しかし，上記発言をすることが適切か否かは別として，仮に，上記発言が存在したとしても，そのことのみをもっては，心理的強制により任意に供述をすることができなくなるとまではいい難いから，社会通念上相当と認められる方法ないし態様及び限度を超えた取調べがされたものということはできない。
原告は，ＡＵ警察官が，原告に対し，１０月１４日，原告の母が本件強盗殺人事件を犯してしまったことは仕方ないから早く自白するようにと言っている旨の虚偽の発言をしたと主張する。
原告が作成した１１月２４日付けの手記には，「お前のお袋もやって仕舞った事は仕方がない。こんな事も世間にない事でないし，今度も今度もと続けられては困るから･･･」及び「本当に母が言ったかとデカに聞いたら“当たり前だ”」との記載が存在するから（乙３８９により認定することができる。），上記発言があったとされる時期と比較的近接した時期に作成された書面に上記発言の内容に沿う記載があったといえる。また，原告は，確定審第一審のＡＵ警察官の証人尋問において，ＡＵ警察官に対し，「十四日の午後の四時ごろでしたが，お前の母ちゃんもやっちゃったことは仕方ないから早く話せと言ってると言われたことあるんですよ」と質問しており（乙３７９により認定することができる。），一貫して上記発言があった旨主張している。これらに照らすと，上記発言があったことが認められる。
そして，ＡＵ警察官が，原告の母親が早く自白するように原告を諭すような発言を聴いたとは供述していないことに照らすと（乙３７９），原告の母親がかかる発言をしたものとは認められないから，ＡＵ警察官による上記発言は，虚偽の事実を述べたものというほかなく，かかる取調べは偽計を用いたものとして違法であるというべきである。
この点につき，ＡＵ警察官は，上記発言をしたことはなく，一般論として，子供を持つ母親としては警察に子供がいるというのは心配である旨のたとおりの理由で，この点に関するＡＵ警察官の供述を採用することはできない。
原告は，ＡＵ警察官が，空腹を訴える原告に対し，１０月１４日，「魚心あれば水心だ」という発言をし，利益誘導をもって原告の自白を獲得しようとした旨主張する。
しかし，その当時，原告に必要な食事を摂らせていなかったことを認めるに足りる証拠はないから，当時の原告の年齢が２０歳と若年であり，世間知らずな面があり得るということを踏まえてもなお，原告が，食べ物を買い与えられるという程度の利益と，本件強盗殺人事件という重大な犯罪について自白することによって生じる大きな不利益との差を理解できなかったとは考え難い。また，原告は，確定審第一審の第２４回公判期日のＡＵ警察官の証人尋問において，「食べ物を食わしてもらったからあの調書作りに協力したということはないからどうでもいいんですよ。だけどあんた嘘をつくから。」，「あんたに食べさせてもらったからあんな調書作りに協力したということはないからとかくいうことはないですけど，とにかく，食わしてくれたことはあったでしょう。」などと質問していることに照らせば（乙３７９により認定することができる。），ＡＵの上記発言によっては虚偽の自白が誘発されなかったものと認められる。さらに，上記発言は，自白をすれば食べ物を買い与える旨明言したものではなく，そのように解釈し得る表現であるにとどまるものということもできる。したがって，仮に，上記発言があったとしても，社会通念上相当と認められる方法ないし態様及び限度を超えた取調べがされたものということはできない。
原告は，ＡＵ警察官が，１０月１５日に実施された本件ポリグラフ検査の３０分後，本件ポリグラフ検査の結果，原告の供述は全て嘘であるという結果が出たという虚偽の発言をしたと主張する。
確かに，原告が作成した昭和４３年１月１２日付けの手記には，「公判で，一つ聴いてみよう。“嘘発見器”のことを。ＡＵさんは，俺が嘘を言ってると出たと言ったがもしあの時言った事が嘘と出たのなら，あの機会は“嘘作成機”としかいいようがない」との記載が存在するほか（乙３８９により認定することができる。），原告が確定審第一審第２４回公判期日におけるＡＵ警察官の証人尋問の際，「私は嘘発見器をかけられるとき嘘発見器というものは九十八パーセントの確率であると言われたもんでこれですべてがわかるだろうと思ってたんです。それでかけてもらったのですよね。ところが三時ごろ嘘発見器の調べが終わりましたね。それから又調べを再開してそのときあんたは何と言ったか分かりますか。甲，お前の言ってることはすべて嘘であるぞ，お前の言ってることは嘘と出たと言ったんじゃないですか」と質問していることが認められる上（乙３７９により認定することができる），原告が本件強盗殺人事件について最初に自白をしたのが本件ポリグラフ検査をした直後であったという状況をも併せ考えると，上記発言があったようにも思われる。
しかし，原告が初めて本件強盗殺人事件について自白したのは，本件ポリグラフ検査の２時間程度後であるという状況を踏まえれば，仮に，上記発言があったとすれば，その存在が上記自白に至る極めて重要な契機となったものと考えられ，原告にとって極めて印象深い発言であったものと考えられる。それにもかかわらず，原告が作成した昭和４３年１月１２日付けの手記に上記記載があるほかは，それまでの間に，この点に関する記載が原告の手記にあったことは認められない上，原告がＡＵ警察官及びＡＶ警察官に宛てた１１月１４日付け及び同月１８日付けの手紙にも何らこの点に関する記載がないことは（甲Ｂ８，９により認定することができる。），不自然であるといわざるを得ない。


したがって，上記発言があったものとは認められない。原告は，ＡＵ警察官が，原告に対し，１０月１５日，本件強盗殺人事件についての記事を掲載しない旨の虚偽の発言をしたと主張する。原告がＡＵ警察官及びＡＶ警察官に宛てた１１月１４日付けの手紙には，「私は新聞には出さないでと頼んだと思います」，「その時私の気持は新聞にさへ出なかったら自分一人さえ我慢すれば，必ず犯人が捕まる人があるんだから堪えろ堪えろと心に呟き掛けて今日まで来ました」との記載が存在し（甲Ｂ８により認定することができる。），原告の同月１８日付けの手紙には，「なぜ新聞になど発表してしまったのですか。私はＡＵさんが発表せぬと云うので嘘の供述をしました」との記載が存在する（甲Ｂ９により認定することができる。）。また，原告が作成した同月２４日付けの原告の手記には，「デカはこの時に絶対新聞に出さぬと約束した」との記載が存在する（乙３８９により認定することができる。）。さらに，原告は，１２月４日の取調べにおいても「新聞にだけは世間様をはじるから出さないでくれと頼んだのに新聞に出した」と供述しており（甲Ｂ３６により認定することができる。），原告において，上記発言があったと一貫して主張していたことが認められる。
この点につき，ＡＵ警察官は，悪いことをすれば新聞には掲載される旨答えたと供述している（乙３７８により認定することができる。）。しかし，記載のとおり，取調べ状況に関するＡＵ警察官の供述は信用性が乏しいことからすると，上記供述についても採用することができない。また，上記各手紙，手記及び原告の取調べにおける供述を踏まえると，原告において，原告が本件強盗殺人事件について自白した旨の新聞記事が掲載されることに強い抵抗感があったことがうかがわれるにもかかわらず，原告が，新聞には掲載されるであろうというＡＵ警察官の発言を聴いた直後に本件強盗殺人事件について自白したというのは不自然である上，ＡＵ警察官も原告が自白する前に新聞に掲載されることが心配である旨の発言をしたこと自体は認める旨の供述をしていることを踏まえると，ＡＵ警察官による上記発言があったと認めるのが相当である。
そして，本件強盗殺人事件について原告が自白した旨の新聞記事が掲載されたこと（原告本人により認定することができる。）からすれば，上記発言は，虚偽の事実を述べたものというほかなく，かかる取調べは偽計を用いたものとして違法であるというべきである。
原告は，ＡＵ警察官が，１０月１５日に前記⑵エ記載のやり取りによって，原告の供述を誘導した旨主張する。
しかし，上記やり取りがあったことを認めるに足りる的確な証拠はない。また，一般的に，被疑者は，犯行状況や犯行現場の状況について積極的に供述する動機に欠ける場合もあり得る上，被疑者の記憶が後退しており，その記憶を喚起する必要がある場合も存在するから，誘導尋問がおよそ許されないということはできない。そして，本件においては，原告が作成した１１月１０日付けの手記には「俺があまり警察で演技をしすぎた失敗である」との記載が存在するほか（乙３８９により認定することができる。），原告が確定審第一審の担当裁判官宛てに作成した昭和４４年１２月２２日付けの上申書には，「調べ人の誘導に対し，私の知る事件の様子を交えて犯人らしく装い，躊躇なく答えて行ったのです。」との記載が存在するなど（乙３８８により認定することができる。），原告自身が，積極的に誘導尋問に応じたことがうかがわれるのであって，記憶の喚起等の目的を超えて，上記やり取りがあったとまでは認められない。
ウ１０月１６日から１１月３日までの取調べについて原告は，ＡＵ警察官が，原告に対し，１０月１６日，原告が看守に俺はやっていない旨の発言をしたことを捉えて，そんなことだから本当のことが話せないんだと発言したと主張する。
しかし，上記発言をすることが適切か否かは別として，仮に，上記発言が存在したとしても，そのことのみをもっては，心理的強制により任意に供述をすることができなくなるとまではいい難いから，社会通念上相当と認められる方法ないし態様及び限度を超えた取調べがされたものということはできない。
原告は，ＡＵ警察官との間で，１０月１６日に前記
やり取りが存在し，供述を誘導されたと主張する。
しかし，上記やり取りがあったことを認めるに足りる的確な証拠はない。また，前記イにおいて説示したものと同様の理由で，社会通念上相当と認められる方法ないし態様及び限度を超えた取調べがされたものということはできない。
原告は，ＡＵ警察官が，原告に対し，１０月１７日に前記⑵カ記載の発言をしたと主張する。
しかし，上記発言の存在を認めるに足りる証拠はない。また，仮に，上記発言が存在したとしても，そのことのみをもっては，心理的強制により任意に供述をすることができなくなるとまではいい難いから，社会通念上相当と認められる方法ないし態様及び限度を超えた取調べがされたものということはできない。
原告は，ＡＵ警察官が，原告に対し，１０月１８日に前記⑵キ記載の発言をしたと主張する。
しかし，上記発言の存在を認めるに足りる証拠はない。また，仮に，上記発言が存在したとしても，そのことのみをもっては，心理的強制により任意に供述をすることができなくなるとまではいい難いから，社会通念上相当と認められる方法ないし態様及び限度を超えた取調べがされたものということはできない。
原告は，１０月２０日に前記⑵ク記載のやり取りが存在し，供述を誘導されたと主張する。
しかし，上記やり取りがあったことを認めるに足りる的確な証拠はない。また，仮に上記やり取りがあったとしても，前記イにおいて説示したものと同様の理由で，社会通念上相当と認められる方法ないし態様及び限度を超えた取調べがされたものということはできない。
原告は，１０月２１日に前記
のイメージに沿う供述を強要されたと主張する。
しかし，上記やり取りがあったことを認めるに足りる的確な証拠はない。また，仮に，上記やり取りが存在したとしても，そのことのみをもっては，心理的強制により任意に供述をすることができなくなるとまではいい難いほか，前記イにおいて説示したものと同様の理由で，社会通念上相当と認められる方法ないし態様及び限度を超えた取調べがされたものということはできない。
原告は，１０月２１日から同月２４日までの間に前記
取りが存在し，供述を誘導されたと主張する。
しかし，上記やり取りがあったことを認めるに足りる的確な証拠はない。また，前記イにおいて説示したものと同様の理由で，社会通念上相当と認められる方法ないし態様及び限度を超えた取調べがされたものということはできない。


原告は，１０月２３日に前記⑵コ記載のやり取りが存在し，捜査機関のイメージに沿う供述を強要されたと主張する。
しかし，上記やり取りがあったことを認めるに足りる的確な証拠はない。また，仮に，上記やり取りが存在したとしても，前記において説示したものと同様の理由で，社会通念上相当と認められる方法ないし態様及び限度を超えた取調べがされたものということはできない。原告は，１０月２６日に前記⑵サ記載のやり取りが存在し，供述を誘導されたと主張する。
しかし，上記やり取りがあったことを認めるに足りる的確な証拠はない。また，仮に，上記やり取りが存在したとしても，前記において説示したものと同様の理由で，社会通念上相当と認められる方法ないし態様及び限度を超えた取調べがされたものということはできない。原告は，１０月２７日に前記⑵シ記載のやり取りが存在し，供述を誘導されたと主張する。
しかし，上記やり取りがあったことを認めるに足りる的確な証拠はない。また，仮に，上記やり取りが存在したとしても，前記において説示したものと同様の理由で，社会通念上相当と認められる方法ないし態様及び限度を超えた取調べがされたものということはできない。原告は，１０月２８日に前記⑵ス記載のやり取りが存在し，供述を誘導されたと主張する。
しかし，上記やり取りがあったことを認めるに足りる的確な証拠はない。また，仮に，上記やり取りが存在したとしても，前記において説示したものと同様の理由で，社会通念上相当と認められる方法ないし態様及び限度を超えた取調べがされたものということはできない。原告は，ＡＵ警察官が，アリバイの主張をした原告に対し，１０月２８日に「お前の言ったことは全部調べてみたが，嘘だったよ」などと発言したと主張する。
この点について，原告は，確定審第一審第３０回公判期日において，「自分はこういうアリバイがあるんだから調べてほしいと。ところが，警察の人は，もう次の日に，君の言ってることは，でたらめだったというんです。要するに，自分が言ったアリバイのことを調べた様子がないうちに，もう君の言ってることは嘘だと言い出したんです。ＡＵさんが。」と供述しているところ（乙４１６により認定することができる。），原告の上記供述を前提とすれば，ＡＵ警察官は，原告に容易に虚偽であることが気付かれてしまう時期に上記発言をしたことになるが，そのような行動は，偽計によって原告の自白を維持するという目的に照らして不合理なものといわざるを得ないから，ＡＵ警察官が上記発言をしたものとは考え難い。したがって，原告の上記供述は採用することができない。
その他，上記発言が存在したことを認めるに足りる的確な証拠はない。原告は，ＡＵ警察官が，原告に対し，１０月２９日から１１月３日までの間に前記⑵セ記載の発言をして原告を誘導したと主張する。しかし，上記やり取りがあったことを認めるに足りる的確な証拠はない。また，仮に，上記やり取りが存在したとしても，前記において説示したものと同様の理由で，社会通念上相当と認められる方法ないし態様及び限度を超えた取調べがされたものということはできない。原告は，ＡＵ警察官が，１１月３日に前記⑵ソ記載のやり取りをして，ロッカーの鍵に関する原告の供述を誘導したと主張する。原告の同日付けの供述録取書は，被害者宅のロッカーを１５４と刻印された鍵で開けた旨の記載があるところ，そのような具体的な供述が，本件強盗殺人事件の発生日から長期間が経過してされたというのは，極めて不自然であるといわざるを得ない。そして，ＡＱ検察官は，原告が取調べにおいて，警察官からヒントを与えられたとか，鍵に札がついていたことから番号を知ったなどと供述していた旨供述しているところ（乙３７６により認定することができる。），かかる供述は，上記やり取りがあったことをうかがわせるものといえる。
これらの事実に照らすと，上記やり取りは存在したものと認められる。そして，上記やり取りは，原告の記憶を喚起するという限度を超えたものというほかなく，社会通念上相当と認められる方法ないし態様及び限度を超えた取調べがされたものとして，違法であるというべきである。エ１２月１日から１２月２７日までの取調べについて原告は，１２月１日以降の取調べが留置場内看守仮眠室で行われ，心理的な圧迫を受けたと主張する。
しかし，上記事実のみをもって，原告が任意に供述することが困難となるものとはいえないから，原告の上記主張は採用することができない。原告は，１２月１日以降の取調べについて，取調べ受忍義務が存在しないことを告知されておらず，違法である旨主張する。
被疑者は，逮捕又は勾留されている場合を除いては，出頭を拒み，又は出頭後，何時でも退去することができる旨規定されているが（刑訴法１９８条１項ただし書），任意の取調べの際にこのことを告知すべき義務を定めた法令は存在しないから，取調べ受忍義務が存在しないことを告知しなかったことをもって，直ちにその取調べが違法であるということはできない。
もっとも，被疑者において，取調べ受忍義務が存在するものと誤信しているような事情がある場合には，取調べ受忍義務が存在しないことを告知しなかったことにより，任意に取調べがされたことに疑念が生じ得るものというべきであるが，原告がこの点を誤信していたことを認めるに足りる証拠はない。
したがって，原告の上記主張は採用することができない。原告は，１２月１日以降の取調べにおいて，取調べに応じたくないと述
べたにもかかわらず，前記
合の不利益について強く印象付けて脅迫したと主張する。しかし，原告が取調べを拒否したことを認めるに足りる的確な証拠はない。
また，仮に，上記発言があったとしても，同日までに原告が本件強盗殺人事件について自白し，その犯行態様等について具体的に供述した供述録取書が作成されていたこと及び強盗殺人罪の法定刑に死刑が含まれることは事実であること等に照らすと，社会通念上相当と認められる方法ないし態様及び限度を超えた取調べがされたものということまではできない。原告は，ＡＵ警察官が，原告に対し，１２月１日以降の取調べにおいて
前記するように強要したと主張
する。
確かに，原告がＡＲ検察官の取調べにおいて，本件強盗殺人事件について否認に転じた後，ＡＵ警察官が，同日，原告が否認に転じた理由について取り調べた旨証言していることに照らすと（乙４５２により認定することができる。），ＡＵ警察官が，原告に対し，本件強盗殺人事件について否認に転じた理由はなぜかを追及する趣旨の発言をしたことがうかがわれる。
しかし，原告の供述の変遷の経緯から原告の供述の信用性を検討するために自白を撤回した理由を確認することが合理的ではないとはいえないから，この点をもって，社会通念上相当と認められる方法ないし態様及び限度を超えた取調べがされたものということはできない。
⑷まとめ


上記⑶で説示したとおり，警察官による原告の取調べには国賠法上違法なものが含まれていたものというべきであるから，警察官によるＡＡに対する取調べ及び目撃者に対する聴取についての違法性を論ずるまでもなく，警察官による取調べには国賠法上の違法があったものというべきである。３争点３（検察官による取調べに違法があるか否か）について
⑴原告に対する取調べについて
ア長期間及び長時間にわたる取調べについて
原告は，原告に対する取調べが，長期間及び長時間にわたるものであり，それ自体が国賠法上違法である旨主張する。
しかし，前記２⑶アにおいて説示したものと同様の理由で，余罪窃盗各事件についての起訴前後の取調べに関するものを含め，上記原告の主張は採用することができない。
イ脅迫的な雰囲気及び言動を用いた取調べについて原告は，ＡＱ検察官が，アリバイの主張をする原告に対し，１２月１７日頃，「このまま否認していたのでは救われないだろう」と発言し，原告に否認を続けた場合の不利益を印象付けて脅迫したと主張する。しかし，ＡＱ検察官は，上記発言はしておらず，「救いようがない。」と発言したにとどまる旨供述しているところであって（乙３９９により認定することができる。），原告主張に係る上記発言があったことを認めるに足りる的確な証拠はない。
また，原告は，確定審第一審第１４回公判期日において，上記発言があったことにより死刑にされると思った旨供述しているが（乙３７６，３９９により認定することができる。），上記発言自体は，抽象的なものであって，本件強盗殺人事件の犯行を否認することが原告に不利な情状になり得ることを示唆したものにとどまると理解することができるものであるから，仮に，上記発言が存在したとしても，これをもって，社会通念上相当と認められる方法ないし態様及び限度を超えた取調べがされたものということはできない。
ウ自白の強要について
原告は，ＡＱ検察官が，原告に対し，１２月１３日頃，取調べ開始直後にいきなり机を拳で叩いて「この事実を認めるのか，認めないのか」と発言したと主張する。
しかし，取調べ開始直後にいきなり机を拳で叩かれたという出来事は原告にとっても印象的なものであると考えられるから，仮に，上記出来事が存在したとすれば，原告としては，ＡＱ検察官の証人尋問においてこの点を指摘するのが自然と考えられるが，原告は，ＡＱ検察官の証人尋問においてこの点について何ら指摘をしていないものであって（乙３７６により認定することができる。），このことからすると，原告の上記主張は採用することができない。
また，仮に，「この事実を認めるのか，認めないのか」という発言が存在したとしても，原告は，本件強盗殺人事件の犯行についての供述を変遷させており，その点を明らかにする必要があったといえるから，上記発言の存在をもって，社会通念上相当と認められる方法ないし態様及び限度を超えた取調べがされたものということはできない。
原告は，ＡＱ検察官が，原告に対し，１２月１５日には，別紙「当事者の主張の要旨」３（原告の主張）⑴ウ記載の発言をし，同月１７日頃には，同ウ記載の発言をしたと主張する。
しかし，仮に，上記各発言があったとしても，ＡＱ検察官としては，原告の供述に不合理だと思われる点等があれば，疑問を投げ掛ける必要があったものというべきであるから，上記各発言の存在をもって，社会通念上相当と認められる方法ないし態様及び限度を超えた取調べがされたものということはできない。
エ誘導的な取調べについて
原告は，１２月１２日から同月１８日までの間に，別紙「当事者の主張の要旨」３（原告の主張）⑴エ記載のやり取りが存在し，ＡＱ検察官がロッカーの鍵の番号に関する供述を誘導したと主張する。
確かに，ＡＱ検察官が，原告に対し，束になっている鍵の中からなぜロッカーの鍵を選ぶことができたのかという点について問いただしたことは認められる（乙３７６により認定することができる。）。
しかし，原告が，ＡＱ検察官に対し，本件強盗殺人事件における自己の体験としてではなく，一般論として，「ロッカーには鍵と鍵穴に番号が刻んであるんですよね」とだけ述べたことを認めるに足りる証拠はない。かえって，原告が確定審第一審の担当裁判官宛てに作成した昭和４４年１２月２２日付けの上申書には，「調べ人の誘導に対し，私の知る事件の様子を交えて犯人らしく装い，躊躇なく答えて行ったのです。」との記載が存在するほか（乙３８８により認定することができる。），原告は，確定審第一審第３０回公判期日において，ＡＱ検察官によって録取された１２月２５日付けの原告の供述録取書の内容について質問された際に，「ただ，とにかく，犯人らしく装っていこうと考えてましたしね。それで，積極的に調書作成に協力したわけです。」と供述していること等を踏まえると（乙４１６により認定することができる。），原告は，ＡＱ検察官からの質問に対し，積極的に犯人らしく装うような発言をしていたことがうかがわれる。
したがって，原告の上記主張は採用することができない。なお，警察官が原告に対してロッカーの鍵に関して違法な供述の誘導をし
たことは前記２
のＡＱ検察官に対する供述態度に照らせば，ＡＱ検察官がこの点に気が付かなかったことに過失があったものということもできない。
オ余罪窃盗各事件起訴後の取調べについて
再逮捕・再勾留との比較について
前記２⑶アにおいて説示したものと同様の理由で，社会通念上相当と認められる方法ないし態様及び限度を超えた取調べがされたものということはできない。
取調べ受忍義務の不告知について
原告は，取調べ受忍義務を告知されておらず，国賠法上違法である旨主張する。
しかし，前記２
記主張は採用することができない。
カ逆送後（１２月１日以降）の取調べについて
原告は，原告の逆送が違法であるから，１２月１日以降の原告の取調べが違法である旨主張する。
しかし，後記４において説示するとおり，原告の逆送自体が違法であるとまではいえないから，原告の上記主張は，採用することができない。原告は，検察官が，１２月１８日，同月２２日に予定されていた原告の余罪窃盗各事件の第１回公判期日について期日の変更を請求し，同事件の第１回公判期日を延期させたことは，検察官が本件強盗殺人事件に関する取調べを実施することを目的としたものであり，起訴後の勾留の目的に反するものであって，かかる事実が逆送後の取調べが任意のものではなかったことを示す旨主張する。


しかし，本件訴訟において証拠として提出された余罪窃盗各事件の裁判記録に照らしても，検察官都合による期日の変更の請求であることを超えて，その具体的な理由は不明であるといわざるを得ない。また，上記変更請求がされた当時，追起訴予定の捜査中の窃盗の余罪（余罪窃盗各事件のうち前記第２の１⑺カの事件）が存在したことが認められることを踏まえると（甲Ａ４，乙２２３により認定することができる。），仮に，余罪窃盗各事件の第１回公判期日が予定どおり開かれていたとしても，即日結審しなかった可能性も十分あり得るところであって，引き続き勾留が継続され，原告に対して任意の取調べを行うことも可能であったことがうかがわれる。
さらに，余罪窃盗各事件は必要的弁護事件であったところ，同月１８日の時点で弁護人が選任されていなかったことに照らすと，同月２２日に第１回公判期日を開くことは極めて困難な状況にあったことがうかがわれるところであり，これが公判期日の変更請求の実質的な理由であった可能性も否定し得ない。
したがって，原告の上記主張は採用することができない。
⑵ＡＡに対する取調べについて
ア原告は，ＡＱ検察官が，アリバイを主張するＡＡに対し，「窓から窓へわたることは不可能だ」，「お前の話は誰が信じてくれる。そんなことで助からないぞ。」，「（ＡＲ検察官に提出したノートについて）そんなものは見ていない。」と発言したと主張する。
しかし，光明荘の壁から光明荘に隣接するアパートの壁までの距離は，約２．１メートルであったことが１１月２５日付け捜査報告書から判明していたところであり（乙２８６により認定することができる。），かかる状況を踏まえて，ＡＱ検察官が，光明荘の窓から光明荘に隣接する隣のアパートの窓へ渡ったという出来事をアリバイとして主張するＡＡの供述を信用できない旨発言したとしても，致し方ないものといわざるを得ない。また，原告とＡＡがいずれも自白をしていた時期もあり，８月２８日に原告とＡＡが被害者方に近接する地域にいた旨を供述した者が存在したこと等を踏まえると，仮に，ＡＱ検察官がＡＡの供述は信用されないのではないかという趣旨の発言等をしたとしても，社会通念上相当と認められる方法ないし態様及び限度を超えた取調べがされたものということはできない。イ原告は，ＡＡの１２月２１日付け検面調書（乙３２３）の内容に照らすと，同日におけるＡＡの取調時間が留置人出入簿（乙４５５）の記載どおり，午後１時３０分から午後１時４０分までの１０分間であったことには疑いがある旨主張する。
確かに，ＡＡの上記検面調書の内容に照らすと，同日の取調べが１０分間であったか否かについては疑念が生じるところであり，留置人出入簿の上記記載が誤っていることがうかがわれるというべきである。しかし，留置人出入簿の記載が故意に改ざんされたものとまで認めるに足りる証拠はなく，このこと自体から，長時間又は深夜にわたる取調べがされるなど，社会通念上相当と認められる方法ないし態様及び限度を超えた取調べがされたものと推認することはできない。
したがって，原告の上記主張は採用することができない。ウ原告は，ＡＡに対して取調べ受忍義務の告知がされておらず，国賠法上の違法がある旨主張する。
しかし，
ないことを告知しなかったことをもって，直ちにその取調べが違法であるということはできず，また，ＡＡにおいて取調べ受忍義務が存在すると誤信していたことを認めるに足りる証拠はない。
したがって，原告の上記主張は採用することができない。エ原告は，ＡＡが，ＡＱ検察官による取調べにおいて，腰縄がされ，片手に手錠がされた状態であった旨主張する。
確かに，上記主張に沿うＡＡの供述が存在する（乙６３２により認定することができる。）。
しかし，ＡＡは，確定審第一審第１６回公判期日において，ＡＱ検察官からの「私の取り調べに何か無理がありましたか」との質問に対し，「ありません」と述べていたことに照らすと（乙４０２により認定することができる。），ＡＡの上記供述は採用することができない。
したがって，原告の上記主張は採用することができない。
⑶目撃者に対する聴取
原告は，検察官による目撃者に対する聴取について暗示及び誘導があった旨主張する。
しかし，原告の主張は，目撃者らの供述の変遷があったことから直ちに暗示及び誘導があったと主張するものであって，論理の飛躍があるものといわざるを得ない。その他，検察官による目撃者に対する聴取について暗示及び誘導があったことを認めるに足りる的確な証拠はない。
したがって，原告の上記主張は採用することができない。４争点４（代用監獄への移監〔逆送〕に係る検察官の同意請求が違法であるか否か）について
原告は，原告を土浦拘置支署から取手署留置場に逆送し，ＡＡを土浦拘置支署から土浦署留置場に逆送することについて，検察官の裁判長に対する同意請求が裁量権の範囲を逸脱したものであり，それ自体が国賠法上違法である旨主張する。しかし，本件訴訟において，検察官が，警察官による原告及びＡＡに対する具体的な取調べの状況を把握し，それが違法なものであるという認識を有していたことを認めるに足りる証拠はないから，原告及びＡＡを逆送することについての検察官の同意請求が裁量権の範囲を逸脱したものということはできない。したがって，原告の上記主張を採用することができない。なお，検察官は，公益の代表者としての責務を負っているのであるから（検察庁法４条），被疑者又は被告人が，警察官から違法又は不当な取扱いを受けている旨申し述べている場合には，被疑者又は被告人に対する不当な圧力を加えた取調べ等がされることを未然に防ぐため，逆送することを避けることが基本的には適切であると考えられる。上記において説示したとおり，原告及びＡＡを逆送することについての検察官の同意請求は，国賠法上違法であるとはいえないものの，原告及びＡＡを逆送する合理的な理由はうかがわれないものといわざるを得ず，客観的にみれば，不適切な行為であったとの評価は免れないというべきである。５争点５（証拠の改ざん等に係る違法があったか否か）について
⑴９．２０捜報について
ア原告の主張の概要
原告は，８月２８日午後８時から同日午後９時までの間に被害者方付近で不審者を目撃したかどうかについて，ＡＣに対して聴き取り捜査した結果が記載された９．２０捜報が，以下の理由で，昭和４３年３月９日以降に作成されたものである旨主張する。
記録の通し番号の矛盾


確定審，第一次再審請求審及び第二次再審請求審を通じて，原告に対して開示されたＡＣに関係する証拠を通し番号（この通し番号は，茨城県警が検察官に証拠を送付する際に記入したものと考えられる。）の順に並べると下表のとおりとなるところ，ＡＣに関係する証拠は，作成日順に整理され，通し番号が付されている。
したがって，９．２０捜報は，本来であれば９月３日付けの捜査報告書（乙５０２）の次に綴じられて通し番号が付されるべきであるにもかかわらず，これまでに開示された証拠群の中では最後に綴じられており，不自然である。そして，９．２０捜報の前には昭和４３年３月９日付けのＡＯの員面調書が綴じられていることからすれば，９．２０捜報が作成されたのは，昭和４３年３月９日以降と考えられる。
証拠の標目作成者    通し番号開示審級
S42.9.3捜報（ＡＣ）（乙502）ＢＺ    ・ＢＱ    1～31次再審請求2審S43.2.29捜報（ＡＮ）（乙505）ＢＲ       4，52次再審請求1審S43.3.6捜報（ＡＣ）（乙504）ＢＢ       6～121次再審請求2審S43.3.8ＡＮ員面（乙506）ＢＳ       13～172次再審請求1審S43.3.8ＢＷ員面（乙517）    ＢＳ     18～252次再審請求1審S43.3.8捜報（ＢＸ）（乙513）ＢＴ      26，272次再審請求1審S43.3.8ＢＸ員面（乙514）ＢＴ      28～302次再審請求1審
通し番号31，32は未開示
S43.3.9任提（乙507）ＡＣ          332次再審請求1審S43.3.9領置（乙508）ＢＢ       342次再審請求1審S43.3.9捜報（ＢＹ）（乙515）ＢＢ       35，362次再審請求1審S43.3.9ＢＹ員面（乙516）ＢＢ       37～392次再審請求1審S43.3.9ＡＯ員面（乙429）ＢＴ      42～44確定2審S42.9.20捜報（ＡＣ）（乙503）ＢＵ    ・ＢＶ    45～471次再審請求2審
体裁の不自然さ
取手
署長の押印があるにもかかわらず，９．２０捜報のみ同署長の押印がない。
内容の不自然さ
９．２０捜報には，ＡＣが，通行人等については言葉を濁し，判然とした回答は得られなかったが，その際，「ＡＡの仲間を捜査してみたら」と発言した旨の記載があるところ，かかる記載に照らせば，更に詳しくＡＣから事情を聴取するのが自然であるが，そのような捜査は実施されておらず，不自然である。
イ判断
警察において作成された捜査書類が必ず作成された順番どおりに検察官に送付されるとは限らないから，９．２０捜報に記載された通し番号の順番の前後をもって，９．２０捜報の作成時期等に疑念が生じるものということはできない。
また，９．２０捜報に取手署長の押印がないことについても，単に押印を失念した可能性もあるから，この点をもって，９．２０捜報の作成時期等に疑念が生じるものということはできない。
さらに，９．２０捜報には，ＡＣが「ＡＡの仲間を捜査してみたら」という発言をしたという記載が存在する一方で，通行人等について言葉を濁して判然とした回答をしなかったという記載も存在するところ（乙５０３により認定することができる。），「ＡＡの仲間を捜査してみたら」という発言自体抽象的なものにとどまる上，上記記載に照らせば，ＡＣが判然としない供述をしていたことがうかがわれるのであって，捜査機関において，９月２０日当時，ＡＣのかかる発言が重要なものであると考えなかった可能性もあり得るから，当時，ＡＣに対する詳細な事情聴取等がされていなかったとしても，そのことをもって，９．２０捜報の作成時期等に疑念が生じるものということはできない。
⑵１０．１５捜報について
ア原告の主張の概要
原告は，以下の理由で，１０．１５捜報が一部差し替えられたものである旨主張する。
契印が二重に押印されていること
１０．１５捜報に記載された通し番号で２０３丁表の上方に押印されている「ＡＵ」の契印の印影は，二重に押印されている。契印を２回押したのであれば，契印のもう一方である２０２丁裏の印影も同じく二重になっていなければならないはずであるが，これにはそのような形跡はなく，１回のみの押印の跡であることは明らかである。
罫紙の違い
１０．１５捜報に記載された通し番号で２０２丁と２０３丁とでは，使用された罫紙にも違いがある。すなわち，２０２丁の罫紙は２０３丁以下数丁の罫紙と比較して，印刷されている罫が，用紙の上方に寄った位置に印刷されている。
筆記具の違い
１０．１５捜報に記載された通し番号で２０３丁から２０９丁までの記載に係る文字は，１頁のうちに何か所も文字の一部が余分なインクのために太くなっているのに対し，２０２丁にはそのようなところはなく，２０３丁以降２０９丁までの文字に比較すると２０２丁の文字はいずれも線が細めであることから，２０３丁から２０９丁までと２０２丁とは，異なるボールペンにより記載されたものと思われる。
また，２１０丁及び２１１丁は，余分にインクの出るボールペンにより記載された形跡はなく，更にまた別のボールペンにより記載されていることが分かる。
さらに，２１２丁は，余分にインクの出るボールペンにより記載されているが，２１３丁から２１６丁までは，余分にインクの出ないボールペンにより記載されている。
文字数の多さ及び文字の大きさ
１０．１５捜報に記載された通し番号で２０３丁以降に比較すると，２０２丁の特に最後の７行については，１行当たりの文字数が多く，文字が小さくなっている。
このことから，２０２丁は，後から作成したものであり，既に作成されていた２０３丁以降につなげるために，文字を詰め込まざるを得なかったものと考えられる。
他の捜査報告書との違い


他の捜査報告書は，「・・・状況は次のとおりです。」などとして，その次の行に「記」と記載し，更にその次の行から内容が記載されているのが通常であるのに対し，この捜査報告書には「記」との記載がない。
内容の不自然さ
１０．１５捜報は，１０月１５日付けの書面であるにもかかわらず，「十月十三日午後零時十分頃より取り調べを始める」との記載で始まっている。
イ判断
原告は契印が二重にされている旨主張するが，証拠（乙５６６）に照らしても，顕われている契印が不鮮明であることが認められるものの，契印が二重にされているとは認められない。
また，罫紙の違いについても，印刷の具合によって罫がずれることもあり得るから，この点をもって，１０．１５捜報の差し替えが行われたものとは認められない。
さらに，ボールペンのインクの出具合は，筆記の仕方によっても異なるから，前記ア記載のような特徴が存在したとしても，異なるボールペンにより記載がされたものとまでは認められない。
加えて，文字数の多さや文字の大きさについても，１０．１５捜報は手書きで作成されているのであるから，文字数の多さや文字の大きさにばらつきがあったとしても，不自然とはいえない。
更に加えて，捜査報告書を作成するに当たり，必ず「記」という記載をしなければならないものではなく，それが省略されることもあり得るから，この点も不自然とはいえない。
その上，「十月十三日午後零時十分頃より取り調べを始める」との記載で始まっているからといって，その内容が特に不自然なものということもできない。
したがって，原告の上記主張は採用することができない。
⑶８．３０捜報について
ア原告の主張の概要
原告は，８．３０捜報は，以下の理由で，８月３０日当時におけるＡＥの供述をそのまま記載したとは考えられず，後日に作成されたものか又は改ざんされたものである旨主張する。
被害者方の住所の記載
８．３０捜報においては，被害者方の住所が「北相馬郡ｃ町大字ｄｅ    番地」と記載されているところ，８月３０日当時，被害者の住所の番地は，町役場で誤って「ｇ    番地のｈ」とされていたものであり，被害者方の住所の番地が「ｅ    番地」であることが判明したのは８月３１日以降であるから，仮に，８．３０捜報が同月３０日に作成されたとすれば，上記のような記載になることはあり得ない。
ＡＡの名前の記載
ＡＥは，確定審第一審の証人尋問において，ＡＡの「苗字は知っていたが名前は分かりません」と答えていたにもかかわらず，８．３０捜報には，「ｃ町ｆ    のＡＡ   」を見たとＡＥが述べた旨の記載があり，不自然である。
内容の不自然さ
①８．３０捜報には，ＡＥ    が８月２８日の夕刻にＡＡを布佐駅で目撃した旨の記載があることからすれば，８月３０日頃に本件強盗殺人事件の被疑者としてＡＡが浮上しないというのは不自然であるところ，別件暴力行為等逮捕までＡＡが被疑者にされたという形跡がない。②８．３０捜報には，布佐駅のＣＡ駅長のほかＡＥ    ら３名の駅員から聴取した内容が記載されているところ，ＡＥ以外の２名の駅員は，８月２８日夜から同月２９日早朝に布佐駅から乗車した者について述べている。
それにもかかわらず，ＡＥは，布佐駅で降車した客について述べており，しかも同月２８日午後７時１０分着（７時５分着の誤り）の下り列車を特定してＡＡの名前を挙げているところ，同月３０日の時点では，犯人が同月２８日午後７時５分着の列車から降車した者の中にいるとまでは到底予測できないはずであるから，ＡＥが，上記列車のみを問題にして，ＡＡのみを挙げたというのは不自然である。
③８．３０捜報には，ＡＥ    が，８月２８日午後７時１０分着（午後７時５分着の誤り）の下り列車からＡＡが降車したという供述をした旨の記載があるが，ＡＥの１０月１９日付け員面調書（乙５４５），１１月２０日付け検面調書（乙５４６）及び確定審第一審の証言内容（乙２４５）に照らすと，ＡＥは，ＡＡが上記列車から降車したところ自体は目撃していなかったというべきところ，８．３０捜報の記載内容は，上記ＡＥの供述と齟齬しており，不自然である。
④８．３０捜報には，８月２８日午前８時３０分から同月２９日午前８時３０分までの間に布佐駅に勤務していた者として，ＣＡ駅長，ＡＥ，ＣＢ   及びＣＣが挙げられている。
しかし，上記当時，「ＣＤ」という人物は勤務していたものの，「ＣＣ」という人物は勤務していなかった。そして，ＣＤ    は，本件強盗殺人事件が発覚した同月３０日に勤務していたから，警察官は，ＣＤからも事情を聴いていたはずであるが，８．３０捜報には，上記のとおり，ＣＤの氏名が誤って記載されていたばかりか，ＣＤ    から事情を聴取したという記載も存在しない。
また，８．３０捜報には，同日に布佐駅に出勤していたＣＥ    から事情を聴取したという記載も存在しない。
さらに，ＣＡ駅長，ＡＥ及びＣＢ     は，いずれも同日は布佐駅に出勤していなかったところ，８．３０捜報には，警察官が同日に上記３人の自宅等を訪問して事情を聴取した旨の記載も存在しない。
イ判断
被害者方の住所の記載について
確かに，正しい被害者方の住所が「北相馬郡ｃ町大字ｄ    ｅ    番地」である旨の捜査報告書が作成されたのは，８月３１日であるが（乙２３４により認定することができる。），上記捜査報告書には，正しい被害者方の住所が判明した詳細な時期については記載されていない。また，同月３０日付けで作成された他の捜査報告書（乙４７７，４９９）においても，８．３０捜報と同様に，被害者方の住所が「北相馬郡ｃ町大字ｄｅ      番地」であると記載されていることが認められる（乙４７７，４９９により認定することができる。）。
以上の事実を踏まえると，被害者方の正しい住所は，同月３０日時点で既に判明していたものというべきであるから，８．３０捜報の被害者方の住所の記載は，不自然なものとはいえない。
ＡＡの名前の記載について


捜査報告書は，供述書又は供述録取書とは異なり，供述者にその内容について確認を求めて作成されるものではないから，捜査報告書の記載と聴取内容に多少の齟齬が生じることはあり得るし，警察官が，人物の特定の便宜を図る趣旨からＡＡの名前についても記載したこともあり得るというべきである。
したがって，８．３０捜報において，ＡＡの名前が記載されていたとしても，不自然なものとはいえない。
内容の不自然さについて
８．３０捜報には，ＡＥが８月２８日の夕刻にＡＡを布佐駅で目撃した旨の記載は存在するものの（乙５４４により認定することができる。），布佐駅にＡＡがいたというだけの情報では，本件強盗殺人事件との結び付きが強くうかがわれるものとはいえないから，ＡＥの上記供述のみをもって，ＡＡを本件強盗殺人事件の容疑者として直ちに捜査しなかったとしても，不自然とはいえない。
また，８．３０捜報には，ＡＥが，ＡＡ以外の人物にも言及している旨が記載されているから（乙５４４により認定することができる。），ＡＥがＡＡについてのみ供述していたものとは認めることができない。さらに，捜査報告書は，供述書又は供述録取書とは異なり，供述者にその内容について確認を求めて作成されるものではないから，捜査報告書の記載と聴取内容に多少の齟齬が生じることはあり得るものというべきであり，８．３０捜報の内容とＡＥの１０月１９日付け員面調書（乙５４５），１１月２０日付け検面調書（乙５４６）及び確定審第一審の証言内容（乙２４５）が多少齟齬していたとしても，不自然であるとはいえない。加えて，本件強盗殺人事件が発生したと思われるのは，８月３０日ではないから，同日に勤務していたＣＤ及びＣＥ      に事情聴取をしなかったとしても不自然であるとはいえないし，ＡＥは，同日，警察官がＡＥの自宅に来た旨供述しているから（乙５４５により認定することができる。），同日付けでＡＥから事情聴取をしたという８．３０捜報の内容も不自然であるとはいえない。
以上に照らせば，８．３０捜報が後日に作成されたものか又は改ざんされたものであるとは認めることができない。
⑷１０．２２捜報及びＡＧの１０．２２員面について
ア原告の主張の概要
原告は，以下の理由で，１０．２２捜報及びＡＧの１０．２２員面が改ざんされたものである旨主張する。
ＡＧの１０．２２員面の内容の不自然さ
ＡＧの１０．２２員面の７項の第１段落及び第２段落においては，８月末頃に帰宅途中のＡＡらと成田線の列車の中で行き会ったことが２，３回あったため，はっきりした記憶は忘れた旨の記載があるにもかかわらず，第３段落においては，唐突に８月２８日の出来事について言及しており，不自然である。
１０．２２捜報及びＡＧの１０．２２員面の不自然な訂正ＡＧの１０．２２員面には，最初は「今年の八月二十八日と思います」と記載されていたにもかかわらず，「今年の八月二十八日であります」という記載に訂正されている箇所がある。また，１０．２２捜報にも，最初は「八月二十八日ごろと思います」と記載されていたにもかかわらず，「今年の八月二十八日であります」という記載に訂正されている箇所がある。しかし，１０．２２捜報は，ＡＧの１０．２２員面の後に作成されたものと考えられるところ，ＡＧの最終的な供述が「八月二十八日であります」というものであるとすれば，あえて，１０．２２捜報について上記のような訂正をする必要はないはずであって，上記訂正は，不自然である。
イ判断
ＡＧの１０．２２員面の７項の第３段落の記載は，「それで私が常磐線の貨車脱線事故で遅刻した日ですから今年の八月二十八日であります」というものであって（乙５２９により認定することができる。），かかる文脈からすれば，ここでＡＧが断定的に供述したのは，列車の脱線事故があった日付についてであるというべきである。そして，上記事故の発生日自体は客観的に明らかであったものということができるから，上記の記載が，ＡＧの１０．２２員面の７項の第１段落及び第２段落の記載と比較して不自然であるということはできない。
また，捜査報告書を作成する時期や方法等については，様々なものが考えられるところであって，ＡＧの１０．２２員面と並行して作成された可能性も否定できないところであるから，上記訂正が存在したことをもって不自然であるということはできないし，仮に，改ざんすることを意図していたとすれば，訂正印を押す方法によって内容を訂正する方法を採用し，当初に記載されていた文字を判読できる状態に残しておくということも考え難いものというべきである。
したがって，１０．２２捜報及びＡＧの１０．２２員面が改ざんされたものとは認めることはできない。
⑸まとめ
以上によれば，証拠の改ざんがあった旨の原告の主張は，採用することができない。
６争点６（検察官による本件起訴に違法があるか否か）について
⑴判断枠組み
公訴の提起は，検察官が裁判所に対して犯罪の成否，刑罰権の存否につき審判を求める意思表示にほかならないのであるから，起訴時あるいは公訴追行時における検察官の心証は，その性質上，判決時における裁判官の心証と異なり，起訴時あるいは公訴追行時における各種の証拠資料を総合勘案して合理的な判断過程により有罪と認められる嫌疑があれば足りるものと解するのが相当である（最高裁昭和４９年（オ）第４１９号同５３年１０月２０日第二小法廷判決・民集３２巻７号１３６７頁）。
以下，本件起訴に際し，各種の証拠資料を総合勘案して合理的な判断過程により有罪と認められる嫌疑があったものといえるか否かについて検討する。
⑵関係者の供述等について
ア目撃者の供述について
ＡＤの供述
ＡＤは，本件起訴がされるまでの間に，８月２８日の出来事として，我孫子駅のホームにおいて，午後６時４７分発成田行き下り列車の発車前に同列車内に座っていた原告とホームに立っていたＡＡを目撃し，ＡＡと挨拶を交わした旨の供述をしていた（乙５４０ないし５４３により認定することができる。）。
ＡＥの供述


ＡＥは，本件起訴がされるまでの間に，８月２８日の出来事として，午後７時５分着（ただし，一部，午後７時１０分着と供述している部分がある。）の下り列車が布佐駅に到着後出発してから，同駅入り口付近のベンチに腰掛けていたＡＡを目撃した旨の供述をしていた（乙５４４ないし５４７により認定することができる。）。
ＡＦ，ＡＧ及びＡＨの供述
ＡＦ，ＡＧ及びＡＨは，本件起訴がされるまでの間に，８月２８日の出来事として，午後６時４７分発我孫子駅発下り列車に乗り，午後７時５分頃に布佐駅で降りた後，栄橋の石段において，原告が「馬鹿野郎」などと怒鳴ったのを目撃した旨の供述をしていた（乙２７３，２７５，５２８ないし５３９により認定することができる。）。
小括
上記ないし記載の５名の目撃者は，いずれも原告及びＡＡと利害関係を有していたものとはうかがわれず，あえて虚偽の供述をする動機が存在するものとは考えられなかったものといえる。また，少なくとも，上記５名の供述は，大筋で一致しており，相互にその信用性を補完していたものということもできる。
したがって，ＡＱ検察官が，上記５名の供述から原告及びＡＡが，８月２８日の夕方以降，我孫子駅，布佐駅，栄橋の石段というように，被害者方に向かう一連の経路を移動していた事実が認められると判断したことが合理的でなかったとはいえない。
イ原告及びＡＡの自白について
原告及びＡＡの自白の時期
原告は，本件強盗殺人事件に関連して８月中旬以降の行動等について取調べを受けた１０月１３日の２日後である同月１５日午後５時３０分頃には，本件強盗殺人事件について自白を開始しているところ，かかる自白は，原告の主張する上記期間の取調時間及び取調時刻を前提としても，原告の供述の任意性が疑われるようなものでなかったといえる。また，ＡＡにおいても，同月１６日夜から同月１７日午後までの取調べによって自白に至ったものであるところ，上記と同様の理由により，ＡＡの供述の任意性が疑われるようなものでなかったといえる。原告及びＡＡは，上記のとおり，本件強盗殺人事件に関する取調べを受け始めてから間もない時期に強盗殺人罪という極めて重大な犯罪について自白をしており，通常，本件強盗殺人事件の犯人でない者がこのような時期に自白をするとは考え難いことを踏まえると，原告及びＡＡの自白の信用性が高かったとＡＱ検察官が判断したことが不合理であるとはいえない。なお，原告に対して警察官による違法な取調べがされていたことは，前記２において説示したとおりであるが，警察官による違法な取調べの状況等をＡＱ検察官が具体的に認識していたことを認めるに足りる証拠はない上，原告は，確定審第一審第３０回公判期日において，ＡＱ検察官によって録取された１２月２５日付けの原告の供述録取書の内容について質問された際に，「ただ，とにかく，犯人らしく装っていこうと考えてましたしね。それで，積極的に調書作成に協力したわけです。」と供述したり，被害者を殺したということについて「検事さんの調べのときは，自分から言いました」と供述したりしていること等を踏まえると（乙４１６により認定することができる。），原告は，ＡＱ検察官に対し，積極的に本件強盗殺人事件の犯人であると装ったことが認められるから，やはり，この点に照らしても，ＡＱ検察官が原告の供述に信用性があると判断したことが不合理であるとはいえない。
原告及びＡＡの自白の内容の一致
原告は，１０月１５日に自白した当初は，ＡＡが殴打したところ被害者が死亡した旨供述していたものの（乙３２８により認定することができる。），同月１８日には，原告が被害者の首を押さえ付けて死亡させたことを認める旨の供述をしており（乙３３０により認定することができる。），ＡＡが同月１７日に自白した内容と被害者の殺害方法の点で一致している（乙３４８により認定することができる。）。
また，原告及びＡＡは，二人で分担して被害者を殺害しており，ＡＡが被害者に馬乗りになりパンツをその口に詰め，原告が被害者の足を縛り，被害者の首を押さえるようにして扼したという供述については特段の変遷がなく，原告及びＡＡの供述の内容はおおむね一致していたものといえる。なお，原告及びＡＡの自白内容は，本件犯行においていずれが主導的な立場にあったかという点については，供述が齟齬していたものの，このことは，かえって，原告及びＡＡの供述をそのまま録取したことをうかがわせるものと考えることもできるものといえる。
原告及びＡＡの自白の内容
原告及びＡＡが最終的にした自白の内容は，おおむね，①本件犯行当日の夕方頃，我孫子駅から布佐駅に至った原告及びＡＡが，利根川の堤防付近で雑談をしていた際，翌日の競輪代に困った原告が，ＡＡにその旨を告げ，原告において以前からの知人で金貸しをしているとの風評があった被害者から金を借りることを提案した，②原告は，ＡＡと共に，午後７時半頃，被害者方に赴き，原告が被害者に金員の借用を申し出たが断られたため，一旦上記堤防付近まで戻ったものの，やはり諦めきれなかったことから，午後９時頃，再度被害者方に赴いて同様の申出をした，③しかし，被害者から厳しく断られたことから口論となり，被害者に暴力を振るった上で，ＡＡにおいて，被害者の体の上に馬乗りになり，大声を出す被害者の口の中にパンツを押し込んで口封じをし，原告において，足を動かして暴れる被害者の両足をワイシャツ及びタオルで縛った上，パンツでその首を絞めようとしたが長さが足りなかったことから，パンツの上から首を押さえ付けて被害者を死亡させた，④その後，原告及びＡＡはそれぞれ屋内を物色して現金等を奪った後，その日のうちに布佐駅から列車を乗り継ぎ，深夜に原告の兄ＡＬの住居である野方にある光明荘アパートに行き，強取した現金は翌日に競輪でほぼ全額を費消したというものであるところ（乙３０８ないし３１３，３１６ないし３２１，３２３ないし３２５により認定することができる。），これらの自白内容は，不自然，不合理なものとはいえない。


ＡＡの自白の内容は，当初の段階では，犯行状況について概括的に供述したのみであったが，その後は，犯行前後の行動を含めて詳細に供述しており，被害者から強取した現金の額（約１０万円）を含めておおむね一貫していたことを踏まえると（甲Ｂ４１，乙３４８，３５２ないし３５８により認定することができる。），ＡＱ検察官がＡＡの自白の信用性が高いと判断したことは，不合理であるとはいえない。
他方，原告の自白の内容は，被害者から強取した現金の額やＡＡからもらった分け前の金額の点を含めて供述に変遷が多かったことが認められる（乙３０８ないし３１３，３２８，３３１，３３２，３３６，３４１により認定することができる。）。もっとも，原告は，自白当初，ＡＡが殴打したために被害者が死亡した旨の供述をしていたことから（乙３２８により認定することができる。），ＡＱ検察官において，原告が自己の関与を過少に供述する傾向がうかがわれるとして，上記原告の供述の変遷を踏まえてもなお，本件強盗殺人事件の犯人性に関する原告の自白に信用性があ
ＡＱ検察官に対して積極的
に本件強盗殺人事件の犯人であると装っていたことにも鑑みると，不合理であるとはいえない。
小括
前記ないし記載の観点からして，原告及びＡＡの自白の信用性が高いと判断したＡＱ検察官の判断が不合理であったとはいえない。
ウ原告及びＡＡのアリバイについて
原告は，８月２８日午後７時過ぎ頃から高田馬場の「養老乃瀧」で一人で酒を飲み，同日午後８時半頃に野方にある光明荘に行き，同日午後９時過ぎ頃にＡＬが勤める「ジュン」に行き，同日午後１０時過ぎ頃に光明荘に戻ったらＡＡが居り，ＡＡが腹が減ったと言うので，隣のアパートの部屋に忍び込んで缶詰を盗んだ旨のアリバイを主張していた（乙３８３により認定することができる。）。
また，ＡＡは，同日午後６時頃まで野方のパチンコ店で遊び，その後，新井薬師まで電車に乗り，薬師東映という映画館に入り，「クレージーの黄金作戦」と北島三郎出演のヤクザものともう一つの映画を見て，同日午後１０時近くに映画が終わり，光明荘に戻ったのは同日午後１０時半頃で，同日午後１１時か１１時半頃原告が帰ってきて，隣のアパートの部屋から缶詰を盗んできた旨のアリバイを主張していた（乙３８４により認定することができる。）。
しかし，原告及びＡＡが主張する上記各アリバイは，的確な裏付けがなく，信用性の高いと思われる前記ア記載の目撃者５名の供述内容とも齟齬していたから，ＡＱ検察官が原告及びＡＡのアリバイが信用できないものと判断したことは不合理であったとまではいえない。
エ原告の主張について
原告はＡＱ検察官の判断が不合理である旨主張するが，以下のとおり，原告が指摘する点を踏まえても，ＡＱ検察官の判断が不合理であったとはいえない。
客観的証拠の不存在について
①盗品（財布）捜査の結果について
本件強盗殺人事件に係る被害品は発見されていないものの，ＡＡは，ＡＱ検察官に対し，本件起訴直前の時期において，逃走中に利根川内に財布を投棄した旨の供述をしていたものである（乙３１６により認定することができる。）。仮に，財布が河川内に投棄されていたとすれば，その財布を発見することは困難であると考えられるから，財布が発見されなかったことをもって，原告及びＡＡの本件強盗殺人事件に関する嫌疑に大きな疑問を生じさせるものとまではいえない。
②毛髪鑑定結果について
確かに，被害者方における検証の際に発見された毛髪７本については，いずれも，原告及びＡＡの毛髪と類似しているとはいえない旨の１１月２４日付けの鑑定書が存在しているところであって（乙４９６により認定することができる。），被害者方において，原告及びＡＡの毛髪は発見されていない（なお，上記検証の際に発見された陰毛１本については，被害者の陰毛に類似する旨の鑑定書が作成されている〔乙４９７により認定することができる。〕。）。
しかし，被害者方における検証の結果発見された上記毛髪７本について，被害者の毛髪と認められるものが１本，被害者の毛髪に類似するものが１本，被害者の毛髪に類似する性質を有するも判定し得られないものが５本とする１１月２日付けの鑑定書が存在するところ（乙４９７により認定することができる。），上記１１月２日付けの鑑定書は，その記載内容に照らせば，上記５本の毛髪についても，被害者の毛髪と類似する性質を有する旨の指摘をしており，被害者の毛髪である可能性を否定したものとはいえない。そうすると，被害者方における検証の結果発見された上記毛髪７本については，被害者，原告及びＡＡ以外の第三者のものであることが明らかであったとはいえず，原告及びＡＡ以外の者が被害者方に存在したことを強くうかがわせるものではないから，被害者方において原告及びＡＡの毛髪が発見されていないことをもって，原告及びＡＡの本件強盗殺人事件に関する嫌疑に大きな疑問を生じさせるものとまでとはいえない。
③便所の桟の指紋の対象結果について
本件強盗殺人事件の犯人が外したと思われる被害者方の窓の桟から採取された指紋５個については，そのうち３個は対照不能であり，２個は捜査関係者の指紋に符合する旨の１１月２２日付けの鑑定書が存在し（乙４２６，４２７により認定することができる。），上記窓の桟から採取された指紋を含め，被害者方において，原告及びＡＡの指紋の存在は確認されなかった（乙４２４，４２５により認定することができる。）。しかし，窓の桟から採取された指紋５個のうち３個は，対照不能であったものであり，原告及びＡＡの指紋である可能性が否定されたものではないから，被害者方において，原告及びＡＡの指紋と符合する指紋の存在が確認されなかったことをもって，原告及びＡＡの本件強盗殺人事件に関する嫌疑に大きな疑問を生じさせるものとまでとはいえない。
原告及びＡＡの自白の信用性について


①    犯行前に開けた被害者方の勝手口に関する供述の変遷について原告は，１２月２２日付け検面調書において，「ＡＢ   の家の勝手口のガラス戸を向って左側の戸を開けて出入りしたように思っていましたが，これも部屋の中のガラス戸の方からのぞいたＡＢ   の姿を見たのですからどうも左側ではなく右側のガラス戸を開けたように思い出しました」と供述しており（乙３１２により認定することができる。），本件犯行前に開けた勝手口のガラス戸についての供述を変遷させている。しかし，ガラス戸の左側と右側のいずれを開けたのかについては，特に意識的に行動したのでなければ勘違いが生じたとしても特に不自然ではない事柄であるから，上記供述の変遷をもって直ちにＡＱ検察官の不当な誘導があったものとはいえないし，原告の自白の信用性を疑うべき事情とまではいえない。
②被害者の本件鑑定書の内容について
被害者の死体解剖時における頸囲は，腐敗して膨張している状態で５７センチメートルであるところ（乙２３６により認定することができる。），原告が本件強盗殺人事件における凶器であると主張するパンツの長さが最大６７センチメートルであることを前提とすると，腐敗して膨張する前の被害者の頸囲よりもパンツが相当程度長かったことがうかがわれるが，被害者からの抵抗があったことが予想されることを踏まえると，原告が被害者の首をパンツで絞めようとしたが長さが足らなかったために被害者を扼した旨の供述をしていたことが（乙３３４により認定することができる。），特段不自然であるとか，不合理であるということはできない。
また，本件鑑定書には，「兇器の種類を印像していないので，これを明言することは至難である」と記載されている上，被害者が絞殺された旨の記載は存在しないのであって（乙２３６により認定することができる。），上記パンツが本件強盗殺人事件における凶器であったとか，被害者が絞殺されたものとまでは認めることができない。この点について，本件死体検案書には，被害者の死亡の原因について「絞殺（推定）」という記載が存在するものの（乙４７０により認定することができる。），本件死体検案書の記載から明らかなように，絞殺というのはあくまで推定である上，同一の医師によって本件死体検案書の作成後に本件鑑定書が作成されていることからすれば（乙２３６，４７０により認定することができる。），後者の方が相当程度熟慮した結果を記載したものと考えられるところ，本件鑑定書には，被害者が絞殺された旨の記載は存在しないのであるから，被害者を扼した旨の上記原告の供述が客観的状況と矛盾するものということもできない。③ガラス戸に関する捜査報告書（乙４２３）と自白の内容について原告は，ガラス戸に関する捜査報告書（乙４２３）と自白の内容が矛盾している旨主張するが，一般論として，強盗殺人事件の犯人が被害者を殺害するなどの犯行に及んだ際，興奮，焦燥及び狼狽などの心理状態に陥っていた可能性が存在することから，被害者方の客観的な状況について思い違いや記憶違いが生ずることはあり得るものとして，ＡＱ検察官が，原告及びＡＡの自白に信用性があると判断したことは，原告指摘の点を考慮しても，不合理であるとはいえない。
④録音テープについて
本件起訴時までに１１．３ＡＡ録音テープ以外のＡＡの録音テープや１０．１７原告録音テープが検察庁に送致されたことを認めるに足りる証拠はなく，ＡＱ検察官が，上記各録音テープの内容を確認して，原告及びＡＡの供述の信用性を検討することができたものとはいえない。
アリバイについて
原告は，原告及びＡＡの自白に係る布佐駅発の列車の時刻と野方駅を降りた時刻等の整合性を問題にするが，ＡＡの自白は客観的な列車の運行状況とおおむね合致していたのであり，これと特に矛盾するとまではいえず，原告の供述も大まかな時刻を述べるものであり，これと特に矛盾するとまではいえない。
したがって，布佐駅から光明荘までの所要時間等が，原告及びＡＡの本件強盗殺人事件の嫌疑を否定するものとまではいえない。
ＡＱ検察官による供述の操作について
①ＡＧ及びＡＨの供述について
ＡＧは，警察官及び検察官から事情聴取をされた当初は，原告とＡＡを目撃した日が８月２８日の出来事であるか否か断定はできない旨の供述をしていたが（乙５２８，５２９，５３０により認定することができる。），１２月１７日付け検面調書において，原告とＡＡを目撃した日が８月２８日であった旨の供述をしているところ（乙２７５により認定することができる。），上記ＡＧの供述の経過に照らせば，ＡＧの記憶がどの程度確かなものであったかについては検討の余地があるところであるが，ＡＧとしても，８月２８日に原告とＡＡを目撃したことを否定していたものではなく，上記１２月１７日付け検面調書のとおり，本件起訴直前の段階においては，８月２８日の出来事である旨の供述をしたものであるから，かかるＡＧの供述が信用できると判断したＡＱ検察官の判断が不合理であるとまではいえない。
また，ＡＨは，１２月２７日付け検面調書において，初めて石段の一件について言及していることが認められるものの（乙２７３により認定することができる。），警察官がその点の聴取を十分にできなかった可能性もあり得るところであるから，ＡＱ検察官がＡＨから直接聴取したＡＨの上記供述が信用できると判断したＡＱ検察官の判断が不合理であるとまではいえない。
なお，原告は，上記ＡＧ及びＡＨの供述について，その供述経過に照らし，ＡＱ検察官による不当な働き掛けがあった旨の主張もするが，ＡＧ及びＡＨの供述に変遷等がみられたとしても，記憶違いや記憶の喚起等により供述が変遷することもあり得るから，その供述経過のみをもって，ＡＱ検察官から不当な働き掛けがあったものとは認められない。
②ＡＪの供述について
原告は，ＡＱ検察官がＡＪの供述を変遷させた旨主張するが，これを認めるに足りる証拠はない。
③原告及びＡＡの自白について
ⅰ犯行に至る経緯（被害者方前）について
被害者方のガラス戸の左側（西側）を開けたのかそれとも右側（東側）を開けたのかという点は，特に意識的に行動したのでなければ明確に記憶していなくとも特段不自然とはいえず，この点について供述に変遷があったことのみをもって，直ちにＡＱ検察官が不当な誘導を行ったことによるものであるとはいえない。
ⅱ格闘・殺害行為について


原告は，１２月１９日付け検面調書において，被害者を殺害するためにパンツを使ったのかはっきりしない旨の供述をしているが（乙３０８により認定することができる。），これは，当初絞殺しようとしたという供述を原告が後退させたことから，その供述のまま録取せざるを得なかった可能性もあるのであって，ＡＱ検察官があえて供述を曖昧化させるために原告を誘導したものとは認められない。
ⅲ物色・強取について
原告は，ＡＱ検察官が被害者方における物色及び強取の様子について，原告及びＡＡの供述を変更させたと主張するが，原告とＡＡの供述の変遷が存在することを前提としても，そのことのみをもって，ＡＱ検察官が原告及びＡＡに対して不当な働き掛けをして供述を変更させたものと認めることはできない。
ⅳ偽装工作について
原告は，ＡＱ検察官が被害者方のガラス戸を外した状況に関する原告及びＡＡの供述を変更させた旨主張するが，原告及びＡＡは，供述を変更した理由について一応の説明をしている上（乙３１３，３２４により認定することができる。），供述の変遷自体をもって，ＡＱ検察官が原告及びＡＡに対して不当な働き掛けをして供述を変更させたものと認めることはできない。
ⅴアリバイについて
原告及びＡＡは，ＡＱ検察官に対し，アリバイに関する供述をいずれも撤回しているが（乙３０８，３２０により認定することができる。），ＡＱ検察官が原告及びＡＡに対して不当な働き掛けをしてアリバイに関する供述を撤回させたことを認めるに足りる証拠はない。
⑶まとめ
以上によれば，ＡＱ検察官の本件起訴時における判断が不合理なものであったということはできず，原告及びＡＡについて，各種の証拠資料を総合勘案して合理的な判断過程により有罪と認められる嫌疑があったものといえるから，本件起訴が国賠法上違法であるとはいえない。
７争点７（確定審の公判における警察官及び検察官の活動に違法があるか否か）
について
⑴警察官の活動について
ア１０．１７原告録音テープに関する偽証についてＡＵ警察官及びＡＶ警察官は，確定審の公判期日において，原告の取調べを録音したテープは，１１．２原告録音テープの１本のみであると繰り返し証言していたが（乙２８９，２９０，３７８，３７９により認定することができる。），第二次再審請求審において１０．１７原告録音テープが検察官から提出されたことに照らすと（争いがない。），上記各証言は，いずれも客観的事実と反するものであったというべきである。
そして，ＡＵ警察官及びＡＶ警察官は，確定審の公判期日において，原告の取調べ状況や供述状況について詳細に証言しており，かつ，録音テープの存在に関する質問が繰り返し行われていたことに照らすと，これらの各証言が単なる記憶違いによるものであるとは到底考えられないから，ＡＵ警察官及びＡＶ警察官は，この点に関し，故意に虚偽の証言をしたものと認められ，かかる行為は違法であるというべきである。
なお，被告らは，ＡＵ警察官及びＡＶ警察官には偽証をする動機がない旨主張するが，１０．１７原告録音テープに録音された自白の内容とその後の自白の内容は少なくない点で齟齬が存在し，また，１０．１７原告録音テープに編集痕があった旨の鑑定書が存在すること（甲Ｂ４により認定することができる。）をも併せ考えれば，１０．１７原告録音テープが，警察にとって不都合な証拠であった可能性は否定できないのであって，上記動機がない旨の被告らの主張を採用することはできない。
また，本件強盗殺人事件においては，原告及びＡＡが本件強盗殺人事件に関与したことを裏付ける客観的な証拠は存在せず，原告及びＡＡの供述や目撃者等の供述の信用性が，重要な意味を持つという証拠構造であったことに照らすと，１０．１７原告録音テープの存在は，原告の供述の信用性に関する裁判所の判断に影響を与えるものというべきであるから，上記の違法行為は，原告の主張する損害との間で因果関係が認められるものというべきである。
イＡＡ録音テープに関する偽証
ＡＸ警察官は，確定審の公判期日において，ＡＡの取調べを録音したテープが１１．３ＡＡ録音テープの１本のみであると証言したものであるが（乙２９０により認定することができる。），１１月２日付けのＡＡの供述調書において，「この前録音テープを使って調べられたときにも」と供述した旨の記載が存在することに照らすと，上記証言は，客観的事実に反したものであるというべきである。
そして，ＡＸ警察官は，確定審の公判期日において，原告の取調べ状況や供述状況について詳細に証言していることに照らすと，証言をするに際し，捜査記録等を確認して記憶を喚起していたものと考えられ，上記証言が単なる記憶違いによるものであるとは到底考えられないから，ＡＸ警察官は，この点に関し，故意に虚偽の証言をしたものと認められ，かかる行為は違法であるというべきである。
ウアリバイ取調べ開始日に関する偽証
原告は，ＡＵ警察官及びＡＷ警察官が，アリバイ取調べ開始日に関する偽証をした旨主張するが，原告の主張するアリバイ取調べ開始日を前提としても，別件窃盗逮捕，別件窃盗勾留，別件暴力行為等逮捕及び別件暴力行為等勾留が，いわゆる別件逮捕及び別件勾留として違法とならないことは，前記１において説示したとおりであるから，この点に関する違法は，原告の主張する損害との間で因果関係を欠くものといわざるを得ない。
⑵検察官の活動について
ア警察官の偽証への関与


警察官らによる前記⑴ア及びイの偽証に検察官が関与していたことを認めるに足りる証拠は存在せず，また，警察官が，その取調べに関する問題点が検察官に発覚することを恐れて，検察官に対しても虚偽の事実を述べてしまう可能性はあり得ないものではないから，原告主張の事実をもって，検察官が警察官の偽証に関与していたものと認めることはできない。イ裁判所の証拠開示に関する職権発動の機会を喪失させる虚偽答弁刑訴法１条は，「この法律は，刑事事件につき，公共の福祉の維持と個人の基本的人権の保障とを全うしつつ，事案の真相を明らかにし，刑罰法令を適正且つ迅速に適用実現することを目的とする。」と規定し，また，検察庁法４条は，「検察官は，刑事について，公訴を行い，裁判所に法の正当な適用を請求し，･･･公益の代表者として他の法令がその権限に属させた事務を行う。」と規定しているところであって，検察官は，公益の代表者として，事案の真相を明らかにする職責を負っているものというべきであるから，検察官の手持ち証拠のうち，裁判の結果に影響を及ぼす可能性が明白であるものについては，被告人に有利不利な証拠を問わずに法廷に顕出すべき義務を負うものというべきである。
また，結果に影響を及ぼす可能性が明白であるとまではいえない場合であったとしても，被告人又は弁護人から，具体的に開示を請求する証拠が特定された証拠開示の申立てがあったような場合には，その重要性の程度，証拠を開示することによって生じる弊害の内容及び程度等に照らし，開示をしない合理的理由がない場合には，検察官は，その証拠の開示義務を負うものというべきである。
なお，被告国は，証拠の開示について，裁判所の訴訟指揮権に基づき，検察官が裁判所に対する証拠開示義務を履行した結果，反射的に証拠の閲覧の利益を被告人が受けるにすぎないから，被告人には法律上保護された利益は存在しない旨主張する。しかし，被告人は，刑事裁判における当事者であって，刑事裁判の結果に最も強い利害関係を有する者というべきところ，その結果を左右する証拠の開示について，反射的な利益を有しているにとどまるとはいえないから，原告は，証拠の開示について，法律上保護された利益を有するものというべきである。
ＡＡの弁護人は，昭和４８年３月１０日，確定審第二審において，検察官に対し，以下の①ないし④の証拠の開示を求めたことが認められる。（乙７）
①    ＡＩ，ＡＧ，ＡＨ，ＡＦ，ＣＦ   ，ＣＧ   ，ＣＨ，ＡＣ，ＡＯの未提出，未開示供述調書及びこれらの者に関する捜査指揮書，捜査復
命書，捜査報告書，その他捜査記録一切
②原告及びＡＡのアリバイに関する捜査指揮書，捜査復命書，捜査報告
書その他捜査記録一切
③目撃証人ないし参考人に関する捜査指揮書，捜査復命書，捜査報告書その他捜査記録一切（ただし，①と重複するものを除く。）④８月３０日から１０月１６日まで及び１１月２１日から１２月１０日までの原告及びＡＡらの取調べに関する捜査指揮書，捜査復命書，捜査
報告書その他捜査記録一切
これに対し，検察官は，昭和４８年３月２０日，上記申立てが不適法であるとした上で，ＡＩ，ＡＧ，ＡＨの検面調書は既に取調べ済みであり，いずれの員面調書も上記検面調書と同趣旨であるため開示を受ける必要はない，ＡＣの検面調書は既に提出済みであり，ＡＣの員面調書はない，その余の目撃参考人に関する供述調書，捜査報告書などは，証人として確定審第一審及び確定審第二審において取り調べられたことが一度もなく，その供述内容は本件と関連性，必要性も薄く，証拠価値が低いため開示を受ける必要がないなどとして，上記証拠の開示を拒絶したことが認められる。
（乙３２）
以下，上記記載の事実を前提に，検察官に前記記載の義務違反があったか否かを検討する。
①ＡＣに関する捜査報告書
本件においては，被害者宅前路上で原告及びＡＡを見たとするＡＣ証言は重要な目撃証言であったというべきところ，このことを前提に，検察官は，ＡＣに関する捜査報告書の開示を求められたのである。そして，捜査の初期の段階において作成されたＡＣに関する捜査報告書には，ＡＣが原告及びＡＡを目撃した旨の記載は見当たらず，その段階においては，ＡＣは被害者宅前路上で原告及びＡＡを目撃した旨の供述をしていなかったことがうかがわれる。そうすると，このような捜査報告書の内容は，ＡＣ証言の信用性に影響を与え，ひいては，刑事裁判の結果に影響を与えるものというべきであるから，その開示の必要性は大きく，これを開示することによる弊害も想定し難いことに照らすと，これを開示しない合理的理由はないものというべきである。
したがって，その開示に応じなかった検察官の行為は，違法というべきである。
②ＡＧの初期供述に関する証拠
本件においては，栄橋石段で原告を目撃した日にちに関するＡＧの証言の信用性は，原告のアリバイに関する供述の信用性を判断するに当たっても影響を及ぼすものというべきところ，このことを前提に，検察官は，ＡＧに関する供述調書及び捜査報告書の開示を特定して求められたものである。そして，ＡＧの１０．２２員面，１１月１８日付け検面調書，１０．２２捜報によれば，ＡＧが当初，原告及びＡＡを目撃した日につき日付の断定ができないと供述していたのであるから，上記各証拠についての開示の必要性は大きく，これらを開示することによる弊害も想定し難いことに照らすと，これらを開示しない合理的理由はないものというべきである。
したがって，その開示に応じなかった検察官の行為は，違法というべきである。
③ＡＨの初期供述に関する証拠
本件においては，原告を目撃した日にちに関するＡＨの証言の信用性は，原告のアリバイに関する供述の信用性を判断するに当たっても影響を及ぼすものというべきところ，そのことを前提に，検察官は，ＡＨに関する供述調書及び捜査報告書の開示を特定して求められたものである。そうすると，上記各証拠についての開示の必要性は大きく，これらを開示することによる弊害も想定し難いことに照らすと，これらを開示しない合理的理由はないものというべきである。
したがって，その開示に応じなかった検察官の行為は，違法というべきである。
④ＡＩの初期供述に関する証拠


本件においては，ＡＩの目撃証言は原告及びＡＡの有罪を支える重要な証拠であり，このことを前提に，検察官は，ＡＩに関する供述調書の開示を特定して求められたものであるから，上記証拠についての開示の必要性は大きく，これを開示することによる弊害も想定し難いことに照らすと，これを開示しない合理的理由はないものというべきである。したがって，その開示に応じなかった検察官の行為は，違法というべきである。
⑤ＡＪ及びその他の目撃証言に関する証拠
原告は，ＡＪの初期供述が，原告の無罪方向の重要な証拠であり，また，有罪の証拠とされた他の目撃証言の信用性判断にも大きな影響を与える証拠であった旨主張するが，再審判決においても，ＡＪの供述の信用性は乏しいものとされており，結局，ＡＪの供述の存在によって，本件の刑事裁判の結果に影響が生じたものとはいえないから，この点に関する原告の主張は理由がない。
⑥ポリグラフ鑑定書
原告は，本件ポリグラフ検査における検査結果を証拠として提出しなかったことが違法である旨主張するが，確定審の判決においても，結局，ポリグラフ検査の結果は，原告を有罪にする方向の証拠としては扱われていないから，上記証拠が開示されなかったことは，原告の主張する損害との間で因果関係がないものというべきである。また，ＡＵ警察官によるポリグラフ検査結果に関する偽計を用いた取調べがあったか否かという点においては，その発言の有無自体が問題となっており，そのＡＵ警察官の発言が真実であったか否かが問題とされていたわけではないから（本件ポリグラフ検査の結果，原告が本件強盗殺人事件について関与していたことが明白である旨の証拠は存在しない。），上記の点において，ポリグラフ検査の結果が意味を持つものということはできない。
⑦目録の不開示
原告は，検察官が，確定審第二審において，手持ち証拠の目録の提出を促されたにもかかわらず，それを拒否したことが違法である旨主張する。
しかし，証拠の開示を求めるに当たり，その証拠の特定をすることが必要であるとしても，ある程度概括的にその特定をすることは可能であるというべきであって，手持ち証拠の目録がなければ証拠の開示を求めることができないものではないことに照らすと，検察官において，手持ち証拠についての目録を提出する義務を負うものとまでは認められない。
⑶まとめ
以上によれば，確定審の公判における警察官又は検察官の活動には国賠法上違法なものが含まれていたものというべきである。
８争点８（再審請求審及び再審の公判における検察官の活動に違法があるか否か）
について
原告は，再審請求審において，検察官が弁護人らの証拠開示請求に非協力的であったことや，再審開始決定に対して即時抗告及び特別抗告を申し立てたこと，再審の公判において，弁護人請求証拠に対して不同意の意見を述べたり，原告が本件強盗殺人事件につき有罪であることを前提に論告を行ったことが違法であるなどと主張する。
しかしながら，一般的に，検察官が，再審請求審において，有罪判決確定者の弁護人らによる証拠開示請求に協力すべき職務上の法的義務を負っているとまでは解し難く，また，検察官が，合理的な根拠に基づいて，再審開始決定に対して即時抗告を申し立て，更に特別抗告を申し立てる行為や，再審の公判において，弁護人請求証拠に対して不同意の意見を述べたり，有罪を前提として論告を行う行為は，正当な職務上の行為であり，本件において，これらの点につき検察官の活動に違法があったとまでは認めることができない。
したがって，原告の上記主張は，採用することができない。９争点９（原告に生じた損害の有無及び金額）について
⑴身柄拘束期間中の損害について
ア逸失利益について
相当因果関係の認められる期間
原告は，別件窃盗逮捕がされた１０月１０日から本件強盗殺人事件に関する確定審における有罪判決が昭和５３年７月１２日に確定するまでの３９２９日間及び上記判決による刑の執行を受けた６７００日間の合計１万０６２９日間に係る逸失利益につき，被告らによる違法行為との間で相当因果関係が認められる旨主張する。
しかし，別件窃盗逮捕，別件窃盗勾留，本件逮捕及び本件勾留に係る身柄拘束自体や本件起訴が国賠法上違法であるとは認められないことは，前記１及び６において説示したとおりであるから，上記期間全体の逸失利益について被告らによる違法行為との間で相当因果関係がある旨の原告の主張は採用することができない。
他方で，確定審第二審の判決までの間にされた前記２及び７において説示した違法行為が存在しなければ，遅くとも，確定審第二審の判決においては，再審判決と同様に本件強盗殺人事件については無罪の判決が，余罪窃盗各事件については懲役２年（執行猶予３年）の判決が宣告され，直ちに原告が釈放された蓋然性が高いものというべきである。したがって，身柄拘束期間中の逸失利益のうち，被告らによる違法行為との間で相当因果関係が認められるのは，確定審第二審の判決の宣告がされた日の翌日である昭和４８年１２月２１日から原告が仮釈放された平成８年１１月１４日までの合計８３６５日間に相当する部分に限られるというべきである。
算定の基準とすべき額について
原告は，各年度の賃金センサス第１巻第１表産業計・企業規模計・学歴計・男子計による該当年齢の平均賃金を得られていた蓋然性が高い旨主張する。
しかし，原告は，入学して半年で高等学校を中退しており，その理由は勉学意欲がないというものであったこと（原告本人により認定することができる。）に照らすと，原告については，各年度の賃金センサス第１巻第１表産業計・企業規模計・中学卒・男子計による該当年齢の平均賃金を得られていた蓋然性が高いにとどまるものというべきである。したがって，原告の身柄拘束期間中の逸失利益を算定するに当たっては，別紙「裁判所の認定額」の「①身柄拘束期間中の逸失利益」の「平均賃金」欄に各記載の金額を基準とするのが相当である（同欄の昭和４９年から平成８年までの賃金センサス第１巻第１表産業計・企業規模計・中学卒・男子計の各金額は甲Ｃ１０ないし３２によって認定することができる。なお，昭和４８年の賃金センサス第１巻第１表産業計・企業規模計・中学卒・男子計の平均賃金額は，証拠上不明であるため，甲Ｃ８によって認定することができる昭和４７年の賃金センサス第１巻第１表産業計・企業規模計・中学卒・男子計の平均賃金額と上記認定の昭和４９年の賃金センサス第１巻第１表産業計・企業規模計・中学卒・男子計の平均賃金額の平均値を平均賃金額として認定した。）。
生活費控除
原告が，昭和４８年１２月２１日から平成８年１１月１４日までの間において，生活費の負担をしておらず，独身の男性であったことに照らすと，上記期間中の逸失利益を算定するに当たり，生活費控除としてその５割を減額するのが相当である。


なお，原告は，被害者が死亡した場合に生活費控除を行うことはあるが，後遺障害による逸失利益の算定においては生活費控除は行わないことを理由に，本件においても生活費控除をするのは相当ではなく，その控除をするとしても原告が主張する３割が相当である旨主張するが，独自の見解に基づくものであって採用することができない。
以上を前提に昭和４８年１２月２１日から平成８年１１月１４日までの間の逸失利益を算定すると，その額は，別紙「裁判所の認定額」の「①身柄拘束期間中の逸失利益」の「元金」の「小計」欄記載の金額となる。
イ慰謝料について
本件に現われた諸般の事情を考慮すると，昭和４８年１２月２１日から平成８年１１月１４日までの間に，原告が未決勾留又は刑罰の執行として身柄拘束を受けたことによる慰謝料の額は，別紙「裁判所の認定額」の「②身柄拘束期間中の慰謝料」欄記載のとおり，３０００万円とするのが相当である。
ウ刑事補償給付の控除
刑事補償法５条３項は，他の法律によって損害賠償を受けるべき者が同一の原因についてこの法律によって補償を受けた場合には，その補償金の額を差し引いて損害賠償の額を定めなければならないと規定するところ，これは，国賠法その他の法律に基づく損害賠償の対象となる損害のうち，刑事補償給付による填補の対象となる損害と同性質であり，かつ，相互補完性を有するものについて，損益相殺的な調整を図るべき旨を定めたものと解するのが相当である。
そして，刑事補償法４条２項が，同条１項の補償金の額を定めるには，拘束の種類及びその期間の長短，本人が受けた財産上の損失，得るはずであった利益の喪失，精神上の苦痛及び身体上の損傷並びに警察，検察及び裁判の各機関の故意過失の有無その他一切の事情を考慮しなければならないと規定していることに照らすと，原告が平成２４年４月１０日に給付を得た刑事補償の填補の対象となる損害は，前記ア及びイにおいて説示した昭和４８年１２月２１日から平成８年１１月１４日までの間の逸失利益及び慰謝料に係る損害賠償金の元金に相当する部分と同性質であり，かつ，相互補完性があるものと解される。他方で，損害の元金に対する遅延損害金に係る債権は，飽くまでも債務者の履行遅滞を理由とする損害賠償債権であるから，遅延損害金を債務者に支払わせることとしている目的は，刑事補償給付の目的とは明らかに異なるものであって，刑事補償給付による填補の対象となる損害が，遅延損害金と同性質であるということも，相互補完性があるということもできない（最高裁昭和５８年（オ）第１２８号同６２年７月１０日第二小法廷判決・民集４１巻５号１２０２頁，最高裁平成２０年（受）第４９４号，第４９５号同２２年９月１３日第一小法廷判決・民集６４巻６号１６２６頁，最高裁平成２１年（受）第１９３２号同２２年１０月１５日第二小法廷判決・裁判集民事２３５号６５頁，最高裁平成２４年（受）第１４７８号同２７年３月４日大法廷判決・民集６９巻２号１７８頁参照）。したがって，原告が受給した刑事補償給付の額は，遅延損害金に充当することは許されず，昭和４８年１２月２１日から平成８年１１月１４日までの間の逸失利益及び慰謝料の元金に充当するのが相当であって，刑事補償給付の額を身柄拘束期間中の逸失利益及び慰謝料に係る遅延損害金部分に充当すべき旨の原告の主張は採用することができない。
そうすると，原告が受給した刑事補償給付のうち，昭和４８年１２月２１日から平成８年１１月１４日までの８３６５日間に相当する刑事補償給付の額（１万２５００円×８３６５日）を上記期間に相当する逸失利益及び慰謝料の元金から控除した結果は，別紙「裁判所の認定額」の「⑤刑事補償給付の控除」の「控除後の元金」欄記載のとおりであり，その元金は０円となる。
エ遅延損害金の起算日について
不法行為による損害賠償債務は，「損害の発生と同時に，なんらの催告を要することなく，遅滞に陥る」ものとされているが（最高裁昭和３４年（オ）第１１７号同３７年９月４日第三小法廷判決・民集１６巻９号１８３４頁参照），後記１０において説示するとおり，警察官や検察官の違法行為によって有罪判決がされ，これが確定した場合において，有罪判決の執行として行われた刑罰による損害や有罪判決が存在することによって就労の機会が制限されたことによる損害など，有罪判決が存在することによって生じた損害については，その有罪判決自体が適法かつ有効なものである以上，その損害の性質上，再審による無罪判決が確定するまでは損害が生じたものとして取り扱うことはできないから，本件においては，昭和４８年１２月２１日から平成８年１１月１４日までの間の逸失利益及び慰謝料に係る損害賠償債務に係る遅延損害金の起算日は，再審判決が確定した日である平成２３年６月８日と解するのが相当である。このように解することは，除斥期間の起算点を再審による無罪判決が確定した時と取り扱うこととの均衡の観点からしても，相当であるというべきである。
そうすると，昭和４８年１２月２１日から平成８年１１月１４日までの間の逸失利益及び慰謝料の合計額に対する平成２３年６月８日から平成２４年４月１０日までの遅延損害金の額は，別紙「裁判所の認定額」の「④身柄拘束期間中の逸失利益及び慰謝料に対する遅延損害金」欄に記載された金額となる。
オ身柄拘束期間中の損害についての認容額
以上によれば，身柄拘束期間中の損害については，昭和４８年１２月２１日から平成８年１１月１４日までの間の逸失利益及び慰謝料の合計額に対する平成２３年６月８日から平成２４年４月１０日までの遅延損害金に相当する別紙「裁判所の認定額」の「⑥身柄拘束期間中の損害（控除後）」欄に記載された金額のみが損害として残存しているものというべきである。
⑵仮釈放後の損害について
ア逸失利益について
相当因果関係の認められる期間
法行為が存在しなければ，遅くとも，確定審第二審の判決においては，再審判決と同様に本件強盗殺人事件については無罪の判決が，余罪窃盗各事件については懲役２年（執行猶予３年）の判決が宣告され，直ちに原告が釈放された蓋然性が高いものというべきである。


そして，証拠（甲Ｃ７４，原告本人）によれば，仮釈放された後においても，本件強盗殺人事件についての有罪判決が存在することによって，原告が社会的な偏見にさらされ，就労の機会が大きく制限されたものと認められるから，原告が仮釈放された日の翌日である平成８年１１月１５日から再審判決が確定した日の前日である平成２３年６月７日までの間の逸失利益は，前記２及び７において説示した違法行為との間に相当因果関係のある損害というべきである。
他方，再審判決が確定した後は，原告が社会的な偏見にさらされることはないものというべきであるから，再審判決が確定した後にも逸失利益が存在する旨の原告の主張は採用することができない。
算定の基準とすべき額
各年度の賃金センサ
ス第１巻第１表産業計・企業規模計・中学卒・男子計による該当年齢の平均賃金を算定の基準とすべきである。
したがって，平成８年１１月１５日から平成２３年６月７日までの間の原告の逸失利益を算定するに当たっては，別紙「裁判所の認定額」の「⑦仮釈放後の逸失利益」の「平均賃金」欄に各記載の金額を基準とするのが相当である（同欄の各金額は，甲Ｃ３２ないし４７によって認定することができる。）。
得られた収入の控除
原告が平成８年１１月１５日から平成２３年６月７日までの間に現実に得た収入については，逸失利益から控除するのが相当である。証拠（甲Ｃ４９ないし５５）によれば，平成１７年から平成２３年までの間の各年の原告の収入額は，別紙「裁判所の認定額」の「⑦仮釈放後の逸失利益」の「現実の収入（控除相当額）」の平成１７年から平成２３年までの各欄に記載されたとおりであると認定することができる（なお，平成２３年については日割計算をした。）。そして，平成８年から平成１６年までの間の現実の収入額は不明であるが，その期間中の収入の額については，平成１７年から平成２３年までの間の各年の原告の収入額の平均額相当の収入を得られたものと認めるのが相当であり，その額は，別紙「裁判所の認定額」の「⑦仮釈放後の逸失利益」の「現実の収入（控除相当額）」の平成８年から平成１６年までの各欄に記載されたとおりである（なお，平成８年については日割計算をした。）。
仮釈放後の逸失利益についての認容額
以上によれば，仮釈放後の逸失利益に係る損害賠償債務の額は，別紙「裁判所の認定額」の「⑦仮釈放後の逸失利益」の「元金」の「小計」欄記載の金額となる。
なお，前記⑴エにおいて説示したものと同様の理由で，上記損害賠償債務についての遅延損害金の起算日は，平成２３年６月８日と解するのが相当である。
イ慰謝料について
本件に現われた諸般の事情を考慮すると，平成８年１１月１５日から平成２３年６月７日までの間の慰謝料の額は，別紙「裁判所の認定額」の「⑧仮釈放後の慰謝料」欄記載のとおり，３００万円とするのが相当である。なお，前記⑴エにおいて説示したものと同様の理由で，上記損害賠償債務についての遅延損害金の起算日は，平成２３年６月８日と解するのが相当である。
ウ年金について
原告は，別件窃盗逮捕当時，無職であり，別件窃盗事件及び余罪窃盗各事件の犯行に及ぶなど，素行が不良であり，就労意欲も乏しかったこと，また，別件窃盗逮捕当時，国民年金保険料を納付していたことはうかがわれないことに照らすと，原告において，国民年金保険料を所定の期間納付し，国民年金の受給者としての資格を取得した蓋然性は，さほど高いものと認めることはできない。
したがって，年金の受給額について逸失利益が生じている旨の原告の主張は採用することができない。
エ再審判決確定までの弁護士費用等
原告が支出した費用及び無罪費用補償の支給
証拠（甲Ｃ２，６４ないし６８）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
①原告は，自ら又は妻であるＣＩ     を介して，第二次再審請求審の弁護団に対し，平成２２年１２月１６日までの間に，その活動費用として合計１９０万円を支払った。
②原告は，弁護団に対し，平成２４年４月２７日，弁護士報酬として１３２８万円を支払った。
③水戸地裁土浦支部は，同年６月１５日，原告に対し，別紙「計算内訳書」記載のとおり，確定審及び再審公判における旅費，日当及び報酬として，無罪費用補償金７４１万０３７０円を交付する旨の決定をし，その後，原告はその支払を受けた。
④原告は，弁護団に対し，同年７月２０日，実費等の費用として７５万円を支払った。
⑤原告は，日本弁護士連合会に対し，同年９月２５日，７４１万０３７０円を支払った。
相当因果関係の認められる範囲
おける違法行為との間で相当因果関係のある損害であり，このうち同⑤に係る損害に同③に係る無罪費用補償の金額を充当すべきである旨主張する。しかるところ，原告は，日本弁護士連合会に対して支払った同⑤に係る７４１万０３７０円について，日本弁護士連合会から合計１２９８万７２０５円の金銭的支援を受けたことを踏まえてのものであるとするが，日本弁護士連合会からの１２９８万７２０５円の金銭的支援に相当する金員について，原告が日本弁護士連合会に対して返還の合意をしていたこと等を認めるに足りる証拠はなく，原告が，日本弁護士連合会に対して上記金銭的支援に相当する金員の支払義務を負っていたものとは認められない。そうすると，原告は，法的な義務に基づくことなく同⑤に係る金員の支払をしたものであり，その実質は，原告から日本弁護士連合会に対する贈与であったと認めるのが相当であるから，同⑤に係る７４１万０３７０円の支出については，本件における違法行為と相当因果関係のある損害に当たるということができない。


また，同①，②及び④に係る支出については，詳細な費用の内訳は不明であるものの，弁護団の活動内容等に照らし，その支出には再審による無罪判決を得るために必要な費用も含まれていたものと考えられるが，原告は，同③のとおり，確定審及び再審公判における旅費，日当及び報酬として７４１万０３７０円の交付を受けており，これによって上記費用の一部について填補がされた可能性があるものといわざるを得ない。上記の事実を踏まえ，民訴法２４８条の趣旨をも斟酌して検討すると，別紙「裁判所の認定額」の「⑨刑事弁護の弁護士費用」欄に記載のとおり，同①，②及び④に係る各支出の５割に相当する金額については，本件における違法行為と相当因果関係のある損害であると認めるのが相当である。
遅延損害金の起算日について
違法行為によって得ら
れた有罪判決の存在による損害というべきであるから，前記⑴エにおいて説示したものと同様の理由で，上記損害賠償債務についての遅延損害金については，平成２３年６月８日から請求し得るものと解されるが，原告は，の支払を求め，同④については同年７月２０日から支払済みまでの遅延損害金の支払を求めているから，上記各損害賠償債務に係る各遅延損害金については，それぞれ，原告が求める限度において認めるのが相当である。
オ本件訴訟の弁護士費用
原告は，本件訴訟を弁護士に依頼して提起したものであるところ，本件事案の内容，本件訴訟の審理経過，本件の認容額等に照らすと，前記２及び７において説示した違法行為との間に相当因果関係のある弁護士費用としては，別紙「裁判所の認定額」の「⑩まとめ」の「番号」欄の２ないし５に対応する各「認容額」欄記載の額の合計額の約１割に相当する額（同６に対応する「認容額」欄記載の金額）と認めるのが相当である。
⑶まとめ
以上によれば，原告の損害額は，別紙「裁判所の認定額」の「⑩まとめ」の「合計額」欄に記載のとおりとなる。
１０争点１０（除斥期間が経過したか否か）について国賠法４条が準用する民法７２４条後段所定の除斥期間の起算点は，「不法行為の時」と規定されており，加害行為が行われた時に損害が発生する不法行為の場合には，加害行為の時がその起算点となると考えられる。しかし，身体に蓄積した場合に人の健康を害することとなる物質による損害や，一定の潜伏期間が経過した後に症状が現れる損害のように，当該不法行為により発生する損害の性質上，加害行為が終了してから相当の期間が経過した後に損害が発生する場合には，当該損害の全部又は一部が発生した時が除斥期間の起算点となると解すべきである（最高裁平成１３年（受）第１７６０号同１６年４月２７日第三小法廷判決・民集５８巻４号１０３２頁，最高裁平成１３年（オ）第１１９４号，第１１９６号，同年（受）第１１７２号，第１１７４号同１６年１０月１５日第二小法廷判決・民集５８巻７号１８０２頁，最高裁平成１６年（受）第６７２号，第６７３号同１８年６月１６日第二小法廷判決・民集６０巻５号１９９７頁参照）。そして，脅迫や偽計を用いた取調べなどの国賠法上違法な行為がされたこと自体によって生じる精神的損害等については，当該違法行為が行われた時に損害が発生するものといえるから，当該違法行為の時が除斥期間の起算点となると考えられるが，警察官や検察官の違法行為によって有罪判決がされ，これが確定した場合において，有罪判決の執行として行われた刑罰による損害や有罪判決が存在することによって就労の機会が制限されたことによる損害など，有罪判決が存在することによる損害については，その有罪判決自体が適法かつ有効なものである以上，その損害の性質上，再審による無罪判決が確定するまでは損害が生じたものとして取り扱うことはできないものと解するのが相当であるから，当該損害に関する損害賠償請求権については，再審による無罪判決が確定した時が除斥期間の起算点となるものというべきである（最高裁昭和５６年（オ）第７６７号同５７年１０月１９日第三小法廷判決・民集３６巻１０号２１６３頁参照）。なぜなら，このような場合に除斥期間の進行を認めることは，再審による無罪判決の確定までに長期間を要した冤罪の被害者にとって著しく酷であるし，また，加害者である国や公共団体としても，上記損害の性質からみて，違法行為の時から相当の期間が経過した後に損害賠償の請求を受けることを予期すべきであると考えられるからである（前掲平成１６年４月２７日第三小法廷判決等参照）。そして，この理は，警察官や検察官の違法行為によってされた確定前の有罪判決が存在することを前提とする勾留（未決勾留）による損害についても同様に当てはまるものということができる。
したがって，前記９において被告らによる違法行為との間に相当因果関係がある旨説示した原告の損害に係る損害賠償請求権の除斥期間の起算点は，再審判決が確定した時である平成２３年６月８日と解されるから，いまだ除斥期間は経過していないものというべきである。
以上によれば，争点１１（除斥期間に係る主張が信義則違反又は権利濫用に当たるか否か）について判断するまでもなく，原告の損害賠償請求権の行使は制限されない。
第４結論
以上の次第によれば，原告の請求は，被告らに対し，連帯して，７６００万８７５７円及びうち５９２１万２２３７円に対する平成２３年６月８日から，うち６６４万円に対する平成２４年４月２７日から，うち３７万５０００円に対する同年７月２０日から，うち６６２万円に対する同年１１月２８日から各支払済みまで年５分の割合による金員の支払を求める限度で理由があるから，その限度で認容し，その余は理由がないから，いずれも棄却することとし，主文のとおり判決する。なお，仮執行宣言については，相当でないからこれを付さないこととする。
東京地方裁判所民事第２４部
裁判長裁判官   市     原     義     孝
裁判官   福     田          敦
裁判官   佐   々   木         康       平
（別紙）当事者目録は記載を省略


平成２９年（行ヒ）第２１６号議場における発言取消命令取消請求事件
平成３０年４月２６日第一小法廷判決
主      文
原判決を破棄する。
被上告人の控訴を棄却する。
控訴費用及び上告費用は被上告人の負担とする。
理      由
上告代理人中込秀樹の上告受理申立て理由について
１本件は，愛知県（以下「県」という。）の議会の議員である被上告人が，県議会議長から，地方自治法１２９条１項に基づき，県議会の一般質問における県知事に対する発言の一部を取り消すよう命じられた（以下，この命令を「本件命令」という。）ため，上記発言は社会通念上相当な内容のものであるなどとして，上告人を相手に，本件命令の取消しを求める事案である。
２原審の適法に確定した事実関係等の概要は，次のとおりである。(1)被上告人は，平成２６年９月２９日，定例県議会の一般質問において，県知事に対し，第１審判決別紙１「発言目録」（以下「本件目録」という。）記載の発言をした。
上記発言の後，県知事から，被上告人の発言の中には事実を誤認している部分があるとの指摘がされた。また，出席議員の中からも，同発言中に不穏当と思われる箇所があるため，県議会議長において速記録を精査した上で善処すべきであるとの指摘がされた。
(2)県議会議長は，平成２６年１０月７日付けで，被上告人に対し，地方自治法１２９条１項に基づき，本件目録記載の発言のうち同目録中の取消線が付された部分（以下「本件発言部分」という。）を取り消すよう命じた（本件命令）。(3)ア愛知県議会会議規則（昭和３１年１０月２０日愛知県議会規則。以下「本件規則」という。）は，普通地方公共団体の議会に会議規則の制定を義務付けた地方自治法１２０条に基づいて設けられたものである。本件規則は，議事は速記法によって速記するとし（１２１条２項），会議録は印刷して県議会議員及び関係者に配布する（以下，この会議録を「配布用会議録」という。）としている（１２２条）が，配布用会議録には秘密会の議事並びに県議会議長が取消しを命じた発言及び６２条の規定により県議会議員が自ら取り消した発言は掲載しないとしている（１２３条）。
イ被上告人の本件目録記載の発言は，県議会議長が地方自治法１２３条１項に基づき作成させた平成２６年９月定例愛知県議会会議録（会議録５号）の原本には全て掲載されている。他方，上記発言のうち本件発言部分は，配布用会議録には掲載されておらず，ウェブサイトで公開されている会議録や会議中継録画においても削除されている。
３原審は，上記事実関係等の下において，要旨次のとおり判断した上で，本件訴えを適法とし，本件命令の適否が司法審査の対象とならないとした第１審判決を取り消し，本件を第１審に差し戻した。
本件規則１２１条２項が原則として県議会議員の議事における発言を逐語により会議録原本に記載し，同規則１２２条が配布用会議録を議会外に配布することを定めた趣旨は，地方自治法１２３条１項が議長に付与した会議録調製権を制限し，同法１１５条にいう議事の公開の原則を推し進めることにあり，県議会議員に対し，その発言が逐語により記載された配布用会議録が議会外に配布されることによって住民に公開されることを保障したものと解される。したがって，上記の発言が配布用会議録に記載される権利は一般社会と直接関係する重要な権利であり，これを制限する本件命令の適否は，議場の秩序保持という単なる内部規律の問題にとどまらず，裁判所法３条１項にいう法律上の争訟として司法審査の対象となる。４しかしながら，原審の上記判断は是認することができない。その理由は，次のとおりである。
(1)裁判所法３条１項にいう一切の法律上の争訟とは，あらゆる法律上の係争を意味するものではなく，その中には事柄の特質上自律的な法規範を有する団体の内部規律の問題として自治的措置に任せるのを適当とするものがある。そして，普通地方公共団体の議会における法律上の係争については，一般市民法秩序と直接の関係を有しない内部的な問題にとどまる限り，その自主的，自律的な解決に委ねるのを適当とし，裁判所の司法審査の対象とはならないと解するのが相当である（最高裁昭和３４年（オ）第１０号同３５年１０月１９日大法廷判決・民集１４巻１２号２６３３頁参照）。
(2)普通地方公共団体の議会の運営に関する事項については，議会の議事機関としての自主的かつ円滑な運営を確保すべく，その性質上，議会の自律的な権能が尊重されるべきものであり，地方自治法１０４条は，普通地方公共団体の議会の議長は，議場の秩序を保持し，議事を整理する旨を規定し，同法１２９条１項は，議会の会議中，同法又は会議規則に違反しその他議場の秩序を乱す議員があるときは，議長は，発言を取り消させ，その命令に従わないときは，その日の会議が終わるまで発言を禁止し又は議場の外に退去させることができる旨を規定している。このような規定等に照らせば，同法は，議員の議事における発言に関しては，議長に当該発言の取消しを命ずるなどの権限を認め，もって議会が当該発言をめぐる議場における秩序の維持等に関する係争を自主的，自律的に解決することを前提としているものと解される。
そして，本件規則１２３条は，配布用会議録には県議会議長が取消しを命じた発言を掲載しない旨を規定しているところ，この規定は上記のとおり議長に議場における秩序の維持等の権限を認めた地方自治法１０４条及び１２９条１項の規定を前提として定められたものと解される。そうすると，議事を速記法によって速記し，配布用会議録を関係者等に配布する旨を定めた同規則１２１条２項及び１２２条は，同規則１２３条の規定と併せて，同法１２３条１項が定める議長による会議録の調製等について具体的な規律を定めたものにとどまると解するのが相当であり，県議会議員に対して議事における発言が配布用会議録に記載される権利利益を付与したものということはできない。したがって，県議会議長により取消しを命じられた発言が配布用会議録に掲載されないことをもって，当該発言の取消命令の適否が一般市民法秩序と直接の関係を有するものと認めることはできず，その適否は県議会における内部的な問題としてその自主的，自律的な解決に委ねられるべきものというべきである。


平成２５年９月２６日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２４年(ワ)第１１２２０号特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２５年７月１２日
判            決
当事者の表示            別紙当事者目録記載のとおり
主            文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１当事者の求めた裁判
１原告
(1)被告は，別紙被告製品目録１及び２記載の各製品を製造し，販売し又は販売の申出をしてはならない。
(2)被告は，前項記載の各製品を廃棄し，その製造に必要な金型を除去せよ。(3)被告は，原告に対し，３億７５０９万６７９１円及びこれに対する平成２４年１０月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(4)訴訟費用は被告の負担とする。
(5)仮執行宣言
２被告
主文同旨
第２事案の概要
１前提事実（証拠等の掲記がない事実は当事者間に争いがない又は弁論の全趣旨により認めることができる。）

(1)当事者
原告は，給水システム及び消防設備用配管ユニットの製造販売等を業とする会社である。
被告は，流体制御機器（バルブ・システム機器等）の製造販売等を業とする会社である。
(2)原告の有する特許権
ア本件特許権１
原告は，以下の特許（以下「本件特許１」といい，本件特許１に係る発明を「本件特許発明１」という。また，本件特許１に係る出願の明細書及び図面を「本件明細書１」という。）に係る特許権（以下「本件特許権１」という。）を有する。
特許番号              第２９０９８９５号発明の名称            フレキシブルチューブ出願日                平成１０年１月２１日登録日                平成１１年４月９日
特許請求の範囲
【請求項１】
両端部に継手が設けられた伸縮可能なチューブ本体にその変形を阻止すべくブレードが外嵌され且つ該ブレードの両端部が固定手段により前記継手の外周面に固定されてなるフレキシブルチューブに於いて，外力が作用した際に前記チューブ本体が破損するよりも先にブレードが破断又は固定手段によるブレードの固定状態が解除されて，ブレードによるチューブ本体の変形規制が解除されると共に，チューブ本体が収縮した状態でブレードに内装されることで，変形規制が解除された前記チューブ本体が前記外力を吸収するよう伸長する構成にしてなることを特徴とするフレキシブルチューブ。

（以下，上記請求項に係る発明を「本件特許発明１－１」という。）
【請求項２】
前記固定手段が，かしめて固定可能なリング体からなる請求項１記載のフレキシブルチューブ。
（以下，上記請求項に係る発明を「本件特許発明１－２」という。）
イ本件特許権２
原告は，以下の特許（以下「本件特許２」といい，本件特許２に係る発明を「本件特許発明２」という。また，本件特許２に係る出願の明細書及び図面を「本件明細書２」という。）に係る特許権（以下「本件特許権２」という。）を有する。
特許番号              第４０３３３７２号
発明の名称            防食スリーブ
出願日                平成１２年４月１９日登録日                平成１９年１１月２日
特許請求の範囲
【請求項１】
略円筒状の樹脂スリーブと，この樹脂スリーブの内周に密に挿通される金属スリーブからなり，前記樹脂スリーブは挿通方向に対して順に大径内周と小径内周を有し，前記金属スリーブは挿通方向に対して順に大径外周と中間外周と小径外周を有し，樹脂スリーブの大径内周の高さと金属スリーブの大径外周の高さを一致させ，樹脂スリーブの小径内周の高さと金属スリーブの中間外周の高さおよび小径外周の高さの和を一致させ，樹脂スリーブの大径内周径と金属スリーブの中間外周径をほぼ一致させたことを特徴とする防食スリーブ。
（以下，上記請求項に係る発明を「本件特許発明２－１」という。）
【請求項２】

金属スリーブはステンレス製である請求項１記載の防食スリーブ。（以下，上記請求項に係る発明を「本件特許発明２－２」という。）
【請求項３】
樹脂スリーブは硬質合成樹脂製である請求項１記載の防食スリーブ（以下，上記請求項に係る発明を「本件特許発明２－３」という。）
(3)構成要件の分説
本件各特許発明を構成要件に分説すると，以下のとおりである。
ア本件特許発明１
(ア)本件特許発明１－１
１両端部に継手が設けられた伸縮可能なチューブ本体にその変形を
阻止すべくブレードが外嵌され
１且つ該ブレードの両端部が固定手段により前記継手の外周面に固
定されてなるフレキシブルチューブに於いて，
１外力が作用した際に前記チューブ本体が破損するよりも先にブレードが破断又は固定手段によるブレードの固定状態が解除されて，ブレードによるチューブ本体の変形規制が解除されると共に，１チューブ本体が収縮した状態でブレードに内装されることで，１変形規制が解除された前記チューブ本体が前記外力を吸収するよ
う伸長する構成にしてなることを特徴とする
１フレキシブルチューブ。
(イ)本件特許発明１－２
１前記固定手段が，かしめて固定可能なリング体からなる請求項１記載のフレキシブルチューブ。
イ本件特許発明２
(ア)本件特許発明２－１
２略円筒状の樹脂スリーブと，この樹脂スリーブの内周に密に挿通

される金属スリーブからなり，
２前記樹脂スリーブは挿通方向に対して順に大径内周と小径内周を
有し，
２前記金属スリーブは挿通方向に対して順に大径外周と中間外周と
小径外周を有し，
２樹脂スリーブの大径内周の高さと金属スリーブの大径外周の高さ
を一致させ，
２樹脂スリーブの小径内周の高さと金属スリーブの中間外周の高さ
および小径外周の高さの和を一致させ，
２樹脂スリーブの大径内周径と金属スリーブの中間外周径をほぼ一
致させたことを特徴とする
２防食スリーブ。
(イ)本件特許発明２－２
２金属スリーブはステンレス製である請求項１記載の防食スリーブ。


(ウ)本件特許発明２－３
２樹脂スリーブは硬質合成樹脂製である請求項１記載の防食スリー
ブ
(4)被告の行為
ア被告は，遅くとも平成１４年頃から別紙被告製品目録１記載の各製品（以下「被告製品１」という。）を業として販売している（なお，同目録１のうち製品名「袋ナット×テーパおねじ」製品記号以外の製品については争いがある。）。
イ被告は，本件特許２の登録日である平成１９年１１月２日以降，別紙被告製品目録２の番号１記載の製品（以下「被告製品２－１」という。）及び同目録の番号２記載の製品（以下「被告製品２－２」といい，被告製品２－１と併せて「被告製品２」という。）を業として製造販売している。

２原告の請求
原告は，被告に対し，以下の請求をしている。
①本件特許権１に基づき，被告製品１の製造，販売又は販売の申出の差止め②本件特許権１に基づき，被告製品１及びその製造に供する金型の廃棄③本件特許権２に基づき，被告製品２の製造，販売又は販売の申出の差止め④本件特許権２に基づき，被告製品２及びその製造に供する金型の廃棄⑤不法行為及び不当利得に基づき，合計３億７５０９万６７９１円の損害賠償及び利得返還並びにこれらに対する本件訴状送達の日の翌日（平成２４年１０月２５日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金
の支払
３争点
(1)本件特許権１に基づく請求に関する争点
ア被告製品１は，本件特許発明１の技術的範囲に属するか    （争点１－１）イ本件特許発明１は，本件特許１の出願前に頒布された「検査仕様書」と題する書面（以下「乙１文献」という。）に記載された発明（以下「乙１発明」という。）と同一のものであるか                      （争点１－２）
(2)本件特許権２に基づく請求に関する争点
ア被告製品２－１は，本件特許発明２の技術的範囲に属するか
（争点２－１）
イ被告製品２－２は，本件特許発明２の技術的範囲に属するか
（争点２－２）
(3)損害額及び利得額                                          （争点３）
第３争点に関する当事者の主張
１争点１－１（被告製品１は，本件特許発明１の技術的範囲に属するか）につ
いて
【原告の主張】

以下のとおり，被告製品１は，本件特許発明１の技術的範囲に属する。
(1)被告製品１の構成
ア被告製品１の外観は，以下のとおりである。
被告製品１の一端の構造断面は，以下のとおりである。
継手プレスリング
チューブ
ブレード
プレスリング

他端の構造断面は，以下のとおりである。
イ被告製品１の構成は，以下のとおり特定される。１   伸縮可能なチューブの両端部に継手が設けられるとともに，当該チューブの外側にはチューブの変形を阻止するようにブレードが設けられている。
１   ブレードの両端部がプレスリングにより継手の外周面に固定されるフレキシブル継手である。
１   外力が作用した際に，チューブが破損するよりも先にブレードが破断して，ブレードによるチューブの変形規制が解除される。１   チューブが収縮した状態でブレードに内装される。１   ブレードによるチューブの変形規制が解除された状態において，チューブが外力を吸収して伸長する。
１   フレキシブル継手である。
１   プレスリングをかしめてブレードを継手に固定するものである。
継手プレスリング
チューブ
ブレード
プレスリング

(2)構成要件充足性
被告製品１の構成１から１までは本件特許発明１の構成要件１   から１までの構成にそれぞれ相当するものであるから，被告製品１は，本件特許発明１の構成要件をいずれも充足する。
ア構成要件１
被告は，構成要件１の「外力」について，後記【被告の主張】(2)アのとおり限定的に解釈すべきであると主張するが，限定する理由はない。被告製品１は，引張り試験において，ブレードが破断した後，チューブが伸び続ける構成（構成１）を備えるから，構成要件１を充足する。
イ構成要件１   及び１
被告は，構成要件１について，後記【被告の主張】(2)イのとおり，「強制的な収縮力を付加して内装する」ものに限定して解釈すべきであると主張するが，限定する理由はない。
被告製品１は構成１及び１を備えるものであり，構成要件１   及び１を充足する。
【被告の主張】
被告製品１は，少なくとも本件特許発明１の構成要件１から１までを充足しない。
(1)被告製品１の構成
被告製品１が前記【原告の主張】(1)記載の各写真のとおりのものであることは認める。
(2)構成要件充足性
ア構成要件１
構成要件１の「外力」は，「地震等により急激に作用する比較的大きな外力」をいうものと解すべきである。それにもかかわらず，原告は，被告製品１に通常の外力を加えて行った引張り試験の結果のみに基づいて，構

成要件１を充足する旨主張しているにすぎない。被告製品１が構成要件１を充足することに関する証拠はない。
イ構成要件１   及び１
構成要件１は，構成要件１の構成「と共に」「チューブ本体が収縮した状態でブレードに内装される」構成であるから，「地震等により急激に作用する比較的大きな外力を吸収し得るよう，チューブ本体に強制的な収縮力を付加して収縮した状態でブレードに内装される」構成のものである。また，構成要件１は，構成要件１及び１   を具備することにより，「変形規制が解除された前記チューブ本体が前記外力を吸収するよう伸長する構成」である。
被告製品１が構成要件１及び１を充足することに関する証拠はない。２争点１－２（本件特許発明１は，乙１発明と同一のものであるか）について
【被告の主張】
以下のとおり，本件特許発明１は，乙１発明と同一のものであるから，特許無効審判により無効にされるべきものである（特許法１０４条の３第１項，２９条１項３号）。
(1)乙１文献の記載


千葉県水道局は，本件特許１の出願前である平成５年に，「検査仕様書」と題する書面（乙１文献）を頒布した。乙１文献には，以下の記載がある。
ア仕様書の記載
「この仕様書によるフレキシブル継手の形状，寸法は，別紙図面のとおりとする。」
「フレキシブルチューブの外面に用いるブレードは」，「均一に編んだものとする。」
「性能試験は，日本水道協会のフレキシブル継手審査基準を適用する。なお，···引張り試験の基準値は別表のとおりとする。

また，引張り試験の方法は，アムスラー万能試験機等に固定し，片端より管軸方向に加重をかけ，ブレード部分の離脱及び破断時の強度を測定するものとする。」
イ参考資料
「フレキシブル継手（）（Ⅰ型）」の設計図（赤字部分は被告が挿入したもの）
(2)乙１発明
ア構成要件１   の構成
前記(1)の「フレキシブルチューブ」は蛇腹構造をしており，伸縮可能なものである。フレキシブルチューブには，ブレード⑥が外嵌されており，ブレードがフレキシブルチューブの変形を阻止している。上記フレキシブルチューブとブレードとの組合せの右端部にスリーブ⑧，止め線⑨，ナット⑩からなる継手，該組合せの左端部に接続管①，接続金具②からなる継手が設けられているから，両端部に継手が設けられている。したがって，構成要件１の構成が記載されている。
イ構成要件１   の構成
前記(1)のとおり，ブレード⑥の両端部がプレスリング④により継手（右端部の接続管①，接続金具②，左端部のスリーブ⑧）の外周面に固定されているから，構成要件１の構成も記載されている。

ウ構成要件１   の構成
前記(1)のとおり，乙１文献には，引張り試験によりフレキシブル継手に外力が作用した際，ブレード部分の離脱及び破断が生じることについて記載されている。仮に，フレキシブルチューブが先に破断することが前提であれば，「ブレード部分の離脱及び破断時の強度を測定」という表現の代わりに，「フレキシブルチューブの破断時の強度を測定」という表現になるはずである。したがって，引張り試験においては，フレキシブルチューブが破損するよりも先に，ブレード⑥が破断し又はブレード⑥が離脱してその固定状態が解除され，ブレード⑥によるフレキシブルチューブの変形規制が解除されることは当然の前提となっている。
したがって，構成要件１の構成も記載されている。そもそも，構成要件１は，フレキシブル継ぎ手が備える特性そのものに関する技術常識にすぎず，本件特許出願時以前に公知の構成であった。
エ構成要件１   の構成
前記(1)のとおり，フレキシブルチューブは蛇腹状でブレード⑥に内装されているから，構成要件１の構成も記載されている。
オ構成要件１   の構成
前記(1)のとおり，フレキシブルチューブは蛇腹状であり，伸縮機能を有するから，ブレードによる変形規制が解除されると，引張り力を吸収するように伸長することは自明である。
よって，構成要件１の構成も記載されている。
カ構成要件１   の構成
乙１文献の「フレキシブル継手」は，本件特許発明１の「フレキシブルチューブ」に相当するから，構成要件１の構成も記載されている。
キ構成要件１   の構成
前記(1)のとおり，乙１文献のプレスリング④は「プレス」して，すなわ

ち，かしめて固定されるものである。
したがって，構成要件１の構成も記載されている。
【原告の主張】
以下のとおり，乙１文献には，構成要件１及び１に相当する構成が記載されていないから，本件特許発明１は，乙１発明と同一の発明ではない。
(1)本件特許発明１の本質的部分
本件特許発明１は，配管との接続状態が維持されて，流通流体が漏洩しないようにするためのものである。①従来，チューブとブレードの相互の強度関係につき何ら考慮されてこなかった点について，チューブより先にブレードが確実に破断又は固定状態が解除されるように強度関係を設定し，②従来，チューブの伸長量が非常に少なかった点については，ブレードと略同時にチューブまでが破損しない程度の適切な伸長量を確保したことに本質を有する。
(2)構成要件１
構成要件１は，上記(1)①に関する構成である。乙１文献には，チューブとブレードの相互の強度関係，つまり，チューブより先にブレードが確実に破断又は固定状態が解除されるように強度関係を設定することに関して何らの記載もない。
(3)構成要件１
構成要件１は，上記(1)②に関する構成である。乙１文献には，ブレードと略同時にチューブまでが破損しない程度の適切な伸長量を確保することに関する具体的構成は，何ら記載がない。３争点２－１（被告製品２－１は，本件特許発明２の技術的範囲に属するか）
について
【原告の主張】
以下のとおり，被告製品２－１は，本件特許発明２の技術的範囲に属する。

(1)被告製品２－１の構成
ア被告製品２－１は，以下の金属スリーブ及び樹脂スリーブによって構成される。
イ被告製品２－１の構成は，以下のとおり特定される。２－１   略円筒状の樹脂スリーブと，当該樹脂スリーブに密着するように挿通される金属スリーブとから構成される。
２－１   樹脂スリーブは，挿通方向に対して順に大径内周と小径内周と
金属スリーブ
樹脂スリーブ
：大径外周の高さ
：中間外周の高さ＋小径外周の
高さ
：中間外周径
：大径内周径の高さ
：小径内周径の高さ

を有している。
２－１   金属スリーブは，挿通方向に対して順に大径外周と中間外周と小径外周とを有している。
２－１   樹脂スリーブの大径内周の高さは約１３㎜であり，金属スリーブの大径外周の高さは約１３㎜である。
２－１   樹脂スリーブの小径内周の高さは約１３㎜であり，金属スリーブの中間外周の高さ及び小径外周の高さの和は約１６㎜である。２－１   樹脂スリーブの大径内周径は約２２㎜であり，金属スリーブの中間外周径は約２２㎜である。
２－１   防食スリーブである。
２－１!   金属スリーブは，ステンレス製である。２－１ｉ樹脂スリーブは，硬質合成樹脂製である。
(2)構成要件充足性


被告製品２－１の構成２－１から２－１"までは，本件特許発明２の構成要件２から２までにそれぞれ相当するものであるから，被告製品２－１は，本件特許発明２の構成要件をいずれも充足する。
ア構成要件２   の充足性
後記【被告の主張】(2)アのように，構成要件２について樹脂スリーブと金属スリーブのみからなるものに限定する理由はない。したがって，被告製品２－１は構成要件２を充足する。
イ構成要件２   の充足性
後記【被告の主張】(2)イのように，小径外周を「段差をもって接続される部分」に限定する理由はない。被告製品２－１の中間外周テーパ部は，中間外周から挿通方向に対して漸次減縮しているから，小径外周に当たる。したがって，被告製品２－１は構成要件２を充足する。
ウ構成要件２   の充足性

防食スリーブとしての機能を果たすためには，樹脂スリーブの小径内周の高さと，金属スリーブの中間外周の高さ及び小径外周の高さの和が，水道本管の開孔の深さ（水道本管の径方向における外周面の開孔の上端部から内周面の開孔縁部の下端部までの寸法）の範囲で一致していればよい。そうすると，構成要件２「樹脂スリーブの小径内周の高さと金属スリーブの中間外周の高さおよび小径外周の高さの和を一致させ，」は，樹脂スリーブの小径内周の高さと金属スリーブの中間外周の高さ及び小径外周の高さの和が，開孔深さの範囲内で一致することをいう。被告製品２－１が用いられる水道本管の開孔深さは１０㎜であるところ，構成２－１において，樹脂スリーブの小径内周の高さと金属スリーブの中間外周の高さ及び小径外周の高さの和は，開口深さの範囲である１０㎜を超え，約１３㎜の範囲で一致する。
したがって，被告製品２－１は，構成要件２を充足する。
【被告の主張】
以下のとおり，被告製品２－１は，少なくとも本件特許発明２の構成要件２，２及び２を充足しない。
(1)被告製品２－１の構成
ア被告製品２－１は，以下の金属スリーブ，樹脂スリーブ及びゴムスリーブによって構成される。

イ被告製品２－１は，以下のとおり，金属スリーブを樹脂スリーブに，樹脂スリーブをゴムスリーブに，それぞれ押し込んで使用される。

ウ被告製品２－１の構成は，以下のとおり特定される。２－１   略円筒状の樹脂スリーブ５’と，この樹脂スリーブ５’の外周に設けられた溝部に，当該溝部を覆うように樹脂スリーブ５’に密着するゴムスリーブ２０’と，この樹脂スリーブ５’の内周に
密に挿通される金属スリーブ１’からなり，
２－１   前記樹脂スリーブ５’は挿通方向に対して順に大径内周７’
と小径内周７’を有し，
２－１   前記金属スリーブ１’は挿通方向に対して順に大径外周３’
と中間外周３’を有し，
２－１   樹脂スリーブ５’の大径内周７’の高さ’は１３㎜であり，金属スリーブ１’の大径外周３’の高さ’は１２#６㎜であり，２－１   樹脂スリーブ５’の小径内周７’の高さ’は１３#１㎜であり，金属スリーブ１’の中間外周３’の高さ’は１６#２㎜で
あり，
２－１   樹脂スリーブ５’の大径内周径’は２１#６ないし２１#７㎜であり，金属スリーブ１’の中間外周径’は２１#６㎜である２－１   防食スリーブ。

(2)構成要件充足性
ア構成要件２
構成要件２の「･･･樹脂スリーブ５と，･･･金属スリーブ１からなり，」という構成は，樹脂スリーブ５と金属スリーブ１のみからなるものをいう。被告製品２－１は樹脂スリーブ５’と金属スリーブ１’の他に，ゴムスリーブ２０’を備える三重構造であり，ゴムスリーブを除いた状態では防食スリーブとして機能しないものである。
したがって，被告製品２－１は構成要件２を充足しない。
イ構成要件２
構成要件２の「小径外周３」は，「中間外周３」よりも小さい外周径を有し，段差をもって接続される部分をいう。
被告製品２－１の中間外周のテーパ部は，中間外周から挿通方向に対して漸次縮径しており，段差が一切設けられていない。
したがって，被告製品２－１は小径外周の構成を有しないから，構成要件２Ｃを充足しない。
ウ構成要件２
被告製品２－１の樹脂スリーブ５’の小径内周７’の高さは１３#１㎜であり，金属スリーブ１’の中間外周３’の高さは１６#２㎜であるから，一致しない。
したがって，被告製品２－１は構成要件２を充足しない。４争点２－２（被告製品２－２は，本件特許発明２の技術的範囲に属するか）
について
【原告の主張】
以下のとおり，被告製品２－２は，本件特許発明２の技術的範囲に属する。
(1)被告製品２－２の構成
ア被告製品２－２は，以下の金属スリーブと樹脂スリーブによって構成さ

れる。
イ被告製品２－２の構成は，以下のとおり特定される。２－２   略円筒状の樹脂スリーブと，当該樹脂スリーブに密着するように挿通される金属スリーブとから構成される。
２－２   樹脂スリーブは，挿通方向に対して順に大径内周と小径内周とを有している。
２－２   金属スリーブは，挿通方向に対して順に大径外周と中間外周と小径外周とを有している。
金属スリーブ
樹脂スリーブ
：大径外周の高さ
：中間外周の高さ＋小径外周
の高さ
：中間外周径
：大径内周径の高さ
$：小径内周径の高さ
：大径内周径

２－２   樹脂スリーブの大径内周の高さは約１０㎜であり，金属スリーブの大径外周の高さは約１０㎜である。
２－２   樹脂スリーブの小径内周の高さは約２３㎜であり，金属スリーブの中間外周の高さおよび小径外周の高さの和は約２７㎜である。


２－２   樹脂スリーブの大径内周径は約４８㎜であり，金属スリーブの中間外周径は約４８㎜である。
２－２   被告製品２－２は，防食スリーブである。２－２!   金属スリーブは，ステンレス製である。２－２"   樹脂スリーブは，硬質合成樹脂製である。
(2)構成要件充足性
被告製品２－２の構成２－２から２－２"までは本件特許発明２の構成要件２から２までにそれぞれ相当するものであるから，被告製品２－２は，本件特許発明２の構成要件をいずれも充足する。
ア構成要件２
後記【被告の主張】(2)アのように，構成要件２について樹脂スリーブと金属スリーブのみからなるものに限定する理由はない。したがって，被告製品２－２は構成要件２を充足する。
イ構成要件２
後記【被告の主張】(2)イのように，小径外周を「段差をもって接続される部分」に限定する理由はない。被告製品２－２の中間外周テーパ部は，中間外周から挿通方向に対して漸次減縮しているから，小径外周に当たる。したがって，被告製品２－２は構成要件２を充足する。
ウ構成要件２
前記３【原告の主張】(2)エのとおり，構成要件２は，樹脂スリーブの小径内周の高さと，金属スリーブの中間外周の高さ及び小径外周の高さの

和が，開孔深さの範囲内で一致する構成をいう。
被告製品２－２が用いられる水道本管の開孔深さは１７㎜であるところ，構成２－２において，樹脂スリーブの小径内周の高さと金属スリーブの中間外周の高さ及び小径外周の高さの和は，開口深さの範囲である１７㎜を超え，約２３㎜の範囲で一致する。
したがって，被告製品２－２は構成要件２を充足する。
【被告の主張】
以下のとおり，被告製品２－２は，少なくとも本件特許発明２の構成要件２，２及び２を充足しない。
(1)被告製品２－２の構成
ア被告製品２－２は，以下の金属スリーブ，樹脂スリーブとゴムスリーブによって構成される。

イ被告製品２－２は，以下のとおり，金属スリーブを樹脂スリーブに，樹脂スリーブをゴムスリーブにそれぞれ押し込んで使用される。

ウ被告製品２－２の構成は，以下のとおり特定される。２－２   略円筒状の樹脂スリーブ５’と，この樹脂スリーブ５’の外周に設けられた溝部に，当該溝部を覆うように樹脂スリーブ５’に密着するゴムスリーブ２０’と，この樹脂スリーブ５’の内周に
密に挿通される金属スリーブ１’からなり，
２－２   前記樹脂スリーブ５’は挿通方向に対して順に大径内周７’
と小径内周７’を有し，
２－２   前記金属スリーブ１’は挿通方向に対して順に大径外周３’
と中間外周３’を有し，
２－２   樹脂スリーブ５’の大径内周７’の高さ’は１０㎜であり，金属スリーブ１’の大径外周３’の高さ’は９#９㎜であり，２－２   樹脂スリーブ５’の小径内周７’の高さ$’は２３#１㎜であり，金属スリーブ１’の中間外周３’の高さ’は２９#６５㎜
であり，
２－２   樹脂スリーブ５’の大径内周径’は４７#７㎜であり，金属ス
リーブ１’の中間外周径’は４７#６㎜である
２－２   防食スリーブ。
(2)構成要件充足性
ア構成要件２
前記３【被告の主張】(2)アのとおり，構成要件２の構成は，樹脂スリーブ５と金属スリーブ１のみからなるものをいう。
被告製品２－２は樹脂スリーブ５’と金属スリーブ１’の他に，ゴムスリーブ２０’を備える三重構造であり，ゴムスリーブを除いた状態では，防食スリーブとして機能しない。
したがって，被告製品２－２は構成要件２を充足しない。
イ構成要件２

前記３【被告の主張】(2)イのとおり，構成要件２の「小径外周３」は，「中間外周３」よりも小さい外周径を有し，段差をもって接続される部分をいう。
被告製品２－２の中間外周のテーパ部は，中間外周から挿通方向に対して漸次縮径しており，段差が一切設けられていない。
したがって，被告製品２－２は小径外周を有しないから，構成要件２を充足しない。
ウ構成要件２
被告製品２－２の樹脂スリーブ５’の小径内周７’の高さは２３#１㎜であり，金属スリーブ１’の中間外周３’の高さは２９#６５㎜であるから，一致しない。
したがって，被告製品２－２は構成要件２を充足しない。
５争点３（損害額等）について
【原告の主張】
(1)被告製品１
ア被告製品１の販売数量，単価及び利益額
被告は，被告製品１を１年当たり少なくとも２万５０００本販売した。１本当たりの単価は約５２００円であり，その利益額は少なくとも１６００円である。
イ不法行為に基づく損害賠償
被告は，平成２１年１０月から平成２４年９月までの３年間に，被告製品１を販売することにより，少なくとも１億２０００万円の利益を得ており，原告は同額の損害を被った（特許法１０２条２項）。
〔計算式〕
%×%×&%%
ウ不当利得に基づく利得返還

被告は，平成１４年１０月から平成２１年９月までの７年間に，被告製品１を販売することにより，少なくとも９億１０００万円の売上げを得た。本件特許発明１に関する実施料率は５％が相当であるから，被告は，法律上の原因なく，少なくとも合計４５５０万円の利益を受けた（民法７０３条）。
〔計算式〕
%×%××#&%%
エ弁護士費用
本件特許権１の侵害と相当因果関係のある弁護士・弁理士費用は，上記イ及びウの合計額である１億６５５０万円の１０％（１６５５万円）を下らない。


(2)被告製品２
ア被告製品２単体の販売
(ア)被告製品２単体の販売数量，単価及び利益額被告は，被告製品２－１を１年当たり少なくとも２０００個販売した。１個当たりの単価は約９００円であり，その利益額は少なくとも６００円である。
被告は，被告製品２－２を１年当たり少なくとも１０００個販売した。１個当たりの単価は約１８００円であり，その利益額は少なくとも１３００円である。
(イ)不法行為に基づく損害賠償
被告は，平成２１年１０月から平成２４年９月までの３年間に，被告製品２－１を販売することにより約３６０万円の利益を受けた。
〔計算式〕
×%×&%%
また，被告製品２－２を販売することにより，少なくとも３９０万円

の利益を受けた。
〔計算式〕
%×%×&%%
したがって，被告は，被告製品２を販売することにより，少なくとも合計７５０万円の利益を受けており，原告は同額の損害を被った（特許法１０２条２項）。
(ウ)不当利得に基づく利得返還
被告は，平成１９年１１月から平成２１年９月までの２３か月間に，被告製品２－１の販売により，約３４５万円の売上げを得た。
〔計算式〕
×%÷×&%%また，被告製品２－２の販売により，約３４５万円の売上げを得た。
〔計算式〕
            %×%÷×&%%            本件特許発明２の実施料率は５％が相当であるから，被告は，少なくとも合計３４万５０００円の利得を受けた（民法７０３条）。
〔計算式〕
'%%＋%%(×#&%イ被告製品２を組み込んだサドル付分水栓の販売被告は，前記アの被告製品２単体の販売数量に加え，被告製品２を組み込んだサドル付分水栓を販売している。
被告は，被告製品２を組み込まなければ，サドル付分水栓を販売することはできなかった。したがって，被告製品２を組み込んだサドル付分水栓に関する被告の利益額は，全て原告の被った損害とされるべきである。(ア)被告製品２を組み込んだサドル付分水栓の販売数量，単価及び利益額被告は，被告製品２－１を組み込んだサドル付分水栓を１年当たり約

４５００個販売した。１個当たりの単価は約１万３０００円であり，その利益額は少なくとも３９００円である。
また，被告製品２－２を組み込んだサドル付分水栓を，１年当たり少なくとも２５００個販売した。１個当たりの単価は約３万４０００円であり，その利益額は少なくとも１万３５００円である。
(イ)不法行為に基づく損害賠償
被告は，平成２１年１０月から平成２４年９月までの３年間に，被告製品２－１を組み込んだサドル付分水栓を販売することにより，約５２６５万円の利益を受けた。
〔計算式〕
%×%×&%%また，被告製品２－２を組み込んだサドル付分水栓を販売することにより，少なくとも１億０１２５万円の利益を受けた。
〔計算式〕
%×%×&%%したがって，被告は，被告製品２を組み込んだサドル付分水栓を販売することにより，少なくとも合計１億５３９０万円の利益を受けており，原告は同額の損害を被った（特許法１０２条２項）。
(ウ)不当利得に基づく利得返還
被告は，平成１９年１１月から平成２１年９月までの２３か月間に，被告製品２－１を組み込んだサドル付分水栓を販売することにより，少なくとも１億１２１２万５０００円の売上げを得た。
〔計算式〕
%×%÷×&%%また，被告製品２－２を組み込んだサドル付分水栓を販売することにより，少なくとも１億６２９１万６６６７円の売上げを得た。

〔計算式〕
%×%÷×&%%本件特許発明２に関する実施料率は５％が相当であるから，被告は，少なくとも１３７５万２０８３円の利益を受けた（民法７０３条）。
〔計算式〕
'%%＋%%(×#&%%
ウ弁護士費用
本件特許権２の侵害と相当因果関係のある弁護士・弁理士費用は，上記ア及びイの合計額１億７５４９万７０８３円の１０％である１７５４万９７０８円を下らない。
【被告の主張】
否認又は争う。
第４当裁判所の判断
本件特許発明１は乙１発明と同一であると認められるから，本件特許１は，特許無効審判により無効にされるべきものである（争点１－２に対する判断）。また，被告製品２は，本件特許発明２の技術的範囲に属すると認めることができない（争点２－１及び２－２に対する判断）。
以下，詳述する。
１争点１－２（本件特許発明１は，乙１発明と同一のものであるか）について以下の理由から，本件特許発明１は，乙１発明と同一のものであると認めることができる。
(1)乙１文献の記載
本件特許１の出願前に頒布された乙１文献には，以下の記載のあることが認められる。
ア仕様書の記載
「この仕様書によるフレキシブル継手の形状，寸法は，別紙図面のとおり

とする。」
「フレキシ   ブルチュ   ーブの外   面に用いる   ブレードは   ，)    の)*)とし，均一に編んだものとする。」


「性能試験は，日本水道協会のフレキシブル継手審査基準を適用する。なお，···引張り試験の基準値は別表のとおりとする。また，引張り試験の方法は，アムスラー万能試験機等に固定し，片端より管軸方向に加重をかけ，ブレード部分の離脱及び破断時の強度を測定するものとする。」
イ参考資料
「フレキシブル継手（）（Ⅰ型）」の設計図（赤字部分は被告が挿入したもの）
(2)乙１発明の内容
前記(1)によれば，乙１文献には，以下の発明（乙１発明）の構成が記載されているものと認めることができる。
フレキシブルチューブは，蛇腹構造をしており，伸縮可能である。フレキシブルチューブには，ブレード⑥が外嵌されており，変形が阻止されている。
フレキシブルチューブとブレードとの組合せの右端部にスリーブ⑧，止め線⑨，ナット⑩からなる継手が設けられており，左端部には接続管①，

接続金具②からなる継手が設けられている。
ブレード⑥の両端部は，プレスリング④により継手（右端部の接続管①，接続金具②，左端部のスリーブ⑧）の外周面に固定されている。外力が作用した際，フレキシブルチューブが破損するよりも先にブレードが離脱又は破断する。
フレキシブルチューブは蛇腹状でブレード⑥に内装されている。ブレードが離脱又は破断した後，フレキシブルチューブは伸長する。フレキシブルチューブである。
プレスリング④は「プレス」して，すなわち，かしめて固定されるリング体である。
(3)本件特許発明１と乙１発明の対比
前記(2)によれば，乙１発明のから   までは，本件特許発明１の構成要件１から１にそれぞれ相当するものであり，乙１文献には，本件特許発明１の各構成要件をいずれも備えた発明（乙１発明）が記載されているものと認めることができる。
原告は，乙１文献には構成要件１及び１に相当する構成（前記(2)   及びの構成）が記載されていない旨主張するので，以下，補足する。ア本件特許発明１の構成要件１   に相当する構成（前記(2)の構成）前記(1)のとおり，乙１文献には，「引張り試験の方法は，アムスラー万能試験機等に固定し，片端より管軸方向に加重をかけ，ブレード部分の離脱及び破断時の強度を測定するものとする。」という記載がある。この記載は，引張り試験において，ブレード部分の離脱及び破断が生じた後に，フレキシブルチューブの離脱又は破断が生じるという前後関係を当然の前提としたものである。
そもそも，フレキシブルチューブ本体は蛇腹構造のものであり，その名のとおり伸縮可能なものである（当事者間で争いがない。）のに対し，乙

１文献のブレードはステンレス鋼（)*)）であり，フレキシブルチューブの外面に均一に編まれたものであるから，構造上，フレキシブルチューブの伸長を防止する作用を奏するものであることが明らかである。本件特許１の出願時以前における技術常識についても，以下の点が認められる。昭和４１年１２月刊行の石井俊二著「螺旋管とベローズ型伸縮管継手のすべて」と題する論文（乙２）によれば，ブレードは，一般に，螺旋管に伸びを生じたり，外部からの衝撃から防護したり，美観を保持したりすることを目的とする部材である。また，平成９年７月１日発行の財団法人日本建築センター編『建築設備耐震設計・施工指針（１９９７年版）』（乙４）には，地震によるフレキシブル継手の破損状況が紹介されているところ，そこではブレードが破断したフレキシブル継手の写真が掲載されており，当該写真からはフレキシブルチューブがブレードの長さの約２倍の長さにまで伸長していることが読み取れる。
以上のとおり，乙１文献には，フレキシブルチューブが破損するよりも先にブレードが離脱又は破断することを前提とした記載があること，乙１発明の構造からすれば，必然的に当該構成が備わっていること，本件特許１の出願以前においても，当該構成は公知のものであったことが認められる。
そうすると，乙１文献に接した当業者であれば，乙１発明が本件特許発明１の構成要件１に相当する構成（前記(2)の構成）を備えていることについては，直ちに理解することができるものというべきである。イ本件特許発明１の構成要件１   に相当する構成（前記(2)の構成）前記アのとおり，乙１文献には，フレキシブルチューブが破損するよりも先にブレードが離脱又は破断することを前提とした記載があること，フレキシブルチューブは蛇腹構造のものであり，その名のとおり伸縮可能なものであるのに対し，ブレードはフレキシブルチューブの伸長を防止する

構成のものであることが認められる。
そうすると，乙１発明においても，ブレードが離脱又は破断した後，フレキシブルチューブは当然に伸長する。しかも，前記アのとおり，ブレードが離脱した後，フレキシブルチューブが約２倍の長さにまで伸長する構成のフレキシブル継ぎ手が公知のものであったことも認められる。これらのことからすれば，乙１文献に接した当業者であれば，乙１発明が本件特許発明１の構成要件１に相当する構成（前記(2)の構成）を備えていることについても，直ちに理解することができるものというべきである。
ウ原告の反論について
原告は，乙１文献には，本件特許発明１の本質が何ら開示されていないと主張するので，検討する。
（ア）本件明細書１の【発明の詳細な説明】には以下の記載がある。
【０００２】
【従来の技術】従来，この種のフレキシブルチューブとしては，例えば両端部に夫々継手を設けた波形管からなるチューブ本体に金属線やガラス繊維等を編組したブレードを外嵌せしめ，その端部を前記継手の外周面にリング体によりかしめて固定したものが存在する。
【０００３】
【発明が解決しようとする課題】しかしながら，上記従来のフレキシブルチューブのブレードは，流体流通時に於けるチューブ本体の伸長及び拡径という変形を阻止することに主眼が置かれてその強度が設定されており，チューブ本体及びブレードの外力に対する相互の強度関係については，何ら考慮されていないのが実情であった。
【０００４】しかも，チューブ本体はその儘の状態，即ち強制的な伸縮力を付加しない状態でブレードが外嵌されるため，それ自体に外力が作

用すれば波形管の特性で伸長はするものの，その伸長量は非常に少なく，このため比較的大きな外力がフレキシブルチューブに急激に作用した場合，ブレードの破断と略同時にチューブ本体までが破損することとなって，流通流体が漏洩してしまうという大なる問題点を有していたのである。
【０００５】それ故に，本発明は上記従来の課題を解決するためになされたものであり，不当な外力がフレキシブルチューブに作用しても，チューブ本体が適切に伸長してその破損を確実に阻止できるようにすることを課題とする。


（イ）原告は，上記記載を根拠として，①従来，チューブとブレードの相互の強度関係につき何ら考慮されてこなかった点について，チューブより先にブレードが確実に破断又は固定状態が解除されるように強度関係を設定し，②従来，チューブの伸長量が非常に少なかった点については，ブレードと略同時にチューブまでが破損しない程度の適切な伸長量を確保したことに本件特許発明１の本質があり，当該部分に係る構成が本件特許発明１の構成要件１及び１であると主張する。そこで検討すると，前記'ア(の段落【０００４】及び【０００５】の記載によれば，上記①の強度関係は，上記②のチューブの伸長量を確保した構成による効果，すなわちチューブ本体よりも先にブレードが破断するという先後関係をいうにすぎないものである。
次に，上記②について検討すると，前記(ア)（段落【０００２】）のとおり，従来技術として，波形管からなるチューブ本体に金属線やガラス繊維等を編組したブレードを外嵌せしめた構成のものが示されている。この従来技術においても，金属線やガラス繊維等を編んだブレードの伸長量が著しく少ないことは明らかであり，波形管からなるチューブ本体の方がブレードよりもある程度伸長することは，その構造自体及びブ

レードの目的（前記ア）自体から自明である。チューブ本体よりも先にブレードが破断するという先後関係も，上記構成から必然的に生じる結果にすぎない。前記(ア)の段落【０００４】では，従来技術の構成によると，波形管の特性で伸長はするものの，チューブ本体の伸長量が非常に少ないとか，ブレードの破断と略同時にチューブ本体までが破損するとされているが，構造自体からして，そのような事態がどの程度の割合で生じるのか相当に疑問がある。現に，前記アのとおり，ブレードが破断した後，約２倍の長さにまで伸長するチューブがあったことも認められることからすれば，チューブ本体の伸長量は，当業者が適宜設定する設計事項であり，本件特許発明１と従来技術との相違は単なる程度問題にすぎないというべきである。
したがって，上記原告の主張を採用することはできない。２争点２－１（被告製品２－１は，本件特許発明２の技術的範囲に属するか）及び争点２－２（被告製品２－２は，本件特許発明２の技術的範囲に属するか）
について
以下の理由から，被告製品２は，少なくとも構成要件２を充足すると認めることができないから，本件特許発明２の技術的範囲に属するとはいえない。
(1)構成要件２   の意義について
ア【特許請求の範囲】の記載
前提事実(3)イのとおり，構成要件２は，「樹脂スリーブの小径内周の高さと金属スリーブの中間外周の高さおよび小径外周の高さの和を一致させ，」というものである。
この文言からすると，樹脂スリーブの小径内周の高さと，金属スリーブの中間外周の高さ及び小径外周の高さの和は，同一であると解される。構成要件２において「樹脂スリーブの大径内周径と金属スリーブの中間外周径をほぼ一致させたことを特徴とする」とされており，【特許請求の

範囲】の記載において，「ほぼ一致」と「一致」とで書き分けられていることからも，上記のとおり解釈するのが合理的である。
イ本件明細書２の【発明の詳細な説明】の記載
(ア)本件明細書２の【発明の詳細な説明】には以下の記載がある。
【０００１】
【発明の属する技術分野】
本発明は，水道本管などの金属管に開孔した場合に露出する金属の防食を目的とした防食スリーブの構造に関するものである。
【０００２】
【発明が解決しようとする課題】
従来から水道本管などに分岐管を設ける場合には先ず本管に開孔を施し，開孔周面の防食のためにスリーブを密挿する技術は公知である。例えば，出願人も実開平７－２３８９２号公報に記載されたような防食スリーブを既に開示している。ところで，上記防食スリーブは金属スリーブと弾性スリーブを組み合わせたものであるが，密に接触させるために金属スリーブの断面形状を複雑にしている。従って，製造コストが高くつくうえに，金属部分を拡径するために変形時や拡径器具の引き抜き時に大きい力を必要とする。また，より従来の構造において金属スリーブと通水口および穿孔された開孔の間に若干の隙間ができた場合には，その部分に錆こぶが発生するという課題がある。
【０００３】
一方，素材をゴムで形成した密着スリーブも従来から公知であるが，この場合には開孔に打ち込むときに強すぎればゴムが座屈して施工不具合が発生する。また，穿孔は一般的には平滑面ではないので，ゴムが鋭利な箇所に接触した状態で打ち込まれればゴム表面が切削され，十分な防食効果を期待することができない場合が生ずる。

【０００４】
本発明は上述した従来の課題を解決するもので，比較的簡単な施工によって確実に防食効果を維持することができる構造のスリーブを開示することを目的とする。
【０００５】
【課題を解決するための手段】
本発明では上記目的を達成するために，略円筒状の樹脂スリーブと，この樹脂スリーブの内周に密に挿通される金属スリーブからなる二重構造とした。そして，前記樹脂スリーブは挿通方向に対して順に大径内周と小径内周を有し，前記金属スリーブは挿通方向に対して順に大径外周と中間外周と小径外周を有し，樹脂スリーブの大径内周の高さと金属スリーブの大径外周の高さを一致させ，樹脂スリーブの小径内周の高さと金属スリーブの中間外周の高さおよび小径外周の高さの和を一致させ，樹脂スリーブの大径内周径と金属スリーブの中間外周径をほぼ一致させるという手段を用いることとした。金属スリーブは，スリーブとしての剛性を確保する機能を有している。また，樹脂スリーブは水道本管に穿孔された開孔に対する密着性を確保する機能を有している。そして，金属スリーブの完全な装着によって樹脂スリーブを拡開し，これによってスリーブを本管の開孔に密着させる。
【０００６】
金属スリーブをステンレス製とすることによって，確実な防食を維持する。また，樹脂スリーブに硬質合成樹脂を採用することによって，適度な変形性と硬質度を確保する。
【発明の実施の形態】
【０００９】
図３は水道本管１０に設けられた開孔１１にジグを用いて防食スリーブ


を嵌挿するところを示したもので，先ず樹脂スリーブ５と金属スリーブ１を予め一段だけ組み合わせた状態で製品として，これを開孔１１に嵌合し，続いて金属スリーブ１を樹脂スリーブ５の内側にジグのピストンなどを利用してさらに押し込む。図４が作業完了の状態を示している。この場合，金属スリーブの外周に形成された３段の段差によって３種類の外周径が形成されているが，この外周径と樹脂スリーブ５の内周面７に設けられた大径内周７と小径内周７の関係を説明する。即ち，図３に示したように金属スリーブの外周３の高さ   と樹脂スリーブ５の大径内周７の高さは一致し，金属スリーブの外周３   および３の和の高さ   と樹脂スリーブの小径内周７の高さ   が一致している。また，直径に関しては樹脂スリーブの大径内周径と金属スリーブの中間の外周径３がほぼ一致している。この状態で樹脂スリーブ５に対して金属スリーブ１を押し込んで，図３の製品の状態では樹脂スリーブの大径内周７と金属スリーブの中間の外周径３が同じなので容易に挿入，かつこれを維持することができる。続いて，さらに金属スリーブ１を押し込めば樹脂スリーブの小径内周７が金属スリーブの中間外周３によって，また樹脂スリーブの大径内周７が金属スリーブの大径外周３によってそれぞれ押し広げられて，外側に変形する。これによって樹脂スリーブと水道本管１０が密着した状態で防食スリーブの装着が完了する。
【図３】防食スリーブを水道本管に装着する作業前を示す図

【図４】同，装着完了状態を示す図
(イ)前記(ア)のとおり，本件明細書２の【発明の詳細な説明】の記載においても，構成要件２の「一致」と２の「ほぼ一致」とは区別して記載されている。実施例としても，樹脂スリーブの小径内周の高さと，金属スリーブの中間外周の高さ及び小径外周の高さの和が，同一となるものが記載されている。そして，構成要件２において「ほぼ一致」と記載した理由は，樹脂スリーブに金属スリーブを挿入するに当たって，挿

入が困難とならないよう，金属スリーブの外周径を樹脂スリーブの内周径より僅かに小さくすることが想定されるためであると理解されるが，密に挿通されること（構成要件２）からすると，その差は僅少である必要がある。
これらの記載からしても，構成要件２の樹脂スリーブの小径内周の高さと，金属スリーブの中間外周の高さ及び小径外周の高さの和は，同一であることが求められているものというべきである。
ウ小括
前記ア及びイによれば，構成要件２「樹脂スリーブの小径内周の高さと金属スリーブの中間外周の高さおよび小径外周の高さの和を一致させ，」は，樹脂スリーブの小径内周の高さと金属スリーブの中間外周の高さ及び小径外周の高さの和が同一の構成をいうものと解される。(2)被告製品２－１の構成及び構成要件２   の充足性前記のとおり，被告製品２－１が小径外周の構成を備えるか否かについては当事者間に争いがあるものの，樹脂スリーブの小径内周の高さが約１３㎜であり，金属スリーブの中間外周の高さ（又はこれと小径外周の高さの和）が約１６㎜であることについては当事者間で争いがない。そうすると，被告製品２－１において，樹脂スリーブの小径内周の高さは，金属スリーブの中間外周の高さ（又はこれと小径外周の高さの和）よりも短く，同一ではないから，構成要件２を文言上充足するとは認められない。仮に，完全な同一を求めているとまではいえないとしても，上記３㎜の違いは，全体の大きさや前記(1)に述べたことに照らしても，「一致」しているとはいえない。
(3)被告製品２－２の構成及び構成要件２   の充足性前記のとおり，被告製品２－２が小径外周の構成を備えるか否かについては当事者間に争いがあるものの，樹脂スリーブ５’の小径内周７’の高さ$’

が２３#１㎜であり，金属スリーブ１’の中間外周３’の高さ’（又はこれと小径外周の高さの和は）が２９#６５㎜であることについては，当事者間で争いがない。
そうすると，被告製品２－２において，樹脂スリーブの小径内周の高さは，金属スリーブの中間外周の高さ（又はこれと小径外周の高さの和）よりも短く，同一ではないから，構成要件２を文言上充足するとは認められない。仮に，完全な同一を求めているとまではいえないとしても，上述のとおり，被告製品２－２では，約６#５５㎜の違いが認められ，被告製品２－１と同様，全体の大きさや前記(1)に述べたことに照らしても，「一致」しているとはいえない。
３結論
以上によれば，その余の点について判断するまでもなく，原告の請求にはいずれも理由がない。
よって，主文のとおり判決する。
      大阪地方裁判所第２６民事部   裁判   長裁判   官        山    田    陽    三             裁判官          松阿彌         隆             裁判官          西    田    昌    吾

（別紙）
当事者   目録

            原        告                株式会   社タ   ブ   チ                        同訴訟代理人弁護士        辻     本   希世士      同                        辻   本良知同                        笠鳥智   敬同                        松   田   さとみ同補佐人弁理士            辻本一   義同                        丸山英   之同                        神吉    出同                        大本久   美同                        金   澤   美奈子同                        松田裕   史            被        告                株式会   社キ   ッ   ツ            同訴訟代理人弁護士        鮫島正   洋同                        髙見    憲同                        和田祐   造同訴訟代理人弁理士        小林哲   男

（別紙）
被告製   品目録   １
被告が「フレキシブル継手」の名称で製造販売する以下の製品名のもの。
１袋ナット×テーパおねじ
２袋ナット×ステンレス鋼管
３袋ナット×回転式   $+継手
４袋ナット×袋ナット
５袋ナット×硬質塩化ビニル管用   ,)継手


平成２７年１０月８日判決言渡同日原本受領    裁判所書記官平成２６年（行ケ）第１０２５５号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２７年８月２７日
判        決
原告      極東鋼弦コンクリート振興株
式会社
同訴訟代理人弁護士    岩    坪              哲
速    見      禎
同          弁理士     松    山      隆      夫
被告     Ｙ
同訴訟代理人弁護士    久    世      勝      之
主        文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が無効２０１３－８０００９０号事件について平成２６年１０月１７日にした審決のうち,「特許第４４０４９３３号の請求項１ないし２に係る発明についての特許を無効とする。」との部分を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
⑴原告は，平成２０年３月１８日（優先権主張：平成１９年１１月１日，日本国。以下「本件優先日」という。），発明の名称を「プレストレスト構造物」とする特許出願（特願２００８－６９０５５号）をし，平成２１年１１月１３日，設定の登録を受けた（特許第４４０４９３３号。請求項の数５。甲３３。以下，この「特許」を「本件特許」という。）。
⑵被告は，平成２５年５月２４日，本件特許の特許請求の範囲請求項１から３及び５に係る特許について，特許無効審判を請求し，無効２０１３－８０００９０号事件として係属した。
⑶原告は，平成２６年５月１６日，請求項５を削除するなどの訂正を請求した（甲３４。以下「本件訂正」といい，その明細書を「本件明細書」という。）。⑷特許庁は，同年１０月１７日，「請求のとおり訂正を認める。特許第４４０４９３３号の請求項１ないし２に係る発明についての特許を無効とする。特許第４４０４９３３号の請求項３に係る発明についての審判請求は，成り立たない。」との別紙審決書（写し）記載の審決（以下「本件審決」という。）をし，同月２７日，その謄本が原告に送達された。
⑸原告は，同年１１月２１日，本件審決のうち，請求項１及び２に係る部分の取消しを求める本件審決取消訴訟を提起した。
２特許請求の範囲の記載
本件訂正後の特許請求の範囲請求項１及び２の記載は，次のとおりである（甲３４。以下，請求項１に係る発明を「本件発明１」，請求項２に係る発明を「本件発明２」という。）。なお，文中の「／」は，原文の改行箇所を示す（以下同じ。）。【請求項１】内ケーブル方式のプレストレスト構造物であって，／ＰＣ鋼材が挿入されるとともに，充填材が充填されるシースと，／前記シースに接続される接続部材と，／前記シース及び前記接続部材の接続部分に配置され，液体の吸収に伴う膨張によって前記シース及び前記接続部材に密接可能な膨張体と，を有し，／前記膨張体は，液体を吸収可能な材料を含む不織布によって構成され，前記不織布は吸水膨張性繊維と基材繊維からなり，前記吸水膨張性繊維としてベルオアシス（登録商標）またはランシール（登録商標）を用いることを特徴とするプレ
ストレスト構造物
【請求項２】内ケーブル方式のプレストレスト構造物であって，／ＰＣ鋼材が挿入されるとともに，充填材が充填されるシースと，／前記シースに接続される接続部材と，／前記シース及び前記接続部材の接続部分に配置され，液体の吸収に伴う膨張によって前記シース及び前記接続部材に密接可能な膨張体と，を有し，／前記接続部材が，前記シースと他のシースとを接続するためのジョイントシースであり，／前記膨張体は，液体を吸収可能な材料を含む不織布によって構成され，／前記ジョイントシースの内周面と前記シースの外周面の隙間（クリアランス）が前記膨張体の厚さ以下であり，前記膨張体の少なくとも一部は，前記ジョイントシースの内周面と前記シースの外周面との間に配置され，かつ，前記膨張体の一部は，ジョイントシースの外部に露出していることを特徴とするプレストレスト構造物
３本件審決の理由の要旨
⑴本件審決の理由は，別紙審決書（写し）記載のとおりである。要するに，①本件発明１は，本件優先日前に日本国内において頒布された刊行物である下記アの引用例１に記載された発明（以下「引用発明１」という。）及び下記ウからスに記載された周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができた，②本件発明１は，本件優先日前に日本国内において頒布された刊行物である下記イの引用例２に記載された発明（以下「引用発明２」といい，引用発明１と併せて「引用発明」ということがある。）及び下記ウからスに記載された周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができた，③本件発明２は，引用発明１及び下記ウからカに記載された周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができた，④本件発明２は，引用発明２及び下記ウからカに記載された周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができた，というものである。
ア引用例１：実公昭５８－５３８７６号公報（甲１）イ引用例２：特開２００３－３０１５６０号公報（甲２）ウ周知例１：実公平７－５２４６７号公報（甲３）エ周知例２：特開平１０－８２４８８号公報（甲４）オ周知例３：特開２００２－３３３０８６号公報（甲５）カ周知例４：特開２００１－２７１３６７号公報（甲６）キ周知例５：特開２００６－３３６８３３号公報（甲１５）ク周知例６：特開２００６－２６８９９号公報（甲１６）ケ周知例７：特開２００６－１４５３６号公報（甲１７）コ周知例８：特開２００４－３３２８９５号公報（甲１８）サ周知例９：特開２００４－３３６９６２号公報（甲１９）シ周知例１０：特開平１０－３８１５９号公報（甲２１）ス周知例１１：特開平９－２３９８６０号公報（甲２２）⑵本件審決が認定した引用発明１及び引用発明２は，次のとおりである。
ア引用発明１


内ケーブル方式のプレストレスト構造物であって，／シースと，／前記シースの接合部分にシース用ジヨイント（以下「ジョイント」と表記する。）を配し，／その両端部を係止させたものは，シール材がシースの全周にわたって配置され，一定量の水を吸って膨潤する性質を有しているシール材が膨張してシースの突条にシール材が喰い込み，シースの接合部分が密に嵌合し，／前記シースがコンクリート中でシース用ジョイントの内側に挿入された状態であり，／特殊ウレタン系の合成樹脂からなるシール材が配置されているプレストレスト構造物
イ引用発明２
内ケーブル方式のプレストレスト構造物であって，／ＰＣシースと，／シース用継手の第１接続管の一端側を一方のＰＣシースに連結し，同じく第２接続管の一端側を他方のＰＣシースに連結し，／第１接続管の一端側内周にシール材を取り付けて，その一端側を一方のＰＣシースに螺合することで，一方のＰＣシースと第１接続管の一端側との間にシール材を介在させるとともに，第２接続管の一端側内周にシール材を取り付けて，その一端側を他方のＰＣシースに螺合することで，他方のＰＣシースと第２接続管の一端側との間にシール材を介在させ，／シール材は予め塗布しておいて，シール材を介在させることにより，水密性を確保しているプレス
トレス構造物
⑶本件審決が認定した本件発明１と引用発明との間の一致点及び相違点は，以下のとおりである。
ア本件発明１と引用発明１の一致点
内ケーブル方式のプレストレスト構造物であって，／シースと，／前記シースに接続される接続部材と，／前記シース及び前記接続部材の接続部分に配置され，液体の吸収に伴う膨張によって前記シース及び前記接続部材に密接可能な膨張体と，を有し，／前記膨張体は，液体を吸収可能な材料を含んでいるプレストレスト構造物
イ本件発明１と引用発明１の相違点
（相違点１）
シースにつき，本件発明１においては，ＰＣ鋼材が挿入されるとともに，充填材が充填されるのに対し，引用発明１においては，そのように構成されているか否か
不明である点
（相違点２）
膨張体につき，本件発明１においては，液体を吸収可能な材料を含む不織布によって構成され，前記不織布は吸水膨張性繊維と基材繊維からなり，前記吸水膨張性繊維としてベルオアシス（登録商標）またはランシール（登録商標）を用いるのに対し，引用発明１においては，特殊ウレタン系の合成樹脂からなる点
ウ本件発明１と引用発明２の一致点
内ケーブル方式のプレストレスト構造物であって，／シースと，／前記シースに接続される接続部材と，／前記シース及び前記接続部材の接続部分に配置され，前記シース及び前記接続部材に密接可能な部材と，を有した，プレストレスト構造物
エ本件発明１と引用発明２の相違点
（相違点５）
シースが，本件発明１においては，ＰＣ鋼材が挿入されるとともに，充填材が充填されるのに対し，引用発明２は，そのような構成であるか否か不明である点
（相違点６）
密接可能な部材が，本件発明１においては，液体を吸収可能な材料を含む不織布によって構成された膨張体であって，前記不織布は吸水膨張性繊維と基材繊維からなり，前記吸水膨張性繊維としてベルオアシス（登録商標）又はランシール（登録商標）を用いるのに対し，引用発明２においては，シール材からなる点⑷本件審決が認定した本件発明２と引用発明との間の一致点及び相違点は，以下のとおりである。
ア本件発明２と引用発明１の一致点
内ケーブル方式のプレストレスト構造物であって，／シースと，／前記シースに接続される接続部材と，／前記シース及び前記接続部材の接続部分に配置され，液体の吸収に伴う膨張によって前記シース及び前記接続部材に密接可能な膨張体と，を有し，／前記接続部材が，前記シースと他のシースとを接続するためのジョイントシースであり，／前記膨張体は，液体を吸収可能な材料を含んでいるプレストレ
スト構造物
イ本件発明２と引用発明１の相違点
前記相違点１に加え，以下の相違点がある。
（相違点３）
本件発明２においては，膨張体が，液体を吸収可能な材料を含む不織布によって構成され，前記ジョイントシースの内周面と前記シースの外周面の隙間（クリアランス）が前記膨張体の厚さ以下であり，前記膨張体の少なくとも一部は，前記ジョイントシースの内周面と前記シースの外周面との間に配置され，かつ，前記膨張体の一部は，前記ジョイントシースの外部に露出しているのに対し，引用発明１は，
そのような構成を有するか否か不明な点
ウ本件発明２と引用発明２の一致点
内ケーブル方式のプレストレスト構造物であって，／シースと，／前記シースに接続される接続部材と，／前記シース及び前記接続部材の接続部分に配置され，前記シース及び前記接続部材に密接可能な部材と，を有し，／前記接続部材が，前記シースと他のシースとを接続するためのジョイントシースである，／プレストレス
ト構造物
エ本件発明２と引用発明２の相違点
前記相違点５に加え，以下の相違点がある。
（相違点７）
密接可能な部材が，本件発明２においては，液体の吸収に伴って膨張する膨張体であって，前記膨張体は，液体を吸収可能な材料を含む不織布によって構成され，前記ジョイントシースの内周面と前記シースの外周面の隙間（クリアランス）が前記膨張体の厚さ以下であり，前記膨張体の少なくとも一部は，前記ジョイントシースの内周面と前記シースの外周面との間に配置され，かつ，前記膨張体の一部は，前記ジョイントシースの外部に露出しているのに対し，引用発明２においては，そ
のようなものか不明な点
４取消事由
⑴本件発明１に係る容易想到性の判断の誤り
ア相違点２の判断の誤り（取消事由１）
イ相違点６の判断の誤り（取消事由２）
⑵本件発明２に係る容易想到性の判断の誤り（取消事由３）
ア相違点３について
イ相違点７について
第３当事者の主張
１取消事由１（本件発明１に係る容易想到性の判断の誤り－相違点２の判断の誤り）について
〔原告の主張〕
⑴本件審決の判断枠組みの誤り


ア本件審決は，「膨張体として，液体を吸収可能な材料を含む不織布によって構成され，前記不織布が吸水膨張性繊維と基材繊維からなるもの」（以下「周知技術Ａ」という。）は，本件優先日前に周知の技術事項であり，また，「シール材の吸水膨張性繊維を具現化するものとして，ベルオアシス（登録商標）やランシール（登録商標）」（以下「周知技術Ｂ」という。）は，本件優先日前に周知であるとして，引用発明１に周知技術Ａ及び周知技術Ｂを適用することにより，相違点２に係る本件発明１の構成を容易に想到し得る旨判断した。
イ上記判断は，「引用発明１＋周知技術Ａ＋周知技術Ｂ」という二段階の組合せ判断であり，引用発明から容易に想到し得たものを基準として更に他の技術の適用の容易性を検討する，いわゆる「容易の容易」という考え方によるものである。このように相違点を周知技術により細分化して容易想到性を肯定する判断手法が許されるならば，完全に新規の構成を有する発明でない限り，進歩性が簡単に否定され得ることになるから，上記判断手法は，採用すべきではない。本件においては，相違点２に係る本件発明１の構成を端的に開示又は示唆する引用例はなく，引用発明１に周知技術Ａ，Ｂのいずれを適用しても，本件発明１の構成には至らない。
しかしながら，本件審決は，前述した二段階の組合せ判断の枠組みを採用したことによって，相違点２に係る本件発明１の構成について容易想到性を肯定しており，この判断は，進歩性の判断基準に達しない不完全なものといえる。以上によれば，本件審決は，判断枠組みを誤ったものといえる。⑵引用発明１に周知技術を適用する動機付けについての判断の誤り仮に，前述した二段階の組合せ判断の枠組みを採用すること自体は許容されるとしても，以下のとおり，本件においては，引用発明１に周知技術Ａ及び周知技術Ｂを適用する動機を欠いている。
それにもかかわらず，本件審決は，本件発明１及び引用発明１と，周知例１ないし３との間における技術的特性の相違や，ベルオアシス及びランシールの周知の技術的特性を考慮することなく，前記適用に係る動機の存在を肯定しており，この判断は，誤りである。
ア本件発明１及び引用発明１と，周知例１ないし３との間における技術的特性
の相違
(ア)本件発明１を構成する「膨張体」及び引用発明１を構成する「シール材」は，いずれもシースと接続部材の接続部分において，内部からの充填材の漏れや，シース外部からの液体，すなわち，コンクリート打設後のセメントペースト及び硬化後のコンクリート中の水分の浸入を防ぐために用いられる。そして，セメントペースト及び硬化後のコンクリート中の水分は，いずれも強アルカリ性かつ高い電解質イオン濃度の溶液である（甲２３）。
以上によれば，当業者は，前記「シール材」に改変を加える場合には，少なくとも強アルカリ性かつ高い電解質イオン濃度の溶液の浸入を防ぐ構成を採用するものといえ，上記浸入防止の効果を期待できないシール，止水部材を採用する動機は，乏しい。
(イ)周知例１ないし３のいずれにおいても，強アルカリ性かつ高い電解質イオン濃度の溶液のシール，止水については，開示も示唆もされていない。しかも，本件発明１及び引用発明１が，いずれも主として道路や建物等の大型構造物の構造力を確保するために用いられるプレストレスト構造物に係るものであり，ＰＣ鋼材の保護が強く求められるのに対し，周知例１の「繊維シート」は，広く「各種管端の接続」時に用いられるもの，周知例２の「シール部材」は，広く「コルゲート管同士を接続」する際に用いられるもの，周知例３の「膨張体」は，「電線やケーブルなどの保護のために用いられる管体を接続」する際に用いられるものである。
以上に鑑みると，周知例１ないし３に記載されている技術事項は，本件発明１及び引用発明１と技術的用途において異なるものであるから，本件審決がそのような技術事項を引用発明１に適用したこと自体，誤りである。イベルオアシス及びランシールの周知の技術的特性(ア)ランシールは，①強酸性及び強アルカリ性水溶液に対して吸水量が大きく減少する，②電解質水溶液に対しても吸水量が大きく減少し，特に，Ｍｇ２＋やＣａ２＋イオン等の多価イオンが存在する場合，吸水量は更に減少するという技術的特性を有しており，このことは，本件優先日当時，当業者が把握している一般的な技術常識であった（甲２４の１，甲２５～甲２７）。
前記技術的特性は，ランシールが，その外層部に，高吸水性ポリマーであるポリアクリル酸塩系樹脂の物性を備えていること（甲２６）によるものである。すなわち，高吸水性ポリマーの吸水力は，高分子電解質と水との親和力の強さ及びイオンの浸透圧の高さに依拠するものであるから，吸水対象となる水溶液の電解質イオン濃度が高くなり，それに伴ってイオンの浸透圧が低くなれば，上記吸水力は低下する。また，高吸水性ポリマーが高分子電解質であることから，その吸水力が多価金属塩の水溶液中において特に大きく低下することは，自明のこととされている（甲２７）。
ベルオアシスも，ランシールと同様に，ポリアクリル酸塩系の吸水性繊維であること（甲１１，甲１３，甲２８～甲３０）から，ランシールの前記技術的特性を有しており，この点も，本件優先日当時，当業者が把握している一般的な技術常識であったといえる。
以上によれば，ベルオアシス及びランシールは，いずれも強アルカリ性かつ高い電解質イオン濃度の溶液に対しては吸水量が大きく減少するものであり，このことは，本件優先日当時，当業者間において一般的な技術常識であったといえる。(イ)前記ア(ア)のとおり，当業者が引用発明１を構成する「シール材」に改変を加える場合において，強アルカリ性かつ高い電解質イオン濃度の溶液の浸入を防止する効果を期待できないシール，止水部材を採用する動機は乏しいといえるところ，前記(ア)によれば，ベルオアシス及びランシールのいずれも，前記溶液に対する吸水力が低く，前記効果を期待できないことは明らかであるから，当業者において，あえてベルオアシスやランシールを前記「シール材」として適用する動機が存在するとは考え難い。
特に，引用発明１の浸水防止作用は，「シール材」が吸水により膨張し，シースとシース用ジョイントとの間の空間を隙間なく埋めて高い密閉性を確保することによるものであるから，引用発明１においては，「シール材」自体が膨張するまで十分に吸水することが前提となっている。このような「シール材」につき，前記ア(ア)のとおり吸水対象となる強アルカリ性かつ高い電解質イオン濃度のセメントペースト及び硬化後のコンクリート中の水分に対する吸水力が低く，膨張性に不安があるベルオアシス及びランシールを採用することは，当業者において，当然に回避するものと考えられる。


加えて，周知例１ないし３によれば，周知技術Ａが備える浸水防止の作用機序も，膨張体の十分な膨潤により隙間を完全になくすというものである。この点に鑑みると，引用発明１に周知技術Ａを適用してその作用機序を発揮させる場合も，周知技術Ａの「吸水膨張性繊維」については，引用発明１を構成する「シール材」の吸水対象である強アルカリ性かつ高い電解質イオン濃度のセメントペースト及び硬化後のコンクリート中の水分に対しても，「シール材」自体が膨張するまで十分に吸水するものであることが当然の前提となり，したがって，前記のとおり，前記吸水対象の溶液に対する吸水力が低く，膨張性に不安があるベルオアシス及びランシールをもって前記「吸水膨張性繊維」に置き換えることは，当業者において，当然に回避するものといえる。
(ウ)この点に関し，本件審決は，周知例５ないし１１が，「管体の接続構造一般の分野であったとしても，その様な一般分野における周知な材料を，引用発明１の内ケーブル方式のシースの接続部材の分野に対して適用の可能性を検討することは，当業者が当然考慮すべき事項である。」旨を述べる。確かに，周知例５ないし１１のいずれにも，各技術分野においてベルオアシスやランシールを用いる構成が開示されているところ，これらの吸水の対象は，雨水や地下水程度のものにすぎない。それにもかかわらず，本件審決は，前記構成をもって，あらゆる埋設管の接続時の水密防止に適用可能であるように抽象化しており，この点において誤りがある。
本件審決は，「仮に，ベルオアシス又はランシールが，電解質イオン濃度が高いほど吸水力が低下し，また，強酸性及び強アルカリ性水溶液に対して吸水量が減少するものであったとしても，強アルカリ性，高イオン濃度であるコンクリート中において，当該低下した吸水力又は減少した吸水量となる当該ベルオアシス又はランシールが，シースの接続部分の分野において必要とされる程度の性能を十分満たすものである限り，吸水膨張性繊維の一つとして当業者ならば認識するものと認められ，原告が主張するような動機付けを否定するほどのものではない。」旨を述べる。しかしながら，「当該低下した吸水力又は減少した吸水量となる当該ベルオアシス又はランシールが，シースの接続部分の分野において必要とされる程度の性能を十分満たすものである」ことは，本件審判において提出された証拠からは認められず，また，本件優先日当時，当業者にとって自明の技術的事項であったという事情も，うかがわれない。
〔被告の主張〕
⑴本件審決の判断枠組みの誤りについて
ア本件発明１と引用発明１は，いずれの技術分野も管体や管継手に属し，共に，プレストレスト構造物のシース管接続部分におけるシール性の確保を課題としている。
引用発明１は，上記課題解決の方法として，液体を吸収して膨張するという機能を備えたシール材を管と管継手の接続部に配置するという構成を採用した。引用発明１においては，このシール材がコンクリート中の液体等を吸収して膨張することによって，外部からの水分がシース管に染み込むのを防止するという効果を奏する。
イ周知技術について
(ア)周知例１ないし３，５ないし１１は，いずれも一般的な管体や管継手等の技術構造に関するものであり，様々な管体の接続部分におけるシール性の確保を課題としている。
したがって，前記周知例の各文献は，引用発明１と技術分野及び課題において共通している。
(イ)周知例１ないし３，５ないし１１は，いずれも吸水可能な材料を含む吸水膨張性繊維と基材繊維から成る不織布を管体の接続部のシール材とする構成を開示しているところ，同構成は，吸水膨張体である上記不織布を，液体を吸収して膨張するシール材として管と管継手の接続部に配置するという方法により，前記課題を解決するものである。
したがって，前記周知例の各文献は，課題解決方法についても引用発明１と共通するものといえる。
(ウ)確かに，周知例５ないし１１の各文献には，吸水膨張性繊維としてベルオアシスやランシールが例示されているのに対し，周知例１ないし３の各文献には，そのような例示の記載は，存在しない。
もっとも，ベルオアシスやランシールは，管体や管継手の接続構造において利用される不織布の吸水膨張性繊維の代表的なものであり（周知例９），この点は，原告自身，本件審判において，概要，「周知例１ないし３に記載された管継手の分野において，不織布で用いられる吸水膨張性の樹脂として，本件優先日当時に主流であった材料は，ベルオアシスやランシールである。」（甲３８，甲３９）と，ベルオアシスやランシールが本件優先日当時において現実的な唯一の選択肢であったと主張していることからも，明らかといえる。
以上によれば，管と管継手の接続部のシール材である不織布に含有する吸水膨張性繊維としてベルオアシスやランシールを使用することは，本件優先日当時において既に，その技術分野に属する当業者にとっては，周知，慣用の技術であった。ウ本件審決は，前記イ(ウ)と同旨のことを，「シール材の吸水膨張性繊維を具現化するものとして，ベルオアシス（登録商標）やランシール（登録商標）は，（中略）本件優先日前に周知である。」と述べたのであり，原告が主張する「容易の容易」という考え方による「引用発明１＋周知技術Ａ＋周知技術Ｂ」という二段階の組合せ判断をしたものではない。
本件審決は，管体の接続構造一般につき，「ベルオアシス」及び「ランシール」を代表例とする吸水膨張性繊維と基材繊維から成る不織布をもって，接続部のシール材とする構成を備えた管体の接続構造は，本件優先日前に周知技術であったことを前提として，相違点２に係る本件発明１の構成の容易想到性について判断しており，同判断枠組みに誤りはない。
⑵引用発明１に周知技術を適用する動機付けについての判断の誤りについて前記⑴ア，イによれば，引用発明１と前記⑴イの周知技術，すなわち，管体の接続構造一般につき，「ベルオアシス」及び「ランシール」を代表例とする吸水膨張性繊維と基材繊維からなる不織布をもって，接続部のシール材とする構成を備えた管体の接続構造は，管体の接続構造という技術分野，課題，課題解決の方法・原理，そのために用いられるシール材の機能や作用において共通している。したがって，管体と管継手等の技術分野における当業者において，引用発明１につき，前記周知技術の適用可能性を検討するのは当然のことといえ，同適用に当たり，特段の創意工夫や試行錯誤は要しない。
また，前記⑴イ(ウ)のとおり，原告は，本件審判において，ベルオアシスやランシールが本件優先日当時において現実的な唯一の選択肢であった旨主張しており，原告がそのように認識していたことは，本件優先日前の平成１９年８月９日にランシールをシース管に用いて実験を行ったこと（甲３１）からも明らかといえる。この点に鑑みると，ベルオアシスやランシールを含む不織布の適用も，当業者が当然に検討すべき事項といえる。


以上によれば，当業者は，本件優先日当時，引用発明１を出発点として前記周知技術を適用することにより，相違点２に係る本件発明１の構成を容易に想到し得たものといえ，これと同旨の本件審決の判断に誤りはない。ア本件発明１及び引用発明１と，周知例１ないし３との間における技術的特性
の相違について
(ア)周知例１ないし３は，あらゆる一般的な管体の接続構造を示すものであり，専らプレストレストコンクリート構造物に使用されるシース管のみを対象としているわけではないものの，これを除外するものではない。すなわち，一般に，管体は，地中や建築物のコンクリート中に埋設されるなど種々の環境において止水等の機能の発揮を求められるものであり，プレストレストコンクリート構造物に使用されるシース管は，その一例にすぎない。
したがって，本件発明１及び引用発明１と，周知例１ないし３との間に，技術的特性の相違が存在するとはいい難い。
(イ)そして，前記⑴イの点も併せ考えると，周知例１ないし３は，あらゆる管体等を想定しており，技術分野，課題及びその解決方法において引用発明１と共通している。この点に鑑みると，当業者において，引用発明１につき，周知例１ないし３の記載により認められる周知技術の適用を検討することは当然のことといえ，これらの文献のいずれにも，強アルカリ性かつ高い電解質イオン濃度の溶液に直接言及した記載がないことは，上記適用を否定する理由にならない。イベルオアシス及びランシールの周知の技術的特性について(ア)本件明細書（甲３４）には，プレストレスト構造物において浸入を防ぐべき水分の性質についての記載はなく，また，ベルオアシス及びランシールに言及されているのは，【００２４】のみであるところ，同段落に，これらの繊維の技術的特性についての記載はない。
この点に鑑みると，本件明細書に関し，①原告自身，プレストレスト構造物において浸入を防ぐべき水分の性質を考慮することなく，管体の接続構造に用いられる不織布中の吸水膨張性繊維として，周知のベルオアシス及びランシールを例示したにすぎないこと，②原告を含む当業者は，原告が主張するベルオアシス及びランシールの技術的特性を課題として認識しておらず，ベルオアシス及びランシールの選択については，最も代表的な吸水膨張性繊維の例示という以外に，格別の技術的意義は存しないことがうかがわれる。
以上によれば，本件発明１の進歩性の有無を判断するに当たり，原告が主張する強アルカリ性かつ高い電解質イオン濃度の溶液に対するベルオアシス及びランシールの技術的特性を考慮すべき理由はない。
(イ)本件発明１に係る当業者は，プレストレストコンクリート構造物，管体，管継手といった技術分野の当業者であり，同技術分野とは異なる機能性繊維の技術分野に属するベルオアシスやランシールの技術的特性について詳細な知識を有しているとはいい難く，したがって，本件優先日当時，原告が主張するベルオアシス及びランシールの技術的特性を認識していたことについては，疑問がある。(ウ)そもそも，原告が主張するベルオアシス及びランシールの技術的特性自体，これらの繊維が，コンクリートやモルタルに対して，全く吸水，膨張をしないというものではなく，一定の吸水膨張性は認められるものの，その程度が中性の水分に対する吸水膨張性よりも劣るというものにすぎない。そして，ベルオアシス及びランシールが，コンクリートやモルタルに対して一定程度の吸水，膨張をする以上，管体の接続部に用いる不織布中のベルオアシス又はランシールの密度，不織布の厚み，管体と管継手との間隔等の調整により，十分なシール性を確保できることは，明らかといえる。
以上に鑑みると，プレストレストコンクリート構造物，管体，管継手といった技術分野の当業者は，たとえ，本件優先日当時，原告が主張するベルオアシス及びランシールの技術的特性を認識していたとしても，引用発明１にこれらの繊維を適用することを当然に検討したはずである。
(エ)以上によれば，原告が主張するベルオアシス及びランシールの技術的特性は，引用発明１にこれらの繊維を適用すること自体を否定する理由にはならない。２取消事由２（本件発明１に係る容易想到性の判断の誤り－相違点６の判断の誤り）について
〔原告の主張〕
本件審決は，引用発明２を主たる引用発明とした場合，引用発明１を主たる引用発明とした場合と同様の理由により，当業者は，本件優先日当時，相違点６に係る本件発明１の構成を容易に想到し得る旨判断しているが，同判断は，前記１の〔原告の主張〕と同様の理由により，誤りである。
〔被告の主張〕
前記１の〔被告の主張〕と同様である。
３取消事由３（本件発明２に係る容易想到性の判断の誤り）について
〔原告の主張〕
⑴相違点３について
本件審決は，相違点３の判断に当たり，本件発明２の「前記膨張体の一部は，ジョイントシースの外部に露出している」という構成につき，ジョイントシースの延在方向のみに露出しているものも含む旨を認定したものと理解される。しかしながら，「外部に露出」とは，外部に「あらわに，むき出しになること」であり，「むき出し」とは，「何の覆いもなくむき出すこと」であるところ（甲３７），膨張体の一部がジョイントシースの延在方向から見えていても，延在方向と直角方向にジョイントシースが存在すれば，膨張体の全ての部分にジョイントシースという覆いが存在しているのであるから，膨張体の一部は，「何の覆いもなくむき出している」とはいえない。また，ジョイントシースの延在方向から見て露出しているものの，直角方向から見ると露出していない膨張体は，シース内部に存在するものと表現するのが適切であり，前記構成に含まれないものというべきである。
本件発明２の前記構成についてこのように理解すれば，周知例１ないし３には，少なくとも相違点３に係る構成は開示も示唆もされておらず，したがって，引用発明１に周知例１ないし３を適用しても，本件発明２の構成に想到することはできないといえるから，本件発明２に係る容易想到性を認めた本件審決の判断には，誤りがある。
⑵相違点７について
本件審決は，相違点７の判断に当たり，相違点３についての判断と同様に，本件発明２の「前記膨張体の一部は，ジョイントシースの外部に露出している」という構成につき，ジョイントシースの延在方向のみに露出しているものも含む旨を認定した上，周知例１ないし３に記載された周知技術を引用発明２に適用することによって相違点７に係る本件発明２の構成を容易に想到できる旨判断しているが，前記⑴によれば，同判断は，誤りである。
〔被告の主張〕
膨張体の一部がジョイントシースの延在方向のみに露出している場合も，膨張体の当該部分は，外部に何の覆いもなくむき出した状態にあるといえるから，本件発明２の「前記膨張体の一部は，ジョイントシースの外部に露出している」という構成に該当し，これと同旨の認定を前提として相違点３及び７に係る本件発明２の構成を容易に想到することができると判断した本件審決に誤りはない。
第４当裁判所の判断
１本件発明１について


⑴本件発明１に係る特許請求の範囲は，前記第２の２【請求項１】のとおりであるところ，本件明細書（甲３４）の発明の詳細な説明には，概ね，次の記載がある（下記記載中に引用する図面については，別紙１参照。）。
ア技術分野
本発明は，充填材の漏れや，ＰＣ鋼材に対する水分等の液体の浸入を阻止することのできるプレストレスト構造物に関するものである（【０００１】）。
イ背景技術
プレストレストコンクリート構造は，橋，道路，建物など各種のコンクリート構造物において，圧縮強度に強いコンクリートの性能を発揮させるために，ＰＣ鋼材によりコンクリート躯体にプレストレスを導入したものであり，ＰＣ鋼材がコンクリート躯体内を挿通する内ケーブル方式と，コンクリート躯体外を挿通する外ケーブル方式があるところ，いずれの方式においても，通常，ＰＣ鋼材は，シース内を挿通することによって保護されている。
従来，複数のシースを接続して長尺のシースを構成する場合には，一方のシースの端部を他方のシースの端部に挿入し，この接続部分にビニールテープを巻き付けることによって，シース内に充填されるグラウトのシース外漏出及びシース外の水分等のシース内浸入を防止するようにしていた（【０００２】，【０００３】）。
ウ発明が解決しようとする課題
しかしながら，上記のとおりシース同士の接続部分にビニールテープを巻き付ける構成は，グラウトのシース外漏出及び水分等のシース内浸入の防止という点において，不十分であった。
そこで，本発明は，グラウトのシース外漏出や水分等のシース内浸入を効率良く防止できるプレストレスト構造物の提供を目的としたものである（【０００４】，【０００５】）。
エ課題を解決するための手段
本発明に係るプレストレスト構造物は，①ＰＣ鋼材が挿入されるとともに，充填材が充填されるシース，②シースに接続される接続部材，③シースと接続部材の接続部分に配置され，液体の吸収に伴って膨張することにより，シース及び接続部材に密接可能な膨張体を有し，同膨張体は，液体を吸収可能な材料を含む不織布によって構成されていることを特徴とするものである。
接続部材としては，シースと他のシースとを接続するためのジョイントシースや，ＰＣ鋼材の定着具を用いることができる。
ジョイントシースを用いる場合において，膨張体の少なくとも一部を，ジョイントシースの内周面とシースの外周面との間に配置し，液体の吸収に伴う膨張によって，ジョイントシースの内周面及びシースの外周面に密接させることができる。また，膨張体の少なくとも一部を，ジョイントシースの端部を覆う位置に固定しておき，液体の吸収に伴う膨張によって，ジョイントシース及びシースの外周面に密接させることもできる（【０００６】～【０００８】）。
オ発明の効果
本発明によれば，液体を吸収可能な材料を含む不織布によって構成される膨張体が，液体の吸収に伴う膨張によってシース及び接続部材に密接するので，シース及び接続部分における密閉性を向上させることができる。すなわち，密接した膨張体が，充填材のシース外漏出及び水分等の液体のシース内浸入を阻止できる（【００１２】）。
カ発明を実施するための最良の形態－実施例１
図１は，２つのシースの端部をジョイントシースによって接続した構造を示す断面図である（【００１５】）。
(ア)シース１０，１１は，プラスチック等の樹脂によって円筒状に形成され，互いに略等しい径を有し，各端部である１０ａ，１１ａは，互いに当接している。また，各シースの外周面及び内周面は凹凸状に形成されており，その断面形状は，図１のとおり波形状である。
各シースの内部には，ＰＣ鋼材（不図示）が挿入されるとともに，充填材としてのグラウトが充填される。これによって，各シースの内部は，ＰＣ鋼材及びグラウトによって占められることになる。
ジョイントシース１２は，プラスチック等の樹脂によって円筒状に形成され，各シースの径（最外径）よりも大きな径（内径）を有している。また，ジョイントシース１２は，シース１０とシース１１の接続部分を覆うように配置され，断面が波形状に形成されている。各シースは，それぞれジョイントシース１２の端からその内部に挿入されている（【００１６】～【００１８】）。(イ)膨張体２０，２１は，いずれもシート状であり，前者は，ジョイントシース１２の一端における内周面とシース１０の外周面との間に挟まれ，シース１０の周方向に沿って配置されており，後者は，ジョイントシース１２の他端における内周面とシース１１の外周面との間に挟まれ，シース１１の周方向に沿って配置されている。
ジョイントシース１２の内周面とシース１０の外周面との間の隙間（クリアランス）を，膨張体２０の厚さ以下とすれば，膨張体２０をジョイントシース１２及びシース１０に密接させることができ，同様に，ジョイントシース１２の内周面とシース１１の外周面との間の隙間（クリアランス）を，膨張体２１の厚さ以下とすれば，膨張体２１をジョイントシース１２及びシース１１に密接させることができる。なお，各膨張体は，いずれも水分等の吸収に伴う膨張によってジョイントシース及びシースに接触するものであれば足り，上記膨張前においては，ジョイントシースの内周面やシースの外周面に接触させなくてもよい。本実施例では，図１に示すように，各膨張体２０，２１の一部がジョイントシース１２の外部に露出しているが，これに限るものではない。すなわち，各膨張体２０，２１をジョイントシース１２の内部に収容させることもできる（【００１９】～【００２２】）。
(ウ)膨張体２０，２１は，同一の構成であり，水分等の液体を吸収することにより膨張する材料によって構成されている。
膨張体２０，２１として，例えば，不織布形状のものを用いることができる。不織布は，①不織布としての形状，機能を維持するための基材繊維と，②水分等を吸収する吸水膨張性繊維から構成される。①基材繊維としては，特に合成樹脂繊維であることが望ましく，ポリエステル繊維，アクリル繊維，ナイロン繊維，ポリプロピレン繊維などの合成樹脂繊維を使用できる。②吸水膨張性繊維としては，例えば，ベルオアシス（登録商標），ランシール（登録商標）等を用いることができる（【００２３】，【００２４】）。
(エ)本実施例では，ジョイントシース１２とシース１０との間にこれらと接触する膨張体２０を，ジョイントシース１２とシース１１との間にこれらと接触する膨張体２１を，それぞれ配置していることから，各シース内部のグラウトの漏出を効率良く阻止できる（【００２７】）。


また，ジョイントシース１２の外部に存在する水分等が，ジョイントシース１２とシース１０，１１との各隙間に浸入すると，膨張体２０，２１は，それぞれ上記の浸入した水分等を吸収して膨張し，膨張体２０はジョイントシース１２及びシース１０に，膨張体２１はジョイントシース１２及びシース１１に圧接する。これによって，上記水分等が，ジョイントシース１２の内部，すなわち，シース１０，１１の内部に浸入することを阻止できる（【００２８】）。
⑵ベルオアシス及びランシールについて
ベルオアシスは，ポリアクリル酸ナトリウム塩を主成分とするポリマーを直接紡糸し，繊維形状化させた高吸水・高吸湿繊維であり（甲１１，甲１２，甲３０），ランシールは，繊維形態を維持する部分として内層にアクリル繊維を，高吸水性部分として外層に高吸水性樹脂を配した，ポリアクリロニトリルをベースポリマーとする特殊２層構造高吸水性繊維である（甲１４，甲２４の１，甲２５，甲２６）。
⑶本件発明１の特徴
前記⑴及び⑵によれば，従来のプレストレストコンクリート構造物においては，複数のシースを接続する場合，接続部分にビニールテープを巻き付けることによってグラウトのシース外漏出及びシース外の水分等のシース内浸入を防止するようにしていたものの，ビニールテープでは上記漏出，浸入を十分に防止できないという問題があった。
本件発明１のプレストレスト構造物は，①ＰＣ鋼材が挿入されるとともに，充填材が充填されるシース，②シースに接続される接続部材，③シースと接続部材の接続部分に配置され，液体の吸収に伴って膨張することにより，シース及び接続部材に密接可能な膨張体を有するものであり，同膨張体は，液体を吸収可能な材料を含む不織布によって構成されている。そして，同不織布は，①不織布としての形状，機能を維持するための基材繊維と，②水分等を吸収する吸水膨張性繊維から構成されており，前記吸水膨張性繊維として，ベルオアシス又はランシールが用いられる。本件発明１は，シース同士を接続する接続部材を用いるとともに，シースと接続部材の接続部分に，液体を吸収可能な材料，すなわち，ベルオアシス又はランシールという吸水膨張性繊維と基材繊維から成る不織布によって構成される膨張体を配置することにより，同膨張体が液体の吸収に伴って膨張することによってシース及び接続部材に密接し，前記接続部分からシース内の充填材がシース外に漏出すること及びシース外の水分等の液体がシース内に浸入することを阻止するものである。２取消事由１（本件発明１に係る容易想到性の判断の誤り－相違点２の判断の誤り）について
⑴引用発明１について
引用例１（甲１）によれば，本件審決が認定したとおりの引用発明１（前記第２の３⑵ア）が記載されていることが認められ，同発明につき，以下のとおり開示されている（下記記載中に引用する図面については，別紙２参照。）。ア従来，プレストレストコンクリート用の表面に螺状の突部を設けたシース用ジョイントについては，シース内を通過する水圧に耐え切れないなどの問題点があった。また，上記シース用ジョイントは，コンクリート内に埋設されるので，各種の酸，アルカリ，金属塩等に対する耐久性が求められる。引用発明１を構成するシース用ジョイントは，これらの点に着目して，水漏れや外部からの染み込みを防止し，酸，アルカリ，金属塩等に対し，コンクリート内で優れた耐久性を備えることなどを目的として考案されたものである。イ引用発明１を構成するシース用ジョイントは，第１図のとおり，円筒を長手方向に分割した複数枚の弧板から成り（第１図においては３枚），隣接する弧板の縁部同士は蝶番等を介して開閉可能に連接されている。各弧板の内壁面は，特殊ウレタン系の合成樹脂から成るシール材によって被覆されている。このシール材は，一定量の水を吸って膨潤する性質を有している（分子間のベンゼン核が水に触れると膨張拡大し，内部が結晶水化する。）。引用発明１のプレストレスト構造物においては，第２図のとおり，突き合わされたシースの当接部分（シースの接合部分）に，シース用ジョイントを構成する弧板のシール材によって被覆された内壁面を合わせ，シース用ジョイントによって上記接合部分の周囲を包み込むようにして，両端の弧板（第１図における第１弧板２と第３弧板２ｂ）を係止する。上記係止のとき，シースの螺条突部（突条）がシール材に深く喰い込むことになる。
ウ前記イのとおり，シース用ジョイントをシースの接合部分に配することによって，シース用ジョイントを構成する弧板の内壁面を被覆するシール材が，シースの全周にわたって配置されることになる。
そして，シール材は，吸水により膨張すれば，シースの突条に更に深く喰い込み，これによって，シースの接合部分が密に嵌合し，その締付力が強くなることから，数トンの水圧にも耐えられるようになり，水漏れや外部からの染み込みを防止でき，コンクリート内に埋設されていても，酸，アルカリ，金属塩等に犯されるおそれもない。
⑵本件発明１と引用発明１との間の一致点及び相違点いずれも，本件審決が，「一致点」並びに「相違点１」及び「相違点２」として認定したとおり（前記第２の３⑶ア，イ）である。
⑶周知技術について
ア各文献が開示する技術
(ア)周知例２には，コルゲート管の接続構造に関し，高吸収性ポリマーの繊維と通常の繊維が混在した不織布を用いたシール部材を具備するパッキンが開示されており，同シール部材は，接続対象の一対のコルゲート管の端部にまたがって外嵌されるソケットの内壁と，コルゲート管の山部との隙間に挟まれることによって同隙間をシールすること，前記高吸水性ポリマーが所要量の液体を吸水して膨張することによって繊維間の隙間がなくなり，シール性がより高められることが記載されている（甲４【請求項１】～【請求項３】，【０００１】，【０００５】，【０００６】）。(イ)周知例３には，電線やケーブル等の保護のために用いられる管体を接続する管継手に関し，接続する管体の端部を差し込む接続部における管体との対抗面に，ポリエチレンテレフタレート（ＰＥＴ）等の繊維を用いた不織布と繊維状の高吸水性樹脂と熱可塑性樹脂との混合物で構成した膨張体を一体成形した管継手が開示されており，これによって管体の接続を行えば，外部から浸入してきた水によって膨張体が水分を含んで膨張し，管体の表面に圧接して気密性が得られる旨が記載されている（甲５【請求項１】，【請求項２】，【０００１】，【０００５】～【０００７】，【００１４】，【００２３】）。


(ウ)周知例６には，吸水性高分子を含有する不織布層とこれに積層一体化された合成樹脂層から成る二層構造を有する管継手であり，不織布が「ＰＥＴ（ポリエチレンテレフタレート）」から成り，吸水性高分子として「繊維状のもの（例えばカネボウ合繊株式会社製「ベルオアシス」登録商標や東洋紡績株式会社製「ランシール」登録商標）」が，不織布を構成する繊維に適宜のバインダとともに混合されているものが開示されており，不織布中の吸水性高分子が水分を吸収すれば，不織布部分が管継手と管体との間で膨れ上がり，両者間での防水性，止水性が得られる旨が記載されている（甲１６【００２６】～【００２８】，【００３８】）。(エ)周知例７ないし９のいずれにおいても，管継手で形成される接続部，すなわち，管体と管継手本体との間に高い防水性，止水性を備えさせるために，内面に吸水性不織布が施された管継手であり，吸水性不織布としては，①ＰＥＴ繊維等の樹脂製の基材繊維と，高融点水膨張樹脂材料が繊維化された水膨張繊維であるベルオアシスとが，バインダによって結合されて形成される不織布又は②低融点水膨張樹脂材料が繊維化された水膨張繊維であるランシールが，加工時の熱で溶融して基材繊維に結合されて形成される不織布が使用されているものが開示されている（甲１７【請求項１】，【０００１】，【０００３】，【０００４】，【００１６】～【００１８】，甲１８【請求項１】，【０００１】，【０００２】，【０００５】，【０００６】，【００１０】，【００１１】，【００３５】，【００３６】，【００３９】，【００４２】，【００４３】，甲１９【請求項１】，【請求項２】，【０００１】，【０００２】，【０００４】，【０００５】，【０００７】，【０００８】，【００１１】～【００１３】，【００２２】～【００２４】，【００２６】，【００３２】，【００３４】）。
イ周知技術の認定
以上によれば，周知例２，３，６ないし９の各文献は，いずれも，管又は管体の接続に際し，吸水膨張性繊維と基材繊維から成る不織布を用いた接続部材（周知例２記載の「パッキン」，周知例３及び周知例６ないし９記載の「管継手」）を使用することによって，接続対象である管又は管体と前記接続部材との接続部分に前記不織布が配置され，前記吸水膨張性繊維が水分を吸収して膨張することにより前記接続部分の隙間をふさぎ，高い止水性を確保できるという技術を開示しており，さらに，周知例６ないし９の各文献は，前記吸水膨張性繊維としてベルオアシス又はランシールを用いる技術を開示している。これらによれば，管又は管体の接続に際し，接続対象である管又は管体と接続部材との接続部分の止水性を高めるために，同接続部分に吸水膨張性繊維と基材繊維から成る不織布によって構成される膨張体を配置すること，前記吸水膨張性繊維としてベルオアシス又はランシールを用いることは，本件優先日である平成１９年１１月１日当時において，周知の技術（以下「本件周知技術」という。）であったということができる。
⑷相違点２に係る容易想到性について
ア引用発明１の課題及びこれを解決するための手段について前記⑴によれば，以下のとおり認められる。すなわち，従来，プレストレストコンクリート用の表面に螺状の突部を設けたシース用ジョイントについては，シース内を通過する水圧に耐え切れないなどの問題点があった。また，上記シース用ジョイントは，コンクリート内に埋設されるので，各種の酸，アルカリ，金属塩に対する耐久性が求められる。
引用発明１は，これらの点に着目して，シース用ジョイントを，①シース内を通過する水圧に耐える強度を備えるとともに，②水漏れや外部からの染み込みを防止し，コンクリート内に埋設されていても各種の酸，アルカリ，金属塩等に浸食されない耐久性を備えたものにすることを課題とするものである。そして，引用発明１は，上記課題を解決するための手段として，「シースの接合部分に，吸水膨張性を備えた特殊ウレタン系の合成樹脂から成るシール材により内壁面を被覆された弧板によって構成されるシース用ジョイントを配し，その際，前記シール材がシースの全周にわたって配置されるようにするという構成」，すなわち，接続部材であるシース用ジョイントと接続対象であるシースとの間に，吸水膨張性を備えた特殊ウレタン系の合成樹脂から成るシール材を配置するという構成を採用した。
前記構成においては，シール材が吸水により膨張してシースの突条に深く喰い込むことによって，シースの接合部分が密に嵌合し，その締付力が強くなることから，シース用ジョイントは，シース内を通過する水圧にも耐えられるようになり，かつ，水漏れや外部からの染み込みを防止し，コンクリート内に埋設されていても，各種の酸，アルカリ，金属塩等に浸食されるおそれがないものとなり，前記課題が解決される。
イ引用発明１において本件周知技術を採用する動機付けについて
(ア)課題及び課題解決手段の共通性
前記アによれば，引用発明１において，シース同士の接続に際し，水漏れや外部からの染み込みを防止することは，シース内を通過する水圧に耐える強度を備えることと並んで，解決すべき課題の１つである。そして，引用発明１は，接続対象であるシースと接続部材であるシース用ジョイントとの間に，吸水膨張性を有する特殊ウレタン系の合成樹脂から成るシール材を配置し，同シール材が吸水膨張によりシースの接合部分を密に嵌合させるようにすることによって，これらの課題を解決しようとするものである。
他方，本件周知技術は，前記⑶イのとおり，管又は管体の接続に際し，接続対象である管又は管体と接続部材との接続部分の止水性の確保を課題とし，同接続部分に吸水膨張性繊維と基材繊維から成る不織布によって構成される膨張体を配置し，その吸水膨張性繊維としてベルオアシス又はランシールを用いて，同吸水膨張性繊維が吸水膨張により前記接続部分の隙間をふさぐことによって，前記課題を解決するものである。
したがって，引用発明１と本件周知技術とは，複数の管状のものを接続するに当たり，接続部分の止水性を確保することを課題とし，接続対象物と接続部材との間に吸水膨張性を有する物質を含むものを配置して同物質が吸水膨張により接続対象物と接続部材との隙間をふさぐようにすることによって，前記課題を解決しようとする点，すなわち，前記課題解決手段の点において共通している。
(イ)ベルオアシス及びランシールの用途


引用発明１を構成する接続部材であるシース用ジョイントは，プレストレストコンクリート用の表面に螺状の突起を設けたものであり，コンクリート内に埋設されるものであるから，同シース用ジョイントとこれによって接続されるシースとの間に配置される吸水膨張性を有する物質は，ほぼ常時，コンクリートに接することになるものと考えられる。
この点に関し，本件優先日である平成１９年１１月１日の前に頒布された刊行物であるカネボウ繊維株式会社「カネボウ２０００年の素材展開    『ベルニート』，『ベルオアシス』，『セルモクラシア』」繊維科学１９９９年１１月号（甲３０）には，ベルオアシスの用途は，光ファイバーケーブル用止水材等の通信材料，結露防止シート等の農業・園芸材料など幅広く，その中には土木・建築材料も含まれる旨が記載されており，コンクリート養生シートが製品例として挙げられている。また，同様に本件優先日前に頒布された刊行物である曽根正夫ほか「特殊２層構造高吸水性繊維『ランシール』の開発」平成７年９月繊維学会誌５１巻９号（甲１４）には，ランシールの用途も，産業資材分野では電線ケーブル止水等，農園芸分野では活着シートなど幅広く，土木分野ではコンクリート養成マットにも使用されている旨記載されている。
(ウ)引用発明１における本件周知技術の採用
以上によれば，当業者は，本件優先日当時，引用発明１につき，シースの接合部分の水漏れや外部からの染み込みを防止するという課題の解決のために，①前記(ア)のとおり，引用発明１と本件周知技術とは，同じく接続部分の止水性の確保を課題とし，接続対象物と接続部材との間に吸水膨張性を有する物質を含むものを配置して同物質が吸水膨張により接続対象物と接続部材との隙間をふさぐようにするという課題解決手段の点において共通性があること，②さらに，前記(イ)のとおり，引用発明１においては吸水膨張性を有する物質がほぼ常時コンクリートに接することになるところ，本件周知技術において用いられるベルオアシス及びランシールにつき，ベルオアシスは，土木・建築材料を含む幅広い用途に実用化され，コンクリート養生シートにも使用されており，ランシールも，土木分野を含む広範な分野において活用され，コンクリート養成マットにも使用されていることに着目して，本件周知技術の採用を容易に想到することができたというべきである。そして，引用発明１において本件周知技術を採用すること，すなわち，接続対象であるシースと接続部材であるシース用ジョイントとの間に配置する吸水膨張性を有する物質として，特殊ウレタンの合成樹脂に代えて，吸水膨張性繊維と基材繊維から成る不織布によって構成される膨張体を配置し，その吸水膨張性繊維としてベルオアシス又はランシールを用いることは，相違点２に係る本件発明１の構成にほかならない。加えて，前記１⑶によれば，本件発明１も，複数の管状のものを接続するに当たり，接続部分の止水性を確保することを課題とする点，接続対象物と接続部材との間に吸水膨張性を有する物質を含むものを配置して同物質が吸水膨張により接続対象物と接続部材との隙間をふさぐようにすることによって前記課題を解決しようとする点において，引用発明１及び本件周知技術と共通している。
ウ小括
したがって，当業者は，本件優先日当時，引用発明１に本件周知技術を採用することによって，相違点２に係る本件発明１の構成を容易に想到することができたというべきであり，これとほぼ同旨の本件審決の判断に誤りはない。
⑸原告の主張について
ア原告は，本件審決の判断は，「引用発明１＋周知技術Ａ＋周知技術Ｂ」という二段階の組合せ判断であり，引用発明から容易に想到し得たものを基準として更に他の技術の適用の容易性を検討する，いわゆる「容易の容易」という考え方によるものであるところ，このような判断枠組みは誤りである旨主張する。しかしながら，本件審決は，「膨張体として，液体を吸収可能な材料を含む不織布によって構成され，前記不織布が吸水膨張性繊維と基材繊維からなるもの」を周知例３ないし５によって「本件優先日前に周知の技術事項」と認定した上で，同技術事項のうち「吸水膨張性繊維」の具体例として「ベルオアシスやランシール」が本件優先日前に周知されていたことを，周知例５ないし１１によって認定したにすぎない。同認定によれば，「ベルオアシスやランシール」は，「本件優先日前に周知の技術事項」の内容を具体化するものであって，「他の技術」ではないことは，明らかといえる（なお，周知例１には，「ポリエステル繊維等を素材とする不織布で，吸水膨張性樹脂素材である高吸水性ポリマーを繊維自体に混合包含させたもの又は繊維の外周面若しくは繊維間に付着保持させたもの」は開示されているが，高吸水性ポリマー自体を繊維形状化させた吸水膨張性繊維と基材繊維から成る不織布については開示されておらず，したがって，本件審決は，周知例１が前記不織布を開示している旨解した点においては誤りがあるといえるものの，この誤りは，本件審決の結論に影響するものではない。）。
したがって，本件審決の判断枠組みは，原告の主張する「容易の容易」という考え方によるものとはいえないから，原告の主張は前提を欠き，採用できない。イ原告は，本件発明１を構成する「膨張体」及び引用発明１を構成する「シール材」は，いずれもシースと接続部材の接続部分において，強アルカリ性かつ高い電解質イオン濃度の溶液であるセメントペースト及び硬化後のコンクリート中の水分の浸入を防ぐために用いられるものであるから，当業者において，前記「シール材」に改変を加える場合，強アルカリ性かつ高い電解質イオン濃度の溶液の浸入防止の効果を期待できないシール，止水材を採用する動機は乏しいことを前提として，周知例１ないし３のいずれにおいても，強アルカリ性かつ高い電解質イオン濃度の溶液のシール，止水については開示も示唆もされていない上，本件発明１及び引用発明１が，いずれもプレストレスト構造物に係るものであり，ＰＣ鋼材の保護が強く求められるのに対し，周知例１の「繊維シート」，周知例２の「シール部材」及び周知例３の「膨張体」は，それぞれ，「各種管端の接続」時，「コルゲート管同士を接続」する際，「電線やケーブルなどの保護のために用いられる管体を接続」する際に用いられるものであることに鑑みると，周知例１ないし３に記載されている技術事項は，本件発明１及び引用発明１と技術的用途において異なるものであるから，本件審決がそのような技術事項を引用発明１に適用したこと自体，誤りである旨主張する。
(ア)引用発明１を構成する「シール材」及び本件発明１を構成する「膨張体」
が吸収する液体の性質について
ａ引用例１の記載


この点に関し，引用例１には，「シール材」が防止すべき浸潤に関しては，「水漏れや外部からの染み込み」と記載されているのみであり，また，「シール材」の材質についても，「ウレタン系のシール材」，「特殊ウレタン系の合成樹脂からなるシール材」，「このシール材は一定量の水を吸って膨潤する性質を有している（分子間のベンゼン核が水に触れると膨張拡大し，内部が結晶水化する。）。」と記載されているにとどまり，「シール材」が吸収する液体の性質については，何ら言及されていない。
なお，引用例１には，「コンクリート内に埋設されるために，各種の酸，アルカリ，金属塩等に対して耐久性が要求される」との記載があるが，これは，引用発明１を構成するシース用ジョイント本体及びシースそのものの強度について述べたものと解され，「シール材」が吸収する液体の性質に関連する記載とは解されない。
ｂ請求項１及び本件明細書の記載
請求項１においては，「液体の吸収に伴う膨張によって（中略）密接可能な膨張体」，「液体を吸収可能な材料を含む不織布」と記載されているのみで，「液体」の性質を示す記載はない。
本件明細書（甲３４）においても，「膨張体」が防止すべきシース内への浸潤に関しては，「シース外の水分等」（【０００３】等），「水分等の液体」（【０００５】等）など抽象的な記載にとどまり，「膨張体」の材質に関しても，「液体を吸収可能な材料を含む不織布」（【００１２】），「水分等の液体を吸収することによって膨張する材料によって構成されている。」（【００２４】）と記載されており，「膨張体」が吸収する液体の性質については何ら触れられていない。ｃセメントペースト及び硬化後のコンクリート中の水分のアルカリ濃度，電解
質イオン濃度について
前記⑴によれば，引用発明１を構成する「シール材」は，プレストレストコンクリート用の表面に螺状の突部を設けたシース用ジョイントを構成する弧板の内壁面を被覆するものであり，当該シース用ジョイントはコンクリート内に埋設されることに鑑みると，「シール材」が吸収する液体には，原告が主張するセメントペースト及び硬化後のコンクリート中の水分が少なからず含まれるものと考えられる。また，本件発明１を構成する「膨張体」も，ＰＣ鋼材によりコンクリート躯体にプレストレスを導入したプレストレスト構造物を構成するものであるから，「膨張体」が吸収する液体にも，セメントペースト及び硬化後のコンクリート中の水分が含まれるものと推認される。
もっとも，セメントには低アルカリのものと高アルカリのものとがあり，また，セメントペーストの電解質イオン濃度は，低アルカリのセメントを使用して作製されたものと高アルカリのセメントを使用して作製されたものとで異なり，セメントの材齢，温度にも影響される（甲２３）。これらの点に鑑みると，セメントペースト及び硬化後のコンクリート中の水分のアルカリ濃度や電解質イオン濃度は，低アルカリ，高アルカリなどのセメント自体の材質，材齢，温度等の諸条件によって変動するものと推認することができ，セメントペースト及び硬化後のコンクリート中の水分が，必ずしも強アルカリ性，高濃度の電解質イオンを帯びた溶液になるとは限らない。
ｄ検討
以上のとおり，引用発明１を構成する「シール材」及び本件発明１を構成する「膨張体」のいずれについても，その吸収する液体には，セメントペースト及び硬化後のコンクリート中の水分が含まれるものと考えられるが，同水分が，必ずしも強アルカリ性，高濃度の電解質イオンを帯びた溶液になるとは限らない。そして，引用例１には，「シール材」が吸収する液体の性質に関する記載はなく，本件特許に係る請求項１及び本件明細書にも，「膨張体」が吸収する液体の性質に関する記載はない。
以上によれば，引用発明１を構成する「シール材」及び本件発明１を構成する「膨張体」のいずれについても，強アルカリ性かつ高い電解質イオン濃度の溶液に対する吸水力を備えることが，必須とされているとまではいうことはできない。したがって，原告の前記主張のうち，引用発明１を構成する「シール材」及び本件発明１を構成する「膨張体」が，強アルカリ性かつ高い電解質イオン濃度の溶液であるセメントペースト及び硬化後のコンクリート中の水分の浸入を防ぐために用いられているという点は，上記セメントペースト及び硬化後のコンクリート中の水分を強アルカリ性かつ高い電解質イオン濃度の溶液のみに限定している点において正確性を欠くものというべきである。
(イ)引用発明１における本件周知技術の採用について加えて，前記⑷イのとおり，①引用発明１と周知例２，３，６ないし９から認定される本件周知技術とは，複数の管状のものを接続するに当たり，接続部分の止水性を確保するという課題及び接続対象物と接続部材との間に吸水膨張性を有する物質を含むものを配置して同物質が吸水膨張により接続対象物と接続部材との隙間をふさぐようにするという前記課題の解決手段において共通しており，②さらに，本件周知技術は，引用発明１においてはほぼ常時コンクリートに接することになる吸水膨張性を有する物質として，土木・建築材料を含む幅広い用途に実用化され，コンクリート養生シートにも使用されているベルオアシス及び同様に土木分野を含む広範な分野において活用され，コンクリート養成マットにも使用されているランシールを用いるものである。
これらの点に鑑みると，当業者は，本件優先日当時，引用発明１に本件周知技術を採用することを容易に想到できたものということができる。(ウ)以上によれば，原告の前記主張は，採用できない。ウ原告は，前記イと同様の前提の下，ベルオアシス及びランシールは，いずれも強アルカリ性かつ高い電解質イオン濃度の溶液に対しては吸水量が大きく減少するものであり，この特性は，本件優先日当時，当業者間において一般的な技術常識であったといえるから，当業者において，ベルオアシス及びランシールを引用発明１を構成する「シール材」として適用する動機が存在するとは考え難く，むしろ，同適用を当然に回避するものと考えられる旨主張する。(ア)前記イのとおり，引用発明１を構成する「シール材」が吸収する液体には，セメントペースト及び硬化後のコンクリート中の水分が含まれると考えられるものの，それらが必ずしも強アルカリ性，高濃度の電解質イオンを帯びた溶液であるとは限らない。しかも，前記⑷イのとおり，ベルオアシスは，土木・建築材料を含む幅広い用途に実用化され，コンクリート養生シートにも使用されており，ランシールも，同様に，土木分野を含む広範な分野において活用され，コンクリート養成マットにも使用されている。加えて，引用例１において，引用発明１の「シール材」が防止すべき浸潤に関しては，「水漏れや外部からの染み込み」と記載されていることに鑑みると，「シール材」が吸収する液体の量は，「漏れ」や「染み込み」程度の比較的少量のものと推認できる。


以上の事実によれば，ベルオアシス及びランシールは，引用発明１を構成する「シール材」が吸収する液体に含まれるセメントペースト及び硬化後のコンクリート中の水分に対しても，十分に吸収膨張できるものであり，当業者は，本件優先日当時，この事実を認識していたものと推認することができる。現に，原告が本件優先日前の平成１９年８月９日に行った実験において，吸水膨張性繊維をランシールとし，基材繊維をポリエステルとする不織布をシースとジョイントシースとの接続部に配した試験体を，混練したコンクリートモルタルを満たした鋼製容器に入れ，日本道路公団規格が定める「内ケーブル用ポリエチレン製シース」の「５．１２定着具接続部外圧試験」の手順（甲４１）に従い，試験体の内圧を０．１ＭＰａまで真空引きして試験体にコンクリートモルタルからの外圧が掛かるようにして５分間圧力を保持したところ，試験体内部へのモルタル水の漏れはなかった（甲３１）。(イ)また，ランシールは，純水に対しては自重の１５０倍など相当に吸水力が高く，同吸水力に比べれば，強アルカリ性の溶液や高い電解質イオン濃度の溶液に対する吸水力は低いものの，それでも，ｐＨ１３の強アルカリ性の溶液に対して１ｇ当たり約２５ｍｌの吸水，濃度４％のＭｇＣｌ２（塩化マグネシウム）の溶液及びＣａＣｌ２（塩化カルシウム）の溶液に対して，それぞれ１ｇ当たり約２０ｍｌの吸水が確認された（甲２４の１の第２図，第３図）など，一定量の吸水力を示したことが認められる（甲１４，甲２４の１，甲２５～甲２７）。ベルオアシスも，純水に対しては自重の８０倍，生理食塩水に対しては自重の４５倍と，かなり吸水力が高いものであるが，ｐＨ１３の強アルカリ性の溶液に対しても１ｇ当たり４７ｇ吸水したというデータが存在する（甲１１，甲３０）。本件証拠上，高い電解質イオン濃度の溶液に対するベルオアシスの吸水力を直接示すものはないが，ベルオアシス及びランシールを含む高吸水性ポリマー一般の電解質イオン濃度溶液に対する吸水量を示す以下のデータがある。すなわち，①リン酸カリウム，硫安，カ性ソーダ，塩化ナトリウム，クエン酸及び塩化カルシウムに対する吸水力を示すデータにおいて，最も吸水力が低い塩化カルシウムに対しても電解質濃度が１ｗｔ％の溶液に対し，１ｇ当たり約１０ｇの吸水が確認された（甲２７の図１．８）。②ＮａＯＨ（水酸化ナトリウム），ＮａＣｌ（塩化ナトリウム）及びＭｇＣｌ２の電解質溶液に対する吸水力を示すデータにおいて，最も吸水力が低いＭｇＣｌ２の電解質溶液に対しても塩濃度が３ｗｔ％の溶液に対し，１ｇ当たり１０ｇを超える吸水が確認された（甲２７の図２.８）。③高吸水性ポリマーの多価金属塩水溶液中での吸収量を示すデータにおいても，Ｍｇ（マグネシウム）塩では吸水量の減少が比較的緩やかであり（多価金属塩濃度６０ｍｇ／ｍｌの溶液に対し，１ｇ当たり約１０ｇの吸水量），Ｃａ（カルシウム），Ｓｒ（ストロンチウム），Ｂａ（バリウム）塩では，かなりの吸水量の減少がみられたものの（多価金属塩濃度６０ｍｇ／ｍｌの溶液に対し，１ｇ当たり数グラム程度の吸水量），全く吸水しない状態には至らなかった（甲２７の図４．３０）。これらによれば，少なくとも，ベルオアシスが高い電解質イオン濃度の溶液に対して一律に吸水力を失うことはないものと推認できる。
現に，本件特許の特許公報（甲３３），本件訂正請求書（甲３４）を含め，本件訴訟に提出されているベルオアシス又はランシールに言及する文献（甲１１～甲１９，甲２１，甲２２，甲２４の１，甲２５，甲２６，甲２８～甲３１。ただし，本件審判手続における原告の主張内容を記載した審判事件答弁書〔甲３８〕及び口頭審理陳述要領書〔甲３９〕並びに本件審決取消訴訟提起後に各当事者が実施した実験の結果を記載した報告書〔甲３６，乙７〕及び原告の従業員が作成した陳述書〔甲４０〕を除く。）のいずれにも，ベルオアシス又はランシールが強アルカリ性の溶液や高い電解質イオン濃度の溶液に対して不適であることを明示する記載は，見られない。
そして，ベルオアシスについては，「原綿の混合率により吸水・吸湿力を調整することが可能。」（甲３０）とされ，ランシールについても，「製品に加工される際，混率を自由に設定することで吸水スペースを与えつつ最適商品としてのデザインが可能である。」（甲１４）とされている。
加えて，前記(ア)のとおり，引用発明１の「シール材」が吸収する液体の量は，「漏れ」や「染み込み」程度の比較的少量のものと推認できる。以上によれば，引用発明１の「シール材」が吸収する液体に含まれるセメントペースト及び硬化後のコンクリート中の水分が強アルカリ性，高濃度の電解質イオンを帯びるものであったとしても，ベルオアシス及びランシールは，必要に応じて混合率を調整することにより，接続部分の止水性の確保という課題を解決するに足りる吸水膨張を実現できるものと考えられ，当業者も，本件優先日当時，そのように認識していたものと推認することができる。
(ウ)以上に鑑みると，当業者において，本件優先日当時，引用発明１の「シール材」にベルオアシス又はランシールを用いることを回避するまでの事情があるとは認め難いというべきであり，原告の前記主張は採用できない。
⑹小括
以上によれば，取消事由１は理由がないから，取消事由２について判断するまでもなく，本件発明１の容易想到性を認めた本件審決の判断に誤りはない。３取消事由３（本件発明２に係る容易想到性の判断の誤り）について⑴原告は，本件発明２の「前記膨張体の一部は，ジョイントシースの外部に露出している」という構成につき，ジョイントシースの延在方向から見て露出しているものの，直角方向から見ると露出していない膨張体は，シース内部に存在するものと表現するのが適切であり，外部に「露出」，すなわち，「何の覆いもなくむき出している」とはいえず，前記構成に含まれないというべきであるとして，本件審決は，相違点３及び７の判断に当たり，前記構成について，膨張体の一部がジョイントシースの延在方向のみから見て露出しているものも含むという認定をし，同認定を前提として，前記各相違点に係る容易想到性を肯定した点において誤りがある旨主張する。
しかしながら，本件発明２に係る特許請求の範囲は，前記第２の２【請求項２】のとおりであり，請求項２及び本件明細書（甲３４）のいずれにおいても，膨張体の一部がジョイントシースの延在方向のみから見て露出している場合を除くなど「露出」の意味を限定する趣旨の記載はない。