(イ)一方，Ｂは，００時２５分ころ，揚網を終え，００時２７分ころアイドリング運転がされ，００時３０分ころ，真方位１９６度，約２２００ｍの地点からιに向け，針路２１４度で航行を開始し，約３０秒程度で速力約４～５ノットの半速力に達した。
(ウ)原告は，００時３０分ころ，北緯××度××分，東経××度××分（β灯台から真方位２４１度３３００ｍ）の地点でレーダーレンジを３海里から１．５海里に切り替えたときに，自船船首方向からやや左に約１．２５海里（約２３１５ｍ）付近に１つ，船首前方２．５海里（４６３０ｍ）付近の左右に１つずつの船の映像を見たが，１．２５海里の映像は，前に自船を横切って行った船で北上していると思い込み，００時３３分に緑灯を見せて南下してくるＢに気付くまで，針路１１６度，速力１６．５ノットで続航した。
(エ)原告は，００時３３分ころ，緑灯を見せて南下しているＢに気付き，衝突する切迫した危険を感じ，自身でＡの舵を右１０度に切り，Ｄ甲板手を呼んで右２０度に切り，さらに右舵一杯の３５度に切らせた。また，ＢのＨ船長も危険を感じ，直進していたＢを左転させるべく，取り舵一杯に舵を切ったが，間に合わず，両船は衝突した。
イＢは，発進地点から衝突地点まで約６７３ｍ航行しているところ，Ｋ船長は，Ｂがアイドリング状態から発進し，約５．３ノットで航行しているのを見たと述べているが，アイドリング状態から約５．３ノットの速力に達するには，約３０秒程度を要し，その後，００時３３分まで約５．３ノットで航行したとすれば，００時３０分から００時３３分までを平均約４．８ノットで航行したと考えられ，この間の航行距離は約４４４ｍとなり，Ｈ船長が，Ａからの探照灯の照射や汽笛に気付き，００時３３分ころ，全速力に増速したとすると約５．３ノットから９ノットの全速力に達するまで約３０秒を要することから，００時３３分から００時３４分までの１分間を平均約８ノットで航行することとなり，この間の航行距離は約２４６ｍとなり，結局，００時３０分から００時３４分までを合計約６９０ｍ航行することとなるのであって，実際にＢが航行したと考えられる距離である約６７３ｍに近似する。
以上からすると，Ｂは，００時３０分ころから００時３３分ころまでは平均約４．８ノットで，００時３３分ころから００分３４分ころまでは，平均約８ノットで針路２１４度に定めて航行していたと考えられるが，衝突時刻が００時３４分ころと一定の幅があること，衝突地点がＧＰＳの情報を解析したものであるとしても，通信機器の誤差から相当程度の誤差は生じると考えられること，実際に，Ｂが約６７３ｍを航行するにあたっての増速状況が必ずしも明らかでないことからすると，００時３０分から００時３３分までの間の１分間のＡからＢを見た場合の方位変化の詳細は，不明といわざるを得ない。
しかしながら，ＡとＢは，００時３０分から００時３３分まで，互いに，相手船の存在に気付くことなく，それぞれが定めた針路を直進していたことにより，００時３３分の時点で互いに衝突の切迫した危険を感じる状況が発生し，それぞれが回避行動を取っていることからすると，００時３０分から００時３３分までの間，両船は衝突の危険がある相対的位置関係でそれぞれ航行したものというべきである。
(2)本件における適用航法について
ア予防法１５条の「横切り船」の航法が適用されるためには，「二隻の動力船が互いに針路を横切る場合において，衝突のおそれがあるとき」に該当することを要するところ，本件においては，(1)に判断した両船の相対的位置関係からすると，この要件に該当すると評価すべきものと解される。したがって，本件事故については，予防法１５条の規定する「横切り船」の航法を適用するのが相当である。
イそうすると，Ｂは，他の動力船であるＡを右舷側に見る動力船であるから，Ｂが「避航船」に該当し，他の動力船であるＡの進路を避けなければならず，やむを得ない場合を除き，当該他の動力船であるＡの船首方向を横切ってはならない（予防法１５条１項）。避航船は，当該他の船舶から十分に遠ざかるため，できるだけ早期に，かつ，大幅に動作をとらなければならない（同法１６条）。
ウまた，Ａは「保持船」として，その針路及び速力を保たなければならない（同法１７条１項）のであり，避航船が，法律の規定に基づく適切な動作をとっていないことが明らかになった場合は，同項の規定にかかわらず，直ちに避航船との衝突を避けるための動作をとることができる。この場合において保持船は，やむを得ない場合を除き，針路を左に転じてはならない（同法１７条２項）。
(3)上記(1)(2)に説示した認定判断に対して，本件裁決は，ＡとＢとの位置関係について，予防法１５条の横切り船航法の適用を否定し，予防法３８条及び３９条の船員の常務により律するとして，原告に対し，三等海技士（航海）の業務を１箇月停止するとの懲戒処分とした。これは，Ｂの発進地点と速力，衝突時刻，Ａの速力など重要な事実の認定を誤り，その前提のもとに，両船が互いに針路を横切ることになるものの，１分間に２度以上の方位変化があるから衝突のおそれがないと判断したものであり，適用航法を誤ったものというほかない。
したがって，本件事故前の両船の位置関係からすると横切り船航法の適用があるというべきである。
４争点２について
本件について，横切り船航法の適用があるとした場合において，原告に対し，三級海技士（航海）の業務を１か月停止するとした処分は相当であるか（争点２）について検討する。


(1)被告は，横切り船航法の適用があるとした場合にも，見張りを常に行うという義務は，船舶運航者にとって常識中の常識であり，船員に要求される最も基本的注意義務であるが，原告は，この見張り義務に違反して本件事故を惹起したものであり，その責任は重大であり，結果もＢと衝突して転覆させ，Ｈ船長を溺死させたものであるから，原告の三級海技士（航海）の業務を１箇月停止するとの懲戒は，本件事故発生の一因を構成した原告の過失行為に照らし，何ら相当性を欠くものではない旨主張する（予備的主張）。そこで判断するに，上記３(1)及び(2)に認定判断したとおり，本件事故については予防法１５条の横切り船の航法が適用されるべきであるところ，これを前提として，原告の見張り義務違反について検討する。原告は，本件事実関係の下において，００時３０分の時点でレーダーに自船左前方１．２５海里に漁船と思われる映像を認めたのであるから，その船の船種や針路について，特に，南下して自船の針路を横切るものであるかを直接，当該船舶の灯火を目視するなどして確認し，これが自船の針路を横切るものであって，衝突のおそれがある態勢で接近していることが確認されたときには，保持船として，自船の針路，速力を維持した上で相手船に避航を促すべく，早期に警告信号を発するとともに，相手船に避航の動作が見られず，衝突を避けることができないと認めたときは，衝突を避けるための協力動作をとることにより衝突を回避すべき注意義務があった。ところが，原告は，自船左前方１．２５海里に見えたレーダーの船影を北上船と思い込み，自船右舷前方２．５海里付近の漁船との見合い関係を気にして，その動静を監視していたため，自船左舷前方の見張りが不十分となり，Ｂが，左前方から自船前方を横切る態勢で接近していることに気付かず，衝突の約１分前にＢを左舷前方約５００ｍに発見後，目視でその動きを見て，衝突するとの切迫した危険を感じ，探照灯を照射し，汽笛を吹鳴するとともに右舵１０度を取り，甲板手に指示して右舵２０度，さらに右舵一杯の３５度を指示し，右転したが間に合わず，自船船首をＢ右舷中央付近に衝突し，同船を転覆させ，乗船していたＨを溺死させた。そうすると，ＡとＢとの相対的位置関係からは，Ａが保持船となり，自船の針路，速力を維持すべきことにはなるが，原告が，衝突の約４分前の００時３０分ころに，レーダーにおいて，自船左前方１．２５海里に船影を見たときに，直ちに，その船の動静を目視して確認していれば，より早期に警告措置を講じることができ，Ｂとの衝突を避けることができたといえるのであり，原告に見張り不十分の過失（見張り義務違反）が認められることは明らかである。一方，Ｈは，長年，現場海域における底びき網漁に携わっていたのであるから，揚網作業を終えて００時３０分ころ，停止していた状況から発進地点から航行を開始するについては，同地点はα東航路の東口付近で同航路を通行する船舶が輻輳する海域であり，自身が針路としたι方向に航行すれば，同航路を横切ることとなり，通行する貨物船やフェリーなどの船舶と衝突する危険があることを十分認識していたと推認される。したがって，Ｈは，発進地点から航行を開始するにあたり，自船針路方向に航行してくる船舶の有無，動静を確認し，Ｂが東航路を航行してくるＡの針路を横切ることとなり，かつ，衝突のおそれがあることを確認した場合には，早期に右方に転舵するなどして，Ａの進路を避ける措置を講じ，衝突を回避すべき注意義務があった。
ところが，Ｈは，周囲の見張りを十分に行わず漫然と航行を開始し，Ａと衝突のおそれを生じさせ，その状態のまま衝突直前まで何らの避航措置を講ずることなく，続航して本件事故を発生させたものであり，Ｈにも少なからぬ過失があるといわなければならない。そして，Ｈのこの過失は，Ａが予防法上の保持船であり，Ｂが避航船に該当する本件状況の下においては，本件事故発生の主因と評価されるべきものである。
(2)以上の検討によれば，原告が見張り義務違反の過失が認められることは，上記(1)のとおりであるが，上記２(2)に判断したとおり，本件裁決は，Ｂの発進地点及び速力，衝突時刻，Ａの速力などの本件事故の発生にかかわる重要な事実につき，不正確な認定をしたうえ，本件事故につき予防法１５条の横切り船の航法の適用がないとの誤った前提のもとに，本件事故により生じた結果について，原告の過失の軽重を論じているところ，本来適用されるべきである予防法１５条の横切り船の航法の規範を適用すれば，本件事故発生の主たる原因は，Ｈが見張り不十分のまま，Ｂの針路をＡの針路を横切ることとなるιに向けて発進させ，その後，衝突約１分前に至るまで何らの避航措置をも講じなかった過失にあると評価することが相当である。さらに，結果的に衝突を避けることができなかったものの，衝突１分前ころ，原告がＢを発見した後，探照灯を照射し，汽笛を吹鳴する等の警告措置を講じていることも斟酌すべきである。そうすると，原告は，その職務上の過失が，結果的に本件事故発生の一因となっているが，Ｈの過失が本件事故発生の主因であること及びその過失の大きさとの比較において，原告の処分を考えた場合には，原告の三級海技士（航海）の業務を１箇月停止するとの懲戒は，重きに失し相当性を欠くものというべきである。また，本件事故により，Ｈの死亡という重大な結果が生じているが，この点を勘案してもなお上記判断を維持することが適切であると解する。
５結論
以上によれば，原告の被告に対する本件請求は，理由があるから認容すべきである。
よって，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１特別部


平成２２年１月１３日判決言渡同日原本領収裁判所書記官平成２１年（行ケ）第１０２７４号商標登録取消決定取消請求事件
口頭弁論終結日平成２１年１２月１７日
判決
有限会社アップライズ・プロダクト原告
同訴訟代理人弁護士東谷   隆夫
相川裕
田村彰浩
渡邊竜行
佐藤健太
被告特許庁長官
同指定代理人木村   一弘
石田清
安達輝幸
主文
１特許庁が異議２００８－９００２４３号事件につい
て平成２１年８月５日にした決定のうち，商標登録
を取り消した部分を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
主文1項と同旨
第２事案の概要
本件は，原告が，下記１のとおりの手続において，原告が有する本件商標に係る登録異議の申立てについて特許庁がした別紙異議の決定書写し   の本件決定そ，（）   （の理由の要旨は下記２のとおり）のうち商標登録を取り消した部分には，下記３のとおりの取消事由があると主張して，その取消しを求める事案である。
１特許庁における手続の経緯
(1)本件商標（甲１）
商標登録番号：第５１１６２０９号
商標の   構成：別紙商標構成１の本件商標のとおり
指定商   品：別紙指定商品及び指定役務のとおり
出願日：平成１９年６月１２日（商願２００７－６５３２１号）
査定日：平成２０年１月２９日
設定登   録日：平成２０年３月７日
公報発   行日：平成２０年４月８日
(2)本件決定
登録異議申立人：ムジドール・ビー・ブイ
登録異議申立日：平成２０年６月９日
決定日：平成２１年８月５日
決定の結論：登録第５１１６２０９号商標の指定商品及び指定役務中第９類レ，「コード，インターネットを利用して受信し，及び保存することができる音楽ファイル，インターネットを利用して受信し，及び保存することができる画像ファイル，録画済みビデオディスク及びビデオテープ，電子出版物」及び第４１類「映画・演芸・演劇又は音楽の演奏の興行の企画又は運営，音楽の演奏，教育・文化・娯楽・スポーツ用ビデオの制作（映画・放送番組・広告用のものを除く（以下「本件。）」指定商品等」という）についての商標登録を取り消す。本件登録異議申立てに係。るその余の指定商品及び指定役務についての商標登録を維持する。
原告への決定送達日：平成２１年８月２４日
２本件決定の理由の要旨
本件決定の理由は，要するに，本件商標は，その登録出願時及び登録査定時において，その指定商品及び指定役務中，本件指定商品等に使用する場合には，これに接する取引者・需要者は，登録異議申立人がその申立てにおいて引用する下記ア～ウの各商標（それぞれ別紙商標構成３～５に同じ）の構成とほぼ同様の態様の図形に赤色又は橙色で着色した標章である本件決定が使用商標として対比判断の対象とした別紙商標構成２の引用商標を連想・想起して，本件指定商品等が他人の業務に係る商品又は役務であると混同するおそれがあったから，これに係る本件商標の登録は，商標法（以下「法」という）４条１項１５号に違反してされたものであっ。て，法４３条の３第２項の規定により取り消すべきものであるが，その他の指定商品及び指定役務については，商品又は役務の出所の混同を生じさせるおそれがあるとまではいえないから，これに係る本件商標の登録は，同条４項の規定により維持すべきものである，というものである。
（。「」   。）ア商標登録番号：第１４１１１５８号甲２   以下申立人商標１という
商標の構成：別紙商標構成３のとおり
指定商品：第２４類「レコード，カセット式録音済テープ，その他の録音済テー
プ，その他本類に属する商品」
出願日：昭和５０年９月１６日
設定登録日：昭和５５年３月２８日
存続期間の更新登録日：平成２年８月２９日及び平成１２年１月１８日（。「」   。）イ商標登録番号：第２５７４６４９号甲３   以下申立人商標２という
商標の構成：別紙商標構成４のとおり
指定商品：第２６類「印刷物，書画，写真，その他本類に属する商品」
指定商品の書換登録：平成１５年８月１３日
書換後の指定商品：第９類「映写フィルム，スライドフィルム，スライドフィル，」「，ム用マウント   録画済みビデオディスク及びビデオテープ及び第１６類印刷物
書画，写真，写真立て」
出願日：平成２年３月２８日
設定登録日：平成５年９月３０日
存続期間の更新登録日：平成１５年５月２０日
（。「」   。）ウ商標登録番号：第２５２０５２６号甲４   以下申立人商標３という
商標の構成：別紙商標構成５のとおり
指定商品：第１７類「被服，その他本類に属する商品」
指定商品の書換登録：平成１５年５月１３日
書換後の指定商品：第２５類「被服」
出願日：平成２年３月２８日
設定登録日：平成５年３月３１日
存続期間の更新登録日：平成１５年５月１３日
４取消事由
(1)本件商標と比較する対象商標の認定の誤り（取消事由１）(2)引用商標に係る商品及び役務との混同を生ずるおそれがないとした判断の
誤り（取消事由２）
(3)指定商品及び指定役務の一部について取り消すべきとした判断の誤り（取消事由３）
第３当事者の主張
１取消事由１（本件商標と比較する対象商標の認定の誤り）について
〔原告の主張〕
本件決定は，本件商標と引用商標との対比判断を行っているが，登録異議申立人は，本件商標と申立人商標１～３等との出所混同を問題としていたものであった。したがって，本件決定は，比較検討すべき対象を誤っている。
〔被告の主張〕


登録異議申立制度は，特許庁による処分の見直しという制度の趣旨を全うするため，登録異議申立人の主張に拘束されることなく，取消理由の有無を職権で審理できるとしているものであるから（法４３条の９第１項，本件商標が法４条１項１）５号に該当するとした登録異議の申立てに対して，職権で，本件商標と引用商標との混同の有無を認定，判断することは許容されるものである。したがって，本件決定は，比較検討すべき対象を誤っているとの原告の主張は失当である。
２取消事由２（引用商標に係る商品及び役務との混同を生ずるおそれがないとした判断の誤り）について
〔原告の主張〕
以下の(1)ないし(6)で主張するところを考慮すると，本件指定商品等を引用商標に係る商品及び役務と誤認することはあり得ないというべきである。
(1)音楽の需要者の相異
ア本件商標は商標権者である原告に所属するアーティスト   AcidBlackCherry，「（アシッド・ブラック・チェリー（以下｢アシッド｣という｡甲４６，６４）が使）」用する商標である。アシッドは，ビジュアル系ロックバンド「JanneDaArc（ジャンヌダルク以下｢ジャンヌダルク｣という｡甲８０～１１８のボーカル   yasuヤ）」（）（ス）のソロプロジェクト名である（甲６５，６６。）イ日本のポピュラー音楽は，欧米の流行に影響されながらも，欧米とは異なる独自の発展を遂げてきた。アシッドは，日本で独自に発展したジャンルであるいわゆるビジュアル系として分類される音楽家であり，ロック調の音楽を演奏することが多いが，それに限定されず，幅広いジャンルの演奏をし，音楽的には明確なジャンル分けをすることが難しく，その意味で，Ｊ－ＰＯＰの範疇に属しており，その中の１ジャンルとしてビジュアル系と説明され，ローリングストーンズなどの海外のロックバンドとは一線を画する。
ウローリングストーンズは，１９６０年代に全盛期を迎え，当時の若者に指示，，，された英国のロックバンドでありファン層の中心は５０歳代   ６０歳代であって需要者もその年代に集中するのに対し，アシッドのファンは主として１０歳代から３０歳代までであって，両者のファンの年齢層が明らかに異なる。，，，殊にアシッドの演奏を見たいとして公演に来場し   又はＤＶＤを購入する者は音楽に詳しい者やアシッドのファンであるのが通常であるから，需要者はアシッドのファンを想定するべきである。
(2)商品の販売に係る事情
アＣＤを販売する店舗では，邦楽と洋楽とは明確に区別されており，音楽ＣＤを購入する需要者には，邦楽と洋楽とは異なるとの意識がある。，，。，イ   通常ＣＤやＤＶＤを販売する際ケースに梱包されて販売される   そしてそのケースの大部分は，販売する楽曲に合ったデザインによるディスクジャケットが占める。雑誌やウェブページ等のディスク紹介では，このジャケットが表示される。本件商標に係る指定商品の大部分は，商標とは関係のないデザインとなっている（甲１２８～１３８。）
したがって，指定商品全体から受け取る印象は，ディスクジャケットの方がはるかに強く，本件商標の指定商品であるＣＤやＤＶＤを手にした者が引用商標に係る商品を連想・想起することはあり得ない。
ウ音楽ＣＤ等の売上げは，現在，急激に減少しており，そのため，本件商標の指定商品である音楽ＣＤやライブ映像を収録したＤＶＤには，販売に際して様々な特典が付けられており，グッズ的要素が強い。
したがって，あえて本件商標の指定商品に係る音楽ＣＤ等を購入する者は，おのずからアシッドのファンに限定され，他人の商品に係るものと誤信することはあり得ない。
エインターネットでの視聴についてみると，アシッドのオフィシャルサイトのDiscographyの頁では，上部に「AcidBlack   Cherry」の文字がはっきり表示されており，また，ジャケットからyasuの顔が明らかとなっており，この頁に本件商標を用いたとしても，掲載された楽曲が他人の商品又は役務に係るものであると誤信することはない。
インターネットでの楽曲の販売は，mora（甲１５５）など，通常，レコード会社等が運営する音楽販売サイト又はレコード販売会社が運営するサイトにおいて行われている。これらのサイトでは，邦楽と洋楽とは区別されており，また，商標のみで販売しているものではなく，楽曲の説明やコメント，音楽会社の名前などとともに販売がされているものであるから，本件商標の指定商品をインターネット上で販売する場合にも混同のおそれは生じない。
オアシッドは，平成１９年７月１８日，シングル「SPELLMAGIC」でデビューし，平成２１年１０月１日時点で，８枚のシングル，２枚のオリジナルアルバム，１枚のカバーアルバム，１枚のライブＤＶＤをリリースしている。現在までに発表，，されたアシッドのＣＤのうち８枚目のシングル及び３枚目のアルバムについては特許庁からの取消理由通知書（甲１２３）が原告に到達していたこともあって，本件商標を使用しなかったが，それまでのシングルＣＤ７枚，アルバムＣＤ２枚において本件商標が用いられている（甲１２８～１３６。枝番を含む。以下同じ。。）しかるところ，ＣＤやＤＶＤには，所属するレコード会社が表示されている（甲１２８～１３５）ので，アシッドとローリングストーンズが異なるレコード会社に所属することは明らかで，出所について広義の混同のおそれは生じない。カ上記オのとおり本件商標が使用されなかったアシッドの８枚目のシングル「」（）「」   ，優しい嘘平成２１年７月２９日及び３枚目のアルバム   Q.E.Dの売上げは「優しい嘘」がオリコン最高順位４位，平成２１年８月度年間売上げ１１位を記録し「Q.E.D」はオリコン初登場２位，同年９月度月間順位９位を記録した（甲１３，７，１３８。このように，本件商標を用いなくともオリコンの順位や売上げが落）ちていないこと自体，引用商標の持つ顧客吸引力へのただ乗りの事実が存在していないことを証明している。
そもそも，アシッドは，ジャンヌダルクのボーカルとして，１０年近く活動しており（甲８０～１１８，また，アシッドとしてプロジェクトを立ち上げた際も，）インディーズバンドとしてライブハウスツアーを行う（甲６８）などしており，ＣＤの売上げは，アシッドのこれまでの活動によるものであって，引用商標の顧客吸引力によるものではない。
キ実際にも，本件商標と引用商標との間で，ＣＤ，ＤＶＤ等の出所が混同して購入されたという事実は存在せず，そのような証拠も存在しない。
(3)役務の提供に係る事情
音楽の公演（ライブ）のチケットの値段は比較的高額であり，出演するアーティストについての予備知識なしに公演のチケットを購入する者はいないから，音楽の演奏興行の企画又は運営に関して本件商標を使用したとしても，引用商標の役務と混同するおそれはない。
(4)本件商標の周知性の有無


アシッドは，メジャーデビュー前の平成１９年６月１０日，新宿ステーションスクエアで約５０００人の観客を前にゲリラライブを開催した際，本件商標を背後に飾って演奏し（甲６９，同年７月１８日の１枚目のシングル「SPELLMAGIC」をリ）リースするに当たって東京代々木公園野外ステージでフリーライブを行った際に，本件商標を使用し（甲１４４「２００８年演奏ツアー」において本件商標を使），用し（甲１４５の２，ＣＤやＤＶＤ等でも本件商標を使用しており，その売上げ）が多いこと（甲７０～７９，１１９）からすると，本件商標は，登録出願時及び査定時において，アシッドの商標であることが広く周知されていた。
(5)引用商標に係る出所表示機能
引用商標は，ジョン・パッシュという芸術家が作成しており，その商標自体の芸術性に高い評価が与えられている（甲３１。ローリングストーンズを知らない者）でも，引用商標を使用したＴシャツを着用するのは，商標自体の高い芸術性によるものであるが，このことは，引用商標をローリングストーンズが使用しているという出所表示機能が高いという事実を明らかにするものではなく，以下のア及びイの事実によると，本件商標の登録出願時及び査定時，引用商標がローリングストーンズに係る商標として取引者・需要者の間に広く認識されていたとする本件決定の判断は誤っている。
ア平成２０年にローリングストーンズが販売した音楽ＣＤは「シャイン・ア，・ライト」オリジナル・サウンドトラック（平成２０年４月９日発売）１枚である，（）。，が我が国における売上枚数は３万１９０２枚にとどまる   甲３３この数字は他の外国人アーティストと比べて決して多いとはいえない数字である（甲３４。）また，ローリングストーンズは，平成２１年６月と７月，昭和４６年以降のアルバムをリマスター版で販売しているが（甲１５８，ローリングストーンズのアル）バム１３タイトルは，いずれもＣＤの売上げ上位３０位にすら入っていない（甲１６０。）
平成２０年１２月，ローリングストーンズのライブの模様を撮影した映画「ザ・ローリングストーンズ・シャイン・ア・ライト」が劇場公開されたが（甲３５，３６，興行成績は伸び悩み，一度もトップ１０に入ることはなかった（甲３７。）   ）以上のように，ローリングストーンズの人気は欧米を中心としており，日本国内での人気はそれほど高くない。
イローリングストーンズの全盛期は，１９６０年代後半から７０年代初めであり当時のローリングストーンズのファンは現在５０歳代から６０歳代である   甲，，（３８。したがって，それ以下の若い世代にはローリングストーンズがどのような）者か知らない者が多い（甲３９。）
例えば，引用商標の商品であるＴシャツの宣伝文句には「その名前以上にさら，に有名なのがこのベロマーク。ストーンズの存在する知らない若い世代にもこのマークは共通言語。かなりの浸透度です（甲４０「ストーンズを知らない人でも」），着れる（甲４１）とある。これは，引用商標の商品の取引者及び需要者が，スト」ーンズを知らない若い世代であっても，引用商標の商品には興味があるということを把握していることの表れである。
(6)本件商標と引用商標との類似性の有無
ア本件商標の基本的構成について
(ア)本件商標の唇の右上のほくろは，舌の上の黒いさくらんぼと共に，本件商標にアクセントを与え，看者に強い印象を与えるものである。また，背景が黒色の場合，白抜きでほくろが描かれることがあり，そのように使用する場合には，更に目立つ（甲１３３～１３５。）
なお，本件決定は，唇の左上の部分を「ほくろ」と認定せず「黒丸」と表示す，るが，唇と舌と歯の存在から，本件商標が顔を構成する要素によって成り立っていることは通常人であれば想像力を働かせて容易に推認することができるものであって，本件決定が「黒丸」と認定したことは妥当ではない。，，。そして本件商標の唇の右上にあるほくろは   本件商標の基本的構成要素である(イ)本件商標の「エイビイシイ」との称呼（甲１，本件商標の使用者である）アシッドとのプロジェクト名，本件商標の発案者のアシッドの「愛には常にエロスが付き纏う「愛する気持ちを届けたい」とのプロジェクトのテーマを商標の形」，に反映させようとの意図（甲４８）によると，本件商標は，舌の上に載っているＡＢＣと刻印された黒いさくらんぼ（BlackCherry）に重点が置かれている。したがって，唇や舌は従たる要素であって，本件商標の主たる要素は，ＡＢＣと刻印された黒いさくらんぼである。
本件決定は，これを「舌上の音符状図形」とするが，アシッドの名からすると，これがＡＢＣと刻印された黒いさくらんぼであることは明らかであり，舌上の音符状図形と認定することは誤りである。
そして，ＡＢＣと刻印された黒いさくらんぼは，本件商標の中心に位置して本件商標のかなりの部分を占めており，また，赤い舌の上に黒いさくらんぼが存在することから非常に目立つ。
したがって，ＡＢＣと刻印された黒いさくらんぼは，本件商標において非常に意味のあるものであって，これもまた本件商標の基本的構成要素である。
イ本件商標と引用商標との構成の異同について
(ア)本件商標は真正面を向かせて平面的な構図としているのに対し，引用商標は斜めにして立体的な構図となっている。また，引用商標の唇は分厚く，また，口も大きい。
(イ)本件決定は色彩の対比についても行っているが，そもそも，申立人商標１～３に色はなく（甲２～４，また，ローリングストーンズに係る唇と舌を模した）商標には様々な色彩のものがあるのであるから（甲２９，３０，本件商標と色彩）について対比することは意味がない。
(ウ)引用商標との比較において，本件商標の右上のほくろは近似性を打ち消す要素である。そして，引用商標のモチーフが，ローリングストーンズのメンバーであるミック・ジャガーの唇であるということ（甲４９，ミック・ジャガーには唇）の右上にほくろが存在しないこと（甲５２～５４）を前提とすれば，ほくろの有無は，近似性を打ち消す重要な要素である。
〔被告の主張〕
以下の(1)ないし(6)で主張するところを考慮すると，本件決定がいうとおり，本件指定商品等を引用商標に係る商品及び役務と誤認するおそれがあるというべきである。
(1)音楽の需要者の相異
ローリングストーンズは，昭和３８年（１９６３年）にレコードデビューした英国のロックバンドであって，ビートルズと並び称され，全世界でのレコードアルバムの総売上げは２億枚以上とされている。
また，ローリングストーンズのファン層は５０歳代，６０歳代に限らず，１０歳代から３０歳代までのファンもいる。
(2)商品の販売に係る事情


ア邦楽や洋楽などのジャンルそれ自体は，需要者の検索の利便性を図るために分類されるものであって，ＣＤを販売する店舗の規模や在庫枚数，来店する客層などによって異なるものであるから，そのジャンル分け自体統一された基準が存在するものではない。
イ本件商標の指定商品「レコード」等の分野における主たる需要者である幅広い消費者の商品選択においては，ジャケットのデザインやレコード会社等のほか，実演家を表示する商標も重要な商品選択の基準となるものであって，仮に一部の消費者がジャケットのデザインやレコード会社等によって商品の選択を行う場合があるとしても，そのことを理由として，主たる需要者である幅広い消費者が，実演家を表示する商標に着目して商品を選択することが全くないということはできない。そして，本件商標を使用したＣＤ等と引用商標を使用したＣＤ等とが，同一販売，，業者によって同一店舗において販売されるという取引の実情が想定される場合に両商標の類否を全体的かつ具体的に判断するに当たって，このような取引の実情をその判断の基礎とすることが妨げられるべき理由はない。ウインターネット上での販売においても，邦楽や洋楽などのジャンルそれ自体は，需要者の検索の利便性を図るために分類されているものであり，そのジャンル自体統一された基準が存在するものではなく，また，インターネットによる音楽ファイルの販売においては，新着情報に記載される曲は，邦楽や洋楽によるジャンルの区別なく併記されて販売されている。
そして，本件商標の指定商品「レコード」等の分野における主たる需要者である幅広い消費者の商品選択においては，楽曲の説明やコメント，音楽会社の名前のほか，実演家を表す商標も重要な商品選択の基準となることは明らかであって，主たる需要者である幅広い消費者が，実演家を表示する商標に着目して商品を選択することが全くないということはできないから，商品の出所につき誤認混同を生ずるおそれがある。
(3)役務の提供に係る事情
音楽の公演のチケット購入に際して，需要者が，日常的に消費される低廉な日用品に比べてやや高い注意を払う場合があるとしても，常にライブに関する宣伝ポスターや広告等に付された商標をその場で観察するものではなく，その商標を記憶して，時間・場所等を異にして購入を考える場合もあり得るものであるから，紛らわしい外観により，誤って記憶した商標を頼りにチケットを購入する場合があることも否定することができない。
また，指定役務の需要者には，クラッシック，ジャズ，ロック等の多様なジャンルの音楽を指向する若年層から高齢層までを含む幅広い消費者が想定されるもので，，，，あるから   こうした幅広い消費者が本件商標に接した場合外観上の近似性から引用引用商標を連想・想起するおそれがある。
(4)本件商標の周知性の有無
本件商標の使用態様は，本件商標と共に「AcidBlackCherry」の文字を横に並べて使用するもの，同文字を本件商標上に重ねて使用するもの，同文字を本件商標の上部又は下部に配して使用しているものであって，これを見た取引者・需要者において，本件商標以外の上記文字部分に着目する結果を生ずるような者も少なくないほか，後記のとおり，引用商標は，ローリングストーンズの「ベロマーク」や「リップ＆タン」と指称される標章として周知著名になり，強い自他商品及び自他役務の識別力並びに顧客吸引力を有しているという事情の下においては，本件商標の商標登録出願時，登録査定時及び取消決定時のいずれにおいても，本件商標そのものが，指定商品及び指定役務全般にわたり，引用商標とは別の独自の周知著名性を獲得していたとまではいえない。
(5)引用商標に係る出所表示機能
以下の事実等によると，ローリングストーンズ及びローリングストーンズの標章である引用商標は，我が国においては，遅くとも本件商標の登録出願時（平成１９年６月１２日）までには，ローリングストーンズの業務に係る商品及び役務に付される標章を表示するものとして「レコード」等の商品及び「音楽の演奏」等の役，務に係る取引者・需要者の間において，広く認識され周知著名であったということができ，また，本件商標の出願後，登録査定時（平成２０年１月２９日）を経て取消決定時（平成２１年８月５日）に至るまで，ローリングストーンズ及びローリングストーンズの標章である引用商標の周知著名性は継続していたということができる。
アローリングストーンズの周知著名性
ローリングストーンズは，平成１９年（２００７年）時点もスポンサーのバックアップ等により大規模なワールドツアーを行っており，ツアーの公演はビデオに収録され，収録された公演の動画や写真はインターネットのウェブサイトにおいて配信されている。また，ローリングストーンズは，平成２年に東京，平成７年に東京及び福岡，平成１０年に東京及び大阪，平成１５年に東京，横浜及び大阪並びに平成１８年に東京，札幌，さいたま及び名古屋においてそれぞれ公演をしたが，同公演には，多数の観客が押しかけるとともに，これらの公演の様子はテレビでも放送され，英国のスーパーロックバンド等として紹介されている。さらに，我が国の一般的な辞書，音楽辞典等においては「ローリングストーンズ」についての項目が，設けられ，世界ロック界の頂点に立つグループ等と記載されるなど，ローリングストーンズは我が国において，周知著名となっている。
イ引用商標の独創性及び周知著名性
ローリングストーンズがその業務に使用する引用商標は，昭和４６年（１９７１年）に発売されたローリングストーンズのレコードアルバム「ステッキー・フィンガーズ」のアルバムジャケットに採用されて使用されるようになった。我が国においては，ローリングストーンズのＣＤ，ツアーパンフレット及びポスターには引用商標が使用されるとともに，上記商品はインターネットのウェブサイトにおいても販売され，このウェブサイトでは，引用商標が表示されている。そして，我が国において，ローリングストーンズの標章といえば，その独創的な形状から「ベロマーク」や「リップス（唇）＆タン（舌」とも称されるほど，引）用商標がローリングストーンズの業務に係る標章として周知著名となっている。
ウ引用商標の使用状況
引用商標は，本件商標の登録出願前から，ローリングストーンズの楽曲を収録したレコード，ＣＤ等に使用されている（乙３５～６５。また，引用商標は，ダウ）ンロード可能な音楽配信サイト等におけるローリングストーンズの楽曲を収録したＣＤ等において使用されている（甲１５６，１５８，乙６６，６７。さらに，引）用商標は，ローリングストーンズの公演広告ポスター，新聞広告等において使用されている（乙６８～７７。）
(6)本件商標と引用商標との類似性の有無
ア本件商標及び引用商標の基本的構成について


本件商標は，構成中の上部が唇の形状をし，中央部から下部にかけて舌状の図形を配して成ることから，構成全体として，開放された人の口から舌根が見えるほどに出た赤色の舌を基調とした図形を想起させ，開放された口からは白色の前歯らしきもの，開放された口付近には黒丸が１つ，舌の上には中央部から３本の音符らしき黒色の図形（左端及び中央の黒丸部分には，文字がデザインされている）がそ。れぞれ描かれ，全体として正面方向から観察した図形から成る。一方，引用商標は，上部には２つの丸い突起を有する唇状の図形，そして中央部から下部にかけては舌状の図形を配して成ることから，構成全体としてみれば，開放された人の口から舌根が見えるほどに出た赤い舌を基調とした図形を想起させるものであり，その赤い舌の上部には白色の前歯らしきものを描き，全体としてやや右斜め方向から観察した図形から成る。
イ本件商標と引用商標との構成の異同について
図形から成る商標の類否については，それぞれの商標の構成全体の有する外観上の印象が互いに相紛らわしいか否かによって判断すべきであるところ，取引者・需要者は，図形から構成される商標について，必ずしも，常に図形の細部まで正確に，，，観察し記憶し   想起してこれによって商品又は役務の出所を識別するとは限らず商標全体の主たる印象によって商品又は役務の出所を識別する場合が少なくない。本件商標と引用商標とを対比すると，子細にみれば，両者は正面方向と斜め右方向という口の開きの角度，唇右上の黒丸の有無，舌上の音符状図形の有無において外観上相違する点があるものの，開放された人の口及びその口から舌根が見えるほどに舌が出ている点，口及び口から出ている舌がそれぞれ赤色で印象的に描かれている点，舌の上部に配された白色の前歯状のもの（口内は黒色で表されている）。を有する点において一致している。
そして，上記の一致点は，図形の基本的な構成上の一致点であって，商標全体における最も大きな部分を占め，一見したとき最初に認識し得る基本的な特徴というべきである。
したがって，時と所を違えて離隔的観察をした場合，看者は，一般に，本件商標と引用商標の上記一致点について強い印象を受け，これを記憶し，想起するというのが自然である。
さらに，ＣＤなどに付する本件商標及び引用商標は，レイアウトの制約から図形の輪郭内側における子細な差異が際立つほどの大きさではないことから，むしろ，その図形の色彩や輪郭全体が看者の注意を惹くものであるといえる。以上によると，本件商標の指定商品及び指定役務中，本件指定商品等の分野における取引者・需要者が本件商標に接した場合には，引用商標に近似した印象を強く受ける。
３取消事由３（指定商品及び指定役務の一部について取り消すべきとした判断の誤り）について
〔原告の主張〕
(1)第９類と第１６類及び第２５類とを区別したことの当否登録異議申立人は，指定商品及び指定役務の区分第９類と第１６類及び第２５類とを特段区別せずに申立ての理由を主張していた（甲１２１，１２２。また，特）許庁も取消理由通知書の中では，指定商品及び指定役務の区分第９類を第１６類や第２５類に関する商品と区別していなかった（甲１２３。）それにもかかわらず，本件決定は，指定商品第９類と第１６類及び第２５類とを区別して判断をした。
このように，登録異議申立人が主張していなかった指定商品第９類と第１６類及び第２５類とを区別して判断することは，登録異議申立人の主張から逸脱するものである。そして，指定商品第９類と第１６類及び第２５類とは，いずれもファンに対して販売されている商品である以上，区別して判断すべきではなく，第９類に関しても商標登録を維持すべきである。
(2)実際のＣＤ販売における一部取消しの不都合性，，，ア本件決定は   一部の商標登録を維持し一部の商標登録を取り消したところ，「，，維持された商標登録に係る指定商品及び指定役務は   第１６類文房具類印刷物写真，第２５類「被服，ガーター，靴下止め，ズボンつり，バンド，ベルト，履」物」及び第４１類「書籍の製作，映画の上映・制作又は配給，演芸の上演，演劇の演出又は上演，放送番組の制作」であり，一方，取り消された商標登録に係る本件指定商品等は，第９類「レコード，インターネットを利用して受信し，及び保存することができる音楽ファイル，インターネットを利用して受信し，及び保存するこ，，」とができる画像ファイル録画済みビデオディスク及びビデオテープ   電子出版物及び第４１類のうち「映画・演芸・演劇又は音楽の演奏の興行の企画又は運営，音楽の演奏，教育・文化・娯楽・スポーツ用ビデオの制作（映画・放送番組・広告用のものを除く」である。。）
このように，本件決定では，電子出版物に係る登録が取り消されたにもかかわらず，印刷物の登録や書籍の制作に係る登録が維持されたり，放送番組の制作に係る登録が維持されたにもかかわらず，娯楽用ビデオの制作に係る登録が取り消されてしまったりしており，維持されたものと取り消されたものとを分けた基準が判然としない。
イ現在，ＣＤの売上げは急激に落ち込んでおり（甲１６３，様々な工夫をし）。，，なければＣＤが売れない時代となっているそのため   アシッドのＣＤに関しても特典としてＤＶＤやフォトブックを特典として付けたり，イベントの応募券を封入するなど，様々な工夫をしている（甲１２７，１２８の５，１２９の４，１３０の２。本件決定のように，登録の一部取消し，一部登録維持では，本件商標を封入）した紙に使用する場合や封入したフォトブックに使用する場合はどうかということが問題となり，適切な商標権の行使ができなくなるおそれがある。このような実際のＣＤの販売方法という観点からも，登録の一部取消しという結論は妥当ではなく，一部に関して登録を維持する以上，全部の登録を維持するという判断がされなければ，本件商標の使用に支障が生じ，実質上，全部の登録が取り消されたに等しいこととなってしまう。
〔被告の主張〕


(1)第９類と第１６類及び第２５類とを区別したことの当否登録異議申立制度は，前記１の被告の主張のとおり，特許庁による処分の見直しという制度の趣旨を全うするため，登録異議申立人の主張に拘束されることなく，取消理由の有無を職権で審理するものである。そして，商標権は，その指定商品又は指定役務ごとにそれぞれ存在するものであるところ，本件商標については，他人の商標と混同のおそれが生ずるか否かという観点から指定商品又は指定役務ごとに取消理由の有無を判断した結果，複数の指定商品及び指定役務のうち一部に係る登録が取り消されたというにすぎず，そのこと自体に何ら不当なところはない。(2)実際のＣＤ販売における一部取消しの不都合性法４条１項１５号は「他人の業務に係る商品又は役務と混同を生ずるおそれが，ある商標」について「商標登録を受けることができない」と規定しているのであ，って，混同を生ずる「おそれ」があるときは，その適用を免れないものである。
第４当裁判所の判断
１取消事由１（本件商標と比較する対象商標の認定の誤り）について登録異議の申立てにおいては，その申立てをすることができる者を具体的な利害関係を有する者に限ることなく何人もすることができる（法４３条の２柱書前段）とし，また，異議申立ての理由を公衆の利益に関するものに限る（法４３条の２第１号）などしていることからも分かるように，登録異議の申立制度は，商標登録に対する信頼を高めるという公益的な目的を達成するために，登録異議の申立てがあった場合に，特許庁が自ら登録処分の適否を審理し，瑕疵ある場合にはその是正を図るというものである。そして，登録異議の申立ての審理においては，登録異議の申立てがされてない指定商品又は指定役務については審理することができない（法４３条の９第２項）が，登録異議申立人等が申し立てない理由についても審理をすることができる（同第１項）ことになっているのである。したがって，登録異議申立人が申し立てた本件商標登録の登録異議の申立てにおける本件決定が，本件商標の指定商品又は指定役務について取消理由の有無を審理するに当たって，登録異議申立人がその申立てにおいて引用した申立人商標１～３ではなく，同決定が使用商標として認定した引用商標をもって対比判断を行ったとしても，そのこと自体に格別問題とすべきところはなく，原告の主張は採用することができない。
２取消事由２（引用商標に係る商品及び役務との混同を生ずるおそれがないとした判断の誤り）について
(1)判断基準
法４条１項１５号にいう「他人の業務に係る商品又は役務と混同を生ずるおそれがある商標」には，当該商標をその指定商品等に使用したときに，当該商品等が他人の商品等に係るものであると誤信されるおそれがある商標のみならず，当該商品等がその他人との間にいわゆる親子会社や系列会社等の緊密な営業上の関係又は同一の表示による商品化事業を営むグループに属する関係にある営業主の業務に係る商品等であると誤信される広義の混同を生ずるおそれがある商標を含むものと解するのが相当であり，そして，同号にいう「混同を生ずるおそれ」の有無は，当該商標と他人の表示との類似性の程度，他人の表示の周知著名性及び独創性の程度や，当該商標の指定商品等と他人の業務に係る商品等との間の性質，用途又は目的における関連性の程度並びに商品等の取引者及び需要者の共通性その他取引の実情などに照らし，当該商標の指定商品等の取引者及び需要者において普通に払われる注意力を基準として，総合的に判断されるべきである（最高裁平成１０年（行ヒ）第８５号平成１２年７月１１日第三小法廷判決・民集５４巻６号１８４８頁参照。）そこで，上記の観点から，本件商標が同号に該当するか否かについて検討する。
(2)本願商標と引用商標との類否
ア本件商標及び引用商標の構成等について
本件商標は，別紙商標構成１のとおり，上部に２つの山を重ねたように２か所で盛り上がった赤色の上唇，開放された人の口から大きく張り出した赤色の舌，その舌の上部に配された白色の前歯状のもの，黒色の口内，舌上に中央部からの大きな３本の黒色の図形同図形の左端及び中央部の黒丸部分にはデザイン化された   Ａ，，「Ｂ」及び「Ｃ」の文字がそれぞれ描かれ，また，上唇の右上に黒い丸が描かれ，全体としてみると，人の口を正面から見た図形であって，本件商標掲載公報（甲１）における参考情報としての称呼は「エイビイシイ」とされている。他方，引用商標は，別紙商標構成２のとおり，上部に２つの山を重ねたように２か所で盛り上がった赤色又は橙色の上唇（その上唇の２か所の盛り上がった部分にそれぞれ白色の部分が設けられている，開放された人の口から大きく張り出し。）た赤色又は橙色の舌（舌上の左右に舌の起伏を表すように記載された白色の２本の筋が描かれている，その舌の上部に配された白色の前歯状のもの，黒色の口内。）がそれぞれ描かれ，全体としてみると，人の口をやや右斜め方向から見た図形である。
イ本件商標と引用商標との対比について
(ア)まず，外観についてみると，両者は，上部に２つの山を重ねたように２か所で盛り上がった赤色系の上唇，開放された人の口から大きく張り出した赤色系の舌，舌の上部に配された白色の前歯状のもの及び黒色の口内が描かれているという点では，少なくとも構成を共通するということができる。しかしながら，両者は，本件商標では正面方向から見た平面的な図形であるのに対して，引用商標ではやや右斜め方向から見た立体的な図形であってかなり印象を異にするものである点，本件商標では舌上に大きな３本の黒色の図形が描かれているのに対して，引用商標では舌上に白色の２本の筋が描かれている点，また，本件商標にのみ上唇右上に黒い丸が描かれている点などにおいて相違していることは否定し得ない。


(イ)次に，称呼についてみると，本件商標の舌上の３本の黒色の図形中の「Ａ」「」，   ，Ｂ及びＣ   の文字がデザイン化されているとしてもデザイン化が過ぎる余り一見して文字が記載されているとは判読し難い状態になっているため，そのことから，本件商標については，原告の主張するように明確に「エイビイシイ」との称呼が生ずるとまではいい難いが，本件商標登録においては，本件商標掲載公報の参考情報として「エイビイシイ」と記載されている。これに対して，引用商標についてはその形状からリップス＆タン   タン＆リップスタング舌   ロゴベ，「（   ）」，「（）」，「ロロゴ「ベロマーク」等と通称されているが（甲２４，４０，４３，乙２８，」，２９，３１，３２，３４，８２，確立した称呼が存在するものでない。）(ウ)次に，観念についてみると，引用商標では，開放された人の口から舌を大。，，，きく張り出すものとの観念が生ずるこれに対して本件商標では   上記のとおり中央部から大きな３本の黒色の図形が存在することなどの点があることをみると，特定の観念が生じているということはできない。
(3)引用商標の周知著名性及び独創性
ア証拠（甲７，８，１１，１２，２０，２２，１５６，１５８，乙７～６５，６８～７０，８０～９２）及び弁論の全趣旨を加えると，次の事実が認められる。(ア)ローリングストーンズは，昭和３８年（１９６３年）にレコードデビューし，ロック草創期の１９６０年代から現在まで４０年以上にわたり，第一線で創作を続ける著名な英国のロックバンドであり，ビートルズと並び称されており，全世界でのレコードアルバムの総売上げは２億枚以上であって，その活躍は，我が国においても報道されてきた。
ローリングストーンズは，平成２年から平成１８年にかけて幾度となく来日し，東京，大阪，横浜，福岡，名古屋，札幌及びさいたまにおいて公演を行っており，それぞれの公演には多数の観客が来場し，また，これらの公演は，テレビ放映されるなどし，最近に至るまでローリングストーンズの話題がしばしば新聞記事等で採り上げられている。
我が国の一般的な辞典である「小学館ランダムハウス英和大辞典第２版（平」成６年１月発行。乙１８「大辞林第三版   （平成１８年１０月発行。乙１９，），」）「講談社カラー版日本語大辞典第二版   （平成７年７月発行。乙２０）及び平」凡社「世界大百科事典３０巻（昭和６３年４月発行。乙２１   ，三省堂「コン」）サイスカタカナ語辞典第３版（平成１７年１月発行。乙２２）及び「広辞苑」第六版（平成２０年１月発行）並びに音楽事典である平凡社「音楽大事典第５」巻（昭和５８年８月発行。乙２４）及び講談社「ニューグローヴ世界音楽大事典」第２０巻（平成７年１月発行。乙２５）には，ローリングストーンズの項目が」あって，その記載がされている。
(イ)引用商標は，昭和４６年（１９７１年）に発売されたローリングストーンズのレコードアルバム「ステッキー・フィンガーズ」のジャケット（甲２２）に採用されて登場したものである。
引用商標は，本件商標の出願日である平成１９年６月１２日以前から我が国で販売されているローリングストーンズのレコード，ＣＤ等のジャケット等に使用（乙４７～５９）され，その後も，継続して使用（乙３５～４６，６０～６５）されて。（）きているオリコンによる昭和４５年から平成１７年までのアルバム集計   乙９２によると，例えば，ローリングストーンズのアルバムのうち「スティッキー・フ，ィンガーズ（昭和４６年６月１０日発売。乙４７）については週間売上げ最高位」９位で売上総数３万２５２０枚「山羊の頭のスープ（昭和４８年１０月１０日，」発売。乙４８）については週間売上げ最高位７位で売上総数６万６１２０枚「イ，ッツ・オンリーロックン・ロール（昭和４９年１０月２５日発売。乙４９）につ」いては週間売上げ最高位２９位で売上総数２万７２３０枚「女たち（昭和５３，」年６月２０日発売。乙５１）については週間売上げ最高位１１位で売上総数５万５６５０枚「エモーショナル・レスキュー（ＬＰにつき昭和５５年７月１日，カ，」セットテープにつき同月５日発売。乙５２）については週間売上げ最高位１０位で売上総数７万２２１０枚「刺青の男（昭和５６年９月２１日発売。乙５３）に，」ついては週間売上げ最高位８位で売上総数８万２４６０枚「アンダーカヴァー」，（昭和５８年１２月５日発売。乙５４）については週間売上げ最高位１２位で売上総数６万９６３０枚「ダーティー・ワーク（昭和６１年４月２日発売。乙５５），」については週間売上げ最高位４位で売上総数１２万０９５０枚「スティール・ホ，イールズ（平成元年９月７日発売。乙５６）については週間売上げ最高位５位で」売上総数１６万９７９０枚「ヴードゥー・ラウンジ（平成６年７月１３日発売。，」乙５７）については週間売上げ最高位２位で売上総数１７万５８９０枚「ブリッ，ジズ・トゥ・バビロン（平成９年９月２７日発売。乙５８）については週間売上」げ最高位９位で売上総数１４万００８０枚「ア・ビガー・バン（平成１７年４，」月１３日発売。乙５９）については週間売上げ最高位５位で売上総数９万４２９４枚であるなど，ローリングストーンズのレコード，ＣＤ等は，我が国において継続的に発売され，それぞれ相当な売上数があった。
，，，また引用商標は   最近におけるダウンロード可能な音楽配信サイト等においてローリングストーンズの楽曲を収録したＣＤ等のジャケットの画像として使用されており（甲１５６，１５８，乙６６，６７，このような状況は，平成１９年以前）から継続していたものと推認される。
さらに，引用商標は，平成２年１月６日付け（乙６８，同月１８日付け（乙６）），（），（），９   平成７年２月１２日付け乙７０平成１４年１２月１０日付け   乙７１平成１５年２月２４日付け（乙７２）の朝日新聞紙上のローリングストーンズ公演の広告，平成２年４月１日発行の音楽雑誌のローリングストーンズ公演の紹介記事（），（，）乙７３   平成２年のローリングストーンズ日本公演のポスター乙７６７７等でも使用された。


イ以上の事実によると，引用商標は，我が国においては，ローリングストーンズの業務に係る商品又は役務を表示するものとして，平成１９年以前から継続的に使用されて認識が広められてきたものと認めることができ，遅くとも本件商標の登録出願時までには，ローリングストーンズの業務に係る商品又は役務を表示するものとして，音楽関連の取引者・需要者の間に広く認識され，かつ，著名となっていたものであって，その状態は，本件商標の登録査定時においても，なお継続していたということができる。
ウまた，引用商標は，上記(2)アのとおりの構成から成るものであって，申立人商標１～３を含む本件登録異議の申立ての審理において登録異議申立人が引用していた商標及び本件商標を除外すると，本件決定もいうとおり，斬新な図形であって，その独創性の程度は高いものであるということができる。(4)指定商品及び指定役務とローリングストーンズの業務に係る商品等との関
連性
本件指定商品等は，上記(3)のとおりの音楽バンドであるローリングストーンズの業務に係る商品又は役務と関連するものであって，ロックバンドであるローリングストーンズの業務に係る引用商標の商品及び役務は，本件指定商品等に含まれるものである。
(5)引用商標に係る取引者及び需要者
ローリングストーンズは，上記⑶アのとおり，昭和３８年（１９６３年）にレコードデビューして以来，現在まで４０年以上にわたり第一線で活躍し続けてきた著名なロックバンドであって，その音楽は，代表的なロック音楽の１つとされている（甲１１，１２，２３。）
ローリングストーンズは，平成２年から幾度となく来日して公演も行っており，我が国においても幅広い年齢層のファンがいるが，その中心は５０歳代及び６０歳代であって（甲３８，乙１０４～１０６，ローリングストーンズの音楽に係る商）品及び役務の需要者もこのような者が想定される。
なお，ロック音楽の定義としては，１９５０年代以降のロックンロール誕生以後のポピュラー音楽のうち，若者を主なターゲットとする音楽をすべてロックとしてとらえるもの，上記からソウルやリズム・アンド・ブルースを除いたものとしてとらえるもの，上記からポップスを除いたものとしてとらえるものなどがあって多義的である（甲１４７。）
(6)本件商標の使用による引用商標と誤信する可能性上記(2)ないし(6)によると，本件商標と引用商標とは，いずれも，上部に２つの山を重ねたように２か所で盛り上がった赤色系の上唇，開放された人の口から大きく張り出した赤色系の舌，舌の上部配された白色の上前歯状のもの及び黒色の口内が描かれているという点で構成を共通にする。また，引用商標は，音楽関係の商品及び役務分野において，ローリングストーンズに係る商品又は役務を表示するものとして，取引者・需要者の間において著名で，かつ，独創性がある。しかしながら，本件商標と引用商標とでは，称呼及び観念の共通性がないことに加え，外観においても，本件商標では正面方向から見た平面的な図形であるのに対して，引用商標ではやや右斜め方向から見た立体的な図形である点でかなり印象を異にするものである点，本件商標では舌上に３本の黒色の図形が描かれているのに対して，引用商標ではそのようなものがない点において相違していることも看過し得ない構成の特徴である。そして，引用商標がローリングストーンズの業務に係る商品又は役務を表示するものとして音楽関係の取引者・需要者の間で周知・著名であることは，また，それ故に，引用商標と本件商標との上記の相違点は，看者にとってより意識されやすいものであると解されるところである。しかも，需要者についてみると，音楽は嗜好性が高いものであって，音楽ＣＤ等の購入，演奏会への参加等をしようとする者は，これらの商品又は役務が自らの対象とするもので間違いないかをそれなりの注意力をもって観察することが一般的であると解されること，取引者についてみるに，音楽について通暁していることが一般であるレコード店や音楽業界関係者等である本件指定商品等の取引者が，本件指定商品等において，本件商標をローリングストーンズの業務に係る商品又は役務と混同することは考え難いことなどの事情が認められるのである。
これらの事情を総合考慮すると，引用商標に係る商品又は役務は本件商標に係る本件指定商品等に含まれるものであるとしても，本件商標の登録出願時及び登録査定時において，本件商標を本件指定商品等に使用した場合，これに接する取引者・需要者が，著名な商標である引用商標を連想・想起して，本件指定商品等がローリングストーンズ若しくはローリングストーンズとの間に緊密な営業上の関係又は同一の表示による商品化事業を営むグループに属する関係にある者の業務に係る商品又は役務であると誤信するおそれがあるものと認めることはできないといわざるを得ない。
(7)被告の主張について
被告は，本件指定商品等に係る本件商標とローリングストーンズの業務に係る商品又は役務との誤認混同があるとする理由として，アシッドとローリングストーンズがロック音楽という点で共通していること，ローリングストーンズとアシッドのファンの年齢層にも共通する部分があること，レコードや音楽の公演等の主たる需要者が商標に着目して商品又は役務を選択する可能性の存在があること等を主張するが，上記認定のとおりのロック音楽の多義性からして「ロック音楽」であると，いうことから直ちに統一的に理解することができるものであるか疑問がなくはないこと，ローリングストーンズとアシッドとの中心的なファン層が異なること，音楽は嗜好性が高いものであって，音楽ＣＤ等の購入，演奏会への参加等をしようとする者は，これらの商品又は役務が自らの対象とするもので間違いないかをそれなりの注意力をもって観察することが一般的であると解されるとの取引の実情等に照らすと，被告の主張に係る事情を考慮したとしても，上記判断を覆すに足りるものではない。
(8)小括
したがって，取消事由２は理由がある。
３結論
以上の次第であるから，取消事由３については検討するまでもなく，本件指定商品等についての商標登録を取り消すとした本件決定は誤りであって，取り消されるべきものである。
知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官滝澤   孝臣
裁判官本多知成
裁判官浅井   憲
（別紙）商標構成
１本件商標
２引用商標
下記３～５の商標の構成とほぼ同様の態様の図形に赤色又は橙色で着色した標章（その図形と色彩とを結合したものは，ほぼ下記の図示のとおりとなる）。
３登録第１４１１１５８号商標（申立人商標１）
４登録第２５７４６４９号商標（申立人商標２）
５登録第２５２０５２６号商標（申立人商標３）
（別紙）指定商品及び指定役務
第９類レコード，インターネットを利用して受信し，及び保存することができる音楽ファイル，インターネットを利用して受信し，及び保存することができる画像ファイル，録画済みビデオディスク及びビデオテープ，電子出版物
第１６類文房具類，印刷物，写真


平成２６年１０月２９日判決言渡
平成２５年（行ウ）第１２６号行政機関保有個人情報不開示決定処分取消等請求
事件
主           文
１本件訴えのうち，金融庁長官が原告に対して平成２５年４月３０日付けでした行政機関保有個人情報一部不開示決定に係る不開示情報の開示決定の義務付けを求める部分を却下する。
２原告のその余の請求を棄却する。
３訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１金融庁長官が原告に対して平成２５年４月３０日付けでした行政機関保有個人情報一部不開示決定（以下「本件一部不開示決定」という。）のうち，別紙２～３７の各文書について，別紙１「不開示部分目録」の「不開示部分」欄記載の各部分に記載された情報（以下「本件不開示情報」という。）を不開示とした部分を取り消す。
２金融庁長官は，原告に対し，本件不開示情報を開示する旨の決定をせよ。
第２事案の概要
１事案の骨子
本件は，原告が，行政機関の保有する個人情報の保護に関する法律（以下「法」という。）に基づき，金融庁長官に対し，Ａ株式会社（以下「Ａ」という。）等の保険会社に関する原告の苦情申出に係る個人情報の開示請求（以下「本件開示請求」という。）を行ったところ，金融庁長官から本件一部不開示決定を受けたため，本件一部不開示決定のうち，本件不開示情報を不開示とした部分が違法であるとしてその取消しを求めるとともに，本件不開示   部分を開示する旨の決定の義務付けを求める事案である。
２法の定め
(1)個人情報等の定義
ア「個人情報」とは，生存する個人に関する情報であって，当該情報に含まれる氏名，生年月日その他の記述等により特定の個人を識別することができるものをいう（法２条２項）。
イ「保有個人情報」とは，行政機関の職員が職務上作成し，又は取得した個人情報であって，当該行政機関の職員が組織的に利用するものとして，当該行政機関が保有しているものをいう（同条３項本文）。ウ個人情報について「本人」とは，個人情報によって識別される特定の個人をいう（同条５項）。
(2)開示請求
何人も，法の定めるところにより，行政機関の長に対し，当該行政機関の保有する自己を本人とする保有個人情報の開示を請求することができる（法１２条１項）。
(3)開示義務
行政機関の長は，法１２条１項の規定による保有個人情報の開示請求があったときは，開示請求に係る保有個人情報に法１４条各号に掲げる情報（以下「不開示情報」という。）のいずれかが含まれている場合を除き，開示請求をした者（以下「開示請求者」という。）に対し，当該保有個人情報を開示しなければならない（法１４条柱書き）。
(4)不開示情報
法１４条各号に定められている不開示情報のうち，本件に関係する部分は以下のとおりである。
ア開示請求者以外の個人に関する情報であって，当該情報に含まれる氏名，生年月日その他の記述等により開示請求者以外の特定の個人を識別することができるもの（２号本文）。
イ法人その他の団体に関する情報又は開示請求者以外の事業を営む個人の当該事業に関する情報であって，開示することにより，当該法人等又は当該個人の権利，競争上の地位その他正当な利益を害するおそれがあるもの（３号イ）。
ウ国の機関，独立行政法人等，地方公共団体又は地方独立行政法人が行う事務又は事業に関する情報であって，開示することにより，当該事務又は事業の性質上，当該事務又は事業の適正な遂行に支障を及ぼすおそれがあるもの（７号柱書き）。
３前提事実（証拠等により容易に認められる事実等）
(1)本件開示請求
原告は，平成２５年２月１８日，金融庁長官に対し，本件開示請求を行った。なお，本件開示請求に係る保有個人情報開示請求書の「開示を請求する保有個人情報」欄には，「私が金融庁に対し，Ａ株式会社及びＢ株式会社について苦情を申立てた件で，保険課，金融サービス利用者相談室，企画課調査室及び法令等遵守調査室が保有する文書（開示請求の決裁を含む）全て」（原告が，金融庁からの補正要請に従い，当初の記載につき，補正した後のもの）と記載されていた。（甲１，乙１）
(2)本件一部不開示決定
金融庁長官は，平成２５年４月３０日，原告に対し，別紙２から３７の各文書につき，別紙１「不開示部分目録」の「不開示部分」欄記載の各部分には，法１４条２号，同条３号イ又は同条７号柱書きに該当する不開示情報が記載されているとして，同各部分を不開示とし，これらを除く部分を開示する旨の本件一部不開示決定をした。（甲１）
(3)本件訴訟の提起
原告は，平成２５年６月１３日，本件訴訟を提起した。（顕著な事実）
４   争点及び当事者   の主張
本件の争点は，   ①別紙１０～   １６及び２   ６の各文書の   不開示部分に   記載された情報が   原告を本人とす   る保有個人   情報か（争点１），②別紙   １０～２０，２２～２４，２６～２９，３１，３２，３４及び３６の各文書の不開示部分のうち黄色で着色された部分（以下「本件不開示部分１」という。）に記載された情報が法１４条２号本文に該当するか（争点２），③別紙２～９，１５，１８～２４，２７～２９，３２，３４及び３６の各文書の不開示部分のうち，赤色で着色された部分（以下「本件不開示部分２」という。）に記載された情報が法１４条３号イに該当するか（争点３），④本件不開示部分２と，別紙１０～３７の各文書の不開示部分のうち青色で着色又は枠囲みされた部分（以下「本件不開示部分３」という。）とに記載された   情報が法１４条７号柱書きに該当するか（争点４）である。
これらの   争点に   関する当事者の主張   は以下のとおりであ   る。(1)争   点１（原告   を本人とする保有個   人情報か）
（原告の主張）
別紙１０～１   ６及び２６の各文書の不開   示部分に記載された情報は   ，原告を本人とする   保有個人情報であ   る。
（被告の主張）
別紙１０～１６及   び２６の各文書は，   原告以外の者が   行ったＡ   等に関する苦情申出に係る   近畿財務局等作成の文書であるから   ，その不開示部分に記載   された情報は，   原告を本人とす   る保有個人情報では   ない。
(2)争   点２（法１４条２号本文該当性）


（被告の主張）
本件不開示部分１に記載された情報は   ，Ａの担当者の氏名等，原告以外の特定の個人を識別できる情報であるから，法１４条２号本文に該当する。
（原告の主張）
上記（被告   の主張）   は争う。
(3)争点３（法１４条３号イ該当性）
（被告の主張   ）
ア本件不開示部分２には，原告その他の者が行ったＡに関する苦情申出の具体的内容が記載されているところ，仮にこれが開示されると，当該申出がなされた経緯や当該申出に係る事実の存否にかかわらず，Ａに何らかの業務運営上の問題があるとの憶測を招き，Ａの社会的評価が低下して顧客が減少するおそれがある。
また，本件不開示部分２には，上記申出についてのＡの認識内容や対応方針等も記載されているところ，これらは，Ａが適正に業務運営を行うために蓄積してきたノウハウに当たり，開示されれば，競合他社に当該ノウハウが流用されるなどして，Ａの競争力が低下するおそれがある。イしたがって，本件不開示部分２に記載された情報は，開示によってＡの権利，競争上の地位その他正当な利益を害するおそれがある情報であり，法１４条３号イに該当する。
なお，原告が引用する「ＩＳＯ１０   ００２」は，苦情対   応プロセスの設計等について一般   的な指針を提供する   ものにすぎず，同規   格への適合宣言をしていること   をもって，Ａのノウ   ハウが流用されるお   それがないとはいえない。また   ，「ＩＳＯ１０００   ２」は，個別の   苦情申出に対する対応方針等を公開すべきものとはしていない。
（原告の主張）
ア   法が保有個人情   報の開示を原則とし   ていることに照らせ   ば，法１４条３号イにいう「法人の競争上の地位その他正当な利益を害   するおそれ」とは，一般的抽象的な可能性ではな   く，法的保護に値する蓋然性を意味するとこ   ろ，被告   の主張は一般   的抽象的な可能性   を述べるものにすぎ   ない。
また，Ａ   やその競合他   社は，いず   れも，苦   情対応に係る国際規   格である「ＩＳＯ１００   ０２」への適合宣言   をしており，同   水準の苦情対応システムを構築しているはずであるか   ら，仮に苦情申出に   対する認識内容や対応方針等がＡ   のノウハウに当たるとしても   ，競合他社が   それを流用するとは考   え難い   。さらに，「   ＩＳＯ１０００２」   は苦情対応の方針等   の公開を   原則としている。イ   以上に照らせば   ，本件不開示部分２   に記載された情報が   法１４条３号イに該当する   とはいえない。
(4)争点４   （法１４条７号柱書き該当性）
（被告の主張）
ア本件不開示部分２について
上記(3)の（被告の主張）記載のとおり，本件不開示部分２には，開示によってＡの正当な利益を害するおそれがある情報が記載されているところ，当該情報は，公開されないとの前提の下に，Ａから金融庁等に対して任意に報告されており，他の保険会社からも同様の報告がされている。したがって，仮に当該情報のような保険会社の報告内容が開示されることになれば，以後，Ａ等の保険会社は，自社の利益が損なわれることを防ぐため，金融庁等に対して任意の報告を行うことに消極的な態度をとるようになり，金融庁等が迅速かつ的確に保険会社の業務実態を把握することが困難となる。
したがって，本件不開示部分２に記載された情報は，開示によって金融庁等の保険会社に対する監督事務の適正な遂行に支障を及ぼすおそれがある情報であり，法１４条７号柱書きに該当する。
イ本件不開示部分３について
本件不開示部分３には，原告その他の者によるＡ等に関する苦情申出の内容，当該申出に係るＡ等の近畿財務局等の監督行政庁への報告内容及びそれらに対する近畿財務局等の対応内容が記載されている。このうち，苦情申出の内容や当該申出に係るＡ等の報告内容は，開示によってＡ等の正当な利益を害するおそれがある情報であり，公開されないとの前提の下に近畿財務局等に対して任意に報告された情報であるから，上記ア同様，これを開示すれば，以後，Ａ等の保険会社が任意の報告に消極的な態度をとるようになって，近畿財務局等の監督事務の適正な遂行に支障を及ぼすおそれがあり，法１４条７号柱書きに該当する。また，近畿財務局等の対応内容は，仮にこれが開示されると，保険会社一般に対して監督行政庁の具体的な対応方針等が明らかとなり，保険会社が規制を逃れるための対応策を講じることが可能になるから，開示によって金融庁等の保険会社に対する監督事務に支障を及ぼすおそれがあり，法１４条７号柱書きに該当する。
したがって，本件不開示部分３に記載された情報は，法１４条７号柱書きに該当する。
（原告の主張）
ア本件不開示部分２について
本件不開示部分２に記載された情報は，開示によってＡの正当な利益を害するおそれがある情報ではないから，これを開示してもＡ等の保険会社が金融庁等に対する任意の報告に消極的な態度をとるということはできない。
また，金融庁長官は保険会社に対してその業務等に関し報告又は資料の提出を求める権限（保険業法３１３条１項，１２８条１項）を有しており，この権限は罰金（同法３１７条２号）等の規定により担保されていることからも，保険会社から任意の協力が得られなくなることはない。したがって，本件不開示部分２に記載された情報は，開示によって金融庁等の保険会社に対する監督事務の適正な遂行に支障を及ぼすおそれがあるとはいえず，法１４条７号柱書きに該当しない。
イ   本件不開示部分３   について
本件不開示部分３   に記載された情報の   うち，Ａ等   に関する苦情申出の内容や，当該申出についてのＡ等の報告内容は，開示によってＡ等の正当な利益を害するおそれがある情報ではなく，これを開示してもＡ等の保険会社が金融庁等に対する任意の報告に消極的な態度をとるようになるということはできないから，法１４条７号柱書きに該当しない。また，本件不開示部   分３に記載された情   報のうち，近畿財務局等の対応内容に係る情報   は，その相手方であ   る保険会社には   既に知   られている情報である以上   ，もはや秘匿   されるべき情報で   はなく，法１４条７号柱書きに該当しない   。
したがって，本件   不開示部分３   に記載された情報   は法１４条   ７号柱書きに該当しない。
第３当裁判所の判断
１判断の基礎となる事実


証拠（乙２の１～３，３）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
(1)金融庁等の保険会社に対する監督事務
ア保険会社の監督行政庁に当たる金融庁や近畿財務局は，保険会社との十分な意思疎通を確保し，保険会社の自主的な努力を尊重することをその監督事務の指針としており，保険会社から随時，任意に業務状況に係る報告を受けることで，保険会社の業務実態を速やかに把握している。イＡ等の保険会社は，上記アの指針を受け，顧客からの苦情申出やそれへの対応に係る情報について，金融庁等の監督行政庁に報告しており，後記(3)ア・エ記載のＡの報告も，その一環として行われたものである。
(2)原告とＡとの関係等
ア原告は，自ら，Ａとの間で火災保険契約を締結していたほか，その父や原告が代表者を務める会社も，火災保険，自動車保険，介護費用保険等に係る保険契約を締結していた。
イ原告は，平成１９年６月，Ａに対し，介護費用保険契約に係る保険金を請求したが，同社は，約款所定の支払事由を欠くことを理由として，その支払を拒否したことがあった。その後，原告は，平成２３年４月，上記介護費用保険契約や自動車保険契約について，Ａの対応に問題があるとして，Ｃに苦情申出をし，その頃から，Ａや近畿財務局へも同様の問題等について苦情申出をするようになり，Ａに対する苦情申出は，遅くとも平成２４年６月頃まで，近畿財務局に対する苦情申出は，平成２３年１２月頃まで続いた。その間，平成２３年１２月には，上記苦情申出に関連して，大阪地方裁判所に対し，Ａを被告として，上記介護費用保険契約の保険料の返還を求める訴訟を提起した。同裁判所は，平成２５年７月２６日，原告の請求を棄却する旨の判決を言い渡し，原告はこれを不服として控訴したが，控訴審でも，平成２６年１月２４日，控訴棄却の判決が言い渡された。
(3)別紙２～３７の各文書の概要
ア別紙２～９の各文書は，Ａが，原告から受けた前記(2)イ記載の苦情申出について，金融庁長官の保険会社に対する監督上参考になると考えられる内容を記録し，金融庁監督局保険課に対して任意に提出した文書である。イ別紙１０～１６及び２６の各文書は，原告以外の者が行ったＡ等に関する苦情申出について，近畿財務局等が，当該申出の内容，当該申出に係るＡ等の報告内容及びそれらに対する近畿財務局等の対応内容を記録した文書である。
ウ別紙１７，１９～２１，２３，２５，３０，３３，３５及び３７の各文書は，近畿財務局が，前記(2)イ記載の原告のＡに関する苦情申出を受けて，当該申出の内容及びこれに対する対応等を記録した文書である。エ別紙１８，２２，２４，２７～２９，３１，３２，３４及び３６の各文書は，Ａの担当者が，近畿財務局を訪れて，同社に対する原告の苦情申出に関する事項で，当局の保険会社に対する監督上参考になると考えられる内容を任意に報告したことを受け，近畿財務局が，その報告の内容及びこれに対する近畿財務局の対応等を記録した文書である。２争点１（原   告を本人とする保有   個人情報か）について法１２条１項によれば，同項に基づき開示を求めることができるのは，自己を本人とする保有個人情報に限られるところ，原告が開示を求めることができるのは，原告を本人（個人情報によって識別される特定の個人〔法２条５項〕）とする保有個人情報に限られる。
前記１(3)イの認定事実及び弁論の全趣旨によれば，別紙１０～１６及び２６の各文書の不開示部分に記載されているのは，原告以外の者が行ったＡ等に関する苦情申出の内容，当該申出に係るＡ等の報告内容及びそれらに対する近畿財務局等の対応内容であると認められるところ，これらが原告を本人とする保有個人情報でないことは明らかである。
したがって，本件一部不開示決定のうち，別紙１０～１６及び２６の各文書の不開示部分に記載された情報を不開示とした部分は，その余の点について判断するまでもなく適法である。
３争点２（法１４条２号本文該当性）について
前記２のとおり，別紙１０～１６及び２６の各文書の不開示部分に記載された情報を不開示としたことは適法であるから，以下では，本件不開示部分１のうち，別紙１０～１６及び２６の各文書の不開示部分以外の部分（別紙１７～２０，２２～２４，２７～２９，３１，３２，３４及び３６の各文書の不開示部分のうち黄色で着色された部分。以下「本件不開示部分１－①」という。）に記載された情報について，法１４条２号本文該当性を判断する。前記１(3)ウ・エの認定事実及び弁論の全趣旨によれば，本件不開示部分１－①には，Ａの担当者の氏名が記載されていることが認められる。そうすると，本件不開示部分１－①に記載された情報は，法１４条２号本文に該当し，原告はこれらの情報が同号ただし書イ～ハ所定の除外事由に該当することについての主張立証をしないから，本件不開示部分１－①に記載された情報は，同号本文所定の不開示情報に該当するものと認められる。したがって，本件一部不開示決定のうち，本件不開示部分１－①に記載された情報を不開示とした部分は適法である。
４争点３（法１４条３号イ該当性）について
本件不開示部分２のうち，別紙１９～２１，２３の各文書の不開示部分（以下「本件不開示部分２－①」という。）について，法１４条３号イ該当性を検討する（なお，本件不開示部分２のうち，上記各文書の不開示部分以外の部分については，後記５〔争点４に係る判断部分〕において検討する。）。前記１(3)ウの認定事実及び弁論の全趣旨によると，本件不開示部分２－①には，原告が近畿財務局に対してしたＡに関する苦情の申出の具体的内容が記載されていることが認められる。


このような苦情申出の具体的内容が開示されれば，当該申出に係る事実の存否にかかわらず（なお，前記認定のとおり，原告は，Ａに関する苦情申出に関連して，Ａを被告として訴訟を提起しているが，第１審で請求棄却の判決を受け，控訴も棄却されていることからすると，原告の苦情申出が果たして事実に基づくものであるか疑問なしとしない。），Ａに業務運営上の問題があるとの憶測を招くなど，Ａの信用に悪影響を与え，競争上の地位を害するおそれがあることは十分考えられ，本件不開示部分２－①に記載された情報は，法１４条３号イ所定の不開示情報に該当するものと認められる。
したがって，本件一部不開示決定のうち，本件不開示部分２－①に記載された情報を不開示とした部分は適法である。
５争点４（法１４条７号柱書き該当性）について
(1)判断対象について
前記２のとおり，本件一部不開示決定のうち，別紙１０～１６及び２６の各文書の不開示部分に記載された情報を不開示とした部分は適法であり，また，前記４のとおり，本件不開示部分２－①に記載された情報を不開示とした部分も適法である。そこで，以下では，本件不開示部分２のうち別紙１５の文書の不開示部分及び本件不開示部分２－①以外の部分（別紙２～９，１８，２２，２４，２７～２９，３２，３４及び３６の各文書の不開示部分のうち赤色で着色された部分。以下「本件不開示部分２－②」という。）と，本件不開示部分３のうち別紙１０～１６及び２６の各文書の不開示部分以外の部分（別紙１７～２５及び２７～３７の各文書に係る不開示部分のうち青色で着色又は枠囲みされた部分。以下「本件不開示部分３－①」という。）とに記載された情報について，法１４条７号柱書き該当性を判断する。
(2)本件不開示部分２－②について
ア前記１(3)ア・エの各認定事実及び弁論の全趣旨によれば，本件不開示部分２－②には，Ａが金融庁又は近畿財務局に対し，原告によるＡに関する苦情申出の具体的内容や当該申出に係るＡの対応について，報告した内容が記載されていることが認められる。
イ(ア)前記１(1)ア・イの認定事実に照らせば，これらの情報は，保険会社の監督行政庁である金融庁等の保険会社に対する監督事務に関する情報であるから，法１４条７号柱書き所定の「国の機関…が行う事務…に関する情報」に該当するものと認められる。
(イ)そして，本件不開示部分２－②に記載された情報のうち原告による苦情申出の具体的内容については，前記４のとおり，これが開示されれば，当該申出に係る事実の存否にかかわらず，Ａに業務運営上の問題があるとの憶測を招くなど，Ａの信用に何らかの悪影響を与え，競争上の地位を害するおそれがあることは否定できない。
また，証拠（乙３）及び弁論の全趣旨によれば，①Ａは，前記１(1)イの監督行政庁への報告が公表されないとの前提の下に，当該情報が会社にとって有利か不利かを問わず，ありのままの事象を迅速に報告していること，②同社は，個別の顧客対応事例を蓄積して顧客対応業務を行うための非公開のノウハウを構築し，それが同社の市場における競争力の源泉ともなっており，原告からの苦情申出についても，そのようなノウハウに基づき対応し，監督行政庁にこれを報告しているものであり，その報告内容には，苦情申出に対する同社の対応方針等の内部管理情報が含まれているとの認識を有していること，③同社は，その報告内容が開示されることになれば，競合他社によって上記ノウハウが利用され，同社の市場での競争上の地位の優位性が損なわれるとの認識を有していることがそれぞれ認められる。
そうすると，仮に本件不開示部分２－②に記載された情報が開示されることになれば，Ａは，自社の信用への悪影響や顧客からの苦情対応に係るノウハウの流出を危惧し，今後，金融庁等の監督行政庁に対する報告に消極的な態度をとるようになり，ありのままの報告を避けたり，報告内容の精査に時間をかけて迅速な報告を行わなくなったりするおそれも十分考えられ（なお，そのようなおそれは，Ａだけでなく，他の保険会社との関係でも，生じ得る。），それによって金融庁等の監督行政庁による適正な監督事務の遂行に支障を及ぼすおそれがあるというべきであるから，本件不開示部分２－②に記載された情報は，法１４条７号柱書き所定の不開示情報に該当するものと認められる。
したがって，本件一部不開示決定のうち，本件不開示部分２－②に記載された情報を不開示とした部分は適法である。
ウ(ア)なお，原告は，Ａの競合他社は，Ａと同水準の苦情対応システムを確立していると考えられることから，Ａの苦情申出についての対応方針等を開示しても，Ａのノウハウが流用されるとは考え難いし，そもそも，苦情への対応方針等は公開されるべきものである旨主張する。しかし，Ａとその競合他社の苦情対応システムが同水準であることを認めるに足りる証拠はないし，仮に同水準であったとしても，同一のものではなく，各会社が独自に改良を重ねて確立したものであると考えられるから，開示されることによって，Ａのノウハウが競合他社により流用される可能性は否定できない。保険会社の個別の苦情への対応方針等が公開されるべきものであることを認めるに足りる証拠もない。そもそも，Ａが，上記イ(イ)の③記載のような認識を有している以上，競合他社の苦情対応システムの水準いかんにかかわらず，開示により，監督行政庁への報告について消極的な態度をとるようになるおそれは否定できないものといわざるを得ず，原告の上記主張は，採用することができない。
(イ)また，原告は，金融庁長官が保険会社に対して報告又は資料の提出を求める権限（保険業法３１３条１項，１２８条１項）を有しており，その違反に対して罰金が科されること（同法３１７条２号）等が定められているから，保険会社から任意の協力が得られなくなる可能性はないと主張する。
しかし，たとえ罰金等の定めによって任意の協力が促されるとしても，保険会社からありのままの，また，迅速な報告がなされなくなることによって，監督行政庁の監督事務の適正な遂行に具体的な支障を及ぼすおそれがあることは否定できず，原告の上記主張は，採用することができない。
(3)本件不開示部分３－①について
ア前記１(3)ウ・エの各認定事実及び弁論の全趣旨によれば，本件不開示部分３－①には，原告のＡに関する苦情申出や当該申出についてのＡの報告に係る近畿財務局の対応内容（以下「本件対応内容」という。）が記載されていることが認められる。


平成２９年９月１４日判決言渡
平成２８年(行ケ)第１０２３０号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２９年６月２０日
判           決
原            告    ミュニックソシエダ    リミターダ同訴訟代理人弁護士    小    林    幸      夫
河    部    康      弘
藤      沼    光    太
同訴訟代理人弁理士    江    崎    光      史
佐久    間    洋    子
田      崎    恵美    子
被          告    株式会   社コマ   リヨー同訴訟代理人弁理士    齋    藤      晴    男
齋      藤    貴    広
主           文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が取消２０１５－６７００３２号事件について平成２８年７月４日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，商標登録取消審判請求に基づいて商標登録を取り消した審決の取消訴訟である。争点は，登録商標の使用の有無である。
１本件商標
原告は，下記の商標（以下「本件商標」という。）の商標権者である（甲２，３）。
①    国際登録番号第８３６８３６号
②    国際登録の年月日２００４年（平成１６年）６月２２日③    事後指定の年月日２００４年（平成１６年）１２月１３日
④    査定年月日平成１８年１月２４日
⑤    登録年月日平成１８年７月２１日
⑥    基礎登録国又は機関ＥＳ（スペイン）
⑦    基礎登録番号１６５８２１５，１６５８２１６，１６５８２１７
⑧    基礎登録日平成４年６月５日
⑨    商品及び役務の区分並びに指定商品又は指定役務
Ｃｌａｓｓ１８
Ｌｅａｔｈｅｒａｎｄ    ｉｍｉｔａｔｉｏｎｌｅａｔｈｅｒ，    ｇｏｏｄｓｍａｄｅｏｆ    ｔｈｅｓｅｍａｔｅｒｉａｌｓ    （ｎｏｔｉｎｃｌｕｄｅｄｉｎｏｔｈｅｒ    ｃｌａｓｓｅｓ）；ｓｋｉｎｓ，    ｈｉｄｅｓａｎｄ    ｐｅｌｔｓ；ｔｒｕｎｋｓ    ａｎｄｔｒａｖｅｌｌｉｎｇ    ｂａｇｓ；ｈａｎｄｂａｇｓ；ｂａｇｓ；    ｐｕｒｓｅｓ；ｗａｌｌｅｔｓ；    ｐｏｃｋｅｔｗａｌｌｅｔｓａｎｄ    ｃｏｉｎｈｏｌｄｅｒｓ；    ｕｍｂｒｅｌｌａｓ，ｐａｒａｓｏｌｓａｎｄ    ｗａｌｋｉｎｇｓｔｉｃｋｓ；    ｗｈｉｐｓ，ｈａ
ｒｎｅｓｓｅｓａｎｄ    ｓａｄｄｌｅｒｙ．
Ｃｌａｓｓ２５
Ｓｏｃｋｓａｎｄ    ｓｔｏｃｋｉｎｇｓ；ｒｅａｄｙ－ｍａｄｅ    ｃｌｏｔｈｉｎｇｆｏｒ    ｗｏｍｅｎ，ｍｅｎ    ａｎｄｃｈｉｌｄｒｅｎ；    ｂｏｏｔｓ，ｓｈｏｅｓ    ａｎｄｓｌｉｐｐｅｒｓ；    ｐａｒｔｉｃｕｌａｒｌｙｒｅａｄｙ－ｍａｄｅｃｌｏｔｈｉｎｇ    ａｎｄｓｈｏｅｓ    ｆｏｒｓｐｏｒ
ｔｓ．
Ｃｌａｓｓ２８
Ｇａｍｅｓａｎｄ    ｐｌａｙｔｈｉｎｇｓ，ｔｏｙｓ；    ｂａｌｌｓ；ａｒｔｉｃｌｅｓｆｏｒ    ｇｙｍｎａｓｔｉｃｓａｎｄ    ｓｐｏｒｔｓ．（商品及び役務の区分並びに指定商品又は指定役務の訳〔参考〕）
第１８類


皮革及び擬革，前述の材料製の製品（他の類に属するものを除く。），獣皮，トランク及び旅行用バッグ，ハンドバッグ，かばん，財布，札入れ及びコインホルダー，
傘，日傘及びつえ，むち，動物用引き革及び馬具類
第２５類
靴下，女性用・男性用及び子供用の既製被服，ブーツ，靴及び運動用特殊靴並びにスリッパ，特にスポーツ用の既製被服並びに靴及び運動用特殊靴
第２８類
ゲーム用品及びおもちゃ，おもちゃ，ボール，体操用具及び運動用具
２特許庁における手続の経緯
被告は，平成２７年１１月１８日，特許庁に対し，商標法５０条に基づき，本件商標の指定商品中，第２５類「boots,shoesand   slippers;particularlyready-madeshoesforsports」について，その登録を取り消すことを求めて審判を請求した（取消２０１５－６７００３２号。甲１。以下「本件審判請求」という。）。平成２７年１１月２６日，本件審判請求につき，「一部取消し審判の予告登録」がされた（甲３）。
特許庁は，平成２８年７月４日，「国際登録第８３６８３６号商標の指定商品中，第２５類「boots,shoesand   slippers;particularlyready-made   shoesforsports」については，その登録は取り消す。」との審決をし，その謄本は，平成２８年７月６日以降に原告に送達された。
３本件審決の理由の要旨
商標法５０条による商標登録の取消審判の請求があったときは，同条２項の規定により，被請求人において，その請求に係る指定商品のいずれかについての登録商標の使用をしていることを証明し，又は使用していないことについて正当な理由があることを明らかにしない限り，その登録の取消しを免れない。被請求人（原告）は，本件審判請求に対し，答弁していない。したがって，本件商標登録は，商標法５０条の規定により，指定商品中，第２５類「boots,shoesand   slippers;particularlyready-made   shoesforsports」についての登録を取り消すべきものである。
第３原告主張の審決取消事由（通常使用権者による本件商標の使用）１西田通商株式会社（以下「西田通商」という。）によるスニーカーの輸入，譲
渡，広告
(1)西田通商は，アルファベットの「Ｘ」状のマークを付したスニーカー（「ＭＡＳＳＡＮＡ」モデル，「ＯＳＡＫＡ」モデル等。以下「原告各製品」という。）を，輸入し，平成２６年２月３日から平成２７年５月４日にかけて，原告各製品を，日本国内において，販売して譲渡し，その広告を行った（甲４の１・２，甲５，甲６～１０の各１～３）。
(2)スニーカーは，「shoes」，「particularly   ready-madeshoesfor   sports」に該当する。
(3)ア本件商標は，スニーカーの外形を破線で表現した部分と，２本の線の交差点から見て左下側が長くなっているアルファベットの「Ｘ」状の部分から構成されている。
部分意匠を登録するに際しては，意匠登録を受けようとする部分を実線で描き，その他の部分を破線で描く等により意匠登録を受けようとする部分を特定することとされており，位置商標を登録するに際しても，破線によって商標を構成する要素ではない商品の形状の一例を示すことが行われているのであって，このような破線についての理解からすると，本件商標と原告各製品が社会通念上同一と認められるかの判断に当たって重要なのは，スニーカーのどの位置に，２本の線の交差点から見て左下側が長くなっているアルファベットの「Ｘ」状の部分が付されているかであって，破線で記載されているスニーカー自体の細かな形状が異なっていたとしても，両者は社会通念上同一であるというべきである。
原告各製品のうち，特に，次の画像の「ＯＳＡＫＡ」モデルは，スニーカー自体の形状もほぼ同じである上，スニーカーの小指側に，スニーカーの２本の線の交差点から見て左下側が長くなっているアルファベットの「Ｘ」状の部分が付されている点で，本件商標と共通する。
したがって，「ＯＳＡＫＡ」モデルの輸入，譲渡及び広告行為は，本件商標と社会通念上同一の商標の使用に当たる。
（甲４の１の反転画像。なお，「ＯＳＡＫＡ」モデルの靴は左右の足で対称なデザインとなっている。）
イ(ｱ)本件商標は，スペインでの登録商標３件を基礎登録商標として，標章の国際登録に関するマドリッド協定の千九百八十九年六月二十七日にマドリッドで採択された議定書２条(1)に規定する国際登録の出願（以下「国際出願」という。）がされ，日本を指定国の一つとして登録された商標である。スペイン特許商標庁が発行した登録第２９９９６６４号に係る商標に関する証明書（甲１８の１）には，「スポーツシューズの側面に位置するエックス形十字の表象で構成されるデザインからなる」との記載があり，この商標は，前記基礎登録商標３件が一つの商標に統合されたものであるから，前記基礎登録商標と同視でき，前記基礎登録商標は，運動靴の側面の特定の部分に付された十字の表現による図形からなる商標であって，破線部分を含まない位置商標であると解すべきである。標章の国際登録に関するマドリッド協定及び同協定の議定書に基づく共通規則（甲１９）において，国際出願によって出願する標章が位置商標である旨記載することは要件となっておらず，「標章の記述」の欄に説明文を記載するか否かは任意であり，指定国での登録に際し，登録される商標の内容が「標章の記述」に拘束されるわけではないから，国際出願により指定された国で登録された商標の内容は，「標章の記述」の記載の有無にかかわらず，基礎登録商標の内容を考慮して解釈されるべきである。
原告は，前記基礎登録商標を基に，国際出願をしたが，欧州共同体商標意匠庁においては，本件商標を定義するのは，図的表現，つまり，標準的なスポーツ靴の甲の側面に付けられた十字型の二本の黒線であるとして，この十字型とほぼ同じパターンの十字型を指定商品の甲の側面に表示していれば，本件標章を使用したことになると判断している。また，指定国のうち，アメリカ合衆国，イスラエル，ノルウェー，シンガポールにおいては，本件商標の構成を，破線は含まないＸ図形からなる商標と捉えている。


原告は，本件商標が位置商標として登録されたものではないことを争わないが，各国の本件商標の統一的解釈の必要性から，本件商標と原告各製品に付された標章が社会通念上同一であるか否かの判断においても，本件商標と同様の位置にＸ図形が付されている場合には，当該標章の使用は，本件商標と社会通念上同一の商標を使用したと認められるべきである。
したがって，「ＯＳＡＫＡ」モデルにおいて，本件商標とほぼ同一の位置に共通するＸ図形が付されている以上，本件商標と原告各製品に付された標章は，社会通念上同一であり，前記(1)の原告各製品の輸入，譲渡及び広告行為は，本件商標の使用に当たる。
(ｲ)パリ条約６条１項及び３項は，商標の登録出願及び登録要件を各国で定めることとし，これにより登録された商標について，他の国の登録商標とは独立したものとすることを定めているにすぎず，国際出願により各国で登録された商標の解釈において統一的に解釈する必要がないことまでを規定するものではない。ウ(ｱ)商標法上の保護は，商標の使用によって蓄積された信用に対して与えられるのが本来的な姿であるところ，商標法５０条所定の登録商標の不使用取消審判制度の趣旨は，一定期間登録商標の使用をしない場合には，そのような信用が発生しないか，又は消滅してその保護すべき対象がなくなること及び不使用に係る登録商標に対して排他的独占的な権利を与えておく理由はなく，かつ，その存在により商標使用を希望する第三者の商標選択の余地を狭めることから，そのような商標登録を取り消すことにある。
本件商標は，位置商標ではないが，基礎登録商標と内容を同じくする商標であるから，統一的解釈の必要性から，商標に対する信頼が発生する場合は，基礎登録商標と同一であるというべきである。
原告は，スニーカーの側面に「Ｘ」型十字の標章を付して使用しているから，原告による使用により，本件商標に対し，信用が発生している。したがって，商標法５０条の趣旨から，本件商標は取り消されるべきではない。(ｲ)被告が後記第４の１(2)アで主張する経過規定は，出願についてのみ規律したものであり，商標法５０条における「社会通念上同一と認められる商標」の判断における登録商標の「解釈」を制限するものではない。商標に対する信用を生じさせる主体は，需要者であり，審査官が本件商標をどのように捉えていたかは，信用の発生とは無関係である。
２西田通商が通常使用権者であること
BernedaS.Aは，原告の製品を商業化する事業を行っており，原告製品に使用されている商標を広告等において使用する必要があることから，本件商標の使用の許諾（第三者に対する使用権の再許諾も含む。）を受けている。西田通商は，原告の日本国内での総代理店であり，販売に当たって，製品を広告する必要があるため，本件商標の通常使用権者であるBernedaS.A   から，平成２６年２月３日から平成２７年５月４日までの間，本件商標の使用権の再許諾を受けているので，本件商標の通常使用権者である。
３まとめ
以上のとおり，原告は，日本において，予告登録（平成２７年１１月２６日）前３年以内に，本件商標を使用しており，審決は違法として取り消されるべきである。
第４被告の主張
１西田通商によるスニーカーの輸入，譲渡，広告について(1)本件商標は，運動靴と思しき形状の靴と靴ひもとを破線で表し，その中央部に，左右非対称の「Ｘ」のような図柄を配して成る図形商標であって，その破線表示部と「Ｘ」のような図柄とが不可分一体となったものであり，その破線表示部と「Ｘ」のような図柄とが分離されて把握されるべきものではない。本件商標の使用というためには，左右非対称の「Ｘ」の図柄と靴及び靴ひもの破線表示が，商品である靴類やその取引書類等に明確に視認できる態様で表示されている必要があるが，甲４～１０及び１２の写真に示されるスニーカーには，前記破線表示を含む態様での表示を確認することができない。したがって，甲４～１０及び１２の写真に写っている靴をもって，本件商標と社会通念上同一の商標を履物について使用していることの証明にはならない。(2)ア位置商標は，平成２６年特許法等の一部改正法（平成２７年４月１日施行）により，登録が認められることとなったものである。上記改正法の附則５条１５項には，国際出願に関する経過措置として，この法律の施行前にした日本国を指定する領域指定については，なお従前の例による旨規定されており，本件商標は，前記法改正以前に登録されたものであるから，位置商標の概念が認められていなかった従前の実務に従って解釈すべきものであり，本件商標を位置商標として解釈することは許されない。
イ基礎登録商標が位置商標であったとしても，本件登録は位置商標ではないので，両者を同一に評価することはできない。
パリ条約６条１項において，「商標の登録出願及び登録の条件は，各同盟国において国内法令で定める」と，同条３項において，「いずれかの同盟国において正規に登録された商標は，他の同盟国（本国を含む。）において登録された商標から独立したものとする。」と規定されているところからして，その解釈は必ずしも統一される必要はない。
ウ登録商標の範囲は，願書に記載した商標に基づいて定めなければならないとされており（商標法２７条），商標法５０条の関係において行われる登録商標が使用されているか否かの判断は，願書に記載され，また，審査を経て登録された商標が使用されているかどうかの判断でなければならない。そして，社会通念上同一といえるか否かの判断も，その登録商標と実際に使用している商標とが社会通念上同一といえるか否かの判断でなければならない。
点線により表現された靴の輪郭内にＸ字形部分を含む図形商標と，その輪郭を含まない単なるＸ字形部分とが，社会通念上同一とは言い得ない。本件商標登録については，平成１８年２月９日に日本国特許庁の保護認容声明（日本において審査した結果された，拒絶理由がないとの宣言）がされているが，この保護認容声明は，審査基準日が，事後指定日である平成１６年１２月１３日であるから，審査対象は点線により表現された靴の輪郭を含む図形商標であるはずであり，その輪郭中に存するＸ字形部分のみが審査対象となっていたわけではない。
２西田通商が通常使用権者であることについて
西田通商が，本件商標の通常使用権者であることについて，疑義がある。西田通商を原告の日本総代理店とするに際し，契約書の取り交わしがされていないのは不自然である。このようなことは，国際的商取引上あり得ない。
第５当裁判所の判断


１後掲の各証拠及び弁論の全趣旨によると，次の事実が認められる。(1)本件商標は，前記第２の１のとおりであり，前記第２の２のとおり，平成２７年１１月２６日，本件審判請求につき，「一部取消し審判の予告登録」がされた。
(2)本件商標の基礎登録は，スペイン国の商標第１６５８２１５号，同第１６５８２１６号，同第１６５８２１７号の３件の商標登録であり，これらについては，２０１１年（平成２３年）１０月５日を決定日とする，融合を理由とする更新審査がされ，スペイン国商標第２９９９６６４号として，１０年の期間で更新され，２０２１年（平成３３年）９月２７日まで商標期間を延長されており，その延長を認める旨のスペイン特許商標庁の証明書には，「スポーツシューズの側面に位置するエックス型十字の標章で構成されるデザインからなる種類の，商標第１６５８２１５号，商標第１６５８２１６号および商標第１６５８２１７号の融合を理由とする更新審査」との記載がある（甲１８の１・２）。
(3)西田通商は，平成２６年２月３日頃から平成２７年５月３日頃までの間において，日本国内で，次の画像の外観を有するスニーカーを含む，両足の内側と外側の側面に交差点から下が上より長いＸ字状の標章が付されたスニーカー（原告各製品）を販売していた。これらのスニーカーには，次の画像のように，Ｘ字状の標章の下端部がすべて靴底のゴム様の部分に接しているものもあれば，上記下端部が靴底のゴム様の部分に接していないものもあったが，靴底のゴム様の部分の下端である靴の接地面にＸ字状の標章の下端部が接しているものはなかった。Ｘ字状の標章は，２本のリボン状の部材を交差させて重ねて縫い付けることにより付されており，その２本のリボン状の部材の長い端は，いずれも，ピンキング（細かいギザギザ状にカットすること）されており，その２本のリボン状の部材が同色のこともあれば，別の色のこともあった。また，靴ひもを通す穴の数は，次の画像のように縦に六つであるもののほか，それより少ないものや多いものがあった。（甲４の１・２，甲５，甲６～１０の各１～３，甲１２，１３，１６，１７）。
（甲４の１の画像の反転画像）
２上記１の認定事実及び弁論の全趣旨によると，本件審判請求登録前３年以内である平成２６年２月３日頃から平成２７年５月３日頃までの間に，日本国内において，西田通商によって，原告各製品が販売されていたことが認められるところ，販売されていたと認められる原告各製品が，商品に本件商標と社会通念上同一と認められる商標を付したものに該当しなければ，西田通商が本件商標の通常使用権者であるかを論ずるまでもなく，原告が「その審判の請求の登録前三年以内に日本国内において・・・通常使用権者・・・がその請求に係る指定商品又は指定役務のいずれかについての登録商標の使用をしていること」（商標法５０条２項）を証明したとはいえないから，まず，この点につき，検討する。(1)本件商標は，次の図のとおりであって，点線部分は，全体として，スニーカー様の靴に見え，当該靴は，靴ひも様のものが足の甲の上部外側の部分において７列設けられ，当該靴の側面には，黒い実線で囲まれて同色で塗りつぶされた交差点より下が上より長いＸ字状の部分があり，その上端部は，当該靴ひも様のものが設けられた部分に接し，その下端部は，当該靴の底面に接する図形である。(2)本件商標は，前記第２の１のとおり，平成１６年６月２２日に国際登録がされ，同年１２月１３日に日本国が事後指定がされたもの（同日に商標登録出願がされたものとみなされる［商標法６８条の９第１項］）であって，平成１８年１月２４日に登録査定がされ，同年７月２１日に登録されたものである。平成２６年法律第３６号による商標法の一部改正（平成２７年４月１日施行）によって，位置商標について，その出願の手続が定められた（商標法５条２項５号，同条４項，５項，商標法施行規則４条の６～８）が，それより前には，我が国において，位置商標の出願についての規定はなく，本件商標についても，位置商標ではなく，通常の平面図形の商標であると解するほかない（本件商標が位置商標ではないことは，原告も認めている。）。
そうすると，本件商標と社会通念上同一の商標が使用されているというためには，黒い実線で囲まれたＸ字状の部分のみならず，靴の形状をした点線部分も，平面図形の商標として使用されていなければ，本件商標と社会通念上同一の商標が使用されているということはできない。
原告各製品には，Ｘ字状の標章が付されているものの，靴の形状をした点線部分の標章が平面図形の商標として使用されているということはできないから，本件商標と社会通念上同一の商標が使用されているとは認められない。(3)この点について，原告は，原告各製品には，Ｘ字状の標章が付されている上，スニーカー自体の形状もほぼ同じであると主張するが，スニーカー自体の形状がどうであれ，平面図形の商標として点線部分の標章が使用されているということはできないから，原告の主張を採用することはできない。また，原告は，本件商標の基礎登録商標に基づく主張や欧州共同体商標意匠庁など各国における本件商標についての判断に基づく主張をするが，商標の出願及び登録の要件は各国において定められるべきものである（パリ条約６条１項及び３項）から，他国における本件商標についての判断と同じ判断をしなければならない理由はないし，本件商標の基礎登録商標に関する前記１(2)の事実は，スペイン国の商標についてのものであって，直ちに我が国の商標について判断を左右するものではない。
さらに，原告は，商標法５０条の趣旨から本件商標は取り消されるべきではないと主張するが，商標法５０条の趣旨が原告主張のとおりであるとしても，本件商標と社会通念上同一の商標の使用が認められない以上，本件商標は取消しを免れないのであって，商標法５０条の趣旨によって左右されるものではない。
第６結論
以上のとおり，日本国内において販売されたと認められる原告各製品は，本件商標と社会通念上同一と認められる商標を付したものとはいえないから，原告は，本件商標の通常使用権者が商標法５０条２項本文の登録商標の使用をしていることの証明をしたとはいえない。同項所定の他の要件に該当する事実があったことの主張はない。
そうすると，審決の結論に誤りは認められず，原告の本訴請求は理由がないから，これを棄却することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部


主          文
１本件訴えを却下する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１被告が破産者Ａ株式会社（以下「破産会社」という。）の破産手続において平成２１年１２月２２日付けで大阪地方裁判所に対してした交付要求のうち，平成１７年５月分以前の健康保険料，厚生年金保険料及び児童手当拠出金並びにこれらに対する延滞金に係る部分を取り消す。
２被告が破産会社の破産手続において平成２１年１２月２２日付けで大阪地方裁判所に対して交付要求した請求権のうち，平成１７年５月分以前の健康保険料，厚生年金保険料及び児童手当拠出金並びにこれらに対する延滞金に係る請求権について，破産会社の納付義務がないことを確認する。
第２事案の概要
１事案の骨子
本件は，破産会社に係る破産手続が開始され，平成１９年法律第１０９号による改正前の健康保険法２０４条及び同改正前の厚生年金保険法４条により社会保険庁長官から権限の委任を受けた大阪社会保険事務局大手前社会保険事務室長が，破産会社が健康保険料，厚生年金保険料及び児童手当拠出金並びにそれらに対する各延滞金（以下，併せて「社会保険料等」という。）を滞納しているとして，破産会社が滞納している社会保険料等のうち破産債権となるもの（以下「本件滞納社会保険料等」という。）について，破産裁判所である大阪地方裁判所に対し，破産法１１４条による請求権等の届出として，国税徴収法８２条１項に基づく交付要求（以下「本件交付要求」という。）を行ったところ，破産会社の破産管財人に選任された原告が，健康保険法２０４条１項１５号，１６号，厚生年金保険法１００条の４第１項２９号，３０号，児童手当法２２条２項，３項により本件滞納社会保険料等の徴収に関する権限を承継した被告に対し，本件滞納社会保険料等のうち平成１７年５月分以前のもの（以下「本件請求対象社会保険料等」という。）についての納付義務は時効等により消滅しているとして，本件交付要求のうち本件請求対象社会保険料等に係る部分についての取消しを求める（以下，当該請求を「本件取消請求」という。）とともに，本件請求対象社会保険料等につき，破産会社の納付義務が不存在であることの確認を求めた（以下，当該請求を「本件確認請求」という。）事案である。
２前提事実
以下の事実は，当事者間に争いがないか，掲記各証拠及び弁論の全趣旨から容易に認めることができる。なお，争いのない事実には認定根拠を付記しない。(1)破産会社は，健康保険法及び厚生年金保険法上の適用事業所の事業主であった者である（弁論の全趣旨）。
破産会社は，平成２１年１１月３０日，大阪地方裁判所に破産手続開始の申立てを行い，大阪地方裁判所は，同年１２月１６日，破産会社について，破産手続開始の決定をし，原告を破産管財人に選任した（甲１）。(2)社会保険庁長官から権限の委任を受けた大阪社会保険事務局大手前社会保険事務室長は，平成２１年１２月２２日，破産会社が社会保険料等を滞納しているとして，その徴収のため，国税徴収法８２条１項に基づき，上記滞納した社会保険料等のうち，財団債権となるもの（平成２０年１２月分（納期限平成２１年２月２日）から同年１０月分（納期限同年１１月３０日）までのもの。破産法１４８条１項３号。）については執行機関である原告に対して交付要求を行い（甲２），破産債権となるもの（平成１２年３月分（納期限同年５月１日）から平成２０年７月分（納期限同年９月１日）までのもの。本件滞納社会保険料等）については執行機関である大阪地方裁判所に対して交付要求（本件交付要求）を行い，これを破産会社に通知した（甲３）。なお，当該通知は，破産会社の破産決定（甲１）において，同法８１条に基づき，信書の送達の事業を行う者に対し，破産会社に宛てた郵便物等を破産管財人である原告に配達すべき旨を嘱託する旨の決定がされていたため，原告に対して送付された。
なお，破産会社に対する本件交付要求の通知書には，「あなたがこの交付要求に不服があるときは，この処分を受けた日の翌日から起算して６０日以内に，健康保険料及び厚生年金保険料にかかるものは社会保険審査会（東京都千代田区霞ヶ関１ノ２ノ２厚生労働省内）に対して審査請求を，児童手当拠出金にかかるものは社会保険庁（東京都千代田区霞ヶ関１ノ２ノ２）に対して異議申立てをすることができます。」と記載されていた（以下「本件教示文」という。）。
(3)原告は，平成２２年２月１９日付けで，本件交付要求について，本件滞納社会保険料等のうち健康保険料及び厚生年金保険料に関する部分については社会保険審査会に対し，児童手当拠出金及びそれに係る延滞金に関する部分については厚生労働省年金局に対し，それぞれ審査請求を行った（甲４，５）。
社会保険審査会は，同年１１月３０日，原告の審査請求を棄却する旨の裁決を行った（甲６）。
(4)原告は，平成２３年２月１７日，本件訴訟を提起した（顕著な事実）。
第３争点
本件の争点は以下のとおりである。
１本案前の争点
(1)本件取消請求に係る訴えの適法性（争点①）具体的には，本件交付要求の処分性の有無，本件取消請求は破産法１３４条２項に基づく異議の主張としてすることができるか否か及び同条４項の不変期間内に本件交付要求に係る審査請求をしていないことにより本件取消請求に係る訴えが不適法になるか否かである。
(2)本件確認請求に係る訴えの適法性（争点②）具体的には，確認の利益の有無（本件確認請求に係る訴えを被告に対して提起することの可否）及び破産法１３４条４項の期間制限を遵守していないことにより本件確認請求に係る訴えが不適法となるか否かである。
２本案の争点
本件請求対象社会保険料等の消滅時効の成否等（中断及び滞納処分停止の有無）（争点③）
第４当事者の主張
１争点①（本件取消請求に係る訴えの適法性）について
(1)原告の主張
ア本件交付要求の処分性の有無について


本件交付要求は，破産債権となる本件滞納社会保険料等に係る交付要求であるところ，破産法においては，租税等の請求権（国税徴収法又は国税徴収の例によって徴収することのできる請求権（破産法９７条４号参照）。社会保険料等の徴収については，国税徴収の例によって徴収することとされているため（健康保険法１８３条，厚生年金保険法８９条，児童手当法２２条１項），社会保険料等の請求権は租税等の請求権に含まれる。）の調査・確定手続に関しては，一般の破産債権の調査・確定手続が排除されており（破産法１３４条１項），破産債権となる租税等の請求権についての交付要求がされ，破産債権としての届出がされると，それがすぐに破産債権者表に記載されることとされており，確定防止のための起訴責任が破産管財人に転換されている。このように，破産債権となる租税等の請求権に係る交付要求により，起訴責任の転換という効果が生じる以上，本件交付要求には処分性が認められる。
イ破産法１３４条２項について
被告は，一旦納付義務が確定した社会保険料等について，事後的に納付義務が失われたということを理由として異議を主張する場合には，破産法１３４条２項の定める場合に該当しないから，本件交付要求の取消しを求める方法によることはできない旨主張する。しかしながら，同項の文言をみても，同項に基づく異議の主張をそのように限定して解釈すべきであるとは認められないから，本件取消請求も同項の定める異議の主張として行うことが許容されるというべきである。
ウ破産法１３４条４項の定める不変期間の徒過について確かに原告は，本件交付要求についての通知を受けた後，１月を経過した後に審査請求を行っているため，破産法１３４条４項の定める不変期間を徒過しているが，当該審査請求は受理され，これに対する裁決も行われている（甲６）。
また，本件交付要求の通知書（甲３）には，本件交付要求がされた日から６０日以内に異議申立てをすればよい旨の本件教示文が記載されていたため，原告はこれにより６０日以内に審査請求を行えばよいと誤信し，そのため本件交付要求があったと知った日から１月以内に審査請求を行うことができなかったのであるから，誤った教示により審査請求期間を徒過した場合の救済規定が適用されると考えられる。また，民事訴訟法９７条１項の「責めに帰することができない事由により不変期間を遵守することができなかった」場合に該当し，原告は本件教示文で示された期間内に審査請求をしているから，不変期間内にすべき訴訟行為の追完がされたということができる。
なお，被告は，本件教示文は，原告ではなく破産会社に対する教示であるため，これに従ったことによって原告が救済を受けられるわけではない旨主張するが，上記本件交付要求の通知書は原告に直接送付されており，また，破産法１３４条２項の不服申立て等は破産管財人のみが行うことができることとされていることからすれば，教示の対象は原告であったということができる。
したがって，本件取消請求に係る訴えは適法である。
(2)被告の主張
ア本件交付要求の処分性について
本件交付要求は，行政事件訴訟法３条２項にいう処分に当たらないから，本件取消請求に係る訴えは不適法である。
すなわち，破産債権となる租税等の請求権は，他の破産債権と同様に順位に従って破産配当を受けることとされており（破産法１９３条，１９４条），当該租税等の請求権に係る破産裁判所に対する交付要求は，同法１１４条に従った租税等の請求権の破産債権の届出にすぎないものである。そして，交付要求は，あくまで他の強制換価手続を前提としているもので，その前提となる手続が取下げ等の理由により効力を失った場合には，交付要求も効力を失うのであって，交付要求自身は独自に処分禁止効を持たない。また，対外的な公示が十分でないため，交付要求は，中止命令の対象となる国税滞納処分から除外され（同法２５条），破産手続の開始によって禁止される国税滞納処分や先着手による続行を妨げない国税滞納処分の対象からも除外されている（同法４３条１項，２項）。以上からすれば，破産債権に係る交付要求は，破産者又は破産管財人等の地位又は権利義務に何らの変動を生じさせるものではないということができる。なお，租税等の請求権は，公債権であることなどから，破産債権届出期間が定められていない点及びその性質上，真実性が一応推定され，確定防止のための起訴責任を破産管財人に転換している点に一般的な破産債権との相違点があるが，このような効果は，租税等の請求権自体の性質から導かれるもので，交付要求によって創設されるわけではない。
以上からすれば，本件交付要求に処分性は認められない。
イ破産法１３４条２項について
仮に本件交付要求が行政事件訴訟法３条２項にいう行政処分に当たるとしても，本件取消請求に係る訴えは，以下の理由で不適法である。破産債権となる租税等の請求権に関する異議等の主張方法について，破産法１３４条２項は，租税等の請求権の原因が審査請求・訴訟その他の不服申立てをすることができる処分である場合には，当該不服の申立てをする方法で異議を主張することができる旨定めているところ，当該規定は，その文言上，租税等の請求権に関する納税・納付義務の確定（成立や発生自体）を争う場合についてのみ適用されると解するのが相当であり，一旦確定した納税・納付義務が事後的に消滅した場合の異議の主張については，同項の定める方法によることができないと解すべきである。本件取消請求は，同項の定める異議主張としてされたことが明らかであるところ，同請求は，破産会社の本件滞納社会保険料等についての納付義務が一旦確定したことを前提としつつ，事後的に当該社会保険料等の一部が時効等により消滅したこと等を理由として，後続の本件交付要求につき取消しを求めるものであり，上記のとおり，同項の異議の主張として行うことはできないと解すべきであるから，本件取消請求に係る訴えは不適法である。
ウ破産法１３４条４項の定める不変期間の徒過についてまた，仮に本件取消請求が破産法１３４条２項に定める異議の主張として行うことができるとしても，同条４項は，同条２項の規定による異議の主張，すなわち租税等の請求権に関する審査請求，訴訟等の不服申立てについて，当該請求権の届出があったことを知った日から１月の不変期間以内に行わなければならない旨定めており，当該不変期間を徒過した場合には，届出事項の存在が確定し，これを争うことができなくなると解すべきである。
そして，本件交付要求についての審査請求は当該不変期間経過後にされたものであるから，本件交付要求に係る本件滞納社会保険料等についてもはや争うことができないのであって，本件取消請求に係る訴えは不適法である。
２争点②（本件確認請求に係る訴えの適法性）について
(1)原告の主張
ア確認の利益について


社会保険料等の徴収は，その権限が被告に委任されており，被告が自己の名でこれを行うことができるのであって，このような被告との間で本件請求対象社会保険料等の納付義務の不存在を確認すれば，原告の目的が達成できること，また実際上，当該訴えにおいて，徴収の事務に当たっている被告の関与なしに審理を行うことは不可能であることなどからすれば，被告を相手方とする本件確認請求には確認の利益が認められる。
イ破産法１３４条４項の期間制限について
本件取消請求と本件確認請求とは，いずれも本件請求対象社会保険料等の存在を争うものであり，本案の争点が共通している。そして，破産法１３４条４項の不変期間の定めは，法律関係の早期安定を目的として定められたものであるが，本件交付要求に対する不服申立てが当該不変期間内にされれば，本件滞納社会保険料等の存在に関する法律関係についての早期安定の要請が後退し，当該法律関係の確認を行うことを優先する必要が生じるため，本案の争点を共通にする本件確認請求についても，同様に法律関係の早期安定の要請が後退し，本件確認請求に係る訴えの提起につき，同項の不変期間を遵守していなくとも，本件確認請求に係る訴えは適法となる。そして，前記のとおり，本件交付要求に対する審査請求は，同項の不変期間内にされたものとみなされるから，本件確認請求に係る訴えは適法である。
(2)被告の主張
ア確認の利益について
本件確認請求は，本件請求対象社会保険料等に係る破産会社の納付義務が不存在であることの確認を求めるものであるが，本件請求対象社会保険料等の債権者は国であり，被告は当該請求権の徴収事務を委任されているにすぎないから，原告としては，国に対し，本件請求対象社会保険料等の納付義務の不存在確認を求める訴えを提起した方がより直截かつ有効に目的を達成し得る。そうであれば，債権者でない被告に対して破産会社の納付義務の不存在の確認を求める本件確認請求に係る訴えは，他人間の法律関係の確認を求めるものであって，紛争解決に適切なものではないから，確認の利益を欠き，不適法である。
イ破産法１３４条４項の期間制限について
本件確認請求に係る訴えは，行政処分に対する不服申立ての方法とはいえないから，破産法１３４条２項が適用されず，従って直接同条４項の不変期間が適用されるわけではない。もっとも，同項の期間制限の趣旨は，破産手続の迅速な進行であるところ，破産債権となる租税等の請求権の不存在確認を求める場合にも，破産手続の迅速な進行という同項の趣旨が当てはまることからすれば，同項を類推適用し，破産管財人は，本件滞納社会保険料等の請求権についての届出（本件交付要求）を知った日から１月の不変期間内に訴えを提起すべきである。なお，本件確認請求に係る訴えも実質的当事者訴訟として同条２項が規定する行政上の不服申立ての一種であり，同条４項が直接適用されるとの考え方もあり得るが，その場合にも同様の結論となる。
本件請求対象社会保険料等の納付義務の不存在確認を求める訴えについては，同項の不変期間経過後に提起されたものであることは明らかであり，不適法として却下されるべきである。
３争点③（本件請求対象社会保険料等の消滅時効の成否等）について
(1)原告の主張
滞納社会保険料等の徴収権については，２年の短期消滅時効が規定されている。そうであるところ，本件滞納社会保険料等のうち平成１７年５月分以前のもの（本件請求対象社会保険料等）については，督促指定期限から２年以上経過しており，既に時効消滅している。
被告は，上記滞納社会保険料等についての時効は，破産会社が一部弁済を行ったことにより中断している旨主張するが，国税通則法基本通達７３条関係４によれば，一部弁済によって時効が中断するのは，納付された部分の国税及び延滞税又は利子税のみであって，それ以外の部分の国税及び延滞税についての時効が中断するためには，別途債務承認の意思表示がされることが必要となる。そして，本件滞納社会保険料等について，破産会社が債務承認の意思表示をしたと認め得る破産会社作成の資料は存在しない。また，本件滞納社会保険料等については，本件交付要求が行われるまでの間，滞納処分が一度も行われておらず，換価の猶予，納税の猶予といった措置も執られていないことからすると，本件請求対象社会保険料等については滞納処分の停止（国税徴収法１５３条１項）がされていたということができ，これが３年以上継続していることから，同条４項に基づき納税義務は消滅しているといえる。
(2)被告の主張
破産会社は，平成１３年１月２６日から平成２１年４月３０日までの間，本件滞納社会保険料等につき，その全額を認識し，承認した上で，その存在を認める旨記載した書面を提出し，充当先を指定して，本件滞納社会保険料等の一部を継続して納付している。したがって，本件滞納社会保険料等の徴収権についての消滅時効は，上記破産会社の行為により中断しているから，本件滞納社会保険料等の徴収権は消滅しておらず，かつ破産会社の納付義務は失われていない。
なお，国税の徴収権の時効については，時効期間の経過によって消滅するため，税務官庁は，納税者が時効を援用するかどうかを問わず徴収手続をとることができなくなるという絶対的効力を有している。したがって，時効完成後に行われた滞納処分（交付要求）は無効となるところ，無効な行政処分については，そもそも当該処分は効力を生じていないのであるから，そのような事由は処分の取消事由とはならないというべきである。また原告は，本件滞納社会保険料等については滞納処分の停止が行われた後３年が経過しているから，徴収権は既に消滅している旨主張するが，本件滞納社会保険料等につき滞納処分の停止がされたなどという事実はない。
第５当裁判所の判断
１争点①（本件取消請求に係る訴えの適法性）について
(1)本件交付要求の処分性の有無について
ア行政事件訴訟法３条２項における「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」とは，公権力の主体たる国又は公共団体が行う行為のうち，その行為によって，直接国民の権利義務を形成し又はその範囲を確定することが法律上認められているものをいう（最判昭和３９年１０月２９日・民集１８巻８号１８０９頁）。


イ交付要求は，租税等の請求権の徴収につき，滞納者について破産手続の開始決定があった場合など，既に強制換価手続（国税徴収法２条１２号）が行われている場合に，当該財産につき自ら重ねて差押えをするのではなく，当該強制換価手続の執行機関に対し，滞納に係る租税等の請求権について配当金の交付を要求する手続である（国税徴収法８２条）。本件滞納社会保険料等は，破産債権となる租税等の請求権であり，本件交付要求はこれについてされたものであるところ，破産債権となる租税等の請求権に係る交付要求は，裁判所に対する債権届出（破産法１１４条）としての意味を有するものとされている。そして，当該請求権については，優先的破産債権とされているため（同法９８条），交付要求を行うことにより，破産者（租税等の請求権の滞納者）の破産財団から優先的に配当を受けることができる。このように，破産債権となる租税等の請求権に係る交付要求は，当該請求権につき，滞納処分の手続として，滞納者の意思に基づくことなく強制的に，その破産財団から優先して配当を受けることを可能にするものであり，また，他の破産債権者においても自己の配当が減少することを受忍させられるという効果をもたらすものである。したがって，本件交付要求は，これにより直接利害関係者の実体法上の権利義務に変動をもたらす効果を有するものということができる。
被告は，上記効果は，通常の破産債権の届出の効果と変わらないものであり，交付要求は，滞納に係る租税等の請求権の弁済を催告する行為にすぎず，利害関係者の権利利益を変動させる効果を有しないから，処分性がない旨主張する。しかしながら，破産債権となる租税等の請求権に係る交付要求は，既に破産手続が開始されていることから，別個に差押え等の滞納処分を行う代わりに当該破産手続を利用し，これに参加するという形式で行われているというだけで，実質的には，上記のとおり破産者（租税等の請求権の滞納者）の意思にかかわらず，他の債権者に優先して強制的に租税等の請求権を徴収し，満足を得るための行為であって，差押え等と同じく滞納処分の一種であるということができる。したがって，破産債権となる租税等の請求権に係る交付要求を弁済の催告にすぎないということはできない。被告が引用する大阪高判昭和５７年９月３０日・判例時報１０７９号３６頁，最判昭和５９年３月２９日・裁判集民事１４１号５２３頁は，破産手続によることなく随時弁済される財団債権（旧破産法（大正１１年法律第７１号）４９条）である租税等の請求権（同法４７条２号）に関するものであって，本件と事案を異にするものである。被告が，財団債権の交付要求書（甲２）には処分に対する不服申立ての教示を記載していないにもかかわらず，本件交付要求の通知書（甲３）には処分に対する不服申立ての教示を記載していることも，これを裏付けるものである。ウ以上からすれば，本件交付要求は，これにより直接利害関係者の実体法上の権利義務に変動をもたらすことが法律上認められているものということができ，処分性が認められる。これに反する被告の主張は採用することができない。
(2)破産法１３４条２項について
ア租税等の請求権については，破産法１３４条１項により，通常の債権の調査・確定手続の適用が排除され，同法１１４条に基づく届出があった場合，当該事実及び結果が破産債権者表に記載されることとされ（同法１１５条，１３４条１項かっこ書），当該請求権に係る異議については，同条２項において，「請求権の原因が審査請求，訴訟その他の不服の申立てをすることができる処分である場合には」，破産管財人において，当該不服の申立てをする方法で異議を主張することができる旨規定されている。被告は，同項は，その文言から，租税等の請求権に関する納税・納付義務の成立や発生について争う場合に限り，その根拠となる処分に不服の申立てをする方法によって異議を主張することを認めたもので，本件交付要求のように，租税等の請求権の成立・発生を前提とした後続処分について，租税等の請求権が事後的に消滅したことを理由として，これに対する不服の申立てをする方法で異議を主張することは認められていないから，本件取消請求に係る訴えは不適法である旨主張する。
イしかしながら，同条１項及び２項は，破産債権となる租税等の請求権については，租税等の請求権の性質上，債権の真実性が一応認められ，他の破産債権者に異議権を認めても適切な行使が期待できないことから，通常の破産債権の調査，確定に関する規定の適用を排除し，当該請求権について異議がある場合には，破産管財人において，その存在を争うために認められている不服申立て方法により破産債権確定防止のための異議を主張させることとして，破産管財人に起訴責任を転換した規定であると解される。そして，破産債権となる租税等の請求権について破産債権確定防止のために異議を主張する場面としては，典型的には当該請求権の成立・発生を争いその根拠となる処分について不服の申立てをする場合が想定されるが，本件のように，納付義務の成立・発生自体は争わないが，租税等の請求権が事後的に消滅したことを理由として異議を主張する場合も考えられるところ，このような場合には，請求権の成立・発生の根拠となる処分を争う方法によることはできず，後続の滞納処分又は交付要求について不服の申立てをする方法によって異議を主張することができるというべきである。本件交付要求も本件滞納社会保険料等の請求権を破産手続において行使するための前提となる処分の一つであり，これについての不服申立ても，同項にいう請求権の原因である処分に対する不服申立てに該当すると解することができる。


ウこれに対し，同項の文言を限定的に解釈し，租税等の請求権の事後的な消滅の場合について，破産管財人がおよそ異議を主張することができないとすれば，納付等により実体的に消滅している請求権であっても，破産手続上争う余地がないということになり，妥当性を欠くことは明らかである。上記請求権に基づく配当について，事後的に是正する方法があり得るとしても，手段として著しく迂遠であることはいうまでもない。他方，同項はあくまでも「請求権の原因が・・・不服の申立てをすることができる処分である場合」の異議主張方法に関する取扱いを定めたものにすぎず，租税等の請求権の事後的な消滅の場合等請求権の成立，発生の根拠となる処分に対する不服申立てとは異なる方法による不服申立てについては，同項による制限を受けることなく自由に行うことができると解釈する余地もある。しかし，同条４項は，破産管財人が租税等の請求権の届出がされたことを知ってから１月の不変期間内に同条２項の異議の主張を行う必要がある旨定めているところ，その趣旨は，無名義債権の確定のための査定申立てや中断した訴訟手続の受継申立ての期間制限（同法１２５条２項，１２７条２項），有名義債権の確定防止のための異議主張の期間制限（同法１２９条３項）と同様に，破産手続の迅速な遂行を目的とするものであると考えられる。そうであるところ，租税等の請求権が事後的に消滅した場合等における異議の主張について，同条２項とは無関係のものとして同条４項の期間制限が適用されないと解釈することは，破産債権の早期確定を定めた破産法の趣旨に反するものといわざるを得ず，採用し難い。エ以上からすれば，本件取消請求に係る不服申立ては，破産法１３４条４項の期間制限を遵守する限りにおいて，同条２項の規定による異議の主張として認められるというべきである。これに反する被告の主張は採用することができない。
(3)破産法１３４条４項の不変期間の徒過についてア前記のとおり，破産法１３４条４項は，同条２項の規定による異議の主張については，租税等の請求権の届出があったことを破産管財人が知った日から１月以内の不変期間内に行わなければならないことと定めているところ，本件取消請求に係る不服申立ては同項に基づく異議の主張としてされたものといえるから，本件交付要求があったことを知った日から１月以内に本件交付要求に対する不服申立てとして，審査請求を行う必要がある。そして，本件交付要求については，平成２１年１２月２２日，原告に対して通知書が送付されており（甲３），原告は，その頃本件交付要求があったことを知ったと認められ，それから１月以内に本件交付要求についての審査請求を行う必要があったところ，原告が本件交付要求についての審査請求を行ったのは，平成２２年２月１９日であり（前記前提事実），破産法１３４条４項の不変期間を徒過していることになる。そして，同項の不変期間を徒過した場合，同法１２９条４項，１２４条１項の趣旨に鑑み，届出のあった租税等の請求権の届出事項の存在が確定し，当該事項を争うことができなくなると解すべきである。したがって，原告は，上記不変期間を徒過したことにより，届出事項である本件滞納社会保険料等の請求権の存在を争うことができなくなり，本件取消請求に係る訴えは不適法となるというべきである。
イ原告は，本件交付要求の通知書に，交付要求がされた翌日から起算して６０日以内に審査請求をすればよい旨の本件教示文が記載されており，これを信じて６０日以内に審査請求をすればよいものと誤信したのであるから，誤った教示により審査請求期間を徒過した場合の救済の規定（行政不服審査法１９条に該当する旨の主張であると善解することができる。）が適用され，又は民事訴訟法９７条１項における「責めに帰することができない事由により不変期間を遵守することができなかった」場合に該当する旨主張する。
しかしながら，破産法１３４条４項の不変期間の定めは，前記のとおり，破産手続の迅速な遂行のために設けられた破産法上の期間制限である。これに対し，本件教示文は，行政不服審査法１４条１項に定められた不服申立期間に関し，同法５７条１項に基づいてされた教示であると考えられ，上記破産法上の期間制限とは関係のないものであるから，これにより教示された期間に従って審査請求を行ったとしても，破産法１３４条４項の期間制限について行政不服審査法１９条等の救済規定が適用されるものではない。また，本件教示文が破産法上の期間制限についてされたものではない以上，本件教示文の教示に従ったことは，破産法上の不変期間を遵守することができなかったことを正当化する事由とはならないというべきであるし，そもそも，破産法上の期間制限の定めについては，破産管財人である以上，当然にこれを把握し，遵守する必要があると解されることからすれば，本件において，弁護士として破産管財人に選任された原告が不変期間を遵守することができなかったことについて，民事訴訟法９７条１項の「責めに帰することができない事由」があるとは認められない。以上からすれば，上記原告の主張を採用することはできず，本件取消請求に係る訴えは，破産法１３４条４項が定める不変期間を徒過したことにより，不適法である。
２争点②（本件確認請求に係る訴えの適法性）について(1)破産法１３４条２項は，届出があった租税等の請求権の原因が審査請求，訴訟その他の不服の申立てをすることができる処分である場合には，破産管財人は，当該届出があった請求権について，当該不服の申立てをする方法で，異議を主張することができる旨規定しているところ，同項の趣旨は，前記のとおり，租税等の請求権について，その性質の特殊性から通常の破産債権の調査・確定の手続を排除し，破産管財人に当該請求権の存在について争うために認められている方法により，破産債権確定防止のための異議の主張をすることを認めるものであると考えられるのであり，その異議の主張方法に関しても，当該処分に対する不服申立てとして許容される方法であれば異議を主張できるというべきであり，処分そのものに対する不服申立てに限定する趣旨ではないと考えるのが相当である。同項の「審査請求，訴訟その他の不服の申立て」は，処分そのものに対する不服申立てに限られず，租税等の納付義務の不存在確認訴訟等の実質的に処分を争う不服申立て方法を含むと解することができる。以上によれば，租税等の納付義務の不存在確認訴訟等については，同項に基づく異議の主張に該当すると解するのが相当である。さらに，被告は，本件滞納社会保険料等の徴収権限を有し，その徴収に関する事務を担当していることからすれば，被告との間で本件請求対象社会保険料等の納付義務の存否を確認することにより，紛争の抜本的解決を図ることが可能というべきであり，本件確認請求に係る訴えの被告適格及び確認の利益を認めることができる。
以上からすれば，本件確認訴訟に係る訴えも，同項の定める方法による異議の主張として許されるというべきである。


平成２５年３月１４日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２４年（行ケ）第１０２２９号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２５年２月２１日
判        決
原              告        ソルヴェイ（ソシエテアノニム）
同訴訟代理人弁理士        志賀正   武
渡辺    隆
実広信   哉
堀   江   健太郎
被              告        特許庁   長官同指定   代理人          木村敏   康
井上雅   博
石川好   文
守屋友   宏
主        文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１請求
特許庁が不服２００８－２８７３０号事件について平成２４年２月１４日にした本件審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，原告が，後記１のとおりの手続において，特許請求の範囲の記載を後記２とする本件出願に対する拒絶査定不服審判の請求について，特許庁が同請求は成

り立たないとした別紙審決書（写し）の本件審決（その理由の要旨は後記３のとおり）には，後記４の取消事由があると主張して，その取消しを求める事案である。
１特許庁における手続の経緯
(1)原告は，発明の名称を「グリセロールからジクロロプロパノールを製造するための方法であって，該グリセロールが最終的にバイオディーゼルの製造における動物性脂肪の転化から生じる方法」とする発明につき，平成１９年７月９日に特許出願（特願２００７－１８０２２１。請求項の数３０。平成１６年１１月１８日に国際出願し，国内移行した特願２００６－５４０４５４（パリ条約による優先権主張：平成１５年（２００３年）１１月２０日（フランス），平成１６年（２００４年）４月５日（フランス），同月８日（米国））の分割出願）を行った（甲７）。(2)原告は，平成２０年７月２２日付けで拒絶査定を受けたので（甲１３），同年１１月１０日，これに対する不服の審判を請求し（甲１４），同年１２月９日付け手続補正書により手続補正（甲１５。以下「本件補正」という。請求項の数１５）をした。
(3)特許庁は，上記請求を不服２００８－２８７３０号事件として審理し，平成２４年２月１４日，本件補正を却下した上，「本件審判の請求は，成り立たない。」との本件審決をし，その謄本は同月２８日，原告に送達された。
２本件審決が対象とした特許請求の範囲の記載
(1)本件補正前の特許請求の範囲の記載
本件補正前の特許請求の範囲請求項１の記載は，以下のとおりである（ただし，平成２０年５月２７日付け手続補正書（甲１０）による手続補正後のものである。）。以下，請求項１に係る発明を「本願発明」といい，その明細書（甲７）を「本願明細書」という。なお，文中の「／」は，原文の改行箇所を示す。ジクロロプロパノールの製造方法であって，植物又は動物由来の脂肪又はオイルである再生可能な原材料から得られるグリセロールを出発生成物として用い，前記グリセロールを少なくとも１種の塩素化剤と接触させ，／反応条件下で前記塩素化

剤に対して耐性があり，且つエナメルスチール，ポリオレフィン，ポリテトラフルオロエチレン，ポリ(フッ化ビニリデン)，ポリ(ペルフルオロプロピルビニルエーテル)，ポリスルホン又はポリスルフィド，フェノール樹脂を用いる被覆剤，タンタル，銅，金，銀，ニッケル，モリブデン，セラミックス又は金属セラミックス，非含浸グラファイト及び含浸グラファイト，から選択される物質製の反応器中で前
記ジクロロプロパノールが製造される，製造方法
(2)本件補正後の特許請求の記載
本件補正後の特許請求の範囲請求項１の記載は，以下のとおりである（甲１５。以下，請求項１に記載された発明を「本件補正発明」という。）。なお，本件補正は，「反応条件下で前記塩素化剤に対して耐性があり，且つエナメルスチール，ポリオレフィン，ポリテトラフルオロエチレン，ポリ(フッ化ビニリデン)，ポリ(ペルフルオロプロピルビニルエーテル)，ポリスルホン又はポリスルフィド，フェノール樹脂を用いる被覆剤，タンタル，銅，金，銀，ニッケル，モリブデン，セラミックス又は金属セラミックス，非含浸グラファイト及び含浸グラファイト，から選択される物質製の反応器」を「エナメルスチール製の反応器」に限定するものであり，本件補正による本願明細書についての補正はない。ジクロロプロパノールの製造方法であって，／植物又は動物由来の脂肪又はオイルである再生可能な原材料から得られるグリセロールを出発生成物として用い，／前記グリセロールを少なくとも１種の塩素化剤と接触させ，／エナメルスチール製の反応器中で前記ジクロロプロパノールが製造される，製造方法
３本件審決の理由の要旨
(1)本件審決の理由は，要するに，①本件補正は，平成１８年法律第５５号による改正前の特許法（以下「法」という。）第１７条の２第４項２号の「特許請求の範囲の減縮（３６条５項の規定により請求項に記載した発明を特定するために必要な事項を限定するものであって，その補正前の当該請求項に記載された発明とその補正後の当該請求項に記載される発明の産業上の利用分野及び解決しようとする
課題が同一であるものに限る。）」（以下「限定的減縮」という。）を目的とするものに該当せず，また，同項１号の「請求項の削除」，同項３号の「誤記の訂正」又は同項４号の「明りょうでない記載の釈明」を目的とするものにも該当しないから違法である，②仮に，本件補正がこれらの目的要件を満たすものであるとしても，本件補正発明は，後記引用例１ないし６に記載された発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により，特許出願の際独立して特許を受けることができるものではなく，法１７条の２第５項において準用する法１２６条５項の規定に違反するから，本件補正は，法１５９条１項において読み替えて準用する法５３条１項の規定により却下すべきものである，③本願発明も，引用例１，３及び４に記載された発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであり，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない，というものである。


ア引用例１：「Ｇ．Ｐ．ＧＩＢＳＯＮ，ＣＨＥＭＩＳＴＲＹ    ＡＮＤＩＮＤＵＳＴＲＹ，ＣＨＥＭＩＣＡＬＳＯＣＩＥＴＹ，ＬＥＣＨＷＯＲＴＨ，ＧＢ，１９３１」９４９ないし９５４頁（昭和６年（１９３１年）発行。甲１の１）イ引用例２：特開平６－３２１８５２号公報（甲２）ウ引用例３：特開平４－８９４４０号公報（甲３）エ引用例４：特開昭５６－２９５７２号公報（甲４）オ引用例５：「岩波    理化学辞典第５版」２６７，３７８，７３８，１２９８及び１４０３頁（株式会社岩波書店，平成１０年２月２０日発行。甲５）カ引用例６：特開２００２－３６３１５３号公報（甲６）(2)本件審決が認定した引用例１に記載された発明（以下「引用発明」という。）並びに本件補正発明と引用発明との一致点及び相違点は，以下のとおりである。
ア引用発明：ジクロロヒドリンの製造であって，粗製石鹸灰汁グリセリンと，塩化水素酸ガスと，反応器具を用い，ジクロロヒドリンが得られた製造法

イ一致点：ジクロロプロパノールの製造方法であって，植物又は動物由来の脂肪又はオイルである再生可能な原材料から得られるグリセロールを出発生成物として用い，前記グリセロールを少なくとも１種の塩素化剤と接触させ，反応器中で前
記ジクロロプロパノールが製造される，製造方法
ウ相違点：反応器の材質が，本件補正発明においては「エナメルスチール製」に特定されているのに対して，引用発明においては反応器の材質が特定されていな
い点
４取消事由
本件補正を却下した判断の誤り
(1)本件補正が限定的減縮を目的とするものに該当しないとした判断の誤り
（取消事由１）
(2)本件補正発明の容易想到性に係る判断の誤り（取消事由２）
第３当事者の主張
１取消事由１（本件補正が限定的減縮を目的とするものに該当しないとした判断の誤り）について
〔原告の主張〕
(1)本件補正は，請求項１に係る発明が植物又は動物由来の脂肪又はオイルである再生可能な原材料から得られるグリセロールを少なくとも１種の塩素化剤と反応させるジクロロプロパノールの製造方法である点はそのままとして，グリセロールを塩素化剤と接触させてジクロロプロパノールを製造する反応器の材質を「エナメルスチール，ポリオレフィン，ポリテトラフルオロエチレン，ポリ(フッ化ビニリデン)，ポリ(ペルフルオロプロピルビニルエーテル)，ポリスルホン又はポリスルフィド，フェノール樹脂を用いる被覆剤，タンタル，銅，金，銀，ニッケル，モリブデン，セラミックス又は金属セラミックス，非含浸グラファイト及び含浸グラファイト，から選択される物質」から「エナメルスチール」に限定するものである。そして，本件補正前後の発明の属する技術分野は同一であり，また，グリセロー

ルを塩素化剤と反応させてジクロロプロパノールを製造する反応を，当該反応に耐性のある反応器で行うという発明の解決すべき課題自体も何ら変更されるものではないから，本件補正は，法１７条の２第４項２号に規定される特許請求の範囲の限定的減縮を目的とするものに該当する。
(2)本件審決は，本件補正前の請求項１に記載された「反応条件下で前記塩素化剤に対して耐性があり，且つ」という発明特定事項が本件補正により削除されたため，本件補正は，補正前の特許請求の範囲に記載されていた「発明を特定するために必要な事項」を限定するものではなく，法１７条の２第４項２号にいう特許請求の範囲の限定的減縮を目的とするものに該当しないと判断した。しかし，本件補正前の「反応条件下で前記塩素化剤に対して耐性があり」との記載は，エナメルスチールがグリセロールを塩素化剤と反応させてジクロロプロパノールを製造する反応条件下で耐性があるという，エナメルスチール自体の固有の性質を表現しているにすぎない。すなわち，グリセロールを塩素化剤と反応させてジクロロプロパノールを製造する反応条件下にエナメルスチールが耐性を有することは，平成２０年５月２７日付け意見書（甲１１）及び平成２１年２月３日付け手続補正書（甲１６。以下，これらを併せて「本件意見書等」という。）に記載された実験データによって実証されている。また，本願明細書における「エナメルスチール」の用語は，そもそも，グリセロールを塩素化剤と反応させてジクロロプロパノールを製造する反応条件下で耐性あるものを意図する意味で使用されており（【００１６】），ガラスライニングに相当するものである。この点は，本件意見書等の実験データ（甲１１及び１６の各表２）において，エナメルスチールとガラスライニングとが同一物として扱われていることからも明らかである。したがって，本件補正により，「反応条件下で前記塩素化剤に対して耐性があり」との記載を削除したからといって，本件出願に係る特許請求の範囲が実質的に拡張したり変更されたりするものではない。
(3)したがって，本件補正が法１７条の２第４項２号の限定的減縮を目的とす

るものに該当しないとした本件審決の判断は誤りである。
〔被告の主張〕
(1)本件補正は，補正前の請求項１に記載された「反応条件下で前記塩素化剤に対して耐性があり，且つ」を削除するものであり，発明を特定するために必要な事項を限定するものではない。
(2)原告は，本件補正前の「反応条件下で前記塩素化剤に対して耐性があり」との記載は，エナメルスチールがグリセロールを塩素化剤と反応させてジクロロプロパノールを製造する反応条件下で耐性があるという，エナメルスチール自体の固有の性質を表現しているにすぎないと主張する。
しかし，エナメルスチールは，一般的に耐腐食性があまり大きくないものであり，「反応条件下で前記塩素化剤に対して耐性があり」という性質が，エナメルスチール自体の固有の性質を表現しているにすぎないとはいえない。この記載を削除した場合には，一般的なエナメルスチールにまで本件出願に係る特許請求の範囲が実質的に拡張されることは明らかである。
(3)したがって，本件補正が法１７条の２第４項２号の限定的減縮を目的とするものに該当しないとした本件審決の判断に誤りはない。２取消事由２（本件補正発明の容易想到性に係る判断の誤り）について
〔原告の主張〕
(1)本件補正発明の容易想到性について


ア本件審決は，基材（鋼板）表面にホウロウ（エナメル）というガラス質のうわぐすりを焼き付けたガラスライニング又はエナメルスチールを，腐食性の物質を取り扱う化学反応容器に使用することは，引用例２ないし６に記載されるように公知ないし周知であるから，引用発明の反応器具の材質を，引用例３に記載されたガラスライニング材というエナメルの中でも耐腐食性をよくしたものにすること，引用例４に記載されたエナメルスチールにすること，引用例６に記載された「基材（鋼板）表面にガラス質のうわぐすりを焼き付けたガラスライニング」にすること，

引用例２に記載された「ステンレス鋼にホウロウ等のガラス質を内張り」したものにすること，あるいは，引用例５に記載された「軟鋼の表面にガラス質を融着させたホウロウ（エナメル）」にすることは，当業者にとって通常の創作能力の範囲内であると判断した。
しかし，本件補正発明が対象とするグリセロール及び塩素化剤を反応させてジクロロプロパノールを得るという反応条件下においては，一般に耐酸性，耐腐食性であるとされている材質であっても腐食する以上，どのような材質が反応器の材料として使用可能かどうかは予測困難である。そして，引用例２ないし６は，本件補正発明が対象とするグリセロールを塩素化剤と反応させてジクロロプロパノールを得るという反応に関する技術が記載されたものではないから，引用例２ないし６に本件出願当時一般的に耐酸性と思われていた物質が羅列され，当該羅列中にエナメルスチールがたまたま記載されているからといって，引用発明におけるグリセロールを塩素化剤と反応させてジクロロプロパノールを得る反応の反応器の材質として，エナメルスチールを特に選択することが当業者にとって容易であるということはできない。
また，本件意見書等において説明されているように，エナメルスチールのエナメル部分は脆く，スチールの温度変化による膨張・収縮により破壊されてスチールの腐食を生じるおそれがある上，エナメルスチールのガラスライニングは溶接することができず，その取扱いが容易ではないため，エナメルスチールは，実際には余り使用されてこなかった部類の材質である。それにもかかわらず，本件補正発明では，本件補正発明が対象とする特定の反応条件下における良好な耐腐食性という観点から，あえてエナメルスチールを選択して採用しているのであり，このような阻害要因の存在の点からも，本件補正発明の進歩性は明らかである。イさらに，本件補正発明は，グリセロールを塩素化剤と反応させてジクロロプロパノールを得るという，特定の反応条件下の反応器の材質としてエナメルスチールを特に選択して使用することにより，グリセロールを塩素化剤と反応させてジク

ロロプロパノールを製造する工程を反応器の腐食を生じることなく実施できるという効果を発揮するものであるが，本件補正発明のこの効果は，引用例１ないし６の記載から予測できる範囲のものではない。
(2)本件意見書等について
ア本件審決は，一般に耐酸性，耐腐食性であるとされる金属・ポリマーであっても本件補正発明の条件下では腐食することや，本件補正発明の対象とする反応条件下におけるエナメルスチールの腐食速度が非常に小さいことを実証している本件意見書等に記載された実験データは，本件出願に係る願書に添付した明細書（本願明細書）に記載されていないから，参酌されるべきものではないと判断した。しかし，本件出願に係る当初の明細書に「発明の効果」に関し，何らの記載がない場合はさておき，当業者において「発明の効果」を認識できる程度の記載がある場合や，これを推論できる記載がある場合には，記載の範囲を超えない限り，出願後に補充した実験結果等を参酌することは許されるべきである。これを本願明細書についてみると，平成２１年２月３日付け手続補足書（甲１７）添付の参考資料３に示されるように，本件補正発明の発明者は，本願明細書の実施例１２に記載されている実験において，グリセロールを塩素化剤と反応させてジクロロプロパノールを製造する反応にエナメルスチール製の反応器を実際に使用している。また，本願明細書（【００１６】）には，出願当初から，グリセロールを塩素化剤と反応させてジクロロプロパノールを得る反応を実施する反応器の材質について，「好適な物質として挙げられ得るのは，例えばエナメルスチールである。」と記載されており，本件補正発明が対象とするグリセロールを塩素化剤と反応させてジクロロプロパノールを得るという特定の反応条件下において，エナメルスチールが，単独で，好適なものとして記載されている以上，エナメルスチールの使用が他の材質の使用よりも優れていることを実験で実証している本件意見書等記載の実験データについては当然に参酌されるべきである。イまた，願書に添付した明細書に，発明の効果が定量的ではなく定性的に記載

されている場合であっても，明細書の記載を超えない限り，追加実験による検証は可能であるというべきである。
これを本願明細書についてみると，本願明細書（【００１６】）には，グリセロールを塩素化剤と反応させてジクロロプロパノールを得るという特定の反応条件下において，エナメルスチールが好適なものであることは少なくとも定性的には記載されているから，この観点からも，本件意見書等に記載された実験データは，参酌されるべきである。
(3)被告の主張について
被告は，塩酸と反応させてジクロロプロパノールを得るためにグリセリンを使用することは周知であるから，引用例３のアリルアルコールをグリセリンとすることは当業者にとって容易である旨主張する。
しかし，アリルアルコールと塩素の反応（アリルアルコールの二重結合への塩素原子の付加反応）及びグリセリンと塩酸の反応（グリセリンの水酸基と塩酸の塩素原子の置換反応）は全く異なる反応であるから，そもそも引用例３のアリルアルコールをグリセリンとすることが当業者にとって容易であるとはいえない。そして，仮に，アリルアルコールと塩素との反応においてアリルアルコールをグリセリンに置換しても，グリセリンには塩素が付加反応する二重結合が存在しないのでジクロロプロパノールは得られない。
したがって，被告の主張は失当である。
(4)以上のとおり，本件補正発明は，引用例１ないし６に記載された発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものではないから，特許法２９条２項の規定により，特許出願の際独立して特許を受けることができないものではない。
〔被告の主張〕
(1)本件補正発明の容易想到性について
ア引用例３には，「ジクロロプロパノールの製造方法であって，例えばアリル

アルコールを塩酸水溶液中で反応させ，ガラスライニング材製の塩素化反応器中で前記ジクロロプロパノールが製造される，製造方法」についての発明が記載されており，引用例３の「例えばアリルアルコール」という反応基質の例示の範囲に本件補正発明の「グリセロール」が含まれることは，当業者にとって記載されているに等しい事項であるから，本件補正発明は引用例３に実質的に記載された発明であるということができる。


そして，一般的に，そのような反応条件下で塩素化剤に対して耐性のある物質からなる反応器で塩素化有機化合物を製造することは，引用例２ないし６に記載されるように技術常識の範囲内であり，反応器の材質としてガラスライニング材などのエナメルスチールが好適な物質として挙げられ得ることも，引用例２ないし６に記載されるように技術常識の範囲内である。
したがって，引用発明の反応器具の材質として，引用例２ないし６に記載された周知のエナメルスチールを採用したはずであるといえることは明らかである。イまた，本件補正発明は，本件補正前の請求項１に記載された「反応条件下で前記塩素化剤に対して耐性があり，且つ」という発明特定事項を削除したものであって，塩素化剤に対して耐性のない一般的なエナメルスチールにまで反応器の材質の範囲が拡張されていることから，エナメルの中でも耐腐食性をよくしたものである引用例３のガラスライニング材などの反応器の材質に比して，耐性の点で格別予想外の顕著な効果がないことは明らかである。
(2)本件意見書等について
ア本願明細書（【００１６】）には，本件補正発明が対象とするグリセロールを塩素化剤と反応させてジクロロプロパノールを得るという特定の反応条件下において，エナメルスチールが，単独で，好適なものとして記載されているとの原告の主張は，事実に反する。
イそもそも，本願明細書には，実施例１２において使用した反応器がどのような素材からなるものかについては記載がなく，本願明細書（【００１６】）に「エ

ナメルスチール」以外の各種素材が好適である旨の記載がされていることにも鑑みると，本願明細書の実施例１２において使用した反応器がエナメルスチール製であったとする根拠は極めて薄弱である。そうすると，本願明細書の実施例１２において使用した反応器がエナメルスチール製であるとは，本願明細書の記載から直接的に導き出すことができないのであるから，本願明細書には，反応器の材質としてエナメルスチールを選択した場合の効果が具体的に記載されているとはいえない。ウさらに，本願明細書（【００１６】）には，「本発明の塩素化有機化合物を製造するための方法は，一般的に，反応条件下で塩素化剤，特に塩素化水素に対して耐性のある物質からなるか又は被覆されている反応器で行われる。…ある種の金属又はその合金も好適となり得る。…特にニッケル及びモリブデンを含む合金である。」と記載されているところ，甲１１の表１及び２では，本願明細書において「特に好適」とされていたニッケル及びモリブデンを含む合金の一種が実際には耐酸性，耐腐食性ではないことが示されており，本件意見書等に記載された実験データは，本願明細書の上記記載と矛盾する。しかも，本件意見書等に記載された実験データは宣誓書を伴うものではなく，その信憑性は極めて低いものである。仮に，本件意見書等に記載された実験データの内容が正しいものであったとしても，その内容は，本願明細書の記載とはむしろ矛盾するものであって，本願明細書の記載から推認できる範囲を明らかに超えるものである。エしたがって，本件意見書等に記載された実験データの結果を参酌することは許されないとした本件審決の判断に誤りはない。
(3)以上のとおり，本件補正発明は，引用例１ないし６に記載された発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により，特許出願の際独立して特許を受けることができないものである。
第４当裁判所の判断
１本件補正発明について
(1)本件補正発明は，前記第２の２(2)のとおりであるところ，本願明細書（甲
７）には，本件補正発明について，概略，次の記載がある。ア本件補正発明は，有機化合物を製造するための方法，特にジクロロプロパノールを製造するための方法に関する（【０００２】）。イ地球上の入手可能な天然石油化学資源，例えばオイル又は天然ガスは，限界があることが知られている。現在，これらの資源は，プラスティックを製造するためのモノマー又は反応物などの多種の有用な有機化合物，例えばエピクロロヒドリン又はジクロロプロパノールを製造するための出発生成物としても用いられているが，その使用については，天然石油化学資源の消費を減らすことのできる使用方法を見いだすことが望まれていた。また，他の製造方法の副生成物を再使用するための方法を見いだし，除去又は破壊される必要のある副生成物の全量を最小化することも望まれていた。したがって，本件補正発明は，有機化合物を製造するための出発生成物としての，再生可能な原材料から得られたグリセロールの使用に関するものである。「再生可能な原材料から得られるグリセロール」という表現は，特にバイオディーゼルの製造過程中に得られるグリセロール，又は概して植物又は動物由来の脂肪又はオイルの転化中，例えばけん化，トランスエステル化又は加水分解反応中に得られるグリセロールを意味することが意図される（【０００３】【０００５】【０００６】）。
ウ本件補正発明の使用はまた，特に好ましくはジクロロプロパノール及びエピクロロヒドリンなどの塩素化合物の製造に適用し，これらの化合物を再生可能な資源から出発して経済的に得ることを可能とする（【００１１】）。エ本件補正発明の塩素化有機化合物を製造するための方法は，一般的に，反応条件下で塩素化剤，特に塩素化水素に対して耐性のある物質からなるか又は被覆されている反応器で行われる。好適な物質として挙げられ得るのは，例えばエナメルスチールである。ポリマーを用いてもよい。ポリマーの中では，ポリプロピレンなどのポリオレフィン及び特にポリテトラフルオロエチレン，ポリ(フッ化ビニリデン)及びポリ(ペルフルオロプロピルビニルエーテル)などのフッ素化ポリマー及び

ポリスルホン又はポリスルフィドなどの硫黄を含むポリマーであり，特に芳香族であるものが非常に好適である。樹脂を用いる被覆剤を，有効に用いることができ，これらの中ではエポキシ樹脂又はフェノール樹脂が特に好適である。ある種の金属又はその合金も好適となり得る。特に挙げられ得るのは，タンタル，チタン，銅，金及び銀，ニッケル及びモリブデン，特にニッケル及びモリブデンを含む合金である。これらは，塊で用いるか，又は被覆加工の形態で用いてもよく，又は他の任意の被覆方法を用いてもよい。セラミックス又は金属セラミックス及び耐熱性物質も用いることができる。ある種の特定の成分，例えば熱交換体としては，含浸されていてもされていなくてもよいグラファイトが特に好適である。本件補正発明の塩素化有機化合物を製造するための方法では，グリセロール及び塩素化剤間の反応を，触媒の存在下又は不存在下で行ってよい。好ましくは好適な触媒の存在下で反応を行う（【００１６】）。
オ本件補正発明の塩素化有機化合物を製造するための方法では，少なくともジクロロプロパノールが塩素化有機化合物として好ましくは得られる。ジクロロプロパノールという用語は，一般的に本質的に１，３－ジクロロプロパン－２－オール及び２，３－ジクロロプロパン１－１オールからなる異性体の混合物を意味する（【００２６】）。
カ例１２（図２）


反応器にグリセロール及び３３質量％の塩化水素の水溶液を，相対的流量質量比１／２.３６で連続的に供給した。滞留時間は２０時間であり，反応媒体におけるアジピン酸濃度は１kg当たり酸官能性３molとした。反応器を大気圧及び１３０℃で操作した。５５．３％の水，９．１％の塩素化水素，９．４％のジクロロプロパノール及び２５．１％のグリセロールモノクロロヒドリンを含む蒸気相が生成された。反応混合物の液相は７．７％の水及び１．２４％の塩素化水素を含んだ。カラムから除去される気相を２５℃で濃縮し，デカンターでデカントした。還流比をデカンターからの水相の適切な量をリサイクルすることによって調節し，カラム頂部

においてジクロロプロパノール全生産物を抜き出した。デカンターの出口で，１５．０％のジクロロプロパノールを含む水相及び８８％のジクロロプロパノールを含む有機相を回収した。ジクロロプロパノールの収率は９３％であった。両相の分析は，その含有量が０．１％よりも高いいかなる有機混入物も示さなかった。水相の塩化水素の水溶液含有率は０．０３７％であり，アジピン酸含有率は１８mg／kgであった（【００６８】）。
(2)以上の記載からすると，本件補正発明は，天然石油化学資源には限りがあるため，有機化合物を製造するための出発生成物として，再生可能な原材料から得られたグリセロールを使用する方法を提供するという課題を解決することを目的とし，植物又は動物由来の脂肪又はオイルである再生可能な原材料から得られるグリセロールを出発生成物として用い，グリセロールを少なくとも１種の塩素化剤と接触させ，エナメルスチール製の反応器中でジクロロプロパノールが製造される製造方法とすることにより，ジクロロプロパノールを経済的に得ることを可能にするというものである。
２取消事由１（本件補正が限定的減縮を目的とするものに該当しないとした判断の誤り）について
(1)本件補正は，補正前の請求項１において，反応器の材質に関する「反応条件下で前記塩素化剤に対して耐性があり，且つ」との記載を削除するとともに，択一的に記載されていた多数の材質を「エナメルスチール」のみに限定するというものである。
しかるに，エナメルスチール（鋼板ホウロウ）には，耐腐食性に優れたガラスライニングのような物質も存在するものの，一般的には耐腐食性が小さいものであるから（甲５，乙１の１・２），反応器の材質であるエナメルスチールに関して，「反応条件下で前記塩素化剤に対して耐性があり」を削除することは，ガラスライニングのように耐腐食性に優れたもののみならず，広く一般的なエナメルスチールをも含むように特許請求の範囲を拡張するものといわなければならない。

したがって，本件補正は，法１７条の２第４項２号の限定的減縮を目的とするものには該当しない。
(2)原告の主張について
ア原告は，グリセロールを塩素化剤と反応させてジクロロプロパノールを製造する反応条件下での耐性は，エナメルスチールの固有の性質である旨主張する。しかしながら，前記のとおり，エナメルスチール（鋼板ホウロウ）には，耐腐食性に優れたガラスライニングのような物質も存在するものの，一般的には耐腐食性の小さなものであるから，原告の主張を採用することはできない。イ原告は，本願明細書における「エナメルスチール」との用語は，そもそも，グリセロールを塩素化剤と反応させてジクロロプロパノールを製造する反応条件下で耐性あるものを意図する意味で使用されており（【００１６】），「ガラスライニング」に相当するものであって，この点は，本件意見書等の実験データ（甲１１及び１６の各表２）において，エナメルスチールとガラスライニングが同一物として扱われていることからも明らかであると主張する。
しかしながら，本願明細書（【００１６】）には，反応器の材料となるエナメルスチールについて，「好適な物質として挙げられ得るのは，例えばエナメルスチールである。」と記載されているのみであるから，本願明細書に接した当業者は，一般的な意味での「エナメルスチール」が好適な物質として挙げられているものと読み取るほかなく，当該記載がエナメルスチールの中でも耐腐食性に優れたものを特に意味するものと認めるべき根拠は見いだせない。また，本件意見書等に記載された実験データ（甲１１及び１６の各表２）は，各引用例に記載された発明に対する本願発明の顕著な効果を示すために実施された追加実施例のうち，エナメルスチール製断片を用いた場合の腐食の程度を記載したものであり，その材料欄には「エナメルスチール」との記載があり，反応混合物による腐食速度の欄には「ガラスライニングの曇りなし」との記載があるが，これらの記載は，当該実施例で用いられたエナメルスチールがガラスライニングであることを示すものであるにとどまり，本

願明細書において，エナメルスチールという用語自体が，エナメルスチールの中でも特に耐腐食性に優れたものであるガラスライニングを意味するものと解すべき根拠にはなり得ない。
したがって，原告の主張を採用することはできない。
(3)小括
よって，取消事由１は理由がない。
３取消事由２（本件補正発明の容易想到性に係る判断の誤り）について取消事由１に理由がない以上，本件補正を却下した本件審決に誤りはないが，事案に鑑み，取消事由２についても判断する。
(1)引用例について
ア引用発明は，前記第２の３(2)アのとおりであるところ，引用例１（甲１）には，引用発明について，概略，次の記載がある。
(ア)本論文シリーズの第一部と第二部で多数のグリセロール誘導体の効率的な製造法は，クロロヒドリンの効率的製造法に依存するということを示した。本論では安価な原料であるグリセリンと塩化水素酸（塩酸）間の反応を研究するために行った実験の概要を示し，この方法でモノクロロヒドリンとジクロロヒドリンが，適切な工場において魅力的な価格で製造できると結論する。(イ)ジクロロヒドリン形成を確実にするためには相当過剰な塩化水素酸ガスが必要である。この過剰性の喪失は，最初の器具が塩化水素酸で飽和し，最後のものがグリセリンと酢酸で満たされるようにして多数の反応器具を連続して用いることによって避けられるであろう。クロロヒドリン製造では蒸留グリセリンの使用は必須ではない。酢酸（４％）存在下でグリセリン原液（８２％）の飽和状態が温度１３０℃で塩化水素酸ガスをともなえばジクロロヒドリンが着実に得られた。(ウ)ジクロロヒドリン調製に，酢酸（４％）とともに粗製石鹸灰汁グリセリンを用いた。この手法では１３０℃加熱で塩化水素酸ガスを用い，飽和した塩が完全に沈殿し，ジクロロヒドリンは蒸留されたグリセリンから得たものと非常によく似

ていた。
イ塩素化反応器に関する引用例３（甲３）には，概略，次の記載がある。(ア)本発明は，例えばアリルアルコールを塩酸水溶液中で塩素と反応させ２・３―ジクロルプロパノールを生成させるような塩素化反応を効率よく行う濡壁式の塩素化反応器に関する。


(イ)従来，塩素化反応は，攪拌機及び冷却器を有する槽型反応器に有機冷媒，あるいは塩酸水溶液を入れ，これに被塩素化有機物を溶解し，攪拌，冷却しながら塩素を吸込んで反応させていたところ，生産効率向上のため，濡壁式の塩素化反応器が使用されるようになった。
(ウ)実施例
本発明の塩素化反応器は，腐食性の高い原料が使用されるため，耐腐食性の材料を用いなければならない。そのため，装置には，合成塩酸等の装置材料として広く使用されている炭素材（カーベイト），あるいは，ガラスライニング材等が用いられる。
ウ引用例５（甲５）には，概略，次の記載がある。グリセリンは，代表的な３価アルコールで，グリセロールともいう。せっけん製造の副産物，またアルコール発酵の生成物の１つとして工業的に製造できる。塩化水素で飽和した後，氷酢酸と加熱するとジクロロヒドリン（ＣＨ２ＣｌＣＨ（ＯＨ）ＣＨ２ＣｌとＣＨ２ＣｌＣＨＣｌＣＨ２ＯＨ）になる。
(2)本件補正発明の容易想到性について
前記第２の３(2)ウのとおり，本件補正発明と引用発明とは，反応器の材質が，本件補正発明においては「エナメルスチール製」に特定されているのに対して，引用発明においては反応器の材質が特定されていない点で相違する（なお，引用発明の「ジクロロヒドリン」は，前記(1)ウのジクロロヒドリン（ＣＨ２ＣｌＣＨ（ＯＨ）ＣＨ２Ｃｌ）との記載からして，その異性体の１つである１，３－ジクロロヒドリンがＣＨ２Ｃｌ－ＣＨ（ＯＨ）－ＣＨ２Ｃｌの構造を有し，本願明細書（【０
０２６】）の１，３－ジクロロプロパン－２－オールと同一の化合物を意味する同義語であることは明らかであるから，本件補正発明の「ジクロロプロパノール」に相当する。）。
しかしながら，前記(1)イのとおり，引用例３には，アリルアルコール等を塩酸水溶液中で塩素化反応させてジクロロプロパノールを製造するという腐食性の高い原料を用いた反応には，ガラスライニング材等の耐腐食性材料製の反応器を用いる必要があることが記載されている。そして，前記(1)ア及びウの各記載からすると，塩素化反応によりジクロロプロパノールを製造するための基質としてグリセロールを用いるのは周知の技術であるということができるから，当業者であれば，引用例３のアリルアルコール等の一例としてグリセロールを想起し，引用発明のようにグリセロールを用いる場合にも同様にガラスライニング材等の耐腐食性に優れた反応器を使う必要があることを容易に想到するものということができる。そして，ガラスライニング材がエナメルスチールの一種であることは技術常識であるから，引用発明について，引用例３に基づき，その反応器の材質を相違点に係る本件補正発明の構成（エナメルスチール）とすることは，当業者であれば，容易に想到することができたものである。
(3)原告の主張について
ア原告は，アリルアルコールと塩素の反応及びグリセリンと塩酸の反応は全く異なるから，引用例３のアリルアルコールをグリセリンとすることが当業者にとって容易であるということはできないなどと主張する。
しかしながら，引用例３は，原料（被塩素化有機物）液中に塩素化剤を導入して行う塩素化反応一般に用いるための反応器を開示するものである。引用例３には，この反応器で行うことのできる反応の例として，アリルアルコールに塩酸水溶液中で塩素を反応させて２，３－ジクロロプロパノールを得ることが挙げられているが，当該反応器を用いることのできる塩素化反応は，アリルアルコールと塩素との反応機構と同一の反応のみに限られるものではなく，引用例１に記載されたグリセリン

に塩素化剤である塩化水素酸ガスを導入する反応にも同様に適用することができることは明らかである。
したがって，原告の主張を採用することはできない。
イ原告は，本件審決は本件補正発明に係る容易想到性の判断において，本件意見書等（甲１１及び１６）に記載された実験データを参酌すべきであった旨主張する。
しかしながら，次のとおり，原告の主張は採用することができない。すなわち，本願明細書（【００１６】）には，反応器の材質について，好適な物質としてエナメルスチールが挙げられているほか，特に芳香族であるポリマーが非常に好適であること，エポキシ樹脂又はフェノール樹脂を用いる被覆剤が特に好適であること，ニッケル及びモリブデン等のある種の金属又はその合金が好適であることなどが記載されている。したがって，本願明細書には，エナメルスチールは芳香族系ポリマー，エポキシ樹脂，フェノール樹脂より多少劣るとしても，ニッケル及びモリブデン等の合金や金属と同程度に優れた耐腐食性を有することが記載されているといえる。
他方，甲１１には，ニッケルやモリブデン等を含む合金やチタン（表１），ポリプロピレンホモポリマー及びポリ（フッ化ビニリデン）ホモポリマー（表３），エポキシ樹脂（表４）及びエナメルスチール（表２）からなる断片を，本件補正発明が前提とするグリセロールと塩素化剤を含む反応媒体中に配置した後の腐食の程度を調べた実験の結果として，合金やチタンの断片は完全に消失し，ポリマー及びエポキシ樹脂の断片は許容できない重量と厚みの増加及び機械的特性の劣化を示したのに対して，エナメルスチールはガラスライニングの曇りを示さず，腐食が生じていなかったことが記載されている。また，甲１６には，甲１１と同一の表１及び２に加え，エナメルスチールの腐食速度が１ないし１．５％の沸騰塩素化水素溶液中で「＜０．０１ｍｍ／年」であること及び本件補正発明に係る反応混合物中で「０．００２９ｍｍ／年」であることを示す表３が記載され，エナメルスチールが本件補

正発明の反応条件下で腐食に対して優れた耐性を示すことが記載されている。これらの実験結果は，本願明細書に「好適」と記載されたエナメルスチールが，同じく「好適」と記載された金属や合金だけでなく，「非常に好適」と記載されたエポキシ樹脂よりも優れた耐腐食性を有することを示すものであり，本願明細書に記載された事項と矛盾するものである。
また，前記のとおり，本願明細書におけるエナメルスチールという用語自体が，エナメルスチールの中でも特に耐腐食性に優れたものであるガラスライニングを意味するものとみることはできないのであるから，本件意見書等の各実験データは，本件補正発明のエナメルスチールについて任意の限定を加えて行った実験により得られた結果にすぎず，これを本件補正発明自体の容易想到性の判断において参酌するのは相当でない。


平成２９年５月１７日判決言渡
平成２８年（行ケ）第１０２２９号審決取消請求事件
口頭弁論終結の日平成２９年３月２７日
判                決
原告     渡邊機開工業株式会社
原告    ニチモ   ウ株式   会社
同訴訟   代理人   弁護士     沖田哲義同                        道山智成同                        神邊健司同                        玉岡範久
原告ら訴訟代理人弁理士    中尾俊輔
同                        伊藤高英
被告     フルタ電機株式会   社
同訴訟   代理人   弁護士      小南明也
主                文
１原告らの請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が無効２０１５－８００２１１号事件について平成２８年９月１４日にした審決を取り消す。
第２前提事実（いずれも当事者間に争いがないか，弁論の全趣旨により容易に認められる。）
１特許庁における手続の経緯等
被告は，発明の名称を「生海苔異物分離除去装置における生海苔の共回り防止装置」とする特許第３９６６５２７号（平成１０年６月１２日出願，平成１９年６月８日設定登録。以下「本件特許」という。）の特許権者である。なお，本件特許については，平成２２年２月２５日訂正審判がされ（訂正２０１０－３９０００６号），同年３月９日，これが確定した。
原告らは，平成２７年１１月１７日，特許庁に対し，本件特許を無効とすることを求めて審判請求をした。これに対し，特許庁は，当該請求を無効２０１５－８００２１１号事件として審理をした上，平成２８年９月１４日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をした（以下「本件審決」という。）。その謄本は，同月２７日，原告らに送達された。原告らは，同年１０月２７日，本件訴えを提起した。
２特許請求の範囲
本件特許の請求項１～５（上記訂正後のもの。以下同じ。）に係る発明（以下「本件発明１」のようにいい，また，これらを一括して「本件発明」という。）は，明細書及び図面（いずれも別紙特許審決公報の特許訂正明細書部分参照。以下，併せて「本件明細書」という。）の特許請求の範囲の請求項１～５に記載された次のとおりのものと認められる。
【請求項１】
生海苔排出口を有する選別ケーシング，及び回転板，この回転板の回転とともに回る生海苔の共回りを防止する防止手段，並びに異物排出口をそれぞれ設けた生海苔・海水混合液が供給される生海苔混合液槽を有する生海苔
異物分離除去装置において，
前記防止手段を，突起・板体の突起物とし，この突起物を，前記選別ケーシングの円周端面に設ける構成とした生海苔異物分離除去装置における生海苔の共回り防止装置。
【請求項２】
生海苔排出口を有する選別ケーシング，及び回転板，この回転板の回転とともに回る生海苔の共回りを防止する防止手段，並びに異物排出口をそれぞれ設けた生海苔・海水混合液が供給される生海苔混合液槽を有する生海苔
異物分離除去装置において，
前記防止手段を，突起・板体の突起物とし，この突起物を，前記生海苔混合液槽の内底面に設ける構成とした生海苔異物分離除去装置における生海苔の共回り防止装置。
【請求項３】
生海苔排出口を有する選別ケーシング，及び回転板，この回転板の回転とともに回る生海苔の共回りを防止する防止手段，並びに異物排出口をそれぞれ設けた生海苔・海水混合液が供給される生海苔混合液槽を有する生海苔
異物分離除去装置において，
前記防止手段を，突起・板体の突起物とし，この突起物を回転板及び／又は選別ケーシングの円周面に設ける構成とした生海苔異物分離除去装置における生海苔の共回り防止装置。
【請求項４】
生海苔排出口を有する選別ケーシング，及び回転板，この回転板の回転とともに回る生海苔の共回りを防止する防止手段，並びに異物排出口をそれぞれ設けた生海苔・海水混合液が供給される生海苔混合液槽を有する生海苔
異物分離除去装置において，
前記防止手段を，突起・板体の突起物とし，この突起物を選別ケーシングと回転板で形成されるクリアランスに設ける構成とした生海苔異物分離除去装置における生海苔の共回り防止装置。
【請求項５】
請求項１～請求項４に記載の生海苔異物分離除去装置における生海苔の
共回り防止装置において，
前記突起・板体の突起物を，回転板の回転方向に傾斜する構成とした生海苔異物分離除去装置における生海苔の共回り防止装置。
３本件審決の理由の要旨
本件審決の理由は，別紙審決書（写し）記載のとおりである。要するに，原告らが，本件発明は特許法（以下「法」という。）２９条の２（無効理由１）により特許を受けることができないものであり，また，本件発明１，３及び４は法２９条２項（無効理由２）により特許を受けることができないものであって，本件特許は，法１２３条１項２号に該当し，無効とすべきである旨主張したのに対し，以下のとおり，本件発明は法２９条の２に違反して特許されたものではなく，また，本件発明１，３及び４は法２９条２項に違反して特許されたものではなく，いずれも法１２３条１項２号に該当しないから，本件発明に係る特許を無効とすることはできない，としたものである。
(1)無効理由１について
ア甲１考案
実願平１０－３３０４号（登録実用新案第３０５３０３５号。甲１。以下「甲１文献」という。）には，以下の考案（以下「甲１考案」という。）が記載されていると認められる。
「混合液タンクの底部周端縁に環状枠板部の外周縁を連設し，この環状枠板部の内側に回転板を設置するとともにこの回転板と前記環状枠板部との間にクリアランスを形成し，前記回転板を軸心を中心として適宜回転駆動手段によって回転可能とするとともに前記タンクの底部に異物排出口を設けた生海苔の異物分離除去装置において，前記環状枠板部の内周縁に所要数の凹部を形成するとともにこの凹部における前記クリアランスを他の部分よりも広幅とすることによって，クリアランスに詰まる異物の大部分を占める茎部の付いている生海苔が前記回転板によって引きずられ上記凹部の位置に達した際に同凹部におけるクリアランスを通過することができる，生海苔の異物分離除去装置。」
イ本件発明１と甲１考案との対比及び判断
(ｱ)一致点


「生海苔排出口を有する選別ケーシング，及び回転板，並びに異物排出口をそれぞれ設けた生海苔・海水混合液が供給される生海苔混合液槽を有する生海苔異物分離除去装置」に関わるものである点。
(ｲ)相違点
本件発明１は，「回転板の回転とともに回る生海苔の共回りを防止する防止手段」を「突起・板体の突起物とし，この突起物を，前記選別ケーシングの円周端面に設ける構成とした」「生海苔の共回り防止装置」であるのに対し，甲１考案は，「前記環状枠板部の内周縁に所要数の凹部を形成するとともにこの凹部における」「回転板と前記環状枠板部との間」の「クリアランスを他の部分よりも広幅とすることによって，クリアランスに詰まる異物の大部分を占める茎部の付いている生海苔が前記回転板によって引きずられ上記凹部の位置に達した際に同凹部におけるクリアランスを通過することができる」ようにしたものである点。
(ｳ)相違点についての検討
本件発明１の「生海苔の共回り防止装置」は，突起・板体の突起物が選別ケーシングの円周端面に設けられた構成によって，該突起物が，生海苔混合液がクリアランスに導かれる際に発生した生海苔の共回りを解消すると共に（防止効果），生海苔の動きを矯正し，効率的にクリアランスに導く（矯正効果）ことによって，共回りの発生をなくし，クリアランスの目詰まりをなくすものである。
これに対し，甲１考案は，環状枠板部の内周縁に所要数の凹部を形成すると共にこの凹部におけるクリアランスを他の部分よりも広幅とすることによって，クリアランスに詰まる異物の大部分を占める茎部の付いている生海苔が前記回転板によって引きずられ，上記凹部の位置に達した際に同凹部におけるクリアランスを通過することができるようにして，クリアランスの目詰まりを解消するというものである。そうすると，上記相違点に関し，甲１考案の上記機能が本件発明１の機能（共回りの発生をなくし，かつクリアランスの目詰まりをなくすこと）に当たるとしても，当該機能を果たす具体的な構成が，甲１考案では，回転板と環状枠板部との間のクリアランスを他の部分よりも広幅とする「凹部」であるのに対し，本件発明１では「突起・板体の突起物」である点で，その形状・構造は異なる。また，当該機能を果たすメカニズムについても，甲１考案は，当該凹部により広幅なクリアランスから生海苔異物の大部分を占める茎部の付いた生海苔を通過させるものであるのに対し，本件発明１は，異物をクリアランスに通過させることによるものではない点で異なる。
このように，上記相違点における両者の具体的な構成とそれによるメカニズムが異なる以上，上記相違点は，設計上の微差又は単なる設計変更ではなく，実質的に同一であるともいえない。
よって，甲１考案は，「回転板の回転とともに回る生海苔の共回りを防止する防止手段」を「突起・板体の突起物とし，この突起物を，前記選別ケーシングの円周端面に設ける構成とした」「生海苔の共回り防止装置」を備えていない点で本件発明１と相違するから，本件発明１は，甲１考案と同一であるとはいえない。
ウ本件発明２～５と甲１考案との対比・判断
上記イを踏まえれば，甲１考案は，本件発明２とは「回転板の回転とともに回る生海苔の共回りを防止する防止手段」を「突起・板体の突起物とし，この突起物を，前記生海苔混合液槽の内底面に設ける構成とした」「生海苔の共回り防止装置」を備えていない点において，本件発明３とは「回転板の回転とともに回る生海苔の共回りを防止する防止手段」を「突起・板体の突起物とし，この突起物を回転板及び／又は選別ケーシングの円周面に設ける構成とした」「生海苔の共回り防止装置」を備えていない点において，本件発明４とは「回転板の回転とともに回る生海苔の共回りを防止する防止手段」を「突起・板体の突起物とし，この突起物を選別ケーシングと回転板で形成されるクリアランスに設ける構成とした」「生海苔の共回り防止装置」を備えていない点において，本件発明５とは「回転板の回転とともに回る生海苔の共回りを防止する防止手段」を「突起・板体の突起物とし，前記突起・板体の突起物を，回転板の回転方向に傾斜する構成とした」「生海苔の共回り防止装置」を備えていない点において，それぞれ相違する。
よって，本件発明２～５は，甲１考案と同一であるとはいえない。
エ原告らの主張について
原告らは，本件発明における防止手段である突起・板体の突起物に凹凸が含まれることを前提として，甲１文献に開示されている「凹部２３１，３３１」（単数及び所要数を含む。）が前記突起物に含まれる凹凸に相当すると主張する。
本件明細書の記載によれば，本件発明の「防止手段」の実施例として，「突起・板体・ナイフ等の突起物」及び「切り溝，凹凸，ローレット等の突起物」が例示されているところ，本件発明において，生海苔混合液がクリアランスに導かれる際に発生した生海苔の共回りを解消すると共に（防止効果），生海苔の動きを矯正し，効率的にクリアランスに導く（矯正効果）ことによって，共回りの発生をなくし，クリアランスの目詰まりをなくすという機能を果たす構成は「突起・板体の突起物」であることを踏まえれば，本件発明には，上記例示のうち，「ナイフ等の突起物」及び「切り溝，凹凸，ローレット等の突起物」は含まれないと解される。もっとも，上記「…凹凸…の突起物」の「凸」部分が，円周端面等の所定の面から，又はクリアランスに突き出たものであって，上記防止効果及び矯正効果により，共回りの発生をなくし，クリアランスの目詰まりをなくすという機能を果たす場合には，上記「…凹凸…の突起物」の「凸」部分は，本件発明の「突起・板体の突起物」に該当するものといえる。
一方，甲１考案においては，目詰まりを解消する機能を果たすのは専ら回転板と環状枠板部との間のクリアランスを他の部分よりも広幅とする「凹部」であるところ，当該「凹部」自体が「突起・板体の突起物」に該当するものとはいえない。また，複数の凹部の間に凸部と見なされる形状が存在するとしても，当該凸部は目詰まりを解消する機能を果たすものではなく，本件発明の「突起・板体の突起物」の上記機能を果たすものでもない。
したがって，甲１考案の回転板と環状枠板部との間のクリアランスを他の部分よりも広幅とする「凹部」が本件発明の「突起・板体の突起物」に該当するということはできない。
(2)無効理由２について
ア甲４発明


特開平８－１４０６３７号公報（甲４。以下「甲４文献」という。）には，以下の発明（以下「甲４発明」という。）が記載されている。「混合液主タンク（９０）の底部周端縁に環状枠板部（７３，７４）の外周縁を連設し，この環状枠板部（７３，７４）の内周縁内に第一回転板（８１）を略面一の状態で僅かなクリアランス（Ｓ）を介して内嵌めし，この第一回転板（８１）を軸心を中心として適宜駆動手段によって回転可能とするとともに前記タンク（９０）の底隅部に異物排出口（７５，７６）を設けた生海苔の異物分離除去装置における第一分離除去具
（７０）であって，
前記第一分離除去具（７０）は，
第一回転板（８１），
第一回転板（８１）との間にクリアランス（Ｓ）を形成する環状固定板（７４）と環状枠板（７３）で構成される環状枠板部，
環状枠板（７３）を連設するための周筒部（７２），
異物を排出するための管状の排出路（７５）及びそれに続く排出管
（７６），及び，
クリアランス（Ｓ）を通過した海苔混合液を混合液連設タンク（６１）
に排出するガイド筒（７７）
とで構成されている，
生海苔の異物分離除去装置における第一分離除去具。」
イ本件発明１，３及び４と甲４発明との対比
(ｱ)一致点
「生海苔排出口を有する選別ケーシング，及び回転板，並びに異物排出口をそれぞれ設けた生海苔・海水混合液が供給される生海苔混合液槽を有する生海苔異物分離除去装置」に関わるものである点。
(ｲ)本件発明１と甲４発明との相違点Ａ
本件発明１は，「回転板の回転とともに回る生海苔の共回りを防止する防止手段」を「突起・板体の突起物とし，この突起物を，前記選別ケーシングの円周端面に設ける構成とした」「生海苔の共回り防止装置」であるのに対し，甲４発明は「生海苔の異物分離除去装置における第一分離除去具」であって，かかる防止装置でない点。
(ｳ)本件発明３と甲４発明との相違点Ｂ
本件発明３は，「回転板の回転とともに回る生海苔の共回りを防止する防止手段」を「突起・板体の突起物とし，この突起物を回転板及び／又は選別ケーシングの円周面に設ける構成とした」「生海苔の共回り防止装置」であるのに対し，甲４発明は「生海苔の異物分離除去装置における第一分離除去具」であって，かかる防止装置でない点。
(ｴ)本件発明４と甲４発明との相違点Ｃ
本件発明４は，「回転板の回転とともに回る生海苔の共回りを防止する防止手段」を「突起・板体の突起物とし，この突起物を選別ケーシングと回転板で形成されるクリアランスに設ける構成とした」「生海苔の共回り防止装置」であるのに対し，甲４発明は「生海苔の異物分離除去装置における第一分離除去具」であって，かかる防止装置でない点。
ウ相違点についての検討
(ｱ)甲２文献記載の技術的事項
登録実用新案第３０１７０６０号公報（甲２。以下「甲２文献」という。）には，以下の技術的事項が記載されている。
「生海苔の異物（ごみ，エビ，アミ糸等）分離装置に関し，生海苔調合液（生海苔と塩水又は真水とを適宜濃度に調合したもの）から異物を分
離する際に使用されるものに関するものであって，
従来におけるこの種の異物分離装置は，所要数のローラーをスリットを介して並列に配置し，これらのスリットに，生海苔調合液を通過させることによって，生海苔調合液中の異物を分離除去していたが，かかる従来の異物分離装置にあっては，スリットの上流側に分離除去された異物が詰まりやすく，その結果，異物の分離除去の作業能率を向上させにくいという不都合を有していたため，かかる不都合を解消するために，所要数の回転ローラーをスリットを介して並列に配置し，これらのスリットに生海苔調合液を通過させることによって，生海苔調合液中の異物を分離する生海苔の異物分離装置において，回転ローラーの外周面にらせん溝を形成した。
これにより，分離除去されてスリットの上流側にとどまった異物は，らせん溝の回転に従ってローラーの軸方向に沿って移動してスリットから除去され，当該スリットは常時空間を確保することができるという作用効果を奏する。」
(ｲ)甲３文献記載の技術的事項
特開平８－１１２０９１号公報（甲３。以下「甲３文献」という。）には，以下の技術的事項が記載されている。
「生海苔のゴミ取り装置に関するものであって，
従来，乾燥海苔の製造に当たり，乾燥海苔には，生海苔に混入しているゴミが付着している可能性があるため，ゴミ検出装置によりゴミの検出を行い，ゴミが検出されたものはゴミ取り作業工程に回すようにしていたが，同工程で，乾燥海苔に付着したゴミを手作業により取り除いていたために，手間と労力を要して，作業効率が悪いという問題があったため，所要の大きさに切断した生海苔と塩水とを一定の重量割合で調合する調合部と，同調合部により調合された生海苔と塩水との調合液を吸い込む吸込流路部と，同吸込流路部に設けて調合液中のゴミをろ過するろ過部を具備し，ろ過部には一定の細幅のろ過用スリットを形成した。そして，所要の大きさに切断した生海苔と塩水とを，生海苔がろ過用スリット中を通過しやすい程度の重量割合で調合して，同調合液を吸込流路部に吸い込むことにより，その途中でろ過部のろ過用スリットにより調合液中のゴミを確実にろ過することができ，付着ゴミの検出や，手作業によるごみ取り作業の手間を省くことができるという作用効果を奏する。」
(ｳ)甲１６文献記載の技術的事項
特開平８－２８０３６２号公報（甲１６。以下「甲１６文献」という。）には，以下の技術的事項が記載されている。
「採取した生海苔中に混入された小動物，網繊維，合成樹脂フィルム，甲殻類の殻その他の固形異物を分離除去することを目的とした生海苔の
異物除去方法及び装置に関するものであって，


従来生海苔中に混入された固形異物を除去する為の並列回転ローラの細隙から生海苔を吸い出す装置においては，ローラ細隙が線状に形成されている為に，その調節がむつかしく，しかもローラの撓みなどを考慮すれば，細隙が変化しやすく分離効率の向上がむつかしく，かつ生海苔の特性の変化（例えば初期採取葉と，終期採取葉又は海上の風波の有無，強弱による海苔葉の硬軟など）に追随してローラ細隙を調節することがむつかしい問題点があり，また固定細隙の場合には，前記生海苔の特性に応じて，これを調節することが不可能であり，細隙を広くすると分離効率が悪く，細隙を狭くすると分離能率が悪くなるなどの問題点があったため，複数の円盤軸が円盤を交叉して並列横架されて分離部を構成して，円盤軸の円盤の交叉面細隙から生海苔を吸引し，固形異物と分離できるようにした。
そして，円盤軸の円盤の交叉面細隙から生海苔を吸引し，固形異物と分離できるように構成したので，生海苔と固形物は比較的広い面積の面細隙で分離され分離効率を向上し，能率を増大する効果がある。」
(ｴ)本件発明１，３及び４の進歩性について
甲４発明は，環状枠板部と内周縁内に内嵌めされた第一回転板との間のクリアランスに生海苔を導入しつつ，第一回転板の回転による遠心力によって，クリアランスよりも環状枠板部側のタンク底隅部に異物を集積させ，生海苔のみを水と共にクリアランスを通過させるようにしたもの（以下「回転板方式」という。）であるところ，この回転板方式を前提とする発明である点で本件発明１，３及び４と共通するものであるが，甲４文献自体には，本件発明１，３及び４の課題である共回りについての記載はない。また，広告中に単に「目詰まり防止付」との記載があることからは，回転板方式を採用した異物分離除去装置において，上記「共回り」の現象が生じることまでもが自明であって課題とされていたとは認められない。
よって，甲４文献に接した当業者において，回転板方式による異物分離除去装置である甲４発明に上記「共回り」の課題が存在することを認識し得たとは認められない。
また，甲４発明は，本件発明１，３及び４と同じく，環状枠板部と回転板との間のクリアランスに生海苔を導入しつつ，異物を回転部材の遠心力により円周方向に追いやり，生海苔のみがクリアランスを通過するようにした回転板方式を前提とするものであるのに対し，甲２，３及び１６文献にそれぞれ記載された異物分離除去装置は，回転板方式とは異なる分離方式を採用するものであるから，甲４発明と甲２，３及び１６文献に各記載の技術的事項とは，前提とする異物分離除去の解決方式に係る技術的思想が異なるところ，甲４文献に接した当業者において，甲４発明につき，クリアランスに異物や生海苔の詰まりが生じるという問題があるとの課題を想起し得たとしても，前提とする異物分離除去の解決方式の異なる甲２，３及び１６文献に各記載の技術的事項を甲４発明に適用しようとする動機付けが生じるとはいえない。
仮に，当業者が甲４発明に甲２，３及び１６文献に各記載の技術的事項を適用し得たとしても，これらの技術的事項は本件発明１，３及び４の「回転板の回転とともに回る生海苔の共回りを防止する防止手段」を「突起・板体の突起物」とした「生海苔の共回り防止装置」に相当する構成ではないから，本件発明１，３及び４の構成を想到することはできない。
以上より，甲４発明において，本件発明１，３及び４に係る相違点Ａ～Ｃの構成を得ることは，当業者にとって容易であるとはいえない。
第３当事者の主張
１原告らの主張
(1)取消事由１（無効理由１についての判断の誤り）ア(ｱ)本件審決によれば，複数の凹部の間に凸部と見なされる形状が存在し，当該凸部が目詰まりを解消する機能を果たす場合には，当該凹部及び凸部自体が「突起・板体の突起物」に該当するということができることになる。
(ｲ)被告は，甲１考案において固定リング側に設けられている凹部を回転円板側に設けたものに相当する，鉛直溝を回転円板の外周面に形成した装置を製造しているところ，この鉛直溝につき生海苔の共回りを防止する機能を発揮していると認めていると思料される。また，原告渡邊機開工業株式会社製造に係る生海苔異物除去装置においては，被告製造に係る上記装置と同一構成の鉛直溝が設けられていると共に，固定リング内周面にも複数の鉛直溝が回転円板と同様に設けられているところ，これらの鉛直溝は，その円周方向のエッジ部分にヘタリが発生するとクリアランスに目詰まりが発生し，ヘタリを解消するとクリアランスの目詰まりが解消し，良好な異物除去機能を発揮する。このことから，甲１考案の固定リング側に設けられている凹部に相当する鉛直溝は，共回りを防止する作用効果，特にエッジ部分による共回りを防止する作用効果を発揮するということができる。
そうすると，被告は，鉛直溝は生海苔異物除去装置としては不可欠な共回りを防止する機能を有しており，ひいては甲１考案の凹部も共回りを防止する機能を有していることを認めていると思料される。(ｳ)現在の海苔生産技術に基づき甲１考案を評価すると，その凹部は共回り防止機能を果たしていると認定し得る。
このことに鑑みると，甲１考案の凹部については，これを周方向に複数形成すると凹部の間にクリアランスに向かう凸部と見なされる形状が存在し，当該凸部と凹部が一体となって共回り防止機能を果たすことから，当該凹部及び凸部自体が「突起・板体の突起物」に該当することとなる。
(ｴ)本件特許の出願時においては，甲１考案につき，根の付いた生海苔よりも大きさが小さい茎の付いた生海苔をも通過させ，板海苔の品質を低下させる不都合が存在するとの評価はされておらず，茎部の付いている生海苔を海苔製品の原料として使用することも行われていたことから，このような使用を可能とすると共にクリアランスの目詰まりを防止する凹部を設けることは有用な考案と思料されるところ，甲１考案の凹部は，クリアランスの目詰まりを防止する機能があることから，共回り防止機能を果たしていると認定し得る。
このことに鑑みると，甲１考案の凹部については，これを周方向に複数形成すると凹部の間にクリアランスに向かう凸部と見なされる形状が存在し，当該凸部と凹部とが一体となって目詰まりを解消する機能を果たすことから，当該凹部及び凸部自体が「突起・板体の突起物」に該当することとなる。
イ甲１考案の構成の認定の誤り


上記のとおり，鉛直溝及び隣接する鉛直溝間に形成される凸部は本件発明の「突起・板体の突起物」に該当することから，この鉛直溝に相当する甲１考案の凹部及び隣接する凹部間に形成される凸部も，当然に本件発明の「突起・板体の突起物」に該当することとなる。すなわち，甲１考案と本件発明は実質的に同一であり，相違点は存在しない。これに対し，本件審決は，甲１考案の凹部につき，当該凹部のみを認定し，凹部間に形成されている凸部の存在を認めていない点で，認定に誤りがある。
ウ甲１考案の機能の認定の誤り
上記のとおり，鉛直溝及び隣接する鉛直溝間に形成される凸部は，生海苔の共回りを防止する機能を発揮していることから，鉛直溝に相当する甲１考案の凹部及び隣接する凹部間に形成される凸部も，当然に生海苔の共回りを防止する機能を発揮することとなる。
これに対し，本件審決は，凹部間に形成されている凸部の存在を認めていないことから，上記機能を果たすメカニズムにつき本件発明１の「突起・板体の突起物」と異なるとした点で，認定に誤りがある。エ以上のとおり，本件審決は，甲１考案の認定につき重大な誤りのあるものであり，取り消されるべきである。
(2)取消事由２（無効理由２についての判断の誤り）
ア本件発明の認定の誤り
原告らが主張する無効理由の対象としての本件発明における突起物の構成は，本件発明の実施例として記載されている「クリアランスに開口（対面）している凹部（凹凸部や切り溝）を突起物としている構成」であるところ，本件審決は，この構成を無効理由の対象とする判断をしていない点で，誤りである。
すなわち，本件明細書（段落【００２６】）においては，突起物は突起・板体のみに限定されることはなく，それ以外の切り溝，凹凸，ローレットからなる構成物を含むことが開示されているところ，前記凹凸には，凸部を複数設けてその間に凹部を設けた凹凸と，凹部を複数設けてその間に凸部を設けた凹凸とがあり，後者を本件発明の選別ケーシングの内周面及び回転円板の外周面に適用した構成と，前記切り溝（切り溝は，凹部を形成することのみで設けられる。）を本件発明の選別ケーシングの内周面及び回転円板の外周面に適用した構成とがある。これらの構成に係る凹部ないし切り溝は，前記(1)で述べた鉛直溝と同一構成を備えるものであるから，前記鉛直溝と同様に，「凹部及び隣接する凹部間に形成される凸部」及び「切り溝及び隣接する切り溝間に形成される凸部」は，いずれも本件発明の「突起・板体の突起物」に該当する。したがって，上記各構成に係る「凹部及び隣接する凹部間に形成される凸部」ないし「切り溝及び隣接する切り溝間に形成される凸部」を備えた本件発明（以下「切り溝型本件発明」という。）につき，無効理由２を論じることには妥当性があるが，本件審決はこの点につき判断をしていない。
イ相違点の認定及び容易想到性の判断の誤り
(ｱ)本件発明１，３及び４の「回転板の回転とともに回る生海苔の共回りを防止する防止手段」につき，本件審決の定義するとおり所定面から突出している突起物からなる「突起・板体の突起物」として文字通り認定した場合に，本件発明１，３及び４に進歩性があることは，原告らも認める。
しかし，本件審決は，本件発明１，３及び４につき切り溝型本件発明として甲４発明と比較していない点で誤りがある。
(ｲ)甲４発明においては，環状のクリアランスを形成する選別ケーシングの内周面及び回転板の外周面は共に平坦に形成されており，本件発明の「突起・板体の突起物」に相当する構造はない。しかし，切り溝型本件発明においては，環状のクリアランスを形成する選別ケーシングの内周面及び回転板の外周面の少なくとも一方には，周方向に複数の凹部又は切り溝が形成されている。
(ｳ)本件特許の出願時において，従来例である甲４発明においては，クリアランスに発生する生海苔の目詰まりを防止することが課題であったところ，この課題は，クリアランスに発生する生海苔の共回りを防止することと実質的に同一である。切り溝型本件発明はその解決を目的（課題）とするものである。
切り溝型本件発明においてこれを実現（解決）する構成は，環状のクリアランスを形成する選別ケーシングの内周面及び回転板の外周面の少なくとも一方に，周方向に複数の凹部又は切り溝を形成することであり，凹部又は切り溝の大きさは，有用な生海苔は通過可能であり，除去すべき異物は通過不可能な大きさに形成される。また，選別ケーシングの内周面及び回転板の外周面は，周方向に互いに相対移動する。さらに，切り溝型本件発明においては，クリアランスを広幅とする凹部又は切り溝部分を有用な生海苔が通過することにより，クリアランスの目詰まりを防止することができ，クリアランスにおける生海苔の共回りを防止することができる。
(ｴ)甲２及び３文献に各記載の技術的事項は，いずれも，切り溝型本件発明と同様に生海苔中の異物を除去する装置であって，技術分野が同一であると共に，その構成や作用効果も複数の点で切り溝型本件発明と同一であることから，甲４発明に容易に適用し得る。したがって，甲４発明のクリアランス部分に甲２文献記載の技術的事項（らせん溝からなる凹部）及び甲３文献記載の技術的事項（ろ過用スリットの幅を部分的に広げる半円弧状の拡幅部３２ａからなる凹部）を適用し，クリアランス部を広幅にする凹部又は切り溝を形成することは，当業者が容易に想到し得ることである。
ウ以上より，切り溝型本件発明は，当業者が甲４発明に甲２及び３文献に各記載の技術的事項を適用して容易に発明し得たものであるから，無効とされるべきものである。
２被告の主張
(1)取消事由１（無効理由１についての判断の誤り）についてア甲１考案の構成につき，本件審決の認定・判断に誤りはない。したがって，その判断の誤りを前提とした相違点の認定及びその点に関する判断の誤りに関する原告らの主張は失当である。
イ原告らは，本件審決は，甲１考案の凹部につき，当該凹部のみを認定し，凹部間に形成されている凸部の存在を認めていない点で誤りである旨主張するところ，原告らのいう凸部とは第一回転板２６（又は第二回転板３６）との間でクリアランスＣを形成する固定側（環状枠板部を形成する第一環状固定板２３又は第二環状固定板３３）の壁面における凹部２３１（凹部３３１）以外の部分を指すものと理解されるが，当該部分は，生海苔混合液が通過し，分離対象となる異物は通過できない部分であって，クリアランスを形成する壁の片側に過ぎない。本件審決の認定・判断も，その趣旨に基づくものである。


また，原告らは，本件審決に至る審判手続の審理経過において，甲１考案につき本件審決の認定と大差のない内容の発明が記載されている旨主張していたのであって，このような原告らの主張は，審理経過での自らの主張に反するものであり，失当である。
(2)取消事由２（無効理由２についての判断の誤り）についてア原告らは，本件発明１，３及び４の「突起・板体の突起物」というクレームの記載に基づいて判断した場合は，本件発明１，３及び４には進歩性がある旨認めていることから，その余の点を論ずるまでもなく，取消事由２に関する原告らの主張は失当である。
イ原告らは，本件審決が本件発明の実施例に基づく判断をしていないとし，「切り溝型本件発明」につきるる主張するけれども，本件発明１，３及び４のクレームの記載において「回転板の回転とともに回る生海苔の共回りを防止する防止手段」は「突起・板体の突起物」であり，原告ら主張のような「凹部（凹凸部や切り溝）を突起物としている構成」ではない。この点に関する原告らの主張はクレームの記載に基づかない主張であり，失当である。
また，原告らは，本件審決に至る審判手続の審理経過において，審判体から示された甲４発明の内容や本件発明１，３及び４と甲４発明との対比に関する暫定的見解を認めていたところ，この暫定的見解は本件審決の判断と実質的に全く同じであることに鑑みると，本件審決が原告らの当審における主張と同様の認定・判断をしなかったことはむしろ当然のことであって，このような原告らの主張は，審理経過での自らの主張に反するものであり，失当である。
第４当裁判所の判断
１本件発明
(1)本件発明は，前記（第２の２）のとおりである。
(2)本件明細書の記載
本件明細書には，別紙特許審決公報のとおり，以下の記載がある（甲２８）。
ア発明の属する技術分野
「本発明は，生海苔・海水混合液（生海苔混合液）から異物を分離除去する生海苔異物分離除去装置における生海苔の共回り防止装置に関する。」（【０００１】）
イ従来の技術
「この異物分離機構を備えた生海苔異物分離除去装置としては，特開平８－１４０６３７号の生海苔の異物分離除去装置がある。その構成は，筒状混合液タンクの環状枠板部の内周縁内に回転板を略面一の状態で僅かなクリアランスを介して内嵌めし，この回転板を軸心を中心として適宜駆動手段によって回転可能とするとともに，前記筒状混合液タンクに異物排出口を設けたことにある。この発明は，比重差と遠心力を利用して効率よく異物を分離除去できること，回転板が常時回転するので目詰まりが少ないこと，又は仮りに目詰まりしても，当該目詰まりの解消を簡易に行えること，等の特徴があると開示されている。」（【０００２】）
ウ発明が解決しようとする課題
「前記生海苔の異物分離除去装置，又は回転板とクリアランスを利用する生海苔異物分離除去装置においては，この回転板を高速回転することから，生海苔及び異物が，回転板とともに回り（回転し），クリアランスに吸い込まれない現象，又は生海苔等が，クリアランスに喰込んだ状態で回転板とともに回転し，クリアランスに吸い込まれない現象であり，究極的には，クリアランスの目詰まり（クリアランスの閉塞）が発生する状況等である。この状況を共回りとする。この共回りが発生すると，回転板の停止，又は作業の停止となって，結果的に異物分離作業の能率低下，当該装置の停止，海苔加工システム全体の停止等の如く，最悪の状況となることも考えられる。」（【０００３】）
「前記共回りの発生のメカニズムは，本発明者の経験則では，１．生海苔（原藻）に根，スケール等の原藻異物が存在し，生海苔の厚みが不均等のとき，２．生海苔が束状，捩じれ，絡み付き等の異常な状態で，生海苔が展開した状態でない，所謂，生海苔の動きが正常でないとき，３．生海苔が異物を取り込んでいる状態，生海苔に異物が付着する等の状態であって，生海苔の厚みが不均等であるとき，等の生海苔の状態と考えられる。」（【０００４】）
エ課題を解決するための手段
「請求項１の発明は，共回りの発生を無くし，かつクリアランスの目詰まりを無くすこと，又は効率的・連続的な異物分離（異物分離作業の能率低下，当該装置の停止，海苔加工システム全体の停止等の回避）を図ることにある。またこの防止手段を，簡易かつ確実に適切な場所に設置することを意図する。」（【０００５】）
「請求項１は，生海苔排出口を有する選別ケーシング，及び回転板，この回転板の回転とともに回る生海苔の共回りを防止する防止手段，並びに異物排出口をそれぞれ設けた生海苔・海水混合液が供給される生海苔
混合液槽を有する生海苔異物分離除去装置において，
前記防止手段を，突起・板体の突起物とし，この突起物を，前記選別ケーシングの円周端面に設ける構成とした生海苔異物分離除去装置における生海苔の共回り防止装置である。」（【０００６】）「請求項２の発明は，請求項１の目的を達成することと，またこの防止手段を，適切な場所に設置することを意図する。」（【０００７】）「請求項２は，生海苔排出口を有する選別ケーシング，及び回転板，この回転板の回転とともに回る生海苔の共回りを防止する防止手段，並びに異物排出口をそれぞれ設けた生海苔・海水混合液が供給される生海苔
混合液槽を有する生海苔異物分離除去装置において，
前記防止手段を，突起・板体の突起物とし，この突起物を，前記生海苔混合液槽の内底面に設ける構成とした生海苔異物分離除去装置における生海苔の共回り防止装置である。」（【０００８】）「請求項３の発明は，請求項１の目的を達成することと，またこの防止手段を   ，簡易   かつ確   実に適   切な場   所に設   置する   ことを   意図す   る。」
（【０００９】）
「請求項３は，生海苔排出口を有する選別ケーシング，及び回転板，この回転板の回転とともに回る生海苔の共回りを防止する防止手段，並びに異物排出口をそれぞれ設けた生海苔・海水混合液が供給される生海苔
混合液槽を有する生海苔異物分離除去装置において，
前記防止手段を，突起・板体の突起物とし，この突起物を回転板及び／又は選別ケーシングの円周面に設ける構成とした生海苔異物分離除去装置における生海苔の共回り防止装置である。」（【００１０】）「請求項４の発明は，請求項１の目的を達成することと，またこの防止手段を，クリアランスへの容易な設置を図ることを意図する。」（【００１１】）
「請求項４は，生海苔排出口を有する選別ケーシング，及び回転板，この回転板の回転とともに回る生海苔の共回りを防止する防止手段，並びに異物排出口をそれぞれ設けた生海苔・海水混合液が供給される生海苔


混合液槽を有する生海苔異物分離除去装置において，
前記防止手段を，突起・板体の突起物とし，この突起物を選別ケーシングと回転板で形成されるクリアランスに設ける構成とした生海苔異物分離除去装置における生海苔の共回り防止装置である。」（【００１２】）
「請求項５の発明は，請求項１～４の目的を達成することと，またこの防止手段のクリアランスへの簡易・容易な設置を図ることを意図する。」
（【００１３】）
「請求項５は，請求項１～請求項４に記載の生海苔異物分離除去装置に
おける生海苔の共回り防止装置において
前記突起・板体の突起物を，回転板の回転方向に傾斜する構成とした生海苔異物分離除去装置における生海苔の共回り防止装置である。」
（【００１４】）
オ発明の実施の形態
「本発明の生海苔混合液槽には，生海苔タンクから順次生海苔混合液が導入される。この導入された生海苔混合液の生海苔は，回転板とともに回転しつつ，順次吸込用ポンプにより回転板と選別ケーシングで形成される異物分離機構のクリアランスに導かれる。この生海苔は，このクリアランスを通過して分離処理される。この分離処理された生海苔及び海水は，選別ケーシングのケーシング内底面より連結口を経由して良質タンクに導かれる。」（【００１９】）
「このクリアランスに導かれる際に，生海苔の共回りが発生しても，本発明では，防止手段に達した段階で解消される（防止効果）。尚，前記防止手段は，単なる解消に留まらず，生海苔の動きを矯正し，効率的にクリアランスに導く働きも備えている（矯正効果）。」（【００２０】）「以上のような操作により，生海苔の分離が，極めて効率的にかつトラブルもなく行われることと，当該回転板，又は当該装置の停止等は未然に防止できる特徴がある。」（【００２１】）
カ実施例
「…この異物分離除去装置１は，生海苔混合液をプールする生海苔混合液槽２と，この生海苔混合液槽２の内底面２１に設けた異物分離機構３と，異物排出口４と，前記異物分離機構３の回転板３４を回転する駆動装置５と，防止手段６を主構成要素とする。」（【００２３】）「生海苔混合液槽２には，生海苔・海水を溜める生海苔タンク１０と連通する生海苔供給管１１が開口しており，この生海苔供給管１１には供給用のポンプ１２が設けられている。また分離処理された生海苔・海水をプールする良質タンク１３を設ける。」（【００２４】）「異物分離機構３は，分離した生海苔・海水を吸い込む連結口３１，及び逆洗用の噴射口３２を有する選別ケーシング３３と，この選別ケーシング３３に寸法差部Ａを設けるにようにして当該選別ケーシング３３の噴射口３２の上方に設けられた回転板３４と，この回転板３４の円周面３４ａと前記選別ケーシング３３の円周面３３ａとで形成されるクリアランスＳと，で構成されている。前記寸法差部Ａは，選別ケーシング３３の円周端面３３ｂと回転板３４の円周端面３４ｂとの間で形成する。」
（【００２５】）
「防止手段６は，一例として寸法差部Ａに設ける。図３，図４の例では，選別ケーシング３３の円周端面３３ｂに突起・板体・ナイフ等の突起物を１ケ所又は数ヶ所設ける。また図５の例は，生海苔混合液槽２の内底面２１に１ケ所又は数ヶ所設ける。さらに他の図６の例は，回転板３４の円周面３４ａ及び／又は選別ケーシング３３の円周面３３ａ（一点鎖線で示す。）に切り溝，凹凸，ローレット等の突起物を１ケ所又は数ヶ所，或いは全周に設ける。また図７の例は，選別ケーシング３３（枠板）の円周面３３ａ（内周端面）に回転板３４の円周端面３４ｂが内嵌めされた構成のクリアランスＳでは，このクリアランスＳに突起・板体・ナイフ等の突起物の防止手段６を設ける。また図８の例では，回転板３４の回転方向に傾斜した突起・板体・ナイフ等の突起物の防止手段６を１ケ所又は数ヶ所設ける。」（【００２６】）
キ発明の効果
「請求項１の発明は，…共回りの発生を無くし，かつクリアランスの目詰まりを無くすこと，又は効率的・連続的な異物分離（異物分離作業の能率低下，当該装置の停止，海苔加工システム全体の停止等の回避）が図れること，またこの防止手段を，簡易かつ確実に適切な場所に設置できること等の特徴がある。」（【００２９】）
「請求項２の発明は，…請求項１の目的を達成できることと，またこの防止手段を，適切な場所に設置できること等の特徴を有する。」（【００３０】）
「請求項３の発明は，…請求項１の目的を達成できることと，またこの防止手段を，簡易かつ確実に適切な場所に設置できること等の特徴を有する。」（【００３１】）
「請求項４の発明は，…請求項１の目的を達成できることと，またこの防止手段を，クリアランスへの容易な設置が図れること等の特徴を有する。」（【００３２】）
「請求項５の発明は，…請求項１～４の目的を達成できることと，またこの防止手段のクリアランスへの簡易・容易な設置できること等の特徴を有する。」（【００３３】）
(3)上記(1)及び(2)によれば，本件発明の概要は，以下のとおりであると認められる。
ア本件発明は，生海苔・海水混合液（生海苔混合液）から異物を分離除去する生海苔異物分離除去装置における生海苔の共回り防止装置に関する（【０００１】）。
従来，筒状混合液タンクの環状枠板部の内周縁内に回転板を略面一の状態で僅かなクリアランスを介して内嵌めし，この回転板につき軸心を中心として適宜駆動手段によって回転可能とすると共に，前記筒状混合液タンクに異物排出口を設けた生海苔異物分離除去装置（甲４発明）がある。この発明は，比重差と遠心力を利用して効率よく異物を分離除去できること，回転板が常時回転するので目詰まりが少ないこと，又は仮に目詰まりしてもその解消を簡易に行い得ることなどの特徴があると開示されている（【０００２】）。
しかし，この生海苔異物分離除去装置（又は回転板とクリアランスを利用する生海苔異物分離除去装置）においては，この回転板を高速回転することから，生海苔及び異物が回転板と共に回転し，クリアランスに吸い込まれない現象，又は生海苔等がクリアランスに喰い込んだ状態で回転板とともに回転し，クリアランスに吸い込まれない現象が生じ，究極的には，クリアランスの目詰まり（クリアランスの閉塞）が発生する（共回り）。この共回りが発生すると，回転板の停止又は作業の停止につながり，結果的に異物分離作業の能率低下，当該装置の停止，海苔加工システム全体の停止等のような最悪の状況に至ることも考えられる（【０００３】）。


イ本件発明は，従来の生海苔異物分離除去装置（甲４発明）の有する上記問題点に鑑み，共回りの発生をなくし，かつクリアランスの目詰まりをなくすこと，又は効率的・連続的な異物分離を図ることなどを目的として（【０００５】，【０００７】，【０００９】，【００１１】，【００１３】），「生海苔排出口を有する選別ケーシング，及び回転板，この回転板の回転とともに回る生海苔の共回りを防止する防止手段，並びに異物排出口をそれぞれ設けた生海苔・海水混合液が供給される生海苔混合液槽を有する生海苔異物分離除去装置」において（【０００６】，【０００８】，【００１０】，【００１２】），本件発明１では，前記防止手段を，突起・板体の突起物とし，これを前記選別ケーシングの円周端面に設ける構成とし（【０００６】），本件発明２では，前記防止手段を，突起・板体の突起物とし，この突起物を，生海苔混合液槽の内底面に設ける構成とし（【０００８】），本件発明３では，前記防止手段を，突起・板体の突起物とし，これを回転板及び／又は選別ケーシングの円周面に設ける構成とし（【００１０】），本件発明４では，前記防止手段を，突起・板体の突起物とし，これを選別ケーシングと回転板で形成されるクリアランスに設ける構成とする（【００１２】）。また，本件発明５では，本件発明１～４の生海苔異物分離除去装置における生海苔の共回り防止装置において，突起・板体の突起物を，回転板の回転方向に傾斜する構成としたものである（【００１４】）。ウ本件発明によれば，生海苔排出口を有する選別ケーシング，及び回転板，回転板の回転と共に回る生海苔の共回りを防止する防止手段，並びに異物排出口をそれぞれ設けた生海苔・海水混合液が供給される生海苔混合液槽を有する生海苔異物分離除去装置において，共回りの発生をなくし，かつクリアランスの目詰まりをなくすこと，又は効率的・連続的な異物分離（異物分離作業の能率低下，当該装置の停止，海苔加工システム全体の停止等の回避）を図ることができること，この防止手段を簡易かつ確実に適切な場所に設置し得ること，この防止手段につきクリアランスへの簡易・容易な設置ができること等の効果を奏する（【００２９】～【００３３】）。
２取消事由１（無効理由１についての判断の誤り）について
(1)甲１考案
ア甲１文献には，以下の記載がある。
(ｱ)実用新案登録請求の範囲
「混合液タンクの底部周端縁に環状枠板部の外周縁を連設し，この環状枠板部の内側に回転板を設置するとともにこの回転板と前記環状枠板部との間にクリアランスを形成し，前記回転板を軸心を中心として適宜回転駆動手段によって回転可能とするとともに前記タンクの底部に異物排出口を設けた生海苔の異物分離除去装置において，前記環状枠板部の内周縁に所要数の凹部を形成するとともにこの凹部における前記クリアランスを他の部分よりも広幅としたことを特徴とする生海苔の異物分離除去装置。」（【請求項１】）
(ｲ)産業上の利用分野
「この考案は生海苔の異物（ゴミ，エビ，アミ糸等，以下同じ）分離除去装置に関し，生海苔混合液（生海苔と塩水とを適宜濃度に調合したもの）から異物を分離する際に使用されるものである。」（【０００１】）
(ｳ)従来の技術
「従来におけるこの種の異物分離除去装置にあっては，混合液タンクの底部周端縁に環状枠板部の外周縁を連設し，この環状枠板部の内側に回転板を設置するとともにこの回転板と前記環状枠板部との間にクリアランスを形成し，前記回転板を軸心を中心として適宜回転駆動手段によって回転可能とするとともに前記タンクの底部に異物排出口を設けた，回転板を回転させることによって，生海苔よりも比重の大きい異物を遠心力によって前記クリアランスよりも環状枠板部側，即ち，タンクの底部に集積し，生海苔のみを水とともに前記クリアランスを通過して下方に流している結果，前記クリアランスには異物が詰まりにくく，よって，洗浄装置等を別途に設ける必要がなく，装置の維持がしやすいとともに取扱いが簡易になり，生海苔の異物分離除去作業の作業能率を向上させることができるものであった（特開平８－１４０６３７号）。」（【０００２】）
(ｴ)考案が解決しようとする課題
「しかしながら，かかる従来の異物分離除去装置にあっても，前記クリアランスに異物の詰まる場合が稀に生じ，よって，この詰まった異物を除去しなければならないという不都合を有した。」（【０００３】）「この考案の課題はかかる不都合を解消することである。考案者は，前記クリアランスに詰まった異物は，茎部の付いている生海苔…が大部分であること，および，このような生海苔異物も海苔製品の原料として使用不可能でないということに着目し，鋭意研究した結果，本考案を完成した。」（【０００４】）
(ｵ)課題を解決するための手段
「この考案に係る生海苔の異物分離除去装置においては，混合液タンクの底部周端縁に環状枠板部の外周縁を連設し，この環状枠板部の内側に回転板を設置するとともにこの回転板と前記環状枠板部との間にクリアランスを形成し，前記回転板を軸心を中心として適宜回転駆動手段によって回転可能とするとともに前記タンクの底部に異物排出口を設けた生海苔の異物分離除去装置において，前記環状枠板部の内周縁に所要数の凹部を形成するとともにこの凹部における前記クリアランスを他の部分よりも広幅としたため，前記クリアランスに詰まった生海苔異物は前記回転板によって引きずられ前記凹部の位置に達した際に，前記凹部におけるクリアランスを通過することができるものである。」（【０００５】）
(ｶ)考案の効果