(1)原告は，仙台国税局職員が，Ｐ３社に宛てた本件質問書に，原告製品の納入先がＰ７社であることを明らかにする記載をし，秘密を漏らしたことが本件各更正処分等の前提となる調査手続における違法であると主張し，甲第３１号証には，上記主張に沿うＰ３社担当者による記載がある。前記前提事実(4)ウ(ソ)によれば，本件質問書は，平成１６年６月３日にＰ１５調査官とＰ１０調査官がＰ３社に対して送信したものであるところ，乙第１２４号証には，平成１５年４月１８日の時点で，Ｐ３社の担当者が，原告向けに出荷するモーターの一部が最終的にはＰ７社に納入されるものであることを知っていた旨の記載があり，また，平成１６年４月２日付けで作成された乙第４４号証の確認書には，○型（○のことと解される。）がＰ７社向けの製品である旨が記載されており，さらに，乙第５５号証には，○の改良前の製品である○型（○）の寸法を表す図にＰ７社を示す文字が記載されている。これらによれば，Ｐ３社は，本件質問書を受け取るより前から，Ｐ３社が原告に対して販売したモーターの一部がＰ７社向けのものであることを知っていたと認められるのであり，原告の上記主張はその前提を欠くというべきである。
原告は，仙台国税局職員が本件質問書を発出したことを否定したことや本件質問書を回収しようとしたことからすれば，仙台国税局職員が秘密を漏らしたことは明らかである旨主張する。しかし，原告が仙台国税局職員が本件質問書を発出したことを否定したとすることの根拠として提出する甲第３４号証は原告のＰ９専務のメモであり，その内容からすれば，上記のとおり本件モーターの一部がＰ７社向けであることをＰ３社の担当者が従前から知っていたことを認識している仙台国税局職員が，秘密を漏らすような文書を発出したことはない旨回答したにすぎないものとも思われるから，このことをもって，仙台国税局職員が本件質問書を発出したことを否定したとはいえない。また，仙台国税局職員が本件質問書を回収しようとしたのは，乙第１２５号証によれば，本件質問書の記載内容がＰ３社から更に他社に知られることになっては困るという原告代表者らの要求を受けてのものと認められるのであり，このことが，仙台国税局職員が秘密を漏らしたことを認める根拠になるとはいえない。
(2)税務調査の手続の瑕疵が当該税務調査を基礎とした更正処分の適法性に与える影響については，税務調査手続の単なる瑕疵は更正処分に影響を及ぼさないものと解すべきであり，調査の手続が刑罰法規に触れ，公序良俗に反し又は社会通念上相当の限度を超えて濫用にわたる等重大な違法を帯び，何らの調査なしに更正処分をしたに等しいものとの評価を受ける場合に限り，その処分に取消原因があるものと解するのが相当である。原告は，本件の税務調査の手続において，仙台国税局職員が，①同じことを何度も繰り返して質問し，回答を誘導しようとした，②必要以上に調査を長引かせた，③原告代表者らの了解を得ずに反面調査等を行った，④平成１６年３月１０日にＰ１５調査官が原告代表者に対しどう喝行為を繰り返すという違法な有形力の行使をしたなどといった違法行為があった旨主張し，甲第４０号証には，上記④に沿った内容がある。しかし，前記前提事実(4)及び弁論の全趣旨によれば，仙台国税局職員は，原告に対し，Ｐ１社の決算書等の提示を求めたが，原告がその一部についてしか応じなかったことから，繰り返し質問等をせざるを得なかったものであること，仙台国税局職員の調査は，原告が上記提示の求めの一部についてしか応じなかったことから，独立企業間価格の算定のための調査及び検討に手間取り，その結果長期間を要したものであることを認めることができ，また，仙台国税局職員が原告代表者らに対し原告の取引先に反面調査等をする際には原告代表者らの了解を得る旨約束したこと，Ｐ１５調査官が原告代表者に対し違法な有形力の行使をしたことは，本件全証拠によってもこれを認めるに足りない。そうすると，仙台国税局職員が，同じことを何度も繰り返して質問したこと，長期間にわたり調査をしたこと，原告代表者らの了解を得ずに反面調査等を行ったことにつき，それらを違法ということはできないし（そもそも，納税者の了解を得なければその取引先に対する反面調査等を行うことができないものではない。），Ｐ１５調査官が原告代表者に対し違法な有形力の行使をしたということもできないのであり，上記の点をもって本件各更正処分が取り消されるべき手続上の違法を含むということはできない。
６本件各更正処分等の適法性について
以上によれば，本件各事業年度の原告の所得に関し，本件取引の独立企業間価格として山形税務署長が推定した金額は適法なものであり，また，本件各更正処分等に至る手続についても違法な点はない。そうすると，原告の本件各事業年度の法人税に係る所得金額及び納付すべき税額の計算は，別紙８のとおりである（原告は，本件取引に係る独立企業間価格以外の点の所得金額等及び税額の計算について特に争っていない。）。また，原告は，本件各事業年度の法人税につき，納付すべき金額を過少に申告していたものであり，納付すべき金額を過少に申告していたことについて，国税通則法６５条４項に規定する正当な理由は認められないから，原告に課されるべき過少申告加算税の額の計算は別紙９のとおりである（原告は，本件取引に係る独立企業間価格に関連する部分を除き，過少申告加算税の額の計算について特に争っていない。）。これらによれば，原告の本件各事業年度に係る納付すべき税額は，いずれも当該事業年度の本件各更正処分に係る納付すべき税額と同額であるから，本件各更正処分は適法である。また，原告に課されるべき本件各事業年度の法人税に係る過少申告加算税の額は，いずれも本件各賦課決定処分における過少申告加算税の額と同額であるから，本件各賦課決定処分は適法である。
第４結論
よって，原告の請求はいずれも理由がないから棄却することとし，訴訟費用の負担について，行政事件訴訟法７条，民訴法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第２部
裁判長裁判官      川神裕
裁判官      内野俊夫
裁判官須賀康太郎は，異動のため署名押印することができない。
裁判長裁判官      川神裕
（別紙２）
関係法令の定め
１租特法６６条の４


(1)法人が，昭和６１年４月１日以後に開始する各事業年度において，当該法人に係る国外関連者（外国法人で，当該法人との間にいずれか一方の法人が他方の法人の発行済株式の総数又は出資金額（当該他方の法人が有する自己の株式又は出資を除く。）の１００の５０以上の株式の数又は出資の金額を直接又は間接   に保有   する関   係その他   の政令   で定め   る特殊   の関係   （後記(2)に   おいて「特殊の関係」という。）のあるものをいう。以下同じ。）との間で資産の販売，資産の購入，役務の提供その他の取引を行った場合に，当該取引（当該国外関連者が法人税法１４１条１号から３号までに掲げる外国法人のいずれに該当するかに応じ，当該国外関連者のこれらの号に掲げる国内源泉所得に係る取引のうち政令で定めるものを除く。以下「国外関連取引」という。）につき，当該法人が当該国外関連者から支払を受ける対価の額が独立企業間価格に満たないとき，又は当該法人が当該国外関連者に支払う対価の額が独立企業間価格を超えるときは，当該法人の当該事業年度の所得及び解散（合併による解散を除く。以下同じ。）による清算所得（清算所得に対する法人税を課される法人の清算中の事業年度の所得及び同法１０３条１項２号の規定により解散による清算所得とみなされる金額を含む。後記(3)において同じ。）に係る同法その他法人税に関する法令の規定の適用については，当該国外関連取引は，独立企業間価格で行われたものとみなす（１項）。
(2)上記(1)に規定する独立企業間価格とは，国外関連取引が次のア及びイに掲げる取引のいずれに該当するかに応じア及びイに定める方法により算定した金額をいう（２項）。
ア棚卸資産の販売又は購入    次に掲げる方法（(エ)に掲げる方法は，(ア)から(ウ)までに掲げる方法を用いることができない場合に限り，用いることができる。）（１号）
(ア)独立価格比準法（特殊の関係にない売手と買手が，国外関連取引に係る棚卸資産と同種の棚卸資産を当該国外関連取引と取引段階，取引数量その他が同様の状況の下で売買した取引の対価の額（当該同種の棚卸資産を当該国外関連取引と取引段階，取引数量その他に差異のある状況の下で売買した取引がある場合において，その差異により生ずる対価の額の差を調整できるときは，その調整を行った後の対価の額を含む。）に相当する金額をもって当該国外関連取引の対価の額とする方法をいう。）（同号イ）(イ)再販売価格基準法（国外関連取引に係る棚卸資産の買手が特殊の関係にない者に対して当該棚卸資産を販売した対価の額（以下「再販売価格」という。）から通常の利潤の額（当該再販売価格に政令で定める通常の利益率を乗じて計算した金額をいう。）を控除して計算した金額をもって当該国外関連取引の対価の額とする方法をいう。）（同号ロ）(ウ)原価基準法（国外関連取引に係る棚卸資産の売手の購入，製造その他の行為による取得の原価の額に通常の利潤の額（当該原価の額に政令で定める通常の利益率を乗じて計算した金額をいう。）を加算して計算した金額をもって当該国外関連取引の対価の額とする方法をいう。）（同号ハ）(エ)(ア)から(ウ)までに掲げる方法に準ずる方法その他政令で定める方法
（同号ニ）
イアに掲げる取引以外の取引    次に掲げる方法（(イ)に掲げる方法は，(ア)に掲げる方法を用いることができない場合に限り，用いることができる。）
（２号）
(ア)上記ア(ア)から(ウ)までに掲げる方法と同等の方法（同号イ）(イ)上記ア(エ)に掲げる方法と同等の方法（同号ロ）(3)国税庁の当該職員又は法人の納税地の所轄税務署若しくは所轄国税局の当該職員が，法人にその各事業年度における国外関連取引に係る上記(1)に規定する独立企業間価格を算定するために必要と認められる帳簿書類（その作成に代えて電磁的記録（電子的方式，磁気的方式その他の人の知覚によっては認識することができない方式で作られる記録であって，電子計算機による情報処理の用に供されるものをいう。）の作成がされている場合における当該電磁的記録を含む。後記(4)，(5)において同じ。）又はその写しの提示又は提出を求めた場合において，当該法人がこれらを遅滞なく提示し，又は提出しなかったときは，税務署長は，当該法人の当該国外関連取引に係る事業と同種の事業を営む法人で事業規模その他の事業の内容が類似するものの当該事業に係る売上総利益率又はこれに準ずる割合として政令で定める割合を基礎として上記(2)ア(イ)若しくは(ウ)に掲げる方法又は上記(2)イ(ア)に掲げるこれらの方法と同等の方法により算定した金額を当該独立企業間価格と推定して，当該法人の当該事業年度の所得の金額若しくは欠損金額又は解散による清算所得の金額につき法人税法２条４３号に規定する更正又は同条４４号に規定する決定をすることができる（７項）。
(4)国税庁の当該職員又は法人の納税地の所轄税務署若しくは所轄国税局の当該職員は，法人と当該法人に係る国外関連者との間の取引に関する調査について必要があるときは，当該法人に対し，当該国外関連者が保存する帳簿書類又はその写しの提示又は提出を求めることができる。この場合において，当該法人は，当該提示又は提出を求められたときは，当該帳簿書類又はその写しの入手に努めなければならない（８項）。
(5)国税庁の当該職員又は法人の納税地の所轄税務署若しくは所轄国税局の当該職員は，法人が上記(3)に規定する帳簿書類又はその写しを遅滞なく提示し，又は提出しなかった場合において，当該法人の各事業年度における国外関連取引に係る上記(1)に規定する独立企業間価格を算定するために必要があるときは，その必要と認められる範囲内において，当該法人の当該国外関連取引に係る事業と同種の事業を営む者に質問し，又は当該事業に関する帳簿書類を検査することができる（９項）。
(6)上記(5)の規定による質問又は検査の権限は，犯罪捜査のために認められたものと解してはならない（１０項）。
(7)国税庁，国税局又は税務署の当該職員は，上記(5)の規定による質問又は検査をする場合には，その身分を示す証明書を携帯し，関係人の請求があったときは，これを提示しなければならない（１１項）。
２租特令３９条の１２
(1)前記１(1)に規定する政令で定め   る特殊の関係は，次に掲げる関係とする（１項）。
ア（略）（１号）


イ二の法人が同一の者（当該者が個人である場合には，当該個人及びこれと法人税法２条１０号に規定する政令で定める特殊の関係のある個人）によってそれぞれその発行済株式等の１００分の５０以上の株式の数又は出資の金額を直接又は間接に保有される関係（上記アに掲げる関係に該当するものを除く。）（２号）
ウ（略）（３号）
(2)前記１(2)ア(イ)に規定する政令で定める通常の利益率は，国外関連取引に係る棚卸資産と同種又は類似の棚卸資産を，特殊の関係（前記１(1)に規定する特殊の関係をいう。）にない者（以下「非関連者」という。）から購入した者（以下「再販売者」という。）が当該同種又は類似の棚卸資産を非関連者に対して販売した取引（以下(2)において「比較対象取引」という。）に係る当該再販売者の売上総利益の額（当該比較対象取引に係る棚卸資産の販売による収入金額の合計額から当該比較対象取引に係る棚卸資産の原価の額の合計額を控除した金額をいう。）の当該収入金額の合計額に対する割合とする。ただし，比較対象取引と当該国外関連取引に係る棚卸資産の買手が当該棚卸資産を非関連者に対して販売した取引とが売手の果たす機能その他において差異がある場合には，その差異により生ずる割合の差につき必要な調整を加えた後の割合とする（６項）。
(3)前記１(2)ア(ウ)に規定する政令で定める通常の利益率は，国外関連取引に係る棚卸資産と同種又は類似の棚卸資産を，購入（非関連者からの購入に   限る。），製造その他の行為により取得した者（以下(3)において「販売者」という。）が当該同種又は類似の棚卸資産を非関連者に対して販売した取引（以下(3)において「比較対象取引」という。）に係る当該販売者の売上総利益の額（当該比較対象取引に係る棚卸資産の販売による収入金額の合計額から当該比較対象取引に係る棚卸資産の原価の額の合計額を控除した金額をいう。）の当該原価の額の合計額に対する割合とする。ただし，比較対象取引と当該国外関連取引とが売手の果たす機能その他において差異がある場合には，その差異により生ずる割合の差につき必要な調整を加えた後の割合とする（７項）。(4)前記１(3)に規定する売上総利益率又はこれに準ずる割合として政令で定める割合は，前記１(3)に規定する同種の事業を営む法人で事業規模その他の事業の内容が類似するものの前記１(3)の国外関連取引が行われた日を含む事業年度又はこれに準ずる期間内の当該事業に係る売上総利益の額（当該事業年度又はこれに準ずる期間内の棚卸資産の販売による収入金額の合計額（当該事業が棚卸資産の販売に係る事業以外の事業である場合には，当該事業に係る収入金額の合計額。以下(4)において「総収入金額」という。）から当該棚卸資産の原価の額の合計額（当該事業が棚卸資産の販売に係る事業以外の事業である場合に   は，こ   れに準   ずる原価   の額又   は費用   の額の   合計額   。以下(4)に   おいて「総原価の額」という。）を控除した金額をいう。）の総収入金額又は総原価の額に対する割合とする（１１項）。
（別紙８）
原告の本件各事業年度の法人税に係る所得金額及び納付すべき税額の計算
１平成１１年１２月期
(1)所得金額                                        ３８８３万４３３３円上記金額は，次のアの金額に同イの金額を加算した金額である。ア更正処分前の所得金額                            ２１８５万７６２０円上記金額は，本件各更正処分のうち平成１１年１２月期に係るもの（以下，「本件平成１１年１２月期更正処分」といい，他の事業年度についても同様にいう。）前の所得金額であり，平成１１年１２月期前回更正処分における所得金額と同額である。
イ国外関連者への所得移転額                        １６９７万６７１３円原告が平成１１年１２月期において原告の国外関連者であるＰ１社との間で行った棚卸資産の購入は租特法６６条の４第１項に規定する国外関連取引に該当するところ，上記金額は，原告から独立企業間価格を算定するために必要と認められる帳簿書類等が遅滞なく提示又は提出されなかったことから，山形税務署長が同条７項の規定に基づいて推定した独立企業間価格１７３２万９１３７円と，当該国外関連取引について原告が支払った対価の額３４３０万５８５０円との差額であり，同条１項により所得金額に加算すべき金額である。
(2)所得金額に対する法人税額                        １２６３万７７３０円上記金額は，上記(1)の所得金額３８８３万４０００円（ただし，国税通則法１１８条１項の規定により１０００円未満の端数を切り捨てた後のもの。以下同じ。）のうち，８００万円については，法人税法（平成１８年法律第１０号による改正前のもの。以下，特に断らない限り同じ。）６６条２項の規定により１００分の２５の税率を，残額の３０８３万４０００円については，同条１項の規定により１００分の３４．５の税率を，それぞれ乗じて計算した各金額の合計額である。
(3)課税留保金額に対する税額                              ３万４９００円上記金額は，法人税法６７条の規定に基づき，以下のとおり算出した金額である。
ア当期留保金額                                    １５３４万９４４０円上記金額は，法人税法６７条（平成１４年法律第７９号による改正前のもの）２項の規定により，平成１１年１２月期に係る所得金額（上記(1)の所得金額）のうち留保した金額３０５９万３４９２円から，上記(2)の法人税額１２６３万７７３０円から下記(4)の控除所得税額９６８８円を控除した金額１２６２万８０４２円と，上記(2)の法人税額に法人税法施行令１４０条（平成１４年政令第１０４号による改正前のもの）に規定する１００分の２０．７を乗じて算出した金額２６１万６０１０円の合計額を控除した後の金額である。
イ留保控除額                                              １５００万円上記金額は，法人税法６７条３項の規定により算出した留保控除額であり，同項２号の適用による金額である。
ウ課税留保金額                                        ３４万９０００円上記金額は，上記アの金額から同イの金額を控除した後の金額（ただし，国税通則法１１８条１項の規定に準じて１０００円未満の端数を切り捨てた後のもの。以下同じ。）である。


エ課税留保金額に対する税額                              ３万４９００円上記金額は，上記ウの課税留保金額に対する税額であり，法人税法６７条１項の規定により，当該課税留保金額３４万９０００円に１００分の１０を乗じて計算した金額である。
(4)控除対象所得税額                                          ９６８８円上記金額は，法人税法６８条１項（平成１５年法律第８号による改正前のもの。以下同じ。）の規定に基づき法人税額から控除される所得税の額であり，平成１１年１２月期確定申告書に記載された金額と同額である。(5)納付すべき法人税額                              １２６６万２９００円上記金額は，上記(2)の金額に上記(3)の金額を加算し，上記(4)の金額を控除した金額（ただし，国税通則法１１９条１項の規定により１００円未満の端数を切り捨てた後のもの）である。
２平成１２年１２月期
(1)所得金額                                    ３億４４７９万０５６１円上記金額は，次のアの金額に同イの金額を加算し，同ウの金額を減算した金額である。
ア申告所得金額                                    ５６９７万５６５５円上記金額は，平成１２年１２月期修正申告書に記載された所得金額と同額である。
イ国外関連者への所得移転額                    ２億８９４４万４５０６円上記金額は，前記１(1)イと同様に，原告が平成１２年１２月期において国外関連者であるＰ１社との間で行った棚卸資産の購入（国外関連取引）について，山形税務署長が租特法６６条の４第７項の規定に基づいて推定した独立企業間価格２億１２９１万４３３４円と，当該国外関連取引について原告が支払った対価の額５億０２３５万８８４０円との差額であり，同条１項により所得金額に加算すべき金額である。
ウ損金の額に算入される事業税相当額                  １６２万９６００円上記金額は，本件平成１１年１２月期更正処分に伴い納付することとなった事業税相当額である。
(2)所得金額に対する法人税額                    １億０２７９万７０００円上記金額は，上記(1)の所得金額３億４４７９万円のうち，８００万円については，法人税法６６条２項，並びに経済社会の変化等に対応して早急に講ずべき所得税及び法人税の負担軽減措置に関する法律（平成１１年法律第８号。平成１８年法律第１０号により廃止。以下「負担軽減法」という。）１６条１項（平成１４年法律第７９号による改正前のもの。以下４までにおいて同じ）の規定により１００分の２２の税率を，残額の３億３６７９万円については，法人税法６６条１項及び負担軽減法１６条１項の規定により１００分の３０の税率を，それぞれ乗じて計算した各金額の合計額である。(3)控除対象所得税額                                    １１万９２３８円上記金額は，法人税法６８条１項の規定に基づき法人税額から控除される所得税額であり，平成１２年１２月期確定申告書に記載された金額と同額である。(4)納付すべき法人税額                          １億０２６７万７７００円上記金額は，上記(2)の金額から上記(3)の金額を控除した金額（ただし，国税通則法１１９条１項の規定により１００円未満の端数を切り捨てた後の   もの）である。
３平成１３年１２月期
(1)所得金額                                    １億８９２０万５０３８円上記金額は，次のアの金額に同イの金額を加算し，同ウの金額を減算した金額である。
ア申告所得金額                                    ２３８８万５５９２円上記金額は，平成１３年１２月期修正申告書に記載された所得金額と同額である。
イ国外関連者への所得移転額                    １億９２９４万９５４６円上記金額は，前記１(1)イと同様に，原告が平成１３年１２月期において国外関連者であるＰ１社との間で行った棚卸資産の購入（国外関連取引）について，山形税務署長が租特法６６条の４第７項の規定に基づいて推定した独立企業間価格１億０８７１万５５７４円と，当該国外関連取引について原告が支払った対価の額３億０１６６万５１２０円との差額であり，同条１項により所得金額に加算すべき金額である。
ウ損金の額に算入される事業税相当額                ２７６３万０１００円上記金額は，本件平成１２年１２月期更正処分に伴い納付することとなった事業税相当額である。
(2)所得金額に対する法人税額                        ５６１２万１５００円上記金額は，上記(1)の所得金額１億８９２０万５０００円のうち，８００万円については法人税法第６６条２項及び負担軽減法１６条１項の規定により１００分の２２の税率を，残額の１億８１２０万５０００円については，法人税法６６条１項及び負担軽減法１６条１項の規定により１００分の３０の税率を，それぞれ乗じて計算した各金額の合計額である。
(3)控除対象所得税額                                      ５万８５７５円上記金額は，法人税法６８条１項の規定に基づき法人税額から控除される所得税額であり，平成１３年１２月期確定申告書に記載されていた金額と同額である。
(4)納付すべき法人税額                              ５６０６万２９００円上記金額は，上記(2)の金額から上記(3)の金額を控除した金額（ただし，国税通則法１１９条１項の規定により１００円未満の端数を切り捨てた後の   もの）である。
４平成１４年１２月期
(1)所得金額                                        ３１５７万２７７０円上記金額は，次のアの金額に同イの金額を加算し，同ウの金額を減算した金額である。
ア申告所得金額（欠損金額）                        △１０６万７４４５円上記金額は，平成１４年１２月期確定申告書に記載された所得金額（欠損金額）と同額である。
イ国外関連者への所得移転額                        ４８５１万０８１５円上記金額は，前記１(1)イと同様に，原告が平成１４年１２月期において国外関連者であるＰ１社との間で行った棚卸資産の購入（国外関連取引）について，山形税務署長が租特法６６条の４第７項の規定に基づいて推定した独立企業間価格６６０１万４１８５円と，当該国外関連取引について原告が支払った対価の額１億１４５２万５０００円との差額であり，同条１項により所得金額に加算すべき金額である。


ウ損金の額に算入される事業税相当額                １５８７万０６００円上記金額は，本件平成１３年１２月期更正処分に伴い納付することとなった事業税相当額である。
(2)所得金額に対する法人税額                          ８８３万１６００円上記金額は，上記(1)の所得金額３１５７万２０００円のうち，８００万円については，法人税法第６６条２項及び負担軽減法１６条１項の規定により１００分の２２の税率を，残額の２３５７万２０００円については，法人税法６６条１項及び負担軽減法１６条１項の規定により１００分の３０の税率を，それぞれ乗じて計算した各金額の合計額である。
(3)控除対象所得税額                                      ６万５３２０円上記金額は，法人税法６８条１項の規定に基づき法人税額から控除される所得税額であり，平成１４年１２月期確定申告書に記載された金額（所得税額等の還付金額）と同額である。
(4)納付すべき法人税額                                ８７６万６２００円上記金額は，上記(2)の金額から上記(3)の金額を控除した金額（ただし，国税通則法第１１９条１項の規定により１００円未満の端数を切り捨てた後のもの）である。
５平成１５年１２月期
(1)所得金額                                    １億１８９７万７９５２円上記金額は，次のアの金額に同イの金額を加算し，同ウの金額を減算した金額である。
ア申告所得金額（欠損金額）                      △２６１９万５３９１円上記金額は，平成１５年１２月期確定申告書に記載された所得金額（欠損金額）と同額である。
イ国外関連者への所得移転額                    １億４８０３万０７４３円上記金額は，前記１(1)イと同様に，原告が平成１５年１２月期において国外関連者であるＰ１社との間で行った棚卸資産の購入（国外関連取引）について，山形税務署長が租特法６６条の４第７項の規定に基づいて推定した独立企業間価格１億１５２４万３２５７円と，当該国外関連取引について原告が支払った対価の額２億６３２７万４０００円との差額であり，同条１項により所得金額に加算すべき金額である。
ウ損金の額に算入される事業税相当額                  ２８５万７４００円上記金額は，本件平成１４年１２月期更正処分に伴い納付することとなった事業税相当額である。
(2)所得金額に対する法人税額                        ３５０５万３１００円上記金額は，上記(1)の所得金額１億１８９７万７０００円のうち，８００万円については，法人税法第６６条２項及び負担軽減法１６条１項の規定により１００分の２２の税率を，残額の１億１０９７万７０００円については，法人税法６６条１項及び負担軽減法１６条１項の規定により１００分の３０の税率を，それぞれ乗じて計算した各金額の合計額である。(3)控除対象所得税額                                      ３万６１８７円上記金額は，法人税法６８条１項の規定に基づき法人税額から控除される所得税額であり，平成１５年１２月期確定申告書に記載された金額（所得税額等の還付金額）と同額である。
(4)納付すべき法人税額                              ３５０１万６９００円上記金額は，上記(2)の金額から上記(3)の金額を控除した金額（ただし，国税通則法１１９条１項の規定により１００円未満の端数を切り捨てた後の   もの）である。
（別紙９）
原告に課されるべき過少申告加算税の額の計算
１平成１１年１２月期                                      ４３万６０００円上記金額は，本件平成１１年１２月期更正処分により新たに納付すべきこととなる法人税額５１５万０２００円（別紙３）から，平成１１年１２月期前回更正処分により減少した税額７８万０９００円（同別紙）を控除（当該税額については，過少申告加算税の計算上，その対象となる金額から控除される（国税通則法６５条４項））した残額（ただし，同法１１８条３項により１万円未満の端数を切り捨てた後のもの）に１００分の１０の割合（同法６５条１項）を乗じて計算した金額である。


２平成１２年１２月期                                  １２２９万６０００円上記金額は，本件平成１２年１２月期更正処分により新たに納付すべきこととなる法人税額８６３１万円（ただし，国税通則法１１８条３項により１万円未満の端数を切り捨てた後のもの。別紙４）に１００分の１０の割合（同法６５条１項）を乗じて計算した金額（８６３万１０００円）と，当該新たに納付すべきこととなった法人税額８６３１万３２００円のうち期限内申告税額１３０１万１１３８円を超える金額である７３３０万円（ただし，同法１１８条３項により１万円未満の端数を切り捨てた後のもの）に１００分の５の割合（同法６５条２項）を乗じた金額（３６６万５０００円）との合計額である。３平成１３年１２月期                                    ７２１万９５００円上記金額は，本件平成１３年１２月期更正処分により新たに納付すべきこととなる法人税額４９５９万円（ただし，国税通則法１１８条３項により１万円未満の端数を切り捨てた後のもの。別紙５）に１００分の１０の割合（同法６５条１項）を乗じて計算した金額（４９５万９０００円）と，当該新たに納付すべきこととなった法人税額４９５９万６０００円のうち期限内申告税額４３８万４０７５円を超える金額である４５２１万円（ただし，同法１１８条３項により１万円未満の端数を切り捨てた後のもの）に１００分の５の割合（同法６５条２項）を乗じた金額（２２６万０５００円）との合計額である。４平成１４年１２月期                                    １２９万９５００円上記金額は，本件平成１４年１２月期更正処分により新たに納付すべきこととなる法人税額８８３万円（ただし，国税通則法１１８条３項により１万円未満の端数を切り捨てた後のもの。別紙６）に１００分の１０の割合（同法６５条１項）を乗じて計算した金額（８８万３０００円）と，当該新たに納付すべきこととなった法人税額８８３万１５００円のうち５０万円を超える金額である８３３万円（ただし，同法１１８条３項により１万円未満の端数を切り捨てた後のもの）に１００分の５の割合（同法６５条２項）を乗じた金額（４１万６５００円）との合計額である。
５平成１５年１２月期                                    ５２３万２５００円上記金額は，本件平成１５年１２月期更正処分により新たに納付すべきこととなる法人税額３５０５万円（ただし，国税通則法１１８条３項により１万円未満の端数を切り捨てた後のもの。別紙７）に１００分の１０の割合を乗じて計算した金額（３５０万５０００円）と，当該新たに納付すべきこととなった法人税額３５０５万３０００円のうち５０万円を超える金額である３４５５万円（ただし，同法１１８条３項により１万円未満の端数を切り捨てた後のもの）に１００分の５の割合（同法６５条２項）を乗じた金額（１７２万７５００円）との合計額である。
（別紙１０）
争点に関する当事者の主張
１争点(1)（原告は，独立企業間価格を算定するために必要と認められる帳簿書類又はその写しを遅滞なく提示又は提出しなかったといえるかどうか（租特法６６条の４第７項の適用の可否））について
(1)被告
ア山形税務署職員及び仙台国税局職員は，原告に対し，本件取引の取引価格の算定根拠を明らかにする資料や国外関連者（Ｐ１社）の財務諸表のほか同社の業務内容を明らかにする資料など，本件取引の独立企業間価格を算定するために必要と認められる資料を提示又は提出するよう口頭又は文書により要請したが，原告は，それらの資料を提示又は提出しなかった。よって，本件においては，租特法６６条の４第７項の推定課税の要件を充足する。イ租特法６６条の４第７項の文理及び同項の趣旨や我が国の移転価格税制が申告調整型の制度であることからして，同項にいう「帳簿書類   又はその写し」とは，当該法人が現に保有するものに限定されるものでないことは明らかである。原告は，原告が租特法６６条の４第８項の努力義務を尽くしているから，同条７項の適用の前提を欠く旨主張するが，同項は，同条８項の努力義務の履行の有無を要件としていない。
なお，香港の会社法によれば，原告の代表者及び親族が株主となっているＰ１社の財務諸表を原告が入手できなかったとの主張はにわかに信じ難い。Ｐ１社は，その設立経緯，事業内容，役員構成等からして，形式的にも実質的にも原告の支配下にあったことが優に推認され，その支配関係を通じてＰ１社がその財務諸表等を提出することにつき原告は客観的に期待することができる地位にあった。また，従来Ｐ３社と直接行っていた取引について，Ｐ１社を新たに介在させるに当たり，原告においても，Ｐ３社中国工場との取引に要した人件費や物件費等を把握しており，これに基づき本件取引の取引価格を算定したはずであるから，価格算定資料を作成していない旨の原告の主張は信用できない。


ウ原告が独立企業間価格に基づく取引として指摘するＰ６とＰ７社との間の取引は，後記のとおり，本件取引に係る比較対象取引としての類似性（比較可能性）を有するとは認められず，これによって本件取引の独立企業間価格を算定することはできない。我が国が採用する移転価格税制が申告調整型の制度であることからすれば，税務職員が提示又は提出を求める独立企業間価格を算定するために必要な帳簿書類とは，当該法人が申告した独立企業間価格が，当該法人が自ら選択した算定方法に基づいた適正な独立企業間価格であることを検証するに足りる資料全てをいうと解されるところ，原告は，上記Ｐ６とＰ７社との間の取引に関して，独立価格比準法による独立企業間価格の算定に必要な資料である「法人が採用した比較対象取引の選定過程を記載した書類等」（平成１３年６月１日付け査調７－１，官際３－１，官協１－１６，課法６－７国税庁長官から国税局長沖縄国税事務所長宛て「移転価格事務運営要領の制定について（事務運営指針）」（以下「移転価格事務運営要領」という。）２－４(2)イ）や「法人が独立企業間価格算定の際に作成した書類等」（同ハ）を提示又は提出しておらず，原告が提出した上記比較対象取引に関する資料は，独立価格比準法による独立企業間価格の算定にも不十分なものである。なお，原告は，Ｐ７社に質問検査権を行使すれば再販売価格基準法と原価基準法とを併用する方法により独立企業間価格の算定が可能であったと主張するが，租特法６６条の４第７項の規定から明らかなように，同項の推定課税を行うためには，質問検査権の行使による独立企業間価格の算定可能性の検証の必要はない。山形税務署長は，上記方法の適用も検討したが，原告の非協力により当該方法を適用することができなかった。エ本件各更正処分等の通知書には，租特法６６条の４第２項各号に定める方法のいずれの方法によっても独立企業間価格を算定するに足りる資料の提示又は提出がなかったことが記載されており，法人税法１３０条２項により求められる理由の付記として十分な記載がある。
(2)原告
ア原告は，仙台国税局の職員により提示又は提出を求められた帳簿書類のうち，原告が保有するものはすべて提示又は提出しているから，本件取引について租特法６６条の４第７項を適用することはできない。具体的には，原告は，本件取引に関して，見積書，発注書，請求書及び契約書並びに仕入先元帳を提出し，本件取引に関する書類はこれで全てである。さらに，原告は，「香港取引の経緯について」と題する書面（乙１７）を提出し，本件取引の相手方をＰ１社に変更しなければならなかった必要性や本件取引においてＰ１社が負っているリスク及び本件取引の価格の妥当性等について説明するなど必要な書類を提出した。
イ租特法６６条の４第８項後段の入手義務が努力義務にとどまることからすれば，同条第７項により提示又は提出が求められる帳簿書類は当該法人が現に保有しているものに限られる。原告は，Ｐ１社に対し，財務諸表等の提出を要請したものの同社が応じなかったことからすれば，原告は帳簿書類の入手についての努力義務を果たしており，租特法６６条の４第７項の適用の前提を欠く。Ｐ１社の株主は設立当初よりＰ１７のみであり，経営も同人によって行われていたので，同人の協力を得ない限り，Ｐ１社の財務諸表を入手することはできなかった。移転価格税制が申告調整型の制度であることを根拠に，納税者に責任を転嫁することは不当である。
仮に，国外関連者の保存する資料がこれに含まれるとしても，それは，国外関連者が法人格否認の法理により法人格を否認されるような場合に限られるべきである。
ウまた，原告は，独立企業間価格の算定に必要なＰ６とＰ７社との間の取引に関する資料を提出している。後記のとおり，山形税務署長はこれによって独立価格比準法による独立企業間価格の算定をすることができたはずである。仮に，独立価格比準法の適用が認められないとしても，Ｐ７社を比較対象企業として，再販売価格基準法と原価基準法の併用（いわゆる基本三法に準ずる方法）により独立企業間価格を算定することが可能であったから，やはり推定課税の必要性を欠く。すなわち，原告は，○及び○について，Ｐ１社からＤＣモーターを仕入れコインホッパーに必要な他の部品を他社から仕入れて組立てを行い，Ｐ５社に販売する。他方，Ｐ７社は，○について，Ｐ６からＤＣモーターを仕入れコインホッパーに必要な他の部品を他社から仕入れて組立てを行い，Ｐ３２社にホッパーとして販売する。したがって，山形税務署長が質問検査権を行使して，原告の製作するコインホッパーに必要な他の部品の原価とコインホッパーの組立てを行うＰ７社の通常の利潤の額が分かれば，原告のＰ５社へのコインホッパーの販売価格から上記他の部品の原価とＰ７社における通常の利潤の額を控除して，本件取引におけるＤＣモーターの独立企業間価格を算定することができる。
Ｐ１社の財務諸表及び本件取引の算定根拠資料は，原告が主張していたＰ６とＰ７社との間の取引を比較対象取引として独立価格比準法を適用して独立企業間価格を算定する際に必要な書類ではなく，それらの不提出を理由に推定課税をすることは許されない。移転価格事務運営要領の書類の例示は不明確であり，これを根拠に書類の提出を求めることは租税法律主義に反する。納税者が算定した独立企業間価格が提示されている場合，それが納税者において収集可能な財務データを基礎として合理的に算定されている限り，最終的に合理的な独立企業間価格として承認されるかどうかは別としても，少なくとも租特法６６条の４第７項の要件には当たらないと解すべきである。納税者が自己の独立企業間価格の算定に用いた書類等を提示したとしても，その用いたデータが不適当と認められるときは独立企業間価格の算定に必要と認められる書類を提示したことにはならないとの被告の主張は，課税当局の権限を余りに広く認めるもので不合理である。
エ本件各更正処分等の通知書には，具体的にどの書類を原告が提示又は提出しなかったかが示されておらず，推定課税における重要な課税要件である不提示又は不提出の具体的な内容を看取することができないので，同通知書には理由付記不備の違法がある。
２争点(2)（山形税務署長が推定した独立企業間価格は適法なものかどうか（租特法６６条の４第７項所定の算定方法の要件を満たすかどうか））について
(1)被告


ア租特法６６条の４第７項の推定課税の制度は，(ア)    移転価格税制が，海外に所在する関連企業との取引について，多様な要因により決定される取引価格の妥当性を問題とする制度であり，問題となる取引価格の決定過程や他の通常の取引価格に関する情報について，納税者側から資料提供という形で協力が行われることが極めて重要であること，(イ)仮に，納税者からこのような協力が行われない場合に課税当局が何らの手だてもなくこれを放置せざるを得ないことになれば，移転価格税制の適正公平な執行を担保し難いことといった理由から設けられたものであり，推定課税の規定は，納税者側からの資料提供という協力を担保するために設けられたものであって，我が国の申告調整型の移転価格税制の適正公平な執行を担保する上で重要な意味を有するものであるといえる。
そうすると，推定課税が適法といえるためには，①推定に係る独立企業間価格が再販売価格基準法若しくは原価基準法又はこれらと同等の方法により算定されていること，②当該算定が，他の法人（以下「同種事業類似法人」という。）の，当該国外関連取引が行われた日を含む事業年度又はこれに準ずる期間内の当該同種事業類似法人の事業に係る売上総利益の額（当該事業年度等の当該事業に係る収入金額の合計額から総原価の額を控除した金額）の総収入金額又は総原価の額に対する割合を基礎としてい   ること，③上記②の同種事業類似法人が，当該国外関連取引に係る事業と同種の事業を営み，事業規模その他の事業の内容が類似する法人であることの要件が必要である。
イ同種事業類似法人の抽出方法について
(ア)ａ山形税務署長は，租特法６６条の４第７項及び租特令３９条の１２第１１項により，Ｐ１社の同種事業類似法人の「本件取引が行われた日を含む事業年度又はこれに準ずる期間内の当該事業に係る売上総利益の額の総原価の額に対する割合」（以下「本件対原価利益率」という。）を基礎として，原価基準法により算定した金額を独立企業間価格と推定した。その経緯は，以下のとおりである。
ｂ仙台国税局職員は，「２００３年版小型モータ需給動向－調査報告書」（以下「小型モータ需給動向報告書」という。）に基づき，次のいずれかに該当する者を抽出する作業を行い，その中から既に本件取引の比較対象となる取引を行う法人に当たらないことが判明していた２法人を除外し，その結果３６法人を抽出した。なお，小型モータ需給動向報告書は信頼性のあるものである。
⒜パチスロ機のメダル払出用ホッパーに一般的に使用されているパワ
ーモーターを取り扱う者で，かつ，海外生産のある者
⒝パチンコやパチスロの駆動部に使用されるステッピングモーターを
取り扱う者で，かつ，海外生産のある者
⒞パチンコ・パチスロ機用ステッピングモーターの製造メーカーとし
て把握されている者
⒟上記⒜ないし⒞のほかに海外でパワーモーター又はステッピングモ
ーターを生産していると見込まれる者
ｃ仙台国税局職員は，本件モーターが中国で製造されていることから，上記ａで抽出された３６法人のうち，中国で製造されたモーターを輸入し，又は，アミューズ用モーターの取扱いのある１７法人を抽出した。ｄ仙台国税局職員は，上記ｃで抽出した１７法人につき，書面により照会をし，また，必要に応じて臨場による調査を実施した。ｅ仙台国税局職員は，以下のとおり，上記ｄの調査を基に独立企業間価格の算定を試みたが，独立企業間価格を算定することはできなかった。⒜租特法６６条の４第２項１号イに規定する独立価格比準法の適用について，非関連者取引としては取引段階の異なる取引しか把握できず，Ｐ１社と当該製造業者の機能の差異による調整に必要な資料も提出されなかったため，独立企業間価格を算定できなかった。⒝同号ロによる再販売価格基準法については，原告は，本件モーターをそのまま販売する取引と本件モーターに減速機を取り付けて販売する取引をしているところ，後者の取引について非関連者から仕入れを行っている取引が把握されなかったため，これを用いることはできなかった。
⒞同号ハによる原価基準法については，本件取引に類似する可能性のある非関連者取引は把握できなかったため，これを用いることはできなかった。
⒟同号ニの政令で定める方法である利益分割法については，本件取引に係る所得を原告及びＰ１社のそれぞれ支出した費用額，使用した固定資産の価額その他当該所得の発生に寄与した程度を推測するに足りる要因に応じて分割して本件取引に係る独立企業間価格を算定することになるところ，原告からＰ１社の財務情報が提示又は提出されなかったため，これを用いることができなかった。
ｆ仙台国税局職員は，租特法６６条の４第７項に定める方法により独立企業間価格の推定を試みることにした。推定課税において独立企業間価格と推定される金額を算定する方法については，租特法６６条の４第７項及び租特令３９条の１２第１１項に規定する原価基準法及び再販売価格基準法のいずれに準拠する方法も可能であるところ，仙台国税局職員は，Ｐ２０及びＰ２１といった公開データにおける企業情報を基に，同種事業類似法人の抽出を試みたが，取扱製品や事業規模等の事業内容が大きく異なる法人しか把握できなかった。そこで，調査の過程において，①Ｐ１社における本件取引に係る本件モーターのＰ３社からの取得価額を把握していたこと，②上記ｄの調査において，日本法人と香港法人との間の小型モーターの売買取引を把握していたこと，③本件取引に係る事業について，香港に所在する法人で同種の事業を営み，事業内容が類似する法人の情報を把握することが可能であると予想されたことから，Ｐ１社の本件モーターの取得価額に関連者間取引から算定される通常の利潤の額を加算することにより本件取引に係る独立企業間価格を推定することの適否を検討することとした。


ｇ仙台国税局職員は上記ｃの１７法人から，香港に所在する法人と取引を行う国内の製造メーカー１１法人を抽出し，書面照会及び必要に応じて臨場による調査を行った。これら１１法人の香港の取引先法人はいずれも当該国内の製造メーカーの子会社であったが，これは，結果的にそのような法人が抽出されたのであり，山形税務署長において意図的に子会社を選定しようとしたものではない。むしろ，国内法人の子会社でない法人の場合，必要な情報を入手する方法は容易には想定し難く，そのような法人を選定することは困難であった。また，山形税務署長は，Ｐ１社の設立経緯は，原告が，仕入先であるＰ３社の工場の中国移転に伴い，香港に関連法人を設立して，それまで原告が行っていた購買業務を移転したのと同じ状況であると判断し，そのような状況からすれば，把握された香港の子会社の中にこそ，本件取引に係る事業と事業の同種性及び事業内容の類似性の要件を満たす法人が存在する蓋然性が高いと見込まれる事情も存在した。
ｈ仙台国税局職員は，上記ｇの１１法人から，①    中国にモーターの委託製造工場を持ち，香港の子会社の財務諸表に中国の委託製造工場の製造原価が含まれており，香港での卸売事業に係る損益のみを抽出することができなかった子会社，②小型モーター以外の付加価値の高い電子機器用部品等の卸売を営んでいる子会社，③小型モーターその他の製造事業を行う子会社については，粗利益率レベルでかなりの差を生じさせる相違があると認められたことから，これらを除外することとし，残る５法人を抽出した。
ｉ仙台国税局職員は，上記ｈの５法人のうち売上高が１００億円を超える年度がある２法人については，粗利益率に一定の影響を与える可能性を否定しきれないと判断して除外することとし，最終的に３法人（以下「本件類似３法人」といい，   本件類似３法人に属す   る３社をそれぞれ「ａ社」，「ｂ社」，「ｃ社」という。）を抽出した。ｊそして，本件類似３法人とＰ１社とを比較したところ，後記カのとおり，①従業員数が大きく異ならないこと，重要な無形資産を保有していないこと，②一般の卸売業と異なり限定的な業務のみ行っていること（Ｐ１社については，事業を開始する時点で，仕入先をＰ３社，販売先を原告とする取引の枠組みが決まっており，原告とＰ３社との間に立って輸出手続及び香港の乙仲業者の手配等のごく単純で限定的な業務を行うのみであること。）において類似していた。Ｐ１社が原告主張のような機能を有していたとはいえない。
ｋそして，各事業年度におけるこれらの同種事業類似法人の売上総利益率の平均値である平均売上総利益率から本件対原価利益率を算出し，Ｐ１社の本件モーターの取得原価の額に本件対原価利益率を乗じて算出した金額を当該取得原価の額に加えて独立企業間価格を推定し，それを基に国外関連者への所得移転額を算出した。
(イ)原告が被告の主張に変遷があると主張する点のうち，選定過程の説明については，訴訟の進行に応じて選定過程等をより詳細に主張していく必要性が高まったことからより詳細に説明したにすぎないか，明らかな誤記を訂正したものにすぎない。また，同種事業類似法人の事業内容及び取扱製品については，守秘義務の関係から，その都度主張立証の必要性に応じて次第に詳細に主張していったにすぎない。
原告は，卸売業については商品の販売先が重要であるから，上海や台湾から日本向けにモーター等の卸売業を行っている非関連者間取引企業を選定する方が類似性の点で優れていると主張するが，市場の状況については，事業活動を行う国又は地域の比較が重要であるから，非関連者取引を行う法人を選定できないからといって，他の国又は地域に選定の範囲を広げて同種事業類似法人を抽出する必要はない。原告は，原告の同種事業類似法人の選定作業を行うべきであった旨主張する。山形税務署長は，原告の同種事業類似法人を選定することも検討したが，本件取引の一部について，原告の再販売先が関連者であるため再販売価格基準法を準用して独立企業間価格を算定することができず，断念したものであり，原告の主張は失当である。
ウ関連者取引を主として行っている企業を同種事業類似法人として選定する
ことができるかどうか


(ア)租特法６６条の４第７項は，同条１項によって取引金額とみなされる独立企業間価格を直接算定する方法を定めた規定ではなく，納税者側の資料提供についての協力を担保し，移転価格税制の適正・公平な執行をするために設けられた規定であり，所定の要件の下で，所定の算定方法によって，独立企業間価格を推定して課税することを認めた規定であるから，独立企業間価格の算定方法について考慮される独立企業原則と直接の関係はない。また上記の趣旨からすれば，比較可能性のある資料として関連者間取引の資料しか得られない場合に推定課税の方法を採り得なくなるのは相当ではないし，そもそも，関連者間取引を用いて独立企業間価格を推定することは調査対象法人にとって特に不利になるとは考えられない。(イ)租特法６６条の４第２項１号ハ及び租特令３９条の１２第７項の規定の文言と租特法６６条の４第７項及び租特令３９条の１２第１１項の文言を比較すれば，租特法６６条の４第７項の文言上，推定課税の際の比較対象取引は非関連者取引に限定されていないというべきである。また，同項は同条２項１号ハの「通常の利益率」を準用しているわけではない。なお，平成１６年政令第１０５号による改正後の租税特別措置法施行令３９条の１２第６項及び７項の規定によれば，同条８項２号及び３号の規定が比較対象取引を非関連者取引に限定していることは明らかであるから，同項２号及び３号の規定が比較対象取引を非関連者取引に限定していることを明記していないとした上で，それにもかかわらず非関連者取引であることが前提となっている旨の原告の主   張は失当である。租税特別措   置法（法人税関係）通達６６の４（以下「本件租特法通達」という。）(2)－３にいう「比較対象取引」とは，本件租特法通達(2)－１において定義されているように，租特法６６条の４第２項及び平成１６年政令第１０５号による改正後の租税特別措置法施行令３９条の１２第８項に規定する独立企業間価格の各算定方法に応じた各比較対象取引のみを意味するのであり，推定課税における比較対象取引がこれに含まれないことは明らかである。また本件租特法通達(4)－４及び(4)－５に定められている利益分割法は，基本三法及び基本三法に準ずる方法の使用が困難な場合に適用されるもので，その方法からしても，独立企業原則とは若干離れた方法であるが，上記通達の趣旨は国外関連取引を通じて関連者内に生じた合算利益について①比較利益分割法及び②残余利益分割法が我が国の移転価格税制上認められるかどうかについて必ずしも明確でなかったことから，一定の要件の下でこれらの算定方法を利用できることを明らかにしたものであり，利益分割法一般において，非関連者間取引以外の取引を用いてはならないということを意味するものではない。
(ウ)租税条約上定められている独立企業原則は，独立企業間価格の算定方式以外の国内法には直接の関係がなく，推定課税を定めた租特法６６条の４第７項の規定を解釈する際に独立企業原則を考慮する必要はない。ＯＥＣＤの移転価格ガイドライン（以下「ＯＥＣＤガイドライン」という。）も，申告調整型の移転価格税制の適正公平な執行を担保するために設けられた我が国の租特法６６条の４第７項のような執行上の担保措置の規定について独立企業原則が考慮されるべきである旨の規定を設けているわけではない。
推定課税は法人税法１３１条及び所得税法１５６条等の推計課税と本質的に異なり，推計課税の議論を推定課税の適法性の判断に用いることはできない。推定課税においては，推計課税の合理性のような要件を観念する余地はなく，またその必要もない。
エいわゆるシークレットコンパラブルを利用して推定を行ったことについて租特法６６条の４第９項は，移転価格税制の執行に不可欠な比較対象企業からの情報収集に法的根拠を与えるために定められた規定であるが，同項の規定に基づく質問・検査権限の行使により得られた資料情報には，法人税の調査対象法人とは関係のない第三者の営業上の秘密に関する事項が当然に含まれているため，税務職員は当該事項について守秘義務を負い，これが解除されるなどしない限り，当該事項を開示することはできない。法は，同項に規定する質問・検査権限を行使して入手した，守秘義務を負う資料情報を用いて，同条７項の推定課税により更正をすることを当然に予定しているから，課税庁が，同条９項所定の要件を満たす場合に，同項に規定する質問・検査権限を行使して収集した非公開情報を用いて更正を行うことは適法である。これを非難する原告の主張は立法政策の当否を述べるものにすぎない。このようにして収集された資料情報によって得られる独立企業間価格は国外関連者が合理的な経済人として行動すれば到達するであろう結果と一致するはずであり，租特法６６条の４第７項が定める要件の下で，調査担当者が同業の事業を営む第三者に対する調査権を行使して得られた資料情報に基づいて移転価格課税を行うことは合理性を有する。
さらに，租特法６６条の４第７項によって算定された価格が同項の要件を満たす適法なものであることは課税庁に主張立証責任があり，同項によって算定された価格は推定にすぎず納税者の反証を許すことからすれば，納税者の反論が事実上不可能になるとか，適正手続を害するとかいうことはできない。
なお，課税庁では，非公開情報を知ることができない納税者に対して可能な限りの配慮を行っている。
また，本件各更正処分等の通知書に記載された理由は，法人税法１３０条２項により求められる理由の付記の程度として十分であるから，納税者が更正に係る通知書に記載された事実を確認することができないからといって，本件各更正処分等が理由付記を欠くものであるとはいえない。
オ同種事業類似法人の同種性類似性の判断基準


推定課税の制度の趣旨が上記アのとおりであることからすれば，租特法６６条の４第７項は，推定規定の発動要件を充足した場合に，税務署長に対し，その入手した資料その他の個別具体的な事情に即して，社会通念上「同種の事業を営む法人で事業規模その他の事業の内容が類似する」と認められるものを選定し，推定課税を行う権限を付与したものと解される。そうすると，推定課税においては，租特法６６条の４第２項各号において比較対象取引を選定する場合のような厳密な同種性や類似性が求められているものではない。仮にこのような厳密な同種性や類似性が必要であると解すると，納税者から十分な協力を得られない上，特に国外関連者に関しては十分な資料を入手することができるとは限らない立場にある税務署長において，同種事業類似法人に該当する法人を発見，選定することが不可能又は著しく困難となることもあり得る。そのような事態は，法が税務署長に推定課税を行う権限を与えた趣旨を没却するものであり，ひいては，多国籍企業グループを構成する特殊関係企業間の取引を通じた所得の海外移転を防止し，適正な国際課税を実現しようとする移転価格税制の趣旨をも没却することになりかねない。他方で，推定課税に上記のような厳密な同種性や類似性は求められないと解したとしても，納税者は，租特法６６条の４第２項各号に定める方法によって算定した独立企業間価格を再抗弁として主張立証して，推定課税の効果を覆すことができる。そもそも国外関連取引を行う法人は，その国外関連取引の対価が独立企業間価格と異なる場合には，独立企業間価格で申告する義務を負っていることからして，納税者に上記の主張立証を要求しても困難を強いるものではなく，納税者にとって酷なものとはいえない。したがって，事業の同種性及び事業内容の類似性の要件該当性は，処分当時において税務署長が把握していた，あるいは容易に把握し得た具体的事情を基礎として，選定過程の相当性も踏まえて，社会通念に従って判断すべきものであり，その際に，社会通念上有意とはいえない差異をとらえて事業の同種性ないし事業内容の類似性を否定することは，上記の推定課税の趣旨目的に反するというべきである。
そして，被告は，事業の同種性及び事業内容の類似性について，処分当時に税務署長が把握し又は容易に把握し得た具体的事情のうち，事業の同種性及び事業内容の類似性を基礎付ける事実を主張立証することを要し，原告は，粗利益率レベルでかなりの差を生じさせる事情があれば，事業が同種であること，事業内容が類似していることの評価を妨げる事情として主張立証すべきである。
なお，原告は，粗利益率レベルでかなりの差が生じないことを基礎付ける事実を被告が主張立証すべきであると主張するが，差が生じないことを立証を求めるのは被告に不可能を強いるものであるから，上記主張は失当である。
カ同種事業類似法人の同種性類似性の判断要素
(ア)同種性類似性を認めるにつき，積極的に働く要素
ａＰ１社と本件類似３法人の業種について
Ｐ１社は，本件モーターを仕入れて，加工しないままこれを原告に再販売する卸売業を営み，本件類似３法人は，いずれも小型モーター等を仕入れて，加工しないままこれを電子機器等製造会社等（ａ社，ｃ社の場合）又は日本の親会社（ｂ社の場合）に再販売する卸売業を営んでいる。Ｐ１社と本件類似３法人は，いずれも棚卸資産である小型モーター等を仕入れ，加工することなく再販売する卸売業を営んでいることから，業種が同一である。
ｂＰ１社と本件類似３法人の取扱製品について
Ｐ１社の取扱製品は小型モーター（ＤＣモーター）であり，ａ社及びｃ社が主力とする取扱製品は小型モーター（ステッピングモーター），ｂ社が主力とする取扱製品は小型モーター（ＤＣモーター）である。卸売業における事業の同種性をみるに当たっては，対象資産と同種の資産の卸売業者といえるかどうかが重要であるところ，Ｐ１社が取り扱う本件モーターと本件類似３法人が取扱製品の主力としている小型モーターは，いずれも電子機器等の部品に用いられる汎用性のある中間製品であり，特殊な加工が施されたも   のでもなく，性状，構   造，機能等の物理的・化学的な面において，一定程度の類似性を有する資産であるから，本件類似３法人はＰ１社と同様の資産を取り扱うものである。ステッピングモーターはＤＣモーターと同様に安価で汎用性のある小型モーターである。なお，本件類似３法人は，いずれも汎用性のある小型モーターを取扱製品の主力としており，他に電子部品等の取扱いがあっても，粗利益率レベルでかなりの差を生ずることが見込まれるとはいえない。
ｃＰ１社と本件類似３法人の事業規模について
Ｐ１社は，売上高１億円ないし５億円程度（年換算額）と推定され，従業員数名程度の規模の法人である。ａ社は，売上高については，多い事業年度で５０億円を超え６０億円以下，少ない事業年度で３０億円を超え４０億円以下，従業員１０人を超え２０人以下の規模の法人である。ｂ社は，いずれの事業年度においても売上高１０億円以下，従業員１０人以下の規模の法人である。ｃ社は，売上高については，多い事業年度で１０億円を超え２０億円以下，少ない事業年度で１０億円以下，従業員１０人以下の規模の法人である。電気機械器具卸売業で本件類似３法人と同じ程度に販売管理費比率が低い法人の売上規模別平均粗利益率によれば，限定的な業務しか行わないＰ１社について，ａ社程度までの規模の差であれば，粗利益率レベルでかなりの差を生ずることが見込まれるとはいえない。
(イ)同種性類似性を認めるにつき，消極的に働く要素についての原告の主
張に対する反論
ａＰ１社と本件類似３法人が行う機能及び負うリスクについてＰ１社は，典型的な卸売業を営む法人と異なり，限定的な業務を行う法人である。本件類似３法人は，典型的な卸売業を営む法人と異なり，中核的な業務をごくわずかしか行わない（ａ社）又は全く行わず（ｂ社，ｃ社），限定的な業務のみを行う法人である。Ｐ１社及び本件類似３法人は，いずれも事業活動において果たす機能や負担するリスクに大きな相違はないから，粗利益率レベルでかなりの差が見込まれるような相違はない。仮に，Ｐ１社が原告の主張する機能を果たし，リスクを負担しているとしても，山形税務署長は，原告の非協力により，その裏付けとなる事実を確認することができなかったのであるから，原告の主張する事実を同種性類似性を認めるに当たり消極的に働く事情として考慮すべきではない。
ｂＰ１社と本件類似３法人の取引段階について


Ｐ１社は，Ｐ３社の中国における委託加工先から製品を引き取り，原告に納品している。本件類似３法人は，いずれも小型モーター製造会社から製品を引き取り，電子機器等製造会社等に納品している。Ｐ１社と本件類似３法人は，いずれも引き取った製品を顧客に納品するという取引段階の業務を行っており，粗利益率にかなりの差を生ずるような相違はない。小型モーターの卸売業において，取引段階の相違により，必然的に粗利益率レベルにかなりの差を生ずることが見込まれるとは解されない。
ｃＰ１社と本件類似３法人が扱う製品の用途について汎用性のある中間製品である小型モーターの卸売業において，用途の相違により，粗利益率レベルにかなりの差を生ずることが見込まれるとはいえない。
ｄＰ１社と本件類似３法人が扱う製品の市場の地理的条件についてＰ１社及び本件類似３法人のように，専ら通関及び配送等に係る手配業務等を行っている法人においては，そのような業務を行う場所が事業活動を行う場所であり，Ｐ１社及び本件類似３法人が事業活動（販売活動）を行っている国又は地域は，いずれも香港である。したがって，粗利益率レベルでかなりの差を生ずることが見込まれるような相違はない。また，汎用性のある中間製品である小型モーターの卸売業において，製品の販売先の地理的条件の相違により，必然的に粗利益率レベルでかなりの差を生ずることが見込まれるとはいえない。
ｅＰ１社と本件類似３法人が扱う製品の風俗営業等の規制及び業務の適正化等に関する法律（以下「風営法」という。）による規制の影響につ
いて
財団法人Ｐ３１協会（以下「Ｐ３１」という。）の型式試験は，遊技機の認定及び型式の検定等に関する規則の規格に適合するかどうかを判断するものである。Ｐ３１の型式試験は，部品（小型モーター）の価格や数量を一定の水準又は範囲に収まるように規制するものではなく，政府が部品業者に対して及ぼす経済政策に関連する規制ではないから，粗利益率レベルに影響を及ぼすことが裏付けられているものではない。Ｐ１社のように，単にパチスロ機に組み込まれる部品を調達するだけの業務内容では，Ｐ３１の型式試験の存在がその粗利益率レベルに大きな影響を与えることはない。
ｆＰ１社と本件類似３法人が扱う製品の市場の寡占性等の影響についてパチスロ機の部品供給業者においては，新規参入の余地はあり，市場の閉鎖性や寡占性は認められない。また，原告やＰ３社が取引価格を値下げしていることからして，パチスロ機の部品供給業者が常に高い利益率の獲得が保障された取引を行っているとも推認できないから，原告の主張する事情が粗利益率レベルに大きな影響を与えているとは解されない。汎用性のある中間製品である小型モーターの卸売業において，最終製品の市場の閉鎖性，市場の寡占性及び市場の競争性の相違により，必然的に粗利益率レベルにかなりの差を生ずることが見込まれるとは解されない。
ｇＰ１社と本件類似３法人が行う取引の会計処理及び契約条件について原告の後記(2)カ(イ)ｇの主張は何ら具体的な相違の指摘がなく，いかなる点で粗利益率にかなりの差が生ずる可能性があるのか明らかではない。
ｈ本件類似３法人が行っている取引が主として関連者取引であることに
ついて
上記ウのとおり，非関連者と取引を行う法人であることが同種事業類似法人の要件ではない。
また，本件類似３法人が行う関連者取引においては，本件類似３法人の業務内容に相当する利益が得られるような価格設定になっており，取引価格がゆがめられていたとはいえない。電気機械器具を取り扱う卸売業者で本件類似３法人と同じ程度に販売管理費比率が低い法人（非関連者取引のみを行う法人を含む。）の粗利益率レベルは，本件類似３法人の粗利益率レベルと近似していたから，本件類似３法人の売上総利益率を基礎として独立企業間価格を推定しても，不合理であるとはいえない。原告は，関連者取引であるかどうかが粗利益率レベルでかなりの差を生じさせるような相違であるかどうかについて具体的な主張立証をしているとはいえない。なお，租特法６６条の４第７項の事業規模その他の事業の内容とは，事業の規模や具体的な業態に関する事情を意味するのであり，国外関連者との取引の有無やその割合は事業の内容とは無関係である。さらに，上記イのとおり，山形税務署長は，一般に移転価格税制を適用する場合に要求される手順に従って本件類似３法人を選定しており，その過程に照らしても，恣意的に関連者取引を選んだなど適法性を疑わせる点はない。
(2)原告
ア我が国の移転価格税制は，国外関連取引と同様な取引が比較可能な状況下において独立企業間で行われたとした場合に成立する取引価格を意味する独立企業間価格を根幹とする。そして，この独立企業間価格を算定するための基本原則が独立企業原則（独立当事者間基準）であるから，独立企業間価格の算定は独立企業原則と密接不可分の関係に立つ。したがって，独立企業間価格を合理的に推定するための方法である推定課税が適法か違法かを判断する際においても，我が国移転価格税制の根幹を成す独立企業原則及び同原則を適用する上での核心である比較可能性分析に基づいてこれを行う必要がある。
イ関連者取引を主として行っている企業を同種事業類似法人とすることがで
きるかどうか


(ア)ＯＥＣＤガイドラインによれば，独立企業原則を適用し，関連者間の取引条件を独立企業間の取引条件に引き直す上での最も重要なステップは，比較可能性のある独立企業間の取引を選定することである。そして，この比較可能性とは，独立企業間（非関連者間）取引との比較可能性なのであるから，比較可能性が緩和されている場合であっても，比較の対象が独立企業間（非関連者間）取引であるという大前提を崩すことはできない。租特法６６条の４は，１項及び２項と７項とで全く同じ「独立企業間価格」という文言を用いており，７項の「独立企業間価格」は，１項及び２項の「独立企業間価格」，すなわち，独立企業原則に基づいて算定される特定の独立企業間価格を意味することは明らかである。独立価格比準法，再販売価格基準法，原価基準法といった各方法に基づく独立企業間価格の算定も，推計的な課税であるという性格を内包しているので，いずれも推計的課税であるという点で租特法６６条の４第７項により独立企業間価格を推定する場合と本質的な差異はなく，程度の差があるにすぎない。被告は，同項に規定する推定課税は，納税者側の資料提供についての協力を担保し，移転価格税制の適正・公平な執行をするために設けられたものであるから，当該規定を解釈するに当たり，独立企業原則の趣旨を考慮すべき必要性はない旨主張する。しかし，独立企業間価格の算定に必要な資料を提出しない場合には推定課税を行うことができるという制度は，納税者側の資料提供についての協力を担保する機能をも有するとしても，一旦推定課税を行うに至った際は，推定課税規定も独立企業間価格を算定（合理的に推定）するものと位置付けられ，独立企業原則の趣旨が適用される。したがって，被告の上記主張は，移転価格税制の根幹を見誤り，推定課税制度を誤解するものである。
本件推定課税に係る規定は，原価基準法の計算方法を準用しているが，準用によって原価基準法の本質が変更されているわけではなく，移転価格税制の根幹を成す独立企業原則及び独立企業間価格の考え方は，これらの条項に取り入れられている。すなわち，租特法６６条の４第７項の規定は，推定課税の方法を「売上総利益率又はこれに準ずる割合として政令で定める割合を基礎とした第２項第１号ロ又はハに掲げる方法」と定め，再販売価格基準法又は原価基準法を用いることを定めている。そして，これらの方法においては，通常の利潤の額（租   特法６６条の４第２項１号ロ   及びハ）並びに通常の利益率（租特令３９条の１２第６項及び７項）という文言を用いることによって，独立企業原則に基づいて比較可能な非関連者間の独立企業間価格を算定するものであることが明確に規定されている。そして，租特法６６条の４第７項１号及び租特令３９条の１２第１１項は，このような独立企業間の通常の利益率について，取引単位ではなく，事業単位に基づき算定するとの変更を加えた売上総利益率又はこれに準ずる割合を基礎とした再販売価格基準法又は原価基準法が推定課税において用いられることを示すことにその趣旨があるというべきである。また，本件租特法通達(2)－３は，租特法６６条の４第７項について特に適用を除外していないので，同項の推定課税についても国外関連取引を行っている対象企業と非関連者間取引を行っている比準対象の間の類似性の検討が要請されていると解するのが合理的である。
さらに，法令上，比較可能性又は類似性について全く言及していない利益分割法（租特法６６条の４第２項１号ニ，租特令３９条の１２第８項）に属する残余利益分割法の基本的利益算定においてさえ，独立企業原則に基づく独立企業間価格を算定するという目的上，非関連者間取引において通常得られる利益を算定するに足りる比較対象取引を選定すべきであるとしているのである（本件租特法通達(4)－５）から，法令上，非関連者間の通常の利益率に基礎を置く再販売価格基準法又は原価基準法であると明らかに規定された推定課税においては，なおさら非関連者間取引において通常得られる利益を合理的に推定するに足りる同種事業類似法人が選定されなければならない。
取引単位営業利益法を定める平成１６年政令第１０５号による改正後の租税特別措置法施行令３９条の１２第８項２号及び３号には非関連者取引に限る旨の文言はないが，同号による比較対象取引は非関連者取引によるものであることは当然の前提とされている（本件租特法通達(2)－１(4)及び(5)，ＯＥＣＤガイドライン）。利益分割法を定める租税特別措置法６６条の４第２項１号ニ及び同改正後の租税特別措置法施行令３９条の１２第８項１号と本件租特法通達(4)－４及び６６の４(4)－５も同様である。(イ)法律上の推定規定は経験則を法規化したものであるから，租特法６６条の４第７項についても，同種事業類似法人の選定が同条の規定に従って適正に行われ，その同種事業類似法人の粗利益率を基礎として算定すれば，検証対象となる国外関連取引の独立企業間価格を合理的に推定することができるという判断が成り立つことが推定規定が適用される前提であり，同種性及び類似性の解釈においても，経験則が本来想定しているような，独立企業間価格を合理的に推定することを可能とするような法人，すなわち，粗利益率レベルで近似する見込みのある法人を選択すべきである。そして，推定の合理性は，推定課税規定の中に包摂されているというべきである。推定課税と法人税法１３１条，所得税法１５６条等に基づく推計課税は同一の構造を有するから，後者における解釈が前者においても参考となるところ，推計課税が適法であるためには，推計課税の必要性の要件を満たし，かつ，その内容が合理的なものでなければならないとされており，推定課税においても，真実の独立企業間価格と合致する蓋然性又は一応最良のもので真実の独立企業間価格に近似する蓋然性が存在しなければならない。
推定課税は，取引単位ではなく事業単位での比較可能性に基づき算定するので，原則的な原価基準法に比べて比較可能性の精度が低くなり，独立企業間価格を常に算定できるものではない。そして，検証対象法人と同種事業類似法人との間で粗利益率レベルでかなりの差が生ずると見込まれる場合には，もはや推定事実である独立企業間価格に合理的に近似できるという前提が成り立たなくなるため，推定規定の射程外となる。したがって，推定規定の適用においては，粗利益率レベルでの近似性の見込みのある同種事業類似法人を選定しなければならない。


(ウ)このように，本来，推定課税規定においても独立企業原則が当てはまることからすれば，推定課税においても非関連者間取引を行う法人を同種事業類似法人としなければならない。売上又は仕入れの主たる部分が親会社との取引である法人を同種事業類似法人として選定することは，むしろ関連者間取引を選定したと評価されるので，独立企業原則の本質に反する。したがって，本件類似３法人は，推定課税における同種事業類似法人としての適格性を欠くものとして，除外されなければならないのであり，本件推定課税はこれらを除外していないことからすれば，違法である。仮に，被告が主張する執行の担保の観点からこのような法人を直ちに除外しないとしても，同種事業類似法人において関連者間取引を行っている場合，特に，関連者間取引を主として行っている場合は，当該関連者間取引の存在が，同種事業類似法人の事業における粗利益率をゆがめていないことを検証した上で，比較可能性のある非関連者間取引を行う事業の場合と比べて粗利益率レベルでかなりの差を生ずると見込まれるものではないという事実を被告において立証しなければならない。粗利益率レベルでかなりの差を生じさせるような事実は全て租特法６６条の４第７項の事業の内容に含まれ，これらが類似していなければ同項による推定をすることはできない。
なお，被告は，電気機械器具を取り扱う卸売業者のうち，販売管理費比率２．５０％から５．５０％の範囲に属する３８法人を抽出してその粗利益率レベルを確認したことを根拠に，本件類似３法人と各親会社との間の取引価格がゆがめられていないことが推測される旨主張する。しかし，この調査対象には関連者間取引を行う法人が含まれており，そのような法人において関連者間取引が売上高のどの程度の割合を占めるのか，また，そもそも関連者間取引を行う法人が調査対象の法人のうちどの程度の割合を占めるのかが明らかではなく，さらに，本来の独立企業間価格の算定に求められるような検証を行っているのではないから，これをもって，独立企業間価格であることの確認や証明がされたとはいえない。そもそも，被告の主張は，日本の法人に関するデータに基づく分析によるものであり，香港法人には当てはまらないから，これをもってＰ１社に当てはめるのは不適切である。
ウいわゆるシークレットコンパラブルを利用して推定を行ったことについて被告は，同種事業類似法人（シークレットコンパラブル）についての主張事実を支持する客観的証拠を裁判において一切提出せず，かつ，原告にも全く開示していない。このため，原告は，独立企業間価格の基礎となる財務上の数値並びに事業の同種性及び事業規模その他の事業内容の類似性について，十分な検討と反論を行うための情報がほとんど与えられておらず，適正な手続保障を与えられていない。本件では，特に，粗利益率レベルでかなりの差が生ずると見込まれるかどうかが問題となっており，それを支える具体的な事実及びその認定を妨げる具体的な事実の認定は非常に重要であるから，それが立証されたといえるためには，それを争う原告に対して具体的な事実が提示され，原告に十分な反論の機会が与えられなければならない。本件類似３法人は，いずれもその具体的な事業内容や財務状況が開示されていないシークレットコンパラブルであり，原告において，それらの法人がＰ１社と事業内容において類似しているかどうかについて，検証を行うことができない。これは，納税者である原告から防御する機会を奪うもので著しく不公平である。そもそも，本件類似３法人が実在して，被告主張のような事業を行っているのかどうかも不明であり，本件類似３法人の財務諸表が客観的に信頼できるものなのかどうかについても検証する手段が原告には全く与えられていないから，納税者は，自己の立場を擁護するための機会や，課税の相当性について公平な司法判断を受ける機会が与えられておらず，予見可能性を欠く状態に置かれている。調査担当者の陳述書も，実質的には被告の主張の延長にすぎないのであり，これにより客観的証拠に基づき具体的事実が提示されたとは到底いえない。
また，これらの３社の原価，売上及び売上総利益等が現地の一般に公正妥当と認められる会計基準に従って適切に記録されているかどうかを確認することができず，差異調整の必要性が不明である。
さらに，このことからすれば，本件各更正処分等の通知書は，更正の理由の付記を欠いているというべきである。
エ本件類似３法人の選定過程について
本件類似３法人の選定過程につき，選定基準の合理性の有無のみならず，現に比較対象とされた法人についての実体的な比較可能性の検討こそが不可欠である。
仮に，選定過程を示すことにより類似性の立証が可能であるとする被告の立場に立つとしても，山形税務署長は，本件租特法通達(2)－３記載の要素，特に，パチスロ業界特有の風営法による規制やそれに伴うリスク等について認識しながらも，選定過程においては，その点をほとんど無視して本件類似３法人の選定に至った。このほか，パチスロ部品市場の閉鎖性及び競争状況，地理的市場，Ｐ１社と本件類似３法人の機能，リスクの差異などの点について十分な検証を行わず，その要素を考慮していない。また，被告は，最初の段階から関連者取引を行う会社のみを対象として選定したという独立企業原則に反する誤りを犯し，非関連者間取引を行う同種事業類似法人を選定するために適切な努力は行われていないというべきである。また，山形税務署長が利用した小型モータ需給動向報告書は信頼性を欠く。さらに，同種事業類似法人の選定過程についての被告の説明においては，粗利益率にかなりの差が生ずる事業内容の相違，公開財務データの使用，日本標準産業分類の参照，香港法人と日本法人の取引が関連者取引であるかどうかといった点について変遷を重ねており，かつ，これらの点に関する客観的な証拠は提出されていないことからすると，山形税務署長が被告の説明どおりの選定を行ったかどうかは疑わしい。


Ｐ１社の比較対象企業を抽出するのであれば，香港企業のデータベースを出発点とすべきであったにもかかわらず，日本のモーターメーカーを中心とする情報を掲載する報告書や我が国の企業財務データベースを利用したのは相当ではない。また，抽出方法を変えれば，日本向けの非関連者取引を行っている企業を発見できた可能性がある。また，事業の同種性及び事業内容の類似性は原告の事業ではなく，Ｐ１社の事業に焦点を当てて検討されなければならないにもかかわらず，山形税務署長はそのような観点を欠いており，本件類似３法人の選定に当たっては，本来選定されるべきであった法人（特に非関連者取引を行う法人）が調査対象から抜け落ちてしまった可能性を否定できない。さらに，山形税務署長は，原告の比較対象企業を選定して再販売価格基準法に準拠して推定課税をすることも，Ｐ１社の比較対象企業を選定して原価基準法に準拠して推定課税をすることも可能であったにもかかわらず，それらを怠り，関連者取引を行っている比較対象企業を選定して推定課税をしたものである。山形税務署長は，Ｐ４社も税務調査の対象としており，Ｐ４社等の原価及び利潤の額を把握できたはずである。オ同種事業類似法人の同種性類似性の判断基準について(ア)租特法６６条の４第７項の文言上，事業の同種性に加えて，事業内容の類似性が別個独立の要件として要求されていることは明らかである。事業の同種性と同様，事業内容の類似性も，推定課税における課税要件であり，被告がそれを根拠付ける評価根拠事実について主張立証責任を負う。本件について，粗利益率レベルでの近似性を支持する具体的事実については被告が主張立証責任を負う。
同種性及び類似性は，いわゆる評価的，規範的構成要件要素であるところ，被告は類似という評価をもたらすような具体的事実を評価根拠事実として主張しなければならず，そのような事実が主張されなければ，仮に被告が主張する事実が立証されたとしても類似との評価が認められないのであるから，主張自体失当となる。
上記イのとおり，推定課税規定の適用においても，独立企業原則が当てはまると解すべきであるから，独立企業間価格の原則的な算定方法の一つである原価基準法の適用において類似性を判断する重要な要素を列挙した本件租特法通達(2)－３は，当然に，原価基準法を準用している推定課税規定においても適用されると解すべきである。同通達は，個別取引の類似性に影響を及ぼす事項を列挙したものではあるが，推定規定の対象となる事業は個別の取引の集積したものにすぎない以上，これらの事項は，事業にも同様に影響を及ぼす可能性があると解するのが合理的である。さらに，租特法６６条の４第７項１号とほぼ同様の文言を定めて事業内容の類似性を検証する残余利益分割法の基本的利益の算定においても同号及び上記通達に掲げられた事項と似た事項が類似性の判断において重要と解されている。
本件において，本件租特法通達(2)－３の各要素についての主張立証の状況をみると，被告の主張する評価根拠事実は，①卸売業を営む法人であること，②主力とする取扱製品が小型モーター（ステッピングモーター又はＤＣモーター）であること及び③事業規模の三つにとどまり，これらの事実が立証されたとしても，被告は，本件租特法通達(2)－３の各要素の検討をほとんど行っておらず，これらの各要素が粗利益率に重大な影響を及ぼす可能性が否定されていないことからすれば，これらの事実が認められたとしても，その事実に経験則を適用して，類似との判断には至らないと解すべきである。特に，同種事業類似法人についてシークレットコンパラブルしか提示されず，しかも，上記通達の各要素に関する重要な事実が開示されていない以上，被告が主張立証責任を負う積極的に働く事実のみをもってしても類似するとの判断に到達するには不十分である。それに加えて，原告が主張する消極的に働く事実は，類似性という判断を強く否定するものである。これらの立証の状況等によれば，Ｐ１社と本件類似３法人が類似するとの判断には到底至らない。
(イ)被告は，事業の同種性及び事業内容の類似性の評価の基礎となる事実は，処分当時に税務署長が把握していた，あるいは容易に把握し得た具体的事情に限られると主張するが，そのように解釈すべき法令の文言上の根拠を欠くばかりでなく，行政庁のき束行為に関する裁判所による判断代置的司法審査及び自由心証主義を損なうものであり，許されない。なお，被告の主張を前提としても，山形税務署長は，本件各更正処分等当時，パチスロ業界の特殊性等を把握しており，この点は，同種性類似性の判断の基礎となる。
また，独立企業間価格の反証が許されているから推定課税の要件該当性について緩やかに解してもよいとする法律上の根拠はない。カ同種事業類似法人の同種性類似性の判断要素について(ア)同種性類似性を認めるにつき，積極的に働く要素についての被告の主
張に対する反論
ａＰ１社と本件類似３法人の業種について
Ｐ１社は，被告主張のとおりの事業をしているが，Ｐ１社は，後記(イ)ａ記載の各機能を有し，リスクを負担している。本件類似３法人の事業については，何ら客観的証拠が提出されておらず，具体的な事業の内容が不明であるので，同種であることの判断を行うことはできない。また，被告が主張する「棚卸資産である小型モーター等を仕入れ，加工することなく再販売する卸売業」というだけでは，事業の範囲が広すぎ，Ｐ１社と本件類似３法人の事業がいずれもこれに当たるからといって同種であるとはいえない。
ｂＰ１社と本件類似３法人の取扱製品について
被告は，Ｐ１社が取り扱う本件モーターと本件類似３法人が取り扱う製品が粗利益率レベルでかなりの差が生ずるとは見込まれないと主張するが，モーターは，用途，メーカー系統（韓国系，台湾系など）により異なっており，ＤＣモーターとステッピングモーターにつき価格に大きな差がないという被告の主張は全く証拠に基づかないものである。さらに，Ｐ１社の扱うパチスロ用のＤＣモーターとｂ社の扱うカメラ用モーターは，ＤＣモーターであるとしても，物理的，化学的な面（形状，機構，寸法等）において大きく異なるので，粗利益率レベルでかなりの差が生ずると見込まれる。ａ社の扱うＯＡ機器用及び車載用モーターやｃ社の扱うＯＡ機器用モーターについても，ステッピングモーターであること以外には，具体的にどのようなモーターであるか特定されていないが，Ｐ１社が取り扱うＤＣモーターとは，価格に大きな差が認められることに加えて，ａ社及びｃ社が取り扱うモーターは，Ｐ１社が取り扱うＤＣモーターと比較して，物理的，化学的な面が異なる。このように，品目（ＤＣモーターかステッピングモーターか）及び用途（パチスロ機用かカメラ又はその他の用途か）によって，価格は大きな違いをもたらす。


本件類似３法人は，いずれも他の製品の再販売も行っている。被告は，ａ社，ｂ社及びｃ社がいずれも小型モーターを主力としている旨主張しているが，何ら具体的な数値を示していない。さらに，本件類似３法人の取扱製品について，被告の説明は変遷を重ねており，原告には，本件類似３法人の取扱製品，主力製品が何であるか確かめる方法がない。本件類似３法人についても，モーター以外の製品の売上，粗利益率の影響を受けているとすれば，モーターの完成品の販売を行うＰ１社との間で，粗利益率レベルでの近似性は認められない。
Ｐ１社の取扱製品は，Ｐ３１の型式試験に適合するためのカスタムメイドされた製品であり，単なるモーターとは異なる。
これらの点によれば，粗利益率レベルで近似性を認めるには足りないというべきである。
ｃＰ１社と本件類似３法人の事業規模について
租特法６６条の４第７項が，事業内容の類似性に関し，特に事業規模を明記してその類似性を要求していることからすれば，類似性の判断において，事業規模が特に重視されるべきであり，事業規模が類似しない場合には類似性が否定される趣旨であると解すべきである。また，租税法律主義（課税要件明確主義）の観点からは，「事業規模」が条文上特に明記されている以上，他の事業内容の要素とは異なり，売上規模の倍率等で客観的かつ容易に判断されるべきものと解すべきである。乙第１２１号証によれば，事業規模は粗利益率に対して重大な影響を与えるものであり，類似性の判断において極めて重要である。特に，電気機械器具卸売業における売上規模と粗利益率との間には密接な関係があるから，事業規模については，基本的には売上規模をもって判断するのが合理的である。
Ｐ１社の売上は，本件各事業年度において，２０００万円から２億円程度であった。Ｐ１社の売上高については，被告は，原告の仕入高（Ｐ１社の売上高）についての移転価格調整を主張している以上，それによるＰ１社の売上高の減少を反映した売上高を基準として判断すべきである。そして，被告は，本件類似３法人の売上高及び従業員数を裏付ける客観的証拠を一切提出していないが，被告の主張によっても，ａ社及びｃ社の売上高とＰ１社の売上高との間には１０倍をはるかに超える差異があるのであり（事業規模は，各事業年度ごとに評価しなければならず，被告が売上高に対応する事業年度を明らかにしていない以上，被告が主張する最も売上高が多い事業年度における売上高とＰ１社の売上高を比較すべきである。），ａ社及びｃ社とＰ１社との間で事業規模その他の事業の内容が類似するとは認められない。このことは，被告が類似性の判断基準とすべきと主張する社会通念に従ったとしても同様である。なお，被告は，販売管理費比率が低ければ，事業規模が大きく異なる法人の売上総利益率を使用することも許される旨の主張をするものと解されるが，このような解釈は，事業規模の類似性という要件について，法律の文言に表示されていない例外要件を解釈により恣意的に付加するもので，租税法律主義に反する。
また，被告は，本件類似３法人と同じ程度に販売管理費比率が低い法人であれば，売上規模が粗利益率に与える影響が限定的なので，ａ社程度の売上規模であれば，Ｐ１社との比較において粗利益率レベルでかなりの差を生ずる相違に当たらない旨主張する。しかし，Ｐ１社の販売管理費比率は約２６％であり，被告が主張する本件類似３法人の販売管理費比率である２．５０％ないし５．５０％（被告は，本件類似３法人の販売管理費比率を裏付ける客観的証拠を一切提出していない。）に比べて明らかに大きく，Ｐ１社は本件類似３法人と同じ程度に販売管理費比率が低い法人とはいえない。したがって，仮に，売上規模が異なっても粗利益率レベルの近似性が失われないとの被告の立場を採用したとしても，Ｐ１社には該当しない。
(イ)同種性類似性を認めるにつき，消極的に働く要素ａＰ１社と本件類似３法人が行う機能及び負うリスクについて⒜本件租特法通達(2)－３は，売手又は買手の果たす機能と売手又は買手の負担するリスクを類似性の判断要素として挙げている。機能及びリスクが販売管理費に現れる傾向があることは一般的に認められている。乙第１２１号証によっても，電気機械器具卸売業においては，販売管理費比率が粗利益率に重大な影響を与えることは明白である。
本件類似３法人は，販売管理費比率が２．５０％から５．５０％までの法人グループ（平均粗利益率５．３７％）に含まれるのに対し，Ｐ１社の販売管理費比率は，２００１年（平成１３年）ないし２００３年（平成１５年）の平均で約２６％であるから，Ｐ１社は，同号証の全１１７２社のグループ（平均粗利益率１９．０３％）に含まれ，粗利益率レベルで重大な差があることは明白である。さらに，事業規模も併せて考慮に入れれば，この点は更に顕著である。なお，Ｐ１７の報酬を，香港における標準的な報酬と置き換えたとしても，上記の分析に変化はない。また，為替差損の取扱いを論難する被告の主張は的はずれであるが，仮に上記の標準報酬額に置き換えた後の販売管理費から更に為替差損を控除して販売管理費比率を計算しても，上記の分析に変化はない。
また，被告は，Ｐ１社の上記機能及びリスクを税務調査段階において十分に認識し又は認識することができたので，同種性類似性を認めるにつき消極的な事情となる。
⒝Ｐ１社は，納期管理，品質管理，新製品開発，仕入先の開拓，販売先の開拓，在庫管理などの機能を果たしていた。
Ｐ１社は，Ｐ３社中国工場の現地担当者との密接な連絡を通じ，納期厳守を要求するとともに，同社の具体的な取組を求め，他方で，不良品については，その原因について同社における製造工程にまでさかのぼって原因究明を行い，検査表の見直しを提案するなど積極的に品質管理を図っていた。Ｐ５社の急な発注を受けた原告からの発注に対応するために，倉庫を保有しないながらも，Ｐ３社中国工場に在庫を管理させることなどによって，実質的な在庫管理機能を果たしていた。Ｐ１社は，自らも仕様書の作成に取り組み，他のメーカーと共同しての新製品の開発にも取り組んでいた。
また，Ｐ１社は，様々なメーカーの調査，工場監査を行っていた。なかでも，中国広東省のモーターメーカーであるＰ２７有限公司（以下「Ｐ２７社」という。）に対して資本参加することを具体的に検討し，その実現の目前にまで至ったこともあった。


Ｐ１社は，仕入先のみならず，原告以外の販売先の開拓も行っていた。さらには，不良品をめぐるトラブルに関し，技術的な問題点の解明を図るほか，仕入先のモーターメーカーと顧客である原告の間に立って，独立した立場から解決のための提案を行うなど，品質管理を行うとともに，取引を仲介する機能を果たしていた。
このような機能は，Ｐ１社が製造現場の近くで指示を出して納期履行や品質維持，向上を牽制していることにより，初めて可能になるものであった。
これらに対し，本件類似３法人は，手続業務や手配業務が中心の限定的な業務を行うのみであったというのであり，Ｐ１社と本件類似３法人との間には機能において大きな差異があり，粗利益率レベルでかなりの差を生ずる。
⒞Ｐ１社は，Ｐ５社の指定した短納期に違反した場合やＰ３１による部品均一性の厳格な要請に従った規格，品質に違反した場合に負うかもしれない巨額の賠償責任のリスク並びにパチスロ筐体に対する人気，不人気及びその大きな変化に伴う発注量の大幅な変動，特に発注量の大幅な減少に伴う売上及び利益の大幅な減少といったリスクを負担していた。
これに対し，本件類似３法人は，上記のようなリスクを負っていなかったと合理的に推測されるから，Ｐ１社とは負担するリスクの面で大きな差異がある。
ｂＰ１社と本件類似３法人の取引段階について
本件租特法通達(2)－３は，取引段階を類似性の判断要素として挙げている。
ａ社及びｃ社はメーカーから数えて二次卸に相当するが，Ｐ１社はメーカーであるＰ３社中国工場からの一次卸であり，相違がある。ｂ社についても，同社の事業内容はモーター部品販売とされており，完成品モーターを取引対象とするＰ１社とは取引段階が異なる。取引段階が異なれば，粗利益率が異なるから，この相違から，粗利益率レベルでかなりの差を生ずることが見込まれる。
なお，被告は，従来，「必然的に」粗利益率レベルにかなりの差が生ずるものではないことを同種性類似性の判断の基準とはしていなかった。ｃＰ１社と本件類似３法人が扱う製品の用途について本件租特法通達(2)－３は，棚卸資産の種類を類似性の判断要素としている。これには，棚卸資産の用途も含まれると合理的に推測される。Ｐ１社が扱うモーターはパチスロ用である。本件類似３法人が扱うモーターは，被告の主張によれば，ＯＡ機器用・車載用（ａ社），カメラ用（ｂ社）又はＯＡ機器用（ｃ社）である。本件類似３法人の扱うモーターの用途とＰ１社の扱うモーターは用途（最終製品市場）が異なる。例えば，ＯＡ機器やカメラといった用途の違いでも，モーターの価格は大きく異なっており，そうであるとすれば，それらとは業態が全く異なるパチスロ業界のパチスロ筐体向け用途のモーターの価格が，更に大きく異なっていることは合理的に推測される。そして，価格の大きな違いは，粗利益率の差をもたらす。
ｄＰ１社と本件類似３法人が扱う製品の市場の地理的条件について本件租特法通達(2)－３は，市場の状況を類似性の判断要素として挙げる。
本件国外関連取引において，Ｐ１社が原告に本件モーターを販売した先は日本であるところ，本件類似３法人のうち，ａ社の営む事業は香港を販売先市場とし，ｃ社の営む事業は東南アジア各国を販売先市場としているから，地理的市場は全く異なる。
被告は，事業活動を行う国又は地域のみを重視すべきであると主張するが，市場という場合には販売先市場を問題とすべきであり，このことはＯＥＣＤガイドラインの記載等からも明らかである。また，残余利益分割法の基本的利益の算定においても，類似性の判断において，海外売上比率が重視されている。
一般的に，販売先市場によって企業の利益率は異なる。また，製品価格は，当該製品の需給によって定まるところ，本件国外関連取引の対象製品であるＤＣモーターの需給は地域によって異なり，香港を含めたアジアと日本とでは大きく異なっている。現に，地域によって，モーターの価格は異なっている。
Ｐ１社と本件類似３法人は，いずれも中国における製造業者からモーターを購入しており，これらの法人が仕入れるモーターの原価は同等の水準であると推察されるから，販売先市場の相違による製品価格の相違は，粗利益率の相違に直結する。したがって，上記のような地理的市場の差異が粗利益率レベルでかなりの差を生じさせると見込まれる。なお，被告は，従来，「必然的に」粗利益率レベルにかなりの差が生ずるものではないことを同種性類似性の判断の基準とはしていなかった。ｅＰ１社と本件類似３法人が扱う製品の風営法による規制の影響について本件租特法通達(2)－３は，政府の規制を類似性の判断要素として挙げる。
この点につき，パチスロ業界においては，風営法により，パチスロ用モーター取引は，国家公安委員会からの指定を受けたＰ３１の規制対象となっており，このような規制が参入規制として機能し，パテントプールのように閉鎖的な市場慣行によって寡占性が維持されていることと併せて，パチスロ業界においては高い利益率が確保されているという状況にあり，そのような市場の状況に置かれているとはいえない本件類似３法人とは類似性を欠く。
被告は，Ｐ３１の型式試験が価格や数量を一定の水準又は範囲内に収まるよう規制するものではないし，経済政策に関連する規制でもないなどとして，粗利益率に影響を及ぼさない等と主張するが，価格に影響を及ぼす限り，いかなる政府規制であっても比較可能性の要素となるのである。


そして，このような政府規制の影響は，部品業者にまで及んでいる。最終製品であるパチスロ筐体と，パチスロ筐体を構成する各部品との結びつきが極めて強いため，たとえ機能，品質が酷似していたとしても，他のメーカーの類似製品や同一メーカーの類似部品によって代替することは事実上不可能であり，各部品メーカーは筐体メーカーに密着した製造，販売活動を行うことになる。したがって，同一機種に関する限り，新規参入は事実上不可能となっている反面，ある機種について部品を供給している場合，その機種が製造される限り，他社との競争は存在しないことになり，事実上独占的な供給が保障されることになる。このように，Ｐ３１の型式試験制度のため，特定のパチスロ機に使用される部品は，カスタムメードされた部品となるのであり，パチスロ部品の標準性，汎用性を指摘する被告の主張は実態を無視する誤ったものである。また，パチスロ機は，上記Ｐ３１の型式試験の結果によって販売スケジュールが左右されるため，筐体メーカーは，即時的な対応が可能であり，厳格な納期及び品質の管理を行うことができ，Ｐ３１の規制を含めた業界事情を熟知し，臨機応変な対応ができる部品メーカーでなければ通常は取引を行わない。さらに，本件対象事業年度の当時，筐体メーカーにとっては，部品の確保が最優先事項であり，価格に対する圧力は相対的に高くなかった。このことは，特に，最大のパチスロ機メーカーであったＰ５社についてはよく当てはまり，同社と取引を行う部品メーカーも，Ｐ５社からの納期，品質を厳守すべき旨の要求を果たすため，自己の取引先である供給業者に対しても購入価格を引き下げるよう要求する圧力は相対的に低く，供給業者もより多くの利益を上げられる状態にあったと合理的に推測される。パチスロ筐体メーカーは，Ｐ３１の規制の結果，型式試験に合格したパチスロ機に組み込まれた部品と同一の部品を納品することを同一の部品業者に対しても求め，その結果として，部品業者も，その制度を通過した企業のみが営業活動を行うことができることになって，この規制の効果を受けるのであるから，この規制は，部品業者にとっても参入規制となり，価格に影響を及ぼす。さらに，規制への対応の困難さも参入障壁を事実上強化するものとして機能していた。ｆＰ１社と本件類似３法人が扱う製品の市場の寡占性等の影響について本件租特法通達(2)－３は，市場の状況を類似性の判断要素として挙げる。
パチスロ業界は，パテントプールにみられるように閉鎖的な体質を有しており，それが参入障壁となって，高い利益率を維持する背景となっていた。
また，パチンコ，パチスロ用部品については，他の用途向けに比べてパチンコ，パチスロ用途向けの粗利益率等の利益率が非常に高い。これは，パチンコ，パチスロ業界のみに当てはまるＰ３１の規制の存在及び運用が参入障壁となり，筐体メーカーに寡占体質をもたらして筐体の販売価格が維持され，その結果，他の業界では考えられないような非常に高い利益率が確保されていたことによる。これに加えて，筐体メーカーは，Ｐ３１の規制を熟知した部品メーカーとの取引を望むことから，両社の関係が密となり，さらに，Ｐ３１の試験完了時期を予測することは困難であるところ，一旦合格すると人気機種であれば短い納期での大量発注に応じ，部品のほんのわずかの差も認められないという厳格な規格，品質基準に応じることができれば，大きな利益を上げることができるものの，これらの厳しい要求に応じることができなかったり，該当機種の人気が急になくなれば発注が突然急減するという，ハイリスク，ハイリターンの業界体質をもたらしていた。そして，パチスロ筐体業者ではなく，他の部品業者に販売する部品メーカーについても，規制を受け，寡占的，閉鎖的であってハイリスク，ハイリターンであるというパチスロ機市場の特質による影響を受けていた。
これに対して，本件類似３法人が属するＯＡ機器用・車載用モーター市場（ａ社），カメラ用モーター市場（ｂ社），ＯＡ機器用モーター市場（ｃ社）は，競争的である。
なお，被告は，従来，「必然的に」粗利益率レベルにかなりの差が生ずるものではないことを同種性類似性の判断の基準とはしていなかった。ｇＰ１社と本件類似３法人が行う取引の会計処理及び契約条件について本件租特法通達(2)－３は，類似性判断の重要な要素として，契約条件を明記している。
被告は，本件類似３法人の契約条件を開示していないので，被告が，契約条件に実質的に差異がないこと，仮に差異があったとしても粗利益率レベルで近似性の見込みがあることについて立証しなければならない。また，被告は，本件類似３法人の財務諸表を開示していないので，被告が主張する本件類似３法人の粗利益率の算定が正確なものであるかどうか検証できないし，これらの財務諸表の元になっている数値が信頼できるものであるかどうかも不明である。また，Ｐ１社と本件類似３法人との間で整合性のある会計処理が行われているかどうかも明らかではない。ｈ本件類似３法人が行っている取引が主として関連者取引であることに
ついて
本件類似３法人は，主として親会社との間で取引を行っている。そのため，その取引価格については粗利益率にかなりのゆがみが生じている可能性は否定できず，また，被告は，取引価格にゆがみが生じていないことの検証を行ったともいえないから，Ｐ１社の本来の独立企業間価格との間の粗利益率レベルの近似性が認められず，類似性は認められないというべきである。
３争点(3)（原告が提示したＰ６とＰ７社との間の取引は独立企業間価格に基づくものといえるかどうか）について
(1)原告
ア原告は，Ｐ１社（売主）と原告（買主）との間の○（○型）取引及び○（○）取引を検証対象取引とし，Ｐ６とＰ７社との間の○（○型）取引を比較対象取引とする独立価格比準法による独立企業間価格の算定を再抗弁として主張する。


イ本件取引には，○のモーターに係る転売取引（原告において加工等をせずそのまま販売するもの）と○及び○のモーターに係る加工販売取引（原告においてモーターを加工し販売するもの）があり，税務調査において調査の中心とされたのは後者の加工販売取引であるところ，原告は，税務調査の段階で○のモーターに関し，筐体メーカーに対する直接の販売業者に対する販売という点で本件取引と取引段階が同一であるＰ６からＰ７社への取引を指摘し，その取引に関する資料を仙台国税局職員に提出した。そうすると，上記取引に必要な差異の調整を加えた上で独立価格比準法（租特法６６条の４第２項１号イ）により独立企業間価格を算出することができる。すなわち，○と○のモーターはほとんど同じものであるから，○に係る本件取引と○に係るＰ６とＰ７社間の取引を比較すると，①製品自体は，構造，性状及び材質等は物理的にほぼ同一であり，ホッパー用モーターとしての機能の観点からも類似していること（これらのモーターに係る価格の差は   ，買主   の立場   から見   た場合   に性能   ，機能   差をも   たらす   もので   はない。），②取引段階もパチスロ完成機メーカーに供給するホッパー用コイン払出枚数を制御するギアモーター（又はこれを含んだホッパー）を製作するパチスロ機部品メーカーに対するＤＣモーターの販売取引であり，最終ユーザー（筐体メーカー）からさかのぼった取引段階も同一であ   ること，③取引数量に大きな差異が認められないこと，④取引時期が重複していること，⑤取引市場も日本所在の同一の公安規制に服するパチスロ部品メーカー向け販売取引という点において同一であることがいえ，運賃・保険料及び支払条件の差異についてのみ調整を要する。そして，その調整を行った結果，本件取引の独立企業間価格は平成１１年度及び平成１２年度について８９５．４円，平成１３年度において８７９．３円，平成１５年度において８４０．５円と求められる。
このように独立企業間価格を算定できる以上，推定課税を行う必要はなく，また，○及び○に係る本件取引における取引価格は，平成１１年度分及び平成１２年度分については，この独立企業間価格を下回るので租特法６６条の４の適用はなく，また，平成１３年度分の○取引及び平成１５年度の○取引については，これらの取引価格は，上記独立企業間価格を上回るが，その価格を上回る部分以外の部分については，同条の適用はない。ウ被告は，本件取引とＰ６とＰ７社との間の比較対象取引は取引段階が異なると主張するが，本件においては，部品価格に大きな影響を及ぼすパチスロ業界の特殊事情（Ｐ３１の規制による参入障壁の結果競争が激しくなく，また筐体の販売価格が一定額以上で安定している一方，納期と規格品質同一性の厳守が求められ，これに適切に対応できるならば大きな利益が得られるものの，対応できなければ莫大な金額の損害賠償請求を受けたり発注量が急減するというリスクも存在すること）が反映されているかどうかが重要であり，当該特殊事情は完成機メーカーに納入するモーターのユーザーである筐体メーカーの段階で発生するのであるから，筐体メーカーからさかのぼってみた場合に同じ段階にあるから同じ取引段階にあると考えるのが相当である。取引段階は，取引の実質に着目して判断されるべきである。被告は，比較対象取引の上流にＰ１社と原告との取引が存在することから比較対象取引とすることができない旨主張するが，上記のとおり，パチスロ部品においては，筐体メーカーからさかのぼって取引段階を規定するのが相当であり，その上流にある取引については比較可能性の観点から関係がない。また，被告は，取引市場が異なると主張するが，本件取引も，Ｐ６とＰ７社との間の比較対象取引も，日本に所在するパチスロ部品メーカー向けの販売取引であり，日本という同一の地理的市場において競争しているということからすれば，販売市場は同一である。さらに，独立価格比準法においては，売主や買主の機能は重視されていない。Ｐ１社及びＰ６が売主として果たしている機能並びに原告及びＰ７社が買主として果たしている機能（いずれもモーターの販売業者から加工を行っていないモーターを購入し，これにギアを付してギアモーターに加工の上，筐体メーカーに販売する。）に差はない。また，○と○及び○が異なるとの被告の主張は正確ではなく，棚卸資産の同種性は認められる。
被告は，本件取引とＰ６とＰ７社との間の比較対象取引との間の差異が価格に明らかに影響を及ぼしていることを証明しておらず，比較可能性を否定するほどの差異があるとはいえない。
エなお，租特法６６条の４第７項の規定を満たさず独立企業間価格が合理的に推定されない場合に，原告が独立価格比準法を用いて算定した価格が独立企業間価格である旨の証明ができなくても，その価格が山形税務署長が行った推定課税に基づく価格と比較して独立企業間価格に近いと証明できれば，独立価格比準法を用いて計算した金額を超える部分については，更正処分は取り消されるべきである。本件では，推定課税の結果は，関連者取引を主とする類似性の程度も低い本件類似３法人の粗利益率を使用して算定した結果は，むしろ，独立企業間価格からかい離していることが合理的に推定される一方，原告の主張した上記独立価格比準法に基づく価格は，本件推定課税の基礎となった価格よりも合理性を有する。
(2)被告
ア原告の主張する独立企業間価格の算定方法では，租特法６６条の４第２項１号イにおいて比較対象取引を選定する場合の厳密な同種性や類似性が求められる。原告とＰ１社との間の本件取引は，Ｐ１社がメーカーから仕入れを行う一次卸売業者であるのに対し，Ｐ６とＰ７社との間の取引においては，Ｐ６は二次卸売業者である原告から仕入れをする三次卸売業者であって取引段階が異なるし，比較対象取引の仕入価格に本件各更正処分の対象とされ，独立企業間価格であることの立証ができていない国外関連取引の取引価格が含まれている。また，Ｐ１社の原告に対する売上は輸出取引であるのに対しＰ６のＰ７社に対する売上は国内取引であって取引市場も異なるから，原告の指摘する取引は本件取引の比較対象取引としての類似性を有するとは認められず，同様の状況の下で売買した取引とはいえない。取引段階の同一性は客観的な流通過程から判断するものであって，パチスロ業界特有の事情などを考慮して判断する合理的理由は全く認められない。Ｐ１社，Ｐ６及びＰ７社の機能が明らかにされなかったため，機能の差異による調整をすることができず，独立価格比準法を適用することができなかった。さらに，○は，○及び○と仕様が異なり，独立価格比準法の要件である同種の棚卸資産とはいえない。


平成２８年８月１０日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２８年（行ケ）第１００５３号商標登録取消決定取消請求事件
口頭弁論終結日平成２８年７月６日
判     決
原         告     株式会   社鎖Ｇ   ＲＯＵ   Ｐ同訴訟代理人弁護士     都    築    健太    郎同      弁理士     平    野    泰    弘
杉    本    明    子
被        告     特    許    庁    長    官同指定   代理人       榎    本    政    実
井    出    英一    郎
冨    澤    武    志
主     文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１特許庁が異議２０１４－９００３６３号事件について平成２８年１月１５日にした異議の決定を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
(1)原告は，以下の商標（登録第５７０４６０６号。以下「本件商標」という。）の商標権者である（甲１，４５）。
登録商標：別紙１本件商標目録記載のとおり
登録出願：平成２６年３月１４日
登録査定日：平成２６年８月２２日
設定登録：平成２６年９月２６日
指定役務：第３５類「広告業，経営の診断又は経営に関する助言，市場調査又は分析，商品の販売に関する情報の提供，ホテルの事業の管理，文書又は磁気テープのファイリング，コンピュータデータベースへの情報編集，広告用具の貸与，求人情報の提供，織物及び寝具類の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，ティーシャツの小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，被服の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，おむつの小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，履物の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，かばん及び袋物の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，タオルの小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，布製身の回り品の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，身の回り品の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，電子計算機用プログラムの小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，電子応用機械器具及びその部品の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，電気機械器具類の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，印刷物の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，紙類及び文房具類の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，運動具の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，おもちゃ・人形及び娯楽用具の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，ダウンロード可能な音楽又は音声の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，録音済み記録媒体の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，楽器及びレコードの小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，ダウンロード可能な映像又は画像の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，録画済みＤＶＤの小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，録画済み記録媒体の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，電子出版物の小売又は卸売の業務において行わ
れる顧客に対する便益の提供」
：第４１「技芸・スポーツ又は知識の教授，セミナーの企画・運営又は開催，電子出版物の提供，図書及び記録の供覧，図書の貸与，映画・演芸・演劇又は音楽の演奏の興行の企画又は運営，通信を用いて行う映像又は画像の提供，映画の上映・制作又は配給，通信を用いて行う音楽又は音声の提供，演芸の上演，演劇の演出又は上演，音楽の演奏，興行の企画・運営又は開催（映画・演芸・演劇・音楽の演奏の興行及びスポーツ・競馬・競輪・競艇・小型自動車競走の興行に関するものを除く。）」
：第４２「気象情報の提供，機械・装置若しくは器具（これらの部品を含む。）又はこれらの機械等により構成される設備の設計，デザインの考案，電子計算機用プログラムの設計・作成又は保守，電子計算機・自動車その他その用途に応じて的確な操作をするためには高度の専門的な知識・技能又は経験を必要とする機械の性能・操作方法等に関する紹介及び説明，機械器具に関する試験又は研究，
電子計算機の貸与，電子計算機用プログラムの提供」
(2)有限会社Ｌｉｂｒａ（以下「異議申立人」という。）は，平成２６年１２月２６日，特許庁に対し，本件商標の商標登録の取消しを求めて異議を申し立てた（甲４０の１，４５）。
(3)特許庁は，これを異議２０１４－９００３６３事件として審理し，平成２８年１月１５日，「登録第５７０４６０６号商標の商標登録を取り消す。」との別紙決定書（写し）記載の決定（以下「本件決定」という。）をし，その謄本は，同月２５日，原告に送達された。
(4)原告は，平成２８年２月２３日，本件決定の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２本件決定の理由の要旨
本件決定の理由は，別紙決定書（写し）のとおりである。要するに，(1)別紙２引用商標目録記載の商標（以下「引用商標」という。）は，異議申立人の業務に係る役務「ラッパーの競技大会の主催，競技大会の模様を撮影したＤＶＤや録音したＣＤの販売若しくはインターネット上でのダウンロード販売，ストリーミングの提供，Ｔシャツなどの関連商品の販売」を表示するものとして，周知であり，(2)本件商標と引用商標とは類似していて，(3)原告は，不正の目的のために引用商標と類似する本件商標を先に登録出願し，設定登録を受けたものと推認せざるを得ないから，(4)本件商標は，商標法４条１項１９号に違反して登録されたものと認められる，というものである。
３取消事由
(1)商標法４条１項１９号該当の判断の誤り（取消事由１）ア引用商標が，原告代表者のＡではない「他人」の業務に係る役務を表示するものとして，日本国内における需要者の間に広く認識されているかイ原告が「不正の目的」をもって，引用商標と類似する本件商標を使用したか
(2)異議申立ての権利の濫用（取消事由２）
第３当事者の主張


１取消事由１（商標法４条１項１９号該当の判断の誤り）について
〔原告の主張〕
(1)引用商標が，原告代表者のＡではない「他人」の業務に係る役務を表示するものとして，日本国内における需要者の間に広く認識されているかについてア原告代表者は，平成１２年，音楽グループ「ＭＳ    ＣＲＵ」（以下，原告代表者がリーダーを務める音楽グループを「ＭＳＣ」という。）を結成し，平成１４年から平成１５年にかけての時期には，ＣＤの発表，ライブの活動，雑誌への掲載等により，ラップミュージックの愛好家の間では，有力な音楽グループとして広く認識されていた。そして，原告代表者は，ヒップホップミュージックの日本最大規模のイベントであるＭＣバトル「ＢＢＯＹ    ＰＡＲＫ」において，平成１４年に優勝し，ＭＣ（ラップミュージシャン）やラップミュージックの愛好家の間に広く認識されていた。
ところで，平成１５年のＭＣバトル「ＢＢＯＹ    ＰＡＲＫ」は，審査上の不手際によって混乱し，原告代表者は準決勝において敗退した。原告代表者は，ＭＣバトル「ＢＢＯＹ    ＰＡＲＫ」の信用が大きく低下したので，独自にＭＣバトルを立ち上げることにし，平成１６年に「お黙り！ラップ道場」という名称で，平成１６年９月１０日開催の第３回からは，「ＵＭＢ」の名称を用いてＭＣバトルを開催した。「ＵＭＢ」は「ＵＬＴＩＭＡＴＥＭＣ    ＢＡＴＴＬＥ」の略称であり，引用商標のロゴは，原告代表者が友人に依頼して作成してもらったものである。イ他方，異議申立人は，平成１５年５月，原告代表者ないしＭＳＣの活動を支援するために設立されたのであって，その当時において，原告代表者ないしＭＳＣは，優れた技量を有するＭＣとして名声を獲得していた。そして，原告代表者と異議申立人との間において，ＭＣバトルの開催について何ら合意はされなかった。異議申立人がＭＣバトル「ＵＭＢ」に初めて関与したのは，平成１７年８月１３日に開催されたＭＣバトルからにすぎず，大会が既に軌道に乗った後のことである。また，異議申立人及びその代表者Ｂが，ＭＣバトル「ＵＭＢ」の開催やＤＶＤ販売に何ら重要な役割を果たしたわけでもない。
ウ以上のとおり，原告代表者は，異議申立人に所属する前の時点において，ＭＣ及びラップミュージックの愛好家の間で広く認識されるようになっていた。ＭＣバトル「ＵＭＢ」は，原告代表者が，平成１６年，異議申立人の事業と関係なく立ち上げ，成功に導いたものである。原告代表者は，異議申立人所属のアーティストではあったが，会社組織の一員として，ＭＣバトル「ＵＭＢ」を立ち上げ，成功に導いたわけではない。「ＵＭＢ」の商標は，平成１７年時点において，原告代表者の主催するＭＣバトルの商標としてＭＣ及びラップミュージックの愛好家の間で広く認識されるようになり，異議申立人のＭＣバトル「ＵＭＢ」への関与はその後のことにすぎない。原告代表者は，異議申立人が所属先であることから，その関与を支援の一環として受け入れたのであり，異議申立人は，支援者として，ＭＣバトルのポスター及びＤＶＤに異議申立人を表す文字を表示することができたにすぎず，異議申立人が，「ＵＭＢ」の商標を，ＭＣ及びラップミュージックの愛好家の間で広く認識させたものではない。そして，原告は，原告代表者の同意のもと，本件商標の商標登録出願を行った。
したがって，引用商標は，「他人」の業務に係る役務を表示するものとして需要者の間に広く認識されているものではない。
(2)原告が「不正の目的」をもって，引用商標と類似する本件商標を使用したか
について
「ＵＭＢ」の商標は，原告代表者の名声が化体したものといえ，原告が本件商標を使用したとしても，名声を不当に利用するものとはいえず，フリーライドは認められない。
異議申立人は，原告代表者らに対し，売上げのうち５０％を支払う旨の合意に反して，分配金の支払債務の履行を怠った。さらに，異議申立人代表者は，従業員に対し，日常的に暴言や暴行を加え，音楽活動と関連性のない業務に従事させ，音楽グループ「ＭＳＣ」のメンバーにも暴力を振るうなどの背信的行為に及んだ。そのため，原告代表者らは，平成２３年，異議申立人から離れて原告を設立した。にもかかわらず，異議申立人は，平成２７年においても，原告代表者らが異議申立人所属のアーティストであるかのような表示を継続し，「ＵＭＢ」の商標を使用してＭＣバトルの開催を継続した。そこで，原告は，原告代表者の名声が化体した「ＵＭＢ」の商標が異議申立人に悪用されることを防ぎ，原告代表者が「ＵＭＢ」の商標を使用するために，本件商標の商標登録出願手続を行い，登録を受けた。「ＵＭＢ」の商標が原告代表者の名声を化体し，このことが，ＭＣ及びラップミュージックの愛好家の間で広く認識されていることは，平成２７年に原告が開催し，原告代表者が審査員として参加したＭＣバトル「ＵＭＢ」が大きな成功を収めたことからも明らかである。
〔被告の主張〕


(1)引用商標が，原告代表者のＡではない「他人」の業務に係る役務を表示するものとして，日本国内における需要者の間に広く認識されているかについて仮に，原告代表者が，ＭＣとして，異議申立人に所属する前からＭＣ及びラップミュージックの愛好家の間で広く認識されていたとしても，原告代表者が，平成１６年に，ＭＣバトル「ＵＭＢ」を立ち上げ，成功に導いたことを裏付ける事実は見当たらず，また，ＭＣバトルの開催及び当該ＭＣバトルを収録したＤＶＤの制作，販売等に際し，ライブラの標章を表示する行為について，原告代表者が，異議申立人による支援の一環として受け入れたことを裏付ける事実も見当たらないことからすれば，「ＵＭＢ」の商標が，平成１７年の時点において，原告代表者の主催するＭＣバトルに使用する商標として，ＭＣ及びラップミュージックの愛好家の間で広く認識されるようになっていたとは到底いうことができない。むしろ，「ＵＭＢ」の商標を需要者の間に広く認識させた主体についてみると，引用商標は，平成１８年ころから約１０年間，異議申立人の名称又はライブラの標章の表示とともに，ＭＣバトルの業務等についてＵＭＢの標章が継続的に使用された結果，本件商標の登録出願日及び登録査定日において，少なくとも我が国の需要者の間で，異議申立人の業務，とりわけＭＣバトルを表すものとして，相当程度広く認識されていたものである。また，本件商標は，引用商標との比較において，互いに相紛れるおそれのある類似の商標である。
そうすると，本件商標は，他人である異議申立人の業務に係る商品又は役務を表示するものとして日本国内における需要者の間に広く認識されている引用商標と類似の商標といえる一方，原告の業務に係る商品又は役務を表示するものとして需要者の間に広く認識されている商標ということはできない。(2)原告が「不正の目的」をもって，引用商標と類似する本件商標を使用したか
について
仮に，原告が平成２７年に開催し，原告代表者が審査員として参加したＭＣバトルが成功したものであったとしても，そのことをもって，「ＵＭＢ」の商標に原告代表者の名声が化体しているとはいえず，その他，「ＵＭＢ」の商標に原告代表者の名声が化体していることを裏付ける事実は見当たらない。異議申立人と原告との関係や原告による本件商標登録の意図とその後の経緯を総合勘案すれば，原告は，引用商標がいまだ商標登録されていないことを奇貨として，それに化体された業務上の信用と顧客吸引力にただ乗りし，不正の利益を得るなど，不正の目的のために引用商標と類似する本件商標を先に登録出願し，商標登録を受けたといえる。
２取消事由２（異議申立ての権利の濫用）について
〔原告の主張〕
ＭＣバトル「ＵＭＢ」は，原告代表者が成功に導いたものであり，異議申立人及び同代表者はその成功に寄与しておらず，成功後に関与してきたにすぎない。したがって，他人の名声を不当に利用しようとしているのは，原告ではなく，異議申立人といえる。
また，異議申立人は，原告代表者らが異議申立人所属後も音楽活動に真摯に取り組み，異議申立人の事業を成功に導いていたにもかかわらず，契約に反し，分配金を支払わなかった。その上，異議申立人代表者は，従業員等に対する暴力行為等により支援体制を著しく損なった。異議申立人及び同代表者は，背信的行為の限りを尽くし，原告代表者らが異議申立人を離れざるを得ない状況を作出した。かかる事情に鑑みれば，異議申立人の異議申立ては，信義誠実の原則に反し，権利の濫用というべきであるから，異議申立てを認容する本件決定は，権利の濫用を助長するものといえ，違法の評価を免れないというべきである。
〔被告の主張〕
原告代表者がＭＣバトル「ＵＭＢ」を成功に導いたとする主張を裏付ける事実は見当たらない。
本件異議申立ては，本件商標の登録が商標法４３条の２第１号に掲げる理由に該当することを主張してされたものであり，また，本件決定は，異議申立人及び原告の主張及び証拠を審理した上で，本件商標の登録出願時及び登録査定時に，本件商標が同法４条１項１９号に該当する旨判断したものであり，これらに違法はない。そして，仮に，原告の主張する事情があったとしても，当該事情は，本件商標が同法４条１項１９号に該当するか否かの判断に影響するものではないから，本件異議申立てが権利の濫用などということはできない。
第４当裁判所の判断
１認定事実
証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。(1)異議申立人は，各種イベントの企画・立案，制作並びにその運営及び管理，レコード，コンパクトディスク，ビデオソフト等の録音録画物の企画，制作並びに販売などを主業とし，平成１５年６月２７日に設立された会社である（甲１６）。(2)異議申立人は，平成１７年から１０年間にわたり，「ＵＬＴＩＭＡＴＥ    ＭＣＢＡＴＴＬＥ」（アルティメット    エムシーバトル）（以下「ＵＭＢ」という。）という名称のラップのフリースタイル大会（以下「本件ＭＣバトル」という。）を，毎年主催してきた（甲４～８，２８）。
本件ＭＣバトルは，北海道から沖縄に至る全国において地区予選を行い，その後，その予選を勝ち抜いた各ＭＣ（ラップミュージシャン）による決勝大会を行うものであるところ，平成１７年には，全国１６地区の予選に５００余名のＭＣがエントリーし（甲１１，１８の２４，５６），平成１８年には，全国１６地区の予選に９００余名のＭＣが出場し，同年の決勝大会の観客動員数は１３００人を超えた（甲４，１８の１）。また，平成２０年には，全国１６地区の予選に９６４名のＭＣが出場し（甲７，１８の２２），平成２１年には，全国１６地区で予選が行われた（甲４，１８の３）。


そして，本件ＭＣバトルは，平成２３年以降，予選開催地を倍増（全国の３０ないし３２地区）しており，同年以降，予選エントリーしたＭＣ数及び決勝大会の観客動員数は，それぞれ，平成２３年が１３３３名及び９９３名（甲１８の５，２５の１），平成２４年が１０００名以上及び１２０４名（甲１８の６，２５の２），平成２５年が１０００名以上及び１３７５名（甲１８の７，２５の３）であり，平成２６年の決勝大会の観客動員数は１３７１名に及んだ（甲２５の４）。(3)異議申立人は，遅くとも平成１８年以降，本件ＭＣバトルを収録した各種ＤＶＤを制作，販売しており（甲１０，１８（枝番を含む）），その販売枚数は，６万枚を優に超える（甲２４の１～４）。
また，異議申立人は，平成２３年以降，携帯電話等に係るアプリケーション・プログラムを用いて，本件ＭＣバトルの模様をストリーミング形式で配信している（甲４，６，８，２８）。
さらに，異議申立人は，自己のウェブサイト「ＬｉｂｒａＯＮＬＩＮＥ    ＳＴＯＲＥ」において，本件ＭＣバトルを収録したＤＶＤや，当該ＭＣバトルに係るチケット，ティーシャツ及びタオルを販売している（甲１０，３４）。(4)異議申立人は，本件ＭＣバトルを開催するに当たり，その宣伝広告のためのポスターを制作しており，少なくとも平成２０年頃から平成２７年頃までの間のポスターには，引用商標と態様がほぼ同一の「ＵＭＢ」のロゴ又はそれと同一つづりの「ＵＭＢ」の文字（以下，両者を併せて「ＵＭＢ標章」という。）が使用されていた（甲７，８，２８）。
また，本件ＭＣバトルを収録したＤＶＤの表裏表紙や当該ＭＣバトルのストリーミング形式による配信についてのアプリケーション・プログラムのアイコンには，ＵＭＢ標章が付され（甲６，８，１８（枝番を含む），２８），本件ＭＣバトルに係るチケット，ティーシャツ及びタオルには，ＵＭＢ標章が付されていた（甲１０）。さらに，本件ＭＣバトルを収録したＤＶＤや当該ＭＣバトルを宣伝広告するポスター等には，それらが異議申立人の業務に係るものであることを表示するものとして，異議申立人の名称又は「ＬｉｂｒａＲｅｃｏｒｄ（ｓ）」，「Ｌｉｂｒａ    ＴＶ！！！」，「Ｌｉｂｒａ」等の文字やロゴ（以下「ライブラ標章」という。）が常に表示されており，また，異議申立人のウェブサイトにも，それが異議申立人の業務に係るものであることを表示するものとして，異議申立人の名称又はライブラ標章が常に表示されていた。
加えて，本件ＭＣバトルの開催や当該ＭＣバトルを収録したＤＶＤは，引用商標と同一つづりの「ＵＭＢ」の文字又は当該ＭＣバトルの名称である「ＵＬＴＩＭＡＴＥＭＣ    ＢＡＴＴＬＥ」の文字とともに，新聞，雑誌，テレビにおいても取り上げられた（甲１３，１９の１～５，２０の１～５，２１の１～８，２２の２・３）。(5)原告は，平成２３年１０月５日，ＣＤ，レコード，ＤＶＤ，ビデオの企画・制作・販売，イベントの企画，運営等を目的として設立された。(6)原告は，平成２６年３月１４日，異議申立人に通告することなく，本件商標を出願した。また，原告は，平成２７年，ＭＣバトル「ＵＭＢ」を開催し，原告代表者が審査員として参加した（甲６１）。当該ＭＣバトルは収容人数８００人のところ，８３０枚の前売券及び当日券が販売された（甲６２，６３の１・２）。２取消事由１（商標法４条１項１９号該当の判断の誤り）について(1)引用商標が，原告代表者のＡではない「他人」の業務に係る役務を表示するものとして，日本国内における需要者の間に広く認識されているかについてア前記１認定事実のとおり，異議申立人は，平成１８年頃から約１０年の長きにわたり，自己の名称又はライブラ標章の表示とともに，本件ＭＣバトルの業務等についてＵＭＢ標章を継続的に使用しており，かつ，当該ＭＣバトルは，北海道から沖縄に至る広範な地域において，毎年，約１０００名のＭＣが参加し，決勝大会の観客動員数も１０００名を優に超えるものであることからすれば，引用商標は，少なくとも我が国の需要者（ＭＣ及びラップミュージックの愛好家）の間において，異議申立人の業務，とりわけ，本件ＭＣバトルを表すものとして，本件商標の登録出願日（平成２６年３月１４日）には，相当程度広く認識され，その周知性は，本件商標の登録査定日（平成２６年８月２２日）においても継続していたものということができる。
イ原告の主張について
これに対し，原告は，①原告代表者は，異議申立人に所属する以前から，ラップミュージックの愛好家の間において広く認識され，平成１６年に自らＭＣバトルを立ち上げ，本件ＭＣバトルの象徴的存在であったといえること，②本件ＭＣバトルは，原告代表者が「オーディエンス参加型のジャッジシステム」を考案するなど原告代表者の監修の下に始められ，その名称「ＵＭＢ」も原告代表者が発案し，引用商標のロゴは友人に依頼して作成したものであり，開催費用も原告代表者が負担していたこと，③異議申立人の本件ＭＣバトルへの関与は，本件ＭＣバトルが成功して以降にとどまり，原告代表者は，所属先である異議申立人の関与を支援の一環として受け入れたにすぎないことからすれば，引用商標は「他人」の商標に当たらないと主張する。


そこで，判断すると，原告代表者は，平成１４年頃から平成１５年頃にかけて，ラップミュージックの愛好家の間において注目され（甲４８，４９の１～３・７～９，５１の１～４），平成１４年当時，日本最大規模のＭＣバトルであった「ＢＢＯＹＰＡＲＫ」において優勝したこと（甲４９の４～６），平成１６年から平成１７年にかけて，本件ＭＣバトルの前身である「お黙り！ラップ道場」を２回，「ＵＭＢ」の名称を付した本件ＭＣバトルの予選大会を５回開催し（内２回は「お黙り！ラップ道場」と併記），ジャッジシステムや「ＵＭＢ」の名称を考案したことが認められる（甲４９の１４・１５・１７・１９・２０，５０の１，５３，５７，５８，６０，６６，６７）。しかしながら，引用商標は，平成１８年頃から，異議申立人の名称又はライブラ標章とともに，大会を告知するポスターやＤＶＤ等の物品販売において継続的に使用され，大会規模も次第に大きくなっていったのであるから，引用商標は，異議申立人の業務，とりわけ本件ＭＣバトルを表すものとして需要者の間において周知になったというべきである。他方，原告代表者は，ラップミュージックの愛好家の間において知られ，本件ＭＣバトルの前身の立上げに関与しているものの，引用商標が，異議申立人の本件ＭＣバトルへの関与以前に，既にラップミュージックの愛好家の間において，原告代表者の主催するＭＣバトルを表すものとして，周知であったとまでは認め難いし，異議申立人がライブラ標章とともに引用商標を使用したことが，原告代表者に対する支援の一環にすぎなかったとも認め難い。
ウしたがって，引用商標は，「他人」である異議申立人の業務を表すものとして周知なのであり，原告代表者の業務を表すものとして周知であったとはいえない。(2)本件商標と引用商標とが類似していることについては，当事者間に争いがない。
(3)不正の目的について
ア前記１認定事実のとおり，異議申立人は，平成１８年頃から約１０年間，自己の名称又はライブラ標章の表示とともに，ＵＭＢ標章を使用して，本件ＭＣバトルを開催し，かつ，当該ＭＣバトルを収録したＤＶＤの制作，販売等を行い，平成１８年以降の累計販売枚数は，６万枚を優に超えていた。そして，引用商標は，本件商標の登録出願日には，少なくとも我が国の需要者の間において，異議申立人の業務，とりわけ，本件ＭＣバトルを表すものとして，相当程度知られるに至っていて，その周知性は，本件商標の登録査定日においても継続していた。一方，原告代表者は，これらのことを知悉していたところ，異議申立人に通告せずに，引用商標と類似する本件商標を出願し，また，本件ＭＣバトルとは別に，原告代表者が審査員として参加するＭＣバトルを開催した。
イ以上のとおり，原告は，異議申立人に無断で本件商標を登録出願し，商標登録を受けた後，本件ＭＣバトルとは別に，原告代表者が審査員として参加するＭＣバトルを開催し，引用商標と類似する「ＵＭＢ」のロゴ及び「ＵＭＢ」の文字を使用したのであるから，引用商標がいまだ商標登録されていないことを奇貨として，それに化体された業務上の信用と顧客吸引力にただ乗りし，不正の利益を得る目的を有していたものと認められる。また，異議申立人が本件ＭＣバトルを収録したＤＶＤを制作，販売していたことからすれば，原告は，引用商標と類似する「ＵＭＢ」のロゴ及び「ＵＭＢ」の文字を使用してＭＣバトルを開催することによって，異議申立人に，ＤＶＤの売上減少等の損害を加える目的を有していたものと認められる。したがって，原告は，「不正の目的」をもって，引用商標と類似する本件商標を使用したと認められる。
(4)以上によれば，本件商標は，他人の業務に係る役務を表示するものとして日本国内における需要者の間に広く認識されている引用商標と類似の商標であって，不正の目的をもって使用をするものであり，商標法４条１項１９号に該当する。３取消事由２（異議申立ての権利の濫用）について原告は，①異議申立人が他人の名声を不当に利用しようとしており，②分配金を約定どおりに支払わず，従業員等に対する暴力行為に及ぶ等の背信的行為を行ったことから，原告代表者は，異議申立人を離脱せざるを得なくなったのであるから，異議申立てを認容する本件決定は，権利の濫用を助長するものといえ，違法の評価を免れないと主張する。
しかしながら，①については，引用商標は異議申立人の業務を表すものであるから，本件異議申立てによって，異議申立人が他人の名声を不当に利用しようとしているとはいえず，②の事情を考慮しても，商標法４条１項１９号違反を理由とする本件異議申立てが権利の濫用として許されないということはできない。
４結論
したがって，原告の主張する取消事由は，いずれも理由がなく，原告の本訴請求は棄却されるべきものである。
よって，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官      髙    部    眞規    子裁判官      古    河    謙    一裁判官      鈴    木    わか    な
（別紙１）
本件商標目録
以上
（別紙２）
引用商標目録
以上


平成２９年３月９日判決言渡
平成２８年(ネ)第１７３０号，同第３７６７号地位確認等請求控訴，同附帯控訴事件（原審・東京地方裁判所平成２４年(ワ)第２９２６３号）
主文
１本件控訴及び附帯控訴をいずれも棄却する。
２控訴費用は控訴人の，附帯控訴費用は被控訴人の各負担とする。
事実及   び理由
第１当事者の求めた裁判
１控訴の趣旨
(1)原判決中控訴人敗訴部分を取り消す。
(2)前項の取消部分に係る被控訴人の請求を棄却する。
２附帯控訴の趣旨
(1)原判決主文第５項を次のとおり変更する。
(2)控訴人は，被控訴人に対し，１０００万円及びこれに対する平成２４年６月２９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要等
１本件は，控訴人との間で労働契約を締結していた被控訴人が，控訴人に対し，控訴人による平成２４年６月２９日付け懲戒解雇（以下「本件懲戒解雇」という。）は無効であると主張して，労働契約上の権利を有する地位にあることの確認を求めるとともに，労働契約に基づき，平成２４年７月１日から同月３１日までの月例賃金の残金１７万７５００円及びこれに対する平成２４年７月１１日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金並びに同年８月１日以降の月例賃金，平成２５年以降の賞与及びこれらに対する各支払日の翌日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の各支払を求め，また，本件懲戒解雇は被控訴人に対する不法行為に当たると主張して，民法７０９条に基づき，慰謝料１０００万円及びこれに対する不法行為の日である平成２４年６月２９日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
原審は，被控訴人の本件訴えのうち，原判決確定の日の翌日以降に支払期が到来する月例賃金及び賞与並びにこれらに対する遅延損害金の各支払請求に係る部分を却下し，地位確認請求を認容し，月例賃金及び賞与並びにこれらに対する遅延損害金の各支払請求（前記却下された部分を除く。）のうち月例賃金及びこれに対する遅延損害金の支払を求める部分を認容し，賞与及びこれに対する遅延損害金の支払を求める部分を棄却し，慰謝料の支払請求を棄却したところ，控訴人が控訴し，被控訴人が慰謝料の支払を求めて附帯控訴した。したがって，当審における審理の対象は，被控訴人の地位確認請求，月例賃金（原判決確定の日の翌日以降に支払期が到来するものを除く。）及びこれに対する遅延損害金並びに慰謝料の支払請求の当否である。
２前提事実，争点及びこれに関する当事者の主張は，次のとおり補正し，次項に当審における当事者の主張を付加するほかは，原判決の「事実及び理由」第２の１ないし３に記載のとおりであるから，これを引用する。
（原判決の補正）
⑴原判決１０頁４行目の「（乙２２）」を「なお，Ｚ１は，Ｚ１に対してされた前記決定について東京地方裁判所に取消訴訟を提起し，同裁判所は，平成２８年９月１日，当該決定を取り消す旨の判決（以下「別件事件判決」という。）を言い渡した。（甲５５，乙２２）」と改める。⑵同１１頁１２行目の「ならない。」」を次のとおり改める。「ならない。
（禁止行為）
第３２条営業社員は，次に掲げる行為のほか，金融商品取引法その他の法令又は，当社が加入する金融商品取引業協会若しくは金融商品取引所の定める諸規則に違反する行為を行ってはならない。
（中略）
(13)顧客との取引につき，顧客に対して法人関係情報を提供して勧
誘する行為」」
(3)同１   ５頁１１   行目冒頭から同行目末尾   までを削り，同頁１２行目の「(3)」を「(2)」と改める。
(4)同２６頁２１行目冒頭から同２７頁１１行目末尾までを削り，同頁１２行目の「(3)争点(3)」を「⑵    争点⑵」と改める。
３当審における当事者の主張
（控訴人の主張）
(1)第１懲戒事由について
ア第１懲戒事由に当たる被控訴人の行為について
第１懲戒事由は，被控訴人による未公表の法人関係情報の外部への伝達行為が，金融商品取引法３８条８号の委任を受けて定められた金融商品取引業等に関する内閣府令（以下「金商業等府令」という。）１１７条１項１４号に実質的に違反し，かつ，同号の趣旨を具体化した控訴人の社内規定に違反するものであり，そのため，控訴人の名誉又は威信が害されたことを根拠とするものである。すなわち，控訴人は，内部者取引管理に関する規程２条３号において，「上場会社等の運営，業務又は財産に関する公表されていない重要な情報であって，顧客の投資判断に影響を及ぼすと認めるもの等」を「法人関係情報」と定義した上で，営業社員規程第３２条１３号において，「顧客との取引につき，顧客に対して法人関係情報を提供して勧誘する行為」を禁じている。したがって，社外の者に対し未公表の法人関係情報を伝達することは，営業社員規程３２条１３号に違反し，就業規則４２条２０号に該当するだけではなく，金融商品取引法３８条８号，金商業等府令１１７条１項１４号にも違反し，この点でも就業規則４２条２０号に該当する。
以上のとおりであるから，第１懲戒事由の存否については，被控訴人が社外の者に対し未公表の法人関係情報を伝えたか否か，その結果として控訴人に与えた影響の程度が控訴人の名誉又は威信を傷つけたといえるか否かによって判断すべきである。
イ被控訴人による法人関係情報の取得について
(ア)一旦，金融商品取引業者等に帰属し，法人レベルで取得し，管理されるに至った法人関係情報について，当該金融商品取引業者等の他の役員・使用人が当該法人関係情報を取得したといえるためには，控訴人のように，情報遮断等の方法等により業務上不必要な部署に当該法人関係情報が伝わらないように情報隔壁が設けられるなど，組織上の手当てがされていた場合には，法人関係情報を最初に取得した者から積極的に伝達されるときに限らず，当該管理態勢の脆弱性を知って法人関係情報にアクセスしたり，法人関係情報の管理や取扱いの実態について情報を有している他の役員・使用人が法人関係情報を管理し又はそれに関連する使用人や部署に接触して収集した断片的な情報を取得した上でそれらを組み合わせたりすることによって，法人関係情報を認識することとなったときは，その者は，当該金融商品取引業者等に帰属する法人関係情報を取得したと解するのが合理的である。


そして，これを具体的な事実関係に適用するに当たっては，役員・使用人が，当該金融商品取引業者等の組織の内部において，特に法人関係情報との関わりにおいてどのような地位・立場にいたか，法人関係情報の管理態勢の実態，その者が法人関係情報の当該金融商品取引業者等における取扱いの実態をどの程度把握しており，具体的にどのような方法を用いて管理されている法人関係情報又はその一部にアクセスしたか，その結果どのような情報を得たのか，同様の地位・経験を有する者であればそのようにして断片的に取得した情報から法人関係情報を再構成し得ると考えられるか等を総合的に勘案して，法人関係情報を取得したといえるかどうかを判断すべきである（以上につき，●●大学大学院法学政治学研究科Ｚ２教授作成の意見書（乙４６。以下「Ｚ２意見書」という。））。
(イ)本件においては，被控訴人がＺ３やＺ４から得た情報の内容，被控訴人が機関投資家営業のプロが集まる機関投資家営業○部に約２年半にわたって在籍し，周辺から集まる情報の収集・分析を日々行っておりこれに精通していたこと，Ｚ５による本件公募増資の可能性は相当程度高いと認識していたこと，アナリストにあからさまにコメントの可否を確認し，募集担当者に休暇取得や機関投資家との食事予定の可否を何度も聞き，バリュエーションシートも確認していたこと等からすれば，被控訴人は，平成２２年９月２１日のＺ３の発言をもって，本件公募増資に関する情報を知ったと評価することができる。したがって，少なくとも，同日に，Ｚ３から被控訴人に対し本件公募増資に関する未公表の法人関係情報が伝わったことは明らかである。
また，被控訴人は，Ｚ３から，Ｚ５が本件公募増資の実施を決定した旨の法人関係情報の伝達を受けていたところ，その実施公表に係る具体的な日付に関する情報は得られていなかったという状況であるから，この時点の被控訴人にとって，具体的な日付こそが本件公募増資に係る重要事実の核心部分であった。このような状況の下で，被控訴人は，Ｚ４から，同月２９日に何かがあるかもしれない，規模は大きいかもしれないなどと言われたのであるから，これにより，被控訴人は，本件公募増資が公表される具体的な日時を認識し，少なくとも相応の可能性を認識したことは明らかである。したがって，これにより，被控訴人が本件公募増資に関する未公表の法人関係情報を取得したことは明らかである。(ウ)なお，Ｚ３と被控訴人の会話があった時点において，被控訴人が公募増資の可能性を質問したのはＺ５とＺ６のみであったところ，Ｚ６は経営統合初年度の設立第１期の期中であり，有価証券届出書及び目論見書に従前の財務諸表を記載することができないため，実務上，このような経営統合初年度に公募増資が行われた例はなく，被控訴人もこのことを十分認識していた。したがって，被控訴人がＺ３からＺ５に関して否定も肯定もしないという回答を引き出した以上，本件公募増資に関する法人関係情報が伝わったと優に評価できる。
(エ)被控訴人は，機関投資家との食事予定の可否についてＺ４とやりとりをしたのは平成２２年９月２０日前後であり，Ｚ４がイン登録をした同月２４日より前のことであると主張するが，被控訴人自らが，原審において，機関投資家との食事予定の可否についてＺ４に照会したのは同月２２日から２４日頃であることを供述しているのであるから，その主張は失当である。
なお，Ｚ１に対する課徴金納付命令を取り消した別件事件判決においては，被控訴人が，Ｚ５が本件公募増資を実施すると決定したこと及びそれが同月２９日に公表されることを知った事実はいずれも認められないとしているが，その判断は，同月２４日のＺ４のイン登録前に，被控訴人がＺ４に対して機関投資家との食事の予定を入れることができるかどうかを問い合わせたといえるかどうかは明らかではないとの事実認定によるところが大きいと考えられる。しかし，前記のとおり，被控訴人自身が，同月２２日から同月２４日にかけて機関投資家との食事予定の可否をＺ４に問い合わせたことを認める供述をしているのであるから，被控訴人がＺ４に対し，同月２２日から同月２４日の間に同食事予定の可否を問い合わせ，これに対し，Ｚ４から，その日は何かがあるかもしれない，規模が大きいかもしれないとの回答を得た事実が認定できることは明らかであって，前記の別件事件判決の事実認定は誤りといわざるを得ない。
(オ)以上のとおり，被控訴人は，控訴人に帰属し，その管理下にあった未公表の法人関係情報を取得したものであることは明らかである。ウ控訴人の名誉又は威信が傷つけられたことについて(ア)未公表の法人関係情報が法人関係情報規制に違反して顧客に提供された場合には，未公表の法人関係情報に基づき実際に市場で取引が行われたこと，当該取引が内部者取引に該当すること，当該取引について証券取引等監視委員会の勧告が出されたという事実，さらに，当該勧告が報道されたという事実が加わるごとに，控訴人の信用毀損の程度は大きくなるのであり，本件においては，被控訴人から本件法人関係情報を取得したＺ１が自らＺ５の株式を売り付けるとともに，Ｚ７のＺ８に対しても本件法人関係情報を伝え，Ｚ８もＺ５株式を売り付けたのであり，この事実だけをもってしても，極めて厳格な情報管理を行うべき証券会社である控訴人の信用が深く毀損されたことは明らかである。仮に，前記Ｚ１及びＺ７の行為が内部者取引に該当しないとしても，当該取引について証券取引等監視委員会の本件勧告が出され，しかも，そのことが広く報道されたことは事実であるから，この点では控訴人の信用毀損の程度を増加させる重大な事情が存在したことは明らかである（Ｚ２意見書）。
(イ)しかも，控訴人の名誉又は威信の毀損は，本件勧告及びその報道によるものに限られない。被控訴人の行為によって，控訴人の情報管理態勢の不備や，監督官庁による厳しい処分が予想されることまでが報道され，発行会社であるＺ５による控訴人に対する批判，控訴人の親会社（Ｚ９株式会社）の株価の低下，控訴人の株主総会における批判及び営業自粛などを招き，控訴人が主幹事証券会社として極めて厳密な情報管理態勢を構築していることに係る名誉，信用その他社会的評価は著しく毀損された。被控訴人の行為と，控訴人の主幹事会社としての極めて厳格な情報管理態勢の構築に係る社会的評価が失墜させられたこととの間には，相当因果関係がある。


(ウ)本件勧告は，上記一連の経過の中では，それに伴い控訴人の情報管理態勢の不備が社会的非難を受けたという因果の流れの中の１つの事実として意味を持つにすぎない。すなわち，未公表の法人関係情報の外部への伝達が，それ自体，法に違反する悪質な行為であり，これにより，控訴人の主幹事会社としての極めて厳格な情報管理体制の構築に係る社会的評価が失墜させられたことは明らかであるため，本件勧告の有効性は，第１懲戒事由に係る被控訴人の行為の違法性・有責性に何らの影響を及ぼすものではない。
(エ)なお，本件勧告及びこれについての報道は，被控訴人ではない第三者の行為であるから，本件勧告及びこれについての報道による控訴人の名誉又は威信の毀損について，被控訴人に帰責事由がなければならないとすることは誤りである。
⑵金融商品取引法１６６条１項５号の解釈についてア金融商品取引法１６６条１項５号は，同号にいう会社関係者の属性として，同項２号，同号の２又は４号に掲げる者であって法人であるものの役員等であることを必要とし，かつ，当該役員等がその職務に関して重要事実を知ったと認められることを必要とし，さらに，その対象となる重要事実について，当該法人の他の役員等が同項２号，同号の２又は４号の定めるところによって知ったものであることを必要とするとして，構成要件の客観化，明確化が実現されている。したがって，同号の文言から離れてその適用範囲を限定すべきではなく，同号に該当するというために，法人の役員等が単にその者が職務の遂行上重要事実を知ったというのでは足りず，当該契約の締結若しくはその交渉又は履行に関して他の役員等が知った重要事実が法人内部でその者に伝わったということのできる場合でなければならないと解する必要はない。
なお，同条３項は明文で「伝達」を要件としているのに対し，同条１項５号は「伝達」を要件としていない。
イ法人の情報管理態勢は多種多様であり，法人の役員等の間で重要事実そのものが伝えられることなく，重要事実を推知させる情報が与えられたり，断片的な複数の重要事実に関する情報が複数部署をまたがって管理されたりすることも想定されるから，当該役員等が重要事実を認識した経緯が，単一の情報源から重要事実の主要部分を構成し若しくはその主要部分を認識し得る情報の伝達を受けたか，又は複数の情報源から断片的な情報を総合して認識したかにかかわらず，インサイダー取引規制の対象とすることが相当であり，同号の解釈に当たっても，複数の情報源から断片的な情報を総合して認識したときについても，「その者の職務に関し知ったとき」に当たるというべきである。
ウ金融商品取引法１６６条１項５号における「知った」の意義は，確定的な認識のみならず，未必的な認識にすぎない場合も含まれると解されている。したがって，同号にいう「重要事実を・・・知った」とは，「重要事実」の少なくとも投資者の投資判断に影響を及ぼすべき一部に該当する情報である「かもしれないと思」うという程度の認識を有することを意味し，かつ，それで足りる。
(3)第２懲戒事由について
ア被控訴人は，Ｚ１に対し，複数の機会にわたり，情報端末を見ながら表示される顧客情報を次々と開示するという悪質な態様で，顧客情報を漏えいしていた。被控訴人とＺ１とはほぼ毎日のように会話していたのであるから，平成２４年３月１４日に行われた会話（原判決別紙（通話記録）５ないし９）だけがこのような顧客情報の漏洩に当たると解するのは不合理である。
イ被控訴人は，第２懲戒事由についても，弁解の機会は与えられていたし，実際にも，本件訴訟における主張と同様の弁明を行っていた。
(4)本件懲戒解雇の相当性について
ア第１懲戒事由について，被控訴人のＺ１に対する未公表の法人関係情報の伝達により，控訴人の会社としての名誉，信用その他の社会的評価は，その存立を脅かしかねないほど著しく毀損されたものであり，被控訴人は，極めて厳密な情報管理を行うという機関投資家向け営業を行う部署の業務に従事する従業員として遵守すべき基本的義務に違反したことに鑑みると，被控訴人の「法令・諸規則，会社の諸規程・諸規則を遵守する姿勢及び過去の遵守状況」が著しく悪質であることは明白である。イ第２懲戒事由について，金融機関である控訴人において，顧客情報の情報管理は最低限の基本的義務であるところ，当該義務に反する顧客情報の第三者への漏えいは，顧客の信頼を失墜させる行為であり，控訴人の会社としての存立を脅かしかねない事態である。被控訴人は，極めて重要な顧客情報を相当数漏えいし，極めて厳密な情報管理を行うという機関投資家向け営業を行う部署の業務に従事する従業員として遵守すべき基本的な義務に違反したものであり，機密情報に関する会社の規則に違反し，また，法令・諸規則，会社の諸規程・諸規則を遵守する姿勢及び過去の遵守状況も著しく悪質であることは明白である。
ウしたがって，第１懲戒事由及び第２懲戒事由は，いずれも単独で被控訴人を控訴人という企業から排除する理由として相当であり，両事由を併せて考えると，被控訴人を控訴人という企業から排除することが相当であることは更に明白である。ゆえに，被控訴人に対して，就業規則４３条１項７号に基づき本件懲戒解雇をしたことは相当である。
エまた，控訴人は，被控訴人に対し，合計９回にわたり，被控訴人の自発性と任意性を尊重した事情聴取を行っているのであるから，懲戒解雇に至る手続についても相当性が認められる。
オなお，Ｚ１０の情報を漏えいしたＺ１１に対して処分が行われなかったのは，同人が自発的に控訴人を退職したからにすぎない。
(5)普通解雇の意思表示について
控訴人は被控訴人との雇用関係を解消したいとの意思を有しており，本件懲戒解雇に至る経緯に照らせば，本件懲戒解雇の意思表示には普通解雇の意思表示が内包されていると解すべきである。したがって，本件懲戒解雇が懲戒解雇として無効であるとしても，被控訴人との間の雇用契約は普通解雇により終了している。
仮に本件懲戒解雇の意思表示に普通解雇の意思表示が内包されていないとしても，控訴人は，平成２８年７月１４日の当審第１回口頭弁論期日において，予備的に，被控訴人に対し，普通解雇の意思表示をした。被控訴人には，就業規則４２条１１号，１４号及び２０号に定める懲戒事由があるため，被控訴人に対する普通解雇の意思表示が有効であることは明らかである。
(6)民法５３６条に関する主張について
仮に，本件懲戒解雇が無効であるとしても，控訴人が本件懲戒解雇の意思表示をした時において証券取引等監視委員会による事実認定に誤りがあったことを知ることは極めて困難であったものであり，また，被控訴人の非違行為の内容からして，控訴人が懲戒解雇相当と判断したのも無理からぬものがあったといえるから，被控訴人に対する平成２４年７月以降の月例賃金については，控訴人に被控訴人の労務の提供を拒絶することにつき「責めに帰すべき事由」（民法５３６条）がないため，控訴人は支払義務を負わない。
(7)慰謝料請求について


懲戒解雇が権利濫用に当たるため無効とされる場合であっても，直ちに不法行為となるわけではなく，懲戒解雇によって労働者に特段の精神的苦痛が生じた事実があるとしても，故意・過失，因果関係などの不法行為の成立要件が吟味されなければならないところ，仮に本件懲戒解雇が無効であったとしても，次のとおり不法行為は成立しない。
ア被控訴人には，懲戒事由に該当する軽視できない違反があったことが明らかであったために，本件懲戒解雇の処分をしたものであり，見せしめ的な処分を行ったものではない。
イ被控訴人は，Ｚ１２・レポートに対するコメントの可否自体をＺ３に問うことによって，Ｚ３がイン登録されたか否か確認すること自体を目的とする不適切な接触等をしているのであり，単なる通常業務としてアナリストに接触していたということはできない。
ウ被控訴人は，Ｚ１に対し，平成２２年９月の第５週に休暇を取ることができない旨を伝えてその週に何らかの案件があることをほのめかし，複数の顧客の具体的な取引内容を次々に明らかにしているのであって，これは単なる噂や推測情報のやり取りとはいえない。
エ控訴人は，証券取引等監視委員会が調査に基づいて認定した事実が正しいと信じて本件懲戒解雇を行ったことは当然の前提としている。すなわち，本件においては，Ｚ１のＺ７に対するチャットの存在等，控訴人による調査が不可能な事実について，証券取引等監視委員会がその権限に基づいて調査し，把握していた。控訴人は，証券取引等監視委員会から開示されたこのような事実を前提として本件懲戒解雇を行ったものである。また，本件調査委員会が調査報告書（乙１５）を作成するに当たっては，特殊な事情から委員に開示できなかった情報があり，その記載のみから結論ありきで本件懲戒解雇を行ったものではない。
（被控訴人の主張）
(1)第１懲戒事由について
ア第１懲戒事由に当たる被控訴人の行為について
(ア)控訴人は，被控訴人が未公表の法人関係情報を外部へ伝達した行為が第１懲戒事由に当たると主張するけれども，控訴人は，以下のとおり，控訴人の名誉又は威信が失墜した原因として，証券取引等監視委員会の事実認定を前提とした勧告及びそれを受けた報道を挙げていた。そして，証券取引等監視委員会の事実認定では，被控訴人について，金融商品取引法１６６条１項に定める重要事実の伝達の有無が問題とされ，金商業等府令の定める法人関係情報の伝達は問題とされていないのであるから，第１懲戒事由の存否の検討においても，重要事実の伝達の有無が問題とされるべきである。
(イ)懲戒解雇通告書（甲６）においては，被控訴人が未公表の法人関係情報を伝えたことを独立の事実として捉えず，証券取引等監視委員会の勧告を受け，報道されたことの契機として指摘しているにすぎない。本件勧告の有効性如何が第１懲戒事由としての被控訴人の行為の違法性・有責性に影響を及ぼすことはないという控訴人の主張は，同書面の文言と食い違うものである。
(ウ)就業規則４２条に定める懲戒事由との関係では，同条１０号の定める「服務基準に対する違反，または職場秩序を乱す行為のあったとき」又は同条１６号の定める「違法行為あるいはその他の一般に認められている倫理基準に反する行為を行った場合」を懲戒事由として掲げていないのであるから，本件において，被控訴人による法人関係情報の伝達行為自体を問題にすることは，不適切である。
イ被控訴人による法人関係情報の取得について
(ア)控訴人が（控訴人の主張）⑴イ(ア)・(イ)で主張するところは，金商業等府令１１７条１項１４号の文言から直ちに導かれる解釈ではなく，許されない拡張解釈である。同号は，法令違反行為として協会員に対する外務員登録取消処分の前提となるものであり，同処分は，対象となった労働者に対し，５年にわたり金融商品取引業に従事することができなくなるという重大な不利益を与えるものであるから，その規制の要件及び効果が事前に明らかにされている必要がある。したがって，規制の根拠法令の文理を超えた拡張解釈は許されない。
そもそも，控訴人の主張する「断片的な情報」については，それに該当するか否かの基準が不明であり，法人関係情報に該当しない情報がすべて「断片的な情報」に当たると解することは，規制範囲が無限定になるので，許されない。それ自体で法人関係情報に該当しない「断片的な情報」と市場の噂等を併せて「再構成することによって」形成された認識は，あくまで当人の推測にすぎない。また，控訴人の主張する具体的な判断基準についても，そのような判断基準を定める根拠は明らかではなく，被控訴人に対する処分を正当化するために，後から持ち出した判断基準でしかない。
(イ)Ｚ３は，被控訴人によるＺ１２・レポートに対するコメントの求めやロンドンのプレゼンテーション用資料の送付の依頼に応じず，また，Ｚ５の公募増資の可能性について尋ねる趣旨の質問に対しても，可能性は否定できない，やってもおかしくないと答えるにとどまっているのであるから，中立の立場を守っていたということができ，被控訴人はＺ３から法人関係情報を取得していない。
(ウ)Ｚ４との関係では，被控訴人は，Ｚ４に平成２２年９月２７日の週の休暇取得の可否を尋ね，その週は忙しくなりそうであると言われ，また，同月２０日頃，同月２９日に機関投資家との食事の予定を入れることについて確認し，Ｚ４から同日に何かがあるかもしれないと言われたものにすぎず，いずれも情報とすらいえないものである上，Ｚ５とは何ら関係のないやりとりがＺ４のイン登録前にされたにすぎない。また，被控訴人が，同月２４日頃，Ｚ４から同月２９日に規模の大きな何かがあるかもしれないと聞いていたとしても，Ｚ１がＺ８に第２チャットを送ったのは同月２７日であり，それまで３日の間が空いていること，Ｚ１とＺ８はＺ５の公募増資の可能性について懐疑的であり，Ｚ８は同月２７日にはＺ５を買い戻していることからすれば，被控訴人からＺ１に対して未公表の法人関係情報が伝達されていないことは明らかである。


(エ)以上のとおり，Ｚ３から被控訴人に対しては，Ｚ５の公募増資についての法人関係情報は伝わっておらず，また，被控訴人は，Ｚ４からＺ５の公募増資の日時に関する情報の伝達を受けておらず，Ｚ３に対しても通常の業務執行として接触していたにすぎないから，被控訴人が未公表の法人関係情報を取得したと評価することはできない。(オ)なお，被控訴人が機関投資家との食事予定の可否についてＺ４とやりとりをしたのは平成２２年９月２０日前後であり，Ｚ４がイン登録をした同月２４日より前のことである。被控訴人が原審において同月２２日から２４日の間に前記やり取りが行われたと主張したのは，休暇取得の可否についてのやりとりと混同したための誤りである。ウ控訴人の名誉又は威信が傷つけられたか否かについて(ア)控訴人が（控訴人の主張）⑴ウ(ア)において主張するところについては，被控訴人が提供した未公表の法人関係情報に基づいて実際に市場で取引が行われたという事実はなく，Ｚ１の取引は内部者取引に該当せず，当該取引についてされた証券取引等監視委員会の本件勧告は誤りであるとして別件事件判決において取り消されており，本件勧告に係る報道自体も控訴人に帰責されるものではない。
(イ)控訴人の情報管理態勢に不備があるという報道がされたのは，本件だけではなく，Ｚ１３及びＺ１０の公募増資案件における控訴人の従業員の関与があったからであり，しかも，それら２件は，複数の運用会社が控訴人の従業員から情報提供を受けたことを認め，また，機関投資家営業一部の部長がインサイダー情報を得た上で，それを同部の従業員に漏えいしていたという事案であるから，主としてその２件が前記報道の原因である。控訴人においても，「改善策について」（乙２３）で情報管理態勢に不備があったことを認め，機関投資家営業部以外でも自覚の欠如があったことを指摘するなど，控訴人の態勢そのものに問題があったのであるから，これらの報道は被控訴人自身に帰責されるべきものではない。
⑵金融商品取引法１６６条１項５号の解釈についてア金融商品取引法１６６条１項５号の文言によれば，同号の「その者の職務に関し知ったとき」とは，当該法人の他の役員等が当該契約の締結若しくは交渉又は履行に関し重要事実を知った場合において，当該契約交渉等に携わっていない別の役員に対し当該重要事実が伝わったときを意味するとしか解釈できない。
イ控訴人は，金融商品取引法１６６条１項５号にいう「知った」とは未必的な認識で足りるとし，「重要事実」の少なくとも一部を「かもしれない」と思う程度に認識したことで足りるとする。しかし，重要事実の未必的な認識と推測とは次元の異なる認識であり，これを「かもしれない」という言葉で一括りにして論じることは，処罰範囲の無限定な拡大につながり，相当ではない。
(3)第２懲戒事由について
控訴人は，被控訴人が他の機会においても控訴人の端末を見ながら顧客の具体的な情報を次々に開示したと主張するが，通話記録は控訴人が所持しているはずであるにもかかわらず，証拠として提出されていない。また，控訴人は，反訳書を提示するなど具体的な事実を提示した上で第２懲戒事由について弁明の機会を与えることをしておらず，その瑕疵は重大である。
さらに，控訴人は，上司及び同僚が被控訴人の発言を聞いていたはずであるにもかかわらず，注意・指導もないまま突然被控訴人を解雇したものである。
(4)本件懲戒解雇の相当性について
ア第１懲戒事由についてはそもそも懲戒事由が存在せず，相当性を論ずるまでもなく，これに基づく懲戒解雇は無効である。
イ第２懲戒事由については，控訴人が懲戒事由に該当すると主張する会話は，顧客情報漏えいには該当しないか，又は顧客情報の伝達そのものを目的としたものではないし，反復継続して行われたものでもなく，しかも控訴人は，被控訴人に対し何ら指導，注意等をすることなく，弁解の機会も与えずに懲戒解雇したものであり，相当性は認められない。ウ控訴人の機関投資家営業○部の営業員であったＺ１１は，Ｚ１０の公募増資について，事前に重要事実を取得し，顧客に伝達していたにもかかわらず，何ら懲戒処分を受けていない。懲戒処分においては，同規定に同程度に違反した場合については，同程度の処分であることが必要とされるところ，被控訴人が本件懲戒解雇を受けたのは，平等取扱原則に反するものであり，懲戒権を濫用したものとして無効である。
(5)普通解雇の意思表示について
普通解雇と懲戒解雇とは本質を異にし，また，その根拠・要件・効果が異なるのであるから，懲戒解雇の意思表示に普通解雇の意思表示は包含されず，また，意思表示の転換を認めると，労働者の地位は著しく不安定になるのであるから，許されない。
(6)民法５３６条に関する主張について
証券取引等監視委員会による事実認定に誤りがあっても控訴人がこれを認識するのは困難であったとの主張は，証券取引等監視委員会の勧告が正確であったか否かを考慮要素とすることは誤りであるとの控訴人の前記主張と矛盾している。
また，第１懲戒事由はそもそも存在せず，第２懲戒事由も悪質なものではなく，控訴人による指導・注意及び弁明の機会の付与がないのであるから，懲戒解雇がわずかに不相当な場合には該当しない。
(7)慰謝料請求について
ア懲戒解雇が無効とされる場合において，①使用者の行為に悪質性が認められるとき，②客観的合理的理由が欠けているのに敢えて解雇に及んだときや使用者が解雇理由として主張する内容が事実に基づくものとは認められないとき，③解雇が労働組合に対する嫌悪等の不当な動機に基づくとき等，賃金の支払によってもなお償うことができない「特段の精神的苦痛を生じた事実」があるときは，労働者に使用者に対する慰謝料請求が認められるべきである。
本件においては，次のような事情があるから，慰謝料請求が認められるべきである。
イＺ５の本件公募増資に関して，同時期にＺ５株の売りを推奨した従業員はほかにも多数存在していたのに，処分を受けたのは被控訴人だけである。これは，控訴人の情報管理態勢に対する社会的批判が噴出したため，これを抑えるために被控訴人のみを見せしめに懲戒解雇したものである。ウ控訴人において，機関投資家営業部の営業員は，誰でもアナリストと直接連絡を取ることができ，担当セクターのバリュエーションシートの提供を求めること等も通常業務として行われていたことである。また，休暇取得の可否を管理することは，会社の方針として機関投資家営業部全体を通じて実施しており，被控訴人が独断で行ったものではなく，営業員が募集担当者に休暇取得の可否を尋ねることは日常的なやり取りの一つにすぎない。機関投資家との食事予定の可否についても，機関投資家営業部においては，事前に日程調整のため募集担当者に可否を確認することが通常行われていた。さらに，顧客とのやり取りにおいて，他の機関投資家の情報や特定の銘柄・取引状況についての情報を交換することは，他の営業員も日常的に行っていた。


エ控訴人においては，「改善策について」（乙２３）で認めているとおり，同僚や顧客との間で噂や推測情報のやり取りをすることは禁止されておらず，当たり前のように行われていた。
オ控訴人は，本件懲戒解雇は，証券取引等監視委員会の事実認定に則って行われたものではなく，被控訴人自身が未公表の法人関係情報を取得し，これを第三者に伝達したこと自体を捉えたものであると主張している。そうであれば，控訴人が証券取引等監視委員会の事実認定が正しいと信頼して本件懲戒解雇を行ったことを不合理ということはできないという理由は成り立たないし，控訴人自身の調査報告書（乙１５）によっても，控訴人が認定した事実は，「何らかの方法により」被控訴人がイン情報を知り，Ｚ１に伝達したというあいまいなものにすぎない。
第３当裁判所の判断
１当裁判所も，被控訴人の本件請求のうち，労働契約上の権利を有する地位にあることの確認並びに月例賃金（原判決確定の日の翌日以降に支払期が到来するものを除く。）及びこれに対する遅延損害金の支払を求める部分は理由があり，慰謝料の支払を求める部分は理由がないと判断する。その理由は，次のとおり補正し，次項に当審における当事者の主張に対する判断を付加するほかは，原判決の「事実及び理由」第３の２，３及び５に記載のとおりであるから，これを引用する。
（原判決の補正）
⑴原判決２８頁１２行目の「２」を「１」と改める。(2)同２９頁１２行目の「乙２３」を「乙１５，２３」と改める。(3)同２９頁２１・２２行目の「甲４４」の次に「，乙１５」を加える。(4)同３２頁４行目の「同月下旬頃」を「同月２２日から２４日までの間に」と改める。
(5)同３４頁６行目末尾の次に改行の上，以下を加える。
「２事実認定の補足説明
⑴前記１⑵クの認定中，被控訴人がＺ４に平成２２年９月２９日に機関投資家との食事の予定を入れることの可否を確認した時期に関し，被控訴人は同月２０日前後であったと主張し，被控訴人の質問調書（乙３０）には，その時期は９月下旬頃である旨の記載があり，同調書の作成に係る証券取引等監視委員会による聴取があった後に作成されたメモ（乙１６の１，２）には，「９／２０前後に９／２９のＤｉｎｎｅｒを入れるとしたら募担から大きなものがあるかもといわれた。」との記載がある。(2)しかし，被控訴人本人尋問の結果及び同人作成の陳述書（甲３７）中には，その時期は同年９月２２日から２４日までの間であった旨の供述ないし記載があるのであり，特に，被控訴人本人尋問においては，被控訴人は，前記質問調書には同年９月下旬と記載されているのに，陳述書（甲３７）には同年９月２２日ないし２４日の間と記載されている理由について，控訴人が設置した第三者委員会の調べの中でいろいろなメールを見せられて記憶がよみがえってきて，陳述書（甲３７）のとおり記載したものである旨供述しているのであり，これらについて特段不自然不合理な点はない。そうすると，前記(1)の被控訴人の質問調書（乙３０）及びメモ（乙１６の１，２）の記載は，これらの被控訴人本人の供述及び同人作成の陳述書の記載に照らし，採用することができず，他に，前記１(2)クの認定を左右するに足りる証拠はない。」(6)同３５頁２行目の「もっとも」から同頁１２行目末尾までを次のとおり改める。
「もっとも，第１懲戒事由は，被控訴人が社外の者に未公表の法人関係情報を伝え，受領者がそれをもとにインサイダー取引を行ったことを前提とし，このような事実に関して，本件勧告，すなわち，金融商品取引法１６６条１項５号所定の会社関係者である被控訴人が，被控訴人の職務に関し知った重要事実をＺ１及びＺ７に伝達し，Ｚ１及びＺ７が当該重要事実の伝達を受けてＺ５株の売買をしたことが同条３項に違反するとして，Ｚ１及びＺ７に対する課徴金納付命令を発出するよう勧告がされ，これが報道されたことが，控訴人の名誉又は威信を傷つけたとするものであるから，本件勧告の前提となった事実が事実であるか否かについて検討する必要がある。」
(7)同３６頁３行目の「いうべきである」から同頁６行目の「解すべきである」までを「いうべきであるが，その者がその者の職務に関し知ったといえる限りは，重要事実の伝達ないし流出の方法や経路は問わないものと解される」と改める。
(8)同３８頁１４行目の「認識した」を「推測するようになった」と改める。(9)同３８頁１５行目の「もっとも，」の次に「被控訴人は，同日，顧客２社の各担当者に対して，Ｚ５の売りを推奨するとの電子メールを送付したが，その理由として，Ｚ５は１兆円の海外投資を公表したが，格付けを維持するためのエクイティファイナンスリスクがあり，デットエクイティレシオ（自己資本比率）は，他の電力セクターのＺ１４，Ｚ１５と比較しても非常に低いことを挙げている（乙３１）。そして，」を加える。(10)同３８頁２５行目の「上記説明」の次に「及びその説明内容は被控訴人の前記電子メールの内容と齟齬するものでないこと」を加える。(11)同３９頁４行目の「認識」を「推測」と改める。(12)同３９頁１０行目の「その後，原告は」を「また，被控訴人は，同月２２日から２４日までの間に」と改める。
(13)同４０頁１２行目冒頭から同４２頁８行目末尾までを次のとおり改める。
「ウ以上によれば，被控訴人は，同月２１日の時点で，Ｚ５の公募増資の可能性が相対的に高まったと推測するようになり，同月２７日，Ｚ１に対して，同月２９日の可能性がある案件について，依然としてＺ５の公募増資のような気がするという趣旨を伝えたものであるが，被控訴人が同月８日から同月１４日までの間にＺ３を含む控訴人の従業員らに接触したこと（認定事実(2)ウ・オ）は，被控訴人が前記のように推測するようになったことに影響を与えたものとは認められず，同月２１日のＺ３との会話（同(2)キ）については，被控訴人の前記推測に影響を与えなかったものとはいえないが，Ｚ３の発言はＺ５の公募増資の可能性を否定も肯定もしないという趣旨のものであったと解されることは前記イ(エ)判示のとおりであって，これによって，被控訴人に本件情報が伝わったものとは認めるに足りないというべきである。


エ次に，被控訴人とＺ４との接触についてみると，被控訴人が同月２９日に機関投資家との食事の予定を入れることの可否について確認したところ，Ｚ４から，同月２９日に何かがあるかもしれない，規模は大きいかもしれないなどと言われた時期は，同月２２日から２４日までの間であったところ（認定事実⑵ク），Ｚ４が本件情報の伝達を受けてイン登録をしたのは同月２４日であり，両者の先後関係を裏付ける的確な証拠はない。なお，被控訴人は，Ｚ１に案件は同月２９日らしいように思われること等を同月２７日午前１０時２９分頃に伝えている（認定事実(3)オ）が，そのことから直ちに被控訴人がＺ４から同月２９日に何かがあるかもしれないなどと聞いたのがＺ４のイン登録後のことであったと推認することはできない。他方，報告書（乙１５）には，「Ｚ４が平成２２年９月２４日のイン登録前にＺ５の公募増資に関するイン情報を取得していたと認めるだけの明らかな証拠は見出すことができなかった（Ｚ４はイン登録によりＺ５の公募増資を初めて認識した旨供述している。）。」との記載があり，これによれば，Ｚ４は，イン登録前には本件公募増資についての情報を有していなかったと認められ，また，Ｚ４は被控訴人からは飲み会の設定可否についても細かく聞かれることがあり，Ｚ４としては被控訴人からの問合せには情報が漏れないよう警戒をしていたことが認められる（乙２４）のであるから，Ｚ４が，イン登録後に，Ｚ５の本件公募増資が予定されていることを念頭に置いて，被控訴人に対して，同月２９日に何かがあるかもしれない，規模は大きいかもしれないと回答することは，容易には考え難いというべきであり，このことをも考慮すれば，被控訴人がＺ４から同月２９日に何かがあるかもしれないなどと聞いたのがＺ４のイン登録の後のことであったとは認めるに足りないというほかない。したがって，Ｚ４の発言によって，本件情報又は本件公募増資の実施公表の日が同月２９日であることが被控訴人に伝わったものと認めることはできない。
なお，仮に被控訴人がＺ４から同月２９日に何かがあるかもしれないなどと聞いたのがＺ４のイン登録の後のことであったとしても，Ｚ４の発言は，当該案件の主体については全く触れられておらず，発言内容から当該案件の主体がＺ５であることを推測することが可能であったとは解されないのであり，これによって，本件情報が被控訴人に伝わったものとも認められないというべきである。
以上のとおりであり，被控訴人がＺ４から本件情報又は本件公募増資の実施公表の日が同月２９日であることの伝達を受けたものとは認めるに足りない。
なお，被控訴人は，同月２７日，Ｚ１に対して，案件は同月２９日らしいように思われることを携帯電話のメッセージで伝え，依然としてＺ５のような気がすると携帯電話で話したことについては，前記認定のとおりであるところ，これについては，被控訴人が同月２７日までの間にＺ５の公募増資の噂を聞いたり，複数の情報を総合して被控訴人自身がそのように推測するに至ったものとみる余地があるのであって，被控訴人がＺ１にこのような情報を伝えたことをもって，被控訴人が同月２１日の時点でＺ３との会話によって得た情報と，同月２７日の週の休暇取得の可否や同月２９日の機関投資家との食事予定の可否についてのＺ４の発言とを組み合わせることにより，本件情報又は本件公募増資の実施公表の日が同月２９日であるとの情報が被控訴人に伝わったものとも認めるに足りないというべきである。」
(14)同４２頁９行目の「そして，」の次に「前記アないしエにおいて認定説示したところに照らせば，同月２１日以前の被控訴人とＺ３との接触，同日の被控訴人とＺ３との会話，同月２２日ないし２４日の被控訴人とＺ４との休暇取得や機関投資家との食事予定に関するやり取りを併せ考えても，控訴人の内部において被控訴人に重要事実である本件情報又は本件公募増資の実施公表の日が同月２９日であるとの情報が伝わったものとは認められず，」を，同行目の「本件情報」の次に「又は本件公募増資の実施公表の日が同月２９日であるとの情報」をそれぞれ加える。
(15)同４３頁１２行目の「被告」から同頁１４行目の「さておき，」までを削る。
(16)同４３頁１６行目冒頭から同４４頁９行目末尾までを次のとおり改める。
「(ウ)    よって検討するに，第１懲戒事由にいう「法人関係情報」とは，内部者取引管理に関する規程にいう「上場会社等の運営，業務又は財産に関する公表されていない重要な情報であって，顧客の投資判断に影響を及ぼすと認められるもの」（前記前提事実(2)ア）を指すものと解されるところ，第１懲戒事由は，被控訴人が「社外の者に対し未公表の法人関係情報を伝え，受領者がそれをもとにインサイダー取引を行なったとして証券取引等監視委員会の勧告を受け，報道された」というものであるから，ここにいう法人関係情報は，前記アないしカにおいて検討したところの「重要事実」と同内容のものを指すと解するほかない。そして，被控訴人が控訴人の内部において本件情報又は本件公募増資の実施公表の日が同月２９日であるとの情報を伝えられたものと認められないことは前示のとおりであるから，被控訴人が第１懲戒事由にいう「未公表の法人関係情報」を取得したものと認めることはできないのであり，したがって，被控訴人が「社外の者に対し未公表の法人関係情報を伝え」たとの事実も認められないというほかない。
そして，前示のとおり，本件において，被控訴人は，証券会社の営業員として不適切といわざるを得ない行為をしたものであり，また，当該行為が本件勧告発出のきっかけになったことも明らかであるが，第１懲戒事由にいう「社外の者に対し未公表の法人関係情報を伝え，受領者がそれをもとにインサイダー取引を行なった」との事実が認められない以上，被控訴人の行為によって，控訴人の名誉又は威信を傷つけたと評価することもできないというべきである。」
(17)同５２頁４行目の「５    争点(3)」を「４争点(2)」と改める。
２当審における当事者の主張について
(1)第１懲戒事由について


ア控訴人は，金融商品取引業者等に帰属し，管理されるに至った法人関係情報について，役員・使用人が，その管理態勢の脆弱性を知って法人関係情報にアクセスするなどして収集した断片的な情報を取得した上で，それらを組み合わせたりすることによって，法人関係情報を認識することとなったときは，その者は当該金融商品取引業者等に帰属する法人関係情報を取得したと解するのが合理的であり，具体的には，その者の地位・立場，金融商品取引業者等における法人関係情報の管理態勢の実態，その者がどのような方法を用いて法人関係情報にアクセスし，どのような情報を得たのか，同様の地位・経験を有する者であればそのようにして断片的に取得した情報から法人関係情報を再構成し得ると考えられるか等を総合的に勘案すべきであるとし，本件においては，被控訴人がＺ３やＺ４から得た情報の内容，被控訴人が機関投資家営業○部に約２年半在籍し，情報の収集・分析に精通していたこと，Ｚ５による公募増資の可能性は相当程度高いと認識していたこと，アナリストにあからさまにコメントの可否を確認し，募集担当者に休暇取得や機関投資家との食事予定の可否を何度も聞き，バリュエーションシートも確認していたこと等からすれば，被控訴人は，平成２２年９月２１日のＺ３の発言をもって，本件情報を知ったと評価することができ，また，Ｚ４の発言により，本件公募増資が公表される具体的な日時を認識し，少なくとも相応の可能性を認識したことは明らかであるから，被控訴人が未公表の法人関係情報を取得したということができると主張する。
しかし，被控訴人について，Ｚ３に対するバリュエーションシートの送付の依頼やＺ５に関するコメントの可否の確認等を行ったことにより９月１６日の時点でＺ５の公募増資の可能性についての判断に影響を与えるような情報を得ることができたとは認められないこと，同月２１日のＺ３との会話においても，本件情報が伝わったとは認められないこと，Ｚ４との休暇取得や機関投資家との食事予定の可否についての会話によっても，本件情報又は本件公募増資の実施公表の日が同月２９日であるとの情報が伝わったとは認められないこと，さらに，同月２１日以前の被控訴人とＺ３との接触，同日の被控訴人とＺ３との会話，同月２２日ないし２４日の被控訴人とＺ４との休暇取得や機関投資家との食事予定に関するやり取りを併せ考えても，控訴人の内部において，重要事実である本件情報又は本件公募増資の実施公表の日が同月２９日であるとの情報が被控訴人に伝わったとは認められないことは，前記１説示のとおりである。法人関係情報の取得の判断方法に関する控訴人の主張を考慮しても，前記１説示の判断を左右するものとはいえない。
なお，控訴人は，同月２１日のＺ３との会話があった時点において，被控訴人が公募増資の可能性を質問したのはＺ５とＺ６のみであったところ，Ｚ６については，経営統合初年度の期中であったから，実務上公募増資は行われず，被控訴人もそのことを認識していたから，被控訴人がＺ３からＺ５に関して否定も肯定もしないという回答を引き出した以上，Ｚ５の公募増資に関する情報が伝わったと優に評価できると主張する。しかし，前記１において認定したところによれば，被控訴人は，同月１４日まではＺ６の公募増資の可能性があると考えていたのであり，同月２１日の時点で，Ｚ６について実務上公募増資は行われないことを被控訴人が認識していたものとは認められず，控訴人の指摘する事情があるからといって，Ｚ５に関して否定も肯定もしないというＺ３の態度から，Ｚ５の公募増資に関する情報が伝わったものと認めることはできない。
したがって，控訴人の主張は採用することができない。イ控訴人は，第１懲戒事由の存否については，被控訴人が社外の者に対し未公表の法人関係情報を伝えたか否か，その結果として控訴人に与えた影響の程度が控訴人の名誉又は威信を傷つけたといえるか否かによって判断すべきであり，本件勧告の有効性は，第１懲戒事由に係る被控訴人の行為の違法性・有責性に何らの影響を及ぼすものではないと主張する。しかし，被控訴人が社外の者に対し未公表の法人関係情報を伝えたとの事実が認められないこと，したがって，被控訴人について第１懲戒事由に係る被控訴人の行為が就業規則４２条１１号所定の懲戒事由に該当するとは認められないことは，前記１説示のとおりである。控訴人の主張は採用の限りではない。
(2)金融商品取引法１６６条１項５号の解釈についてア控訴人は，金融商品取引法１６６条１項５号にいう「その者の職務に関し知ったとき」の解釈について，当該契約の締結若しくはその交渉又は履行に関して他の役員等が知った重要事実が法人内部でその者に伝わったということのできる場合でなければならないと解する必要はないと主張する。しかし，同号の文理上，他の役員が上場会社等との契約の締結若しくはその交渉又は履行に関して重要事実を知ったことと無関係に，その者の職務に関して重要事実を知った場合をも含むものと解するのは相当ではないから，控訴人の主張は採用の限りではない。
イまた，控訴人は，当該役員等が重要事実を認識した経緯が，単一の情報源から重要事実の主要部分を構成し若しくはその主要部分を認識し得る情報の伝達を受けたか，又は複数の情報源から断片的な情報を総合して認識したかにかかわらず，インサイダー取引規制の対象とすることが相当であり，金融商品取引法１６６条１項５号の解釈に当たっても，複数の情報源から断片的な情報を総合して認識した場合についても，「その者の職務に関し知ったとき」に当たると主張する。
しかし，平成２２年９月２１日以前の被控訴人とＺ３との接触，同日の被控訴人とＺ３との会話，同月２２日ないし２４日の被控訴人とＺ４との休暇取得や機関投資家との食事予定に関するやり取りを併せ考えても，控訴人の内部において被控訴人に本件情報又は本件公募増資の実施公表の日が同月２９日であるとの情報が伝わったとは認められないことは，前記１説示のとおりであり，控訴人の前記主張を考慮しても，前記判断を左右するものとはいえない。
ウさらに，控訴人は，金融商品取引法１６６条１項５号における「知った」の意義は，確定的な認識のみならず，未必的な認識にすぎない場合も含まれ，「重要事実」の少なくとも投資者の投資判断に影響を及ぼすべき一部に該当する情報を「かも知れないと思」うという程度の認識を有することを意味し，かつそれで足りるとも主張する。


しかし，金融商品取引法１６６条１項５号における「知った」には，確定的な認識のみならず，未必的な認識も含まれるものと解されるとしても，本件において，控訴人の内部で重要事実が被控訴人に伝わったとは認められず，そうすると，被控訴人がその職務に関し重要事実を知ったとして金融商品取引法１６６条１項５号に該当すると認めることができないことは，前記１説示のとおりである。控訴人の主張は，前記判断を左右するものではない。
(3)第２懲戒事由について
ア控訴人は，被控訴人は，Ｚ１に対し，複数の機会にわたり，情報端末を見ながら表示される顧客情報を次々と開示するという悪質な態様で，顧客情報を漏えいしていたものであり，被控訴人とＺ１とはほぼ毎日のように会話していたのであるから，平成２４年３月１４日に行われた会話だけがこのような顧客情報の漏洩に当たると解するのは，不合理であると主張する。
しかし，被控訴人の固定電話機によるＺ１との会話が録音されており，そのうち平成２４年３月８日から同月２３日までのものが保存されており，その内容が原判決別紙（通話記録）記載のとおりであること，そのうち，複数の顧客の具体的な取引内容を次々と明らかにするという態様のものは，原判決別紙（通話記録）５ないし９のもののみであったことは前示のとおりであり，このような態様の情報漏洩が他にも複数の日に反復継続して行われたと認めるに足りる的確な証拠はない。
イまた，控訴人は，被控訴人は，第２懲戒事由についても，弁解の機会は与えられていたし，実際にも，本件訴訟における主張と同様の弁明を行っていたと主張するけれども，被控訴人の陳述書（甲３７）によれば，被控訴人は，Ｚ１６弁護士から「Ｚ１７の顧客情報を漏えいしていますね。」という質問をされたのに対し，「そのようなことはないと思います。」と答えたにすぎず，顧客情報の漏えいについての具体的内容が示されたものではないから，実質的な弁明の機会が与えられたとは認められない。控訴人の主張は採用することができない。
(4)本件懲戒解雇の相当性について
控訴人は，第１懲戒事由及び第２懲戒事由はいずれも単独で被控訴人を控訴人という企業から排除する理由として相当である旨主張するが，第１懲戒事由については，就業規則４２条１１号及び２０号所定の懲戒事由に該当するものとは認められず，第２懲戒事由については，その一部（本件会話）が同条１４号及び２０号所定の懲戒事由に該当するものと認められるものの，本件会話を懲戒事由として懲戒処分の中で最も重い懲戒解雇処分を行うことは重きに失することが明らかである上，手続的にも妥当性を欠くものであって，客観的に合理的な理由を欠き，社会通念上相当であると認めることができず，懲戒権を濫用したものとして無効であるというべきであることは，前記１説示のとおりである。控訴人の主張は採用することができない。
(5)普通解雇の意思表示について
ア控訴人は，本件懲戒解雇の意思表示には，普通解雇の意思表示が内包されているから，本件懲戒解雇が懲戒解雇として無効であるとしても，被控訴人との間の雇用契約は普通解雇により終了していると主張する。しかし，懲戒解雇は，就業規則上企業秩序違反に対する制裁罰として規定されており，普通解雇とは制度上区別されているのであるから，当然に本件懲戒解雇の意思表示に普通解雇の意思表示が予備的に包含されているということはできないし，また，本件懲戒解雇に係る辞令書（甲６）にも，「懲戒規定に基づき懲戒解雇に処す」との記載がある一方，予備的にも普通解雇の意思表示をする旨の記載は認められないのであるから，本件懲戒解雇の意思表示に普通解雇の意思表示が内包されているものとは認められない。
イまた，控訴人は，平成２８年７月１４日の当審第１回口頭弁論期日において，予備的に，被控訴人に対し，普通解雇の意思表示をし，被控訴人には，就業規則４２条１１号，１４号及び２０号に定める懲戒事由があるため，被控訴人に対する普通解雇の意思表示が有効であることは明らかであると主張する。
本件においては，被控訴人の行為に第２懲戒事由に該当する行為があったことは前記１説示のとおりであり，被控訴人の経歴や，社内における地位（アシスタントのコーポレートタイトルを付与）に照らすと，相応の評価ないし処遇上の不利益を受けることはやむを得ない。しかし，そのことを考慮しても，前記予備的普通解雇の意思表示は，本件懲戒解雇から４年以上が経過した後に，その効力が争われた本件訴訟の控訴審に至って初めてなされたものであること，前記１及び前記(3)イで認定のとおり，第２懲戒事由に関連する顧客情報の漏えいについては，注意や指導及び弁明の機会が被控訴人に与えられていないこと，控訴人が設置した調査委員会の作成に係る「改善策について」（甲２３）によれば，機関投資家営業部においては，「多くの増資案件につき社内に未公表の重要情報が存在することについての認識が甘かった」，「法人関係情報を推測させる情報が社員間の会話，チャット機能の利用，待機指示などの業務指示，部長の言動などによって拡散していた」，「個別銘柄のファイナンス予想を行い，各人の情報発信に役立てることが当たり前のように行われていた」等の記載があることからすると，当時の機関投資家営業部においては，未公表の法人関係情報の適切な取扱いを確保するための体制が確立されていなかったという組織的な問題があり，これを被控訴人個人の問題として控訴人から排除するのは酷ともいえることなど，本件に顕れた事情の下では，被控訴人に対する普通解雇について，客観的に合理的な理由があるものとは認められず，社会通念上相当であるとも認められないのであり，普通解雇は権利の濫用として無効といわざるを得ない。
(6)民法５３６条に関する主張について
控訴人は，仮に，本件懲戒解雇が無効であるとしても，本件懲戒解雇の意思表示をした時において証券取引等監視委員会による事実認定に誤りがあったことを知ることは極めて困難であり，また，被控訴人の非違行為の内容からして，控訴人が懲戒解雇相当と判断したのも無理からぬものがあったといえるから，被控訴人に対する平成２４年７月以降の月例賃金について，被控訴人の労務の提供を拒絶したことにつき控訴人に「責めに帰すべき事由」（民法５３６条２項）がないため，控訴人は支払義務を負わないと主張する。しかし，被控訴人について，第１懲戒事由に係る被控訴人の行為が就業規則４２条１１号所定の懲戒事由に該当するとは認められないことは，前記１説示のとおりであり，また，前記１において認定説示したところに照らせば，第１懲戒事由に関し，控訴人による事実の把握には誤りがあり，そのことについて，控訴人の責めに帰すべき事由がなかったとはいえないのであるから，本件は，「債権者の責めに帰すべき事由によって債務を履行することができなくなったとき」に当たらないものとはいえず，控訴人の主張は採用の限りではない。
(7)慰謝料請求について


主          文
１原告らの請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
以下，略語については，本文中に記載するほか，別紙略語表記載のとおりとする。
第１請求
１被告は，原告Ａ１，原告Ａ２，原告Ａ３，原告Ａ４，原告Ａ５，原告Ａ６，原告Ａ１１，原告Ａ１２，原告Ａ１５，原告Ａ１６及び原告Ａ１７に対し，それぞれ５５０万円及びこれらに対する平成２７年９月９日から，原告Ａ１８及び原告Ａ１９に対し，それぞれ５５０万円及びこれらに対する平成２８年８月１６日から，原告Ａ７，原告Ａ８，原告Ａ９及び原告Ａ１０に対し，それぞれ１３７万５０００円及びこれらに対する平成２７年９月９日から，原告Ａ１３及び原告Ａ１４に対し，それぞれ２７５万円並びにこれらに対する平成２７年９月９日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２被告は，原告ら各自に対し，別紙１記載の謝罪文（各原告に対応する部分に限る。）を交付せよ。
３被告は，毎日新聞，産経新聞，読売新聞，朝日新聞及び日本経済新聞において，第１事件原告らに対し，別紙２の１及び２記載の謝罪広告を，第２事件原告らに対し，別紙２の１及び３記載の謝罪広告を，それぞれ別紙４記載の条件にて掲示せよ。
４被告は，原告ら各自に対し，人民日報，中国青年報，南方日報，光明日報及び文匯報において，別紙３記載の謝罪広告を，別紙４記載の条件にて掲示せよ。
第２事案の概要
本件は，中国又は中華人民共和国の国民であり，第二次世界大戦中，被告により中国から日本に強制連行され，日本各地の事業場で強制労働に従事させられたと主張する者（ａ１，ａ２，ａ３（ａ３’），ａ４，ａ５，ａ６，ａ７，ａ８，ａ９，ａ１０，ａ１１，ａ１２，ａ１３，ａ１４，原告Ａ１８，ａ１５。以下「本件被害者ら」という。）又はその権利義務を相続により承継した者である原告らが，被告に対し，これらの強制連行，強制労働及びその後の被告の対応により精神的損害等を被ったとして，①ヘーグ陸戦条約３条，②不法行為（中華民国民法，日本国民法）又は③国家賠償法１項１条に基づき，謝罪文の交付並びに日本及び中華人民共和国で発行されている新聞への謝罪広告の掲載を求めるとともに，損害賠償の一部として，慰謝料（遺族固有の慰謝料を含む。）及び弁護士費用並びにこれに対する訴状送達の日の翌日（第１事件原告らについては平成２７年９月９日，第２事件原告らについては平成２８年８月１６日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
１前提事実等
以下の事実は，後掲各証拠及び弁論の全趣旨により認めることができる。なお，以下において，年号については西暦で記載し，明治以降は和暦も併記する。
⑴条約等の定め
アサン・フランシスコ平和条約（甲Ｂ２）
日本国は，戦争中に生じさせた損害および苦痛に対して，連合国に賠償を支払うべきことが承認される。しかし，また，存立可能な経済を維持すべきものとすれば，日本国の資源は，日本国がすべての前記の損害及び苦痛に対して完全な賠償を行い且つ同時に他の債務を履行するためには現在充分でないことが承認される。
日本国は，現在の領域が日本国軍隊によって占領され，且つ，日本国によって損害を与えられた連合国が希望するときは，生産，沈船引揚げその他の作業における日本人の役務を当該連合国の利用に供することによって，与えた損害を修復する費用をこれらの国に補償することに資するために，当該連合国とすみやかに交渉を開始するものとする（以下，この規定による役務の供与を「役務賠償」ということがある。）。次の（Ⅱ）の規定（省略）を留保して，各連合国は，日本国及び日本国民のすべての財産，権利及び利益でこの条約の最初の効力発生の時にその管轄の下にあるものを差し押え，留置し，清算し，その他何らかの方法で処分する権利を有する。
第１４条⒝
この条約に別段の定がある場合を除き，連合国は，連合国のすべての賠償請求権，戦争の遂行中に日本国及びその国民がとった行動から生じた連合国及びその国民の他の請求権並びに占領の直接軍事費に関する連合国の請求権を放棄する。
日本国は，戦争から生じ，または戦争状態が存在したためにとられた行動から生じた連合国及びその国民に対する日本国及びその国民のすべての請求権を放棄し，且つ，この条約の効力発生の前に日本国領域におけるいずれかの連合国の軍隊又は当局の存在，職務遂行又は行動から生じたすべての請求権を放棄する。
イ日中共同声明（甲Ｂ２）
第１項
日本国と中華人民共和国との間のこれまでの不正常な状態は，この共同声明が発出される日に終了する。
第２項
日本国政府は，中華人民共和国政府が中国の唯一の合法政府であることを承認する。
第５項
中華人民共和国政府は，中日両国国民の友好のために，日本国に対する戦争賠償の請求を放棄することを宣言する。
第６項
日本国政府及び中華人民共和国政府は，主権及び領土保全の相互尊重，相互不可侵，内政に対する相互不干渉，平等及び互恵並びに平和共存の諸原則の基礎の上に両国間の恒久的な平和友好関係を確立することに合意する。
ウウィーン条約法条約
ウィーン条約法条約は，１９８１年（昭和５６年）８月１日，日本国において発効した条約であり，以下の規定がある。（甲Ｂ２）
４条この条約の不遡及
この条約は，自国についてこの条約の効力が生じている国によりその効力発生の後に締結される条約についてのみ適用する。ただし，この条約に規定されている規則のうちこの条約との関係を離れ国際法に基づき条約を規律するような規則のいかなる条約についての適用も妨げるものではない。
３１条解釈に関する一般的な規則
１項
条約は，文脈によりかつその趣旨及び目的に照らして与えられる用語の通常の意味に従い，誠実に解釈するものとする。
２項
条約の解釈上，文脈というときは，条約文（前文及び附属書を含む。）のほかに，次のものを含める。


条約の締結に関連してすべての当事国の間でされた条約の関係合意⒝条約の締結に関連して当事国の一又は二以上が作成した文書であってこれらの当事国以外の当事国が条約の関係文書として認めたもの
３項
文脈とともに，次のものを考慮する。
条約の解釈又は適用につき当事国の間で後にされた合意⒝条約の適用につき後に生じた慣行であって，条約の解釈についての当
事国の合意を確立するもの
⒞当事国の間の関係において適用される国際法の関連規則
４項
用語は，当事国がこれに特別の意味を与えることを意図していたと認められる場合には，当該特別の意味を有する。
３２条解釈の補足的な手段
前条の規定の適用により得られた意味を確認するため又は次の場合における意味を決定するため，解釈の補足的な手段，特に条約の準備作業及び条約の締結の際の事情に依拠することができる。
前条の規定による解釈によっては意味があいまい又は不明確である
場合
⒝前条の規定による解釈により明らかに常識に反した又は不合理な結
果がもたらされる場合
３４条第三国に関する一般的な規則
条約は，第三国の義務又は権利を当該第三国の同意なしに創設することはない。
３５条第三国の義務について規定している条約
いずれの第三国も，条約の当事国が条約のいずれかの規定により当該第三国に義務を課することを意図しており，かつ，当該第三国が書面により当該義務を明示的に受け入れる場合には，当該規定に係る当該義務を負う。
５３条一般国際法の強行規範に抵触する条約
締結の時に一般国際法の強行規範に抵触する条約は，無効である。この条約の適用上，一般国際法の強行規範とは，いかなる逸脱も許されない規範として，また，後に成立する同一の性質を有する一般国際法の規範によってのみ変更することのできる規範として，国により構成されている国際社会全体が受け入れ，かつ，認める規範をいう。
エＢ規約
Ｂ規約は，１９７９年（昭和５４年）９月２１日，日本国において発効した国際規約であり，以下の規定がある。
２条３項
この規約の各締約国は，次のことを約束する。
この規約において認められる権利又は自由を侵害された者が，公的資格で行動する者によりその侵害が行われた場合にも，効果的な救済措置を受けることを確保すること。
⒝救済措置を求める者の権利が権限のある司法上，行政上若しくは立法上の機関又は国の法制で定める他の権限ある機関によって決定されることを確保すること及び司法上の救済措置の可能性を発展させること。
⒞救済措置が与えられる場合に権限のある機関によって執行されることを確保すること。
１４条
すべての者は，裁判所の前に平等とする。すべての者は，その刑事上の罪の決定又は民事上の権利及び義務の争いについての決定のため，法律で設置された，権限のある，独立の，かつ，公平な裁判所による公正な公開審理を受ける権利を有する。
オジュネーヴ第４条約
ジュネーヴ第４条約は，１９５３年（昭和２８年）１０月２１日，日本国において発効した条約であり，以下の規定がある。
２条条約の適用
平時に実施すべき規定の外，この条約は，二以上の締約国の間に生ずるすべての宣言された戦争又はその他の武力紛争の場合について，当該締約国の一が戦争状態を承認するとしないとを問わず，適用する。
６条適用の始期及び終期
この条約は，第２条に定める紛争又は占領の開始の時から適用する。この条約は，紛争当事国の領域内においては，軍事行動の全般的終了の時にその適用を終わる。
この条約は，占領地域内においては，軍事行動の全般的終了の後１年でその適用を終わる。（中略）
被保護者は，その解放，送還又は居住地の設定がそれらの期間の終了の後に行われる場合には，それまでの間，この条約による利益を引き続き受けるものとする。
７条特別協定
締結国は，（中略）別個に規定を設けることを適当と認めるすべての事項について，他の特別協定を締結することができる。いかなる特別協定も，この条約で定める被保護者の地位に不利な影響を及ぼし，又はこの条約で被保護者に与える権利を制限するものであってはならない。
８条被保障権の放棄禁止
被保護者は，いかなる場合にも，この条約及び，前条に掲げる特別協定があるときは，その協定により保障される権利を部分的にも又は全面的にも放棄することができない。
１４６条条約違反者の処罰
締約国は，次条に定義するこの条約に対する重大な違反行為の一を行い，又は行うことを命じた者に対する有効な刑罰を定めるため必要な立法を行うことを約束する。（以下省略）
１４７条重大な違反行為の意義
前条にいう重大な違反行為とは，この条約が保護する人又は物に対して行われる次の行為，すなわち，殺人，拷問若しくは非人道的待遇（生物学的実験を含む。），身体若しくは健康に対して故意に重い苦痛を与え，若しくは重大な傷害を加えること，被保護者を不法に追放し，移送し，若しくは拘禁すること，被保護者を強制して敵国の軍隊で服務させること，この条約に定める公正な正式の裁判を受ける権利を奪うこと，人質にすること又は軍事上の必要によって正当化されない不法且つし意的な財産の広はんな破壊若しくは徴発を行うことをいう。
１４８条国の責任
締約国は，前条に掲げる違反行為に関し，自国が負うべき責任を免れ，又は他の締約国をしてその国が負うべき責任から免れさせてはならない。
⑵訴訟承継（弁論の全趣旨）
ア第１事件原告であったａ１１は，訴訟係属中の２０１５年（平成２７年）１１月２９日に死亡した。ａ１１の相続人は，原告Ａ１３及び原告Ａ１４であり，同人らは，本件請求について，それぞれ２分の１の割合でａ１１の権利義務を承継した。
イ第１事件原告であったａ７は，訴訟係属中の２０１８年（平成３０年）３月８日に死亡した。ａ７の相続人は，原告Ａ７，原告Ａ８，原告Ａ９及び原告Ａ１０であり，同人らは，本件請求について，それぞれ４分の１の割合でａ７の権利義務を承継した。
２争点及び当事者の主張
本件の争点は，以下のとおりである。
⑴強制連行及び強制労働の事実等の有無
当事者の主張は別紙５記載のとおり。
⑵ヘーグ陸戦条約に基づく責任の成否
当事者の主張は別紙６記載のとおり。
⑶不法行為責任の成否１    中華民国民法
当事者の主張は別紙７記載のとおり。
⑷不法行為責任の成否２    日本国民法


当事者の主張は別紙８記載のとおり。
⑸国家賠償法に基づく責任の成否
当事者の主張は別紙９記載のとおり。
⑹損害
当事者の主張は別紙１０記載のとおり。
⑺国家無答責の法理の適否
当事者の主張は別紙１１記載のとおり。
⑻除斥期間による請求権の消滅の成否
当事者の主張は別紙１２記載のとおり。
⑼請求権放棄による請求権の消滅の成否
当事者の主張は別紙１３記載のとおり。
第３当裁判所の判断
１認定事実１    中国人労働者の日本への移入，事業場における労働等の経緯及び
状況
後掲各証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実を認めることができる。
⑴中国人労働者の移入に至る経緯
ア日本国と中国との交戦
日本国は，１９３７年（昭和１２年）７月の盧溝橋事件をきっかけに，中国との間で交戦状態に入った（以下，これを「日中戦争」という。なお，当時の日本国政府による公称は「支那事変」であった。）日本国政府は，１９３８年（昭和１３年）４月１日，戦争により労働力が不足する中，国家総動員法を公布し，戦時及び戦争に準ずべき事変の場合において，国防の目的を達成するため，国の全力を最も有効に発揮させるよう，人的及び物的資源を統制運用する体制をとった。
（甲Ａ２，甲Ｂ１）
イ日本国による中国人労働者の移入政策
しかし，１９４１年（昭和１６年）１２月８日の真珠湾攻撃をきっかけに，いわゆる太平洋戦争が始まり，日本国内における労務需給はますますひっ迫した。
そこで日本国政府は，１９３６年（昭和１７年）１１月２７日，昭和１７年閣議決定を行い，中国人労働者を日本国内に移入することにより，当時国策としていた東亜共栄圏建設の遂行に協力させるという方針の下，中国人労働者の試験移入を行い，その成績によって，漸次中国人労働者の移入を本格実施に移すこととなった。
これに基づき，日本国政府は，「華人労務者内地移入ニ関スル件第三措置ニ基ク華北労務者内地移入実施要領」を定め，１９４３年（昭和１８年）４月から同年１１月にかけて，１４１１名の中国人労働者が試験的に日本国内に移入された。
上記試験移入の成績を踏まえ，日本国政府は，１９４４年（昭和１９年）２月２８日になされた昭和１９年次官会議決定により，中国人労働者の移入の実施要領を定め，中国人労働者の本格移入を実施することを決定し，同年８月１６日，「昭和１９年度国民動員実施計画策定ニ関スル件」と題する閣議決定において，移入する中国人労働者を３万人と計上した。これにより，同年３月から１９４５年（昭和２０年）５月までの間に，本格移入として，中国人労働者３万７５２４名が移入された。
上記試験移入及び本格移入により，日本に移入された中国人労働者は，合計３万８９３５名である。
（甲Ａ２，甲Ａ７の２，甲Ａ７の４，甲Ｂ１）
ウ中国人労働者の供出に関係する機関の設立
日本国は，１９３８年（昭和１３年）１１月，華北の経済開発を目的とする国策会社として，北支那開発株式会社を設立した。
また，１９４０年（昭和１５年）３月，日本国の軍事力を背景に，南京に汪兆銘を主席とする中華民国国民政府が樹立され，これに伴い，北京に所在し，華北を統治していた中華民国臨時政府は，華北政務委員会に改編された。華北労工協会は，華北政務委員会と北支那開発株式会社が共同で出資をして，１９４１年（昭和１６年）７月設立した財団法人であり，華北内外における労働力の供給分配等の統制機関であった。
（甲Ａ１，甲Ａ３，甲Ｂ４の１，甲Ｂ４の２，甲Ｂ５の１，甲Ｂ５の２）
⑵中国人労働者移入計画の概要
ア昭和１９年次官会議決定による中国人労働者移入計画の概要は，以下のとおりである。（甲Ａ７の４）
通則
中国人労働者の供出又はそのあっせんは，大使館，現地軍並びに国民政府（華北からの場合は華北政務委員会）指導の下に，現地労務統制機関（華北からの場合は華北労工協会）により行う。
移入すべき中国人労働者
訓練した元俘虜又は元帰順兵のほか，募集によるものとし，年齢はおおむね４０歳以下の男子で，素質優良，心身健全な者を選抜することとするが，３０歳以下の独身男子を優先的に選抜するように努力する。
訓練
中国人労働者は，移入に先立ち，一定期間（１か月以内）現地の適当な機関において必要な訓練をする。移入未経験労働者については，日本国内においても，これを使用する工場事業場において，一定期間必要な訓練を行わせる。
従事すべき業務，就労地
中国人労働者は，国民動員計画産業中，鉱業，荷役業，国防土木建築業及び重要工業その他の特に必要と認めるものに従事させ，就労地については，できる限り分散させないように留意する。中国人労働者の使用を認める事業場は，関係庁と協議の上，厚生省が決定する。
契約期間
契約期間は，原則として２年とし，同一人を継続使用する場合においては，２年経過後適当な時期において，希望により一時帰国させること。
中国人労働者への指示，管理
中国人労働者に対する取扱い及び待遇に関しては，その民族性を考慮し，特に注意を払うとともに，業種又は就労地によって著しく差別を生じさせないようにする。
工場事業場は，現地から同行する日系指導員を中国人労働者の直接の責任者として，中国人労働者の世話に当たらせる。作業に関する命令は，日系指導員及び中国系責任者を通じて発することとし，中国人労働者に対する直接の命令は厳に慎む。
中国人労働者の作業場所は朝鮮人労務者又は俘虜とは厳にこれを区別する。
就労地に到着した後は，十分な休養を与えた上で就労させる。
衣食住
住宅は湿気予防に留意し，朝鮮人労働者住宅と近接させないようにする。食事は中国人労働者の通常食を支給することとし，食料の手当てについては，農林省において特別の措置を講じる。
賃金等
中国人労働者の賃金は，日本における賃金を標準とするが，日本国内と現地の賃金及び物価との間に著しい懸隔がある実情をもって，残留家族に対する送金及び持帰金を確保するために所要の措置を講ずる。中国人労働者の家族送金及び持帰金については，原則として特別の制限をつけない。
労働時間，休日


就労時間は日本国内の例による。四大節のほか，旧正月３日並びに端午節，仲秋節各１日は必ず公休日の取扱いをなす。
移入，送還
中国人労働者の輸送は，日本，満州，中国関係機関において手配を行う。中国人労働者は契約期間満了後，工場事業場において原則としてこれを集合地まで送還する。
イ昭和１９年次官会議決定とともに定められた「華人労務者内地移入手続」には，中国人労働者の移入手続について次のとおり規定されている。（甲Ａ１，甲Ａ７の４）
厚生省が中国人労働者の事業場への割当てを決定し，大東亜省（１９４２年（昭和１７年）１１月に設立された満州国，中国を含む大東亜地域の政治経済を処理する官庁であり，同地域における外交，日本の商業の保護，在留日本人に関する事務，移植民海外拓殖事業等を所管した。）に通報するとともに，事業場別割当表を内務省に送付する。通報を受けた大東亜省は，中国人労働者の引継輸送月日等を決定して厚生省に通報し，厚生省から関係庁府県を通じてこれを事業主に通報する。
厚生省は，事業者をして中国人労働者の引継，輸送，到着後の措置に遺憾なきよう期せしめるとともに，引率責任者を選定して大東亜省に通報する。
中国人労働者が就業地に到着したときは，その中国人労働者数，到着年月日，輸送途中の概況等を，事業主から各地の国民職業指導所，庁府県を通じて厚生省に報告する。
中国人労働者の異動，災害，紛擾その他事件が発生したときは，事業主から警察署及び国民職業指導所を経て庁府県に報告し，庁府県はこれを取りまとめて厚生省，内務省及び大東亜省に報告する。
事業主は，毎月末現在の中国人労働者の勤労状況を，国民職業指導所を経由して庁府県に報告し，庁府県はこれを取りまとめて厚生省及び大東亜省に報告する。
事業主は，警察署及び国民職業指導所その他関係機関の指示に従い，訓練施設，技術教育施設，適切な慰安娯楽施設を設けるほか，健康診断，生活訓練その他の保護指導を講じる。
中国人労働者の移動（就業場所の変更等）については原則として認めないが，やむを得ない場合は厚生省の稟議を経て認めることができるものとする。
労務の終了により帰国者が確定したときは，帰国者名簿及び帰国予定年月日等を，事業主から，国民職業指導所及び警察署を経由し，庁府県を通じて厚生省，内務省及び大東亜省に報告する。また，事業主において引率責任者を付し，来日の場合に準じて帰国させるとともに，国民職業指導所及び警察署を経由し現地機関引渡完了の概況を報告させる。
⑶中国人労働者の移入の状況
ア移入の関係機構
現地機構
中国における労務者の供出又はあっせんは，中央の計画に基づき大使館，現地軍，国民政府等が担当するものとされていたところ，昭和１９年次官会議決定に基づく華北からの中国人労働者の本格移入のほとんどは，華北労工協会の担当により行っていた。（甲Ａ７の４）
中央機構
日本国内における企画及び受入体制として，官庁側においては，関係各庁が相互に緊密な連絡を行いつつ，移入連絡は大東亜省，労務の割当て及び管理は軍需省及び運輸省と協議の下に厚生省が，取締りは内務省がこれに当たっていた。民間側においては，実務の連絡あっせんに当たり，華北労工協会及び関係統制会（統制会は事業統制を目的として政府が命じて設立する団体である。国家総動員法及び関連法令に基づく。）が主としてこれを任されていた。（甲Ａ１，甲Ａ７の４，甲Ｂ１）
イ供出方法
供出方法には，行政供出，訓練生供出，自由募集，特別供出の４つがあった。
行政供出は，日本国と協力関係にあった中国側勢力の行政機関の供出命令に基づく募集で，各省，道，県，郷村へと上級庁から下部機構に対し供出員数の割当てを行い，責任数の供出をさせるというもの，訓練生供出は，日本現地軍において作戦により得た俘虜，帰順兵で一般良民として釈放して差し支えないと認められた者及び中国側地方法院において微罪者を釈放した者を華北労工協会において下げ渡しを受け，同協会の有する各地（西南，石門，青島，邯鄲，徐州及び塘沽）所在の労工訓練所において一定期間（約３か月），日本へ渡るに当たり必要な訓練をした者を供出するというもの，自由募集は，主要労工資源地において条件を示し希望者を募るもの，特別供出は，現地において特殊労務に必要な訓練と経験を有する特定機関の在籍労務者を供出するものである。
（甲Ａ７の４）
ウ供出の状況及び実態
供出元及び供出機関
中国人労働者の供出元を地域別にみると，華北が圧倒的な多数を占め，３万５７７８名，華中が２１３７名，満州（関東州）は１０２０名であり，供出方法ごとにみると，行政供出が２万４０５０名，訓練生供出が１万０６６７名，自由募集が１４５５名，特別供出が２７６３名であった。供出機関ごとにみると，華北労工協会が大多数を占め３万４７１７名にのぼり，日華労務協会（華中）が１４５５名，華北運輸股肦有限公司が１０６１名，福昌華工株式会社（満州）が１０２０名，国民政府からが６８２名であった。
（甲Ａ７の２，甲Ａ７の４）
供出の実態
中国人労働者の供出は，上記の４方法によることとされていたものの，移入の主目標であった元俘虜，帰順兵等の供出（訓練生供出）が，当初の見通しに比べはるかに少なかったため，行政供出という名の下に，中国の都市郷村から，自由意思に基づくものとはいえない態様で供出していたというのが実情であった。また，行政供出及び訓練生供出によるもの，とりわけ１９４４年（昭和１９年）後半以降の行政供出に基づく中国人労働者は，健康状態が極めて悪く，多くの疾患を有しており衰弱が著しく，日本上陸時にはかろうじて歩行できるような状態の者が極めて多数見受けられた。（甲Ａ７の２，甲Ａ７の４）
エ石門の労工訓練所


石門臨時俘虜収容所は，訓練生供出のための訓練を施す労工訓練所のうち石門所在のもので，１９３９年（昭和１４年）３月２８日に設立され，１９４１年（昭和１６年）８月１６日に石門市南兵営に移転した。同収容所は，日本軍第１１０師団の兵団長直属の機関で，同兵団が管内で獲得した「俘虜及び帰順匪中特に教育を要する者」を収容してこれを訓練教化し，帰郷若しくは労工として移民させるための施設であった。同収容所の教育は，精神教育及び体育向上に重点を置き，初度教育は約１か月をもって標準とし，長期者に対しては逐次教育程度を高め，主として，「大東亜戦争」の真義を理解徹底させることに努めるとされ，教育の結果，抗日意識を完全に放棄して新政権（国民政府を指すと解される。）に忠誠を誓う者，心神耗弱にして釈放しても実害がないと認められる者その他特別の理由により釈放することが有利と認められる者は，兵団長の認可を得て，就職帰農又は労工移民させるとされていた。
（甲Ａ８，甲Ａ３，甲Ｄ５，弁論の全趣旨）
⑷日本への輸送の状況
中国人労働者の移入当時，船腹事情がひっ迫し，航海自体も危険であった。飲料水や食料が不足し，支給した食料に砂のような不純物が混入していたこともあった。
輸送はおおむね貨物船によって行われ，当初は船医が付き添っていたものの，その後は付き添いもなく，中国人労働者は，船倉内の石炭，塩，鉱石の上に長時間寝起きせざるを得ないこともあった。
輸送過程においては，３万８９３５名の乗船者数に対し，船中で５６４名が死亡し，事業場に到着する前に２４８名が死亡した。
（甲Ａ７の４）
⑸事業場全体の状況
ア配置状況
中国人労働者は，全国１３５の事業場に配置され，鉱山業，土木建築業，造船業，港湾荷役業等の事業に従事した。（甲Ａ７の４）
イ中国人労働者の指導・取扱いに関する規定
中国人労働者の取締りに関しては，内務省が，厚生省，軍需省と連名で，関係地方庁に通牒を発し，取締要領である「移入華人労務者指導ニ関スル件」及び「移入華人労務者取締要領」を定めてこれらの励行を通達した。
（甲Ａ７の６）
「移入華人労務者指導ニ関スル件」には，中国人労働者の宿舎の位置及び施設については，防諜，逃走防止，朝鮮人との均衡保持，中国人の慣習及び保健衛生等を考慮し決定すること，事業場における作業場所及び作業種類に関しては，防諜，事故防止及び作業能率発揮の見地から決定すること，中国人労働者の食料その他の処遇に関しては，中国人労働者にとって最大の関心事であり，その適否如何は直ちに稼動成績並びに治安に影響を及ぼすものであるから，地方事情を斟酌しつつその民族性と慣習に適した指導を行い，勤労意欲の高揚並びに事故防止を図ること，中国人労働者の特殊性に鑑み，供出者側の指導員及び事業主側の指導員の協力一体化を図ること，その他の事項については各具体的事案につきその都度主務省の指示を待って行うこととの記載がなされている。（甲Ａ７の６）「移入華人労務者取締要領」には，以下の定めが置かれている。（甲Ａ７の６，甲Ｂ４６）
ａ事前措置
中国人労働者の割当予定通報を受けたときは，事業者側と連絡し作業場宿舎等の選定，警戒対策の樹立その他取締上必要な諸般の準備をすること。
事業者側に対しては逃亡防止及び外部との連絡遮断に処する確実な施設の完備と中国人労働者監督の責任を負担させること。特に朝鮮人との接触については事業場内外を問わずこれを防止するよう特別の考慮を払わせること。
宿舎は防諜及び公安風俗上支障ない場所に選定させるよう指導を加えること。
ｂ視察取締
入国時における視察検索に当たっては，抗日不穏分子の計画的潜入に特に注意し，綿密周到な計画を講ずること。
昭和１９年次官会議決定に定める訓練期間中は特に積極的指導に努めること。
警察署長が中国人労働者の引継輸送に関し事業者側から報告を受けたときは，可及的便宜を図りこの取締対策に遺憾ないようにすること。事業者側に対しては中国人労働者の逃走はもちろん，事業場内外における事故は些細なものであっても全て報告させること。逃走者があった場合には，直ちに関係方面に捜査手配を行い，発見に努めること。
宿舎については，関係者以外の出入を禁じ，特に在留中国人との連絡をさせないようにすること。
作業場においては，朝鮮人，俘虜，満支人船員と接触させないように警戒すること。
事業者側に対しては朝鮮人との関係において一方の不満を惹起させないように宿舎，食事その他の待遇上の均衡保持に特に留意すること。中国人労働者の思想動向経歴等に関しては，詳細内査を行うとともに，常にその動静に注意し，身替者，変名者及びその他不穏分子の発見，不穏計画の察知に努めること。
中国人労働者の外出は，団体外出とし，やむを得ない場合のほか個人外出は認めないこと。元俘虜，元帰順兵については訓練期間中外出を禁止すること。
中国人労働者の通信発受は，事業者において取りまとめ，取り扱わせ，検閲を実施すること。
ｃ諸報告
中国人労働者の稼働状況及び移動に関しては，毎月担当省に報告すること。
重大な事故及び犯罪容疑により中国人労働者を検挙したときは，その都度即報すること。
中国人労働者に対する指示は，中国から同行した日系指導員が直接の責任者となっていた。警察官は，宿舎付近に駐在して外部より保護取締に当たり，日系指導員若しくは中国人の責任者を通じ作業その他の命令を行っていた。
事業場においては，中国人の責任者に私刑を行わせたり，食料被服その他の支給品の減配・横流しを行ったり，殴打等の暴力行為等を行っていたことがあった。
（甲Ａ７の６）
ウ衣食住の状況
中国人労働者の被服の状況は十分ではなく，特に地下足袋等の支給が不十分であり，凍傷の原因となった。
食事は量が不足し，質も不良であった。特に食用油が不足しており，一部地方においては，冬季の生鮮野菜が不足していた。また，一部の事業場では食料の横流し等も行われており，食料の質と併せ，事業場到着前に罹病，衰弱していた中国人労働者の疾病，失明及び死亡の原因となった。宿舎設備については，整備が間に合っていなかったり，通風採光等の見地から不衛生であったりという状況が認められた。また，医療施設及び診療状況，薬品備付等が不十分なものがあった。
（甲Ａ７の５）
エ死亡者数


中国人労働者の移入人数３万８９３５名のうち，日本上陸前に船中で死亡した者が５６４名，上陸後各事業場に受け入れられる前に死亡した者が２４８名，事業場内で死亡した者が５９９９名，戦後送還前に死亡した者が１０名，残留中に死亡した者が９名であり，死亡者の合計は６８３０名にのぼる。傷害死による死亡者は３２２名であり，このうち，公傷死が２６７名，私傷死が５５名である。公傷死の主な原因は，落盤，飛石，落石によるものが最も多く６８名であり，運搬，車両事故によるものが３０名，墜落によるものが１４名である。私傷死によるものは，戦災によるものが３５名，渡船転覆等水難によるものが１０名，車両によるものが６名である。疾病による死亡者は６４３４名であり，このうち，感染疾病に基づくものが１９６２名，一般疾病に基づくものが３８８９名，疾病が不明のものが５８３名である。
また，自殺による死亡者は４１名，他殺による死亡者は３３名である。
（甲Ａ７の２，甲Ａ７の４，甲Ａ７の５）
オ疾病，障害の状況
障害を負った中国人労働者の数は４６７名である。主な障害は，失明が２１７名，視力障害が７９名，肢部欠損が１３名，肢部機能障害が７０名，指部欠損が３９名，指部機能障害が３８名である。（甲Ａ７の５）
⑹鹿島組花岡事業場
ア事業場の概要及び移入の経緯
鹿島組花岡事業場は，秋田県の花岡町（当時）に所在していた，鹿島組の事業場である。
鹿島組は，株式会社藤田組（当時）花岡鉱業所における日産２０００キログラムのプラントの選鉱場付帯工事を短期間内に完成させるために，大量の労働者を必要としていたが，日本人及び朝鮮人労務者の補充が困難であったため，１９４２年（昭和１７年）１１月２７日，日本国政府の「華人労務者内地移入ニ関スル件」に基づき，中国人労働者の移入就労を図ることとした。その上で，鹿島組において，移入方針及び対策に関する打合せを行い，内務，外務，厚生，軍需等関係各省の指示，指達事項に基づき，統制団体である日本土木建築統制組合の援助あっせんを受け，現地供出機関である華北労工協会と，中国人労働者の移入につき契約を締結することとした。鹿島組花岡事業場は，１９４３年（昭和１８年）１２月１５日に開所式が行われ，１９４４年（昭和１９年）３月１日から業務を開始した。
（甲Ｃ１）
イ移入の状況
鹿島組は，１９４４年（昭和１９年）５月８日，華北労工協会との間で３００人の訓練生の供出を受ける契約を締結し，同年７月２８日，２９９名の中国人労働者が青島から乗船し（船中で３名死亡），同年８月８日，２９４名が鹿島組花岡事業場に受け入れられた（道中で２名が死亡。第１次移入）。さらに，１９４５年（昭和２０年）４月１５日，華北労工協会との間で６００名の行政供出を契約し，同年４月１８日，５８９名の中国人労働者が青島から乗船し，同年５月５日，５８７名が鹿島組花岡事業場に受け入れられた（道中で２名が死亡。第２次移入）。
そして，華北労工協会との間で，北海道玉川事業場分として契約を締結した中国人労働者１００名（行政供出）につき９８名を，事業場間の協議により鹿島組花岡事業場に移入することとし，１９４５年（昭和２０年）５月１１日，９８名の中国人労働者が青島から乗船し，同年６月４日，９８名の労働者が鹿島組花岡事業場に受け入れられた（第３次移入）。鹿島組花岡事業場に供出された中国人労働者は，出身地が河北，河南，山東で，最高年齢は６７歳，最年少が１６歳，平均年齢が３５歳であった。家族構成としては，第１次移入については独身が６割，家族のあるものが４割，第２次及び第３次移入においては，独身が５割，家族のあるものが５割であった。
（甲Ａ７の４，甲Ｃ１）。
ウ労働内容
中国人労働者は，鉱滓堆積場工事，同暗渠工事，花岡川改修工事及び大森川改修工事において，トロッコ押しによる土砂運搬，もっこ担ぎ，掘削，コンクリート固め等の作業を行った。（甲Ｃ１）
エ労務管理の状況
中国人労働者への指導に当たっては，華北労工協会（北京）から中国人指導員１名，華北労工協会東京事務所から日本人指導員１名がそれぞれ派遣された。
また，取締りに当たっては，秋田県警察部特高課，大館警察署，花岡警部補派出所等の警察官憲と密接な連絡をとり，大館警察署及び花岡警部補派出所等の警察官が，中国人関係係員として見回りをすることがあったほか，専任警官が１名駐在していた。また後述の花岡事件の後は，警備のため数名ないし十数名の警官が派遣されることがあった。
冬場は，氷が張るような状況においても工事が強行され，河川付替作業を行う中国人労働者の多くは凍傷になった。
戦後，同和鉱業株式会社の社員であり，秋田県花岡鉱業所に勤務していたＢは，１９４４年（昭和１９年）７月１３日，内務省，厚生省の職員が花岡鉱山の中国人労働者の管理状況視察及び現地指導のため来山し，Ｂを含めた鉱山側の労務関係職員と，鹿島組の労務関係職員とに対し，宿舎の構造と設備が贅沢にすぎる，食料の供給が贅沢すぎる，濡れタオルの水が一滴もなくなるまで搾り取る方針を採れという指導を行ったと述べている。
（甲Ｃ１，甲Ｃ６）
オ衣食住の状況
鹿島組が作成した華人労務者就労顛末報告書には，中国人労働者には，健康保持及び作業従事に必要な程度の被服の支給がなされており，作業従事の際は，地下足袋を支給することが理想であったが，国内物資の極度の不足により入手できなかったため，各１足の配給にとどめ，藁靴及びわらじを無償支給したとの記載がなされている。
また，食料状況については，戦争後期に中国人労働者が移入されたため，食料が入手できず，補給が不足していたことが記載されている。住居については，中国人労働者のための施設として，中山寮という木造平屋建建物が備えられており，宿舎の１人当たりの面積は，約１畳半であったと記載されている。
戦後のアメリカ軍による調査によれば，中山寮を始めとする設備は非常に不衛生な状態であったことが指摘されている。
（甲Ｃ１，甲Ｃ４）
カ花岡事件