記第２通信装置へ送信する第３ステップとを有し，
１ｅ該第３ステップは，アイテムを識別した顧客の「返却する」メニュー画面上でのクリック操作に応じてアパレル専用倉庫で保管しているアイテムの中から選択的な返却要求を前記第２通信装置から送信させるようになしたウェブページに，前記アパレル専用倉庫で保管しているアイテムに対応する画像データを含めて送信する１ｆことを特徴とする保管されているアイテムの提示方法。
(2)本件発明１との対比
ア構成要件１Ａについて
本件発明１の構成要件１Ａは，「クリーニング対象の品物の保管業務における顧客からの預かり物の内容をインターネットを介して顧客に提示する預かり物の提示方法であって，」である。
他方，被告方法は，前記(1)の構成１ａのとおり，「クリーニング後のアイテムの保管業務におけるアイテムの内容をインターネットを介して顧客に提示する保管されているアイテムの提示方法」であり，この「アイテム」は，顧客の所有するすべてのアイテムのうちアパレル専用倉庫にあるものであるから，「顧客からの預かり物」である。したがって，被告方法は，構成要件１Ａを充足する。
イ構成要件１Ｂについて
本件発明１の構成要件１Ｂは，「提示者が利用する第１通信装置により，顧客から預かるべき複数の品物又は顧客から預かった複数の品物の画像データを得て，該複数の品物の画像データを記憶手段に記憶する第１ステップと，」である。
他方，被告方法は，前記(1)の構成１ｂのとおり，「提示者が利用する第１通信装置により，顧客から預かった複数のアイテムの画像データを得て，該複数のアイテムの画像データを記憶手段に記憶する第１ステップ」を有する。
したがって，被告方法は，構成要件１Ｂを充足する。
なお，被告は，構成要件１Ｂの「画像データ」は，専用スタジオで写真撮影されるものではなく，この画像データは，品物の汚れ，しみ傷，ボタン取れなどまで判別できるほどの高解像度の画像データではないと主張するが，被告の主張は，構成要件１Ｂの内容について，特許請求の範囲にも明細書（甲２）にも記載のない限定を加えるものであって，採用できない。
ウ構成要件１Ｃについて
本件発明１の構成要件１Ｃは，「顧客が直接利用するウェブブラウザ機能を備えた第２通信装置から受信するユーザ情報と前記複数の品物の画像データに対応づけて前記記憶手段に予め記憶された認証情報とに基づいて認証を行う第２ステップと，」である。
他方，被告方法は，前記(1)の構成１ｃのとおり，「顧客が直接利用するウェブブラウザ機能を備えた第２通信装置から受信するユーザ情報と前記複数のアイテムの画像データに対応付けて前記記憶手段に予め記憶された認証情報とに基づいて認証を行う第２ステップ」を有する。したがって，被告方法は，構成要件１Ｃを充足する。
エ構成要件１Ｄについて
本件発明１の構成要件１Ｄは，「前記ユーザ情報が前記認証情報と一致する場合に，前記記憶手段に記憶された前記複数の品物の画像データの中から，前記ユーザ情報に対応するものを一覧出力形式で，品物の顧客による識別の用に供すべく，前記第２通信装置へ送信する第３ステップとを有し，」である。
他方，被告方法は，前記(1)の構成１ｄのとおり，「前記ユーザ情報が前記認証情報と一致する場合に，前記ユーザ情報に対応するアパレル専用倉庫で保管しているアイテムの画像データを一覧出力形式で，アイテムの顧客による識別の用に供すべく，前記第２通信装置へ送信する第３ステップ」を有する。
そして，被告方法では，構成１ｂのとおり，顧客から預かった複数のアイテムの画像データを得て，該複数のアイテムの画像データを記憶手段に記憶しているから，「アパレル専用倉庫で保管しているアイテムの画像データ」は，「前記記憶手段に記憶された前記複数の品物の画像データ」である。
また，構成要件１Ｄでは，品物の画像データが送信されるのは，「前記ユーザ情報が前記認証情報と一致する場合」であればよいから，被告方法のように，それが「顧客画面上で「返却する」メニューの表示が求められるとき」であることは，構成要件１Ｄに包含される。したがって，被告方法は，構成要件１Ｄを充足する。
オ構成要件１Ｅについて
本件発明１の構成要件１Ｅは，「該第３ステップは，品物を識別した顧客の画面上における所定のクリック操作に応じて品物の選択的な返却要求を前記第２通信装置から送信させるようになしたウェブページに，前記品物に対応する画像データを含めて送信する」である。他方，被告方法は，前記(1)の構成１ｅのとおり，「該第３ステップは，アイテムを識別した顧客の「返却する」メニュー画面上でのクリック操作に応じてアパレル専用倉庫で保管しているアイテムの選択的な返却要求を前記第２通信装置から送信させるようになしたウェブページに，前記アパレル専用倉庫で保管しているアイテムに対応する画像データを含めて送信する」ものである。
したがって，被告方法は，構成要件１Ｅを充足する。
カ構成要件１Ｆについて
本件発明１の構成要件１Ｆは，「ことを特徴とする預かり物の提示方法。」である。
他方，被告方法は，前記(1)の構成１ｆのとおり，「ことを特徴とする保管されているアイテムの提示方法。」であり，前記アのとおり，この「アイテム」は「顧客からの預かり物」である。
したがって，被告方法は，構成要件１Ｆを充足する。
(3)被告の主張について
被告は，被告サービスが機能として一体的になったサービスであるから，そのうちの一部だけを個々の構成に分断して取り出し，これを被告方法として特定する原告主張は相当ではないと主張し，また属否についても，要するに被告サービスには被告方法に付加する要素があることを理由として本件発明１に属しないと主張する。
しかしながら，被告の主張は，要するに，被告は被告方法を実施しているほかに，それ以外のサービスも同時並行的に行っていることを主張しているだけのことであって，被告が被告方法を実施している事実に変わりはなく，被告方法が本件発明１の技術的範囲に属するか否かの判断が，被告が同時並行的に他のサービスを行っていることによって左右されるものではないから，被告の主張は失当であって採用できない。
(4)小括
以上のとおり，被告方法は，本件発明１の技術的範囲に属する。２争点２（被告装置は本件発明４ないし６の技術的範囲に属するか）について
(1)被告装置の構成


証拠（甲５，１０)及び弁論の全趣旨によれば，被告装置の構成は，別紙被告物件目録記載第２のとおりであると認められるところ，これを本件発明４の構成要件に対応させて分説すると，次のとおりである。４ａ顧客の所有する衣類，履物，かばん等のアイテムをクリーニングした後にアパレル専用倉庫で保管する保管業務における，アパレル専用倉庫で保管しているアイテムの内容を，インターネットを介して顧客に提示する保管されているアイテムの提示装置であって，４ｂ顧客から預かった複数のアイテムの画像データをクリーニング後に得て，該複数のアイテムの画像データを記憶させる記憶手段と，４ｃ顧客が直接利用するウェブブラウザ機能を備えた第２通信装置から受信するユーザ情報と前記複数のアイテムの画像データに対応付けて前記記憶手段に予め記憶された認証情報とに基づいて認証を行う認証手段と，
４ｄ前記ユーザ情報が前記認証情報と一致する場合に，顧客画面上で「返却する」メニューの表示が求められるとき，前記ユーザ情報に対応するアパレル専用倉庫で保管しているアイテムの画像データを一覧出力形式で，アイテムの顧客による識別の用に供すべく，前
記第２通信装置へ送信する送信手段とを備え，
４ｅ該送信手段は，アイテムを識別した顧客の「返却する」メニュー画面上でのクリック操作に応じてアパレル専用倉庫で保管しているアイテムの中から選択的な返却要求を前記第２通信装置から送信させるようになしたウェブページに，前記アパレル専用倉庫で保管しているアイテムに対応する画像データを含めて送信すべくな
してある
４ｆことを特徴とする保管されているアイテムの提示装置。
(2)本件発明４との対比
被告装置は，被告方法の構成に係る各要素をその内容とする装置であり，本件発明４は，本件発明１の構成要件に係る各要素をその内容とする装置である。
そして，前記１(2)のとおり，被告方法は本件発明１の構成要件をいずれも充足する。
したがって，被告装置は本件発明４の構成要件をいずれも充足する。
(3)被告の主張について
被告は，被告装置の構成についても，被告方法の場合と同様の主張を行い，また属否についても同様の主張を行っており，その主張の要点は，被告装置が本件発明４の構成要件をすべて充足することを実質的には認めながら，他の方法に用いる機能を有している点をいうものと解される。しかし，被告装置が本件発明４の構成要件をすべて充足しているのなら，それだけで本件発明４の技術的範囲に属するというに十分である。また，仮に被告装置が他の構成を具備していることを斟酌したとしても，その場合，被告装置は本件発明4を利用する関係にあるといえるにすぎないから，いずれにしても本件発明４の技術的範囲に属することを否定できるわけではない。
(4)小括
以上のとおり，被告装置は，本件発明４の技術的範囲に属する。３争点３（本件各発明は進歩性を欠如しており，本件特許は特許無効審判により無効にされるべきものと認められるか）について
(1)乙１６に記載された内容
本件特許出願前に頒布された刊行物である乙１６文献（特開平１１－１５７６１６号公報）には，「レンタル倉庫システム及び倉庫のレンタル方法」に関し，以下の事項が記載されている。
ア【０００１】【発明の属する技術分野】
本発明は，比較的小型の荷物を一時的に預かるレンタル倉庫システム及び倉庫のレンタル方法に関する。
イ【０００７】
図１は，本実施形態におけるレンタル倉庫システムの機能構成を示すブロック図である。この図において，符号１がレンタル倉庫システムであり，自動倉庫１ａ（コンテナ用倉庫）と倉庫管理用コンピュータ１ｂとから構成されている。自動倉庫１ａは，パレット棚式に構成されており，パレットを収容する棚が多数設けられている。このパレットは，上記倉庫管理用コンピュータ１ｂによる制御の下に当該自動倉庫１ａ内を移動する移載手段（例えば無人搬送車）によって自動的に棚に収納されると共に該棚から自動的に取り出されるようになっている。このようなパレット上には，預入荷物が収納された複数の小型コンテナが収容保管されるようになっている。
ウ【００１０】
また，倉庫管理用コンピュータ１ｂは，このような小型コンテナの収容保管管理に加えて以下のような機能を有する。すなわち，倉庫管理用コンピュータ１ｂは，インターネット２（公衆通信回線）に接続されており，Ｗｅｂサーバとしての機能をも備えている。倉庫管理用コンピュータ１ｂに備えられた外部記憶装置（記憶手段）には，上記自動倉庫１ａで預かる荷物の預入と該荷物の返却に係わるサービス情報を提供するためのＷｅｂページ（荷物預入ホームページ）が記憶されている。したがって，倉庫管理用コンピュータ１ｂは，インターネット２を介してアクセスしてくる一般ユーザのコンピュータ３，３，……に対して，荷物の預入に係わるサービス情報を提供することができる。
エ【００１１】
上記荷物預入ホームページは，例えば以下の各ページから構成されるものである。
①荷物の預入予約を受付ける予約ページ
②預入荷物が収納された小型コンテナの回収指示を受付ける回収指
示ページ
③既に預入れられた荷物の内容を照会する照会ページ
④預入荷物の引取を要求する引取要求ページ
オ【００１２】
なお，当該荷物預入ホームページにアクセス可能なユーザは，予め登録したユーザ（登録ユーザ）のみであり，該登録ユーザは登録時に発行されるＩＤ番号とパスワードを用いることにより荷物預入ホームページにアクセスする。倉庫管理用コンピュータ１ｂは，この登録ユーザに係わる情報，例えば住所，氏名，電話番号等を顧客マスターデータとして予め記憶している。
カ【００１９】
運送業者を介して当該発送コンテナ（空コンテナ）を受取った登録ユーザは，荷物の収納が完了すると，荷物預入ホームページにアクセスして上記回収指示ページを自らのコンピュータ３に表示させる。そして，空コンテナに収納した荷物の内容を入力すると共に該荷物を収納した小型コンテナ（実コンテナ）の回収を倉庫管理用コンピュータ１ｂに指示する。この回収指示は，インターネット２を介して倉庫管理用コンピュータ１ｂに受信される（ステップＳ３）。このとき，倉庫管理用コンピュータ１ｂは，預入荷物マスタテーブルの当該登録ユーザの欄に上記荷物の内容をパレット番号とともに登録する。
キ【００２２】
このように荷物を預入れた登録ユーザは，荷物預入ホームページにアクセスして照会ページを参照することにより，預入荷物の内容を照会することができる。倉庫管理用コンピュータ１ｂは，預入荷物の内容照会を登録ユーザのコンピュータ３から受付けると，上記預入荷物マスタテーブルから該当する登録ユーザの預入荷物に係わるデータを読出してコンピュータ３に送信する（ステップＳ６）。
ク【００２３】


続いて，荷物を預入れた登録ユーザは，荷物預入ホームページにアクセスすることにより，預入荷物の引取を倉庫管理用コンピュータ１ｂに要求することができる。この場合，登録ユーザは，上記引取要求ページをコンピュータ３に表示させ，自らの預入荷物のパレット番号と引取希望日時とを入力することによって預入荷物の引取を倉庫管理用コンピュータ１ｂに要求する（ステップＳ７）。
(2)本件発明１について
ア乙１６－１発明
前記(1)エの記載からすれば，乙１６－１発明では，既に預け入れられた荷物の内容を照会する照会ページと，預入荷物の引取を要求する引取要求ページとは，異なるページである。また，前記(1)キ及びクの記載によれば，乙１６－１発明では，預入荷物の引取要求は，照会ページではなく，引取要求ページをコンピュータ３に表示させて，自らの預入荷物のパレット番号と引取希望日時とを入力することによって行われている。つまり，乙１６－１発明では，預入荷物の内容を照会する照会ページから直接，預入荷物の引取を要求することができない。したがって，本件発明１と対比すべき乙１６－１発明は，内容照会があった場合における（引取要求は，内容照会とは異なる，選択的なステップである。），預入荷物の内容の提示方法と捉えるべきであり，その構成は，次のとおりと認められる。
１ａ荷物を倉庫内のパレット上に収容される小型コンテナに収納して一時的に預かる保管業務における登録ユーザの預入荷物の内容をインターネット２を介して登録ユーザに提示する方法で
あって，
１ｂ倉庫管理用コンピュータ１ｂにより，登録ユーザが小型コンテナに収納した荷物の内容の入力を得て，預入荷物マスタテーブルに，当該小型コンテナが収容されるパレットの番号とともに登録
する第１ステップと，
１ｃ登録時に発行されるＩＤ番号とパスワードを用いてアクセスしてくる登録ユーザのみ，倉庫管理用コンピュータ１ｂの荷物預入ホームページにアクセス可能とする第２ステップと，１ｄ当該荷物預入ホームページにアクセスした登録ユーザから預入荷物の内容照会を受け付けると，登録ユーザの預入荷物の内容に関するデータを読み出して，登録ユーザのコンピュータ３へ送
信する第３ステップとを有し，
１ｅ該第３ステップは，預入荷物の内容を照会する照会ページを送
信する
１ｆことを特徴とする預入荷物の内容の提示方法。
イ一致点と相違点
乙１６－１発明と本件発明１を対比すると，「倉庫管理用コンピュータ１ｂ」は「第１通信装置」に，「預入荷物」は「預かり物」に，「インターネット２」は「インターネット」に，「コンピュータ３」は「第２通信装置」に，「登録時に発行されるＩＤ番号とパスワード」は「ユーザ情報」に，「登録ユーザ」は「顧客」に，それぞれ相当する。したがって，両発明は，次の点で相違し，その他の点で一致する。
(ア)相違点１Ａ（構成要件１Ａに係る相違点）
インターネットを介して顧客に提示する預かり物が，本件発明１では，クリーニング対象の品物であるのに対し，乙１６－１発明では，そうではない点。
(イ)相違点１Ｂ（構成要件１Ｂに係る相違点）
記憶手段に記憶する複数の品物に関するデータが，本件発明１では，画像データであるのに対し，乙１６－１発明では，そうではない点。
(ウ)相違点１Ｄ（構成要件１Ｄに係る相違点）
品物の顧客による識別の用に供すべく，本件発明１では，記憶手段に記憶された複数の品物の画像データの中から，ユーザ情報に対応するものを一覧出力形式で，第２通信装置へ送信するのに対して，乙１６－１発明では，コンピュータ３へ送信するのが画像データではなく，一覧出力形式がどうかについては不明な点。
(エ)相違点１Ｅ（構成要件１Ｅに係る相違点）
第３ステップにおいて，本件発明１では，品物を識別した顧客の画面上における所定のクリック操作に応じて品物の選択的な返却要求を第２通信装置から送信させるようになしたウェブページに，前記品物に対応する画像データを含めて送信するのに対し，乙１６－１発明では，預入荷物の内容を照会する照会ページを送信するが，画像データは含まれていない点。
ウ相違点についての検討
(ア)当業者
本件発明１は，その特許請求の範囲の記載からみて，クリーニング対象の品物の保管業務に係る発明であり，かつコンピュータ・ソフトウェアに関する発明である。
したがって，本件発明１の当業者は，クリーニング業及びコンピュータ・ソフトウェアの双方の技術分野における，通常の知識を有する者といえる。
被告は，本件発明１の技術分野について，保管業務の分野であると主張するが，本件発明１は，保管の対象をクリーニング対象の品物に限定しており，クリーニング対象の品物の保管は，通常，クリーニング業者が行うものであるから，被告の主張は採用できない。また，被告は，本件発明１の技術分野について，コンピュータ技術分野であり，クリーニング対象の品物であることは本質的要素ではないとも主張するが，本件発明１は，クリーニングの対象物を，顧客とクリーニング会社の双方が把握できるようにするために，画像データを共有できるようにしたものであり（甲２の【０００７】～【００１０】），顧客から預かっている物がクリーニングの対象物であることは本件発明１の前提となっているから，やはり，被告の主張は採用できない。
(イ)相違点１Ａについて
被告は，乙１６－１発明の「荷物」を「クリーニング対象の品物」とすることについて，何らの技術的困難性も阻害要因もないと主張する。
しかしながら，乙１６－１発明における預入荷物の対象は，小型コンテナに収納される，本や小物，スキー板，車のタイヤ等であり（乙１６の【０００９】），クリーニング対象の品物は想定されていない。また，乙１６文献には，預入荷物の対象をクリーニング対象の品物とすることについての示唆もない。
さらに，クリーニング後の保管業務は，適切な温度及び湿度の維持や除菌といった，預かり物の適切な管理が問題になり得るところ（甲２の【０００６】），乙１６－１発明は，倉庫のレンタルに係るものであって，保管管理サービスの提供ではなく，専ら保管場所の提供を内容とするものであるし，発明の意図するところも，倉庫の空き状況の検索を簡便にすることである（乙１６の【０００３】，【０００４】）。そうすると，乙１６－１発明における荷物を「クリーニング対象の品物」とする動機付けはないといえるから，乙１６－１発明における荷物を，クリーニング対象の品物とすることは，当業者において容易に想到できるものではない。
(ウ)相違点１Ｂ及び１Ｄについて
被告は，乙１７の１ないし４を根拠として，画像データによる画像の一覧を顧客側のコンピュータにおいて表示させることは，本件特許出願当時の周知技術であると主張する。


しかしながら，乙１７の１（電子メールによる画像のやりとりを，時間やコストをかけずに，より手軽に行えるようにする，ネットワークフォトサービスシステムの発明），乙１７の２（データ管理装置およびデータ管理方法の発明），乙１７の３（画像データの印刷処理時間を短縮した画像管理システムおよび画像管理方法の発明），乙１７の４（簡易な操作で画像の登録処理が可能なディジタル複合機および画像管理システムの発明）は，いずれも画像データ自体を管理するための技術を開示しているにすぎず，本件発明１のように，保管対象となる預かり物の内容を顧客に示すために，預かり物を撮影した画像データを使用することについては開示していない。そして，顧客からの預かり物の内容を画像データにより提示すること（乙２２の１ないし３記載の発明のような，クリーニング対象の預かり物を単にデータベースで管理する技術とは異なる。）が，本件特許出願前に周知であったことを認めるに足りる証拠はない。
また，乙１６－１発明では，利用者において，送付を受けた空コンテナに荷物を収納し，これが回収されて倉庫に搬入され，予定された番号のパレットに収納される（乙１６の【００１９】～【００２１】）。したがって，利用者は荷物の内容を登録するとはいえ，内容物の詳細や外観は倉庫業者の知るところではないし，荷物の内容を登録するのは，倉庫業者における保管管理のためではないから（乙１６の【００２８】の(３)），登録された内容が実際の内容物と異なっている可能性も存在する。つまり，保管業務における画像データの利用は，そもそも乙１６－１発明の予定するところではない。
さらに，乙１６－１発明では，荷物の返還はコンテナ単位で行われるのであり，その内容物について個別に返還を受けられるものではないから，複数の内容物について，顧客による識別の用に供すべく，画像データを出力する必要性もない。むしろ，利用者のプライバシーの観点からすれば，利用者以外の者がコンテナの中身を知ることは想定されておらず，倉庫業者が預かり物の内容について画像データを得ることもまた，乙１６－１発明が一般に予定するところではないといえる。
したがって，乙１６－１発明におけるコンテナの内容を画像データとすることは，周知技術から当業者が容易に想到できるものではない。
(エ)相違点１Ｅについて
乙１６－１発明では，そもそも，第３ステップ（内容照会）の場面においては，顧客が預入荷物の返還要求を行うことはできないところ，第３ステップにおいて，画像データにより提示された預かり物の内容を，クリック操作により引取要求することが，本件特許出願前に周知であったことや，この点について示唆があったことを認めるに足りる証拠はない。
被告は，画像をクリック操作で選択することについて，乙１７の１及び乙１８によれば，本件特許出願当時の周知技術であると主張する。しかしながら，乙１７の１は，前記(ウ)のとおり画像データ自体を管理するための技術を開示するものであるし，乙１８（利用者の通常の購買行動により近い形態で，商品の組み合わせ，組み替え表示を可能にする，商品表示装置の発明）は，一覧表示された画像の中からクリック操作により利用者が選択した画像を，所定の位置に表示するための技術を開示するものである。そして，乙１７の１及び乙１８のいずれにも，預かり物の内容を画像データにより提示することや，提示された預かり物の内容をクリック操作することにより引取要求することは，記載されていない。
したがって，乙１６－１発明の第３ステップにおいて送信する預入荷物の内容を照会する照会ページを，顧客の画面上における所定のクリック操作に応じて品物の選択的な返却要求を第２通信装置から送信させるようになしたウェブページとし，品物に対応する画像データを含めて送信するようにすることは，当業者が容易に想到できるものではない。
エ結論
以上のとおりであるから，本件発明１は進歩性を有しており，これに係る特許は，特許無効審判により無効にされるべきものとは認められない。
(3)本件発明４について
ア乙１６－４発明
前記(2)アで述べたところと同様の理由から，乙１６－４発明の構成は，次のとおりと認められる。
４ａ荷物を倉庫内のパレット上に収容される小型コンテナに収納して一時的に預かる保管業務における登録ユーザの預入荷物の内容をインターネット２を介して登録ユーザに提示する装置で
あって，
４ｂ登録ユーザが小型コンテナに収納した荷物の内容の入力を得て，それを当該小型コンテナが収容されるパレットの番号ととも
に登録する預入荷物マスタテーブルと，
４ｃ登録時に発行されるＩＤ番号とパスワードを用いてアクセスしてくる登録ユーザのみ，倉庫管理用コンピュータ１ｂの荷物預
入ホームページにアクセス可能とする手段と，
４ｄ当該荷物預入ホームページにアクセスした登録ユーザから預入荷物の内容照会を受け付けると，前記預入荷物マスタテーブルに登録された預入荷物の内容に関するデータのうち，登録ユーザに対応するものを，登録ユーザのコンピュータ３へ送信する手段
とを備え，
４ｅ該送信する手段は，預入荷物の内容を照会する照会ページを送
信すべくなしてある
４ｆことを特徴とする預入荷物の内容の提示装置。
イ一致点と相違点
乙１６－４発明と本件発明４を対比すると，「預入荷物」は「預かり物」に，「インターネット２」は「インターネット」に，「コンピュータ３」は「通信装置」に，「登録時に発行されるＩＤ番号とパスワード」は「ユーザ情報」に，「登録ユーザ」は「顧客」に，それぞれ相当する。したがって，両発明は，次の点で相違し，その他の点で一致する。
(ア)相違点４Ａ（構成要件４Ａに係る相違点）
インターネットを介して顧客に提示する預かり物が，本件発明４では，クリーニング対象の品物であるのに対し，乙１６－４発明では，そうではない点。
(イ)相違点４Ｂ（構成要件４Ｂに係る相違点）
記憶手段に記憶する複数の品物に関するデータが，本件発明４では，画像データであるのに対し，乙１６－４発明では，そうではない点。
(ウ)相違点４Ｄ（構成要件４Ｄに係る相違点）
品物の顧客による識別の用に供すべく，本件発明４では，記憶手段に記憶された複数の品物の画像データの中から，ユーザ情報に対応するものを一覧出力形式で，通信装置へ送信するのに対し，乙１６－４発明では，コンピュータ３へ送信するのが画像データではなく，一覧出力形式がどうかについては不明な点。
(エ)相違点４Ｅ（構成要件４Ｅに係る相違点）
送信手段が，本件発明４では，品物を識別した顧客の画面上における所定のクリック操作に応じて品物の選択的な返却要求を通信装置から送信させるようになしたウェブページに，前記品物に対応する画像データを含めて送信するのに対し，乙１６－４発明では，預入荷物の内容を照会する照会ページを送信するが，画像データは含まれていない点。
ウ相違点についての検討


前記イの各相違点は，本件発明１に係る前記(1)イの各相違点と同様のものであり，したがって，前記(1)ウで述べたところと同様，前記イの各相違点に係る本件発明４の発明特定事項は，当業者が容易に想到できるものではない。
エ結論
したがって，本件発明４は進歩性を有しており，これに係る特許は，特許無効審判により無効にされるべきものとは認められない。
４原告の請求について
(1)差止請求について
前記１及び３で述べたとおり，被告方法は本件発明１の技術的範囲に属し，本件発明１に係る特許が特許無効審判により無効にされるべきものとは認められないから，主位的請求原因である本件特許権１に基づく被告方法の使用差止めを求める原告の請求には理由がある。
また，前記２及び３で述べたとおり，被告装置は本件発明４の技術的範囲に属し，本件発明４に係る特許が特許無効審判により無効にされるべきものとは認められないから，主位的請求原因である本件特許権４に基づき，被告サービスにおいて，被告装置の使用差止めを求める原告の請求には理由がある。
(2)廃棄請求及び消去請求について
特許法１００条２項に基づく物の廃棄請求は，同条１項の特許権の侵害の停止又は予防請求に付随して，侵害の予防に必要な行為として，その必要な範囲で認められる。
しかるところ，原告が廃棄請求をしている被告装置は，侵害の行為を組成した物であるけれども，その物自体は，市販品のパソコンやディジタルカメラ等から構成される装置であって，これを構成する個々の機器は汎用性があり，被告方法の実施以外においても広く使用可能なものと認められる。また，これらの機器は市販品である以上，これらを他から調達することも容易であると考えられる。
そうすると，被告に対し，被告方法の使用差止めを命ずることに加えて被告装置の廃棄を命ずることは，差止めの実効性を確保する上では必ずしも有用ではない反面，被告方法の使用を止めた被告に対し，他用途に活用できる資産を廃棄させるだけのことになって，いってみれば必要のない経済的負担を与えるだけになるというおそれがある。
したがって，これをもって本件特許権の侵害の予防に必要な行為であるということはできないから，原告の被告に対する被告装置の廃棄請求は棄却することが相当である。
また，原告が消去請求をしている被告サービスで登録された情報を記録しているデータベースについて，その内容となる被告サービスで登録される情報は，「預かったアイテムの画像データ」，「顧客が登録したメールアドレスとパスワード」であって，これらは侵害行為を組成する物の一部を構成するということができる。
しかし，本件で被告方法及び被告装置の各使用差止めを命じられることによって，被告は被告サービスの提供を停止しなければならなくなるところ，上記データベースは，各顧客に預かっているアイテムを返還するために不可欠な情報を含むものであって，これを消去することは無用な混乱を引き起こすだけとなることが予想される。また，これらのデータベースの情報は，一種の顧客台帳の性質を有しているものであるから，被告にとっては，被告サービス以外の事業において用いることもできる有用な営業資産であるといえる。
したがって，これらの点からすると，被告サービスで登録された情報を記録しているデータベースの消去請求は，本件特許権の侵害の予防に必要な範囲を超えるものといわざるを得ず，これを認めることができないといわなければならないから，その消去請求は棄却することが相当である。
(3)謝罪広告請求について
本件において，原告が，本件特許権１，４の侵害により，業務上の信用を害されたことを認めるに足りる証拠はないから，これを回復するために謝罪広告を命ずる必要はないというべきである。
第５結論
以上のとおりであるから，原告の請求は，主文記載の限度において理由があるからこれを認容し，その余の部分については理由がないからこれを棄却することとし，主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第２１民事部
裁判    長裁    判官       森    崎    英    二裁判    官     達    野    ゆ    き裁判    官          網    田    圭    亮
（別紙）
被告方法目録
第１対象方法（被告方法）
「オンラインクローゼット」サービス（被告サービス）で使用される，「アパ
レル専用倉庫で保管されているアイテムの提示方法」
第２被告方法の構成
１預かったアイテムを写真撮影して，その画像データを取得し（第１図），その画像データをデータベースに登録する（第２図）。
２顧客の端末より送信されたユーザ情報と，データベースに記憶された認証情報とによって，アイテムの返却を求める顧客を認証する。（ユーザ情報の送信は，以下の手順で行われる。）
ア顧客は，顧客の端末においてウェブブラウザを起動させて，「ドレスファイルオンラインクローゼット」ホームページ（第３図）を表示させる。
イ顧客は，顧客の端末を操作して，「ドレスファイル    オンラインクローゼット」ホームページの「返却する」ボタンに対してクリック操作する。
ウ上記クリック操作により，顧客の端末の画面上には，ログイン画面（第４図）が別ウィンドウで表示される。
エ顧客は，顧客の端末を操作して，ログイン画面に表示される空欄に，ユーザ情報として，顧客が登録したメールアドレスとパスワードを入力する。
オ顧客は，顧客の端末を操作して，ログイン画面の「ログイン」ボタンに対してクリック操作する。
カ上記クリック操作により，顧客の端末装置が，被告サービスで使用されるサーバーに対して，ユーザ情報を送信する。
３ユーザ情報と認証情報の一致により顧客を認証したとき，認証情報と対応付けてデータベースに登録されている画像データのうち，認証された顧客のアパレル倉庫に保管されているアイテムの画像データをデータベースから読み出して，顧客の端末に送信して，顧客の端末の画面上に，顧客のアパレル倉庫に保管されているアイテムの画像データを一覧出力形式とするウェブページ（以下，『「返却する」メニュー画面』という）を表示させる（第５図）。４「返却する」メニュー画面が表示された顧客の端末に対する操作により，顧客が選択したアイテムの返却要求が送信される。
（アイテムの返却要求の送信は，以下の手順で行われる。）ア顧客は，顧客の端末を操作することで，端末に表示された「返却する」メニュー画面上の画像データに付随した「Ｃａｒｔ」ボタンをクリックして，返却の対象となるアイテムを選択する（第５図）。イ端末に表示された「返却する」メニュー画面上では，「Ｃａｒｔ」ボタンがクリックされた画像データが，「返却する」メニュー画面下の「返却カート」内に表示される（第６図）。
ウ顧客は，顧客の端末を操作して，その画面上に表示されている「返却オーダー手続へ」ボタンをクリック操作する（第７図）。エ顧客の端末において，上記クリック操作により，選択されたアイテムの返却日時を設定する画面に切り替わると（第８図），顧客は，その端末を操作して，返却日時を入力する。


平成２５年５月２８日判決言渡同日判決原本領収    裁判所書記官平成２３年（ワ）第１２９３９号未払著作権料請求事件
口頭弁論終結日平成２５年３月２７日
判            決
原                    告      亡Ｐ１   訴訟承   継人
Ｐ                    ２
原                    告      亡Ｐ１   訴訟承   継人
Ｐ                    ３
原                    告      亡Ｐ１   訴訟承   継人
Ｐ                    ４
上記３名訴訟代理人弁護士      藤尾順   司被                    告      株式会社なうデータ研究所同訴訟   代理人   弁護士        田中雅   敏同                            宇加治   恭子同                            鶴   利絵同                            柏田剛   介同                            生島一   哉同                            新里浩   樹
主            文
１原告らの請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１被告は，原告Ｐ２に対し，１２８２万６２９６円及びこれに対する平成１８年１２月１日から支払済みまで年８％の割合による金員を支払え。２被告は，原告Ｐ３に対し，６４１万３１４８円及びこれに対する平成１８年１２月１日から支払済みまで年８％の割合による金員を支払え。３被告は，原告Ｐ４に対し，６４１万３１４８円及びこれに対する平成１８年１２月１日から支払済みまで年８％の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
Ｐ１と被告は，ＤＳＰと称するプログラムについてソフトウェア使用許諾契約（以下「本件使用許諾契約」という。）を締結し，被告は，ＤＳＰの使用又は複製，販売に対し使用許諾料を支払う旨を約していたところ，Ｐ１は，被告が株式会社アトリス（以下「アトリス」という。）のコンピュータにＤＳＰをインストールし，その使用を許諾したとして，本件使用許諾契約に基づく使用許諾料の支払を求める本件訴訟を提起したが，Ｐ１が死亡したため，Ｐ１の相続人である原告らは，Ｐ１の地位を承継し，各自の法定相続分に応じ，被告に対し，本件使用許諾契約に基づく使用許諾料の支払を求めた。
１判断の基礎となる事実
以下の各事実は当事者間に争いがないか，掲記の各証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる（証拠の記載のない事実は当事者間に争いがない。）。
(1)当事者等
原告Ｐ２はＰ１の妻であり，原告Ｐ３及び原告Ｐ４はＰ１の子である。Ｐ１は，本件訴訟の提起日（平成２３年７月２８日）の後である平成２４年３月２７日に死亡したため，相続人である原告らが，本件訴訟における原告の地位を承継した。
被告は，設計・製図用コンピュータソフトウェア及びコンピュータを活用した医療・診断用ソフトウェアの製造・販売等を目的とする株式会社である。
(2)ＤＳＰとソフトウェア使用許諾契約
ア   Ｐ１は   ，Ｐ５   と共に   ，電子   計算機   用のプ   ログラ   ムであ   るＤＳ   Ｐ（Designer’sSpreadSheetの   略称。当   初「設計計   算用スプ   レッドシート」と呼ばれ，ウインドウズ環境に移植しライセンス・ロック機能を付加した後は「ＮａＵＤＳＰ」と呼ばれたが，全体を通じ単に「ＤＳＰ」と呼ぶ。甲２４）を開発した。ＤＳＰは，著作権法上のプログラム著作物であり，Ｐ１及びＰ５はその共有著作権者であった。
ＤＳＰは，複数の条件を満たす最適解を導くシステム作成の開発環境を提供するものであり，ＤＳＰ環境下で作成された，前提条件や選択関係を記述したファイルを，ルールベースファイルと呼ぶ。
イＰ１は，平成９年４月１日，Ｐ５の代理人としての地位も兼ね，被告との間で，ＤＳＰについて，使用環境において非独占的に使用する権利，複製，販売する権利，及び修正，変更する権利を許諾する旨の本件使用許諾契約を締結し，被告は，ＤＳＰの使用許諾料として，１ＣＰＵ（電子計算機１台）につき総額２４０万円（Ｐ１に１２４万円，Ｐ５に１１６万円配分される。）を支払うこと，使用許諾料の支払期限は動作確認検査後１か月以内とし，これを遅滞した場合，年利８％の遅延損害金を支払うことを約した（甲１）。
(3)ＤＳＰのインストール
被告は，平成１６年７月３１日，アトリスとの間で取引基本契約を締結し（甲２３），アトリスが行う携帯電話会社のためのシステム開発の一貫として，ルールベースファイル作成の委託を受け，システム開発のためにアトリスの保有するコンピュータ複数台にＤＳＰをインストールし，同年８月以降，アトリスから，１億１９７６万円（消費税別）の支払を受けた（同金員が何の対価であるかについては争いがある。）。
２争点
(1)使用許諾料の発生                                 （争点１）(2)使用許諾料の額                                   （争点２）(3)紛争解決に係る合意の成立及びその効果             （争点３）
第３当事者の主張
１原告の基本主張（請求原因）
(1)被告は，平成１６年８月から平成１９年１０月ころまでの間，アトリスの事務所内のコンピュータ１００台以上にＤＳＰをインストールし，その使用をアトリスに許諾した。
(2)Ｐ１と被告は，平成１６年１月ころ，本件使用許諾契約上の使用許諾料を売上金の４０％と定め，そのうち５１％をＰ１が取得する旨の合意をした。(3)被告が，アトリスから受領した１億１９７６万円（消費税別）は，ＤＳＰの使用をアトリスに許諾した対価である。
(4)よって，原告らは，被告に対   し，未払使用許諾料２５６５万２５９２   円（１億１９７６万円の４０％のうちＰ１の取得分５１％に消費税相当額を加算した額）を各自の法定相続分で分割した額（原告Ｐ２につき１２８２万６２９６円，原告Ｐ３及び原告Ｐ４につき各６４１万３１４８円）並びにこれに対する支払期限後の平成１８年１２月１日から支払済みまで   約定利率年８％の割合による遅延損害金の支払を求める。
２争点１（使用許諾料の発生）について
【原告らの主張】


被告は，平成１６年８月から平成１９年１０月ころまでの３年以上にわたり，アトリスの事務所内のコンピュータ合計１００台以上にＤＳＰをインストールして，その使用をアトリスに許諾したものであるが，その用途はルールベースの検収作業に限定されず，被告，アトリス及びその発注元の共同による開発作業自体にも使われていた。
このような実態に照らせば，被告による上記インストールを含む一連の行為は本件使用許諾契約上の「使用」又は「複製」に該当し，使用許諾料が発生することは明らかである。
アトリス社に対するＤＳＰのインストールは，検収目的での短期間の貸与にすぎないとの被告の主張は，理由がない。
【被告の主張】
被告がアトリスのコンピュータ約２０から３０台にＤＳＰをインストールしたことは認めるが，これは単に成果物であるルールベースファイルが実際に動作するかの検証と，正しく動作しなかった場合にその原因を究明することを目的とするものであり，実際にもそれ以外の目的で使用されたことはない。ＤＳＰを使用させた期間も業務委託期間中に限定され，その後は，アトリスにＤＳＰの返還を求めるとともに，インストールしたＤＳＰにロックをかけ，使用できない状態になっている。
アトリスからの委託業務が発注元において正式採用となれば，ルールベースファイルの動作環境たるＤＳＰが多数販売でき，Ｐ１も相当額のライセンス料を受けることが見込まれていたが，ＤＳＰ販売の前提である開発過程で，被告がＰ１に多額の使用許諾料を支払うことは予定されていなかった。上記インストールは，納品物の動作検証のための貸与に過ぎず，本件使用許諾契約上の「使用」や「複製」には当たらないというべきであるし，被告が受領した金員は，役務提供の対価であってＤＳＰ使用の対価ではないから，使用許諾料は発生しない。
３争点２（使用許諾料の額）について
【原告らの主張】
本件使用許諾契約上の使用許諾料については，平成１６年１月ころ，当初の定めを変更して，前記１(2)のとおり，被告の売上金額（税別）を著作権算定料の基準額とし，共有著作権者であるＰ１及びＰ５の著作権比率を４０％，そのうち５１％をＰ１に支払うこととされた。
被告は，ＤＳＰを複製し，使用を許諾した対価として，アトリスより１億１９７６万円（消費税別）を受領したのであるから，原告らに対し，前記１(4)記載の金員を支払うべきことになる。
【被告の主張】
本件使用許諾契約における使用許諾料の定めは，ＤＳＰを複製してこれを販売する場合を想定したものであり，検収目的に限定した短期間の貸出しはその射程外にある。
また，被告がアトリスから受領した金員は，全てルールベースファイル作成などの委託業務への対価たる業務委託料であるから，使用許諾料の定めは適用されない。
原告らの算定は，根拠を欠くものである。
４争点３（合意による紛争解決の有無及びその効果）について
【被告の主張】
アＰ１は，平成１８年１１月ころから，アトリスへのＤＳＰ貸与に伴う使用許諾料発生の有無を巡り，被告との間で紛争となった。しかし，平成１９年４月１０日，Ｐ１及び当時の被告代表取締役であったＰ６を含む被告の役員６名の間で，Ｐ１が次期定時株主総会で取締役を辞任して，その後被告の技術顧問に就任し，技術顧問料として月額５０万円の支払を受けること，診療支援データベース（診療支援知識ベース）に係る被告の著作権をＰ１に譲渡することを交換条件に，アトリスへのＤＳＰ貸与について，過去分は不問とすること，同年７月以降分は，役務提供の対価である受託開発費用の１０％を使用料として支払うことなどを内容とする合意が成立した（その成立には争いがあるが，被告が主張する上記合意を便宜「本件合意」という。）。
したがって，アトリスへのＤＳＰ貸与を巡るＰ１と被告間の紛争は，本件合意によって既に解決しており，原告らの本訴請求権は存在しない。イ原告らは，Ｐ１が本件合意をするはずがなく，また，仮にそのような意思表示をしたとしても，錯誤により無効である旨主張する。しかし，本件合意の内容が記載された書面（乙１。以下「乙１書面」という。）には，Ｐ１の署名があり，Ｐ１の真意を反映していることは明らかである。
また，Ｐ１は，ＤＳＰのインストール台数などを被告から知らされていたし，本件合意により，算定は困難ながら大きな利益となる診療支援データベース（診療支援知識ベース）の著作権を獲得し，月額５０万円の技術顧問料を得るのであるから，本件合意をすることには十分な合理性があり，他にＰ１の錯誤を認めるべき事情はない。
したがって，原告らの主張は失当である。
【原告らの主張】
アＰ１は本件使用許諾契約に基づいて当然に使用許諾料を請求できると考えていたのであるから，本件合意に応じるはずがない。後記イのような事情に照らせば，Ｐ１が診療支援知識ベースを必要としていたのであれば，被告ではなく，その発注元に相談すればよかったのであり，このように不利な条件に応じる理由はない。
被告も認めるとおり，被告からＰ１に対し，診療支援知識ベースに係る有体物や仕様書は交付されていない。
加えて被告は，前記２【原告らの主張】欄記載のとおり，アトリスに対し，ＤＳＰを大量かつ長期間に複製，使用させていたにもかかわらず，平成１８年の時点で，Ｐ１に対し，販売目的の貸出しに過ぎないなどと虚偽の説明を行ったため，Ｐ１はアトリスとの契約内容やその使用実態を把握できていなかった。
このような事情からすれば，Ｐ１と被告との間で，本件合意があったとは考えられないし，仮に乙１書面にＰ１が署名をしていたとしても，錯誤により無効というべきである。
イ乙１書面には，「診療支援知識ベースを譲渡することで相殺する」と記載されているが，診療支援知識ベースは，実用化のレベルに達しておらず，経済的価値を有するものではなかった。「相殺」は，対等額につき債務を免れるものなのであるから，仮にそのような合意があったとしても，Ｐ１の使用許諾料に係る債権を消滅させる効果があったとはいえない。また，そもそも診療支援知識ベースの著作権は，被告ではなく，その発注者が有しているのであるから，やはり上記合意によって，Ｐ１の債権を消滅させることはできない。
第４当裁判所の判断
１認定事実
前記判断の基礎となる事実，掲記の証拠（書証は枝番を含む。）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
(1)Ｐ１と被告の関係（甲１，３，乙２５）


Ｐ１は，九州工業大学情報工学部の教授，名誉教授等の立場で教育，研究を行うと共に，情報処理システムの開発も行い，その一つであるＤＳＰについては，研究室の助手であったＰ５との共同著作物とした。被告は，ＤＳＰほか，Ｐ１ら数名の研究者が開発した情報処理システムを事業上利用することを目的として，平成８年１１月１日に設立された会社である。
被告は，平成９年４月１日，ＤＳＰの著作権を共有するＰ５の代理人としての地位も兼ねたＰ１との間で本件使用許諾契約を締結し，ＤＳＰを用いてルールベースファイルを作成する権限，及びＤＳＰを複製，販売する権限を得るとともに，１ＣＰＵにつきソフトウェアの使用許諾料総額２４０万円を支払う旨を約した。
(2)臨床判断支援システム（ＣＡＦＥ）用知識テンプレートの開発委託（甲１８～２０，乙６，７，１４～１８，証人Ｐ７）
サン・マイクロシステムズ株式会社（以下「サン社」という。）は，平成１４年ころ，富士通株式会社（以下「富士通」という。）から，筑波大学附属病院におけるＣＡＦＥと称する診療判断支援システムの開発委託を受けた。サン社は，ＣＡＦＥのうち，薬剤の併用禁忌などに関する「知識ベース」の部分にＤＳＰの下で作成されたルールベースファイルをあてるべく，他社を経由して被告にその開発を委託した。サン社の担当者はＰ７であった。被告は，Ｐ１と共同で，数年間にわたってその開発を進めた結果，「知識ベース」に係る成果物（乙７，１４）を納品し，報酬として少なくとも合計５６００万円の支払を受けたが，筑波大学附属病院で正式に採用されるには至らなかった。「知識ベース」のインターフェースには，Ｐ１及び被告が著作権者として表示されている。
(3)アトリスからの業務委託及びＤＳＰのインストール（甲２，３，１９，２３，乙８～１３，２５，証人Ｐ７，被告代表者）
アトリスは，Ｐ７がサン社を退職後に設立し，代表取締役を務める会社である。アトリスは，平成１６年，富士通から，大手携帯電話会社のＡＬＡＤＩＮと称する顧客販売管理システムを新たに開発するよう依頼を受けた。アトリスは，その一部である料金割引オプションに係る部分につき，ＤＳＰの下で作成されたルールベースファイルをあてるべく，被告にその開発を委託した。
被告は，アトリスの事務所へ自社従業員を派遣するなどして開発に当たったが，その過程において，アトリスの保有するコンピュータの少なくとも数十台にＤＳＰをインストールし，その状態を平成１６年から平成１９年までの数年間続けた。ただ，このインストールは，アトリスからの受託期間に限定することが想定されており，実際にもその期間終了後，アトリスがＤＳＰを使用できないような措置がとられた。
被告は，平成１６年８月から平成１８年１１月にかけて，相関検証先行調査費用及びデモンストレーションプログラム一式，相関検証継続調査費用及びプロトタイププログラム一式，相関検証プログラムの接続試験，案件巻取り開発費，シナリオテスト，相関ルールテスト，ルールベースリファクタリング費用，ルールベース開発技術移転費用，ルールベーステスト／不具合対応費用といった様々な名目で，アトリスから毎月５００万円前後，総計１億１９７６万円の支払をうけたが，請求書上の名目は，設計者及びプログラマの人件費とこれについて生じる管理費及び出張旅費が，その相当部分を占めており，一方で，ＤＳＰの複製や使用の対価が費目に挙げられることはなかった。
(4)Ｐ１と被告との紛争（甲３，４，６，８～１４，乙２２，２５，被告代表者）
ア被告は，平成１８年１月１２日付けで，Ｐ１らが被告に使用を許諾しているソフトウェアについての著作権料算定基準表（甲３，以下「本件基準表」という。）を作成し，ＤＳＰほか２点については，売上金額（税別）を基準に著作権料を算定し，著作権比率を４０％とし，該当年月を平成８年１０月から１２年３月，平成１２年４月から１３年３月，平成１３年４月以降の３つに区分して，最後の期間に   つき，Ｐ１に５１％，Ｐ５に４９％を支払う旨を記載した。
イＰ１は，平成１８年１０月ころ，アトリスの保有するコンピュータに，上記(3)のとおりＤＳＰがインストールされていることを知った。Ｐ１は，このインストールの事実を被告から知らされておらず，使用許諾料の支払も受けていなかったことから，本件使用許諾契約に違反すると考え，被告に対し，同年１０月から１１月にかけて，電子メール及び通知書により，販売目的以外でＤＳＰを大量に貸し出すことは契約違反であるとして，頒布した数量及び配布先の開示を求めたり，これを購入するよう求め，対価として，単価１５０万円，本数１００本に４０％を乗じた６０００万円の支払を求めたりした。被告の代表取締役であったＰ６は，Ｐ１に対し，電子メール及び同年１２月２２日付け文書により，被告の開発したルールベースファイルがＡＬＡＤＩＮで採用されれば，ＤＳＰも大量に販売できることが見込まれており，アトリスへのインストールは，そのような販売を前提とした貸出しであって，それが認められずＤＳＰを引き上げる場合には，アトリスを倒産に追い込む可能性があるなどと説明し，Ｐ１の求めに応じない姿勢を示した。
このころ，被告の代表取締役であったＰ６と取締役であったＰ１との間で，被告の経営方針に関する他の事項でも紛争が生じ，両者の信頼関係は次第に失われていった。
(5)Ｐ１と被告との交渉その他（甲５，７，１５，２０，乙１〜４，２４，２５，被告代表者）
アＰ１，Ｐ６，Ｐ５，被告の取締役であったＰ８，監査役であったＰ９，かつてＰ１の研究室に所属し，現在被告の代表者であるＰ１０の６名は，平成１９年４月１０日，Ｐ１とＰ６の問題等を解決するために，被告の経営会議の名目で参集し，下記(ｱ)ないし(ｶ)の事項につき合意し，確認のために乙１書面を作成して，これに署名した。
(ｱ)Ｐ１は，被告と独立して新会社を設立する。Ｐ１の新会社と被告は独自に経営を進める。両社が協調して事業をする姿勢を対外的に示すためにＰ１は次の定時株主総会まで被告の取締役に留まるが，経営には関与しない。


(ｲ)次の定時株主総会で被告の役員改選を行い，Ｐ１，Ｐ６及びＰ８は取締役を辞任する。次期役員の候補はＰ５及びＰ１０とし，もう１名の取締役および監査役の候補についてはＰ１０が考える。
(ｳ)Ｐ９が所有する被告の株式６０株をＰ１０に譲渡する。Ｐ５は，次の定時株主総会を目処に２００万円の増資をして，被告の持ち株を６０株とする。
(ｴ)速やかに被告の臨時株主総会を開催して，Ｐ１０を取締役に選任する。(ｵ)Ｐ１は，被告の取締役退任後，その技術顧問に就任し，被告は技術顧問料として月額５０万円を支払う。
(ｶ)被告は，富士通とのＡＬＡＤＩＮプロジェクトにおいて，ＤＳＰ貸出期間内は，受託開発費用の１０％を版権の使用料として支払う。支払いの開始は平成１９年７月とする。過去のＡＬＡＤＩＮプロジェクトにおけるＤＳＰの使用料は，被告が所有する診療支援知識ベースの版権をＰ１に譲渡することで相殺する。
イＰ１０は，平成１９年４月１７日に被告の取締役に就任し，Ｐ１は，同年５月，被告とは別法人の株式会社なう   データコンサルティング（以下「なう社」という。）を設立して，その代表取締役に就任した。ウ平成１９年１２月６日，Ｐ１０が被告の代表取締役に，Ｐ５が被告の取締役に就任する一方，Ｐ１，Ｐ６及びＰ８は，被告の取締役を辞任した。エなう社，Ｐ５及び被告は，平成１９年１２月１９日，ソフトウェア使用許諾等契約書（乙２４）と年間ライセンスに関する合意書（乙２）の２通の書面を作成した。
なう社，Ｐ５及び被告の三者は，前者の契約書において，被告が第三者にライセンス販売する場合のＤＳＰの価格及び保守契約料を，開発環境の販売，実行環境の販売及び開発に使用させる場合に分けて定め，被告が支払うライセンス料を，ＤＳＰの販売価格又は年間保守料の４０％と定め，これをなう社及びＰ５に各２０％ずつ支払うことを定めるほか，被告が，ＤＳＰを自社で利用して情報処理サービスを行った場合のライセンス料，被告がＤＳＰを第三者に無償で貸し出すことができる条件等について定めた上で，それ以前になう社（なう社設立以前については，Ｐ１名義のものを指すと解される。）と被告との間で締結されていたＤＳＰの使用許諾契約等は，同年４月１日をもって全て終了し，効力を失ったものとする旨を合意した。
また，なう社，Ｐ５及び被告の三者は，後者の合意書において，被告の第三者に対する，ＡＬＡＤＩＮその他のシステム向けのＤＳＰの年間ライセンスについて，被告がなう社及びＰ５に支払うライセンス料を合意すると共に，同合意は同年５月１日に遡って効力を生じる旨を定めた。オ被告は，Ｐ１に対し，平成１９年１２月までは毎月３７万円の役員報酬を支払っていたが，平成２０年１月から同年１２月までは，顧問料として月額５０万円を支払い，それ以降は月額１０万円を支払った。被告は，少なくとも平成２２年１０月から平成２３年３月までの間，ＤＳＰのライセンス料及び年間保守料として，売上の２０％に相当する金員を，なう社に支払った。
カＰ１は，平成２１年２月４日に脳溢血となり，平成２３年３月には後見開始決定がされ，原告Ｐ３が成年後見人に選任された。原告Ｐ３は，同年７月２８日，原告の法定代理人として本件訴訟を提起したが，Ｐ１が平成２４年３月２７日に死亡したため，その相続人である原告らが，本件訴訟における原告の地位を承継した。
２争点についての判断
(1)使用許諾料について
平成１６年から平成１９年までの間，被告がアトリスのコンピュータ数十台にＤＳＰをインストールした事実は認められるものの，このインストールは，被告が，アトリスから委託された開発業務の実施のため，それに必要な期間に限定されたものであること，被告はアトリスから金員の支払を受けているが，名目上，役務の提供に対する報酬が大部分であること   は，前記１(3)で認定したとおりである。
Ｐ１と被告が平成９年にした本件使用許諾契約は，ＤＳＰをインストールした電子計算機の所有者は，ＤＳＰを永続的に使用できることを前提とするものであり，これがアトリスに対する上記インストールに適用されるかは必ずしも明らかではない。また，平成１８年１月の本件基準表も，売上金額が著作権利用の対価のみによるものではなく，役務の提供に対する報酬が含まれている場合に，Ｐ１に支払うべき額がどのように算定されるかを，明定するものではない。
結局のところ，本件使用許諾契約及び本件基準表によっても，被告がアトリスのコンピュータにＤＳＰをインストールし，ルールベースファイル作成業務に使用した際に，被告のＰ１に対する対価の支払義務が発生するか否か，またその額がいくらであるかは明確ではないといわざるを得ないが，そうであるが故に，開発に使用するための一時的な貸出しの場合に多額の使用許諾料を支払うことはできないと考える被告と，ＤＳＰを第三者のコンピュータに複製し，使用させることで被告が対価を得ている以上，使用許諾料を支払うべきであると考えるＰ１との間に，紛争が生じたものと解される。(2)本件合意の成立について（事実認定の補足説明）原告らは，Ｐ１が本件合意に応じるはずがないとして，本件合意の成立を否認し，乙１書面のＰ１名義の署名についても争っている。そこで検討するに，Ｐ１が，新会社であるなう社を設立して，被告の取締役を辞任し，被告から技術顧問料を受領していることは前記１(5)で認定したとおりであるが，これらはいずれも本件合意で定められた内容であり，Ｐ１が本件合意の成立に関与していないとか，本件合意の内容を認識していないとすることは不合理といわざるを得ず，Ｐ１自身，平成２０年４月１７日付け電子メール（甲１５）において，平成１８年末に紛争があり，平成１９年３月にはＰ１が被告の経営権を取得することも考えたが，被告はＰ１０に任せ，自身は新会社を設立することを選択し，平成２０年１月に現体制に移行して，技術顧問となった旨を述べている。


また，成立に争いのないＰ１の署名（乙５）との対比によれば，乙１書面中のＰ１名義の署名は，Ｐ１の自署であると考えても矛盾はないし，平成１９年４月１０日に被告の経営会議があり，Ｐ１らが出席して協議し，その場で乙１書面を作成して，確認の署名をしたとする被告代表者の陳述書（乙２５）及び供述についても，これを覆すに足る証拠は提出されていない。さらに，Ｐ１は，平成１８年１０月から１１月にかけて，アトリスのＤＳＰの使用について数量等の開示を求めたり，使用許諾料の支払を求めたりする文書や電子メールを被告に送付していたが（甲４，８の１，１０の１，１１の２），本件合意成立後，Ｐ１自身が，被告に対し，本件合意以前の使用許諾料の支払を求めた等の事実は認められない（本件訴訟は，Ｐ１の成年後見開始決定後，その後見人である原告Ｐ３が提起したものである。）。これらを総合すると，前記１(5)のとおり，平成１９年４月１０日にＰ１らが本件合意をし，その成立を証するために乙１書面を作成して，これに署名した事実を認定し，本件合意が成立したと認めるのが相当である。
(3)その他の原告らの主張について
ア原告らは，被告の開発したＣＡＦＥ用の「知識ベース」（乙７，１４）に経済的価値はなく，本件合意があったとしても，被告の支払義務を消滅させる効果は生じない旨主張する。
しかし，証拠（乙６，７，１４）及び弁論の全趣旨によれば，「知識ベース」は，被告がＰ１と共同で数年間をかけて開発したもので，その成果物には少なくとも５６００万円もの対価が支払われており，その内容など（乙７，１４）も考え合わせれば，一定の経済的価値を有するものと認められ，筑波大学附属病院で採用されなかったとの一事をもって，一概に経済的価値が否定されるものではない。
また，原告らは，前提となる「知識ベース」の著作権を，被告が有していなかったとも主張するが，前記１(2)で認定した事実によれば，「知識ベース」は被告及びＰ１の共同著作物であると認められる一方，本件合意に先立ち，被告及びＰ１の共有著作権が発注者などの他者に譲渡されたことを認めるに足りる証拠はないから，本件合意の当時，被告は「知識ベース」の共有著作権者であったといえる。
イ原告らは，Ｐ１はインストールされたＤＳＰの数量や「知識ベース」の経済的価値等を正確に把握していなかったこと等を理由に，本件合意には錯誤がある旨主張する。
しかし，Ｐ１は，アトリスのコンピュータにインストールされたＤＳＰの厳密な数量を知らなかったとしても，平成１８年１０月の時点で，アトリスの事務所において，ＤＳＰがインストールされている状況を現認しており（甲８，１９），Ｐ６への同年１１月１６日の電子メール（甲１１の２）でも，ＤＳＰを統合した開発環境が４０セットを超え，セットごとに２つのＤＳＰがインストールされていることを直接知った旨記載している上，１００台のコンピュータにＤＳＰがインストールされたことを想定した金額の請求を行っている（甲６，１０）のであるから，この点で意思表示を左右するような認識の欠如があったとは言い難い。また，Ｐ１は，「知識ベース」を被告と共同で開発した当人であり，その内容及び価値について，認識に欠けていたとはいえない。ウＰ１は，前記認定のとおり，なう社を設立し，被告の取締役を辞任する一方で技術顧問の地位に就き，平成１９年１２月１９日には，ソフトウェア使用許諾等契約と年間ライセンスに関する合意をして，これに基づき顧問料や使用許諾料を受領しているが，これらはいずれも本件合意を前提とするものであるから，Ｐ１に錯誤があったのであれば，いずれかの時点で，本件合意に沿った手続の進行に異議を述べるべきものと思われるが，そのような事実は認められない。
エ以上のとおり，対価の不存在又はＰ１の錯誤を理由に，本件合意の効力を否定する旨の原告らの主張は採用できない。
(4)本件合意の効力について
乙１文書には，ＡＬＡＤＩＮプロジェクトのためのＤＳＰ貸出しについて，平成１９年７月以降，受託開発費用の１０％を使用料として支払う一方，過去のＤＳＰの使用料については，診療支援知識ベースの版権の譲渡と相殺する旨の記載がある。これは，ＤＳＰの使用料を支払う理由はないとする被告（当時の代表取締役はＰ６）と，使用料の支払いを求めるＰ１との間で紛争となり，それを解決する一内容として，本件合意以前のＤＳＰの使用料については，支払うことを要しない旨を定めたものと解されるから，相殺という言葉は使われていても，民法上の契約である和解の一種と考えられ，その効果はＰ１及び被告に帰属したものといえる。
そして，これまでに検討したとおり，本件合意が成立したと認められ，これを無効とする理由が認められない以上，Ｐ１が，本件合意以前に，アトリスへのＤＳＰの貸与に関し，使用許諾料の請求権を有していたか否かに関わりなく，本件合意成立後は，被告にその支払を求めることはできなくなったというべきであり，Ｐ１の地位を承継した原告らについても同様である。
３結論
原告らの請求は，平成１６年８月３１日から平成１８年１１月３０日を納入日として被告がアトリスから支払を受けた金員につき（甲２の１〜２７），本件使用許諾契約及び本件基準表に基づく使用許諾料の支払を求めるものであるから，上記検討したところによれば，いずれも理由がないことに帰する。よって，主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第２１民事部


平成２５年８月２２日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２４年（行ケ）第１０３４８号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２５年７月１８日
判        決
原告                           フュア   エスツ   ェー    アク
チェンゲゼルシャフト
代表者
訴訟代   理人弁   理士                           磯野道   造
富田哲   雄
町田能   章
杉下隆   雄
新宮正   浩
被告                           特許庁   長官指定代   理人                           井   上   雅   博
齋藤    恵
中島庸   子
守   屋   友   宏
主        文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１請求
特許庁が不服２００９－２５０９８号事件について平成２４年５月２８日にした
第２事案の概要
本件は，原告が，後記１のとおりの手続において，特許請求の範囲の記載を後記
１特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「抗炎症剤，免疫調製剤及び増殖防止剤としての新規化合先権主張日平成１３年（２００１年）７月１０日，欧州特許庁）を国際出願日とす原告は，平成２１年１月１５日付けで拒絶理由通知（以下「本件拒絶理由通知」という。）を受けたため，同年６月１９日付けで特許請求の範囲を変更する手続補原告は，同年１２月１８日，拒絶査定不服審判を請求するとともに，同日付けで特許庁は，上記請求を不服２００９－２５０９８号事件として審理し，平成２４年５月２８日，本件補正を却下した上で，「本件審判の請求は，成り立たない。」２特許請求の範囲の記載
(1)本件補正前のもの
本件補正前の特許請求の範囲の請求項１，１４，１５及び２１（平成２１年６月１９日付け手続補正による補正後のもの。以下同じ。）の記載は，次のとおりであ
「【請求項１】
式（Ｉ）
【化１】
Ａは，炭素原子５個を有する非芳香族環であり，前記環は，少なくとも１個の二重結合を有しており，そして前記環中の１個以上の炭素原子は，ＸがＳ，Ｏ，Ｎ，
Ｄは，Ｏ，Ｓ，ＳＯ２，ＮＲ４又はＣＨ２であり，
Ｚ１及びＺ２は互いに独立してＯ，Ｓ又はＮＲ５であり，Ｒ１は互いに独立してＨ，ハロゲン，ハロアルキル，ハロアルキルオキシ又はア
Ｒ２はＨ，ＯＲ６又はＮＨＲ７であり，
Ｒ３はＨ，アルキル，シクロアルキル，アリールアルキル，アルコキシ，Ｏ－アリール，Ｏ－シクロアルキル，ハロゲン，アミノアルキル，アルキルアミノ，ヒドＲ４はＨ，アルキル，シクロアルキル，アリール又はヘテロアリールであり，Ｒ５はＨ，ＯＨ，アルコシキ，Ｏ－アリール，アルキル又はアリールであり，Ｒ６はＨ，シクロアルキル，アリール，ヘテロアリール，アリールアルキル，アルキルアリール，アルコキシアルキル，アシルメチル，（アシルオキシ）アルキル，非対掌（アシルオキシ）アルキルジエステル又はジアルキルホスフェートであり，Ｒ７はアルキル，アリール，アルコキシ，Ｏ－アリール，シクロアルキル又はＯ
Ｒ８は水素又はアルキルであり，
Ｅはアルキル又はシクロアルキル基であるかあるいは１個以上の基Ｘを含有してもよくそして少なくとも１個の芳香族環を含有する単環式，多環式置換又は未置換Ｙは，シクロアルキル，１個以上の基Ｘを含有してもよくそして少なくとも１個
【化２】


アルキルは，所望に応じて１個以上のＲ’で置換される飽和又は不飽和アルキルＲ’は，互いに独立してＨ，－ＮＯ２，－ＣＯ２Ｒ”，－ＣＯＮＨＲ”，－ＣＲ”Ｏ，－ＳＯ２ＮＲ”，－ＮＲ”－ＣＯ－ハロアルキル，－ＮＲ”－ＳＯ２－ハロアルキル，－ＮＲ”－ＳＯ２－アルキル，－ＳＯ２－アルキル，－ＮＲ”－ＣＯ－アルキル，－ＣＮ，アルキル，シクロアルキル，アミノアルキル，アルキルアミノ，アルコキシ，－ＯＨ，－ＳＨ，アルキルチオ，ヒドロキシアルキル，ヒドロキシアルキルアミノ，ハロゲン，ハロアルキル，ハロアルキルオキシ，又はアリールアルＲ”は，互いに独立して水素，ハロアルキル，ヒドロキシアルキル，アルキル，シクロアルキル基は，環中の１個以上の炭素原子が基Ｘ（Ｘは前記に定義した通アルキルオキシ基は，Ｏ－アルキル基を表し，アルキル基は前記に定義した通りアルキルチオ基は，Ｓ－アルキル基を表し，アルキル基は前記に定義した通りでヒドロキシアルキル基は，ＨＯ－アルキル基を表し，アルキル基は前記に定義しハロアルキル基は，１個から５個のハロゲン原子で置換されたアルキル基を表し，ハロアルコキシ基は，１個から５個のハロゲン原子で置換されたアルコキシ基をヒドロキシアルキルアミノ基は，（ＨＯ－アルキル）２－Ｎ－基又はＨＯ－アルアルキルアミノ基は，－ＮＨ－アルキル又はＮ－ジアルキル基を表し，アルキルアミノアルキル基は，Ｈ２Ｎ－アルキル，モノアルキルアミノアルキル又はジアハロゲン基は，塩素，臭素，フッ素又はヨウ素であり，アリール基は，所望に応じて１個以上の置換基Ｒ’（Ｒ’は前記に定義した通りアリールアルキル基は，１個から３個のアリール基で置換されたアルキル基を表ヘテロアリール基は，他の環と融合してもよくそして所望に応じて１個以上の置換基Ｒ’（Ｒ’は前記に定義した通りである）で置換された少なくとも１個のＯ，[但し，環Ａが炭素原子数５を有し，そしてＣＺ１とＣＺ２との間の二重結合を有する未置換の炭素環であり，Ｚ１＝Ｚ２＝０であり，Ｒ２＝ＯＨであり，ｒ＝１である場合，ｑ＝０，Ｙ＝フェニル，Ｅ＝ハロゲン，炭素原子が１から５個のアルキル，炭素原子が１から５個のアルコキシ，フェニル，またはシアノ基で置換されたフェｑ＝１，ｍ＝１，ｎ＝１，Ｒ３＝Ｈ，Ｅ＝フェニレン，Ｙ＝ハロゲン原子で置換「【請求項１４】
遊離形態又は薬学的に認容可能な塩及び生理学的官能誘導体の形態の請求項１な
「【請求項１５】
「【請求項２１】
(2)本件補正後のもの
本件補正後の特許請求の範囲の請求項１，１４，１５及び２１の記載は，次のとおりである（下線部が本件補正による主な補正箇所である。）。以下，同請求項１に係る発明を「本願補正発明１」，同請求項１４に係る発明を「本願補正発明１４」，
「【請求項１】
式（Ｉ）
【化１】
Ａは，炭素原子５個を有する非芳香族環であり，前記環は，少なくとも１個の二重結合を有しており，そして前記環中の１個以上の炭素原子は，ＸがＳ，Ｏ，ＳＯ又はＳＯ２から成る群から選択される基Ｘで置換することができ，そして前記環の１個以上の炭素原子は，置換基Ｒ１を持つことができ，
Ｄは，Ｏ，Ｓ，ＳＯ２，ＮＲ４又はＣＨ２であり，
Ｚ１及びＺ２は互いに独立してＯ
であり，
Ｒ１は互いに独立してＨ，ハロゲン，ハロアルキル，ハロアルキルオキシ又はア
ルキルであり，
Ｒ２はＨ，ＯＲ６又はＮＨＲ７であり，
Ｒ３はＨであり，
Ｒ５はＨ，ＯＨ，アルコキシ，Ｏ－アリール，アルキル又はアリールであり，Ｒ６はＨ，シクロアルキル，アリール，ヘテロアリール，アリールアルキル，アルキルアリール，アルコキシアルキル，アシルメチル，（アシルオキシ）アルキル，非対掌（アシルオキシ）アルキルジエステル又はジアルキルホスフェートであり，Ｒ７はアルキル，アリール，アルコキシ，Ｏ－アリール，シクロアルキル又はＯ
－シクロアルキルであり，
Ｒ８は水素又はアルキルであり，
Ｅはアルキル又はシクロアルキル基であるかあるいは１個以上の基Ｘを含有してもよくそして少なくとも１個の芳香族環を含有する単環式，多環式置換又は未置換Ｙは，シクロアルキル，１個以上の基Ｘを含有してもよくそして少なくとも１個
【化２】
であり
ｍは０又は１であり，
アルキルは，所望に応じて１個以上のＲ’で置換される飽和又は不飽和アルキルＲ’は，互いに独立してＨ，－ＮＯ２，－ＣＯ２Ｒ”，－ＣＯＮＨＲ”，－ＣＲ”Ｏ，－ＳＯ２ＮＲ”，－ＮＲ”－ＣＯ－ハロアルキル，－ＮＲ”－ＳＯ２－ハロアルキル，－ＮＲ”－ＳＯ２－アルキル，－ＳＯ２－アルキル，－ＮＲ”－ＣＯ－アルキル，－ＣＮ，アルキル，シクロアルキル，アミノアルキル，アルキルアミノ，アルコキシ，－ＯＨ，－ＳＨ，アルキルチオ，ヒドロキシアルキル，ヒドロキシアルキルアミノ，ハロゲン，ハロアルキル，ハロアルキルオキシ，又はアリールアルキルＲ”は，互いに独立して水素，ハロアルキル，ヒドロキシアルキル，アルキル，シクロアルキル基は，環中の１個以上の炭素原子が基Ｘ（Ｘは前記に定義した通アルコキシ
基は，Ｏ－アルキル基を表し，アルキル基は前記に定義した通りであ
り，


アルキルチオ基は，Ｓ－アルキル基を表し，アルキル基は前記に定義した通りでヒドロキシアルキル基は，ＨＯ－アルキル基を表し，アルキル基は前記に定義しハロアルキル基は，１個から５個のハロゲン原子で置換されたアルキル基を表し，ハロアルキルオキシ基は，１個から５個のハロゲン原子で置換されたアルコキシヒドロキシアルキルアミノ基は，（ＨＯ－アルキル）２－Ｎ－基又はＨＯ－アルキル－ＮＨ－基を表し，アルキル基は前記に定義した通りである。アルキルアミノ基は，－ＮＨ－アルキル又はＮ－ジアルキル基を表し，アルキルアミノアルキル基は，Ｈ２Ｎ－アルキル，モノアルキルアミノアルキル又はジアルキルアミノアルキル基を表し，アルキル基は前記に定義した通りであり，
ハロゲン基は，塩素，臭素，フッ素又は沃素であり，
アリール基は，所望に応じて１個以上の置換基Ｒ’（Ｒ’は前記に定義した通りアリールアルキル基は，１個から３個のアリール基で置換されたアルキル基を表ヘテロアリール基は，他の環と融合してもよくそして所望に応じて１個以上の置換基Ｒ’（Ｒ’は前記に定義した通りである）で置換された少なくとも１個のＯ，[但し，環Ａが炭素原子数５を有し，そしてＣＺ１とＣＺ２との間の二重結合を有する未置換の炭素環であり，Ｚ１＝Ｚ２＝０であり，Ｒ２＝ＯＨであり，ｒ＝１である場合，ｑ＝０，Ｙ＝フェニル，Ｅ＝ハロゲン，炭素原子が１から５個のアルキル，炭素原子が１から５個のアルコキシ，フェニル，またはシアノ基で置換されたフェニレンおよび非置換のフェニレン
である化合物，
ｑ＝１，ｍ＝１，ｎ＝１，Ｒ３＝Ｈ，Ｅ＝フェニレン，Ｙ＝ハロゲン原子で置換されていてもよいアリール，Ｄ＝Ｏ，Ｓである化合物は除く]。」
「【請求項１４】
遊離形態又は薬学的に認容可能な塩及び生理学的官能誘導体の形態の請求項１な
「【請求項１５】
「【請求項２１】
３本件審決の理由の要旨
(1)本件審決の理由は，要するに，本願補正発明１は，本願の優先権主張日前に頒布された刊行物である「THEINTESTINALACTION   OFBENZMALECENE:THE   RELATIONSHIPOFITS   HYPOCHOLESTEROLEMICEFFECTTO   ACTIVETRANSPORTOF   BILESALTSANDOTHERSUBSTANCES   」（訳文・「ベンズマレセンの腸内作用：ベンズマレセンのる論文（LeonLack,I.MWeiner,   JournalofPharmacology   andExperimentalTherapeutics，1963，vol.139，248-258）（乙１。以下「引用例」という。）に記載さ特許法３６条(以下「特許法旧３６条」という。）６項１号に規定する要件（以下「様に，引用例に記載された発明と同一であり，本願各発明もサポート要件を満たし(2)本件審決が認定した引用例に記載された発明（以下「引用発明」という。）ア引用発明
化合物２０として，
「p-Ｃｌ－Ｃ６Ｈ５－ＣＨＣＨ（ＣＨ３）－
｜p-Ｃｌ－Ｃ６Ｈ５－ＣＨ２              をＮ－置換基とし，の式で示される，２－Ｎ－置換カルバモイル-シクロペント－1－エンカルボン酸」
イ一致点
「式
個の二重結合を有しており，Ｚ１はＯ，Ｒ２はＯＲ６，Ｒ６がＨ，Ｚ２はＯ，ｒは１，Ｒ８が水素｝で表される化合物」（２－Ｎ－置換カルバモイル-シクロペント－1－エンカルボン酸）である点
ウ相違点
本願補正発明１では，Ｎ－置換基が「－Ｅ－［Ｄｍ－（ＣＨＲ３）ｎ］ｑ－Ｙ」であり，かつ，「環Ａが炭素原子数５を有し，そしてＣＺ１とＣＺ２との間の二重結合を有する未置換の炭素環であり，Ｚ１＝Ｚ２＝Ｏであり，Ｒ２＝ＯＨであり，ｒ＝１である場合，ｑ＝０，Ｙ＝フェニル，Ｅ＝ハロゲン，炭素原子が１から５個のアルキル，炭素原子が１から５個のアルコキシ，フェニル，またはシアノ基で置換された
引用発明では，Ｎ－置換基が
「p-Ｃｌ－Ｃ６Ｈ５－ＣＨＣＨ（ＣＨ３）－
｜p-Ｃｌ－Ｃ６Ｈ５－ＣＨ２              」である点（以下「本件相違点」という。）
４取消事由
(1)本願補正発明１と引用発明との同一性に係る判断の誤り（取消事由１）(2)本願各補正発明のサポート要件に係る判断の誤り（取消事由２）
(3)手続違背（取消事由３）
第３当事者の主張
１原告の主張
(1)取消事由１（本願補正発明１と引用発明との同一性に係る判断の誤り）本件審決は，本願補正発明１と引用発明との本件相違点は実質的な相違点とはいえず，本願補正発明１は引用発明と同一であると判断したが，以下のとおり，上記ア本件審決は，本願補正発明１におけるＮ－置換基である「－Ｅ－［Ｄｍ－（ＣＨＲ３）ｎ］ｑ－Ｙ」の部分は，「ｑ＝０」の場合「－Ｅ－Ｙ」となるところ，「－Ｅ－」には，「１個の塩素」で「置換された炭素原子６個を有する芳香族」を「アリール」とし，その「１個のアリール基で置換されたアルキル基」（ｐ－Ｃｌ－６Ｈ５－ＣＨ２－）で置換される「飽和アルキル基」（－ＣＨＣＨ（ＣＨ３）－）を含み，「Ｙ」には，「１個の芳香族環を含有する単環式置換環系」である「ｐ－クロロフェニル」（ｐ－Ｃｌ－Ｃ６Ｈ５－）を含むから，本願補正発明１において「ｑ＝０」，「Ｅは１個の塩素で置換された炭素原子６個を有する芳香族である１個の芳香族環を含有する単環式置換環系」のとき，「本願補正発明１の「－Ｅ－［Ｄｍ
－（ＣＨＲ


３）ｎ］ｑ－Ｙ」と引用発明の「ｐ－Ｃｌ－Ｃ６Ｈ５－ＣＨＣＨ（ＣＨ３）－｜ｐ－Ｃｌ－Ｃ６Ｈ５－ＣＨ２」とは，「化
合物の構造が一致」し，引用発明は本願補正発明１に含まれ，本件相違点は，実質しかしながら，「芳香族」とは，「環内のπ電子の数が４ｎ＋２（ｎは整数）」，「平面構造」，かつ「熱化学的に安定である」という３要件を満たすものであるとまれると認定した構成の「ｐ－Ｃｌ－Ｃ６Ｈ５－ＣＨ２－」及び「ｐ－Ｃｌ－Ｃ６Ｈ５－」の環式部分は，四つではなく，五つの水素原子（Ｈ）と結合した２置換ベンゼン環という極めて特異な構造を呈する官能基であって，「芳香族」に該当しないから（仮に「芳香族」に該当するものとして正しく解釈するのであれば，「ｐ－Ｃｌ－Ｃ６Ｈ４－…」となる。），本件審決が，本願補正発明１において「ｑ＝０」，「Ｅは１個の塩素で置換された炭素原子６個を有する芳香族である１個のアリール基含有する単環式置換環系」のとき，本願補正発明１のＮ－置換基（「－Ｅ－［Ｄｍ－（ＣＨＲ３）ｎ］ｑ－Ｙ」）と引用発明のＮ－置換基（上記構造部分）の化合物の構造が一致すると判断したのは誤りである。
したがって，引用発明が本願補正発明１に含まれるとした本件審決の判断も誤りイこの点に関し，被告は，引用例（乙１）の表２の「化合物２０」が「ベンズマレセンに関連する化合物」であることを理由に，「化合物２０」と「ベンズマレセン」とを対比し，「化合物２０」の二つの端部である「ｐ－Ｃｌ－Ｃ６Ｈ５－」との記載は，「ｐ－Ｃｌ－Ｃ６Ｈ４－」を意味するものの誤記である旨主張する。しかしながら，引用例には「ベンズマレセンに関連する化合物」として２４の化合物が記載されているところ，被告の主張は，２４の化合物のうち，「化合物２０」の記載においてのみ誤記があり，その余の化合物の記載に誤記が存在しないという仮定の下に，「化合物２０」と「ベンズマレセン」との対比を行っているが，当該仮定が正しいと判断できる確かな証拠は存在しないから，引用例の記載はその文言どおりに解釈するのが妥当である。また，「化合物２０」の記載に誤記が存在する０」の二つの端部である「ｐ－Ｃｌ－Ｃ６Ｈ５－」との記載が「ｐ－Ｃｌ－Ｃ６Ｈ４－」を意味するものの誤記であると断じることもできない。したがって，被告の上記主張は理由がない。
ウ以上のとおり，本願補正発明１と引用発明は本件相違点において相違するから，本願補正発明１が引用発明と同一であるとした本件審決の判断は，誤りである。(2)取消事由２（本願各補正発明のサポート要件に係る判断の誤り）本件審決は，本願各補正発明は，サポート要件を満たしていないと判断したが，ア本願各補正発明がサポート要件に適合しているかどうかは，発明の詳細な説解決できると当業者が認識できる範囲のものであるか否かという判断基準に従って
(ア)本願補正発明１について
本願補正発明１の課題は，本件審決が示すとおり，「ジヒドロオロテートデヒド本願補正発明１（本件補正後の請求項１）において，選択的な規定とはなってい
XN
OO   （以下，「式（Ⅰ’）」という。）
である。
本願に係る明細書（甲３８。以下「本願明細書」という。）の表１は，式（Ⅰ’）一方で，本願の優先権主張日前に，①一定の薬理活性を示す薬は，特定の受容体の関係」，②類似の活性を示す薬物（化合物）を創製するに当たり，薬物（化合物）量的構造活性相関法」（等価構造），③親化合物（ドラッグ）をその誘導体であるプロドラッグ（体内に吸収された後に，体内で酵素又は化学的に親化合物（ドラッグ）に変換される誘導体）に変換する「プロドラッグ化法」が，いずれも技術常識として知られていた。
そして，上記①の技術常識を参酌すると，式（Ⅰ’）で示される基本骨格を有する化合物であれば，生体内でＤＨＯＤＨ抑制活性を示すことを当業者は容易に理解できる。また，上記②及び③の技術常識を参酌すると，式（Ⅰ’）で示される基本骨格の末端等に結合する基として本願補正発明１（本件補正後の請求項１）における「環Ａ」，「Ｅ」，「Ｒ２」等は，物理化学的に類似した構造のもの又はプロドラッグとその親化合物（ドラッグ）の関係にあるものを規定したものであることから，生体内ではＤＨＯＤＨ抑制活性を失うことなく，最終的にはＤＨＯＤＨ抑制活したがって，本願明細書の発明の詳細な説明の記載及び上記①ないし③の技術常規物質の提供）を解決できると当業者が認識できる範囲のものであるといえるから，(イ)本願補正発明１４，１５，２１について
前記(ア)のとおり，本願補正発明１の化合物は，ＤＨＯＤＨ抑制活性を示すことから，当然，当該化合物を用いた本願補正発明１４（「薬学的組成物」），本願補正発明１５（「医薬品として使用する化合物」），本願補正発明２１（「ＤＨＯＤ剤」の提供という発明の課題を解決できると当業者が認識できる範囲のものであるしたがって，本願補正発明１４，１５，２１は，サポート要件に適合している。イこれに対し，本件審決は，本願補正発明１が発明の詳細な説明に記載された製造されているか，技術常識からしてこのような化合物を製造できることが当業者に理解できる程度に記載されていることが必要であるとした上で，技術常識を参酌しても，本件補正後の請求項１に記載された全ての化合物が，実際に製造できることが当業者に理解できる程度に，発明の詳細な説明に記載されているとはいえないしかしながら，本件審決の上記判断は，本願明細書の段落【００５３】～【００また，本件審決は，サポート要件の適合性を判断するに当たり，化合物が製造でウ以上によれば，本願各補正発明がサポート要件を満たしていないとした本件(3)取消事由３（手続違背）


ア本件拒絶査定（甲６）の拒絶理由中には，引用例の「化合物２０」は本件補正前の請求項１記載の化合物に相当するとして，特許法２９条１項３号の拒絶理由上記拒絶理由には，「（…Ｒ３にはアリールアルキルが含まれるので，依然として，上記化合物２０は，請求項１記載の化合物に包含される。）」との指摘があっ本件審判手続において原告に送付のあった平成２３年８月２９日付け審尋書（甲件審尋書が引用する「《前置報告書の内容》」には，本件補正後の請求項１に記載１項３号に関する記載がないことによれば，前置審査をした審査官と原告との間に断について了解が成立し，本件審尋書による審尋をした審判官も，同様の判断をしイ本件審決は，本願補正発明１は，引用例の「化合物２０」（引用発明）と同一であり，特許法２９条１項３号の拒絶理由により，独立して特許を受けることがに記載された「［Ｄｍ－（ＣＨＲ３）ｎ］ｑ」のｑを「０」とし，Ｒ３がないものと認定している点において，Ｒ３があることを前提に同号の拒絶理由があるとした本件拒絶査定と拒絶の理由が実質的に異なるものといえるから，本件審決の拒絶理由は，しかるところ，Ｒ３がないことを前提とする本件審決の拒絶理由は，本件審決の審決書が原告に送達されるまで原告に対して指摘されておらず，原告に隠された状態となっており，本件審決は，不意打ちで本件補正を却下したものといえる。また，本件審尋書に「《前置報告書の内容》について，審判請求人の意見を事前に求めるものです。意見があれば回答してください。」と指摘されていたことから，原告は，「《前置報告書の内容》」に記載された特許法旧３６条６項１号，２号の拒絶理由については意見を述べることができたが，「《前置報告書の内容》」に記載のない特許法２９条１項３号の拒絶理由については意見を述べる機会すら与えられなかっウ以上によれば，本件審決における特許法２９条１項３号の拒絶理由は，本件拒絶査定の理由と異なる拒絶理由であるにもかかわらず，新たに拒絶理由通知をすそして，かかる手続上の瑕疵が審決の結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，本件審決は違法なものとして取り消されるべきである。２被告の主張
(1)取消事由１に対し
ア本願補正発明１について
本件審決は，本願補正発明１の要旨について，本件補正後の請求項１に記載されたとおりに認定しており，原告が主張するような「芳香族」が「ｐ－Ｃｌ－Ｃ６Ｈ５－」であるとする解釈を付加して認定していない。
イ引用発明について
(ア)引用例（乙１）の２５０頁左欄下から５行目～右欄１６行目及び表２の記載（訳文３頁～４頁）によれば，引用例には，①「ベンズマレセン」は，「１－メには，パラ位が塩素で置換された芳香族環を２つ有する」ものであり，「１－メチ「マレイン酸の誘導体」に相当する部分を含む，下記(a)の式で示されるアミド化合物であること，②「化合物２０」は，「ベンズマレセンに関連する化合物」であるが，「マレイン酸の誘導体ではない」から，下記(b)の式で表される「１－メチル－るが，マレイン酸誘導体に相当する部分の代わりに，表２に示される下記(c)の式で
そうすると，化合物２０の「Ｒ’」が，表２では，
「ｐ－Ｃｌ－Ｃ６Ｈ５－ＣＨＣＨ（ＣＨ３）ＮＨ－
｜ｐ－Ｃｌ－Ｃ６Ｈ５－ＣＨ２                      」と記載されているものの，
「ｐ－Ｃｌ－Ｃ６Ｈ４－ＣＨＣＨ（ＣＨ３）ＮＨ－
｜ｐ－Ｃｌ－Ｃ６Ｈ４－ＣＨ２                      」を意味するものの誤記であることは明らかである。
(a)ベンズマレセン
６Ｈ４－ＣＨＣＨ（ＣＨ３）ＮＨ－ＣＯ    ＣＯＯＨ｜                     ｜      ｜ｐ－Ｃｌ－Ｃ６Ｈ４－ＣＨ２                  ＣＨ２＝ＣＨ２   」(b)ベンズマレセンの「１－メチル－２，３－ジフェニル－ｎ－プロピルアミン
のアミド誘導体」に相当する部分
６Ｈ４－ＣＨＣＨ（ＣＨ３）ＮＨ－ＣＯ
｜                     ｜
ｐ－Ｃｌ－Ｃ６Ｈ４－ＣＨ２                      」
(c)化合物２０の酸の誘導体部分
(イ)また，乙２（化学大辞典７）に，「パラ化合物」とは，「ベンゼンの二置換体で２個の置換基がベンゼン環内の最も離れた位置（１，４位）にあるものをい「        ｐ－Ｃｌ－Ｃ６Ｈ５－ＣＨＣＨ（ＣＨ３）ＮＨ－
Ｒ’＝                   ｜
ｐ－Ｃｌ－Ｃ６Ｈ５－ＣＨ２」との記載中の「ｐ－」がパラ化合物の意味であり，「ｐ－Ｃｌ－Ｃ６Ｈ５－ＣＨ」，「ｐ－Ｃｌ－Ｃ６Ｈ５－ＣＨ２」が，２個の置換基を有するベンゼン環（－Ｃ６Ｈ４－）の１位に置換している「－ＣＨ－」又は「－ＣＨ２－」から最も離れた位置である４位に「Ｃｌ（塩素）」が置換した構造の誤記であることは，当業者が技術常識として理解できることである。(ウ)本件審決は引用発明の認定において引用例の誤記をそのまま記載したものの，引用例の全体の記載（前記(ア)）及び技術常識（前記(イ)）に照らせば，当該そして，本件審決は，引用例の記載の本来の正しい意味に基づいて，本願補正発香族である１個のアリール基で置換されたアルキル基で置換される飽和アルキル
ウ小括
以上によれば，本願補正発明１は引用発明と同一であるとした本件審決の判断に
(2)取消事由２に対し


ア本願補正発明１は，新規化合物に関する発明であり，その発明が解決すべきるということは，当該化合物を製造できることと同じであり，サポート要件に適合記載された式（Ｉ）に含まれる化合物がその全ての範囲において，実際に製造されしたがって，本件補正後の請求項１に記載された化合物を，その定義される範囲全体にわたって製造できることが明らかであるとはいえないのであるから，本願補正発明１は，特許を受けようとする発明が発明の詳細な説明に記載したものとはいえない。
また，本願補正発明２１についてみると，本願明細書の発明の詳細な説明の記載解決できると当業者が認識できる範囲のものとして発明の詳細な説明に記載されてイこの点に関し，原告は，本願明細書の表１は，式（Ⅰ’）で示される本願補しかしながら，原告が主張する本願補正発明１の基本骨格の構造式の式（Ⅰ’）は，環Ａ（シクロペンテン構造）のＸが一つで，シクロペンテンの４位で置換された構造であるのに対し，本件補正後の請求項１の式（Ｉ）で示される化合物は，「前記環中の１個以上の炭素原子は，ＸがＳ，Ｏ，ＳＯ又はＳＯ２から成る群から選択される基Ｘで置換することができ」と定義されており，環ＡのＸは一つに限らず，置換する位置もシクロペンテン構造の４位に限定されない構造も含まれているか必須の構造とはなっていない。仮に式（Ⅰ’）において，Ｘが一つで，シクロペン有する化合物は，本願明細書の表１には記載されていないのであるから，本願明細次に，原告は，本願の優先権主張日前の技術常識である「定量的構造活性相関法」及び「プロドラッグ化法」を参酌すると，式（Ⅰ’）で示される基本骨格の末端等に結合する基として本願補正発明１（本件補正後の請求項１）における「環Ａ」，「Ｅ」，「Ｒ２」等は，物理学的に類似した構造のもの又はプロドラッグとその親化合物（ドラッグ）の関係にあるものを規定したものであることから，生体内ではＤＨＯＤＨ抑制活性を失うことなく，最終的にはＤＨＯＤＨ抑制活性を示すことをしかしながら，原告主張の「定量的構造活性相関法」は，あくまでも，活性が類似する化合物を検索するための方法のことであって，物理化学的に類似した化合物であれば必ず同様の活性を有することを保証するものではなく，「定量的構造活性相関法」を参酌しても，本件補正後の請求項１に「環Ａ」，「Ｅ」，「Ｙ」，「Ｒ」の各基として定義される範囲の構造が，その範囲内において，物理化学的な性質が類似したものであり，かつ，化合物として，ＤＨＯＤＨ抑制活性を示すものとは，本件補正後の請求項１の式（Ｉ）で示される化合物とは異なる構造のものであしたがって，原告の上記主張は理由がない。
ウ以上によれば，本願各補正発明がサポート要件を満たしていないとした本件
(3)取消事由３に対し
ア前置報告書は，前置審査において，審査官が特許をすべき旨の査定ができな内容」には，本件補正後の請求項１は，特許法旧３６条６項２号に規定する要件及び同項１号に規定する要件を満たしておらず，独立して特許を受けることができず，おいて準用する同法１２６条５項）に違反する旨の判断が記載されているが，発明が独立特許要件に違反するという結論を導く際に複数の独立特許要件違反の理由がある場合，その全てを記載する必要はなく，一つでもその理由を述べれば足りるのしたがって，前置審査官と原告との間に本件補正により「特許法２９条１項３号の拒絶理由は解消している」との判断について了解が成立しているとの原告の主張イ本件審尋書（甲９）に「この審判事件については，審査官による審査（特許すべき旨の査定ができない旨の報告（同法第１６４条第３項，前置報告書）が特許置審査）の結果，特許をすべき旨の査定ができない旨の報告（前置報告書）が特許また，本件審尋書に「この審尋（同法第１３４条第４項）は，この審判事件の審理を開始するにあたり，《前置報告書の内容》について，審判請求人の意見を事前本件審尋書は，合議体が，前置審査を行った審査官の見解が記載された前置報告書の内容のみではなく，それに対する請求人の反論も踏まえて審理することを述べたウ本件審決における本願補正発明１が独立特許要件違反であるとする理由のう本願補正発明１に含まれるから，本願補正発明１が引用発明と同一であるというものであって，本件拒絶査定における本願発明１（本件補正前の請求項１）が独立特また，特許法１５９条２項で準用する同法５０条の規定は，審判請求時の手続補正の却下の理由を事前に通知して，請求人に意見書提出の機会を与えることを義務づけたものではないから，事前に本件補正の却下の理由を原告に通知することなく，さらに，本件拒絶査定（甲６）において本願発明１が引用発明と同一であるため特許法２９条１項３号に該当するとの拒絶理由は既に原告に通知されており，原告は，本件審判請求時において，この拒絶理由に対する手続補正をする機会も，審判全て除外する補正を行い，式（Ｉ）で表す化合物を新規化合物だけの構成といたしましたので，特許法２９条第１項第３号には該当しないものと思料いたします。」エ以上のとおり，本件審決で本件補正を却下した本件審判手続は，特許法１５第４当裁判所の判断
１取消事由１（本願補正発明１と引用発明との同一性に係る判断の誤り）につ
(1)本願明細書の記載事項等


ア本願補正発明１の特許請求の範囲（本件補正後の請求項１）の記載は，前記イ本願明細書（甲３８）の「発明の詳細な説明」には，次のような記載がある。(ア)「【技術分野】    本発明は，抗炎症剤，免疫調製剤及び増殖防止剤として使用できる新規化合物に関する。特に，本発明は，ジヒドロオロテートデヒドロゲる薬学的組成物及びこれらを疾病の治療及び予防に使用する方法，特にジヒドロオ(イ)「【背景技術】    リウマチ性関節炎（ＲＡ）は，一般的な，特に高齢者において一般的な疾病である。例えば，非ステロイド抗炎症剤としての薬剤によるそから最近上市されている[欧州特許第７８０１２８号明細書，国際公開第９７／３４欧州特許第２１７２０６号明細書，ドイツ特許第２５２４９２９号明細書]。この作用のメカニズムは，ピリミジン生体合成の酵素であるジヒドロオロテートデヒドロゲナーゼ（ＤＨＯＤＨ）の抑制に基づいている。」（段落【０００４】），「体内において，ＤＨＯＤＨは，細胞の生成に必要なピリジンの合成に触媒作用を及ぼす成長する細胞は，通常の代謝サイクルから必要なピリミジン塩基を得ることができリンパ球の成長を抑制する物質は，自動免疫疾患の治療に重要な薬剤である。」（(ウ)「【発明が解決しようとする課題】    本発明の課題は，ＤＨＯＤＨの抑制落【００１１】）
(エ)「【課題を解決するための手段】    これに対して，ＤＨＯＤＨ，特にヒト(オ)「以下の実施例は，本発明の化合物の合成の例を示し，そしてこれらのＤ示す。本発明で使用した化合物がレフノマイドの活性代謝物と匹敵するあるいはよりよいヒト酵素に対する抑制効果を有しているだけでなく，ヒト酵素に対してより高い特異性を有していることがＩＣ５０値の比較から明らかである。」（段落【０１３１】）
(2)引用例の記載事項
ア引用例（乙１）には，次のような記載がある（以下の記載中に引用する「表(ア)「胆汁酸塩はラット及びてんじくねずみの小腸から，その回腸内にのみ存在する能動輸送システムによって吸収される（ラックとワイナー，１９６１年）。この現象は，マウス，ハムスター，子犬，サル，鶏，鳩でも同様に起きる（グラッサー，ワイナーとラック，予稿）。近位小腸はてんじくねずみの腸肝循環には生体内では関与しない（ワイナーとラック，１９６２年）。この研究はこの腸内吸収活ベンズマレセンは，生体外で，コレステロールの生合成を阻害することが知られており（ハフとグリフィラン，１９６０年），そして，実験動物及び人体内でプラズマコレステロールを低下させることも知られていた（ベルゲンら，１９６０年）。全ての活性は説明できなかった。そして，ベンズマレセンは非経口よりも経口にお糞便の胆汁酸塩は体内コレステロールの主要な分解排泄生成物である（ウィルソンとシファーステイン，１９５９年）。副次的に腸の胆汁酸塩の輸送システムを阻本研究は，ベンズマレセンが生体内，生体外ともに胆汁酸塩の腸輸送を阻害する(イ)「方法・試料
タウロコール酸は，既報の方法（ラックとワイナー，１９６１年）にしたがって精製した。表２に掲載されたベンズマレセンに関連する化合物は，メルク・シャープ＆ドーム社から寛大にも提供された。溶液の調製にあたっては，これらの化合物本文中で言及されるＣ14で標識された化合物はニューイングランド・ヌクレア・コーポレーションから購入した。マレイン酸デヒドロゲナーゼは，ワシントン・バシグマ・ケミカル社から入手した。」（原文２４８頁右欄７行目～１９行目，訳文(ウ)「構造活性相関
ベンズマレセンに関連する２４の化合物について，反転腸管を用いてタウロコーベンズマレセンそのものは，マレイン酸の誘導体であって代謝毒として知られている。しかしながら，上記の輸送活性の低下はマレイン酸の構造部分が存在するこ価し得る活性を有する。化合物＃１７，＃１８，＃１９，＃２０，＃２１，＃２２，＃２３及び＃２４は，活性な阻害剤であるが，マレイン酸の誘導体ではない。あるベンズマレセンは，１－メチル－２，３－ジフェニル－ｎ－プロピルアミンのアベンズマレセンは，プロピルアミン鎖中に２つの不斉炭素原子を有する。ベンズと名付けられている。β体（＃２）は若干活性が低い。β系（＃２，＃５及び＃７）
ある状況では，α
ｄ体と対応するαラセミ体とを比較できる（＃３と＃４）。両者はその活性に検知できるほどの差がない。ハロゲンを持たない２つの化合物（＃１１及び＃１２）はかなりの活性を有する。これらの化合物は，上記の２つの芳香イ前記アの記載を総合すれば，引用例（乙１）には，ベンズマレセンは，２，３－ビス（ｐ－クロロフェニル）－１－メチル－ｎ－プロピルアミン（「１－メチル－２，３－ジフェニル－ｎ－プロピルアミン」の二つのフェニル基のパラ位が水そして，引用例を全体として読むと，表２（別紙「表２の訳文」参照）は，ベンき換えた，マレイン酸部分（表２記載の「Ｒ」部分）を含むマレイン酸誘導体グルそうすると，表２記載の「Ｒ’」の構造式（化合物番号１６と化合物番号１７との間に記載の「式」）は，ベンズマレセンの構成中，２，３－ビス（ｐ－クロロフの構造式中の「－Ｒ」以外の部分）を表したものといえるから，「Ｒ’」の構造式中，「ｐ－Ｃｌ－Ｃ６Ｈ５－」の部分は「ｐ－Ｃｌ－Ｃ６Ｈ４－」の誤記であると認めるのが相当である。
このような認定は，「Ｒ’」記載の「ｐ－」の接頭語が，一般に，「ベンゼンの二置換体で２個の置換基がベンゼン環内の最も離れた位置（１，４位）にあるもの」母骨格が「－Ｃ６Ｈ４－」であることにも沿うものであり，合理的であるといえる。
(3)本件相違点について


ア原告は，本件審決が，本願補正発明１において「ｑ＝０」，「Ｅは１個の塩素で置換された炭素原子６個を有する芳香族である１個のアリール基で置換されたアルキル基で置換される飽和アルキル基」，「Ｙは１個の芳香族環を含有する単環式置換環系」のとき，本願補正発明１のＮ－置換基（「－Ｅ－［Ｄｍ－（ＣＨＲ３）ｎ］ｑ－Ｙ」）と引用発明（化合物２０）のＮ－置換基（本件相違点に係る引用発明の構成）は化合物の構造が一致すると認定し，本件相違点は実質的な相違点ではない旨判断したが，引用発明のＮ－置換基である「ｐ－Ｃｌ－Ｃ６Ｈ５－ＣＨ２－」及び「ｐ－Ｃｌ－Ｃ６Ｈ５－」の環式部分は，「芳香族」に該当せず，本願補正発明１に存在しないから，上記判断は誤りである旨主張する。そこで検討するに，引用例の表２には「化合物２０」（化合物番号２０）として，「
α－異性体」と記載されているところ，前記(2
)イ認定のとおり，表２の「Ｒ’」の構造式中，「ｐ－Ｃｌ－Ｃ６Ｈ５－」は「ｐ－Ｃｌ－Ｃ６Ｈ４－」の誤記であると認められるから，引用発明（化合物２０）のＮ－置換基は，「ｐ－Ｃｌ－Ｃ６Ｈ４－ＣＨＣＨ（ＣＨ３）－｜ｐ－Ｃｌ－Ｃ６Ｈ４－ＣＨ２」と認められる。
そうすると，本件審決の引用発明の認定（前記第２の３(2)ア）中，Ｎ－置換基を
「ｐ－Ｃｌ－Ｃ６Ｈ５－ＣＨＣＨ（ＣＨ３）－
｜ｐ－Ｃｌ－Ｃ６Ｈ５－ＣＨ２」と認定したのは誤りであり，上記認定中「ｐ－Ｃｌ－Ｃ６Ｈ５－」の部分は「ｐ－Ｃｌ－Ｃ６Ｈ４－」と認定すべきであったものである。しかしながら，他方で，本願補正発明１において「ｑ＝０」，「Ｅは１個の塩素ルキル基で置換される飽和アルキル基」，「Ｙは１個の芳香族環を含有する単環式置換環系」のとき，本願補正発明１のＮ－置換基（「－Ｅ－［Ｄｍ－（ＣＨＲ３）ｎ］ｑ－Ｙ」）は，引用発明のＮ－置換基と同じ
「ｐ－Ｃｌ－Ｃ６Ｈ４－ＣＨＣＨ（ＣＨ３）－
｜ｐ－Ｃｌ－Ｃ６Ｈ４－ＣＨ２」であると認められるから，本願補正発明１のＮ－置換基（「－Ｅ－［Ｄｍ－（ＣＨＲ３）ｎ］ｑ－Ｙ」）と引用発明（化合物２０）のＮ－置換基は化合物の構造が一致するとして，引用発明が本願補正発明１に含まれるとイこれに対し原告は，引用例には「ベンズマレセンに関連する化合物」として載においてのみ誤記があり，その余の化合物の記載に誤記が存在しないと判断できる証拠は存在しないから，引用例の記載はその文言どおりに解釈するのが妥当であり，また，「化合物２０」の記載に誤記が存在すると仮定したとしても，その誤記の態様には様々なものがあり得るから，「化合物２０」の二つの端部である「ｐ－Ｃｌ－Ｃ６Ｈ５－」との記載が「ｐ－Ｃｌ－Ｃ６Ｈ４－」を意味するものの誤記であると断じることもできない旨主張する。
しかしながら，引用例の表２記載の「Ｒ’」の構造式は，ベンズマレセン（表２外の部分）を表したものであって，この「Ｒ’」の構造式中，「ｐ－Ｃｌ－Ｃ６Ｈ５－」の部分が「ｐ－Ｃｌ－Ｃ６Ｈ４－」の誤記であることは，前記(2)イにおいて説示したとおりである。この認定は，表２の「化合物２０」（化合物番号２０）の記引用する「Ｒ’」の構造式を表した表２の他の記載箇所に誤記があるというものであって，原告が主張するように「化合物２０」の記載にのみ誤記があるというものではない。
したがって，原告の上記主張は，採用することができない。
(4)まとめ
以上のとおり，本願補正発明１は引用発明と同一の発明であり，特許出願の際独立して特許を受けることができないとした本件審決の判断に誤りはないから，原告
２取消事由３（手続違背）について


原告は，本件審決における特許法２９条１項３号の拒絶理由は，本件拒絶査定の理由と異なる拒絶理由であるにもかかわらず，新たに拒絶理由通知をすることなく，法５０条本文に反するとともに，特許出願人である原告に対して極めて不公正なものであって，適正手続違反に該当するものであり，かかる手続上の瑕疵により本件(1)特許法１５９条２項で準用する同法５０条本文違反の有無ア原告が，本願について平成２１年１月１５日付けで本件拒絶理由通知を受け本件拒絶査定（甲６）に，「この出願については，平成２１年１月１５日付け拒絶理由通知書に記載した理由３～７によって，拒絶をすべきものです。なお，意見書及び手続補正書の内容を検討しましたが，拒絶理由を覆すに足りる根拠が見いだ補正後の本願請求項１，２，４～８，１４～１６，２２～２７に係る発明は，依然た，それに基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。」（３頁）よる補正後の請求項１，２，４ないし８，１４ないし１６，２２ないし２７に係る発明について上記拒絶理由通知記載の「理由３～７」と同じ拒絶理由があることをイ本件拒絶理由通知（甲４）には，「理由」の「６.」として「この出願の下記の請求項に係る発明は，その出願前に日本国内又は外国において，頒布された下記の刊行物に記載された発明又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった発明であるから，特許法第２９条第１項第３号に該当し，特許を受けることができない。」０で示される化合物が記載されており，Ｅをアリールアルキルで置換されたアルキル，Ｙをパラクロロフェニルと認定すれば，本願請求項１，４，１５記載の化合物定すれば，本願請求項２，４，１６記載の化合物にも相当する（アルキル，アリー本件拒絶理由通知は，平成２１年６月１９日付け手続補正による補正前の請求項（以下「旧請求項」という。）に係る発明を前提に拒絶理由を述べたものであるところ，本件拒絶理由通知における「引用文献５」は引用例と同一の刊行物，「化合物番号２０で示される化合物」は引用例記載の「化合物２０」（表２記載の化合物同一であり，特許法２９条１項３号に該当することを拒絶理由の一つとして示したまた，本件拒絶理由通知中の「化合物番号２０で示される化合物」が「Ｅをアリールアルキルで置換されたアルキル，Ｙをパラクロロフェニルと認定すれば，本願請求項１…記載の化合物に相当」するとの記載は，旧請求項１（甲３８の２０４頁）の「式（Ｉ）」中の「－Ｅ－［Ｄｍ－（ＣＨＲ３）ｎ］ｑ－Ｙ」の部分について，「ｑ」を「０」とし，「Ｅ」を「アリールアルキルで置換されたアルキル」，「Ｙ」を「パラクロロフェニル」と認定した場合，「化合物２０」が旧請求項１記載の化合物と同一であることを示したものと理解できる。
そして，旧請求項１と上記手続補正による補正後の請求項１（本件補正前の請求は共通することに照らせば，本件拒絶査定も，本件拒絶理由通知記載の理由と同様の理由により，「化合物２０」が本件補正前の請求項１記載の化合物と同一であるもっとも，本件拒絶査定には，「(3)理由６，７について」として，「さらに，Ｒ３の定義からアリールを削除したので，請求項１の化合物には該当しないと主張するが，ｐ－Ｃｌ－Ｃ６Ｈ５－ＣＨ２－部分をＲ３と認定すると，Ｒ３にはアリールアルキルが含まれるので，依然として，上記化合物２０は，請求項１記載の化合存在することに言及していることから，「式（Ｉ）」中の「－Ｅ－［Ｄｍ－（ＣＨＲ３）ｎ］ｑ－Ｙ」における「ｑ」が「０」であることを前提とするものではなく，この点において「ｑ」が「０」であることを前提とする本件拒絶理由通知とは異な６月１９日付け意見書（乙３の１）で「(13)式（Ⅰ）で表される化合物が全て新除くためにＲ３の定義の中でアリールを削除し…。」（２頁）と主張したのに対応して，そのような補正によっても拒絶理由が解消されないことを述べたものにすぎず，本件拒絶査定が本件補正前の請求項１について本件拒絶理由通知記載の拒絶理ウ一方，本件審決は，本願補正発明１において，「式（Ｉ）」中の「－Ｅ－［ｍ－（ＣＨＲ３）ｎ］ｑ－Ｙ」の部分について，「ｑ＝０」，「Ｅは１個の塩素で置換された炭素原子６個を有する芳香族である１個のアリール基で置換されたアルキル基で置換される飽和アルキル基」，「Ｙは１個の芳香族環を含有する単環式置換環系」のときに，本願補正発明１は，引用発明（引用例の化合物２０）と同一であり，特許法２９条１項３項に該当するので，特許出願の際独立して特許を受けることができるものではないと判断したものであるところ，本件補正後の請求項１記載の「アリール」，「アルキル」，「アリールアリキル」等の定義に照らすと，本願エ以上によれば，本件審決における特許法２９条１項３号の拒絶理由（本件審したがって，本件審決で本件補正を却下した本件審判手続は，特許法１５９条２項で準用する同法５０条本文に反するとの原告の主張は，その前提を欠くものとし(2)その他の手続違反の有無
ア原告は，①本件審判手続において原告に送付のあった本件審尋書（甲９）が引用する「《前置報告書の内容》」には，本件補正後の請求項１に記載された発明より，「特許法２９条１項３号の拒絶理由は解消している」との判断について了解が成立し，本件審尋書による審尋をした審判官も，同様の判断をしていた，②本件れるまで原告に対して指摘されておらず，本件審決は，不意打ちで本件補正を却下意見を事前に求めるものです。意見があれば回答してください。」と指摘されていたことから，原告は，「《前置報告書の内容》」に記載された特許法旧３６条６項しかしながら，本件審尋書（甲９）は，特許法１３４条４項に基づく審尋の方法原告との間に原告が主張するような合意が成立していることを示すものとはいえ次に，前記(1)認定のとおり，本件審決における本願補正発明１が特許法２９条１用例の化合物２０）と同一であるというものであって，本件拒絶査定における同号の拒絶理由と同一であり，しかも，本件拒絶理由通知においても指摘されていたものであるから，本件審決が上記独立特許要件違反を理由に本件補正を却下したことさらに，原告は，本件拒絶理由通知及び本件拒絶査定における引用発明（引用例したがって，本件審判手続が適正手続違反に該当するとの原告の主張は，その前
(3)まとめ


平成２８年１２月１４日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２７年(ワ)第２５１４９号特許権侵害差止請求事件
口頭弁論終結日平成２８年１１月３０日
判           決
原           告          フルタ   電機株   式会社同訴訟   代理人   弁護士        小南明也被           告      渡邊機   開工業   株式会   社同訴訟   代理人   弁護士        塩見   渉同                  塩見   明同訴訟   代理人   弁理士        涌井謙一
主                  文
１被告は，別紙物件目録１記載の「生海苔異物除去機」を，生産し，譲渡し，貸し渡し，又は譲渡若しくは貸渡しの申出をしてはならない。２被告は，別紙物件目録２記載の「生海苔異物除去機」を，生産し，譲渡し，貸し渡し，又は譲渡若しくは貸渡しの申出をしてはならない。３被告は，別紙物件目録３記載の「回転円板」を，生産し，譲渡し，貸し渡し，又は譲渡若しくは貸渡しの申出をしてはならない。
４被告は，その保持する別紙物件目録１及び２記載の「生海苔異物除去機」並びに同目録３記載の「回転円板」を廃棄せよ。
５訴訟費用は被告の負担とする。
６この判決は，第１項ないし第３項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
１主文第１項ないし第４項同旨
２仮執行宣言
第２事案の概要
１本件は，名称を「生海苔異物分離除去装置における生海苔の共回り防止装置」とする発明（請求項の数５。以下，その請求項１，３及び４記載の各発明をそれぞれ「本件発明１」，「本件発明３」及び「本件発明４」といい，これらを併せて「本件各発明」という。）についての特許権を有する原告が，被告は別紙物件目録１及び２記載の生海苔異物除去機（以下，同目録１記載の除去機を「本件装置（ＬＳ型）」，同目録２記載の除去機を「本件新装置」という。）を製造・販売するところ，本件装置（ＬＳ型）は本件各発明の，本件新装置は本件発明３の技術的範囲にそれぞれ属し，また本件新装置の部品である別紙物件目録３記載の回転円板（以下「本件回転円板」という。）は本件新装置の「生産にのみ用いる物」（特許法１０１条１号）に当たると主張して，被告に対し，特許法１００条１項及び２項に基づき，本件装置（ＬＳ型），本件新装置及び本件回転円板の生産，譲渡等の差止め（請求の趣旨第１項ないし３項）及びその廃棄（請求の趣旨第４項）を求める事案である。２前提事実（当事者間に争いのない事実又は文中掲記した証拠及び弁論の全趣旨により容易に認定できる事実）
(1)当事者
ア原告は，海苔製造加工に必要な機械の製造販売業者であり，その他各種農業用及び各種水産用機械器具並びに各種風水力機械の製造，販売，施工等を目的とする株式会社である。
イ被告は，海苔製造加工に必要な機械の製造販売業者である。（甲１０）
(2)原告の有する特許権
原告は，次の内容の特許権（以下，この特許権を「本件特許権」といい，これに係る特許を「本件特許」という。）を有する。
登録番   号   特許第３９６６５２７号
発明の名称   生海苔異物分離除去装置における生海苔の共回り防止装置
出願    日   平成１０年６月１２日
登録    日   平成１９年６月８日
訂正審決日   平成２２年２月２５日
本件特許に関しては，訂正審判事件（訂正２０１０－３９０００６）における平成２２年２月２５日付け審決（同年３月９日確定）により訂正が認められている。同訂正後の本件特許に係る特許請求の範囲，明細書及び図面の内容は，別紙特許審決公報中の特許訂正明細書及び図面（以下「本件訂正明細書等」という。）に各記載のとおりである。（甲３）
(3)本件特許の特許請求の範囲
本件特許の特許請求の範囲（請求項の数５）のうち請求項１，３及び４の記載（本件各発明）は，それぞれ本件訂正明細書等の各該当項に記載のとおりである。
(4)本件各発明の構成要件の分説
本件各発明をそれぞれ構成要件に分説すると，次のとおりである（以下，それぞれの記号に従い「構成要件Ａ１」などという。）。（弁論の全趣旨）
ア本件発明１
Ａ１生海苔排出口を有する選別ケーシング，
Ａ２（及び）回転板，
Ａ３この回転板の回転とともに回る生海苔の共回りを防止する防止手
段，
Ａ４（並びに）異物排出口
Ａ５をそれぞれ設けた生海苔・海水混合液が供給される生海苔混合液
槽を有する生海苔異物分離除去装置において，
Ｂ   前記防止手段を，
Ｂ１突起・板体の突起物とし，
Ｂ２この突起物を，前記選別ケーシングの円周端面に設ける構成としたＣ   生海苔異物分離除去装置における生海苔の共回り防止装置。
イ本件発明３
Ａ１～５（前記アのＡ１～５と同じ）
Ｂ’   （前記アのＢと同じ）
Ｂ’１（前記アのＢ１と同じ）
Ｂ’２この突起物を回転板及び／又は選別ケーシングの円周面に設け
る構成とした
Ｃ    （前記アのＣと同じ）
ウ本件発明４
Ａ１～５（前記アのＡ１～５と同じ）
Ｂ”   （前記アのＢと同じ）
Ｂ”１（前記アのＢ１と同じ）
Ｂ”２この突起物を選別ケーシングと回転板で形成されるクリアラン
スに設ける構成とした
Ｃ    （前記アのＣと同じ）
(5)本件特許権の審査経過
本件特許は，その出願当初，請求項の数が７であり，うち請求項１には，共回り防止手段を異物分離除去槽に設けた生海苔の異物分離除去装置における生海苔の共回り防止装置が記載され，請求項２にはその共回り防止手段を所定の位置に設けることが記載されていた。また，請求項５（特許査定後の請求項３であり，本件発明３に相当）には，出願当初，「突起・板体等の突起物」との記載があった。


これに対し，特許庁は，①請求項１及び２に係る発明は，先願（実願平１０－００３３０４号）の明細書に記載された発明と同一である，②請求項５に記載されている「突起・板体等の突起物」の「等」とは，突起・板体以外に何を包含しているのか不明であるとの理由により，出願を拒絶すべきものとして，その旨の通知をした。
そのため，原告は，上記①に対しては請求項１及び２を削除し，上記②に対しては「等」を削除して「突起・板体の突起物」と補正するなどしたところ，特許庁から本件特許として特許査定を受けた。（乙２ないし５）
(6)原告と株式会社親和製作所との訴訟
原告は，平成２２年，株式会社親和製作所（以下「親和製作所」という。）の製造・販売する原藻異物除去洗浄機等が本件発明３及び４の技術的範囲に属するなどと主張して，当庁に対し，親和製作所による製造・販売等の差止め及び損害賠償を求める訴え（以下「親和事件」という。）を提起した。当庁は，平成２４年１１月２日，上記洗浄機等が本件発明３の技術的範囲に属するなどと判断して，原告の請求を一部認容する旨の判決を言い渡した（当庁平成２２年(ワ)第２４４７９号）。（乙８）
これに対して原告及び親和製作所の双方が知的財産高等裁判所に控訴したが，同裁判所も，平成２５年４月１１日，上記洗浄機等が本件発明３の技術的範囲に属するなどと判断して，双方の控訴を棄却する旨の判決を言い渡した（知的財産高等裁判所平成２４年(ネ)第１００９２号）。（乙９）
(7)原告と被告との前訴等
ア被告は，型名「ＷＫ－５００」，「ＷＫ－５５０」，「ＷＫ－６００」及び「ＷＫ－７００」の生海苔異物除去機（以下「本件装置（ＷＫ型）」という。）を製造・販売していた。
本件装置（ＷＫ型）の構成は，別紙物件目録１記載の別紙図面(1)及び(2)における本件装置（ＬＳ型）の構成と同じであり，環状固定板４（以下「環状固定板」という。）及びその内側に回転自在に遊嵌された回転円板３を備え，環状固定板には板状部材８（以下「板状部材」という。）が取り付けられていた。なお，同図面中の「Ｃ」はクリアランスを意味する。
イ原告は，平成２６年２月２６日，本件装置（ＷＫ型）が本件各発明の技術的範囲に属するなどと主張して，当庁に対し，被告による製造・販売等の差止めを求める仮処分を申し立てた。
当庁は，同年１０月３１日，上記仮処分を発令する旨の決定をした（以下「本件仮処分決定」という。）。（甲９）
ウ原告は，上記仮処分の申立てに先立ち，平成２５年１２月１１日，本件装置（ＷＫ型）が本件各発明の技術的範囲に属するなどと主張して，当庁に対し，被告による製造・販売等の差止め及び損害賠償を求める訴え（以下「前訴」という。）を提起した。
当庁は，平成２７年３月１８日，本件装置（ＷＫ型）の板状部材が本件各発明の構成要件Ｂ１，Ｂ’１及びＢ”１にいう「突起・板体の突起物」に該当することを前提に，同装置が本件各発明の技術的範囲に属するなどと判断して，原告の請求を一部認容する旨の判決を言い渡した（当庁平成２５年(ワ)第３２５５５号）。（甲１０）これに対して原告及び被告の双方が知的財産高等裁判所に控訴したが，同裁判所も，同年１１月１２日，本件装置（ＷＫ型）が本件各発明の技術的範囲に属するなどと判断する旨の判決を言い渡した（ただし，差止めの対象及び損害額について第１審判決を変更した。知的財産高等裁判所平成２７年(ネ)第１００４８号，第１００８８号）。（甲３０）
(8)被告の行為
被告は，本件新装置を製造・販売している（ただし，本件新装置の構成については，後記のとおり争いがある。）。（甲３１の１，２）
(9)本件回転円板
本件新装置では，本件回転円板の側面が回転により摩耗しやすいため，本件回転円板は部品として取り外し可能となっており，被告はこれを補充部品として需要者に供給している。
(10)構成要件の充足性
本件新装置は，本件発明３の構成要件Ａ１，Ａ２，Ａ４，Ａ５及びＢ’をそれぞれ充足する。
３争点
(1)本件装置（ＬＳ型）
被告による本件装置（ＬＳ型）の製造・販売の有無
(2)本件新装置
ア本件新装置の構成
イ構成要件Ａ３の充足性
ウ構成要件Ｂ’１及びＢ’２の充足性
エ構成要件Ｃの充足性
(3)本件回転円板
特許法１０１条１号の間接侵害の成否
第３争点に関する当事者の主張
１争点(1)（被告による本件装置（ＬＳ型）の製造・販売の有無）について
〔原告の主張〕
被告は，本件仮処分決定によって本件装置（ＷＫ型）の製造・販売を差し止められたにもかかわらず，板状部材等の構成をそのままにしながら，型名を「ＬＳ－Ｒ」，「ＬＳ－Ｓ」，「ＬＳ－Ｇ」及び「ＬＳ－Ｌ」と変更しただけで（本件装置（ＬＳ型）），平成２６年１１月以降もこれらを製造・販売し続けている。このことは，被告のパンフレットのほか，①被告の取引先である有限会社白石海苔機械センター（以下「白石海苔」という。）が，「ＷＫ－６００」と同一型の装置１台を「ＬＳ－Ｇ」として倉庫に保管している事実，及び②白石海苔が「ＷＫ－５５０」と同一型の装置１台を「ＬＳ－Ｓ」として有限会社鶴商（以下「鶴商」という。）に転売している事実からも明らかである。
〔被告の主張〕


否認する。いずれも白石海苔の販売活動に関わる出来事であって，被告は関知していない。上記①については，被告は「ＬＳ－Ｇ」を白石海苔に販売した時点では板状部材を取り付けておらず，原告がその主張の根拠とする写真は誤りであるし，仮にそうでないとしても白石海苔が何らかの事情により取り付けたものである。また，上記②についても，原告がその主張の根拠とする請求書の記載は誤記である。いずれにせよ，白石海苔が被告の製品を販売していたとしても，そのことから直ちに白石海苔の販売活動全てについて被告が関知しているということにはならない。
２争点(2)ア（本件新装置の構成）について
〔原告の主張〕
(1)本件新装置の構成
本件新装置の構成は，別紙「本件新装置の物件説明に関する対比一覧表」の「原告第２準備書面（物件説明書２）」欄及び「原告の対応」欄並びに別紙「原告主張図面」記載のとおりである。
(2)「突部Ｄ」を６個有する回転円板の存在
本件新装置については，突部Ｄを２個有する回転円板（別紙「原告主張図面」図２－２参照）を備えたもののほか，これを６個有する回転円板（同図２－１参照）を備えたものも存在している。被告はこの点を否認するが，この点は白石海苔に保管されていた本件新装置からも明らかであるし，被告自身，これを６個有する回転円板を備えたものを保管している事実自体は認めているところである。
〔被告の主張〕
(1)本件新装置の構成につき
本件新装置の構成は，別紙「本件新装置の物件説明に関する対比一覧表」の「被告準備書面（２）」欄及び別紙「被告主張図面」記載のとおりである。(2)「突部Ｄ」を６個有する回転円板の存在につき否認する。本件新装置は凹部を２個（原告のいう「突部Ｄ」を２個）有する回転円板を備えたものだけであり，これを６個有する回転円板を備えた生海苔異物除去機は製造・販売していない。白石海苔に保管されていた本件新装置の回転円板は実験用に試作したものにすぎず，これを白石海苔が展示会へ出品するため本件新装置に設置したものにすぎない。３争点(2)イ（構成要件Ａ３の充足性）について
〔原告の主張〕
本件新装置における回転円板３の表面３ｂには突部Ｄが設けられている。回転円板３の回転によって異物選別層Ａ内の生海苔混合液は回転し，吸引ポンプの吸引によって生海苔混合液は回転しながら（環状）隙間Ｃを通過していくが，生海苔が隙間Ｃを通過する際の回転速度は回転円板３の回転に比べて相対的に遅くなるため，①隙間Ｃの開口に挟まってスムーズに入れなかった生海苔（正常でない生海苔）や異物は，上記突部Ｄの略垂直形状の側面壁３ｃ（特にエッジｘ）との衝突でかき出されたり，切除されたりし，また，②正常でない生海苔や異物の隙間Ｃへの食い込みは上記側面壁３ｃによって遮断され，生海苔の動きは矯正される。
回転円板３の突部Ｄは，これらの作用によって，隙間Ｃの目詰まり又は閉塞を発生させる状況を回避させるものであり，隙間Ｃは目詰まりすることなく，生海苔は隙間Ｃを介してケーシング部材７に流れ込み，吸引ポンプ用連結口を介して次工程へ送られる。
したがって，本件新装置は，本件発明３の構成要件Ａ３を充足する。
〔被告の主張〕
原告の主張する「突部Ｄ」なる構造は本件新装置に存在しない。本件新装置は「回転板の回転とともに回る生海苔の共回りを防止する防止手段」を備えているが，それは回転円板に形成されている凹部及び固定リング（環状固定板）に形成されている固定リング側凹部であって，その意味で構成要件Ａ３に該当するだけである。
４争点(2)ウ（構成要件Ｂ’１及びＢ’２の充足性）について
〔原告の主張〕
(1)「突起・板体の突起物」の意義
構成要件Ｂ’１の「突起・板体の突起物」における「突起」とは，「ある部分が周囲より高く突き出ていること。また，そのもの。でっぱり。」，「部分的につきでること。また，そのもの。」，「つき出たもの」の意味で用いられる語である。
したがって，「突起」の語義から，周囲より高く突き出た部分，部分的に突き出ているもの，出っ張りと判断されるものは「突起」に該当するのであり，また，その物（部分）自体が「突起物」に該当する。なお，板体を該当箇所に設置（貼り付けや一体形成等の設置方法は問わない。）した結果，突起状を呈する場合は，その板体自体が「突起物」に該当する。
(2)充足性
本件新装置の回転円板（本件回転円板）には突部Ｄが設けられているところ，これは平面部よりも突出し，凹凸等の突起物に該当することが明らかであるから，突部Ｄは構成要件Ｂ’１の「突起・・・の突起物」に該当する。また，突部Ｄの平面形状は略扇形で，薄板状部材を取り付けたような外観を呈するから，「突起」に該当する点に加えて，突部Ｄは構成要件Ｂ’１の「板体の突起物」に該当する。
〔被告の主張〕
(1)「突起・板体の突起物」の意義につき
ア本件訂正明細書等の段落【００２６】には「切り溝，凹凸，ローレット等の突起物」以外に「突起・板体・ナイフ等の突起物」とも記載されており，構成要件Ｂ’１はこのうち「突起・板体の」突起物に限定しているから，「切り溝，凹凸，ローレット等の突起物」は構成要件Ｂ’１の「突起・板体の突起物」に該当しない。このことは，原告が本件特許権の審査の際に出願当初の請求項１及び２を削除し，もって「凹部」に係る先願との発明の同一性を回避したことや，「突起・板体等の突起物」から「等」を削除したことからも明らかである。
したがって，「凹凸・・・の突起物」は，「突起・板体の突起物」に該当しない。
イまた，構成要件Ｂ’１の「突起・板体の突起物」における「・」を並列の意味に解すると，「突起の突起物」と「板体の突起物」とを観念することになるが，「突起の突起物」は単なる「突起物」になるため，そのような解釈は採用できない。したがって，「突起・板体の突起物」とは「突起している板体の突起物」と解すべきである。


ウさらに，本件訂正明細書等に「この防止手段を，簡易かつ確実に適切な場所に設置することを意図する。」（段落【０００９】）及び「この防止手段を，簡易かつ確実に適切な場所に設置できること等の特徴を有する。」（段落【００３１】）と記載されていることからすると，「この防止手段」である「突起・板体の突起物」とは，「簡易・・・に設置できる」もの，すなわち共回り防止装置を構成する回転板・選別ケーシングとは別体であるものをいうと解すべきである。
エそして，本件特許権の審査経緯や親和事件の判示内容からすると，構成要件Ｂ’１の「突起・板体の突起物」とは，選別ケーシングと回転円板で形成されるクリアランスを超えて突出するものというべきである。オなお，仮に「凹凸・・・の突起物」が「突起・板体の突起物」に含まれるとしても，その「凸」部分が，円周端面等の所定の面から突き出たあるいはクリアランスに突き出たものであって，生海苔混合液がクリアランスに導かれる際に発生した生海苔の共回りを解消するとともに（防止効果），生海苔の動きを矯正し，効率的にクリアランスに導く（矯正効果）という機能を果たす場合にのみ，「凹凸・・・の突起物」の「凸」部分は，「突起・板体の突起物」に該当するものというべきである。
(2)充足性につき
本件新装置の回転円板（本件回転円板）は「凹凸・・・の突起物」であるから，「突起・板体の突起物」に該当しない。
また，凹部Ｅの間の凸部とみなされる形状は，別紙被告主張図面のとおり，実際には上側平面３ｂと外周側の側面３ａで構成されており，平滑な円板の一部にすぎず，円周端面等の所定の面から突き出たあるいはクリアランスに突き出たものではないから，そもそも「凸部」とはいえない。本件回転円板に設けられているのは「凹部」であり，別紙原告主張図面にいうところの平面部３ｂ２は凹部の底面に他ならない。
仮に，「凹凸・・・の突起物」が「突起・板体の突起物」に含まれるとしても，凹部Ｅの間の凸部とみなされる形状にはクリアランスの目詰まりをなくす機能はなく，上記(1)オの防止効果及び矯正効果を欠くから，「突起・板体の突起物」に該当しない。
５争点(2)エ（構成要件Ｃの充足性）について
〔原告の主張〕
本件新装置は，共回り防止手段たる回転円板３の突部Ｄなどからなる共回り防止のための装置体系を包含する生海苔異物分離除去装置であるから，構成要件Ｃに該当する。
〔被告の主張〕
否認する。本件新装置は「回転板とともに回る生海苔の共回りを防止する手段」を備えた生海苔異物分離除去装置であるが，生海苔の共回り防止装置ではない。
６争点(3)（特許法１０１条１号の間接侵害の成否）について
〔原告の主張〕
本件発明３は「生海苔の共回り防止装置」に関する発明であるところ，本件回転円板だけでは「共回り防止装置」に該当しない。
したがって，本件回転円板は，本件発明３の技術的範囲に属する物（本件新装置）の生産にのみ用いる物であることは明らかである。
〔被告の主張〕
否認する。
第４当裁判所の判断
１本件各発明の意義
(1)本件訂正明細書等には，次の記載がある。
ア発明の属する技術分野
・「本発明は，生海苔・海水混合液（生海苔混合液）から異物を分離除去する生海苔異物分離除去装置における生海苔の共回り防止装置に関する。」（段落【０００１】）
イ従来の技術
・「この異物分離機構を備えた生海苔異物分離除去装置としては，特開平８－１４０６３７号の生海苔の異物分離除去装置がある。その構成は，筒状混合液タンクの環状枠板部の内周縁内に回転板を略面一の状態で僅かなクリアランスを介して内嵌めし，この回転板を軸心を中心として適宜駆動手段によって回転可能とするとともに，前記筒状混合液タンクに異物排出口を設けたことにある。この発明は，比重差と遠心力を利用して効率よく異物を分離除去できること，回転板が常時回転するので目詰まりが少ないこと，又は仮りに目詰まりしても，当該目詰まりの解消を簡易に行えること，等の特徴があると開示されている。」（段落【０００２】）
ウ発明が解決しようとする課題
・「前記生海苔の異物分離除去装置，又は回転板とクリアランスを利用する生海苔異物分離除去装置においては，この回転板を高速回転することから，生海苔及び異物が，回転板とともに回り（回転し），クリアランスに吸い込まれない現象，又は生海苔等が，クリアランスに喰込んだ状態で回転板とともに回転し，クリアランスに吸い込まれない現象であり，究極的には，クリアランスの目詰まり（クリアランスの閉塞）が発生する状況等である。この状況を共回りとする。この共回りが発生すると，回転板の停止，又は作業の停止となって，結果的に異物分離作業の能率低下，当該装置の停止，海苔加工システム全体の停止等の如く，最悪の状況となることも考えられる。」（段落【０００３】）・「前記共回りの発生のメカニズムは，本発明者の経験則では，１．生海苔（原藻）に根，スケール等の原藻異物が存在し，生海苔の厚みが不均等のとき，２．生海苔が束状，捩じれ，絡み付き等の異常な状態で，生海苔が展開した状態でない，所謂，生海苔の動きが正常でないとき，３．生海苔が異物を取り込んでいる状態，生海苔に異物が付着する等の状態であって，生海苔の厚みが不均等であるとき，等の生海苔の状態と考えられる。」（段落【０００４】）
エ課題を解決するための手段
・「請求項１の発明は，共回りの発生を無くし，かつクリアランスの目詰まりを無くすこと，又は効率的・連続的な異物分離（異物分離作業の能率低下，当該装置の停止，海苔加工システム全体の停止等の回避）を図ることにある。またこの防止手段を，簡易かつ確実に適切な場所に設置することを意図する。」（段落【０００５】）
・「請求項１は，生海苔排出口を有する選別ケーシング，及び回転板，この回転板の回転とともに回る生海苔の共回りを防止する防止手段，並びに異物排出口をそれぞれ設けた生海苔・海水混合液が供給される生海苔混合液槽を有する生海苔異物分離除去装置において，前記防止手段を，突起・板体の突起物とし，この突起物を，前記選別ケーシングの円周端面に設ける構成とした生海苔異物分離除去装置における生海苔の共回り防止装置である。」（段落【０００６】）
・「請求項３の発明は，請求項１の目的を達成することと，またこの防止手段を，簡易かつ確実に適切な場所に設置することを意図する。」
（段落【０００９】）


・「請求項３は，生海苔排出口を有する選別ケーシング，及び回転板，この回転板の回転とともに回る生海苔の共回りを防止する防止手段，並びに異物排出口をそれぞれ設けた生海苔・海水混合液が供給される生海苔混合液槽を有する生海苔異物分離除去装置において，前記防止手段を，突起・板体の突起物とし，この突起物を回転板及び／又は選別ケーシングの円周面に設ける構成とした生海苔異物分離除去装置における生海苔の共回り防止装置である。」（段落【００１０】）
・「請求項４の発明は，請求項１の目的を達成することと，またこの防止手段を，クリアランスへの容易な設置を図ることを意図する。」（段落【００１１】）
・「請求項４は，生海苔排出口を有する選別ケーシング，及び回転板，この回転板の回転とともに回る生海苔の共回りを防止する防止手段，並びに異物排出口をそれぞれ設けた生海苔・海水混合液が供給される生海苔混合液槽を有する生海苔異物分離除去装置において，前記防止手段を，突起・板体の突起物とし，この突起物を選別ケーシングと回転板で形成されるクリアランスに設ける構成とした生海苔異物分離除去装置における生海苔の共回り防止装置である。」（段落【００１２】）
オ発明の実施の形態
・「本発明の生海苔混合液槽には，生海苔タンクから順次生海苔混合液が導入される。この導入された生海苔混合液の生海苔は，回転板とともに回転しつつ，順次吸込用ポンプにより回転板と選別ケーシングで形成される異物分離機構のクリアランスに導かれる。この生海苔は，このクリアランスを通過して分離処理される。この分離処理された生海苔及び海水は，選別ケーシングのケーシング内底面より連結口を経由して良質タンクに導かれる。」（段落【００１９】）
・「このクリアランスに導かれる際に，生海苔の共回りが発生しても，本発明では，防止手段に達した段階で解消される（防止効果）。尚，前記防止手段は，単なる解消に留まらず，生海苔の動きを矯正し，効率的にクリアランスに導く働きも備えている（矯正効果）。」（段落【００２０】）
・「以上のような操作により，生海苔の分離が，極めて効率的にかつトラブルもなく行われることと，当該回転板，又は当該装置の停止等は未然に防止できる特徴がある。」（段落【００２１】）
カ実施例
・「１は異物分離除去装置で，この異物分離除去装置１は，生海苔混合液をプールする生海苔混合液槽２と，この生海苔混合液槽２の内底面２１に設けた異物分離機構３と，異物排出口４と，前記異物分離機構３の回転板３４を回転する駆動装置５と，防止手段６を主構成要素とする。」
（段落【００２３】）
・「生海苔混合液槽２には，生海苔・海水を溜める生海苔タンク１０と連通する生海苔供給管１１が開口しており，この生海苔供給管１１には供給用のポンプ１２が設けられている。また分離処理された生海苔・海水をプールする良質タンク１３を設ける。」（段落【００２４】）・「異物分離機構３は，分離した生海苔・海水を吸い込む連結口３１，及び逆洗用の噴射口３２を有する選別ケーシング３３と，この選別ケーシング３３に寸法差部Ａを設けるようにして当該選別ケーシング３３の噴射口３２の上方に設けられた回転板３４と，この回転板３４の円周面３４ａと前記選別ケーシング３３の円周面３３ａとで形成されるクリアランスＳと，で構成されている。前記寸法差部Ａは，選別ケーシング３３の円周端面３３ｂと回転板３４の円周端面３４ｂとの間で形成する。」
（段落【００２５】）
・「防止手段６は，一例として寸法差部Ａに設ける。図３，図４の例では，選別ケーシング３３の円周端面３３ｂに突起・板体・ナイフ等の突起物を１ケ所又は数ヶ所設ける。また図５の例は，生海苔混合液槽２の内底面２１に１ケ所又は数ヶ所設ける。さらに他の図６の例は，回転板３４の円周面３４ａ及び／又は選別ケーシング３３の円周面３３ａ（一点鎖線で示す。）に切り溝，凹凸，ローレット等の突起物を１ケ所又は数ヶ所，或いは全周に設ける。また図７の例は，選別ケーシング３３（枠板）の円周面３３ａ（内周端面）に回転板３４の円周端面３４ｂが内嵌めされた構成のクリアランスＳでは，このクリアランスＳに突起・板体・ナイフ等の突起物の防止手段６を設ける。また図８の例では，回転板３４の回転方向に傾斜した突起・板体・ナイフ等の突起物の防止手段６を１ケ所又は数ヶ所設ける。」（段落【００２６】）・「尚，前記回転板３４は，駆動装置５のモーター５１に設けた回転軸５２に昇降自在に設けられている。従って，逆洗槽１４内の海水を，ホース１５及び逆洗用ポンプ１６を介して噴射口３２より噴射して，この回転板３４を押上げ，この押上げによりクリアランスＳの寸法を拡げる構成となっている。」（段落【００２７】）
・「図中１７は連結口３１に設けた分離された生海苔・海水を良質タンク１３に導くホース，１８はホース１７に設けた吸込用ポンプをそれぞれ示す。」（段落【００２８】）
キ発明の効果
・「請求項１の発明は，生海苔排出口を有する選別ケーシング，及び回転板，回転板の回転とともに回る生海苔の共回りを防止する防止手段，並びに異物排出口をそれぞれ設けた生海苔・海水混合液が供給される生海苔混合液槽を有する生海苔異物分離除去装置において，防止手段を，突起・板体の突起物とし，突起物を，選別ケーシングの円周端面に設ける生海苔異物分離除去装置における生海苔の共回り防止装置である。従って，この請求項１は，共回りの発生を無くし，かつクリアランスの目詰まりを無くすこと，又は効率的・連続的な異物分離（異物分離作業の能率低下，当該装置の停止，海苔加工システム全体の停止等の回避）が図れること，またこの防止手段を，簡易かつ確実に適切な場所に設置できること等の特徴がある。」（段落【００２９】）
・「請求項３の発明は，生海苔排出口を有する選別ケーシング，及び回転板，回転板の回転とともに回る生海苔の共回りを防止する防止手段，並びに異物排出口をそれぞれ設けた生海苔・海水混合液が供給される生海苔混合液槽を有する生海苔異物分離除去装置において，防止手段を，突起・板体の突起物とし，突起物を回転板及び／又は選別ケーシングの円周面に設ける生海苔異物分離除去装置における生海苔の共回り防止装置である。従って，請求項１の目的を達成できることと，またこの防止手段を，簡易かつ確実に適切な場所に設置できること等の特徴を有する。」（段落【００３１】）


・「請求項４の発明は，生海苔排出口を有する選別ケーシング，及び回転板，回転板の回転とともに回る生海苔の共回りを防止する防止手段，並びに異物排出口をそれぞれ設けた生海苔・海水混合液が供給される生海苔混合液槽を有する生海苔異物分離除去装置において，防止手段を，突起・板体の突起物とし，突起物を選別ケーシングと回転板で形成されるクリアランスに設ける生海苔異物分離除去装置における生海苔の共回り防止装置である。従って，請求項１の目的を達成できることと，またこの防止手段を，クリアランスへの容易な設置が図れること等の特徴を有する。」（段落【００３２】）
(2)以上の記載によれば，本件各発明の意義は次のとおりである。ア本件各発明は，生海苔・海水混合液（生海苔混合液）から異物を分離除去する生海苔異物分離除去装置における生海苔の共回り防止装置に関するものである。
従来の生海苔異物分離除去装置として，筒状混合液タンクの環状枠板部の内周縁内に回転板を略面一の状態で僅かなクリアランスを介して内嵌めし，この回転板を軸心を中心として適宜駆動手段によって回転可能とするとともに，前記筒状混合液タンクに異物排出口を設けたものがある。しかし，この生海苔異物分離除去装置（又は，回転板とクリアランスを利用する生海苔異物分離除去装置）においては，この回転板を高速回転することから，生海苔及び異物が回転板とともに回転し，クリアランスに吸い込まれない現象，又は，生海苔等がクリアランスに喰込んだ状態で回転板とともに回転し，クリアランスに吸い込まれない現象が生じ，究極的には，クリアランスの目詰まり（クリアランスの閉塞）が発生する。このような「共回り」が発生すると，回転板の停止又は作業の停止となって，結果的に異物分離作業の能率低下，当該装置の停止，海苔加工システム全体の停止等のような状況となることも考えられる。イ本件各発明は，従来の生海苔異物分離除去装置の有する上記アの問題に鑑み，共回りの発生をなくし，かつクリアランスの目詰まりをなくすこと，又は効率的・連続的な異物分離を図ること等を目的に，「生海苔排出口を有する選別ケーシング，及び回転板，この回転板の回転とともに回る生海苔の共回りを防止する防止手段，並びに異物排出口をそれぞれ設けた生海苔・海水混合液が供給される生海苔混合液槽を有する生海苔異物分離除去装置」において，請求項１の発明（本件発明１）では，前記防止手段を「突起・板体の突起物」とし，これを前記選別ケーシングの円周端面に設ける構成とし，請求項３の発明（本件発明３）では，前記防止手段を「突起・板体の突起物」とし，これを回転板及び／又は選別ケーシングの円周面に設ける構成とし，請求項４の発明（本件発明４）では，前記防止手段を「突起・板体の突起物」とし，これを選別ケーシングと回転板で形成されるクリアランスに設ける構成としたものである。
ウ本件各発明によれば，共回りの発生をなくし，かつクリアランスの目詰まりをなくすこと，又は，効率的・連続的な異物分離（異物分離作業の能率低下，当該装置の停止，海苔加工システム全体の停止等の回避）が図られること，この防止手段を簡易かつ確実に適切な場所に設置でき，クリアランスへの容易な設置が図れること等の効果を奏する。２争点(1)（被告による本件装置（ＬＳ型）の製造・販売の有無）について(1)原告は，環状固定板に板状部材が取り付けられていた本件装置（ＷＫ型）については，本件仮処分決定によって製造・販売が差し止められていたにもかかわらず，被告は板状部材等の構成をそのままにしながら，型名を「ＬＳ－Ｒ」，「ＬＳ－Ｓ」，「ＬＳ－Ｇ」及び「ＬＳ－Ｌ」と変更しただけで（本件装置（ＬＳ型）），平成２６年１１月以降も製造販売し続けていると主張する。
これに対し，被告はこのような製造・販売の事実を否認している。(2)そこで検討するに，被告の平成２７年２月１３日付けパンフレット（甲１８）には型名を「ＬＳ－Ｒ」，「ＬＳ－Ｓ」，「ＬＳ－Ｇ」及び「ＬＳ－Ｌ」とする装置が掲載されており，また作成日不詳のパンフレット（甲１９の１，２）にも型名を「ＬＳ－Ｓ」及び「ＬＳ－Ｇ」とする装置が掲載されている。しかるに，これらの写真は，明らかに，従前のパンフレット（甲４，甲５の１ないし４）における「ＷＫ－５００」，「ＷＫ－５５０」，「ＷＫ－６００」及び「ＷＫ－７００」の写真と同一であり，ただ型番を削り取っただけのものにすぎない。
そして，このうち型名を「ＬＳ－Ｇ」とするものについては，２台が平成２７年３月１７日（前訴第１審判決言渡日の前日）に被告から白石海苔に販売され（甲１７の１添付仕入帳５２丁），このうち１台は白石海苔から第三者に転売されている（甲１７の２添付請求書６丁）。残り１台は白石海苔により保管されていたところ，これについては，白石海苔での証拠保全の検証時に「機械３」として確認されており，同検証の検証調書（甲１７の１。以下「本件検証調書」という。）添付の写真によればその環状固定板に板状部材が取り付けられているのであって（同添付写真７ないし９丁），その構成は明らかに本件装置（ＷＫ型）と同一である。
また，型名を「ＬＳ－Ｓ」とするものについては，白石海苔作成の請求書（甲１７の２添付請求書９丁）によれば，白石海苔は平成２７年２月２６日に鶴商に対して「ＬＳ－Ｓ」を販売している。そして，原告代理人作成の現地調査報告書（甲２０）によれば，上記「ＬＳ－Ｓ」とは明らかに本件装置（ＷＫ型）のうちの「ＷＫ－５５０」を指し，その環状固定板には板状部材が取り付けられている。
以上によれば，被告は平成２６年１１月以降も本件装置（ＷＫ型）の型名を変更しただけの装置（本件装置（ＬＳ型））を製造・販売し続けているものと認めるのが相当である。
(3)被告の主張に対する判断
アこの点に関して被告は，「ＬＳ－Ｇ」を白石海苔に販売した時点では板状部材を取り付けてはおらず，本件検証調書添付の写真に板状部材が写っているのは誤りであり，仮にそうでないとしても白石海苔が何らかの事情により取り付けたなどと主張する。


しかし，まず，被告が販売した時点で板状部材が取り付けられていなかったとの主張については，被告の専務取締役であるＡがこれに沿う証言をするものの（証人Ａ〔証人調書６頁。以下，同様に証人調書の該当頁を併記〕），本件全証拠を精査しても，同証言を裏付けるに足りる客観的証拠は見当たらない。この点，被告は板状部材の取り付けられていない環状固定板の写真（乙１６添付の写真Ｂ）を提出するが，これが果たして被告が白石海苔に販売した「ＬＳ－Ｇ」の写真であるのか，また販売時に撮影された写真であるのかなどについては，本件証拠上は何ら判然としない（証人Ａ〔１８，１９頁〕も参照）。
また，本件検証調書の信用性についても，確かに同調書において，白石海苔代表者は「機械３は・・・板状部材等を使用しない仕様にし・・・たものである」と発言しており（同調書本文２頁７～９行目。なお，同ページ１５，１６行目も参照），この発言は同調書添付写真７ないし９丁の「機械３」（ＬＳ－Ｇ）の写真に板状部材が写っていることとにわかに整合しないが，そのことをもって直ちに添付写真そのものが誤っていると断ずることは困難であって，他に本件検証調書の記載に不自然，不合理な点も見当たらない。
さらに，白石海苔が何らかの事情により板状部材を取り付けたとの説明についても，その「事情」が具体的に何であるのかについては被告から合理的な主張はないし，Ａも，白石海苔に聞いてみたが事情は分からなかったなどという，曖昧な証言に終始している（証人Ａ〔７頁〕）。したがって，被告の上記主張は採用することができない。イまた，被告は，白石海苔が鶴商への請求書に「ＬＳ－Ｓ」という誤った表示をしたものにすぎず，被告が白石海苔に販売したのは「ＷＫ－５５０」であり，鶴商の納品書（甲２０添付資料２）にも「ＷＫ－５５０」と記載されているなどと主張する。
しかし，「ＬＳ－Ｓ」とは被告が被告の生海苔異物除去機に付した型番であって（甲１８，甲１９の１），白石海苔が被告の関与のないまま無断で「ＬＳ－Ｓ」との型番を請求書に付したとはにわかに考え難い。そもそも，上記装置は白石海苔が本件仮処分決定後の平成２７年２月２６日に鶴商に転売したものであるが，証拠（甲２０，証人Ａ〔１８頁〕）によれば，鶴商でのセッティングは被告の専務であるＡが他の従業員とともに行っていることが認められるから，被告において，「ＷＫ－５５０」の販売等が本件仮処分決定に抵触することを十分認識しながら，これを潜脱する目的で型番を変更し，セッティングをしたとの疑いを払拭することができない（Ａ自身も，本件仮処分決定を受ければ本件装置（ＷＫ型）の製造・販売はできないとの認識があったと証言している。証人Ａ〔１６，１７頁〕）。したがって，被告の上記主張は採用することができない。(4)以上によれば，争点(1)における原告の主張は，理由がある。そして，原告は本件装置（ＬＳ型）が本件各発明の技術的範囲に属する旨主張するところ，この点について被告は何ら認否しておらず，明らかに争っていないと認められるから，原告の主張どおり，本件装置（ＬＳ型）が本件各発明の技術的範囲に属するものと認めるのが相当である。したがって，本件装置（ＬＳ型）に関する原告の請求は理由がある。
３争点(2)ア（本件新装置の構成）について
(1)本件新装置の構成
当事者間に争いのない事実に証拠（甲１７の１，甲２１の１ないし３）及び弁論の全趣旨を併せると，本件新装置の構成は以下のとおりと認められる。なお，図面については「突部Ｄ」の個数の点を除いて当事者間に実質的な争いがないため，この点を除いて別紙「原告主張図面」のとおりであると認め（「突部Ｄ」の個数については後記(2)で論じる。），これに従い，各構成の符号についても別紙「本件新装置の物件説明に関する対比一覧表」において原告の主張する符号を採用している（ただし，原告の主張する符号を採用したからといって，このことは直ちに構成要件該当性の判断に影響を及ぼすものではない。）。
ア異物選別槽Ａ
外枠１，底板２，底板２に形成されている円形孔の内周縁に配備される環状固定板４，環状固定板４の内側に回転可能に遊嵌されている回転円板３の全体として，一つの異物選別槽Ａを構成しており，原料供給ホース６を介して異物選別槽Ａに供給された生海苔と海水の混合液（生海苔・海水混合液＝原料）を蓄えることができる。
イ外枠１等
外枠１は，上方から見て八角形状を呈し，その内側には，多数の小孔が開けられたパンチング網で，さらに枠が形成されている。異物選別槽Ａの開口上部には，原料供給ホース６，洗浄水供給ホース，センサー等が設置されている。
底板２の一部（パンチング網に囲まれた部分）には，通常は閉鎖され，コックによって開閉可能なように構成された異物排出口５が設けられている。
ウ円形孔等
底板２には円形孔が複数個（ＬＳ－Ｒ型及びＬＳ－Ｓ型は４個。ＬＳ－Ｇ型及びＬＳ－Ｌ型は６個。ＬＳ－８型は８個）形成されており，各円形孔の内周縁にそれぞれ環状固定板４が配置され，各円形孔の下側を閉鎖するケーシング部材７が各固定リング４の下側に配備されている。ケーシング部材７の側面下部には，吸引ポンプ用の連結口が設けられている。同連結口に連設したホースは，吸引ポンプに接続されている。
エ回転円板３及び環状固定板４
回転円板３の外径は，環状固定板４の内径よりも僅かに小さい。そのため，回転円板３は，ケーシング部材７に貫設された回転軸に載架されて環状固定板４の内周側で回転する。
回転円板３の外周側の側面部（端面）３ａと，環状固定板４の内周側の側面部（内周端面）４ａとの間に，環状の隙間Ｃが形成される。回転円板３の外周側の側面部（端面）３ａは，下側に向かうにつれて外径が小さくなるテーパー状になっている。
オ回転円板３の形状


回転円板３には，突部Ｄが１か所以上形成されている。(ｱ)突部Ｄは，側面部（端面）３ａ１（回転円板３の側面部（端面）３ａの一部の面と共通である。），平面部３ｂ１（回転円板３の表面３ｂの一部の面と共通である。），２か所の側面壁３ｃなどから構成される。(ｲ)側面壁３ｃと側面部（端面）３ａ１の各面の交差によってエッジｘが形成される。
(ｳ)突部Ｄの平面部３ｂ１と回転円板側凹部Ｅの平面部３ｂ２の高低差はエッジｘの長さと略同一で，０．５㎜程度である。
側面壁３ｃ，及びエッジｘによって，平面部３ｂ１は平面部３ｂ２との間で段差を形成し，突部Ｄを突出させる。
(ｴ)平面部３ｂ１と側面壁３ｃの各面が交差する場所には上部境界線ｙが，平面部３ｂ２と側面壁３ｃの各面が交差する場所には下部境界線ｚが，それぞれ現れる。
(ｵ)突部Ｄは，回転円板３を平面視した場合において，平面部３ｂ２との間で直線状の境界線（上部境界線ｙ又は下部境界線ｚ。側面壁３ｃが平面部３ｂ２に対して略垂直に形成される場合は両者はほぼ一致する。）を呈することによって，あたかも，回転円板３の表面外周側に略扇形（中心を回転円板３の中心と共通にする。）の薄板状部材が，半島状に取り付けられたような外観を呈する。
(ｶ)この突部Ｄの形成によって，側面壁３ｃ（２か所），平面部３ｂ２，側面部（端面）３ｄによって囲まれた（回転円板側）凹部Ｅを観念することができる。回転円板３の円周に沿う方向で見ると，突部Ｄ，凹部Ｅが，交互に現れ，両者の個数は必ず同数となる。
カ隙間調整機構
回転円板３は，止めネジ，隙間調整ネジ，目盛板，スプリングなどから構成される隙間調整機構によって，図５－１，図５－２の上下方向で上下移動可能なように構成されている。
(2)「突部Ｄ」を６個有する回転円板を備えた本件新装置の存否ア原告は，本件新装置には突部Ｄを２個有する回転円板（別紙「原告主張図面」図２－２参照）を備えたもののほか，これを６個有する回転円板（同図２－１参照）を備えたものも存在していると主張するのに対し，被告はこれを否認する。
そこで検討するに，本件検証調書には本件新装置のうち型番が「ＬＳ－Ｓ」のものを撮影した写真が添付されており，その回転円板にある突部Ｄの数は６個である（甲１７の１添付写真１０ないし１２丁）。したがって，本件新装置については，突部Ｄを６個有する回転円板を備えたものも存在していると認められる。
イこの点に関して被告は，上記写真の回転円板（突部Ｄを６個有するもの）は実験用に試作したものにすぎず，白石海苔が展示会への出品のために設置したものであるなどと主張する（Ａもこれに沿う証言をする。証人Ａ〔２ないし５頁〕）。
しかし，上記写真の回転円板が試作品であるとか，白石海苔が展示会への出品のために設置したものであることを裏付けるに足りる客観的証拠は見当たらない。かえって，被告は，上記写真の回転円板を備えた本件新装置について，これを白石海苔から返品された後も継続して保管しているというのであるし（乙１６のＡ陳述書も同旨），そもそも上記写真の回転円板が試作品ないし展示会への出品目的の製品であるからといって，被告がこれを製造し，第三者である白石海苔へ譲渡したという事実自体に変わりはないのであって，これらの各事実からすれば，被告が突部Ｄを６個有する回転円板を備えた装置（本件新装置）を製造・販売しようとする意思を備えていることを優に推認できるというべきである。
したがって，被告の上記主張は採用することができないか，そもそも上記アの認定を左右するものではない。
ウ以上によれば，被告は，突部Ｄを６個有する回転円板を備えた本件新装置を製造・販売したと認めるのが相当である。
(3)よって，争点(2)アにおける原告の主張は，理由がある。４争点(2)イ（構成要件Ａ３の充足性）について構成要件Ａ３につき，被告は，「突部Ｄ」なる構造は本件新装置に存在しないのであって，本件新装置は「回転板の回転とともに回る生海苔の共回りを防止する防止手段」を備えているが，それは回転円板に形成されている凹部及び固定リング（環状固定板）に形成されている固定リング側凹部であるなどと主張する。
しかし，構成要件Ａ３は単に「この回転板の回転とともに回る生海苔の共回りを防止する防止手段，」というものにすぎず，その防止手段の内容については構成要件Ａ３自体には記載されていない。そうすると，本件新装置が「回転板の回転とともに回る生海苔の共回りを防止する防止手段」を備えている以上，本件新装置は構成要件Ａ３を充足するというべきである。５争点(2)ウ（構成要件Ｂ’１及びＢ’２の充足性）について原告は，本件新装置の回転円板（本件回転円板）上に設けられた突部Ｄが構成要件Ｂ’１の「突起・板体の突起物」に該当すると主張する一方，被告はこれを争っている。
そこで，以下，この点について判断する。
(1)「突起・板体の突起物」の意義
一般に「突起」には，「ある部分が周囲より高く突き出ていること。また，そのもの。でっぱり。」（デジタル大辞泉〔甲３４の１〕），「部分的につきでること。また，そのもの。」（広辞苑第６版２０２０頁〔甲３４の２，乙７〕），「つき出たもの」（新選国語辞典第７版８３４頁〔甲３４の３〕）という意味がある。
そして，構成要件Ｂ’１の文言上，「突起」及び「突起物」の形成手段等については，何らの限定もされていない。
そうすると，構成要件Ｂ’１の「突起・板体の突起物」にいう「突起」とは，周囲より高く突き出た部分，部分的に突き出ている部分ないし出っ張りと判断される部分を意味するものであり，「突起物」とはそのような物（部分）自体を意味するものであると解するのが相当である。
(2)充足性


前記３(1)において認定したとおり，本件新装置の本件回転円板に形成された突部Ｄは，側面部（端面）３ａ１（回転円板３の側面部（端面）３ａの一部の面と共通である。），平面部３ｂ１（回転円板３の表面３ｂの一部の面と共通である。），２か所の側面壁３ｃなどから構成されるものであり，突部Ｄの平面部３ｂ１と回転円板側凹部Ｅの平面部３ｂ２の高低差はエッジｘの長さと略同一の０．５㎜程度であって，側面壁３ｃ，及びエッジｘによって，平面部３ｂ１は平面部３ｂ２との間で段差を形成し，突部Ｄを突出させている。
そうすると，突部Ｄは，平面部３ｂ２から円周面方向に部分的に突き出ており，出っ張りと判断される部分であるから，当該部分は「突起」に，そのような物自体は「突起物」に該当するものとして，全体として「突起・・・の突起物」に該当するということができる。
したがって，本件新装置の回転円板（本件回転円板）上に設けられた突部Ｄ（側面部（端面）３ａ１，平面部３ｂ１，２箇所の側面壁３ｃなどから構成される部分）は，構成要件Ｂ’１の「突起・板体の突起物」に該当するというべきである。
(3)被告の主張に対する判断
アこの点に関して被告は，まず，①本件訂正明細書等の段落【００２６】には「切り溝，凹凸，ローレット等の突起物」以外に「突起・板体・ナイフ等の突起物」とも記載されており，構成要件Ｂ’１はこのうち「突起・板体の」突起物に限定しているから，「切り溝，凹凸，ローレット等の突起物」は構成要件Ｂ’１の「突起・板体の突起物」に該当しない，②このことは，原告が本件特許権の審査の際に出願当初の請求項１及び２を削除し，もって「凹部」に係る先願との発明の同一性を回避したことや，「突起・板体等の突起物」から「等」を削除したこと（前記第２，２(5)）からも明らかであるなどと主張する。
この点，確かに，本件訂正明細書等の段落【００２６】には「切り溝，凹凸，ローレット等の突起物」と「突起・板体・ナイフ等の突起物」の両方が記載されているのに対し，請求項３（本件発明３）にはこのうち「突起・板体の突起物」（構成要件Ｂ’１）としか記載されていないことからすると，「突起・板体の突起物」とは，当然に「切り溝，凹凸，ローレット等」を包含するものではないと解するのが相当である。しかし，「突起・板体の突起物」が「切り溝，凹凸，ローレット等」を当然に包含しないとしても，そのことから直ちに，いかなる「切り溝，凹凸，ローレット等」であっても「突起・板体の突起物」に該当しないということにはならない。すなわち，「凹凸」であっても，その構成が「突起」に該当する場合もあるのであって，このような場合には，たとえ「凹凸」の概念に含まれるものであっても，「突起・板体の突起物」に該当するというべきである。
そして，本件新装置においては，側面壁３ｃ，及びエッジｘによって，平面部３ｂ１は平面部３ｂ２との間で段差を形成し，突部Ｄを突出させているのであるから，全体的にみれば「凹凸」に含まれるとしても，このような構成は，前述のとおり「突起・・・の突起物」に該当するものといわざるを得ない。
したがって，被告の上記主張は採用することができない。イ次に，被告は，本件訂正明細書等に「この防止手段を，簡易かつ確実に適切な場所に設置することを意図する。」（段落【０００９】）及び「この防止手段を，簡易かつ確実に適切な場所に設置できること等の特徴を有する。」（段落【００３１】）と記載されていることからすると，「この防止手段」である「突起・板体の突起物」とは，「簡易・・・に設置できる」もの，すなわち共回り防止装置を構成する回転板・選別ケーシングとは別体であるものをいうなどと主張する。
しかし，そもそも構成要件Ｂ’１の文言上，「突起・板体の突起物」を「別体」に限定する旨の記載はない。また，本件訂正明細書等の段落【００２６】には，板状の別体を所定箇所に取り付けた実施例が記載されているものの（図３ないし図５の例），他方で，このような別体ではなく，回転円板又は選別ケーシングを作成する際に最初から一体的に突起物を形成したりした実施例も記載されている（図６の例）。
したがって，被告の上記主張は採用することができない。ウまた，被告は，「突起・板体の突起物」とは選別ケーシングと回転円板で形成されるクリアランスを超えて突出するものをいうなどと主張し，その根拠として，①原告が本件特許権の審査の際に提出したＣＤ－Ｒには，板状の突起物がクリアランスに突出した写真等が掲載されていたこと（乙６，１７，１８），②上記(1)のとおり，「突起」とは「部分的につきでる」との意味であること，③親和事件の第１審判決は「本件プレート板のうち本件回転板の外周縁から突出した部分（爪部）は，構成要件Ｂ１の『板体の突起物』に該当すると解され，・・・本件プレート板の基部の断面からなる，『回転板』の『円周面』に，本件プレート板の爪部である『突起物』が設けられている構成（構成要件Ｂ２）ということができる。」などと判示していることを指摘する。
しかし，上記①については，審査の際に提出したＣＤ－Ｒにそのような写真等が掲載されていたとしても，結局は実施例の一例を示したものにすぎないというべきであるから，そのことをもって，「突起・板体の突起物」がクリアランスを超えて突出するものに限るなどと断定することはできない。上記②については，「突起」とは「部分的につきでる」の意味であるからといって，その「部分的につきでる」方向がクリアランス側に限られるということにはならず，被告の主張には論理に飛躍があるものといわざるを得ない。上記③についても，親和事件の対象製品がクリアランスに突出していたという事案であったため，第１審判決において上記のような判示がされたにすぎず，「突起・板体の突起物」がクリアランスを超えて突出するものに限定することの根拠とはなり得ない。


したがって，被告の上記主張は採用することができない。エさらに，被告は，そもそも構成要件Ｂ’１の「突起・板体の突起物」とは「突起している板体の突起物」と解すべきであると主張し，その根拠として，「突起・板体の突起物」における「・」を並列の意味に解すると，「突起の突起物」と「板体の突起物」とを観念することになってしまい，「突起の突起物」は単なる「突起物」になるため，そのような解釈は採用できないなどと説明する。
しかし，被告の上記主張は，要するに「突起・板体の突起物」における「・」を「している」との意味に捉えるものであるところ，一般に，「・」が「している」との意味で用いられているとはにわかに考え難いのであって，被告の上記主張は採用することができない。
オそして，被告は，凹部Ｅの間の凸部とみなされる形状（突部Ｄ）は，実際には上側平面３ｂと外周側の側面３ａで構成されており，平滑な円板の一部にすぎないなどと主張する。
しかし，前記(2)のとおり，本件回転円板においては，側面壁３ｃ，及びエッジｘによって，平面部３ｂ１は平面部３ｂ２との間で段差を形成し，突部Ｄを突出させているのであって，このような形状の突部Ｄが「突起」ないし「突起物」に該当しないなどということはできない。この点に関して被告は，本件回転円板に設けられているのは「凹部」であり，「平面部３ｂ２」とは凹部の底面に他ならないなどとも説明するが，「平面部３ｂ２」が凹部の底面であることと，突部Ｄが突起に該当することとは直ちに矛盾するものではなく，被告の説明は上記判断を左右しない。したがって，被告の上記主張は採用することができない。カ加えて，被告は，①「凹凸」の「凸」部分が「突起・板体の突起物」に該当するというためには，生海苔混合液がクリアランスに導かれる際に発生した生海苔の共回りを解消するとともに（防止効果），生海苔の動きを矯正し，効率的にクリアランスに導く（矯正効果）という機能を果たすことが必要である，②本件回転円板の凹部Ｅの間の凸部とみなされる形状（突部Ｄ）にはクリアランスの目詰まりをなくす機能はなく，上記防止効果及び矯正効果を欠くから，「突起・板体の突起物」に該当しないと主張する。
しかし，そもそも構成要件Ｂ’１には「突起・板体の突起物」と記載されているだけで，クリアランスの目詰まりをなくす機能を有する場合に限って「突起・板体の突起物」に該当するなどといった限定的な記載は文言上見当たらないし，ましてや，「凹凸」の「凸」部分が「突起・板体の突起物」に該当する場合についてのみクリアランスの目詰まりをなくす機能を要するものとするような記載も見当たらない。
そうすると，被告の主張はその前提を欠くから，その余の点（上記②）について判断するまでもなく，採用することができない。なお，念のため上記②についても判断するに，被告は上記②のとおり主張するが，他方で「本件新装置においては，回転円板３に形成されている凹部Ｅのエッジｘや，上部境界線ｙ（物件説明書の図４－３），回転円板３の凹部Ｅのエッジｘに対応する固定リング側凹部の上下方向に伸びる固定リング側凹部の円周方向の両端縁（エッジ）が，生海苔を切断する役割を果たし，隙間Ｃに生海苔や異物が詰まることを防止し，その一方で，隙間Ｃの存在によって異物が分離除去された生海苔が，海苔生産ラインの処理要求量を満たす量で隙間Ｃを通過して選別ケーシング側に吸引されているのである」（平成２８年２月１９日付け被告準備書面(1)９，１０頁），「凹部Ｅが形成されている箇所では凹部の深さに該当する領域で隙間が幅広になっている。その点に加え，凹部Ｅを形成するエッジｘや上部境界線〔ｙ〕の作用とが相まって，クリアランスの目詰まり防止機能を果たしている」（平成２８年１１月２５日付け被告準備書面(5)６頁）などとして，突部Ｄを構成するエッジｘ及び上部境界線ｙが，生海苔を切断する役割を果たし，隙間Ｃに生海苔及び異物が詰まることを防止し，凹部Ｅと相まってクリアランスの目詰まり防止機能を果たしていることを自認している。そうすると，被告の上記②における「クリアランスの目詰まりをなくす機能はなく」との主張は，被告自身の主張と相反するというべきであるから，上記②の主張はその前提を欠き，採用することができない。(4)以上によれば，本件新装置の突部Ｄは構成要件Ｂ’１の「突起・板体の突起物」に該当するから，本件新装置は構成要件Ｂ’１を充足する。また，構成要件Ｂ’２は「この突起物を回転板及び／又は選別ケーシングの円周面に設ける構成とした」というものであるところ，突部Ｄは，回転円板３の表面３ｂで，かつ外周側に形成されているから，「回転板・・・の円周面に設け」られていることは明らかであり，本件新装置は構成要件Ｂ’２を充足する。
したがって，争点(2)イにおける原告の主張は，理由がある。
６争点(2)エ（構成要件Ｃの充足性）について
(1)この点に関する被告の主張は必ずしも判然としない部分もあるものの，これを善解するに，本件新装置は「回転板とともに回る生海苔の共回りを防止する手段」を備えてはいるが，本件装置そのものは生海苔異物分離除去装置であって，「生海苔の共回り防止装置」ではないから，構成要件Ｃに該当しないという主張であると思われる。
しかし，本件発明３では，「生海苔の共回り防止装置」（構成要件Ｃ）の語は「生海苔異物分離除去装置」（構成要件Ａ５及びＣ）の語とは別に用いられており，なおかつ構成要件Ｃの文言は「生海苔異物分離除去装置（Ａ５）における生海苔の共回り防止装置」というものであって，これらの事実に照らせば，「生海苔の共回り防止装置」とは，「生海苔異物分離除去装置」に内蔵され，その一部となる構成を指すものであることが明らかである。したがって，本件新装置が「生海苔の共回りを防止する手段」を備えている以上は，本件新装置には「生海苔の共回り防止装置」（構成要件Ｃ）が備わっており，構成要件Ｃを充足するものといわざるを得ない。したがって，被告の上記主張は採用することができない。(2)以上によれば，本件新装置は本件発明３の構成要件を全て充足するのであるから，本件新装置は本件発明３の技術的範囲に属するものと認めるのが相当である。
したがって，本件新装置に関する原告の請求は，理由があるものというべきである。


令和元年６月１９日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２８年（ワ）第３４９３５号謝罪広告等請求事件
口頭弁論終結の日平成３１年３月１９日
判             決
主            文
１被告は，原告に対し，１１０万円及びこれに対する平成２８年５月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２原告のその余の請求をいずれも棄却する。
３訴訟費用は，これを３０分し，その１を被告の負担とし，その余を原告の負担とする。
４この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実    及び    理由
第１請求
１被告は，原告に対し，３０００万円及びこれに対する平成２８年５月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２被告は，原告に対し，別紙謝罪広告目録記載の新聞に，同目録記載の体裁によって，同目録記載の謝罪広告を１回掲載せよ。
３被告は，原告に対し，別紙著作物目録記載の著作物について，別紙記述目録記載の記述部分を削除又は抹消しない限り，発表してはならない。
第２事案の概要
１本件は，原告が，被告の執筆した別紙著作物目録記載の「日本会議の研究」と題する書籍（以下「本件書籍」という。）の記述のうち，別紙記述目録記載の記述（以下「本件記述」という。）１から５までにより名誉を毀損されたとして，被告に対し，不法行為による損害賠償請求権に基づき，慰謝料２７００万円及び弁護士費用３００万円の合計３０００万円並びにこれに対する平成２８年５月１日（本件書籍の出版日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めるとともに，民法７２３条に基づき名誉回復処分としての謝罪広告の掲載，人格権に基づき本件記述１から５までを削除ないし抹消しない限り本件書籍を発表してはならないとする条件付きの差止めをそれぞれ求める事案である。
２前提事実（当事者間に争いがないか，後掲証拠等により容易に認められる。）
⑴当事者
ア原告は，Ｃ大学を卒業後の昭和４５年７月，宗教法人である生長の家の本部員として採用され，以後，同法人の政治局政治部長，徳島教区，岡山教区，神奈川教区の各教化部長，教区運営管理室教区長，理事等を歴任し，平成２３年に退職した者である（甲３，８，弁論の全趣旨）。イ被告は，著述家として活動し，本件書籍を執筆した者である。
⑵本件書籍の発表
ア本件書籍は，被告が，株式会社扶桑社（以下「扶桑社」という。）が運営するウェブサイト「ハーバービジネスオンライン」に連載した「草の根保守の蠢動」と題する記事をまとめ，原告に関する記述を加筆したものを平成２８年５月１日に扶桑社が発行したものであり，「はじめに」，「第一章日本会議とは何か」，「第二章歴史」，「第三章    憲法」，「第四章草の根」，「第五章『一群の人々』」，「第六章    淵源」，「むすびにかえて」により構成されている。このうち，「第六章淵源」と題する章では，「日本会議」という団体の「原点」に当たる人物が原告であるとして，その活動等を紹介しており，原告について，学生運動を行う団体の委員長であったＤとの関係や生長の家においてその青年会の機関誌である「理想世界」の発行部数を拡大するため，「理想世界１００万部運動」と称する運動（以下「１００万部運動」という。）を展開したことに関する記述があり，本件記述１から５までは，その中に記載されている。
イ本件書籍は，「美しい日本の再建と誇りある国づくりのために，政策提言と国民運動を推進する民間団体」であることを表明し，国政との関わりも報道されたことがある「日本会議」という団体に関し，その沿革，活動内容，生長の家との関係等について，関係者の供述等を踏まえ，被告の視点から叙述をしたものである。
ウ本件書籍は，いわゆる新書であり，平成２８年８月１７日時点の発行部数は，約１５万３０００部である。
⑶原告の仮処分申立て
原告は，平成２８年５月２日，扶桑社に対し，本件書籍に係る書籍販売等禁止仮処分の申立てをし（当庁平成２８年（ヨ）第１２８４号書籍販売等禁止仮処分命令申立事件），東京地方裁判所は，平成２９年１月６日，原告の申立てを一部認める旨の決定をした。扶桑社は，同決定に対して異議の申立て（当庁平成２９年（モ）第５０１０７号保全異議申立事件）をしたのに対し，同裁判所は，平成２９年３月３１日，原決定のうち扶桑社敗訴部分を取り消し，同部分に係る原告の申立てをいずれも却下する旨の決定をした。（甲２，乙３９）
３争点及び争点に関する当事者の主張
⑴本件記述による原告の社会的評価の低下の有無
（原告）
ア本件記述１から３までは，原告が後輩に対して，Ｄを尾行し，Ｄに女性を紹介するとともに，Ｄの自宅に侵入し所有物を調べるよう命じたことを事実として摘示するものであり，原告は自らの手を汚すことなく同志を陥れるような非道徳的な人物であるとの印象を読者に与えるものとして，原告の社会的評価を低下させる。
イ本件記述４は，原告が信者の自殺に無関心であったことを事実として摘示するものであり，原告は宗教家でありながら人命を尊重しない冷酷な人間であるとの印象を読者に与えるものとして，原告の社会的評価を低下させる。
ウ本件記述５は，原告が誰も逆らえない地位を背景としてセクトのように運動を指示したことを事実として摘示するものであり，原告は宗教家でありながら学生運動の過激派のような権威主義的な態度により社会的にいかがわしい活動を行ったとの印象を読者に与えるものとして，原告の社会的評価を低下させる。
（被告）
否認し，争う。
ア本件記述１から３までは，学生運動における権力闘争について証言する者が存在するとの事実を摘示するものにすぎず，原告への人格攻撃的な表現もないから，原告の社会的評価を低下させるものではない。イ本件記述４は，その記載内容を述べる者が存在するとの事実を摘示するものにすぎない。仮に，その記載内容を事実として摘示し，あるいは，論評を述べるものであったとしても，同記述を全体として読めば，原告が宗教家として高いレベルにあるとの印象を読者に与えるものにすぎないから，原告の社会的評価を低下させるものではない。
ウ本件記述１から４までは，いずれも５０年以上前の出来事を記載したものであり，それ以降長年にわたり宗教家としての実績を残してきた原告の社会的評価を低下させるものではない。


エ本件記述５について，「セクト」には違法行為や暴力行為を行う集団という意味は含まれず，原告の所属していた学生運動団体がそのような集団であったとの印象を読者に与えるものではないから，原告の社会的評価を低下させるものではない。
オ仮に，原告の社会的評価が本件記述１から５までにより低下するとしても，本件書籍には，原告の高い能力と人格を肯定的に表現する記述もあるから，それらの記述を併せ読めば，原告の社会的評価を低下させるものではない。
⑵本件記述の公共性及び公益目的の有無
（被告）
本件書籍は，日本政治に影響力を有する日本会議を主題とするものである。原告は日本会議の源流である学生運動の中心的な人物であり，社会的影響力を有していることからすると，本件記述は公共の利害に関するものであり，公共の利益を図る目的があったといえる。
（原告）
否認し，争う。
原告が現在では言論活動を行っていないことに鑑みると，本件記述１から５までは，公共の利害に関するものとはいえない。
また，匿名の証言者の証言に依拠して記載されたものであり，本件書籍の出版前に原告への事実確認がされなかったのであるから，専ら公益を図る目的があるとはいえない。
⑶本件記述の真実性又は被告が本件記述を真実と信ずべき相当の理由
（被告）
ア本件記述１から３までは，証言者の私怨等がないこと，証言者が複数人いること，証言が資料に裏付けられていることという条件を満たす「Ｘ氏」の証言に基づくものであるから，真実であり，また，被告が真実であると信ずるについて相当な理由がある。
イ本件記述４のうち，１００万部運動において自殺者が出たとの点は，「Ｘ氏」のほか，複数の取材対象者の証言に基づくものであり，文献等の資料にも整合するものであるから，真実であり，また，被告が真実であると信ずるについて相当な理由がある。また，本件記述４のうち，自殺者が出たことは原告には馬耳東風であったとの点は，人格攻撃とはいえない比喩表現にすぎないから，論評としての相当性を逸脱しない。ウ本件記述５は，「Ｘ氏」のほか，複数の取材対象者の証言に基づくものであり，文献等の資料にも整合するものであるから，真実であり，また，被告が真実であると信ずるについて相当な理由がある。
エ原告や日本会議関係者に対する取材については，Ｅに対する取材の申込みが無視され，原告については，住所や連絡先を知らず，また，講演会等において取材を申し込むことは非常識であり，危険でもあると考えたため，断念せざるを得なかったものである。
（原告）
本件記述１から５までにおいて摘示された事実はいずれも真実ではなく，原告らに対する取材すらしていないことからも，被告がそれらを真実であると信ずるについて相当な理由もない。
⑷原告の損害
（原告）
原告は，本件書籍の発表によって重大な精神的損害を被り，その慰謝料は２７００万円を下らない。また，本件書籍の発表による人格的利益の侵害と因果関係のある弁護士費用は３００万円を下らない。
（被告）
争う。
⑸謝罪広告掲載の要否
（原告）
本件書籍の発表による原告の人格的利益の侵害は，本件書籍の内容が虚偽であることを世間に知らしめなければ救済されないものであるから，謝罪広告の掲載が必要である。
（被告）
争う。
⑹差止めの可否
（原告）
本件書籍のうち原告の人格的利益を侵害する部分を削除又は抹消しない限り，原告の上記利益は侵害され続けるのであるから，原告は，本件書籍の発行による上記利益の将来の侵害を防止するために，本件書籍の差止めを求めることができる。
（被告）
争う。
第３当裁判所の判断
１争点⑴（本件記述による原告の社会的評価の低下の有無）について⑴本件記述１から３までを一般の読者の普通の注意と読み方によって読めば，原告が，後輩の学生に対し，Ｄを陥れるために，Ｄに女性を引き合わせたり，Ｄの部屋に入って所持品を探らせたり，Ｄの悪評を流布するよう指示した事実を摘示するものと認めるのが相当である。これらの事実の摘示は，読者に原告がＤを失脚させる過程で不相当な手段を用いたとの印象を与えるものであって，原告の社会的評価を低下させるものと認められる。被告は，本件記述１から３までは，学生運動における権力闘争について証言する者がいるとの事実を摘示するものにすぎず，原告への人格攻撃的な表現もないから，原告の社会的評価を低下させないと主張する。しかし，本件記述１には「Ｄはこのハニートラップをはじめとする原告の仕掛けた罠にまんまと引っかかる。」との記載が，本件記述２には「ここまで材料が揃えば，あとは原告の思う壺だ。」との記載があることからすると，本件記述１から３までは，学生運動における権力闘争に係る証言者の存在のみならず，その証言内容をも事実として摘示したものと認められる。また，本件記述１から３までには原告の人格を直接的に非難する表現は認められないが，その記載内容が原告の社会的評価を低下させることは，上記判示のとおりである。したがって，被告の主張は採用することができない。
⑵次に，本件記述４を一般の読者の普通の注意と読み方によって読めば，青年会に所属する者が１００万部運動のために消費者金融から金銭を借り入れ，苛烈な取立てを受けて自殺した例があるにもかかわらず，原告はその出来事に無関心であり，その後も１００万部運動を推し進めて目標を達成し，生長の家の政治局政治部長に就任した事実を摘示するものと認めるのが相当である。この事実の摘示は，読者に，原告が，組織の構成員の生命よりも１００万部運動の達成を優先し，その結果として組織内でより高い地位に就いたとの印象を与えるものであって，原告の社会的地位を低下させるものと認められる。


被告は，本件記述４における「そんなことは原告には馬耳東風であった。」との表現は，意見ないし論評を述べるものであると主張するが，同表現は，上記判示のとおり，原告が関係者の自殺に無関心であったとの事実を摘示するものと認められるから，被告の主張は採用することができない。被告は，本件記述４は，当該内容を述べる者が存在するとの事実を摘示するものにすぎず，仮に，その内容を事実として摘示するものであったとしても，同記述を全体として読めば，原告が宗教家として高いレベルにあるとの印象を読者に与えるものにすぎないから，原告の社会的評価を低下させるものではないと主張する。しかし，本件記述４は，証言者の伝聞との形式をとっておらず（「自殺者も出たという。」との表現はあるが，同表現は，自殺者が出たとは断定できないものの一定の確度でそのような事実が存在する旨述べるものと理解される。），当該内容を述べる者が存在するとの事実を摘示するものであるとはいえない。また，本件記述４には，原告の演説に周囲が心酔し，熱狂した旨の記載や，原告が１００万部運動を達成して生長の家の政治局政治部長に就任した旨の記載があるが，他方，原告がそれらの過程において，組織の構成員の生命よりも１００万部運動の達成を優先する者であったことを指摘するものであるから，原告が宗教家として高いレベルにあるとの印象を読者に与えるにすぎないということはできない。⑶次に，本件記述５を一般の読者の普通の注意と読み方によって読めば，原告が，誰も逆らえないような地位を利用して，Ｅらに対し，学生運動のように政治活動に関する指示を出しており，その活動の起源が原告の大学生時代の学生運動の経験にあるとの事実を摘示するものと認めるのが相当である。そして，後記３⑴シ，スのとおり，生長の家は，昭和５８年８月，生長の家政治連合の活動を停止して政治活動を行わない方針を決定し，原告もこれに応じて以後政治活動と距離を置いてきた事実が認められるところ，本件記述５は，原告が誰も逆らえない地位を背景として政治活動に関する指示を出したことを事実として摘示するものであり，原告は宗教家でありながら学生運動の過激派のような権威主義的な態度により生長の家が停止している政治活動を行ったとの印象を読者に与えるものであるから，原告の社会的評価を低下させるものと認められる。
被告は，「セクト」には違法行為や暴力行為を行う集団という意味は含まれず，原告が所属していた学生運動団体がそのような集団であったとの印象を与えるものではない旨主張する。確かに，「セクト」とは，「宗派」，「分派」等を意味し，それ自体により違法行為や暴力行為を行う集団であることを連想させるものとはいえない。しかし，本件記述５を全体として読めば，上記のとおり生長の家が政治活動を行わない方針を決定した昭和５８年８月以降も，原告が宗教家でありながら，教団に隠れ，権威主義的な態度により，政治活動を継続していた事実を摘示するものと認められるから，生長の家に属する宗教家としての原告の社会的評価を低下させるものにほかならず，したがって，被告の主張は採用することができない。
⑷小括
上記⑴から⑶までのとおり，本件記述１から５までは，いずれも原告の社会的評価を低下させるものと認められる。
２争点⑵（本件記述の公共性及び公益目的の有無）について前提事実⑵イのとおり，本件書籍は，国政との関わりも報道されたことがある「日本会議」という団体に関し，その沿革，活動内容，生長の家との関係等について，被告の視点から叙述をしたものであることが認められる。そうすると，原告が私人であり，現在は言論活動を行っていないことを考慮しても，本件記述１から５までは，公共の利害に係る事実につき，専ら公益を図る目的で表現されたものと認めるのが相当である。
３争点⑶（本件記述の真実性又は被告が本件記述を真実と信ずべき相当の理由）
について
⑴前提事実，後掲証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。アＤは，昭和４４年５月に結成された全国学生自治体協議会（以下「全国学協」という。）の初代委員長に選任されたが，同年６月，全国学協の中央委員会において，委員長から解任することが決定された（甲２９，７１，８９の２，乙３５）。
イＤの解任に関し，平成元年１１月に出版された山平重樹による「果てなき夢」（二十一世紀書院）には，解任の際に原告が根回しをしていた，原告はＤのトップとしての運動への取り組み方に甘さを感じていた，原告の活動家としての力量は群を抜いており，その政治力にかかれば，Ｄを失脚させるのは容易であったとの記載が，平成２３年１２月に出版された「伝統と革新」（たちばな出版）中の犬塚博英による「我が体験的維新運動史」には，原告の完全主義，潔癖主義からすれば，Ｄは脇が甘く，その点を衝くのは容易であったとの記載が，昭和４４年７月５日付け「やまと新聞」には，原告とＤとの間に運動方針や人事をめぐり意見の対立があり，全国学協の執行部からＤが解任された等の記載がある（乙３５～３７）。ウ当時全国学協の副委員長であったＦは，Ｄの解任の理由について，Ｄの活動や態度が，第一線の大学において真摯に運動に取り組んでいる者からみて，委員長として相応しくなかったことによるものであり，本件記述１の内容は事実とは異なるとしている（甲３１の１・２，甲７１，８８，８９の１・２）。
エＤは，平成２８年５月２７日，「週刊金曜日」の取材において，本件記述１から３までに摘示された原告による謀略の事実を否定する発言をした（甲２７の１～３）。
オ被告のＤに対するインタビューにおいて，Ｄは，解任の理由が女性問題等であることについて，否定も肯定もしなかった（被告２９・３９頁）。カ被告は，全国学協でＤが委員長から解任された理由に関し，原告のほか，当時副委員長であったＦ，Ｇ及び各中央委員の誰からも取材をしていない（弁論の全趣旨）。


キ「理想世界」は，生長の家の１２歳から３５歳までの者を対象として発行される機関誌である。「理想世界」の１００万部運動は，昭和４７年１月，生長の家Ｈ会長が中心となって提起した運動であり，昭和５１年１月８日，１００万部運動の目標を達成した。（甲３３の１～５，甲３５，原告３１頁）ク生長の家青年会中央部が昭和５１年１１月１０日に発行した「燃ゆる青春」には，学生が「理想世界」を購入するために借金をすることもあった旨の記載がある。また，同青年会中央部が昭和５５年８月２４日に発行した「前進せよ百万運動」には，原告が「理想世界」の昭和４７年度第一期拡大月間において，全執行委員の実働日数が限界まで高められ，あらゆる手が打たれなければならないとの発言をしたこと，執行委員は「理想世界」を数百部単位で購入したこと，大学院での研究や大企業への就職を止めて１００万部運動に取り組んだ者がいたこと，婚姻のための貯金を下ろしたり，生命保険を解約して「理想世界」を購入した者がいたこと，生まれたばかりの子のための育児資金を使って「理想世界」を購入した者がいたこと，北海道担当中央委員が，昭和４９年１０月３１日，１００万部運動の途中で，連日の活動の疲れによる不慮の事故で死亡したこと等の記載がある。（乙４２，４４）
ケ原告は，昭和４７年に生長の家青年会中央事務局長に就任し，１００万部運動の目標に賛成して，同運動を推進した。原告は，１００万部運動に際し，借金等をして「理想世界」を購入する者が現れることを容認していた。また，生長の家は，北海道担当中央委員が事故死したとの報告を受けた後も，１００万部運動の方針を変更しなかった。（乙２８，４０，原告１５～１９・２４～２６・３１頁）。
コ生長の家において１００万部運動に関与したＩ，Ｊ，Ｋらは，１００万部運動の遂行において，自殺者が出たとの事実は聞いたことがない旨供述している。（甲２１～２３）
サ被告は，本件記述４の執筆に当たり，原告のみならず１００万部運動を推進した当時の青年会長Ｌ，中央執行委員長Ｈその他の中央執行委員らから取材をしておらず，また，同記述のうち，自殺者が出たとの部分について，文献による裏付けを得ることができなかった（被告１２頁）。シ生長の家は，昭和５８年８月，生長の家政治連合の活動を停止し，政治活動への関与を停止する方針を決め，昭和６０年９月２０日，政治団体との関係を断つ旨の機関決定を各職員に通達を出して命じた（甲５７，７１）。ス原告は，生長の家の上記方針転換を受け，以後，進行による教化活動一本に絞り政治活動に関与しない選択をし，政治活動から退いた（甲７１，原告９頁）。
セ本件記述５において，原告の家で毎月ミーティングをしていると指摘されたＥ，Ｍ，Ｎは，いずれも同ミーティングの存在を否定している。また，Ｏは，平成２８年８月，「雑誌ＷｉＬＬ」において，原告の自宅を訪れたことは一度もなく，原告の自宅も知らない旨発言している。（甲９，３６，３９，４０，４２）
ソ被告は，本件記述５の執筆に当たり，原告のほか，Ｅ，Ｍ，Ｎ，Ｏから取材をしていない（弁論の全趣旨）。
⑵判断
ア本件記述１から３までについて
前記⑴ア，イに認定したとおり，Ｄは，全国学協の初代委員長に選任された約１か月後に委員長を解任されたこと，原告が根回しをしてＤを失脚させた旨記載された文献が存在することが認められる。しかし，他方で，前記⑴ウからオまでに認定したとおり，全国学協のＦは，解任の理由は，Ｄの活動や態度が委員長として相応しくなかったことによるものであり，本件記述１は事実とは異なるとしており，Ｄ自身，週刊金曜日の取材において，原告による謀略の事実を否定し，被告のインタビューにおいても，解任の理由が原告の謀略による女性問題であったことを認めていないことからすると，原告による謀略の事実があったとは認められない。したがって，本件記述１から３までが摘示する事実が真実であるとは認められない。そして，前記⑴カのとおり，被告は，Ｄの解任当時の全国学協の他の役員らや原告に対する取材を行っていないこと，本件記述１から３までが摘示する事実の客観的な根拠となる文献等が存在しないにもかかわらず，上記事実を摘示したことからすると，上記事実が真実であると信ずるについて相当の理由があるとは認められない。
被告は，本件記述１から３までは，証言者の私怨等がないこと，証言者が複数人いること，証言が資料に裏付けられていることという条件を満たす「Ｘ氏」の証言に基づくものであるから，真実であり，また，被告が真実であると信ずるについて相当な理由があると主張する。しかし，被告は，「Ｘ氏」の証言を本件記述１から３までの根拠とするところ，同人の氏名，属性，証言内容等は不明であるし，「Ｘ氏」が原告に対し私怨等を抱いていないとの事実を裏付ける的確な証拠も存在しない。そうすると，本件記述１から３までにおいて摘示する事実が真実であることの裏付けにはならないというべきである。
イ本件記述４について
前記⑴ク，ケに認定したとおり，原告は，昭和４７年，生長の家青年会中央事務局長に就任し，「理想世界」の１００万部運動の目標値に賛成して同運動を推進したこと，学生が「理想世界」を購入するために借金をすることもあり，原告はそのような状況を容認していたこと，北海道担当中央委員が，１００万部運動の途中で，連日の活動の疲れによる不慮の事故で死亡したこと，生長の家は，北海道担当中央委員が事故死したとの報告を受けた後も１００万部運動の方針を変更しなかったことが認められるが，他方で，前記⑴コに認定したとおり，１００万部運動の推進の過程において，自殺した者が存在したとの事実については，当時，生長の家において同運動を推進した者も，聞いたことがない旨供述している。そうすると，本件記述４の１００万部運動の推進の過程において自殺者が出たことや原告がそのような出来事に無関心であったとの事実が真実であるとは認められない。そして，前記のとおり，被告は，１００万部運動が実施された当時の生長の家の関係者や原告に対する取材を行っていないこと，本件記述４が摘示する事実の客観的な根拠となる文献等が存在しないにもかかわらず，「Ｘ氏」のほか，具体的な氏名，属性，証言内容の明らかでない複数の取材対象者の証言のみをもって上記事実を摘示したことからすると，上記事実が真実であると信ずるについて相当の理由があるとは認められない。


被告は，本件記述４は，「Ｘ氏」のほか，複数の取材対象者の証言に基づくものであり，文献等の資料にも整合するものであるから，真実であり，また，被告が真実であると信ずるについて相当な理由があると主張する。しかし，「Ｘ氏」のほか，複数の取材対象者の証言のみでは本件記述４の真実性の裏付けにならないことは，本件記述１から３までにおいて判示したとおりである。
ウ本件記述５について
本件記述５は，誰も原告には逆らうことはできず，未だに，Ｅ，Ｍ，Ｎ，Ｏが毎月原告の家でミーティングをしているはずであり，少なくとも元号が平成に変わる頃までは原告の家に集まり，原告が運動についての指示を出していたとの事実を摘示する。しかし，前記⑴セに認定したとおり，本件記述５において，原告の家で毎月ミーティングをしていると指摘されたＥらは，いずれも同ミーティングの存在を否定していることからすると，未だに原告宅でＥらが原告から指示を受けているとする本件記述５記載の事実が真実であるとは認められない。また，被告は，本件記述５の摘示に当たり，原告のみならず上記Ｅら３名に対して取材を行うことなく，「Ｘ氏」ら取材対象者の証言のみをもって上記事実を摘示しているのであるから，上記事実が真実であると信ずるについて相当の理由があるとは認められない。
被告は，Ｅに対する取材申込みが無視され，原告に対する取材も断念せざるを得なかった旨主張するが，被告の主張を考慮しても，本件記述５の執筆に当たり，原告やＥら３名に対する取材が困難であったとは認められない。
したがって，被告の主張はいずれも採用することができず，本件記述１から５までにおいて摘示された事実の重要な部分が真実であり又は真実であると信じるにつき相当の理由があるとは認められない。
４争点⑷（原告の損害）について
本件記述１から５までは，原告が不相当な手段でＤを失脚させたこと，１００万部運動の過程で自殺者が出たことについて無関心であったこと，生長の家が政治活動を行わない方針を示していたのに原告がこれに反して秘密裡に政治活動を行っていたことを指摘するものであり，原告の宗教家としての品位に関わる内容であること，本件記述１から５までが記載された本件書籍は少なくとも約１５万３０００部発行され，多数の読者が存在すると推認されることその他本件に顕れた一切の事情を総合考慮すると，原告が本件記述１から５までによって被った精神的苦痛に対する慰謝料は１００万円をもって相当と認める。そして，上記名誉毀損と相当因果関係のある弁護士費用の額については，１０万円と認めるのが相当である。
５争点⑸（謝罪広告掲載の要否）について
本件記述１ないし５による原告の社会的評価の低下の程度や，前記４のとおり原告の被告に対する損害賠償請求が一部認容されることなどを総合考慮すると，原告の名誉を回復するために，損害賠償に加えて謝罪広告の掲載を被告に命ずる必要があるとまでは認められない。
６争点⑹（差止めの可否）について
⑴名誉を違法に侵害された者は，人格権としての名誉権に基づき，その侵害をした者に対し，現に行われている侵害行為を排除し，又は将来生ずべき侵害を予防するため，侵害行為の差止めを求めることができるが，表現行為に対する事前の抑制は，表現の自由を保障し検閲を禁止する憲法２１条の趣旨に照らし，厳格かつ明確な要件のもとにおいて許されるというべきであるから，名誉権に基づく出版物の頒布，販売等の事前の差止めは，当該出版物が公務員又は公職選挙の候補者に対する評価，批判等に関するものである場合には，その表現内容が真実でないか又は専ら公益を図る目的ではないことが明白であって，被害者が重大で著しく回復困難な損害を被るおそれがあるときに限り，例外的に許されるというべきである（最高裁判所昭和６１年６月１１日大法廷判決・民集４０巻４号８７２頁参照）。そして，私人の名誉権が侵害されている場合においても，表現行為に対する事前の抑制は，表現の自由を保障し検閲を禁止する憲法２１条の趣旨に照らし，厳格かつ明確な要件のもとにおいて許されるべきであるから，出版物の頒布，販売等の差止めは，その表現内容が真実でないか又は専ら公益を図る目的のものでないことが明白であって，被害者が重大で著しく回復困難な損害を被るおそれがあるときに限り，例外的に許されると解するのが相当である。
⑵本件記述１から５までが真実でないか又は専ら公益を図る目的のものでは
ないことが明白であるか否かについて
ア前記２において判示したとおり，本件記述１から５までは，原告が私人であることを考慮しても，専ら公益を図る目的で表現されたものと認めるのが相当であるから，専ら公益を図る目的のものではないことが明白であるとはいえない。
イ前記３⑴イに認定したとおり，原告がＤの失脚に関与したとの記載のある文献が複数存在することからすると，原告が具体的にとった行動の内容は不明であるものの，本件記述１から３までに記載された不相当な行為を行ったとの事実が真実ではないことが明白であるとまではいえず，したがって，本件記述１から３までに記載された内容が真実でないことが明白であるとまでは認められない。
また，前記３⑴ケに認定したとおり，原告は生長の家青年会中央事務局長に就任後，「理想世界」の１００万部運動を推進し，借金等をして「理想世界」を購入する者が現れることを容認していたこと，生長の家は北海道担当中央委員が事故死したとの報告を受けた後も，１００万部運動の方針を変更しなかったことが認められる。原告は，１００万部運動に携わる中で事故死する者がいても，運動方針の変更の意見を述べなかったのであり，このことに照らすと，１００万部運動の過程で自殺者が出たことについて原告が無関心であったとの事実が真実でないことが明白であるとまではいえない。
さらに，本件記述５についても，生長の家における原告の立場や，過去における原告の政治活動の実績等に鑑みれば，本件記述５に記載された内容が真実でないことが明白であるとまでは認めるに至らない。⑶原告が重大で著しく回復困難な損害を被るおそれがあるか否かについてア本件記述１から３までについては，原告が権力闘争の場面で不相当な手段を用いたことが指摘されているから，宗教家としての原告が一定の精神的苦痛を受けたことは否定できない。
しかし，本件記述１から３までは，原告が大学生であった時代の学生運動を背景とした記述であり，必ずしも現時点での宗教家としての原告の姿勢の是非と結び付くものではない。したがって，本件記述１から３までに記載された内容により，原告が重大で著しく回復困難な損害を被るおそれがあるとまではいえない。
イ本件記述４については，原告が信者の人命を軽視するような態度をとっていたことが指摘されているから，宗教家としての原告が一定の精神的苦痛を受けたことは否定できない。


平成３０年６月１１日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２８年（ワ）第５３７４号販売差止等請求事件
口頭弁論終結日平成３０年３月１２日
判     決
原告株式会社千鳥屋宗家
原告Ｐ１
原告ら訴訟代理人弁護士近藤正昭
被告株式会社千鳥饅頭総本舗
被告Ｐ２
被告ら訴訟代理人弁護士吉岡隆典
主     文
１原告Ｐ１の被告Ｐ２に対する別紙商標権目録記載の商標権の持分権の確認請求に係る訴えを却下する。
２原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
３訴訟費用は，原告らの負担とする。
事実及び理由
第１請求
１被告Ｐ２及び被告株式会社千鳥饅頭総本舗は，大阪府内，兵庫県内，京都府内，滋賀県内及び和歌山県内において，千鳥屋という名称を使用して菓子類を販売してはならない。
２原告Ｐ１と被告らとの間において，別紙商標権目録記載の商標権について，原告Ｐ１が４分の１の持分権を有することを確認する。
３被告Ｐ２及び被告株式会社千鳥饅頭総本舗は，連帯して原告株式会社千鳥屋宗家に対し，１０００万円及びこれに対する平成２７年１月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１請求の要旨
(1)本件は，亡Ｐ３の三男である原告Ｐ１及び同人が代表取締役の地位にあり関西地域で菓子製造販売業を営む原告株式会社千鳥屋宗家（以下「原告会社」という。）が，Ｐ３の二男である亡Ｐ４が生前に代表取締役の地位にあり，主として福岡地域で菓子製造販売業を営む被告株式会社千鳥饅頭総本舗（以下「被告会社」という。）及びＰ４の妻でＰ４の全財産を相続し，被告会社の前代表取締役であった被告Ｐ２に対し，以下の請求をする事案である。
ア販売行為差止請求（第１の１項）
原告らは，被告らが原告らに対して大阪府，兵庫県，京都府，滋賀県及び和歌山県（以下，これらの地域を総称して「関西地域」という。）で「千鳥屋」の屋号を使用して菓子類を販売しない旨の競合避止義務を負っているにもかかわらず，これに違反していると主張して，被告らに対し，関西地域で千鳥屋という名称を使用して菓子類を販売することの差止めを請求する。
イ商標権持分権確認請求（第１の２項）
原告Ｐ１は，被告会社が名義人となっている別紙商標権目録記載の商標権（以下「本件商標権」という。）につき，自己が４分の１の持分権を有していると主張して，被告らに対し，その旨の確認を請求する。
ウ損害賠償請求（第１の３項）
原告会社が，被告らが上記競合避止義務に違反して関西地域で千鳥屋の名称を使用して菓子類を販売している行為が債務不履行又は共同不法行為を構成すると主張して，被告らに対し，１０００万円の損害賠償及びこれに対する平成２７年１月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を請求する。(2)これに対し，被告らは，①被告Ｐ２において，原告Ｐ１の同被告に対する商標権持分権確認請求に係る訴えについて確認の利益又は被告適格を欠くとして訴えを却下する旨の裁判を求めたほか，②被告らにおいて，その余の請求を棄却する旨の裁判を求めた。
２前提事実（当事者間に争いがないか，後掲書証及び弁論の全趣旨により容易に認められる。なお，以下，本判決中で書証を掲記するに当たっては，枝番号の全てを含む場合はその記載を省略する。）。
(1)当事者等
Ｐ３は，夫である亡Ｐ５が昭和２９年に死亡した後，福岡県飯塚市及び福岡市で「千鳥屋」の屋号で営んでいた家業の菓子製造販売業の事業主となり，その後，北九州市（以下，飯塚市及び福岡市と併せて「福岡地域」という。）にも事業を拡大した（以下，この事業を「千鳥屋事業」という。）。
Ｐ３とＰ５との間には，息子として，長男のＰ６，二男のＰ４，三男の原告Ｐ１，五男のＰ７がいた。このうち，Ｐ６は，千鳥屋事業の東京支店が昭和３９年に設けられた後，東京地域で「千鳥屋」の屋号を用いて菓子製造販売業を行い，原告Ｐ１は，千鳥屋事業の大阪支店が昭和４８年に設けられた後，関西地域における「千鳥屋」の屋号を用いた菓子製造販売業の差配を任されていたところ，昭和６１年に原告会社を設立して代表取締役に就任し，以後，原告会社において関西地域で「千鳥屋」の屋号を用いて菓子製造販売業を営むようになった。Ｐ３は，福岡地域の千鳥屋事業につき，昭和６１年８月５日に菓子製造部門を法人化して，本店所在地を福岡市中央区とする株式会社チロリアン（以下「チロリアン」という。）を設立し，平成７年３月１６日に菓子販売部門を法人化して本店所在地を福岡県飯塚市とする千鳥屋販売株式会社（以下「千鳥屋販売」という。）を設立し，いずれも代表取締役に就任した（甲２８の１及び甲３８，乙１６）。Ｐ３が平成７年１２月１日に死亡した後，Ｐ４及びＰ７が，平成８年１１月５日に共に千鳥屋販売の代表取締役に就任したが，Ｐ４が，平成９年８月１日に被告会社（当時の商号は株式会社千鳥屋ファクトリー）を設立した（乙４）後，平成１０年４月２２日に千鳥屋販売の代表取締役を解任された結果，以後Ｐ７のみが同社の代表取締役となった（甲２８の２）。
Ｐ４は，平成２０年６月６日に死亡し，妻である被告Ｐ２がその全財産を相続する（乙５）とともに，Ｐ４が死亡する直前に被告Ｐ２が被告会社の代表取締役に就いたが，平成２３年１２月１３日に現代表者である息子が代表取締役に就任し，その後の平成２５年９月２８日に被告Ｐ２が代表取締役を退任した（乙４）。
(2)本件商標権
本件商標権は，片仮名で「チロリアン」と表記してなる登録商標に係るものであり，昭和３８年５月２３日に和泉製菓株式会社（以下「和泉製菓」という。）名義で登録されたが，昭和３９年４月２日にＰ６名義に移転登録され，その後，平成２２年４月１９日にＰ８名義に移転登録され，平成２６年３月１７日に被告会社名義に移転登録された（甲１３及び１６）。
３争点
(1)販売行為差止請求（請求第１項）関係


被告らが原告らに対して関西地域において千鳥屋の名称を使用して菓子類を販売しない義務を負い，被告らが同義務に違反する行為をしているか。（争点１）
(2)商標権持分権確認請求（請求第２項）関係
ア原告Ｐ１の被告Ｐ２に対する商標権持分権確認請求に係る訴えにつき確認の利益又は被告適格があるか。（争点２）
イ原告Ｐ１が本件商標権の持分権を有するか。（争点３）
(3)損害賠償請求（請求第３項）関係
被告らが関西地域において菓子類を販売する行為が原告会社に対する債務不履行又は不法行為を構成するか及び損害額。（争点４）
第３争点に関する当事者の主張
１争点１（被告らが原告らに対して関西地域において千鳥屋の名称を使用して菓子類を販売しない義務を負い，被告らが同義務に違反する行為をしているか）につ
いて
【原告らの主張】
(1)Ｐ３は，自己が発展させた千鳥屋事業の経営に息子４人を参加させて全国的に事業を発展させ，東京地域は長男のＰ６，関西地域は三男の原告Ｐ１に事業分割しているところ，兄弟４人が千鳥屋事業を各々展開するについては地域ごとにその事業を限定し，兄弟間での争いは絶対に起こすべきではないという信念を持っていた。(2)Ｐ３の４人の息子であるＰ６，Ｐ４，原告Ｐ１及びＰ７は，このようなＰ３の信念を受け入れ，自分以外の地域で「千鳥屋」の屋号の下に菓子類の販売をしない旨を互いに合意した。したがって，Ｐ４は，原告Ｐ１に対し，関西地域において「千鳥屋」の屋号の下に菓子類の販売をしない義務を負う。また，千鳥屋事業の事業主であるＰ３は，昭和６０年頃，原告Ｐ１に対し，関西地域で「千鳥屋」の登録商標に基づく千鳥屋事業を独占的に行う権利を付与した。したがって，Ｐ３の千鳥屋事業を承継した者は，関西地域において「千鳥屋」の屋号の下に菓子類の販売をしない義務を負う（以下，これらの義務を「本件競合避止義務」という。）。
以上のことは，①Ｐ３が，昭和６２年８月１日付けで作成した「証明書」（以下「本件証明書」という。甲１）により，原告Ｐ１に対し，関西地域で「千鳥屋」の屋号を使用した菓子製造販売業を独占的に行う権利を与えたこと，②平成４年８月２７日の荒木法律事務所でのＰ３及び息子らの話合いにおいて，原告Ｐ１と他の兄弟は，原告Ｐ１が関西地域における「千鳥屋」の屋号を使用した菓子製造販売業を独占することを合意したこと（甲２），③Ｐ３が，Ｐ４が大阪へ出店する動きをした際，原告Ｐ１の進言によりこれをやめさせたこと，④Ｐ３が，平成７年５月３０日付けの「確約書」（以下「本件確約書」という。甲３）により，原告Ｐ１に対し，関西地域での「千鳥屋」の屋号を使用した菓子製造販売業を独占させることを確約したこと，⑤Ｐ３の遺産分割協議時の４人の兄弟による話合いにおいて，「千鳥屋」の屋号を使用した菓子製造販売業の販売地域は，Ｐ６が東京地域，原告Ｐ１が関西地域，Ｐ４及びＰ７が福岡地域とする旨が確認されており，この旨はＰ６の原告Ｐ１に対する手紙（甲４ないし６）でも言及されていること，⑥平成１６年頃にＰ４が関西地域のスーパーで「千鳥屋」の屋号でチロリアン等を販売した際，原告側の抗議に対してＰ４が関西地域での販売をしない旨を約したこと（甲８），⑦Ｐ４死亡後の平成２３年頃，被告Ｐ２が代表取締役を務めていた被告会社が再び関西地域のスーパーでチロリアン等を販売した際，原告側の抗議に対して被告Ｐ２が同年６月１０日付けの手紙で販売しない旨を約したこと（甲９）から明らかである。(3)そして，以上の合意又は独占的事業権の付与は，単にそれに直接関与した個人のみを拘束するのではなく，個人が千鳥屋事業を行うために法人化した会社をも拘束するものであった。したがって，Ｐ４の相続承継人である被告Ｐ２のほか，Ｐ４がＰ３の千鳥屋事業を承継するために設立した被告会社をも拘束する。(4)それにもかかわらず，被告らは，平成２３年１２月以降，関西地域で「千鳥屋」の屋号を使用してチロリアン等の菓子を販売しており，これは本件競合避止義務に違反する行為である。
【被告らの主張】
(1)Ｐ３が，息子４名による兄弟間での事業に関する争いを絶対に避けなければならないと考えていたことは認めるが，被告らが原告らの主張するような競合避止義務を負うことは否認する。


(2)Ｐ４ら兄弟が，原告らが主張するような競合避止合意をしたこと及びＰ３が原告Ｐ１に関西地域での独占的事業権を付与したこと，Ｐ３にそのような権限があったこと，Ｐ４が本件競合避止義務を引き受けたことはいずれも否認する。原告らが主張する①の本件証明書をＰ３が作成したことは認めるが，そこにはＰ３が原告Ｐ１に関西地域での独占的事業権を付与するとの記載はない。②の平成４年８月２７日の荒木法律事務所での話合いは，原告Ｐ１が不動産投資に失敗し，莫大な額の負債を負ったことから，原告Ｐ１に対して資金援助を行うに際し，「原告Ｐ１及び大阪千鳥屋関連の会社」と「Ｐ３，Ｐ６，Ｐ４，Ｐ７及び福岡千鳥屋関連の会社」とは相互に相互の事業には容喙しない旨と，それらの間での持株関係を解消する旨を約したもので，本件競合避止義務を合意したものではない。③は争う。④の本件確約書は，それをＰ３が作成したことは認めるが，Ｐ３は，母として他の兄弟達に関西地域に出店させないし，商品を売ることもさせないことを約束し，また，他の兄弟たちがそのようなことをしないという見通しを語っているにすぎない。⑤の遺産分割協議の際の話については，仮に遺産分割協議の際に兄弟間で地域ごとに分かれているのをきちんと守っていこうという話が出たとしても，Ｐ４がそれを法的拘束力を有する契約としてそれを承諾したことはない。⑥のＰ４が原告Ｐ１からの抗議を受けて関西地域での販売を中止したことについては，Ｐ４は，被告会社は関西地域での取引が少量であり，同地域での取引を積極的に展開する方針ではなかったため，原告らから訴訟を提起された場合の費用を考えて関西地域での取引を中止したにすぎない。⑦の被告Ｐ２が原告Ｐ１からの抗議を受けて関西地域での販売を中止したことについても同様である。
(3)原告らが主張する競合避止合意やＰ３による独占的事業権の設定は，自然人間での事柄であるから，原告会社や被告会社にその効力が及ぶことはない。(4)被告会社は，平成１６年４月２０日以降は「株式会社千鳥饅頭総本舗」の商号で商取引を行っており，このことは関西地域での取引においても同様であるから，被告会社は「千鳥屋」の屋号を使用して菓子類を販売していない。２争点２（原告Ｐ１の被告Ｐ２に対する商標権持分権確認請求に係る訴えにつき確認の利益又は被告適格があるか）について
【原告Ｐ１の主張】
本件商標権は，Ｐ３の４人の息子が準共有している商標であり，被告Ｐ２は準共有者の一人であるＰ４の相続人としてその準共有権者となっていた。そして，被告Ｐ２は，被告会社の代表取締役として，本件商標権をＰ６からその孫のＰ８名義で取得する行動に出た上で，さらに被告会社名義に変更させており，これらの名義変更は全て被告Ｐ２の意向の下に行われている。
したがって，原告Ｐ１の被告Ｐ２に対する商標権持分権確認請求に係る訴えにつき確認の利益又は被告適格は認められる。
【被告Ｐ２の主張】
被告Ｐ２は，本件商標権の登録名義人でも登録商標の使用者でもなく，本件訴訟以外で原告Ｐ１の準共有持分権を否定する行為をとっているわけでもないから，被告Ｐ２との関係で原告Ｐ１の持分権を確認しても，原告Ｐ１の持分権をめぐる紛争を抜本的に解決することにはならない。原告Ｐ１は，本件商標権の現在の登録名義人である被告会社との間で持分権を確認すれば足りる。したがって，原告Ｐ１の被告Ｐ２に対する商標権持分権確認請求に係る訴えにつき確認の利益又は被告適格を欠く。
３争点３（原告Ｐ１が本件商標権の持分権を有するか）について
【原告Ｐ１の主張】
本件商標権は，Ｐ３が和泉製菓から譲り受けたものであるが，その移転登録手続を任されたＰ６が自己名義で登録手続を行ったにすぎない。このことは，Ｐ３の本件確約書からも明らかである。したがって，真の権利者はＰ３であるところ，Ｐ３及び４人の息子の話合いの結果，Ｐ３が４人の息子に本件商標権を譲渡することになったことや，少なくとも本件商標権はＰ３から４人の息子に相続されたことから，原告Ｐ１は，４分の１の持分権を取得した。
【被告らの主張】
(1)本件商標権を和泉製菓からＰ３が譲り受けたとの主張は否認する。もともと「チロリアン」の名称はＰ６が雑誌で見つけてきたものであり，菓子のチロリアンもＰ６がＰ４と共同で昭和３７年頃に開発したものである。このような経緯に加え，本件商標権の譲渡がされた昭和３９年当時，長男のＰ６が家長的な役割を果たすことが期待されていたことから，Ｐ６が譲受人となったものである。(2)仮に，本件商標権の真の譲受人がＰ３であったとしても，商標法上，商標権の設定登録は商標権発生の効力要件であるとともに存続要件であるから，原告Ｐ１の主張は失当である。
４争点４（被告らが関西地域において菓子類を販売する行為が原告会社に対する債務不履行又は不法行為を構成するか及び損害額）について
【原告会社の主張】
原告らは，被告Ｐ２及び被告会社に対して，本件競合避止義務を遵守して関西地域で被告会社が「千鳥屋」という名称を使用して菓子類を販売することを中止するよう再三にわたって求めてきたが，被告らはこれを無視し，被告Ｐ２は被告会社に販売を継続させ，被告会社は販売を継続している。また，原告会社は，各々店舗を構えて高級菓子「千鳥屋」というイメージで菓子事業を展開しているのに対し，被告会社は，「千鳥屋」という名称の下に，スーパーマーケットなどにおいてチロリアンを量り売りという安売りの販売方法をチラシで大々的に宣伝して販売しており，原告会社の信用が大きく毀損され，売上げも減少してきている。このような被告らの行為は，本件競合避止義務の債務不履行又は不法行為を構成する。そして，これによる損害は，１０００万円を下らない。
【被告らの主張】


原告会社の主張は争う。被告会社は平成２３年５月以前にチロリアンを関西地域で販売しているが，原告のチロリアンの販売額は平成２３年当初から僅少であり，店頭においてチロリアンを販売しておらず，ホームページではチロリアンを取扱商品として掲載していなかった。また，原告会社は，特大袋という自家用のチロリアンを販売しており，高級志向の販売態様ではない。被告会社の量り売りも阪急百貨店梅田本店のみであり，それ以外では行っていない。これらから，原告会社の売上げが被告会社のチロリアンの量り売りに起因するものではない。
第４当裁判所の判断
１争点１（被告らが原告らに対して関西地域において千鳥屋の名称を使用して菓子類を販売しない義務を負い，被告らが同義務に違反する行為をしているか）につ
いて
(1)事実経過
前提事実に加え，証拠（後掲書証，甲３７，乙１４，１５及び２６，証人Ｐ９，原告Ｐ１，被告会社代表者）によれば，以下の事実が認められる。アＰ３は，昭和２９年に夫のＰ５が死亡した後，福岡県飯塚市及び福岡市で「千鳥屋」の屋号で営んでいた家業の菓子製造販売業の事業主となり，その後，北九州市に事業範囲を拡大しており，福岡地域における昭和４４年当時の売上高は１１億円超，昭和５５年当時の売上高は４０億円超と拡大した（甲１７）。この間，昭和３９年に東京支店が設けられてＰ６が担当し，その後，Ｐ６は独立し，東京地域で千鳥屋の名称を用いて菓子製造販売業を営むようになった。また，昭和４８年に大阪支店が設けられて原告Ｐ１が担当し，その後，原告Ｐ１は独立を許されて昭和６１年に原告会社を設立し，以後，原告会社において，関西地域で千鳥屋の名称を用いて菓子製造販売業を営むようになった。そして，Ｐ３は，昭和６２年８月１日付けで，本件証明書を作成して原告Ｐ１に交付した（甲１）。そこでは，「大阪千鳥屋（代表者Ｐ１）は昭和６０年１月１日に独立致しました。」，「近畿地区に於いて公式的な交渉は千鳥屋の一代表として認める。」と記載され，「千鳥屋Ｐ３」の記名印と，「千鳥屋Ｐ３」の社印が押捺されている。イ平成４年８月２７日，Ｐ３の顧問弁護士であった荒木弁護士の事務所にＰ３，Ｐ６，Ｐ４，原告Ｐ１及びＰ７が参集し，「覚書」を作成した（以下「本件覚書」という。乙１）。
そこでは，「菓子製造販売業千鳥屋，千鳥屋開発株式会社および株式会社チロリアン」を「甲企業」，それらの「各経営者Ｐ３，同Ｐ６，同Ｐ４，同Ｐ７の四名」を「甲」，「菓子販売業大阪千鳥屋，千鳥饅頭製菓株式会社および有限会社千鳥商事」を「乙企業」，その「経営者Ｐ１」を「乙」とした上で，①「本日以降，甲らは甲企業の維持育成に専念して乙企業に容喙せず，また乙は乙企業の維持育成に専念して甲企業に容喙しない。」，②「前記の約定履行を確保するため，甲らが保有する乙企業の株式・持分と乙らが保有する甲企業の株式とは，可及的速やかに交換その他相当の手段をもってそれぞれ相手方または相手方企業に譲渡する。ただし，譲渡の時期・価額その他必要な事項は双方協議の上別途定める。」とされた。この席で，Ｐ３は，この趣旨について，「私はこれについては，もう東京は東京，大阪は大阪でですね。それぞれ企業も分離してますので，もう大阪の企業に…また一々口出しをする必要はない。それから大阪には，もう大阪独自でしているんだから，また，福岡にチロリアン株式会社というのができたのに，何とかかんとか少しでも所有の権利を主張したり何かすることもできない。お互いにそれはもう分離して，絶対お互いに…分の何をこの表をもってきっちしていただきたいと。」と述べた（甲２）。
ウＰ３は，原告Ｐ１から頼まれて，平成７年５月３０日付けで，本件確約書を作成して原告Ｐ１に交付した（甲３）。そこでは，「千鳥屋として関西はＰ１に経営を任せたもので，将来あなたの兄弟には『千鳥屋』又は『千鳥屋販売』等の屋号で絶対に関西には出店させませんので安心してください。あなたは弟だから兄たちがいう事をかないと言いますけど，身内の争いは信用を落とす最大の要因ですから，他の兄弟はちゃんとわきまえています。又あなたの兄弟が関西で『千鳥屋』等の屋号で千鳥屋の商品を売る事はさせませんので，心配しないで関西で頑張って下さい。今は九州以外では千鳥屋は関東はＰ６，関西はＰ１に地域を分けて，独立して経営していますが，兄弟で地域を争う事は絶対に許しません。親から与えられた家業に感謝して，与えられた地域で経営して，兄弟仲良く助け合うようにしてください。」と記載され，「千鳥屋販売株式会社代表取締役Ｐ３」の記名印と，「千鳥屋販売株式会社」の社印が押捺されている。
エＰ３は平成７年１２月１日に死亡した。
オＰ３の遺産の遺産分割を協議する中で，Ｐ６からは，Ｐ１０家の決まりとして兄弟仲良くしていかなければならない，お互いに侵害してはいけないとの話があり，また，平成９年に遺産分割調停が申し立てられた後も，Ｐ６が東京地域，原告Ｐ１が関西地域，Ｐ４及びＰ７が福岡地域とする販売地域を互いに守っていこうとの話があり，他の兄弟らから特に異論は出なかった。


カＰ３の死後，Ｐ３が代表取締役を務めていた千鳥屋販売については，平成８年１１月５日にＰ４及びＰ７が代表取締役に就任した（甲２８）が，同じくＰ３が代表取締役を務めていたチロリアンについては，同年１月２７日にＰ６が代表取締役に就任した（乙１６）ものの，同社から千鳥屋販売への従業員の移籍や，Ｐ４を取締役から解任する株主総会決議とその効力停止の仮処分，チロリアンから千鳥屋販売に対する工場の断行明渡し仮処分等をめぐる紛争が生じた（乙１８及び１９）。また，Ｐ４は，自己の事業を行うべく，平成９年８月１日に被告会社（当時の商号は株式会社千鳥屋ファクトリー）を設立した（乙４）ところ，千鳥屋販売から被告会社への従業員の移籍や，Ｐ７が原告Ｐ１を千鳥屋販売の代表取締役に擁立しようとしたことをめぐって紛争が生じ，平成１０年４月２２日に千鳥屋販売の代表取締役を解任され，以後，同社の代表取締役はＰ７のみとなった（甲２８の２）。その後，Ｐ４側とＰ７側の紛争が続いたが，Ｐ４及び被告会社側と，Ｐ７，千鳥屋販売及びチロリアン側は，平成１５年１１月１１日付けで「基本合意書」を作成した（甲１２及び３５）。そこでは，Ｐ４とＰ７の間でのＰ３の遺産分割協議の件やチロリアンの持株の譲渡に関する事項や，被告会社と千鳥屋販売及びチロリアンとの間での本件商標権に係る登録商標の使用や商号の相互承認，被告会社による営業店舗及び工場の使用の承認と賃貸借契約の切替え等が合意された。キ原告Ｐ１は，生活協同組合コープ神戸に対し，平成１６年８月８日付けの書面を送付し（甲３０），その中で，被告会社が同組合の店舗で千鳥饅頭を販売していることについて，兄弟間での販売地域の取決めに反するもので，チラシで安い値段を強調することにより迷惑を被っているとの趣旨を述べた。また，原告Ｐ１は，Ｐ４の代理人弁護士に対し，同年１１月２５日付けの書面を送付し（甲３１），その中で，被告会社が京阪デパートで千鳥饅頭を安価に販売する行為は，兄弟間の取決めに反し，原告会社の信用を崩すものであると述べた。これに対し，Ｐ４は，関西地域で「千鳥屋」の屋号を使用して商品を販売することができないわけではないと考えていたものの，被告訴訟代理人から，たまたま獲得した仕事で訴訟になるのは得策ではないなどとの助言を受け，関西地域での販売を中止した。クＰ６は，原告Ｐ１の義父に対し，平成１７年１月２７日付けの書面を送付し（甲４），その中で，原告Ｐ１が東京都内において「株式会社寛永堂」，「千鳥屋宗家」の登記をしていることが，遺産分割協議において確認した，Ｐ６は東京地域，原告Ｐ１は関西地域，Ｐ４及びＰ７は福岡地域を販売地域とするという兄弟４人間の合意に反すると述べ（甲４），同年２月２日付けの代理人弁護士による返答書でも同趣旨を述べた（甲５）。
また，Ｐ６は，平成２１年９月３日付けの代理人弁護士による通知書を送付し（甲６），その中で，原告Ｐ１が東京都内で寛永堂を出店して商品を販売することは，遺産分割協議において確認した，Ｐ６は東京地域，原告Ｐ１は関西地域，Ｐ４及びＰ７は福岡地域を販売地域とするという兄弟４人間の合意に反すると述べた。これに対し，原告Ｐ１は，同年９月８日付けの書面を送付し（甲７），その中で，Ｐ６が東京地域で「千鳥屋」の屋号を使用して商品を販売することについて独占することは仕方ないが，他の兄弟が他の屋号を使用して商品を販売することは許されると述べた。
ケＰ４は，平成２０年６月６日に死亡し，その頃，被告Ｐ２が被告会社の代表取締役に就任した。原告Ｐ１は，被告Ｐ２に対し，平成２３年６月１日付けの書面を送付し（甲８），その中で，被告会社が関西のスーパーで千鳥屋の屋号で菓子チロリアン等を販売していることについて，原告会社のイメージダウンになり，母親からも他の兄弟に大阪で経営はさせないとの証明書ももらっているので中止を求める旨を述べた。
これに対し，被告Ｐ２は，関西地域での競合避止義務を負っているとの認識はなかったが，同月１０日付けの書面で，被告会社が価格の違う商品をスーパーで販売したことが原告会社のイメージダウンになると原告会社が感じたことは理解したので，それらの商品が関西のスーパーで販売されないよう十分に注意する旨を回答した（甲９）。
コ被告会社は，平成２３年１２月１３日に息子の現代表者が代表取締役に就任し，その後の平成２５年９月２８日に被告Ｐ２が代表取締役を退任した（乙４）それ以後も，別紙「被告会社の販売状況」のとおり，関西地域において商品を宣伝・販売している（甲２１）。そのうち，例えば阪急百貨店うめだ本店では，「福岡『千鳥屋』」の表示の下に菓子チロリアンの量り売りを行うなどしている（甲２２）。(2)以上を前提に検討する。
アＰ３が，息子４名による兄弟間での事業に関する争いを絶対に避けなければならないと考えていたことは当事者間に争いがないところ，Ｐ３が原告Ｐ１ら兄弟の母親であり，千鳥屋事業の長年の事業主でもあったことからすると，千鳥屋事業に関与していた原告Ｐ１ら兄弟が，Ｐ３の生前において，その意向を尊重し，その方針に従う行動を取ることは自然なことである。しかし，それを超えて，原告Ｐ１ら兄弟において，原告が主張するような競合避止義務を法的な義務として負うといえるためには，それが営業の自由を制限するものであるだけに，そのような法規範的拘束力を認めるに足りるだけの根拠が別途必要である。イこの根拠として，まず原告らは，兄弟間において，自分以外の地域で「千鳥屋」の屋号の下に菓子類の販売をしない旨の競合避止合意をしたと主張する。(ｱ)しかし，この合意をしたとして原告が主張する局面のうち，平成４年８月２７日の荒木法律事務所での協議は，本件覚書のとおり，原告Ｐ１側と，Ｐ３及び他の兄弟側との間で，互いの事業に容喙，すなわち口出ししない旨とそのための持株の交換的譲渡を合意したにすぎず，その席でのＰ３の説明もそれを超えるものではない。したがって，このときに，原告Ｐ１ら兄弟間において，原告ら主張の販売地域に関する競合避止合意がされたとは認められない。


(ｲ)次に，原告らが主張する局面のうち，Ｐ３の遺産分割協議のときのことについては，Ｐ６が兄弟それぞれの販売地域を守っていこうと話し，他の兄弟が特に異論を述べなかったことは認められるが，遺産分割という協議の本題とは別のことについて示された意見に対して，単に異論を挟まなかったというだけで，書面も作成されないまま法的な義務を負うことを各人が合意したと認めることはできない。確かにＰ６は，その後原告Ｐ１に対して送付した文書の内容からすると，遺産分割協議の過程において互いの販売地域を侵さない合意をしたと認識していたと認められるが，Ｐ６は，およそ屋号を問わない販売地域の競合避止合意がされたと認識しており，これは原告Ｐ１とも認識が異なっている。また，証人Ｐ９の証言によれば，Ｐ４は，遺産分割協議の際には，兄弟間で多数の訴訟事件が提起される中で，今後は仲良くやっていくという程度の合意がされたにとどまると認識していたと認められる。これらからすると，遺産分割協議の際の口頭のやり取りについて，各人の思惑や受け止め方が異なっており，原告らが主張するような内容での明確な合意がされたと認めることはできない。
(ｳ)さらに，原告らは，Ｐ３の生前にＰ４が大阪へ出店する動きをした際に，原告Ｐ１の進言によりＰ３がこれをやめさせたと主張し，原告Ｐ１もこれに沿う供述をする。しかし，原告Ｐ１は，平成１６年のＰ４の代理人弁護士に対する抗議の書面（甲３１）でも平成２３年及び平成２５年の被告会社（被告Ｐ２及び被告代表者）に対する抗議の書面（甲３２ないし３４）でもその旨を述べていないことから，上記の原告らの主張及び原告Ｐ１の供述を直ちに採用することはできない。また，仮に上記の主張等が事実であるとしても，単にＰ４がＰ３の意向を尊重したにすぎないと見ることは十分可能であり，それをもって兄弟間で原告ら主張の競合避止合意があったと推認することはできない。
(ｴ)加えて，原告は，平成１６年及び平成２３年に被告会社（Ｐ４及び被告Ｐ２）が原告側からの抗議に応じて関西地域での販売を中止したのも，前記認定のとおり，原告側との訴訟沙汰を避けるためであったと認められるから，それらの行動をもって，兄弟間に競合避止合意があったと推認することはできない。(ｵ)そして，他に兄弟間の競合避止合意を認めるに足りる証拠はないから，原告ら主張の競合避止合意は認められない。
ウ次に，原告らは，原告Ｐ１がＰ３によって関西地域での独占的事業権を付与されたことから，Ｐ４ら他の兄弟は関西地域での競合避止義務を負うと主張する。(ｱ)しかし，まず，本件証明書（甲１）は，千鳥屋のＰ３が，原告Ｐ１を関西地域における公式の一代表として認めているにとどまり，それを超えて原告Ｐ１に関西地域での独占的事業権を付与する旨までが記載されているとは認められない。(ｲ)次に，本件確約書（甲３）では，千鳥屋販売の代表取締役のＰ３が，原告Ｐ１に対し，他の兄弟に「千鳥屋」等の屋号で関西地域で出店させたり商品を販売させたりしない旨を約していると認められる。
しかし，本件確約書は，そこに千鳥屋販売の代表者の記名印及び社印が押捺されていることからして，Ｐ３が個人としてではなく，千鳥屋販売の代表取締役として作成したものであり，約定の主体は千鳥屋販売であると認められる。そして，千鳥屋販売が原告Ｐ１に対してした約定が，千鳥屋販売とは別の法主体である被告会社及び被告Ｐ２に対して拘束力を有するとは認められない。その点を措くとしても，Ｐ４ら他の兄弟が独立の事業主体として事業を行う場合には，事業地域について営業の自由を有するから，たとえのれん分けであっても，Ｐ４ら他の兄弟側の同意なしに，Ｐ３が各人の販売地域を一方的に制約することはできない。そして，前記イで述べたところからすると，少なくともＰ４が，原告らが主張する競合避止義務を法律上の義務として受け入れていたと認めることはできない。
なお，仮に本件確約書による約定の主体がＰ３個人であると見る場合，Ｐ３の死亡により，Ｐ４ら兄弟はＰ３がした上記約定を相続により承継するかに見える。しかし，本件確約書が作成された時点では，千鳥屋事業は既に法人化され，Ｐ３個人は事業主体ではなくなっているから，そのようなＰ３が個人として原告Ｐ１に販売地域の独占を確約したのであれば，それは，息子らの間で紛争を生じて欲しくないという母親としての強い心情に基づくものと解され，このことは「兄弟間で地域を争うことは絶対に許しません。」等の文面からもうかがわれる。そうすると，Ｐ３が本件確約書においてした約定は，個人的な色彩を濃厚に有するものであるから，一身専属性を有し，相続の対象となるものではないと認めるのが相当である。(ｳ)したがって，Ｐ３による原告Ｐ１への独占的事業権の付与によるＰ４ら兄弟の競合避止義務は認められない。
エ以上によれば，Ｐ４ら兄弟が原告らが主張する競合避止義務を負うとは認められず，したがって，被告らが同義務を負うとも認められないから，その余の点について判断するまでもなく，原告らの被告らに対する競合避止義務に基づく販売行為差止請求は理由がない。
２争点２（原告Ｐ１の被告Ｐ２に対する商標権持分権確認請求に係る訴えにつき確認の利益又は被告適格があるか）について
確認の訴えにおいては，原被告間の紛争を確認判決によって有効適切に解決し得る関係にある場合に確認の利益が認められ，被告適格は，原告の保護法益と対立拮抗する利益を主張している者に認められる。
ところで，前提事実記載のとおり，本件商標権の現在の登録名義人は被告会社であり，被告Ｐ２は，被告会社が登録名義を取得した当時の被告会社の代表取締役であったにすぎず，登録商標を使用しているわけでもないなど個人として本件商標権に法律上の利害関係を有しているわけではない。そうすると，たとえ原告Ｐ１と被告Ｐ２個人との間で，原告が本件商標権の持分権を有するか否かについて争いがある場合でも，それは事実上の争いにすぎず，確認判決の既判力によって解決するのが有効適切な法律上の紛争とはいえないから，原告Ｐ１の被告Ｐ２に対する商標権持分権確認請求に係る訴えは，確認の利益ないし被告適格を欠き，不適法というべきである。