「録画予約指標を算出する録画予約指標算出手段と，…を備えることを特徴とするサーバ」（請求項１），「各利用者装置の前記録画予約状況情報に基づいて算出された…録画予約指標」（請(ｂ)無効理由
前記ア(ア)ｄ(ｂ)と同旨。ただし，「本件当初明細書１」を「本
ｅ無効理由２－１ｅ
(ａ)補正事項５（番組表）
「番組表上の番組に対応づけられて表示されるための前記視聴指標と前記録画予約指標」（請求項１），「前記視聴指標と前記録画予約指標とが，番組表上の番組に対応づけて表示可能なよう構成された番組表データ」及び「前記視聴指標と前記録画予約指標とが番組表上の番組に対応づけられた番組表」（請求項４及び(ｂ)無効理由
前記ア(ア)ｅ(ｂ)と同旨。ただし，「本件当初明細書１」を「本
ｆ無効理由２－１ｆ
(ａ)補正事項６（番組表の送信主体）
「番組表データをサーバから受信する番組表データ受信手段」（請求項４），「番組表データをサーバから受信する番組表
(ｂ)無効理由
前記ア(ア)ｆ(ｂ)と同旨。ただし，「本件当初明細書１」を「本
ｇ無効理由２－１ｇ
(ａ)補正事項７（視聴指標，録画予約指標及び番組表の送信（送出），受信及び出力態様）
「前記利用者装置によって表示される番組表上の番組に対応づけられて表示されるための前記視聴指標と前記録画予約指標とであって，現在放送中の番組に対応する前記視聴指標と前記録画予約指標とを送信する」（請求項１），「視聴指標と，…録画予約指標とを受信する指標受信手段と，…番組表データを…受信する番組表データ受信手段と，前記視聴指標，前記録画予約指標，及び，前記番組表データに基づいて，前記視聴指標と前記録画予約指標とが番組表上の番組に対応づけられた番組表であって，現在放送中の番組に対応する前記視聴指標と前記録画予約指標とを含む番組表を出力する出力手段」（請求項４），「視聴指標と，…録画予約指標とを…受信する指標受信ステップと，…番組表データを…受信する番組表データ受信ステップと，前記視聴指標，前記録画予約指標，及び，前記番組表データに基づいて，前記視聴指標と前記録画予約指標とが番組表上の番組に対応づけられた番組表であって，現在放送中の番組に対応する前記視聴指標と前記録画予約指標とを含む番組表を出力する出力ステップ」（請求項(ｂ)無効理由
前記ア(ア)ｇ(ｂ)と同旨。ただし，「本件当初明細書１」を「本
ｈ無効理由２－１ｈ
(ａ)補正事項８（地域特定情報と視聴指標及び録画予約指標との対応付けの有無）
「前記地域特定情報受信手段により受信された前記地域特定情報に基づき特定される地域において現在放送中の番組に対応する前記視聴指標と前記録画予約指標」（請求項１），「前記地域特定情報送信手段により送信された前記地域特定情報に対応する地域において現在放送中の番組に対応する前記視聴指標と前記録画予約指標」（請求項４），「前記地域特定情報送信ステップにより送信された前記地域特定情報に対応する地域において現在放送中の番組に対応する前記視聴指標と前記録画予約指標」（請求項(ｂ)無効理由
補正事項８が「地域特定情報に基づき特定される地域と視聴指標及び録画予約指標とが対応付けられていることを意味する」と解釈されるとすれば，当業者にとって，本件当初明細書２の全ての記載を統合することにより導かれる技術的事項との関係において，新たな技術的事項を導入するものであり，「願書に最初に添付した明細書，特許請求の範囲又は図面に記載した事項の範囲内」
ｉ無効理由２－１ｉ
(ａ)補正事項９（地域特定情報と番組表との対応付けの有無）「地域特定情報を，前記利用者装置から受信する地域特定情報受信手段」（請求項１），「前記利用者装置によって表示される番組表」（請求項１），「地域特定情報を，前記サーバへ送信する地域特定情報送信手段」（請求項４），「番組表データをサーバから受信する番組表データ受信手段」（請求項４），「地域特定情報を，前記サーバへ送信する地域特定情報送信ステップ」（請求項７），「番組表データをサーバから受信する番組表データ受
(ｂ)無効理由
また，本件発明２－９の固有の構成は，本件発明２－６の固有の構成と実質同一であるところ，本件発明２－６は，当業者が，乙２８及び乙２９に記載された発明と周知技術に基づいて，容易に発明をする以上によれば，本件発明２－９は，当業者が，乙２８及び乙２９に記載された発明と上記各周知技術に基づいて，容易に発明をすることができたものであるから，進歩性が欠如し，本件発明２－９に係る本件特許２には，特許法２９条２項に違反する無効理由（同法１２３条(2)原告の主張
ア本件特許１について
(ア)無効理由１－１（補正要件違反）に対し
以下に述べるとおり，補正事項１ないし７に係る本件補正１が新規事項の追加に当たり，特許法１７条の２第３項に規定する要件を満た
ａ補正事項１（無効理由１－１ａ）について
「視聴率」の一般的な意味は，「テレビの番組が視聴されている程度。その地域の全受信機台数に対するその番組を受信した台数の比率を種々の方法によって推計する。ラジオの場合は聴取率という。」（甲１６）であり，「テレビなどで，ある放送番組がどれくらいの人や世帯で視聴されているかを示す割合。」（甲１７）である。一方，ユーザーは，視聴者数の絶対値（実数）であっても，過去の経験から，又は，同時に表示された他の番組の視聴者数の絶対値（実数）との比較から，その番組が視聴されている程度（多いか少ないか）を把握可能である。
本件当初明細書１に，「視聴率」を算出し表示させるという技術事項が開示されていれば，視聴率の一般的な意味からして，当業者は「視聴者数の絶対値」を算出し表示させるとの技術事項も想起できると考えるのが自然である。
また，本件当初明細書１には，「視聴率」以外にも「番組を視聴した平均人数」を表示させる態様についての開示もある。そして，「平均」とは，「多くの量または数の中間的な値」の意味であり（乙４７），対象としている量や数を文字どおり平たく均（なら）したものであるから，「番組を視聴した平均人数」とは，ある番組の各時点の視聴者数を平たく均したものであり，その値は「視聴者数」にほかならない。


このように本件当初明細書１には，視聴者数を表示する事項が開示されており，本件発明１－１，１－４及び１－６にいう「視聴指標」が「現在放送中の番組の視聴者の数の絶対値をも含む」と解釈されても，補正事項１に係る本件補正１は，新規事項を追加する補
ｂ補正事項２（無効理由１－１ｂ）について
前記ａと同様に，本件当初明細書１に「録画率」を算出し表示させるという技術事項が開示されていれば，当業者は，ここから「録画予約数の絶対値」を算出し表示させるとの技術事項も想起できるまた，本件当初明細書１では，番組毎の録画率の計算途中で番組毎の「録画予約数の絶対値」を算出することが開示されている（段したがって，本件発明１－１，１－４及び１－６に係る「録画予約指標」が「番組の録画予約の数の絶対値」を含むと解釈されても，補正事項２に係る本件補正１は，新規事項を追加する補正に当たらｃ補正事項３（無効理由１－１ｃ）について
本件発明１－１は，サーバに関する発明であり，視聴指標を算出する視聴指標算出手段をサーバが備えると記載されている以上，サーバとして認定可能な装置において視聴指標が算出されることは明らかである。また，本件発明１－４及び１－６については，「前記サーバにおいて算出された」と記載されている以上，サーバとして認定可能な装置において視聴指標が算出されることは明らかであここで「サーバ」とは，「ネットワーク上で他のコンピューターやソフト，すなわちクライアントにサービスを提供するコンピューしたがって，本件発明１－１，１－４及び１－６では，上記定義に該当し得るコンピュータが視聴指標を算出するわけであり，コンピュータが利用者の手元にあるかどうかは問題ではなく，ネットワーク上で他のコンピュータにサービス（具体的には情報）を提供ししかるところ，被告は，補正事項３が「「調査者側」の構成要素としてのサーバと別異の構成要素である「利用者装置」が視聴指標を算出することをも含む」と解釈されるとすれば，新規事項を追加するものである旨主張するが，その利用者側端末等（「利用者装置」）がネットワーク上で他のコンピュータにサービスを提供しているかどうかを評価した結果で判断されるべきであり，その観点が欠落し
ｄ補正事項４（無効理由１－１ｄ）について
前記ｃと同様に，本件発明１－１，１－４及び１－６に係る録画
ｅ補正事項５（無効理由１－１ｅ）について
本件当初明細書１には，放送局ごとに「現在放送中」の番組が並べられた態様，すなわち，被告のいう「放送時間帯」に現在時刻が含まれる番組が放送局ごとにに並べられた態様は，本件当初明細書１（例えば，図５）に開示されている。そして，本件当初明細書１には，その次に放送される番組が放送局毎に並べられた態様（例えば，図５），さらに次に放送される番組についても表示できること（例したがって，補正事項５に係る本件補正１が新規事項を追加するｆ補正事項６（無効理由１－１ｆ）について
本件発明１－４及び１－６において番組表データを送信する主体は，単に「サーバ」とのみ記載されており，視聴指標や録画指標を送信するサーバと同一のサーバであるかどうか等について限定され本件当初明細書１（乙１８）には，「以上，本発明の実施形態について説明したが，本件発明は上記の具体的な実施形態に限定されよって構成されたものを例示したが，複数のコンピュータシステムで構成されていてもよい。」（段落【００７０】）との記載がある。上記記載中の「コンピュータシステム」とは，サーバ，ストレージ装置，管理コンピュータ，利用者コンピュータ，中継コンピュータ，理解である。
そうすると，本件当初明細書１では調査者側装置１０が，複数の，サーバ，ストレージ装置，管理コンピュータ，利用者コンピュータ，中継コンピュータ，これらを接続するネットワーク等から構成されしたがって，補正事項６に係る本件補正１が新規事項を追加する
ｇ補正事項７（無効理由１－１ｇ）について
被告の主張は，要するに，本件発明１－１，１－４及び１－６に関し，視聴指標及び録画予約指標が送信されるサーバ以外のサーバから番組表データが送信され，その番組表データが利用されて視聴指標及び録画予約指標が組み込まれた番組表を表示させることを含むとすれば，新規事項を追加する補正に当たるものというものであしかし，前記ｆと同様の理由により，被告の主張は理由がない。(イ)無効理由１－２（本件発明１－１の進歩性欠如）に対しａ乙２９における相違点に係る本件発明１－１の構成の不開示(ａ)乙２９記載のデータ集計局が吸い上げる対象は「録画データ」（録画を終えた番組のデータである）である。このことは，乙２９の段落【００４３】の「データ集計局２４は，一週毎，一月毎など，定期的にユーザの録画データを吸い上げ集計する。これにより，データ集計局２４はユーザの番組録画データを知ることができる。」との記載から明らかである。そして，「録画データ」というのは，その直前の段落【００３６】で定義されているとおり，「ビデオレコーダ１１が実際に録画を行った番組のデータ」であり，録画を終えた番組のデータである。これをデータ集計局２４は，一週毎，一月毎など，定期的に収集して集計していしたがって，乙２９記載のデータ集計局は，過去の録画の情報を収集して集計しており，本件発明１－１のような，現在放送中の番組に対応づけて送信可能な録画予約指標を算出できる「録画(ｂ)乙２９では，ビデオ装置に関する発明（請求項１ないし２２，図１ないし４に対応する実施形態）と，テレビ装置に関する発明（請求項２３ないし３６，図５及び６に対応する実施形態）とに明確に分かれており，視聴指標及び録画予約指標の両方を算出集計する装置の実施例として記載されているデータ集計局についても，ビデオ装置に関する発明に対応するものは，符号として２４が付され（図１，４），テレビ装置に関する発明に対応するものは，符号として６４と９４が付されており（図５，６），完したがって，乙２９には，視聴指標及び録画予約指標の両方を算出集計するテレビ視聴データ集計システムは，開示されていな
ｂ乙２８と乙２９の組合せの動機付けの不存在等


乙２８には，乙２８に記載された発明に乙２９に記載された発明を組み合わせることを示唆する記載はなく，これらを組み合わせる他方で，乙２８の段落【０００６】，【０００７】，【００５６】には，乙２８に記載された発明の目的が，①紙に印刷された番組表を用いることなく，②簡単に番組予約を実施でき，③予約された日時が来ると自動的に予約された番組が放映され，④視聴者にとって，１回の番組確認作業のみですみ，⑤見たい番組の見逃しを防止でき，⑥使い勝手がよく，⑦視聴者に対するサービスを大幅に向上できるＣＡＴＶシステムを提供することにあることが開示されていこのように乙２８に記載された発明の目的として見たい番組の見逃しを防止があり，そのためには予約された日時が来ると自動的に予約された番組が放映されることが必須であるところ，乙２８記載の「視聴予約」を乙２９記載の「録画予約」に変更すると，ユーザー所望の番組が放送時に視聴されるように選局が行われなくなり，予約された日時が来たときに自動的に番組が放映されなくなり，乙２８に記載された発明の上記目的を達成し得なくなるとともに，効したがって，乙２８に記載された発明と乙２９に記載された発明
ｃまとめ
以上のとおり，乙２９には相違点に係る本件発明１－１の構成の具体的な開示はなく，また，乙２８に記載された発明と乙２９に記載された発明とを組み合わせることの動機付けは存在せず，かえってこれらを組み合わせることに阻害要因があるから，当業者が乙２８及び乙２９に記載された発明に基づいて本件発明１－１を容易にしたがって，被告主張の無効理由１－２は，理由がない。(ウ)無効理由１－３ないし１－６（本件発明１－４ないし１－７の進歩性欠如）に対し
前記(イ)と同様の理由により，当業者が乙２８及び乙２９に記載された発明と原告主張の各周知技術にに基づいて本件発明本件発明１－４ないし１－７を容易に想到することができたものということはできないから，被告主張の無効理由１－３ないし１－６は，いずれも理由
イ本件特許２について
(ア)無効理由２－１（補正要件違反）に対し
以下に述べるとおり，補正事項１ないし９に係る本件補正２が新規事項の追加に当たり，特許法１７条の２第３項に規定する要件を満た
ａ補正事項１（無効理由２－１ａ）について
前記ア(ア)ａと同旨。
ｂ補正事項２（無効理由２－１ｂ）について
前記ア(ア)ｂと同旨。
ｃ補正事項３（無効理由２－１ｃ）について
前記ア(ア)ｃと同旨。
ｄ補正事項４（無効理由２－１ｄ）について
前記ア(ア)ｄと同旨。
ｅ補正事項５（無効理由２－１ｅ）について
前記ア(ア)ｅと同旨。
ｆ補正事項６（無効理由２－１ｆ）について
前記ア(ア)ｆと同旨。
ｇ補正事項７（無効理由２－１ｇ）について
前記ア(ア)ｇと同旨。
ｈ補正事項８（無効理由２－１ｈ）について
本件当初明細書２の段落【００４０】及び図２のフローチャートには，利用者側端末が，プルダウンメニューＭ１において選ばれた地域に対応する地域特定情報（地域を特定可能な情報）を指定して調査者側装置に番組表を要求し，対応する番組表（例えば図５のような番組表）を受信することが記載されており，地域特定情報に基づき特定される地域と視聴指標及び録画予約指標とは対応付けられていることが開示されている。これが対応付けられていないとすれば，番組のタイトル等と視聴指標及び録画予約指標とが対応付かなしたがって，地域特定情報に基づき特定される地域と視聴指標及び録画予約指標とが対応付けられていることは，本件当初明細書１に記載されているといえるから，補正事項８に係る本件補正２が新
ｉ補正事項９（無効理由２－１ｉ）について
本件当初明細書２には，調査者側装置は，複数のコンピュータシステム（例えば，サーバ）から構成されても良いことが説明されており，視聴指標及び録画予約指標を集計して提供するサーバと，これら指標以外の情報からなる番組表を提供するサーバとが別々になしたがって，補正事項９に係る本件補正２が新規事項を追加する(イ)無効理由２－２（本件発明２－１の進歩性欠如）に対しａ当業者が乙２８及び乙２９に記載された発明に基づいて本件発明１－１を容易に想到することができたものといえないことは，前記ｂ被告が周知技術の根拠として挙げる乙３５ないし３７に記載された技術は，いずれも地域に応じた「番組表」を提供するものであり，地域に応じた「視聴指標」や「録画予約指標」を提供するものではない。このことは，本件原出願の出願当時には，「視聴指標」及び「録画予約指標」の一方すら，地域に応じて提供する技術思想は存在しまた，乙２８記載の「局装置２」は，ＣＡＴＶ局の局装置であり，ＣＡＴＶ局は，基本的に単一の地域に根ざしたものであり，複数の地域の番組表を利用者に提供するような構成を有さないものである。一方，本件発明２－１は，現在放送中の番組の視聴指標と録画予約指標とを利用者により指定された地域に応じて利用者に提供可ｃ以上の事情を総合的に判断すれば，乙２８記載の「局装置２」に乙２９を適用して変更した上で，さらに乙３５ないし３７を参照して本件発明２－１のように変更することは，当業者にとって容易でしたがって，当業者が乙２８及び乙２９に記載された発明と被告主張の周知技術に基づいて本件発明２－１を容易に想到することができたものということはできないから，被告主張の無効理由２－２(ウ)無効理由２－３ないし２－８（本件発明２－４ないし２－９の進歩性欠如）に対し
前記(イ)と同様の理由により，当業者が乙２８及び乙２９に記載された発明と原告主張の各周知技術に基づいて本件発明２－４ないし２－９を容易に想到することができたものということはできないから，
４争点４（原告の損害額）について
(1)原告の主張


アイ号装置に係る特許法１０２条３項に基づく損害額(ア)被告がイ号装置を使用した行為は，原告の本件特許権１（本件発明１－１）及び本件特許権２（本件発明２－１）を侵害する不法行為に当たるから，被告は原告に対し，原告が受けた損害を賠償する義務(イ)被告が平成２２年１０月２２日から平成２３年２月３日（本件訴えの提起日。以下同じ。）までの間にイ号装置を使用することによりそして，特許法１０２条３項の規定により，原告が受けるべき「特許発明の実施に対し受けるべき金銭の額に相当する額」（実施料相当イロ号製品に係る特許法１０２条３項に基づく損害額(ア)被告がロ号製品を製造及び販売した行為は，原告の本件特許権１（本件発明１－１，１－４，１－５）及び本件特許権２（本件発明２－１，２－４ないし２－６）を侵害する不法行為に当たるから，被(イ)被告が平成２２年１０月２２日から平成２３年２月３日までの間に，ロ号製品を製造及び販売した数量は５万個を下らず，１個当たりそして，特許法１０２条３項の規定により，原告が受けるべき実施料相当額の損害額は，上記期間のロ号製品の販売総額の１０％であるウハ号製品に係る特許法１０２条３項に基づく損害額(ア)被告がハ号製品を製造及び販売した行為は，原告の本件特許権１（本件発明１－４，１－５）及び本件特許権２（本件発明２－４ないし２－６）の間接侵害の不法行為に当たるから，被告は原告に対し，(イ)被告が平成２２年１０月２２日から平成２３年２月３日（本件訴訟の提起日）までの間に，ハ号製品を製造及び販売した数量は２５万そして，特許法１０２条３項の規定により，原告が受けるべき実施料相当額の損害額は，上記期間のハ号製品の販売総額の１０％であるエニ号プログラムに係る特許法１０２条３項に基づく損害額(ア)被告がニ号プログラムを製造及び販売した行為は，原告の本件特許権１（本件発明１－６，１－７）及び本件特許権２（本件発明２－７ないし２－９）を侵害する不法行為に当たるから，被告は原告に対(イ)被告が平成２２年１０月２２日から平成２３年２月３日（本件訴訟の提起日）までの間に，ニ号プログラムを製造及び販売した数量はそして，特許法１０２条３項の規定により，原告が受けるべき実施料相当額の損害額は，上記期間のニ号プログラムの販売総額の１０％オまとめ
以上によれば，原告は，被告に対し，特許権侵害の不法行為に基づく損害賠償請求の一部請求として１億円及びこれに対する平成２３年３月１９日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割
(2)被告の主張
原告の主張は争う。
第４当裁判所の判断
１本件発明１－１の技術的範囲の属否（争点１－(1)）について(1)構成要件１－１Ｃ，１－１Ｄ及び１－１Ｆの充足性原告は，①イ号装置を構成する本件マッチングサーバにおいては，「利用者装置」であるＰＳ３（ロ号製品）から受信された「視聴状況情報」（視聴情報）に基づいて「視聴指標」である「ミル情報」を算出し，イ号装置を構成する本件ストレージサーバにおいては，ＰＳ３（ロ号製品）から受信された「録画予約状況情報」（録画予約情報）に基づいて「録画予約指標」である「トル情報」を算出しているから，イ号装置を構成する本件マッチングサーバは，「視聴指標を算出する視聴指標算出手段」（構成要件１－１Ｃ）を備えた「サーバ」（構成要件１－１Ｆ）に，イ号装置を構成する本件ストレージサーバは，「録画予約指標を算出する録画予約指標算出手段」（構成要件１－１Ｄ）を備えた「サーバ」（構成要件１－１Ｆ）にそれぞれ該当し，イ号装置は，構成要件１－１Ｃ，１－１Ｄ及び１－１Ｆを充足する，②また，仮に①が認められないとしても，本件発明１－１の「サーバ」は「利用者装置」とは別異の構成要素でなければならないと限定解釈すべき理由はなく，この「サーバ」の機能の一部を「利用者装置」が担ってもよいと解すべきであり，所定のＰＳ３が「視聴指標を算出する視聴指標算出手段」（構成要件１－１Ｃ）及び「録画予約指標を算出する録画予約指標算出手段」（構成要件１－１Ｄ）を備えた「サーバ」（構成要件１－１Ｆ）に該当するから，ロ号製品は，構成要件１－１Ｃ，１－１これに対し被告は，「ミル情報」が「視聴指標」に，「トル情報」が「録画予約指標」に該当することを否認するとともに，構成要件１－１Ｆの「サーバ」は，「利用者装置」とは別異の構成要素であると解するのが相当であり，イ号装置を構成する本件マッチングサーバ及び本件ストレージサーバにおいては，「ミル情報」及び「トル情報」を算出していないから，「視聴指標を算出する視聴指標算出手段」及び「録画予約指標を算出する録画予約指標算出手段」を備えておらず，イ号装置及び「利用者装置」であるロ号製品は，構成要件１－１Ｃ，１－１Ｄ及び１－１Ｆを充足しない旨主そこで，まず，本件発明１－１の「サーバ」の意義について検討し，その上で，イ号装置又はロ号製品が構成要件１－１Ｃ，１－１Ｄ及び１－１
ア特許請求の範囲の記載


(ア)本件明細書１（甲３）の発明の詳細な説明には，次のような記載がある（この記載中に引用する図１，２及び５については，別紙明細ａ「【技術分野】    本発明は，テレビ放送などで視聴率を調査する際に利用されるサーバ，利用者装置，プログラム，及び，指標処理ｂ「【背景技術】    現在，複数の番組を表形式に配列した番組表をインターネットなどの通信回線網を介して提供することが行われている
この番組表には，各番組の詳細な内容を確認したり，希望する番組を録画予約したりできるものがある
」（段落【０００２】）ｃ「【発明が解決しようとする課題】    しかし，上記のような番組表の提供を受けた利用者が，番組表中からどのような番組を選んで視聴または録画を行ったのかを知ることはできなかったため，この種の番組表を利用した視聴や録画がどの程度行われているのかを知りたいという要望があった
」（段落【０００３】），「本発明は，番組表を利用して視聴率を調査することができる技術を提供すること，また，番組表を利用して録画率を調査することができる技術をｄ「【課題を解決するための手段】    上記問題を解決するための構成を以下に示す
番組の視聴操作及び録画予約が可能な利用者装置が用いられて視聴されている番組であって放送中の番組を特定可能な情報である視聴状況情報を，複数の前記利用者装置から受信する視聴番組状況受信手段と，前記利用者装置において録画予約されている番組を特定可能な情報である録画予約状況情報を，複数の前記利用者装置から受信する録画予約番組状況受信手段と，前記視聴番組状況受信手段により受信された各利用者装置の前記視聴状況情報に基づいて，現在放送中の番組の視聴者数の多少を把握可能な視聴指標を算出する視聴指標算出手段と，前記録画予約番組状況受信手段により受信された各利用者装置の前記録画予約状況情報に基づいて，番組の録画予約数の多少を把握可能な録画予約指標を算出する録画予約指標算出手段と，前記利用者装置によって表示される番組表上の番組に対応づけられて表示されるための前記視聴指標と前記録画予約指標とであって，現在放送中の番組に対応する前記視聴指標と前記録画予約指標とを送信する指標送信手段と，を備えることを特徴とするサーバ
」，「このようなサーバであれば，現在放送中の番組に対応する視聴指標と録画予約指標とを同時に確認することが可能になる
」，「また，次のような視聴率調査システムであってもよい
利用者側から調査者側に送信されるデータに基づいて視聴率を調査する視聴率調査システムであって，利用者側に，番組表を表示する番組表表示手段と，前記番組表の中から利用者が視聴する番組を指定可能な視聴番組指定手段と，該視聴番組指定手段により指定された番組を表示する視聴番組表示手段と，前記視聴番組指定手段により指定された番組の放送チャンネルを特定可能なチャンネルデータを前記調査者側に送信するデータ送信手段とを備え，前記調査者側に，利用者側のデータ送信手段により送信されたチャンネルデータを受信するデータ受信手段と，利用者側から送信されるチャンネルデータに基づいて，該チャンネルデータで特定される放送チャンネルの番組を視聴している利用者の数を，放送チャンネル毎にカウントするカウント手段と，調査対象となる利用者数と前記カウント手段によってカウントされた利用者の数とに基づいて視聴率を算出する視聴率算出手段とを備えていることを特徴とすｅ「この視聴率調査システムにおいて利用者側の備える各手段は，例えば，コンピュータシステム，携帯情報端末，携帯電話機などの端末装置に備えられるものである
また，番組表表示手段や視聴番組表示手段は，例えば，パソコンのディスプレイ，携帯情報端末の表示画面，テレビ画面などの表示装置に番組表，番組の映像を表示するための手段である
これらの各手段が表示する番組表または映像は，同一の表示装置に表示すればよく，例えば，表示画面を分割して表示するように構成してもよいし，いずれか一方を表示画面の全部に表示して両者の表示を任意に切り替えられるように構成してもよい
また，両者を別の表示装置に表示するように構成してもよｆ「また，調査者側の備える各手段は，例えば，周知のコンピュータシステムに備えられるものである
この視聴率調査システムでは，子番組ガイドで利用されているものであって，縦方向に時刻，横方この番組表は，通信回線網を介して受信したデータや，ＣＤ－ＲＯＭなどの記録媒体から読み出したデータであって，このようなデータに基づいて番組表表示手段が番組表を表示する
」（段落【００ｇ「次に，利用者が番組表中の番組を視聴番組指定手段によって指定すると，視聴番組表示手段が指定された番組の映像を表示すると共に，データ送信手段がチャンネルデータを調査者側に送信する
チャンネルデータは，放送チャンネルを特定することができるデータであればよく，例えば，放送チャンネル名そのものを示すデータや，放送チャンネルと一対一に対応するコードなどを利用することｈ「次に，カウント手段が，番組を視聴している利用者の数を放送チャンネル毎にカウントする
ここでは，チャンネルデータをデータ送信手段により送信してきた利用者を，チャンネルデータで特定される番組を視聴している利用者（以降，視聴者とする）としてカウントする
このカウント手段は，チャンネルデータを受信する毎に，該チャンネルデータで特定される放送チャンネルの視聴者数に「１」を加算する処理を実行すればよいが，このチャンネルデータを送信してきた利用者が直前に他の放送チャンネルの番組を視聴していた場合には，該当する放送チャンネルの視聴者数から「１」を減算する処理をも行う必要がある
このように減算するためには，例えば，次のような処理を行えばよい
まず，チャンネルデータを，視聴番組指定手段で指定された番組の放送チャンネルである第１放送チャンネルと，直前まで視聴番組表示手段が表示していた放送チャンネルである第２放送チャンネルとを特定できるようなデータとする
そして，カウント手段が，チャンネルデータを構成する第１放送チャンネルの視聴者数に「１」を加算すると共に，第２放送チャンネルの視聴者数から「１」を減算する
」（段落【００１０】）ｉ「そして，視聴率算出手段が，調査対象となる利用者数と，カウント手段によってカウントされた放送チャンネル毎の視聴者数とに基づいて視聴率を算出する
調査対象となる利用者数とは，例えば，番組表を利用している全利用者の数，該全利用者の中で実際に番組を視聴している利用者の総数などである
視聴率算出手段は，例えば，調査対象となる利用者数のうち特定の放送チャンネルの視聴者がどれだけいるかの割合（視聴者／調査対象）を視聴率として所定ｊ「このように構成された視聴率調査システムによれば，番組表中の番組が指定されることによって，指定された番組を視聴番組表示手段が表示すると共に，データ送信手段がチャンネルデータを調査者側に送信する
そのため，調査者側では，番組表上で指定された番組の視聴率を，チャンネルデータに基づいて調査することができる


特に，このチャンネルデータは，番組表を利用して番組を視聴している全ての利用者から送信されてくるものであるため，正確なｋ「また，別の視聴率調査システムは，前記視聴率算出手段が，放送チャンネルの番組毎に視聴率を算出するように構成されていて，前記調査者側に，番組の視聴率が該番組に対応する領域に記載された番組表を作成する番組表作成手段と，番組表を利用者側に送信する番組表送信手段とを備え，利用者側に，前記調査側の前記番組表送信手段により送信された番組表を受信する番組表受信手段を備えていることを特徴とする
」（段落【００１３】），「この視聴率調査システムにおいて，視聴率算出手段が算出する番組毎の視聴率とは，例えば，一定時間毎に複数回算出された視聴率を番組の放送時間内における算出回数で平均した平均視聴率，放送時間内に複数回算出された視聴率のうち最も高い値となった最高視聴率または最も低い値となった最低視聴率などである
」（段落【００１４】），「このように構成された視聴率調査システムによれば，放送が終了した番組の視聴率や放送中の番組の視聴率を番組表上で確認することができる
そのため，番組の視聴率を利用者が番組表上で簡単にチェックできる
」（段落【００１５】），「また，別の録画率調査システムは，前記調査者側に，番組の録画率が該番組に対応する領域に記載された番組表を作成する番組表作成手段と，番組表を利用者側に送信する番組表送信手段とを備え，利用者側に，前記調査側の前記番組表送信手段により送信された番組表を受信する番組表受信手段を備えていることを特徴とする
」（段落【００２４】），「このように構成された録画率調査システムによれば，番組の録画率を番組表上で確認することができる
そのため，番組の録画率を利用ｌ「【発明を実施するための形態】    次に本発明の実施の形態について例を挙げて説明する
［第１実施形態］視聴率調査システム１は，図１に示すように，インターネット１００を介してデータ通信可能に構成された調査者側装置１０と，利用者側端末２０などによって構成される
」（段落【００２７】），「調査者側装置１０は，ＣＰＵ１１，ハードディスク（以降，ＨＤとする）１２，通信装置１３，ディスプレイ１４，キーボード１５などを備えた周知のコンピュータシステムによって構成されるものであり，通信装置１３を介してインターネット１００に接続されている
」（段落【００２８】），「利用者側端末２０は，ＣＰＵ２１，ハードディスク２２，通信装置２３，ディスプレイ２４，キーボード２５，マウス２６，テレビチューナー２７などを備えた周知のコンピュータシステムで構成されるものであり，通信装置２３を介してインターネット１００に接続されている
また，この利用者側端末２０には，後述する番組ガイド処理を利用者側端末２０に実行させる番組ガイドプログラムが内蔵されている
」（段落【００２９】），「ｓ１４の処理において，番組表中の番組を選択する操作が行われた場合（ｓ１５：ＮＯ，ｓ１６：ＹＥＳ），利用者側端末２０は，選択された番組が放送中の番組であるかどうかをチェックする（ｓ１７）
この処理では，ｓ１４の処理で番組表中の番組を選択することによって抽出された放送開始時刻および放送終了時刻を，現在時刻と比較することによって，選択された番組が放送中の番組であるかどうかがチェックされる
このｓ１７の処理において，選択された番組が放送中の番組である場合（ｓ１７：ＹＥＳ），利用者側端末２０は，ディスプレイ２４の第２領域Ａ２に，選択された番組の映像を表示する（ｓ１８）
この処理において，既にディスプレイ２４の第２領域Ａ２に番組の映像が表示されている場合には，選択された番組のものに放送チャンネルが切り替えられることになる
」（段落【００３７】），「次に，利用者側端末２０は，変数ｓｂｃのデータを変数ｅｂｃにセットした後，変数ｓｂｃにｓ１４の処理で選択された番組の放送チャンネルを示すデータをセットする（ｓ１９）
これによって，直前までディスプレイ２４の第２領域Ａ２に映像が表示されていた番組，つまり，視聴を終了した番組の放送チャンネルが変数ｅｂｃにセットされて，新たに視聴する番組の放送チャンネルが変数ｓｂｃにセットされたことになる
」（段落【００３８】），「次に，利用者側端末２０は，チャンネルデータを調査者側装置１０に送信する（ｓ２０）
この処理で送信されるチャンネルデータは，変数ｓｂｃおよび変数ｅｂｃで構成されたデータであｍ「調査者側装置１０は，チャンネルデータを受信することによって，放送チャンネル毎に用意された視聴者数を示す変数ｂｎ（１～ｎ）のうち，チャンネルデータを構成する変数ｓｂｃで特定される放送チャンネル，つまり，利用者が新たに視聴する番組の放送チャンネルに対応する変数ｂｘに「１」を加算して，同時に変数ｅｂｃで特定される放送チャンネル，つまり，利用者が視聴を終了した番組の放送チャンネルに対応する変数ｂｙから「１」を減算する
ここで，変数ｓｂｃに「０」がセットされている場合は，以降の処理で本システムによる番組の視聴を終了する状態となるため，変数ｂｘへの加算は行われない
また，変数ｅｂｃに「０」がセットされている場合は，直線に他の番組を視聴していなかった状態であるため，変数ｂｙからの減算は行われない
なお，ここで利用者側端末２０から送信されてきたチャンネルデータを受信する調査者側装置１０は，上述したデータ受信手段として機能するものである
また，変数ｂｘに「１」を加算して，変数ｂｙから「１」を減算する調査者側装置１０は，上述したカウント手段として機能するものである
」（段落【００４０】），「そして，調査者側装置１０は，タイムスケジュールに沿って一日の最初に放送される番組の放送が開始されてから，以降，各放送チャンネルについて１分毎に視聴率を算出して，随時ハードディスク１２に記憶する
ここでは，まず，１分毎に変数ｂ１～ｂｎの視聴者数の合計（合計視聴者数）を算出して，この合計視聴者数と放送チャンネルの視聴者数との比（視聴者数／合計視聴者数）を視聴率として算出する
なお，本視聴率調査システム１を会員制または登録制で利用できるシステムとして，放送チャンネルの視聴者数と，会員または登録済の全ての利用者（総利用者）との比（視聴者数／総利用者）を視聴率として算出してもよい
また，上述のように視聴率を算出する調査者側装置１０は，上述した視聴率算出手段として機能するものである


」（段落【０ｎ「このように構成された視聴率調査システム１によれば，番組表中の番組が指定されることによって，指定された番組がディスプレイ２４に表示されると共に，チャンネルデータが調査者側装置１０に送信される
そのため，調査者側装置１０では，番組表上で指定された番組の視聴率を，チャンネルデータに基づいて調査することができる
特に，このチャンネルデータは，番組表を利用して番組を視聴している全ての利用者から送信されてくるものであるため，正確な視聴率を算出することができる
」（段落【００６０】），「また，メニュー画像中の録画予約ボタンＢ２が選択されることによって，録画番組データが調査者側装置１０に送信される
そのため，調査者側装置１０では，録画予約ボタンＢ２が選択された番組の録画率を，録画番組データに基づいて調査することができる
特に，この録画番組データは，番組表を利用して番組を録画する全ての利用者から送信されてくるものであるため，正確な録画率を算出するｏ「［第２実施形態］    視聴率調査システム２は，調査者側装置１０が利用者側端末２０から番組表の要求を受けた際に，後述する番組表作成処理を実行するように構成されている点のみが第１実施形態と異なるものであって，以下の説明では，第１実施形態との相違点のみを詳述する
」（段落【００６２】），「調査者側装置１０が実行する番組表作成処理を図４に基づいて説明する
この番組表作成処理は，番組表の送信を要求する内容の要求データを利用者側端末２０から受信することによって開始される
」（段落【００６３】），「まず，調査者側装置１０は，要求データに基づいて要求された地域，時間の番組表をハードディスク１２から読み出す（ｓ５１）
この処理で読み出される番組表は，要求データに基づいて要求された時間以降３時間分の番組表である
」（段落【００６４】），「次に，調査者側装置１０は，番組の視聴率が該番組に対応する領域に記載された番組表を作成する（ｓ５２）
この処理において各番組の表示領域に記載される視聴率は，ハードディスク１２に記憶された視聴率から算出されたものであって，一定時間毎に複数回算出された視聴率を番組の放送時間内における算出回数で平均した平均視聴率である
なお，番組表中の番組が一定期間に複数回連続して放送される番組である場合には，番組に対応する領域に前回の放送での視聴率および録画率が記載されるように構成してもよい
また，番組の表示領域に記載される視聴率として，例えば，対応する番組の放送時間となる視聴率のうち最大値となる最高視聴率であってもよい
」（段落【００６５】），「そして，調査者側装置１０は，ｓ５２の処理で作成された番組表を利用者側端末２０に送信する（ｓ５３）
この番組表を受信した利用者側端末２０は，図５に示すように，各番組の表示領域に視聴率および録画率が記載された番組表が表示される
」（段落【００６６】），「なお，以上説明した視聴率調査システム２において，番組の視聴率が該番組に対応する領域に記載された番組表を作成する調査者側装置１０は，上述した番組表作成手段として機能するものである
」（段落ｐ「このように構成された視聴率調査システム２によれば，放送が終了した番組の視聴率や放送中の番組の視聴率を利用者が番組表上で簡単にチェックすることができる
また，番組の録画率を利用者が番組表上で簡単にチェックすることができる
」（段落【００６ｑ「［変形例］    以上，本発明の実施形態について説明したが，本発明は上記の具体的な実施形態に限定されず，このほかにも様々な形態で実施することができる
」（段落【００６９】），「例えば，本実施形態においては，調査者側装置１０が１のコンピュータシステムによって構成されたものを例示したが，複数のコンピュータシステムで構成されていてもよい
また，本実施形態においては，利用者側端末２０が周知のコンピュータシステムによって構成されているものを例示したが，利用者側端末２０として，携帯情報端末や携帯電話機などを利用することもできる
」（段落【００７０】），「また，本実施形態においては，図４のｓ５２において調査者側装置１０が，番組表に視聴率および録画率を記載するものを例示したが，番組表には，視聴率と録画率のうちいずれかのみが記載されるように構成されていてもよい
また，視聴率または録画率以外に，最高（または最低）視聴率となった時刻，番組を視聴した平均人数などが記(イ)本件発明１－１の特許請求の範囲（請求項１）の文言と本件明細書１の「発明な詳細の説明」の前記(ア)の記載事項（図面を含む
）を総合すれば，本件明細書１には，①従来，インターネットなどの通信回線網を介して提供される複数の番組を表形式に配列した番組表には，各番組の詳細な内容を確認したり，希望する番組を録画予約したりできるものがあるが，このような番組表の提供を受けた利用者が，番組表中からどのような番組を選んで視聴又は録画を行ったのかを知ることができなかったため，この種の番組表を利用した視聴や録画がどの程度行われているのかを知りたいという要望があったこと（前記(ア)ｂ，ｃ），②本件発明１－１は，この要望に応えることを課題とし，番組表を利用して視聴率及び録画率を調査することができる技術を提供することを目的とするものであり，この課題を解決するための手段として，「利用者側」から「調査者側」に送信されるデータに基づいて，「調査者側」で現在放送中の番組に対応する視聴指標及び録画予約指標を算出し，上記視聴指標及び録画予約指標を「利用者側」に送信し，「利用者側」に表示される番組表上の番組に対応づけられて上記視聴指標及び録画予約指標が表示されるようにするために，「調査者側」の「サーバ」において，上記データ（視聴状況情報及び録画予約状況情報）の受信手段，上記視聴指標及び録画予約指標の算出手段及び送信手段の各手段を備える構成を採用し（前記(ア)ｃ，ｄ），これにより「調査者側」においては番組の正確な視聴率及び録画率を調査することができ，「利用者側」においては利用者が番組表上で番組の視聴率及び録画率を簡単にチェックすることができるという作用効果を奏するようにしたこと（前記(ア)ｊ，ｋ，ｎ，ｐ）が開示されて上記認   定の本   件発明   １－１   の目的   及び作   用効果   に照ら   すならば，「調査者側」が行う視聴指標及び録画予約指標の調査についてはその中立性ないし客観性を確保することは当然の要請であって，かかる観点からみると，「調査者側」が自ら行う調査の調査対象となることは不合理であるから，本件発明１－１においては，「調査者側」の「サーバ」が「利用者側」の「利用者装置」を兼ねること，あるいは「利用者側」の「利用者装置」が「調査者側」の「サーバ」を兼ねることは，想定されていないものと認められる


本件発明１－１の特許請求の範囲（請求項１）は，前記争いのない事について，「利用者装置が用いられて視聴されている番組であって放送中の番組を特定可能な情報である視聴状況情報を，複数の前記利用者装置から受信する視聴番組状況受信手段」（構成要件１－１Ａ）と，「前記利用者装置において録画予約されている番組を特定可能な情報である録画予約状況情報を，複数の前記利用者装置から受信する録画予約番組状況受信手段」（構成要件１－１Ｂ）と，「受信された各利用者装置の前記視聴状況情報に基づいて，視聴指標を算出する視聴指標算出手段」（構成要件１－１Ｃ）と，「受信された各利用者装置の前記録画予約状況情報に基づいて，録画予約指標を算出する録画予約指標算出手段」（構成要件１－１Ｄ）と，「前記利用者装置によって表示される番組表上の番組に対応づけられて表示されるための前記視聴指標と前記録画予約指標とであって，現在放送中の番組に対応する前記視聴指標と前記録画予約指標とを送信する指標送信手段」（構成要件１－１Ｅ）とを「備えることを特徴とするサーバ」（構成要件１－１Ｆ）と記載して上記記載は，本件発明１－１の「サーバ」が複数の「利用者装置」から各「利用者装置」において視聴されている放送中の番組の「視聴状況情報」及び録画予約されている番組の「録画予約状況情報」を受信し，当該視聴状況情報に基づいて「視聴指標」を，当該録画予約状況情報に基づいて「録画予約指標」をそれぞれ算出し，これらを「利用者装置」に送信する各手段を備える装置であることを規定するものといえるから，「サーバ」と「利用者装置」とは，本件発明１－１の構成要素とし一方で，本件発明１－１の特許請求の範囲（請求項１）には，「利用者装置」が「サーバ」の機能の全部又は一部を兼ねることができること
イ本件明細書１の記載事項
また，本件明細書１記載の実施例は，前記(ア)ｌないしｐのとおり，「調査者側装置１０」と「利用者側端末」とは，別個独立の装置構成として記載されている。もっとも，本件明細書１には，「調査者側装置１０」が「複数のコンピュータシステムで構成されていてもよい。」（段落【００７０】。前記(ア)ｑ）との記載があるが，上記記載を段落【００７０】の他の記載箇所と併せて読むと，上記記載は，「本実施形態」では「調査者側装置１０が１のコンピュータシステムによって構成されたもの」を例示したことを指摘した上で，「調査者側装置１０」が，「１のコンピュータシステム」ではなく，「複数のコンピュータシステム」によって構成し得ることを説明したものであり，それ以上に，「調査者側装置」が「利用者側端末」をも含めて構成しさらに，本件明細書１を全体としてみても，「利用者側」の「利用者装置」が「調査者側」の「サーバ」の機能の全部又は一部を兼ねる
ウ本件発明１－１の「サーバ」の意義
(ア)本件発明１－１の特許請求の範囲（請求項１）の記載（前記ア）を基礎に，本件明細書１の記載事項（前記イ）を考慮すると，本件発明１－１の「サーバ」（構成要件１－１Ｆ）は，「利用者装置」（構成要件１－１Ａ）とは別個独立の装置であって，「利用者装置」が「サーバ」の機能の全部又は一部を兼ねるものとして「サーバ」に含まれ(イ)これに対し原告は，①「サーバ」とは，一般的に「ネットワーク上で他のコンピューターやソフト，すなわちクライアントにサービスを提供するコンピューター。」を意味するものであり，本件発明１－１の特許請求の範囲（請求項１）は，本件発明１－１の「サーバ」の装置構成について限定を付していないこと（以下「根拠①」という。），②本件明細書１の【００２８】，【００２９】，【００７０】及び図１によれば，「調査者側装置１０」及び「利用者側端末２０」は，いずれも「インターネットに接続される周知のコンピュータシステム」であって，特に構成を異にするものではなく，「調査者側装置１０」を複数のコンピュータシステムで構成する場合，その一つのコンピュータシステムが，「利用者側端末２０」と同様の周知のコンピュータシステムで構成されてもよいことが読み取れるから，本件発明１－１の「サーバ」は，「利用者装置」とは別異の構成要素としての「調査者側」の構成要素である必要はないこと（以下「根拠②」という。），③本件原出願の出願時において，同一の機能又は異なる機能を有する複数のコンピュータが協働してサービスを提供することは周知であり，「サーバ」の文言は，利用者側の端末を含み，複数のコンピュータからなる場合を含むものとして理解され，使われていたこと（甲３４ないし４３）（以下「根拠③」という。）を総合すれば，本件発明１－１の「サーバ」は，「利用者装置」とは別異の構成要素でなければならないと限定解釈すべき理由はなく，この「サーバ」の機能の一部を「利用者装置」が担ってもよいと解すべきである旨主張する。しかしながら，原告の上記主張は，以下のとおり理由がない。
ａ根拠①及び②について
前記アで述べたとおり，本件発明１－１の特許請求の範囲（請求項１）の文言上，「サーバ」と「利用者装置」とは，本件発明１－１の構成要素として別個のものであることは明らかであり，一方で，請求項１には，「利用者装置」が「サーバ」の機能の全部又は一部を兼ねることができることを規定した記載やこれをうかがわせる記載はない。
次に，前記イ(イ)で述べたとおり，本件発明１－１の目的及び作用効果に照らすならば，視聴指標及び録画予約指標の調査の中立性ないし客観性の確保の観点からみて，「調査者側」が自ら行う調査の調査対象となることは不合理であり，本件発明１－１においては，「調査者側」の「サーバ」が「利用者側」の「利用者装置」を兼ねること，あるいは「利用者側」の「利用者装置」が「調査者側」の「サーバ」を兼ねることは，想定されていないものと認められる。また，原告が指摘する本件明細書１の段落【００７０】における「調査者側装置１０」が「複数のコンピュータシステムで構成されていてもよい。」との記載は，「調査者側装置」が「利用者側端末」をも含めて構成し得ることを記載したものではなく，本件明細書１を全体としてみても，「利用者側」の「利用者装置」が「調査者側」の「サーバ」の機能の全部又は一部を兼ねることができることの記以上によれば，原告が主張する根拠①及び②の点は，本件発明１－１の「サーバ」の機能の一部を「利用者装置」が担ってもよいと解すべきことの根拠となるものではない。
ｂ根拠③について


(ア)ニ号プログラムがインストールされたＰＳ３を，地上波デジタル放送アンテナに接続したトルネ本体と，被告の管理するネットワークであるＰＳＮに接続することにより，地上波デジタル放送番組の視聴や録画のほかに，トルネで番組の録画予約をした者の人数（トル情報），トルネで現在放送中の番組を視聴している者の人数（ミル情報）をテレビ画面上で表示する機能などの各種機能が実現できること（別紙概念図参照），「ミル情報」の算出・送受信等の処理の概要は別紙１に，「トル情報」の算出・送受信等の処理の概要は別紙２にそれぞれ記載のとおりであることは，前記争いのない事実等(4)イ(イ)のとおり(イ)原告は，イ号装置を構成する本件マッチングサーバは，「視聴指標」としての「ミル情報」を「算出する視聴指標算出手段」（構成要件１－１Ｃ）を備えた「サーバ」（構成要件１－１Ｆ）に該当する旨ａそこで検討するに，前記(ア)の認定事実によれば，①別紙１記載のとおり，クエリーオーナー及びルームオーナーとなった所定の「ＰＳ３」が，自身がアクセスしている「Ｒｏｏｍ」が属する「Ｌｏｂｂｙ」中の全ての「Ｒｏｏｍ」のそれぞれについて現在アクセス中のユーザー数を「Ｌｏｂｂｙ情報」として本件マッチングサーバより受信し，受信した各Ｒｏｏｍのユーザー数を合計することにより，あるチャンネルのミル情報（「現在放送中の番組の視聴者数」としての「ユーザー数の合計値」）を算出していること，②このミル情報の算出処理は，Ｒｏｏｍの数が１の場合も，２以上の場合も，ＰＳ３にインスルトールされたニ号プログラムに実装された同一のアルゴリズム（乙５５の２頁及び３頁参照）により実現されているこ上記認定事実によれば，「ミル情報」の算出は，本件マッチングサーバにおいては行われておらず，クエリーオーナー及びルームオーナーとなった所定のＰＳ３においてニ号プログラムの実行によりｂ(ａ)これに対し原告は，Ｒｏｏｍの数が１の場合は，本件マッチングサーバが算出した視聴者数がそのまま（数値操作されることなく），本件マッチングサーバによって各ＰＳ３（ロ号製品）にミル情報として提供されているから，ミル情報を算出する主体は，本件マッチングサーバであり，また，Ｒｏｏｍの数が２以上の場合であっても，各Ｒｏｏｍのユーザー数の算出自体は本件マッチングサーバが行い，少なくともミル情報を算出するための基礎となる第１段階の計算を本件マッチングサーバが行っていることからすると，本件マッチングサーバで算出された各Ｒｏｏｍ内のユーザー数を合算する処理（算出動作）がＰＳ３（ロ号製品）側でされていたとしても，ミル情報（視聴者数）を算出する主体は，しかしながら，前記ａ認定のとおり，ミル情報（ユーザー数の合計値）の算出処理は，Ｒｏｏｍの数が１の場合も，２以上の場合も，ＰＳ３にインスルトールされたニ号プログラムに実装された同一のアルゴリズム（乙５５の２頁及び３頁参照）により実現されており，本件マッチングサーバによる演算処理（算出処理）は行われていないのであるから，ミル情報を算出する主体は，本件マッチングサーバであるということはできず，原告の上記主張(ｂ)また，原告は，①トルネが接続された複数のＰＳ３（ロ号製品）のうち，いずれのＰＳ３がクエリーオーナーになるかは，本件マッチングサーバが管理して決定しており，ＰＳ３側に選択権はないこと，②クエリーオーナーであるＰＳ３が行うミル情報の算出動作は，ＰＳ３のユーザー（利用者）の関与しない動作であり，本件マッチングサーバから受け取るデータに基づいて行われる動作であること，③クエリーオーナーであるＰＳ３が一部関与して算出したミル情報は，クエリーオーナーであるＰＳ３から本件マッチングサーバに渡され，本件マッチングサーバからミル情報として各ＰＳ３に配信されることからすると，クエリーオーナーであるＰＳ３が行うミル情報の算出動作は，本件マッチングサーバが支配管理しているといえるから，本件マッチングサーバのしかしながら，原告が挙げる上記①ないし③の諸点から，本件マッチングサーバがクエリーオーナーであるＰＳ３が行うミル情報の算出動作を支配管理していると評価することはできず，また，上記算出動作を本件マッチングサーバの動作と同一視することもｃしたがって，本件マッチングサーバが「ミル情報」を「算出する視聴指標算出手段」（構成要件１－１Ｃ）を備えた「サーバ」（構(ウ)原告は，イ号装置を構成する本件ストレージサーバは，「録画予約指標」としての「トル情報」を「算出する録画予約指標算出手段」（構成要件１－１Ｄ）を備えた「サーバ」（構成要件１－１Ｆ）に該当すａそこで検討するに，前記(ア)の認定事実によれば，別紙２記載のとおり，録画予約処理の際，「トル情報テーブル」中の録画予約対うＰＳ３自身であって，本件ストレージサーバではなく，このようにインクリメントされる「トル情報テーブル」中の録画予約対象番ｂこれに対し原告は，本件ストレージサーバに記憶されているデータは，データベース管理システムと呼ばれるプログラムによって強固に管理され，当該プログラムに基づいて動作するＣＰＵが，データを書き換えてもよいかどうかをアクセス権限やロックの有無などを判断してデータを書き換えているなどとして，システムを全体的にみれば，トル情報（録画予約数）の算出主体は，本件ストレージしかし，前記ａのとおり，「トル情報テーブル」中の録画予約対象番組の録画予約数をインクリメントするのは，録画予約処理を行うＰＳ３自身であって，本件ストレージサーバではないのであるから，「トル情報」の算出が所定のＰＳ３によって行われていることは明らかであり，原告が挙げる諸点は，算出とは直接関係しないデしたがって，原告の上記主張は，採用することができない


原告は，根拠③に係る具体的な裏付けとして，①特開平１０－２０７９４５号公報（甲３４）の【図２】，特開平１０－２４７１７７号公報（甲３５）の【図１】には，「サーバ」の文言は，ネットワーク上の複数のコンピュータから構成されるものも含むことが開示されていること，②「情報システムテクニカルガイド分散システムのための」（１９９５年６月３０日発行）（甲３６）の「（それに対して，ピア・ツー・ピア・モデルではどのプロセスでも相互作用を開始することができる）サーバは，他のサーバに要求を発行することでクライアントになることもありえる。…クライアントとサーバは，…同一のマシンで走ることもあれば，別々のマシンで走ることもある。」（２８２頁）との記載，特開平１０－１６１７７７号公報（甲３７）の段落【０００１】，特開平１０－１５４０３０号公報（甲３８）の段落【００１０】，【００１４】，特開平９－１３８８１０号公報（甲３９）の段落【０２３１】，特開平９－５１３９８号公報（甲４０）の段落【００２８】，特開平９－７３４１０号公報（甲４１）の段落【０００３】には，「サーバ」の文言は，利用者側端末と機能を兼ねるコンピュータにも使われることが開示されていること，③特開平９－９１２２０号公報（甲４２）の段落【０００４】ないし【０００６】，特開平１０－１４９２７０号公報（甲４３）の段落【００１２】，【００１７】には，サーバ機能とクライアント機能を兼ねる利用者側コンピュータを「サーバ」と呼ぶことが開示されていることを指摘する。
しかしながら，原告主張の上記①ないし③に係る開示事項（甲３４ないし４３）は，「サーバ」の文言が，サーバ機能とクライアント機能を兼ねるコンピュータ（端末）に使用されていることを示すものにすぎず，サービスを提供する側が管理するサーバコンピュータの機能の一部をサービスの提供を受けるユーザー側が管理する端末に持たせることで，ユーザー側に対するサービスの提供を可能とする構成を開示したものではない。
したがって，原告主張の上記①ないし③に係る開示事項（甲３４ないし４３）は，根拠③の裏付けとなるものではなく，結局，根拠③は，本件発明１－１の「サーバ」の機能の一部を「利用者装置」が担ってもよいと解すべきことの根拠となるものではない。
ｃ小括
以上によれば，本件発明１－１の「サーバ」の機能の一部を「利用者装置」が担ってもよいと解すべきであるとの原告の主張は理由がない。
エイ号装置及びロ号製品の構成要件１－１Ｃ，１－１Ｄ及び１－１Ｆの
充足の有無
(オ)以上のとおり，イ号装置及びロ号製品は，構成要件１－１Ｃ，１－１Ｄ及び１－１Ｆをいずれも充足しない。
(2)まとめ
以上によれば，イ号装置又はイ号装置及びロ号製品が本件発明１－１の技術的範囲に属するとの原告の主張は理由がない。
２本件発明１－４ないし１－７の技術的範囲の属否（争点１－(2)ないし(5)）
について
前記１(1)エと同様の理由により，イ号装置及びロ号製品は本件発明１－４の構成要件１－４Ｄの「サーバ」に該当せず，ロ号製品は構成要件１－４Ｄを充足しないから，ロ号製品が本件発明１－４及び１－５の技術的範囲に属するとの原告の主張は理由がない。
これと同様に，イ号装置及びロ号製品は本件発明１－６の構成要件１－６Ｄの「サーバ」に該当せず，ニ号プログラムは構成要件１－６Ｄを充足しないから，ニ号プログラムが本件発明１－６及び１－７の技術的範囲に属するとの原告の主張は理由がない。
３本件発明２－１，２－４ないし２－９の技術的範囲の属否（争点１－(6)ないし(12)）について
(1)本件発明２－１の特許請求の範囲（請求項１）の記載は，前記争いのない事実等(3)イ(ア)及び(イ)ａのとおりであり，また，本件明細書２（甲１本件明細書１の段落【０００５】，【０００６】，【０００８】ないし【００１５】，【００２４】，【００２５】，【００２７】ないし【００２９】，【００３７】ないし【００４１】，【００６０】ないし【００７０】は，それぞれ本件明細書２の段落【０００５】及び【０００６】，【０００７】及び【０００８】，【００１０】ないし【００１８】，【００２９】，【００３０】，【００３１】ないし【００３４】，【００４４】なそして，本件発明２－１の特許請求の範囲（請求項１）の記載を基礎に，本件明細書２の記載事項を考慮すると，本件発明２－１の「サーバ」（構成要件２－１Ｇ）は，「利用者装置」（構成要件２－１Ａ）とは別個独立の装置であって，「利用者装置」が「サーバ」の機能の全部又は一部を兼ねるものとして「サーバ」に含まれることはないものと解するのが相当で(2)前記１(1)エと同様の理由により，イ号装置及びロ号製品は本件発明２－１の「サーバ」に該当せず，イ号装置及びロ号製品は，構成要件２－１Ｃ，２－１Ｄ及び２－１Ｇをいずれも充足しないから，イ号装置又はイ号装置及びロ号製品が本件発明２－１の技術的範囲に属するとの原告の主張は理由がない。
これと同様に，イ号装置及びロ号製品は本件発明２－４の構成要件２－４Ｆの「サーバ」に該当せず，ロ号製品は構成要件２－４Ｆを充足しないから，ロ号製品が本件発明２－４ないし２－６の技術的範囲に属するとの原告の主張は理由がない。
また，同様に，イ号装置及びロ号製品は本件発明２－７の構成要件２－７Ｅの「サーバ」に該当せず，ニ号プログラムは構成要件２－７Ｅを充足しないから，ニ号プログラムが本件発明２－７ないし２－９の技術的範囲に属するとの原告の主張は理由がない。
４ハ号製品の製造等の間接侵害の成否（争点２）について前記２及び３(2)認定のとおり，ロ号製品は本件発明１－４，１－５，２－４ないし２－６の技術的範囲に属さないから，ロ号製品の構成は上記各発明したがって，その余の点について判断するまでもなく，被告によるハ号製品の製造及び販売について本件発明１－４，１－５に係る本件特許権１及び本件発明２－４ないし２－６に係る本件特許権２の間接侵害（特許法１０１５結論


主文
被告人を懲役２月に処する。
この裁判が確定した日から２年間その刑の執行を猶予する。
理由
（罪となるべき事実）
被告人は，大阪府内に居住し，給与所得のほか，競馬の勝馬投票券の払戻金によ
り収入を得ていたものであるが，
第１平成１９年分の総所得金額が１億７３０万８８１７円であり，これに対する所得税額が３８８７万２７００円であるにもかかわらず，正当な理由がないのに，同年分の所得税確定申告書を法定の申告期限である平成２０年３月１７日までに大阪府池田市城南２丁目１番８号所轄豊能税務署長に対して提出しなかった。
第２平成２０年分の総所得金額が３２６０万８６２９円であり，これに対する所得税額が９１４万５５００円であるにもかかわらず，正当な理由がないのに，同年分の所得税確定申告書を法定の申告期限である平成２１年３月１６日までに大阪市淀川区木川東２丁目３番１号所轄東淀川税務署長に対して提出しなかった。
第３平成２１年分の総所得金額が２０２４万６０１０円であり，これに対する所得税額が３９８万３７００円であるにもかかわらず，正当な理由がないのに，同年分の所得税確定申告書を法定の申告期限である平成２２年３月１５日までに前記所轄東淀川税務署長に対して提出しなかった。
（証拠の標目）
省略
（争点に対する判断）
第１本件における争点等
１公訴事実
本件公訴事実の要旨は，判示のような収入を得ていた被告人が，平成１９年分の総所得金額が３億７４２０万１３２円，所得税額が１億４５６２万９１００円であり，平成２０年分の総所得金額が６億９６９４万８７７９円，所得税額が２億７４８８万１５００円であり，平成２１年分の総所得金額が３億８８３６万３２０５円，所得税額が１億５１２３万５００円であるのに，それぞれ判示のとおり所得税確定申告書を提出しなかったとするものである。
２争点
検察官は，勝馬投票券（馬券）の払戻金に係る所得は一時所得であり，「その収入を得るために支出した金額」として控除すべき金額は，的中した馬券（当たり馬券）の購入金額のみであるから，本件各年分の被告人の総所得金額及び所得税額は公訴事実記載のとおりであると主張する。
一方，弁護人は，①本件における馬券の払戻金に係る所得は雑所得に分類されるべきであり，当たり馬券以外の馬券（外れ馬券）を含め１年間における馬券の購入金額全額が控除の対象となり，②仮に一時所得に該当するとしても，①と同様に１年間の馬券の購入金額全額が「その収入を得るために支出した金額」として控除の対象となるとして，これら①，②を理由に，本件各申告期限後に被告人に対して課された本件公訴事実と同様の課税処分は，所得税法の解釈，適用を著しく誤ってなされたものであり，課税の根幹に関わる重大かつ明白な瑕疵があって無効であるから，本件につきそもそも納税義務自体が存在しないと主張する。さらに，③本件当時の被告人が置かれていた状況や馬券の払戻金をめぐる課税実務等からすれば，被告人には所得税法２４１条の「正当な理由」に該当する事由があり，又は可罰的違法性ないし期待可能性が欠けるとして，被告人に単純無申告犯は成立しないと主張する。
以上より，本件における争点は，(ｱ)本件における馬券の払戻金に係る所得は一時所得か雑所得か，(ｲ)「その収入を得るために支出した金額」又は「必要経費」として控除すべき金額の範囲，(ｳ)所得税法２４１条所定の「正当な理由」の有無及び可罰的違法性ないし期待可能性の有無である。
第２争いのない事実
１中央競馬の概要
中央競馬は日本中央競馬会（ＪＲＡ）が主催する競馬であり，全国に１０か所ある競馬場の２ないし３か所において，年間２８８日開催されている。開催日は，基本的には毎週土曜日と日曜日である。
各競馬場では，他の競馬場で行われている競馬の馬券も購入することができる。各競馬場では，基本的には１日に１２レースが行われ，各レースにおいて最大１８頭の馬が出走する。その際，出走する馬には１ないし１８のいずれかの馬番号及び１ないし８のいずれかの枠番号が割り当てられており，これらの馬番号及び枠番号を用いて勝馬投票が行われる。
購入された馬券の総額から，約７５パーセントが払戻金として的中者に分配される。残りの約２５パーセントについては，原則として，約１０パーセントが国庫に納付され，約１５パーセントが中央競馬の運営に充てられることになる。
２馬券の購入方法等
馬券の購入方法及び的中馬券の払戻方法としては，①競馬場又は場外勝馬投票券発売所において，自動発売機に現金と購入したい馬券の内容を記入したマークカードを投入するか，有人の窓口で購入したい馬券を口頭で伝えて，馬券を購入し，払戻しの際には，１００万円未満の払戻しであれば的中馬券を自動払戻機に投入して払戻金を現金で受け取り，払戻額が１００万円以上の場合には有人の窓口において馬券との交換により現金を受け取る方法と，②ＪＲＡが提供するＡ－ＰＡＴ（パソコン，携帯電話及びプッシュホン電話により馬券を購入することができ，利用時の馬券の購入金の支払い及び払戻金の受領等の決済は全て，加入時に開設したＡ－ＰＡＴ専用の銀行口座（ＰＡＴ口座）を通じて行われる。）又は即ＰＡＴ（パソコン，携帯電話により馬券を購入することができ，利用時の馬券の購入金額の支払い及び払戻金の受領は全て，加入時に登録した特定の銀行口座を通して行われ，馬券の発売時間帯にも入出金が可能である。）というサービスを利用する方法がある。
３本件において被告人が利用したサービス等
被告人は，前記Ａ－ＰＡＴと呼ばれるサービス及び「甲」という競馬予想ソフト（本件ソフト）を用いて馬券の購入及び払戻金の受取等を行っていた。
⑴Ａ－ＰＡＴ
被告人は，ＪＲＡの提供するＡ－ＰＡＴを利用し，パソコンからインターネットを通じて馬券を購入していた。
ＰＡＴ口座は原則として土曜日及び日曜日の入出金が不可能であるため，土日については直前の金曜日の所定の時間における口座残高の範囲内で馬券を購入することとなる。ただし，購入した馬券が的中した場合の払戻金については，それを次のレースから馬券の購入資金に充てることができる。


ＰＡＴ口座への入出金は，その投票が行われた競馬開催日の翌銀行営業日（通常月曜日）に行われる。ＰＡＴ口座において，的中馬券の払戻金の合計額が振込入金され，馬券購入額の合計額が振替出金される。そのため，ＰＡＴ口座の入出金の記録には，土曜日と日曜日に購入した全馬券の合計金額が「出金」として記録され，それらの馬券の合計払戻金（返還金を含む。）が「入金」として記録される。ＪＲＡのシステム上においては，個々のレースの購入及び払戻しの結果が管理されており，それによって各レース結果の確定時点での会員の預金残高，すなわち馬券の購入限度額が随時管理されている。そして，Ａ－ＰＡＴの利用者は，Ａ－ＰＡＴシステムにアクセスし照会メニューを操作する等の方法により，自身の購入及び払戻成績並びに購入可能残高を随時照会することができる。
⑵本件ソフト
本件ソフトは，Ｄａｔａ－ＬａｂｏやＪＲＤＢが提供する競馬データを利用して，馬柱（各馬の過去のレース結果等も示した出馬表）の表示，買い目の抽出及びＡ－ＰＡＴを通じた馬券の自動購入等を行うことができる，有料のソフトウェアである。本件ソフトの機能としては，①Ｄａｔａ－Ｌａｂｏによって提供される，主に馬柱の表示に必要な最新の競馬データをユーザーによるパソコン操作を要せず自動的にダウンロードする機能（自動メンテナンス機能），馬体重，オッズ及び払戻情報等のリアルタイムの競馬データを自動的にダウンロードする機能（当日情報自動取得機能）のほか，②出走馬ごとに「得点」（デフォルト得点）を計算し，そのデフォルト得点に基づいて独自の抽出条件（デフォルト抽出条件）により馬券の買い目を抽出する機能，③抽出された買い目をＡ－ＰＡＴを通じて自動的に購入する機能（自動購入機能），④本件ソフトを通じて購入した馬券とその的中の有無を記録し，後日それを確認し，集計して分析することが可能となる機能，⑤Ｄａｔａ－Ｌａｂｏによって提供されている過去１０年以上のデータに基づいて，ユーザーが任意に設定した条件に当てはまる買い目を買った場合の購入した買い目の数に対する的中した買い目の数の比率（的中率）及び合計購入金額に対する合計払戻金の比率（回収率）を計算して表示する機能等が備わっている。
なお，買い目の抽出については，デフォルト得点及びデフォルト抽出条件に代えてユーザーが独自に考案した得点（ユーザー得点）及び抽出条件（ユーザー抽出条件）を用いて買い目を抽出させることが可能である。また，どの買い目をいくら購入するかについては，ユーザーは自由に設定することができる。
４被告人の行っていた馬券の購入方法
被告人は，過去約１０年分の競馬データを分析して，独自に考え出したユーザー得点及びユーザー抽出条件を設定し，ＰＡＴ口座の残高に応じた購入金額で馬券を自動購入していた。
その具体的な方法は以下のとおりである。
⑴過去の競馬データの分析
被告人は，的中率ではなく回収率に着目し，回収率に影響を与え得るファクターについて，それが回収率と普遍的な傾向が認められるか否かを本件ソフトの有する前記３⑵⑤の機能を用いて検証した。そして，検証の結果，回収率との関係に明確な傾向が見いだせないファクターや，普遍的な傾向が見いだせないファクターについては，ユーザー得点に反映させないようにした。
このような行為を休日を利用して数か月繰り返し，前走着順，競走馬の血統，騎手，枠順，性別及び負担重量などの思いつく様々なファクターを検証した結果，最終的に約４０のファクターを採用した。
⑵ユーザー得点の計算式の作成
前記⑴のとおり採用した約４０のファクターに基づき，回収率の高い馬の得点が高くなるように，ユーザー得点の計算式を作成した。
⑶ユーザー抽出条件の作成
前記⑴及び⑵のように回収率の高い馬に高いユーザー得点が算出されることとなれば，得点のより高い馬又はそれらの馬の組合せに対応する買い目ほど回収率は高くなることが予想される。そこで，被告人は，馬単，馬連等の馬券の種類ごとに，ユーザー得点が何点以上であれば回収率が１００パーセントを超え馬券の購入費用を超える金額の払戻金が得られる見込みが高いのかを，過去のデータに基づいて検証した。そして，その検証の結果をユーザー抽出条件として設定した。
⑷金額式の作成
被告人は，前記⑴ないし⑶の作業により，どのような買い目の馬券を購入するかを確定させた後，それぞれの馬券の購入金額を決めるための金額式を作成した。被告人は，競馬に使用する資金を１００万円と決めてＰＡＴ口座に入金し，これがなくなった時点で馬券の購入をやめるつもりであった。そこで，ＰＡＴ口座の残額が増えた場合にはそれに応じて馬券の購入金額を増やし，ＰＡＴ口座の残額が減ればそれに伴い購入金額も小さくなるような金額式を作成し，想定外の連敗が続いたとしてもＰＡＴ口座の残高がすぐに底をつくことがないようにした。具体的には，被告人は，ＰＡＴ口座の現在の残高金額に一定の係数を乗じてオッズで除した金額式を設定した。被告人が，上記のようにオッズに反比例するように購入金額を決定する金額式を設定したのは，高倍率のオッズの馬券が的中するか否かに全体の成績が大きく左右されることのないようにして，収支を安定させるためである。また，上記係数は，被告人が過去の競馬データを用いてシミュレーションした結果導き出した，ＰＡＴ口座の残高が効率よく増えるような最適値である。以上のようにして被告人は，ＰＡＴ口座の残額に応じて，収支の安定を図り，かつ効率よく残高を増やすことができるような金額式を作成した。
⑸自動購入
前記３⑵のとおり，本件ソフトにはユーザー抽出条件によって抽出された買い目を，Ａ－ＰＡＴを通じ，ユーザーによるパソコン等の操作を要せず自動的に購入する機能がある。自動運転ウィンドウにある「自動投票」アイコンをクリックすることで，自動購入機能はオンになる。
そして，この自動購入機能に自動メンテナンス機能及び当日情報自動取得機能を組み合わせることによって，ユーザーが長期不在であっても，パソコンの電源を切らない限り，本件ソフトが自動的にダウンロードするオッズ等の情報を基に，馬券を自動的に購入し続けることが可能となる。


被告人は，前記⑴ないし⑷のとおりに本件ソフトの設定が完了した後は，本件ソフトの自動購入機能，自動メンテナンス機能及び当日情報自動取得機能を使用し，全ての競馬場の，新馬戦と障害レースを除く全てのレースにおいて，ユーザー抽出条件によって抽出した買い目の馬券を，前記金額式によって算出した金額分購入していた。被告人は，土日はパソコンをつけたまま外出することが多く，ときには，２週間以上パソコンをつけたままにして自動的に馬券を購入したこともある。被告人が購入した馬券のうち，当たり馬券の払戻金については，Ａ－ＰＡＴを通じて，自動的に被告人のＰＡＴ口座に入金された。
なお，被告人は，半年ほど同一のユーザー得点及びユーザー抽出条件で購入した結果，収支がプラスになりそうにないと判断すれば，ユーザー得点及びユーザー抽出条件の設定を適宜見直していた。また，年末年始のようにまとまった時間がとれる場合にも，ユーザー得点及びユーザー抽出条件の見直しをしていた。
５被告人の馬券購入の収支
被告人は，平成１６年にＰＡＴ口座に１００万円を入金して以来，追加の入金は一切していない。
前記４記載のとおり，適宜の改変をしつつ本件ソフトを使用して馬券を購入し続けた結果，長期的には収支はプラスになり，平成１７年から平成２１年までの５年間にわたり，毎年多額の利益を得ていた。
第３馬券の払戻金に係る所得は一時所得か雑所得か
１一時所得の判断基準
所得税法３４条１項は，一時所得について，「利子所得，配当所得，不動産所得，事業所得，給与所得，退職所得，山林所得及び譲渡所得以外の所得のうち，営利を目的とする継続的行為から生じた所得以外の一時の所得で労務その他の役務又は資産の譲渡の対価としての性質を有しないもの」と規定する。すなわち，一時所得は，一時的かつ偶発的に生じた所得である点にその特色があるといえる。したがって，所得発生の基盤となる一定の源泉から繰り返し収得されるものは一時所得ではなく，逆にそのような所得源泉を有しない臨時的な所得は一時所得と解するのが相当である。そして，そのような意味における所得源泉性を認め得るか否かは，当該所得の基礎に源泉性を認めるに足りる程度の継続性，恒常性があるか否かが基準となるものと解するのが相当である。
所得の基礎が所得源泉となり得ない臨時的，不規則的なものの場合，たとえこれが若干連続してもその一時所得としての性質に何ら変わるところはない。しかし，一回的な行為として見た場合所得源泉とは認め難いものであっても，これが強度に連続することによって，その所得が質的に変化して上記の継続性，恒常性を獲得し，所得源泉性を有することとなる場合があることは否定できない。そして，このような所得源泉性を有するか否かについては，結局，所得発生の蓋然性という観点から所得の基礎となる行為の規模（回数，数量，金額等），態様その他の具体的状況に照らして判断することになる。
２一般的な馬券購入行為から生じた所得について
競馬に興じる者の多くは，その投票により払戻金を獲得するという営利の目的を有していることは否定できない。しかし，競馬の勝馬投票は，一般的には，趣味，嗜好，娯楽等の要素が強いものであり，馬券の購入費用は一種の楽しみ賃に該当し，馬券の購入は，所得の処分行為ないし消費としての性質を有するといえる。また，レースの結果についても，出走した馬の着順には，天候，出走馬の体調等様々な事象の影響があり，さらに，そうした事象が及ぼす影響力はレースごとに異なると考えられる。そのため，一般的には，馬券購入による払戻金の獲得は多分に偶発的である。
また，馬券の購入を継続して行ったとしても，一般的には，上記のとおり馬券購入が払戻金獲得に結び付くかは偶然に左右されることに加え，馬券購入者は投票ごとにその都度の判断に基づいて買い目を選択し馬券を購入しているといえることからすれば，各馬券購入行為の間に継続性又は回帰性があるとは認められず，繰り返し馬券を購入したとしてもその払戻金に係る所得が質的に変化しているとはいい難い。
よって，原則として，馬券購入行為については，所得源泉としての継続性，恒常性が認められず，当該行為から生じた所得は一時所得に該当する。３本件馬券購入行為（前記第２の４）から生じた所得について⑴被告人の本件馬券購入行為は，前記のとおり継続した行為であるが，前記２の一般的な馬券購入行為と異なって，その払戻金に係る所得が質的に変化し，所得源泉性を有するといい得るかについて検討する。
⑵被告人は，前記第２の４のとおり，平成１６年から平成２１年にかけて，全競馬場の新馬戦及び障害レースを除く全てのレースにおいて馬券を購入した。競馬開催日１日当たり数百から多いときには１０００を超える買い目について馬券を購入し，その購入金額は１日１０００万円以上に上ることがほとんどであり，その結果，平成１９年度から平成２１年度の３年間で馬券購入金額は合計２８億円を超えている。
また，被告人は，特定のレースにおいて特定の買い目を当てることによって利益を出すのではなく，前記第２の４のとおり，Ａ－ＰＡＴ及び本件ソフトを用いることにより，ほぼ全てのレースにおいて無差別に，専ら回収率に着目して過去の競馬データの分析結果から導き出された一定の条件に合致するものとして機械的に選択された馬券を網羅的に購入することで，長期的観点から全体として利益を得ようと考え，実際にもそのような方法により馬券を購入し，現に５年間にわたって毎年多額の利益を得てきた。
さらに，被告人がこのような方法によって馬券を購入したことは本件ソフトのデータやＡ－ＰＡＴに係る銀行取引履歴の形で記録されており，本件馬券購入行為が大量かつ継続的，機械的なものであったことは客観性を帯びた事実である。そして，被告人の本件馬券購入行為は，その態様からすれば，競馬を娯楽として楽しむためではなく，むしろ利益を得るための資産運用の一種として行われたものと理解することができ，被告人も，その供述するとおり，そのようなものとして捉えていたものと認められる（このことは，被告人が競馬中継専用のケーブルテレビを契約してたまにこれを見ていたからといって，左右されるものではない。）。⑶このように，被告人の本件馬券購入行為は，一般的な馬券購入行為と異なり，その回数，金額が極めて多数，多額に達しており，その態様も機械的，網羅的なものであり，かつ，過去の競馬データの詳細な分析結果等に基づく，利益を得ることに特化したものであって，実際にも多額の利益を生じさせている。また，そのような本件馬券購入行為の形態は客観性を有している。そして，本件馬券購入行為は娯楽の域にとどまるものとはいい難い。


以上を総合すると，被告人の本件馬券購入行為は，一連の行為として見れば恒常的に所得を生じさせ得るものであって，その払戻金については，その所得が質的に変化して源泉性を認めるに足りる程度の継続性，恒常性を獲得したものということができるから，所得源泉性を有するものと認めるのが相当である。したがって，被告人の本件馬券購入行為から生じた所得は，「営利を目的とする継続的行為から生じた所得以外の一時の所得」には該当せず，一時所得に当たらないというべきである。
⑷よって，本件馬券購入行為から生じた所得は，利子所得，配当所得，不動産所得，事業所得，給与所得，退職所得，山林所得及び譲渡所得に該当しないことはもちろんのこと，一時所得にも該当しないことから，雑所得に分類される。
４検察官の主張について
⑴行為と結果との間の因果関係
検察官は，馬券購入行為が各競走の結果に対して何ら影響力を有するものではなく，競走の結果も偶然が作用するものであるから，馬券購入行為と払戻金を生じさせる競走結果との間には因果関係がなく，よって，馬券購入行為は多数回行ったとしてもそれぞれ独立した行為であり，継続性，恒常性を認めることはできないとして，本件馬券購入行為の払戻金による所得を「営利を目的とする継続的行為から生じた所得」と認めることはできないと主張する。
しかし，まず，馬券購入行為による収入とは払戻金であって，払戻金の有無及び金額は購入した馬券の買い目及び金額に左右される上，馬券の購入数は全体としてオッズに影響を及ぼすのであるから，馬券購入行為とそれによって得られる収入に一定の因果関係があることは明らかである。競走結果のみを取り上げて馬券購入行為との関係を論ずる検察官の主張は当を得ない。確かに，個々のレースについては競走結果が偶然に左右され，したがって，購入した当該馬券に対する払戻金の有無及び金額も偶然に左右されることは検察官主張のとおりであるが，後述するとおりＦＸ取引等の投機的取引の所得分類にも照らし，収入の有無及び金額が偶然に左右されることの一事をもって所得源泉性を否定することはできない。そして，前記第３の１で述べたとおり，一回的な行為として見たときには偶発的所得として一時所得の性質を有するものであっても，これが連続して継続的行為となることで所得の性質が変化し，雑所得等他の所得になる可能性があるものというべきである。本件馬券購入行為については，既に述べたように，源泉性を認めるに足りる継続性，恒常性が認められ，これによる所得の性質が変化するに至ったと見られるのであるから，幾ら大量かつ多額の馬券を反復，継続して購入しても馬券購入行為の性質ないし本質は変わらないとして，本件馬券購入行為についてまでも継続性，恒常性を認めず，その払戻金に係る所得は「営利を目的とする継続的行為から生じた所得」に当たらないとする検察官の主張は採り得ない。
⑵競馬に対する社会通念
検察官は，馬券を購入する行為は，払戻金を得られるか否かが偶然の作用によるという射倖性が極めて強い行為であることから，社会通念上，営利を目的とする継続的行為と位置づけることは明らかに失当であると主張する。確かに，馬券購入行為が有する高度の投機性及び射倖性から，社会通念上，競馬とはギャンブルであって，生計を立てるためにこれを利用することは想定し難いものであり，むしろ余暇に楽しむ娯楽として認識されている。しかし，上記のような競馬に対する社会通念は，事業所得における事業性の判断においてはこれを否定する方向に働くものではあるが，「営利を目的とする継続的行為」の判断においては，直ちに否定的影響を及ぼすものではない。なぜなら，これは営利性及び所得源泉性を意味するものであるが，ここで求められる営利性は，文字通り財産上の利益を目的とすることであり，また，所得源泉性については，既に述べたとおり所得発生の蓋然性という観点から所得の基礎となる行為の規模（回数，数量，金額等），態様その他の具体的状況を総合して判断すべきものだからである。
なお，その所得が雑所得に分類されている先物取引及び外国為替証拠金取引（ＦＸ取引）について見ると，少ない資金で大きな量の取引を行うことが可能なため，取引態様によっては，大きな利益を得られる一方で短時間に多額の損失を被る危険性も有しており，その投機性は非常に高いといえる。さらに，利益を得られるか否かについては商品取引相場又は外国為替相場及び利率の変動等に左右されることとなるが，この変動を生じさせる原因となる事象が全て予測可能なわけではなく，一定程度偶然が作用していることは否定できない。また，先物取引及びＦＸ取引については，取引対象物の獲得を主たる目的とするのではなく，当該取引を行うことによって得られる差額により利益を得ることを目的としてなされることが多く，一般的にもそのようなものとして認識されている。そうであるとすれば，競馬と先物取引及びＦＸ取引とは射倖性がある点において共通するのであるから，そもそも射幸性があるからといって「営利を目的とする継続的行為」への該当性を否定することはできない。
以上のとおり，検察官の前記主張は採り得ない。
⑶先物取引及びＦＸ取引との類似性
検察官は，先物取引及びＦＸ取引が投機性を有することは認めつつ，その本質があくまでも商品等の売買であり，取引をする者の判断で取引の方法，時期及び量を管理調節することによって投資等の結果に対して影響を及ぼすことができることを理由に，これらと競馬による所得とは異なると主張する。確かに，先物取引及びＦＸ取引の本質はあくまで商品等の売買であり，その商品等の購入行為は全体としては商品取引相場又は外国為替相場に影響を及ぼすものと認められるのに対して，競馬はレースに出走した馬の着順を予想しこれに金銭を賭けるギャンブルであるから，馬券の購入数は全体としてオッズに影響を及ぼすとはいい得るものの，その本質に相違があることは否定できない。しかし，既に述べたとおり，一時所得か雑所得かを判断する上で重要となるのは所得源泉性を有するか否かであって，所得の基礎となる行為の本質については，所得源泉性を有するか否かを判断する上で，一つの考慮要素となることはあっても，決定的な判断基準となるものではない。


また，先物取引やＦＸ取引においては，取引をする者の判断で取引の方法，時期及び量を管理調節することにより，投資等の結果に対して影響を及ぼすことができることは検察官指摘のとおりであるが，他方で，取引をする者が実際に利益を得られるか否かについては，前記⑵のとおり，競馬と同様偶然が作用しており，いずれも投機性の高い行為である。一方，馬券購入行為は，競走結果（着順）に影響を及ぼすことはないものの，前記⑴のとおり，払戻金の有無及び金額との間に一定の因果関係を有している。そして，これにとどまらず，取り分け本件において被告人の行った馬券購入方法は，恒常的に所得を生じさせ得るように，本件ソフトを用いて最新の競馬データに基づき算出された条件に適合する馬券を，算出された価格分購入するというものであるから，市場の動向等に応じて取引方法，時期及び取引量を管理調節することと類似しているということができる。以上の点からすれば，先物取引及びＦＸ取引と本件馬券購入行為にはむしろ所得源泉性という観点からすると類似性が認められるというべきである。
⑷所得税基本通達の存在
所得税基本通達３４－１は，一時所得の例示として，「競馬の馬券の払戻金，競輪の車券の払戻金等」を挙げているが，通達は，行政機関の長が所管の諸機関及び職員に対して行う命令ないし示達であり（国家行政組織法１４条２項），国民に対する拘束力を有する法規範ではない。したがって，通達の定めは，裁判所の行う法律解釈に際し，当該法令についての行政による解釈としてその参考とはなり得るが，それ以上の影響力を持つものではない。このことは，租税行政が通達の下に統一的，画一的に運用されていること，そのため国民が納税義務の有無等を判断するに当たっても重要な指針となっていると考えられることを踏まえても，何ら変わるものではない。
また，上記所得税基本通達が発出された当時，本件馬券購入行為のような形態の馬券購入は，そもそも想定されていなかったものと考えられる。さらに，所得税基本通達においても，その前文には「……この通達の具体的な適用に当たっては，法令の規定の趣旨，制度の背景のみならず条理，社会通念をも勘案しつつ，個々の具体的事案に妥当する処理を図るよう努められたい。」と規定されている。すなわち，本件馬券購入行為の払戻金に係る所得についても，その具体的な馬券購入方法等を考慮することなく，上記通達の例示を根拠として画一的にこれを一時所得として処理することは，必ずしも上記通達前文の趣旨に沿うものとはいえないのであって，具体的事案の内容等を検討した上で実質的にそれに見合った所得分類を判断することが求められているというべきである。
第４所得計算上控除すべき金額
１必要経費
⑴前記第３のとおり，本件馬券購入行為から生じた所得は雑所得に当たるから，その金額は，その年中の雑所得に係る総収入金額から必要経費を控除したものとなる（所得税法３５条２項２号）。
そして，所得税法３７条１項によれば，雑所得の金額の計算上必要経費に算入すべき金額は，別段の定めがある場合を除き，当該所得の総収入金額に係る売上原価その他当該総収入金額を得るため直接に要した費用の額及びその年における販売費，一般管理費その他当該所得を生ずべき業務について生じた費用の額である。⑵必要経費について課税対象から除外することを認める理由は，そもそも課税は担税力が存在するところにそれに見合った額についてなされることが前提とされており，得られた収入のうち必要経費に相当する部分については投下資本の回収に当たるため担税力を欠くといえる上，必要経費の控除が，原資を維持しつつ拡大再生産を図るという資本主義経済の要請にも沿うからである。
２本件における必要経費の範囲
当たり馬券の購入費用が払戻金を得るために「直接に要した費用」として必要経費に当たることは明らかである。
そして，被告人による本件馬券購入方法は，前記のとおり，新馬戦及び障害レースを除いた全レースについて，被告人が過去約１０年間の競馬データを回収率に着目して分析した結果に基づいて設定した一定の条件により抽出された馬券を機械的，網羅的に購入することによって，長期的に見て全体として利益を上げるというものであったから，本件においては，外れ馬券を含めた全馬券の購入費用は，当たり馬券による払戻金を得るための投下資本に当たるのであって，外れ馬券の購入費用と払戻金との間には費用収益の対応関係があるというべきである。もっとも，外れ馬券の購入費用は，特定の当たり馬券の払戻金と対応関係にあるというものではないから，「その他これらの所得を生ずべき業務について生じた費用の額」として必要経費に該当する。
なお，本件各年分における本件ソフトや競馬データ等の利用料金も，上記外れ馬券と同様の理由から，必要経費に当たるというべきである。したがって，本件馬券購入行為による所得計算に当たっては，年間の当たり馬券の払戻金から，その年の外れ馬券の購入費用を含めた全馬券の購入費用及び本件ソフトや競馬データ等の利用料金が「必要経費」として控除されることになる。
第５納税義務の有無
前記のとおり，一時所得ではないとしても，本件馬券の払戻金について雑所得として所得が発生していることは明らかであって，弁護人もそのこと自体を争うものではない。そうすると，被告人には，本件馬券購入行為による所得について納税義務が存在し，ひいては本件各年分について所得税を確定申告すべき義務があったことは明らかである。
弁護人は，前記のとおり，本件公訴事実と同様の課税処分は無効であると主張するが，課税処分の適法性，有効性は，このような意味での納税義務や申告義務の存否を左右する事情ではないというべきである。
第６本件各年分の本件馬券購入行為による所得金額について本件ソフトに残されたデータによれば，被告人が払戻金によって得た収入は，平成１９年は７億６７７８万１３７０円，平成２０年は１４億４６８３万５５００円，平成２１年は７億９５１７万６１１０円である。
これに対し，年間を通じて購入した全馬券の購入金額は，平成１９年は６億６７３５万２００円，平成２０年は１４億２０３９万８８００円，平成２１年は７億８１７６万５６００円であり，これらに毎年分の本件ソフトや競馬データ等の利用料金として毎年６万４５００円を加えたものが収入から控除すべき必要経費である。以上からすれば，本件馬券購入行為による雑所得は，平成１９年には１億３６万６６７０円，平成２０年には２６３７万２２００円，平成２１年には１３３４万６０１０円である。
第７所得税法２４１条所定の「正当な理由」，可罰的違法性ないし期待可能性の
有無
１弁護人の主張


弁護人は，本件当時，被告人は，課税庁の見解に従って確定申告をすれば極めて過大な納税義務を課せられ，他方で，自己の見解に基づいて確定申告をすれば過少申告ほ脱犯として重く処罰され得るという極めて過酷な状況に置かれていたこと，所得計算上馬券の払戻金額から控除すべき経費について実務上の取扱いが定まっていなかったこと，馬券の払戻金に係る所得について確定申告が必要であることを国税当局及びＪＲＡが一切周知していなかったこと並びに所得の捕捉が困難なため馬券の払戻金については事実上課税が行われてこなかったことを指摘する。その上で，弁護人は，納税者に無申告加算税を課することが不当又は酷であると評価し得る事情がある場合には，国税通則法６６条１項ただし書にいう「正当な理由」が認められ，無申告加算税が課されないところ，本件においては，上記のとおり被告人にとって過酷というべき事情が存在するから，上記「正当な理由」が認められる場合に当たるとする。そして，その場合，行政上の制裁措置である無申告加算税よりも解釈適用において一層謙抑的であるべき刑罰たる単純無申告犯については，所得税法２４１条にいう「正当な理由」が存在し，又は可罰的違法性ないし期待可能性を欠くものというべきであるから，本件において単純無申告犯は成立しない旨主張する。
２検討
⑴本件無申告に至る経緯等
本件においては，確かに，被告人が馬券の払戻金に係る所得について確定申告を行わなかったことの一因として，国税当局による通達の画一的な運用によって誤った法解釈がなされれば過大な課税がなされることとなる状況にあったことが挙げられる。
しかし，被告人は，上記所得について申告義務があることを平成１７年から認識していたにもかかわらず，平成１９年までは確定申告書の作成に着手すらしておらず，また，平成１９年分の確定申告を行わなかったことについて国税当局から何ら指摘を受けなかったことから，次年分以降も申告義務を怠ったものである。被告人は，その理由として，外れ馬券が必要経費として認められない可能性があるということに加え，馬券購入で得た所得について確定申告しなかったことで過去に問題となった事例が見当たらなかったこと，また，平成１７年分及び平成１８年分については所得金額がそれほど大きくなかったことを挙げている。さらに，被告人は，国税当局の見解に従えば過大な税が課されると分かった後も確定申告をしないまま馬券購入を続けており，その理由として，国税当局の見解は理不尽だと感じていたと供述するほか，本件ソフトや類似のソフトを使用し，収支の記録が残るＰＡＴ口座を用いて馬券の購入及び払戻しを行っている者が大勢いるはずであるにもかかわらず，国税局に摘発された事案が見当たらないということは，現実には馬券購入による所得に対する課税というのは余り重視されていないのではないかと感じ，申告しなければ税務署がわざわざ調査してまで課税しようとすることはないだろうと考えていた旨供述している。また，税理士の開設するホームページで知った国税当局の見解について，被告人が直接税務署等に確認することはなかったという。
このような被告人の態度からすれば，被告人は，過大な金額の課税がなされることに対する不安もさることながら，実際には申告しなければ馬券購入による所得には課税されないであろうという予想の下，過大な課税がなされると分かっていて申告する必要はないという判断も少なからずあって，確定申告を行わなかったものといえる。
⑵過大な税負担等との関係
本件のような馬券購入方法によって得られた払戻金の所得分類については具体的な法解釈を示した先例がなく，国税当局は通達を前提に，馬券の払戻金に係る所得については一時所得であり，控除されるのは当たり馬券の購入金額のみであるとの画一的な判断をするものと見込まれていた。そして，この国税当局の見解によれば，被告人は一生かけても支払うことのできない過大な税額を負担することになるという状況に置かれていた。
しかし，税額が現時点における自己の支払能力を超えるほどに多額になることが予想されるからといって，被告人に申告義務の履行を求めることが直ちに酷であるとはいえない。そして，被告人は，雑所得としてであっても本件馬券の払戻金に係る所得について申告する義務を負っていたのであり，自己の見解に従って申告した上で誤った課税処分に対しては審査請求等や裁判により是正を求めることができたのであるから，国税当局の見解の誤りや税額の過大負担を理由に申告義務を果たさないことが許されるものではない。このことは，被告人が自己の見解に従って申告すれば虚偽過少申告ほ脱犯に問われる可能性があったとする弁護人の主張を踏まえても同様である。
そして，被告人自身も，本件当時から，本件馬券の払戻金に係る所得について申告義務があることを十分に認識しており，また，国税当局の見解に異論があれば裁判等により主張して是正を求めることが可能であることについても理解していた。なお，被告人は，本件当時，自己の見解である雑所得として確定申告をした場合に，単純無申告犯よりも刑の重い虚偽過少申告ほ脱犯に問われる可能性があることには思い至っていなかったというのであって，これが被告人の確定申告をためらわせた理由となっていたとは認められない。
３小括
国税通則法６６条１項ただし書にいう「正当な理由」とは，期限内申告書の提出をしなかったことについて納税者の責めに帰すべき事由がなく，無申告加算税による制裁を課すことが不当又は酷と評価されるような場合をいうものと解するのが相当であるところ，前記２のとおりの被告人が本件無申告に至った経緯や被告人の置かれていた状況からすれば，本件無申告について被告人の責めに帰すべき事由が存在し，無申告加算税による制裁を課したとしても不当又は酷ではないというべきである。したがって，上記「正当な理由」は認められない。また，所得税法２４１条にいう「正当な理由」について見ても，本件無申告につき真にやむを得ないといえるだけの事情は認められず，上記「正当な理由」も認められない。
さらに，前記２の事情に加えて，本件無申告に係る税額にも照らせば，本件無申告について可罰的違法性を欠くとはいえないし，前記２のとおりの被告人の認識からすれば，期待可能性がないともいえない。
なお，弁護人は，前記１のとおり，国税当局による周知行為の欠如や払戻金に対する課税の実情等をも指摘するが，いずれも上記判断を左右する事情とはいえない。
第８結論
以上によれば，被告人には所得税法２４１条の単純無申告犯が成立するが，本件馬券購入行為から生じた所得は一時所得ではなく雑所得に該当するため，判示の総所得金額を認定した上，これに対する所得税額を認定した。
（法令の適用）


平成２３年９月５日判決言渡
平成２２年（ネ）第１００２８号特許権侵害差止等請求控訴事件（原審・東京地裁平成２０年（ワ）第８０８６号）
口頭弁論終結日平成２３年７月４日
判決
控訴人（一審原告）                             古河電   気工業   株式会   社訴訟代   理人弁   護士                              片山英   二同                               北原潤   一同                               木村貴   司同                               黒田    薫同                               岩間智   女訴訟代   理人弁   理士                              山崎京   介同                               古川友   美補佐人   弁理士                               黒川    恵被控訴人（一審被告）                             日本オ   プネク   スト株   式会社訴訟代   理人弁   護士                              古城春   実同                               堀籠佳   典同                               牧野知   彦同                               玉城光   博補佐人   弁理士                               中村    守
主文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は，控訴人に対し，３億円及びこれに対する平成２０年４月２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３訴訟費用は，第１，２審とも，被控訴人の負担とする。
４仮執行宣言
第２事案の概要
１一審原告である控訴人は，半導体光デバイス・光関連部品等の製造販売等を営む株式会社（明治２９年６月２５日設立）であり，一方，一審被告である被控訴人は，光通信関連部品及び半導体素子等の製造・販売等を業とする株式会社（平成１２年９月２８日設立）である。
２本件は，発明の名称を「量子井戸半導体レーザ素子」とする下記特許権（請求項の数１，以下「本件特許権」という。）を有する控訴人が，平成１３年２月ころから量子井戸半導体レーザ素子及びこれを構成部材として含む発光レーザモジュール（原判決にいう「被告レーザ素子」）を製造・販売する被控訴人に対し，上記レーザ素子は控訴人の上記特許権を侵害するとして，不法行為による損害賠償金４７億９５００万円の一部請求として，３億円及びこれに対する平成２０年４月２日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払いを求めた事案である。記・出願日          昭和６３年１１月１１日
・登録日          平成１１年３月１２日
・特許番号        第２８９８６４３号
・存続期間満了日平成２０年１１月１１日
３なお，本件特許権に関する出願から異議決定までの主な経過は，次のとおりである。
・出願          昭和６３年１１月１１日（特願昭６３－２８５５４９号）・公開          平成２年５月１８日（特開平２－１３０９８８号）
・補正（第１回）平成８年１１月５日
・拒絶査定      平成９年４月２１日
・不服審判請求平成９年７月１０日（平成９年審判第１１５５３号）
・補正（第２回）平成９年８月１１日
・補正（第３回）平成１０年１２月１１日
・審決          平成１０年１２月２４日（原査定取消し，特許査定）
・登録          平成１１年３月１２日
・特許異議      平成１１年１２月２日（平成１１年異議第７４４６７号，申立人Ａ）
・異議の決定    平成１２年２月２４日（特許維持）４そして，特許出願人たる控訴人が求めた本件特許の特許請求の範囲の変遷は，次のとおりである。
・出願時（昭和６３年１１月１１日）
原判決別紙「本件当初明細書」のとおり（請求項の数５）
・公開時（平成２年５月１８日）      同上
・補正（第１回）時（平成８年１１月５日）
原判決４頁下３行～５頁１５行のとおり（請求項の数５）
・補正（第２回）時（平成９年８月１１日）
原判決別紙「第２回補正明細書」のとおり（請求項の数１）
・補正（第３回）時（平成１０年１２月１１日）
原判決５頁下５行～下２行のとおり（請求項の数１）
・登録時（平成１１年３月１２日）
補正（第３回）時と同じで，下記のとおり
記【請求項１】ＩｎＰ基板上に，量子井戸層とバリア層からなる活性層を含むⅢ－Ⅴ族化合物半導体層を有する量子井戸半導体レーザ素子において，量子井戸層はその格子定数がＩｎＰの格子定数よりも大きい膜厚２．５ｎｍ～３０ｎｍのＧａｘ１Ｉｎ１－ｘ１Ａｓｙ１Ｐ１－ｙ１（０＜ｘ１，ｙ１＜１）であり，バリア層はその格子定数がＩｎＰの格子定数よりも小さいＧａｘ２Ｉｎ１－ｘ２Ａｓｙ２Ｐ１－ｙ２（０＜ｘ２，ｙ２＜１）であることを特徴とする１．３～１．５５μｍ用量子井戸半導体レーザ素子。
５原審における主たる争点は，次のとおりのものであった。①被告レーザ素子は本件発明の技術的範囲に含まれるか（構成要件充足性の有無）
②平成９年８月１１日になされた第２回補正は，本件当初明細書に記載した事項の範囲内の補正ではなく，明細書の要旨を変更するものであり，本件特許の出願日は，平成５年法律第２６号による改正前の特許法４０条の規定により，上記補正時まで繰り下げられるから，本件特許は下記刊行物により新規性（特許法２９条１項３号）又は進歩性（同２９条２項）を欠如するに至ったか。
記・本件公開公報（特開平２－１３０９８８号，平成２年５月１８日公開，乙２の２）
・乙７刊行物：DanaVargaほか論文「低閾値，高量子効率で高速な歪み補償型多重量子井戸レーザ」（「LOWTHRESHOLD,HIGH   QUANTUMEFFICIENCY,HIGHSPEEDSTRAIN   COMPENSATEDMULTIQUANTUM   WELLLASERS」）IPRM'94WP22pp.473-475，１９９４年［平成６年］３月刊
＜判決注，上記特許法４０条の規定は次のとおり＞


第４０条：願書に添付した明細書又は図面について出願公告をすべき旨の決定の謄本の送達前にした補正がこれらの要旨を変更するものと特許権の設定の登録があつた後に認められたときは，その特許出願は，その補正について手続補正書を提出した時にしたものとみなす。
③本件特許は，下記刊行物に記載された発明からして進歩性を欠如するか。・乙６刊行物：Quillecetal.の論文   「ＩｎＰ基板上のＩｎｘＧａ１－ｘＡｓ／Ｉｎ   ｙＧａ   １－ｙ   Ａｓひ   ずみ超   格子の   成長と評   価」（   「Growth   andcharacterizationofInxGa1-xAs/InyGa1-yAs   strained-layersuperlatticeonInPsubstrate」）J.Appl.   Phys.59(7),1    April，1986，pp.2447-2450
（１９８６年［昭和６１年］４月刊）
・乙８刊行物：イアン・マーガットロイドほか論文「歪超格子１．３μｍＧａＩｎＡｓＰ／ＩｎＰＭＱＷレーザのしきい値電流の低減化についての計算」第４９回応用物理学会学術講演会講演予稿集5P-ZC-12（１９８８年［昭和６３年］１０月刊）
・乙９刊行物：Duttaetal.   の論文「長波長ＩｎＧａＡｓＰ（波長λ～１．３μｍ）改良多重量子井戸レーザ」（「LongwavelengthInGaAsP（λ～1.3μ   m）modified    multiquantumwell    laser」）     Appl.Phys.Lett.,46(11)1June,   1985,pp.1036-1038（１９８５年［昭和６０年］６月刊）
④本件特許出願は，特許請求の範囲の記載要件に違反したものか，また，発明の詳細な説明の記載が不備であるか（実施可能要件違反，特許法３６条）。⑤一審原告たる控訴人に生じた損害の有無とその額６平成２２年２月２４日に言い渡された原判決は，上記争点②のみについて判断し，平成９年８月１１日になされた第２回補正は平成５年法律第２６号による改正前の特許法４０条にいう要旨の変更に該当するから平成２年５月１８日に公開された本件公開公報（乙２の２）により新規性を欠如するに至っている（特許法２９条１項３号）ため，特許法１０４条の３の適用により，特許権者たる控訴人は相手方たる被控訴人に対しその権利を行使することができないとして，一審原告たる控訴人の本訴請求を棄却した。そこで，これに不服の控訴人が本件控訴を提起した。
７当審における争点も，原審とほぼ同様である。
第３当事者の主張
以下のとおり付加するほか，原判決「第３争点についての当事者の主張」のとおりであるから，これを引用する（なお，「原告」は「控訴人」と，「被告」は「被控訴人」と，それぞれ読み替える。）。
１当審における控訴人の主張
(1)争点②（要旨変更の有無等）について
ア原判決は，明細書の要旨を変更するか否かの判断基準を誤解したか，又は，本件当初明細書に開示された技術的思想の把握を誤った結果，第２回補正が要旨変更に当たると誤って判断したものである。そして，かかる誤った判断に基づき，本件発明の出願日を繰り下げた結果，同発明が新規性を欠くとの誤った判断に至ったものである。
イ明細書の要旨とは，「特許請求の範囲に記載された技術的事項」をいうものであり，本件当初明細書の「特許請求の範囲」に記載された技術的事項が，当業者（その発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者）の目からみて，その文言から一義的に明確に把握できる場合においては，その字義どおりに理解されるのが当然であり，明細書の他の部分に当該発明の下位概念に属する態様が記載されているという理由により，「特許請求の範囲」に記載された発明が，他の部分に記載された下位概念に属する当該態様に限定されるなどということはあり得ない。そして，原判決のいう格子定数関係式②に係る発明の「特許請求の範囲に記載された技術的事項」は，本件当初明細書の「特許請求の範囲」の文言自体から，その意味するところが当業者に一義的に明確に理解できるものである以上，その字義どおりに理解されるのが当然であり，明細書の他の部分の記載を根拠に，かかる技術的事項が限定されるなどということはあり得ない。すなわち，格子定数関係式②に係る発明の「特許請求の範囲に記載された技術的事項」が，平均格子定数要件による限定のない構成であることは，特許請求の範囲の文言自体から明らかであって，これを否定する余地はない。
以上のとおり，本件当初明細書の特許請求の範囲の一義的に明りょうな記載に基づけば，第２回補正が要旨変更に該当しないことは明らかであり，第２回補正が要旨変更であるとした原判決の判断は誤りである。ウ仮に，「特許請求の範囲の記載の文言上の形式的な対比のみに限定されず」，本件当初明細書の記載について，特許請求の範囲や〔課題を解決するための手段〕の記載以外の箇所を含めて実質的に考察したとしても，本件当初明細書には，格子定数関係式②に係る発明であって平均格子定数要件の限定のないもの，すなわち，活性層の平均格子定数がＩｎＰの格子定数と等しくない態様の発明が，技術的思想として開示されているものと理解できるのであって，原判決の認定・判断は誤りである。本件当初明細書の「発明の詳細な説明」の〔課題を解決するための手段〕及び〔発明の効果〕の各項には，格子整合を前提としない格子定数関係式②に係る発明がそのまま記載されていることは明らかであり，本件当初明細書の記載を実質的にみても，前記格子定数関係式②に係る発明について，活性層の平均格子定数をＩｎＰの格子定数と等しくしないことを前提としたものが記載されており，そのような発明の記載がないとする原判決の認定は誤りである。


また，本件当初明細書の〔作用〕の記載や〔実施例〕の記載を断片的かつ形式的にではなく，当業者の常識に基づき，原判決にいう格子定数関係式①に係る発明についての記載と併せて総合的に読めば，本件当初明細書には，格子定数関係式①に係る発明から格子定数関係式②に係る発明までが連続的な技術的思想として記載されており，格子定数関係式②に係る発明は格子整合を前提としない態様も含むことが明らかであり，原判決のように，格子定数関係式②に係る発明が格子整合を不可欠の前提とするものであると限定的に解するのは不自然，不合理というほかない。本件当初明細書の発明の詳細な説明の記載を実質的に検討すると，同明細書には，従来技術の課題は解決できるものの，なお格子不整合に起因する問題が生じる可能性がある格子定数関係式①に係る発明から，かかる問題発生の可能性がより低減された格子定数関係式②に係る発明までが，連続的な技術的思想として記載されていること，そして，格子定数関係式②に係る発明は，かかる問題発生の可能性が完全に回避された態様（活性層の平均格子定数がＩｎＰ基板の格子定数と等しい態様）を含むが，それのみに限定されないものとして記載されていることが明らかである。そして，格子整合を具備する構成に関する記載は，明細書の特許請求の範囲(1)に記載された格子定数関係式①又は格子定数関係式②を特徴とする量子井戸半導体レーザ素子の発明についての，いわゆる「ベストモード」を記載したものと理解すべきである。
また，格子定数関係式②の作用効果についての記載は，「活性層全体としての平均的な格子定数をＩｎＰの格子定数に等しくする」ことのみを示すものではなく，格子定数関係式①よりも格子不整合を解消した構成全般に当てはまる。
したがって，本件当初明細書中の格子整合に関する記載は，いわゆる「ベストモード」を記載したにすぎず，格子定数関係式②に係る発明は，「活性層全体としての平均的な格子定数をＩｎＰの格子定数に等しくする」ことを前提条件とするものではない。
エなお，当業者が，前記乙６刊行物に記載された格子整合についての知見を量子井戸半導体レーザ素子に適用して本件当初明細書を理解する理由はなく，そもそも，本件当初明細書にどのような技術的事項が記載されているかと，本件特許出願前に公知の乙６刊行物にどのような技術的事項が記載されているかは無関係である。
よって，原判決が本件当初明細書に記載された技術的事項を認定するに当たって，乙６刊行物等の記載内容に言及したことは誤りである。オこのほか，本件公開公報（乙２の２）より後に出願された特許出願，同様の特許出願に対する特許庁審査官の拒絶理由通知等及び特許異議の申立手続（以下「本件拒絶理由通知等」と総称し，本件公開公報より後に出願された特許出願及び本件拒絶理由通知等において拒絶ないし異議申立ての対象となった出願を「本件後続特許出願」と総称する。）がなされた当時の特許審査実務（平成１５年１２月改正前の旧特許・実用新案審査基準に従ってなされていた。）に照らせば，本件拒絶理由通知等において，本件公開公報に記載された発明を解釈するに当たり，「当該刊行物の頒布時」，すなわち本件公開公報の頒布時を基準時としていたのであり，この当時の技術常識を参酌することはできても，本件後続特許出願当時における技術常識を参酌することはしなかったはずである。
また，本件拒絶理由通知等において，技術常識の参酌に関する記載が一切なく，当該拒絶理由通知が，本件公開公報に記載された発明を認定するに当たり，本件公開公報の頒布時における技術常識を「参酌」していなかったことが窺われる。
このように，本件拒絶理由通知等に記載された当業者の認識は，本件公開公報に記載された事項のみから認定されたものといえるから，本件特許出願時を基準とした場合の本件公開公報に記載された事項の解釈と何ら変わりはなく，本件拒絶理由通知等に記載された当業者の認識が，本件特許出願当時のものと同じであることを否定できない。
カなお，本件は，「技術的裏付けのない広い発明を特許請求の範囲に記載し」た場合ではない。本件当初明細書を総合的に読めば，バリア層の格子定数をＩｎＰより小さくすることにより，歪による転位の誘起という課題を解決できることが記載されている。
実施例の記載を総合すれば，第１の実施例から第２の実施例に至る間，バリア層を順次小さくして，活性層全体としての格子不整合を次第に解消する，という効果が記載されていることが理解できる。キ被控訴人は，本件特許出願当時（昭和６３年１１月１１日）は半導体レーザの各層を格子整合させることが「常識」であったから，格子定数関係式①，②も格子整合を前提とするものであったと主張するかのようである。しかし，出願前の技術常識が格子整合を前提としていたことは，本件発明の進歩性を基礎付けるものでありこそすれ，本件当初明細書に記載された技術的事項を限定解釈する根拠となり得ないことは明らかである。クなお，第１の実施例は格子定数関係式①にかかる発明のみに対応する実施例であるから，第１の実施例が削除されたことによって格子定数関係式②にかかる発明の技術的範囲が限定されることはあり得ない。ケまた，量子井戸層の歪と層数が臨界膜厚を超えない場合であっても,信頼性の向上という観点から，臨界膜厚からより遠ざかるような設計値を選択することが望ましく，本件発明を適用することが有意義であることは，当業者からみれば明らかである。
(2)争点③（乙６・８・９・１２刊行物による進歩性の欠如等）についてア本件発明と乙６発明とは，被控訴人が主張する相違点１，２に加えて，少なくとも，次の各相違点を有するものである。
相違点３：本件発明は，量子井戸半導体レーザ素子をその対象としているのに対し，乙６発明は，その対象自体が特定されない歪超格子に
関する点
相違点４：本件発明は，量子井戸層の格子定数がＩｎＰの格子定数よりも大きく，バリア層の格子定数がＩｎＰの格子定数よりも小さいこと，すなわち「歪補償」を構成要件としているのに対し，乙６発
明では，そのような構成を有していない点
そして，後述のとおり，上記相違点１ないし４については，乙６発明に基づいて本件発明に想到するための動機付けとなるものがなく，また，相違点１，３，４については，乙６発明に基づいて本件発明に想到するには阻害要因ともいえるべき事項が存在するから，乙６発明に基づいて当業者が本件発明に容易に想到することはない。
イ乙６発明との相違点３，４について


本件特許出願当時（昭和６３年１１月１１日）の教科書（米津宏雄「光通信素子工学」工学図書株式会社，乙１０，以下「乙１０刊行物」という。）の記載から，レーザ素子（特にＩｎＧａＡｓＰ系レーザ素子）の技術分野においては，基板の格子定数と活性層等各層の格子定数とを一致させることを必須の条件とすることが本件特許出願当時の技術水準であったことがわかる。
また，本件特許出願当時のレーザ素子の技術分野において，「歪補償レーザ」はまだ開発されていなかった。
そして，乙６刊行物は，ＩｎＧａＡｓ材料の歪超格子に関する論文であり，結晶学的見地からＩｎＧａＡｓに交互の歪を入れて積層できた旨を報告するにすぎず，レーザ素子の技術分野に関する論文ではない。レーザ素子の技術分野において，基板の格子定数と活性層の格子定数とを一致させることを必須の条件とする技術水準がある中で，乙６刊行物には，あえて，当該技術水準に反する構造を採ることを動機付けるような記載はない。以上からすれば，レーザ素子に関し，乙６発明に基づいて，本件発明のように，あえて，基板の格子定数と活性層の格子定数とが一致しない構成を選択し，量子井戸層に圧縮歪を加えた上，バリア層にまで歪（引張歪）を加えるなどという着想を得ること自体，極めて困難であったといわざるを得ない。
また，乙１１（小長井誠「半導体超格子入門」培風館・昭和６２年１１月１０日初版発行，以下「乙１１刊行物」という。）には，ＩｎＧａＡｓＰ系の混晶の形成において，Ｖ族元素を２つ含むため組成制御が難しく，ＧａＡｌＡｓ／ＧａＡｓ系に比べると，精密な制御を必要とする多重量子井戸レーザ等の開発が進んでいないことが記載されている。乙１１刊行物の上記記載は，ＧａＩｎＡｓの３元系から，ＧａＩｎＡｓＰの４元系への材料の変更について，阻害要因ともいえる事項を示すものであり，乙６発明を出発点とし，その材料としてＧａＩｎＡｓＰの採用に想到することは極めて困難であったというべきである。そして，乙１１刊行物には，精密な組成制御を要する多重量子井戸レーザの開発は進んでおらず，ようやく単純なＤＨレーザが試作段階に入ったことが記載されており，そのことが「実用化間近い」と表現されているにすぎない。
このほか，甲７６（「Ⅲ－Ｖ族半導体結晶」）によれば，本件特許出願当時，ＩｎＧａＡｓＰ系において，引張歪を加える方向に不安定領域が存在することが知られていたことが分かり，ＧａＩｎＡｓＰを出発点としても，歪補償構造に着想することには，上記の阻害要因ともいえる事項を克服する強い動機付けが必要であるというべきである。
ウ   なお，   乙６１   （「Electronic    propertiesof    strained-layersuperlattices」訳文「歪超格子の電子的性質」，J.Vac.   Sci.Technol.B1(2),P379,Apr.-June   1983，昭和５８年刊）に記載されているのは，歪超格子の界面に並行な面での格子定数ａ｜｜を一定にしたまま，バンドギャップ等の電子的性質を独立に変化させる理論的可能性があることを，計算によって示したものにすぎず，いかなる４元材料がどのような自由度を持って設計できるかについて何の示唆もない。
３元系の歪超格子において理論的計算を示したにすぎない乙６１は，いかなる意味においても，本件発明の進歩性を否定する根拠となるものではない。
このほか，乙５９（J.Y.Marzin「StrainedSuperlattices」と題する論文，”HeterojunctionsandSemiconductor   Superlattice,訳文「ヘテロ接合と半導体超格子」，pp.161-176,昭和６０年刊）は，３元系の歪超格子に関する理論的，概念的知見を示したものにすぎず，ここに４元系レーザへの応用を示唆する記載はない。
エ乙８発明に基づく容易想到性について
被控訴人は，乙６刊行物を４元系の量子井戸半導体レーザ素子に適用することが容易であった理由として，①歪超格子（ＳＬＳ）は，当時の用語法からすれば，多重量子井戸（ＭＱＷ）とほぼ同義であったこと，②乙６刊行物の図４は，量子井戸が形成されていることを示すこと，③乙６刊行物に「最近の多数の刊行物に見られるように，レーザ，電界効果トランジスタ，および光センサのようなデバイスに向けて関心を集めている」との記載があり，また，参考文献７として歪量子井戸半導体レーザについての文献を引用していること，④乙６刊行物において，歪超格子の平均格子定数を基板に合わせることが，歪エネルギーを最小化する一般的な原理として説明されていることなどを挙げる。
しかし，上記①ないし③は，ＳＬＳに関する結晶学的知見が，レーザやその他の様々なデバイスへ応用される可能性を示すのみであり，乙６刊行物の開示する構造を４元系の歪量子井戸半導体レーザに適用することが容易であったことを示すものではない。また，上記④も，一般的，理論的な原理でしかないために，異なる材料系や異なるデバイスに適用した場合にそれがどのような効果をもたらすかは容易に予測できないし，当業者はこれを直ちに理解するから，本件発明の乙８発明に基づく容易想到性を根拠付けるものではない。
なお，乙６刊行物は，歪超格子において，二つの層の平均格子定数を基板の格子定数と一致させることのみを開示しているところ，本件発明は，活性層の平均格子定数をＩｎＰの格子定数に等しくすることを前提とするものではなく，被控訴人の主張するような技術常識（活性層の平均格子定数を基板の格子定数に一致させること）を前提にすれば，乙６発明に基づいて「平均格子定数を基板の格子定数に等しくしない」発明に至る動機付けは存在しないと解され，本件発明は乙８発明に基づいて容易に想到できたとはいえない。
オ乙１２発明に基づく新規性・容易想到性について被控訴人は，乙１２公報の実施例には，発振波長が１．３μｍで４元系の量子井戸半導体レーザが開示されており，井戸層，バリア層及び基板の格子定数の大小関係がａ（ＣＢ）＜ａ（ＩｎＰ）＜ａ（ＣW）を満たすと主張する。


しかし，乙１２公報に記載されたバリア層の組成が正しいとすると，乙１２公報の記載自体に矛盾が生じる。すなわち，バリア層（緩衝層）の格子不整合率及び禁止帯幅が，いずれも乙１２公報記載の値より大きくなる。
そして，乙１２公報において，禁止帯幅については「特許請求の範囲」に記載があり，格子整合率については「発明の詳細な説明」に記載があるのに対し，組成について特に着目した記載はなく，乙１２の発明者において，活性層各層の組成を正確に求める必要はなかったものと推認される。したがって，乙１２公報におけるバリア層の組成は，実際よりも格子定数が小さくなるような，誤った値が記載されているものと推認される。また，乙１２公報は，「単一量子井戸型半導体レーザ」と対比される「多重量子井戸型半導体レーザ」に緩衝層を設けることで，クラッド層と井戸層のヘテロ界面において生じる構成元素の拡散を緩和する発明を開示したものであることが理解され，実施例において，緩衝層は「もちろん」ＩｎＰに格子整合させると記載されており，明細書中に井戸層やバリア層の格子定数や「歪」に言及した記載はないため，乙１２公報に接した当業者は，井戸層やバリア層は当然ＩｎＰに格子整合させるものと理解する。このように，乙１２公報に開示されているのは，井戸層に歪のない量子井戸半導体レーザであるから，本件発明の構成要件を充足しないことは明らかである。
したがって，本件発明は乙１２公報に記載されたものではなく，乙１２発明に基づいて容易に想到できたともいえない。
２当審における被控訴人の主張
(1)争点②（要旨変更の有無等）について
第１の実施例に示されるものは，「平均格子定数」とは関係なく，専らバリア層に着目して，「バリア層の格子定数」をＩｎＰの格子定数に「一致」させるという技術思想であるのに対し，第２の実施例は，全体としてみた活性層の「平均格子定数」を問題にする技術思想であるから，両者は，それぞれ独立したものである。また，前者は，バリア層をＩｎＰの格子定数に一致させることを要件としている点で「平均格子定数」がＩｎＰの格子定数と等しいもの（第２の実施例）とは相容れず，反対に，後者は「平均格子定数」がＩｎＰの格子定数と等しいことを要求している点において，平均格子定数がＩｎＰの格子定数と等しくなり得ないもの（第１の実施例）とは相容れない。
以上からすれば，第１の実施例と第２の実施例の間に技術的思想の連続性があることを前提として，両者の「間」に位置する発明を論じる余地がないことは明らかである。
(2)争点③（乙６・８・９・１２刊行物による進歩性の欠如等）についてア乙８発明のバリア層はＩｎＧａＡｓＰであると考えられるが，仮にこの点が不明であるとしても，活性層とバリア層とでなるべく同じ材料を使うべきことは常識的な事項であり，現に乙６発明自体がこのような構成であるから，バリア層にもＩｎＧａＡｓＰを使用することは単なる設計的事項である。
イ相違点３，４について
控訴人が主張する相違点３及び４であるが，控訴人は，要するに，乙６刊行物にはレーザについての直接の言及がなく，井戸層，バリア層の記載がない旨主張するものである。
しかし，歪超格子をＩｎＧａＡｓＰ系レーザに適用できることは，単なる設計事項という程度にすぎず，乙８刊行物などに記載の４元系レーザを乙６発明に適用すれば，必然的に井戸層，バリア層が設けられ，その結果，相違点３及び４が導かれるのであるから，このような点を相違点として挙げるまでもなく，仮に相違点であるとしても，設計的事項の範囲を超えるものでもない。
ちなみに，本件当初明細書の作用欄の記載及び第２の実施例の記載が，乙６刊行物に記載された知見を量子井戸半導体レーザ素子に適用したものと理解されることは，原判決が正しく認定しているとおりであり，原判決も乙６刊行物の開示事項をレーザに適用できることは当然のこととして認定している。
ウ控訴人は，本件特許出願当時の技術水準は，活性層と基板の格子定数を一致させるものであったとして，動機付けの欠如を主張する。しかし，本件特許出願当時，量子井戸層に圧縮歪を入れた歪量子井戸構造のレーザは周知であったから，控訴人の主張はその前提において誤りである上，乙６刊行物自体が歪量子井戸レーザに関する文献を参考文献６，７として挙げているとおり，乙６刊行物自体にレーザに適用する動機付けが記載されている。
エ控訴人は，阻害事由の存在を主張するが，そもそも本件明細書は，４元系のレーザを作る具体的な手段さえ開示していないのであるから，本件発明は，このような構造を採用することが本件特許出願当時何の困難性もないことを前提としているといわざるを得ない。また，事実としても，ＩｎＧａＡｓＰ系レーザは現実に製造されていた。
以上を措くとしても，４元系を採用することで，組成に２つの変数を設けられ，これにより，バンドギャップエネルギーと格子定数という２つの要求を同時に満たせるようになることは，まさに本件特許出願当時の技術常識に属する事項であった。そのために，４元系，とりわけＩｎＧａＡｓＰは通信用の最有力候補として誰もが実用化を目指し研究していたのである。そうすると，当業者であれば，４元系を採用しようと考えることは当然であり，現実にも積極的な研究がされていたのであるから，成膜技術が難しいということは，何らＩｎＧａＡｓＰの材料を採用することの阻害事由とはならない。
オ控訴人は，バリア層のみを取り出して，これに引張歪を入れると結晶性に悪影響が生じる旨主張する。
確かに，「バリア層に引張歪を入れる」点だけをみれば，これを採用する動機付けはないかもしれない（もっとも，そうであれば，本件発明は意味不明な構成からなる発明として記載不備である。）が，本件発明は，控訴人の説明によっても，少なくとも井戸層とバリア層の歪の関係からバリア層に引張歪を入れているのであって，バリア層に引張歪を入れるというだけで何らかの技術的意義があるという発明ではない。しかるところ，「井戸層とバリア層」の関係に着目し，その平均格子定数を基板と一致させることで歪エネルギーを最小化できることは公知ないし周知の技術的事項なのであるから，このような技術的意義に着目して，バリア層に引張歪を入れることには何の阻害事由もない。そして，少なくとも，この構成が本件発明の典型的な実施態様（控訴人によればベストモード）であるというのであるから，本件発明は進歩性を欠如する。


カ本件発明と乙８発明の相違点「バリア層の組成」についてバリア層の組成については，乙８刊行物の標題に「ＧａＩｎＡｓＰ／ＩｎＰＭＱＷレーザ」とだけ記載され，バリア層について特段の記載がないことからすると，バリア層は井戸層と同じＧａＩｎＡｓＰを採用したものと考えることが合理的であり，ＩｎＰの基板が実質的に記載されている。
仮に，「ＧａＩｎＡｓＰ／ＩｎＰ」との記載における「ＩｎＰ」がバリア層の組成を表したものであるとしても，乙９刊行物の記載等からすれば，井戸層とバリア層に同じ混晶材料を採用することは常套手段であった。
キ本件発明と乙８発明の相違点「バリア層の格子定数」についてそもそもバリア層の格子定数をＩｎＰよりも小さくすることの技術的意義を明らかにした記載が本件明細書に存在せず，何のためにバリア層の格子定数をＩｎＰよりも小さくしているのかが不明であり，そのような技術的意義の不明なバリア層の格子定数に関する事項は，当業者が任意に選択し得る事項というほかない。
また，本件明細書（本件当初明細書を含む。）は，乙８刊行物で４元系の歪量子井戸について理論計算に基づく結果を公表した本件発明者が，活性層の歪量から技術者であれば誰しも当然に予測する歪による転位の問題について，乙６刊行物に示された活性層の平均格子定数をＩｎＰの格子定数と等しくして活性層内の歪を防ぐという考えを適用し，これをそのまま明細書に記載したものだと考えても全く不思議はない内容である。なお，「歪超格子」の語は，本件特許出願当時，「歪量子井戸」とほとんど区別されることなく，同じものを指して使われており，結晶学的知見を含めて，歪超格子に関する技術的知見が歪量子井戸に適用できることは常識であった。また，歪量子井戸はレーザへの応用を目指して盛んに研究が行われており，当業者であれば，当然レーザへの応用を前提に文献を読むものである。
以上からすれば，本件発明は，乙８発明のバリア層を乙９刊行物に記載されたＩｎＧａＡｓＰに代え，乙６刊行物に記載された技術的事項を適用することにより，当業者が容易に想到し得たというべきである。ク   なお，   乙６１   論文（   「Electronic   propertiesof    strained-layersuperlattices」訳文「歪超格子の電子的性質」，J.Vac.   Sci.Technol.B1(2),P379,Apr.-June   1983，昭和５８年刊）には，３元系ＧａＡｓＰとＩｎＧａＡｓの歪超格子について，井戸層が圧縮歪，バリア層が引張歪となっている具体的検討結果が示されており，また，歪超格子はａ||（平均格子定数と実質上同義）を一定とする条件下で層の組成と厚さを変えて電気的性質（バンドギャップ）と格子定数とを独立に設計することができ，さらに，材料を４元系（ＩｎＧａＡｓＰ）にすることで設計に更なる自由度が得られる旨までが記載されている。
そうすると，乙９刊行物の４元ＩｎＧａＡｓＰの多重量子井戸レーザに基づいて，これに上記の乙６１論文に開示された各技術事項を組み合わせて，井戸層に圧縮歪，バリア層に引張歪の入った歪量子井戸に想到することは，当業者が容易になし得たことというべきである。
ケ乙１２発明に基づく新規性ないし進歩性欠如
乙１２公報（特開昭６１－２４２０８８号公報）には，ＩｎＰ基板上に，量子井戸層とバリア層からなる活性層を含むⅢ－Ｖ族化合物半導体を有する量子井戸半導体レーザにおいて，量子井戸層はＩｎ０．７３Ｇａ０．２７Ａｓ０．５９Ｐ０．４１であり，バリア層がＩｎ０．８８Ｇａ０．１２Ａｓ０．２３Ｐ０．７７である，１．３μｍ用量子井戸半導体レーザ素子が記載されている。ここで，乙１２公報には，井戸層の組成とバリア層の組成の開示があるので，本件明細書第２図からこの組成における格子定数を計算すると，井戸層が５．８５６６８Å，バリア層が５．８４５２３Åとなる。本件明細書第２図では，ＩｎＰの格子定数が５．８５Åとされているから，乙１２発明は，「ａ（ＣＢ）＜ａ（ＩｎＰ）＜ａ（ＣＷ）」を充足しているといえる。
そして，乙１２発明と本件発明とは，本件発明が基板として「ＩｎＰ基板」を採用するのに対し，乙１２発明ではこの点が明記されていない点（相違点１），及び，本件発明の井戸層の膜厚が「２．５ｎｍ～３０ｎｍ」であるのに対し，乙１２発明ではこの点が明記されていない点（相違点２）で形式上相違する。
しかし，相違点１に関しては，乙１２公報の「半導体材料にＩｎＧａＡｓＰ／ＩｎＰ系を使うものとして説明する。」（２頁右上欄３，４行）との記載から，当業者にとって乙１２発明がＩｎＰ基板を前提としていることは自明であり，ＩｎＰ基板上に形成したＩｎＧａＡｓＰ量子井戸レーザが実質的に記載されている。なお，乙１２発明は，基板上に積層するクラッド層としてＩｎＰを使用しているところ，基板とクラッド層とは格子整合させることが常識であり，また，１．３μｍの通信用レーザの基板としてはＩｎＰかＧａＡｓを使うことが知られていた（乙１１刊行物の２３頁表２．４参照）から，基板としてＩｎＰ以外のものを考える余地はない。また，相違点２に関しては，井戸層の膜厚が「２．５ｎｍ～３０ｎｍ」などというのは量子井戸構造であることと同義であるところ，乙１２発明は「多重量子井戸型半導体レーザ」であるから，井戸層の膜厚がこの範囲になることも自明である（乙１２公報には，「これらの量子井戸型レーザの作成は薄い厚み（３００Å以下）の井戸層を形成する必要がある。」との記載がある。）。


したがって，本件発明と乙１２発明との間に相違点はなく，本件発明は乙１２発明と同一（新規性欠如）であるか，少なくとも乙１２発明に上記した技術常識を加味することで容易に想到し得たものとして，明らかに進歩性を欠如する。
なお，仮に，乙１２公報に開示された基板，井戸層，活性層の格子定数の関係をほぼ一致していると考え，この点を相違点として考えるとしても，要するに歪量子井戸構造であることを規定するにすぎない「ａ（ＩｎＰ）＜ａ（ＣＷ）」が技術常識であることは明らかであるし，また，「ａ（ＣＢ）＜ａ（ＩｎＰ）」はそれ自体技術的意味を有しない単なる設計的事項といわざるを得ないから，やはり本件発明は進歩性を欠如する。
第４当裁判所の判断
当裁判所は，争点③（進歩性欠如の有無）に関し，昭和６３年１１月１１日に出願された本件特許は，後記乙８刊行物に基づく発明（乙８発明），乙６刊行物に基づく発明（乙６発明）及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明することができたと解されるから，特許権者たる控訴人は相手方たる被控訴人に対し本件特許権を行使することができない，と判断する。その理由は，以下に述べるとおりである。
１本件発明の意義
(1)本件明細書（特許公報，甲２）には次の記載がある。
ア特許請求の範囲
【請求項１】ＩｎＰ基板上に，量子井戸層とバリア層からなる活性層を含むⅢ－Ⅴ族化合物半導体層を有する量子井戸半導体レーザ素子において，量子井戸層はその格子定数がＩｎＰの格子定数よりも大きい膜厚２．５ｎｍ～３０ｎｍのＧａｘ１Ｉｎ１－ｘ１Ａｓｙ１Ｐ１－ｙ１（０＜ｘ１，ｙ１＜１）であり，バリア層はその格子定数がＩｎＰの格子定数よりも小さいＧａｘ２Ｉｎ１－ｘ２Ａｓｙ２Ｐ１－ｙ２（０＜ｘ２，ｙ２＜１）であることを特徴とする１．３～１．５５μｍ用量子井戸半導体レーザ素子。
イ発明の詳細な説明
・〔産業上の利用分野〕
「本発明は光通信及び光情報処理の光源として使われる量子井戸構造を用いた半導体レーザに関する。」（１頁左欄１２～１３行）
・〔従来の技術〕
「・・・量子井戸半導体レーザ素子の特性は，量子井戸の格子定数をバリア層の格子定数より大きくし，量子井戸に歪を導入することにより向上する。
その理由は，価電子帯の重い正孔は有効質量が薄膜層に水平な方向で軽くなった状態で価電子帯の基底量子準位を形成することになるからである。その結果，量子井戸層内では電子と重い正孔との間の光学遷移が促進される。電子と重い正孔とはほぼ等しい有効質量をもち，重い正孔の有効質量が小さくなるためにレーザ発振に必要な反転分布の形成が容易となるからである。なお，量子井戸層の歪の大きさと層の厚さは，歪により転位が誘起されないように，ある臨界薄膜値以内になければならない。」（１頁右欄１２行～２頁左欄９行）
・〔発明が解決しようとする課題〕
「しかしながら従来の歪量子井戸半導体レーザ素子では，光ファイバ通信において，重要な波長である１．３μｍ乃至１．５５μｍの発振を得ることができない。１．３μｍまたはこれより長い波長の発振をＧａ１－ｘＩｎｘＡｓの活性層より得るためには，エネルギーバンドギャップの大きさから，Ｘ≧０．５のＩｎ組成でなければならない。しかしながらこのような高いＸのＧａ１－ｘＩｎｘＡｓでは格子定数が大きくなり，第４図(a)に示した従来の歪量子井戸レーザの量子井戸層(4)に適用せんとする量子井戸層に臨界値以上の大きな歪が生じ，それに伴う転位の発生によりレーザ特性が劣化するという問題がある。」（２頁左欄２６～３６行）
・〔課題を解決するための手段〕
「本発明は以上のような点に鑑みてなされたもので，その目的とするところは，光通信において重要な波長帯である１．３μｍ～１．５５μｍの長波長帯で発振する高性能な歪量子井戸半導体レーザ素子を提供することにあり，その要旨は，ＩｎＰ基板上に，量子井戸層とバリア層からなる活性層を含むⅢ―Ⅴ族化合物半導体層を有する量子井戸半導体レーザ素子において，量子井戸層はその格子定数がＩｎＰの格子定数よりも大きい膜厚２．５ｎｍ～３０ｎｍのＧａｘ１Ｉｎ１－ｘ１Ａｓｙ１Ｐ１－ｙ１（０＜ｘ１，ｙ１＜１）であり，バリア層はその格子定数がＩｎＰの格子定数よりも小さいＧａｘ２Ｉｎ１－ｘ２Ａｓｙ２Ｐ１－ｙ２（０＜ｘ２，ｙ２＜１）であることを特徴とする１．３～１．５５μｍ用量子井戸半導体レーザ素子である。


即ち，量子井戸層として，格子定数がＩｎＰ基板格子定数よりも大きいＧａｘ１Ｉｎ１－ｘ１Ａｓｙ１Ｐ１－ｙ１（０＜ｘ１，ｙ１＜１）を選択するとともにその膜圧を２．５ｎｍから３０ｎｍに設定し，バリア層として，格子定数がＩｎＰ基板の格子定数よりも小さく，そのバンドギャップが量子井戸層を構成するＧａｘ１Ｉｎ１－ｘ１Ａｓｙ１Ｐ１－ｙ１よりも大きくＧａｘ２Ｉｎ１－ｘ２Ａｓｙ２Ｐ１－ｙ２（０＜ｘ２，ｙ２＜１）を選択することにより，光通信において重要な波長帯である１．３～１．５５μｍにおいて，量子井戸層の薄厚を低閾値電流，低チャーピングなどの効果が得られ，かつ，実用上使用可能な程度の低注入電流にて反転分布が生じるように量子井戸層中に圧縮歪が印加されており，さらに，歪による転位の発生が緩和された高性能レーザを，実現することが可能となるのである。」（２頁左欄３８行～右欄１３行）
・〔実施例〕
「・・・光閉じ込め層１８はＩｎＰと同じ格子定数を有し，その組成はｎ型ＩｎＰバッファ層１２から活性層１７のバリア層２１の組成に厚さ方向に徐々に変わる，アンドープか，またはバッファ層１２から活性層１７にかけて徐々に減少するようにｎ型ドープされる。光閉じ込め層１８の組成は第２図のＩｎＧａＡｓＰのダイヤグラムにおいて，５．８５Åの等格子定数線（実線）Ｌ上に常にあり，最終組成，即ち活性層１７に接する部分の組成は，発振波長１．３μｍより大きなエネルギーバンドギャップを有し，第２図においては１．３μｍのバンドギャップに相当する等バンドギャップ線（点線）Ｃ線と実線Ｌ線との交点Ｐよりも左側のＬ線上の組成となっている。なお，ＬはＩｎＰとＧａ０．５３Ｉｎ０．４７Ａｓを結んでいる。
（略）
活性層１７は各層の厚さ２．５～３０ｎｍである（ｎ－１）層のバリア層２１で交互に隔てられた各層の厚さ２．５～３０ｎｍのｎ層の量子井戸層２０から構成されている。この場合には活性層１７の両側面は量子井戸層２０になるが，（ｎ＋１）層のバリア層２１を配して，活性層１７の両側面をバリア層２１にしてもよい。
量子井戸層２０の組成は，第２図における発振波長１．３μｍに相当する等バンドギャップ線Ｃ線上にあり，かつ，格子定数がバリア層２１よりも大きいＰＴ間のＴに近い組成，ＧａＸ１Ｉｎ１－Ｘ１ＡｓＹ１Ｐ１－Ｙ１とする。
各量子井戸層２０の厚みには上限値があり，その値は歪の誘起する転位の発生によって決まり，組成Ｔに対しは２０～３０ｎｍである。例えば量子井戸層の層数ｎを３とした場合，本実施例のレーザの発振波長は１．３μｍから若干ずれた値となる。その原因は歪によりバンドギャップが狭くなることによる長波長化と，電子の量子閉じ込めによる短波長化の影響を受けるからである。
（略）
バリア層２１の組成は，バンドギャップが量子井戸層のバンドギャップよりも大きく，かつ，格子定数がＩｎＰの格子定数よりも小さくなる組成を選択する。即ち，図２において斜線が入っていない領域で，等バンドギャップ線Ｃよりも右側の組成から選択する。
活性層１７の平均格子定数は，量子井戸層２０とバリア層２１の厚みと組成を調整することによって，ＩｎＰの格子定数に等しくすることができる。
活性層は，ｎが数百の量子井戸層およびバリア層数まで，歪の誘起する転位を生じることなく成長させることが可能である。このような構成の量子井戸半導体レーザ素子は，垂直キャビティをもつ面発光レーザを実現するのに適している。」（２頁右欄２７行～３頁右欄４行）
・〔発明の効果〕
「以上説明したように，本発明によれば，１．３～１．５５μｍの帯発振波長を有し，高性能である量子井戸半導体レーザが得られるという優れた効果がある。」（３頁右欄６行～８行）
【第２図】
(2)以上の記載によれば，上記明細書に記載された本件発明は，「量子井戸層に臨界値以上の大きな歪が生じ，それに伴う転位の発生によりレーザ特性が劣化する」という従来からの問題を解決して，光通信において重要な波長帯である１．３μｍ～１．５５μｍの長波長帯で発振する高性能な歪量子井戸半導体レーザ素子を提供することを目的とする発明であり，その目的を達成するため，格子定数関係式②（「ａ（ＣＢ）＜ａ（ＩｎＰ）＜ａ（ＣＷ）」，原判決３３頁２行目参照）に記載された構成を採用することにより，上記目的に加え，「活性層は，ｎが数百の量子井戸層およびバリア層数まで，歪の誘起する転位を生じることなく成長させることが可能」との効果を奏するとされている。
２引用発明等の内容
(1)乙８発明
乙８刊行物（イアンマーガットロイドほか論文「歪超格子１．３μｍ    ＧａＩｎＡｓＰ／ＩｎＰＭＱＷレーザのしきい値電流の低減化についての計算」第４９回応用物理学会学術講演会講演予稿集5P-ZC-12（１９８８年［昭和６３年］１０月））には，以下の記載がある。
・「歪超格子１．３μｍＧａＩｎＡｓＰ／ＩｎＰ    ＭＱＷレーザのしきい
値電流の低減化についての計算
古河電工（株）横浜研究所    イアン・マーガットロイド牧野俊彦    粕川秋彦［判決注，イアン・マーガットロイドと牧野俊彦は本件特許の発明
者と同一人］


歪ＭＱＷ活性層を有する１．３μｍＧａＩｎＡｓＰ半導体レーザの利得スペクトルと閾値電流のモデルに対して詳細な数値計算を行った。バリア層の格子定数よりバルクとしてみたときの格子定数が大きい混晶である量子井戸内に生じる２軸性の圧縮は，価電子帯の有効質量を減少させるので，非輻射オージェ再結合定数を大幅に減少させるだけでなく，光学利得を増加させ，閾値電流を減少させる。利得は，有限のポテンシャル障壁を有する量子井戸と，有限のバンド内緩和時間，ｔin＝１×１０－１３ｓ，を伴うｋ・ｐ選択則に従う電子遷移とを仮定して計算した。無歪のＭＱＷレーザ（分離閉じ込め構造無し）の閾値電流Ｊnsと比較して，不整合△a/aが０．０１１と０．０４の歪ＭＱＷレーザの計算による閾値電流の最小値は，それぞれ０．３２＊Ｊnsと０．３０＊Ｊnsであった。さらに，歪ＭＱＷレーザは，無歪のＭＱＷレーザに比べて，より高速の最大変調周波数が期待される。」
(2)乙６発明
乙６刊   行物（   Quillecet    al.「Growth    andcharacterization    ofIn
xGa1-xAs/InyGa1-yAsstrained-layersuperlattice   onInPsubstrate」，J.Appl.Phys.59(7),   1April，1986，pp.2447-2450，訳文   「ＩｎＰ基板上のＩｎｘＧａ１－ｘＡｓ／ＩｎｙＧａ１－ｙＡｓひずみ超格子の成長と評価」）には，以下の記載がある。
・「ＩｎｘＧａ１－ｘＡｓ／ＩｎｙＧａ１－ｙＡｓひずみ超格子は，適切な組成と厚さが選択されれば，ＩｎＰ基板に格子整合して結晶成長できる。このような構造は，分子線エピタキシー法によって形成した。この材料でカバーされる波長範囲は，１．６５μｍから２μｍ超にいたる。構造的な（二結晶Ｘ線回折）評価および光学的な（吸収）特性評価を実施し，定量的に解釈して，本構造の優れた特性を明らかにした。」（訳文１頁５行～９行）
・「Ｉ．はじめに
EsakiandTsu   による早期予測を経て，ＧａＡｓ／ＧａＡｓｘＰ１－ｘ結晶系にお   いて半   導体超   格子が   初めて   実現が   された   ことが   １９７   ４年にMatthewsandBlakeslee   により公表された。この半導体超格子はまた，最初のひずみ超格子（ＳＬＳ）でもあった。この半導体超格子は，化学気相堆積法によりエピタキシャル成長したものであった。その後のＳＬＳ成長により適した結晶成長技術の進展によって，１９８２年に本テーマが再び誕生することとなった。これらの研究においては分子線エピタキシー法（ＭＢＥ）と有機金属化学気相堆積法が用いられ，結晶系はＩｎＧａＡｓ／ＧａＡｓとＧａＡｓＰ／ＧａＡｓであった。最近の多数の刊行物に見られるように，レーザ，電界効果トランジスタ，および光センサのようなデバイスに向けて，関心を集めている。
半導体超格子を形成する各層は薄いため，これらの格子ミスマッチは，転位によってではなく弾性ひずみによって完全に吸収され得る。従って，表面に平行な方向に於ける格子定数ａ||は，ＳＬＳを通して同一である。しかしながら，もしＳＬＳが単独で存在する時の平衡的な格子定数ａe||と基板の格子定数ａsとが異なる場合には，ＳＬＳ全体と基板との間の格子ミスマッチがＳＬＳの臨界厚さを超える時に，ミスマッチ転位（判決注：正しくは「ミスフィット転位」と解される。）を発生させる可能性がある。この問題は三つの方法で克服できる。(i)ＳＬＳの限界厚さ以下に留まるように超格子の周期数を十分に少なく保つことによる方法，(ii)中間のバッファ層を通してミスマッチを吸収することによる方法，および(iii)ａe||＝ａｓとなるような結晶系を選択することによる方法，である。解決策(i)は，弾性限界内に留めるために超格子の周期数は少数に限定される。解決策(ii)は，バッファ層内での高濃度な転位の発生につながり，熱的な劣化の原因となる恐れがある。解決策(iii)は，可能ならば好ましいものであり，Timmonsetal.はこのような条件において，ＭＯＣＶＤ法を用いてＧａＡｓ上に良質なＧａＡｓＰ／ＩｎＧａＡｓＳＬＳを成長させることに既に成功している。
本論文において，我々は新しい例，つまりａe||＝ａｓとなるようにＩｎＰ上に成長したＩｎｘ１Ｇａ１－ｘ１Ａｓ／Ｉｎｘ２Ｇａ１－ｘ２ＡｓＳＬＳを提案する。この結晶系は，１．６５～２．１μｍの波長範囲にある光電子デバイスに適している。交互に繰り返されたひずみ系ＩｎＧａＡｓ層を用いて広いエネルギー・ギャップの範囲をカバーすることは，既にOsbournにより提   案され   ている   。ＳＬ   Ｓのも   う一つ   の適用   例は，   MatthewsandBlakesleeによって以前に提案された貫通転位バリアのようなものである。交互に繰り返されたひずみ層は，連続した層内の貫通転位を阻止するための手段として有効なはずである。」（訳文１頁１０行～２頁１６行）・「弾性限界においては，表面に平行方向の格子定数は，構造全体を通して一定であって，基板の格子定数と等しく保たれる。各層の組成と厚さは，ＳＬＳ全体として考えた時のａ||の平衡値が基板の平衡値とバッファ層の平衡値に等しくなるように選んだ。ａ||は，次のようにＳＬＳのひずみエネルギーを最小化することにより計算できる。


ａ||＝ａ（ＩｎＰ）＝（Ｌ１ａ１＋Ｌ２ａ２）／（Ｌ１＋Ｌ２）」（訳文３頁１行～６行）
(3)乙９発明
乙９刊行物（Duttaetal.「Long   wavelengthInGaAsP（λ～1.3μm）modifiedmultiquantumwelllaser」，訳文「長波長ＩｎＧａＡｓＰ（波長λ～１．３μｍ）改良多重量子井戸レーザ」，Appl.Phys.Lett.,46(11)    1June,1985,pp.1036-1038）には，以下の記載がある。
・【アブストラクト】
「多重量子井戸（ＭＱＷ）活性層を有するＩｎＧａＡｓＰ（波長λ～１．３μｍ）二重チャネルプレーナ埋め込みヘテロ構造レーザの試作と動作特性について報告する。このＭＱＷ構造は組成波長λｇ～１．３μｍのＩｎＧａＡｓＰ活性井戸層と組成波長λｇ～１．０３μｍのＩｎＧａＡｓＰバリア層を有する。」（訳文１頁８行～１１行）
・「我々は，先に，ＩｎＰバリア層を有するＩｎＧａＡｓＰＭＱＷレーザ（図１(a)）の試作を報告した。ここで述べるＭＱＷレーザの活性領域はＩｎＧａＡｓＰ（λｇ～１．０３μｍ）のバリア層を有するものである（図１(b)）。ＭＱＷ活性領域において均一なキャリア注入を実現するには，バリア層のバンドギャップの最適化が必要なことが以前から指摘されていた。文献１０の簡易解析によれば，バリアと井戸の幅が同じ場合に，バリア－活性井戸間のエネルギーギャップ不連続値△Ｅｇが＜～０．２９ｅＶであることが，均一注入には必要と思われる。ＩｎＧａＡｓＰ（λｇ～１．３μｍ）活性層井戸とＩｎＰバリアとでは△Ｅｇ～０．３５ｅＶである（図１(a)）のに対し，ＩｎＧａＡｓＰ（λｇ～１．３μｍ）活性層井戸とＩｎＧａＡｓＰ（λｇ～１．０３μｍ）バリアとでは△Ｅｇ～０．２４ｅＶである（図１(b)）。このため，図１(b)の構造ではキャリア注入がより均一となることが期待される。」（訳文２頁４行～１３行）・「ＤＣＰＢＨＭＱＷレーザは２回のエピタキシャル成長により作製する。ＭＱＷ構造は，ほぼ平衡の液相（ＬＰＥ）成長によってｎ－ＩｎＰ基板上に成長する。その成長温度は～６３０℃である。活性層（λｇ～１．３μｍＩｎＧａＡｓＰ），バリア層（λｇ～１．０３μｍＩｎＧａＡｓＰ）の双方ともにアンドープである。活性層とバリア層の厚さは～３００Åである。第１回のＬＰＥ成長で，Ｎ－ＩｎＰバッファ層，ＭＱＷ活性領域（図１(b)），およびＰ－ＩｎＰクラッド層を成長させる。活性領域はＳｉＯ２をマスクに用いたエッチングで形成した２つの溝により幅を定める。次に，４層（Ｐ－ＩｎＰ，Ｎ－ＩｎＰ，Ｐ－ＩｎＰ，Ｐ－ＩｎＧａＡｓＰ）を第２回の液相成長により連続成長させる。最後の四元混晶は電極接触層となる。その後，ウェーハは標準的な金属形成，フォトリソグラフィによって処理し，長さ２５０－μｍのレーザチップを作る。そのＤＣＰＢＨレーザの製法は文献８に詳しく述べてある。ＤＣＰＢＨレーザの模式断面図を図１(c)に示す。」（訳文２頁１７行～下３行）
(4)その他の文献
ア乙１０刊行物（米津宏雄「光通信素子工学－発光・受光素子－」工学図書株式会社刊，昭和６１年１２月１５日第３版発行）
上記刊行物には，その７９頁に，Ｉｎ１－ｘＧａｘＡｓｙＰ１－ｙのバンド・ギャップと格子定数の関係における，等格子定数線（点線）と等バンド・ギャップ線（実線）を示す図として，次の図２．２４(a)が記載されているほか，以下の記載がある。
「図２．２４(a)から明らかなように，一定のＥｇ（等バンド・ギャップ線）を与える一連の組成比ｘ，ｙと一定の格子定数ａ（等格子定数線）を与える一連の組成比（ｘ，ｙ）とがある。したがって，バンド・ギャップと格子定数を所望の値に一致させるために，エピタキシャル成長過程で厳密な組成制御が必要となる（比格子定数差）│ａ（ＩｎＧａＡｓＰ）－ａ（ＩｎＰ）│／ａ（ＩｎＰ）＜１０－３が必要）。」（７８頁１８行～２２行）【図２．２４】
（７９頁）
イ乙１１刊行物（小長井誠著「半導体超格子入門」，培風館，昭和６２年１１月１０日初版発行）
上記刊行物には，以下の記載がある。
・「・・・超格子とは，各層厚が薄くサブバンドが形成されるものを指していたが（狭い意味での超格子），その後，量子井戸や２次元電子ガスを形成するヘテロ構造など，超薄膜積層構造を総称して，超格子と表現するのが一般的になった・・・」（序文２枚目５行～８行）・「これに対し４元混晶では，格子定数とバンドギャップを独立に変化させることが可能である。」（２２頁下７行～下６行）


・「また，表２．４は主な４元混晶と，それらに格子整合のとれる基板材料，およびそれらを光デバイス用材料とした場合の特徴を示したものである。この表からわかるように，開発の進んでいる混晶系はごく少数である。」（２２頁下４行～下１行）
・「『４元混晶の種類Ｉｎ１－ｘＧａｘＡｓ１－ｙＰｙ』，『格子整合のとれる基板材料ＩｎＰ，ＧａＡｓ』，『特徴    １～１．５μｍ帯レーザ，実用化間近い』」（２３頁，表２．４「１５種類の４元混晶と，それらに格子整合のとれる基板材料，およびそれを光デバイス用材料としてみた場合の特徴」）
・「ＩｎＧａＡｓＰ系の混晶は，今まで主に液相成長（ＬＰＥ）法や気相成長法で形成されてきた。ＭＢＥ法においては，Ｖ族元素を２つ含むため組成制御が難しい。そのためＧａＡｌＡｓ／ＧａＡｓ系に比べると，精密な制御を必要とする多重量子井戸レーザ（ＭＱＷレーザ）等の開発は進んでいない。しかし，最近ガスソースを用いるなどして，ＭＢＥ法によるＩｎＧａＡｓＰの形成が試みられ，ＤＨレーザが試作されている。」（２９頁下４行～３０頁２行）
ウ乙１２刊行物（特開昭６１－２４２０８８公報，発明の名称「半導体レーザ装置」，公開日昭和６１年１０月２８日）
上記刊行物には，以下の記載がある。
・「実施例
第１図は本発明の量子井戸型半導体レーザの一実施例を示すバンド図である。説明を容易にするため半導体材料にＩｎＧａＡｓＰ／ＩｎＰ系を使うものとして説明する。１はＰ型ＩｎＰクラッド層，２はアンドープ禁止帯幅εｇが０．９５ｅＶのＩｎ０．７３Ｇａ０．２７Ａｓ０．５９Ｐ０．４１井戸層，３はアンドープＩｎ０．８８Ｇａ０．１２Ａｓ０．２３Ｐ０．７７（εｇ＝１．１５ｅＶ）バリア層，４はｎ型ＩｎＰクラッド層である。本実施例と第３図の従来例の多重量子井戸型半導体レーザと異なる点は，アンドープＩｎ０．８８Ｇａ０．１２Ａｓ０．２３Ｐ０．７７緩衝層５を設けている点にある。ここで緩衝層５の組成をバリア層３と同じにしているが，これは液相成長法で成長する場合，溶液を共用できるためで，また気相成長法で行なう場合も，成長条件を共用できるためであり，特別バリア層３と組成を必ずしもそろえる必要はない。」（２頁左上欄下１行～右上欄下５行）・第１図（本発明の一実施例における多重量子井戸型半導体レーザを示すバンド図）
３検討
(1)乙８発明と本件発明
ア乙８刊行物上の「歪ＭＱＷ活性層を有する１．３μｍＧａＩｎＡｓＰ半導体レーザ」との記載のうち，「ＭＱＷ」が多重量子井戸（MultiQuantumWell）を意味することは明らかであるから，「半導体レーザ」とは，多重量子井戸半導体レーザを意味することになる。
また，「１．３μｍ」との記載がレーザの発振波長を意味することは明らかであるから，「半導体レーザ」は１．３μｍ用である。そして，「ＭＱＷ活性層」が量子井戸層とバリア層とからなることは明らかであり，半導体レーザの発振波長は１．３μｍであるから，「ＧａＩｎＡｓＰ」が量子井戸層の材料であることは明らかである。さらに，量子井戸層の材料である「ＧａＩｎＡｓＰ」は，Ⅲ－Ｖ族化合物半導体層であるから，「半導体レーザ」が量子井戸層とバリア層からなる活性層を含むⅢ－Ｖ族化合物半導体層を有することは明らかである。このほか，乙８刊行物上の「歪超格子１．３μｍＧａＩｎＡｓＰ／ＩｎＰＭＱＷレーザ」との記載の「ＩｎＰ」とは，バリア層又は基板を意味するものと解されるところ，乙１１刊行物は，Ｉｎ１－ｘＧａｘＡｓ１－ｙＰｙと格子整合のとれる基板として「ＩｎＰ，ＧａＡｓ」を挙げている。そして，ＧａＡｓ基板では，乙８刊行物における無歪のＭＱＷレーザの発振波長を１．３μｍとすることは不可能である（乙１０刊行物の図２．２４(a)参照）から，「半導体レーザ」は，ＩｎＰ基板を用いているものと解するのが合理的である。
イなお，この点をさらに詳説すると，ＧａＡｓ基板上に無歪ＭＱＷを形成するということは，量子井戸層（ＧａＩｎＡｓＰ）の格子定数をＧａＡｓ基板の格子定数と整合させることを意味し，無歪ＭＱＷの量子井戸層（ＧａＩｎＡｓＰ）を，乙１０刊行物の図２．２４(a)のＧａＡｓ格子整合線上の組成とすれば，ＧａＡｓ基板と格子整合することとなる。また，同図において，ＥｇはＧａＩｎＡｓＰのバンドギャップ，λｇはバンドギャップに対応する波長を表している。


ここで，無歪ＭＱＷレーザの発振波長を１．３μｍとしようとしても，波長１．３μｍに対応する（Ｅｇ＝約０．９５ｅＶの）等バンドギャップ線がＧａＡｓ格子整合線とは交差しないことは自明である（例えば，乙１０刊行物の図２．２４(a)において，Ｅｇ＝０．８ｅＶ～１．０ｅＶの中間より上辺りに，他の等バンドギャップ線とほぼ対応する形で等バンドギャップ線を記入しても，これは，ＧａＡｓ格子整合線とは全く交差しない。下図参照。）から，無歪ＭＱＷレーザを波長１．３μｍで発振させることが不可能であることは明らかといえる。
ウそして，乙８刊行物上の「量子井戸内に生じる２軸性の圧縮」及び「不整合△a/aが０．０１１」との記載から，乙８発明における量子井戸層が１．１％の圧縮歪を有することが明らかである。
このほか，乙８刊行物の図外に記載されている「井戸幅＝１００Å」とは，量子井戸層の膜厚であることが明らかである。
エ以上からすれば，乙８刊行物には，「ＩｎＰ基板上に，量子井戸層とバリア層からなる活性層を含むⅢ－Ｖ族化合物半導体層を有する多重量子井戸半導体レーザにおいて，量子井戸層は圧縮歪（１.１％）を有する膜厚１０ｎｍ（１００Å）のＧａＩｎＡｓＰである１．３μｍ用多重量子井戸半導体レーザ。」が記載されているといえる。
そして，本件発明と乙８発明を対比すると，乙８発明の「多重量子井戸半導体レーザ」，「ＧａＩｎＡｓＰ」は，それぞれ本件発明の「量子井戸半導体レーザ素子」，「Ｇａｘ１Ｉｎ１－ｘ１Ａｓｙ１Ｐ１－ｙ１（０＜ｘ１，ｙ１＜１）」に相当する。
また，乙８発明の量子井戸層は圧縮歪を有するから，量子井戸層の格子定数は，ＩｎＰ基板の格子定数よりも大きいことは自明であり，乙８発明の「量子井戸層は圧縮歪（１．１％）を有する」ことは，本件発明の「量子井戸層はその格子定数がＩｎＰの格子定数よりも大きい」ことに相当する。
そうすると，本件発明と乙８発明は，「ＩｎＰ基板上に，量子井戸層とバリア層からなる活性層を含むⅢ－Ｖ族化合物半導体層を有する量子井戸半導体レーザ素子において，量子井戸層はその格子定数がＩｎＰの格子定数よりも大きい膜厚１０ｎｍのＧａｘ１Ｉｎ１－ｘ１Ａｓｙ１Ｐ１－ｙ１（０＜ｘ１，ｙ１＜１）であることを特徴とする１．３μｍ用量子井戸半導体レーザ素子」である点で一致するが，「本件発明は，バリア層はその格子定数がＩｎＰの格子定数よりも小さいＧａｘ２Ｉｎ１－ｘ２Ａｓｙ２Ｐ１－ｙ２（０＜ｘ２，ｙ２＜１）であるのに対して，乙８発明は，バリア層の組成が不明であり，また，バリア層の格子定数とＩｎＰの格子定数との大小関係も不明である点」で相違するといえる。
(2)前記のとおり，乙６刊行物には，ＳＬＳ（歪超格子）全体と基板との間の格子ミスマッチが歪超格子の臨界厚さを超える場合にミスフィット転位が発生する可能性があることに加え，この問題を，歪超格子の平均格子定数と基板の格子定数とを等しくすることによって解決することが記載されている（具体的には，好ましい解決策(iii)として，「平衡的な格子定数ａe||＝基板の格子定数ａｓ」とすることが記載されている。）ほか，「レーザ，電界効果トランジスタ，および光センサのようなデバイスに向けて，関心を集めている。」として，レーザへの適用が示唆されている（ちなみに，本件特許の審査段階における平成８年１２月１７日付け拒絶理由通知書（乙２の６）や，平成１１年１２月２日付け特許異議申立書（甲２５の１）において，乙６刊行物は引用文献の１つとして挙げられており，平成１０年６月２５日付け前置報告書（乙２の１１）では，乙６刊行物のほか乙８刊行物も引用文献として挙げられている。）。
このほか，前記のとおり，乙１１刊行物に「量子井戸や２次元電子ガスを形成するヘテロ構造など，超薄膜積層構造を総称して，超格子と表現するのが一般的になった」と記載されており，量子井戸と超格子とは実質的に違いはないといえる。
(3)以上からすれば，乙８発明の量子井戸半導体レーザ素子においても，歪量子井戸層の数が増えるにつれて，ミスフィット転位が発生し得ることは明らかであり，この問題を解決するために，活性層の平均格子定数とＩｎＰ基板の格子定数とを等しくしようとすることは，当業者がごく自然に想到し得る方法といえる。


また，前記のとおり，乙１１刊行物には，「４元混晶では，格子定数とバンドギャップを独立に変化させることが可能」である旨，「ＩｎＧａＡｓＰ」からなる４元混晶は，「１～１．５μｍ帯レーザ」として「実用化間近い」旨，「ＩｎＧａＡｓＰ系の混晶は，・・・精密な制御を必要とする多重量子井戸レーザ（ＭＱＷレーザ）等の開発は進んでいない。しかし，最近ガスソースを用いるなどして，ＭＢＥ法によるＩｎＧａＡｓＰの形成が試みられ，ＤＨレーザが試作されている。」旨の各記載があり，これらの記載から，ＧａＩｎＡｓＰからなる４元混晶では，格子定数とバンドギャップを独立に変化させることが可能であって，ＧａＩｎＡｓＰを多重量子井戸レーザの活性層として用いる際の具体的な製造方法が示唆されているといえる。なお，前記のとおり，乙１０刊行物にも，ＩｎＧａＡｓＰにおいて，バンドギャップと格子定数を独立に変化させることが可能であることを示す図２．２４(a)が記載されており，この点は周知技術であったといえる。このほか，前記のとおり，乙９刊行物及び乙１２刊行物には，いずれも歪量子井戸に関する発明ではないものの，それぞれ多重量子井戸半導体レーザの量子井戸層とバリア層にＧａＩｎＡｓＰを用いること，及びＧａＩｎＡｓＰを液相成長法や気相成長法で形成することが記載されており，これらはいずれも周知技術であったといえる。
(4)小括
以上によれば，乙８発明を前提として，乙６発明及び上記周知技術に基づいて，格子定数とバンドギャップを独立に変化させることが可能なＧａＩｎＡｓＰを量子井戸層のみならずバリア層にも用いるとともに，歪量子井戸における転位の問題を解決するために，活性層の平均格子定数をＩｎＰの格子定数と等しくすることは，当業者であれば容易に想到し得たことといえる。そして，乙８発明の量子井戸層は，圧縮歪を有しているから，「ＩｎＰ基板の格子定数＜量子井戸層の格子定数」という関係となっていることは明らかであるところ，活性層の平均格子定数をＩｎＰ基板の格子定数と等しくするためには，「バリア層の格子定数＜ＩｎＰ基板の格子定数」という関係にする必要があることもまた自明である。
そうすると，本件発明と乙８発明の相違点である「本件発明は，バリア層はその格子定数がＩｎＰの格子定数よりも小さいＧａｘ２Ｉｎ１－ｘ２Ａｓｙ２Ｐ１－ｙ２（０＜ｘ２，ｙ２＜１）であるのに対して，乙８発明は，バリア層の組成が不明であり，また，バリア層の格子定数とＩｎＰの格子定数との大小関係も不明である点」については，乙６発明及び周知技術に基づいて容易想到であったものと認められる。
(5)控訴人の主張に対する判断
ア控訴人は，本件特許出願時，ＭＯＣＶＤ法が未成熟であったため，ＩｎＰ／ＧａＩｎＡｓＰ系の量子井戸の成長は，無歪の量子井戸でさえ容易ではなく，乙８刊行物に記載された多重量子井戸半導体レーザにおいて，量子井戸層をＧａＩｎＡｓＰとしたときにバリア層をＧａＩｎＡｓＰとすることに想到するのは容易ではなかった旨主張する。
しかし，前記のとおり，バリア層にＧａＩｎＡｓＰを用いることは周知技術であったといえるから，控訴人の上記主張は理由がない。イ控訴人は，半導体レーザの活性層として用いる歪量子井戸において，バリア層に量子井戸層と逆方向の歪を導入すれば，単に歪量子井戸層内の歪が緩和され，転位の発生を防ぐことができるという効果が生じるにとどまらず，他の影響も生じるため，全体として本件発明の目的が達成されるか否かは，現実に半導体レーザを作成してその評価を行うという試行錯誤を経なければ明らかにすることはできなかった旨主張する。しかし，前記のとおり，乙６刊行物の記載からすれば，乙８発明の量子井戸半導体レーザ素子においても発生し得る歪量子井戸における転位の問題につき，活性層の平均格子定数とＩｎＰ基板の格子定数とを等しくすることによって解決することは，当業者にとって明らかな事項であり，仮に若干の試行錯誤が必要であるとしても，容易想到性の判断に影響を与えるものではない。
ウ控訴人は，乙６刊行物は，ＩｎＧａＡｓ材料の歪超格子に関する論文であり，結晶学的見地からＩｎＧａＡｓに交互の歪を入れて積層できた旨を報告するものであって，レーザ素子の技術分野に関する論文ではなく，量子井戸層に圧縮歪を入れた場合に生じ得る転位等の問題を解決する手段として，バリア層に反対方向の歪を入れることは記載されていない旨主張する。
しかし，前記のとおり，乙１１刊行物に「量子井戸や２次元電子ガスを形成するヘテロ構造など，超薄膜積層構造を総称して，超格子と表現するのが一般的になった」と記載されているように，量子井戸と超格子とは実質的に違いはないといえることに加え，乙６刊行物では，レーザへの適用が示唆されているものであるから，控訴人の上記主張は理由がない。エ控訴人は，本件特許出願当時，レーザ素子の技術分野において，基板の格子定数と活性層等各層の格子定数とを一致させることを必須の条件とするのが技術水準であったため，あえて基板の格子定数と活性層の格子定数が一致しない構成を選択するのは困難であった旨主張する。しかし，乙６刊行物に記載されているとおり，超格子の平均格子定数とＩｎＰ基板の格子定数を等しくすることで転位の問題を解決することは周知であったといえるところ，前記のとおり，乙８発明の量子井戸層は圧縮歪を有しているから，「ＩｎＰ基板の格子定数＜量子井戸層の格子定数」という関係となっていることは明らかであって，活性層の平均格子定数をＩｎＰ基板の格子定数と等しくするためには，「バリア層の格子定数＜ＩｎＰ基板の格子定数」という関係にする必要があることも明らかである。


平成２９年１１月２１日判決言渡同日原本受領    裁判所書記官平成２８年（ワ）第７６４９号特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２９年９月１４日
判決
原       告            阪神化   成工業   株式会   社同訴訟代理人弁護士     山   田   威一郎同                        松本響子
同訴訟復代理人弁護士    柴田和彦
同補佐人弁理士        立花顕治
同                        桝田   剛被      告           株式会社ケイ・エフ・ジー子
同訴訟代理人弁護士     土谷喜輝
同                        荒牧浩   昭同                      天井友香
同補佐人弁理士        谷口俊彦
主文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１被告は，別紙「物件目録」に記載の容器を製造，販売してはならない。２被告は，別紙「物件目録」に記載の容器に水を充填して販売してはならない。３被告は，別紙「物件目録」に記載の容器及び同目録の容器を製造するための金型を廃棄せよ。
４被告は，原告に対し，２６４０万円及びこれに対する平成２８年８月１１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，発明の名称を「ウォーターサーバー用ボトル」とする特許権の持分を有する原告が，被告による別紙「物件目録」記載の容器（以下「被告容器」という。）の製造，販売が原告の特許権を侵害するとして，被告に対し，特許法１００条１項に基づき，被告容器の製造，販売等の差止め，同条２項に基づき，被告容器及びその容器を製造するための金型の廃棄を請求するとともに，特許権侵害の不法行為に基づき，２６４０万円の損害の賠償及びこれに対する不法行為の日の後である平成２８年８月１１日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を請求する事案である。
１前提事実等（当事者間に争いのない事実又は後掲の各証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実等）
(1)当事者
ア原告は，プラスチック製品の製造，販売等を目的とする株式会社である。イ被告は，天然水の採取，加工，販売等を目的とする株式会社である。
(2)本件特許権
原告は，以下の特許（以下「本件特許」といい，本件特許に係る発明を「本件特許発明」と，このうち請求項１に係る発明を「本件発明１」と，請求項３に係る発明を「本件発明３」という。また，本件特許出願の願書に添付された明細書及び図面を「本件明細書」という。）に係る特許権（以下「本件特許権」という。）を株式会社ウォーターダイレクトと共有している（共有持分は２分の１ずつ）（甲１，２）。
特許番号特許第５２５３０８５号
発明の名称ウォーターサーバー用ボトル
出願日     平成２０年１０月１７日
優先日     平成２０年７月１８日
登録日     平成２５年４月２６日
特許請求の範囲
【請求項１】
底部と，該底部の周縁から連続する胴部と，該胴部の上端縁から中央部に向かって上向きに傾斜する肩部と，前記中央部に配設する筒状の首部と，からなり，全体
がＰＥＴ樹脂によって形成されており，
前記胴部には，上下方向に伸縮自在な蛇腹部を有し，且つ該蛇腹部と前記底部との間には，底部に近づくに連れて先細りとなる裾絞り部を備え，内部の液体の排出に伴って，前記裾絞り部がボトル内部に引き込まれることを特徴とするウォーターサーバー用ボトル。
【請求項２】
前記裾絞り部の高さは，前記蛇腹部の高さの６０％から８０％であることを特徴とする請求項１に記載のウォーターサーバー用ボトル。
【請求項３】
前記肩部の表面には，複数のリブが形成されていることを特徴とする請求項１または２に記載のウォーターサーバー用ボトル。
(3)本件発明１及び３の構成要件の分説
ア本件発明１は，次の構成要件に分説される（以下，それぞれの構成要件を「構成要件Ａ」などといい，その構成要件に係る構成を「Ａの構成」などという。）。
Ａ底部と，
Ｂ該底部の周縁から連続する胴部と，
Ｃ該胴部の上端縁から中央部に向かって上向きに傾斜する肩部と，Ｄ前記中央部に配設する筒状の首部と，からなり，
Ｅ全体がＰＥＴ樹脂によって形成されており，
Ｆ前記胴部には，上下方向に伸縮自在な蛇腹部を有し，Ｇ且つ該蛇腹部と前記底部との間には，底部に近づくに連れて先細りとなる裾
絞り部を備え，
Ｈ内部の液体の排出に伴って，前記裾絞り部がボトル内部に引き込まれることＩを特徴とするウォーターサーバー用ボトル。
イ本件発明３は，次の構成要件に分説される（以下，それぞれの構成要件を「構成要件Ｊ」などといい，その構成要件に係る構成を「Ｊの構成」などという。）。Ｊ前記肩部の表面には，複数のリブが形成されていることＫを特徴とする請求項１または２に記載のウォーターサーバー用ボトル。
(4)被告の製造・販売に係る容器及び被告の行為
ア被告は，平成２８年１月以降，株式会社フロンティアが製造した金型を用いて被告容器の製造を開始し，被告容器に水を充填して，原告の顧客でもある株式会社サイサン等に販売している。
イ被告容器は，別紙「物件目録」記載の図面のとおりの形態を有しているウォーターサーバーに利用されるボトルである。本件発明１の構成要件ＡないしＦ及び本件発明３の構成要件Ｊに相当する被告容器の構成ａないしｆ及びｊは以下のとおりであり，本件発明１及び３の上記構成要件をそれぞれ充足する。
ａ底部と，
ｂ底部の周縁から上方に延びる胴部と，
ｃ胴部の上端部から中央に向けて上向きに傾斜する肩部と，
ｄ肩部中央に配置された筒状の首部と，を備え，
ｅ全体がＰＥＴ樹脂により形成され，
ｆ胴部には，蛇腹模様に凹凸の形成された蛇腹部が設けられ，上下方向に伸縮
可能になっており，
ｊ肩部の表面に１６個のリブが形成されている
２争点
(1)被告容器が本件発明１及び３の技術的範囲に属するか（争点１）
ア構成要件Ｇの充足性（争点１－１）


イ構成要件Ｈの充足性（争点１－２）
(2)本件発明１及び３は特許無効審判により無効にされるべきものか（争点２）
(3)原告の損害額（争点３）
第３争点についての当事者の主張
１争点１－１（被告容器が本件発明１及び３の技術的範囲に属するか－構成要件Ｇの充足性）
（原告の主張）
(1)構成要件Ｇの解釈
ア構成要件Ｇの「裾絞り部」は底部に近づくに連れて先細りになる部分であり，本件明細書の【００１３】，【００１５】及び【００２７】の記載に鑑みると，蛇腹部と底部との間に配置され，下方に延びるに従い，直線状，円弧状等の形状で，断面積が次第に縮小する部分と解するのが妥当である。イ被告は裾絞り部には直線部分が必要であると主張しているが，本件明細書に裾絞り部を直線で構成されるものに限定する記載はなく，その【００２７】には「…裾絞り部２４と底部１１との境界も，円弧によって滑らかに結ばれているが，この円弧部分は裾絞り部２４の範囲とする。」と記載されているから，被告の主張は本件明細書の記載に反している。
また，裾絞り部の技術的意義は，蛇腹部と底部との間にボトル内部に引き込まれるような部分を裾絞り部として設けることで，ボトル内部の容積を小さくすることができるようにし，これによって，ボトル内の残水を減らすことにある。そのためには，裾絞り部はボトル内部に引き込まれるような形状，すなわち，「底部に近づくに連れて断面積が次第に縮小する」形状（本件明細書の【００１３】）を有していれば足り，それが直線であることまでは要求されない。したがって，被告の上記主張は失当である。
(2)被告容器の構成，本件発明１及び３との対比
ア被告容器の構成要件Ｇに相当する構成ｇは，「蛇腹部の下には垂直に延在する箇所が設けられ，その下に底部に向けてＲ状に湾曲する湾曲部が設けられ」というものであり，別紙「物件目録」記載の図面に指示部位を書き込んだ別紙「被告容器の構成（原告の主張）」記載のとおり，蛇腹部の下には垂直に延在する箇所が設けられ，その下に底部に向けてＲ状に湾曲する湾曲部が設けられている。そして，この「底部に向けてＲ状に湾曲する湾曲部」は，底部に近づくに連れて先細り（断面積が次第に縮小する形状）になっているから，構成要件Ｇの「裾絞り部」に相当する。
したがって，被告容器は構成要件Ｇを充足する。
イ被告容器の蛇腹部と湾曲部（裾絞り部）との間には，垂直に延在する部分が設けられている。しかし，本件明細書は裾絞り部以外の構成要素の存在を否定しておらず，本件明細書の【００１５】に「蛇腹部との接続部などは，局地的に垂直に延在していても構わない。」との記載があることからも分かるとおり，上記部分が仮に垂直に形成されていたとしても，上記接続部にすぎず，構成要件Ｇの裾絞り部とは別の構成要素である。
なお，被告は上記垂直に延在する部分が「局地的」ではないから，上記【００１５】にいう「接続部」に該当しないとも主張しているが，「局地的」とは「ある区域に限られているさま」を意味し，特定のある一部と広さを比較して決するものではないところ，上記垂直に延在する部分はボトル全体のうちで湾曲部（裾絞り部）と蛇腹部の間という区域に限られているから，「局地的」であるといえる。また，技術的にみても，蛇腹部と底部との間に裾絞り部以外の構成要件が存在することは否定されない。すなわち，本件特許発明は，蛇腹部（構成要件Ｆ）によりその内部の容積が減るところ，蛇腹部と底部との間に裾絞り部を設けて（構成要件Ｇ），内部の液体の排出に伴って，その裾絞り部がボトル内部に引き込まれるようにする（構成要件Ｈ）ことで，その内部の容積が更に減りやすいようにして，「ボトル内の残水を減らす」という効果を得るものである。垂直に延在する接続部があろうがなかろうが，内部の液体の排出に伴いボトル内部に引き込まれる裾絞り部が存在さえしていれば，この効果が得られることは明らかであり，上記接続部が存在しても，本件特許発明の効果が失われる訳ではない。
以上より，上記接続部の存在は構成要件Ｇの充足性を否定する根拠にならない。ウ被告のその余の主張は否認し，争う。
（被告の主張）
(1)構成要件Ｇの解釈
本件明細書の【００２７】には，裾絞り部と底部との境界が円弧によって結ばれていると記載されており，これによると裾絞り部は円弧ではなく，直線部分であるということになる。少なくとも，裾絞り部は円弧部分だけでは構成されず，直線部分が必要なことは明らかである。そして，本件明細書の【００１５】の記載によると，裾絞り部は傾斜（テーパ）させることで徐々に断面積を減らしていく形状を意味する。
(2)被告容器の構成，本件発明１及び３との対比
ア被告容器が，原告主張のような，蛇腹部の下には垂直に延在する箇所が設けられ，その下に底部に向けてＲ状に湾曲する湾曲部が設けられているという構成を有することは認めるが，原告のその余の主張は否認し，争う。イ被告容器の「底部に向けてＲ状に湾曲する湾曲部」は，本件明細書でいう「円弧部分」と同一であり，この部分だけで裾絞り部を構成することはできない。被告容器を含めて全てのペットボトル容器は，大小の差はあるものの，底部に向けたＲ状の湾曲部を有しており，このようなＲ状の湾曲部は，ペットボトル容器である以上，当然有している形状で，裾絞り部とは明らかに異なる。そして，被告容器には傾斜させられた胴部がない。
また，本件特許の構成では，蛇腹部と底部との間には裾絞り部以外の部分は存在せず，本件明細書の【００１５】でも，裾絞り部には垂直に延在する箇所が存在しないことが明確にされている。原告は被告容器の垂直に延在する部分が，局地的に延在している接続部である旨主張しているが，上記部分は湾曲部よりもその範囲が大きく，蛇腹部と湾曲部を接続する役割を有していないから，蛇腹部や湾曲部とは異なる独立の部分である。したがって，「接続部」ではないし，「局地的」なものでもない。
以上より，被告容器に裾絞り部は存在しないから，構成要件Ｇを充足しない。２争点１－２（被告容器が本件発明１及び３の技術的範囲に属するか－構成要件Ｈの充足性）
（原告の主張）
(1)構成要件Ｈの解釈


ア本件明細書の【００２０】の記載や本件特許の補正の経緯を踏まえると，構成要件Ｈの「裾絞り部がボトル内部に引き込まれる」とは，裾絞り部が蛇腹部の方向，つまり裾絞り部から見てボトル内部の方向に引き込まれることを意味すると解するのが妥当である。
イ被告は裾絞り部が蛇腹内部に引き込まれる必要がある旨主張しているが，裾絞り部がボトル内部に引き込まれることの効果は，「蛇腹部の内部の容積を削減」し（本件明細書の【００２０】），「充填された液体のほぼ全量を排出可能」にする（同【０００６】），すなわち，「ボトル内の残水を減らす」ことにある。そして，これを達するには，蛇腹部の方向，換言すると，裾絞り部から見てボトル内部の方向に当該裾絞り部が潰れ（引き込まれ）さえすれば足り，蛇腹内部に裾絞り部が引き込まれることまで要求されるものではない。このことは，本件特許の補正の経緯や，本件明細書の【００２０】の記載等からも明らかである。また，構成要件Ｈの文言は，裾絞り部の全ての部分が完全にボトル内部に引き込まれることまで要求しているわけではないから，仮に湾曲部（裾絞り部）の一部が容器内部に引き込まれずに角として残ったとしても，そのことによって，構成要件Ｈを充足しないということはできない。
なお，本件明細書の記載上，ウォーターサーバー用ボトルの使用方法は，カバー容器を被せない方法に限定されていないから，構成要件Ｈの充足性は，消費者の通常の使用態様に従い，カバーを被せた状態で検討すべきである（もっとも，被告容器では，カバーを被せた場合と被せなかった場合のいずれの場合においても結果は同じである。）。
(2)被告容器の構成，本件発明１及び３との対比
被告容器の構成要件Ｈに相当する構成ｈは，「内部の水の排出に伴って，底部付近がボトル内部に引き込まれるように構成され」というものである。被告容器は，ボトル内部の水の排出に伴って，まず，湾曲部（裾絞り部）のうちの特に底部に近い部分がボトル内部に引き込まれて潰れていき，次にその勢いで蛇腹部が折り畳まれるように潰れ，最終的には完全に潰れた状態になる。このように，被告容器の底部及び湾曲部（裾絞り部）がボトル内部に引き込まれており，この水の排出時における被告容器の動作は，構成要件Ｈに相当する。したがって，被告容器は構成要件Ｈを充足する。
（被告の主張）
(1)構成要件Ｈの解釈
原告の主張は否認し，争う。
本件特許の補正の経緯，本件明細書の【００１５】，【００１８】，【００２０】，【００３２】及び図５の記載内容，さらにボトル内部の液体の排出に伴いボトルが変形するのは公知であることから，構成要件Ｈの「裾絞り部がボトル内部に引き込まれる」とは，裾絞り部が蛇腹内部に引き込まれることを意味すると解すべきである。また，本件明細書の図４及び５では，裾絞り部の全部がボトル内部に引き込まれる作用が図示されているから，構成要件Ｈの「裾絞り部」とは，裾絞り部の一部ではなく，裾絞り部の全部を指していることが明らかである。なお，本件特許発明には，透明のカバーを容器に被せるという構成は含まれておらず（本件明細書の【０００８】参照），構成要件Ｈの充足性はカバーを被せない状態で検討すべきである。
(2)被告容器の構成，本件発明１及び３との対比被告容器では水の排出に伴って裾絞り部の全部が蛇腹内部に引き込まれていないから，構成要件Ｈを充足しない。
３争点２（本件発明１及び３は特許無効審判により無効にされるべきものか）
（被告の主張）
(1)本件明細書に記載されている特許第４０８４３４２号（乙１６。以下「主引例１」という。）及び特許第４１１３８７１号（乙１７。以下「主引例２」という。）は，いずれも本件発明１及び３のＡ，Ｂ，Ｃ，Ｄ及びＩの各構成を備える。これに対し，主引例１及び２は，本件特許発明のＥ，Ｆ，Ｇ，Ｈ及びＪの各構成を備えていないが，本件特許発明に先立つ公知技術が記載された刊行物として，次の文献が存在し，これらの文献には上記各構成が記載されており，いずれも当業者が容易に想到できるものである。
①特開平７－１７２４２４号公報（公開日平成７年７月１１日。乙１８。以下「乙１８文献」という。）
②特開２００４－３５２２７５号公報（公開日平成１６年１２月１６日。乙１９。以下「乙１９文献」という。）
③特開２００６－１５７５号公報（公開日平成１８年１月５日。乙２０。以下「乙２０文献」という。）
④特開２００４－３５２３５９号公報（公開日平成１６年１２月１６日。乙２１。以下「乙２１文献」という。）
⑤特開平１０－８５６３９号公報（公開日平成１０年４月７日。乙２２。以下「乙２２文献」という。）
(2)ア具体的には，Ｅの構成は，乙１８文献の【００２２】，乙１９文献の【０００１】及び乙２０文献の【０００１】に記載されており，本件特許の出願当時，当業者が容易に想到し得る程度のものであったと解される。イＦの構成は，乙１８文献の請求項１，乙１９文献の請求項１並びに乙２０文献の請求項１及び【００３６】に記載されており，本件特許の出願当時，当業者が容易に想到し得る程度のものであったと解される。
ウＧの構成は，乙１８文献の図１，乙１９文献の図１，乙２０文献の図１及び乙２１文献の図１に記載されており，本件特許の出願当時，当業者が容易に想到し得る程度のものであったと解される。
エＨの構成に関し，乙１９文献には容器内部の液体の排出後，手などで容器を押し潰す構成が記載されている（請求項１，【００５１】，図６，１０及び１２）。これは容器内部の液体の排出に伴って裾絞り部が内部に引き込まれる構成ではないが，主引例１及び２などからも明らかなとおり，液体の排出に伴ってボトルが内部に引き込まれる構成は公知である。原告は主引例１及び２にこの構成を組み合わせることに阻害要因があると主張しているが，主引例１の当初の出願内容（特開２００６－１０３７５８号。乙２６）に照らせば，阻害要因はない。したがって，全体としてＨの構成が開示されており，本件特許の出願当時，当業者が容易に想到し得る程度のものであったと解される。


オＪの構成は，乙２２文献の請求項３に記載されている。そして，折り畳むことを前提にしていない容器においても，複数のリブが形成されていれば，この構成を組み合わせることは容易である。なお，容器の肩部の表面にリブを形成する構成は，実用新案登録第２５７５９７３号（乙２７）の図３等，実用新案登録第３０８４９３１号（乙２８）の図１等及び特開２０００－２７２６１７号（乙２９）の図１等に開示されており，周知の技術である。したがって，本件特許の出願当時，当業者が容易に想到し得る程度のものであったと解される。(3)原告は主引例１及び２に乙１８ないし乙２２発明を組み合わせることに動機付けがないとも主張しているが，主引例１及び２と乙１８ないし乙２０発明の分野は，少なくとも飲料容器として共通するし，材質や形状も類似し，技術分野において関連性がある。また，そのいずれにも使用後に容器をコンパクトにするために容器を減容させる（つぶす）という点で共通の課題がある。そして，この課題については，最終的に容器がコンパクトになっていればよいから，①液体の排出を完了した後に手でつぶすか，②液体の排出に伴い徐々につぶれていくかのいずれであっても課題は解決できる。①については，手でつぶす場合に裾絞り部が蛇腹部に陥没することは公知であり，②も自然の原理により公知であり，当業者は適宜選択できる事項である。したがって，主引例１及び２に乙１８ないし乙２２発明を組み合わせる動機付けもある。
(4)したがって，本件発明１及び３は，当業者が容易に発明することができたものであり，進歩性を欠くから，特許法第２９条第２項により特許を受けることができず，同法１２３条１項２号に基づき特許無効審判により無効にされるべきものである。
（原告の主張）
(1)被告の主張は否認し，争う。
(2)乙１９発明は，容器本体（ボトル）を使用後に手などで強制的に押し潰す構成を開示しているにすぎず，Ｈの構成を何ら開示していない。また，主引例１及び２のカートリッジ容器は，内部の液体を排出する際に変形しないように構成されているため，主引例１及び２は「液体の排出に伴ってボトルが内部に引き込まれる構成」を開示していない。したがって，主引例１及び２を根拠にこの構成が公知であるといえないことは明らかであるし，そもそも被告の主張するこの構成は，ボトル内部に引き込まれる部位を考慮していない点で，Ｈの構成と同義ではない。
以上より，乙１９発明は，少なくともＨの構成を開示するものではない。(3)仮に，Ｈの構成に関し，「液体の排出に伴ってボトルが内部に引き込まれる構成」が公知であると考えたとしても，上述したとおり，主引例１及び２のカートリッジ容器は，内部の液体を排出する際に変形しないようにする構成を有しており，「液体の排出に伴ってボトルが内部に引き込まれる構成」は，そのような内部の液体を排出する際に変形しないようにする構成に相反するものである。したがって，「液体の排出に伴ってボトルが内部に引き込まれる構成」を主引例１及び２それぞれに組み合わせることには阻害要因があり，当業者であれば，そのような組み合わせを行うことはない。
また，主引例１及び２と乙１８ないし乙２２発明との間には，技術分野の関連性がなく，また主引例１及び２並びに乙１８ないし乙２２発明の内容中には，内部の液体の排出に伴ってボトルが押し潰されることを前提とした本件特許発明の特徴点を示唆するような記載は皆無である。したがって，主引例１及び２それぞれに乙１８ないし乙２２発明を組み合わせることの動機付けがないことは明らかである。(4)以上のことを踏まえると，本件発明１及び３は，乙１８ないし乙２２発明から当業者が容易に想到できたとはいえず，本件発明１及び３に進歩性欠如の無効理由が存しないことは明らかである。
４争点３（原告の損害額）
（原告の主張）
(1)被告は，平成２８年１月以降，被告容器に水を充填して，原告の顧客である株式会社サイサン等に対して販売しており，これにより，原告の製造する容器の売上げが減少する事態が生じている。被告容器に充填した水の販売数量は１か月当たり３万本を下らず，同月から平成２９年４月までの販売数量の総計は４８万本を下らない。
また，被告が被告容器に充填した水を販売することによって得る利益のうち，水を除いた容器の製造，販売に係る利益の額は１本当たり５０円を下らない。なお，本件特許権の共有者は原告の顧客との間で本件特許発明に係る容器に関する取引をしておらず，被告容器に充填した水が原告の顧客に販売されることによって，直接損害を被ったのは原告であるから，被告の得た利益の額は，全額が原告の損害の額と推定される。
したがって，被告の不法行為による原告の損害額は２４００万円を下らない。(2)原告は，本件訴訟に関し，弁護士費用の負担を余儀なくされているが，被告の不法行為と相当因果関係のある弁護士費用は，２４０万円を下らない。
（被告の主張）
被告が平成２８年１月以降，被告容器に水を充填して，原告の顧客である株式会社サイサン等に対して販売していることは認めるが，原告のその余の主張は否認し，争う。
第４当裁判所の判断
１争点１（被告容器が本件発明１及び３の技術的範囲に属するか－構成要件Ｇの充足性）について
(1)本件明細書の記載内容
本件明細書には，次の記載がある（記載中，図面については別紙「本件明細書図面」参照）（甲２）。
【背景技術】
【０００３】
このようなウォーターサーバー（以下，サーバー）に使用されるボトルは，強度に優れたポリカーボネート樹脂を素材とすることが多かったが，この樹脂は変形性に乏しく，空のボトルを保管する際に大きなスペースが必要になる。さらにボトルに充填された液体をサーバーに供給する際は，ボトルの内部に空気を送り込む必要があるが，この空気に混じって雑菌が入り込んで水質を悪化させる恐れがある。そのため，より軟質の素材を用いたボトルも普及しており（特許文献１，２），保管時や廃棄時には体積を縮小でき，さらに使用時は，液体の排出に伴って大気圧で自然に押し潰されるため，内部に空気を送り込む必要がなく，衛生面にも優れている。ただし，このような軟質のボトルは，液体が充填された際に自在に変形するため取り扱いが難しい。そこで段ボール箱と組み合わせたバッグインボックスと呼ばれる形態も開発されている。また，保管スペースを小さくできる折り畳み式の容器も提案されている（特許文献３）。
【特許文献１】特許第４０８４３４２号公報
【特許文献２】特許第４１１３８７１号公報
【特許文献３】特許第３３５４２７９号公報
【発明の開示】
【発明が解決しようとする課題】
【０００４】


上記した特許文献１は，ボトルの底部の外縁に鍔や爪を形成したことなどを特徴としており，上下を反転させてサーバーに組み込んだ際，この鍔や爪を周辺の支持具などに係止させて，ボトルの形崩れを防止している。また特許文献２は，飲料を充填する際の作業性を向上するため，ボトルの筒口部を支える係止部を設けたほか，ボトルの崩れを防ぐため周囲に支持枠を配置したことを特徴としている。このように，容器を軟質にする場合，その形崩れを防止する対策が必要になり，サーバーの構造が複雑化するなどの課題がある。さらに特許文献１および２のいずれも，ボトルの素材の例としてポリエチレン樹脂が挙げられている。この樹脂は柔軟性に優れているが，通常の環境下で若干の臭いがあり，ボトルの素材として使用した場合，内部の液体にもこの臭いが移り，飲用の際に違和感を与えることがある。
【０００５】
また特許文献３に記載されている折り畳み容器は，内部に液体を充填するまでの間，容積を縮小することで保管スペースが削減できる点などを特徴としており，側面に様々な折り目を形成した容器が開示されている。このような折り目を形成することで，ポリエチレン樹脂よりも硬質の素材を使用した場合でも，簡単に容積を縮小できるようになる。しかし，この文献による容器は，製造から液体を充填するまでの間，容積を縮小できることを目的としており，サーバーに取り付けられた際の挙動については，何らの言及もなく，内部の液体を円滑に排出できるか否かは不明である。
【０００６】
本発明はこうした実情を基に開発されたもので，充填された液体に臭いが移ることがなく，しかも自立的に形状を維持でき，さらに内部に空気を送り込むことなく，充填された液体のほぼ全量を排出可能なウォーターサーバー用ボトルの提供を目的としている。
【課題を解決するための手段】
【０００７】
本発明のウォーターサーバー用ボトルは，底部と，該底部の周縁から連続する胴部と，該胴部の上端縁から中央部に向かって上向きに傾斜する肩部と，前記中央部に配設する筒状の首部とからなり，全体がＰＥＴ樹脂によって形成されており，前記胴部に，上下方向に伸縮自在な蛇腹部を有する。
【発明の効果】
【０００８】
本発明は，ＰＥＴ樹脂を用いているので，液体を充填した際でも自立的に形状を維持でき，ボトルの変形を拘束する機能をサーバーなどに装備する必要がなく，装置の構造を簡素化でき，さらにポリエチレン樹脂のように液体に臭いが移ることもない。また，胴部に蛇腹部を有することにより，潰れやすさが向上している。
【発明を実施するための最良の形態】
【００１０】
本実施の形態のボトルは，一般的なボトルと同様，底部と胴部と肩部と首部で構成され，そのうち首部は，筒状に形成されており，ボトル内に液体を充填する際や，内部の液体を排出する際の流路として機能する。この首部は，通常の保管状態においてボトルの最上部に位置する。また底部は，首部の反対に位置しており，床面などに接触する平面状の部分である。次に胴部は，底部の周縁部全域から起立する壁状の部分であり，概ね垂直に延在しているが，底部との接続部には曲面を介在させてもよい。なお，この曲面区間についても，胴部の一部とみなす。そして肩部は，胴部の上部と首部の下部を結ぶ部分であり，胴部から首部に向かうに連れて，底部から遠ざかるように傾斜している。したがって肩部を側面から見ると，首部を頂点とする円錐形，あるいは角錐形になる。なお胴部と肩部との接続部にも曲面を介在させてもよいが，この曲面区間は肩部の一部とみなす。
【００１１】
本実施の形態のボトルを上方から見た場合，その形状は正方形，長方形，円形など自在だが，正方形などの場合，角部は，変形を容易にするため円弧を介在させて二面を滑らかに結ぶ。またボトル全体の素材としては，ＰＥＴ樹脂（ポリエチレンテレフタレート樹脂）を用いている。ＰＥＴ樹脂は常温において無臭であり，内部に充填された液体に臭いが移る恐れがなく，しかもポリエチレン樹脂よりも硬質であり，液体が充填された状態でも大きく変形することはなく，自立的に形状を維持できる。
【００１２】
本実施の形態のボトルの胴部は，単純な壁状ではなく，複数の蛇腹が並んだ蛇腹部が構成されている。蛇腹部は，一般的な蛇腹と同様，縦断面から見て胴部を「く」の字状に折り曲げたもので，ボトルの胴部を取り囲むように形成されている。これによってボトルの柔軟性が向上するため，大気圧で容積を縮小できるようになる。
【００１３】
蛇腹部は，胴部の全体に形成されていてもよいし，胴部の一部に形成することとしてもよい。本発明の一の実施の形態において，蛇腹部は，胴部の上から下までの全域ではなく，胴部の上方に形成する。この実施の形態において，蛇腹部よりも下には，底部に近づくに連れて断面積が次第に縮小する裾絞り部が形成されてもよい。
【００１４】
すなわち，一の実施の形態のウォーターサーバー用ボトルは，底部と，該底部の周縁から連続する胴部と，該胴部の上端縁から中央部に向かって上向きに傾斜する肩部と，前記中央部に配設する筒状の首部と，からなり，全体がＰＥＴ樹脂によって形成されており，前記胴部には，上下方向に伸縮自在な蛇腹部を有し，且つ該蛇腹部と前記底部との間には，底部に近づくに連れて先細りとなる裾絞り部を備えている。
【００１５】
このように裾絞り部は，垂直に延在するのではなく，裾絞り状に傾斜している。ただし蛇腹部との接続部などは，局地的に垂直に延在していても構わない。このように傾斜した裾絞り部を設けることで，この部分に作用する大気圧がボトルの中心に向かうため，内部の液体の排出に伴って，裾絞り部がボトルの内部に陥没するように変形していく。
【００１７】
内部の液体の排出に伴ってボトルが押し潰される際は，ボトルが不規則に変形していく訳ではなく，液体の自重が作用しない液面よりも上の部分から徐々に変形していく。したがってウォーターサーバーにボトルを取り付けた場合，初期段階では，液面より上の部分が徐々に大気圧で押し潰されていく。
【００１８】
胴部に裾絞り部を有する実施の形態においては，初期段階では，液面よりも上の裾絞り部が徐々に大気圧で押し潰されていく。裾絞り部がほぼ押し潰された際は，液面が低下して蛇腹部に到達するため，蛇腹部も徐々に押し潰されていく。この際，押し潰された裾絞り部は，蛇腹部の内部に入り込むため，効率よく容積を縮小でき，最終的に蛇腹部が完全に押し潰された段階では，肩部と蛇腹部の周辺だけに空間が残る。
【００２０】


胴部に裾絞り部を形成する場合に，裾絞り部の高さは，蛇腹部の高さの６０％から８０％としてもよい。胴部の全域に蛇腹部を形成せず，蛇腹部と底部との間に裾絞り部を形成した実施の形態では，ボトルが大気圧で押し潰れていく際，裾絞り部が蛇腹部の方に引き込まれていき，蛇腹部の内部の容積を削減する機能がある。裾絞り部が極端に短いと変形量も小さく，蛇腹部の内部に入り込むことが困難になり，また逆に極端に長いと，十分な蛇腹部を確保できなくなる。そのため，このような数値範囲にすると，最も効率よく容積を削減できることが判明している。なおこの数値は，内部に液体を充填していない自然な状態を基準としている。
【００２２】
以下，実施の形態のウォーターサーバー用ボトルについて図面を参照して説明する。以下の説明では，胴部に蛇腹部と裾絞り部を形成したボトルについて説明する。
【００２３】
図１は，本実施の形態のボトル１０の形状を示している。このボトル１０は，上から見てほぼ正方形状で，下方に位置する底部１１，側面を取り囲む胴部１２，上面を覆う肩部１４，肩部１４の中心から円柱状に突出する首部１３から構成され，首部１３には密封のためのキャップ３１が取り付けられている。底部１１は，文字通りボトル１０の底となる部分であり，単純な板状で，その外縁から壁状の胴部１２が上方に突出している。胴部１２は，底部１１寄りの裾絞り部２４と，この上の蛇腹部２１で構成され，裾絞り部２４は，底部１１に近づくに連れて断面が絞り込まれている。また蛇腹部２１は，複数の蛇腹２２が上下に積層された構造で，個々の蛇腹２２が押し潰されることで，蛇腹部２１の高さが減少する。
【００２５】
図２は，図１に示すボトル１０の詳細を示しており，図２（Ａ）は上から見たもので，図２（Ｂ）は側面から見たものである。図２（Ａ）のように，ボトル１０は正方形を基調としているが，角部は円弧によって滑らかに結ばれているほか，肩部１４には計八列のリブ２３が放射状に配置されている。このリブ２３は，肩部１４を局地的に半円形に隆起させて形成したもので，単純な板状に比べて剛性が向上している。そのほかキャップ３１の中央には，ウォーターサーバーに組み込まれたパイプを差し込むため，連通孔３３が形成されている。
【００２６】
また図２（Ｂ）のように，ボトル１０は上から順に，首部１３，肩部１４，胴部１２，底部１１によって構成され，肩部１４の下の胴部１２は，単にボトル１０の側面を取り囲んでいるだけではなく，蛇腹部２１や裾絞り部２４が形成されている。なお肩部１４と胴部１２との境界は円弧によって滑らかに結ばれているが，この円弧部分は肩部１４の範囲とする。蛇腹部２１は，縦断面から見て「く」の字状に屈曲した蛇腹２２が計六列並んでおり，押し潰しやすい構造になっている。
【００２７】
蛇腹部２１よりも下は，底部１１に近づくに連れて先細りとなる裾絞り部２４が形成されている。このようにボトル１０の下部を裾絞り状にすることで，大気圧によって内部に向けて押し潰されやすくなる。なお裾絞り部２４と底部１１との境界も，円弧によって滑らかに結ばれているが，この円弧部分は裾絞り部２４の範囲とする。また底部１１は単純な板状だが，搬送時の取り扱いを考慮して，別途に製造した吊り手３４を組み込んでいる。この吊り手３４は底部１１に密着しているが，必要に応じて図の下方に引き出すことができる。なお本図において，裾絞り部２４の高さは，蛇腹部２１の高さの７２パーセントとなっており，効果的にボトル１０の容積を削減できる。
【００２９】
図４は，本実施の形態のボトル１０をウォーターサーバーＳに取り付けた状態を示しており，図４（Ａ）はボトル１０を取り付けた初期段階で，図４（Ｂ）は液体Ｗが消費され始めた段階である。本実施の形態のボトル１０は，図１などに示すように底部１１を床面に接触させて保管するが，ウォーターサーバーＳに取り付ける際は，上下を反転させて首部１３を下に向ける。なお本図ではウォーターサーバーＳの具体的な構造を描いていないが，中央にはボトル１０から液体Ｗを取り出すためのパイプＰを備えており，またボトル１０の肩部１４を載置するための支持台Ｈも備えている。そしてボトル１０には，良質の地下水などの各種液体Ｗを充填するが，その際，ある程度の空気Ａを残留させておく。この空気Ａは，衛生面に十分な配慮がされており，液体Ｗを劣化させることはない。したがって図４（Ａ）の初期段階においても，裾絞り部２４の大半は空気Ａで満たされることになる。
【００３１】
図４（Ａ）の初期段階の後，液体Ｗが徐々に消費されていく際，その消費分に対して外部から空気が入り込むことはない。したがってボトル１０は大気圧によって押し潰されていく。ところが，ボトル１０の内部にはまだ多量の液体Ｗがあり，その自重によって大気圧に対する反力が発生する。そのため，液面よりも上の部分が最も押し潰されやすく，図４（Ｂ）のように底部１１が陥没するように変形が進んでいく。
【００３２】
図５は，図４の後の状態を示しており，図５（Ａ）は液体Ｗの約半分が消費された段階で，図５（Ｂ）はほぼ全量が消費された段階である。図５（Ａ）では液面が蛇腹部２１のほぼ中央に達しており，液面よりも上に位置する蛇腹２２は，大気圧によって押し潰されており，さらに底部１１も蛇腹部２１の内部に引き込まれている。その後，液体Ｗの消費と共に蛇腹部２１がさらに潰れていき，最終的には図５（Ｂ）のように蛇腹部２１が完全に押し潰され，且つ蛇腹部２１の内部に底部１１や裾絞り部２４が引き込まれており，容積が大きく減少する。
【００３３】
以上，本発明のウォーターサーバー用ボトルについて，実施の形態を挙げて詳細に説明したが，本発明は上記した実施の形態に限定されるものではない。
【００３４】
上記した実施の形態において示したリブの本数や蛇腹部や裾絞り部の長さは一例であり，上記実施の形態と異なる設計とすることも可能である。
(2)本件特許の出願経過
後掲の各証拠及び弁論の全趣旨によれば，本件特許の出願経過につき，次の事実が認められる。


ア原告は，平成２０年１０月１７日，本件特許の出願をしたところ，出願当初の願書に添付した特許請求の範囲では，本件発明１に係る構成要件のうち構成要件Ｇ及びＨを含まない請求項を請求項１とし，構成要件Ｈを含まない請求項を請求項２とし，本件特許の請求項２及び３に相当する請求項は請求項３及び４としていた（甲１，２，乙２３）。
イ特許庁審査官は，平成２４年１０月頃，上記アの出願に係る発明は乙２１発明等に基づいて，その出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が容易に発明することができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないとして，拒絶理由通知をした（乙４）。ウ原告及び株式会社ウォーターダイレクトは，同年１１月１６日，上記アの出願時の請求項１を特許請求の範囲から削除するとともに，出願時の請求項２に構成要件Ｈを追加して請求項１とするなどの補正をした。そして，原告及び株式会社ウォーターダイレクトは，同日に提出した意見書において，補正後の請求項１に係る発明（本件発明１に相当するもの）と上記イで引用された乙２１発明等とを対比すると，補正後の請求項１に係る発明は，Ｇの構成及びＨの構成を有するのに対し，乙２１発明等はかかる構成を有していない点で相違すると説明した（乙６，７）。
(3)構成要件Ｇの「裾絞り部」の意義
ア構成要件Ｇは，「胴部には，上下方向に伸縮自在な蛇腹部を有し，」とある構成要件Ｆに続き，「且つ該蛇腹部と前記底部との間には，底部に近づくに連れて先細りとなる裾絞り部を備え，」とあるから，これらによれば，「裾絞り部」の位置は，胴部において蛇腹部と底部との間にあり，またその形状は底部に近づくに連れて先細りとなるものと定義される。
イ蛇腹部に続く「裾絞り部」がいかなる態様で接続しているか検討するに，   本件明細書をみると，裾絞り部と「蛇腹部との接続部などは，局地的に垂直に延在していても構わない。」（【００１５】）との記載，「底部との接続部には曲面を介在させてもよい。」（【００１０】）との記載があるから，蛇腹部から裾絞り部を経て底部に至る胴部は，それぞれの間の接続部が一定の幅をもって存在することが許容されていると解される。
しかし，本件明細書において，蛇腹部と裾絞り部の接続部が「垂直に延在して」よいとしても，その接続部は「局地的」，すなわち「ある区域に限られているさま。」（広辞苑第６版）という，場所的限定を意味する言葉が用いられていることからすると，同所で「垂直に延在」することが許される接続部は，蛇腹部及び裾絞り部に対して，より狭い限られた範囲であると解されるべきことになる。そして，このように，胴部を「蛇腹部」と「裾絞り部」で構成し，その接続部を狭い限られた範囲にすべきことは，胴部に「蛇腹部」と「裾絞り部」を設ける技術的意義に関係するものである。
すなわち，本件特許発明は，ボトル全体をＰＥＴ樹脂によって形成することで，液体を充填した際でも自立的に形状を維持できるようにした（【０００３】，【０００４】，【０００６】，【０００８】，【００１１】）一方で，効率よく（効果的に）ボトルの容積を縮小（削減）させる（【００１２】，【００１８】，【００２０】，【００２７】，【００３２】）ことを課題の一つとしており，その課題を解決するために，ボトルの胴部に蛇腹部を備えて押し潰されやすい構造にし（【０００８】，【００１２】，【００２３】，【００２６】），これに加え，蛇腹部と底部との間に裾絞り部を設けることで，裾絞り部に作用する大気圧をボトルの中心に向かわせ，ボトル内部の液体の排出に伴って，裾絞り部をボトルの内部に陥没するように変形させ（【００１５】，【００３１】），もってボトルを内部に向けて押し潰されやすくし，効率よくボトルの容積を縮小することを目的としている（【００１８】，【００２０】，【００２７】，【００３２】）ものであるが，そうであればその作用効果に関係しない接続部が必然的に狭い範囲に限られることは自ずと明らかといえる。
ウそして，裾絞り部に以上のような作用効果があり，またそのため胴部を構成する蛇腹部のほか裾絞り部以外の接続部が狭い限られた範囲と解されるべきことは，以下のとおり，上記(2)認定の本件特許の出願経過に照らしても根拠づけられているといえる。
すなわち，本件特許は，出願当初の特許請求の範囲においては，本件特許発明のうち，「裾絞り部」に関する構成要件（構成要件Ｇ）及び「裾絞り部」の機能に関する構成要件（構成要件Ｈ）を含まない構成要件を請求項１，「裾絞り部」の機能に関する構成要件（構成要件Ｈ）を含まない構成要件を請求項２としていたが，特許庁審査官の拒絶理由通知を受けて，上記請求項１を削除し，上記請求項２に構成要件Ｈを付け加える補正をなし，もって現在の請求項１としたというのである。要するに，胴部における「蛇腹部」以外の構成を特定しない請求項を削除し，同部分の構成を「裾絞り部」と特定することにより特許されるに至ったというのであるから，同部分と「蛇腹部」の接続部において「局地的」に存在することが許容されるにすぎない「垂直に延在」する部分は，極く限られた幅のものにすぎないと解すべきことが明らかといえる。
(4)「裾絞り部」の形状
「裾絞り部」の形状については，構成要件Ｇで特定されているとおり「底部に近づくに連れて先細りとなる」ものであり，本件明細書において，「裾絞り部」につき，「垂直に延在するのではなく，裾絞り状に傾斜している」（【００１５】）と説明されている上，構成要件Ｇ及びＨを含まない出願当初の特許請求の範囲の請求項1を削除した上記(2)認定の本件特許の出願経過に照らしても，裾絞り部は，それが直線であっても，曲線であっても，少なくとも，垂直の部分を含むことなく，蛇腹部から底部にかけて，徐々に先細りになっていくものに限定されていると解される。
(5)まとめ


平成２８年（す）第３９８号管轄移転の請求事件
平成２８年８月１日第二小法廷決定
主          文
本件管轄移転の請求を棄却する。
理          由
本件管轄移転請求の理由は，別紙のとおりである。
所論は，要するに，米軍属である申立人が那覇地方裁判所に起訴されている強姦致死，殺人，死体遺棄被告事件については，沖縄県内において，米軍基地やいわゆる日米地位協定の問題と絡めて，大々的に報道され，また，広範な抗議活動が行われたことから，沖縄県民にあっては，被告人の自白内容，自白を補強する物証等の存在を知り，被告人が有罪との心証を有しているだけでなく，被告人を厳罰に処すべきとの予断を持つに至っているところ，そのような県民の中から裁判員を選任しなくてはならないことなどからすると，那覇地方裁判所において公平な裁判を行うこ   とは不   可能で   あるな   どとし   て，東   京地方   裁判所   への管   轄の移転を請求するというのである。
そもそも裁判員制度は，国民の視点や感覚と法曹の専門性との交流によって，相互の理解を深めることを通じてより良い刑事裁判の実現を目指すものである。そして，裁判員裁判対象事件を取り扱う裁判体は，公平性，中立性を確保できるよう配慮された手続の下に選任された裁判員と，身分保障の下，独立して職権を行使することが保障された裁判官とによって構成され，裁判員は，法令に従い公平誠実にその職務を行う義務を負っている上，裁判長は，裁判員がその職責を十分に果たすことができるように配慮しなければならないとされていることなども考慮すると，公平な裁判所における法と証拠に基づく適正な裁判が行われることが制度的に十分保障されているといえる（最高裁平成２２年（あ）第１１９６号同２３年１１月１６日大法廷判決・刑集６５巻８号１２８５頁参照）。このような裁判員制度の仕組みの下においては，所論が主張する点は，那覇地方裁判所において公平な裁判が行われることを期待し難い事情とはいえないから，本件は，刑訴法１７条１項２号にいう「裁判の公平を維持することができない虞があるとき」に当たらない。
よって，本件請求は理由がないから，これを棄却することとし，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり決定する。なお，裁判官千葉勝美の補足意見がある。裁判官千葉勝美の補足意見は，次のとおりである。
私は，法廷意見との関係で，次のとおり私見を補足しておきたい。１本件管轄移転請求の理由において，所論は，那覇地方裁判所管内の民心の状況等によれば，公平な裁判を行うことは不可能であると主張しているが，その内容等を斟酌すると，沖縄には米軍の基地があることにより，住民の中には，諸々の不利益を受け，基地の存在等に対する嫌悪感を抱く者も多く，また，過去の米軍の軍人，軍属による凶悪事件等を承知しており，彼らの起こす犯罪に対し，厳しい処罰感情を持っていること等から，沖縄県民の中から裁判員が選任された裁判員裁判においては，被告人に対し不利益な事実認定を行い，極端に厳しい量刑を選択する可能   性があ   るとし   ており   ，その   ことを   ，裁判   の公正   を維持   することができないおそれがあるこ   とを基礎付ける理由の重要な要素としているものと解される。これらの点をどう考えるのかが問題である。２ところで，裁判員裁判において審理に参加する裁判員は，公判廷で，検察官，弁護人の双方から，本件公訴事実との関係で犯罪事実の認定や量刑に関する証拠，適用されるべき刑罰法規の内容とその解釈等について，被告人にとって有利，不利それぞれの観点から主張，立証が戦わされ，証拠調べや論告，最終弁論等が行われるなど，公平な審理が展開される場に臨むのである。そして，法廷意見が指摘するように，裁判員は，法令に従い公平誠実にその職務を行う義務を負っており，裁判長は，裁判員がその職責を十分に果たすことができるように配慮すべきこととされており，実際もそのような運用がされている。そうすると，裁判員とすれば，被告人に個人的な体験等に基づく強い憎悪感や逆に揺るぎない同情ないし好感情を抱いているような例外的な場合でない限り，裁判員としての基本的な義務を放棄し，公平な審理，判断を行う努力を怠るような態度に出ることは考え難いところである。そして，公判廷で現実に提出される証拠，証人尋問等の内容を吟味し，起訴された事実が合理的な疑いを入れる余地のない程度に立証されているかどうか審理することになり，そのようにして認定された犯罪事実等に向き合うのである。その認定事実は，具体性を帯び，マスコミ   による報道内容   や風評等か   ら離れ，   動かし難い   圧倒的な   重みを有し   たもので   あり，裁判官も裁判員も，それに正面から対峙することになる。そして，仮に有罪の場合には，量刑に関し，これまでの刑事裁判において積み上げられてきた考慮すべき諸事情を確認し，善良な市民感覚を踏まえつつ，裁判官と協働しながら強い責任感の下に判断していくことになる。そこは，事件の背景等についての証拠に基づかない裁判員の個人的な感情や予断等が入り込む余地のない厳粛な「裁きの場」なのであって，そのことは，国民全体の共通の認識でもある。３すなわち，裁判員裁判制度は，一般の健全な市民感覚を持った人達が刑事裁判に参加し，その民主的な基盤をより強固なものにすることを企図したものであり，裁判員には，証拠に基づかない私的な感情を排した冷静な審理への参加が求められており，各人がそのような自覚の下に，裁判員裁判の制度を裁判官と共に築き上げていく責務があり，また，これまで行われてきた裁判員裁判においても，その地道な努力が全体として例外なくしっかりと積み重ねられてきている。本件   におい   ても，沖縄   県の特   殊事情，   県民の様   々な思い   があった   としても，適正な手続で選任された裁判員としては，法と証拠に基づく公正な裁判の実現を目指すべきであり，また，目指すことは十分に信頼できるところであって，これこそが裁判員裁判の制度を支える基礎となるものであろう。(裁判長裁判官小貫芳信    裁判官千葉勝美    裁判官鬼丸かおる    裁判官
山本庸幸)


平成２６年１０月２９日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２６年（行ケ）第１０１１３号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２６年１０月１日
判     決
原        告            Ｘ
訴訟代理人弁護士       浜    田    治    雄被        告     マルブルグタペテンファブリッ
クジェー．ビー．シェーファー
ゲーエムベーハーウント    コン
パニーカーゲー
訴訟代理人弁理   士      廣    江    武    典同             廣    江    政    典同              西    尾         務同              橋    本         哲同              服    部     素    明同              吉    田     哲    基同              中    山     公    博同              隅     田     俊    隆
主     文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１特許庁が取消２０１３－３００１９９号事件について平成２６年３月２６日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
原告は，以下の商標（登録第１２４９８９６号。以下「本件商標」という。）の商標権者である（甲１５，乙１，２）。
（本件商標）
登録出願：昭和４８年４月２６日
設定登録：昭和５２年２月１０日
更新登録：昭和６２年７月２２日，平成９年８月８日，平成１９年２月２
７日
指定商品：第５類「防虫紙」，第１７類「コンデンサーペーパー，石綿紙，バルカンファイバー」，第２７類「壁紙」，第２８類「昆虫採
集用具」
被告は，平成２５年３月１２日，特許庁に対し，本件商標は，その指定商品である第１７類「コンデンサーペーパー，石綿紙，バルカンファイバー」及び第２７類「壁紙」について，継続して３年以上日本国内において商標権者，専用使用権者又は通常使用権者のいずれもが使用した事実がないから商標法（以下「法」という。）５０条１項の規定により取り消されるべきであるとして，本件商標の商標登録（以下「本件商標登録」という。）の取消しを求めて審判（以下「本件審判」という。）を請求し（以下「本件取消請求」という。），本件取消請求は，同月２９日に登録された。特許庁は，本件取消請求を取消２０１３－３００１９９号事件として審理し，平成２６年３月２６日，「登録第１２４９８９６号商標の指定商品中，第１７類「コンデンサーペーパー，石綿紙，バルカンファイバー」及び第２７類「壁紙」については，その登録は取り消す。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同年４月３日，原告に対して送達された。原告は，平成２６年５月２日，本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２本件審決の理由の要旨
本件審決の理由は，別紙審決書の写しのとおりであり，その要旨は以下のとおりである。
原告が本件取消請求に係る商品又は商品の包装に本件商標を付したことを明らかにする証拠は見当たらないから，法２条３項１号にいう使用行為があったものとは認められない。本件取消請求に係る商品又は商品の包装に本件商標を付したものを譲渡し，引き渡し，譲渡若しくは引渡しのために展示し，輸出し，輸入し，又は電気通信回線を通じて提供したことを明らかにする証拠は見当たらないから，同項２号にいう使用行為があったものとは認められない。本件取消請求に係る商品に関する広告，価格表若しくは取引書類に本件商標を付して展示し，若しくは頒布し，又はこれらを内容とする情報に本件商標を付して電磁的方法により提供したことを明らかにする証拠は見当たらないから，同項８号にいう使用行為があったものとは認められない。原告は原告が行っている商品「壁紙」を販売するための宣伝・広告等の営業活動は，法２条３項１号，２号及び８号に該当する旨主張するが，原告が行っていた業務は，被告の業務に係る商品「壁紙」の紹介，案内及び提案等であるから，他人のために行う労務又は便益，すなわち役務の提供に相当するものであって，本件商標が本件取消請求に係る指定商品について使用されたものとは認められない。原告は，とりわけ商品「壁紙」を販売するための広告に本件商標を使用したといえる旨主張するが，法２条３項８号に規定する広告とは，自己の業務に係る商品「壁紙」の広告でなければならないところ，原告は他人（被告）の業務に係る商品「壁紙」の見本帳等を持って関係各社を訪問し，商品「壁紙」やその製造ノウハウを販売するため各種壁紙の紹介，案内及び提案等を行っていたことから，これを自己（原告）の業務に係る商品「壁紙」の広告に本件商標を使用していたものとはいえない。以上のとおりであるから，原告は，本件取消請求の登録前３年以内（以下「要証期間内」という。）に日本国内において，商標権者，専用使用権者又は通常使用権者のいずれかが，請求に係る指定商品について，本件商標を使用した事実を証明し得なかったものといわなければならない。
３取消事由
本件商標の使用の有無に係る判断の誤り
第３当事者の主張の要旨
〔原告の主張〕
１従来であれば，商品「壁紙」の生産者である被告は，日本国内において当該商品を販売するためには，自ら販売網を構築して直接販売するか，商社等を通じて販売するしかなく，コストや労力の負担が大きかった。そこで，原告は，被告に代わって，商品「壁紙」の販売促進のための宣伝・広告等の営業活動を，顧客となり得る日本の特定の企業・事業者に対して，個人の立場で行い，その結果，商品「壁紙」の購入を希望するに至った企業・事業所は，原告を介することなく直接生産者である被告に発注することにしたもので，これにより，生産者である被告が自ら販売網を構築したり，商社等を通じて販売するのに費やす労力やコストを減らし，同時に原告も商品の売買に伴う事務処理に忙殺されることなく，商品「壁紙」の販売促進のための宣伝・広告等の営業活動に集中することができるようにしたものである。


２そこで，原告は，平成１９年５月２１日，被告との間でマーケティングコンサルタント契約（以下「本件契約」といい，その契約書（甲１）を「本件契約書」という。）を締結した上で，別紙の商標（以下「本件使用商標」という。）を付した商品「壁紙」の見本帳（甲２）や壁紙現物見本等を携え，企業や事業所を訪問して商品「壁紙」の販売促進の営業活動を行っている。上記原告の行為は，法２条３項１号，２号及び８号に規定される，自己の業務に係る「商品又は商品の包装に標章を付する行為」，「商品又は商品の包装に標章を付したものを譲渡し，引き渡し，譲渡若しくは引渡しのために展示し，輸出し，輸入し，又は電気通信回線を通じて提供する行為」及び「商品若しくは役務に関する広告，価格表若しくは取引書類に標章を付して展示し，若しくは頒布し，又はこれらを内容とする情報に標章を付して電磁的方法により提供する行為」に該当し，とりわけ同法２条３項８号に該当するものであるから，本件商標は，要証期間内に，原告により商品「壁紙」について使用されている。
３被告は，本件契約は，平成２１年６月に終了した旨主張するが，同時点において，被告は原告に対して本件契約に基づく手数料を平成１９年５月分から全く支払っておらず，被告による本件契約の解除は一方的なものであって，権利の濫用（民法１条３項）に当たり又は公序良俗に違反（民法９０条）するものであるから，認められない。原告は，被告に対し，再三にわたり手数料の支払を求めてきたが，これ以上支払がなければ法的措置を取ることを検討している旨を平成２４年１２月１日付けで通知したところ，平成２５年１月にようやく被告から支払を受けた。しかし，同支払額は原告に支払われるべき手数料の全額ではないため，本件契約は有効に継続し，原告は，依然として本件契約に基づき，被告に対するサービスを提供している。
４また，仮に本件契約が終了しているとしても，原告による本件商標の使用に影響を与えるものではない。原告は，本件契約によって本件商標の使用権を得ているものではなく，商標権者として，本件契約が終了しているか否かにかかわらず，本件商標を指定商品の「壁紙」等に独占的に使用する権限を有するからである。５以上のとおり，商標権者である原告が，要証期間内に日本国内において，本件取消請求に係る指定商品中，少なくとも「壁紙」について本件商標の使用をしている事実は明らかであるから，商標権者による使用の事実が証明されていないとする本件審決は，法２条３項に規定される登録商標の使用の解釈を誤ったものであり，取り消されなければならない。
〔被告の主張〕
１原告は，本件契約に基づいて，壁紙の見本帳（甲２）を携えて企業や事業所を訪問し，被告が製造販売する商品である「壁紙」の紹介，案内及び提案等を行うなど，被告の製造販売する商品「壁紙」の販売促進の営業活動を行っていたが，かかる原告の行為は，「商品の販売に関する情報提供及び助言」又は「商品の販売促進」に相当する役務であって，原告はこの役務の対価を被告から得ていた。また，上記壁紙の見本帳は，被告が製造販売する商品「壁紙」の販売促進及び宣伝広告のために，被告が本件使用商標を付して作成したものであって，その背表紙には黄色地に「ＷＡＴＡＲＩ」の文字，住所及び電話番号が記載されているが，これは，原告が，関係各社を訪問して被告が製造販売する商品「壁紙」の紹介，案内及び提案等をする際に，原告が便宜上自己の名称と連絡先を記載したものである。このように，原告は，「商品の販売に関する情報提供及び助言」及び「商品の販売促進」に相当する役務を提供したにすぎないのであって，原告の上記行為は，法２条３項１号，２号及び８号のいずれにも該当しない。
このことは，本件契約書（甲１）によっても明らかである。本件契約書の２項には「Ｘ氏は，壁装材セグメントにおいてマルブルグ社の壁装材の代理者として専属的かつ独占的に活動し，マルブルグ社の指示のみに従うものとする」と，３項には「マルブルグ社の壁装材の日本における流通および／販売…に関するすべての決定および活動は，マルブルグ社による専属的かつ独占的な効果となるものである。」と，それぞれ規定され，原告は，被告の指示の下で，被告のために営業活動を行っていたにすぎない。すなわち，本件商標を商品「壁紙」について使用していたのは，原告ではなく，被告であると考えるべきである。
２また，法２条３項８号に規定する「広告」とは，自己の業務に係る商品についての広告であるところ，商品「壁紙」を製造販売しているのは被告であって，原告は商品「壁紙」を製造販売していない。一方，原告は，過去に被告との間で本件契約を締結し，本件契約に基づいて，被告が製造販売する商品「壁紙」の紹介，案内及び提案等を行ったのであって，この行為は，「商品の販売に関する情報提供及び助言」及び「商品の販売促進」に相当する役務であるから，原告が主張する「広告活動」は，法２条３項８号の規定する「広告」ではない。３原告は，本件契約が有効に継続している旨主張する。しかし，本件契約は，本件契約書の５項に基づき，被告が平成２１年３月１６日付けでした解除の申出によって，同年６月３０日をもって終了した。また，被告から原告に対して本件契約に基づく金員の支払が行われ，原告が当該金員を受領したことで，本件契約は完全に終了した。
４以上のとおり，原告は，要証期間内に日本国内において，商標権者，専用使用権者又は通常使用権者のいずれの者も，本件取消請求に係る商品について，本件商標を使用した事実を証明していないから，本件商標の指定商品中，第１７類「コンデンサーペーパー，石綿紙，バルカンファイバー」及び第２７類「壁紙」について，本件商標登録を取り消した本件審決に誤りはない。
第４当裁判所の判断
１本文中に掲記の証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。被告は，壁装材（壁紙）を製造販売するドイツ所在の法人である。原告と被告は，平成１９年５月２１日，以下の内容のマーケティングコンサルタント契約（本件契約）を締結した（甲１）。
「１マルブルグ社は，日本国において壁装材を販売している。Ｘ氏は，日本の壁装材市場におけるビジネスのコンタクト先や知識を有している。２Ｘ氏は，日本市場における壁装材についての問合せ事項および／または開発についてマルブルグ社に通知し，同開発においてマルブルグ社をサポートするものとする。Ｘ氏は，壁装材セグメントにおいてマルブルグ社の壁装材の代理者として専属的かつ独占的に活動し，マルブルグ社の指示のみに従うものとする。