しかし，ドーンの下請けとしての原告会社が被告会社との間で契約締結のための交渉を進めるに当たり，原告会社は，ドーンとの間の契約において，納入するソフトウェアのソースコードの開示を含み，著作権の譲渡を求められていたので，被告会社にも同様の条件で下請けするよう求めたが，被告会社は，その条件を了解せず，結局，同年１０月１９日頃，被告会社は原告会社からのソフトウェア開発を受注しないとの決定を行った。（甲１４，甲１７）
(4)宮城県警への納入
原告会社は，被告らに無断で入手した被告作成ソフトを基に，これをドーンと共に改修してソフトウェアを作成し（以下，その当初の成果物を「県警納入ソフト」という。），ＢＳＮアイネットは，これを，平成２５年１月３１日に宮城県警へ納入した。（乙１１，乙１２）
(5)被告会社による相殺の意思表示
被告会社は，本件訴訟の平成２６年１月２９日第２回口頭弁論期日において，原告会社による不正競争防止法２条１項４号該当の不正競争を理由に原告に対して有すると主張する不正競争防止法４条に基づく損害賠償請求権（損害額８４１３万１２５０円及び弁護士費用８００万円）を自働債権，原告会社が被告会社に対して有する貸付⑥の貸金債権８４０万円を受働債権として，これと対当額で相殺する旨の意思表示をした。
２争点
(1)貸付①ないし貸付⑤の借受人は被告Ｐ２か（争点１）(2)不正競争防止法２条１項４号該当の不正競争を理由とする同法４条に基づく
損害賠償請求の成否及びその額（争点２）
ア被告作成ソフトは営業秘密か（争点２－１）
イ営業秘密の不正取得行為，不正取得した営業秘密の使用行為の有無（争点２－２）
ウ被告会社の損害額（争点２－３）
第３争点に関する当事者の主張
１争点１（貸付①ないし貸付⑤の借受人は被告Ｐ２か）
（原告Ｐ１の主張）
(1)原告Ｐ１は，貸付①ないし貸付⑤を，被告Ｐ２に対し貸し付けたものである。(2)被告Ｐ２は，貸付①が原告Ｐ１の被告Ｐ２への貸付けであることを否認し，被告会社への出資金である旨主張するが，原告Ｐ１は，被告会社の共同経営者ではなく，被告Ｐ２に対し，被告会社の設立資金を貸し付けただけであり，被告会社の開発ソフトに関する営業活動も，原告会社の営業として行っていたにすぎない。貸付②ないし⑤の貸付けも，被告Ｐ２に対する貸付けである。原告Ｐ１は，被告会社の運転資金のために使用されるという認識はあったが，被告Ｐ２が，被告会社の借入金が多くなると支障があるとして，被告Ｐ２個人への貸付けを求めていた。いずれにしても，被告Ｐ２自身，本訴提起前はいずれの貸付けも個人に対する貸付けであることを認めていた。
被告Ｐ２は，原告Ｐ１が日本信号の社員であったために，被告Ｐ２個人の口座に振り込んだなどと主張しているが，原告Ｐ１は平成２３年４月３０日には日本信号を退社しており，被告Ｐ２の主張には理由がない。
（被告Ｐ２の主張）
(1)貸付①については，当初，原告Ｐ１の被告会社に対する出資金であったが，平成２４年２月に原告Ｐ１が被告会社の共同経営者から退く意向を示した際に被告会社に対する貸付けに振り替えられたものである。
(2)貸付②ないし貸付⑤については，貸付けの事実は認めるが，被告Ｐ２に対する貸付けであることは否認する。被告Ｐ２は，顕名はしていないが，被告会社を代表する意思で借り入れたものであり，商法５０４条の適用により，被告会社に対する貸付けであるといえる。
原告Ｐ１が被告会社の共同経営者として被告会社の運用資金に充てる趣旨で被告会社に貸し付けたもので，原告Ｐ１が被告Ｐ２の個人口座に振り込んだことがあるのは，原告Ｐ１が貸付け当時，日本信号の社員であった等の事情によるものである。２争点２（不正競争防止法２条１項４号該当の不正競争を理由とする同法４条に基づく損害賠償請求の成否及びその額）
(1)被告作成ソフトは営業秘密か（争点２－１）
（被告会社の主張）
ア被告らが作成した被告作成ソフトは，被告会社の重要な資産に当たることから秘密として管理されていた。現に原告との間でそのソースコードの開示について交渉がされていたから，容易にアクセスできないよう，秘密として管理されていたことは明らかである。
イまた，被告作成ソフトは，宮城県警向けカスタマイズを終えていなかったが，基本ソフトとしては既に完成していたもので，この段階までの作成に相当のコストがかかっており，経済的価値の存する有用な技術情報であった。原告会社が無断で被告作成ソフトを用いていることからも，有用性が端的に裏付けられている。ウ被告作成ソフトは当然非公知であったもので，原告会社と被告会社との間でソースコードの開示を巡る交渉があったことからも明らかである。エ原告会社は，Ｗｅｂ化されていなかったなどと主張するが，Ｗｅｂ化されたソフトウェアを求められて，Ｗｅｂ化すらされていなかったことはあり得ない。Ｗｅｂ化されているかどうかは，システム開発者であればソフトウェアを起動すれば容易に分かることであり，平成２４年９月２８日まで誰も気付かないということはあり得ない。
致命的エラーは，ソフトウェアに障害があることを示す兆候にすぎず，開発途中のソフトウェアにはよくあるものである。また，ドーン及び原告会社作成に係るプログラムの障害についての不具合・変更内容及びその対処内容を記録した「障害管理表」（甲２４）は，平成２５年３月２５日以降のものであり，被告作成ソフトの問題点というよりも，原告会社あるいはドーンが加えたカスタマイズの問題点を指摘するものといえる。
（原告会社の主張）
ア被告作成ソフトは営業秘密とはいえない。


イ被告会社の従業員は，原告会社が貸与したパソコン上に被告作成ソフトのファイルを残していたもので，原告会社に対して開示されているものである。ウまた，被告作成ソフトは，宮城県警で行われた平成２４年９月２８日のデモンストレーションの際は何とか起動したものの，Ｗｅｂ化されておらず，多数の問題点を指摘された（甲２３）。その後改修を加えて平成２５年１月に何とか納入したものの，同年３月から５月にかけても改修し続けたが（障害管理表（甲２４）は問題点の一部），結局完成させることができないことからドーンに新たにソフトウェアの開発を依頼し，最終的にドーンが平成２６年４月か５月に契約上のソフトウェアを宮城県警に納入したもので，このような経緯からすれば，被告作成ソフト自体，商品価値，有用性はなかった。原告会社が完成品を納入できなかったため，ドーンから原告会社への報酬は●（省略）●しかし，被告会社は①，②までしかやっておらず，全く使いものにならなかった。
(2)営業秘密の不正取得行為，不正取得した営業秘密の使用行為の有無（争点２－２）
（被告会社の主張）
ア平成２４年１０月初旬まで原告会社の事務所に被告作成ソフトが入ったパソコンがあったところ，原告Ｐ１の指示により，原告会社の社員と被告会社の元社員が当該パソコンのハードディスクを持ち出し，入っていた被告作成ソフトをコピーして不正取得した。
イ原告会社は，被告作成ソフトを使用して作成したソフトウェアを納入した。
（原告会社の主張）
ア原告会社が被告作成ソフトを入手したのは，被告会社に貸し出したパソコンが原告会社に返却された際に被告会社が消し忘れたソフトウェアがあったもので，積極的に持ち出したものではない。
イ原告会社及びドーンが作成して平成２５年１月末に宮城県警にいったん納入したシステムソフトウェアは，被告作成ソフトを改修した県警納入ソフトであったが，うまく起動しないため，同年５月１０日まで原告会社においても改修を続けていたものの，結局改修作業から撤退することとなり，平成２６年４月か５月頃にドーンにおいて新たに作成したソフトウェアを宮城県警に再納入した。
(3)被告会社の損害額（争点２－３）
（被告会社の主張）
被告会社は，原告会社によって被告作成ソフトのソースコードをドーンに開示されたことにより，被告作成ソフトを販売する機会を奪われたから，被告作成ソフトの開発費相当額である８４１３万１２５０円（税込）及び弁護士費用８００万円が原告会社の不正競争と因果関係のある損害である。
（原告会社の主張）
被告会社はその開発したソフトウェア（被告作成ソフト）を販売することは可能であり，販売する機会は失われていないから，損害はない。被告作成ソフトの開発費が損害であるとする主張も，不正競争との因果関係が明らかでない。
被告会社は，被告作成ソフトのソースコードの開示を前提とした債務を履行しなかったために，他の販売機会を自ら困難にしたものである。
第４当裁判所の判断
１争点１（貸付①ないし貸付⑤の借受人は被告Ｐ２か）(1)後掲証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
ア原告会社及び被告会社の設立の経緯等
(ｱ)被告Ｐ２は，同人が勤務していた会社から独立して会社を設立しようと計画した際，当初は原告Ｐ１と共に会社を設立する方向で，発起人を被告Ｐ２及び原告Ｐ１とする平成２０年１１月２３日付けの会社定款を作成するなどしていた。（乙１の２）
(ｲ)しかし，設立を計画した会社は，その設立後に日本信号からの仕事も請け負う予定であったため，その当時，日本信号の社員であった原告Ｐ１は，設立を計画した会社の発起人や取締役となることはなく，また出資もせず，結局，平成２１年１月１５日，被告Ｐ２が一人で，被告会社を設立するところとなった。（甲２，原告Ｐ１，被告Ｐ２）
(ｳ)原告Ｐ１は，平成２３年４月３０日に日本信号を退職した。原告Ｐ１は，退職後，被告会社に加わる予定であったが，被告会社の経営状況が厳しかったため，原告Ｐ１において別会社を設立し，同会社から被告会社に資金を融通することとし，同年７月８日に原告会社を設立した。（甲１，９，原告Ｐ１本，被告Ｐ２）
イ貸付①ないし同⑤の状況等
(ｱ)原告Ｐ１は，貸付①ないし貸付⑤について，その金員を交付するに当たり，被告会社の運転資金等として使用されるものであることを認識していた。しかし，原告Ｐ１は，被告会社の借入金を増やしたくないという被告Ｐ２が，現金での交付を希望したことから，貸付①ないし貸付④については，原告Ｐ１あるいはその妻の預金口座から引き出した現金を，直接被告Ｐ２に交付し，貸付⑤については，原告Ｐ１自身の口座から被告Ｐ２の口座に送金した。そして，これらの金員については，被告会社の帳簿上借入金として処理されたものはなく，売上げという形で処理されていた。（甲３，甲１８ないし甲２０，原告Ｐ１，被告Ｐ２）(ｲ)被告Ｐ２は，平成２２年１２月２９日，原告Ｐ１から４００万円を借り受け，同日付けで，被告Ｐ２が，被告会社の運転資金として，５００万円を借用したとの借用証書を作成した。同借用証書（甲５）には，同年５月末に４００万円を返済，同年７月末に１００万円を返済する旨の記載があった。（甲５，争いがない事実）(ｳ)原告Ｐ１は，平成２３年１１月２８日，貸付⑥の金銭交付の為，原告会社の口座から被告会社へ送金した。その入金は，被告会社の帳簿上，被告会社の原告会社に対する売上げという形で処理された。（甲４，被告Ｐ２）(ｴ)原告Ｐ１は，平成２３年１２月２９日に貸付⑤を貸し付けるに際し，被告Ｐ２に対し，平成２４年６月までの資金計画表を求め，原告Ｐ１及び原告会社から借りている金員の借用書の出し直しを求めた。その際，原告Ｐ１は，被告Ｐ２に対し，被告Ｐ２及び被告会社だけでなく，資金計画を行ったとする被告会社の従業員の連名の捺印をしたものを求めた。


これに対し，被告Ｐ２は，個人名での借用書を出す旨応答し（乙２の１及び２），平成２４年１月６日，原告Ｐ１に対し，被告Ｐ２が，被告会社の運転資金として２８９０万円を借用したとする原告Ｐ１宛ての平成２３年１２月３０日付けの借用証書を送付した。同借用証書（甲６の２）には，同額の内訳として，前記第２の１(2)ア(ｲ)の４００万円と貸付②ないし同⑥が記載され，返済は別途協議するとして，被告会社の資金繰り表が添付された。また，注として，平成２２年１２月２９日付けの借用証書相当分はこの文面に含まれますとされていた。（甲６の２）原告会社から被告会社に送金された貸付⑥の８４０万円については，帳簿上，被告会社の原告会社に対する売掛金として計上されて処理された。（甲６の１，甲４０，原告Ｐ１，被告Ｐ２）。
ウ被告Ｐ２は，平成２５年３月１日頃，「Ｃ＆Ｆ社との間にやりとりしている詳細は別紙の通りで，残高￥２，５９０万円ある。」との記載がある書面を作成し，その参照資料として，同年２月２８日現在の原告会社又は原告Ｐ１との間のやりとりとして，「①初め￥１００万円，②３００＋３００＝￥６００万円，③９００＋１５０＝１０５０万円，④８４０，合計￥２５９０万円」との記載のある書面を作成した。同書面において，平成２４年４月２３日に「精算」済みとされている１００万円及び平成２５年２月２８日済みと記載されている４００万円については，被告会社から原告会社の口座へ振り込む形で返済された。（甲７の４，５，甲４０）(2)原告Ｐ１の被告Ｐ２に対する貸金返還請求につき，被告Ｐ２は，原告Ｐ１主張の金銭交付の事実自体は認めながら，貸付①ないし同⑤が，いずれも被告会社への貸付けであるとして，被告Ｐ２に対する貸付けあることを否認している。しかし，以下に検討するとおり，いずれも原告Ｐ１の被告Ｐ２に対する貸付けと認定されるべきである。
ア貸付①について
被告Ｐ２は，貸付①は，当初は，原告Ｐ１の被告会社への出資金であったものを借入金としたものであると主張している。
確かに原告Ｐ１も当初，被告会社の発起人となる予定であったが，結局，発起人とはなっていないし，被告会社の出資者にもなっていない上，被告会社の帳簿上，原告Ｐ１からの貸付①に相当する借入金が計上されている事実も認められないことからすると，被告会社設立前である平成２０年１１月に被告Ｐ２に交付された現金１００万円は，被告会社の設立準備資金として被告Ｐ２に貸し付けられたものと認めるのが相当である。
これに対し，被告Ｐ２は，被告Ｐ２が原告Ｐ１宛に借用金の詳細を明らかにするため作成した原告Ｐ１宛ての借用証書（甲５，甲６の２）には，貸付①の記載がないことを指摘して，貸付①が被告Ｐ２個人に対する貸付けでなかったことが分かるように主張するところ，確かにその趣旨で作成されたと理解される上記借用証書には，貸付①の金銭交付に相当する記載がないことから，貸付①が被告Ｐ２への貸付けではないように理解できる余地もある。しかし，その金銭交付がなされた時期は，そもそも被告会社設立前であるし，当初は被告会社への出資金であったものが貸付けに変えられたという被告主張に係る経緯について，これを具体的に認めさせる証拠はないから，この金銭交付は法的には被告Ｐ２に対する貸付けとみるのが相当であり，被告Ｐ２の上記主張は採用できないというべきである。したがって，貸付①は，原告Ｐ１の被告Ｐ２に対する貸付けと認定するのが相当である。
イ    貸付②ないし同⑤について
原告Ｐ１が被告Ｐ２に対して貸付②ないし同⑤のとおり貸付けの目的で金銭交付をしたことは当事者間に争いがないところ，被告Ｐ２は，商法５０４条の適用により，その貸付けの効果は被告会社に生じていると主張する。確かに，それらの貸付けは，被告Ｐ２個人の資金借入れのためではなく，被告会社の運転資金のために借入れであり，そのことについての認識が原告Ｐ１にあったことは原告Ｐ１も認めるところであるが，貸付②ないし同④の貸付けが現金で交付でされたり，貸付⑤の貸付けが，原告Ｐ１個人の口座から被告Ｐ２個人の口座へ宛てて送金されたりしたのは，被告Ｐ２が，これらの金員の交付を受けるに際し，原告Ｐ１に対し，被告会社の借入金が多くなると支障があるとして，被告Ｐ２自身に対する現金での交付を依頼したためというのである。すなわち，これによると，被告Ｐ２は，原告Ｐ１に対し，その貸付けで調達した資金を被告会社のために用いるという目的ないし動機は表示しているが，それと同時に，その契約の効果が被告会社に帰属しないようにする意思を有し，そのことを積極的に表示していたというべきであり，またそうであるからこそ，原告Ｐ１も，これに応じて，上記のとおり高額の金銭を現金で交付するなどの不自然な対応をしたものと認められる。そして，現に被告会社の帳簿上，いずれの金員も原告Ｐ１から被告会社への貸付金として計上されていないし，後に被告Ｐ２自らが原告Ｐ１宛に作成した借用証書（甲５，甲６の２）での借入主体が，いずれも被告Ｐ２となっているというのである。
すなわち，貸付②ないし同⑤の借入れの際，被告Ｐ２は，その消費貸借契約の効果を被告会社に帰属させる意思（代理意思）を表示しなかった，すなわち顕名をしなかったというだけでなく，かえって消費貸借契約の効果を自らに帰属させる意思を有し，その旨を貸主の原告Ｐ１に表示していたのであるから，被告会社ではなく，被告Ｐ２自身が当該契約の当事者と認めるべきものである。したがって，貸付②ないし同⑤の貸付けは，いずれも原告Ｐ１の被告Ｐ２に対する貸付けであると認めるのが相当である。
なお，被告らは，上記貸付けの一部につき，被告会社の名義で原告Ｐ１に返済したものがあることも指摘するところ，確かに，そのような形で一部の返済が行われたことについては当事者間に争いはないが，原告Ｐ１から被告Ｐ２に対しては被告会社から借り入れて返済するよう求めていることや，もともと貸付金が被告会社の運転資金として使用されていたことを考慮すれば，当該事実をもって上記認定を左右するものとはいえない。


(3)以上のとおりであるから，原告Ｐ１が，被告Ｐ２に対して交付した貸付①ないし同⑤の貸付けは，全て原告Ｐ１の被告Ｐ２に対する期限の定めのない貸付けであると認められる。
したがって，原告Ｐ１の被告Ｐ２に対する貸付①ないし同⑤の合計額１７５０万円及びこれに対する平成２５年１１月２８日（訴状送達日の翌日）から支払済みまで民法所定年５％の割合の遅延損害金の支払請求は全て理由がある。２争点２（不正競争防止法２条１項４号該当の不正競争を理由とする同法４条に基づく損害賠償請求の成否及びその額）
(1)後掲証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
ア交通規制管理システムの開発等
(ｱ)原告Ｐ１の日本信号在籍当時，日本信号は，有限会社コアネットと共に，基本システムを開発して高知県警察本部に納入した。
(ｲ)●（省略）●
(ｳ)被告会社は，平成２１年４月頃から，上記のとおり，基本システムのＷｅｂ化を始め，平成２２年４月頃までの間，相当の費用をかけて作業を行っていた。そして，原告会社が設立された後の平成２３年９月頃から再び開発を始め，原告会社からソフトウェア開発業務を請け負うことを拒絶した平成２４年１０月頃まで開発を継続していた。被告会社は，被告作成ソフトをネット対応で作成しており，原告の依頼を拒絶するまでに，被告作成ソフトは，現実の発注者の仕様に合わせるために改修する前の段階にあった。（甲４０，乙２４，乙２５の１ないし２５，被告Ｐ２）(ｴ)被告会社は，平成２４年８月９日，原告Ｐ１から，原告会社が宮城県警への交通規制管理システムの開発に係るソフトウェア開発を請け負うこととなり，これを被告会社に依頼する旨の連絡を受けた。（甲１４）
被告Ｐ２は，原告Ｐ１との間で，同ソフトウェア開発に関する条件等について連絡を取り合い，同月２２日には，●（省略）●そのうち原告会社の取り分が７０万円であることについては了解したが，被告会社への支払条件に関しては了解できず，前払いとする必要がある旨を連絡した。（甲１６）
また，被告Ｐ２は，同月２９日，原告Ｐ１に対し，被告会社が被告作成ソフトを開発してきたものであるからその費用を回収する必要はあること，ソースコード開示に関しては慎重に検討しなければならないことを伝え，その後も同年９月にかけてソースコード開示について契約だけでは無理で原告Ｐ１の担保を求めたりするなどの意向を伝えるなどしていた。（乙２の４，乙４の１，乙５）(ｵ)原告会社は，同年１０月初め頃，ドーンから，宮城県警の交通規制管理システムの開発に係るソフトウェア開発について，同年９月２０日付けの注文を受け，同日付けの契約書（甲１２。以下「開発委託契約書」という。）に基づき，ソフトウェアの開発委託契約を，●（省略）●として締結した。開発委託契約書には，第１２条において，「成果物の知的財産権」として，成果物に関する著作権については特別な定めがない限り，ドーンに移転するものとするなどと定められていた。（甲１２，甲２１，甲２２，乙４の２）
(ｶ)被告Ｐ２は，同年１０月１９日，開発委託契約書において，被告会社が納入するソフトウェアに関する著作権がドーンに移転するという形となり，ソースコードを開示することにつき了承できず，原告会社から，同ソフトウェア開発を受注することを正式に拒絶した。（甲１７，乙４の１，２，乙５，原告Ｐ１，被告Ｐ２）
イ宮城県警への納入に至るまでの経緯
(ｱ)原告会社が開発委託契約書によりドーンから委託を受けた業務は，次のとおりの納入条件等が定められていた。（甲１２）
ａ   第１次成果物
①納入期限：平成２４年１０月１８日（検収完了予定日：同月１９日）
②成果物：要件定義書（仕様書）
●（省略）●
ｂ   第２次成果物
①納入期限：平成２４年１２月２０日（検収完了予定日：同月２８日）
②成果物：研修用操作マニュアル
●（省略）●
ｃ   第３次（最終）成果物
①納入期限：平成２５年１月１５日（検収完了予定日：同月３１日）②成果物：設計書，試験仕様書，試験結果報告書，操作マニュアル，ソフトウ
ェアソース
●（省略）●
(ｲ)ＢＳＮアイネット，ドーン及び原告会社は，平成２４年９月２８日，宮城県警との第４回目の打合せにおいて，本件システムの機能仕様書（変更頁のみ）の交付を受けると共に仕様確認がされ，次回の同年１０月下旬の打合せにおいて，確定仕様を提出する予定とされた。（乙７）
原告会社は，同月１８日，ドーンに対して第一次成果物を納入し検収を受けた。
（甲３７の１ないし３）
(ｳ)原告会社は，平成２４年１０月１９日，被告会社がソフトウェア開発から外れることが確定したものの，ドーンへの納入時期に間に合わせるため，同月末には，ソフトウェア開発のために被告会社に貸与していた原告会社のパソコンに残されていた被告作成ソフトを探し出し，同ソフトを使用して改修を加える形で開発を始めた。（原告Ｐ１）
(ｴ)原告会社は，ドーンに対し，同年１２月２０日，第二次成果物としての研修用操作マニュアルを納入したが，同月２８日，システム機能の一部について掲載されていない部分があるとして，未完成と判断され，修正した上再度納入するよう求められた。（甲３８の１ないし３）
(ｵ)原告会社は，平成２５年１月１５日，ドーンに対し，第二次成果物を修正したもの及び第三次成果物を納入したが，一部試験結果が掲載されておらず，テスト不足の為，納入物が未完成として修正後再度の納入を求められた。（甲３９の１ないし３）
(ｶ)原告会社は，同月３１日，ドーンに対し，修正した第二次成果物及び第三次成果物（県警納入ソフトはこれに含まれる。）を納入し，検収を終了し，その後，これらはＢＳＮアイネットを介して宮城県警に納入された。（甲３８の４，甲３９の４，乙１１，乙１２，乙１４，乙１５）
ウソフトウェアの修正等
ドーンと原告会社は，宮城県警に納入後も平成２５年５月頃まで，納入したソフトウェアについて，エラー等に対応して修正を加えるなどした。（甲２３，甲２４，甲２７ないし甲３０）
エドーンから原告会社への支払等


原告会社は，ドーンに対し，開発委託契約の成果物の検収後，●（省略）●支払った。（甲２５，甲２６，甲３７の４，甲３８の５，甲３９の５）原告会社は，同年２月５日付けで，ドーンに対する２８１万８２００円（税込）の注文書を作成し，同年４月１日，同社に対し，２８１万７８００円を送金した。
（甲２６，甲３４）
(2)争点２－１（被告作成ソフトは営業秘密か）について
ア非公知性・秘密管理性
原告会社と被告会社との間でのソフトウェア開発の業務委託契約が締結に至らなかったのは，被告Ｐ２が，原告会社に対し，被告会社の著作権の譲渡及びそれに伴うソースコードの開示につき難色を示して折り合いが付かなかったというのであり，そもそもソフトウェアのソースコードは，一般に非公開とされているものであり，また上記経緯に照らし，被告作成ソフトのソースコードを原告らのみならず第三者が知る手段を持っていなかったことも明らかであるから，被告作成ソフトは非公知であり，秘密として管理されていたものといえる。
原告会社は，被告作成ソフトが原告会社のパソコンに残っており，結果として原告会社に開示された旨主張して秘密管理性を否定するが，原告会社のパソコンに被告作成ソフトが残されていたのは，被告会社の何らかの過失によるとしか考えようがないから，被告会社が積極的に開示しようとしたものではない以上，上記のような一回限りの出来事をもって，被告作成ソフトの秘密管理性に影響を及ぼすものとはいえない。
イ有用性
被告作成ソフトは，ネット対応で作成され，現実の発注者の仕様に合わせるために改修する前の段階にあったが，原告会社が平成２５年１月３１日にドーンに第三次成果物として納入したソフトウェアは，被告作成ソフトを一部改修したものにすぎないというのであるから，被告作成ソフトが有用なものであったことは明らかといえる。
原告会社は，県警納入ソフトについて，致命的な問題が生じたのは被告作成ソフトに問題があったからであるとして，その有用性を否認するが，ドーンの担当者からの指摘や納入後の不具合について指摘するものの（甲２３，甲２４），被告作成ソフトの具体的な問題点については明らかでなく，また，納入後の不具合は，被告作成ソフトを改修した県警納入ソフトに関するものであるから，これらの指摘が直ちに基となった被告作成ソフトの問題であると認めることはできないし，それだけで被告作成ソフトの有用性を否定できるものでもない。
なお，原告会社は，被告作成ソフトを使用して完成させた県警納入ソフトが結局使い物にならなかったため，ドーンにおいて別途作成したソフトウェアを使用している旨主張し，そのため報酬を返還したとするが，原告会社の指摘するドーンへの支払は未だ改修を行っていた時期にされたものであることからして原告会社の主張する趣旨のものか明らかではなく，他にこれを裏付ける証拠は何ら提出されておらず，むしろ，弁護士法２３条の２第２項に基づく照会に対し，納入を受けた宮城県警察本部交通部交通規制課長は，当初の機器装置納入後に，納入された機器装置が使用不能となり新たなものが提供されたことはない旨の回答をし（乙１１，乙１２），元請けであるＢＳＮアイネットにおいてもそもそも当初のプログラムを含む機器装置が使用不能となった事実もない旨の回答をしている（乙１４，乙１５，乙１８）ことからすれば，被告作成ソフトが有用性を欠くものではないことは明らかである。ウしたがって，被告作成ソフトは，営業秘密であるといえる。(3)争点２－２（営業秘密の不正取得行為，不正取得した営業秘密の使用行為の有無）について
原告会社は，被告会社に貸与した原告会社のパソコンにあった被告作成ソフトを使用したものであるが，まず被告作成ソフトが営業秘密に当たることは，上記(2)で検討したとおり，そのソフトウェア自体の性質上，原告会社に明らかなことであったと認められる。
そして，そうであれば，原告会社と被告会社との間で業務委託契約が締結に至らなかった以上，被告会社から承諾を得た等の事情もない状況下で，原告会社のパソコンにあった被告作成ソフトを原告会社が無断で取得し使用する権限があるはずもなく，したがって，原告会社が被告会社に無断で営業秘密であることを容易に認識できる被告作成ソフトを取得して使用した行為は，不正競争防止法２条１項４号の「不正の手段により営業秘密を取得する行為」に当たるといえる（なお，原告会社は，被告作成ソフトを基にして原告会社がドーンに納入したソフトウェアを作成したことは認めているのであるから，不正取得した営業秘密を使用したことは明らかである。）。
(4)争点２－３（被告会社の損害額）について
ア被告会社は，原告会社がドーンに被告作成ソフトのソースコードを開示したことにより，被告会社が被告作成ソフトを販売する際には販売価格の設定において原告会社及びドーンのものより高額になるから，実質的に販売が不可能となったとして，被告作成ソフトの開発費用全額が無駄となり，その相当額８４１３万１２５０円の損害を受けたように主張する。
証拠（乙１９，乙２０の１ないし４，乙２４，乙２５の１ないし２５）によれば，被告会社が被告作成ソフトの開発に費やした費用は，その主張するとおり８０００万円を超えるものであると認められ，また被告会社が，被告作成ソフトを他に販売していないことも事実であるが，交通規制情報の管理システムとして使用される被告作成ソフトの販売先が，県警等に限られているとはいえ，被告会社がこれを宮城県警以外の県警に別途販売することは法的にも実際にも可能なことのはずである。そうであるのに，被告会社による被告作成ソフトの販売が全くなされていないのは，被告Ｐ２自身が，原告会社と関係なく被告作成ソフトを販売することは事実上無理だと判断したからにすぎないものと認められるから（被告Ｐ２），これでは被告作成ソフトが販売できなくなったとはいえないし，さらにこのことをもって原告会社の不正競争と因果関係がある損害として被告作成ソフトの開発費用相当額の損害が生じたとはいえないことは明らかである。
イしかし，本件においては，原告会社の被告作成ソフトの無断使用により宮城県警との関係での取引が不可能となったことは明らかであり，したがってその限度で販売先の一つが奪われて被告作成ソフトの価値がその限度で棄損されたといえるから，原告会社には，それにより生じた損害があるものということができる。そこで，そのような観点で損害額について検討してみると，●（省略）●②上記金額は，宮城県警で納入実績を作って他で販売先を増やしていくための赤字見込みの金額であったこと，③県警納入ソフトは，被告作成ソフトを基礎とし，原告会社において改修を加えたものであるが，その改修期間は約２か月強にすぎないから，県警納入ソフトの大部分は被告作成ソフトがそのまま使われていると推認されること，④最終的に宮城県警で問題なく使用されるようになったソフトウェアもなお被告作成ソフトの一部を改修したものにすぎないことなど，これら事実関係からすると，被告会社が，被告作成ソフトを原告会社によって無断で取得，使用されたことによって受けた損害の額は，●（省略）●その損害と認めるのが相当である。ウしたがって，被告会社は，原告会社の不正競争により，５００万円の損害を受けたものと認められる。
３相殺についての判断


平成２５年３月２８日判決言渡
平成２４年（ネ）第１００９６号特許権侵害差止等請求控訴事件（原審・大阪地方裁判所平成２２年（ワ）第６０２８号）
口頭弁論終結日平成２５年２月２８日
判         決
控訴人（原告   ）     株式会社ネオインターナショナル訴訟代   理人弁   護士      村田恭   介
原井大   介
辻   本   希世士
辻本良   知
笠鳥智   敬
松   田   さとみ
被控訴   人（被   告）      Ｙ
訴訟代   理人弁   護士       向井太   志
重冨貴   光
中村瑞   穂
主         文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決のうち予備的請求を棄却した部分を取り消す。２被控訴人は，控訴人に対し，１億２０００万円及びこれに対する平成２２年５月９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３仮執行宣言
第２事案の概要
１電子ブレーカに関して，特許権を有し，販売も行っている控訴人（原告）は，電子ブレーカ（被告製品）を販売する被控訴人（被告）に対し，主位的には，被告製品が控訴人の特許権を侵害していると主張して，特許法１００条１項，２項に基づく被告製品の製造等の差止め，廃棄等を求めるとともに，不法行為に基づく損害賠償として１億２０００万円及びこれに対する遅延損害金の支払を求め，予備的に，電気用品安全法所定の義務を履行した場合に付すことのできるＰＳＥ表示を，同法において必要とされる検査を受けずに，被告製品に付して販売した行為が不正競争防止法２条１項１３号の不正競争行為（品質等誤認惹起行為）に当たると主張して，同法４条に基づき，損害額８２億５２６０万円の一部１億２０００万円及びこれに対する遅延損害金の支払を求めた。
２原判決は，特許権侵害に関する主位的請求について，被告製品は控訴人の特許発明の技術的範囲に属しないと判断し，不正競争行為に関する予備的請求についても，型式変更前の被告旧製品について得たＰＳＥ表示を型式変更後の被告新製品に付して販売したことは不正競争行為に該当し，この行為につき被控訴人に過失はあるものの，損害の発生が認められないとして，控訴人の請求をいずれも棄却した。本件控訴は，予備的請求の限度で不服を申し立てるものである。３判断の基礎となる事実は，原判決２頁２６行目以下の「１    判断の基礎となる事実」記載のとおりである（ただし，３頁６行目～６頁１５行目を除く。）。
第３当事者の主張
１原審からの主張
原審における当事者の主張は，原判決１０頁１８行目以下の「２予備的請求」記載のとおりである。
２当審における控訴人の主張
(1)損害の有無について
ア不正競争防止法５条２項の適用の前提として損害の発生の立証が必要であると解するならば，侵害者と被侵害者の各製品が市場において競合関係にある限り，侵害者の製品が存在したことによって，被侵害者には経済上の損害が発生したものと事実上推定されるとの解釈も同時に採用すべきである。このような解釈は，経験則や，名古屋高裁金沢支部平成１９年１０月２４日判決（氷見うどん事件）等の裁判例とも合致する。
本件では，被控訴人と控訴人が市場において競合関係にあったことは明らかであるから，控訴人の損害の発生も明らかであって，これを否定した原判決は，上記の経験則や裁判例に反する。
イ原判決は，被告新製品本体に付されたＰＳＥ表示が需要を喚起していないことを重視して，控訴人の損害の発生を否定したものと思われる。しかしながら，控訴人が原審で主張・立証したように，被控訴人は，パンフレットでＰＳＥ表示に関する記述をし，あるいは，営業活動に際してＰＳＥ表示に言及するなどしていたのであって，被告新製品本体に付されたＰＳＥ表示を重視する原判決には誤りがある。また，原審で控訴人が主張した諸事実に照らすと，ＰＳＥ表示が被告新製品への需要を喚起したことは明白である。
(2)損害額について
控訴人の損害額は，原審で主張した金額（８２億５２６０万円，４６億１３２０万３４００円，７億８０００万円又は６億０１７４万６９６７円）に１０パーセント相当額の弁護士費用を加算した金額とすべきであり，本訴では，その一部として１億２０００万円を請求するものである。
３被控訴人の当審主張
(1)当審における控訴人の主張(1)アに対して同業関係・競業関係にあるというだけで，損害発生が推定されるなどというのであれば，それは，損害「額」だけではなく，「損害発生」そのものが法律上推定されるという解釈論と異ならない。しかし，不正競争防止法は，明確に損害の「額」を推定すると規定しているのであり，これを損害の発生までも推定するものと解釈することは，この明文に反する。損害の発生と損害の額の算定はあくまで別問題であり，法は損害の「額」を推定するのみであり，損害発生そのものの推定は，単に競業関係にあるというだけでは働かない。
本件は，控訴人が指摘する裁判例とは事案を異にし，原判決が行った認定は何ら経験則及び裁判例に反するものではなく，その説示に誤りはない。(2)当審における控訴人の主張(1)イに対して控訴人は，被控訴人がパンフレットにＰＳＥ表示をしていた旨主張した上で，それらのＰＳＥ表示が需要を喚起したなどと主張する。
しかしながら，被控訴人のパンフレットには，ごく一部に小さな活字でＪＥＴの認可番号が表示されているだけであり，需要喚起の手段として利用されていない。控訴人の主張するその他の事実によっても，需要が喚起されるものではない。(3)なお，原判決は，被控訴人に品質等誤認惹起行為があり，その点について被控訴人に過失があると判断したが，これらの争点に関する被控訴人の原審での主張に照らすと，原判決の上記判断は誤りである。
第４当裁判所の判断


平成２４年９月２０日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２３年ワ第１２５６６号不正競争行為差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２４年７月２０日
判            決
            原        告                大幸薬   品株式   会社            同訴訟代理人弁護士        三   山峻司      同                        井   上周一同                        木村広   行同                        松田誠   司同                        森田慈   心            被        告                キョク   トウ株   式会社同訴訟代理人弁護士        藤井邦   夫
主            文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１当事者の求めた裁判
１原告
（１）被告は，胃腸薬につき，別紙被告表示目録記載の各表示を使用し又は同表示を使用した胃腸薬を製造し，販売し若しくは販売のために展示してはならない。
（２）被告は，別紙被告表示目録記載１の表示を付した包装及び同目録記載２の包装をいずれも廃棄せよ。
（３）被告は，原告に対し，１０００万円及びこれに対する平成２３年１０月１

５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。（４）訴訟費用は被告の負担とする。
（５）仮執行宣言
２被告
主文同旨
第２事案の概要
１前提事実（当事者間に争いがない。）
（１）当事者
原告は，医薬品及び動物用医薬品，医薬部外品，農業薬品，化粧品の製造，販売並びに輸出入等を目的とする会社である。
被告は，医薬品・医薬部外品・動物用医薬品・化粧品・医療用具の製造並びに販売等を目的とする会社である。
（２）原告の商品表示
原告は，別紙原告表示目録記載１ないし３の各商品表示（以下「原告表示１」ないし「原告表示３」といい，併せて「原告各表示」という。）を使用して，胃腸薬である原告商品（後記４参照）を製造販売している。
（３）被告の行為等
被告は，平成２１年２月ころから，別紙被告表示目録記載２の包装（以下「被告表示２」という。）を使用して，胃腸薬である被告商品（後記４参照）を製造販売している。なお，上記包装を使用して販売することにより，いかなる商品表示を使用しているといえるかについては，後記のとおり争いがある。
（４）原告商品及び被告商品
原告商品と被告商品は，いずれもクレオソートを主成分とする胃腸薬（以下「本件医薬品」という。）のうち，一般に「糖衣錠」と称される種類の錠剤である。

２原告の請求
原告は，被告の行為が，①不正競争防止法（以下「法」という。）２条１項２号の他人の商品等表示として著名な原告各表示と同一又は類似の商品表示を使用した商品を譲渡する行為に当たるとして，又は②法２条１項１号の他人の商品等表示として需要者の間に広く認識されている原告各表示と同一又は類似の商品表示を使用した商品を譲渡し，原告商品と混同を生じさせる行為であるとして，被告に対し，法３条に基づき，被告各表示の使用差止め並びに被告表示１の表示を付した包装及び被告表示２の包装の廃棄を求めるとともに，法４条本文に基づき，１０００万円の損害賠償及びこれに対する平成２３年１０月１５日（本件訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めている。
３争点
（１）原告各表示は，原告の商品表示として周知著名なものであるか（争点１）（２）被告各表示は，原告各表示と同一又は類似の商品表示であるか（争点２）（３）被告の行為は，原告商品と混同を生じさせるものであるか      （争点３）（４）損害額                                                   （争点４）
第３争点に関する当事者の主張
１争点１（原告各表示は，原告の商品表示として周知著名なものであるか）に
ついて
【原告の主張】
以下のとおり，原告各表示は，原告の商品表示として著名なもの，又は需要者の間に広く認識されているものである。
（１）原告表示１及び２
ア構成
原告表示１は，「セイロガン」，「糖衣」及び「」の各文字からなる表示であり，原告表示２は，これらの文字を別紙原告表示目録記載２のとおり

の態様で表示したものである。
イ自他商品識別機能
原告表示１及び２は，①外観において，一連のまとまった文字として構成されており，②称呼においても，「セイロガントーイエー」と一連のものとして称呼され，広告宣伝及び取引がされている。したがって，それぞれ一連一体のものとして，自他商品識別機能を有するものである。
ウ周知著名性
（ア）使用期間等
原告は，昭和４１年６月から，一貫して「セイロガン糖衣」又は「セイロガントーイ」の商品名で原告商品を販売してきており，昭和５６年１１月からは，原告表示１及び２を使用して原告商品を販売してきた。
（イ）原告商品の市場占有率
原告商品は，昭和４１年６月から現在まで，同種商品の市場において圧倒的な市場占有率を有している。
平成１３年１１月から平成２３年３月までの間における原告商品の販売個数は約３１５６万個，売上高は約１８５億円であり，売上高でみると８７％以上の市場占有率を有しており，特に平成２２年４月から平成２３年３月までの間には売上高で９０％を超える市場占有率を有していた。販売個数を基準としても，平成１３年度から平成２２年度までの間における市場占有率は，８５％以上であった。
（ウ）広告宣伝
原告は，原告商品を発売した当初から，テレビ・ラジオ・新聞その他の媒体による広告宣伝を継続しており，平成１３年１１月から平成２３年３月までの間における原告商品に関する広告宣伝費は，約３２億円であり，本件医薬品に関する原告の広告と併せた広告宣伝費は，７３億円

以上にも上る。
（エ）需要者等の認識


原告商品は，一般の雑誌にも取り上げられるなどして需要者の間に広く認識されており，取引者の間にも「セイロガントーイエー」又は「セイロガントーイ」といえば原告商品を指すものであるという認識が定着しており，平成７年４月までには著名となり，又は需要者の間に広く認識されるに至った。
（２）原告表示３
ア構成
原告表示３は，別紙原告表示目録記載３のとおり，原告商品の包装であり，その具体的な構成は，以下のとおりのものである。（ア）原告表示１及び２が正面及び左側面に大きく表示されている。（イ）全体としてオレンジ色を背景としている。
（ウ）包装の正面下及び左側面右に，金色のアルファベットで大きく「」と記載されている。
（エ）上記「」の文字を横切るように，赤い線が水平に引かれている。（オ）原告表示１及び２のうち「糖衣」の文字は，赤の背景に白抜きで記載されている。
（カ）「飲みやすい白い錠剤」と記載されている。（キ）錠数を示す文字が包装の正面右下に記載されている。
イ自他商品識別機能
原告表示３の構成は，上記アのとおりのものであり，自他商品識別機能を有するものである。
ウ周知著名性
原告表示３は，原告商品の包装として使用された結果，前記１ウと同様，平成７年４月までには著名となり，又は需要者の間に広く認識される

に至った。
【被告の主張】
以下のとおり，原告各表示は，原告の商品表示として著名なものではないし，需要者の間に広く認識されているものでもない。
（１）原告各表示の自他商品識別機能
ア原告表示１及び２
原告表示１及び２は，普通名称である「正露丸」及び「糖衣」と，アルファベットの「」を組み合わせただけのものであり，自他商品識別機能を有するものではない。
イ原告表示３
原告表示３のうち自他商品識別機能を有するのは，ラッパのマークと原告の会社名のみであり，その他の部分に自他商品識別機能はない。
（２）原告各表示の周知著名性
上記【原告の主張】１ウのうち，使用期間等，原告商品の市場占有率及び広告宣伝に関する事実は知らない。なお，原告商品は，他社の販売する本件医薬品よりも単価が相当高額であるため，売上高でみると市場占有率が高いにすぎない。
需要者に広く知られているのは，本件医薬品の普通名称である「正露丸」であり，原告各表示ではない。
２争点２（被告各表示は，原告各表示と同一又は類似の商品表示であるか等）
について
【原告の主張】
以下のとおり，被告各表示は，原告各表示と同一又は類似の商品表示である。（１）被告各表示が原告表示１及び２と同一又は類似の商品表示であること
ア各表示の構成
（ア）原告表示１及び２の構成

前記１【原告の主張】１アのとおり
（イ）被告各表示の構成
ａ被告表示１
被告商品の包装（被告表示２）の正面には，別紙被告表示目録記載２「正面」のとおり，「正露丸」，「糖衣」及び「」の各文字が横３段に記載されており，右側面には，同目録記載２「右側面」のとおり，「正露丸」及び「糖衣」の各文字が横２段に記載され，その隣に「」の文字が記載されている。
被告商品の包装を見た需要者らは，上から下又は左から右に順に文字を知覚するから，「正露丸糖衣」という一体の表示として，被告表示１が記載されているものと認識する。
ｂ被告表示２
被告表示２は，別紙被告表示目録記載２のとおり，被告商品の包装であり，その具体的な構成は，以下のとおりのものである。（ａ）被告表示１が正面及び右側面に大きく記載されている。（ｂ）全体としてオレンジ色を背景としている。
（ｃ）正面下側及び右側面右側には，金色のアルファベットで，大きく「」と記載されている。
（ｄ）上記「」の文字を横切るように，赤い線が水平に引かれている。（ｅ）被告表示１のうち「糖衣」の文字が，赤の背景に白抜きで記載されている。
（ｆ）「飲みやすい白い錠剤」と記載されている。
（ｇ）錠数を示す文字が正面右下に記載されている。
イ類否
（ア）対比
以下のとおり，被告各表示は，外観，称呼及び観念において，原告表

示１及び２と同一又は類似のものである。
ａ外観
前記アイａのとおり，被告各表示を知覚した需要者らは，「正露丸糖衣」という一連一体の商品表示として認識する。そうすると，原告表示１及び２の外観が「セイロガン糖衣」であるのに対し，被告各表示の外観は「正露丸糖衣」である。原告表示１及び２がカタカナで「セイロガン」と記載されているのに対し，被告各表示は漢字で「正露丸」と記載されていること及び最後のアルファベットが「」と「」であることの２点で相違する。薬剤名自体，並びに，これに続けて「糖衣」及びアルファベットの順で記載されていることは共通である。
ｂ称呼
原告表示１及び２からは「セイロガントーイエー」の称呼が生じるのに対し，被告各表示からは「セイロガントーイエス」の称呼が生じる。
したがって，称呼においては，最後の「ー」と「ス」が異なるにすぎず，他は共通である。
ｃ観念
原告表示１及び２からは，その周知著名性により原告商品が想起される。
前記ａのとおり，被告各表示と原告各表示は，カタカナと漢字の違いを除けば最後の１文字しか違わないこと，前記ｂのとおり，称呼においてもわずかな違いがあるにすぎないことに加え，前記１【原告の主張】１のとおり，原告表示１及び２が周知著名な表示であることからすれば，被告各表示からは原告商品又は原告商品のシリーズ商品であるという観念が生じる。

（イ）取引の実情
原告商品と被告商品とが並列して陳列されている場合には，被告各表示と原告表示１及び２の類似性はかえって強まる。また，両商品は，店頭で常に並列して陳列されているわけではなく，いずれも陳列されないまま，称呼のみで注文される場合もある。
加えて，前記１【原告の主張】１のとおり，原告表示１及び２が周知著名なものであることからすれば，前記アのとおり，これと類似する被告各表示を知覚した需要者らは，被告各表示から原告商品を想起するのである。
（２）被告表示２が原告表示３と類似の商品表示であること
ア構成における類似性


被告表示２の構成は，以下の点において原告表示３の構成と類似する。（ア）被告表示１が商品の正面及び右側面に大きく表示されている。（イ）全体としてオレンジ色を背景としている。
（ウ）正面下側及び右側面右側に，金色のアルファベットで大きく一文字が記載されている。
（エ）上記ウの文字を横切るように，赤い線が水平に引かれている。（オ）「糖衣」の文字が赤の背景に白抜きで記載されている。（カ）「飲みやすい白い錠剤」と記載されている。（キ）錠数を示す文字が正面右下側に記載されている。
イ類否
被告表示２は，原告表示３と前記アの構成が共通であるから，外観において類似のものである。
また，前記１のとおり，被告表示１は，原告表示１及び２と外観，称呼及び観念において共通であるから，被告表示１が記載された被告表示２からは，原告表示１及び２が記載された原告表示３と共通の称呼及び観念

が生ずる。
取引の実情については，前記１イイと同様である。
【被告の主張】
以下のとおり，被告は，被告表示１を使用していないし，被告表示２は，原告各表示と類似の商品表示ではない。
（１）被告が被告表示１を使用していないこと
被告は，被告商品の包装に被告表示１を記載していないし，取引者との間でも被告表示１を使用していない。
被告商品の包装（被告表示２）は，別紙被告表示目録記載２のとおりのものであり，横書きで「正露丸」，「糖衣」及び「」の文字が記載され，背景として「」の模様が記載されているものの，一連一体の表示である「正露丸糖衣」（被告表示１）は記載されていない。（２）被告表示２が原告各表示と類似の商品表示ではないこと前記１のとおり，被告表示２から被告表示１を読み取ることはできないし，「セイロガントーイエス」の称呼も生じることはないから，被告表示２は原告表示１及び２と類似の商品表示ではない。
また，被告表示２は，原告表示３と以下の点で相違しているから，原告表示３と類似の商品表示でもない。
ア原告表示３は，赤色のカタカナで「セイロガン」と記載されているのに対し，被告表示２は，黒色の漢字で大きく「正露丸」と記載されている。イ原告表示３は，会社名と共に自他商品識別機能を有するラッパのマークが重要個所に記載されているのに対し，被告表示２には，そのような記載がない。
ウ原告商品が８４錠入りであるのに対し，被告商品はそれよりも多い９０錠入りであるにもかかわらず，原告表示３の包装の方が被告表示２の包装よりも相当に大きい。

エ全体の色調は，原告表示３が，黄色ないし黄色に近いオレンジ色であるのに対し，被告表示２は，橙色である。いずれも暖色系の色であるが，本件医薬品又はその糖衣錠の包装において，最も多く使われている色にすぎない。
オ原告表示３のうち大きく記載されたアルファベットの「」は，金色ではなく，金茶色である。
これに対し，被告表示２のうち大きく記載されたアルファベットの「」は，背景の一部が字模様に見えるようにデザインをしたものであり，色は橙色である。
カ原告表示３のうち「糖衣」の部分は極端に小さく記載され，「セイロガン」及び「」の記載と一体のものとされているのに対し，被告表示２のうち「糖衣」の部分は，他の部分と比べて相当に大きい。
（３）取引の実情
「原告商品と被告商品とが並列して陳列されている場合には類似性がかえって強まる。」とする前記【原告の主張】は，意味不明である。また，後記３【被告の主張】のとおり，並列して陳列されていてもいなくても，原告商品と被告商品との違いは明白である。
そもそも前記１【被告の主張】１のとおり，「正露丸」も「糖衣」も普通名称にすぎないから，これらの記載が共通しているからといって類似の商品表示には当たらない。
３争点３（被告の行為は，原告商品と混同を生じさせるものであるか）につい
て
【原告の主張】
前提事実４のとおり，原告商品と被告商品は，主成分が共通であり，錠剤の種類としても同一のものである。
また，前記２【原告の主張】のとおり，被告各表示は，原告各表示と類似の

商品表示である上，被告商品の包装（被告表示２）の正面及び右側面には，被告の名称や被告を示す商標など，その出所を示す表示が全く付されていない。したがって，需要者が被告商品を原告商品と誤認するおそれがある。
【被告の主張】
前記２【被告の主張】のとおり，被告は，被告表示１を使用していないし，被告表示２は，原告各表示と類似の商品表示ではない。また，被告商品の包装の左側面には，販売名として「正露丸糖衣『キョクトウ』」という記載があり，製造販売元として被告の社名及び住所も記載されているから，需要者が被告商品を原告商品と混同することはない。
４争点４（損害額）について
【原告の主張】
被告は，遅くとも平成２２年１２月ころから被告商品を製造販売しており，これにより，原告は，少なくとも１０００万円の損害を被った。
【被告の主張】
否認する。
第４当裁判所の判断
１本件医薬品の名称に関する経緯事実
証拠（甲３０，５９，乙３，４）によれば，以下の事実が認められる。（１）「正露丸」が本件医薬品の普通名称であること日露戦争の後，多数の業者が「征露丸」の名称をもって本件医薬品を製造販売するようになり，その結果，「征露丸」は，本件医薬品を指すものとして，日本国内において周知の表示となった。
「征露丸」は，一旦商標登録されたが，同商標の登録無効の審判が請求され，大正１５年６月２８日，大審院において，同商標の登録を無効とする判決がされ，同商標権は失効した。
太平洋戦争の後，本件医薬品の名称として「征露丸」に代わって「正露丸」

が不特定多数の業者により全国的に用いられるようになった。原告は，昭和２９年１０月３０日，「正露丸」の商標登録をしたが，同商標登録に係る商標登録無効審判についての審決取消訴訟において，同商標登録は無効とされた。


その理由は，遅くとも原告が上記商標登録をした当時，「正露丸」は，本件医薬品の一般的な名称として国民の間に広く認識されていたこと，ごく普通の書体で「正露丸」の文字に「セイロガン」の文字を振り仮名のように付記したにすぎない上記商標は，商品の普通名称を普通に用いられる方法で表示したにすぎない標章であるということによる。
以上の事実によると，「正露丸」は，本件医薬品の名称として，遅くとも昭和２９年ころまでに，普通名称となっていたということができる。（２）「正露丸」の名称で本件医薬品を製造販売する他社の存在平成１８年当時，「正露丸」又は「」の名称で本件医薬品の製造販売を行っていた業者は原告及び被告の他に少なくとも１０社以上存在し，それらの商品の包装箱は，いずれも直方体であり，包装箱全体の地色が橙色である点で共通していた。
原告は，本件医薬品ないしその糖衣錠の製造販売行為自体については何ら特別の権利を有しないし，その普通名称である「正露丸」等についても他社による使用等の差止めを求めることができる権利を有しない。２争点２（被告各表示は，原告各表示と同一又は類似の商品表示であるか等）
について
本件事案の内容に鑑み，まず争点２について検討すると，以下のとおり，被告表示２が原告各表示と同一又は類似の商品表示であると認めることはできないし，被告が被告表示１を使用しているとも認められない。
（１）判断基準
特定の商品表示が法２条１項１号又は２号にいう他人の商品表示と類似の

ものか否かを判断するに当たっては，取引の実情の下において，取引者，需要者が，両者の外観，称呼，又は観念に基づく印象，記憶，連想等から両者を全体的に類似のものとして受け取るおそれがあるか否かを基準として判断するのが相当である。
（２）原告各表示の構成
ア原告表示１
「セイロガン」，「糖衣」及び「」の各文字を一連一体のものとして記載したものである。
イ原告表示２
別紙原告表示目録記載２のとおり，原告表示１の各文字を一連一体のものとして記載したものである。具体的には，アルファベットの「」の横棒を左方に飛び出す形に意匠化し，その上に小さく黒地に白抜きで「糖衣」と記載したものである。
ウ原告表示３
原告は，原告商品の包装自体（全体）を原告表示３であると主張する。原告商品の包装の正面及び左側面は，別紙原告表示目録記載３のとおりであるが，その全体の具体的な構成は，以下のとおりである（甲３の１・２，４の１・２及び乙２）。
（ア）全体
直方体で，全体の色調は明るい黄色がかった橙色である。
（イ）正面
上から順に以下の記載がある。
ａ上部
黒字で，左側に「胃腸薬」と記載されている。右側には「第２類医薬品」と記載され，四角で囲まれている。
左側に黒字で「軟便」，「下痢」，「食あたり」と３段に分けて併記さ

れ，右側には大きな赤色の二重円の中に白地に赤色でラッパのマークが記載されている。
ｂ中央
原告表示２が「セイロガン」と「糖衣」の各部分に分けられ，赤字（糖衣の部分は長方形の赤地に白抜き）で２段に分けて併記されている。
その下に黒字で「飲みやすい白い錠剤」と一連で記載されている。
ｃ下部
上記ｂの「糖衣」の文字の上部から原告表示３の正面下半分を占める大きさで，金色で大きくアルファベットの「」が記載されている。
上記アルファベットの「」の横線と重なる形で，赤い線が水平に引かれている。
その下の正面最下部右側には，黒字で「８４錠」と記載されている。
（ウ）左側面
上から順に以下の記載がある。
黒字で，「軟便・下痢・食あたり」と一連で記載がされ，その右には「第２類医薬品」と記載され，四角で囲まれている。大きな赤字（糖衣の部分は長方形の赤地に白抜き）で原告表示２が記載されている。
その下に黒字で「飲みやすい白い錠剤」と一連で記載されている。右半分を占める大きさで，金色でアルファベットの「」が記載されている。
上記アルファベットの「」の横線と重なる形で，赤い線が水平に引かれている。
上記アルファベットの「」の左側には，上記赤い線を中断する形で，

前記イａと同じ態様のラッパのマークが記載されている。
（エ）右側面
上半分には，小さい赤字で保管及び服用に関する注意事項が記載されている。
下半分には，小さく上記ラッパのマークが記載され，原告の会社名，住所等が記載されている。
（オ）背面
最上部に，小さい赤字で原告表示１が記載されている。その右側に黒字で「第２類医薬品」と記載され，四角で囲まれている。小さい黒字で効能，用法・用量，成分・分量が記載されている。
（カ）上面
最上部には，黒字で「第２類医薬品」と記載され，四角で囲まれており，その下に赤字（糖衣の部分は長方形の赤地に白抜き）で原告表示２が記載されている。
中央部に大きく上記ラッパのマークが記載されており，その下に黒字で「登録商標」及び「８４錠」という記載がある。
（キ）底面
最上部に，赤字で原告表示２をアルファベット表記にしたものが記載され，その下に，ラッパのマークが記載されている。下部には，製造番号と使用期限が記載されている。
（３）被告各表示の構成
被告商品の包装の正面と右側面は，別紙被告表示目録記載２のとおりであるが，原告は，被告商品の包装自体（全体）を被告表示２であると主張し，また，その中に被告表示１を使用していると主張する。
ア   被告商品の包装の構成
そこで，まず，上記包装の具体的な構成をみると，以下のとおりである

（甲５，乙１）。
（ア）全体
直方体で，全体の色調は橙色である。
（イ）正面
上から順に以下の記載がある。
ａ上半分
赤字で「下痢・食あたり・水あたり」と記載され，赤色の下線が引かれている。
黒字で大きく「正露丸」と記載されている。


左側に，赤い錠剤型の楕円形が記載され，その中に白抜きで「糖衣」と記載され，その右側に，黒字で「飲みやすい」，「白い錠剤」と２段に分けて併記されている。
ｂ下半分
正面下部のほとんどを占める大きさで金色の四角形が記載され，これを下地として抜き書きすることにより，背景からアルファベットの」の形で読み取れるように記載されている。上記「」の文字の中央を横切るように，赤い線が水平に引かれており，その中に白抜きで「」と記載されている。上記「」の文字の下部右側には，３つの白い錠剤が記載されている。
正面最下部の左側には黒字で「第２類医薬品」と記載され，四角で囲まれており，その右側に黒字で「９０錠」と記載されている。
（ウ）右側面
上から順に以下の記載がある。
ａ左半分
赤字で「下痢・食あたり・水あたり」と記載され，赤色の下線が引

かれている。
黒字で大きく「正露丸」と書かれている。
左側に赤い錠剤型の楕円形が記載され，その中に白抜きで「糖衣」と記載され，その右側に黒字で「飲みやすい」，「白い錠剤」と２段に分けて併記されている。
黒字で「第２類医薬品」と記載され，四角で囲まれており，その右側に「９０錠」と記載されている。
ｂ右半分
右半分のほとんどを占める大きさで，前記イｂと同様にアルファベットの「」が記載されている。
上記「」の文字の中央を横切るように，赤い線が水平に引かれ，その中に白抜きで「」と記載されている。上記「」の文字の下部左側に，３つの白い錠剤が記載されている。
（エ）左側面
最上部に，赤字で「販売名：正露丸糖衣「キョクトウ」」と記載され，その右には黒字で「第２類医薬品」と記載され，四角で囲まれている。その下には，小さな字で用法及び用量並びに服用及び保管上の注意が記載されている。
（オ）背面
小さな字で成分及び分量，効能又は効果，被告の会社名，住所等が記載されている。
（カ）上面
最上部に赤字で「下痢・食あたり・水あたり」と記載され，赤色の下線が引かれている。
中央に大きく黒字で「正露丸」と記載されている。
その下に赤い錠剤型の楕円形が記載され，その中に白抜きで「糖衣」

と記載されている。
最下部に，黒字で「第２類医薬品」と記載され，四角で囲まれており，その右側に黒字で「９０錠」と記載されている。
（キ）底面
上面と同じである。
イ   被告表示１
前記アのとおり，被告商品の包装において，「正露丸」，「糖衣」及び「」の各文字が記載されてはいるものの，これらは，文字の大きさ，字体及び色が全く異なり，明確に分けて記載されていることが明らかであって，一連一体のものとして記載されているということはできないし，他に被告が被告表示１を使用しているとする主張立証はない。
したがって，被告が被告表示１を使用しているとする原告の主張は採用できない。
ウ   被告表示２
被告表示２は，前記アのとおりの構成である。
（４）被告表示２と原告各表示との類否判断
ア被告表示２と原告表示１及び２の対比
以下のとおり，被告表示２と原告表示１及び２は，外観，称呼及び観念において相違しており，類似する商品表示であるとはいえない。
（ア）外観
前記３ウ（同ア）の被告表示２の構成をみると，「正露丸」，「糖衣」及び「」の各文字が記載されてはいるものの，これらは，文字の大きさ，字体及び色が全く異なり，明確に分けて記載されていることが明らかであって，一連一体のものとして記載されているなどとはいえない（なお，それだけでなく，各文字の位置関係からして，被告表示２を単一の商品表示とみること自体困難というべきである。）。

したがって，漢字とカタカナの表記の相違やアルファベットの相違を問題とするまでもなく，被告表示２は，一連一体のものとして「セイロガン」，「糖衣」及び「」の各文字を組み合わせた原告表示１及び２と，外観において明確に相違するものである。
（イ）称呼
前記アのとおり，被告表示２は，「正露丸」，「糖衣」及び「」の各文字が一連一体のものとして記載されているとはいえないから，「セイロガントーイエス」の称呼が生じるとは認められない。他に原告表示１及び２から生じる「セイロガントーイエー」の称呼と類似する称呼が被告表示２から生じると認めるに足りる証拠はない。
（ウ）観念
原告は，被告表示２について「正露丸」，「糖衣」及び「」の各文字が需要者から一連一体の商品表示と受け取られることを前提として，これが外観及び称呼の点において原告表示１及び２と類似するから，観念においても共通のものであると主張しているものである。しかしながら，前記ア及びイによれば，その前提を認めることができないから，この点に関する原告の主張にも理由がない。
イ被告表示２と原告表示３の対比
以下のとおり，被告表示２は，原告表示３と相違しており，類似する商品表示であるとはいえない。
（ア）原告表示３のうち自他商品識別機能を有する部分原告表示３のうち，「胃腸薬」，「第２類医薬品」，「軟便」，「下痢」，「食あたり」，「飲みやすい白い錠剤」，「８４錠」の各記載は，いずれも単に原告商品の効能，用途，数量について普通に用いられる方法で表示したにすぎないことが明らかである。
また，前記１２のとおり，本件医薬品の包装について，直方体で包

装箱全体の地色が橙色であることは，同種商品に見られる，ありふれた一般的な構成である。
さらに，医薬品において，医薬品名に続けてアルファベットで一文字を表記することがありふれた一般的表記であることは当事者間に争いがない上，大きく金色で記載されたアルファベットの「」の文字自体によって原告の営業又は原告商品を想起させるものであるとする主張立証もない。
そうすると，原告表示３のうち需要者に対する自他商品識別機能を有するのは，原告表示２（ただし，正面は２段に分けて表記されている。），ラッパのマークの部分であることが認められる。


平成３０年８月２２日判決言渡
平成２９年（行ケ）第１０２２４号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成３０年７月１８日
判決
原              告        株式会社ルイファン・ジャパン同訴訟代理人弁理士     白    坂              一
横    山    裕      英
市    川    奈      月
被              告      特許庁   長官同指定   代理人          中    田    善    邦
島      田    信    一
和      田    雄    二
樋      口    宗    彦
板      谷    玲    子
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が不服２０１６－１０１２４号事件について平成２９年１０月２３日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，特許出願拒絶査定に対する不服審判請求を不成立とした審決の取消訴訟である。争点は，進歩性の判断の当否である。
１特許庁における手続の経緯
原告は，名称を「棒状ライト」とする発明につき，平成２７年１０月３０日に特許出願した（特願２０１５－２１３９９９号。平成２４年５月２９日［以下「本件原出願日」という。］に出願された特願２０１２－１２２３０１号の一部を分割出願した特願２０１２－２６７８７９号の一部を分割出願したもの。甲４の１）が，平成２８年３月２９日付けで拒絶査定を受けた（甲１４）。原告は，同年７月５日，拒絶査定不服審判請求をし（不服２０１６－１０１２４号。甲１５の１），その後，平成２９年８月２８日付けで手続補正をした（以下「本件補正」という。甲４の２）。
特許庁は，同年１０月２３日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，同審決謄本は，同年１１月７日，原告に送達された。
２本願発明の要旨
本件補正後の請求項１に係る発明（以下「本願発明」という。）は，以下のとおりである（甲４の２）。
「筒状の胴体部と，
前記胴体部の内部に位置し，発光する発光部と，
前記胴体部の前端に設けられるヘッド部と，
前記胴体部と連結し，手でつかむための保持部と，
前記保持部の内部に設けられ，前記発光部に動力を供給する電源部と，前記保持部の内部に設けられ，前記発光部の発光条件を制御する制御部と，前記保持部の外部に設けられ，前記制御部に対して，前記発光条件の切り替え
指示を与えるスイッチ部とを有し，
前記胴体部は，前記保持部に差し込まれることで前記保持部に連結し，前記発光部は，前記胴体部の，前記保持部に差し込まれた部分に位置し，前記発光部は，白色光を発する発光ダイオードを備えるものであって，発光ダイオードである発光体を用いて，各発光体が複数の発光色に発光することを可能と
し，
前記制御部は，前記スイッチ部が押される回数に応じて前記各発光体の照度を切り替え可能である棒状ライト。」
３審決の理由の要点
(1)引用発明の認定
本件原出願日前に日本国内において販売された原告製の「キングブレード・マックス（発光部サイズ：φ３０ｍｍ×Ｈ１５０ｍｍ，全長２５０ｍｍ），ＪＡＮコード：４５６２３４２９２００７２」（以下「本件引用商品」という。）においては，次の発明（以下「引用発明」という。）が実施されているものと認められる。
「筒状の胴体部と，
前記胴体部の内部に位置し，発光する発光部と，
前記胴体部の前端に設けられ，前記発光部が発する光を遮蔽するヘッド部と，前記胴体部と連結し，側面に孔部を備える手でつかむための保持部と，前記保持部の内部に設けられ，前記発光部に動力を供給する電源部と，前記保持部の内部にあって，前記孔部に隣り合うように設けられた，前記発光
部が発する熱を散熱する散熱部とを有し，
前記胴体部は，前記保持部に差し込まれることで前記保持部に連結し，前記発光部は，前記胴体部の，前記保持部に差し込まれた部分に位置する棒状
ライト，であって，
(ｱ)胴体部は透明な筒状の合成樹脂で構成され，その内部に筒状に丸められた
オレンジ色のフィルムが挿入されている，
(ｲ)胴体部と保持部とは別体で構成され，これらは螺合結合により着脱自在に
なっており分離・結合が可能である，
(ｳ)発光部の発光条件を制御する制御基板が設けられ，制御基板は保持部内に設置されており，スイッチの操作で種々の発光条件を異ならせて発光させている，(ｴ)ストラップを装着するための突起部が保持部に形成されている，(ｵ)胴体部のヘッド部側の端部は塞がれており，その内部側に蓋状物が設けら
れている，
(ｶ)発光部の発光条件の切り替えを指示するスイッチが保持部の底部に設けられ，スイッチの押圧操作で種々の発光条件を異ならせて発光させている，棒状ライト。」
(2)本願発明と引用発明との対比
（一致点）
「筒状の胴体部と，
前記胴体部の内部に位置し，発光する発光部と，
前記胴体部の前端に設けられるヘッド部と，
前記胴体部と連結し，手でつかむための保持部と，
前記保持部の内部に設けられ，前記発光部に動力を供給する電源部と，前記保持部の内部に設けられ，前記発光部の発光条件を制御する制御部と，前記保持部の外部に設けられ，前記制御部に対して，前記発光条件の切り替え
指示を与えるスイッチ部とを有し，
前記胴体部は，前記保持部に差し込まれることで前記保持部に連結し，前記発光部は，前記胴体部の，前記保持部に差し込まれた部分に位置し，前記制御部は，前記スイッチ部が押されることで発光部の発光条件を切り替え可能である棒状ライト。」
（相違点１）
本願発明は，「前記発光部は，白色光を発する発光ダイオードを備えるものであって，発光ダイオードである発光体を用いて，各発光体が複数の発光色に発光することを可能とし」たものであるのに対して，引用発明は，発光部がそのように特定されていない点。
（相違点２）


本願発明は，制御部は前記スイッチ部が押される回数に応じて前記各発光体の照度を切り替え可能であるのに対して，引用発明は，制御基板がスイッチの操作で発光部の発光条件を異ならせるものの，発光条件の内容が明らかでない点。
(3)相違点についての判断
ア相違点１について
特開２０００－９０７０２号公報（甲２。以下「甲２文献」という。）には，「光源部３０を赤色発光ダイオード３０Ｒ，緑色発光ダイオード３０Ｇ及び青色発光ダイオード３０Ｂの３つの発光ダイオードから構成する」【００１４】，「色切換えスイッチ１１が押圧される毎にカウンタの値を１つ加算し，カウンタの値に対応するデータをメモリ４４から呼び出し，このデータに基づいてＣＰＵ４２はドライバ４５Ｒ，４５Ｇ，４５Ｂを制御し，各発光ダイオードの点灯を制御し，カウンタの値に対応する発光色を得ること」（【００１６】）との記載があり，各発光ダイオードが点灯を制御され複数の発光色が得られるから，甲２文献に記載された事項と相違点１とは，「発光部は，発光ダイオードである発光体を用いて，各発光体が複数の発光色に発光することを可能とし」たものである限りにおいて一致する。そして，赤色，緑色，青色等の有色の発光ダイオードと，白色の発光ダイオードとを組み合わせて，各色単独であるいは白色単独で発光させることは，例えば，登録実用新案第３０８７３２９号公報（甲３－１。以下「甲３－１文献」という。），特開２００１－１０１９０１号公報（甲３－２。以下「甲３－２文献」という。）に記載されているように，本件原出願日前の周知の事項といえる。引用発明は，コンサート等のイベントで使用されるものと認められ，その用途に鑑みると，多彩な発光色で発光させることは当業者が容易に想起しうることであり，同様の用途のための技術事項である甲２文献に記載された事項を適用する動機付けは十分にあるといえ，また，甲２文献に記載された事項においては，各色ごとの発光に加え白色に発光させるものでもあるので，発光体又はパッケージングされた発光ダイオードとして白色のものを加えることは，上記の周知の事項に基づいて当業者が適宜になし得ることといえる。
したがって，引用発明を，相違点１に係る本願発明の構成のようにすることは、甲２文献に記載された事項及び周知の事項に基づき当業者が容易に想到し得たものといえる。
イ相違点２について
甲２文献の「色切換えスイッチ１１」は，本願発明の「スイッチ部」に相当し，甲２文献の「ＣＰＵ４２が，色切換えスイッチ１１の押圧回数をカウントした値に応じて，各発光ダイオードの点灯を制御し，カウンタの値に対応する発光色及び照度を得る」ことは，本願発明の「制御部は，スイッチ部が押される回数に応じて各発光体の照度を切り替え可能である」ことに相当する。したがって，甲２文献には，相違点２に係る本願発明の構成が存在する。そして，前記アのとおり，引用発明に甲２文献に記載された事項を適用する動機付けは十分にあるから，引用発明の発光部に，甲２文献の光源部３０に関する事項及び前記アの周知の白色の発光ダイオードを加えるとの事項を適用した際に，併せてそれらの制御に関する事項である甲２文献に記載された色切り替えスイッチ１１による各発光ダイオードの点灯制御に関する事項を適用することは，当業者が容易に想到し得ることといえる。
よって，引用発明を，相違点２に係る本願発明の構成のようにすることは，甲２文献に記載された事項及び周知の事項に基づいて当業者が容易に想到し得たといえる。
第３原告主張の審決取消事由
１取消事由１（相違点１についての容易想到性の判断の誤り）(1)ア甲２文献には，「この発明の第１の局面によれば，光源部の発光色が所望の色に選択されてその色が連続的に発光される（以下「連続点灯モード」という。）。これにより，導光体も当該選択された色で発光することとなる。光の三原色を組み合わせれば光源部の発光色を任意に調整できる。実施例では，制御回路の負担を小さくするため，各発光ダイオードを単体で発光させて得られる色（赤，緑，青），２つの発光ダイオードを同時に点灯したとき得られる色（黄，青緑，紫）及び３つの発光ダイオードを同時に点灯したとき得られる色（白）の合計７色から選択できるようにした。」（【０００９】）との記載があるから，甲２文献には，複数の発光ダイオードによって白色を得るものが記載されている。そして，甲２文献には，「尚，本実施例では，光源部３０にランプタイプの各色発光ダイオード３０Ｒ，３０Ｇ，３０Ｂを用いたが，チップタイプの発光ダイオードでも良い。又，各色のチップが１つのパッケージに入れられた１つのランプでも良い。」との記載があるが，「発光体あるいはパッケージングされた発光ダイオードとして白色のものを加える」ことの記載はなく，また，その示唆もない。
したがって，仮に，引用発明に甲２文献に記載された事項を適用できたとしても，「前記発光部は，白色光を発する発光ダイオードを備え」る構成にはならず，依然として相違点１を有することになり，この構成を容易に想到することができたということはできない。
イ本願発明の「白色光を発する発光ダイオードを備えるものであって，発光ダイオードである発光体を用いて，各発光体が複数の発光色に発光する」とは，各発光体を混色させて白色に発光させている場合（複数の発光体を用いて白色以外の色を発光させることも可能）と発光体が白色（単一の発光色）のみの発光である場合の双方を含む概念であるから，本願発明は，白色光を発する発光ダイオードと他の色の発光ダイオードとを同時に発光させて混色させる構成も含むところ，甲３－１文献の合図灯は，赤色発光ＬＥＤ，青色発光ＬＥＤ及び白色発光ＬＥＤが，それぞれ単独で点灯する構成であり，例えば，白色発光ＬＥＤと青色発光ＬＥＤが同時に点灯する構成ではないから，仮に，引用発明に甲３－１文献に記載された技術を適用したとしても，本願発明の上記構成にはならず，依然として相違点１を有することになり，この構成を容易に想到することができたということはできない。(2)また，以下の理由から，引用発明に甲２文献に記載された事項や周知の事項を適用して本願発明の相違点１に係る構成に想到するのは容易ではない。ア引用発明及び甲２文献に記載された事項について(ｱ)甲２文献には，発光色の変化が乏しく面白みに欠けるという課題を解決するために，任意の色に発光することで会場の雰囲気を盛り上げることが記載されているのに対し，引用発明は，面白みに欠けることを課題として発明されたものではないから，課題が異なる。


(ｲ)引用発明は，オレンジ色単一色に発光するペンライトであり，引用発明の構成から多彩な発光色を発光させるペンライトを想起することは当業者にとって容易ではなく，引用発明に甲２文献に記載された事項を適用する動機付けはない。(ｳ)引用発明は，明るさを特徴としており，コンサート，ライブ，アウトドア等の幅広い分野で使用することができるが，それ以外にも，安全確保のために暗い場所で使用することや，案内灯として使用することなど様々な利用例が考えられるところ，その場合，その目的に合った明るさにすることは重要であるが，むやみに発光色を変化させることはせず，むしろ，発光色を変化させると，参加者等の視覚の混乱が生じ，安全性が劣ることになる。
(ｴ)本件引用商品のパッケージ（甲１１）には，「意図的に分解・改造したりしないでください。破損，故障の原因となります。」，「本来の使用目的以外に使用しないでください。」と記載されているから，引用発明は，他の目的で使用されると，破損又は故障等が発生する恐れがある。したがって，上記商品パッケージには，他の発明との組み合わせを防止することが示唆されているといえる。(ｵ)白色を発光させるためには，甲２文献では，赤，緑及び青の３色の発光ダイオードを同時に発光させる必要があるが，本願発明では，１個の白色ダイオードのみを発光させればよく，そのため，本願発明は，白色を発光させる場合の消費電力が低いという優れた効果がある。この点，本願発明に係る商品である棒状ライトにおいては，小型かつ軽量であることが必須であるところ，甲２文献では，３個の発光ダイオードを使用して７色の光を発光することができるのに対し，本願発明で７色の光を発光させる場合は４個の発光ダイオードが必要となるため，小型化の観点からは甲２文献の方が有利なように見えるが，発光ダイオードの大きさは数ｍｍ程度と小型であるから，４個の発光ダイオードと３個の発光ダイオードのサイズの差は僅かであり，この小型化による効果よりも，上記の省電力化の効果の方が大きい。
イ周知の事項について
(ｱ)甲３－１文献について
ａ甲３－１文献に記載された事項は，鉄道の現場，土木建設の現場などで使用される合図灯に関するものであるのに対し，引用発明は，コンサート会場や夜間の遊園地において，会場の雰囲気を盛り上げる道具としてのスティックライトに関する発明であるから，両者には技術分野の関連性はない。ｂ甲３－１文献に記載された事項は，光源として一つの発光ダイオードを備える従来技術としての合図灯を前提としながら，合図灯全体の光度を向上させるために，赤色発光ＬＥＤ，青色発光ＬＥＤ，白色発光ＬＥＤを１組とし，４枚のプリント回路基板に実装することによって，課題を解決しようとしたのに対し，引用発明は，光源として一つの発光ダイオードしか用いられていない従来のスティックライトであるから，両者には課題の共通性がない。ｃ甲３－１文献の合図灯に用いられている発光部は，「各々異なった色を発光する三つのＬＥＤ８ａ，８ｂ，８ｃは，各々赤色発光ＬＥＤ，青色発光ＬＥＤ，白色発光ＬＥＤを備える」（【００１０】）というものであるが，甲３－１文献には，「基板７ａ，７ｂ，７ｃ，７ｄ上に実装されていて，赤色発光ＬＥＤ８ａのみが点灯する時も，青色発光ＬＥＤ８ｂのみが点灯する時も，白色発光ＬＥＤ８ｃのみが点灯する時も，それらの複数が点灯する」（【００２５】，図１，図３，図４）と記載されており，同記載からすると，甲３－１文献の発光部は，周囲の四方に配置されている基板に設けられている同一色の発光ダイオードが単独で点灯する構成であり，本願発明の構成（図８）とは，発明の構成が大きく異なる。また，甲３－１文献は，「鉄道の現場，土木建設の現場，工場内等に於いて用いられる携帯用の合図灯」についてのものであり，本願発明のように，光を用いて演出効果を高めるように構成したものではないから，技術分野が全く異なる。ｄ前記のとおり，本願発明は，白色光を発する発光ダイオードと他の色の発光ダイオードとを同時に発光させて混色させる構成も含むが，甲３－１文献では，同じ色を発光する複数の発光ダイオードが横並びで配置されることが示されており（【００２２】，図３），異なる色を発光する発光ダイオードで混色する構成については全く記載されておらず，その構成が本願発明と全く異なる。
(ｲ)甲３－２文献について
ａ甲３－２文献に記載された事項は，警告用又は識別用の信号器に関するものであるのに対し，引用発明は，コンサート会場や夜間の遊園地において，会場の雰囲気を盛り上げる道具としてのスティックライトに関する発明であるから，両者には技術分野の関連性がない。
ｂ甲３－２文献に記載された発光ダイオードは，ケースの外部に取り付けられている構成であるのに対し，引用発明は，発光部が胴体部の内部に位置する構成であるから，両者の構造は著しく異なる。


ｃ甲３－２文献に記載された事項は，用途に適切な明るさとして使用できず，電池を理想的な状態で使用して長い時間使用することができず，また，光源を点滅させることによって，警告用又は識別用として目立つように発光できないという課題を，発光ダイオードを点滅するデューティ比と周期のいずれかを調整することにより解決したものであるのに対し，引用発明は，一つの光源で，「驚異の輝き，明るさ約１４０ルーメン」を実現したものであるから，両者は課題が異なる。ｄ甲３－２文献の携帯用ライトは，「規則正しく均等に並べられた，白，赤，緑色の発光ダイオード１を合計で３７個備える」（【００２１】）構成であり，ランプタイプの発光ダイオードが３７個も並べられているから，本願発明とは構成が大きく異なる。また，甲３－２文献は，「警告用または識別用として使用されることを想定した携帯用ライト」についてのものであり，本願発明のように，光を用いて演出効果を高めるように構成したものではないから，技術分野が全く異なる。(ｳ)乙１～３に記載された各技術は，いずれも棒状ライトについての技術ではないから，本願発明とは技術分野が異なり，また，構成も異なる。２取消事由２（相違点２についての容易想到性の判断の誤り）相違点２の構成が甲２文献に記載されていることは争わないが，本願発明の照度の制御手段は，「スイッチ部４２１の押す回数によって発光部２０１の照度を３段階に切り替え可能」（【００４８】）であり，この照度の制御手段において，甲２文献は本願発明と大きく異なり，発明の作用が著しく異なるから，引用発明を，相違点２に係る本願発明の構成のようにすることは，甲２文献に記載された事項及び周知の事項に基づき当業者が容易に想到することはできないというべきである。また，本願発明は，十分な照度を持つがために，コンサート等で用いた場合，光が持つ指向性によって前方での光線の照度が高く，棒状ライトの該前方の光線を正面から浴びた人が目を痛めるなどの危険があったという課題を，スイッチ部が押される回数に応じて各発光体の照度を切り替え可能とすることによって解決しようとしたものであるが，甲２文献は，光源として一つの発光ダイオードしか用いられていない従前のスティックライトを前提としながら，発光色の変化に乏しく面白みに欠けるという課題を，光の三原色を構成する各色を発光する発光ダイオードを備え，当該発光ダイオードを個別に制御し，光源部を任意の色に発光させることによって解決しようとしたものであり，同課題からは，スイッチ部が押される回数に応じて各発光体の照度を切り替え可能とする動機付けは生じず，したがって，相違点２の構成について，引用発明に甲２文献を適用する動機付けはない。その他，前記１(2)の理由から，引用発明に甲２文献に記載された事項及び周知の事項を適用して，相違点２に係る本願発明の構成とすることは，当業者が容易に想到することができたということはできない。
第４被告の主張
１取消事由１について
(1)審決の判断は，以下のとおりであり，同判断に誤りはない。ア引用発明の「発光部」からの発光は，「オレンジ色のフィルム」によって，「胴体部」のほぼ全体にわたってオレンジ色にされるものであるが，甲２文献に記載された事項のスティックライトは，「コンサート会場や夜間の遊園地において，会場の雰囲気を盛り上げる道具」（【０００２】）であって，「発光色変化」ができるような「種々の発光態様を持つ新規な構成のスティックライトを提供する」（【０００３】）ものである。
引用発明は，「コンサート，ライブ，アウトドアで使用するもの」（甲１１）であるが，コンサートやライブでは，できるだけ演出効果を高めようとすることが当然に求められている。
したがって，引用発明と甲２文献に接した当業者であれば，引用発明において，コンサート，ライブにおける演出効果をできるだけ高めるために，甲２文献に記載された事項を適用することが動機付けられているといえる。イ引用発明の「発光部」からの発光はオレンジ色にされるものであるところ，甲２文献の「光源部３０」は，「赤色発光ダイオード３０Ｒ，緑色発光ダイオード３０Ｇ及び青色発光ダイオード３０Ｂの三つの発光ダイオード」を備えており，その発光態様は「赤→黄→緑→青緑→青→紫→白（以下この繰り返し）の順で色が変化する」（【００１２】）ものであるから，当該「光源部３０」は，本願発明の「発光ダイオードである発光体を用いて，複数の発光色に発光することを可能とし」たものである。
上記「光源部３０」は，「発光色」を「赤色発光ダイオード３０Ｒ，緑色発光ダイオード３０Ｇ及び青色発光ダイオード３０Ｂの３つの発光ダイオード」からの各発光の混色により実現しているから，「光源部３０」は，本願発明の「白色光を発する発光ダイオード」を備えていないが，「白色光を発する発光ダイオード」が存在する以上，「白色光」を「白色光を発する発光ダイオード」で得ること自体は，明白な技術常識であるし，また，「白色光」と「非白色光」とを得るために，「白色光を発するダイオード」と「非白色光を発する発光ダイオード」とを組み合わせた構成とすることも，本件原出願日前における周知の事項である。周知例としては，甲３－１文献の【００１０】，【００２４】及び【００２５】，甲３－２文献の【００２１】，特開２００８－５９８７３号公報（乙２。以下「乙２文献」という。）の【００２５】，【００９５】及び【０１０１】並びに米国特許第６３５７８９３号明細書（乙３。以下「乙３文献」という。）の１欄３行～１４行，２欄４６行～３欄２行，１１欄１８行～４６行及び図３Ｄが挙げられる。
ウしたがって，当業者であれば，前記アの動機付けに従い，引用発明に甲２文献に記載された事項を適用するとともに，前記周知の事項を踏まえて，白色光を発する発光ダイオードを更に加えて白色光を得るようにすることは適宜なし得ることである。
(2)ア原告は，甲３－１文献及び甲３－２文献に記載された事項の構成は，本願発明の構成と大きく異なるから，本願発明の審理においては，甲３－１文献及び甲３－２文献に記載された事項を周知の事項として採用することはできない旨主張する。
しかし，審決は，甲３－１文献及び甲３－２文献を，「白色光」と「非白色光」とを得るために，「白色光を発する発光ダイオード」と「非白色光を発する発光ダイオード」とを組み合わせた構成とすることが周知の事項であることを認定するために例示したものである。そして，当該周知の事項は，発光ダイオードの数や発光の具体的態様とは独立して把握できるものである。
したがって，原告の上記主張は失当である。


イ原告は，引用発明と甲３－１文献記載の技術及び甲３－２文献記載の技術には課題の共通性，技術分野の関連性がないなどとして，甲３－１文献及び甲３－２文献に記載された技術を引用発明に組み合わせる動機付けがない旨主張する。しかし，審決が甲３－１文献及び甲３－２文献記載の技術を周知の事項として例示した趣旨は前記アのとおりである。そして，「白色光」と「非白色光」とを得るために，「白色光を発する発光ダイオード」と「非白色光を発する発光ダイオード」とを組み合わせた構成とするという周知の事項は，広く照明に関する技術分野において妥当するものといえるから，これを引用発明及び甲２文献に記載された事項に適用することは，当業者であれば，適宜なし得るものである。したがって，原告の上記主張は失当である。
ウなお，原告は，甲３－１文献には，赤色発光ＬＥＤのみ，青色発光ＬＥＤのみ，白色発光ＬＥＤのみが発光する構成が記載されており，例えば，白色発光ＬＥＤと青色発光ＬＥＤを同時に点灯させる構成は記載されていない旨主張するが，本願発明の「白色光を発する発光ダイオードを備えるものであって，発光ダイオードである発光体を用いて，各発光体が複数の発光色に発光することを可能とする発光部」の構成は，白色光を発する発光ダイオードと非白色光を発する発光ダイオードを有していればよく，上記の「複数の発光色」のいずれかに白色光を発する発光ダイオードからの光が混ざっていることが必須となるものではないから，原告の上記主張は失当である。
２取消事由２について
甲２文献の「色切換えスイッチ１１」に係る構成は相違点２に係る本願発明の構成に相当するのであり，この点について原告も認めている。そして，前記１(1)のとおり，演出効果をできるだけ高めようとする観点から，引用発明に甲２文献に記載された事項を適用する動機付けは十分にあるといえるところ，甲２文献の「色切換えスイッチ１１」に係る構成も，その観点に資するものであることは明らかである。
したがって，引用発明の発光部に，甲２文献の光源部３０に関する事項及び周知の白色発光ダイオードを加えるとの事項を適用した際に，併せてそれらの制御に関する事項である甲２文献の色切換えスイッチ１１による各発光ダイオードの点灯制御に関する事項を適用し，相違点２に係る本願発明の構成とすることは，当業者が容易に想到することができることといえる。
よって，審決の相違点２の判断に誤りはない。
第５当裁判所の判断
１本願発明
本願発明の明細書及び図面（以下「本件明細書」という。）には，以下の記載がある（甲４の１）。
【技術分野】【０００１】本発明は，棒状ライトに関するものである。【背景技術】【０００２】イベント・祝祭行事などにおいて，ペンライトや，照明など光を用いて演出効果を高めるものや，光によって興味を引き立てるライトが多く流通している。
【０００３】とりわけ，棒状ライトは，コンサート等の夜間に行われるイベントにおいては，点灯した状態で振りかざし，会場を盛り上げるために多く用いられている。
【０００４】そのため，棒状ライトは，手で振りかざせる程度の小型軽量であり，かつ，十分な照度及びそれを維持できるだけの電力を備える必要がある。【０００５】近年の棒状ライトに関する技術が特許文献１及び特許文献２に開示されている。
【０００６】特許文献１には，光の三原色を構成する各色を発光する発光ダイオードが備えられ，その各発光ダイオードが個別に制御されることにより，光源部を任意の色に発光させることが可能な棒状ライトに関する技術が開示されている。【０００７】特許文献２には，発光具のスイッチの一極として，発光素子を指示した電気基板を利用することで軽量化及び小型化が可能な棒状ライトに関する技術が開示されている。
【先行技術文献】【特許文献】【０００８】【特許文献１】特開２０００－９０７０
２号公報
【特許文献２】特開平９－２８２９０２号公報
【発明が解決しようとする課題】【０００９】しかしながら，特許文献１及び２に記載の棒状ライトは，十分な照度を持つがために，コンサート等で用いた場合，光が持つ指向性によって前方への光線の照度が高く，棒状ライトの該前方への光線を正面から浴びた人が目を痛めるなどの危険があった。
【００１０】そこで，本発明は，上記事情に鑑み，前方への光線の照度を抑える，安全な棒状ライトを提供することを目的とするものである。【課題を解決するための手段】【００１１】本発明に係る棒状ライトは，筒状の胴体部と，胴体部の内部に設けられ，発光する発光部と，胴体部の前端に設けられ，発光部が発する光を遮蔽するヘッド部と，胴体部と連結し，手でつかむための保持部と，保持部の内部に設けられ，発光部に動力を供給する電源部とを備えるものである。
【００１５】「発光部」は，電源部からの動力供給を受け発光するものをいう。具体的には発光ダイオード等が挙げられる。発光体は各発光体が，単一の発光色に発光するものとしてもよいし，各発光体が複数の発光色に発光するものとしてもよい。【発明の効果】【００２２】本発明に係る，棒状ライトは，筒状の胴体部と，胴体部の内部に設けられ，発光する発光部と，胴体部の前端に設けられ，発光部が発する光を遮蔽するヘッド部と，胴体部と連結し，手でつかむための保持部と，保持部の内部に設けられ，発光部に動力を供給する電源部とを備える際には，発光部が発光する光をヘッド部が遮蔽することにより，前方への光線の照度を抑えることが可能になる。
【発明を実施するための形態】【００２９】［第１の実施形態］・・・【００３３】・・・発光体は各発光体が，単一の発光色に発光するものとしてもよいし，各発光体が複数の発光色に発光するものとしてもよい。【００４５】保持部４０１は，更に，発光部２０１の発光条件を制御する制御部６０１を備える構成としてもよい。


【００４６】制御部６０１は，制御回路を有したものをいい，具体的にはＣＰＵやＩＣチップ等の基板回路が挙げられる。制御部６０１では発光部２０１の発光条件として，例えば発光部２０１の照度，点滅速度，点滅色等を制御する。【００４７】保持部４０１は，更に，制御部６０１に対して，発光条件の切り替え指示を与えるスイッチ部４２１を有する構成としてもよい。【００４８】第１の実施形態では，スイッチ部４２１を押す回数によって，発光部２０１の照度を３段階に切り替え可能である。
【００５８】［第２の実施形態］・・・
【００６１】また，ヘッド部３０１は，第２の実施形態においては星型の切り込み部３０２を有している。図９の（ａ）は，発光部２０１が消灯している状態のヘッド部３０１を表したものである。（ｂ１），（ｂ２），（ｂ３）及び（ｂ４）は，暗闇の中で発光部２０１が点灯した場合のヘッド部３０１の状態を表している。【００６２】第２の実施形態において，発光部２０１として，３色発光ダイオードを用いており，複数の色に発光可能である。３色発光ダイオードとは，光の三原色である赤色・緑色・青色の発光ダイオードのチップを有することで，発光色を自由に変更可能な発光ダイオードのことをいう。
【００６３】これによって，第２の実施形態においては，棒状ライト１００は，（ｂ１），（ｂ２），（ｂ３）及び（ｂ４）の４種類の発光パターンを有する。
【図２】
【図９】
２取消事由１（相違点１についての容易想到性の判断の誤り）について
(1)引用発明
本件原出願日前に日本国内において本件引用商品が販売されていたこと，本件引用商品では，前記第２の３(1)の引用発明が実施されていたことは当事者間に争いがない。
また，本件引用商品の商品パッケージには，「光の最終兵器！！」，「驚異の輝き！明るさ約１４０ルーメン」，「光量切替え機構により明るさ４段階！」，「コンサート，ライブ，アウトドアで大活躍！」との記載がある（甲１１）。
(2)本件発明と引用発明との対比
本件発明と引用発明との相違点として，前記第２の３(2)の相違点１があることは当事者間に争いがない。
(3)相違点１の容易想到性
ア甲２文献には，次のとおりの記載がある（甲２）。【特許請求の範囲】【請求項１】赤色発光ダイオード，緑色発光ダイオード及び青色発光ダイオードを備えてなる光源部と，該光源部の光がその一部から導入されてその表面より放出される導光体と，前記光源部の各発光ダイオードを個別に制御する制御手段と，を備えてなるスティックライト。
【０００１】【発明の属する技術分野】この発明はスティックライトに関する。【０００２】【従来の技術】コンサート会場や夜間の遊園地において，会場の雰囲気を盛り上げる道具としてスティックライト（ペンライト若しくはチアライトともいう）がある。観客は声援を送りながらこのスティックライトを振りかざす。・・・【０００３】【発明が解決しようとする課題】かかる従来のスティックライトでは，光源として１つの発光ダイオードしか用いられていない。従って，発光色変化が乏しく，いわゆる面白みに欠ける。そこでこの発明は，種々の発光態様を持つ新規な構成のスティックライトを提供することを目的とする。【０００４】【課題を解決するための手段】この発明は，上記目的を達成するものであり，その構成は次の通りである。赤色発光ダイオード，緑色発光ダイオード及び青色発光ダイオードを備えてなる光源部と，該光源部の光がその一部から導入されてその表面より放出される導光体と，前記光源部の各発光ダイオードを個別に制御する制御手段と，を備えてなるスティックライト。
【０００５】このように構成されたこの発明のスティックライトによれば，光の三原色を構成する各色を発光する発光ダイオードが備えられ，その各発光ダイオードが個別に制御されるので，光源部を任意の色に発光させることができる。・・・【０００６】・・・また，光の三原色以外の色を発光する発光ダイオードの２種類以上を採用することもできる。・・・
【０００９】・・・光の三原色を組み合わせれば光源部の発光色を任意に調整できる。実施例では，制御回路の負担を小さくするため，各発光ダイオードを単体で発光させて得られる色（赤，緑，青），２つの発光ダイオードを同時に点灯したとき得られる色（黄，青緑，紫）及び３つの発光ダイオードを同時に点灯したときに得られる色（白）の合計７色から選択できるようにした。
【００１２】・・・そこで，実施例では，上記７色（赤，黄，緑，青緑，青，紫，白）を予め定められた順序で関係付けておき，スイッチを操作したときこの順序で７色の色の内の１色が選択されるようにする。具体的には，スイッチを１度押すたびに，赤→黄→緑→青緑→青→紫→白（以下この繰り返し）の順で色が変化する。・・・【００１３】【実施例】以下，この発明の実施例について説明する。・・・把持部１０は円筒形状であって，その正面の中央部分において切り欠かれている。その切り欠き部分に色切換えスイッチ（第１のスイッチ）１１とモード切換えスイッチ（第２のスイッチ）１３が備えられている。


【００１４】・・・光源部３０には赤色発光ダイオード３０Ｒ，緑色発光ダイオード３０Ｇ及び青色発光ダイオード３０Ｂの３つの発光ダイオードが備えられている。これらの発光ダイオードは図４に示す制御装置４１によって制御される。・・・尚，本実施例では，光源部３０にランプタイプの各色発光ダイオード３０Ｒ，３０Ｇ，３０Ｂを用いたが，チップタイプの発光ダイオードでも良い。又，各色のチップが１つのパッケージに入れられた１つのランプでも良い。【００１５】棒状発光体５０（導光体）は中実の円柱形状であり，その先端部は球面となっている。一方，基端部は上側のキャップ１５に挿入され，光源部３０に対向している。・・・光源部３０から放出された光は基端部より棒状発光体５０内に導入される。導入された光は棒状発光体５０内のシリカ微粉末により乱反射され，棒状発光体５０の表面全体からほぼ均一な明るさで放出される。これにより，棒状発光体５０の全体が光源部３０の色に発光することとなる。【００１６】制御装置４１はＣＰＵ４２とメモリ４４を備えている。メモリ４４内に保存されている制御プログラムに基づいてＣＰＵ４２は以下に説明する各種の制御を実行する。メモリ４４内には，光源部３０を全体として赤，黄，緑，青緑，青，紫，白のいずれかの色に発光させるために必要な各発光ダイオードのオン／オフの状態に関するデータが保存されている。また，制御装置４１の図示しない第１のカウンタは７つの値をとり，当該７つの値は上記７つの色に対応している。この第１のカウンタは第７の値の次に第１の値をとる。色切換えスイッチ１１が押圧されると，第１のカウンタの値が１つ加算され，そのカウンタの値に対応するデータがメモリ４４から呼び出される。このデータに基づいてＣＰＵ４２はドライバ４５Ｒ，４５Ｇ，４５Ｂを制御する。例えば，スイッチ１１により選択された色が赤であり，光源部３０を赤に発光させるためのデータがメモリ４４から読み出されたとき，ＣＰＵ４２は赤色発光ダイオード３０Ｒのみが点灯するように各ドライバ４５Ｒ，４５Ｇ，４５Ｂを制御する。また，スイッチ１１により選択された色が黄であり，光源部３０を黄に発光させるためのデータがメモリ４４から読み出されたとき，ＣＰＵ４２は赤色発光ダイオード３０Ｒ及び緑色発光ダイオード３０Ｇが点灯し，青色発光ダイオード３０Ｂが点灯しないように各ドライバ４５Ｒ，４５Ｇ，４５Ｂを制御する。
【００２２】各発光ダイオードの発光強度及びその点滅のタイミングは任意に調節できるものである。従って，実施例のスティックライトはそのメモリ４４内の制御プログラムを変更することにより，上記説明以外の発光態様を奏することができることは言うまでもない。
【図３】
【図４】
イ甲３－１文献，甲３－２文献，乙２文献及び乙３文献について(ｱ)甲３－１文献には，次のとおりの記載がある。【０００１】【考案の属する技術分野】本考案は合図灯に係わり，更に詳しくは鉄道の現場，土木建設の現場，工場内等に於いて用いられる携帯用の合図灯の改良に関する。
【０００９】・・・本考案は，本体部２と発光部３より成り，上記本体部２は握部４と電源スイッチ５が設けられ，上記電源スイッチ５の切換により，本体部２内の電源６からの発光部３内光源への給電が発停せしめられる合図灯に於いて，上記発光部３は，プリント回路基板７ａ，７ｂ，７ｃ，７ｄ…と，このプリント回路基板７ａ，７ｂ，７ｃ，７ｄ…に実装されていて，各々異なった色光を発する３つのＬＥＤ８ａ，８ｂ，８ｃを１グループ９とし，その複数のグループより成る光源１０と，上記光源１０を囲むようにして取り付けられている光透過性材料より成る筒体１１より成り，上記本体部２には，上記発光部３の３つのＬＥＤ８ａ，８ｂ，８ｃを選択的に発光させる為の選択スイッチ１３が設けられていることを特徴とする合図灯である。
【００１０】又，本考案は，上記各々異なった色を発光する３つのＬＥＤ８ａ，８ｂ，８ｃは，各々赤色発光ＬＥＤ，青色発光ＬＥＤ，白色発光ＬＥＤであり・・・上記従選択スイッチ１５の選択により青色発光ＬＥＤ８ｂの発光を選択した時は，主選択スイッチ１４の切換により赤色発光ＬＥＤ８ａか，又は青色発光ＬＥＤ８ｂが点灯し，上記従選択スイッチ１５の選択により，白色発光ＬＥＤ８ｃの発光を選択した時は，主選択スイッチ１４の切換により赤色発光ＬＥＤ８ａか，又は白色発光ＬＥＤ８ｃが点灯することを特徴とする合図灯でもある。【００２４】上記の主，従の選択スイッチ１４，１５の切換使用のパターン，即ち現場での合図の仕方は種々様々なものであり，・・・主切換スイッチ１４を赤色発光ＬＥＤの識別表示１６ａ側に切換える。すると・・・赤色発光ＬＥＤ８ａの群が点灯し，・・・赤色が放射され，合図を受ける側に赤色を知らしめる。・・・従切換スイッチ１５を青色発光ＬＥＤの識別表示１６ｂ側に切換えると共に，主切換スイッチ１４を青色及び白色発光ＬＥＤの識別表示１６ｂ，１６ｃ側に切換える。すると青色発光ＬＥＤ８ｂの群が点灯し，同じように青色が放射される。加えて従切換スイッチ１５が白色発光ＬＥＤの識別表示１６ｃ側に切換えられていると，上記主切換スイッチ１４を青色及び白色発光ＬＥＤの識別表示１６ｂ，１６ｃ側に切換えた時，白色発光ＬＥＤ８ｃの群が点灯し，同じように白色が放射される。
【図１】
(ｲ)甲３－２文献には，次のとおりの記載がある。【０００１】【発明の属する技術分野】本発明は，明るさを調整できる携帯用のライトに関する。


【００１４】本発明の請求項４の携帯用のライトは，発光ダイオード１が，白，赤，緑色の発光ダイオード１と，・・・とを備える。
【００１５】本発明の請求項６の携帯用のライトは，発光色が白色である複数の発光ダイオード１と，・・・とを備える。
【００２１】発光ダイオード１は，ケース６の正面に並べられて固定され，各々の発光ダイオード１は，光ビームを同じ方向に照射するように固定される。図の携帯用のライトは，規則正しく均等に並べられた，白，赤，緑色の発光ダイオード１を合計で３７個備える。この携帯用のライトは，全ての発光ダイオード１を点灯して，最も明るく発光できる。また，白，赤，緑色の発光ダイオード１を単独で発光させると白，赤，緑色のいずれかの発光色で点灯できる。さらにまた，赤と緑色の発光ダイオードを同時に点灯して黄色に発光でき，白と赤色の発光ダイオードを点灯して淡い赤，白と緑色の発光ダイオードを点灯して淡い緑，さらに，白と赤と緑色の発光ダイオードを点灯して淡い黄色に点灯できる。さらにまた，図示しないが，発光ダイオードは，赤，青，緑色の発光ダイオードの３色の組合せとして，白色からより多色の発光色に点灯できる。さらに，赤，青，緑色等の発光ダイオードに加えて白色の発光ダイオードも一緒に設けることができ，また，赤，青，緑，白色のいずれかの２色の発光ダイオードとすることもできる。
【図１】
(ｳ)乙２文献には，次のとおりの記載がある。
【技術分野】【０００１】この発明は，イルミネーション構造，該イルミネーション構造で用いられる光学部材及び電子機器に係り，着信時や通話時等にエンブレム等を発光表示させる例えば携帯電話機で用いられるイルミネーション構造，該イルミネーション構造で用いられる光学部材及び携帯電話機等の電子機器に関する。【００２５】・・・発光部８は，共にプリント配線基板２４上に搭載され，３原色でそれぞれ発光する赤色ＬＥＤ，緑色ＬＥＤ，青色ＬＥＤの点滅により，多様な点灯色で発光する。
【００９５】・・・また，赤色，緑色，青色に限らず，発光色が橙色，黄色，黄緑色のＬＥＤも用いるようにしても良い。また，白色ＬＥＤを追加して配置しても良い。光源ユニットは，単一でも３つ以上としても良い。【産業上の利用可能性】【０１０１】・・・さらに，適用対象は，携帯型の電子機器に限らず，例えば，イルミネーション機能を主機能とする単独のイルミネーション装置であっても良い。
【図４】
(ｴ)乙３文献には，次のとおりの記載がある。
ａ１欄５行～１４行
この発明は，領域や開口を照明する複数の光源を用いた方法及び装置の改良に関する。この発明は複数の光源（その複数の光源は複数の波長であって，発光ダイオード（この用途ではＬＥＤとも呼ばれる）であっても良い）を用いた照明装置の改良を開示する。このテキスト内に含まれる発明では，手持ち懐中電灯，劇場の照明，またその他の用途を示す。劇場の照明は，コンサート，特別なイベント，ナイトクラブ，テレビスタジオ，レストラン，テーマパークで使用される。
ｂ２欄５３行～３欄２行
複数の光源は赤，緑，青の光の波長を放出する光源からなっても良い。複数の光源を用いた光は，加法混色システムにおける赤，緑，青の波長として使用される。・・・複数の光源は，琥珀色や黄色のＬＥＤのような，付加的な波長のＬＥＤを含んでも良い。日本の日亜化学社製のような広域スペクトルの可視白色発光ダイオードが含まれても良い。広域スペクトルの白色光源は，全体の白色光の出力を補助したり，色光源のバリエーションに混ぜられて従来の加法的，赤，緑，青の混色システムでは達成できないパステルカラーのバリエーションを生み出したりするために，複数の光源に付加されても良い。
ｃ１１欄１９行～２４行
基板３１２には，固定的な方法で，例えば１６グループのＬＥＤである，ＬＥＤグループ３７１から３８６までがマウントされている。各ＬＥＤグループは４個のＬＥＤを含む。例えば，ＬＥＤグループ３７１は，赤ＬＥＤ３７１ａ，緑ＬＥＤ３７１ｂ，青ＬＥＤ３７１ｃ，そして白の連続スペクトルＬＥＤ３７１ｄを含んでいる。
ｄ１１欄３６行～４１行
図３ＤにおけるＬＥＤ３７１ｄのような白色光源は，赤，緑，青の光源と共に使用され，白色光強度の全体量を増加し，より多くのパステルカラーの色合いを作り出すことを補助する。白色光を赤光源から放出される上記の赤に加えることは，赤色を希薄にする。
【ＦＩＧ３Ｄ】
ウ検討
(ｱ)ａ(a)前記第２の３(1)の引用発明の構成及び前記(1)の本件引用商品のパッケージの記載からすると，本件引用商品は，コンサート等で利用される携帯用の棒状ライトであることが認められ，また，前記アの甲２文献の記載からすると，甲２文献には，発光ダイオードを光源としたスティックライト，すなわち携帯用の棒状ライトが記載されており，同棒状ライトは，主に，コンサート等において利用することを想定されているものと認められるから，引用発明及び甲２文献に記載された事項は，いずれも，コンサート等において利用される携帯用の棒状ライトに関するものであり，その技術分野が同一である。
(b)また，前記アのとおり，甲２文献には，「コンサート会場や夜間の遊園地において，会場の雰囲気を盛り上げる道具としてスティックライト（ペンライト若しくはチアライトともいう）がある。観客は声援を送りながらこのスティックライトを振りかざす。」，「かかる従来のスティックライトでは，光源として１つの発光ダイオードしか用いられていない。従って，発光色変化が乏しく，いわゆる面白みに欠ける。そこでこの発明は，種々の発光態様を持つ新規な構成のスティックライトを提供することを目的とする。」との記載があるところ，同記載からすると，甲２文献には，従前の棒状ライトが，光源が一つであったために，面白みに欠け，そのため，コンサート会場等の雰囲気を盛り上げる機能が不十分であったということを課題とし，棒状ライトの発光色を複数の任意の色として同課題を解決したことが記載されている。
他方，前記(a)のとおり，引用発明は，コンサート等で利用される携帯用の棒状ライトであるから，引用発明には，コンサート等において会場の雰囲気を盛り上げるという，甲２文献に記載された事項の有する上記課題を有するものということができる。


(c)そうすると，本願発明の進歩性の判断において，引用発明を主引例とし，本願発明と引用発明の相違点について，甲２文献に記載された事項を適用することの動機付けは，十分認められるというべきである。ｂまた，前記イで認定した事実からすると，白色光を発光する発光ダイオードが存在すること，同発光ダイオードを携帯可能な照明機器等の発光源として，非白色を発光する発光ダイオードと一緒に利用することは，本件原出願日において，照明機器やイルミネーションの分野における周知技術であり，各種の機器において用いることが知られていたものと認められる。
ｃそして，相違点１は，本願発明が，「前記発光部は，白色光を発する発光ダイオードを備えるものであって，発光ダイオードである発光体を用いて，各発光体が複数の発光色に発光することを可能とし」たものであるのに対して，引用発明は，発光部がそのように特定されていない点であるが，前記アで認定した事実からすると，甲２文献には，発光部として，複数の発光色に発光する発光ダイオードを備えていることが記載されており，また，前記ｂのとおり，携帯可能な照明機器等の発光源として白色発光ダイオードを非白色の発光ダイオードと一緒に利用することは周知技術であり，各種の機器において用いることが知られていたのであるから，引用発明に甲２文献に記載された事項及び上記周知技術を適用して，相違点１に係る本願発明の構成を備える引用発明とすることは容易に想到することができるというべきである。
(ｲ)原告の主張について
ａ原告は，甲２文献に記載された事項は，発光色変化が乏しく面白みに欠けることを課題としているのに対し，引用発明は，上記の点を課題として発明されたものではないから，両発明は課題が異なる，引用発明は，単一色に発光する構成であるから，同構成から多彩な発光色を発光させる構成は容易想到ではないなどと主張する。
しかし，発光色が乏しく面白みに欠けるという課題は，会場の雰囲気を盛り上げるための課題であるところ，引用発明が，コンサート等の雰囲気を盛り上げるという課題を有していることは前記(ｱ)のとおりである。引用発明に甲２文献に記載された事項を適用する動機付けが認められることは前記(ｱ)のとおりであって，引用発明が単一色に発光する構成であるからといって，そのことが左右されるものではない。
したがって，原告の上記主張は理由がない。
ｂ原告は，本件引用商品は，コンサート等での使用以外にも，安全確保のための使用，案内灯としての使用等も考えられ，その場合，発光色を変化させると，参加者等の視覚を混乱させ，安全性が劣ることになる旨主張する。しかし，前記(ｱ)ａのとおり，本件引用商品は，コンサート等の会場において，雰囲気を盛り上げるために使用されるものと認められ，仮に，案内灯などの用途に用いられることがあるとしても，それは主要な用途における使用とはいえないから，引用発明に発光色を変化させる構成を付加することが阻害されることはないというべきである。
したがって，原告の上記主張は理由がない。
ｃ原告は，本件引用商品パッケージの「意図的に分解・改造したりしないでください。破損，故障の原因となります。」，「本来の使用目的以外に使用しないでください。」との記載は，引用発明と他の発明との組み合わせを防止することを示唆している旨主張するが，上記記載は，本件引用商品を物理的に改造するなどしないよう，また，棒状ライトとしての用途以外に使用しないよう注意したものであり，本件引用商品に係る発明である引用発明を改良するなどしないよう注意したものでないことは明らかであるから，原告の上記主張は理由がない。ｄ原告は，白色を発光させるためには，甲２文献では，赤色，緑色及び青色の３色の発光ダイオードを同時に発光させる必要があるが，本願発明では，１個の白色ダイオードのみを発光させればよいから，本願発明は，白色を発光させる場合の消費電力が低いという優れた効果がある旨主張する。しかし，引用発明に照明機器等の発光源として白色発光ダイオードを利用するという周知技術を適用すれば，原告の主張する上記効果は当然に得られるから，本願発明が顕著な効果を奏しているということはできず，原告の上記主張は理由がない。ｅ原告は，甲３－１文献及び甲３－２文献に記載された各技術は，引用発明とは，技術分野の関連性，課題の共通性がなく，構成も異なり，また，本願発明とも構成が大きく異なり，技術分野も異なる，乙２文献及び乙３文献に記載された各技術は，本願発明とは技術分野が異なり，構成も異なる旨主張する。しかし，前記(ｱ)のとおり，甲３－１文献，甲３－２文献，乙２文献及び乙３文献から，照明機器等の発光源として白色の発光ダイオードを利用することは周知技術であると認められるのであって，このことは，原告が指摘する上記の点を考慮しても変わりはない。
したがって，引用発明に甲２文献に記載された事項を適用した構成について，上記周知技術を踏まえて，白色の発光ダイオードを備える構成とすることは容易に想到できるというべきであり，原告の上記主張によっても，この判断は左右されない。ｆ原告は，甲３－１文献には，異なる色の発光ダイオードが混色する構成については記載されていない旨主張する。
しかし，甲３－１文献等から，照明機器の発光源として白色の発光ダイオードを利用することは周知技術であることが認められること，引用発明に，甲２文献に記載された事項及び上記周知技術を適用することにより相違点１に係る本願発明の構成を採用できることは前記(ｱ)のとおりであり，甲３－１文献に異なる色の発光ダイオードが混色する構成が記載されていないことは，上記判断を左右するものではない。
なお，本件明細書によると，本願発明の「白色光を発する発光ダイオードを備えるものであって，発光ダイオードである発光体を用いて，各発光体が複数の発光色に発光することを可能とし」との構成は，①白色光を発する発光ダイオードを備えること，②発光ダイオードである発光体を用いて，各発光体が複数の発光色に発光することを可能とすることの２点を規定するのみであることは明らかである。したがって，上記構成は，白色の発光ダイオードを含む複数の色の発光ダイオードを備えていれば足り，これらの発光ダイオードが単独で発光するか，他と混色する態様で発光するかは問題とせず，いずれの場合も，上記構成に含まれると解される。(4)以上より，取消事由１には，理由がない。
３取消事由２（相違点２についての容易想到性の判断の誤り）について(1)引用発明の内容等は，前記２(1)のとおりである。なお，本件引用商品のパッケージには，前記２(1)の記載の他に，「③光量調節・・・スイッチを押すたびに４段階光量を調節できます。」との記載がある（甲１１）。
(2)本件発明と引用発明との対比
本件発明と引用発明との相違点として，前記第２の３(2)の相違点２があることは，当事者間に争いがない。
(3)相違点２の容易想到性


主                  文
１一審原告らの控訴提起事件について
原判決中，一審原告Ａに関する部分を次のとおり変更する。一審被告大学，一審被告Ｉ，一審被告Ｊ及び一審被告Ｋは，連帯して，一審原告Ａに対し，１億６１１５万１５９３円及びこれに対する平成２１年５月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
一審原告Ａの一審被告大学，一審被告Ｉ，一審被告Ｊ及び一審被告Ｋに対するその余の請求並びに一審被告Ｈ及び一審被告Ｌに対する請求をいずれも棄却する。
その余の一審原告らの控訴をいずれも棄却する。
２一審被告大学，一審被告Ｉ，一審被告Ｊ及び一審被告Ｋの控訴提起事
件について
一審被告大学，一審被告Ｉ，一審被告Ｊ及び一審被告Ｋの控訴をいずれも棄却する。
３    訴訟費用は，第１，２審とも，一審被告Ｈ及び一審被告Ｌに生じた費用は一審原告らの負担とし，その余の費用は各自の負担とする。４この判決の第１項   は，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１一審原告ら
原判決を次のとおり変更する。
一審被告らは，連帯して，一審原告Ａに対し，５億４９９５万６７９７円及びこれに対する平成２１年５月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
一審被告らは，連帯して，一審原告Ｄ及び同Ｅのそれぞれに対し，１１００万円及びこれに対する平成２１年５月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
一審被告らは，連帯して，一審原告Ｂ及び同Ｃのそれぞれに対し，８８０万円及びこれに対する平成２１年５月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
一審被告らは，連帯して，一審原告Ｆ及び同Ｇのそれぞれに対し，５５０万円及びこれに対する平成２１年５月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２一審被告大学，一審被告Ｉ，一審被告Ｊ及び一審被告Ｋ原判決中，一審被告大学，一審被告Ｉ，一審被告Ｊ及び一審被告Ｋの各敗訴部分を取り消す。
⑵上記取消部分に係る一審原告らの請求をいずれも棄却する。第２事案の概要等（略称等は，特段の断りのない限り，原判決記載の例による。）
１事案の概要
本件は，一審被告大学の運営するＭ大学Ｎ病院（一審被告病院）においてクローン病の治療のために回腸結腸吻合部切除術等の手術（本件手術）を受けた一審原告Ａとその親族であるその余の一審原告らが，一審原告Ａに術後の出血，出血性ショックが生じ，それに伴う低血圧によって脳に障害が残ったのは，執刀医であった一審被告Ｈ，主治医であった一審被告Ｉ，一審被告Ｊ及び一審被告Ｋ並びに担当看護師であった一審被告Ｌの術後管理等に過失があったことによるものであると主張して，一審被告らに対し，不法行為（一審被告大学につき民法７１５条及び７１９条，その余の一審被告らにつき同法７０９条，７１１条及び７１９条）に基づき，連帯して，一審原告Ａにつき５億４９９５万６７９７円，一審原告Ｄ及び一審原告Ｅにつき各１１００万円，一審原告Ｂ及び一審原告Ｃにつき各８８０万円，一審原告Ｆ及び一審原告Ｇにつき各５５０万円の損害賠償金並びにこれらに対する不法行為日（本件手術日）である平成２１年５月２５日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の各支払を求め，一審原告Ａが，選択的に，診療契約上の債務不履行に基づき，一審被告大学に対し，同様の金員の支払を求める事案である。２前提事実，争点及びこれに関する当事者の主張は，次のとおり補正するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の「第２事案の概要等」の２及び３（原判決５頁８行目から２８頁２４行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
原判決５頁２２行目の「被告医師ら」を「一審被告医師ら」に，２３行目の「被告Ｉら」を「一審被告Ｉら」にそれぞれ改める。原判決７頁１１行目の「上回り」を「上回る」に改める。原判決８頁１７行目冒頭から１９行目末尾までを次のとおり改める。「また，一審被告Ｈは，執刀医ではあるが，主治医と協働して術後管理に関与すべき立場にあるから，①医師の待機の必要性や②術後の指示内容等を協議し検討すべき義務を負っていた。そして，一審原告Ａにおける生命に関わる術後リスクに照らせば，容態の急変に適切に対応できるようにするべく，①執刀医又は主治医のうち少なくとも１人の医師が残る体制を採るべきであり，仮に医師が残る体制を採らないのであれば，当直医や看護師に一審原告Ａの状態を告げ，②適切な術後指示をすべきであった。しかるに，一審被告Ｈは，①医師の待機の必要性や②術後指示の内容等について，主治医である一審被告Ｉらと協議・検討することなく，漫然と医師としての経験年数の最も少ない一審被告Ｋにその判断を任せた結果，適切な術後管理を怠った過失がある。」
原判決９頁８行目末尾を改行の上，次を加える。
「すなわち，まず，①クローン病が他の疾患と比較して特に術後出血の発生する確率が高いわけではない。また，②術中の出血量と術後出血の発生頻度との間に相関関係があることを示す客観的な医学的知見やデータは何ら存在しない。加えて，③クローン病患者は，手術とは無関係に原因不明の出血が事前に何の徴候も無く生じることがあり得る。現に，本件手術後に一審原告Ａに生じた出血部位は，本件手術時の出血部位とは異なる部位であった。したがって，一審被告医師らにおいて一審原告Ａに本件手術時の出血部位と異なる部位から出血が生じることを予測することは極めて困難であったから，本件において，一般的な術後合併症としての域を超えて，術後出血を念頭に置いた術後管理を行う必要はなかった。」


⑸原判決９頁１３行目の「また，」から１４行目末尾までを次のとおり改め，１９行目の「本件において殊更に，」の後に「脈拍数などの」を加える。「そもそも，本件において，術後出血を念頭に置いた術後管理を行う必要がなかったことは前記のとおりである。
仮に，そのような術後管理を行う必要があったとしても，医療現場での実際の患者の病態の評価，判断に際しては，抽象的な数字や理論を機械的に当てはめることが求められるのではなく，患者の現実の個別具体的な症状の経過等を前提とした判断が必要となる。
本件手術後の一審原告Ａの症状の推移や，医療現場の実情，一審原告Ａが入室していた２階南病棟の特性といった具体的事情を前提とすれば，必ずしも収縮期血圧が８０を下回った場合に直ちに医師に報告するよう指示すべき必要はない。
したがって，一審被告Ｋが行った血圧についての本件指示は，適切なものである。」
⑹原判決１５頁１６行目から１７行目にかけての「本件手術において想定外の大出血が発生したことを」を「①本件手術中に６０００ｍＬを超える大量出血を来したこと，②出血性ショック等の術後リスクがあること，③出血性ショック等の特徴的な前駆症状等を具体的，かつ，分かり易く」に改める。同頁２１行目の「出血性ショック」の前に「血圧低下が相当時間継続したこと，及び」を加える。
原判決１９頁９行目の「違いがあったのは」を「違いがあったのかは」に改める。
第３当裁判所の判断
１当裁判所は，一審原告らの請求が主文第１項   及び原判決主文第２項ないし第７項の限度で理由があり，その余は理由がないものと判断する。その理由は，次のとおり補正するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の「第３当裁判所の判断」の１ないし１０（原判決２８頁末行から６８頁１８行目まで及びそこで引用されている別紙）に記載のとおりであるから，これを引用する。
⑴原判決２９頁１行目の「２９」の次に「，４５」を，４行目の「循環不全」の次に「（循環血液量減少性ショックともいい，循環系異常により組織の酸素需要に酸素供給が満たない病態）」をそれぞれ加える。⑵原判決３０頁１０行目から１１行目にかけての「「スコア５」以上」を「スコア５点以上」に改める。
⑶原判決３２頁１７行目の「バイタルサイン」の次に「（脈拍数（心拍数），血圧，呼吸数，体温など）」を，同頁末行の「２８３頁」の次に「，甲Ｂ４８・５５頁」をそれぞれ加える。
原判決３３頁１２行目の「治療」の後に「（原則として入院，絶食の上での栄養療法や薬物療法）」を加え，「患者のＱＯＬ」を「患者の   日常生活の質（QualityOfLife。以下「ＱＯＬ」という。）」に改める。原判決３４頁２０行目の「本件手術における原告Ａの出血量」を「本件手術中の一審原告Ａの出血は，腹部大動脈から剥離した上腸間膜の動脈分枝の細い動脈数本からのものであった。また，その量は，」に改め，２２行目の「３頁」の次に「及び５頁」を加える。
原判決３５頁２５行目の「ドレーン」を「ドレーン（ペンローズドレーンとデュープルドレーン）」にそれぞれ改める。
原判決３９頁１７行目の「同出血部位は」から１８行目末尾までを「同出血は，本件手術時に止血措置がされた腸間膜上の部位とは異なる部位の腸間膜上の剥離面からのものであった。」に改め，２１行目の「（」の次に「甲Ａ１・４頁，」を加える。
原判決４１頁２０行目の「同年９月１４日」を「平成２３年９月１４日」に改める。
原判決４５頁１５行目冒頭から４９頁１７行目末尾までを次のとおり改める。
「⑴本件指示が医療水準に照らして適切であったか。ア本件手術後の出血，出血性ショックの予見可能性
の術中における一審原告Ａの
出血量は，その循環血液量を超える６０４６ｍＬに上っているところ，証拠（甲Ａ１・１０頁，Ａ２５・文献１，甲Ｂ３９，４４，５０）によれば，手術中に大量出血や大量輸血がされた後には凝固因子の減少により出血傾向にあること，一審被告病院が作成した事故調査報告書（甲Ａ１・１０頁）によっても，体内から，６０００ｍＬもの血液が失われると，その後の循環動態は不安定な状態であり，改善するためには数日を要するとされていることが認められる。
また
生じた場合の術後３０日までの転帰については，５８．６％の症例が後遺症の残存を認めなかったものの，１５．６％の症例が死亡し（９．３％が術後７日以内，３．６％が術後８ないし３０日以内の死亡），１２．７％の症例が何らかの後遺症（植物状態移行や中枢神経障害（３．５％）を含む。）の残存を認めたとの報告がある。
さらに，一審被告病院が作成した事故調査報告書（甲Ａ１・６頁）においても，本件手術の術後リスクとして，一般的な出血，循環器障害，呼吸器障害のみではなく，大量出血による循環の不安定，肝機能障害，腎機能障害，ＤＩＣ，低アルブミン血症と大量輸液による心不全，肺水腫，大量輸血による肝機能障害など，重篤な状態になる可能性が考えられたことが認められる。
しかも，一審原告Ａは，クローン病に罹患しているところ，証拠（乙Ｂ２の１・２）及び弁論の全趣旨によれば，クローン病の特徴の一つとして突然の大量腸管出血があり，ときには致死的出血に至る場合もあること，多くの場合，出血の徴候を把握することは極めて困難であり，出血源の同定すら困難な場合が少なくないことが認められるほか，前記１⑹ウのとおり，クローン病の既手術例においては術後１％以上の割合で再出血が発生するとの報告もあることが認められる。これらの事情を総合すると，過去２回に及ぶクローン病の手術歴のある一審原告Ａにおいて本件手術の術中に６０４６ｍＬもの出血があった以上，一審被告医師らにおいて，本件手術後の急性期に一審原告Ａが出血を来すことを予見することは可能であったというべきであり，本件手術後の急性期においては，術後出血を念頭に置いた術後管理が求められていたというべきである。


そして，術後の出血により比較的急速に血液が失われると，前記１謝が障害される出血性ショックに陥るおそれがあることからすれば，術後の出血に対する処置が遅れれば出血性ショックが生じる可能性を予見することもできたといえるから，本件手術後の急性期においては，術後出血によってショックが生ずる可能性を念頭に置いた術後管理を行う必要があったということができる。
これに対し，一審被告らは，一審被告医師らにおいて本件手術時の出血部位と異なる部位から本件手術後に出血が生じることを予見することは極めて困難であったから，一般的な術後合併症としての域を超えて，とりわけ術後出血を念頭に置いた術後管理を行う必要はなかったなどと主張する。
しかしながら，前記認定の事実，証拠（甲Ａ１，甲Ｂ８１，乙Ａ１の１・１６４頁，乙Ａ１の３・６６６頁・６７０頁，乙Ａ２，一審被告Ｈ）及び弁論の全趣旨によれば，本件手術中の出血は，腸間膜との剥離中に生じたものであり，出血部位は，腸間膜剥離面の上腸間膜根部近傍の１０か所前後の動脈性の小血管であること，一審被告Ｈは，貫通結紮する手法でこれらを止血したところ，その際針穴からも出血を生じ得るような状態にあったこと，他方，本件手術後の出血部位も，腸間膜の剥離面であり，上腸間膜根部付近にある上腸間膜動脈根部近傍からの分枝であり，出血の態様は，ある一点から噴出するような出血ではなく，主に面としての出血であったことが認められる。かかる事実に鑑みれば，上記各出血部位は，むしろ，互いに近接しており，本件手術中に腸間膜の剥離によって同様の侵襲を受けた可能性が高いというべきであって，本件手術の執刀医又はこれを補佐した主治医である一審被告医師らにとって，本件手術後の出血の可能性を予見することが困難であったとはいい難い。
また，一審被告らは，出血傾向にある場合には減少や低値を示すヘモグロビン値（Ｈｂ）や血小板値（ＰＬＴ）について，５月２５日午後１０時３８分に出された血液検査の結果が本件手術終了直後の結果よりも上昇していたとして，一審原告Ａの循環動態が出血傾向にあったことを争うが，証拠（乙Ｂ１の２・３８７ないし３９５頁）によれば，これらの数値は，本件手術終了直後の結果から上昇が見られたとはいえ，いずれも未だ本件手術前における血液検査の結果を大きく下回る値であって，ヘモグロビン値は下限値の半分にも満たず，血小板値も下限値をわずかに上回るに過ぎなかったのであり，かかる血液検査の結果をもって，その当時一審原告Ａの循環動態が出血傾向にあったことが否定されるものとはいえない。
以上のとおり，本件手術後の急性期においては，一審原告Ａについて，術後出血によって出血性ショックが生ずる可能性を念頭に置いた術後管理を行う必要があったということができる。
イ本件指示の適否
前記１⑴アに加え，証拠（甲Ｂ７０）によれば，一般的に，出血に対して迅速かつ綿密な観察による病態診断，適切な処置・治療がされずに遷延すれば，重要臓器への血流量，酸素運搬が減少する結果，重おいては，術後出血をあらかじめ起こり得る合併症として念頭に置き，早期発見，早期治療に努めるべきであるとされていることからすると，出血性ショックの診断と治療が速やかにされるような管理が求められるというべきであるから，医師が看護師に対して術後管理のための指示を行うに当たって，出血性ショックか否かを医師において迅速に判断できるような内容の指示を行う必要があるということができる。医がおらず，入院患者の急変時においては，心肺停止等の緊急時を除き，当直医ではなく主治医に連絡するという体制であったところ，看護師が主治医への連絡の要否を逐一判断していたのでは，重篤な事態に陥る恐れがあるから，少なくとも出血性ショックを疑わせる重要なバイタルサインについては，主治医に連絡をすべき場合を具体的数値で示すなどした上で明確に指示することが求められていたというべきである。
加えて，本件においては，術後管理に係る医師である一審被告Ｉらがいずれも自宅に帰宅するとの判断をしたのであるから，医師が看護師からの連絡を受けて患者の下に到着するまでの時間も考慮して，より早期の徴候が生じた時点での連絡を指示することも求められていたというべきである。
期血圧と脈拍数（心拍数）が，出血量推定の最も良い指標とされていることを踏まえると，医師としては，収縮期血圧と脈拍数に主に着目した術後指示を行うべきであったということができる。したがって，医師としては，少なくとも，収縮期血圧と脈拍数（心拍数）につき具体的数値を示した上で明確に指示すべきであったというべきである。
）によれば，初期の出血性ショッ
クでは血圧低下がみられず，血圧低下がみられる場合には既に出血性ショックがある程度進行した状態であり，これを放置し，出血量が全血液量の３０％（中等度ショックに相当するものであり，中等度ショックを示す収縮期血圧の所見は，６０から９０とされている。ただし，成人を前提とする。）を超えると，大抵の場合，輸液のみでは対応困難となり輸血が必要となること，出血量が全血液量の４０％以上（重症ショックに相当する。）になると致命的となり，速やかな急速輸血と止血術を要することが認められる。
また，一審原告Ｇは，勤務する国家公務員共済組合連合会Ｏ病院における最重症患者のフォーマットでは血圧は９０から１４０を維持し，９０以下になればドクターコールをすることとされている旨供述するところ（一審原告Ｇ・６４ないし６７項），証拠（甲Ｂ２０，４５）によれば，一般的に収縮期血圧が９０以下の場合をショックの指標とすることが多く，収縮期血圧８０以下では組織灌流が低下する可能性があるとされており，医師への連絡から直接患者の身体所見を得るまでの間に相応の時間を要し，その間も出血性ショックが遷延することに鑑みれば，合理性を有するものということができる。したがって，収縮期血圧が９０か，少なくとも８０を下回る所見が認められることは，中等度の出血性ショックを疑うべき一つの指標になるというべきである。
これに対し，一審被告Ｊは，ウージング（しみ出しのような出血）が続く可能性があることを考慮すると血圧は低めでよい旨供述するが（２２６項），仮にウージングを回避するために血圧の上限を低く維持する措置をとるのが相当であるとしても，そのことと，そのような措置をとっていないにもかかわらず収縮期血圧が９０を下回ることが出血性ショックを疑う一つの指標になることとは，別個の事柄であるから，一審被告Ｊの上記供述は，採用の限りでない。
脈拍数（心拍数）についても，収縮期血圧と同様，出血性ショックを示す所見となり得るところ，特に持続する頻脈は出血性ショックの重要な早期サインであるとされている。脈拍数（心拍数）１２０回以上の所見が持続して認められることは，中等度の出血性ショックを疑う一つの指標になるというべきである。


そして，収縮期血圧と脈拍数（心拍数）は，それぞれに出血量の推定の指標ではあるものの，出血性ショックの場合には，本来，脈拍数（心拍数）は上昇し，収縮期血圧は低下するはずであるから，脈拍数（心拍数）が１２０回以上の所見が持続し，収縮期血圧が９０か，少なくとも８０を下回った場合に，中等度の出血性ショックが一層強く疑われ，そのような場合には，直ちに医師に報告がされるよう指示を行うべきものといえる。
もっとも，証拠（甲Ｂ４５）によれば，初期の出血性ショックでは収縮期血圧の低下が見られない場合があることが認められるから，脈拍数（心拍数）が１２０回を超える一方で，収縮期血圧が９０以上の場合には，脈拍数（心拍数）や収縮期血圧の経時的変化をより綿密に確認し，中等度ショックを示す収縮期血圧の低下が見られた場合には，直ちに医師に連絡されるように併せて指示を行うべきである。
本件指示の適否について
以上の点を踏まえて，一審被告Ｋの行った本件指示の適否を検討すから１４０の間で維持し，８０以下となった場合には，いったん昇圧剤であるイノバンを増量し，それでも７０台を継続する場合には，主治医に連絡をするという内容であった。
本件指示は，脈拍数（心拍数）については何ら触れておらず，前記
それ以外に口頭での指示もされておらず，
初期の出血性ショックでは収縮期血圧の低下を認めない場合もあることからすると，この点において，まず，不適切なものであったといえる。また，
９０を下回り，さらに８０を下回った場合においてですら，看護師において直ちに医師に連絡することを要さず，昇圧剤の増量のみで対応し（昇圧剤の増量が，出血性ショックの根本的な治療改善には功を奏０台を継続するに至って初めて医師に連絡をするという内容であり，「継続する」ことの意味も曖昧であるから，この点でも医療水準に反した不適切なものであったというべきである。
一審被告らの主張について
これに対し，一審被告らは，看護師の判断においてバイタルサインの異常を覚知し，医師に報告することが期待できるのであって，術後指示において事細かに指示を行うことまで要求するのは不合理であると主張する。
しかし，そもそも，本件は，医師が看護師に対して何らの術後指示も与えなかったという事案ではなく，積極的に不適切な内容の術後指示を与えたという事案であるから，一審被告らの主張は，その前提において失当である。
また，確かに，可能性の低い合併症も含めて，全てのバイタルサインについて具体的な指示を行うことは困難であるとしても，前記のとおり，一審原告Ａについては，少なくとも出血性ショックについては具体的にこれを念頭に置いた術後指示を行うことが求められていたところ，脈拍数（心拍数）に着目した術後指示を行うことが現実的に困難であったといえるような事情はうかがわれない。現に，収縮期血圧に関しては，本件指示において事細かな指示をしているということができることにも照らすと，前記認定の指示義務が一審被告医師らに過度の負担を強いるものとはいえない。
よって，一審被告らの主張を採用することはできない。以上のとおり，本件指示は，医療水準に反した不適切なものであったと認められる。」
⑽原判決４９頁２４行目の「被告Ｋ」の次に「（医師経験年数が研修医としての期間も含めて５年程度であった。）」を，「最も医師経験年数が長く」の次に「（医師としての臨床研修医の期間も含めると２４年余りの経験を有する。）」を加える。
⑾同頁２５行目の「被告Ｉ・９，１０項」を「乙Ａ３，一審被告Ｉ・９，１０項」に，２６行目から原判決５０頁１行目の「長い者である。」を「長い者である(乙Ａ４，５)。」にそれぞれ改める。
⑿原判決５０頁１８行目の「医師に報告をすべき基準」から２０行目の「報告をする旨」までを「脈拍数（心拍数）が１２０回以上の所見が持続し，収縮期血圧が９０か，少なくとも８０を下回った場合には医師に報告をする旨」に改める。
⒀原判決５１頁５行目から６行目にかけての「委ねていたところ」を「委ねており，一審被告病院の医療体制として，執刀医において術後管理に係る指示内容を最終的に決定するものとされてはいなかったところ」に改める。⒁原判決５１頁２１行目冒頭から５３頁１２行目末尾までを次のとおり改める。
「５争点３（一審被告Ｌの経過観察上の過失）について一般的に，病院においては，患者の病状が急変するおそれがない場合を除き，常に患者の容態を正確に把握し，その変化に即応して必要に応じて適切な処置をとる必要があるから，看護師には，直接又はモニター機器等により患者の容態を適切に看視し，患者の愁訴をよく聞き，その容態を冷静に観察して，その状態を判断した上，必要に応じて医師に報告すべき義務がある。
もっとも，術後の看護師による患者の経過観察は，医師による患者の診療を有効ならしめるために，医師に代わって患者を観察し，情報を収集するものでもあるから，「診療の補助」（保健師助産師看護法５条）の要素をも有し，術後の経過観察や医師への連絡の在り方について医師の具体的な指示があり，看護師がこれに従った場合には，原則として，それによって生ずる結果についての第一義的責任は，医師が負うべきである。
しかし，そのような医師の具体的指示が存在する場合でも，看護師がその当時一般的に有すべき専門的知識・経験等に照らし，患者に重大な後遺障害が残存し又は生命に危険を及ぼすような異常が生じていると認識することが可能であった場合には，看護師には，直ちに患者の容態を医師に報告し，治療についての指示を仰ぐべき義務があるというべきであって，医師の指示が不適切である場合に漫然とこれに従ったというのみでは，看護師としての注意義務を尽くしたことにはならず，不適切な指示をした医師自身とは別に，看護師自身もまた過失責任を負うというべきである。
これを本件について見ると，
日午前２時１４分以降，一審原告Ａの脈拍数が１２０台を超えて上昇し続け，午前３時５４分頃には心拍数が１４５回に至るほか，収縮期血圧が８０を下回るなど，明らかに一審原告Ａのバイタルサインには，出血性ショックを疑わせる異常が生じていたといえる。しかも，同日午前４時００分には，一審原告Ａの心拍数は１５０回にまで上昇する一方，その血中酸素飽和度は８７％にまで低下し，一審原告Ａからも被控訴人Ｌに対して息苦しさの訴えがあり，一審被告Ｌ自身も出血を疑っていたものである（乙Ａ６，一審被告Ｌ）。


もっとも，本件においては，一審被告Ｋにより，収縮期血圧が８０以下になってもイノバンを増量し，７０台を継続した場合に医師に連絡をするという不適切な指示（本件指示）がされていたものである。しかし，証拠（甲Ｂ６８）によれば，出血に対する処置がされずに出血性ショックが遷延すれば重篤な臓器障害が発生し，最終的には死に至る危険性があることや前記１⑴イの出血性ショックの重症度についての所見に係る知識は，当時，一般的に看護師も当然有する専門的知識であったことが認められるから，前記のような一審原告Ａのバイタルサインや愁訴に接した一審被告Ｌとしては，同日午前４時頃には，一審原告Ａに重大な後遺障害が残存し又は生命に危険を及ぼすような異常が生じていると認識することが可能であったといえる。
したがって，一審被告Ｌには，遅くとも同日午前４時頃までには，一審被告医師ら又は当直医に連絡して一審原告Ａの容態を報告し，原因探索や治療に係る処置についての指示を仰ぐべき義務があったというべきである。
しかるに，一審被告Ｌは，その後も漫然と一審被告Ｋの本件指示に従い，上記医師らに連絡しなかったのであるから，過失があるというべきである。」
⒂原判決５４頁１行目から２行目にかけての「想定外の大量出血であった旨」を「，①本件手術中に６０００ｍＬを超える想定外の大量出血を来したこと，②出血性ショック等の術後リスクがあること，③出血性ショック等の特徴的な前駆症状等を具体的，かつ分かり易く」に改める。
⒃原判決５４頁７行目の「しかし」から１３行目の「できない。」までを次のとおり改める。
「しかし，証拠（甲Ａ１，１３，乙Ａ２，４，一審被告Ｈ）によれば，一審被告Ｈは，本件手術の術後説明として，腸管の癒着のため，術中出血量が多くなり，手術時間も長くなったこと，当初４階北病棟で術後管理をする予定であったが，２階南病棟で術後管理を行うこととなったことなどを説明したこと，当時，本件手術中の最終的な出血量の計測が未了であったことが認められる。
上記認定事実によれば，一審被告Ｈが出血量につき具体的な数値を告げて説明することは困難であったといえるから，本件手術後の結果説明として具体的な出血量を告げるべき義務があったとはいい難い。また，本件手術後の説明は，退院後等の療養方法の指導の場合のように医師が自ら治療や観察をする代わりに，患者やその家族に治療や観察をさせるための指示説明とも異なるから，一審被告Ｈの上記説明内容が当時の医療水準に照らし不適切であって法的な説明義務に違反するものであったと認めることはできない。そして，一審原告Ａが収容された２階南病棟が重症患者を収容する病棟であって家族の付き添いが認められていなかったことや，一審原告Ｂが原審における本人尋問において，「術後管理の態勢等について主治医らに具体的に申し出ることができなかった」という趣旨の供述をしていること等に照らせば，仮に，一審被告Ｈが想定を超えた大量出血の発生を告知していたとしても，本件手術後の指示内容につき具体的な協議等がされた蓋然性が高いと認めることはできない。」
⒄原判決５４頁１５行目の「出血性ショックにより」を「，血圧低下が相当時間持続したこと，及び，出血性ショックにより」に，１９行目の「認められないから」を「認められない。また，一審被告Ｈの説明義務違反に関する一審原告らの主張は，緊急止血手術終了直後における一審被告Ｈの説明の内容及び程度を問題にするものであるところ，証拠（一審被告Ｈ）によれば，一審被告Ｈは，まずは，一審原告Ａの本件手術後の出血によるショック状態を改善するべく止血を最優先事項として治療に当たっていたため，当時，一審原告Ａの血圧が低下していた具体的な時間を正確に把握していなかったことが認められるところ，一審被告Ａに出血による死亡の危険性もあった当時の状況に鑑みれば，かかる一審被告Ｈの医師としての裁量的判断が，社会通念上，不合理であるとはいい難いし，そのような状況下で，一審原告Ａの血圧が低下していた時間を具体的かつ正確に把握する義務を一審被告Ｈに課すことは，過度の負担を強いるものであり相当でない。加えて，一審原告Ａは，５月２６日午前５時０８分以降，午前５時４０分頃までの間における重度の循環障害及び低血圧により低酸素性虚血性脳症及び出血性脳梗塞となり，不可逆的な後遺障害に至ったことを踏まえると，仮に，一審原告Ａの血圧が低下した時間が相当時間あったことを説明したとしても，本件において，かかる結果を回避又は軽減することが具体的に可能であったとはいい難い。したがって」にそれぞれ改める。
⒅原判決５５頁冒頭から同５７頁１６頁末尾までを次のとおり改める。「９争点８及び争点９（因果関係及び損害）について
本件障害に至る機序について
ア本件手術後の出血時期
一審原告Ａの脈拍数は，５月２６日午前２時１４分の段階で１２２回に上昇しているところ，この数値は，前記のとおり，出血量が全体の血液量の２５から３５％に至った中等度のショックの際に見られる所見の一つとされている。そして，この脈拍の上昇傾向は，その後も継続し，同日午前３時０５分には１３６回，同日午前３時５４分には１４５回，同日午前４時には１５０回，同日午前４時３０分には１５５回と急激に上昇している。
また，ドレーンからの排液については，証拠（甲Ｂ６１，７１    ．乙Ａ１の２）によれば，同日午前２時４５分には，右ドレーンにおいて，出血を示すコアグラ（凝血塊）の混じった排液が確認されている。
そして，一審原告Ａについて，術後の出血以外に脈拍が上昇する原因となるべき事情があることはうかがわれず，一審被告病院が作成した事故調査報告書（甲Ａ１・９頁）にも，一審原告Ａの心拍数が同日午前２時１４分に１２０回，同日午前３時０５分に創痛がないのに１３６回と増加しており，この頃に術後出血を起こした可能性があると推測する旨の記載がある。
これらの事実に鑑みれば，同日午前２時１４分頃，又は，同日午前３時０５分頃には，一審原告Ａに術後の出血が生じていた可能性が高いといえる。
そして，同日午前３時５４分頃には，初めて脈拍数（心拍数）の上昇に加えて収縮期血圧の急速な低下が認められ，脈拍数（心拍数）が１４５回，収縮期血圧が７９と，いずれの値も出血量が全体の血液量の２５から３５％に及ぶ中等度の出血性ショックの場合に見られるものとなったものである。


加えて，証拠（甲Ｂ６６）によれば，出血性ショックの場合のショック指数（脈拍数を収縮期血圧で除した商にリットルを付した量を出血量とするもの）に基づく出血量の推計は，精度が高いとされているところ，同時刻における一審原告Ａのショック指数から推測される出血量は，１８００ｍＬ程度であって，全体の血液量の３０％を超える量に相当する（一審被告らが援用するＰ医師の意見書〔乙Ｂ１６〕においてすら，同時点から出血量の増加が始まった可能性も推察されるとしているところである。）。
以上の事情を総合考慮すると，遅くとも，同日午前３時５４分頃までには術後の出血が生じてから相当の時間が経過していたものと認めるのが相当であり，かつ，本件手術後の出血及び出血性ショックの可能性を疑うことができたというべきである。
一審被告らの反論について
ａ一審被告らは，一審原告Ａに留置されていたドレーンからの出血を示す排液所見が認められるのは，左ドレーンから大量の血性の排液が確認された同日午前４時４０分頃であり，ドレーン全てが完全に閉塞していてドレーンから排出されないということはあり得ないと考えられる以上，術後出血を来したのは同時刻頃であり，仮にその前に術後出血が始まっていたとしても，その可能性を疑うことはできなかったなどと主張し，これに沿う鑑定の結果等を援用する。しかし，そもそも，一審被告Ｌは，おおむね２時間置きに各ドレーンからの排液状況を確認していたに過ぎず，同日午前２時５４分から同日午前３時５４分までの間に各ドレーンからの排液状況を確認した形跡はうかがわれない（一審被告Ｌは，同日午前４時頃に各ドレーンからの排液を確認した旨供述するが，証拠〔甲Ａ３，乙Ａ１の２〕によれば，同時刻のものとして記入した左ドレーンからの排液に係る記載を，後日，同日午前４時４０分の所見として記入し直す一方，同日午前４時の所見として何らの所見も残していないことに鑑みれば，同日午前４時頃に各ドレーンからの排液を確認した旨の一審被告Ｌの供述は，信用することはできない。）。したがって，同日午前４時４０分頃より前に各ドレーンから血液が排出されていた可能性も否定できない。
ドレーンの閉塞等が原因で，見かけ上排液の増加が認められない場合が存するのであるから（証拠〔甲Ｂ７１〕及び弁論の全趣旨によれば，左右ともに設置されていたペンローズドレーンは液状の貯留物の排出に適しており，コアグラのような柔らかい固形物の排出には不適であり，他方，デュープルドレーンは，コアグラのような柔らかい固形物でもドレーンの内腔を通して排出できる利点があるが，ドレーンの管の内腔がコアグラによって閉塞する場合もあることが認められる。医学文献〔甲Ｂ４９，６２，６５    〕においても，ドレーンからの出血が急に減少した場合も，コアグラなどでドレーンが閉塞している可能性がある為，ドレーンが閉塞していないか常に注意を要する旨の記載があり，現に，一審原告Ａに設置された右ドレーンからはコアグラ混じりの血性排液が認められ，他方，左ドレーンから認められた排液量は，同日午前２時４５分の時点で極端に減少している。），出血開始当初には，それらの原因によって，左ドレーンから血液が適切に排出されていなかったと考えても不合理ではない。
一審被告らが援用する鑑定意見等は，ドレーンからの出血の不存在をその主たる根拠とするものである以上，上記説示に鑑み，採用の限りでない。
ｂ一審被告らは，ドレーンからの血液の排液が確認された午前４時４０分より前に一審原告Ａの体内で出血していたとすれば，腹部の膨満感といった腹部症状が観察されるはずであるのに，同日午前２時１４分頃はもちろんのこと，同日午前３時５４分頃の時点においても，一審原告Ａにおいて腹部の痛みや張り等の腹部症状が観察されていないのは不自然であるとも主張する。
しかし，前記認定のとおり，一審被告Ｌが同日午前２時５４分から同日午前３時５４分までの間に各ドレーンからの排液状況を確認した形跡はうかがわれないのであるから，同時刻より前に各ドレーンからの排液がなかったことを前提とする一審被告らの主張は，その点でまず失当である。
しかも，証拠（甲Ｂ６６）によれば，腹部が膨満するには１ないし３Ｌの貯留を要するとあるところ，前記のとおり，同日午前２時１４分頃には上記のような大量の血液の貯留があったわけではない。また，証拠（甲Ａ１，甲Ａ６）によれば，一審被告Ｌは，同日午前３時５４分頃に，腹痛や腹部の膨満感の存否を一審原告Ａに問うことによって確認したに過ぎず，腹部の視診や触診をしたことをうかがわせる客観的な証拠はない。
したがって，一審被告らの上記主張は，採用できない。ｃ一審被告らは，脈拍数（心拍数）が上昇する要因は出血に限られず，手術という外科的侵襲が加わったことに対する神経内分泌代謝反応，免疫炎症反応，疼痛の影響，発熱，感染，イレウス（腸閉塞），低栄養状態といった原因によっても脈拍数（心拍数）は上昇するなどとも主張する。
しかし，一審被告らの主張は，抽象的可能性をいうものにすぎず，本件においてそれらが真の原因であることをうかがわせる証拠はない。むしろ，証拠（乙Ｂ９）によれば，外科的侵襲に対する神経内分泌代謝反応や疼痛に対する反応においては，心拍数増加とともに血管収縮や血圧上昇が生じるとあり，同日午前２時１４分以降心拍数の増加に遅れて血圧低下の所見が見られた本件の経時的な変化と異なる上，同日午前０時２２分頃に自制内の創痛があったこと以外に一審原告Ａが疼痛を訴えていた形跡はない（甲Ａ３，乙Ａ１の２）こととも整合性を欠く。しかも，証拠（甲Ｂ４２    ，乙Ａ１の２・３３０頁）によれば，術後の感染がある場合には３８度以上の体温上昇の所見が認められるのが通常であることが認められるところ，一審被告Ｉらが本件手術後に帰宅する前の同月２５日午後７時４５分頃における一審原告Ａの体温（３７．３度）を何らかの感染を疑わせるものとして問題視していた形跡もうかがわれず，その後も，一審原告Ａの体温が感染を疑わせるようなものであったことを認めるに足りる証拠はない。
したがって，一審被告らの上記主張は，採用できない。
イ本件障害の原因
Ａは，５月２６日午前５時０


８分に血圧測定不能（動脈圧モニターで血圧２０から３０）となり，同日午前５時３０分の血液ガスの検査結果，ｐＨ：６．８４，塩基過剰（ＢＥ）－２５．８（ｍｍｏｌ／Ｌ）と，重篤な血流障害の持続を推認させる数値を示したことからすると，同日午前５時０８分以降，午前５時４０分頃（一審被告Ｋが来院後に行った輸液の全開，酸素投与等によりバイタルサインの改善が見られた時点）までの間における重度の循環障害が，低酸素性虚血性脳症の原因となり，また，同じく，同時刻間における低血圧によって，脳に虚血性病変が生じ，これが出血性梗塞を引き起こし，その出血が脳室内に穿破し，このような経過により生じた低酸素性虚血性脳症，出血性脳梗塞を原因として，高次脳機能障害を中心とする本件障害が発生したものと認められる。
一審被告Ｉらの過失と本件障害との因果関係
仮に，一審被告Ｉらが帰宅する際に，術後指示として脈拍数（心拍数）１２０回以上の所見が持続して認められる場合には，出血性ショックを疑い，脈拍数（心拍数）や収縮期血圧の経時的変化をより短い間隔で確認し，収縮期血圧が少なくとも８０を下回った場合には直ちに医師に連絡すべき旨の指示をしていれば，一審被告Ｌは，遅くとも，５月２６日午前３時５４分頃の心拍数１４５回，収縮期血圧７９となった段階において，直ちに一審被告Ｋに連絡したものと推認し得る。
そして，一審被告Ｋが，一審被告Ｌから連絡を受けた後，２５分以内には一審被告病院に到着したこと，一審被告Ｋが一審被告病院に到着した同日午前５時３０分以降に輸液を全開とし，昇圧剤の増量，酸素も増量したことによって，同日午前５時４５分頃には，血圧や酸素飽和度が回復傾向を示していたことに鑑みると，上記一審被告Ｌの連絡を受けた一審被告Ｋは，直ちに一審原告Ａに対する酸素の増量や採血のほか血液製剤の発注を指示するなどした上で，遅くとも同日午前４時２０分頃には一審被告病院に来院し，一審原告Ａに対し，輸液の全開の処理，昇圧剤の増量，酸素の投与等の処置を行ったものと考えられ，これによって，一審原告Ａに発生した同日午前５時０８分頃からの低酸素性虚血性脳症の原因となる極度の血圧の低下を回避することができ，一審原告Ａの脳に不可逆的な損傷を与えるような状況は回避されていたと推認し得る。
したがって，一審被告Ｉらの不適切な術後指示と本件障害との間には，相当因果関係があるといえる。
一審被告Ｌの過失と本件障害との因果関係
仮に，一審被告Ｌが，遅くとも５月２６日午前４時頃までに一審被告Ｋに連絡し，一審被告Ｋが直ちに一審原告Ａに対する酸素の増量や採血のほか血液製剤の発注を指示するなどした上で，一審被告病院に向かったとすれば，遅くとも同日午前４時２５分頃には一審被告病院に到着し，一審原告Ａに対し，輸液の全開の処理，昇圧剤の増量，酸素の投与等の処置を行ったものと考えられ，これによって，一審原告Ａに発生した同日午前５時０８分頃からの，低酸素性虚血性脳症の原因となる極度な血圧の低下を回避することができたとはいえる。
しかし，前記認定の事実によれば，一審被告Ｋは，一審被告Ｌに対して，前記認定のような不適切な本件指示を行い，一審被告Ｌが同日午前４時３５分にバイタルサインを含む一審原告Ａの状況を報告した際にも，一審原告Ａが術後出血又は出血性ショックではなく，不穏状態にあるものと判断して，一審被告Ｌに鎮静剤の投与を指示したのであって，このような一審被告Ｋによる本件指示や上記判断からうかがわれる一審被告Ｋの一審原告Ａの体調に関する認識や術後出血ないし出血性ショックの診断基準に対する理解からすれば，仮に一審被告Ｌが同日午前４時頃に一審被告Ｋに連絡をしたとしても，一審被告Ｋが前記のような対応をした高度の蓋然性があると直ちに認めることは困難というべきである。
そうすると，一審被告Ｌの過失と本件障害との間に相当因果関係があるとはいえないというべきである。」
⒆原判決５９頁２０行目冒頭から６０頁２行目末尾までを次のとおり改める。
将来の介護費用３５３４万５７４２円
前記のとおり，一審原告Ａが本件障害によって，食事・排泄・入浴介助の介護のほか，常時の見守りが必要とされていることを踏まえると，一審原告Ａの親族による将来の介護の必要性は否定できない。もっとも，証拠（甲Ｃ３２，３３，３５，乙Ｂ１３の２，１４）によれば，クローン病患者における癌の発生率はやや高く，また，クローン病患者の生命予後は，正常集団に比してわずかに低下するとされており，これに一審原告Ａの病勢をも併せ考慮すると，一審原告Ａがその症状固定時における４２歳男性の平均余命（３９年）まで生存する高度の蓋然性があったとまで認めることはできず，他方で，その生存可能年数が上記平均余命から大幅に低下する蓋然性が高いものともいい難い。そこで，一審原告Ａの余命を７０歳までの２８年として，その損害を算定するのが相当である。そうすると，症状固定時からの将来の介護費用については，２８年分を相当因果関係のある損害と認めるのが相当であるから，年額２３７万２５００円（日額６５００円）に２８年のライプニッツ係数である１４．８９８１を乗じた額である３５３４万５７４２円を一審原告Ａの将来介護費の損害と認める。
他方，」
原判決６０頁２５行目冒頭から６１頁６行目末尾までを次のとおり改める。
将来雑費９０５万０５９５円
上記の一審原告Ａの状態に照らすと，一審原告Ａの前記ストーマ用具代を除く部分（日額１５００円の３６５日分とおむつ代月額５０００円の１２か月分を合わせ，年額合計６０万７５００円）は，将来も継続して発生するものと認められるところ，その２８年分は相当因果関係のある損害と認めるのが相当であるから，年額６０万７５００円に２８年のライプニッツ係数である１４．８９８１を乗じた９０５万０５９５円が，一審原告Ａの将来の雑費に係る損害と認められる。」原判決６２頁冒頭から７行目末尾までを次のとおり改める。


平成２６年６月１２日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官
平成２６年(ワ)第８４５号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日平成２６年４月１５日
判            決
原      告                株式会社エス   ト出版同訴訟代理人弁護士        小   林   章   博被      告                Ｐ１同訴訟代理人弁護士        岩   原   義   則同                        溝   上   哲   也
主            文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
被告は，原告に対し，５８０万６５００円及びこれに対する平成２４年５月４日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，原告が，被告に対し開発を委託したソフトウェアに関し，当該ソフトウェアのソースコードを引き渡すべき契約上の義務を怠った債務不履行があるとして，債務不履行に基づく損害賠償と，損害賠償の請求の日である本訴状送達日の翌日からの遅延損害金の支払を求めた事案である。
１前提事実（証拠等の記載のない事実は，当事者間に争いがない。）
（１）当事者
原告は，書籍，印刷物の企画，編集，制作，販売及びその取次業等を目的とする株式会社である。
被告は，プログラムの制作等を業としていた者である。
（２）ソフトウェアの開発委託
ア原告は，平成１４年頃，被告に対し，「テストエディタ」と称する，原告が出版する参考書等をベースにしたテストを自動的に作成するソフトウェア（パッケージソフトウェアであるが，以下，単に「ソフトウェア」という。）の制作及び改訂の業務を委託（以下，これを「本件委託契約」という。）した。被告はこれを受けて，その機能を有するソフトウェアを制作し，そのソフトウェアが記録されたＣＤ－ＲＯＭ（平成１５年４月１日版）を原告に交付した（甲１７）。
なお，後記イのとおり被告により改訂された部分を含め，上記ソフトウェアのプログラム部分を「本件ソフトウェア」といい，ドキュメントを含むパッケージソフトウェアとしての全体を「本件パッケージソフトウェア」といい，本件ソフトウェアのプログラムについてのソースコードを「本件ソースコード」という。
イ原告は，その後も，原告の出版する参考書等が改訂されたり，新規に出版されたりした場合（以下，これらの事態を「書籍改訂等」という。）に，本件ソフトウェアをアップデートするよう依頼し，その対価として，被告に対し，平成１５年から平成２２年にかけて，合計５１２万８５００円の支払をした。
ウ平成２３年のはじめ頃，被告は，原告に対し，ソフトウェアの制作業務を廃業する旨通知した。
（３）原告による本件ソースコード引渡しの要求
原告は，上記の通知を受け，被告以外の第三者に対し，本件ソフトウェアの改変等の業務を委託しようとしたところ，当該第三者からソースコードが必要である旨の連絡を受けた。
原告は，平成２４年１月頃，被告に本件ソースコードを引き渡すよう求めたが，被告はこれに応じなかった。
２争点
（１）本件委託契約上，被告が，本件ソースコードを原告に引き渡すべき義務を
負うか
（２）原告の被った損害額
３争点に関する当事者の主張
（１）争点(１)（本件委託契約上，被告が，本件ソースコードを原告に引き渡すべき義務を負うか）について
（原告の主張）
ア本件委託契約に至る経緯
原告は，従前，原告が販売する書籍をベースとした試験問題を作成するソフトウェア（テスト自動作成システム）を使用していたところ，当該ソフトウェアは，書籍改訂等に対応できないものであった。そこで，原告は，書籍改訂等の際，そのデータを追加するだけで試験問題をアップデートできるような新しいソフトウェアを開発することとし，原告の従業員の実兄であった被告に，その趣旨を告げて開発の打診をしたところ，開発可能であるとの回答があったため，本件委託契約を締結した。
イ本件委託契約の履行に伴う著作権移転
平成１５年２月頃，原被告間で，成果物の著作権は原告に帰属（移転）することが確認された。以後，本件委託契約（その後された改訂作業についての委託契約も含む。）に基づき被告が作成した成果物は，ソースコードを含め，納品されると同時に著作権も移転することとされた。なお，本件パッケージソフトウェアのヘルプファイルには，「」と表示されている。ウ原告による書籍改訂等と本件ソフトウェアのアップデート以上のとおり，原被告間では，ソフトウェア開発の当初から，書籍改訂等に合わせて，継続的なアップデートが予定されており，実際にも次のとおり，被告はその作業を請け負っていた。
①バージョン   1.2.0.0／平成１６年４月１日版平成１５年１０月「改訂クリア！高校英語」の改訂に合わせたもの②バージョン   1.3.0.0／平成１７年５月１日版平成１６年９月，１０月「ジャスト！英文法２２」等の発行に合わせ
たもの
③バージョン   1.4.0.0／平成１８年４月１日版平成１７年１０月「英語構文ステップアップノート」等の発行等に合
わせたもの
④バージョン   1.4.2.0／平成１９年４月１日版平成１８年１０月「インタレスト英文法２４」の発行に合わせたもの⑤バージョン   1.5.0.0／平成２０年９月１日版平成１９年４月から平成２０年１０月にかけて，「新版ブライテスト英文法３２」の改訂等を反映させるとともに，大幅なシステムの修正を行
うため，後記⑥と２回に分けてアップデートしたもの
⑥バージョン   1.6.0.0／平成２１年１月１日版⑦バージョン   1.7.0.0／平成２２年２月１日版平成２１年９月「ファイネスト英文法４２」等の改訂に合わせたもの
エ継続的契約関係における義務
上記の通り，原告は，書籍改訂等にあわせて継続的に本件ソフトウェアをアップデートすることを前提として被告との間で本件委託契約を締結してきた。現に被告もこれに応じてきたのであり，原被告間においては，本件ソフトウェアをアップデートすることが，契約当初からの共通認識であった。
しかし，被告の事情により，被告がソフトウェアの制作業務を廃業することとなったため，原告は，第三者に対してソフトウェアのアップデートを依頼せざるを得なくなった。この状況に至った以上，被告は，原告に対し，本件委託契約の本旨債務として，被告の廃業による原告の損害発生を防止するため，原告が第三者に対してソフトウェアのアップデート作業を委託するのに必要な本件ソースコードの引渡しをしなければならない。
オまとめ
以上の次第で，被告は，原告に対し，上記イのとおり，そもそもの本件委託契約の内容として，また上記エに述べた継続的契約関係における損害発生防止ないし減少義務の履行として，本件ソースコードの引渡義務を負う。
（被告の主張）
ア本件委託契約における成果物


被告が，本件委託契約において，原告から業務を委託され完成させたのは，ソフトウェアプログラムを含むソフトウェア全体としての本件パッケージソフトウェアであり，本件委託契約における成果物は，これを封入したＣＤ－ＲＯＭ以上でも以下でもない。被告は，このＣＤ－ＲＯＭをソフトウェア原盤として原告に所有権譲渡し，原告がその複製等をしていた。原告が引渡しを求める本件ソースコードは，上記のパッケージソフトウェアとは異なるものであって，本件パッケージソフトウェアには含まれておらず，本件委託契約において譲渡，納入の対象になっていない。被告が受領した対価のなかにも，著作権の移転対価は含まれていない。イ本件ソフトウェア及び本件ソースコードの著作権の帰属本件ソフトウェア及び本件ソースコードは著作物性を有するものではあるが，その著作権は，すべて被告に帰属しており，原告に移転されたことはない。
ウソフトウェア取引の常識
（ア）社団法人情報サービス産業協会（ＪＩＳＡ）は，平成２０年５月に「ソフトウェア開発委託基本モデル契約書（平成２０年版）」を公表しているところ，同モデル契約書では，ベンダー，ユーザ間の公平等に配慮した上で，ソースコード，ソフトウェアを含め，著作権についてはベンダー側に帰属するものとされている。
なお，本件委託契約における開発費用は極めて安価なものであり，このことも，ソースコード著作権はおろか，ソフトウェア著作権も移転しない根拠となるものである。
（イ）ソフトウェア開発においては，ソースコードを秘匿し，譲渡の対象となるソフトウェアと切り離して考えるのが極めて一般的な常識である。ソースコードは開発者において命綱ともいえるほど重要であるが，汎用性があるソースコードを特定のユーザにそのまま渡すことは第三者との関係で問題が生ずる。ソースコードは，もともと権利移転が予定されていない開発者特有の資産である。
エ原告の主張する継続的契約関係に対する反論
本件委託契約は，アップデート作業を伴う契約が永久に続くものではなく，アップデートごとの作業ごとに個別の契約がされていたにすぎない。また，ソフトウェア開発において，途中で開発中止になったり，バージョンが替わって従前のバージョンが使えないという事態になったりしても，開発者がこれらに対応する義務はないし，これにより損害が生じたとしても，賠償すべき義務はない。
（２）争点(２)（原告の被った損害額）について
（原告の主張）
原告が第三者に委託して，一から同種のソフトウェアを作成する場合には，新たに５８０万６５００円が必要となるところ（甲１４），同金額は，被告が本件ソースコードを引き渡すことを拒否したことと相当因果関係のある損害となる。
したがって，被告は，上記金額及び損害賠償請求をした日である本訴状送達日の翌日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による金員を支払う義務を負う。
（被告の主張）
原告の主張を争う。
甲第１４号証は見積書であって具体的な中身は判然としないし，実際に支払われたものでもない。
そもそも，上記見積書には，ソースコード移転の対価が含まれるとはされていない。
第３当裁判所の判断
１認定した事実
証拠（後掲各証拠のほか，全体について甲１９，乙４）及び弁論の全趣旨に前提事実を総合すると，次の事実を認めることができる。
（１）原告の旧ソフトウェア
原告は，「エスト自動テスト作成システム」（平成１０年１月版）と称するソフトウェアを使用していた。同ソフトウェアは，原告が，被告以外の会社に依頼して制作したものである。参考書「エスト総合英語」等に関して，適度な量と難易度のテスト問題を自動的に作成するものであり，ＮＥＣ社のＰＣ－９８０１シリーズ又はその互換機で稼働するものであった（甲１６）。もっとも，このソフトウェアは，ベースとなる書籍のみに対応したソフトウェアであり，書籍改訂等の場合には対応できないものであった。
（２）本件ソフトウェアの開発依頼
原告は，書籍改訂等の際に対応できる新たな同種のソフトウェアが必要であると判断し，平成１４年９月頃，原告の従業員（企画部長）の実兄である被告に対し，本件ソフトウェアの開発を依頼し，被告はこれに応じることとした。この際，契約書等は作成されず，また，開発言語に関し，原告からの指定等は特になかった（乙１，３）。
被告は，本件ソフトウェア（初版）を作成し，原告に納入した。平成１５年４月７日，原告は，被告に「テスト自動作成システム」プログラム作成料を内訳として，６０万円（うち，源泉所得税６万円を控除し，実際の給付額は５４万円）を支払った（甲２）。
（３）本件ソフトウェアの改訂
その後，被告は，原告の注文に応じて本件ソフトウェアの改訂を行ったが，次の通り，その都度見積書や請求書兼納品書を原告に送付した。
ア平成１５年１２月８日付見積書（甲３）
見積金額：８４万円
対象品目：テスト自動作成システム（基本システム，インストーラシステム，ヘルプシステム，データコンバータシステム）及びリッチテキスト
オプション
イ平成１７年５月８日付請求書兼納品書（甲４）
請求金額：４７万２５００円
納品品目：テスト自動作成システム（基本システム，インストーラシステム，ヘルプシステム，データコンバータシステム，意匠購入費，諸経費）ウ平成１８年３月２４日付請求書兼納品書（甲５）
請求金額：９８万７０００円
納品品目：テスト自動作成システムＡグループ（基本システム，インストーラシステム，ヘルプシステム，データコンバータシステム），同Ｂ
グループ（Ａグループと同じ）及び諸経費
エ平成１９年３月２４日付請求書兼納品書（甲６）
請求金額：４８万３０００円
納品品目：テスト自動作成システムＢグループ（基本システム，インストーラシステム，ヘルプシステム，データコンバータシステム，動作検証）及び諸経費
オ平成２０年９月９日付請求書兼納品書（甲７）
請求金額：８４万円
納品品目：テスト自動作成システムＡグループ９月版（基本システム)，インストーラシステム，ヘルプシステム，データコンバータシステム，動作検証），同Ｂグループ９月版（動作検証を除きＡグループと同じ）及び諸経費
カ平成２０年１２月１９日付請求書兼納品書（甲８）
請求金額：４２万円
納品品目：テスト自動作成システムＡグループ   年版（基本システム(!)，ヘルプシステム，データコンバータシステム），同Ｂグルー
プ   年版（Ａグループと同じ）及び諸経費
キ平成２１年１２月２４日付見積書（甲９）
見積金額：２７万３０００円
対象品目：テスト自動作成システムＡグループ   年版（基本システム(")，ヘルプシステム，データコンバータシステム），同Ｂグルー
プ   年版（Ａグループと同じ）及び諸経費


なお，上記見積書には，備考として，「本システムは２００９年度版の基本仕様に基づき，別途ご依頼内容に従い部分的変更を施すものと致します。本システムは現行の市場標準オペレーティングシステム「"」における動作保証はございません。」等の記載がされていた。ク平成２２年１月１８日付請求書兼納品書（甲１０）
上記キに対応するもの
（４）本件ソースコードの取扱
被告は，上記の納品については，本件パッケージソフトウェアを，ＣＤ－ＲＯＭに記録して原告に郵送して納品していたが，同ＣＤ－ＲＯＭに，ソースコードは収録されていなかった。
また，納品に際し，ソースコードが含まれていないことにつき，原告の担当者から指摘を受けることもなかった（乙８の２，弁論の全趣旨）。（５）本件パッケージソフトウェアのヘルプファイルにおける著作権表示本件パッケージソフトウェアに含まれるヘルプファイルを開くと，著作権表示として，「   」と，原告の名が英文で表示される（甲１）。
また，平成１５年２月１２日，被告は，原告に対し，「お送りいただきましたデータとコピーライト表記は，次回のＲＣ１に盛り込みまして････お持ちしたいと思います。」と記載した電子メールを送信していた（甲１５）。
（６）本件ソフトウェアの使用態様
本件ソフトウェアは，原告の出版する高校生向け英語教材をベースに，自動的にテスト問題を作成するものであり，高校の教員等において使用されるものである。このため，本件ソフトウェアへの書籍のデータの入力や，出題順序の配列，設問のレベル設定等については，原告においてこれを行っていた。
（７）本件ソースコード引渡しの打診
平成２３年１１月１日，原告の担当者は，他社に同種のソフトウェアの相談をしたところ，同社から「大元のプログラムとその仕様書（ソースコード）」があればできそうであるといわれた。そして，被告にソースコードの提供が可能かどうか，可能とすればいつごろになりそうか教えて欲しい旨の電子メールを送信した（乙９）。
（８）本件ソースコード引渡しの要求と拒絶
原告は，平成２４年１月頃，改めて，被告に対し，本件ソースコードの引渡しを求めたが，被告は，これに応じず，その後も，本件ソースコードの引渡しを拒絶している。
２   争点(１)（本件委託契約上，被告が，本件ソースコードを原告に引き渡すべき義務を負うか）についての判断
（１）本件委託契約の履行に伴う著作権移転の合意の不存在原告の主張は，本件委託契約に基づき，本件ソフトウェア及び本件ソースコードの著作権の譲渡が合意され，これに伴い，ソースコードの引渡義務も発生するというものである。
前記１(２)によると，被告が，本件ソースコードを制作したものであり，本件ソースコードの著作権は原始的に被告に帰属していると認めることができる。
その一方で，前記１(２)(３)の見積書等，原告と被告との間で取り交わされた書面において，本件ソフトウェアや本件ソースコードの著作権の移転について定めたものは何等存在しない。
前記１のとおり，被告は，原告に対し，本件ソースコードの開示や引渡しをしたことはなく，原告から本件ソースコードの引渡しを求められたが，これに応じていない。
また，原告にしても，平成２３年１１月に至るまで，被告に対し，本件ソースコードの提供を求めたことがなかっただけでなく，前記１(７)のとおり，原告担当者は，被告に，本件ソースコードの提供ができるかどうか問い合わせているのであり，原告担当者も，上記提供が契約上の義務でなかったと認識していたといえる。
以上によると，被告が，原告に対し，本件ソースコードの著作権を譲渡したり，その引渡しをしたりすることを合意したと認めることはできず，むしろ，そのような合意はなかったと認めるのが相当である。なお，この点について，原告は，継続的契約であったから本件ソースコードの引渡しを求める必要がなかったと反論するが，後記(３)のとおり，継続的契約であることを前提とする主張には理由がない。
（２）ヘルプファイルにおける著作権表示と甲第１５号証原告は，前記１(５)の事情から，本件ソースコードについても原告が権利を取得した旨を主張するが，本件パッケージソフトウェアのヘルプファイルに示された著作権表示をもって，本件ソースコードの著作者を推定するものとはいえない。また，本件ソースコードの著作権が原始的に被告に帰属し，かつ，これが原告に移転していないことは上記(１)のとおりであり，上記ヘルプファイルに示された著作権表示をもって，原告が本件ソースコードに対する権利者であることの根拠とすることはできない。
また，甲第１５号証の電子メールにおいて，被告は，上記ヘルプファイルの表示を了承した旨記載しているが，このことをもって，被告が原告に対し本件ソースコードや本件ソフトウェアの著作権を原告に譲渡・処分する旨の意思表示をしたとみることはできない。せいぜい，被告が，原告に対し，本件ソフトウェアを複製することを許諾していることを表示するのみというべきである（乙２）。
（３）継続的契約関係の下における損害発生防止（減少）義務原告は，ソフトウェア開発の当初から，被告において，本件ソフトウェアを継続的にアップデートすることが予定されており，このような継続的契約関係においては，損害発生防止ないし減少義務の履行として，本件ソースコードの引渡義務を負うと主張する。
しかし，前記１(３)における一連の取引は，発注の都度，原被告間に個別の業務委託契約が成立し，被告の納品した成果物に対し，検収を経て原告が報酬を支払うことによって本旨履行が終了したものというべきであり，それ以上のものとは認められないというべきである（継続的契約におけるような，基本契約の締結があったことを認めるに足りる証拠は何らない。）。また，前記１(３)キのとおり，被告は，本件ソフトウェアが最新のオペレーションシステムに対応していないことを言明しており，永続的なアップデートの約束がされたことと相容れない状況となっている。すなわち，本件委託契約は，事実上継続して取引があったにすぎず，継続的契約関係とも認められない（保守契約が結ばれたことさえ，これを認めるに足りない。）から，被告が，原告のいうような損害発生防止，軽減義務を負うこともない。原告の上記主張には理由がない。
（４）まとめ
そうすると，本件委託契約上，本件ソースコードの原告への引渡しが被告の義務とされていたと認めることはできないし，同様の義務の発生を認めるだけの契約関係にあったと認めることもできない。
第４結論
以上によると，争点(２)について判断するまでもなく，原告の請求には理由がないから，これを棄却することとする。
大阪地方裁判所第２６民事部
裁判長   裁判官          山   田   陽   三
裁判官          松阿彌       隆
裁判官          林     啓治郎


令和元年６月２７日判決言渡
平成３０年（ネ）第１００８７号債務不履行に伴う契約解除により返金請求と，その契約不履行と相当因果関係にある損害の賠償請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成２９年（ワ）第２７９８０号）
口頭弁論終結日平成３１年４月１８日
判              決
控訴人（一審原告）                Ｘ被控訴人（一審被告）                プロパ   テント   株式会   社同訴訟代理人弁護士                石川正樹
主              文
１本件控訴を棄却する。
２控訴人の当審において追加した請求を棄却する。３控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
以下，用語の略称及び略称の意味は，本判決で付するもののほかは，原判決に従い，原判決に「原告」とあるのを「控訴人」と，「被告プロパテント株式会社」及び「被告会社」とあるのを「被控訴人」と，「被告Ｂ」とあるのを「Ａ」と読み替える。また，原判決の引用部分の「別紙」をすべて「原判決別紙」と改める。
第１控訴の趣旨
１原判決中被控訴人に関する部分を取り消す。
２被控訴人は，控訴人に対し，２０６万２０００円及びこれに対する平成２９年８月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１本件の原審は，電子ファイル構造等に係る本件特許（特許第５９２６４７０号）の特許権者である控訴人が，本件特許発明の米国出願をするに当たり，被控訴人に本件特許の願書に添付した明細書等の英語翻訳を依頼したところ，被控訴人の作成した翻訳に誤訳・改ざん等があったと主張して，主位的に，①被控訴人の債務不履行による契約解除に基づく契約代金返還請求及び損害賠償請求並びに被控訴人の代表者であるＡ（以下「Ａ」という，）の取締役としての第三者に対する責任（会社法４２９条１項）に基づく損害賠償請求として，被控訴人及びＡに対し，６４５万３２００円及びこれに対する平成２９年８月２２日（最初の訴状訂正申立書の作成日付）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の連帯支払を，また，②被控訴人及びＡの不法行為に基づく損害賠償請求として，被控訴人及びＡに対し，上記と同額の連帯支払を，さらに，予備的に，③被控訴人の請負契約に係る担保責任による契約解除に基づく契約代金返還請求及び損害賠償請求として，被控訴人に対し，６４５万３２００円及びこれに対する平成２９年８月２２日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。２原判決は，控訴人の請求をいずれも棄却したため，控訴人は，原判決中，被控訴人に係る部分を不服として本件控訴を提起し，控訴の趣旨記載の判決を求めた。本件控訴は，原判決中控訴人の被控訴人に対する請求の敗訴部分である６４５万３２００円のうちの一部である２０６万２０００円及びこれに対する遅延損害金の支払請求についてのみ控訴するというものである。なお，原判決中，Ａに関する部分は，控訴がなく，確定した。
控訴人は，当審において，請求原因として，翻訳及び出願補助が複合した準委任契約についての翻訳部分の担保責任による契約解除に基づく契約代金返還請求を追加する訴えの変更をした。この請求は，前記１の①及び②の各請求と選択的併合の関係になるものと解される。
３前提事実（証拠及び弁論の全趣旨より認められる事実）次のとおり補正するほかは，原判決「事実及び理由」の第２の１記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決３頁４行目の「訴外Ｃ」を「Ｂ（以下「Ｂ」という。）」と改める。(2)原判決３頁２６行目から４頁１行目の「（甲９，１１）」を「（甲１の１，甲９，１１，乙４９）」と改める。
(3)原判決４頁２行目，３行目の各「被告会社」をそれぞれ「Ａ」と改める。(4)原判決４頁４行目の「被告会社に」を削除する。
４争点
(1)債務不履行の成否（争点１）
(2)不法行為の成否（争点２）
(3)翻訳及び出願補助が複合した準委任契約についての翻訳部分の担保責任の
有無（争点３）
(4)翻訳請負契約の担保責任の有無（争点４）
(5)損害の有無及び額（争点５）
第３争点に関する当事者の主張
争点に関する当事者の主張は，原判決を下記１のとおり補正し，下記２のとおり当審における当事者の補充主張を加えるほかは，原判決「事実及び理由」の第２の３に記載のとおりであるから，これを引用する。
１原判決の補正
(1)原判決４頁１６行目の「（被告会社の債務不履行の成否）」を「（債務不履行の成否）」と改める。
(2)原判決４頁２５行目から２６行目の「【平成３０年６月２１日付け請求原因の変更の申立て】」を削除する。
(3)原判決５頁６行目から７行目の「【平成２９年８月３１日付け訴状における主張の追加申立書その１】」を削除する。
(4)原判決６頁１０行目，１２行目（２か所），１３行目，１５行目，１９行目，２１行目，８頁１０行目，９頁７行目，１３行目，１０頁１６行目，２１行目，２３行目，１１頁４行目，２１行目の各「被告ら」をそれぞれ「被控訴人」と改める。(5)原判決６頁２０行目の「【平成３０年４月１８日付け原告準備書面】」を削除する。
(6)原判決９頁１４行目から１０頁１３行目までを削除する。(7)原判決１０頁１４行目の「(3)   争点３（被告らの不法行為の成否）」を「(2)争点２（不法行為の成否）」と改める。
(8)原判決１０頁２１行目から２２行目の「【平成３０年６月２１日付け請求原因の変更の申立て】」を削除する。
(9)原判決１０頁２４行目の次に行を改めて以下のとおり加える。「(3)争点３（翻訳及び出願補助が複合した準委任契約についての翻訳部分の担保責任の有無）
（控訴人の主張）


控訴人は，米国特許出願の補助を行う人間を求めてＢから被控訴人を紹介され，翻訳及び出願補助の二つを被控訴人の債務とする契約が控訴人と被控訴人の間で締結されたから，本件契約についてはこれらが複合した準委任契約と解すべきである。そして，翻訳については誤訳・改ざんがあり，瑕疵があるものであったから，被控訴人は翻訳委任部分について担保責任を負う。なお，翻訳についてはパリ条約に基づく優先権主張との関係で１年という期限が定まっていたから，一部だけの履行やその修補や追完は意味がないものであった。
（被控訴人の主張）
被控訴人は控訴人と出願補助の契約を締結しておらず，控訴人と被控訴人の間の契約は翻訳についての請負契約であり，準委任契約ではない。」(10)原判決１０頁２５行目の「（被告会社の請負契約に係る担保責任の有無）」を「（請負契約の担保責任の有無）」と改める。
(11)原判決１１頁１行目から３行目までを以下のとおり改める。「被控訴人がした翻訳には誤訳・改ざんがあって瑕疵があるものであり，同瑕疵により本件契約の目的を達せられなかった。被控訴人は請負契約の担保責任を理由として授受した金銭の返還及び相当因果関係のある損害の賠償義務を負う。」(12)原判決１１頁６行目から１２頁１１行目までを以下のとおり改める。
「(5)争点５（損害の有無及び額）
（控訴人の主張）
控訴人は，被控訴人の債務不履行又は不法行為若しくは担保責任により，被控訴人に支払った２６９万２０００円のうち，翻訳部分の契約代金２０６万２０００円の損害を被った。
（被控訴人の主張）
争う。」
２当審における当事者の補充主張
（控訴人の主張）
(1)争点１について
ア本件契約の性質等について
本件米国出願は，優先権主張との関係で１年と期限が限られていて追完が不可能であり，重要事項がオールオアナッシングで履行されているか否かが重要であった。また，無体物たるデータの場合には翻訳者の手元にデータが残っていて，引渡しの有無に基づいて典型契約のいずれに当たるかと解することは合理的根拠が乏しい。さらに，本件米国出願について，ＰＰＨ（甲２４，特許審査ハイウェイ）を利用して出願をすることとされていた（甲３７）。これらのことなどからすると，本件契約は準委任契約と解されるべきである。被控訴人は，控訴人に対し，重要事項について説明義務を負っていた。
イ誤訳・改ざんについて
被控訴人は以下のとおりの誤訳・改ざんを行った。
(ｱ)被控訴人は，本件明細書の段落【０２４８】の「一巡の遷移」を，甲９の段落［０５７７］で，「roundrobinproliferation」（ラウンドロビンの増殖）と翻訳した。
(ｲ)被控訴人は，本件翻訳に際して「Round    RobinProliferation」の定義（甲９の段落［０７４１］［０７４２］）を創作したが，被控訴人が創作した上記段落と本件明細書の段落【０３４２】，【０３４５】の記載とを比較すると，段落【０３４５】にある「第３プロセスを通じて行われる」という限定が消失している上，「１＋１＋１＋１＋１＋１＋１」という日本文が翻訳されずに削除されている。
(ｳ)被控訴人は，本件明細書の段落【０３３６】を，甲９の段落［０７５８］で「roundrobinproliferation」と「embodiment」されると翻訳したが，これは，「異なる台紙を作成したアンカーとハイパーリンクを結合したことで，ジャンプが成立した。」とする本件明細書の上記段落の記載に照らして誤訳である。(ｴ)被控訴人は，甲９の段落［０７６８］で，本件特許発明が最上層領域について限定される（「islimitedto」）と翻訳したが，本件明細書の段落【０３５２】によると，限定されないというのが正しいし，甲９の上記段落で「ではなく」を用いず，「または（or）」を用いて翻訳したことは誤訳である。(ｵ)被控訴人は，本件特許の【請求項９】及び【請求項１３】の「上層一巡方式」についても「roundrobinproliferation」を使って翻訳し，【請求項７】の「名   前の上   層一巡   方式を   実行す   る名前   変更部   」につ   いても   「round   robinproliferation」を使って翻訳した。
(ｶ)被控訴人は，本件特許の【請求項７】と【請求項１２】の「名前増産部」を「anameproliferation   unit」と翻訳した。【請求項７】で第２プロセスと第３プロセスの双方に「proliferation」（増殖）という語を使って翻訳したために，第２プロセスと第３プロセスが区別しづらくなってしまった。(ｷ)被控訴人は，本件特許の【請求項８】について，「増産指示」を「aproliferationinstruction」（増殖指示）と翻訳した。(ｸ)被控訴人は，本件特許の【請求項１３】の「名前を増産する工程」を「proliferatingnames」と翻訳した。(ｹ)被控訴人は，本件特許の【要約】の「上層領域を一巡するように置き換えて」を「roundrobinmanner   intoone」を使って翻訳した上，【要約】中の「いわば多角形の全ての対角線の動きを網羅する異なる名前を持つハイパーリンクからなる設定領域を自動生成し，」という部分を翻訳しなかった。(ｺ)被控訴人は，「Round   RobinProliferation」の定義（甲９の段落［０７４２］）に，ＴＯＣリンク（甲１０の図１中の領域Ｂ）を付加したから，本件特許発明の解釈として領域Ｂを持った図１中の設定領域３のＴＯＣリンクを付加した状態を侵害された場合にだけ本件特許の侵害が成立すると理解される。したがって，被控訴人は，翻訳によって本件特許発明の権利範囲を狭めてしまった。(ｻ)被控訴人は，本件特許の【請求項１】を「replaced   inaround   robinmannerintoone」を使って翻訳した。しかし，「round   robin」は分散型である。「intoone」では分散と反対の方向であるという矛盾が生じる。
ウ本件契約の債務不履行・解除について
(ｱ)本件契約では，控訴人が被控訴人から英文メールを受信しただけでは「引渡し」があったことにはならず，被控訴人が報告義務を履行してはじめて債務の本旨に従った履行といえる｡したがって，本件では未だに一部の債務の履行がされていないから，被控訴人は，債務不履行として損害賠償責任を負う。(ｲ)原判決は，本件契約が請負契約であって引渡しを行った以上，債務不履行はないとしているが，これは不完全履行の概念が民法にないことをいうものであって，法律の解釈を誤ったものである。


(ｳ)原判決は，引渡しから８か月後には，被控訴人は，控訴人に対して報告義務はなかった旨の判断をしているが，この判断は，除斥期間（１年）よりも短い期間で控訴人の権利を失効させる旨の判断であって，失当である。控訴人は，誤訳を正確に分析して他人に伝えられるようになるまで１年半を要した。
(2)争点４について
ア仮に本件契約について請負契約としての担保責任しか追及できないとしても，民法５５９条，５７０条，６４０条が適用される。イ被控訴人は，除斥期間の経過を主張するが，被控訴人は，代表取締役であるＡ１名の会社であり，控訴人は，平成２９年５月１８日，Ａに宛てて本件契約の解除の意思表示をし，契約代金の返還を求めている（甲３４）から，この効力は，被控訴人に対しても及ぶ。
また，民法６３７条は，除斥期間ではなく，時効と解すべきであり，中断が認められる。
（被控訴人の主張）
(1)争点１について
ア本件契約の性質等について
本件契約は，控訴人が米国へ特許出願する文書の翻訳の請負契約である。Ａは，控訴人が執拗にアドバイスなどを求めてきたために，断れずに必要な手伝いをしたが，控訴人と被控訴人との間では，出願補助の契約は締結されていない。
イ誤訳・改ざんについて
(ｱ)本件明細書において，「一巡の遷移」とは，一巡しながら増殖することであるから，その翻訳として，「roundrobinproliferation」とすることは適切である。
第３プロセスの言語の置き換えは，隣接２言語間の総当たり入れ替えになるところ，「roundrobin」は総当たりを意味するため，「一巡」の翻訳としてふさわしい。(ｲ)本件明細書には，「隣角」，「１＋１」，「増産」など定義されていない表現が多数あるため，被控訴人は，本件明細書の内容を明確にするため，「roundrobinproliferation」の定義を記載した。(ｳ)本件明細書の段落【０３３６】の「異なる台紙を作成したアンカーとハイパーリンクを結合したことで，ジャンプが成立したのである。」という記載が意味不明であったので，被控訴人は控訴人がいう第３プロセスの内容を甲９の段落［０７５８］に翻訳して記載した。
(ｴ)本件明細書の段落【０３１２】を「is   limitedto」と被控訴人が翻訳した点について，正しくは,「isnotlimited   to」であるが，これは単純なタイプミスであり，その後にある「forexample,intermediate   segmentsofnames   maybereplacedin   aroundrobin   manner.」とあることから，本件特許発明はどこの領域にも適用されるということが分かり，上記は単純なタイプミスであることが読み手にとっては容易に理解することができる。
(ｵ)本件特許発明は，コピーアンドペーストを何度も繰り返すことにより効率的に増やせるというものであるから，それを「増殖」を意味する「proliferation」と翻訳することは適切であり，それにより第２プロセスと第３プロセスが区別しづらくなることはない。
(ｶ)本件特許の【要約】における「いわば多角形の全ての対角線の動きを網羅する異なる名前を持つハイパーリンクからなる設定領域を自動生成し」という記載は意味が不明瞭であり，被控訴人は，甲９の「Abstract」でより明瞭に伝わるように翻訳した。
(2)争点４について
本件契約は請負契約であるところ，被控訴人は，本件米国出願がされた平成２８年５月１９日より前に自己の仕事を完成させて控訴人に引き渡した。しかし，控訴人が本件訴訟を提起したのが平成２９年８月１７日であるため，既に１年間の除斥期間が経過している。
なお，控訴人は，Ａに対して契約の解除と契約代金の返還を求める書面（甲３４）を出しているが，被控訴人に対しては本件訴訟提起時まで何も請求していない。
第４当裁判所の判断
当裁判所も，控訴人の被控訴人に対する請求は，いずれも理由がないから棄却すべきものと判断する。その理由は，下記のとおり原判決を補正するほかは，原判決「事実及び理由」欄の「第３争点に対する判断」に記載のとおりであるから，これを引用する。
１原判決１２頁２１行目の次に行を改めて以下のとおり加える。「なお，本件契約締結に際して契約書は作成されなかった。パリ条約に基づく優先権主張との関係で，上記米国特許出願は，平成２８年５月２６日までにされる必要があって，控訴人及び被控訴人もそれを認識していたものの，本件契約が締結された同年１月当時，翻訳の対象となるべき和文は特許請求の範囲も含めて必ずしも確定しておらず，かつ当事者間ではいつまでに同和文が確定されるべきであるのかといった点について明確な合意がされなかった。（乙３～１３，１７，２０～２２，２４，２６，２８，３０～４３，４７，５０，弁論の全趣旨）」２原判決１３頁４行目から７行目までを以下のとおり改める。「(5)控訴人は，同年２月１５日，翻訳の対象となる特許請求の範囲に修正を加えた（乙４，弁論の全趣旨）。」
３原判決１４頁２２行目，２３行目の各「被告会社」をそれぞれ「Ａ」と改める。
４原判決１４頁２４行目の「被告会社に」を削除する。５原判決１５頁９行目，１０行目，１６頁１２行目の各「被告」をそれぞれ「被控訴人」と改める。
６原判決１５頁１７行目「被告事務所」を「被控訴人の事務所」と改める。７原判決１６頁１０行目の次に行を改めて以下のとおり加える。「なお，控訴人は，被控訴人は報告義務を履行してはじめて債務の本旨に従った履行がされたといえると主張するが，本件契約は，翻訳を目的とするものであって，被控訴人に報告義務があるとしても，それは上記目的に付随したものにすぎないから，上記のとおり，本件翻訳の引渡しがされた以上，その内容について，被控訴人に債務不履行責任が生ずることはないというべきである。」８原判決１６頁１５行目「被告会社は，」の後に「前記のように限られた時間の中で，控訴人からの修正指示を含む」を挿入する。
９原判決１７頁２行目から３行目を以下のとおり改める。「以上の事実に照らすと，控訴人が主張しているような詳細な報告義務を被控訴人が負っていたとは認められない上，仮に何らかの報告義務があるとしてもその不履行は認められない。」


１０原判決１７頁１０行目から２６行目までを以下のとおり改める。「証拠（甲５の２，甲８２）及び弁論の全趣旨によると，被控訴人は，平成２９年４月７日，控訴人の求めに応じて，「RoundRobinについて」と題する書面により，「一巡」を「roundrobin」と翻訳したことについて説明をし，さらに翌日に被控訴人の代表者であるＡが控訴人と直接会ってその点について説明していることが認められるから，被控訴人は，報告義務を尽くしているものと認められる。」１１原判決１８頁１行目から１３行目までを削除する。１２原判決１８頁１４行目「４    争点３（被告らの不法行為の成否）について」を「３争点２（不法行為の成否）について」と改める。１３原判決１８頁１５行目，２０行目，２６行目の各「被告ら」をそれぞれ「被控訴人」と改める。
１４原判決１８頁２６行目の次に行を改めて以下のとおり加える。「４争点３（翻訳及び出願補助が複合した準委任契約についての翻訳部分の担保責任の有無）について
控訴人は，本件契約について，翻訳及び出願補助が複合した準委任契約であるとも主張するが，本件契約は，前記２(1)で説示したとおりの請負契約と解すべきであり，本件契約に出願補助が含まれていると認めることはできない。Ｂが作成した文書（甲７４）についても，単に米国出願の支援をしてくれるような人物を紹介してほしいと控訴人に言われたからＡを紹介したということを記載しているにすぎず，同文書から直ちに本件契約に出願補助が含まれていたと認めることはできないし，控訴人が主張する各事情（優先権との関係で１年と期限が限られていたこと，データが翻訳者の手元に残ること，本件米国出願についてＰＰＨを利用した出願をすることとされていたこと）も，本件契約が準委任契約であることを基礎付けるものとはいい難い。
したがって，本件契約が準委任契約であることに基づく控訴人の主張は，その前提を欠き，失当である。」
１５原判決１９頁１行目から２３頁５行目までを以下のとおり改める。「５争点４（翻訳請負契約の担保責任の有無）について(1)仕事の目的物の瑕疵とは，一般に，仕事の目的物が契約において予定された性状を有しないことをいうところ，前記認定のとおり，本件契約締結に際して契約書は作成されておらず，本件契約において，被控訴人がなすべき翻訳としてどの程度のものが要求されていたのかについて明示的な合意は存在していない。したがって，前記認定事実に照らして，本件契約における翻訳のあるべき性状について，検討することとする。
この点について，前記認定事実からすると，①本件契約において翻訳の主たる対象とされていた本件明細書等が，それが記載された特許公報が本文だけで６９頁，図も合わせると８１頁にも及ぶ非常に大部なものである上，その内容が控訴人自身も自認するように，相当に複雑で難解なものであり，後述する「一巡」のような控訴人独特の用語が用いられていたこと，②翻訳の対象となる和文は特許請求の範囲も含めて本件契約締結当時，必ずしも確定していない部分があり，優先権主張との関係で一定の期限があるにもかかわらず，いつまでに翻訳対象の和文を確定すべきなのかという重要な点について何ら合意がないまま，控訴人が断続的に修正を繰り返していたこと，③控訴人はインド人弁理士に被告会社の翻訳をチェックさせることとしていたほか，本件契約締結後，自らも翻訳ソフトを購入して翻訳者が抜けのない翻訳をしているか確認する旨述べていたことの各事情が認められる。上記①，②の各事情からすると，Ａが，本件特許発明の技術的意義や内容をすべて正確に反映し，文法や語彙の点も含めて誤りのない完璧な翻訳をすることが困難であることは，本件契約締結当時，控訴人においても当然に予見できたところといえる。これに加え，上記③の事情を考え併せると，本件契約における翻訳とは，本件特許発明の技術的意義や内容を踏まえた英語として意味が通用するものを作成することを意味しており，本件特許発明の技術的意義や内容をすべて正確に反映し，かつ文法や語彙の誤りがない完璧なものを作成することまでは求められておらず，翻訳における最終的な文章や語句の選択は，控訴人が自己の責任で決定するか，少なくとも被控訴人と相談しつつ決定することが予定されていたものと認められる。(2)前記(1)を前提に，本件翻訳について，控訴人が主張するような瑕疵があったかどうかについて検討するに，控訴人が瑕疵であると主張している点は，以下のア，イに示すもののほか，控訴人が原審で主張した点も含めて，そのいずれもが，前記(1)で検討した本件契約において前提とされていた翻訳の性状に照らすと，瑕疵に当たるとは認められない。
ア控訴人は，①「一巡」，「一巡の遷移」，「上層一巡方式」等を「round   robin」や「roundrobinproliferation」という語を用いて翻訳した点，②被控訴人が「RoundRobinProliferation」についての定義（甲９の段落［０７４１］，［０７４２］）を創作し，かつ本件明細書の段落【０３４５】の「第３プロセスを通じて行われる」や「１＋１＋１＋１＋１＋１＋１」の部分が翻訳されなかった点，③本件明細書の段落【０３３６】を甲９の段落［０７５８］に翻訳する際に誤訳をした点，④甲９の段落[０７６８]で誤訳をした点，⑤「名前増産部」，「増産指示」，「名前を増産する工程」について，「proliferation」を使って翻訳した点，⑥本件特許の【要約】の一部を翻訳しなかった点，⑦甲９の段落［０７４２］の「roundrobinproliferation」の定義部分でＴＯＣリンクを付加して権利範囲を狭めた点，⑧本件特許発明の【請求項１】を「replacedina   roundrobinmanner   intoone」を使って翻訳した点などが，それぞれ誤訳や改ざんであると主張している。


(ｱ)上記①について，本件特許発明においては，「一巡」は一つずつ置き換えていくという意味合いで用いられており，総当たり的な意味合いでは用いられていないことから，被控訴人が，総当たりとしての意味を持たせようとして「roundrobin」を用いたこと（弁論の全趣旨）は適切とはいい難い。しかし，本件特許発明の「一巡」は，「一巡」の一般的な意味である「ひとめぐりすること」（広辞苑第７版）とも異なる独特なものであり，控訴人が適切であるとする「oneround」（甲２－１）を用いてもその意味は直ちに明らかになるものとはいえず，前記のように難解な本件明細書の記載を読み込んではじめておおよその意味が理解できるというものであり，発明者でもなく，かつ前記のように厳しい時間的制約等があった中で，被控訴人がその技術的意義や内容を完全に理解してそれを正確に反映した翻訳することは当初より困難であった。そして，控訴人が主張する「roundrobin」を含む各文章は理解可能なものであり，かつ「roundrobin」が甲９の冒頭にある「Abstract」や請求項１にも記載されていて，控訴人としてもその存在について容易に自らの側で確認することができたものであること，甲９には，本件特許発明が詳しく説明されていて，甲９を読めば，「roundrobin」がどのようなことを意味するのかを把握することも不可能ではないことも踏まえると，それをもって瑕疵に当たるとまでいうことはできない。
(ｲ)ａ    上記②について，甲９の段落［０７４１］，［０７４２］の英文は，英語として読解可能なものである上，その他の記載と併せて読むと，同段落がいわんとしていることを把握することは可能であるから，甲９の段落［０７４１］，［０７４２］を被控訴人が創作したことをもって瑕疵に当たるということはできない。
ｂ控訴人は，被控訴人が，本件明細書の段落【０３４５】を翻訳せず，それに伴って「第３プロセスを通じて行われる」，「１＋１＋１＋１＋１＋１＋１」の部分が翻訳されなかったことを問題視する。しかし，本件のような特許に関する翻訳の場合，必ずしも常に逐語訳をすることが要求されているとは認められない上，弁論の全趣旨によると，控訴人は，平成２８年３月に，被控訴人に対し，和文の意味が分からない箇所は修正して翻訳してよい旨述べていたと認められることや控訴人が自ら漏れがないかチェックする旨述べていること，第３プロセスについては，甲９の段落[０５０５]以下で詳細な説明がされていて，本件明細書の段落【０３４５】の記載がなくても，第３プロセスがいかなるものであるかを理解できることからすると，やはりそれをもって瑕疵に当たるとはいえない。
(ｳ)上記③について，甲９の段落［０７５８］が，本件明細書の段落【０３３６】に対応する部分であるとは認められず，控訴人の主張は前提を欠くものである。
(ｴ)上記④について，本件明細書の段落【０３５２】からすると，本件特許発明は，必ずしも「最上層領域の置き換え」に限られないのであるから，被控訴人がした「islimitedto   thehighestsegments」との翻訳は，誤記であるが，前記のとおり，本件契約における翻訳において，完璧なものを作成することまでは求められていなかったこと及び甲９の段落［０７６８］の記載からすると，控訴人が指摘する点が誤記であることは比較的容易に分かることからすると，やはりそれをもって瑕疵に当たるとすることはできない。
なお，控訴人は，甲９の段落［０７６８］について「または（or）」を用いることが誤訳であり，「ではなく」を用いるべきであったと主張するが，同段落では，「最上層領域(highestsegments)」と「上層領域（highersegments」が「，」で区切られているところ，上記のとおり，本件特許発明が「最上層領域の置き換え」に限られないことからすると，被控訴人が上記段落で，「名前の置き換え」が「最上層領域（highestsegments）」だけでなく，「上層領域（highersegments）」においても可能であるいうことを表現する意味で「，」を用いて翻訳したことが誤りであるとはいえない。
(ｵ)上記⑤について，「proliferation」について，「増殖」という意味もあること（乙５２）からすると，通常の翻訳として見た場合に，被控訴人が「proliferation」という語を用いて翻訳したからといってそれが直ちに誤訳であるとはいえない。
また，控訴人は，被控訴人がした翻訳により第２プロセスと第３プロセスの区別がつきにくくなったとも主張するが，第３プロセスについて，上記(ｲ)ｂのとおり，甲９の別の箇所で詳細な説明がされていることや，第２プロセスについても，甲９の段落［０４３８］以下に詳細な説明がされていることからすると，控訴人が指摘するように第２プロセスと第３プロセスの区別が困難になったと認めることもできない。
したがって，上記⑤の点も瑕疵であるとは認められない。(ｶ)上記⑥について，控訴人が問題にしているのが，【要約】のうちの第３プロセスに関する記載であり，かつ「いわば多角形の全ての対角線の動きを網羅する異なる名前を持つハイパーリンクからなる設定領域を自動生成し，」という文章の意味が日本語としても必ずしも明らかではないことからすると，上記(ｲ)ｂで検討した事情に照らして，瑕疵であるということはできない。(ｷ)上記⑦について，「round   robin」の定義にＴＯＣリンクを含めているとしても，特許発明の権利範囲は，特許請求の範囲の記載（本件米国出願における「Claims」）によって決定されるのであるから，権利行使の範囲が制限されたということはできず，そのことをもって瑕疵に当たるということはできない。(ｸ)上記⑧について，本件翻訳において，「round   robin」は，一般に用いられている「負荷分散方式」といった意味（甲７２）と異なる意味で使用されているから，控訴人の主張は前提を欠くものである。
イ控訴人は，ＡＳＣＩＩ１２８コードを使用して翻訳しなかったことも瑕疵であると主張するが，本件契約において，同コードを使用して翻訳することが控訴人と被控訴人の間で合意されていたことを認めるに足りる証拠はないから，同コードが使用されていないことをもって瑕疵があったとすることはできない。(3)以上のとおり，本件翻訳について，控訴人が主張するような瑕疵が存在するとは認められず，被控訴人に請負人としての瑕疵担保責任があるとは認めることはできない。」
第５結論
以上の次第で，原判決は相当であるから，本件控訴を棄却することとし，また，控訴人が当審において新たに追加した請求についても理由がないからこれを棄却することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官
森        義      之
裁判官
眞    鍋    美穂    子
裁判官
熊    谷    大      輔


平成３０年１１月２０日判決言渡
平成３０年（ネ）第１００３６号著作者人格権確認等請求控訴事件原審・東京地方裁判所平成２９年（ワ）第２５４６５号
口頭弁論終結日平成３０年１０月２３日
判     決
控      訴    人                Ｘ同訴訟代理人弁護士    石    原      晋      介被控訴   人      カルビ   ー株式会   社同訴訟代理人弁護士    藤    池      智      則
冨    松      宏      之
桑    原      卓      哉
主     文
１本件控訴を棄却する。
２控訴人の当審における追加請求を棄却する。
３当審における訴訟費用は全て控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決中，主文第２項を取り消す。
２被控訴人は，自社の社内報，ホームページに，広告代理店大広の社員であった控訴人が「やめられない，とまらない，かっぱえびせん」を考えた本人であったという事実を記載した記事（以下「本件名誉回復記事」という。）を掲載せよ（控訴人は，原審において契約に基づく記事掲載請求をしていたが，当審において，名誉毀損による原状回復としての記事掲載請求を追加した。）。３被控訴人は，控訴人に対し，１００万円を支払え。４訴訟費用は第１，２審とも被控訴人の負担とする。
５仮執行宣言
第２事案の概要等
１事案の概要（略称は，特に断らない限り，原判決に従う。）本件は，控訴人が，被控訴人に対し，①控訴人が本件ＣＭ（スナック菓子「かっぱえびせん」の昭和３９年テレビコマーシャル）を制作した事実の確認，②控訴人・被控訴人間の契約に基づく，控訴人が本件キャッチフレーズ（「やめられない，とまらない」とのフレーズ）を創作した旨の記事（本件名誉回復記事）の社内報及びホームページへの掲載，③被控訴人が本件番組及び本件新聞記事を報道させたことにより控訴人の名誉が毀損されたとして，不法行為に基づく損害金７５００万円の支払，④被控訴人が控訴人を侮辱したとして，不法行為に基づく損害金７５００万円の支払，をそれぞれ求める事案である。
原審は，控訴人の請求のうち，上記①に係る訴えを却下し，その余をいずれも棄却した。
そこで，控訴人が，上記②の本件名誉回復記事の掲載を求める部分について控訴するとともに，上記③の損害賠償請求に係る部分について損害金１００万円の支払を求める限度において控訴した。また，控訴人は，当審において，被控訴人に対し，⑤上記名誉毀損による原状回復（民法７２３条）として，本件名誉回復記事の掲載を，追加的に，上記②と選択的に求める訴えの変更をした。なお，原判決が上記①の請求に係る訴えを却下した部分及び上記④の請求を棄却した部分は不服の対象とされていない。
これに対し，被控訴人は，上記各控訴の棄却を求めるとともに，訴えの追加的変更を許さない旨の決定をするよう申し立て，さらに，訴えの追加的変更に係る請求を棄却するよう求めた。
２前提事実
原判決の「事実及び理由」の第２の２記載のとおりであるから，これを引用する。
３争点
訴えの追加的変更に係る部分について，争点７（本件名誉回復記事の掲載が適当か）を付加するほか，原判決「事実及び理由」の第２の３記載のとおりであるから，これを引用する。
第３争点に対する当事者の主張
１原判決の引用
争点に関する当事者の主張は，争点４及び７について，下記２及び３のとおり当審における当事者の主張を付加するほかは，原判決「事実及び理由」の第２の４記載のとおりであるから，これを引用する。
２争点４（本件番組の放送及び本件新聞記事の掲載につき，被控訴人に名誉毀損の不法行為が成立するか）
〔控訴人の主張〕
(1)控訴人は，広く一般に認知されていないとしても，広告業界では本件キャッチフレーズの創作者であると高く評価されており，それによって多く仕事の依頼を受けていた。控訴人は，本件キャッチフレーズの創作者として社会的信用，名誉を有していたというべきである。
また，名誉とは，「社会全体」からの評価ではなく，「外部的」評価であるところ，控訴人に関する知識を有する者が，その知識と新たに得た情報とを突き合わせることで，控訴人の社会的評価を低下させる情報を得たことになる場合は，その内容において控訴人に直接の言及がなくても，社会的評価を低下させるものと解すべきである。本件キャッチフレーズの創作者であるとして控訴人を知る者が，通常の注意力をもって各報道に接した場合，控訴人は嘘をついて高く評価を得ていたと判断する可能性があり，控訴人の評価は低下する。実際にも，控訴人は，本件番組や本件新聞記事を見た知り合いから，控訴人が発案者であるというのは虚偽に違いないと思われ，信用が失墜している。
したがって，本件番組及び本件新聞記事は，控訴人の社会的信用，名誉を傷つけるものである。
(2)各報道は，被控訴人が各メディアの取材に対して回答した内容をもとに作成されている。本件キャッチフレーズの創作者が長らく不明であること，被控訴人と取材内容の関係性等を考慮すれば，各メディアが被控訴人から提供された情報に対し，裏付け取材をして真偽を確認することは期待できない。被控訴人は，控訴人が本件キャッチフレーズの創作者である旨名乗り出たにもかかわらず，これを否定する報道をさせたものであるから，被控訴人には，少なくとも過失がある。
〔被控訴人の主張〕
控訴人が本件キャッチフレーズを創作したことや，その制作に関与したことは認められない。また，仮に，控訴人が本件キャッチフレーズの制作に関与したと認められたとしても，制作に関与したという程度で控訴人に何らかの社会的評価が形成されたということはできない。
また，本件番組や本件新聞記事の内容が名誉を毀損すべき意味のものかどうかは，「一般読者の普通の注意と読み方」を基準として判断すべきである。したがって，本件番組の放送及び本件新聞記事の掲載につき，被控訴人に名誉毀損の不法行為は成立しない。
３争点７（本件名誉回復記事の掲載が適当か）
〔控訴人の主張〕
争点４に関する控訴人の主張のとおり，被控訴人には名誉毀損の不法行為が成立しており，また，現在も控訴人の名誉は傷つけられたままである。そして，被控訴人は国内有数の製菓会社であって，控訴人個人に対する権利侵害の程度が大きいこと，本件名誉回復記事の掲載に多くの費用はかからず，控訴人の名誉も回復されることからすれば，本件名誉回復記事の掲載は，控訴人の名誉を回復するのに適当な処分といえる。
〔被控訴人の主張〕
争点４に関する被控訴人の主張のとおり，そもそも被控訴人には名誉毀損の不法行為は成立しない。


平成２６年１０月６日判決言渡
平成２６年（行ケ）第１０１０９号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２６年９月１７日
判        決
原            告        Ｘ
被            告     特許庁   長官指定代理人         田      中    秀    人
辻    本    泰    隆
稲    葉    和    生
堀    内    仁    子
主        文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告が求めた判決
特許庁が不服２０１３－２０２７１号事件について平成２６年３月１７日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，特許出願に対する拒絶査定不服審判不成立審決の取消訴訟である。争点は，進歩性判断の誤りの有無である。
１特許庁における手続の経緯
原告は，名称を「処理実行プログラム，および処理実行装置」とする発明につき，平成２５年４月１５日に特許出願をしたが（特願２０１３－８５２６６号，請求項の数６），平成２５年８月９日付けで拒絶査定を受けたので，同年１０月１８日，不服審判請求をし（不服２０１３－２０２７１号），同年１１月１８日付けで拒絶理由通知を受け，平成２６年１月１０日付けで手続補正をした（請求項の数４）。特許庁は，平成２６年３月１７日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同年４月１日に原告に送達された。
（甲１，２，４，５，乙１）
２本願発明の要旨
上記平成２６年１月１０日付け手続補正書による補正後の請求項３の発明（本願発明）に係る特許請求の範囲の記載は，次のとおりである（分説及び項番号は，当裁判所で付した。）。（乙１）
【Ａ】複数の呼び出し用プログラムと，各呼び出し用プログラムの役割を表したロール情報とを関連付けて記録した記録装置から，前記呼び出し用プログラム
を呼び出して実行する処理実行装置であって，
【Ｂ】実行する処理を特定するための処理特定情報，及び前記処理に用いる入力デ
ータの入力を受け付ける受付手段と，
【Ｃ】前記受付手段によって受け付けられた前記処理特定情報に基づいて，実行する処理を特定し，該処理を実行するために必要な前記ロール情報を特定する
ロール情報特定手段と，
【Ｄ】前記受付手段によって受け付けられた前記処理特定情報に基づいて，前記ロール情報特定手段によって特定された前記ロール情報が関連付けられている前記呼び出し用プログラムの呼び出し順序を決定する呼び出し順序決定手段
と，
【Ｅ】前記呼び出し順序決定手段によって決定された前記呼び出し順序で，前記ロール情報特定手段によって特定された前記ロール情報が関連付けられている前記呼び出し用プログラムを記録装置から呼び出して実行する呼び出し用プ
ログラム実行手段とを備え，
【Ｆ】前記呼び出し用プログラム実行手段は，前記ロール情報特定手段によって特定された前記ロール情報に，処理において同じ役割を担う複数の呼び出し用プログラムが関連付けられている場合には，該ロール情報に対する呼び出し用プログラムの呼び出し順序よりも前に実行した呼び出し用プログラムから出力された情報に基づいて，前記複数の呼び出し用プログラムの中から実行対象とする１つの呼び出し用プログラムを選択することを特徴とする【Ｇ】処理実行装置。
３審決の理由の要点
(1)引用発明
特開２０１０－１８２２２８号公報（引用文献〔乙２〕）には，次の発明（引用発明）が記載されている（項番号は当裁判所で付した。）。【ａ】複数の保守プログラムと，各保守プログラムを識別するための保守プログラム識別子を記録した記憶装置から，前記保守プログラムを選択して実行する
保守制御システムであって，
【ｂ】保守対象装置を保守する際の条件である保守条件を受け付ける保守条件受付
部と，
【ｃ】前記保守条件受付部が受け付けた前記保守条件に基づいて，実行する保守内容を特定し，前記保守プログラムを選択する保守プログラム選択部と，【ｄ】前記保守プログラム選択部で選択した前記保守プログラムの実行順序を決定
する実行順序決定部と，
【ｅ】前記実行順序決定部で決定した実行順序で，前記保守プログラムを選択して実行する保守プログラム実行部とを備えることを特徴とする【ｇ】保守制御システム。」
(2)一致点
本願発明と引用発明との一致点は，次のとおりである。【Ａ】複数の呼び出し用プログラムと，各呼び出し用プログラムの役割を表したロール情報とを関連付けて記録した記録装置から，前記呼び出し用プログラムを
呼び出して実行する処理実行装置であって，
【Ｂ】実行する処理を特定するための処理特定情報，及び前記処理に用いる入力デ
ータの入力を受け付ける受付手段と，
【D´】前記受付手段によって受け付けられた前記処理特定情報に基づいて，実行する処理を特定し，該処理を実行するために必要な前記呼び出し用プログラムの呼び出し順序を決定する呼び出し用プログラム決定手段と，【E´】前記呼び出し用プログラム決定手段によって決定された呼び出し順序で，前記呼び出し用プログラムを記録装置から呼び出して実行する呼び出し用プロ
グラム実行手段とを備えることを特徴とする
【Ｇ】処理実行装置。」
(3)相違点
本願発明と引用発明との相違点は，次のとおりである。
ア相違点１
実行する処理を特定し，当該処理を実行するプログラムの順序を決定するに際して，本願発明が，構成C（ロール情報特定手段）及び構成Ｄ（呼び出し順序決定手段）によって行われるものであるのに対し，引用発明は，構成ｃ（保守プログラム選択部）及び構成ｄ（実行順序決定部）によって行われる点。
イ相違点２
プログラムの実行に際して，本願発明が，構成Ｆのようにして呼び出し用プログラムを選択するものであるのに対し，引用発明は，プログラムの実行をどのように行うか，格別の記載がされていない点。
(4)相違点の判断
ア相違点１について
①引用発明の構成ｃ（保守プログラム選択部）及び構成ｄ（実行順序決定部）とは，全体として，「保守条件受付部によって受け付けられた保守条件から実行する保守を特定し，該保守を実行するために必要な保守プログラムを特定し，特定された保守プログラムの順序を決定する」ものである。
②引用文献の段落【００４８】に「リストにおいて，保守プログラムはプログラム名や識別符号等の保守プログラム識別子により識別されている」と記載されるように，保守プログラムの特定は「保守プログラム識別子」（本願発明の「ロール情報」に相当）によって行われるものである。


③してみると，引用発明の構成ｃ及び構成ｄは，「保守条件受付部によって受け付けられた保守条件から実行する保守を特定し，該保守を実行するために必要な保守プログラム識別子を特定し，前記特定された保守プログラム識別子によって識別される前記保守プログラムの順序を決定する」ものであるといえる。④そうすると，引用発明の構成ｃ及び構成ｄと，本願発明の構成   C（ロール情報特定手段）及び構成Ｄ（呼び出し順序決定手段）とは，「受付手段によって受け付けられた処理特定情報に基づいて，実行する処理を特定し，該処理を実行するために必要なロール情報を特定し，前記特定されたロール情報が関連付けられている呼び出し用プログラムの呼び出し順序を決定する」点で共通している。⑤そして，共通した一連の処理を，どのような手段に実行させるかについては，当業者が必要に応じて，適宜採用し得る設計的事項にすぎない。⑥よって，相違点１は，実質的な相違点とはいえず，引用発明においても，本願発明と同様の構成とすることは，当業者が容易に想到し得たことである。
イ相違点２について
①複数のプログラムを連続して実行する際に，前に実行した処理結果に基づいて，後続の処理を行うことは，情報処理の技術分野における常套手段にすぎない。②また，引用文献の段落【００２２】に「保守プログラム実行部１０４は，上記保守プログラムを実行するとともに，保守対象装置１０２の稼働情報（稼働時間，印刷枚数等の稼働量，各種センサの検出値及び異常の発生の有無，管理センターへの通知の有無等の情報）を保守制御装置１００に対して送信する」と記載されるように，引用発明においても，実行した処理結果を出力するものである。③そして，引用文献の段落【００４８】に「図６(ａ)には，保守プログラムのリストとして４つの紙詰まり検出プログラムＡ，Ｂ，Ｃ，Ｄが例示」と記載され，【図６(ａ)】には，保守プログラム識別子の例として「紙詰まり」が示され，「紙詰まり」用の保守プログラムとして，４つの保守プログラムが例示されるように，引用発明においても，同じ保守プログラム識別子を有する（本願発明の「同じ役割を担う」に相当）複数の保守プログラムの中から，状況に応じて最適な保守プログラムを選択して実行するものと解される。
④してみると，引用発明においても，実行する保守プログラムの選択に際して，前に実行した保守プログラムから出力された情報に基づいて，同じ保守プログラム識別子を有する複数の保守プログラムの中から実行する保守プログラムを選択するように構成すること，すなわち，上記相違点２に係る構成とすることは，当業者が容易に想到し得たことである。
よって，相違点２は格別なものではない。
ウ作用効果
相違点１及び相違点２を総合的に勘案しても，本願発明の奏する作用効果は，引用発明の奏する作用効果から予測される範囲内のものにすぎず，格別顕著なものということはできない。
(5)審決判断のまとめ
本願発明は，引用発明に基づいて，容易に発明できたものである。
第３原告主張の審決取消事由
１取消事由１（引用適格の認定誤り）
本願発明の実施形態において消費税計算が挙げられているように，本願発明は，企業情報システムのソフトウェア開発の分野の技術であり，ソフトウェア自身がユーザと直接対話しながら実行されていくものである。すなわち，どの実行装置でも使用可能であり，引用発明よりも広い範囲で適用が可能である。一方，引用発明の実施形態においてコピー機の制御ソフトウェアが挙げられているように，引用発明は，機械制御システムのソフトウェア開発の分野の技術であり，ソフトウェアが対象装置に組み込まれて機械の動きを制御している。引用発明は，いわば，ハードウェアを提供する業者に関するもので，その適用もその分野に限定される。
両技術分野のソフトウェア業界は明白に分かれているにもかかわらず，審決は，この全く異なる２つの発明を対比した上で，本願発明が引用発明に基づいて容易に想到できるとしたものである。
したがって，審決の認定判断には，誤りがある。
２取消事由２（引用発明の認定誤り）
本願発明は，処理実行装置上で動作するソフトウェアに関する発明であり，引用発明の保守対象装置に対応する装置は存在しない。
一方，引用発明は，制御システムのソフトウェアに関する発明であり，保守対象装置とそれを制御する保守制御装置とを要するシステムにおける保守制御装置のソフトウェアに関する発明であって，たとえ，保守制御装置が保守対象装置の内部にあってもよいとしても，保守対象装置のない形態は考えられない。それにもかかわらず，審決は，これを看過している。
したがって，審決の認定には，誤りがある。
第４取消事由に対する被告の反論
１取消事由１（引用適格の認定誤り）に対して
本願発明の処理実行装置には，適用分野の限定はなく，ユーザとの対話方式で実行されていくとの限定もなく，本願発明が企業情報システムのソフトウエア開発の分野に係る発明との前提はない。かえって，本願明細書には，本願発明の背景技術として，電子部品の電子制御装置用の制御ソフトウエアを例示し（【０００２】），本願発明の変形例として，消費税計算以外の処理にも本発明が適用できる旨が記載されている。また，引用発明の保守条件受付部は，対話方式で実行されるものを含む（【００３３】）。
一般に，ソフトウェア開発業者は，様々な業種のプログラム開発を行っており，ソフトウエア開発における生産性向上のために，ソフトウエアの再利用性を意識してソフトウエアを開発することが通常であるといえる。したがって，引用発明の保守制御システムで用いられている構成ｃ（保守プログラム選択部），構成ｄ（実行順序決定部）及び構成ｅ（保守プログラム実行部）に係る手段を，他のプログラム開発に応用することは，当業者が普通に行うことである。
２取消事由２（引用発明の認定誤り）に対して
引用文献には，「なお、保守制御装置１００を保守対象装置１０２内に設置する構成としてもよい。この場合には、通信手段１０６は不要となる。」（【００２５】），「…これには限定されない。例えば、保守制御装置１００が保守対象装置１０２内に設置されている場合には、保守対象装置１０２内部のバスラインを介して送信することができる。」（【００３６】）との記載があるとおり，引用文献は，複数の装置を用いたシステム構成のみならず，通信手段を介さないひとつの装置としてシステムを構成することも開示している。
仮に，相違点２を実質的な相違点としても，一般に，情報処理装置の制御部と被制御部とを一体とするか否かは，コストやスピード等を考慮して当業者が装置の実装において適宜選択すべき設計的事項にすぎない。
したがって，審決に認定は，誤りはない。
第５当裁判所の判断
１認定事実
(1)本願発明について
出願当初の明細書及び平成２６年１月１０日付け手続補正書による補正後の明細書（併せて本願明細書）には，次の記載がある。（甲１，乙１）
ア技術分野
「本発明は，処理実行プログラム，および処理実行装置に関する（【０００１】）。」
イ背景技術