が「室温において冷却機構無しで動作が可能であるか不明である」点を認定していないものの，この点を，本件発明１との相違点ａ－１として認定しているから，かかる引用発明Ａの認定の相違は，本件審決の結論に影響を及ぼすものではない。
⑶本件発明１と引用発明Ａとの対比
引用発明Ａは，前記⑵イのとおりであるから，本件発明１と引用発明Ａは，本件審決が認定したとおり，前記第２の３⑵イの点で一致し，前記第２の３⑵ウの相違点ａ－１ないしａ－４のとおり相違する。
よって，本件審決の本件発明１と引用発明Ａとの一致点及び相違点の認定に，誤りはない。
⑷相違点ａ－３について
ア引用発明Ａにおいて，相違点ａ－３に係る本件発明１の構成を備えるようにすることを，当業者が容易に想到することができたか否かについて検討する。被告は，引用発明Ａにおいて，相違点ａ－３は実質的相違点でなく，仮にそうでないとしても相違点ａ－３に係る本件発明１の構成を備えるようにすることは，当業者が適宜なし得る設計事項にすぎない，又は周知技術を適用することにより，当業者が容易に想到することができた旨主張する。
イ実質的相違点，設計事項
(ア)引用発明Ａのπ－ＩｎＳｂからなる第２の化合物半導体層は，前記⑴ア(エ)のとおり，意図しないドーピングにより「真性ｐ」に近く，かつ，「ｉｎｔｒｉｎｓｉｃ」とされているから，その性質は，実質的に真性半導体に近く，ｐ型としての性質は，結晶欠陥の存在等に由来する程度のものであって，ドーパントはなるべく除去されているものと認められる。
そして，引用例１は，前記⑴ア(エ)のとおり，ナローバンドギャップ半導体であるＩｎＳｂを材料とする赤外線検出器が冷却される必要があるとした上で，第３の化合物半導体層に，広いバンドギャップを有するＡｌＩｎＳｂを用い，また，第２の化合物半導体層には真性ｐに近い性質を有するＩｎＳｂを用いた赤外線検出器を対象に，エネルギーバンド図も示しつつ，考察するものである。また，広いバンドギャップを有するＡｌＩｎＳｂ層が検出器の性能に与える影響を，その考察に含めている。その上で，引用例１には，⑴ア(オ)のとおり，エピ層の欠陥密度を低減するために成長条件と検出器の層構造を最適化することで，検出器の性能を向上させることが可能である旨記載されている。
そうすると，引用発明Ａは，第２の化合物半導体層と第３の化合物半導体層との間の伝導帯レベル差ΔＥｃを前提として，各半導体層間の層構造等を調整し，結晶欠陥を低減することにより，赤外線検出器の比検出能力を向上させるものということができる。
(イ)したがって，ドーパントがなるべく除去されている引用発明Ａの第２の化合物半導体層を，本件発明１の濃度の程度にまでｐ型ドーピングすることは，実質的にも相違し，第２の化合物半導体層と第３の化合物半導体層との間に伝導帯レベル差ΔＥｃを生じさせた上で，比検出能力を向上させるために層構造等が調整された引用発明Ａの構成を変更するものであるから，当業者が適宜なし得る設計事項であるということはできない。
ウ周知技術の適用
(ア)前記２⑷ウ(ア)ないし(ウ)のとおり，本件特許の出願日当時，周知であったと認められる技術事項は，本件周知技術のとおりである。
ａ動機付け
本件周知技術において，光吸収層に所定の濃度に至るまでｐ型ドーパントを含ませるのは，光吸収層の伝導帯の電子密度を低減させるという目的のために行われるものである。


これに対し，引用発明Ａは，赤外線検出器の検出能力を向上させる一つの手段として，第２の化合物半導体層と第３の化合物半導体層との間の伝導帯レベル差ΔＥｃを前提とし，層構造等を調整することにより各半導体層間の結晶欠陥を低減したものであって，また，引用発明Ａの第２の化合物半導体層のドーパントはなるべく除去されたものである。
そうすると，本件周知技術が，光吸収層の伝導帯の電子密度を低減させることを課題として第２の化合物半導体層（光吸収層）にｐ型ドーパントを含ませるのに対し，引用発明Ａは，バリア層として伝導帯レベル差ΔＥを有しており，そのような課題を有しないから，光吸収層にｐ型ドーパントを含ませる必要がない。また，光吸収層にｐ型ドーパントを含ませることによって，一般的に赤外線検出器の検出能力が向上するとしても，それによって生じ得る現象を考慮することも必要であるから，当業者は，上記のような課題を有しない引用発明Ａの光吸収層に，あえてｐ型ドーパントを含ませようとは考えない。
したがって，引用発明Ａに，本件周知技術を適用する動機付けがあるということはできない。
ｂ阻害要因
引用例１には，第２の化合物半導体層において室温における熱生成キャリアの量が多いとした上で，第３の化合物半導体層に広いバンドギャップを有する材料を用いる旨記載されていることからすれば，引用発明Ａにおいては，ドーパントがなるべく除去された第２の化合物半導体層と第３の化合物半導体層との間の伝導帯レベル差ΔＥｃを大きくとることにより，熱生成キャリアの拡散を防止し，検出能力を向上させることが前提になっているものということができる。一方，本件周知技術は，光吸収層に，光吸収層の伝導帯の電子密度が低減する所定の濃度に至るまでｐ型ドーパントを含ませるというものであるところ，その場合には，第２の化合物半導体層と第３の化合物半導体層との間の伝導帯レベル差ΔＥｃは，ｐ型ドーパントに相当する分だけ小さくなる。
そうすると，伝導体レベル差ΔＥｃを大きくとることによって，検出能力を向上させるという引用発明Ａの作用は，本件周知技術を適用することにより，阻害されることになる。
したがって，引用発明Ａに，本件周知技術を適用することには阻害要因があるというべきである。
(イ)被告の主張について
ａ被告は，引用発明Ａの第２の化合物半導体層（光吸収層）は，π型（低濃度ｐ型）である旨主張する。
しかし，引用発明Ａの第２の化合物半導体層（光吸収層）がπ型であるとしても，ドーパントはなるべく除去されているのであるから，これをもって，引用例１に，第２の化合物半導体層をｐ型ドーピングすることが示唆されているということはできない。
ｂその余の被告の主張は，前記２⑷ウ(エ)ｃ⒜，⒞と同様に採用できない。(ウ)よって，引用発明Ａに周知技術を適用することにより，相違点ａ－３に係る本件発明１の構成を備えるようにすることを，当業者が容易に想到することができたということはできない。
⑸相違点ａ－４について
相違点ａ－４は，本件発明１において，第３の化合物半導体層が，第２の化合物半導体層よりも高濃度にｐ型ドーピングされているという関係を有する点を含むものである。
そして，前記⑷のとおり，引用発明Ａにおいて，第２の化合物半導体層をｐ型ドーピングすることを，当業者が容易に想到することができたということはできないから，第３の化合物半導体層が，第２の化合物半導体層よりも高濃度にｐ型ドーピングされているという関係を有することもまた，当業者が容易に想到することができたということはできない。
よって，引用発明Ａにおいて，相違点ａ－４に係る本件発明１の構成を備えるようにすることを，当業者が容易に想到することができたということはできない。
⑹小括
以上によれば，引用発明Ａにおいて，相違点ａ－３及び相違点ａ－４に係る本件発明１の構成を備えるようにすることは，当業者が容易に想到することはできないから，相違点ａ－１及び相違点ａ－２について判断するまでもなく，本件発明１は，当業者が引用発明Ａに基づいて容易に発明をすることができたものということはできない。
よって，取消事由２は理由がある。
４取消事由３（引用発明Ｂに基づく本件発明１の進歩性判断の誤り）について
⑴引用発明Ｂについて
ア引用例３の記載
引用例３には，おおむね，次の記載がある（下記記載中に引用する図３ｂ，図４は，別紙９引用例図面目録引用例３参照）。
(ア)要約
これまで，大型２Ｄ焦点面アレイの製造に対して，エピタキシャル成長アンチモン化インジウム（ＩｎＳｂ）の使用が実証されている。…ここでは，より複雑な構造を成長可能であることにより実現可能な動作温度の改善に焦点を当てる。これまでに提示された基本的なｐ＋－ｎ－ｎ＋構造との比較により，温度が８０Ｋを超えて上昇した場合のダイオードの漏れ電流を抑制する構造の発展のため，ダイオード抵抗，撮像，ＮＥＴＤ，および動作性の結果について提示する。これらには，ＩｎＡｌＳｂの薄層領域を追加することによるｐコンタクト漏れ電流の抑制と，ＩｎＡｌＳｂでデバイス全体を構成することによる検出器の活性領域における発熱の抑制とを含む。…これにより，…冷却システムに対する大きな利益が見込まれる。（９５頁）
(イ)エピタキシャルアンチモン化アルミニウムインジウム検出器エピタキシャル材料のドーパントは，それぞれｎ型およびｐ型挙動のシリコンおよびベリリウムとした。ｎ＋，ｎ及びｐ＋領域それぞれについて，電気的に活性なドーピングレベルは，およそ３×１０１８ｃｍ－３，２×１０１５ｃｍ－３及び２×１０１８ｃｍ－３であり，厚さは４μｍ，２．５μｍ及び１μｍとした。（９６頁）
(ウ)高温動作用のＩｎＳｂを用いた構造


動作温度が７７Ｋを超えて上昇すると，電荷キャリアの発熱によって，暗電流が増大する。基本的なｐ＋－ｎ－ｎ＋エピタキシャルダイオードでは，背景がおよそ１００Ｋに制限されたままとなるが，より高温では，ｐ＋コンタクト領域からの電子漏れが暗電流に影響し始める。そこで，図３（判決注：引用発明Ｂに対応するものは図３ｂである。）に示すように，改良構造を採用して，この漏れ経路を抑制した。ｐ＋コンタクトとｎ型活性領域との間にアンチモン化アルミニウムインジウム（Ｉｎ１－ｘＡｌｘＳｂ）の薄層領域を導入して，ｐ＋－ｐ＋－ｎ－ｎ＋構造を与えた。この追加層の厚さおよび組成の積は，十分に小さく，歪み緩和の臨界厚さを超えていないため，面内光子定数はＩｎＳｂと同じであった。Ｉｎ１－ｘＡｌｘＳｂのエネルギーギャップは，ＩｎＳｂよりも広く，図４に示すように，電子の拡散を阻止するポテンシャル障壁が伝導帯に与えられる。バンド配列は，伝導帯に０．６６のエネルギーギャップ差が生じるようになっているが，この層はｐ＋コンタクト領域と同様のｐ型濃度までドープされているため，図４に示すように，フェルミ準位が価電子帯の近くに保持され，実際には，伝導帯に全てのオフセットが出現する。このため，Ｉｎ０．９Ａｌ０．１Ｓｂを含む障壁は，およそ２３０ｍｅＶの伝導帯障壁高さを与え，関心温度範囲を１０ｋＴ上回るため，実際には，ｐ＋領域からｎ領域への電子拡散が完全に抑えられる。障壁領域の厚さは，１次元数値解析で確認される通り，量子力学的トンネル効果を防止するのに十分である。（９８頁）
(エ)より高い温度の可能性
３元アレイの可能性を十分に特性化するには，これらをさらに評価する必要があるものの，動作温度の大幅な上昇を実現可能であることは明らかである。（１０１頁）
イ引用発明Ｂについて開示された事項
引用例３には，引用発明Ｂに関し，以下の点が開示されているものと認められる。(ア)引用発明Ｂは，アンチモン化インジウム（ＩｎＳｂ）をエピタキシャル成長させた赤外線検出器に関するものである。（前記ア(ア)）(イ)従来の基本的なｐ＋－ｎ－ｎ＋構造においては，高温では，ダイオードの漏れ電流を抑制するために，冷却システムが必要であった。（前記ア(ア)）(ウ)引用発明Ｂの赤外線検出器は，ｐ＋コンタクトとｎ型活性領域との間にアンチモン化アルミニウムインジウム（Ｉｎ１－ｘＡｌｘＳｂ）の薄層領域を導入して，ｐ＋－ｐ＋－ｎ－ｎ＋構造を与えたものである。
Ｉｎ１－ｘＡｌｘＳｂのエネルギーギャップは，ＩｎＳｂよりも広いことから，電子の拡散を阻止するポテンシャル障壁が伝導帯に与えられる。このため，Ｉｎ０．９Ａｌ０．１Ｓｂを含む障壁は，実際には，ｐ＋領域からｎ領域への電子拡散が完全に抑えられる。（前記ア(ウ)）
(エ)引用発明Ｂの赤外線検出器においては，動作温度の大幅な上昇が実現可能である。（前記ア(エ)）
⑵引用発明Ｂの認定
前記⑴によれば，引用例３には，本件審決が認定した前記第２の３⑷アのとおり引用発明Ｂが記載されていることが認められる。
⑶本件発明１と引用発明Ｂとの対比
本件発明１と引用発明Ｂは，本件審決が認定したとおり，前記第２の３⑷イの点で一致し，前記第２の３⑷ウの相違点ｂ－１ないしｂ－３のとおり相違する。よって，本件審決の本件発明１と引用発明Ｂとの一致点及び相違点の認定に，誤りはない。
⑷相違点ｂ－２について
ア引用発明Ｂにおいて，相違点ｂ－２に係る本件発明１の構成を備えるようにすることを，当業者が容易に想到することができたか否かについて検討する。被告は，引用発明Ｂにおいて，相違点ｂ－２は実質的相違点でなく，仮にそうでないとしても相違点ｂ－２に係る本件発明１の構成を備えるようにすることは，当業者が適宜なし得る設計事項にすぎない，又は周知技術を適用することにより，当業者が容易に想到することができた旨主張する。
イ実質的相違点，設計事項
(ア)引用発明Ｂの第２の化合物半導体層は，ｎ－ＩｎＳｂであって，ｐ型のドーパントは含まれていない。
そして，引用発明Ｂは，従来の基本的なＩｎＳｂを材料とするｐ＋－ｎ－ｎ＋構造を前提に，ｐ＋層とｎ層との間に，Ｉｎ１－ｘＡｌｘＳｂの薄層領域を導入することにより，電子の拡散を阻止するポテンシャル障壁を与えたものであるところ，引用例３には，Ｉｎ１－ｘＡｌｘＳｂの薄層領域を導入するに当たり，当該薄層とｎ－ＩｎＳｂとのエネルギーバンドギャップが適当なものになるよう，当該薄層のｐ型ドーピングの濃度を調整している（前記⑴ア(ウ)）。
そうすると，引用発明Ｂは，第２の化合物半導体層と第３の化合物半導体層との間の伝導帯レベル差ΔＥｃに着目したものであって，第２の化合物半導体層と第３の化合物半導体層のドーピングの型やドーピング濃度は，第２の化合物半導体層と第３の化合物半導体層との間の伝導帯レベル差ΔＥｃを生じさせ，赤外線検出器の比検出能力を向上させるために調整される要因であることは明らかである。(イ)したがって，ｐ型のドーパントが含まれていない引用発明Ｂの第２の化合物半導体層を，本件発明１の濃度の程度にまでｐ型ドーピングすることは実質的にも相違し，伝導帯レベル差ΔＥｃを生じさせ，比検出能力を向上させるために調整された引用発明Ｂの構成を変更するものであるから，当業者が適宜なし得る設計事項であるということはできない。
ウ周知技術の適用


(ア)前記２⑷ウ(ア)ないし(ウ)のとおり，本件特許の出願日当時，周知であったと認められる技術事項は，本件周知技術のとおりである。
ａ動機付け
本件周知技術において，光吸収層に所定の濃度に至るまでｐ型ドーパントを含ませるのは，光吸収層の伝導帯の電子密度を低減させるという目的のために行われるものである。
これに対し，引用発明Ｂは，赤外線検出器の検出能力を向上させる一つの手段として，第２の化合物半導体層と第３の化合物半導体層との間の伝導帯レベル差ΔＥｃに着目したものであって，かかる観点から，第２の化合物半導体層と第３の化合物半導体層のドーピングの型やドーピング濃度を調整したものである。また，引用発明Ｂの第２の化合物半導体層はｎ型ドーピングされたものであって，ｐ型ドーパントは含まれていない。
そうすると，本件周知技術が，光吸収層の伝導帯の電子密度を低減させることを課題として第２の化合物半導体層（光吸収層）にｐ型ドーパントを含ませるのに対し，引用発明Ｂは，バリア層として伝導帯レベル差ΔＥを有しており，そのような課題を有しないから，光吸収層にｐ型ドーパントを含ませる必要がない。また，光吸収層にｐ型ドーパントを含ませることによって，一般的に赤外線検出器の検出能力が向上するとしても，それによって生じ得る現象を考慮することも必要であるから，当業者は，上記のような課題を有しない引用発明Ｂの光吸収層に，あえてｐ型ドーパントを含ませようとは考えない。
したがって，引用発明Ｂに，本件周知技術を適用する動機付けがあるということはできない。
ｂ阻害要因
引用発明Ｂの赤外線検出器は，第３の化合物半導体層（Ｉｎ１－ｘＡｌｘＳｂ）に，第２の化合物半導体層（ＩｎＳｂ）よりも，エネルギーギャップが広い材料を採用することにより，電子の拡散を阻止するポテンシャル障壁を伝導帯に設けて，第２の化合物半導体層から第３の化合物半導体層への電子拡散を抑えるものである。（前記⑴イ(ウ)）
一方，本件周知技術は，光吸収層に，光吸収層の伝導帯の電子密度が低減する所定の濃度に至るまでｐ型ドーパントを含ませるというものであるところ，その場合には，第２の化合物半導体層と第３の化合物半導体層との間のポテンシャル障壁（伝導帯レベル差ΔＥｃ）は，ｐ型ドーパントに相当する分だけ小さくなる。そうすると，伝導帯レベル差ΔＥｃを設けることによって，検出能力を向上させるという引用発明Ｂの作用は，本件周知技術を適用することにより，阻害されることになる。
したがって，引用発明Ｂに，本件周知技術を適用することには阻害要因があるというべきである。
(イ)被告の主張について
ａ被告は，引用発明Ｂの第２の化合物半導体層（光吸収層）は，ｎ－型（ν型）であるところ，ｉ型，π型及びν型はいずれも真性（又は近真性）の半導体を表す点で実質的な差異はないと主張する。
しかし，引用発明Ｂの第２の化合物半導体層（光吸収層）はｎ－型（ν型）であるから，引用例３に，第２の化合物半導体層をｐ型ドーピングすることが示唆されているものではない。
ｂその余の被告の主張は，前記２⑷ウ(エ)ｃ⒜，⒞と同様に採用できない。(ウ)よって，引用発明Ｂに周知技術を適用することにより，相違点ｂ－２に係る本件発明１の構成を備えるようにすることを，当業者が容易に想到することができたということはできない。
⑸相違点ｂ－３について
相違点ｂ－３は，本件発明１において，第３の化合物半導体層が，第２の化合物半導体層よりも高濃度にｐ型ドーピングされているという関係を有する点を含むものである。
そして，前記⑷のとおり，引用発明Ｂにおいて，第２の化合物半導体層をｐ型ドーピングすることを，当業者が容易に想到することができたということはできないから，第３の化合物半導体層が，第２の化合物半導体層よりも高濃度にｐ型ドーピングされているという関係を有することもまた，当業者が容易に想到することができたということはできない。
よって，引用発明Ｂにおいて，相違点ｂ－３に係る本件発明１の構成を備えるようにすることを，当業者が容易に想到することができたということはできない。
⑹小括
以上によれば，引用発明Ｂにおいて，相違点ｂ－２及び相違点ｂ－３に係る本件発明１の構成を備えるようにすることは，当業者が容易に想到することはできないから，相違点ｂ－１について判断するまでもなく，本件発明１は，当業者が引用発明Ｂに基づいて容易に発明をすることができたものということはできない。よって，取消事由３は理由がある。
５取消事由４（本件発明２ないし１８の進歩性判断の誤り）について
⑴本件発明２ないし１２
本件発明２ないし１２は，本件発明１の発明特定事項を全て含み，さらに他の限定を付したものであるから，当業者が引用発明ＡないしＣに基づいて，容易に発明をすることができたということはできない。
⑵本件発明１３
本件発明１３は，本件発明１に係る赤外線センサの製造方法である。引用発明Ａ’ないしＣ’は，引用発明ＡないしＣに係る赤外線検出器の製造方法である。そして，前記２⑴ないし⑶と同様に，本件審決の引用発明Ｃ’の認定，本件発明１３と引用発明Ｃ’との一致点及び相違点の認定に，誤りはない。しかし，前記２⑷，⑸と同様に，引用発明Ｃ’において，相違点ｃ－イ，相違点ｃ－ハに係る本件発明１３の構成を備えるようにすることを，当業者が容易に想到することができたということはできない。
また，前記３⑴ないし⑶と同様に，本件審決の引用発明Ａ’の認定，本件発明１３と引用発明Ａ’との一致点及び相違点の認定に，誤りはない。しかし，前記３⑷，⑸と同様に，引用発明Ａ’において，相違点ａ－ハ，相違点ａ－ニに係る本件発明１３の構成を備えるようにすることを，当業者が容易に想到することができたということはできない。


さらに，前記４⑴ないし⑶と同様に，本件審決の引用発明Ｂ’の認定，本件発明１３と引用発明Ｂ’との一致点及び相違点の認定に，誤りはない。しかし，前記４⑷，⑸と同様に，引用発明Ｂ’において，相違点ｂ－ロ，相違点ｂ－ハに係る本件発明１３の構成を備えるようにすることを，当業者が容易に想到することができたということはできない。
したがって，本件発明１３は，当業者が，引用発明Ａ’ないしＣ’に基づいて容易に発明をすることができたということはできない。
⑶本件発明１４ないし１８
本件発明１４ないし１８は，本件発明１３の発明特定事項を全て含み，さらに他の限定を付したものであるから，当業者が引用発明Ａ’ないしＣ’に基づいて，容易に発明をすることができたということはできない。
⑷よって，取消事由４は理由がある。
６結論
以上のとおり，原告主張の取消事由はいずれも理由があるから，原告の請求を認容することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官          髙      部    眞規    子裁判官          山      門              優裁判官       片      瀬              亮
別紙１
本件発明２～１２と引用発明Ａとの相違点
１本件発明２と引用発明Ａとの相違点
相違点ａ－１～ａ－４に同じ。
２本件発明３と引用発明Ａとの相違点
⑴相違点ａ－１～ａ－４に同じ。
⑵相違点ａ－５
本件発明３は，上記発明特定事項（判決注：前記第１の化合物半導体層のｎ型ドーパントはＳｎであり，前記第２の化合物半導体層及び前記第３の化合物半導体層のｐ型ドーパントはＺｎである）を備えるのに対して，／引用発明Ａは，ドーパントの種類が不明である点。
３本件発明４と引用発明Ａとの相違点
⑴相違点ａ－１～ａ－４に同じ。
⑵相違点ａ－６
本件発明４は，上記発明特定事項（判決注：前記第３の化合物半導体層上に形成された，インジウム及びアンチモンを含み，該第３の化合物半導体層と同等か，またはそれ以上の濃度にｐ型ドーピングされた材料である第４の化合物半導体層をさらに備える）を備えるのに対して，／引用発明Ａは，「ｐ＋Ａｌ０．１Ｉｎ０．９Ｓｂ層」上に第４の化合物半導体層を備えていない点。
４本件発明５と引用発明Ａとの相違点
⑴相違点ａ－１～ａ－４，ａ－６に同じ。
⑵相違点ａ－７
本件発明５は，上記発明特定事項（判決注：前記第４の化合物半導体層は，ＩｎＳｂである）を備えるのに対して，／引用発明Ａは，ＩｎＳｂである第４の化合物半導体層を備えていない点。
５本件発明６と引用発明Ａとの相違点
⑴相違点ａ－１～ａ－４，ａ－６に同じ。
⑵相違点ａ－８
本件発明６は，上記発明特定事項（判決注：前記第４の化合物半導体層のｐ型ドーパントはＺｎである）を備えるのに対して，／引用発明Ａは，ドーパントの種類が不明である点。
６本件発明７と引用発明Ａとの相違点
⑴相違点ａ－１～ａ－４に同じ。
⑵相違点ａ－９
本件発明７は，「前記第１の化合物半導体層のうち，前記第２の化合物半導体層が形成されていない領域に形成された第１電極と，／前記第３の化合物半導体層上に形成された，第２電極と／をさらに備える」のに対して，／引用発明Ａは，そのような電極を備えていない点。
７本件発明８と引用発明Ａとの相違点
⑴相違点ａ－１～ａ－４，ａ－９に同じ。
⑵相違点ａ－１０
本件発明８は，上記発明特定事項（判決注：前記基板上には，前記化合物半導体の積層体に形成された第１の電極と，該第１の電極が形成された化合物半導体の積層体の隣の化合物半導体の積層体に形成された第２の電極とが直列接続するように，複数の前記化合物半導体の積層体が連続的に形成されている）を備えるのに対して，／引用発明Ａは，Ｓｉ基板上に，複数の積層構造が連続的に形成されていない点。
８本件発明９と引用発明Ａとの相違点
⑴相違点ａ－１～ａ－４，ａ－９に同じ。
⑵相違点ａ－１１
本件発明９は，上記発明特定事項（判決注：出力信号を測定する際に，前記第１及び第２の電極間のバイアスをゼロバイアスとし，赤外線入射時の信号を開放回路電圧として読み出す）を備えるのに対して，／引用発明Ａは，出力信号をどのように測定するのか不明である点。
９本件発明１０と引用発明Ａとの相違点
相違点ａ－１～ａ－４に同じ。
１０本件発明１１と引用発明Ａとの相違点
⑴相違点ａ－１～ａ－４に同じ。
⑵相違点ａ－１２
本件発明１１は，上記発明特定事項（判決注：前記バッファ層が，ＡｌＳｂ，ＡｌＧａＳｂ，ＡｌＧａＡｓＳｂ，ＡｌＩｎＳｂ，ＧａＩｎＡｓＳｂ，ＡｌＩｎＡｓＳｂのいずれかである）を備えるのに対して，／引用発明Ａは，バッファー層がＧａＡｓである点。
１１本件発明１２と引用発明Ａとの相違点
⑴相違点ａ－１～ａ－４に同じ。
⑵相違点ａ－１３


本件発明１２は，上記発明特定事項（判決注：前記赤外線センサから出力される電気信号を処理して所定の演算を行う集積回路部とを備え，／前記赤外線センサ及び前記集積回路部が同一パッケージ内にハイブリッドの形態で配設されている）を備えるのに対して，／引用発明Ａは，「赤外線検出器」であって，集積回路部及びパッケージを備えた赤外線センサＩＣではない点。
別紙２
本件発明１４～１８と引用発明Ａ’との相違点
１本件発明１４と引用発明Ａ’との相違点
相違点ａ－イ～ａ－ニに同じ。
２本件発明１５と引用発明Ａ’との相違点
⑴相違点ａ－イ～ａ－ニに同じ。
⑵相違点ａ－１４
本件発明１５は，上記発明特定事項（判決注：前記第１の化合物半導体層のｎ型ドーパントはＳｎであり，前記第２の化合物半導体層及び前記第３の化合物半導体層のｐ型ドーパントはＺｎである）を備えるのに対して，／引用発明Ａ’は，ドーパントの種類が不明である点。
３本件発明１６と引用発明Ａ’との相違点
⑴相違点ａ－イ～ａ－ニに同じ。
⑵相違点ａ－１５
本件発明１６は，上記発明特定事項（判決注：前記第３の化合物半導体層上に，インジウム及びアンチモンを含み，該第３の化合物半導体層と同等か，またはそれ以上の濃度にｐ型ドーピングされた材料である第４の化合物半導体層を形成する工程をさらに有する）を備えるのに対して，／引用発明Ａ’は，第４の化合物半導体層を備えていない点。
４本件発明１７と引用発明Ａ’との相違点
⑴相違点ａ－イ～ａ－ニ，ａ－１５に同じ。
⑵相違点ａ－１６
本件発明１７は，上記発明特定事項（判決注：前記第４の化合物半導体層は，ＩｎＳｂである）を備えるのに対して，／引用発明Ａ’は，ＩｎＳｂである第４の化合物半導体層を備えていない点。
５本件発明１８と引用発明Ａ’との相違点
⑴相違点ａ－イ～ａ－ニ，ａ－１５に同じ。
⑵相違点ａ－１７
本件発明１８は，上記発明特定事項（判決注：前記第４の化合物半導体層のｐ型ドーパントはＺｎである）を備えるのに対して，／引用発明Ａ’は，ドーパントの種類が不明である点。
別紙３
本件発明２～１２と引用発明Ｂとの相違点
１本件発明２と引用発明Ｂとの相違点
相違点ｂ－１～ｂ－３に同じ。
２本件発明３と引用発明Ｂとの相違点
⑴相違点ｂ－１～ｂ－３に同じ。
⑵相違点ｂ－４
本件発明３は，上記発明特定事項（判決注：前記第１の化合物半導体層のｎ型ドーパントはＳｎであり，前記第２の化合物半導体層及び前記第３の化合物半導体層のｐ型ドーパントはＺｎである）を備えるのに対して，／引用発明Ｂは，ドーパントの種類が不明である点。
３本件発明４と引用発明Ｂとの相違点
相違点ｂ－１～ｂ－３に同じ。
４本件発明５と引用発明Ｂとの相違点
相違点ｂ－１～ｂ－３に同じ。
５本件発明６と引用発明Ｂとの相違点
⑴相違点ｂ－１～ｂ－３に同じ。
⑵相違点ｂ－５
本件発明６は，上記発明特定事項（判決注：前記第４の化合物半導体層のｐ型ドーパントはＺｎである）を備えるのに対して，／引用発明Ｂは，ドーパントの種類が不明である点。
６本件発明７と引用発明Ｂとの相違点
⑴相違点ｂ－１～ｂ－３に同じ。
⑵相違点ｂ－６－１
基板に関して，／本件発明７は，「前記基板は，半絶縁性，または前記基板と該基板に形成された第１の化合物半導体層とが絶縁分離可能である基板」であるのに対して，／引用発明Ｂは，「ＩｎＳｂ基板」である点。
⑶相違点ｂ－６－２
電極に関して，／本件発明７は，「前記第１の化合物半導体層のうち，前記第２の化合物半導体層が形成されていない領域に形成された第１電極と，／前記第３の化合物半導体層上に形成された，第２電極と／をさらに備える」のに対して，／引用発明Ｂは，そのような電極を備えていない点。
７本件発明８と引用発明Ｂとの相違点
⑴相違点ｂ－１～ｂ－３，ｂ－６－１，ｂ－６－２に同じ。
⑵相違点ｂ－７
本件発明８は，上記発明特定事項（判決注：前記基板上には，前記化合物半導体の積層体に形成された第１の電極と，該第１の電極が形成された化合物半導体の積層体の隣の化合物半導体の積層体に形成された第２の電極とが直列接続するように，複数の前記化合物半導体の積層体が連続的に形成されている）を備えるのに対して，／引用発明Ｂは，ＩｎＳｂ基板上に，複数の積層体が連続的に形成されていない点。
８本件発明９と引用発明Ｂとの相違点
⑴相違点ｂ－１～ｂ－３，ｂ－６－１，ｂ－６－２に同じ。
⑵相違点ｂ－８
本件発明９は，上記発明特定事項（判決注：出力信号を測定する際に，前記第１及び第２の電極間のバイアスをゼロバイアスとし，赤外線入射時の信号を開放回路電圧として読み出す）を備えるのに対して，／引用発明Ｂは，出力信号をどのように測定するのか不明である点。
９本件発明１０と引用発明Ｂとの相違点
⑴相違点ｂ－１～ｂ－３に同じ。
⑵相違点ｂ－９


本件発明１０は，上記発明特定事項（判決注：前記基板と，前記積層体との間に配置された，格子不整合を緩和させる層であるバッファ層をさらに備える）を備えるのに対して，／引用発明Ｂは，バッファ層を備えていない点。
１０本件発明１１と引用発明Ｂとの相違点
⑴相違点ｂ－１～ｂ－３，ｂ－９に同じ。
⑵相違点ｂ－１０
本件発明１１は，上記発明特定事項（判決注：前記バッファ層が，ＡｌＳｂ，ＡｌＧａＳｂ，ＡｌＧａＡｓＳｂ，ＡｌＩｎＳｂ，ＧａＩｎＡｓＳｂ，ＡｌＩｎＡｓＳｂのいずれかである）を備えるのに対して，／引用発明Ｂは，ＡｌＳｂ等のバッファー層を備えていない点。
１１本件発明１２と引用発明Ｂとの相違点
⑴相違点ｂ－１～ｂ－３に同じ。
⑵相違点ｂ－１１
本件発明１２は，上記発明特定事項（判決注：前記赤外線センサから出力される電気信号を処理して所定の演算を行う集積回路部とを備え，／前記赤外線センサ及び前記集積回路部が同一パッケージ内にハイブリッドの形態で配設されている）を備えるのに対して，／引用発明Ｂは，「赤外線検出器」であって，集積回路部及びパッケージを備えた赤外線センサＩＣではない点。
別紙４
本件発明１４～１８と引用発明Ｂ’との相違点
１本件発明１４と引用発明Ｂ’との相違点
相違点ｂ－イ～ｂ－ハに同じ。
２本件発明１５と引用発明Ｂ’との相違点
⑴相違点ｂ－イ～ｂ－ハ同じ。
⑵相違点ｂ－１２
本件発明１５は，上記発明特定事項（判決注：前記第１の化合物半導体層のｎ型ドーパントはＳｎであり，前記第２の化合物半導体層及び前記第３の化合物半導体層のｐ型ドーパントはＺｎである）を備えるのに対して，／引用発明Ｂ’は，ドーパントの種類が不明である点。
３本件発明１６と引用発明Ｂ’との相違点
相違点ｂ－イ～ｂ－ハに同じ。
４本件発明１７と引用発明Ｂ’との相違点
相違点ｂ－イ～ｂ－ハに同じ。
５本件発明１８と引用発明Ｂ’との相違点
⑴相違点ｂ－イ～ｂ－ハに同じ。
⑵相違点ｂ－１３
本件発明１８は，上記発明特定事項（判決注：前記第４の化合物半導体層のｐ型ドーパントはＺｎである）を備えるのに対して，／引用発明Ｂ’は，ドーパントの種類が不明である点。
別紙５
本件発明２～１２と引用発明Ｃとの相違点
１本件発明２と引用発明Ｃとの相違点
相違点ｃ－１～ｃ－３に同じ。
２本件発明３と引用発明Ｃとの相違点
⑴相違点ｃ－１～ｃ－３に同じ。
⑵相違点ｃ－４
本件発明３は，上記発明特定事項（判決注：前記第１の化合物半導体層のｎ型ドーパントはＳｎであり，前記第２の化合物半導体層及び前記第３の化合物半導体層のｐ型ドーパントはＺｎである）を備えるのに対して，／引用発明Ｃは，ドーパントの種類が不明である点。
３本件発明４と引用発明Ｃとの相違点
⑴相違点ｃ－１～ｃ－３に同じ。
⑵相違点ｃ－５
本件発明４は，第４の化合物半導体層が第３の化合物半導体層上に形成されているのに対して，／引用発明Ｃは，「ｐ＋ＩｎＳｂ層」は，ＩｎＳｂ基板上に形成されている点。
４本件発明５と引用発明Ｃとの相違点
相違点ｃ－１～ｃ－３，ｃ－５に同じ。
５本件発明６と引用発明Ｃとの相違点
⑴相違点ｃ－１～ｃ－３，ｃ－５に同じ。
⑵相違点ｃ－６
本件発明６は，上記発明特定事項（判決注：前記第４の化合物半導体層のｐ型ドーパントはＺｎである）を備えるのに対して，／引用発明Ｃは，ドーパントの種類が不明である点。
６本件発明７と引用発明Ｃとの相違点
⑴相違点ｃ－１～ｃ－３に同じ。
⑵相違点ｃ－７－１
基板に関して，／本件発明７は，「半絶縁性，または前記基板と該基板に形成された第１の化合物半導体層とが絶縁分離可能である基板」であるのに対して，／引用発明Ｃは，「ＩｎＳｂ基板」である点。
⑶相違点ｃ－７－２
電極を形成する位置に関して，／本件発明７は，第１電極が「前記第１の化合物半導体層のうち，前記第２の化合物半導体層が形成されていない領域に形成され」，第２電極が「前記第３の化合物半導体層上に形成され」ているのに対して，／引用発明Ｃは，ｐ側電極は「ｐ＋ＩｎＳｂ層」上に，ｎ側電極は「ｎ＋ＩｎＳｂ層」上に形成されている点。
７本件発明８と引用発明Ｃとの相違点
⑴相違点ｃ－１～ｃ－３，ｃ－７－１，ｃ－７－２に同じ。
⑵相違点ｃ－８


本件発明８は，上記発明特定事項（判決注：前記基板上には，前記化合物半導体の積層体に形成された第１の電極と，該第１の電極が形成された化合物半導体の積層体の隣の化合物半導体の積層体に形成された第２の電極とが直列接続するように，複数の前記化合物半導体の積層体が連続的に形成されている）を備えるのに対して，／引用発明Ｃは，ＩｎＳｂ基板上に，複数の積層体が連続的に形成されていない点。
８本件発明９と引用発明Ｃとの相違点
⑴相違点ｃ－１～ｃ－３，ｃ－７－１，ｃ－７－２に同じ。
⑵相違点ｃ－９
本件発明９は，上記発明特定事項（判決注：出力信号を測定する際に，前記第１及び第２の電極間のバイアスをゼロバイアスとし，赤外線入射時の信号を開放回路電圧として読み出す）を備えるのに対して，／引用発明Ｃは，出力信号をどのように測定するのか不明である点。
９本件発明１０と引用発明Ｃとの相違点
⑴相違点ｃ－１～ｃ－３に同じ。
⑵相違点ｃ－１０
本件発明１０は，上記発明特定事項（判決注：前記基板と，前記積層体との間に配置された，格子不整合を緩和させる層であるバッファ層をさらに備える）を備えるのに対して，／引用発明Ｃは，バッファー層を備えていない点。
１０本件発明１１と引用発明Ｃとの相違点
⑴相違点ｃ－１～ｃ－３，ｃ－１０に同じ。
⑵相違点ｃ－１１
本件発明１１は，上記発明特定事項（判決注：前記バッファ層が，ＡｌＳｂ，ＡｌＧａＳｂ，ＡｌＧａＡｓＳｂ，ＡｌＩｎＳｂ，ＧａＩｎＡｓＳｂ，ＡｌＩｎＡｓＳｂのいずれかである）を備えるのに対して，／引用発明Ｃは，ＡｌＳｂ等のバッファー層を備えていない点。
１１本件発明１２と引用発明Ｃとの相違点
⑴相違点ｃ－１～ｃ－３に同じ。
⑵相違点ｃ－１２
本件発明１２は，上記発明特定事項（判決注：前記赤外線センサから出力される電気信号を処理して所定の演算を行う集積回路部とを備え，／前記赤外線センサ及び前記集積回路部が同一パッケージ内にハイブリッドの形態で配設されている）を備えるのに対して，／引用発明Ｃは，「赤外線検出器」であって，集積回路部及びパッケージを備えた赤外線センサＩＣではない点。
別紙６
本件発明１４～１８と引用発明Ｃ’との相違点
１本件発明１４と引用発明Ｃ’との相違点
相違点ｃ－イ～ｃ－ハに同じ。
２本件発明１５と引用発明Ｃ’との相違点
⑴相違点ｃ－イ～ｃ－ハに同じ。
⑵相違点ｃ－１３
本件発明１５は，上記発明特定事項（判決注：前記第１の化合物半導体層のｎ型ドーパントはＳｎであり，前記第２の化合物半導体層及び前記第３の化合物半導体層のｐ型ドーパントはＺｎである）を備えるのに対して，／引用発明Ｃ’は，ドーパントの種類が不明である点。
３本件発明１６と引用発明Ｃ’との相違点
相違点ｃ－イ～ｃ－ハに同じ。
４本件発明１７と引用発明Ｃ’との相違点
相違点ｃ－イ～ｃ－ハに同じ。
５本件発明１８と引用発明Ｃ’との相違点
⑴相違点ｃ－イ～ｃ－ハに同じ。
⑵相違点ｃ－１４
本件発明１８は，上記発明特定事項（判決注：前記第４の化合物半導体層のｐ型ドーパントはＺｎである）を備えるのに対して，／引用発明Ｃ’は，ドーパントの種類が不明である点。
別紙７
周知技術について
１引用例１
〔原告の主張〕
引用例１には，活性層を「ｐ型にドーピングする」ことは記載されていない。「ｕｎｉｎｔｅｎｔｉｏｎａｌｄｏｐｉｎｇ」とは，「意図しないドーピング」という意味ではなく，「意図的なドーピングがされていないこと」を意味するものである。
〔被告の主張〕
引用例１では，光吸収層がπ型であり，π型とは意図しないｐ型ド－ピングによる近真性のｐ型であるとされている（４１頁）。
２引用例３
〔原告の主張〕
引用例３には，ＰＩＮ構造における光吸収層をｎ型にドーピングすることしか記載されていない。また，引用例３のＰＩＮ構造には，バリア層もない。
〔被告の主張〕
引用例３に記載されたＰＩＮフォトダイオ－ドは，①ｐ＋ｎｎ＋の積層構造を有し，②ｎ＋層のド－ピング濃度が３×１０１８ｃｍ－３であり，③光吸収層のド－ピングがｎ型であって，濃度が２×１０１５ｃｍ－３であり，④ｐ＋層のド－ピング濃度が２×１０１８ｃｍ－３である（９６頁）。
３引用例４
〔原告の主張〕


引用例４には，ノイズを低減するために，高温動作ではπにする旨記載されている（４５３頁）。しかし，「π」，すなわちド－プしないＩｎＳｂがその材料自体の特性として僅かにｐ型の性質を示すということと，そのような性質を持った材料にｐ型不純物を「ド－プする」こととは別であり，上記記載における「π」は，「ド－プしない」状態を示すものである。また，上記記載は，ＭＣＴ（ＨｇＣｄＴｅ）の半導体材料を用いた赤外線センサについてのものであり，ＩｎＳｂの半導体材料を用いた赤外線センサに関するものではない。引用例４の赤外線センサは，本件発明１と積層順も逆である。
なお，引用例４には，使用温度によって光吸収層の導電型を選択することが記載されており（４５３頁），π型及びν型のいずれでもよいということは記載されていない。
〔被告の主張〕
引用例４には，①ＰＩＮフォトダイオ－ドの積層構造として，近真性（ｎｅａｒｉｎｔｒｉｎｓｉｃ）でナロ－ギャップの光吸収層が，２つのワイドギャップ層の間に挟まれるか，又は，ワイドギャップ層と高濃度ド－ピング層とに挟まれる構成があること，②ＰＩＮ積層構造の例としてｐπｎ，ｐπｎ＋，ｐνｎ＋    が挙げられる（下線はバンドギャップが大きいことを意味する）こと，③＋記号は１０１７ｃｍ－３以上の高濃度ド－ピングを意味すること，④πは近真性ｐ型を意味すること，⑤νは近真性ｎ型を意味すること，⑥光吸収層（ｉ層）はπ型及びν型のいずれであってもよいことが記載されている（４５２頁，４５３頁）。また，引用例４には，光吸収層がアンド－プであってもπ型となる場合があることが記載されている（４５４頁図２ａ（ⅰ））。
４甲５
〔原告の主張〕
⑴甲５には，室温動作ではｐ型の光吸収層を利用し，ｐ型キャリア濃度を「３×１０１６ｃｍ－３」にすることで室温におけるオ－ジェ再結合を抑制する旨記載されている（１０４頁）。
しかし，甲５の上記記載は，ｐ＋－ＩｎＳｂ／ｐ－ＩｎＡｓＳｂ／ｎ＋－ＩｎＳｂ構造のデバイスについての記載であって，ＩｎＳｂはバンドギャップの小さい化合物であり，光吸収層であるＩｎＡｓＳｂ層とのバンドギャップ差は最大でも約０．１７ｅＶにしかならず，室温において拡散する電子を十分に止めることはできない。なお，Ａｌを含まないものもバリア層の候補とされるが（本件明細書【００８０】），ＩｎＳｂは，当該候補とはされていない。
したがって，甲５は，ｐ層として，バンドギャップの大きいＩｎＡｌＳｂを採用することでπ－ＩｎＳｂ層との間の電位障壁（バリア）を形成したものにおいて，π層をｐ層とするという技術に関するものではない。
⑵甲５には，ＩｎＳｂ層を，拡散電流を防止するバリア層として機能させる旨の記載はない。そして，甲５における光吸収層へのｐ型ドーピングは，電子キャリアの発生の抑制，すなわち拡散電流そのものの生成を抑制するという，バリア層とは解決原理を異にした別途の方法として行われている。⑶また，甲５の著者の所属グル－プが，甲５より４年程度後に発表した甲６には，ｐ型ド－ピングされた活性層がノンド－プの活性層に比べてその光感度が劣ることが記載されている。このような甲５及び甲６に接した当業者が，甲５に基づきｐ型ド－ピングが検出能力の向上に有効であると考える余地はない。
〔被告の主張〕
⑴甲５に記載されたＰＩＮフォトダイオ－ドは，①ｐ＋－ＩｎＳｂ／ｐ－ＩｎＡｓＳｂ／ｎ＋－ＩｎＳｂの積層構造を有し，②ｎ＋層のド－ピング濃度が２×１０１８ｃｍ－３であり，③光吸収層のド－ピングがｐ型であって，濃度が３×１０１６ｃｍ－３であり，④ｐ＋層のド－ピング濃度が１０１８ｃｍ－３レベルである（１０４頁）。⑵ｐ層（ｐ＋－ＩｎＳｂ）は，光吸収層（ｐ－ＩｎＡｓＳｂ）より大きいバンドギャップを有しているから（１０３頁），電子に対するバリア層として機能している。ｐ層がバリア層として機能するのは，ｐ層のバンドギャップが光吸収層のバンドギャップと比べて相対的に大きいことのみによるものである。また，本件明細書【００８０】には，ＧａＩｎＳｂ，ＡｌＩｎＳｂなど，ＩｎＳｂとバンドギャップの近いバンドギャップを有する材料もバリア層として用いられ得るとしている。熱励起電子の発生においては，赤外線吸収により発生する電子と相違し，ｐ層がバリア層である場合のほうが，熱励起電子の発生量を減少させるために，光吸収層にｐ型ドーピングを行うことが重要である。したがって，甲５には，引用発明ＡないしＣと，同じタイプのデバイスが記載されている。そして，検出能力向上のために光吸収層にｐ型ドーピングすることが記載されており，その濃度は本件発明１の範囲内である。
５甲６
〔原告の主張〕
甲６のＰＩＮフォトダイオードは，ｐ＋－ＡｌＩｎＳｂ／ＩｎＡｓＳｂ／ｎ＋－ＡｌＩｎＳｂの積層構造を有する。


しかし，甲６の光吸収層には，ドーピングをしたことを示す記載はないところ（図４．９），光吸収層にｐ型ドーピングをしたときの感度は，Ｕｎｄｏｐｅｄのときよりも低くなることが確認されている（２１～２２頁，図４．３）。そうすると，甲６は，バリア層のない構造で，ｐ型ドーピングを行うと検出能力が低下するため，ｐ型ドーピングに代わる別の検出能力向上手段として，ｉ－ＩｎＡｓＳｂに対して，ＡｌＩｎＳｂのバリア層を設けたものを検討したということであり，このバリア層を設けた構造では，光吸収層はわざわざノンドープとしているのである。
したがって，甲６は，バリア層を設けた構造において光吸収層にｐ型ドーピングすることを否定するものといえる。甲６からは，感度を上げるために光吸収層にｐ型ドーピングをする，という技術常識は導き出せない。
〔被告の主張〕
⑴甲６に記載されたＰＩＮフォトダイオ－ドは，①ｐ＋－ＡｌＩｎＳｂ／ＩｎＡｓＳｂ／ｎ＋－ＡｌＩｎＳｂの積層構造を有し，②ｎ＋層のド－ピング濃度が１０１８ｃｍ－３であり，③光吸収層の真性キャリア濃度が５×１０１６ｃｍ－３であり，④ｐ＋層のド－ピング濃度が１０１８ｃｍ－３である（２６頁）。⑵ｐ層（ｐ＋－ＡｌＩｎＳｂ）は，光吸収層（ｉ－ＩｎＡｓＳｂ）より大きいバンドギャップを有しているから，電子に対するバリア層として機能する（９頁，１９頁，２５頁）。また，甲６には，アンドープのサンプルの方が良好な結果であったことに疑問が呈され（２１～２２頁），ｐ型ドープに代わる別の検出能力向上手段として，バリア層を設けたことを窺わせる記載もなく，光吸収層をあえてノンドープとしたことを窺わせる記載もないことからすれば，甲６は，バリア層を設けた構造において，光吸収層にｐ型ドーピングすることを否定していない。したがって，甲６には，引用発明ＡないしＣと，同じタイプのデバイスが記載されている。そして，検出能力向上のために光吸収層にｐ型ドーピングすることが記載されており，その濃度は本件発明１の範囲内である。
６甲７
〔原告の主張〕
⑴甲７には，室温近くで動作する長波長の検出器にはｐ型ド－ピングが有利である旨記載されている（４頁）。
しかし，甲７の上記記載は，ｐ＋－ＩｎＳｂ／ｉ－ＩｎＡｓＳｂ／ｎ＋－ＩｎＳｂ構造の光起電力型検出器についての記載であって，甲５と同様に，ＩｎＳｂはバリア層として機能する層ではない。
⑵甲７には，ＩｎＳｂ層を，拡散電流を防止するバリア層として機能させる旨の記載はない。そして，甲７における光吸収層へのｐ型ドーピングは，電子キャリアの発生の抑制，すなわち拡散電流そのものの生成を抑制するという，バリア層とは解決原理を異にした別途の方法として，行われている。⑶また，甲７の赤外線センサは，熱型センサの典型的な挙動が生じているから，熱型センサに関するものであり，量子型センサとしては動作していない。
〔被告の主張〕
⑴甲７に記載されたＰＩＮフォトダイオ－ドは，①ｐ＋－ＩｎＳｂ／ｐ－ＩｎＡｓＳｂ／ｎ＋－ＩｎＳｂの積層構造を有し，②ｎ＋層のド－ピング濃度が１×１０１８ｃｍ－３であり，③光吸収層のド－ピングがｐ型であって濃度が３～２０×１０１６ｃｍ－３であり，④ｐ＋層のド－ピング濃度が１×１０１７ｃｍ－３である。また，ｐ型ド－ピング濃度が２×１０１７ｃｍ－３である光吸収層（ＩｎＡｓＳｂ層）はｐ型ともπ型とも称されている（１７，２５頁）。
⑵ｐ層（ｐ＋－ＩｎＳｂ）のバンドギャップ（０．１７ｅＶ）は，光吸収層（ｉ－ＩｎＡｓＳｂ）のバンドギャップ（０．１０３ｅＶ～０．０８３ｅＶ））より大きいから，電子に対するバリア層として機能する（１１頁図６，１５頁）。したがって，前記４〔被告の主張〕⑵と同様に，甲７には，引用発明ＡないしＣと，同じタイプのデバイスが記載されている。そして，検出能力向上のために光吸収層にｐ型ドーピングすることが記載されており，その濃度は本件発明１の範囲内である。
⑶なお，甲７の赤外線センサは，光起電力型検出器の構成を有していることが明確に記載されている（図６，図１２）。
７甲１０
〔原告の主張〕
甲１０は，ＨｇＣｄＴｅという材料を用いたＰＮ接合の赤外線検出器に関するものであり，引用発明ＡないしＣのようなＰＩＮ構造の赤外線検出器に関するものではない。甲１０の赤外線検出器は，バリア層を設けたものではなく，インジウム及びアンチモンを含む材料系のものですらない。
〔被告の主張〕
甲１０には，熱励起電子発生メカニズムが記載されているところ（【０００５】～【０００７】），同記載によれば，熱励起電子の発生はバリア層の有無によらないというべきである。光吸収層で発生した熱励起電子がｐ層（バリア層）側に流れることが抑制されたとしても，熱励起電子がｎ層側に流れると雑音になる。この点で，熱励起電子の発生は赤外線吸収により発生する電子と相違する。したがって，バリア層の有無に拘わらず，熱励起電子の発生量を減少させて熱励起電子による雑音を抑制するために光吸収層にｐ型ドーピングを行うことは意味がある。
８甲１１
〔原告の主張〕
甲１１は，赤外線センサではなく，トランジスタに関する発明である。
〔被告の主張〕


平成２５年３月１４日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官
平成２３年（行ウ）第６３号選挙権確認請求事件
主文
１原告が，次回の衆議院議員の選挙及び参議院議員の選挙において投票をすることができる地位にあることを確認する。２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
主文同旨
第２事案の概要及び争点
１事案の概要
本件は，成人の日本国民である原告が，後見開始の審判（民法７条）を受けて成年被後見人となったところ，公職選挙法１１条１項１号が成年被後見人は選挙権を有しないと規定していることから，選挙権を付与しないこととされたため，上記の公職選挙法１１条１項１号の規定は，憲法１５条３項，１４条１項等の規定に違反し無効であるとして，行政事件訴訟法４条の当事者訴訟として，原告が次回の衆議院議員及び参議院議員の選挙において投票をすることができる地位にあることの確認を求めた事案である。
２争点
(1)本件の訴えは，裁判所法３条１項にいう「法律上の争訟」に該当しない不適法なものであり，却下されるべきであるか否か。
(2)成年被後見人は選挙権を有しないと定めた公職選挙法１１条１項１号の規定は，憲法に違反し無効であるか否か。
３争点に関する当事者の主張
(1)争点(1)（本件の訴えは，裁判所法３条１項にいう「法律上の争訟」に該当しない不適法なものであり，却下されるべきであるか否か。）について
（被告の主張）
ア一般に，法令がある権利の発生要件を定めている場合に，裁判所が当該発生要件を定める法令の一部が違憲無効であると判断したとしても，違憲無効と判断されなかった残部の規定のみを権利発生要件とする権利が直ちに認められることにはならないのであり，違憲無効とされた部分について立法府に他の合理的な立法選択肢が複数存在する場合には，裁判所が立法府の判断を待たずして，違憲無効とされなかった残部の規定を発生要件とする権利の存在を認めることになれば，それは，裁判所が立法府の立法裁量を無視して，立法府に代わって一定の内容の立法を行うのと実質的に変わりがないことになり，権力分立原理に反することになる。そうすると，ある権利の発生要件の一部が違憲無効とされても，その後に当該権利の存否や内容等についてなお立法府の合理的選択の余地が残される場合には，当該権利につきどのような立法政策を選択するかを立法府が判断して新たな立法をしない限り当該権利の存在や内容が確定されないから，そのような権利を確認対象とする確認の訴えは，現行の法令の規定を適用することによっては導き出せない権利の確認を求めるものであるということになる。
したがって，そのような権利の確認を求める訴えは，法令の適用によって終局的に解決することができないものであるから，裁判所法３条１項にいう「法律上の争訟」に当たらないというべきである。イ公職選挙法は，同法９条の積極的要件を満たすと同時に，同法１１条１項１号の「成年被後見人でないこと」等の消極的要件も満たした場合に，初めて選挙権を有する旨規定しているのであるから，同法１１条１項１号は，既に認められている法律上の権利を制限する趣旨の規定とは解し難く，同号の規定が違憲無効であった場合に，その制限が解かれて成年被後見人に対し当然に選挙権が付与されるという構造とはなっていない。そして，同法１１条１項１号が成年被後見人であることを選挙権の欠格事由とした趣旨は，選挙権が選挙人団を構成して公務員を選定する公務としての側面を有する権利であることから，選挙権を行使し，公務員として相応しい者を選定するために最低限必要な判断能力を有さない者については選挙権を付与すべきでないと考えられることを前提に，家庭裁判所において事理弁識能力を欠く常況にある者と判定された成年被後見人は，定型的に見て選挙権を適切に行使することが期待し得ないとして，これを選挙人団から排除したものである。
ウそうすると，たとえ成年被後見人でないことを選挙権付与の要件とする公職選挙法１１条１項１号の規定が違憲無効であると判断されたとしても，同法９条の規定のみから，成年被後見人全般に対して直ちに公職選挙法上の選挙権を付与されるとの解釈を採ることは，適切に選挙権を行使することが期待し得ない者を選挙人団から排除しようとした上記の公職選挙法の趣旨に反し，立法者の合理的意思に合致しないことが明らかであり，この点についての立法府の合理的選択の余地を奪うもので，立法権の侵害に当たる。
したがって，原告に次回選挙における選挙権があることの確認を求める本件の訴えは，裁判所が法令の適用によって終局的に解決できるものではなく，法律上の争訟に該当しない。
（原告の主張）
ア被告は，公職選挙法９条の積極的要件を満たすと同時に，同法１１条１項１号の「成年被後見人でないこと」等の消極的要件をも満たした場合に，初めて我が国の国民には選挙権が与えられる旨の主張をしているが，そもそも憲法は，全国民に対して，具体的な権利として選挙権ないし選挙権を行使する権利を保障しているのであり，選挙権は，公職選挙法の規定によって初めて発生する権利ではない。そして，公職選挙法は，その９条において選挙権を有するために必要な要件を定めるとともに，他方で同法１１条において一定の場合には発生した選挙権を剥奪する消極的要件を定めているのであるから，成年被後見人から選挙権を剥奪するとした同法１１条１項１号の規定が違憲無効であるとされたならば，成年被後見人の選挙権は剥奪されず，当然に選挙権が付与されることになる。イそして仮に被告の主張に従えば，本件のように，ある法令が憲法上の権利を侵害するものであるとして当該法令の違憲性を主張する訴えにおいて，当該法令が違憲無効と判断されるとその権利についての法律がないことになって権利は具体化されないことになり，それを具体化するのは立法府の裁量行為であるから立法府がそれを行うまでは裁判所が憲法適合性について判断することは司法権の限界を超えるものでできないということになる。しかしながら，そのような考え方に従えば，裁判所は，憲法上の権利が侵害されていると主張される法令について憲法適合性の審査をすることがおよそ不可能となるのであって，被告の主張は，憲法が司法権に与えた違憲立法審査権を不当に制約するもので，権力分立原理に反するものである。


ウこのことは，最高裁判所平成２０年６月４日大法廷判決・民集６２巻６号１３６７頁が，国籍法３条１項所定の国籍取得要件のうち，日本国籍の取得に関して憲法１４条１項に違反する区別を生じさせている部分，すなわち父母の婚姻により嫡出子たる身分を取得したという部分（準正要件）を除いた要件が満たされるときは，国籍法３条１項に基づいて日本国籍を取得するとし，権利利益を付与する法令の規定の一部分を違憲無効とした上で，その余の要件を満たす場合にもその権利利益を付与すべきものとしているのであって，同判決が，およそ法律上の争訟に該当しないなどとして却下判決をすることなく，憲法に反するか否かの判断に入り，法令の一部が憲法違反であるという判断をしていることからも明らかである。(2)争点(2)（成年被後見人は選挙権を有しないと定めた公職選挙法１１条１項１号の規定は，憲法に違反し無効であるか否か。）について
（原告の主張）
ア選挙権は，国民主権の原理のもと，議会制民主主義の根幹を成す権利であり，いったん制約されると民主政の過程を通じた是正に期待することができないものであるし，選挙を通じた自己実現を図るという意味での人格的権利としても極めて重要である。このように，選挙権は，極めて重要な権利であるとともに，いったん制約されると権利の回復が困難な性質を持つものであるから，選挙権を制限する立法については，厳格な審査基準を用いなければならず，最高裁判所平成１７年９月１４日大法廷判決・民集５９巻７号２０８７頁（以下「平成１７年大法廷判決」という。）の判示するとおり，自ら選挙の公正を害する行為をした者等の選挙権について一定の制限をすることは別として，国民の選挙権又はその行使を制限することは原則として許されず，国民の選挙権又はその行使を制限するためには，そのような制限をすることが「やむを得ない」と認められる事由がなければならないというべきである。
イ憲法１５条３項は，成年者による普通選挙を保障し，未成年であること以外の制限を設けておらず，成年者については選挙に関する能力を何ら要求していないこと，障害者の権利に関する条約（以下「障害者権利条約」という。）も障害のある者の選挙権の存在を前提としていることからすれば，選挙の公正確保を理由に成年被後見人が選挙権を有しないとすることは，障害や能力を理由に選挙権を制限しない憲法等の考え方と相反するものであり，公職選挙法１１条１項１号の目的自体が正当性を欠いている。また，成年被後見人が選挙権を有することにより，実際に選挙の公正が確保できないという弊害や不利益は考え難い。
ウ成年被後見人に対する選挙権の制限は，かねてより禁治産者について，選挙権行使に関しても判断能力がない者であると安易に扱い，これに真剣に抗議する者も出現しなかったため禁治産者の選挙権を剥奪した禁治産制度の当時の違憲状態が放置されたまま現行法に引き継がれたものである。成年後見制度は，財産管理及び身上監護に関する制度であり，申立てにより財産管理能力の有無を確定するものであって，後見開始の審判において，選挙権の行使に関する能力の審査をすることは予定されておらず，成年後見制度の下で要求される財産管理能力と選挙権行使のための能力とは質的に全く異なるものである。現に，原告は，成年後見制度の下では事理弁識能力を欠く常況にあるとされている成年被後見人であるが，先般，後見開始の審判がされて選挙権を剥奪されるまでは，自分で選挙公報を読むなどして投票すべき候補者ないし政党を決め，自ら投票所において投票用紙に記入して投票をしていたのであり，成年被後見人だからといって投票が適切にできないということはない。
エ   後見開   始の審   判は申   立てに   よって   行われ   るもの   である   から（   民法７条），事理弁識能力を欠く常況にある者であっても後見開始の審判を受けていなければ選挙権を付与されてその行使ができるのであるし，実際に後見開始の審判がされた者は，申立てを行えば後見開始がされるであろう者のごく一部にすぎないのであるから，後見開始の審判を受けたことで選挙権を奪われることは憲法１４条，４４条ただし書の平等原則に反する。オ成年被後見人の選挙権を一律に剥奪することは，成年後見制度の導入に当たり明確化あるいは追加された理念，すなわち，障害者と健常者の共生社会の実現をめざし，障害者の権利擁護，自己決定の尊重，残存能力の活用を提唱するノーマライゼーションの観点と相容れない。カこのように，成年被後見人に対する選挙権を一律に剥奪するという手段は，選挙の公正の確保という目的との適合性を著しく欠いている上，そのために必要最小限の制約ともいえず，平等原則やノーマライゼーションの観点にも反するから，公職選挙法１１条１項１号は，違憲無効である。
（被告の主張）
ア憲法４４条は，選挙人の資格を含む選挙に関する定めを法律に委ねており，選挙人の資格をどのように定めるかについて国会の立法裁量を認めているところ，成年被後見人となったことを選挙権の欠格事由と規定する公職選挙法１１条１項１号の当否は，憲法上の公務員を選定する権利を公職選挙法が具体化する上での制度設計における立法裁量の問題にとどまるから，公職選挙法１１条１項１号が違憲と判断されるのは，国会の裁量権の逸脱又はその濫用に当たると認められる場合に限られる。イ選挙権は，選挙人団を構成して，国会議員等の公務員という国家の機関を選定する権利であり，選挙権の行使は，積極的・能動的な政治的意思形成への参加としての性格を有する一方，選挙の結果いかんによって，本人のみならず，国又は地方公共団体の政治の在り方や各分野における政策が左右されるなど，多数の国民や住民に対しても重大な影響を与えることから，公務としての性格が付与されている。そのような選挙権の行使の公務性から，憲法は，選挙人団を構成する選挙人が，公務としての側面を有する選挙権を行使し，積極的・能動的な政治参加を行う場面においては，その公務を行うのに相応しい能力，すなわち，複数の候補者の中から，その政見，政策等に関する情報を基に，当該公選の公務員として相応しい者を各自の意思に基づき選択する能力を有することを前提にしているとみることができる。このように，選挙権は，全ての国民が人たるがゆえに当然に有する基本的人権ではなく，国家機関としての選挙人団を構成する一員として国会議員等の公務員を選定する選挙に参加できる権利であって，その構成員たる資格を有する一定の範囲の国民のみに与えられる国法上の権利であるところ，成年被後見人は精神上の障害により事理を弁識する能力を欠く常況にあって，選挙権の適切な行使を期待し得ないことから，公職選挙法１１条１項１号は，具体的な選挙権についての制度設計に当たり，それまでの立法経緯を踏襲してこれを選挙権及び被選挙権の欠格事由と定めたものである。


ウ自己の意思に基づき国会議員等の公務員として相応しいと考える者を選定するための判断能力を欠いている者であっても，選挙権を有する場合には，同伴者と共に投票所に行くなどして投票を行うことができるが，上記の判断能力を欠いていることから，白票を投じたり，候補者名以外の氏名を記載するなどの無効な投票を行うことがあり得るだけでなく，自己の意思に基づかない不適正な投票が行われるおそれがある。例えば，近親者等の同伴者の意を受けて特定の候補者に投票を行うとか，第三者による不正投票の働きかけの対象とされるおそれがあり，このように第三者の意を受けた不正な投票が行われた場合，実際に選挙結果自体が影響を受けた場合はもちろん，結果的に選挙結果が左右されなかった場合であっても，選挙人の投票の任意性や自由が損なわれたこと自体から，選挙の公正や選挙に対する国民の信頼が損なわれることは明らかである。また，諸外国においても，制度の詳細は各国によって異なるものの，選挙権を行使するに相応しい判断能力を欠くとされる者について，法律で選挙権の欠格条項を定めている立法例が複数存在する。このように，自己の意思に基づかない不正投票等の弊害を防止し，選挙の公正を確保する見地に加え，諸外国にも我が国と同様に選挙人の資格の消極的要件を定める立法例が複数存することからすれば，選挙権の行使に最低限必要な判断能力を有しない者に選挙権を付与しないとする公職選挙法１１条１項１号の立法目的には合理性が認められる。
エ家庭裁判所における後見開始の審判においては，それに先立ち，本人の知的能力等の判断能力全般について医学的診断がなされ，財産管理能力の不十分さの原因となる精神上の障害の有無，内容等について鑑定もなされており，これらは，選挙権行使の前提として必要とされる最低限度の判断能力の審査と実質的に重なるものということができるから，司法機関により事理弁識能力を欠く常況にあると判定され，定型的に上記の判断能力を欠くと認められる成年被後見人については，投票時において一時的に意思能力を回復していたかどうかといった個別事情を問うことなく，選挙人の資格を有しないとするのが相当である。一方，成年後見制度以外に，選挙権行使に必要な能力を判定するための合理的制度を設けるという立法上の選択は想定し難く，後見開始の審判とは別個に，選挙の都度，選挙権の適切な行使が可能であるか否かの能力を個別に審査する制度を創設することは，選挙が全国的に大量かつ画一的に行われるものであることからすると，実際上極めて困難である。しかも，本人や親族等の申立てによらずに，裁判所以外の機関が，個人の事理弁識能力の有無を積極的に探知する制度を設けることについては議論の余地があり得ることに照らせば，公職選挙法１１条１項１号が，上記の判断能力の判定のために，殊更独自の制度を設けずに，成年後見制度を借用し，家庭裁判所において専門家の診断を経て後見開始の審判がされ，事理弁識能力を欠く常況にあると的確に認定された者に限って選挙権を有しないとしていることは，より謙抑的かつ合理的な方法であるというべきである。
そうすると，成年被後見人について，後見開始の審判において事理弁識能力を欠く常況にあると公的に判定されたことをもって，選挙権の適切な行使を一般的・類型的に期待できない状況にあるとして，選挙人の欠格事由とすることには手段として十分な合理性が認められるのであり，後見開始の審判を受けていない者との関係で選挙権の有無に事実上の差異が生じるからといって，成年被後見人であることを選挙権付与の消極的要件とすることが不合理な差別であるとはいえない。
オ以上によれば，公職選挙法１１条１項１号が，選挙権を行使するに当たって最低限必要な判断能力を有しない成年被後見人に選挙権を実際に行使し得る権利を与えないとしたことは，選挙人の資格を定めるに当たっての，国会の裁量権を逸脱又は濫用したものとはいえず，同号は合憲である。
第３当裁判所の判断
１争点(1)（本件の訴えは，裁判所法３条１項にいう「法律上の争訟」に該当しない不適法なものであり，却下されるべきであるか否か。）について(1)被告は，成年被後見人は選挙権を有しないと定めた公職選挙法１１条１項１号が違憲無効とされた場合に，日本国民で年齢満２０年以上の者は，衆議院議員及び参議院議員の選挙権を有すると定めた同法９条１項を適用して原告は選挙権を有するという結論を導くことは，立法府の合理的な意思に反し，立法府の裁量を奪うことになり許されないと主張する。すなわち，公職選挙法は，同法９条所定の積極的要件を具備し，かつ同法１１条１項所定の欠格事由に該当しないという消極的要件も満たした場合に，初めて選挙権を付与するという仕組みを採用しているところ，仮に同法１１条１項１号が違憲無効とされた場合であっても，裁判所が，選挙人の判断能力という点をおよそ問題にすることなく，同法９条１項から成年被後見人全般が選挙権を有するという解釈をすることは，適切に選挙権を行使することが期待し得ない者を選挙人団から排除しようとした立法者の明確な意思に反することになるし，成年後見制度の借用をやめて他の能力判定制度を創設するなどの立法府の裁量の余地を奪うことになるから，権力分立原理に反し許されないと主張する。


そして，被告は，このように考えれば，原告に次回選挙における選挙権があることの確認を求める本件の訴えについては，そもそも裁判所が法令の適用によって終局的に解決できるものではないことになり，裁判所の権限について定めた裁判所法３条１項（「裁判所は，日本国憲法に特別の定のある場合を除いて一切の法律上の争訟を裁判し，その他法律において特に定める権限を有する。」）にいう「法律上の争訟」に該当しないことになるから，裁判所の権限外の訴えであるとして却下されるべきであると主張する。(2)そこで検討するに，そもそも憲法８１条は，「最高裁判所は，一切の法律，命令，規則又は処分が憲法に適合するかしないかを決定する権限を有する終審裁判所である。」と定めており，憲法は，法令等が日本国憲法に違反するかどうかを審査する権限を裁判所に付与しているのであるから，裁判所が，憲法に適合しない法律であるとして無効であるとの判断をした場合には，当然にその法律が憲法に適合し有効であるとした立法府の判断とは異なる内容の判断をすることになるのであって，その意味で，憲法は，裁判所に対して，ある法律の憲法適合性についての判断について，立法府の意思に反する判断をする権限を与えていることは明らかである。そして，ある法律の条項が違憲無効とされた場合に，それによって立法府の合理的意思と異なる結果をもたらすことになるのであれば，立法府は，憲法等が許容する範囲において，いつでもその合理的意思に従った新たな立法をすることができるのであるから，裁判所が憲法によって与えられた違憲立法審査権を行使することによって，直ちに立法府の裁量の余地を奪うことになるものではない。また，裁判所の基本的な役割が，現に効力を有する法令を解釈適用して法的な紛争を解決することにあることからすれば，仮に公職選挙法１１条１項１号が違憲無効とされる場合には，同法９条１項を含む関係法令が有効に存在する以上，それらを解釈適用して原告に選挙権があるか否かを判断することになるのであって，このように裁判所が我が国の憲法秩序の下で与えられた権限を行使することをもって，直ちに立法権の侵害であるとか立法裁量を奪うことになるということにはならないと解される。
たしかに，法律の規定の一部分が違憲であるというような場合には，その残部の規定の文言のみでは有効な規定と解することにつき客観的合理性を欠くという場合があり得ると考えられ，たとえばその残部の規定だけではおよそ法制度として成り立たない場合や，その残部の規定だけであれば立法府が規定自体を設けなかったと考えられる場合などには，裁判所が，その残部の規定のみを有効なものとして適用することは立法府の裁量を無視するものとなり，残部の規定を有効として適用することが許されない場合もあろう。しかしながら，そのような場合ではなく，違憲と判断される部分を他の部分から切り離すことが可能であり，残部だけでも立法者が有効な法律として存立させる意図が認められる場合には，裁判所が，違憲であると主張される当該規定部分について憲法上与えられた違憲立法審査権を行使できなくなると解すべき理由はなく，また，残部については有効な規定と解される以上は，その有効な規定を解釈適用して法的な争訟について裁判をすることは裁判所に与えられた権限であり義務であるというべきである。
そして，本件において，公職選挙法１１条１項１号が違憲無効と判断されたからといって，これとは可分であり別個独立した規定である「日本国民で年齢満二十年以上の者は，衆議院議員及び参議院議員の選挙権を有する。」と定めた同法９条１項について，これを有効な規定であると解することが客観的合理性を欠くことになる，あるいは同法１１条１項１号が違憲とされるのであれば，立法者は同法９条１項を有効な法律として存立させる意図はないなどと考えるべき合理的理由はおよそ見出し難い。
また，実際にも，現代の法律においては，ある趣旨や目的の達成のために複数の規定が相互に有機的な関連性を有する場合や，複数の規定が原則と例外を定めるなどの論理的な関連性を有する場合などが少なからず存在するが，被告の主張するように，それらの一連の規定の一部を違憲無効と判断すると立法府がそれらの規定全体として意図したことに反することになるから裁判所はそのような場合は違憲判断をすることができないということになれば，違憲立法審査権が行使できる場面は極めて限定されることになる。しかしながら，そのような解釈は，憲法８１条が裁判所に対し，立法府が憲法に適合しない立法をした場合にそれを無効と判断する権限を付与することによって，三権の抑制均衡を図り国民の権利を擁護しようとした趣旨に反することになりかねず，採用の限りではない。
さらに被告は，ある権利の発生要件の一部が違憲無効とされても，その後に当該権利の存否や内容等についてなお立法府の合理的選択の余地が残される場合には，当該権利につきどのような立法政策を選択するかを立法府が判断して新たな立法をしない限り，その存在や内容等が確定されないから，当該権利を確認対象とする確認の訴えは，現行の法令の規定を適用することによっては導き出せない権利の確認を求めるものであって，裁判所法３条１項の「法律上の争訟」に当たらず却下されるべきである旨主張する。しかしながら，前述のとおり，違憲立法審査権行使の結果として立法府の意思に反する事態が生じることは憲法が当然のこととして予定するところである上，立法府がその裁量権を用いて憲法に適合する範囲で法律の改正をすることは何ら否定されないのであるし，裁判所は，違憲と判断された規定以外の有効に存続する法令の規定を解釈適用することによって法的な争訟について裁判をすることが国法上の権限であり義務とされているのであるから，この点についての被告の主張に与することはできない。なお，このことは，平成１７年大法廷判決が，選挙権行使の制限条項である公職選挙法附則８条を違憲と判断した上で，立法府の新たな立法等を待つことなく，有効に存続する法令を適用することによって本案判決をしており，「法律上の争訟」に該当しないとして却下判決をしていないことからも明らかである。(3)以上によれば，本件の訴えは，裁判所法３条１項にいう「法律上   の争訟」に該当しないということはできず，他に不適法な訴えであると解すべき事情は見出し難い。
２争点(2)（成年被後見人は選挙権を有しないと定めた公職選挙法１１条１項１号の規定は，憲法に違反し無効であるか否か。）について(1)国民の代表者である議員を選挙によって選定する国民の権利は，国民の国政への参加の機会を保障する基本的権利として，議会制民主主義の根幹を成すものであり，民主国家においては，一定の年齢に達した国民のすべてに平等に与えられるべきものである。


そして，我が国の憲法は，その前文及び１条において，主権が国民に存することを宣言し，国民は正当に選挙された国会における代表者を通じて行動すると定めるとともに，４３条１項において，国会の両議院は全国民を代表する選挙された議員でこれを組織すると定め，１５条１項において，公務員を選定し，及びこれを罷免することは，国民固有の権利であると定めて，国民に対し，主権者として，両議員の選挙において投票をすることによって国の政治に参加することができる権利を保障している。また，憲法は，１５条３項において，公務員の選挙については，成年者による普通選挙を保障すると定め，４４条ただし書において，人種，信条，性別，社会的身分，門地，教育，財産又は収入によって差別してはならないと定め，１４条１項は，すべて国民は法の下に平等であって，人種，信条，性別，社会的身分又は門地により，政治的，経済的又は社会的関係において，差別されないと定めている。
このように，選挙権は，国民の政治への参加の機会を保障する基本的権利として，議会制民主主義の根幹を成すものであることから，憲法は，国民主権の原理に基づき，両議院の議員の選挙において投票をすることによって国の政治に参加することができる権利を国民に対して固有の権利として保障しており，その趣旨を確たるものとするため，国民に対して投票をする機会を平等に保障している。
以上の憲法の趣旨にかんがみれば，自ら選挙の公正を害する行為をした者等の選挙権について一定の制限をすることは別として，国民の選挙権又はその行使を制限することは原則として許されず，国民の選挙権又はその行使を制限するためには，そのような制限をすることが「やむを得ない」と認められる事由がなければならないというべきである。そして，そのような制限をすることなしには選挙の公正を確保しつつ選挙権の行使を認めることが事実上不能ないし著しく困難であると認められる場合でない限り，上記の「やむを得ない事由」があるとはいえず，このような事由なしに国民の選挙権の行使を制限することは，憲法１５条１項及び３項，４３条１項並びに４４条ただし書に違反するというべきである。（以上につき，平成１７年大法廷判決参照）。
なお，平成１７年大法廷判決は，上記のとおり，国民の「選挙権」又は「その行使」のいずれについても，制限をすることは原則として許されず，「選挙権」の制限，「その行使」の制限のいずれについても，その制限に「やむを得ない」と認められる事由がなければならないとしているのであるから，それに続く「そして」以下で，「そのような制限をすることなしには選挙の公正を確保しつつ選挙権の行使を認めることが事実上不能ないし著しく困難であると認められる場合」でない限り「やむを得ない事由」があるとはいえないと判示しているのは，同判決が「選挙権の行使」の制限に関する事案であったことに則して記載したものにほかならず，もとより「選挙権」の制限についても，そのような制限をすることなしには選挙の公正を確保しつつ選挙を行うことが事実上不能ないし著しく困難であると認められる場合でない限り，上記の「やむを得ない事由」があるとはいえないと解すべきことは，同判決の上記文脈に照らして明らかであるといえよう（なお，この点については，後記第３の２(3)イ参照）。
(2)そこで，公職選挙法１１条１項１号が成年被後見人に対して選挙権を与えないとしていることに上記のような「やむを得ない事由」があるか否かについて検討する。
ア被告は，公職選挙法１１条１項１号の立法目的について，選挙権は，権利であると同時に，選挙人団を構成して公務員を選定するという公務としての性格が付与されており，憲法は，その公務を行うのに相応しい能力，すなわち，複数の候補者の中から，その政見，政策等に関する情報を基に議員として相応しい者を各自の意思に基づき選択する能力を有することを前提にしていると考えられ，成年被後見人は精神上の障害により事理を弁識する能力を欠く常況にあって選挙権の適切な行使を期待し得ないことから，選挙権を与えないとしたものであると主張し，そのような能力を欠く者に選挙権を付与するならば，同伴者と共に投票所に行くことができるとしても，白票を投じたり，候補者名以外の氏名を記載したりするなどの無効な投票を行うことがあり得るだけでなく，同伴者や第三者の意を受けて不正な投票が行われるおそれがあると主張する。
そして，たしかに選挙権が単なる権利ではなく，公務員を選定するという一種の公務としての性格をも併せ持つものであることからすれば，選挙権を行使する者は，選挙権を行使するに足る能力を具備していることが必要であるとし，そのような能力を具備していないと考えられる，事理を弁識する能力を欠く者に選挙権を付与しないとすることは，立法目的として合理性を欠くものとはいえない。
イしかしながら，法は，成年被後見人を，事理を弁識する能力を欠く者として位置付けてはおらず，むしろ，事理を弁識する能力が一時的にせよ回復することがある者として制度を設けている。
すなわち，成年後見制度について規定している民法は，成年被後見人となり得る者として「事理を弁識する能力を欠く常況にある者」（民法７条参照）と規定しているところ，「常況にある」とは，多くの時間はその状況にあるものの，そこから離脱することがある場合を意味するものであり，したがって「事理を弁識する能力を欠く常況にある者」とは，事理を弁識する能力を欠く状態から離脱して，事理を弁識する能力を回復した状況になることがある者をも含むものである。
そして，民法は，成年被後見人に該当する者も自ら後見開始の審判の申立てができるものとし（７条），成年被後見人が行った法律行為は取り消されるまでは有効とし（９条本文），日用品の購入その他日常生活に関する行為については，成年被後見人自ら完全に有効な行為として行うことができ後見人といえども取り消せないものとしている（９条ただし書）。さらに，成年被後見人とされた者が行う身分行為についても，民法は，自ら有効に婚姻（７３８条）や協議離婚（７６４条），そして認知（７８０条）をすることができるものとし，さらに，遺言についても，遺言をする際に，遺言するに足る能力さえあれば有効にこれを行うことができるとし，後見人といえどもこれを取り消すことはできないものとしている（９６２条，９６３条）。
一般に，事理を弁識する能力を欠き意思無能力の状態で行った法律行為は無効とされることに照らせば，民法のこのような規定は，成年被後見者が事理を弁識する能力を欠く状態から離脱して事理を弁識する能力を回復することを想定して，様々な行為について有効に法律行為等を行えるとしたものであり，民法が，成年被後見人を「事理を弁識する能力を欠く者」とは異なる能力を有する存在であると位置付けていることは明らかである。


そして，そもそも憲法は，主権者たる国民には能力や精神的肉体的状況等に様々な相違があることを当然の前提とした上で，原則として成年に達した国民全てに選挙権を保障し，それらの国民に自己統治をさせることで我が国の議会制民主主義の適正な遂行を確保しようとしたものであると解されるから，そのような我が国の憲法が，上記のように事理を弁識する能力を一時的にせよ回復し，一定の財産上あるいは身分上の法律行為についてその法律行為の意味や効果について理解して判断するだけの意思能力があるとされる成年被後見人について，自己統治をする主体である国民として選挙権を行使するに足る能力を欠くと宣明することはおよそ考え難い。そうすると，事理を弁識する能力が一時的にせよ回復することが想定される存在である成年被後見人について，そのような能力が回復した場合にも選挙権の行使を認めないとすることは，憲法の意図するところではないというべきである。
ウまた，成年後見制度は，精神上の障害により法律行為における意思決定が困難な者についてその能力を補うことによりその者の財産等の権利を擁護するための制度であると解されており，成年被後見人が，たとえば悪徳業者の甘言により重要な財産の売買契約をしてしまった場合に一方的に取り消せるなど，成年被後見人が法律行為をすることによって不利益を被ることがないようにし，また，後見人が，成年被後見人に代わって，その所有に係る財産等を適切に管理し処分する契約を行うことなどにより，成年被後見人が適正な利益を享受することができるように設けられた制度である。したがって，「事理を弁識する能力を欠く常況にある」として家庭裁判所が行う後見開始の審判（民法７条参照）も，自ずからそのような制度の目的に沿った審理判断がされることになるのであって，およそ家庭裁判所が，後見開始の審判をする際に，選挙権を行使するに相応しい判断能力を有するか否かという見地から審理をして後見開始の是非について判断するということは予定されていない。
この点については，実際に成年後見制度の運用を行っている家庭裁判所において運用の指針として用いられている「成年後見制度における診断書作成の手引」（乙６）には，家庭裁判所が後見開始の審判に利用する診断書について，医師が記載する「判断能力の意見」欄には，①「自己の財産を管理・処分することができない。」，②「自己の財産を管理・処分するには，常に援助が必要である。」，③「自己の財産を管理・処分するには，援助が必要な場合がある。」，④「自己の財産を単独で管理・処分することができる。」の４つのいずれかにチェックするか，又は意見欄に記入する方式が採用され，診断書を作成する医師は，このような「自己の財産の管理・処分」についての判断能力についての意見を述べることと記載されていることが認められ，また，同じく家庭裁判所において運用の指針として用いられている「成年後見制度における鑑定書作成の手引」（乙７）によれば，鑑定事項及び鑑定主文のガイドラインとして，鑑定事項は「精神上の障害の有無，内容及び障害の程度」，「自己の財産を管理・処分する能力」及び「回復の可能性」が例示され，これに対応した鑑定主文の例として，「自己の財産を管理・処分する能力」として上記①ないし④の４段階に応じた判断を示すことが詳しい説明と共に記載されていることが認められる。このように，後見開始の許否について家庭裁判所が審理判断するために用いる医師作成による診断書や鑑定書には，「自己の財産を管理・処分する能力」について診断ないし鑑定をして記載されることが予定されており，証拠（甲３４）によれば，実際に，家庭裁判所の実務においても，原則としてこのような医学的判断に従って後見開始の許否が決せられていることが認められる。
すなわち，成年後見制度が，上記のとおり，精神上の障害により法律行為における意思決定が困難な者についてその能力を補うことによりその者の財産等の権利を擁護することを目的とする制度であることから，後見開始がされるための「事理を弁識する能力」の有無や程度については，主として「自己の財産を管理・処分する能力」について，その有無や程度の審理判断が行われることが予定されているものである。
このように，後見開始の許否の際に判断される能力は，その制度趣旨とされる本人保護の見地から「自己の財産を管理・処分する能力」を判断することが予定されているのであって，そのようないわゆる財産管理能力の有無や程度についての家庭裁判所の判断が，前述のような，主権者であり自己統治をすべき国民として選挙権を行使するに足る能力があるか否かという判断とは，性質上異なるものであることは明らかである。したがって，そもそも後見開始の審判がされたからといって，成年被後見人となった者は，主権者であり自己統治をすべき国民として選挙権を行使するに足る能力を欠くと断ずることは到底できないのであり，実際に，証拠（甲４１，４２の１，２，甲４３，４４，５１，５２の１，２，甲５３）及び弁論の全趣旨によれば，財産等の適切な処分や管理はできなくとも，国のいろいろな政策等に関心を持ち自らの意見を有する成年被後見人は少なからず存すると認められる。そして，証拠（甲１，１８ないし２０）及び弁論の全趣旨によれば，本件の原告は，医師により，数の概念がないことなどから自己の財産を管理・処分することができないとの診断及びその旨の鑑定意見が述べられ，家庭裁判所が，事理弁識能力を欠く常況にあると判断したものの，他方で，原告は，限られた日常的なことばを使って会話をすることができ，また，保護され介助されて職に就くことができるとされているのであり，実際に，２０歳になった昭和５７年以降，平成１９年に後見開始の審判を受けて成年被後見人となるまでは，ほとんど棄権することなく選挙権を行使してきたことが認められるのであって，後見開始の許否の基準となる能力と，選挙権を行使するために必要とされる能力が同じものであるということは到底できないのである。そうすると，成年被後見人とされた者が総じて選挙権を行使するに足る能力を欠くわけではないことは明らかであり，被告が，後見開始に際して判断される能力と選挙権を行使するに足る能力が同じであるという前提に立つのであれば，そのような前提に基づく被告の主張は失当というほかない。
エそして，翻って考えるに，そもそも後見開始の審判を受け，成年被後見人になった者であっても，我が国の「国民」であることは当然のことである。憲法が，我が国民の選挙権を，国民主権の原理に基づく議会制民主主義の根幹として位置付け，国民の政治への参加の機会を保障する基本的権利として国民の固有の権利として保障しているのは，自らが自らを統治するという民主主義の根本理念を実現するために，様々な境遇にある国民が，高邁な政治理念に基づくことはなくとも，自らを統治する主権者として，この国がどんなふうになったらいいか，あるいはどんな施策がされたら自分たちは幸せかなどについての意見を持ち，それを選挙権行使を通じて国政に届けることこそが，議会制民主主義の根幹であり生命線であるからにほかならない。