イ本件各記録媒体等に基づき原判決が認定した事実についてそこで検討すると，原判決は，（事実認定の補足説明）中の「第４自白の信用性」の「４供述経過及び供述態度について」の項において，関係の取調官（Ｚ検察官を除く。）の各原審証言及び本件各記録媒体に基づき，各取調べにおける取調官の発問とこれに対する被告人の応答時の態度のほか，供述を求められた際の被告人の表情や様子などの供述態度を詳細に認定している（以下，「供述態度」というときには，原判決の用語法も踏まえ，被告人が本件自白供述に係る供述をする際における様子のほかに，取調官の発問を受けた被告人が供述を拒んでいる際の表情や様子なども含めた広い意味で用いる。）。例えば，Ｙ検察官の原審証言に基づき，最初に２月１８日午前に被告人が本件殺人につき初めて取調べを受けた際の動揺した様子から供述調書に署名するまでの状況が認定され，原審甲２３４号証の記録媒体等に基づき，その日の午後から３月２８日まで，Ｙ検察官の説得に対する被告人の応答状況やＭ警察官の取調べにおける供述状況などが詳しく認定され，Ｔ警察官の原審証言により，４月８日及び９日には，殺害に第三者が関与している旨の弁解供述がされたこと，その後，５月２８日までは本件殺人の取調べが行われなかったことが認定され，さらに，Ｔ警察官の原審証言及び原審甲２３５，２３６号証の各記録媒体に基づき，同月２９日のＺ検察官による取調べ及び本件殺人の容疑で逮捕，勾留されて以降の弁解録取及び取調べにおける被告人の発言内容，自白供述に至る状況，自白供述をする際の様子などの供述態度が認定されている。
ウ原判決が供述態度に基づいて行った判断の内容について原判決は，前記イのとおり被告人の供述態度を認定した上で，「検討」の各項において，次のような判断をしている（各標題末尾のかっこ内は，認定の根拠となる証拠を示す。）。
２月１８日の供述について（Ｙ検察官，Ｍ警察官の各証言，原審甲２３４）
「２月１８日午前の取調べにおける被告人の極度に動揺した様子や，被害者の殺害を自認した状況，その後の同日午前中の取調べを覚えていないと供述しながらも被害者の殺害を否定することはなく，むしろ気持ちの整理の時間がほしい旨述べて，詳細を話そうとする供述態度は，本件殺人に全く関与していない者が在らぬ嫌疑をかけられた状況としては，極めて不自然なものというほかない。」
２月１８日から３月２８日頃までの供述について（Ｙ検察官，Ｍ警察官，Ｔ警察官の各証言，原審甲２３４）
「結局，被告人は，同月（２月の意）１８日午前に本件殺人を自認した後は，同年４月８日及び９日に第三者弁解を始めるまで，本件殺人への自己の関与を否定したことはないのであって，詳細について語ることを躊躇する素振りを見せつつ，姉と会っても覚悟ができないとなると，凶器を見つけてほしいと警察に依頼してきっかけをつかもうとしたり，検察官に供述を聞いてもらう方法を尋ねるなどしているのであって，こうした供述態度は，被告人が公判廷で述べるような，本件殺人には全く関与していないにもかかわらず，取調官の厳しい追及を受けて抗しきれなくなっている者のそれとみる余地はなく，処罰を恐れて自らの犯行の詳細を語る覚悟ができていない葛藤を映し出したものであることは明らかである。」
４月８日から６月２日頃までの供述について（Ｔ警察官，Ｓ警察官の各証言，原審甲２３５）
この期間は，４月８日及び９日に本件殺人に第三者が関与している旨の虚偽の弁解供述がされ，翌４月１０日から５月２８日までは本件殺人に関する取調べは行われておらず，５月２９日に行われたＺ検察官による取調べでは，上記弁解供述が維持されたことを踏まえ，被告人が上記虚偽弁解を行った理由が推察されている。
６月３日から同月２３日までの供述について（Ｔ警察官の証言，原審甲２３５，２３６）
「被告人が，６月３日の弁解録取手続の際に，本件殺人の逮捕事実を認める旨の供述をし，同日中にその自白供述を撤回している点についてみるに，４月８日及び９日に，第三者が関与している旨の弁解供述を始めてから，２か月近くの間殺人の取調べが中断されたにもかかわらず，その後，突然逮捕されたことから，被告人は，自分の弁解供述が全く信用されておらず，このまま同じ供述を続けていても起訴されて有罪になるものと考えて，事実を認める供述をしたものの，その後再び処罰の重さに対する怖れからその供述を翻したものとみるのが自然である。そして，被告人が本件自白供述をするに至った点については，とうとう検察官から自白供述は不要である旨申し向けられて，捜査機関の手元には既に被告人が本件殺人の犯人であることの十分な証拠が集められたものと考え，起訴前に早く自白供述をして，受ける刑罰を少しでも軽くしようという意図に基づくものであるとすれば，殺人罪で逮捕されてから後の供述変遷の経緯や供述態度，その間の被告人の処遇に関する発言内容などに照らして，合理的であるといえる。」
エ原判決が行った判断の性質等について
原判決は，本件における争点は被告人の犯人性であるとし，その点の判断のために本件自白供述（原審乙５５から５８まで）の信用性を検討している。したがって，原判決が行った判断の性質を審査するに当たっては，被告人の犯人性の認定との関係で，本件各記録媒体がどのように用いられているかをみる必要がある。


（２月１８日の供述について）の検討は，そのうち２月１８日午前の取調べに関しては，もっぱら取調官であるＹ検察官の証言から認定した供述態度を考察したものであるが，その取調べにおける被告人の極度に動揺した様子の外，同日の午後に自白を撤回しながらも殺害を否定することなく気持ちの整理がしたいと述べるなどした供述態度について，被告人が犯人でなかったとしたら極めて不自然と評価するものであり，逆にいえば，被告人が犯人であったとすれば自然であるということになるから，実質的には，被告の犯人性をその供述態度から推認するのと変わらないものといえる。（２月１８日から３月２８日までの供述について）の検討は，２月１８日の午前中に被害者を拉致して殺害したことを自供した後，起訴後勾留中に約４０日間にわたり行われた本件殺人の取調べの間，本件殺人への関与を否定したことがなく，凶器を探してほしいと警察官に依頼したり，検察官に話を聞いてもらう方法を尋ねたりしたことについて，犯人でないにもかかわらず，取調官の追及に抗しきれなくなっている者の供述態度とみる余地はなく，犯人である被告人が自らの犯行の詳細を語る覚悟ができていない葛藤を映し出したものであることが明らかとするものであり，やはり，認定した供述態度から被告人が犯人であることを推認する内容となっている。（６月３日から同月２３日までの供述について）の検討は，自白供述をするに至った動機について，被告人が，処遇すなわち本件殺人につき有罪となった場合に予想される刑の重さを気にする発言をしていたことや，Ｚ検察官の「自白しなくても警察は全く困らない」旨の発言の後に自白に転じ，本件自白供述にある殺害状況について手振りを交えながら具体的に説明するなどしたという供述態度を援用しつつ，被告人が犯人であるとする証拠が十分に集められているとの判断から，受ける刑罰を少しでも軽くしようという意図によるものであるとすれば合理的であるとするものであって，ここでも，録音録画記録媒体から認定される供述態度等を踏まえ，被告人の犯人性を推認する内容となっている。
以上のとおり，原判決は，前記ウの「検討」のうち，第三者が殺害したと
する虚偽弁解を被告人が行った理由を推察する
係の取調官の証人尋問の結果及び本件各記録媒体によって認められる被告人の供述態度に基づいて，被告人の犯人性を直接的に推認している。すなわち，それらの「検討」において，原判決は，被告人の供述態度が，犯人でない者の態度と見えるのか，それとも，犯人である者が葛藤する態度と見えるのか，あるいは，犯人でないのに捜査官に強制されて供述する態度か，それとも，自らの判断に基づいて自供する態度か，などとする評価，判断をしており，本件自白供述の信用性を肯定した場合と同じ結論を導くものではあるが，示されている判断の内容は，認定された供述態度から直接的に被告人の犯人性を推認するものとなっている。すなわち，弁護人が主張するように，原判決の判断は，本件各記録媒体（及び取調官の証言）で再現された被告人の供述態度から直接的に犯罪事実（被告人の犯人性）を認定するものとなっているといわざるを得ない。
原判決も，その結論部分（第５結論）においては，被告人の供述態度を，被告人の供述が変遷した理由を推認することや，自白供述をするに至った動機を推認する限度で用いており，供述態度によって直接的に被告人の犯人性が推認されるというような判示はしていないし，判決書の証拠の標目にも本件各記録媒体を挙げておらず，原審の構成裁判官において，原審裁判長が行った宣明に反する方法で事実認定を行なおうとする意図があったわけではないと考えられる。前記経緯に照らせば，原審裁判長が，本件各記録媒体を信用性の補助証拠として用いると提案した背景には，原審当事者間の意見の対立を速やかに調整し，予定どおりに公判審理を行いたいとする意図があったものと思われる。あるいは，原審構成裁判官は，さらに，取調べの録音録画について，これを供述の任意性を判断する資料とするだけでなく，本件自白供述の信用性を判断するための補助証拠という形で実体判断に用いることが適切であると考えたのかもしれない。


しかしながら，もともと，被告人が殺害犯人であると認められるかどうかということと，自らが殺害犯人であることを認める被告人の供述が信用できるかということとの違いは紙一重であり，両者の境界は極めて曖昧である。しかも，取調べの録音録画記録媒体を証拠として取り調べるということは，被告人が供述する内容そのものを，その供述する姿，音声と共に視聴するということにほかならない。そうすると，取調べの録音録画記録媒体について，これを実質証拠とせず，信用性の補助証拠に限定し，実体判断は供述調書によると法的に整理したとしても，実際の心証形成の過程や内容は，同記録媒体を実質証拠とした場合と実質的に異ならないものとなる可能性があると考えられる。すなわち，原審におけるように，同記録媒体を視聴する証拠調べを行い，その後に供述調書の朗読を聴く手続によれば，裁判体は，同記録媒体の視聴によって，自白供述がされた取調べにおける被告人の供述内容を認識し，同時に，その際の被告人の供述態度等から供述の信用性を判断することになり，現実の心証形成は，上記記録媒体の視聴により直接的に行われることになるものと思われる（もっとも，その後に朗読される供述調書に録取された供述内容が，記録媒体で再現された取調べにおける供述の内容と乖離しているような場合には，供述調書の信用性は認められないことになると考えられる。）。また，自白供述がされた取調べ以外の場面については，上記のような構造とはならないが，その場面における被告人の様子も供述態度の一環あるいは供述経過を示すものとして，自白供述をする際の様子と合わせ，被告人の犯人性に関する心証形成につながる可能性があり，場合によっては，黙秘する態度によって被告人に不利益な事実を推認することと類似した心証形成となる危険性もあると考えられる。原判決の前記判断の中には，これに以上のとおり，取調べの録音録画記録媒体を信用性の補助証拠とした場合，それを実質証拠とするのと実際の心証形成は異ならないものとなる可能性があり，また，採用する範囲をよく吟味しなければ，本来は判断材料とすることの相当性を慎重に考えるべき場面や事柄から心証形成が行われる危険性もあると考えられる。本件各記録媒体は，全体として膨大な量である取調べの録音録画記録媒体の中から，各原審当事者に，供述の任意性又は信用性に関わると考える箇所を自由に抽出させ，ただ，公判審理において取り調べることが可能な一定の時間内に収まるように調整の上で編集させたものであり，このような証拠に基づき，原裁判所は，供述の任意性と信用性を一体的に判断したものである。したがって，その再生により再現される取調べ状況全体の中から，何をもって自白供述の信用性を判断するかということは，各原審当事者によって，何らコントロールされておらず，本件各記録媒体で再現される事柄である限り，取調官に対して沈黙する際の表情なども含め，取調べ中における被告人の様子は，全て本件自白供述の信用性に関する心証形成の材料になり得たものと考えられる。そうすると，被告人の犯人性が争点であることを念頭に置きながら，本件各記録媒体で再現される被告人の一連の供述態度を視聴した原審の裁判官及び裁判員は，再現される全体的な内容のどこからでも，どのようにでも自由に，殺害犯人であることを自認する本件自白供述の信用性，言い換えれば，被告人が殺害犯人であると認められるかどうかということについて，直接的に心証形成を行う可能性があったものといえ，そのような心証形成が合理的なものであるかどうかを事後的に検証することは困難と思われる。


このような審理の在り方は，取調べの録音録画を実質証拠としないと整理した趣旨に整合するものではないし，適正な事実認定の手続ともいい難い。したがって，本来，原裁判所においては，原審検察官から，犯行状況を立証するために請求された取調べの録音録画記録媒体（Ｚ検察官の取調べに係る原審乙８２から９４まで）について，原審弁護人の証拠意見を聴いて，証拠能力の判断をすべきであったといわなければならない。そして，仮に証拠能力が認められると判断した場合には，さらに，請求済みの本件各供述調書に加え，上記記録媒体を実質証拠とする必要性について，原審検察官に釈明を求めるなどして，採用の必要性と相当性を吟味すべきことになる。その結果，実質証拠として採用する必要性，相当性が認められないと判断したときに，検察官が，さらに取調べの録音録画記録媒体を，本件自白供述の信用性を立証するための補助証拠として請求してきたとすれば，初めてその適否を判断すべきことになるのであって，裁判所から，あたかも調停案であるかのようにして，弁護人に異論のある実質証拠とする代わりに信用性の補助証拠とすることを提案すべき筋合いではなかったものといわざるを得ない。また，検察官から，上記のように信用性の補助証拠としての請求がされたときには，供述の信用性に関し，どのような事柄を録音録画記録媒体で立証しようとするのかを具体的に主張させ，それに対する相手方当事者の意見を聴取し，その事柄を同記録媒体で認定して本件自白供述の信用性判断に用いることの適否を検討すべきである。その際には，前記のように当該記録媒体を取り調べることによって実体的な心証形成が直接的に導かれる可能性があることや，沈黙する被告人の様子など実体判断に用いることに適さない事柄で実際の心証形成が行われる危険性もあることなどの問題点も考慮する必要がある。その上で，供述の裏付けとなる客観的な証拠等，我が国において，これまで自白供述の信用性判断の資料とされてきたものの外に，新たに取調べの録音録画記録媒体を信用性の補助証拠として採用することの具体的な必要性や相当性が認められるのかどうかについて，事案の証拠構造等も踏まえ，慎重に吟味し，採用の適否を判断すべきであったものと考えられる。そもそも，取調べの録音録画記録媒体は，被疑者の取調べ状況を映像と音声により機械的に記録したものであるから，これを証拠として取り調べることによって，暴行，脅迫その他の手段による供述の強要，偽計的な取調べ，過度に誘導的な取調べ等がされたかどうかということを，事後的に確認することができるものである。したがって，そのような不当な被疑者取調べが行われるのを防止することが期待できるし，供述の任意性に争いがある場合には，録音録画記録媒体を取り調べることによって，任意性に疑いを生じるような取調べがあったかどうかを明らかにすることができる。さきに行われた刑訴法の一部改正は，改正規定の内容や取調べの録音録画の制度化が検討された経緯に照らせば，上記のような仕組みにより，我が国における被疑者取調べの適正化を図るために行われたものと理解される。他方，取調べの録音録画記録媒体により，被疑者取調べの外形的な状況が明らかになるとしても，被告人の内心が映像と音声により映し出されるわけでもないのに，同記録媒体により再現される取調べ中の被告人の様子を見て，自白供述の信用性を判断しようとすることには強い疑問がある。すなわち，原判決の内容からもうかがわれるように，取調べの録音録画記録媒体で再現される取調べ状況等を見て行う信用性の判断は，被告人の自白供述が自発的なものと認められるかどうか，というような単純な観点から結論を導くことにつながる危険性があるものと思われる。この危険性は，特に，任意性と信用性を同時に審査する場合に高まる可能性があると考えられるが，自己に不利益な虚偽の供述を行う契機としては様々なものが想定できるのであるから，取調べ状況をみて，取調官により強いられた供述か，それとも自発的な供述かといった二者択一的な判断をすることは，単純素朴に過ぎるものといえる。とりわけ，後に本件自白供述の信用性に関する箇所で判示するように，自発的であっても虚偽供述の可能性があることが，見落とされる危険性がある。我が国における被疑者取調べの制度及び運用の下で，虚偽の自白がされる場合があることは，これまでの経験が示すところであるが，それにもかかわらず，捜査段階の自白供述は，その証明力が実際以上に強いものと評価される危険性があるものである。したがって，その信用性の判断に当たっては，供述が強いられたものでないことは当然の前提として，秘密の暴露の有無，客観的な事実や他の証拠との整合性等，第三者にも検証可能な判断指標を重視した上で，内容の合理性，自然性等と併せ多角的に検討し，自白供述から適切な距離を保って，冷静に熟慮することが肝要と思われる。ところが，被疑者取調べの録音録画記録媒体を見て行う供述の信用性の評価は，前記のように供述が自発的なものかどうかという観点を出ない判断となる可能性があるし，それ以上の検討が行われるとしても，身柄を拘束された状態での被疑者取調べという特殊な環境下でされる自白供述について，これに過度に密着した形で，映像と音声をもって再現される取調べ中の被告人の様子を視聴することにより，真実を述べているように見えるかどうかなどという，判断者の主観により左右される，印象に基づく直観的な判断となる可能性が否定できず，上記のような熟慮を行うことをむしろ阻害する影響があるのではないかとの懸念が否定できない。後に判示するとおり，本件自白供述の信用性に関する原判決の判断には多くの問題が認められるが，本件各記録媒体を用いて実体的な判断を行ったことは，その誤りを生じた要因の一つと考えられる。以上のように多くの考慮すべき事柄があるにもかかわらず，疑問のある手続経過によって，本件各記録媒体を供述の信用性の補助証拠として採用し，再現された被告人の供述態度等から直接的に被告人の犯人性に関する事実認定を行った原判決には刑訴法３１７条の違反が認められ，その余の所論につき判断するまでもなく，原判決が信用性の補助証拠として採用した本件各記録媒体を犯罪事実の認定に用いたことの違法をいう弁護人の主張には理由がある。
その違法が判決に影響を及ぼすことが明らかといえるかどうかについては，本件自白供述の信用性に関する検討を経た上で判断を示す。
６本件自白供述の信用性に関する判断について
本件自白供述の要旨


本件自白供述の骨子は，下校中の被害者に声を掛け，被告人車両に乗車させた上，当時の被告人方に連れ込み，わいせつ行為を行った後，深夜被害者を被告人車両に乗せて連れ出し，遺体発見現場の山林まで運び，同所で殺害し，遺体を遺棄したというものであるが，そのうち，殺害に至る経緯や殺害状況に関する部分の要旨は，以下のようなものである。すなわち，被告人が，当時の被告人方に被害者を拉致して，わいせつ行為をした後，その発覚を防ぐため，遠方に連れて行って解放しようと考え，手首，顔面の外，足首にも粘着テープを巻いた上で，被害者を被告人車両に乗せて遺体発見現場の山林まで運んだ，その場でどうしようか考えたが，顔などを見られているので，解放して万が一被告人のことなどを話されたら，姉や母たちが困ることになるから，殺害するしかないと考えるに至り，車のダッシュボードからバタフライナイフと軍手を取り出し，軍手を両手にはめ，被害者を抱き上げて車から出して地面に立たせ，左手で被害者の右肩を抑え，右手に持ったバタフライナイフで，被害者の胸の辺りを１０回くらい刺し続け，５回くらい刺したところで，被害者が膝からがくっと地面にひざまずいたが，そのまま左手で被害者の右肩をつかみながら，５回くらい刺し続けた，被害者は１０回くらい刺される間，ずっと上半身は起こしたままで，被告人が左手を離すと，そのまま地面に倒れた，検察官に被害者を刺したときの様子をやって見せ，それを時計で計ってもらったところ，だいたい６秒から７秒くらいの間に１０回という早さで刺し続けたことが分かった，被害者を殺害した時刻は，当時の被告人方を出た時刻や，帰った時刻などから，平成１７年１２月２日午前４時頃だと思う，などというのである。
原判決の判断の要旨
原判決は，関係証拠から認められる客観的事実によれば，被告人が殺害犯人である蓋然性は相当に高いといえるが，それのみから，被告人が殺害犯人であると認定することはできないとした上，本件自白供述の任意性に疑いを入れる余地はないとしつつ，本件自白供述の内容に関し，「犯人でなければ語ることのできない具体性，迫真性を有しており，取調官の誘導やそれに基づく被告人の想像の産物としては説明が困難な具体的事実について述べられた部分が多々含まれている」ほか，「一見すると不合理ではないかと思われる部分も含めて，客観的証拠を詳細に検討すれば，その内容が事実と矛盾する点はなく，むしろよく整合している」と評価し，供述の変遷は，処罰を免れる術がないかを逡巡したためであり，供述態度からは，起訴を免れないならばできるだけ早く自白供述をして，受ける刑罰を少しでも軽くしようという自白に至る動機が認められ，「本件自白供述には，遺体に認められた顔面や頭部の傷害結果が発生した経緯や，わいせつ行為後，被告人方を出発するまでの数時間の行動など，十分な説明がされていない部分や，解放するために連れ出したとする被害者が全裸のままであったことなど，不合理と思われる部分が散見されることも，被告人が上記のような動機に基づき本件自白供述をしたために，取調官から追及されなかった不利益な事実についてはあえて供述しなかったものと考えれば，十分に首肯することができるといえる」などとした上で，「被告人が認めざるを得ないと考えて供述した本件自白供述における本件殺人の一連の経過や殺害行為の態様，場所，時間等，事件の根幹部分については，十分に信用することができる」とした。
当裁判所の判断の骨子
ア原判決の上記判断は，本件自白供述のうち，被害者を拉致し，殺害した上，その遺体を遺体発見現場に投棄した犯人であることを自認する部分に信用性を認めた限度では，是認することができる。
すなわち，既に判示したとおり，被告人の犯人性については，情況証拠から認められる間接事実を総合すれば，合理的な疑いを差し挟む余地なく認定することができる。そして，証拠から認定される事実のうち，被害者が失踪した付近で目撃された古い白色セダン車が当時の被告人車両と似ており，その運転者の男と被告人は特徴が矛盾しないこと，被害者が拉致された時間帯にその現場まで自動車で行くことが可能な場所に被告人がいたことは，被告人が被害者を拉致したことを認める供述部分を裏付けるものということができるし，遺体に付着した本件獣毛の存在は，被告人が被害者を当時の被告人方に連行したとする供述に沿うものであり，被告人車両の通行記録は，拉致が行われた日の翌日の未明に当時の被告人方と遺体発現場との間を被告人車両で往復したことや，遺体発見現場に遺体を遺棄したことに関する供述部分を裏付けるものということができる。
また，殺害犯人でないにもかかわらず，母親に対し，自分が本件殺人を犯したことを謝罪することは通常考えられないから，被告人が，母親に宛てた本件手紙を作成したことは，犯人性を自認する被告人の供述の信用性を強く支えるものということができる。
さらに，原判決も判示するように，本件自白供述を含む被告人の捜査段階の供述には，秘密の暴露とまではいえないが，被告人の供述によって後に裏付けが得られた事実があり，これらは，本件自白供述のうち，犯人性を自認する部分の信用性を裏付けるものといえる。すなわち，捜査段階において，被告人は，遺体発見現場から自宅へ帰る途中，宇都宮方面に帰るつもりで高速道路に乗ったと供述しているところ，捜査の結果，平成１７年１２月２日午前４時４５分に，被告人車両と特徴の良く似た白色車両が遺体発見現場に最寄りの常磐自動車道那珂インターチェンジに流入したことが確認された。また，被告人は，取調べにおいて，被害者を当時の被告人方に連れ込んだ際に，暗くなっていて，テレビをつけるとポケットモンスターの番組が放映されていたと供述したが，同月1日午後   7時から7   時５４分まで，同番組が放映されていたことの裏付けが得られた。さらに，被告人は，取調べにおいて，被害者のランドセルをハサミで細かく切って，家庭ゴミとして捨てたと供述したが，この供述を受け，捜査官が試した結果，ハサミでランドセルを切ることが可能であった。これらの供述は，取調官等の誘導に基づくものとは考え難く，それぞれ，本件自白供述中の，遺体の発見された日の未明に遺体発見現場から被告人方に戻る途中で高速道路を利用したこと，被告人が被害者の失踪した日に，被害者を被告人方に連れ込んだこと，あるいは，罪証隠滅のために被害者のランドセルをハサミで切ってゴミの収集に出したことに関する各供述部分の信用性を裏付けるものといえる。
イしかし，本件自白供述のうち，殺害犯人であることを自認する部分を超えて，本件殺人の一連の経過や殺害の態様，場所，時間等に関する部分にまで信用性を認めた原判決の判断は是認することができない。その理由は，以下のとおりである。
既に判示したとおり，情況証拠によって認められる間接事実を総合すれば，被害者は，拉致のあった平成１７年１２月１日午後２時３８分頃から，翌２日午前４時頃までの間に，栃木県内，茨城県内又はそれらの周辺で殺害されたものと認められるが，それ以上に，殺害行為の日時，場所を絞り込むことができる情況証拠は存在しない。


本件のように，犯人と被告人との同一性が争われる事件では，弁護人らが公訴事実で主張される犯行の日時，場所等を積極的に争わないことも少なくないが，被告人の犯人性の前提として，何者かによる犯行が公訴事実記載のとおり行われたものと確定されることが必要である。犯行の日時，場所は，被告人のアリバイ主張にも関わる事柄である。
もっとも，本件においては，被害者の拉致，殺害，遺体の遺棄という一連の犯行が同一人物によって行われたと推認されることを前提として，殺害行為が公訴事実記載の日時，場所で行われたことを確定しない状態で，被告人の犯人性を検討することは可能である。本判決も，原判決の判断過程を踏まえ，そのような方法で検討を行っている。しかし，犯人性の検討により，それが肯定されるとの結論に至ったとしても，さらに，殺害の日時，場所が公訴事実どおりに認められなければ，その証明があったことにはならない。ところが，原判決においては，もっぱら自らが殺害犯人であることを認める供述が信用できるかどうかという観点で本件自白供述の信用性が検討されており，殺害の日時，場所に関する供述部分の信用性の検討は，犯人性の判断の中に埋没している。本来は，殺害の日時，場所を直接証明する証拠が本件自白供述のみであるという証拠構造を踏まえた上で，その供述部分を客観的に裏付ける証拠その他信用性を積極的に支える事情の有無について検討すべきであったが，原判決では，自白の信用性に関する判断の中で，「本件自白供述と客観的事実との整合性」という表題を立てて判示しているものの，その内容は，遺体発見現場の山林内で殺害したとする本件自白供述は同現場等の客観的状況と矛盾する，という原審弁護人の主張を検討するものであり，同供述を裏付ける事実があるとする原審検察官の主張を「なお書き」で簡単に排斥するにとどまっており，あたかも上記のように矛盾があることの立証責任が被告人側にあるかのような印象を与える判示となっている。なお，原判決は，前記のように，本件自白供述の「内容が事実と矛盾する点はなく，むしろよく整合している」と判示するが，整合しているとされているのは，ナイフで胸部を多数回刺突したという点など，被告人の犯人性を基礎付ける部分でしかなく，殺害の場所等につき自白内容と整合する事実の指摘はない。原審においては，判決の前提となる審理も被告人の犯人性のみに焦点を当てたものとなっており，これは公判前整理手続における争点整理によるものであるが，本来，被告人の犯人性という争点の前提として，公訴事実記載の日時，場所において殺害行為が行われたと認められるかという点も問題となり得ることは，審理に先立ち，裁判所が指摘すべきであったものと考えられる。この点は，裁判所から指摘しない限り，当事者から積極的に主張される状況にはなかったものと思われるが，原審弁護人は，本件自白供述は，遺体発見現場等の客観的状況と矛盾するとして，同現場等の客観的状況が公訴事実の内容と異なる旨の主張を展開していたのであるから，殺害の日時，場所についての争いが客観的に存在しなかったわけではない。また，検察官に犯罪事実を漏れなく立証する責任がある以上，原裁判所は，公訴事実と対比しながら，検察官の証明予定事実記載書面や証拠請求書をよく精査して，殺害の日時，場所の証拠関係を検討すべきであったものである。また，公判前整理手続の段階では上記問題に気付かなかったとしても，審理の中で，公訴事実中の殺害の日時，場所に関する証拠が慎重に吟味されていれば，原判決のように，その点に関する検討が，犯人性の判断の中に埋没するようなことにはならなかったものと思われる。
以上の問題を踏まえた上で，本件自白供述のうち，殺害の日時，場所に関する供述部分の信用性を検討すると，当審においては，殺害の日時，場所が争点の一つであることを指摘した上で，事実の取調べを行ったが，上記供述部分の裏付けとなる客観的な証拠等を見いだすことはできないのみならず，むしろ，次に判示するとおり，遺体発見現場等の客観的状況は，本件自白供述と矛盾する可能性が高いものと認められる。
また，わいせつ行為に及んだ後に，遠方で被害者を解放しようと考え，１２月２日の未明に，全裸の状態の被害者を自動車で連れ出し，前記山林内まで運んだという本件自白供述の内容には，不自然，不合理な点があり，わいせつ行為後に被害者を連れ出すまでに時間的な空白が存在する理由についても説明がされていない。さらに，本件自白供述にあるような，遺体発見現場付近の林道上に手足を粘着テープで縛った状態の被害者を立たせ，左手で被害者の右肩を支え，右手に持ったナイフを被害者の胸部に多数回刺突したという犯行態様は，それ自体が，通常想定し難いような不自然なものである上，遺体の客観的状況と矛盾する疑いが否定できないものである。ウ以下，所論も踏まえ，本件自白供述の客観的事実との整合性及び不合理性等について検討する。
本件自白供述のうち，殺害の場所，態様等に関する部分の客観的事実
との整合性等について
ア遺体発見現場の客観的状況との矛盾について
弁護人は，原審以来，種々の理由を挙げて，遺体発見現場及びその周辺の血痕等の客観的状況は本件自白供述と矛盾すると主張する。原判決は，この点に関し，客観的な裏付けがあるとする原審検察官の主張を排斥しつつも，客観的事実と本件自白供述には矛盾がないとする判断をしているが，その判断には，以下のような問題がある。
原判決は，所論と同旨の原審弁護人の主張に対する判断の中で，遺体発見現場付近にはその場で殺害されたとすれば存在するはずの，被害者から流出した血液の痕跡がない旨をいうＵ教授の原審証言を要約した上，それに応える形で，次のように判示する。


すなわち，「遺棄現場の血痕の状況に関する捜査報告書（甲２２１）によれば，遺体発見現場には目視できるだけでも多数の血痕があり，林道上や林道横の斜面上には少なくない血痕が落ちている箇所が複数あったことが認められる。また，同斜面上には，概ね２．３ｍ四方及び３．０ｍ四方の２か所の平面上にルミノール反応が認められており，この点に関するＷ教授の証言によっても，単なる滴下痕としては説明できない量の血痕が残っていると考えられるし，現場の地面には血がほとんど染み込まないとするＵ教授の証言内容も，その根拠が明らかでなく合理的とはいい難い」，「遺体発見現場の血痕の状況からみても，少なくない量の被害者の血液が流出しているものと認められる」としている（２本件自白供述と客観的事実との整合性害行為の場所について―遺体発見現場の客観的状況との整合性）。しかし，原審甲２２１号証によれば，遺体が発見された日からその翌日頃にかけて実施された実況見分又は検証の結果，殺害行為が行われたとされる林道上で確認された血痕様のものは，全部で１０個であり，そのうちＤＮＡ型が被害者のものと一致したのは２個，血液型が被害者のものと一致したのは３個，血液型は不明だが人の血液と認められたものが４個で，１個は人の血液と認められなかった。また，遺体が発見された山林内で確認された血痕様のものは，全部で１１個であり，そのうちＤＮＡ型が被害者と一致したのは７個，血液型が被害者のものと一致したものは２個，血液型は不明だが人の血液と認められたものは２個であった。そして，上記書証に添付されている血痕の写真によっても，血だまりとなったような箇所は見当たらず，ＤＮＡ型や血液型は微量の血液から判定可能であることに照らしても，遺体発見現場付近に存在した血痕はわずかであったものと認められる。この点は，当審弁１号証，１６１号証及び当審証人Ｖ教授の証言によれば，実況見分等の際に確認された血痕は，遺体の胸部の創傷からの出血が滴下したか，遺体に付いた血痕が接触するなどしてできたとしてもおかしくない程度のもので，それらを合わせても，せいぜい数十グラム程度と推定されるというのである。この証言は上記実況見分等の結果と整合しており，その信用性に疑いを差し挟むべき事情は見当たらず，「多数の血痕」とか「少なくない血痕」として，あたかも多量の血痕が遺体発見現場付近で確認されたかのようにいう原判決の表現は，証拠に示された事実を実際よりも大幅に誇張するものといわざるを得ない。
また，原判決が「概ね２．３ｍ四方及び３．０ｍ四方の２か所の平面上にルミノール反応が認められ」とした点は，原審甲２２１号証の別添６の写真４及び１４に依拠したものと認められるが，原審証人Ｗ教授も，同写真で血液量は分かるかとの原審裁判官による質問に対しては，「いや，しみ込んだ量が分からないので。ただ，またルミノール反応が果たして本当に血液に反応しているのかとかいろんな問題はあるんですけど，これを血液に反応しているとするのであれば，それなりに広い範囲に落ちているんだなという印象は受けます」とあいまいで留保を付した証言をしている。前記のとおり，山林内で確認された血痕様のものは１１個にとどまり，上記ルミノール反応が認められたという箇所付近で確認されたのは７個で，そのうちＤＮＡ型が被害者のものと一致したのは４個，血液型が被害者と一致したものが２個，人の血液と認められたものが１個という状態で，それ以外には血痕が確認されていない。例えば，壁に付いた血痕を拭ったことにより，目視では分からない状態になっても，ルミノール反応が認められるような場合と異なり，本件は，山林の地表における血痕の存在が問題なのであるから，目視により血痕の存在が分からないにもかかわらず，広く一面にルミノール反応が認められたとされることが，果たして血痕の存在を示すものといえるのか疑いがあるといわざるを得ず，Ｗ教授が付した留保は，合理的なものと考えられる。それにもかかわらず，原判決は，「この点に関するＷ教授の証言によっても，単なる滴下痕としては説明できない量の血痕が残っていると考えられる」と，Ｗ教授が付した合理的な留保を度外視した判断をしている。しかも，当審弁１号証及び前記Ｖ教授の証言によれば，遺体発見現場付近において，血液を撒かない場所にルミノール試薬を散布する実験をしたところ，血液をまいた場合に比べれば弱いものの，落ち葉等から，本件の実況見分の際に撮影された写真と同様の蛍光色が発せられたことが確認されている。当審弁１６１号証によれば，この現象は，落ち葉等に含まれる酸化鉄にルミノール試薬が反応したことによるものと推認され，その機序は化学的に説明することが可能である。上記実験の結果及び発光現象の機序に関する化学的な説明に加え，前記写真には落ち葉等の形に添うような形で発光が認められることに照らせば，遺体発見現場付近の斜面上に「概ね２．３ｍ四方及び３．０ｍ四方の２か所の平面上にルミノール反応が認められ」と原判決が指摘するところは，落ち葉等にルミノール試薬が反応したことによる擬陽性発光である疑いが強い。したがって，前記写真に基づいて「単なる滴下痕としては説明できない量の血痕が残っている」と認定した原判決の判断は，依拠する証拠の趣旨や証明力を誤解した不合理なものといわざるを得ない。また，原判決は，「現場の地面には血がほとんど染み込まないとするＵ教授の証言内容も，その根拠が明らかでなく合理的とは言い難い」とするが，現場で確認された血痕の量が少なかったのは，流出した血液が地面に染み込んだためであるという，本来は原審検察官が立証すべき仮説について，被告人の側に反対事実の立証責任を負わせて被告人に不利な判断をしている。しかも，前記当審弁１号証及びＶ教授の証言によれば，実証実験の結果，遺体発見現場付近の地面には血液がほとんど染み込まなかったというのである。この点について，検察官は，現場の土地の状態が，事件当時と実験当時とでは異なっている可能性がある旨をいうが，仮に事件当時の土地の表面が上記実験当時よりも柔らかかったとしても，それにより土中に染み込んだ血痕が，遺棄行為のあった当日や翌日頃に，実況見分や検証を行う警察官による目視で地表上には確認できなくなるというのは疑わしい。結局，原審及び当審の審理を通じ，遺体発見現場付近において，同所で殺害行為が行われたことを示すような血痕が存在したことは，検察官によって，何ら立証されていないというべきである。
むしろ，当審証人Ｖ教授の証言によれば，遺体の解剖所見から認められる出血状況と遺体発見現場の血痕の状況は，殺害が遺体発見現場付近で行われたとすることと矛盾する可能性が高いと認められる。


すなわち，Ｖ教授は，遺体内に残存していた血液の量が少量であったことや遺体の心臓が蒼白であったことなどから，殺害後に遺体から１０００ミリリットル程度の出血があったと推定されるところ，それだけの血液が流出した痕跡は遺体発見現場付近には認められないというのである。その証言は，解剖医であるＵ教授よりも血液の流出量を控えめに見積もったものであり，遺体発見現場における検証時，警察署における検視時及び大学における解剖時における遺体の胸部の血痕を示す写真を対比しても，それらにはほとんど違いがなく，発見から解剖までの間に遺体から多量の血液が流れた痕跡は認められないことに裏付けられており，地上に落ちた血液が土中にしみ込むことはほとんどないという点も実験による裏付けがあるもので，これらの事実に基づくＶ教授の判断は，合理的なものとして信用性が高いと認められる。これに対し，Ｗ教授やＸ教授は，遺体が現場から運ばれ，解剖されるまでに体内の血液が流出した可能性，現場に滴下した血液が地中にしみ込んだ可能性，解剖時に多量の血液が遺体から流れ出た可能性をいうが，いずれも，仮説や憶測の域を出るものではなく，それらの推論を裏付ける客観的な証拠は何も提出されておらず，原審及び当審における審理を通じ，遺体内に残存していた血液が少なかったことが，そのような原因によるものであることは，検察官によって何ら立証されていない。
原判決は，結論として，「殺害行為の場所に関する本件自白供述の内容と遺体発見現場の客観的状況との間に矛盾があるとはいえない」としているが，以上のとおり，証言の趣旨を適切に理解せず，証拠の証明力を誤認し，さらには，立証責任の所在を取り違えた事実認定を前提としており，当審における事実の取調べの結果に照らしても，実験則に反するものであって，到底是認することはできない。
遺体発見現場の客観的状況には，同所付近で殺害を行ったとする本件自白供述を裏付けるものがなく，その状況と本件自白供述の内容との間には，原判決が判断したように矛盾がないとはいえないだけでなく，むしろ，矛盾する可能性が高いというべきである。
イ遺体の創傷と本件自白供述との矛盾等について
弁護人は，原審以来，種々の理由を挙げて，遺体に存在する創傷と本件自白供述の内容は矛盾する，と主張する。
この点について，原判決は，本件自白供述の裏付けがあるとする原審検察官の主張を排斥しつつも，矛盾する点もないとしているが，その判断には，以下のような問題がある。
原判決は，「林道に被害者を立たせたままナイフで５回ほど突き刺し，膝が崩れた後も５回ほど刺し続けた」という殺害行為の態様などについて，「実際に体験した者でなければ語ることのできない具体的で迫真性に富んだ内容である」としている（３本件自白供述の内容自体について      供述内容の具体性及び迫真性）。
しかも，原審において，Ｕ教授が，本件自白供述のように，被害者を立たせた状態で刺突して胸部に存在したような創傷を形成することは不可能であると証言したのに対し，原判決は，次のように説示し，遺体の客観的状況は，本件自白供述における殺害態様と矛盾しないとしている。すなわち，「被告人と被害者とは相当の体格差があること，被害者の胸部の刺創は，概ね縦１０ｃｍ，横２０ｃｍという極めて限定された範囲の上胸部に密集していること，被害者の右肩の背部には薄く変色した圧痕（後の解剖により細かい擦過傷と判明）があることや，本件自白供述によれば，被害者はナイフで刺された際には手足を粘着テープで縛られて身動きが取れない状態であったことからすれば，被告人が立たせた被害者の右肩を左手で強くつかむと，身体の小さい被害者は相当強固に固定されることが推認される。そのような状態であれば，被害者の胸壁に対して垂直方向に凶器を突き刺すことや，被害者の膝が崩れても左手で上半身を支えたまま同一方向に刺し続けることが可能であると考えられる」というのである。
しかし，遺体の胸部に存在した創傷をそのような態様による刺突行為で形成することの可能性には疑問があり，本件自白供述にある犯行態様は，被告人が，遺体発見現場で殺害したと説明するために作出した虚構である疑いが否定できない。
すなわち，原審甲２３２号証，当審弁１号証及びＶ教授の証言によれば，遺体の胸部には，１０箇所程度の刺創が存在し，２箇所を除き刺入口に切創を伴っていないことから，ほとんどの刺創がほぼ遺体に対して垂直方向に刺入され，そのまま同じ方向に引き抜かれたことが示されており，刺突行為の際に，被害者の体勢は非常に安定していたものと考えられる。また，創傷の中には，胸骨を貫いたもの（創５，７）や胸骨（創６）又は肋骨（創３）で止まっているものも存在しており，それらの創傷を形成するには，相応の力を要したものと考えられるし，被害者の身体には，ナイフが衝突した胸骨などの硬い箇所を後方に強く押し，またナイフを抜く際に前方に引く力が加わったと推認される。
ところが，本件自白供述によれば，被告人は，粘着テープを被害者の顔面，手首，足首等に巻いた状態で林道上に立たせ，これに正対し，被害者の右肩を左手でつかみ，右手にナイフを握って，被害者の胸を５回くらい刺突したところ，被害者は膝から地面にひざまずいたが，そのまま，左手で被害者の右肩をつかみながら，５回くらい刺し続けた，その間，被害者はずっと上半身は起こしたままで，被告人が左手を離すと，そのまま地面に倒れた，その様子を検察官の前でやってみせ，それを時計で測ってもらったところ，だいたい６秒から７秒くらいの間に１０回という速さで刺し続けたことが分かった，などというのである。


このように，殺害するため，被害者を林道上に立たせ，その右肩を左手でつかみ，胸部を連続的に刺突するという行為は，約５０センチメートルの身長差のある被告人が，被害者を殺害する方法として，不自然で，奇異なものという印象を免れない。また，被告人が被害者の右肩をつかんでいれば，被告人と被害者との間隔はかなり近いことになるから，本件自白供述にあるような体勢で右手に握ったナイフで被害者の胸部を刺突するには，腕の動かし方にも制約があり，強い力で刺突するには適さないものと思われる。ナイフで刺して殺害しようというのであれば，現場の地上に被害者を横たわらせることには何ら障害がないはずであるのに，被害者を立たせた不安定な状態で，しかも刺突行為のしづらい体勢で，あえて殺害行為を行う必要性や合理性は見いだし難い。そして，１０回にわたる刺突行為を繰り返した間に，被害者の上体が起きたまま，非常に安定した状態にあったということは現実的でないものと思われる。すなわち，足首に粘着テープを巻かれて両足が揃った状態にあった被害者を被告人の左手一つで支えたというのであるから，被害者の体は，揃えられた両足と右肩の２点で支えられていることになり，そのような被害者の被告人がつかんだ右肩よりも左側に当たる胸部を強く刺突し，胸骨を貫く程の力が加われば，被害者の左半身を後方に押して回転させる力が作用するはずであり，それにもかかわらず，ナイフを刺突する際に，被害者の体が非常に安定していたことを示すような創傷を生じているというのは不可解である。
さらに，原判決は「被害者の膝が崩れても左手で上半身を支えたまま同一方向に刺し続けることが可能である」というが，本件自白供述のように，刺突行為の途中で被害者がひざまずく状態になったのだとしたら，遺体の胸部に存在した創傷を形成するためには，それ以降，被告人は，３０センチメートル程度は刺突位置が低くなったはずの被害者の胸部に向け，それまでと同じように地表とほぼ水平の方向に向けて刺突行為を繰り返したことになるが，そのためには，膝を折るなどして姿勢を３０センチメートル程度下げるか，上記のような刺突方向を維持できるように腕の使い方や凶器の使用方法を改めるなどの必要があるはずである。全体で六，七秒程度の間に連続的に刺突したというのに，その途中で，なぜ，姿勢を下げ，あるいは腕の使い方や凶器の使用方法を改めるなどしながら，同じ方向への刺突行為を繰り返したのか，その理由や想定される行動は不自然というほかない。Ｗ教授及びＸ教授は，体格差がある被告人が，被害者の右肩を強くつかめば被害者の体を固定して刺突することは可能であるとするが，その証言内容は，本件自白供述にあるような刺突行為もあながち不可能とはいえないと思われるという見解を述べるものにすぎず，何らかの実証的な実験に基づくものとは認められない。そもそも，前記のような体勢による刺突行為の自然性や相手方に及ぼす力の作用等は，法医学者の専門的な知見に属する事柄ではなく，常識に基づいて判断することができるものと思われる。本件自白供述にあるような態様で刺突行為をしたことにより，遺体の胸部に存在する創傷を形成することができる可能性について，上記各証言によっても，前記のような多くの疑問を解消することはできず，本件自白供述にある行為態様で遺体に存在する創傷を形成することが可能であることについては，合理的な疑いを超える証明がされているとはいえないし，まして，殺害態様に関する本件自白供述の内容が，遺体の創傷によって積極的に裏付けられているとは到底いえない。
以上に加え，Ｖ教授の当審証言によれば，被害者の心臓の右心室を貫通した二つの創傷（創５，７）が形成されれば，心臓のポンプ機能が働かなくなり，血液の循環は極めて弱くなると考えられるにもかかわらず，遺体の心臓の表面が白くなっていたことや，遺体から採取された臓器の標本中の血液が少なかったことに照らせば，心臓の右心室を貫通した二つの創傷は他の創傷が加えられてから，少なくとも１分間以上は間隔をあけてから形成されたものと考えられるというのである。
解剖時に遺体内に残留していた血液が少なかったことは解剖所見でも示されており，臓器標本中の血液が少なかったとするＶ教授の証言の信用性を疑うべき事情もない。また，遺体の心臓の表面を映した写真（当審第２回公判調書中のＶ教授の供述調書添付の添付資料１の２２頁）によれば，実際にＶ教授の指摘するような状況を確認することができる。心臓の色の点について，Ｘ教授は，遺体の心臓の写真で表面が白く見えるのは，光の反射によるもので，実際の色調を示すものとは考えられないというが，上記写真では，明らかに光の反射で光って見える箇所が一部に認められるものの，それ以外の箇所は，光の反射により色調が実際と異なったもののようには見えない。そうすると，遺体の心臓の右心室を貫通した二つの創傷は，他の創傷が加えられてから少なくとも１分間以上は間隔をあけてから形成された，とするＶ教授の推論には相当の説得力があり，それが事実とすれば，この点においても，遺体の客観的状況と本件自白供述との間には大きな矛盾があることになる。なお，当審証人Ｘ教授は，殺害行為が遺体発見現場付近で行われたことを示す事情があるかとの当裁判所の質問に対し，遺体が発見された際の姿勢が，頭部を後ろに曲げて体をひねり，地面から体を浮かせたような状態であったことが，死後硬直が生じる前に投棄されたことを示すと証言する。しかし，死後硬直がなければ，遺体の姿勢は地表に沿ったものとなるのが通常と考えられるから，Ｘ教授の見解は疑問であり，本件自白供述の信用性を裏付けるものとは認められない。
ウ結局，遺体発見現場及び遺体の客観的状況のいずれの観点からみても，本件自白供述がそれらによって客観的に裏付けられているとは到底いえず，むしろ，本件自白供述は，それらの客観的事実と矛盾する可能性が高いものと認められ，同供述による殺害行為の態様も不自然というべきである。以上のとおり，本件自白供述と客観的事実との整合性に関する原判決の判断には多くの問題がある上，原判決は，前述のような不自然な殺害行為の態様についても，「取調官の誘導やそれに基づく被告人の想像の産物としては説明が困難である」として，被告人の犯人性を支える事情とするが，取調官が誘導するような内容と考えられないことから，犯人である被告人が真実を述べたものと考えるのは短絡的であり，被告人が自ら作出した虚構である可能性が原判決では看過されている。
本件自白供述のうち，殺害の経緯に関する部分の不合理性等について以上のとおり，本件自白供述のうち，殺害の場所，態様に関する部分は，客観的な事実と矛盾する可能性が高く，内容的にも不自然というべきであるが，さらに，殺害の経緯に関する部分にも，以下のように，不自然，不合理な点がある。


ア原判決は，本件自白供述によれば，遠くで解放するためとしながら，真冬の深夜に被害者を全裸のまま自動車に乗せて連れ出したとの内容が不自然であるとの原審弁護人の指摘を受け入れつつ，そのことは被害者を連れ出した動機について，被告人が，自己の刑責を軽く見せるために真実を供述していないのではないかとの疑いを生じさせるが，本件自白供述全体の信用性に影響を与えるものとはいえないとする。
しかし，当初から被害者を殺害する意図であったとしても，全裸の状態の被害者をそのまま連れ出したことが自然かつ合理的とはいえないし，むしろ，そのような意図であれば，当時の被告人方で殺害して遺体を遠方に遺棄する方が自然と考えられるのであり，原判決の説明で本件自白供述の不自然性，不合理性が解消されるとはいえない。
イまた，原判決は，本件自白供述においては，遺体に認められた顔面や頭部の傷害が発生した経緯や，わいせつ行為後，当時の被告人方を出発するまでの数時間の行動が説明されていないことも指摘しながら，起訴されて有罪となることを免れないと考えた被告人が受ける刑罰を少しでも軽くしようという意図に基づいて本件自白供述をしたために，取調官から追及されなかった不利益な事実についてはあえて供述しなかったものと考えれば，つじつまが合うかのように判示する。
被告人が本件自白供述をした動機に関する原判決の判断に不合理なところはなく，傷害の点を原判決のように説明することは可能としても，わいせつ行為後，当時の被告人方を出発するまでの数時間の行動が説明されていないことは，供述内容の中に，説明することが困難な時間的空白が存在しているといえるのであって，供述された殺害に至る一連の経過が虚構である疑い，換言すれば，真実の殺害の経過そのものが秘匿されている疑いを抱かせるものである。しかも，上記のように，被告人が，受ける刑罰を少しでも軽くしようという意図に基づいて本件自白供述をしたものとすれば，自己に不利益な事実をあえて供述しないというにとどまらず，積極的に自己に有利な内容の虚構を作出している可能性も否定できないはずである。それにもかかわらず，本件自白供述における一連の経過や殺害行為の態様，場所，時間等に関する部分について，「被告人が認めざるを得ないと考えて供述した」とする原判決の判断は，自己に有利な内容の虚構を被告人が作出した可能性を度外視し，あるいは見落としているものといわざるを得ない。ウ結局，原判決は，本件自白供述のうちの殺害の経緯に関する部分の内容の不自然性，不合理性や，時間的な空白の存在を合理的に説明することのできる理由を何ら示しておらず，これらの問題を看過しているものといわざるを得ない。
小括
以上のとおり，本件自白供述のうち，生存中の被害者を当時の被告人方から連れ出して，遺体発見現場の山林において殺害したとする部分は，供述を裏付ける証拠が存在しないだけでなく，遺体発見現場及び遺体の客観的状況と矛盾する可能性が高いものと認められ，内容的にも不自然，不合理で，供述内容の中に，説明することが困難な時間的空白が存在しているものであって，被告人の供述経過に照らしても，被告人が作出した虚構である疑いが否定できない。
原審記録中には，殺害の経緯，態様，場所等を示す客観的な証拠は存在せず，それらの内容が取調官によって誘導されたと考える合理的な理由もないのであるから，原判決のように，本件自白供述における供述内容が，「被告人が認めざるを得ないと考えて供述した」ものと判断する根拠は存在しない。それにもかかわらず，そのような判断をした原裁判所は，既に判示したとおり，殺害の日時，場所の証拠構造に十分に留意することなく，その点に関する供述部分に客観的な裏付けがあるとする原審検察官の主張を排斥しながら，証拠の評価等を誤って矛盾する証拠もないとし，さらに，疑問のある手続経過によって，取調べの録音録画記録媒体を供述の信用性の補助証拠とした結果，再現された被告人の供述態度を見て，被告人が，取調官に強いられることなく，自発的に供述をしているもので，取調官の誘導によるものとは認められないことから，犯人である被告人が「認めざるを得ないと考えて供述した」ものとして，被告人の作出した虚構である可能性に思い至らないまま，殺害の経緯や場所を含め，全体的に信用性を認めたものと考えられる。以上のとおり，本件自白供述のうち，殺害に至る経過や殺害行為の態様，場所，時間等に関する供述部分に信用性を認め，公訴事実どおりに被告人を有罪とした原判決の判断は不合理で，これを是認することはできず，前記５に判示した訴訟手続の法令違反，すなわち供述の信用性の補助証拠として採用した本件各記録媒体に基づき，犯罪事実（被告人の犯人性）を認定した違法が，殺害行為の日時，場所に関する誤った判断に影響を及ぼしたことは明らかであると認められる。
殺害の場所等に関する供述部分が信用できなければ，本件自白供述の信用性は全体として失われるとする弁護人の所論について弁護人は，殺害行為の場所やその態様等に関する供述部分に信用性が認められないのであれば，本件自白供述の信用性は全体として失われる旨を主張するので，その点について検討する。
一般的に，自己が犯人であることを認める被疑者であっても，その犯行の動機，経緯，態様等について，真実をありのままに供述するとは限らない。被疑者が，自らが犯した罪に対する深い反省や悔悟から，全てを正直に供述する場合もあるが，そうではなく，捜査官の言動等から，証拠がそろっていて有罪は免れないと考え，そうである以上，情状を良くするために犯行を認め，犯行の動機や態様について，実際の犯行よりも犯情の軽い虚偽の事実を供述することは珍しいことではない。重い処罰を免れたいのは人間の心情として自然なことであり，特に，事実をありのままに供述すれば，相当に重い刑に処せられるおそれがあり，しかも，犯人性は別として，実際の犯行状況を示す証拠を捜査機関が収集している様子がうかがえなければ，上記のような虚偽供述を行う動機は一層強くなるものと考えられる。本件において，殺害犯人と被告人との同一性は，情況証拠から認められる間接事実を総合すれば，合理的な疑いを差し挟む余地なく認められるのであるから，本件自白供述において，被告人が殺害犯人であることを自認すること自体が虚偽であるとは考えられない。
他方，本件自白供述のうち，殺害の経緯，場所，態様等については，裏付けとなる証拠がないばかりか，むしろ，遺体発見現場や遺体の客観的状況と矛盾する可能性が高く，内容的にも不合理なもので信用することができない。そして，原判決も指摘するように，被告人の供述経過等に照らせば，本件自白供述が，反省や悔悟により行われたものとは認められないのであるから，犯人である被告人が，前記のような動機から，殺害の経緯，場所等について虚構を作出した疑いは否定できない。
したがって，殺害の場所等に関する供述部分が信用できなければ，犯人性を自認する部分を含め，本件自白供述の信用性が全体として失われるとはいえず，弁護人の所論を採用することはできない。
本件粘着テープ等から被告人のＤＮＡ型が検出されなかったことと本
件自白供述の矛盾をいう弁護人の所論について


弁護人は，本件自白供述にあるように，①被告人が被害者の顔面等に粘着テープを巻いたのだとすれば，本件粘着テープから被告人のＤＮＡ型が検出されるはずであるし，②被害者にわいせつ行為をするといった密接な身体的接触があれば，遺体の体表を拭ったガーゼ片等から被告人のミトコンドリアＤＮＡ型が検出されるはずであるのに，粘着テープ鑑定及びＲ鑑定で被告人のＤＮＡ型が検出されなかったことは，被告人が犯人であるとする本件自白供述に信用性がないことを示す，と主張する。
既に判示したとおり，情況証拠によって認められる間接事実を総合すれば，殺害犯人と被告人との同一性が推認され，粘着テープ鑑定及びＲ鑑定の結果は，いずれも被告人を犯人と認定することに合理的な疑いを生じさせるものではない。
粘着テープ鑑定に関しては，殺害犯人が犯行の際に使用した粘着テープの一部が残存したのが本件粘着テープである蓋然性が高いものの，粘着テープ鑑定の結果が殺害犯人と被告人との同一性に合理的な疑いを生じさせるものでないことは，既に判示したとおりであり，本件自白供述にあるような粘着テープの使用方法を前提としても，その結論は左右されない。他方，これまで，本件自白供述にある被告人のわいせつ行為を前提にＲ鑑定につき検討してはいないが，既に判示したとおり，本件自白供述のうち，殺害の経緯，場所，態様等に関する部分は，遺体発見現場や遺体の客観的状況と矛盾する可能性が高く，内容も不自然，不合理であり，被告人が作出した虚偽供述である疑いがあって，信用することはできない。そして，当時の被告人方でのわいせつ行為に関する供述部分も，生存中の被害者を連れ出したという殺害の経緯の説明と密接に関連するものであるから，やはり信用することはできない。上記わいせつ行為に関する供述部分が信用できないものである以上，その内容とＲ鑑定の結果との整合性如何は，本件の結論を導く上で何ら意味を持たない。また，上記わいせつ行為に関する部分に信用性が認められないことが，被告人の犯人性の認定を左右するものでないことは，殺害場所等に関する供述部分について既に前記で説示したところから明らかである。
以上により，本件粘着テープ等から被告人のＤＮＡ型が検出されなかったことは本件自白供述と矛盾するとして，同供述の信用性を全体として否定する弁護人の所論を採用することはできない。
被告人の供述経過は，本件自白供述が虚偽であることを示すとする弁
護人の所論について
弁護人は，被告人が，商標法違反で起訴された当日に短時間の取調べで本件殺人の犯人であることを認める供述をしたにもかかわらず，殺害態様等について具体的に供述するまでに異常に時間がかかっていることは，本件自白供述が想像で語った虚偽供述であることを示すと主張する。しかし，弁護人は，殺害態様等について供述するまでに時間がかかっているというが，一旦概括的な自白をした後，起訴後勾留中に本件殺人の取調べを受けていた間，被告人は，原審弁護人の助言も受け，殺害の犯行につき供述することを基本的に拒んでいたものと認められ，本件各記録媒体をみても，殺害態様に関する供述をしようとしても，犯行の体験がないために，具体的な供述ができなかったというような様子は見られない。また，上記取調べが中止された４月１０日以降は，５月２９日を除き，６月３日まで本件殺人の取調べは行われなかったのであるから，その間に殺害態様等につき被告人が供述していないのは当然である。
また，弁護人は，遺体の投棄状況に関して取調官の誘導があるなどと主張するが，深夜から未明にたどり着いた山林内で，自動車の照明灯以外に明かりがなく，異常な心理状態の下で行ったものと推察される遺体の遺棄行為について，約８年半が経過した時点における記憶にあやふやな部分があったとしても，不自然とはいえない。このような状況において，実況見分等の結果による遺体発見場所と遺体の投棄状況に関する供述が整合しないことから，取調官が，若干の誘導的な発問をしていたからといって，遺体を山林内に投棄したという供述自体について，被告人の体験していない事柄が誘導されたものとみることはできない。
弁護人の所論によれば，本件自白供述のうち殺害の場所や態様等に関する部分が遺体発見現場付近や遺体の客観的な状況と矛盾するのも，犯人でない被告人が，取調官の追及により実際には体験していないことを誘導や想像で供述させられたためということになる。しかし，本件自白供述における殺害の経緯及び態様は，通常想定されるものとはいえないし，遺体に認められる創傷からそのような犯行態様が推認されるものではなく，その他，本件の関係証拠の中にそのような経緯や殺害態様であったことを示すものがあるわけでもない。したがって，本件自白供述が取調官の誘導に基づくものとは考えられないし，そのような状況をうかがわせる証拠もない。以上のとおり，被告人が供述しようとしても，犯行の体験がないために，具体的な供述ができず，捜査官から与えられた情報に基づいて本件自白供述が構成されたというような状況は認められず，弁護人の所論は，根拠を欠くものである。
本件自白供述の信用性に関する結論
以上によれば，本件自白供述のうち，自らが本件殺人の犯人であることを認める部分については，他の証拠によって客観的に裏付けられ，あるいは支えられており，信用性を認めることができるが，殺害の場所や態様等に関する部分については，客観的な裏付けがないばかりか，むしろ遺体発見現場や遺体の客観的な状況と矛盾する可能性が高く，被害者を連れ出してから遺体発見現場付近で殺害したという内容は不自然，不合理で，自己の刑責を実際よりも軽いものにするためにした虚偽供述であるとの疑いを否定することができず，信用性が認められない。そして，被害者を遺体発見現場付近で殺害したとの供述に信用性が認められない以上，殺害の日時を同供述に基づいて認定することもできない。
本件自白供述のうち，殺害の経過，殺害行為の態様，場所，時間等に関する供述部分に信用性を認めた原判決の判断は，それら供述部分と客観的な証拠との整合性や供述内容の不合理性等の検討が不十分で，必要な考慮を欠き，不合理なものであって，是認することができない。
７結論
以上の次第で，被告人が殺害犯人であることは合理的な疑いを差し挟む余地なく認めることができるが，供述の信用性の補助証拠として採用した本件各記録媒体により，直接的に被告人の犯人性を認定した原審の訴訟手続には法令違反が認められ，また，殺害犯人であることを自認する点を除き信用性に疑いのある本件自白供述に基づき，被害者が殺害された日時，場所を公訴事実どおりに認定した原判決には事実の誤認があり，これらは，いずれも判決に影響を及ぼすことが明らかであるから，弁護人の論旨は，その限度で理由がある。
第２破棄自判
原判決には，殺人罪につき，前記のように判決に影響を及ぼすことが明らかな訴訟手続の法令違反及び事実誤認が認められるから，同罪と併合罪関係にあるものを含め，刑訴法３９７条１項，３７９条，３８２条により原判決は全部破棄を免れない。


平成２５年１２月１８日判決言渡
平成２５年（行ケ）第１００６５号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２５年９月９日
判                        決原告           新日本   製薬株   式会社訴訟代   理人弁   護士           田中雅   敏同                                宇加治     恭   子同                                髙山大   地同                                鶴   利絵同                                柏田剛   介同                                生島一   哉同                                新里浩   樹同                                浦川雄   基同                                小
美佳
同                                池辺健   太訴訟代   理人弁   理士           有   吉   修一朗同                                森田靖   之被告           株式会   社ボデ   ィワー   ク
ホール   ディン   グス
訴訟代   理人弁   理士           山田文   雄同                                山田洋   資
主文

１特許庁が無効２０１２－８９００５４号事件について平成２５年２月１日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求の趣旨
主文と同旨
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等（当事者間に争いがない。）(1)被告は，別紙商標目録１記載の商標権（以下「本件商標権」といい，その登録商標を「本件商標」という。）を有している。
原告は，別紙商標目録２記載１ないし３の各商標権（以下，その登録商標を順次「引用商標１」，「引用商標２」，「引用商標３」といい，これらを総称して，単に「引用商標」という。）を有している。(2)原告は，平成２４年６月１９日，特許庁に対し，本件商標権の指定商品中，第３類「化粧品」の登録の無効を求める審判の請求をした。特許庁は，この審判を，無効２０１２－８９００５４号事件として審理した結果，平成２５年２月１日，「本件審判の請求は，成り立たない。審判費用は，請求人の負担とする。」との審決をし，その謄本を，同月１２日，原告に送達した。
２審決の理由
別紙審決書写しのとおりであり，その要旨は以下のとおりである。(1)本件商標と引用商標とは非類似の商標であるから，本件商標は商標法４条１項１１号に該当しない。
(2)本件商標を指定商品に使用しても，取引者・需要者がその商品の出所について混同するおそれがあるということはできず，本件商標は商標法４条１項１５号に該当しない。
(3)本件商標と引用商標とは非類似の商標であるから，「不正の目的」の有

無を検討するまでもなく，本件商標は商標法４条１項１９号に該当しない。(4)本件商標は，それ自体が公の秩序又は善良の風俗を害する構成のものとはいえず，その出願経過に社会的妥当性を欠く事情があったともいえないから，本件商標は商標法４条１項７号に該当しない。
(5)よって，本件商標権の指定商品中「化粧品」についての登録は，商標法４６条１項の規定により無効とすることはできない。
第３原告の主張
審決には，本件商標と引用商標との類否についての判断の誤り，本件商標が商品の出所の混同を生じるおそれについての判断の誤り，本件商標に係る不正の目的及び公序良俗違反に係る判断の誤りがあり，これらの点についての判断を誤った審決は取り消されるべきである。
１取消事由１（本件商標と引用商標が類似すること）本件商標は，１段目に「Ｒａｆｆｉｎｅ」のアルファベット文字を横書きして成り，２段目に「Ｓｔｙｌｅ」のアルファベット文字の横書きと円形図形が配置されていること，１段目の頭文字「Ｒ」及び２段目の頭文字「Ｓ」がそれぞれ大文字で，その余の文字が小文字で表記され，「Ｒａｆｆｉｎｅ」と「Ｓｔｙｌｅ」とは一連一体ではなくそれぞれ独立した単語として捉えられることからすれば，「Ｒａｆｆｉｎｅ」と「Ｓｔｙｌｅ」とは，外観において分離されている。
そして，２段目の文字部分は単に「スタイル，型，生活様式」等を意味する名詞であり，「○○Ｓｔｙｌｅ」又は「○○スタイル」の表記に触れた看者は，「Ｓｔｙｌｅ」を除いた「○○」の部分に注目し，「○○」の部分が有するブランドのイメージ，関連する商品やサービスを強く想起することが極めて一般的であることからして，それ自体識別力がないかあるいは非常に弱い一般的な文字であって，他の単語と組み合わせて使用された場合，「○○のスタイル」といった具合の意味に把握されるにすぎず，「○○」の部分が看者に強い印象

を与える要部と把握される。
また，「Ｒａｆｆｉｎｅ」と「Ｓｔｙｌｅ」を一連一体に捉えた「ＲａｆｆｉｎｅＳｔｙｌｅ」なる単語は特定の意味を有さない造語として認識される一方，「Ｒａｆｆｉｎｅ」はフランス語，「Ｓｔｙｌｅ」は英語としてよく知られた単語であり，フランス語と英語の単語を組み合わせた形で一連一体のものとして把握することは観念上もあり得ない。２段目の「Ｓｔｙｌｅ」の部分から出所識別標識としての観念は生じず，本件商標から「上品な，洗練されたスタイル，生活様式」という観念が生じるものではない。さらに，被告の子会社である株式会社ボディワーク（以下「ボディワーク社」という。）による本件商標の使用態様に注目しても，ボディワーク社のホームページ（以下「本件ホームページ」という。）に表示されたバナー広告（以下「本件バナー広告」という。）の構成は，本件商標と文字部分の色彩が異なる点を除くほか，ほぼ同一の商標と，その下部に「ラフィネの通販サイト」と記載し，ことさら，本件商標の１段目の文字部分「Ｒａｆｆｉｎｅ」を強調する構成となっており，また，本件ホームページや，本件バナー広告からジャンプしたリンク先の通販サイト（以下「本件通販サイト」という。）では，「Ｒａｆｆｉｎｅ」及び「ラフィネ」の文字が高頻度で現れる画面構成となっている。


以上によれば，本件商標のうち「Ｒａｆｆｉｎｅ」及び「Ｓｔｙｌｅ」の文字部分は一体的に把握されるものではなく，「Ｒａｆｆｉｎｅ」の文字部分やその読みである「ラフィネ」を抽出した使用に重点が置かれていることからしても，本件商標の要部は，１段目の「Ｒａｆｆｉｎｅ」の文字部分であると判断されるべきである。
そうすると，本件商標の要部である「Ｒａｆｆｉｎｅ」の文字部分と引用商標とは，外観・観念・称呼のいずれにおいても類似する商標であると判断されるべきである。

２取消事由２（出所混同惹起の可能性があること）
(1)原告の化粧品ブランドの周知性
ア原告の化粧品ブランド「ＲＡｆｆＩＮＥ」の商品及び販売実績原告は，化粧品ブランド「ＲＡｆｆＩＮＥ」を冠する製品群を「ラフィネシリーズ」として継続的に販売してきており，これら「ＲＡｆｆＩＮＥ」を冠する製品群はモイスチャー化粧品にとどまらず，その種類はスキンケア分野及びメイクアップ分野を中心に幅広く展開されている。また，原告の製品には，その容器にやや図案化した「ＲＡｆｆＩＮＥ」の表記がされており，一般消費者や化粧品関連の取引者等多数の需要者が，これら製品の使用や取引に際し，「ＲＡｆｆＩＮＥ」及び「ラフィネ」なる表記を目にしており，原告の化粧品ブランドの知名度や名声の向上に貢献している。
また，原告の売上実績を見ると，２００７年の総売上金額は１０９億円だったのが，その後年々増加し，２０１１年には約２倍の２０７億円に達しているところ，うち化粧品の売上実績は，２００７年に５９億円で総売上金額の約５０％程度であったのが，２０１１年以降は，年１６０億円以上を計上し，総売上金額に占める割合は８０％以上を記録している。このように，原告の市場における成長は，化粧品事業が担ってきたのであり，化粧品の売上げの大部分は，化粧品事業において中心的な位置づけである「ラフィネシリーズ」の売上げによるものであった。
このように，原告の売上実績及び売上げに占める「ＲＡｆｆＩＮＥ」ブランド製品群の寄与率を考慮すれば，「ＲＡｆｆＩＮＥ」ブランドが原告に係る化粧品を示すものとして，需要者に対して広く認識されているといえる。
イ原告の「ＲＡｆｆＩＮＥ」ブランドに関する宣伝広告活動原告は，化粧品ブランド「ＲＡｆｆＩＮＥ」に関して，膨大な宣伝広告

費をかけて，全国紙，雑誌等への広告の掲載やチラシ広告の配布，インフォマーシャルや番組間ＣＭなどのテレビＣＭの実施，ウェブサイト上の広告や通販サイトにおける販売，各種ノベルティグッズの配布，商品カタログの発送，スポーツイベントへの協賛や地域行事への参加による広報活動などを通じて積極的な宣伝広告活動を行い，「ＲＡｆｆＩＮＥ」や「ラフィネ」ブランドの認知度やイメージ向上に努めてきた。さらに，原告は，２０１２年４月時点において，日本全国に１７店舗の販売店を展開し，「ＲＡｆｆＩＮＥ」を冠した化粧品を販売している。これらの原告の営業努力の結果，「化粧品マーケティング要覧２０１１年Ｎｏ．１」（株式会社富士経済）によると，化粧品ブランド「ＲＡｆｆＩＮＥ」ないしその製品は，化粧品モイスチャー分野にて，２００８年から２０１１年にかけて，メーカー別シェアで３位，ブランド別シェアで２位の位置を占めるに至っているなど，そのブランドの認知度は高まっている。
ウ以上のとおり，原告は化粧品に関して「ＲＡｆｆＩＮＥ」及び「ラフィネ」の表示を用いた宣伝広告活動を継続的かつ広範囲に行っており，これを見た需要者層に対し，原告に係る「ＲＡｆｆＩＮＥ」ブランドの印象を強く与えている。よって，「ＲＡｆｆＩＮＥ」ブランドは化粧品の限られた分野だけでなく，化粧品分野全体で，需要者に十分に広く認識されたものといえる。
(2)出所混同惹起のおそれ
ア本件商標は，１段目の「Ｒａｆｆｉｎｅ」の文字部分が要部であり，本件商標と原告に係る化粧品「ＲＡｆｆＩＮＥ」ブランドの表記は，外観・観念・称呼において類似すること，「○○Ｓｔｙｌｅ」の表記を商標的使用態様で使用している場合には，一般需要者は「○○」なるブランドと関連があるものと理解するものであり，被告が本件商標を使用した場合に，


一般需要者が，原告に係る「ＲＡｆｆＩＮＥ」又は「ラフィネ」ブランドの化粧品に何らかの関連があるものと認識する可能性は十分に存在すること，原告に係る「ＲＡｆｆＩＮＥ」又は「ラフィネ」ブランドは化粧品の需要者層に広く認識されていることからすれば，被告が本件商標を化粧品に使用した場合に，需要者が出所の混同を生じるおそれは十分に存在する。イ前述の本件バナー広告は，３段目に「ラフィネの通販サイト」とあり，「ラフィネ」の文字部分のみが使用されていること，本件ホームページや本件通販サイトでは「Ｒａｆｆｉｎｅ」及び「ラフィネ」の文字が高頻度で現れている画面構成となっていることから，本件バナー広告に触れた一般需要者が，「Ｒａｆｆｉｎｅ」の部分のみを認識し，通販サイトにおいて出所の混同を生じる可能性が十分に存在する。また，本件通販サイトに掲載された化粧品を見ると，そのブランドに統一性はなく，また，製品名のみが記載された商品もあり，どのメーカーの商品であるのか本件通販サイトの表示からは不明であるから，本件通販サイトを訪れた一般需要者が，本件バナー広告の存在を根拠に，同サイト上に原告の「ＲＡｆｆＩＮＥ」ブランドの化粧品を探すことも十分に考えられる。
よって，ボディワーク社による本件商標の使用状況に鑑みても，本件商標は，原告に係る「ＲＡｆｆＩＮＥ」ブランドの化粧品と出所の混同を生じるおそれがあると判断されるべきである。
ウ   原告は，「ＲＡｆｆＩＮＥ」ブランドの化粧品の注文を受けるコールセンターにおいて，ボディワーク社に係るリラクゼーション施設と原告に係る化粧品との関連の有無について問合せを受けることがある。このように，ボディワーク社のリラクゼーション施設と原告のブランド名とが誤認されている状況がある中で，被告が本件商標を使用した場合には，一般需要者が，原告に係る「ＲＡｆｆＩＮＥ」又は「ラフィネ」ブランドの化粧品に何らかの関連があるものと認識する可能性は十分に存在する。

エ原告は，商品カタログの名称として，「ＲＡｆｆＩＮＥ    ＳＴＹＬＥ」の名称を過去に使用し，その発行部数は累計で９３０万部以上に及んでいた。このように，原告に係る「ＲＡｆｆＩＮＥ」ブランドが「Ｓｔｙｌｅ」を付して使用されていたことから，商品カタログを見たことのある一般需要者が，本件商標に触れた場合には，より一層，混同を生じるおそれが高くなるといえる。
オ原告が通販サイトによりブランドの販売を拡大してきた経緯からすれば，一般需要者に対しても，通販サイトと「ＲＡｆｆＩＮＥ」ブランドの化粧品との間の関連性が印象付けられているといえる。この状況下で，本件商標を通販サイトに使用した場合，一般需要者が原告に係る「ＲＡｆｆＩＮＥ」又は「ラフィネ」ブランドの化粧品に何らかの関連があるものと認識する可能性があり，さらに，通販サイトに化粧品が取り扱われていた場合には，出所の混同が生じる可能性はより一層強まる。
カ以上の点から，本件商標は，原告に係る化粧品の「ＲＡｆｆＩＮＥ」ブランドと出所の混同を生じるおそれがあると判断されるべきである。
３取消事由３（「不正の目的」が存在すること）
本件商標と原告の「ＲＡｆｆＩＮＥ」ブランドの表記が類似していること，原告のブランドは化粧品の需要者層に広く知られたものであること，被告は，本件バナー広告の使用を行うべく本件商標について商標権を取得したことを明らかにしていることからすれば，ボディワーク社による本件バナー広告の使用により，原告の「ＲＡｆｆＩＮＥ」ブランドとの出所の混同が生じ，被告が不正の利益を得る一方，原告は損害を加えられたこととなるから，本件商標は不正の目的をもって使用するものと判断されるべきである。
４取消事由４（公序良俗違反）
本件商標と引用商標及び原告の「ＲＡｆｆＩＮＥ」ブランドの表記が類似し，原告のブランドは化粧品の需要者層に広く知られたものであり，本件商標は不

正の目的をもって使用されるものであることから，本件商標の使用は，社会公共の利益に反し，公序良俗に違反するものと判断されるべきである。
第４被告の主張
１取消事由１について
本件商標からは「Ｒａｆｆｉｎｅ」の文字部分が要部として認識されることはなく，本件商標は引用商標と外観，観念，称呼のいずれにおいても非類似の商標である。
(1)本件商標は，たとえ文字部分が二段書きに書されていても，全体としてまとまりよく配置され，一体的に看取できるから，これから生じる称呼は「ラフィネスタイル」とするのが常識的であり，「Ｒａｆｆｉｎｅ」にのみ注目して「ラフィネ」と称呼されることはほとんどないというべきである。よって，称呼上，引用商標とは非類似である。
「Ｒａｆｆｉｎｅ」はフランス語で「上品な，洗練された」の意味であり，「Ｓｔｙｌｅ」は英語で「表現方法，生活様式，暮らし方」などの意味であるから，両者が一体となった「ＲａｆｆｉｎｅＳｔｙｌｅ」では，「上品な，又は洗練された表現，生活様式，暮らし方」を暗示させ，生活全体のスタイルに資するものであるかのような一定の観念を看者に抱かせるものである。これに対し，引用商標のように単なる「ＲＡｆｆＩＮＥ」などの文字だけでは，単に「上品な，洗練された」の意味しかないから，指定商品「化粧品」に使用すれば，「上品な洗練された化粧品」と看者に観念させるにすぎない。


日本国内での通常の取引者及び需要者にとっては，たとえ異なる国の言語の単語の組合せであっても，それぞれの意味合いを組み合わせたものが違和感のない統一的な印象を与えるのであれば，一体不可分の造語として認識・把握するものであるから，本件商標の１段目と２段目が全体としてまとまりよく一体的に看取できる以上，これから生じる称呼は「ラフィネスタイル」

であり，引用商標を含む原告化粧品ブランド「ＲＡｆｆＩＮＥ」と相紛れることはなく非類似である。
原告は「○○Ｓｔｙｌｅ」の表記は，「○○」というブランドと何らかの関係を持った状態で使用され，通常は「Ｓｔｙｌｅ」を除いた「○○」の部分で識別されると主張する。しかし，「○○」ブランドの商品を販売あるいは紹介するウェブサイトにおいて「○○Ｓｔｙｌｅ」が用いられるのであれば，「○○」ブランドに関連する記事がある以上，「○○Ｓｔｙｌｅ」の表記の中で「○○」に注意が向くのは当然のことである。また，「○○」が著名ブランドであれば，「○○」への注意はより顕著となるが，「Ｒａｆｆｉｎｅ」は著名とはいえず，原告ブランドは広く知られたものではない。「○○Ｓｔｙｌｅ」の表記から「○○」だけで識別されるか，「○○Ｓｔｙｌｅ」全体で識別されるかは，結局「○○Ｓｔｙｌｅ」が一体性のあるものかどうかによって判断すべきであり，本件商標中の「ＲａｆｆｉｎｅＳｔｙｌｅ」は，前述のとおり一体性のある言葉であるから，「○○Ｓｔｙｌｅ」の表記であるからといって，「○○」部分が特に識別されるものではない。
(2)原告は，本件ホームページや本件通販サイトにおける「Ｒａｆｆｉｎｅ」や「ラフィネ」の文字の使用状況や，本件バナー広告の構成に照らしても，本件商標の要部は「Ｒａｆｆｉｎｅ」の文字部分であると主張する。しかるに，ボディワーク社がリフレクソロジー，ボディケア，マッサージなどのサービスを行っており，「Ｒａｆｆｉｎｅ／ラフィネ」ブランドは平成１２年から既に商標登録を受け，広く知られたものとなっていること，その店舗「ラフィネ」が全国展開しており，リラクゼーションマッサージの分野では広く知られたものとなっていることからすれば，本件ホームページや本件通販サイト，本件バナー広告を見ても，リラクゼーションサロン「ラフィネ」が通販サイトを運営しており，その通販サイト名は「Ｒａｆｆｉｎｅ

Ｓｔｙｌｅ」であること，本件通販サイトにおける「ラフィネ」の文字はマッサージ・ボディケアサービスの商標名であることを認識できるのみである。よって，本件通販サイトのサイト名が「ラフィネ」であると理解されることはないから，原告の指摘する点は「Ｒａｆｆｉｎｅ」の部分を要部と解すべき理由とはならない。
２取消事由２について
原告の化粧品ブランド「ＲＡｆｆＩＮＥ」は本件商標とは非類似の商標であること，需要者間で周知性を獲得しているとはいえないこと，需要者が本件通販サイトで販売されている化粧品を原告の化粧品と誤認して購入するおそれはあり得ないことなどに照らせば，本件商標の使用によって出所の混同を惹起するおそれは存在しない。
(1)原告の化粧品ブランドの周知性について
原告は，広告宣伝活動によって，化粧品の需要者に化粧品「ＲＡｆｆＩＮＥ」ブランドが広く認識されていると主張するが，原告が実際に広告宣伝活動や販売活動で使用しており，その結果需要者に広く知られることになると考えられるものは「ＲＡｆｆＩＮＥ」ではなく「ラフィネパーフェクトワン」ないし「パーフェクトワン」である。「ＲＡｆｆＩＮＥ」そのものもある程度は認識されていたかもしれないものの，周知性を獲得しているというのは根拠がない。
(2)本件バナー広告の意味及び使用状況について本件バナー広告が表記された本件ホームページでは，リフレクソロジー，ボディケア，マッサージなどのサービスを行っているボディワーク社の展開しているリラクゼーション施設として「Ｒａｆｆｉｎｅ／ラフィネ」を紹介していること，リラクゼーション施設の「ラフィネ」は全国展開しており，リラクゼーションマッサージの分野では広く知られていることに照らせば，本件バナー広告の３段目の「ラフィネの通販サイト」とは，リラクゼーショ

ン施設の「ラフィネ」が行っている通販サイトであると直ちに認識し，その通販サイト名は「ＲａｆｆｉｎｅＳｔｙｌｅ」であると理解するのが自然であり，原告の化粧品ブランド「ＲＡｆｆＩＮＥ」と出所を混同するおそれは存在しない。
なお，本件バナー広告のうち「ラフィネ」の文字が独立して認識されるとしても，この「ラフィネ」と本件商標とは非類似であるから，本件バナー広告の使用は本件商標ないしこれに類似する商標の使用とはならない。本件通販サイトにおいて紹介されている化粧品については，個別に各メーカーや製品名が記載されているから，本件通販サイトで紹介されている化粧品を原告の化粧品「ＲＡｆｆＩＮＥ」と誤認して購入することはあり得ない。
(3)出所の混同が生じている事実について
原告が指摘する一般需要者からの問合せは，マッサージ店の「ラフィネ」との関係を問い合わせるものがほとんどである。被告は，原告が「ＲＡｆｆＩＮＥ」ブランドを使用するはるか以前の平成１２年からラフィネ関連の商標を登録・使用し，その店舗「ラフィネ」を全国展開してきたため，店頭販売がほとんどなく通信販売を主体とする原告の化粧品の通販サイトや広告を見た一般需要者が，ボディワーク社の店舗と関連があるかのように錯覚するのである。
ただし，互いの商品や役務が異なる以上，実際に間違えて商品を購入したり，役務の提供を受けることはなく，現実には出所の混同のおそれはない。
３取消事由３について


被告は，引用商標の出願より前に登録を受けた先行商標を保有しており，本件商標はそのうちの一つと社会通念上同一と言えるものであるが，新たに第１類について権利取得の要請があり，それを機会に第３類を含めて本件商標の登録を出願したものであり，何ら不正の目的は存在しない。そもそも，本件商標は「ＲＡｆｆＩＮＥ」とは非類似であり出所の混同を生

じるおそれはないから，不正の目的が入る余地もない。
４取消事由４について
本件商標は，「ＲＡｆｆＩＮＥ」とは非類似の商標であり，原告化粧品ブランドの「ＲＡｆｆＩＮＥ」が化粧品分野全体の需要者に広く認識されたものとはいえず，さらに，本件商標の登録の出願に不正の目的も存在しないから，公序良俗違反に該当するものではない。
第５当裁判所の判断
当裁判所は，審決には本件商標と引用商標との類否についての判断の誤りがあり，この判断の誤りは審決の結論に影響するものであるから，審決は取り消されるべきであると判断する。その理由は次のとおりである。
１取消事由１について
(1)本件商標の構成
本件商標は，別紙商標目録１のとおり，緑色の「Ｒａｆｆｉｎｅ」と「Ｓｔｙｌｅ」の各文字が二段に表記され（以下「Ｒａｆｆｉｎｅ／Ｓｔｙｌｅ」という。），「Ｓｔｙｌｅ」の右横に，縁部に緑色の「ＷＥＬＯＶＥＨＥＡＲＴＦＵＬＲＥＬＡＸＡＴＩＯＮ」の文字が環状に配置され，中央部に緑色の四つ葉状ないし花弁状の模様がある黄緑色の円形図形（以下「四つ葉マーク」という。）が配置されて成るものである。「Ｒａｆｆｉｎｅ／Ｓｔｙｌｅ」の各文字には同じ字体が使用されており，四つ葉マーク内の「ＷＥＬＯＶＥ    ＨＥＡＲＴＦＵＬＲＥＬＡＸＡＴＩＯＮ」の文字に比べると，かなり大きく表記されているため，本件商標のうち，目を惹く部分は「Ｒａｆｆｉｎｅ／Ｓｔｙｌｅ」と四つ葉マークであり，これらがひとまとまりのものとして取引者及び需要者に認識されるものと認められる。なお，四つ葉マーク内の上記文字自体は，極めて小さく記載されているため，取引者及び需要者が認識することはやや困難である。
(2)引用商標の構成

引用商標１は「ＲＡＦＦＩＮＥ」の標準文字から成る商標であり，引用商標２は「ＲＡｆｆＩＮＥ」の標準文字から成る商標である。引用商標３は，別紙商標目録２記載３のとおり「ＲＡｆｆＩＮＥ」の文字から成る商標であるが，うち「ｆｆ」の部分はそれ以外の部分とは異なり，やや図案化された字体によって表記されている。
(3)本件商標と引用商標との類否
「Ｒａｆｆｉｎｅ」という語は，フランス語で，語尾にアクセント記号を付した「ｒａｆｆｉｎé」   が「精製された，洗練された，気のきいた，上品な，凝った」などの意味を有する形容詞（白水社「仏和大辞典」参照）であるが，我が国において一般的に知られた語ではなく，そのため，「Ｒａｆｆｉｎｅ」や「ラフィネ」は，その外観や称呼がかえって取引者や需要者に独特の印象を与えると認められる。
これに対し，「Ｓｔｙｌｅ」という語は，英語で「やり方，流儀，方式，…流，…式，構え，態度，様子，風采，でき，格好，形，文体，表現法，様式」などの意味を有する名詞（研究社「リーダーズ英和辞典」参照）であり，これを片仮名で表記した「スタイル」が「すがた，風采，格好，様式，型」（岩波書店「広辞苑」第６版参照）などの意味を有する外来語として広く用いられるなど，我が国においては一般的に知られた語であると認められる。そして，「Ｓｔｙｌｅ」の語は，これを特定の商標と組み合わせて，「○○流」や「○○様式」などの意味合いで「○○Ｓｔｙｌｅ」のように用いられることは周知の事実であり，この場合には，「○○」商標と同じ商品や役務の出所を表示するものとして用いられているものと認められる。したがって，本件商標に接する取引者及び需要者は，専ら「Ｒａｆｆｉｎｅ」の部分が商品や役務の出所を表示する出所識別標識であり，「Ｓｔｙｌｅ」の部分には「…流」「…様式」という意味合いがあるにすぎず，それのみでは出所識別標識とはいえないものと認識するのであり，結局，本件商標

は，「Ｒａｆｆｉｎｅ」を主たる出所識別標識とする商標と認識されるものと認められる。
なお，本件商標中の四つ葉マークについては，四つ葉マーク自体はありふれた模様であるから出所識別標識としては弱いこと，同マーク内の文字部分は，「Ｒａｆｆｉｎｅ／Ｓｔｙｌｅ」の文字部分に比べて相当に小さく表記されているものであり，またそもそも「私たちは心からのくつろぎを愛する。」と訳されるものであり，商品や役務の出所を表すのではなく専ら被告の企業ないし業務の理念を表しているにすぎないことなどからすると，四つ葉マークは，全体として出所識別機能が弱い図形商標にすぎないものと認めるのが相当である。


そして，本件商標の「Ｒａｆｆｉｎｅ」の部分と引用商標とを比較すると，外観については，両者は字体や大文字・小文字の使用箇所においては相違するものの，同一のフランス語の単語である「ｒａｆｆｉｎé」   から採られたもので，同じ綴りであることからすればほぼ同一であるということができ，また，いずれも一般的には，ローマ字読みで「ラフィネ」という称呼が生じる点で同一である（なお，フランス語の「ｒａｆｆｉｎé」   の語は，「ラフィネ」と発音される。）。そうすると，我が国において一般的に知られた語ではないことから，必ずしも特段の観念が生じるとはいえないことを措いても，両者はほぼ同一というべきである。
よって，引用商標は，本件商標とその出所識別標識となる部分において，外観及び称呼においてほぼ同一であり，全体としても類似するものと認められる。
(4)被告の主張について
被告は，本件商標の「Ｒａｆｆｉｎｅ／Ｓｔｙｌｅ」の部分は全体としてまとまりよく配置され，一体的に看取できるし，全体として「上品な，又は洗練された表現，生活様式，暮らし方」を暗示させ，生活全体のスタイルに

資するものであるかのような一定の観念を看者に抱かせる，などとして，引用商標とは，称呼，観念及び外観において相違し，また，「○○Ｓｔｙｌｅ」の場合でも，「○○」が著名ではない場合や，「○○Ｓｔｙｌｅ」が一体性のあるものである場合には，「○○」の部分が特に識別されるわけではない旨主張する。
しかしながら，「Ｒａｆｆｉｎｅ」という語が我が国において一般的に知られた語ではないためにかえって取引者や需要者に独特の印象を与えることにより，出所識別標識として認識されるのに対して，「Ｓｔｙｌｅ」という語については，特定の商標と組み合わせて用いられた場合には，「…流」「…様式」という意味合いがあるにすぎないと認識されることが多いと考えられることは前記説示のとおりである。そして，このことは，「Ｒａｆｆｉｎｅ」の標章が出所識別標識と認められ得るものであればよく，同標章が商標として著名であることまでは要しないのである。また，このことは，本件商標のように「○○Ｓｔｙｌｅ」が一体性のあるものとして表示されていても変わりはない。
したがって，本件商標は，「Ｒａｆｆｉｎｅ／Ｓｔｙｌｅ」と四つ葉マークから成り，ひとまとまりの商標として認識されるものであるものの，本件商標のうち主たる出所識別機能がある部分は前記説示のとおり「Ｒａｆｆｉｎｅ」の部分であり，本件商標は，この出所識別機能のある標章部分において，引用商標と称呼及び外観においてほぼ同一であることも前記説示のとおりである。
(5)以上によれば，本件商標は，その出願日前の商標登録出願に係る原告の登録商標と類似する商標であり，その指定商品も第３類「化粧品」において同一であるから，商標法４条１項１１号の無効理由を有するものである。
２結論
以上によれば，原告の主張する取消事由１は理由があるから，他の取消事由

について判断するまでもなく，原告の請求は理由がある。よって，審決を取り消すこととし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第３部
裁判長裁判官          設      樂
      一
裁判官          田      中      正      哉裁判官          神      谷      厚      毅

（別紙）
商標    目録    １
登録第５４９４２６２号
出願日      平成２３年１１月１１日
登録日      平成２４年５月１８日
商標の構成
指定商品
第１類水，窒素化合物，界面活性剤，化学剤，その他の化学品，人工甘味料第３類せっけん類，歯磨き，化粧品，アロマオイル，エッセンシャルオイル，植物性天然香料，動物性天然香料，合成香料，調合香料，精油からなる食品香料，薫料，研磨紙，研磨布，研磨用砂，人造軽石，つや出し紙，つや出し
布，つけづめ，つけまつ毛

（別紙）
商標    目録    ２
１登録第５４０８５８９号
出願日      平成２２年１１月２日
登録日      平成２３年４月２２日
商標の構成（標準文字）    ＲＡＦＦＩＮＥ
指定商品
第３類化粧品，つけづめ，つけまつ毛
第８類ひげそり用具入れ，ペディキュアセット，まつ毛カール器，マニキュアセット，アイロン（電気式のものを除く。），糸通し器，チャコ削り器，五徳，十能，暖炉用ふいご（手持ち工具に当たるものに限る。），火消しつぼ，火ばし，護身棒，殺虫剤用噴霧器（手持ち工具に当たるものに限る。）第２１類化粧用具（「電気式歯ブラシ」を除く。），携帯用化粧用具入れ，洋服ブラシ，紙タオル取り出し用金属製箱，靴脱ぎ器，せっけん用ディスペンサー，花瓶，水盤，風鈴，香炉，靴ブラシ，靴べら，靴磨き布，軽便靴クリー
ナー，シューツリー
第２６類つけあごひげ，つけ口ひげ，ヘアカーラー（電気式のものを除く。），編み棒，裁縫箱，裁縫用へら，裁縫用指抜き，針刺し，針箱，造花の花輪，靴飾り（貴金属製のものを除く。），靴はとめ，靴ひも，靴ひも代用金具
２登録第５４１１２１８号
出願日      平成２２年８月２４日
登録日      平成２３年５月１３日
商標の構成（標準文字）    ＲＡｆｆＩＮＥ

指定商品
第３類化粧品，つけづめ，つけまつ毛
３登録第５４３１３１５号
出願日      平成２３年２月４日
登録日      平成２３年８月１２日
商標の構成
指定商品
第３類化粧品，つけづめ，つけまつ毛


平成２８年３月２３日判決言渡
平成２７年(行ケ)第１０１７２号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２８年１月１３日
判決
原            告      株式会社   東海訴訟代理人弁護士     兼    松    由理    子
鳥    養    雅    夫
大    江    耕    治
竹    村    朋    子
弁理士     柳    田    征    史
佐久    間        剛
塚    田    晴    美
被            告       株式会   社ライテック訴訟代理人弁護士      窪    木    登志    子
原    田    泰    孝
三    宅    幹    子
野    島    達     也
弁理士     竹    内        裕
木    村    浩    幸
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告の求めた裁判
特許庁が無効２０１４－８９０１０６号事件について平成２７年７月２２日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，商標登録無効審判請求を不成立とした審決の取消訴訟である。争点は，①商標法４条１項１５号該当性（混同のおそれ），②同項１０号該当性（商標の類否），③同項１１号該当性（商標の類否）及び④同項１９号該当性（商標の類否，不正の目的）である。
１特許庁における手続の経緯
被告は，平成２６年２月１８日，下記本件商標につき商標登録出願をし（商願２０１４－１１６８０号），同年６月２０日，登録査定がされ，同年７月４日，設定登録（商標登録第５６８３２９８号）がされた。（甲１の１・２）原告は，平成２６年１２月２６日付けで本件商標の登録無効審判請求をした（無効２０１４－８９０１０６号）。
特許庁は，平成２７年７月２２日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同月３０日，原告に送達された。
【本件商標】
チャッカ棒
（標準文字）
[指定商品]
第３４類   喫煙用具（本件指定商品）
２審決の理由の要点
(1)引用商標（下記引用商標１及び２）
【引用商標１】
登録番号      第２０１８８２６号
出願日         昭和６０年４月２５日
登録日         昭和６３年１月２６日
更新登録      平成９年    ８月２６日
平成２０年１月    ８日
指定商品
第２７類    たばこ，喫煙用具，マッチ
【引用商標２】
登録番号     第２０１８８２７号
出願日         昭和６０年４月２５日
登録日         昭和６３年１月２６日
更新登録     平成９年    ８月２６日
平成２０年１月    ８日
指定商品の書換登録
平成２０年１１月５日
指定商品
第３４類   たばこ，喫煙用具，マッチ
(2)使用商標
【原告使用商標】
[使用商品]（原告商品）
電子式点火棒
(3)商標法４条１項１５号該当性
ア周知性について
原告使用商標は，原告商品を表示するものとして，本件商標の登録出願日には，既に，需要者の間に広く認識されており，その著名性は，本件商標の登録査定日においても継続していた。
他方，原告使用商標が，「チャッカ」と略称されて，原告商品を表示するものとして，本件商標の登録出願日及び登録査定日において，需要者の間に広く認識されていたものとは認められない。
イ商標の類否
(ｱ)本件商標の認定
①本件商標は，同一の書体をもって一連に書され，外観上まとまりよく一体的に表されており，これより生ずると認められる「チャッカボー」の称呼も無理なく一気に称呼し得る。また，その構成中の「棒」の文字部分が，本件指定商品との関係からみて，商品の形状，品質等を具体的，直接的に表示するための語として把握，認識されるものとは認め難い。
②本件商標中の「チャッカ」の文字部分は，被告の使用に係る商品「点火棒」（被告商品）との関係から，直ちに「着火」の意味を想起させることから，「棒」の文字部分と比較しても，商品の出所識別標識としての機能に軽重の差もない。したがって，この部分が需要者に強く支配的な印象を与えるものとは認められず，本件商標に接する需要者は，この部分を殊更抽出して，商品の取引に当たることは考え難い。
③したがって，本件商標は，構成全体をもって，特定の意味合いを直ちに想起させない造語を表したものと認められる。
④以上から，本件商標は，「チャッカボー」の一連の称呼のみを生じ，また，特定の意味合いを直ちに想起させない。
(ｲ)原告使用商標の認定
①原告使用商標は，肉太部分と肉細部分を有する文字をもって，外観上バランスよく一体的に表されているものであり，上記のとおり，構成文字全体をもって，「チャッカマン」と称呼されて需要者の間に広く認識されていた。②原告使用商標中の「チャッカ」の文字部分は，原告商品との関係からみれば，その需要者に対し，点火棒として当然あるべき機能の一般的な言い方である「着火」の語を直ちに想起させ，格別特徴的な語であると認識され得ない。③したがって，原告使用商標は，構成全体をもって，特定の意味合いを直ちに想起させない造語よりなると認められる。
④以上から，原告使用商標は，「チャッカマン」の一連の称呼のみを生じ，また，特定の意味合いを直ちに想起させない。
(ｳ)本件商標と原告使用商標との対比
本件商標と原告使用商標とは，外観上，明らかに区別し得る差異を有するから，外観上，類似しない。
本件商標と原告使用商標の「チャッカ」を除く部分の称呼は，音質，音感において著しく相違するから，本件商標と原告使用商標とが「チャッカ」の音を同じくするものであるとしても，全体の称呼の語調，語感は相違したものとなり，互いに聞き誤られるおそれはない。したがって，本件商標と原告使用商標とは，称呼上，類似しない。
本件商標と原告使用商標は，いずれも特定の意味合いを想起させない造語よりなるものであるから，観念上，比較することはできない。したがって，本件商標と原告使用商標とは，観念上，類似しない。


以上によれば，本件商標と原告使用商標とは，非類似の商標である。
ウ混同のおそれ
本件商標と原告使用商標とが非類似の商標であって，両商標において共通する「チャッカ」の文字部分も，本件指定商品及び原告商品との関係において，その需要者に「着火」の語を直ちに想起させるものであって，格別に独創性が高いものではないから，本件商標は，これに接する需要者をして，原告使用商標を連想させて商品の出所について誤認，混同を生じさせるおそれある商標とはいえず，かつ，フリーライド又はダイリューションを招くとまでもいえない。
エ小括
以上から，本件商標は，商標法４条１項１５号に該当しない商標である。
(4)商標法４条１項１０号該当性
上記(3)アのとおり，原告使用商標には周知性が認められるものの，同イのとおり，本件商標と原告使用商標とは非類似の商標であるから，本件商標は，商標法４条１項１０号に該当しない商標である。
(5)商標法４条１項１１号該当性
ア本件商標の認定
前記(3)イ(ｱ)のとおり。
イ引用商標の認定
引用商標１及び引用商標２のいずれも，「チャッカマン」の一連の称呼のみを生じ，また，構成全体をもって，特定の意味合いを直ちに想起させない造語よりなる。
ウ本件商標と引用商標との対比
本件商標と引用商標とは，外観，称呼のいずれの点においても類似するものではなく，観念においても，両者が相紛れるおそれがあるとする特段の事情は見出せないから，両者は，非類似の商標である。
エ小括
以上から，本件商標は，商標法４条１項１１号に該当しない商標である。
(6)商標法４条１項１９号該当性の有無
前記(3)アのとおり，原告使用商標には周知性が認められるものの，同イのとおり，本件商標と原告使用商標とは非類似の商標であることによると，本件商標は，不正の目的をもって使用する商標とは認められないから，本件商標は，商標法４条１項１９号に該当しない商標である。
(7)結論
以上から，本件商標は，無効とすべきものではない。
第３原告主張の審決取消事由
１取消事由１（商標法４条１項１５号該当性の判断の誤り）原告使用商標は，「チャッカマン」と称呼されて，原告商品を表示するものとして，需要者の間に広く認識されていた。
原告使用商標が，「チャッカ」と略称されて，原告商品を表示するものとして，需要者の間に広く認識されていたものでないことは，争わない。
(1)    商標の類否について
ア本件商標の認定
本件商標は，強い自他識別機能を有する「チャッカ」部分を，看者が最も目を惹く語頭部分に用いており，また，「棒」は，被告商品の形状である棒を示すにすぎず，自他識別力に乏しい。
そうすると，本件商標の要部は，「チャッカ」部分にある。
イ原告使用商標の認定
①日本語を母国語とする者にとって，火をつける道具の機能の一般的な言い方として想起されるのは，「点火」であって（甲２０の１～３），火がつくことの意味合いの強い「着火」を用いることは，多少の差はあれ違和感を覚えるものである（甲２０の１・４～６，２１，２２）。したがって，「着火」の語を「チャッカ」と片仮名で表した原告使用商標の「チャッカ」部分の独創性は，低くはない。②「チャッカ」部分は，看者が最も目を惹く語頭に位置しているから，需要者又は取引者は，印象が強く記憶にも残りやすいこの文字部分に着目する。③株式会社マクロミル（実施社）が実施したアンケート調査結果（本件アンケート調査結果，甲２５）によると，[1]「チャッカ」という言葉から「チャッカマン」を連想する回答者の割合が約半数に及ぶ一方で，[2]「チャッカ棒」から「チャッカマン」を連想した回答者が一定割合に及び，さらに，[3]「チャッカ棒」と「チャッカマン」とが関係のないことを知らない回答者が相当数に及んでいることが分かる。このように，需要者は，「チャッカ」部分に着目している。④以上からすると，原告使用商標の「チャッカ」部分は，それ単独で強い自他識別機能を有するものといえ，一方，語尾の「マン」部分は，人を表わす一般的な英語として頻繁に使われるありふれた言葉にすぎない。そうすると，原告使用商標の要部は，「チャッカ」部分にある。
ウ本件商標と原告使用商標との対比
上記ア，イのとおり，本件商標と原告使用商標の要部が「チャッカ」部分にあるとすれば，両商標は明らかに類似する。
仮に，上記ア，イのとおりの要部観察に基づく対比ができないとしても，「チャッカ」部分は需要者に強く支配的な印象を与える特徴的な部分とはいえるから，全体観察に基づいて対比をしたとしても，次のとおり，両商標は類似する。すなわち，本件商標と原告使用商標の称呼は，特徴的な部分を意味し，かつ，語頭にある「チャッカ」部分の音が共通し，しかも，両称呼ともアクセントは「チャッ」部分にあるから，「チャッカ」部分の称呼が需要者の注意を惹く。したがって，本件商標と原告使用商標とは，称呼において類似する。また，本件商標と原告使用商標の外観は，特徴的な部分を意味する「チャッカ」部分の文字が共通するから，「チャッカ」部分の外観が需要者の注意を惹く。したがって，本件商標と原告使用商標とは，外観において類似する。そして，本件商標と原告使用商標の観念は，特徴的な部分を意味する「チャッカ」部分から「着火」の観念が生じる。したがって，本件商標と原告使用商標とは，観念において類似する。
(2)混同のおそれ
被告商品は，日常的に消費・使用される商品であり，その需要者は特別な専門的知識経験を有しない一般消費者であり，購入に当たって払われる注意力は高くはない。このような需要者を念頭にした場合，本件商標と原告使用商標の類似性の程度，本件指定商品と原告商品の関連性の強さを考慮すれば，被告が本件商標を点火棒に使用した場合，その需要者において，商品の出所について混同を生じるおそれがある。
(3)小括
以上から，審決の商標法４条１項１５号該当性の判断には，誤りがある。２取消事由２（商標法４条１項１０号該当性の判断の誤り）上記１(1)のとおり，本件商標と原告使用商標とは類似する。加えて，本件指定商品と原告商品とは，生産者及び販売者が共通しているという取引の実情があり，両商品は類似する。


以上から，審決の商標法４条１項１０号該当性の判断には，誤りがある。３取消事由３（商標法４条１項１１号該当性の判断の誤り）
(1)本件商標の認定
前記１(1)アのとおり。
(2)引用商標の認定
一般に，語頭の音の方が語尾の音に比べ聴者に強い印象を与えるものであり，取引者又は需要者の注意を惹き記憶に残りやすい上に，引用商標の語尾に付された「マン」又は「ＭＡＮ」は，人を表わす一般的な言葉として頻繁に使われるありふれた言葉にすぎない。そうすると，引用商標１の要部は「チャッカ」部分にあり，引用商標２の要部は「ＣＨＡＫＫＡ」部分にあり，その称呼は，いずれも「チャッカ」となる。
(3)本件商標と引用商標との対比
上記(2)のとおり，本件商標と引用商標の称呼は同一であり，両商標は類似する。仮に，上記(2)のとおり要部観察に基づく対比ができないとしても，「チャッカ」部分は強い自他識別力を有するから，全体観察に基づいたとしても，両商標は類似する。
(4)小括
以上から，審決の商標法４条１項１１号該当性の判断には，誤りがある。４取消事由４（商標法４条１項１９号の該当性の判断の誤り）上記１(1)のとおり，本件商標と原告使用商標とは類似する。そして，被告は，ライター類及び点火棒を製造販売する者として，原告と同業者であり，原告使用商標の周知著名性を熟知しているから，原告使用商標に類似する本件商標をライター類及び点火棒に用いてこれを販売することは，長年の企業努力及び宣伝活動によって著名性を獲得した原告使用商標の顧客吸引力にフリーライドしようとしているものであり，かつ，原告使用商標の出所表示機能を希釈化するものである。
したがって，本件商標の使用は，不正の目的をもってするものである。以上から，審決の商標法４条１項１９号の該当性の判断には，誤りがある。
第４被告の反論
１取消事由１（商標法４条１項１５号該当性の判断の誤り）に対して
(1)    商標の類否について
原告使用商標が，「チャッカマン」と称呼されて，原告商品を表示するものとして，需要者の間に広く認識されていたことは，争わない。
原告使用商標は，「チャッカ」と略称されて，原告商品を表示するものとして，需要者の間に広く認識されていたものでない。
ア本件商標の認定
本件商標の「チャッカ」部分が格別特徴的であるとはいえず，本件商標は，構成文字全体が一連の商標として自他識別機能を有するものであり，「チャッカ」部分を要部とするものではない。
イ原告使用商標の認定
①「着火」と「点火」は，同義で使用される語であり（甲２０の１～６，乙１，２），火をつける道具の機能として，「着火」は，「点火」とともに直ちに想起されるし，「着火」が用いられても需要者は一般的に違和感を覚えない。したがって，原告使用商標の「チャッカ」部分に，格別高い独創性があるとはいえない。②原告使用商標は，全体の語音数，音の滑らかさなどより，すぐ全体を再生でき，また，外観上も，まとまりよく一体的に表されているものであるから，全体を一連として称呼し，観察するものである。そうすると，語頭部分のみが需要者に強い印象を与えるものではない。
③本件アンケート調査結果には，[1]アンケート回答者が本件指定商品又は原告商品の需要者とはいえないこと，[2]質問が先入観を与えたり，回答を誤導するものであることなどの問題点があり，需要者が「チャッカ」部分に着目していることを明らかにするものではない。
④以上からすると，原告使用商標の「チャッカ」部分が格別特徴的であるとはいえず，原告使用商標は，構成文字全体が一連の商標として自他識別機能を有するものである。
そうすると，原告使用商標は，「チャッカ」部分を要部とするものではない。
ウ本件商標と原告使用商標との対比
上記ア，イのとおり，本件商標と原告使用商標の要部が「チャッカ」部分にあるとはいえず，また，「チャッカ」部分が需要者に強く支配的な印象を与える特徴的な部分ともいえない。
両商標を全体観察に基づいて対比をすると，次のとおり，両商標は類似しない。すなわち，本件商標も原告使用商標も，商標全体を一連のものとして発音した場合に，促音はあるが，アクセントはなく平板であり，また，いずれの称呼も，無理なく一気に称呼できる。両商標の差異部分である「ボー」と「マン」の音は，音質，音感において著しく相違するものであり，本件商標及び原告使用商標の称呼は，いずれも比較的短いものであるから，この差異部分が両称呼全体に及ぼす影響も大きい。そうすると，それぞれの称呼を全体として称呼するときは，その語調，語感が相違したものとなり，互いに聞き誤られる可能性はない。したがって，本件商標と原告使用商標とは，称呼上，類似しない。
また，本件商標は，片仮名「チャッカ」と漢字「棒」の５文字を一連に表したものであり，原告使用商標は，片仮名「チャッカマン」の６文字を同一色で統一感のある書体をもって一連に書したものであり，両商標は，比較的短い文字からなる中で，このように，文字数だけでなく漢字の使用の有無も異なっているから，外観上明らかに区別し得る。したがって，本件商標と原告使用商標とは，外観上，類似しない。
そして，本件商標は，点火具の一般名称「点火棒」の「点火」の部分を同一の意味合いを有する「着火」に変更し，かつ，片仮名表記とし，これに「棒」を付加したものであって，特定の意味合いを直ちに生じさせない造語である。一方，原告使用商標も，「アンパンマン」「ウルトラマン」などと軌を同じくする擬人化の表現であるから，特定の意味合いを直ちに生じさせない造語である。そうすると，本件商標と原告使用商標とは，いずれも，特定の意味合いを想起させない造語よりなるものであるから，観念上比較することはできない。したがって，本件商標と原告使用商標とは，観念上，類似しない。
(2)混同のおそれ
本件商標と原告使用商標とは，称呼，外観及び観念のいずれにおいても，互いに相紛れるおそれのない非類似の商標であり，「チャッカ」部分も格別に独創性が高いとはいえない。そうすると，本件指定商品と原告商品とが同種であり，かつ，一般消費者を主たる需要者とするものであっても，本件商標は，これに接する需要者をして，原告使用商標を連想させ，商品の出所について誤認，混同を生じさせるおそれがある商標とはいえない。
(3)小括


以上から，審決の商標法４条１項１５号該当性の判断には，誤りはない。２取消事由２（商標法４条１項１０号該当性の判断の誤り）に対して上記１のとおり，本件商標と原告使用商標とは類似せず，審決の商標法４条１項１０号該当性の判断には，誤りはない。
３取消事由３（商標法４条１項１１号該当性の判断の誤り）に対して
(1)    本件商標の認定
前記１(1)アのとおり。
(2)引用商標の認定
引用商標は，いずれも，「チャッカマン」と無理なく一気に称呼できるのであり，「チャッカ」部分も，需要者に強い印象を与える特徴的なものとはいえない。したがって，引用商標１の要部を「チャッカ」部分，引用商標２の要部を「ＣＨＡＫＫＡ」部分にあるとすることはできない。また，引用商標は，いずれも，「アンパンマン」「ウルトラマン」などと軌を同じくする擬人化の表現であり，特定の意味合いを直ちに生じさせない造語である。
(3)本件商標と引用商標との対比
本件商標と引用商標は，称呼上及び外観上，類似せず，観念上，比較することができない。
したがって，本件商標と引用商標とは，互いに紛れるおそれのない非類似の商標である。
(4)小括
以上から，審決の商標法４条１項１１号該当性の判断には，誤りはない。４取消事由４（商標法４条１項１９号該当性の判断の誤り）に対して上記１(1)のとおり，本件商標と原告使用商標とは類似しない。したがって，本件商標は，これに接する需要者をして商品の出所について混同を生じさせる商標ではないから，被告が，原告使用商標の顧客吸引力にフリーライドをすることにはならず，原告使用商標の出所表示機能を希釈化するものでもない。したがって，本件商標の使用が不正の目的をもってすることにはならない。以上から，審決の商標法４条１項１９号該当性の判断は，誤りはない。
第５当裁判所の判断
１取消事由１（商標法４条１項１５号該当性の判断の誤り）について原告使用商標が，「チャッカマン」と称呼されて，原告商品を表示するものとして，需要者の間に広く認識されていたことは，当事者間に争いがない。他方，原告使用商標が，「チャッカ」と称呼されて，原告商品を表示するものとして，需要者の間に広く認識されたものでないことは，当事者間に争いがない。以下，このことを前提に，商標の類否，混同のおそれについて検討する。
(1)    商標の類否について
ア本件商標の認定
(ｱ)商標の認定について
本件商標は，前記第２，１のとおりの構成であって，「チャッカ棒」（標準文字）と同一の書体で片仮名と漢字混じりに一段に横書きしてなるものであり，まとまりよく一体的に表されているから，外観上，一体のものと認められ，また，「チャッカボー」の称呼を生ずる。
そして，本件指定商品との関係から，「チャッカ」は「着火」の意味を想起させ，また，本件指定商品との関係において「棒」がその形状，品質等につき特別な意義を有するものとは認められないから，「棒」は，単純に商品の形状が棒状であること想起させる。そうすると，着火と棒を結び付ける表現が一般的に慣用されているところとは認められないから，本件商標は，火をつける棒程度の意味合いを有する造語（単語）と認められる。
(ｲ)原告の主張に対して
原告は，本件商標の要部が「チャッカ」部分にあると主張する。しかしながら，前記のとおり，「チャッカ」は商品の機能，「棒」は商品の形状を表するものと認められるところ，いずれも特段の出所識別力を有するものではなく，また，本件商標は，５文字・４音と比較的短い文字・音数からなり，外観上まとまりよく構成されているから，よどみなく一気に称呼でき，一体の外観を看取できる。そうすると，語頭にある「チャッカ」部分が，とりたてて看者・聴者の注目を惹くものとは認められない。
原告の上記主張は，採用することができない。
イ原告使用商標の認定
(ｱ)商標の認定について
原告使用商標は，前記第２，２(2)のとおりの構成であって，「チャッカマン」と肉太部分と肉細部分を有するデザイン化された片仮名で一段に横書きしてなるものであり，まとまりよく一体的に表されているから，外観上，一体のものと認められ，また，「チャッカマン」の称呼を生ずる。
そして，人，男性などを意味する英語の片仮名表記である「マン」は広く知られており，また，原告商品は電子式点火棒であるから，「チャッカ」からは「着火」の意味を想起させる。そうすると，着火と人，男性等を結び付ける表現が一般的に慣用されているとは認められないから，原告使用商標は，火をつける人，男性程度の意味合いを有する造語（単語）と認められる。
(ｲ)原告の主張に対して
これに対して，原告は，原告使用商標の要部が「チャッカ」部分にあると主張するので，以下，検討する。
①原告は，火をつける機能に対する一般的な言い回しは「点火」であって，これに「着火」を用いることには独創性があると主張する。しかしながら，「着火」の語は，人の行為を介在せずに物が燃焼を開始することを意味する場合に用いられるだけではなく，人が物の燃焼を開始させる場合にも普通に用いられるから（甲２０の１・４・５，乙１，２），火をつける機能に対して「着火」を用いてもありきたりの表現であり，これを片仮名で表しても格別に独創性が増すものとは認められない。
原告の上記主張は，採用することができない。
②原告は，語頭にある「チャッカ」部分に看者が最も目を惹かれ印象が強く記憶に残りやすいと主張する。
しかしながら，原告使用商標は，６文字・４音と比較的短い文字・音数からなるものであり，外観上まとまりよく構成され，よどみなく一気に称呼でき，一体の外観を看取できる。そうすると，語頭にある「チャッカ」部分が，とりたてて看者・聴者の注目を惹くものとは認められない。
原告の上記主張は，採用することができない。


③原告は，需要者が現に「チャッカ」に着目していることの根拠として，本件アンケート調査結果（甲２５）を提出するところ，本件アンケート調査結果について，次の点が認められる。（甲２５，２６，３１，３４）[1]本件アンケート調査結果は，実施社がウェブサイト上にアップロードした質問に実施社の会員がインターネットを用いて回答する方式のアンケートの結果をまとめたものである。質問は５組（セル）に分けられており，各組について，それぞれ，重複しない４１２名が回答をしている。全回答者２０６０名の男女比は略半分，年齢層は１２歳以上の全年齢にわたっており，居住地域は全国に及ぶ。[2]第１組（第１～第３問）は，別件商標(                ）を付した商品（点火棒）及びその包装（併せて，「被告販売商品」という。）を示して，「被告販売商品を見たことまたは聞いたことがありますか。」，「被告販売商品はチャッカマン（原告商品）とは関係ありません。あなたはそのことを知っていましたか。」等の質問がなされたものである。
[3]第２組（第４～第６問）は，別件商標（              ）を示して，「別件商標を見たことまたは聞いたことがありますか。」，「別件商標は原告商品とは関係ありません。あなたはそのことを知っていましたか。」等の質問がなされたものである。[4]第３組（第７～９問）は，本件商標を示してされたものであり，その質問は，示した商標が異なるほかは，上記[3]と同旨である。[5]第４組（第１０～１２問）は，別件商標（チャッカボー）を示してされたものであり，その質問は，示した商標が異なるほかは，上記[3]と同旨である。[6]そうすると，これらの第１組から第４組までの質問は，いずれも，被告販売商品，本件商標又は別件商標（２件）と原告商品との関係を尋ねるものであって，この質問により原告使用商標の中の着目される部分が直接明らかとなるものではない。
[7]第５組（第１３問）は，「あなたは『チャッカ』という言葉から何を連想しますか。」との質問であり（５００文字以内の自由回答方式），その回答結果（単一回答として集計）は，「チャッカマン」（原告商品）及び「マン」と回答した者が合計１８３名（全体の４４.４％），「火をつける」「ライター・マッチ」「火」「料理」「アウトドア（キャンプ・ＢＢＱなど）」「花火」と回答した者が合計１５３名（全体の３７.１％）となっている。
しかしながら，上記回答については，「チャッカ」から「チャッカマン」又は「（チャッカ）マン」を連想できたからといって，それは，原告使用商標又は原告商品を知っている者がそのような連想をできたことを意味するだけであって，「チャッカ」それ自体に識別力があることを明らかにするものではない。[8]以上からすると，本件アンケート調査結果は，需要者が「チャッカ」部分に着目していることを明らかにするものとは認められない。④以上のとおりであり，原告使用商標の要部を「チャッカ」の文字部分とする原告の前記主張は，採用することができない。
ウ本件商標と原告使用商標との対比
本件商標は，「チャッカボー」と称呼され，原告使用商標は，「チャッカマン」と称呼される。両者は，語頭側の「チャッカ」の称呼は共通するものの，語尾側の「ボー」と「マン」とは著しく音質，音感を相違するから，全体として称呼するときに，両者を聞き誤るおそれはないものと認められる。したがって，本件商標と原告使用商標とは，称呼上，類似しない。
また，本件商標は，「チャッカ棒」と片仮名と漢字混じりの文字であるのに対し，原告使用商標は，デザイン化された「チャッカマン」との片仮名の文字であるから，本件商標と原告使用商標とは，外観上，類似しない。
そして，本件商標は，「火をつける棒」との観念を生じ，原告使用商標は，「火をつける人，男性」との観念を生じるから，火をつけるという前提で共通するものの，本件商標は，客体である道具を指し，原告使用商標は，主体である人（擬人化）を指すから，観念において相紛れることはない。したがって，本件商標と原告使用商標とは，観念上，類似しない。
以上から，本件商標と原告使用商標とは，外観，称呼及び観念のいずれにおいても類似せず，非類似の商標と認められる。
(2)混同のおそれについて
上記のとおり，本件商標と原告使用商標とは，非類似の商標と認められるものであるから，その需要者の注意力の程度や本件指定商品と原告商品との共通性を考慮しても，本件商標が，出所混同のおそれがある商標であるとはいえない。これに反する取引の実情を認めるに足りる証拠もない。
したがって，混同のおそれは認められない。
(3)小括
以上のとおりであるから，本件商標は，商標法４条１項１５号に該当する商標とは認められず，審決の商標法４条１項１５号該当性の判断には，誤りはない。したがって，取消事由１は，理由がない。
２取消事由２（商標法４条１項１０号該当性の判断の誤り）について上記１のとおり，本件商標と原告使用商標とは類似しないから，その余の点について判断するまでもなく，本件商標は，商標法４条１項１０号に該当する商標とは認められない。
したがって，審決の商標法４条１項１０号該当性の判断には，誤りはなく，取消事由２は，理由がない。
３取消事由３（商標法４条１項１１号該当性の判断の誤り）について
(1)本件商標について
前記１(1)アのとおり。
(2)引用商標１について
ア引用商標１の認定
引用商標１は，前記第２，２(1)のとおりの構成であって，「チャッカマン」とゴシック体様の書体による片仮名で一段に横書きしてなるものであり，「チャッカ」と「マン」との間に一文字弱程度の空白を擁するものであるが，全体的には，まとまりよく一体的に表されているから，外観上，一体のものと認められ，また，「チャッカマン」の称呼を生ずる。
そして，人，男性などを意味する英語の片仮名表記である「マン」は広く知られており，また，引用商標１の指定商品である「たばこ，喫煙用具，マッチ」との関係から，「チャッカ」は「着火」の意味を想起させる。そうすると，着火と人，男性等を結び付ける表現が一般的に慣用されているとは認められないから，引用商標１は，火をつける人，男性程度の意味合いを有する造語（単語）と認められる。原告は，引用商標１の要部が「チャッカ」部分にあると主張するが，前記１(1)イ(ｲ)と同旨の理由により，その主張は，採用することができない。
イ本件商標と引用商標１との対比


本件商標は，「チャッカボー」と称呼され，引用商標１は，「チャッカマン」と称呼される。両者は，語頭側の「チャッカ」の称呼は共通するものの，語尾側の「ボー」と「マン」とは著しく音質，音感を相違するから，全体として称呼するときに，両者を聞き誤るおそれはないものと認められる。したがって，本件商標と引用商標１とは，称呼上，類似しない。
また，本件商標は，「チャッカ棒」と片仮名と漢字混じりの文字であるのに対し，引用商標１は，「チャッカマン」との片仮名の文字であるから，外観上，明らかに区別できる。したがって，本件商標と引用商標１とは，外観上，類似しない。そして，本件商標は，「火をつける棒」との観念を生じ，引用商標１は，「火をつける人，男性」との観念を生じるから，火をつけるという前提で共通するものの，本件商標は，客体である道具を指し，引用商標１は，主体である人（擬人化）を指すから，観念において相紛れることはない。したがって，本件商標と引用商標１とは，観念上，類似しない。
以上から，本件商標と引用商標１とは，外観，称呼及び観念のいずれにおいても類似せず，非類似の商標と認められ，これに反する取引の実情を認めるに足りる証拠もない。
(3)引用商標２について
ア引用商標２の認定
引用商標２は，前記第２，２(1)のとおりの構成であって，「ＣＨＡＫＫＡＭＡＮ」とゴシック体様の書体による欧文字で一段に横書きしてなるものであり，「ＣＨＡＫＫ」と「ＭＡＮ」との間に一文字弱程度の空白を擁するものであるが，全体的には，まとまりよく一体的に表されているから，外観上，一体のものと認められ，また，「チャッカマン」の称呼を生ずる。
そして，人，男性などを意味する英語である「ＭＡＮ」は広く知られており，また，引用商標２の指定商品である「たばこ，喫煙用具，マッチ」との関係から，「ＣＨＡＫＫＡ」は，その称呼に従い，無理なく「着火」の意味を想起させる。そうすると，着火と人，男性等を結び付ける表現が一般的に慣用されているとは認められないから，引用商標２は，火をつける人，男性程度の意味合いを有する造語（単語）と認められる。
原告は，引用商標２の要部が「ＣＨＡＫＫＡ」部分にあると主張するが，前記１(1)イ(ｲ)と同旨の理由により，その主張は，採用することができない。
イ本件商標と引用商標２との対比
本件商標は，「チャッカボー」と称呼され，引用商標２は，「チャッカマン」と称呼される。両者は，語頭側の「チャッカ」の称呼は共通するものの，語尾側の「ボー」と「マン」とは著しく音質，音感を相違するから，全体として称呼するときに，両者を聞き誤るおそれはないものと認められる。したがって，本件商標と引用商標２とは，称呼上，類似しない。
また，本件商標は，「チャッカ棒」と片仮名と漢字混じりの文字であるのに対し，引用商標２は，「ＣＨＡＫＫＡＭＡＮ」との欧文字であるから，外観上，明らかに区別できる。したがって，本件商標と引用商標２とは，外観上，類似しない。そして，本件商標は，「火をつける棒」との観念を生じ，引用商標２は，「火をつける人，男性」との観念を生じるから，火をつけるという前提で共通するものの，本件商標は，客体である道具を指し，引用商標２は，主体である人（擬人化）を指すから，観念において相紛れることはない。したがって，本件商標と引用商標２とは，観念上，類似しない。
以上から，本件商標と引用商標２とは，外観，称呼及び観念のいずれにおいても類似せず，非類似の商標と認められ，これに反する取引の実情を認めるに足りる証拠もない。
(4)小括
以上からすると，引用商標は，いずれも，本件商標とは非類似の商標であるから，その余の点について判断するまでもなく，本件商標は，商標法４条１項１１号に該当する商標とは認められない。
したがって，審決の商標法４条１項１１号該当性の判断には，誤りはなく，取消事由３は，理由がない。
４取消事由４（商標法４条１項１９号の該当性の判断の誤り）について上記１のとおり，本件商標と原告使用商標とは類似しないところ，非類似の商標を使用する者について不正の目的を想定することは困難であり，これに反する証拠はない。したがって，本件商標が不正の目的をもって使用するものではないとして，本件商標が商標法４条１項１９号に該当する商標とは認められないとした審決の判断には，誤りはない。
したがって，取消事由４は，理由がない。
第６結論
以上のとおり，取消事由１～取消事由４は，いずれも理由がないから，原告の請求は棄却すべきものである。
よって，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官
清    水        節
裁判官
中    村        恭
裁判官
中    武    由    紀


平成３０年５月３１日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２８年（ワ）第２０８５２号著作権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日平成３０年２月２０日
判                      決
原                 告有限会社イー・エックス・キュー同訴訟   代理人   弁護士    伊藤   真同                                  平井佑   希同                                  丸田憲   和原                 告有限会社アートステーション同訴訟   代理人   弁護士    齋藤理   央被            告株   式会社   コスミ   ック出   版同訴訟   代理人   弁護士    北村行   夫同                                  大井法   子同                                  杉浦尚   子同                                  雪丸真   吾同                                  芹澤   繁同                                  亀井弘   泰同                                  名畑   淳同                                  吉田   朋同                                  福市航   介同                                杉田禎   浩同                                  近   藤   美智子同                                 廣瀬貴   士
主                      文
１被告は，別紙被告商品目録記載の各ＤＶＤ商品を輸入し，製造し，販売してはならない。
２被告は，原告有限会社イー・エックス・キューに対し，１１５万０２９５円及び内６２万４３５７円に対する平成２８年７月９日から，内５２万５９３８円に対する同年１０月２９日から，それぞれ支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３被告は，原告有限会社アートステーションに対し，１１５万０２９５円及び内６２万４３５７円に対する平成２８年７月９日から，内５２万５９３８円に対する同年１０月２９日から，それぞれ支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
５訴訟費用はこれを４分し，その３を原告らの負担とし，その余を被告の負担とする。
６この判決は，第２項及び第３項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
１主文第１項と同旨
２被告は，原告有限会社イー・エックス・キューに対し，４８９５万５２２８円及び内４１７９万６０００円に対する平成２８年７月９日（訴状送達の日の翌日）から，内７１５万９２２８円に対する同年１０月２９日（原告ら同月２６日付け準備書面１送達の日の翌日）から，それぞれ支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３被告は，原告有限会社アートステーションに対し，４８９５万５２２８円及び内４１７９万６０００円に対する平成２８年７月９日（訴状送達の日の翌日）から，内７１５万９２２８円に対する同年１０月２９日（原告ら同月２６日付け準備書面１送達の日の翌日）から，それぞれ支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，別紙原告ら著作物目録記載の「トムとジェリー」の各アニメーション作品（以下「本件アニメーション作品」という。）の日本語台詞原稿（以下「本件著作物」という。）の著作権を各２分の１の割合で共有する原告らが，本件著作物（台詞原稿）を実演した音声を収録した別紙被告商品目録記載の各ＤＶＤ商品（以下，まとめて「被告商品」という。）を製造，販売，輸入する被告の行為が著作権侵害（製造につき複製権侵害，販売につき譲渡権侵害，輸入につき著作権法１１３条１項１号の著作権侵害とみなされる行為）に当たると主張して，被告に対し，①著作権法１１２条１項に基づき，被告商品の輸入，製造及び販売の差止めを求めるとともに，②提訴の３年前の日である平成２５年６月２４日以降の販売分につき民法７０９条，著作権法１１４条２項に基づき，損害賠償金４１７９万６０００円及びこれに対する平成２８年７月９日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を，また，③それより前である平成２５年６月２３日までの販売分につき民法７０３条に基づき，不当利得金（著作権使用料相当額）７１５万９２２８円及びこれに対する平成２８年１０月２９日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を，それぞれ求める事案である。
１前提事実
以下の事実は，当事者間に争いがないか，各項末尾記載の証拠（枝番を記載しない場合はすべての枝番を含む。以下同じ。）及び弁論の全趣旨により容易に認められる。
(1)原告有限会社イー・エックス・キュー（以下「原告イー・エックス・キュー」という。）は，デジタル・ビデオ・ディスク等の光ディスクのソフトウェアの制作，販売及びその著作権の譲渡等を業とする有限会社である。原告有限会社アートステーション（以下「原告アートステーション」という。）は，映像ソフトの企画・制作・販売及び輸出入等を業とする有限会社である。
被告は，ビデオ・映画等の制作・配給・販売・賃貸並びに輸出入業務等を業とする株式会社である。
(2)原告イー・エックス・キューと原告アートステーションは，平成２２年９月１０日，原告アートステーションが本件アニメーション作品に日本語字幕及び日本語吹き替えを施したコンテンツを，原告イー・エックス・キューに提供することを主たる内容とするコンテンツ提供契約を締結し，その際，以下の事項について合意した。（甲２，３）
ア原告アートステーションは，本件アニメーション作品に係る日本語字幕及び日本語吹き替えの台詞原稿（本件著作物）の作成並びに日本語字幕及び日本語音声の収録作業を行い，その原盤を原告イー・エックス・キューに納品する。
イ原告イー・エックス・キューは，上記原盤をＤＶＤとして販売等する権利を保有する。
ウ本件著作物（台詞原稿）の著作権は，原告イー・エックス・キュー及び原告アートステーションの共有とし，それぞれ２分の１の持分を保有する。(3)原告アートステーションは，上記コンテンツ提供契約に従い，本件著作物（台詞原稿）を作成の上，これに基づいて作成した日本語字幕及び日本語音声を収録したＤＶＤ商品「トムとジェリー①」，「トムとジェリー②」及び「トムとジェリー③」（以下，まとめて「原告商品」という。）の原盤を製作し，原告イー・エックス・キューに納品した。したがって，原告らは，本件著作物の著作権を各２分の１の割合で共有する。（甲１，弁論の全趣旨）(4)被告は，原告らに無断で，韓国において，原告商品に収録された本件アニメーション作品の日本語音声をその映像とともに複製して，被告商品を製造し，日本国内で頒布する目的で輸入し，これを販売している（以下「本件被告行為」という。）。
被告商品の各ＤＶＤ商品と原告商品に収録された各アニメーション作品との対応関係は以下のとおりである。（甲５）
ア別紙被告商品目録１「１５のおはなし    トムとジェリードタバタ大作戦」（以下「被告商品１」という。）


別紙原告ら著作物目録１－１ないし１－１０及び２－１ないし２－５の合計１５作品。
イ別紙被告商品目録２「１５のおはなし    トムとジェリーわくわくランド」（以下「被告商品２」という。）
別紙原告ら著作物目録２－６ないし２－１０及び３－１ないし３－１０の合計１５作品。
ウ別紙被告商品目録３「たのしいアニメ１００本立て    ＤＶＤ３枚組」（以下「被告商品３」という。）
別紙原告ら著作物目録１－１ないし１－４，１－６ないし１－１０，２－１ないし２－４，２－６ないし２－１０，３－３ないし３－８の合計２４作品。
(5)被告は，日本国内において，被告商品を以下の販売価格及び販売枚数のとおり販売した。
ア被告商品１
(ｱ)販売価格
５００円（５％税込み）
(ｲ)販売枚数
平成２３年９月から平成２５年６月までの間２６７８枚平成２５年７月から平成２８年６月までの間９２９枚
イ被告商品２
(ｱ)販売価格
５００円（５％税込み）
(ｲ)販売枚数
平成２３年９月から平成２５年６月までの間２６１９枚平成２５年７月から平成２８年６月までの間８８９枚
ウ被告商品３
(ｱ)販売価格
９８０円（５％税込み）
(ｲ)販売枚数
平成２３年９月から平成２５年６月までの間３万３４６２枚平成２５年７月から平成２８年６月までの間８５７２枚
２争点
（全請求について）
(1)著作権侵害の有無
（不法行為に基づく損害賠償請求について）
(2)過失の有無
(3)損害額（著作権法１１４条２項）
ア被告商品の限界利益額
イ被告商品における本件著作物の寄与度（推定覆滅事情）ウ被告商品３（１００話収録）における本件アニメーション作品（２４話）
の寄与度（推定覆滅事情）
（不当利得返還請求について）
(4)不当利得額（著作権使用料相当額）
ア著作権使用料（率）
イ被告商品３（１００話収録）における本件アニメーション作品（２４話）
の寄与度
３争点に関する当事者の主張
(1)争点(1)（著作権侵害の有無）について
（原告らの主張）
被告商品を製造する行為は，本件著作物の著作権（複製権）を侵害する行為であり，被告商品を販売する行為もまた，原告らの著作権（譲渡権）を侵害する行為である。また，被告商品が韓国において製造され，輸入されているとすれば，被告商品は，国内において頒布する目的をもって輸入されたものであり，かつ，輸入の時において日本国内で作成したとしたならば複製権侵害となるべき行為によって作成された物であるから，その輸入行為は，原告らの著作権を侵害する行為とみなされる（著作権法１１３条１項１号）。したがって，本件被告行為は，原告らの著作権を侵害する。
（被告の主張）
争う。
(2)争点(2)（過失の有無）について
（原告らの主張）
被告は，十分な根拠に基づかず著作権侵害がないと盲信するなどしており，被告には著作権侵害につき少なくとも過失が認められる。過失がないとする被告の主張は，以下のとおり理由がない。
ア乙３ないし６は訴外株式会社メディアジャパン（以下「訴外メディアジャパン」という。）の代表取締役Ａ（以下「訴外Ａ」という。）の説明の
裏付けにならないこと
(ｱ)乙３について
乙３は原告アートステーションと訴外メディアジャパンとの共同事業合意書であるが，契約当事者欄は印字された記名があるのみで，押印はされていないから，契約当事者名義の文書として真正に成立したとみることはできず，契約当事者がその記載内容どおりの法律行為をしたことの裏付けとはならない。
(ｲ)乙４ないし６について
被告は，上記合意書に基づく訴外メディアジャパンの負担額が１３６万円である旨を主張し，その根拠として平成２４年４月９日に原告アートステーション代表者が発出したメール（乙５）に「本当は１３６万円の予定ですが」との記載があることを挙げる。しかし，同メールには「未締結のままになってしまった共同事業合意書」との記載があることからすれば，同メールの約１年７か月前の日付が記載されている乙３の共同事業合意が成立していないことは明らかである。同メールの記載は，文字どおり「仮に契約が締結されていたとしたら１３６万円を負担する予定だった」ことを示すものにすぎず，被告主張の根拠とはなり得ない。また，仮に被告の主張するとおり訴外メディアジャパンの負担額が１３６万円だったとしても，買掛金補助元帳（乙６）における平成２２年９月２１日付けの相手方科目を「６０４仕入高    （有）アートステーション」とする仕訳の貸方は１３８万円となっており，被告の主張額と合致しないから，通帳写し（乙４）及び買掛金補助元帳（乙６）に示されている訴外メディアジャパンと原告アートステーションとの各取引が，共同事業合意書（乙３）に基づく負担額の支出に該当するとみることはできない。
イ面談後に原告らないし原告ら代理人から特に連絡がなかったことが無過
失の根拠とはなり得ないこと
原告ら代理人（当時。現在は原告イー・エックス・キュー代理人。）弁護士伊藤真及び平井佑希（以下，単に「原告ら代理人」という。）と被告代理人が面談を行い，その際に，訴外メディアジャパンの説明がなされたことは認めるが，原告ら代理人がその説明に納得した事実は全くない。原告ら代理人は，共同事業合意書（乙３）は押印のないドラフトであり，結局のところ同書面の合意がなされた事実は認められず，原告アートステーション代表者の話と大きく齟齬することを話しており，双方の話し合いは何らの合意点も見出されないまま終了した。その後も被告が販売を継続していることから，訴え提起を検討していたが，原告アートステーションと訴外メディアジャパンとの訴訟の判決が確定したところで，本訴の提起に至ったものである。被告の主張は，「再度の交渉がなかったことや訴えが提起されなかったことから自己の主張が認められたと判断したのであり，その判断には過失がない」というものであり，失当である。ウ以上より，被告は，訴外Ａの説明を不十分な資料に基づいて盲信したものであり，少なくとも過失が認められることは明白である。
（被告の主張）


ア被告は，平成２４年１０月３０日頃，原告らより被告商品の販売が著作権侵害となる旨の警告書（乙１）の送付を受けたため，すぐに弁護士北村行夫及び雪丸真吾（以下，単に「被告代理人」という。）に対応を依頼し，両弁護士は被告商品の著作権処理を行った訴外メディアジャパンに対して聞き取り調査を行った。平成２４年１２月６日に訴外Ａ及び訴外メディアジャパンの代理人弁護士と面会でき，著作権処理は有効に行われており，原告らの警告には理由がない旨の説明を受けた（乙２）。この際，訴外メディアジャパンから，共同事業合意書（乙３），通帳写し（乙４），原告アートステーション代表者の訴外Ａ宛て２０１２年４月９日付けメール（乙５），及び買掛金補助元帳（乙６）の提示を受け，以下の説明がなされた。(ｱ)メール（乙５）記載のとおり，訴外メディアジャパンの共同事業合意書（乙３）に基づく負担額は１３６万円であった。
(ｲ)通帳写し（乙４）のとおり，訴外メディアジャパンは２１万５０００円と６９万円の合計９０万５０００円を原告アートステーションに対して既に支払っており，原告アートステーションもこれを自認している（乙５）。
(ｳ)３９万３５００円は訴外株式会社ピーエスジー（以下「訴外ピーエスジー」という。）からの入金の被告取り分で補填された（乙５）。(ｴ)そうすると，残額は１３６万円－９０万５０００円－３９万３５００円＝６万１５００円であるが，これは平成２２年９月２１日に現金１０万円で支払済みである（乙６）。
(ｵ)したがって，共同事業合意書（乙３）は有効に成立しており，訴外メディアジャパンは同合意書６条に基づき，被告に対して被告商品の販売を許諾する権限を持っている。
イ被告は上記の説明に合致する資料（乙３ないし６）が存在することから，訴外メディアジャパンの著作権処理は有効に行われており，原告らの警告には理由がないとの説明を信じた。そこで，被告代理人は平成２４年１２月２１日，原告ら代理人と面談を行い，上記の訴外メディアジャパンの説明を，上記資料（乙３ないし６）を示しながら報告したが，この面談後，原告らないし原告ら代理人から特に連絡はなかった。そのため，被告としては，上記面談の説明により，原告らも著作権侵害の主張は困難と判断したものと理解して，被告商品等の販売を継続した。
ウ以上の経緯から，被告には過失はない。
(3)争点(3)（損害額（著作権法１１４条２項））について
（原告らの主張）
ア被告商品の限界利益額
(ｱ)卸販売価格（率）
被告商品の卸販売価格率は小売販売価格の６５％を下回らない。したがって，被告商品１及び２の卸販売価格は３２５円（５００円×０．６５）を，被告商品３の卸販売価格は６３７円（９８０円×０．６５）を，それぞれ下回らない。
被告は，卸販売価格率について，当初，被告商品１及び２は６２％，被告商品３は６０％であると主張していたが，その後，再度精査したところおよそ４８％であったと主張を変遷させた。しかし，その根拠資料として開示したのは，直接販売取引の相手方として原告らにその連絡先を開示した３１社（甲１３）のうち，わずか７社にすぎず（乙２７，乙３２），また，取次経由での販売については一切開示していない。卸販売価格率について上記の７社で代表させることが合理的である理由は何ら示されておらず，被告は自らにとって有利な卸販売価格率のみを選別して開示したとみるほかなく，被告の主張する卸販売価格率は到底信用することができない。
(ｲ)製造原価
被告商品１及び２を１枚追加製造・販売する際に要する経費額は，被告と同様に格安ＤＶＤを製造販売している原告イー・エックス・キューの取引条件に照らすと，多く見積もってもそれぞれ５５円を上回らない。したがって，被告商品１及び２の１枚あたりの限界利益額は，それぞれ２７０円（３２５円－５５円）を下回らない。
被告商品３を１枚追加製造・販売する際に要する経費額は，原告イー・エックス・キューの取引条件に照らすと，多く見積もっても１９０円を上回らない。したがって，被告商品３の１枚あたりの限界利益額は，４４７円（６３７円－１９０円）を下回らない。
被告は，被告商品１及び２の製造原価について根拠資料を合理的理由なく提出していない。また，被告が被告商品３の製造原価の内訳として提出する乙２８，３１では，被告商品１ないし３において案分されるべき「翻訳」，「マスター代」が被告商品３にのみ計上されていること，「オーサリング」が二重計上されていること，「ＤＶＤカム他」の内容が不明であり不適切な費用計上がされていること，「中チラシ」は全ての商品に封入されているわけではなく，全販売数分を費用計上することは不適切であること，といった問題がある。したがって，被告の製造原価に係る主張は信用できない。
イ被告商品における本件著作物の寄与度（推定覆滅事情）本件アニメーション作品の映像は既に著作権の存続期間が満了していること，同映像には英語の音声が含まれているところ，これに日本語の吹き替え及び字幕を付すことによって初めて日本国内で販売する商品としての価値が維持されることからすれば，被告商品の利益額に対する本件著作物の寄与度による減額は認められない。
なお，被告商品は当初大人向けに制作されたものであり，子供向けアニメという被告の理解は間違っている。また，原告らは，台詞の入っていなかった部分に新しく創作した台詞等を挿入するなどしている。近年，被告商品が大ヒットしたのは，音声だけを聞いても，子供にも動きが想像できる水準の日本語の吹き替え音声や日本語音声が新たに付されたためである。ウ被告商品３（１００話収録）における本件アニメーション作品（２４話）
の寄与度（推定覆滅事情）
被告商品３には，本件アニメーション作品２４話を含め１００話が収録されているが，「トムとジェリー」が他の外国アニメよりも売上枚数で上回ること，平成２９年現在でもオリコンチャートにランクインしていることなどからすれば，被告商品３の購入動機として本件アニメーション作品の顧客吸引力は他の作品に突出しており，その寄与度は５０％を下回ることはない。被告商品３に収録された作品のうち，ＹｏｕＴｕｂｅ上で視聴できる作品の視聴回数を比較したところ，「トムとジェリー」作品は，ディズニー作品と比較しても大きな違いがあり，商品販売力に突出した違いが存在する。
エ小括
以上を踏まえると，著作権侵害に基づく，著作権法１１４条２項による原告らの損害額は以下のとおり，各原告につき，１３２万３６８６円である。
(ｱ)被告商品１及び２
（９２９枚＋８８９枚）×２７０円＝４９万０８６０円
各原告につき，２４万５４３０円
(ｲ)被告商品３


８５７２枚×４４７円×０．５＝１９１万５８４２円
各原告につき，９５万７９２１円
(ｳ)弁護士費用
各原告につき，上記(ｱ)及び(ｲ)の合計額１２０万３３５１円の１割である１２万０３３５円が相当である。
(ｴ)合計
各原告につき，１３２万３６８６円
（被告の主張）
ア被告商品の限界利益額
(ｱ)卸販売価格（率）
被告の各卸先との卸販売価格率の例は乙２７のとおりであり，若干の幅はあるものの，平均するとおよそ４８％であり，原告ら主張の６５％を大きく下回る。したがって，被告商品１及び２の卸販売価格は２４０円（５００円×０．４８），被告商品３の卸販売価格は４７０．４円（９８０×０．４８）である。
(ｲ)製造原価
被告商品１及び２の商品１枚あたりの製造原価は６１．４７円であり，商品１枚あたりの限界利益額は１７８．５３円（２４０円－６１．４７円）である。被告商品３の商品１枚あたりの製造原価は２５５．０９円であり，商品１枚あたりの限界利益額は２１５．３１円（４７０．４円－２５５．０９円）である。
原告らは，「オーサリング」が二重計上であると指摘するが，オーサリング後の検証時にミスなどが発覚した場合に，再度オーサリングを実施するのは特段珍しいことではないところ，被告商品３においても別個に行われたものとして被告の原価表に計上されているものであり、二重計上したものではない。また，「mpg変換」，「ＤＶＣＡＭ」，「ＤＶカム作成」とは，編集作業を容易にするために映像のマスターデータをＤＶカムというテープに複製することをいうところ，被告商品の製作当時，通常行われる作業工程であったため，不適切な費用ではない。イ被告商品における本件著作物の寄与度（推定覆滅事情）被告商品は，映像部分の寄与度が極めて大きい性質のものであるから，利益額に対する本件著作物の寄与度は２０％程度である。被告商品はＤＶＤであるから，前提となる映像があって初めて販売が成り立つものであり，しかも本件においては収録されているのが猫とネズミの争いを分かりやすく描写した子供向けアニメであり，元々言語部分がなくとも楽しめる作品である。
権利の存否の問題と，著作物の商品価値に対する寄与の度合いとは区別して考慮されるべきであり，映像の著作権の存続期間が満了していることをもって，あたかも吹き替え及び字幕のみが商品価値の全てであるかのごとく判断することは適切ではない。権利が消滅してパブリックドメインとなった映像部分に商品価値の大半がある場合において，たまたまそこに併せて利用された字幕の著作権者が，映像利用により生じた利益の全てを取得できるとすれば，字幕の著作権者に本来得られるべき以上の過大な利益を生ぜしめ，不当な結果となる。したがって，本件においても，日本語吹き替え部分の著作権者にすぎない原告らの損害額を算定するにあたっては，被告商品の商品価値において日本語吹き替え部分の果たした寄与度である２０％を乗じるのが合理的である。
ウ被告商品３（１００話収録）における本件アニメーション作品（２４話）
の寄与度（推定覆滅事情）
被告商品３に収録されている本件アニメーション作品２４話以外の作品は，いずれも世界で最も有名といえるアニメーションであって，その圧倒的な著名度及び顧客吸引力は本邦の代表的作品の比ではなく，「トムとジェリー」をも軽く上回るものである。したがって，より厳密にいえば，本件アニメーション作品２４話の寄与度は２４％を容易に下回り得るはずのものではあるが，判断の客観性から，その寄与度については単純に作品数に応じて２４％と主張する。
原告らは，ＹｏｕＴｕｂｅ上での視聴回数を根拠とするが，ＹｏｕＴｕｂｅ上の視聴回数は映像そのものの顧客吸引力を示すものにすぎないし，甲Ｂ４ないし７の「トムとジェリー」の動画で使用されている字幕ないし音声は本件著作物とは異なるものである。したがって，原告らが主張する「トムとジェリー」の顧客吸引力は，原告らが権利を有する字幕ないし音声の顧客吸引力に当てはまるものではないから，映像の顧客誘引力をそのまま原告らが権利を有する字幕ないし音声に当てはめて寄与度を５０％とする原告らの主張は失当である。
エ小括
以上を踏まえると，著作権侵害に基づく，著作権法１１４条２項による原告らの損害額は以下のとおり，各原告につき，７万６７５２円である。
(ｱ)被告商品１及び２
（９２９枚＋８８９枚）×１７８．５３円×０．２＝６万４９１４円
各原告につき，３万２４５７円
(ｲ)被告商品３
８５７２枚×２１５．３１円×０．２×０．２４＝８万８５９０円
各原告につき，４万４２９５円
(ｳ)弁護士費用
争う。
(ｴ)合計
各原告につき，７万６７５２円
(4)争点(4)（不当利得額（著作権使用料相当額））について
（原告らの主張）
ア著作権使用料（率）
(ｱ)被告商品１及び２は，販売価格が５００円であること，原告イー・エックス・キューは，同じ著作物のＤＶＤを５００円で訴外ピーエスジーに販売させていることからすれば，その１枚あたりの著作権使用料はそれぞれ販売価格の１５％である７５円（５００円×０．１５）を下回るものではない。また，被告商品３は，販売価格９８０円であること，全１００話中，本件アニメーション作品が２４話収録されていること，原告イー・エックス・キューは，同じ著作物のＤＶＤを５００円で訴外ピーエスジーに販売させていることからすれば，その１枚当たりの著作権使用料は販売価格の１５％である１４７円（９８０円×０．１５）を下回るものではない。


(ｲ)原告アートステーションと被告の間では，平成２７年に，原告アートステーションが日本語台詞及び日本語字幕を付したパブリックドメインのアニメーション映画１０本について，著作権使用料率１０％とするコンテンツ提供契約を締結している（甲Ａ４の１）。同契約は，原告アートステーション及び訴外株式会社コスモ・コーディネート（以下「訴外コスモ・コーディネート」という。）が被告に対して提起した著作権侵害差止等請求事件において，原告アートステーションらの全部勝訴判決（甲Ａ４の２）が言い渡された後，上記映画１０本を含めた映画作品を今後被告が販売するにあたっての条件を定めるために締結したものである。そして，その著作権使用料率は被告の申し出に基づくものであって，原告アートステーションはその後被告との円滑な関係を構築することに配慮して，被告の申入れである１０％を容れたものである。これらの事情に照らせば，本件における著作権使用料率が少なくとも１５％を下らないことは明らかである。
イ被告商品３（１００話収録）における本件アニメーション作品（２４話）
の寄与度
前記(3)（原告らの主張）ウと同じ。
ウ小括
以上を踏まえると，被告の不当利得額（著作権使用料相当額）は以下のとおり，各原告につき，１４２万８３６６円である。
(ｱ)被告商品１及び２
（２６７８枚＋２６１９枚）×７５円＝３９万７２７５円
(ｲ)被告商品３
３万３４６２枚×１４７円×０．５＝２４５万９４５７円
(ｳ)合計
２８５万６７３２円
各原告につき，１４２万８３６６円
エ被告の予備的主張（１話２万円で計算すべきこと）について著作権使用料率は，取引先との関係・交渉等によって決められるものであり，いかなる取引先に対しても一律になるものではないところ，原告らの間におけるコンテンツ提供契約書（乙２９）における「権利料」は映像使用料や字幕等著作権使用料の意味合いを含むものではないし，原告らが共同事業を行うにあたり，共同事業内部の利益配分の一環として提案されたものであるから，本件における著作権使用料算定の基礎となるものではない。
（被告の主張）
ア著作権使用料（率）
(ｱ)原告らは，本件著作物の使用許諾料率につき，販売価格の１５％と主張するが，その根拠は全く明らかでない。本件著作物は既にパブリックドメインとなっている英語台詞が存在し，これを翻訳したものであることに鑑みれば，販売価格の５％程度が相当である。したがって，被告商品１及び２については１枚あたり２５円（５００円×０．０５），被告商品３については１枚あたり４９円（９８０円×０．０５）と算定すべきである。
(ｲ)甲Ａ４の１について
そもそも甲Ａ４の１はディズニーアニメ作品に関する契約書であり，「トムとジェリー」作品とは関係がない。そして，甲Ａ４の１は，原告アートステーション及び訴外コスモ・コーディネート（以下，この項では「原告アートステーションら」という。）と被告間の紛争を包括的に解決することを企図して締結された合意書（乙３０の１及び２）を受けて締結されたものである。同合意書にはいずれも著作権使用料として「定価の１０％」が規定されている。この１０％という料率は，被告から原告アートステーションらに対する賠償の一環として合意されたものであり，そのため，本来の料率である５％よりも高い率が合意されている。なお，原告らは，甲Ａ４の１の１０％の料率につき，これは「被告との今後の円滑な関係を構築することに配慮」した数値であり，本来的には１５％が相当であるなどと主張するが，そもそも上記コンテンツ提供契約が締結されたのが，原告アートステーションらとの間の別件訴訟において原告アートステーションらが全面勝訴した後であったのだとすれば，原告アートステーションらが通常よりも高めの利用料率を要求する方が自然であり，敗訴した被告との「今後の関係」などを考慮して，あえて低めの料率にて合意するということは不自然極まりない。以上からも明らかなとおり，上記１０％の数値は，被告敗訴の事実に鑑みて，本来の５％を倍にした形で設定された数値であり，本来の正当な著作権使用料率は５％が相当である。
イ被告商品３（１００話収録）における本件アニメーション作品（２４話）
の寄与度
前記(3)（被告の主張）ウと同じ。
ウ小括
以上を踏まえると，被告の不当利得額（著作権使用料相当額）は以下のとおり，各原告につき，２６万２９６９円である。
(ｱ)被告商品１及び２
（２６７８枚＋２６１９枚）×２５円＝１３万２４２５円
(ｲ)被告商品３
３万３４６２枚×４９円×０．２４＝３９万３５１３円
(ｳ)合計
５２万５９３８円
各原告につき，２６万２９６９円
エ予備的主張（１話２万円で計算すべきこと）
原告らの間におけるコンテンツ提供契約書（乙２９）５条によれば，著作権使用料を意味する「権利料」として「トムとジェリーに対しては１作品につき２万円（税抜き）とし」と合意されており，原告アートステーションは，従前，「トムとジェリー」に関して１話２万円で利用許諾している実例があるから，本件における不当利得額の算定については，販売価格に使用料率を掛ける方法ではなく，１話２万円として算定することが適当である。よって，本件アニメーション作品は合計３０話であるため，原告らの不当利得額は６０万円（各原告につき，３０万円）と算定すべきである。
第３争点に対する判断
１争点(1)（著作権侵害の有無）について
前記前提事実(4)によれば，被告は，原告らに無断で，韓国において，原告商品に収録された本件アニメーション作品の日本語音声をその映像とともに複製して，被告商品を製造し，日本国内で頒布する目的で輸入し，これを販売している。原告商品に収録された本件アニメーション作品の日本語音声を複製することは本件著作物（台詞原稿）を複製するものであるところ，被告は，国内において頒布する目的をもって，輸入の時において国内で作成したとしたならば複製権侵害となるべき行為によって作成された物である被告商品を輸入しているため，上記輸入行為は原告らの著作権を侵害する行為とみなされる（著作権法１１３条１項１号）。また，被告商品を国内で販売する行為は原告らの譲渡権（同法２６条の２）を侵害する。
よって，被告は，本件被告行為により原告らの著作権を侵害しているものと認められる。
２争点(2)（過失の有無）について
(1)証拠（乙１ないし６）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。


ア平成２４年１０月３０日，原告らは，被告に対し，被告商品１及び２の日本語音声が，原告商品の日本語字幕・音声と全く同じであり，被告商品１及び２の製造・販売が原告らの著作権を侵害するものであるから，被告商品１及び２の製造・販売を直ちに中止するよう求める警告書を発出した。イ同年１２月１０日，被告代理人は，原告ら代理人に対し，要旨，以下の事項をＦＡＸ送信した。
(ｱ)訴外メディアジャパンの代表取締役訴外Ａから，「訴外メディアジャパンと原告アートステーションとの間で平成２２年８月頃に本件アニメーション作品についての共同事業合意が成立し，その合意に基づき訴外メディアジャパンは原告アートステーションに制作費用の半額相当を支払った。その合意により訴外メディアジャパンは本件著作物の著作権を共有し，単独でのライセンス権限も付与されたため，訴外メディアジャパンによる被告への本件著作物の使用許諾は有効である。」旨の説明を受けた。
(ｲ)訴外メディアジャパンの上記説明は，共同事業合意書等の資料等に基づいてなされており，被告代理人としては概ね信頼するに足る主張であると判断している。
(ｳ)被告としては，平成２４年内に訴外メディアジャパンから提供される関係書類を確認した上で，被告商品１及び２の販売を停止するか否かの結論を出したいと考えている。
(ｴ)原告らによる法的アクションは，上記事情を踏まえて判断してもらいたい。共同事業合意と制作費用負担の事実関係に関する原告ら代理人の認識，見解があれば知らせてほしい。
ウその後，上記イと同じ頃，被告代理人は，原告ら代理人と面談し，訴外メディアジャパンの説明を裏付ける資料として，共同事業合意書（乙３），訴外メディアジャパンの通帳写し（乙４），原告アートステーション代表者の訴外Ａ宛てメール（乙５），訴外メディアジャパンの買掛金補助元帳（乙６）を示して，前記イ(ｱ)の訴外メディアジャパンの説明が信用できるものであることを説明した。
エその後，原告らないし原告ら代理人は，被告に対し，何らの連絡は行わなかったところ，原告らは，平成２８年６月２４日，被告商品の輸入・販売を継続していた被告に対し，本訴を提起した。
(2)以上の事実によれば，①被告は，平成２４年１０月に，原告らから，被告商品１及び２の製造・販売について原告らの著作権を侵害する旨の警告を受けているところ，被告代理人をして同年１２月に原告ら代理人に対し，被告商品１及び２の製造・販売は訴外メディアジャパンの有効な使用許諾に基づくもので著作権侵害に当たらない旨の説明を訴外メディアジャパンから受け，その説明内容が概ね信用できると認識していることを一方的に説明しているのみで，原告らないし原告ら代理人が，被告の説明に納得して，上記警告を撤回したとか，被告商品１及び２の製造・販売が著作権侵害に当たらないことを確認したなどといった事情はなく，単に，本訴提起に至るまで，被告に対して著作権侵害を更に主張しなかったというにすぎないこと，②むしろ，共同事業合意書（乙３）には両代表者の記名のみで押印がないことや，原告アートステーション代表者の訴外Ａ宛てメール（乙５）では，共同事業合意書(乙３)が未締結である旨記載されていること等からすれば，訴外メディアジャパンの上記説明内容には必ずしも十分な合理性があるとはいえないこと，以上の事実が認められる。そのような事情に加えて，被告がビデオ・映画等の制作・配給・販売・賃貸並びに輸出入業務等を業としており（前記前提事実(1)），被告商品の輸入・販売に際して高度の注意義務を負担していることも併せ考慮すれば，被告の主張する点を考慮しても，被告商品の輸入・販売を継続した被告には，著作権侵害につき過失があると認められる。３争点(3)（損害額（著作権法１１４条２項））について
(1)被告商品の限界利益額
ア卸販売価格（率）
弁論の全趣旨（被告の平成２８年９月１２日付け準備書面（１）での主張）によれば，被告商品１及び２の卸販売価格率は６２％，被告商品３の卸販売価格率は６０％と認められるから，被告商品１及び２の１枚あたりの卸販売価格は３１０円（５００円×０．６２），被告商品３の１枚あたりの卸販売価格は５８８円（９８０円×０．６）と認められる。これに対し，原告らは，被告商品の卸販売価格率は６５％を下回らないと主張するが，同主張を裏付ける証拠としては，卸販売価格率について「大手の仲介取次ぎ会社に関しては，通常６５％と定められています。」との記載のある原告アートステーション代表者の陳述書（甲Ｂ１）を提出するのみで，そのほかに上記主張を裏付ける客観的な証拠を提出しないから，被告商品の卸販売価格率が被告の自認する上記率を上回ることを認めるに足りる証拠はなく，その主張を採用することはできない。また，被告は，平成２９年１１月１７日の第１１回弁論準備手続期日（同月１０日付け準備書面（７））において，従前の主張を変更し，被告の各卸先との卸販売価格率の例（乙２７，３２）によれば平均４８％であるから，これに基づいて計算すべきであると主張している。しかしながら，被告が卸販売価格率を開示する取引先は，被告の取引先の一部にすぎず，そのような一部の取引先との卸販売価格率の平均をもって被告商品の卸販売価格を算定するのは相当ではないから，被告の変更後の主張を採用することはできない。
イ製造原価
証拠（乙９ないし１９，２８，３１，３３，３４）によれば，被告商品１及び２の１枚あたりの製造原価は少なくとも６１．４７円であり，被告商品３の１枚あたりの製造原価は少なくとも２５５．０９円であると認められる。したがって，被告商品１及び２の１枚あたりの限界利益額は２４８．５３円（３１０円－６１．４７円），被告商品３の１枚あたりの限界利益額は３３２．９１円（５８８円－２５５．０９円）であると認められる。


これに対し，原告らは，被告が被告商品１及び２の製造原価について根拠資料を合理的理由なく提出しておらず，また，被告商品３の製造原価の内訳では二重計上や不適切な費用計上等があるから，被告の製造原価に係る主張は信用できないと主張する。しかしながら，被告商品３の製造原価について，被告は，最終的に，増刷分の製造原価である２５５．０９円を被告商品３の製造原価と主張しているところ（第１３回弁論準備手続調書），増刷分の製造においては，そもそも原告らが問題点として指摘する「翻訳」，「マスター代」，「オーサリング」，「ＤＶＤカム他」はいずれも費用計上されていないから（乙１１ないし１９，３３，３４），原告らの指摘は当たらない。また，被告商品１及び２の製造原価について，直接的な根拠資料は提出されていないものの，被告商品１及び２と共通する被告商品３の費用項目について，それを裏付ける各種請求書等（乙３１－Ｃ，ＦないしＩ）によれば特に不合理な点はないことに照らすと，被告商品１及び２の製造原価についても被告の整理する一覧表（乙２８）は信用できるものと考えられる。したがって，原告らの主張を採用することはできない。また，原告らは，原告イー・エックス・キューの取引条件に照らすと，被告商品１及び２を１枚追加製造・販売する際に要する経費額はそれぞれ５５円を上回らず，また，被告商品３を１枚追加製造・販売する際に要する経費額は１９０円を上回らないと主張し，自らの経費に関する資料を証拠として提出するが，被告商品に係る製造原価については上記に説示したとおりであり，これに反する原告らの主張は採用できない。(2)被告商品における本件著作物の寄与度（推定覆滅事情）被告は，被告商品は商品価値において映像部分の寄与度が極めて大きく，本件著作物（台詞原稿）の寄与度は２０％程度であり，損害算定に当たっては２０％を乗じるべきである旨主張する。
しかしながら，前記前提事実(4)のとおり，被告商品は，原告商品に収録された本件アニメーション作品の日本語音声をその映像とともに複製したものであり，原告商品をいわゆるデッドコピーしたものであるところ，このようなデッドコピー品を販売した者に利得の一部を保有させるのは相当でないから，仮に被告商品の商品価値において映像部分の寄与度がある程度存するとしても，そのことをもって原告らの損害額を減額することは相当でない。したがって，被告の主張を採用することはできない。
(3)被告商品３（１００話収録）における本件アニメーション作品（２４話）
の寄与度（推定覆滅事情）
前記前提事実(4)ウのとおり，被告商品３に収録された１００話のうち，本件アニメーション作品は２４話であるから，本件アニメーション作品の寄与度は２４％にとどまる（７６％について推定が覆滅される）と認められる。これに対し，原告らは，被告商品３には，本件アニメーション作品２４話を含め１００話が収録されているものの，被告商品３の購入動機として本件アニメーション作品の顧客吸引力は他の作品に突出しており，その寄与度は５０％を下回ることはないなどと主張する。
しかしながら，本件の全証拠を検討しても，被告商品３の商品価値において本件アニメーション作品の寄与度がその話数に応じた割合である２４％を超えるものであるとは認められない。原告らは，「トムとジェリー」シリーズが各種売上ランキングにランクインしていることや，ＹｏｕＴｕｂｅにおいて被告商品３の他のアニメシリーズよりも視聴回数が多いことを根拠として主張しているが，そのことから直ちに被告商品３における本件アニメーション作品の寄与度が上記の２４％を超えるということはできない。なぜならば，「トムとジェリー」作品を視聴したいのであれば，「トムとジェリー」作品のみが収録された，より安価な原告商品や被告商品１ないし２等を購入する選択肢もあるのに，あえて価格の高い被告商品３を購入する動機には，「トムとジェリー」作品以外の作品も同様に視聴したいという場合があることが容易に考えられるからである。
したがって，原告らの主張を採用することはできず，被告商品３における本件アニメーション作品の寄与度は，その話数に応じて２４％とするのが相当である。
(4)小括
前記前提事実(5)の被告商品の販売枚数及び前記(1)ないし(3)を踏まえると，著作権侵害に基づく，著作権法１１４条２項による原告らの損害は，以下のとおり，各原告につき，６２万４３５７円であると認められる（小数点以下切り捨て）。
ア被告商品１及び２
（９２９枚＋８８９枚）×２４８．５３円＝４５万１８２７円
各原告につき，２２万５９１３円
イ被告商品３
８５７２枚×３３２．９１円×０．２４＝６８万４８８９円
各原告につき，３４万２４４４円
ウ弁護士費用
各原告につき，上記ア及びイの合計額５６万８３５７円の１割程度である５万６０００円が相当である。
エ合計
各原告につき，６２万４３５７円
４争点(4)（不当利得額（著作権使用料相当額））について
(1)著作権使用料（率）
証拠（甲Ａ４の１，乙３０）によれば，原告アートステーション及び訴外コスモ・コーディネート（以下，この項では「原告アートステーションら」という。）と被告は，平成２７年６月，原告アートステーションらが著作権を有する日本語字幕及び日本語吹き替え台詞を使用したアニメーション作品１０作品（本件アニメーション作品とは異なる。）を収録したＤＶＤ商品の製造・販売を許諾する合意書において，使用料を定価の１０％とする合意をしていること，また，原告アートステーションらと被告は，平成２７年１０月，上記アニメーション作品１０作品を含む映画作品を利用して製作された商品の著作物又は商標の利用料として，定価の１０％相当額とする合意をしていることが認められる。これらの合意は本件アニメーション作品とは異なる映像作品に関するものではあるものの，原告アートステーションと被告との間における映像作品に関する使用許諾契約であることに照らすと，本件著作物の著作権使用料率についても，販売価格の１０％であると考えるのが相当である。よって，被告商品１及び２については１枚あたり５０円（５００円×０．１），被告商品３については１枚あたり９８円（９８０円×０．１）と算定すべきである。


平成２７年２月２６日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２６年（行ケ）第１０２１７号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２７年２月５日
判     決
原        告      株式会   社青木   商店訴訟代理人弁護士      笠    間    善    裕同             稲    葉    裕    之訴訟代理人弁理士       水    野    博    文被         告     株式会   社ヴェ   ルジェ訴訟代理人弁護士      村    田    真    一同             飯    田    研    吾訴訟代理人弁理士      八    本    佳    子
主     文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が無効２０１３－８９００９３号事件について平成２６年８月６日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
原告は，別紙１商標目録記載の構成から成り，指定商品及び指定役務を下記のとおりとする商標登録第５６１４０３２号商標（平成２５年５月１４日出願，同年８月１４日登録査定，同年９月６日設定登録。以下「本件商標」という。甲１）の商標権者である。
第３１類「野菜，果実」
第３２類「清涼飲料，果実飲料，飲料用野菜ジュース，乳清飲料」第３５類「菓子及びパンの小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，清涼飲料及び果実飲料の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，加工食料品の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，野菜及び果実の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，飲食料品の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，茶・コーヒー及びココアの小売又は卸売の業務において行われ
る顧客に対する便益の提供」
第４３類「菓子及び果実を主とする飲食物の提供，その他の飲食物の提供」被告は，平成２５年１２月２６日，本件商標についての商標登録（以下「本件商標登録」という。）を無効にすることを求めて商標登録無効審判を請求した。
特許庁は，上記請求について，無効２０１３－８９００９３号事件として審理を行い，平成２６年８月６日，「登録第５６１４０３２号の登録を無効とする。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，同月１８日，その謄本が原告に送達された。
原告は，平成２６年９月１７日，本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２本件審決の理由の要旨
本件審決の理由は，別紙審判書（写し）記載のとおりである。要するに，本件商標は，被告の登録商標である別紙２引用商標目録記載１ないし７の各商標（以下，それぞれ「引用商標１」ないし「引用商標７」といい，これらを併せて「引用商標」という。）と類似する商標であって，引用商標に係る指定商品又は指定役務と同一又は類似の商品又は役務について使用をするものであるから，登録査定時において，商標法４条１項１１号に該当する商標であったものであり，本件商標登録は同号に違反してされたものであるから，同法４６条１項１号により，本件商標登録を無効とする，というものである。
３取消事由
本件商標の商標法４条１項１１号該当性の判断の誤り
第３当事者の主張
〔原告の主張〕
１審決の判断内容
本件審決は，本件商標と引用商標との類否について，おおむね以下のとおり，判断した。
本件商標の文字部分の構成中の「Ｖｅｒｇｅｒ」の欧文字が「果樹園」を意味するフランス語の男性名詞，その前に冠する「Ｌｅ」の欧文字が男性名詞単数の前に付けられるフランス語の定冠詞であり，「ル・ヴェルジェ」の片仮名は，「ＬｅＶｅｒｇｅｒ」の欧文字の読みを特定したものと認識されるものである。
本件商標の指定商品及び指定役務を取り扱う分野では，英語とともにフランス語から成る商標も使用される頻度が比較的高いから，本件商標における「ＬｅＶｅｒｇｅｒ」の文字部分は，これに接する需要者に，その構成中の「Ｌｅ」がフランス語の定冠詞を表したものと認識されるとみるのが相当である。そして，一般には，定冠詞には特別に注意を払わない場合も少なくなく，商品又は役務の識別の点からみても，定冠詞を除外して，これに続く名詞に強く注意を引き付けられる場合がむしろ多いといえる。そうすると，本件商標に接する需要者は，その構成文字中の「Ｌｅ」の文字部分に続く，「Ｖｅｒｇｅｒ」の文字部分を本件商標における要部であると認識し，当該文字部分から生ずる「ヴェルジェ」の称呼をもって，商品及び役務の取引に当たる場合が多いとみるのが相当である。したがって，本件商標は，その構成中の文字部分全体より「ルヴェルジェ」との称呼が生じるとともに，商品及び役務の出所識別標識として強く支配的な印象を与える「Ｖｅｒｇｅｒ」の文字部分に相応して，単に「ヴェルジェ」との称呼が生じ，観念が生じる場合は「果樹園」との観念が生じ得るものである。
引用商標
引用商標は，その構成中の「Ｖｅｒｇｅｒ」の文字部分が，最も大きく表記され，見る者の注意を強く引くといえ，その下部に横書きされた「ヴェルジェ」の文字部分は，「Ｖｅｒｇｅｒ」の文字部分の読みを特定したものと理解されるものである。これに対し，引用商標１ないし５の「おいしさ３６５日」との文字部分，並びに引用商標６及び７の「畑からあなたへ」との文字部分は，いずれもキャッチフレーズ的な表記と理解されるものであるから，商品及び役務の自他識別機能を有しないか，有するとしても極めて弱いものといえる。


そうすると，引用商標に接する需要者は，その構成中の「Ｖｅｒｇｅｒ」の文字部分に着目して，商品及び役務の取引に当たる場合が多いとみるのが相当であるから，引用商標からは「ヴェルジェ」との称呼を生じ，観念が生じる場合は「果樹園」との観念が生じ得るものである。以上によれば，本件商標と引用商標は，外観において類似するものとはいえないとしても，その要部として商品及び役務の自他識別機能を有する「Ｖｅｒｇｅｒ」の文字部分は，同一の綴り字より成るものであり，「ヴェルジェ」との称呼及び「果樹園」との観念を共通にする類似の商標というべきである。２しかしながら，本件商標と引用商標とは，以下のとおり類似しないものであるから，本件審決における両商標の類否判断は誤りである。
外観が相違すること
ア本件商標の外観
本件商標の文字部分の「ＬｅＶｅｒｇｅｒ」は，あたかも毛筆で描いたように流れるような細字の筆記体で表記され，かつその文字辺には細太の抑揚が付けられており，全体として流麗感のある外観となっている。そして，これにより，取り扱う商品の上品さと高級感が醸し出されて，需要者に強い印象を与えるものとなっている。
このような外観において，「Ｌｅ」と「Ｖｅｒｇｅｒ」とを２語の単語として認識した場合は，両単語とも語頭は大文字とされ，かつ同じ大きさの同一書体の文字で表記されているため，単語間に若干の空間があっても，両単語は，全体として連続性と一体感のある結合商標として認識されるものである。
また，本件商標の文字部分は，語頭の「Ｌ」と「Ｖｅｒｇｅｒ」の「Ｖ」に至る筆記線の流れの間に小文字表記の「ｅ」を浮かせて挟むように配置したものと認識され得るものである。このように認識された場合は，見る者に対し，文字列の連続性と一体感を，より強く与えるといえる。本件商標の背景（文字以外の部分）は，矩形状（横長長方形）に区画した領域全体をオレンジ系の彩色で塗り潰すとともに，その中央部に白抜きした真円を配置して成るものである。その構図は，人の意識に強く作用するものとなっている。
欧文字「ＬｅＶ
ｅｒｇｅｒ」を同色のオレンジ色で表記して配している。これにより，本件商標は，文字部分がより鮮明に浮き立たされ，文字部分と背景とが一体感のあるものとなっており，これに接した者は，文字部分と背景とを全体としてまとまりのある一体の結合商標（模様）として認識する。
商標の類否判断に当たっては，図形や絵図と結合した商標の外観から醸し出されるイメージが，商品及び役務の自他識別性に及ぼす影響についても考慮すべきである。
イ引用商標の外観
引用商標１ないし５は，文字部分の全体を水平方向を長径とする細い線で描かれた楕円形で囲む構成となっており，引用商標６及び７は，この楕円形の内側にこれと相似形の楕円形を配し，内側の楕円形の内部を文字部分を残して緑色に塗り潰して彩色した構成となっている。そして，文字部分は，語頭が大文字で，それ以外の文字は小文字のゴシック体で表記され，「Ｖ」の文字の上方開口部には，●印（引用商標１ないし５は，比較的径の小さい黒色，引用商標６及び７は，比較的径の大きな赤色となっている。）を浮かせるように配している。以上のとおり，引用商標は，その輪郭が楕円形を基調とした構成となっており，本件商標がその輪郭を水平方向長辺の矩形状としているのとは明らかに異なる。
さらに，引用商標６及び７は，黒文字，白文字，赤丸，及び緑色楕円形と４種の色彩（無彩色を含む）を用いて構成しており，本件商標が単一色であるのとは印象が明らかに異なる。
引用商標は，書体はもちろん大きさも異なり，かつ文字列の外観にも共通性のない，欧文文字列，片仮名文字列及びひらがな文字列を３段に配し，このような煩雑で，まとまりのない文字列を一括りのものとするために，細線で描かれた楕円形で囲ったにすぎないものである。ウ以上のとおり，本件商標と引用商標とは，外観において明確に相違しているから，時と場所を違えて行う離隔観察においても，十分に識別が可能である。
称呼及び観念が共通しないこと
ア本件商標の称呼及び観念
本件審決は，本件商標における「ＬｅＶｅｒｇｅｒ」の文字部分は，これに接する需要者に，その構成中の「Ｌｅ」がフランス語の定冠詞を表したものと認識されるとみるのが相当であり，本件商標に接する需要者は，その構成文字中の「Ｌｅ」の文字部分に続く，「Ｖｅｒｇｅｒ」の文字部分を本件商標における要部であると認識し，当該文字部分から生ずる「ヴェルジェ」の称呼をもって，商品及び役務の取引に当たる場合が多いとみるべきである旨判断した。
しかしながら，「Ｌｅ／ル」はフランス語の定冠詞であるが，我が国におけるフランス語の普及度が低いことからすれば，英語の「ＴＨＥ」と同じように扱うことはできない。本件商標に接する需要者において，「Ｌｅ／ル」がフランス語の定冠詞であると，無理なく速やかに認識できるとする根拠はない。
我が国において，「Ｌｅ／ル」がフランス語の定冠詞であると一般に認識されているとはいえないから，「Ｌｅ」と「Ｖｅｒｇｅｒ」との間には印象又は認識に軽重の差はなく，本件商標の文字部分は，一連一体の語句としてのみ認識されるとみるべきである。
一般にフランス語の単語を称呼する場合は，その発音に慣れていないため，英語読み，又はローマ字読みをするが，本件商標は，片仮名文字「ル・ヴェルジェ」を併記しているため，需要者はこれを読みと認識する。
そして，一般に，欧文字と仮名文字とを併記した構成の商標において，その仮名文字部分が欧文字部分の称呼を特定すべき役割を果たすものと無理なく認識できるときは，仮名文字部分から生じる称呼が，その欧文字部分から生じる自然の称呼とみるべきである。


また，我が国においてフランス語が英語ほど普及していないという現状からすれば，需要者において，「ＬｅＶｅｒｇｅｒ」の表記と片仮名併記を見て，無理なく「果樹園」を意味するフランス語であると認識するとはいえず，特定の観念を生じないというべきである。以上によれば，本件商標は，特定の意味合いを有しない，一種の造語として認識されるものであり，その結果，「ルヴェルジェ」とよどみなく一気一連の称呼のみが生じるものである。
イ引用商標の称呼及び観念
引用商標の文字部分のうち「Ｖｅｒｇｅｒ」からは「ヴェルジェ」のみの称呼が無理なく生じる。
そして，引用商標についても，本件商標と同様に，需要者において，「Ｖｅｒｇｅｒ」を「果樹園」を意味するフランス語であると認識するとはいえず，特定の観念を生じるとはいえない。
ウ以上のとおり，本件商標からは「ルヴェルジェ」の称呼が，引用商標からは「ヴェルジェ」の称呼がそれぞれ生じるが，本件商標は４音文字，引用商標は３音文字から構成されているため，これを称呼した場合には，語頭音が強く印象に残るものである。そして，両商標は語頭音が明らかに相違するため，十分に聞き分けることができるものである。また，本件商標，引用商標ともに特定の観念を生じないものである。したがって，本件商標と引用商標とは，称呼において相違し，観念において共通しないものである。
誤認混同を生じるおそれがないこと
ア原告の主力商品であるタルトは，食材の選択やその加工工程において，いわゆる「こだわり」をもって製造された商品であるため，需要者としては，ある特定の趣向と注意力と選別眼を持った消費者を想定すべきである。本件商標と引用商標の両商標が使用された場合に，商品や役務の出所に誤認混同を生じるおそれがあるか否かを判断するについては，本件商標の需要者がかかる属性を有することも考慮すべきである。イまた，インターネットを用いたタウンページ，全国の通販商品，及び飲食店についてウェブサイトを検索すると，フランス語の定冠詞「Ｌｅ」や「ル」の文字を除けば，同一又は類似の名称となる店名が多数存在していることが解る（甲４７，４８）。
このことから，商圏が重なる地域においても「ル・○●●○」と「○●●○」とが検索され，それらが誤認混同を生じることなく併存しているものと推測することができる。
このような実情に照らせば，需要者は，「ル」をフランス語の定冠詞として認識することなく単に語頭についた音列の一部の音を表す文字として認識し，その後に続く語句と一体として一連に称呼して記憶し，商取引においても，需要者のかかる認識を商品及び役務の識別手段としているものと解される。
ウ以上の点からすれば，本件商標と引用商標とは，誤認混同を生じるおそれのないものであるといえる。
まとめ
以上によれば，本件商標と引用商標とは，外観及び称呼において相違し，観念においても共通せず，両商標が同一又は類似の商品又は役務に使用される場合に，商品又は役務の出所につき誤認混同を生じるおそれのないものであるから，本件商標は引用商標と類似する商標ではない。したがって，本件商標は，引用商標と類似する商標であって，商標法４条１項１１号に該当するとした本件審決の判断には誤りがあり，この違法は本件審決の結論に影響を及ぼすものであるから，本件審決は取り消されるべきである。
〔被告の主張〕
１本件商標は，引用商標と類似する商標であって，商標法４条１項１１号に該当するとした本件審決の判断には，以下のとおり誤りはない。
２   外観について
ア   本件商標は，「Ｌｅ」と「Ｖｅｒｇｅｒ」の文字の間に１字程度（原告はこれを若干と表現するが，いずれにせよ間隔があることは争いがない。）の間隔を有しており，視覚上分離して把握されるものであり，片仮名文字についても「ル」と「ヴェルジェ」の間に「・（黒点）」を介して表されているので，欧文字と同様に，「ル」と「ヴェルジェ」は視覚上分離して把握される。
したがって，本件商標は，各構成部分がそれを分離して観察することが取引上不自然であると思われるほど不可分的に結合しているものと認められない商標であり，その構成部分の一部である「Ｖｅｒｇｅｒ／ヴェルジェ」によって簡略に称呼，観念され得るものであるから，「Ｖｅｒｇｅｒ」の文字部分を本件商標の要部と捉えて類否判断を行うべきである。
原告は，「Ｌｅ」と「Ｖｅｒｇｅｒ」を一体と捉える理由として，両語とも語頭を大文字で表した同じ大きさの同じ文字書体であることを挙げるが，かかる特徴は，むしろ「Ｌｅ」と「Ｖｅｒｇｅｒ」を別々に捉える理由になるものである。
また，原告は，語頭の「Ｌ」と「Ｖｅｒｇｅｒ」の「Ｖ」に至る筆記線の流れの間に小文字表記の「ｅ」を浮かせて挟むように配置したものと認識することができるから，見る者に対し，文字列の連続性と一体感をより強く与える効果がある旨主張するが，独自の見解にすぎない。イ原告は，本件商標においては，見る者が，文字と背景とが一体化したものとして認識し，その状態のまま模様としても認識が行われるものである旨主張する。
しかしながら，本件商標は，「Ｖｅｒｇｅｒ」の文字部分こそが，需要者に対し，商品及び役務の出所識別標識として強く支配的な印象を与えているのであり，文字と背景とを一体化した全体の外観のイメージが，商標の商品及び役務の自他識別性に影響するという原告の主張は失当である。本件商標の外観（矩形状に区画した領域全体をオレンジ系の彩色で塗り潰すとともにその中央部を白抜きにした真円を配置して成る構成）は，極めて簡単かつありふれた構成であって，それ自体，商品及び役務の自他識別力を欠くことは明らかである。
したがって，かかる外観要素が本件商標と引用商標との類否判断において重要視されることはないし，これを文字部分と一体不可分に捉えるべき理由もない。
称呼及び観念について
ア原告は，「Ｌｅ／ル」はフランス語の定冠詞であるが，我が国におけるフランス語の普及度が低いことからすれば，需要者において，「Ｌｅ／ル」がフランス語の定冠詞であると，無理なく速やかに認識できるとはいえない旨主張する。


しかしながら，甲４６ないし４８では，菓子・パン・ケーキの販売店やフランス料理を主としたレストランなどの店名において，「ル」ないし「Ｌｅ」が多数用いられ，その後に「・」(中黒)，スペース，もしくは「－」（ハイフン）を有していることが示されている。こうした現状に照らしても，需要者は，「ル」ないし「Ｌｅ」がフランス語の定冠詞であると容易に理解し得る。
仮に，定冠詞とまで認識しないとしても，少なくとも，「ル」ないし「Ｌｅ」には出所識別としての意味はなく，その後に続く「Ｖｅｒｇｅｒ」の部分に着目して出所を認識するといえる。
したがって，本件商標の要部は，「Ｖｅｒｇｅｒ」の文字部分であり，この部分から「ヴェルジェ」との称呼も自然に生じる。イ原告は，我が国においてフランス語が英語ほど普及していないという現状からすれば，需要者は，「ＬｅＶｅｒｇｅｒ」の表記から「果樹園」との観念を想起するとはいえず，一種の造語として認識するに止まる旨主張する。
しかし，英語との比較において我が国においてフランス語が普及していないといっても，フランス語の普及度が絶対的に低いことにはならない。また，需要者において，たとえ「Ｖｅｒｇｅｒ」が果樹園を意味するフランス語であるとまで認識することができないとしても，日本中にフランス語の店名があふれており，多くのフランス語の冒頭に「Ｌｅ」や「ル」が表記され，その後に「・」（黒点），スペース，もしくは「－」（ハイフン）を有していることに照らせば（甲４６ないし４８），「Ｌｅ」や「ル」が冠詞に相当するものであることや少なくとも特別な意味があるわけではないことを認識することは容易なことである。
ウ原告は，「Ｌｅ    Ｖｅｒｇｅｒ」の文字部分が一種の造語として，「ルヴェルジェ」と一気一連の称呼のみが生じる旨主張する。しかしながら，本件商標は，「Ｌｅ」と「Ｖｅｒｇｅｒ」の文字の間に１字程度の間隔を有しているため，視覚上分離して把握されるものであり，片仮名文字についても「ル」と「ヴェルジェ」の間に「・（黒点）」を介して表記されているので，欧文字と同様に，「ル」と「ヴェルジェ」は視覚上分離して把握される。
したがって，一体不可分の造語であるなどとはいえず，本件商標が一連一体の語句として認識されるとの原告の上記主張は失当であって，本件商標からは，「ルヴェルジェ」の称呼のみならず，「ヴェルジェ」との称呼も生じる。
エ以上によれば，本件商標と引用商標とは，外観において差異があるとしても，その要部として商品及び役務の自他識別機能を有するのは，本件商標と引用商標ともに「Ｖｅｒｇｅｒ」の文字部分であり，かかる文字部分は，同一の綴り字から成り，「ヴェルジェ」の称呼及び「果樹園」の観念を共通にする。
誤認混同のおそれについて
ア原告は，その主力商品であるタルトは，食材の選択やその加工工程において，いわゆる「こだわり」をもって製造された商品であるため，需要者としては，ある特定の趣向と注意力と選別眼を持った消費者を想定すべきである旨主張する。
しかしながら，そもそも，広範な商品・役務を指定商品ないし指定役務とする本件商標の識別において，販売対象とする需要者として，ある特定の趣向と注意力と選別眼を持った消費者を想定することにいかなる意味があるのか不明である。
また，タルトという商品自体，一般家庭でも調理されるありふれた料理であり，これが特別な商品であるともいえない。
仮に，原告の主張に従い，原告の販売対象とする需要者として，ある特定の趣向と注意力と選別眼を持った消費者を想定するのであればなおさら，このような需要者が本件商標に接すれば，一般の者に比べ，より容易に「ＬｅＶｅｒｇｅｒ」の「Ｌｅ」がフランス語の定冠詞であると認識し得るものと考えられる。
イ原告は，商圏が重なる地域においても「ル・○●●○」と「○●●○」とが検索され，それらが誤認混同を生じることなく併存している実情に照らせば，需要者は，「ル」をフランス語の定冠詞として認識することなく単に語頭についた音列の一部の音を表す文字として認識し，その後に続く語句と一体として一連に称呼して記憶し，商取引においても，需要者のかかる認識を商品及び役務の識別手段としているものと解される旨主張する。しかしながら，商圏が重なる地域において併存しているからといって，それが混同を生じていないと評価することには何の根拠もない。また，需要者が，「ル」をフランス語の定冠詞として認識することなく，単に語頭についた音列の一部の音を表す文字として認識し，あるいは，その後に続く語句と一体として一連に称呼して記憶しているといった原告の主張も，何ら根拠のないものである。
むしろ，簡易迅速をたっとぶ商取引においては，「ＬｅＶｅｒｇｅｒ」及び「ル・ヴェルジェ」から成る本件商標に接した需要者は，特別の意味のない「Ｌｅ」ないし「ル」を除き，より簡略な「Ｖｅｒｇｅｒ」ないし「ヴェルジェ」と認識すると考えるのが合理的である。ウ以上によれば，本件商標と引用商標は，同一又は類似の商品又は役務に使用される場合に，商品又は役務の出所について誤認混同を生じるおそれがある。
まとめ
本件商標と引用商標とは，その称呼及び観念を共通にし，両商標が同一又は類似の商品又は役務に使用される場合に，商品又は役務の出所につき誤認混同を生じるおそれがあるといえるから，本件商標は引用商標と類似する商標である。
したがって，本件審決における判断に誤りはなく，原告の主張する取消事由は理由がない。
第４当裁判所の判断
当裁判所は，本件商標は，引用商標と類似する商標であり，商標法４条１項１１号に該当する商標であるから，本件商標登録を無効とするとした本件審決に取り消されるべき違法はないと判断する。その理由は次のとおりである。
１商標の類否判断について


商標法４条１項１１号に係る商標の類否は，同一又は類似の商品又は役務に使用された商標が，その外観，観念，称呼等によって取引者，需用者に与える印象，記憶，連想等を総合して，その商品又は役務に係る取引の実情を踏まえつつ全体的に考察すべきであり，しかも，その商品又は役務の取引の実情を明らかにし得る限り，その具体的な取引の実情に基づいて判断すべきものである（最高裁昭和４３年２月２７日第三小法廷判決・民集２２巻２号３９９頁参照）。そして，文字や図形等の複数の構成部分を組み合わせた結合商標については，各構成部分がそれを分離して観察することが取引上不自然であると思われるほど不可分的に結合しているものと認められない場合，取引の実際においては，必ずしもその構成部分全体によって称呼，観念されず，一部の構成部分のみによって称呼，観念されることも少なくないといえるから，結合商標の構成部分の一部が取引者，需要者に対し商品又は役務の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものと認められる場合，それ以外の部分から出所識別標識としての称呼，観念が生じないと認められる場合などは，当該構成部分を要部として抽出し，この部分のみを他人の商標と比較して商標の類否を判断することができるというべきである（最高裁昭和３８年１２月５日第一小法廷判決・民集１７巻１２号１６２１頁，最高裁平成５年９月１０日第二小法廷判決・民集４７巻７号５００９頁，最高裁平成２０年９月８日第二小法廷判決・裁判集民事２２８号５６１頁参照）。
上記の観点から，本件商標と引用商標の類否について検討する。
２本件商標について
「Ｖｅｒｇｅｒ」の文字部分の要部抽出の可否についてア本件商標は，別紙１商標目録記載のとおりの外観であって，①オレンジ色の横長長方形の中央部分に，該長方形の長辺の約半分の直径の白色の真円を配し，②該白色の真円内の中央部分に，「ＬｅＶｅｒｇｅｒ」の欧文字を，オレンジ色の筆記体で，ほぼ該真円の直径と同じ幅の横書きにし，③該白色の真円内で，かつ該欧文字中の「ｇｅｒ」の文字の上部に，「ル・ヴェルジェ」の片仮名を，該欧文字に比して相当小さいオレンジ色の文字で横書きにして成るものである。
本件商標の構成態様に鑑みると，本件商標の各構成部分（上記①ないし③の構成部分）は，それぞれこれを分離して観察することが取引上不自然であると思われるほど不可分的に結合しているものとまではいえない。本件商標の構成部分のうち文字部分は，「ＬｅＶｅｒｇｅｒ」の欧文字部分と「ル・ヴェルジェ」の片仮名部分とから成るが，「ＬｅＶｅｒｇｅｒ」の欧文字が白色の真円内の中央部分に，真円の直径とほぼ同じ幅で表されているのに対し，「ル・ヴェルジェ」の片仮名は，該欧文字のうち「ｇｅｒ」の文字，すなわち，末尾３字の小文字の上部に，該小文字に比して相当小さな文字で表されていることなど，「ＬｅＶｅｒｇｅｒ」の欧文字部分と「ル・ヴェルジェ」の片仮名部分の文字の大きさやその配置に照らし，「ＬｅＶｅｒｇｅｒ」の欧文字部分は，その外観上，見る者の注意を最も強く引く部分であると認められる。他方で，「ル・ヴェルジェ」の片仮名部分は，「ＬｅＶｅｒｇｅｒ」の欧文字部分の読みがなを示したものと認められるものであり，その外観上，見る者の注意を引く部分であるとは認められない。
そして，「ＬｅＶｅｒｇｅｒ」の欧文字部分は，「Ｌ」と「Ｖ」の文字は筆記体の大文字で表されているのに対し，それ以外の文字は小文字の筆記体で表されていること，小文字の「ｅ」と大文字の「Ｖ」との間にはやや間隔が空いていることに照らし，視覚上，「Ｌｅ」と「Ｖｅｒｇｅｒ」との二語から成るものと看取され，しかも，「Ｌｅ」は，フランス語では定冠詞であって，それ自体に格別の意味がないものであるから，取引者，需要者は，欧文字部分のうち「Ｖｅｒｇｅｒ」の文字部分を出所を示す識別標識として顕著な部分と認識し，これから生ずる称呼をもって取引に当たる場合も少なくないものと推認し得る。
これに対し，本件商標の構成部分のうち上記①の図形部分は，オレンジ色の横長長方形の中央部分に，該長方形の長辺の約半分の直径の白色の真円を配したというものであり，格別特徴のある図形ではないから，取引者，需要者に対して商品又は役務の出所を示す識別標識として機能する部分であるとは認められない。
イ以上によれば，取引者，需要者は，本件商標を常に一体的に認識するだけでなく，外観上，見る者の注意を最も強く引く部分であり，かつ，より強い出所識別力を有する「Ｖｅｒｇｅｒ」の文字部分をもって，商品又は役務の出所を示す識別標識としてとらえる場合も少なくないものと認められるから，「Ｖｅｒｇｅｒ」の文字部分が，取引者，需要者に対し商品又は役務の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものと認められる。したがって，「Ｖｅｒｇｅｒ」の文字部分を本件商標の要部として抽出し，本件商標と引用商標との類否を判断することができるというべきである。
称呼及び観念について
ア本件商標を全体的に観察した場合，「ル・ヴェルジェ」の片仮名部分は，「ＬｅＶｅｒｇｅｒ」に近接して表されていることから，該欧文字部分の読みを表したものと理解するのが通常であるといえるので，「ＬｅＶｅｒｇｅｒ」の文字部分から「ルヴェルジェ」の称呼が生じる。また，上記片仮名部分は，のとおり，その文字の大きさや配置に照らし，本件商標の外観上，見る者の注意を引く部分であるとは認められないから，「ＬｅＶｅｒｇｅｒ」の文字部分からは「ルベルジェ」，「ルバージャー」との称呼も生じる。なお，本件商標の図形部分からは称呼や観念が生じるとは認められない。


次に，本件商標においては，イのとおり，「Ｖｅｒｇｅｒ」の文字部分が要部であるといえるから，該文字部分から，「ヴェルジェ」，「ベルジェ」，「バージャー」との称呼が生じる。
イ「Ｌｅ    Ｖｅｒｇｅｒ」の文字部分のうち，「Ｌｅ」はフランス語では定冠詞であって，「Ｖｅｒｇｅｒ」は，フランス語では「果樹園」を意味する名詞であるが（白水社「仏和大辞典」参照），「Ｖｅｒｇｅｒ」とのフランス語が，我が国において一般的に知られた語であるとはいえないから，本件商標からは，特段の観念は生じない。
原告の主張について
ア原告は，本件商標は，文字部分と背景（図形部分）とが一体感のあるものとなっており，これに接した者は，文字部分と背景（図形部分）とを全体としてまとまりのある一体の結合商標（模様）として認識する旨主張する。
しかしながら，前記ア記載の本件商標の構成態様からみると，図形部分も格別特徴のある図形ではないことに照らせば，文字部分と図形部分の各構成部分がそれを分離して観察することが取引上不自然であると思われるほど不可分的に結合しているものとまではいえない。したがって，原告の上記主張は理由がない。
イ原告は，本件商標に接した者が，「Ｌｅ    Ｖｅｒｇｅｒ」の文字部分を，全体として連続性と一体性のある結合商標として認識する旨主張する。しかしながら，「ＬｅＶｅｒｇｅｒ」の欧文字部分は，「Ｌ」と「Ｖ」の文字は筆記体の大文字で表されているのに対し，それ以外の文字は小文字の筆記体で表されていること，小文字の「ｅ」と大文字の「Ｖ」との間にはやや間隔が空いていることに照らし，視覚上，「Ｌｅ」と「Ｖｅｒｇｅｒ」との二語から成るものと看取される。
また，「Ｌｅ」は，フランス語では定冠詞であって，それ自体に格別の意味がないものであるから，取引者，需要者は，欧文字部分のうち「Ｖｅｒｇｅｒ」の文字部分を出所を示す識別標識として顕著な部分と認識し，これから生ずる称呼をもって取引に当たる場合も少なくないものと推認し得る。
したがって，「ＬｅＶｅｒｇｅｒ」の文字部分を構成する「Ｌｅ」と「Ｖｅｒｇｅｒ」の各構成部分がそれを分離して観察することが取引上不自然であると思われるほど不可分的に結合しているものとまではいえない。なお，原告は，我が国において「Ｌｅ」がフランス語の定冠詞であると一般に認識されているとはいえないから，「Ｌｅ」と「Ｖｅｒｇｅｒ」との間には印象又は認識に軽重の差はなく，「ＬｅＶｅｒｇｅｒ」の文字部分は，一連一体の語句としてのみ認識される旨主張する。しかしながら，証拠（甲４６ないし４８，甲５５ないし６６）によれば，我が国において，フランス語を用いた名称の店，「Ｌｅ」や「ル」を冠した名称の店が一般的に存在していることが認められる。このことからしても，仮に，取引者，需要者において，「Ｌｅ」がフランス語では定冠詞であることを明確に認識しなかったとしても，少なくとも，「ＬｅＶｅｒｇｅｒ」との欧文字は，一語から成るものではなく，「Ｌｅ」と，これに続く「Ｖｅｒｇｅｒ」との二語から成るものであること，「Ｌｅ」は，これに続く「Ｖｅｒｇｅｒ」に冠された文字であって，格別の意味を有しない語であることは容易に理解し得るものといえる。
したがって，原告の上記主張も理由がない。
ウ原告は，本件商標に接した者は，「ル・ヴェルジェ」の片仮名部分は「ＬｅＶｅｒｇｅｒ」の読みを表したものであると理解するから，本件商標からは「ルヴェルジェ」の一気一連の称呼のみが生じる旨主張する。本件商標を全体的に観察した場合，「ル・ヴェルジェ」の片仮名部分は，「ＬｅＶｅｒｇｅｒ」に近接して表されていることから，該欧文字部分の読みを表したものと理解するのが通常であるといえるが，そもそも「ル・ヴェルジェ」と「ル」と「ヴェルジェ」との間に「・（中黒点）」を付しているから，「ル」と「ヴェルジェ」との間に一呼吸置く称呼も生じ得ると考えられ，一気一連の称呼のみが生じるとは認め難い。また，「ＬｅＶｅｒｇｅｒ」の欧文字が白色の真円内の中央部分に，真円の直径とほぼ同じ幅で表されているのに対し，「ル・ヴェルジェ」の片仮名は，該欧文字のうち「ｇｅｒ」の文字，すなわち，末尾３字の小文字の上部に，該小文字に比して相当小さな文字で表されているから，見る者において，本件商標を注意深く観察しないときは，「ル・ヴェルジェ」の片仮名部分を看取しないか，あるいは，看取してもその文字列を明確に認識しない場合もあるものと推認される。
したがって，本件商標において，「ル・ヴェルジェ」の片仮名が配されていることは，「ＬｅＶｅｒｇｅｒ」の欧文字部分のうち，「Ｖｅｒｇｅｒ」の文字部分が要部であると捉えることの妨げとはならず，この部分からは「ヴェルジェ」等の称呼が生じる。
よって，原告の上記主張は理由がない。
３引用商標及び取引の実情について
引用商標１ないし５について
ア外観について


引用商標１ないし５は，別紙２引用商標目録記載１ないし５のとおりの外観であって，①横長楕円形状の輪郭線を配し，②該楕円形状の輪郭線内上部側に，「Ｖｅｒｇｅｒ」の欧文字をブロック体で横書きにし，該欧文字の「Ｖ」の文字の開口部上部中央には，該文字を構成する線の幅と略同幅を直径とする黒丸を配し，③該楕円形状の輪郭線内の下部側に，「ヴェルジェ」の片仮名を該欧文字よりやや小さな文字で横書きし，④該楕円形状の輪郭線内で，かつ該片仮名文字の下部に，「おいしさ３６５日」との文字列を該片仮名文字より小さな文字で横書きした構成より成る。
イ称呼及び観念について
引用商標１ないし５の前記アの構成態様に鑑みると，引用商標１ないし５の各構成部分（前記アの①ないし④の構成部分）はそれぞれこれを分離して観察することが取引上不自然であると思われるほど不可分的に結合しているものとまではいえない。
そして，引用商標１ないし５の構成部分のうち，上記①の図形部分は，横長楕円形状の輪郭線であり，格別特徴のある図形ではないから，取引者，需要者に対して商品又は役務の出所を示す識別標識として機能する部分であるとは認められない。
引用商標１ないし５の構成部分のうち文字部分は，「Ｖｅｒｇｅｒ」の欧文字部分，「ヴェルジェ」の片仮名部分，「おいしさ３６５日」との文字列から成るが，「Ｖｅｒｇｅｒ」の欧文字が最上段に，かつ最も大きな文字で表されていること，「ヴェルジェ」の片仮名部分は，「Ｖｅｒｇｅｒ」の文字部分の読みを表したものと理解するのが通常であるといえること，「おいしさ３６５日」との文字列は，「おいしさ（美味しい食品）を３６５日（１年中）顧客に届ける」といった意味合いの商品又は役務の内容を説明する部分にすぎないと解されることに照らすと，「Ｖｅｒｇｅｒ」の欧文字部分が，外観上，見る者の注意を最も強く引く部分であり，取引者，需要者に対し商品又は役務の出所識別標識として強く支配的な印象を与える部分であると認められる。したがって，「Ｖｅｒｇｅｒ」の文字部分を引用商標１ないし５の要部として抽出し，本件商標と引用商標との類否を判断することができるというべきである。
引用商標１ないし５を全体的に観察した場合，前記のとおり「ヴェルジェ」の片仮名部分は，「Ｖｅｒｇｅｒ」の読みを表したものと理解するのが通常であるといえるから，「Ｖｅｒｇｅｒ」の文字部分から「ヴェルジェ」の称呼が生じる。これに対し，引用商標１ないし５の図形部分からは称呼や観念が生じるとは認められないし，「Ｖｅｒｇｅｒ」の「Ｖ」の文字の開口部上部中央には黒丸が配されているが，当該部分から称呼や観念が生じるとも認められない。また，「おいしさ３６５日」との文字列は，前記のとおり，商品又は役務の内容を説明する部分にすぎないと解されるから，これが出所識別機能を有する部分であるとは認められず，該文字列から識別機能を有する称呼や観念が生じるとは認められない。
引用商標１ないし５においては，「Ｖｅｒｇｅｒ」の文字部分が要部であるといえるが，該文字部分からは，「ヴェルジェ」との称呼が生じる。
「Ｖｅｒｇｅｒ」とのフランス語が，我が国において一般的に知られた語であるとはいえないから，引用商標１ないし５からは，特段の観念は生じない。
引用商標６及び７について
ア外観について
引用商標６及び７は，別紙２引用商標目録記載６及び７のとおりの外観であって，①横長楕円形状の輪郭線及び該輪郭線内にこれと略相似形の緑色の横長楕円形を配し，②該緑色の楕円形内の中央部分に，「Ｖｅｒｇｅｒ」の欧文字を白色のブロック体で横書きにし，該欧文字の「Ｖ」の文字の開口部上部中央には，該文字を構成する線の幅の略２倍の幅を直径とする赤丸を配し，③該緑色の楕円形内で，かつ該欧文字中の「ｅｒｇｅ」の文字の上部に，「畑からあなたへ」との文字列を該欧文字に比して相当小さい青色の文字で横書きし，④該緑色の楕円形内で，かつ「Ｖｅｒｇｅｒ」の欧文字中の「ｅｒｇｅ」の文字の下部に，「ヴェルジェ」の片仮名を該欧文字に比して小さい青色の文字で横書きした構成より成る。
イ称呼及び観念について
引用商標６及び７の前記アの構成態様に鑑みると，引用商標６及び７の各構成部分（前記アの①ないし④の構成部分）がそれを分離して観察することが取引上不自然であると思われるほど不可分的に結合しているものとまではいえない。
そして，引用商標６及び７の構成部分のうち，上記①の図形部分は，横長楕円形状の輪郭線及び該輪郭線内にこれと略相似形の緑色の横長楕円形を配したというものであって，格別特徴のある図形ではないから，取引者，需要者に対して商品又は役務の出所を示す識別標識として機能する部分であるとは認められない。
引用商標６及び７の構成部分のうち文字部分は，「Ｖｅｒｇｅｒ」の欧文字部分，「ヴェルジェ」の片仮名部分，「畑からあなたへ」との文字列から成るが，「Ｖｅｒｇｅｒ」の欧文字が中央部分に，白色，かつ最も大きな文字で表されていること，「ヴェルジェ」の片仮名部分は，「Ｖｅｒｇｅｒ」の文字部分の読みを表したものと理解するのが通常であるといえること，「畑からあなたへ」との文字列は，「畑で収穫した新鮮な食品を顧客に届ける」といった意味合いの商品又は役務の内容を説明する部分にすぎないと解されることに照らすと，「Ｖｅｒｇｅｒ」の欧文字部分が，外観上，見る者の注意を最も強く引く部分であり，取引者，需要者に対し商品又は役務の出所識別標識として強く支配的な印象を与える部分であると認められる。
したがって，「Ｖｅｒｇｅｒ」の文字部分を引用商標６及び７の要部として抽出し，本件商標と引用商標との類否を判断することができるというべきである。


引用商標６及び７を全体的に観察した場合，前記のとおり「ヴェルジェ」の片仮名部分は，「Ｖｅｒｇｅｒ」の読みを表したものと理解するのが通常であるといえるから，「Ｖｅｒｇｅｒ」の文字部分から「ヴェルジェ」の称呼が生じる。これに対し，引用商標６及び７の図形部分からは称呼や観念が生じるとは認められないし，「Ｖｅｒｇｅｒ」の「Ｖ」の文字の開口部上部中央には赤丸が配されているが，当該部分から称呼や観念が生じるとも認められない。また，「畑からあなたへ」との文字列は，前記のとおり，商品又は役務の内容を説明する部分にすぎないと解されるから，これが出所識別機能を有する部分であるとは認められず，該文字列から識別機能を有する称呼や観念が生じるとは認められない。
引用商標６及び７においては，「Ｖｅｒｇｅｒ」の文字部分が要部であるといえるが，該文字部分からは，「ヴェルジェ」との称呼が生じる。「Ｖｅｒｇｅｒ」とのフランス語が，我が国において一般的に知られた語であるとはいえないから，引用商標６及び７からは，特段の観念は生じない。
取引の実情について
証拠（甲２，３，１１，１７，２６，甲３１の１ないし６，３２，３３，３５，６７から６９，７１，７３から７５）及び弁論の全趣旨によれば，原告は，バナナの加工卸売業を営む個人商店に始まり，その後，青果の小売業を営むとともに，平成１６年以降，フルーツタルトの販売店を「ル・ヴェルジェ」として展開していること（なお，原告は現在，青果小売業からは撤退している。），原告は，現在，「ル・ヴェルジェ」をカフェを併設した店舗とテイクアウト専門の店舗の形態で，福島県，宮城県，群馬県及び東京都内に出店して多店舗展開していること，原告が「ル・ヴェルジェ」で販売するタルトは，１ピース（１／１０カット）当たり５００円から６００円程度の価格帯のものが多いこと，被告は，青果店に始まり，現在は，「ファーマーズマーケットヴェルジェ」として，野菜や果物等の青果を含む食料品のスーパーマーケットを，東京都，千葉県，群馬県，埼玉県，神奈川県内に出店して多店舗展開していること，また，千葉県内に「ファーマーズカフェヴェルジェ」の名称の店舗を出店していることが認められる。
４本件商標と引用商標との類否について
称呼
のとおり，「Ｖｅｒｇｅｒ」の文字部分
が要部であるといえるから，該文字部分から，「ヴェルジェ」との称呼が生じる。
及び同
したがって，本件商標と引用商標は，「ヴェルジェ」との称呼において同一である。
外観及び観念について
アアのとおりのものであり，引用商標の外観
標の外観は相違する。
しかしながアのとおり，おおむね，オレンジ
色の横長長方形の中央部分に，該長方形の長辺の約半分の直径の白色の真円を配し，該白色の真円内に，「ＬｅＶｅｒｇｅｒ」の欧文字及び「ル・ヴェルジェ」の片仮名を表して成るものであるが，図形部分は，格別特徴のある図形ではないから，取引者，需要者に対し，付加的，補充的な印象を与えるものにすぎず，当該部分が出所識別力を有するとは解されない。
おおむね，
横長楕円形状の輪郭線内に，「Ｖｅｒｇｅｒ」の欧文字（該欧文字の「Ｖ」の文字の開口部上部中央の黒丸），「ヴェルジェ」の片仮名，「おいしさ３６５日」との文字列を順に三段に配して成るものであるが，（「Ｖ」の文字の開口部上部中央の黒丸を含め）図形部分は，格別特徴のある図形ではないから，取引者，需要者に対し，付加的，補充的な印象を与えるものにすぎず，当該部分が出所識別力を有するとは解されないし，「おいしさ３６５日」との文字列も，商品又は役務の内容を説明する部分にすぎず，これが出所識別機能を有する部分であるとは認められない。
また，引用商標６及び７は，前記３
形状の輪郭線及びこれと略相似形の緑色の横長楕円形を配し，該緑色の楕円形内に，「畑からあなたへ」との文字列，「Ｖｅｒｇｅｒ」の欧文字（該欧文字の「Ｖ」の文字の開口部上部中央の赤丸），「ヴェルジェ」の片仮名を順に三段に配して成るものであるが，（「Ｖ」の文字の開口部上部中央の赤丸を含め）図形部分は，格別特徴のある図形ではないから，取引者，需要者に対し，付加的，補充的な印象を与えるものにすぎず，当該部分が出所識別力を有するとは解されないし，「畑からあなたへ」との文字列も，商品又は役務の内容を説明する部分にすぎず，これが出所識別機能を有する部分であるとは認められない。
したがって，本件商標と引用商標とは，特徴的な外観上の相違があるとはいえないというべきである。
イ本件商標も，引用商標も「Ｖｅｒｇｅｒ」とのフランス語をその構成に含むが，「Ｖｅｒｇｅｒ」との語が我が国において一般的に知られた語であるとはいえないから，本件商標からも，引用商標からも特段の観念が生じないことは，前記のとおりである。
したがって，本件商標と引用商標とは，観念上の相違があるとはいえない。
以上によれば，本件商標と引用商標は，称呼が同一であり，外観上の相違は特徴的なものとはいえず，観念上の相違があるとはいえず，の取引の実情を踏まえつつ全体的に考察すると，同一又は類似の商品又は役務に用いられた場合には，商品又は役務の出所につき誤認混同を生じるおそれがある類似の商標であると認められる。
これと同旨の本件審決の判断に誤りはないというべきである。
原告の主張について
ア原告は，本件商標は，「Ｌｅ    Ｖｅｒｇｅｒ」の文字部分の描画や構成文字の配置，文字部分以外の背景を構成する図形の形状や色彩などの点で，引用商標における外観構成とは明確に相違しているから，時と場所を違えて行う離隔観察においても，十分に識別が可能であり，本件商標と引用商標とは，同一又は類似の商品又は役務に用いられた場合に，商品又は役務の出所につき誤認混同を生じさせるおそれがある類似の商標であるとはいえない旨主張する。


しかしながら，本件商標における「ＬｅＶｅｒｇｅｒ」の欧文字は，引用商標における欧文字とは異なり筆記体で表されているが，それ以上に欧文字の描画や構成文字の配置の仕方に格別の特徴があるとは認められず，また，図形部分も，格別特徴のある図形ではないから，取引者，需要者に対し，付加的，補充的な印象を与えるものにすぎず，当該部分が出所識別力を有するとは解されない。
これに対し，引用商標においても，その図形部分及び文字列（引用商標１ないし５の「おいしさ３６５日」の文字列や引用商標６及び７の「畑からあなたへ」との文字列）が，出所識別力を有する部分であるとは認められない。
したがって，本件商標と引用商標との外観上の相違が，両商標の類似性を否定するに十分なものであるとは認められない。
原告の上記主張は理由がない。
イ原告は，その主力商品であるタルトの需要者としては，ある特定の趣向と注意力と選別眼を持った消費者を想定すべきであり，このような需要者であれば，本件商標が引用商標と同一又は類似の商品又は役務に用いられたとしても，商品又は役務の出所につき誤認混同を生じさせるおそれはない旨主張する。
しかしながら，タルトは洋菓子の一種として一般的なものであるといえ，その需要者として，一般の消費者とは異なる者を想定すべきであるとは直ちにはいえない。また，本件商標の指定商品及び指定役務は，前記第２の
に限らず，野菜，果実，清涼
飲料といった商品，これらの小売又は卸売の業務において行われる顧客への便益の提供，飲食物の提供等の種々の商品及び役務を対象とするものであるから，本件商標と引用商標との類否判断に当たって想定すべき需要者として，「タルト」に特化した趣向を有する消費者を想定すべきであるとはいえない。
さらに，原告は，ウェブサイト検索によると，フランス語の定冠詞「Ｌｅ」や「ル」の文字を除けば，同一又は類似の名称となる店名が多数存在し，誤認混同を生じることなく併存していることから，需要者は，「Ｌｅ」や「ル」を単に語頭についた音列の一部の音を表す文字として認識する旨主張する。
しかしながら，このようなウェブサイト検索の結果のみから，本件商標と引用商標との類否判断における取引の実情を的確に把握することは困難であり，また，誤認混同の有無を把握することもできない。さらに，フランス語の定冠詞「Ｌｅ」や「ル」の文字を除けば，同一又は類似の名称となる店名が多数存在しているとしても，このことが，需要者において「Ｌｅ」や「ル」を語頭についた音列の一部の音を表す文字として認識するか否かとは直ちに結びつくものでもない。
原告が指摘する上記の点はいずれも，本件商標と引用商標が，同一又は類似の商品又は役務に用いられた場合に，商品又は役務の出所につき誤認混同を生じるおそれがあるとの認定を左右するに足りないというべきである。
５結論
以上によれば，原告主張の取消事由は理由がなく，本件審判にこれを取り消すべき違法は認められない。
したがって，原告の請求は理由がないから，これを棄却することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官     富    田    善    範
裁判官     大    鷹    一    郎
裁判官     柵    木    澄    子
（別紙１）
商標目録
（登録商標）
（別紙２）
引用商標目録
１引用商標１（甲４）
登録番号    商標登録第４５３６２７３号
登録商標
出願日     平成１３年２月１６日
登録日     平成１４年１月１８日
更新登録日   平成２３年７月２６日
商品及び役務の区分並びに指定商品又は指定役務
第３１類「野菜，果実」
第３５類「フランチャイジーに対する経営指導又は助言，市場調査」
商標権者    被告
２引用商標２（甲５）
登録番号    商標登録第４８５４８１３号
登録商標     引用商標１と同じ
出願日     平成１６年７月１４日
登録日     平成１７年４月８日
商品及び役務の区分並びに指定商品又は指定役務
第２９類「野菜の漬物，果実の漬物，その他の加工野菜及び加工果実，野菜を主材とする惣菜，野菜を使用してなるカレー・シチュー」
商標権者    被告
３引用商標３（甲６）
登録番号    商標登録第４８２７１８２号
登録商標     引用商標１と同じ
出願日     平成１６年８月２日
登録日     平成１６年１２月１７日
商品及び役務の区分並びに指定商品又は指定役務
第３２類「清涼飲料，果実飲料，乳清飲料」
商標権者    被告
４引用商標４（甲７）
登録番号    商標登録第４９０８１８９号
登録商標     引用商標１と同じ
出願日     平成１６年７月２０日
登録日     平成１７年１１月１１日
商品及び役務の区分並びに指定商品又は指定役務
第３０類「タルトその他の菓子及びパン」
商標権者    被告
５引用商標５（甲８）
登録番号    商標登録第５２０２４４３号
登録商標     引用商標１と同じ
出願日     平成１９年１２月５日
登録日     平成２１年２月６日
商品及び役務の区分並びに指定商品又は指定役務
第３５類「茶・コーヒー及びココアの小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，菓子及びパンの小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，調味料・香辛料及び食用油脂の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，食肉の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，卵の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，食用水産物の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，野菜及び果実の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，加工食料品の小売又は卸売の業務に
おいて行われる顧客に対する便益の提供」
商標権者    被告
６引用商標６（甲９）
登録番号    商標登録第５５５４１０７号
登録商標
出願日     平成２４年７月１０日
登録日     平成２５年２月１日
商品及び役務の区分並びに指定商品又は指定役務
第３０類「茶，コーヒー及びココア，フルーツゼリー，フルーツパフェ，菓子及びパン，サンドイッチ，肉まんじゅう，ハンバーガー，ピザ，ホットドッグ，ミートパイ，調味料，切りもち，穀物の加工品，ぎょ


平成２４年（行ク）第４３３号執行停止申立事件
決                定
上記当事者間の標記執行停止申立事件（本案事件・平成○年（行ウ）第○号天皇の衆議院の解散等に関する内閣の助言と承認の無効確認請求事件）について，当裁判所は，相手方の意見をきいた上，次のとおり決定する。
主                文
１本件各申立てをいずれも却下する。
２申立費用は申立人らの負担とする。
理由
１申立て
別紙２（執行停止申立書写し）の第１に記載されているとおり。
２事案の概要等
(1)本案事件は，平成２４年１１月１６日の衆議院の解散（以下「本件解散」という。）を受けて，同年１２月１６日に施行することが同月４日に公示された衆議院議員の総選挙（以下「本件選挙」といい，本件選挙の公示を以下「本件公示」という。）の選挙人である申立人らが，①内閣が天皇に対して同年１１月１６日にした本件解散に関する助言と承認（以下「本件解散の助言と承認」という。）は，最高裁平成２２年（行ツ）第２０７号同２３年３月２３日大法廷判決・民集６５巻２号７５５頁によりいわゆる違憲状態にあるとされた衆議院小選挙区選出議員の選挙区の区割基準及び選挙区割りに関する法令の規定が改正されていないのに本件選挙を行うことを決定したものであって，内閣に与えられた解散権の裁量の範囲から逸脱する違法無効な処分というべきである，②上記①のとおり本件解散に関する助言と承認が無効なものである以上，内閣が天皇に対して平成２４年１１月１６日にした本件公示に関する助言と承認（以下「本件公示の助言と承認」という。）もまた違法無効な処分というべきであるなどと主張して，本件解散の助言と承認及び本件公示の助言と承認がいずれも無効であることの確認を求めるものである。
そして，本件は，いずれも本案事件の原告である申立人らが，本件選挙の「執行」が本件解散の助言と承認を前提としてされた本件公示の助言と承認との関係で行政事件訴訟法２５条２項にいう「手続の続行」に該当することを前提として，本件選挙の「執行」により生ずる重大な損害を避けるため緊急の必要があるなどと主張して，上記の本案事件の判決確定までの間，「本件選挙の執行」の停止を求める事案である。
(2)申立人らの主張は，別紙２（執行停止申立書写し）の第２に記載されているとおりであり，相手方の主張は，別紙３（意見書写し）の第２に記載されているとおりである。
３当裁判所の判断
申立人らの主張に照らせば，申立人らのいう本件選挙の「執行」とは，直接には，衆議院議員の総選挙の施行の公示を基礎として，それにより定められた総選挙の期日における総選挙の執行に係る投票所の設置，投票及び開票，当選人の決定等の本件選挙に係る一連の選挙事務が行われることを指すものと解されるところ，公職選挙法は，①衆議院議員又は参議院議員の選挙について，他の各種の選挙と同様に，その効力及び当選の効力に関する訴訟として特別の類型の訴訟を定める一方，その訴訟の出訴期間を当該選挙の日から３０日以内に限定し，第１審の管轄裁判所も高等裁判所とし（同法２０４条，２０８条，２１７条），②これらの訴訟において，裁判所は，当該選挙が選挙の規定に違反していた場合であっても，選挙の結果に異動を及ぼすおそれがあるときに限り，その選挙の全部又は一部を無効とする判決をすべきものとし（同法２０５条１項，２０９条１項），③これらの訴訟の判決は，事件を受理した日から１００日以内にするように努めなければならず（同法２１３条１項），裁判所は，上記訴訟については，他の訴訟の順序にかかわらず速やかにその裁判をしなければならないものとしている（同条２項）。また，④同法は，同法の規定による選挙の管理及び執行に関する行為に処分に当たるものが含まれることを前提としつつ，このような行為を行政手続法第２章及び第３章の規定の適用の対象外とし，又は行政不服審査法による不服申立ての対象外としている（同法２６４条の２，２６５条）。このような同法の規定に照らせば，同法は，衆議院議員又は参議院議員の選挙を含め，各種の選挙の施行に係る手続中の個々の行為の適否は，全て選挙の終了後に同法所定の訴訟において争わせることとし，これらの個々の行為のそれぞれについて個別的に抗告訴訟を提起することを許容していないものと解するのが相当であり，例えば，都道府県知事の選挙における候補者の立候補の届出（同法８６条の４）を受理しないとする行為については，その取消しの訴えを提起することはできず，同法２０２条以下の規定によりその違法を理由として選挙の無効を争うべきものと解される（最高裁昭和３８年（オ）第５６３号同年９月２６日第一小法廷判決・民集１７巻８号１０６０頁参照）。そして，例えば，地方公共団体の長の選挙の期日の告示は，選挙の執行の手続の一環を成すものであって，それについての違法は選挙の効力に関する訴訟等について定める同法２０５条１項の「選挙の規定に違反すること」に含まれると解するのが相当であるところ（最高裁昭和３１年（オ）第６０６号同３２年３月１９日第三小法廷判決・民集１１巻３号５２７頁参照），衆議院議員の総選挙の施行の公示は，総選挙の期日を定めるとともにこれを周知させる行為であって，その内容及び性格において地方公共団体の長の選挙の期日の告示と異なるところはなく，それをすべき期限等についても同法に定められていることからすると（同法３１条参照），衆議院議員の総選挙の施行の公示については，我が国の法制度の下におけるその重要性に鑑み最高法規である憲法に関係する規定が設けられているものとしても，やはり選挙の執行の一環としての性格を有するものというべきであり，それについての違法に関し，地方公共団体の長の選挙の期日の告示を例に挙げて既に述べたところと異なって解すべき根拠は見いだし難い。そうすると，本案事件に係る訴えのうち本件公示の助言と承認が無効であることの確認を求める部分は，不適法なものというべきである。
また，衆議院の解散ないしこれについての内閣の助言と承認の効力に関して，裁判所は審査権を有しないものというべきである（最高裁昭和３０年（オ）第９６号同３５年６月８日大法廷判決・民集１４巻７号１２０６頁参照）から，本案事件に係る訴えのうち本件解散の助言と承認の無効確認を求める部分は，法律上の争訟（裁判所法３条１項）に当たらず，やはり不適法なものというべきである。
４結論
以上の次第であって，本件各申立ては，いずれも不適法であるからこれらを却下することとし，主文のとおり決定する。
平成２４年１２月１１日
東京地方裁判所民事第３部