主              文
１本件控訴をいずれも棄却する。
２控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は，控訴人ら各自に対し，５５万円及びこれに対する平成２６年１月７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。第２事案の概要（略語は原判決の例による。以下，本判決において同じ。）本件は，学校法人愛知朝鮮学園（愛知朝鮮学園）が，同学園の設置・運営する愛知朝鮮高校について，文部科学大臣に対し，「公立高等学校に係る授業料の不徴収及び高等学校等就学支援金の支給に関する法律」（平成２５年法律第９０号による改正前のもの。支給法）２条１項５号，「公立高等学校に係る授業料の不徴収及び高等学校等就学支援金の支給に関する法律施行規則」（平成２２年文部科学省令第１３号。平成２５年文部科学省令第３号による改正前のもの。本件省令）１条１項２号ハ（本件省令ハ）及び「公立高等学校に係る授業料の不徴収及び高等学校等就学支援金の支給に関する法律施行規則第１条第１項第２号ハの規定に基づく指定に関する規程」（平成２２年１１月５日文部科学大臣決定。本件規程）１４条１項に基づき，支給法に定める就学支援金の支給の対象となる支給対象外国人学校として指定することを求める旨の申請（本件申請）をしたところ，文部科学大臣から，平成２５年２月２０日付けで，①本件省令ハを削除したこと（以下「理由①」という。），②平成２４年度の教員数が本件規程６条に定める必要な教員数に満たないこと（以下「理由②」という。），③本件規程１３条に適合すると認めるに至らなかったこと（以下「理由③」という。）を理由として，愛知朝鮮高校について支給対象外国人学校としての指定をしない旨の処分（本件不指定処分）を受けたことに関し，本件申請当時愛知朝鮮高校に在籍する生徒であった控訴人らが，本件不指定処分を含む被控訴人の一連の行為（本件一連の行為）は政治外交上の理由により朝鮮高校の生徒を支給法の適用から排除しようとした違法行為であって，これにより就学援助が受けられなかっただけでなく，平等権，人格権，学習権等を侵害され，精神的苦痛を受けたなどと主張して，被控訴人に対し，国家賠償法１条１項に基づき，各自５５万円（慰謝料５０万円及び弁護士費用５万円）及びこれに対する違法行為の後の日である訴状送達の日の翌日（控訴人番号１～５につき平成２５年３月２０日，控訴人番号６～１０につき平成２６年１月７日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
原審は，本件規程１３条は本件省令ハによる指定の実質的要件であり，かつ，同条にいう「法令」には教育基本法を含むと解するのが相当である，本件規程の要件適合性については，控訴人らが立証責任を負うと解するのが相当である，愛知朝鮮高校の学校運営については，教育基本法１６条１項に違反していると合理的に疑うべき事情があったと認められることから，本件規程１３条に適合すると認めるに至らないとした文部科学大臣の認定判断に裁量権を逸脱・濫用した違法があるとは認められない，愛知朝鮮高校が本件規程１３条に適合すると認めるに至らなかったことが本件不指定処分の理由であることは明らかであり，これに付加して文部科学大臣が拉致問題との関係でも指定は相当でないとの考えを有していたとしても，それによって本件不指定処分が違法になるとはいえない，本件不指定処分に本件規程１５条に違反した違法があるとは認められない，本件規程６条の要件適合性にかかわらず，愛知朝鮮高校に対する本件不指定処分は実体的には適法であり，本件規程６条不適合を理由に本件不指定処分を行うに先立ち，愛知朝鮮学園に対して事実確認・補正義務を負うとはいえず，本件不指定処分に手続的違法があるとは認められない，本件不指定処分の理由のうち本件規程１３条に適合すると認めるに至らなかったとする部分については，行政手続法８条１項本文の要求する理由提示として十分ではないが，理由提示が不十分であったことにより控訴人らの法的保護に値する権利利益が侵害されたとまでは認められない，本件不指定処分が憲法や国際条約に違反するとは認められない，本件省令ハに基づく審査手続を停止させたことが，行政手続法６条，７条に違反するとは解し得ず，平成２２年１１月の本件申請から本件不指定処分に至るまで２年３か月余りを要したことが違憲違法であるとはいえない，本件省令ハの削除の違法性について判断するまでもなく，これによって控訴人らの就学支援金に関する法的利益その他の権利利益が侵害されたと認めることはできないなどとして，控訴人らの請求をいずれも棄却した。
控訴人らは，原判決を不服として，本件控訴を提起した。なお，控訴人番号１～５は，いずれも当審において，附帯請求の起算日を平成２５年３月２０日から平成２６年１月７日へと変更し，同請求を減縮した。
１関係法令の定め等
本件の関係法令及び関係する規程の定め並びに支給法に基づく就学支援金の支給制度の概要等は，次のとおり補正するほかは，原判決「事実及び理由」欄第２の１のとおりであるから，これを引用する。
（原判決の補正）
原判決３頁１行目の「約９８％」の後に「（平成２０年度学校基本調査）」を加える。
原判決３頁８行目の「支給法が制定されたものである。」を「平成２２年３月３１日支給法が制定され，同年４月１日施行された。」に改める。原判決６頁２０行目末尾の後に，改行の上，次のとおり加える。「エ文部科学省においては，支給法による就学支援金制度に関する事項は，初等中等教育局財務課高校修学支援室（以下「支援室」という。）が所管していた。（甲全１８０，乙１０７）」
２前提事実
前提事実（争いのない事実並びに証拠及び弁論の全趣旨により明らかに認められる事実）は，次のとおり補正するほかは，原判決「事実及び理由」欄第２の２に記載のとおりであるから，これを引用する。
（原判決の補正）
原判決１０頁１１行目の「総理」を「内閣総理大臣」に改める。原判決１０頁１３行目の「同日」の後に「，同日から平成２５年１月２６日までの間」を加える。
原判決１０頁１５行目の末尾の後に「同手続では，拉致被害者が帰って来ていないので朝鮮学校に就学支援金を支給すべきではないなどの賛成意見がある一方で，生徒の学びとは関係ない拉致問題等の政治的理由によって朝鮮学校を支給対象から外すのは差別であるなどとする反対意見もあった。」を加える。


原判決１０頁１６行目の「５６」の後に「，１３４」を，「９０」の後に「，公知の事実」をそれぞれ加える。
原判決１０頁１７行目から同頁１８行目にかけての「本件省令ハの削除を内容とする本件省令改正を公布し」を「平成２５年文部科学省令第３号により本件省令１条１項２号を改正し，本件省令ハを削除した（以下，この改正を「本件省令改正」という。）。本件省令改正は，同年２月２０日公布され，公布の日である同日から施行された（附則１条）。下村文部科学大臣は，同日」に改める。
原判決１０頁２０行目末尾の後に「なお，改正前の本件省令ハによる指定を受けている各種学校については，本件省令の規定は，当分の間，なおその効力を有する旨の経過措置が定められたが（附則２条），改正前に上記指定を求める旨の申請がされたものについて，従前の例による旨の経過措置は定められなかった。」を加える。
原判決１０頁２１行目の「不指定通知書」の後に「（乙５。以下「本件不指定通知書」という。）」を加える。
原判決１１頁６行目の「５」の後に「，８９」を加える。原判決１１頁６行目末尾の後に，改行の上，次のとおり加える。「ウ下村文部科学大臣は，平成２５年５月２４日の記者会見において，朝鮮高校について本件省令ハによる指定を行わなかったのは，朝鮮学校が朝鮮総連と密接な関係にあり，教育内容，人事，財政にその影響が及んでいることなどから，法令に基づく適正な運営が行われているとの確証が得られなかったためであるなどと述べた。（乙６４，１９７）」原判決１１頁１０行目及び同頁１４行目の各「当庁」をいずれも「名古屋地方裁判所」に改める。
原判決１１頁１０行目の「その後」の後に「，原審の審理中に」を加える。原判決１１頁１６行目の「当裁判所に顕著」を「記録上明らかな事実」に改める。
３争点及び争点に関する当事者の主張
争点及び争点に関する当事者の主張は，次のとおり補正し，後記４及び５のとおり当審における当事者の補充主張を付加するほかは，原判決「事実及び理由」欄第２の３及び４に記載のとおりであるから，これを引用する。
（原判決の補正）
原判決１８頁２１行目から同頁２２行目にかけての「子どもの権利条約」を「児童の権利に関する条約（以下「子どもの権利条約」という。）」に改める。
原判決２１頁１１行目の「訴訟終盤」を「原審の審理の終盤」に改める。原判決３０頁１３行目の「（以下「支援室」という。）」を「（支援室）」に改める。
原判決３２頁１２行目の「本件不指定処分の通知書」を「本件不指定通知書」に改める。
原判決４７頁１行目の「人種差別撤廃条約」を「あらゆる形態の人種差別の撤廃に関する国際条約（以下「人種差別撤廃条約」という。）」に改める。原判決４８頁２５行目の「自働執行力」を「自動執行力」に改める。
４当審における控訴人らの補充主張
本件省令ハの削除と本件不指定処分の効力発生の先後関係本件不指定通知書には，本件不指定処分の理由として，①本件省令ハを削除したこと（理由①），②平成２４年度の教員数が本件規程６条に定める必要な教員数に満たないこと（理由②），③本件規程１３条に適合すると認めるに至らなかったこと（理由③）が挙げられている。しかし，本件規程は，本件省令ハの「文部科学大臣が定めるところ」として，本件省令ハによる指定の基準及び手続等を定めたものであり（本件規程１条），本件省令の下位法令である。そのため，本件省令ハの削除を内容とする本件省令改正により，本件省令ハが既に存在しなくなった場合には，その下位法令である本件規程はその存立の基礎を失う。したがって，理由①と理由②及び③とは，本件不指定処分の理由として論理的に両立せず，どちらか一方しか成り立たない関係にある。
そして，本件省令改正は，平成２５年２月２０日付けの官報（乙８９）に掲載されて公布され，公布された日である同日から施行されたのに対し，本件不指定処分の効力が生じたのは，同日付けの本件不指定通知書が同日発出され，愛知朝鮮学園に到達した時である同月２１日以降である。そうすると，本件不指定処分が効力を生じた時には既に本件省令改正により本件規程の根拠規定が削除されていたのであるから，理由②及び③は，存在しない本件規程との適合性をいうものであって法的に無意味であり，その内容の適否を論ずるまでもなく，そもそも本件不指定処分の理由とはなり得ない。したがって，本件不指定処分の違法性の判断に当たっては，理由①の当否のみを判断すれば足り，理由②及び③について判断することは許されないというべきである。
本件省令ハの削除と本件不指定処分の違法性
①本件省令ハの削除と本件不指定処分が同一日付で行われたこと，②本件省令ハを削除する本件省令改正の決裁・供覧文書（乙９３）の件名等に「‥ハの規定の削除に伴う朝鮮高級学校の不指定について」と記載されていること，③本件不指定処分は，支給法が当然の前提としていた審査会の意見聴取をあえて行わずにされたこと，④下村文部科学大臣が平成２４年１２月２８日の記者会見において，「朝鮮学校については拉致問題の進展がないこと，朝鮮総聯と密接な関係にあり，教育内容，人事，財政にその影響が及んでいること等から，現時点での指定には国民の理解が得られず，不指定の方向で手続を進めたい」旨を閣僚懇談会で提案して内閣総理大臣の了解を得たことを明らかにし，併せて，本件省令ハを削除する方針を明らかにしたことに照らせば，下村文部科学大臣は，本件省令ハを削除することなしには本件不指定処分を行うことが不可能であるという前提に立っていたと見られる。そうすると，下村文部科学大臣は，政治外交上の理由から本件省令ハを削除し，これに伴い本件不指定処分を行ったものであり，本件規程の適合性に係る処分理由である理由②及び③は，本件省令ハの削除により判断の終期が恣意的に設定された帰結であるから，本件不指定処分は，考慮すべき事項を考慮せず，考慮すべきでない事項を過剰に考慮してされたもの，あるいは，教育の機会均等という支給法の趣旨・目的とは全く異なる不正な目的又は動機に基づきされたものというほかなく，同大臣に裁量権の範囲の逸脱又は濫用があることは明らかである。
本件省令ハの削除の違法性


本件省令ハの削除は，以前から日本社会に存在していた朝鮮高校生に対する差別感情を助長させる効果を有するものであり，これにより控訴人らは人格権を侵害された。本件省令ハの削除のもたらすこのような効果を下村文部科学大臣は予見し得たのであるから，同大臣が本件省令ハを削除したことについて，被控訴人は国家賠償法上の責任を免れない。
本件規程６条適合性と本件不指定処分の違法性
行政機関は，申請内容が事実関係に即したものになっていなければ，基準の適合性について実態に沿った適切な判断をすることができないのであるから，行政機関が申請を受けて基準への適合性を判断する権限を与えられている以上，その前提として，行政機関は，基準の適合性判断に係る事実関係を十分に調査し，申請書の記載内容に誤りがある場合には，申請者に記載内容の正確性を確認し，内容の補正をさせなければならない職務上の事実確認・補正義務を法令上当然に負うものというべきである。
そして，特に，生徒の募集定員のような評価を伴わない数値等が要件となっている場合，申請者による誤りが生じやすい一方，申請内容と実態との整合性を客観的に確認することは可能であり，行政機関が事実関係を十分に調査した上で，記載事項の確認を促し実態に即した記載に補正させさえすれば，客観的かつ確定的な判断をし得るものであり，殊に，平成２４年度の愛知朝鮮高校の募集定員に関する同校からの回答は，平成２２年度及び同２３年度の募集定員と大きく異なっており，誤っている可能性が高いと疑うことは容易であり，申請内容自体が不明確で書類の記載上も不整合が見受けられたことからすれば，文部科学大臣は，愛知朝鮮学園に対し，愛知朝鮮高校の生徒募集要綱の提出を求めたり，メールで再確認するなどして，愛知朝鮮高校の正確な募集定員を確認し，誤りがあればそれを補正させる注意義務を負っていたのに，かかる確認義務・補正義務を怠った。
よって，文部科学大臣がした本件規程６条不適合を理由とする本件不指定処分は違法である。
本件規程１３条適合性と本件不指定処分の違法性
ア支給法２条１項５号及びこれを受けて定められた本件省令ハの「高等学校の課程」にいう「課程」とは，学校が提供し生徒が履修すべき体系化された教育そのもの，すなわち学校が提供している教育活動・学習内容（カリキュラム）を指し，学校の組織や運営体制は含まれない。また，学校教育法５３条及び５４条の規定ぶりからすると，上記各条にいう「課程」とは，学校が提供し生徒が履修する教育活動の程度や水準，生徒が履修する教育活動（カリキュラム）もしくはその形態（コース）を指すものと解すべきであり，「課程」を「教育課程」と区別して，学校の組織及び運営体制を含むものと解することはできない。そして，このような解釈が正当であることは，平成２２年８月３０日付け検討会議報告において，「各種学校のうち外国人学校についても，「高等学校の課程に類する課程を置くもの」に該当するかどうかを判断する基準は，「専修学校高等課程」との均衡を図る観点から，原則として「専修学校高等課程」に求められている水準を基本とすることが適当である。」（甲全７の２・５頁）と記載されていること等からも裏付けられる。
イ旭川学力テスト事件の最高裁
１日大法廷判決・刑集３０巻５号６１５頁（最高裁昭和５１年判決）では，旧教育基本法１０条１項が排斥しているのは，教育が国民の信託にこたえて自主的に行われることをゆがめるような「不当な支配」である旨判示されているが，これを教育の中立性・不偏不党性を求めるために「不当な支配」を排除しているものと解することは，教育基本法の解釈における基本的かつ致命的な誤りである。教育基本法１６条の見出しは「教育行政」であるから，同条を教育を行う主体である学校（教職員）に対して中立性・不偏不党性に基づく教育を行うことを命じたものと解釈することはできない。
教育基本法１６条１項は教育の自主性原理を定めたものであって，同法が「教育の中立性・不偏不党性」を求めているのは「学問の自由の尊重」（同法２条柱書）という観点に基づくものであることに照らせば，同法１６条１項にいう「不当な支配」の訴えの当事者は，教育を自主的に行う教職員若しくは教育を受ける主体である生徒あるいはその保護者に限定されるというべきであって，教職員，生徒，保護者ではない行政権力が，教職員，生徒，保護者の間で合意が成立している自主的な教育活動について，「教育の中立性・不偏不党性」からの逸脱を理由とした「不当な支配」を認定することは許されないというべきである。
教育基本法１６条１項が教育の自主性を保護する趣旨のものであることや，私立学校の自主性の尊重の法理（同法８条），外国人学校の特殊性からすれば，外国人学校とそれを支援する外国ないし在日外国人団体との関係については，その影響が外国人学校の教育現場の自主性を損なうとか，法令違反の行為をさせるなどの問題がない限り，「不当な支配」には当たらず許容されるべきである。特に，朝鮮学校については，歴史的に朝鮮総聯や北朝鮮と関係が深いことは当然であり，教育基本法１６条１項の観点から問題とされるべきことではないことからすれば，具体的な教育内容や朝鮮総聯及び北朝鮮との関係が深いことを根拠として同項にいう「不当な支配」が及んでいるか否かを判断している原判決は誤りというべきである。
本件規程１５条違反と本件不指定処分の違法性
審査会は，支給法に淵源を有する正規の合議制審査機関であり，その議事運営方法も明文で定められ，会議体としての結論を示すことが制度上要請されていたのであり，本件規程１５条に定める審査会の意見聴取手続が，支給法に由来する制度上の義務であることは明らかである。本件規程１５条は，「文部科学大臣は，‥‥意見を聴くものとする。」と規定しており，この「意見を聴くものとする」という表現は，行政庁に対し一定の行為を義務付けるものと解されていることからしても，本件規程１５条は，文部科学大臣に対し，審査会の意見聴取を義務付けていると解さなければならない。したがって，下村文部科学大臣が，審査会を開催することもなく，審査会の最終的な意見の取りまとめをさせることもなく，本件不指定処分をしたことは，本件規程１５条に違反し，違法である。
５当審における被控訴人の補充主張
控訴人ら


ア本件不指定通知書においては，本件不指定処分の理由として，本件省令ハを削除したこと（理由①），平成２４年度の教員数が本件規程６条に定める必要な教員数に満たないこと（理由②），本件規程１３条に適合すると認めるに至らなかったこと（理由③）が挙げられている。本件規程は，本件省令ハの「文部科学大臣が定めるところ」として，本件省令ハによる指定の基準及び手続等を定めたものであり（本件規程１条），本件省令の下位法令であるから，本件省令ハの削除を内容とする本件省令改正により，本件省令ハが既に存在しなくなった場合には，その下位法令である本件規程は存立の基礎を失う。したがって，理由①と理由②及び③とは，本件不指定処分の理由として論理的に両立するものではない。しかし，理由①と理由②及び③は，それぞれが本件不指定処分を理由あらしめるものである。すなわち，文部科学大臣は，愛知朝鮮高校を含む朝鮮高校について，本件規程１３条に適合すると認めるに至らないと判断するとともに，本件省令ハに基づく指定に係る審査の過程において，強制的に立入検査を実施して書類を押収するなどの権限がなく，指定の基準を満たすかどうかの審査に限界があることが明らかになったことなどから，本件省令改正を行うこととし，本件省令ハによる指定の仕組みの下では愛知朝鮮高校を含む朝鮮高校が就学支援金の支給対象外国人学校として指定を受けられなくなることから，平成２５年２月２０日付けで，愛知朝鮮学園以外の法人については理由①及び③の２つを並記し，愛知朝鮮学園については，本件規程１３条に加え，平成２４年度は必要な教員数について定めた本件規程６条にも適合しなかったため，理由②も付加して本件不指定処分の通知を行った。このように，本件不指定処分に先立ち，本件規程１３条適合性と本件省令改正とが並行して検討されたという経緯にも照らせば，本件省令改正と本件不指定処分とが同一の日付で実施され，本件不指定通知書において理由①と理由②及び③が理由として並記されているのは，正に本件不指定処分に至る検討の過程の忠実な反映というべきであって，何ら問題ではない。イ前記のとおり，理由①と理由②及び③とは，論理的に両立しない関係にあるが，本件不指定処分の理由としていずれが成り立ち得るかは，本件省令改正の効力発生時期と本件不指定処分の効力発生時期との時間的先後関係により決まる。


本件省令ハの削除，すなわち本件省令改正が掲載された官報は，平成２５年２月２０日付けのものであるから（乙８９），本件省令改正が公布され，対外的効力が生じたのは同日である。また，本件不指定処分に係る本件不指定通知書は平成２５年２月２０日付けのものであり，同日発出され，それ以降（同日又はそれから数日内）に愛知朝鮮学園に到達したものと考えられる。しかし，他方で，本件不指定通知書の決裁は同月１５日に終了しており（乙９３），下村文部科学大臣は，同月１９日，本件不指定処分に係る本件不指定通知書を翌２０日に発出することなどを記者会見で表明し，それが記者会見当日に全国紙で報道されている（乙９１，１９３）。また，愛知朝鮮学園に対し，同月１９日中に本件不指定通知書と同一内容の書面をファクシミリ送信する旨のファクシミリ送信書のデータが存在する（乙１９４）。そうすると，同月１９日のうちには，愛知朝鮮学園において，本件不指定処分の内容を現実に了知し，又は了知し得る状態に至った可能性がある。このように，本件不指定処分の効力発生時期は，本件不指定通知書の発出及び到達のみを基準とすれば，発出日である平成２５年２月２０日又はそれから数日内ということができるが，本件不指定処分の通知状況等を全体として通覧した場合には，同月１９日に本件不指定処分が効力を生じていたとみる余地もある。したがって，理由①と理由②及び③のいずれが本件不指定処分の理由となるかは一概にはいえない。しかしながら，本件において，本件省令改正と本件不指定処分の各効力発生の時間的先後関係を確定することが不可欠なものとはいえない。理由③に係る本件規程１３条に適合すると認めるに至らなかったとの判断結果は，本件不指定処分の効力発生が本件省令改正に先行すると仮定すれば，本件不指定処分の根拠となり得ることには疑いの余地がなく，逆に，本件省令改正が本件不指定処分に先行すると仮定しても，本件省令改正が法律による委任の範囲を超えて違法であると判断される場合には，本件省令ハが存在することを前提とする理由③は，本件不指定処分を理由あらしめるものであり，本件省令改正が委任の範囲内で有効であれば，本件不指定処分はもとより適法である。結局，本件規程１３条に適合すると認めるに至らなかったとの文部科学大臣の判断（理由③）が是認されるのであれば，本件省令改正と本件不指定処分との先後関係や，本件省令改正の有効性のいかんにかかわらず，本件不指定処分が違法とされる余地はない。このように，本件不指定処分に至る検討の経緯を踏まえれば，理由③こそが本件不指定処分の主たる理由と位置付けられるべきものである。本件省令ハの削除と本件不指定処分が同一日付で行われたのは，本件不指定処分に先立ち，本件規程１３条適合性と本件省令改正とが並行して検討されたという経緯があるからであり，また，決裁権限を持たない下位の職員が作成した，上司に決裁を仰ぐ際のいわば表紙にすぎない決裁・供覧文書の表題の記載をもって，本件省令ハを削除して不指定とする判断が先行していたなどということはできない。さらに，本件不指定処分が審査会の意見を聴かずにされたとはいえず，むしろ審査会の意見を反映してされたものであることは，審査会の議事要旨（乙３７～３９）に表れた各委員の意見に照らして明らかである。加えて，下村文部科学大臣は，平成２５年５月２４日の記者会見において，「朝鮮学校の高校無償化に係る不指定処分については，一つには，朝鮮学校は朝鮮総連と密接な関係にあり，教育内容，人事，財政にその影響が及んでいることなどから，法令に基づく学校の適正な運営が行われているとの確証が得られなかったために，不指定処分となった」などと，本件不指定処分が本件規程１３条の基準に適合すると認めるに至らなかったことを理由とするものであるとの趣旨の発言をしているのであり（乙６４，１９７），同大臣が本件省令ハを削除することなしには不指定処分を行うことが不可能であるという前提に立っていたと捉えることには無理がある。そもそも，処分時に存在した客観的事情に照らして，本件規程１３条を始めとする指定の基準を満たしていないのであれば，判断権者の内心ないし主観を問題にするまでもなく不指定処分をしなければならないし，逆に，処分時に存在した客観的事情に照らして本件規程１３条を始めとする指定の基準を満たすのであれば，指定処分をしなければならず，そうであるにもかかわらず不指定処分がされたのであれば，判断権者の内心ないし主観を問題にするまでもなく当該不指定処分は違法となるというべきであるから，本件不指定処分及び本件省令ハの削除に際しての文部科学大臣の主観は，各行為の違法性判断を左右する事情とはなり得ない。そして，愛知朝鮮高校について本件規程１３条適合性が認められないことは客観的事情に照らして明らかといえる以上，文部科学大臣がした本件不指定処分について裁量権の範囲の逸脱又は濫用があるとはいえない。
本件省令ハの削除は，朝鮮高校生に対する差別意識に基づいて行われたものであるとか，朝鮮高校生に対する差別感情を助長させる効果を有するものであるとはいえず，これにより控訴人らの人格権が侵害されたともいえないから，下村文部科学大臣が本件省令ハを削除したことについて，被控訴人は国家賠償法上の責任を負わない。
申請書やそれに添付する書類を事実に基づき正しく記載する責務は，申請者が負っているものであって，文部科学大臣が審査の基準に適合しないことが明らかな事項について確認し補正を求める義務は，支給法はおろか，本件省令上も，本件規程上も存在しない。
アに対して


支給法２条１項５号及びこれを受けて定められた本件省令ハの「高等学校の課程に類する課程」とは，単に学校教育法の定める高等学校の学科を授業として教えているかどうかや，高等学校に求められる教育内容のレベル・水準といったことを指すだけではなく，当該高等学校の教育内容や学校運営が教育基本法の理念及び基本原則に沿ったものであることを含意するものといえる。本件規程１３条が，「高等学校の課程に類する課程」を有するか否かを判断するための基準として，「指定教育施設は，就学支援金の授業料に係る債権の弁済への確実な充当など法令に基づく学校の運営を適正に行わなければならない。」と規定し，これに該当しない場合には「高等学校の課程に類する課程」の要件を満たさないとするのも，このような理解に基づくものといえる。また，このことは，学校教育法６６条が「中等教育学校の課程は，これを前期３年の前期課程及び後期３年の後期課程に区分する。」と定めており，同法の解釈として「『課程』とは，学校が提供し生徒等が履修すべき体系化された教育そのものを指すものである」とされていること（乙１０３），また，同法１２８条４号が「目的又は課程の種類に応じた教育課程及び編制の大綱」と定めて，明らかに「課程」と「教育課程」とを使い分けており，高等学校に関する規定である同法５２条から５４条までの定めを見ても，「課程」と「教育課程」とが使い分けられていることからも明らかである。
控訴人らの補充主張に対して
控訴人らが引用する旭川学力テスト事件の最高裁昭和５１年判決が，旧教育基本法１０条１項の解釈について，「教育が国民から信託されたものであり，したがつて教育は，右の信託にこたえて国民全体に対して直接責任を負うように行われるべく，その間において不当な支配によつてゆがめられることがあつてはならないとして，教育が専ら教育本来の目的に従つて行われるべきことを示したものと考えられる。これによつてみれば，同条項が排斥しているのは，教育が国民の信託にこたえて右の意味において自主的に行われることをゆがめるような「不当な支配」であつて，そのような支配と認められる限り，その主体のいかんは問うところでないと解しなければならない。」と判示しているとおり，教育が国民から信託されたものであり，国民全体に直接責任を負うように行われるべきことからすれば，「不当な支配」の訴えの当事者を教職員，生徒，保護者に限定すべき理由はない。また，本件規程１３条適合性の解釈問題としてみても，就学支援金は教育関係法令に基づき国費が支出されるものであって，当該教育施設の教育内容が教育基本法の標榜する理念に沿わないおそれや，支給した就学支援金が授業料債権に充当されることなく外部に流用されたりするおそれは，外部機関から人的，物的に不当な支配を受けていることにより生じるといえることから，本件規程１３条所定の「法令に基づく学校の運営を適正に行」っているものといえるためには，外部団体・機関から不当な支配を受けていないことが要求されることは明らかであるところ，客観的に，このような，教育が本来の目的に従って行われることを妨げるような組織的介入等のおそれが認められる場合には，教職員，生徒，保護者からの訴えの有無にかかわらず，就学支援金を支給することができないのは当然である。教育基本法１６条１項の「不当な支配」の訴えの当事者が教職員，生徒，保護者に限定されるとする控訴人らの主張には理由がない。
控訴人らが主張するように，私立各種学校の自主性や学問の自由が尊重されるとしても，その教育や学校運営の在り方が，日本国憲法の基本原理を含む教育基本法の理念ないし基本原則に矛盾・抵触するような場合は，国庫から支出される就学支援金を支給すべきでないことは明らかである。また，そもそも，原判決は，単に愛知朝鮮高校と朝鮮総聯や北朝鮮との関係が深いことを「不当な支配」が及んでいることの根拠としているのではなく，愛知朝鮮高校と朝鮮総聯や北朝鮮との関係が通常あり得る在日外国人学校と在日民族団体や外国本国との関係とは異なり，教育が本来の目的に従って行われることを妨げるような組織的介入を行うものであり，そのような介入によって，同校における教育内容が，教育基本法が標榜する理念に沿わないおそれを生じさせるものであったり，支給した就学支援金が授業料債権に充当されることなく外部に流出するおそれを生じさせるような場合には，もはや愛知朝鮮高校に対し，教育関連法令に基づき，国庫から拠出される給付金を支給すべきでないと判示しているのであり，控訴人らの原判決批判は失当である。
控訴人らの補充主張に対して
支給法は，審査会の意見を聴くことはもとより，審査会を設置すること自体，何ら規定していない。就学支援金の支給対象外国人学校に指定するか否かの検討は，その性質及び内容からしておのずと専門的・技術的検討を伴うものであり，教育行政に通暁する文部科学大臣の専門的・技術的判断に委ねられているところ，審査会の意見は，文部科学大臣の裁量判断の際の考慮要素にすぎず，本件規程１５条は，審査会の意見を聴くことが文部科学大臣の判断に資するとの考慮により設けられた規定であり，審査会の意見を聴くことを義務付けていない。
第３当裁判所の判断
１当裁判所も，本件各請求はいずれも理由がなく棄却すべきものと判断するが，その理由は次のとおりである。
２認定事実
認定事実は，次のとおり補正するほかは，原判決「事実及び理由」欄第３の１に記載のとおりであるから，これを引用する。
原判決５４頁１行目冒頭から同５６頁９行目末尾までを次のとおり改める。
「ア支給法案に係る国会審議の状況
平成２２年３月５日の衆議院文部科学委員会における質疑において，川端達夫文部科学大臣（以下「川端文部科学大臣」という。）は，支給法案２条１項５号が定める「専修学校及び各種学校」の中に朝鮮高校が含まれるのか，予算の積算根拠に朝鮮高校の生徒は含まれているのかという質問（馳議員）に対し，「‥‥高等学校の課程に類する課程というものをこの法律の高校の対象として加えるということにしておりますので，高等専修学校，専修学校の高等課程とあわせて，各種学校ではあるけれども，制度上，専修学校から適用除外されている外国人学校の高等課程部門を算定の数字として入れました。‥‥専修学校の高等課程と，各種学校の中の外国人学校の高等課程に該当するものというのを入れて４８００名が積算されておりますが，ただ，これは実際に，どのいわゆる外国人学校が対象になるかはこれからの議論でございますので，積算に入れているということが自動的に対象になっているというものではございません。」と答弁し，また，拉致，ミサイル，核問題があるから朝鮮高校を外交的に除外するという方針なのかという趣旨の質問（同議員）に対し，「（前略）何度も申し上げますように，その学校が高等学校の課程に類する課程であるかどうかということを普遍的，客観的に判断するという立場で決めてまいりたいと思いますので，今御指摘のような問題は判断の対象ではございません。」と答弁した（乙２の１・９頁，同１０頁）。


また，川端文部科学大臣は，支給法案は「高等学校の課程に類する課程を置く」日本国内の外国人学校の全てに適用することになるのかという趣旨の質問（宮本岳志議員）に対し，「（前略）文部科学省令において対象を定める際の客観性を保持するために，高等学校の課程に類する課程として，その位置づけが，学校教育法その他により制度的に担保されているということを規定することと予定をいたしております。そういう意味から，自動的に外国人学校の高等課程に類するものすべてが今の時点で対象になっているということではありません。」と答弁した（乙２の１・１６頁）。
さらに，川端文部科学大臣は，支給法案で朝鮮高校を除外すべきか否かについて現在どのような状況になっているかという趣旨の質問（松本龍議員）に対し，「（前略）どの学校にしろでありますが，専修学校でどういうものが入れるのか，各種学校でどういうものが入れるのかという，要するに，まさに高等学校の課程に類する課程というものをどういう物差しで評価するのかということにすべての議論が集約されるのではないかというふうに思っております。その基準と確認方法についていろいろ検討しているところであります。加えて，この国会の審議も踏まえながら，最終的に省令として決めたいというふうに思っております。」と答弁した（乙２の１・２０頁）。平成２２年３月１０日の衆議院文部科学委員会における質疑において，川端文部科学大臣は，朝鮮高校に対する対応を質す趣旨の質問（川口浩議員）に対し，「（前略）今回，「省令で定める」の対象としては，基本的には，各種学校というのは，高等学校の課程に類する課程とみなせるという制度的担保がありませんので基本的には対象外としたいと思っているのですが，各種学校の中の外国人学校だけは，制度上，専修学校の高等課程になれないということで適用を除外されているので，なれないということの中で置かれているから，実質上，高等学校の課程に類する課程とみなせるかどうかを判断基準をしっかりつくって判断をすることを省令で決めたいというふうにしておりますので，今お問いの部分のいろいろな議論が，この委員会，あるいは御視察，あるいは参考人等々であったと思いますが，私の立場で言えば，客観的にこの学校が高等学校の課程に類する課程を有するというふうに判断するのに，どういう基準，方法でやるかということを今一生懸命検討している」と答弁した（乙２の２・５頁）。
また，川端文部科学大臣は，拉致，ミサイル，核等の外交上の問題を考慮して，就学支援金の支給対象となる各種学校に関する省令に含めるかどうかの判断基準とするのかという趣旨の質問（馳議員）に対し，「文部科学省といたしましては，各種学校の対象範囲の議論については，先ほどありましたような民族教育の有無という観点とか，外交上の配慮という観点，国交があるかないかという観点で判断するものではない」と答弁した（乙２の２・２３頁）。
平成２２年３月１２日の衆議院文部科学委員会における質疑において，松野頼久内閣官房副長官から，「（前略）就学支援金の支給対象について，いわゆる高校実質無償化法案は，日本国内に住む高等学校等の段階の生徒が安心して教育を受けることができるようにするものであります。このために，外国人学校の取り扱いに関しましても，外交上の配慮などにより判断するべきものではなく，教育上の観点から客観的に判断するべきものであり，政府としては以下のように考えるものでございます。本法案においては，外国人学校を含む専修学校等及び各種学校に係る就学支援金の支援の対象範囲については，高等学校の課程に類する課程として位置づけられるものを文部科学省令で定めることとしております。これまでの各大臣の発言につきましては，高等学校の課程に類する課程としての位置づけを判断する基準や方法についてはさまざまな論点があることを述べたものでございます。文部科学省令については，国会における審議も踏まえつつ，文部科学大臣の責任において判断するものでございます。」との説明がされた（乙２の３・１頁）。
そして，上記政府見解は文部科学委員会の審議を踏まえたものになっていないとする下村議員の発言に対して，川端文部科学大臣は，「先ほどの松野官房副長官の御発言は，当然ながらこの審議の経過，そして私の発言も踏まえた政府の統一見解でございます。加えて，総理及び関係閣僚が発言をしてきた経過も，政府として統一的に，これまでの各大臣の発言は，高等学校の課程に類する課程としての位置づけを判断する基準や方法については，さまざまな論点があることを述べたものであるというまさに統一見解を出したところでありまして，最終的に，政府統一見解として，文部科学省令については，国会における審議も踏まえつつ，文部科学大臣の責任において判断するものであるということを改めて政府として確認したところでございます。」と述べた（乙２の３・２頁）。
平成２２年３月１９日の参議院文教科学委員会における質疑において，川端文部科学大臣は，客観的に判断ができる機関を作って検討することには納得するが，早期な結論が出るよう要望する旨の質問（大島九州男議員）に対し，「（前略）各種学校はまさに任意，自由な学校でありますので，基本的には対象にならない。ただ，外国人学校だけは制度上専修学校になれない規定になっておりますので，この学校に関してだけは高校の課程に類するものとみなせるかどうかを客観的に判断できるようにして判定すべきだというふうに思っておりまして，国会でもいろんな御議論がありますが，その部分で客観性を担保する仕組みを今議論をしているところであり」と答弁した（乙２の４・４頁）。


平成２２年３月２５日の参議院文教科学委員会における質疑において，川端文部科学大臣は，支給法の成立後に定められることが予定されている支給対象外国人学校の範囲についての省令の内容に関する質問（水岡俊一議員）に対し，「（前略）外国人学校については，教育内容等について法令上特段の定めがなく，本国における正規の課程と同等の教育活動や独自の教育課程に基づく自由な教育活動を行っており，我が国の学校制度をそのまま当てはめて判断することは適当ではないと考えられます。このため，外国人学校について高等学校の課程に類する課程であることを制度的に担保するための要件として，一つは，我が国の高等学校に対応する本国の学校と同等の課程であると公的に認められること，二番として，国際的に実績のある評価機関による客観的な認定を受けていることとし，これらの要件を満たすものを支給対象としたいと考えております。さらに，これらの二つの方法以外にも，客観的に我が国の高等学校の課程に類する課程であることが認められる基準や方法について，教育の専門家等による検討の場を設け，関係者の意見も聞きながら検討していきたいと考えています。（中略）いわゆる教育専門家による検討の場で基準と評価方法と判定の仕組みを御議論いただいて，それに基づいて決めるという第三の道をつくろうと考えております。」と答弁した（乙２の５・３頁）。平成２２年３月３０日の参議院文教科学委員会における質疑において，川端文部科学大臣は，朝鮮高校について教育内容を確認する手段があるのかを問う質問（義家議員）に対し，「（前略）何らかの評価基準を，文部科学省が決めるという前に，客観的に，制度的，専門的に議論をいただいて，中身をどう判断するのか，申し上げましたように，国交がない，国際の認証機関の認証を受けていないという人たちを何かの基準と方法で判断できるかどうかを検討の場を通じて御議論いただいて，それを踏まえて私たちとしては判断をしたい」と答弁した（乙２の６・６頁）。
また，鳩山由紀夫内閣総理大臣は，朝鮮高校が就学支援金の支給対象校となるか否かを問う趣旨の質問（同議員）に対し，「（前略）最終的に，これは当然，文部科学大臣が今お話をされたところが結論ではありますが，検討の場を設けるということになったと。その検討の場でしっかりと検討するということでありまして，決して丸投げをするということではなくて，むしろこのようなことをすべて文科省の中で決定をするというよりも，むしろ第三者的な判断というものをしっかりと求めて，そこでより正しい判断というものがなされることが必要ではないかということで検討の場がつくられたと思っております。」と答弁した（乙２の６・６頁）。」
原判決５６頁１０行目の「ウ」を「イ」に，同頁２４行目の「乙２の１，乙２の３」を「乙２の３・７～８頁」にそれぞれ改める。原判決５７頁９行目の「検討会議を開催した。」を「会議を開催し，「高等学校の課程に類する課程」が満たすべき基準，「高等学校の課程に類する課程」の審査体制，審査方法等，及び「高等学校の課程に類する課程」を置く外国人学校の指定に関する基準等の各事項について検討した。」を加える。原判決５７頁２０行目の「関しては，」の後に「「情報公開・学校運営に関して，財務諸表を毎年徴収するなど各種学校に課せられた義務に加え，上乗せして求めることが必要な事項もあるのではないか。」（第１回）」を，同頁２２行目の「（第３回）」の後に「，「文部科学省としては，就学支援金の支給を適正に行うために必要な限りにおいて学校運営の適切さを確認する必要があるが，学校運営を全体として見る立場にあるのは所轄庁である都道府県知事である。」（第３回）」をそれぞれ加える。原判決６０頁１３行目の「平成２２年１１月２５日」の後に「，高木文部科学大臣に対し」を加える。
原判決６２頁９行目から同頁１０行目にかけての「至ったとして」の後に「，高木文部科学大臣に対し」を加える。
原判決６２頁２４行目の「５１」の後に「，５３，５４」を加える。原判決６３頁１行目の「審査会を」を「教育制度に関する専門家その他の学識経験者で構成される審査会を」に改める。
原判決６５頁７行目の「確認」を「照会」に改める。
原判決６５頁８行目冒頭から同６６頁１４行目末尾までを次のとおり改める。
「以上の審査会における議論を踏まえ，事務局である支援室は，平成２３年１１月９日，各朝鮮高校に対し，朝鮮総聯との関係に関する確認事項として，①「教科書内容の変更には，北朝鮮本国の決裁が必要」との報道の真偽，②教育内容について朝鮮総聯の指導を受けることの有無，③朝鮮総聯の傘下団体と指摘される在日本朝鮮人教職員同盟（教職同）及び在日本朝鮮青年同盟（朝青）への生徒や教員の自動的加入の有無，同団体の活動への参加の有無，内容等，④朝鮮総聯及び関連団体役職員の学校法人役員への就任の有無，朝鮮学校人事に対する金正日総書記ないし朝鮮総聯の関与の有無，⑤朝鮮総聯のホームページに記載された教育会の構成及び管理運営等に関する事項等について照会し，また，今後の対応方針等に関する確認事項として，⑥授業料その他の学校納付金を値上げする予定の有無，⑦日本と北朝鮮で見解が異なる事柄についての生徒に対する指導の仕方等について照会した。


これに対し，愛知朝鮮高校は，朝鮮総聯との関係の照会事項に関し，文書により，①教科書内容の変更には北朝鮮本国の決裁が必要であるとの報道は事実ではない旨，②教育内容について朝鮮総聯からの指導はない旨，③教職同には教職員本人の意思で任意に加盟している旨，教職同は教員らの資質向上のための教育研究活動や権利拡充活動等を行っている旨，朝青活動は日本学校の生徒会活動に該当するものである旨，朝青は教員の適切な指導の下での課外活動やボランティア活動等を行っている旨，④学校法人の役員については，寄付行為に則り，教職員，保護者，卒業生，同胞学識経験者等から選出しているが，朝鮮高校に子供を送る保護者，卒業生，学識経験者は朝鮮総聯関係者が多く，朝鮮総聯と関係団体の者が役員に選出される場合もある旨，学校人事に対する金正日総書記ないし朝鮮総聯の関与はない旨，⑤朝鮮総聯のホームページの「朝鮮学校の管理運営は，朝鮮総聯の協力のもとに，教育会が責任をもって進めている」旨の記述は正確ではないため，朝鮮総聯に記述の変更を要求しているとした上で，教育会は日本の学校のＰＴＡに該当するもので，寄付金集めや民族教育の権利擁護等の活動を行っており，教職員や保護者らが任意で入会しており，朝鮮総聯と関係団体の役職者が入会する場合もある旨，教育会は意思決定機関ではなく，予算，決算，人事，教育内容等に関与できない旨の回答をした。また，今後の対応方針等に関する確認事項に関し，⑥授業料その他の学校納付金の値上げ予定はない旨，⑦日本と見解が異なる事柄については，国によって様々な解釈，捉え方，考え方があることを踏まえて，日本の認識・立場も教えている旨の回答をした。
（以上につき，乙７，８）
また，支援室は，平成２３年１１月１１日，愛知朝鮮高校に対し，学校の校地・校舎に設定された抵当権に関し，被担保債権となる借入金の使途は何か，抵当権設定の際に理事会，評議員会で意思決定されているか等について照会した。これに対し，愛知朝鮮高校は，抵当権の被担保債権の借入金の使途は愛知朝鮮学園の各学校の運営費であるが，理事会，評議員会で意思決定したか否かについては，当時の書類がないため確認できない旨の回答をした。（乙６８）
さらに，支援室は，平成２３年１２月２日，各朝鮮高校に対し，過去５年間における都道府県及び市町村からの補助金等の交付の有無等について照会した。これに対し，愛知朝鮮高校は，愛知県下の自治体等から補助金等の交付を受けていることに加えて，過去５年間に交付されている補助金について問題を指摘されたことはない旨の回答をした。（乙３０，３１）」原判決６７頁１２行目の「意見や」の後に「，朝鮮高校を取り巻く状況は非常に複雑になっており」を加える。
原判決６７頁１６行目の「確認」を「照会」に，同頁１８行目から同頁１９行目の「関する確認を行うとともに」を「関して照会を行うとともに」に，同頁２２行目の「関する確認を行った」を「関して照会を行った」に，同頁２３行目の「確認」を「照会」にそれぞれ改める。
原判決６９頁１３行目の「確認できず」の後に「，また，朝鮮総聯からの寄付を受けている場合も」を加える。
原判決７０頁１６行目の「確認」を「照会」に，同頁２２行目の「全国の」から同頁２４行目の「行われた。」までを「同年６月１８日付けの新聞記事における「今月５～７日に全国の朝鮮学校長を対象に開かれた講習には，校長６９人が出席。許議長が「金正恩指導体系が確立されるよう確実に教育せよ」と指示した。」との報道に関して，同月５日から７日までの間に朝鮮総聯又は他の団体による講習会に高級部の校長その他の教員が参加した事実があるか，教育内容に関して特定の示唆を受けた事実があるか等について照会が行われた。」に，同頁２４行目の「確認」を「照会」にそれぞれ改める。原判決７１頁７行目の「確認」を「照会」に改める。
⒃原判決７１頁１１行目の「講習で」から同頁１２行目の「なかったことを」までを「校長が全国朝鮮高級学校校長会の主催する全国朝鮮学校校長講習会に参加したが，教育内容に関し特定の示唆を受けることはなかった旨を」に改める。
⒄原判決７２頁４行目の「確認」を「照会」に，同頁９行目の「といった確認」を「について照会」にそれぞれ改める。
⒅原判決７２頁１６行目末尾の後に「（甲全５７の１１，乙２１）」を加える。
⒆原判決７２頁１７行目冒頭から同頁１９行目末尾までを次のとおり改める。「コ当時，支援室内部においては，審査会における審議の経過や前記各照会に対する回答結果等を踏まえると，朝鮮高校に対する本件省令ハに基づく審査には限界があり，このまま審査会における審議を継続しても朝鮮高校について本件規程１３条に適合するとの意見の一致を見ることは困難であるとの見方が強くなっていった。その後，審査会は開催されないまま，平成２４年１１月１６日，衆議院は解散された。（乙１０７）」⒇原判決７２頁２２行目末尾の後に「（公知の事実）」を加える。原判決７２頁２４行目の「朝鮮高校」から同頁２５行目の「削除する」までを「本件省令ハによる朝鮮高校の指定問題について，審査会における審議の状況や議論の内容等に関する説明を受け，本件省令ハを削除する本件省令改正を行う」に改める。
原判決７３頁８行目の「改正」及び同頁２２行目の「省令改正」をいずれも「本件省令改正」に改める。
原判決７３頁１２行目の「平成２４年１２月２８日」の後に「，同日から平成２５年１月２６日までの間」を加える。
原判決７３頁２６行目末尾の後に，改行の上，次のとおり加える。「カ下村文部科学大臣は，平成２５年２月１９日，記者会見において，朝鮮高校は朝鮮総聯の不当な支配に服しており，教育基本法にも抵触しているので，支給対象外国人学校として指定しないことを決め，翌２０日付けで本件省令改正を行い，それと同時に不指定処分に係る通知文書を各朝鮮学園宛に発出することを明らかにし，このことは記者会見当日に全国紙（電子版）等で報道された。


支援室の担当者は，平成２５年２月１９日深夜，各朝鮮学園に対し，「明日発送予定の通知文の事前送付について」と題する連絡文書をファクシミリで送信したが（愛知朝鮮学園に対しては，同日午後１１時１３分），同文書には「文部科学大臣」の押印がされた翌２０日付けの不指定処分に係る通知文書の写しが添付されていた。支援室担当者は，翌２０日，本件不指定通知書を愛知朝鮮学園宛に発送し，同文書は，同月２１日以降，愛知朝鮮学園に到達した。なお，同月２０日，全国朝鮮高級学校校長会，全国朝鮮学校オモニ会連絡会，全国朝鮮高級学校学生連絡会及び学校法人朝鮮学園の代表者らが，文部科学省を訪れ，支援室関係者に対し，抗議と要請をした上，文部科学省内で記者会見を行い，本件省令改正は各種学校の認可を得た外国人学校の中で朝鮮高校だけを無償化制度から排除することを唯一の目的とした極めて差別的な措置であり，本件省令改正を直ちに撤回し，朝鮮高校の生徒への無償化を１日も早く実現することを強く要求する旨述べた。
（以上につき，甲全３２０，乙９１，１９３ないし１９５，弁論の全趣旨）」
原判決７４頁１行目の「カ」を「キ」に改める。
原判決７４頁１行目から同頁２行目にかけての「改正省令を公布するとともに」を「本件省令改正を行うとともに」に改める。
原判決７４頁７行目の「キ」を「ク」に改める。
３本件省令ハの削除と本件不指定処分の各効力発生の時期本件省令改正と本件不指定処分は，いずれも平成２５年２月２０日の同一日付でされたところ，本件省令改正が公布・施行されて対外的効力が生じたのは，本件省令改正が官報に掲載された平成２５年２月２０日であると認められる（乙８９）。他方，本件不指定処分は，文部科学大臣が愛知朝鮮学園に対して行った行政処分であり，行政処分は，相手方に告知すること，すなわち，相手方の了知し得べき状態に置かれることによって初めて相手方に対して効力を生ずるものであるところ（最高裁昭和５３年（行ツ）第２１号同５７年７月１５日第一小法廷判決・民集３６巻６号１１４６頁，最高裁平成１０年（行ヒ）第４３号同１１年１０月２２日第二小法廷判決・民集５３巻７号１２７０頁参照），本件不指定処分は，平成２５年２月２０日に発出されており，翌２１日以降にその相手方である愛知朝鮮学園に到達したものと推認される。
ところで，①本件不指定処分に係る通知文書
の決裁は，平成２５年２月１５日に終了していること，②文部科学大臣は，同月１９日，本件不指定処分に係る通知文書を翌２０日に各朝鮮学園宛に発出することを記者会見で明らかにし，その旨が記者会見当日に全国紙等で報道されたこと，③支援室の担当者は，同月１９日深夜，各朝鮮学園に対し，同月２０日付けの不指定処分に係る通知文書の写しが添付された連絡文書をファクシミリで送信したこと，④同日には，全国朝鮮高級学校校長会，全国朝鮮学校オモニ会連絡会，全国朝鮮高級学校学生連絡会及び朝鮮学園の代表者らが，文部科学大臣の上記記者会見での発言を前提とした抗議と要請の記者会見を文部科学省内で行ったことが認められる。こうした事実関係に照らし，被控訴人は，本件不指定処分の効力発生時期につき，愛知朝鮮学園への本件不指定通知書の到達時期を基準とすれば，同月２０日又はそれから数日内ということができるが，本件不指定処分の通知状況等を全体として通覧した場合には，同月１９日とみる余地もあると主張する。しかしながら，上記事実関係に照らせば，文部科学大臣は，本件不指定通知書（原本又は正本）を愛知朝鮮学園に送付することによって本件不指定処分の通知をする意思であったものと認められ，同月１９日の記者会見や同日深夜に送信されたファクシミリは，そのような通知をすることを予め公表するとともに，愛知朝鮮学園に対して予告したものにすぎないとみるのが相当である。
したがって，本件不指定処分の効力が生じたのは，平成２５年２月２１日以降であると認められる。
以上によれば，本件省令改正（本件省令ハの削除）の効力は，本件不指定処分の効力の生ずる前に生じたものと認められ，愛知朝鮮学園に対して本件不指定処分がされた時点では，本件省令ハは削除され，本件規程はその存立の根拠を失ったものであるから，これを適用する余地はなく，本件規程の効力があることを前提とする理由②及び③は，本件不指定処分の理由として法的に意味をなさず，理由①のみが法的に意味を有することとなる。もっとも，本件不指定処分が内部的に成立した時点（本件不指定通知書の作成時）においては，本件省令ハの削除の効力は生じていなかったから，本件不指定処分の理由として理由①と理由②及び③とを併記したことが不相当であるとはいえない。また，本件省令改正が違法・無効なものであれば，本件規程が適用されることとなり，理由②及び③も，本件不指定処分の理由として法的に意味を有するものとなる。
４国家賠償請求について


控訴人らは，本件不指定処分を含む本件一連の行為が違法であり，違法な本件一連の行為により就学支援金の支給を受ける権利を侵害されたこと，また，違法な本件一連の行為により平等権，人格権，学習権等を侵害されたことを主張して，精神的苦痛等についての国家賠償を求めている。しかしながら，本件不指定処分の前，愛知朝鮮高校は本件省令ハによる支給対象校の指定を受けていたものではなく，控訴人らも就学支援金の支給を受けていたものではないから，控訴人らは，本件不指定処分を含む本件一連の行為によって既存の就学支援金の支給を受ける権利等を侵害されたものではなく，控訴人らが本件一連の行為によってその主張する権利利益を侵害されたものと認められるためには，本件不指定処分やその他の本件一連の行為が違法であることを主張するだけでは足りず，少なくとも，本件一連の行為がなければ，愛知朝鮮高校が本件省令ハによる支給対象校の指定を受けられたこと，すなわち，同校が同指定を受けるための実体的要件を充足しており，控訴人らが就学支援金の支給を受けることができたことが認められなければならない。また，同校が同指定を受けられる地位になく，控訴人らが就学支援金の支給を受けられる地位になければ，本件省令ハの削除等により自己の心情ないし民族的感情を害されたとし，不快の念を抱いたとしても，これを被侵害利益として損害賠償を求めることはできないものと解される。そして，文部科学大臣は，本件不指定処分の理由として，理由①（本件省令ハの削除）のほか，理由②（本件規程６条不適合）及び理由③（本件規程１３条不適合）を挙げているのであるから，仮に本件省令ハの削除（及びこれを理由とする本件不指定処分）が違法・無効であるとしても，控訴人らはこれを主張するだけでは足りず，少なくとも，本件不指定処分に際して，愛知朝鮮高校が本件規程６条及び１３条に適合しないとした文部科学大臣の判断が違法であることを主張立証しなければならない。
本件規程１３条適合性について
アそこで，まず，愛知朝鮮高校の本件規程１３条適合性について検討するに，当裁判所も，①本件規程１３条に適合することは本件省令ハによる指定の要件であり，かつ，②同条にいう「法令」には教育基本法が含まれると解され，③愛知朝鮮高校は本件規程１３条に適合すると認めるに至らないとした文部科学大臣の判断は違法でないと判断するが，その理由は，次のとおり補正するほかは，原判決「事実及び理由」欄第３の２～４に記載のとおりであるから，これを引用する。
（原判決の補正）
原判決７５頁２５行目の「「法令に基づく学校の運営」」を「「法令に基づく学校の運営を適正に行」うこと」に改める。
原判決７８頁５行目の「考えられない。」の後に「さらに，平成２２年５月２６日に開催された第１回検討会議において，委員から「情報公開・学校運営に関して，財務諸表を毎年徴収するなど各種学校に課せられた義務に加え，上乗せして求めることが必要な事項もあるのではないか」といった意見が，同年７月１６日に開催された第３回検討会議において，委員から「就学支援金を代理受領する以上は，わが国の法令を遵守することはもちろんのこと，学校運営の体制がきちんとしているかどうかという観点が重要」，「文部科学省としては，就学支援金の支給を適正に行うために必要な限りにおいて学校運営の適切さを確認する必要ような検討会議における議論の過程からみても，学校の運営面の適正さは，支給法が「高等学校の課程に類する課程を置くもの」として求めているというべきである。」を加える。
原判決８３頁１７行目の「（本件」から同行の「である。）」までを削る。
原判決８５頁１５行目の「５条」を「愛知県私立学校経常費補助金交付要綱５条」に改める。
原判決８６頁２行目の「本件訴訟の終盤になって」を「原審の審理の終盤になって」に改め，同頁１０行目の「教育基本法」の後に「（旧教育基本法）」を加える。
原判決８８頁３行目の「学校を指導する。」」の後に「，「地域の集団的指導機関である支部常任委員会は‥‥専門部署役員，管下の団体責任者，学校長などによって構成される。」」を加える。原判決８８頁１２行目の「愛知朝鮮学園の現在の理事長」を「平成２９年当時の愛知朝鮮学園の理事長」に，同頁１４行目の「乙８，証人Ａ」を「甲全１４７，１７９，乙８，証人Ａ」に，同頁２１行目の「朝鮮総聯が平成３年に作成した」を「朝鮮総聯中央常任委員会が平成３年２月に発行した」にそれぞれ改める。
原判決９０頁６行目冒頭から同頁７行目末尾までを「（以上につき，甲全２１６ないし２４９，乙７２，１３２ないし１６７，証人Ａ）」に改める。
原判決９２頁１７行目の「学内」を「学校内」に改める。原判決９２頁１８行目の末尾の後に，改行の上，次のとおり加える。「４３条朝青は，総聯の指導の下，学校単位に組織された在日朝鮮学生少年団の活動を指導・幇助する。中央的な指導は，総聯中央の指導の下に朝青中央が担当し，都道府県単位での指導は総聯本部の指導・幇助の下に朝青本部が担当する。」
原判決９２頁２６行目の「分科会」を「分会」に改める。原判決９３頁４行目から同頁５行目にかけての「朝鮮総聯責任副議長」を「朝鮮総聯中央責任副議長」に，同行の「総聯教育局長」を「総聯中央教育局長」にそれぞれ改める。
原判決９４頁２５行目から同頁２６行目にかけての「予算や事業計画」を「予算，借入金及び事業計画」に改める。
原判決９５頁２３行目の「あるが」の後に「（乙３３添付の平成１６年１月６日付け「債権譲渡のご通知」参照）」を加える。原判決９６頁５行目の「教育内容」を「教育活動への「不当な支配」の有無」に改める。
原判決９７頁７行目の「その教育内容」から同頁９行目の「ものとなっている」までを「その教育活動についても，朝鮮総聯の意向を色濃く反映した教科書を使用し，朝鮮総聯の傘下団体の指導を受けて，北朝鮮の政治指導者を個人崇拝し，その考えや言葉を絶対視するようなものになっている」に改める。
⒜」に改める。


原判決１０１頁１９行目の「教育内容は，」の後に「教育活動に対する」を加え，同行の「判断」を「判断する」に改める。原判決１０２頁９行目の「（詳細は後記９のとおり。）」を削る。原判決１０２頁１６行目の「検討会」を「検討会議」に，同頁１７行目の「全体は」を「全体として」にそれぞれ改め，同行の「ということ」の後に「，どういうことを教育されているかという項目・主題は見る」を加える。
原判決１０２頁２２行目の「したがって，」の後に「教育活動に対する」を加える。
原判決１０５頁４行目から同頁５行目にかけての「（なお，」から同頁７行目の「ある。）」までを削る。
イ当審における控訴人らの補充主張
控訴人らは，支給法２条１項５号及びこれを受けて定められた本件省令ハの「高等学校の課程に類する課程」の「課程」とは，学校が提供し生徒が履修すべき体系化された教育そのもの，すなわちカリキュラムやコースを指すというべきであり，かかる解釈は，検討会議報告の記載等により裏付けられている旨主張する。
しかしながら，支給法及びこれを受けて定められた本件省令も教育関係法令の一部である以上，全ての教育関係法令の基本法というべき教育基本法の基本原則や理念を実施するものとして解釈されなければならないし，支給法が教育基本法に基づいて適正な学校運営の行われていない疑いのある学校を国民の租税負担の下で就学支援金の支給対象校とすることを予定しているとは解されないから，「高等学校の課程に類する課程を置くもの」として就学支援金の支給対象外国人学校として指定されるためには，当該学校の教育活動や学校運営が教育基本法の基本原則や理念に反してはならないというべきである。本件規程の制定過程におけウ，オ）に照らしても，本件規程１３条適合性の判断に当たり，当該学校の教育活動や学校運営が教育基本法の基本原則や理念に反するか否かも含めて考慮要素とすることができないと解することはできない。また，学校教育法６６条は「中等教育学校の課程は，これを前期３年の前期課程及び後期３年の後期課程に区分する。」と定め，同法１２５条２項は「専修学校の高等課程においては，（中略）中学校における教育の基礎の上に，心身の発達に応じて前条の教育を行うものとする。」と定めており，これらの規定にいう「課程」とは，学校が提供し生徒等が履修すべき体系化された教育そのものを指すと解されるところ，同法においても学校運営の適正が求められていることからすれば（４条３項，１３条参照），上記の体系化された教育は，法令に従って適正に運営されている学校が提供するものであることが前提とされているものというべきであること，同法１２８条４号が「目的又は課程の種類に応じた教育課程及び編制の大綱」と定めて，「課程」と「教育課程」とを使い分けており，また，高等学校に関する規定である同法５２条から５４条までの定めを見ても，「課程」と「教育課程」とが使い分けられていること，支給法ないし本件省令において，学校教育法におけるのと異なる意味内容のものとして「課程」の語を用いる合理的理由は見い出せないこと等を勘案すれば，支給法２条１項５号及びこれを受けて定められた本件省令ハの「高等学校の課程に類する課程」とは，高等学校学習指導要領の「教育課程」に限らず，教育活動や学校運営を含むものと解するのが相当である。
控訴人らは，控訴人らが主張する解釈の正当性が平成２２年８月３０日付け検討会議報告の記載（各種学校のうち外国人学校についても，「高等学校の課程に類する課程を置くもの」に該当するかどうかを判断する基準は，「専修学校高等課程」との均衡を図る観点から，原則として「専修学校高等課程」に求められている水準を基本とすることが適当である。甲全７の２・５頁）等によって裏付けられていると主張するが，上記検討会議報告には，上記記載以外にも，「各種学校である外国人学校のうち「高等学校の課程に類する課程を置くもの」に求められる基準は，「専修学校高等課程」に求められる水準に加えて，高等学校に求められている教育活動の水準も加味しながら，「高等学校の課程に類する課程」を置くものとして限定が可能な基準となるよう，策定することが適当である。」（甲全７の２・５頁），「生徒の各種資格取得状況や卒業後の進路などを通じて，教育活動全体として高等学校に類する教育水準が確保されているかどうかを確認することも有効であると考えられる。」（甲全７の２・７頁）等の記載があることに鑑みると，上記検討会議報告の記載は，「高等学校の課程に類する課程」に該当するといえるためには，当該教育施設の教育水準が一定の程度に達していることも求められることから，当該教育水準を把握するための方法として，生徒の各種資格取得状況や卒業後の進路を見ることが重要であると述べているのみであって，「高等学校の課程に類する課程」に該当するといえるために，教育水準のみが満たされていれば足りるということまで述べたものではないというべきである。
アは採用することができない。
ウ控訴人らは，教育基本法１６条１項は教育の自主性原理を定めたもので，同法が「教育の中立性・不偏不党性」を求めているのは「学問の自由の尊重」という観点からであるから，同項にいう「不当な支配」の訴えの当事者は，教育を自主的に行う教職員若しくは教育を受ける主体である生徒あるいはその保護者に限定されるというべきであって，教職員，生徒，保護者ではない行政権力が，教職員，生徒，保護者の間で合意が成立している自主的な教育活動について，「教育の中立性・不偏不党性」からの逸脱を理由とした「不当な支配」を認定することは許されないと主張する。
しかしながら，教育基本法１６条１項は，教育が国民から信託されたものであり，教育が不当な支配によってゆがめられることなく専ら教育本来の目的に従って行われるべきことを定めたものであるから，同項は，教育が国民の信託に応えて自主的に行われることをゆがめるような支配を排斥しているものと解されるのであって，かかる自主性をゆがめるような支配と認められる限り，その主体のいかんは問わないと解するのが相当である（最高裁昭和５１年判決参照）。
また，本件規程１３条適合性の解釈問題としてみても，就学支援金は教育関係法令に基づき国費が支出されるものであって，当該教育施設の教育活動が教育基本法の標榜する理念に沿わないおそれや，支給した就学支援金が授業料債権に充当されることなく外部に流出したりするおそれは，外部機関から人的，物的に不当な支配を受けていることにより生じると考えられることから，本件規程１３条の法令に基づく学校の運営が適正に行われているものというためには，外部団体・機関から不当な支配を受けていないことが要求されることは明らかである。そして，客観的に，このような，教育が本来の目的に従って行われることを妨げるような組織的介入等のおそれが認められる場合には，教職員，生徒，保護者からの訴えの有無にかかわらず，就学支援金を支給することができないのは当然というべきである。


平成２３年１０月１１日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２３年(行ケ)第１００５０号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２３年９月２７日
判   決
原告                               Ｘ訴訟代理人弁理士          宮田信   道被            告          特許庁   長官指定代   理人           上   條   のぶよ
内田淳   子
須藤康   洋
田村正   明
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告の求めた判決
特許庁が不服２００７－２３６６４号事件について平成２２年１２月２７日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，特許出願に対する拒絶査定に係る不服の審判請求について，特許庁がした請求不成立の審決の取消訴訟である。争点は，進歩性の有無である。
１特許庁における手続の経緯
原告は，平成１３年８月９日，名称を｢抗骨粗鬆活性を有する組成物｣とする発明について，特許出願（特願２００１－２４２０９７号，平成１５年２月２６日出願公開，特開２００３－５５２３８号）をしたが，平成１９年７月２４日付けで拒絶査定を受けたので，同年８月２９日，これに対する不服の審判を請求した。特許庁は，上記請求を不服２００７－２３６６４号事件として審理した上，平成２２年１２月２７日，｢本件審判の請求は，成り立たない。｣との審決をし，その謄本は平成２３年１月１１日原告に送達された。
２本願発明の要旨
特許請求の範囲の請求項１に係る本願発明は，以下のとおりである。【請求項１】「カルシウム，キトサン，プロポリスを配合したことを特徴とする抗骨粗鬆活性を有する組成物。」
３審決の理由の要点
(1)本願発明は，引用例Ａ（特開平７－１９４３１６号公報，甲１）に記載された引用発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない。(2)審決がした引用発明の認定，引用発明と本願発明との一致点及び相違点の認定並びに相違点についての判断は，次のとおりである。
【引用発明】
「水溶性キトサンおよびカルシウム塩を有効成分とするカルシウム吸収促進性組成物。」
【一致点】
「カルシウム，キトサンを配合した組成物」
【相違点】
相違点１
本願発明は，「抗骨粗鬆症活性を有する組成物」であるのに対し，引用発明は，「カルシウム吸収促進性組成物」である点。
②相違点２
本願発明は，プロポリスを配合するのに対し，引用発明は，これを配合していない点。
(相違点１についての判断)
本願発明における「抗骨粗鬆活性を有する」なる記載は，組成物の有する活性を単に記載したものであり，「カルシウム，キトサンを配合した組成物」の用途を特定するとは認められないから，相違点１は，実質的な相違点とはいえない。仮に「抗骨粗鬆活性を有する」なる記載により，組成物の用途が特定されるとしても，引用例Ａの記載からみて，引用発明は，骨粗鬆症の予防，治療を目的とすることが明らかであり，当該技術分野における技術常識を考慮すると，引用発明は，腸管内でのカルシウムの吸収率を増加させる作用を有し，骨粗鬆症を予防，治療するための組成物にほかならないから，相違点１は，実質的な相違点とはいえない。
(相違点２についての判断)
引用例Ｂ（特開平９－３７７１１号公報，甲２）の記載からみて，引用例Ｂの健康食品にカルシウム塩を配合する目的及び得られる効果として，カルシウム不足に起因する骨粗鬆症の予防，治療が包含されることが明らかである。また，引用例Ｂには，プロポリスがカルシウムの吸収効率を高める作用を有し，これをカルシウム不足に起因する骨粗鬆症等の疾患を予防し得ることが記載されている。実施例２には，乳酸カルシウム粉末，キトサンとともに，プロポリスを含有する組成物である健康食品が具体的に開示されている。
そうすると，引用発明において，カルシウムの吸収効率を更に高め，カルシウム不足に起因する骨粗鬆症の予防，治療効果を向上させるために，プロポリスを配合することは，当業者が容易になし得ることである。
第３原告主張の審決取消事由
１取消事由１(相違点１についての判断の誤り)
審決は，相違点１についての検討に当たり，「本願発明における「抗骨粗鬆症活性を有する」なる記載は，組成物の有する活性を単に記載したものであり，「カルシウム，キトサンを配合した組成物」の用途を特定するものとは認められないため，相違点１は，実質的な相違点とはいえない。」(７頁３０行～末行)，「引用発明は，腸管内でのカルシウムの吸収率を増加させる作用を有し，骨粗鬆症を予防，治療するための組成物に他ならないものであるから，相違点１は，実質的な相違点とはいえない。」(８頁１１行～１３行)と判断するが，本願発明は，骨粗鬆症の治療に対しカルシウムを骨へ直接取り込むことを主眼とする上記引用発明とは根本的に発想の異なる技術思想に基づくものであるから，上記判断は誤りである。すなわち，本件の発明者らは，研究の結果，骨粗鬆症の発症は単にカルシウム不足に起因するものではなく，骨の劣化に原因があることを究明した。そして，骨の劣化は「骨吸収」（骨からのカルシウム溶出）と「骨形成」のバランスの崩れから発生することを明らかにした。
そこで，本願発明は，カルシウムを補給する前に骨の劣化を抑えることが重要であるとの観点から，カルシウム，キトサン，プロポリスの配合（以下「３種混合物」という。）としたことを技術的特徴とするもので，その配合成分のうちキトサンは，骨吸収を抑制する役割を担っているのに対し（段落【００６】），引用発明のキトサンの役割は，腸管内でのカルシウム吸収を促進するためのものであり（段落【０００７】），両者の役割が本質的に異なっている。
２取消事由２(相違点２についての判断の誤り)
審決は，相違点２についての検討に当たり，「引用例Ｂには，プロポリスがカルシウムの吸収効果率を高める作用を有し，これをカルシウム不足に起因する骨粗鬆症等の疾患を予防し得ることが記載されていることに基づき，カルシウム不足に起因する骨粗鬆症の予防・治療効果を向上させるために，プロポリスを配合することは，当業者が容易になし得ることであると認められる。」(８頁２６行～３４行)と認定するが，以下のとおり，誤りである。


すなわち，本件の発明者の一人である原告は，プロポリスの抗糖尿効果は活性酸素消去作用にあること及びプロポリスの肝保護作用も活性酸素消去作用にあることを究明し，その成果を踏まえて，骨形成の阻害要因，つまり骨内カルシウムの劣化の大きな要因は，活性酸素であることを初めて解明した。本願発明は，上記の知見に基づくものであり，本願発明における配合成分のうちプロポリスは，骨形成の阻害要因の一つである活性酸素を除去するという重要な役割を担っており（段落【０００６】），骨形成の根本を改善することを主眼としている。これに対して，引用発明に記載されているプロポリスに関しては，骨の劣化を防ぐ旨の記載はもちろん，その旨を示唆する記載もなく，プロポリスの役割は単にカルシウムの骨への吸収を高める（段落【００３５】）にすぎず，本願発明とはその役割・作用を大きく異にしている。
３取消事由３(作用効果についての判断の誤り)
審決が，「本願発明が，引用発明においてさらにプロポリスを併用するものとしたことにより，引用発明から予測し得ない格別顕著な効果を奏し得たものと認めることができない。」（９頁２７行～２９行）と判断したことは，以下のとおり，誤りである。
すなわち，審決では，図１で示す基礎実験データ（動物モデル）の内容を十分に検証することを怠り，「３種混合物投与ラットが，キトサン投与ラットより有意に平均骨密度が増加しているものとは認められない」とデータの真意を読み取ることなく結論付けるとともに，臨床試験データ（表２及び表４）についても「本願発明の製剤の抗骨粗鬆活性を確認したにとどまるものである」旨の評価をして，試験２，３の重要な臨床データを顧慮することなく，本願発明の効果を否定している（８頁３６行～９頁２６行）。
しかし，本願発明では，図１に示す動物モデルで行った基礎実験が重要な意味を持っている。この実験によれば，骨粗鬆症を想定した卵巣摘出ラットを基準としての平均骨密度の増加率は，カルシウムでは２．３３％，キトサンとプロポリスではいずれも３．８８％に対して，３種混合物では６．２０％と極めて高い増加率を示した。すなわち，キトサンにより骨吸収を抑えた結果では３．８８％の骨密度増加率を示し，プロポリスにより活性酸素を消去した結果も３．８８％の骨密度増加率を示したが，キトサンとプロポリスとを混合して骨の劣化を抑えた後の結果では，平均骨密度の増加率は骨粗鬆症想定時（卵巣摘出ラット）に比し６．２０％もの顕著な増加を示したことが判る。図１の見た目の増加では微増であるが，医療の場ではカルシウム単独投与の増加率に対して２割増加，３割増加でも注目するのであって，この６．２０％の増加率は，カルシウム単独で投与した場合の２．６６倍に当たり骨粗鬆症の治療分野では驚異的な増加率である。これは，キトサンとプロポリスとの併用投与による相乗効果として骨の劣化が抑えられた結果にほかならない。
第４被告の反論
１取消事由１に対し
(1)本願発明の特定事項である「抗骨粗鬆活性を有する」は，「カルシウム，キトサン，プロポリスを配合」した組成物が有する活性（性質）を単に特定したものであり，当該組成物の用途を特定するものではない。また，引用発明は，「水溶性キトサンおよびカルシウム塩を有効成分とするカルシウム吸収促進性組成物」であるが，ここでいう「カルシウム吸収促進性」なる語も，引用発明の組成物が有する性質を単に特定しているにすぎないものである。以上のことは，本願発明及び引用発明のそれぞれにおいて，キトサンがどのような役割を担っているかとは無関係である。
そうすると，相違点１は，組成物の発明である本願発明及び引用発明における性質の差異にすぎず，実質的な相違点とはいえないとした審決の判断に誤りはない。(2)仮に，「抗骨粗鬆活性を有する」なる特定により，その用途が特定されると解すとしても，本願明細書の記載（段落【０００１】，【００３３】）からすると，本願発明の組成物は，「骨粗鬆症の予防及び改善」をその用途とする組成物であるといえる。一方，引用例Ａの記載（段落【０００２】～【０００４】，【００１７】～【００２０】，【００２７】）から，引用発明のカルシウム吸収促進性組成物は，適用対象としてカルシウム摂取が不足している人，対象となる疾病としてカルシウムの摂取不足による骨粗鬆症を包含するものである。
また，本件出願時において，骨粗鬆症とは，骨量が減少しかつ骨組織の微細構造が変化し，そのため骨が脆くなり骨折しやすくなった病態であること，特に，高齢者において，カルシウム摂取不足や腸管からのカルシウム吸収低下などが骨粗鬆症の危険因子であること，その治療にカルシウム製剤や腸管からのカルシウム吸収を促進する作用を有する活性型ビタミンＤなどの薬剤が有効であることが一般的に知られていた（乙１～５）。
そうすると，引用例Ａの記載及び本件出願時の技術常識からみて，引用発明の「カルシウム吸収促進性組成物」は，「経口摂取されたカルシウムの腸管内でのカルシウムの吸収率を増加させることにより，無理なカルシウムの摂取を行うことなく十分な量のカルシウムが生体に利用できるようにする性質を有する組成物」であり，該組成物の具体的な用途として，「骨粗鬆症の予防，治療」を包含することが明らかである。
したがって，本願発明と引用発明とは，用途について，表現上異なってはいるものの，いずれも骨粗鬆症の予防，治療に用いられるものである点で一致しており，実質的に区別できない。
２取消事由２に対し
本件出願時において，カルシウム摂取不足や腸管からのカルシウム吸収低下などが骨粗鬆症の危険因子であること，骨粗鬆症の治療にカルシウム製剤や腸管からのカルシウム吸収を促進する作用を有する活性型ビタミンＤなどの薬剤が有効であることは，一般的に知られていることである。また，引用例Ｂには，プロポリスがカルシウムの吸収効率を高める作用を有し，カルシウム不足に起因する骨粗鬆症等の疾患を防止することが記載されている（段落【００２８】，【００３５】等）が，このプロポリスが骨粗鬆症の予防・治療に有効であることも当業者にとって自明であるといえる。
そうすると，薬効増大という当業者によく知られた課題を解決するために，同様な症状に有効であることが公知である成分を併用することは，当業者の通常の創作能力の発揮にすぎないものであることからすると，引用発明において，その骨粗鬆症の予防，治療効果の増強を期待して，抗骨粗鬆活性を有することが公知であるプロポリスを併用することは，当業者が容易になし得ることである。このことは，本願発明及び引用例Ｂにおいて，それぞれに配合されたプロポリスが，同一の役割・作用を奏するか否かとは無関係である。
３取消事由３に対し


原告は，図１で示す骨密度増加率は，キトサンにより骨吸収を抑え，プロポリスにより活性酸素を消去し，キトサンとプロポリスとを混合して骨の劣化を抑えた後の結果であると主張するが，証拠からは，キトサン，プロポリスがこれらの作用機序により骨密度を増加させることを裏付ける根拠を認めることができない。また，原告は，平均骨密度の変化を示す図１の結果から，キトサンとプロポリスとの併用投与による相乗効果を主張するが，本願発明の引用発明と比較した場合の効果，すなわち，本願発明が，キトサンとカルシウムの混合物である引用発明にさらにプロポリスを併用して３種混合物としたことで顕著な効果を奏することについて，何ら実証されていない。
引用例Ａには，実施例において，ラットを用いた場合の結果が記載され，ヒトにおける効果の記載はないが，出願時の技術常識を考慮すれば，引用発明の組成物を実際にヒトに投与した場合に抗骨粗鬆活性が得られることは当然予測し得ることである。また，カルシウムとキトサンを併用した組成物である炭酸カルシウム入りキトサンを骨粗鬆症患者に使用した結果，骨量増加が具体的に確認されている（乙６）。そうすると，本願明細書の表２，表４に示される結果は，本願発明の組成物の抗骨粗鬆活性を確認したにとどまるものであり，これらの結果から，本願発明が引用発明及び公知技術から予測し得ない格別顕著な効果を奏するものであるということはできない。
第５当裁判所の判断
１取消事由１(相違点１についての判断の誤り)について原告は，審決が，相違点１についての検討に当たり，「本願発明における「抗骨粗鬆症活性を有する」なる記載は，組成物の有する活性を単に記載したものであり，「カルシウム，キトサンを配合した組成物」の用途を特定するものとは認められないため，相違点１は，実質的な相違点とはいえない。」，「引用発明は，腸管内でのカルシウムの吸収率を増加させる作用を有し，骨粗鬆症を予防，治療するための組成物に他ならないものであるから，相違点１は，実質的な相違点とはいえない。」と判断したのは誤りであると主張し，その理由として，本願発明が，骨粗鬆症の治療に対しカルシウムを骨へ直接取り込むことを主眼とする上記引用発明とは異なる技術思想に基づくものであること，本願発明が，カルシウムを補給する前に骨の劣化を抑えることが重要であるとの観点から，カルシウム，キトサン，プロポリスの３種混合物としたことを技術的特徴とするもので，その配合成分のうちキトサンは，骨吸収を抑制する役割を担っているのに対し，引用発明のキトサンの役割は腸管内でのカルシウム吸収を促進するためのものであり，両者の役割が本質的に異なることなどを述べる。
しかし，原告が本願発明の技術的特徴として主張する，骨粗鬆症に対する治療手法としての機序や，キトサンが骨吸収を抑制するという役割などは，本願発明を特定する特許請求の範囲において記載されておらず，「物」の発明としての本願発明を特定するものではないから，そのことを理由に引用発明との相違点の判断を否定する原告の主張は，失当といわなければならない。
なお，本願発明における「抗骨粗鬆活性を有する」との記載は，「物」の発明である本願発明の抗骨粗鬆活性という性質を記載したにすぎないものであり，また，引用例Ａの「カルシウム吸収促進性」の記載も，引用発明の組成物が有する性質を記載しているにすぎず，いずれも「物」としての組成物を更に限定したり，組成物の用途を限定するものではないから，これらの記載の相違は実質的な相違点とは認められず，この点に関する審決の判断に誤りはない。
２取消事由２(相違点２についての判断の誤り)について原告は，審決が，相違点２についての検討に当たり，「引用例Ｂには，プロポリスがカルシウムの吸収効果率を高める作用を有し，これをカルシウム不足に起因する骨粗鬆症等の疾患を予防し得ることが記載されていることに基づき，カルシウム不足に起因する骨粗鬆症の予防・治療効果を向上させるために，プロポリスを配合することは，当業者が容易になし得ることであると認められる。」と認定したのは誤りであると主張し，その理由として，本願発明におけるプロポリスは，骨形成の阻害要因の一つである活性酸素を除去し骨形成の根本を改善するのに対し，引用発明のプロポリスは，カルシウムの骨への吸収を高めるにすぎず，両者はその役割・作用を大きく異にすると述べる。
しかし，本願明細書において，原告が主張する，プロポリスが活性酸素を除去したことにより骨内カルシウムの劣化が抑制される際の具体的な機序に関する記載はなく，その実施例，試験例においても，具体的に測定されているのは，被験者の骨密度や，ラットの骨密度，体重であって，活性酸素の除去に関しては何ら測定されていないから，原告の本願発明に係る上記主張は，明細書の記載により根拠付けられるものではなく，理由を欠くものといわなければならない。なお，引用例Ｂには，プロポリスが，カルシウムの吸収効率を高める作用を有し，カルシウム不足に起因する骨粗鬆症等の疾患を予防し得ることが開示されている。一方，引用発明のカルシウム吸収促進性組成物は，カルシウム摂取が不足している人を対象として，カルシウムの摂取不足に起因する骨粗鬆症などの疾患を防止し得るものとして提供されていると認められる。そうすると，引用発明において，カルシウムの吸収効率を更に高め，カルシウム不足に起因する骨粗鬆症の予防・治療効果を向上させる観点から，技術分野や解決課題の共通する引用例Ｂに開示された，プロポリスがカルシウムの吸収効率を高める作用を有し，カルシウム不足に起因する骨粗鬆症等の疾患を予防し得る旨の技術的事項を適用して，引用発明にプロポリスを配合することは，当業者が容易になし得ることといえる。したがって，相違点２に関する審決の判断に誤りはない。
３取消事由３(作用効果の判断の誤り)について
原告は，審決が，「本願発明が，引用発明においてさらにプロポリスを併用するものとしたことにより，引用発明から予測し得ない格別顕著な効果を奏し得たものと認めることができない。」と判断したのは誤りであると主張し，その理由として，本願明細書の図１に示す動物モデルで行った基礎実験において，骨粗鬆症を想定した卵巣摘出ラットを基準としての平均骨密度の増加率は，カルシウムでは２．３３％，キトサンとプロポリスではいずれも３．８８％に対して，３種混合物では６．２０％と極めて高い増加率を示し，これがキトサンとプロポリスとの併用投与による相乗効果であると述べる。
しかし，カルシウムとキトサンを有する引用発明に，カルシウムの吸収効率を更に高めるためにプロポリスを配合するという引用例Ｂに開示された技術事項を適用することが，当業者にとって容易に想到し得ることは，前記２のとおりであり，その結果，カルシウムとキトサンにプロポリスを配合した組成物が，本願発明と同様の平均骨密度の増加という作用効果を奏するであろうことも，当業者が容易に予測し得ることと認められる。


平成３１年２月２８日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成３０年（ワ）第１９７３１号発信者情報開示請求事件
口頭弁論終結日平成３０年１２月２０日
判                      決
原告   Ａ
同訴訟   代理人   弁護士        大熊裕   司
被告   ソフト   バンク   株式会社
同訴訟   代理人   弁護士    五十嵐       敦同                              稲葉大   輔同                              近藤翔   太
主                      文
１被告は，原告に対し，別紙発信者情報目録記載の各情報を開示せよ。２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
主文同旨
第２事案の概要
本件は，原告が，自身の両脚を撮影した２枚の写真について著作権及び著作者人格権を有するところ，氏名不詳者により，インターネット上の電子掲示板に，当該２枚の写真を複製した画像のアップロード先であるＵＲＬが無断で投稿されたことにより，原告の著作権（複製権及び公衆送信権）及び著作者人格権（同一性保持権）が侵害されたことが明らかであると主張して，特定電気通信役務提供者の損害賠償責任の制限及び発信者情報の開示に関する法律（以下「プロバイダ責任制限法」という。）４条１項の開示関係役務提供者である被告に対し，同項に基づき，その保有する発信者情報の開示を求める事案である。１前提事実（証拠（枝番を付さないものは全ての枝番を含む。以下同じ。）を掲げない事実は当事者間に争いがない。）
(1)当事者
原告は，「Ｂ」という芸名で活動する女性である。（甲１，２，３の１，１０）
被告は，インターネット接続サービスの提供を含む電気通信事業を営む株式会社であり，プロバイダ責任制限法４条１項の開示関係役務提供者に当たる。（弁論の全趣旨）
(2)原告による写真の撮影
原告は，平成３０年３月頃，別紙写真目録１及び２のとおり，自身の両脚をスマートフォンにより写真撮影した（以下，同目録１の写真を「本件写真１」と，同目録２の写真を「本件写真２」といい，併せて「本件写真」ということがある。）。（甲８ないし１０）
(3)本件画像の投稿
ア別紙投稿画像目録記載の画像（以下「本件画像」という。）は，平成３０年３月２２日午後１１時５３分４１秒に，「up@vpic（省略）」宛てにメール送信され，ＵＲＬ（ＵＲＬは省略）（以下「本件画像ＵＲＬ」という。）上にアップロードされた（以下「本件画像アップロード」という。）。
（甲３の１，５，１１ないし１３）
イ本件画像ＵＲＬは，同日午後１１時５４分４６秒に，被告の提供するインターネット接続サービスを利用して，「Ｖ系初代たぬきの掲示板」のスレッドタイトル「（省略）」（閲覧用   ＵＲＬ   ：（ＵＲＬは省略   ））（以下「本件掲示板」という。）に投稿された（以下「本件投稿」という。）。
（甲３，５，６）
２争点
本件投稿による原告の権利侵害の明白性
(1)本件写真の著作物性の有無（争点１）
(2)公衆送信権・複製権侵害の成否（争点２）
(3)同一性保持権侵害の成否（争点３）
３争点に関する当事者の主張
(1)争点１（本件写真の著作物性の有無）
（原告の主張）
本件写真１は，自宅内で白いマット上に素足で座っている原告の太ももから爪先までの部分が写っており，内股にして足を曲げた状態で足の爪には赤いマニキュアが塗られていて，右太ももの内側に左の手のひらを添えたカラー写真である。
本件写真２は，自宅内の床上に素足で座っている原告の太ももから爪先までの部分（及びショートパンツの一部）が写っており，足先には白いスリッパを履いており，右太ももの内側に左の手のひらを添えたカラー写真である。原告は，ダイエットで自分の足が細くなったことを記録するために本件写真２を撮影したが，その後，転んで足にあざができたのでそれを記録するために同じようなポーズで本件写真１を撮影した。
このように，原告は，本件写真１及び２の撮影に当たり，被写体の選択や配置，シャッターチャンスの捕捉，アングル，構図等に工夫を加えて撮影しており，撮影者の思想・感情が創作的に表現されているから，本件写真１及び２は写真の著作物として著作物性が認められる。
（被告の主張）
著作物とは，「思想又は感情を創作的に表現したものであって，文芸，学術，美術又は音楽の範囲に属するもの」をいうが（著作権法２条１項１号），写真が著作物と認められるためには，被写体の選択，構図，カメラアングルの設定，シャッターチャンスの捕捉，絞り，明るさ等において撮影者の個性が現れていること，すなわち創作性が認められることが必要である。しかしながら，本件写真は，人物の脚のみを被写体とし，その構図も脚を中心に据えるという極めてありふれたものである。また，カメラアングルについても，撮影者が自らの脚全体を撮影する際に一般的に用いられる，座って撮影するというありふれた方法で撮影されたにすぎない。その他，本件写真には撮影者の個性が現れていると認められる部分は全く存在しない。したがって，本件写真には著作物の要件である創作性は認められず，そもそも本件写真は著作物であることが明らかであるとはいえない。
(2)争点２（公衆送信権・複製権侵害の成否）
（原告の主張）
ア本質的特徴を感得できること
本件投稿をした者は，平成３０年３月２２日，本件写真を複製し，公衆送信した。
本件画像は，本件写真１及び２を結合した写真であるところ，本件画像の左側の写真は，白いマット上に素足で座っている女性の太ももから爪先までの部分が写っており，内股にして足を曲げた状態で足の爪には赤いマニキュアが塗られていることが覚知できる。また，本件画像の右側の写真は，床上に素足で座っている女性の太ももから爪先までの部分（及びショートパンツの一部）が写っており，足先には白いスリッパを履いていることが覚知できる。
なお，本件画像は，スマートフォンで閲覧可能であり，「ピンチアウト」（二本の指の間を広げるように動かすことで，画面表示を拡大すること）によって，本件画像を拡大して閲覧することが可能であり，そのような閲覧方法によると，印刷した画像（甲３の２）に比べて，より一層，本件写真１及び２の表現の本質的特徴が本件画像に反映されていることを覚知できる。
以上のことから，本件画像には，本件写真１及び２の表現の本質的特徴が利用されているといえる。
イ本件画像アップロードと本件投稿の関係


(ｱ)「たぬピク」とは，Ｖ系初代たぬきの掲示板，Ｖ系こたぬき掲示板等のＶ系専用のアップローダーであり，本件掲示板等に画像を投稿するにあたっては「たぬピク」を使用する必要がある（甲１２，１３）。本件掲示板に画像を投稿する場合は，「up@vpic（省略）」宛てに画像を添付したメールを送信すると，公開用ＵＲＬが送信したメールアドレス宛てに送信される（甲１１）。そして，当該公開用ＵＲＬを投稿することで，本件掲示板へ画像を投稿することができる。原告は，本件写真を「たぬピク」に送信することを一切許諾していないのであるから，上記の行為は，原告の公衆送信権を侵害する。
そして，「たぬピク」に本件画像がメール送信された１分０５秒後に本件投稿がされているところ，本件画像ＵＲＬは，「たぬピク」に本件画像を送信したメールアドレス宛てに送信されるのであるから，上記１分０５秒の間に，本件画像アップロードをした者以外の者が本件画像ＵＲＬを入手して，本件投稿をすることは通常考えられず，本件画像アップロードをした者と本件投稿をした者は同一人物であることは明らかである。
(ｲ)たぬき掲示板では，「たぬピク」のＵＲＬが投稿された場合，ＵＲＬを掲載するのではなく，当該画像自体が掲載される仕組みになっており（甲１１），本件投稿をスマートフォンで表示すると，甲３の２のように，本件画像がそのまま表示される。すなわち，本件掲示板では，リンク先のＵＲＬが記載され，当該ＵＲＬをクリックするとリンク先のウェブサイト（画像）が表示されるハイパー・リンクではなく，インラインリンクが設定されている。したがって，このような「たぬピク」のシステムからも，本件投稿は本件画像のデータを投稿したものであり，本件投稿がＵＲＬを記載したにすぎないとか，リンクを設定したにすぎないので著作権侵害が成立しないとの反論は成り立たず，本件投稿により，複製権侵害，公衆送信権侵害が成立する。
なお，「たぬピク」はパソコン非対応なので，甲３の１で表示されている本件投稿にはＵＲＬのみが記載されているようにみえるにすぎないが，本件投稿に投稿されたＵＲＬをクリックしても，パソコンでは「たぬピク」の画像は閲覧できない。このことからも，本件投稿がリンクを設定したものとはいえない。
(ｳ)仮に，本件アップロードをした者と本件投稿をした者が同一人物でなかったとしても，本件画像ＵＲＬを受信してから約１分後に本件記事が投稿されていることから，両者が全く無関係の者同士ということは考えられず，本件投稿をした者は，少なくとも「たぬピク」に本件画像を送信した者と共同して（意思を通じて），原告の公衆送信権を侵害したことは明らかである。
したがって，仮に，本件投稿をした者に公衆送信権侵害が成立しないとしても，公衆送信権侵害の幇助が成立する。
（被告の主張）
ア本質的特徴を感得できないこと
本件画像は，本件写真を他の写真と合わせて一つの小さい画像として掲載しているにすぎず，本件写真を利用していると思われる部分の大きさはかなり小さく，画像も不鮮明となっている（甲３の２，訴状別紙対比表）。したがって，本件画像における本件写真と思われる写真が表示されている部分からは，本件写真の全体の構成がかろうじて認識できるにすぎず，一般的には創作性の根拠となり得る本件写真の表現形式が全く再現されていないため，一般人が通常の注意力をもって見た場合に，本件画像が，本件写真の本質的特徴を感得できるものであるとは到底いえない。
イ本件画像アップロードと本件投稿の関係
(ｱ)まず，原告も認めるとおり（甲１０），本件掲示板に画像を投稿するには，「たぬピク」というシステムを使って画像をアップロードする仕組みとなっているところ，本件投稿においてはＵＲＬのみが記載され（甲３の１），本件投稿に記載されたＵＲＬ先のファイルのアップロードは，本件投稿に使用されたＩＰアドレスとは異なるＩＰアドレスを使用してなされたと考えられる（甲５）。そして，本件投稿は，アップロードされた本件画像ファイルのＵＲＬを転記したにすぎず，当該画像ファイルそのものを投稿したものではないから，そもそも本件投稿によって著作権侵害は成立し得ない。
すなわち，本件投稿をした者は，本件掲示板に本件画像ＵＲＬを記載したまでであり，文字データにすぎないＵＲＬが流通するのみで権利侵害が生じるとはいえない。本件投稿をした者は，単に同人が確認したＵＲＬ先の画像ファイルの存在とその所在を示すためにそのＵＲＬの記載をしたにすぎず，ＵＲＬを投稿することによってＵＲＬ先の画像ファイルの内容を公開しているわけではないと考えるのが経験則に合致する。また，ＵＲＬ先を訪れるか否かの選択は，個々のインターネットユーザーにより異なるのであり，ＵＲＬをクリックすることによってコンピュータウイルス等に感染するおそれがあることも考慮すれば，個々のユーザーが安易にこれをクリックするとは考えられない。これらを踏まえると，本件投稿をした者は本件投稿において単にリンクを設定しただけにすぎず，ユーザーが当該リンク部分をクリックすることでＵＲＬ先サイトを開くことができるからといって，当該リンク先の表現内容を本件投稿の表現内容と認定することはできない。よって，本件投稿は原告の権利を侵害していない。


なお，本件画像アップロード（甲５の４の投稿）においては，「up@vpic（省略）」に対して，本件画像を添付したメールが送信されたにすぎず，事実上，いまだ本件画像のデータの所在（ＵＲＬ）は公衆に対して明らかにされていない。そのため，本件画像アップロード，すなわち，「up@vpic（省略）」に宛てて本件画像を添付したメールを送信しただけでは，自動的に，公衆によって直接受信されることを目的とした送信を行える状況にあるとはいえず，公衆送信権侵害に該当しない。(ｲ)本件画像アップロードと本件投稿では，異なるＩＰアドレスが使用されていることは明らかであるところ，原告の主張は，同一人物が本件画像アップロードと本件投稿を行ったと考えられると主張するものであるが，そもそも異なるＩＰアドレスが利用されており，本件画像アップロードと本件投稿の時間差が約１分存在する以上，同一人物によってなされたと考えるのが合理的であるとはいえない。また，万が一，同一人物であることが推認されたとしても，本件投稿により原告に対する権利侵害が発生しているといえるかという点との関連性は明らかでない。(ｳ)本件画像アップロードは公衆送信権侵害には当たらないから，本件投稿が公衆送信権侵害の幇助に該当するとはいえない。仮に，本件画像アップロードが公衆送信権侵害であると考える場合であっても，本件投稿が本件画像アップロードによる送信可能化，自動公衆送信行為自体を容易にしたとはいい難い。特に，リンクは，コンテンツをシェアし拡散するためのインターネットにおける必要不可欠な技術であり，その社会的影響の大きさに鑑みれば，安易に拡大的な解釈がされるべきではない。よって，本件投稿が公衆送信権侵害の幇助であることは明らかではない。
(3)争点３（同一性保持権侵害の成否）
（原告の主張）
本件画像は，本来別々の著作物である本件写真１及び２を合成して一つの写真にしたものであり，その結果，本件写真１及び２にある原告の右太ももの内側に左の手のひらを添えた部分が切れて表示されていない。よって，本件投稿は，原告の同一性保持権を侵害（幇助を含む。）する。
（被告の主張）
争う。
第３争点に対する判断
事案に鑑み，本件投稿による本件写真２に係る公衆送信権侵害の成否について判断する。
１争点１（本件写真２の著作物性の有無）
写真は，被写体の選択・組合せ・配置，構図・カメラアングルの設定，シャッターチャンスの捕捉，被写体と光線との関係（順光，逆光，斜光等），陰影の付け方，色彩の配合，部分の強調・省略，背景等の諸要素を総合してなる一つの表現であり，そこに撮影者等の個性が何らかの形で表れていれば創作性が認められ，著作物に当たるというべきである。
これを本件についてみると，本件写真２は，別紙写真目録２記載のとおりであるところ，フローリング上にスリッパを履いて真っすぐに伸ばした状態の両脚とテーブルの一部を主たる被写体とし，大腿部の上方から足先に向けたアングルで，右斜め前方からの光を取り入れることで陰影を作り出すとともに脚の一部を白っぽく見せ，また，当該光線の白色と，テーブル，スリッパ及びショートパンツの白色とが組み合わさることで，脚全体が白っぽくきれいに映るように撮影されたカラー写真であり，被写体の選択・組合せ，被写体と光線との関係，陰影の付け方，色彩の配合等の総合的な表現において，撮影者の個性が表れているものといえる。
したがって，本件写真２は，創作的表現として，写真の著作物であると認められる。これに反する被告の主張は採用できない。
２争点２（公衆送信権侵害の成否）
(1)本質的特徴を感得できるかについて
著作物の公衆送信権侵害が成立するためには，これに接する者が既存の著作物の表現上の本質的な特徴を直接感得することができることを要する。これを本件についてみると，証拠（甲３の２，９）及び弁論の全趣旨によれば，本件画像には，本件写真２の下側の一部がほんの僅かに切り落とされているほかは，本件写真２がそのまま用いられていることが認められる。そして，本件画像は，解像度が低く，本件写真と比較して全体的にぼやけたものとなっているものの，依然として，上記１で説示した，本件写真２の被写体の選択・組合せ，被写体と光線との関係，陰影の付け方，色彩の配合等の総合的な表現の同一性が維持されていると認められる。したがって，本件画像は，これに接する者が，本件写真２の表現上の本質的な特徴を直接感得することができるものであると認められる。これに反する被告の主張は採用できない。
(2)本件画像アップロードと本件投稿の関係についてア前記前提事実(3)，証拠（甲３，５，６，１１ないし１３）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
(ｱ)「たぬピク」は，「up@vpic（省略）」宛てに画像を添付したメールを送信すると，当該画像がインターネット上にアップロードされたＵＲＬが，送信元のメールアドレス宛てに返信され，当該ＵＲＬを第三者に送るなどして，当該画像を第三者と共有することができるサービスである。
(ｲ)本件掲示板を含むたぬき掲示板（2ch2（省略））をスマートフォンで表示する場合には，「たぬピク」により取得した，画像のＵＲＬが投稿されると，当該ＵＲＬが表示されるのではなく，当該ＵＲＬにアップロードされている画像自体が表示される仕組みとなっている。これにより，当該ＵＲＬをクリックしなくても，たぬき掲示板上において，他の利用者と画像を共有することが可能となっている。
(ｳ)本件画像は，平成３０年３月２２日午後１１時５３分４１秒に，「up@vpic（省略）」宛てにメール送信され，本件画像ＵＲＬ上にアップロードされた（本件画像アップロード）。
(ｴ)本件画像ＵＲＬは，同日午後１１時５４分４６秒に，被告の提供するインターネット接続サービスを利用して，本件掲示板に投稿された（本件投稿）。
イ以上の事実関係を前提に，本件投稿によって公衆送信権の侵害が成立するか検討する。


平成３０年８月１７日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２８年（ワ）第１５８１２号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日平成３０年６月８日
判           決
当事者の表示別紙当事者目録記載のとおり
主           文
１被告は，原告に対し，３３万円及びこれに対する平成２８年９月９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２原告のその余の請求を棄却する。
３訴訟費用は，これを５０分し，その１を被告の負担とし，その余は原告の負担とする。
４この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実    及び    理由
第１請求
１被告は，原告に対し，１３０６万８７４３円及びこれに対する平成２８年９月９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２被告は，原告に対し，平成２８年４月２３日から同年１０月２０日まで一日当たり３万５７８２円の割合による金員及びこれに対する同各日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３訴訟費用は被告の負担とする。
４仮執行宣言
第２事案の概要
１本件は，インターネットショッピングサイトを通じて米国法人の製造する医薬部外品を日本の消費者に販売していた原告が，日本における同商品の独占的な販売代理店である被告に対し，原告の出品アカウントが停止され，上記医薬部外品の販売ができなくなったのは，被告が，①原告の商品が真正品ではなく，その販売が薬事法に違反しているなどの別紙本件記載内容目録記載の虚偽の事実を被告のホームページに掲載して流布し，また，②上記米国法人を幇助・教唆し，又はこれと共同して上記サイトの運営会社に原告商品の販売停止を要求したことによるものであり，上記①の行為は不正競争防止法（以下「不競法」という。）２条１項１５号の不正競争行為（選択的請求１）又は原告の名誉，信用を毀損する不法行為（選択的請求２）に，上記②の行為は不法行為（選択的請求３）にそれぞれ該当すると主張し，不競法４条又は民法７０９条，７１０条に基づき，損害賠償金１３０６万８７４３円（平成２７年１２月７日から平成２８年４月２２日までの逸失利益７３３万５２２１円，無形損害５００万円，弁護士費用７３万３５２２円の合計額）及びこれに対する不正競争行為又は不法行為の後の日である同年９月９日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金並びに同年４月２３日から同年１０月２０日（被告のホームページから別紙本件記載内容目録記載１～３が削除された日）までの逸失利益（一日当たり３万５７８２円）及びこれに対する同各日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の各支払を求める事案である。２前提事実（当事者間に争いがない事実並びに文中掲記した証拠及び弁論の全趣旨により認められる事実。なお，本判決を通じ，証拠を摘示する場合には，特に断らない限り，枝番を含むものとする。）
(1)当事者等
原告は，カリフォルニア州法に準拠して設立された卸売業及び小売業等を目的とする株式会社である。
被告は，医薬部外品の輸入，製造及び販売等を目的とする有限会社である。米国法人であるJolenInternational   Inc.（以下「ジョレン本社」という。）は，医薬部外品ジョレンクリームブリーチ（以下「本件商品」という。）を製造し，米国内で販売しており，同商品にはJolenCream   BleachMild1oz（以下「本件商品１」という。），JolenCreamBleach   1oz（以下「本件商品２」という。），JolenCreamBleach   4oz（Large）（以下「本件商品３」という。）の３種類が含まれる。
(2)原告及び被告による本件商品の販売
原告は，「StyleUSOnline」という店舗名で，インターネットショッピングサイトであるAmazon.co.jp（以下「本件サイト」という。）を通じて，日本の消費者に対し，本件商品である旨を表示してクリームブリーチ（以下，原告の販売している商品を「原告商品」という。なお，原告商品が本件商品の真正品かどうかについては当事者間に争いがある。）を輸出し，販売していた。
本件サイトを運営，管理しているのはAmazon   ServicesInternational,Inc．であり，その日本国内における問合せ窓口は日本法人であるアマゾンジャパン株式会社である（以下，両社を特に区別せず「アマゾン社」という。）。
（乙１の２）
被告は，日本におけるジョレン本社の製造する商品の独占的な販売代理店であり，ジョレン本社が米国で製造した商品を購入し，日本国内において販売している。（乙９）
(3)被告及びジョレン本社の行為
ア被告は，別紙本件記載内容目録の各記載（以下，同目録記載１～６の各記載をその番号に応じて「本件記載１」などといい，これらを総称するときは「本件各記載」という。）を，被告のホームページの「緊急告知！」と題するページ（以下「本件ウェブページ」という。）に掲載した（以下，被告の同行為を「本件掲載行為」という。）。同ページへは，被告のホームページのトップページにある「模造品・偽物及び並行輸入対策について」という記載をクリックすることにより移動することができる。本件ウェブページは，記載のない冒頭の記事（以下「冒頭記事」という。）及び日付の記載のある記事によって構成されているところ，本件記載１～３は平成２７年６月２２日付け記事の，本件記載４及び５は平成２６年１０月２８日付け記事の，本件記載６は冒頭記事の一部である（該当部分については別紙本件ウェブページ目録の下線部参照）。（甲１，２）被告は，平成２８年１０月２０日，本件記載１～３を削除した。（甲１０。削除日については当事者間に争いがない。）
イジョレン本社は，平成２７年１１月１３日付け連絡文書をもって，アマゾン社に対し，原告は本件商品の模造品を販売していたLA   CelebStyle（以下「セレブスタイル」という。）と同一の販売者であり，セレブスタイルの商品に対する販売停止措置が採られた後に本件商品の類似品を販売しているとして，原告による本件サイトでの本件商品の販売の停止を求めた（以下「本件販売停止要求」という。）。（乙３の１）(4)アマゾン社による原告のアカウント利用停止措置アマゾン社は，平成２７年１２月６日，原告に対し，原告商品の購入者から寄せられた連絡を調査した結果，原告の出品アカウントを一時停止した旨（以下「本件アカウント利用停止措置」という。）を通知した。（甲５）
３争点
(1)本件掲載行為についての不競法４条に基づく請求（選択的請求１）ア本件掲載行為の不競法２条１項１５号該当性（争点   1-1）
イ故意，過失の有無（争点   1-2）


(2)本件掲載行為についての不法行為に基づく請求（選択的請求２）
名誉毀損の成否（争点２）
(3)本件販売停止要求についての不法行為に基づく請求（選択的請求３）本件販売停止要求の違法性及び同行為に関する被告の責任の有無（争点３）
(4)損害の発生及び損害額
ア本件掲載行為又は本件販売停止要求と本件アカウント利用停止措置との
間の因果関係の有無（争点4-1）
イ損害額（争点   4-2）
第３争点に関する当事者の主張
１争点   1-1（本件掲載行為の不競法２条１項１５号該当性）について
〔原告の主張〕
以下のとおり，本件各記載は，被告と競争関係にある原告の営業上の信用を害する虚偽の事実を含むものであるから，これを被告のホームページに掲載することは，不競法２条１項１５号に該当する。
(1)本件各記載が原告に関するものであるかどうかについて本件各記載はいずれも原告に関する記載である。
ア本件記載１～３は，平成２７年６月２２日付け記事に含まれるものであるところ，本件記載１は，原告の会社名を特定した上で，「名前を変えたり極端な安価格にて，販売している業者を発見し」と記載しているのであるから，原告をその対象としていることは明らかである。本件記載２及び３は，本件記載１に続くものであり，「この店から」又は「このショップから」という指示語が使われていることからすれば，これらの各記載もその直前にその名称が記載されている原告を対象とするものである。イ本件記載４～６は，原告を特定するものではないが，本件記載４は，「カリフォルニアなどから発送している業者」が取り扱う商品が模造品であると断定しており，その直下の欄でカルフォルニアを住所とする原告を特定として違法業者と断定していることとあいまって，原告の信用を毀損するものである。また，本件記載５は，被告以外の業者が販売する商品がすべて模造品であるかのごとき記載となっており，他の記載とあいまって全体として原告の信用を毀損するものである，さらに，本件記載６は，「緊急告知！」と題するページ全体にわたる告知であり，原告は同ページ内で原告を違法業者として特定しているのであるから，同記載も原告を対象とするものである。
ウしたがって，本件各記載はいずれも原告に関する記載である。
(2)虚偽の事実の流布かどうかについて
本件各記載は，いずれも原告の営業上の信用を害する虚偽の事実である。
ア原告商品が真正品かどうかについて
被告は，本件記載１，４及び５において，原告が真正品ではない商品を販売していると断定しているが，原告商品は，ジョレン本社が販売したものを米国内で仕入れた真正品であるから，同各記載の上記内容の記載は虚偽である。
原告商品が真正品である根拠は，以下のとおりである。(ｱ)被告は，原告商品の出店ページにおける商品名，商品画像等の同一性を根拠に，本件商品の模造品を扱っていたというセレブスタイルと原告が同一の販売者であると主張するが，本件サイトは同じ商品についての複数の出品者の情報を一つの商品ページに集約するシステムとなっているから，商品名，商品画像等の商品ページの要素が一致することは販売者の同一性の根拠にならない。
(ｲ)アマゾン社が原告の出品アカウントを停止した理由は不明であるが，アマゾン社は，被告又はジョレン本社からの通知内容に依拠してアカウント停止に及んだものと考えられる。また，消費者からの連絡に基づいて原告の出品アカウントが停止されたとしても，それは，消費者が被告ホームページにアクセスして原告商品が模造品であることを強く示唆する本件各記載に接したことに起因するものである。このため，アマゾン社によるアカウント停止の事実は，原告商品が真正品ではないとする根拠にはならない。
(ｳ)被告は，原告の仕入先であるHAFA   Enterprise,Inc.（以下「ＨＡＦＡ社」という。）はジョレン本社と取引関係にない会社であり，同社が取り扱う商品は真正品ではないとするが，本件商品のような単価の低い商品はインターネットを通じて大量に流通しており，ジョレン本社が全ての卸先を把握しているとの前提自体が現実性に乏しい。(ｴ)本件商品は，米国内での価格と日本国内での被告の販売価格の差が大きいことから，米国で仕入れた真正品を日本国内で販売することで十分利益が得られるのであり，価格面からしても原告には本件商品の模造品を取り扱う動機がない。
イジョレン本社からの販売中止命令や仕入先への問合せについて本件記載１及び３には，被告がジョレン本社に報告し，同社が原告に販売の中止命令をかけたが，原告は従わなかった旨の記載があるが，原告がジョレン本社から販売中止を求められたことはない。
また，本件記載３には，原告がジョレン本社の電話での問合せに対し仕入先を言わなかった旨の記載があるが，原告がジョレン本社からそのような問合せを受けたことはない。
したがって，本件記載１及び３の上記内容の記載は虚偽である。
ウ薬事法違反の有無について
本件記載２及び６には，原告商品の販売には厚生労働省の許認可が必要であるにもかかわらず，原告はこれを得ることなく原告商品を販売しているので薬事法に違反している旨の記載がある。しかし，原告は米国法人であり，日本の消費者からの注文に応じインターネットを通じて原告商品を販売していたにすぎず，業として医薬品等を国内に輸入して販売していたのではないから，薬事法上の許認可を取得する必要はない。このことは，調査嘱託に対する厚生労働省医薬・生活衛生局医薬安全対策課長からの回答においても，原告は医薬部外品製造販売業許可を得る必要はないとされているとおりである。
したがって，本件記載２及び６の上記内容の記載は虚偽である。
エ原告の所在地について
本件記載２には「書いてある住所には，ＣＡのＵＰＳストアーの所在地で実際このショップはこの住所は存在しません。」と記載され，本件記載３には「住所に会社が存在しない」と記載されているが，本件記載１に記載された住所は，原告の設立時住所として登録され，ＵＰＳストアーでもないから，上記各記載は虚偽である。そして，本件記載２及び３の上記内容の記載は，閲覧者に対し，原告が架空の会社であり，カリフォルニア州に存在しないという誤解を与える記載であるから，原告の信用を毀損するものである。
オ原告商品の販売価格について
本件記載１には「極端な安価格にて，販売をしている」との記載があり，本件記載３には「アメリカ価格の半額で売っている」との記載があるが，例えば，本件商品１について，米国内における一個当たりの小売価格は約５～６ドル（約６１５～７３８円）であるところ，原告は日本国内において１２００円（本体価格７００円，配送料５００円）で販売していたから，上記各記載は虚偽である。


カ以上によれば，本件各記載は，いずれも，原告の営業上の信用を害する虚偽の事実を含むものである。
(3)競争関係の有無について
原告は本件サイトを通じて日本の消費者にジョレン本社の製造した真正品を販売し，被告も本件商品を日本国内で販売しているから，原告と被告との間には競争関係がある。
〔被告の主張〕
(1)本件各記載が原告に関する記載であるかどうかについて本件各記載はいずれも原告を対象とするものではないから，原告の信用を毀損することはあり得ない。
ア本件記載１には原告の名称等が記載されているが，同記載中の「オンライン通販Amazon.co.jpで名前を変えたり極端な安価格にて，販売をしている業者」とは，原告名の上に記載されている「LACelebStyle   またはＵＳＡサプリメントなどいろいろな名前を使い分けて販売」している業者を意味するものであり，原告を指すものではない。
また，本件記載２及び３の記載は，掲載した業者に関する事項を包括的に記載したにすぎず，原告を対象とするものではない。イ本件記載４及び５は，原告の名称等が記載された平成２７年６月２２日付け記事より前に掲載されたものである上，「アメリカからの発送で，真正品と告知し，香港経由でアメリカに入れ」ている業者を対象としたものであるから，並行輸入品と告知し，香港経由で米国に入れている旨を表示していない原告を対象とするものではない。
また，本件記載６を含む冒頭の記事は，直下の平成２６年１０月２８日付け記事より前に掲載されたものである上，「韓国や中国から発送する方法」による業者を対象としたものであるから，原告を対象とするものではない。
ウしたがって，本件各記載はいずれも原告を対象とする記載ではない。
(2)虚偽の事実の流布かどうかについて
本件各記載はいずれも虚偽ではないので，不競法２条１項１５号の「虚偽の事実の流布」に当たらない。
ア原告商品が真正品かどうかについて
以下のとおり，原告商品はジョレン本社が製造，販売した真正品ではない。
(ｱ)本件サイトで本件商品を販売していたセレブスタイルの商品は，被告及びジョレン本社によって模造品であったことが確認されている。このことをジョレン本社がアマゾン社に報告したところ，セレブスタイルの本件商品の出店ページが削除された。
その後，原告は，同一の出店ページにおいて，同一の商品名，商品画像を用いて本件商品の販売を開始し，商品の説明，本件サイトでの取り扱い開始日，ＡＳＩＮ及びカスタマーレビューの表示までもセレブスタイルのものと同一であった。
原告代表者は，セレブスタイルの運営会社であるJ&RCreators,   Inc.（以下「Ｊ＆Ｒ社」という。）の登録代理人であり，同じく本件商品の模造品を販売しているNaturaLife   Style,Inc.（以下「ナチュラ社」という。）の取締役でもある。Ｊ＆Ｒ社及びナチュラ社の代表者はＸ（以下「Ｘ」という。）である。このような人的関係及び販売態様の同一性によれば，原告代表者は，Ｘと共同して複数の米国法人を用い，本件商品の模造品を販売していたことが推認される。
(ｲ）原告が販売した本件商品について，複数の消費者がアマゾン社に対し真贋に関する問合せをしたことや，その問合せを受けてアマゾン社が調査を行い，本件アカウント利用停止措置を採ったことは，原告商品が模造品であることを裏付ける。
(ｳ)原告が本件商品の仕入先と主張するＨＡＦＡ社は，ジョレン本社及びその全ての卸先と何らの取引関係がなく，本件商品の真正品を取り扱っていない。原告がメールの添付文書としてアマゾン社に提出したＨＡＦＡ社の請求書（２０１５年９月１７日付け。甲２２）と本訴で証拠として提出された請求書（２０１５年１０月２０日付け等。甲５０～５２）とは書式に１１か所の差異があり，いずれも偽造されたものである可能性があり，ＨＡＦＡ社が実在の会社であるかどうかも不明である。(ｴ)原告が販売した本件商品には日本語説明書付きと記載されたものがあるが（甲４０），日本語説明書は被告が日本国内において封入するものであり，国外で製造，販売されている本件商品には封入されていないから，甲４０の商品は，米国において仕入れた真正品ではない。イジョレン本社からの販売中止命令や仕入先への問合せについてジョレン本社の従業員は，平成２７年６月頃，本件サイトに表示されていた原告の連絡先に架電し,原告が扱う本件商品が真正品か否かを問い合わせたが，原告から具体的な回答はなかった。
また，ジョレン本社又は被告が原告に対して販売中止命令をかけていないとの原告主張については否認する。
ウ薬事法違反の有無について
薬事法上の許認可が必要となるか否かは，日本国外から消費者に対して直接商品を発送しているか否かにより形式的に判断されるものではなく，日本において消費者から注文を受ける営業形態又は方法，国外における仕入先から商品の交付を受ける方法及び仕入先に対して代金を交付する方法等を総合的に考慮して，実質的に判断されるべきものである。原告は，本件サイトを利用し，日本国内において，不特定多数の日本の消費者に対し，並行輸入品と称して本件商品を販売していたから，特定個人の輸入行為を代行していたものとはいえず，薬事法上の許認可を要する。原告は必要な許認可を得ていないのであるから，原告の販売行為が薬事法違反に当たる旨の記載は虚偽ではない。
調査嘱託に対する厚生労働省の回答は，被告が事前に調査嘱託先と折衝し，事実と異なる情報が提供され，これを踏まえた訂正がされたという過程を経たものであるから，信用性がない。
エ原告の所在地について
原告がカリフォルニアに存在することについては，否認ないし争う。原告の提出する証拠（甲２８）をみても，原告の設立時住所には単なる民家しか存在せず，会社として営業していることを示す証拠はない。
オ原告商品の販売価格について
原告の販売価格についての主張は否認する。
カ以上によれば，本件各記載は，いずれも事実と合致するものであり，虚偽の事実を含むものではない。
(3)競争関係の有無について
原告商品はジョレン本社によって製造された真正品ではないから，原告と被告との間には競争関係は存在しない。
２争点   1-2（故意，過失の有無）について
〔原告の主張〕


原告の扱う本件商品が模造品であるとする被告の主張は，本件サイトのシステムを誤解したものである。このようなシステムの内容はインターネット上でも公開されている初歩的な情報であるから，被告は商品ページの同一性が販売者の同一性を意味しないことを容易に確認することができた。薬事法違反の点についても，外国の業者が国内消費者の注文を直接受けて販売する行為に薬事法に基づく許認可が不要であることは法令の解釈上明らかであるにもかかわらず，被告は，必要な調査を行うことなく原告の販売行為が薬事法に違反している旨を断定的に記載したものである。したがって，被告には虚偽の事実を流布したことについて過失が認められる。
〔被告の主張〕
本件掲載行為に先立ち，被告は，平成２６年８月頃以降，インターネットを通じて海外から日本国内の消費者に医薬部外品を販売することが薬事法に違反するかどうかについて，旭川市保健所保険総務課医療薬事係及び北海道保健福祉部等に照会しており，前記記載のとおりの実質的な判断方法によるべきであるとの回答を得た。本件掲載行為はこうした所管省庁の見解に基づくものであるから，仮に同行為が不正競争に該当するとしても，一般的に要求される注意義務を尽くしたものである。
３争点２（名誉毀損の成否）について
〔原告の主張〕
本件各記載は，原告が扱う本件商品が真正品でないことや，薬事法に違反していること，原告が実態のない名義上の会社であり信頼できないことなどを内容とするものであり，原告の社会的評価を低下させる。被告は，本件掲載行為によって，これらの事実を公然と摘示して，原告の名誉，信用を毀損したから，不法行為が成立する。
本件各記載は虚偽の事実を摘示するものであるから真実性の立証がされておらず，違法性は阻却されない。
〔被告の主張〕
本件記載内容は原告を特定して記載したものではなく，原告に対する名誉，信用毀損は成立しない。
仮に，本件掲載行為について名誉，信用毀損が成立するとしても，本件各記載の内容は真実であり，模造品による消費者の健康被害を防止するために記載したものであるから，公共の利益に関する事実に当たり，専ら公益を図る目的であると認められ，違法性が阻却される。
４争点３（本件販売停止要求の違法性及び同行為に関する被告の責任の有無）
について
〔原告の主張〕
ジョレン本社は，アマゾン社に対し，原告商品の販売停止を求めたが（本件販売停止要求），同行為は，原告商品が模造品であるとの虚偽の事実を告げて原告商品の販売行為の停止を求めるものであるから，原告の営業上の信用を毀損する不法行為である。
本件販売停止要求は，被告の発意に基づき，ジョレン本社を道具として利用して行ったものであり，仮に，ジョレン本社が自社の判断において本件販売停止要求を行っていたとしても，被告には少なくとも幇助又は教唆が成立する。被告及びジョレン本社は，原告が販売していた商品や仕入先の調査を行うことなく，客観的根拠に基づかずに本件販売停止要求を行っており，過失がある。したがって，被告は，本件販売停止要求について，共同不法行為に基づく損害賠償義務を負う。
〔被告の主張〕
名誉，信用の毀損は，人の社会的評価を低下させる行為を指し，不特定又は多数人に対してされる必要がある。本件販売停止要求は，ジョレン本社からアマゾン社にされたものであり，アマゾン社から他人に伝播する可能性もないから，名誉又は信用毀損に当たらない。
本件商品を製造，販売しているジョレン本社は，各国における模造品の流通を調査し，商標等の管理を行っているのであり，本件販売停止要求についても，ジョレン本社が自ら調査し，自己の判断により行ったものである。このため，本件販売停止要求は，ジョレン本社が被告の幇助又は教唆により又は被告と共同して行ったものではないから，被告が不法行為責任を負うことはない。５争点   4-1（本件掲載行為又は本件販売停止要求と本件アカウント利用停止措置との間の因果関係の有無）について
〔原告の主張〕
(1)本件掲載行為と本件アカウント利用停止措置との間の因果関係アマゾン社は，原告の出品アカウントを停止した理由について，原告商品の購入者から寄せられた連絡を調査した結果に基づくものとするが，本件各記載は，消費者からアマゾン社への真贋又は不良品の問合せがされる６か月ほど前には掲載されており，「ジョレンクリームブリーチ」という用語で検索すると被告のホームページが検索結果の上位に表示されていた。そうすると，原告商品を購入した消費者は，被告のホームページにアクセスして本件各記載を目にした結果，商品自体には何らの問題もないにもかかわらず，購入した品物が模造品ではないかとの不安を抱くに至り，アマゾン社に問合せを行ったものと考えられる。
また，アマゾン社は，上記調査の一環として被告のホームページを閲覧するなどの調査を行ったと考えるのが自然である。
以上によれば，本件アカウント利用停止措置は，本件掲載行為により購入者からの問合せが重ねて寄せられたことやアマゾン社による上記調査に起因するものであり，本件掲載行為と本件アカウント利用停止措置との間には因果関係がある。
(2)本件販売停止要求と本件アカウント利用停止措置との間の因果関係原告は，アマゾン社から，原告の出品アカウントを一時停止する旨の連絡を受け，仕入先の請求書を速やかに提出したが，直後に原告の出品アカウントは停止された。このように，原告が適切な資料を速やかに提出したにもかかわらず，アマゾン社がこれを十分に考慮することなく原告の出品アカウントを停止したのは，ジョレン本社からアマゾン社に対し本件販売停止要求が事前にされ，原告の商品ページが削除されていたことが影響していると考えられる。
したがって，本件販売停止要求と原告のアカウント停止との間には，因果関係がある。
〔被告の主張〕
(1)本件掲載行為と本件アカウント利用停止措置との間の因果関係アマゾン社による原告の出品アカウント利用停止措置は，あくまで同社自身の判断によるものである。アマゾン社は，ジョレン本社からの本件販売停止要求に対し，アマゾン社が本件商品の販売を停止する措置を採ったが，出品アカウントの停止措置は採らなかった。また，ジョレン本社は，原告と同一の業者と考えられるCaliforniaMart(以下「カリフォルニアマート」という。）についても類似商品の販売を停止するように求めたが，アマゾン社は何らの措置も採らなかった。このことは，アマゾン社が独自の調査に基づいて自主的に判断していることを示している。
原告は，被告のホームページにアクセスした消費者が単なる不安からアマゾン社に真贋の問合せを行ったと主張するが，そもそも消費者が本件各記載を閲覧したことを示す証拠はない上，消費者が，商品自体に問題がないにもかかわらず，わざわざ被告のホームページを閲覧して，購入した商品が模造品のおそれがあるかどうかを確認するとは考え難い。
したがって，本件掲載行為と本件アカウント利用停止措置との間に因果関係はない。
(2)本件販売停止要求と本件アカウント利用停止措置との間の因果関係上記のとおり，アマゾン社による原告の出品アカウント利用停止措置は，同社自身の判断によるものであり，本件販売停止要求を原因とするものではない。


したがって，本件販売停止要求と原告の本件アカウント利用停止措置との間には因果関係がない。
６争点   4-2（損害額）について
〔原告の主張〕
(1)本件アカウント利用停止措置による逸失利益
ア本件商品の１個当たりの利益は，本件商品１及び本件商品２が各約７１４円，本件商品３が約８７６円であり，原告が本件サイトにおいて１日当たり平均して販売した本件商品の個数は，本件商品１が０．４１個，本件商品２が４９個，本件商品３が０．５７４個であるから，１日当たりの利益は，３万５７８１．５６４円である。
（計算式）714円×（0.41個＋49   個）＋876円×0.574個＝3   万5781.564円原告がアマゾン社からアカウント利用停止措置を受けた日の翌日である平成２７年１２月７日から平成２８年４月２２日までに得られた利益は，７３３万５２２１円（小数点以下切上げ）を下らない。（計算式）3万5781.564   円×205日＝733万   5220.620円イ平成２８年４月２３日から，被告が本件記載１～３を削除した同年１０月２０日まで，一日当たり３万５７８２円（小数点以下切上げ）の逸失利益が生じている。
(2)無形損害
原告が本件掲載行為又は本件販売停止要求により営業上の信用を毀損されたことによる無形損害は，５００万円を下らない。
本件記載内容は，原告が，会社としての実体がなく，薬事法違反を犯し，ジョレン本社の販売中止命令を受け入れないような業者であることなどを摘示するものであり，原告の企業イメージそのものが毀損され，また，本件サイトにおける一切の取引が不可能となり，インターネットを通じた小売業を主たる事業とする原告の企業活動全般にわたる損害が生じており，この損害は，個別の財産的損害によって評価し尽くすことはできない。
(3)弁護士費用
請求額の１割である７３万３５２２円を下らない。
(4)合計額
原告は，被告に対し，上記(1)ないし(3)の合計額である１３０６万８７４３円及びこれに対する平成２８年９月９日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求めるとともに，平成２８年４月２３日から同年１０月２０日まで一日当たり３万５７８２円及びこれに対する同各日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
〔被告の主張〕
否認又は争う。
法人の販売商品に関する事実の摘示の場合，企業イメージの低下により無形損害が発生したものではなく，個々の商品に関わる評価の低下があり，これによって財産的損害が発生することになるから，原告主張の無形損害は，財産的損害としての逸失利益に全て内包されるので，逸失利益と別個に無形損害が発生するものではない。
第４当裁判所の判断
１認定事実
(1)原告がアマゾン社から本件アカウント利用停止措置を受けるまでの経緯ア被告は，セレブスタイルが本件サイトに出品したジョレンクリームブリーチを入手して真正品であるか否かの調査を行い，真正品でないことを確認した。被告は，このことをジョレン本社に報告し，同社も同商品を検査して真正品でないことを確認した。ジョレン本社は，アマゾン社に対し，平成２７年８月２７日付けで，セレブスタイルが出品した同商品が真正品でないことを通知し，添付資料を付した上で速やかに本件サイトにおけるセレブスタイルの販売を停止することを求めた。（乙１の１，乙９）これに対し，アマゾン社は，同年９月１４日付けで，ジョレン本社に対し，セレブスタイルが出品していたジョレンクリームブリーチの本件サイトにおける販売及び販売のための掲載を中止したと報告した。（乙１の２）イジョレン本社は，同年９月３０日付けで，アマゾン社に対し，本件サイトにおけるセレブスタイルのジョレンクリームブリーチの販売及び販売のための掲載がなお継続していること，及び，カリフォルニアマートの出店ページのリンク，表示された商品名，商品画像，商品の説明，本件サイトでの取り扱い開始日，ＡＳＩＮ及びカスタマーレビューが，いずれもセレブスタイルの出店ページと同一であることから，カリフォルニアマートとセレブスタイルは同一の販売業者であることを通知し，上記二社の販売の停止を求めた。（乙２の１）
これに対し，アマゾン社は，同年１０月１６日付けで，ジョレン本社に対し，本件サイトでは商品詳細ページを出品者間で共有しているから，商品詳細ページ内容の同一性は出品者の同一性を示唆するものではないこと，及び，出品者のアカウントの登録内容を調査したところ，セレブスタイルとカリフォルニアマートが同一の出品者であるとは認められなかったことを通知した。（乙２の２）
ウジョレン本社は，同年１１月１３日付けで，アマゾン社に対し，カリフォルニアマート及び原告がジョレンクリームブリーチを販売していることを指摘した上で，両社の出店ページがセレブスタイルのものと同一であること，セレブスタイルの出店ページが削除されたのとほぼ同時にこれら二社がセレブスタイルの出店ページと同一の出店ページにより同商品の販売を開始していることから，カリフォルニアマート及び原告は，セレブスタイルと同一の販売者と考えざるを得ないとして，上記二社の同商品の販売停止を求めた（本件販売停止要求）。（乙３の１）
なお，被告又はジョレン本社は，セレブスタイルの商品の場合と異なり，原告商品を入手していない。
アマゾン社は，同月２６日付けで，ジョレン本社が指摘した商品については販売停止の手続を採るとしたが，上記イと同様の理由で，セレブスタイルとカリフォルニアマート及び原告が同一の出品者であるとは判断できないので，出品アカウント停止の措置を採ることができないことを通知した。（乙３の２）
エアマゾン社は，同年１２月１日，原告に対し，原告が販売していた原告商品のうちジョレン本社が指摘した上記商品について，ジョレン本社の商標権を侵害するとの報告を受けたことから，その出品及び詳細ページを削除したことを連絡した。（甲１９）
オ原告は，同年１２月４日，アマゾン社から，原告が出品していた原告商品につき，購入者から真贋に関する連絡があったとして，問題が解決するまで当該出品を停止するとの通知を受けた。これに対し，原告は，同月５日，原告商品が真正品であることを示す資料として，当該商品を購入した際の請求書を送付した。（甲２０，２１，２２）
カアマゾン社は，同年１２月６日，原告が出品している原告商品について，購入者から真贋に関する連絡及び不良品である旨の連絡があったとして，原告に対し，本件アカウント利用停止措置をした。（甲５）原告は，アマゾン社に対し，米国内の真正品のみ取り扱っていると説明して，再度同じ請求書を提出したが，同社は，同月７日，原告のアカウントを審査した結果，本件サイトの基準を満たしていないとして，アカウントの再開はできないと通知した。（甲２３，２４）。


キ平成２９年２月２０日時点において，セレブスタイルは本件サイトのアカウント利用停止措置を受けておらず，カリフォルニアマートについては商品の販売も停止されていない。（乙５，７）
(2)セレブスタイルと原告の関係等
セレブスタイルの運営会社はＪ＆Ｒ社であり（乙１２），同社の代表者（president）はＸ，登録代理人（RegisteredAgent)は原告代表者である。また，カリフォルニア州で設立された法人であるナチュラ社の代表者はＸであり，原告代表者はその取締役である。（乙１３，１４）(3)原告商品及び本件商品等の販売価格
本件商品１の米国内の価格は５～７ドルであり，被告の同商品の販売価格は２０００円～３０００円である。他方，これに相当する原告商品の価格は７００円～９００円であり，配送料は５００円である。（甲８，９，１７，２７，３４～３９，４１）
(4)医薬部外品製造販売業許可の要否
当裁判所からの調査嘱託に対し，厚生労働省医薬・生活衛生局医薬安全対策課長は，「原告が日本国内の消費者に対して原告商品等を直接送付することにより販売した行為は，医薬品，医療機器等の品質，有効性及び安全性の確保等に関する法律（以下「医薬品医療機器法」という。）２条１３項において定義された「製造販売」に該当しないため，原告は，同法１２条１項に規定された医薬部外品製造販売業許可を得る必要はない」旨回答した。（調査嘱託の結果）
２本件掲載行為についての不競法４条に基づく請求（選択的請求１）について(1)争点1-1（本件掲載行為の不競法２条１項１５号該当性）についてア本件各記載が原告に関するものであるかどうかについて被告は，本件各記載が原告に関するものではない旨主張するので，まず，この点について検討する。
(ｱ)本件記載１について
前記のとおり，本件記載１～３は平成２７年６月２２日付け記事に含まれるものであるところ，本件記載１は，セレブスタイル，原告を含む四つの販売業者の名称や店舗名等を記載した部分とその直下の文章部分から成り，当該文章部分には，「オンライン通販Ａｍａｚｏｎ．ｃｏ．ｊｐで名前を変えたり極端な安価格にて，販売をしている業者」，「弊社からＪＯＬＥＮ本社に報告をし販売の中止命令を掛けましたが，今だ（判決注：ママ）勝手に販売している業者」などと記載されている（甲２）。
このように，本件記載１の文章部分には具体的な業者の名称は記載されていないものの，その直前には原告を含む複数の業者の名称が列記され，また，当該文章部分に摘示されている事実が原告に妥当しないことを示唆する記載も存在しないことに照らすと，本件記載１を閲覧した者は，当該文章部分の「業者」には原告も含まれると理解するのが自然である。
これに対し，被告は，「名前を変え」ていると指摘されているのはセレブスタイルのみであることを理由として，本件記載１は原告を対象としていないと主張するが，当該文章部分の文面上，その記載がセレブスタイルのみに関するものであると理解することは困難であり，被告の主張は採用できない。
したがって，本件記載１は原告に関する記載であると認められる。
(ｲ)本件記載２について
本件記載２は，本件記載１の直下にある本件サイトの商品ページのリンクの記載に引き続く記載部分であり，三つの文から構成されている。このうち，第１文は，「ＪＯＬＥＮ，ＵＳＡは取引をしていないので並行輸入事態（判決注：ママ）ができませんし厚生労働省の許認可もなく販売を行っているので薬事法違反になります。」というものであるところ，列記された各業者の住所がいずれも米国であることにも照らすと，同記載に接した者は，その記載が，原告も含む本件記載１に列記された全ての業者に妥当するものと理解するのが自然である。他方で，第２文及び第３文は，「この店から現在，書いてある住所には，ＣＡのＵＰＳストアーの所在地で実際このショップはこの住所に存在しません。本社でも，大変困っている店です。」というものである。同記載にいう「この店」が本件記載１に列記された四つの販売業者のいずれかの店舗を指すと解し得るとしても，同各販売業者の住所はいずれもカリフォルニア州にあることから，同記載に接した者が「この店」が原告の店舗を指すと理解するとは考え難い。
以上によれば，本件記載２の第１文は原告に関する記載であると認められるが，第２文及び第３文が原告に関する記載であるということはできない。
(ｳ)本件記載３について
本件記載３の記載は，「調査理由」として四項目を挙げた上で，「この様なショップが最近非常に多くなって来ています。アメリカ製だからと言ってパッケージをコピーする業者も最近発見致しました。」と記載されているものであるところ，同記載の趣旨は，その文面上必ずしも明らかではなく，本件記載１及び２との関係も明確ではない。また，「この様なショップが最近非常に多くなって来ています。」との記載は，上記各項目に当てはまる業者が増えているという一般論をいうものと理解するのが自然であり，また，本件ウェブページの記載全体を総合しても，原告が「アメリカ製だからと言ってパッケージをコピーする業者」に該当すると認めることはできない。
これに対し，原告は，本件記載３の記載は原告を特定した平成２７年６月２２日付け記事に含まれるものであるから，原告について記載したものである旨主張するが，本件記載３が同記事の一部を構成することから直ちに同記載が原告について述べたものと認めることはできない。したがって，本件記載３が原告に関する記載であると認めることはできない。
(ｴ)本件記載４及び５について
本件記載４及び５は，平成２６年１０月２８日付け記事の一部であるところ，本件記載４には，「アメリカからの発送で，正規品と告知し，香港経由でアメリカに入れ，カリフォルニアなどから発送している業者を発見致しました。」と記載され，本件記載５も含め，具体的な販売業者名や店舗名は記載されていない。
本件記載４及び５を含む同記事は，原告の名称が記載された平成２７年６月２２日付け記事の半年以上前に掲載されたものであるから，本件記載４の「業者」が本件記載１で列記された業者を当然に指すものと解することはできない。
また，本件ウェブページには原告が原告商品を「香港経由でアメリカに入れ，カリフォルニアなどから発送している」と解し得る記載はないので，同ウェブページの記載全体を総合しても，本件記載４の「業者」が原告を意味すると理解するとは考えられない。


これに対し，原告は，本件記載４及び５は，原告の名称等が記載された平成２７年６月２２日付け記事とあいまって原告と特定できると主張するが，本件ウェブページの記載全体を総合しても，本件記載４の「業者」が原告を意味すると解することができないことは，前記判示のとおりである。
したがって，本件記載４及び５が原告に関するものであると認めることはできない。
(ｵ)本件記載６について
本件記載６を含む冒頭記事には，「最近，インターネット上のショッピングモールにおいて，韓国や中国から発送する方法により，JOLEN（ジョレンクリームブリーチ）を販売している業者があります。」との記載があるところ，冒頭記事は，平成２６年１０月２８日付け記事よりも更に前に掲載されたものであると認められることから，冒頭記事にいう「業者」が原告を当然に含むものであるということはできない。また，本件ウェブページには原告が「韓国や中国から発送する方法により」商品を販売していると解し得る記載はないので，同ウェブページ全体の記載を総合しても，本件記載６の「業者」が原告を意味すると理解するとは考えられない。
これに対し，原告は，冒頭記事はページ全体にわたる告知であることから，本件記載１等とあいまって同記載が原告に関するものであると理解できると主張するが，本件ウェブページの記載全体を総合しても，本件記載４の「業者」が原告を意味すると解することができないことは，前記判示のとおりである。
したがって，本件記載６が原告に関するものであると認めることはできない。
イ営業上の信用を害する虚偽の事実かどうかについて上記アによれば，本件各記載のうち，原告に関するものは本件記載１及び同記載２の第１文であり，そこには，①原告商品がジョレン本社の販売している真正品ではないこと，②原告商品の販売価格が極端に廉価であること，③原告がジョレン本社からの販売中止命令に従わなかったこと，④原告が厚生労働省から必要な許認可を得ることなく商品を販売していることの各事実が摘示されているということができる。
そこで，以下，上記①～④の各事実が虚偽であるかどうかについて順次検討する。
(ｱ)原告商品が真正品ではないとの摘示について
原告は，原告商品は真正品であるにもかかわらず，被告が本件ウェブページに「商品は，ＪＯＬＥＮ本社の物ではなくどこから仕入れているかも現在分かっていません。」と記載したのは，虚偽の事実を摘示したものであると主張する。
ａしかし，原告は，本件サイトを通じて原告商品を販売していたにもかかわらず，本訴において，自ら販売していた原告商品自体又はその外箱や容器等の画像等を証拠として提出していない。また，原告は，アマゾン社から平成２７年１２月４日に原告商品の出品停止の連絡を受け，同月６日に原告の出品アカウント停止の連絡を受けた際においても，原告商品が真正品であることを示す資料として，ＨＡＦＡ社からの請求書１枚（甲２２）を送付しているにすぎず，原告商品自体又はその画像等を同社に提出していない。
原告は，少なくとも平成２７年１２月の時点においては原告商品を実際に販売しており，在庫等も保有していたと考えられるのであるから，アマゾン社からの通知に対し，出品停止やアカウント停止などの重大な措置を回避するため，原告商品の写真や同商品とジョレン本社が販売している商品を対比する資料などを準備することは容易であったと考えられるが，原告がそのような資料をアマゾン社に提出していないとの事実は，原告商品が真正品ではないことを推認させる事実というべきである。
ｂ原告は，原告商品の仕入先はＨＡＦＡ社であるとして，同社発行に係る請求書（甲２２，５０～５２）を証拠として提出している。しかし，ジョレン本社の副社長は，ジョレン本社とＨＡＦＡ社とは取引関係はなく，卸売業者に確認したところ，全ての業者がＨＡＦＡ社を知らないと回答したと陳述しており（乙９），他に同社が本件商品の真正品を取り扱っていたことを具体的に示す証拠はない。これに対し，原告は，ジョレン本社が二次卸，三次卸まで把握しているとは考えられないとするが，原告は，ＨＡＦＡ社の仕入先については明らかにしておらず，いずれにしても，原告商品がジョレン本社の真正品を取り扱う業者から仕入れたものであると認めるに足りる証拠はない。
また，ＨＡＦＡ社の請求書上の本件商品１の販売価格は約４ドルであるが，真正品の米国内の販売価格が前記認定のとおり５～７ドルであることに照らすと，原告商品の仕入先がＨＡＦＡ社であるとしても，その仕入価格は真正品に比べて廉価にすぎるというべきである。さらに，アマゾン社宛てのメール（平成２７年１２月５日及び同月７日付け）に添付されていた同年９月１７日付け請求書（甲２２）と，本訴において新たに提出された同年１０月及び１１月に作成された請求書（甲５０～５２）は，その書式（フォント，記載の位置，大文字／小文字等）において多数の相違点が認められる。このように，近接する期間内に発行されたＨＡＦＡ社の同一顧客宛ての請求書の書式等が異なるのは不自然といわざるを得ず，原告はその理由について合理的な説明をしていないことからすると，これらの証拠の信用性は低いというべきである。
ｃ平成２７年８月２７日付けのジョレン本社からアマゾン社への連絡文書（乙１の１）は，セレブスタイルが本件商品の模造品を販売していることを通知するものであるところ，その添付文書３によれば，セレブスタイルが日本の消費者に販売していた商品は本件商品の模造品であると認めることができる。
この点について，原告は，セレブスタイルの販売する商品は，ジョレン本社から許諾等を受けたインドに所在するKundanCare   ProductsLimited（以下「クンダン社」という。）が作成したものであると主張するが，ジョレン本社の副社長はこれを否定するところ（乙９），クンダン社がジョレン本社から本件商品の製造について許諾等を受けていたと認めるに足りる証拠はない。
他方，前記認定のとおり，セレブスタイルの運営会社はＪ＆Ｒ社であり，同社の代表者（president）はＸ，登録代理人（RegisteredAgent)は原告代表者であると認められ，これによれば，本件商品の模造品を販売していたセレブスタイルと原告とは，同種類の商品を同様の方法で販売し，かつ，密接な人的関係を有するものということができる。このような原告とセレブスタイルとの関係は，原告商品が真正品ではないことを直接的に示すものではないが，原告商品が真正品であることに疑念を抱かせる事情ということができる。


ｄ前記認定のとおり，アマゾン社は，平成２７年１２月４日に購入者より本件商品１に関する真贋に関する連絡があったことを理由として，原告商品の出品を停止し（甲２０～２２），同月６日，複数の購入者から本件商品１及び３に関する真贋に関する連絡があったことなどを理由として，原告の出品アカウントを停止した（甲５）。他方，アマゾン社は，同様にジョレン本社から出品停止の要求を受けたセレブスタイルについては出品停止措置を採ったものの，出品アカウントの停止は行わず，カリフォルニアマートについては何らの措置も採らなかったことは前記認定のとおりである。
原告商品の購入者のアマゾン社に対する連絡内容及び同社の調査内容は明らかではないものの，前記のとおり，平成２７年８月２７日付けのジョレン本社からアマゾン社への連絡文書（乙１の１）には本件商品１（真正品）の外箱，容器等の写真が添付されており，アマゾン社は真正品の外箱や容器等の外観を把握した上で原告商品に対する審査を行ったと考えられることや，同種の製品を販売する上記三社のうち原告に対して最も厳しい措置が採られていることを考慮すると，アマゾン社は，購入者からの連絡内容等を慎重に審査した上で原告商品が真正品ではないとの判断に至ったものと考えられる。
これに対し，原告は，アマゾン社は，被告又はジョレン本社からの通知内容に依拠してアカウント停止に及んだと主張するが，アマゾン社が自社の運営・管理する本件サイトの利用者に対して出品アカウント停止という厳しい措置を講じるに当たって，被告又はジョレン本社の通知内容にそのまま依拠したとは考え難く，その基準に照らして慎重に審査を行ったと推認するのが相当である。
そうすると，アマゾン社が原告に対し原告のアカウント利用停止措置を講じたとの事実も，原告商品が真正品ではないことを示す事情であるということができる。
ｅ以上を総合すると，原告商品はジョレン本社が製造，販売する本件商品の真正品ではないものと推認するのが相当であり，これを覆すに足りる証拠はない。
したがって，原告商品がジョレン本社の販売している真正品ではない旨の本件記載１の記載が虚偽であるということはできない。(ｲ)原告商品の販売価格が極端に安価であるとの摘示について原告は，「極端な安価格にて，販売をしている」との記載は原告の営業上の信用を害する虚偽の事実の摘示であると主張する。前記判示のとおり，本件商品１の米国内の価格は５～７ドル，被告の同商品の販売価格は２０００円～３０００円であり，これに相当する原告商品の価格は７００円～９００円であると認められるところ，原告商品の販売価格は，米国内の販売価格と比較すると「極端な安価格」であるとまではいうことはできない。
もっとも，他者より廉価で商品を販売している旨の摘示は，それ自体が営業上の信用を害するものではなく，当該商品が真正品でないなどの記載とあいまって営業上の信用を低下させるものであるということができる。前記判示のとおり，本件においては，原告商品が真正品ではない旨の摘示が虚偽とはいえない以上，原告商品が「極端に安価格」である旨の記載が独立して原告の営業上の信用を害するものとは認められない。(ｳ)ジョレン本社からの販売中止命令に従わなかったという摘示について原告は，原告がジョレン本社からの販売中止命令に従わなかった旨の記載が原告の営業上の信用を害する虚偽の事実の摘示であると主張する。この点，確かに，ジョレン本社が原告に対し販売中止を求めたことを示す証拠は存在しないが，上記記載は，原告商品がジョレン本社の製造，販売する本件商品の真正品ではない旨の記載とあいまって原告の営業上の信用を低下させるものである。前記判示のとおり，本件においては，原告商品が真正品ではない旨の摘示が虚偽とはいえない以上，原告がジョレン本社からの販売中止命令に従わなかった旨の記載が独立して原告の営業上の信用を害するものとは認められない。
(ｴ)原告商品の販売が薬事法に違反するという摘示について被告は，原告が厚生労働省から必要な許認可を得ることなく原告商品の販売を行っている旨の記載が，原告の営業上の信用を害する虚偽の事実の摘示であると主張するところ，調査嘱託の結果によれば，カリフォルニア州法に基づいて設立された法人である原告が，日本国内の消費者に対し，米国内で仕入れた医薬部外品である本件商品を直接送付することにより販売する行為は，医薬品医療機器法２条１３項所定の「製造販売」に該当しないため，同法１２条１項所定の医薬部外品製造販売業許可を得る必要はないものと認められる。そうすると，上記記載は，虚偽の事実を摘示したものであり，これに接した一般人は，原告が関連法令に違反している業者であるとの印象を受けると考えられるので，原告の営業上の信用を害するものであるということができる。これに対し，被告は，調査嘱託先と原告が事前に折衝を行い，事実と異なる情報が提供されたことから，これを前提とする回答内容の信用性を低いと主張するが，上記調査嘱託の回答者は嘱託書に記載された事実に基づき，所管法令の解釈に関する見解を示したものであり，原告との事前の折衝が当該回答に影響を及ぼしたとの被告主張は理由がない。
ウ競争関係の有無について
原告商品と被告の販売する商品は，原告商品が真正品であるかどうかにかかわらず，いずれも日本国内の消費者を対象とし，その内容はクリームブリーチであることから，競争関係にあることは明らかである。
エ小括
以上によれば，上記イ①～④の各事実のうち，原告が厚生労働省から必要な許認可を得ることなく原告商品の販売を行っている旨の事実（上記④）の摘示は不競法２条１項１５号にいう「他人の営業上の信用を害する虚偽の事実の流布」に該当するが，その余の事実の摘示は同号の不正競争行為には該当しないというべきである。
(2)争点1-2（故意，過失の有無）について
被告は，本件掲載行為は北海道保険福祉部等の関係部局への照会結果に基づくものであるから，被告は一般的に要求される注意義務を尽くしたものであると主張する。
しかし，被告作成に係る報告書（乙８）に記載されるようなやりとりが関係行政庁との間で実際に行われたとしても，そこで示されている見解は，業者が外国から日本の消費者に対して直接商品を発送する場合であるからといって，許認可を不要とする個人輸入代行に必ず該当するものではないというものにとどまり，原告による原告商品の販売について許認可が必要である旨の確定的な見解が示されたものではない。
しかるに，被告は，更に十分な調査・検討を行うことなく，独自の判断に基づき，原告商品の販売について厚生労働省の許認可が必要であると断定する記載をホームページに掲載したものであり，かかる被告の行為は事業者として通常求められる注意義務を尽くしたものであるということはできない。したがって，被告には過失が認められる。


３本件掲載行為についての不法行為に基づく請求（選択的請求２）について原告に関する本件各記載のうち，上記２(1)イ①～③の各事実を摘示した行為については不正競争行為と認められないことから，これらの行為について名誉毀損が成立するかどうか（争点２）について検討する。原告商品が真正品でないことを本件ウェブページに掲載し，公衆に公然摘示する行為は，同ページを閲覧した一般人に対し，原告商品が品質の劣った模造品であるとの印象を与え，ひいてはその販売元である原告が模造品を販売する業者であるかのような印象を与えるものであるから，原告の社会的評価を低下させる行為ということができる。
しかし，原告商品がジョレン本社の製造する本件商品の真正品ではないと推認され，これを覆すに足りる証拠はないことは前記判示のとおりであるから，原告商品が真正品ではない旨の上記記載は真実であり，かつ，真正品でない商品が販売されていることを消費者に告知することは，真正でない商品により消費者が健康被害等を受けることを予防し，商標権等の知的財産権の保護にも資するものであることから，公共の利益に関する事実に当たり，専ら公益を図る目的によるものと認められる。
したがって，上記２(1)イ①～③の各事実を摘示した行為については名誉毀損が成立するとの原告主張は採用し得ない（なお，前記判示のとおり，上記②及び③の事実は，上記①の事実とあいまって営業上の信用を害するものであるから，上記①の事実について名誉毀損が成立しない以上，独立して名誉毀損を構成するものではない。）。
４本件販売停止要求についての不法行為に基づく請求（選択的請求３）について本件販売停止要求が違法行為を構成するかどうか（争点３）に関し，原告は，当該要求は原告商品が模造品であるとの虚偽の事実を告げて原告商品の販売行為の停止を求めるものであるから，原告の営業上の信用を毀損する不法行為に当たると主張する。
しかし，本件販売停止要求は，ジョレン本社からアマゾン社に対してされたものであり，不特定または多数人に対してされたものではないから，名誉又は信用毀損による不法行為を構成しない。
また，事業者が，自己の製造，販売する商品の模造品を市場から排除するため，当該商品である旨を表示する他者の商品について，その商品が販売されているインターネットショッピングサイトの管理・運営者に対し，模造品である可能性を指摘して出品停止等の措置を採ることを求めること自体が違法な行為であるということもできない。
したがって，本件販売停止要求が不法行為を構成するとの原告主張は，理由がない。
５損害の発生及び損害額について
(1)争点   4-1（本件掲載行為又は本件販売停止要求と本件アカウント利用停止措置との間の因果関係の有無）について
原告は，原告商品を購入した消費者は，被告のホームページにアクセスして本件各記載を目にした結果，商品自体には問題がないとしても，購入した品物が模造品ではないかとの不安を抱いてアマゾン社に問合せを行い，その結果，本件アカウント利用停止措置に至ったものであるから，本件掲載行為と本件アカウント利用停止措置との間には因果関係があると主張する。しかし，アマゾン社が，ジョレン本社から出品停止の措置を求められた事業者のうち，セレブスタイルについては出品停止措置を採ったものの，出品アカウントの停止は行わず，カリフォルニアマートについては何らの措置も採らなかったことは前記判示のとおりである。この事実が示すとおり，アマゾン社は，外部からの連絡を契機として自ら必要な調査・判断を行い，自社の基準に基づき措置を講じているのであり，仮に同社が本件ウェブページの記載に接したことがあるとしても，同記載やジョレン本社からの通知にそのまま依拠して本件アカウント利用停止措置に及んだとは考えられない。また，原告は，アマゾン社に対して原告商品の真贋の問合せを行った購入者が，商品自体には問題がないとしても，本件ウェブサイトの記載を目にして不安を抱き，アマゾン社に真贋の問合せをしたと主張するが，そのような事実を認めるに足りる証拠はない。むしろ，消費者は，原告商品を実際に購入，使用してみて，同商品が模造品又は不良品ではないかとの疑念を抱いたことから，販売者に関する情報を有するショッピングサイトの管理・運営者に問合せをしたと考えるのが自然である。また，購入者が仮に本件各記載を目にしてアマゾン社に問合せをしたとしても，いかなる措置を採るかはアマゾン社の自主的な判断に委ねられていることは前記判示のとおりである。したがって，本件掲載行為と本件アカウント利用停止措置による逸失利益の損害との間に因果関係があると認めることはできない。
(2)争点4-2（損害額）について
上記のとおり，被告は，原告商品の販売が必要な許認可を取得せずに行われたとの虚偽の事実を摘示したものであり，原告はこれによりその信用が毀損されたと認められるところ，上記信用毀損による損害を填補するに足りる金額は，虚偽であると認められる事実の内容・性質，本件ウェブページにおける掲載期間（約１年４か月間）及び掲載方法，その掲載による顧客対応の要否など諸般の事情を考慮すると，３０万円と認めるのが相当である。これに対し，被告は，法人が販売する商品に関する事実の摘示については，損害は財産的損害としての逸失利益に全て内包され，別途無形損害は発生しないと主張するが，上記の虚偽の記載により原告の社会的評価は低下したというべきであり，これを填補するための損害が逸失利益に全て内包されると解することはできない。
原告は弁護士を選任して本件訴訟を遂行しているところ，本件事案の性質，上記認容額，その他諸般の事情を考慮すると，その弁護士費用のうち３万円を被告の上記不正競争行為と相当因果関係のある損害と認めるのが相当である。
(3)以上より，本件掲載行為により原告が被った損害額は，合計３３万円となる。
６結論
以上によれば，原告の請求は，３３万円及びこれに対する平成２８年９月９日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があるから，その限度で認容し，その余の請求は理由がないからこれを棄却することとして，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４０部
裁判長裁判官
佐    藤    達    文
裁判官
遠    山    敦      士
裁判官
今    野    智    紀
別紙
当事者目録
原        告   エーワイスタイル    ユーエスエー同訴訟代理人弁護士   沼    田    安    弘
沼    田    美      穂
石    山    卓      磨
倉    本    義      之
森    田    健      介
二    又    朋      之
小    寺    瑛      子
柏    崎    元      斉
松    岡    加奈    子
同訴訟復代理人弁護士永      木    宏      和被        告   髙嶋屋   有限会   社同訴訟代理人弁護士   村    松    弘    康
櫻    井              浩
佐々    木    貴      教
畔    木    康      裕
田    島    麻紀    子


脇    山    正      幹
清    水    啓      右
堤        悠      一
本    池    俊      夫
村    松    康      之
大    﨑    智      也
柴    野    淳一    郎
安    川    尚      美
同訴訟復代理人弁護士内      田    健      太
別紙
本件記載内容目録
１店舗名：Ｓｔｙｌｅ    ＵＳＯｎｌｉｎｅ    販売業者：ＡＹＳｔｙｌｅＵＳＡお問い合わせ先電話番号：（省略）    住所（省略）運営責任者名：Ｙ   オンライン通販Ａｍａｚｏｎ．ｃｏ．ｊｐで名前を変えたり極端な安価格にて，販売をしている業者を発見し，弊社からＪＯＬＥＮ本社に報告をし販売の中止命令を掛けましたが，今だ勝手に販売している業者です。商品はＪＯＬＥＮ本社の物ではなくどこから仕入れているかも現在分かっていません。（ＪＯＬＥＮ本社確認中）
２ＪＯＬＥＮ，ＵＳＡは取引をしていないので並行輸入事態ができませんし厚生労働省の許認可もなく販売を行っているので薬事法違反になります。この店から現在，書いてある住所には，ＣＡのＵＰＳストアーの所在地で実際このショップはこの住所に存在しません。本社でも，大変困っている店です。
３調査理由
１）アメリカ価格の半額で売っている。
２）住所に会社が存在しない。
３）本社からの直接の電話に仕入先を言えない。
４）本社からの販売中止命令を受け入れない。
この様なショップが最近非常に多くなって来ています。アメリカ製だからと言ってパッケージをコピーする業者も最近発見致しました。４最近，お客様の報告で，アメリカからの発送で，真正品と告知し，香港経由でアメリカに入れ，カリフォルニアなどから発送している業者を発見致しました。５真正品は，パッケージ，中に入っている説明書，容器が日本語表記である事，国内発送である事をお確かめの上お買い求めください。ジョレンジャパン，日本真正品，などの表記のある店舗でお買い求めください。６薬事法上の許認可を有さないまま，インターネット等で，並行輸入販売等を行うことは，薬事法違反になります。
別紙
本件ウェブページ目録
１冒頭記事
緊急告知！
最近，インターネット上のショッピングモールにおいて，韓国や中国から発送する方法により，ＪＯＬＥＮ（ジョレンクリームブリーチ）を販売している業者があります。
しかし，ＪＯＬＥＮクリームブリーチは，世界１３ヶ国，すべてアメリカにて製造された商品です。
模造品は，その成分や効果等の品質が保証されたものではありませんので，健康被害を生じる可能性があります。
模造品については，くれぐれもご注意ください。
またＪＯＬＥＮクリームブリーチは，医薬部外品です。そのため，真正品であっても，輸入販売をする為には，薬事法上，厚生労働省の許認可が必要です。
薬事法上の許認可を有さないまま，インターネット等で，並行輸入販売等を行うことは，薬事法違反になります。（別紙本件記載内容目録６）弊社では，たとえ模造品ではなくアメリカ本社で製造された製品であっても，薬事法上の許認可なく販売された商品については，その品質を保証しかねます。ご購入の際は，パッケージが日本語表記で，「製造販売者髙嶋屋有限会社」と書かれているもの以外ジョレンジャパンでの商品ではありません。また，広告等では，ＪＯＬＥＮＪＡＰＡＮ，ジョレンジャパンもしくは，日本正規代理店などの表記のあるお店でお買い求め下さい。
なお，今後，模造品を販売している業者や，薬事法上の許認可を得ずに販売している業者を発見した場合，法的処置及び，都道府県薬務薬事課に報告致します。」
２平成２６年１０月２８日付け記事
最近，お客様の報告で，アメリカからの発送で，真正品と告知し，香港経由でアメリカに入れ，カリフォルニアなどから発送している業者を発見致しました。（別紙本件記載内容目録４）
かぶれや色味が違うなどの苦情を弊社に頂きました。
その商品は，弊社の扱う真正品では，ありませんでした。ＪＯＬＥＮ（ジョレンクリームブリーチ）は，医薬部外品ですので，効果を語る商品は，厚生労働省管理下の中，安全基準が問われます。真正品は，パッケージ，中に入っている説明書，容器が日本語表記である事，国内発送である事をお確かめの上お買い求めください。（別紙本件記載内容目録５）また，ジョレンジャパン，日本真正品，などの表記のある店舗でお買い求め下さい。
（別紙本件記載内容目録５）
弊社，商品の正規販売店は，ホーム上にある量販店，ドラッグストアー，美容サロン，セレクトショップで，お買い求めください。
たとえ，アメリカ真正品であってもパッケージが英語表記の物は，保証は致しかねます。
ジョレンクリームブリーチは，ホームページに記載のある日本正規販売店でお買い求め頂けます様，お願い申し上げます。」
３平成２７年６月２２日付け記事の記載
「緊急情報です。
お客様からのお問合せで，
（中略）
ｃа
９２６０４
ＵＳ
運営責任者名（中略）
店舗名：ＬＡＣｅｌｅｂ    ＳｔｙｌｅまたはＵＳＡサプリメントなどいろいろな
名前を使い分けて販売
店舗名：カティア⇒アメリカから同日直送
住所：（中略）
Ｃａｌｉｆｏｒｎｉａ
９２７０８ＵＳ
運営責任者名（中略）
店舗名：ＳｔｙｌｅＵＳ    Ｏｎｌｉｎｅ
販売業者：ＡＹＳｔｙｌｅ    ＵＳＡ
お問い合わせ先電話番号：（省略）
住所：（省略）
運営責任者名：Ｙ（別紙本件記載内容目録１）
店舗名：Ｍａｃｃｏｒｐ
販売業者（中略）
お問い合わせ先電話番号（中略）
住所：（中略）


平成３０年２月２０日判決言渡
平成２９年(行ケ)第１０１６８号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２９年１２月２５日
判        決
原告      株式会社トライ・インターナショナル
訴訟代理人弁護士     牧山美   香
訴訟代理人弁理士     佐藤英   昭
丸山   亮
林   晴男
被告                     Ｙ
訴訟代理人弁護士     髙橋久   善
髙橋久   紀
阿部亜   巳
田中敬
主           文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告の求めた裁判
特許庁が無効２０１７－８９０００７号事件について平成２９年７月１２日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，商標登録を無効とした審決の取消訴訟であり，争点は，商標法４条１項１１号該当性（商標の類否）である。
１本件商標及び特許庁における手続の経緯等
(1)原告は，次の商標（以下「本件商標」という。）に係る商標権（以下「本件商標権」という。）を有している（甲１）。
商標登録第５８５１２７７号
商標の構成下記のとおり
登録出願日平成２７年６月２６日
設定登録日平成２８年５月２０日
指定商品及び指定役務第２９類「食用油脂，乳製品，食肉，卵，食用魚介類（生きているものを除く。），冷凍野菜，冷凍果実，肉製品，加工水産物（「かつお節・寒天・削り節・食用魚粉・とろろ昆布・干しのり・干しひじき・干しわかめ・焼きのり」を除く。），かつお節，寒天，削り節，食用魚粉，とろろ昆布，干しのり，干しひじき，干しわかめ，焼きのり，加工野菜及び加工果実，油揚げ，凍り豆腐，こんにゃく，豆乳，豆腐，納豆，加工卵，チャウダー，チャウダーのもと，カレー・シチュー又はスープのもと，お茶漬けのり，ふりかけ，なめ物，豆，食用たんぱく」，第３０類「アイスクリーム用凝固剤，家庭用食肉軟化剤，ホイップクリーム用安定剤，食品香料（精油のものを除く。），茶，コーヒー，ココア，氷，菓子，パン，サンドイッチ，中華まんじゅう，ハンバーガー，ピザ，ホットドッグ，ミートパイ，みそ，ウースターソース，グレービーソース，ケチャップソース，しょうゆ，食酢，酢の素，そばつゆ，ドレッシング，ホワイトソース，マヨネーズソース，焼肉のたれ，角砂糖，果糖，氷砂糖，砂糖，麦芽糖，はちみつ，ぶどう糖，粉末あめ，水あめ，ごま塩，食塩，すりごま，セロリーソルト，うま味調味料，香辛料，アイスクリームのもと，シャーベットのもと，コーヒー豆，穀物の加工品，春巻き，春巻きの皮，ぎょうざ，しゅうまい，すし，たこ焼き，弁当，ラビオリ，イーストパウダー，こうじ，酵母，ベーキングパウダー，即席菓子のもと，パスタソース，酒かす，米，脱穀済みのえん麦，脱穀済みの大麦，食用グルテン，食用粉類」，第３５類「トレーディングスタンプの発行，経営の診断又は経営に関する助言，市場調査又は分析，商品の販売に関する情報の提供，輸出入に関する事務の代理又は代行，広告用具の貸与，求人情報の提供，飲食料品の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供」，第４０類「食料品の加工，食料加工用又は飲料加工用の機械器具の貸与，浄水装置の貸与，ボイラーの貸与，業務用加湿器の貸与，業務用空気清浄器の貸与，暖冷房装置の貸与」及び第４３類「飲食物の提供，業務用加熱調理機械器具の貸与，業務用食器乾燥機の貸与，業務用食器洗浄機の貸与，加熱器の貸与，食器の貸与，調理台の貸与，流し台の貸与，カーテンの貸与，家具の貸与，壁掛けの貸与，敷物の貸与，おしぼりの貸与，タオルの貸与」
【本件商標】
(2)被告は，平成２９年１月２５日，本件商標の指定商品及び指定役務中，第４３類「飲食物の提供」（以下「本件指定役務」という。）について，本件商標が商標法４条１項１１号に該当するとして，その登録を無効とすることを求めて，商標登録無効審判請求をした（無効２０１７－８９０００７号）。特許庁は，上記請求について審理した上，平成２９年７月１２日，「登録第５８５１２７７号の指定商品及び指定役務中，第４３類「飲食物の提供」についての登録を無効とする。」との審決をし，その謄本は，同月２１日，原告に送達された。
２審決の理由の要点
(1)引用商標（下記引用商標１及び２）
ア引用商標１
登録番号第４５４３８４１号
出願日平成１２年１２月１８日    設定登録日平成１４年２月１５日指定役務第４２類「中華料理を主とする飲食物の提供」
イ引用商標２
登録番号第４３７８５６９号
出願日平成１１年２月１９日    設定登録日平成１２年４月２１日
指定役務第４２類「ラーメンの提供」
(2)本件審判の請求の利益について
被告は，原告に対し，商標権侵害差止等請求訴訟（福島地方裁判所郡山支部平成２８年（ワ）第１９５号。以下「別件訴訟」という。）を提起しており，本件審判の請求をする利害関係がある旨を主張しているところ，原告は何ら反論しておらず，当事者間に争いがないので，当審は，請求人である被告が本件審判の請求人適格を有するものと判断する。
(3)商標法４条１項１１号該当性について
ア本件商標について
本件商標は，前記１(1)のとおり，黒塗り長方形のほぼ中央の白抜きされた部分に，文字及び落款が大きく表示されているところ，その文字部分は，「Ｏ」の部分が黒色で毛筆風の書体で表されているとしても，「ＭｉＳＯＹＡ」（「Ｏ」の部分以外は赤色で書されている。以下同じ。）と看取されるものであり，また，その落款には，赤色の背景に白抜きで「味噌屋」の漢字が表されているものである。さらに，これらの部分を挟んで，上部に角が丸い横長の長方形の白抜き部分に「ＲＡＭＥＮ」の欧文字，及び，下部に角が丸い横長の長方形の白抜き部分に「みそや」の平仮名を横書きしてなるものである。


そして，本件商標の構成中，上部の「ＲＡＭＥＮ」の文字部分は，「ラーメン」，「拉麺」に通じる文字で，「中国風に仕立てた汁そば」（甲１０）を意味する語であるから，本件商標の指定役務との関係においては，役務の質を表すものであって，自他役務の識別標識としての機能を有しないか，又は，極めて弱いものである。また，落款中にある「味噌屋」の文字部分は，「味噌」の文字が「調味料の一つ。赤味噌・白味噌などの種類がある。」（甲８）を，「屋」の文字が，「その職業の家またはその人を表す語。「花屋」「八百屋」。家号や雅号。」（甲９）を意味する語であることから，全体として「味噌を売る店」程の意味合いを理解させるものである。そして，中央に大きく表された「ＭｉＳＯＹＡ」の文字部分は，落款中の「味噌屋」の文字と，下部に表された「みそや」の文字があることからすれば，該部分は，これらの文字の読みを欧文字で表したものと理解されるとみるのが自然である。そうすると，本件商標は，落款中の「味噌屋」の文字，中央に大きく表された「ＭｉＳＯＹＡ」の文字及び下部の「みそや」の文字に相応して，「ミソヤ」の称呼を生じ，また，観念ついては，「味噌を売る店」の観念を生じるものである。
イ引用商標について
引用商標１について
引用商標１は，前記(1)アのとおり，ややレタリングされた書体で「味噌屋」（「噌」の文字は，異体字で表されている。以下同じ。）の漢字を縦書きしてなるところ，該文字は，「味噌屋」の文字と同様に，その構成文字に相応して，「ミソヤ」の称呼を生じ，「味噌を売る店」の観念を生じるものである。
引用商標２について
引用商標２は，前記(1)イのとおり，右側に小さな文字で「ら～めん工房」と縦書きし，その左側に，一文字分下げたところから，ややレタリングされた書体で「味噌屋」（「噌」の文字は，異体字で表されている。以下同じ。）の漢字を縦書きしてなるものである。
そして，引用商標２の構成中，「らーめん」の文字部分は，「中国風に仕立てた汁そば」等を意味する語であり，「工房」の文字部分は，「美術家や工芸家などの仕事場。アトリエ」等を意味する語（甲１１）であって，全体として，「ラーメンを作るところ」程の意味合いを理解させるものであるから，該「らーめん工房」の文字部分は，その指定役務との関係においては，役務の質，役務の提供の場所を表すものというのが相当であって，自他役務の識別標識としての機能を有しないか，又は，極めて弱いものである。また，その構成中，「味噌屋」の文字部分は，「味噌を売る店」程の意味合いを理解させるものである。
そうすると，引用商標２は，その左側の「味噌屋」の文字に相応して「ミソヤ」の称呼を生じ，「味噌を売る店」の観念を生じるものである。
ウ本件商標と引用商標の類否について
本件商標と引用商標とは，外観においては，一見して明らかに相違するものであるが，本件商標の構成中の落款における「味噌屋」の文字部分と引用商標１の「味噌屋」及び引用商標２の構成中「味噌屋」の文字は，その文字の書体は異なるものの共に「味噌屋」の文字からなり，外観上，「味噌屋」の文字部分において，近似した印象を与えるものである。
次に，称呼においては，両者は，共に「ミソヤ」の称呼を生じるから，称呼上，同一である。さらに，観念においては，両者は，「味噌を売る店」の観念を生じるから，観念上，同一である。
そうすると，本件商標は引用商標とは，外観においては「味噌屋」の文字部分において近似した印象を与えるものであり，称呼及び観念において共通するものであるから，両者の外観，称呼及び観念は，「味噌屋」の文字に繋がるものであって，取引者，需要者に与える印象，記憶，連想等を総合して全体的に考慮すれば，両者は，相紛れるおそれのある類似の商標と判断するのが相当である。また，本件商標の指定役務中の「飲食物の提供」は，引用商標１の指定役務「中華料理を主とする飲食物の提供」及び引用商標２の指定役務「ラーメンの提供」とは，同一又は類似の役務である。
エ小括
本件商標は，引用商標と類似する商標であって，その指定役務は，引用商標の指定役務と同一又は類似のものであるから，本件商標は，類似の商標であるといわざるを得ない。
したがって，本件商標は，商標法４条１項１１号に該当する。
(4)被請求人である原告の主張について
ア「味噌屋」の語の自他役務識別力について
原告は，「味噌屋」の文字に自他役務識別力がないか，又は非常に弱いものであると主張するけれども，「味噌屋」の文字が具体的な役務の質等を表すものとして使用されているとはいえない。そして，「味噌屋」の文字が「味噌を売る店」程の意味合いを理解させるとしても，引用商標の指定役務との関係において具体的な役務の質等を表示するとはいえないものであるから，該文字は，自他役務の識別標識として十分機能し得るものであって，引用商標においても，該文字をもって，取引に当たるものというのが相当である。
イ外観の相違と観念・称呼の類似性について
引用商標の「味噌屋」の文字は，「味噌を売る店」程の意味合いを理解させるものであって，仮に，「ラーメンの提供」に使用しても，「味噌味の中華料理・ラーメンの提供，味噌を使用した中華料理・ラーメンの提供」であることを直ちに理解し，認識させるものではない。そして，本件商標と引用商標とは，相紛れるおそれのある類似の商標である。
ウ取引の実情
被請求人である原告の提出した証拠からは，本件商標を掲げて営業している店舗は，国内に８店舗（海外は９店舗）しかなく，これらの店舗の売上高が全体の売上高のどの程度を占めるかが不明であり，また，原告のラーメン事業の我が国におけるラーメン業界の市場占有率（シェア）も不明である。さらに，本件商標を掲げて営業している店舗の宣伝広告等に関しては，宣伝広告額，宣伝広告量，宣伝広告の内容，時期及び範囲など，宣伝広告の実績を示す証左は見いだせないから，本件商標に事業者としての信用，信頼の蓄積，及び本件商標の使用によって，その周知性が獲得されているのかは不明である。
したがって，本件商標は，我が国において広く認識されているものと認めることはできない。
エ出所の誤認混同のおそれについて
本件商標は，我が国において広く認識されているものと認めることはできないから，本件商標と引用商標とは，著名性を有することをもって区別されるというような事情にはないものである。


オよって，原告の主張は，いずれも採用することができない。
(5)まとめ
以上のとおり，本件商標の登録は，商標法４条１項１１号に違反してされたものであるから，同法４６条１項の規定により，その登録を無効とする。
第３原告主張の審決取消事由
１取消事由１（請求人適格に関する判断の誤り）
審決は，①被告が原告に対し，別件訴訟を提起したこと，②本件審判において，請求人適格について，原告が何ら反論しなかったことをもって，被告が本件審判につき利害関係を有するから，請求人適格を有すると判断した。原告は，被告が本件審判の請求について請求人適格を有することは争わないけれども，別件訴訟において，商標権侵害差止等の対象とされた標章は，本件商標とは異なるものである。審決は，本件商標と別件訴訟の被疑侵害標章が同一のものであると誤認した上，本件審判と別件訴訟に関連性があることを前提に，被告が本件審判の請求人適格を有すると判断しており，その前提に誤りがある。したがって，審決の上記判断は，著しく合理性を欠くものであるから，違法なものとして取り消されるべきである。
２取消事由２（商標法４条１項１１号該当性判断の誤り）
(1)本件商標について
審決は，本件商標中の「ＲＡＭＥＮ」の文字部分について，「ラーメン」，「拉麺」に通じるという曖昧な理由により，「中国風に仕立てた汁そば」を意味するものであると認定し，その上で，「ＲＡＭＥＮ」の文字の自他役務識別力を否定している。
しかし，「ＲＡＭＥＮ」の文字は，一般的な英和辞典に記載がなく（甲２９），そのままローマ字読みすれば「ラメン」であり，我が国における外食産業において「ラーメン」を「拉麺」，「らーめん」と表示することは多々見られるが，「ＲＡＭＥＮ」と表記することは一般に行われていない。したがって，本件商標中の「ＲＡＭＥＮ」も，一定の程度において自他役務識別力を有し，そこから「ラメン」との称呼をも生じるとみるべきである。
本件商標において，大きく朱書きされた「ＭｉＳＹＡ」の文字は，そのまま称呼すれば「ミスヤ」といった程度の称呼が生じ，その下部の小さな「みそや」との平仮名部分をみれば，上記の「ＭｉＳＹＡ」の上部にある黒色の円をアルファベットの「Ｏ(オー)」であると認識し，全体として「ＭｉＳＯＹＡ」と読むこともできるから，そこからは「ミソヤ」との称呼が生じる。
したがって，本件商標からは，「ラメン」，「ミスヤ」，「ミソヤ」，「ラメンミスヤ」，「ラメンミソヤ」等の複数の称呼が生じるとみるべきである。審決は，落款風の「味噌屋」の文字のみを恣意的に抽出する理由を明らかにしておらず，一般人は，落款風の外枠のデザインも含めて一つの商標であると認識するのが自然であるから，本件商標と引用商標の類否を判断するに当たっては，その構成部分全体を対比するのが相当であり，本件商標の構成中の落款風の「味噌屋」の文字部分だけを引用商標と比較して，本件商標と引用商標の類否を判断することは許されない。
(2)引用商標について
引用商標は，標準文字ではなく，独特の丸文字の書体による縦書きの構成よりなる商標であるから，その外観上の特徴に起因する自他役務識別力を具備するものであって，それ故に現に商標登録されているものである。つまり，引用商標において，自他役務識別力を発揮する部分は，その外観の点においてであり，その他の観念，称呼の点においては自他役務識別力がないか，非常に弱いものである。
(3)本件商標と引用商標との類否判断について
ア外観について
引用商標中の「味噌屋」の文字部分は縦書きされたレタリング文字であるが，本件商標中の「味噌屋」部分は，朱肉で押印したかのような赤地に白抜き文字の，いわゆる落款であり，約２０度右上がりに斜めに表されており，しかも，「味噌屋」の文字の他に，味噌樽の図形も組み合わされており，落款風の一部分だけを対比したとしても，外観上，同一又は類似するところは全くないといわざるを得ない。審決は，外観上，「味噌屋」の文字部分において近似した印象を与えるものであると判断するが，それは外観上の対比ではなく，「味噌屋」という文字から生じる観念に影響されて，近似した印象を受けると判断しているものと解される。したがって，本件商標の構成中の落款部分と引用商標１の「味噌屋」及び引用商標２の構成中「味噌屋」の文字は，外観上全く非類似であり，本件商標と引用商標とは，その外観において，一見して明らかに相違するものであるから，これに反する審決の判断は取り消されるべきである。
イ観念について
審決が，「味噌屋」の文字から「味噌を売る店」との観念が生じるとしている点について誤りはない。
しかしながら，引用商標１の指定役務は「中華料理を主とする飲食物の提供」であり，引用商標２の指定役務は「ラーメンの提供」である。味噌は，原材料の表示であり，「～屋」は，商号や屋号に慣用的に付される文字であるから，本件商標，引用商標１及び２における「味噌屋」の文字部分は，それぞれの指定役務との関係において，自他役務の識別標識としての機能を有しないか，又は，極めて弱いものである。すなわち，ラーメンを主とする飲食物の提供を行う店舗が，「味噌屋」の文字を使用しても，これに接する取引者，需要者は，「味噌味の中華料理を提供する店」又は「味噌味のラーメンを提供する店」と認識するのが通常である。中華料理，特にラーメンを主とする飲食物を提供する店舗は，その店名や屋号の一部として，「味噌屋」の文字を付する例が全国に多数あり（甲３５～４４），「味噌屋」の前後に語句を付加して，それぞれの店舗の識別性を出そうとしている。加えて，被告の業務に係る店舗においても，必ず「らーめん工房」の文字を付加して「らーめん工房味噌屋」（甲４４）として紹介されており，「味噌屋」の標章を単独で使用せず，「らーめん工房味噌屋」を自己の業務に係る役務であることを表示するものとして使用している（甲７８，８４）。


したがって，「味噌屋」の文字は，「ラーメンを主とする飲食物の提供」等の役務について，何人かの業務に係る役務であることを認識することができず，自他役務識別力を有しないものである。審決が，「味噌屋」の文字から生じる観念を対比して，観念において共通する点を理由に類似の商標と判断した点には誤りがある。
ウ称呼について
本件商標からは「ラメン」，「ミスヤ」，「ミソヤ」，「ラメンミスヤ」，「ラメンミソヤ」等の複数の称呼が生じるのに対し，引用商標１からは「ミソヤ」との称呼のみが生じ，引用商標２からは「ラーメンコウボウミソヤ」又は「ミソヤ」との称呼が生じるから，本件商標と引用商標とは，称呼上一部類似する場合があるとしても，称呼上類似しない部分が存在する。
エ類否について
本件商標と引用商標とは，外観においては一見して明らかに相違し，互いに類似する「味噌屋」の文字から生じる観念及び称呼については，本件指定役務との関係において自他役務識別力が極めて希薄な部分である。
そうすると，本件商標と引用商標とは，その自他役務識別標識としての機能を最も発揮する外観の点において一見して明らかに相違するから，需要者，取引者が役務の出所について誤認混同を生じるおそれのない互いに非類似の商標である。また，被告は，実際には，引用商標２のみを使用しているところ，そもそも引用商標２は，被告の業務に係る役務であることを表示するものとして需要者の間に広く知られたものであるとはいえない。被告の店舗は，福島県郡山市に一店舗だけであるのに対し，原告の店舗は，東北地方には存在しない。原告は，本件商標を本件指定役務について使用しており，ラーメン店としての市場占有率は１．２～１．３％であり，著名なラーメンチェーン店を運営する大手に迫る事業規模を有する。原告のホームページに公表されている直近の売上は，約７２億９５００万円で，このうち海外での売上が７億９７００万円であるから，日本国内での売上は６４億９８００万円である（甲７７）。さらに，原告は，年間２０００万円以上の宣伝広告費を投じて，国内外において積極的に本件商標を使用して宣伝広告活動を行っており，日本国内では海外に積極的に日本ラーメン文化を輸出する企業として日本貿易振興機構（ＪＥＴＲＯ）のホームページで紹介されるなどしており，本件商標はそのような事業を展開する原告の業務に係る役務であることを表示するものとして，需要者の間に広く認識されるに至っている。このような本件商標の周知性や引用商標の自他役務識別力の希薄性を考慮すると，役務の出所につき誤認混同することは有り得ない。なお，原告が，第三者の調査会社を利用して実施したアンケート調査の結果（甲８９）によれば，引用商標２と本件商標について，同系列のブランドだと思うか（誤認混同するか）との質問に対し，調査対象の９９．５％が違うと思うと回答しており，引用商標２と本件商標は，明確に区別することができると回答していることになる。
(4)小括
以上によれば，本件指定役務と引用商標の指定役務とが類似であるとしても，本件商標と引用商標とは，外観，称呼及び観念を総合して全体的に考察すれば，互いに紛れるおそれのない非類似の商標というのが相当であるから，本件商標は，商標法４条１項１１号に該当するとの審決の判断には誤りがあり，審決は，取り消されるべきである。
第４被告の主張
１取消事由１（請求人適格に関する判断の誤り）について原告は，被告による本件審判を請求する利害関係がある旨の主張に対し，審判段階で何ら反論しておらず，被告の請求人適格を認めた上で書面を提出している。本件において，被告に本件審判の請求人適格があることは明らかであるから，取消事由１は理由がない。
２取消事由２（商標法４条１項１１号該当性判断の誤り）について
(1)本件商標と引用商標について
ア「味噌屋」の自他役務識別力について
原告は，本件商標，引用商標１及び２における「味噌屋」の文字部分は，それぞれの指定役務との関係において，自他役務の識別標識としての機能を有しないか，又は極めて弱いものであると主張する。
しかしながら，「味噌屋」の文字は，指定役務との関係において具体的な役務の質等を表示するとはいえないから，「味噌屋」の文字は自他役務の識別標識として十分に機能し得るものであり，この点における審決の判断は正当である。
イ本件商標中の「ＲＡＭＥＮ」の文字について
審決は，本件商標の構成中，上部の「ＲＡＭＥＮ」の文字部分は，「ラーメン」，「拉麺」に通じる文字で，「中国風に仕立てた汁そば」を意味する語であるから，本件商標の指定役務との関係においては，役務の質を表すものであって，自他役務の識別標識としての機能を有しないか，又は，極めて弱いものである旨認定しており，この判断は正当であるといえる。
ウ本件商標から生じる称呼の認定について
また，本件商標から生じる称呼について，「ＭｉＳＯＹＡ」の文字部分，落款中の「味噌屋」の文字及び「みそや」の文字から，全体として「ミソヤ」の称呼を生じるとした審決の認定は，自然で妥当な判断である。
(2)本件商標と引用商標の類否判断について
ア原告は，本件商標と引用商標の類否を判断するに当たり，審決が，本件商標の構成中の落款風の「味噌屋」の文字部分のみを恣意的に抽出している旨主張する。
しかしながら，審決は，本件商標の「ＭｉＳＯＹＡ」の文字部分や落款中の「味噌屋」の文字部分，下部に表された「みそや」の文字も含めて全体的に判断しているのであり，「味噌屋」の文字部分だけ恣意的に抽出して判断はしていない。イ本件商標及び引用商標が，取引者，需要者に与える印象，記憶，連想等を考慮すれば，「味噌屋」の文字部分は，指定役務との関係において，自他役務の識別標識としての機能を十分有するとの審決の判断は極めて自然であり妥当である。


ウ本件商標が海外で使用されていたとしても，日本国外であり，また，いつから使用されたかについて証明がなされていないから，本件商標が原告の業務に係る系列店舗であることを表示するものとして使用されているとの原告の主張は，認められない。また，原告の市場占有率を示す具体的な証拠は示されていない。仮に，原告が多額の宣伝広告費を使用しているとしても，本件商標について，どの程度の宣伝広告費を使用しているかは不明で，また，取引者・需要者の間に広く認識されているかも不明である。
(3)以上のとおり，本件商標と引用商標は，両者の外観，称呼及び観念が，「味噌屋」の文字に繋がるものであって，取引者，需要者に与える印象，記憶，連想等を総合して全体的に考慮すれば，両者は，離隔的に観察した場合であっても，相紛れるおそれのある類似の商標であって，出所の誤認混同を生ずるものというのが相当である。本件商標が商標法４条１項１１号に該当すると判断した審決に誤りはなく，原告が主張する取消事由２は理由がない。
第５当裁判所の判断
１取消事由２（商標法４条１項１１号該当性判断の誤り）について事案に鑑み，まず，取消事由２を判断する。
原告は，本件指定役務と引用商標の指定役務とが類似するとしても，本件商標と引用商標とは非類似の商標であるから，本件商標が商標法４条１項１１号に該当するとした審決の認定判断は誤りであると主張するので，以下，検討する。なお，引用商標１の指定役務「中華料理を主とする飲食物の提供」及び引用商標２の指定役務「ラーメンの提供」は，本件指定役務「飲食物の提供」に含まれるものと認められる。
(1)本件商標と引用商標の類否について
ア商標の類否は，対比される両商標が同一又は類似の商品又は役務に使用された場合に，商品又は役務の出所につき誤認混同を生ずるおそれがあるか否かによって決すべきであるが，それには，そのような商品又は役務に使用された商標が外観，観念，称呼等によって取引者，需要者に与える印象，記憶，連想等を総合して全体的に考察すべきであり，かつ，その商品又は役務の取引の実情を明らかにし得る限り，その具体的な取引状況に基づいて判断すべきものである（最高裁昭和３９年（行ツ）第１１０号同４３年２月２７日第三小法廷判決・民集２２巻２号３９９頁参照）。
そして，複数の構成部分を組み合わせた結合商標と解されるものについて，商標の構成部分の一部を抽出し，この部分だけを他人の商標と比較して商標そのものの類否を判断することは，原則として許されないけれども，商標の構成部分の一部が，取引者，需要者に対し商品又は役務の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものと認められる場合や，それ以外の部分から出所識別標識としての称呼，観念が生じないと認められる場合などには，商標の構成部分の一部だけを他人の商標と比較して商標そのものの類否を判断することも許されるものと解される（最高裁昭和３７年（オ）第９５３号同３８年１２月５日第一小法廷判決・民集１７巻１２号１６２１頁，最高裁平成３年（行ツ）第１０３号同５年９月１０日第二小法廷判決・民集４７巻７号５００９頁，最高裁平成１９年（行ヒ）第２２３号同２０年９月８日第二小法廷判決・裁判集民事２２８号５６１頁参照）。
イ本件商標について
本件商標は，前記第２，１(1)のとおりの構成であり，黒塗り長方形のほぼ中央の白抜きされた部分に，文字及び落款が大きく表記されているところ，その文字部分は，「ＭｉＳＯＹＡ」のローマ字を赤色の毛筆風の書体で表記したものであり（「Ｏ」の部分のみが黒色で表記されている。），また，その落款には，赤色の背景に白抜きで「味噌屋」の漢字が，樽の図形と共に表されている。さらに，本件商標は，上記の部分を挟んで，上部に角が丸い横長の長方形の白抜き部分に「ＲＡＭＥＮ」の黒色のローマ字，及び，下部に角が丸い横長の長方形の白抜き部分に「みそや」の黒色の平仮名を横書きしてなるものである。我が国において，外来語以外でも同一語の漢字表記と平仮名（又は片仮名）表記又はローマ字表記が併用されることが多く見られる事情があることに照らすと，中央に大きく太字で表された「ＭｉＳＯＹＡ」の文字部分は，落款中の「味噌屋」の文字と，下部に表された「みそや」の文字の称呼をローマ字で表記したものと理解されるのが自然である。そして，落款中の「味噌屋」の文字部分は，「味噌」の文字が「調味料の一つ。赤味噌・白味噌などの種類がある。」（甲８）を，「屋」の文字が，「その職業の家またはその人を表す語。「花屋」「八百屋」。家号や雅号。」（甲９）を意味する語であることから，全体として「味噌を売る店」を指し，そのような意味合いを理解させるものである。また，「飲食物の提供」という本件指定役務との関係においては，味噌味の飲食物を提供する店との意味合いを認識させるものであるといえる。このことは，中央に大きく太字で表された「ＭｉＳＯＹＡ」の文字部分についても同様である。


これに対し，本件商標の構成中，上部の「ＲＡＭＥＮ」の文字部分は，「ラーメン」，「拉麺」の語を連想させるもので，その称呼をローマ字で表記したものと理解するのが自然であり，「味噌屋」及び「ＭｉＳＯＹＡ」の文字部分と，外観上まとまりよく一体に表現されているものとは認められない。そして，「ラーメン」，「拉麺」は，「中国風に仕立てた汁そば」（甲１０）を意味する語であり，本件指定役務との関係においては，飲食物として提供される対象の一つであって，役務の質を表すものであるから，自他役務の識別標識としての機能を有しないか，又は，極めて弱いものであるといえる。さらに，「ＲＡＭＥＮ」の文字部分については，「ＭｉＳＯＹＡ」の文字と比較してかなり小さく表記されており，注目されにくいことも考慮すると，出所識別標識としての称呼，観念が明確には生じないというべきである。そして，ありふれた形状・色彩の長方形の図柄に，「ＭｉＳＯＹＡ」の文字が，最も注目されやすい書体で目立つ位置に付されているのであるから，本件商標に接した取引者，需要者は，「味噌屋」及び「みそや」の文字と相まって，その称呼をローマ字で表記したと理解される「ＭｉＳＯＹＡ」の文字に強く印象付けられ，これを役務の出所識別標識として認識するものと認められる。そうすると，本件商標の構成中，上部の「ＲＡＭＥＮ」の文字部分と，「味噌屋」及び「ＭｉＳＯＹＡ」等の文字部分を分離して観察することが取引上不自然であると思われるほど不可分に結合しているということはできず，本件商標の構成部分の一部である，落款中の「味噌屋」の文字，中央に大きく表された「ＭｉＳＯＹＡ」の文字及び下部に表記された「みそや」の文字に照らし，本件商標からは「ミソヤ」の称呼が生じるものと認められる。
また，本件商標からは，上記のとおり，「味噌を売る店」との観念を生じるとともに，「味噌味の飲食物を提供する店」との観念も生じ得るものであると認められる。
ウ引用商標について
引用商標１について
引用商標１は，前記第２，２(1)アのとおり，ややレタリングされた書体で「味噌屋」の漢字を縦書きしてなるものであり，「味噌屋」の文字と同様に，「ミソヤ」の称呼を生じ，「味噌を売る店」の観念を生じるものである。また，「味噌屋」については，引用商標１の指定役務である「中華料理を主とする飲食物の提供」との関係においては，味噌味の中華料理を主とする飲食物を提供する店との意味合いを認識させるものといえる。
引用商標２について
引用商標２は，前記第２，２(1)イのとおり，右側に小さな文字で「ら～めん工房」と縦書きし，その左側に，一文字分下げたところから，ややレタリングされた書体で「味噌屋」の漢字を縦書きしてなるものである。
そして，引用商標２の構成中，「ら～めん」の文字部分は，「中国風に仕立てた汁そば」等を意味する語（甲１０）であり，「工房」の文字部分は，「美術家や工芸家などの仕事場。アトリエ」等を意味する語（甲１１）であるから，全体として，「ラーメンを作るところ」を指し，そのような意味合いを理解させるものである。そうすると，「ら～めん工房」の文字部分は，「ラーメンの提供」という指定役務との関係においては，役務の質又は役務の提供の場所を表すものというのが相当であって，自他役務の識別標識としての機能を有しないか，又は，極めて弱いものであり，出所識別標識としての称呼，観念が明確には生じないというべきである。これに対し，「味噌屋」の文字部分は，指定役務との関係において，直ちに，具体的な役務の質や提供の用に供する物を表すものということはできず，相応の自他識別力を有するものであるといえる。
したがって，引用商標２の構成中，「ら～めん工房」の文字部分と，「味噌屋」の文字部分を分離して観察することが取引上不自然であると思われるほど不可分に結合しているということはできず，引用商標２の構成部分の一部である，「味噌屋」の文字に照らし，引用商標２からは「ミソヤ」の称呼が生じ，「味噌を売る店」の観念を生じるものである。また，「味噌屋」については，引用商標２の指定役務である「ラーメンの提供」との関係においては，味噌味のラーメンを提供する店との意味合いを認識させるものといえる。
エ小括
本件商標と引用商標１及び２とでは，外観を異にするものと認められるものの，称呼としては，本件商標が少なくとも「ミソヤ」との称呼を生じるのに対し，引用商標１及び２も「ミソヤ」との称呼を生じるものであると認められる。また，観念についても，本件商標からは，全体として「味噌を売る店」との観念を生じるとともに，本件指定役務との関係においては，味噌味の飲食物を提供する店との観念も生じ得るものといえるのに対し，引用商標１からは，「味噌を売る店」の観念を生じるとともに，引用商標１の指定役務との関係においては，味噌味の中華料理を主とする飲食物を提供する店との観念も生じ得るものといえる。さらに，引用商標２からも，「味噌を売る店」の観念を生じるとともに，引用商標２の指定役務との関係においては，味噌味のラーメンを提供する店との観念も生じ得るものといえる。したがって，本件商標と引用商標１及び２とは，称呼と観念とは共通するものということができる。
オ取引の実情について


引用商標の指定役務「中華料理を主とする飲食物の提供」及び「ラーメンの提供」は，前記のとおり，本件指定役務「飲食物の提供」に含まれるものであるところ，本件指定役務及び引用商標の指定役務は，いずれも基本的には，さほど高価とはいえないものを含む日常的に消費される性質の商品（飲食物）の提供であり，その需要者は，高度の注意力をもって役務の提供を受けるとは限らないから，本件指定役務については，引用商標と同一営業主の提供に係る役務と誤認され，役務の出所について誤認混同を生じるおそれが否定し難いといえる。また，本件指定役務は引用商標の指定役務を包含する役務であり，その取引者，需要者には，広く一般の消費者が含まれるから，役務の同一性を識別するに際して，その名称，称呼の果たす役割は大きく，重要な要素となるというべきである。なお，一般の消費者としては，商標の外観を見て役務の出所を判断することも少なくないと考えられるものの，我が国において，外来語以外でも同一語の漢字表記と平仮名（又は片仮名）表記又はローマ字表記が併用されることが多く見られる事情があることなどを考慮すると，本件指定役務及び引用商標の指定役務の需要者にとって，図形等がほとんど使用されず，文字のみが主体となる商標において，文字種が異なることは，本件商標と引用商標が別異のものであることを認識させるほどの強い印象を与えるものではないといえる（しかも，本件商標が，平仮名，漢字又はローマ字を書してなるものであるのに対し，引用商標は，漢字を書してなるもの（引用商標２では平仮名を含む。）であって，「味噌屋」の文字部分については，本件商標と引用商標に共通するものといえる。）。
そうすると，本件商標と引用商標の類否を判断するに当たっては，上記のような取引の実情をも考慮すると，外観をさほど重視することはできず，外観及び観念に比して，称呼を重視すべきであるといえる。
カまとめ
以上によれば，本件商標と引用商標は，称呼において同一であり，両商標からは同一又は類似の観念を生じるものといえるから，本件指定役務の需要者にとって，引用商標と同一の称呼を生じる本件商標を付した役務を，引用商標を付した役務と誤認混同するおそれがあるものと認められる。
(2)原告の主張について
ア原告は，本件商標中の「ＲＡＭＥＮ」の文字部分について，一般的な英和辞典に記載がなく（甲２９），そのままローマ字読みすれば「ラメン」であり，我が国における外食産業において「ラーメン」を「拉麺」，「らーめん」と表示することは多々見られるが，「ＲＡＭＥＮ」と表記することは一般に行われていないことから，本件商標中の「ＲＡＭＥＮ」も，一定の程度において自他役務識別力を有し，そこから「ラメン」との称呼をも生じるとみるべきであると主張する。しかしながら，本件商標の構成中，上部の「ＲＡＭＥＮ」の文字部分は，その発音に応じて「ラーメン」，「拉麺」の語を連想させるもので，その称呼をローマ字で表記したものと理解するのが自然である。そして，「ラーメン」，「拉麺」は，「中国風に仕立てた汁そば」を意味する語で，本件指定役務との関係においては，飲食物として提供される対象の一つであって，役務の質を表すものであるから，自他役務の識別標識としての機能を有しないか，又は，極めて弱いものであるといえ，出所識別標識としての称呼，観念が明確には生じないというべきである。したがって，原告の上記主張は採用することができない。イ原告は，本件商標と引用商標とは，互いに類似する「味噌屋」の文字から生じる観念及び称呼については，本件指定役務との関係において自他役務識別力が極めて希薄な部分であり，本件商標と引用商標とは，その自他役務識別標識としての機能を最も発揮する外観の点において一見して明らかに相違するから，需要者，取引者が役務の出所について誤認混同を生じるおそれのない互いに非類似の商標であるといえる旨主張する。
しかしながら，本件商標のうち，「ＲＡＭＥＮ」の文字部分については，小さく表記されて注目されにくい上，本件指定役務との関係において，役務の内容や質を表示するものとして理解されるから，識別力がないか極めて弱いものといえるのに対し，「ＭｉＳＯＹＡ」の文字部分は，黒塗りの長方形の中央に，大きく太字で目立つように表されているから，本件商標に接した取引者，需要者は，「味噌屋」及び「みそや」の文字の称呼をローマ字で表記したと理解される「ＭｉＳＯＹＡ」の文字に強く印象付けられ，これを役務の出所識別標識として認識するものと認められることは前記認定のとおりである（本件商標の構成に照らし，本件商標の図柄全体のみに自他役務識別機能が生じることにはならない。）。そして，「ＭｉＳＯＹＡ」の文字が毛筆風の書体で表記されており，本件商標と引用商標とは，外観において相違するとしても，称呼が同一であり，共に特定の観念を生じ，観念上，相紛れるおそれがあり，外観，称呼及び観念を総合して全体的に考察すれば，役務の出所につき誤認混同を生じるおそれのある類似の商標というのが相当であるから，商標法４条１項１１号に該当するものといわざるを得ない。したがって，原告の上記主張は採用することができない。ウ原告は，引用商標１の指定役務は「中華料理を主とする飲食物の提供」であり，引用商標２の指定役務は「ラーメンの提供」であるところ，味噌は，原材料の表示であり，「～屋」は，商号や屋号に慣用的に付される文字であるから，本件商標及び引用商標における「味噌屋」の文字部分は，それぞれの指定役務との関係において，自他役務の識別標識としての機能を有しないか，又は，極めて弱いものであり，審決が，「味噌屋」の文字から生じる観念を対比して，観念において共通する点を理由に類似の商標と判断した点には誤りがある旨主張する。しかしながら，「味噌屋」は，上記指定役務との関係において，直ちに，具体的な役務の質や役務の提供の場所，提供の用に供する物自体を表すものということはできず，相応の自他識別力を有するものであるといえる。中華料理，特にラーメンを主とする飲食物の提供を行う店舗が，その店名や屋号の一部として，「味噌屋」の文字を付す場合，「味噌屋」の前後に語句を付加していることが多いからといって，当然に「味噌屋」が引用商標の指定役務との関係において，自他役務識別力を有しないものとはいえない。


平成２６年１０月３０日判決言渡
平成２６年（行コ）第１５６号損害賠償請求控訴事件
主      文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決中，控訴人敗訴部分を取り消す。
２上記取消部分に係る被控訴人の請求を棄却する。
第２事案の概要
１本件は，東京都立高校教員の職を定年退職した後，任期１年の一般職公務員として再任用され，任期更新（更新１回目）を経て，高校教員として東京都立ａ高等学校（ａ高校）に勤務していた被控訴人（原告）が，東京都教育委員会（都教委）を設置する控訴人（被告）に対し，都教委が，平成２３年度の再任用選考において被控訴人を不合格とし，平成２４年４月１日付けで再任用職員として被控訴人を採用しなかった（任期の更新をしなかった）こと（本件再任用不合格）が違法であり，これにより被控訴人は損害を被ったとして，国家賠償法（国賠法）１条１項に基づく損害賠償として逸失利益（１５０万円）及び慰謝料（３００万円）並びにこれに対する不法行為時である平成２４年４月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
２本件の争点は，本件再任用不合格に国賠法上の違法性があるか，被控訴人の損害額であり，原審は，「本件においては，再任用の更新の申込みをした被控訴人において，再任用期間満了後も任用が継続されると期待することが無理からぬ事情があり，そのような期待を抱いたことによる損害につき国賠法に基づく賠償を認める余地がある。再任用の更新を申し込んだ者についても合否の判定及び採否の決定においては都教委に広範な裁量権があるが，本件再任用不合格は，被控訴人について作成された推薦書（乙６。本件推薦書）及び面接評定票（乙７の１・２。本件面接評定票）の判断に依拠していると理解できるところ，本件面接評定票は，その作成経過からして再任用選考手続において要求されている面接評定票とは評価し得ないものであって，本件再任用不合格は，その判断のための重要な根拠資料を欠いていたと評価せざるを得ない。また，本件推薦書についても，申込書を基に，本人と面談した上で記入されたものではない点において，再任用（教育職員）採用選考推薦書（推薦書）の記入要領（乙１１。推薦書記入要領）にしたがって作成されたものとはいえない。そして，本件推薦書及び本件面接評定票において，ａ高校のｂ校長らがいずれもＣ評定を行った根拠とするところの事実認識及びその評価は著しく合理性，社会的相当性を欠くものと判断せざるを得ず，都教委には，裁量権の範囲の逸脱，濫用があり，本件再任用不合格は，国賠法上違法と評価すべきである。」旨判断し，１年間の得べかりし収入との差額５０万円及び慰謝料２０万円とこれに対する遅延損害金の限度で被控訴人の請求を認容した。これに対して，控訴人が控訴した。
４争いがない事実等，争点及びこれについての当事者の主張は，以下のとおり改め，５に当審における控訴人の主張を付加するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の「第２事案の概要」の２及び３に記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決５頁末行から同６頁１行目の「「平成２４年度再任用教育職員の配置に関する方針」」の次に「以下「再任用教育職員の配置に関する方針」という。」を加える。
(2)同１７頁２５行目の「再任用教職員」を「再任用教育職員」と改める。(3)同１９頁１８行目の「平成２４年度」を削る。
５当審における控訴人の主張
(1)国家賠償責任に係る法律解釈の誤り
最高裁平成６年７月１４日第一小法廷判決（裁判集民事第１７２号８１９頁）は，任命権者が任用予定期間満了後も任用を続けることを確約ないし保障するなど，期間満了後も任用が継続されると期待することが無理からぬものとみられる行為をしたという特別の事情がある場合には，職員がそのような誤った期待を抱いたことによる損害につき，国賠法に基づく賠償を認める余地があり得るとするものである。これは，任命権者に広範な裁量が認められる再任用選考における再任用に対する期待という，法的利益には当たらず，本来的には保護すべき必要性に乏しい，極めて抽象的な個人の心理的な状態が満たされなかった場合について，一定の例外的な場合に限って保護の対象とするものであることから，上記判決は，任命権者が，対象職員に対して，任用予定期間満了後も任用を続けることを「確約」ないし「保障」するなどといった，期間満了後も任用が継続されるとの期待を抱いても無理からぬような積極的な行為を行ったことを，国賠法に基づく賠償責任の要件としたものと解される。


原審は，都教委が，被控訴人に対して任用予定期間満了後も任用を続けることを確約ないし保障するなどといった積極的な行為を行ったことは明確に否定しつつも，①控訴人において再任用制度が導入された経緯や過去の合格率実績，②再任用の選考手続が新規採用の場合より簡素化されていること，③被控訴人が過去に再任用されていること，④被控訴人の過去の再任用期間における業績評価が，総合評定はＢ（良好）以上で，Ａ（優秀）と評価された項目もあり，これらの結果が再任用期間開始までに被控訴人に開示されていたことをもって，任用の更新の申込みをした被控訴人において，再任用期間満了後も任用が継続されると期待することが無理からぬ事情があるとする。しかし，上記①から④の各事情については，被控訴人に対して任用予定期間満了後も任用を続けることを確約ないし保障するなどといった，期間満了後も任用が継続されるものとの期待を抱いても無理からぬような積極的な行為からはおよそ程遠いものであるばかりか，①や②のように，そもそも控訴人が被控訴人に対して行った行為ですらないものまでが，被控訴人において再任用期間満了後も任用が継続されるとの期待をすることが無理からぬ事情として評価されている。また，③過去に再任用選考に合格したことは，その後の再任用選考における合否とは無関係であるし，④再任用期間中の業績評価は，その後の再任用選考における判断要素の一つにすぎず，その内容が本人に開示されていたとしても，再任用選考の合否とは何ら関係がない。被控訴人に対して任用予定期間満了後も任用を続けることを確約ないし保障するなどといった，期間満了後も任用が継続されるとの期待を抱かせるような控訴人による積極的な行為が存しない本件では，被控訴人において再任用期間満了後も任用が継続されると期待することが無理からぬ事情は存しない（保護に値する期待権は存しない）のであり，本件は，被控訴人が再任用に対する期待を抱いたことによる損害について，国賠法に基づく賠償を認める余地がない事案である。原審の判断は，上記最高裁判決が示した要件についての解釈・適用を誤った違法がある。
また，雇用と年金との接続に関し，控訴人においても，再任用制度を改正することにより年金との接続に配慮した高齢者の雇用確保を図ったところであるが，これは平成２５年度選考（平成２６年度任用）に至ってのことであり（乙２８），また，雇用と年金の接続については，無年金期間が生ずることにどのように対処すべきかといった観点からの政策議論であることからすれば，このような議論が存することは，定年退職に引き続いて年金を受給することのできた平成２４年度以前の再任用選考においては，むしろ再任用への期待を保護すべきような事情がなかったことを裏付ける。(2)都教委の裁量権の逸脱，濫用に関する判断の誤り原判決は，本件推薦書及び本件面接評定票において，ｂ校長らがいずれもＣ評定を行った根拠とするところの事実認識及びその評価は著しく合理性，社会的相当性を欠いており，本件推薦書及び本件面接評定票に依拠してされた都教委の本件再任用不合格もまた，著しく合理性，社会的相当性を欠くものと判断せざるを得ず，都教委には，裁量権の範囲の逸脱，濫用があり，本件再任用不合格は，国賠法上違法と評価すべきであるとする。しかし，原判決が，ｂ校長による評定の根拠となる事実とした事実の認定，評価には，以下のとおり重大な誤りがある。本件推薦書及び本件面接評定票において，ｂ校長らがいずれもＣ評定とした根拠とするところの事実認識には，何ら事実誤認はなく，その評価が著しく合理性，社会的相当性を欠くものではないことは明らかであるし，以下のとおり，これらは再任用選考に必要とされる面接を踏まえて作成されたものである。それにもかかわらず，本件推薦書及び本件面接評定票に依拠してされた本件再任用不合格が著しく合理性，社会的相当性を欠くものとし，都教委には裁量権の範囲の逸脱，濫用があるとした原審の判断は，事実を誤認し，誤った事実評価をするものである。
ア分掌希望調査
原審は，被控訴人が，平成２３年１０月下旬頃及び平成２４年１月中旬頃に，分会長を務める教員とともに，ｂ校長の下を訪れて平成２４年度の人事異動等について申入れをし，その際，分掌希望調査についてもよろしくお願いしたい等の発言をした事実を認定しつつも，平成２３年度のａ高校においては，分掌希望調査の内容を職員会議で公表したり，決定したりするといった事象はなく，分掌希望調査の結果を受け取るか否か等についても校長の判断に委ねられていたのであるから，平成２３年度に実施された分掌希望調査とその結果の管理職への提出が，校長の人事権の実質的侵害であるとはいえないとの評価をする。
しかし，このような評価は，都立学校においては，教員らによって人事委員会などが学校経営の責任者である校長の意思とは全く無関係に組織され，校長による意思決定を阻害してきたという経緯があり，これを改善する取り組みが進められてきたことに鑑みると，教員らが行った分掌希望調査を管理職に提出するという行為自体が，校長の人事権，ひいては学校運営そのものに重大かつ不当な影響をもたらすものとなるという学校現場の実態があることを軽視したものである。このような実情の下では，分掌希望調査についてよろしくお願いしたいなどと申し入れて，人事の決定に調査結果を反映させようとする被控訴人の行為は，校長の人事権を侵害するに十分足りるものである。
イ海外修学旅行
原審は，平成２３年９月１日の職員会議において海外修学旅行の決定には至らなかったとするが，同日の職員会議においてはｂ校長によって海外修学旅行の実施の決定が宣言され，一度はその実施が決定されていた。それにもかかわらず，被控訴人は，アンケート調査を提案する発言をし，校長による意思決定を妨害してやむを得ずアンケートを実施せざるを得ない状況を招き，海外修学旅行の決定をいたずらに遅らせ，円滑な校務運営への支障を生じさせたものである。
原審は，被控訴人の行為について，職員会議を３，４回開催しても異論が出ている状況下で，校長の意思決定を円滑にするための打開策として提案したものであり，校長の意思決定権を侵害する意図によるものではなく，また，意思決定権が侵害されたとは認められないとするが，海外修学旅行の実施に否定的な意見を述べたのは被控訴人自身であり，一連の流れでみれば，被控訴人の行為が校長の意思決定を円滑にするというものであったとは到底いい難い。被控訴人の行為が，校長による円滑な意思決定を妨げるものであったことは，被控訴人が，全教職員に対するアンケート調査という方法を提案したことからも明らかである。都教委は，職員会議では挙手や採決等の方法を用いて職員の意向をはかることを行わないように通知しているところ，アンケート調査は，形式的に上記の通知によって禁じられた挙手や採決には当たらないものの，実質的には校長の意思決定に不当な影響を与えるものとして禁じられている職員による採決と変わらないものだからである。
ウ５０周年記念行事


被控訴人は，５０周年式典の記念誌について，「提出しても都教委が修正したりするので意味が無い」旨の発言をしており，このことはｃ副校長の記憶（乙２０）からも明らかであり，これが認められないとする原審の認定は誤りである。
この事実は，被控訴人の発言が決して５０周年記念式典の日程についての懸念を表明するものにすぎなかったものではないことを示すものであり，むしろ，被控訴人は，行事そのものの性格付けや，記念誌に対する都教委の在り方に疑問を抱いており，企画調整会議での検討の上決定された５０周年式典に関する方針について異議を唱えることで，いたずらに校務の運営を阻害していたものである。原審は，被控訴人の懸念は不相当とはいえず，その懸念を職員会議で表明したからといって，校長の校務についての権限や，企画調整会議を中心とした学校運営を阻害するものとは評価できないとするが，被控訴人の行為が校務運営に及ぼした影響を不当に過小評価するものである。
エ公募制人事
被控訴人は，平成２３年１０月１２日の職員会議において，公募制人事の対象者を職員会議で報告すべきであった旨の発言をしており，このことは，ｃ副校長の記憶（乙２０）からも明らかであり，これが認められないとする原審の認定は誤りである。
また，他校からの教員の公募状況を明らかにすることは，特に，各教科の教員数が少人数であるａ高校においては，誰が他校への転校を希望しているかが明らかになる可能性が高く，個人のプライバシーに係るものである。さらに，都立高校においてどの教科で他校から教員を公募するかは学校運営の総合的な見地に基づいて校長が判断する事項であるところ，どの教科において他校から教員を公募するかについては，教員らが使用するパソコン端末で容易に知ることができる情報であり，このような事項について，校長から教員に対して直接説明することを要求するという行為は，校長の公募についての決定そのものに影響を与えようとする言動といわざるを得ず，管理職の人事に関する決定に影響を及ぼすことを目的としてされたものに他ならない。原審は，このような事情を全く考慮することなく被控訴人の言動が校長の意思決定に及ぼす影響を否定したものであり，事実の評価を誤ったものである。
オ業務・服務監察
教職員の立替払について，「立替払を認めてくれなかったら生徒会活動や学校行事ができない。」との被控訴人の発言について，原審は，指導に基づく具体的な対処の方法を管理職に問うものであり，一概に学校運営を阻害するものとはいえないとするが誤りである。
生徒会費の取扱手続は都教委作成の学校徴収金等事務手引を参照すれば明らかであり，「立替払を認めてくれなかったら，生徒会活動や学校行事ができない。」といった疑問や不満が生ずる余地はない。そもそも，生徒・保護者から預かった金銭を適正に管理している校長の決定を経ずにした立替金について，後に立替払した金額を自らの財布に入れるという行為は，上記手続を無視するものであり，私費会計の適正管理という点から到底看過できるものではない。それにもかかわらず，上記のような発言をすることは，業務・服務監察の指摘やこれに対する改善案に従うことに反対する意見を述べるものに他ならない。原審は，学校現場の実情を理解せず，被控訴人の言動について学校運営を阻害するものとはいえないとしており，その評価を誤ったものである。
カストライキ
被控訴人が，１時間ストライキについて，慣例により２９分の遅参とするように申入れをしたことについて，原審は，校長の権限を不当に抑圧したとは評価できないとするが，被控訴人が，事実と異なる虚偽の取扱をするよう校長に要請したことは，それが職員団体の分会を代表していたか否か，拒絶により申入れを終了したか否かに関わらず，公務員として服務規律に反する行為であって，原審の判断はその重大性を見誤ったものである。
キ面接評定票
原審は，面接手続等を理由として，本件面接評定票は再任用選考手続において作成が要求されている面接評定票とは評価し得ないとするが，誤りである。
すなわち，ｂ校長は，平成２３年９月２７日の中間申告の面接において，被控訴人から提出された自己申告書の「異動について」の申告欄で，「異動を希望しない」という項目が選択されていたことから，異動を希望しない，すなわち翌年度もａ高校で再任用されることを希望するという被控訴人の意向を確認しており，再任用選考の面接（所属長面接）の際に確認が必要な申込者の意欲及び意向の確認が取れたため，これをもって再任用選考の面接としたものである。仮に平成２３年度の選考方法等に大きな変更が生じた場合には，その点を後日，被控訴人に伝える，あるいは必要に応じて再度面接を実施するといった対応を行うことも可能であったことから，上記のような形態で再任用選考の面接を実施したものであり，再任用選考のための面接は実質的には行われていたのである。ｂ校長が本件面接評定票を作成したのは１０月半ばか下旬頃であるが，面接日から評定票の作成までに１か月程度の期間があったとしても，そのことによって評定票が面接を踏まえて作成されたものではないということにはならない。また，再任用選考においては，面接後に行われた行為については一切不問とされるものではなく，評定票作成に際して面接後の事情を考慮したとしても，それにより再任用選考手続において作成が要求されている面接評定票とならないとする理由はない。実際にも，記入日までの事情を踏まえて面接評定票が作成されていたとしても，都教委が是正の指導等を行うことはない。
第３当裁判所の判断
１当裁判所も，本件の事情の下においては，再任用の更新の申込みをした被控訴人において，再任用期間満了後も任用が継続されると期待することが無理からぬ事情があり，そのような期待を抱いたことによる損害につき，国賠法に基づく賠償を認める余地があるところ，本件面接評定票は再任用選考手続において要求されている面接評定票とは評価できず，本件再任用不合格は，その判断のための重要な根拠資料を欠いていたと評価せざるを得ず，本件推薦書も推薦書記入要領にしたがって作成されたものとはいえないこと，本件推薦書及び本件面接評定票において，ｂ校長らがいずれもＣ評定を行った根拠とするところの事実認識及びその評価は著しく合理性，社会的相当性を欠くものであることから，都教委には，裁量権の範囲の逸脱，濫用があり，本件再任用不合格は，国賠法上違法と評価すべきものと判断する。その理由は，以下のとおり改め，２に当審における控訴人の主張に鑑み付加するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の「第３当裁判所の判断」の１及び２に記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)原   判決２７   頁８行目，   同９行目   及び同３１   頁４行目   の各「平成   ２４年度」をいずれも「平成２３年度」と改める。