以上によれば，本件明細書の発明の詳細な説明には本件各化合物の製造方法についての一般的な記載はなく，実施例中に，合成例１（化合物Ｎｏ．１）及び２（化合物Ｎｏ．２）として，本件化合物２の塩の製造例が記載されているにとどまる。他方，引用例２（昭和５９年１２月２０日刊行）には，ピペラジンビスジチオカルバミン酸ナトリウム（本件化合物２）を常法を参考にして比較的簡単に合成した旨の記載があるほか，甲９５（昭和４０年（１９６５年）刊行）にも，ピペラジンビス（Ｎ，Ｎ′カルボジチオアート）ナトリウム－Ｃ６Ｈ８Ｎ２Ｓ４Ｎａ２・６Ｈ２Ｏ（本件化合物２）をピペラジンと二硫化炭素から合成した旨の記載がある。このように，本件化合物２の製造方法について本件出願日を大きく遡るこれら複数の文献に記載されており，そうである以上本件化合物２を除く本件各化合物の製造方法も明らかであるから，本件各化合物は，本件出願日当時において公知の化合物であり，その製造方法も，当業者に周知の技術であったものと認められる。したがって，本件明細書の発明の詳細な説明の記載の有無にかかわらず，当業者は，本件出願日当時において，本件各化合物を製造することができたものと認められる。
よって，本件明細書の発明の詳細な説明の記載は，当業者が本件発明の実施をすることができる程度に十分に記載されているものということができるので，法３６条４項に違反せず，本件審決の判断に誤りはない。
(4)原告の主張について
以上に対して，原告は，本件発明が，硫化水素を発生させないという作用効果により進歩性が認められているのに，本件各化合物を製造するに当たって硫化水素の発生源であるチオ炭酸塩の副生を防止する方法が本件出願日当時に存在せず，引用例２等に記載のチオ炭酸塩を除く精製工程も本件明細書には記載がなく，本件明細書の記載により製造した本件各化合物（未精製品）によって本件発明を実施すると硫化水素が発生し，現に，原告らの実験結果もこれを裏付けているから，本件明細書が実施可能要件を満たさない旨を主張する。
しかしながら，本件発明の特許請求の範囲の記載は，本件各化合物が飛灰中の重金属の固定化剤として使用できる旨を物の発明として特定しており，本件発明は，本件各化合物の製造に当たって硫化水素を発生させる副生成物の生成を抑制することをその技術的範囲とするものではない。したがって，本件明細書の発明の詳細な説明に副生成物の生成が抑制された本件各化合物の製造方法が記載されていないからといって，特許請求の範囲に記載された本件発明が実施できなくなるというものではなく，法３６条４項に違反するということはできない。なお，本件明細書の発明の詳細な説明によれば，前記(2)エ(ウ)に認定のとおり，本件発明は，飛灰中の重金属を固定化する際にｐＨ調整剤と混練し又は加熱を行うという条件下でも分解せずに安定である，すなわち有害な硫化水素を発生させないことも，その技術的課題としているといえる（安定性試験）。しかし，上記技術的課題を解決するという作用効果は，他の先行発明との関係で本件発明の容易想到性を検討するに当たり考慮され得る要素であるにとどまるというべきである。また，引用例２には，そこで得られた化合物の詳細な物性や分析結果についての記載があるものの，そこにはチオ炭酸塩の含有を窺わせる記載がないから，引用例２に記載の方法で得られた化合物にはチオ炭酸塩が含まれていないものと認められれる。したがって，引用例２の記載によれば，チオ炭酸塩を含有しない本件各化合物の製造方法は，本件出願日当時，当業者に周知の技術であったものと認められ，被告による本件明細書の記載の再現実験の結果（甲４８，乙６，１２）も，これを裏付けるものである。他方，原告らによる実験（甲４，８，１５，７１）により硫化水素が発生したとしても，このことは，本件各化合物の製造方法によってはチオ炭酸塩を副生するために硫化水素が発生することがあるということを立証するにとどまり，チオ炭酸塩を含有しない本件各化合物の製造方法が周知の技術であったとの上記認定を左右するものではない。
よって，原告の上記主張は，採用できない。
２取消事由２（サポート要件に係る判断の誤り）について
(1)サポート要件について
本件特許は，平成７年１２月１日出願に係るものであるから，法３６条６項１号が適用されるところ，同号には，特許請求の範囲の記載は，「特許を受けようとする発明が発明の詳細な説明に記載したものであること」でなければならない旨が規定されている（サポート要件）。
特許制度は，発明を公開させることを前提に，当該発明に特許を付与して，一定期間その発明を業として独占的，排他的に実施することを保障し，もって，発明を奨励し，産業の発達に寄与することを趣旨とするものである。そして，ある発明について特許を受けようとする者が願書に添付すべき明細書は，本来，当該発明の技術内容を一般に開示するとともに，特許権として成立した後にその効力の及ぶ範囲（特許発明の技術的範囲）を明らかにするという役割を有するものであるから，特許請求の範囲に発明として記載して特許を受けるためには，明細書の発明の詳細な説明に，当該発明の課題が解決できることを当業者において認識できるように記載しなければならないというべきである。法３６条６項１号の規定する明細書のサポート要件が，特許請求の範囲の記載を上記規定のように限定したのは，発明の詳細な説明に記載していない発明を特許請求の範囲に記載すると，公開されていない発明について独占的，排他的な権利が発生することになり，一般公衆からその自由利用の利益を奪い，ひいては産業の発達を阻害するおそれを生じ，上記の特許制度の趣旨に反することになるからである。
そして，特許請求の範囲の記載が，明細書のサポート要件に適合するか否かは，特許請求の範囲の記載と発明の詳細な説明の記載とを対比し，特許請求の範囲に記載された発明が，発明の詳細な説明に記載された発明で，発明の詳細な説明の記載により当業者が当該発明の課題を解決できると認識できる範囲内のものであるか否か，また，その記載や示唆がなくとも当業者が出願時の技術常識に照らし当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるか否かを検討して判断すべきものである。


(2)本件明細書のサポート要件の充足性についてこれを本件発明についてみると，本件発明の特許請求の範囲の記載は，前記第２の２に記載のとおりであるところ，本件出願日当時，そこに記載の本件各化合物の製造方法が当業者に周知の技術であったことは，前記１(3)に認定のとおりである。また，前記１(2)エ(エ)に認定のとおり，本件明細書には，ＢＦ灰に，水と本件化合物２の塩を０．４ないし０．８重量％加え，混練したものから重金属の溶出が抑制されていることが記載されている（重金属固定化能試験）。したがって，本件明細書の発明の詳細な説明には，本件各化合物が飛灰中の重金属の固定化処理剤として使用できる旨の記載があるといえる。
そして，前記１(2)ウに認定のとおり，本件発明の目的は，飛灰中に含まれる重金属を安定性の高いキレート剤を用いることにより簡便に固定化できる方法を提供することであり，上記のとおり，重金属固定化能試験に関する発明の詳細な説明の記載により，当業者は，本件発明の課題を解決できると認識できるものといえる。以上によれば，本件発明の特許請求の範囲の記載は，本件明細書の発明の詳細な説明に記載したものであるということができる。
よって，本件発明の特許請求の範囲の記載は，法３６条６項１号に違反せず，本件審決の判断に誤りはない。
(3)原告の主張について
以上に対して，原告は，本件各化合物が，その合成方法により硫化水素及び二硫化炭素の発生源であるチオ炭酸塩を含有したりしなかったりするならば，本件発明の特許請求の範囲の記載には硫化水素が発生する場合が含まれることになるばかりか，本件明細書には二硫化炭素を発生させないという効果についても記載がないから，本件明細書がサポート要件を満たさない旨を主張する。しかしながら，本件発明の特許請求の範囲の記載には，本件各化合物からなる飛灰中の重金属固定化処理剤との記載があるのみであり，本件発明が本件明細書の発明の詳細な説明に記載したものであることは，前記のとおりであって，本件各化合物が，その合成方法によっては副生成物としてチオ炭酸塩を含有することがあるとしても，そのことは，本件各化合物及びそれが飛灰中の重金属固定化処理剤として使用できることについての開示を欠くことにはならない。よって，原告の上記主張は，採用できない。
３取消事由３（引用発明１に基づく新規性に係る判断の誤り）について
(1)本件発明の新規性について
特許法は，発明の公開を代償として独占権を付与するものであるから，ある発明が特許出願又は優先権主張日前に頒布された刊行物に記載されているか，当時の技術常識を参酌することにより刊行物に記載されているに等しいといえる場合には，その発明については特許を受けることができない（特許法２９条１項３号）。ところで，前記１(3)に認定のとおり，本件優先権主張日を大きく遡る引用例２（昭和５９年１２月２０日刊行）及び甲９５（昭和４０年（１９６５年）刊行）という複数の文献に本件化合物２の製造方法が記載されており，そうである以上本件化合物２を除く本件各化合物の製造方法も明らかであるから，本件各化合物は，本件優先権主張日当時において公知の化合物であり，その製造方法も，それ自体は，当業者に周知の技術であったものと認められる。
しかしながら，本件発明は，前記第２の２及び第４の１(1)にも記載のとおり，本件各化合物が飛灰中の重金属を固定化できるということを技術思想とする，本件各化合物からなる飛灰中の重金属固定化処理剤であるから，本件発明が引用例１に記載されているといえるためには，引用例１に本件各化合物からなる飛灰中の重金属固定化処理剤についての記載があるか，本件優先権主張日当時の技術常識を参酌することにより引用例１にそれが記載されているに等しいといえる必要がある。
(2)引用例１の記載について
本件審決が認定した引用発明１は，前記第２の３(2)アに記載のとおりであるが，前記の観点から引用例１をみると，そこには，引用発明１について，おおむね次の記載がある。
アゴミ焼却の際に発生する飛灰等には種々の重金属が含有されることから，これらの金属が地下水等に混入しないようにする処理方法が必要であるが，従来の技術には，操作性，ランニングコスト，運搬の困難性，重金属類を基準値以下に除去することの困難性及び二次公害の発生といった問題点があった。ジチオカルボキシ基を官能基として有するポリアミン誘導体からなる金属捕集剤及びこれを用いた廃水処理方法は，これらの問題点を解決でき，金属捕集効率に優れ，しかも金属イオンを捕集して生じたフロックが大きく，沈降速度も大であるため，効率よく廃水中の金属イオンの除去を行うことができるものとして種々提案されている（甲６３等）。しかし，それでもクロム（Ⅲ），ニッケル，コバルト，マンガンに対する吸着性が十分とはいえず，生成したフロックを分離除去して固めて得たケークの焼却に過大なエネルギーが必要となったり処理作業に必要以上の手間や経費がかかるばかりか，これらをセメントで固化した後に埋め立てたり，海洋投棄するなどの場合にセメント壁を通して金属が流出するおそれがあった。
イ引用例１に記載の発明は，前記の問題を解決するためにされたもので，更に廃水中の多数の金属イオンを効率よく捕集除去できるとともに，ケーク処理作業の効率をも向上し得る金属捕集剤を提供することを目的とする。また，重金属を含む飛灰等をセメントで固化して海洋投棄や埋立て等によって処理するに際し，従来に比べてケークの容量を小さくできるため使用できるセメントの量を少なくすることができ，埋立て等の処理を容易に行うことができるとともに，飛灰等に含まれる重金属を強固に固定して金属の流出を防止することのできる金属捕集方法を提供することを目的とする。


すなわち，上記発明は，分子量５００以下のポリアミン１分子当たりに対し，少なくとも１個のジチオカルボキシ基又はその塩を上記ポリアミンの活性水素と置換したＮ－置換基として有するポリアミン誘導体（本件審決が認定した引用発明１の相違点１に係る構成。以下「本件ポリアミン誘導体」という。）と，平均分子量５０００以上のポリエチレンイミン１分子当たり，少なくとも１個のジチオカルボキシ基又はその塩を上記ポリエチレンイミンの活性水素と置換したＮ－置換基として有するポリエチレンイミン誘導体（本件審決が認定した引用発明１の相違点２に係る構成に記載されたポリエチレンイミン誘導体。以下「本件ポリエチレンイミン誘導体」という。）とからなることを特徴とする金属捕集剤を要旨とするものである。ウ本件ポリアミン誘導体の骨格をなすポリアミンとしては，エチレンジアミンその他の化合物（引用例１は，ここで約３０種類の物質名を列挙しており，その中に，「ピペラジン」との記載があるが，列挙されている物質の中で完全な環状アミンは，ピペラジンのみであり，その余は，いずれも鎖状アミン（芳香族アミンを含む。）又は環状アミンと鎖状アミンの両者を有する物質である。）等が挙げられる。これらは単独で用いるのみならず，２種以上混合して用いることもできる。エ引用例１に記載の発明は，金属を吸着して形成されるフロックが大きく，しかもそのフロックの沈降速度が大きいため，そのまま用いても効率よく廃水中の金属を捕集除去できるが，更に一硫化ナトリウム等と併用すると，更にフロックの沈降速度を速くでき，より効率のよい処理ができる。
引用例１に記載の発明は，水銀，カドミウム，鉛，亜鉛，銅，クロム（Ⅵ），砒素，金，銀，白金，バナジウム，タリウム等の金属イオンを従来の金属捕集剤と同等又はそれ以上に効率よく捕集除去できるとともに，従来の金属捕集剤によっては捕集し難かったクロム（Ⅲ），ニッケル，コバルト，マンガン等の金属イオンも効率よく捕集除去できる。
オ本件ポリアミン誘導体の骨格としてエチレンジアミンを使用したもの（ポリアミン誘導体１）を単独で用いた場合（比較例２）と本件ポリエチレンイミン誘導体との混合物として用いた場合（実施例１）とでは，後者においてクロム（Ⅲ）等をよりよく捕集した。
このように，引用例１の金属捕集剤は，本件ポリアミン誘導体と本件ポリエチレンイミン誘導体との混合物としたことにより，金属を捕集して形成されたフロックが大きく，フロックの沈降速度が大きいため廃水中の金属イオンを効率よく捕集除去できるほか，ケーク中の含水量を少なくすることができ，ケークの処理が容易になるばかりか，従来の金属捕集剤による吸着性があまりよくなかったクロム（Ⅲ），ニッケル，コバルト，マンガン等の金属イオンに対する捕集性にも優れ，さらに従来よりも多数の金属イオンを効率よく捕集できるため，処理対象廃水の範囲が拡大される等の効果を有する。また，引用例１に記載の金属捕集方法によれば，飛灰等に含まれる重金属が強固に固定されるため，その後セメントにて固化して海洋投棄や埋立て等によって処理した場合でも，セメント壁を通して金属が流出するおそれがなく，しかも処理後の被処理物の容量が小さくなり，固化に用いるセメントの量を少なくすることができるとともに，廃棄処理時の取扱いも容易となる等の効果を有する。
(3)引用例１における本件発明についての記載の有無についてア前記(2)に認定の引用例１の記載によれば，引用発明１は，ジチオカルボキシ基を官能基として有するポリアミン誘導体を単独で金属捕集剤として使用した場合には飛灰中の特にクロム（Ⅲ）等の重金属に対する固定化能が十分とはいえなかったことから，エチレンジアミン等を骨格とする本件ポリアミン誘導体を高分子である本件ポリエチレンイミン誘導体との混合物とすることによって当該課題を解決するものと認められる。
イ本件ポリアミン誘導体は，引用発明１の相違点１に係る構成により定義され，前記(2)ウにも認定のとおり，その骨格となる物質は，非常に多種類にわたるところ，これらがいずれも化学構造を異にする以上，その重金属に対するキレート能力の有無及び程度が同じであるとはいえないことは，明らかである。そして，引用例１には，前記(2)イ，エ及びオに認定のとおり，例えばエチレンジアミン（鎖状アミン）を骨格とする本件ポリアミン誘導体については，本件ポリエチレンイミン誘導体との混合物とすることによりクロム（Ⅲ）等に対する重金属固定化能が向上する旨の実施例及び比較例の記載がある一方で，化学構造を異にするピペラジン（環状アミン）を骨格とする本件各化合物が有する飛灰中の重金属固定化能については，何ら具体的な記載がないから，本件各化合物の有する飛灰中の重金属固定化能は，引用例１の記載では不明であるというほかない。
しかも，引用発明１は，引用発明１の相違点２に係る構成にも記載のとおり，本件ポリアミン誘導体を高分子である本件ポリエチレンイミン誘導体との混合物とすることによってクロム（Ⅲ）等の重金属に対する固定化能を向上させようとするものであるところ，ピペラジンは，前記(2)ウに認定のとおり，引用例１において本件ポリアミン誘導体の骨格となる物質の１つとして例示されているにすぎないから，本件ポリエチレンイミン誘導体との混合物として使用することにより重金属固定化能が十分になる物質の例として記載されているにとどまるというほかないばかりか，引用例１には，本件各化合物を本件ポリエチレンイミン誘導体との混合物とする以外での方法で飛灰中の重金属固定化処理剤とすることについては，何ら具体的な記載がない。
さらに，引用例１には，前記(2)アに認定のとおり，引用発明１の先行技術として，ジチオカルボキシ基を官能基として有するポリアミン誘導体からなる金属捕集剤が提案されている旨の記載があり，本件各化合物も，ジチオカルボキシ基を官能基として有するポリアミン誘導体である。しかしながら，ジチオカルボキシ基を官能基として有するポリアミン誘導体は，非常に多種類にわたり，これらがいずれも化学構造を異にする以上，その重金属に対するキレート能力の有無及び程度が同じであるとはいえないことは，明らかである。そして，引用例１で例示されている上記先行技術に関する提案（甲６３）も，極めて多数の化合物を列挙しているものの，その中にピペラジンを骨格とする化合物の記載はないから，引用例１は，ジチオカルボキシ基を官能基として有するポリアミン誘導体からなる金属捕集剤が提案されている旨を記載しているからといって，飛灰中の重金属に対する本件各化合物のキレート能力の有無を明らかにしているとはいえない。
ウ以上によれば，引用例１には，本件各化合物からなる飛灰中の重金属固定化処理剤についての記載があるとはいえない。


(4)本件優先権主張日当時の本件各化合物に関する技術常識についてア前記(3)に認定のとおり，引用例１には，本件各化合物からなる飛灰中の重金属固定化処理剤についての記載があるとはいえないから，本件発明が記載されているに等しいといえるためには，ピペラジンを骨格とするポリアミン誘導体である本件各化合物を飛灰中の金属捕集剤として使用できることが本件優先権主張日当時の技術常識であったといえなければならない。
この点について，原告は，本件各化合物のようにジチオカルボキシ基を官能基として有するポリアミンである以上，骨格をなすポリアミンの化学構造にかかわらず，重金属のキレート能力があることが本件優先権主張日当時の技術常識であった（引用例１及び２，甲６４，７０，７８～８１，９５，９７）から，引用例１には本件各化合物を飛灰中の重金属の固定化に用いることについて記載があるといえる旨を主張している。
イそこで検討すると，ジチオカルボキシ基を官能基として有するポリアミンは，本件各化合物を含めて非常に多種類にわたるところ，引用例１には，前記(3)イに認定のとおり，本件各化合物が有する飛灰中の重金属固定化能や，本件各化合物を本件ポリエチレンイミン誘導体との混合物とする以外での方法で飛灰中の重金属固定化処理剤とすることについては，何ら具体的な記載がない。次に，甲６４（特開平４－２６７９８２号公報）は，「固体状物質中の金属固定化方法」という名称の発明に関する公開特許公報であり，そこには，飛灰等にピペラジンを含むポリアミン又はポリエチレンイミン等の化合物（金属捕集剤）と平均分子量１０００ないし１００万程度を有する水溶性高分子とを添加することで，飛灰等が含有する重金属の固定化能を向上させる方法についての記載がある。しかしながら，甲６４には，ピペラジンを骨格とする本件各化合物が有する飛灰中の重金属固定化能については，何ら具体的な記載がないから，本件各化合物の有する飛灰中の重金属固定化能は，甲６４の記載では不明であるというほかない。しかも，甲６４に記載の発明は，上記のとおり飛灰等に金属捕集剤と水溶性高分子とを添加することによって飛灰中の重金属に対する固定化能を向上させようとするものであるところ，ピペラジンは，甲６４において金属捕集剤の基となる物質の１つとして例示されているにすぎないから，水溶性高分子と併せて添加することにより重金属固定化能が十分になる物質の例として記載されているにとどまるというほかないばかりか，甲６４には，本件各化合物を水溶性高分子と併せて添加する以外の方法で飛灰中の重金属固定化処理剤とすることについては，何ら具体的な記載がない。また，甲８１（特開平６－７９２５４号公報）は，「飛灰の無害化処理方法」という名称の発明に関する公開特許公報であり，そこには，トリス（ジチオカルボキシ）ジエチレントリアミン又はＮ１，Ｎ２－ビス（ジチオカルボキシ）ジエチレントリアミン若しくはそれらの塩をキレート化剤として用いた飛灰中の重金属の固定化についての記載がある。しかしながら，甲８１には，本件各化合物についての言及はない。
そして，甲９７（特開平１－２１８６７２号公報）は，「アルカリ含有飛灰の処理方法」という名称の発明に関する公開特許公報であり，そこには，例えばジチオカルバミン酸基を有する化合物であるキレート化剤を飛灰に添加することで飛灰中の重金属を固定化する方法についての記載がある。しかしながら，ジチオカルバミン酸基を有する化合物は，非常に多種にわたるところ，甲９７には，ジエチルジチオカルバミン酸ナトリウム等を用いた実施例についての記載があるものの，ピペラジンを骨格とする本件各化合物が有する飛灰中の重金属固定化能については何ら具体的な記載がないから，本件各化合物の有する飛灰中の重金属固定化能は，甲９７の記載では不明であるというほかない。
さらに，甲７８ないし８０は，いずれも飛灰中の重金属処理に関する文献であり，キレート形成基を有する化合物が重金属固定化処理剤として使用されている旨の記載があるが，本件各化合物についての言及はない。
以上のとおり，ジチオカルボキシ基を官能基として有するポリアミンは，本件各化合物を含めて非常に多種類にわたるところ，これらがいずれも化学構造を異にする以上，その重金属に対するキレート能力の有無及び程度が同じであるとはいえないことは，明らかである一方，引用例１，甲６４，７８ないし８１及び９７には，本件各化合物が有する飛灰中の重金属固定化能や，本件各化合物を他の高分子化合物と併用する以外の方法で飛灰中の重金属固定化処理剤とすることについては，何ら具体的な記載がなく，本件各化合物の有する飛灰中の重金属固定化能は，これらの記載では不明であるというほかないから，これらを根拠として，本件各化合物を飛灰中の重金属固定化処理剤として使用できることが本件優先権主張日当時の技術常識であったと認めるには足りない。
ウ甲７０（乙１１）は，「金属の沈殿剤としての二置換ジチオカルバメート（「カルベート」）」と題する学術論文（昭和２５年（１９５０年）刊行）であるが，そこには，対象となる重金属イオン以外にはキレート形成に関与する物質が存在しないという環境下において，ピペラジンを含むアミンの二置換ジチオカルバメートが鉛等の重金属の沈澱物を良好に沈殿させ，フィルター濾過等を容易にさせる旨の記載がある。
甲９５は，「ピペラジン－ビス－ジチオカルバマート銅（ピペラジン－ビス－カルボジチオアート銅）の高分子キレート」と題する学術論文（昭和４０年（１９６５年）刊行）であるが，そこには，本件化合物２（ピペラジンビス（Ｎ，Ｎ′カルボジチオアート））の分析的性質に関心を持って行われた実験において，本件化合物２の溶液をアルカリとした上で，ｐＨの酸性領域からアルカリ性領域のうちの各範囲における前記各種の重金属との間でのキレートの沈殿を確認した旨の記載があるから，本件化合物２の水溶液中に重金属イオン，酸性化剤，アルカリ性化剤又は緩衝溶液しか存在しないという環境下での本件化合物２のキレート能力を明らかにしているものといえる。
また，引用例２は，「２個のジチオカルボキシル基を有するキレート試薬による金属の微量分析の研究Ⅰ」と題する学術論文（昭和５９年１２月２０日発行）であり，そこに記載された引用発明２は，前記第２の３(3)アに記載のとおりであるが，引用例２には，おおむね次の記載がある。


(ア)引用例２の著者らは，ピペラジンビスジチオカルバミン酸ナトリウム（本件化合物２）を常法を参考にして合成し，種々の金属イオンとの反応を調べたところ，Ｂｅ２＋（ベリリウム），Ａｌ３＋（アルミニウム），Ｆｅ３＋（鉄），Ａｇ＋（銀），Ｃｄ２＋（カドミウム），Ｓｎ４＋（スズ），Ｓｎ２＋（スズ），Ｈｇ＋（水銀），Ｐｂ２＋（鉛）及びＢｉ３＋（ビスマス）との反応生成物は，白色又は薄黄色の沈殿となったが，Ｃｕ２＋（銅），Ｃｏ   ２＋（コバルト），Ｎｉ２＋（ニッケル）及びＨｇ   ２＋（水銀）などの希薄な水溶液では，生じるキレートがコロイド溶液となるために長時間にわたって沈殿を生じないで着色状態を保っていた。
(イ)標準的な分析操作は，２５ｃｍ３容の共栓付試験管に金属イオンを含む水溶液１０ｃｍ３をとり，緩衝液４ｃｍ３，ピペラジンビスジチオカルバミン酸ナトリウム０．０５％（Ｗ／Ｖ）６ｃｍ３を加えて激しく振とうし，約３０分後に吸光度又は光散乱強度を測定するものである（したがって，このキレート試薬の濃度は，０．０１５（Ｗ／Ｖ）％となる。（０．０５％（Ｗ／Ｖ）×６ｃｍ３÷（１０ｃｍ３＋４ｃｍ３＋６ｃｍ３）＝０．０１５（Ｗ／Ｖ）％））。(ウ)Ｃｕ（銅），Ｃｏ（コバルト），Ｎｉ（ニッケル）及びＨｇ（水銀）は，前記の希薄溶液で沈殿を生じないで光散乱を示し，前記の吸光分析法又は光錯乱分析法による微量分析が可能となった。このような分析法が可能な原因は，金属キレートの大きな粒子がコロイドとして水層に存在するためである。エ以上によれば，甲７０，９５及び引用例２には，ジチオカルボキシ基を官能基として有するポリアミンである本件各化合物には水溶液中の重金属のキレート能力があることについての記載があるといえる。
しかしながら，廃棄物等の焼却により生ずる飛灰とは，集塵機等で捕集された灰をいい，その中には，比較的多量のＳｉＯ２，ＣａＯ，Ａｌ２Ｏ３，ＭｇＯ，Ｎａ２Ｏ，Ｋ２Ｏ，ＳＯ４及びＣｌなど各種の化学成分のほか，重金属としてＮｉ（ニッケル），Ｃｄ（カドミウム），Ｃｒ（クロム），Ｃｕ（銅），Ｐｂ（鉛）及びＨｇ（水銀）など，多様な物質が含まれている（甲２９，７９，８０）。他方，重金属に対するキレート能力のある化合物は，非常に多種類にわたるところ，これらがいずれも化学構造を異にする以上，そのキレート能力の有無及び程度が同じであるとはいえないことは，明らかであるから，ある化合物に特定の環境下でのキレート能力があるからといって，飛灰を水と混練するという環境下で，そこに含まれる上記の多様な物質の中で鉛等の重金属と錯体を形成し，これを固定化する能力が当該化合物にあることを裏付けることにはならない。したがって，ある化合物に水溶液中の重金属をキレート化する能力があることが知られていたとしても，そのことは，その対象が飛灰に含まれている当該重金属を当然にキレート化できることを裏付けるものではない。そして，甲７０，９５及び引用例２は，いずれも飛灰中の重金属の固定化とは技術分野を異にする学術論文であって，本件化合物２の水溶液中に対象となる重金属イオン以外にはキレート形成に関与する物質が存在しないという環境下での本件化合物２のキレート能力を明らかにしているにすぎず，本件各化合物が，廃棄物等の焼却により生じる飛灰を水と混練するという環境下で，そこに含まれる上記のような多様な物質の中で鉛等の重金属とキレートを形成し，これを固定化するものであることについては何らの記載も示唆もない。したがって，前記イに記載の各文献（引用例１，甲６４，７８～８１，９７）を併せ参照したとしても，甲７０，９５及び引用例２の記載を根拠として，本件各化合物を飛灰中の重金属固定化処理剤として使用できることが本件優先権主張日当時の技術常識であったと認めるには足りない。
(5)小括
以上によれば，引用例１には，本件各化合物からなる飛灰中の重金属固定化処理剤についての記載があるとはいえず，また，本件優先権主張日当時の技術常識を参酌することにより引用例１にそれが記載されているに等しいともいえない。したがって，引用例１には，本件発明６並びにその構成をさらに特定する本件発明７及び９が記載されているとはいえず，また，記載されているに等しいともいえない。むしろ，本件ポリアミン誘導体の骨格となる化合物が非常に多種類にわたり，これらがいずれも化学構造を異にする以上，その重金属に対するキレート能力の有無及び程度が同じであるとはいえないことは，明らかである一方，引用例１にはピペラジンを骨格とする本件各化合物について具体的な記載がなく，かつ，本件各化合物を飛灰中の重金属固定化処理剤として使用できることが本件優先権主張日当時の技術常識であったと認めるには足りない以上，相違点１は，実質的な相違点であるというべきである。
また，引用発明１は，ジチオカルボキシ基を官能基として有するポリアミン誘導体を単独で金属捕集剤として使用した場合には飛灰中の特にクロム（Ⅲ）等の重金属に対する固定化能が十分とはいえなかったことから，エチレンジアミン等を骨格とする本件ポリアミン誘導体を高分子である本件ポリエチレンイミン誘導体との混合物とすることによって当該課題を解決するものであるから，引用発明１の相違点２に係る構成は，引用発明１に必須のものであって，相違点２も，実質的な相違点であるというべきである。
よって，引用発明１に基づく新規性に関する原告の主張は，採用できない。４取消事由４（引用発明１に基づく容易想到性に係る判断の誤り）について
(1)相違点１について
ア引用例１の記載等について


引用例１に記載の本件ポリアミン誘導体の骨格となる物質は，前記３(2)ウに認定のとおり，非常に多種類にわたるところ，これらがいずれも化学構造を異にする以上，その重金属に対するキレート能力の有無及び程度が同じであるとはいえないことは，明らかである。そして，引用例１には，前記３(2)イ，エ及びオに認定のとおり，例えばエチレンジアミン（鎖状アミン）を骨格とする本件ポリアミン誘導体については，本件ポリエチレンイミン誘導体との混合物とすることによりクロム（Ⅲ）等に対する重金属固定化能が向上する旨の実施例及び比較例の記載がある一方で，化学構造を異にするピペラジン（環状アミン）を骨格とする本件各化合物が有する飛灰中の重金属固定化能については，何ら具体的な記載がないから，本件各化合物の有する飛灰中の重金属固定化能は，引用例１の記載では不明であるというほかない。以上に加えて，ピペラジンは，前記３(2)ウに認定のとおり，引用例１において本件ポリアミン誘導体の骨格となる物質の１つとして例示されているにすぎないから，本件ポリエチレンイミン誘導体との混合物として使用することにより重金属固定化能が十分になる物質の例として記載されているにとどまるというほかない。
以上によれば，引用例１には，飛灰中の重金属固定化処理剤として本件発明６の相違点１に係る構成を採用すること（本件各化合物を選択すること）についての記載も示唆もなく，その動機付けもないというべきである。
イ本件発明の作用効果について
本件発明は，前記１(2)エ(エ)（重金属固定化能試験）に認定のとおり，本件明細書によれば，同じくジチオカルボキシ基を官能基として有するポリアミン誘導体（エチレンジアミン－Ｎ，Ｎ′－ビスカルボジチオ酸ナトリウム（化合物Ｎｏ．３）及びジエチレントリアミン－Ｎ，Ｎ′，Ｎ′′－トリスカルボジチオ酸ナトリウム（化合物Ｎｏ．４））を使用するなどした比較例との対比において，顕著な鉛等の重金属固定化能を示している。
ところで，引用発明１の相違点１に係る構成に該当する化合物は，非常に多種にわたるところ，これらがいずれも化学構造を異にする以上，その重金属に対するキレート能力の有無及び程度が同じであるとはいえないことは，明らかである。そして，前記３(2)オに認定のとおり，引用例１では，同じくジチオカルボキシ基を官能基として有するポリアミン誘導体であっても，上記エチレンジアミンを骨格とするものが引用発明１の実施例及び比較例として取り扱われている一方で，本件各化合物が有する飛灰中の重金属固定化能については，何ら具体的な記載がなく，他にも本件各化合物が上記のような顕著な重金属固定化能を有することが当業者に知られていたことを窺わせるに足りる証拠が見当たらないことに加えて，前記３(4)及び(5)に認定のとおり，本件各化合物を飛灰中の重金属固定化処理剤として使用できることが本件優先権主張日当時の技術常識であったと認めるには足りない以上，本件明細書に記載の本件発明が有する上記作用効果は，当業者の予測しない顕著な作用効果であるということができる。
ウ原告の主張について
以上に対して，原告は，ピペラジンを骨格とするジチオカルボキシ基を官能基として有するポリアミン誘導体が単独で飛灰中の金属捕集剤として使用できることが自明であった旨を主張する。
しかしながら，前記３(4)に記載のとおり，本件各化合物を飛灰中の重金属固定化処理剤として使用できることが本件優先権主張日当時の技術常識であったと認めるには足りないから，原告の上記主張は，採用できない。また，原告は，被告がピペラジン系の重金属固定化処理剤の重金属固定化能について謙抑的な評価を与えていること（甲７の刊行物７）や，被告による本件明細書の再現実験の結果（甲４８，乙１２）では本件化合物２（ビス体）の濃度が低く，重金属固定化能が高いとはいえない旨を主張する。
しかしながら，被告が上記のような謙抑的な評価を与えており，あるいは被告による上記の再現実験により本件化合物２の濃度が低かったからといって，これらのことは，本件明細書に記載された本件発明の顕著な重金属固定化能を実証的に否定するものではなく，上記作用効果の顕著性や当業者の予測可能性に関する評価を左右するに足りない。
よって，原告の上記主張は，採用できない。
エ小括
以上のとおり，引用例１には，飛灰中の重金属固定化処理剤として本件発明６の相違点１に係る構成を採用すること（本件各化合物を選択すること）についての記載も示唆もなく，本件発明は，重金属固定化能について当業者の予測しない顕著な作用効果を有するものである。
したがって，引用例１に接した当業者は，本件発明６の相違点１に係る構成を容易に想到することができなかったものというべきであり，本件発明７及び９は，本件発明６の構成をさらに特定するものであるから，当業者は，本件発明６を容易に想到することができなかった以上，本件発明７及び９についても容易に想到することができなかったものというべきである。よって，本件審決の判断に誤りはない。
(2)相違点２について
ア相違点２の容易想到性について
前記３(3)アに認定のとおり，引用発明１は，ジチオカルボキシ基を官能基として有するポリアミン誘導体を単独で金属捕集剤として使用した場合には飛灰中の特にクロム（Ⅲ）等の重金属に対する固定化能が十分とはいえなかったことから，エチレンジアミン等を骨格とする本件ポリアミン誘導体を高分子である本件ポリエチレンイミン誘導体との混合物とすることによって当該課題を解決するものである。したがって，引用発明１の相違点２に係る構成は，引用発明１に必須のものであって，引用例１には，引用発明１から相違点２に係る構成を除外することについて記載も示唆もないばかりか，これを除外した場合，クロム（Ⅲ）等の重金属に対する固定化能が不十分となり，課題解決を放棄することになるのであるから，引用例１からそのような構成の飛灰中の金属捕集剤を想到することについては，阻害事由がある。よって，引用例１に接した当業者は，本件発明６の相違点２に係る構成を容易に想到することができなかったものというべきであり，本件発明７及び９は，本件発明６の構成をさらに特定するものであるから，当業者は，本件発明６を容易に想到することができなかった以上，本件発明７及び９についても容易に想到することができなかったものというべきである。よって，本件審決の判断に誤りはない。
イ原告の主張について
以上に対して，原告は，引用発明１における本件ポリエチレンイミン誘導体は，最終処分の際のプラスアルファの効果を与える目的で混合させたものにすぎない旨を主張する。
しかしながら，前記３(3)アに認定のとおり，本件ポリアミン誘導体を本件ポリエチレンイミン誘導体との混合物とする構成（引用発明１の相違点２に係る構成）は，引用発明１の必須のものであって，原告の上記主張は，引用例１の記載に基づくものとはいえない。
よって，原告の上記主張は，採用できない。


主文
１本件各控訴をいずれも棄却する。
２控訴費用は，控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決中控訴人ら敗訴部分を取り消す。
２被控訴人の請求をいずれも棄却する。
[以下，「第２事案の概要」及び「第３    当裁判所の判断」の部分は，原判決を付加訂正した。下線を付した部分が，当審において，内容的に付加訂正を加えた主要な箇所である。それ以外の字句の訂正等については，特に指摘していない。]
第２事案の概要
１本件は，指定暴力団五代目工藤會（以下「工藤會」という。）の捜査・取締りを指揮していた元警察官である被控訴人が，工藤會の幹部であった控訴人らに対し，被控訴人が退職から１年余り経過した後の平成２４年４月１９日，工藤會構成員であったＡ（以下「Ａ」という。）から拳銃で銃撃されるという襲撃行為（以下「本件襲撃」という。）を受けて負傷したことについて，①本件襲撃は，控訴人らが共謀し，Ａに指示して行わせたものであって，共同不法行為に当たると主張して，民法７１９条に基づき，②控訴人Ｂ，控訴人Ｃ及び控訴人Ｄについて，同人らは工藤會の幹部として構成員であるＡの使用者ないし代理監督者であるところ，本件襲撃が工藤會の弱体化を目的とした警察の捜査・取締りに対する報復・牽制であって資金獲得活動に向けた工藤會の威力を維持するための事業として行われたものであると主張して，使用者責任（民法７１５条）に基づき，又は③控訴人Ｂ及び控訴人Ｃについて，工藤會を代表し又はその運営を支配する地位にあるところ，構成員であるＡが資金獲得活動に向けた工藤會の威力を維持するための行為を行うについて他人である被控訴人の生命及び身体を侵害したと主張して，暴力団員による不当な行為の防止等に関する法律（以下「暴対法」という。）３１条の２に基づき（上記①ないし③は選択的併合の関係にある。），連帯して，損害賠償金２９６８万３１５８円及びこれに対する不法行為の日である平成２４年４月１９日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。原審は，被控訴人の請求のうち，上記①の共同不法行為責任を認め，控訴人らに対し連帯して１６２３万５９６５円及びこれに対する平成２４年４月１９日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で認容し，その余の請求を棄却したところ，控訴人らが上記認容部分を不服として控訴した。
２前提事実（認定根拠を掲記しない事実は当事者間に争いがない。なお，書証は特記しない限り全て枝番を含む。以下，同じ。）
⑴当事者
被控訴人は，昭和４５年，福岡県警察（以下「福岡県警」という。）の警察官となり，工藤會を中心とした暴力団犯罪捜査に従事し，平成２３年３月に退職した者である（控訴人Ｂとの関係では争いがない。その余の控訴人との関係では，甲４，３３，６０）。
工藤會は，北九州市を中心として勢力を有する暴力団であり，平成４年６月２６日以降，暴対法３条所定の指定暴力団に指定され，平成２４年１２月２７日，同法３０条の８所定の特定危険指定暴力団に指定されている（控訴人Ｂとの関係では，工藤會が暴対法３条所定の指定を受けたこと及び同法３０条の８の指定を受けたことは争いがない。その余については甲５，６）。
平成２３年７月五代目工藤會として発足して以降，本件襲撃当時に至るまで，控訴人Ｂが総裁を，控訴人Ｃが会長を，控訴人Ｄが理事長をそれぞれ務めていた（控訴人Ｂ，控訴人Ｃ，控訴人Ｄとの関係では争いがない。控訴人Ｅとの関係では甲５，６）。
五代目田中組（以下「田中組」という。）は，工藤會傘下の暴力団であり，控訴人Ｂ及び控訴人Ｃの出身母体であるところ，本件襲撃当時，控訴人Ｄが組長を，控訴人Ｅが若頭をそれぞれ務めていた（控訴人Ｃとの関係では，控訴人Ｅが若頭であったことは争いがない。その余については，甲５，６，１３，１８，１９，６２）。
⑵本件襲撃
Ａは，平成２４年４月１９日，原動機付自転車で被控訴人方付近路上を通行する被控訴人の左横に近づいて停車し，拳銃を被控訴人の左太腿付近を目がけて２発発射して，直後に逃走した（本件襲撃）。Ａの発射した弾丸はいずれも被控訴人の左大腿部に命中し，被控訴人は左股関節内異物残留，左大腿部銃創の傷害を負った。
（本項につき，甲４，３４～３６，３９～４２，４５～４８，５２，６０）
３争点及び争点に関する当事者の主張
⑴控訴人らの共同不法行為責任（民法７１９条）の成否
【被控訴人の主張】
控訴人Ｂは，被控訴人が警察官在職中に工藤會を破門された元構成員に接触し，工藤會に関する情報を引き出すために控訴人Ｂを批判する発言をしたことを知って激怒し，被控訴人及び福岡県警への報復・牽制のために本件襲撃を計画した。同計画は，控訴人Ｃ，控訴人Ｄ及び控訴人Ｅへと順次指示が伝わって共謀し，控訴人Ｅが同共謀に基づいてＦ（以下「Ｆ」という。）らと共に本件襲撃の具体的計画を立案して準備し，控訴人ＥからＡに対して本件襲撃の実行が指示されるに至った。
本件襲撃は，控訴人ＢからＡに至る一連の指示や控訴人Ｅらによる準備行為によって実行されたものであり，各控訴人の不法行為が関連共同して引き起こされたものであるから，控訴人らは共同不法行為責任を負う。
【控訴人Ｂ，控訴人Ｃ及び控訴人Ｄの主張】
控訴人ＥがＡに本件襲撃を指示したこと，及びＡが同指示に基づき本件襲撃を行ったことは不知であり，その余は否認ないし争う。控訴人Ｂ，控訴人Ｃ及び控訴人Ｄが，本件襲撃を計画したり，指示されたり，控訴人ＥやＡに指示したことはない。
【控訴人Ｅの主張】
控訴人ＥがＡに対して本件襲撃を指示したことは認めるが，その余は否認ないし争う。控訴人Ｅは，控訴人Ｂ，控訴人Ｃ及び控訴人Ｄから本件襲撃を指示されたことはなく，また，被控訴人に対して殺意を有していなかったから，Ａに被控訴人の殺害を指示したことはない。


⑵控訴人Ｂ，控訴人Ｃ及び控訴人Ｄの使用者責任（民法７１５条）
【被控訴人の主張】
控訴人Ｂ，控訴人Ｃ及び控訴人Ｄは工藤會の幹部として，序列的擬制的血縁関係に基づき，Ａら構成員を服従させ，直接ないし間接に指揮監督する者であるところ，暴力団の事業として威力を維持し，資金獲得活動につなげるため，警察への報復・牽制を目的とした本件襲撃をＡに行わせたものであるから，暴力団の事業の執行としてその指揮監督下にあるＡに本件襲撃を行わせたものとして，Ａの不法行為について使用者責任を負う。
【控訴人Ｂ，控訴人Ｃ及び控訴人Ｄの主張】
否認ないし争う。
⑶控訴人Ｂ及び控訴人Ｃの暴対法３１条の２に基づく責任
【被控訴人の主張】
控訴人Ｂは，工藤會の代表者として意思決定を行う総裁の地位にあり，控訴人Ｃは，総裁に次ぐ会長の地位にあって工藤會の運営を支配していたものであるから，いずれも暴対法３条３項の「代表者等」に該当するところ，本件襲撃は工藤會の威力を維持し資金獲得を容易ならしめるために行われたものであるから，同法３１条の２に基づき，被控訴人の生命及び身体の侵害による損害を賠償すべき責任を負う。
【控訴人Ｂ及び控訴人Ｃの主張】
否認ないし争う。
⑷損害額
【被控訴人の主張】
ア治療費                       １６９万９０６２円被控訴人は，本件襲撃によって左股関節内異物残留，左大腿部銃創の傷害を負い，平成２４年４月１９日から同年５月７日までの入院治療及び同日から平成２７年１月８日（症状固定日）までの通院治療を余儀なくされ，治療費１６９万９０６２円の損害を負った。
イ入院雑費                        ２万８５００円被控訴人は，本件襲撃によって平成２４年４月１９日から同年５月７日までの１９日間入院しており，入院中に要した諸雑費は１日当たり１５００円（合計２万８５００円）を下らない。
ウ休業損害                        ５９万０２４０円被控訴人は，本件襲撃当時，Ｇ病院に再就職し，年収は６３３万６７２８円（１日当たり１万７３６０円）であったが，本件襲撃により３４日間の欠勤を余儀なくされたから，５９万０２４０円（１万７３６０円×３４日間）の休業損害が発生した。
エ逸失利益                      ６８５万０２４３円被控訴人の年収は，上記のとおり６３３万６７２８円である。被控訴人は，本件襲撃により左股関節の可動域制限及び左股関節から大腿部の疼痛の後遺障害を負い，前者は地方公務員災害補償法施行規則別表第３所定の後遺障害等級（以下，単に「後遺障害等級」という。）の１２級７号（１下肢の３大関節中の１関節の機能に障害を残すもの）に，後者は後遺障害等級１４級９号（局部に神経症状を残すもの）にそれぞれ相当し，重い障害に応ずる障害等級に従って１２級７号とされるから，労働能力喪失率は１４パーセントが相当である。
被控訴人は，症状固定時である平成２７年１月８日，６３歳であり，労働能力喪失期間は平均余命の半分である１０年間（ライプニッツ係数・７．７２１７）である。
したがって，被控訴人の逸失利益は，６８５万０２４３円（６３３万６７２８円×０．１４×７．７２１７。１円未満切捨て，以下同じ。）である。
オ慰謝料                      ２０００万円被控訴人は，本件襲撃によって，長期間の入通院を余儀なくされ，上記エの後遺障害を負い，現在も左股関節の可動域制限や疼痛に苦しめられている。また，本件襲撃は被控訴人の正当な職務行為への報復を目的とした暴力団による組織的な犯行であり，被控訴人の生命を危険にさらす悪質かつ残忍な犯行であって，被控訴人は強い恐怖心を感じ続け，行動範囲も制限されており，家族にも影響がある。被控訴人の受けた被害の全てを慰謝するには，入通院や後遺障害に伴う被害を慰謝するだけでは到底足りない。こうした被控訴人の精神的苦痛を慰謝するに足りる慰謝料は２０００万円を下らない。
カ損益相殺                      ４４３万２０８０円被控訴人は，地方公務員災害補償基金から，療養補償給付１６９万９０６２円，休業補償給付２９万０３４４円及び障害補償給付２４４万２６７４円の合計４４３万２０８０円の支給を受けており，同支給金額の限度において損害が填補されている。
キ弁護士費用                     ４９４万７１９３円控訴人らが本件襲撃について任意の賠償金支払をしないため，被控訴人は弁護士に依頼せざるを得ず，控訴人らが特定危険指定暴力団の構成員であって複数の弁護士を必要としたことなどの事情に照らせば，弁護士費用は，前記アないしオの合計から前記カを控除した２４７３万５９６５円の２割に当たる４９４万７１９３円が相当である。
ク合計                       ２９６８万３１５８円
【控訴人らの主張】
いずれも否認ないし争う。
特に慰謝料については，一般的には，①入通院慰謝料と②後遺障害慰謝料を併せたものであるが，本件では，①入院は１か月に満たないし，②後遺障害も後遺障害等級１２級程度であるから，いわゆる赤本によれば，①入通院慰謝料は３２万円ないし６０万円程度，②後遺障害慰謝料も２５０万円ないし３００万円程度となり，慰謝料の額は４００万円を超えるものではない。
第３当裁判所の判断
１争点⑴（控訴人らの共同不法行為責任（民法７１９条）の成否）について
⑴認定事実
前提事実に加え，後掲の各証拠（後記認定に反する部分は除く。）及び弁論の全趣旨によれば，以下の各事実が認められる。
ア工藤會の指揮命令系統及び控訴人らの地位
工藤會は，総裁の控訴人Ｂを頂点とし，会長の控訴人Ｃのもとに，田中組ら下部組織の直系組長及び同下部組織に属する構成員から構成されるピラミッド型階層組織となっており，その重要な意思決定については，理事長の控訴人Ｄら執行部がその計画案を控訴人Ｃに上申し，控訴人Ｃが控訴人Ｂに仰いで指示を受け，同指示をもとに控訴人Ｃが最終決定して執行部に伝え，毎月１０日に開催される定例会等を通じて下部組織に周知されていた。（甲５，６，７，６１）


工藤會における序列は絶対的なものであり，上位の幹部の指示を下位の幹部や構成員らが拒否することは許されなかった。下部の構成員が上記指示を拒否した場合，殴る蹴るなどの暴行を受けたり，逃亡せざるを得ないような状況にあった。（甲１５，３８）
工藤會には，工藤會の幹部らが決定した計画を下部組織の構成員に指示して実行させることがあり，これは殺人などの犯罪行為を含むものであったが，控訴人Ｂや控訴人Ｃに捜査が及ばないようにするため，控訴人Ｂ及び控訴人Ｃらが実行役の構成員に直接指示することはなく，控訴人Ｂ，控訴人Ｃ，控訴人Ｄへと順次指示がされ，控訴人Ｄが更に下部組織の構成員らに指示するなどして実行される系統が厳に遵守されていた。（甲１５，１６）
イ被控訴人と控訴人らとの関係
被控訴人は，昭和５３年以降一貫して工藤會を中心とする暴力団犯罪捜査に従事する中で，控訴人Ｂ，控訴人Ｃ及び控訴人Ｄと面識を有するようになり，工藤會構成員が起こした事件における関係場所の捜索差押えの際などに，控訴人Ｂと言葉を交わし，控訴人Ｂは被控訴人を「Ｈさん」との愛称（被控訴人が同僚の警察官から呼ばれていたもの）で呼ぶなどして謙虚な態度で接していた。（甲４，６０）
なお，福岡県警は，工藤會が指定暴力団に指定されたことを受けて取締りを強化しており，工藤會は，配下の構成員に対して警察への非協力を周知徹底させ，取調べでの自白の禁止や組事務所への立入りの回避などを掲げている。そのような中，被控訴人は，控訴人Ｂや控訴人Ｃのほか工藤會の最高顧問（地位は控訴人Ｃよりは下位である。）であるＩことＩら工藤會の最高幹部らと直接話ができる数少ない警察官であった。（甲４，６０，６２）
ウ本件襲撃に至る経緯
Ｊ（以下「Ｊ」という。）は，平成２０年４月に工藤會を破門されていたところ，被控訴人は，Ｊが工藤會や控訴人Ｂらに恨みを有しており，工藤會の関与が疑われる事件について情報が得られるのではないかと考え，平成２１年４月，Ｊに連絡を取って面談した。その面談において，被控訴人は，「工藤會のシノギ（構成員からの上納金）は，ＢとＣが独り占めしよってから，他の組長連中は泣きよるぞ。」，「Ｂは弘道会に狙われとるんやぞ。」などと控訴人Ｂを批判する発言をし，Ｊを同調させて情報を引き出そうとしたが，Ｊは同調せず，密かに被控訴人の発言を録音した記録媒体を工藤會幹部に送り，同発言は控訴人Ｃ及び控訴人Ｂの知るところとなった。（甲４，２９～３１，６０）
控訴人Ｂは，被控訴人の発言を知って激怒し，上記面談の約２週間後に被控訴人と接触した際，腹を立てた様子で，「Ｈさん，あんた，Ｊに会ったりしとうやないな。」，「Ｈさん，あんた，わしより年下なのに，年上のような物言いをしよるんですね。」，「あんた，最後になって悪いもん残したな。」などと発言し，従前の謙虚な態度を一変させた。さらに，控訴人Ｂは，被控訴人の警察官退職後の平成２３年４月ないし５月頃，被控訴人の勤務先において偶然出会った際，強い口調で「あんた，俺よか年下のくせに，年上のような物言いするな。」，「田中組の情報は，全部あんたが流しとったんやろ。」，「こっちは信用しとったのに，そんなことしたら，つまらんばい。」などと発言し，被控訴人の警察官在職中と異なり脅すような態度を取った。（甲４，３２，６０）控訴人Ｅは，本件襲撃の前日ないし数日前である平成２４年４月中旬頃，Ａに対し，被控訴人を拳銃で襲撃するよう指示した。控訴人Ｅは，田中組若頭補佐であったＦと共に被控訴人方及びその周辺を下見し，拳銃及び携帯電話を渡した。同時に控訴人Ｅは，配下の田中組構成員であるＦ，Ｋ，Ｌ，Ｍ（以下「Ｍ」という。），Ｎ（以下「Ｎ」という。）らに対して，被控訴人の行動確認や自動車や原動機付自転車等犯行に使用する道具の準備を詳細に指示し，襲撃や逃走の手順，役割分担などを打ち合わせた。（甲３４～４０，５０，５１）
エ本件襲撃当日
Ａは，平成２４年４月１９日，原動機付自転車に乗って被控訴人方付近で待機し，携帯電話で被控訴人が自宅を出た旨連絡を受けると，原動機付自転車で被控訴人方付近路上を通行する被控訴人の左横約１．２ｍまで近づいて停車し，原動機付自転車に跨ったまま両手で拳銃を構えて被控訴人の左太腿付近を目がけて２発発射し，更に１発発射し，その直後に現場から逃走した。（前提事実⑵，甲３９～４２）Ａが発射した弾丸のうち最初の２発は，いずれも被控訴人の左太腿部に命中し，１発は皮膚直下の大腿骨大転子部に跳ね返るなどして体外に排出さ   れ，も   う１発   は左大   腿骨付   近の体   内に残   存して   おり，   被控訴   人は，左股関節内異物残留，左大腿部銃創の傷害を負った。最後の１発は地面に当たった。（甲４２，４５，４６，５２）
Ａは，本件襲撃の後，上記拳銃を河川に投棄し，待機していたＭ及びＮと合流し，原動機付自転車とヘルメットをＮに渡し，Ｍが運転する車に乗り，帰宅した。（甲３８）
⑵控訴人Ｅの指示の内容について
控訴人Ｅは被控訴人に対して殺意を有していなかったことから，Ａに対して被控訴人を殺害するような指示はしていない旨主張するところ，控訴人Ｅの供述調書（甲３４）にはＡに対して「足に向けて２発撃ってくれ」，「無理やったら地面に向けて２発撃ってくれ。」，「絶対に殺したらつまらんぞ」，「無理やったらせんでいいから逃げてくれ。」と指示し，怪我が少ないように小さな口径の拳銃を用意したとの記載があり，Ａは現に被控訴人の左大腿部を狙って撃ち，被控訴人は緊急手術の結果死亡していないなど，上記主張に沿う証拠がある。


しかし，被控訴人の救急搬送先の病院で治療に当たった救急救命を担当する医師の供述調書（甲４５）によれば，Ａの撃った銃弾のうち１発が左大腿骨で停止することなく股間に貫通していた場合，腹部から内腿に続く大動脈を損傷し，出血性ショックによって死亡するおそれがあったと認められ，また，本件襲撃に使用された拳銃の発射実験の結果（甲４４）によれば，同拳銃は銃砲刀剣類所持等取締法において殺傷能力が法的に認められる２０J/cm２を大きく超える２７９J/cm２の威力を有していたから，Ａが原動機付自転車に跨った不安定な体勢で殺傷力の高い拳銃を足に向けて発射した場合，左大腿骨からずれて股間に貫通し，出血性ショックによって死亡する危険性が十分にあったといえ，本件襲撃は被控訴人の死亡する危険が高い行為であったと認められる。
そして，そもそも拳銃を人に向けて発射することは被害者の体勢が多少ずれれば死亡させる危険の高い行為であることは控訴人Ｅにおいても認識していたと考えられるのであり，大腿部を銃撃させたとしても，上記のとおり大腿部には大動脈が通っており，これを損傷すれば死亡する危険が高いことは明らかであるから，本件襲撃を実行したＡやこれを指示した控訴人Ｅにおいてもこれらの事情は当然に認識していたというべきである。そして，仮に控訴人Ｅがその主張のとおりＡに述べたとしても，その指示の内容は第一次的には「足に向けて２発撃ってくれ。」というものであって，人に向けて拳銃を発射することに変わりはなく，具体的な目標にも上記の危険がある大腿部が含まれる表現であるから，被控訴人が死亡する危険が考えられない襲撃方法を具体的に指示したとはいえない。
したがって，控訴人Ｅは本件襲撃を被控訴人の死亡する危険の高い行為であることを認識して指示したものであるから，被控訴人に対する殺意があるものというべきであり，Ａに対して被控訴人を殺害する目的で本件襲撃を指示したと認めるのが相当である。
⑶控訴人Ｂ，控訴人Ｃ及び控訴人Ｄの指示の有無について控訴人Ｅは，Ａに被控訴人を襲撃するよう指示したことは認めているものの，被控訴人を襲撃した理由について具体的に供述しておらず（甲３４），証拠上，控訴人Ｅが個人的に被控訴人を襲撃する動機は認め難いのであって，むしろ，他者からの指示等に基づいて本件襲撃を敢行したものと見るのが合理的である。
しかるに，証拠（甲４，３０，３３，５０）及び弁論の全趣旨によれば，被控訴人は，平成２３年３月頃，控訴人Ｄと思しき人物が乗った同人使用車両が被控訴人方の周辺を徘徊しているのを目撃していること，Ａは，本件襲撃の数日後，控訴人Ｅから現金５０万円を受け取っており，その現金を提供したのは控訴人Ｄであることの各事実が認められ，これらの事実からすれば，控訴人Ｄが被控訴人に危害を加えることを意図して被控訴人方を下見し，その意図に従って本件襲撃を実行したＡに対して報酬を与えたものと認めるのが相当であり，ひいては，控訴人Ｄから控訴人Ｅに対して被控訴人に危害を加えるよう指示がされたものと認めるべきである。さらに，前記⑴ア及びイの認定のとおり，工藤會は配下の構成員に対して警察への非協力を周知徹底し，組事務所への立入りなど警察の工藤會に対する捜査を極力回避することを方針としており，同方針は執行部のみならず上位の意思決定者である控訴人Ｂ及び控訴人Ｃによって決定されたものと推認されるところ，本件襲撃は，元警察官に対する加害行為であって，福岡県警において重大な報復，牽制と受け止め，工藤會の関与が疑われて組事務所への捜索や控訴人Ｂらへ捜査の手が及ぶ事態が当然に想定されるものである。そのため，控訴人Ｄが控訴人Ｃや控訴人Ｂに図ることなく本件襲撃を実行することは，控訴人Ｃや控訴人Ｂの指示に反するものといえ工藤會内で許されない行為であるから，控訴人Ｄが控訴人Ｃや控訴人Ｂから叱責や懲罰を受けるべき行為であるが，控訴人Ｄがこれらを受けた形跡はない。また，前記⑴ウの認定のとおり，控訴人Ｂは，平成２１年４月のＪに対する発言によって被控訴人に強い憤りを感じており，被控訴人の退職後の平成２３年４月ないし５月頃時点でも恨みに思い続けていたものと認められるから，被控訴人に危害を加える動機があるということができる。
そして，工藤會においては，前記１⑴アのとおり，上層部に対してできる限り捜査が及ばないようにするため，控訴人Ｂ，控訴人Ｃ，控訴人Ｄと順次指示がされることが厳に遵守されていたことからすれば，控訴人Ｂが控訴人Ｄに対して本件襲撃を直接指示するのは不合理であるから，控訴人Ｃもその指揮命令系統に当然含まれていたものと推認される。
これらの事情を総合すれば，控訴人Ｄが控訴人Ｅに対して指示をしたのは，控訴人Ｂが被控訴人に危害を加えることを決定し，同決定を控訴人Ｃに指示し，更に同人が控訴人Ｄに指示したことによるものと推認するのが相当であり，これらの指示に基づいて，本件襲撃が行われたものというべきである。
なお，控訴人Ｂ，控訴人Ｃ，控訴人Ｄ及び控訴人Ｅへと順次指示された指示の具体的な文言等は明らかでないが，工藤會における絶対的な指揮命令系統の存在に照らすならば，その指示が単に被控訴人を脅迫したり傷害に至るおそれの少ない軽い暴行等を意図したものではなく，拳銃を人の身体に向けて発射するという被控訴人の生命に危険を及ぼす行為を内容とするものであり，殺意を認定し得るものであったものと認めるのが相当である（軽い暴行を指示したのに，本件襲撃のような殺人未遂行為に及んだとすれば，控訴人ＥやＡが叱責や懲罰の対象となるはずであるが，同人らがこれらを受けた形跡はうかがわれない。）。
控訴人Ｂ，控訴人Ｃ及び控訴人Ｄは，本件襲撃を計画したり，指示したり指示されたりしたことはない旨主張し，証拠（乙イ１）がこれに沿う。しかし，その主張は，具体的なものではなく，前記認定に照らせば，採用の限りでない。
⑷控訴人らの責任
以上からすれば，本件襲撃は，控訴人Ｂ，控訴人Ｃ，控訴人Ｄ及び控訴人Ｅへと順次された指示に基づいて行われたものであるというべきであり，控訴人Ｅにおいて本件襲撃の具体的な計画をし，必要な道具を準備し，Ａに指示し，Ａにおいて現に本件襲撃を実行したものであって，控訴人ら，Ｆ及びＡの各行為はいずれも民法７０９条の不法行為に該当し，本件襲撃はこれら行為が関連共同して行われていることから，民法７１９条の共同不法行為に該当するものというべきである。
したがって，控訴人らは，本件襲撃による被控訴人の損害について，連帯して賠償すべき責任を負う。


２争点⑷（損害額）について
⑴治療費                        １６９万９０６２円被控訴人は，本件襲撃によって左股関節内異物残留，左大腿部銃創の傷害を負い（甲５２），平成２４年４月１９日から平成２７年１月８日（症状固定日）までの治療を受けており（甲５３，５４），その治療に要した費用は１６９万９０６２円であると認められる（甲５５）。
⑵入院雑費                         ２万８５００円被控訴人は，本件襲撃によって平成２４年４月１９日から同年５月７日までの１９日間入院したことが認められるところ（甲５３），その入院期間中に要した諸雑費は１日当たり１５００円が相当である。したがって，同期間中の入院雑費は，合計２万８５００円と認められる。
⑶休業損害                        ５９万０２４０円証拠（甲５６）及び弁論の全趣旨によれば，被控訴人の再就職先のＧ病院における平成２３年分の給与収入は６３３万６７２８円であること，被控訴人は本件襲撃により３４日間の欠勤を余儀なくされたことが認められる。したがって，被控訴人には，５９万０２４０円の休業損害が生じたと認められる。
（計算式）
６３３万６７２８円÷３６５日＝１万７３６０円
１万７３６０円×３４日間＝５９万０２４０円
⑷逸失利益                       ６８５万０２４３円被控訴人の平成２３年分の給与収入は，上記のとおり６３３万６７２８円である（甲５６）。
被控訴人は本件襲撃により左股関節の可動域制限及び左股関節から大腿部の疼痛の後遺障害を負ったところ，同障害は地方公務員災害補償基金により地方公務員災害補償法施行規則別表第３の１２級７号と認定されたことが認められる（甲５８）。したがって，被控訴人の労働能力喪失率を１４パーセントと認めるのが相当である。
被控訴人は，症状固定時である平成２７年１月８日（甲５４）当時６３歳であり，労働能力喪失期間は平均余命の半分程度の１０年間（ライプニッツ係数・７．７２１７）が相当である。
したがって，被控訴人の逸失利益は，６８５万０２４３円（６３３万６７２８円×０．１４×７．７２１７）である。
⑸慰謝料                       １０００万００００円本件襲撃は，暴力団による組織的背景を有する殺人未遂（故意）行為であり，拳銃による銃撃という被控訴人の生命を危険にさらし，入・通院治療を余儀なくさせたものであり，その目的も，警察官としての正当な職務行為に対する報復行為であって，これにより被控訴人が受けた精神的苦痛は極めて大きい。また，被控訴人は本件襲撃により後遺障害を負うだけでなく，外出に支障が生じるなど，極めて強い不安を感じ続けていて，行動の制限も受けている（甲６０）。さらに，被控訴人の家族も強い不安を感じていて被控訴人も負担に感じている（甲６０）。これらのほか，本件に顕れた一切の事情を総合すると，被控訴人が本件襲撃により受けた精神的苦痛を慰謝するに足りる慰謝料は１０００万円が相当である。
控訴人らは，交通事故における①入通院慰謝料と②後遺障害慰謝料の算定によれば①入通院慰謝料は３２万円ないし６０万円程度，②後遺障害慰謝料も２５０万円ないし３００万円程度であり，併せても慰謝料の額は４００万円を超えるものではないと主張する。
しかし，本件は，前記のとおり，故意によるものであって，かつ，特定危険指定暴力団という暴力団の中でも極めて危険な団体による，組織的背景を有する殺人未遂行為という特殊な事案であるから，過失によって惹起されいずれの者も加害者にも被害者にもなり得ることを前提とする交通事故における算定基準に基づく金額をはるかに超える慰謝料が発生したものというべきである。
⑹小     計                    １９１６万８０４５円⑺損益相殺                       ４４３万２０８０円被控訴人は，地方公務員災害補償基金から，療養補償給付１６９万９０６２円，休業補償給付２９万０３４４円及び障害補償給付２４４万２６７４円の合計４４３万２０８０円の支給を受けていることが認められるから（甲５５，５７，５９），同支給金額を前記⑴ないし⑸の損害から控除する（控除後の損害額は，１４７３万５９６５円である。）。
⑻弁護士費用                      １５０万００００円本件事案の内容，本件訴訟に至る経緯，被控訴人の立証活動及びこれに対する控訴人らの対応等に照らせば，弁護士費用は１５０万円が相当である。⑼合計                        １６２３万５９６５円
３小括
以上の次第であるから，控訴人らは，被控訴人に対し，共同不法行為責任に基づき，連帯して損害賠償金１６２３万５９６５円及びこれに対する不法行為の日である平成２４年４月１９日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金を支払う義務がある。
なお，以上の認定説示からすれば，被控訴人の使用者責任に基づく請求及び暴対法３１条の２に基づく請求の認容額は，これと選択的併合の関係にある共同不法行為に基づく請求についての認容額を超えないことが明らかである。４その他，原審及び当審における当事者双方の主張に鑑み，証拠を検討しても，当審における上記認定判断を左右するには足りない。
第４結論
以上の次第で，被控訴人の請求は，控訴人らに対し，連帯して１６２３万５９６５円及びこれに対する不法行為の日である平成２４年４月１９日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があるからこれを認容し，その余の請求は理由がないから棄却すべきところ，これと同旨の原判決は相当であって，本件各控訴はいずれも理由がない。よって，主文のとおり判決する。
福岡高等裁判所第４民事部


平成３０年６月７日判決言渡
平成２９年（行ケ）第１００６１号審決取消請求事件
口頭弁論終結の日平成３０年３月２０日
判                決
当事者の表示   別紙当事者目録記載のとおり
主                文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１請求
特許庁が無効２０１５－８００１１４号事件について平成２８年１０月２８日にした審決を取り消す。
第２前提事実（いずれも当事者間に争いがない。）
１特許庁における手続の経緯等
原告は，発明の名称を「液体因子ＶＩＩ組成物のウイルス濾過」とする特許第４８７４８０６号（平成１６年１２月１日出願，優先権主張２００３年１２月１日（デンマーク），平成２３年１２月２日設定登録。以下「本件特許」という。）の特許権者である。
被告は，平成２７年４月２３日，特許庁に対し，本件特許を無効とすることを求めて審判請求をした。これに対し，特許庁は，当該請求を無効２０１５－８００１１４号事件として審理をし，平成２８年１０月２８日，「特許第４８７４８０６号の特許請求の範囲を訂正請求書に添付された訂正特許請求の範囲のとおり，訂正後の請求項［１ないし１７］について訂正することを認める。特許第４８７４８０６号の請求項１ないし１７に係る発明についての特許を無効とする。」との審決をした（出訴期間として９０日を附加した。以下「本件審決」という。）。その謄本は，同年１１月７日，原告に送達された。原告は，平成２９年３月７日，本件訴えを提起した。
２特許請求の範囲
本件特許の訂正後の請求項１～１７に係る発明は，訂正後の特許請求の範囲の請求項１～１７に記載された事項により特定される，次のとおりのものである（以下，請求項の番号に従い「訂正発明１」などといい，これらを一括して「本件訂正発明」という。また，本件訂正発明に係る明細書を「本件明細書」という。）。
【請求項１】
液体因子VII組成物からウイルスを除去するための方法であって，前記組成物が一以上の因子VIIポリペプチドを含み，前記一以上の因子   VIIポリペプチドのうち少なくとも５０％が活性化された形態であり，前記液体組成物中の因子VIIポリペプチドの濃度が，０．０１～５mg/mL   の範囲であり，前記方法が，下記の工程（ａ）と工程（ｂ）を任意の順序で含む方法。（ａ）前記組成物と界面活性剤とを組み合わせる工程を含む方法によっ
てウイルスを不活性化する工程；および
（ｂ）最大８０nmの細孔サイズを有するナノフィルターを使用するナノ濾過を前記液体因子VII組成物溶液に対して行うことを含む方法によって，ウイルスを除去する工程。
【請求項２】
前記一以上の因子VIIポリペプチドのうち少なくとも５０％が，活性化された形態である，請求項１に記載の方法。
【請求項３】
工程（ａ）の界面活性剤が，式p-((CH3)3CH2C(CH2)2)-C6H4-O-(CH2CH2O)n-H（式中，ｎは５～１５の範囲内にある）のオクチルフェノキシポリエトキシエタノールであり，随意に，ｎが９～１０のもの，例えばTriton   X-100である請求項１または２記載の方法。
【請求項４】
工程（ａ）の界面活性剤が，Tween（登録商標），ポリソルベート２０，ポリソルベート６０，およびポリソルベート８０からなる群から選択される，請求項１または２記載の方法。
【請求項５】
工程（ａ）の界面活性剤が，０．０１～０．３重量％の範囲，例えば０．０５～０．２重量％の範囲の組成物中の界面活性剤の濃度を与えるように，液体因子VII組成物と組み合わされる，請求項１～４のいずれか一項に記載の方法。
【請求項６】
工程（ａ）の界面活性剤が，２～１２℃の範囲，例えば２～９℃の範囲の温度で前記組成物と組み合わされる，請求項１～５のいずれか一項に記載の方法。
【請求項７】
前記工程（ａ）の界面活性剤が，トリアルキルリン酸塩溶媒，例えばトリ（n-ブチル）リン酸塩を実質的に含まない，請求項１～６のいずれか一項に記載の方法。
【請求項８】
前記液体因子VII組成物が，７．０～９．５の範囲の   pH，例えば７．６～９．４の範囲，７．７～９．３の範囲，８．０～９．０の範囲，または８．３～８．７の範囲のpHを有する，請求項１～５のいずれか一項に記載の方法。
【請求項９】
前記液体組成物中の因子VIIポリペプチドの濃度が，０．０５～２．０mg/mLの範囲にある，請求項１～８のいずれか一項に記載の方法。
【請求項１０】
前記工程（ｂ）のナノフィルターの細孔サイズが，最大で５０nm，例えば３０nm，または１０～３０nmの範囲にある，請求項１～９のいずれか一項に記載の方法。
【請求項１１】
前記液体因子VII組成物が，（ⅰ）ウシまたはウシ胎仔血清の存在中における細胞培養によって生成されるか，または，（ⅱ）前記液体組成物が，実質的に血清を含まない，請求項１～１０のいずれか一項に記載の方法。
【請求項１２】
前記因子VIIポリペプチドが，CHO   細胞，随意に，動物起源の全ての成分を含まない培地における，CHO細胞の細胞培養によって生成される，請求項１１記載の方法。
【請求項１３】
前記工程（ｂ）のナノフィルターの膜が，銅アンモニア溶液で再生されたセルロース，親水性ポリビニリデンフッ化物（PVDF），合成PVDF，表面修飾PVDF，およびポリエーテルスルホンから選択された一以上の材料から製造される，請求項１～１２のいずれか一項に記載の方法。
【請求項１４】
前記工程（ｂ）のナノ濾過以前に行われる前濾過工程を含み，随意に，前濾過フィルターは０．０５～０．５マイクロメートルの細孔サイズを有する，請求項１～１３のいずれか一項に記載の方法。
【請求項１５】
前記因子VIIポリペプチドが，ヒト因子   VIIまたは因子VII   変異体配列から成る群より選ばれる，請求項１～１４のいずれか一項に記載の方法。
【請求項１６】


ウイルスを不活性化させる工程（ａ）が，ウイルスを除去する工程（ｂ）に先行する，請求項１記載の方法。
【請求項１７】
ウイルスを除去する工程（ｂ）が，ウイルスを不活性化させる工程（ａ）に先行する，請求項１載の方法。
３被告が主張した無効理由
(1)無効理由１（訂正発明１及び２の新規性欠如）訂正発明１及び２   は，それぞれ，   ”Guidelineson    theselection    anduse    oftherapeuticproductsto    treathaemophilia   andother   hereditarybleeding   disorders”,Haemophilia(2003),    9,1-23（甲１。以下「甲１文献」という。）に記載された発明と同一又は実質的に同一であるから，特許法（以下「法」という。）２９条１項３号に該当し，特許を受けることができず，その特許は，法１２３条１項２号に該当し，無効とすべきである。
(2)無効理由２（訂正発明１及び２の進歩性欠如）
ア無効理由２－１
訂正発明１及び２は，それぞれ，甲１文献記載の発明及び”Large-scaleproductionand    propertiesof    humanplasma-derived    activatedFactor    VIIconcentrate”,VOXSanguinis   (2003),84,54-64（甲３。以下「甲３文献」という。）に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，法２９条２項により特許を受けることができず，その特許は，法１２３条１項２号に該当し，無効とすべきである。
イ無効理由２－２
訂正発明１及び２は，それぞれ，”Recombinant    activatedFactor    VIIEptacogalpha    (ACTIVATED)NOVOSEVEN🄬”,    LyonPharmaceutique    2000;51,3,145-163（甲２。以下「甲２文献」という。）記載の発明及び甲３文献の記載に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，法２９条２項により特許を受けることができず，その特許は，法１２３条１項２号に該当し，無効とすべきである。
ウ無効理由２－３
訂正発   明１及   び２は   ，それ   ぞれ，   甲２文   献記載   の発明   及び”Nanofiltrationof    plasma-derivedbiopharmaceutical    products”,Haemophilia(2003),9,    24-37（甲４。以下「甲４文献」という。）に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，法２９条２項により特許を受けることができず，その特許は，法１２３条１項２号に該当し，無効とすべきである。
エ無効理由２－４
訂正発明１及び２は，それぞれ，甲２文献記載の発明及び甲１文献の記載に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，法２９条２項により特許を受けることができず，その特許は，法１２３条１項２号に該当し，無効とすべきである。
(3)無効理由３（本件訂正発明の実施可能要件違反）本件訂正発明について，本件明細書の発明の詳細な説明は，その発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載したものでないから，法３６条４項１号の要件を満たしておらず，その特許は，法１２３条１項４号に該当し，無効とすべきである。
(4)無効理由４（訂正発明３～１７の進歩性欠如）
訂正発明３～１７は，
甲１文献記載の発明及び甲３文献の記載，
甲２文献記載の発明及び甲３文献の記載，
甲２文献記載の発明及び甲４文献の記載，
甲２文献記載の発明及び甲１文献の記載
のいずれかと，甲１～５のいずれかの記載又は技術常識とに基づき，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，法２９条２項により特許を受けることができず，その特許は，法１２３条１項２号に該当し，無効とすべきである。
４本件審決の理由の要旨
本件審決の理由は，別紙審決書（写し）記載のとおりであり，その概要は，訂正発明１及び２はいずれも甲１文献記載の発明ということはできず，訂正発明１及び２に係る特許を無効理由１によって無効とすることはできないが，以下のとおり，無効理由２－１～２－４はいずれも認められ，これらの発明に係る特許は，無効理由２－１～２－４のいずれによっても無効とすべきものであり，また，本件訂正発明に係る特許は，無効理由３により無効とすべきものであり，さらに，訂正発明３～１７に係る特許は，無効理由４によって無効とすべきものであるとした（以下では，原告主張の取消事由と関連する部分のみに言及する。）。
(1)無効理由２－１について
ア甲１文献記載の発明
組換え因子VIIa製品の製造方法であって，溶剤／界面活性剤処理（SD）によるウイルス不活性化・除去工程を経たものであるか，ウイルス除去のためのナノ濾過工程を含む，方法。（以下「甲１発明」という。）
イ訂正発明１と甲１発明との対比
［一致点］
液体因子VII組成物からウイルスを除去するための方法であって，前記組成物が一以上の因子VIIポリペプチドを含み，前記方法が，下記の工程（ａ）又は工程（ｂ）を含む方法。
（ａ）前記組成物と界面活性剤とを組み合わせる工程を含む方法によっ
てウイルスを不活性化する工程；および
（ｂ）ナノ濾過を前記液体因子VII組成物溶液に対して行うことを含む方法によって，ウイルスを除去する工程。
［相違点１］
訂正発明１が，工程（ａ）及び工程（ｂ）の両者を任意の順序で含むのに対して，甲１発明には両者を含むことが明示されていない点。
［相違点２］
訂正発明１が，ウイルスを除去する「因子VIIポリペプチドのうち少なくとも５０％が活性化された形態」であるのに対して，甲１発明は，活性化に関する上記特定を有しない点。
［相違点３］
訂正発明１が，ウイルスを除去する「因子VIIポリペプチドの濃度が，０．０１～５mg/mLの範囲」であるのに対して，甲１発明は，濃度に関する上記特定を有しない点。
［相違点４］
訂正発明１が，「最大８０nmの細孔サイズを有するナノフィルターを使用するナノ濾過」を行うことを含む方法によって，ウイルスを除去するのに対して，甲１発明は，ナノ濾過に用いるナノフィルターに関する上記特定を有しない点。
ウ相違点についての判断
(ｱ)相違点１について


組換え因子VIIa製品であるノボセブン（登録商標）について，甲１文献には，ウイルス不活性化除去のために界面活性剤処理を用いること，ウイルス除去のためにナノ濾過を用いることがそれぞれ記載されている。また，界面活性剤処理及びナノ濾過の両者は，いずれもノボセブンについての説明であること，同じ製造プロセスにおいて併用できる工程であること，「作用モードにおいて互いに補い合う２つの相違する有効な工程を組み入れることが望ましいであろう。」との記載があることからも，ウイルス不活性化除去のために界面活性剤処理にナノ濾過を組み合わせる動機付けはあるといえる。
さらに，甲３文献にはウイルス除去のために因子VII画分を実際にナノ濾過したことが開示されている。
したがって，甲１発明及び甲３文献の記載に基づいて，ウイルス不活性化除去のために，界面活性剤処理にナノ濾過を組み合わせることは，当業者であれば容易に想到し得る。
(ｲ)相違点２について
因子VIIが製品として提供される形態が活性化因子   VII（VIIa）であることは当業者の技術常識であり，製品の総量の中に可能な限り高い濃度で活性化因子VIIを含む組成物を提供することは，当業者に周知の技術的課題であった。
さらに，甲１文献の記載から，ナノ濾過工程は，因子VIIを活性化するイオン交換クロマトグラフィーに供された組換え因子VII溶液に対して実行されることから，同文献記載の方法はナノ濾過前のポリペプチドの活性   化を含   むこと   ，また   ，"Autoactivation   ofHuman    RecombinantCoagulationFactor    VII”,Biochemistry    1989,28,9331-9336（甲１３。以下「甲１３文献」という。）の記載より，アニオン交換クロマトグラフィーが因子VII活性化反応を増強することで，活性化率が少なくとも５０％以上になる状態は，十分に起こり得る現象といえる。以上より，甲１発明及び甲３文献の記載に基づいて，ウイルス不活性化除去のために，界面活性剤処理にナノ濾過を組み合わせる際に，さらに甲１３文献の知見に基づいて，因子VIIポリペプチドのうち少なくとも５０％が活性化された形態とすることは，当業者であれば容易に想到し得る。
(ｳ)相違点３について
甲３文献の記載から，ナノ濾過前の前記溶液中の前記因子VII濃度は，少なくとも約０．２mg/mLと算出されることから，甲１発明及び甲３文献の記載に基づいて，ウイルス不活性化除去のために，界面活性剤処理にナノ濾過を組み合わせる際に，因子VIIポリペプチドの濃度を０．０１～５mg/mLの濃度範囲に調整する程度のことは，当業者であれば適宜なし得ることにすぎない。
(ｴ)相違点４について
甲３文献には，BMM-15を使用してナノ濾過したことが記載されており，BMM-15は，甲３文献の記載によれば，細孔サイズが１５nmのものであるから，甲１発明及び甲３文献の記載に基づいて，ウイルス不活性化除去のために，界面活性剤処理にナノ濾過を組み合わせる際に，ナノ濾過に用いるナノフィルターの細孔サイズを最大８０nmで調整する程度のことは，当業者であれば適宜なし得ることにすぎない。
エ訂正発明１の効果について
訂正発明１の効果につき，本件明細書の記載によれば，ナノ濾過により分解率が１１．９％から１２．３％に増加しているところ，原告は，この点につき，ナノ濾過中の分解率の増加が予想よりも低いことを立証していると解釈すべきである旨主張する。
しかし，甲３文献及び”Theuse    ofRP-HPLC    forMeasuring    ActivationandCleavageofrFVIIa   DuringPurification”,Biotechnology   andBioengineering,Vol.48,Pp.501-505(1995)    （甲５。以下「甲５文献」という。）の記載によれば，少なくとも５０％を超えて９５％までの活性化率のFVII   /FVIIa   をナノ濾過しても分解率がそれほど増加しないことは，当業者であれば十分に予想し得る。
そうすると，甲１発明及び甲３文献の記載に基づいてウイルス不活性化除去のために界面活性剤処理にナノ濾過を組み合わせる際に，さらに甲５文献の知見も考慮すれば，訂正発明１につき，当業者の予想し得ない格別顕著な効果を奏するものとは認められない。
オまとめ
(ｱ)以上のとおり，訂正発明１は，甲１発明並びに甲３文献の記載及び甲５文献，甲１３文献等に記載された甲１文献の記載事実を補強する発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものである。(ｲ)訂正発明２は，訂正発明１と同一であるから，同様である。(ｳ)よって，訂正発明１及び２に係る特許は，無効理由２－１により無
効とすべきものである
(2)無効理由２－２について
ア甲２文献記載の発明
組換え活性化因子VIIの   TritonX-100   での処理によるウイルス不活性化工程を含む，方法。（以下「甲２発明」という。）
イ訂正発明１と甲２発明との対比
［一致点］
液体因子VII組成物からウイルスを除去するための方法であって，前記組成物が一以上の因子VIIポリペプチドを含み，前記方法が，下記の工程（ａ）を含む方法。
（ａ）前記組成物と界面活性剤とを組み合わせる工程を含む方法によってウイルスを不活性化する工程。
［相違点５］
訂正発明１が，工程（ａ）及び工程「（ｂ）最大８０nmの細孔サイズを有するナノフィルターを使用するナノ濾過を前記液体因子VII組成物溶液に対して行うことを含む方法によって，ウイルスを除去する工程」の両者を任意の順序で含むのに対して，甲２発明には両者を含むことが明示されていない点。
［相違点６］
訂正発明１が，ウイルスを除去する「因子VIIポリペプチドのうち少なくとも５０％が活性化された形態」であるのに対して，甲２発明は，活性化に関する上記特定を有しない点。
［相違点７］
訂正発明１が，ウイルスを除去する「因子VIIポリペプチドの濃度が，０．０１～５mg/mLの範囲」であるのに対して，甲２発明は，濃度に関する上記特定を有しない点。
ウ相違点についての判断
(ｱ)相違点５について
甲２発明において，汚染病原体であるウイルスを除去するために濾過工程を更に行う動機付けはあり，同工程を更に行う際に，甲３文献の記載のナノ濾過を組み合わせることは，当業者であれば容易に想到し得る。また，ナノ濾過に用いるナノフィルターの細孔サイズを最大８０nmで調整する程度のことも，当業者であれば適宜なし得ることにすぎない。
(ｲ)相違点６について
甲２発明において，濾過工程として甲３文献記載のナノ濾過を組み合わせる際に，更に甲１３文献記載の知見に基づいて，因子VIIポリペプチドのうち少なくとも５０％が活性化された形態とする程度のことは，当業者であれば適宜なし得ることにすぎない。
(ｳ)相違点７について
上記(1)ウ(ｳ)と同様である。


エ訂正発明１の効果についても，上記(1)エと同様である。
オまとめ
以上のとおり，訂正発明１は，甲２発明並びに甲３文献の記載及び甲５文献，甲１３文献等に記載された甲２文献の記載事実を補強する発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものである。また，訂正発明２は，訂正発明１と同一であるから，同様である。よって，訂正発明１及び２に係る特許は，無効理由２－２によって無効とすべきものである。
(3)無効理由２－３について
ア訂正発明１と甲２発明との対比については，上記(2)イのとおり。
イ相違点についての判断
(ｱ)相違点５について
甲２発明において，汚染病原体であるウイルスを除去するために濾過工程を更に行う動機付けはあり，同工程を更に行う際に，甲４文献記載のナノ濾過を組み合わせることは，当業者であれば容易に想到し得る。また，ナノ濾過に用いるナノフィルターの細孔サイズを最大８０nmで調整する程度のことも，当業者であれば適宜なし得ることにすぎない。
(ｲ)相違点６について
上記(2)ウ(ｲ)と同様である。
(ｳ)相違点７について
甲２発明において，濾過工程として甲４文献記載のナノ濾過を組み合わせる際に，さらに甲３文献及び甲５文献記載の知見に基づいて，０．０１～５mg/mLの濃度範囲に因子VII   ポリペプチドの濃度を調整する程度のことは，当業者であれば適宜なし得ることにすぎない。ウ訂正発明１の効果についても，上記(1)エと同様である。
エまとめ
以上のとおり，訂正発明１は，甲２発明並びに甲４文献の記載及び甲３文献，甲５文献，甲１３文献等に記載された甲２文献の記載事実を補強する発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものである。また，訂正発明２は，訂正発明１と同一であるから，同様である。よって，訂正発明１及び２に係る特許は，無効理由２－３によって無効とすべきものである。
(4)無効理由２－４について
ア訂正発明１と甲２発明との対比については，上記(2)イのとおり。
イ相違点についての判断
(ｱ)相違点５について
甲２発明において，汚染病原体であるウイルスを除去するために濾過工程を更に行う動機付けはあるといえる。また，濾過工程について，甲１文献には，ウイルス除去のためにナノ濾過を用いることが記載されている。他方，濾過工程により細孔サイズよりも大きいサイズのウイルスが除去されること，細孔サイズを減少させることでウイルス安全性を高められることは技術常識である。
そうすると，甲２発明において，濾過工程を更に行う際に，甲１文献記載のナノ濾過を組み合わせることは，当業者であれば容易に想到し得る。また，ナノ濾過に用いるナノフィルターの細孔サイズとしては１５～４０nmが典型的なものであること（甲４）を考慮しても，ナノ濾過に用いるナノフィルターの細孔サイズを最大８０nmで調整する程度のことは，当業者であれば適宜なし得ることにすぎない。
(ｲ)相違点６及び７について
上記(2)ウ(ｲ)及び(ｳ)と同様である。
ウ訂正発明１の効果についても，上記(1)エと同様である。
エまとめ
以上のとおり，訂正発明１は，甲２発明並びに甲１文献の記載及び甲３文献～甲５文献，甲１３文献等に記載された甲２文献の記載事実を補強する発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものである。また，訂正発明２は，訂正発明１と同一であるから，同様である。よって，訂正発明１及び２に係る特許は，無効理由２－４によって無効とすべきものである。
(5)無効理由３について
本件明細書【００３４】の「因子VII欠損血漿およびトロンボプラスチンを使用して血液凝固を促進する製剤の能力を測定することによって定量化され得る。」との記載と，活性化因子VIIが凝固反応に関する因子であることが技術常識であることを考慮すれば，本件明細書には，機能試験が因子VIIの活性化率を測定する技術として開示されているものと認められる。なお，機能試験以外の被告が言及する測定技術については，本件明細書に何ら記載はない。
一方，本件明細書の実施例２～５に開示されている因子VII溶液の活性化の程度は，FVIIaのパーセンテージが数値として記載されているのみであって，どのような手法で測定したかについては何ら記載がなく，因子VIIの活性化率を測定する技術として本件明細書に唯一開示されている機能試験で測定しているか否かも不明である。
したがって，本件明細書の発明の詳細な説明は，因子VIIの活性化率を正確に測定するために十分な情報を開示していない。
以上のとおり，訂正発明１について，その発明の詳細な説明が，その発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載したものではないから，法３６条４項１号所定の要件を満たしていない。訂正発明２～１７は訂正発明１に従属していることから，同様である。
以上より，本件訂正発明に係る特許は，無効理由３によって無効とすべきものである。
(6)無効理由４について
訂正発明３～１７は，上記(1)～(4)で検討したとおり，
甲１発明及び甲３文献の記載，
甲２発明及び甲３文献の記載，
甲２発明及び甲４文献の記載，
甲２発明及び甲１文献の記載
のいずれかと，甲１文献～甲５文献，甲１３文献等のいずれかの記載又は技術常識とに基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものである。したがって，訂正発明３～１７に係る特許は，無効理由４によって無効とすべきものである。
第３当事者の主張
１原告の主張
(1)取消事由１（進歩性に関する認定の誤り（引用発明の認定の誤り；訂正発明１及び２について）
ア甲１文献について
(ｱ)本件審決は，甲１文献の記載について，「ノボセブンについて   ，『製造工程はウイルス除去のためのナノ濾過工程を含む』ことが記載されている」こと（以下「認定事実１－１」という。），「ナノ濾過工程は，因子VIIを活性化するイオン交換クロマトグラフィーに供された組換え因子VII溶液に対して実行されることから，甲第１号証に記載された方法はナノ濾過前のポリペプチドの活性化を含むこと」（以下「認定事実１－２」という。）を認定した。しかし，これらの認定は，以下の点で誤りである。
(ｲ)認定事実１－１について


甲１文献には，ノボセブンの処理方法として，「ウイルス除去のためのナノ濾過工程を含む」と記載されている一方で，ノボセブンで行われているウイルス不活性化・除去の手段としてSD（solvent   detergent：溶媒界面活性化剤）が記載されている。そこでは，ナノ濾過が用いられている製品（因子Ⅸ製剤）については「NF」（nanofiltaration：ナノ濾過）と記載されていることから，ノボセブンのウイルス不活性化・除去の手段の記載については，両記載の間で齟齬が生じている。実際には，甲１文献の執筆時点又は本件特許出願時においても，ノボセブンの製造工程にはナノ濾過の工程は含まれておらず，界面活性剤を用いたウイルスの不活性化のみが行われていた。このことは，本件特許出願前に出版された文献である”Seminarsin    Thrombosisand    Haemostasis,27,4,2001,373-383”（甲２４。以下「甲２４文献」という。）に記載されており，当業者にも明らかであった。ノボセブンについてナノ濾過によるウイルス除去工程が導入されたのは２０１０年である。したがって，認定事実１－１は事実と異なり，かつ，当業者にとって，甲１文献には相違する二つの記載が含まれること，及びそのうちの一方の記載（ナノ濾過）は事実と異なることは，ノボセブンについて公開された情報（甲２４文献）からも明らかであった。
(ｳ)認定事実１－２について
甲１文献には「製造工程はウイルス除去のためのナノ濾過工程を含む。」と記載されているところ，この記載は，製造工程のいずれかの段階でナノ濾過工程を含むことのみを意味しているのであり，認定事実１－２のようなナノ濾過工程を行う時期の特定は，甲１文献のどこにも記載されていない。ナノ濾過を行う時期の特定のない記載から，「イオン交換クロマトグラフィーに供された組換え因子VII溶液に対して」という時期の特定が当然に導かれることもない。
したがって，仮に認定事実１－１と同様の誤認をした当業者であっても，認定事実１－２を甲１文献から読み取ることはない。
イ甲２文献について
(ｱ)本件審決は，甲２文献について，その記載によれば「濾過工程はイオン交換クロマトグラフィーに供された組換え活性化因子VIIに対して実行されることから，甲第２号証に記載された方法はポリペプチドの活性化を自ずと含むこと」（以下「認定事実２」という。）を認定した。
(ｲ)しかし，認定事実２における「濾過工程はイオン交換クロマトグラフィーに供された組換え活性化因子VIIに対して実行される」という濾過工程を行う時期の特定は，甲２文献のどこにも記載されていない。濾過を行う時期の特定のない記載から，「イオン交換クロマトグラフィーに供された組換え活性化因子VIIに対して」という時期の特定が当然に導かれることもない。
以上のとおり，認定事実２を甲２文献から認定することはできず，本件審決の認定は誤りである。
ウ甲５文献について
(ｱ)本件審決は，甲５文献に基づいて，「図９に示されているように，生成物が完全に（９５％）を超えて活性化される場合にある量の切断が予測されなければならないことを考慮すれば，少なくとも５０％を超えて９５％までの活性化率のFVII/FVIIaをナノ濾過しても，分解率がそれほど増加しないことは当業者であれば十分に予想されることである。」（以下「認定事実５－１」という。），「図６には，1/[FVIIa]，すなわち活性化VIIの濃度の逆数が時間に比例していることが示されており，これらのデータを見る限り，縦軸に示す1/[FVIIa]の値が極端に上昇している（分解が進む）とは少なくとも認識できない。」（以下「認定事実５－２」という。），「図７及び図８のデータは，どのような精製工程においても分解産物の増加が認められることを示しているものではない。」（以下「認定事実５－３」という。）との事実を認定した。しかし，これらの認定は，以下の点で誤りである。
(ｲ)認定事実５－１について
「生成物が完全に（９５％）を超えて活性化される場合にある量の切断が予測されなければならない」とは，この点に係る甲２文献の記載をより明瞭に訳すと「活性化とβ及びγ形態の形成との相関関係は，生成物が完全に（９５％を超えて）活性化される場合には，ある量の切断が予期されるはずであることを示す」であると思われるところ，当該記載は，生成物が完全に活性化される場合にはある量の切断が予期されると述べているのであって，９５％までの活性化率の場合に分解（切断）が予期されないと述べているのではない。実際に，甲５文献図９では，０以外の全ての活性化度において数～１０％もの分解が観察されている。したがって，本件審決は，上記記載の趣旨を誤って事実認定を行ったものである。
(ｳ)認定事実５－２について
甲５文献図６は，特定条件で静置された因子VIIaの分解を観察した結果のグラフであり，本発明のような，精製等の処理を行う際の因子VIIaの分解を示すものではなく，その分解速度の絶対値そのものが意味を持つものではない。そもそも，同図で用いられた溶液の組成や条件は開示されておらず，どれほど安定化された状態の溶液なのかも定かではない。甲５文献の同図に関する記載によれば，同図は，「1/[FVIIa]が時間に比例する」という仮説を示すものであり，その分解速度の絶対値から他の条件における分解速度を想起させるものではなく，ましてや，本件審決で認定されたように「（FVIIaの）分解が進むとは少なくとも認識できない」データを提示するものではない。同図に関しては「精製及び活性化の間のrFVIIaの時間及び濃度を慎重に制御することが不可欠である」との結論が導かれており，これが，同図から当業者が得る結論である。仮に，同図が因子VIIaの分解が進まないことを表しているとすると，精製及び活性化の間の因子VIIaの時間や濃度を制御する必要はなくなり，上記結論と矛盾する。
実際に，甲５文献図７及び８では，精製工程により因子VIIaが顕著に分解していることが示されているし，本件明細書の実施例５は，分解が０．４％しか起こらないという本件訂正発明の予期せぬ効果を示す実施例であるが，逆に，ナノ濾過により０．４％は分解していることを示すものでもある。
したがって，認定事実５－２は誤りを含む。
(ｴ)認定事実５－３について
認定事実５－３に関し，本件審決は「精製工程がアニオンクロマトグラフィー又はカルシウムイオン下のクロマトグラフィーである場合に限り分解産物が増加することが示されているのであって，精製などの処理工程により分解産物が増加することを示すものではない」などとも認定しているけれども，甲５文献図７及び８の対象となっているのは，VII因子がカチオン又はカルシウム等による活性化反応により活性化され，VIIa因子へと変換される過程ではなく，既に活性化され，タンパク質分解酵素活性を有する因子VIIaにより，他の因子   VII又はVIIa   が分解される過程である。


したがって，これらの図のデータは，アニオンクロマトグラフィー又はカルシウムの存在下でのみ分解産物が増加することを示す結果ではなく，ある程度の活性化VIIaが存在する場合には，精製等の処理を追加することで分解産物が生じることを示す結果である。
エ小括
甲１文献記載の発明の認定の誤りは，当該文献を主引例とする無効理由２－１及び当該文献を副引例とする無効理由２－４の結論に重大な影響を及ぼす。
また，甲２文献記載の発明の認定の誤りは，当該文献を主引例とする無効理由２－２及び２－３の結論に重大な影響を及ぼす。そして，甲５文献記載の発明の認定の誤りは，当該文献に記載された発明を主引例の記載事実を補強する発明として参酌した無効理由２－１～２－４の結論に重大な影響を及ぼす。
さらに，甲１文献，甲２文献又は甲５文献記載の発明の認定の誤りは，本件訂正発明の属する技術分野における出願時の技術水準の把握にも誤りをもたらし，本件審決の結論に重大な影響を及ぼす。(2)取消事由２（進歩性に関する認定判断の誤り（引用発明及び本件訂正発明についての認定判断の誤り）；訂正発明１及び２について）
ア本件訂正発明に対する阻害要因の看過
本件特許出願以前には，因子VIIaは非常に分解し易く，各処理工程において分解産物が増加することが予期されることから，因子VIIaの状態で処理工程を追加することは好ましくないと考えられていた。また，ナノ濾過では因子VIIaの濃度が一時的に増加し得るために，因子   VIIaの処理工程としてナノ濾過を追加することは特に好ましくないと考えられていた。
このように，本件訂正発明以前は，自己分解活性による分解産物の生成の問題を避けるために，チモーゲン因子VIIからなる組成物を対象として精製又はウイルス除去することが行われており，因子VIIaが主として存在する状態で何らかの処理工程を追加すること，ましてやナノ濾過を追加することは避けられていた。
本件審決は，このような阻害要因を看過したものであり，この認定判断の誤りは，進歩性に関する結論に影響を及ぼす。
イ相違点２及び６について
(ｱ)本件審決は，訂正発明１又は２と甲１発明との相違点２について，甲１発明，甲３文献及び甲１３文献から容易に想到し得るものであるとし，また，主引用発明を甲２発明とした場合の相違点６についても，甲２発明，甲３文献，甲４文献ないし甲１文献を用いて，相違点２におけるのと同様に，容易想到であるとしている。
しかし，この点に関する本件審決の判断は，以下のとおり誤りであり，この誤りは本件審決の結論に影響を及ぼす。
(ｲ)相違点２及び６は，５０％以上の活性化因子   VIIaを含む組成物，すなわち，過半数の因子VIIが活性化された組成物にナノ濾過を適用するという本件訂正発明の重要な技術的特徴についてのものであるところ，過半数の因子VIIが活性化された組成物とは，精製工程の後期における因子VII（因子VIIa）組成物に相当する。つまり，相違点２及び６は，因子VIIの精製工程の後期にナノ濾過を適用することについてのものと捉えられる。
しかし，前記のとおり，甲１文献には，因子VIIのナノ濾過工程は開示されていないし，仮に開示されているとしても，「因子VIIを活性化するイオン交換クロマトグラフィーに供された組換え因子VII溶液に対して実行される」ことは一切記されておらず，ただ，製造工程のどこかの段階でナノ濾過されることが記載されているのみである（上記(1)ア）。また，甲２文献は，そもそもナノ濾過についての文献ではない上に，上記（(1)イ）のとおり，「濾過工程はイオン交換クロマトグラフィーに供された組換え活性化因子VIIに対して実行される」ことは一切記載していない。
このように，主引例である甲１文献及び甲２文献の記載を正しく理解すると，これらにはナノ濾過についての開示又は示唆は存在しないか，仮に何らかの示唆が存在すると解釈した場合であっても，ナノ濾過（又は濾過）が製造工程のどこかの段階で施されることが記載されているのみであり，ナノ濾過を行うべき時期は特定されていない。また，副引例の甲１３文献図２は，陰イオン交換クロマトグラフィーにおいて，そのカチオン性により因子VIIが因子   VIIaに変換されることを記載しているのみであり，因子VIIが活性化された状態でナノ濾過を適用することは記載されておらず，またその動機付けともならない。さらに，甲３文献には，ナノ濾過が因子VIIの精製工程の早期かつ因子VIIaへの活性化前に行われ，因子VIIa   への活性化後には必要最低限の処理しか行われていないことが記されており，これも因子VIIが活性化された状態でナノ濾過を適用することや，その動機付けを示すものではない。さらに，甲４文献では，多くの血液凝固因子がナノ濾過の適用との関連で述べられているにも関わらず，因子VIIaには一度も言及されていない。
したがって，５０％以上の活性化因子VIIaを含む組成物にナノ濾過を適用するという相違点２又は６に係る技術的特徴は，無効理由２－１～２－４につき本件審決で引用された書証のいずれにも記載されておらず，これらの文献の記載を組み合わせても，相違点２又は６に係る技術的特徴及び当該特徴を有する本件訂正発明が構成されることはない。また，相違点２及び６を補う技術常識も示されていない。(ｳ)本件特許出願当時，因子   VIIaは非常に分解し易いとして，因子VIIaの状態で処理工程を追加することは避けられており，ナノ濾過を追加することは特に好ましくないと考えられていた。このような技術的背景又は技術常識を勘案すれば，因子VIIの活性化前又は製造工程の初期（因子VIIの活性化につながり得る一連の精製工程前）にナノ濾過を行うことを考えるのが一般的であって，わざわざ因子VIIの活性化後又は精製工程の後期にナノ濾過を行う動機付けはない。実際，因子VII以外の血液凝固因子については，ナノ濾過によるウイルス処理が一般的に用いられ，通常は精製工程の実質的な最終段階で用いられていたのに対し，因子VIIについては，活性化前の因子   VIIの状態で精製やウイルス不活化・除去などが行われており，ナノ濾過を適用した事例でも，精製工程全体の早期かつ因子VIIの活性化前に行われており，因子   VIIaへの活性化後には必要最低限の処理しか行われていなかった。このため，上記甲各号証に技術的背景・技術常識を加味した場合であっても，各文献の記載から相違点２又は６に係る技術的特徴及び当該特徴を有する本件訂正発明に容易に想到することはない。(3)   取消事由３（進歩性に関する認定判断の誤り（顕著な効果の看過）；訂正発明１及び２について）


本件審決は，訂正発明１の効果につき，甲１発明及び甲３文献の記載に基づいて，ウイルス不活性化除去のために，界面活性剤処理にナノ濾過を組み合わせる際に，さらに甲５文献の知見も考慮すれば，当業者の予想し得ない格別顕著な効果を奏するものとは認められない旨判断した。しかし，本件明細書の例５においては，９０％にまで高く活性化された因子VII組成物（因子   VIIa主体の組成物）をナノ濾過したところ，驚くべきことに，許容できないほどの分解産物の増加がもたされることはなく，分解率の増加は０．４％に留まったことが示されている。
前記(1)ウ(ｲ)のとおり，甲５文献図９では０以外の全ての活性化度において数～１０％もの分解が観察されており，活性化度の低い状態であっても精製処理により分解が促進するであろうことは，当業者の予想し得るところであった。因子VII／因子VIIa   の特性やナノ濾過の特徴を考慮すれば，尚更，因子VIIaの多い状態でナノ濾過を適用すると，分解が促進されると期待されるところであった。このため，本件訂正発明が例５にて示した０．４％という低い分解率の増加は，このような技術常識や知見に鑑みて予期せぬほど低いものであり，格別顕著な効果ということができる。また，本件訂正発明は，活性化形態の因子VII（因子VIIa）の多い状態でのウイルス除去を可能とする。活性化形態の因子VIIの多い状態は，通常，製造工程の後期におけるものであるから，本件訂正発明によれば，製造工程の後期にウイルス除去を実施することができ，ウイルス濾過後の追加処理による外部からの汚染等のリスクを低減することを可能とする。以上のとおり，本件審決は本件発明の奏する格別顕著な効果を看過したものであり，これはその結論に重大な影響を及ぼす。
(4)   取消事由４（実施可能要件に関する認定判断の誤り；本件訂正発明について）
ア本件審決は，あたかも本件明細書【００３４】の記載が「因子   VIIポリペプチドの活性化された形態」に関する唯一の説明的記載であるかのように誤認し，誤った判断を行ったものである。
すなわち，本件明細書における因子VIIポリペプチドの「活性化された形態」という表現は，【０００２】及び【００２８】の記載によれば，「因子VIIポリペプチドの生物学的に活性な切断された形態」すなわち「因子VIIaポリペプチド」であり，「因子   VIIaポリペプチド」は，特定のアミノ酸配列（構造）を有するポリペプチドである。また，【００２８】には，本件特許における「少なくとも５０％」との限定につき，因子VIIポリペプチドの質量に対する因子   VIIaの質量の割合であることが明記されている。これらの記載によれば，因子VIIポリペプチドの「活性化された形態」の割合の計算においては，因子VIIaポリペプチドという特定のアミノ酸配列（構造）を有するポリペプチドの質量の割合を計算すべきであり，そのためには，因子VIIaポリペプチドの物質としての量を直接測定する手段が最適であることは当然に理解される。そのような手段に相当するものは，構造的アッセイである。
他方，【００３４】は，【００３１】～【００４１】の文脈において記載されたものであるところ，これらの段落は，因子VIIポリペプチドの変異体並びに因子VII誘導体及び因子   VII結合体について説明した段落であり，これらの技術的範囲を定める表現の一つとして，因子VII／因子VIIaの生物学的活性を用いた定義を記載したものである。これらの段落では，因子VIIについて「活性化された形態」，「活性化」といった用語は用いられていない。このため，これらの段落における「因子VII／因子VIIaの生物学的活性」は，「活性化された形態」とは明確に異なる表現であり，用いられている文脈も異なる。
よって，因子VIIの「活性された形態」の技術的意味を解釈するにあたり【００３４】を参酌することは適切ではない。
イ本件審決も認めるとおり，本件特許出願当時，因子   VIIポリペプチドの活性化率（又は因子VIIaポリペプチドの割合）を測定する手段として，SDS-PAGE，RP-HPLC（逆相HPLC），機能的試験が周知であった。ここで，上記アのとおり，本件訂正発明における「５０％」とは，因子VIIaポリペプチドの質量についてのパーセンテージである。「因子VIIaポリペプチド」という特定の構造を有する特定のポリペプチドの質量の測定において，物質の量を直接的に測定する手法である構造的アッセイではなく，機能的試験をわざわざ選択することはない。したがって，本件明細書の記載及び文脈を正しく理解する当業者は，因子VIIポリペプチドの活性化された形態の測定手段として，本件明細書の記載及び技術常識に基づき，周知の測定手段である構造的アッセイ（特にRP-HPLC）が最適であると理解する。
ウ以上のとおり，当業者は，本件明細書の記載及び技術常識に基づき，周知の測定手段である構造的アッセイが最適であると理解し，これを用いて適切に本件訂正発明を実施することができる。
(5)取消事由５
取消事由１～３と同様の理由により，無効理由４に係る本件審決の判断は，誤りを含むものである。
２被告の主張
(1)取消事由１に対し
ア甲１文献について
(ｱ)認定事実１－１について
問題なのは，本件特許出願当時に当業者が甲１文献から理解したであろう内容であり，原告が実際に用いていた方法は無関係である。そして，甲１文献には，「組換え因子VIIa（ノボセブン，ノボ   ノルディスク）」の表題の下に，「製造工程はウイルス除去のためのナノ濾過工程を含む。」と明記されている。
また，甲２４文献は２００１年に刊行された文献であり，２００３年に刊行された甲１文献よりも２年前のものであるから，仮に甲２４文献でナノ濾過工程が採用されていなかったとしても，それから２年後の甲１文献刊行時点でナノ濾過が適用されることは十分に考えられる。また，２００３年の時点で，ナノ濾過は本質的にあらゆる血漿生成物（凝固因子を含む）に適用し得ると考えられていたから（甲４），甲２４文献を参酌しても，当業者が甲１文献の記載を誤りと考えることはない。さらに，ウイルスの不活性化である界面活性剤処理とウイルスの除去であるナノ濾過は問題なく併用され得るものである。そうすると，甲１文献の記載を読んだ当業者は両方の工程が含まれると理解することができるから，甲１文献に相互に相違する記載があるとは理解しない。したがって，この点に関する原告の主張は理由がない。
(ｲ)認定事実１－２について


ナノ濾過を活性化前の段階で行った場合，活性化後のウイルス混入を防止できないことから，製剤の安全性確保というウイルス除去の目的を最大限実現するためには，ナノ濾過を製造工程のできるだけ後期で行うのは当然である。また，製造工程の後期の方が前記と比較して溶液の物理的な量が少なくなっており，ナノ濾過に要する時間も短くなるから，効率性の観点からも，ナノ濾過をできるだけ後期で行うのが自然である。すなわち，当業者が，安全性や効率性の観点から，ナノ濾過を製造工程のできるだけ後期に実施する動機はあることから，因子VIIを活性化するイオン交換クロマトグラフィーに供された組換え因子VII溶液に対してナノ濾過工程を実行することは，当業者にとって自然な行為である。
イ甲２文献（認定事実２）について
上記ア(ｲ)のとおり，当業者が，安全性や効率性の観点から，ウイルス除去工程を製造工程のできるだけ後期に実施する動機がある。また，全ての製品について「殺菌濾過」が最後に行われていること（甲４３）は，製造過程における汚染の問題が製造者にとって極めて深刻に捉えられていることを示す。そして，殺菌濾過においてもナノ濾過においても，微生物（細菌又はウイルス）がフィルター上でブロックされる一方，タンパク質は不活性の膜を濾過されて通過し，フィルターに残留したり，濃縮されたり，分離されたりするといったことはない。したがって，技術常識に基づけば，甲２文献に関する本件審決の認定に誤りはない。
ウ甲５文献について
(ｱ)認定事実５－１について
本件審決は，甲５文献図９から，活性化率が９５％を超えるまでは分解（切断）は１０％以下でゆっくりと上昇していることを認定しているのであり，９５％を超えるまで分解（切断）が予期されないと認定しているのではない。認定事実５－１に誤りはない。
また，原告自身，本件許明細書の例５の実験結果として，ナノ濾過後の分解率１２．３％を許容している。甲５文献においても，完全な活性化を達成するためには１０％の自己分解的切断は許容しなければならないとされている。
したがって，甲５文献図９において数～１０％の分解が起こっていることは許容範囲内である。これ以上の分解が起こる可能性があるのは活性化率が９５％を超えた段階であり，原告の主張は，本件明細書の記載等と矛盾し，失当である。
(ｲ)認定事実５－２について
甲５文献の「精製及び活性化の間のrFVIIaの時間及び濃度を慎重に制御することが不可欠である」との記載は，同文献図６から明らかなとおり，時間の経過と共に緩やかではあるものの分解量は増加し，また，FVIIaの濃度が高い場合には低い場合と比較して分解量も多くなることから，時間と濃度を制御する必要があるという当然のことを述べているに過ぎず，濃度が高い場合に分解が速くなるということを述べているわけではない。したがって，本件審決の認定事実５－２は正しい。原告は，甲５文献図７及び８において，精製工程により因子VIIaが顕著に分解しているとするが，甲５文献において使用された精製プロセスは，３回のアニオン交換クロマトグラフィー（工程１，３及び４）及び１回のカルシウムイオン存在下における免疫吸着クロマトグラフィー（工程２）である。イオン交換クロマトグラフィーを行った場合，正に荷電した表面に接触することによって因子VIIの活性化が増強される。また，カルシウムイオン存在下における免疫吸着クロマトグラフィーを行った場合も，因子VIIの活性化が増強される。しかし，本件優先日当時に入手可能であったナノフィルターはいずれも荷電した表面を使用しておらず，ナノ濾過は荷電した表面を使用しない。また，ナノ濾過は，カルシウムイオンの存在下で行われる免疫吸着クロマトグラフィーでもない。
したがって，当業者は，ナノ濾過によって因子VIIの活性化及び分解が増大する傾向があるとは考えなかったはずである。
(ｳ)認定事実５－３について
甲５文献図７及び８の各点から集計したデータを集めた図９においては，活性化率が９５％を超えなければ，分解率は原告自身が許容範囲と認めている数～１０％の範囲内に留まることが示されている。このため，当業者は，ある程度の活性化VIIaが存在する場合に分解産物を懸念してナノ濾過の適用を避けようとすることはない。
したがって，甲５文献図７及び８がアニオンクロマトグラフィー又はカルシウムの存在下のみで分解産物が増加することを示す結果であるか否かに拘わらず，これらの図は，当業者がナノ濾過を適用することの阻害要因の根拠とはならない。
(2)取消事由２に対し
ア阻害事由の看過について
原告は，本件特許出願以前には，因子VIIaは非常に分解しやすく，処理工程としてナノ濾過を追加することは特に好ましくないと考えられていた，因子VII以外の血液凝固因子については精製工程の最終段階又は後期でナノ濾過が用いられるのが一般的だったのに対し，因子VIIについてはわざわざ精製工程の初期にナノ濾過が行われているなどと主張する。しかし，以下の理由により，これらはいずれも誤りである。(ｱ)甲１文献には，「組換え因子   VIIa（ノボセブン，ノボノルディスク）」の表題の下に，「製造工程はウイルス除去のためのナノ濾過工程を含む。」と明確に記載されている。
(ｲ)本件優先日時点において，ナノ濾過は，生物医薬製品の製造においてウイルスを除去してその安全性を確保するために慣用的な工程になっていた。
(ｳ)ナノフィルターの細孔サイズは因子   VIIのサイズより大きく，同フィルター上には無数の細孔があるため，同フィルター上での因子VII／VIIaの滞留時間はきわめて短く，ナノ濾過を用いることによって因子VIIの自己活性化の増大及びその結果としての因子VIIa   の分解は起こらないため，ナノ濾過工程を追加することに阻害要因はなかった。(ｴ)甲５文献図９から明らかなように，因子   VIIについては，少なくとも９５％の活性化率に活性化されるまでは，因子VIIa液体組成物中に生成過程で許容できないほどの分解物は観察されない。
(ｵ)製剤の安全性の確保というウイルス除去の目的を最大限実現するためには，当業者がナノ濾過を製造工程のできるだけ後期で行うのは当然である。
イ相違点２及び６について
原告は，甲１文献にはナノ濾過についての開示はない，仮に甲１文献及び甲２文献にナノ濾過についての何らかの示唆があるとしても，ナノ濾過を行う時期については特定されておらず，本件特許出願当時の技術常識を考慮すれば，わざわざ，因子VIIの活性化後又は精製工程の後期にナノ濾過を行う動機付けはないなどと主張する。
しかし，甲１文献にナノ濾過の開示があること，当業者は，安全性や効率性を考慮すれば，因子VIIaに対してもナノ濾過をできるだけ後期に実施するのが自然であることは，上記アのとおりである。したがって，この点に関する原告の主張は誤りである。
(3)取消事由３に対し


訂正発明１のフィルターの細孔サイズ（最大で８０nm）は，因子VIIのサイズ（１５nmを下回る）よりも大きく，かつ，フィルターには無数の細孔があるため，因子VIIが滞留するなどということはなく，ナノフィルターでの因子VIIの滞留時間は極めて短い（数秒である）ため，ナノ濾過中に分解が進まないのは当然であり，この点をもって顕著な効果とはいえない。また，製造工程の後期にウイルス除去を実施することによりウイルス濾過後の汚染リスクを低減することができることは，前記(2)アのとおり，技術常識である。
(4)取消事由４に対し
ナノ濾過されるべき溶液中の因子VIIaの割合（因子   VIIの活性化率）は本件訂正発明の重要な特徴の一つであるが，当業者は，これをどのように測定すべきかを本件明細書から理解することはできない。
すなわち，【００３４】には，米国特許第5,997,864号又は   WO92/15686に記載された方法が「例示」されているのに加え，(ⅰ)から(ⅴ)までの異なる手法が列挙されており，本件訂正発明における因子VIIの活性化率を決定するためにどのような方法を用いるべきかについて一切特定されていない。また，本件明細書の実施例２～５に開示されている因子VIIの活性化率は，FVIIaのパーセンテージが数値として記載されているのみであって，測定手法は不明であり，本件明細書で開示されている活性の測定方法（【００３４】）によっているかも不明である。
以上のとおり，本件訂正発明は，ナノ濾過されるべき溶液中の因子VIIaの割合の測定方法が不明であり，実施可能要件を充足しない。この点に関する本件審決の判断に誤りはない。
(5)取消事由５に対し
訂正発明３～１７についても，前提とする無効理由２の認定判断に誤りはないから，本件審決の判断に誤りはない。
第４当裁判所の判断
１本件訂正発明について
(1)本件訂正発明は，前記（第２の２）のとおりである。(2)本件明細書には，次のような記載がある（甲３１）。
ア技術分野及び発明の背景
本発明は，液体因子VII組成物，特に活性因子   VIIポリペプチド（因子VIIaポリペプチド）を含む組成物のウイルス安全性を向上させる新しい方法に関する。（【０００１】）
因子VII（FVII），血漿糖タンパク質を含む，凝血プロセスに含まれる種々の因子が特定されてきた。止血プロセスは，血管壁の傷害によって血流にさらされる組織因子（TF）と，因子VIIタンパク質総量の約１％に相当する量で血流中に存在する因子VIIaとの間の複合体の形成によって開始される。因子VIIは，単鎖酵素前駆体として主として血漿中に存在する。因子VIIは，FXa   によって二本鎖に切断され，活性化された形態，因子VIIaになる。組み換え型の活性化因子   VIIa（rFVIIa）は，促進性止血剤として開発されてきた。rFVIIaの投与は，抗体形成が原因で他の凝固因子産物での治療ができない，出血を伴う血友病患者において急速かつ非常に効果的な促進性止血反応を与える。また，因子VIIの欠乏を伴う患者の出血や正常な凝固系をもっているが過剰な出血を伴う患者は，因子VIIaでうまく治療することができる。（【０００２】）
因子VIIの精製および取り扱いは，分子の分解の可能性があるので慎重に行わなければならない。因子VIIおよび因子   VIIaは大きな分子であり（分子量およそ５０kD），精製および濾過中のせん断力による機械的分解を受けやすい。さらに，因子VIIaは，因子   VIIaを含む他のタンパク質を分解する活性タンパク質分解酵素である。因子VIIaの分解は，因子VIIaの重鎖における切断，特に分子内の第２９０および３１５番目のアミノ酸での切断を主として伴う。（【０００３】）
本発明の目的は，液体因子VII組成物からウイルスを除去またはウイルスを不活性化する方法を提供することである。当該方法によって因子VII構造の完全性が実質的に保持される。（【０００４】）
イ発明の簡単な説明，発明の詳細な説明
本発明は，因子VII組成物からウイルスを除去および／またはウイルスを不活性化する方法に関する。用語「ウイルス」は，本明細書中で使用されるとき，宿主細胞内でのみ自己を複製できるすべての超顕微鏡的な感染性物質，または前記感染性物質から誘導された非感染性粒子を意味する。（【０００８】）
本発明は，エンベロープのないウイルスを含むウイルスを液体因子VII組成物から除去または不活性化させる方法を提供する。前記液体因子VII組成物は，典型的には活性化された，タンパク質分解活性因子VIIポリペプチドを有意な割合で含む。前記方法は，最大８０nmの細孔サイズを有するナノフィルターを使用するナノ濾過を前記液体因子VII組成物に対して行う工程を含む。（【００１５】）
ナノ濾過は，大量の因子VIIポリペプチドが部分的または完全に活性化された後であっても適用され得ることが認められている。（【００１９】）
従って，本発明の方法は，因子VIIポリペプチドについての全精製プロセスの工程のうちの一つとして適用可能である。（【００２０】）用語「因子VII」は，その未切断の（酵素前駆体）形態の因子VII   ポリペプチド，およびタンパク質分解的に処理されて因子VIIaとして特定され得る生物活性形態が得られる因子VIIポリペプチドを含むことを意図する。典型的には，因子VIIは残基１５２と１５３との間で切断され，因子VIIaを得る。用語「因子VIIa」は，より詳しくは活性化された（すなわち，生理活性のある切断された）因子VIIポリペプチドを意味する。従って，「因子VIIa」は，「因子VII」に関連したサブグループである。用語「不活性因子VII」は，より詳しくは因子VIIa   でない因子VIIを意味する。
（【００３０】）
用語「因子VIIポリペプチド」にはまた，因子   VIIaの生物学的活性が野生型因子VIIaと比較して実質的に修飾されているか幾分減少している変異体，ならびに因子VII誘導体および因子   VII結合体を含むポリペプチドが包含される。これらのポリペプチドには，ポリペプチドの生物学的活性を修飾または乱す特定のアミノ酸配列の変更が導入された因子VIIまたは因子VIIaが含まれるがこれらに限定されない。（【００３１】）本発明の目的のために，因子VIIポリペプチドの生物学的活性（因子VII生物学的活性）は，…因子VII   欠損血漿およびトロンボプラスチンを使用して血液凝固を促進する製剤の能力を測定することによって定量化され得る。（【００３４】）
ナノ濾過
液体因子VII組成物に対して，最大８０nm   の細孔サイズを有するナノフィルターを使用してナノ濾過を行う。ナノフィルターの細孔サイズは，好ましくは最大５０nm，より好ましくは最大３０nm，例えば範囲１０～３０nmの範囲である。（【００４３】）
商業的に利用可能な適切なナノフィルターの例には，…MilliporeNFP…がある。（【００４５】）


ナノフィルターの膜は，…銅アンモニア溶液で再生されたセルロース，親水性ポリビニリデンフッ化物（PVDF）…及び類似材料から選択される一以上の材料から製造され得る。（【００４６】）
ナノ濾過プロセスは，図１に図示したような濾過システムを使用して行われ得る。（【００５０】）（以下次頁）
【図１】
該プロセスは，以下の例証的な例のように行われ得る：圧力タンク（１）を注入用の水（WFI）で充填し，タンクの圧力をウイルスフィルター（３）の前で３．５バールまで上昇させ，フィルターを１０分間にわたってフラッシングした。圧力を２バールまで減圧し，ウイルスフィルター（３）をさらに１０分間にわたってフラッシングした。圧力タンク（１）からWFIを取り除き，液体因子   VII組成物を圧力タンク（１）に充填する前に，任意的に上記プロセスをバッファーで繰り返した。圧力を２バールまで上昇させ，濾過の間に実質的に一定に保った。続いてウイルスフィルター（３）を標準的手順によって完全性について試験した。
（【００５１】）
濾液を貯留タンク内に集め，さらに処理を進めて因子VIIaポリペプチドを含む薬学的組成物を薬物質として得た。（【００５２】）特定のフィルターを介した液体因子VIIポリペプチド組成物のナノ濾過本発明の他の別個の側面は，液体因子VII組成物からウイルスを取り除く方法に関する。前記組成物は，一以上の因子VIIポリペプチドを含み，前記方法は，最大８０nmの細孔サイズを有するナノフィルターを使用するナノ濾過を前記溶液に対して行う。前記ナノ濾過は，銅アンモニア溶液で再生されたセルロース，親水性ポリビニリデンフッ化物（PVDF），合成PVDF，表面修飾PVDF，およびポリエーテルスルホンから選択された一以上の材料から製造された膜を有する。（【００６０】）
界面活性剤の添加によるウイルスの不活性化
他の側面において，本発明はまた，液体因子VII組成物のウイルスを不活性化する方法に関する。前記組成物は一以上の因子VIIポリペプチドを含む。前記方法は前記組成物と界面活性剤とを組み合わせる工程を含む。
（【００６３】）
幾つかの実施態様において，前記界面活性剤は，非イオン性界面活性剤…から選択される。この例証的な非イオン性界面活性剤の例には，TritonX-100…がある。（【００６４】）
ウイルス不活性化工程の組み合わせ
また，さらなる側面において，本発明は，液体因子VII組成物中に存在する活性ウイルスを高レベルで除去する方法に関する。前記方法は，（ⅰ）「界面活性剤の添加によるウイルスの不活性化」の項目で定義された方法によってウイルスを不活性化する工程と，（ⅱ）「ナノ濾過」の項目で定義された任意の方法によってウイルスを除去する工程とを任意の順序で含む。（【００７１】）
一つの実施形態において，ウイルスを不活性化させる工程は，ウイルスを除去する工程に先行する。（【００７２】）
各工程が活性ウイルスの存在を除去するために十分であると考えられても，前記二つの方法は，少なくとも部分的には「直交する」ものと考えられ得る。…従って，二つの方法の組み合わせは，因子VIIポリペプチドが投与される患者に対する安全性，因子VIIポリペプチド薬物を処方する医師に対する安全性，および薬物を承認する行政当局に対する安全性のさらにより高いレベルを提供するであろう。従って，二つの方法の組み合わせは，商業的に高い価値を有する。（【００７３】）例
例１：因子VIIの血清フリーな生成
試験的な大規模培養において因子VIIを生成するために，以下の実験を行った。（【０１２４】）
因子VIIをコードするプラスミドで形質転換された   CHOK1細胞株を，動物誘導型の成分を含まない培地における浮遊培養での増殖に適応させた。…生産フェーズの間，細胞密度が１～２×１０７細胞/mlに達し，一日当たりの因子VIIの回収濃度が１０～２０mg/L   に達した。（【０１２５】）
例５：FVIIバルク薬物質の濾過
濾過されるタンパク質溶液：以下の特徴を有する９８mlのFVIIa   バルク
物質
FVII/FVIIa   の濃度：１４６０mg/L
FVIIの2,1%の酸化形態
活性化の程度（すなわち，FVIIaのパーセンテージ）：＞９０％
分解：１１．９％
濾過は，図１を参照しながら本明細書に記載されたとおりに実質的に行われた。（【０１３２】）
フィルター：MilliporeNFP,   ０．００１７m2
圧力：２バール
濾過の特性：
FVII/FVIIaの濃度：１３２０   mg/L：    FVIIの収量   ：９０．４    ％
FVIIの２．３％の酸化された形態
活性化の程度（すなわち，FVIIaのパーセンテージ）：濾過される溶液
の活性化の程度が９８％であるので分析せず
分解：１２．３％（【０１３３】）
(3)本件発明の概要
以上によれば，本件発明の概要は以下のとおりのものと認められる。ア止血プロセスは，血管壁の傷害によって血流に   さらされる組織因子（TF）と，因子VIIタンパク質総量の約１％に相当する量で血流中に存在する因子VIIaとの間の複合体の形成によって開始される。因子   VIIは，FXaによって二本鎖に切断され，活性化された形態，因子VIIa   になる。組み換え型の活性化因子VIIaは，出血を伴う血友病患者に対する促進性止血剤として開発されてきた。また，因子VIIの欠乏を伴う患者の出血や正常な凝固系を持っているが過剰な出血を伴う患者は，因子VIIaでうまく治療することができる（【０００２】）。
因子VIIの精製および取り扱いは，分子の分解の可能性があるので慎重に行わなければならない。因子VII，因子VIIa   は大きな分子であり（分子量およそ５０kD），精製及び濾過中のせん断力による機械的分解を受けやすい。さらに，因子VIIaは，因子   VIIaを含む他のタンパク質を分解する活性タンパク質分解酵素である。因子VIIaの分解は，因子   VIIaの重鎖における切断，特に分子内の第２９０及び３１５番目のアミノ酸での切断を主として伴う（【０００３】）。
本発明の目的は，液体因子VII組成物からウイルスを除去又はウイルスを不活性化する方法を提供することである。当該方法によって因子VII構造の完全性が実質的に保持される（【０００４】）。
イ本発明は，活性化された，タンパク質分解活性因子   VIIポリペプチドを有意な割合で含む因子VII組成物から（感染性／非感染性）ウイルスを除去／不活性化する方法に関する（【０００８】，【００１５】）。本発明の方法は，因子VIIポリペプチドについての全精製プロセスの工程のうちの一つとして適用可能である（【００２０】）。


本発明は，液体因子VII組成物からウイルスを取り除く方法に関する。組成物は，一以上の因子VIIポリペプチドを含み，前記方法は，最大８０nmの細孔サイズを有し，銅アンモニア溶液で再生されたセルロース，親水性ポリビニリデンフッ化物（PVDF）等から製造されたナノフィルターを使用するナノ濾過を行う（【００６０】）。
本発明は，前記組成物と，非イオン性界面活性剤から選択される界面活性剤（例えば，TritonX-100）とを組み合わせる工程を含む，液体因子VII組成物のウイルスを不活性化する方法に関する（【００６３】，【００６４】）。
本発明は，液体因子VII組成物中に存在する活性ウイルスを高レベルで除去する方法に関し，（ⅰ）ウイルスを不活性化する工程と，（ⅱ）ナノ濾過によってウイルスを除去する工程とを任意の順序で含む（【００７１】）。
ウ実施例によれば，活性化度９０％超の   FVII/FVIIa組成物をフィルター（MilliporeNFP，0.0017    ㎡），圧力：２バールで濾過したところ，分解物は１１．９％から１２．３％   に増加した（【０１３２】，【０１３３】）。
２取消事由１について
(1)事案に鑑み，本件においては，まず無効理由２－１について検討することとする。そこで，取消事由１との関係では，これに関連する甲１文献及び甲５文献の記載事項について検討する。
(2)甲１文献について
ア甲１文献の記載
甲１文献には，以下の記載がある。
(ｱ)「表１．利用可能な組換え製品の要約」（４頁）には，ノボセブンで行われているウイルス不活性化・除去の手段として「SD」（溶剤界面活性化剤）が記載されている。なお，ナノ濾過が適用されるべネフィックス（遺伝子IX）については「NF」と記載されている。
(ｲ)「ウイルス不活性化/除去
濃縮物中のウイルスを破壊するために特異的に使用されるウイルス不活性化プロセスは，熱，溶剤界面活性化剤（SD）処理，又は濾過に基づいている。…SD処理の主な限界は，Ａ型肝炎及びパルボウイルスB19のような非エンベロープ型ウイルスに対して活性がないことである…。限外濾過（ナノ濾過）は，サイズのみに基づいて，非エンベロープ型ウイルスを含むウイルスを除去するので，しばしばウイルス不活性化プロセスと一緒に用いられる。孔のサイズが小さいため，FIX及びFXIのような小さい凝集因子のみが，このやり方によって精製され得る。すべてのウイルス不活性化手順及び除去手順は，限界を有する。相補的な２種の異なる有効な工程を血漿製品製造プロセスに組み込むことが推奨される…。欧州ガイドラインは，少なくとも１つの有効な工程が非エンベロープ型ウイルスを不活性化又は除去することを推奨する。２００１年の医薬品委員会…推奨は，すべての血漿由来医薬品について，多様な物理化学的特徴を有する広い範囲のウイルスの不活性化・除去のための有効な工程を組み入れることが１つの目標であると述べている。これを達成するために，多くの場合において，第一の工程を生き延びたいかなるウイルスも第二の工程によって有効に不活性化・除去されるように，作用モードにおいて互いに補い合う２つの相違する有効な工程を組み入れることが望ましいであろう。」（６頁左欄１～３６行）(ｳ)「組換え因子VIIa（ノボセブン，ノボ   ノルディスク）この組換え製品は，コペンハーゲン近郊（デンマーク）の単一のプラントにおいて製造される。因子VIIは，遺伝的に形質転換された   BHK細胞株において単一鎖の糖タンパク質（４０６アミノ酸，５０kDa）として生成される。精製は，イオン交換クロマトグラフィー及びマウスモノクローナル抗体を用いるイムノアフィニティクロマトグラフィーによる。精製中に，組換え因子VIIは二本鎖の活性化形態に変換される。製造工程はウイルス除去のためのナノ濾過工程を含む。組換え因子VIIaは，最終バイアル中で凍結乾燥調製物として製剤化され，アルブミンは添加されない。組換え因子VIIaは，製造プロセスの結果として，非凝集因子夾雑物を含む。これらは，発酵プロセスにおいて使用された細胞由来の痕跡量のハムスタータンパク質，発酵培地中のウシIgG及びウシ血清を含む。」（１７頁右欄下４行～１８頁左欄１６行）
イ甲１文献記載の発明
(ｱ)甲１文献の上記記載によれば，本件審決の認定したとおり，甲１文献記載の発明として甲１発明を認定することができる。
(ｲ)原告の主張について
原告は，本件審決における認定事実１－１及び１－２の認定は誤りである旨主張する。
しかし，上記アによれば，甲１文献には，少なくとも組み換え因子VIIa（ノボセブン）の製造に関し，製造工程は「ウイルス除去のためのナノ濾過工程を含む」と明記されている。また，甲２４文献（２００１年発行）に「ウイルスの不活性化は界面活性剤処理により保証される」との記載があったとしても，これをもって直ちに，甲１文献発行時（２００３年）においてナノ濾過によりウイルス除去を行うことができないということもできない。
また，確かに甲１文献には「製造工程はウイルス除去のためのナノ濾過工程を含む」とのみ記載されており，当該ナノ濾過工程が製造工程中のどの時期に置かれるかについては，必ずしも明示的には読み取ることができない。もっとも，甲１発明は，ナノ濾過工程の置かれる時期を特定しているものではないから，この点は甲１発明の認定を左右しない。したがって，この点に関する原告の主張は採用し得ない。
(3)甲５文献について
ア甲５文献の記載事項（図はいずれも「別紙甲５文献図面」参照）(ｱ)「組換え因子VIIaは，以前に記載されたとおりに調製された。」（５０１頁右欄５行）
(ｲ)「完全な活性化（＞９５％）を達成するためには，約１０％のβ及びγ形態が許容されなければならない。」（５０３頁右欄５～６行）(ｳ)「このように，1/[FVIIa]は，時間に比例するはずである。このことは，異なる濃度の２つの異なるrFVIIa処方についても当てはまることが示され（図６），自己分解の仮説を確認するものであった。したがって，精製及び活性化の間のrFVIIaの時間及び濃度を慎重に制御することが不可欠である。」（５０３頁左欄７～１０行目）
(ｴ)「図６．組換え因子VIIaの切断。異なる濃度の２つの異なる組換え因子VIIa調製物を約１ヶ月１０℃に保持した。示した間隔で，サンプルを７０℃でRP-HPLCで分析し，切断されていない組換え因子   VIIaの濃度を決定した。」（５０４頁，図６）


(ｵ)「図７．精製手順の４回のクロマトグラフィ工程中のβ及びγ形態の形成。各工程で，材料を７０℃でRP-HPLCによって分析した。パイロットプラントから採取したもの及びフルスケール製造ラインから採取したものの2つの系列を分析した。」（５０４頁    図７）(ｶ)「図８．精製手順の４回のクロマトグラフィ工程中のβ及びγ形態の形成。各工程で，材料を７０℃でRP-HPLCによって分析した。プロセス最適化前のもの及びプロセス時間及びサンプル積載の制御をより厳密にすることによるプロセス最適化後のものの２つの系列を分析した。」（５０４頁図８）
(ｷ)「図９．活性化及び切断。４回のクロマトグラフィすべての工程から採取した多数のサンプルを７０℃でRP-HPLCで分析し，β形態及びγ形態の含量を活性化組換え因子VIIaの含量に対してプロットした。活性化が完了に近くなると，切断のみが起こることができ，β形態及びγ形態の形成に大きな変動をもたらす。」（５０４頁図９）
イ甲５文献の記載事項の認定について
(ｱ)甲５文献の上記記載によれば，本件審決の認定したとおり，認定事実５－１～５－３を認定することができる。
(ｲ)原告の主張について
ａ認定事実５－１について
原告は，認定事実５－１につき，甲５文献図９は，９５％までの活性化率の場合に分解（切断）が予期されないと述べているのではない旨主張する。
しかし，同図からは，因子VIIの活性化率が９５％を超える場合，それ以下の場合と比較してその切断（分解）に関する傾向が異なり，より切断（分解）が見込まれることは，当業者が十分に読み取り得るところである。また，本件審決は，活性化率が９５％以下の場合に切断が予期されないと認定しているわけでもない。
したがって，本件審決の認定事実５－１の認定をもって直ちに誤りであるということはできない。
ｂ認定事実５－２及び５－３について
原告は，認定事実５－２につき，甲５文献図６は「1/[FVIIa]が時間に比例する」という仮説を示すもので，その分解速度の絶対値から，他の条件における分解速度を想起させるものではないことは明らかである旨を，また，認定事実５－３につき，同文献図７及び８のデータは，アニオンクロマトグラフィー又はカルシウムの存在下でのみ分解産物が増加することを示すものではなく，ある程度の活性化VIIaが存在する場合には，精製等の処理を追加することで分解産物が生じることを示す結果である旨を主張する。
しかし，本件審決による認定事実５－２及び５－３は，いずれも甲５文献から導き出し得る事項，すなわち，認定事実５－２については「1/[FVIIa]は，時間に比例するべきである」との記載（５０３頁左欄５行）や図６によって，また，認定事実５－３については図７，図８及び甲５文献の引用文献９である甲１７によって，それぞれ導き出し得る事柄であって，これらの事項についての本件審決の認定が誤っているとは認められない。
したがって，この点に関する原告の主張は採用し得ない。
(4)小括
以上のとおり，本件審決による甲１発明及び甲５文献の記載事項の認定に誤りはないから，無効理由２－１に関連する取消事由１の主張は理由がない。
３取消事由２について
(1)訂正発明１及び２と甲１発明との対比
前記のとおり，本件審決による甲１発明の認定に誤りはないことを踏まえると，訂正発明１及び２（訂正発明２は訂正発明１と同一といってよいことから，合わせて論ずることとする。）と甲１発明との一致点及び相違点は，以下のとおりと認められる。この点に関する本件審決の認定に誤りはない。
［一致点］
液体因子VII組成物からウイルスを除去するための方法であって，前記組成物が一以上の因子VIIポリペプチドを含み，前記方法が，下記の工程（ａ）又は工程（ｂ）を含む方法。
（ａ）前記組成物と界面活性剤とを組み合わせる工程を含む方法によっ
てウイルスを不活性化する工程；および
（ｂ）ナノ濾過を前記液体因子VII組成物溶液に対して行うことを含む方法によって，ウイルスを除去する工程。
［相違点１］
訂正発明１が，工程（ａ）及び工程（ｂ）の両者を任意の順序で含むのに対して，甲１発明には両者を含むことが明示されていない点。
［相違点２］
訂正発明１が，ウイルスを除去する「因子VIIポリペプチドのうち少なくとも５０％が活性化された形態」であるのに対して，甲１発明は，活性化に関する上記特定を有しない点。
［相違点３］
訂正発明１が，ウイルスを除去する「因子VIIポリペプチドの濃度が，０．０１～５mg/mLの範囲」であるのに対して，甲１発明は，濃度に関する上記特定を有しない点。
［相違点４］
訂正発明１が，「最大８０nmの細孔サイズを有するナノフィルターを使用するナノ濾過」を行うことを含む方法によって，ウイルスを除去するのに対して，甲１発明は，ナノ濾過に用いるナノフィルターに関する上記特定を有しない点。
(2)甲３文献の記載事項
甲３文献には，以下の記載がある。
ア５７頁５～１６行
「因子VIIのナノ濾過
前記の溶出した因子VII画分を，BMM-15   を使用して，ウイルス除去のためにナノ濾過した。
因子VIIから因子   VIIaへの部分的な変換２２リットルのナノ濾過された因子VII画分（（A280＝０．２８０－０．２９０），１５，０００Lの血漿からの因子VII   重量，約４．５g）を，３０mM   NaClを含む５０   mMトリス-HCl   ，pH７．８で   平衡化   されたDEAE-FF（φ９cm×５cm）に，１０℃でアプライした。同じ緩衝液で洗浄した後，部分的に活性化された因子VIIを，３０mM   NaCl及び１．７５mMCaCl2を含む５０mM   トリス-HCl，pH７．８で４．８cm/分の線状流速で溶出した。」
イ図１（５６頁）
「寒冷沈降物プール血漿
┣Q－セファロース    ファストフロー
ビタミンK依存性タンパク質富化濃縮物
┣抗   FVIIモノクローナル抗体固定化ゲル
FVII
┣ベンベルグ微細孔膜（BMM）－１５nm
┣DEAE－セファロース    ファストフロー
FVII/FVIIaの混合物
┣溶液中での因子VIIの完全活性化
FVIIa
┣透析
┣製剤化及び滅菌
┣バイアル充填及び凍結乾燥
┣乾熱処理（６５℃，９６時間）
FVIIa濃縮物」（以下次頁）
ウ図４（６０頁）


「図４．大規模の活性化因子VII（因子VIIa）の調製。（ａ）因子   VIIaのドデシル硫酸ナトリウムポリアクリルアミドゲル電気泳動（SDS-PAGE）分析。前記FVIIa溶液を，材料及び方法において記載したように，大規模調製した。前記カラムを緩衝液（３０mMNaClを含む５０mM   トリス-HCl，pH７．８）で洗浄した後，タンパク質を１．７５mMCaCl2   を含む同じ緩衝液で溶出した。前記溶出画分のタンパク質濃度を１．５mg/mLに調整し，前記タンパク質を，溶液中で１８時間インキュベートした。完全な活性化後，因子VIIaを，充填緩衝液（１３mM   グリシン及び２４０mMNaClを含む２０mMクエン酸塩，pH６．９）に対して透析した。このようにして得られた因子VIIaを，非還元条件下（レーン１～７）及び還元条件下（レーン８～１４）で，SDS-PAGE（アクリルアミド濃度１２．５%）に供した。レーン１及び８，ベンベルグ微細孔膜－１５nm（BMM-15）を使用した濾過前；レーン２及び９，BMM-15を使用した濾過後；レーン３及び１０，DEAE－セファロースファストフロー（DEAE-FF）カラムへのアプライ前；レーン４及び１１，DEAE-FFカラムから溶出された画分；レーン５及び１２，３時間のインキュベーション後；レーン６及び１３，１８時間のインキュベーション後；レーン７及び１４，透析後；レーンM，分子量マーカー。１８，０００，１７，０００，１６，０００及び１５，０００の分子量を有する４本の薄いバンドがレーン１３及び１４で観察され，Ｎ末端配列分析により，これらのバンドは配
列：I
153VGGK，G291ATAL，K316VGDS及びI
153VGGKを有することが示さ
れた。（ｂ）インタクトな（無傷の）因子VIIa，因子VIIaβ及び因子   VIIaγの模式図。」
(3)訂正発明１及び２と甲１発明との相違点について
ア相違点１について
相違点１として認定したとおり，甲１文献には，界面活性剤による不活性化処理（訂正発明１の工程（ａ）），ナノ濾過（同工程（ｂ））の両者を組み合わせることは開示されていない。
しかし，甲１文献には，血漿製品製造プロセスにウイルスの不活性化及び除去のための２種の異なる工程を組み込むことが推奨されており，開示されている（前記２(2)ア(ｲ)）。そして，本件優先日当時，甲３文献（上記(2)）に示されるように因子VII組成物についてナノ濾過が適用されることに加え，ナノ濾過は血漿由来の医薬製剤組成物を含む広範なタンパク質からその完全性を維持したままでウイルスを除去するための慣用の手段であったことが認められること（甲４，２０，２１等）に鑑みれば，甲１発明において，界面活性剤処理とナノ濾過を組み合わせて因子VIIa組成物のウイルス不活性化／除去のための工程とすることについての動機付けはあるものと認められる。
イ相違点２について
相違点２として認定したとおり，訂正発明１においては，ウイルスを除去する因子VIIポリペプチドが「少なくとも５０％が活性化された形態」として特定されているのに対し，甲１発明には，この点に関する特定はない。
しかし，因子VIIが製剤として提供される場合の形態が活性化された因子VIIaであること（甲１，２）に鑑みれば，製品の総量中に活性化因子を高い濃度で含有する組成物を提供することは，当業者に周知の技術的課題であったということができる。
そして，例えば，甲５文献からは，活性化率５０％以上の因子VII組成物が精製工程（４回のクロマトグラフィー処理）を経て得られることが把握できること（例えば図９），甲１３文献には，約４３分で当初の一本鎖因子VIIの５０％が二本鎖因子   VII（すなわち活性化因子）に変換される旨開示されていること（９３３３頁左欄下から１４行～右欄１４行），前記のとおり，ナノ濾過は血漿由来の医薬製剤等のタンパク質の完全性を維持したままでウイルスを除去するための慣用の手段であることも踏まえれば，「因子VIIポリペプチドのうち少なくとも５０％が活性化された形態」がナノ濾過の対象となり得ることは，当業者であれば容易に想到し得るものと認められる。
ウ相違点３について
甲３文献によれば，ウイルス除去のためナノ濾過した因子VII画分２２リットル中，因子VII収量は約４．５g   であることから，その濃度は約０．２０mg/mlとなる。ナノ濾過前の因子VII   の濃度もこの近傍であると考えるのが合理的であるところ，この濃度は訂正発明１に係る「因子VIIポリペプチドの濃度が，０．０１～５mg/mLの範囲」に含まれる。そうすると，甲１発明におけるナノ濾過に供する因子VIIの濃度を「0.01～5mg/mLの範囲」に含まれるものとすることは，当業者であれば容易になし得るものと認められる。
エ相違点４について
甲３文献において，因子VII画分をウイルス除去のためナノ濾過するに当たり，BMM-15なるナノフィルターを使用すること，このBMM-15   の細孔径は１５nmであることが，それぞれ開示されている。また，甲４文献には，ナノ濾過は，「非常に小さい細孔サイズ（典型的には１５～４０nm）を通してタンパク質溶液を濾過することからなる」製造工程であり，「本質的にあらゆる血漿生成物に適用し得る，着実で信頼性の高いウイルス減少技術である」旨記載されている。
そうすると，甲１発明において，ナノ濾過に用いるナノフィルターとして甲３文献又は甲４文献に記載されるような細孔径が８０nmに満たないものを採用し，訂正発明１及び２の構成とすることは，当業者であれば容易に想到し得ると認められる。
オ原告の主張について
(ｱ)原告は，活性化された因子   VIIaからのウイルス除去にナノ濾過を適用することには阻害要因がある旨主張する。そして，甲３文献図４によれば，活性化因子VIIaを含む組成物に透析処理（なお，透析膜の孔径や被処理物との接触条件，処理に要した時間等は必ずしも明らかでない。）を施すことによって因子VIIaの分解が進行する（甲６によれば最大１１．７％）ことは理解し得る。


しかし，透析処理に関する知見に基づいて，それとは処理条件が大きく異なるナノ濾過を適用した場合に，因子VIIaにどれくらいの分解が生じるのかを推測することは困難である。むしろ，通常のナノフィルター（例えば，プラノバ１５（乙２）や甲３文献記載のBMM-15）が有する細孔（１５nm）は，因子VII/VIIa（分子量約５０kDa）よりも大きな分子量のタンパク質（因子VIII）が通過する大きさであることから，因子VIIと因子   VIIaを含む組成物がこうしたナノフィルターを通過するためにそれほどの時間は要しないものと推察され，そうすると，時間経過に起因する因子VIIaの分解が大きく進行するとは考えられない。また，因子VIIaの大きさとナノフィルターの細孔径に上記関係があるにもかかわらず，因子VIIaにナノ濾過を適用した場合に，その通過が妨げられることによりフィルター上の同因子の濃度が上昇することをうかがわせる証拠も見当たらない。
以上によれば，仮に活性化因子VIIaの分解がその濃度に依存するとしても，ナノ濾過を適用することによって因子VIIaの分解が起こりやすくなると直ちに認めることはできない。
また，甲５文献図７～９からは，複数回の精製処理（４回のクロマトグラフィー工程）を施すことによって因子VIIの活性化を行う場合，その活性化率が少なくとも１００％近傍（又は９０％超）に近づくまでの間は２～６％程度の分解物しか生じていないことが理解できる。これを前提とすると，仮にナノ濾過工程を組み合わせた場合に，クロマトグラフィーによる精製処理と同程度の分解が生じる可能性があるとしても，活性化率が１００％近傍（又は９０％超）に至らない「５０％以上が活性化された」組成物をナノ濾過することによって，直ちにその適用が阻害される程の多くの分解物を生じることを予測し得るものではない。以上より，活性化された因子VIIaからのウイルス除去にナノ濾過を適用することには阻害要因があると認めることはできない。(ｲ)また，原告は，活性化された形態が「少なくとも５０％」とは，製造工程の後期に対応しているところ，前記のとおり，本件審決による認定事実１－２は誤りであるから，甲１文献にはナノ濾過工程をいかなる時期に設けるか特定されていない旨主張する。
この点，甲１文献には，活性化因子VIIaの製造工程においてナノ濾過をいかなる時期に設けるのかを特定する記載はない。しかし，ナノ濾過の適用時期については，製品の汚染のリスクの回避やその他の作業効率等も考慮して当業者が決定すべき事項であり，凝固因子の製造工程の後期で行うものも知られている（甲２１）。そして，上記のとおり，因子VIIaにナノ濾過を施すことに特段の阻害事由は認められない。
そうである以上，その製造工程の後期にナノ濾過を適用することに格別の技術的困難性はないというべきである。
(ｳ)その他原告がるる指摘する事情を考慮しても，この点に関する原告の主張は採用し得ない。
カ小括
以上より，本件審決による相違点に関する判断に誤りはないから，無効理由２－１に関連する取消事由２の主張は理由がない。
４取消事由３について
(1)原告は，本件明細書記載の例５によれば，因子   VIIaの割合が９０％超に活性化された因子VIIをナノ濾過した（フィルター：Millipore    NFP，０．００１７m2，圧力：２バール）ところ，分解率の増加は０．４％（濾過後の１２．３％と濾過前の１１．９％との差分）にとどまったが，これは技術常識や知見から予期し得ぬほど小さいものであり，本件訂正発明は，製造工程の後期にウイルス除去を実施でき，ウイルス濾過後の追加処理による外部からの汚染などのリスクの低減を可能とするにも拘わらず，本件審決は，本件発明の奏するこのような特に顕著な効果を看過したものである旨主張する。(2)上記のとおり，本件明細書の実施例からは，分解率９０％超の因子   VIIaのナノ濾過前後における分解率の増加は０．４％であること，もっとも，濾過前において既に１２％程度の分解が生じていたことが把握される。他方，甲３文献図４及び甲６によれば，透析処理（レーン１４）によって生成する分解物（４本の薄いバンド）は「微量」であることが理解でき，その分解率は，確実に１１．７％をはるかに下回るとされる。また，甲５文献図９からは，因子VIIaの種々の精製工程（４回のクロマトグラフィー）から採取されたサンプルにおける切断されたFVIIaの％（分解率）について，活性化率が９５％以下の範囲においては約２～６％，９５％超では１０～１８％程度であることが認められる。
以上を踏まえると，本件訂正発明におけるナノ濾過による分解率の増加分である「０．４％」の大小を直接評価し得る証拠は見当たらないものの，ナノ濾過が血漿由来の医薬製剤組成物を含む広範なタンパク質の完全性を維持したままでウイルスを除去するための手段として周知であること（甲４，２０，２１等）に鑑みれば，当業者にとって，ナノ濾過により分解率が大きく増加しないことは予測し得るところである。また，本件明細書の実施例において示された因子VIIaの分解率の数値（約１２％）それ自体は，甲３文献又は甲５文献に示されたものと比較して，格別優れたものとまでは認めることはできず，むしろ，通常の因子VIIaの活性化や精製処理に供される因子VII組成物に含まれる分解生成物とほぼ同等の量のものにすぎないと見られる。
そうすると，本件明細書に示された本件訂正発明による効果は格別顕著なものということはできない。この点に関する本件審決の判断に誤りはなく，取消事由３は理由がない。
５まとめ
以上より，訂正発明１及び２は，甲１発明及び甲３文献の記載に基づき，当業者が容易に発明をすることができたものと認められるから，これらに係る特許は，無効理由２－１によって無効とすべきものと認められる。また，そうである以上，取消事由１～３に理由があることを前提とする取消事由５についても，理由がない。
したがって，その余の点について論ずるまでもなく，本件訂正発明は法２９条２項により特許を受けることができないものであり，その特許は法１２３条１項２号により無効とすべきものである。この点に関する本件審決の判断に誤りはない。
第５結論
よって，原告の請求は理由がないからこれを棄却することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第３部
裁判長裁判官
鶴岡稔   彦
裁判官
杉浦正   樹
裁判官
寺田利   彦
（別紙）
当事者目録
原告
ノボノルディスク    ヘルスケア    アクチェンゲ
ゼルシャフト
同訴訟代理人弁理士      園田吉隆
同                      石岡利康同                      三國   修
同訴訟復代理人弁理士   小松徹郎
被告
ラボラトワール，フランセ，デュ，フラクショヌマ
ン，エ，デ，ビオテクノロジ
同訴訟代理人弁護士      設樂隆一


平成２６年（行ス）第３８号執行停止申立却下決定に対する抗告事件
主            文
１本件抗告を棄却する。
２抗告費用は抗告人の負担とする。
理            由
第１本件抗告の趣旨及び理由
本件抗告の趣旨及び理由は，別紙「抗告状」（写し）のとおりである。第２事案の概要（略称は原決定のものを用いる。）東京高等裁判所は，東京高等検察庁の検察官から，抗告人について，逃亡犯罪人引渡法（法）８条に基づく審査の請求を受け（同裁判所平成２６年(て)第１６３号逃亡犯罪人引渡審査請求事件），審査をした結果，平成２６年７月１６日，法１０条１項３号により，本件は逃亡犯罪人を引き渡すことができる場合に該当する旨の決定をし，これを受けて，処分行政庁は，同月２５日，法１４条１項により，東京高等検察庁検事長に対し，抗告人を逃亡犯罪人として韓国に引き渡すことを命じた（本件命令）。
本件は，抗告人が，本件命令の取消しの訴えを本案として，本件命令の執行により生ずる重大な損害を避けるため緊急の必要があると主張し，本案事件の判決確定までの間，本件命令の執行を停止することを申し立てる事案である。原審が「本案について理由がないとみえるとき」（行政事件訴訟法２５条４項）に当たるとして，本件執行停止の申立てを却下したところ，抗告人が抗告した。
第３当裁判所の判断
１当裁判所も，本件執行停止の申立ては理由がないと判断する。その理由は，下記２に当裁判所の判断を補足するほかは，原決定が「理由」欄の第３に説示するとおりであるから，これを引用する。
２(1)抗告人は，当審においても，法が，法務大臣が引渡しの相当性を判断するに当たり，事前に逃亡犯罪人に一切の弁明の機会を与えていない点で憲法３１条に反するから，法に基づく本件命令も違憲である旨を重ねて主張する。しかし，前記引用の原決定が説示するとおり，憲法３１条の定める法定手続の保障は，直接には刑事手続に関するものであるが，行政手続については，それが刑事手続ではないとの理由のみで，そのすべてが当然に同条による保障の枠外にあると判断することは相当ではない。しかしながら，同条による保障が及ぶと解すべき場合であっても，一般に，行政手続は，刑事手続とその性質においておのずから差異があり，また，行政目的に応じて多種多様であるから，行政処分の相手方に事前の告知，弁解，防御の機会を与えるかどうかは，行政処分により制限を受ける権利利益の内容，性質，制限の程度，行政処分により達成しようとする公益の内容，程度，緊急性等を総合較量して決定されるべきものであって，常に必ずそのような機会を与えることを必要とするものではないと解するのが相当である。このような見地から，原決定が「理由」欄の第３の２(2)イに説示する諸事情を総合較量すると，法務大臣が引渡命令をするに当たり，法３５条が行政手続法第３章の規定の適用除外を定め，事前に逃亡犯罪人に告知，弁解，防御の機会を与えていないことが，憲法３１条の法意に反するということはできず，法に基づく本件命令が同条に違反するということもできない。
この点について，抗告人は，法の定める逃亡犯罪人引渡しの手続に迅速性が要求されるとしても，逃亡犯罪人の身柄拘束から審査の請求に対する東京高等裁判所の決定及び法務大臣による引渡命令がされるまでの間に約２か月の期間があるから，法務大臣が，引渡しの相当性を判断するに当たり，逃亡犯罪人に弁明の機会を与えることは可能であるし，法務大臣に対して請願等が可能であることや法務大臣による引渡しの相当性の判断が高度に政治的裁量的判断であることは，逃亡犯罪人に憲法３１条に基づく弁明の機会を与えないことを正当化する理由とはならない旨を主張する。しかし，抗告人の主張に係る弁明の機会の時間的な可能性は，逃亡犯罪人引渡しの手続の性質・内容，逃亡犯罪人の権利利益保護との関係において極めて重要な引渡制限事由についての判断が，東京高等裁判所において逃亡犯罪人の手続き保障をも図った上で審査を経ることとされていること，その後の法務大臣の引渡しの判断が，請求国に対する外交的配慮，国内の法秩序維持上の必要性等の諸要素を総合考慮してされるべき高度に政治的裁量的なものであることなど，原決定の説示する諸事情に照らすと，前記総合較量に基づく判断を左右するに足りるものとはいえない。また，法務大臣に対する請願等の政治的要請手段の存在や引渡しの相当性に関する法務大臣の判断の高度の政治性，裁量性は，前記総合較量に係る諸事情の一つということができるから，この点に関する抗告人の主張も，採用することができない。(2)また，抗告人は，法が法１０条１項３号による東京高等裁判所の決定に対し不服申立手段を規定していない点で，一切の処分について最高裁判所に違憲審査権を認めた憲法８１条に反するから，法に基づく本件命令も違憲である旨を主張する。
しかし，法１０条１項３号による東京高等裁判所の決定は，逃亡犯罪人引渡法の定める特別の決定であって，前記引用の原決定も説示するとおり，その性質に鑑みると，この決定について不服申立てが許されないからといって憲法８１条に違反するものとはいえず，憲法８１条が一切の処分を最高裁判所による違憲審査の対象としていることが上記解釈の妨げになるとは解されないから，抗告人の上記主張は採用することができない。３よって，本件抗告は理由がないから棄却することとし，主文のとおり決定する。
平成２６年８月１４日
東京高等裁判所第９民事部


平成２６年１月２８日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２５年（ワ）第３２５５号商標権移転登録手続請求事件
口頭弁論終結日平成２５年１１月１２日
判                  決
東京都江戸川区＜以下略＞
原              告      株式会   社フキ同訴訟代理人弁護士      木      内      加奈    子同補佐   人弁理   士                        木      内      光      春
片      桐      貞      典
中      島      由布    子
東京都江戸川区＜以下略＞
被              告                  Ｂ同訴訟代理人弁護士      橘      高      郁      文同補佐   人弁理   士                        峯              唯      夫
齋      藤              康
主                  文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
被告は，原告に対し，別紙商標権目録の１～４に記載の各商標権（以下，各項に記載の商標権を「本件商標権１」などといい，その登録商標を「本件商標１」などという。また，本件商標権１～４を併せて「本件各商標権」といい，本件商標１～４を併せて「本件各商標」という。）の移転登録手続をせよ。
第２事案の概要
本件は，原告が，本件各商標権は，昭和４６年６月中旬ころに原告代表者であるＡが原告のためにＣとの間で締結した委任契約（以下「本件委任契約」という。）に基づき，Ｃが同人名義で登録したものであり，本来は原告が本件各商標権の権利帰属者（登録名義人）たるべきものであるから，遅くともＣの死亡により本件委任契約が終了した時点で本件各商標権をＡ又は原告へ移転する義務が生じていたと主張して，Ｃの相続人である被告に対し，本件委任契約に基づく本件各商標権の移転登録手続を求めた事案である。１前提事実（当事者間に争いのない事実並びに後掲の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
(1)ア原告は，昭和４６年６月２４日に設立されたキー及びキーコーナー用品の製造販売，刃物及び工具類の製造販売，錠前製造及び販売等を業とする株式会社である。
イ被告は，Ｃの子である。Ｃは，Ａの兄であり，平成２２年９月２８日に死亡した。
Ｃは，昭和３４年ころに後藤製作所の名称で元鍵，合鍵，合鍵複製機等の製造を開始し，昭和４１年６月ころに同事業について会社組織化して有限会社後藤製作所を   設立し，昭和４５   年７月ころに株   式会社後藤製作所（以下，法人化の前後及び有限会社か株式会社であるかを問わず「後藤製作所」という。）を設立した。後藤製作所の代表取締役は，平成１３年以降は被告となっている。
(2)本件各商標権は，別紙商標権目録に記載のとおりであり，いずれも昭和４６年６月２５日に出願された（以下，これらの出願を「本件出願」と総称する。）。
本件各商標権の登録名義人はＣであったが，平成２３年１月４日受付で，相続による一般承継を原因とする被告への移転登録がされている。
（甲１～８）
(3)ア平成８年法律第６８号による改正前の商標法は，連合商標制度を定めていた。連合商標制度においては，既存の登録商標に類似する商標であってその登録商標に係る指定商品若しくは指定役務について使用をするもの又は既存の登録商標若しくはこれに類似する商標であってその登録商標に係る指定商品若しくは指定役務に類似する商品若しくは役務について使用をするものについては、既存の登録商標の商標権者が連合商標の商標登録出願をした場合に限って商標登録を受けることができ，登録された商標と既存の登録商標は相互に連合商標となるとされ（同法７条１項，２項），また，連合商標に係る商標権は分離して移転することができないとされていた（同法２４条２項）。
イＣは，本件各商標権の出願前において，別紙類似商標権目録に記載のとおりの各商標権を有していた（以下，各項に記載の商標権を「類似商標権１」などといい，その登録商標を「類似商標１」などという。また，類似商標権１～３を併せて「類似各商標権」といい，類似商標１～３を併せて「類似各商標」という。）。
ウ本件各商標は，本件商標１及び４については類似商標１及び３の連合商標として，本件商標２及び３については類似商標２の連合商標としてそれぞれ登録されている。（甲１，３，５，７）
(4)Ｃ，後藤製作所，Ａ及び原告は，昭和４８年１２月２５日，以下の内容の契約（以下「甲２３４契約」という。）を締結した。（甲２３４）
ア商標権等の譲渡
Ｃは，Ａに対し，①商標権（登録番号第７２１２０６号），②意匠権（登録番号第３２５６９７号），③３件の商標登録出願（昭和４６年商標登録願第６６２３３号，第６６２３４号及び第６６２３５号）により生じる権利，④３件の意匠登録出願（昭和４６年意匠登録願第２８３６６号，２８３６７号及び２８３６８号）に係る意匠登録を受ける権利を譲渡する。（第１条）
イ使用許諾
(ア)Ｃは，後藤製作所，Ａ及び原告に対し，類似各商標権及び当時出願中であった本件各商標権の通常使用権を無償で許諾する。（第２条，第４条）
Ａは，上記通常使用権を商標登録原簿に登録することとし，その費用はＡが負担する。（第５条）
原告が取得した上記通常使用権は，Ａが原告の代表取締役の地位を失った場合には直ちにその権利を失う。（第９条１項）
(イ)Ａは，Ｃ及び後藤製作所に対し，上記アで譲渡された商標権等の通常使用権あるいは通常実施権を無償で許諾する。（第３条，第４条）後藤製作所が取得した上記通常使用権あるいは通常実施権は，Ｃが後藤製作所の代表取締役の地位を失った場合には直ちにその権利を失う。
（第９条２項）
ウ鍵母材の使用について
Ａ及び原告は，類似商標１が付された鍵母材（半製品を含む。）については，すべてＣ又は後藤製作所が製造したものを購入販売することとし，他の者から購入した鍵母材に類似商標１を付さない。（第７条）
エ品質保証等


Ａ及び原告は，上記イ(ア)で使用許諾された商標（類似各商標及び本件各商標）を付した商品の品質が優秀であることを保証し，使用を許諾された商標権が有する信用を毀損するような行為をしないことを約束する。Ｃ及び後藤製作所が上記イ(イ)で取得した使用権あるいは実施権の行使に当たっても同様とする。（第８条）
オ契約解除
ＣはＡ又は原告が上記ウ及びエに反する行為をした場合等に，ＡはＣ又は後藤製作所が上記エに反する行為をした場合等に，それぞれ２週間の予告期間をおいた書面による催告の後，本契約を解除できる。（第１０条１項，第１２条１項）
２争点及びこれに関する当事者の主張
(1)本件委任契約の成否
（原告の主張）
Ａは，昭和４６年６月中旬ころ，後藤製作所内において，Ｃに対し，原告のために，本件各商標権の出願登録手続及び登録後の維持管理手続をすることを依頼したところ，Ｃは了承し，これにより本件委任契約が成立した。このことは，①本件各商標が，本件出願当時，Ｃを商標権者とする類似各商標が既に登録されていたために，連合商標制度により原告名義で登録することができず，Ｃ名義でしか登録できないものであったこと，②本件各商標は，原告を設立する際，原告の社名及び原告の事業に使用する必要があったことから，原告がデザイナーに依頼して考案及び選定をし，原告設立の日の翌日に出願されたものであり，他方においてＣには自己又は後藤製作所のために本件各商標権を取得する意思も必要性もなかったこと，③本件各商標は，原告が使用し，原告の努力により原告の鍵製品等を表示するものとして全国的に広く認識されるに至っており，他方において，後藤製作所は，少なくとも本件出願から３５年間は本件各商標を一度も使用したことがないこと，④本件出願に係る費用は原告が全額を負担し，本件各商標権の登録及び更新登録費用も原告が負担していること，⑤平成４年５月８日以降，類似各商標と非類似の区分では原告名義で商標権が出願，登録されていること，⑥甲２３４契約において，本件各商標権と同日付出願の商標権及び本件各商標権と同じデザインの意匠権がＣからＡに譲渡されていることからすると，これらの商標権及び意匠権については本件委任契約と同旨の委任契約を解除し，Ｃが自己の名義で取得した権利をＡに返還したものというべきであり，本件各商標権についても返還すべきところ，連合商標制度の下で類似商標の分離移転が不可能であったため，通常使用権を設定するに至ったと解されること，以上の事情から裏付けられる。
そして，本件委任契約は，遅くともＣが死亡した平成２２年９月２８日に終了したので，その相続人である被告は，本件各商標権を移転すべき義務を負う（民法６４６条２項，６５３条１号）。
（被告の主張）
原告及びＡとＣとの間で取り交わされている本件各商標権に関する契約書は，甲２３４契約のもののみである。そして，その契約書には，第１条，第２条，第４条，第５条，第８条，第９条といった，原告の主張する委任の合意とは相いれない条項が随所に見られる。甲２３４契約は，Ｃ，後藤製作所，Ａ及び原告の間で，Ｃが保有する知的財産権の取扱いを取り決めたものであり，第１条においてＡに本件各商標権及び類似各商標権以外の商標権等が譲渡されているのは，後藤製作所にとって必要なく，原告の事業において必要であると判断されたからである。
また，原告は，連合商標制度が廃止された後になっても本件各商標権の名義変更を申し出たことはなく，本件訴訟に至る交渉の当初においても本件各商標権がＣに帰属することを認めており，連合商標制度に係る主張をしたことはなかった。また，原告は，連合商標制度とは無関係で自ら出願できたはずの商標権や意匠権についても自らの名義で出願していない。そのため，連合商標制度を根拠とする原告の主張は破綻している。
Ａは，鍵とは無関係の仕事に従事していたところ，昭和３８年１０月に後藤製作所に入り，昭和４０年１０月に後藤製作所から独立した。原告は，Ｃの敷いた基盤と構想の上で発足して発展していったものであって，Ｃによる原告及びＡに対する連携と厚い支援は明らかである。原告は，本件各商標権の出願登録費用のほか，更新登録費用も負担していた旨主張しているが，出願登録費用を原告が負担した事実はなく，更新登録費用もほとんどは後藤製作所が支払っていた。
したがって，Ａ及び原告とＣとの間に，本件委任契約が締結された事実は存在しない。
(2)原告の受益の意思表示の存否
（原告の主張）
原告は昭和４６年６月２４日に設立された。そして，本件出願の日である同月２５日に原告はその出願の利益を享受したのであり，同時点において，原告は，Ｃに対し，本件委任契約につき黙示的に受益の意思表示をした。以上の事実が認められないとしても，本件出願の約１か月後，原告はＣに対して本件出願の出願費用を支払った。したがって，昭和４６年７月又は８月ころ，原告は，Ｃに対し，本件委任契約につき黙示的に受益の意思表示をした。
よって，原告は被告に対し本件委任契約に基づき本件各商標権の移転登録手続をすることを求める。
（被告の主張）
否認ないし争う。
第３当裁判所の判断
１争点(1)について


(1)本件各商標権は，Ｃを出願人として商標登録出願がされ，Ｃを商標権者として設定の登録がされることにより発生し，有効に存続しているものであるから（商標法１８条１項，４６条１項３号参照），これがＣの相続人である被告に帰属していることは明らかである。したがって，原告が被告に対しその移転登録手続を求めるためには，単にその実質的な権利が原告又はその代表者であるＡに帰属していると主張するだけでは足りず，移転登録請求権を基礎付ける法律上の原因があることが必要となる。この点につき，原告は，ＣとＡとの間に本件委任契約が締結され，ＣはＡ又は原告のために本件各商標権を取得したものである旨主張し，そのように解すべき根拠として，前記第２の２(1)（原告の主張）のとおり，①本件出願当時，連合商標制度が存在したこと，②本件各商標は原告の事業のために考案され，出願されたものであったこと，③原告のみが本件各商標を使用し，周知性を獲得したこと，④本件各商標権の登録及び維持のための諸費用を原告が負担していること，⑤原告名義で登録された商標権が存在すること，⑥甲２３４契約も本件委任契約の存在を裏付けるものであることを挙げるので，以下，原告の主張の当否につき検討する。
(2)前記前提事実に加え，後掲の証拠（書証の枝番の記載は省略する。）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
アＡは，昭和３８年１０月ころから，合鍵作成の指導をＣから受けることとなり，後藤製作所内において合鍵複製業を開始し，昭和４０年１０月ころ，Ｃの了解の下，後藤製作所から独立して「新橋キーセンター」との名称で合鍵複製業を専門とする店舗を開設し，さらに，昭和４２年１月に合鍵複製業，合鍵，元鍵，鍵関連商品及び合鍵複製機の販売を業とする有限会社ゴトウを設立し，昭和４５年８月に同社を株式会社に組織変更した後，昭和４６年６月２４日に同社とその取引先会社を統合させて原告を設立した。（甲１６，１７，３２５，３２６）
イ後藤製作所は，Ｃの妻の名前に由来する「ＦＵＫＩ」というロゴを刻印したキーブランク（合鍵等を作成するために使用する削られていない鍵）を製造しており，昭和３８年９月１１日に類似商標１を，昭和４０年５月１７日に類似商標２を，昭和４４年４月２２日に類似商標３を出願し，それぞれ別紙類似商標権目録一覧の「登録年月日」欄記載の日に商標登録を受けた。（甲９～１３，乙４５）
ウＣとＡは，遅くとも原告が設立されたころまでには，キーブランク及びキーマシン（合鍵等を製作する機械）の製造を後藤製作所が，その販売を原告が行うという合意をした。そして，その頃以降，後藤製作所は上記イのキーブランク及びキーマシンを製造し，原告は上記キーブランク等を後藤製作所から購入し，これにより作成した合鍵等の販売をしていた。エ原告の   商号は，その前身である   株式会社ゴトウにおいて   上記「ＦＵＫＩ」のロゴを刻印したキーブランクを多数取り扱い，キーホルダー等にも「ＦＵＫＩ」のロゴを付けて販売していたことから，Ａが決定したものである。（甲３２５）
オ甲２３４契約が締結   された昭和４８年１２月２５日までに，Ｃは，(ア   )指定商品を旧９類（平成３年政令第２９９号による改正前の商標法施行令別表による商品の区分をいう。以下同じ。）又は旧１３類とする類似各商標及び本件各商標のほか，(イ)指定商品を旧９類とする「キーセンター」の商標（昭和４０年５月１７日出願），(ウ)指定商品を旧１９類とする本件商標２及び３並びに類似商標１とそれぞれ外観を同じくする商標３件（昭和４６年６月２５日出願），(エ)意匠に係る物品をそれぞれ包装用箱，立看板，包装用台紙及びキーホルダーとする意匠４件についての出願をしていた。これらのうち，(イ)～(エ)の商標権若しくは意匠権又はその出願中の権利は，甲２３４契約によりＣからＡに譲渡されたが，(ア)については，譲渡はされず，Ｃが後藤製作所，Ａ及び原告に通常使用権を許諾するものとされた。なお，旧９類の指定商品にはキーマシン等が，旧１３類の指定商品にはキーブランク等が，旧１９類の指   定商品には旗等が含まれ   る。（甲２３４，３２５）
カ原告と後藤製作所は上記ウの取引を継続していたが，平成２１年ころまでに両者の関係が悪化した（その原因については互いに相手方にあると主張している。）。原告及びＡと後藤製作所及び被告は，同年７月ころに関係改善のための交渉を開始した。
当初，原告の側は，本件各商標権はＣの了解を得てＣの名義で登録したものであるとしつつ，本件各商標権の商標権者がＣであることを前提として商標権の譲渡，使用許諾あるいは使用終了の申出（甲２６３，２７１，２７３，２７５，２７７，２７９，２８１）をしていたが，平成２２年３月１２日付け書面（甲２８６）において，本件各商標権は原告の名義に変更されてしかるべきである旨を主張するようになった。その後，原告は交渉を弁護士及び弁理士に委任し，原告の代理人らは，同年７月１５日付け通知書（甲２９６）において，本件各商標権は，連合商標制度のため原告名義では登録を受けられなかったのでＣ名義で登録されたものである旨主張するに至り，同年９月１日付け通知書（甲２９８）において，甲２３４契約は，実質的には譲渡の趣旨で，Ｃから原告及びＡに対して本件各商標権の使用許諾をしたものである旨を主張するに至った。この交渉は平成２４年１１月ころに決裂した。
（甲２５２～３２４）


キ本件各商標権については，(ア)    本件商標権１につき，昭和６０年２月１３日，平成７年１月３０日及び平成１６年１０月１９日にそれぞれ存続期間の更新登録，平成   １７年７月１３日   に指定商品の書換登録   が，(イ)本件商標権２及び３につき，昭和６１年５月２１日，平成８年６月２７日及び平成１７年１１月８日にそれぞれ存続期間の更新登録，平成１８年３月２９日に指定商品の書換登録が，(ウ)本件商標権４につき，昭和６１年７月１７日，平成８年７月３０日及び平成１８年１月１０日にそれぞれ存続期間の更新登録，同年３月２２日に指定商品の書換登録がされた（甲１，３，５，７）。
これらの登録に係る特許庁の手続費用及び弁理士費用のうち，原告は，本件商標権２～４の平成８年の更新登録に係る登録費用及び弁理士費用を負担した（甲２１，乙４２。なお，甲２２及び乙４４はそれぞれ類似商標１及び２に関する費用を原告が負担したことを示すものである。）。上記手続を行った弁理士橘高郁文（本件の被告訴訟代理人弁護士でもある。以下「被告代理人」という。）は，これらの費用につき，当初は後藤製作所に支払を求めたが，原告から支払があったのでこれを受け取り，また，本件商標権４の更新登録に関しては改めて原告宛の請求書を発行した（乙４２，４３）。
他方，被告は，①本件商標権１の平成７年の更新登録に係る出願及び登録費用，平成１６年の更新登録及び指定商品書換登録に係る出願ないし申請費用，②本件商標権２～４の平成７年又は平成８年の更新登録に係る出願費用，③本件商標権２及び３の平成１７年の更新登録及び指定商品書換登録に係る出願ないし申請費用，④本件商標権４の平成１８年の更新登録に係る出願費用と，これらに係る弁理士費用を負担した（乙３０～４１）（その余の諸費用並びに本件各商標権の当初の商標登録出願及び設定登録に要した費用の負担者については，これを認めるに足りる証拠がない。）。
(3)原告は本件委任契約が成立したと解すべき根拠として前記(1)①～⑥の各点を挙げるところ，これに沿う証拠としてはＣとの間で本件委任契約を締結した旨のＡの陳述（甲３２５）があるが，他方，原告及びＡとＣの間には本件各商標権の取扱いについて約定した甲２３４契約が存在するので，上記陳述及び同契約が本件委任契約の存在を裏付けるものといえるか（原告の主張⑥）についてまず検討することとする。
Ａは，本件委任契約の成立に関して，昭和４６年６月中旬ころ，Ｃに対し，原告において本件各商標につき商標権を取得したいが名義を借りてよいか尋ねたところ，Ｃは，元鍵以外はＡに任せるから自由に使っていいよと回答し，Ｃが，同人名義で本件出願をし，登録後の維持管理をすることを承諾した旨陳述する。
しかし，上記陳述内容を裏付ける客観的な証拠は何ら存在しない上，これにより明らかになっているのはＣが出願人となって本件各商標の商標登録出願をすること及び原告が本件各商標を自由に使用することができることのみであり，これによって本件委任契約の内容（原告の主張によるとすれば委任終了後は原告又はＡへの移転登録をすること）について合意されたと認めることは困難である。
むしろ，甲２３４契約においては，本件各商標権はＣに帰属し，後藤製作所，Ａ及び原告に対して本件各商標権の通常使用権を設定する旨の明文の定めがある一方，本件委任契約の存在を裏付けるような条項は存在しない。すなわち，原告が主張するように本件各商標権が実質的に原告又はＡに帰属するというのであれば，Ｃは本件各商標権を第三者に譲渡し，又は使用許諾することができないなどといった条項が設けられてしかるべきであるのに，そのような条項は存在しないのである。甲２３４契約の各項を前記認定の事実関係に照らして解釈すると，Ｃが出願した商標及び意匠につき，(ア)本件各商標及び類似各商標についてはＣが保有し続け，原告及びＡに通常使用権を許諾するものとし，(イ)その余の商標及び意匠についてはＣがＡに譲渡すると分類されたのは，後藤製作所がキーブランク及びキーマシンを製造し，原告がこれを購入して合鍵等を販売するとの前記(2)ウの合意の下，Ｃが，上記(イ)のキーブランク及びキーマシンを指定商品としない商標及びこれらと異なる物品に係る意匠や，「フキ」の称呼を生じない商標は譲り渡してよいが，上記(ア)のキーブランク又はキーマシンを指定商品とする商標であって「フキ」の称呼を生じるものは譲渡しないとの意思を有していたものと推認することができる。
これに加え，甲２３４契約には，原告及びＡが本件各商標を付した商品の品質が優秀であることを保証し，本件各商標権が有する信用を毀損するような行為をしないこと，原告又はＡに契約違反があったときはＣは本件各商標権の使用許諾を解除することができること，Ａが原告の代表取締役の地位を失った場合には原告は本件各商標を使用する権利を失うことといった条項が設けられており，これらの合意内容は，Ｃが原告又はＡのために本件各商標権を登録し，維持管理するという本件委任契約とは相いれないものである。以上によれば，甲２３４契約は，本件委任契約の成立を根拠付けるものではなく，かえってその存在を否定する根拠になるというべきである。(4)さらに，原告の主張する上記①～⑤の各点についても，以下のとおり，本件委任契約の成立を根拠付けるものではないと解するのが相当である。
ア原告の主張①（連合商標制度）について
前記(2)オ認定のとおり，類似各商標に類似しない商標並びに本件商標２及び３と外観を同じくするが類似各商標とは指定商品が類似しない商標や意匠についてもＣが出願しており，連合商標制度により登録できるものか否かで別異の取扱いはされていない。また，同(2)カ認定のとおり，本件訴訟前の交渉において，連合商標制度に関する主張は交渉開始から約１年を経過した後に初めてされたものである。これらのことからすると，本件各商標権がＣ名義で出願登録された理由が連合商標制度にあると認めることはできない。


イ原告の主張②（本件各商標は原告が考案したものであること）について証拠（甲１８～２０   ，３２５）及び弁   論の全趣旨によ   れば，本件各商標（殊に鍵の図形とＦＵＫＩの文字の組み合わせから成る本件商標３及び４）は原告がデザイナーに依頼して考案されたものであると認めることができる。しかし，これらの商標から「フキ」の称呼が生じることは明らかなところ，「フキ」の称呼を有する商標は従前からＣないし後藤製作所が旧９類及び旧１３類の指定商品に使用していたものであり，原告の設立後も，後藤製作所が製造を，原告が販売を行う旨の前記(2)ウの合意の下，後藤製作所が使用することが予想されていたとみることができる。これに加え，Ａが兄であるＣの指導の下で合鍵の製作方法を取得して合鍵製造業を開始していることからすると，少なくとも昭和４６年当時は，Ｃが中心になって兄弟で事業を行っていたことがうかがわれる。これらの事情によれば，Ｃが自らを権利者として自己のために商標登録出願をし，原告に使用許諾をすることにも相応の理由があるということができ，甲２３４契約はこれに沿うものと認められる。そうすると，本件各商標が原告の事業のために考案されたものであるとの点は，本件委任契約の成立を裏付けるに足りないと考えられる。ウ原告の主張③（本件各商標は原告のみが使用してきたこと）について原告は，本件各商標を使用してきたのは原告のみであって後藤製作所はこれを使用しておらず，本件各商標は原告の商品等表示として周知となっている旨主張する。しかし，原告主張のような事実関係が認められるとしても，商標の使用許諾がされた場合に使用権者のみがこれを使用し，使用権者の商標として広く知られるようになることは十分にあり得るから，原告の主張は本件委任契約の存在をうかがわせる事情となり得るものではない。
エ原告の主張④（登録費用等の負担）について
本件各商標権の出願及び登録等に関する費用は，前記(2)キ認定のとおり，原告が存続期間更新登録に係る費用の一部を負担しているものの，後藤製作所が負担した部分が大きいということができる。また，原告が負担した上記費用についても，原告が本件各商標権の通常使用権の許諾を受けていることからすれば，本件委任契約の存否にかかわらず，本件各商標権の維持に要する費用を原告が負担することはあり得るものと解される。したがって，この点も本件委任契約の成立を裏付けるものということはできない。
オ原告の主張⑤（原告名義の商標権の存在）について原告が自ら出願人となって商標登録出願をしたのは本件出願から２０年以上後のことであるから（甲２３８～２５１，乙２８），これらの出願が本件委任契約の存在を裏付ける事情となり得ないことは明らかである。(5)したがって，原告の主張はいずれも採用することができず，ほかに本件委任契約の成立を認めるに足りる証拠はないから，本件委任契約の成立を認めることはできない。
２以上によれば，その余の点について判断するまでもなく，原告の請求は理由がない。
３なお，原告は，原告が被告代理人に対して本件各商標権の更新登録出願等の手続を依頼していたことから，被告代理人は本件訴訟の相手方である原告の協議を受けて賛助し，又はその依頼を承諾したことになるなどとして，弁護士法２５条１号若しくは２号又は弁理士法３１条１号若しくは２号により被告代理人は本件の訴訟手続から排除されるべきである旨の申立てをする。しかし，原告の主張は，本件各商標権の実質的な権利者が原告であって，原告が被告代理人に対し出願等の手続を依頼したことを前提とするものであるが，この前提が失当であること（被告代理人は商標権者であるＣないし後藤製作所の依頼を受けて手続を行ったものであり，原告は通常使用権者としてこれに協力したにとどまると考えられること）は，以上に説示したことから明らかと解される。したがって，原告の上記申立ては失当というべきである。
第４結論
よって，原告の請求を棄却することとして，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４６部
裁判長裁判官        長谷    川      浩      二裁判官        高      橋               彩裁判官        植      田      裕紀    久
（別紙）
商標権商標権商標権商標権目録目録目録目録
１１１１     商標権商標権商標権商標権１１１１
登録番号        第１１０５３８６号
登録年月日      昭和５０年２月    ３日
更新登録年月日平成１６年１０月１９日
商品の区分      第３類
指定商品        研磨紙，研磨布，研磨用砂，人造軽石，つや出し紙，
つや出し布
商品の区分      第６類
指定商品        かな床，はちの巣，金属製金具
商品の区分      第８類
指定商品        手動利器，手動工具
商品の区分      第１１類
指定商品        水道蛇口用座金，水道蛇口用ワッシャー
商品の区分      第１４類
指定商品        キーホルダー
商品の区分      第１６類
指定商品        装飾塗工用ブラシ
商品の区分      第１７類
指定商品        ゴム製又はバルカンファイバー製の座金及びワッシャー，蹄鉄（金属製のものを除く。）
商品の区分      第１８類
指定商品        かばん金具，がま口口金
商品の区分      第２０類
指定商品        カーテン金具，金属代用のプラスチック製締め金具，くぎ・くさび・ナット・ねじくぎ・びょう・ボルト・リベット及びキャスター（金属製のものを除く。），座金及びワッシャー（金属製・ゴム製又はバルカンファイバー製のものを除く。），錠（電気式又は金属製のものを除く。）
商品の区分      第２１類
指定商品        魚ぐし，おけ用ブラシ，金ブラシ，管用ブラシ，工業
用はけ，船舶ブラシ
商品の区分      第２６類
指定商品        針類，被服用はとめ
２２２２     商標権商標権商標権商標権２２２２
登録番号        第１１８３４９２号
登録年月日      昭和５１年２月    ５日
更新登録年月日平成１７年１１月    ８日
商品の区分      第６類
指定商品        金属製荷役用パレット，荷役用ターンテーブル，荷役用トラバーサー，金属製人工魚礁，金属製養鶏用かご，金属製の吹付け塗装用ブース，金属製セメント製品製造用型枠，金属製の滑車・ばね及びバルブ（機械要素に当たるものを除く。），金属製管継ぎ手，金属製フランジ，キー，コッタ，てんてつ機，金属製道路標識（発光式又は機械式のものを除く。），金属製航路標識（発光式のものを除く。），金属製貯蔵槽類
商品の区分      第７類


指定商品        金属加工機械器具，鉱山機械器具，土木機械器具，荷役機械器具，漁業用機械器具，化学機械器具，繊維機械器具，食料加工用又は飲料加工用の機械器具，製材用・木工用又は合板用の機械器具，パルプ製造用・製紙用又は紙工用の機械器具，印刷用又は製本用の機械器具，ミシン，農業用機械器具，靴製造機械，製革機械，たばこ製造機械，ガラス器製造機械，塗装機械器具，包装用機械器具，陶工用ろくろ，プラスチック加工機械器具，半導体製造装置，ゴム製品製造機械器具，石材加工機械器具，動力機械器具（陸上の乗物用のものを除く。），風水力機械器具，業務用電気洗濯機，業務用攪はん混合機，業務用皮むき機，業務用食器洗浄機，業務用切さい機，業務用電気式ワックス磨き機，業務用電気掃除機，修繕用機械器具，機械式駐車装置，乗物用洗浄機，消毒・殺虫・防臭用散布機（農業用のものを除く。），機械要素（陸上の乗物用のものを除く。），芝刈機，電動式カー
テン引き装置，廃棄物圧縮装置，廃棄物破砕装置
商品の区分      第８類
指定商品        組ひも機（手持ち工具に当たるものに限る。），くわ，鋤，レーキ（手持ち工具に当たるものに限る。），靴製造用靴型（手持ち工具に当たるものに限る。）
商品の区分      第９類
指定商品        アーク溶接機，金属溶断機，電気溶接装置，オゾン発生器，電解槽，検卵器，自動販売機，ガソリンステーション用装置，駐車場用硬貨作動式ゲート，救命用具，消火器，消火栓，消火ホース用ノズル，スプリンクラー消火装置，火災報知機，ガス漏れ警報器，盗難警報器，保安用ヘルメット，鉄道用信号機，乗物の故障の警告用の三角標識，発光式又は機械式の道路標識，潜水用機械器具，業務用テレビゲーム機，電動式扉自動開閉装置，乗物運転技能訓練用シミュレーター，運動技能訓練用シミ
ュレーター
商品の区分      第１０類
指定商品        業務用美容マッサージ器
商品の区分      第１１類
指定商品        乾燥装置，換熱器，蒸煮装置，蒸発装置，蒸留装置，熱交換器，牛乳殺菌機，工業用炉，原子炉，飼料乾燥装置，ボイラー，暖冷房装置，冷凍機械器具，業務用衣類乾燥機   ，美容院   用又は   理髪店   用の機械   器具（   いすを除く。），業務用加熱調理機械器具，業務用食器乾燥機，業務用食器消毒器，水道用栓，タンク用水位制御弁，パイプライン用栓，汚水浄化槽，し尿処理槽，業務用ごみ
焼却炉，太陽熱利用温水器，浄水装置
商品の区分      第１２類
指定商品        荷役用索道，カーダンパー，カープッシャー，カープラー，牽引車，陸上の乗物用の動力機械（その部品を除く。），陸上の乗物用の機械要素，落下傘，乗物用盗難
警報器
商品の区分      第１５類
指定商品        調律機
商品の区分      第１６類
指定商品        印刷用インテル，活字，マーキング用孔開型板
商品の区分      第１７類
指定商品        ゴム製又はバルカンファイバー製のバルブ（機械要素に当たるものを除く。），ガスケット，管継ぎ手（金属製のものを除く。），パッキング，消防用ホース，石綿
製防火幕，オイルフェンス
商品の区分      第１９類
指定商品        人工魚礁（金属製のものを除く。），養鶏用かご（金属製のものを除く。），吹付け塗装用ブース（金属製のものを除く。），セメント製品製造用型枠（金属製のものを除く。），送水管用バルブ（金属製又はプラスチック製のものを除く。），道路標識（金属製又は発光式若しくは機械式のものを除く。），航路標識（金属製又は発光式のものを除く。），石製液体貯蔵槽，石製工業用
水槽
商品の区分      第２０類
指定商品        荷役用パレット（金属製のものを除く。），養蜂用巣箱，美容院用いす，理髪店用いす，プラスチック製バルブ（機械要素に当たるものを除く。），貯蔵槽類（金属製又は石製のものを除く。）
商品の区分      第２１類
指定商品        かいばおけ，家禽用リング
商品の区分      第２６類
指定商品        漁網製作用杼，メリヤス機械用編針
商品の区分      第２８類
指定商品        遊園地用機械器具（業務用テレビゲーム機を除く。）３３３３     商標権商標権商標権商標権３３３３
登録番号        第１１８３４９３号
登録年月日      昭和５１年２月    ５日
更新登録年月日平成１７年１１月    ８日
商品の区分      第６類
指定商品        金属製荷役用パレット，荷役用ターンテーブル，荷役用トラバーサー，金属製人工魚礁，金属製養鶏用かご，金属製の吹付け塗装用ブース，金属製セメント製品製造用型枠，金属製の滑車・ばね及びバルブ（機械要素に当たるものを除く。），金属製管継ぎ手，金属製フランジ，キー，コッタ，てんてつ機，金属製道路標識（発光式又は機械式のものを除く。），金属製航路標識（発光式のものを除く。），金属製貯蔵槽類
商品の区分      第７類
指定商品        金属加工機械器具，鉱山機械器具，土木機械器具，荷役機械器具，漁業用機械器具，化学機械器具，繊維機械器具，食料加工用又は飲料加工用の機械器具，製材用・木工用又は合板用の機械器具，パルプ製造用・製紙用又は紙工用の機械器具，印刷用又は製本用の機械器具，ミシン，農業用機械器具，靴製造機械，製革機械，たばこ製造機械，ガラス器製造機械，塗装機械器具，包装用機械器具，陶工用ろくろ，プラスチック加工機械器具，半導体製造装置，ゴム製品製造機械器具，石材加工機械器具，動力機械器具（陸上の乗物用のものを除く。），風水力機械器具，業務用電気洗濯機，業務用攪はん混合機，業務用皮むき機，業務用食器洗浄機，業務用切さい機，業務用電気式ワックス磨き機，業務用電気掃除機，修繕用機械器具，機械式駐車装置，乗物用洗浄機，消毒・殺虫・防臭用散布機（農業用のものを除く。），機械要素（陸上の乗物用のものを除く。），芝刈機，電動式カー
テン引き装置，廃棄物圧縮装置，廃棄物破砕装置
商品の区分      第８類
指定商品        組ひも機（手持ち工具に当たるものに限る。），くわ，鋤，レーキ（手持ち工具に当たるものに限る。），靴製造用靴型（手持ち工具に当たるものに限る。）
商品の区分      第９類


指定商品        アーク溶接機，金属溶断機，電気溶接装置，オゾン発生器，電解槽，検卵器，自動販売機，ガソリンステーション用装置，駐車場用硬貨作動式ゲート，救命用具，消火器，消火栓，消火ホース用ノズル，スプリンクラー消火装置，火災報知機，ガス漏れ警報器，盗難警報器，保安用ヘルメット，鉄道用信号機，乗物の故障の警告用の三角標識，発光式又は機械式の道路標識，潜水用機械器具，業務用テレビゲーム機，電動式扉自動開閉装置，乗物運転技能訓練用シミュレーター，運動技能訓練用シミ
ュレーター
商品の区分      第１０類
指定商品        業務用美容マッサージ器
商品の区分      第１１類
指定商品        乾燥装置，換熱器，蒸煮装置，蒸発装置，蒸留装置，熱交換器，牛乳殺菌機，工業用炉，原子炉，飼料乾燥装置，ボイラー，暖冷房装置，冷凍機械器具，業務用衣類乾燥機   ，美容院   用又は   理髪店   用の機械   器具（   いすを除く。），業務用加熱調理機械器具，業務用食器乾燥機，業務用食器消毒器，水道用栓，タンク用水位制御弁，パイプライン用栓，汚水浄化槽，し尿処理槽，業務用ごみ
焼却炉，太陽熱利用温水器，浄水装置
商品の区分      第１２類
指定商品        荷役用索道，カーダンパー，カープッシャー，カープラー，牽引車，陸上の乗物用の動力機械（その部品を除く。），陸上の乗物用の機械要素，落下傘，乗物用盗難
警報器
商品の区分      第１５類
指定商品        調律機
商品の区分      第１６類
指定商品        印刷用インテル，活字，マーキング用孔開型板
商品の区分      第１７類
指定商品        ゴム製又はバルカンファイバー製のバルブ（機械要素に当たるものを除く。），ガスケット，管継ぎ手（金属製のものを除く。），パッキング，消防用ホース，石綿
製防火幕，オイルフェンス
商品の区分      第１９類
指定商品        人工魚礁（金属製のものを除く。），養鶏用かご（金属製のものを除く。），吹付け塗装用ブース（金属製のものを除く。），セメント製品製造用型枠（金属製のものを除く。），送水管用バルブ（金属製又はプラスチック製のものを除く。），道路標識（金属製又は発光式若しくは機械式のものを除く。），航路標識（金属製又は発光式のものを除く。），石製液体貯蔵槽，石製工業用
水槽
商品の区分      第２０類
指定商品        荷役用パレット（金属製のものを除く。），養蜂用巣箱，美容院用いす，理髪店用いす，プラスチック製バルブ（機械要素に当たるものを除く。），貯蔵槽類（金属製又は石製のものを除く。）
商品の区分      第２１類
指定商品        かいばおけ，家禽用リング
商品の区分      第２６類
指定商品        漁網製作用杼，メリヤス機械用編針
商品の区分      第２８類
指定商品        遊園地用機械器具（業務用テレビゲーム機を除く。）４４４４     商標権商標権商標権商標権４４４４
登録番号        第１１９１２００号
登録年月日      昭和５１年３月２５日
更新登録年月日平成１７年１２月２２日
商品の区分      第６類
指定商品        鍵
（別紙）
類似商標権類似商標権類似商標権類似商標権目録目録目録目録１１１１     類似類似類似類似商標権商標権商標権商標権１１１１
登録番号        第６６０１５２号
登録年月日      昭和３９年１２月１日
連合商標登録    昭和４６年５月２５日
更新登録年月日平成１６年    ８月３１日
商品の区分      第３類
指定商品        研磨紙，研磨布，研磨用砂，人造軽石，つや出し紙，
つや出し布
商品の区分      第６類
指定商品        かな床，はちの巣，金属製金具
商品の区分      第８類
指定商品        手動利器，手動工具
商品の区分      第１１類
指定商品        水道蛇口用座金，水道蛇口用ワッシャー
商品の区分      第１４類
指定商品        キーホルダー
商品の区分      第１６類
指定商品        装飾塗工用ブラシ
商品の区分      第１７類
指定商品        ゴム製又はバルカンファイバー製の座金及びワッシャー，蹄鉄（金属製のものを除く。）
商品の区分      第１８類
指定商品        かばん金具，がま口口金
商品の区分      第２０類
指定商品        カーテン金具，金属代用のプラスチック製締め金具，くぎ・くさび・ナット・ねじくぎ・びょう・ボルト・リベット及びキャスター（金属製のものを除く。），座金及びワッシャー（金属製・ゴム製又はバルカンファイバー製のものを除く。），錠（電気式又は金属製のものを除く。）
商品の区分      第２１類
指定商品        魚ぐし，おけ用ブラシ，金ブラシ，管用ブラシ，工業
用はけ，船舶ブラシ
商品の区分      第２６類
指定商品        針類，被服用はとめ
２２２２     類似類似類似類似商標権商標権商標権商標権２２２２
登録番号        第７４５５４７号
登録年月日      昭和４２年６月２３日
連合商標登録    昭和５１年２月    ５日
更新登録年月日平成１９年    ５月２９日
商品の区分      第６類
指定商品        金属製荷役用パレット，荷役用ターンテーブル，荷役用トラバーサー，金属製人工魚礁，金属製養鶏用かご，金属製の吹付け塗装用ブース，金属製セメント製品製造用型枠，金属製の滑車・ばね及びバルブ（機械要素に当たるものを除く。），金属製管継ぎ手，金属製フランジ，キー，コッタ，てんてつ機，金属製道路標識（発光式又は機械式のものを除く。），金属製航路標識（発光式のものを除く。），金属製貯蔵槽類
商品の区分      第７類


平成２８年９月２９日判決言渡
平成２８年（ネ）第１００３９号特許権侵害差止等請求控訴事件（原審・大阪地方裁判所平成２５年（ワ）第６６７４号）
口頭弁論終結日平成２８年６月３０日
判                    決
控訴人兼被控訴人         株式会社サカエ（以下「一審被告」という。）
訴訟代理人弁護士         今川   忠
同           白木裕一
同           山田和哉
補佐人弁理士         酒井正美
同           稲岡耕作
同           安田昌秀
被控訴人兼控訴人         コージ産業株式会社（以下「一審原告」という。）
訴訟代理人弁護士         鎌田邦彦
同           福本洋一
同           上田悠人
補佐人弁理士         西   博幸
主                    文
１一審原告の控訴に基づき，原判決中，損害賠償請求に関する部分を次のとおり変更する。
(1)一審被告は，一審原告に対し，２億８１５１万５９０６円及びうち３２２０万円に対する平成２５年７月１８日から，うち２億４９３１万５９０６円に対する平成２７年２月２８日から，各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(2)一審原告のその余の請求を棄却する。
２一審被告の控訴を棄却する。
３訴訟費用は，第１，２審を通じて，これを５分し，その２を一審原告の負担とし，その余を一審被告の負担とする。
４この判決の第１項(1)は，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１当事者の求めた裁判（控訴の趣旨）
１一審原告
(1)原判決中，損害賠償請求に関する部分（第２項及び第３項）を次のとおり変更する。
(2)一審被告は，一審原告に対し，４億６８８５万１００２円及びうち３２２０万円に対する平成２５年７月１８日から，うち４億３６６５万１００２円に対する平成２７年２月２８日から，各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２一審被告
(1)原判決中，一審被告敗訴部分を取り消す。
(2)一審被告敗訴部分につき一審原告の請求をいずれも棄却する。
第２事案の概要
本件は，発明の名称を「棚装置」とする二つの特許（特許第４９１００９７号，特許第４８６６１３８号。以下，前者を「本件特許１」，後者を「本件特許２」といい，両者を併せて「本件各特許」という。）に係る特許権を有する一審原告が，一審被告による原判決別紙物件目録１ないし３記載の各製品（その生産のみに用いる棚板を含む。）の製造，販売等が本件特許１に係る特許権の，同目録１記載の製品（上記棚板を含む。）の製造，販売等が本件特許２に係る特許権の侵害に当たると主張して，一審被告に対し，特許法１００条１項に基づき上記各製品の製造及び販売等の差止め，同条２項に基づき上記各製品及びその半製品の廃棄を求めるとともに，平成２４年２月１日から平成２７年３月２６日までの特許権侵害の不法行為に基づく損害賠償請求として，損害金４億６８８５万１００２円及びうち３２２０万円に対する平成２５年７月１８日（訴状送達の日の翌日）から，うち４億３６６５万１００２円に対する平成２７年２月２８日から，各支払済みまで，民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
原審は，一審原告の請求について，上記各製品の製造及び販売等の差止め，損害賠償請求のうち２億８１２１万９９０６円及びうち３２２０万円に対する平成２５年７月１８日から，うち２億４９０１万９９０６円に対する平成２７年２月２８日から，各支払済みまで，年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で一部認容し，その余の請求を棄却した。
これに対し，一審原告は，一審原告敗訴部分のうち損害賠償請求に関する部分を不服として控訴し，一審被告は，原判決中一審被告の敗訴部分を取り消し，同敗訴部分について一審原告の請求を棄却することを求めて控訴した。なお，一審原告は，上記各製品及びその半製品の廃棄請求を棄却した部分については不服を申し立てておらず，したがって，上記部分については，当審における審理の対象ではない。
１前提事実（争いのない事実等）
前提事実（争いのない事実等）については，次のとおり付加するほかは，原判決「事実及び理由」の第２，２（原判決３頁１行目から６頁６行目まで）記載のとおりであるから，これを引用する（以下，原判決を引用する場合は，「原告」を「一審原告」，「被告」を「一審被告」，「別紙」を「原判決別紙」とそれぞれ読み替える。）。
（原判決の補正）
原判決６頁６行目末尾に，行を改めて，次のとおり加える。「オ実公昭５１－６２５５号公報（乙１０２。以下「乙１０２文献」といい，同文献に記載された発明を「乙１０２発明」という。）」
２争点及び争点についての当事者の主張
争点及び争点についての当事者の主張は，次のとおり付加，訂正するほか，原判決「事実及び理由」の第３，第４（原判決６頁７行目から７４頁５行目まで）記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決６頁１７行目の「本件発明２」を「本件特許２」と，原判決１２頁５行目の「被告製品」を「一審被告製品１」と，それぞれ改める。(2)原判決１０頁２１行目末尾に次のとおり加える。「本件明細書２の記載（段落【０００５】，【０００６】，【００１１】）の記載によれば，本件発明２は，「溶接」の諸問題を克服するために位置決め突起と位置決め穴を設けたのであるから，位置決め突起が，支柱と別体であり，別途溶接が必要となる構成を含んでいるとの解釈はできないのである。」


(3)原判決１２頁３行目の「状態にある。」の次に，次のとおり加える。「このように，一審被告製品１の「突き合わせ内蔵方式」は，切欠き凹部の上端面（上側縁）を突部の上端面（上側縁）に密接させ，かつ，切欠き凹部の垂下縁を突部の降下縁に密接させ，縁同士の突き当てによって相対的な位置の保持を図る構成であって，組み立て時，「突部」を「切欠き凹部」に嵌め合わせた状態では，コーナー支柱と棚板とは相対位置が上下方向に変位可能で，カタカタと上下方向に両者はガタ付く構成であるから，一審被告製品１は「きっちり嵌まる」構成でない。」(4)原判決１２頁６行目末尾に次のとおり加える。「また，「位置決め突起と位置決め穴との間を相対動させるような外力が作用してもそれら位置決め突起が潰れたり位置決め穴の箇所か破断したりすることがないため，高いガタツキ防止機能（締結強度）を発揮することができる」（段落【００１２】）ことが，本件発明２の本質的な技術的意義であり，「きっちり嵌まる」とは，位置決め突起と位置決め穴とが全く変位しないことを意味する。」(5)原判決１３頁３行目末尾に次のとおり加える。「本件当初明細書には，コーナー支柱に関し，平面視Ｌ形のコーナー支柱しか記載されておらず，これ以外の「パイプ状のコーナー支柱」（一審被告製品２）や「逆Ｕ字形のコーナー支柱」（一審被告製品３）等については全く記載がないから，本件特許１の「４本のコーナー支柱」（請求項１，段落【００１５】）とは，「平面視Ｌ形のコーナー支柱」でなければならない。」
(6)原判決４５頁１５行目の「分願書」を「願書」と，同頁２６行目の「美感」を「美観」と，それぞれ改める。
(7)原判決５０頁２１行目末尾に，行を改めて，次のとおり加える。「オ本件訂正発明１の特許法１７条の２第３項違反による無効について本件特許１の分割出願は，本件原出願の特許請求の範囲，明細書及び図面（本件当初明細書）そのままの形でされたものであり，その出願当初明細書（乙９９）は，原出願の出願当初明細書である本件当初明細書（乙１）と同じである。一審被告の補正要件違反（特許法１７条の２第３項）の主張は，実質的に分割要件違反の主張と変わらないものであるから，前記と同様に，一審被告の補正要件違反の主張は理由がない。
カ本件訂正発明１の乙１０２発明を主引例とする進歩性欠如の無効について
(ｱ)相違点
本件訂正発明１と乙１０２発明とを対比すると，少なくとも，本件訂正発明１－１は，「前記内壁のうち前記連接部と反対側の自由端部は前記外壁に向かって延びるように曲げられており」（構成要件１Ｃ）「前記内壁の自由端部は傾斜部になっている」（１Ｆ）のに対し，乙１０２発明は，「内壁（内側板４）は空間（間隙３）を保有するように外壁（側板２）と平行に延びている」点で相違する。
(ｲ)相違点に係る構成の容易想到性
乙１０２発明の「間隙３」は，キャップ９の脚片１０を圧入して係止するためのものであり，脚片の板厚程度の僅かの間隙であって，「前記内壁のうち前記連接部と反対側の自由端部は前記外壁に向かって延びるように曲げられており」（１Ｃ）「前記内壁の自由端部は傾斜部になっている」（１Ｆ）との構成を採ることはできない。また，本件特許の出願前に頒布された刊行物である実願昭５５－６０７５号（実開昭５６－１０８７４２号）のマイクロフィルム（乙１０３。以下「乙１０３文献」という。）に記載された事項によれば，短辺側においては外側板部と内側板部は密接しており「中空部」を有しておらず，四辺に「中空部」を設ける構成ではない。また，「中空部」を有する長辺側は，「前記内壁のうち前記連接部と反対側の自由端部は前記外壁に向かって延びるように曲げられており」（１Ｃ）「前記内壁の自由端部は傾斜部になっている」（１Ｆ）との構成を有するものではない（第２図ないし第５図等）。
「金属板の曲げ加工見本」（乙１０４。以下「乙１０４文献」という。）は，本件特許１の出願日において公知のものではない上，単なる金属板の曲げ加工見本にすぎず，金属製の棚装置の棚板ではない。さらに，内側の側板は，傾斜部の先の部分が外側の側板に重なった状態で下向きに伸びており，本件訂正発明１の「前記内壁のうち前記連接部と反対側の自由端部は前記外壁に向かって延びるように曲げられており」（１Ｃ）「前記内壁の自由端部は傾斜部になっている」（１Ｆ）との構成を備えていない。
したがって，乙１０２発明において，相違点に係る構成を変更することはできず，相違点に係る構成を開示又は示唆する証拠もないことから，本件訂正発明１は，乙１０２発明と乙１０３文献及び乙１０４文献に記載された事項に基づいて，当業者が容易に想到することができたものであるとはいえない。キ本件訂正発明１の乙３発明に基づく進歩性欠如の無効について
(ｱ)相違点
乙３発明は，前記２－３【原告の主張】(1)のとおりであり，本件訂正発明１に共通の構成要件１Ｃ及び１Ｆの構成を有しないほか，本件訂正発明１－２固有の構成要件１Ｅ及び１Ｊの構成を有しない。
(ｲ)相違点に係る構成の容易想到性
乙３発明と乙１０４文献に記載された金属板の曲げ加工の形状を組み合わせるべき動機付けはない上に，乙３発明は，棚板の周壁を二重構造にする場合に外側部分と内側部分を密着させた方が剛性が高く，支柱を棚板の端部にボルトで締結する際に外側部分と内側部分を密着させて２枚重ねて共にボルトで締結した方が強く固定できるという要請に基づき密着した二重構造としたものであり，周縁部の外側部分と内側部分の間に空間を空ける構成することには，前記２－３【原告の主張】(3)のとおり強い阻害要因がある。


また，乙１０４文献に記載された金属板の曲げ加工の形状は，本件訂正発明１の相違点に係る「前記内壁のうち前記連接部と反対側の自由端部は前記外壁に向かって延びるように曲げられており」（構成要件１Ｃ）「前記内壁の自由端部は傾斜部になっている」（構成要件１Ｆ）との構成を備えていない。したがって，乙３発明において，相違点に係る構成を変更することはできず，乙１０４文献は，相違点に係る構成を開示又は示唆するものではないことから，本件訂正発明１は，乙１０３発明及び乙１０４文献に記載された事項に基づいて，当業者が容易に想到することができたものであるとはいえない。
ク時機に後れた攻撃防御方法の却下
一審被告の後記４【一審被告の主張】(6)ないし(8)の各主張は，原審において当然主張することができたものであるから，時機に後れた攻撃防御方法として却下されるべきである。」
(8)原判決５０頁２５行目冒頭から５１頁１行目末尾までを削る。(9)原判決５３頁１５行目末尾に，行を改めて，次のとおり加える。「(6)本件訂正発明１の特許法１７条の２第３項違反による無効
ア本件発明１の補正の経緯
本件発明１は，出願日を平成１８年４月２７日とする本件原出願（特願２００６－１２３０８５号）の分割出願に係るものである（出願日平成２３年７月２５日。乙１）。本件発明１は，その出願時においては，本件原出願の特許請求の範囲，明細書及び図面をそのまま流用して出願がなされ（乙９９），その後，平成２３年８月３１日に手続補正書が提出され，特許請求の範囲，明細書及び図面が補正された（乙１００。以下「本件補正」という。）。また，同日付で上申書が提出され（乙１０１），本件補正後の特許請求の範囲により特許査定がされたものである。イしかし，本件補正は，願書に最初に添付した明細書，特許請求の範囲又は図面（乙９９。以下「本件分割当初明細書」という。）に記載した事項の範囲内においてされたものではない（特許法１７条の２第３項）。
(ｱ)補正要件違反１
本件分割当初明細書（乙９９）に記載した事項によれば，本件発明１の構成要件である「コーナー支柱」は，「前記コーナー支柱は平面視で交叉した２枚の側板を備えている」（本件分割当初明細書の特許請求の範囲の【請求項１】，段落【０００２】，【０００８】，【０００９】，【００１７】の第１実施形態）と特定されていた。そして，本件分割当初明細書（乙９９）では，「コーナー支柱」は「平面視で交叉した２枚の側板を備えているコーナー支柱」「平面視Ｌ形のコーナー支柱」だけが開示されているものであって，これ以外の形状のコーナー支柱，たとえばパイプ状のコーナー支柱（一審被告製品２）や逆Ｕ字状の棒状の支柱（一審被告製品３）といったものは，本件分割当初明細書に記載した事項の範囲内にはない。ところが，本件補正後の請求項１及び請求項２に係る各発明は，構成要件である「コーナー支柱」に関し，単に「４本のコーナー支柱」と特定しているだけであって，当該コーナー支柱は「平面視で交叉した２枚の側板を備えているコーナー支柱」であるという本件分割当初明細書に記載された事項の範囲を超えて，平面視で交叉した２枚の側板を備えているコーナー支柱以外のコーナー支柱も構成要件を充足する可能性を含んだ記載となっている。
よって，本件補正による特許請求の範囲の補正は，特許法１７条の２第３項に違反するものであり，本件特許１は特許法１２３条１項１号に該当するから，無効とすべきものである。
(ｲ)補正要件違反２
本件分割当初明細書（乙９９）の記載（段落【０００９】）によれば，本件発明１は，ａ支柱と棚板との位置関係では，「コーナー支柱の群で囲われた空間に金属板製の棚板を配置する」ことが必要であり，ｂコーナー支柱の構造としては，「コーナー支柱は平面視で交叉した２枚の側板を備えている」（「平面視Ｌ形の支柱」（段落【０００２】参照）であること）が必要であり，ｃ支柱と棚板との結合手段としては，「外壁の端部をコーナー支柱の側板に密着させて両者をボルトで締結する」ことが必要とされていた。その上で，請求項１の発明は，ｄ「コーナー支柱の側板と板の外壁とのうち，いずれか一方には位置決め突起を，他方には位置決め突起がきっちり嵌まる位置決め穴を設ける」点が特徴であると明記されていた。ところが，本件補正では，本件分割当初明細書の段落【０００９】が補正され，上記ａないしｄの事項がすべて記載されなくなり，本件補正後の請求項１では上記ａないしｄの事項がすべて抹消された。このように，本件補正は，本件分割当初明細書に記載した事項の範囲内においてなされたものでない。したがって，本件補正は，特許法１７条の２第３項の規定に違反しているから，特許法１２３条１項１号の規定により無効とされるべきである。(7)本件訂正発明１の乙１０２発明を主引例とする進歩性欠如の無効
ア乙１０２発明
乙１０２文献には，「棚枠体」に関し，次の記載がある。(ｱ)「従来倉庫等に施設される棚枠体は，断面Ｌ字状の長尺のアングルの両片に縦長の孔を長さ方向に複数個穿設して成る柱部材と，方形状の板の周縁に側板を折曲して設け，この各側面の両端部に横長の孔を穿設して成る棚板とから構成され，４本の柱部材を各棚板の４隅に当て，且縦長の孔と横長の孔を合わせると共に，外方より止めネジを貫挿し，之に内方よりナットを螺合して締付していた。」（第１欄１７行～２４行）
(ｲ)「方形状の板１の周縁に折曲して設けた棚板Ａの側板２の下縁を僅かの間隙３を保有するように内側に折り返えして内側板４を設け」（第２欄１２～１５行）(ｳ)「第１図は本案棚枠体の斜視図，第２図は要部の拡大縦断面図，第３図は要部の一部裁断した平面図」（図面の簡単な説明の欄）と説明され，第１図には，４本の柱部材Ｂで支持された方形状の板の周縁に折曲して設けた側板を有する棚板Ａが示され，第２図及び第３図には，棚板Ａの周縁に折り曲げ形成した側板２と，側板２の下縁から天板１の側に向かって折り返された内側板４とが示され，側板２と内側板４との間には間隙３が形成された構造が表わされている。イ本件訂正発明１と乙１０２発明との対比及び相違点の解消


(ｱ)本件訂正発明１－１について
ａ一致点及び相違点
本件訂正発明１－１と乙１０２発明とを対比すると，両者は，「４本のコーナー支柱と，前記コーナー支柱で支持された平面視四角形で金属板製の棚板とを備えており（１Ａ），前記棚板は，水平状に広がる基板とこの基板の周囲に折り曲げ形成した外壁とを備えている棚装置（１Ｂ）」で共通するとともに，さらに構成要件１Ｃ中の「棚板における外壁の先端に，基板の側に折り返された内壁が，当該内壁と前記外壁との間に空間が空くように連接部を介して一体に形成されている」点で共通し，本件訂正発明１－１は，構成要件１Ｃ中の「前記内壁のうち前記連接部と反対側の自由端部は前記外壁に向かって延びるように曲げられており」「前記内壁の自由端部は傾斜部になっている」（１Ｆ）のに対し，乙１０２発明は，「内壁（内側板４）は空間（間隙３）を保有するように外壁（側板２）と平行に延びている」点で相違する。
ｂ相違点に係る構成の容易想到性
①乙１０３文献には，「棚板における外壁（４）の先端に，基板（１）の側に折り返された内壁（５）が，当該内壁（５）と前記外壁（４）との間に空間が空くように連接部（９）を介して一体に形成されており，前記内壁（５）のうち前記連接部（９）と反対側は前記外壁（４）に向かって延びるように曲げられている」構成が開示されている。乙１０３文献に記載された「板金製棚板」の技術は，本件訂正発明１－１及び乙１０２発明と技術分野を同一にするものである。しかも，乙１０３文献に記載された事項は，棚板全体の剛性を高めることを狙いとしており，本件訂正発明１－１の「棚板の剛性が高くなるため棚装置全体としてより頑丈な構造にすることができる。」と同じ効果を奏するものである。よって，乙１０３文献に記載された上記板金製棚板の構成を乙１０２発明の棚板に適用することは，当業者が容易に想到し得るものである。
②本件特許１の出願前に公然知られた乙１０４文献（平成１６年１２月２５日以前に公知である（乙１０５）。）では，金属板の曲げ加工において，「外壁の先端に，基板の側に折り返された内壁が，当該内壁と前記外壁との間に空間が空くように連接部を介して一体に形成されており，前記内壁のうち前記連接部と反対側の自由端部は前記外壁に向かって延びるように曲げられており」「前記内壁の自由端部は傾斜部」を含んでいる形状を実現している。さらに，乙１０４文献によれば，「連接部は前記基板と反対側に向いて凸の円弧状に形成されており」という形状も実現されている。
なお，乙１０４文献において，内壁の自由端部は，外壁に向かって傾斜した傾斜部と，その傾斜部先端から外壁内面に沿って基板側へ延びる折曲片とを含んでいるが，この折曲片の存在は，棚板の側壁の剛性を高める作用をするもので，より簡易な加工をするのなら，省略することも可能である。サルバニーニ社の機械により金属板の端縁に曲げ加工により側壁を形成する場合，最初に行われる最も端縁の曲げ加工である折曲片の曲げを省略することは，必要に応じて選択できる事項であり，これによって工程数を一つ減らして加工効率を向上できるからである。乙１０２発明及び乙１０３文献に記載された事項に，乙１０４文献で実現されている側壁を適用することは，当業者にとって容易に想到し得ることである。
③小括
以上によれば，本件訂正発明１－１は，乙１０２発明に，乙１０３に記載された事項及び乙１０４文献により実現された曲げ形態を組み合わせることにより当業者が容易に想到し得たものである。
(ｲ)本件訂正発明１－２について
本件訂正発明１－２の構成要件１Ｈ，１Ｉは，乙１０２発明に開示されており，本件訂正発明１－２の構成要件１Ｊは，乙１０２発明及び乙１０３文献の第１図に開示されている。また，乙１０４文献の金属板の曲げ加工見本は，上記構成要件１Ｅを示している。そして，乙１０２発明に，乙１０３文献及び乙１０４文献の曲げ加工形態を適用することは，本件訂正発明１－１と同様に，当業者にとって容易なことである。
(ｳ)以上のとおり，本件訂正発明１は，乙１０２発明と，乙１０３文献に記載された事項及び乙１０４文献に記載又は示された事項に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定に該当し，本件特許１は特許法１２３条１項の規定により無効とされるべきものである。(8)本件訂正発明１の乙３発明に基づく進歩性欠如の無効
ア本件訂正発明１－１について
(ｱ)一致点及び相違点
本件訂正発明１－１と乙３発明とを対比すると，両者は，「４本のコーナ支柱と，前記コーナ支柱で支持された平面視四角形で金属板製の棚板とを備えており（１Ａ），前記棚板は，水平状に広がる基板とこの基板の周囲に折り曲げ形成した外壁とを備えている棚装置（１Ｂ）」で共通するとともに，さらに構成要件１Ｃ中の「前記棚板における外壁の先端に，基板の側に折り返された内壁が，一体に形成されており」という点で共通し，本件訂正発明１－１は，内壁が「当該内壁と前記外壁との間に空間が空くように連接部を介して」形成されており，かつ，「前記内壁のうち前記連接部と反対側の自由端部は前記外壁に向かって延びるように曲げられており」「前記内壁の自由端部は傾斜部になっている」のに対し，乙３発明は，内壁が「前記外壁の内面に沿うように延びていて，外壁が二重構造をした側壁となっている」点で相違する。
(ｲ)相違点に係る構成の容易想到性
乙１０４文献に示される金属板の曲げ加工見本は，金属基板の周囲に折り曲げ形成により側壁を設けるにあたり，サルバニーニ社の機械を用いて加工可能な４種類の側壁の加工見本（形態）を提案したものである。よって，当業者にとって，棚板の側壁を形成するにあたり，当該金属板の曲げ加工見本で提案された４種類の側壁の一つを選択し，その側壁を棚板の側壁に適用することに，何らの創作力を要するものではない。金属板製の棚板において，水平状に広がる基板とこの基板の周囲に折り曲げ形成した側壁とを備えた棚板は，側壁の剛性の向上等のために，外壁の先端が基板の側に折り返されて内壁が一体に形成され，外壁内面に内壁が重ね合わされた二重構造の側壁とすることが，従来から周知の事項であった（乙１０６，１０７）。