「[0065]FIGS.7A-7B   illustratethescrolling   ofalist   ofitemstoaterminus   ofthelist,   atwhichpoint   oneormore   displayeditemsatthe   endofthe   listsmoothlybounce   offtheend   ofthedisplay,reversedirection,   andthenoptionally   cometoa   stop.FIG.7A    isa    schematicdiagram    illustratingan    embodimentof    auserinterface    ofa    portableelectronic    device600    havingatouch-sensitivedisplay.One   ormoredisplayed   objects,suchasinformationobject612-1   maybea   distance712-1from   aterminus714ofthe   listofitems   andmaybe   movingwitha   velocity710-1whilethelist   isbeingscrolled.   Notethatthe   terminus714isavirtual    boundaryassociated    withthe    displayedobjects,    asopposedto    aphysical    boundaryassociated    withthe    window6and/orthedisplay   608.Asillustrated   inFIG.7B,   whentheoneormoredisplayed   objects,suchas   theinformationobject   612-1,reachor    intersectwith    theterminus    714,the    movementcorrespondingto    thescrolling    maystop,    i.e.,the    scrollingvelocitymay    bezero    atan    instantin    time.As    illustratedinFIG.7C,    theone    ormore    displayedobjects,    suchas    theinformation612-1,may   subsequentlyreversedirection.   Atatimeafterthe    intersectionwith    theterminus    714,the    informationobject612-1may   havevelocity710-2   andmaybe   adistance712-2fromthe    terminus714.    Insome    embodiments,the    magnitudeofvelocity710-2may   belessthan   themagnitudeof   velocity710-1whenthe    distance712-2    equalsthe    distance712-1,    i.e.,themotionofthe   oneormore   displayedobjectsis   dampedafterthescrollinglistreaches   and"bounces"at   itsterminus.」（原告[0065]抄訳：図７Ａ及び７Ｂはアイテムのリストをリストの末端に向かってスクロールすることを示している。そこでは，一以上の表示されたアイテムがリストの終わりまでスクロールされるとなめらかに境界で跳ね返り，向きを変え，任意に止まる。図７Ｂに示されるように，一以上の表示されたオブジェクトは，例えばオブジェクト６１２－１であるが，末端７１４に到達又は越えると，スクロールに対応する移動は止まり，すなわち，スクロールスピードはその時ゼロにすることができる。図７Ｃに示されるとおり，一以上の表示されたオブジェクトは，例えばオ   ブジェ   クト６   １２－   １であ   るが，   その後   跳ね返   ること   ができる。）
(イ)以上の記載及び図７Ａ～７Ｃに照らすと，乙５６号証には，リストが最初又は最後までスクロールされると境界で跳ね返ることが記載されているものの，本件発明３の「リストの末端を越えるエリア」について記載されているとはいえないし，示唆もされていない（本件発明１及び２の「電子ドキュメントの縁を越えるエリア」も同様である。）。そして，乙５６号証には，「跳ね返り，又はスクロールの方向が反転した後，リストのスクロールは最初又は最後のアイテムがタッチ感知式ディスプレイ上に見えるように，自動的に止まる。」と記載されているが，その具体的な態様についての説明はないから，少なくとも構成要件Ｊ３の「前記リストの末端を越えるエリアがもはや表示されなくなるまで，前記第１方向とは逆の第２方向に前記リストをスクロールする」ことが記載されているとはいえない（構成要件Ｊ１及びＪ２も同様である。）。
そうすると，引用発明４（乙５６号証に記載された発明）は，請求項３５，６１及び７４並びに請求項３６及び７５と同一ではない。(ウ)また，被告らは，他の公知技術（公然実施発明１及び２，引用発明１～３）と引用発明４を組み合わせて，請求項３５，６１及び７４並びに請求項３６及び７５を容易に発明できた旨主張する。しかしながら，上記他の公知技術には，いずれも少なくとも構成要件Ｊ１～Ｊ３に相当する構成についての記載がないから，引用発明４に上記他の公知技術を組み合わせたとしても，請求項３５，６１及び７４並びに請求項３６及び７５を容易に想到し得たとは認められない。以上のとおり，乙５６号証に基づく新規性・進歩性欠如の主張は理由がない。
エマックワールド等における公然実施について
(ア)証拠（乙５９）によれば，平成１９年（２００７年）１月９日に開催された２００７年マックワールドにおけるプレゼンテーターのiPhoneの操作状況は，別紙マックワールドにおける操作状況記載の写真のとおりである。
写真ア及びイ（乙５９・６分３０秒付近）は，端末画面下から上に指をはじくようにスクロール操作をしている場面である。その後，写真ウ～ク（乙５９・６分４１秒付近）では，指を端末画面上から下方向にはじき終わると，リストが下方向にスクロールを開始し（写真ウ及びエ），端末画面上方にリストの末端に対応する部分を越えたエリアが表示され（写真オ），下方向のスクロールとは逆に上方向にスクロールし（写真カ及びキ），リストの末端に対応する部分を越えたエリアが表示されなくなったこと（写真ク）が認められる。また，写真ケ及びコ（乙５９・６分４７秒付近）は，端末画面下から上に指をはじいてリストを上方向にスクロールさせて場面であり，バウンスバックしているようにみえる箇所がある。
(イ)以上に基づいて，マックワールドにおける操作が請求項３５，６１及び７４並びに請求項３６及び７５の公然実施といえるかについて検討するに，乙５９号証のビデオ（写真ウ～ク，ケ及びコ）をみても，①端末画面から指を離すことと，②リストの末端を越えるエリアの表示との関連が明らかではない。
そうす   ると，   マック   ワール   ドのプ   レゼン   テーシ   ョンに   使用さ   れたiPhoneについて，構成要件Ｊ３の「前記タッチスクリーンディスプレイ上又はその付近にオブジェクトがもはやないことを検出するのに応答して，前記リストの末端を越えるエリアがもはや表示されなくなるまで，前記第１方向とは逆の第２方向に前記リストをスクロールするためのインストラクション」に相当する動作があったとは認め難い。構成要件Ｊ１及びＪ２についても同様である。
(ウ)以上のとおりであるから，本件発明１を引用する請求項３５，３６，本件発明２を引用する請求項６１，本件発明３を引用する請求項７４及び７５について，公然実施があったとは認められない。また，被告らは，マスメディアを含めて複数の者がiPhoneを使用したなどとして公然実施を主張するけれども，この点について，請求項３５，６１及び７４並びに請求項３６及び７５の公然実施があったと認めるに足りる証拠はない。
オiPhone   guidedtourによる公然実施について(ア)証拠（乙６４，６５）によれば，平成１９（２００７年）６月２２日に公開された動画であるAppleiPhoneguided   tour（５５秒付近）におけるiPhoneの操作状況は，別紙iPhoneguidedtour操作状況記載の写真のとおりである。


写真ａは端末に保存されている画像のサムネイルの一覧が表示されている状態であり，写真ｂはサムネイル画像に指を当てた状態である。写真ｃは，写真ｂの状態から，画面に指を当てた状態で，下方向にスクロールさせている状態であり，上二段の画像がスクロールを開始した後に表示された領域であって，その上部には白色のエリアが表示されている。写真ｄは，写真ｃから更に下方向にスクロールさせている状態である。(イ)以上のとおり，iPhone   guidedtour（写真ａ～ｄ）は，リストの末端を越えるエリアを表示する前後のスクロールの様子を示していると認められる。そして，写真ｃの上部にある白色エリアは，リストの末端を越えるエリアであると認められる。
そこで，iPhoneguidedtour（写真ａ～ｄ）について，請求項３５，６１及び７４の「該第２の関連スクロール距離は，前記リストの末端に到達した後の前記オブジェクトの移動距離に対応する関連スクロール距離より短い」に相当する動作があったかを検討するに，リストの末端を越えるエリアを表示する前と表示したとでは，指と画像の移動距離の関係に特段の変化は認められない。
そうすると，iPhoneguidedtour（写真ａ～ｄ）は，上記要件に相当する動作があったとは認め難い。また，距離とスピードの関係を考慮すると，請求項３６及び７５についても同様である。
(ウ)以上のとおり，iPhone   guidedtourは，請求項３５，６１及び７４並びに請求項３６及び７５の公然実施であるとは認められない。なお，原告は，この点についての被告らの主張・立証が時機に後れた攻撃防御方法である旨主張するが，審理の経過に鑑みると，時機に後れたとは認められない。
カその他進歩性の欠如について
(ア)被告らは，他の公知技術（公然実施発明１及び２，引用発明１～３）に減衰運動に係る設計的事項又は周知慣用技術を適用して，請求項３５，６１及び７４並びに請求項３６及び７５の進歩性が欠如する旨主張する。これに対し，原告は，被告らの主張は，時機に後れた攻撃防御方法である旨主張する。
確かに，被告らの主張は，本件訴訟の提訴日（平成２３年８月２３日）から１年６か月以上経過した平成２５年３月１４日の第１０回弁論準備手続期日に陳述されたものである。その間，実際の審理としては，本件発明に係る侵害論及び無効論を経て，上記弁論準備手続期日の時点では，本件発明の従属項に係る侵害論及び無効論の終了が見込まれる状況であったのであり，原告が時機に後れた攻撃防御方法であると主張することも理解できないではない。しかし，当裁判所は，被告らの主張について判断することができることから，時機に後れた攻撃防御方法として却下することはせず，この主張について判断することとする。(イ)前記３のとおり，公然実施発明１及び２，引用発明１～３に基づいて本件発明の新規性・進歩性は否定されない。
そうすると，減衰運動に係る点が周知慣用技術であったとしても，本件発明の従属項であり，本件発明をその基礎とする請求項３５，６１及び７４並びに請求項３６及び７５を当業者が容易に想到できたものとはいえない。
(ウ)以上のとおり，上記他の公知技術に基づく進歩性欠如の主張は理由がない。
(3)まとめ
以上のとおり，請求項２５，３５，３６，６１，７４及び７５に係る特許が特許無効審判により無効にされるべきものであるとは認められない。５検証の申出，検証物提示命令及び文書提出命令の申立てについて被告らは，マックワールド等に係る公然実施とiPhoneguidedtourによる公然実施の主張に関し，①２００７年マックワールドのデモンストレーションにおいて使用されたiPhone，②iPhoneguidedtourのデモンストレーションにおいて使用されたiPhone，③上記①及び②のiPhoneにインストールされたのと同一バージョンのオペレーションシステムの実行ファイルがインストールされたiPhoneの検証の申出とともに検証物提示命令を，また，上記①及び②のiPhoneにインストールされたのと同一のオペレーションシステムを実行させるためのソースコードが記録された記録媒体の文書提出命令を申し立てた。しかしながら，上記検証の申出，検証物提示命令及び文書提出命令の申立ては，公然実施の立証には必要がないものであるから，いずれも却下する。
６結論
以上によれば，被告製品は，本件発明の構成要件を充足し，本件発明の技術的範囲に属するものであって，本件発明に係る特許は特許無効審判により無効にされるべきものとは認められない。
また，被告製品は，本件発明１の従属項である請求項２５，３５及び３６，本件発明２の従属項である請求項６１，本件発明３の従属項である請求項７４及び７５の各構成要件を充足し，当該各発明の技術的範囲に属するものであって，当該各発明に係る特許は特許無効審判により無効にされるべきものとは認められない。
そして，本件においては，損害賠償義務の有無（被告日本サムスンによる被告製品の輸入，販売の有無，被告サムスン電子による被告製品の販売期間）及び損害額（争点５）について，更に審理をする必要があるから，主文のとおり中間判決する。
東京地方裁判所民事第２９部
裁判長裁判官              大須    賀              滋裁判官              小      川      雅      敏裁判官              西      村      康      夫
（別紙）
当事者目録
アメリカ合衆国カリフォルニア州＜以下略＞
原          告            アップルインコーポレイテッド同訴訟代理人弁護士        長      沢      幸      男同                        矢      倉      千      栄同                        永      井      秀      人同                        金      子      晋      輔同訴訟代理人弁理士        大      塚      康      徳同訴訟復代理人弁護士      片      山      英      二同                        北      原      潤      一同                        岡      本      尚      美同                        稲      瀬      雄      一同                        石      原      尚      子同                        蔵      原      慎一    朗同補佐人弁理士            大      塚      康      弘同                        前      田      浩      次
東京都港区＜以下略＞
被          告            日本サ   ムスン   株式会   社
東京都千代田区＜以下略＞
被          告            サムスン電子ジャパン株式会社
（旧商号・サムスンテレコムジャパン株式会社）


平成２６年７月３１日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２６年（ワ）第３５７７号発信者情報開示請求事件
口頭弁論終結日平成２６年６月２４日
判                  決
東京都渋谷区＜以下略＞
原              告         株式会   社ジェイ   ・スト   ーム
東京都渋谷区＜以下略＞
原              告        株式会   社ラン   ティス
東京都港区＜以下略＞
原              告        ユニバーサルミュージック合同会社
東京都港区＜以下略＞
原              告        株式会社エピックレコードジャパン
東京都港区＜以下略＞
原              告        株式会   社ポニー   キャニ   オン上記５名訴訟代理人弁護士前      田    哲      男
中    川      達      也
尋    木      浩      司
林              幸      平
塚    本      智      康
亀    井      英      樹
石    坂      大      輔
松    木      信      行
東京都港区＜以下略＞
被              告        ソフト   バンクＢ   Ｂ株式   会社同訴訟代理人弁護士高      橋              聖
佐々    木      政      明
梶    原              圭
春    日              舞
寺    門      峻      佑
小    林      貴      恵
田    中      真      人
主                  文
１被告は，原告株式会社ジェイ・ストームに対し別
紙発信者情報目録記載番号１及び６の，原告株式会
社ランティスに対し同２の，原告ユニバーサルミュ
ージック合同会社に対し同３の，原告株式会社エピ
ックレコードジャパンに対し同４の，原告株式会社
ポニーキャニオンに対し同５の各「ダウンロード日
時」欄記載の日時に「ＩＰアドレス」欄記載のイン
ターネットプロトコルアドレスを使用してインター
ネットに接続していた者の「情報」欄記載の情報を
それぞれ開示せよ。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
主文同旨
第２事案の概要
本件は，レコード製作会社である原告らが，被告に対し，原告らが送信可能化権を有するレコードに収録された楽曲を氏名不詳者が無断で複製してコンピュータ内の記録媒体に記録して蔵置し，被告の提供するインターネット接続サービスを経由して自動的に送信し得る状態にすることにより，原告らの送信可能化権が侵害されたと主張して，被告に対し，特定電気通信役務提供者の損害賠償責任の制限及び発信者情報の開示に関する法律（以下「プロバイダ責任制限法」という。）４条１項に基づき，被告が保有する発信者情報の開示を求めた事案である。
１前提事実（当事者間に争いのない事実並びに後掲の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実。なお，書証の枝番の記載は省略する。以下同じ。）
(1)当事者
ア原告らは，いずれもレコード製作等を業とする会社である。イ被告は，一般利用者に対するインターネット接続プロバイダ事業等を行う株式会社であり，プロバイダ責任制限法２条３号の「特定電気通信役務提供者」に該当する。
(2)原告らの送信可能化権（甲２，１１）
各原告は，別紙レコード目録記載のとおり，同目録の「原告」欄に対応する「実演家」欄記載の実演家が歌唱する「収録楽曲」欄記載の楽曲を録音したレコード（以下「本件各レコード」と総称する。）を製作の上，「発売年月日」欄記載の日に「ＣＤ（商品番号）」欄記載の商業用１２センチ音楽ＣＤに収録して日本全国で販売したものであり，レコード製作者として本件各レコードにつき送信可能化権（著作権法９６条の２）を有している。
(3)株式会社クロスワープ（以下「クロスワープ社」という。）による音楽ファイル及びＩＰアドレスの検出等（甲２，３，６，１０，１１）アＧｎｕｔｅｌｌａネットワークとは，Ｇｎｕｔｅｌｌａ及びこれと共通するプロトコルを持つファイル共有クライアントソフトを利用した情報共有のためのネットワークであり，インターネットに接続しているパソコンに同ソフトを組み込んで起動させているユーザー同士が互いのパソコンのハードディスクに記憶させた音楽ファイル等を相互に交換することを可能にするものである。Ｇｎｕｔｅｌｌａネットワークには多数のユーザーのパソコンが相互に接続されており，あるユーザーが検索キーワードを入力すると，これをファイル名に含むファイルを保有しているパソコンのＩＰアドレス等に関する情報であるキー情報が伝えられ，そのファイルを保有しているパソコンに対してダウンロード要求を行うと，当該ユーザーのパソコンにそのファイルが自動的にダウンロードされる仕組みとなっている。
イクロスワープ社は，「Ｐ２Ｐ    ＦＩＮＤＥＲ」と称するシステム（以下「本件システム」という。）を用いてＧｎｕｔｅｌｌａネットワークを監視したところ，別紙発信者情報目録の「ダウンロード日時」欄記載の日時にＧｎｕｔｅｌｌａネットワークに接続されたパソコンに保存されてダウンロード可能な状態に置かれた音楽ファイル（同目録の「ファイル」欄に記載のもの。以下「本件各音楽ファイル」という。）及び当該パソコンのＩＰアドレス（同目録の「ＩＰアドレス」欄に記載のもの。以下「本件各ＩＰアドレス」という。）を検出し，本件各音楽ファイルをダウンロードしたとして，その旨を本件各音楽ファイルごとに対応する原告らに報告した。
ウ本件各音楽ファイルは，別紙発信者情報目録の番号と同番号の別紙レコード目録記載の楽曲をｍｐ３ファイル形式に変換して複製したものである。
エ被告は，上記日時に被告の提供するインターネット接続サービスを利用して本件各ＩＰアドレスの割り当てを受けてインターネットに接続していた者（以下「本件各契約者」という。）についての別紙発信者情報目録の「情報」欄記載の情報（以下「本件発信者情報」という。）を保有している。したがって，被告はこの情報に関してプロバイダ責任制限法４条１項の「開示関係役務提供者」に当たる。
２争点及びこれに関する当事者の主張
(1)本件各契約者が原告らの送信可能化権を侵害したことが明らかであるか
（原告らの主張）
クロスワープ社が行った実験によれば，本件システムがＧｎｕｔｅｌｌａネットワーク上を監視して検出したＩＰアドレスは実験者が送信したファイルの送信元のＩＰアドレスと完全に一致しており，本件システムによる本件各音楽ファイル及び本件各ＩＰアドレスの検出は正確である。したがって，本件各契約者が本件各音楽ファイルをＧｎｕｔｅｌｌａネットワークを介して送信可能な状態に置き，原告らの送信可能化権を侵害したことは明らかである。
（被告の主張）


被告は，プロバイダ責任制限法発信者情報開示関係ガイドラインにより，権利を侵害するファイルを送信可能な状態に置いていたユーザーのＩＰアドレス，タイムスタンプ等の情報の正確性を確認する責任を負っているが，ＧｎｕｔｅｌｌａなどのいわゆるＰ２Ｐ型ファイル交換ソフトについては，現時点においてＩＰアドレス等の特定方法の信頼性について具体的な基準を設けることは難しいとされている。被告は，原告らが本件各音楽ファイルを送信可能な状態に置いていたとしているユーザーのＩＰアドレス（本件各ＩＰアドレス），タイムスタンプ等の正確性を判断できないから，本件発信者情報が本件各音楽ファイルの送信可能化権を侵害した者の情報であるか否かを確認することができない。
(2)原告らが本件発信者情報の開示を受けるべき正当な理由があるか
（原告らの主張）
原告らは，本件各契約者に対し，本件各レコードについて有する送信可能化権の侵害に基づく損害賠償請求及び差止請求を行う必要があるが，本件各契約者の氏名，住所等が不明であるため，本件発信者情報の開示を受けるべき正当な理由がある。
（被告の主張）
争う。
第３当裁判所の判断
１争点(1)（権利侵害の明白性）について
(1)前提事実(3)ウのとおり，本件各音楽ファイルは本件各レコードに録音された楽曲をｍｐ３ファイル形式に変換して複製したものである。そうすると，本件システムによる本件各音楽ファイル及び本件各ＩＰアドレスの検出が正確であると認められれば，本件各契約者が原告らの送信可能化権を侵害したものと解すべきことになる。
(2)そこで判断するに，前提事実に加え，証拠（甲２，５，６，１２）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ア本件システムは，クロスワープ社が開発したインターネット上の著作権侵害を検出するためのシステムであり，平成１５年から稼働しており，Ｇｎｕｔｅｌｌａネットワークには平成２０年から対応している。本件システムは，市販のＣＤを複製した音楽ファイルのファイル名に含まれていると考えられるキーワードを設定し，これを送信してキー情報を取得し，取得した複数のキー情報から一定の選択をした後，当該ファイルを保持していると考えられるパソコンにダウンロードを要求し，当該ファイルが公開状態にあれば当該パソコンから自動的に当該ファイルをダウンロードするものである。ダウンロードされたファイルそのもの及び送信元のパソコンのＩＰアドレス，ポート番号，ファイルハッシュ値，ファイルサイズ，ダウンロード完了時といったダウンロード時の情報は，自動的にデータベースに記録される。本件システムは，毎日１回，通信により正確な日本標準時を保つように設定されている。イクロスワープ社は，本件システムによるＧｎｕｔｅｌｌａネットワークの監視を随時行っており，平成２５年４月１５日に別紙発信者情報目録記載番号４のファイルを，同月２１日に番号３のファイルを，同年６月１７日に番号６のファイルを，同月２３日に番号５のファイルを，同年７月１４日に番号１及び２の各ファイルをそれぞれダウンロードした。ウクロスワープ社は，平成２６年１月１７日午後３時３０分から同月２８日午後３時３０分までの間，プライベートアドレスを「●省略●」，グローバルＩＰアドレスを「●省略●」とするネットワーク構成の試験用ＯＳから，Ｇｎｕｔｅｌｌａネットワーク上に，試験ファイルとして５０個のファイル（「２６ｅｂ７ｂ６４８６３８９０ａ８」に「＿００１」から「＿０５０」までの番号を付したｍｐ３ファイル）を公開し，他方，本件システムにおいて，上記５０個のファイルの番号部分を除いた部分（「２６ｅｂ７ｂ６４８６３８９０ａ８」）を検索キーワードとして，Ｇｎｕｔｅｌｌａネットワークの監視及びダウンロードをするという実験をした。
本件システムは，上記５０個のファイルのうち５個のファイルを合計２４５回ダウンロードした。そのファイルの送信元のＩＰアドレスはいずれも「●省略●」であり，上記試験用ＯＳのグローバルＩＰアドレスと一致した。
(3)上記認定事実によれば，クロスワープ社の実験のとおり，本件システムが検出する音楽ファイルはＧｎｕｔｅｌｌａネットワーク上に実際に公開されているものであり，本件システムは当該ファイルを記録している端末のＩＰアドレスを正確に検出し，当該ファイルをダウンロードするものと認められる。
したがって，別紙発信者情報目録の「ダウンロード日時」欄記載の日時に本件各ＩＰアドレスを用いてインターネットに接続していた本件各契約者は，本件各音楽ファイルをＧｎｕｔｅｌｌａネットワークを介して多数の者に対し送信可能な状態にしていたものと認められる。そして，本件において，著作権法１０２条１項により準用される同法３０条以下に定める著作隣接権の制限事由が存在することはうかがわれないから，本件各契約者が各原告の本件各レコードに係る送信可能化権を侵害したことは明らかというべきである。
２争点(2)（発信者情報の開示を受けるべき正当な理由）について以上に説示したところによれば，各原告は本件各契約者に対して著作隣接権侵害を理由に損害賠償請求権等を行使し得るところ，本件各契約者の氏名，住所等を覚知する手段が他にあるとうかがわれないから，被告に対し，本件各発信者情報の開示を受けるべき正当な理由があるということができる。
第４結論
以上によれば，原告らの請求はいずれも理由があるから，これを認容することとして，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４６部
裁判長裁判官        長谷    川      浩      二裁判官        髙    橋         彩裁判官        植    田      裕紀    久
（別紙省略）


平成２７年１月２９日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２５年（行ケ）第１０２９５号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２６年９月３日
判        決
原              告      ジャス   ワール   ドワイ   ド
エス   アー   エール   エル
訴訟代理人弁護士        山本健   策
同                      井髙将   斗
訴訟代理人弁理士      山本秀   策
同                      森下夏   樹同                      飯田貴   敏同                      石川大   輔同                      砂金伸   一同                      見方良   二被              告      日本航   空株式   会社
訴訟代理人弁護士       大月雅   博
同                      牧      恵美子同                      梶   並   彰一郞
訴訟代理人弁理士        鈴木康   仁
主        文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１請求
特許庁が取消２０１２－３００２１５号事件について平成２５年６月２６日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
被告は，以下の商標（登録第３１０２３１８号。以下「本件商標」という。）の商標権者である（甲１，２，乙１１）。
（本件商標）
登録出願：平成４年９月３０日
設定登録：平成７年１１月３０日
更新登録：平成１７年９月２７日
指定役務：第３９類
「鉄道による輸送，車両による輸送，船舶による輸送，航空機による輸送，貨物のこん包，貨物の輸送の媒介，船舶の貸与・売買又は運航の委託の媒介，船舶の引揚げ，水先案内，主催旅行の実施，旅行者の案内，旅行に関する契約（宿泊に関するものを除く。）の代理・媒介又は取次ぎ，寄託を受けた物品の倉庫における保管，他人の携帯品の一時預かり，ガスの供給，電気の供給，水の供給，倉庫の提供，駐車場の提供，コンテナの貸与，パレットの貸与，自動車の貸与，船舶の貸与，航空機貨物・手荷物・機内食の積み降ろし，誘導路から駐機場までの航
空機の誘導」
原告は，平成２４年３月１６日，本件商標は，その全ての指定役務（以下「本件指定役務」という。）について，継続して３年以上日本国内において商標権者，専用使用権者又は通常使用権者のいずれもが使用した事実がないから，商標法５０条１項の規定により取り消されるべきであるとして，本件商標の商標登録（以下「本件商標登録」という。）の取消しを求めて審判（以下「本件審判」という。）を請求し，同年４月３日にその旨の予告登録がされた（甲２）。
特許庁は，本件審判の請求を取消２０１２－３００２１５号事件として審理し，平成２５年６月２６日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同年７月４日に原告に送達された。
原告は，平成２５年１０月３１日，本件審決の取消しを求めて本件訴訟を提起した。
２本件審決の理由の要旨
本件審決の理由は，別紙審決書（写し）記載のとおりであり，その要旨は以下のとおりである。
株式会社日本エアシステム（以下「日本エアシステム」という。）は，国内航空会社の一つとして，白塗り横長方形内に青色，赤色，橙色及び黄色に彩色された帯で形成した平行四辺形と，その右にやや図案化された「ＪＡＳ」の欧文字が紺色で顕著に表示された商標（以下「審決使用商標」という。）を含む，いわゆる「ＪＡＳ」商標を航空機，貨物空輸用コンテナなどの機材に表示して「航空機による輸送」に係る役務を行っていたが，その後，日本エアシステムが被告に合併されたことに伴い，被告は，日本エアシステムから上記貨物空輸用コンテナなどの機材を引き継いだものと推認することができる。そして，被告が審決使用商標の表示された貨物空輸用コンテナを，平成２１年５月２９日にセントレア空港において機外に搬出した事実（甲２５），同年１０月１日に熊本空港において機外に搬出した事実（甲２６）及び平成２２年１１月３０日羽田空港において牽引運搬した事実（甲２９），並びに，遅くとも平成２３年２月８日以前に羽田空港において（甲３０），審決使用商標の表示された貨物空輸用コンテナに作業を施した事実が認められる。これらの事実から，被告は，審決使用商標を表示した貨物空輸用コンテナを，平成２１年５月２９日から平成２３年２月８日の間に，セントレア，熊本及び羽田の各空港内において，上記貨物空輸用コンテナを航空機の機外に搬出，若しくは，牽引するなどして，審決使用商標を航空機の輸送に係る役務に使用していたことが認められる。審決使用商標は，本件商標と社会通念上同一と認められるものであり，また，貨物空輸用コンテナは，「航空機による輸送」に係る役務の提供の用に供するものであると認められる。
そうすると，被告は，本件審判の請求の登録前３年以内（以下「要証期間」という場合がある。）に日本国内において，本件商標と社会通念上同一と認められる標章を受託手荷物若しくは貨物用のコンテナに表示し，これを航空機による輸送に係る役務に使用することにより，本件商標を本件指定役務中の「航空機による輸送」に使用したことを証明したというべきであるから，本件商標は，商標法５０条の規定に基づき，その登録を取り消すべきでない。
３取消事由
本件商標の使用の有無に係る判断の誤り
第３当事者の主張
〔原告の主張〕
１被告の主張する使用行為について
被告は，本件使用行為として，平成２３年６月１６日の羽田空港から新千歳空港へのコンテナの輸送（被告の主張に係る後記本件使用行為１。以下同じ。），平成２２年１０月１９日の羽田空港から那覇空港へのコンテナの輸送（被告の主張に係る後記本件使用行為２。以下同じ。），平成２１年５月２９日の那覇空港から中部国際空港へのコンテナの輸送（被告の主張に係る後記本件使用行為３。以下同じ。）の事実が存するとし，これらの行為が商標法２条３項３号ないし５号に該当する商標の使用行為に該当する旨主張する。
被告の主張する使用事実について立証がないこと
ア被告は，本件使用行為１ないし３の事実に関する証拠として，インターネット上のブログに掲載された写真（甲２５，２９，３２）を挙げる。しかしながら，上記各証拠は，単に，空港の管理区域周辺に「ＪＡＳ」と付された筐体が存在していたことを示すのみであって，被告が業として本件商標を要証期間内に本件指定役務に使用していたことを証明するものではない。


すなわち，仮に，上記筐体が貨物空輸用コンテナであったとしても，上記各写真がコンテナを航空機の機外に搬出又は牽引する光景を撮影したものであるかどうかは，証拠上明らかではないし，上記各証拠の記載内容等の真実性について検証することはできないから，上記各写真の撮影日が要証期間内であることは，証拠上不明である。
イまた，被告は，本件使用行為１ないし３の事実に関する証拠として，コンテナの使用履歴に係るデータ（乙１）を挙げる。
しかしながら，上記データは，訴訟当事者である被告が作成したものであり，一般論として，偽造，変造のおそれがあり，客観性の担保されないものである。
仮に，上記データの内容が，信用性のあるものであるとしても，これは，せいぜい「ＪＡＳ」の付された筺体が存在する事実を証明するものにすぎず，需要者のために，「ＪＡＳ」の付された筺体が本件指定役務に供されたことについては何ら記載がない。
ウ以上のとおり，被告が挙げる証拠は，被告が，要証期間に本件指定役務のうちのいずれかの役務について本件商標を使用したことを証明するに足るものではない。
被告が，本件指定役務の提供について本件商標を使用していたのであれば，当該役務に関し，本件商標が付された領収書，請求書，カタログ，パンフレット，その他の資料を保有していてしかるべきであり，これらを証拠として提出すれば足りるはずである。
それにもかかわらず，被告は，これらの証拠を一切提出することができず，出所不明であり，その真実性を客観的に検証することもできないようなインターネット上のブログに掲載された写真数点のみに依拠して本件商標の使用事実の立証を試みている。このことは，被告が自己の業務に係る役務について本件商標を使用していた事実がないことを如実に示すものであるといえる。
被告の主張する使用事実が商標法２条３項の「使用」に該当しないこと
ア３号及び４号に該当しないこと
商標法２条３項３号は，商標を付しただけで「使用」に該当すると規定しているが，商標は，その果たす機能からすれば需要者の目に触れることが前提とされているから，ここでも商標が当然に需要者の目に触れることが予定されている必要があるというべきであり，そのためには，役務の提供に当たり需要者が利用する物に商標が付されなければならず，商標法２条３項３号及び４号にいう「その提供を受ける者の利用に供する物」とは，「需要者が利用する物」のことを意味するものと解される。役務を提供するに際して専ら役務の提供者が利用する物に商標が付されても，需要者の目に触れないか，又は目に触れるとしても一時的なものにすぎないことも多く，このような場合にも，商標を付しただけで「使用」に該当するとすれば，その範囲が広すぎると考えられることから，これらについては，そのような物が「展示」された場合に限り，同項５号の「使用」に該当することとされているのである。かかる解釈は，同項３号及び４号では「その提供を受ける者の利用に供する物」とされているのに対し，同項５号では「役務の提供の用に供する物（役務の提供に当たりその提供を受ける者の利用に供する物を含む。）」として，条文上明確に文言が書き分けられていることとも整合する。
本件使用行為１ないし３は，空港においてコンテナを航空機に積み込み，それを航空機で輸送し，到着した空港でこれを積み下ろす行為である。コンテナの積み込みと積み下ろしは，被告によって行われており，需要者（荷物を預けた者）の関与の余地はない。また，コンテナの航空機による輸送についても，これが被告によって行われることは明らかである。したがって，コンテナは「需要者が利用する物」ではないから，同項３号及び４号の「その提供を受ける者の利用に供する物」には該当しない。以上によれば，本件使用行為１ないし３は，いずれも同項３号及び４号の「使用」には該当しない。
なお，被告は，貨物代理店が被告からコンテナの貸出しを受け，自らコンテナに荷物を詰め込む場合には，貨物代理店は「航空機による輸送」という役務の提供を受けるに当たり，自らコンテナに荷物を詰め込んで，コンテナを利用しているから，「需要者が利用する物」に該当する旨主張する。しかしながら，上記行為がされたことを裏付ける客観的な証拠は存せず，また，本件使用行為１ないし３には含まれない行為を問題とする点で時機に後れた主張であって，失当である。
イ５号に該当しないこと
商標法２条３項５号の趣旨は，役務を提供するに際して，専ら役務の提供者が利用する物については，それに標章が付されても需要者の目に触れないか，又は目に触れるとしても一時的なものにすぎないことも多いことから，これらについてはそのような物が「展示」された場合に限って「使用」を認める点にある。
そうすると，需要者の目に触れないか，又は目に触れるとしても一時的なものにすぎないような状態を「使用」から除外するという同項５号の趣旨及び同項２号の商品の展示との関係から，同項５号の「展示」とは，役務の提供の用に供する物を「店頭又は店内等に並べていわゆる客待ちにある状態」をいうものと解される。
被告は，本件使用行為１ないし３において，被告の主張に係る後記本件使用商標１（以下同じ。）又は被告の主張に係る後記本件使用商標２（以下同じ。）の付されたコンテナは，空港の上屋等から航空機へと運搬され，航空機に積み込まれる作業の過程，あるいはその逆の作業の過程において，需要者（乗客又は貨物代理店）の目に触れる状態にあった旨主張するが，コンテナは，「店頭や店内等に並べていわゆる客待ちにある状態」にはなかったから，コンテナが「展示」されたとはいえない。むしろ，被告が証拠として挙げるブログの写真（甲２５，２９，３２）は，本件使用商標１及び２が需要者（荷物を預けた者）の目に触れないか，又は目に触れたとしても一時的なものにすぎないことを示すものであるといえる。
したがって，本件使用行為１ないし３は，いずれも「展示」に該当せず，同項５号の「使用」には該当しない。
また，被告は，本件使用行為１ないし３の前後においてされた被告の「コンテナを上屋に並べて貨物代理店による利用を待つ行為」は，同号の「展示」に該当する旨主張するが，上記行為がされたことを裏付ける客観的な証拠は存せず，また，本件使用行為１ないし３には含まれない行為を問題とする点で時機に後れた主張であって，失当である。仮に，同項５号の「展示」が，被告の主張するように「需要者の目に触れること」を意味するとしても，被告が証拠として挙げるブログの写真（甲２５，２９，３２）は，「ＪＡＳ」の付されたコンテナが需要者の目に触れたとの事実を示すものではない。すなわち，上記各写真には，人目につかず，空港の展望台等までわざわざ行かなければ目にすることのできない風景が納められているにすぎず，需要者において，展望台等まで行って，コンテナを見るということは想定しがたいし，展望台等まで行ったところで，「ＪＡＳ」の付されたコンテナの数はかなり少ないと考えられるから，これを見ることのできる機会はほとんどないといえる。


したがって，需要者は，見ようと思っても「ＪＡＳ」の付されたコンテナを見ることはできなかったから，本件使用行為１ないし３は，同項５号の「展示」には該当しない。
小括
以上のとおり，本件使用行為１ないし３は，いずれもその事実が認められないか，又は商標法２条３項３号ないし５号の「使用」には該当しないから，被告が要証期間内に日本国内において，本件商標を本件指定役務のいずれかに使用したことを証明したとはいえない。
２本件商標が被告の業務に係る役務について使用されていないこと商標は，「業として役務を提供し，又は証明する者がその役務について使用をするもの」（商標法２条１項２号）であるから，同法５０条２項により商標権者が立証責任を負うべき登録商標の使用は，自己の業務に関するものでなければならないが，被告は，以下のとおり，自己の業務に係る「航空機による輸送」の役務について本件商標を使用したとはいえない。業として「航空機による輸送」の役務を提供するためには，国土交通大臣から航空運送事業の許可を受けなければならないが（航空法１００条１項），要証期間における国土交通省の航空輸送サービスに係る情報公開（甲３９）によれば，許可を受けた航空運送事業者の中に，「ＪＡＳ」なる航空運送事業者は存在しない。
したがって，そもそも，要証期間内に「ＪＡＳ」との名称で「航空機による輸送」の業務を提供する者は存在しなかった。
「ＪＡＳ」が表象する日本エアシステムと被告の前身である日本航空株式会社は，平成１４年１０月，共同持株会社である株式会社日本航空システムを設立し，日本エアシステムはその子会社となった。そして，平成１６年４月，日本航空株式会社と日本エアシステムは，「ＪＡＬ・日本航空」の統一ブランドの下に完全統合され，その結果，「ＪＡＳ」の名称による「航空機による輸送」の業務は完全に終了し，日本エアシステムは株式会社日本航空ジャパンに商号変更された。さらに，平成１８年１０月，株式会社日本航空インターナショナルによる株式会社日本航空ジャパンの吸収合併により，日本エアシステムは完全に消滅した。
以上の経緯に照らせば，要証期間の前に，「ＪＡＳ」が表象する日本エアシステムは「ＪＡＳ」ブランドとともに既に完全に消滅していたのであって，要証期間内に，本件商標が「航空機による輸送」等の業務に関して使用されるということはおよそ考えられない。
被告自身，「ＪＡＬ・日本航空」ブランドへの統一のために，「ＪＡＳ」ブランドを消滅させ，これを自己の業務に関して使用しないことを公言しており（甲４１，４５），被告の取引者，需要者も，被告が自己の業務に係る役務を提供するにあたり，出所識別表示として「ＪＡＳ」との表示を使用することはないものと認識していたのであって，もはや本件商標は被告の業務を表象するものではなく，本件商標は被告の役務との関連を示すものでもない。
３本件商標が商標的に使用されていないことについて商標法５０条２項の「登録商標の使用」は，商品・サービスとの具体的関係において，他者から自己を識別させる機能を果たす態様において用いられること，すなわち，商標的に使用されることを要する。
したがって，被告が，要証期間内に日本国内において本件使用商標１又は２を表示したコンテナをその業務に用いていたとしても，かつて日本エアシステムが活動していたときに自己を表示するために「ＪＡＳ」と表示したコンテナを，被告が引き継いでそのまま流用しているというにすぎず，日本エアシステムという会社が存在したことの，いわば歴史的な名残にすぎないから，「ＪＡＳ」との表示が，被告の提供する「航空機による輸送」に係る役務について，被告を他者から識別させる機能を果たす態様において用いられていた，すなわち，商標的に用いられていたとはいえない。
インターネット上のブログに掲載された各写真（甲２５，２９，３２）がコンテナを航空機の機外に搬出又は牽引する光景を撮影したものであったとしても，かかる作業が被告の従業員により被告の運搬車及びベルト車を使用して行われていたことを示すにすぎず，被告が「ＪＡＬ」商標を使用して役務を提供していたことを示すのみであり，「ＪＡＳ」商標を使用していたことを示すものではない。
被告は，取引者，需要者が直接目にする取引書類などには「ＪＡＳ」との商標を使用しないこととして，「ＪＡＬ」ブランドへの統一を図っていることからも，「ＪＡＳ」との表示は，あまり一般人の目に触れないところに名残として残っているにすぎないものであることが明らかである。そもそも登録商標の不使用取消審判請求の趣旨は，長期間使用されていない商標は，権利として特定人に独占させておく理由が存在しないだけでなく，かえって他人の取引を阻害する場合もあるので，その使用を欲する第三者のためにこれを開放するという点にある。本件審決の判断は，被告が，「ＪＡＳ」ブランドを消滅させてもはや自己の業務に関してこれを使用しない意思を公言しているにもかかわらず，日本エアシステムから引き継いだコンテナを一つでも「ＪＡＳ」との表示を変更することなく使用してさえいれば，本件商標の不使用取消は半永久的に認められないとするに等しいものであり，上記の制度趣旨に照らしても不合理である。
また，被告がその提供する全サービスを「ＪＡＬ」ブランドに統一し，本件商標についてはもはや業務上の信用の維持を図る必要がなくなったといえるのに対し，原告は「ＪＡＳ」を含む社名で，広く世界で航空輸送を含む事業活動を行っており，日本においても，その社名の一部である「ＪＡＳ」の商標を登録した上で事業活動を行うにつき正当な利益を有していること，日本エアシステムが消滅したにもかかわらず本件商標が残存することは，取引者，需要者に混乱を生じさせることになり，公益上も問題があること等の観点からしても，原告の不利益の下で，被告に本件商標についての排他的独占権を与えることが適切な事案ではない。
４まとめ
被告は，本件審判の請求の登録前３年以内に日本国内において，本件商標を本件指定役務のいずれかに使用したことを証明していないから，この証明があったとする本件審決の判断は誤りであり，本件審決は取り消されるべきものである。
〔被告の主張〕
１被告による本件商標の使用
使用行為


被告は，要証期間中，本件指定役務のうち「航空機による輸送」に係る役務を提供するについて，以下のとおり，本件商標を使用した。ア被告は，平成２３年６月１６日，羽田空港において，「ＪＬ０５１９」の航空機に，荷物の入ったＵＬＤ番号「ＡＫＮ４４０８ＪＤ」のコンテナを積み込み，同航空機により新千歳空港へと輸送し，新千歳空港に到着した同航空機から，荷物の入った同コンテナを搬出した（以下「本件使用行為１」という。甲３２の１頁の写真，乙１）。
上記コンテナには，その外側側面に，上部に図形，下部に図案化された「ＪＡＳ」の欧文字を組み合わせた商標（以下「本件使用商標１」という。）が表示されていた。
イ被告は，平成２２年１０月１９日，羽田空港において，「ＪＬ０９１３」の航空機に，荷物の入ったＵＬＤ番号「ＡＫＮ４５２５ＪＤ」のコンテナを積み込み，同航空機により那覇空港へと輸送し，那覇空港に到着した同航空機から，荷物の入った同コンテナを搬出した（以下「本件使用行為２」という。甲２９の３頁上段の写真，乙１）。
上記コンテナには，その外側側面に本件使用商標１が表示されていた。ウ被告は，平成２１年５月２９日，那覇空港において，「ＪＬ３２５２」の航空機に，荷物の入ったＵＬＤ番号「ＡＫＮ５５００ＪＤ」のコンテナを積み込み，同航空機により中部国際空港（通称「セントレア空港」）へと輸送し，中部国際空港に到着した同航空機から，荷物の入った同コンテナを搬出した（以下「本件使用行為３」という。甲２５の５頁の写真。乙１）。
上記コンテナには，その外側側面に図形とその横に図案化された「ＪＡＳ」の欧文字とを組み合わせた商標（以下「本件使用商標２」という。）が表示されていた。
商標法２条３項の「使用」該当性
本件使用行為１ないし３は，以下のとおり，商標法２条３項の「使用」に該当する。
ア３号該当性
「役務の提供に当たりその提供を受ける者の利用に供する物」に標章が付されていれば，商標法２条３項３号の「使用」に該当する。同号の「その提供を受ける者の利用に供する物」とは，役務の提供者が需要者の利用に供する物であればよく，実際に需要者が利用する物に限られないし，物に付された商標が需要者の目に触れる態様で利用される場合に限られない。
本件使用行為１ないし３において，コンテナは，「航空機による輸送」（これに含まれる「航空機による貨物の輸送」）という役務の提供に当たり，その提供を受ける者である荷物を預けた者（乗客及び貨物代理店）の利用に供する物であるから，同号の「その提供を受ける者の利用に供する物」に該当する。
そして，本件使用商標１及び２は，本件商標と社会通念上同一と認められるもの（商標法５０条１項括弧書き）であり，本件使用商標１又は２を荷物の入ったコンテナに表示しているから，本件使用行為１ないし３は商標法２条３項３号の「使用」に該当する。
なお，仮に，原告が主張するように「その提供を受ける者の利用に供する物」を「需要者が利用する物」を意味するものと解したとしても，貨物代理店が被告からコンテナの貸出しを受け，自らコンテナに荷物を詰め込む場合には，貨物代理店は「航空機による輸送」という役務の提供を受けるに当たり，自らコンテナに荷物を詰め込んで，コンテナを利用しているから，コンテナは，同号の「その提供を受ける者の利用に供する物」に該当する。
イ４号該当性
本件使用行為１ないし３において，被告は，本件商標と社会通念上同一と認められる本件使用商標１又は２を表示したコンテナを用いて「航空機による輸送」の役務を提供しているから，本件使用行為１ないし３は商標法２条３項４号の「使用」に該当する。
ウ５号該当性
商標法２条３項５号の「展示」とは「需要者の目に触れること」を意味すると解すべきである。
本件使用行為１ないし３において，本件使用商標１又は２の付されたコンテナは，空港の上屋等から航空機へと運搬され，航空機に積み込まれる作業の過程，あるいはその逆の作業の過程において，需要者（乗客又は貨物代理店）の目に触れる状態にある。
したがって，本件使用行為１ないし３は，同号の「展示」に該当する。仮に，同号の「展示」を原告が主張するように「役務の提供の用に供する物を店頭又は店内等に並べていわゆる客待ちにある状態」と解したとしても，本件使用行為１ないし３は，同号の「展示」に該当する。すなわち，本件使用行為１ないし３は，本件使用商標１又は２の付されたコンテナを，空港の上屋等から航空機へと運搬し，航空機に積み込む作業の過程，あるいはその逆の作業の過程において，需要者（乗客又は貨物代理店）の目に触れる状態にするものである。被告は，本件使用商標１又は２を付したコンテナを需要者に見せることで，需要者に対して役務を提供する新たな機会を待っているといえる。したがって，本件使用行為１ないし３は，「役務の提供の用に供する物を店頭又は店内等に並べていわゆる客待ちにある状態」に該当し，同号の「展示」に該当する。
また，被告は，本件使用行為１ないし３の前後において，本件商標と社会通念上同一と認められる本件使用商標１又は２の付されたコンテナを上屋に並べて，需要者たる貨物代理店に利用されるのを待っていた。貨物代理店が荷物を上屋に持ち込めば，かかる荷物をコンテナに詰め込み，「航空機による貨物の輸送」という役務を提供できる状態にあった（乙１７参照）。本件使用行為１ないし３の前後においてされた被告の「コンテナを上屋に並べて貨物代理店による利用を待つ行為」は，「役務の提供の用に供する物を店頭又は店内等に並べていわゆる客待ちにある状態」に該当し，同号の「展示」に該当する。
小括
以上のとおり，本件使用行為１ないし３の事実が認められ，本件使用行為１ないし３は商標法２条３項３号ないし５号の「使用」に該当する。
２原告の主張について
本件商標が被告の業務に係る役務について使用されていないとの主張につ
いて
原告は，商標権者が立証責任を負うべき登録商標の使用は自己の業務に関するものでなければならないが，国土交通大臣により「ＪＡＳ」の名において航空運送事業を行うことを許可された事業者は存在せず，また，要証期間前に「ＪＡＳ」が表象する日本エアシステムは消滅していたから，要証期間内に本件商標が「航空機による輸送」等の業務に関して使用されたとはいえない旨主張する。


しかしながら，商標の表示と実際の業務の遂行主体とを合致させなければならない必要性はなく，商標法においてもこのような制限はないから，本件商標を用いた「航空機による輸送」の業務が「ＪＡＳ」と称する航空運送事業者により行われなければならないかのような原告の上記主張は，その前提に誤りがある。
被告と日本エアシステムとの企業統合は，当時，国際線に強い営業力を有していた被告と，国内線に強い営業力を有していた日本エアシステムとが企業統合することで，両社のシナジー効果を最大限に発揮し，国際事業と国内事業とのバランスのとれた世界トップクラスの航空輸送企業グループとして徹底的な強化を図ることを企図して行われたものである。上記の企業統合の目的からも明らかなとおり，日本エアシステムが企業統合により消滅した後も，同社が築き上げてきた業務上の信用（グッドウィル）は，失われることなく被告に承継されている。被告の内部においても，本件商標及びこれと社会通念上同一の商標は「重要商標」として管理されており，被告は，本件商標の承継者として，本件商標によって表象される日本エアシステムの信用を保持する意思を有している。被告の顧客ないし利用者の側においても，日本エアシステムと被告が経営統合し，日本エアシステムが消滅したことを知りながら，日本エアシステムを表象する本件使用商標１及び２を被告が自己の業務に係る役務に供する物に使用していることを認識しており（甲３０等），このことは，本件商標が現在においても被告の役務の提供の用に供する物に使用されており，しかも，被告以外の他者との自他識別機能（「ＪＡＳを引き継いでいるＪＡＬ」を認識させる機能）を果たしていることの証左でもある。
なお，原告は，甲第４１号証を挙げ，被告自身も「ＪＡＬ・日本航空」ブランドへの統一のために，「ＪＡＳ」ブランドを消滅させ，これを自己の業務に関して使用しないことを公言している旨主張する。しかし，甲第４１号証は，単なる中間決算に係る書類にすぎず，「ＪＡＳ」ブランドを消滅させ，被告の業務に使用しないことを公言するものではないし，被告において，このようなことを公言したことは一度もない。
以上のとおり，原告の上記主張は失当であり，被告が自己の「航空機による輸送」の業務に関して本件商標を使用していることは明らかである。本件商標が商標的に使用されていないとの主張について原告は，商標法５０条２項の「登録商標の使用」は，商品・サービスとの具体的関係において，他者から自己を識別させる機能を果たす態様において用いられることを要するところ，被告は，本件使用商標１又は２の表示のある貨物空輸用コンテナを日本エアシステムから引き継いでそのまま流用しているにすぎず，「ＪＡＳ」との表示が，本件指定役務について被告を他者から識別させる機能を果たす態様において用いられていたとはいえない旨主張する。
しかしながら，被告は，本件使用商標１及び２を自己の役務の提供の用に供する物に表示して使用しているのであり，現実に，本件使用商標１及び２は，他社との関係で自他識別機能を有し，顧客ないし利用者からもそのように認識されている（甲３０等）。
また，被告は，数多くの物品及びコンテナについて本件使用商標１又は２を表示しているのであって，本件商標を取り消さないことが，商標の不使用取消審判制度が設けられた趣旨に反するなどという批判は当たらない。以上のとおり，原告の上記主張は失当であり，被告は自他識別機能を果たす態様で本件商標を使用している。
３まとめ
以上のとおり，本件商標の商標権者である被告が，本件審判の請求の登録前３年以内に日本国内において，本件指定役務のうち「航空機による輸送」に係る役務の提供について本件商標（本件商標と社会通念上同一と認められる商標）を使用した事実が認められるから，本件審決の判断に誤りはない。
第４当裁判所の判断
１証拠（甲１，２，２１，２５，２９，３２，４０ないし４２，４５，乙１，２，８ないし１０，１３）及び弁論の全趣旨によれば，次のの事実が認められ，これを覆すに足りる証拠はない。
被告と日本エアシステムの統合の経緯等について
被告の前身である日本航空株式会社と日本エアシステムは，経営統合に向けて，平成１４年１０月，共同持株会社である株式会社日本航空システムを設立し，日本エアシステムは同社の子会社とされた。平成１６年４月，日本エアシステムは株式会社日本航空ジャパンに，日本航空株式会社は株式会社日本航空インターナショナルにそれぞれ商号変更された。平成１８年１０月，株式会社日本航空ジャパンは，株式会社日本航空インターナショナルに吸収合併され，平成２３年４月１日，株式会社日本航空インターナショナルは，被告の現商号である日本航空株式会社に商号変更された。
本件商標の出願後の経緯等について


ア本件商標は，日本エアシステムが平成４年９月３０日出願し，平成７年１１月３０日設定登録されたものであるが，上記の商号変更や合併に伴い，平成１７年８月１０日登録名義人の表示が株式会社日本航空ジャパンに変更され，平成１８年１２月２６日株式会社日本航空インターナショナルに一般承継による本件商標登録の移転登録がされ，平成２３年８月３１日登録名義人の表示が日本航空株式会社に変更された。イ日本航空株式会社と日本エアシステムとの経営統合に当たっては，経営統合により誕生する新たな企業グループの名称は，「日本航空グループ」（英文表示「JapanAirlinesGroup」）とし，グループ統一ブランドとして，「日本航空」，「JapanAirlines」，「ジャル」，「ＪＡＬ」を用いることとされ，同旨の内容が平成１４年１月２９日プレスリリースされた。その後，平成１６年１月７日には，ＪＡＬグループは，事業会社再編により完全統合する平成１６年４月以降の営業・サービスについて，予約発券・空港システムの統合を実施し，全ての商品・サービスをＪＡＬブランドに統一することにより，各種サービスを更に深化させるとし，従来ＪＡＬ便名・ＪＡＳ便名で運航していた便を，全てＪＡＬ便名に統一すること，全ての国内空港で，貨物及び郵便取扱いサービスの統一化を図り，貨物及び郵便受付，引渡し窓口を一元化することなどがプレスリリースされた。ウ被告は，平成１８年１０月の株式会社日本航空ジャパンの合併後である平成２０年４月１日実施に係る「重要商標の使用に関する規程」（平成２４年２月２４日一部改定）において，「ＪＡＬ６本線」，「ＪＡＬ長方形」，「日本航空」，「日航」，「JapanAirlines」，「鶴丸」，「ＪＡＬアーク・オブ・ザ・サン」とともに，「ＪＡＳ」，「レインボーロゴ」（青色，赤色，橙色及び黄色に彩色された帯で形成した平行四辺形と，その右側に配置された図案化された紺色の「ＪＡＳ」との欧文字から構成される標章等），「日本エアシステム」を重要商標と位置付け，このような重要商標は，ＪＡＬグループの長年の信用と名声の蓄積によって極めて高い評価を受けるに至っている重要な無体財産であるので，その価値を維持し，かつ，効率的に運用するものとする旨規定している。
「ＪＡＳ」との表示のあるコンテナの使用について
ア被告は，要証期間内である平成２１年５月２９日，那覇空港において，その運航する航空機（那覇空港発中部国際空港着のＪＬ３２５２便）に，荷物の入った貨物空輸用コンテナ（ＵＬＤ番号：ＡＫＮ５５００ＪＤ）を積み込み，同航空機により中部国際空港へと輸送し，同日，中部国際空港に到着した同航空機から，同コンテナを搬出した（本件使用行為３）。中部国際空港における搬出作業は，背中側にＪＡＬ標章を表示した作業服を着用した２名の作業員により，ＪＡＬ標章が表示された機材を用いて行われた。機体にＪＡＬ標章が表示された航空機内から機体外に搬出されたコンテナの外側側面上部中央には，白塗り横長方形内に，青色，赤色，橙色及び黄色に彩色された帯で形成した平行四辺形と，その右側に図案化された「ＪＡＳ」との欧文字を横一列に配して構成される標章（本件使用商標２）が表示されており，他方，同側面には，上記標章のほかには「ＪＡＬ」商標などは付されていなかった。
中部国際空港における上記コンテナの搬出作業を写した写真は，作成者不明のブログ（甲２５）に掲載された。
（以上につき，甲２５，乙１，１０，１３）
イ被告は，要証期間内である平成２２年１０月１９日，羽田空港において，その運航する航空機（羽田空港発那覇空港着のＪＬ０９１３便）に，荷物の入った貨物空輸用コンテナ（ＵＬＤ番号：ＡＫＮ４５２５ＪＤ）を積み込み，同航空機により那覇空港へと輸送し，同日，那覇空港に到着した同航空機から，同コンテナを搬出した（本件使用行為２）。羽田空港における積込作業の過程で，同コンテナは，背中側にＪＡＬ標章を表示した作業服を着用した作業員の運転する車両により牽引された。牽引される同コンテナの外側側面上部中央には，青色，赤色，橙色及び黄色に彩色された帯で形成した長方形と，その下側に横一列に配置された図案化された「ＪＡＳ」との欧文字から構成される標章（本件使用商標１）が表示されていた。同側面には，本件使用商標１の下側に「日本エアシステム」との表示が，本件使用商標１の上側に「ＪＡＬＣＡＲＧＯ」との表示があったものの，「ＪＡＬＣＡＲＧＯ」との表示は，本件使用商標１や「日本エアシステム」との表示の大きさに比べると相当に小さいものであった。
羽田空港における上記コンテナの牽引作業を写した写真は，作成者不明のブログ（甲２９）に掲載された。
（以上につき，甲２９，乙１，１０，１３）
ウ被告は，要証期間内である平成２３年６月１６日，羽田空港において，その運航する航空機（羽田空港発新千歳空港着のＪＬ０５１９便）に，荷物の入った貨物空輸用コンテナ（ＵＬＤ番号：ＡＫＮ４４０８ＪＤ）を積み込み，同航空機により新千歳空港へと輸送し，同日，新千歳空港に到着した同航空機から，同コンテナを搬出した（本件使用行為１）。新千歳空港における搬出作業の過程で，同コンテナは，車両により牽引された。牽引される同コンテナの外側側面上部中央には，青色，赤色，橙色及び黄色に彩色された帯で形成した長方形と，その下側に横一列に配置された図案化された「ＪＡＳ」との欧文字から構成される標章（本件使用商標１）が表示されていた。同側面には，本件使用商標１の下側に「日本エアシステム」との表示が，本件使用商標１の上側に「ＪＡＬＣＡＲＧＯ」との表示があったものの，「ＪＡＬＣＡＲＧＯ」との表示は，本件使用商標１や「日本エアシステム」との表示の大きさに比べると相当に小さいものであった。


新千歳空港における上記コンテナの牽引作業を写した写真は，作成者不明のブログ（甲３２）に掲載された。
（以上につき，甲３２，乙１，１０，１３）
原告の主張について
ア原告は，インターネット上のブログに掲載された写真（甲２５，２９，３２）は，単に，空港の管理区域周辺に「ＪＡＳ」と付された筐体が存在していたことを示すのみであって，上記筐体が貨物空輸用コンテナであったとしても，上記各写真がコンテナを航空機の機外に搬出又は牽引する光景を撮影したものであるかどうかは証拠上明らかではなく，上記各証拠の記載内容等の真実性について検証することはできないから，上記各写真の撮影日が本件審判の請求の登録前３年以内であることは証拠上不明であるなどとして，被告が業として本件商標を要証期間内に本件指定役務に使用していたことを証明するものではない旨主張する。
しかしながら，被告は業として航空運送事業を行うものであるところ（甲２０，２１，３９，４３，４４等），被告のコンテナ使用履歴（乙１）や
貸与履歴（乙２）に照らせば
掲載写真（甲２５，２９，３２）に写されたコンテナは，いずれも，被告が業として行う「航空機による輸送」の役務の提供に使用していた貨物空輸用コンテナであり，上記ブログ掲載写真は，これらの貨物空輸用コンテナが，被告の運航する航空機による輸送に実際に使用されている場面を写したものであると認められる。特に，甲第２５号証のブログに掲載された写真には，ＪＡＬ標章を表示した作業服を着用した作業員により本件使用商標２の付されたコンテナが航空機内から機体外へ搬出されている状況が，甲第２９号証のブログに掲載された写真には，同じくＪＡＬ標章を表示した作業服を着用した作業員が運転する車両に本件使用商標１の付されたコンテナが牽引されている状況がそれぞれ示されており，これらの写真は，被告が，業として，「航空機による輸送」に係る役務を提供する際に，本件使用商標１又は２が付された貨物空輸用コンテナを使用していたことをより明確に示すものであるといえる。
そして，甲第２５号証のブログには，中部国際空港における上記写真を撮影したのが平成２１年５月２９日である旨記載され，甲第２９号証のブログには，羽田空港における上記写真を撮影したのが平成２２年１０月１９日であると記載され，甲第３２号証のブログの記載内容からは，新千歳空港における上記写真を撮影したのは平成２３年６月１６日と推認されるところ，これらの撮影日は，いずれも各写真に写された貨物空輸用コンテナに係る被告の使用履歴（乙１）と符合しているから，上記各ブログにおけるその撮影日の記載の信用性は高いというべきである。原告は，ブログは事後的にその内容を修正することが容易であるとして，ブログに記載された内容やブログに掲載された写真（甲２５，２９，３２）の信用性を問題視するものの，抽象的に事後的な修正の可能性を指摘するのみであり，いわざるを得ない。
イ原告は，コンテナの使用履歴に係るデータ（乙１）は，訴訟当事者である被告が作成したものであって，一般論として，偽造，変造のおそれがあり，客観性の担保されないものであるから，信用性は低い旨主張する。しかしながら，コンテナの使用履歴に係るデータ（乙１）は，被告における日々の業務遂行過程において，一定の事由が生じる度に入力，記録さ
れたデータであることに加え，
用に係るデータ部分については，他の証拠（甲２５，２９，３２）の内容とも整合していることに照らせば，上記データ（乙１）の証拠としての信用性が低いとはいえない。
ウ原告は，被告が本件指定役務について本件商標を使用していたのであれば，当該役務に関し，本件商標が付された領収書，請求書，カタログ，パンフレット，その他の資料を証拠として提出すれば足りるにもかかわらず，被告がこれらの証拠を提出できないことは，被告が自己の業務に係る役務について本件商標を使用していた事実がないことを示すものである旨主張する。
しかしながら，商標の不使用取消審判及びその審決の取消訴訟において，商標権者がその登録商標を使用していることの証明に用いる証拠に特段の制限はなく，原告が指摘するような取引書類が提出されなければ，被告が本件指定役務について本件商標を使用したことの証明をなし得ないというものではない。原告が指摘するような取引書類に商標を付して展示し，若しくは頒布する行為は，商標法２条３項８号に該当する行為であるところ，もとより，同法５０条１項の登録商標の使用は，同法２条３項８号に該当する行為に限られるものではないから，仮に，被告が，要証期間内にこれらの取引書類に本件商標を付して展示し，又は，頒布した事実がなかったとしても，このことから被告による本件商標の使用が当然に否定されるわけではない。
エられ，原告が指摘する点は，いずれも同認定を左右するに足りない。２被告による使用行為の商標法２条３項該当性についてて使用された貨物空輸用コンテナには，その外側側面に本件使用商標１又は２が表示されていた。
本件使用商標２は，白塗り横長方形内に，青色，赤色，橙色及び黄色に彩色された帯で形成した平行四辺形と，その右側に図案化された「ＪＡＳ」との欧文字を横一列に配して構成される標章であり，本件商標と同一の商標である。
また，本件使用商標１は，青色，赤色，橙色及び黄色に彩色された帯で形成した長方形と，その下側に横一列に配置された図案化された「ＪＡＳ」との欧文字から構成される標章であるが，その図形及び文字部分には，本件商標の識別性が明確に維持されているといえる。
したがって，本件使用商標１は，本件商標と社会通念上同一の商標であると認めるのが相当である。
３号及び４号該当性について
被告は，業として航空運送事業を行うものであるところ，前記しウの認定事実によれば，被告が要証期間内に，その運航する航空機による荷物の輸送に，本件使用商標１又は２の表示された貨物空輸用コンテナを使用したことが認められる。
貨物空輸用コンテナは，被告が「航空機による輸送」の役務を提供するに当たり，その役務の提供を受ける者である航空機の乗客や貨物代理店から預かった荷物を入れるために利用するものであるから，被告が役務を提供するに当たり「その提供を受ける者の利用に供する物」に該当するものと認められる。
そして，本件使用行為１ないし３において使用された貨物空輸用コンテナには本件使用商標１又は２が付されており，被告は，かかる貨物空輸用コンテナを用いて「航空機による輸送」の役務を提供したから，本件使用行為１ないし３は，商標法２条３項３号及び４号の「使用」に該当する。
５号該当性について


被告は，業として航空運送事業を行うものであるところ，前記しウの認定事実によれば，被告が要証期間内に，その運航する航空機による荷物の輸送に，本件使用商標１又は２の表示された貨物空輸用コンテナを使用したこと，空港におけるコンテナの機体への積み込み又は機体からの搬出作業の過程で，上記コンテナは，「航空機による輸送」の役務の取引者・需要者である航空機の乗客や貨物代理店の従業者により，本件使用商標１又は２の表示を含め視認することが可能な状態に置かれていたことが認められる。貨物空輸用コンテナは，本件指定役務のうちの「航空機による輸送」の「役務の提供の用に供する物」に該当する。
そして，被告が「航空機による輸送」の役務の提供に使用する貨物空輸用コンテナは，空港内において，車両に牽引されて移動し，若しくは機体に搬入又は機体から搬出される過程で，同役務の取引者・需要者である航空機の乗客や貨物代理店の従業者により，本件使用商標１又は２の表示を含め視認することが可能な状態に置かれていたから，被告は，貨物空輸用コンテナに本件使用商標１又は２を表示したものを，「航空機による輸送」の「役務の提供のために展示」したものと認められる。
したがって，本件使用行為１ないし３は，商標法２条３項５号の「使用」に該当する。
以上によれば，本件商標の商標権者である被告は，要証期間内に日本国内において，本件指定役務のうち「航空機による輸送」について本件商標を使用したものと認められる。
３原告の主張について
本件使用行為１ないし３は商標法２条３項の「使用」に該当しない旨の主
張について
ア原告は，商標法２条３項３号及び４号にいう「その提供を受ける者の利用に供する物」とは，「需要者が利用する物」のことを意味するものと解すべきであるが，本件使用行為１ないし３で使用される貨物空輸用コンテナは「需要者が利用する物」ではないから，同項３号及び４号の「その提供を受ける者の利用に供する物」には該当しない旨主張する。しかしながら，同項３号及び４号が，役務の提供に当たり「その提供を受ける者の利用に供する物」と規定し，「その提供を受ける者が利用する物」とは規定していないことに照らせば，標章が付される対象物は，役務を提供する者が，その役務を提供するに当たり，その役務の提供を受ける者（需要者）の利用に供する物であればよく，需要者が直接に利用する物に限られないというべきである。
そもそも，３号は「標章を付する行為」をすれば，実際に役務の提供に当たって用いられるか否かに関わらず，直ちに商標の「使用」に該当するとするものであるから，標章を付する物が需要者が直接に利用する物に限られるとする必然性はない。
また，同項５号は，「役務の提供に当たりその提供を受ける者の利用に供する物」を含むが，これに限られない「役務の提供の用に供する物」について規定するものであって，かかる規定が存するからといって，同項３号及び４号において，標章を付する物は需要者が直接に利用する物に限られるとする必然性もない。
本件使用行為１ないし３において，貨物空輸用コンテナは，被告が「航空機による輸送」の役務を提供するに当たり「その提供を受ける者の利用
記載のとおり
である。
よって，原告の上記主張は理由がない。
イ原告は，商標法２条３項５号の「展示」とは，役務の提供の用に供する物を「店頭又は店内等に並べていわゆる客待ちにある状態」を意味するが，本件使用行為１ないし３において，本件使用商標１又は２の付されたコンテナは，需要者（荷物を預けた者）の目に触れないか，又は目に触れたとしても一時的なものにすぎず，「店頭や店内等に並べていわゆる客待ちにある状態」にはないから，コンテナが「展示」されたとはいえない旨主張する。
しかしながら，商標法２条３項５号の「役務の提供のために展示する行為」とは，役務の提供のために一般に示す行為を意味するものと解され，原告が主張するような「店頭又は店内等に並べていわゆる客待ちにある状態」のみに限られないというべきである。
そして，本件使用行為１ないし３において，被告が「航空機による輸送」の役務の提供に使用する貨物空輸用コンテナは，空港内で，車両に牽引されて移動し，若しくは機体に搬入又は機体から搬出される過程で，同役務の取引者・需要者である航空機の乗客や貨物代理店の従業者により，本件使用商標１又は２の表示を含め視認することが可能な状態に置かれていたから，被告は，貨物空輸用コンテナに本件使用商標１又は２を表示したものを，「航空機による輸送」の「役務の提供のために展示」したものと認記載のとおりである。
よって，原告の上記主張は理由がない。
本件商標は被告の業務に係る役務について使用されていない旨の主張につ
いて
ア原告は，国土交通大臣から「航空機による輸送」の役務の提供について許可を受けた航空運送事業者の中に「ＪＡＳ」なる者は存在しないから，「ＪＡＳ」との名称で「航空機による輸送」の業務を提供する者も存在せず，被告の業務に係る役務について本件商標が使用されたとはいえない旨主張する。
しかしながら，航空運送事業者が「航空機による輸送」の業務を行うに当たり，自社の商号と符合する商標しか使用することができないというものではないから，被告が事業主体として航空運送事業を行うにつき「ＪＡＳ」との文字から構成される商標を使用することも可能であり，許可を受けた航空運送事業者の中に「ＪＡＳ」との名称の事業者が存在しないからといって，被告がその業務に係る役務について本件商標を使用したことが否定されるべき理由はない。
イ原告は，被告と日本エアシステムの統合の経緯に照らせば，要証期間より前に「ＪＡＳ」が表象する日本エアシステムは「ＪＡＳ」ブランドとともに完全に消滅していたから，要証期間内に本件商標が「航空機による輸送」の業務に関して使用されることはない，被告は「ＪＡＬ・日本航空」ブランドへの統一のために，「ＪＡＳ」ブランドを消滅させ，これを自己の業務に関して使用しないことを公言していたから，本件商標は被告の業務を表象するものではない旨主張する。
しかしながら，日本エアシステムが被告に吸収合併されて，法人として消滅したからといって，本件商標に蓄積された業務上の信用（グッドウィル）が消滅するというものではなく，日本エアシステムから本件商標の商標権を承継した被告が，その業務に関し本件商標を使用することは何ら妨げられない。


また，原告は，甲第４１号証や甲第４５号証を挙げて，被告が「ＪＡＳ」ブランドを消滅させ，これを自己の業務に関して使用しないことを公言していたなどとするものの，これらの証拠中には，被告が「ＪＡＳ」ブランドを消滅させ，自己の業務に使用しないことに言及する部分は見当たらない。むしろ，被告は，日本航空株式会社と日本エアシステムとの経営統合に当たっては，経営統合により誕生する新たな企業グループの名称を「日本航空グループ」とし，グループ統一ブランドとして「日本航空」，「ＪＡＬ」を用いること，統合後は全ての商品・サービスをＪＡＬブランドに統一することなどを表明する一方で，要証期間当時，「ＪＡＳ」，「レインボーロゴ」，「日本エアシステム」も被告の重要商標であると位置付け，その価値を維持し，かつ，効率的に運用するとの方針を取っていたことは，上記認定のとおりである。
そして，本件商標の商標権者である被告は，要証期間内に本件商標を使用したものと認められることは，前記２記載のとおりであり，これに反する原告の上記主張は理由がない。
本件商標が商標的に使用されていない旨の主張についてア原告は，被告が本件使用商標１又は２を付した貨物空輸用コンテナをその業務に用いていたとしても，被告が「ＪＡＬ」商標を使用して役務を提供していたことを示すのみであり，被告が「ＪＡＳ」商標を使用していたことを示すものではないのであって，上記コンテナに付された「ＪＡＳ」との表示は，かつて日本エアシステムという会社が存在したことの歴史的な名残にすぎず，被告の提供する「航空機による輸送」に係る役務について，被告を他者から識別させる機能を果たす態様において用いられたとはいえない旨主張する。
しかしながら，本件使用行為１ないし３が，「航空機による輸送」の役務の提供について，商標法２条３項３号ないし５号の「使用」に該当することは，前記２で述べたとおりであり，特定の役務の提供について，一つの商標しか用いることができないというわけではないから，被告が「航空機による輸送」の役務の提供について，「ＪＡＬ」商標を用いるのみならず，本件商標を併用することもできるのであって，被告が「ＪＡＬ」商標を使用していたからといって，このことにより，被告による本件商標の使用が否定されるわけではない。
そして，本件商標を構成する文字が吸収合併により消滅する会社に係る商号である日本エアシステムとの名称に由来するものであるからといって，本件商標が，日本エアシステムの消滅に伴って，当然にその商標としての機能を失うものではない。
また，被告が，要証期間当時，「ＪＡＳ」，「レインボーロゴ」，「日本エアシステム」も被告の重要商標であると位置付け，その価値を維持し，かつ，効率的に運用するとの方針を取っていたことはのとおりであり，被告が本件商標を商標として使用する意思を有していなかったともいえない。
さらに，前記認定の本件使用商標１及び２の表示態様に照らせば，本件使用商標１及び２は，貨物空輸用コンテナを用いて役務を提供する者が被告（日本エアシステムの承継人たる被告）であることを示す態様において，すなわち，被告の役務を第三者の提供する役務から識別し，その出所を表示する機能を果たし得る態様において用いられていたというべきである。
よって，原告の上記主張は理由がない。
イ原告は，本件審決の判断は，被告において「ＪＡＳ」ブランドを消滅させて自己の業務に関してこれを使用しない意思を公言しているにもかかわらず，被告が日本エアシステムから引き継いだコンテナについて一つでも「ＪＡＳ」との表示を変更することなく使用していれば，本件商標の不使用取消が半永久的に認められないとするに等しく，不使用取消審判制度の趣旨に照らして不合理である旨主張する。
しかしながら，被告が「ＪＡＳ」ブランドを消滅させ，これを自己の業務に関して使用しないことを公言していたとの事実を認めるに足りる証拠はなく，むしろ，被告は，要証期間当時，「ＪＡＳ」や「レインボーロゴ」等も被告の重要商標であると位置付け，効率的に運用するとの方針を取っていたものと認められること，本件商標の商標権者である被告が，要証期間内に本件商標を本件指定役務のうち「航空機による輸送」について使用したものと認められることは既に述べたとおりである。不使用取消審判制度は，一定期間登録商標の使用をしない場合には保護すべき信用が発生しないか，又は発生した信用も消滅してその保護の対象がなくなるものと解されることに基礎を置く制度であるが，本件商標の商標権者である被告が，要証期間内に本件商標を本件指定役務のうち「航空機による輸送」について使用している以上，本件商標について保護すべき信用が発生していないとも，又は発生した信用が消滅したともいえない。よって，原告の上記主張は理由がない。
ウ原告は，被告において，本件商標について業務上の信用の維持を図る必要がなくなったのに対し，原告においては，「ＪＡＳ」の商標を登録した上で事業活動を行うにつき正当な利益があり，日本エアシステムが消滅したにもかかわらず，本件商標が残存することは取引者，需要者に混乱を生じさせることになり公益上も問題があるなどと主張する。しかしながら，被告が「ＪＡＳ」ブランドを消滅させ，これを自己の業務に関して使用しないことを公言していたとの事実を認めるに足りる証拠はなく，むしろ，被告は，要証期間当時，「ＪＡＳ」や「レインボーロゴ」等も被告の重要商標であると位置付け，効率的に運用するとの方針を取っていたものと認められることは既に述べたとおりであり，これらの事情に照らせば，被告において，本件商標について業務上の信用の維持を図る必要がなくなったものと直ちに認めることはできない。
また，被告が本件商標を使用することにより，取引者，需要者の間に混乱が生じているとの事実を認めるに足りる証拠はなく，本件商標の登録を取り消さないことが公益に反するものであると認めることはできない。よって，原告の上記主張は理由がない。
４結論
以上の次第であるから，原告の主張する取消事由は理由がなく，本件審決にこれを取り消すべき違法は認められない。
したがって，原告の請求は理由がないから，これを棄却することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官          富田善   範


平成３０年１２月１８日判決言渡同日原本受領    裁判所書記官平成２８年（ワ）第６４９４号特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日平成３０年８月２４日
判決
原           告     株式会   社湯山   製作所同訴訟代理人弁護士    飯   島          歩同                      真   鍋   怜   子同                      藤   田   知   美同訴訟代理人弁理士    横   井   知   理同                      吉   田   昌   司被            告     日進医   療器株   式会社（以下「被告日進」という。）
被              告    株式会社セイエー（以下「被告セイエー」という。）
被              告    ＯＨＵ   株式会   社（以下「被告ＯＨＵ」という。）
上記被告３名訴訟代理人弁護士    山   本   健   策同                      福   永          聡同                      難   波   早登至同補佐   人弁理   士    石   川   大   輔同                      橋   本   卓   行
主文
１被告日進は，原告に対し，９７万０７６８円及びこれに対する平成２８年７月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員（うち４８万５３８４円及びこれに対する同日から支払済みまで年５分の割合による金員については被告ＯＨＵと，うち２４万２６９２円及びこれに対する同月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員については被告セイエーと連帯する。）を支払え。２被告ＯＨＵは，原告に対し，４８万５３８４円及びこれに対する同月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員（全額について被告日進と，うち２４万２６９２円及びこれに対する同月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員については被告セイエーと連帯する。）を支払え。
３被告セイエーは，原告に対し，２４万２６９２円及びこれに対する同月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員（全額について被告日進及び被告ＯＨＵと連帯する。）を支払え。
４原告のその余の請求をいずれも棄却する。
５訴訟費用は，これを１０分し，その９を原告の負担とし，その余を被告らの負担とする。
６この判決は，第１項ないし第３項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
被告日進，被告セイエー及び被告ＯＨＵは，原告に対し，連帯して，９９９万６７８１円及びこれに対する本件訴状の送達の日の翌日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，薬剤分包用ロールペーパに関する特許権を有していた原告が，被告らに対し，被告らの製造・販売する製品が原告の特許権を侵害したと主張し，損害賠償（特許法１０２条２項，民法７０９条）として９９９万６７８１円及びこれに対する本件訴状送達の日の翌日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
１前提事実（当事者間に争いのない事実又は後掲の各証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
⑴当事者
原告は，保健医療機械器具類の製造及び販売，包装・荷造機器の製造及び販売等を目的とする株式会社である。
被告日進は，医療衛生用品，医科器械，衛生材料，計量器，医薬品，理科学器の製造販売等を目的とする株式会社である。
被告セイエーは，整袋加工及び販売，梱包資材の販売，包装業務等を目的とする株式会社である。
被告ＯＨＵは，包装・梱包用資材製品の企画並びに製造販売等を目的とする株式会社である。
⑵原告の有していた特許権（甲１～３，２８，２９，乙５７）
ア本件特許
原告は，以下の特許（以下「本件特許」といい，本件特許の請求項１に係る特許権を「本件特許権」，本件特許権の目的たる特許発明を「本件発明」といい，この願書に添付された明細書及び図面をまとめて「本件明細書」という。）を有していた。本件明細書の記載は，本判決添付の特許公報のとおりである。本件特許権の存続期間は，平成２９年９月２１日をもって終了した。
登録番号        特許第４１９４７３７号
発明の名称      薬剤分包用ロールペーパ
出願日          平成１２年６月２日
（原出願日     平成９年９月２２日）
優先日          平成８年９月２０日
出願番号       特願２０００－１６６２７３
登録日          平成２０年１０月３日
イ無効審判及び訂正請求
被告日進は，平成２９年７月１０日，本件特許につき無効審判（審判番号２０１７－８０００８９）を請求した（以下「本件無効審判」という。）。原告は，同手続において，同年１０月６日に，本件特許の請求の範囲及び明細書につき訂正請求を行った（以下「本件訂正請求」といい，訂正の内容を「本件訂正」，訂正後の発明を「本件訂正後の発明」という。）。平成３０年６月２６日に，本件訂正請求を認め無効審判請求は成り立たない旨の審決がなされた。訂正内容は，請求項１の以下の下線部分である。
訂正前「ロールペーパの回転角度を検出するために支持軸に角度センサを設け，」「その角度センサによる検出が可能な位置に磁石を配置し，」訂正後「ロールペーパの回転角度を検出するために支持軸の片端に角度センサを設け，」「その角度センサによる検出が可能な位置に複数の磁石を配置し，」
⑶本件発明の構成要件の分説
本件発明の構成要件は，次のとおり分説される。


Ａ非回転に支持された支持軸の周りに回転自在に中空軸を設け，中空軸にはモータブレーキを係合させ，中空軸に着脱自在に装着されるロールペーパのシートを送りローラで送り出す給紙部と，２つ折りされたシートの間にホッパから薬剤を投入し，薬剤を投入されたシートを所定間隔で幅方向と両側縁部とを帯状にヒートシールする加熱ローラを有する分包部とを備え，ロールペーパの回転角度を検出するために支持軸に角度センサを設け，上記中空軸と上記支持軸の固定支持板間で上記中空軸のずれを検出するずれ検出センサを設け，分包部へのシート送り経路上でシート送り長さを測定する測長センサを設け，ロールペーパを上記中空軸に着脱自在に固定してその固定時に両者を一体に回転させる手段をロールペーパと中空軸が接する端に設け，角度センサ及び測長センサの信号に基づいてシート張力をロールペーパ径に応じて調整しながら薬剤を分包するようにし，さらに角度センサの信号とずれ検出センサの信号との不一致により上記中空軸に着脱自在に装着されたロールペーパと上記中空軸とのずれを検出するようにした薬剤分包装置に用いられ，Ｂ中空芯管とその上に薬剤分包用シートをロール状に巻いたロールペーパとか
ら成り，
Ｃロールペーパのシートの巻量に応じたシート張力を中空軸に付与するために，支持軸に設けた角度センサによる回転角度の検出信号と測長センサの検出信号とからシートの巻量が算出可能であって，その角度センサによる検出が可能な位置
に磁石を配置し，
Ｄその磁石をロールペーパと共に回転するように配設して成るＥ薬剤分包用ロールペーパ。
⑷被告らの行為（甲４（枝番号を含む。以下同じ。），５）被告日進は，別紙「被告製品目録」記載の製品（以下「被告製品」という。）を被告セイエーと共同開発し，平成２６年１２月から本件訴訟の提起日である平成２８年７月４日までの間，被告セイエーから供給を受けた被告製品を，インターネット上の通信販売サイトに掲載し，また，発注に応じて調剤薬局等に対して販売した。被告ＯＨＵは，上記期間，被告日進から注文を受け，被告セイエーに対し被告製品の製造を委託した。
被告セイエーは，上記期間，被告ＯＨＵの委託を受けて被告製品を製造し，シュリンクラップを施して被告日進に対し供給した。
⑸一体化製品
被告製品は，プラスチック製の筒部にグラシン紙もしくはセロポリ紙からなる薬剤分包用シートを巻き回したものであり（別紙「被告製品説明書」図１参照），利用者は，この筒部の軸芯中空部分に，原告製の薬剤分包用ロールペーパの使用済み中空芯管（以下「原告製使用済み芯管」という。）を輪ゴムを巻いた状態で挿入することにより，両者を一体化することができる（同別紙図２参照。以下，一体化したものを「一体化製品」という。）。
一体化製品の構成は，以下のとおりである。
ａ中空芯管（原告製使用済み芯管）と，この中空芯管に輪ゴムを介して一体化されるプラスチック筒部とその上に薬剤分包用シートをロール状に巻いたロールペ
ーパとから成り（被告製品説明書図１及び図２），
ｂ上記中空芯管（被告製品説明書図３及び図４）においては，原告薬剤分包装置に設けられた中空軸への挿入方向とは逆の端部プラスチック内部に，円周上に３個の磁石が配設され（被告製品説明書図４，符号９），ｃ上記磁石は，上記中空芯管を構成するプラスチックの内部に配設されており，巻き回されたロールペーパと共に回転する。
２争点
⑴一体化製品は本件発明の技術的範囲に属するか。ア一体化製品は「用いられ」（構成要件Ａ）を充足するか（争点⑴ア）。イ一体化製品は「２つ折りされたシート」（構成要件Ａ）を充足するか（争点⑴イ）。
ウ被告日進が構成要件Ａの充足性を争うことは信義則に反するか（争点⑴ウ）。⑵特許権侵害が成立するか。
ア被告製品は，一体化製品の「生産にのみ用いる物」と認められるか（特許法１０１条１号の間接侵害，争点⑵ア）。
イ被告らの行為は，顧客との共同による特許権の直接侵害，若しくは顧客の特許権侵害に対する教唆又は幇助に当たるか（争点⑵イ）。⑶本件特許は，特許無効審判により無効にされるべきものか。ア「その角度センサによる検出が可能な位置」との本件特許請求の範囲の記載は明確性を欠くか（争点⑶ア）。
イ「２つ折りされたシート」との本件特許請求の範囲の記載（争点⑶イ）補正の際の新規事項の追加に当たるか。
サポート要件違反に当たるか。
明確性を欠くか。
ウ進歩性の欠如
本件発明は乙２２に基づき容易に想到可能か
本件発明は乙２３に乙２２を組み合わせることにより容易に想到可能か（争。⑷原告の損害額（争点⑷）
ア特許法１０２条２項による損害額の推定
イ推定の覆滅
第３争点についての当事者の主張
１争点⑴ア（一体化製品は「用いられ」（構成要件Ａ）を充足するか。）
【原告の主張】
⑴「用いられ」の意義
ア本件発明がサブコンビネーション発明であること特許・実用新案審査基準は，複数の装置の組み合わせからなる全体装置に対し，それを構成する各装置を「サブコンビネーション」と呼ぶ。本件において薬剤分包装置は薬剤分包装置本体とロールペーパとからなるから，薬剤分包装置本体とロールペーパとはそれぞれがサブコンビネーションに該当する。そして，ロールペーパは，「ロールペーパのシートの巻量に応じたシート張力を中空軸に付与するために，支持軸に設けた角度センサによる回転角度の検出信号と測長センサの検出信号とからシートの巻量が算出可能であって，その角度センサによる検出が可能な位置に磁石を配置し，その磁石をロールペーパと共に回転するように配設して成る」（構成要件Ｃ，Ｄ）との構成を有しているところ，「中空軸」，「支持軸」，「角度センサ」，「測長センサ」及び「検出信号」といった事項は薬剤分包装置本体の構成要件Ａに関する事項によって特定されており，構成要件Ａの「ロールペーパの回転角度を検出するために支持軸に角度センサを設け」との記載によって，構成要件Ｃの「その角度センサによる検出が可能な位置に磁石を配置し」の意味が特定される関係にある。
よって，ロールペーパに係る発明である本件発明は，他のサブコンビネーションに相当する薬剤分包装置本体に関する事項によってその構造，機能等が特定されているものといえる。すなわち，構成要件Ａに開示された他のサブコンビネーションたる薬剤分包装置本体の記載が，構成要件Ｃと相まって本件発明の物としての構成を特定するものである。


イサブコンビネーション発明の技術的範囲について一つのサブコンビネーションの技術的範囲に属するためには，他のサブコンビネーションにのみ用いられることは要件とされない。
そもそも，物の発明において，特許発明の技術的範囲に属するか否かは請求の範囲の記載に基づき定められるものであって，具体的な実施行為に際して常に作用効果を奏することは要件とされていない。サブコンビネーション発明も物の発明の一類型である以上，その技術的範囲は物の静的・客観的な構造ないし特性によって特定されるべきであり，それを超えて用途を考慮すべきではない。上記アのとおり，サブコンビネーション発明における「用いられ」等の記載は，他のサブコンビネーションとの関係で特許発明の構造，機能を特定するものであって特許発明の要旨を認定するために必要となる記載ではあるが，物の発明である以上，現実の使用を構成要件とするものではなく，まして他の用途の存在を排斥するものではない。
本件特許請求の範囲や本件明細書には，本件発明にかかるロールペーパが他の用途等に使用されることを排除する記載も，他の用途等に使用できることにより発明の技術的意義を損なうことをうかがわせるような記載もなく，また，他の用途等について意識的に除外したという事情もない。
ウまとめ
以上によれば，一体化製品であるロールペーパが，構成要件Ａを充足する薬剤分包装置に使用することが可能であれば，一体化製品は構成要件Ａの「用いられ」を充足するというべきであり，構成要件Ａを充足しない薬剤分包装置に利用される可能性がないことまでは要求されていないから，構成要件Ａを充足する薬剤分包装置に「のみ」使用されることは，要件ではない。
⑵構成要件Ａを充足する薬剤分包装置の存在
ア被告らは，仮に構成要件Ａを充足する薬剤分包装置に「のみ」一体化装置が使用されることが要件であるとの主張が否定される場合であっても，少なくとも，現実に構成要件Ａを充足する薬剤分包装置が存在し，一体化製品がこれに使用されていることが必要であると主張する。
しかしながら，構成要件Ａを充足しない薬剤分包装置における一体化製品の使用が特許権侵害に当たらないという考え方は，「使用」の解釈においては適切であるが，「生産」や「譲渡」の実施行為との関係では採用されるべきではない。イ仮に，一体化製品が現に構成要件Ａを充足する薬剤分包装置において用いられることが必要だとしても，原告製の薬剤分包装置のうち特定の機種は以下のとおり構成要件Ａを充足する。
まず，原告製の薬剤分包装置のうち，あらかじめ折り畳まれていないロールペーパ（以下「シングルタイプ」という。）用の物は，装着するロールペーパの幅が異なるため一体化製品を使用することができない。また，平成２５年４月以降にモデルチェンジされた原告製の薬剤分包装置には本件特許が実施されておらず，一体化製品を使用することができない。よって，これらの薬剤分包装置が構成要件Ａを充足するか否は問題にならない。
原告製の薬剤分包装置のうち，あらかじめ折り畳まれたロールペーパ（以下「ダブルタイプ」という。）用の物である「ＴＷＩＮ－ＲⅢ」，「９３ＳＲｚ（カセット機構付）」，「Ｍｉｎｉ－Ｒ４５」及び同カセット機構付，「シャルティⅢ」，「ＣＰＸ－ⅢＳ」（プリント有り及びなし），「２６０～５２０ＦＤＳⅢ」，「１３０～１６０ＦＤＸⅡＳＥ」は，いずれも構成要件Ａを充足する。ウ被告らは，原告製造の薬剤分包装置のうちＴＷＩＮ－ＲⅢ及びＣＰＸ－ⅢＳが構成要件Ａを充足しない旨主張するが失当であり，これらはいずれも構成要件Ａを充足する。
【被告らの主張】
⑴「用いられ」の意義
原告は，一体化製品が構成要件Ａを充足する薬剤分包装置に使用することが可能でありさえすれば，需要者が一体化製品をそのような薬剤分包装置に使用するか否か，あるいはそのような薬剤分包装置が現実に存在するか否かを問わず，構成要件Ａの「用いられ」を充足する旨を主張するが，失当である。⑵「用いられ」を充足するためには，一体化製品が構成要件Ａを充足する薬剤分包装置にのみ用いられ，他の用途が存在しないことが必要であることア本件明細書の記載は，すべて一体化製品を構成要件Ａを充足する薬剤分包装置本体に使用することを当然の前提としており，構成要件Ａを充足しない薬剤分包装置本体に一体化製品を使用することについては何の示唆もされていない。そうすると，本件明細書の記載は，一体化製品を構成要件Ａを充足しない薬剤分包装置本体に使用することを黙示的に排除しているものと解される。また，本件発明の技術的意義は，①極薄のシートを巻いたロールペーパの巻状態によるロールペーパ直径の微妙な変動による影響で制御すべき段階的に選択されるブレーキ力のレベル変動を生じることなく各段階において的確にブレーキ力を設定しロールペーパの直径に応じた適正な張力を安定して給紙部に与え，②シートに耳ずれや裂傷を生じさせずに分包シートで薬剤を分包することのできる薬剤分包装置に用いられ，③分包装置の給紙部における角度センサに対し回転角度データを与えることのできる薬剤分包用ロールペーパを提供することである（本件明細書【００１１】）。ところが，構成要件Ａを充足しない薬剤分包装置本体に一体化製品を用いた場合には，シートの巻量の変化を算出することができず，巻量の直径に応じてブレーキ力を制御しシート張力を各段階において最適な張力に調整することができないことから，耳ずれや裂傷を生じさせることなく薬剤を分包することができない。よって，上記①及び②の技術的意義が損なわれる。また，構成要件Ａを充足しない薬剤分包装置本体には角度センサも存在しないため，一体化製品に磁石が配設されていたとしても，分包装置の給紙部における角度センサに対し回転速度データを与えることもできない。よって，上記③の技術的意義も同様に損なわれる。以上より，構成要件Ａを充足しない薬剤分包装置本体に一体化製品を用いた場合には本件発明の技術的意義が損なわれることは明らかであるから，一体化製品が構成要件Ａの「用いられ」を充足するためには，一体化製品が構成要件Ａを充足する薬剤分包装置にのみ用いられることが必要である。


イ一体化製品は，構成要件Ａを充足しない薬剤分包装置（原告製の「ＣＯＭＰＡＣＴ４５Ⅱ」，「ＣＰＸ－ⅢＳ」，「ＣＰＳ３０」，「２１ＳＥ」，「２１ＳＥＺ」，「２１ＣＰＸ」，「３０ＣＰＸ」及び「３０００Ｄ」等）に使用できる。ウよって，一体化製品は構成要件Ａの「用いられ」との構成を有しておらず，構成要件Ａを充足しない。
⑶「用いられ」を充足するためには，一体化製品が現に構成要件Ａを充足する
薬剤分包装置に用いられることが必要であること
ア仮に，「用いられ」を充足するために，一体化製品が構成要件Ａを充足する薬剤分包装置のみに用いられるものである必要はないとしても，一体化製品は構成要件Ａを充足する薬剤分包装置に用いられて初めて作用効果を奏するものであるから，現実に構成要件Ａを充足する薬剤分包装置に用いられることが必要である。
イ本件特許の出願経緯について
本件特許は平成１２年６月２日に出願されたが，平成１９年７月２６日付けの拒絶理由通知書（乙２４）において進歩性の欠如を指摘されたため，原告は，出願時の請求項１中の構成要件Ａを補正し，意見書（乙２５）において拒絶理由書中の引用文献記載の発明と補正後の構成要件Ａに記載された薬剤分包装置の構成の差異を強調した。同意見書においては，構成要件Ａの構成を有する薬剤分包装置本体に用いられることを前提とするロールペーパについての発明であることが明言されている。
このような出願経過からすれば，被告製品が本件発明の技術的範囲に属するか否かの判断をするに当たっては，構成要件Ａを充足する薬剤分包装置が現実に存在し，一体化製品が当該薬剤分包装置に使用されていることが必須となる。これに反する原告の主張は，禁反言の法理に照らし許されない。
ウ本件発明の新規性が認められるための構成について本件無効審判において，本件訂正後の発明の構成のうち，少なくとも以下の４つの構成が従来技術との相違点であると認定された。
①「角度センサ」が「ロールペーパの回転角度」を検出するものであって，支持軸の片端に設けられていること。
②「磁石」は「ロールペーパのシートの巻量に応じたシート張力を中空軸に付与するために，支持軸に設けた角度センサによる回転角度の検出信号と測長センサの検出信号とからシートの巻量が算出可能であって，その角度センサによる検出が可能な位置」に配置されるものであること。
③「磁石」は「複数」配置されるものであること。④本件訂正後の発明は上記①～③の構成を有することで，「シートの巻量」を算出し，「シートの巻量に応じたシート張力を中空軸に付与」するものであること。そうすると，一体化製品が本件発明の技術的範囲に属するというためには，一体化製品が少なくとも上記４点の構成を具備していることが必要であり，その判断のためには，一体化製品がどのような薬剤分包装置に用いられるかを確認することを要する。すなわち，一体化製品が本件発明の構成要件Ａの「用いられ」を充足するためには，一体化製品が用いられる原告製の薬剤分包装置が少なくとも上記①，②及び④の構成を備えるものであることが必要となる。
エダブルタイプのロールペーパを使用する原告製の薬剤分包装置は「２つ折りされたシート」を充足しないことは後記争点⑴イで述べるとおりであり，これ以外にも被告らが，原告製薬剤分包装置であるＴＷＩＮ－ＲⅢについては構成要件Ａを充足する「ずれ検出センサ」を有しておらず，同じくＣＰＸ－ⅢＳについては構成要件Ａを充足する「測長センサ」を有していないことを指摘しているにもかかわらず，原告は構成要件Ａを充足する薬剤分包装置が現実に存在することを立証するに足りる証拠を提出しないから，原告製の薬剤分包装置のうち構成要件Ａを充足する物はなく，一体化製品は現に構成要件Ａを充足する薬剤分包装置に用いられないというべきである。
２争点⑴イ（一体化製品は「２つ折りされたシート」（構成要件Ａ）を充足するか。）
【原告の主張】
本件発明は，使用によってロールペーパの巻き量が減少した場合にもロールペーパにかかる張力を一定にすることにより，２つ折りにされたロールペーパの接着に際して縁部が正確に重ならないという問題（いわゆる「耳ずれ」）等が生じないようにするものである（本件明細書【００１１】）。このような技術的思想との関係においては，シングルタイプのロールペーパを薬剤分包装置内においてロールペーパ中心部の長手方向に沿って折り曲げることにより薬剤を投入するのに適したＶ字状の空隙（折り目）を設けた状態にしても，ダブルタイプのロールペーパの折り目を薬剤分包装置内においてＶ字状に開いて上記空隙を設けた状態にしても，薬剤投入時に「（Ｖ字状に）２つ折りされたシート」となる点において相違はない。よって，ロールペーパがシングルタイプかダブルタイプかは本件発明の技術的思想と関係がないから，構成要件Ａの「２つ折りされたシート」をシングルタイプに限定して解釈する理由はない。
本件明細書【００１２】には，「シートを２つ折りしその間にホッパから薬剤を投入し」との記載があるところ，ロールペーパが完全に折り畳まれた状態では空隙がなく「その間」に薬剤を投入することができないから，ここでいう「２つ折り」とは，上記Ｖ字状の空隙を設けた状態に折り曲げることを意味する。したがって，ダブルタイプのロールペーパを巻いた物である一体化製品は，構成要件Ａの「２つ折りされたシート」を充足する。
【被告らの主張】
本件明細書にはシングルタイプのロールペーパが薬剤分包装置に設置された後に２つ折りにされる構成しか開示されていないから，構成要件Ａの「２つ折りされたシート」とはロールペーパが薬剤分包装置内において２つ折りされることを意味する。なお，原告が出願時における「シートを２つ折りし」という表現（乙３１）を，拒絶理由通知書（乙２４）における指摘を受けて「２つ折りされたシート」と補正したこと（乙３２），「分包部でシートを２つ折りした際にシートの縁部が正確に重ならない」（本件明細書【０００５】）という問題はシングルタイプのロールペーパにおいてのみ生じ得ることからも，上記解釈は適切である。したがって，一体化製品は構成要件Ａの「２つ折りされたシート」を充足しない。３争点⑴ウ（被告日進が構成要件Ａの充足性を争うことは信義則に反するか。）
【原告の主張】


被告日進は，原告薬剤分包装置が構成要件Ａを充足するかを問題としているところ，以前の本件特許の侵害訴訟（大阪地方裁判所平成２４年（ワ）第８０７１号。以下「前訴」という。）において，原告薬剤分包装置が構成要件Ａを充足するかについて争う機会を与えられながら，実質的に争わなかった。また，被告製品を利用することのできる原告薬剤分包装置はすでに生産を終了している。それにもかかわらず，同被告は，本訴訟で原告製の薬剤分包装置の構成要件Ａの充足を争い，また，原告製の薬剤分包装置のうち全ての機種が構成要件Ａを充足する必要があると主張している。このような主張は，紛争の不当な蒸し返しであるから信義則に反し，許されない。
【被告日進の主張】
前訴と本訴訟とでは対象となる被告らの製品が異なり，また，被告日進は，前訴において，構成要件Ａの充足性について不知の答弁をしたのみであるから，本訴訟でその充足を否認することは信義則に反しない。
４争点⑵ア（被告製品は，一体化製品の「生産にのみ用いる物」と認められるか。）
【原告の主張】
⑴被告らの行為
被告らは，被告製品を一体化製品の生産のみに用いられることを前提に製造販売している。
被告日進の販売するロールペーパの製品にはＡタイプ（被告製品）とＢタイプとがあるところ，同被告のウェブサイトには，それぞれ外径が６５㎜の芯管（原告のみが生産）及び外径が５０㎜の芯管（原告以外の薬剤分包装置メーカーのみが生産）向けであることが明記されている。また，これらの製品の説明書には，輪ゴムを介して芯管に取り付けることの説明が記載されている。
したがって，被告製品は，輪ゴムを介して原告製使用済み芯管に取り付け一体化製品を生産することのみを目的として製造販売されており，需要者もこれを前提として購入している。
⑵被告らの主張する原告製以外の薬剤分包装置について
ア被告日進製の分包装置
被告らは，被告製品を平成２５年から販売していたところ，被告日進製の薬剤分包装置は平成２８年５月及び同年１０月に各１台販売されたのみである。
イエルク製分包装置
株式会社エルクエストが製造し，株式会社エルクコーポレーション（現キヤノンライフケアソリューションズ株式会社）が販売する薬剤分包装置（以下「エルク製分包装置」という。）用のロールペーパの芯管には，原告製の中空芯管とは異なり装着時に筒部の位置を決めるためのフランジがないため，被告製品を装着した際に正確に装着されたかを判別することができない。また，被告製品の片面に付された「こちらが前面です」という指示に従って装着すると正しい向きに装着されない。さらに，被告製品の外径は同薬剤分包装置に用いるには大きすぎるため，新品を装着するためには約１００ｍ分のロールペーパを廃棄する必要がある上，同薬剤分包装置の芯管の外径と被告製品の筒部の内径との差が大きいため，装着するためにはＯリングを介すことが必要とされる。
ウウエダ製分包装置
株式会社ウエダ製作所の製造する薬剤分包装置（以下「ウエダ製分包装置」という。）は，２０年以上前に販売が終了した製品であり，被告製品を装着しても正常な分包を行うことができない。
⑶まとめ
したがって，被告らは，被告製品を一体化製品の生産のみに用いられることを前提に製造販売しているのであるから，特許法１０１条１号により本件特許権の間接侵害が成立する。
【被告らの主張】
被告製品は，被告日進製の薬剤分包装置「Ｎ－５０Ａ」に使用される製品として製造販売されるものであって，原告製使用済み芯管に挿入して一体化製品を生産するためのみに使用されるためのものではない。
また，被告製品は，構成要件Ａを充足しないエルク製分包装置である「ＡＸ－４６」及び「Ａｘ－４５Ｐｌｕｓ」に用いることもできる。同装置の芯管には，装着時に筒部の位置を決めるために十分なフランジがないものの，手で調整することにより正確な位置決めをすることができる。
さらに，被告製品は，同様に構成要件Ａを充足しないウエダ製分包装置にも利用することができる。
被告製品と同様の構成の製品は，株式会社タカゾノが製造する薬剤分包装置であるモナロータリーセブンにおいても使用されていたのであり，何ら目新しいことはない汎用品である。そして，被告製品を一体化製品とするためには輪ゴムを介す必要があるから，専用品とはいえない。
５争点⑵イ（被告らの行為は，顧客との共同による特許権の直接侵害，若しくは顧客の特許権侵害に対する教唆又は幇助に当たるか。）
【原告の主張】
前記４のとおり，被告製品は一体化製品を生産するためにのみ製造販売されている。そして，被告らは，ウェブサイト及び被告製品の説明書において，被告製品を輪ゴムを介して原告製使用済み芯管と一体化することにより原告製の薬剤分包装置に被告製品を使用することができることを告知し，被告らの営業担当者も需要者の使用する薬剤分包装置の機種を聞き取った上で原告製の薬剤分包装置を使用する需要者に対して被告製品を販売している。
一方，原告は，需要者に対し，本件特許の存在及び被告製品のような非純正品の使用が原告の特許権侵害を構成し得る旨を説明してきた。このような状況の下では，需要者が被告製品と原告製使用済み芯管を一体化して一体化製品を生産し，原告製の薬剤分包装置に使用する行為は，被告らが顧客と共同して本件特許権を侵害し，又は顧客による本件特許権の侵害を教唆・幇助するものである。
原告が顧客に対して上記説明を行っていることからすれば，原告が顧客らに対して黙示の許諾を与えることはあり得ない。
【被告らの主張】
被告らの顧客の中には，被告日進製の薬剤分包装置等，構成要件Ａを充足しない薬剤分包装置を保有する者がいるところ，これらの顧客が被告製品を使用しても本件特許権を直接侵害することはない。ところが，原告は，被告らによる被告製品の販売行為を抽象的概括的に共同直接侵害，教唆又は幇助であると主張するものであり，具合的にどのような販売行為がこれらの不法行為に当たるのかについて明確にしない。


さらに，仮に，被告らの顧客が本件特許の技術的範囲に含まれる一体化製品を生産していたとしても，高価な原告製の薬剤分包装置本体（一方のサブコンビネーション発明の実施品）を購入した顧客は，消耗品である薬剤分包用ロールペーパ（他方のサブコンビネーション発明の実施品）を生産し使用することを原告から許容されることを合理的に期待するものと考えられ，原告もこれを予測できる立場にある。また，原告は，本件発明に要した投下資本を薬剤分包装置本体の販売により十分に回収することができる立場にある。よって，これらの事情に鑑みれば，原告は，薬剤分包装置の購入者である顧客に対し，当該薬剤分包装置を使用するために必要な限度で本件発明に係る薬剤分包用ロールペーパを生産し，使用することについて黙示的に承諾していたと解するべきである。
したがって，被告らの顧客の行為は本件特許権の直接侵害を構成せず，被告らの行為が共同直接侵害，教唆又は幇助となることはない。６争点⑶ア（「その角度センサによる検出が可能な位置」との本件特許請求の範囲の記載は明確性を欠くか。）
【被告らの主張】
本件発明の構成要件Ｃは，磁石を「その角度センサによる検出が可能な位置」に配置することを求めている。しかし，本件明細書の記載を斟酌しても，角度センサの配置は支持軸に設けられることしか特定されておらず，その具体的な位置は何ら定まっていないのであるから，角度センサの位置は中空軸の全てを含むこととなる。よって，当業者は，「その角度センサによる検出が可能な位置」との記載からは，ロールペーパにおける磁石の具体的な位置の外延を理解することができない。原告は，磁石をセンサから遠く離れた位置に配置する場合には「その角度センサによる検出が可能な位置」に該当しないと主張するが，検知の可否は磁力の強さや角度センサの感度にも依存するものであり，遠く離れた位置であっても検出が不可能であるとは言い切れない。
したがって，本件発明の範囲は不明確であるため，特許法３６条６項２号に違反し，同法１２３条１項４号により無効にされるべきものである。
【原告の主張】
⑴特許請求の範囲は明確であること
本件発明について，「その角度センサによる検出が可能な位置」との文言に触れれば，当業者であれば，ごく自然に本件明細書の図２中の磁石２４のような位置を選択することとなる。逆に，センサから遠く離れた位置に磁石を配置した場合，センサが磁石を検出できないことは明らかである。
したがって，構成要件Ｃの「その角度センサによる検出が可能な位置」の記載は，本体側との構成との関係で自ずと限定され，また，本件発明に触れた当業者にとって適切な位置を決定することに特別の困難はないから，明確性に欠けることはない。
⑵訂正の再抗弁
本件訂正請求により，「その角度センサによる検出可能な位置」は「支持軸の片端」に設けられた角度センサに対応する位置，すなわち，中空芯管の先端部に特定された。よって，上記文言にかかる明確性要件違反は問題とならない。７争点⑶イ（「２つ折りされたシート」との本件特許請求の範囲の記載）
【被告らの主張】
⑴新規事項の追加
原告は，平成１９年１０月１日提出の手続補正書（乙３２）において，本件特許請求の範囲における「シートを２つ折りにし」という記載（乙３１）を，「２つ折りされたシート」という記載へ変更する補正を行った（以下「本件補正」という。）。本件明細書には，薬剤分包中に三角板で薬剤分包紙を２つ折りにする構成の開示はあるものの，あらかじめ２つに折り畳まれたロールペーパを利用した態様は記載されていない。よって，本件明細書【００１８】の「三角板４で２つ折りにされた際」との記載は，折り畳まれていないロールペーパを薬剤分包装置内で「２つ折り」にする場合のみを指すと解すべきである。そうすると，特許請求の範囲の記載が，「シートを２つ折りし」から「２つ折りされたシート」へと補正されたことにより，薬剤分包機外であらかじめ折り畳まれたシートという新たな技術的事項が導入されたことになる。
したがって，原告が原出願を本件特許のとおり補正したことは新規事項の追加に当たり，本件特許は特許法１２３条１項１号の無効事由を有する。
⑵サポート要件違反
原告の主張のとおり，「２つ折りされたシート」に「あらかじめ２つに折り畳まれたシート」が含まれるとすると，こうした態様のシートは本件明細書の発明の詳細な説明に記載がないため，サポート要件違反となる。本件明細書に記載されているのは分包部でシートを２つ折りにすることを前提とする発明であるから，あらかじめ折り畳まれたロールペーパを利用した場合には同一の技術課題に直面しない。また，ダブルタイプのロールペーパの場合，「２つ折り」にされるのではなく，Ｖ字型に開かれるから，本件明細書【００１８】の記載に含まれない。
⑶明確性要件違反
原告の主張によると，「２つ折りされたシート」に「あらかじめ２つに折り畳まれたシート」が含まれるところ，こうした態様のシートは本件特許の明細書の発明の詳細な説明に記載がなく，当事者が発明を明確に把握できないから，明確性を欠く。
【原告の主張】
⑴新規事項の追加
本件明細書【００１８】の「三角板４で２つ折りにされた際」という記載は，実施例に関する記載に過ぎない。また，同構成は，薬剤投入時に薬剤を投入しやすいよう薬剤分包紙を搬送方向にＶ字状に折り曲げた状態をいうから，あらかじめ折り畳まれていない薬剤分包紙に薬剤分包装置内で折り目を付けてＶ字状にする場合のみならず，あらかじめ折り畳まれた薬剤分包紙を開いてＶ字状にする場合にもあてはまる。補正前の明細書に本件発明の技術的範囲を前者に構成に限定する旨の記載はない。また，「三角板４で２つ折りにされた際」という記載は本件補正の前後を通して変更されていない。
また，本件補正は，分割出願により発明がシートの張力調整方法（原出願）からロールペーパという物に変わったことに伴い，経時的記載を状態的記載に補正したものにすぎない。
よって，本件補正の前後において本件発明の技術的範囲に変化は生じていないから，新規事項が導入されたとはいえない。
⑵サポート要件違反
「２つ折りされたシート」とは，薬剤分包装置に装着される前にあらかじめ２つに折り畳まれたシート（ダブルタイプのロールペーパ）を意味するものではない。前記１のとおり，「２つ折り」とは，薬剤分包紙をＶ字状に折り曲げた状態を指すのであり，この点についてサポートを欠くことはない。
⑶明確性要件違反
あらかじめ折り畳まれているかどうかはそもそも本件特許請求の範囲に限定がなく，また，前記２のとおり，「２つ折り」とは，薬剤投入時に薬剤を投入しやすいよう薬剤分包紙を搬送方向にＶ字状に折り曲げられた状態をいうところ，本件明細書を参酌すれば，「２つ折り」がそのような状態を指すことは明確である。８
【被告らの主張】


⑴乙２２発明
乙２２は，発明の名称を「薬剤分包機における分包紙」とし，昭和５９年７月３日に公開された公開特許公報である（以下，乙２２に従来技術として記載された発明を「乙２２発明」という。乙２２発明の構成については争いがない。）。
⑵一致点
本件発明と乙２２発明とは，中空芯管とその上に薬剤分包シートをロール状に巻いたロールペーパとからなる点，磁石が配置されている点，その磁石をロールペーパと共に回転するように配設して成る点，及び薬剤分包紙用ロールペーパである点において一致する。
⑶相違点
ア本件発明は構成要件Ａにおいて特定される薬剤分包装置である。これに対し，乙２２発明はそのような装置に用いられるかどうか明示的な記載がない（相違点１）。イ本件発明は「ロールペーパのシートの巻量に応じたシート張力を中空軸に付与するために，支持軸に設けた角度センサによる回転速度の検出信号と測長センサの検出信号とからシートの巻量が算出可能であって，その角度センサによる検出が可能な位置に」磁石が配設されている。これに対し，乙２２の磁石はそのような配設であるか明示的な記載がない（相違点２）。
⑷容易想到性
ア相違点１
本件発明に係る構成要件ＢないしＥは，いずれも構成要件Ａで特定される用途に適するようにするためにロールペーパを特定の構成に限定するものではない。よって，構成要件Ａにおいて特定される用途の記載は，公知技術との対比判断において斟酌されるものではない。
したがって，相違点１は実質的な相違点とならない。
イ相違点２
本件発明に係る構成要件Ｃの「ロールペーパのシートの巻量に応じたシート張力を中空軸に付与するために，支持軸に設けた角度センサによる回転速度の検出信号と測長センサの検出信号とからシートの巻量が算出可能」という記載は，本件発明に係るロールペーパの構成を特定するものではなく，構成要件Ａに記載された装置において達成される事項を記載したものに過ぎない。
また，「その角度センサによる検出が可能な位置に磁石を配置し」との記載についても，本件発明に係る薬剤分包用ロールペーパにおける磁石の配置は角度センサの配置次第であって，任意の配置で足りる。
したがって，相違点２も実質的な相違点とならない。
仮に，相違点２が実質的なものであったとしても，本件発明に係る薬剤分包用ロールペーパの磁石の配置は，乙２２発明に係る磁石の配置を適宜変更した設計事項に過ぎない。
⑸したがって，当業者は，乙２２発明に基づき，本件発明を容易に想到することができる。
【原告の主張】
⑴乙２２発明の構成
乙２２発明の構成は，以下のとおりである。なお，被告らの主張する乙２２発明と本件発明との一致点及び相違点については争わない。ａ１台板１上に４か所に凸部を設けた支軸２が回転自在に設けられ，支軸２に前記凸部を用いて巻心部材３Ｘが嵌合され，同じ台板１上に支柱７が立設され，この支柱７から所定の長さのホルダー８が突設され，このホルダー８に磁気の存在を検知する磁気センサー９を設けた薬剤分包機に用いられ，ｂ１巻心部材３Ｘとその上に薬剤分包用シートをロール状に巻いた分包紙５Ｘ
とから成り，
ｃ１分包紙５Ｘの残量を検出するために，分包紙５Ｘの外周側に設けた磁気センサー９により分包紙５Ｘの残量が検知可能であって，巻心部材３Ｘの周面に磁性体６Ｘを配置し，分包紙５Ｘを規定量宛消費した時点で，磁気センサー９が残量の分包紙５Ｘを透過して外部に到達する磁性体６Ｘの磁力を検知するように構成し，ｄ１その磁性体６Ｘを分包紙５Ｘと共に回転するように配設して成るｅ１薬剤分包用ロールペーパ。
⑵容易想到性の不存在
ア相違点１について
被告らは，構成要件Ａの内容は薬剤分包装置内の具体的な構成であるにすぎず，これによりロールペーパの構成は特定されないから，相違点１は実質的な相違点ではないと主張する。しかし，サブコンビネーション発明における他のサブコンビネーションは，発明の構成を特定するものであって単純に無視することはできない。乙２２発明は，少なくとも以下の点で構成要件Ａの内容により特定されるロールペーパの構成を有していない。
本件発明は，薬剤分包装置の支持軸とロールペーパの中空芯管との間に回転のずれが生じることを前提としつつ，適正に薬剤分包紙の張力を調整しようとするものである。
これに対し，乙２２発明は，支軸と芯管とを嵌合させる構造を持つものであって，支軸と芯管とが機械的に一体となって回転するから，そもそもずれを検知するという課題を生じる余地がない。そのため，仮に本件発明の中空軸に相当する支軸上に，乙２２発明の磁性体を検出するための角度センサを設けたとしても，支軸と芯管が一体となって回転する構造である以上，回転角度を検知することはできない。また，乙２２発明のロールペーパは嵌合によって支軸と固定するものであって，本件発明に係る構成要件Ａの芯管の端部に薬剤分包装置に固定するための手段を設ける必要がなく，この点で本件発明の構造を欠く。
イ相違点２について
前記６のとおり，「その角度センサによる検出が可能な位置」が任意の配置で足りるとの被告らの主張は失当である。
ウまとめ
上記のように構造を異にする乙２２発明を，構成要件Ａの薬剤分包装置に「用いられ」，かつ，「その角度センサによる検出が可能な位置に磁石を配置」する構造に変更することは設計変更の範囲ではなく，また，容易に想到できるものともいえない。
⑶訂正の再抗弁
本件訂正後の発明においては，前記６⑵のとおり，本件発明に係るロールペーパが構成要件Ａを充足する薬剤分包装置で用いられるためには，「支持軸の片端」に設けられた角度センサとの関係で「その角度センサによる検出が可能な位置」が中空芯管の端部に限定され（構成要件Ａ），かつ，「複数の磁石」が配置されていることが構成要件とされたから（構成要件Ｃ），乙２２発明とはこれらとの点においても相違することとなる。
乙２２発明は分包紙の残量検知を課題とする発明であって，本件訂正後の発明と課題を全く異にするから，上記の構成を導く理由が全くなく容易想到とはいえない。９到可能か。）
【被告らの主張】
⑴乙２３´発明


乙２３は，昭和６１年１２月１８日に公開された実用新案公報である（以下，乙２３に記載された薬剤分包用ロールペーパに係る発明を「乙２３´発明」という。乙２３´発明の構成については争いがない。）。
⑵一致点
本件発明と乙２３´発明は，中空芯管とその上に薬剤分包用シートをロール状に巻いたロールペーパから成る点，薬剤分包用ロールペーパを中空軸に着脱自在に固定してその固定時に両者を一体に回転させる手段をロールペーパと中空軸が接する端に設けている点，及び薬剤分包用ロールペーパである点で一致する。
⑶相違点
本件発明と乙２２発明との相違点と同じである。
⑷容易想到性
ア相違点１
乙２２発明の場合と同様に，相違点１は実質的な相違点とならない。
イ相違点２
乙２２には，分包紙をスムーズに交換可能とするために分包紙の残量が規定量内に達したことを検知するという課題が開示されている。また，本件発明の優先日当時，分包紙の残量を検知するという課題は薬剤分包装置における周知の一般的な課題であった。さらに，乙２３にも，分包紙の巻き戻し作動において巻芯が惰性回転すると分包紙にたるみが生じるという技術的事項が開示されている。そうすると，乙２３´発明においても残量を検知するという課題が内在されているものと解される。
そして，乙２２発明と乙２３´発明は，いずれも薬剤分包装置に用いる薬剤分包用ロールペーパという技術分野が完全に共通している。したがって，本件発明の優先日当時，乙２３´発明において分包紙の残量を検知するという薬剤分包装置における一般的な課題を解決するために，乙２３´発明に乙２２発明を組み合わせ，乙２３´発明の巻芯６に乙２２発明における検出用磁石を設けることは，当業者が容易に想到し得た事項である。
【原告の主張】
⑴乙２３´発明の構成
乙２３´発明の構成は，以下のとおりである。なお，被告らの主張する乙２３´発明と本件発明との一致点及び相違点については争わない。ａ２非回転に支持された支持軸１の周りに回転自在に筒体２を設け，筒体２には制動機構１０を係合させ，筒体２に着脱自在に装着されるロールペーパ４のシートを送り出す給紙部を備え，ロールペーパ４を上記筒体２に着脱自在に固定してその固定時に両者を一体に回転させる手段である永久磁石７と強磁性板８をロールペーパ４と筒体２が接する端に設けた薬剤分包装置に用いられ，ｂ２巻芯６とその上に薬剤分包用シートをロール状に巻いたロールペーパ４
とから成る
ｅ２薬剤分包用ロールペーパ。
⑵容易想到性の不存在
ア相違点１について
被告らは，構成要件Ａは発明特定事項ではなく相違点１は実質的な相違点とならないと主張するが，前記のとおり，本件発明は，他のサブコンビネーションに相当する薬剤分包装置本体に関する事項によってその構造，機能等が特定されているから，構成要件Ａが実質的な相違ではないとはいえない。
イ相違点２について
前記のとおり，乙２２発明は本件発明と構成要件Ａ及びＣにおいて相違する発明であるから，乙２３´発明と乙２２発明を組み合わせても，構成要件Ａ及びＣを充足することにはならない。特に，乙２２発明，乙２３´発明のいずれにおいても，薬剤分包装置に備えられた角度センサの位置との関係において検出可能となるように中空芯管に磁石を設けるという構成は開示も示唆もされていないため，両者を組み合わせても本件発明の目的を達成することはできない。また，乙２２発明は，ロールペーパの芯管を支軸と嵌合させて共に回転させる構成を採用するものであり，およそずれの検出という課題を生じる余地のない発明である上，装着された磁石の利用目的はあくまで薬剤分包紙の残量検知にあるから，乙２３´発明と課題の共通性もなく，両者を組み合わせる動機付けがない。したがって，当業者が乙２３´発明に乙２２発明を組み合せることにより本件発明を容易に想到することができたとはいえない。
10争点⑷（原告の損害額）
⑴特許法１０２条２項による損害額の推定
【原告の主張】
ア販売数量等
被告製品の販売数量，売上金額，粗利益金額，運賃の額について，下記被告らの主張を争わない。被告ＯＨＵ及び被告セイエーは，それぞれ被告日進及び被告ＯＨＵの利益の５０％程度の利益を得ていた。
イ被告らの利益
被告らが売上金額から経費として控除されるべきと主張する運賃のうち９６００円は，返品にかかる費用であるから控除されるべきでない。また，被告日進が被告製品の販売のために作成したリーフレットチラシ（以下「本件リーフレットチラシ」という。）の作成費及び郵便代や，インターネット上の通信販売サイトへの出店に関する費用も，被告製品の販売を行わなくても生じるものであり，被告製品の売上に係る変動費ではないから控除されるべきでない。以上から，被告日進の得た利益は９０万８４５９円，被告ＯＨＵが得た利益は４５万４２３０円，被告セイエーが得た利益は２２万７１１５円を下らない。
【被告らの主張】
ア被告日進の利益
平成２６年１２月から平成２８年６月１４日までの間における各被告製品の販売数量は，商品コード「７１３１１１」商品名「Ａ１１１グラシン無地７０Ｗ」の被告製品（以下「被告製品①」という。）が（中略）巻，商品コード「７１３１１２」商品名「Ａ１１２セロポリ薄口無地」の被告製品（以下「被告製品②」という。）が（中略）巻，商品コード「７１３１１３」商品名「Ａ１１３セロポリ薄口白帯７０Ｗ」の被告製品（以下「被告製品③」という。）が（中略）巻である。同期間に，被告日進が，各被告製品の売上高（税抜）から被告ＯＨＵに支払う仕入金額及び運賃を控除した金額（乙５０記載の粗利益金額から運賃を控除した金額）は，被告製品①につき（中略）円，同②につき（中略）円，同③につき（中略）円，合計８９万８８５９円である。


また，本件リーフレットチラシの作成，送付費用として９万８３３１円（被告製品は，掲載されている４種類の製品のうちの１つであるから，総費用３９万３３２５円の４分の１を被告製品分の費用とする。），平成２７年１０月３０日から平成２８年５月１４日までの間にインターネット上の通信販売サイトである「分包紙Ｎａｖｉ」において被告製品を販売するための費用として８万６１４１円（初期費用６万４８９９円及び月ごとの費用平均３万７１５３円を期間分乗じた金額の合計について，上記と同じ理由で４分の１を被告製品分の費用とする。）がかかった。これらの費用を控除すると，被告日進の利益の額は７１万４３８７円となる。
イ被告ＯＨＵの利益
被告ＯＨＵは，平成２６年１２月から平成２８年６月１４日までの間において，被告日進の得る利益の５０％程度を得ていたことを認める。よって，被告ＯＨＵが同期間で得た利益は３５万７１９４円となる。
ウ被告セイエーの利益
被告セイエーは，平成２６年１２月から平成２８年６月１４日までの間において，被告ＯＨＵの得る利益の５０％程度を得ていたことを認める。よって，被告セイエーが同期間で得た利益は１７万８５９７円となる。
⑵推定の覆滅
【被告らの主張】
被告製品は，構成要件Ａを充足しない薬剤分包装置でも利用可能であり，単体では本件特許発明の作用効果を奏しない。また，被告製品の売上に貢献しているのは，原告製のロールペーパの半額程度という価格設定である。よって，被告製品の顧客は，仮に被告らが被告製品を販売していなかったとしてもその代わりに原告の製品を購入したとは考えられない。
したがって，本件特許発明は被告らの利益に一切寄与しておらず，特許法１０２条２項による推定は覆滅されるというべきである。
【原告の主張】
本件は間接侵害の事例であり，被告製品単体で作用効果を奏しないことは推定覆滅の理由とはならない。
需要者は，被告製品がなければ薬剤分包装置を使用するために価格設定如何にかかわらず原告の製品を購入するしかないから，被告製品の価格が顧客誘引力を有することは推定覆滅事由とならない。
⑶請求
【原告の主張】
被告らは，被告製品を製造販売することについて意思の連絡を行っており，主観的関連共同性を有していることは明らかであって，発注，納入の形態等，外形的な関連共同性を認められるから，被告らの損害賠償債務は重なり合う範囲で不真正連帯の関係に立つ。
また，消費税法基本通達５－２－５⑵に基づき，特許権侵害に基づく損害賠償金には消費税相当額が加算される。
よって，被告日進は上記⑴の合計額に消費税を加えた１７１万６９８８円について損害賠償責任を負い，そのうち７３万５８５３円につき被告ＯＨＵと連帯し，そのうち２４万５２８４円につき被告セイエーと連帯し，被告ＯＨＵは上記⑴の被告ＯＨＵの利益と被告セイエーの利益の合計額に消費税を加えた７３万５８５３円について被告日進と連帯して損害賠償責任を負い，そのうち２４万５２８４円につき被告セイエーと連帯し，被告セイエーは上記⑴の被告セイエーの利益額に消費税を加えた２４万５２８４円につき被告日進及び被告ＯＨＵと連帯して損害賠償責任を負うものというべきである。
【被告らの主張】
被告らの損害賠償債務が不真正連帯の関係に立つこと，消費税相当額が加算されることについて，被告らは明示的には争っていない。
第４当裁判所の判断
１本件発明について
本件明細書には，以下の記載及び図がある。
（従来の技術）
薬剤分包装置として，熱融着性分包紙のシートをロール状に巻いたものを回転自在に支持したシート供給部からシートを引き出して移送する移送路にシール装置が設けられ，このシール装置の上流側でシートを２つ折りにすると共にその間に薬剤を供給した後シール装置によりシートを幅方向と両側縁部とを帯状に加熱融着して薬剤を分包するようにしたものが知られている。シートが使用されて無くなると新しいロールに交換され，その新しいロールからシートが引き出されて分包装置にセットされる。このシートロールから引き出されるシートは，２つ折りされた後周縁等を融着する際に正確に２つ折りされず，少しずれた状態で融着されることのないように常に一定の張力で引き出すのが好ましいが，実際にはシートの引出量に応じてロール径が変化するため，引出張力も少しずつ変動する（【０００２】，【０００３】）。
（発明が解決しようとする課題）
（従来技術においては，シートの使用による巻量の変化を径方向に配置した巻径検出センサで段階的に検出する方式を採用しているため，）張力変動により分包部でシートを２つ折りにした際にシートの縁部が正確に重ならない，いわゆる耳ずれが生じ，包装不良部分が生じることがある（【０００５】）。この発明は，極薄のシートを巻いたロールペーパの巻状態によるロールペーパ直径の微妙な変動による影響で制御すべき段階的に選択されるブレーキ力のレベル変動を生じることなく各段階毎に的確にブレーキ力を設定しロールペーパの直径に応じた適正な張力を安定して給紙部に与え，シートに耳ずれや裂傷が生じたりせずに分包シートで薬剤を分包することのできる薬剤分包装置に用いられ，分包装置の給紙部における角度センサに対し回転角度データを与えることのできる薬剤分包用ロールペーパを提供することを課題とする（【００１１】）。
（課題を解決するための手段）
（本件発明に係る）薬剤分包装置では，分包部での分包作用において耳ずれや裂傷が生じないように給紙部から供給されるシートのシート張力を調整して分包作業が行われる。その際，測長センサと角度センサの２つのセンサによる信号検出が前提である。上記２つのセンサによる検出信号を得ると，そのいずれか一方のセンサの所定量を基準として他方のセンサの変化による巻量の変化を直接得る。巻量の変化の所定範囲をロールペーパの巻量直径の変化に予め対応させておけば，巻量の変化を検出するだけでブレーキ力の段階的な制御のレベルを選択することができ，従って巻量の直径に応じてブレーキ力を制御しシート張力を各段階毎に最適な張力に調整することができることとなる。
本発明の薬剤分包用ロールペーパは，上記薬剤分包装置に用いられる。使用の際は給紙部における支持軸の中空軸に着脱自在かつ接合回転自在に装着され，上記角度センサに対し中空軸に係合するブレーキ手段を制御するためシートの巻量データを検出可能に配設した磁石により発生させる（【００１３】，【００１４】，【００１６】）。
（実施の形態）


分包部は，三角板４で２つ折りにされた際にホッパ５から所定量の薬剤が投入された後，ミシン目カッタを有する加熱ローラ６により所定間隔で幅方向と両側縁部とを帯状にヒートシールするように設けられている（【００１８】）。支持軸１に芯管Ｐとこれに巻回されたロールペーパＲが装着されると中空軸１ｃにより回転自在に支持されると共に，フランジ部１５の内径面に適宜間隔に配置された複数個の磁石１６とこれに対向して予め芯管Ｐの端面円周に沿って配設された強磁性体（鉄部）１７に対する吸着力により，装着された芯管ＰとロールペーパＲが中空軸１ｃに着脱自在に固定される。
上記中空軸１ｃにはモータブレーキ２０が係合し，ロールペーパＲから繰り出される包装シートＳに適度な張力を付与している。モータブレーキ２０は支持板１１に取付けられており，図示しない伝動ベルトを介して歯車ユニット２１を回転させ，その出力軸上に設けたピニオン２２が，フランジ部１５の外端面に設けた大歯車２３に係合して中空軸１ｃにブレーキ力を与えるようになっている。磁石２４とホール素子センサ２５，及び近接スイッチ２６と突起２７については，さらに図２及び図５に示すように，芯管Ｐに設けた磁石２４とホール素子センサ２５から成る回転角度センサからの信号，及び近接スイッチ２６と突起２７から成る包装シートのずれ検出センサからの信号が，図３に示すように，制御回路３０へ入力される。即ち，第１実施形態の測長センサの信号と，上記回転角度センサの信号とからロールペーパＲの包装シートＳの繰出量を正確に算出してロールペーパＲの巻直径の変化に対応したブレーキ力の調整をし張力調整を適正に行おうとするものである。図６に示すように，この実施形態の芯管Ｐの内周沿いと支持軸１の片端にそれぞれ設けられる磁石２４とホール素子センサ２５は，４つの磁石２４が１つの基点から６７．５°ずつ位置が異なる各４点に配置され，４つのホール素子センサ２５は上記基点を通る中心線とこれに直交する中心線上の４つの位置に配置されている。このずれ検出センサは，前述したホール素子センサ２５による回転角度センサの信号を基準として，その基準信号と同一ピッチの信号が検出されないことにより包装シートの繰出しずれの有無を検出しようとするものである。（【００２０】，【００２１】，【００２３】～【００２５】，【００３１】）
（効果）
以上詳細に説明したように，薬剤分包装置に用いられるこの発明の薬剤分包用ロールペーパは，中空芯管とこれに巻付けたロールペーパとから成り，シート巻量が検出できる位置に配置した磁石を支持軸の角度センサで検出してシート張力の調整を可能とするものとしたから，簡易な構成のロールペーパであって，これを薬剤分包装置に用いることによりその分包作用において耳ずれや裂傷のない分包作用を実現できるという利点が得られる（【００６８】）。
２争点⑴（一体化製品は本件発明の技術的範囲に属するか。）について⑴争点⑴ア（一体化製品は「用いられ」（構成要件Ａ）を充足するか。）につ
いて
ア本件発明の性質
本件発明は，「薬剤分包用ロールペーパ」に係る発明であるところ（構成要件Ｅ），構成要件Ａには薬剤分包装置に関する事項が，構成要件Ｂ及びＤにはロールペーパに関する事項が，構成要件Ｃにはその両者に関する事項がそれぞれ記載され，構成要件Ａにおいて，ロールペーパと薬剤分包装置の関係につき，前者が後者に「用いられ」るものとして記載されていることから，被告らは，要旨，①ロールペーパが構成要件Ａを充足する薬剤分包装置にのみ使用される場合に，あるいは，②少なくとも構成要件Ａを充足する薬剤分包装置が現実に存在する場合に，他の構成要件を充足するロールペーパが製造，販売されれば，本件発明の構成要件を充足する旨主張する。
そこで検討するに，本件発明は，前記第２の１⑶に示されるとおり，構成要件ＡないしＥを備えるものであり，構成要件ＢないしＤには，中空芯管とロールペーパと複数の磁石（以下「本件ロールペーパ等」）に係る特定が，構成要件Ａには，構成要件ＢないしＤに特定される本件ロールペーパ等が用いられる薬剤分包装置に係る特定がなされている。
しかしながら，本件発明は，「薬剤分包用ロールペーパ」という物の発明であり，直接には構成要件ＢないしＤから構成されるところ，構成要件Ａの薬剤分包装置に係る特定は，本件ロールペーパ等が「用いられ」るという前提のもと，本件ロールペーパ等の構造，機能等を特定するものとして把握すべきものであり，本件ロールペーパ等の用途又は用法を定めたものと解すべきではない。
イ構成要件Ａの「用いられ」の意味
前記アを前提に検討すると，構成要件Ａのうち「ロールペーパの回転速度を検出するために支持軸に角度センサを設け」との記載は，本件ロールペーパ等の「複数の磁石」につき，そのような位置に配置されることを特定するものと理解でき，また，構成要件Ａのうち「ロールペーパを上記中空軸に着脱自在に固定してその固定時に両者を一体に回転させる手段をロールペーパと中空軸が接する端に設け」との記載は，本件ロールペーパ等について，そのような態様で回転させられることを特定するものと理解できるし，構成要件Ｃの「測長センサ」も，構成要件Ａの記載によって特定されると理解できる。
そうすると，本件発明に係る薬剤分包用ロールペーパの技術的範囲は，構成要件ＢないしＤと，構成要件Ａによる本件ロールペーパ等の上記特定に係る事項とから画されるものと解されるから，一体化製品が上記技術的範囲に属すれば本件発明の構成要件を充足するものであって，一体化製品が構成要件Ａを充足する薬剤分包装置に実際に使用されるか否かは，上記構成要件充足の判断に影響するものではないと解される。
被告らは，原告製使用済み芯管に，輪ゴムを介してロールペーパを巻いたプラスチック筒部をセットした一体化製品が構成要件Ａの「用いられ」を充足するためには，一体化製品に，構成要件Ａを充足する薬剤分包装置に用いられる以外の用途が存在しないことが必要であると主張し，予備的に，仮にこれが認められないとしても，一体化製品は構成要件Ａを充足する薬剤分包装置に用いられて初めて作用効果を奏するものであるから，現実に構成要件Ａを充足する薬剤分包装置に用いられることが必要であると主張する。


しかしながら，構成要件Ａを充足する薬剤分包装置に使用可能な構成を有し，その他の構成要件をも充足するものとして薬剤分包用ロールペーパが生産，譲渡されれば，その時点で本件特許権の侵害は成立するのであって，その後に構成要件Ａを充足する薬剤分包装置に当該ロールペーパが使用されるか否かは，特許権侵害の成否を左右するものではない。
被告らは，本件発明の出願経過に照らし，構成要件Ａを充足する薬剤分包装置に一体化製品が使用されることが本件特許権侵害に係る必須の要証事実であると主張するが，原告が，手続補正の際に提出した意見書（乙２５）において，本件発明は構成要件Ａを充足する薬剤分包装置に現実に用いられることを必須とする旨を述べたものと解することはできない。
さらに，被告らは，本件無効審判において，本件訂正後の発明に新規性が認められるための構成が特定されたところ，その中には薬剤分包装置に関するものがあるので，一体化製品が本件発明の技術的範囲に属するかの判断のために，どのような薬剤分包装置に用いられているかを確認する必要があると主張するが，前記検討した構成要件Ａと，構成要件ＢないしＤとの関係に照らし，採用できないといわざるを得ない。
ウまとめ
以上検討したところによれば，本件発明においては，構成要件Ａの「用いられ」は，構成要件Ａの記載によって構成要件Ｂ以下の内容が特定されることを意味するものとして使われているというべきであるから，そのように特定された構成要件を一体化製品が充足する場合には，構成要件Ａの「用いられ」を充足すると解され，これ以上に，構成要件Ａの「用いられ」が，一体化製品が構成要件Ａを充足する薬剤分包装置以外には使用されないこと，あるいは現実に構成要件Ａを充足する薬剤分包装置が存在することを，要件として定める趣旨と解することはできない。⑵争点⑴イ（一体化製品は「２つ折りされたシート」（構成要件Ａ）を充足するか。）について
ア被告らは，構成要件Ａの「２つ折りされたシート」とは，ロールペーパを薬剤分包装置内で２つ折りにするシングルタイプのロールペーパの使用を前提としており，あらかじめ２つ折りにされたダブルタイプのロールペーパは含まれない旨を主張する。
イそこで，検討するに，本件明細書【００１８】には，「分包部は，三角板４で２つ折りにされた際にホッパ５から所定量の薬剤が投入された後，ミシン目カッタを有する加熱ローラ６により所定間隔で幅方向と両側縁部とを帯状にヒートシールするように設けられている。」との記載があるが，本件明細書【００１１】の記載によれば，本件発明は，一定の張力を保ったままシートを分包部に供給することにより，シートに耳ずれや裂傷が生じることなく薬剤を分包することを可能とするものであり，この技術的思想に関しては，給紙部から分包部に送られてくるシートがあらかじめ２つに折り畳まれたダブルタイプであっても，折り畳まれていないシングルタイプであっても差は生じないし，上記「三角板４で２つ折りにされ」という記載も，実施例を記載したものであって，三角板４以前にシートが２つ折りにされている構成を排除したものとも解されない。
また，本件明細書【０００５】の「（従来のシート張力調整装置ではバイブレーション現象が生じるため，）張力変動により分包部でシートを２つ折りした際にシートの縁部が正確に重ならない，いわゆる耳ずれが生じ」るという問題は，シングルタイプのロールペーパを分包部において２つ折りにしてできた空隙に薬剤を投入した後シートの両側縁部と幅方向に加熱融着する場合であっても，ダブルタイプのロールペーパを分包部において折り目を広げてその空隙に薬剤を投入した後同様に加熱融着する場合であっても，同様に生じ得る。
さらに，原告は，本件特許につき拒絶理由通知（乙２４）を受けて本件補正を行っているが，本件明細書【００１８】の記載に基づくものであり，元の記載がシングルタイプのロールペーパを分包部において折り畳むことのみを指すと解するのは相当ではない（乙２５）。
ウ以上によれば，ダブルタイプのロールペーパを使用する一体化製品も，「２つ折りされたシート」（構成要件Ａ）を充足するというべきである。
⑶争点⑴全体についての判断
ア被告らは，一体化製品につき，構成要件Ａのうち，「測長センサ」，「シートを送りローラで送り出す給紙部」，「上記支持軸と上記中空軸の固定支持板間で」，「中空軸のずれを検出する」といった要件を充足しない旨を主張するが，原告製造の特定の薬剤分包装置の構成についての主張であり，構成要件Ａと構成要件Ｂ以下との関係を前述のとおり解する以上，意味のない主張といわざるを得ない。イ一体化製品は，前記第２の１⑸のとおりの構成を有するところ，被告らは，構成要件Ａに関し，争点⑴ア及びイについて争うものの，構成要件Ｂ以下の充足性については争うことを明らかにしておらず（当初，構成要件Ｂ及びＤの充足を争ったが，後に撤回した。），弁論の全趣旨によれば，一体化製品の構成ａは本件発明の構成要件Ｂを，構成ｂは構成要件Ｃを，構成ｃは構成要件Ｄを充足すると認められ，一体化製品は構成要件Ａを充足する薬剤分包装置において使用されることが可能な構成を有すると認められる。
ウ以上によれば，一体化製品は，構成要件ＡないしＥをすべて充足するから，本件発明の技術的範囲に属すると認められる。
エなお，原告は，被告日進が前訴において構成要件Ａの充足性を争わなかったことから，本訴訟において構成要件Ａの充足性を争うことは信義則に反する旨を主張するが（争点⑴ウ），被告日進は，前訴とは異なる製品の関係で，構成要件Ａの充足性を本訴訟で主張したと認められるから，この点を争うことが信義則に反するとまではいえない。
３争点⑵（特許権侵害が成立するか。）について
⑴問題の所在
ア前記２によれば，一体化製品を完成して譲渡すれば，その時点において特許権侵害が成立することになるが，前記第２の１⑷及び⑸のとおり，被告らは，一体化製品それ自体を生産，譲渡しておらず，プラスチック筒部の外周に薬剤分包用シートを巻き回したロールペーパ，すなわち一体化製品のうち原告使用済み芯管のない物を被告製品として生産，譲渡し，これを入手した利用者が，輪ゴムを介してロールペーパに原告製使用済み芯管を挿入し，これを一体化製品とした上で，薬剤分包装置に使用している。


イこの点について，原告は，①被告製品は，一体化製品の生産にのみ用いる物であるとして，特許法１０１条１号の間接侵害を主張するほか，②被告らの行為は，顧客との共同による特許権の直接侵害に当たること，③被告らの行為は，顧客の特許侵害に対する教唆又は幇助に当たることを主張するので，まず間接侵害の成否について検討する。
⑵争点⑵ア（被告製品は，一体化製品の「生産にのみ用いる物」と認められるか。）について
ア被告製品の販売方法
証拠（甲４，５，２１，３６，文中掲記のもの）によれば，以下の事実が認められる。
被告日進の販売するロールペーパの製品には，商品名の冒頭に「Ａ」の付く製品（被告製品。以下「Ａタイプ」という。）と「Ｂ」の付く製品（以下「Ｂタイプ」という。）があり，両タイプは，それぞれ分包紙の材質として「グラシン」紙又は「セロポリ」紙を選択できるようになっている。
被告日進が平成２８年１１月に公開していたウェブサイト（甲２０）によれば，Ａタイプの分包紙の芯管内径は６７㎜であって，「外径６５㎜前後の分包機用芯管に装着可能」とされ，Ｂタイプの分包紙の芯管内径は５２㎜であって，「外径５０㎜前後の分包機用芯管に装着可能」とされた。
薬剤分包用ロールペーパとして，外径６５㎜前後の芯管を製造しているのは原告のみであり，外径５０㎜前後の芯管を製造しているのは株式会社タカゾノのみである（弁論の全趣旨）。
前記ウェブサイトの「よくある質問Ｑ＆Ａ」の欄には，「Ｑ．他社分包機に装着するには特別な道具が必要ですか？」という質問に対し，「Ａ．弊社分包紙は，『使用済み分包機メーカー製芯管』を使用することによって，お客様ご使用の分包機に装着することができます。つまり，『使用済み分包機メーカー製芯管』が１個お手元にあれば繰り返し装着することができます。」との回答が記載されていた。被告日進が平成２８年１月頃にユーザである製剤薬局等に配布していた説明資料（甲９）には，「使用済み分包機メーカー製芯管」に輪ゴム等を取り付け被告日進が販売する分包紙製品に差し込むことにより，芯管の空回りを防止しながら被告日進製以外の分包機において使用する方法がイメージ図や注意事項付きで詳細に説明されている。
まとめ
以上によれば，被告日進が販売する分包紙のうちＡタイプ（被告製品）は，原告製使用済み芯管と一体化して原告製の薬剤分包装置に使用されることを前提として生産され，原告製の薬剤分包装置を使用し，既に原告製使用済み芯管を保有している者に対し，購入の案内がされたものと認められる。
イ他の用途について
被告日進製の薬剤分包装置
前記被告日進のウェブサイト（甲２０）には，「複数メーカー機に装着可能」という文言と共に，「分包紙は当社分包機の専用分包紙であり，各社分包機メーカー及び貴社ご使用の分包機メーカーとは無関係で，承認を受けた製品ではありません。」という記載があり，前記説明資料（甲９）にも同様の記載があることが認められる。しかし，被告らの主張によっても，被告日進は，経済産業省により「平成２５年度補正中小企業・小規模事業者ものづくり・商業・サービス革新事業」に選定された後，平成２６年に被告日進製の薬剤分包装置について営業活動を開始し，平成２７年にカタログを作成し，平成２８年５月１２日に１台，同年１０月２５日に１台の被告日進製の薬剤分包装置を販売したことが認められるにとどまる（甲１７，乙１，１１，３６）。
他方，被告製品は平成２６年１２月から販売されており，原告代理人は，平成２８年１月頃に，被告らに対し，本件特許権に基づき被告製品の製造販売の中止等を求める警告書（甲１０）を送付し，同年７月４日に本訴を提起したことが認められる。
前記時系列によれば，被告製品の販売が開始された当初，これを被告日進製の薬剤分包装置に装着することはおよそ予定されておらず，むしろ，原告との紛争が顕在化した後に，わずか２台を製造販売したにとどまる。
エルク製分包装置（甲１９，乙２，１４～１６）
被告製品を，エルク製分包装置において使用されている芯管（外径約６０㎜。以下「エルク製芯管」という。）に挿入してエルク製分包装置に装着し使用するためには，被告製品の空回りを防止するために厚さ３．２㎜程度のＯリングを２個，エルク製芯管に装着することが必要であり，さらに，被告製品の外径（約１９３㎜）が大きすぎるため，そのままではエルク製分包装置に正常に装着できず，使用開始に当たって長さ３３０ｍの分包紙中約８８ないし１００ｍ分を廃棄する必要があることが認められる。
よって，被告製品をエルク製分包装置に装着して使用することは相当の困難と無駄を伴い，経済的に合理性のある使用とはいえない。
ウエダ製分包装置（甲２３，乙１７，１８）
ウエダ製分包機については，特定の顧客が，その支持軸を独自に製作した支持軸に取り換えるという改造を施すことにより，被告製品を装着して使用していることが認められる。
しかし，同顧客の保有するウエダ製分包機は２０年以上前に販売が終了している機種であり，ウエダ製分包機を保有する他のユーザが同様の改造を施して被告製品を使用することは考えにくいし，改造を施さないウエダ製分包装置において，被告製品を正常に装着して使用できると認めるべき証拠もない。よって，被告製品をウエダ製分包装置に装着して使用することは，一般的な使用方法ということはできない。
タカゾノ製分包装置（乙２０，２１）
株式会社タカゾノ製の薬剤分包装置において使用されている薬剤分包用ロールペーパが，被告製品と同様の構成であることを認めるに足りる証拠はない。
まとめ
被告日進製の薬剤分包装置については，被告製品の販売が一定期間行われた後に，わずか２台が製造，販売されたにとどまるものであるから，被告製品が使用されたとしてもごくわずかといわざるを得ないし，被告以外の薬剤分包装置に被告製品を使用することには困難が伴い，現実的ではないといわざるを得ないから，被告製品については，原告製薬剤分包装置に使用する以外の用途は，実質的には存在しないといわざるを得ない。
ウ争点⑵アについての判断
前記ア及びイで検討したところによれば，被告製品は，原告製使用済み芯管と一体化し，一体化製品として原告製薬剤分包装置に使用することを想定して生産，譲渡され，これ以外の用途は実質的には存在しないというべきであるから，被告製品は，一体化製品の生産にのみ用いるものと認めるのが相当である。


⑶特許権侵害についての判断
被告らが被告製品を生産，譲渡した段階では，回転角度の検出に用いる磁石を配置した原告製使用済み芯管はこれと共には存在せず，本件特許の構成要件の全部を充足するものではないが，前記⑵で検討した通り，被告製品は，原告製使用済み芯管と一体化して，本件特許の構成要件を充足する状態で使用することが予定されており，他の用途が実質的に存在せず，一体化製品の生産にのみ用いられるものと認められるのであるから，被告製品の生産，譲渡は，特許権の直接侵害に至る蓋然性が極めて高いものとして特許法１０１条1号の間接侵害に当たり，本件特許権を侵害するものとみなすべきものである。
４争点⑶（本件特許は，特許無効審判により無効にされるべきものか。）につ
いて
⑴争点⑶ア（「その角度センサによる検出が可能な位置」との本件特許請求の範囲の記載は明確性を欠くか。）について
被告らは，本件発明は磁石を「その角度センサによる検出が可能な位置」に配置することを構成要件とするが（構成要件Ｃ），角度センサの具体的な位置は本件明細書を斟酌しても明らかではないから，磁石の配置について具体的な位置を理解することができないと主張する。
これに対し，原告は，当業者であれば上記文言に触れればごく自然にセンサから近い位置を選択するのであり，明確性に欠けるとは言えない，また，本件訂正において角度センサの位置についての記載が「ロールペーパの回転角度を検出するために支持軸の片端に角度センサを設け」（訂正箇所下線）と訂正されたことにより，「その角度センサによる検出が可能な位置」との記載がより明確となり無効事由が解消されたと主張する。
そこで検討するに，本件明細書には，回転角度を検出する実施例として芯管Ｐの内周沿いに複数設けられた磁石２４と，支持軸１の片端に設けられたホール素子センサ２５が記載されており，本件発明は，磁石の磁力を角度センサにより検出することによってロールペーパの回転角度を検出し，この信号と測長センサの信号に基づいてシート張力を調整しながら薬剤を分包するから，「その角度センサによる検出が可能な位置」とは，磁石が配置されたロールペーパが回転した際に当該回転に基づく信号が角度センサに生じる位置，すなわち，磁石が近づいたり遠ざかったりするに伴い磁力が強くなったり弱くなったりする位置であると解される。本件訂正により角度センサの位置が支持軸の片端であることが明らかとなったところ，当該角度センサによる検出が可能となる磁石の位置は中空芯管の表面のうち支持軸の先端部に近い位置，すなわち中空芯管の先端部に特定される。そして，原告製使用済み芯管の磁石は先端部に配設されているから，一体化製品は本件訂正後の発明の技術的範囲に属する。
以上より，被告の主張は理由がない。
⑵争点⑶イ（「２つ折りされたシート」との本件特許請求の範囲の記載）につ
いて
前記２⑵のとおり，本件発明における「２つ折りされたシート」との構成は，あらかじめ薬剤分包紙が装置外で２つに折り畳まれていたか（ダブルタイプ）否か（シングルタイプ）に関わらず，薬剤分包紙が搬送方向にＶ字状に折り曲げられた状態を指すのであって，出願当初の特許請求の範囲の「シートを２つ折りし」という記載（乙３１）と同一の意味を有する。
また，本件明細書【００１２】及び【００１８】には，薬剤を投入しやすいように薬剤分包紙を搬送方向にＶ字状に折り曲げた状態にすること，すなわち２つ折りにすることの記載がある。この記載を参酌すれば，「２つ折り」がどのような状態を指すかは明確に理解することができる。
したがって，「２つ折りされたシート」との補正によって本件発明の技術的範囲に変化は生じておらず，新規事項の追加には当たらないし，当該事項は本件明細書の発明の詳細な説明に記載されており，サポート要件違反にも当たらず，明確性を欠くこともない。
⑶争点   （乙２２を主引用例とする進歩性欠如）について
ア乙２２発明について（乙２２）
乙２２発明は，薬剤分包機における分包紙に関する発明である。下の第１～３図に示すように，薬剤分包機内に二つ折りの状態で収装されている分包紙５Ｘは，ボビン型の巻心部材３Ｘかまたはリール型の巻心部材４に巻取られており，この分包紙５Ｘ内へ上記の分割マスより各薬剤の投入が行われるが，この分包紙５Ｘを順次に消費して残量が規定量内に達したときは，次の分包紙５Ｘを巻着した巻心部材３Ｘ（または４）を補給交換することになる。この場合前記分包紙５Ｘの残量が規定量内に達したことを警示するために，上記巻心部材３Ｘ（または４）の成形時に，その周面の一端にマグネットを細片状に裁断した磁性体６Ｘを軸方向に平行に，かつその表面が露出する態様により埋設するとともに，上記巻心部材３Ｘ（または４）の付近には第３図に示すように，巻心部材３Ｘ（または４）を軸嵌する支軸２と同じ台板１上に支柱７を立設して，この支柱７から所定長さのホルダー８を突設し，この上面にカバー１２付基板１１の端子台１３から配出されたリード線１０を介して上記基板１１の位置における設定値により磁気の存在を検知する磁気センサー９が取付けられている。このため前記の分包紙５Ｘを規定量宛消費した時点で，上記の磁気センサー９が残量の分包紙５Ｘを透過して外部に到達する磁性体６Ｘの磁力を検知し，これを基板１１側に電気的に警示するため，その警示によって薬剤分包機の分包動作が自動的に停止し，その表示により次の分包紙の巻心部材３Ｘ（または４）を補給交換するように構成されている。
イ乙２２発明から容易想到でないこと
乙２２発明は，上記のとおり，薬剤分包紙が規定量消費されると，薬剤分包装置に取り付けられた磁気センサが当該薬剤分包紙が巻き回された巻心部材に埋設された磁性体の磁力を当該薬剤分包紙を透過して検知することにより，薬剤分包紙の交換のタイミングを効果的に知ることができるという発明である。よって，磁性体から発せられる磁力を磁気センサによって常時検出することは予定されておらず，たとえ薬剤分包装置に角度センサが備わっていたとしても，薬剤分包紙が規定量消費されない限り磁力の検出をすることはできないから，回転角度を検出することはできない。
また，乙２２発明は，巻心部材と支軸が嵌合する構成であるから，そもそもずれを検出するという課題は生じない。


したがって，乙２２発明において，本件特許の構成要件Ａに定められた角度センサを有する薬剤分包装置において用いられるように磁性体を配置することは，薬剤分包紙が規定量消費されたときに初めて磁力が検出可能となるようにするという乙２２発明の技術思想に反するため，設計変更の範囲ではなく，また，当業者が容易に想到することができるとはいえない。
ウまとめ
したがって，乙２２を主引用例とする進歩性欠如による無効の抗弁は成立しない。⑷争点   （乙２３を主引用例とする進歩性欠如）について
ア乙２３´発明について（乙２３）
乙２３に記載された発明は，薬剤分包紙等のペーパを巻き取った巻芯の支持装置に関するものであり，分包紙の巻戻し作動において巻芯が惰性回転すると分包紙にたるみが生じるため，前記巻芯に回転方向の負荷を付与する必要があることを課題とする。
同発明の構成は，回転方向に負荷を付与した回転可能な筒体と，この筒体の外側に嵌合した抜き差し可能な巻芯とを磁力結合して巻芯に制動力を付与したものである。
（実施例）
薬剤分包機などのフレームで端部が支持される支持軸１の外側には筒体２を嵌め合わして軸受３で回転可能に支持してあり，上記支持軸１と筒体２との間に，上記筒体２に回転方向の負荷を付与する制動機構１０が設けてある。上記制動機構１０は，支持軸１の端部にねじ軸部１１を形成し，このねじ軸部１１にねじ係合した調整摘み１２と上記支持軸１の外側に嵌合した摩擦板１３との間にスプリング１４を配置し，上記スプリング１４の弾力により摩擦板１３を筒体２の内周に設けたフランジ１５に圧接している。
なお，摩擦板１３は支持軸１に対して軸方向に移動可能になり，かつ支持軸１に対して非回転に支持されている。
上記筒体２の端面には，この筒体２の外側に嵌合されるロールペーパ４の差し込み量を規制する円板５がねじ止め等の手段で固定され，この円板５とロールペーパ４の巻芯６とが磁力結合されるようになっている。
磁力結合する手段は，下図のように，円板５の片面に複数の永久磁石７を環状に設け，一方巻芯６の端面には鉄板などの強磁性板８を取付けるようにしたり，あるいは永久磁石７と強磁性板８との取付位置を逆としたり，極性の異なる永久磁石を対応面間に取付けるようにしたりしてもよい。
この支持装置は，ペーパを巻取った巻芯６を筒体２の外側に嵌合してこの巻芯６と筒体２とを磁力結合したのち，調整摘み１２の回動操作によって筒体２に回転方向の負荷を付与し，ペーパ４を巻戻したときに筒体２が惰性回転しないようにする。そして，筒体２の外側に巻芯６を嵌合して巻芯６端部の強磁性板８を円板５に当接すると，円板５に取付けた永久磁石７に上記の強磁性板８が吸着され，巻芯６と筒体２とを回転方向に結合することができる。そこで，巻芯６で巻取ったペーパ４を巻戻しすると，回転方向に負荷がかかる筒体２が巻芯６と共に回転し，ペーパ４に一定の張力が作用する状態で上記ペーパ４を巻戻すことができる。そのペーパ４の引き出し作業時に，制動機構１０の調整間違いなどによって筒体２に付与した負荷が設定値以上に保持されていると，巻芯６と筒体２との磁力結合部においてスリップし，紙切れすることなくペーパ４を引き出すことができる。この発明のうちロールペーパに係る発明が乙２３´発明である。
イ乙２３´発明から容易想到でないこと
乙２３´発明の巻芯に取り付けられた永久磁石は，巻芯と筒体を磁力結合させ，薬剤分包紙のたるみや紙切れ防止するためのものであって，薬剤分包装置に設けられた角度センサによって磁力を検出することを目的としたものではない。乙２３には，薬剤分包装置に角度センサを設ける構成を示唆する記載はない。よって，乙２３´発明の永久磁石を，薬剤分包装置の角度センサで検出することが可能な位置に配置する動機付けはない。
また，前記のとおり，乙２２発明は，薬剤分包紙を規定量消費すると巻心部材に取り付けられた磁性体から発せられた磁力が薬剤分包紙を透過して磁気センサに検知されることにより，分包紙の交換時期を知らせるという発明である一方，乙２３´発明の巻芯に取り付けられた永久磁石の目的は上記のとおりであるから，両発明の課題の共通性はなく，組み合わせる動機付けがない。被告らは，相違点２について乙２３´発明の巻芯に乙２２発明における検出用磁石を設けることは，当業者が容易に想到し得た事項であると主張するが，前記のとおり，乙２２発明の磁性体は，角度センサで検出することが可能な位置に配置されるものではないから，乙２３´発明に乙２２発明を組み合わせたとしても，本件発明とはならない。
ウまとめ
したがって，乙２３´を主引用例とし，乙２２を副引用例とする進歩性欠如の無効の抗弁は理由がない。
⑸まとめ
以上によれば，本件特許は，特許無効審判により無効にされるべきものではない。
５争点⑷（原告の損害額）について
⑴特許法１０２条２項による推定
平成２６年１２月から平成２８年６月１４日までの間における被告製品の税抜の売上金額，粗利益金額及び運賃の額については争いがない。被告製品の返送分の運賃９６００円については，配送分の運賃と同様に被告日進の必要経費として控除することが相当である。
一方で，本件リーフレットチラシには，被告日進の販売する被告製品以外の薬剤分包用ロールペーパや被告日進製の薬剤分包装置等が掲載され，インターネット上の通信販売サイト「分包紙Ｎａｖｉ」においても同様に別の製品が掲載されている（甲４，５）。よって，これらの作成，送付及び掲載に係る費用については，被告製品の販売がなくとも必要であったものと認められる。したがって，被告らが被告製品の製造販売によって得た利益の額は，被告日進につき９７万０７６８円（８９万８８５９円×１．０８），被告ＯＨＵにつき４８万５３８４円（８９万８８５９円×０．５×１．０８），被告セイエーにつき２４万２６９２円（８９万８８５９円×０．５×０.５×１．０８）となる（いずれも消費税相当額を加算）。
⑵推定の覆滅について
前記のとおり，被告製品は原告製使用済み芯管と一体化することによって本件発明の作用効果を奏するものであるから，単体で同作用効果を奏しないことは当然であり，推定覆滅事由にはならない。


主文
１原告らの請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１被告は，原告らに対して，別紙謝罪文を交付し，かつ，同謝罪文を官報に掲載せよ。
２被告は，原告Ａ，同Ｂ，同Ｃ，同Ｄ，同Ｅ，同Ｆ，同Ｇ，同Ｈ，同Ｉ，同Ｊ，同Ｋ，同Ｌ，同Ｍ，同Ｎ，同Ｏ及び同Ｐに対し，それぞれ１１００万円及びこれに対する平成２０年１２月１７日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３被告は，原告Ｑ承継人Ｒに対し，５５０万円及びこれに対する平成２０年１２月１７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４被告は，原告Ｑ承継人Ｓ及び同Ｔに対し，それぞれ２７５万円及びこれに対する平成２０年１２月１７日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
５被告は，原告Ｕ，同Ｖ，同Ｗ，同Ｘ，同Ｙ及び同Ｚに対し，それぞれ１１００万円及びこれに対する平成２１年９月２９日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要等
本件は，昭和２０年３月１３日に大阪市内に対して行われたアメリカ軍用機Ｂ２９等による空襲以降，日本各地の住宅密集地に対して行われた空襲によって被災した者あるいは被災した者の親族である原告らが，被告に対し，被告が原告ら空襲被害者を何ら救済せず放置したことは，憲法上又は条理上の作為義務を根拠として認められる立法義務に違反するものであり，これは国家賠償法（以下「国賠法」という。）上の違法な公権力の行使（立法不作為）に当たると主張し，民法７２３条及び国賠法４条に基づき，別紙謝罪文を交付し，かつ，同謝罪文を官報に掲載することを求めるとともに，国賠法１条１項に基づき，損害賠償として，原告らそれぞれに対し１１００万円（慰謝料１０００万円及び弁護士費用１００万円の合計額）並びにこれに対する訴状送達の日の翌日である，第一次事件の原告らについては平成２０年１２月１７日から，第二次事件の原告らについては平成２１年９月２９日から，各支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。第一次事件の原告であったＱは，訴え提起後の平成２２年３月２２日に死亡し，妻であるＲ，子であるＳ及びＴがそれぞれ法定相続分に従って承継した。第二次事件の原告Ｕは，口頭弁論終結後の平成２３年１１月２３日に死亡した。
１前提事実
(1)昭和２０年３月１３日から同年８月６日にかけて，大阪市内を始めとして，日本各地の住宅密集地に対し，アメリカ軍機（Ｂ２９爆撃機等）による焼夷弾等の集中投下爆撃や機銃攻撃（空襲）が行われた。
（顕著な事実）
(2)原告ら（Ｑを含む。以下同じ。）は，前記(1)の期間内に行われた空襲により被災した者あるいは被災した者の親族であり，原告Ｍを除く原告らは，それぞれ別紙「原告らの主張２（個別被害等）」第１ないし第２２の各１記載の空襲による被害を受けた。
（甲Ｄ各号証，原告Ａ，同Ｏ，同Ｋ，同Ｇ，同Ｗ，同Ｉ，同Ｃ，同Ｕ，同Ｅ，同Ｘ，同Ｖ，同Ｆ，同Ｚ，弁論の全趣旨）
２争点
(1)被告（被告の機関である国会を構成する国会議員）が，原告らを救済するための立法措置を執るべき義務を負うか否か，仮にこのような義務を負うとして，これを怠った立法不作為が国賠法上の違法な公権力の行使に当たるか
否か
(2)損害額及び謝罪広告の要否
３争点に対する当事者の主張
争点に対する原告らの主張は，別紙「原告らの主張１（立法不作為の違法性等）」及び同「原告らの主張２（個別被害等）」のとおりであり，被告の主張は，別紙「被告の主張」のとおりである。
第３当裁判所の判断
１立法不作為の主張の位置づけ
国賠法１条１項の賠償責任は，国又は公共団体の公権力の行使に当たる公務員が個別の国民に対して負担する職務上の法的義務に違背して当該国民に損害を加えたときに，国又は公共団体がこれを賠償する責任を負うことを規定するものである。したがって，国会議員の立法行為又は立法不作為が同項の適用上違法となるかどうかは，国会議員の立法過程における行動が個別の国民に対して負う職務上の法的義務に違背したかどうかの問題であって，当該立法不作為の違憲性の問題とは区別されるべきであり，仮に当該立法不作為が憲法の規定に違反するものであるとしても，国会議員の立法不作為が直ちに違法の評価を受けるものではない。しかしながら，国会議員の立法不作為が，国民に憲法上保障されている権利を違法に侵害するものであることが明白な場合や，国民に憲法上保障されている権利行使の機会を確保するために所要の立法措置を執ることが必要不可欠であり，それが明白であるにもかかわらず，国会が正当な理由なく長期にわたってこれを怠る場合などには，例外的に，国会議員の立法不作為は，国賠法１条１項の規定の適用上，違法の評価を受けるものというべきである（最高裁平成１３年（行ツ）第８２号，第８３号同年（行ヒ）第７６号，第７７号同１７年９月１４日大法廷判決・民集５９巻７号２０８７頁参照）。すなわち，立法不作為が国賠法上違法の評価を受ける前提として，当該立法不作為の違憲性の問題が存在し，そこで憲法の規定に違反するとの評価を受けた場合に，さらに権利侵害の明白性や怠る期間の長短が問題とされるべきであるという判断過程を経ることとなる。原告らは，前提問題としての立法不作為の違憲性につき，まず，被告（具体的には被告の機関である国会を構成する国会議員）に，原告らを救済するための立法措置を執るべき憲法上の義務が生じており，被告はこの義務に違反していると主張し，次に，被告（戦前の日本国）が先行行為としてした開戦行為，防空法の改正行為並びに空襲に対する虚偽情報の提供行為及び対策を講じなかった行為等の先行行為により生じた原告らの被害に対して，被告は条理上の立法義務を負っているにもかかわらず，この義務に違反していると主張している。


そこで，まず，憲法上の立法義務の存否につき，判断の基礎となる事実を認定し，それらの事実から憲法上の立法義務が生じているかを検討し，さらに，条理上の立法義務というものが憲法上の立法義務とは別個の概念として観念し得るのか等について，さらに検討を加えることとする。
２認定事実
(1)太平洋戦争の開始から終了までの経緯
ア旧日本軍は，昭和１６年１２月８日，真珠湾を攻撃し，太平洋戦争が開始された。その後，旧日本軍は，一時期，太平洋方面や東南アジア諸方面に侵攻して戦線を拡大したが，昭和１７年６月のミッドウェー海戦における敗戦を契機として劣勢となり，昭和１９年６月のマリアナ沖海戦での敗北に続き，同年７月にはサイパン島が陥落した。
（顕著な事実）
イアメリカ軍は，昭和２０年３月に，沖縄の慶良間諸島に上陸し，同年４月に，沖縄本島に上陸して侵攻を開始した。これ以降，沖縄本島を中心として，沖縄の各地で地上戦が重ねられた。
（顕著な事実）
ウアメリカ軍は，昭和２０年３月９日から１０日にかけて，Ｂ２９爆撃機等を出動させ，東京都心部に焼夷弾等を投下するなどして空襲を敢行した（いわゆる東京大空襲）。
（顕著な事実）
エ東京大空襲から４日後の昭和２０年３月１３日の深夜から同月１４日の未明にかけて，アメリカ軍は，大阪市街地にＢ２９爆撃機等を出動させ，焼夷弾等を投下するなどして空襲を敢行した。この空襲により，原告らのうち，Ｑ，原告Ｄ，同Ｅ，同Ｇ，同Ｈ，同Ｉ，同Ｋ，同Ｌ，同Ｍ，同Ｎ，同Ｏ，同Ｖの１２名が被災し，このうち同Ｍを除く者の被災の状況は次のとおりである。
（前記前提事実，甲Ａ２，Ａ１５，Ａ６３の１，甲Ｄ９の３）(ア)Ｑは，当時１４歳であり，大阪市内で，鉄工所を経営する父親と助産婦の母親と共に生活していた。上記空襲の際，空襲警報が発令されたため，家族と共に自宅の中に掘った防空壕に避難したところ，焼夷弾が建物を突き破って防空壕を直撃した。防空壕の中で高熱の猛火が家族を襲い，Ｑは，その猛火に襲われて，顔と両手に重度の火傷を負った。Ｑの受けた火傷は，顔面醜状痕及び左手の機能不全の後遺症として残存することとなった。Ｑの家族も火傷を負うなどの被害を受けた上，自宅兼工場は焼失した。
(イ)原告Ｄは，当時１４歳であり，大阪市内に居住していた。原告Ｄは，自宅で読書をしていたところ，上記空襲の警報を聞いたため，自宅の庭の地下防空壕に避難したが，父親の勧めで防空壕を出て避難することとした。ところが，避難の最中に，跳ね返った焼夷弾の破片が当たり，右耳を損傷してしまった。また，服の背中部分に引火し，これを消し止めたものの，背中には大きな火傷を負った。また，自宅も失った。(ウ)原告Ｅは，当時７歳であり，既に父親は他界しており，大阪市内で母親らと共に生活していたが，上記空襲の際，警報によって起こされた。母親は，原告Ｅと姉のみで避難するように告げ，自らは自宅に残ると告げた。原告Ｅは，その言葉に従い，姉と共に避難したが，その１０日後，母親は遺体となって発見され，同時に，長兄も失った。また，自宅も失った。
(エ)原告Ｇは，当時１５歳であり，大阪市内に居住していたが，上記空襲の直前頃，母親に空襲があることを告げられて，自宅そばの防空壕に逃げ込もうとしたところ，間近に焼夷弾が落下してきた。原告Ｇは，辛うじて死亡を免れたが，落下してきた焼夷弾により体を焼かれ，右半身を中心として，顔，両手，両足と，服から露出していたところはほとんど全部火傷を負った。原告Ｇは，その後何度か植皮手術等を受けたものの，ケロイドが残存し，右手の指先は今でも曲がったままであり，懸命にリハビリしても，結局右手が元どおりに動くことはなかった。現在，原告Ｇは，３級の障害認定を受けており，障害者手帳には「右手指熱傷により右全指機能全廃」と記載されている。
(オ)原告Ｈは，当時１０歳であり，大阪市内で母親，兄弟らと共に生活していた。空襲の際，家族らと共に教会の地下室に逃げ込んだが，原告Ｈのみがはじき出されるようにして外に出た。その後，警防団員から，国民学校に避難するよう言われたため，その指示に従って国民学校に避難した。空襲が終わり，自宅付近に戻ったところ，その付近一帯は焼夷弾により焼かれ，原告Ｈの家族は，みな死亡していた。原告Ｈは，いわゆる戦災孤児となった。
(カ)原告Ｉは，上記空襲のあった昭和２０年３月１３日の夜に大阪市内で出生したが，出生からわずか２時間後，上記空襲に遭い，産着に着いた火が原因で，左足に火傷を負った。受傷後の診断では，左下腿火傷第３度，左膝関節変縮，左全趾消失とされ，左足の成長が遅れた。(キ)原告Ｋは，当時１２歳であり，疎開先から大阪市内の自宅に戻っていた。原告Ｋは，上記空襲の際，空襲警報を聞いたため，防空壕に避難した。その後，父親から，別の場所に避難するよう告げられ，それに従って避難を開始したが，父親はその場にとどまった。空襲が終了し，自宅付近に戻ったところ，父親は，近くの防空壕の中で死亡しているのが発見され，原告Ｋは，父親を失った。また，自宅も失った。(ク)原告Ｌは，当時１４歳であり，大阪市内の自宅で両親ら家族と生活していた。原告Ｌは，上記空襲に遭い，家族と共に避難して難を逃れたが，自宅を失った。
(ケ)原告Ｎは，当時１３歳であり，大阪市内の自宅で母親ら家族と生活していた。原告Ｎは，上記空襲に遭い，家族と共に避難して難を逃れたが，自宅を失った。
(コ)原告Ｏは，当時１０歳であり，昭和１９年８月以降は大阪府   a町ｂに疎開していたが，その他の家族は大阪市で生活していた。原告Ｏは，上記空襲により，両親，姉，弟等の親族を失い，また，自宅も失った。(サ)原告Ｖは，当時５歳であり，大阪市内の自宅で両親ら家族と生活をしていた。原告Ｖは，上記空襲に遭い，父親と祖母と共に避難して難を逃れたが，自宅を失った。
オ昭和２０年５月１９日，静岡県浜松市及び磐田市に対する空襲が行われた。この空襲により，原告らのうち，原告Ｙが被災した。原告Ｙは，当時１３歳であり，幸運にも身体的な被害を受けることは免れたが，空襲による恐怖を強く感じた。


（前記前堤事実，甲Ａ７５の２）
カ昭和２０年６月１日午前，大阪市街地に対する空襲が行われた。この空襲により，原告らのうち，原告Ｐ，同Ｕの２名が，次のとおり被災した。
（前記前提事実，甲Ａ２，Ａ１５，Ａ６３の１）
(ア)原告Ｐは，当時１５歳であり，大阪市内の自宅で両親ら家族と生活していた。原告Ｐは，大阪市内の工場で働いていたが，上記空襲によって，母親と弟を失い，また，自宅も失った。
(イ)原告Ｕは，当時１３歳であり，大阪市内に居住していたところ，空襲警報を聞いたが，同年３月１３日の空襲について，「被害は僅少で，すぐに反撃に転ず」ということしか報じられていなかったため，遊び半分という気分で避難を開始した。しかし，防空壕に入ったところ，防空壕の中が炎上し，何とか防空壕からはい出たものの，背中，両足及び手に重度の火傷を負い，自宅も失った。
キ昭和２０年６月７日午前，大阪市街地に対する空襲が行われた。この空襲により，原告らのうち，原告Ｃ，同Ｆ，同Ｊの３名が，次のとおり被災した。
（前記前提事実，甲Ａ２，Ａ１５，Ａ６３の１，甲Ｄ３の２）(ア)原告Ｃは，当時１２歳であり，大阪市内で，母親及び兄弟と共に居住していたが，上記空襲の際，自宅近くに焼夷弾が落下した衝撃で家を一人で飛び出し，母親らとはぐれて一人で避難を開始した。原告Ｃは，避難の途中，焼夷弾の破片を右足に受けた。近隣の者に助けられて，その後家族と再会することはできたが，現在，原告Ｃは，そのときに右足に受けた傷により４級の障害認定を受けており，障害者手帳には「右膝関節強直」と記載されている。
(イ)原告Ｆは，当時６歳であり，大阪市内で母親と長女の姉と母親の妹と４人で生活していたが，上記空襲に遭い，母親と２人で防空壕に避難した。しかし，防空壕の中が空襲によって熱くなってきたため，外に出て，布団をかぶりながら恐怖に震えていた。原告Ｆは，上記空襲により，自宅を失った。
(ウ)原告Ｊは，当時１３歳であり，大阪市内に居住していたところ，上記空襲に遭い，工場に避難した。しかしながら，この工場に焼夷弾が落下し，焼夷弾の破片が原告Ｊの左足を直撃し，同時に，炎に包まれた。原告Ｊは，直ちに川に入り消火したが，全身に大火傷を負った。現在でも，痛みは完全に消えることなく，傷跡も残ったままである。また，この空襲により，姉を失った。
ク昭和２０年６月２６日，大阪に対する空襲が行われ，この空襲により，原告らのうち，原告Ｂが被災した。
原告Ｂは，当時１０歳であり，上記空襲により，父親が死亡した。
（前記前提事実，甲Ａ２，Ａ１５，Ａ６３の１）
ケ昭和２０年７月１０日深夜，大阪府堺市内に対する空襲が行われ，この空襲により，原告らのうち，原告Ｗが被災した。
原告Ｗは，当時３歳であり，両親，兄弟等と大阪府堺市内で生活していたが，上記空襲の際，母親と共に，防空壕に逃げ込んだ。しかし，防空壕からさらに逃げ出す際に，出口付近の炎により，左腕，左脇腹，左足など，体の左半身に大火傷を負った。母親も全身に大火傷を負い，それが原因となって死亡した。また，姉２名も，上記空襲によって死亡した。
（前記前提事実，甲Ａ２，Ａ１５，Ａ６３の１）
コ昭和２０年７月１６日，同月３０日には，鹿児島県川内市（現在の薩摩川内市）に対する空襲が行われ，この空襲により，原告らのうち，原告Ａが被災した。
原告Ａは，当時６歳であり，同市内で，祖父母，母親等と生活していた。原告Ａは，上記空爆の際，米軍機が投下した爆弾の破片を左足に受け，左足のひざから下を奪われた。現在，原告Ａは，４級の障害認定を受けており，障害者手帳には「左下腿切断（弾片創による）」と記載されている。（前記前提事実，甲Ａ７２ないしＡ７４，甲Ｄ１の２）サ昭和２０年８月５日から６日にかけて，兵庫県西宮市に対する空襲が行われ，この空襲により，原告らのうち，原告Ｚが被災した。原告Ｚは，当時１３歳であり，その家族と共に防空壕に避難したが，防空壕に居ても助からないと思い，防空壕の外に逃げ出した。しかし，１００メートルほど走ったところで，爆弾の破片が左足の大腿部に後方から突き刺さり，左大腿を斜めに貫通し，さらに足の肉の一部を引きちぎって，左足の左側へ飛び出していった。そのときに受けた傷により，原告Ｚは４級の障害認定を受けており，障害者手帳には「左大腿部銃創による腓骨神経麻痺左大腿萎縮，左足関節趾関節運動麻痺    左下肢の著しい機能障害」と記載されている。
（前記前提事実，甲Ａ６３の２，甲Ｄ２３の２）
シ昭和２０年８月６日には，宮崎県都城市に対する空襲が行われ，原告Ｘが被災した。
原告Ｘは，当時１２歳であり，宮崎県都城市内で，義父，母親ら家族と共に生活していたところ，同市内で空襲に遭った。原告Ｘは，自宅の押し入れの中に隠れていたが，銃弾が左足下腿分を貫通し，その後，病院において左足の状態を見た医師は，左足を切断した。これにより，原告Ｘは左足を失った。
（前記前提事実，甲Ａ１４８）
ス昭和２０年８月６日に広島市内に，同月９日に長崎市内に，それぞれ原子爆弾が投下された。
（顕著な事実）
セ昭和２０年８月１４日，日本国はポツダム宣言を受諾した。
（顕著な事実）
(2)戦時中の防空体制
ア防空法の成立及び退去禁止等に関する改正
(ア)防空法は，昭和１２年に成立し（昭和１２年法律第４７号），同年１０月１日より施行された。


その後，防空法は，昭和１６年に改正され（昭和１６年法律第９１号），同年１２月２０日より施行された。改正後の防空法には，「主務大臣ハ防空上必要アルトキハ勅令ノ定ムル所ニ依リ一定ノ区域内ニ居住スル者ニ対シ期間ヲ限リ其ノ区域ヨリノ退去ヲ禁止若ハ制限スルコトヲ得」との，いわゆる退去禁止規定（８条ノ３）が新設された。防空法は，昭和１８年に再度改正され（昭和１８年法律第１０４号），昭和１９年１月９日より施行されたが，同法８条ノ３は，「主務大臣ハ防空上必要アルトキハ勅令ノ定ムル所ニ依リ一定区域内ニ居住スル者ニ対シ期間ヲ限リ其ノ区域ヨリノ退去ヲ禁止若ハ制限シ又ハ退去ヲ命ズルコトヲ得」と改められ，退去禁止規定に加えて，退去命令規定が追加された。また，同条ノ３に違反した場合，「六月以下ノ懲役又ハ五百円以下ノ罰金ニ処ス」との罰則も追加された（防空法１９条ノ２第２号）。なお，防空法８条ノ３に基づき退去禁止等を命ずる命令が発令されていない場合の取扱いについては，政府委員が，昭和１６年の改正時の帝国議会において，「第八條ノ三ハ，是ハ原則トシテ空襲ノ危險ヲ避ケル爲ニ一定ノ地域カラ退去スルコトヲ禁ジヨウト云フノガ趣旨デゴザイマス，併シ住居移轉ノ自由ニ關ハル大キナ制限デアリマスノデ，一定ノ時期ヲ限ツテ，此ノ時期カラハ，サウシテ此ノ區域カラハ退去スルナト云フ風ニ命令ガ出ル譯デアリマス，其ノ命令ガ出ル前ニ移轉ヲスルモノハ，是ハ禁ズル趣旨デハ勿論ナイノデアリマス」とし，命令の発令前の移転を禁止する趣旨ではないと説明していた。
（甲Ａ２３，乙６）
(イ)改正防空法に係る退去命令に関する「勅令」防空法８条ノ３にいう「勅令」については，勅令である防空法施行令７条ノ２で，以下のとおり規定された。
「内務大臣ハ防空上ノ必要アルトキハ其ノ定ムル所ニ依リ防空法第八条ノ三ノ規定ニ基キ空襲ニ因ル危害ヲ避クル目的ヲ以テスル退去ヲ
禁止又ハ制限スルコトヲ得
但シ左ノ各号ノ一ニ該当スル者ニ付テハ此ノ限リニ在ラズ
一国民学校初等科児童又ハ年齢七年未満ノ者
二妊婦，産婦又ハ褥婦
三年齢六十五年ヲ超ユル者，傷病者又ハ不具廃疾者ニシテ防空ノ
実施ニ従事スルコト能ハザルモノ
四前各号ニ掲グル者ノ保護ニ欠クベカラザル者」
（甲Ａ２３）
(ウ)実際に防空法８条ノ３に基づく退去禁止等を命ずる命令が発令されたかは明らかではない。
もっとも，昭和１６年１２月７日に発せられた内務大臣通牒「空襲時ニ於ケル退去及事前避難ニ関スル件」では，以下のとおり，一般的には退去をさせないよう指導すべき方針とされていた。
「標記ノ件ニ関シテハ爾今左記ノ方針ニ依ルコトニ決定相成候條御領知ノ上之ガ指導ニ関シ遺憾ナキヲ期セラレ度依命此段通牒候也
一，退去
（一）退去ハ一般ニ之ヲ行ハシメザルコト
（二）老幼病者等ノ退去ニ付テモ現下ノ空襲判断上全般的計画的退去ヲ行ハシメザルハ勿論，左ニ依リ努メテ之ヲ抑制スル様一般
ヲ指導スルコト
(イ)老幼病者ニ対シテ絶対ニ退去ヲ慫慂セザルコト(ロ)現在予想セラルル敵ノ空襲ハ老幼病者等ノ全部ガ都市ヲ退去スルヲ要スル程度ニ非ズ寧ロ退去ニ伴フ混乱，人心ノ不安等ニ因ル影響大ナルベキコトヲ一般ニ徹底セシムルコト（三）第二号ニ依ルモ尚退去セントスル者アル場合ハ適宜統制ヲ加
ヘ混乱ヲ未然ニ防止スル様努ムルコト
（以下略）」
（甲Ａ１００）
イ応急防火に関する防空法の改正
昭和１６年改正により，防空法８条ノ５（昭和１８年の改正により８条ノ７となった。）が以下のとおり規定され，命令により応急防火を行うことが義務づけられた。
「空襲ニ因リ建築物ニ火災ノ危険ヲ生ジタルトキハ其ノ管理者，所有者，居住者其ノ他命令ヲ以テ定ムル者ハ命令ノ定ムル所ニ依リ之ガ応急防火
ヲ為スベシ（防空法８条ノ５第１項）
前項ノ場合ニ於テハ現場附近ニ在ル者ハ同項ニ掲グル者ノ為ス応急防
火ニ協力スベシ（同条ノ５第２項）」
また，防空法１９条ノ３第１号では，「第八条ノ五（昭和１８年の改正後は８条ノ７）第一項ノ規定ニ違反シタル者」には五百円以下の罰金に処すとの罰則が定められた。もっとも，同法８条ノ５（昭和１８年の改正後は８条ノ７）第２項の違反についての罰則は定められなかった。
（甲Ａ２３）
ウ防空法以外の防空体制
(ア)時局防空必携の作成，配布等
被告は，昭和１６年１２月，時局防空必携（初版）を発行し，一切の国民が防空精神を持たねばならないとして，全国民に対して防空活動を指示した。全国の隣組（後記(イ)）や警防団等はこれに基づいて防空訓練や防空資材の準備をしていた。同書の内容は昭和１８年に改訂され，そのはしがきには「何時どこの陸上基地や航空母艦から来襲するかもわからない。」，「国民はしばしば空襲を受けることを覚悟しなければならない。」との記載がされていた。
（甲Ａ１７，Ａ１８，Ａ８２，Ａ８７）
(イ)隣組の組織化
また，被告は，隣組（５～１０軒程度の家庭からなる防空の基本単位）の組織化を徹底した。その上で，前記(ア)の時局防空必携において，「家庭防空には隣組があり」とされるなど，隣組が第一次的に防空活動をすることとされた。
（甲Ａ１８，Ａ３３，弁論の全趣旨）
(ウ)防空体制に関する意識付けの変化
さらに，昭和１６年１２月に防空法が改正されると，防空壕については，簡易な一時待避所と位置付けられ，被告の発行物等では，防空壕ではなく，待避所という用語で表現されるようになった。設置場所も床下や軒下とすべきとされ，作りも簡易なもので足りるとされた。また，昭和１７年７月９日に内務省防空局が発した「待避所ノ設置ニ関スル件」という通牒には，「待避ノ必要性ヲ強調スル余リ逃避的観念ヲ生ゼシメザル様厳ニ留意シ，焼夷弾落下等ノ場合ハ直ニ出動シテ自衛防空ニ任ズルノ精神ヲ昂揚セシメ，且之ガ訓練ヲ行フコト」と記載されていた。
このような状況の下で，簡易で安全性の低い待避施設が全国で設置されるようになった。


（甲Ａ１６，Ａ２０，Ａ１０２）
(エ)空襲に関する情報の統制
被告は，前記のとおり防空体制を整備する一方で，昭和１８年及び昭和１９年に陸軍省・海軍省が策定した「緊急防空計画設定上ノ基準」の冒頭で，「本空襲判断ハ作戦上ニ及ス影響ヲモ考慮シ一般ニ対シ伝達ヲ行ハサルモノトス」と記載したように，予想される空襲における空襲目標，爆弾の種類や投下方法，空襲機数及び頻度などについての軍の判断を一般国民に伝達しないものとされ，現実に空襲が開始された後も，新聞等ではその被害の実態は正確に報道されず，空襲被害者が，報道等によって他の空襲被害の実態を正確に知ることはできない状態にあった。
（甲Ａ３０ないしＡ３２）
(3)戦中，戦後における戦争被害者に対する立法及びその改廃の経緯等
ア戦中における戦時災害保護法等の存在
昭和１７年２月２５日，民間戦争犠牲者に対する救済立法である戦時災害保護法（昭和１７年法律第７１号）が制定され，同年４月３０日から施行された。戦時災害保護法適用の対象者は，帝国臣民である者であって，かつ戦時災害によって危害を受けた者とその家族，遺族（同法１条）であり，援護方法としては，戦災者に対する応急一時的な措置である「救助」，戦災による傷害・死亡が原因で，本人とその家族が生活困難に陥った場合に与えられる「扶助」，戦災により死亡した者の遺族や，戦災による傷痍・疾病のため身体に著しい障害を有する者又は戦災により住宅・家財の被害を受けた者に対する「給与金の支給」の３種類が規定されていた。他方，当時，軍人に対しては，軍事扶助法に基づく扶助制度が定められていたほか，恩給法に基づく各種給付制度が存在していた。
（甲Ｂ４，Ｂ５，Ｂ３６）
イ軍人恩給制度の停止，制限
軍人恩給制度は，昭和２１年２月１日に停止，制限の措置が執られたが，連合国総司令部渉外局は，その理由として，昭和２０年１１月２５日に，次のように発表した。
「日本に於ける軍人恩給制度は他の諸国に類をみない程大まかなものであつたが，この制度こそは世襲軍人階級の永続を図る一手段であり，その世襲軍人階級は日本の侵略政策の大きな源となったものである。（中略）養老年金や各種の社会保障の必要は大いに認めるが，これらの利益や権利は日本人全部に属すべきであり，一部少数の者のものであってはならない。現在の惨但たる窮境をもたらした最大の責任たる軍国主義者が他の犠牲において極めて特権的な取扱いを受けるが如き制度は廃止されなければならない（後略）。」
（甲Ｂ１１）
ウ戦時災害保護法及び軍事扶助法の廃止
また，戦時災害保護法及び軍事扶助法は，昭和２１年９月，旧生活保護法の施行に伴って廃止されることになった。これも，連合国総司令部の「無差別平等」原則に基づき，生活困窮者に対しては，その理由に関係なく，「無差別」かつ一律に生活保護法に基づく保護を与えるという方針が採用された結果であった。
（甲Ｂ４３）
エ戦傷病者戦没者遺族等援護法案の審議
昭和２７年４月に戦傷病者戦没者遺族等援護法が制定されたが，これに先立つ同法案の審議過程では，同年３月２５日に開催された厚生委員会において，末高信早稲田大学教授は，公述人として戦傷病者戦没者遺族等援護法案に関する意見を次のとおり述べた。
「（前略）戦時補償の打切りにつきましては，考え方が二つあると思います。（中略）戦争の犠牲というものは，全国民が負担しておる，従いまして，その負担の程度はともあれ，これは全部打切ってしまうという考え方と，すべて戦時補償を公平に徹底的に洗い出して解決をするという，二つの考え方があると思います。どちらでも私けっこうだと思いますが，戦時補償をやるならやるで，あらゆる戦争によるところの犠牲，あらゆる戦争によるところの災害というものを，まことに平等に処理することができれば，戦時補償はなすべきであるというふうに考えております。しかし，中途半端な戦時補償は，むしろ打切った方が公平ではなかろうか，その点につきましては，かように考えております。」
「（前略）国民の納得するような公平な補償ができるならば，私は補償をやることも一つの手であると思います。しかし，それができなければ，国民の最低生活を国の費用において保障すると申しますか，援護いたしておりますところの生活保護法，その他の公的扶助の方法において解決すべきである，それが一番公平な方法であろう，かよう考えております。」
（甲Ｂ１２の１）
オ戦傷病者戦没者遺族等援護法の制定等
前記エの審議を経て，昭和２７年４月に，戦傷病者戦没者遺族等援護法が制定され，昭和２８年には恩給法が改正された。
これらにより，公務上負傷し障害を負った軍人，軍属には，恩給法あるいは戦傷病者戦没者遺族等援護法に基づき，一定の要件の下に，恩給あるいは障害年金が支給されることになった。また，軍人，軍属の遺族についても，恩給法あるいは戦傷病者戦没者遺族等援護法に基づき，一定の要件の下に，扶助料あるいは遺族年金等の遺族給付が行われることとなった。
（甲Ｂ２２，Ｂ４０，Ｂ４１）
カ改正による戦傷病者戦没者遺族等援護法の援護対象の拡大戦傷病者戦没者遺族等援護法は，以下のように，改正により援護対象が拡大された。
(ア)昭和２８年，船舶運営会の運行する民間船舶の乗組船員が「軍属」に加えられる。
(イ)昭和３０年，終戦時に戦争の指導責任を感じて自殺をした者の遺族も遺族年金の支給対象とされる。
(ウ)昭和３３年，対象者として新たに「準軍属」を規定し，民間の被徴用者・動員学徒，民間の国民義勇隊員，民間の戦闘参加者が「準軍属」に当たるとされる。
(エ)昭和３６年，国内の非戦地勤務の有給軍属のうち，被徴用者が「準軍属」に加えられる。
(オ)昭和３８年，南満州鉄道株式会社の従業員のうち，軍部の要請を受けた業務に従事していた者が「軍属」に加えられる。
(カ)昭和３９年，従軍文官も「軍人」とされる。(キ)昭和４１年，満州で国家総動員法の協力者と同様な事情にあった者も「準軍属」に加えられる。
(ク)昭和４４年，防空法の規定による防空監視隊員が「準軍属」に加えられる。
(ケ)昭和４９年，防空法６条１項又は２項の規定により地方長官の命令を受けて防空の実施に従事した者（医療従事者，警防団員，学校報国隊の防空補助員）が「準軍属」とされる。
（甲Ｂ４０，Ｂ４１）


キ通達による戦傷病者戦没者遺族等援護法の援護対象の拡大また，戦傷病者戦没者遺族等援護法は，以下のように，通達により援護対象が拡大された。
(ア)昭和２８年，赤十字社の救護員で，軍部から給与支給を受けていた者のうち，昭和１６年１２月８日以後援護法施行令第１条に規定する戦地において，もとの陸軍又は海軍の戦時衛生勤務に服した者が「軍属」に加えられる。
(イ)昭和３２年，赤十字社の救護員であるが軍部から給与支給を受けていなかった者も，軍の要請を受けて赤十字社の救護員として軍の救護業務に従事していたなどの要件を満たした場合には「軍属」に含まれることとなる。
(ウ)昭和３８年，もとの陸軍又は海軍の要請により，戦地（援護法施行令１条２項に規定する戦地）において，従軍報道班員等として，軍事行動に参加し，又は任務遂行のため負傷し若しくは疾病にかかり又はこれにより死亡した者も「準軍属」に加えられる。
(エ)昭和４９年，旧軍需会社法第６条の規定に基づく軍需会社徴用規則第２条の規定による指定軍需会社において，当該指定軍需会社の営む軍需事業に従事していた者等（旧国家総動員法により徴用されている者を除く。）は，指定軍需会社となった日以後，軍需会社徴用規則第３条及び第４条の規定により旧国家総動員法により徴用されたものとみなされ，「準軍属」に含まれることとなる。
（甲Ｂ４０，４１）
ク戦傷病者戦没者遺族等援護法における「戦闘参加者」の解釈と沖縄戦と
の関連
(ア)「戦闘参加者」の解釈
戦傷病者戦没者遺族等援護法では，「もとの陸軍又は海軍の要請に基づく戦闘参加者」も「準軍属」として援護の対象となるところ（同法２条３項２号），「戦闘参加者」については，地上戦が行われた沖縄等の地域において軍の要請等によって直接戦闘行為を行った者の他，軍の要請等によって，弾薬，食料及び患者等の輸送，炊事及び救護等の雑役などに従事したり，壕の提供や道案内等を行った等の要件を満たせば，「戦闘参加者」として戦傷病者戦没者遺族等援護法の適用を受けることができるとされた。また，年少者であっても，保護者が上記の「戦闘参加者」で，保護者と共に行動していた場合には「戦闘参加者」となり得るとされた。
（甲Ｂ１，Ｂ４０）
(イ)前記(ア)の解釈についての答弁
ⅰ前記(ア)の解釈について，昭和５５年３月６日の第９１回国会衆議院社会労働委員会において，松田正厚生省援護局長は，次のように答弁した。
「援護法の第２条第３項第２号に書いてあります戦闘参加者の定義を申し上げますと，戦時下における特殊な社会事情を踏まえまして，事実上権力的に軍事行動に参加させられた者を一応対象と考えております。つまり，もとの陸海軍の現地部隊長等から戦闘に参加することの要請または指示を受けまして直接戦闘に参加した者，あるいはもとの陸軍または海軍より作戦任務を課せられまして，その任務遂行中，敵または敵対行為を行う者と交戦をし，あるいは軍事行動をとっていた者，こういった者を戦闘参加者というふうに考えておるわけでございます。
たとえば具体的には，沖縄等におきまして，軍の要請に基づきまして戦争に従事した場合の住民，こういった者がこれらの定義の範疇に入ろうかと思います。」
（乙３）
ⅱその後，６歳未満の年少者が戦闘参加者として戦傷病者戦没者遺族等援護法の対象となったことについて，平成１９年４月１２日の第１６６回国会参議院厚生労働委員会において，中村秀一厚生労働省社会・援護局長は，次のように答弁した。
「今申し上げた方々は，援護法においては軍の要請に基づく戦闘参加者と位置付けられるのではないかと思います。援護法におきましては，準軍属の定義の中に軍の要請に基づく戦闘参加者が入ってあります。
具体的には，地上戦が行われた沖縄等の地域において軍の要請などによって弾薬や食料の運搬，炊事，道案内など戦闘を幇助する軍事行動に参加した者も戦闘参加者として処遇されております。年少者につきましては，このような戦闘参加者としての実態がある場合には準軍属として処遇されているということでございます。」
「沖縄の場合などについては，保護者に抱かれて戦闘に巻き込まれた６歳未満もあるということで，昭和５６年から，沖縄県とも協議の上，６歳未満の者もそういう実態がある場合については戦闘参加者とするという運用をすることとしたという経過がございます。」
（乙４）
ケ戦争被害者に対するその他の救済立法
戦争被害者の救済立法として，前記のほかに，主に軍人を対象として次のような各種の法律が制定された。
(ア)昭和２８年    未帰還者留守家族等援護法
(イ)昭和３１年    旧軍人等の遺族に対する恩給等の特例に関する法律(ウ)昭和３４年    未帰還者に関する特別措置法(エ)昭和３８年    戦没者等の妻に対する特別給付金支給法，戦傷病者特
別援護法
(オ)昭和４０年    戦没者等の遺族に対する特別弔慰金支給法(カ)昭和４１年    戦傷病者等の妻に対する特別給付金支給法(キ)昭和４２年    戦没者の父母等に対する特別給付金支給法(ク)昭和６２年    台湾住民である戦没者の遺族等に対する弔慰金に関
する法律
(ケ)平成１２年    平和条約国籍離脱者等である戦没者遺族等に対する
弔慰金等の支給に関する法律
（甲Ｂ１）
コ原子爆弾被爆者に対する救済の法整備
さらに，原子爆弾被爆者に対しては，次のとおり法整備がされた。なお，平成６年に制定された原子爆弾被爆者に対する援護に関する法律の前文には，「原子爆弾の投下の結果として生じた放射能に起因する健康被害が他の戦争被害とは異なる特殊の被害であること」が規定され，この点に着目して同法が制定された。
(ア)昭和３２年    原子爆弾被爆者の医療等に関する法律(イ)昭和４３年    原子爆弾被爆者に対する特別措置に関する法律(ウ)平成６年      原子爆弾被爆者に対する援護に関する法律
（甲Ｂ１）
サいわゆる在外財産問題に対する立法措置
また，敗戦の結果，被告が連合国に対して損害賠償義務を負担し，その義務履行のために日本国民が所有していた在外財産が喪失され，さらに連合国との平和条約の締結により被告が日本国民の個人請求権を放棄したことによって生じた，民間人を含む引揚者の資産に関するいわゆる在外財産問題については，次のとおり法整備が進められた。
(ア)昭和３２年，引揚者給付金等支給法が成立し，同法により，引揚者とその遺族及び引揚前に死亡した者の遺族に対して，年齢に応じて給付金が支給されることとなった。


(イ)昭和４２年，引揚者等に対する特別交付金の支給に関する法律が成立し，同法により，引揚者に対し，特別交付金が給付されることとなった。
（甲Ｂ１，Ｂ４３，弁論の全趣旨）
(4)空襲被害者を含む民間人戦争被害者の救済に関する立法の審議等
ア国会における審議の概要
空襲被害者を含む民間人戦争犠牲者の救済を目的とした立法については，昭和４８年の第７１回国会において，社会党など野党議員の提案で，民間人戦争犠牲者を対象とした戦時災害援護法案が参議院に上程されたのを始めとして，その後昭和６３年の第１１２回国会まで，１４回にわたって上程されたが，いずれも廃案となった。
（甲Ｂ１）
イ審議における答弁内容等
法案の審議経過及び空襲被害者に対する補償に関しては，厚生大臣，政府委員等が，次のように答弁している。
(ア)昭和４８年６月２６日の第７１回国会参議院社会労働委員会において，高木玄厚生省援護局長は，戦傷病者戦没者遺族等援護法が空襲被害者を対象としていないのは，同法が，旧陸海軍と使用関係にあった者に対し，被告が使用者として補償する制度であるためであると説明した。また，昭和４８年７月３日の同委員会において，齋藤邦吉厚生大臣は，次のように述べ，戦傷病者戦没者遺族等援護法の救済対象は，国との使用関係や，特別な身分関係のある者とされており，空襲被害者については社会保障の拡充により対処することとされ，防空法上何らかの特別な関係に立つと解釈し得る者については，その都度具体的に検討し，戦傷病者戦没者遺族等援護法の対象としていくとの認識を示した。「大東亜戦争は，私が申し上げるまでもなく，総力戦というようなことで，いろいろな義務を国民が負わされて戦争に臨んだということは，仰せのとおりでございます。（中略）援護のやり方については，国と特別な身分関係のある者は援護法の中でめんどうを見るようにいたしましょう，そうでない一般の方々については社会保障の拡充の中でめんどうを見ることにいたしましょう。こういう法体系の中で今日まで進んでおるわけでございます。」
「防空法その他についてやはりこれは何か特別な関係があるのではないかと，こう思われる者につきましては，そのつど具体的な例を拾いながら援護法の中でめんどうを見るようにしようじゃないか。こういう範囲を拡大して今日まで努力をしておるわけでございます。ただ，問題は一般の社会保障の体系において面倒みると言いましても，その中身が充分でない。これは私もそうだと思います。」
（甲Ｂ１２の３，４）
(イ)昭和４９年３月２８日の衆議院社会労働委員会において，戦傷病者戦没者遺族等援護法の対象として警防団員や医療従事者を救済対象とするのに際し，一部委員が，戦災当時は一般民間人にも防空法によって消火の義務が課せられており，それを怠った者については懲罰が科せられていた以上，一般の空襲犠牲者・遺族についても救済の対象とすべきではないかと主張したが，厚生省援護局長は，防空法６条に規定する者については，かなり国の強制力が及んでおり，罰則も厳しかったという側面から，一般の国民とは異なるのではないか，また，警防団の関係者は公共防空という立場であったのに対し，防空法に基づく応急防火従事者については，たまたま焼夷弾が落ちた場合に応急防火を行うということで，国民一般に課せられた義務であったこと，さらに，具体的な命令はなかったものであって，罰則も非常に軽いものであったことに照らせば，相当な強制力，身分関係があったとは擬せられるまではないから，戦傷病者戦没者遺族等援護法の対象とすることは困難であり，むしろ，一般の社会福祉，社会保障政策の充実でカバーすべき問題と考えている旨答弁した。
（甲Ａ６８）
(ウ)昭和５３年４月１８日の参議院社会労働員会において，小沢辰男厚生大臣は，次のように述べ，戦争被害の救済を受ける者は，国との特別権力関係があった者や，原爆被害という非常に特殊な後遺症による被害を受けた者とされており，空襲被害者に対しては，そのどちらにも当たらず，社会保障の充実によってできるだけ対処していくこととなるとの見解を示した。
「私は，戦争犠牲者の中で今日の考え方からいたしますと，大体３つに分類しているんじゃないかと思うのです。
１つは，国家との特別権力関係がございまして，したがって戦闘行為並びにこれに準ずるような結果で死亡されましたり障害を受けたりした方々，これが恩給法並びに援護法の対象として援護をいたしておる，これがまさに国家補償の考え方でやっておる。
第２番目のランクは，一般的に国家の権力関係には，特別権力関係にはないけれども，戦争犠牲者の中で特に原爆という非常に特殊な後遺症をもたらすようなことによって戦争の被害を受けられた方々を，これはやはり国家補償そのものではないけれども，特別な援護措置を必要とするという観点に立って，これらの方々に対して手厚い一般社会保障的な考え方よりも一歩も二歩も進んだ考えで援護措置をとっておる。そこで，その他の一般の戦争の犠牲者，すなわち物心両面にわたりまして戦争の被害を受けた方がたくさんおられるわけでございますが，これはそこまで国がなかなか手が回らぬので，結局一般社会保障の充実によってできるだけ対処していこうと，こういうことできたわけでござい
ます（後略）」
（甲Ｂ１２の８）
(エ)昭和５６年４月１４日の第９４回国会参議院労働委員会において，園田直厚生大臣は，次のように述べ，空襲被害者を始めとした戦争災害者に対する救済の必要性については言及したものの，戦傷病者戦没者遺族等援護法の適用対象にはならず，また，戦争災害者に対する救済については，現実の政治環境からなかなか実行することが困難であるとの認識を示した。
「今後，なかなかこれは現実の施策としては困難ではありますけれども，やはり日本の戦前処理じゃなくて戦後処理でありますから，戦前処理なら別でありますが，戦後の処理でありまして，もう二度とこういうことをやっちゃならぬということが一貫して政治になきゃならぬ。そういう理論から言うと，国家から召されていったから，あるいはそうじゃなかったからということで本当は区別するのは理論的には間違いであって，やはりひどい目に遭われた程度によって区分するのが本当の私は理屈だと思います。しかし，現状としてはなかなか現在ではそれは困難であることは私も承知しております。」
「日本の戦争災害者の方々に対する基本的な姿勢は，戦後の処理問題であって，その受けられた災害の度に応じて考えるべき問題であると考えておりますが，現実はいろいろ違っておりまして，縦割りというか何か，軍人軍属あるいは軍の命令というようなものが先に立っておりますが，これは私は理論としてはなかなか筋の通らぬところもある。やはり全般的に災害に，ひどい思いをされた，つらい思いをされた方々の度に応じてやるべきだと思いますものの，現実としては，ここまでやってきました問題を切りかえることは非常に困難である，せめてそういう網から漏れた方々を戦後の処理は終わったなどと言わずに，一つ一つ努力をして網の目から漏れた気の毒な人々に対する対応の策を講ずることが必要であると考えております。」


「戦時災害援護法，この趣旨は戦争災害を受けた者は，身分，立場，その他にかかわらずひとしく戦争災害者としてこれに対する国の責任を果たす，こういう理論から言って私は理論はそうあるべきであると思います。しかしながら，実際に行政を担当する私といたしましては，これが現実の政治環境からなかなか実行することは困難である，こう思っております。」
（甲Ｂ１２の１２）
(オ)昭和５６年４月１４日の第９４回参議院労働委員会において，持永和見厚生省援護局長は，次のように述べ，戦後救済が受けられていない者に対して，民間の戦争被害者については，社会保障施策の中で処遇がされているのが現状であるとの見解を示した。
「第二次世界大戦は未曾有の大きな戦争でございまして，国民の方々が何らかの意味でそれなりの被害を受けたというようなことに相なっているかと思います。そういう意味合いにおきまして，すべての国民の方々がそれぞれ，程度の差はございますけれども，何らかの形で戦争による犠牲を受けられておりまして，こういった犠牲を，現在の段階で完全に償うというようなことは，これは無理と申しますか，できない問題でございます。そういう意味合いにおきまして，こういった方々につきましてもいまの段階で，今日まで一般戦災の方々というようなとらえ方というような特別な援護措置は行われていないという実態であろうかと思います。」
「民間の方々に償いがあるということを私は申し上げたつもりじゃございません。償いはいたしておりません。（中略）民間の方々につきましては社会保障施策というような中で処遇がされておるという実態でございます。」
（甲Ｂ１２の１２）
(カ)昭和６０年６月４日の第１０２回国会参議院社会労働委員会で，入江慧厚生省援護局長は，次のように述べ，戦傷病者戦没者遺族等援護法は，国との特別権力関係を前提にするものであり，たとえば空襲被害者であっても国の命令によってある行為をしていたときに受傷した場合であれば戦闘参加者となるとの理解が示されたが，国との特別権力関係がない民間人の救済は，同法では行えないとの認識を示した。「国内におきましては現実に戦闘行為が行われなかったということにかんがみまして，遺族援護法上では戦地として扱うことについては消極的な考え方に立っております。」
「要するに国の命令によってある行為を行っていたときに受傷しあるいは死亡した場合には，やはり戦闘参加者ということでとらえておりまして，そういう意味では沖縄と国内に差別はございません。」「特に軍人軍属等，国が強制的に国の特別権力関係のもとに置いた方々については，国が使用者の立場からその公務災害について国家補償の精神から補償するというのが援護法の精神でございまして（後略）。」
（甲Ｂ１２の１４）
(キ)平成２０年４月１０日の第１６９回国会参議院厚生労働委員会において，舛添要一厚生労働大臣は，次のように述べ，戦傷病者戦没者遺族等援護法を含む戦病者や戦没者に対する援護年金その他の制度は，国との使用関係が前提になっているとの認識を前提としつつ，空襲被害者のような戦争被害者についても議論をすべきであるとの認識を示した。「基本的に，戦病者や戦没者に対する援護年金その他の制度というのは，国が使用者としてその軍隊の，軍人の方々を使ったということの関係でなっているので，我が国には民間の，例えば外国の軍隊による空爆の被害者についての特段の措置はございません。こういうものについてどうするのかと，これはやっぱり我々が，今日はたくさん戦後処理の問題が出てきましたけれども，これはきちんと議論をすべき課題であると思います。
それで，福島委員の今の一つの御提案も受け止めさせていただいて，これは厚生労働省としてというよりは，国会議員として，政治家として，こういう問題にきちんと議論を重ねていって，最終的に戦後処理をきちんとやりたいと，そういう思いであります。」
（甲Ｂ３４）
ウ昭和５７年６月に，総理府において，「戦後処理問題懇親会」（以下「処理懇」という。）が設置され，未済の戦後処理問題について再度検討をした。しかし，恩給欠格者，戦後強制抑留者，在外財産の問題についての意見はまとめられたものの，空襲被害者の救済については取り上げられなかった。
（甲Ｂ１０９）
３憲法上の立法義務の存否について
(1)憲法上の立法義務に関する原告らの主張は，前記１の冒頭において整理検討したとおり，被告（被告の機関である国会を構成する国会議員）が空襲被害者である原告らに対する救済措置となる立法を何ら執っていないことは，憲法上保障されている権利を違法に侵害するものであることが明白であり，かつ，それが明白であるにもかかわらず，国会が正当な理由なく長期にわたって原告らを救済するための立法を怠ったといえるから，憲法上の立法義務違反が認められるというものである。
そこで，以下，国賠法上の違法が認められるかを検討するに当たり，その前提となる憲法上の立法義務が認められるかにつき検討する。(2)原告らは，立法義務を導く人権侵害の具体的内容として，憲法前文，９条，１３条，１４条，１７条，２９条１項，同条３項，４０条，９８条２項及び９９条の規定を総合した複合的な権利の侵害があると主張する。しかしながら，憲法前文の内容は，日本国が目指すべき理念等を定めた抽象的なものといわざるを得ず，同規定から直ちに国民の具体的な権利が発生すると考えることは到底困難であるから，憲法前文を原告らの主張の根拠とすることはできない。
もちろん，憲法前文自体に具体的権利性がないとしても，憲法上の他の規定を解釈する指針となり得ることまで否定されるものではない。そこで，憲法前文に謳われた国際協調主義，平和主義等の理念を，憲法上の他の規定を解釈する指針とし，具体的な権利性を導くことができるかについてさらに検討するに，憲法９条が，戦争を放棄する旨の宣言をしていること自体は明らかといえるものの，同条及び前文の規定を併せて検討してみても，そこから観念し得る権利の外延や内容は明らかではない。
そして，上記規定に加えて，包括的人権規定とされる憲法１３条や，国家賠償に関する規定である１７条，財産権の補償に関する規定である２９条１項，同条３項，刑事補償に関する規定である４０条，条約及び国際法規の遵守義務を規定する９８条２項，公務員の憲法尊重擁護義務を規定する９９条の各条文を複合的に解釈したとしても，原告らが主張するような憲法上の権利を認めることはできないといわざるを得ない。本件における原告らが，空襲により，身体的，精神的，財産的に甚大な被害を受けたことは，前記認定したとおり明らかであるが，憲法の上記各規定から，それらの被害に対する補償を求めることができる憲法上の具体的な権利が認められると解することは，各規定の文言からは困難といわざるを得ないからである。以上より，少なくとも，原告らが主張する憲法の上記各規定のうち，憲法１４条以外の規定から，原告らが主張するような憲法上の立法義務を認めることはできない。
(3)平等原則違反の存否
ア判断基準


平等原則違反に関する原告らの主張は，要約すれば，太平洋戦争の際に被害を受けた者のうち，終戦後，国家による補償を受けた者と，これを受けられないまま６０年を超えて放置された者との間に合理的な区別は認め難いのであって，憲法１４条の規定に照らし，原告らに対して補償を行うべき立法義務が生じている，というものである。
そこで検討するに，太平洋戦争当時の国民の大多数は戦争によって何らかの形で被害を受けている上，戦争の被害を受けた者といっても，軍人として戦地に赴き，戦地において戦闘の末に命が尽きた者，軍人ではないが，軍の関係者として戦争に関与し，その過程で死に至り，又は不利益を被った者，原告らのように，日本国内において空襲を受け，自らの肉体に傷を負い，肉親を失い，又は財産を失った者，戦争による荒廃の結果，十分な栄養を受けることができずに死に至った者，居住地が戦場となり，戦闘行為やその関連行為の果てに死亡し，又は受傷した者，原子爆弾の投下という未曾有の破壊行為により肉親を失い，又は重い後遺症に苦しむ者などを総称した概念であって，原告ら一人一人をみても正にそうであるように，被害を受けた時点やそのいきさつ，被害の内容，程度等は，各個人ごとに様々である。
しかしながら，現時点において戦争の被害に対する戦後補償の問題をみると，終戦から年月を経て，戦傷病者戦没者遺族等援護法の制定を始めとして，上記被害を受けた者のうち，一定の類型に該当する者に対し，戦後補償の措置が図られ，その範囲が拡大したことにより，戦争被害を受けた者のうち，戦後補償という形式で明確に補償を受けることができた者と，必ずしも戦後補償という形式での補償を受けることができない者が存在する状態が相当期間継続するに至っており，上記の差異が，憲法上の平等原則違反の問題を全く生じさせないと即断することはできない。ところで，本件において原告らが主張する被告の違法行為は，国会議員による立法不作為（立法義務違反）であるところ，平等原則違反を根拠として，原告らに対する救済を内容とする立法義務の存否を検討するに当たっては，立法行為の性質を考慮せざるを得ない。そして，国会議員の立法行為は，本質的には政治的なものであって，その性質上法的規制の対象になじまない上，立法をするかどうかは，多数決原理を有する国会に向けられた国民の意思，立法する場合における立法の内容，立法化を実現するに至る過程で生じる問題の分析，実行するに当たっての社会情勢，立法措置に伴う予算措置を含めた国家の財政状況等の政治的状況を総合的に考慮して，国会の広い裁量に基づいて判断されるべきものといえる。そうすると，上記のとおり憲法上の平等原則違反の問題を生じ得るとしても，立法義務を導き出すための平等原則違反が認められるというためには，上記のとおり様々な状況を総合的に考慮する必要があることを踏まえなければならず，少なくとも，戦争被害について戦後補償という形式で明確に補償を受けている者と，原告らとの間に，上記の考慮を踏まえてもなお，国会の立法裁量に逸脱があるといわざるを得ないような，明らかに不合理な差異があるといえることが必要である。そこで，以下，平等原則違反を検討するに当たっては，上記の観点から判断することとする。
イ軍人，軍属との関係
戦傷病者戦没者遺族等援護法の適用対象は，当初は純粋な軍人，軍属に限られていたところ，その後，救済の対象は拡大し，軍人又は軍属以外の者についても，同法の適用対象とされたことが認められるが，以下では，まず，軍人及び軍属について戦傷病者戦没者遺族等援護法を制定するなどして戦後補償の対象としたことで生じた，軍人，軍属と原告らとの間の差異の合理性につき検討する。
軍人及び軍属に対する補償の在り方としては，前記２(3)イに認定した連合国総司令部渉外局の見解のとおり，戦後の惨憺たる窮状をもたらした最大の責任者の集団が，他の犠牲において特権的な取扱いを受けるような制度は許されない，という見解もあり得るが，軍人，軍属を個々の人間として見た場合，軍人，軍属は，被告との間で特別な関係に立ち，被告の意思を実現するために，その関係に基づいて戦地に赴くなど職務を行ったという側面も見て取れるのであるから，被告は，そのために被害を受けた者に対して補償をすべきであるという見解も成り立ち得る。そうすると，後者の考え方を基礎として，前記２(3)エ，オのとおりの審議過程を経て，軍人，軍属を恩給法や戦傷病者戦没者遺族等援護法による補償の対象とし，その他の者を生活保護法等の対象としたことが明らかに不合理であるとはいえないのであって，そのことによって生じた，軍人，軍属と原告らとの間の差異が，明らかに不合理であるとまではいえない。
なお，原告らは，生活保護法は戦後補償とは無関係である旨主張するようであるが，国会における公述人の発言要旨（前記２(3)エ）にも見られるように，生活保護法も，戦後の惨憺たる状況に対する方策の一つであったといえるのであるから，上記主張を採用することはできない。ウ戦傷病者戦没者遺族等援護法による救済対象拡大との関係次に，戦傷病者戦没者遺族等援護法の補償対象が拡大されたにもかかわらず，原告らが補償の対象とされていない点について検討する（なお，沖縄における戦争被害者との関係については，別項において改めて検討する。）。
前記２(3)カ，キのとおり，戦傷病者戦没者遺族等援護法の補償の対象が拡大されたが，そこで補償の対象とされた者は，民間の者であるとはいえ，被徴用者，動員学徒，国民義勇隊員，戦闘参加者等である。そして，これらの者は，必ずしも被告と直接的な雇用関係に立つ者ではないが，戦時中という特殊な状況下で，民間人でありながら，被告の制定した法令に基づき，又は法令ではないものの軍部等の要請によって，個別具体的に，被告との間で特別な関係に立つこととなり，その関係によって被害を受けた者であると認められる。このように，上記の補償の対象とされた者は，いずれも，被告との間に一般的抽象的な関係以上の個別具体的な関係を持った者といえるから，そのような者に対して補償をすることが明らかに不合理であるとはいえないのであって，そのことによって生じた原告らとの間の差異が明らかに不合理であるとまではいえない。


原告らは，この点につき，空襲被害者である原告らも，被告から防空活動等について指導指示等を受けたのであり，原告らのみが補償を受けることができない合理的な理由はないと主張する。そして，前記２(2)で認定したとおり，確かに，原告らは，防空法や時局防空必携，隣組の活動等を通じて，空襲による火災に対する消火活動をすること等の要請を受けたことが認められる。しかしながら，上記の要請は，ひとえに原告らのみについて行われていたのではなく，隣組などの組織系統を通じて，国民一般に広く及んでいたものである。この意味で，原告らが，被告との間に一般的抽象的な関係以上の個別具体的な関係を有する者とは直ちには言い難く，個別具体的な要請に基づき戦争に参加することとなった上記の補償対象者との間で差異があったとしても，直ちに，明らかに不合理であるとまではいえない。そして，空襲における防空体制という一般的抽象的な関係の中で，さらに範囲を限定してどのような者を補償の対象とするかについては，これまでに見たように，戦争の被害については，捉え方によっては全国民が被害を受けたと見ることもできるという抽象性がある上，被害が多様であることに照らせば，多分に政治的な判断に委ねざるを得ない。したがって，原告らの主張は，上記の判断を左右しない。
エ沖縄戦被害者との関係
原告らは，戦傷病者戦没者遺族等援護法上の「準軍属」に当たるとされる「戦闘参加者」の多くは沖縄戦被害者であるとし，沖縄戦被害者も原告ら空襲被害者も悲惨な戦争に単純に巻き込まれた者に過ぎないのであるから，沖縄戦被害者のみが救済されるのは平等原則違反に当たると主張する。
「戦闘参加者」に当たる場合とは，法令上は明示されていないものの，①陸海軍の要請又は指示があったこと，②直接戦闘に参加又は軍の戦闘行為を幇助したこと，③原則，戦時災害による傷病であることのいずれも満たす場合とする解釈運用が行われている（甲Ｂ４０）。そして，あくまでも，上記三要件を満たす場合に限り，「戦闘参加者」に当たるものと解されており，これらの要件を満たす者は，被告との間に一般的抽象的な関係以上の個別具体的な関係があったと認められる。沖縄戦被害者についても，上記三要件を満たす場合に「戦闘参加者」に当たると解されるところ，証拠（乙３，４，弁論の全趣旨）及び前記２(3)ク(イ)によれば，沖縄戦は，国内最大の地上戦であり，民間人の中には軍の要請又は指示等により，直接的又は間接的に戦闘参加する例がみられるなどの特殊性が認められ，かかる特殊性をも考慮すれば，沖縄戦被害者について，上記三要件を満たす場合があるとの解釈をすることが，明らかに不合理であるとまではいえない。
また，６歳未満の年少者が「戦闘参加者」に当たる場合があることについても，沖縄戦に参加した上記の年少者は保護者と一体となって行動せざるを得ないという実情や，上記の沖縄戦における特殊性に照らせば，上記の年少者についても保護者と同様の地位にあるとして，上記三要件を満たす場合があると解釈することが，明らかに不合理であるとまではいえない。以上からすれば，沖縄戦被害者に対して，「戦闘参加者」に当たると解釈し，補償をすることで生じた原告らとの差異が，明らかに不合理であるとまではいえない。
オ原爆被爆者との関係
原告らは，原爆被爆者に対する救済との均衡も平等原則違反の問題として取り上げている。原爆被爆者に対して補償がされていることについては，前記２(3)コに認定したとおりであるところ，原爆被爆者の場合は，原子爆弾が極めて多数の死傷者を生じさせたことのほか，原子爆弾の投下爆発により，爆発の威力による甚大な被害の発生にとどまらず，放射線被害をも生じさせ，その影響が，終戦後も放射能による後遺症の発症という形で，被爆者に長く影響することとなった上，被爆者の子や孫にまで影響する可能性が残るなど，相当長期的な影響を残すこととなったものである。そうすると，このような事情等を踏まえつつ，原爆被爆者を，空襲被害者とは異なる特殊性があるものとして，立法により補償することが明らかに不合理であるとはいえないのであって，このことで生じた原告らとの間の差異が明らかに不合理であるとまではいえない。
カ引揚者との関係
前記２(3)サ及び証拠（甲Ｂ１，Ｂ７５，Ｂ１１２，Ｂ１１３，弁論の全趣旨）によれば，引揚者に対する在外財産の補償の問題については，被告が連合国に対して損害賠償義務を負担し，その義務履行のために，日本国民が所有していた在外財産を喪失したという戦後処理の一環で生じた問題であるという点や，海外に生活の本拠があり，そこでの人的関係や生活利益等があったにもかかわらず，敗戦によってそれらを失わざるを得なかった点，在外財産の喪失の原因となった平和条約の締結に関しては，日本国が連合軍総司令部の支配下にあり，その主権回復が平和条約の締結にかかっていたという特殊異例な状態の下に締結されたといった点などの特殊性が認められる。また，空襲による被害が，直接には被告の行為によるものではなく，アメリカ軍の攻撃によるものであったのに対し，在外財産問題は，被告が連合国に対して負った損害賠償債務の履行義務に関連しており，被告の直接的な行為により生じたものと解し得る点も，原告らの空襲被害との差異を考えるに当たって無視することはできない。そして，戦争によって受けた被害の内容が生命身体に係るものである場合に，それに対する補償を財産損害よりも先行させるべきであるという考えも十分尊重するに値するものの，上記各事情に照らすと，被害内容が生命身体に係るものであるか，専ら財産侵害にとどまるものであるかという，損害の種類の観点のみから両者を比較することは，必ずしも相当ではないというべきである。そうすると，在外財産に対する補償が財産に対する補償であるという一事をもって，引揚者に対する補償をすることが明らかに不合理であるとはいえず，他に平等原則違反を認めるに足りる証拠はない。
キ戦時災害保護法との関係