このような奥側のコンテナの取り扱いは，収納位置が固定されている関係上，極めて煩雑な処理となり，図書の取り出し・返却効率を著しく低下させるものであり，自動化書庫として使い物にならないほどに出納効率が低下し，現実的でない。本件訂正発明１の「フリーロケーション方式」は，「図書の寸法情報を入力することにより，当該返却図書の寸法に対応するコンテナの中から空きのあるコンテナを取り出す構成」を備えるからこそ，甲５発明を適用しても，出納効率の面でも問題とならない運用ができるのである。大量搬入・搬出が前提となる自動倉庫の場合，載荷パレットを元の収容位置に戻す必要はなく，このような自動化書庫とは基本的な物流の違いがある甲５発明を，本件訂正発明１の上記の構成を備えない甲４発明に適用できるものではないのである。このことは甲５発明が甲４発明に適用するに適さないものといえ，甲５発明を甲４発明に適用する阻害要因である。ウ甲５発明と甲４発明は課題が相違することからも甲５発明を甲４発明に適用
する阻害要因があること
甲４発明は，「貸し出し及び返却時の作業を容易化する」(【０００９】)こと，すなわち出納効率の向上が技術的課題であったものである。甲５発明は，「リフト通路の両側にある多段積層棚の間隔をほとんど拡大することなく，多段積層棚の奥行寸法を倍増させて荷物の収容量をも倍増させることができるので，倉庫や工場等のスペースを有効に利用できる効果が得られる。」(３９７頁右上コラム８行～１２行)と記載されているとおり，収容効率の向上という技術的課題を図るべく奥行き方向に複数の載荷パレットを配置する構成が採用されたものである。当然のことながら，奥行き方向に複数の載荷パレットを配置する構成を採用すると，奥行き方向に１つの載荷パレットを配置する構成に比して出納効率が低下する。収容効率を上げると，出納効率が低下するという関係にある。だとすると，出納効率の向上という技術的課題を克服するためになされた甲４発明に，出納効率を低下させる甲５発明を適用する動機たり得るものが存在しないばかりでなく，適用を阻害する要因があるといえる。
エ動機付けに関する原告の主張の誤り
原告は，「発明の特徴点である相違点３の技術的意義を考慮すれば，相違点は搬出入の対象が図書と荷物で異なるのみであり，両者を格別に区別する理由は見いだせず」と主張するが，相違点３の技術的意義を考慮すれば，むしろ自動化書庫は出入庫が一冊単位でなされる図書の出納効率の向上という技術的課題を有する点で自動倉庫と全く異なるものであり，単純に搬出入の対象が図書と荷物で異なるだけのものではなく，原告の主張が誤りであることは明白である。(3)周知技術の認定に関する審決の判断に誤りがないこと（上記(1)のイに対し）
審決は，自動倉庫が書庫の技術分野と共通するとしたとしても，倉庫の分野ではともかく，書庫の分野では「奥行き方向の手前側と奥側の前後に２つのコンテナ等の容器を配置すること」が周知の技術でないことを明確に述べている。この点につき，原告は，当該構成が，書庫の分野でも周知の技術であったことの根拠として，倉庫の分野における文献が甲５～甲１１，甲５５，甲５６)を挙げるのみで，書庫の分野における当該構成を示すものでなく，審決の認定を覆すに足りるものではない。
なお，審決では，「書庫の分野で奥行き方向の手前側と奥側の前後に２つのコンテナ等の容器を配置することまでが周知の技術であるともいえない」と述べ，奥行き方向複数コンテナ配置技術が書庫の分野で周知の技術であるといえないことを認定しているが，周知技術といえないどころか，有り得ないものであったことは，奥行き方向複数コンテナ配置のためにはフリーロケーション方式の技術が必須であること，フリーロケーション方式の技術は荷物系でそのニーズすらなかったことからも明白であるし，原告が書庫の分野における奥行き方向複数配置の文献を挙げることができないことが，何より当該認定が正しいことを強く裏付ける。なお，甲５６には，「図書館等の本棚，・・に応用できる」との言及はあるものの，甲５６発明を物品収納設備として用いる場合には，図書館等の本棚として単に転用するだけではなく，応用する必要があることを示しており，書庫の分野では「奥行き方向の手前側と奥側の前後に２つのコンテナ等の容器を配置すること」が周知の技術であることを示すに足りるものとは到底いえない。４取消事由４（相違点１及び相違点３による作用効果の判断の誤り）に対し審決が明確に述べているとおり，相違点１に係る本件訂正発明１の発明特定事項と，相違点３に係る本件訂正発明１の発明特定事項とを備えることにより，「書庫内における図書の収容効率を向上させる」という作用効果を奏するものであり，この点に何ら誤りはない。
本件相違点１及び３に係る構成に容易に想到し得ない以上，当該相違点１及び３に係る本件訂正発明１の発明特定事項により，書庫内における図書の収容効率を向上させるという作用効果を予測することができないことは明白である。原告は，相違点１，２及び３による相乗効果もないと述べているが，原告が相違点２と主張する構成を本件訂正発明１が備えることにより，相違点１及び３に係る構成を実現することができ，「書庫内における図書の収容効率を向上させる」という作用効果と，出納効率の向上という作用効果を両立させることができたのである。したがって，相違点２と相違点１及び３との相乗効果があることは明白であり，原告の主張が誤りであることは明らかである。
５取消事由５（本件訂正発明２及び３の判断の誤り）に対し
(1)本件訂正発明２について
原告は，本件訂正発明２と甲４発明との相違点に係る構成につき，通常よく行われているように当たり前の取り出し方であり，その例として甲５号証，甲６号証を挙げる。
しかしながら，甲５号証及び甲６号証のいずれも，自動倉庫に関する発明に関する構成が記載されているにすぎず，書庫に関する発明ではなく，自動化書庫において，上記相違点に係る構成を採用することは通常よく行われているものでもなく，当たり前の取り出し方ということはできない。
したがって，原告の上記主張に理由がないことは明らかである。
(2)本件訂正発明３について
原告は，本件訂正発明３と甲４発明との相違点に係る構成につき，通常よく行われているように当たり前の取り出し方であり，従来周知の技術的事項であると述べた上，その根拠として甲７号証，甲８号証及び甲９号証を挙げる。しかしながら，甲７号証，甲８号証及び甲９号証のいずれも，自動倉庫に関する発明に関する構成が記載されているにすぎず，書庫に関する発明ではなく，自動化書庫において，上記相違点に係る構成を採用することは通常よく行われているものでもなく，当たり前の取り出し方ということはできない。したがって，原告の上記主張に理由がないことは明らかである。
第５当裁判所の判断
当裁判所は，取消事由２ないし５はいずれも理由があり，審決には取り消されるべき違法があるものと判断する。
１取消事由１（本件訂正発明１の認定・解釈の誤り，及び本件訂正発明１の作用効果の認定の誤り）について
(1)審決の認定


審決は，相違点１についての検討の中で，次のとおり述べている。「上記（２－１－２）請求人の主張概要イ）について検討するに，『図書の寸法別に分類された幅及び高さがそれぞれ異なる複数の棚領域を有する書庫』に関しては，その構成として，請求人が主張するような参考資料の図２のような構成ではなく，本件訂正発明１の図面である【図２】および【図１１】に示すような構成であると解するのが自然である。そして，このような構成を採用することにより，全文訂正明細書の段落【００８９】に記載された『書庫内における図書の収容効率を向上させる』という効果を奏するものであるから，この請求人の主張を採用することはできない。」（審決書４１頁８行～１６行）
(2)原告の主張
原告は，要旨次のとおり主張する。
本件訂正発明１の「図書の寸法別に分類された幅及び高さがそれぞれ異なる複数の棚領域を有する書庫と，この書庫の各棚領域に収容されるもので，それぞれが収容された棚領域に対応した寸法を有する複数の図書を収容する複数のコンテナと」構成要件には，参考資料の図２（甲３９の２３頁，以下「参考資料の図２」という。別紙参照）のようなものも含まれるから，参考資料の図２のように図書を収納したコンテナを参考資料の図１（甲３９の２２頁，以下「参考資料の図１」という。別紙参照）の棚領域に収納しても，図書の収納効率が上がらない場合がある。また，棚領域及びコンテナと図書との関係は，【図２】及び【図１１】に示されただけでも，多様な形態があるから，審決の認定では，実施例に示された構成のどこまでが本件訂正発明１の発明の要旨として認定されたのか不明瞭となり，発明の要旨を特定することができない。
(3)審決の説示について
そこで，まず，審決の説示を確認する。
審決は，「図書の寸法別に分類された幅及び高さがそれぞれ異なる複数の棚領域を有する書庫」の構成は，「参考資料の図２のような構成ではな」いと述べている。しかし，そもそも，参考資料の図２は，コンテナ内の図書の収容の仕方について説明した図であり，「書庫」の構成を示した図ではないから，「書庫」が，参考資料の図２のような構成を取り得るものではない。
また，審決は，「図書の寸法別に分類された幅及び高さがそれぞれ異なる複数の棚領域を有する書庫」の構成は，「【図２】および【図１１】に示すような構成であると解するのが自然である」と述べている。しかし，本件特許公報の【図２】は，コンテナの構成及びコンテナ内の図書の収容について説明した図であり，「書庫」の構成を示した図ではないから，「書庫」が，【図２】に示すような構成であると解するのは困難である。したがって，この点に関する審決の認定は誤りである。
もっとも，本件特許公報の【図１１】は，実施例における書棚の分類を示す図であるが，審決の言わんとするところは，「書庫」の構成について，「【図１１】に示すような構成であると解するのが自然である」ということであり，このような構成を採用することにより，全文訂正明細書の段落【００８９】に記載された「書庫内における図書の収容効率を向上させる」という効果を奏するものである，というものであろうと解される。
そして，「参考資料の図２のような構成ではなく，本件訂正発明１の図面である【図２】・・・に示すような構成であると解するのが自然である」とした点については，「書庫」そのものの構成について認定したものではなく，「書庫」の「棚領域」に収容される「コンテナ」の構成及びコンテナ内の図書の収容の仕方について，「それぞれが収容された棚領域に対応した寸法を有する複数の図書を収容する複数のコンテナ」として特定されていることに照らして，収容効率の観点から採用される蓋然性の高い例として認定したものであろうと解される。以下，このような理解を前提として検討する。
(4)審決の認定について
ア「書庫」の構成について


審決の認定，すなわち，「図書の寸法別に分類された幅及び高さがそれぞれ異なる複数の棚領域を有する書庫」の構成は，「【図１１】に示すような構成であると解するのが自然である」との認定に誤りがあるかどうかを検討する。「書庫」について，本件訂正発明１では，「図書の寸法別に分類された幅及び高さがそれぞれ異なる複数の棚領域を有する」と特定されているのみである。この点，①特許請求の範囲の記載として，「図書の寸法にそれぞれ対応する幅及び高さを有する異なる複数の棚領域」（及びこれに対応するコンテナ）とするのであれば（これでも特定は不十分かもしれないが），審決が認定するような構成を導くことも可能であろうが，本件訂正発明１の上記記載では，そのようにはなっておらず，構成の特定方法が十分ではないと解する余地がある。他方，②「図書の寸法別に分類された幅及び高さがそれぞれ異なる複数の棚領域」という構成の内容が必ずしも明確でないので，発明の詳細な説明を参酌することができるところ，本件訂正発明１は，サイズ別フリーロケーション方式を採用した図書の保管管理装置に係る発明であり，この方式は，「例えば，Ａ４版の図書を収容するコンテナ，Ｂ５版の図書を収容するコンテナ及びＡ５版以下の図書を収容するコンテナのように，収容する図書の寸法に応じてそれぞれ大きさの異なる複数種類のコンテナを用意しておき，それぞれのコンテナを大きさ別に分類して書庫に収容するようにしたものである。」（甲３２【０００９】）とあるので，図書の寸法にそれぞれ対応する幅及び高さを有するコンテナ（及びこれに対応する棚領域）構成であると解する余地もある。そこで検討するに，原告の主張は，基本的に①の立場によるものであり，例えば，参考資料の図１（及び図２のコンテナを含む。）に記載されている書庫のように，図書の寸法別に分類された，幅及び高さがそれぞれ異なる複数の棚領域を有する書庫であれば（具体的には，棚領域がＡ４版用，Ｂ５版用，Ａ５版用というように分類されていれば），図書のＡ４版，Ｂ５版，Ａ５版の「幅及び高さ」より棚領域の「幅及び高さ」のそれぞれの長さが長い書庫であっても，本件訂正発明１の「書庫」の特定事項を満たしているというのである。しかし，この主張は，やや理屈が勝った議論であって，収容（収納）効率の向上という観点からは，実際に図２のコンテナを含む図１のような書庫が使用されるものとは考えにくい。これに対し，被告の主張は，基本的に②の立場によるものであり，審決も，実際の図書の保管管理状況を念頭において判断しているように思われる。しかし，本件訂正発明１の特許請求の範囲の解釈に関しては，上記①か②かという点で明確でないところがあり，また，発明の詳細な説明においても，明確に「図書の寸法にそれぞれ対応する幅及び高さを有する」と規定されていないことに照らして判断すると，審決の上記認定が，本件訂正発明１の「書庫」の構成として，参考資料の図１に記載されているような書庫は本件訂正発明１の「書庫」には含まれないとの趣旨のものであるとすれば，その限りにおいて認定は正確でないということになる。
イ「コンテナ」の構成について
「コンテナ」について，本件訂正発明１では，「この書庫の各棚領域に収容されるもので，それぞれが収容された棚領域に対応した寸法を有する複数の図書を収容する複数のコンテナ」と特定されているのみである。そうすると，上記アの説示に照らして，参考資料の図２に記載されているようなコンテナ，すなわち，複数の同じサイズの図書を収容するコンテナであれば，例えば，コンテナがＡ４版用，Ｂ５版用，Ａ５版用というように分類されていれば，図書のＡ４版，Ｂ５版，Ａ５版の「幅及び高さ」よりコンテナの「幅及び高さ」のそれぞれの長さが長いコンテナであっても，本件訂正発明１の「コンテナ」の特定事項を満たしているといえる。したがって，「参考資料の図２のような構成ではな」いとの審決の認定が，参考資料の図２に記載されているようなコンテナは，本件訂正発明１の「コンテナ」には含まれないとの趣旨のものであるとすれば，その限りにおいて認定は正確でないということになる。
ウ本件訂正発明１の効果について
審決は，「図書の寸法別に分類された幅及び高さがそれぞれ異なる複数の棚領域を有する書庫」の構成は，「【図１１】に示すような構成であると解するのが自然である」とした上，このような構成を採用することにより，全文訂正明細書の段落【００８９】に記載された「書庫内における図書の収容効率を向上させる」という効果を奏するものであると認定している。
この点について，被告は，本件訂正発明１は，サイズ別フリーロケーション方式を採用したものであり，同方式によれば，複数の分類にかかる同じサイズの図書を一つのコンテナに混在させることができるから，空間の利用効率が高くなり，収容効率が向上するし，さらにコンテナを取り出す間口に対して奥行き方向に複数のコンテナを配置することで，さらなる収容効率の向上が実現できるから，本件訂正発明１が採用したサイズ別フリーロケーション方式によれば，書庫内における図書の収容効率を向上させることは明らかであると主張する。確かに，被告が主張するように，サイズ別フリーロケーション方式を採用した場合，同じサイズの図書をまとめて一つのコンテナに収容することができ，これが収容効率の向上につながることが予想される。
しかし，収容効率の向上をいうのであれば，「図書の寸法にそれぞれ対応する幅及び高さを有する棚領域」，「及びこれに対応するコンテナ」と特定する構成の方が，より明確であったといえる。
エ以上のとおり，審決の認定には正確性を欠くところがあるが，審決は，相違点１の容易想到性判断において，後記２(1)ウのとおり述べるにとどまり，「書庫」の構成に関して，図書の幅及び高さと棚領域との大小関係については何ら言及していない。そこで，原告主張の審決の認定の誤りが取消事由にどこまで影響を与えるかについては，次項以下で，実質的な検討を進める。
２取消事由２（相違点１の判断の誤り）について
(1)審決の認定・判断
相違点１に係る審決の認定・判断は，要旨次のとおりである。
ア相違点１
「書庫の複数の棚領域と複数の図書を収容する複数のコンテナに関して，本件訂正発明１においては，『図書の寸法別に分類された幅及び高さがそれぞれ異なる複数の棚領域を有する書庫』と『それぞれが収容された棚領域に対応した寸法を有する複数の図書を収容する複数のコンテナ』とを採用しているのに対し，甲４発明においては，このような図書の寸法別に分類された幅及び高さがそれぞれ異なる複数の棚領域や棚領域に対応した寸法を有する複数の図書を収容する複数のコンテナを用いていない点。」
イ甲１発明
「図書入出庫管理装置において，図書の寸法別に分類された図書に対応する寸法の複数種類のコンテナを収容するための，図書の寸法別に分類された高さが異なる複数の棚領域を有する書庫。」


ウ容易想到性判断
「甲１発明の書庫に用いる複数の棚領域は，高さのみが異なる（６．０インチ～１８．０インチ）５種類のコンテナ（容器）を用いるものであるから，その複数の棚領域が高さに加えて幅までも異なるものではない。
ここで，甲第２０号証ないし甲第２２号証，甲第２８号証及び甲２９号証に記載されているように，自動倉庫の分野で幅が異なる棚領域を設けること，並びに，自動倉庫の分野で幅及び高さがそれぞれ異なる棚領域を設けることが請求人の主張するように従来周知の技術的事項であって，また，甲第１８号証，甲第２３号証ないし甲第２７号証に記載されているように自動倉庫は書庫の技術分野と共通することが従来周知の技術的事項であるとしても，書庫に用いる棚領域において，その幅及び高さがそれぞれ異なるものであることまでが周知の技術であるとまではいえない。
したがって，甲４発明におけるその書庫の複数の棚領域と複数の図書を収容する複数のコンテナにつき，甲１発明を適用できたとしても，書庫の複数の棚領域が，幅及び高さがそれぞれ異なるものとはならない。」
(2)周知技術について
審決は，「甲第２０号証ないし甲第２２号証，甲第２８号証及び甲２９号証に記載されているように，自動倉庫の分野で幅が異なる棚領域を設けること，並びに，自動倉庫の分野で幅及び高さがそれぞれ異なる棚領域を設けることが・・・従来周知の技術的事項であ」ると述べているところ，原告は，審決には周知技術の適用について判断の逸脱があると主張する。
しかし，審決は，「書庫に用いる棚領域において」は周知技術であるとまではいえないとの判断を示しているのであるから，それが合理性を有しているか否か，あるいは理由不備があるか否かという点はさておき，判断遺脱があるとはいえない。よって，この点に関する原告の主張は，採用することができない。そこで，以下，容易想到性の判断に関する事項として，審決が指摘する甲第２０号証ないし同第２２号証，同第２８号証及び同第２９号証に記載されている周知の事項について検討する。
ア甲第２０号証（特開昭５９－１８２１０３号公報）の記載(ア)甲第２０号証には，次の記載がある。
「本発明は，入力装置と，処理装置と，制限重量及び容積で定まる所定の許容容量を有する複数の棚とを備え，体積又は重量の少くとも何れか一方が異なる複数種の物品を，該棚に格納する管理システムにおいて，前記複数種の物品毎に前記棚の許容容量未満となる最大格納許容数を算出する手段と，該算出された物品毎の最大格納許容数を管理する管理テーブルと，各棚の各物品在庫数を管理する在庫テーブルと，検索手段とを備え，前記入力装置から入庫する物品の種別及び数量が入力された際，前記管理テーブルと，前記在庫テーブルとを用いて，該物品の入庫可能な棚を索出することを特徴とする入庫棚の検索方式である。」（２頁左上欄１行ないし１３行）
「・・・体積Ｖ１で重量Ｗ１なる物品Ａ，体積Ｖ２で重量Ｗ２なる物品Ｂ及び体積Ｖ３で重量Ｗ３なる物品Ｃの計３種の物品の入庫管理の場合を例にとる。倉庫は第１図（ｄ）に示すような最大収容容量Ｚなる棚Ｄが，複数個配列された構成となっている。本実施例では収容単位Ｕを定め，物品Ａ，Ｂ及びＣと，棚Ｄの最大収容容量Ｚとは，次の関係を有するものとする。
物品Ａ・・・・Ｖ１×Ｗ１＝Ｕ
物品Ｂ・・・・Ｖ２×Ｗ２＝２Ｕ
物品Ｃ・・・・Ｖ３×Ｗ３＝４Ｕ
最大収容容量Ｚ＝８Ｕ
但し，Ｕは収容単位
換言すれば，１個の棚Ｄには，物品Ａなら８個まで，また物品Ｂなら４個まで，そして物品Ｃなら２個まで収容可能となるわけである。」（２頁右上欄６行ないし左下欄１行）
(イ)上記記載によれば，物品Ａ，Ｂ，Ｃは，その体積が異なることは明らかであるが，幅及び高さが異なることは明らかではない。そもそも１個の棚Ｄに対して，物品Ａ，Ｂ，Ｃのいずれも収容可能なものであるから，甲第２０号証には，幅が異なる棚領域を設けること，並びに，幅及び高さがそれぞれ異なる棚領域を設けることが記載されているとはいえない。
イ甲第２１号証（特開平４－２５６６０７号公報）の記載(ア)甲第２１号証には，次の記載がある。
「【０００１】
【産業上の利用分野】本発明は，棚に沿って水平に走行可能な荷移載装置付き自動台車の走行経路が上下複数段に設けられ，前記走行経路の端に隣接して，前記各段走行経路上の前記自走台車との間で荷を受渡しする荷搬入搬出用昇降装置が設けられた自動倉庫装置に関するものである。」
「【０００５】
【実施例】以下，本発明の一実施例を添付の例示図に基づいて説明すると，図１及び図２に於いて，１Ａ，１Ｂは間隔を隔てて立設された立体棚であり，夫々上下方向４段の大横巾荷収納区画２を備えた下側ゾーン３と，上下方向３段の小横巾荷収納区画４を備えた上側ゾーン５とを備えている。６Ａ～６Ｄは，立体棚１Ａ，１Ｂの下側ゾーン３に於ける大横巾荷収納区画２の各段に対応して立体棚１Ａ，１Ｂ間に設定された上下方向４段の自走台車走行経路であって，各走行経路６Ａ～６Ｄには，大横巾荷ＷＬを搬送する自走台車７が左右一対のガイドレール８を介して支持されている。９Ａ～９Ｃは，立体棚１Ａ，１Ｂの上側ゾーン５に於ける小横巾荷収納区画４の各段に対応して立体棚１Ａ，１Ｂ間に設定された上下方向３段の自走台車走行経路であって，各走行経路９Ａ～９Ｃには，小横巾荷ＷＳを搬送する自走台車１０が左右一対のガイドレール１１を介して支持されている。」(イ)上記記載によれば，甲第２１号証には，自動倉庫の分野で幅が異なる棚領域を設けることが記載されていると認められる。
ウ甲第２２号証（実願昭６３－５８０８７号（実開平１－１６２４１０号）のマイクロフィルム）の記載
(ア)甲第２２号証には，次の記載がある。


「この考案は，倉庫などにおける物品の収納保管および検索取出しを自動的に行えるようにした自動保管検索装置およびその棚構造に関する。」（２頁２行ないし４行）
「第１１図は，その自動保管検索装置の概略構成を示す正面図であって，収納エリア１は，幅寸法の広い広幅棚２が配列されたエリア１ａと，幅寸法の狭い狭幅棚３が配列されたエリア１ｂとからなっている。収納エリア１の前方は，その収納エリア１の棚開放側に沿って移動自在にコラム４が設けられ，そのコラム４には昇降自在に支持台５が設けられている。そして，この支持台５上には各棚２，３との間でコンテナ６，７の出し入れを行う図示しないピッカーが設けられており，広幅棚２はこれに対応する幅寸法の広いコンテナ６の収納場所に専用し，また狭幅棚３はこれに対応する幅寸法の狭いコンテナ７の収納場所に専用するように構成されている。」（２頁１１行ないし３頁４行）
(イ)上記記載によれば，甲第２２号証には，自動倉庫の分野で幅が異なる棚領域を設けることが記載されていると認められる。
エ甲第２８号証（特開昭５９－１７２３０６号公報）の記載(ア)甲第２８号証には，次の記載がある。
「本発明は，自動倉庫に用いられる入出庫クレーンに関するものであって，小幅の荷と大幅の荷の何れでも左右－対のガイドにより案内させ乍ら安全良好に移載させることが出来，しかも従来のように荷の幅に応じて間隔を変更する可動式ガイドを必要としない構造簡単な自動倉庫用入出庫クレーンを提供するものである。以下，本発明の一実施例を添付の例示図に基づいて説明すると，１は自動倉庫用入出庫クレーンの一定走行経路脇に立設された棚であって，大幅の荷２を収容する区画３と小幅の荷４を収納する区画５とを有し，各区画３，５は，夫々前後一対の支柱６間に架設された左右一対の荷受具７ａ，７ｂと，後側の支柱６に取付けられた左右一対のストッパー８ａ，８ｂとを備えている。前記入出庫クレーンは，支柱９に昇降可能に支持されたキャレッジ１０を備え，このキャレッジ１０上には，前記棚１の収納区画３，５に対して遠近方向に移動可能で且つ昇降自在な荷押し引き移載手段１１が設けられ，更にこの移載手段１１の移動経路の左右両側に，小幅の荷４を支持する左右一対の下側支持面１２と，この下側支持面１２よりも高い位置に於て大幅の荷２を支持する左右一対の上側支持面１３と，上下両支持面１２，１３間に位置し且つ小幅の荷４の左右両側を案内する左右一対の下側ガイド１４と，上側支持面１３よりも高い位置にあって且つ大幅の荷２の左右両側を案内する左右一対の上側ガイド１５とが設けられている。尚，前記移載手段１１は周知のものであるから，その支持構造と駆動構造の図示及び説明は省略するが，この実施例では前後一対の係止片１６ａ，１６ｂの内，図示の棚１側に位置する係止片１６ａのみが使用される。」（１頁左下欄１７行ないし２頁左上欄９行）甲第２８号証の第１図には，大幅の荷２を収容する区画３と小幅の荷４を収納する区画５は，各荷に対してその幅だけでなく高さがそれぞれ異なることが示されている。
(イ)上記記載によれば，甲第２８号証には，自動倉庫の分野で幅及び高さがそれぞれ異なる棚領域を設けることが記載されていると認められる。オ甲第２９号証（実願昭５８－１６１９４４号（実開昭６０－７２４０５号）のマイクロフィルム）の記載
(ア)甲第２９号証には，次の記載がある。
「各種の部品を自動倉庫に格納する場合には，それらの部品を容器に収納するのが普通である。その際，様々な寸法の部品を同一寸法の容器に収納するのでは，ある容器は満杯であっても，ある容器は空間が多いという状態が生じ，したがって倉庫全体のスペース効率が悪化してしまう。この欠点は，扱う部品の形状や寸法に応じて，幅寸法の異なる大小二種類の容器を使い分けるとともに，倉庫内の格納棚を大容器専用の部分と小容器専用の部分とに分けることで，或る程度解消できる。」
（１頁最下行ないし２頁９行）
「第１図は本考案による搬送台を用いた自動倉庫の概略構成を示している。棚装置１は多数の幅広格納棚２と多数の幅狭格納棚３とを有している。この棚装置１の前方には左右方向４で移動させられるコラム５が設けられている。コラム５には上下方向６で移動させられる搬送台７が備えられている。かくして搬送台７は格納棚２，３の前面に沿って上下左右に移動し，そして棚装置１やコラム５に設けたマークを読み取ることで所望の格納棚に対応した位置に停止し，その格納棚に対し容器８又は９の出し入れを行なう。ここで容器８は幅広格納棚２に格納される幅広容器であり，一方，容器９は幅狭格納棚３に格納される幅狭容器である。」（４頁１０行ないし５頁３行）
(イ)上記記載によれば，甲第２９号証には，自動倉庫の分野で幅が異なる棚領域を設けることが記載されていると認められる。
カ甲第２１号証等に記載されている周知技術の内容上記イないしオによれば，甲第２１号証，同第２２号証，同第２８号証及び同第２９号証には，自動倉庫の分野で幅が異なる棚領域を設けること，又は，自動倉庫の分野で幅及び高さがそれぞれ異なる棚領域を設けることが記載されており，これらのことが従来周知の技術的事項であるといえる。
また，甲第２２号証及び同第２９号証に記載されているように，自動倉庫に格納される収容物がコンテナ又は容器に収納した状態で格納されることは，周知の事項であり，例えば甲第２９号証に記載されているように，収容物の寸法に応じて大きさの異なる容器を使い分けることも，従来から一般的に行われていることである。以上によれば，甲第２１号証，同第２２号証，同第２８号証及び同第２９号証の記載から，次の事項が周知技術であることが認められる。「収容物の寸法別に分類された幅及び高さがそれぞれ異なる複数の棚領域を有する倉庫とそれぞれが収容された棚領域に対応した寸法を有する複数の収容物を収容する複数のコンテナを備えた自動倉庫。」
(3)相違点１に係る容易想到性について


ア甲４発明と上記(2)で認定した周知技術は，コンテナ等に収容物を収容し，このコンテナを，棚等を有する収容場所に格納するものである点で共通する。したがって，甲４発明に上記周知技術を適用し，相違点１に係る本件訂正発明１の構成を得ることは，当業者が容易になし得たことである。この点，審決は，本件訂正発明１と甲４発明の相違点１について，発明特定事項である「図書の寸法別に分類された幅及び高さがそれぞれ異なる複数の棚領域を有する書庫」に関しては，その構成として，本件訂正発明１の図面である【図２】及び【図１１】に示すような構成であると解するのが自然であると認定・判断し，また，「書庫に用いる棚領域において，その幅及び高さがそれぞれ異なることまでが周知の技術であるとまではいえない」とした上，甲４発明，甲１発明及び従来周知の技術的事項に基づいて当業者が容易に想到し得たものとはいえないとの判断をしている。
しかし，取消事由１について検討したとおり，審決の上記認定は，その前提において正確性を欠くところがあることから，審決が，「書庫に用いる棚領域において」という点について，上記【図２】及び【図１１】に示すような構成に限定して解釈しているとすれば，それが「その幅及び高さがそれぞれ異なることまでが周知の技術であるとまではいえない」との判断に影響を与えているものといえる。また，仮に，取消事由１で検討したように，本件訂正発明１がフリーロケーション方式を採用したもので，図書のサイズにそれぞれ応じた棚領域及びコンテナを有する書庫（②の見解）であると解し，書庫の形式をそのように限定したとしても，甲４発明（及び甲１発明）に上記周知技術を適用し，「書庫に用いる棚領域において」採用することについて，すなわち相違点１に係る本件訂正発明１の構成を得ることについて，格別の阻害要因があると認めることはできない。この点は，項を改めて詳述する。
イ被告は，周知技術の属する倉庫（自動倉庫）の技術分野においては，その寸法に対応した，幅及び高さがそれぞれ異なる収納容器（コンテナ）や，当該収納容器のみを集積した「棚領域」という概念を観念することはできず，自動倉庫の分野において，幅及び高さが異なる棚領域を設けることが周知であったとしても，それは，そこに収容する物品の寸法に対応したものではなく，棚領域が「荷物の寸法別に分類された」構成は開示されていないという点で，本件訂正発明１とは異なると主張する。
しかし，甲第２２号証及び同第２９号証に記載されているように，自動倉庫に格納される収容物がコンテナ又は容器に収納した状態で格納されることは，周知の事項であり，また，例えば甲第２９号証に記載されているように，収容物の寸法に応じて大きさの異なる容器を使い分けることも，従来から一般的に行われていることである。そして，この収容容器（コンテナ）が収容される棚領域は，当然のことながら，収容物の大きさ（寸法）に対応したものになる（なお，原告が当該構成を端的に示した文献の存在を主張立証していない，との被告の非難は当たらない。）。したがって，倉庫（自動倉庫）の技術分野においては，その寸法に対応した，幅及び高さがそれぞれ異なる収納容器（コンテナ）や，当該収納容器のみを集積した「棚領域」という概念を観念することができないとの被告の主張は理由がない。そして，本件の場合，図書は，その幅及び高さが複数種類に限定されているため，収容物が図書に限定された場合には，限定のない場合と比較して収容効率が向上するという効果が予想されるが，収容効率を更に向上させるために，荷物の大きさを揃えて，それに対応するコンテナに収容する方がよいことは，当業者が技術常識に照らして容易に予測し得るところであって，図書の場合は，規格上，それが更にＡ４版，Ｂ５版等に特定されたものというべきである。被告は，本件訂正発明１が採用したフリーロケーション方式では，複数の分類にかかる同じサイズの図書を一つのコンテナに混在させることができるから，空間の利用効率が高くなり，収容効率が向上すると主張するが，このような効果は，収容物の大きさに応じた収納容器を用いることで収容効率が向上するという効果から当業者が予測し得る程度のものであり，それ以上に格別なものとはいえない。
ウ被告は，原告が掲げる倉庫に関する技術（甲２０～甲２２，甲２８，甲２９）は，出納効率の向上の点からは適さないものであると主張する。確かに，図書の場合，出入庫が一冊単位で，一つの図書について複数回繰り返し要求され，かつ出庫だけでなく必ず返却作業を伴うものである点，荷物系とは，収容対象物の動きの複雑さと入出庫の回数で大きく異なる，との被告の主張は理解できる。
しかし，収容物の出納効率の観点からみると，上記周知技術は，収容物の種類ごとに収容容器を用いるのではなく，収容物の寸法等に応じて収容容器を使い分けるものであるから，複数種類の収容物を収容する場合であっても，当該収容物が同一の収容容器に収容されるものであるならば，当該収容容器を用いるだけで足りる。また，収容物の種類に応じて，収容容器の種類を増やせばスペース効率は向上するが，必ずしも収容物の種類に応じて収容容器の種類を増やす必要はない（例えば，甲第２８号証，同第２９号証には，収容容器を大小二種類とすることが記載されている。）。
また，出納効率を向上させることとともに，収容効率を向上させることは，書棚や倉庫の分野において周知の課題であり（甲４８，５５），出納効率の点において多少の相違があるとしても，必ずしも周知技術を適用することの阻害要因となるものではない（なお，効果の相違については後に判断する。）。したがって，上記周知技術は出納効率の向上の点からは適さないものであるとの被告の主張は理由がない。
そして，上記認定の周知技術を甲４発明に適用するに際して，コンテナの種類を複数種類とし，各棚領域に対応した寸法を有する複数の図書を収容するコンテナを得ることは，上記周知技術に基づいて当業者が容易になし得たことである。
(4)小括
よって，原告主張の取消事由２は理由がある。
３取消事由３（相違点３の判断の誤り）について
(1)審決の認定・判断
相違点３に係る審決の認定・判断は次のとおりである。
ア相違点３
「本件訂正発明１においては，『書庫の複数の棚領域には，搬送手段によってコンテナを取り出す間口に対して，奥行き方向に複数のコンテナが収容され，前記搬送手段には，前記コンテナを取り出す間口に対して，手前側のコンテナを取り出してから奥側のコンテナを取り出す移載手段が備えられている』のに対して，甲４発明においては，書庫の複数の棚領域から，搬送手段によってコンテナを取り出すものではあるが，奥行き方向に複数のコンテナを収容し，搬送手段には，コンテナを取り出す間口に対して手前側のコンテナを取り出してから奥側のコンテナを取り出す移載手段を備えたものであるかは不明である点。」
イ甲５発明   倉庫の複数の棚領域には，搬送手段によってコンテナを取り出す間口に対して，奥行き方向に複数のコンテナが収容される倉庫。」
ウ容易想到性判断


「『コンテナ１２』（本件訂正発明１における『コンテナ』に相当。）の収納位置が決められている甲４発明の書庫に，『載荷パレット』（本件訂正発明１における『コンテナ』に相当。）の収納位置が決められていない甲５発明の倉庫の技術を適用する動機付けが見出せない。
そして，甲第１８号証，甲第２３号証ないし甲第２７号証に記載されているように自動倉庫は書庫の技術分野と共通することが請求人が主張するように従来周知の技術的事項であるとしても，書庫の分野で奥行き方向の手前側と奥側の前後に２つのコンテナ等の容器を配置することまでが周知の技術であるともいえない。そして，本件訂正発明１の相違点３に係る発明特定事項を採用することにより，全文訂正明細書の段落【００８９】に記載された『書庫内における図書の収容効率を向上させる』という効果を奏するものである。
よって，甲４発明の書庫に，甲５発明の倉庫の技術を適用できるとは認められないから，相違点３に係る本件訂正発明１の発明特定事項は，甲４発明，甲５発明及び従来周知の技術的事項に基づいて当業者が容易に想到し得たものであるとはいえない。」
(2)相違点３に係る容易想到性について
ア審決は，コンテナの収納位置が決められている甲４発明に，コンテナの収納位置が決められていない甲５発明が適用できないとする。また，この点について，被告は，甲５発明の「載荷パレット」の場合，収納位置が決められていないことからも分かるとおり，載荷パレット内の一つ一つを区別して管理する必要のないロット単位の通過物流主体の荷物系のシステムであり，一冊ごとに取り出しかつ返却を要する図書系の物流とは大きく異なるもので，奥側のみ，あるいは手前側のみの載荷パレットの取り出し及び返却という処理の必要性がなく，このような取り出し・返却の作業効率の向上(出納効率の向上)という技術的課題を考慮する必要のない構成であると主張する。
しかし，甲第５号証には，載荷パレットの収納位置に関して，これを元の収容位置に戻す必要があるとも，そうでないとも記載されていないし，奥行き方向に配置した手前側と奥側の載荷パレットを連続して搬入・搬出するものであるとも記載されていない。
したがって，審決が，甲５発明を「収納位置が決められていない」倉庫の技術であると特定して認定した点は，誤りである。
また，物品等を載置するパレットなどの容器を取り出す間口に対して，奥行き方向に複数の容器が収容されている場合の容器の取り出し方として，容器を取り出す間口に対して，間口を塞いでいる手前側の容器を取り出してから奥側の容器を取り出すことは，甲第５号証に記載され，審決でも認定しているように，倉庫の分野では慣用的に行われている従来周知の技術的事項である。そして，甲４発明と甲５発明とは，コンテナ等を用いて収容物を棚空間に収容する発明である点で共通するから，この周知の技術的事項を甲４発明に適用することは，当業者が容易になし得たことである。
イ被告は，甲４発明は，「貸し出し及び返却時の作業を容易化する」こと，すなわち，出納効率の向上という技術的課題を克服するためになされた発明であるから，出納効率を低下させる甲５発明を適用することは阻害要因があると主張する。しかし，甲４発明と甲５発明は，上記のとおり，コンテナ等を用いて収容物を棚空間に収容する発明である点で共通しており，その主たる相違は，収容物が図書であるか一般的な荷物であるかの点にあるといえるところ，出納効率を向上させることとともに，収容効率を向上させることは，書棚や倉庫の分野において周知の課題である（甲４８，５５）。したがって，甲４発明において，収容効率を向上させるために，甲５発明を適用することは，当業者が容易に想到し得た事項であるといえる。よって，被告の主張は採用することができない。
ウ被告は，本件訂正発明１の「フリーロケーション方式」は，「図書の寸法情報を入力することにより，当該返却図書の寸法に対応するコンテナの中から空きのあるコンテナを取り出す構成」を備えるからこそ，甲５発明を適用しても，出納効率の面でも問題とならない運用ができるのであり，このような構成を備えない甲４発明に甲５発明を適用した場合に，使い物にならないほどに出納効率が低下することは明らかであると主張する。
しかし，被告主張の上記出納効率の相違については，主として相違点２に係る構成によるものというべきであり，このような構成を備えることにより甲５発明を適用しても出納効率の面でも問題にならない運用ができるというのは，相違点２に係る上記構成に基づく効果である。
したがって，被告の上記主張は，相違点３の容易想到性判断に係る主張としては，失当である。
(3)小括
よって，原告主張の取消事由３は理由がある。
４取消事由４（相違点１及び相違点３による作用効果の判断の誤り）について
(1)審決の判断
本件訂正発明１の作用効果に係る審決の判断は次のとおりである。「そして，本件訂正発明１は，上記相違点１に係る本件訂正発明１の発明特定事項と上記相違点３に係る本件訂正発明１の発明特定事項とを備えることによって，全文訂正明細書の段落【００８９】に記載されたとおりの『書庫内における図書の収容効率を向上させる』という甲４発明（甲第４号証に記載された発明），甲１発明（甲第１号証の３または甲第２号証の３または甲第３号証の３に記載された発明）及び甲５発明（甲第５号証に記載された発明）並びに甲第６号証ないし甲１１号証及び甲第２０号証ないし甲第２９号証に基づく従来周知の技術的事項からは予測できない作用効果を奏するものと認められる。」
(2)本件訂正発明１の作用効果について
アまず，相違点１に係る本件訂正発明１の構成は，「図書の寸法別に分類された幅及び高さがそれぞれ異なる複数の棚領域を有する書庫」と「それぞれが収容された棚領域に対応した寸法を有する複数の図書を収容する複数のコンテナ」とを採用していることである。
前記２(3)のとおり，本件訂正発明１において，上記棚領域を有する書庫及びコンテナを採用したこととの関係で得られる「書庫内における図書の収容効率を向上させる」という効果は，当業者が予測できないような格別のものと認めることはできない。全文訂正明細書の段落【００８９】には，本件訂正発明１の効果として，収容効率の向上という上記の効果と合わせて，「自動化による図書の取り出し及び返却作業の能率も効果的に向上させ得る」ことが記載されているところ，このうち収容効率の向上という効果は，主として相違点３に係る発明特定事項を採用したことによる効果であるといえる。


平成２６年８月２８日判決言渡
平成２６年（ネ）第１００４４号不正競争行為差止等請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成２５年（ワ）第１２７号）
口頭弁論終結日平成２６年７月１０日
判           決
控訴人         株式会社ピュアルネッサンス訴訟代理人弁護士       柿    平    宏    明
被控訴   人         Ｙ
訴訟代理人弁護士       岸    本     有    巨
主           文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１当事者の求めた裁判
１控訴人
原判決を取り消す。
被控訴人は，教育サロンの経営，新規提携サロンの開拓及び指導教育，化粧品等の販売事業に関し，別紙営業秘密目録記載の営業秘密を使用し，又は開示してはならない。
被控訴人は，控訴人に対し，被控訴人の保有する別紙物件目録記載の物件を廃棄せよ。
被控訴人は，控訴人に対し，１１３６万１０００円及びこれに対する平成２５年２月６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
仮執行宣言
２被控訴人
主文同旨
第２事案の概要
１本件は，美容サロンの経営，化粧品の販売等を業とする控訴人が，控訴人の取締役の地位にあった被控訴人に対し，控訴人が被控訴人に開示した別紙営業秘密目録記載の営業秘密（以下「本件営業秘密」という。）を被控訴人が不正の利益を得る目的又は控訴人に損害を加える目的で使用し，又は開示するおそれがあると主張して，不正競争防止法２条１項７号，３条に基づき本件営業秘密の使用又は開示の差止め及び物件の廃棄を求めるとともに，被控訴人が本件営業秘密を持ち出した行為は控訴人と被控訴人の間の秘密保持契約にも違反し，これにより控訴人は損害を被ったと主張して，同法４条又は債務不履行に基づき１１３６万１０００円の損害賠償及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成２５年２月６日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
原審は，控訴人の請求をいずれも棄却したため，控訴人が，前記第１の１の裁判を求めて控訴した。
２前提事実，争点及び争点に関する当事者の主張は，次のとおり原判決を補正するほかは，原判決「事実及び理由」の第２の１ないし３記載のとおりであるから，これを引用する。
原判決４頁１５行目から同頁１６行目の「現に保有しているというべきである。」の次に，次のとおり加える。
「時間的余裕がない状況下ではなおさらのこと，ありとあらゆる証拠を持ち出そうと考えるのが自然である。」
同５頁２０行目の冒頭に，次のとおり加える。
「被控訴人が計画的に別件訴訟の提起に至ったことからすると，被控訴人が，取得した情報，特に個人情報を使用して，控訴人と同様のいわゆるネットワークビジネスを経営し，又は同ビジネスに従事する可能性は十分に存在する。」
同６頁９行目から１０行目の「改修措置を講ずることを余儀なくされた。」の次に，次のとおり加える。
「控訴人がシステム改修のための見積書（甲５）を取得したのは，別件訴訟の終了後のことではあるが，同見積書の作成者に見積りを依頼したのは別件訴訟開始後である。控訴人は，被控訴人がしたような情報の無断持ち出しを追及することができる電子メールを含む情報のアーカイブ化等のシステム構築の検討を依頼し，その結果，提案書（甲１９）により，ファイルサーバーの導入を提案されたものである。同提案書によれば，」同６頁１７行目の末尾に，次のとおり加える。
「控訴人は，被控訴人がしたような情報の無断持ち出しを追及することができる電子メールを含む情報のアーカイブ化等のシステム構築の検討を依頼し，その結果，提案書（甲１９）により，ファイルサーバーの導入を提案されたと主張するが，上記提案書には，そのような記載はなく，むしろ，控訴人主張のシステム改修の目的がファイル情報の共有化・同期化による運用の効率化にあることが，その内容から明らかである。したがって，被控訴人の行為と控訴人主張の損害との間に相当因果関係はない。」
第３当裁判所の判断
当裁判所も，控訴人の請求はいずれも理由がないものと判断する。その理由は，次のとおり原判決を補正するほかは，原判決「事実及び理由」の第３の１ないし４記載のとおりであるから，これを引用する。
１原判決の補正
原判決９頁１６行目末尾に，改行の上，次のとおり加える。「控訴人は，時間的余裕がない状況下ではなおさらのこと，ありとあらゆる証拠を持ち出そうと考えるのが自然であると主張する。しかし，被控訴人は退職後に控訴人の業務と同種の業務に携わる意思を有しておらず，実際にも，退職後，控訴人の業務と同種の業務には従事していないのであるから，被控訴人があえて退職後に必要としない控訴人の業務に係る情報まで持ち出そうと考えるのは，むしろ不自然であり，控訴人の上記主張を採用することはできない。」
同９頁２５行目「したがって，」の次に,「被控訴人が本件営業秘密を持ち出したとの」を加える。
同１０頁２３行目冒頭に，次のとおり加える。
「控訴人は，被控訴人が計画的に別件訴訟の提起に至ったことからすると，被控訴人が，取得した情報，特に個人情報を使用して，控訴人と同様のいわゆるネットワークビジネスを経営し，又は同ビジネスに従事する可能性は十分に存在すると主張する。しかし，」
同１１頁２行目末尾に，次のとおり加える。
「そして，他に，被控訴人が控訴人の業務と同様の業務に従事する可能性を裏付ける具体的な事実を認めるに足りる証拠もない以上，単にそのような可能性が抽象的に存在するというだけでは，不正競争防止法３条１項にいう「営業上の利益を・・・侵害されるおそれ」があるということはできない。」
同１２頁１行目の「２年余り経過した後であることからすると，」を，次のとおり改める。
「２年余り経過した後であること（なお，控訴人は，システム改修のための見積りを依頼したのは別件訴訟開始後であると主張するが，その依頼に対して提出された提案書（甲１９）の内容に照らしても，その作成に多くの時間を要するとは考え難いことからすると，見積りの依頼時期も，被控訴人によるデータの持ち出しの事実を知った時期から相当期間を経過した後のことと認められる。），また，上記提案書の内容も，ファイル情報の共有化・同期化による運用の効率化を目指す一般的なものと認められること
からすると，」
２結論
よって，控訴人の請求をいずれも棄却した原判決は相当であり，本件控訴は理由がないからこれを棄却することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第３部
裁判長裁判官      石    井    忠    雄
裁判官      西        理    香


平成２７年１２月１５日判決言渡
平成２６年（行ウ）第４８６号小石川植物園周辺道路整備工事公金支出差止等請
求事件
主                文
１本件訴えのうち，次の部分をいずれも却下する。(1)被告文京区長に対し，小石川植物園西側道路整備工事に係る支出負担行為の差止めを求める部分のうち，文京区とＡ株式会社との間で平成２６年８月２１日に締結された同工事の一部に係る工事請負契約の
締結の差止めを求める部分
(2)被告文京区長に対し，小石川植物園西側道路整備工事に係る地方自治法２３２条の４第１項に規定する支出の差止めを求める部分(3)被告文京区長に対し，国立大学法人東京大学との間で，小石川植物園周辺道路整備工事に関する平成２１年１２月２２日付け「小石川植物園と区道の整備に関する基本協定書」に基づく年度協定のうち，平成２８年度分以降のものを締結することの差止めを求める部分２原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
３訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１請求
１被告文京区長は，小石川植物園西側道路整備工事に係る公金の支出（支出命令を除く。）をしてはならない。
２被告文京区土木部管理課長は，小石川植物園西側道路整備工事に係る公金の支出命令をしてはならない。
３被告文京区長は，国立大学法人東京大学との間で，小石川植物園周辺道路整備工事に関する平成２１年１２月２２日付け「小石川植物園と区道の整備に関する基本協定書」による基本協定に基づく年度協定のうち，平成２８年度分以降のものを締結してはならない。
第２事案の概要
本件は，東京都文京区の住民である原告らが，同区内にある東京大学大学院理学系研究科附属植物園（以下「小石川植物園」という。）の周辺道路について同区が行っている整備工事（以下「本件周辺道路整備工事」という。）は，同植物園の環境に与える影響について何ら配慮することなく実施されており，環境基本法等の法令の趣旨・目的に鑑み，文京区が負う環境配慮義務に違反するなどとして，被告文京区長（以下「被告区長」という。）に対し，未だ工事の完成していない同植物園の西側道路の整備工事（以下「本件西側道路整備工事」という。）に係る公金の支出（支出命令を除く。）の差止め（請求１）を求め，被告文京区土木部管理課長（以下「被告管理課長」という。）に対し，同工事に係る公金の支出命令の差止め（請求２）を求めるとともに，被告区長に対し，文京区が国立大学法人東京大学（以下「東京大学」という。）との間で締結した「小石川植物園と区道の整備に関する基本協定書」による基本協定（以下「本件基本協定」という。）に基づき締結するものとされている年度協定（以下「本件年度協定」という。）のうち，平成２８年度分以降のものの締結の差止め（請求３）を求める住民訴訟である。
１前提事実（争いのない事実，顕著な事実並びに掲記の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
(1)当事者
ア原告らは，文京区の住民である。
イ被告区長は，文京区の執行機関である。
ウ被告管理課長は，本件西側道路整備工事に係る公金の支出命令について，被告区長の委任を受けた者である（文京区会計事務規則（昭和３９年文京区規則第９号。乙４２）６条１項，別表，文京区役所組織条例（昭和４７年文京区条例第３号。乙４３）２条土木部の項１号）。
(2)小石川植物園の概要
ア小石川植物園は，植物学の教育・研究等を目的とする東京大学大学院理学系研究科附属植物園として，東京都文京区α－×－１に設置されている。イ小石川植物園は，江戸幕府の「御薬園」に始まる日本最古の植物園であり，平成２４年９月１９日に国の名勝及び史跡（文化財保護法１０９条１項）に指定された。４０００種の植物が配置され，世界的に見ても優れた研究植物園である（甲１）。
(3)本件周辺道路整備工事の経緯等
ア本件周辺道路整備工事の概要
本件周辺道路整備工事は，文京区が，小石川植物園の周辺道路（以下「本件周辺道路」という。）を拡幅し，拡幅部に設置されている既存の塀を撤去して新たにフェンスを設置するものであり，これに伴い，本件周辺道路に隣接する小石川植物園の一部の用地が道路用地として提供され，用地上の樹木の撤去等の工事を行うものである。
イ本件基本協定の締結（甲６）
文京区と東京大学は，平成２１年１２月２２日，「小石川植物園と区道の整備に関する基本協定書」による基本協定（本件基本協定）を締結した。本件基本協定において，東京大学は小石川植物園の一部の用地を無償で道路法の適用を受ける道路とすることを承諾し，文京区は樹木等や既存の塀の撤去，フェンスの設置等の工事を行うものとされ，工事の種類に応じた費用負担について取り決められたほか，この協定に基づく各年度の工事の内容，範囲，費用等については，協議の上，年度協定等を締結するものとされた。
ウ本件年度協定の締結等
(ア)文京区と東京大学は，平成２３年６月２０日，本件周辺道路整備工事（第１期）（樹木の移植・剪定等を行うもの。以下「第１期工事」という。）の工事内容，範囲等を定める「小石川植物園と区道の整備に関する平成２３年度協定書」（乙４４）による年度協定（以下「平成２３年度協定」という。）を締結した。
(イ)文京区長は，平成２３年７月１３日，道路法１８条１項後段に基づき，特別区道文第２９０号（西側道路の一部）及び同第８９４号（西側道路の一部及び南側道路）について，東京大学から特別区道路線区域の編入願及び承諾書の提出を受けた上，同植物園の敷地の一部を編入する内容で区域を変更する旨の決定をした（乙２０から２２まで）。(ウ)文京区は，平成２３年７月２９日，株式会社Ｂとの間で，第１期工事に係る工事請負契約を締結した。
(エ)平成２４年４月２０日，第１期工事が竣工した（弁論の全趣旨）。(オ)東京大学の設置した小石川植物園植生調査委員会（委員長    Ｃ東京大学大学院理学系研究科教授（平成１９年４月から平成２３年３月まで及び平成２５年４月以降，小石川植物園の園長の職にある（乙３６）。以下「Ｃ園長」という。）。以下「調査委員会」という。）は，平成２４年９月２９日に植物調査を実施した上で，平成２５年１月１８日付けで「小石川植物園塀改修にかかわる植物調査について（中間報告）」（甲２２）を作成した。


(カ)文京区と東京大学は，平成２５年３月２２日，本件周辺道路整備工事（第２期）（南側道路部分について，道路の舗装等を行うもの。以下「第２期工事」という。）の工事内容，範囲等を定める「小石川植物園と区道の整備に関する平成２５年度協定書」（乙３０）による年度協定（以下「平成２５年度協定」という。）を締結した。
(キ)文京区は，平成２５年３月２５日，Ａ株式会社との間で，第２期工事に係る工事請負契約を締結した。
(ク)調査委員会は，平成２５年４月２２日及び同年８月６日に植物調査を実施した上で，平成２５年１１月１５日付けで，本件周辺道路整備工事が行われても植物園に必須な植物が失われる危険性はない旨記載された「小石川植物園塀改修にかかわる植物調査について（最終報告）」（甲２７の２枚目以下）を作成した。
(ケ)平成２５年１２月１２日，第２期工事が竣工した（弁論の全趣旨）。
エ本件西側道路整備工事に係る状況
(ア)文京区と東京大学は，平成２６年３月１４日，本件周辺道路整備工事（第３期）（西側道路部分について，擁壁の設置等を行うものであり，本件西側道路整備工事の一部である。以下「第３期工事」という。）の工事内容，範囲等を定める「小石川植物園と区道の整備に関する平成２６年度及び平成２７年度協定書」（乙３１）による年度協定（以下「平成２６・２７年度協定」）を締結した。
(イ)文京区は，平成２６年８月２１日，Ａ株式会社との間で，工期を同月２２日から平成２８年２月１９日までとして，第３期工事に係る工事請負契約（以下「本件工事請負契約」という。）を締結した。同株式会社は，平成２６年１１月２５日，第３期工事に着工した。（乙３２の１ないし３２の１１，弁論の全趣旨）
(4)監査請求及び本訴の提起
ア監査請求
原告らは，平成２６年７月１１日，文京区監査委員に対し，第１記載の各請求を含む措置を求める住民監査請求をしたところ，同年９月４日付けで原告らの監査請求をいずれも却下又は棄却する監査結果（第１記載の各請求に係る部分についてはいずれも棄却）が示され，同監査結果は，そのころ，原告らに通知された（甲３５，弁論の全趣旨）。
イ訴訟提起等
原告らは，平成２６年１０月３日，被告区長を被告として本件訴訟を提起したが，平成２７年１０月２９日，行政事件訴訟法１５条１項に基づき，本件西側道路整備工事に係る公金の支出の差止めを求める請求のうち，支出命令の差止めを求める部分について，被告を被告管理課長に変更することの許可を求める旨の申立てをし，当裁判所は，同月３０日，これを許可した（顕著な事実）。
２争点
(1)請求１に係る訴えの適法性（被告適格）
(2)請求３に係る訴えの適法性（平成２８年度以降の本件年度協定の締結が財務会計上の行為に当たるか否か。）
(3)本件西側道路整備工事に係る公金の支出及び平成２８年度以降の本件年
度協定の締結の適法性
３争点に関する当事者の主張の要旨
(1)争点(1)（請求１に係る訴えの適法性（被告適格））について
（被告区長の主張の要旨）
地方自治法上，公金の支出権限は会計管理者に属しているところ，文京区においても，文京区会計管理者がその権限を有しており，文京区長にその権限はない。
よって，請求１に係る訴えは，権限のない者を被告とする点で不適法である。
（原告らの主張の要旨）
請求１において差止めを求める「支出」には支出負担行為を含む趣旨である。
(2)争点(2)（請求３に係る訴えの適法性（平成２８年度以降の本件年度協定の締結が財務会計上の行為に当たるか否か。））について
（被告区長の主張の要旨）
地方自治法２４２条の２第１項に定める住民訴訟の対象とされる財務会計上の行為とは，財産的価値の維持，保全を図る財務的処理を直接の目的とするものに限るとされており，財務会計上の行為である「契約の締結」とは，地方公共団体の公金又は財産の財産的価値の維持，保全を直接の目的とし，その締結自体によって直接地方公共団体に対し損害を与え，又は与える客観的可能性を有するものをいうと解される。
しかるに，原告らが締結の差止めを求める本件年度協定の性質は，当該年度における本件基本協定の細目を定めるものにすぎない。また，本件年度協定では，当該年度に施行する工事の内容を決めることを主たる目的とし，本件周辺道路整備工事に要する費用については，本件基本協定において文京区と東京大学との間で費用負担の定めがなされているので，本件年度協定では，かかる費用の支払方法が定められるにとどまる。したがって，本件年度協定の締結が，文京区の公金又は財産の財産的価値の維持，保全を直接の目的としているということはできない。
さらに，本件基本協定に定める工事費用は，東京大学に対してではなく，工事請負業者に対して支出されるものであり，本件年度協定の締結によって直接工事代金の支出がされるわけではないから，その締結自体によって直接文京区に損害を与え，又は与える客観的可能性を有するということもできない。
したがって，平成２８年度以降の年度協定の締結は財務会計上の行為には当たらないから，請求３に係る訴えは不適法な訴えである。
（原告らの主張の要旨）
本件年度協定は，当該年度にどのような工事を行うかを具体的に定め，かつ，本件基本協定の費用負担の定めと相まって，文京区が当該年度に行われる工事について発生する費用のどこまでを負担するのか，逆に言えば，東京大学に対して費用負担を求めることができる範囲はどこまでかを，当該年度について具体的に定めるものであるから，本件年度協定の締結は財務会計上の行為である。
被告らは，本件基本協定に定める工事費用の支出は，当該各工事契約の履行によりなされるものであって，本件年度協定の締結によって，直接工事代金の支出がなされるわけではないと主張するが，本件周辺道路整備工事に係る公金の支出の合法性は工事請負契約のみに依拠するものではなく，本件年度協定に基づくものでなければならない。
(3)争点(3)（本件西側道路整備工事に係る公金の支出及び平成２８年度以降の本件年度協定の締結の適法性）について
（原告らの主張の要旨）
ア文京区の環境配慮義務の根拠及び内容


(ア)環境基本法は，環境の保全について，生態系の微妙な均衡の下に成り立っている限りある環境の現在及び将来世代による享受とこの将来にわたっての維持を基本理念として（３条），地方公共団体について，上記基本理念にのっとり，国の施策に準じた施策及びその他のその地方公共団体の区域の自然的社会的条件に応じた施策を策定し，及び実施する責務を課している。また，自然環境保全法は，地方公共団体等に対して，上記の基本理念にのっとり自然環境の適切な保全が図られるよう努める義務を定めている（２条）。
(イ)文京区が平成１１年３月に制定した文京区環境基本計画は   ，まず，文京区の自然環境の特性として，歴史的経緯から小石川植物園などのまとまった緑地が残されていることを指摘しており，実際に小石川植物園は，文京区内の最大の緑地帯である。その上で，同計画は，「大きな緑を核とし，小さな緑を増やし，つなげる」ことを個別目標の冒頭に挙げ，「緑の核」である小石川植物園を含む緑を守るために，行政の役割として「まとまった緑地や斜面緑地・貴重な樹木を保全する」ことを規定し，さらに，各種事業の推進に当たっては「緑の保全・創出に努める」としている。
また，文京区みどりの保護条例（昭和５０年文京区条例第５３号）は，みどり（樹木及び樹林並びに草花）の保護と育成を通じて，豊かな自然環境を確保することを目的とし（１条），都市における自然の重要性を認識し，区民及び事業者とともに，あらゆる施策を通じて，みどりの保護と育成に努めることを区長の責務とし（３条），さらに何人も区内の樹木及び樹林を保存するために積極的に努力しなければならないと定めている（８条）。
(ウ)さらに，環境基本法や東京都環境基本条例（平成６年東京都条例第９２号）は，それぞれ国や都が実施する環境に著しい影響を及ぼすおそれのある事業について，環境の保全に適切な配慮がなされるよう事前の評価のための措置を求め，また同様の施策の実施を文京区に対しても求めている（環境基本法２０条，４条，東京都環境基本条例１１条，５条）。(エ)これらの法令の趣旨目的に鑑みれば，文京区は，その実施する事業が環境，とりわけ植生や生態系に重大な影響を及ぼすおそれがある場合には，当該事業の実施決定前に当該事業が環境に与える影響について，適切な評価を行い，影響を最小化するための検討を行う義務を有している。仮に，当該事業が環境影響評価法ないし東京都環境影響評価条例（昭和５５年東京都条例第９６号）の対象事業でないとしても，当該事業による植生や生態系への影響のおそれの程度に応じた配慮が必要とされるところである。
(オ)小石川植物園は，植物の多様性の保全を通じて植物学の研究・教育に貢献してきた施設であり，その希少種を保護し，生態系を維持することにより植物の多様性を確保することは，日本の植物学の教育・研究の発展と，これを通じた生態系・生物多様性の保護を図る上で極めて重要である。したがって，このような小石川植物園の植生の伐採を伴う本件周辺道路整備工事の実施に当たっては，文京区は，実施決定前に，工事によって生じる小石川植物園の植生や生態系への影響を評価し，影響を最小化する方策を検討する義務（環境配慮義務）を有していた。
イ文京区による環境配慮義務違反
(ア)文京区は，上記環境配慮義務を一切果たさず，本件周辺道路整備工事の実施を決定し，これまで第１期工事及び第２期工事を実施している。すなわち，文京区は，本件基本協定の締結によって，東京大学に対し，小石川植物園の一部をコミュニティ道路として整備する義務を負ったのであるから，これによって本件周辺道路整備工事の実施は決定したものということができる。したがって，文京区は，本件基本協定の締結前に，工事によって生じる小石川植物園の植生や生態系への影響を評価し，影響を最小化する方策を検討する義務を有していた。
ところが，文京区白身が認めているように，文京区は，本件基本協定の締結までに，工事が小石川植物園の植生や生態系に与える影響について，何の調査も行っていないのみならず，その後も現在に至るまで，工事の影響について何ら検討を行っていない。その結果として，本件周辺道路整備工事は通常の土木公園工事と位置付けられ，本件年度協定には小石川植物園の植生や生態系に与える影響等に配慮した条項はなく，入札業者の選定に当たっても移植等を行う技術の有無等について何ら条件が付されていないなど，本件周辺道路整備工事を実施するに当たって，小石川植物園に対する植生への影響を一切考慮していない。したがって，本件基本協定の締結及びこれに基づく本件周辺道路整備工事の実施は，上記環境配慮義務に違反するものであり，違法・不当である。
(イ)また，既存の塀等の建替えが必要であったとしても，そのために道路拡幅工事を実施する必然性は全くないにもかかわらず，文京区は，既存の塀の建替えを東京大学に求めるに当たって，道路拡幅工事を所与の条件としたのであって，それ自体，違法・不当であるといわざるを得ない。
(ウ)なお，本件周辺道路整備工事については，その植物に対する影響について，一定の調査が行われているが，文京区ではなく東京大学が実施したものであり，これを文京区による上記環境配慮義務の履行とみることはできない。
また，上記調査は，その中間報告の発表までに既に相当の樹木が伐採されており，本来事業の実施決定前に行われるべき影響調査としては，およそ意味をなさない。
ウ東京大学による調査について


(ア)東京大学による調査は，セットバック部分に限定して，当該場所で自生していた植物に対する影響を検討したものであり，以下の２点を全く考慮せず，調査自体としても極めて不十分なものである。(イ)第１に，小石川植物園全体への影響を考慮していない点である。小石川植物園は，江戸時代から続くその長い歴史の中で地形にほとんど手を入れないことで，健全な生態系を育んできたが，これは多様な植物，動物，微生物の間のおびただしい関係によってつくられているものであり，その保全は，生物多様性の維持に大きく依存している。そのため，文京区が施工する本件周辺道路整備工事によって，１２００平方メートル以上もの敷地が道路用地にされる上，実際には，拡幅部分よりも更に広い範囲で掘削工事が行われている本件では，過去に小石川植物園が経験したことのない生物的因子の広範かつ急激な変化が生じることで，植物園全体の植生に多大な影響が生じるおそれがある。また，小石川植物園の南側・西側の外延をなす当該敷地は，樹木や下草等によって，内部の環境を守る，バッファーゾーンとしての役割も果たしてきたが，これらが失われることで，日照条件や通風，温度，湿度等の非生物的因子にも大きな変化をもたらすことになる。このように，小石川植物園への影響を考える上では，植物の多様性が確保されるかという視点こそが最も重要なのであり，セットバック部分に希少な樹木がなければ問題がないなどという判断は到底あり得ない｡小石川植物園は，都市特有の環境や生物多様性の影響を受けて存在している以上，そのような地域固有の小石川植物園の価値は，哺乳類，鳥類，昆虫，両生爬虫類，魚類など生態系に関与としている生物層を調査して初めて判断できるものであり，植物調査のみでは不十分である。(ウ)第２に，セットバック部分周辺に存在する樹木，特にマンサクなど希少種への悪影響である。水分や栄養素等を吸収し，倒木しないように樹木を支える役割を担う樹木の根の広がる範囲は，一般に「樹冠」の範囲（枝振り）とほぼ同じだと考えられており，実際には更なる広がりを持っているとも言われている。セットバック部分を掘削等すれば，その周辺部分の根も傷めることになるから，周辺部分に存在する樹木等への影響の検討は不可欠だといえる。特に，本件では，第３期工事で予定するセットバックの周辺部分に限っても，「Sycopsissinensis（マンサク科）」のように中国が原産で，国内には数本しか存在しない希少な研究樹木や準絶滅危惧種の「アテツマンサク」，化石植物で有名な第３期植物群のコレクションであり，世界三大紅葉木といわれるニッサボクなどが現存する。
しかるに，文京区は，影響が及ぶ樹木リストを作成するに当たって，樹木の位置だけを記載し，樹冠の範囲を記載せず，上記のような希少な樹木・草花への影響の検討から意図的に目を反らし，不十分な調査をしてきたものである。
被告らは，擁壁線形を根系の形にできるだけ合わせるようにしたと主張するが，樹木において水や栄養分の吸収は根の先端部分が担っており，どこまで根の先端があるか調査をしていない以上，樹木の生育に対して配慮をしたとはいえない。
エ小括
以上のとおり，文京区による本件基本協定の締結及びこれに基づく本件周辺道路整備工事の実施は，上記環境配慮義務に違反するものであって，違法・不当な行為である。
したがって，上記工事のための第３期工事に対する公金の支出は直ちに中止しなければならない。また，上記支出に当たっては，事前に東京大学との間で本件基本協定に基づく本件年度協定が締結されることになるが，かかる年度協定の締結もしてはならない。
（被告らの主張の要旨）
ア原告らの主張する環境配慮義務はないこと
原告らは，文京区は，本件周辺道路整備工事の実施決定前に，同工事によって生じる小石川植物園の植生や生態系への影響を評価し，影響を最小化する方策を検討する義務（環境配慮義務）を有していたと主張するが，そのような義務を定める規定はないのみならず，原告らの掲げる環境基本法等の法令等の趣旨からも，直ちにそのような法的義務を導き出すことができないから，文京区には，原告らの主張する環境配慮義務はない。また，本件工事の規模及び内容に照らせば，環境影響評価法及び東京都環境影響評価条例に基づく環境影響評価の法的義務が生じないことは明らかであり，本件周辺道路整備工事に際して，一般的な意味での植生調査を超えて，環境調査ないし環境アセスメント（環境影響評価）が必要であるかのような原告らの主張は失当である。
イ環境に配慮していること
上記の点を措いたとしても，文京区は，環境に何らの配慮もしておらず，何らの検討もしていないということはない。
(ア)すなわち，植物学の教育・研究等を目的とした専門性の高い学術研究機関である小石川植物園は，東京大学がその敷地及び立木等を所有し，設置，管理しているのであるから，本件周辺道路整備工事が小石川植物園の植生や生態系に影響を与えるのか否か，施工範囲内に植生する植物はいかなる措置を講ずるべきかについて，専門的・学術的見地からも，またその権限の有無からも，責任ある判断ができるのは，東京大学をおいて他にない。文京区は，かかる東京大学と協議を重ね，その意向に沿って，本件基本協定の締結等，本件周辺道路整備工事の実施に当たってきたのであるから，文京区は，小石川植物園の植生や生態系に与える影響について，何らの配慮・検討もしていないと非難されるべきいわれはないというべきである。
本件基本協定の締結後，文京区は，小石川植物園内の樹木等につき立木調査を行い，樹木リストの案を作成した。同案は，東京大学が上記判断をなすに当たっての叩き台というべきもので，東京大学からこれに対する修正意見が示されるなどして，最終的に東京大学がした（植生や生態系に与える影響についての）判断に従って本件周辺道路整備工事は実施されている。
なお，Ｃ園長は，平成１９年に東京大学の本部から植物園の敷地のセットバックについて報告を受け，セットバックの幅が極端に広くなければ，セットバックが植物園の本質的な価値にまで影響を与えるとは思えないとして，敷地の提供もやむを得ないとの判断をしている。さらにいえば，実際の工事においても，文京区，東京大学及び施工業者の３者による定例会を通じ，東京大学の意見等を踏まえるなどして進めており（第３期工事もそのようにして進めていく予定である｡），文京区は，東京大学の判断を踏まえ，東京大学と共同して，本件周辺道路整備工事を進めてきたのである。
(イ)文京区は，東京大学との協議やその要望を踏まえ，従前の計画を変更し，園内の樹木の根系の形を考慮し擁壁線形を，想定される根系の形にできるだけ合わせるようにするなどの配慮を行い，本件年度協定を締結した。


(ウ)原告らは，本件年度協定の締結に関する協議が，文京区と東京大学の本部との間でなされており，小石川植物園の植生や生態系に与える影響等ヘの配慮が一切されていないと主張するが，文京区の協議の相手方は法人としての東京大学であり，本件年度協定の締結に当たり，文京区が小石川植物園の職員の関与を確保すべき義務はない。これを措いたとしても，文京区は，第１期工事の施工の際，東京大学の樹木管理担当者の現場立会いを要求し，その意見を反映して工種の変更がなされており，植物園の職員の意見を聴きながら工事を進めてきた。(エ)原告らは，文京区が，小石川植物園の植生や生態系に与える影響等に配慮しなかった結果，移植した植物の多くが枯死している状況にあるというが，そもそもセットバック部分及びその周辺部には，小石川植物園の本質的価値を保つ上で保存が必須な樹木はないのであるから，仮に移植した植物が枯死したとしても，小石川植物園の本質的価値には影響がない。
(オ)よって，文京区が，環境に何らの配慮もしておらず，何らの検討もしていないということはできないのみならず，事実に反する主張であるといわざるを得ない。
ウ文京区都市マスタープランとの関係
文京区が平成８年７月に定めた「文京区都市マスタープラン」は，文京区内の道路について，「体系的な生活道路の整備」，「安全でゆとりのある道路環境の整備」を課題としており，かかる課題を克服するためには，道路の拡幅は当然その一手法というべきところ，同マスタープランでは，小石川植物園の西側地区について，生活道路の整備の促進が掲げられていることから，当然に，同地区の道路の拡幅は，同マスタープランによって想定されているということができる。
エ工事代金支払義務の履行に何ら違法がないこと
なお，仮に文京区に環境配慮義務違反があり，本件工事請負契約に違法があるとしても，直ちに同契約が無効ということにはならないから，文京区は，同契約に基づき，Ａ株式会社に対し，工事代金支払義務を負うこととなる。
よって，その支払の差止めには理由がない。
オ結語
以上のとおり，そもそも文京区には原告らの主張する環境配慮義務などないばかりか，原告らが守るべきとする小石川植物園の植生等について，文京区は，東京大学との協議を踏まえ，本件基本協定の締結ないし実際の工事に至っており，小石川植物園の環境に十分配慮しているのであるから，文京区による本件基本協定の締結及びこれに基づく本件周辺道路整備工事の実施が違法な行為ということはできない。
第３当裁判所の判断
１認定事実
前提事実，争いのない事実並びに掲記の証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
(1)本件基本協定の締結に至る経緯
ア平成８年版文京区都市マスタープラン
文京区は，平成８年，都市計画法１８条の２第１項に定める「市町村の都市計画に関する基本的な方針」として，文京区都市マスタープラン（乙１。以下「平成８年マスタープラン」という。）を定めた。平成８年マスタープラン中「緑と水の整備方針」においては，緑地，公園と史跡などの歴史・文化的資源や神田川を有機的に結び付け，住民がそこで憩うことのできる緑と水のネットワークの形成を進めるとし，小石川植物園など池泉のある特徴的な庭園の自然環境の保全を推進するとした上で，小石川植物園を緑の核として，西側道路及び南側道路を緑と水のネットワークと位置付けるなどして，将来の都市構造の骨格としてネットワークの形成を図るとともに，史跡を巡るルートとの連携により，個性を十分に発揮したまちづくりを推進するものとしている（４２頁から４５頁まで）。また，平成８年マスタープラン中「地域別整備方針」においては，小石川植物園の西側地区は，印刷・製本業の事業所が集積しており，住工共存市街地としての環境改善を図るため，生活道路の整備を促進することとするほか，西側道路は上記緑と水のネットワークとして，小石川植物園の塀をフェンス等の開放感のある形態で整備することにより，一体感のある整備を図るなどとしている（８１頁，８３頁）。
イ西側道路の状況
西側道路沿いには印刷・製本業の工場が集積しており，日常的に，大型トラック（８トン車）などの貨物車・作業車等の通行・駐停車が多く，フォークリフト等を用いた路上での作業が見受けられる。自転車の通行も多く，貨物車等の駐停車がある状況では，自動車がその横を通過するのに僅かなスペースしか生じない場所もある。（乙１１，１２，１９の２・９頁，１２頁）
西側道路の歩道は幅員１メートル程度と狭く，車いすのすれ違いが困難で，傘を差すと人がすれ違うことができない程度である。ガードレールが設置されている箇所もあるが，連続していない。（甲２２添付の写真，甲３６・１４頁以下，乙２３，３７）
(2)本件基本協定の締結    18
文京区は，かねてより東京大学との間で，小石川植物園の既存の塀の改修について，本件周辺道路の整備と併せて協議を重ねていたところ，既存の塀を基本的には文京区の費用で改修し，小石川植物園の敷地をおおむね１メートルセットバックする内容で合意し，平成２１年１２月２２日，「小石川植物園と区道の整備に関する基本協定書」による基本協定（本件基本協定）を締結した（前提事実(3)イ，乙３から７まで，弁論の全趣旨）。本件基本協定には次のとおりの定めがある（甲６。甲は東京大学を，乙は文京区をそれぞれ示す。以下同じ。）。
ア目的（１条）
この協定は，平成８年マスタープランに基づき小石川植物園の塀及び当該塀付近の区道を整備するに当たり，甲及び乙の役割その他必要な事項を定めることを目的とする。
イ区道編入部分（２条）
甲は，まちづくりに寄与するため，植物園の一部の用地を無償で道路法の適用を受ける道路とすることを承諾するものとする（１項）。前項の規定により道路法の適用を受けることとなる用地（以下「拡幅部」という｡）の対象部分の概要は，以下のとおりとする。なお，拡幅部の面積等の詳細については，乙が今後実施する基本設計を行う際，甲と乙が協議の上定める（２項）。
①区間１
拡幅対象箇所α×～×番（西側道路）
道路延長約７１０メートル
拡幅後の平均道路幅員７．５メートル
②区間２
拡幅対象箇所α×～×番（南側道路）
道路延長約１８０メートル
拡幅後の平均道路幅員７．０メートル
前項の規定により拡幅部の面積等が決定したときは，甲は，拡幅部の特別区道路線区域の編入願及び無償使用承諾書を速やかに乙に提出し，乙は，工事着工までに，道路法１８条に基づき拡幅部を道路区域に編入するものとする（３項）。
ウ整備内容（３条）
乙は，拡幅部を既存区道部と併せて，植物園と一体的な歩行者空間として整備を行うものとする（１項）。
道路の拡幅に伴う樹木，施設等の撤去については，乙が行うものとする（２項）。


道路の拡幅に伴う植物園内の樹木等の移植又は施設等の移設については，乙が今後実施する基本設計を行う際，甲と乙が協議の上定める（３項）。乙は，拡幅部における植物園の既存の塀を撤去し，フェンスとする（４項）。
前項の規定により新設するフェンス（以下「新設フェンス」という。）の仕様については，甲と乙が協議の上定める（５項）。
エ年度協定等の締結（４条）
甲と乙は，この協定に基づき，各年度の工事の内容，範囲，費用等について協議し，年度協定等を締結するものとする。
オ工事の設計及び施行（５条）
工事の設計及び施行は，年度協定等に基づき乙が行うものとし，甲は必要に応じて乙に協力するものとする。
カ費用負担（６条）
甲と乙の費用負担は，次のとおりとする。
(ア)新設フェンスについては，乙は，新設フェンスを基本協定書別紙に定める鋼製フェンスの仕様で設置した場合に要すると見込まれる費用の額を上限として負担し，これを超える部分については，甲がその費用を負担するものとする。
(イ)新設フェンスの詳細な費用負担については，３条５項の規定により仕様が決定した後，上記(ア)の規定に基づき定める。(ウ)３条２項及び４項に規定する樹木，施設等及び既存の塀の撤去に要する費用は乙がこれを負担し，同条３項に規定する植物園内の樹木等の移植又は施設等の移設に要する費用については，甲及び乙がそれぞれ２分の１を負担する。
(エ)その他道路整備に要する費用については，乙が負担するものとする。
キ工事費等の支払（７条）
工事費等の支払方法は，年度協定において定めるものする。
ク工事費等の清算（８条）
乙は，前条の規定による工事費等について，年度ごとに清算し，清算額について甲に通知するものとする。
(3)第１期工事の竣工までの経緯
ア文京区は，平成２２年４月１日，株式会社Ｄとの間で，委託期間を同日から平成２３年３月３１日までと定める本件周辺道路の基本設計の委託契約を締結した（甲１３）。
イ文京区は，平成２２年５月頃，小石川植物園内の立木調査を行った後，東京大学との協議の上，樹木の伐採又は移植の別，移植する樹木の移植場所等について方針を決定した。この協議には東京大学施設企画課等の職員が参加しており，Ｃ園長は協議に参加していなかったが，逐一報告や相談を受けていた。（乙８，９，３６）
ウ文京区は，平成２２年９月及び１０月，地元町会に対して説明会を開催したところ，沿道住民からは，主として車道幅員を確保すべきであるとの意見が出された（乙１１から１４まで）。
エ文京区は，平成２２年１０月，沿道住民に対して本件周辺道路の基本計画の原案についてアンケート調査を行ったところ，西側道路沿いについては，回答した約３６パーセントの者のうち，７４．１パーセントの者が「大変良い」又は「良い」と評価し，１８．５パーセントの者が「良くない」又は「大変良くない」と評価した。「大変良い」又は「良い」と評価した者の中には，その理由として，現在は歩道が非常に狭く，平日の昼間は小石川植物園への来園者，自転車，トラック等が入り乱れて非常に危険であったためとするものがあった。一方，「良くない」又は「大変良くない」と評価した者の中には，その理由として，必要性が低いと感じるとするものや，植栽帯はいらないのでその分歩道を広くしてほしいとするものがあった。（乙１５）
オ平成２３年１月２６日のβ・γ地区コミュニティ・ゾーン整備協議会においては，小石川植物園の樹木を少しでも守るべきであり，他の方法を考えるべきとの意見が出たが，道路の幅員を確保すべきとする反対意見も出た（乙１７）。同年３月１６日の地元説明会では，小石川植物園の樹木を守るべきとの意見が多数出た（乙１８）。
カ文京区は，平成２３年３月，新たに文京区都市マスタープラン（以下「平成２３年マスタープラン」という。）を定め，その「地域別の方針」において，広大な緑空間であり，東アジアの植物研究の世界的センターとして機能している小石川植物園の魅力を生かし，西側道路及び南側道路については園内の緑と一体化した歩行空間の整備を進めるものとしている（乙２・７６頁，７７頁）。
キ文京区は，平成２３年３月３１日，本件周辺道路の基本計画（以下「本件基本計画」という。乙１９の１，１９の２）を策定した。本件基本計画においては，基本的考え方として，西側道路については貨物車・作業車等の通行が多く，路上作業も多いことから，これらの産業活動に配慮した道路整備が必要と考えられ，これらの作業に支障のないよう車道の幅を確保することに留意して検討を進めたとされるほか，道路を小石川植物園側に拡幅するに当たり，園内の樹木への影響を最小限に抑えることが求められるともされている（乙１９の２・１１頁，１２頁）。西側道路における車道幅員は４．０ないし５．５メートル（従前より狭くはしていない。乙２４），歩道幅員については，道路構造令の最低歩道幅員を考慮し，標準歩道幅員を１．５ないし２メートル，最大３メートルとした（乙１９の２・１３頁）。
西側道路沿いにおける小石川植物園の敷地のセットバックの幅は０ないし２メートル程度，平均１．３メートルとされ（乙１８・１１頁），本件基本計画中の園内の樹木リストにおいては，調査樹木３５０本のうち，部分的に剪定し，又は転倒防止のための支柱を設置するものは１１９本，移植するものは６５本，伐採するものは８２本とされた（乙１９の２・３２頁）。
擁壁については，園内の樹木の保護のため，０．５から１メートル程度部分的に擁壁を道路側に出す配慮がされた（乙１９の２・１６頁，９７頁から１０１頁まで）。また，複数の擁壁工法が検討され，西側道路においては，園内の樹木への影響が最も大きい工法は排除され，最も影響の少ない工法は他案よりも施工費が約２ないし３倍高いため排除され，残った樹木への影響が同程度の２案のうちから，より経済的であるＬ型擁壁（最小厚）による工法案が採用された（乙１９の２・４１頁，４６頁）。ク東京大学は，文京区と協議の上，平成２３年６月１６日，文京区に対し，区道の拡幅部の面積，新設フェンスの形状，上記キのとおりの樹木の取扱い等について異存がない旨回答した（甲１５，弁論の全趣旨）。ケ文京区と東京大学は，平成２３年６月２０日，第１期工事の工事内容，範囲等を定める平成２３年度協定を締結した（前提事実(3)ウ(ア)）。なお，同協定の締結は，文京区土木部長の専決による（乙３８，弁論の全趣旨）。同協定には次のとおりの定めがある（乙４４）。
(ア)工事内容等（１条）
工事の内容，範囲，費用等の内訳は，以下のとおりとする。
ａ費用負担の内訳（工事費等（概算金額））


樹木移植費一式７５０万円
フェンス工２００メートル０円（グレードアップなし）
擁壁工一式０円（グレードアップなし）
ｂ工事の内容，範囲
万年塀１８０メートル，防護柵１１４メートル等の撤去工
埋蔵文化財発掘調査
仮復旧舗装工等の仮設工
自然石擁壁（フェンスを含む。）工等の街築工（以上，南側道路側）樹木の剪定，伐採・伐根，移植工等（西側及び南側道路全面）
(イ)工事費等の支払（２条）
本件基本協定７条の工事費等の支払方法は，７５０万円の完了清算払いとする。請求書は，支払期限の３０日前までに東京大学へ提出するものとする。
(ウ)施行基準等（３条）
本件基本協定３条２項及び４項に規定する整備に当たり，乙は，文京区工事施行規程（昭和５５年４月文京区訓令甲第１０号）に基づき工事を施行する。
(エ)設計協議（４条）
乙は，設計に必要な事項について甲と協議の上，設計するものとする（１項）。
乙は，設計終了後，速やかに設計図書について甲に説明するものとする（２項）。
乙は，設計内容を変更する必要があるときは，前２項に準じて処理するものとする（３項）。
甲又は乙は，フェンス，擁壁その他の主要な構造物の基本構造を変更する必要があるときは，平成２３年９月末日までに，甲と乙が協議の上決定するものとする（４項）。
(オ)検査の立会い等（５条）
乙は，完了検査をするときは，関係図書を添えて甲に立会いを依頼するものとする（１項）。
前項の規定にかかわらず，甲及び乙は，必要があると認めたときは，工事に係る資料の提出若しくは報告を求め，又は係員の立会いを求めることができる（２項）。
(カ)構造物の引継ぎ（６条）
乙は，この協定書の別添内訳書の工事件名ごとに完了検査を行うものとし，完了検査後，関係図書を添えて速やかに構造物を甲に引き継ぐものとする。なお，引き継いだ構造物は，甲が維持管理を行う。
(キ)清算（７条）
乙は，工事が完了したときは，速やかに工事費等の清算を行い，甲に請求する。
コ東京大学は，平成２３年６月２３日，文京区に対し，小石川植物園の敷地面積１６万１５８８平方メートルのうち１２７７．８０平方メートルにつき，特別区道路線区域の編入願及び無償使用承諾書を提出した。文京区長は，平成２３年７月１３日，道路法１８条１項後段に基づき，特別区道文第２９０号（西側道路の一部）及び同第８９４号（西側道路の一部及び南側道路）に上記編入願及び承諾書に係る同植物園の敷地部分を編入する内容で区域を変更する旨決定し，告示した。これにより，道路敷地の幅員は，特別区道文第２９０号（西側道路の一部）において６．３２メートルから７．６１メートルに，同第８９４号（西側道路の一部及び南側道路）において５．６１メートルから７．２７メートルにそれぞれ拡幅された。
（以上につき，前提事実(3)ウ(イ)，争いのない事実，乙２０から２２まで）サ文京区は，平成２３年７月２９日，株式会社Ｂとの間で，第１期工事に係る工事請負契約を締結した（前提事実(3)ウ(ウ)）。Ｂは，東京大学の樹木管理担当者の立会いの下，剪定，移植等について本件基本計画を変更しつつ植栽工を施工した（乙２５の２から２５の５まで）。シ文京区は，平成２３年８月１０日，地元各町会の連名で，①西側道路についてはガードレールで区切られた歩道が連続しておらず，歩行者や車いすがすれ違えるようにし，安全な道路となるよう早期に整備を完了させること，②西側道路は印刷製本業が多く並んでおり，できるだけ幅の広い車道とし，地元に配慮すること等について要望を受けた（乙２３）。ス平成２４年４月２０日，第１期工事が竣工した（前提事実(3)ウ(エ)）。
(4)第２期工事竣工までの経緯
ア文京区と東京大学は，平成２４年３月２８日，南側道路部分について，道路の舗装等を行う第２期工事の工事内容，範囲等を定める「小石川植物園と区道の整備に関する平成２４年度協定書」（甲１９）による年度協定（以下「平成２４年度協定書」という。）を締結した。なお，同協定の締結は，文京区土木部長の専決による（乙３８，弁論の全趣旨）。イ小石川植物園は，平成２４年９月１９日，国の名勝及び史跡（文化財保護法１０９条１項）に指定され，第２期工事は中止された（前提事実(2)イ，甲２０）。
ウ東京大学は，文化財保護法１２５条１項に基づく現状変更等の許可を申請するに当たり，文化庁から事実上の要請を受けたため，調査委員会（委員長Ｃ園長）を設置した。調査委員会は，平成２４年９月２９日に植物調査を実施した上で，平成２５年１月１８日付けで中間報告を取りまとめた。（前提事実(3)ウ(オ)，弁論の全趣旨）
中間報告においては，工事により植生に影響を受けると想定される範囲の地域で発見された植物はいずれも植物園内の他地域に自生し，又は栽培されているとみられ，特に系統保存すべき植物はほとんどないとされた（甲２２）。
エ文京区は，平成２４年１１月２日，当初の想定より樹木の根系が広いことがあるとする東京大学の依頼を受け，西側道路の整備に当たっては，樹木の生育に支障がないよう，擁壁の位置を一部道路側に変更した（乙２６）。オ東京大学は，平成２５年３月１８日，文化庁長官に対し，名勝及び史跡である小石川植物園について，文化財保護法１２５条１項に基づく現状変更等の許可を申請し，同年６月２１日に条件付き許可を受けた後，同年８月２日にこの許可が取り消された上で再度条件付き許可を受けた。この条件は，工事に際しては文京区教育委員会委員（文化財担当）の立会いを求め，重要な遺構などが検出された場合には，設計変更等により，その保存を図ることなどを求めるものである。（甲２３から２５まで）カ文京区と東京大学は，平成２５年３月２２日，平成２４年度協定を合意解除し，第２期工事について，改めて平成２５年度協定を締結した（前提事実(3)ウ(カ)）。なお，同協定の締結は，文京区土木部長の専決による（乙３８，弁論の全趣旨）。同協定には次のとおりの定めがある（乙３０）。
(ア)工事内容等（１条）
工事の内容，範囲等は，以下のとおりとする。
車道舗装工，歩道舗装工，側溝，境石等の街築工，交通安全施設工，
下水施設工（南側道路側）
(イ)施行基準等（２条）    27


基本協定書３条１項に規定する整備に当たり，乙は，文京区工事施行規程に基づき工事を施行する。
(ウ)設計協議（３条）
乙は，設計に必要な事項について甲と協議の上，設計するものとする（１項）。
乙は，設計終了後，速やかに設計図書について甲に説明するものとする（２項）。
乙は，設計内容を変更する必要があるときは，前２項に準じて処理するものとする（３項）。
(エ)立会い等（４条）
甲及び乙は，必要があると認めたときは，工事に係る資料の提出若しくは報告を求め，又は係員の立会いを求めることができる。キ文京区は，平成２５年３月２５日，Ａ株式会社との間で，第２期工事に係る工事請負契約を締結した（前提事実(3)ウ(キ)）。ク調査委員会は，平成２５年４月２２日及び同年８月６日に植物調査を実施した上で，平成２５年１１月１５日付けで最終報告を取りまとめた（前提事実(3)ウ(ク)）。最終報告においては，中間報告同様，工事により植生に影響を受けると想定される範囲の地域で発見された植物はいずれも植物園内の他地域に自生し，又は栽培されているものであり，工事が行われても植物園に必須な植物が失われる危険性はないとされた（甲２７）。ケ平成２５年１２月１２日，第２期工事が竣工した（弁論の全趣旨）。
(5)本件西側道路整備工事に係る状況
ア文京区と東京大学は，平成２６年３月１４日，第３期工事の工事内容，範囲等を定める平成２６・２７年度協定を締結した（前提事実(3)エ(ア)）。なお，同協定の締結は，文京区土木部長の専決による（乙３８，弁論の全趣旨）。同協定には次のとおりの定めがある（乙３１）。
(ア)工事内容等（１条）
万年塀４８９．１メートル，防護柵３９３．２メートル等の撤去工
仮囲い設置・撤去の仮設工
Ｌ型擁壁工（擁壁上部に取り付けるフェンスは別途工事），排水工，
付帯施設設置工，仮復旧舗装工（以上，西側道路側）
(イ)施行基準等（２条）
本件基本協定３条２項及び４項に規定する整備に当たり，乙は，文京区工事施行規程に基づき工事を施行する。
(ウ)設計協議（３条）
乙は，設計に必要な事項について甲と協議の上，設計するものとする（１項）。
乙は，設計終了後，速やかに設計図書について甲に説明するものとする（２項）。
乙は，設計内容を変更する必要があるときは，前２項に準じて処理するものとする（３項）。
(エ)検査の立会い等（４条）
乙は，完了検査をするときは，関係図書を添えて甲に立会いを依頼するものとする（１項）。
前項の規定にかかわらず，甲及び乙は，必要があると認めたときは，工事に係る資料の提出若しくは報告を求め，又は係員の立会いを求めることができる（２項）。
(オ)構造物の引継ぎ（５条）
乙は，年度ごとに完了検査を行うものとし，完了検査後，関係図書を添えて速やかに構造物を甲に引き継ぐものとする。なお，引き継いだ構造物は，甲が維持管理を行う。
イ文京区は，平成２６年８月２１日，Ａ株式会社との間で，工期を同月２２日から平成２８年２月１９日までとして，第３期工事に係る工事請負契約（本件工事請負契約）を締結した。同株式会社は，平成２６年１１月２５日，第３期工事に着工した。（前提事実(3)エ(イ)）
２本案前の争点等について
(1)争点(1)（請求１に係る訴えの適法性（被告適格））について被告らは，本件西側道路整備工事に係る公金の支出（支出命令を除く。）の差止めについて，被告文京区長を被告とすることはできない旨主張するところ，地方自治法２４２条の２第１項１号の規定による差止請求は，「当該執行機関又は職員」が違法な財務会計上の行為を行うことを防止するため，その事前の差止めを請求するものであるから，同号にいう「当該執行機関又は職員」とは，その性質上，差止めの対象となる財務会計上の行為を行う権限を有する者をいうと解すべきである。
ところで，地方自治法２４２条１項に規定する公金の支出（以下「広義の支出」という。）は，具体的には，支出負担行為（支出の原因となるべき契約その他の行為）及び支出命令がされた上で，地方自治法２３２条の４第１項に規定する支出（以下「狭義の支出」という。）がされることによって行われるものである（地方自治法２３２条の３，２３２条の４第１項）。これらのうち支出負担行為及び支出命令は当該地方公共団体の長の権限に属する（地方自治法１４９条６号，２３２条の４第１項）のに対し，狭義の支出は会計管理者の権限に属する（地方自治法２３２条の４）。原告らが請求１において差止めを求めるのは，広義の支出のうち，支出命令を除いた支出負担行為及び狭義の支出であると解されるところ，狭義の支出については，上記のとおり，被告区長には権限がないから，請求１のうち，本件西側道路整備工事に係る狭義の支出の差止めを求める部分に係る訴えについては，地方自治法２４２条の２第１項１号の「当該執行機関又は職員」以外の者を被告としていることとなり，不適法である。一方，本件西側道路整備工事に係る支出負担行為については，被告区長が権限を有しており（地方自治法１４９条２号），委任等によりその権限を委譲し，又は今後委譲することを示す証拠もないから，請求１のうち，本件西側道路整備工事に係る支出負担行為の差止めを求める部分に係る訴えについては，地方自治法２４２条の２第１項１号の「当該執行機関又は職員」を被告としており，後記(2)において不適法とされる部分を除き，適法である。(2)請求１に係る訴えの適法性（訴えの利益）について地方自治法２４２条の２第１項１号の規定による差止請求の訴えは，その性質上，差止めの対象となる行為が完了した場合には，訴えの利益を欠き，不適法となると解される。
本件においては，前提事実(3)エ(イ)のとおり，本件西側道路整備工事のうち，第３期工事に係る部分については，本件口頭弁論終結日である平成２７年１２月３日に先立つ平成２６年８月２１日に，既に本件工事請負契約が締結されており，支出負担行為を了しているから，請求１に係る訴えのうち，本件工事請負契約の締結の差止めを求める部分に係る訴えについては，訴えの利益を欠き，不適法である。


(3)争点(2)（請求３に係る訴えの適法性（平成２８年度以降の本件年度協定の締結が財務会計上の行為に当たるか否か。））についてア原告らは，本件年度協定のうち，平成２８年度分以降のものを締結することは財務会計上の行為に当たるとして，その差止めを求めている。そこで検討するに，地方自治法２４２条の２に定める住民訴訟の対象とされるのは同法２４２条１項に定める事項，すなわち公金の支出，財産の取得・管理・処分，契約の締結・履行，債務その他の義務の負担，公金の賦課・徴収を怠る事実，財産の管理を怠る事実に限られるのであり，これらの財務会計上の行為又は怠る事実以外のものを対象とする訴えは，住民訴訟の類型に該当しない不適法なものというべきである（最高裁昭和４９年（行ツ）第９０号同５１年３月３０日第三小法廷判決・集民１１７号３３７頁，最高裁昭和６２年（行ツ）第２２号平成２年４月１２日第一小法廷判決・民集４４巻３号４３１頁参照）。
本件において，原告らが本件周辺道路整備工事に係る公金の支出の差止めを求めているものであることに照らすと，原告らは，公金の支出に係る手続の一つとして，平成２８年度分以降の本件年度協定の締結を差し止めることを求めているものと解される。そして，公金の支出（広義の支出）に関する財務会計上の行為は，支出負担行為（地方自治法２３２条の３），支出命令及び狭義の支出（同法２３２条の４第１項）から成るものであるところ，本件年度協定が，支出命令や支出に当たらないことは明らかであるから，それが支出負担行為に当たるかどうかが問題になるものというべきである。そして，支出負担行為は，普通地方公共団体の支出の原因となるべき契約その他の行為とされており（地方自治法２３２条の３），支出命令を受けた会計管理者において，当該支出負担行為が法令又は予算に違反していないこと及び当該支出負担行為に係る債務が確定していることを確認して支出を行うこと（同法２３２条の４第２項）に照らして，予算執行の第一段階の行為といえるものであるから，具体的には，請負契約のように予算の具体的支出を要する債務を負担する行為や，補助金の交付決定のような行為等がこれに当たるものと解するのが相当である。イ本件についてこれをみると，本件年度協定は，本件基本協定４条に基づき，各年度の工事の内容，範囲，費用等について協議し，締結されるものである。
そして，原告らが締結の差止めを求める平成２８年度以降の本件年度協定の内容がどのようなものとなるかは今後具体化するものと解されるので，予想される内容を明らかにするために，平成２３年度協定，平成２５年協定及び平成２６・２７年度協定（以下「従前の年度協定」という。）についてみると，そこで定められているのは，工事内容及び範囲，施行基準等，設計協議，工事の立会い並びに構造物の引継ぎといった事項にとどまっている（認定事実(3)ケ，(4)カ，(5)ア）。このうち，平成２３年度協定においては，費用負担の内訳，工事費等の支払方法及び清算の時期についても定められてはいるが，これは基本協定書６条において樹木の移植等に要する費用の負担割合が定められていたことから，第１期工事の費用負担を概算で定めたものと解されるところであって，具体的な債務の負担は工事業者との間での契約締結を待つべき関係にあり，当該協定自体が文京区に何らかの債権を取得させ，又は債務を負担させるものではない。そうすると，従前の年度協定は，予算の具体的支出を要する債務を負担する内容のあるものとはいえず，支出負担行為に当たるとはいえない。以上の事情に照らすと，平成２８年度以降の本件年度協定も，従前の年度協定同様，文京区土木部長の専決の下，工事内容及び範囲，施行，設計等に係る事項について主として定めることになると見込まれるところであり，これと異なる内容のものになるであろうと認めるだけの事情はない。そうすると，平成２８年度以降の本件年度協定が，予算の具体的支出を要する債務を負担する内容のものになるであろうとはいえず，支出負担行為に当たるとはいえない。
なお，原告らが，平成２８年度以降の本件年度協定の締結が，地方自治法２４２条１項に規定する「契約の締結」に当たると主張するものと解したとしても，住民訴訟が，住民に対して地方公共団体の執行機関又は職員による違法な財務会計上の行為又は怠る事実の予防又は是正を裁判所に請求する権能を与え，もって地方財務行政の適正な運営を確保することを目的としたものであることからすれば，当該契約は，財務的処理を直接の目的としてされるものでなければならないものと解される。そして，本件年度協定自体が文京区に何らかの債権を取得させ，又は債務を負担させる内容のものになるであろうとはいえないなどの上記の事情に照らせば，本件年度協定の締結は，財務的処理を直接の目的にするものとはいえず，上記「契約の締結」には当たらない。このように解したとしても，本件年度協定を踏まえて締結される工事業者との間での契約が財務会計上の行為に該当し，別途当該契約の差止めを求めることが可能である以上，住民訴訟制度の趣旨を損なうことにはならない。
以上より，請求３に係る訴えは，財務会計上の行為又は怠る事実以外のものを対象とするものであり，不適法である。
３本案の争点（争点(3)（本件西側道路整備工事に係る公金の支出の適法性））
について
(1)本案の判断を示すべき事項について


上記２における本案前の争点等に係る検討を踏まえると，本件においては，①被告区長が本件西側道路整備工事に係る支出負担行為（ただし，第３期工事に係るものを除く。）をすることの適法性，②被告管理課長が本件西側道路整備工事に係る支出命令（第３期工事に係るものを含む。）をすることの適法性について判断が求められることになるところ，原告らの主張は，本件基本協定は文京区が環境配慮義務を果たさないまま締結した違法なものであるから，かかる原因行為に基づいて行われる上記①及び②の財務会計上の行為も違法になるというものを基本としつつ，補足的に第３期工事の固有の違法性をも主張するものと解される。この点，原因行為の違法がいかなる場合に財務会計上の行為の違法をもたらすかは問題となるところであるし（最高裁平成１７年（行ヒ）第３０４号同２０年１月１８日第二小法廷判決・民集６２巻１号１頁，最高裁平成２２年（行ヒ）第１７５号同２３年１２月２日第二小法廷判決・集民２３８号２３７頁参照），また，本訴提起時において既に樹木の伐採等を行った第１期工事が完了するなどしている状況下においてその後の工事に係る財務会計上の行為の差止めを求めることによりいかなる利益が保護されることになるのか疑問がないではないが，これらについての検討は措くとして，以下では，まず，(2)及び(3)において，原因行為とされる本件基本協定を締結したことに違法事由があるかどうかを中心に検討することとし，次に(4)において，第３期工事の固有の違法性の有無につき補足的に検討することとする。
(2)文京区の裁量権について
ア本件基本協定締結の違法性判断における判断の視点は，次のとおりとなるものと解される。
すなわち，地方公共団体は，住民の福祉の増進を図ることを基本として地域における行政を自主的かつ総合的に実施する役割を広く担い（地方自治法１条の２第１項），都市計画に関する基本的な方針（いわゆる市町村マスタープラン。都市計画法１８条の２第１項）を定めるなどして都市の整備，開発その他都市計画の適切な遂行に努める責務を負うほか（都市計画法３条１項），安全かつ円滑な交通を確保することができるよう特別区道の管理を行う道路管理者（道路法１６条１項，２９条，地方自治法２８３条２項，２８１条２項）でもある。加えて，地方公共団体は，文化財の保存が適切に行われるよう努める任務を負い（文化財保護法３条），かつ，環境の保全を図るため，その区域の自然的社会的条件に応じた施策を策定し，実施する責務その他自然環境を保全する責務を負うほか（環境基本法７条，自然環境保全法２条，東京都環境基本条例５条（乙３３）），文京区においては，被告区長が，都市における自然の重要性を認識し，あらゆる施策を通じて，樹木等の保護と育成に努める責務を負っている（文京区みどりの保護条例３条（乙３４））。
そうすると，道路の整備工事をどの範囲でどのように施行するかといった事柄に関する判断に当たっては，上記のような様々な責務等を負い，それぞれの利害得失等について総合的な調整を行う文京区に，政策的ないし技術的な見地からの広範な裁量が認められるものというべきである。したがって，本件基本協定の締結に係る文京区の判断については，それが交通の安全・円滑，景観の維持・改善等を含む都市の整備，文化財の保存，周辺の環境の保全・樹木等の保護等の見地から上記のような事柄に係る諸般の事情を総合的に勘案した裁量権の行使として合理性を有するか否かを検討するのが相当であり，その判断が社会通念に照らし著しく妥当性を欠くものと認められる場合に限り，裁量権の範囲を逸脱し，又はこれを濫用したもの（以下「裁量逸脱等」という。）として違法となると解するのが相当である。
イこれに対し，原告らは，文京区が，本件基本協定によって文京区が本件周辺道路整備工事実施の義務を負う前に，工事によって生じる小石川植物園の植生や生態系への影響を評価し，影響を最小化する方策を検討する義務（環境配慮義務）を負うべきものと主張する。
そこで検討すると，本件周辺道路整備工事は，環境影響評価法２条２項及び環境影響評価法施行令１条，別表第１並びに東京都環境影響評価条例２条５号，別表（乙４５）及び東京都環境影響評価条例施行規則（昭和５６年東京都規則第１３４号。乙４６）３条，別表第１所定の環境影響評価の対象となる事業（以下「環境影響評価対象事業」という。）ではないものと認められるところであり，このような環境影響評価対象事業とならない程度の規模の道路の整備工事は，そもそもその規模から環境影響の程度が著しいとはいえないために同事業とされていないのであるから，同事業に対するものと同様の環境影響評価等を事前に行うことが求められているとはいえない。
なるほど，小石川植物園は，学術上貴重な樹木等を収集栽培し，国の名勝及び史跡として貴重な歴史的価値を有し，平成８年マスタープラン等の上でも緑の核として位置付けられている（乙１）のであるから，整備工事を計画・実施するに当たって，その環境の保全を無視してよいとは考えられないが，小石川植物園における自然環境の保全や樹木等の保護に係る事情は，上記イにおいて見たとおり，文京区の裁量権に基づく判断において考慮される事情の一つと理解すべきものであるし，本件基本協定に基づく工事についていかなる方法で環境への影響を評価するかについても，文京区の合理的裁量に委ねられているものと解するのが相当である。そして，本件では，本件周辺道路整備工事が小石川植物園内の環境に与える影響が争点とされているものであるところ，同植物園は，東京大学が，植物学の教育・研究等を目的として，その専門的知見に基づき管理してきている施設なのであるから，同大学が，かかる目的をも踏まえつつ，上記影響についていかなる判断をしているかは，上記工事を計画・実施する文京区の判断に裁量逸脱等があるかどうかを検討するに当たって，重要な事情として参酌されるべきものと解される。


(3)本件基本協定の締結に係る裁量逸脱等の有無についてア原告らは，文京区が，本件基本協定の締結前に，工事によって生じる小石川植物園の植生や生態系への影響を評価し，影響を最小化する方策を検討する義務を有していたにもかかわらず，何らこの点についての調査検討を行っていないのは環境配慮義務に違反するものであると主張するが，いかなる方法で環境への影響を評価するかは，文京区の合理的裁量に委ねられているものというべきであることは既に述べたとおりである。そこで，本件の事情の下で，文京区に上記の点において裁量逸脱等があるかどうかについて検討すると，文京区は，前記認定事実のとおり，本件基本協定の締結前から，小石川植物園が所属する東京大学との間で協議を重ねてきており，同協議の結果，東京大学は，同植物園内の環境の保全等の観点に照らしても本件基本協定を締結することに差し支えがないものと判断した上で，文京区との間で同協定を締結したものといえる。そして，本件基本協定締結後に行われた３回の現地調査を踏まえた東京大学の調査委員会（東京大学内外の研究者５名で構成）の検討結果によっても，工事により植生に影響を受けると想定される範囲の地域で発見された植物はいずれも植物園内の他地域に自生し，又は栽培されているものであり，工事が行われても植物園に必須な植物が失われる危険性はないとされたものであることに照らすと（認定事実(4)ク。甲２７），東京大学の本件基本協定締結当初の判断に疑問を差し挟むべき事情があるとはいえない。本件基本協定において道路用地として提供されるのは小石川植物園の周縁部分の一部の土地であることが予定されていたものであり，実際にも，本件周辺道路整備工事が小石川植物園の敷地面積１６万１５８８平方メートルのうち，約０．８パーセントに当たる１２７７．８０平方メートルの本件周辺道路沿いの敷地部分のみを道路として利用するものにとどまっていることに照らしても，上記判断内容は首肯し得るものである。このような事情に照らすと，本件基本協定に従ってその後の工事を行った場合に小石川植物園の環境の保全等が図れなくなるというだけの事情があるとはいえないし，また，文京区が，工事による環境への影響について自ら調査を行わなかったことについても相応の理由があったといえるところであるから，文京区が本件基本協定を締結したことについて裁量逸脱等があったとはいえない。なお，本件基本協定締結後の状況についてみても，文京区は，東京大学と協議を重ね，その意見を聴いて工事の内容，範囲等を定め，第１期工事においては東京大学の樹木管理担当者の立会いの下で工事を実施してきており，本件周辺道路整備工事の実施当初から樹木保護のため，０．５から１メートル程度部分的に擁壁を道路側に出す配慮を行い，樹木保護の見地も踏まえて擁壁工法を検討している（認定事実(3)キ）ほか，第３期工事において設置する擁壁の位置について，東京大学の要望を受け，樹木の根系を傷つけ，その生育に支障が生じないよう，擁壁の位置を一部道路側に変更しており（認定事実(4)エ），東京大学の意見等を受けて擁壁の位置について一定の配慮をしている。したがって，本件基本協定締結後の状況をもって，同協定締結に裁量逸脱等があるということはできないし，また，同協定を前提とする工事契約締結等について裁量逸脱等があるということもできない。
イこの点に関し，原告らは，本件基本協定に基づく工事によって大規模な生物的因子の広範かつ急激な変化が生じることで，植物園全体の植生に多大な影響が生じるおそれがあるほか，バッファーゾーンが失われることで，日照条件や通風，温度，湿度等の非生物的因子にも大きな変化をもたらすことになるのであり，工事対象部分の形状及び面積の多寡のみによって，直ちに小石川植物園の中央部に影響が及ぶか否かを判断できない上，植物の生育環境を構成する土壌調査，植物群や林床植物を含む調査，植生を介して成立している動物・微生物調査などの植生調査，擁壁等の成分が雨水により土壌に流出する影響についての調査が工事前に必要であったのにそれがされなかったと主張し，これに沿う証拠として，一級造園施工管理技士であるＥ，東京営林局等に勤務経験のあるＦ及び環境省認定環境カウンセラー等であるＧの各意見書（甲３８，３９，４３）等を提出する。そこで検討すると，小石川植物園のＣ園長は，その陳述書（乙３６）において，小石川植物園には，生きた植物を栽培する場及び研究・教育の場としての二つの場としての機能や活動があり，これらの機能・活動を保つことが小石川植物園の本質的価値であるとした上，本件周辺道路整備工事によるセットバック部分に存在していた樹木について，同種樹木を別途栽培しており，伐採や移植後の枯死があったとしても必要な種の滅失はなく，また，セットバック部分の形状や面積に照らしても，同工事により動植物園の中央部に影響が及ぶとも考えられないなどとして，同工事が小石川植物園の本質的価値にまで影響を与えるとは考えられない旨述べており，また，将来への影響については，セットバックが植生に及ぼす影響が全くないということはないが，それがどこまで及ぶのか，良い影響なのか，悪い影響なのかは一概にいえず，将来どのような影響があるのかは，確立された調査方法がなく，これを正確に予測することは不可能であるとしつつ，仮に，将来，環境の変化が生じた場合には，小石川植物園が長い歴史の中で培ってきたノウハウや経験をもって，新しい環境を活かした植生配置と植栽を行うことにより，植物園の価値をさらに高めるよう努力することになるが，これまでも，時代の要請や環境の変化に向き合い，その時々の条件を活かしながら，貴重な植物の栽培をしてきたことから，何らかの影響が出たとしても，必ずや適切に対処できるものと考える旨述べている。上記見解は，Ｃ園長の小石川植物園における研究者としての長年の勤務経験を背景とするものと解されるところであり，また，既に見た東京大学の調査委員会における外部研究者を交えての検討結果とも一致するものであって，小石川植物園の性格や管理体制，本件周辺道路整備工事の規模と内容，同工事が環境影響評価対象事業となる規模のものではないこと等の諸事情に照らしても，十分に首肯し得るものである。上記各意見書，その他原告らの主張立証するところによっても，本件周辺道路整備工事によって，小石川植物園が上記機能・活動を保つことが困難になるおそれがあるとか，長年にわたり専門的知見に基づいて小石川植物園を管理してきた東京大学による対応が不可能となるほどの環境変化が生じるおそれがあると認めるだけの事情があるとはいえない。したがって，原告らの主張するような調査がされなかったからといって，それにより本件基本協定の締結が違法になるとはいい難い。


ウ原告らは，本件周辺道路について道路の拡幅は予定されておらず，都市計画上は必要性が認められてこなかったなどとも主張する。これは，かかる必要性が存在しなかった以上，その存在を前提として本件周辺道路整備工事を行うことが裁量逸脱等に当たることをいう趣旨のものと解される。しかしながら，上記認定事実のとおり，従前より，西側道路は，貨物車・作業車等の通行・駐停車が多く，フォークリフト等を用いた路上での作業が見受けられ，車道幅員を減少させることについては沿道住民から強い反対意見がある一方で，歩道幅員は狭く，ガードレールも連続していないなど，歩行者にとって必ずしも安全といえない状況にあり，沿道住民からその拡幅を求める意見もあったのである。このような道路状況や住民の意見を踏まえ，本件基本計画においては，車道幅員を減少させない一方で，従前１メートル程度であった歩道幅員について，道路構造令の最低歩道幅員（歩行者の交通量が多い道路について３．５メートル，それ以外の道路について２メートル。道路構造令１１条３項）を考慮し，標準歩道幅員を１．５ないし２メートル，最大３メートルに拡幅することとされ，このために小石川植物園の敷地のセットバックの幅は０ないし２メートル程度，平均１．３メートルとされたものである（認定事実(3)キ）。また，文京区は，その後も地元各町会から早期の歩道整備の完了等について要望を受けていた（認定事実(3)シ）。以上に照らせば，被告区長の交通の安全・円滑の見地からの考慮が合理性を欠いていたものということはできない。また，平成８年マスタープランにおいては，小石川植物園の西側地区は，印刷・製本業の事業所が集積しており，住工共存市街地としての環境改善を図るため，生活道路の整備を促進することとするとされている（認定事実(1)ア）ほか，平成２３年マスタープランにおいては，広大な緑空間であり，東アジアの植物研究の世界的センターとして機能している小石川植物園の魅力を生かし，西側道路及び南側道路については園内の緑と一体化した歩行空間の整備を進めるとされており（認定事実(3)カ），生活道路ないし歩行空間の整備に必要な限りで道路の拡幅を行うことが都市の整備の見地から不当であるということはできない。
したがって，本件周辺道路について道路の拡幅の必要性が存在しなかったとはいえないから，その不存在を理由として，本件周辺道路整備工事を行うことが裁量逸脱等に当たるということはできない。
(4)第３期工事に関する原告らの主張について
ア本件基本協定締結に係る違法事由とは別に，原告らは，現在行われつつある第３期工事についても違法事由があることを主張しているものと解されるので，以下この点について検討する。
イ原告らは，セットバック部分の外にある樹木であっても，その樹冠の範囲と同程度かそれ以上にその根が広がっているものであるから，その根系調査が必要であったのであり，現に，セットバック部分の外の境界近くにあり，園内では他に１本しかない希少種である「SycopsissinensisOliv.」というマンサク科の植物（以下「本件植物」という。）の根が掘削工事（既に開始されている第３期工事の一部であると考えられる。）により切られ，危険な状態にあるなどと主張する。
しかしながら，Ｃ園長の陳述書（乙３６）においては，本件植物は一定の価値のある樹木とはされず，セットバック部分及びその周辺部には，植物園の本質的価値を保つ上で保存が必要な樹木は特になかったと考えるとされている一方で，本件植物を含むセットバック部分の外の境界近くの樹木中に，第３期工事の必要性に替えても特に保護すべきことが明らかな貴重な植物が存することを認めるべき証拠は見当たらないから，原告らの上記主張は採用できない。
ウまた，原告らは，第１期工事に係る樹木リスト上，セットバック部分等には希少種が合計６１本あったにもかかわらず，入札業者の選定や工事の施工方法等について十分な配慮がされていないし，また，希少種ですら移植後に枯死させていることからすれば，第３期工事においても，同様の事象を発生させる危険がある旨を主張する。
しかしながら，既に見たとおり，本件周辺道路整備工事によるセットバック部分に存在していた樹木については，同種樹木が別途栽培されているところ，文京区の作成した樹木リスト（甲１５）に希少種として記載された上記６１本は，希少の範囲を広めに捉えたものであって，小石川植物園が積極的に収集・保存する野生植物と同義であるとは解されないし（弁論の全趣旨），前記(3)イで見たとおり，同工事の施工方法等について配慮がされていないともいえない。また，第１期工事の内容は樹木の伐採，移植等であって，本件工事請負契約によって行われる第３期工事は，第１期工事とは異なる施工業者による既存の塀の撤去，擁壁の設置等であるから，仮に第１期工事において施工上の問題があったとしても，それが当然に第３期工事においても施工上の問題等を生じさせるものと推認することはできないのであって，これらの事情に照らすと，原告らの上記主張は採用できない。
(5)小括
以上検討してきたところによれば，本件基本協定を締結したことについて文京区に裁量逸脱等の違法があったといえないから，その違法を原因として後続する支出負担行為や支出命令などの財務会計上の行為が違法になるともいえない。また，第３期工事について，同工事に係る支出命令を差し止めるべき固有の違法性があるともいえない。そうすると，原告らの請求は理由がないものというべきである。
第４結論
以上のとおり，本件訴えのうち，被告区長に対し，①本件西側道路整備工事に係る支出負担行為の差止めを求める部分のうち，本件工事請負契約の締結の差止めを求める部分，②本件西側道路整備工事に係る狭義の支出の差止めを求める部分及び③東京大学との間で，平成２８年度分以降の本件年度協定を締結することの差止めを求める部分はいずれも不適法であるから却下し，原告らのその余の請求はいずれも理由がないから棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第５１部


平成２５年１２月２４日判決言渡
平成２５年（行ケ）第１０１４５号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２５年１２月１７日
判決
原告         ヒュー   レット   －パッ   カード
デベロップメントカンパニー,エル.ピー.
訴訟代   理人弁   理士         古谷    聡
溝部孝   彦
西山清   春
大西昭   広
被告         特許庁   長官
指定代   理人         田中秀   人
山崎達   也
樋口信   宏
堀内仁   子
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
第１原告の求めた判決
特許庁が不服２０１１－２１４５４号事件について平成２５年１月４日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，特許出願拒絶審決の取消訴訟である。争点は，進歩性の有無である。
１特許庁における手続の経緯
ハンドスプリング，インク．（後にパームワン，インコーポレイテッドが一般承継。平成１７年４月６日出願人名義変更届・甲６，７）は，２０００年（平成１２年）８月１０日を国際出願日とし，名称を「強い拡張機能を有する移動コンピューターシステム」（後に「堅牢な拡張性能を備えたモバイルコンピューターシステム」と補正）とする発明につき，パリ条約による優先権主張日を１９９９年（平成１１年）８月１２日，優先国を米国として，特許出願（特願２００１－５１７２５３，平成１３年２月２２日国際公開，ＷＯ０１／１３２２２，平成１５年２月２５日国内公表，特表２００３－５０７７８８・甲３）をしたが，平成２３年５月１９日付けで拒絶査定を受けた。そこで，パームワン，インコーポレイテッドは，同年１０月４日，これに対する不服の審判を請求すると同時に特許請求の範囲の変更を含む本件補正をした(甲４)。原告は，同社から特許を受ける権利を承継した（平成２３年１１月２２日出願人名義変更届・甲８）。
特許庁は，平成２５年１月４日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし（出訴期間９０日を附加），その謄本は同月２２日，原告に送達された。２   本願発明の要旨本件補正後の請求項１（本願発明）は，以下のとおりである。「コンピューターシステムに挿入された周辺機器を検出するステップと，前記周辺機器上の第１のメモリスペースから前記コンピューターシステム内の第２のメモリスペースにセットアップアプリケーションをコピーするステップと，前記コピーするステップの後，前記セットアップアプリケーション内のインスト
ールルーチンを実行するステップと，
を有することを特徴とする堅牢なコンピューター拡張を提供する方法。」
３審決の理由の要点
(1)引用発明について
引用例（特開平１１－５３２８９号公報・甲１）には，以下の引用発明が記載されている。
「情報処理装置に周辺装置が接続されると，前記情報処理装置において，前記周
辺装置が何であるか検出するステップと，
最新版の周辺装置用ソフトウェア情報（ドライバソフトやアプリケーション等）を，格納元から読み込み，前記情報処理装置のメモリに格納するステップと，前記格納するステップの後，前記最新版の周辺装置用ソフトウェア情報を前記情
報処理装置にインストールするステップと，
を有することを特徴とする情報処理装置の拡張機能増強方法。」(2)本願発明と引用発明との一致点と相違点は，次のとおりである。
【一致点】
「コンピューターシステムに接続された周辺機器を検出するステップと，格納元から前記コンピューターシステム内の第２のメモリスペースにセットアッ
プアプリケーションをコピーするステップと，
前記コピーするステップの後，前記セットアップアプリケーションをインストー
ルするステップと，
を有することを特徴とする堅牢なコンピューター拡張を提供する方法。」
【相違点１】
周辺機器のコンピューターシステムへの接続に関して，本願発明が，「挿入」であるのに対して，引用発明は，具体的な接続態様について，不明である点。
【相違点２】
セットアップアプリケーションの格納場所に関して，本願発明が，「周辺機器上の第１のメモリスペース」であるのに対して，引用発明は，「格納元」であって，周辺装置内の記憶装置であると限定されていない点。
【相違点３】
セットアップアプリケーションのインストールに関して，本願発明が，「セットアップアプリケーション内のインストールルーチンを実行する」ものであるのに対して，引用発明は，インストールをどのように行うのか不明である点。(3)相違点に関する審決の判断は，以下のとおりである。
ア相違点１について
様々な形態の周辺機器が存在することは，当業者にとって常識的な事項であり，コンピューターシステムに挿入可能な周辺機器も，当業者が普通に採用している周辺機器の一形態にすぎないから，引用発明の周辺装置においても，情報処理装置に挿入可能な周辺装置とすることは，当業者が容易に想到し得たことである。
イ相違点２について
引用例に「情報処理装置３０に，周辺装置４０が接続されると，周辺装置４０の中の記憶装置４５，情報処理装置３０の中の記憶装置３６，又はネットワーク５０における記憶装置５１Ｍに格納されている，当該接続された周辺装置４０用のドライバソフトやアプリケーション等のソフトウエア情報から，情報処理装置３０は，最も新しいバージョン情報を選択して，メモリ３３にインストールする。」（段落【００７９】）と記載されるように，最新版の周辺装置用ソフトウェア情報が格納されている格納元として，周辺装置内の記憶装置，情報処理装置内の記憶装置，ネットワークにおける記憶装置が想定されている。
しかしながら，どの記憶装置に最新版の周辺装置用ソフトウェア情報を格納しておくかについては，当業者が適宜選択し得る設計的事項にすぎず，また，引用例に「周辺装置４０による所望のアプリケーションの処理が終了した後は，これらの情報を，情報処理装置３０内部の記憶装置３６に格納しておくか，消去するか，ユーザ自身によって選択ができる。」（段落【００８３】）と記載されるように，情報処理装置内に当該周辺装置用ソフトウェア情報を格納しておくか，消去するかについても，適宜選択可能な設計的事項にすぎない。
してみると，引用発明においても，情報処理装置内に読み込んだ周辺装置用ソフトウェア情報について，処理が終了した後に当該周辺装置用ソフトウェア情報を消去し，周辺装置を接続するごとに，最新の周辺装置用ソフトウェア情報を周辺装置内の記憶装置から読み込んでインストールするように構成すること，すなわち，相違点２に係る構成とすることは，当業者が容易に想到し得たことである。
ウ相違点３について


アプリケーションパッケージ内にインストーラと呼ばれるインストール作業用のプログラムを添付しておき，当該インストーラを用いてインストールを実行する技術は周知技術であり，引用発明におけるインストールにおいても，当該周知技術を採用し，周辺装置用ソフトウェア情報内にインストーラ（本願発明における「インストールルーチン」に相当）を添付しておき，当該インストーラを実行することで，周辺装置用ソフトウェア情報をインストールするように構成すること，すなわち，相違点３に係る構成とすることは，当業者が容易に想到し得たことである。(4)上記のとおり，相違点１～３は格別のものではなく，これらの相違点を総合的に勘案しても，本願発明の奏する作用効果は，上記引用発明及び周知技術の奏する作用効果から予測される範囲内のものにすぎず，格別顕著なものということはできない。
したがって，本願発明は，引用発明及び周知技術に基づいて，容易に発明できたものである。
第３原告主張の審決取消事由   １取消事由１（本願発明と引用発明との対比の誤り）(1)審決は，引用発明の「最新版の周辺装置用ソフトウエア情報（ドライバソフトやアプリケーション等）」が，本願発明の「セットアップアプリケーション」に相当する旨認定したが，この認定は，以下の理由により，誤りである。ア本願発明の「セットアップアプリケーション」は，本願明細書（甲３）の「セットアップユーティリィティ」に対応するところ，本願明細書には，周辺機器用のドライバを取り外した後に，セットアップユーティリィティを取り外すことが記載されているから（段落【００３９】，【００４３】，【００４８】），本願明細書の「セットアップユーティリィティ」は，「モデムドライバ」などの「デバイスドライバ」を含んでいないと解される。また，本願発明の「セットアップアプリケーション」自体に，周辺機器の「セットアップ」を完了するために必要なプログラム（ドライバ等）が含まれると解すべき必然性はなく，インストールに必要なドライバソフトとして，周辺機器と共に提供されるドライバソフトと，コンピューターシステムに予め保持されているドライバソフトとのいずれを使用するかは，本願発明の構成要件として記載されていない。
一方，引用発明の「最新版の周辺装置用ソフトウエア情報」は，引用例において，「当該周辺装置固有のドライバソフトやアプリケーション等のソフトウエア情報」（段落【００７０】，【００７３】，【００７９】）と記載されているように，ドライバソフトを含むものである。
したがって，本願発明の「セットアップアプリケーション」には周辺機器のハードウェアを駆動制御するためのドライバソフト及び周辺機器のデータ処理用のソフトウェアは含まないのに対し，引用発明の「最新版の周辺装置用ソフトウエア情報」はドライバソフトを含む点で，両者は異なるものである。イ本願発明の「セットアップアプリケーション」には，インストールルーチンが含まれている。
一方，引用発明の「最新版の周辺装置用ソフトウエア情報」が，ドライバソフト等をインストールするためのインストールルーチンを含むことは，引用例には記載されていない。引用例の「これら拡張機能装置のハードウェアを駆動制御するためのそれぞれに対応したデバイスドライバのソフトウエア情報や，これら拡張機能装置からの情報の処理のためのアプリケーションのソフトウエア情報が，情報処理装置にインストールされる。」（段落【００１１】）等の記載（段落【００２２】，【００６１】）は，引用発明の「ソフトウエア情報」に含まれる「アプリケーション」が，該「ソフトウエア情報」をインストールするためのアプリケーションとは異なるものであることを示唆している。そして，引用例の段落【００７９】の記載は，「情報処理装置３０」が，「ソフトウエア情報」の中から「最も新しいバージョン情報を選択して」，「インストールする」ことを表明しており，当該ソフトウェア情報のインストールが，当該ソフトウェア情報をインストール用プログラムとして使用して実施されるものではないことを示唆している。
よって，引用発明の「最新版の周辺装置用ソフトウエア情報」には，当該ソフトウェア情報をインストールするためのアプリケーションは含まれないと解するのが，引用例に基づく合理的な解釈である。
以上から，本願発明の「セットアップアプリケーション」は，インストールルーチンを含むのに対し，引用発明の「最新版の周辺装置用ソフトウエア情報」は，当該ソフトウェア情報をインストールするためのアプリケーションを含まない点で異なるものである。
ウ本願明細書に「図７は，セットアップユーティリィティによって行なうことのできる操作のリストを提供している。」（段落【００２６】），及び「セットアップユーティリィティは，周辺機器が操作に必要とするメインメモリの量を割り付ける。」（段落【００２７】）と記載されており，本願発明の「セットアップアプリケーション」は，周辺機器を操作できるようにするために，ドライバソフトなどの周辺機器ごとに個別に提供されるプログラムの組み込みに加えて，周辺機器間で共通の処理として実施される，メインメモリの割り付けといった汎用的な処理を含むものである。
他方，プラグ＆プレイ等を技術背景とする引用発明では，情報処理装置が，周辺装置へのリソースの割当て（すなわち，「周辺機器が操作に必要とするメインメモリの量」の割り付け）等の汎用的な処理を担うのであるから，引用発明においては，リソースの割当て等の汎用性のあるプログラムを「ソフトウエア情報」に含めることはそもそも想定されていない。
したがって，引用発明の「ソフトウエア情報」に，周辺装置特有のアプリケーションのインストールプログラムを含めることができたとしても，そのようなプログラムは，コンピューターシステムのメインメモリの量の割り付けといった汎用的な処理を含むものではなく，また，そのような処理を含むことが予定されているものでもない。そうすると，インストールプログラムを含めた場合の引用発明の「ソフトウエア情報」が，本願発明の「セットアップルーチン」と同等の処理を含むものとはいえない。
(2)審決は，引用発明の「情報処理装置の拡張機能増強方法」は，本願発明の「堅牢なコンピューター拡張を提供する方法」に相当すると認定したが，この認定は誤りである。
すなわち，本願明細書の「･･･拡張インタフェース１１０は，操作することが簡単で非常に堅牢になるように設計されている。･･･」及び「ユーザーが拡張インタフェース１１０に周辺機器を挿入する場合，最初にモバイルコンピューターシステム１００は挿入する周辺機器を検出する。次に，モバイルコンピューターシステム１００は，任意の適切なデバイスドライバプログラムをインストールする。」（段落【００１０】）等の記載（段落【０００１】，【０００５】），本願発明の構成要件，並びに本願発明の「セットアップアプリケーション」が，周辺機器を駆動制御するためのドライバソフト及び周辺機器のデータ処理用のソフトウェアを含まないことを考慮すれば，本願発明の「堅牢なコンピューター拡張」とは，コンピューターシステムにインストール用プログラムが予め用意されていない場合でも，「コンピューター拡張」のための周辺機器が挿入されたときにはいつでも，周辺機器に格納されているセットアップアプリケーションをコンピューターシステムが用いて，周辺機器を動作させるための（コンピューターシステムが保持している）デバイスドライバなどのソフトウェアを自動かつ確実にインストールできるようにしたことを意味すると解される。
また，本願発明の「セットアップアプリケーション」は，メインメモリの割り付けといった汎用的な処理を含むので，コンピューターシステムがそのような処理を実行する機能を予め有していない場合でも，周辺機器のインストールを確実に実行できる可能性がより高い点で，引用発明の「情報処理装置の拡張機能増強方法」よりも「堅牢」であるといえる。


したがって，「堅牢」を，「ユーザが周辺機器をコンピューターシステムに挿入しただけで，周辺装置が利用可能となること。」と解した場合でも，本願発明の「堅牢なコンピューター拡張」と，引用発明の「情報処理装置の拡張機能増強方法」とは，コンピューターシステム（又は情報処理装置）に「セットアップアプリケーション」に相当する機能が予め用意されているか否かによってその堅牢の程度が異なる。(3)以上のとおり，引用発明の「最新版の周辺装置用ソフトウエア情報（ドライバソフトやアプリケーション等）」が，本願発明の「セットアップアプリケーション」に相当するとの審決の認定及び引用発明の「情報処理装置の拡張機能増強方法」は，本願発明の「堅牢なコンピューター拡張を提供する方法」に相当するとした審決の認定はいずれも誤りであるから，審決の一致点の認定は，「コンピューターシステムに接続された周辺機器を検出するステップ」を一致点としている部分を除いて，失当である。したがって，これを前提とする相違点２及び３の認定，容易想到性の判断も誤りである。２   取消事由２（相違点３に関する容易想到性判断の誤り）相違点３に係る構成は，引用発明に基づいて当業者が容易に想到し得たとはいえず，これを容易想到とした審決の判断は誤りである。(1)前記１のとおり，本願発明によれば，コンピューターシステムにインストールルーチンがない場合でも，周辺機器に格納されているインストールルーチンを用いることによって，当該周辺機器用のデバイスドライバ等のインストールを自動かつ確実に実行することが可能である。一方，引用発明は，情報処理装置の外部の格納元に格納されている最新版の周辺装置用ソフトウェアを当該情報処理装置に転送することによって，情報処理装置が当該最新版のソフトウェアを利用できるようにすることを目的とするものであり，また，引用例には，当該最新版のソフトウェアをインストールするためのプログラムが当該最新版のソフトウェアに含まれることは記載されていない。
したがって，引用発明の上記目的及び引用例の開示に照らせば，インストーラが添付された周辺装置用ソフトウェア情報から当該ソフトウェア情報を殊更に除いたもの（本願発明のセットアップアプリケーションに相当）のみを外部の格納元に格納するようにすることを，当業者に想起させるような動機付けとなるものは，引用例には記載されていないというべきである。
(2)また，引用発明においては，本願発明のように，リソースの割当て等の汎用的な処理を含むプログラムをソフトウェア情報に含めることはそもそも想定されていない。そして，参考文献（甲２）には，インストーラが，アプリケーションのファイル名やパス等の情報を実行環境データベースに登録することは開示されているが（段落【０００３】，【０００５】），当該インストーラがリソースの割当てなどのより汎用的な処理を含むことは開示されていない。そうすると，参考文献（甲２）に開示されているような周知のインストーラを，引用発明のソフトウェア情報に添付したものは，本願発明の「セットアップアプリケーション」に相当する機能を有するものではない。
(3)さらに，本願発明は，「セットアップアプリケーション」が含む周辺機器インストール用の汎用的な機能を，コンピューターシステムが予め有していない場合でも，周辺機器の確実なインストールをより高い可能性で提供するという格別な作用・効果を奏する。
したがって，相違点３に係る構成とすることは，引用発明及び周知技術に基づいて容易に想到し得たことではない。
第４被告の反論
１取消事由１に対し
(1)原告主張１(1)に対し
ア原告は，本願発明の「セットアップアプリケーション」が「セットアップユーティリィティ」に対応すると主張するが，これらは，用語が異なるから，その意味も異なるというべきである。
周辺機器をコンピューターシステムで使えるようにするためには，通常，プログラムファイルやデータファイルをコンピューターシステムに適切な状態でコピーして，関連ファイルを書き換える等の一連の作業が必要となるところ，例えば，ＯＳがＷｉｎｄｏｗｓ９８で周辺機器がプリンタである場合のように，ユーザーがインストールディスクとしてプリンタに添付されたＦＤを指定すると，ドライバやコントロールプログラムが自動的にＦＤからインストールされることが，本件出願時の技術水準になっていたことを踏まえると，本願発明の「セットアップアプリケーション」は，ドライバソフトやアプリケーション（プリンタのコントロールプログラム）等が含まれる態様を発明の要旨に含むものである。イ引用例には，「ドライバファイル」ではなく「ドライバソフト」と記載され，また，「ソフトウエア情報」について「ドライバソフトやアプリケーション等」と記載されているから，引用発明の「ソフトウエア情報」は，その内容に応じて，インストールルーチンを含み得る。さらに，引用例には，周辺装置としてプリンタが例示されているところ，プリンタのソフトウェア情報は，通常，ドライバファイル単体ではなく，プリンタのコントロールプログラム等を含む多数のファイルからなるパッケージであることからすると，引用発明の周辺装置がプリンタの場合においては，「ソフトウエア情報」にインストールルーチンが添付されている蓋然性が，極めて高いといえる。
原告は，引用例の段落【００７９】等の記載を指摘するが，段落【００７９】には，情報処理装置が最も新しいバージョンのソフトウエア情報を選択してメモリにインストールすることが記載されているから，引用発明の情報処理装置は，ソフトウエア情報に添付されたインストールルーチンをメモリにコピーし実行することができるものである。引用発明は，プラグ＆プレイやコンフィグレーション・マネージャを技術背景とするから，引用発明の情報処理装置は，ドライバファイルのＯＳへの登録や，周辺装置へのリソースの割当て等，汎用的な処理を担うものであり，少なくとも，周辺装置特有のアプリケーション（例：乙１のプリンタコントロールプログラム）のインストールルーチンについては，「ソフトウエア情報」から提供を受けるのが合理的である。
(2)原告主張１(2)に対し
本願発明の「堅牢」は，「コンピュータ拡張」の性質・状態を表現する形容動詞と解されるところ，本願明細書には，コンピュータ拡張の性質・状態がどの程度であることを「堅牢」と表現したのか，相対的な基準や比較の対象は記載されていない。したがって，本願発明の「堅牢」とは，周辺機器の挿入による拡張を，主観的評価でしっかりと行うことを述べたにすぎないから，引用発明との相違点とはならない。本願明細書の段落【０００４】には，「外部インタフェースは，適切であるか否かに関係なく，任意のタイプのユーザー行動を処理するように十分に堅牢であるべきである。」と記載があるところ，この記載を本願発明の構成と対応づけて考えると，「堅牢」とは，「ユーザが周辺機器をコンピューターシステムに挿入しただけで，周辺装置が利用可能となること。」を意味すると解され，引用発明と何ら相違しない。
２取消事由２に対し
引用発明の「ソフトウエア情報」は，「ドライバソフトやアプリケーション等」を意味し，周辺装置がプリンタの場合の「ソフトウエア情報」は，ドライバソフトにプリンタのコントロールプログラム等を加えた多数のファイルからなるパッケージとなる。そうしてみると，参考文献（甲２）の段落【０００５】に開示されているように，引用発明のソフトウェアパッケージにインストールルーチンを添付しておき，インストールルーチンの実行によりインストールを行うように構成することは，当業者が容易に想到し得たことである。
したがって，進歩性を否定した審決の判断に誤りはない。
第５当裁判所の判断
１本願発明について
(1)本願明細書（甲３）及び手続補正書（甲４）には，本願発明について，以下の記載がある。
「【０００１】
発明の分野


本発明はモバイルコンピューターシステムの技術分野に関する。特に，本発明は，コンピューターシステムが作動している間，周辺装置が物理インタフェースに連結され分断されることを可能にする，外部の物理インタフェースおよび堅牢なコンピューターソフトウェアを有するコンピューターシステムを開示する。
【０００２】
発明の背景
モバイルコンピューターシステムは，非常にポピュラーな形式のコンピューター装置になった。モバイルコンピューターシステムは，アドレス帳，個人のカレンダーおよび予定事項リストのような，大量の個人情報にユーザーがアクセスすることを可能にする。･･･
【０００３】
追加機能性を提供するために，モバイルコンピューターシステムの上に外部ハードウェアインタフェースを含むことは，望ましい。手のひらサイズのコンピューターシステムのパーム（登録商標）シリーズは，外部周辺装置と通信するための外部シリアルインタフェースを含んでいる。しかしながら，外部のシリアルインタフェースは，限定的なコミュニケーション帯域幅と限定的なインタフェース仕様によって制限されている。
【０００４】
したがって，より高い帯域幅およびより多くの機能を満載した外部インタフェースを提供することが望ましいであろう。理想的には，外部インタフェースは，ユーザーが少しのトレーニングも必要としないように使用するために非常に簡単であるべきである。更に，外部インタフェースは，適切であるか否かに関係なく，任意のタイプのユーザー行動を処理するように十分に堅牢であるべきである。
【０００５】
発明の開示
本発明は，コンピューターシステムのために堅牢な外部インタフェースを導入する。外部インタフェースは，ユーザーがどのようなあらかじめ用意した手続きにも慎重に従う必要はないように，ユーザーが外部インタフェースへの外部周辺装置をいつでも挿入するか，または取り外すことを可能にする。外部インタフェースソフトウェアは，挿入または取り外しを検出し，適切なやり方で作用する。」
「【００１０】
挿入／取り外し概要
モバイルコンピューターシステム１００の操作を単純化するために，拡張インタフェース１１０は，操作することが簡単で非常に堅牢になるように設計されている。具体的には，拡張インタフェース１１０は，ユーザーがいつでも周辺装置を挿入し取り外すことを可能にするように設計されている。･･･
【００１１】
周辺機器挿入の概要
図２は，モバイルコンピューターシステム１００がどのように周辺の挿入を処理するかの概要を示す。図２に示されるように，ステップ２１０において，周辺機器は周辺機器の拡張インタフェースへ差し込まれる。割り込みハンドラーは，周辺機器の拡張インタフェースへの周辺機器の挿入を識別し，次に，ステップ２２０において，イベントキュー上に周辺機器の挿入イベントをキューイングする。
【００１２】
ステップ２４０において，イベントハンドラーは，周辺機器の挿入イベントを検出し，周辺機器の挿入ルーチンを実行する。ステップ２５０において，周辺機器の挿入ルーチンは，周辺機器上のメモリスペース内に指定のセットアップユーティリィティを配置することを試みる。指定のセットアップユーティリィティが配置される場合，周辺機器の挿入ルーチンは，周辺機器メモリからモバイルコンピューターシステムのメインメモリに指定のセットアップユーティリィティをコピーする。その後，周辺機器の挿入ルーチンは，ステップ２５５において，セットアップユーティリィティを実行する。
【００１３】
セットアップユーティリィティ（１つあった場合）を実行した後，周辺機器の挿入イベントハンドラールーチンは，ステップ２６０において，周辺機器上のメモリスペース内に指定の「ウェルカムアプリケーション」を配置することを試みる。指定のウェルカムアプリケーションが配置される場合，周辺機器の挿入ルーチンは，ステップ２６５において，ウェルカムアプリケーションを開始する。この時点では，周辺機器は初期化され，また，挿入する周辺機器に関連したあらゆるデフォルトアプリケーションもここでは実行している。したがって，周辺機器の挿入で，モバイルコンピューターシステムは，挿入する周辺機器の使用のための準備をした。」
「【００２６】
周辺機器挿入セットアップユーティリィティのインストール操作図６に示されるように，周辺機器の特定のインストール操作をすべて行なうために，イベントハンドラーは周辺機器上でセットアップユーティリィティを使用する。図７は，セットアップユーティリィティによって行なうことのできる操作のリストを提供している。読者は，すべてのセットアップユーティリィティ・アプリケーションによって，図７のすべてステップを行なう必要があるとは限らないことに注意するべきである。周辺機器の各セットアップユーティリィティは，操作のために，インストールされた周辺機器を準備するのに必要な操作のみを行なう。更に，セットアップユーティリィティは，図７にリストされない操作を行なってもよい。
【００２７】
図７を参照して，ステップ７０５において，セットアップ・ユーティリティー・プログラムが開始する。･･･
ステップ７１５において，セットアップユーティリィティは，周辺機器が操作に必要とするメインメモリの量を割り付ける。メインメモリは周辺機器に関連した状態変数を格納するために使用される。いくつかのシステムでは割り込みルーチン内のメモリの割付けを許可しないため，メモリはセットアップユーティリィティによって割り当てられる。･･･」
「【００４５】
モデム周辺機器
･･･モデム周辺機器が本発明の教示によって構築されたコンピューターシステムの拡張インタフェースへ挿入される時，その挿入は割り込みを生成する。･･･
【００４６】
イベントハンドラーは，図６に指定されるように，周辺機器の挿入イベントを処理する。最初に，イベントハンドラーは，周辺機器のメモリスペースから周辺機器の機器構成情報を読み込み，有効にする。･･･
次に，イベントハンドラーは，周辺機器のメモリスペースにあるセットアップユーティリィティをメインメモリへコピーする。その後，イベントハンドラーは，セットアップユーティリィティに必要なドライバーソフトをインストールさせるインストール信号を備えたセットアップユーティリィティをコールする。
【００４７】
その後，モデム周辺機器のセットアップユーティリィティは，アプリケーションがモデム周辺機器を使用しアクセスすることを可能にするために必要なドライバーソフトをすべてインストールする。モデム周辺機器のセットアップユーティリィティは，モデムのための共有ライブラリおよびモデムのサービスのための割り込みハンドラーをインストールする。･･･
【００４８】


モデム周辺機器が取り外される時，別の割り込みが生成され，周辺機器取り外しによって引き起こされた割り込みであると確認される。･･･その後，イベントハンドラーは，図９に指定されるように，周辺機器の取り外しイベントを処理する。･･･周辺の取り外しイベントハンドラーは，次に，セットアップユーティリィティ内のインストールルーチンによってインストールされたモデムドライバをすべて取り外すために，セットアップユーティリィティの取り外しルーチンをコールする。最後に，周辺機器の取り外しイベントハンドラーは，モバイルコンピューターシステムのメインメモリからセットアップユーティリィティを取り外す。」(2)以上の記載によれば，本願発明について，以下のとおり認められる。本願発明は，モバイルコンピューターシステムの技術分野に関するもので，コンピューターシステムが作動している間，周辺装置が物理インタフェースに連結され分断されることを可能にする，外部の物理インタフェース及び堅牢なコンピューターソフトウェアを有するコンピューターシステムを開示するものである（段落【０００１】）。モバイルコンピューターシステムに，より高い帯域幅及びより多くの機能を満載した外部インタフェースを提供することが望まれるが，外部インタフェースは，ユーザーが少しのトレーニングも必要としないように使用するために非常に簡単で，かつ，任意のタイプのユーザー行動を処理するように十分に堅牢であるべきである（段落【０００４】）。そこで，本願発明は，ユーザーがいつでも外部インタフェースへ外部周辺装置を挿入又は取外しができるようにし，外部インタフェースソフトウェアは，上記の挿入又は取外しを検出し，適切なやり方で作用するようにしたものである（段落【０００５】）。
これを実現するための詳細な実施例として，上記(1)のとおり，周辺機器が周辺機器の拡張インタフェースへ差し込まれると，周辺機器の挿入イベントが検出され，周辺機器の挿入ルーチンが実行されて，周辺機器上のメモリスペース内に指定のセットアップユーティリィティが配置され，周辺機器メモリからモバイルコンピューターシステムのメインメモリに指定のセットアップユーティリィティがコピーされた後，セットアップユーティリィティが実行されること（段落【００１０】～【００１２】，【００４５】，【００４６】），セットアップユーティリィティは，アプリケーションが周辺機器を使用しアクセスすることを可能にするために必要なドライバソフトを，セットアップユーティリィティ内のインストールルーチンによって，すべてインストールし（段落【００４７】），モバイルコンピューターシステムは，挿入する周辺機器の使用のための準備をすること（段落【００１３】）が開示されている。
なお，請求項１に記載された「セットアップアプリケーション」との用語は，本願明細書の【発明の詳細な説明】において用いられておらず，請求項１に関する【発明の詳細な説明】の記載をみれば，「セットアップアプリケーション」に対応するものとして，「セットアップユーティリティ」の用語が用いられていることから，本願発明の「セットアップアプリケーション」は明細書における「セットアップユーティリティ」に対応するものと認められる。
２引用発明について
引用例（甲１）によれば，引用発明について，以下のとおり認められる。引用発明は，情報処理装置に周辺装置や拡張ボード／カードなどを接続して機能を拡張する場合に，その周辺装置等による拡張機能の性能を最大限に生かすことができるようにする情報処理装置の拡張機能増強方法に関するものである（段落【０００１】）。
従来，周辺装置あるいは機能拡張ボード／カードなどの拡張機能装置のハードウェアを情報処理装置のシステムに組み込んで用いる場合に，拡張機能装置のハードウェアを制御するためのソフトウェアとして，それぞれに対応したデバイスドライバやアプリケーションのソフトウェアを，情報処理装置に，ユーザーが自ら適切なものの選択を判断してインストールすることが必要になるとの問題点（段落【００２１】，【００２２】）があった。そこで，引用発明は，この点に鑑み，情報処理装置に接続する拡張機能装置のドライバソフト等のソフトウェアを，ユーザー自身がインストールすることなく，単に接続するだけで情報処理装置と拡張機能装置との間で通信して容易にインストールできる方法を提供し，その制御に必要な情報に関して，常に新しいバージョンの情報を，当該情報の格納先から判別してインストールできるようにすることを目的とし（段落【００３１】，【００３２】），情報処理装置に周辺装置が接続されると，前記情報処理装置において，前記周辺装置が何であるか検出するステップと，最新版の周辺装置用ソフトウェア情報（ドライバソフトやアプリケーション等）を，格納元から読み込み，前記情報処理装置のメモリに格納するステップと，前記格納するステップの後，前記最新版の周辺装置用ソフトウェア情報を前記情報処理装置にインストールするステップとを有するとの構成をとったものである（段落【００３４】）。この発明によれば，拡張機能装置を情報処理装置に接続するだけで，当該拡張機能装置用のソフトウェア情報が情報処理装置にインストールされ，ユーザーがインストールする必要はなくなる（段落【００４６】）。３取消事由１（本願発明と引用発明との対比の誤り）について(1)本願発明の「セットアップアプリケーション」と引用発明の「最新版の周
辺装置用ソフトウエア」の対応関係について
ア原告は，本願発明の「セットアップアプリケーション」には周辺機器のハードウェアを駆動制御するためのドライバソフトは含まないのに対し，引用発明の「最新版の周辺装置用ソフトウエア情報」はドライバソフトを含む点で異なるものであるのに，引用発明の「最新版の周辺装置用ソフトウエア情報（ドライバソフトやアプリケーション等）」が，本願発明の「セットアップアプリケーション」に相当する旨認定したのは誤りであると主張する。
本願明細書の請求項１には，「セットアップアプリケーション」に関し，「前記周辺機器上の第１のメモリスペースから前記コンピューターシステム内の第２のメモリスペースにセットアップアプリケーションをコピーするステップ」，及び「前記コピーするステップの後，前記セットアップアプリケーション内のインストールルーチンを実行するステップ」と記載されているのみであり，当該記載から，「セットアップアプリケーション」の内容について，「インストールルーチン」を含むこと以外の特定はない。また，本願明細書において，「セットアップアプリケーション」内にドライバソフト等のソフトウェアを含まないとする旨の記載もない。ところで，本願明細書には，前記１(2)のとおり，周辺機器が周辺機器の拡張インタフェースへ差し込まれると，周辺機器の挿入イベントが検出され，周辺機器の挿入ルーチンが実行されて，周辺機器上のメモリスペース内に指定のセットアップユーティリィティが配置され，周辺機器メモリからモバイルコンピューターシステムのメインメモリに指定のセットアップユーティリィティがコピーされた後，セットアップユーティリィティが実行されること，セットアップユーティリィティは，アプリケーションが周辺機器を使用しアクセスすることを可能にするために必要なドライバソフトを，セットアップユーティリィティ内のインストールルーチンによって，すべてインストールし，モバイルコンピューターシステムは，挿入する周辺機器の使用のための準備をすることが開示されている。また，周辺機器が取り外される時には，セットアップユーティリティの取外しルーチンが起動し，これが実行され，周辺機器用のドライバ及びその他のシステムソフトウェアを全て取り外し，セットアップユーティリティを取り外すこと（段落【００３３】～【００３９】，【００４３】，【００４８】）が記載されている。


そして，乙１（「ＰｒｉｎｔｉａＪＥＴカラーインクジェットプリンタＸＪ－３５０取扱説明書」〈初版，富士通株式会社，１９９８年１０月〉）に見られるように，コンピューターシステムへの周辺機器の接続に伴い，当該周辺機器用のドライバソフトが記録された記録媒体がコンピューターシステムに挿入されると，コンピューターシステムへの上記ドライバソフトのコピー及びインストールが自動的に行われることは，本願の優先権主張日前，当該技術分野において普通に行われていたことであり，技術常識であったと認められる。そうすると，コンピューターシステムへの周辺機器の着脱に伴い，インストール及びアンインストール（取外し）される周辺機器用のドライバソフトは，予めコンピューターシステムが保持している場合に限定されず，セットアップユーティリティに含まれる場合もあることは，本願明細書の上記の記載に接した当業者には自明であると認められる。以上によれば，ドライバソフトが保持される場所について明示されていない本願発明においては，「セットアップアプリケーション」に，周辺機器のハードウェアを駆動制御するためのドライバソフトが含まれる場合があるものと認められる。したがって，この点において，本願発明の「セットアップアプリケーション」と引用発明の「最新版の周辺装置用ソフトウエア情報（ドライバソフトやアプリケーション等）」との間に相違はない。
なお，原告は，本願明細書には，周辺機器用のドライバを取り外した後に，セットアップユーティリティを取り外すことが記載されているから（段落【００３９】，【００４３】，【００４８】），本願明細書のセットアップユーティリティ（セットアップアプリケーション）は，デバイスドライバを含んでいないと主張する。しかしながら，当該記載は，周辺機器の取外し時に，まず，周辺機器の駆動のためにインストールされたデバイスドライバを取り外し，その後にセットアップユーティリティを取り外すことを示したものにすぎず，インストールされたデバイスドライバが，元々，コンピューターシステムに保持されていたか，セットアップユーティリティ内に格納されていたかとは関連性のない記載であるから，上記記載によりデバイスドライバの含まれていた場合を特定することはできず，上記主張は採用できない。イまた，原告は，本願発明の「セットアップアプリケーション」は，インストールルーチンを含むのに対し，引用発明の「最新版の周辺装置用ソフトウエア情報」は，当該ソフトウェア情報をインストールするためのアプリケーションは含まない点で異なることから，審決の認定には誤りがあると主張する。確かに，セットアップアプリケーションのインストールに関して，本願発明が，「セットアップアプリケーション内のインストールルーチンを実行する」ものであるのに対して，引用発明は，上記「ソフトウエア情報」内のインストールルーチンを実行する旨の記載や同「ソフトウエア情報」内にインストーラを含むか否かについて明示はされていない。しかしながら，審決は，「本願発明が，『セットアップアプリケーション内のインストールルーチンを実行する』ものであるのに対して，引用発明は，インストールをどのように行うのか不明である点。」を，本願発明と引用発明との相違点（相違点３）として正しく認定し，判断しているのであり，審決の認定に相違点の看過があるとはいえず，この点が取消事由となるべきものとはいえない。
ウさらに，原告は，本願発明の「セットアップアプリケーション」は，周辺機器を操作できるようにするために，ドライバソフトなどの周辺機器ごとに個別に提供されるプログラムの組み込みに加えて，周辺機器間で共通の処理として実施される，メインメモリの割り付けといった汎用的な処理を含むものである点で，引用発明の「ソフトウエア」とは異なる旨主張する。
本願明細書の請求項１には，「セットアップアプリケーション」が，周辺機器間で共通の処理として実施される，メインメモリの割り付けといった汎用的な処理を含むことについての特定はない。
また，前記１(1)によれば，図７は，セットアップユーティリィティによって行うことのできる操作のリストを提供しており，そこには，周辺機器が操作に必要とするメインメモリの量を割り付けるステップ（ステップ７１５）が記載されているが，周辺機器の各セットアップユーティリィティは，操作のために，インストールされた周辺機器を準備するのに必要な操作のみを行えばよく，図７のすべてのステップを行う必要があるとは限らない（段落【００２６】，【００２７】）ことも開示されている。そうすると，本願明細書における「メインメモリの量を割り付けるステップ（ステップ７１５）」は任意に行われるステップであって，これに関する記載を理由に，本願発明の「セットアップアプリケーション」が，周辺機器間で共通の処理として実施される，メインメモリの割り付けといった汎用的な処理を常に行うものと認めることはできない。
さらに，情報処理装置において，周辺機器へのハードウェア資源（リソース）の割り付けといった汎用的な処理が，オペレーティングシステムにより行われることは，当該技術分野の技術常識であり，この点に照らせば，本願明細書に，セットアップユーティリィティによって行うことのできる操作として，「メインメモリの量を割り付けるステップ（ステップ７１５）」が記載されていても，セットアップアプリケーションが常にオペレーティングシステムを経由しないで当該周辺機器のためのメインメモリの割り付けという汎用的処理を行うものと解するのは困難であり，上記ステップによる処理は，実質的には，オペレーティングシステムを備えた情報処理装置が担っていると解するのが相当と認められる。そうすると，原告が主張するように，本願発明において，メインメモリの割り付けという汎用的な処理を情報処理装置ではなく常にセットアップユーティリィティが担っていると解することはできない。
以上によれば，本願発明の「セットアップアプリケーション」は，周辺機器間で共通の処理として実施される，メインメモリの割り付けといった汎用的な処理を含むものとはいえないから，本願発明の「セットアップアプリケーション」と，引用発明の「最新版の周辺装置用ソフトウエア情報（ドライバソフトやアプリケーション等）」との間に，原告が主張する相違があるとは認められない。(2)本願発明の「堅牢なコンピューター拡張を提供する方法」と引用発明の「情報処理装置の拡張機能増強方法」との対応関係について原告は，本願発明の「堅牢なコンピューター拡張」とは，コンピューターシステムにインストール用プログラムが予め用意されていない場合でも，「コンピューター拡張」のための周辺機器が挿入されたときにはいつでも，周辺機器に格納されているセットアップアプリケーションをコンピューターシステムが用いて，周辺機器を動作させるための（コンピューターシステムが保持している）デバイスドライバなどのソフトウェアを自動かつ確実にインストールできるようにしたことを意味すると解されることから，引用発明の「情報処理装置の拡張機能増強方法」は，本願発明の「堅牢なコンピューター拡張を提供する方法」に相当するとはいえない，また，本願発明の「セットアップアプリケーション」は，メインメモリの割り付けといった汎用的な処理を含む点で，引用発明の「情報処理装置の拡張機能増強方法」よりも「堅牢」であると主張する。


しかし，原告の上記主張は，その前提である，本願発明の「セットアップアプリケーション」にはデバイスドライバが含まれないものと限定して捉えている点，及び「セットアップアプリケーション」がメインメモリの割り付けといった汎用的な処理を含むものとしている点において，前記に認定説示したとおり，誤っている。本願発明における「堅牢なコンピューター拡張を提供する」とは，前記１(1)に摘示した，本願明細書の段落【０００４】，【０００５】，【００１０】の記載に照らすと，ユーザーが少しのトレーニングも必要とせずに使用できる，非常に簡単な外部インタフェースを備え，ユーザーが，いつでも，外部インタフェースへ周辺装置を挿入することで，周辺機器の挿入を検出して，適切に作用するためのインストールが自動的に行われることを可能にしたものと解するのが相当である。他方，引用発明は，情報処理装置の拡張機能増強方法に関する発明であって，前記２のとおり，情報処理装置に周辺装置が接続されると，前記情報処理装置において，前記周辺装置が何であるか検出するステップと，最新版の周辺装置用ソフトウェア情報（ドライバソフトやアプリケーション等）を，格納元から読み込み，前記情報処理装置のメモリに格納するステップと，前記格納するステップの後，前記最新版の周辺装置用ソフトウェア情報を前記情報処理装置にインストールするステップとを有し，当該構成により，情報処理装置に接続する拡張機能装置のドライバソフト等のソフトウェアを，ユーザー自身がインストールすることなく，単に接続するだけで情報処理装置と拡張機能装置との間で通信して容易にインストールできる方法を提供するとの目的を達成したものと認められる。そうすると，引用発明は，ユーザーが情報処理装置に拡張機能装置を単に接続するだけで，上記拡張機能装置のドライバソフト等のソフトウェアが，情報処理装置と拡張機能装置との間で通信してインストールされ，上記拡張機能装置が使用可能になるものといえるから，引用発明において，情報処理装置は，ユーザーが少しのトレーニングも必要とせずに使用できる，非常に簡単な外部インタフェースを備え，ユーザーは，いつでも，外部インタフェースへ周辺装置を挿入するだけで適切に作用させることが可能と認められ，本願発明と同様の「堅牢なコンピューター拡張を提供する」ものと認められる。
以上から，審決が，引用発明の「情報処理装置の拡張機能増強方法」は，本願発明の「堅牢なコンピューター拡張を提供する方法」に相当すると認定した点に誤りがあるとはいえない。
(3)以上によれば，審決の行った対比判断に誤りがあるということはできないから，これを前提とする原告の主張はいずれも理由がない。したがって，取消事由１に理由はない。
４取消事由２（相違点３に関する容易想到性判断の誤り）について(1)審決は，アプリケーションパッケージ内にインストーラと呼ばれるインストール作業用のプログラムを添付しておき，当該インストーラを用いてインストールを実行する技術は周知技術であり，引用発明におけるインストールにおいても，当該周知技術を採用し，周辺装置用ソフトウェア情報内にインストーラを添付しておき，当該インストーラを実行することで，周辺装置用ソフトウェア情報をインストールするように構成すること，すなわち，相違点３に係る構成とすることは，当業者が容易に想到し得たことであると判断した。
ア参考文献（甲２）には，以下の記載がある。
「【０００２】
【従来の技術】パーソナルコンピュータ等のコンピュータシステムのＯＳ（オペレーティングシステム）は，アプリケーション等のプログラムの動作に必要な実行環境についての情報が登録された実行環境データベースを有している。この実行環境データベースには，例えば，アプリケーションのファイル名，アプリケーションがインストールされたディレクトリ名，アプリケーションが使用するデータファイルの拡張子，アプリケーションと拡張子の割当てなど，様々な情報が設定される。･･･
･･･
【０００５】実行環境データベースへの実行環境情報の登録は，アプリケーションのインストール時に行われるのが一般的である。近年，アプリケーションの大規模化・複雑化に伴い，アプリケーションのインストールを人手で行うことは困難となっているため，アプリケーションのパッケージには，インストーラと呼ばれるインストール作業用のプログラムが添付されるのが一般的である。これに伴い，アプリケーションの実行環境情報の実行環境データベースへの登録も，インストーラにより行われることが一般的である。」
イ上記の記載及び弁論の全趣旨によれば，アプリケーションパッケージ内にインストーラと呼ばれるインストール作業用のプログラムを添付しておき，当該インストーラを用いてインストールを実行することは，周知の技術であると認められる。
また，引用発明は，情報処理装置に接続する拡張機能装置のドライバソフト等のソフトウェア情報を，ユーザー自身がインストールすることなく，単に接続するだけで情報処理装置と拡張機能装置との間で通信して容易にインストールできる方法を提供し，その制御に必要な情報に関して，常に新しいバージョンの情報を，当該情報の格納先から判別してインストールできるようにすることを目的としたものである。
そうすると，引用発明において，単に接続するだけで情報処理装置と拡張機能装置との間で通信して容易にインストールできるようにすべく，上記の周知技術を適用して，周辺装置用ソフトウェア情報内にインストーラ（本願発明の「インストールルーチン」に相当）を予め添付し，当該インストーラを実行することで，周辺装置用ソフトウェア情報をインストールするようにして，相違点３に係る構成とすることは，当業者が容易に想到し得たものと認められる。そして，引用発明に上記周知技術を適用したものと，本願発明との間に，作用効果の点で格別の相違が生じるとは認められない。
以上から，引用発明において，周知技術を適用して相違点３に係る構成とすることを当業者が容易に想到し得たものであるとした審決の判断に誤りはない。(2)これに対し，原告は，本願発明の「セットアップアプリケーション」にドライバソフトが含まれないことを前提として，引用発明において，インストーラが添付された「周辺装置用ソフトウエア情報」から当該ソフトウェア情報を殊更に除いたもの（本願発明のセットアップアプリケーションに相当）のみを外部の格納元に格納するようにすることを，当業者に想起させるような動機付けとなるものはない旨主張する。しかし，その主張が前提において誤っていることは，前記のとおりである。
また，原告は，引用発明において，リソースの割当て等の汎用的な処理を含むプログラムをソフトウェア情報に含めることはそもそも想定されておらず，参考文献（甲２）にはこの点が含まれていないから，引用発明に周知技術１を適用しても，本願発明に相当しないと主張するが，この点についても，前記のとおり，その主張は，前提において誤っており，採用できない。
(3)以上により，審決における相違点３に係る容易想到性の判断に誤りはなく，原告の取消事由２には理由がない。
第６結論
以上によれば，原告主張の取消事由はすべて理由がない。よって，原告の請求を棄却することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官
清水    節
裁判官
中村    恭
裁判官
中武由   紀


平成２７８号
決        定
請求人Ａ及び請求人Ｄに対する各特別公務員暴行陵虐致傷被告事件並びに請求人Ｂ及び請求人Ｃに対する各特別公務員暴行陵虐致傷，特別公務員暴行陵虐致死被告事件（名古屋第３１２２号）について，平成１９年３月３０日
名古屋地方裁判所がした有罪の確定判決に対し，平成２７年７月３１日請求人らから再審の請求があったので，当裁判所は，弁護人及び検察官の各意見を聴いた上，次のとおり決定する。
主              文
本件各再審請求をいずれも棄却する。
理              由
第１本件再審請求の趣旨及び理由
本件再審請求の趣旨及び理由は，弁護人ら作成の再審請求書，再審請求補充書及び意見書記載のとおりであるから，これらを引用する。
論旨は，要するに，確定判決は，平成１４年５月に発生したＥに対する特別公務員暴行陵虐致死事件（以下「５月事件」という。）及び同年９月に発生したＦに対する特別公務員暴行陵虐致傷事件（以下「９月事件」という。）について，Ｅ及びＦに外傷性腸間膜損傷（挫裂を含む。以下，損傷及び挫裂をまとめて「損傷等」ということがある。）が生じた原因が，請求人らによる革手錠施用行為であるとして有罪を認定したが，新証拠によれば，請求人らの革手錠施用行為とＦの外傷性腸間膜損傷との間の因果関係は否定され，成傷機序が同一であるＥの外傷性腸間膜損傷等との間の因果関係も否定され，請求人らに無罪を言い渡すべきことは明らかであるから，刑事訴訟法４３５条６号により再審を開始する決定を求めるというものである。
第２本件事案の概要及び審理経過等
１本件事案の概要
本件は，名古屋刑務所の刑務官であった請求人らによる受刑者２名に対する特別公務員暴行陵虐致死傷事件である。５月事件は，請求人Ｂが，受刑者Ｅに対し，必要がないのに，その腹部を革手錠のベルトで強く締め付け，さらに，請求人Ｂ及び同Ｃが，共謀の上，刑務官１名と共に，Ｅの革手錠のベルトを外した上で再び強く締め付けて腹部を強度に圧迫するなどの暴行を加え，よって腹部の軟部組織間出血，腹腔内出血，腸間膜挫裂等の傷害に基づく外傷性ショックにより同人を死亡させたものである。９月事件は，請求人らが，刑務官１名と共謀の上，必要がないのに，受刑者Ｆに対し，その腹部を革手錠のベルトで強く締め付け，腹部を強度に圧迫するなどの暴行を加えて外傷性腸間膜損傷等の傷害を負わせたものである。
２本件の審理経過等
本件の審理経過
平成１９年３月２０日，名古屋地方裁判所は，請求人Ａに対し，懲役２年（執行猶予３年），請求人Ｂに対し，懲役３年（執行猶予５年），請求人Ｃに対し，懲役２年（執行猶予３年），請求人Ｄに対し，懲役１年（執行猶予３年）の有罪判決を言い渡した（確定判決）。平成２２年２月２６日，名古屋高等裁判所は，請求人らの各控訴を棄却し，平成２４年５月２１日，最高裁判所は，請求人らの各上告を棄却して，同月２９日，１審の有罪判決が確定した（以下，各審級における訴訟手続を，それぞれ「確定審」，「原控訴審」及び「原上告審」という。）。
第１次再審請求
請求人らは，新証拠によれば，確定判決が認定した機序では外傷性腸間膜損傷等が惹起されないことが確証されているから，刑事訴訟法４３５条６号の再審事由があるとして，平成２４年８月３日，再審請求を行った。平成２５年１２月１０日，名古屋地方裁判所は，各再審請求を棄却し，平成２６年１月１０日，名古屋高等裁判所は，請求人らの各即時抗告を棄却し，同月３０日，最高裁判所は，請求人らの各特別抗告を棄却した。
第３当裁判所の判断
請求人らが，本件再審請求に当たって提出した新証拠は，照会状，依頼書又は質問状とこれに対する回答を記載した書面等はそれぞれ一体の関係にあるから，以下，弁１ないし３及び１２（以下，併せて「Ｇ意見書」という。），弁４ないし６及び１３（以下，併せて「Ｈ意見書」という。），弁７及び８（以下，併せて「Ｉ鑑定書」という。），弁９，１０及び１７（以下，併せて「Ｊ鑑定書」という。）並びに弁１４ないし１６（以下，併せて「Ｋ計算書」という。）については，それぞれまとめて検討することとする。
１新規性について
Ｇ意見書（弁１ないし３，１２）
アＦの外傷性腸間膜損傷の部位，個数，形状及び大きさ等に関する部分事件当日にＦに対して外科手術を行ったＧ医師は，Ｇ意見書において，Ｆの外傷性腸間膜損傷について，回腸末端部に約二，三センチメートル大の腸間膜損傷と，回腸末端部から約４０センチメートル遡った回腸の上部２か所に線状の腸間膜損傷があり，後者の裂孔が縦列した一連のもので，上下方向に約５センチメートルの長さであった旨回答する。
Ｇ医師は，確定審において，Ｆの小腸間膜に生じた２つの裂孔はそれぞれ四，五センチメートルで大体同じ大きさであり，一，二センチメートル離れていた旨供述しており，これとＧ意見書とでは，当該裂孔の大きさ等に関して若干相違するように見える部分があるものの，その内容は，いずれもＦに対する外科手術に係るＧ医師作成の診療録に基づいて腸間膜損傷の形状等を説明したものであることから，同一の趣旨であるといえる。
イＦの外傷性腸間膜損傷の成傷機序に関する部分


Ｇ医師は，Ｇ意見書において，Ｆの外傷性腸間膜損傷の成傷機序について，何らかの外力により鈍体と脊椎との間で腸間膜が挟撃，圧挫されたという機序が最も合理的で，腸間膜の可動性を考慮すると，革手錠の施用によって臓器の位置に移動が生じ，その際にひずみ等の複雑な力が掛かって最も脆弱な部分が破綻するという機序（以下「ひずみ機序」という。）は起こり得ない旨記載している。Ｇ医師は，確定審において，Ｆの腸間膜損傷の成傷機序につき，単に革手錠のベルトを締め上げただけで生じることはなく，急激な外力が何らかの機転で加わって，圧挫的に生じたと考えるのが妥当である旨供述しており，これとＧ意見書とは，その結論及び理由の概要において同一の趣旨であると認められる。弁護人らは，Ｇ意見書が，Ｆの創傷の形態的特徴という新たな視点から成傷機序を考察したものである旨主張するが，Ｇ医師は，確定審においても，革手錠による絞扼部位，腕輪の位置及び創傷の位置等を考慮して，成傷機序を考察しているから，弁護人らの上記主張は採用できない。
ウしたがって，Ｇ意見書は新規性がない。
Ｈ意見書（弁４ないし６，１３）
アＦの外傷性腸間膜損傷の部位，個数，形状及び大きさ等に関する部分Ｆの外傷性腸間膜損傷に対する外科手術に立ち会ったＨ医師は，Ｈ意見書において，上記手術に係るＧ医師及びＨ医師作成の各診療録に基づいて，Ｆの外傷性腸間膜損傷につき，回腸末端部から約４０センチメートル口側の腸間膜にほとんど１本の線状の挫裂が認められ，その長さが約５センチメートルであった旨述べる。
Ｈ医師は，確定審において，Ｆの腸間膜損傷の大きさ等を具体的に供述していないものの，上記手術についてＨ医師自身が作成した診療録に基づいて損傷部位等を特定している上，上記各診療録も確定審において取り調べられているから，確定審において，Ｈ意見書の上記部分についても実質的な証拠価値の判断は経ているといえる。
イＦの外傷性腸間膜損傷の成傷機序に関する部分
Ｈ医師は，Ｈ意見書において，腸間膜は滑らかな脂肪組織の固まりであるため，革手錠付属の角鉄のような硬い鈍体が腹部内部に急激に食い込むような作用が生じて，その鈍体と脊柱との間で腸間膜が挟撃・圧挫されない限り外傷性腸間膜損傷が生じることはなく，革手錠で胴囲を締めただけでは胴囲が丸くなるだけで腹腔内の腸間膜にはほとんど影響しないと述べる（弁６，弁１３の３ないし５項）。
他方，Ｈ医師は，確定審においては，一般論としては，腸間膜には可動性があるため，急激な力が硬いものとの間で生じたときに損傷しやすい旨供述した上で，革手錠を施用された状態で転倒したために革手錠施用部分が床に当たり，腸間膜が革手錠の右腕輪付属の角鉄と背骨との間に挟撃されて外傷性腸間膜損傷が生じた可能性を肯定しつつも，革手錠の施用が同損傷の原因である可能性もあると供述する。
そうすると，Ｈ意見書のうち，Ｆの外傷性腸間膜損傷の成傷機序に関する部分は，検察官が主張する成傷機序の可能性を強く否定し，確定審におけるＨ医師自身の公判供述の内容を大きく変遷させている点において，新規性を認める余地はあり得る。
Ｉ鑑定書（弁７，８）及びＪ鑑定書（弁９，１０，１７）Ｉ医師及びＪ医師は，Ｇ医師及びＨ医師作成の回答書（弁２，５）及び本件革手錠の説明書を資料として，Ｆの外傷性腸間膜損傷について，①一般に，前方からの鈍体の打撃や圧迫によって腸間膜が背面の脊柱と鈍体との間に挟まれることにより生じるとした上で，具体的には，②革手錠施用者が右斜め前方に転倒することにより起こり得る一方，③革ベルトで腹部を緊縛しただけでは，内臓臓器が均一に圧迫されて胴囲の水平断面が円形に近づくのみであるから起こり得ないとし，さらに，④腸間膜の可動性からすればひずみ機序についても生じ得ないとする（Ｉ鑑定書及びＪ鑑定書）。
上記内容についてみると，①ないし③は，確定審におけるＬ医師の証言及び原控訴審において取り調べられたＭ医師作成の意見書（以下，Ｍ医師の原控訴審における証言と併せて「Ｍ鑑定」という。）と，④は，Ｍ鑑定と同一内容である。その鑑定手法等についてみても，Ｉ鑑定書，Ｊ鑑定書，確定審におけるＬ医師の証言及び原控訴審におけるＭ鑑定は，いずれも，腸間膜の性質等に関する臨床的知識及び経験に基づいて，Ｆに対する外科手術に係るＨ医師作成の診療録等を資料として，Ｆに生じた腸間膜損傷の成傷機序に関する見解を述べたものであるから，Ｉ鑑定書及びＪ鑑定書を新たな証拠と認めることはできない。
弁護人らは，Ｉ鑑定書及びＪ鑑定書について，Ｆの腸間膜損傷の部位，大きさ等に関するＧ医師及びＨ医師作成の各回答書（弁２，５）を基礎資料としており，確定審では全く焦点が当てられていなかった当該損傷の具体的な位置，形状，腸間膜の性状等を前提にしている点，確定判決が認定した成傷機序自体の成否に特化した鑑定である点において，新規性が認められる旨主張する。しかし，上記各回答書（弁２，５）に新規性アアのとおりであるし，Ｍ医師
は，原控訴審において，確定判決が認定した成傷機序の当否についても述べているから，弁護人らの上記主張は採用できない。
「ＴＨＵＭＳ」モデル概要説明書（弁１１）
「ＴＨＵＭＳ」モデル概要説明書（弁１１）は，バーチャル人体モデルＴＨＵＭＳの概要，特徴，実用性，モデル化の精度等について記載された，株式会社Ｎ研究所作成の文書である。
弁護人らは，これが，確定審において取り調べられたＯ教授及びＰ教授作成の平成１８年７月１２日付け解析結果報告書（確定審弁７７。以下，Ｏ教授の確定審における証言と併せて「Ｏ鑑定」という。）を理解する上で有用であると主張するが，Ｏ鑑定において用いられたＴＨＵＭＳの概要については，上記解析結果報告書に記載があるほか，確定審においてＯ教授が説明しており，その内容は概ね「ＴＨＵＭＳ」モデル概要説明書（弁１１）と同旨であるから，新たな証拠とはいえない。
Ｋ計算書（弁１４ないし１６）


Ｋ計算書は，水工学を専門とするＫ教授が，幅４．５センチメートルのベルトで，胴囲を８２センチメートルから６５センチメートルに至るまで絞扼した場合（絞扼領域の水平断面は楕円）の最も大きく変形する点の位置，移動距離，移動するベクトル方向を物理的に算出したものである。
主任弁護人は，原控訴審第２回公判期日において，幅４．５センチメートルのベルトで，円筒形の胴囲を円周約８０センチメートルから約６６センチメートルへ縮めた場合，腸管や腸間膜が上下にそれぞれ１センチメートル移動するとの計算結果を陳述しているが，Ｋ計算書は，胴囲を円ではなく楕円に模している点や胴囲を縮めた場合の変形の仕方等においては，原控訴審で陳述された計算結果と異なっている。そうすると，Ｋ計算書は，裁判所の実質的な証拠価値の判断を経ていない証拠といえるから，新規性が認められる。
したがって，請求人らが，本件再審請求に当たって提出した新証拠のうち，Ｋ計算書（弁１４ないし１６）については新規性が認められ，Ｈ意見書のうちＦの外傷性腸間膜損傷の成傷機序に関する部分（弁６，弁１３の３ないし５項）は新規性を認める余地があり得るが，それ以外については，新規性が認められない。
２明白性について
続いて，前記の新規性が認められる，あるいは，これを認める余地があり得る証拠について，刑事訴訟法４３５条６号所定の証拠の明白性を検討する。なお，所論に鑑み，前記１で新規性がないとした証拠についても併せて明白性を検討する。
確定判決における事実認定
請求人らの革手錠施用行為とＥ及びＦの腸間膜損傷等との因果関係に関する確定判決の事実認定は，大要，次のようなものである。
ア５月事件については，Ｅの遺体を解剖したＱ教授の鑑定書及び証言（以下，併せて「Ｑ鑑定」という。）により，Ｅの腸間膜挫裂等は，請求人らによる２回の革手錠の絞圧作用によって生じたものと認められる。
イ９月事件については，転倒等を否定するＦ証言，Ｆの創傷状況から，Ｆの腸間膜損傷の原因は請求人らの革手錠による絞圧作用であると認められる。ウ物理学鑑定の検討結果を総合すると，革手錠のベルトの絞圧作用により外傷性腸間膜損傷等は生じ得ないとの疑いは提起されるに至らない一方，転倒等により生じる可能性も否定できない。しかし，本件でＥ及びＦが保護房内で転倒したことを示す直接的な証拠はなく，Ｅの腹腔内損傷の具体的状況，負傷原因が革手錠での締め付けである旨のＦ証言により，Ｅ及びＦの腸間膜損傷等の成傷機序が転倒等である可能性は否定され，請求人らの革手錠による絞圧作用であることが合理的な疑いを超えて認められる。
Ｉ鑑定書及びＪ鑑定書は，胴囲約８１ないし８３センチメートルのＦが革手錠で一瞬，胴囲６５．８センチメートルになるまで腹部を緊縛された後，胴囲６９．８センチメートルの状態で緊縛され続けた場合，外傷性腸間膜損傷が生じるか等について見解を示したものであり，Ｆに対する革手錠の施用行為とＦに生じた外傷性腸間膜損傷との間の因果関係について，確定判決が認定した因果関係を否定するものである。もっとも，Ｉ鑑定書及びＪ鑑定書が前提とする革手錠の施用行為の態様は，ベルトで胴囲を単純に緊縛するというもので，確定判決が認定したＦに対する革手錠の施用行為の態様（請求人Ｃほか１名がうつ伏せのＦの左側からベルトを引っ張り，請求人Ｄが尾錠の留め具を押し込もうとしたが入らなかったため，請求人ＢがＦの左腰部に足を掛けベルトを数回強く引っ張った。）と明らかに異なる。また，Ｇ意見書，Ｈ意見書，Ｉ鑑定書及びＪ鑑定書の内容についてみると，腹部をベルトで絞扼した場合，内臓が全体的に均一に圧迫され，可動性の高い腸間膜が全体として動き，胴囲の表面が円周状に押されて円形に近づくだけであるから，Ｆに対する革手錠の施用行為により腸間膜の裂傷は生じないし，「ひずみなどの複雑な力」も生じ得ないなどとする。しかし，上記各意見書及び各鑑定書が想定するベルトの絞扼の仕方が前記確定判決の認定事実に沿うものか疑問である上，その内容は，確定審において取調べ済みのＧ医師及びＬ医師の各証言並びに原控訴審において取調べ済みのＭ鑑定と同様の医学的観点から確定判決が依拠するＱ鑑定を論難するものであるところ，確定審及び原控訴審において取り調べた旧証拠に上記各意見書及び各鑑定書を加えて検討してみても，確定判決の事実認定に合理的疑いが生じる余地はない。
なお，Ｊ鑑定書は，Ｋ計算書を前提として，確定判決において認定された革手錠の施用行為の態様であったとしても，腸間膜に２．６６センチメートルを超える裂開部を惹起させるような圧挫の力も引裂きの力も生じ得ないとする。しかし，後記のとおり，Ｋ計算書は採用できないから，これを前提とするＪ鑑定書の見解も採用できない。
弁護人らは，各意見書及び各鑑定書によれば，Ｅ及びＦに生じた腸間膜損傷等が，革手錠を施用された状態で転倒するなどして革手錠に付属の右腕輪と脊椎との間で腸間膜が圧挫されるという機序によって惹起されたことが，高度の蓋然性をもって示されていることが明らかである旨主張するが，確定判決は，Ｅ及びＦが革手錠施用後に転倒した事実を否定しており，この事実認定を揺るがす証拠は見当たらないから，各意見書及び各鑑定書は，確定判決における因果関係に係る事実認定につき，合理的な疑いを生じさせるものではない。
Ｋ計算書は，絞扼領域の水平断面が楕円であり，絞扼による胴囲の変形が楕円の長径と短径の比率を一定とする円周の縮小であると仮定して，幅４．５センチメートルのベルトで，胴囲を８２センチメートルから６５センチメートルに至るまで絞扼した場合における腸間膜の移動距離を計算しているものである。しかしながら，確定審において取調べ済みのＲの平成１６年１２月１７日付け鑑定書（確定審甲１４０）及び証言によれば，確定判決において認定された態様で革手錠を施用した場合には，ベルトが当たっている腹部に力がかかるが，その力の大きさは全周囲的に均等ではないことが明らかであるから，Ｋ計算書に基づいて，確定判決において認定された革手錠の施用態様によって生じる腸間膜の移動距離を認定することはできない。したがって，Ｋ計算書は，確定判決の認定を左右するものではない。「ＴＨＵＭＳ」モデル概要説明書は，確定審において取調べ済みのＯ鑑定において用いられたモデルに関するものであり，確定審におけるＯ鑑定の証拠価値や確定判決の事実認定を左右するものではないから明白性はない。
第４結論


平成２８年１１月１６日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２８年（行ケ）第１００７９号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２８年１０月１９日
判     決
原        告    株式会   社ブリ   ヂスト   ン同訴訟代理人弁理士    杉    村    憲    司
塚    中    哲    雄
山    口    雄    輔
被        告    特   許   庁   長   官同指定   代理人      小    原    一    郎
氏    原    康    宏
長    馬        望
冨    澤    武    志
主     文
１特許庁が不服２０１４－２１３６２号事件について平成２８年２月１５日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
主文同旨
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
(1)原告は，平成２５年４月１６日，発明の名称を「タイヤ」とする発明について特許出願（特願２０１３－８５８８１号）をし，平成２６年１月２９日付けで拒絶理由通知を受けたことから，同年４月３日付け手続補正書により特許請求の範囲を補正したが，同年７月１４日付けで拒絶査定を受けた。(2)原告は，平成２６年１０月２２日，上記拒絶査定について不服審判を請求するとともに（甲２１），同日付け手続補正書（甲２２）により特許請求の範囲を補正した。特許庁は，上記審判請求を不服２０１４－２１３６２号として審理を行った。
(3)原告は，平成２７年１０月２６日付けで拒絶理由通知（甲２６）を受けたことから，同年１２月２２日付けで手続補正書（甲２０）を提出した。(4)特許庁は，平成２８年２月１５日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との別紙審決書（写し）記載の審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同年３月１日，原告に送達された。
(5)原告は，平成２８年３月３１日，本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２特許請求の範囲の記載
平成２７年１２月２２日付けの手続補正により補正された特許請求の範囲請求項１の記載は，次のとおりのものである。以下，この請求項１に記載された発明を「本願発明」といい，明細書及び図面を併せて「本件明細書」という。【請求項１】タイヤのトレッドに，該トレッドの少なくとも接地面を形成する表面ゴム層と，前記表面ゴム層のタイヤ径方向内側に隣接する内部ゴム層とを有し，
前記比Ｍｓ／Ｍｉは０．０１以上１．０未満であり，
前記表面ゴム層の厚さは０．０１ｍｍ以上１．０ｍｍ以下であり，前記トレッドは，ベース部のタイヤ径方向外側に隣接して，該トレッドの少なくとも接地面を形成するキャップ部を配置した積層構造を有し，前記キャップ部が前
記表面ゴム層および前記内部ゴム層を含み，
アンチロックブレーキシステム（ＡＢＳ）を搭載した車両に装着して使用し，前記表面ゴム層は，前記内部ゴム層のタイヤ径方向外側で前記内部ゴム層にのみ
隣接し，
前記表面ゴム層は，非発泡ゴムから成り，かつ，前記内部ゴム層は，発泡ゴムか
ら成り，
前記表面ゴム層のゴム弾性率Ｍｓが前記内部ゴム層のゴム弾性率Ｍｉに比し低いことを特徴とするタイヤ。
３本件審決の理由の要旨
(1)本件審決の理由は，別紙審決書（写し）記載のとおりである。要するに，本願発明は，下記アの引用例１に記載された発明（以下「引用発明」という。）及び下記アないしキの引用例１ないし７に記載された技術的事項に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない，というものである。
ア引用例１：実願平２－１０１１３４号（実開平４－５７４０３号）のマイク
ロフィルム（甲１）
イ引用例２：特開平６－２４００５２号公報（甲２）ウ引用例３：特開２０１３－７０２５号公報（甲３）エ引用例４：特開２００９－９６４２１号公報（甲４）オ引用例５：特開２０１１－５７０６６号公報（甲５）カ引用例６：特開２００７－８４２７号公報（甲６）キ引用例７：特開２００８－２０７５７４号公報（甲７）
(2)本願発明と引用発明との対比
本件審決が認定した引用発明，本願発明と引用発明との一致点及び相違点は，次のとおりである。
ア引用発明
トレッドの本体層の表面に，皮むき用の表面外皮層が形成された，スタッドレスタイヤにおいて，前記表面外皮層のゴムは，ゴムＢを使用し，Ｈｓ（－５℃）が４６，ピコ摩耗指数が４３であり，前記本体層のゴムは，ゴムＡを使用し，Ｈｓ（－５℃）が６０，ピコ摩耗指数が８０であり，前記表面外皮層の厚みは０．４ｍｍである，スタッドレスタイヤ。
イ本願発明と引用発明との一致点
タイヤのトレッドに，該トレッドの少なくとも接地面を形成する表面ゴム層と，前記表面ゴム層のタイヤ径方向内側に隣接する，内部ゴム層とを有し，前記表面ゴム層と前記内部ゴム層が所定の組成及び物性を有し，前記表面ゴム層の厚さは０．４ｍｍである，タイヤ。
ウ本願発明と引用発明との相違点
(ア)相違点１
「表面ゴム層」及び「内部ゴム層」の組成及び物性について，本願発明においては，「前記比Ｍｓ／Ｍｉは０．０１以上１．０未満であり，」「前記表面ゴム層は，非発泡ゴムから成り，かつ，前記内部ゴム層は，発泡ゴムから成り，前記表面ゴム層のゴム弾性率Ｍｓが前記内部ゴム層のゴム弾性率Ｍｉに比し低い」のに対し，引用発明においては，「前記表面外皮層のゴムは，ゴムＢを使用し，Ｈｓ（－５℃）が４６，ピコ摩耗指数が４３であり，前記本体層のゴムは，ゴムＡを使用し，Ｈｓ（－５℃）が６０，ピコ摩耗指数が８０であ」る点。
(イ)相違点２
「表面ゴム層の厚さ」について，本願発明においては「０．０１ｍｍ以上１．０ｍｍ以下」であるのに対し，引用発明においては「０．４ｍｍ」である点。
(ウ)相違点３


本願発明においては「前記トレッドは，ベース部のタイヤ径方向外側に隣接して，該トレッドの少なくとも接地面を形成するキャップ部を配置した積層構造を有し，前記キャップ部が前記表面ゴム層および前記内部ゴム層を含」むものであるのに対し，引用発明においてはそのような特定がなされていない点。
(エ)相違点４
本願発明は「アンチロックブレーキシステム（ＡＢＳ）を搭載した車両に装着して使用」するものであるのに対し，引用発明においてはそのような特定がなされていない点。
(オ)相違点５
本願発明においては「前記表面ゴム層は，前記内部ゴム層のタイヤ径方向外側で前記内部ゴム層にのみ隣接する」のに対し，引用発明においてはそのような特定がなされていない点。
４取消事由
本願発明の容易想到性の判断の誤り
(1)相違点１の認定誤り
(2)相違点１の容易想到性の判断の誤り
(3)効果についての判断の誤り
第３当事者の主張
〔原告の主張〕
１相違点１の認定誤りについて
(1)引用例１の第１表（別紙２参照）を見た当業者であれば，ゴムＡ及びゴムＢには，発泡剤等が含まれていないことを理解することができる。また，引用例１には，「ゴムＡ及びゴムＢが発泡ゴムであるが，第１表には，あえて発泡剤等について，その有無や配合（重量部）を記載していない」といったような特段の事情があることもうかがわれない。このように，当業者から見れば，引用例１の第１表に示されたゴムＡ及びゴムＢは，非発泡ゴムであると考えることができ，他方，これらを発泡ゴムであると考えるべき合理的な理由はない。本件審決自体，引用発明の認定において，「表面外皮層のゴムは，ゴムＢを使用し」，「本体層のゴムは，ゴムＡを使用し」と認定し，前記のとおりゴムＡ及びゴムＢは非発泡ゴムであるので，本件審決においても，実質的には，「表面外皮層のゴムは，非発泡ゴムであるゴムＢを使用し」，「本体層のゴムは，非発泡ゴムであるゴムＡを使用し」と認定しているといえる。
(2)したがって，本件審決における相違点１は，実質的には，「「表面ゴム層」及び「内部ゴム層」の組成及び物性について，本願発明においては，「前記比Ｍｓ／Ｍｉは０．０１以上１．０未満であり，」「前記表面ゴム層は，非発泡ゴムから成り，かつ，前記内部ゴム層は，発泡ゴムから成り，前記表面ゴム層のゴム弾性率Ｍｓが前記内部ゴム層のゴム弾性率Ｍｉに比し低い」のに対し，引用発明においては，「前記表面外皮層のゴムは，非発泡ゴムであるゴムＢを使用し，Ｈｓ（－５℃）が４６，ピコ摩耗指数が４３であり，前記本体層のゴムは，非発泡ゴムであるゴムＡを使用し，Ｈｓ（－５℃）が６０，ピコ摩耗指数が８０であ」る点。」である。
２相違点１の容易想到性の判断の誤りについて
(1)本願発明と引用発明との前提条件の相違についてア本件明細書の記載によれば，本願発明の前提条件は，トレッドに発泡ゴムを適用したタイヤにおいて，当該発泡ゴム（内部にある発泡ゴム）が露出するまでの表面ゴム層によるタイヤの使用開始時の氷上性能の担保を課題として設定していることにある（【０００５】，【０００６】）。
これに対し，引用発明の前提条件は，加硫直後のタイヤには，トレッド表面にベントスピューのカット傷や，離型剤の残滓が付着しており，製品時のトレッド表面にはいわばベントスピューと離型剤の皮膜が形成されており（［従来の技術］），この被膜は氷雪路で有効な接地面積を得る上では邪魔となり好ましくなく，本来の性能を発揮するにはこの被膜を除去する皮むき走行が必要であり，また路面との接触面積を増加させるためにはトレッド表面はある程度摩耗して粗さを有することが必要であるため，この粗さを出す上でもこの邪魔な被膜を除去する皮むき走行が必要であったという問題点を解決するために，邪魔な被膜を除去する皮むき走行距離を従来より短くし，速やかにトレッド表面において所定の性能を発揮すること（〔考案が解決しようとする課題〕）を課題として設定していることである。すなわち，本願発明と引用発明とでは，表面ゴム（表面外皮層）に関して，前者は十分な氷上性能を所期し，後者は何らの走行性能も所期せず，早期に摩滅させることのみを所期している点で，そもそも前提条件が全く異なるのである。イそうすると，引用発明に基づいて，出願時に当業者が本願発明を容易に想到するというからには，引用例１に，加硫直後のタイヤのトレッド表面のベントスピューと離型剤の邪魔な被膜を除去する皮むき走行の際に，皮膜により氷上性能の初期性能が得られるようにする思想について記載や示唆等がされていなければならない。しかし，引用例１には，この点に関して記載や示唆等がされていない。引用発明においては，上述したような発泡ゴムの問題点について，認識されておらず，また課題の設定もされておらず，表面ゴム自体を内部ゴムが露出するまでの初期性能の担保のために使用することができることも見いだすことができていないのである。引用発明の発泡ゴムの記載からでは，本願発明のような発泡ゴムの問題点についての認識及び課題の設定，解決に至る思想について想到することはあり得ない。このように，本願発明と引用発明とでは，課題，目的，用途，機能等の前提条件が異なるのであるから，そもそも前提条件の異なる引用発明に基づいて，出願時に当業者が本願発明を容易に想到することは通常できない。(2)表面ゴム層及び内部ゴム層の発泡性に係る容易想到性の判断の誤りについてア本件審決の判断は，内部ゴム層（本体層）を非発泡ゴムであるゴムＡに代えて発泡ゴムにより構成することの容易想到性を，表面ゴム層（表面外皮層）と切り離して論じている点において，誤っている。
イ発泡剤以外全く同じ配合のゴム同士では，発泡ゴムの方が，耐摩耗性能が低下することや，発泡ゴムの方が弾性率が低下することは，技術常識である。そして，引用例には，本体層について発泡ゴムに変更してもよい記載があるから，表面外皮層についても発泡ゴムに変更すれば，ピコ摩耗指数はより０に近くなり，より一層不要な皮膜の皮むきが速やかにできるから，当業者は表面外皮層も発泡ゴムに変更するはずである。
したがって，引用例１の教示に従うならば，当業者は，引用発明において，本体層を発泡ゴムに変更する場合に，表面外皮層として非発泡ゴムのまま維持して構成するのではなく，発泡ゴムに変更すると考えるのが自然である。ウまた，本件審決は，「スタッドレスタイヤにおいてトレッドの接地面を発泡ゴムにより形成することにより氷上性能あるいは雪上性能が向上することも当業者にとって技術常識である」とする。


しかし，このことは，引用例１の本体層を「発泡ゴム」とすることの利点に関するものであり，引用例１に「発泡ゴムを用いても差し支えない」と記載されている技術的背景を説明するものにすぎない。表面外皮層を非発泡層としたまま，「内部ゴム層（本体層）を，発泡ゴムにより構成することは，当業者が通常の創作能力の発揮において行い得たものといえる。」ことの根拠となるものではない。エさらに，原告は，表面ゴム層（表面外皮層）を非発泡ゴムにより構成したままで，内部ゴム層（本体層）を発泡ゴムにより構成することを容易に想到することができないことについて，予備的に次のとおり主張する。本件発明と同様の「２層からなるキャップ層」については，甲１７及び甲１８のとおり，該２層の特性は，ゴム自体の組成は同じであるゴム組成物を用い，それぞれに添加するカーボンブラック等の添加剤の種類や添加量を変えること，あるいは，ゴム自体の組成は同じであるゴム組成物を用い，それぞれに添加する発泡剤の添加量を変えることによって行うことが技術常識であった。そうすると，上記技術常識を有する当業者であれば，引用例１の「本体層」について「発泡ゴムを用いても差し支えない」と示唆する記載に接したら，「本体層」と「表面外皮層」をともに発泡ゴムとすることの可能性について検討することがあるとしても，表面外皮層を非発泡ゴムのままとし，本体層のみを発泡ゴムとすることは，そもそも検討の範疇にすら入り得ないから，本件審決の，表面ゴム層及び内部ゴム層の発泡性に係る容易想到性の判断は，誤りである。
(3)引用発明における「所定の性能」について
本件審決の「内部ゴム層（本体層）は，スタッドレスタイヤとして，所定の性能を発揮することができるものである必要があるから，内部ゴム層（本体層）が，表面ゴム層（表面外皮層）に比して，上記機能を維持できる程度の耐摩耗性を有する必要があることは，当業者にとって自明である。」との認定は失当である。引用発明における「所定の性能」とは，本体層については，「氷雪路で有効な接地面積を得ること」「路面との接地面積を増加させること」である。なお，表面外皮層の「所定の性能」については，引用発明の課題に対応する「邪魔な皮むき用の皮膜の皮むき走行が短くできるようになること」である。よって，引用発明の機能を維持できる程度に必要な「所定の性能」は，「邪魔な皮むき用の皮膜の皮むき走行が短くできるようになること」であり，また「有効な接地面積，接触面積の増加」であって，本件審決の認定する「耐摩耗性」ではない。本件審決は，引用例１に記載も示唆もない事項を，しかも引用例１における「所定の性能」の文脈とは異なる意味で持ち出しているのであって，不当である。よって，「所定の性能」を耐摩耗性であると認定したことを前提とする本件審決の相違点１の容易想到性に係る判断は，誤りである。
(4)硬度を６０を超える程度の値とすることについてア本件審決の「スタッドレスタイヤにおいて，トレッドの接地面を形成するゴム層として発泡ゴムを用いる際，所定の性能を発揮できるよう，その硬度を６０を超える程度の値とすることは，当業者にとって技術常識といえる。」との認定は失当である。
発泡ゴムの発泡率が大きい方が，弾性率が低下するところ，引用発明において内部ゴム層（本体層）として発泡ゴムを適用する際に，弾性率の高い発泡ゴムを使用すると，本体層に要求される「所定の性能」である有効な接地面積が得られず，また路面との接触面積が減少してしまうから，弾性率の高い発泡ゴムを当業者が適用することには阻害要因がある。
イまた，甲１４は，硬度の高い発泡ゴムを使用することにより，氷雪性能を多少犠牲にしながら，一般路面での操縦安定性能，ウェット性能および耐摩耗性能を確保しているものである。また，甲１５は，硬度の低い発泡ゴムでは所期した性能が出ないから，ゴムブロックの剛性を高くして性能を確保しているのである。このように，甲１４及び甲１５において，硬い発泡ゴムを適用している技術的理由は，引用発明の発泡ゴムを適用する課題である「有効な接地面積を得ること，路面との接触面積を増加させること」とは異なる課題に基づくものである。そして，有効な接地面積を逆に損なう，また路面との接触面積を反対に減少させる方向の行為である，硬い発泡ゴムを適用する甲１４，甲１５の技術的思想を採用して，引用発明において「硬度を６０を超える程度の値とする」ことには阻害要因がある。
３効果についての判断の誤りについて
引用例１ないし７には，本願発明の【０００５】，【０００６】に記載のような「氷路面におけるタイヤの制動性能および駆動性能を総合した氷上性能が，タイヤの使用開始時から安定して優れたものにすること」との課題や，「トレッドに発泡ゴムを適用したタイヤにおいては，一般に，タイヤを金型で加硫成形する工程で，該金型に接するトレッド表面の発泡成分が金型の熱によって気化してしまう結果，タイヤのトレッド表面近傍が低発泡または非発泡となるため，水膜除去能を十分に確保できなくなり，使用開始の新品時に，所期した性能に至らない場合」があること，「トレッド表面近傍が高弾性率となって十分な接地面積を確保できないことが要因である」ことの知見など，本願の技術的思想については何ら示唆等されていない。
よって，本願発明の効果は，格別顕著なものであるといえるから，本件審決の認定は失当である。そして，この誤りが本件審決の結論に影響を及ぼすものであることも明らかである。
〔被告の主張〕
１相違点１の認定誤りについて
引用例１には「表面ゴム層（表面外皮層）のゴム」（ゴムＢ）の組成に発泡成分が含まれる旨の記載はないから，引用発明における「表面ゴム層（表面外皮層）」は非発泡ゴムから成るものといえる。他方，本体層については，引用例１の「本体層については特に限定されない。…発泡ゴムを用いても差し支えない。ゴム配合も一般のスタッドレス配合等種々採用できる。」との記載からすれば，非発泡ゴムに限定されるものではない。
したがって，本件審決における引用発明及び相違点１の認定に誤りはない。
２相違点１の容易想到性の判断の誤りについて
(1)本願発明と引用発明との前提条件の相違についてア引用例１には，表面ゴム層（表面外皮層）が接地する「皮むき走行なし」において氷上制動性が向上することが記載されている。原告の主張は，引用例１の記載を正解しないものであり，理由がない。
イ本願発明が奏する作用効果は，タイヤの使用初期（新品時）における氷上性能に優れることであって（【００４３】），具体的には【表１】に「発明例タイヤ１」として「速度２０ｋｍ／ｈから急制動した際の制動距離を，従来タイヤを１００として指数化した」（【００３９】）ときに，新品時の結果が従来例「１００」に対して「１０３」（数字が大きい方が氷上性能に優れている）というものが記載されている。


これに対して，引用例１の第２表には，氷上制動性のテストとして，時速４０ｋｍからのフルブレーキによる制動距離の逆数を，比較例の初期性能を１００として指数表示（数値が大きい程良好）したものが記載されており，走行速度は違うものの，本願と同様の評価方法による比較がされているといえる。そして，その結果は，タイヤの使用初期といえる「皮むき走行なし」の状態において，比較例「１００」に対し，実施例が「１０３」と，氷上制動性が向上していることが記載されている。以上によれば，本願発明の実施例（発明例１）と引用発明はともに従来例「１００」に対して「１０３」という程度でタイヤの使用初期の氷上での制動性能が向上するものであり，また，引用例１の比較例と実施例を比較すると，比較例が実施例に対して表面ゴム層（表面外皮層）を有していない（トレッドに，実施例の内部ゴム層（本体層）に使用したゴムＡのみを用いている）点のみが異なることから，使用初期の性能向上は，表面ゴム層（表面外皮層）に由来することが明らかである。そうすると，本願発明の実施例（発明例１）と引用発明の性能向上はともに，タイヤ表面に本体層のゴムよりも柔らかいゴムを用いることにより使用初期の氷上での性能を向上させる点で同種のものであって，またこの点はスタッドレスタイヤのトレッド表面に柔らかいゴムを用いて制動性能を得る，という技術思想が周知のものである（甲８の【０００６】，甲１５の１頁右欄１２～２０行等）ことからも裏付けられるから，結局，表面ゴム層（表面外皮層）に関して，本願発明と引用発明の所期する条件（機能）は変わるものではない。
したがって，引用例１に接した当業者は，引用発明の表面ゴム層（表面外皮層）が，早期に摩滅させることのみを目的としたものでなく，氷上性能の初期性能が得られることを認識する。
ウよって，引用例１に皮膜により氷上性能の初期性能が得られるようにする思想について記載や示唆等がされていないとする原告の主張はその前提を欠き，失当である。
(2)表面ゴム層及び内部ゴム層の発泡性に係る容易想到性の判断の誤りについてア引用例１には，本体層のみに関し発泡ゴムを用いることの示唆があり（甲１の４頁２～６行），また，スタッドレスタイヤにおいて，トレッドの接地面を発泡ゴムにより形成することにより氷上性能あるいは雪上性能が向上することは技術常識（甲１４～１６）であるから，引用発明の「スタッドレスタイヤ」において，表面ゴム層（表面外皮層）が除去された後，長期にわたり接地面を形成する「内部ゴム層（本体層）」を発泡ゴムとすることは，当業者が通常の創作能力の発揮において行い得たものである。
イ原告の主張は要するに，引用発明において，「本体層のみを発泡ゴムとし，かつ，その硬度を６０程度に維持すること」について本件審決がした容易想到性の判断は，事後分析的かつ非論理的な思考である，というものである。しかし，本件審決は，「引用発明のスタッドレスタイヤを，引用例１に示唆される事項に従って当業者が技術常識等を踏まえて具体化すれば，相違点１に係る本願発明の構成を備えるものに至る」と判断したものであるから，原告の主張が失当であることは明らかである。
(ア)原告の主張は，引用例１の記載を正解していない。引用例１には，「本体層については特に限定されない。例えばキャップ・ベース層等の２層以上の多層構造としてもよく，また発泡ゴムを用いても差し支えない。ゴム配合も一般のスタッドレス配合等種々採用できる。」（４頁２～６行）と内部ゴム層（本体層）に発泡ゴムを用いることが明確に記載されている。一方，引用例１には，表面ゴム層（表面外皮層）に発泡ゴムを用いることは一切記載されていないのであるから，引用例１に接した当業者は，内部ゴム層（本体層）を発泡ゴムに変更する場合，表面ゴム層（表面外皮層）については，非発泡ゴムをそのまま維持して構成することが記載されている，と理解するのが自然である。
(イ)原告の主張のように，発泡ゴムの方が耐摩耗性能及び弾性率が低下することが技術常識であるとしても，引用例１の教示は，「本体層については特に限定されなく」て，「発泡ゴムを用いても差し支えない」とされるものの，表面ゴム層（表面外皮層）については発泡ゴムとすることは示唆されていないのであるから，当該技術常識は，引用発明の内部ゴム層（本体層）を発泡ゴムとしたときに，表面ゴム層（表面外皮層）も発泡ゴムに限定される理由とはならない。(ウ)当業者は，スタッドレスタイヤを開発する際には，氷上性能だけでなく，耐摩耗性や操縦安定性等の様々なトレードオフの関係にある要求をバランスさせているところ，例えば甲８の【０００９】に，表面ゴム層の硬度（甲８の「ＪＩＳＡ」硬度は，引用例１の「Ｈｓ」とほぼ同等の数値を示す。）について「３５未満となるとゴムが柔らかすぎてハンドリング性等の操縦安定性が悪化してしまう」と記載されているように，当業者は表面ゴム層（表面外皮層）を柔らかくしすぎれば悪影響が出ることを当然に認識しているのであるから，引用例１に接した際に，表面ゴム層（表面外皮層）を無制限に柔らかくしようなどとは考えない。(エ)さらに，引用発明では，比較例の４０ｋｍに対し，５ｋｍという極めて短い距離で表面ゴム層（表面外皮層）の皮むきが完了する（引用例１の第２表及び７頁１～５行参照）のであって，皮むき前であっても氷上制動性が担保されているのであるから，操縦安定性の悪化という，交通事故のリスクを増大させてまで表面ゴム層（表面外皮層）をさらに柔らかくして皮むき走行の短縮化を図るなどということを，当業者は想定しない。
(オ)よって，引用例１に接した当業者は，引用例１の教示どおりに，内部ゴム層（本体層）を発泡ゴムに変更する場合，表面ゴム層（表面外皮層）については非発泡ゴムをそのまま維持して構成することを想起するのであって，本件審決の判断に誤りはない。
ウ引用例１には，内部ゴム層（本体層）に発泡ゴムを用いることが明確に記載されているのであって（甲１の４頁２～６行），表面ゴム層（表面外皮層）に発泡ゴムを用いることは一切記載されていないのであるから，原告のいう技術常識（甲１７，１８及び２９）は，本件審決の結論に影響を及ぼすものではない。また，原告のいう技術常識が存在するともいえない。
(3)引用発明における「所定の性能」について


アスタッドレスタイヤとしての所定の「性能」を「発揮」しているのは，皮むきがなされた後の内部ゴム層（本体層）であって，当該内部ゴム層（本体層）の性能は，少なくとも第１表に記載される物性（Ｈｓ（－５℃）が６０，ピコ摩耗指数が８０）によって得られるものである。そして当該第１表には，内部ゴム層（本体層）が，表面ゴム層（表面外皮層）よりも硬度及びピコ摩耗指数が高いことが記載されている（すなわち「耐摩耗性」がある）から，引用例１に接した当業者は，内部ゴム層（本体層）は，少なくとも表面ゴム層（表面外皮層）よりも「耐摩耗性」を有することによって当該「所定の性能」が得られている，と認識することが明らかである。
よって，本件審決は，当該「耐摩耗性」を有するように，内部ゴム層（本体層）を発泡ゴムとする際にも，その硬度を引用例１に記載された「６０」を超える程度の値に維持することが当業者にとって当然，と説示したものである。イ以上のとおり，本件審決は，引用例１の記載に基づいて「耐摩耗性」を説示したものであって，原告が主張するような不当な解釈が入り込む余地は一切存在しない。
(4)硬度を６０を超える程度の値とすることについてア引用発明のスタッドレスタイヤは，内部ゴム層（本体層）の硬度が６０に設定されている。また，引用発明において，「表面ゴム層（皮むき用の表面外皮層）」が早期に除去された後の「内部ゴム層（本体層）」は「スタッドレスタイヤ」として「所定の性能を発揮すること（が）できる」ものである必要があるから，内部ゴム層（本体層）が，表面ゴム層（表面外皮層）に比して，上記機能を維持できる程度の耐摩耗性を有する必要があることは，当業者にとって自明である。そして，スタッドレスタイヤにおいて，トレッドの接地面を形成するゴム層として発泡ゴムを用いる際，所定の性能を発揮できるよう，その硬度を６０を超える程度の値とすることが技術常識（甲１４，１５）である。さらに，引用発明において，内部ゴム層（本体層）に「発泡ゴムを用いても差し支えない。」（甲１の４頁４行）との示唆や，スタッドレスタイヤにおいてトレッドの接地面を発泡ゴムにより形成することにより氷雪性能あるいは雪氷性能が向上する，という技術常識がある。これら事実に鑑みれば，内部ゴム層（本体層）を発泡ゴムにより構成しようとする際，当業者であれば当然，表面ゴム層（皮むき用の表面外皮層）が早期に除去された後スタッドレスタイヤとして所定の性能を発揮することできるよう，内部ゴム層（本体層）の硬度を６０を超える程度の値に維持して構成するものと認められる。イ原告は「所定の性能」が「有効な接地面積，路面との接触面積の増加」であるから，当業者は接触面積を減少させる弾性率の高い発泡ゴムを適用しないと主張する。
しかし，前記(3)のとおり，「所定の性能」は皮むきがなされた後の内部ゴム層（本体層）の性能というべきであるから，原告の主張はその前提において誤っている。
ウ仮に「所定の性能」が原告のいうようなものであったとしても，引用例１においては，接地面積の増大はトレッド表面の摩耗によって得られるものとして記載されているのであって，原告が主張するようなトレッド表面のゴムの硬さ（弾性率）に依存するものでなく，要するに，トレッド表面が摩耗することにより，微小な凸凹が多数形成される結果，トレッド表面の表面積が増加する，という理由で「接触面積が増大する」ということが記載されているのである。よって，仮に「硬度が６０を超える程度の発泡ゴム」が「弾性率の高い発泡ゴム」であるとしても，引用発明においてそのようなゴムを採用することに何ら阻害要因とならない。
エさらに，原告は，甲１４及び甲１５の記載をもって硬度が６０程度の発泡ゴムがあたかも一般的なスタッドレスタイヤのそれより硬いかのような主張をしている。
しかし，スタッドレスタイヤは，降雪の季節より前，又は降雪地へ向かう前に車両に装着しておくものであるし，降雪地でも常に雪が路面を覆っているとも限らないから，必然的に相当の距離にわたって（雪・氷のない）アスファルト路（一般路面）を走行するものである。このため，スタッドレスタイヤには従前よりアスファルト路を走行するための耐摩耗性が求められているのである。したがって，甲１４及び甲１５に記載のように一般路面における耐摩耗性を考慮することは通常のスタッドレスタイヤに求められている要求にすぎないし，引用発明のスタッドレスタイヤは，そもそもその硬度が６０に設定されていることからして，甲１４及び甲１５に記載の通常のスタッドレスタイヤと同様に発泡ゴムの硬度を６０程度に維持することも格別なことではないし，阻害要因はない。オ仮に，原告が主張するような阻害要因が存在するとしても，引用発明のスタッドレスタイヤは，表面ゴム層（表面外皮層）を速やかに皮むきして内部ゴム層（本体層）によって走行するものであることを鑑みれば，引用例１に接した当業者は，少なくとも，内部ゴム層（本体層）を表面ゴム層（表面外皮層）よりも柔らかいものとはしないはずであるから，それより柔らかい内部ゴム層（本体層）では，前記エで述べたような一般路面等での使用に耐えられないことが明らかである。そうすると，内部ゴム層（本体層）の硬度を表面ゴム層（表面外皮層）の硬度よりも高くすること，すなわち「表面ゴム層（表面外皮層）／内部ゴム層（本体層）」の硬度の比（本願発明のＭｓ／Ｍｉに相当）が１．０未満に維持されることには変わりがないから，この点の判断が本件審決の結論に影響を及ぼさないことは明らかである。
３効果についての判断の誤りについて
引用発明も「タイヤの使用初期における氷上性能に優れる」ものであるから，当該課題を解決したものといえる。
「タイヤのトレッド表面近傍が低発泡または非発泡となるため，水膜除去能を十分に確保できなく」なるという現象は，本願出願前に当業者に認識されていたものであって（甲１７の【０００６】），そもそも本願発明に新規なものではない。確かに，引用例１に明示的に記載された課題は異なるものであるが，前記２(1)で述べたとおり，引用発明も使用初期に氷上性能を向上するという効果を奏するものであるし，その性能向上の原理もタイヤ表面に非発泡の柔らかいゴムを用いるというものであるから，当業者は，引用発明が「タイヤのトレッド表面近傍が低発泡または非発泡となるため，水膜除去能を十分に確保できなく」なるという現象を回避した構成であることも認識するといえる。


引用発明は，タイヤ表面に非発泡の柔らかいゴムを用いる，すなわち，表面ゴム層（表面外皮層）の弾性率を内部ゴム層（本体層）よりも低いものとすることにより使用初期に氷上性能を向上するという効果を奏するのであるから，本願発明と同様，「トレッド表面近傍が高弾性率」とならないことにより十分な接地面積を確保しているということができる。さらに，接地面積に関しては，「早期にトレッド表面が摩耗して粗さを現出し，路面との接触面積が増大する」（甲１の４頁１４～１６行）という点からも確保されていることが明らかである。よって，当該知見は引用例１に開示されているということができる。
さらに，引用発明と本願発明とでは，「新品時に所期した性能に至らない」という課題を解決する点では両者の課題が共通するし，早期に摩耗させる表面ゴム層（表面外皮層）を設ける（本件明細書の【００２３】参照）点で技術思想も多分に共通している。
したがって，原告の上記主張は，失当である。
第４当裁判所の判断
１本願発明について
(1)本願発明に係る特許請求の範囲は，前記第２の２記載のとおりであるところ，本件明細書（甲１９，２０，２２，２５）には，おおむね，次の記載がある。
ア技術分野
本発明は，氷路面におけるタイヤの制動性能および駆動性能を総合した氷上性能が，タイヤの使用開始時から安定して優れたタイヤに関するものである（【０００１】）。
イ背景技術
スパイク付きのタイヤの使用が制限される中，このスパイクタイヤの代替として，所謂スタッドレスタイヤが開発されている。このスタッドレスタイヤでは，その氷上性能を向上させるため，特にトレッド踏面に改良が加えられている。一般に，氷路面上では，トレッド踏面と路面との間の摩擦熱によって，該トレッド踏面と路面との間に水膜が生じる結果，タイヤおよび路面間の摩擦力が低下して氷上性能が悪化することから，トレッドに水膜除去能やエッジ成分を付与することにより，氷上性能の向上が図られている（【０００２】）。
例えば，トレッドの水膜除去能を向上させるためには，トレッドに発泡ゴムを適用することが有効である。トレッドに発泡ゴムを適用したタイヤとして，特許文献１（特開２００５－４１９２４号公報）には，発泡ゴムのゴム組成物に，微粒子含有繊維と，微粒子を含まない非含有繊維とを好適な割合で配合したタイヤが開示されている。このタイヤは，トレッド表面に発泡ゴムの気泡を露出させて水膜除去能を発揮するのに加え，氷の硬度以上のモース硬度を有する微粒子を接地面に有することによって，エッジ効果またはスパイク効果を得て，総合的な氷上性能を確保したものである（【０００３】）。
ウ発明が解決しようとする課題
しかしながら，上記した事例に限らず，トレッドに発泡ゴムを適用したタイヤにおいては，一般に，タイヤを金型で加硫成形する工程で，該金型に接するトレッド表面の発泡成分が金型の熱によって気化してしまう結果，タイヤのトレッド表面近傍が低発泡または非発泡となるため，使用開始の新品時に，所期した性能に至らない場合があった。そのため，例えば，トレッド表面に微細な溝を設ける等，他の手段でタイヤ使用初期の氷上性能を補完していた。
そこで，本発明は，トレッドに発泡ゴムを適用したタイヤにおいて，氷路面におけるタイヤの制動性能および駆動性能を総合した氷上性能が，タイヤの使用開始時から安定して優れたタイヤを提供することを目的とする（【０００５】）。
エ課題を解決するための手段
発明者は，トレッドに発泡ゴムを適用したタイヤにおける初期性能の確保について鋭意検討を行った結果，新品状態のこの種のタイヤで，初期した氷上性能が十分得られない場合があった要因は，トレッド表面近傍が低発泡または非発泡となって水膜除去能を十分に確保できないことよりむしろ，トレッド表面近傍が高弾性率となって十分な接地面積を確保できないことにあることが分かった。すなわち，発泡ゴムが露出するまでの初期性能を担保するには，タイヤの新品時に接地面近傍を形成するトレッド表面のゴムの弾性率を，好適に規定することが有効であるとの知見を得て，本発明を完成するに至ったものである（【０００６】）。本発明の要旨は，以下のとおりである。
本発明のタイヤは，タイヤのトレッドに，該トレッドの少なくとも接地面を形成する表面ゴム層と，前記表面ゴム層のタイヤ径方向内側に隣接する内部ゴム層とを
有し，
前記比Ｍｓ／Ｍｉは０．０１以上１．０未満であり，
前記表面ゴム層の厚さは０．０１ｍｍ以上１．０ｍｍ以下であり，前記トレッドは，ベース部のタイヤ径方向外側に隣接して，該トレッドの少なくとも接地面を形成するキャップ部を配置した積層構造を有し，前記キャップ部が前
記表面ゴム層および前記内部ゴム層を含み，
アンチロックブレーキシステム（ＡＢＳ）を搭載した車両に装着して使用し，前記表面ゴム層は，前記内部ゴム層のタイヤ径方向外側で前記内部ゴム層にのみ隣
接し，
前記表面ゴム層は，非発泡ゴムから成り，かつ，前記内部ゴム層は，発泡ゴムか
ら成り，
前記表面ゴム層のゴム弾性率Ｍｓが前記内部ゴム層のゴム弾性率Ｍｉに比し低いことを特徴とする（【０００７】）。
かかる構成の本発明のタイヤによれば，タイヤの使用開始時から安定して優れた氷上性能を得ることができる。
なお，本発明におけるゴム弾性率とは，ゴムの引張り方向の弾性率を意味し，切り出した表面ゴムに周波数変位を入力して得られた応力から弾性率を求めるものである（【０００８】）。
本発明のタイヤにおいては，前記表面ゴム層のゴム弾性率Ｍｓの，前記内部ゴム層のゴム弾性率Ｍｉに対する比Ｍｓ／Ｍｉが０．０１以上１．０未満であることが好ましい（【０００９】）。
この場合には，トレッド表面の弾性率を好適にして，タイヤの使用開始時における氷上性能をさらに良好にすることができる（【００１０】）。また，本発明のタイヤにおいては，前記表面ゴム層の厚さが０．０１ｍｍ以上１．０ｍｍ以下であり，該表面ゴム層は非発泡ゴムからなる（【００１１】）。かかる構成によれば，タイヤの使用初期にトレッドの接地面積を十分に確保すること，および，内部ゴム層の早期出現を実現することができるため，氷上性能をより安定して発揮することが可能となる（【００１２】）。本発明のタイヤにおいて，前記トレッドは，ベース部のタイヤ径方向外側に隣接して，該トレッドの少なくとも接地面を形成するキャップ部を配置した積層構造を有し，前記キャップ部が前記表面ゴム層および前記内部ゴム層を含む（【００１３】）。
この場合には，トレッドの剛性を好適にして，加減速性能と運動性能とを両立させることができる。