平成２７年２月１９日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２５年（ネ）第１００９５号損害賠償請求控訴事件原審・東京地方裁判所平成２３年（ワ）第２２２７７号
口頭弁論終結日平成２６年１２月１７日
判     決
控訴人       株式会   社ＴＯ   ＷＡ
控訴人              Ｘ１
控訴人              Ｘ２
上記３名訴訟代理人弁護士      吉    成    昌    之同              日     吉     由美    子被控訴   人      東和レジスター東関東販売株式会社訴訟代理人弁護士        鈴     木     銀治    郎
同               木下達彦
同               滝口博一
同               吉田俊一
主     文
１原判決を次のとおり変更する。
２控訴人らは，被控訴人に対し，連帯して１１１０万４４５０円及びこれに対する平成２３年７月１３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３被控訴人のその余の請求をいずれも棄却する。
４訴訟費用は，控訴人らと被控訴人との間では，第１，２審を通じこれを１０分し，その１を控訴人らの負担とし，その余を被控訴人の負担とする。５この判決は，第２項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人の控訴人らに対する請求をいずれも棄却する。第２事案の概要（略称は，特に断らない限り，原判決に従う。）１本件は，被控訴人が，その販売製品の仕入先であった一審被告株式会社ＴＢグループ（以下「一審被告メックス」という。）の子会社である控訴人株式会社ＴＯＷＡ（以下「控訴人ＴＯＷＡ」という。）に被控訴人の顧客に対する商品の修理，交換等の顧客対応業務を移管した際，一審被告メックス，控訴人ＴＯＷＡ，一審被告メックスの元取締役兼控訴人ＴＯＷＡの代表取締役である控訴人Ｘ１（以下「控訴人Ｘ１」という。）及び控訴人ＴＯＷＡの取締役である控訴人Ｘ２（以下「控訴人Ｘ２」という。）が共同して，①被控訴人の保有する，販売先の名称，連絡先，販売製品や販売時期等の情報から構成される顧客情報（本件顧客情報）について，不正競争防止法２条１項４号ないし９号の不正競争行為を行い，当該不正競争行為により被控訴人は少なくとも１億１０００万円（弁護士費用相当損害金１０００万円を含む。）の損害を被った，②顧客対応業務委託費用名下に被控訴人から金員を騙取し，当該不法行為により被控訴人は１０３５万２２００円（弁護士費用相当損害金９４万円を含む。）の損害を被ったと主張して，控訴人ら及び一審被告メックスに対し，不正競争防止法４条又は民法７０９条に基づき，連帯して，損害金合計１億２０３５万２２００円及びこれに対する不正競争行為又は不法行為の後である平成２３年７月１３日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
原判決は，上記①の請求については，控訴人Ｘ１及び同Ｘ２は，共同して，被控訴人の元従業員であったＡが不正の手段により被控訴人の営業秘密である本件顧客情報を取得したことを知って，若しくは重大な過失により知らないでＡから本件顧客情報を取得し，又は取得した後に，Ａが不正の手段により被控訴人の営業秘密である本件顧客情報を取得したことを知って，若しくは重大な過失により知らないで，Ａから取得した本件顧客情報を使用したものというべきであり，被控訴人は，控訴人Ｘ１及び同Ｘ２の上記不正競争行為がなければ，控訴人ＴＯＷＡに対して本件顧客情報をその価値相当額で譲渡することができたにもかかわらず，上記不正競争行為により，控訴人ＴＯＷＡが本件顧客情報を取得して譲渡の協議に応じなくなってしまい，本件顧客情報の価値相当額の利益を失ったと認められ，控訴人Ｘ１の上記不正競争行為は，控訴人ＴＯＷＡの職務を行うについてされたものであるとして，控訴人らに対し，連帯して，５２９６万６１００円（逸失利益４８１５万１０００円及び弁護士費用４８１万５１００円）及びこれに対する平成２３年７月１３日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払を求める限度で被控訴人の請求を認容し，他方，一審被告メックスが控訴人Ｘ１や同Ｘ２の上記不正競争行為について同控訴人らと共謀したことを認めるに足りる証拠はないとして，一審被告メックスに対する請求を棄却し，上記②の請求については，一審被告メックス，控訴人Ｘ１及び同Ｘ２が共同して被控訴人を欺罔したということはできないとして，控訴人の請求をいずれも棄却した。
そこで，原判決を不服として，控訴人らが控訴したものであり，当審における審理の対象は，原判決が一部認容した控訴人ＴＯＷＡ，同Ｘ１及び同Ｘ２に対する上記①の請求の当否である。
２前提事実は，次のとおり訂正するほかは，原判決の「第２    事案の概要」の１に記載のとおりであるから，これを引用する。
原判決５頁９行目の「このうちの１２名が」を「従業員１４名（ただし，元従業員数名を含む。）が」に改める。
３争点
本件顧客情報が不正競争防止法２条６項の営業秘密に当たるか否か（争点１）
控訴人Ｘ１及び同Ｘ２が，不正競争防止法２条１項４号ないし９号の不正
競争行為を行ったか否か（争点２）
被控訴人の損害の発生及びその額（争点３）
４争点に関する当事者の主張
争点１（本件顧客情報が不正競争防止法２条６項の営業秘密に当たるか否か）について
〔被控訴人〕
ア秘密管理性について
被控訴人は，本件顧客情報を本社３階にある管理部の執務室に設置した専用パソコン１台（顧客管理パソコン）に集約して管理していた。顧客管理パソコンには，起動パスワードが設定されており，管理部所属の従業員４名だけがこれにアクセスすることができた。


また，管理部の執務室は，その出入口の扉が施錠されているほか，警備会社によりセキュリティ管理がされており，扉の鍵及び警備会社によるセキュリティを解除する警備カードキーは，被控訴人の役員，管理部所属の正社員３名しか保有しておらず，管理部の執務室が不在となる場合には，扉に施錠され，警備がかけられていた。
さらに，被控訴人は，個人情報保護基本規定（本件規定。甲８の１）や就業規則（本件就業規則。甲８３），業務通達（甲８の２），勤務契約書（甲８４）で従業員に対し顧客に関する情報の守秘義務を課し，これらの内容の従業員への周知も図っていた。
加えて，管理部に所属する者以外の者がその業務に本件顧客情報を必要とする場合には，本社に書面で申請することとされており，申請があると，本社の管理部において必要な部分に限りこれを送付していたが，顧客情報を送付するについては，送付先の所属長（個人情報管理責任者）に対し厳重管理を指示して送付しており，顧客情報を受領した所属長は，その旨の返信書面（甲７）を本社管理部に提出する扱いとなっていた。以上のとおり，本件顧客情報は，秘密として管理されていた。
イ有用性，非公知性について
本件顧客情報は，平成２２年３月３１日の時点で２万６３７８件の販売情報から構成されており，リース期間等の満了が近づいた顧客に対し買替えを勧めたり，顧客に対し消耗品等の購入を勧めたりする際に，有用な営業上の情報であり，また，一体的には公開されていないから，公然と知られていないものである。
ウ以上によれば，本件顧客情報は，不正競争防止法２条６項の「営業秘密」に該当する。
〔控訴人ら〕
ア秘密管理性について
顧客管理パソコンの起動パスワードは，Ｂが平成２２年３月３１日に被控訴人を退職するまで，一度も変更されたことはない。したがって，管理部に所属したことがある従業員であれば，顧客管理パソコンを起動し，本件顧客情報にアクセスすることができ，実際にも，Ｂは，平成２１年９月に管理部から営業部に配置換えとなった後も，管理部の指示で，顧客管理パソコンから本件顧客情報を抽出して送付する作業に従事することがあった。
そして，被控訴人は，本件規定や本件就業規則等で守秘義務を課していることを従業員に周知徹底していなかったし，各支店に送付した本件顧客情報については，その管理を送付先の長に任せており，本社の管理部が，各支店における顧客情報の管理状況を調査したり監督したりすることはなかったから，本件顧客情報が秘密として管理されていたとはいえない。
イ有用性，非公知性について
本件顧客情報には，既に廃業している顧客に関するものも含まれており，その全部が有用な情報であるとはいえない。
また，本件顧客情報に含まれる内容は，顧客が行う宣伝広告，一審被告メックスの行う宣伝広告，顧客の店舗等への訪問により，知ることができるものであって，本件顧客情報によらなければ入手できないというものではないから，公然と知られていない情報には当たらない。ウ以上によれば，本件顧客情報は，不正競争防止法２条６項の「営業秘密」に該当しない。
争点２（控訴人Ｘ１及び同Ｘ２が，不正競争防止法２条１項４号ないし９号の不正競争行為を行ったか否か）について
〔被控訴人〕
ア控訴人ＴＯＷＡへの顧客対応業務の移管（本件移管）の経緯被控訴人は，平成２１年５月上旬に一審被告メックスから控訴人ＴＯＷＡへの被控訴人の事業の譲渡を打診され，一審被告メックスや控訴人ＴＯＷＡと協議したが，内容が不明確な上，従業員の引継ぎや待遇等の具体的な条件も提示されなかったので，同年７月，協議を中断した。被控訴人は，同年１２月，一審被告メックスに協議の再開を求め，控訴人ＴＯＷＡとの間で，被控訴人の事業を控訴人ＴＯＷＡに譲渡することで基本合意が成立したが，対価等の条件については継続して協議することとされた。
しかしながら，平成２２年２月下旬，被控訴人は，顧客から訴訟を提起され，また，同月末ころには，多数の従業員から同年３月末日をもって退職する旨の退職届が提出されるなどしたため，控訴人ＴＯＷＡに対し，事業譲渡に関する協議の中断を申し入れた。
被控訴人は，同年３月２日ころ，控訴人Ｘ１に対し，多数の従業員が同月末日をもって退職すること等の事情を説明し，控訴人ＴＯＷＡとの間で，同年４月１日以降の被控訴人の顧客対応業務を控訴人ＴＯＷＡに移管すること（本件移管）を合意した。
被控訴人は，同年３月中旬ころ，従業員らから集団的に未払賃金等の請求を受けたため，同月下旬ころ，一審被告メックスに対し，かかる未払賃金等の請求に係る紛争を解決するまで事業譲渡の条件に関する協議を中断することを申し入れ，一審被告メックスから了解を得た。しかしながら，控訴人らは，後記のとおり，Ａと結託し，同人を利用して本件顧客情報を取得するや，以後事業譲渡の協議に全く応じなくなったものである。
以上のとおり，被控訴人は，従業員の大半の退職により平成２２年４月から顧客対応をする従業員に不足するため，控訴人ＴＯＷＡへの正式な事業譲渡に先行して，被控訴人の顧客対応業務のうち，顧客からの修理依頼等に対する応対，修理やメンテナンス等現場対応といった緊急性の高いものに限って，控訴人ＴＯＷＡに移管することとしたものである。そうであるから，被控訴人は，本件移管において，修理や交換等に必要な工具，ソフトウェア等の引渡しは認めたが，事業譲渡における中心的な資産である，契約書や台帳類の引渡し，本件顧客情報の開示は認めなかった。このことは，控訴人ＴＯＷＡへの事業譲渡を主導した控訴人Ｘ１や同Ｘ２も認識しており，本件移管により，控訴人ＴＯＷＡが顧客への対応に顧客情報を必要とする場合は，その都度，当該顧客に関する情報を被控訴人に対して個別に照会することが予定されていた。
イ控訴人Ｘ１及び同Ｘ２による不正競争行為
不正競争防止法２条１項４号該当行為
控訴人Ｘ１及び同Ｘ２は，平成２２年３月ころ，Ａ及びＢに指示して，同人らに被控訴人に無断で，本件顧客情報を顧客管理パソコンから電光表示器変更パソコンへ複製させ，同年４月上旬，被控訴人から電光表示器変更パソコンの引渡しを受けて，本件顧客情報を取得し，これを控訴人ＴＯＷＡの営業活動に使用した。


控訴人Ｘ１及び同Ｘ２は，平成２２年４月１６日，Ｃに指示して，同人に被控訴人に無断で，２万６３７８件の本件顧客情報を顧客管理パソコンから複製させて取得し，本件顧客情報を控訴人ＴＯＷＡの営業活動に使用した。
控訴人Ｘ１及び同Ｘ２のこれらの行為は，不正競争防止法２条１項４号の不正競争行為に該当する。
不正競争防止法２条１項５号及び６号該当行為
仮に，控訴人Ｘ１及び同Ｘ２において，Ａ及びＢに対し，本件顧客情報の取得を指示した事実がなかったとしても，控訴人Ｘ１及び同Ｘ２は，Ａ又はＢから，同人らが再就職先である控訴人ＴＯＷＡでの地位を有利なものとするために，平成２２年３月ころ，被控訴人に無断で本件顧客情報を顧客管理パソコンから電光表示器変更パソコンへ複製したことの説明を受け，Ａ又はＢによる不正取得行為が介在したことを知って，又は重大な過失により知らないで，同年４月上旬，被控訴人から電光表示器変更パソコンの引渡しを受けて本件顧客情報を取得し，又は取得した後に，Ａ又はＢが不正の手段により本件顧客情報を取得したことを知って，又は重大な過失により知らないで，取得した本件顧客情報を控訴人ＴＯＷＡの営業活動に使用したものである。
控訴人Ｘ１及び同Ｘ２のこれらの行為は，不正競争防止法２条１項５号又は６号の不正競争行為に該当する。
不正競争防止法２条１項７号該当行為
仮に，Ａ又はＢが，本件通知書の発送作業のために本件顧客情報を本件パソコンに複製，保存したものであり，Ａ及びＢが被控訴人から本件顧客情報を示された者であると評価されるとしても，Ａ及びＢは，被控訴人と控訴人ＴＯＷＡとの間では，被控訴人の顧客情報を控訴人ＴＯＷＡに移転するなどの合意がされていないことを知りながら，控訴人ＴＯＷＡに対価なく被控訴人の顧客情報を取得させる目的で，又は営業に使用することで控訴人ＴＯＷＡの利益を図る目的で，あるいは，再就職した控訴人ＴＯＷＡでの自らの地位を有利にする目的で，電光表示器変更パソコンに保存されている本件顧客情報を控訴人Ｘ１や控訴人Ｘ２，最終的には控訴人ＴＯＷＡに渡したものであり，Ａ及びＢの上記行為は，不正競争防止法２条１項７号の開示行為に該当する。
これに対し，控訴人Ｘ１及び同Ｘ２は，Ａ又はＢから，電光表示器変更パソコンに本件顧客情報が保存されていることを聞くと，これを奇貨として，Ａ及びＢに対し，本件顧客情報を対価なく控訴人ＴＯＷＡの営業に使用するため，Ａ及びＢを雇用する立場であることを利用して，これを開示するよう働きかけたものである。
控訴人Ｘ１及び同Ｘ２の上記行為は，Ａ及びＢと共同しての不正競争防止法２条１項７号の不正競争行為に該当する。
不正競争防止法２条１項８号及び９号該当行為
ａ仮に，控訴人Ｘ１及び同Ｘ２が，Ａ及びＢに対し，本件顧客情報を開示するように働きかけた事実がなかったとしても，控訴人Ｘ１及び同Ｘ２は，Ａ及びＢによる本件顧客情報の開示行為が，不正競争防止法２条１項７号に該当する不正開示行為であることを知って，又は重大な過失により知らないで，本件顧客情報の開示を受けてこれを取得し，又は取得した後に，Ａ又はＢによる開示行為が不正開示行為であることを知って，又は重大な過失により知らないで，取得した本件顧客情報を控訴人ＴＯＷＡの営業活動に使用したものである。控訴人Ｘ１及び同Ｘ２の上記行為は，不正競争防止法２条１項８号又は９号の不正競争行為に該当する。
ｂ仮に，Ａ及びＢに不正競争防止法２条１項７号に該当する不正開示行為が認められないとしても，控訴人Ｘ１及び同Ｘ２は，平成２２年４月上旬に被控訴人から引渡しを受けた電光表示器変更パソコン内に，本件通知書が作成される際に一時的に複製された本件顧客情報が残っていたことから，Ａ及びＢが被控訴人との間の守秘義務に違反して本件顧客情報を開示したもの（「秘密を守る法律上の義務に違反してその営業秘密を開示する行為」）であることを知って，又は重大な過失により知らないで，Ａ及びＢから本件顧客情報を取得し，これを控訴人ＴＯＷＡの営業活動に使用し，又は取得した後に，Ａ又はＢによる開示行為が不正開示行為であることを知って，又は重大な過失により知らないで，取得した本件顧客情報を控訴人ＴＯＷＡの営業活動に使用したものである。
控訴人Ｘ１及び同Ｘ２の上記行為は，不正競争防止法２条１項８号又は９号の不正競争行為に該当する。
小括
以上のとおり，控訴人Ｘ１及び同Ｘ２の上記行為は，不正競争防止法２条１項４号ないし９号の不正競争行為に該当する。
そして，控訴人Ｘ１及び同Ｘ２の上記行為は，控訴人ＴＯＷＡの代表取締役であるＸ１及びその取締役であるＸ２がその職務として行ったものであったから，控訴人Ｘ１及び同Ｘ２の個人の不正競争行為であると同時に，控訴人ＴＯＷＡの不正競争行為にも該当するというべきである。
ウ控訴人らの主張に対する反論等
原判決の事実誤認との主張について
ａ控訴人らは，平成２２年３月下旬に行われた本件通知書の発送作業の際，電光表示器変更パソコンで本件通知書の封筒の宛名印刷作業を行う必要があったため，同パソコンに本件顧客情報が入れられたものである旨主張する。


しかしながら，本件通知書の発送作業の際に，電光表示器変更パソコンに本件顧客情報が入れられたのであったとしても，それは，本件通知書の発送作業を行うことを目的としたものではなく，同年４月以降に控訴人ＴＯＷＡに再就職することが決まっていたＡが，控訴人Ｘ１及び同Ｘ２と結託し，あるいは指示を受けるなどして，本件顧客情報を持ち出すことを目的に，Ｂに指示して行ったものである。ｂ控訴人らは，電光表示器変更パソコンを控訴人ＴＯＷＡに引き渡すことは，被控訴人の社内決定に基づいて行われたことであり，Ａの意思で引き渡させたものではない旨主張する。
しかしながら，電光表示器変更パソコンを控訴人ＴＯＷＡに引き渡すこと自体は，平成２２年３月２７日ころの被控訴人内の打合せにおいて決まったものであっても，Ａは，その打合せに参加していたにもかかわらず，同パソコン内に本件顧客情報が入っていることを知りながらそのことに言及せず，また，電光表示器変更パソコンから本件顧客情報を削除する措置を講じることもなく，本件顧客情報が入った同パソコンが控訴人ＴＯＷＡに物理的に引き渡されることを利用して，本件顧客情報を取得したものである。
ｃ控訴人らは，平成２２年３月３１日にＡがＢに指示して顧客管理パソコンから記憶媒体に本件顧客情報をアクセスファイルの形式で複製させることは不可能であった旨主張する。
しかしながら，同日の被控訴人の管理部の状況は，残業代の計算等で多忙ではあったが，顧客管理パソコンから記憶媒体に本件顧客情報を複製する作業自体は，数分あれば十分に可能なものである。したがって，Ａが，他の管理部所属の従業員が離席している間に，Ｂに指示して本件顧客情報を複製させることは時間的には十分可能であったし，総務部課長兼顧客情報管理の責任者であるＡが，Ｄ（以下「Ｄ」という。）が離席している間に，在席している他の管理部所属従業員に対し，例えば本件通知書の送付漏れがあったと虚偽の説明をするなどして，怪しまれずにＢに作業させることも十分可能であった。ｄ控訴人らは，Ｂは，本件通知書の発送作業のために電光表示器変更パソコンに本件顧客情報が入っていることを熟知していたのであるから，その後に顧客管理パソコンからわざわざ本件顧客情報を複製する必要はない旨主張する。
しかしながら，Ｂは，再就職先の控訴人ＴＯＷＡとの窓口となっていたＡから指示されれば，これに従わざるを得ない立場にあった。また，Ａが，被控訴人の総務部課長兼顧客情報管理の責任者であったことからすれば，Ｂに対して，アクセスファイルの形式で本件顧客情報を控訴人ＴＯＷＡに引き渡すことになったなどと虚偽の説明をして，Ｂに作業させることは十分可能である。
ｅ控訴人らは，甲第１０号証の「db23.mdb」が意味するのは，「誰かが，平成２２年３月３１日午前９時ころ，アクセスデータベースを開き，閉じた。そして，閉じた際，最適化されたが，最適化が途中終了になった。」という事実でしかない旨主張する。
しかしながら，控訴人らの主張を前提としても，平成２２年３月３１日の時点では，翌日から顧客対応業務が被控訴人から控訴人ＴＯＷＡに移管されるのであるから，被控訴人の業務上，本件顧客情報のアクセスデータを開く必要性があったとは考え難い。そうであるにもかかわらず，これを誰かが開いたというのであれば，本件顧客情報の不正持出しであった可能性が高い。
そして，最適化が途中終了したというのも，最適化中に何らかの予期せぬ事態が生じたことが疑われる。Ａ又はＢが本件顧客情報を複製するためにファイルを開いたが，他の管理部所属の従業員に疑問を持たれないように早く作業を終わらせる必要があったため，最適化が終了することを待つことができずに通常とは異なるパソコン作業を行い，途中終了してしまった可能性も高い。
したがって，控訴人らの主張を前提としても，甲第１０号証はＡらの本件顧客情報の不正取得を裏付ける重要な証拠であるといえる。ｆ以上のとおり，原判決の認定は正当であって，事実誤認はない。
不正競争防止法の適用の誤りとの主張について
ａ控訴人らは，不正競争防止法２条１項４号ないし９号が適用されるには，事業者間に事業活動上の競争関係が存在することが必要であるとした上で，被控訴人は平成２２年２月下旬の段階で事業を廃止していたから，本件に上記各号が適用される余地はない旨主張する。しかしながら，不正競争防止法２条１項４号ないし９号において，競業関係の存在は法文上要件とされておらず，営業主体間に競争関係があることを要するものではない。
また，被控訴人は，平成２２年４月の本件移管前は，従前どおり業務を行っていた。本件移管後は，移管した顧客対応業務は行っておらず，これまでの主な業務であった一審被告メックス製品の営業販売は停止したが，平成２２年４月以降においても，被控訴人は，従前からの契約に関する事項の対応，売掛金の回収等を継続し，控訴人ＴＯＷＡとの関係でいえば事業譲渡の金額等の協議を継続しており，さらに，新規事業の営業活動等を現在も行っているのであって，廃業してはいない。
ｂ控訴人らは，不正競争防止法２条１項は，「営業秘密の開示を受ける」行為を「不正競争」とは定義しておらず，また，本件顧客情報を「使用」した事業を行っているのは控訴人ＴＯＷＡであって，控訴人Ｘ１や同Ｘ２ではないから，控訴人Ｘ１及び同Ｘ２は不正競争防止法上の不正競争行為を行っておらず，同条１項４号ないし９号が適用される余地はない旨主張する。
しかしながら，控訴人Ｘ１及び同Ｘ２が本件顧客情報の「開示を受けた」ことは，本件顧客情報の不正「取得」に該当することは明らかであり，また，「本件顧客情報を使用した」事業を行っているのが控訴人ＴＯＷＡであることは間違いないが，使用することの指示，承認をした控訴人Ｘ１及び同Ｘ２の行為も「使用」に該当する。ｃ原判決が控訴人Ｘ１及び同Ｘ２の各行為が不正競争防止法の規定する不正競争行為に該当すると判断したことに誤りはない。
〔控訴人ら〕
ア控訴人ＴＯＷＡへの本件顧客情報の開示経緯


一審被告メックスは，平成２１年５月上旬，被控訴人に対し控訴人ＴＯＷＡへの事業譲渡を打診し，同年７月に公認会計士に譲渡額を試算させ，従業員の引継ぎや待遇等の具体的な条件も提示したが，被控訴人からの申入れにより協議を中断した。
同年１２月に被控訴人からの申入れにより事業譲渡の協議を再開した後，控訴人ＴＯＷＡは，被控訴人の資産に対する簡易査定をしたが，平成２２年２月下旬ころ，被控訴人から，労働問題が発生した旨の連絡があり，同年３月に入ると，被控訴人の従業員２３名から退職届が提出され，同月４日から出勤しなくなってしまったため，被控訴人が事実上廃業状態に陥ったことが判明した。そのため，被控訴人から控訴人ＴＯＷＡへの事業譲渡の話は完全になくなり，その協議も終了した。
もっとも，平成２２年３月２日及び３日にかけて，被控訴人から控訴人ＴＯＷＡに対し，「事業の継続が不可能となったので，顧客対応業務を引き受けてもらいたい」との依頼があり，控訴人ＴＯＷＡは，顧客保護の観点から，被控訴人の顧客対応業務を引き受けることにした。控訴人ＴＯＷＡに顧客対応業務を移管するに当たって，被控訴人は，修理や交換等に必要な工具，ソフトウェア等の引渡しだけでなく，顧客対応業務の円滑な遂行に必要な顧客情報の控訴人ＴＯＷＡへの開示も認めたものである（顧客対応業務を控訴人ＴＯＷＡに依頼する意思表示の中には，当然に当該業務に必要な情報である顧客情報を提供する意思も含まれていた。）。なお，本件通知書は，移管する顧客対応業務から契約の問合せを除いているが，これは控訴人ＴＯＷＡが契約書に記載されていない特約には対応しないとの趣旨にすぎない。
控訴人ＴＯＷＡは，本件移管に伴い，平成２２年４月１日に被控訴人から，被控訴人の意思に基づき，電光表示器変更パソコンの引き渡しを受けたが，同パソコンに本件顧客情報が入っていたことから，本件顧客情報を取得したにすぎない。そして，その時点で同パソコンに本件顧客情報が入っていたのは，同年３月２６日から同月２９日にかけて，被控訴人の従業員によって被控訴人の本社２階及び３階で行われた本件通知書の発送作業の際，限られた時間の中で発送作業を終了させるため，電光表示器変更パソコンで本件通知書の封筒の宛名印刷作業を行う必要があったからである。すなわち，同年４月１日からの本件移管を事前に通知するという本件通知書の性質上，遅くとも同年３月２９日か同月３０日にはその発送を終了する必要があり，時間的な余裕は３，４日しかなかったが，事実上の業務停止状態となっていた被控訴人において，パソコン等を駆使して封筒宛名印刷作業を行うことができるのはＢだけであった。そこで，Ｂは，時間的な余裕のない中で大量の封筒宛名印刷作業を行うには，顧客管理パソコンから本件顧客情報をエクセルファイルの形式でＵＳＢメモリーに複製した上で，本件顧客情報を処理速度の速い電光表示器変更パソコンに移行し，同パソコンを使用して封筒宛名印刷作業を行うことが最適であると判断し，管理部の承諾を得て，その作業を開始したものである。なお，当時の本件顧客情報の管理責任者はＤ（以下「Ｄ」という。）であった（甲６９）。控訴人ＴＯＷＡは，被控訴人から移転を受けた電光表示器変更パソコンの中に入っていた本件顧客情報を使用したにすぎない。
イ原判決の事実誤認について
原判決は，Ａは，平成２２年３月３１日，Ｂに指示して，本件顧客情報を管理部にある顧客管理パソコンから記憶媒体にアクセスファイルの形式で複製させて取得し，同年４月上旬に，電光表示器変更パソコンの中に本件顧客情報が入っていることを知りながら，同パソコンを被控訴人から控訴人ＴＯＷＡに引き渡させて本件顧客情報を取得したのであるから，不正の手段により本件顧客情報を取得したということができる旨認定した。しかしながら，原判決の認定は，次のとおり，誤りである。「Ｂが，平成２２年３月３１日，本件顧客情報を記憶媒体に複製した」との事実や「ＡがＢにその複製を指示した」との事実を推認させる証拠は全くない。
電光表示器変更パソコンの控訴人ＴＯＷＡへの引渡しは，平成２２年３月２７日に行われた被控訴人の「解散に伴う処理に関する社内会議」での協議と被控訴人の代表者であるＥの承認を経て決定されたものであり，原判決が認定したように，Ａが自分一人の意思で引き渡させたものではない。
被控訴人の本社３階の管理部は，社員の机の間にパーティションがあるわけでもなく，全員が互いに丸見えの状態で業務に従事するというレイアウトである。
そのような状態の管理部で，管理部に所属していないＢが，平成２２年３月３１日に，本件通知書の発送作業も終わっているのに，Ｄらに怪しまれることなく，顧客管理パソコンにＵＳＢメモリーを挿入し，何らかの操作を行うことなどは，およそ不可能である。
また，Ｂは，同年３月２９日ころまでに行った本件通知書の発送作業のために，電光表示器変更パソコンに本件顧客情報を入れたことを熟知していたのであるから，その後に３階の顧客管理パソコンからわざわざ本件顧客情報を取得する必要性はない。
原判決   は，甲   第１０号証   の「db23.mdb（   作成日   時   2010/03/319:28）」との記載に基づき，「Ｂは，平成２２年３月３１日，Ａの指示により，本件顧客情報２万件超を顧客管理パソコンから記憶媒体にアクセスファイルの形式で複製させて取得した」との事実を認定したものと考えられる。


しかしながら，甲第１０号証は，原判決が認定した上記事実を証明するものではない。すなわち，アクセスソフト上の「db数字.mdb」というファイル名は，①アクセスファイルが「最適化中」に途中終了した場合か，②テーブル（日付，備考等の項目名）を新規作成した場合に自動的に付けられる名前であるが，被控訴人が事業停止となってから約１か月経過した平成２２年３月３１日の段階で，被控訴人が本件顧客情報のデータベースのテーブルを新規作成する可能性はないから，当日行われた作業は，「最適化が途中終了」したということである。したがって，この「db23.mdb」が意味することは，「誰かが，平成２２年３月３１日午前９時ころ，アクセスデータベースを開き，閉じた。そして，閉じた際，最適化されたが，最適化が途中終了になった。」という事実でしかなく，Ｂを含む誰かが，本件顧客情報を記憶媒体に複製した証拠となるものではない。
ウ不正競争防止法２条１項４号ないし９号の適用の誤り
競争関係の不存在
不正競争防止法が適用されるには，当事者たる事業者間に事業活動上の競争関係が存在することが必要である。
しかるに，被控訴人は，控訴人ＴＯＷＡが本件顧客情報を入手した平成２２年４月１日より１か月以上前の段階で，事業停止状態に陥っていたのであり，同年３月上旬の段階で，既に両者の間に競争関係はなかったものである。
したがって，控訴人らによる本件顧客情報の使用について，不正競争防止法２条１項４号ないし９号を適用するのは誤りである。
不正競争行為の不存在
本件は，被控訴人の従業員らが，被控訴人が行うべき本件通知書の発送業務を履行した過程で，被控訴人が所有する電光表示器変更パソコンに入れられた本件顧客情報が，被控訴人の社内決定に基づき控訴人ＴＯＷＡに引き渡されたことにより，ハードウェアとともに物理的に移転したという事案である。
したがって，控訴人ら，Ａ，Ｂの中に誰一人として，不正競争防止法上の不正取得行為（同法２条１項４号）又は不正開示行為（同項８号）を行った者はいない。
不正競争防止法２条１項の要件の不充足
原判決は，控訴人Ｘ１及び同Ｘ２が，営業秘密を不正取得したＡから本件顧客情報の開示を受けたこと，又は本件顧客情報を使用したことをもって不正競争防止法上の不正競争行為に当たると認定した。しかしながら，不正競争防止法２条１項は，「営業秘密の開示を受ける」行為を「不正競争」とは定義していない。また，本件顧客情報を使用した事業を行っているのは控訴人ＴＯＷＡであって，控訴人Ｘ１や控訴人Ｘ２ではない。
したがって，原判決が，控訴人Ｘ１及び同Ｘ２が不正競争防止法上の不正競争行為を行ったと判断したのは，誤りである。
争点３（被控訴人の損害の発生及びその額）について
〔被控訴人〕
ア被控訴人は，控訴人Ｘ１及び同Ｘ２による不正競争行為がなければ，控訴人ＴＯＷＡに対し，本件顧客情報を中心的な資産とする被控訴人の事業をその価値相当額で譲渡することができたにもかかわらず，上記不正競争行為により，控訴人ＴＯＷＡが事業譲渡の協議に応じなくなり，本件顧客情報の価値相当額の損害を被った。
イ被控訴人が被った損害額は，以下のとおりであり，各損害額を選択的に主張する。
逸失利益１億円
ａ不正競争防止法５条３項３号に基づく損害額
⒜控訴人らが不正取得した本件顧客情報の使用に対し，被控訴人が受けるべき金銭相当額は，次のとおり，本件顧客情報の価値である７億５０１３万３８８２円（①と②の合計額）から経費として人件費相当額合計１億７２０５万８６７６円（③）及び車両費等の合計７５３１万２１６１円（④）を控除した５億０２７６万３０４５円であり，少なくとも被控訴人が請求する１億円を下るものではない。
①リプレイス販売による利益
レジスター等の販売には，通常，６年間のリース契約等が用いられ，残リース期間等が２年未満となった顧客に旧製品から新製品へ切り替えるリプレイス販売を勧めると，飛込みで営業を行うよりも，効率良く販売することができるが，本件顧客情報がなければ，このようなリプレイス販売をすることはできない。被控訴人は，平成１６年１月から平成２１年１２月までの６年間に，本件顧客情報を使用したリプレイス販売により，レジスターを６３６台，電光表示器を９４５台，その他券売機等を１７４台販売したところ，各１台当たりの平均粗利額は，レジスターが２０万７１９５円（販売価格の約６３パーセント），電光表示器が３４万２７７８円（販売価格の約５６パーセント），その他券売機等が１９万１６４５円（販売価格の約５０パーセント）であったから，次の計算式のとおり，４億８９０４万７４６０円の利益を得た。
そうすると，本件顧客情報を使用したリプレイス販売により，４億８９０４万７４６０円の利益を得ることができるところ，この利益は，本件顧客情報の価値を構成する。
(計算式)
２０万７１９５円×６３６台＋３４万２７７８円×９４５台＋１９万１６４５円×１７４台＝４億８９０４万７４６０円
②複数契約による利益
残リース料や残リース期間等が少なくなった顧客に周辺機器等の製品を追加販売する複数契約を勧めると，飛込みで営業を行うよりも，効率良く販売することができるが，本件顧客情報がなければ，このような複数契約をすることはできない。
被控訴人は，平成１６年１月から平成２２年３月までの約６年間に，本件顧客情報を使用した複数契約により，少なくとも合計４億６６２２万５７５４円を売り上げたところ，平均粗利益率は約５６パーセント（（６３＋５６＋５０)÷３）であったから，次の計算式のとおり，少なくとも２億６１０８万６４２２円の利益を得た。
そうすると，本件顧客情報を使用した複数契約により，２億６１０８万６４２２円の利益を得ることができるところ，この利益は，本件顧客情報の価値を構成する。
(計算式)
４億６６２２万５７５４円×０．５６
＝２億６１０８万６４２２円
③人件費


本件顧客情報を使用してリプレイス販売や複数契約をするには，人件費を要する。この人件費は，被控訴人から控訴人ＴＯＷＡに転職した営業職従業員４名の転職前給与の６年分全額と事務職従業員７名の転職前給与の６年分の半額の合計額とするのが相当であり，１億７２０５万８６７６円となる。
④車両費及び旅費交通費等
本件顧客情報を使用してリプレイス販売や複数契約をするには，車両費，旅費交通費，保険料，荷造運賃及び外注加工費を要する。被控訴人の平成１６年度から平成２１年度まで６年間の総粗利額に占めるリプレイス販売と複数契約の粗利合計額の割合は，３１．９パーセントであったから，これらの費用は，被控訴人の同期間におけるそれらの費用２億３６１６万６０５９円の３１．９パーセント相当額とするのが相当であり，７５３１万２１６１円となる。
⒝また，前記⒜の算定方法を取り得ないとしても，控訴人らが不正取得した本件顧客情報の使用に対し，被控訴人が受けるべき金銭相当額は，次のとおり，控訴人ＴＯＷＡの平成２２年４月１日から平成２８年３月３１日までの６年間の売上高の１０パーセントを下らない。
①売上高
被控訴人が受けるべき使用料相当額を算定するに当たっては，控訴人ＴＯＷＡの平成２２年４月から平成２８年３月までの６年間の売上高を対象とすべきである。
これは，本件顧客情報を使用した売上げが，６年間をサイクルとする，買い替え（リプレイス販売）等が過去の実績から合理的に算出可能であり，かつその実現可能性が高いことを特質とすることによる。上記は，平成２２年４月から平成２６年３月までの控訴人ＴＯＷＡにおける被控訴人の元顧客に対する売上高が，継続して約７０００万円に達していること（乙５６等），５年目（平成２６年度）及び６年目（平成２７年度）において，突如として本件顧客情報を使用したリプレイス販売等の売上げが喪失するとは考えられないことから裏付けられる。
控訴人ら提出に係る証拠（乙５７～６２）によれば，平成２２年４月から平成２６年３月までの４年間の売上高が３億０１７１万７４６５円となる。そして，被控訴人において集計した結果によれば，控訴人らの集計に係る上記売上げ以外にも，本来計上されるべき売上げが１０６０万５８９２円存在したから，平成２２年４月から平成２６年３月までの４年間の売上高は，合計３億１２３２万３３５７円となる。
したがって，６年間分の売上高は，控訴人ＴＯＷＡの柏支店のものに限っても，これに４分の６を乗じた４億６８４８万５０３５円となる。
②使用料率
被控訴人が約３０年間にわたる営業により独自に管理し保管してきた本件顧客情報は，システム化及び継続した保守管理料等で多額の費用をかけて維持，更新してきたものであり，その内容は，販売した製品やリース期間等の詳細かつ正確な情報が整理記録され，かつ，リース期間等の別で検索して抽出し一覧にすることができる点に，営業販売（リプレイス販売や複数契約）における有用性を高めるものである。
また，既存顧客への営業は，全くの新規店舗等に対する営業と比べ，その効率が高くなることは明らかであるが，それにとどまらず，リプレイス販売及び複数契約はその営業効率が極めて高いものである。これらリプレイス販売等における営業販売は，本件顧客情報がなければ行うことができず，本件顧客情報は，これらの営業販売に直結し，その売上げへの寄与率が非常に高い。特に，控訴人ＴＯＷＡは，本件顧客情報をそのまま営業販売に利用することができ，本件顧客情報の取得から約４年経過した現在においても，控訴人ＴＯＷＡの柏支店の売上げの半分以上が本件顧客情報に依存したものとなっている。
以上によれば，控訴人らによる本件顧客情報の使用に対し，被控訴人が受けるべき使用料相当額は，少なくとも控訴人ＴＯＷＡの売上高の１０パーセントを下るものではない。
これは，控訴人らが提出した証拠によっても，裏付けられる。すなわち，当初３年間（平成２２年４月から平成２５年３月まで）だけでなく，４年目（平成２５年４月から平成２６年３月まで）においても，本件顧客情報を使用したリプレイス販売等の売上げが約７０００万円計上されていることからも，本件顧客情報が営業販売に直結するものであり，寄与率が極めて高いものであることが分かる。
③被控訴人が受けるべき使用料相当額
控訴人らによる本件顧客情報の使用に対し，被控訴人が受けるべき使用料相当額は，下記のとおり，４６８４万８５０３円を下らない。
（計算式）
３億１２３２万３３５７円×６/４×１０％
＝４６８４万８５０３円
ｂ不正競争防止法５条２項に基づく損害額
控訴人らが本件顧客情報を不正取得したことにより享受した利益は，控訴人ＴＯＷＡが本件顧客情報をそのまま自らの業務に独占的に使用できるものであるから，本件顧客情報の価値である５億０２７６万３０４５円そのものであり，少なくとも被控訴人が請求する１億円を下るものではない。
ｃ民法７０９条に基づく損害額
被控訴人は，本件顧客情報の価値である５億０２７６万３０４５円について，控訴人らの不正競争行為によって不正に取得，利用されたため，何らの対価を受け取っておらず，その損害額は，被控訴人が請求する１億円を下るものではない。
弁護士費用１０００万円
被控訴人は，本件について弁護士による訴訟遂行を余儀なくされたが，控訴人らの不正競争行為によって被った弁護士費用相当額の損害額は，逸失利益の額の１割に相当する１０００万円である。
合計額１億１０００万円
ウ控訴人らの主張に対する反論
損害の発生及び因果関係が存在しないとの主張について控訴人らは，被控訴人は，本件顧客情報が控訴人ＴＯＷＡに移転する約１か月前には自らの意思で営業活動を停止していたのであるから，その営業活動と相当因果関係のある何らの営業上の損害の発生もないなどと主張する。


しかしながら，被控訴人は，控訴人らによる不正競争行為がなければ，控訴人ＴＯＷＡに対し，本件顧客情報をその価値相当額で譲渡することができたにもかかわらず，上記不正競争行為により，控訴人ＴＯＷＡが本件顧客情報を取得して譲渡の協議に応じなくなったため，本件顧客情報の価値相当額の利益を失った。
被控訴人が失った本件顧客情報の価値相当額の利益が営業上の損害にあたり，これと控訴人らの不正競争行為との間に因果関係が存することは明らかである。
損害額に関する主張について
控訴人らは，被控訴人がそれまで通りの事業を継続するかのように仮定して，損害が営業上の逸失利益と等しいと判断した原判決は不合理である旨主張する。
しかしながら，原判決は，被控訴人の損害を「本件顧客情報の価値相当額の利益」と認定した上で，「本件顧客情報の価値は，これを使用することによって得られる利益（粗利）からこれを使用することによって要する費用（変動費）を控除したいわゆる限界利益がこれに相当する。」としているのであり，被控訴人の損害が「本件顧客情報の価値相当額の利益」であると認定している。
したがって，控訴人らの主張は，その前提において誤りがあり，失当である。
損益相殺の主張について
控訴人らは，控訴人ＴＯＷＡに生じた経費は，衡平の観点から，本件顧客情報の使用により被控訴人に生じた損害と損益相殺されるべきである旨主張する。
しかしながら，原判決は，人件費等を控除して損害額を認定しているのであって，控訴人らの主張は失当である。
〔控訴人ら〕
ア被控訴人の主張は否認ないし争う。
イ原判決は，控訴人らの不正競争行為により，被控訴人が被った損害額は，本件顧客情報を使用することにより得られる利益からこれを使用するために要する費用を控除した逸失利益（限界利益）に相当する４８１５万１０００円に弁護士費用相当額４８１万５１００円を加えた合計５２９６万６１００円であると判断した。
しかし，原判決の上記判断は，次のとおり，誤りである。
損害の発生及び因果関係の不存在について
控訴人ＴＯＷＡに移転した本件顧客情報は複製物であり，その元となった本件顧客情報のデータベースは依然として被控訴人の下に残っていたのであるから，被控訴人としては，いつでもこれを使用して営業活動を行うことができた。
しかるに，被控訴人がこれをしなかったのは，平成２２年３月には営業活動継続の意思も能力も失い，営業を停止するに至っていたという，専ら被控訴人側の事情による。本件顧客情報の控訴人ＴＯＷＡへの移転は，同年４月１日の電光表示器変更パソコンの引渡しに伴って起こったことであるが，被控訴人は，本件顧客情報が控訴人ＴＯＷＡに移転する約１か月前には自らの意思で営業活動を停止していたのであり，控訴人ＴＯＷＡへの本件顧客情報の移転及び同控訴人による本件顧客情報の使用は，被控訴人の営業活動に何らの影響も与えていない。以上のとおり，本件顧客情報が控訴人ＴＯＷＡに移転した平成２２年４月１日の約１か月前には事業活動を停止していた被控訴人に，「控訴人らの不正競争行為がなければ，被控訴人は，その営業活動によって，逸失利益（限界利益）に該当する利益を得ることができたか，あるいはその可能性があった」とはいえず，被控訴人に営業活動と相当因果関係のある営業上の損害が発生していないことは明らかである。
損害額の認定方法の不合理
仮に，控訴人ＴＯＷＡによる本件顧客情報の使用が不正競争行為に該当し，被控訴人に相当因果関係のある何らかの損害が発生していたとしても，控訴人ＴＯＷＡが本件顧客情報を使用した時点で，被控訴人は既に事業を停止していたのであるから，本件顧客情報の使用による被控訴人の損害とは，被控訴人の営業上の逸失利益ではなく，本件顧客情報そのものの価値でしかないはずである。
したがって，あたかも，被控訴人がそれまで通りの事業を継続するかのように仮定して，被控訴人の損害が被控訴人の営業上の逸失利益になるとした原判決は，不合理である。
損益相殺について
控訴人ＴＯＷＡは，一審被告メックスの製品販売を担う仲間である被控訴人の事業停止という緊急事態を受けて，顧客対応業務を引き受けたものである。そして，当該業務を行うためには，できる限りの範囲で被控訴人の従業員も引き受ける必要があるとも考え，被控訴人から相当数の従業員を引受け，控訴人ＴＯＷＡに正社員として入社させた。また，顧客対応業務の履行には，部品調達費用等のアフターサービス履行費用及びアフターサービスを履行する要員の人件費等の経費も要する。仮に，控訴人ＴＯＷＡが顧客対応業務を引き受けなかった場合には，被控訴人は，第三者に委託業務料を支払ってでも，顧客に対するアフターサービスを履行しなければならなかった。
したがって，控訴人ＴＯＷＡが，被控訴人からの依頼を受けて，顧客対応業務を引受け，本件顧客情報を使用して顧客対応業務を履行している本件において，控訴人ＴＯＷＡに生じた経費は，衡平の観点から見ても，当然，本件顧客情報の使用により被控訴人に生じた損害と損益相殺されるべきである。
ウ不正競争防止法５条３項３号の損害額について
被控訴人の不正競争防止法５条３項３号に基づく損害額の主張は，本件においては，同号を適用する前提となるべき事実，すなわち，不正競争行為，それによる営業上の利益の侵害及び損害の発生がないから，失当である。
使用料率の主張について
被控訴人は，本件顧客情報の使用料率として控訴人ＴＯＷＡの売上高の１０パーセントを主張する。
しかし，①被控訴人は，事業廃止前６年間（平成１７年５月期から平成２２年５月期）の業績の累計において，利益を生むどころか１０００万円を超える損失を計上していること，②本件顧客情報が移転した後の控訴人ＴＯＷＡの柏支店における販売取引は，現在まで利益を生むまでには至っていないこと，③被控訴人は，平成２２年３月上旬には，事業を継続することを自ら断念し，控訴人ＴＯＷＡに対し，顧客対応業務を引き受けるよう依頼したが，その際，顧客対応業務のためにも必要な情報を含む本件顧客情報について，控訴人ＴＯＷＡとの間で何の取決めも行っていないことなどに照らせば，被控訴人の主張する使用料率１０パーセントには何の根拠もないというべきである。


加えて，④被控訴人における一審被告メックスの製品の販売事業は，本件顧客情報されあれば利益が出るというような性質のものではなく，営業要員による顧客に対するアフターサービス等の日々のきめ細かな対応（顧客対応業務の誠実な履行）及び営業要員による粘り強い営業活動の継続があって初めて新たな商品販売取引に結びつく性質のものであって，本件顧客情報は，単に新たな取引のきっかけとなるものにすぎないこと，⑤控訴人ＴＯＷＡは，顧客対応業務を被控訴人の要請により引き受けたが，被控訴人は，控訴人ＴＯＷＡに対し，現在に至るまで顧客対応業務の履行の対価を支払っていないこと，⑥被控訴人から引き受けた顧客対応業務については，被控訴人が顧客との間でリース期間中のメンテナンスを無料とする約束をしていたため，控訴人ＴＯＷＡは，顧客に対し，アフターサービス費用の支払を求めることができず，控訴人ＴＯＷＡが顧客対応業務の履行に要する人件費等の費用を負担している状況にあることを考慮すれば，本件において，被控訴人が本件顧客情報の使用について受けるべき金銭の額は，ゼロ又はゼロに極めて近い金額と評価されるべきである。
控訴人ＴＯＷＡの売上高について
控訴人ＴＯＷＡの売上げに関する証拠（乙５７，５８，乙６０ないし６２）は，控訴人ＴＯＷＡにおいて，柏支店の営業売上一覧を基に１件ごとに担当営業要員に聴き取り調査を行った上で作成されたものであり，作成に当たっては，①顧客の側からクレーム・アフターサービス依頼等のアプローチがあって，当該顧客を訪問し，成約に結びついた取引，②当該営業要員が旧知の間柄で，頻繁に接触していた顧客との間の取引，③いわゆる「軒並み訪問」により成約に至ったと明らかに認められる取引については，本件顧客情報には依拠しなかったか，又は本件顧客情報に依拠する必要がなかったものであるから集計から除外したが，それ以外の取引については集計している。
被控訴人は，控訴人ＴＯＷＡの集計に係る売上げ以外にも，本来計上されるべき売上げが１０６０万５８９２円存在する旨主張するが，いずれの取引も，本件顧客情報を使用した取引には該当しない。また，控訴人ＴＯＷＡにおいて，柏支店以外には，本件顧客情報を使用したと評価されるような営業活動は存在せず，本件顧客情報の使用料相当額の算定に反映されるべき営業実績はない。
第３当裁判所の判断
１争点１（本件顧客情報が不正競争防止法２条６項の営業秘密に当たるか否か）については，次のとおり付加，訂正するほかは，原判決の「第３当裁判所の判断」これを引用する。
原判決１８頁１４行目から同頁２１行目までを次のとおり改める。
の認定事実，並びにに
よれば，被控訴人は，本件顧客情報を管理部に設置された顧客管理パソコンに集約した上で，施錠や警備装置の設置によって，管理部内への部外者の立入りを制限し，また，顧客管理パソコンについてのパスワードの設定，本件顧客情報へのアクセス権者の限定及び本件顧客情報の開示手続と開示された顧客情報の管理責任者の明確化によって，本件顧客情報の閲覧を制限し，さらに，就業規則等で本件顧客情報の守秘義務を従業員に課すとともに，その周知に努めていたものと認められる。」
原判決１８頁２２行目から１９頁１１行目までを削除する。原判決２０頁１行目の後に，改行の上，次のとおり付加する。「また，Ｂの陳述書（乙２０）やＡの陳述書（乙１９）には，Ｂが平成２１年９月に管理部から営業部に配置換えとなった後も，管理部の指示で，顧客管理パソコンの本件顧客情報から必要な情報を抽出してＣＤに記憶する作業を行っていた旨の記載があり，原審証人Ａも，その証人尋問においてこれに沿う証言をするが，仮に，そのような事実があったとしても，Ｂは，前記のように本件就業規則等により守秘義務を課された状況で，管理部からの個別具体的な指示に基づいて当該作業を行っていたというものであるから，それによって直ちに本件顧客情報の秘密管理性が失われるものではない。」原判決２０頁２１行目の「営業秘密」を「不正競争防止法２条６項の営業秘密」と改める。
２争点２（控訴人Ｘ１及び同Ｘ２が，不正競争防止法２条１項４号ないし９号の不正競争行為を行ったか否か）について
前記前提事実に証拠（甲４，９，甲２６の１ないし３，甲２８ないし３２，３４，３５，４１，５５，甲５６の２・３，甲６３，甲６４の１ないし３，甲６５の１ないし４，甲６６，甲６７の１ないし１１，甲６８，甲７６の１・２，甲７８の１ないし６，甲７９，８０，８２ないし８６，乙１，乙２の１ないし３，乙４，５，乙６の１・２，乙９の１ないし３，乙１０，１１，１６ないし２１，２３，２４，４７ないし５４，原審証人Ｄ，同Ａ，原審被控訴人代表者本人，原審控訴人ＴＯＷＡ代表者兼控訴人Ｘ１本人，原審控訴人Ｘ２本人）及び弁論の全趣旨を総合すれば，次の事実が認められ，これを覆すに足りる証拠はない。
ア被控訴人の事業内容等
被控訴人は，昭和５７年６月８日，レジスター，計算機の製造及び販売等を業とする東和レジスター販売株式会社の販売会社として設立され，平成３年２月１日には，同社を吸収合併した一審被告メックスとの間で，売買取引契約を締結した。
被控訴人は，一審被告メックスとの間で売買取引契約を締結した後は，同社からレジスターや電光表示器等の製品を継続的に仕入れてこれを顧客に販売する業務を行うとともに，販売した製品の修理や交換等の顧客対応業務を行っていた。
イＡの被控訴人における職務上の地位等
Ａは，平成４年１１月に被控訴人に入社したが，その際，被控訴人に対し，「勤務契約書」（甲８４）を差し入れた。
上記勤務契約書には，「在職中は勿論，退職後も貴社（判決注・被控訴人）の利害に関する事項及び業務上知り得た機密は他に漏洩しないこと」を誓約する旨の記載がある。
Ａは，平成５年５月ころから平成２２年３月３１日に退職するまでの間，被控訴人の本社の管理部に勤務していた。


被控訴人においては，管理部が顧客情報の運用管理を担っているが，Ａは，平成２１年７月から退職するまでの間，営業管理部の総務課長の職にあった。Ａの部下には，Ｆ及びＢ（平成２１年９月９日以降は，Ｂに替わりＧ）が配置されており，顧客情報の運用管理を行う責任者の立場にあった。
ウ被控訴人が営業活動を停止するに至る経緯等
一審被告メックス代表取締役のＨとその取締役であった控訴人Ｘ１は，平成２１年５月上旬，被控訴人代表取締役のＥに対し，被控訴人の事業を一審被告メックスの子会社である控訴人ＴＯＷＡに譲渡することを打診した。
Ｅは，被控訴人の売上げが平成１８年ころから毎年減少し，平成２０年５月期（平成１９年６月１日から平成２０年５月３１日）以降の決算では損失を計上する状況に至っていたので，控訴人ＴＯＷＡへの事業譲渡の方針に賛同し，以後，控訴人Ｘ１，被控訴人の事業評価を担当する公認会計士であるＩ（以下「Ｉ」という。）との間で，譲渡や評価の方法，役員や従業員の引継ぎや待遇等につき，協議をするようになった。平成２１年６月１０日，Ｅ，控訴人Ｘ１及びＩが出席して，事業譲渡に関する打合せが行われた。
この際，Ｉから，Ｅ及び控訴人Ｘ１に対し，被控訴人の平成２０年５月期決算資料を基に被控訴人の事業を暫定的に評価した「ＴＸ東関東販売初期的試算」と題する書面（甲２８）が提示され，事業譲渡のスキーム，被控訴人の事業価値評価の方法や評価の前提，被控訴人の役員や従業員の処遇など，今後事業譲渡に向けて協議すべき内容の確認やスケジュール等について打合せが行われた。
なお，被控訴人の「のれん代」については，上記試算においては考慮されていないことから，控訴人ＴＯＷＡと被控訴人との間で協議することになった。
平成２１年７月１６日，Ｅ，控訴人Ｘ１（同年６月３０日に控訴人ＴＯＷＡの代表取締役に就任）及びＩらが出席して，事業譲渡に関する打合せが行われた。
この際，Ｉから，被控訴人について行ったデューデリジェンスに関する説明や，Ｅからの質問事項に対するその当時における控訴人ＴＯＷＡの考えに関する説明等がされた。すなわち，Ｅから，他の販売会社との統合計画の進捗状況を含めた今後の控訴人ＴＯＷＡの組織体制，被控訴人の従業員の処遇等について質問がされ，控訴人Ｘ１から，控訴人ＴＯＷＡにおいて被控訴人の従業員を全員引き継ぐこと，給与体系については半年間は待遇を変更しないが，その後は協議の上変更していく予定であること，販売拠点の統廃合はいずれ行うことになること等が説明された。
しかし，Ｅは，控訴人ＴＯＷＡとの間で進行していた協議内容（譲渡代金を含めた事業譲渡の条件）について納得がいかなかったことから，平成２１年７月２２日，控訴人Ｘ１に対し，事業譲渡の話を一旦断った。Ｅは，その後，被控訴人の売上げが更に減少し（平成２１年５月期の決算では売上高が約４億７６２２万円であったのに対し，平成２２年５月期の決算では売上高が約２億１６７１万円と半分以下に減少している。甲７８の５・６），経営状況も厳しくなっていたので，平成２１年１２月１４日，Ｈと控訴人Ｘ１に対し，控訴人ＴＯＷＡへの事業譲渡を申し入れた。
以後，Ｅと控訴人Ｘ１との間で，事業譲渡について再び協議が行われることになった。
控訴人Ｘ１は，被控訴人に対し，被控訴人の事業価値の評価に必要な直近の決算書や試算表等資料の提出を求め，平成２２年１月１５日には，被控訴人から，平成２１年１１月３０日現在の貸借対照表（乙９の２）や損益計算書（乙９の３）の提出を受けた。
控訴人Ｘ１は，これらの資料を示して，Ｉに事業譲渡についての意見を求めた。Ｉは，控訴人Ｘ１に対し，以前の事業譲渡の協議時から時間が経過しており，控訴人ＴＯＷＡ，被控訴人それぞれの経営環境，外部環境，社内体制等に変化が生じていることから，以前の事業譲渡の協議の継続ではなく，現時点における状況を踏まえ，改めて事業譲渡の可能性について検討すべきであること，事業譲渡の範囲や手法等スキーム自体を再検討する必要があること，現時点における被控訴人の業績は，前の協議時（平成２１年４月の月次まで）よりも悪化しており，平成２１年５月期には営業損失を計上し，その後も営業赤字の状況が続いていることから，営業権を含めて厳しい評価にならざるを得ないこと，このように厳しい評価となることを前提としても，事業譲渡の話を進める意向があるのか否かについては予め被控訴人に確認しておく方がよいこと等を助言した（乙１１）。
控訴人Ｘ１は，Ｉからの助言を受け，被控訴人から提出された資料に基づき，被控訴人の事業について時価純資産方式で約２３００万円と試算した簡単な試算表（甲３０）を作成し，平成２２年２月初旬ころ，Ｅに対し，前記試算表を提示した上，事業譲渡よりも被控訴人を解散した方が早い，被控訴人から控訴人ＴＯＷＡが引き継ぐ資産については評価額を算定して譲渡を受けるなどの話をした。
Ｅは，被控訴人の業績が悪化する中で，平成２２年５月期の決算までに処理を間に合わせたいという考えもあったことから，被控訴人の解散手続を先行させた上で，控訴人ＴＯＷＡと同社への資産譲渡，譲渡価格の決定に向けた協議を行っていくこととした。
そこで，Ｅは，平成２２年２月９日の被控訴人の所別長を集めた会議において，出席した所別長らに対し，控訴人ＴＯＷＡへの事業譲渡を交渉したが，控訴人ＴＯＷＡにとってメリットがなく，買い取れないと言われたことを話し，さらに，被控訴人を同年２月２８日をもって解散し，従業員を全員解雇扱いとすること，新たな事業を行う新会社を設立するが，従業員の採用基準は厳しくすることなどの方針を示し，各所別長に対し，所員に上記方針を伝えるよう求めた。


これを受け，各所別長は，所員に対し，Ｅが被控訴人を平成２２年２月２８日をもって解散する方針であることを伝えた。
また，Ｅは，平成２２年２月１９日，控訴人Ｘ１に対し，控訴人ＴＯＷＡへの資産譲渡，譲渡価格の決定に向けた協議を同社と行っていく方針であることを伝えた。
しかし，Ｅは，その直後に，被控訴人が顧客から提訴されていたことを知るとともに，被控訴人が労働基準監督署から勧告を受けたことから，同日，控訴人Ｘ１に対し，控訴人ＴＯＷＡへの譲渡に関する協議を一旦停止したいと告げ，その了解を得た。
Ｅは，同月２２日，被控訴人の所別長を集めた会議において，出席した所別長らに対し，被控訴人を解散する方針を撤回する旨を伝えたが，そのころ，被控訴人の従業員に対し，退職を希望する者については会社都合にするので退職届を提出するよう求めた。
これを受け，被控訴人の従業員３１名のうち２３名から，同月２７日ころ，被控訴人に対し，同年３月３１日限りで被控訴人を退職する旨の退職届が提出された。
Ｅは，多数の従業員から退職届が提出されたことから，平成２２年４月１日以降の被控訴人の営業活動の継続を断念し，同年３月２日，控訴人Ｘ１に対し，経緯を説明した上で，同年４月１日以降の被控訴人の顧客対応業務の引受けと退職する従業員の雇用を依頼した。これを受けて，控訴人Ｘ１は，一審被告メックスの製品の顧客を保護するという観点から，被控訴人の顧客対応業務を引き受けることにし，また，被控訴人を退職する従業員についても，控訴人ＴＯＷＡへの就職希望者には面接を行い雇用を検討することにして，その旨を，Ｅに伝えた。
以後，被控訴人側はＡが，控訴人ＴＯＷＡ側は控訴人Ｘ２がそれぞれ窓口となって，被控訴人従業員の転職に伴う作業を進めることになった。被控訴人は，平成２２年３月３日，従業員に対する会社説明会を行い，控訴人ＴＯＷＡが被控訴人の受け皿として，従業員を雇用する方針であることについて説明し，転職の希望の有無を聴取した。控訴人Ｘ２は，同月３日，Ａから控訴人Ｘ１を経由して，被控訴人から控訴人ＴＯＷＡへの転職を希望する従業員２７名の年齢や勤続年数等をまとめた一覧表（乙６の２）の送信を受けたので，控訴人ＴＯＷＡでの採用準備を進めていたが，同月５日にはうち６名が転職を辞退したことから，同月中旬ころ残る２１名について面接を実施したが，同月９日にうち１０名が被控訴人に対し過去約２年分の残業代の支払を請求する内容証明郵便を被控訴人に送付していたことが判明したことから，同人らを除く１１名を採用することとした。
エ控訴人ＴＯＷＡの本件顧客情報の取得の経緯等
平成２２年３月２６日，控訴人ＴＯＷＡの本社において，控訴人Ｘ２と，控訴人ＴＯＷＡに転職することになっている被控訴人の従業員らとの間で，同年４月１日以降の業務等について打合せが行われたが，その際，被控訴人から顧客に対して，同年４月１日以降の顧客対応業務が控訴人ＴＯＷＡに移管される旨の通知を未だに行っていなかったことが判明した。
そこで，控訴人Ｘ２が，直ちに，顧客への通知書の文案（甲４）を起案し，打合せに参加していたＡが，これを被控訴人にファックス送信してＥの承認を得た（乙５）。
上記通知書は，その作成日付を平成２２年３月２９日，作成名義を被控訴人代表取締役社長のＥ，題名を「お客様サポートセンター開設のご案内」とするものであり，文面には，「東和レジスター東関東販売株式会社はこのたび都合により，平成２２年４月１日をもって業務を株式会社ＴＯＷＡに移管することとなりました。」，「つきましては，今後，お客様にご使用いただいております商品のサービス及びメンテナンスに伴うサポートに限り，株式会社ＴＯＷＡが引き続き承るべく「お客様サポートセンター」を開設致しました。」，「業務内容①東和レジスター東関東販売のお客様問い合わせ（修理依頼等）に対する応対②上記お客様に対する修理・メンテナンスに関する現場対応※東和レジスター東関東販売㈱とのご契約に関するお問い合わせ等には対応出来ませんので，予めご了承願います。」などと記載されていた。Ａは，控訴人Ｘ２から通知書の文案を受け取ると，平成２２年３月２６日，被控訴人の本社に戻り，顧客への本件通知書の発送作業にとりかかった。
Ａは，通知書を発送する顧客の範囲については，直近６年間に被控訴人と取引のあった顧客に絞ることとし，パソコン作業に詳しいＢに対して，顧客管理パソコンを用いての対象者の抽出や封筒の宛名印刷を指示した。また，管理部に所属するＤやＦに対しては，Ｂが封筒の宛名印刷を開始し，本件通知書の封入ができる状況になったら，他の業務より優先してその作業に従事するように指示した。
Ａから指示を受けたＢは，同日，３階の管理部にある顧客管理パソコンからＵＳＢメモリに本件顧客情報を記憶させ，ＵＳＢメモリから２階にある電光表示器変更パソコンに本件顧客情報を移行して，同月２９日ころまで電光表示器変更パソコンを使用して封筒の宛名印刷作業を行った。


Ａら管理部員は，Ｂが宛名印刷を終えた封筒に本件通知書を封入する作業に従事し，同月２９日ころ，本件通知書を顧客に向けて発送した。なお，同月２７日午後ころから封筒への宛名印刷が開始されたが，本件通知書を発送する対象となる顧客数は７５２９名に上ったことから，Ａは，他の管理部員とも相談の上，うち約３２５０件については外部の業者に発送作業を委託することにした（甲７６の１）。平成２２年３月２７日，Ｅの招集により，被控訴人の社長室において社内会議が開催され，本件移管に伴って控訴人ＴＯＷＡに引き渡す物品の決定や同年４月１日以降営業活動を停止することに伴う諸契約の処理等について話し合われた。同会議には，Ｅのほか，Ａや営業部に所属するＪ（以下「Ｊ」という。）を含め数名の従業員が参加していた。同会議において，サービス責任者の立場にあったＪから，アフターサービスとして電光看板の宣伝内容を変更するときには，表示変更ソフトが必要であるから，電光表示器変更パソコンを控訴人ＴＯＷＡに引き渡すことが提案され，Ｅは，同パソコンを控訴人ＴＯＷＡに引き渡すことを決定したが，本件通知書の発送業務には関与していなかったため，当時，電光表示器変更パソコンの中に本件顧客情報が入っていることを知らなかった。
Ａは，その前日である同月２６日に，本件通知書の発送対象者の抽出や封筒の宛名印刷をＡから指示されたＢが，２階にある電光表示器変更パソコンに本件顧客情報を移行して，同パソコンを使用して上記作業を行っているのを知っていたが，上記会議の席上で，電光表示器変更パソコンに本件顧客情報を移行して通知書の発送作業を行っていることに何ら言及しなかった。
Ａは，平成２２年３月２９日ころには本件通知書の発送作業が終了していたにもかかわらず，同日以降もＢに対して，電光表示器変更パソコンからの本件顧客情報の削除を指示することはなかった。Ａは，同月３１日をもって被控訴人を退職し，同年４月１日控訴人ＴＯＷＡに入社した。
平成２２年４月１日，本件移管にともなって，被控訴人から控訴人ＴＯＷＡに対し，電光表示器変更パソコンが引き渡され，控訴人ＴＯＷＡは，同パソコン内に記憶されていた本件顧客情報を取得した。Ｂは，同年３月３１日をもって被控訴人を退職し，同年４月１日控訴人ＴＯＷＡに入社した。Ｂは，同日，控訴人ＴＯＷＡに出勤すると，被控訴人から引き渡された電光表示器変更パソコンを起動し，同パソコン内に本件顧客情報が記憶されたままであることを確認した。
オ控訴人ＴＯＷＡにおける本件顧客情報の使用等
Ｂは，控訴人ＴＯＷＡでは，サービス部に配属となり，被控訴人から移管された顧客対応業務等に従事したが，その業務を遂行するについて，本件顧客情報を使用していた。
Ａは，控訴人ＴＯＷＡでは，管理部に配属となり，被控訴人から移管された顧客対応業務等に従事したが，その業務を遂行するについて，本件顧客情報を使用していた。
控訴人ＴＯＷＡは，平成２２年４月からしばらくの間は本店営業部における営業活動において本件顧客情報を使用していたが，同年６月１日以降は，被控訴人が従前柏営業所として使用していた賃借物件を引き継ぎ，同物件を柏支店（開始当初は柏営業所）として営業を開示し，柏支店における営業活動に本件顧客情報を使用するようになり，その後も現在に至るまで柏支店における営業活動に本件顧客情報の使用を継続している。
控訴人ＴＯＷＡの柏支店には，開店当初から，被控訴人で営業を担当していたＫ，Ｌ及びＭらが勤務していた。
カ控訴人Ｘ１及び同Ｘ２が本件顧客情報の取得及び使用を認識するに至る
経緯等
ＡやＢは，被控訴人から移管された顧客対応業務を遂行するについて，本件顧客情報以外の情報や被控訴人の対応が必要になると，「サービスカード」（甲６４の１ないし３等）という照会用紙に販売先の名称や連絡先，販売した製品，用件等を記載して，これを被控訴人に送付し，被控訴人に回答してもらったり，対応してもらったりしていた。Ｅは，平成２２年７月ころ，一審被告メックスの他の販売会社の社長から，同社が，控訴人ＴＯＷＡから被控訴人の顧客に関する情報を教えてもらったことが数回ある旨の話を聞き，控訴人ＴＯＷＡが本件顧客情報を取得したのではないかと疑いを持った。
その後，Ｅは，Ｄから，Ａから送付される「サービスカード」に契約番号等の本件顧客情報を使用しなければ記載することができないはずの情報が記載されている旨の報告を受け，同年６月以降に送付されてきた「サービスカード」を確認したところ，Ｄからの報告のとおり，そこに契約番号等の情報が記載されていた。
そこで，Ｅは，平成２２年８月１８日ころ，Ａに電話をかけ，「サービスカードになぜ契約番号が載っているんだ。顧客データを使っているんだろう。」などと，本件顧客情報を使用しているのではないかと問い質した。これに対し，Ａは，初めは使用していないと否定したが，Ｅが更に詰問したところ，本件顧客情報を使用していることを認めるに至った。
Ａは，Ｅから上記電話を受けた後，上司である控訴人Ｘ２に対し，Ｅから本件顧客情報を被控訴人の許可なく使用しているとして詰問する電話を受けたことを報告し，その対処方を相談した。


控訴人Ｘ２は，Ａからの報告を受けた後も，Ａを始め控訴人ＴＯＷＡの従業員らに対し，本件顧客情報の使用の停止を指示することはなく，かえって，「東関東販売のユーザーサポートをするのだから，顧客情報があってもいいだろう。」などと述べ，従業員らがその後も，控訴人ＴＯＷＡの業務の遂行に本件顧客情報を使用することを承認した。Ａは，控訴人Ｘ２とも相談の上，以後，「サービスカード」に契約番号などの情報を記載しなくなった（甲６５の１ないし４）。Ｅは，平成２２年８月下旬ころ，控訴人ＴＯＷＡを訪問し，控訴人Ｘ１に対し，被告ＴＯＷＡの業務の遂行に本件顧客情報が被控訴人の許可なく使用されていることを指摘し，その理由を問い質すなどした。控訴人Ｘ１は，自分は関与していないなどと述べるのみで，Ｅに対し，明確な回答をしなかった。
控訴人Ｘ１は，Ｅから指摘を受けた後も，Ａを始め控訴人ＴＯＷＡの従業員らに対し，本件顧客情報の使用の停止を指示することはなく，従業員らにその後も，控訴人ＴＯＷＡの業務の遂行に本件顧客情報の使用を継続させた。
なお，Ｅから，控訴人ＴＯＷＡの業務の遂行に本件顧客情報を被控訴人の許可なく使用している旨の指摘を受けるのに先立ち，控訴人Ｘ１は，平成２２年７月１３日ころ，Ｅに対し，本件移管に関して，被控訴人が控訴人ＴＯＷＡに対し，顧客台帳や最大限の情報を提供するなどして協力すること，被控訴人が負う１年間の「通常無償保証サービス」を控訴人ＴＯＷＡが引き受けた顧客先に対しては，控訴人ＴＯＷＡにおいて通常の営業活動を行うことを認めること，被控訴人が控訴人ＴＯＷＡに対し，上記「通常無償保証サービス」を引き受けるために必要な経費として１８２０万円を支払うことなどを記載した覚書（甲３５）に押印するよう求めたが，Ｅは，これに応じなかった。
また，これを受けて，Ｅからは，同年８月ころ，控訴人Ｘ１に対し，被控訴人にある営業権を評価して買い取って欲しい旨の要求があったが，控訴人Ｘ１はこれを拒絶した。
原審証人Ａは，平成２２年３月２７日の社内会議に出席していたが，当時，電光表示器変更パソコンに本件顧客情報が記憶されていることを知らなかった旨証言し，当審において提出した陳述書（乙５３）にも同旨の記載がある。しかしながら，Ａが原審において提出した陳述書（乙１９）では，「２階にあるパソコンにも顧客情報をコピーして印刷することになりました。その際，対象となるユーザーだけ選別してコピーするのは逆に手間と時間がかかるため，管理部の社員で話し合って，全てのデータをコピーすることになりました。」と記載していたこと，原審証人尋問において，全てのデータをコピーすることに関し，管理部の誰と話をしたのかという原告代理人の質問に対し，Ｄとは最低話をしていると思う旨証言し，さらに，発送作業に必要な部分だけではなく全てのデータをコピーした理由は，Ｂから６年間に取引のあった顧客７０００件を抽出してからコピーをするよりも，全てのデータをコピーした方が速いと聞いたからである旨や本件顧客情報をコピーする作業を行ったのはＢであるが，上記社内会議の時点において，Ｂから本件顧客情報のデータを削除したという報告を受けたことはない旨を証言していることに照らし，これらと矛盾する上記証言部分及び陳述書（乙５３）における記載は，容易に信用することはできない。
Ｂは，本件通知書の発送作業を行った当時，被控訴人の管理部所属ではなかったが，管理部の総務課長であるＡからの指示で上記発送作業に従事したことや，平成２２年３月当時，Ａに対して，本件移管に際し，被控訴人の備品の整理に伴い顧客情報等を消去しておく必要があるか否か指示を仰いでいたことなどに照らせば，Ｂが，Ａの了解を得ずに，電光表示器変更パソコンに本件顧客情報を複製したとは考え難いのであって，Ａは，Ｂが，本件通知書の発送作業を行うに際し，電光表示器変更パソコンに本件顧客情報を複製したことを認識していたものと認めることができる。
なお，控訴人Ｘ１及び同Ｘ２が，ＡやＢ，あるいはＣに指示して，本件顧客情報を顧客管理パソコンから複製して取得したとの事実，Ａが平成２２年３月３１日にＢに指示して本件顧客情報を顧客管理パソコンから複製して取得したとの事実を認めるに足りる証拠はない。
不正競争行為該当性について
ア前記第２，２の   のとおり，被控訴人においては，本件規定３や本件就業規則９条１１号，１１条，５０条により，被控訴人を退職する前後を問わず，正当な理由なく，従業員が被控訴人の顧客情報，その他の機密情報等を取得したり，社外に持ち出したり，第三者に開示したりす
るこＡは，被控訴人に
入社した際，「勤務契約書」（甲８４）を差し入れて，退職する前後を問わず，業務上知り得た被控訴人の機密を他に漏洩しないことを誓約していた。


しかるに，顧客情報を管理する管理部の総務課長であったＡは，平成２２年３月２６日ころ，顧客に対して本件移管を通知する本件通知書の発送作業を行う際に，Ｂに指示して，顧客管理パソコンから電光表示器変更パソコンに本件顧客情報をエクセルファイルの形式で複製させたが，同パソコン内に本件顧客情報が記憶されていることを上司であるＥに報告することはなかった。そして，同月２７日に被控訴人で開催された社内会議において，電光表示器変更パソコンを本件移管に伴い控訴人ＴＯＷＡに引き渡すことが提案されたが，Ａは，同会議に出席していたにもかかわらず，同パソコン内に本件顧客情報が記憶されていることに言及せず，電光表示器変更パソコン内に本件顧客情報が記憶されていることを知らないＥによって，同パソコンを控訴人ＴＯＷＡに引き渡すことが決定された。さらに，Ａは，本件移管に伴い電光表示器変更パソコンが控訴人ＴＯＷＡに引き渡されることを知りながら，本件通知書の発送作業を終えた後においても，同パソコン内に記憶された本件顧客情報を自ら削除することも，Ｂに指示して削除させることもしなかった。このため，同年４月１日に本件顧客情報のデータが記憶されたままの状態の電光表示器変更パソコンが被控訴人から控訴人ＴＯＷＡに引き渡される事態となり，本件移管後においては，本件顧客情報は，控訴人ＴＯＷＡにおいて，顧客対応業務におけるサービスカードの作成やその本店あるいは柏支店での営業活動に使用されていたものである。
Ａによる上記一連の行為は，秘密を守る法律上の義務に違反して，被控訴人の営業秘密である本件顧客情報を控訴人ＴＯＷＡに開示する行為であるというべきであるから，不正競争防止法２条１項８号に規定する不正開示行為に該当するものと認めるのが相当である。
イ被控訴人のような販売会社における顧客情報は，通常，販売に役立つ営業上の秘密情報として管理されていることが多く，のれんの一部を構成するものである。加えて，控訴人Ｘ１は，平成２１年５月以降，Ｅとの間で，のれんを含めた被控訴人の事業や資産等を控訴人ＴＯＷＡで譲り受けるための交渉を断続的に行い，控訴人Ｘ２も，平成２２年３月以降，控訴人ＴＯＷＡによる顧客対応業務の引受けに係る作業に従事していたが，本件顧客情報は控訴人ＴＯＷＡが引き受けた顧客対応業務において有用なものであったにもかかわらず，本件移管において，被控訴人が控訴人ＴＯＷＡに対し本件顧客情報を明示して開示する手続をしておらず（原審における控訴人Ｘ１の本人尋問において，控訴人Ｘ１は，被控訴人との間で，本件移管に伴い被控訴人の顧客情報を控訴人ＴＯＷＡに移転するという話をしたことはない旨供述し，また，原審における控訴人Ｘ２の本人尋問において，控訴人Ｘ２は，被控訴人が本件移管に伴い被控訴人の顧客情報を控訴人ＴＯＷＡに移転することに同意しているという話を聞いたことはない旨供述している。），また，本件移管後においても，Ｅは，控訴人ＴＯＷＡから覚書（甲３５）の作成を求められてもこれに応じず，かえって，控訴人ＴＯＷＡに対し，被控訴人の営業権を買い取ることを求めていたのであるから，控訴人Ｘ１及び同Ｘ２は，本件顧客情報が被控訴人の営業秘密に当たるとの認識を有していたものというべきである。
しかるに，控訴人Ｘ１は，平成２２年８月下旬ころ，Ｅから，控訴人ＴＯＷＡの業務の遂行に本件顧客情報が被控訴人の許可なく使用されていることについて問い質されたにもかかわらず，本件顧客情報の使用を止めるような対策を何ら講ずることなく，控訴人ＴＯＷＡの柏支店における使用等を継続させていたものであるから，遅くとも同年９月以降，控訴人ＴＯＷＡの代表取締役としての職務を行うにつき，Ａの不正開示行為によって控訴人ＴＯＷＡに本件顧客情報が開示されたことを知って，若しくは重大な過失により知らないで本件顧客情報を使用したものというべきであり，控訴人Ｘ１の上記行為は不正競争防止法２条１項９号の不正競争行為に該当するものと認めるのが相当である。
ウまた，控訴人Ｘ２は，控訴人ＴＯＷＡの取締役として，本件移管や本件移管に際しての被控訴人の元従業員の控訴人ＴＯＷＡでの採用にも控訴人ＴＯＷＡ側の窓口として関与し（乙１８），平成２２年当時は控訴人ＴＯＷＡの管理部，本店営業部及びサービス部の部長の職にあった者であるが（乙３６，３７），同年８月下旬ころ，Ａから，本件顧客情報を被控訴人の許可なく使用しているとしてＥに問い質されたことについて報告を受けた後も，Ａを始め控訴人ＴＯＷＡの従業員らに対し，本件顧客情報の使用の停止を指示することはなく，かえって，Ａに対し，「東関東販売のユーザーサポートをするのだから，顧客情報があってもいいだろう。」などと述べ，従業員らが今後も控訴人ＴＯＷＡの業務の遂行に本件顧客情報を使用することを承認したものである。
控訴人ＴＯＷＡの営業部門を担当する取締役であり，かつ，本件移管やこれに際しての被控訴人の元従業員の採用にも関与している控訴人Ｘ２が控訴人ＴＯＷＡにおける本件顧客情報の使用を承認し，実際，その後も同社では本件顧客情報を使用した営業が継続されていることからすると，控訴人Ｘ２においても，遅くとも平成２２年９月以降，控訴人ＴＯＷＡにおける自己の職務の執行につき，Ａの不正開示行為によって控訴人ＴＯＷＡに本件顧客情報が開示されたことを知って，若しくは重大な過失により知らないで，本件顧客情報を使用したものというべきであるから，控訴人Ｘ２の上記行為は不正競争防止法２条１項９号の不正競争行為に該当するものと認めるのが相当である。


エ控訴人Ｘ１は控訴人ＴＯＷＡの代表取締役（平成２１年６月３０日就任）であり，控訴人Ｘ２は控訴人ＴＯＷＡの取締役（平成２１年６月３０日就任）であるが，控訴人Ｘ１の前記イの不正競争行為及び控訴人Ｘ２の前記ウの不正競争行為は，控訴人ＴＯＷＡの職務を行うについてされたものであるから，控訴人Ｘ１及び同Ｘ２の上記不正競争行為は，控訴人ＴＯＷＡの不正競争行為にも該当するものと認められる。
控訴人らの主張について
ア控訴人らは，被控訴人は，本件移管の約１か月前には自らの意思で営業活動を停止し，控訴人ＴＯＷＡとの間で，同社に対して顧客対応業務全般を移管する旨を合意したのであるから，控訴人ＴＯＷＡに対し，本件顧客情報の開示も認めていたというべきである旨主張する。しかしながら，本件通知書には，控訴人ＴＯＷＡが被控訴人に替わり提供する業務の内容は，顧客からの問い合わせ（修理依頼等）に対する応対及び修理・メンテナンスに関する現場対応であって，被控訴人との契約に関する問い合わせ等には控訴人ＴＯＷＡでは対応しない旨が記載されており，被控訴人から控訴人ＴＯＷＡに移管された業務は顧客との取引に係る業務の全てではなかったこと，本件移管に伴い被控訴人から控訴人ＴＯＷＡに引き渡すものとして，被控訴人の顧客情報に係るデータや物件は挙げられていなかったこと（甲９，３４），Ｅと控訴人Ｘ１又は同Ｘ２との間で，本件移管に伴い被控訴人の顧客情報を控訴人ＴＯＷＡに移転するという話がされたことはないこと（原審控訴人Ｘ１本人，同Ｘ２本人），Ｅは，本件移管後においても，控訴人ＴＯＷＡに対して，被控訴人の営業権を買い取るよう求めたり，Ａや控訴人Ｘ１に対し，控訴人ＴＯＷＡの業務の遂行に本件顧客情報が被控訴人の許可なく使用されていることを問い質したりしていたこと，Ｅから本件顧客情報の使用を問い質された際，控訴人Ｘ１は，Ｅに対し，控訴人ＴＯＷＡにおいて本件顧客情報を使用している理由について明確な回答をしなかったことや，控訴人ＴＯＷＡにおいては，その後は被控訴人に送付するサービスカードに本件顧客情報を使用しなければ記載することができないような情報を記載しなくなったことなどに照らせば，被控訴人が控訴人ＴＯＷＡに対し，本件移管に伴って本件顧客情報を開示することを認めていたとは考え難く，他にこれを認めるに足りる証拠はない。
したがって，控訴人らの上記主張は，採用することができない。イ控訴人らは，不正競争防止法２条１項９号が適用されるには，当事者たる事業者間に事業活動上の競争関係が存在することが必要であるが，被控訴人は，控訴人ＴＯＷＡが本件営業秘密を入手した平成２２年４月１日より１か月以上前の段階で，事業停止状態に陥っていたから，控訴人ＴＯＷＡと被控訴人との間には，既に平成２２年３月上旬の段階で競争関係はなく，本件において，控訴人らによる本件顧客情報の使用について，同号を適用するのは誤りである旨主張する。
しかしながら，不正競争防止法２条１項９号は，法文上，営業秘密の冒用者と被冒用者との間の競業関係の存在を要件としていない。また，この点を措くとしても，被控訴人は，平成２２年４月１日の本件移管後は，移管した顧客対応業務を行っておらず，主たる業務であった一審被告メックスの製品の営業販売活動は停止したものの，廃業したわけではなく，同日以降も一定の法人としての事業活動を行っていたものであるから（弁論の全趣旨），被控訴人と控訴人ＴＯＷＡとの間に競業関係自体がなくなったということはできない。控訴人らが被控訴人における営業の成果である本件顧客情報を冒用する行為は，自由競争の範囲を逸脱し，競争秩序を破壊する行為であるというべきであるから，不正競争防止法２条１項９号の不正競争行為に該当することは明らかである。したがって，控訴人らの上記主張は，採用することができない。ウ控訴人らは，本件顧客情報を使用した事業を行っているのは控訴人ＴＯＷＡであって，控訴人Ｘ１や同Ｘ２ではないから，控訴人Ｘ１及び同Ｘ２について不正競争防止法を適用するのは誤りである旨主張する。しかしながら，不正競争防止法２条１項は，その法文上「不正競争」の行為者を「事業者」に限定していない。
控訴人Ｘ１は，Ｅから，控訴人ＴＯＷＡの業務の遂行に本件顧客情報が被控訴人の許可なく使用されていることについて問い質されたにもかかわらず，本件顧客情報の使用を止めるような対策を何ら講ずることなく，控訴人ＴＯＷＡの柏支店における使用等を継続させていたものであり，また，控訴人Ｘ２は，Ａから，本件顧客情報を被控訴人の許可なく使用しているとしてＥに問い質されたことについて報告を受けた後も，Ａを始め控訴人ＴＯＷＡの従業員らに対し，本件顧客情報の使用の停止を指示することはなく，かえって，Ａに対し，「東関東販売のユーザーサポートをするのだから，顧客情報があってもいいだろう。」などと述べ，従業員らが今後も控訴人ＴＯＷＡの業務の遂行に本件顧客情報を使用することを承認したものであるから，控訴人Ｘ１及び同Ｘ２は，本件顧客情報を使用したものと
認め
したがって，控訴人らの上記主張は，採用することができない。
小括
以上によれば，控訴人ＴＯＷＡ，同Ｘ１及び同Ｘ２は，被控訴人に対し，連帯して，被控訴人が不正競争行為により被った損害を賠償すべき責任を負う。


３争点３（被控訴人の損害の発生及びその額）について被控訴人は，控訴人らの不正競争行為により被控訴人が被った損害の額は，不正競争防止法５条２項又は同条３項３号によれば，本件顧客情報の価値に相当する，被控訴人が６年間にリプレイス販売及び複数契約により得られる利益の合計額７億５０１３万３８８２円から人件費相当額である１億７２０５万８６７６円及び車両費等の合計額である７５３１万２１６１円を控除した残額である５億０２７６万３０４５円であり，また，民法７０９条によれば，本件顧客情報の価値に相当する５億０２７６万３０４５円であるとして，少なくとも逸失利益として１億円及び弁護士費用相当額として１０００万円の損害賠償請求権を有する旨主張する。
逸失利益について
ア不正競争防止法５条２項に基づく損害額の主張について不正競争防止法５条２項は，「不正競争によって営業上の利益を侵害された者が故意又は過失により自己の営業上の利益を侵害した者に対しその侵害により自己が受けた損害の賠償を請求する場合において，その者がその侵害の行為により利益を受けているときは，その利益の額は，その営業上の利益を侵害された者が受けた損害の額と推定する。」と規定する。同項は，侵害者が侵害行為により利益を受けているときは，被侵害者も同額の利益を得られたはずであるという一応の経験則に基づき，逸失利益を推定するものである。
しかるに，被控訴人においては，前記のとおり，平成２２年４月１日をもって控訴人ＴＯＷＡに顧客対応業務を移管しただけでなく，同年３月３１日をもって，レジスターや電光表示器等の一審被告メックス製品の営業販売を実質的に停止したものであるから，被控訴人が主張するように，従前からの契約に関する事項の対応や売掛金の回収等は継続しているとしても，同年４月１日以降，レジスター及び電光表示器等の一審被告メックス製品の営業販売活動を行っていない以上，控訴人らが本件顧客情報を使用して一審被告メックス製品の営業販売活動を行わなければ，被控訴人は，一審被告メックス製品の営業販売活動により利益を得られたとはいえず，得べかりし営業上の利益に相当する損害を被ったものと認めることはできない。
したがって，本件においては，不正競争防止法５条２項の推定規定の適用の前提を欠いているといわざるを得ないから，被控訴人の同項に基づく損害額の主張は，採用することができない。
イ不正競争防止法５条３項３号に基づく損害額の主張について被控訴人は，控訴人らによる本件顧客情報の使用に対し，被控訴人が受けるべき金銭相当額は，本件顧客情報の価値である７億５０１３万３８８２円から経費として人件費相当額合計１億７２０５万８６７６円及び車両費等の合計７５３１万２１６１円を控除した５億０２７６万３０４５円であり，少なくとも被控訴人が請求する１億円を下るものではない旨主張する。
そこで検討するに，不正競争防止法５条３項３号は，同法２条１項４号から９号までに掲げる不正競争によって営業上の利益を侵害された者は，故意又は過失により自己の営業上の利益を侵害した者に対し，当該侵害に係る営業秘密の使用に対し受けるべき金銭の額に相当する額の金銭を，自己が受けた損害の額としてその賠償を請求することができる旨規定するところ，同法５条３項３号の損害額は，「当該侵害に係る営業秘密の使用に対し受けるべき金銭の額に相当する額」であって，「営業秘密の価値に相当する額」ではない。また，この「営業秘密の価値に相当する額」が，被控訴人が６年間にリプレイス販売及び複数契約により得られたであろう利益の額に相当する額に等しいということも根拠に乏しいから，同号の損害額が，被控訴人において６年間にリプレイス販売及び複数契約により得られたであろう限界利益の額に相当する額であると認めることはできない。
したがって，被控訴人の上記主張は，採用することができない。次に，被控訴人は，同法５条３項３号の損害額は，控訴人ＴＯＷＡの平成２２年４月１日から平成２８年３月３１日までの６年間の売上高の１０パーセントである旨主張する。
ａそこで検討するに，本件顧客情報は，２万６３７８件の販売先の名称，住所，連絡先，販売した時期や製品，価格，リース期間及び契約番号等から構成され，レジスター及び電光表示器等の製品の営業販売活動に有用な営業上の情報であるから，本件顧客情報自体に一定の財産的価値が認められ，当該財産的価値は，被控訴人がレジスターや電光表示器等の一審被告メックス製品の営業販売を実質的に停止したからといって直ちに失われるものではないから，本件顧客情報の保有者である被控訴人は，控訴人ＴＯＷＡの営業販売活動に本件顧客情報が使用されることにより，本件顧客情報の使用に対して受けるべき対価の額に相当する額の損害を被ったものと認められるというべきである。そして，営業秘密の使用に対して受けるべき対価の額に相当する額は，営業秘密の重要性，不正競争行為の態様，侵害者が不正競争行為によって得た利益，被侵害者と侵害者との営業関係や被侵害者の営業政策等を総合考慮して，算定されるべきである。


本件顧客情報は，販売先の名称，住所，連絡先，販売した時期や製品，価格，リース期間及び契約番号等から構成され，レジスター及び電光表示器等同種製品の営業販売活動において，リプレイス販売（通常６年間のリース契約において，残リース期間が２年未満となった顧客に対し，旧製品から新製品へ切り換える形で販売する方法）や複数契約（通常６年間のリース契約において，残リース料や残リース期間が少なくなった顧客に対し，周辺機器等の製品を追加で販売したり，過去に販売した製品と同一又は別の製品を販売したりする方法）の成約に有益かつ重要な情報であると認められる（甲７９，８０）。これに対し，①本件顧客情報を構成する２万６３７８件のうち，直近６年間に被控訴人と取引のあった販売先に係る情報は７５２９件に限られること，②本件顧客情報はレジスター及び電光表示器等同種製品の販売会社にとって，その営業活動に有益な情報であるといえるものの，被控訴人と取引のあった顧客に対する対応業務を控訴人ＴＯＷＡが平成２２年４月１日以降引き継いでいる状況において，控訴人ＴＯＷＡ以外の他の販売会社にとって，本件顧客情報が直ちに契約の成約に結びつくような極めて有益な情報であるとまでは認め難いこと，③本件顧客情報は，顧客対応業務を移管された控訴人ＴＯＷＡにとっては，顧客との間の契約内容を詳細に知り得る営業上の価値を有するものであるといえるが，従来の営業販売活動を実質的に停止した被控訴人にとっては，新たな商品の販売（リプレイス販売や複数契約）等につながるものではないこと，④本件顧客情報により，一審被告メックスの製品を購入していた顧客の存在や購入機種，販売代金，リース契約の内容等を知ることができるとしても，当該顧客との間で新たな契約が成約するか否かは，営業担当の従業員の営業力，新たに販売しようとする製品の性能や品質，保証やアフターサービスの内容等に依るところが大きいのであって，本件顧客情報それ自体が，直ちに新たな契約の成約という営業上の利益をもたらすものではないこと，⑤控訴人ＴＯＷＡは，被控訴人の要請により，平成２２年４月１日以降の顧客対応業務を引き受けたものであり，その円滑な業務の遂行のために，販売先の名称，住所，連絡先，販売した時期や製品等，本件顧客情報のうちの一部の情報については，控訴人ＴＯＷＡからの問い合わせに応じて，被控訴人から控訴人ＴＯＷＡに対して開示されることが予定されていた情報であるといえること，⑥控訴人ＴＯＷＡは，平成２２年６月以降，柏支店において，本件顧客情報を使用した営業販売活動を行っているが，同支店には，被控訴人の元営業担当の従業員が複数勤務しているから，本件顧客情報によらずとも，同従業員らの従前の営業経験により，被控訴人の元顧客との間で一定の契約の成立を見込むことができるといえること，⑦控訴人らによる前記不正競争の態様は，Ａ又はＢと共謀して本件顧客情報を不正に取得したというものではなく，Ａによって開示された本件顧客情報を，取得した後にＡによる不正開示行為があったことを知って，又は重大な過失により知らないで使用するという態様にとどまることが認められる。
以上の諸事情を総合考慮すると，本件において，被控訴人が本件顧客情報の使用に対して受けるべき対価の額に相当する額は，控訴人Ｘ１及び同Ｘ２について前記不正競争行為が認められる平成２２年９月１日から平成２８年３月３１日（被控訴人の顧客は，６年間のリース契約を利用する者が多く，平成２２年４月１日から６年後の平成２８年３月３１日までは本件顧客情報に基づく販売活動により，リプレイス販売や複数契約の成約を期待することができる。甲７９，８０等。）までの間に，控訴人ＴＯＷＡが柏支店における本件顧客情報に基づく販売活動により獲得する売上高の３パーセントとするのが相当である。
ｂ控訴人ＴＯＷＡの売上高について
⒜平成２２年９月１日から平成２６年３月３１日までの売上高につ
いて
証拠（乙５７，５８，６０ないし６２）及び弁論の全趣旨によれば，平成２２年９月１日から平成２６年３月３１日までの間に，控訴人ＴＯＷＡが柏支店における本件顧客情報に基づく販売活動により獲得した売上高は，合計２億８０２４万２９８９円であると認められる。
⒝平成２６年４月１日から平成２８年３月３１日までの売上高につ
いて
証拠（甲７８の１ないし６）によれば，被控訴人の売上高は，平成１７年５月期の決算では約９億３５２５万円，平成１８年５月期の決算では約９億４３２５万円，平成１９年５月期の決算では約８億４０８４万円，平成２０年５月期の決算では約６億４２５８万円，平成２１年５月期の決算では約４億７６２２万円，平成２２年５月期の決算では約２億１６７１万円であったことが認められ，これらの事実によれば，被控訴人の平成２１年の決算における売上高は，平成１７年から平成２０年の決算における売上高の平均額（約８億４０４８万円）の２分の１程度，平成２２年の決算における売上高は，その４分の１程度にまで減少していたことが認められる。そうすると，平成２６年４月１日から平成２７年３月３１日までの年間の売上高は，それ以前の４年間の年間平均売上高の２分の１，平成２７年４月１日から平成２８年３月３１日までの年間の売上高は，その４分の１に相当する額と推認するのが相当である。証拠（乙５７，５８，６０ないし６２）及び弁論の全趣旨によれば，平成２２年４月１日から平成２６年３月３１日までの間に，控訴人ＴＯＷＡが柏支店における本件顧客情報に基づく販売活動により獲得した売上高は，合計３億０１７１万７４６５円であると認められるから，上記期間における年間平均売上高は，７５４２万９３６６円（３億０１７１万７４６５円÷４年間。１円未満切捨て）である。
したがって，控訴人ＴＯＷＡの柏支店における本件顧客情報に基づく平成２６年４月１日から平成２８年３月３１日までの売上高は，以下の計算式のとおり，合計５６５７万２０２４円と推計される。
（計算式）


７５４２万９３６６円÷２＝３７７１万４６８３円
７５４２万９３６６円÷４＝１８８５万７３４１円（１円未満切捨て）
３７７１万４６８３円＋１８８５万７３４１円＝５６５７万２０２
４円
⒞前記⒜及び⒝によれば，平成２２年９月１日から平成２８年３月３１日までの間における控訴人ＴＯＷＡの柏支店における本件顧客情報に基づく売上高は，３億３６８１万５０１３円（２億８０２４万２９８９円＋５６５７万２０２４円）となる。
⒟被控訴人の主張について
被控訴人は，その集計結果によれば，控訴人らの集計に係る売上げ以外にも，本来計上されるべき売上げが１０６０万５８９２円存在する旨主張する。
しかしながら，控訴人らは，被控訴人が指摘する売上げは，①担当の営業要員が旧知の間柄で頻繁に接触していた顧客との間で成約した案件，②顧客からの接触により顧客を訪問して成約した案件，ないしは③軒並み訪問（当日営業にまわるべき担当地域に出向き，片っ端から飛び込みで営業を行うこと）により成約した案件であって，本件顧客情報を使用した営業販売による売上げには当たらないとして，これを否定するところ，被控訴人が指摘する上記売上げが，本件顧客情報を使用した営業販売によるものであることを認めるに足りる証拠はない。
したがって，被控訴人の上記主張は，採用することができない。また，被控訴人は，本件顧客情報を使用した営業販売を行っているのは柏支店に限られない旨主張するが，平成２２年９月１日以降において，控訴人ＴＯＷＡの本店や柏支店以外の支店が，本件顧客情報を使用した営業販売を行ったことを認めるに足りる証拠はない。ｃ本件顧客情報の使用に対して受けるべき対価の額に相当する額以上によれば，被控訴人が本件顧客情報の使用に対して受けるべき対価の額に相当する額は，以下の計算式のとおり１０１０万４４５０円となる。
（計算式）
３億３６８１万５０１３円×３％＝１０１０万４４５０円（１円未満切捨て）
ウ民法７０９条に基づく損害額について
前記ア記載のとおり，被控訴人は，平成２２年３月３１日をもって，レジスターや電光表示器等の一審被告メックス製品の営業販売を実質的に停止し，同年４月１日以降，上記営業販売活動を行っていなかったから，控訴人らが本件顧客情報を使用して一審被告メックス製品の営業販売活動を行ったことにより，被控訴人が一審被告メックス製品の販売機会を失ったとは認められず，被控訴人に，控訴人らの前記不正競争行為がなければ一審被告メックスの製品を販売することにより得られたであろう利益に相当する損害が生じたとは認められない。
被控訴人は，前記不正競争行為により本件顧客情報の価値を喪失したところ，本件顧客情報の財産的価値は，被控訴人が６年間にリプレイス販売及び複数契約により得られたであろう限界利益の額に相当する額に等しい記載のとおり，根拠に乏しいといわざるを得ない。
本件においては，被控訴人は，平成２２年４月１日以降，レジスター及び電光表示器等の一審被告メックス製品の営業販売活動を行っていない以上，そもそも，被控訴人について，同日以降６年間にリプレイス販売及び複数契約をすることにより得られる利益を想定すること自体困難である。本件顧客情報に財産的な価値があるとしても，かかる情報は，レジスター及び電光表示器等の営業販売活動に利用することに価値を有するものである以上，その財産的価値は，前記イで認定した不正競争防止法５条３項３号に基づく損害額を超えるものということはできない。エ以上によれば，被控訴人に生じた損害の額は１０１０万４４５０円であると認められる（不正競争防止法５条３項３号）。
弁護士費用について
本件の事案の内容，前記損害額及び本件訴訟の経過等を総合すると，控訴人Ｘ１及び同Ｘ２の前記不正競争行為と相当因果関係のある弁護士費用に相当する損害の額は，１００万円と認めるのが相当である。
合計
以上のとおり，被控訴人の損害額は１１１０万４４５０円となる。
控訴人らの主張について
控訴人らは，控訴人ＴＯＷＡは，被控訴人の事業停止という緊急事態を受け，被控訴人が本来は自ら費用を負担して履行すべき顧客対応業務を引き受けたのであるから，控訴人ＴＯＷＡが当該業務を行うために負担した部品調達費用やアフターサービスを履行する要員の人件費等の経費については，衡平の観点から見て，本件顧客情報の使用により被控訴人に生じた損害と損益相殺されるべきである旨主張する。
しかしながら，本件移管により控訴人ＴＯＷＡが引き受けた顧客対応業務は，被控訴人の顧客からの問い合わせ（修理依頼等）に対する応対や上記顧客に対する修理・メンテナンスに関する現場対応を内容とするものであって（甲４），控訴人ＴＯＷＡがかかる顧客対応業務を引き受けたのは，被控訴人との間の合意（契約）に基づくものである。
したがって，控訴人ＴＯＷＡが顧客対応業務を引き受けたことにより，被控訴人が当該業務の遂行に要する費用の支出を免れ，利益を受けることがあったとしても，かかる利益は控訴人ＴＯＷＡと被控訴人との間の合意（契約）に基づくものであって，控訴人らの不正競争行為に関連して被控訴人が得た利益であるとは認められない。
以上によれば，控訴人らの上記主張は，採用することができない。
４結論
以上の次第で，被控訴人の本訴請求は，控訴人らに対し，連帯して１１１０万４４５０円及びこれに対する不正競争行為の後である平成２３年７月１３日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があるからこれを認容し，その余は理由がないからいずれも棄却すべきである。
したがって，以上と異なる原判決は変更することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官      富田善範
裁判官      大鷹一郎


主        文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とし，補助参加によって生じた費用は控訴人補助参加人の負担とする。
事実及び理由
第１当事者の求めた裁判
１控訴人
(1)原判決を取り消す。
(2)被控訴人の請求を棄却する。
２被控訴人
主文同旨
第２事案の概要
１事案の要旨
本件は，ダイオキシン類対策特別措置法（以下｢ダイオキシン法｣という。）２９条１項に基づくダイオキシン類土壌汚染対策地域に指定された北区内の地域につき東京都知事が策定したダイオキシン類土壌汚染対策計画に関する公害防止事業（以下「本件公害防止事業」という。）の施行者である北区長が，公害防止事業費事業者負担法（以下「負担法」という。）９条１項に基づき被控訴人に対してした，被控訴人を本件公害防止事業の費用を負担する事業者として定め，事業者に負担させる負担金（以下「事業者負担金」という。）の総額を１億５８２５万円と定める旨の別紙通知目録記載１の通知に係る決定（以下「本件決定１」という。），被控訴人の平成１８年度分の事業者負担金を２３５０万２０８１円と定める旨の同目録記載２の通知に係る決定（以下「本件決定２」という。）及び被控訴人の平成１９年度分の事業者負担金を１億１０６１万７７６２円と定める旨の同目録記載３の通知に係る決定（以下「本件決定３」といい，本件決定１及び本件決定２と併せて「本件決定」と総称する。）について，被控訴人は負担法３条の公害防止事業に要する費用を負担させることができる事業者に該当しないなどとして，その取消しを求める事案である。
２関係法令の定め
別紙「関係法令の定め」のとおりであり，以下，同別紙で定義した略語を本文中においても使用する。
３前提事実（争いのない事実並びに掲記の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
(1)被控訴人
被控訴人は，肥料，工業薬品の製造，加工，売買及び輸出入等を目的とする株式会社である。
(2)土壌汚染対策計画の策定
ア控訴人が，平成１６年１２月，北区α所在の旧北区立Ａ小学校（以下「旧Ａ小学校」という。）の跡地利用計画を立てるために土壌調査を実施したところ，平成１７年２月にダイオキシン類による汚染が確認され，その後行われた調査により，同年４月に北区立Ｂ保育園（以下「Ｂ保育園」という。）及び北区立Ｃ公園（以下「Ｃ公園」という。）においても土壌汚染が確認された（乙１の１，２，乙２の１，２）。
イ東京都知事は，ダイオキシン法２９条１項に基づき，平成１８年３月６日，北区α×番１５号の一部（Ｃ公園の一部），北区α××番１号の一部（旧Ａ小学校の一部），北区α××番１２号の一部（Ｂ保育園の園庭等）の合計１万３４１０㎡（以下「本件対策地域」という。）をダイオキシン類土壌汚染対策地域に指定し，同月７日，その旨を公告した。ウ上記イの指定を踏まえ，東京都知事は，平成１８年１２月６日，「北区α地域ダイオキシン類土壌汚染対策計画」（以下「本件対策計画」という。）を定め，同月１９日，以下のとおり，その概要を公告した。
(ア)事業の実施地域
本件対策地域の全域を含む以下の地域
ａ北区α×番１５号の一部（Ｃ公園の一部）
ｂ北区α××番１号（旧Ａ小学校）
ｃ北区α××番１２号の一部（Ｂ保育園の園庭等）
(イ)事業の内容
汚染土壌による暴露経路を遮断するため，事業実施地域に覆土等を行う。
(ウ)事業実施後の措置の内容
対策事業として実施した覆土等の効果を維持するよう適切に管理する。
(エ)事業費の額
２億１１００万円
(オ)事業の実施者
北区
(カ)その他
将来，大規模な土地改変や技術の進歩等に伴い汚染除去を行う場合には，改めて汚染除去の対策計画を策定する。
(3)本件対策地域における化学工場の操業
本件対策地域においては，明治２８年頃，Ｄ株式会社（以下「Ｄ」という。）の化学工場（以下「Ｅ工場」という。）が建設された。その後，Ｅ工場は，合併や営業譲渡等による経営主体の変動を経て，昭和２０年４月１日には，合併又は営業譲渡（合併であるか営業譲渡であるかについては，当事者間に   争いが   ある。   また，   以下，   このこ   とを「   本件経   営主体   変更」   という。）により，被控訴人が経営する工場となり，昭和４５年頃まで操業していた。（乙１２の２，３，１１，乙２８）
(4)費用負担計画の策定
ア処分行政庁は，平成１８年１２月１１日，環境基本法４４条及び東京都北区環境基本条例２５条に基づいて設置された北区環境審議会に対し，負担法６条１項に基づき，本件対策計画に係る費用負担計画の策定について諮問し，北区環境審議会は，５名の学識経験者によって構成されるダイオキシン部会を設置して審議することとした（乙６ないし８）。イダイオキシン部会は，平成１８年１２月１３日，同月１４日，同月２８日及び平成１９年１月１７日に開催され，原因者の特定と費用負担計画案についての審議が行われた。同日開催されたダイオキシン部会では，被控訴人から意見聴取が行われた後，本件対策地域における土壌汚染の原因が専ら被控訴人と同一の法人格を有する事業者によって操業されてきたＥ工場にあるとの判断を前提として，「費用を負担させる事業者を定める基準」を「ダイオキシン類対策特別措置法第２９条１項の規定に基づきダイオキシン類土壌汚染対策地域に指定された北区αの区域を含む土地において，工場を撤去するまで，事業活動に伴い製造施設による操業を行い，ダイオキシン類を排出し，土壌の汚染を引き起こした事業者」と定め，公害防止事業費の額２億１１００万円のうち，事業者の負担総額を１億５８２５万円とする費用負担計画部会案を決定した。（乙９，１０，１１の１ないし１１，乙１２の１ないし１７，乙１３の１ないし６，乙１４，１５）ウ北区環境審議会は，平成１９年１月１８日，ダイオキシン部会から上記イの費用負担計画部会案の報告を受け，後に提出予定の被控訴人からの意見書をダイオキシン部会の委員が検討した上で修正の必要がないとされた場合には最終答申とするものとして，費用負担計画部会案と同じ内容の費用負担計画の答申案を決定した（乙１５）。


エ平成１９年１月２５日，被控訴人は，同月１８日に北区環境審議会から被控訴人に対して送付されたダイオキシン部会の見解をまとめた書面を受けて，ダイオキシン部会に対する意見書を提出した。同月３０日，ダイオキシン部会長は，同部会の委員の見解を踏まえ，上記イの費用負担計画部会案に修正の必要がないことを北区環境審議会会長に報告した。（乙１６の１，２，弁論の全趣旨）
オ北区環境審議会は，平成１９年１月３１日，処分行政庁に対し，上記ウの費用負担計画案を答申した（乙１７）。
カ処分行政庁は，負担法６条に基づき，平成１９年１月３１日，以下のとおり，「「北区α地域ダイオキシン類土壌汚染対策事業」に係る費用負担計画」（以下「本件費用負担計画」という。）を策定し，同年２月１日公表した（甲５，乙１８）。
(ア)公害防止事業の種類
負担法２条２項３号に規定するダイオキシン類により土壌が汚染され
ている土地について実施される事業
(イ)    費用を   負担さ   せる事   業者を   定める   基準（   以下「   本件基   準」と   いう。）
ダイオキシン法２９条１項の規定に基づきダイオキシン類土壌汚染対策地域に指定された北区αの区域を含む土地において，工場を撤去するまで，工場の操業に伴いダイオキシン類を排出し，土壌の汚染を
引き起こした事業者
(ウ)公害防止事業費の額
２億１１００万円
(エ)負担総額及びその算定基礎
ａ負担総額
１億５８２５万円
ｂ算定基礎
負担総額＝公害防止事業費の額－負担法４条２項に規定する妥当と認められる額（公害防止事業費の額×１／４）＝２億１１００万円×
（１－１／４）＝１億５８２５万円
ダイオキシン類による土壌の汚染が行われた期間が，法規制以前の行為であるため，負担法４条２項の規定に基づく減額を行う。減ずる額は，公害防止事業費の４分の１とする。
(オ)公害防止事業の実施に必要な事項
物価の変動その他やむを得ない事由により，公害防止事業費の額に変更を生じたときは，変更後の公害防止事業費の額を基礎として算定した額を負担総額とする。
(カ)その他
今回の本件対策計画は覆土によるものであるが，将来，大規模な土地改変や技術の進歩等に伴い汚染除去を行う場合には，改めて対策計画が策定され，それに伴い，改めて費用負担計画が策定されるものである。
(5)費用負担する事業者及び事業者負担金の額の決定ア処分行政庁は，平成１９年２月１日，負担法９条１項により，本件公害防止事業について，同法３条に規定する費用を負担させる事業者として被控訴人を定め，納付すべき事業者負担金の額を１億５８２５万円，納付すべき期限を各年度ごとに別途通知するものとする本件決定１をし，別紙通知目録記載１の通知によって被控訴人に通知した（以下，別紙通知目録記載１の通知に係る通知書を「本件決定１の通知書」という。）。イ本件決定１の通知書には，被控訴人を費用負担する事業者として定めた理由として，以下の記載がある。
(ア)本件対策地域は，「Ｄ」が工場を設置し操業を開始するまでは田畑等であり，同社を承継した被控訴人（前身たる企業を含む。以下，イにおいて同じ。）が工場を撤去した昭和４５年以降は団地として利用されており，この間，本件対策地域においては被控訴人だけが操業していた。
(イ)本件対策地域のダイオキシン類による汚染土壌は，自然地層ではなく，埋土層から確認されており，汚染の深さは２ｍから４ｍ程度まで広範囲にわたっていることから，汚染土壌は工場を撤去し更地化する時点において，既に地中に存在していたものと考えられる。工場の撤去後に搬入された土壌は，本件対策地域の汚染土壌量からすると極めて少量である。
(ウ)被控訴人は，工場撤去直前まで，ダイオキシン類を生成する製造工程を稼働させていた。
(エ)本件対策地域において確認されたダイオキシン類は，ほぼ全てが特徴的な同族体組成比や異性体プロフィールを示しており，このことから本件対策地域のダイオキシン類汚染が同一の原因によるものと考えられる。
ウまた，本件決定１の通知書には，その他必要な事項として，本通知は，平成１８年１２月１９日公告の本件対策計画に基づく覆土等の対策に関わるものであり，将来，大規模な土地改変，技術の進歩等に伴い汚染除去を行う場合には，改めて対策計画が策定され，それに伴い，改めて費用負担計画が策定されることになる旨の記載がある。
エ処分行政庁は，別紙通知目録記載２の通知により，被控訴人に対し，本件決定１に基づく平成１８年度分の納付すべき事業者負担金の額が２３５０万２０８１円であること及び納付すべき期限が平成１９年４月１９日である旨の本件決定２を通知した。
オ被控訴人は，平成１９年４月１０日，上記エの事業者負担金として２３５０万２０８１円を納付した（乙１９の１，２）。
カ処分行政庁は，別紙通知目録記載３の通知により，被控訴人に対し，本件決定１に基づく平成１９年度分の納付すべき事業者負担金の額が１億１０６１万７７６２円であること及び納付すべき期限が平成２０年４月１８日である旨の本件決定３を通知した。
４争点及びこれに関する当事者の主張
(1)本件基準に該当する事業者は被控訴人のみかアＥ工場が同一の法人格を有する事業者によって操業されてきたといえるか
（控訴人の主張）
ａ被控訴人は，明治２０年にＦ会社（以下「Ｆ」という。）として設立されて   以来，   他の企   業を合   併し，   社名を   変更し   たＧ株   式会社   （以下「Ｇ」という。），明治２９年頃に設立され，Ｇと大正１２年に合併したＤ，昭和１２年４月にＧを吸収合併したＨ株式会社（以下「Ｈ」という。），同社が同年１２月に改称し，昭和１８年にＩ株式会社（以下「Ｉ」という｡)に吸収合併されるまで存在したＪ株式会社（以下「旧Ｊ」という。），Ｉ，Ｉの化学部門と合併したＫ株式会社（大正１０年４月にＬ株式会社＜以下「Ｌ」という。＞として設立された会社で，昭和１２年６月から昭和２０年４月１日にＪ株式会社と改称するまでその名称であった。以下「旧Ｋ」という。），被控訴人と長期間にわたり連綿と経営が続けられてきた同一の企業である。


ｂ仮に，ＧからＨへの営業の移転が，吸収合併によるものではなく，形式的には営業譲渡によるものであったとしても，包括的な債権債務の移転の定めを含んでおり，実質的には合併であったというべきである。また，仮に，本件経営主体変更が形式的には営業譲渡であったとしても，その際に旧Ｋと統合されたＩの化学部門は，明治２０年４月に創設されたＧを前身とし，化学部門として独立性を有していた旧Ｊであって，旧Ｊは，Ｍ傘下にあり，本件経営主体の変更により，かつての子会社であった旧Ｋの法人格を借用することによって，実質的に復活したのであるから，旧Ｊ又はＩの法人格は，実質的には被控訴人に承継されているというべきである。営業譲渡という方式が採られたのは，会社分割という法制度がなかった当時，会社を実質的に分割する方法として借用されたものにすぎず，営業譲渡という方式が採られたことをもって法人格の承継を否定するのは相当でない。
ｃ負担法は，公害が環境に及ぼす有害な結果の重大性に鑑み，公害防止事業に要する費用を当該公害の原因を作出した者に負担させることを企図しているものであるから，その事業活動が公害の原因となった者は広く同法３条の事業者に該当するというべきであり，同法は，公害防止事業に係る事業活動を行った事業者と費用負担の対象となる事業者との「事業者としての同一性」を要求しているにとどまり，原因者と負担者の法人格が同一であることまでを要求しているものではないと解すべきである。したがって，ある事業を行う事業者の法人格が継承されず，従前とは法人格を異にするに至ったとしても，事業者としての社会的実体が実質的に同一であると認められる限り，同法に基づく費用負担を免れることはできない。
ｄ控訴人は，本件決定１において，前記前提事実(5)イ(ア)のとおりの理由を付しており，また，本件訴訟においても，被控訴人のみがＥ工場において操業してきた旨主張してきたが，被控訴人は，これに対して何ら認否，反論をしなかった。これによれば，被控訴人は，控訴人の主張する事実を自白したとみなされるべきであり（民訴法１５９条１項），ＤやＧが被控訴人とは異なる法人であるとする被控訴人の主張は排斥されるべきである。
また，被控訴人は，本件経営主体変更以前にＥ工場を経営していた企業が被控訴人とは異なる法人である旨の主張をする機会が十分あったにもかかわらず，長期間そのような主張をしてこなかったばかりか，本件訴訟においては，大正時代から被控訴人がＥ工場において食塩電解工程を継続して操業してきたなどというそれと矛盾する主張さえしてきた。訴訟法上の信義則（民訴法２条）の観点からは，本件経営主体変更以前にＥ工場を経営していた企業が被控訴人とは異なる法人である旨の主張は許されるべきものではない。被控訴人は，本件訴訟において，主張の大部分を本件対策地域の汚染の原因となったダイオキシン類が本件経営主体変更前をも含むＥ工場の操業によって発生したものであるかどうかに費やしてきた。これは，被控訴人が自らをＤやＧなどと同一の法人であると考えていたからに他ならない。
（被控訴人の主張）
ａ被控訴人の前身は，旧Ｋである。同社は，昭和２０年３月２９日開催の臨時株主総会において，Ｉの化学工業に関する営業譲受（同年４月１日予定）及び定款変更（商号及び目的の変更）を決議し，Ｅ工場などで稼働していたＩの化学部門を譲り受け，商号をＪ株式会社と変更した。被控訴人は，本件経営主体変更の際，初めてＥ工場を承継したのであり，それ以前にＥ工場で事業を行っていたＤ，Ｇ，Ｈ等とは法人格を異にする。なお，本件経営主体変更は，Ｉから被控訴人への化学部門の営業譲渡であり，同社との合併ではない。
ｂ控訴人は，本件経営主体変更が法形式的には営業譲渡であるとしても，実質的には人格が承継されている旨の主張をするが，法人格の承継は法的な概念であり，営業譲渡が実質的には合併であって，法人格を承継するということはあり得ない。
ｃ控訴人は，負担法の趣旨からして，大正時代から昭和４５年まで社会的実体が同一の企業としてＥ工場の操業によりダイオキシン類を排出してきた被控訴人が同法の費用負担の責任を負うべきである旨主張するが，同法は，事業費の負担者を事業者と定め，原因者と法人格を同一とするかどうかによってその範囲を限定しているのであるから，失当である。ｄ控訴人は，前記前提事実(5)イ(ア)の処分理由について擬制自白が成立する旨主張するが，被控訴人は，上記処分理由について争っているのであり，擬制自白は成立しない。また，本件訴訟においては，従前，本件対策地域において確認されたダイオキシン類がＥ工場における食塩電解工程により発生したものであるかが最大の争点とされたため，被控訴人は，その点について集中して主張立証をしてきたが，原審裁判所の示唆もあり，これに加えて本件経営主体変更以前にＥ工場を経営していた企業の責任までは被控訴人が負担しない旨をも主張することとなったものであり，このことは信義則に反するものではない。
イＩが行った事業活動を旧Ｋが行ったと同視し得る特段の事情があるか
（控訴人の主張）
仮に旧ＫとＩとの間に法人格の同一性が認められないとしても，Ｉが行った事業活動を旧Ｋが行ったと同視し得る特段の事情がある場合には，旧ＫもＩが行った事業活動について負担法上の責任を負うというべきであるところ，このような特段の事情の有無は，事業承継の経緯，社会的実体としての同一性・連続性，営業上の債務の移転，当該事業者の自己認識等諸般の事情を鑑みて判断すべきである。
そして，Ｄ，Ｇ及び旧Ｊと被控訴人とは社会的実体に変更がなく，連続性を有する同一の事業者といえること，本件経営主体変更の前後において組織的一体性が保たれており，大幅な社員等の変動はなかったこと，Ｊという名称及び社章が一貫して使用されていること，旧Ｋは，本件経営主体変更により，Ｉ化学部門の資産負債及び営業権の一切を譲り受けていること，被控訴人は，自社をＦ（後にＧと改称）等の系譜を引く企業であると自認し，これを社史，株主及び投資家向け書類，ホームページ等に記載して，信用力の裏付けの一部としていること，被控訴人は，原審において，本件経営主体変更の前後で法人格が異なる旨の主張をしていなかったことからすれば，本件においては上記特段の事情があるというべきである。
（被控訴人の主張）


ここで問題となる特段の事情とは，公害の原因者と同視し得る特段の事情であり，事業の譲受人が譲渡人と実質的に同視できる事業を行っていたか否かではないから，控訴人の主張は失当である。
ウ営業譲渡によって負担法上の責任が承継されるか
（控訴人の主張）
ＧとＨとの関係及びＩと旧Ｋとの関係がいずれも営業譲渡であったとしても，昭和１２年及び昭和２０年当時においては，営業譲渡は営業における地位の承継であると解されていた上，Ｈは，Ｇから債務一切を引き受け，旧Ｋは，Ｉから，旧Ｊの社債にかかる債務を除く債務一切を引き受けているのであるから，これらの営業譲渡によって負担法上の責任も引き継がれたというべきである。
（被控訴人の主張）
負担法における事業者負担は，旧公害対策基本法（昭和４２年法律第１３２号。平成５年１１月環境基本法の施行に伴い廃止された。）２２条１項の規定を根拠として事業者に課せられた公法上の負担であり，その性格は原因者負担とされているところ，公害の原因となる事業を行っていた事業者が公害防止事業に要する費用を負担させることができる事業者となる。公害防止事業の施行者たる行政庁は，法律の規定と客観的な事実に基づいて，公害の原因者を特定し，費用を負担させる事業者を定めるのであり，このような行政庁の専権に属する事項についての判断が，その行政処分を受ける可能性のある当事者間の意思によって左右される余地はない。したがって，仮に，営業譲渡に際して負担法上の地位を譲受人において承継するとの合意をしていたとしても，そのような合意は当事者間での拘束力を有するにすぎず，行政庁の判断を拘束することはあり得ないのであって，営業譲渡によって負担法３条に規定する当事者の地位が移転することはない。すなわち，公害の原因となる事業を行っていた事業者は，その事業者以外にはあり得ないのであって，営業譲渡や事業譲渡によって，公害の原因となっていた事業を行っていた事業者であるという地位が移転することはないのである。
エ被控訴人が商法１７条１項（同旨の内容を定める平成１８年法律第８７号による改正前の２６条１項を含む。以下同じ。）に基づく責任を負うか
（控訴人の主張）
Ｇは，昭和１２年にＨに吸収合併されたが，同社は，同年１２月に社名を「Ｊ株式会社」に改称した後，昭和１８年４月にＩに吸収合併されるまで，「Ｊ株式会社」という商号を使用していた（旧Ｊ）。被控訴人は，昭和２０年４月以降，以前と同一の「Ｊ株式会社」という商号を使用しているから商法１７条１項に基づく責任を負う。商法１７条１項の対象となる債務は，企業取引によって生じたものに限られず，その不履行に基づく損害賠償債務や不法行為及び不当利得によって生じたものでもよいとされており，負担法に基づく費用の負担もこれに該当する。被控訴人は，営業譲受人が営業譲渡人の使用していた商号を引き続き使用する場合ではなく，営業譲渡人が過去に一時使用したにすぎない商号を使用する場合には同項の適用はない旨主張するが，本件は，従前から肥料等の製造販売において国内有数の企業であった旧Ｊの信用を利用，維持し，その知名度を利用する目的のもとに，同じ商号を再び使用し，同一の社標を使用した場合であるから，商号の続用に当たると解すべきである。
したがって，被控訴人は，旧Ｊ又はその前身たる企業がＥ工場を操業していた当時排出したダイオキシン類を原因としてこれらの企業が同法３条の事業者として負うべき責任を負担するというべきである。
（被控訴人の主張）
控訴人は，商法１７条１項により，旧Ｊが負担していた債務を被控訴人が負う旨主張するが，同項の趣旨及び文理によれば，同項は営業譲受人が営業譲渡人の商号を使用している場合に適用されるのであって，本件のように，営業譲渡人が過去に一時使用したにすぎない商号を営業譲受人が使用する場合には適用されないことは明白である。また，営業上発生した債務についての債権者の信頼の保護という同項の趣旨からすれば，負担法による費用負担の債務を営業譲受人に負担させる必要はない。(2)本件基準に複数の事業者が該当するとしても，被控訴人のみを負担者と
することができるか
（控訴人の主張）
仮に，被控訴人及びＩが本件基準に該当するとしても，Ｉは，もともと化学事業を行っている事業者ではなく，旧Ｊの吸収合併も，Ｎ内の組織再編として，将来の分離を予定してあくまでも一時的な措置として行われ，現にわずか２年で旧Ｊ部門が分離されていること，被控訴人自身が旧Ｊをその前身と自称し，被控訴人の元社長や現社長も，旧Ｊと被控訴人とを同一視していること，本件経営主体変更に際して，資産債務及び営業権の一切が包括譲渡されていること，そのほか上記(1)イの（控訴人の主張）欄記載のとおりの事情からすれば，Ｅ工場の操業者は実質的には被控訴人であったと評価できるのであり，処分行政庁としては，このような事情を負担法５条に規定する「その他の事項」として考慮し，被控訴人の寄与度を十割として，事業者負担金の全額を負担させることができるというべきである。
（被控訴人の主張）
負担法５条により，事業者に負担金を負わせる決定をするに当たっては，公害の原因が唯一の事業者によるものとして負担金を決定するのと，複数の事業者が原因者であるとした上で，「特段の事情」という特殊な要因を考慮して，そのうちの一事業者に負担金を負わせる決定をするのとは全く異なる行政処分である。
同法は，事業者負担金の決定の手続について，施行者が審議会の意見をきいて「費用を負担させる事業者を定める基準」，「負担総額及びその算定基礎」等を明示した費用負担計画を定めた上で（同法６条），施行者が負担総額を配分して各事業者が負担する事業者負担金の額を定めるものとしている（同法９条）。施行者は，費用を負担させる事業者を定めるにあたっては，すでに定めてある費用負担計画のうちの「費用を負担させる事業者を定める基準」に従って行わなければならないとされているし，費用負担計画所定の「費用を負担させる事業者を定める基準」を変更しようとする場合には，施行者は審議会の意見をきかなければならないとされている（同法８条）。
本件基準に複数の事業者が該当するにもかかわらず，そのうちの被控訴人だけに事業負担金を課すとすれば，それは本件費用計画所定の本件基準を変更しなければならない。


同法５条の適用に当たって，他の事業者の負担分も負担させることが可能であるなどという論理は存在しないし，仮に存在し得るとすると，当該事業者が，他の事業者と法人格が同一であると認められるような特段の事情が必要であって，控訴人があげる事情などはこれに当たるものではない。(3)本件対策地域のダイオキシン類による土壌汚染が，被控訴人及び被控訴人以外にＥ工場を経営していた企業の事業活動により排出されたダイオキ
シン類によるものといえるかどうか
この点に関する当事者の主張は，原判決別紙「争点に関する当事者の主張の要旨」の３５頁２３行目から５５頁１７行目までに記載のとおりであるから，これを引用する。
(4)控訴人による処分理由の追加が許されるか
（控訴人の主張）
ア本件公害防止事業は，覆土等により暴露経路を遮断する対策事業を行い，対策事業実施後の措置として，覆土等の効果を維持するように適切に管理するというものであるから，本件公害防止事業にかかる費用負担を課される事業者とは，ダイオキシン法２９条１項の規定に基づきダイオキシン類土壌汚染対策地域に指定された北区αの区域を含む土地（以下「本件地域」という。）における表層土壌のダイオキシン類等の汚染物質を生成，排出した事業者となるところ，本件地域における盛土及び表層部分に分布するダイオキシン類は，ほぼすべてが第２次世界大戦終了後に生成，排出されたものであるから，被控訴人のみが本件公害防止事業の費用を負担すべき事業者となるところ，控訴人が，本件決定１を行った後に，本件地域の土壌ダイオキシン類濃度実測値の全１２４２データを分析することによりダイオキシン類が排出された時期を推定することを目的とした調査を実施した結果，本件地域における盛土及び表層部分に分布するダイオキシン類は，ほぼすべてが第２次世界大戦終了後に生成，排出されたものであることが判明した。
そうすると，負担法に基づき本件公害防止事業の費用を負担すべき事業者は，第２次世界大戦終了後にＥ工場を操業していた被控訴人のみとなる。控訴人は，このように本件決定１の理由を追加（以下「本件処分理由の追加」という。）する。
イ一般に，取消訴訟においては，別異に解すべき特別の理由のない限り，行政庁は当該処分の効力を維持するための一切の法律上及び事実上の根拠を主張することが許されているところ，本件において本件処分理由の追加が許されないとする理由はない。
ウ審議会の調査審議事項は，公害防止事業の種類，費用を負担させる事業者を定める基準，公害防止事業費の額，負担総額及びその算定基礎等に限定されている（負担法６条１項，２項，８条１項）ところ，本件処分理由の追加は，これらの事項についての変更をもたらすものではないから，審議会の意見聴取を要するものではない。
費用を負担させる事業者を定める基準についてみても，本件基準が定める事業者が，本件地域の表層土壌のダイオキシン類汚染を引き起こした事業者を指し，Ｅ工場を撤去するまで操業していた被控訴人がこれに該当することは本件費用負担計画上明らかであり，処分行政庁は，もとよりその認識で本件費用負担計画を策定し，本件決定を行ったものであり，北区環境審議会も，このように解することは本件費用負担計画に合致するものであるとの見解を示している。
エ仮に何らかの瑕疵があるとしても，処分行政庁は，本件決定１の当時，その調査能力及び調査コストを勘案した合理的な調査義務を尽くしており，上記アのように解することは，覆土の性質や負担法の解釈から同然に導かれるものであるし，事後的ではあっても北区環境審議会で審議がなされ，上記のような解釈が明確になされた以上，重大な瑕疵があるとまではいえない。
オまた，瑕疵ある行政処分について，その治癒や転換を安易に認めることは適当でないとしても，手続をやり直しても処分の内容に全く変更が期待できないような例外的場合にはこれを認めるべきであるところ，北区環境審議会の上記見解からすれば，手続をやり直したとしても処分の内容が変更されることは全く期待できないから，瑕疵は治癒されたというべきである。
（被控訴人の主張）
事業者負担金の決定手続においては，審議会の意見をきいた上で，費用負担計画を定めなければならず（負担法６条），この費用負担計画に定める「費用を負担させる事業者を定める基準」は，通常の誤差あるいは端数処理に近い場合を除いて，その変更についても審議会の意見をきかないで変更することができない厳格な手続とされている（同法８条）。このような趣旨に照らすと，「費用を負担させる事業者を定める基準」を本件対策地域を汚染した全ての事業者と定めるのと，本件対策地域のうち盛土及び表層部分を汚染した事業者に限定するのとではきわめて大きな基本的相違が存在することとなるので，このような変更をするためには，当然，審議会を再度開催して，その意見をきかなければならない。そのような手続を経ない決定は，明らかに違法である。
そうすると，仮に，控訴人が本件処分理由の追加で述べているような決定をするためには，本件決定を取り消して，改めて審議会を開き，その意見を聴取した上で，これを決定しなければならない。このような手続を経て改めてなされた決定は，本件決定とは別の決定となることは当然である。そうすると，理由の追加とか，差換えなどによって認められる範囲内のものではない。
(5)その余の争点，すなわち，①被控訴人のように負担法施行前の事業活動により，事業所内にのみ公害を発生させた者が負担法３条の「事業者」に該当するか，また，被控訴人が負担法３条の「事業者」に該当すると解することが憲法２９条，８４条や行政法令の不遡及原則に反しないかどうか，②本件決定１付記部分（今後改めて費用負担計画が策定される場合がある旨の内容）が行政行為の附款として無効でないかどうか，③本件決定における理由付記不備の瑕疵の有無に関する当事者の主張は，原判決別紙「争点に関する当事者の主張の要旨」の５５頁１８行目から６１頁２４行目までに記載のとおりであるから，これを引用する。
第３当裁判所の判断
１前記前提事実，後掲各証拠及び弁論の全趣旨を総合すると，次の事実が認められる。
(1)本件対策地域及び現在のα団地の区域は，明治１３年頃には田又は畑であったが，明治２９年頃，Ｄにより，一部（おおむね現在のα団地の北側３分の２の部分に当たる。）にＥ工場が建設された（乙１２の２，５，６，乙２８，１０２８）。
Ｄは，大正６年，Ｅ工場において，タウンセンド式（フーカーＦ型）の電解法による塩素（さらし粉）及び苛性ソーダの生産設備（電解槽４０基を含む。）を建設して操業を開始し，大正８年には，電解槽４０基を追加するなど生産設備を増強した（乙２８）。


(2)明治２０年に設立されたＦは，その後に他社を吸収合併したり商号を変更したりして，Ｇとなり，大正１２年５月頃，Ｄ他１社を吸収合併し，Ｅ工場の経営を引き継いだ。同年９月１日の関東大震災の際，Ｅ工場においては，電解槽が全部将棋倒しとなるなどの被害を受けた。（乙２８，１０２８）Ｅ工場の敷地は，大正１５年ころまでには，拡大されて本件対策地域及び現在のα団地の区域のほぼ全体に及び，現在のＣ公園（南側）の部分以外の本件対策地域の全体に工場の建物が建てられていた。また，Ｇは，大正１５年秋に，Ｅ工場の電解槽を増設して１３２台とした。（乙１１の４，乙２８）
昭和６年ころには，本件対策地域のほぼ全体に工場建物が建ち並んでおり，現在のＣ公園（南側）からＣ公園（北側）の一部にかけて電槽室が存在した。また，Ｇは，Ｅ工場において，昭和８年にビリター・ジーメンス電解槽８４台を新設し，昭和１２年にフーカーＦ型の電解槽をフーカーＳ型に変えた（乙１１の４，乙１２の７，８，乙２８）。
(3)Ｇは，昭和１２年，Ｏ株式会社（以下「Ｏ」という。）が改称したＨに包括的に営業を譲渡して持株会社であるＭ株式会社（以下「Ｍ」という。）と合併し，又は，Ｏが改称したＨに吸収合併され（このいずれであるかについては当事者間に争いがある。）Ｎの傘下に入った。Ｈは，同年，Ｊ株式会社（旧Ｊ）と改称した。（乙１２の２，乙１０２８，１０２９，１０３１，１０３２，１０４５，丙５，丙６の１ないし３，丙７ないし１０）(4)旧Ｊは，昭和１８年３月頃，Ｎの中核企業であったＩに吸収合併された（乙１２の２，乙１０２８，１０３１，丙２，丙３の１ないし３，丙４の１，２）。
(5)他方，大正１０年４月に設立されたＬは，Ｅ工場に隣接する場所に工場を有し，Ｅ工場から産出される水素を利用して事業を行っていた。Ｌは，大正１２年４月，Ｐ株式会社を合併してＱ株式会社と改称したものの，昭和２年３月，親会社の倒産により，Ｇの傘下に入り，昭和６年１２月，Ｒ株式会社と改称した。
また，Ｎ傘下にあったＳ株式会社は，昭和１２年３月，他の会社と統合して，Ｋ株式会社（以下「旧々Ｋ」という。）となった。上記(3)のとおりＧがＮ傘下に入ったのを機に，昭和１２年６月，Ｒ株式会社は旧々Ｋと合併し，さらに，同月，Ｋ株式会社（旧Ｋ）と改称した。（以上につき甲４８ないし５２，乙１２の２，乙１０２８，１０２９，１０３２，１０３８）
(6)昭和２０年４月，旧Ｋは，Ｉからその化学工業に関する営業を譲り受け，又は，同社の化学部門と合併し（このいずれであるかについては当事者間に争いがある。本件経営主体変更），さらに，Ｊ（被控訴人）と改称した（甲５３，丙１）。
(7)被控訴人は，昭和２４年，企業再建整備法に基づき，油脂等の部門を分離し，分離された会社は，Ｋ株式会社となった（乙１０２９）。(8)昭和４１年ころにおいても，本件対策地域には工場の建物が建ち並び，上記(2)と同じ場所に電槽室も存在した（乙１１の４，同１２の９，１１）。(9)本件対策地域の土地は，昭和４４年９月１３日に被控訴人から住宅公団に売却された。本件対策地域は，昭和４６年ころには更地となり，その後，住宅公団によって建設されたα団地内の公共施設（学校，保育園，公園等）が存在している（乙１１の４，乙１２の４）。
２負担法３条の事業者と本件費用負担計画について負担法３条は，公害防止事業に要する費用を負担させることができる事業者について，当該公害防止事業に係る地域において当該公害防止事業に係る公害の原因となる事業活動を行い，又は行うことが確実と認められる事業者とする旨定めている。同条に基づく事業者の費用負担は，環境基本法８条１項に規定する事業者の責務を根拠として同法３７条の規定により事業者に課せられる公法上の特別負担であり，その性質は，広い意味での原因者負担であるというべきであるから，負担法３条の事業者とは，公害の原因となる事業活動を過去，現在，未来のいずれかの時点で行い，又は行うことが確実な者自身をいうものと解される。したがって，公害の原因となる事業活動を一定期間にわたり法人格を異にする複数の事業者が順次承継して行った場合，負担法３条の事業者は複数存在することになり，その内の一事業者は，同事業者が事業活動を行った期間においてだけ同条の事業者となり，それ以前の事業活動に係る期間については，この事業者が前事業者の事業活動を行ったのと同視し得る特段の事情のない限り，同条の事業者には該当しないというべきである。前記前提事実(2)ウ及び(4)カによれば，本件公害防止事業は，ダイオキシン類により汚染された本件対策地域の土壌について，ダイオキシン類への暴露を防ぐための覆土等を行うものであり，また，上記１(9)のとおり，本件対策地域には住宅団地内の公共施設が存在しており，そこでは現在ダイオキシン類が発生するような事業活動が行われておらず，今後そのような事業が行われることが予定されていないことも明らかであることからすれば，本件公害防止事業に係る同条の事業者となり得るのは，本件対策地域の汚染の原因となっているダイオキシン類を排出する事業活動を過去に行った事業者に限られることとなる。


そして，前記前提事実(4)のとおり，北区環境審議会は，本件対策地域における土壌汚染の原因が専ら被控訴人と同一の法人格を有する事業者によって創業されてきたＥ工場にあるとの判断を前提として，「費用を負担させる事業者を定める基準」を「ダイオキシン類対策特別措置法第２９条１項の規定に基づきダイオキシン類土壌汚染対策地域に指定された北区αの区域を含む土地において，工場を撤去するまで，事業活動に伴い製造施設による操業を行い，ダイオキシン類を排出し，土壌の汚染を引き起こした事業者」と定めるよう答申し，これを受けて，処分行政庁も，同基準を「ダイオキシン法２９条１項の規定に基づきダイオキシン類土壌汚染対策地域に指定された北区αの区域を含む土地において，工場を撤去するまで，工場の操業に伴いダイオキシン類を排出し，土壌の汚染を引き起こした事業者」（本件基準）と定めて本件費用負担計画を策定しているところ，本件基準には，特定の期間にのみＥ工場を操業していた事業者に限定して本件公害防止事業の費用負担者とするという趣旨の記載はないし，上記のとおり，同審議会が上記答申をするに際して，被控訴人と同一の法人格を有する事業者がＥ工場を操業してきたと判断していたこともあって，本件費用負担計画が策定されるまでの間に，本件対策地域における土壌汚染が，Ｅ工場が操業されていた特定の期間の操業に限って原因となっていたと判断された様子もない上，処分行政庁も，上記答申と同様の内容で本件基準を策定し，前記前提事実(5)のとおり，特に期間の限定を付すことなく，被控訴人のみが一貫してＥ工場を操業してダイオキシン類を排出し，本件対策地域の土壌を汚染したとして本件処分を行っていることからすれば，本件基準は，特に期間を限定することなく，Ｅ工場の操業が開始されてから終了されるまでの間に，同工場を操業していた事業者に本件公害防止事業の費用を負担させるという趣旨で策定されたものと認められるから，仮にＥ工場が法人格を異にする複数の事業者によって操業されていたとすれば，これらすべての事業者が本件基準に該当することになるものと解される。
３争点(1)アについて
(1)前記前提事実(5)のとおり，処分行政庁は，本件公害防止事業の費用を負担させる事業者として被控訴人のみを定めているところ，被控訴人は，この点について，Ｄが明治２９年頃に同工場を建設して以来，同工場が被控訴人と法人格を同一にする事業者によって操業されてきたことによるものであると主張し，具体的には，上記１(3)におけるＧからＨへの営業の移転及び同(6)におけるＩから旧Ｋへの営業の移転はいずれも合併によるものであったと主張する。
しかし，証拠（乙１０２８，１０３２，１０４５，丙５，丙６の１ないし３，丙８ないし１０）によれば，Ｇは，昭和１２年，Ｏが改称したＨに包括的に営業を譲渡し，持株会社であるＭと合併したことが認められるから，ＨがＧを吸収合併したとする控訴人の主張は採用できない。また，証拠（丙１）によれば，旧Ｋは，Ｉからその化学工業に関する営業を譲り受けたことが認められるから，旧ＫとＩの化学部門が合併したとする控訴人の主張は採用できない。
したがって，被控訴人と法人格を同一にする事業者によってＥ工場が操業されてきたとする控訴人の主張は理由がなく，Ｅ工場は，Ｇ，Ｉ及び被控訴人という法人格を異にする事業者によって操業が行われてきたと認めることができる。
(2)なお，控訴人は，ＧからＨへの営業の移転及びＩから旧Ｋへの営業の移転が形式的には営業譲渡であったとしても，実質的には合併というべきものであった旨主張するが，法人格の承継は法的な概念であり，営業譲渡が実質的には合併であって，法人格を承継するということはあり得ないというべきである。
また，控訴人は，上記営業譲渡の前後において，事業者としての社会的実体が実質的に同一であるから，被控訴人は本件経営主体変更前に排出されたダイオキシン類に関しても負担法３条の事業者となるなどと主張するが，上記２に説示したとおり，公害の原因となる事業活動を一定期間にわたり法人格を異にする複数の事業者が順次承継して行った場合，その内の一事業者が自ら事業活動を行った期間以前の事業活動に係る期間についても同条の事業者となるのは，この事業者が前事業者の事業活動を行ったのと同視し得る特段の事情があるときに限られるというべきところ，本件においてそのような特段の事情が認められないことは後記４のとおりである。控訴人のこの点の主張は採用できない。
(3)控訴人は，被控訴人のみがＥ工場で操業してきたという事実を被控訴人が争わなかったとして，この事実を自白したとみなされる（民訴法１５９条１項）と主張する。
しかし，被控訴人は，原審の弁論終結までに上記事実と反する主張をしているのであるから，同項の効果は生じない。
また，控訴人は，本件訴訟の経緯に鑑み，被控訴人が，本件経営主体変更以前のＥ工場の経営主体が被控訴人とは異なる法人である旨の主張をすることが訴訟上の信義則（民訴法２条）に反し許されないと主張する。確かに，控訴人が，本件決定の適法性の主張の前提として，被控訴人及びその前身たる事業者だけが明治時代以降Ｅ工場を経営してきた旨主張したこと，被控訴人も，原審において，平成２２年６月２日に一旦弁論終結がされるまでは，その点について特に争っていなかったことは原審記録から明らかである。
しかし，被控訴人は，平成２２年６月２日の原審における弁論終結の前の時点で，本件経営主体変更時に法人格が承継されたという事実を明示的に認めていたわけではなく，この点は単に争点とされていなかったにすぎない。また，行政処分の取消訴訟においては，処分の適法性について控訴人が主張立証責任を負うべきであるところ，この点が争点とされなかったことが専ら被控訴人の責めに帰すべき事由によるものであったと解すべき事情はないし，本件決定の前提である被控訴人と同一の法人格を有する事業者だけがＥ工場を経営してきたという点は上記(1)のとおり誤りなのであるから，これらによれば，原審における弁論再開の後に，被控訴人において被控訴人が本件経営主体変更前にＥ工場を経営していた事業者と法人格を異にする旨主張することが信義則に反して許されないということはできない。
４争点(1)イについて
(1)控訴人は，仮にＩと旧Ｋとの間に法人格の同一性が認められないとしても，Ｉが行った事業活動を旧Ｋが行ったと同視し得る特段の事情があると主張する。


確かに，前記１の事実及び証拠（乙１２の２，乙１０２８，１０３０，１０３４の１，２）によれば，Ｅ工場においては，明治時代から昭和４５年頃まで，その工場の区域を拡大させつつ，食塩電解工程を含む事業が行われ，同種の商品が生産されてきていること，被控訴人の社史においてもＥ工場の創立以来の経緯が記載されていること，Ｇの社章と被控訴人の社章が同一のデザインのものであることが認められ，これらの事実によれば，Ｅ工場における事業については，明治以来，その経営主体となる企業は変動しつつも，連続性を有する一つの事業部門として，その事業活動が行われてきたということができる。
しかし，企業においてある事業部門がある程度の独立性をもって存在しているとしても，その経営方針を最終的に決定するのは一般的には企業自体であるし，また，その収支が帰属するのも企業自体であることからすれば，その事業により生じた公害の責任を負うべき原因者が，その公害を発生させた企業であるのが原則であることに変わりはなく，法人格を異にする者が排出したダイオキシン類についても被控訴人が負担法の責任を負うべき特段の事情があるというためには，法人格が全くの形骸にすぎない場合や法律の適用を回避するために新たな会社を設立したなど法人格を濫用したというべき場合等でなければならないというべきである。
この点に関し，控訴人は，このような特段の事情の有無は，事業承継の経緯，社会的実体としての同一性・連続性，営業上の債務の移転，当該事業者の自己認識等諸般の事情を鑑みて判断すべきであると主張するが，独自の見解といわざるを得ず，採用できない。
(2)そして，上記１(4)及び(5)によれば，Ｉと旧Ｋは，本件経    営主体変更時においては，共にＮの傘下にあったことが認められるものの，法人格が全くの形骸にすぎなかったという事情は見当たらない。
また，本件経営主体変更の経緯についてみるに，証拠（乙１０２８，１０３１，１０４５，丙２，丙３の３，丙４の２）によれば，太平洋戦争による戦時統制経済下において，炭鉱業と化学業を兼営していた旧Ｊは，石炭の増産の要求に応えるために大資本を有するＩと合併することが相当であるとされ，この際に，旧Ｊが炭鉱業と化学業を兼営する効果が失われてきていたことから化学部門を独立させて別会社を設立することも検討されたものの，化学部門を独立させる基盤が十分でなかったことから，将来は分離独立させる方針の下，化学部門も併せてＩに合併されたこと，その後，Ｎ内での事業再編といった観点もあって，合併の約２年後に至り，Ｉの化学部門が同じく化学業を営んでいた旧Ｋに営業譲渡されたことが認められる。このような経緯に照らしてみれば，本件経営主体変更において法人格の濫用があったということはできない。
(3)したがって，Ｅ工場における事業がある程度の独立性を持って引き続き行われてきたという事情があったとしても，Ｉが行った事業活動を旧Ｋが行ったと同視し得る特段の事情があるということはできない。
５争点(1)ウについて
控訴人は，Ｈは，Ｇから債務一切を引き受け，旧Ｋは，Ｉから，旧Ｊの社債にかかる債務を除く債務一切を引き受けているのであるから，これらの営業譲渡によって負担法上の責任も引き継がれたというべきである旨主張する。しかし，上記２のとおり，同法３条に基づく事業者の費用負担は，環境基本法８条１項に規定する事業者の責務を根拠として同法３７条の規定により事業者に課せられる公法上の特別負担であり，その性質は，広い意味での原因者負担であると解され，負担法３条は，このような趣旨から，公害防止事業に要する費用を負担させることができる事業者について，当該公害防止事業に係る地域において当該公害防止事業に係る公害の原因となる事業活動を行い，又は行うことが確実と認められる事業者に限定しているのである。したがって，本件公害防止事業の施行者である処分行政庁としては，客観的な事実関係等を前提として，本件対策地域の土壌を汚染させた原因者たる事業者を特定し，この事業者に同事業の費用を負担させることができるのであり，仮に，同法の責任を負う地位を他に譲渡することが可能であり，このような地位を譲渡することが上記各営業譲渡の際に各契約当事者間で合意されていたとしても，譲渡人たる上記各事業者が本件土壌を汚染させたという事実自体がなくなるものではないから，これらの合意が，同法に基づいて本件公害防止事業の費用を負担させる事業者を決定する処分行政庁の判断を拘束すると解すべき理由はなく，上記合意がされたことによって，上記地位を譲り受けた者のみが同法に基づく責任を負うと解すべき根拠もない。
しかも，公害防止事業の施行者は，費用負担計画を定めた（同法６条）上，同計画に基づいて費用を負担させる事業者及び事業者負担金の額を決定する（同法９条）のであり，施行者によるこのような決定がされることによって初めて費用を負担すべき事業者の債務が発生するものと解されるから，施行者による同決定以前にされた営業譲渡によってこのような債務が譲受人に移転すると解することはできないというべきである。
したがって，控訴人の上記主張は理由がない。
６争点(1)エについて
控訴人は，商法１７条を根拠として，被控訴人は，旧Ｊ又はその前身たる企業が負担すべき負担法３条の事業者としての責任を負うべきであると主張する。しかし，商法１７条１項の趣旨及び文理によれば，同項は営業譲受人が営業譲渡人の商号を使用している場合に適用されるのであって，本件のように，営業譲渡人が過去に一時使用したにすぎない商号を営業譲受人が使用する場合には適用されないというべきである。また，商法１７条１項が適用されることを前提としても，被控訴人と法人格を異にするＧ及びＩが負担法３条の事業者としての責任を免れることにならないことは，上記５に説示したところに照らし，明らかである。
７争点(2)について
以上によれば，本件基準には，法人格を異にするＧ，Ｉ及び被控訴人が該当することになるが，控訴人は，本件基準に複数の事業者が該当するとしても，処分行政庁は，負担法５条に基づいて，被控訴人のみに負担金を課すことが許されると主張する。


しかし，同法は，公害防止事業の費用を負担すべき事業者を決定する手続について，施行者が，審議会の意見をきいて，公害防止事業の種類，費用を負担させる事業者を定める基準，公害防止事業費の額，負担総額及びその算定基礎を明示した費用負担計画を定めた（同法６条）上で，施行者が，当該費用負担計画に基づいて，費用を負担させる事業者及び事業者負担金の額を定める（同９条）ものとしているところ，このように費用負担計画の決定が審議会の諮問事項とされているのは，公害防止事業の遂行及びこれに関する費用の負担が，対象となる事業者のみならず，公衆の重大な利害にかかわるとともに，公害の原因についての科学的及び専門的な判断を伴うことから，その原因となる事業活動を行う事業者をどのように把握するか，また，その負担総額をどの程度とすることが妥当かといった事業の根幹となる事項について，地域の実情に詳しい市民や学識経験者等で構成する第三者的な諮問機関からの意見を参考にすることにより，施行者の恣意を抑制し，費用負担に関して施行者が定める計画が適正なものとなるようにするためであり，費用を負担させる事業者と事業負担金の額の決定が審議会の諮問事項とされていないのは，費用負担計画で定められた基準によって明確となった事業者間で負担総額をどのように配分するかという問題が技術的な問題にすぎないことによるものと解される。そして，上記のとおり，施行者は，費用負担計画に基づいて，費用を負担させる事業者を定めなければならないのであるから，費用負担計画に定められた「費用を負担させる事業者を定める基準」に複数の事業者が該当するのであれば，施行者としては，費用負担計画に基づいて，費用を負担させる事業者としてこの複数の事業者を決定すべきことになるものと解するのが相当である。この場合，事業者負担金の配分は，費用負担計画が定める負担総額の範囲内で，同法５条に定める基準を考慮して施行者が決定することとなるが，施行者が「費用を負担させる事業者を定める基準」に該当する事業者のうちの一部の者について事業負担金を負担させないこととすることは，審議会の意見をきいて決定された費用負担計画に基づかずに費用を負担する事業者を決定することとなるから許されないというべきであり，仮に施行者がそのような判断を相当とするのであれば，同法８条に基づき，審議会の意見をきいた上で，費用負担計画をそのような内容のものに変更する手続を執るべきものと解される。そうすると，本件基準にＧ，Ｉ及び被控訴人が該当すると解される以上，本件対策計画の施行者である処分行政庁としては，本件費用負担計画に基づいて，上記各事業者を本件対策計画の費用を負担させる事業者として決定すべきこととなるのであって，被控訴人のみに同費用を負担させることは許されないというべきであり，仮に，控訴人が指摘するような事情を考慮して，処分行政庁が被控訴人のみに費用を負担させるのが相当であると判断するのであれば，同法８条に基づいて，審議会の意見をきいた上で，費用負担計画をそのような内容のものに変更する手続を執る必要があるというべきである。なお，同法８条１項ただし書によれば，費用負担計画の変更が軽易なものにとどまる場合には審議会の意見をきく必要はないが，控訴人が指摘するような事情を考慮して被控訴人のみに費用を負担させるということは，個々の事業者の負担金額に直接かかわる事項であるから，これを軽易な変更に当たると解することはできない。したがって，控訴人の主張は理由がない。
８争点(3)について
控訴人は，処分理由を追加して，本件公害防止事業は，覆土等により暴露経路を遮断する対策事業を行い，対策事業実施後の措置として，覆土等の効果を維持するように適切に管理するというものであるから，本件公害防止事業にかかる費用負担を課される事業者とは，本件地域における表層土壌のダイオキシン類等の汚染物質を生成，排出した事業者となるところ，本件地域における盛土及び表層部分に分布するダイオキシン類は，ほぼすべてが第２次世界大戦終了後に生成，排出されたものであるから，被控訴人のみが本件公害防止事業の費用を負担すべき事業者となると主張する。
しかし，本件基準が，特に期間を限定することなく，Ｅ工場の操業が開始されてから終了されるまでの間に同工場を操業していたすべての事業者を対象としていることは上記２のとおりであり，第２次世界大戦終了時以降に限定してＥ工場を操業していた事業者のみが本件基準に該当すると解することはできないから，控訴人の上記主張のように解するためには本件基準自体を改める必要があると解される。
この点に関し，控訴人は，本件基準が定める事業者が，本件地域の表層土壌のダイオキシン類汚染を引き起こした事業者を指し，Ｅ工場を撤去するまで操業していた被控訴人がこれに該当することは本件費用負担計画上明らかであり，北区環境審議会も同趣旨の見解を示しているとして，本件処分理由の追加によっても本件基準の変更をもたらすものではない旨主張する。確かに，本件公害防止事業は，ダイオキシン類により汚染された本件対策地域の土壌について，ダイオキシン類への暴露を防ぐための覆土等を行うというものであるから，本来は，本件地域の表層土壌を汚染させた事業者を特定し，これに本件公害防止事業の費用を負担させるのが相当であったと解されるが，上記２のとおり，控訴人が主張するような内容で本件基準が定められたと解することはできないし，控訴人自身も，原審において，上記のような主張を全くせず，むしろ本件基準にはＥ工場の操業が開始されてから終了されるまでの期間に同工場を操業していた事業者が該当することを前提とした主張をしていたのであるから，上記のような控訴人の主張を採用することはできない。そうすると，処分行政庁としては，本件決定を取り消し，改めて控訴人の上記主張に沿った費用負担計画を策定するか，本件費用負担計画を控訴人の上記主張に沿った内容のものに変更した上で，本件公害防止事業の費用を負担する事業者を決定する必要があり，しかも，いずれの場合においても審議会の意見をきく必要があるところ，施行者の恣意を抑制し，費用負担に関して施行者が定める計画が適正なものとなるようにするために審議会に意見をきく手続が設けられていることは上記７のとおりである。
したがって，追加された処分理由によってされる処分と本件訴訟で取消しを求められている本件処分とは，別個の費用負担計画に基づく別個の処分というべきであるから，処分としての同一性自体が失われているといわざるを得ないし，本件処分理由の追加は，審議会に意見をきく手続を経ず，適正な費用負担計画を定めることもないまま本件決定と異なる新たな処分をしようとするに等しいものとなるから，仮に，控訴人が主張するとおり，結果的に本件決定と同じ内容の処分がされる可能性が高いとしても，このような本件処分理由の追加は許されないというべきである。
９結論


以上によれば，被控訴人のみを本件公害防止事業の費用の負担者と定め，また，これに基づいて費用の負担額を定めた本件決定は，本件費用負担計画に基づかない違法なものであるといわざるを得ないから，その余の点について判断するまでもなく，本件決定の取消しを求める被控訴人の請求は理由がある。よって，原判決は結論において相当であり，本件控訴は理由がないから棄却することとして，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１９民事部
裁判長裁判官      青      柳              馨裁判官      生      島      弘      康裁判官      土      田      昭      彦
（別紙）
関係法令の定め
１ダイオキシン法の定め
(1)都道府県知事は，当該都道府県の区域内においてダイオキシン類による土壌の汚染の状況が７条の基準のうち土壌の汚染に関する基準を満たさない地域であって，当該地域内の土壌のダイオキシン類による汚染の除去等をする必要があるものとして政令で定める要件に該当するものをダイオキシン類土壌汚染対策地域（以下「対策地域」という。）として指定することができる（２９条１項）。
(2)都道府県知事は，対策地域を指定したときは，遅滞なく，ダイオキシン類土壌汚染対策計画（以下「対策計画」という。）を定めなければならない（３１条１項）。
(3)対策計画においては，次に掲げる事項のうち必要なものを定めるものとする（３１条２項）。
ア対策地域の区域内にある土地の利用の状況に応じて，政令で定めるところにより，次に掲げる事項のうち必要なものに関する事項（同項１号）(ア)ダイオキシン類による土壌の汚染の除去に関する事業の実施に関する
事項（同号イ）
(イ)その他ダイオキシン類により汚染されている土壌に係る土地の利用等により人の健康に係る被害が生ずることを防止するため必要な事業の実
施その他必要な措置に関する事項（同号ロ）
イダイオキシン類による土壌の汚染を防止するための事業の実施に関する事
項（同項２号）
(4)対策計画に基づく事業については，負担法の規定は，事業者によるダイオキシン類の排出とダイオキシン類による土壌の汚染との因果関係が科学的知見に基づいて明確な場合に，適用するものとする（３１条７項）。
２負担法の定め
(1)この法律において「公害防止事業」とは，次に掲げる事業であって，事業者の事業活動による公害を防止するために事業者にその費用の全部又は一部を負担させるものとして国又は地方公共団体が実施するものをいう（同法２条２項）。
ア（略）（同項１号，２号）
イ公害の原因となる物質により被害が生じている農用地若しくは農業用施設又はダイオキシン類（ダイオキシン法２条１項に規定するダイオキシン類をいう。）により土壌が汚染されている土地について実施される客土事業，施
設改築事業その他の政令で定める事業（同項３号）
ウ（略）（同項４号，５号）
(2)公害防止事業に要する費用を負担させることができる事業者は，当該公害防止事業に係る地域において当該公害防止事業に係る公害の原因となる事業活動を行い，又は行うことが確実と認められる事業者とする（同法３条）。(3)公害防止事業につき事業者に負担させる費用の総額（以下「負担総額」という。）は，公害防止事業に要する費用で政令で定めるもの（以下「公害防止事業費」という。）の額のうち，費用を負担させる全ての事業者の事業活動が当該公害防止事業に係る公害についてその原因となると認められる程度に応じた額とする。（同法４条１項）
(4)公害防止事業が上記(1)イ等に係る公害防止事業である場合において，その公害防止の機能以外の機能，当該公害防止事業に係る公害の程度，当該公害防止事業に係る公害の原因となる物質が蓄積された期間等の事情により上記(3)の額を負担総額とすることが妥当でないと認められるときは，上記(3)の規定にかかわらず，上記(3)の額からこれらの事情を勘案して妥当と認められる額を減じた額をもって負担総額とする。（同条２項）
(5)ア施行者は，公害防止事業を実施するときは，審議会の意見をきいて，当該公害防止事業に係る費用負担計画を定めなければならない。（６条１項）イ前項の費用負担計画に定める事項は，次のとおりとする。（同条２項）。
(ア)公害防止事業の種類
(イ)費用を負担させる事業者を定める基準
(ウ)公害防止事業費の額
(エ)負担総額及び算定基礎
ウ上記イ(イ)の費用を負担させる事業者を定める基準は，工場又は事業場の所在する区域，業種，公害の原因となる施設の種類及び規模その他の事項により，事業者の範囲が明確で，かつ，妥当なものとなるよう定めるものとする。（同条３項）
エ上記イ(ウ)及び(エ)の公害防止事業費の額及び負担総額を定める場合において，これらの額のうち当該公害防止事業費の額及び負担総額を定める場合において，これらの額のうちに当該公害防止事業に係る施設の管理に要する毎年度の費用（以下「管理費」という。）が含まれているときは，当該施設の設置に要する費用（以下「設置費」という。）と管理費に区分するものとする。（同条４項）
オ（略）（同条５項）
(6)ア施行者は，上記(5)イの費用負担計画を変更しようとするときは，審議会の意見をきかなかれければならない。ただし，その変更が軽易である場合は，この限りでない。(同法８条１項)
イ（略）（同条２項）
(7)施行者は，６条１項の規定により費用負担計画を定めたときは，９条２項に規定する者を除き，当該費用負担計画に基づき費用を負担させる各事業者及び事業者負担金の額（負担総額が設置費と管理費とに区分されているときは，設置費に係る事業者負担金の額。以下この条において同じ。）を定めて，当該各事業者に対し，その者が納付すべき事業者負担金の額及び納付すべき期限その他必要な事項を通知しなければならない（同法９条１項）。３公害防止事業費事業者負担法施行令１条３項の定め上記２(1)イの政令で定める事業は，次のとおりとする。
(1)（略）（同項１号，２号）
(2)ダイオキシン類による土壌の汚染の状況がダイオキシン法７条の基準のうち土壌の汚染に関する基準を満たさない地域であって，上記１(1)の政令で定める要件に該当する地域内にある土地について行う上記１(3)ア(ア)及び(イ)並びにイに規定する事業（事業者によるダイオキシン類の排出とダイオキシン類による土壌の汚染との因果関係が科学的知見に基づいて明確な場合において実施されるものに限る。）（同項３号）


平成２３年１２月２７日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２０年（ワ）第１２４０９号製造販売禁止等請求事件
口頭弁論終結日平成２３年１０月２０日
判決
スイス国＜以下略＞
原告       シノバ・ソシエテ・アノニム
訴訟代   理人弁   護士       橋口泰   典同                            達野大   輔同                            松本    慶同                            入野田        泰彦
補佐人   弁理士        高橋詔   男
同                            佐伯義   文同                            渡邉    隆
富山県魚津市＜以下略＞
被告       株式会   社スギ   ノマシ   ン訴訟代   理人弁   護士       松尾和   子同                            藤井輝   明同                            佐竹勝   一同                            水沼    淳同                            小林正   和訴訟代   理人弁   理士       弟子丸                健同                            渡邊    誠同                            鈴木博   子
主文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する控訴のための付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
第１請求
１被告は，別紙物件目録記載の各製品を製造，販売してはならない。２被告は，前項記載の各製品の販売の申出又は販売のための展示をしてはならない。
３被告は，第１項記載の各製品及びその半製品を廃棄せよ。４被告は，原告に対し，５００万円及びこれに対する平成２０年５月２７日から支払済みまで年５分の割合の金員を支払え。
第２事案の概要
１事案の要旨
本件は，後記２ア記載の特許権を有する原告が，被告による別紙物件目録記載の各製品（以下「被告製品」と総称する。）の製造及び販売が上記特許権の侵害に当たる旨主張して，被告に対し，特許法１００条１項及び２項に基づき，被告製品の製造，販売等の差止め並びに被告製品及びその半製品の廃棄を求めるとともに，特許権侵害の不法行為に基づく弁護士費用相当額の損害賠償を求めた事案である。
２争いのない事実等（証拠の摘示のない事実は，争いのない事実又は弁論の全趣旨により認められる事実である。）
当事者
ア原告は，工作機械，産業機械等の製造，販売等を目的とするスイス国法人である。
イ被告は，機械，装置，器工具及びそれらに関連する設備の製造，販売等を目的とする株式会社である。
特許庁における手続の経緯等
ア原告は，平成７年５月２２日，発明の名称を「レーザーによつて材料を加工する装置」とする発明について国際特許出願（国際出願番号ＰＣＴ／ＩＢ１９９５／０００３９０，優先日平成６年５月３０日，優先権主張国ドイツ，日本における出願番号特願平８－５００６０２号。以下「本件出願」という。）をし，平成１７年５月２７日，特許第３６８０８６４号として特許権の設定登録を受けた（以下，この特許を「本件特許」，この特許権を「本件特許権」という。）。
イ本件特許に対し，被告が本件訴訟係属後の平成２０年６月３０日に無効審判請求（無効２００８－８００１２４号事件）をしたところ，特許庁は，平成２１年５月１１日，本件出願は平成６年法律第１１６号による改正前の特許法（以下「旧特許法」という。）３６条４項，５項２号に規定する要件を満たしていないとして，本件特許（設定登録時の請求項１ないし１７に係る発明についての特許）を無効とする旨の審決（以下「第１次審決」という。）をした（乙６）。
原告が，これを不服として，同年９月１５日に第１次審決の取消しを求める審決取消訴訟（知的財産高等裁判所平成２１年（行ケ）第１０２７７号事件）を提起するとともに，同年１２月１１日付けで本件特許の特許請求の範囲の訂正を内容（請求項６を削除し，その余の請求項の内容を変更するもの）とする訂正審判請求（訂正２００９－３９０１５１号事件）をしたところ，知的財産高等裁判所は，平成２２年１月１９日，特許法１８１条２項に基づき，第１次審決を取り消す旨の決定をした（甲１７ないし１９）。
特許庁は，上記決定を受けて，無効２００８－８００１２４号事件の審理を再開し，その審理の中で，上記訂正審判請求は，特許法１３４条の３第５項により訂正請求（以下「本件訂正」という。）とみなされた後，特許庁は，同年８月２５日，本件訂正を適法と認めた上で，本件訂正後の請求項１ないし１６に係る発明についての特許出願は同法２９条２項に規定する要件を満たしていないとして，「訂正を認める。特許第３６８０８６４号の請求項１ないし１６に係る発明についての特許を無効とする。」との審決（以下「第２次審決」という。）をした（乙１５）。これに対し，原告が，同年９月３日に第２次審決の取消しを求める審決取消訴訟（知的財産高等裁判所平成２２年（行ケ）第１０２８２号事件）を提起したところ，知的財産高等裁判所は，平成２３年１０月１２日，第２次審決には本件訂正後の請求項１ないし１６に係る発明についての進歩性（特許法２９条２項）の判断に誤りがあるとして，第２次審決を取り消す旨の判決を言い渡した（甲２３，３９）。
発明の内容
ア設定登録時のもの
本件特許の設定登録時の特許請求の範囲は，請求項１ないし１７から成り，その請求項１，５，１０の記載は，次のとおりである（以下，請求項１に係る発明を「本件発明１」，請求項５に係る発明を「本件発明５」，請求項１０に係る発明を「本件発明１０」といい，これらを「本件各発明」と総称する。）。
「【請求項１】収束されるレーザービームによる材料加工方法であって，レーザービーム（３）を導く液体ビーム（１２）がノズル（４３）により形成され，加工すべき加工片（９）へ向けられるものにおいて，レーザービームガイドとして作用する液体ビーム（１２）へレーザービーム（３）を導入するため，レーザービーム（３）がノズル（４３）のビーム通路（２３）の入口開口（３０）の所で収束され，液体供給空間（３５）へ供給される液体が，ノズル入口開口（３０）の周りにおいてせき止め空間のないように導かれ，それによりレーザービームのフォーカス円錐先端範囲（５６）における液体の流速が，十分に高く決められるようにし，したがってフォーカス円錐先端範囲（５６）において，レーザービームの一部がノズル壁を損傷しないところまで，熱レンズの形成が抑圧されることを特徴とする，材料を加工する方法。」


「【請求項５】レーザービーム（３）を送出するレーザー（１），及び液体ビーム（１２）を形成するノズル通路（２３）を備えたノズル（４３）とビームガイドとしての液体ビーム（１２）へレーザービーム（３）を導入する光学要素（２１，２５）とを有する加工モジュール（７）によって，請求項１ないし４の１つに記載の方法を実施する装置において，光学要素（２１，２５）が，レーザービーム（３）を，ノズル通路（２３）の入口開口（３０）の所で収束し，ノズル通路（２３）のための液体供給空間（３５）が，ノズル入口開口（３０）の上においてディスク状に従って液体せき止め空間のないように形成されており，それによりレーザービームのフォーカス円錐先端範囲（５６）における液体の流速が，十分に高くあらかじめ与えることができ，したがってフォーカス円錐先端範囲（５６）において，レーザービームの一部がノズル壁を損傷しないところまで，液体内における熱レンズの形成が抑圧されていることを特徴とする装置。」
「【請求項１０】空間的に離れたところにあるレーザー（１）からフォーカスユニット（２１，２５）へレーザービームを供給するビームガイド（６）が設けられていることを特徴とする，請求項５ないし９の１つに記載の装置。」
本件各発明を構成要件に分説すると，次のとおりである(以下，各構成要件を「構成要件ア」，「構成要件イ」などという。)。
ａ本件発明１
「ア収束されるレーザービームによる材料加工方法であって，レーザービーム（３）を導く液体ビーム（１２）がノズル（４３）により形成され，加工すべき加工片（９）へ向けられるものにおい
て，
イレーザービームガイドとして作用する液体ビーム（１２）へレ
ーザービーム（３）を導入するため，
ウレーザービーム（３）がノズル（４３）のビーム通路（２３）
の入口開口（３０）の所で収束され，
エ液体供給空間（３５）へ供給される液体が，ノズル入口開口（３０）の周りにおいてせき止め空間のないように導かれ，オそれによりレーザービームのフォーカス円錐先端範囲（５６）における液体の流速が，十分に高く決められるようにし，カしたがってフォーカス円錐先端範囲（５６）において，レーザービームの一部がノズル壁を損傷しないところまで，熱レンズの
形成が抑圧されることを特徴とする，
キ材料を加工する方法。」
ｂ本件発明５
「クレーザービーム（３）を送出するレーザー（１），及び液体ビーム（１２）を形成するノズル通路（２３）を備えたノズル（４３）とビームガイドとしての液体ビーム（１２）へレーザービーム（３）を導入する光学要素（２１，２５）とを有する加工モジュール（７）によって，請求項１ないし４の１つに記載の方法を
実施する装置において，
ケ光学要素（２１，２５）が，レーザービーム（３）を，ノズル
通路（２３）の入口開口（３０）の所で収束し，
コノズル通路（２３）のための液体供給空間（３５）が，ノズル入口開口（３０）の上においてディスク状に従って液体せき止め
空間のないように形成されており，
サそれによりレーザービームのフォーカス円錐先端範囲（５６）における液体の流速が，十分に高くあらかじめ与えることが   で
き，
シしたがってフォーカス円錐先端範囲（５６）において，レーザービームの一部がノズル壁を損傷しないところまで，液体内における熱レンズの形成が抑圧されていることを特徴とするス装置。」
ｃ本件発明１０
「セ空間的に離れたところにあるレーザー（１）からフォーカスユニット（２１，２５）へレーザービームを供給するビームガイド
（６）が設けられていることを特徴とする，
ソ請求項５ないし９の１つに記載の装置。」
イ本件訂正後のもの
本件訂正後の特許請求の範囲は，請求項１ないし１６から成り（設定登録時の請求項６の削除に伴い，請求項７以下の項番号がそれぞれ繰り上がっている。），その請求項１，５，９の記載は，次のとおりである（甲１８。以下，本件訂正後の請求項１に係る発明を「本件訂正発明１」，請求項５に係る発明を「本件訂正発明５」，請求項９に係る発明を「本件訂正発明９」といい，これらを「本件各訂正発明」と総称する。なお，下線部は訂正箇所である。）。


「【請求項１】収束されるレーザービームによる材料加工方法であって，レーザービーム（３）を導く液体ビーム（１２）がノズル（４３）により形成され，加工すべき加工片（９）へ向けられるものにおいて，前記ノズル（４３）の上面と，前記ノズル（４３）の上方に配置されるとともに前記レーザービーム（３）に対して透明な窓（３６）の下面との間には，前記液体ビーム（１２）を形成するための液体を供給するディスク状液体供給空間（３５）が形成され，前記ノズル（４３）は，ノズル通路（２３）のノズル入口開口（３０）を有し，レーザービームガイドとして作用する液体ビーム（１２）へレーザービーム（３）を導入するため，前記レーザービーム（３）がノズル（４３）のノズル通路（２３）の前記ノズル入口開口（３０）の所で収束され，前記ディスク状液体供給空間（３５）へ供給される液体が，前記ノズル入口開口（３０）の周りにおいてせき止め空間のないように前記ノズル（４３）からの前記窓（３６）の高さを設定した前記ディスク状液体供給空間（３５）内を前記ノズル入口開口（３０）に向かって周辺から流れるように導かれ，それによりレーザービームのフォーカス円錐先端範囲（５６）における液体の流速が，十分に高く決められるようにし，したがってフォーカス円錐先端範囲（５６）において，レーザービームの一部がノズル壁を損傷しないところまで，熱レンズの形成が抑圧されることを特徴とする，材料を加工する方法。」「【請求項５】レーザービーム（３）を送出するレーザー（１），及び液体ビーム（１２）を形成するノズル通路（２３）を備えたノズル（４３）とビームガイドとしての液体ビーム（１２）へレーザービーム（３）を導入する光学要素（２１，２５）とを有する加工モジュール（７）によって，請求項１ないし４の１つに記載の方法を実施する装置において，前記ノズル（４３）の上面と，前記ノズル（４３）の上方に配置されるとともに前記レーザービーム（３）に対して透明な窓（３６）の下面との間には，前記液体ビーム（１２）を形成するための液体を供給するディスク状液体供給空間（３５）が形成され，前記ノズル（４３）は，ノズル通路（２３）のノズル入口開口（３０）を有し，前記光学要素（２１，２５）が，レーザービーム（３）を，ノズル通路（２３）の前記ノズル入口開口（３０）の所で収束させ，前記ディスク状液体供給空間（３５）へ供給される液体が，前記ノズル入口開口（３０）の周りにおいてせき止め空間のないように前記ノズル（４３）からの前記窓（３６）の高さを設定した前記ディスク状液体供給空間（３５）内を前記ノズル入口開口（３０）に向かって周辺から流れるように導かれ，それによりレーザービームのフォーカス円錐先端範囲（５６）における液体の流速が，十分に高くあらかじめ与えることができ，したがってフォーカス円錐先端範囲（５６）において，レーザービームの一部がノズル壁を損傷しないところまで，液体内における熱レンズの形成が抑圧されていることを特徴とする装置。」
「【請求項９】空間的に離れたところにあるレーザー（１）からフォーカスユニット（２１，２５）へレーザービームを供給するビームガイド（６）が設けられていることを特徴とする，請求項５ないし８の１つに記載の装置。」
本件各訂正発明を構成要件に分説すると，次のとおりである(以下，各構成要件を「構成要件ア'」，「構成要件イ'」などという。)。
ａ本件訂正発明１
「ア'収束されるレーザービームによる材料加工方法であって，レーザービーム（３）を導く液体ビーム（１２）がノズル（４３）により形成され，加工すべき加工片（９）へ向けられるものにおいて，前記ノズル（４３）の上面と，前記ノズル（４３）の上方に配置されるとともに前記レーザービーム（３）に対して透明な窓（３６）の下面との間には，前記液体ビーム（１２）を形成するための液体を供給するディスク状液体供給空間（３５）が形成され，前記ノズル（４３）は，ノズル通路（２３）のノズル入口
開口（３０）を有し，
イ'レーザービームガイドとして作用する液体ビーム（１２）へ
レーザービーム（３）を導入するため，
ウ'前記レーザービーム（３）がノズル（４３）のノズル通路（２３）の前記ノズル入口開口（３０）の所で収束され，
エ'前記ディスク状液体供給空間（３５）へ供給される液体が，前記ノズル入口開口（３０）の周りにおいてせき止め空間のないように前記ノズル（４３）からの前記窓（３６）の高さを設定した前記ディスク状液体供給空間（３５）内を前記ノズル入口開口
（３０）に向かって周辺から流れるように導かれ，
オ'それによりレーザービームのフォーカス円錐先端範囲（５６）における液体の流速が，十分に高く決められるようにし，カ'したがってフォーカス円錐先端範囲（５６）において，レーザービームの一部がノズル壁を損傷しないところまで，熱レンズ
の形成が抑圧されることを特徴とする，
キ'材料を加工する方法。」
ｂ本件訂正発明５
「ク'レーザービーム（３）を送出するレーザー（１），及び液体ビーム（１２）を形成するノズル通路（２３）を備えたノズル（４３）とビームガイドとしての液体ビーム（１２）へレーザービーム（３）を導入する光学要素（２１，２５）とを有する加工モジュール（７）によって，請求項１ないし４の１つに記載の方法を実施する装置において，前記ノズル（４３）の上面と，前記ノズル（４３）の上方に配置されるとともに前記レーザービーム（３）に対して透明な窓（３６）の下面との間には，前記液体ビーム（１２）を形成するための液体を供給するディスク状液体供給空   間（３５）が形成され，前記ノズル（４３）は，ノズル通路（２３）
のノズル入口開口（３０）を有し，
ケ'前記光学要素（２１，２５）が，レーザービーム（３）を，ノズル通路（２３）の前記ノズル入口開口（３０）の所で収束さ
せ，
コ'前記ディスク状液体供給空間（３５）へ供給される液体が，前記ノズル入口開口（３０）の周りにおいてせき止め空間のないように前記ノズル（４３）からの前記窓（３６）の高さを設定した前記ディスク状液体供給空間（３５）内を前記ノズル入口開口
（３０）に向かって周辺から流れるように導かれ，
サ'それによりレーザービームのフォーカス円錐先端範囲（５６）における液体の流速が，十分に高くあらかじめ与えることが   で
き，
シ'したがってフォーカス円錐先端範囲（５６）において，レーザービームの一部がノズル壁を損傷しないところまで，液体内における熱レンズの形成が抑圧されていることを特徴とするス'装置。」
ｃ本件訂正発明９
「セ'空間的に離れたところにあるレーザー（１）からフォーカスユニット（２１，２５）へレーザービームを供給するビームガイ
ド（６）が設けられていることを特徴とする，
ソ'請求項５ないし８の１つに記載の装置。」
被告の行為等


ア被告は，被告製品を製造し，その販売の申出をしている（甲８）。イ被告製品は，グリーンレーザー（Ｎｄ－ＹＡＧ    ＳＨＧ（第２高調波）レーザー・波長５３２ｎｍ。以下同じ。）を発振するレーザー発振器と，高圧水（２～５０ＭＰａで加圧された水）を噴射するノズル，そのノズル上流側に隣接して設けられ高圧水をノズルに供給する液体貯留室，レーザー光をノズルに導くための光学装置等を備えた加工ヘッドと，ノズルに高圧水を供給する液体供給手段とを構成に含んでいる。
被告製品は，ノズルから噴射される噴流液柱内に導かれたグリーンレーザー（レーザービーム）により材料を加工する装置である。別紙１は，被告製品の組立図（乙８の１）であり，別紙２は，上記組立図記載の各部材の寸法等を記載した説明文（乙８の２の一部）である（なお，乙８の１及び２記載の情報については，平成２１年６月１９日付けで特許法１０５条の４第１項の規定による秘密保持命令（以下「本件秘密保持命令」という。）が発令されており，別紙１及び２には，本件秘密保持命令の対象とされた情報（営業秘密）が記載されている。）。ウ被告製品を使用する加工方法又は被告製品それ自体は，本件各発明の構成要件のうち，アないしウ，キ，ケ，ス，セを充足し，また，被告製品を使用する加工方法又は被告製品それ自体は，本件各訂正発明の構成要件のうち，ア'，イ'（「イ」と同じ），ウ'，キ'（「キ」と同じ），ケ'，ス'（「ス」と同じ），セ'（「セ」と同じ）を充足する（甲８，乙８の１，２，弁論の全趣旨）。
３争点
本件の争点は，被告製品を使用する加工方法及び被告製品が本件各発明の技術的範囲に属するか否か（争点１），本件各発明に係る本件特許に特許無効審判により無効にされるべき無効理由があり，原告の本件特許権の行使が特許法１０４条の３第１項に基づいて制限されるかどうか（争点２），上記無効理由による権利行使の制限を否定する本件訂正に係る対抗主張の成否（争点３），被告が賠償すべき原告の損害額（争点４）である。
第３争点に関する当事者の主張
１争点１（本件各発明の技術的範囲の属否）について
原告の主張
ア本件発明１について
本件発明１の本質は，液体ビームを形成するノズルをレーザービームによって損傷することなく，レーザービームを材料加工のために液体ビーム内に光学的に結合するという課題を解決するために，ノズル損傷に至るような熱レンズの形成を抑圧しようというものであり，その具体的構成として，本件発明１は，「液体供給空間（３５）へ供給される液体が，ノズル入口開口（３０）の周りにおいてせき止め空間のないように導かれ」（構成要件エ），「それによりレーザービームのフォーカス円錐先端範囲（５６）における液体の流速が，十分に高く決められるようにし」（構成要件オ），「したがってフォーカス円錐先端範囲（５６）において，レーザービームの一部がノズル壁を損傷しないところまで，熱レンズの形成が抑圧される」（構成要件カ）との構成を採用したものである。被告製品を使用する加工方法は，以下のとおり，本件発明１の構成要件エないしカをいずれも充足する。
構成要件エの充足性
ａ「せき止め空間のない」の意義
本件出願の願書に添付された明細書（甲２。以下，図面を含めて「本件明細書」という。）の「発明の詳細な説明」の記載（３頁３６行～４２行，４頁２１行～３８行，４３行～４７行，７頁３６行～３９行）によれば，本件発明１は，熱レンズの発生原因となる「液体静止状態」を取り除くため「流速を高く」するものであると理解することができるから，「せき止め空間」なる用語は「液体静止状態」が生じる空間を意味するものであり，また，液体空間が一つの連通空間である場合，空間内で流速は連続的に変化し，流速が０になる点が存在しないことは技術常識であることからすると，この「液体静止状態」にいう「静止」は，流速０を意味するものでなく，「ほぼ０」程度の流速を意味するものと解される。
そうすると，構成要件エの「せき止め空間」とは，液体静止状態の空間，すなわち，「液体の流速がほぼ０の空間」，言い換えれば，「液体が淀んでいる空間」を意味する。
そして，構成要件エの「せき止め空間のない」とは，液体が淀まないこと，あるいは液体の流速がほぼ０になっている空間がないことを意味する。
このような解釈は，東京工業大学教授Ａ作成の平成２２年４月２２日付け見解書（甲２１）及び秋田大学教授Ｂ作成の同月２３日付け陳述書（甲２２）の内容に合致し，第２次審決の解釈とも一致する。ｂ被告製品を使用する加工方法における構成要件エの充足液体供給空間において「せき止め空間」が存在し得るパターンとしては，①液体供給空間の体積が極めて大きい場合に，ノズルから離れた場所において「せき止め空間」が存在するパターン，②流体力学でいう「はく離域」あるいは「再循環領域」が発生する場合に，「せき止め空間」が発生するパターンがある。
この二つのパターンは，「流速がほぼ０」であるという点では同じである。はく離域，再循環領域が生じるような液体供給空間には「せき止め空間」が必ずあり（上記②のパターン），一方で，はく離域，再循環領域が生じない液体供給空間には「せき止め空間」は一般的にはないが，極めてノズルから離れたところでは，はく離域，再循環領域と同様に液体の流れがほぼ０になり，「せき止め空間」が存在することとなる。
「せき止め空間」の有無は，当業者であれば，流体の解析ソフトウェアを用いたシミュレーションにより液体の動きを解析することで容易に判断することが可能である。


例えば，甲１４の参考図１２及び１３は，本件特許を実施した装置のモデル及び乙Ａ１（ヨーロッパ特許第０５１５９８３Ａ１号公報）の図２（別紙乙Ａ１の図面参照）記載の装置（以下「乙Ａ１記載の装置」という。）のモデルについて，ソフトウェア「ＦＬＵＥＮＴ」（Version6.3）を用いて行ったシミュレーション結果である。甲１４の参考図１３（乙Ａ１記載の装置）のモデルでは，液体供給空間の上部にせき止め空間がある。この参考図１３に同条件の下で流線ベクトルを加えた甲１５のシミュレーション図から，液体供給空間の上部に，液体が循環する再循環領域があり，その再循環領域の中心部では液体の流速が極端に遅くなっていることを見て取ることができ，「液体が淀んでいる空間」，すなわち「せき止め空間」が存在することは明らかである。他方，参考図１２（本件特許を実施した装置のモデル）は，「せき止め空間のない」構造の具体例である。かかる構造では，液体がノズル入口開口の周りにおいてせき止め空間のないように導かれている。
上記のとおり，乙Ａ１記載の装置のように液体供給空間の形状が縦長のものは，「せき止め空間」が存在していると考えることができる。もっとも，「せき止め空間」の有無は，単純に液体供給空間の形状や寸法のみによって決定されるものではなく，むしろ，本件特許の目的がノズルの損傷を防ぐための熱レンズの形成の抑圧にあることからすると，レーザーと液体の組合せによって液体によるレーザーの吸収率が低い場合や，レーザー自体の出力が低い場合には，そもそもノズルの損傷を防ぐための熱レンズの形成の抑圧のための「十分な流速」が低いため，「せき止め空間のない」といい得るための基準も相対的に低くてよいと解すべきである。①   被告製品の液体貯留室は，逆円錐台形状の空間であって，乙Ａ１記載の装置の液体供給空間のように縦長の形状ではない。   また，被告の後記主張によれば，被告製品は，乙７（特開２００９－９５８８４号公報）に記載された発明の実施形態の一つであるところ，乙７の実施形態の液体貯留室における流速分布のシミュレーション結果を示した図１２及び１３を見れば，ノズル入口開口の「周り」，すなわちフォーカス円錐先端範囲及びその近傍において，液体が淀みなく流れ出していることが分かる。そして，乙７の図１２及び１３と乙Ａ１記載の装置における液体の流れをシミュレーションした甲１５とを比較すると，甲１５においては，フォーカス円錐先端範囲及びその近傍において再循環領域があり，液体が淀んでいる箇所がフォーカス円錐先端範囲内にあることは明らかであるのに対し，乙７の図１２及び１３においては，流速は本件特許の実施例を前提とする構造と比して遅いようではあるが，フォーカス円錐先端範囲及びその近傍における流れが甲１５における流れとは質的に異なり，順次液体がノズル入口開口に向かって流れ，噴射されることが示されている。むしろ，このように液体が淀むことなく流れ出るという点にお   いて，乙７の図１２及び１３における流れは，本件特許を実施した装置のモデルの流れ（乙７の図１４及び１５参照）と質的に同じであるといえる。
この点に関し，被告は，後記のとおり，乙１４の資料７を根拠として，被告製品に「せき止め空間」があるかのような主張をするが，乙１４の資料７は，単に相対的な流速の大きさの分布の比較を示しているにすぎないものであり，ベクトルプロットがないため，液体供給空間内（液体貯留室内）における具体的な流れ場を示したものとはいえないから，上記主張は失当である。②次に，被告製品の液体貯留室に液体を供給する連絡流路の配置及び液体貯留室の形状からすると，被告製品の液体貯留室においては，はく離域あるいは再循環領域が発生しない。
例えば，甲１４の参考図１３のように，液体供給空間への液体を供給する導管の取付口が液体供給空間の真ん中の高さ辺り   にあるような形状の場合には，液体供給空間内の取付口より上部に位置する箇所において再循環領域が発生することが甲１５か   ら明らかである。しかし，被告製品の場合，その液体貯留室に液体を供給するための連絡流路は，液体貯留室の外周面に，段差がなく，これと同一面上に連続するように延設されており，液体供給空間（液体貯留室）の（ノズル）入口開口の周りにおいて再循環領域が発生するような構造になっていない。
また，液体供給空間自体において，曲線の部分が存するなど流路が変更するような形状である場合は，はく離域が発生することも考えられる。しかし，被告製品の液体貯留室の形状は，その内部の（ノズル）入口開口の周りにおいて，はく離域，あるいは再循環領域が発生するような構造にはなっていない。
③以上によれば，被告製品の液体貯留室の構造は，「せき止め空間のない」構成のものであって，被告製品を使用する場合，その液体貯留室へ供給される「液体が，ノズル入口開口の周りにおいてせき止め空間のないように導かれ」ているものといえるから，構成要件エを充足する。
ｃ被告の主張に対する反論
被告は，後記のとおり，「せき止め空間」の意義が不明瞭であるため，構成要件エの「せき止め空間のない」の判断基準も不明瞭であることを出発点として，本件明細書の記載から，「せき止め空間のない」とは，液体供給空間の高さが「ノズル径に対して，半分から数倍程度の低い高さしか有しないことである」と限定的に解釈すべきであり，そのような前提に立つと，被告製品の液体貯留室の構造は構成要件エの「せき止め空間のない」の構成を満たさない旨主張する。しかしながら，前記ａで述べたとおり，「せき止め空間」は「液体が淀んでいる空間」であり，「せき止め空間のない」とは，かかる空間がないこと，すなわち液体が淀まないことを意味することからすると，「せき止め空間のない」は，液体の流れを表現したものであり，文理上，液体供給空間の高さを制限するといった限定に馴染まないものであるから，被告主張の限定解釈は当を得ていない。また，本件発明１の技術的思想は，熱レンズによるノズルの損傷を生じさせないため「せき止め空間のない」ように，すなわち淀み空間がないようにしたことを特徴とする技術的思想であって，「せき止め空間」がないといえる流速，「液体供給空間の高さ」は，使用するレーザービームの種類（波長），レーザーの出力（ワット数），使用する液体の種類，液体供給空間の構造，液体供給空間に液体を供給する圧力，ノズル径等の諸条件により変動するものであるから，具体的数値により示すことはできないものであり，また，示す必要もないものである。
したがって，被告の上記主張は理由がない。
構成要件オ及びカの充足性
ａ「液体の流速が，十分に高く」の意義


本件発明１の構成要件オの「レーザービームのフォーカス円錐先端範囲（５６）における液体の流速が，十分に高く決められるようにし」とは，それに続く構成要件カの記載を併せて読めば，「フォーカス円錐先端範囲において，レーザービームの一部がノズル壁を損傷しないところまで，熱レンズの形成が抑圧される程度に，流速が十分に高い」という意味である。
ｂ被告製品を使用する加工方法の構成要件オ及びカの充足被告製品においては，グリーンレーザーが使用されている。ところで，グリーンレーザーは，ＮＤ：ＹＡＧ（基本波）（波長１０６４μｍ）の赤外線レーザー（以下「ＹＡＧレーザー」という。）と比べて，水に対する吸収率が低いとはいえ水に対する一定の吸収があり，加熱の進行が緩やかとはいえ熱レンズが発生するのであるから，流速が十分でなく，水がフォーカス円錐先端範囲内に長時間滞留している場合には，時間の経過によりかかる熱レンズがノズル壁を損傷する。このようにグリーンレーザーを使用する場合においても熱レンズ効果が起こり，それによるノズル壁の損傷が生じることは，甲３２及び３５の実験結果が示すとおりである。
もっとも，グリーンレーザーを使用する場合は，ＹＡＧレーザーを使用する場合に比して水への吸収率が低いため，熱レンズの形成の抑圧のために必要となる流速も低くなるが，構成要件オ及びカにおいては，絶対的な流速を記載するのではなく，「ノズル壁を損傷しないところまで，熱レンズの形成が抑圧」するという目的のために十分な流速という機能的な記載がされており，かかる吸収率の違いによる絶対的な流速の違いにより構成要件オ及びカの充足性を否定することはできない。
そして，グリーンレーザーを使用する被告製品において熱レンズの形成が抑圧され，ノズル壁の損傷が防がれていることからすると，被告製品の液体貯留室内のフォーカス円錐先端範囲においては，レーザービームの一部がノズル壁を損傷しないところまで，熱レンズの形成が抑圧される程度に，流速が十分に高いものといえるから，被告製品を使用する加工方法は，構成要件オ及びカを充足する。
ｃ被告の主張に対する反論
被告は，後記のとおり，構成要件カの「レーザービーム」を「熱レンズの形成が問題となるレーザービーム」と限定的に解釈し，被告製品において使用されているグリーンレーザーはそれに該当しない旨主張する。
しかしながら，本件特許の請求項３は，レーザービームの波長を「０．２５μｍ～２．１μｍ」に限定しているところ，これは，ＹＡＧレーザーの基本波のみならず，その２倍波であるグリーンレーザーや３倍波を含むものであって，請求項１（本件発明１）について，波長０．５３２μｍ（５３２ｎｍ）のグリーンレーザーを除外するような被告主張の限定解釈は，請求項１に従属し，それを更に限定する請求項３と矛盾するものである。
また，前記ｂのとおり，グリーンレーザーを使用する場合においても熱レンズ効果が起こり，それによるノズル壁の損傷が生じるのであるから，仮に被告主張の限定解釈を前提としても，被告製品において使用されているグリーンレーザーは，構成要件カの「レーザービーム」に該当する。
したがって，被告の上記主張は理由がない。
小括
以上のとおり，被告製品を使用する加工方法は，本件発明１の構成要件エないしカをいずれも充足するものであり，また，上記加工方法が構成要件アないしウ，キを充足することは前記争いのない事実等ウのとおりである。
そうすると，被告製品を使用する加工方法は，本件発明１の構成要件をすべて充足するものといえるから，本件発明１の技術的範囲に属する。
イ本件発明５について
構成要件ク，ケ，サないしスの充足
前記アのとおり，被告製品は，本件発明１の方法を実施する装置であり，「レーザービームを送出するレーザー，及び液体ビームを形成するノズル通路を備えたノズルとビームガイドとしての液体ビームへレーザービームを導入する光学要素とを有する加工モジュール」によって本件発明１の方法を実施するものであるから，本件発明５の構成要件クを充足する。
次に，被告製品が構成要件ケ及びスを充足することは，前記争いのない事実等ウのとおりである。
さらに，構成要件サ及びシはそれぞれ構成要件オ及びカと同内容の構成要件であるから，前記アで述べたところと同様に，被告製品は，構成要件サ及びシを充足する。
構成要件コの充足
ａ「ディスク状」の「液体供給空間」の意義
構成要件コの「ノズル通路（２３）のための液体供給空間（３５）が，ノズル入口開口（３０）の上においてディスク状に従って液体せき止め空間のないように形成されており」にいう「ディスク状に従って」とは，液体供給空間の高さを横より低くするという趣旨である。そして，本件発明５において「ディスク状」の「液体供給空間」を採用した技術的意義は，「せき止め空間」，すなわち液体が淀み，熱レンズの問題を生じさせる空間がないようにし（本件明細書の７頁３６行～３８行），フォーカス円錐先端範囲における流速を高くし，もって熱レンズの形成を抑圧するという点にある。
ｂ被告製品の構成要件コの充足
本件明細書においては，角頂点（円錐先端）を有する円錐とディスク状を区別しているが，ディスク状と円錐台形状については峻別していない。また，逆円錐台形状であっても，その断面はどこを切っても円形になるから，ディスク状であるといえる。
被告製品の液体貯留室は，円錐面の上面の直径が下面の直径よりも大きい逆円錐台形状の空間であり，その高さは円錐面の上面及び下面の直径よりも低い値が採用されており，扁平な逆円錐台形状であるといえる。このような扁平な逆円錐台形状は，構成要件コの「ディスク状」に該当する。


そして，前記アで述べたとおり，被告製品は，その液体貯留室へ供給される「液体が，ノズル入口開口の周りにおいてせき止め空間のないように導かれ」，液体貯留室内のフォーカス円錐先端範囲においては，レーザービームの一部がノズル壁を損傷しないところまで，熱レンズの形成が抑圧される程度に，流速が十分に高いものといえるのであり，被告製品の液体貯留室は，本件発明５において「ディスク状」の「液体供給空間」を採用した技術的意義と共通する技術的意義を有するのであるから，構成要件コの「ディスク状」の「液体供給空間」に当たる。このように被告製品が本件発明５と共通する技術的意義を有し，液体供給空間（液体貯留室）の構造が同様の作用効果を発揮していることは，被告従業員Ｃ作成の平成２２年１１月１日付け陳述書（乙１７）中の「なお，本レーザー光の水に対する吸収試験では，グリーンレーザーを使用した場合にも水の温度は上昇していますが，実際の被告製品ＷｂＭでは，液体供給空間内の水の温度上昇は無視できる程度です。すなわち，ＷｂＭでは，液体供給空間内の水は常にノズルから噴射されているので，この試験において温度上昇を観測している時間よりも遙かに短い時間で新しく流入した水と入れ替わります。このため，実際の被告製品の液体供給空間内において，この試験で測定されたような温度上昇が発生することはありません。」（３頁１０行～１７行）との記載からも明らかである。なお，被告製品の液体貯留室にはスロープ状の傾斜があるが，液体が「液体貯留室」に流入し，傾斜をつたうところからノズル入口開口までの距離が相当にあるため，その流入後の流れにほとんど影響を及ぼさないから（甲３１），かかる傾斜に技術的意義はない。
そうすると，被告製品は，「ノズル通路のための液体供給空間が，ノズル入口開口の上においてディスク状に従って液体せき止め空間のないように形成されて」いるといえるから，構成要件コを充足する。
ｃ被告の主張に対する反論
被告は，後記のとおり，構成要件コの「ディスク状」とは，直径が高さ（厚さ）に対して，オーダー（桁）が異なる程度（数十倍以上）に大きい形状をいうと解すべきであり，また，本件明細書の発明の詳細な説明では，「ディスク状」と「円錐状」の形状を峻別して用いながら，特許請求の範囲としては，あえて「ディスク状」と限定していることからすれば，「円錐状」様のものは，「ディスク状」の概念には含まれないものと解すべきであるところ，被告製品の「液体貯留室」の形状は，逆円錐台形状であるから，そもそも「ディスク状」とはいえないし，「液体貯留室」の径に対してその高さは２分の１から４分の１程度であって，径に対する高さのオーダー（桁）が同じ程度であるから，被告製品の「液体貯留室」は，構成要件コの「ディスク状」の「液体供給空間」に当たらない旨主張する。
しかしながら，前記ｂで述べたとおり，被告製品の「液体貯留室」は，構成要件コの「ディスク状」の「液体供給空間」に当たるものといえるから，被告の上記主張は理由がない。
小括
以上によれば，被告製品は，本件発明５の構成要件をすべて充足するものといえるから，本件発明５の技術的範囲に属する。
ウ本件発明１０について
被告製品が構成要件セを充足することは，前記争いのない事実等ウのとおりであり，また，被告製品が本件発明５の技術的範囲に属する装置であることは，前記イのとおりであるから，被告製品は構成要件ソを充足する。
したがって，被告製品は，本件発明１０の構成要件をすべて充足するものといえるから，本件発明１０の技術的範囲に属する。
エまとめ
以上のとおり，被告製品を使用する加工方法は，本件発明１の技術的範囲に属し，また，被告製品は，本件発明５及び１０の技術的範囲に属する。そして，被告製品は，本件発明１の方法の使用にのみ用いる物であるから，被告による被告製品の製造及びその譲渡等の申出は，本件発明１に係る本件特許の間接侵害（特許法１０１条４号）に該当するとともに，本件発明５及び１０に係る本件特許の侵害行為に該当する。
被告の主張
ア本件発明１について
構成要件エの非充足
ａ「せき止め」とは，通常の用語の意味からすれば，「流れを堰（せき）で止め，流れを溜める」ことを意味するが，本件発明１において，「堰」を設けたり，流れを止めて溜めたりするということは，技術的に意味不明であり，また，「せき止め空間」という用語は，流体力学において通常使用されている用語ではないこと（乙１４）からすると，本件発明１（請求項１）の構成要件エにいう「せき止め空間」なる用語は，その技術的意義が不明瞭であり，その結果，「せき止め空間」が「ある」，「ない」の判断基準（発明の外延）も不明瞭となっているため，構成要件エの「せき止め空間のない」の用語を解釈するに当たっては，請求項における他の記載，発明の詳細な説明等を参酌し，限定的に解釈すべきである。
本件発明１（請求項１）の構成要件エないしカ及び本件発明５（請求項５）の構成要件コないしシの記載からすれば，「せき止め空間のない」とは，「液体供給空間」（のノズル入口開口（３０）の周り）を限定する形容句であり，「液体の流速が十分に高くなり，ノズルを損傷しない程度に熱レンズの形成が抑圧されることを実現するための」何らかの限定であるといえる。
そこで，本件明細書の発明の詳細な説明をみると，①「レーザービームを伝達する窓の，ノズル開口の方に向いた下側は，１００μｍのノズル直径の際に２００μｍないし５００μｍの距離のところにあるようにする。それにより熱レンズの形成を助長する液体せき止め空間が避けられる。」（６頁７行～９行），②「液体供給空間３５は，ノズル入口開口３０の周囲にせき止め空間として作用する液体空間を持たない。液体供給空間３５の高さは，理論的にはノズル通路２３の横断面の半分を有するだけでよい。しかし，これは，液体の管摩擦損失を減少するため及び渦形成を避けるために，それよりいくらか大きく選定されている。」（７頁３７行～４１行）との記載があり，上記各記載からすれば，液体供給空間の高さを，ノズル径（例えば，１００μｍ）の半分強（５０μｍ強）から，５倍程度とした場合に，（熱レンズを形成しない）「せき止め空間がない」状態であることがわかる。
したがって，構成要件エの「せき止め空間のない」とは，「液体供給空間の高さが，ノズルの直径の半分ないし数倍程度の低い高さしか有しない構成」を意味するものと解される。


このような解釈は，原告が，本件特許の優先権主張の基礎となる出願に係るドイツ国特許（ＤＥ４４１８８４５Ｃ１）についての連邦特許裁判所の無効審判（乙１９のＡ１１）において，新規性欠如の無効理由を解消するため，液体供給空間の高さ（「液体を充填した室（１２）の長さ」）について，「１．６液体を充填した室（１２）の長さが，ノズル（３）の前における液体内における熱レンズの効果を避けるために，ビーム軸線に対して平行に，ノズル通路（６）の直径の半分と２ｍｍとの間の値であることを特徴としている。」（乙１９のＡ１２の訳文６頁４行～７行）として，ノズル通路の直径の半分と２ｍｍとの間の値の範囲に請求項を限定することにより，熱レンズの効果を避けることができることを明確に示していることなどと整合する。
ｂ被告製品は，乙７に記載された発明の実施形態の一つであるところ，被告製品の構成の概要は，別紙３のとおりである。しかるところ，被告製品においては，ノズル径は４０～２００μｍのものが使われているのに対し，液体貯留室の高さは，ノズル径とは明らかにオーダー（桁）の異なる大きな高さとなっている（乙７の段落【００７１】では，液体貯留室の高さは，ノズル径の２０～４００倍の間に設定されている。）。
このように被告製品は，液体供給空間の高さが大きいため，乙１４の資料７のシミュレーション結果が示すように，「ノズル入口開口の周り」に当たる「ノズル入口開口の上部の流速が０に近い濃い青色を示している部分」（資料７の図１の中央部分）において原告が主張する「液体の流速がほぼ０である状態」が生じている。
ｃこの点に関し原告は，「せき止め空間」がある場合について，一般的に二つのパターンが想定できるという前提に立って，「せき止め空間」の有無を判断できる旨主張するが，本件明細書には，そのように「せき止め空間」に二つのパターンがあることについて一切記載がなく，また，それが技術常識であることを示す証拠も存在しないため，原告の主張はその前提において誤っているといわざるを得ない。ｄ以上によれば，被告製品においては，「液体供給空間の高さが，ノズルの直径の半分ないし数倍程度の低い高さしか有しない構成」を有するものとはいえないから，被告製品を使用する加工方法は，構成要件エの「せき止め空間のない」を充足しない。
構成要件オの非充足
被告製品の技術思想は，液体貯留室内の流速を低下させることにより，噴流液柱内において安定した層流状態を作り出して表面乱れがないようにし，レーザー光の伝搬効率を向上させるものである（乙７の段落【０００６】，【００１２】，【００７１】等参照）。そのため，被告製品においては，前記ｂのとおり，ノズルの直径と比べて，液体貯留室（液体供給空間）の高さを十分に高くし，その結果，むしろ流速を遅くしていることからすると，被告製品を使用する加工方法は，構成要件オの「液体の流速が，十分に高く決められるようにし」との構成を充足しない。
構成要件カの非充足
ａ構成要件カの「したがってフォーカス円錐先端範囲（５６）において，レーザービームの一部がノズル壁を損傷しないところまで，熱レンズの形成が抑圧される」との構成は，本件発明１の目的ないし効果を規定しているにすぎず，本来的には不明瞭な記載である。また，本件特許の特許請求の範囲の請求項１及び５等では，レーザーの波長について何らの限定がなく，請求項３及び１１では，レーザービームの波長を「０．２５μｍと２．１μｍの間」（すなわち，２５０ｎｍから２１００ｎｍ）と広く記載しているが，本件明細書の発明の詳細な説明には，ＹＡＧレーザー基本波（１．０６４μｍすなわち１０６４ｎｍ）を用いた実施例が記載されているのみであり（７頁１５行～１７行），「０．２５μｍと２．１μｍの間」の波長について記載はない。
しかしながら，構成要件カの中に「熱レンズの形成が抑圧される」と明記されている以上，構成要件カにおける「レーザー」は，「熱レンズの形成が問題となるレーザー」をいうものと限定的に解釈されるべきである。
ｂ被告製品では，レーザービームとして，グリーンレーザーを使用している。グリーンレーザーは水に対する吸収率が極端に小さく，水に極めて吸収されにくい性質を有することから，グリーンレーザーを使用する被告製品においては，ノズル壁を損傷する程度の熱レンズは，そもそも形成されない。もっとも，グリーンレーザーにおいても，水に対する吸収が物理的にゼロではないから，（レーザーのエネルギーを吸収することに起因する）水の温度の上昇は，わずかながら見られるが，たとえ水が滞留している（流れていない）場合であっても，「ノズル壁を損傷」するに至る程度の「熱レンズ」は，そもそも「形成」されない。このことは，乙１６（富山県工業技術センター所長作成の平成２２年１０月２８日付け試験成績通知書），乙１７（被告従業員Ｃ作成の平成２２年１１月１日付け陳述書），乙２６（特許第２８９６９０８号公報），乙Ａ３（Ｄほか「医療用赤外中空ファイバの開発」日立電線№２４（２００５－１））等に示すとおりである。このように被告製品においては，ノズル壁を損傷する程度の「熱レンズの形成」という前提が存在しない以上，「熱レンズの形成」が「抑圧される」こともあり得ない。
ｃこの点に関し原告は，甲３２等の実験によって，グリーンレーザーであっても，「ノズル壁を損傷」するに至る程度の「熱レンズ」の形成が生じ得ることが明らかである旨主張するが，ノズル壁の損傷は，装置の調整の不備やずれ（アラインメントエラー）に起因するもの，水の中のイオン又は粒子により水が光を吸収して発生するプラズマ及び衝撃波に起因するもの等の様々な要因が考えられるにもかかわらず，原告は，それらの他の要因について何ら検証することなく，ノズル壁の損傷が「熱レンズ」が原因であると断定しているにすぎないものである。
また，そもそも原告は，被告製品において「ノズル壁を損傷」する程度の「熱レンズの形成」が問題となることについての具体的な立証をしていない。
ｄ以上のとおり，グリーンレーザーを使用する被告製品においては，「ノズル壁を損傷」するに至る程度の「熱レンズ」は，「形成」されないのであるから，被告製品を使用する加工方法は，構成要件カの「レーザービームの一部がノズル壁を損傷しないところまで，熱レンズの形成が抑圧される」との構成を充足しない。
小括
以上のとおり，被告製品を使用する加工方法は，構成要件エないしカを充足しないから，本件発明１の技術的範囲に属さない。
イ本件発明５について
構成要件コの「液体供給空間」については，「ディスク状」との限定が付されている。


「ディスク」とは，「①円盤。円板。②レコード。音盤。また，コンパクト・ディスク。③フロッピー・ディスク，ハードディスクなどの略。」を意味するから（甲２０），これらの形状を意味する「ディスク状」とは，直径が高さ（厚さ）に対して，オーダー（桁）が異なる程度（数十倍以上）に大きい形状をいう。
この点，本件明細書には，「ディスク状」についての具体的な意義の記載はないが，図面を参照すると，高さに対して，直径が１０倍以上の大きさとなっており，まさに「ディスク状」といえる。また，発明の詳細な説明では「液体供給空間３５をディスク状に構成する代わりに，この液体供給空間は，鋭角半角を有する円錐状に製造してもよく」と記載され，「ディスク状」と「円錐状」の形状を峻別して用いている。その上で，原告は，本件訂正において請求項１の液体供給空間についてあえて「ディスク状」と限定して訂正をしていることからすれば，「円錐状」様のものは，「ディスク状」の概念には含まれないものと解される。
これを被告製品についてみると，被告製品の「液体貯留室」は「円錐台形状」であり，そもそも円盤・円板・レコードのような「ディスク状」の概念には含まれないし，しかも，径に対して高さは２分の１から４分の１程度であり，径と高さは，そのオーダーが同じ程度である。したがって，被告製品の「液体供給空間」は「ディスク状」ではないから，被告製品は，構成要件コの「ディスク状」の「液体供給空間」を充足しない。
以上のとおり，被告製品は，構成要件コを充足せず，また，前記ア及びと同様の理由により，構成要件サ及びシも充足しない。したがって，被告製品は，本件発明５の技術的範囲に属さない。
ウ本件発明１０について
前記イのとおり，被告製品は，本件発明５（請求項５）の技術的範囲に属せず，構成要件ソの「請求項５ないし９の１つに記載の装置」を充足しない。
したがって，被告製品は，本件発明１０の技術的範囲に属さない。
エまとめ
以上のとおり，被告製品を使用する加工方法は，本件発明１の技術的範囲に属せず，また，被告製品は，本件発明５及び１０の技術的範囲に属さないから，被告による被告製品の製造及び販売の申出等は，本件各発明に係る本件特許の侵害行為に当たらない。
２争点２（本件特許権に基づく権利行使の制限の成否）について
被告の主張
本件各発明に係る本件特許には，以下のとおりの無効理由があり，特許無効審判により無効とされるべきものであるから，特許法１０４条の３第１項の規定により，原告は，被告に対し，本件特許権を行使することはできない。
ア無効理由１（実施可能要件違反）
本件明細書の発明の詳細な説明は，以下のとおり，当業者が容易に本件各発明の実施をすることができる程度に，その発明の目的，構成及び効果の記載があるとはいえず，旧特許法３６条４項に適合しないから，本件各発明に係る本件特許には，同項に違反する無効理由（同法１２３条１項４号）がある。
本件明細書（甲２）の発明の詳細な説明には，①従来技術であるヨーロッパ特許第０５１５９８３Ａ１号公報（乙Ａ１）に記載された装置においては，「ノズル通路入口の上のフォーカス円錐先端の範囲に，熱レンズが生じ，この熱レンズは，ここに示された焦点の場所を上方へずらし，かつ焦点直径を大幅に増加する。それによりフォーカス円錐内のレーザービームの一部は，ノズル壁に，とくにここにおいて利用された液体せき止め空間の方に向いたノズル表面に当たる。この時一方において材料加工のために必要な高い強度によって，この時ノズルの壁が損傷する」（４頁６行～１２行）という問題が発生すること，②「本発明の課題は，液体ビームを形成するノズルをレーザーのビームによって損傷することなく，レーザービームを材料加工のために液体ビーム内に光学的に結合することができる装置を提供すること」（３頁４５行～４７行）にあり，「できるだけ熱レンズを生じることがなく，又はその作用を大幅に小さくすること」（４頁２８行～２９行）を目的とすること，③「本発明」は，上記課題を解決するため，「加熱時間をそもそもできるだけ短く維持するために，液体が，レーザービームのフォーカス円錐の範囲から，とくにその先端範囲からできるだけ迅速に運び出される。明らかに最善の結果は，わずかな吸収を有するフォーカス円錐における液体の短い滞在時間の際に達成される」（４頁３５行～３８行）という構成を採用することが記載されている。
そして，本件各発明においては，液体供給空間へ供給され，ノズルから噴射される液体を，ノズル入口開口の周りにおいて「せき止め空間のない」ように導き，これにより液体供給空間内のレーザービームが通る部分であるフォーカス円錐先端範囲における液体の流速を十分に高くし，フォーカス円錐先端範囲において熱レンズが形成されるのを抑圧し，これによりレーザービームの一部がノズル壁を損傷しないという効果を奏するようにしている（請求項１及び５参照）。
しかしながら，熱レンズの形成を抑圧するという本件各発明の効果は，使用するレーザービームの種類（波長），レーザーの出力（ワット数），使用する液体の種類，液体供給空間の構造，液体供給空間に液体を供給する圧力，液体の流速等の実施条件を適切に組み合わせることによって初めて得られるものであるところ，本件明細書には，上記効果を得るために必要な実施条件の一部が個別に記載されてはいるものの，それらの各実施条件をいかに組み合せるべきかについての記載は一切なく，当業者が本件明細書を参照しても本件各発明を容易に実施できないことは明らかである。
以上のとおり，本件明細書の発明の詳細な説明には，本件各発明の目的を実現する構成の記載がなく，本件明細書の記載のみから当業者が容易に本件各発明を実施することができないから，本件明細書の発明の詳細な説明の記載は，旧特許法３６条４項に適合せず，実施可能要件に違反している。
イ無効理由２（特許請求の範囲の記載不備）
本件発明１及び５の特許請求の範囲（請求項１及び５）の記載は，以下のとおり，「特許を受けようとする発明の構成に欠くことができない事項のみ」を記載したものとはいえず，請求項５を引用する本件発明１０の特許請求の範囲（請求項１０）の記載もこれと同様であるから，本件各発明に係る本件特許には，旧特許法３６条５項２号に規定する要件を満たしていない特許出願に対してされた無効理由（同法１２３条１項４号）がある。
「せき止め空間」について
ａ本件発明１及び５の特許請求の範囲（請求項１及び５）の「せき止め空間」（構成要件エ，コ）なる用語は，その技術的意義が不明瞭である。
また，「せき止め空間」の有無の判断基準は，本件明細書の発明の詳細な説明を参照しても，何ら示されていない。


ｂこの点に関し，原告は，「せき止め空間」とは，「液体静止状態の空間」あるいは「液体の流速がほぼ０程度の状態が生じる空間」であり，このような解釈は第２次審決の解釈と一致する旨主張する。しかし，本件明細書には，「液体静止状態」と「せき止め空間」の対応関係・関連性が何ら開示されない。本件明細書（甲２）において，「せき止め空間」と「（液体）静止状態」は，別個の箇所に記載されており（「せき止め空間」につき７頁３６行～３９行，「（液体）静止状態」につき３頁３６行～４２行，４頁２０行～２３行），また，熱レンズや，液体の流速を高くするという概念が「（液体）静止状態」と「せき止め空間」とを結び付けている趣旨の記載もない。仮に原告が主張するように「せき止め空間」を「液体の流速がほぼ０程度の状態が生じる空間」と解釈したとしても，その意味が不明確であり，結局のところ，「せき止め空間」との不明確な文言を，別の不明確な文言で更に置き換えたものにすぎない。
「せき止め空間のない」について
前記のとおり，「せき止め空間」の意義が不明確なものである以上，請求項１及び５の「せき止め空間のない」（構成要件エ，コ）なる用語の意義も，不明確であるといわざるを得ない。
この「せき止め空間のない」という表現は，否定的な表現であり，特許庁の「特許・実用新案審査基準」（乙５。以下「審査基準」という。）の「特許法第３６条第５項第２号違反の類型①」（審査基準６頁）に照らし，旧特許法３６条５項２号に違反するものである。
「液体の流速が，十分に高く」について
請求項１及び５の「液体の流速が，十分に高く」（構成要件オ，サ）という表現は，その比較の基準，程度が不明瞭である。「フォーカス円錐先端範囲（５６）における液体の流速が，十分に高
く」について
請求項１及び５の「フォーカス円錐先端範囲（５６）における液体の流速が，十分に高く」（構成要件オ，サ）という記載は，技術的に明瞭でない。
すなわち，「フォーカス円錐先端範囲」は，所定の容積を有する空間であり，この空間内の各部において液体の流速が異なるものとなっていることは自明であるが，「フォーカス円錐先端範囲（５６）における液体の流速が，十分に高く」との記載は，フォーカス円錐先端範囲内のある１点の流速を十分高くするとの意味であるのか，フォーカス円錐先端範囲内のすべての点において流速を十分高くするとの意味であるのか，あるいは，フォーカス円錐先端範囲内の平均流速を十分高くするとの意味であるのか不明であり，かかる記載は，特許請求の範囲を画する客観的な構成要件として機能し得ない。
小括
以上のとおり，請求項１及び５は，「特許を受けようとする発明の構成に欠くことができない事項のみ」を明確に記載したものとはいえず，請求項５を引用する請求項１０もこれと同様であるから，本件各発明の特許請求の範囲の記載は，旧特許法３６条５項２号に適合しない。
ウ無効理由３（乙Ａ１に基づく新規性欠如）
本件各発明は，以下のとおり，本件出願の優先日前に頒布された刊行物である乙Ａ１（ヨーロッパ特許第０５１５９８３Ａ１号公報）に記載された発明と実質的に同一であるから，本件各発明に係る本件特許には，特許法２９条１項３号に違反する無効理由（同法１２３条１項２号）がある。
乙Ａ１に記載された発明
乙Ａ１には，材料アブレーション装置に係る発明が記載されている。「材料アブレーション」とは，材料を除去（削摩，溶発，融除）することを意味し，乙Ａ１に記載された「材料アブレーション装置」は，材料にレーザービームを照射して材料を溶融させて除去する加工を行うための装置である。乙Ａ１には，歯科治療を行うための材料アブレーション装置が実施形態として記載されているが，それ以外の工具類にも適用できることが示唆されている（訳文５頁１８行～２０行）。
乙Ａ１に記載された発明と本件各発明との対比
ａ乙Ａ１の記載事項
乙Ａ１の記載事項（訳文１頁４行～１１行，１４行～１６行，４頁４行～９行，５頁３行～６行，１８行～２０行，２１行～２９行，６頁２７行～３６行，７頁２６行～２７行，７頁３５行～８頁５行，８頁１８行～２０行，２６行～３１行）によれば，乙Ａ１には，本件発明１の構成要件アないしウ及びキ，本件発明５の構成要件ク，ケ及びス，本件発明１０の構成要件セがそれぞれ開示されている。
ｂ本件発明１との対比
乙Ａ１には，本件発明１の構成要件エないしカは明示されていないが，これらの構成は，乙Ａ２（日本洗浄協会「産業洗浄」昭和５７年９月１０日発行）及び乙Ａ３（Ｄほか「医療用赤外中空ファイバの開発」日立電線No.２４（２００５－１））をも参酌すれば，乙Ａ１に実質的に開示されているといえる。
①まず，本件明細書（甲２）には，本件発明１の実施形態である装置の具体的構成として，ノズル径１００μｍ（６頁７行），液体圧力１０～１０００バール（６頁４８行～７頁４行），液体として水（５頁３１行～３２行），レーザービームとして波長１．０６４μｍの「ＮＤ：ＹＡＧレーザー」（７頁１５行～１６行）を使用することが記載されている。一方で，前記ａの乙Ａ１の記載事項によれば，乙Ａ１には，ノズル径１０～５００μｍ，液体圧力０．５～１００ｂａｒ，液体として水，レーザービームとして「Ｎｄ：ＹＡＧレーザー」（「ＮＤ：ＹＡＧレーザー」）を使用することが記載されている。
本件発明１に係る装置と乙Ａ１記載の装置は，ノズル径及び液体圧力の値が重複するところ，乙Ａ２の１１１頁７行に示さ   れた，ノズルからの噴射水量とノズル口径及び噴射圧力の関係を示す数式からすると，時間当たりにノズルから噴射される噴射水量Ｑは，ノズル径（ノズルの口径）ｄ及び液体圧力（噴射圧力）Ｐにより規定されることが理解できるから，乙Ａ１記載の装置は，本件発明１に係る装置と同一の水量をノズルから噴射するも   のといえる。
【乙Ａ２に記載された数式】
nP
Q××

=658.0


η（ｄ：ノズル口径［ｍｍ］，Ｐ：噴射圧力［ｋｇｆ／ｃｍ２］，Ｑ：噴射水量［ｌ／ｍｉｎ］，ｎ：ノズル孔数，η：ノズル効率係数，噴射ガンノズル１．０５～１．１，スチールランス・高圧ホース用ノズル１．２～１．３）
このように乙Ａ１記載の装置と本件発明１に係る装置は，時間当たり同量の水を噴射するものであることからすると，同一口径のノズルから噴射される水の流速，ひいてはノズル入口，すなわち本件発明１におけるフォーカス円錐先端範囲の頂点に位置   する部分の水の流速が，両装置において同一となることは明らかである。
そうすると，乙Ａ１記載の装置と本件発明１に係る装置は，フォーカス円錐先端範囲における水の流速が等しいものと理解   できる。
②前記①のとおり，乙Ａ１記載の装置と本件発明１に係る装置は，フォーカス円錐先端範囲における水の流速が等しいのであるから，本件発明１において熱レンズの形成が抑圧されていれば，乙Ａ１記載の装置においても，本件発明１と同様に，熱レンズの形成が抑圧されていることは明らかである。その結果，乙Ａ１記載の装置においても，「せき止め空間がなく」，さらには「液体の流速が十分に高い」ことになる。
したがって，乙Ａ１記載の装置においても，乙Ａ２を参酌すれば，実質的に本件発明１の構成要件エないしカを具備しているものと理解することができる。
③仮に乙Ａ１記載の装置における水の流速が本件発明１における水の流速よりも遅く，波長１．０６４μｍの「Ｎｄ：ＹＡＧレーザー」を使用した場合に熱レンズが形成されたとしても，乙Ａ１には，一例として「Ｎｄ：ＹＡＧレーザー」が挙げられているにすぎず，種々のレーザーを使用することが可能であることが記載されていること（訳文５頁），乙Ａ３の７頁の図１には，各種レーザーの水に対する吸収係数がレーザーの波長により大幅   に異なっていることが明らかにされていることに照らすならば，乙Ａ１記載の装置において，吸収係数の低いレーザーを適宜選択することにより，熱レンズの形成を十分に抑圧することができるといえる。
以上のとおり，乙Ａ２及び乙Ａ３を参酌すれば，乙Ａ１には，実質的に本件発明１の構成要件エないしカが開示されていると理解することができる。
そうすると，乙Ａ１記載の装置を使用する加工方法は，構成要件アないしキの構成をすべて具備するものといえるから，本件発明１と実質的に同一である。
ｃ本件発明５との対比
乙Ａ１には，本件発明５の構成要件コないしシは明示されていないが，上記ｂと同様の理由により，これらが実質的に開示されていると理解することができる。
そうすると，乙Ａ１記載の装置は，構成要件クないしスの構成をすべて具備するものといえるから，本件発明５と実質的に同一である。
ｄ本件発明１０との対比
乙Ａ１には，「コヒーレント光ビーム１０を光ファイバー６の端部８まで伝播および案内するための手段となる光ファイバーが設置される」（訳文５頁）ことが記載されており，本件発明１０の構成要件セが開示されている。
また，上記ｃのとおり，乙Ａ１記載の装置は，本件発明５と実質的に同一であり，構成要件ソに含まれる「請求項５記載の装置」といえる。
したがって，乙Ａ１記載の装置は，構成要件セ及びソの構成をいずれも具備するものといえるから，本件発明１０と実質的に同一である。
小括
以上によれば，本件各発明は，乙Ａ１に記載された発明と同一のものであって，新規性が欠如している。
エ無効理由４（乙Ａ１を主引例とする進歩性欠如）仮に無効理由３が認められないとしても，本件各発明は，以下のとおり，乙Ａ１に記載された発明と乙Ａ４（特開昭６０－１９３４５２号公報）又は乙Ａ５（特公平１－３８３７２号公報）に記載された発明に基づいて，当業者が容易に想到することができたものであるから，本件各発明に係る本件特許には，特許法２９条２項に違反する無効理由（同法１２３条１項２号）がある。
本件発明１について
ａ乙Ａ１に記載された発明と本件発明１との一致点及び相違点本件発明１と乙Ａ１に記載された発明とは，構成要件アないしウ及びキを具備する点で一致するが，乙Ａ１に記載された発明が構成要件エないしカの構成を備えているのかどうか明らかでない点で相違する。
ｂ相違点の容易想到性
乙Ａ４には，レーザー光をウォータージェットにより導く装置において，水による吸収の少ない波長を選択すること（２頁左上欄１０行～２０行，右上欄１０行～１９行，左下欄５行～７行）が記載されている。
したがって，仮に乙Ａ１記載の装置において熱レンズが形成されていたとしても，乙Ａ１記載の装置に使用するレーザーの種類を，乙Ａ４の記載事項に基づいて，水による吸収の少ない波長のレーザーを選択することにより，熱レンズの形成を抑圧することができる。このような水による吸収の少ない波長のレーザーに対しては，遅い流速であっても，熱レンズの形成を抑制することができる「十分に高い流速」であるということができる。
そうすると，当業者は，乙Ａ１に記載された発明に使用するレーザーを，乙Ａ４の記載に基づいて選択することによって，相違点に係る本件発明１の構成を容易に想到することができたものといえる。
また，乙Ａ５には，レーザーをジェットにより導く装置において，水による吸収の非常に少ないアルゴンレーザーが使用されていること（１欄１３行～１８行，７欄１１行～８欄４行，１０欄１９行～２７行，１１欄３０行～３６行）が記載されている。したがって，仮に乙Ａ１記載の装置において熱レンズが形成されていたとしても，乙Ａ１記載の装置に使用するレーザーの種類を，乙Ａ５の記載事項に基づいて，乙Ａ５の装置において使用されているアルゴンレーザーに置き換えることにより，熱レンズの形成を抑圧することができる。
そうすると，当業者は，乙Ａ１に記載された発明に使用するレーザーを，乙Ａ５に記載されているアルゴンレーザーに置き換えることにより，相違点に係る本件発明１の構成を容易に想到することができたものといえる。
本件発明５について