仮に被告マルチデバイスが著作者であったとしても，原告は，原告車両の製造の際に，被告マルチデバイスに対し，原告プログラム②の作成を含む電気系統全般の製造業務の委託料として，合計で４７６３万９１００万円を支払っている。このような関係からすれば，契約書等により明示されていなくても，被告マルチデバイスは原告に対し原告プログラム②の著作権を譲渡していたといえる。また，上記製造業務の委託料につき被告マルチデバイスの代表者との間で取り交わした書面（甲７７）には，手書きで「クレーム部品」，「クレーム外注費」，「ハード・ソフト」などと追記がされている。これは，後に問題が起きた場合に対処するための費用や，原告プログラム②の著作権譲渡を含む知的財産権一切の費用が含まれていることを示すものであり，当該内容は原告代表者と被告マルチデバイス代表者との間で合意されたものである。被告マルチデバイスは，原告が原告プログラム②の著作権者であるとしても，その著作権は原告から第一実業や消防庁に移転したと主張するが，第一実業や消防庁は自ら支援車Ⅰ型を製造することはなく，原告プログラム②の著作権を必要としないため，原告から第一実業又は消防庁に原告プログラム②の著作権は譲渡されていない。
ウ原告プログラム②の複製権侵害
被告プログラムは原告プログラム②に依拠したものである。そして，原告プログラム②と被告プログラムは画面制御部分だけでも一致部分が５６ブロックもあるところ，当該部分は原告プログラム②のデッドコピーであり，実質的に同一であるから，被告プログラムは原告プログラム②を複製したものである。
エ被告トノックスの著作権侵害についての認識
上記で主張したとおりである。
（被告トノックスの主張）
原告プログラム①について主張したところと同様である。
（被告マルチデバイスの主張）
ア原告プログラム②は，原告プログラム①を基礎にしたものではあるが，被告マルチデバイスがその大半を自ら作成したものであり，原告プログラム①の翻案プログラムではない。
イ原告プログラム②も，原告プログラム①と同様に，各ブロックの内容及びその順番は「解法」に該当し著作物としての保護を受けない。また，各ブロックの内容は，ありふれた表現にすぎず，創作性が認められない。ウ仮に原告プログラム②が著作物であったとしても，原告はその著作権者ではない。すなわち，原告プログラム②は被告マルチデバイスが原告からの委託を受けて作成したものであり，原告と被告マルチデバイスは，原告プログラム②の著作権の帰属について何の取決めもしていない。被告マルチデバイスが原告から受領した業務委託料のうち，原告プログラム②の作成に係る報酬は，タッチパネルの作成と合わせて僅か１４１万円であり，著作権の譲渡代金を含むものとは考えられない。したがって，原告プログラム②の著作権者は被告マルチデバイスである。
エなお，仮に原告プログラム②の著作権が被告マルチデバイスから原告に移転しているならば，原告プログラム②の著作権は，その後，原告から第一実業又は消防庁に移転したものといえる。
オ被告プログラムは原告プログラム②に依拠しているが，いずれも被告マルチデバイスが作成したものであるため，当然のことである。争点ウ（原告タッチパネル画面についての著作権侵害の有無）について
（原告の主張）
ア著作物性
原告タッチパネルの各画面は，支援車Ⅰ型の操作に必要な様々な場面について，それぞれ独特の画面配置，配色，ボタンのデザイン及び表示文言等を用いたものであり，その画面の枚数も考え合わせると，ありふれたものとはいえず，創作性が認められる。
なお，被告マルチデバイスが指摘するクイックデザインテキストは，一般的なタッチパネル画面の作画方法は記載されているものの，支援車Ⅰ型の具体的な操作方法とタッチパネルの関係について記載するものではない。また，タッチパネルの作画について選択肢を示してはいるものの，どのような画面を作画するかという点や，それぞれの選択肢をどの組み合わせるかという点についての限定は一切ない。したがって，クイックデザインテキストは，原告タッチパネルの各画面の著作物性を否定する根拠とはならない。
イ著作権者
原告タッチパネルの画面のデザインは，原告が原告車両を製造する際に原告従業員に作成させたものであるから，著作権法１５条１項により，職務著作として原告が著作権者となる。
原告タッチパネルの画面は，原告車両の製造に当たり，原告が作成した相模原市消防局車両向けタッチパネル画面を基礎とし，当該タッチパネル画面に存在しない画面については，原告代表者が表示画面のイメージ画を作成して被告マルチデバイスに提示し，被告マルチデバイスが電子化した画面につき原告代表者が修正を要求するという過程を繰り返して作成されたものである。このように，原告が原告タッチパネルの各画面の表現を決定している一方，被告マルチデバイスは手直し程度の貢献しかしていない。したがって，原告タッチパネルの各画面の著作権は原告に帰属する。
仮に，原告タッチパネルの各画面の著作権の全部が原告に帰属しないとしても，原告がその創作に深く関与していることは明らかであるから，原告タッチパネルの各画面は，少なくとも原告と被告マルチデバイスの共同著作物に当たる。したがって，被告マルチデバイスは，原告の合意なくして原告タッチパネルの各画面についての著作権を行使することができない。
ウ原告タッチパネルの複製権又は譲渡権侵害
原告タッチパネルと被告タッチパネルの各画面は，①スタート画面，②暗証番号入力画面，③機能選択画面，④安全確認画面，⑤拡幅操作タッチパネルモード画面，⑥センサーステータス画面，⑦非常停止画面，⑧ジャッキ操作画面，⑨拡幅操作リモコン画面，⑩燃料残量警告画面（２種類），⑪暗証番号登録情報画面，暗証番号新規登録画面Ⅰ及びⅡ，暗証番号変更・抹消画面，暗証番号管理者登録画面，⑫メンテナンスモード画面において，表示が実質的に同一であるから，被告タッチパネルの各画面は原告タッチパネルの各画面を複製したものである。
原告タッチパネルの各画面が共同著作物である場合には，被告マルチデバイスは，原告の合意なくして原告タッチパネルの各画面についての著作権を行使することはできないから，被告マルチデバイスによる複製行為や譲渡行為は，複製権又は譲渡権の侵害となる。
（被告トノックスの主張）
ア原告タッチパネルの各画面は，特段目新しい表現をするものではなく，創作性があるとはいえないから，著作物には当たらない。イ仮にこれが著作物であるとしても，原告タッチパネルは株式会社キーエンス製のものであり，その画面は，付属のソフトウェアの表示画面に若干の変更を加えたものにすぎないから，著作権者は制作者であるキーエンスである。
ウ仮に原告が著作権者であるとしても，被告トノックスは被告タッチパネルの作成をすべて被告マルチデバイスに依頼しており，原告の著作権を侵害するものであることの認識がなかった。
（被告マルチデバイスの主張）


ア原告タッチパネルの各画面は，株式会社キーエンスが製作したＶＴ－ＳＴＵＤＩＯという作画ソフトを使用して作成されている。同社は，同ソフトのクイックデザインテキストを配布しており，このテキストを参考にすれば簡単に画面の作画ができるようになっている。したがって，原告タッチパネルの各画面に創作性は認められず，原告タッチパネルの各画面は著作物ではない。
イ仮に原告タッチパネルの各画面が著作物であったとしても，原告はその著作権者ではない。すなわち，原告タッチパネルの各画面は被告マルチデバイスが原告からの委託を受けて作成したものであり，原告と被告マルチデバイスは，その著作権の帰属について何の取決めもしていない。被告マルチデバイスが原告から受領した業務委託料のうち，原告タッチパネルの作成に係る報酬は，原告プログラム②の作成と合わせて僅か１４１万円であり，著作権の譲渡代金を含むものとは考えられない。したがって，原告タッチパネルの各画面の著作権者は被告マルチデバイスである。ウなお，仮に原告が原告タッチパネルの各画面の著作権者であるとしても，その著作権は，その後，原告から第一実業又は消防庁に移転した。エ仮に原告にタッチパネルの各画面の著作権が帰属していたとしても，原告タッチパネルの各画面と被告タッチパネルの各画面とでは表示が異なる部分がある。タッチパネルの画面は表現の幅がそれほどあるものではないことを考慮すれば，原告タッチパネルの各画面と被告タッチパネルの各画面とに多少の類似点があるからといって，実質的同一性があるとはいえない。
オ被告タッチパネルの各画面は原告タッチパネルの各画面に依拠しているが，いずれも被告マルチデバイスが作成したものであるため，当然のことである。
争点エ（原告説明書についての著作権侵害の有無）について
（原告の主張）
ア著作物性
原告説明書は，その分量も膨大であり，構成や表現がありふれたものでないことは明らかであるから，言語の著作物に当たる。原告説明書は，次の点において，支援車Ⅰ型の使用方法の説明につき取捨選択を行った結果が表現されており，作成者の個性が表現されている。したがって，原告説明書には，編集著作物としての著作物性が認められる。
①各頁に掲載する情報の量
②拡幅操作部分については説明をせずに拡幅操作説明書に任せてい
ること
③「はじめに」及び「各部の名称」から始まり，「鍵の種類」，「ワーニングモニターパネル」，「配電盤」，「外部電源入力」，「発電機」，「バッテリー充電」，「室内各部スイッチ」，「ＦＦヒーター」，「換気扇」，「ＬＰガスシステム」，「給湯器」，「冷蔵庫」，「座席，簡易ベッド，テーブル」，「リヤシート，折り畳みベッド」，「給水口，給水タンク」，「排水タンク，排水用水中ポンプ」，「エントランスドア」，「エントランスステップ」，「外部収納庫」，「シャワー（シャワールーム，アウターシャワー）」，「折畳み指揮台」，「キャブティルト」，「パワーゲート」，「ラップポントイレ」，「センターコンソールボックス（無線機，サイレンアンプほか）」という項目立てとその順番④写真を使用して説明する場合には，左側に写真を配置し，説明文を右側に配置していること（ＭｉｃｒｏｓｏｆｔＷｏｒｄのような一般的な文書作成ソフトを使用する場合，写真を右側に配置する方が編集しやすい。）
イ著作権者
原告説明書は，原告の指示に従って原告従業員が作成したものであり，原告説明書の表紙に原告の社名が記載されていることから明らかなとおり，原告の法人名で公表するものであるから，著作権法１５条１項に規定する職務著作に該当する。したがって，原告説明書の著作権者は原告である。
ウ原告説明書の複製権及び翻案権侵害
被告説明書は原告説明書に依拠したものであるところ，被告説明書の文言が原告説明書と一致する部分は９割を超え，実質的に同一であるといえるから，少なくとも原告説明書の文章部分については，被告説明書が原告説明書を複製したものであることは明らかである。また，原告説明書と被告説明書は本文から注意書きに至るまで，文章部分はほとんどデッドコピーといえるものであり，図や写真の配置及び項目立て等の構成もほぼ同一であるから，被告説明書からは，原告説明書の本質的部分を直接感得することができる。したがって，被告説明書は原告説明書を翻案したものである。
被告説明書は，原告説明書の編集著作物としての著作物性を基礎付け分についてはその表現のほとんどが原告説明書と一致しているから，原告説明書に依拠して作成されたことは明らかであり，原告説明書の複製権及び翻案権を侵害する。
（被告トノックスの主張）
ア被告説明書は原告説明書を参考にしているが，原告説明書に記載されている内容は，支援車に設置された装備及び機器の名称や操作方法といった客観的事実についての説明であり，シンプルな表現が用いられている。このため，その表現は必然的にありふれたものとなっており，特段の創作性は見当たらない。したがって，原告説明書は言語の著作物には該当しない。イ製品の取扱説明書に係る編集著作物性を判断するに当たっては，次のような内容や表記方法は，原則としてありふれた表記であるとされる。製品の概要（機能，構造，部品やその名称），取扱方法，発生し得るトラブルやその対処方法，注意ないし禁止事項などを，文章や図面・イラストによって説明する。
説明内容を示すタイトルを付けたり，説明内容の重要度に応じて，文字の大きさや太さに変化を付ける，強調のための文字飾りを付す，注意を促すマークを付すなどする。
説明内容を理解しやすくするため，説明文の近くに，製品を簡単にデフォルメしたイラストや，製品そのものの写真を掲載する。ウ原告が原告説明書の編集著作物性の根拠としてあげるもののうち，原告た，同②は，拡幅機能を持つことが支援車Ⅰ型の１つの特徴であることからすれば自然なことであり，同③についても，仕様書の記載から導かれる項目立てとして特別なものではなく，順番に創作性があるともいえない。したがって，原告説明書は編集著作物に当たらない。
エ仮に原告説明書に著作物性が認められるとしても，その著作権は，第一実業又は消防庁に移転している。
争点オ（原告警告シールについての著作権侵害の有無）について
（原告の主張）
ア著作物性
原告警告シールは，絵のデザインや配色，これらの配置や大きさなどがありふれたものとはいえず，著作物に該当する。
イ著作権者
原告警告シールは，原告車両の製造の際に，原告が原告従業員に作成を指示したものであり，支援車Ⅰ型は原告が製造したものとして消防庁に納品しているから，原告が自己の名義で公表するものとして，職務著作に該当する（著作権法１５条２項）。したがって，原告警告シールの著作者は原告である。株式会社アクトは，原告による警告シールのデザインをシールにするための業務を請け負ったにすぎない。
ウ原告警告シールの複製権侵害


被告トノックスは，原告が提供した資料や，原告の元従業員からの情報を通じて，原告警告シールのデザインを知ることができた。また，被告警告シールは原告警告シールのデッドコピーといえるものであり，原告警告シールに依拠していることは明らかである。
被告警告シールは，絵のデザイン，配色，文字のフォント，それらの大きさの比率や配置が全て原告警告シールと全く同一であり，原告警告シールのデッドコピーといえ，原告警告シールを複製したものである。
（被告トノックスの主張）
ア原告警告シールは，足で踏み込むことを禁止する警告機能を目的とするものであるところ，足の図に×を組み合わせた図形であり，警告機能をそのまま表現したありふれたものであって，創作性がないから，著作物とはいえない。
イ仮に原告警告シールが著作物に当たるとしても，原告警告シール及び被告警告シールは，いずれも株式会社アクトが製作したものであるから，同社が著作権者である。また，被告トノックスは株式会社アクトが著作権者であると認識していた。
ウ原告警告シールと被告警告シールとは，縦横の寸法が異なり，全く同一ではない。
（被告マルチデバイスの主張）
いずれも争う。
争点（被告らの故意過失及び関連共同の有無）について
（原告の主張）
被告トノックスは，平成２４年４月１４日に原告との間で支援車Ⅰ型１７台の製造を原告に委託することに合意して原告に資料を提供させた上で，合意を守らず，資料を無断で流用した。また，被告トノックスは，原告資料や原告から引き抜いた従業員及び被告マルチデバイスを通じて，原告が以前製作した支援車Ⅰ型の構造や使用，支援車Ⅰ型に関する原告の著作物を認識しつつ，これに依拠して原告車両を模倣した。
被告マルチデバイスも，原告から原告車両に関して委託を受けた際に作成した電機回路図等を流用し，被告車両の製作に協力した。したがって，被告らには，一連の不法行為及び各著作権侵害についての認識があり，故意又は過失が認められる。また，以上で述べたところによれば，被告らによる一連の不法行為及び各著作権侵害は，被告らの共同不法行為に当たる。
（被告らの主張）
争う。
争点（原告の損害額）について
（原告の主張）
ア受注機会を喪失させた不法行為による損害額
原告は，被告らの一連の不法行為により，支援車Ⅰ型１７台の受注の機会を喪失した。
原告が製造する支援車Ⅰ型１台当たりの売上額は●（省略）●円であり，変動費等を控除した限界利益の額は●（省略）●円である。したがって，支援車Ⅰ型１台当たりの利益額は２５００万円を下らず，２５００万円を利益額とすると，支援車Ⅰ型１７台の受注機会を失ったことによる損害額は４億２５００万円である。
上記の不法行為と相当因果関係のある弁護士及び弁理士費用の額は，４２５０万円を下らない。したがって，上記不法行為による原告の損害額は，合計４億６７５０万円である。
原告は，被告トノックスが被告車両を納車したことにより支援車Ⅰ型１７台の受注機会を失い，同時点をもって損害が現実化したといえるから，上記不法行為に基づく損害賠償請求権の遅延損害金の起算日は，被告トノックスが被告車両を納車した日である平成２５年２月１３日となる。
イ著作権侵害行為全体による損害額
著作権法１１４条１項に基づく損害
被告らは，複数の著作権侵害行為により被告車両を製造し，これを消防庁に譲渡したから，被告らが「譲渡した物」である支援車Ⅰ型の譲渡台数１７台に，支援車Ⅰ型１台当たりの原告の利益額である２５００万円を乗じた額が原告の損害額と推定される（同項）。したがって，原告の損害額は４億２５００万円である。
同条３項に基づく損害
原告が各著作物を被告らにライセンスすることはあり得ないため，同項に基づくラインセンス料相当額は４億２５００万円である。弁護士及び弁理士費用相当額並びに遅延損害金の起算点上記侵害と相当因果関係のある弁護士及び弁理士費用の額は４２５０万円を下らない。
また，被告らは，遅くとも被告車両を消防庁に納車した日までには各著作権侵害行為を行っているから，遅延損害金の起算日は，遅くとも平成２５年２月１３日となる。
ウ各著作権侵害行為による個別の損害額
同法１１４条１項に基づく損害
原告プログラム①，原告プログラム②，原告説明書，原告タッチパネル及び警告シールは，いずれも支援車Ⅰ型の販売を伴わない単体での取引がおよそ想定されないものであるから，上記各著作物の著作権侵害による損害額は，支援車Ⅰ型１台当たりの利益額を基礎として計算すべきであり，原告が製造する支援車Ⅰ型１台当たりの利益額が２５００万円であることは上記アのとおりである。
原告プログラム②の支援車Ⅰ型の利益額に対する寄与率は，１台当たり５０％を下らないから，原告プログラム②の著作権侵害による損害額は，２億１２５０万円（２５００万円×１７台×５０％）である。原告プログラム①の支援車Ⅰ型の利益額に対する寄与率は，１台当たり４５％を下らないから，仮に原告プログラム②の著作権侵害が認められなかったとしても，原告プログラム①の著作権侵害による損害が発生しており，その損害額は１億９１２５万円（２５００万円×１７台×４５％）である。
原告説明書の支援車Ⅰ型の利益額に対する寄与率は，１台当たり１５％を下らないから，原告説明書の著作権侵害による損害額は，６３７５万円（２５００万円×１７台×１５％）である。
原告タッチパネルの支援車Ⅰ型の利益額に対する寄与率は，１台当たり２．５％を下らないから，原告タッチパネルの著作権侵害による損害額は，１０６２万５０００円（２５００万円×１７台×２．５％）である。
原告警告シールの支援車Ⅰ型の利益額に対する寄与率は，１台当たり２．５％を下らないから，原告警告シールの著作権侵害による損害額は，１０６２万５０００円（２５００万円×１７台×２．５％）である。
同条３項に基づく損害


原告プログラム②に係る著作権のライセンス料相当額は，被告車両の売上額の２０％を下らないから，原告プログラム②の著作権侵害による損害額は，１億９５５０万円（５７５０万円×１７台×２０％）である。原告プログラム①に係る著作権のライセンス料相当額は，被告車両の売上額の１８％を下らないから，原告プログラム①の著作権侵害による損害額は，１億７５９５万円（５７５０万円×１７台×１８％）である。原告説明書に係る著作権のライセンス料相当額は，被告車両の売上額の６％を下らないから，原告説明書の著作権侵害による損害額は，５８６５万円（５７５０万円×１７台×６％）である。
原告タッチパネルに係る著作権のライセンス料相当額は，被告車両の売上額の１％を下らないから，原告タッチパネルの著作権侵害による損害額は，９７７万５０００円（５７５０万円×１７台×１％）である。原告警告シールに係る著作権のライセンス料相当額は，被告車両の売上額の１％を下らないから，原告警告シールの著作権侵害による損害額は，９７７万５０００円（５７５０万円×１７台×１％）である。
弁護士及び弁理士費用相当額
被告らによる著作権侵害行為により要した弁護士及び弁理士費用相当額は，２９７５万円を下らない。
（被告トノックスの主張）
ア損害に関する主張は，いずれも争う。
イ原告は，原告が支援車Ⅰ型を製造する場合の１台当たりの利益額は２５００万円を下らないと主張するが，利益額は純利益を基礎として計算されるべきであり，その額は約３０１万円程度である。
ウ著作権法１１４条１項により損害額が計算される場合，各著作物の支援車Ⅰ型の利益額に対する寄与率は，原告プログラム①，原告プログラム②及び原告タッチパネルにつきいずれも０．２１％，原告説明書につき０．１％，原告警告シールにつき０．０１％程度にすぎない。同条３項により損害額が計算される場合，各著作物のライセンス料相当額は，原告プログラム①，原告プログラム②及び原告タッチパネルにつき，いずれも被告車両の売上額の０．０１％，原告説明書につき０．００５％，原告警告シールにつき０．０００５％程度にすぎない。
（被告マルチデバイスの主張）
いずれも争う。
争点（消滅時効の成否）について
（被告トノックスの主張）
仮に，原告の主張を前提とした場合であっても，原告が受注機会を失い損害を被ったのは，平成２４年４月５日に被告トノックスが支援車Ⅰ型１７台を落札したからにほかならない。そうすると，受注機会を喪失させた不法行為に基づく損害賠償請求権については，同日が消滅時効の起算点となり，その消滅時効は本件訴訟が提起される前である平成２７年４月５日に完成している。
また，仮に被告車両の納品日である平成２５年２月１３日を上記請求権に係る消滅時効の起算点であるとした場合でも，その消滅時効は本件訴訟が提起される前である平成２８年２月１３日に完成している。なお，原告は，平成２７年１２月１１日付けの通知書の送付が民法１５３条に定める催告に該当すると主張するが，同通知書は，著作権侵害以外のいかなる不法行為につき請求を行うものかが全く読み取れない極めて抽象的な記載であるから，受注機会を喪失させた不法行為に基づく損害賠償請求権との関係では，催告に当たらない。
よって，被告トノックスは，上記損害賠償請求権につき，消滅時効を援用する（平成２８年９月２７日の第１回弁論準備手続期日において陳述した被における意思表示）。
（原告の主張）
支援車Ⅰ型を落札した場合でも，落札者が辞退をする等の理由により，他社が落札をすることができる可能性は依然として存在する。したがって，平成２４年４月５日の時点では損害は具体化しておらず，同時点は受注機会を喪失させた不法行為に基づく損害賠償請求権についての消滅時効の起算点とはなり得ない。
また，支援車Ⅰ型の納車日である平成２５年２月１３日を消滅時効の起算日とした場合についても，原告が平成２７年１２月１１日付けで被告トノックスに送付した通知書の記載からは，支援車Ⅰ型１７台に関する不法行為に基づく損害賠償請求権を問題とするものであることが理解できるから，同通知書の送付は民法１５３条の催告に当たる。そして，原告は同通知書が被告に到達した日（平成２７年１２月１４日）から６か月が経過する前の平成２８年６月８日に本件訴訟を提起しているから，消滅時効は中断している。
第３当裁判所の判断
１前記前提事実に加え，証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
平成２４年入札に係る被告トノックスと原告との間の交渉等ア平成２４年入札には，被告トノックスのほか，株式会社モリタ（以下「モリタ」という。），帝国繊維株式会社（以下「テイセン」という。）及び第一実業が参加した。
イ入札に当たっては，納入物品が仕様書を満たすものであることを示す資料として製品仕様書や図面等を事前に消防庁に提出する必要があった。第一実業が提出した図面等は，日野自動車製のシャーシをベースとするものであり，原告が作成したものであった。被告トノックスは，いすず自動車製のシャーシをベースとした図面等を作成して消防庁に提出し，モリタもいすず自動車製のシャーシをベースとした図面等を提出した。また，テイセンが提出した図面は，原告が作成したものではなかった。（甲７１～７４）
ウ平成２４年入札における入札価格は，被告トノックスが１台当たり５７５０万円，モリタが１台当たり６６５０万円，テイセンが１台当たり６８５０万円，第一実業が１台当たり７１７０万円であった。（甲１１）エ被告トノックスが支援車Ⅰ型１７台を落札した後である平成２４年４月６日，第一実業の従業員であるＡ（以下「Ａ」という。）は，被告トノックスに対し，支援車Ⅰ型１７台の製造を第一実業及び原告に委託する話を持ちかけた。原告代表者及びＡは，同月７日に被告トノックスを訪れ，上記製造の委託に関し，被告トノックスの営業部長であるＢ（以下「Ｂ営業部長」という。）及び技術部長であるＣ（以下「Ｃ技術部長」という。）と面談をした。（原告代表者本人，被告トノックス代表者本人）
オ原告代表者は，同月１１日までに，被告に対して支援車Ⅰ型量産フローチャート（甲１６の１。以下「フローチャート」という。）及びＦＲＰ縞板のサンプルを交付した。（原告代表者本人，被告トノックス代表者本人）


カ原告代表者は，同月１４日に被告トノックスを訪れた際，被告トノックスから，支援車Ⅰ型１７台の製造委託に関する見積書の提出を求められ，「見積書は元請である第一実業から発行する。」旨を伝えた。（甲７６，被告トノックス代表者本人）
キ同月１７日，被告トノックスは，原告に対し，落札者が総務省に提出しなければならない資料として，車両の概要図，シャシ関係図，ぎ装関係図等の提供を依頼した。なお，これらの資料の提供を依頼した時点では，被告トノックスは，後記クの見積書を受領していなかった。（甲１９，原告代表者本人，被告トノックス代表者本人）
ク第一実業のＡは，同日，被告トノックスのＢ営業部長宛ての電子メールで，支援車Ⅰ型１７台の受注額を税抜きで総額１１億６７９０万円（１台当たり６８７０万円）とする見積書を提出した（甲１８）。ケ同月１８日，原告の担当者は，被告トノックスのＣ技術部長に対し，依頼されていた資料に関連した資料として，最大安定傾斜角度計算書，車両の外観図及び室内配置図等（以下「最大安定傾斜角度計算書等」という。）を電子メールによって送付した（甲２０の１～５，甲２１）。原告が被告トノックスに送付した最大安定傾斜角度計算書等は，第一実業が平成２４年入札に当たり消防庁に提出した書面に含まれていたものであり，日野自動車製のシャーシをベースとするものであった（甲７２）。
コ被告トノックスのＢ営業部長は，同月１９日頃，原告代表者に電話をかけ，見積金額を安くしてもらえないかという趣旨の話をした。原告代表者は，これに対し，第一実業と価格交渉をしてほしい旨を回答した。
（原告代表者本人）
サ原告代表者は，同月下旬頃，被告トノックスの担当者に対し，支援車Ⅰ型の部品については，第一実業を介さずに販売することも可能である旨を伝えた。（原告代表者本人）
シ原告代表者は，同年７月頃，被告トノックスのＣ技術部長から部品購入の見積り等についての問い合わせを受けたため，見積書を交付した。また，被告トノックスは，この頃，原告から「支援車Ⅰ型販売用艤装部品」と題する書面（甲１３。以下「販売用部品一覧」という。）の提供を受けた。（甲７８，原告代表者本人，被告トノックス代表者本人）ス原告は，同月２８日に被告トノックスに対して再度見積書（甲２２）を交付したが，被告トノックスは原告に対して部品の発注をしなかった。セ原告は，平成２５年１月１９日，被告トノックスに対し，原告が被告トノックスに提供した資料として，フローチャート，販売用部品一覧及びＦＲＰ縞板一体ルーフ標本３種の返却を要求し，最大安定傾斜角度計算書等のデータの廃棄を求めた。被告トノックスは，ＦＲＰ縞板一体ルーフ標本３種のうちの２種を原告に返却したが，その余の資料は返却していない。（甲１４，１５）
ソ原告と被告トノックスの間で，被告トノックスが支援車Ⅰ型を製造するに当たり，原告から提供を受けた資料を使用してはならない旨の合意や，原告車両の構造等を参照してはならない旨の合意がされたことはない。被告トノックスによる被告マルチデバイスへの業務の委託ア被告トノックスは，平成２４年７月頃，被告マルチデバイスに対し，支援車Ⅰ型１７台の電気部分に関する業務を委託した。被告マルチデバイスが受託した業務は，具体的には，車両制御プログラム，タッチパネルの各表示画面，配電盤及びワーニングモニターの作成業務並びにこれらの車両への取付業務並びに電気回路図の作成等であった。（乙ロ９）イ被告マルチデバイスは，被告プログラム，被告タッチパネルの各画面，被告車両の配電盤，ワーニングモニター及び電気回路図等を作成し，被告車両に取り付けるなどして，被告トノックスに納品した。
被告トノックスによる被告車両の納入等
ア平成２４年入札による支援車Ⅰ型の納入期限は，平成２５年３月３１日とされていたが（甲１０），被告トノックスは，納入期限の前である同年２月に被告車両を消防庁へ納品した。（甲１０，前記前提事実イ）イ平成２６年頃，被告車両のうちの２台につき，走行中又は停車中に拡幅部分が１０～３０センチメートル程度張り出すという不具合が生じた。被告トノックスは，当該不具合を受けて，被告車両にロック機能を追加した。（被告トノックス代表者本人）
２争点   ア（不当な価格での入札による原告の利益の侵害の有無）について原告は，被告トノックスは，支援車Ⅰ型１７台を製造する能力がないことを認識していたにもかかわらず，平成２４年入札において不当に安い価格で入札をして，原告の営業上の利益を侵害したと主張する。
しかし，入札は当該事業の発注のために行われるものであって，入札者の能力が低いなどの事情が落札後に当該事業の発注者との関係で問題となることがあり得るとしても，入札に参加することが他の入札者やその関係者，競合企業との関係で直ちにその利益を侵害し違法であるとして不法行為となることはないというべきである。そして，被告トノックスは，実際に支援車Ⅰ型を納期に納入し，また，その後生じた不具合にも対処したことが認められるのであり（前記１ア及びイ），被告トノックスが支援車Ⅰ型１７台を製造する能力がなかったと認めるに足りる証拠はなく，また，他の入札者の入札価格や原告が主張する支援車Ⅰ型１台当たりの利益額（２５００万円）等を考慮すれば，被告トノックスによる入札価格が不当に安い価格であると認めるには足りない。その他，被告トノックスによる入札への参加が原告との関係で違法となるような特別の事情があることを認めるには足りない。
以上によれば，その余を判断するまでもなく，被告トノックスによる入札への参加により原告の営業上の利益が侵害された旨の原告の主張は，採用することができない。


３争点   イ（資料流用による原告の利益の侵害の有無）について原告は，被告トノックスは原告に支援車Ⅰ型１７台の製造を発注する旨原告を誤信させた上で，平成２４年４月１７日にシャシ関係図等の提供を依頼し，原告は当該誤信に基づいて最大安定傾斜角度計算書等を提供したところ，被告トノックスが当該資料を流用して被告車両を製造したと主張する。上記誤信を生じた理由に関し，原告は，同月１４日に原告代表者と被告トノックス代表者との間で原告に対して車両の製造を委託する話がまとまっていたと主張し，原告代表者も同旨の供述をする。しかし，同日時点では見積書も提出されておらず，価格に関する交渉も開始されていないこと（前記１カ），被告トノックスからの車両製造の委託に関しては第一実業が元請企業となるものとされており（原告代表者本人），原告と被告トノックスの間で委託についての合意をすることは不自然であることに照らせば，同日，車両の製造の委託に関する話がまとまった旨の原告代表者の上記供述は採用することができない。また，原告代表者は，被告トノックスが原告に対してシャシ関係図等の提供を依頼したことから，原告が車両の製造を受注することが決まったと解釈した旨の供述もしている。しかし，本件の事実経過（前記１カ～コ）によれば，被告トノックスが上記資料の提供を依頼した時点で受注金額が決まっていないことは原告代表者も認識していたと認められ，受注の成否が金額に左右されることは当然であるから，上記のような段階で受注が確実であると考えることはできないというべきである。そうすると，被告トノックスからシャシ関係図等の提供依頼があったために受注が決まったと解釈したことは合理的であるとはいえない。
他方，被告トノックスは，同月１７日の資料提供の依頼について，被告トノックスが支援車Ⅰ型を製造する場合と原告らに製造を委託する場合とでは使用されるシャーシが異なるため，原告らに委託をする場合に備えて総務省に提出する資料の提供を依頼したものであると主張する。被告トノックスが使用を予定していたシャーシはいすず製のものであり（前記１イ），原告が提供した最大安定傾斜角度計算書等が日野製のシャーシに関するものであることに照らせば（同ケ），被告トノックスが，上記の理由により資料提供の依頼をしたことは不合理なものではない。そして，他に被告トノックスが原告に製造を委託する旨原告を誤信させるような言動をしたという事実はうかがわれない。
以上によれば，被告トノックスが原告を誤信させて最大安定傾斜角度計算書等を提供させたと認めることはできない。
なお，被告トノックスが最大安定傾斜角度計算書等を流用したことを裏付ける具体的な証拠はないこと，上記のとおり被告車両はいすず製のシャーシを用いるものである一方，最大安定傾斜角度計算書等は日野製のシャーシを前提とするものであることに照らせば，被告トノックスが被告車両の製造に当たりこれらの資料を流用したと認めることもできない。原告は，被告トノックスにはキャブチルト等に関する図面（甲１６の２）も提供したところ，被告トノックスは当該資料を流用して被告車両を製造したとも主張する。
この点に関し，原告代表者は，同月７日にフローチャート及び販売用部品一覧とともにキャブチルト等に関する図面を被告トノックスに交付したと供述するが，これを裏付ける証拠はない。そして，平成２５年１月１９日に原告が被告トノックスに対して返還を求めた資料の中に同図面が含まれていな提供したと認めることはできない。
以上によれば，資料の流用による原告の利益の侵害に関する原告の主張は，採用することができない。
４争点   ウ（原告車両の形態等の模倣による原告の利益の侵害）について原告は，被告トノックスが原告車両の形態等を模倣して被告車両を製造したと主張する。被告車両は，少なくとも①屋根に設置した太陽光発電装置の保護枠の形状，デザイン，材質，サイズ及び塗装色，②配電盤の供給電源表示帯のデザイン及び表示方法，③車両内部の配電盤表示部のスイッチ等の配置及びデザイン，④屋根に設置したルーフ一体成形のＦＲＰ縞板，⑤屋根に設置した折り畳み指揮台，⑥ガス給湯器の取付け位置，⑦車両右側の拡幅部分の窓の形状，⑧運転席と助手席間のセンターコンソールボックスの形状，デザイン，サイズ及び取り付けられている部品，⑨運転席頭上のワーニングモニターの警告部位及びイラスト表示マーク，⑩配電盤取り付けキャビネットの形状デザイン及び設計寸法，⑪車両内部のウォークスルーステップ部の構造及びデザイン，⑫車両内部のコーションラベル，⑬車体両側面に貼られた「総務省消防庁」，「支援車」，「各県名」等の文字の位置，⑭車両正面の上部ルーフの前部赤色警光灯２個の取付け位置及び取付け部の座面形状，⑮車両後部の屋根上スピーカーの形状及び取付け位置，⑯テーブル収納部位置，形状及び固定方法，⑰ステンレス製シンク，液晶テレビ，冷蔵庫，電子レンジ及びガスコンロの配置とこれらに係るキャビネットの形状に関し，原告車両と類似する点があることは，当事者間に争いがない。しかし，上記は，原告車両の構造，装置，形状，デザインに関わるものである。原告は，原告車両の上記構造，装置，形状，デザインについて，特許権，意匠権，商標権又は著作権を有することを主張するものではないし，被告トノックスが不正競争防止法に違反する行為をしたことを主張するものではない。そして，特許法，意匠法，商標法，著作権法又は不正競争防止法により保護されていない形状，構造，デザイン等を利用する行為は，上記の各法律が規律の対象とする利益とは異なる法的に保護された利益を侵害したり，自由競争の範囲を逸脱し原告に損害を与えることを目的として行われたりするなどの特段の事情が存在しない限り，違法と評価されるものではないと解するのが相当である。


原告が主張する前記①～⑰は，原告によって平成２３年３月に消防庁に納入された原告車両の形状，構造等である。原告車両も被告車両も消防庁の入札に係る支援車Ⅰ型であり，同一の発注者に納入する製品の構造その他の仕様等の一部について，特段の事情がない限り，他者の権利に抵触しない範囲において，同一又は類似のものとすることが自由競争の範囲を逸脱するものとは認められない。被告トノックスは原告から最大安定傾斜角度計算書その他の資料を得たが，これらの資料は被告トノックスが原告を誤信させて得たものではないし（前記３），原告と被告トノックスとの間で，原告から得た資料や原告車両の構造等について，被告トノックスによる使用を禁止する旨の合意がされたことはない（前記１ソ）。これらに加え，被告トノックスと原告又は第一実業との間では見積書の交付を超えて，契約締結や発注についての具体的なやりとりには至らなかったなどの前記交渉の経緯等に照らせば，被告トノックスが，仮に原告から得た資料の一部や既に消防庁に納入されていた原告車両の構造等に係る情報を何らかの形で利用したとしても，当該行為が原告との関係で自由競争の範囲を逸脱するものとは認められない。また，被告車両の前記①～⑰の形状，構造，デザイン等の利用について，特許法，意匠法，商標法又は著作権法が規律の対象とする利益とは異なる法的利益に保護された利益が侵害されたことを認めることはできない。したがって，本件全証拠に照らしても，被告トノックスが原告車両と類似点を有する被告車両を製造したことにつき，特許法等が規律の対象とする利益とは異なる法的に保護された原告の利益を侵害するなどの特段の事情や，自由競争の範囲を逸脱し原告に損害を与えることのみを目的として行われたなどの特段の事情を認めることはできない。
原告は，被告トノックスは著しく不公正な手段を用いて原告の営業上の利益を侵害し一般不法行為が成立すると主張するが，上記に照らし，採用することができない。
したがって，原告車両の形態等の模倣による営業上の利益の侵害に関する原告の主張は採用することができない。
５争点   エ（原告タッチパネル画面，原告説明書又は原告警告シールの利用による原告の利益の侵害）について
原告は，被告トノックスによる被告タッチパネル，被告説明書及び被告警告シールの作成行為は，原告タッチパネル，原告説明書及び原告警告シールに関する著作権侵害行為に当たると主張するほか（前記争点原告の主張），これらの行為は，著作権侵害行為に当たらなくとも不法行為を構成すると主張する。
このうち，被告警告シールの作成については，後記１０のとおり，被告トノックスによる著作権侵害が認められる。
他方，被告タッチパネル及び被告説明書の作成について，原告の著作権が侵害されたとは認められない（後記８，９）。そして，著作権法に違反しない行為は，著作権法が規律の対象とする利益とは異なる法的に保護された利益を侵害するなどの特段の事情が存在しない限り，違法とならないと解されるところ，前記４で述べたところに照らし，被告トノックスの行為が不法行為となることはない。
その他，原告は，上記各行為や資料の流用行為，原告車両の形態等の模倣行為等の被告トノックスが被告車両を製造するまでの一連の行為が原告に対する不法行為である旨主張するが，原告警告シールの著作権侵害を除き，上記各行為について違法な行為であると認めることはできないことはこれまでの説示のとおりであり，他に原告に対する違法な行為があるとは認めるには足りない。また，それら行為が一連の行為とされたとしても，それらの行為が違法になるとも認められない。原告の主張は採用することができない。６争点   ア（原告プログラム①についての著作権侵害の有無）について原告は，被告マルチデバイスは原告が著作権を有する著作物である原告プログラム①を複製又は翻案したと主張するのに対し，被告らは，原告プログラム①は著作物ではないなどと主張する。そして，原告が具体的に被告プログラムとの対比を行い，著作物性及び複製権又は翻案権侵害を主張しているのは，原告プログラム①のうちの拡幅操作部分であるので，以下，当該部分の著作権侵害の有無を検討する。
証拠（甲４１，４３，４５，４６，乙ロ１，３）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ア機械や装置などの動作をあらかじめ決められた順序に従って制御することをシーケンス制御といい，シーケンス制御を行うための装置をＰＬＣという。ＰＬＣによるシーケンス制御を行うためには，ラダープログラム（ラダー図）と呼ばれるプログラムが必要である。
ラダープログラムにおいては，機器の接点や接続状況等を記号や端子の番号等で表現した回路が示される。
イラダープログラムに用いられる接点及び回路には，次のようなものがある。また，各接点及び回路には，動作内容に関するコメントを付すことができる。
ａ接点
スイッチが入れられることによりオンとなる接点。
ｂ接点
スイッチが入れられることによりオフとなる接点。
ＡＮＤ回路
複数の接点が直列につながれた回路。全ての接点が条件を満たすことにより動作する。
ＯＲ回路
複数の接点が並列につながれた回路。いずれか一つの接点が条件を満たせば動作する。
リレー回路
下図のように，リレー（下図では（Ｍ０））と同じ名称の接点を設けることにより，リレーがオンとなると同じ名称の接点がいずれもオンとなる回路。
ウ原告プログラム①及び被告プログラムは，株式会社キーエンス（以下「キーエンス」という。）製のプログラマブルコントローラＫＶ－５０００／３０００を利用して作成されたラダープログラムである。原告が指摘する原告プログラム①の拡幅操作部分は３４ブロックであり，その内容は別紙１のとおりである。また，被告プログラムの拡幅操作部分は３６ブロックであり，その内容は別紙３のとおりである（以下，上記各プログラムの個別のブロックについて，別紙１，３の記載に従い，「Ｙ０１」などということがある。）。
エ原告プログラム①の拡幅操作部分３４ブロックと被告プログラムの拡幅操作部分３６ブロックを対比した場合，原告プログラム①のうち，被告プログラムと同一の回路構成となっているブロックは２２ブロック（Ｙ０３，Ｙ０４，Ｙ０７～１７，Ｙ２２，Ｙ２５～３２。以下，これらのブロックを「共通ブロック」と総称する。）である（ただし，Ｙ１７と同一の回路構成である被告プログラムのブロックＴ２２には，接点の接続に関し，Ｙ１７とは異なる表現が用いられている部分がある。）。オ共通ブロックのうち，Ｙ０７，Ｙ１２，Ｙ１４，Ｙ２２の各ブロックは，いずれも接点が一つしかなく，当該接点に応じた命令も一つしか存在しない。


カ共通ブロックのうち，Ｙ２７及びＹ３０～３２の各ブロックは，いずれも接点がなく，一つの命令のみで回路が構成されている。キ共通ブロックのうち，上記オ及びカの各ブロックを除く１４ブロック（Ｙ０３，Ｙ０４，Ｙ０８～１１，Ｙ１３，Ｙ１５～１７，Ｙ２５，Ｙ２６，Ｙ２８，Ｙ２９）につき，各ブロックの回路を構成する接点等の要素の数は，それぞれ以下のとおりである。
Ｙ０３   ５
Ｙ０４   ８
Ｙ０８   ４
Ｙ０９１０
Ｙ１０   ３
Ｙ１１   ４
Ｙ１３   ８
Ｙ１５   ８
Ｙ１６   ５
Ｙ１７１１
Ｙ２５   ９
Ｙ２６   ９
Ｙ２８   ４
Ｙ２９   ３
原告は，ラダープログラムの設計は自由度が非常に高いところ，原告プログラム①は天文学的な数の回路構成が考えられる中からある特定の回路を選択したものであり，その選択の幅の広さからすれば，原告プログラム①には独創性及び創造性が認められると主張する。
イ共通ブロックのうち，Ｙ０７，Ｙ１２，Ｙ１
４，Ｙ２２の各ブロックは，いずれも接点が１つしかなく，それに応じた命令も１つしか存在しないブロックであり，Ｙ２７及びＹ３０～３２の各ブロックは，いずれも接点がなく，１つの命令のみで回路が構成されているブロックである。そうすると，これら８つのブロックについては，他の組合せを検討する余地がなく，回路の表現が１通りしか存在しないと認められる。したがって，これらのブロックには，作成者の個性が表れることはなく，表現上の創作性があるとは認められない。
ウその余の１４ブロックについてみると，例えば，回路を構成する要素の数が最も多いブロックＹ１７（要素の数１１。前記キ）は，拡幅待機という動作の実行に関して，１０個のｂ接点を全て直列で接続したＡＮＤ回路である。動作の実行に関して，関係する接点を全てＡＮＤ回路で接続することは極めて一般的でありふれた表現である。また，上記各接点の順序に技術的な意味はなく，その順序に個性が表れているということはできない。
また，Ｙ０９（要素の数１０。前記キ）は，１つのスイッチにリモコンモード，タッチパネルモード及びメンテナンスモードという３つのモードが対応し，モードごとの動作を実行するため，上記各モードに応じて２つの接点からなるＡＮＤ回路を設け，スイッチに係るａ接点と各ＡＮＤ回路をＡＮＤ回路で接続するものである。命令の実行のために必要な接点をＡＮＤ回路で接続することは極めて一般的な回路の描き方であり，１つのスイッチに３つのモードが対応する場合に，各モードごとのＡＮＤ回路をスイッチに係る接点とそれぞれ接続するという構成も一般的でありふれたものといえる。
さらに，ブロックＹ２５（要素の数９。同上）は，ポップアップフロアを上昇させる動作を実行するためのブロックであるが，拡幅フロアの上昇又は下降に関しては，拡幅フロア上昇に関する接点及び拡幅フロア下降に関する接点がそれぞれ４つずつ存在するという状況下において，同ブロックでは，拡幅フロア上昇に関する接点をａ接点，拡幅フロア下降に関する接点をｂ接点とした上で，４つのａ接点及び４つのｂ接点をそれぞれＯＲ回路とし，これら２つのＯＲ回路をＡＮＤ回路で接続している。拡幅フロアの上昇と下降という相反する動作に関する接点が存在する場合において，目的とする動作のスイッチが入り，目的に反する動作のスイッチが入っていないときに，目的とする動作が実行されるために，目的とする動作の接点をａ接点，これと反する動作の接点をｂ接点としてＡＮＤ回路で接続し，命令をオンとする回路で表現することは，ａ接点及びｂ接点の役割に照らすと，ありふれたものといえる。また，同一の動作に関する接点が複数あり，目的とする動作の接点であるａ接点のいずれかがオンとなったときに目的とする動作が実行されるようにするため，それらの接点をＯＲ回路で表現することもありふれたものといえ，Ｙ２５は，全体としてみても，当該動作を実行するために，ありふれた表現であり，個性が発揮されたものとはいえない。
その他，共通ブロックの各ブロックは，目的とする動作を実行するため，ＡＮＤ回路，ＯＲ回路を一般的又は自然に表現したものであり，個性が発揮されたものとはいえない。
エ原告は，ブロックＹ２５を例に挙げ，ラダープログラムでは機械に一定の動作をさせるための回路構成が多数存在するから，プログラムの表現についての選択の幅が広いと主張する。
しかし，ブロックＹ２５の表現は，上記のとおり，目的とする動作を実行するために容易に導かれ，ありふれた表現といえるものであり，他の回路構成が多数存在するからといって，同ブロックで選択された表現に作成者の個性が表れていると認めることはできない。なお，上記の主張のほか，原告プログラム①の各ブロックの具体的表現につき，その表現自体や表現の組合せ，表現順序からなるプログラムの全体に選択の幅があり，かつ，それがありふれた表現ではなく，作成者の個性，すなわち，表現上の創作性が表れていることについての原告による具体的な主張立証はない。
オ以上によれば，被告プログラムには原告プログラム①と回路構成が一致するブロックがあるが，その各ブロックの表現につき，創作性を認めることはできず，それらを著作物と認めることはできない。また，原告は，原告プログラム①の著作物性はブロックの集合体について判断されるべきであるとも主張する。しかし，上記のとおり，被告プログラムは原告プログラム①とは回路構成が異なるブロックを多く含んでいるから，被告プログラムが原告プログラム①を複製又は翻案したものであると直ちに認めることはできない。
したがって，原告プログラム①についての複製権又は翻案権侵害を認めることはできない。
７争点   イ（原告プログラム②についての著作権侵害の有無）について原告は，原告プログラム②は原告が著作権を有する著作物であり，これを被告マルチデバイスが複製して被告プログラムを作成したと主張している。これに対し，被告マルチデバイスは，原告プログラム②の著作物性を争うほか，仮に原告プログラム②が著作物に当たるとしても原告は原告プログラム②の著作権を有しない旨主張する。
証拠によれば，以下の事実が認められる。


ア原告は，平成１８年２月頃までに，福井県敦賀美方消防組合に納品する車両として，拡幅機能を備える支援車Ⅰ型を製造した。当該車両にはシーケンス制御のためのラダープログラムが搭載されていた。当該プログラムは，原告の従業員であったＤ（以下「Ｄ」という。）が作成したものであった。（甲７５）
イ原告は，平成１９年３月頃，拡幅機能を備える支援車Ⅰ型を製造し，神奈川県相模原市消防局に納品した。Ｄは，上記支援車Ⅰ型の製造に当たり，上記アのプログラムを改良して原告プログラム①を作成した。（甲７５）
ウ原告は，平成２２年４月頃，原告車両の製造に当たり，車両制御プログラムの作成を含む電気部門の作業一切に関する業務を被告マルチデバイスに委託した。被告マルチデバイスは，上記委託に基づき，原告プログラム①を参考にして原告プログラム②を作成し，原告に納品した。なお，上記業務委託に際し，契約書は作成されなかった。（原告代表者本人，被告マルチデバイス代表者本人）
エ被告マルチデバイス代表者は，平成２３年１月頃，原告の指示を受けて，上記アの委託代金（以下「本件委託代金」という。）の算定に関して「Ｙ１８３ハーネス，制御盤製作業務費」と題する書面を作成した。同書面は，人件費及び交通費，仕入れ部材，経費（電気，水道，燃料，灯油）及び会社利益（社長報酬を含む）という項目それぞれについての金額が記載されたものであり，各項目の金額の合計額は，４７６３万９１００円と記載されていた。（乙ロ６，原告代表者本人，被告マルチデバイス代表者本人）オ原告代表者と被告マルチデバイス代表者は，同月下旬頃，上記エの書面に基づいて本件委託代金に関する協議を行った。このとき，原告代表者は，上記エの書面の合計金額欄の下部余白部分に，手書きで「出張旅費」，「クレーム部品」，「クレーム外注費」，「ハード・ソフト」，「トラブルシューティング」と加筆した（甲７７。以下，原告代表者による加筆後の書面を「本件書面」という。）。
原告は，原告プログラム②は，職務著作として原告が著作権を有する原告プログラム①を翻案したものであるから，原告は原告プログラム②につき原著作者として著作権を有すると主張する。
しかし，原告プログラム②は被告マルチデバイスによって原告プログラムグラム②において，原告プログラム①のどのような表現の本質的特徴が存在するかや，原告プログラム①のどのような表現の本質的特徴を感得することができるかについて，何ら主張立証をしない。したがって，原告プログラム②が原告プログラム①を翻案したものであると認めることはできず，原告プログラム②につき原告が原著作者として著作権を有するとは認められない。原告は，原告プログラム②の著作者が被告マルチデバイスであるとしても，本件委託代金には原告プログラム②の譲渡代金が含まれていて，原告プログラム②の著作権は原告に譲渡され，本件書面において本件委託代金に原告プログラム②の譲渡代金が含まれることが確認されていると主張する。しかし，本件書面には，単に「ハード・ソフト」との手書きの文字が記載されているのみであり，原告プログラム②の著作権の帰属等に関する記載は一切ない。原告代表者は，「ハード・ソフト」との記載をした際に，被告マルチデバイス代表者に対し，ハード及びソフトに関する権利は原告に帰属するものであることの確認をした旨供述するが，被告マルチデバイス代表者はこれを否定し，原告代表者による上記記載は，ハードやソフトについて不具合等が発生した場合であっても，追加代金は発生しない旨を確認したものであると供述する。「ハード・ソフト」という記載は，ハード及びソフトに関する何らかの話合いがされたことを推認させるが，当該記載から著作権譲渡の趣旨を直ちに読み取ることはできない。権利の帰属が特に確認されたのであればその旨の記載がされるのが自然ともいえるところ権利の帰属に関する記載が何もされていないこと，「ハード・ソフト」との記載の前後の「クレーム部品」，「クレーム外注費」，「トラブルシューティング」などの原告代表者によるその他の記載は，被告マルチデバイスが原告に納入した製品に今後問題が生じたとしても合意された金額以上の代金が発生しないことを意味するとも解され，被告マルチデバイス代表者の供述と整合的であることなどに照らせば，原告代表者の上記供述を直ちに採用することはできない。そうすると，本件書面に基づいて原告プログラム②の著作権が被告マルチデバイスから原告に譲渡されたと認めることはできず，その他，同譲渡を認めるに足りる証拠はない。
したがって，原告プログラム②の著作権譲渡に関する原告の主張は，採用することができない。
以上によれば，原告プログラム②の著作権が原告に帰属する旨の原告の主張はいずれも採用することができず，原告プログラム②の複製権侵害に関する原告の主張は理由がない。
８争点   ウ（原告タッチパネル画面についての著作権侵害の有無）について原告は，原告タッチパネルの画面は原告が著作権を有する著作物であるか，原告と被告マルチデバイスが共同して著作権を有する著作物であるところ，被告マルチデバイスは原告の同意なく原告タッチパネルの画面を複製又は翻案して被告タッチパネルの画面を作成したと主張する。そして，①原告タッチパネルは原告従業員に作成させたものである，②原告タッチパネルの画面は，原告が作成し原告の著作物である相模原市消防局車両向けタッチパネルの画面を基礎として作成され，当該タッチパネル画面に存在しない画面は，原告代表者が表示画面のイメージ画を作成して被告マルチデバイスに提示するなどして作成されたものであると主張する。
アまず，原告タッチパネルの作成経緯について検討すると，証拠（乙ロ２，原告代表者本人，被告マルチデバイス代表者本人）によれば，原告タッチパネルは，原告車両の製造に当たり，原告の委託を受け，被告マルチデバイスがキーエンスのプログラムを使用して作成したものであると認められる。
原告は，原告タッチパネルは原告従業員に作成させ
たものであると主張するが，これを認めるに足りる証拠はなく，同事実を認めることはできない。
イ原告は，前記   ②のとおり主張し，原告タッチパネルの画面の一部は，原告の著作物である相模原市消防局車両向けタッチパネルの画面を複製又は翻案したものであり，その余の画面は原告代表者が創作したものであるため原告に著作権が帰属すると主張する。


そこで検討すると，証拠（甲５４，６１）及び弁論の全趣旨によれば，原告は，平成１９年２月頃，相模原消防本部に支援車Ⅰ型を納入したこと，同支援車には，拡幅操作に関する指示をするためのタッチパネルが設けられていたこと，そのタッチパネルの画面には，楕円や長方形を基礎とし，「動作確認」，「ＯＰＥＮ」，「ＣＬＯＳＥ」などの説明を表示したボタン等が設けられ，同種のボタンは上下，左右に配置されていたこと，相模原市消防局車両向けタッチパネルの「タッチパネルモード画面」，「リモコンモード画面」及び「メンテナンスモード画面」に表示される機能の内容，ボタンの形や配置等と，原告タッチパネル画面のうちの「拡幅操作タッチパネルモード」，「拡幅操作リモコンモード」及び「メンテナンスモード」の３画面に表示される機能の内容，ボタンの形や配置等が類似していることが認められる。
しかし，相模原市消防局車両向けタッチパネルの上記各画面は，支援車Ⅰ型を操作するためのボタンや表示画面，ボタンにより行われる動作の説明の表示を組み合わせたものである。その各ボタンのデザインは楕円や長方形を基礎とするありふれたものであり，各ボタンの配置も上下，左右に同種のボタンを並べるなど単純なもので，ボタンにおける説明の表示も通常の表示である。そうすると，上記各画面には作成者の個性が発揮されておらず，これらの画面に創作性を認めることはできないから，その余を判断するまでもなく，これらの画面を著作権法により保護される著作物であると認めることはできない。したがって，これらの画面と類似する画面が原告タッチパネルにあったとしても，原告タッチパネルの当該画面について原告が著作権を有することはない。また，原告代表者が原告タッチパネル画面のイメージ画を作成して被告マルチデバイスに提示したことを裏付ける証拠はない。原告は，原告タッチパネルの画面は原告と被告トノックスとの共同著作物であるとも主張するが，原告代表者がタッチパネル画面の創作に関与したと認めるに足りる証拠もない。
なお，上記７で原告プログラム②について説示したところと同様の理由により，原告タッチパネルの著作権が被告マルチデバイスから原告に譲渡されたと認めることはできない。
以上によれば，原告タッチパネルの画面の著作権侵害に関する原告の主張は，採用することができない。
９争点   エ（原告説明書についての著作権侵害の有無）について原告は，原告説明書について，分量も膨大であり，構成や表現がありふれたものでないことは明らかであるから，言語の著作物に当たると主張する。原告は，別紙７の原告説明書欄記載の原告説明書の表現を問題とするところ，それらの表現は，配電盤や発電機，キャブチルトの取扱方法等，支援車Ⅰ型の装備や機器の機能，操作方法等の客観的な事項を簡潔な表現で説明しているものであり，いずれも個別の表現に作成者の個性が発揮されているものとはいえない。そして，原告説明書に用いられている表現に作成者の個性が発揮されていると認められない以上，原告説明書の分量が膨大であるからといって，原告説明書に創作性が認められるものではない。したがって，原告説明書は言語の著作物であるとは認められない。原告は，原告説明書について，①各頁に掲載する情報の量，②拡幅操作部分については説明をせずに拡幅操作説明書に任せていること，③項目立てとその順番，④写真を使用して説明する場合には，左側に写真を配置し説明文を右側に配置していることという点において，説明内容につき取捨選択を行った結果が表現されており，作成者の個性が表現されているから，編集著作物に該当すると主張する。
編集著作物とは，編集物で，素材の選択又は配列によって創作性を有するものであるから（著作権法１２条１項），編集著作物として著作権法の保護を受けるためには，素材の選択，配列に係る具体的な表現形式において，創作性が認められることが必要である。
ここで，原告が主張する上記①は素材の選択や配列に係る具体的な表現形式であるとはいえない。また，拡幅機能は原告車両が備える特別な機能であると認められるところ，製品の特別な機能に関して製品全体に関する説明書とは別に説明書を作成することも通常考えられるといえるから，上記②により，原告説明書には素材の選択又は配列において創作性があるということはできない。
上記③について，原告説明書の項目及びその順序は，「はじめに」，「各部の名称」，「鍵の種類」，「ワーニングモニターパネル」，「配電盤」，「外部電源入力」，「発電機」，「バッテリー充電」，「室内各部スイッチ」，「ＦＦヒーター」，「換気扇」，「ＬＰガスシステム」，「給湯器」，「冷蔵庫」，「座席，簡易ベッド，テーブル」，「リヤシート，折り畳みベッド」，「給水口，給水タンク」，「排水タンク，排水用水中ポンプ」，「エントランスドア」，「エントランスステップ」，「外部収納庫」，「シャワー（シャワールーム，アウターシャワー）」，「折畳み指揮台」，「キャブティルト」，「パワーゲート」，「ラップポントイレ」，「センターコンソールボックス（無線機，サイレンアンプほか）」というものであるところ（甲３０），これらの項目はいずれも原告車両が備える設備，機能に関するものであって，取扱説明書において必然的に説明を要するものであり，素材の選択に作成者の個性が発揮されているとはいえない。また，原告説明書における上記各項目の配列に格別の工夫があるとは認めるに足りず，その配列に作成者の個性が発揮されていると認めることはできない。上記④についても，原告説明書における写真と説明文の配置は，製品の説明書として一般的なものといえ，そこに創作性があるとはいえない。したがって，原告説明書が編集著作物であると認めることはできない。以上によれば，原告説明書の著作権侵害に関する原告の主張は，いずれも採用することができない。
１０争点   オ（原告警告シールについての著作権侵害の有無）について原告は，被告トノックスは原告が著作権を有する著作物である原告警告シールを複製したと主張し，被告トノックスは，原告警告シールの著作物性を争うなどする。
証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。ア原告は，平成２２年６月頃，原告車両のワーニングモニター用デカール及びキャブルーフに貼付する警告シールの製作を株式会社アクト（以下「アクト」という。）に委託した。（甲７６）
イ原告の従業員は，同年９月２９日，警告シールのデザイン変更案を作成し，アクトに対して提示した。アクトは，原告従業員から受領したデザイン変更案に基づき原告警告シールを印刷し，原告に納品した。（甲６２，６３）


ウ原告警告シールは，別紙８のとおり，図柄と「ＮＯ    ＳＴＥＰ」との文字を組み合わせた縦長の長方形状のものであり，上記図柄は，黒色で縁取られた黄色の略正方形状の四角の中に，白い足形のマーク（以下「足形マーク」という。）と対角線状の×印を描いたものである。×印は四角を縁取る黒い線とおおむね同じ太さの黒い線で描かれており，足形マークはこれらよりも若干細い黒い線で縁取られている。足形マークは，人間のすねから足先までを真横から見た形状であり，四角の右上にすねの部分が，左下に靴の部分が位置するような状態で斜めに描かれ，靴が左上の先端が上がった状態で斜めに描かれている。また，足形マークは，足首の部分が若干細くなっており，足首から上はズボンをはいた形を，足首から下は靴をはいた形をしている。靴のデザインは，足先に向けて細くなり，つま先がとがった形状となっているほか，靴底が平らではなく，かかと部分に段差がある形状となっている。
エ被告トノックスは，被告車両の製造に当たり，ワーニングデカール及びキャブルーフに貼付する警告シールの製作をアクトに依頼した。被告トノックスは，アクトからデザイン一覧表を提示され，同一覧表に掲載されていた原告警告シールのデザイン（ただし，色が付されていないもの）を被告警告シールのデザインに採用した。上記デザイン一覧表の下部には，「株式会社ヨコハマモーターセールス様」との記載があり，設計年月日が「２０１１．０１．１１」と記載されていた。（乙イ７，１４）
立入り禁止や踏込み禁止という趣旨をイラストで表現するに当たり，足のマークに×印を組み合わせること，目を引くように背景色に黄色を用いること，図柄と「ＮＯＳＴＥＰ」という文字を組み合わせること自体は，ありふれた表現であるといえる。
しかし，立入り禁止や踏込み禁止という趣旨を表すイラストにおいて足のマークをどのように表現するかについては選択の幅があるところ，原告警告シールにおける足形マークは，前記ウのとおり，ズボン及び靴をはいた状態の足を描いたものであり，靴は足先に向けて細くなり，つま先がとがっているなどの特徴を有するほか，四角の右上にすねの部分が，左下に靴の部分が位置するような状態で斜めに描かれ，靴の全体も左上の先端が上がった状態で斜めに描かれているという特徴を有する。このような足形マークと×印等を組み合わせたという特徴を有する原告警告シールは，必ずしもありふれた表現であるとはいえず，作成者の個性が表れ思想又は感情を創作的に表現したものであって，著作物に当たると認められる。
被告らは，原告警告シールの表現はありふれたものであると主張するが，上記で説示したところに照らし，採用することができない。前記ア及びイによれば，原告警告シールは，原告従業員が，原告の業務に従事する過程において，原告が同人名義で委託先に納入する車両に貼付することを目的として作成したものであると認められる。このような事情に照らせば，原告警告シールの著作権は原告に帰属すると認めるのが相当である。別紙９では，被告警告シールはデザインの一部が明らかではないが，デザインが明らかになっている部分は原告警告シールの表現と実質的に同一といえること，前記エのとおり，被告トノックスはアクトからデザイン一覧表の提示を受け，同一覧表に掲載されていた原告警告シールのデザインを被告警告シールのデザインに採用したものであることからすると，被告警告シールは，仮に寸法等が原告警告シールと異なるとしても，原告警告シールと実質的に同一の表現であり，原告警告シールに依拠したものであると認められる。
したがって，被告警告シールは原告警告シールを複製したものであると認められ，被告トノックスによる被告警告シールの作成は，原告警告シールの複製権を侵害する。
１１争点   （被告らの故意過失及び関連共同の有無）について以上によれば，被告トノックスは原告警告シールの複製権を侵害している。そして，前記１０エによれば，原告警告シールのデザインは，アクトから被告トノックスに提示されたデザイン一覧表に掲載されていたものであるが，同一覧表の下部には，原告の名称が記載されているのであるから，被告トノックスには，少なくとも，同デザインの権利関係等につきアクトに確認をする義務があり，当該義務を怠った過失があるというべきである。被告トノックスは，原告警告シールのデザインはアクトから提示されたものであり，アクトが著作権を有すると認識していた旨主張するが，仮にそうであったとしても，上記の説示に照らせば，上記の過失を否定することはできない。よって，被告トノックスによる被告警告シールの作成は，原告警告シールの複製権を侵害する不法行為であると認められる。
原告は，被告トノックスの上記行為につき被告マルチデバイスに共同不法行為が成立すると主張するが，被告警告シールのデザインに被告マルチデバイスが関与したことを具体的にうかがわせる事情はない。なお，被告マルチデバイスは，平成２４年９月１９日にアクトに対し，原告車両について製作されたものと同様のデカールの注文をしているが，当該注文に係るデカールは表示確認用（赤色部後部からＬＥＤ点灯）アクリル板に関するものであり，警告シールとは無関係である（甲２３）。
したがって，共同不法行為に関する原告の上記主張は採用することができない。
１２争点   （原告の損害額）について
以上のとおり，被告トノックスは，原告警告シールの複製権を侵害し，これにより被った原告の損害を賠償する義務を負う。そこで，上記複製権侵害により被った原告の損害額を検討する。
原告は，損害につき，主位的に著作権法１１４条１項に基づく請求をする。ア前記前提事実１   イ，同ウ及び前記１０によれば，被告トノックスは，原告警告シールを複製して被告警告シールを作成し，被告車両１７台の各キャブルーフに被告警告シール（被告車両１台について１枚，合計１７枚）を貼付して消防庁に納品したと認められる。
著作権者等が侵害の行為がなければ「販売することができた物」（著作権法１１４条１項）とは，侵害品と市場において競合関係に立つ製品であると解されるところ，原告警告シールは，シールとして原告に納品され，原告車両に貼付されたものであって，原告車両とは別個の取引の対象として販売されることもあり得るものといえる。そして，原告警告シールは，原告警告シールの役割等にも照らせば，被告警告シールと市場において競合関係に立つ製品ということができ，「販売することができた物」に当たるというべきである。
他方，上記に照らせば，原告警告シールの複製権侵害による損害額の検討に当たっては，原告警告シールが「販売することができた物」に当たるのであり，原告車両全体が「販売することができた物」に当たるということはできない。
イ次に，原告警告シールの単位当たりの利益の額について検討すると，証拠（甲８１～８３）によれば，以下の事実が認められる。原告は，原告車両の製造に関し，第一実業から１台当たり●（省略）●円の委託料を受領した（甲８１，８２）。
原告が原告車両の製造のために支出した部品代及び外注費の合計額は，●（省略）●円であった（甲８３）。


平成２８年６月１３日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２７年（ワ）第６２７１号商標権侵害行為差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２８年４月１１日
判            決
原      告                  株式会   社成田同訴訟代理人弁護士          藤    原      武      士同訴訟代理人弁理士          木    島      隆      一被      告                  株式会社不動産ビジネス研究所同訴訟代理人弁護士          中    村      信      雄同                          友    田              順同訴訟代理人弁理士          益    頭      正      一
主            文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１被告は，消臭剤に別紙被告標章目録記載の標章を付し，又は同標章を付した消臭剤を販売し，若しくは販売のために展示をしてはならない。２被告は，別紙被告標章目録記載の標章を付した消臭剤を破棄せよ。３被告は，原告に対し，７００９万５５００円及びこれに対する平成２７年７月１０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１請求の要旨
本件は，別紙商標権目録記載の商標権を有する原告が，被告が別紙被告標章目録記載の標章を使用して消臭剤を販売等する行為が原告の商標権を侵害すると主張して，被告に対し，①商標権に基づき，消臭剤に同目録記載の標章を付し，又は同標章を付した消臭剤を販売し，若しくは販売のために展示をすることの差止め及び同標章を付した消臭剤の破棄，②商標権侵害の不法行為に基づき，７００９万５５００円の損害賠償及びこれに対する平成２７年７月１０日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を請求した事案である。
２前提事実（当事者間に争いがないか，後掲証拠により容易に認められる。）
(1)原告の商標権
原告は，別紙商標権目録記載の商標権（以下「原告商標権」といい，この商標権に係る登録商標を「原告商標」という。）を有している。
(2)被告による消臭・抗菌剤の販売
被告は，消臭・抗菌剤（以下「被告商品」という。）に別紙被告標章目録記載２の標章（以下，同目録記載の各標章を「被告標章１」，「被告標章２」といい，両者を併せて「被告標章」という。）を使用して，少なくとも平成２７年７月まで販売した。被告商品は，原告商標権の指定商品である「抗菌剤（工業用のもの及び洗濯用のものを除く。）」に含まれる。
３争点
(1)被告による被告標章１の使用の有無
(2)原告商標と被告標章の類否
(3)損害額
第３争点に関する当事者の主張
１争点(1)（被告による被告標章１の使用の有無）について
【原告の主張】
被告は，被告標章１を，被告商品の広告（甲５）等に使用している。
【被告の主張】
否認する。被告は，甲５の文章自体は寄稿の上で掲載を依頼したが，甲５で掲載されている商品写真には被告標章２が記載されている。２争点(2)（原告商標と被告標章の類否）について
【原告の主張】
(1)原告商標の外観は，ゴシック文字で「抗菌ジェット」の文字を一段に配して成り，「コウキンジェット」との称呼が生じ，抗菌剤であるとの観念を生じる。被告は，「抗菌」の部分は要部とならないと主張するが，「抗菌ジェット」は短い音節で一息に発音されるものであるから，「抗菌」の部分も識別力を有する要部である。
(2)被告標章１の外観は，「抗菌ジェッタ」の文字を一段に配してなり，「コウキンジェッタ」との称呼が生じ，抗菌剤であるとの観念を生じる。原告商標と被告標章１は，観念が同一であり，その末尾音のみが同じタ行のうちでわずかに異なるだけであるから称呼が類似し，外観も類似するから，全体として類似する。
被告は，「ジェッタ」は造語として認識されると主張するが，日本人は耳慣れた「ジェット」と紛らわしい他の語を知らないことから，「ジェッタ」は「ジェット」と同様の意義かその派生語であるとの観念が生じる。
(3)被告標章２の外観は，「ＦＢＫ」の文字を「抗菌ジェッタ」の文字の略半分の大きさにおいて丸囲みで分離して記載したもので，「ＦＢＫ」の与える印象は小さいから，「抗菌ジェッタ」が要部となる。そして，称呼は，「エフビーケーコウキンジェッタ」との称呼を生じるが，「エフビーケー」の部分は単なるアルファベットの羅列であるから識別力が弱く，要部として「コウキンジェッタ」との称呼を生じる。また，観念は，要部である「抗菌ジェッタ」のうち，「抗菌」は「細菌の発生を抑制する」という観念が生じ，「ジェッタ」は「ジェット」と同様の意義かその派生語と認識されるから，「抗菌作用のある物質を口孔から連続的に噴出する形態，又はその噴出物，又は噴出器具」との観念を生じる。
そして，原告商標と被告標章２の要部である「抗菌ジェッタ」は，前記(2)のとおり類似するから，原告商標と被告標章２は類似する。
被告は，不動産業界においては「ＦＢＫ」が被告を示す略称として強い識別力を獲得しており，また，需要者が出所を混同するおそれはないと述べるが，被告は，全国の不動産業者のうち２％弱の業者に対して「ＦＢＫ」シリーズ商品を販売してきたにすぎない上，全国賃貸管理ビジネス協会の会員の中ですら，被告商品が原告商標を使用した原告の商品と紛らわしい等の声が多数あり，実際に間違えて注文したという苦情があるから，「ＦＢＫ」の強い識別力は認められず，混同のおそれもある。
【被告の主張】
原告の主張は争う。
(1)原告商標は，抗菌剤を指定商品とするものであるから，「抗菌」の部分は要部となり得ず，「ジェット」の部分が支配的となる。


(2)被告標章２のうち，「ＦＢＫ」の部分に接した需要者は，特定の企業の名称であると考えるところ，特に被告は，平成２１年７月から被告商品等の「ＦＢＫ」シリーズを累計１００万個近く販売しており，「ＦＢＫ」は少なくとも不動産業界においては被告を示す名称として強い識別力を獲得しているから，「ＦＢＫ」が支配的となる要部である。そして，被告標章２の外観は，このような「ＦＢＫ」の有無や，チラシにおいてはＡＯＴＦフォークプロというフォントが，商品自体においてはモリサワフォント・丸フォークというフォントが使用されていることから，原告商標の外観と類似しない。
被告標章２の称呼は，「エフビーケイコウキンジェッタ」であり，「エフビーケイ」が入る上に，末尾の「ト」と「タ」も，「ト」が口をつぼめる形で発音する口ごもった音であるのに対し，「タ」は口を開いて勢いよく発する明瞭な音であって，原告商標の称呼と類似しない。
被告標章２の観念は，「ＦＢＫ」からは特定の企業の観念が，「抗菌」からは「細菌の発生を抑制する」という観念が生じ，「ジェッタ」は，一般の辞書には掲載されておらず，商品名称たる造語として認識されるから，全体では「ＦＢＫという会社の販売する，細菌の発生を抑制する商品」との観念を生じ，原告商品の観念と類似しない。また，原告商標の要部である「ジェット」と被告標章２の要部である「ＦＢＫ」の観念は大きく異なる。
以上に加え，被告商品の需要者は，不動産賃貸業者であり，主に代理店への問合せを通じて販売していることから，需要者が出所の混同を生じるおそれはない。したがって，原告商標と被告標章２は類似しない。
(3)被告標章１は，前記のとおり使用していない。
３争点(3)（損害額）について
【原告の主張】
被告は，被告商品を平成２２年８月２０日以降販売しており，同月２１日から平成２７年６月２０日までの間に少なくとも３０万７９８０個を販売した。そして，被告商品の１個当たりの利益額は２２５円であるから，被告が得た利益は６９２９万５５００円である。
また，本件での弁護士費用は８０万円である。
したがって，損害額は合計７００９万５５００円である。
【被告の主張】
争う。なお，被告標章２を使用した被告商品の販売時期は，平成２６年１２月から平成２７年７月までである。
第４当裁判所の判断
１事案に鑑み，争点(2)（原告商標と被告標章の類否）について判断する。
(1)原告商標と被告標章１の類否について
ア原告商標は，別紙商標権目録記載のとおり，ゴシック体で「抗菌ジェット」と横書きして成るものであるが，「抗菌」が漢字で表記され，「ジェット」が片仮名で表記されていることから，原告商標に接した取引者，需要者は，それが「抗菌」の語と「ジェット」の語から構成されるものであると認識すると認められる。そして，「抗菌」の語は，「細菌の繁殖を抑制すること」（広辞苑第六版）の意味であるから，原告商標が指定商品である「抗菌剤（工業用のもの及び洗濯用のものを除く。）」に使用されたときには，「抗菌」の部分は商品の効能を意味するものと認識され，出所識別力が乏しいのに対し，「ジェット」には，「孔口から液体が連続的に噴出する形態。また，その噴出物。噴流。」（広辞苑第六版）の意味があり，我が国において広く知られている語であって，スプレータイプの薬剤を暗示するものの，上記指定商品との間で直接の関連性があるとはいえないから，出所識別力を有すると認められる。
そうすると，原告商標に接する取引者，需要者は，全体を一体的に認識するだけでなく，そのうち出所識別力を有する「ジェット」の部分をもって，商品の出所識別標識として捉える場合もあり，後者が原告商標の要部であると認められる。この点について，原告は，「抗菌ジェット」は短い音節で一息に発音されるものであるから，「抗菌」の部分も識別力を有する要部であると主張するが，前記のとおり原告商標は漢字の「抗菌」と片仮名の「ジェット」から成るものであるから，外観上，両者を分離して観察することが取引上不自然であると思われるほど不可分的に結合しているとは認められない。そして，「抗菌」が指定商品との関係で効能を表すものにすぎない以上，出所識別力を有するとはいえず，この部分が要部を構成するとは認められない。
したがって，原告商標は，その全体から，「抗菌ジェット」との外観，「コーキンジェット」との称呼，「細菌の繁殖を抑制する液体が孔口から連続的に噴出する形態，噴出物，噴流」との観念が生じるとともに，要部である「ジェット」の部分からは，「ジェット」との外観，「ジェット」との称呼，「液体が孔口から連続的に噴出する形態，噴出物，噴流」との観念が生じると認められる。イ被告標章１は，賃貸管理ビジネスＮＡＶＩのホームページ（甲５）における商品広告中で使用されているものであり（これが被告による使用であるか否かはここでは措く。），別紙被告標章目録記載１のとおり，丸ゴシック類似の書体で「抗菌ジェッタ」と横書きして成るものであり，原告商標と同様に，「抗菌」と「ジェッタ」の語から成ると認識されると認められる。そして，被告商品が抗菌・消臭剤であり，「抗菌」の意味が前記のとおり被告商品の効能を示すものにすぎないのに対し，「ジェッタ」は，ドイツ製の特定の乗用車の名称（乙７）ではあるものの，日本国内において広く知られているとは認められず，特段の意味を有しない耳慣れない造語又は外国語と観念され，出所識別力が大きいことからすると，「ジェッタ」が被告標章１の要部であると認められる。
したがって，被告標章１は，その全体から，「抗菌ジェッタ」との外観，「コーキンジェッタ」との称呼，「細菌の繁殖を抑制するジェッタ」との観念が生じるとともに，要部である「ジェッタ」の部分からは，「ジェッタ」との外観，「ジェッタ」との称呼が生じ，特段の観念は生じないと認められる。この点について，原告は，日本人は耳慣れた「ジェット」と紛らわしい他の語を知らないことから，「ジェッタ」は「ジェット」と同様の意義かその派生語であるとの観念が生じると主張するが，耳慣れない片仮名語に接したときに，必ずしもそれと発音の似ている語と同義ないし派生的意義を有する語であると認識するとは認められないから，原告の主張は前提を欠き，採用することができない。


平成２９年５月１１日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２８年（ワ）第５２４９号商標権侵害差止請求事件
口頭弁論終結日平成２９年２月２８日
判            決
原      告                  株式会   社ロッ   クオン同訴訟代理人弁護士          川    内     康      雄被      告                  ビジネスラリアート株式会社同訴訟代理人弁護士          木    村      圭二    郎同                          松     井     亮     行同訴訟代理人弁理士          柳     野     隆     生同補佐人弁理士              大     西     裕     人
主            文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１被告は，別紙「ホームページ目録」記載のインターネットホームページに別紙「被告標章目録」記載の標章を付してはならない。
２被告は，そのメール配信役務及びプッシュ通知役務の広告及びインターネットホームページに別紙「被告標章目録」記載の標章を付してはならない。
第２事案の概要
本件は，別紙「商標権目録」記載の商標権を有する原告が，被告が別紙「被告標章目録」記載の標章をインターネットホームページのサイトで使用する行為が原告の商標権を侵害すると主張して，被告に対し，商標権に基づき，被告の役務に係るホームページ及び広告に同標章を付することの差止めを請求した事案である。
１争いのない事実等
(1)当事者
原告は，広告効果計測システムの提供，ＥＣサイト構築システムの開発等を業とする株式会社である。
被告は，システム開発などを業とする株式会社である。
(2)原告の商標権
原告は，別紙「商標権目録」記載の商標権（以下「本件商標権」といい，この商標権に係る登録商標を「本件商標」という。）を有している。
(3)本件商標権の役務区分
ア本件商標権の役務区分については，平成２７年政令第２６号による改正前の商標法施行令１条別表及び平成２５年経済産業省令第５８号による改正前の商標法施行規則６条別表が適用されるところ，同改正前の政令の別表に規定された第３５類の役務に属するものとして，同改正前の省令の別表に規定された役務の内容は，次のとおりである。（以下，同改正前の政令及び省令の別表によるものを，単に「第３５類」のようにいう。）。
「第三十五類
一広告
(一)折り込みチラシによる広告    雑誌による広告新聞による広告    テレビジョンによる広告ラジオによる広告    インターネットによる広告
(二)交通広告
車両の内外における広告
(三)屋外広告物による広告
(四)街頭及び店頭における広告物の配布    商品の実演による広告ダイレ
クトメールによる広告
(五)広告文の作成    ショーウインドーの装飾
(六)広告宣伝物の企画及び制作    広告の企画広告のための商品展示会，
商品見本市の企画又は運営」
イまた，同改正前の政令の別表に規定された第３８類及び第４２類の役務に属するものとして，同改正前の省令の別表に規定された役務の内容は，それぞれ，次のとおりである。（以下，同改正前の政令及び省令の別表によるものを，単に「第３８類」，「第４２類」のようにいう。）。
「第三十八類
一電気通信（放送を除く。）
移動体電話による通信テレックスによる通信    電子計算機端末による通信電報による通信    電話による通信ファクシミリによる通信    無線呼出し」
「第四十二類
二電子計算機のプログラムの設計，作成又は保守
ウェブサイトの作成又は保守
三電子計算機用プログラムの提供」
(4)被告の行為
別紙「ホームページ目録」記載のホームページを包含するウェブサイトは，被告が提供するインターネットショッピングサイト構築サービス「Lockon」（以下「被告サービス」という。）を告知，宣伝するためのものである。このうち，同目録記載１のアドレスによって表示されるホームページは，被告サービスが備えるプッシュ通知機能を告知，宣伝するためのものであり，同目録記載２のアドレスによって表示されるホームページは，被告サービスが備えるメールマーケティング機能を告知，宣伝するためのものである。
被告は，遅くとも，平成２７年５月２５日以降，同記載のアドレスによって表示される各ホームページに，被告サービスの標章として別紙「被告標章目録」記載の標章（以下「被告標章」という。）を表示している。
(5)本件商標と被告標章の対比
被告標章は，本件商標と類似する。
２争点
(1)被告による被告標章の使用は，本件商標の指定役務又はこれに類似する役
務についての使用に当たるか（争点１）
(2)差止めの必要性（侵害行為をするおそれ）（争点２）
第３争点に関する当事者の主張
１争点１（被告による被告標章の使用は，本件商標の指定役務又はこれに類似する役務についての使用に当たるか）について
【原告の主張】
(1)プッシュ通知機能及びメールマーケティング機能の内容プッシュ通知機能は，インターネットショッピングサイト運営者がその顧客に対して，インターネットを介してスマートフォンにメッセージを伝達するためのものである。そして，「アクセス数増加」，「今月のセールのお知らせ」，「イベントの情報を更新しました」，「お得なお買い物クーポンあります」との表現から，同機能は，インターネットショッピングサイトの運営者が広告宣伝のために電子的メッセージ配信を行うことを想定している。
メールマーケティング機能は，「サンクスメール」，「バースデーメール」，「クーポン」など，インターネットショッピングサイト運営者がその顧客に対して，インターネットを介して電子メールを配信するためのものであり，エンドユーザーをグループ化して同グループ内のエンドユーザーに同一内容のメールを送信するという，広告用電子メールに特徴的な機能を備えている。そして，「ユーザーに求められる情報を配信」，「メールマガジン配信」，「販売促進の為のメール」，「キャンペーン情報」，「ご来店頂けた女性の方はお会計時に５％割引中！」，「ターゲット」との表現から，同機能は，インターネットショッピングサイトの運営者が広告宣伝のために電子メール配信を行うことを想定している。
(2)被告サービス中のプッシュ通知機能及びメールマーケティング機能が第３
５類に該当すること


ア広告業とは「広告媒体を用いて他人のために広告をする事業」であり，広告業への該当性は，「他人の事業を世に知らしめること」を役務の内容として含み，それを需要者に訴求しているかによって，判断すべきである。イ被告サービス中のプッシュ通知機能とメールマーケティング機能は，いずれも，「電子メール及びプッシュ送信を行うためのアプリケーション（電子計算機用プログラム）の提供サービス」（以下，原告の主張において，「アプリ役務」という。）と「電子メール及びプッシュ送信を行うためのインターネットサービス」（以下，原告の主張において，「インターネット役務」という。）から構成されている。すなわち，プッシュ通知の実現のためにはAppleや   Google等のサービスの利用が必須であり，プッシュ通知機能は，各社がインターネットに接続されたサーバを通じて，配信を依頼されたプッシュ通知を配信するサービスを利用しており，インターネット役務を含んでいる。また，メールマーケティング機能は，インターネットメールサーバの機能を顧客の利用に供するものであり，インターネット役務を含んでいる。
そして，電子メールは，電子メールソフトによって作成したものを，送信側ユーザが利用するメールサーバを介して送信するのが一般的であるから，電子メールを作成するソフトを提供するアプリ役務と，メールサーバによる電子メールの伝送を提供するインターネット役務は社会的に区別され，技術的にも独立して存在している。
ウそして，ある情報システムにおいて，どの機能の比率が高いかは，その機能を実現しているプログラムソースコードの分量が重要な指標となるところ，メールマーケティング機能及びプッシュ通知機能を実現するソフトウェアソースコードのうち，アプリ機能とインターネット機能のソースコードの比率は，インターネット機能の分量が圧倒的に多い。
また，あるサービスを構成する複数の要素のいずれが重要であるかは，かかるサービスのいずれの部分を主としているかという提供元のアピールの内容，かかるサービスを求める顧客の視点も勘案して判断されなければならないところ，被告としても，「メールを送信できる」，「プッシュ通知を送信できる」というインターネット役務部分に着目し，広告のために利用できるものであることを訴求し，被告の顧客としても，その点に着目して被告サービスを求めることとなる。他方で，どのような操作画面が存在し，当該画面にどのような機能が含まれているかなどといったアプリ役務部分は，被告としても強く訴求をしておらず，被告の顧客としても，これに着目して被告サービスを求めることはしない。
このように，被告サービス中のメールマーケティング機能及びプッシュ通知機能は，いずれも，インターネット役務部分がその主たる要素であり，固有の提供価値を有しており，両機能にとって必須のものであるから，インターネット役務が一定の商標の下に提供されれば，当該商標は役務の出所を示すこととなり，インターネット役務部分の実施が他人の登録商標の役務分類に該当するのであれば，当該商標の商標権の侵害となる。
エ電子メール及びプッシュ通知は，社会一般に，広告媒体として用いられ，被告サービスのプッシュ通知機能及びメールマーケティング機能は，被告が，顧客のために，広告媒体である電子メール及びプッシュ通知を送信する役務であり，広告業に該当する。
したがって，被告が被告サービスにおいてプッシュ通知機能及びメールマーケティング機能によって提供するインターネット役務は，第３５類の「インターネットによる広告」であり，また，「ダイレクトメールによる広告」に類似する。(3)被告サービスが第３８類及び第４２類に該当しないこと他方で，被告のインターネット役務は，一方的な情報伝達が行えるのみで，電気通信役務における特徴的要素である情報伝達の双方向性を欠き，第３８類には該当しない。
メールマーケティング機能やプッシュ通知機能を利用するに際して表示される画面は，処理結果の応答や返信を備えておらず，電子計算機用プログラムとしての実態を備えておらず，役務実施方法の指示のための伝達手段でしかないため，被告のインターネット役務は第４２類には該当しない。
(4)被告の行為が商標法２条３項７号，８号に該当すること被告は，被告サービスのプッシュ通知機能及びメールマーケティング機能の広告用ホームページの左上部分に被告標章を表示しており，被告の行為は商標法２条３項８号に該当する。
被告サービスの各機能の操作画面において，左上にサービス名称が表示され，その余の部分の表示が，機能に応じて変更されるものと考えられる。プッシュ通知機能及びメールマーケティング機能のインターネット役務部分は，それ自体は何らかの画面表示を伴うものではないが，役務提供の受付及びその処理結果の表示は，これらの操作画面を通じて行われる。そのため，被告が操作画面に被告標章を表示する行為は，同項７号に該当する。
【被告の主張】
(1)被告の提供する役務が第３５類の「広告業」に該当又は類似しないことア被告サービスが第３５類の「広告業」に該当しないこと被告サービスは，「Lockon」と称し，アプリケーション・ソフト（以下「アプリ」ともいう。）と言われるコンピュータ・プログラムを，インターネット等のネットワークを介して，顧客に利用させることが可能である。このようなサービスは，一般に，「ＡＳＰサービス」と称され，ＡＳＰサービスにおいては，顧客は，アプリ自体を自らのパソコンやスマートフォン等の電子端末にダウンロードするのではなく，インターネット等のネットワークを介して，ＡＳＰ事業者のサーバ上に保存されたアプリにアクセスし，アプリの有する機能を利用することができる。具体的には，被告の顧客は，被告サービスを利用してホームページを作成するために，被告と契約し，ホームページ作成アプリ画面へのログインＩＤ及びパスワードを取得し，ホームページ作成画面で，当該顧客の専用のスマートフォン用のホームページを作成できる。被告の顧客が作成したホームページは，被告の顧客のユーザー（以下「エンドユーザー」という。）向けに利用することが可能となる。被告の顧客は，ホームページの作成画面から，ホームページの内容を修正することが可能であり，ホームページにおける情報開示だけでなく，被告サービスの機能を利用して，エンドユーザーへ直接情報を配信することもできる。いかなるホームページを作成し，いかなる機能を利用し，いかなる情報をエンドユーザーに提供するかは，被告の顧客の判断に委ねられており，被告は，その過程に関わらない。ここで，「広告業」に該当するか否かは，被告が行っている役務が社会的に「広告業」に該当するか否かによって判断されるべきである。被告が提供する役務は，インターネットを介して，スマートフォン等の携帯電話用のホームページの作成・運用を支援するためのアプリケーションソフトの提供を行うものにすぎず，顧客は，被告サービスを利用することによって，被告サーバ内に保管されたプログラムを利用することができ，スマートフォン等の携帯電話用のホームページを簡易に作成することができるというものであり，広告物の掲示や頒布に関する業務ではない。
また，被告サービスが提供するアプリは，複数の機能を有しており，特徴的なものだけでも，１７種類の機能を有するところ，その中に含まれる機能であるプッシュ通知機能及びメールマーケティング機能のみをとりあげて商標法上の役務を判断すべきではなく，被告の提供する役務は，全体としてみると，第３５類の「広告業」に該当し又は類似する役務ではない。
イ被告サービスが第４２類の「電子計算機用プログラムの提供」に該当す
ること


「電子計算機用プログラム」とは，電子計算機を機能させて一の結果を得ることができるようにこれに対する指令を組み合わせたものであり，第４２類の「電子計算機用プログラムの提供」とは，当該プログラムを顧客に利用可能にすることであり，被告の顧客は，電子計算機用プログラムのダウンロードを伴うことなく，被告の管理する電子計算機用プログラムを利用しているから，被告の提供する役務は，第４２類の「電子計算機用プログラムの提供」に該当する。(2)プッシュ通知機能及びメールマーケティング機能に着目しても，被告の提供する役務が第３５類の「広告業」に該当又は類似しないこと以下のとおり，プッシュ通知機能及びメールマーケティング機能を，個別に役務としてとりあげて判断したとしても，被告の提供する役務は，第３５類の「広告業」に該当又は類似しない。
アプッシュ通知機能及びメールマーケティング機能の内容プッシュ通知機能とは，被告サービスの提供を受ける顧客が，被告サービスで提供されるアプリを利用して自らのホームページを作成し，エンドユーザーに会員登録を行わせた場合において，被告の顧客が，エンドユーザーに対し何らかの情報を提供したい場合に，任意の情報をエンドユーザーに伝達できるというものである。被告の顧客はプッシュ通知機能を通じて自社の販売する商品情報を提供することで自社商品の宣伝広告を行うこともできるが，被告の顧客が自らいかなる文章・情報を送信するかを決定し，商品の宣伝広告をしており，それは被告の行為ではない。メールマーケティング機能とは，被告サービスの提供を受ける顧客が，被告サービスで提供されるアプリを利用して自らのホームページを作成し，エンドユーザーに会員登録を行わせた場合において，被告の顧客が，特定のエンドユーザーに対して何らかの情報をメールにて提供したい場合に，任意の情報を特定のエンドユーザーにメールにて伝達することができるというものである。被告の顧客がいかなる文章・情報をメール送信するかを決定し，その判断に被告が関与することはない。イプッシュ通知機能及びメールマーケティング機能が第３５類の「広告業」
に該当しないこと
顧客が事業主からＷＥＢシステムの提供を受けて，エンドユーザー（潜在顧客）に対して広告情報を伝達（配信）する場合，当該事業主が，自ら又は第三者が運営するメディアとの関係で，顧客の委託に基づき顧客からの「広告情報」の伝達を媒介し，不特定のエンドユーザー（潜在顧客）に広告情報を伝達（配信）していれば，その役務は第３５類の「広告業」に該当し，当該事業主が機械的・物理的手段として「電子計算機用プログラム」を提供するだけで，顧客自らが「広告情報」をエンドユーザー（潜在顧客）に伝達（配信）していれば，その役務は第４２類の「電子計算機用プログラムの提供」に該当する。ここで，「広告の委託」は，社会的な実態に基づいて判断されるべきであり，例えば，顧客による広告情報の発信に伴い，機械的・形式的に事業者のサーバーで暫時蓄積されることは，「広告の委託」という社会的実態を有しない。また，電子メールが広告媒体として用いられたとしても，「広告業」に該当するためには，被告又は第三者が「広告媒体」として用いている電子メールのスペースを，顧客等に利用させることが必要であり，単に電子メールという「媒体」を顧客等に利用させる行為が「広告業」と解されることはない。プッシュ通知機能及びメールマーケティング機能は，被告が提供する「電子計算機用プログラム」の１つの機能・用途として，被告サービスの利用者が自らの事業の広告宣伝を行うことができるものにすぎない。すなわち，被告は，広告宣伝に利用することができる機能を備えた「電子計算機用プログラム」を提供するといったＡＳＰサービスを業として行っているにすぎず，「広告物の掲示」又は「広告物の頒布」によって報酬を得ているとはいえず，被告が「広告業」を営んでいるとはいえない。
したがって，被告の提供する役務は，被告の顧客に広告の手段としても利用することができる「電子計算機用プログラム」を提供しているだけであり，たとえ，顧客が当該プログラムを利用してエンドユーザーに対し広告情報の提供をしたとしても，それは顧客が自ら行っている行為であり，被告が事業主として広告情報の媒介をしているものではなく，第３５類の「広告業」には該当しない。ウ「電子計算機用プログラム」が有する個別の機能ごとに指定役務の商標
登録を得る必要がないこと
ＡＳＰサービスで提供される電子計算機用プログラムは，顧客が何らかの目的を達成するために使用され，その目的に応じた種々の機能を備えている。このような場合に，ＡＳＰサービスを提供する者は，提供する電子計算機用プログラムが有する機能がいかなるものであろうとも，第４２類の「電子計算機用プログラムの提供」を指定役務とする商標登録をしてさえいれば，提供する電子計算機用プログラムが有する個別の機能自体を提供するサービスを指定役務とする商標登録をする必要はない。
２争点２（差止めの必要性）について
【原告の主張】
被告は別紙「ホームページ目録」記載のホームページにおいて被告標章を継続的に使用し，本件商標権を侵害しており，差止めの必要性が認められる。また，被告サービスはプッシュ通知機能及びメールマーケティング機能を含むため，被告は，ホームページ以外の手段による被告サービスの広告及び提供に当たり，被告標章を使用していると考えられる。したがって，被告サービスの各種の方法による被告標章の使用についても差止めの必要性が認められる。
【被告の主張】
否認ないし争う。
第４当裁判所の判断
１認定事実
後掲証拠によれば，以下の事実が認められる。
(1)被告サービスの内容
ア「製品・サービス」のページ
被告のホームページは，「新着情報」，「会社概要」，「事業案内」，「製品・サービス」及び「採用情報」のページから構成されており（乙１の１），そのうちの「製品・サービス」のページでは，被告の「製品・サービス」の一つとして「ロックオン」の項があり，そこには，「スマートフォン対応のケータイサイト作成ＡＳＰ。ＳＥＯにも効果的。華やかなケータイサイトが専門知識なしで簡単に作成できる！」と記載されている。
イ「Lockon   とは？」のページ
(ｱ)上記の「製品・サービス」の中の「ロックオン」の項の下の階層は，「Lockonとは？」，「機能一覧」，「導入事例」，「料金」，「よくある質問」のページから構成されており（甲７，乙１の２），そのうちの「Lockonとは？」のページには，最上部に「スマートフォン対応のケータイサイトを簡単に作るならLockon｜ビジネスラリアート．．．」と記載され，そのすぐ上に，小さい活字ではあるが，「スマートフォン対応のケータイサイト作成ＡＳＰ。ＳＥＯにも効果的。華やかなケータイサイトが専門知識なしで簡単に作成できる！」と記載されている。(ｲ)同ページでは，次に，「Lockonとは」として，ゴシック体で「スマートフォンアプリ（iOS・Android）が標準対応！スマホ＆ガラケーのサイト制作・編集システム。」と記載され，さらに，それよりもフォントの小さい活字で「華やかなサイトが専門知識なしで作成でき，専用管理画面＆エディタで更新も簡単です。また，スマートフォンアプリが標準対応。クーポン機能やアプリ特有のプッシュ通知など，アプリだからできる様々な機能も満載。プッシュ通知を使えば，ユーザーのスマートフォンに，簡単＆確実にクーポンやお知らせを通知できます。」と説明されている。


(ｳ)同ページでは，次に，「プッシュ通知」として「管理画面からボタン一つで簡単に，iOS・Androidのスマートフォンにプッシュ通知ができます。」と記載され，その下に管理画面の画像があり，さらにその下に，「プッシュ通知を送信するには，管理画面の『アプリ通知』から，プッシュ通知で発信したい情報を登録し，ボタン一つで送信することができます。ユーザーのスマートフォンにリアルタイムに通知することができるため，タイムセールス等の告知にも有効的です。もちろん，事前予約も可能！」と記載されている。
(ｴ)同ページでは，次に，「Lockonの主な機能」として，８種類の機能が示され，そのうちの一つにプッシュ通知機能が示されている。(ｵ)同ページでは，次に，「プラン別サービスご利用料金」として，「アプリプランスマートフォンアプリ対応」，「スタンダードエディション    アプリなしのプラン」，「ＰＣセットプランＰＣ／スマホサイトを一元管理」及び「ビジネスエディション柔軟にカスタマイズが可能」が挙げられ，初期費用及び月額費用が記載され，「備考」として，それぞれ，「アプリ申請費用は別途必要になります。」，「年契約もご利用いただけます。」，「ＰＣサイト制作費用は別途必要になります。」，「共有型・専有型プランがあります。」と記載され，その下部に「※１すべてのプランにおいて，サイト制作費用は別途必要になります。」などと記載されている。
ウ「機能一覧」のページ
(ｱ)上記の「製品・サービス」の中の「ロックオン」の項の下の階層の「機能一覧」のページ（乙１の３）では，最上部及び左上部に前記イ(ｱ)と同様の記載があり，その下に，「機能一覧」，「Lockonの特長的な機能」との見出しの下，１７種類の機能が簡略な説明とともに列挙されている（別紙「機能一覧」のとおり）。このうち，「Lockonアプリ」には，「アプリのプッシュ通知でユーザーにダイレクトに情報配信」と，「メールマーケティング」には，「メールを送りたいターゲットの条件を絞って送信」と，それぞれ記載されている。
(ｲ)上記の「機能一覧」のページの「Lockonアプリ」の項の下の階層には，別紙「ホームページ目録」記載１のアドレスによって表示されるプッシュ通知機能に関するページがある（甲４，乙２の１）このページには，「機能一覧」，「Lockonアプリ」との見出しの下，ゴシック体で「アプリのプッシュ通知でカンタン情報配信！」と記載され，さらにその下に，より小さいフォントの活字で，「アプリと連動することで，ユーザーがリアルタイムに最新のニュース（更新情報）を知る手だて（アイキャッチ効果）が増え，アクセス数の増加が見込めます。また，メルマガを配信してもユーザーがメールアドレスを変更等をして届かない場合もありますが，アプリをダウンロードしていただければアプリダウンロードユーザーに更新情報を届けることが出来ます。」と記載されている。その下の右側には「アプリ通知」の画面が掲載され，左側には携帯電話機の画像とともに，「今月のセールのお知らせ！」，「イベントの情報を更新しました！」との文字が吹き出し内に記載されている。(ｳ)上記の「機能一覧」のページの「メールマーケティング」の項の下の階層には，別紙「ホームページ目録」記載２のアドレスによって表示されるメールマーケティング機能に関するページがある（甲５，乙２の２）。このページには，「機能一覧」，「メールマーケティング」との見出しの下，ゴシック体で「属性配信で，よりユーザーに求められる情報を配信！」と記載され，さらにその下に，より小さいフォントの活字で，「メールマーケティングではケータイアンケートの作成・収集データのダウンロード・データ属性抽出によるメール配信などができます。また，配信日時の指定予約をまとめて登録できる機能を装備した，メールマガジン配信も可能です。」と記載されている。
(2)被告サービスの利用方法
ア被告の顧客は被告と契約を締結し，ホームページ作成アプリ画面へのログインＩＤ及びパスワードを取得し，ログインして，被告が管理するサーバ内にあるソフトウェアを利用する（乙９）。
イ被告の顧客がログインして利用する管理画面中，ホームページを作成する際に使用する「ページ作成」画面（乙７）では，左側に「イメージプレビュー」の画像が表示される。その右側には「ページ編集」の欄があり，「編集モード」，「背景色」，「テキスト色」，「リンク色」，「訪問済みリンク色」を選択し，「タイトル」，「ＳＥＯ対策用説明文」，「ＳＥＯ対策用キーワード」，「スタイルシート」を記入し，「改行処理」を選択し，「内容」，「パスワード」を記入し，「安全装置」を選択するようになっており，被告の顧客は，これらによりホームページを作成する。そして，「ページ編集」の下に「アプリ通知」の欄があり，「通知先」を選択し，「通知メッセージ」，「最終通知日」を記入するようになっており，その下に「通知」の押し下げボタンがある。被告の顧客が，この欄にメッセージを入力して通知ボタンを押すと，登録されたエンドユーザーにメッセージが配信される。ウ被告の顧客がログインして利用する管理画面の中の，「メールマーケティング」画面（乙８の１ないし８の５）では，被告の顧客がエンドユーザーに任意のタイミングで送信する「サンクスメール」，「バースデーメール」，「クーポンメール」について，それらのタイトル，本文（内容）等を記入する欄がある。２争点１（被告による被告標章の使用は，本件商標の指定役務又はこれに類似する役務についての使用に当たるか）について
(1)前記のとおり，被告のホームページにおいて，被告サービスは，「スマートフォン対応のケイータイサイト作成ＡＳＰ」，「華やかなケータイサイトが専門知識なしで簡単に作成できる」として総括的に紹介されており，被告サービスの１７の機能の多くはホームページの作成支援に関わる機能であることからすると，被告サービスは，ホームページ作成支援を主たる機能とするものであると認められる。そして，前記のとおり，被告サービスは，「ＡＳＰ」とされ，ＡＳＰとは，ソフトウェアをインターネットを介して利用させるサービスをいうこと（弁論の全趣旨）からすると，被告標章が使用されている被告サービスは，全体として，インターネットを介してスマートフォン等の携帯電話用のホームページの作成・運用を支援するためのアプリケーションソフトの提供を行うものであり，第４２類の「電子計算機用プログラムの提供」に該当すると認められ，本件商標の指定役務第３５類の「広告」には該当せず，また，これに類似する役務とも認められない。(2)これに対し，原告は，被告サービスのうちのプッシュ通知機能及びメールマーケティング機能に着目し，これらの機能のうち，メールサーバによる電子メールの配信を提供するインターネット役務部分は広告業に当たるから，広告及び操作画面に被告標章を表示する行為が「広告業」について被告標章を使用するものである旨主張する。


主文
１原告の各訴えをいずれも却下する。
２訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１処分行政庁が平成２５年１月１０日付けで株式会社Ａに対してした広瀬川の清流を守る条例９条１項本文に基づく環境保全区域内行為許可処分を取り消す。２処分行政庁が平成２５年８月１９日付けで株式会社Ａに対してした広瀬川の清流を守る条例９条１項本文に基づく環境保全区域内行為許可処分を取り消す。
第２事案の概要等
本件は，広瀬川の清流を守る条例（昭和４９年仙台市条例第３９号。以下「本件条例」という。）に基づく環境保全区域に指定されている土地上に７階建てのマンションを新築することなどにつき，仙台市長（処分行政庁）がした本件条例９条１項本文に基づく環境保全区域内行為許可処分に対し，上記土地の近隣に居住する原告が，上記処分の違法を主張して，その取消しを求める事案である。
１前提事実等（争いがない事実，当事者が争うことを明らかにしない事実及び当裁判所に顕著な事実については特に根拠を明記しない。）(1)広瀬川の清流を守ることを目的として昭和４９年に制定された本件条例は，広瀬川の流水域及びこれと一体をなして良好な自然的環境を形成していると認められる区域を市長が環境保全区域に指定できること（８条１項１号，２項），環境保全区域において建築物その他の工作物の新築，改築，増築又は移転をしようとする者や，木竹の伐採をしようとする者は，あらかじめ市長の許可（以下「９条許可」という。）を受けなければならないこと（９条１項１号，４号）などを定めている。
(2)広瀬川の清流を守る条例施行規則（昭和５１年４月８日仙台市規則第２６号。以下「本件規則」という。）は，市長が９条許可をする場合の基準を定め，仮設の工作物や地下に設置する工作物以外の工作物の新築については，当該工作物の敷地面積の１０分の３以上に相当する土地（当該工作物の敷地が河川に接する場合にあっては，当該敷地の河岸線に沿った部分に存するものに限る。）が自然的環境の保全のために確保されていることを要すること，ただし当該工作物の敷地の状況によりやむを得ないと市長が認める場合又は自然的環境の保全のために講じる代替措置が適切であると市長が認める場合はこの限りでないこと（１４条１号ハ(1)）などを定めている。(3)本件規則２３条に基づいて仙台市環境局長が定めた実施細目である広瀬川の清流を守る条例施行規則実施要領（平成７年４月１日仙台市環境局長決裁。以下「本件要領」という。）２条６項は，本件規則１４条１号ハ(1)ただし書にいう「自然的環境の保全のために講じられる代替措置が適切であると市長が認める場合」について，「道路，河川及び公園等の公共施設に面して生垣又はこれに準ずる植栽を実施する場合とする。この場合においては，当該植栽の立面面積を，当該工作物の敷地面積の２０分の３を限度として自然的環境の保全のために確保された土地とみなすことができる。」と定めている。
(4)仙台市ａ区ｂ，ｃ及びｄの一部の土地（以下，併せて「本件土地」という。）は，本件条例８条２項に規定する環境保全区域に指定されているところ，株式会社Ａ（以下「本件事業者」という。）は，平成２５年１月１０日付けで，本件土地における７階建てのマンション（以下「本件マンション」という。）の新築及び木竹の伐採につき，処分行政庁により９条許可を受けた（甲３，４。以下「本件当初許可」という。）。
その後，本件事業者の各申請に基づき，同年５月２３日付けで，本件当初許可がされた内容について，建築物の高さ，建築面積，延べ床面積，色彩を変更した許可がされ（乙４，５），同年７月２４日付けで，建築面積，延べ床面積，空き地面積を変更した許可がされた（乙６，７）。さらに，本件事業者の申請に基づき，同年８月１９日付けで，上記の変更後の許可の内容について，空き地面積を変更した許可（乙８，９。以下，これを「第３回変更後許可」といい，本件当初許可から第３回変更後許可までの各許可を「本件各許可」という。）がされた。
(5)本件各許可は，本件要領に従って植栽の立面面積を自然的環境の保全のために確保された土地（空き地）とみなすと，空き地の面積が敷地面積の１０分の３を超え，本件規則１４条１号ハ(1)本文所定の基準を満たすという判断を前提としたものである。
(6)原告は，広瀬川及び本件土地の近隣に居住している。原告は，平成２５年４月１７日，本件マンションの敷地面積の１０分の３以上に相当する土地が自然的環境の保全のために確保されていないにもかかわらず行われた本件当初許可は，処分行政庁（仙台市長）の裁量の逸脱又は濫用に当たると主張して，本件当初許可の取消しを求める訴えを提起した。原告は，その後，その余の本件各許可がされたのを受けて，同年１０月１７日，上記訴えに第３回変更後許可の取消しを求める訴えを追加した。
２関係する法令等の定め
別紙「法令等の定め」に記載したとおりである。
３争点及び争点に関する当事者の主張
本件の争点は，①原告が本件各訴えの原告適格を有するか，②本件各許可に裁量の逸脱又は濫用が認められるかであり，これらの点に関する当事者の主張は以下のとおりである。
(1)原告適格について（争点①）
ア原告の主張
本件各許可の取消しを求めるにつき原告が有している法律上の利益は，以下にみるように，①本件各許可の根拠となる法令である本件条例及び関係法令である河川法により保護される良好な河川環境を享受する利益と②本件条例及び関係法令である杜の都の風土を育む景観条例等により保護される良好な広瀬川流域の河川景観を享受する利益である。
(ｱ)良好な河川環境を享受する利益について
ａ河川法が，その目的の一つとして河川環境の整備と保全を明記していること，目的達成の手段として，特定の行為に対する許可制を採るなど本件条例と同じ規制の手段を採用していることに照らすと，河川法は，本件条例と目的を共通にする関係法令（行政事件訴訟法９条２項）に当たるということができる。


ｂ平成９年の改正により河川法の目的（１条）に「河川環境の整備と保全」が新たに加えられるなどした経緯や，河川法１６条の２に基づき作成された名取川水系河川整備計画（大臣管理区間・平成２４年１１月国土交通省東北地方整備局）において，地域住民の意見を把握し地域住民と連携していることが強調されており，実際に整備計画の改定に当たっては地域住民の意見を聴く会が実施されていることなどからすれば，河川法が，少なくとも流域の住民又は同法１６条の２第４項にいう「関係住民」の良好な河川環境を享受する利益を個別具体的な権利として保護していることは明らかである。
関係法令である河川法のこのような趣旨及び目的を参酌すると，本件条例は，流域の個々の住民に帰属する生活環境の保全というような特定の者の個別的利益を保護する趣旨を含んでいるということができる。
(ｲ)良好な河川景観を享受する利益について
ａ杜の都の風土を育む景観条例（平成７年３月１６日仙台市条例第５号。以下「景観条例」という。）及びこれに基づいて作成された仙台市「杜の都」景観計画（以下「本件景観計画」という。）は，本件条例の関係法令に当たる。
そして，景観条例において，市民は，一定の要件を充たす組織を構成して景観まちづくり協議会の認定を受ければ，当該地域のまち並づくりについての提案を市長に提出することができ，市長はその提案に配慮すべきものとされていること（２３条１項，２項），本件景観計画において，「今後，住民との合意形成を深め，地区毎の取組みを進めるとともに，国・県の公共セクターや市民・事業者等の関係者との一層の連携を図りながら，『景観法』を活用した取組みを真に価値あるものに高めるため，下記に示す各種の方策を鋭意，連携的に推進していくものとする。」（７章柱書き），「市民・事業者・行政等の多様な主体が連携し，地域の将来像を共有しながら，地域主体の景観活動を発揮できるまちづくり協働の仕組みを構築し支援する。」（７章４項）など，今後，市民とのさらなる協働を進め市民による景観形成の自主的な取組を支援することが明記され，行政運営の指針とされていることからして，本件条例，景観条例及び本件景観計画は，広瀬川周辺の河岸越しの眺望景観や市街地から眺望できる丘陵景観を享受する利益を，単なる一般的な公益に解消させるのではなく，個別的利益として保護しているものというべきである。
ｂ本件マンションは，広瀬川からわずか数メートルの距離に７階建てで建設されるため，周辺に大きな圧迫感をもたらし，広瀬川越しの眺望を大きく阻害する。よって，広瀬川からわずか数十メートルの場所に居住し，広瀬川周辺の美しい景観利益を享受している原告は，本件各訴えの原告適格を有しているというべきである。
イ被告の主張
以下のとおり，本件各許可の根拠法令である本件条例及び本件規則は，原告の主張する良好な河川環境を享受する利益や良好な河川景観を享受する利益を，専ら一般的公益の中に吸収解消させるにとどめず，それが帰属する個々人の個別的利益としてもこれを保護すべきものとする趣旨を含むということはできないから，原告は本件各訴えについて原告適格を有しない。
(ｱ)良好な河川環境を享受する利益について
ａ河川法の最終的な目的は，「   公共の安全の保持と公共の福祉の増進」にあり，その実現の手段である河川の総合的管理の一内容として「河川環境の整備と保全」が挙げられているにすぎない。よって，河川法は，広瀬川の清流を守るため自然的環境の保全等に関し必要な事項を定めるとする本件条例と，その目的を共通にするとはいえない。河川区域や河川保全区域等を設定し，それらの区域内での工作物の新築等の行為について許可制を採用するという河川法の手法が，本件条例の手法と類似するとしても，その手法により達成しようとする目的が本件条例とは異なるのであるから，河川法が本件条例の関係法令であるとはいえない。
ｂ本件条例及び本件規則は，その目的や規定ぶりからして，専ら広瀬川の自然的環境が損なわれないかどうかという観点から建築物の新築等一定の行為を処分行政庁の許可にかからしめているというべきであるから，本件条例及び本件規則で保護される利益は，広瀬川流域の自然的環境の保全という一般的公益であって，広く市民全体が一般的・抽象的に享受する性質のものである。
また，仮に，河川法が本件条例の関係法令であり，原告が河川法１６条の２第４項にいう「関係住民」に当たるとしても，河川法は，関係住民の意見反映手続を踏むべきかどうかを河川管理者の判断に委ねており，また，関係住民の意見に応じて計画案の内容を変更することを河川管理者に義務付けてもいないのであるから，河川整備計画案の作成について意見が反映されることがあり得ることをもって，河川法が環境利益を関係住民の個別具体的な権利として位置付けているということはできない。
(ｲ)良好な河川景観を享受する利益について
仮に景観条例や本件景観計画が本件条例の関係法令であるとして，これらの趣旨及び目的等を参酌するとしても，景観条例及び本件景観計画の趣旨は以下のとおりであり，本件条例が景観利益を個々人の個別的利益として保護すべきものとする趣旨を含んでいるとはいえない。ａ景観条例において，市民により構成される組織である景観まちづくり協議会が当該地域のまち並づくりについての提案を市長に提出することができ，市長がその提案に配慮するものとされているとしても，一定の要件を備えた団体でなければ同協議会に認定されない上，あくまで市長に提案を提出することができるとされているのは同協議会であって，個々の利害関係人が意見を提出するなどの手続が定められているわけではないのであるから，景観条例が周辺住民の景観利益を個別的利益として保護しているものとはいえない。
ｂ本件景観計画は，住民との合意形成や関係者との一層の連携を図りながら，景観法を活用した取組の価値を高めようとする施策を示したものにすぎず，周辺住民の景観利益を個別的利益として保護するものではない。
(2)裁量の逸脱又は濫用について（争点②）
ア原告の主張
処分行政庁が本件マンションの新築について許可をするに当たっては，敷地の状況によりやむを得ないと市長が認める場合又は自然的環境の保全のために講じられる代替措置が適切であると市長が認める場合（本件規則１４条１号ハ(1)ただし書）でない限り，敷地の３割以上に相当する土地（当該工作物の敷地が河川に接する場合にあっては，当該敷地の河岸線に沿った部分に存するものに限る。）が自然的環境の保全のために確保されていることを要するところ（本件規則１４条１号ハ(1)本文），本件マンションについては，以下の理由で第３回変更後許可によっても敷地の３割以上に相当する土地が自然的環境の保全のために確保されているとはいえない。それにもかかわらず処分行政庁がした本件各許可は，裁量を逸脱し又は濫用したものである。


(ｱ)本件各許可は，植栽の立面面積を自然的環境の保全のために確保された土地（空き地）とみなすことができる旨を定めた本件要領２条６項を根拠として植栽の面積３９１.８０㎡を空き地面積に算入しているが，植栽の立面のように何もない空間は，自然の降水を地盤に浸透させることに寄与しないのであるから，これを空き地に算入することを認める上記規定は，本件条例や本件規則の趣旨を逸脱し，合理性を欠くというべきである。よって，植栽の立面面積を空き地に算入することは許されない。
(ｲ)第３回変更後許可は，空き地の面積（植栽の立面面積を除く。）が合計４２７.７８６㎡であることを前提として行われたが，そのうち４３.０７４３８８㎡の土地は，河岸線に沿った部分に存しない点や，人工地盤上に設けられた緑地である点から，空き地に算入することが許されないというべきである。そうすると，上記(ｱ)の植栽の立面面積を空き地に算入したとしても，本件マンションの敷地における空き地面積は７７６.５１１６１２㎡であり，敷地面積の２９.７３％であって１０分の３に満たない。
イ被告の主張
以下のとおり，本件各許可は本件規則所定の９条許可の基準に沿って行われたものであるということができ，裁量の逸脱又は濫用は認められない。(ｱ)本件条例において自然的環境の保全のために土地を確保する目的が，地盤への水の浸透能力の確保にあると解することはできず，自然的環境の保全対策として緑化の推進も重要な要素であると解されるから，空き地の代替措置として植栽を考慮することが合理性を欠くとはいえない。(ｲ)第   ３回変更   後許可にお   いては，   より河川   に近接する   部分の「   空き地」が増えており，植栽の立面面積を算入した空き地面積は８１９.５８㎡であり，敷地面積の３１.３７％であって１０分の３を超えている。
第３当裁判所の判断
１まず，原告に本件各訴えの原告適格が認められるか否か（争点①）について検討する。
取消訴訟は，当該処分の取消しを求めるにつき法律上の利益を有する者に限り提起することができるところ（行政事件訴訟法９条１項），「法律上の利益を有する者」とは，当該処分により自己の権利若しくは法律上保護された利益を侵害され，又は必然的に侵害されるおそれのある者をいうのであり，当該処分を定めた行政法規が，不特定多数者の具体的利益を専ら一般的公益の中に吸収解消させるにとどめず，それが帰属する個々人の個別的利益としてもこれを保護すべきものとする趣旨を含むと解される場合には，このような利益もここにいう法律上保護された利益に当たり，当該処分によりこれを侵害され又は必然的に侵害されるおそれのある者は，当該処分の取消訴訟における原告適格を有するものというべきである。
そして，処分の相手方以外の者について上記の法律上保護された利益の有無を判断するに当たっては，当該処分の根拠となる法令の規定の文言のみによることなく，当該法令の趣旨及び目的並びに当該処分において考慮されるべき利益の内容及び性質を考慮し，この場合において，当該法令の趣旨及び目的を考慮するに当たっては，当該法令と目的を共通にする関係法令があるときはその趣旨及び目的をも参酌し，当該利益の内容及び性質を考慮するに当たっては，当該処分がその根拠となる法令に違反してされた場合に害されることとなる利益の内容及び性質並びにこれが害される態様及び程度をも勘案すべきものである（同条２項，最高裁平成１６年（行ヒ）第１１４号平成１７年１２月７日大法廷判決・民集５９巻１０号２６４５頁参照）。
２原告は，処分行政庁が本件事業者に対してした本件各許可により原告の良好な河川環境を享受する利益及び良好な河川景観を享受する利益が侵害される旨主張するので，本件各許可の根拠法令である本件条例及び本件規則が，上記の各利益について，一般的公益の中に吸収解消させるにとどめず，それらが帰属する個々人の個別的利益としてもこれを保護すべきものとする趣旨を含んでいるか否かにつき，以下検討する。
(1)良好な河川環境を享受する利益について
ア良好な河川環境を享受する利益の内容及び性質
河川及びその周辺の自然的環境は，本来的に，特定個人の個別的利益として享受されるものではなく，広く国民一般に享受され得る公益的利益というべきものであるから，行政庁による処分の有無が直接的な影響を及ぼすことになる範囲及びその程度が当然に特定されるものではない。このような自然的環境の保全に係る利益の内容及び性質からすれば，処分の根拠となる法令及びその関係法令の規定から，当該処分により保護すべき利益の内容，範囲，保護の態様等が具体的に窺われるのでなければ，当該処分の根拠となる法令の規定が，良好な河川環境を享受する利益について，専ら一般的公益の中に吸収解消させるにとどめず，それが帰属する個々人の個別的利益としてもこれを保護すべきものとする趣旨を含むと解することはできないというべきである。
イ根拠法令である本件条例及び本件規則の定め
(ｱ)本件条例は，広瀬川の清流を「市民共有の財産」と位置付け，広瀬川の清流を守ることを目的とし，そのための市長，事業者及び市民のそれぞれの責務を明らかにし，自然的環境の保全等に関し必要な事項を定めることをその趣旨としている（前文，１条）。本件条例においては，良好な河川環境を享受する利益の保護は目的として掲げられておらず，市長，事業者及び市民の責務に関する規定（２条～４条）は定められているものの，広瀬川の近隣に居住する者を上記利益の帰属主体として位置付けた規定は見当たらない。
(ｲ)本件条例は，市長は，広瀬川の流水域及びこれと一体をなして良好な自然環境を形成していると認められる地域を環境保全区域に指定することができること（８条１項１号，同条２項），環境保全区域において建築物の新築や木竹の伐採などの行為をするためには，原則としてあらかじめ市長の許可（９条許可）を必要とすること（９条１項１号，同項４号）などを定め，本件規則は，市長が９条許可をするに当たっては，一定の広さの土地が自然的環境の保全のために確保されていることを要する旨を定めている（１４条１号ハ(1)等）。


以上によれば，本件条例及び本件規則は，一定の区域内で特定の行為をしようとする者に対し市長の許可を要件とすることで，広瀬川の周辺の土地で無秩序な開発行為等が行われることによる広瀬川やその周辺の自然的環境の破壊の防止を図っているということができる。しかし，本件条例や本件規則には，市長が，環境保全区域の指定や９条許可をするか否かの判断に際し，広瀬川の近隣に居住する者の環境利益を考慮すべきものとする規定はない。また，環境保全区域の指定や９条許可に際して広瀬川の近隣に居住する者の意見を聴取する手続を行うべきものとする旨の定めや，環境保全区域の指定や９条許可に関して広瀬川の近隣に居住する者の良好な河川環境を享受する利益の保全を図るための手続を定めた規定も見当たらない。
(ｳ)以上のような本件各許可の根拠となる本件条例及び本件規則の定めをみる限り，本件各許可により保護すべき利益としての「良好な河川環境を享受する利益」の内容，範囲，保護の態様等が具体的に窺われるものとはいい難い。
ウ河川法の定め
そこで，原告が本件条例と目的を共通にする関係法令に当たると主張する河川法の定めについて検討する。
(ｱ)河川法は，河川について，洪水，津波，高潮等による災害の発生が防止され，河川が適正に利用され，流水   の正常な機能が維持され，及び河川環境の整備と保全がされるように   これを総合的に管理することにより，国土の保全と開発に寄与し，も   って公共の安全を保持し，かつ，公共の福祉を増進することを目的と   し（１条），河川は，公共用物であって，その保全，利用その他の管   理は，上記目的が達成されるように適正に行わなければならず（２条   １項），河川の流水は私権の目的となることができないと定めている（同条２項）。このように，河川法においては，河川の近隣に居住する者の良好な河川環境を享受する利益を保護することは   ，その目的に掲げられておらず，河川の近隣に居住する者を上記利益   の帰属主体として位置付けた規定や，上記利益の帰属主体となる住民   の範囲を定めた規定も見当たらない。
(ｲ)河川法は，河川管理者は，河川整備基本方針を定め，同基本方針に沿って計画的に河川の整備を実施すべき   区間について河川整備計画を定めておかなければならないとし（１６条１項，１６条の２第１項）   ，河川整備計画の案を作成又は変更しよう   とする場合において必要があると認めるときは，公聴会の開催等関係   住民の意見を反映させるために必要な措置を講じなければならないとしている（１６条の２第４項   ，７項）。上記の河川整備基本方針及び河   川整備計画は，国民の環境に対する関心の高まりや地域の実情に応じ   た河川整備の必要性等を踏まえて行われた平成９年の河川法の改正に   より，新たな計画制度として導入されたものである。
原告は，平成９年改正の経緯等からすれば，現行河川法が，河川計画の整備に当たっては関係住民の意向を反映した上でこれをなすとの趣旨を有していることは明らかであり，加えて，名取川水系河川整備計画において地域住民の意見を把握し，地域住民と連携していくことが強調され，同整備計画の改定に当たっては実際に地域住民の意見を聴く会が実施されていることからすれば，同法が，少なくとも流域の住民又は同法１６条の２第４項にいう「関係住民」の良好な河川環境を享受する利益を個別具体的な権利として保護していることは明らかである旨主張する。しかし，河川法は，河川整備計画については，河川整備基本方針に即し，かつ，公害防止計画が定められている地域に存する河川にあっては当該公害防止計画との調整を図って，政令で定めるところにより，当該河川の総合的な管理が確保できるように定められなければならないと規定するにとどまり（１６条の２第２項），関係住民の良好な河川環境を享受する利益の保護を河川整備計画の目的として規定しているわけではない。
公聴会の開催等関係住民の意見を反映させるために必要な措置については，必要に応じてなされるにとどまる上，公聴会等において意見を述べるべき「関係住民」の範囲を具体的に限定するような規定も定められていない。また，河川整備計画の案の作成や変更について，「関係住民」が不服を申し立てる手続に関する規定も存しない。そうすると，公聴会の開催等関係住民の意見を河川整備計画の案に反映させるための措置に関する定めは，当該河川の状況等について知識及び関心を有すると考えられる関係住民の意見を反映させることにより地域の実情に応じた適切な河川整備を行うという公益的な観点から置かれているものであると解され，関係住民の個々の私益を保全するために置かれているものと解することはできない。
名取川水系河川整備基本方針や，名取川水系河川整備計画についての原告の主張を勘案しても，良好な河川環境を享受する利益が具体的に地域住民の個別的な権利として保護されていることを上記基本方針及び整備計画が前提としているということはできず，上記判断を左右するに足りない。
(ｳ)以上によれば，河川法が本件条例と目的を共通にする関係法令に当たるとの前提に立った上でその趣旨や目   的を参酌したとしても，本件各許可の根拠規定である本件条例及び本   件規則が，原告の主張する良好な河川環境を享受する利益について，   広瀬川の近隣に居住する個々の者に帰属する個別的利益としても保護   すべきものとする趣旨を含むものと解することはできないというべきである。
(2)良好な河川景観を享受する利益について
ア良好な河川景観を享受する利益の内容及び性質
良好な河川景観に近接する地域内に居住し，その恵沢を日常的に享受している者が有するその景観の恵沢を享受する利益は，それが法律上保護に値する利益に当たり得るとしても，対象となる内容及び範囲を一義的に画することが直ちにできるものではなく，その価値は，個々人の主観的な評価に係る要素が大きいものといわざるを得ず，これに対する侵害の有無や程度も，主観的な評価に依拠する部分が大きいというべきである。また，上記の利益は，連続的かつ広範な広がりを有し得る地域における眺め，風景等をその対象とするものであり，その恵沢を享受する者も，近接する地域内に居住する者にとどまらず，来訪者等の不特定多数者も含まれるのであって，行政庁による処分の有無が直接的な影響を及ぼすことになる範囲及びその程度が当然に特定されるというものではない。このような景観に係る利益の内容及び性質からすれば，処分の根拠となる法令及びその関係法令の規定により，当該処分により保護すべき利益の内容，範囲，保護の態様等が具体的に窺われるのでなければ，当該処分の根拠となる法令の規定が，良好な河川景観を享受する利益について，専ら一般的公益の中に吸収解消させるにとどめず，それが帰属する個々人の個別的利益としてもこれを保護すべきものとする趣旨を含むと解することはできないというべきである。
イ根拠法令である本件条例及び本件規則の定め


(ｱ)本件条例の目的及び趣旨は前記(1)イ(ｱ)のとおりであるところ，良好な河川景観を享受する利益の保護はその目的として掲げられておらず，広瀬川の近隣に居住する者を上記利益の帰属主体として位置付け，その内容や範囲を示した規定も見当たらない。
(ｲ)本件条例が，市長による環境保全区域の指定の規定や，環境保全区域における工作物の新築等についての市長の許可（９条許可）の規定等を置いていることは，前記(1)イ(ｲ)のとおりであるところ，本件条例及び本件規則が，工作物の新築に係る９条許可の基準について，建ぺい率，高さ，色彩，意匠が周辺の土地の自然的環境と著しく不調和でないことなどを判断要素として挙げていること（本件条例９条１項，１０条，本件規則１４条１号ハ）などからすれば，本件条例は，環境保全区域に建築される工作物の構造や色彩，外観等に一定の制約を加えることで，広瀬川やその周辺の景観の保全を図っているということができる。
しかし，本件条例や本件規則には，市長が環境保全区域の指定や９条許可をするか否かの判断に際し，広瀬川の近隣に居住する者の景観利益を考慮すべきものとする規定が存しない。また，環境保全区域の指定や９条許可に関し，広瀬川の近隣に居住する者の意見を聴取する手続を行うべきものとする旨の定めがないことは前記(1)イ(ｲ)のとおりであり，広瀬川の近隣に居住する者の景観利益の保全を図るための手続を定めた規定も見当たらない。
(ｳ)以上のような本件各許可の根拠となる本件条例及び本件規則の定めをみる限り，本件各許可により保護すべき利益としての良好な河川景観を享受する利益の内容，範囲，保護の態様等が具体的に窺われるものとはいい難く，原告の主張する上記利益について，広瀬川の近隣に居住する者に帰属する具体的な個別的利益としても保護すべきものとする趣旨を含むものと解すべき十分な根拠は見いだし難い。
ウ景観条例等の定め
そこで，原告が本件条例と目的を共通にする関係法令に当たると主張する景観条例等の定めについて検討する。
(ｱ)景観条例は，仙台は，山麓から連なる豊かな緑，広瀬川をはじめとする幾筋もの清流，恵み豊かな田園，優美な海岸線など，奥羽山脈から太平洋にかけての多様な自然が織りなす勝景に満ちた情緒あふれる都市を形成しているとした上で，仙台の風土を市民共有の財産と位置付け（前文），景観法の規定に基づく景観計画の策定，行為の規制等に関し必要な事項を定めるとともに，杜の都の風土を育む調和のとれた魅力的な景観の形成に関し，施策の基本となる事項等を定めることにより，仙台らしい個性的なまちづくりを推進し，もって豊かな地域社会の創造と文化の向上を図ることを目的としている（１条）。景観条例においては，良好な河川景観を享受する利益の保護は目的として掲げられておらず，市，市民及び事業者の責務に関する規定（３条～５条）は定められているものの，広瀬川の近隣に居住する者を上記利益の帰属主体として位置付けた規定は見当たらない。(ｲ)景観条例は，市は，景観形成を図るための総合的な施策を実施するに当たっては，市民及び事業者の意見が十分に反映されるよう努めなければならないこと（４条１項，２項），一定の地域における景観形成を推進することを目的として組織された団体で，一定の要件を満たしたものを，市長が景観まちづくり協議会として認定することができること（２２条１項），景観まちづくり協議会は，当該地域のまち並づくりについての提案を市長に提出することができること（２３条１項），市長は，景観形成を図るための施策を策定し，又は実施する際には，上記の提案に配慮するものとすること（同条２項）などを規定している。
原告は，市民が，景観まちづくり協議会の認定を受ければ，当該地域のまち並づくりについての提案を市長に提出することができることから，景観条例が，景観を享受する利益を単なる一般的な公益に解消させるのではなく，個別的利益として保護すべきものとする趣旨を含んでいると主張する。
しかし，景観まちづくり協議会は，そもそも市民個人とは異なる団体である上，一定の要件を備えなければ認定されない。また，同協議会が提出するまち並づくりについての提案については，市長は施策の策定，実施に当たって配慮するものとすると規定されているにとどまり，市長の施策について同協議会が不服を申し立てる手続を定めた規定も見当たらない。(ｳ)景観法８条及び景観条例６条１項に基づいて策定された本件景観計画についてみても，今後の推進方策（第７章）として，住民との合意形成を深め，地区毎の取組を進めるとともに，国・県の公共セクターや市民・事業者等の関係者との一層の連携を図りながら，景観法を活用した取組を真に価値あるものに高めるため，市民のまちづくり協働への支援等の方策を鋭意，連携的に推進していく旨が記載され（甲１２），住民の関与については抽象的な言及がされているにすぎず，景観条例が景観を享受する利益を個別的利益として保護する趣旨であることを前提としているということはできない。
(ｴ)以上によれば，景観条例が本件条例と目的を共通にする関係法令に当たるとの前提に立った上でその趣旨や目的を参酌したとしても，本件各許可の根拠となる本件条例及び本件規則が，原告の主張する良好な広瀬川流域の河川景観を享受する利益について，広瀬川の近隣に居住する個々の者に帰属する個別的利益としても保護すべきものとする趣旨を含むものと解することはできないというべきである。
３よって，原告は，本件各許可のうち本件当初許可及び第３回変更後許可の取消しを求める本件各訴えにつき，原告適格を有しないといわざるを得ない。
第４結論
以上によれば，その余の点について判断するまでもなく，原告の訴えはいずれも不適法であるからこれらを却下することとし，訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法７条，民訴法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
仙台地方裁判所第３民事部
裁判長裁判官
市   川   多美子
裁判官          小川理   佳
裁判官          志田智   之
（別紙）
法令等の定め
１広瀬川の清流を守る条例（本件条例）・同条例施行規則（本件規則）・同施行
規則実施要領（本件要領）
(1)広瀬川の清流を守る条例（昭和４９年仙台市条例第３９号。本件条例）アこの条例は，広瀬川の清流を守るため市長，事業者及び市民のそれぞれの責務を明らかにするとともに，自然的環境の保全等に関し必要な事項を定めるものとする（１条）。
イ市長は，あらゆる施策を講じ，広瀬川の清流を守らなければならない（２条）。
ウ事業者は，広瀬川の清流を守るため常に最大限の努力をしなければならない（３条１項）。


エ市民は，広瀬川の清流を守るため自ら努めるとともに，市長が実施する施策に協力しなければならない（４条）。
オ市長は，広瀬川の清流を守るため，広瀬川の流水域及びこれと一体をなして良好な自然的環境を形成していると認められる区域を環境保全区域に指定することができる（８条１項１号，２項）。
カ環境保全区域において，建築物その他の工作物の新築，改築，増築，移転や木竹の伐採などの行為をしようとする者は，あらかじめ市長の許可を受けなければならない。ただし，非常災害のために必要な応急措置として行う行為又は通常の管理行為その他の行為のうち自然的環境の保全に支障を及ぼすおそれがないもので市長が定めるものについては，この限りでない（９条１項１号，４号）。
キ市長は，９条１項の規定により許可をする場合の基準を定めるものとする（１０条１項）。
(2)広瀬川の清流を守る条例施行規則（昭和５１年４月８日仙台市規則第２６号。本件規則）
ア本件条例１０条１項の規定により市長が定める基準は，次の各号に掲げる行為の区分に応じ，当該各号に定めるとおりとする（１４条柱書）。仮設の工作物や地下に設置する工作物以外の工作物の新築（１４条１号ハ）(ｱ)当該工作物の敷地面積の１０分の３以上に相当する土地（当該工作物の敷地が河川に接する場合にあっては，当該敷地の河岸線に沿った部分に存するものに限る。）が自然的環境の保全のために確保されていること。ただし，当該工作物の敷地の状況によりやむを得ないと市長が認める場合又は自然的環境の保全のために講じられる代替措置が適切であると市長が認める場合は，この限りでない（１４条１号ハ(1)）。(ｲ)建築物にあっては，当該建築物の建ぺい率が特別環境保全区域においては１０分の３以下，第一種環境保全区域及び第二種環境保全区域においては別表第一に掲げる建ぺい率であること。ただし，新築の行われる土地及びその周辺の自然的環境と著しく不調和でないと市長が認める場合は，この限りでない（１４条１号ハ(2)）。
(ｳ)当該工作物の高さが特別環境保全区域及び第一種環境保全区域内の市街化調整区域にあっては１０ｍ，第一種環境保全区域内の市街化区域及び第二種環境保全区域にあっては２０ｍを超えないこと。ただし，第一種環境保全区域及び第二種環境保全区域にあっては，新築の行われる土地及びその周辺の土地の自然的環境と著しく不調和でないと市長が認める場合は，この限りでない（１４条１号ハ(3)）。
(ｴ)当該工作物の色彩が別表第二に定める基準に適合すること。ただし，新築の行われる土地及びその周辺の土地の自然的環境と著しく不調和でないと市長が認める場合は，この限りでない（１４条１号ハ(4)）。(ｵ)当該工作物の外観に過度の装飾その他周辺の土地の自然的環境と著しく不調和となる意匠が施されていないこと（１４条１号ハ(5)）。(ｶ)建築物にあっては，当該建築物に附属する換気，暖房又は冷房の設備の風道，煙突，給水管，排水管，配電管その他これらに類する建築設備が道路，公園，広場その他の公共施設から容易に望見される位置に露出していないこと。ただし，新築の行われる土地及びその周辺の土地の自然的環境と著しく不調和でないと市長が認める場合は，この限りでない（１４条１号ハ(6)）。
(ｷ)建築物にあっては，当該建築物の屋上に設置する工作物の位置，規模及び形態が当該建築物の本体と均整のとれていること（１４条１号ハ(7)）
イこの規則の実施細目は，環境局長，都市整備局長及び建設局長が定める（２３条）。
(3)広瀬川の清流を守る条例施行規則実施要領（平成７年４月１日仙台市環境局長決裁。本件要領）
ア本件規則１４条１号ハ(1)の規定による河川に接する土地に係る自然的環境の保全のための土地の確保は，河岸線と一定の距離を保ち，これと平行に確保するものとする。ただし，次の各号のいずれかに該当する場合は，この限りでない（２条１項柱書）。
当該工作物の敷地が，著しく不整形である場合その他土地利用上やむを得ないと認められる場合（２条１項２号）。
イ当該工作物の敷地の著しい不整形その他の理由により土地利用上やむを得ないと認められる場合にあっては，本件規則１４条１号ハ(1)の適用について，屋上又は人工地盤上に設けた緑地を自然的環境の保全のために確保された土地とみなすことができる（２条２項）。
ウ本件規則１４条１号ハ(1)ただし書の自然的環境の保全のために講じられる代替措置が適切であると市長が認める場合とは，道路，河川及び公園等の公共施設に面して生垣又はこれに準ずる植栽を実施する場合とする。この場合においては，当該植栽の立面面積を，当該工作物の敷地面積の２０分の３を限度として自然的環境の保全のために確保された土地とみなすことができる（２条６項）。
２河川法
(1)この法律は，河川について，洪水，高潮等による災害の発生が防止され，河川が適正に利用され，流水の正常な機能が維持され，及び河川環境の整備と保全がされるようにこれを総合的に管理することにより，国土の保全と開発に寄与し，もって公共の安全を保持し，かつ，公共の福祉を増進することを目的とする（１条）。
(2)河川は，公共用物であって，その保全，利用その他の管理は，前条の目的が達成されるように適正に行なわれなければならない（２条１項）。河川の流水は，私権の目的となることができない（同条２項）。(3)河川管理者は，その管理する河川について，河川整備基本方針（河川の整備についての基本となるべき方針に関する事項）及びこれに沿って計画的に河川の整備を実施すべき区間についての河川整備計画を定めておかなければならない（１６条，１６条の２第１項）。
(4)河川整備計画は，河川整備基本方針に即し，かつ，公害防止計画が定められている地域に存する河川にあっては当該公害防止計画との調整を図って，政令で定めるところにより，当該河川の総合的な管理が確保できるように定めなければならない（１６条の２第２項）。
(5)河川管理者は，河川整備計画の案を作成又は変更しようとする場合において，必要があると認めるときは，公聴会の開催等関係住民の意見を反映させるための必要な措置を講じなければならない（１６条の２第４項，７項）。３杜の都の風土を育む景観条例（平成７年３月１６日仙台市条例第５号。景観条例）
(1)この条例は，景観法に基づく景観計画の策定，行為の規制等に関し必要な事項を定めるとともに，杜の都の風土を育む調和のとれた魅力的な景観の形成に関し施策の基本となる事項その他必要な事項を定めることにより，仙台らしい個性的なまちづくりを推進し，もって豊かな地域社会の創造と文化の向上を図ることを目的とする（１条）。


平成２９年９月１３日判決言渡
平成２８年(行ケ)第１０２６２号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２９年６月２８日
判        決
原告      美津濃株式会社
訴訟代理人弁護士     中村   稔
田   中   伸一郎
佐竹勝   一
山本飛   翔
弁理士     苫米地   正   啓
被告         福建鴻星尓克体育用品有限公司（審決の表示）ＦＵＪＩＡＮＨＯＮＧＸＩＮＧＥＲＫＥ    ＳＰＯＲＴＳＧＯＯ
ＤＳＣＯ．，    ＬＴＤ．
訴訟代理人弁理士     吉川俊   雄
田中敬
主           文
１特許庁が無効２０１５－６８０００１号事件について平成２８年１１月２日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
第１原告の求めた裁判
主文同旨
第２事案の概要
本件は，商標登録無効審判請求を不成立とした審決の取消訴訟であり，争点は，①商標法４条１項１１号該当性（商標の類否）及び②同項１５号該当性（混同のおそれ）である。
１本件商標及び特許庁における手続の経緯等
(1)被告は，次の商標（以下「本件商標」という）に係る商標権を有している（甲１，２）。
国際商標登録第１１１９５９７号
商標の構成下記のとおり
国際商標登録出願日２０１２（平成２４）年２月２０日
設定登録日平成２５年３月１５日
指定商品第１８類「擬革，通学用かばん，バックパック，旅行用小型手提げかばん，スケート靴用革ひも，獣皮，傘」，第２５類「被服，新生児用被服，水泳着，防水加工を施した被服，履物及び運動用特殊靴，帽子，メリヤス下着・メリヤス靴下，スカーフ，手袋（被服），スポーツジャージー及び競技用ジャージー，ティーシャツ，ジャケット（被服），フットボール靴，サンダル靴及びサンダルげた，運動靴」及び第２８類「ゲーム用ボール，ボディビル用具，運動用機械器具，スノーシュー，ローラースケート靴，釣りざお，おもちゃ，アーチェリー用具，シャトルコック，運動用ネット，体操用具，ひざ当て（運動用具），保護用パッド（運動用被服の部分品），スケート靴，インラインスケート」（参考訳文）
【本件商標】
(2)原告は，平成２７年５月１日，本件商標の登録が商標法４条１項１１号及び同項１５号に該当するから，同法４６条１項１号の規定により無効とされるべきものであるとして，本件商標の登録無効審判請求をした（無効２０１５－６８０００１号）。
特許庁は，平成２８年１１月２日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同月１０日，原告に送達された。
２審決の理由の要点
(1)引用商標（下記引用商標１及び２）
【引用商標１】
登録番号    第４７１６６４９号
出願日     平成１４年７月２４日
登録日     平成１５年１０月１０日
指定商品     第１８類「皮革，かばん類，袋物，携帯用化粧道具入れ，かばん金具，がま口口金，傘，ステッキ，つえ，つえ金具，つえの柄，乗馬用具，愛玩動物用被服類」，第２５類「被服，ガーター，靴下止め，ズボンつり，バンド，ベルト，履物，仮装用衣服，運動用特殊衣服，運動用特殊靴」及び第２８類「遊戯用器具，囲碁用具，将棋用具，歌がるた，さいころ，すごろく，ダイスカップ，ダイヤモンドゲーム，チェス用具，チェッカー用具，手品用具，ドミノ用具，トランプ，花札，マージャン用具，ビリヤード用具，おもちゃ，人形，愛玩動物用おもちゃ，運動用具，スキーワックス，釣り具，昆虫採集用具，遊園地用機械器具（業務用テレビゲーム機を除く。）」のほか，第１類，第３類，第４類，第６類，第８類，第９類，第１１類，第１２類，第１４類，第１６類，第１９類，第２０類，第２１類，第２２類，第２３類，第２４類，第２６類，第２７類及び第３２類に属する商標登
録原簿に記載のとおりの商品
【引用商標２】
登録番号    第１７０３８７７号
出願日     昭和５６年５月１９日
登録日     昭和５９年７月２５日
指定商品の書換登録平成１７年３月９日
更新登録    平成２６年６月２４日
指定商品    第１５類「楽器，演奏補助品，音さ」，第１８類「乗馬用具」，第２５類「運動用特殊衣服，運動用特殊靴（「乗馬靴」を除く。），乗馬靴，仮装用衣服」及び第２８類「運動用具，おもちゃ，人形，囲碁用具，将棋用具，歌がるた，さいころ，すごろく，ダイスカップ，ダイヤモンドゲーム，チェス用具，チェッカー用具，手品用具，ドミノ用具，トランプ，花札，マージャン用具，遊戯用器具，ビリヤード用具，釣り具」のほか，第６類，第８類，第９類，第１９類，第２０類，第２１類，第２２類，第２４類，第２７類及び第３１類に属する商標登録原簿に記
載のとおりの商品
(2)引用商標の著名性について
引用商標は，原告の業務に係る商品「スポーツシューズ，スポーツウェア，スポーツバッグ」などを表示する商標として，本件商標の登録出願時及び登録査定時において，スポーツ用品に関連する商品の取引者，需要者の間に広く認識されていたものと認められる。
(3)商標法４条１項１１号該当性について
本件商標は，左右の上方に位置する二つの辺の端を互いに交わることのない二本の曲線で結んだ横長の図形を黒塗りしたものであるところ，その左右の辺は，左を右の７倍ほどの長さにし，それぞれがハの字型に下方に向けて広がり，図形中央下部は，キセルの雁首のように湾曲して描かれており，左上部の辺と二本の曲線とが接する部分は角が丸められている構成よりなり，全体として，直ちに何らかの具体物をモチーフとしたものとは特定することはできず，幾何図形の一種と認識させるものと認める。


これに対し，引用商標は，左右の上方に位置する二つ辺と下部に位置する辺の端をそれぞれ互いに交わることのない曲線で結んだ横長の図形を黒塗りし，その中央部に逆三角形状の白抜き部分を有するものであるところ，その左右の辺は，左を右の６倍（引用商標１）又は４倍（引用商標２）ほどの長さにし，それぞれが左方向に傾斜し，底部に水平の辺を有するものであって，三つの片とそれぞれを結ぶ曲線とが接する部分は角が尖っている構成よりなり，全体として，尾がぴんと伸びた横向きの鳥のような印象を受けるものである。
そこで，両商標を比較すると，両者は，左右の上方に，左をより長くした長さの異なる２つの辺を有すること，その左右の辺の端を結ぶ曲線又は直線により図形の外形が形成されていることなどの点で共通するものであるが，構成各部分において，１）底部における曲線と直線の差異（辺の数の差），２）図形の内部における白抜き部分の有無の差，３）それぞれの辺から延びる曲線の傾斜の差，４）右上部の辺の傾斜方向の差，５）左上部の辺と曲線の接する部分の角（尖っているか丸まっているかの差）の差異を有し，また，本件商標が何らモチーフを特定できないものであるのに対し，引用商標は鳥をモチーフとしたものとの印象を与えるものであるから，その構成全体から受ける印象も相違するものである。
そうすると，これらの相違から，本件商標と引用商標とは，その構成全体としてそれぞれが看者に与える印象が大きく異なり，それぞれ異なったものとして記憶されるとみるのが相当であるから，時と処を異にして接した場合も外観において混同を生ずるおそれはないものというべきである。
また，本件商標と引用商標は，特定の称呼，観念を生ずるものとはいえないから，称呼，観念においては比較することができない。
以上によれば，本件商標と引用商標とは，その外観，称呼及び観念のいずれにおいても，混同を生ずるおそれのない非類似の商標である。したがって，本件商標は，商標法４条１項１１号に該当しない。
(4)商標法４条１項１５号該当性について
引用商標は，請求人である原告の業務に係る商品「スポーツシューズ，スポーツウェア，スポーツバッグ」などを表示する商標として，本件商標の登録出願時及び登録査定時において，スポーツ用品に関連する商品の取引者，需要者の間に広く認識されていたものと認められる。
しかしながら，本件商標は，引用商標と類似しないものであり，その相違の程度の高い別異の商標といえ，また，他に混同を生ずるとすべき格別の事情もない。したがって，本件商標は，これをその指定商品について使用しても，その商品の需要者が，請求人である原告と経済的又は組織的に何等かの関係がある者の業務に係る商品であると誤認し，商品の出所について混同するおそれがある商標とはいえない。
請求人である原告の主張については，本件商標と引用商標とは，その構成全体としてそれぞれが看者に与える印象が大きく異なることからすれば，被服や靴などにワンポイントマークとして使用した場合であっても，両商標を判別することは十分に可能であって，混同を生ずるおそれはないといえること，スポーツの場面における商標の見え方，見る時間等は，商品の取引の実情とはいえないこと，新聞記事やツイッターへの多くの書き込みは，本件商標が引用商標の盗用ではないかといった趣旨の内容であり，これらの記載者は，本件商標と引用商標とが別異の出所を表示するものであるとの認識に立っていることは明らかで，これらを根拠として本件商標が請求人である原告の業務に係る商品と混同を生ずるおそれがある商標であるとはいえないことからすると，いずれも採用することができない。以上によれば，本件商標は，商標法４条１項１５号に該当しない。
第３原告主張の審決取消事由
１取消事由１（商標法４条１項１１号該当性判断の誤り）
(1)本件商標と引用商標の類否判断の誤り
審決は，本件商標と引用商標との類否を判断するに当たり，必須であり，かつ，特徴をなす多くの構成要素について何ら考慮することなく，両者が類似しないと判断したものであって，このような類否判断には誤りがあるといわざるを得ない。以下のとおり，本件商標の図形は，その構成要素の多くが引用商標の構成要素と同じであり，同じでない部分も酷似ないし近似しており，両者を付した商品について出所の混同を生じることは必須である（なお，本件商標と引用商標を比較するためには同等の大きさによる必要がある。）。
ア本件商標と引用商標は，いずれも全体の図柄として左端に比し右端が高くなるように右端へ向かって全体として傾斜しているところ，この傾斜角度は同じ角度である（以下「比較①」という。）。
イ本件商標と引用商標は，いずれも上部の左端から右に延びる直線が一定の傾斜角度を有するところ，これらの傾斜角度の違いは微差であり，目視した場合に区別できるほどの差異ではない（以下「比較②」という。）。ウ本件商標と引用商標は，いずれも湾曲部の下から右端に至る線も左から右上方に傾斜しているところ，その傾斜角度の差は１．８°しかなく，看者がよほど注意しなければ区別できない程度の微差である（以下「比較③」という。）。エ本件商標と引用商標は，いずれも左端から湾曲部に至る線と湾曲部の下から右端に至る線のそれぞれの傾斜角度はほぼ同じであり，両者は平行関係にある（以下「比較④」という。）。
オ本件商標と引用商標は，いずれも上部の左端から右に延びる直線は一定の距離で下方にえぐるように折れ曲がり，一定の深さと一定の幅をもつ湾曲部を構成している。これらの湾曲部の深さの比率は類似している（以下「比較⑤」という。）。カ上記湾曲部は一定の傾きをもっているところ，この傾きの度合いは，同じである（以下「比較⑥」という。）。
キ本件商標と引用商標は，いずれも左端から前記湾曲部への折れ曲がり箇所まで延びている直線の距離に比べ，湾曲部の下端から右端まで延びている直線の距離の方が若干長く表現されているという点で同じであり，湾曲部の下端から本件商標の右端まで延びている直線の距離については引用商標の方が本件商標よりも僅かに長いとはいえ，看者に格別の差異を感じさせるほどのものではない（以下「比較⑦」という。）。


ク本件商標と引用商標は，いずれも左端から下方に向かって僅かに湾曲しながら下方の中央部に向かって傾斜している曲線が延びており，右端からも下方の中央部に向かって傾斜している直線が左方向に延び，中央部の僅か手前で，この直線が僅かに曲線となって下方の中央部にまで延びている。この右端から下方の中央部に延びる線と左端から下方の中央部に延びる線のそれぞれの距離及び短い直線状をなす下方の中央部の長さとこれらの左端と右端の双方から延びている線の長さは，いずれも前者よりも後者が長い（以下「比較⑧」という。）。ケ本件商標と引用商標は，いずれも左端から下方に向かって緩やかな曲線が延びており，両者の曲線の度合いは同じである（以下「比較⑨」という。）。コ本件商標と引用商標は，いずれも右端から下方に向かって一定の距離，直線で傾斜をもって延び，その先では底部に向かって曲線で延びて繋がっている。この直線部分の傾斜角度は異なるが，この違いも子細に点検しなければ，識別できない程度のものである（以下「比較⑩」という。）。
サ本件商標と引用商標は，いずれも右端から下方に延びる線は底部に近い箇所では曲線を描いている。これらの曲線の度合いを見るために楕円に添わせてみると，ほとんど同じ楕円に添うことが判明する（以下「比較⑪」という。）。シ本件商標と引用商標のそれぞれの胴体部の最も厚い部分と右端に近い最も細い部分の比率も実質的にみて等しいといえる（以下「比較⑫」という。）。ス本件商標と引用商標のそれぞれの胴体部の最も厚い部分の長さとそれぞれの商標の全体の長さの比率は酷似している（以下「比較⑬」という。）。
(2)審決の類否判断について
ア審決は，本件商標について，全体として，直ちに何らかの具体物をモチーフとしたものとは特定することはできず，幾何図形の一種と認識させるものと認めると認定した。しかしながら，被告は，自ら大きな鳥をモチーフとして，本件商標を創作したと主張しており，引用商標は，鳥をモチーフにしたものとの印象を与えるものであるから，両者は同じく，鳥をモチーフにして，これを図案化したものという印象を需要者，その他の取引の関係者に与える点で，一致しているといえる。イ審決は，本件商標と引用商標を比較し，前記第２の２(3)の１）～５）の差異を有するものであると認定した。しかしながら，上記１），３）～５）については，微差であるといえ，このような差異を指摘することは不合理である。また，２）については，本件商標と引用商標とを区別するのに充分な特徴ではない。本件商標と引用商標は，いずれも鳥をモチーフにして図案化された商標である。そもそも鳥は飛翔する姿が常態であって，鳥の絵やこれを図案化したものについて，脚部に相当する部分は特徴をなす部分ではないといえる。さらに，看者が引用商標や本件商標に接するのは，例えば，スポーツシューズをアスリート，プレーヤー等が履いた写真やテレビ放送であり，陳列棚に置かれているのと異なり，側面の全体がはっきり見えるようには撮影されない。しかも，これも一瞬のごく短い時間であるから，白抜きの逆三角形の有無を理由として，混同を生じるおそれはないということはできない。
また，引用商標も本件商標もワンポイントマークとしてスポーツウェア等に使用されることが多く，この場合，識別できれば足りる程度に小さく付され，縫い込まれたワンポイントマークにおいて，白抜きの逆三角形は見えない程度の大きさにならざるを得ない。このような取引の実情を考えると，白抜きの逆三角形があるために，引用商標を付した商品が本件商標を付した商品と混同を生ずるおそれがないなどということはありえない。
ウ本件商標が引用商標に似ているとマスコミで実際に取り上げられたり，ツイッターでも多数つぶやかれたりしている。新聞記事を書いたり，ツイッターの書き込みをした者は，自分は両者を別異のものと認識したが，うっかりすると盗用品を買うおそれがあるから注意するようにと警告しているのであって，まさに，混同のおそれを十分に認識してこのような書き込みなどをしているものである。エスポーツ用品メーカーのウェアやシューズの購入経験のある者を調査対象者としたビデオリサーチ株式会社の調査（甲２２３。以下「本件調査」という。）によると，原告会社の知名度は，世界のトップ５社の中に数えられる程度に高いことが示されている。また，調査対象者に対し，シューズ及びウェアに付された本件商標の写真を示したところ，思い浮かぶ企業名・ブランド名を挙げた者のうち，原告（ミズノ・ランバード）と回答した者の割合は約５４．９％であった（１９３名中１０６名）。本件調査の結果は，本件商標が引用商標と類似し，多くの需要者が本件商標の使用を引用商標の使用と誤認混同するものであることを明確に示している。(3)以上のとおりであり，審決が認定する本件商標と引用商標の構成上の相違に根拠はなく，審決が無視した引用商標の周知著名性，取引の事情を合わせて検討すれば，出所混同のおそれは高いから，審決の商標法４条１項１１号該当性に関する判断には誤りがある。
２取消事由２（商標法４条１項１５号該当性判断の誤り）審決は，引用商標の周知著名性を認めた上で，本件商標は，引用商標と類似しないものであり，その相違の程度の高い別異の商標といえ，また，他に混同を生ずるとすべき格別の事情もないとして，本件商標は商品の出所について混同するおそれがある商標とはいえないと判断した。


しかしながら，前記１のとおり，本件商標は，引用商標を基礎にして，その構成要素に些細な変更を加えたものであり，明らかに外形的に類似する。また，本件商標の図案は，引用商標と同じく鳥をモチーフにするものであり，観念的にも類似する。したがって，本件商標と引用商標は，相違の程度が高い別異の商標ではない。引用商標は，原告の商品であることを表示する商標として，特に我が国において非常に高い周知著名性を獲得しており，本件商標は，引用商標の世界的な名声と信用に便乗するため，作成されたものと解さざるを得ない。原告は，既に，３０年以上にわたって引用商標をその商品に使用してきており，２０年近くハウスマークとしてほとんど全ての商品に使用している。多くのスポーツ愛好家が原告の商品を愛用しており，プロスポーツ選手も多数が引用商標の付された原告の商品を使用している。このような引用商標の周知著名性に加えて，①スポーツ用品メーカーの広告，宣伝及び消費者への購買の動機付け，②ウェア等のワンポイントマークとして付されること等の取引の実情に鑑みれば，本件商標の付された商品が原告の商品であると混同されるおそれは大きい。スポーツ用品メーカーの主たる顧客であるスポーツの愛好家は，自分自身のパフォーマンス向上のために，どのシューズ，ウェア，用具を使用するかに重大な関心を持っており，自身が憧れ，目標にしているトップ選手が使用しているブランド等が選択肢として検討されることが非常に多い。試合会場又はテレビで大会等を見た観客である顧客は，そこで活躍する選手が使用し身に着けた商品に魅力を感じて，販売店に赴き，購入することになるのであるが，競技をしている選手が使用し，身に着けている商品についてはマークの概略的な形（シルエット）の特徴でしか認識できないことも多い。引用商標は，ウェア等のワンポイントマークとして付されていることが多く，本件商標についても同じような使用が予想されるところ，引用商標の白抜きの逆三角形等のような細かな部分はマークの表示が小さいため，およそ目につかない。さらに，このようなワンポイントマークは，ニット製品に付されるときは刺繍でなされることが多く，この場合にはなおさら確認が難しくなる。以上のような取引状況等も考慮すると，本件商標の使用が出所の混同を生じさせる可能性は極めて高いものと認められる。本件商標が，商標法４条１項１５号に該当しないとの審決の判断には誤りがあるから，取り消されるべきものである。
第４被告の主張
１取消事由１（商標法４条１項１１号該当性判断の誤り）について
(1)本件商標と引用商標の構成について
原告は，本件商標と引用商標の構成について，比較①～⑬を特段に取り上げているけれども，本件商標と引用商標とで全く近似していないか，測定基準が不適切であるか，原告の商標によってまちまちで採用できないかのいずれかである。ア比較①については，単純に左端と右端の測定ポイントを採用し，その２点の傾斜角度を測っただけであるから，その角度によって商標自体が「全体として傾斜している」というのは不適切である。また，本件商標と引用商標とで測定基準が一致せず，不適切であるといえる。
イ比較②については，傾斜角度は原告の商標によってまちまちでかなりの差があり共通しないことから，単純に引用商標１と比較することは不適切である。ウ比較③については，測定基準点によってその傾斜角度は異なるにもかかわらず，原告が採用する測定基準点は恣意的であるから，不適切である。エ原告は，比較④について，比較②の傾斜角度と比較③の傾斜角度がほぼ同じであると主張する。しかしながら，比較②及び比較③については，上記イ及びウのとおり不適切であるから，比較④についても採用することができない。オ比較⑤については，湾曲部の深さ及び高さの比率を比較しているが，実際は何が測定されたのか不明である。また，原告の主張する「高さの比率」は，「１．０：１．２」であって２割もの相違があり，明らかに相違するものである。カ比較⑥について，原告は，湾曲部が一定の傾きを持っていると主張する。しかしながら，湾曲部の「始まりの点」「終わりの点」「中心点」の定義が不明確である。
キ比較⑦については，看者に大きな差異を感じさせるものであるといえるから，むしろ，本件商標と引用商標１とは顕著に相違する。ク比較⑧については，原告の商標によってまちまちで単純に引用商標１と比較することはできないし，むしろ，その角度の相違が目につく。ケ比較⑨について，本件商標のカーブは，引用商標１のカーブに比べて緩やかであるから，相違している。
コ比較⑩については，測定基準点が恣意的であるから，不適切である。サ比較⑪については，本件商標では，明らかに輪郭線が楕円に添っておらず，本件商標と引用商標１とでは顕著に相違する。
シ比較⑫については，引用商標１において「胴体部の最も厚い部分」を対比していない。また，測定基準点が恣意的に採用されている。ス比較⑬についても，上記シのとおり，採用することができない。
(2)本件商標と引用商標の類否判断について
ア審決は，本件商標と引用商標とは，前記第２の２(3)の１）～５）の差異を有すると認定し，これらの差異によって，本件商標と引用商標とは，構成全体から受ける印象も相違すると判断しているところ，当該認定及び判断は正しく何ら誤りはない。
イ「図形の内部における白抜き部分の有無の差」について引用商標は，図形の内部に白抜きの逆三角形の部分を有するのに対し，本件商標にはそのような構成はないことは一目瞭然である。
白抜きの逆三角形部分は，原告が意図する「鳥が走っている」というイメージと切っても切り離せない特徴的部分であり，重要な要部である。原告は，看者が引用商標や本件商標に接するのはスポーツシューズをアスリート，プレーヤー等が履いた写真やテレビ放送であると主張する。しかしながら，需要者が本件商標や引用商標を付した商品を購入する場面というのは，スポーツ店などの店舗の陳列棚に置かれている商品を目の前にしている状態である。実際に商品を購入する場面において，側面の全体がはっきり見えない状態や，一瞬のごく短い時間で判断を下さなければならないという場面はない。スポーツの場面における商標の見え方，見る時間等は，商品の取引の実情とはいえないと審決が認定したとおりである。
仮に，商品を購入する前の段階で，需要者が写真やテレビ放送に接する場合があるとしても，商品の出所の混同を生じるおそれはない。原告によれば，スポーツ品メーカーの主たる顧客は「スポーツ愛好家」である。スポーツ愛好家は，それ以外の者に比べて，各スポーツの用品やブランドについて相当の知識があり，加えて，商品の購入に際しては「自分自身のパフォーマンスの向上」が掛かっているから，相当の注意を払って慎重に選択する。したがって，需要者たるスポーツ愛好家は，スポーツ雑誌等の写真において商標全体がよく見えない場合があるとしても，注意力がある上に，それだけで購入を決定することはなく，購入の際に，店舗等で商標を確認することができる。


以上によれば，本件商標と引用商標とで商品の出所の混同を生ずるおそれはない。
商標がワンポイントマーク等として使用されているからといって，直ちに２つの商標が類似であると判断することはできない。引用商標は，ワンポイントマークとして，靴下などの小さいものに縫い付けられたものであっても，逆三角形の部分はつぶれて見えることはなく，はっきりと認識できる。したがって，ワンポイントマークとして小さく表示されることがあるとしても，本件商標と引用商標とは，逆三角形部分の有無という顕著な相違により，混同のおそれはない。
ウ本件商標と引用商標とは，その他に，以下の差異も有する。
商標の縦横比の相違
本件商標は引用商標に比べ縦幅が短いため，本件商標は，引用商標に比べかなり平べったい印象を与える。
左端頂部の高さの相違
本件商標の左側頂部は，商標全体の高さの下から４分の１程度の低い位置にあるが，引用商標の左側頂部は，上から３分の１程度のかなり高い位置にある。
左上部の左傾斜直線の長さの相違
本件商標の，左上部の左傾斜直線の長さは，商標の横方向の半分近くを占め，長いのに対し，引用商標１の左傾斜直線の長さは商標の横方向の３分の１ほど，引用商標２では７分の２程度で，短い。これにより，商標の左側の印象が，本件商標ではどっしりして見えるのに対し，引用商標ではコンパクトに締まって見える。以上のように，本件商標と引用商標との差異を考慮すると，看者に与える印象が大きく異なるから，外観において混同を生ずるおそれはない。エ原告は，本件商標が引用商標と類似するとしてマスコミで実際に取り上げられたことの根拠として，東京スポーツの記事（甲８８）を示している。しかしながら，東京スポーツの上記記事は，世俗的関心を引くことのみを追求したものであり，被告について面白おかしく書き立てたものである（乙４～６）。また，「パクリやーん」などとのツイッターへの書き込みは，到底，正義感などというものではなく，世俗的関心から，何の責任もない者がおもしろおかしく書き立て，被告を揶揄しているのである。原告が提出した新聞記事やツイッターの多くの書き込みの記載者は，本件商標と引用商標とが別異の出所を表示するものであるとの認識に立ったものであり，これらを根拠として本件商標が原告の業務に係る商品と混同を生ずるおそれがある商標とはいえない。
なお，被告の企業努力等を通じて，本件商標は，中国において，「中国で最も価値のあるブランドトップ５００」に選出され（甲１９３），周知著名商標となっている（甲１９０）。被告は，本件商標のロゴマークを大切にし，一層の信用の蓄積に努め，守り育てているのである（甲１５６～２０６，２０８）。オ本件調査の結果（Ｑ１）について，原告でない回答をした者が６１．２％であり，原告（ミズノ・ランバード）と回答した割合（３８．８％）よりもはるかに多い。原告の主張は，「ない，わからない」との回答を恣意的に排除したものであり，その数字に意味はない。
(3)以上のとおり，取引の実情を考慮したとしても，本件商標と引用商標とは出所混同のおそれはなく，本件商標が商標法４条１項１１号に該当しないとした審決の判断に誤りはない。
２取消事由２（商標法４条１項１５号該当性判断の誤り）について前記１のとおり，本件商標と引用商標との差異を併せてみれば，看者に与える印象が大きく異なるというのが相当であって，外観において混同を生ずるおそれはない。原告は，本件商標の図案は，引用商標と同じく鳥をモチーフにするものであり，外形的類似に加えて観念的な類似も存在すると考えると主張する。しかしながら，原告は，審判段階において，「本件商標は特定の観念および称呼を生ずるものではない」と主張しており，矛盾する。そもそも，「また，本件商標と引用商標は，特定の称呼，観念を生ずるものとはいえないから，称呼，観念においては比較することができない」との審決の認定について，原告は，特段争っていない。さらに，自分自身のパフォーマンス向上のためにどのシューズ，ウェア，用具を使用するかを重要な関心事とし，試合会場やテレビで放送される試合の内容のみならず，選手がどのようなブランド，モデルの商品を使用しているかにまで注目し，それと同じブランド，モデルの購入を検討するスポーツ愛好家たる需要者は，スポーツ用品ブランドについて相当の知識もあるし，「自分自身のパフォーマンスの向上」が掛かっているから，相当の注意を払って購入しようとするものである。そして，購入時には，購入店においてはっきりと商標を確認することができるのである。引用商標は，シューズ，ユニフォーム等にワンポイントマークとして使用された場合であっても，白抜きの逆三角形の部分はつぶれることなく，はっきりと認識できるから，本件商標と引用商標とで商品の出所の混同を生ずるおそれはないというのが相当である。
また，新聞記事やツイッターの多くの書き込みの記載者は，本件商標と引用商標とが別異の出所を表示するものであるとの認識に立ったものであり，これらを根拠として本件商標が原告の業務に係る商品と混同を生ずるおそれがある商標とはいえない。前記のとおり，原告の提出する記事やツイッターの書き込みは信用ならないものであり，いずれも採用するに値しない。
以上のとおり，仮に引用商標が周知・著名であるとして，その周知著名性を考慮したとしても，原告の主張は不当であり，商標法４条１項１５号に関する審決の判断に誤りはない。
第５当裁判所の判断
１取消事由２（商標法４条１項１５号該当性判断の誤り）について原告は，本件商標が商標法４条１項１５号に該当しないとした審決の認定判断は誤りであると主張するので，以下，検討する。
(1)商標法４条１項１５号にいう「他人の業務に係る商品又は役務と混同を生ずるおそれがある商標」は，当該商標をその指定商品等に使用したときに，当該商品等が他人との間にいわゆる親子会社や系列会社等の緊密な営業上の関係又は同一の表示による商品化事業を営むグループに属する関係にある営業主の業務に係る商品等であると誤信されるおそれ，すなわち，いわゆる広義の混同を生ずるおそれがある商標をも包含するものであり，同号にいう「混同を生ずるおそれ」の有無は，当該商標と他人の表示との類似性の程度，他人の表示の周知著名性及び独創性の程度や，当該商標の指定商品等と他人の業務に係る商品等との間の関連性の程度，需要者の共通性その他取引の実情などに照らし，上記指定商品等の需要者において普通に払われる注意力を基準として，総合的に判断すべきである（最高裁平成１０年（行ヒ）第８５号同１２年７月１１日第三小法廷判決・民集５４巻６号１８４８頁参照）。
(2)本件商標と引用商標との対比


審決は，本件商標の構成について，前記第２の２(3)のとおり認定した上で，引用商標と対比し，両者は，前記同１）から５）の差異を有し，また，本件商標が何らモチーフを特定できないものであるのに対し，引用商標は鳥をモチーフとしたものとの印象を与えるものであるから，その構成全体から受ける印象も相違すると判断した。これに対し，原告は，本件商標と引用商標の構成についての審決の認定に誤りがあることを前提に，本件商標と引用商標とは多数の共通点があり，審決の認定した上記差異１），３）～５）については，微差であり，２）については，本件商標と引用商標の特徴的部分ではなく，また，取引の実情等を考慮すると，２）の差異があることによって，出所の混同を生じるおそれがないとはいえないなどと主張する。
ア本件商標と引用商標の構成
本件商標の構成
本件商標は，前記のとおりの図柄であり，左右の上方に位置する二つの辺の端を互いに交わることのない二本の曲線で結んだ横長の図形を黒塗りしたものであるところ，その左右の辺は，左を右の７倍ほどの長さにし，それぞれがハの字型に下方に向けて広がり，図形中央下部は，キセルの雁首のように湾曲して描かれており，左上部の辺と二本の曲線とが接する部分は角が丸められている構成からなるものであって，本件商標の基本的な構成は，概ね，審決が認定したとおりであるといえる。
引用商標の構成
引用商標は，前記のとおりの図柄であり，左右の上方に位置する二つの辺と下部に位置する辺の端をそれぞれ互いに交わることのない曲線で結んだ横長の図形を黒塗りし，その中央部に逆三角形状の白抜き部分を有するものであるところ，その左右の辺は，左を右の６倍（引用商標１）又は４倍（引用商標２）ほどの長さにし，それぞれが左方向に傾斜し，底部に水平の直線を有するものであって，三つの辺とそれぞれを結ぶ曲線とが接する部分は角が尖っている構成からなるものであって，引用商標の基本的な構成は，概ね，審決が認定したとおりであるといえる。
イ本件商標と引用商標との異同
審決が認定したとおり，本件商標と引用商標とは，左右の上方に，左をより長くした長さの異なる二つの辺を有すること，その左右の辺の端を結ぶ曲線又は直線により図形の外形が形成されていることなどの点で共通するものであるが，構成各部分において，１）底部における曲線と直線の差異（辺の数の差），２）図形の内部における白抜き部分の有無の差，３）それぞれの辺から延びる曲線の傾斜の差，４）右上部の辺の傾斜方向の差，５）左上部の辺と曲線の接する部分の角（尖っているか丸まっているかの差）の差異などを有することに加え，被告が指摘するように，本件商標は，引用商標よりも縦幅が短く，本件商標と引用商標とは縦横比が相違することから，引用商標と比較して，平たい印象を受けることなどの差異を有することが認められる。以上のような差異，特に，２）図形の内部における白抜きの逆三角形部分の有無を考慮すると，本件商標と引用商標とを直接対比した場合の視覚的印象は別異のものということもできる。
しかしながら，本件商標及び引用商標の全体的な構図をみると，本件商標と引用商標は，いずれも，その全体の図柄として左端に比して右端が高くなるように右上方に傾斜しており，左上部分には右上方向に傾斜している直線があり，その傾斜直線の左端から鋭角に中央下部へ延びる曲線があり，また，上記傾斜直線の右端から鋭角に左下方向へ向かうとともに，弧を描きながら湾曲して右上がりに緩やかな曲線が延びており，その曲線の終点である右上部から中央部に向けて曲線が延びている構成を有するものといえる。そして，上部の左端から右方向に延びる直線の傾斜角度及び湾曲した部分の下から右端に向かって上方に傾斜している曲線の傾斜角度は比較的類似していること，上記湾曲部の深さの比率や傾きの度合いも類似していること，本件商標と引用商標の左側部分における，それぞれの最も厚い部分の幅はほぼ同じであることなどの点において，本件商標と引用商標とは共通するものであり，本件商標の全体的な配置や輪郭等については，引用商標（特に上側部分）と比較的高い類似性を示すものであるということができる。
(3)引用商標の周知著名性
証拠（甲６～８１，１１８～１２５）及び弁論の全趣旨によれば，引用商標は，我が国においては，昭和５８年にスポーツシューズについて使用が開始され，その後，昭和６２年からは，スポーツウェアやアパレル製品，スポーツバッグなどにも付されるようになり，平成１０年には原告のハウスマークとして使用されており，平成１９年以降には，原告の製品全てに付されるようになったこと，引用商標が使用開始された昭和５８年以降，平成２６年に至るまで，引用商標が付されたスポーツウェアやアパレル製品，スポーツバッグなどは多数販売され，その売上高は，平成２０年度以降，毎年合計で１０００億円以上に達していること，昭和５８年から平成２６年にかけて，引用商標を付した商品は，オリンピックなどのスポーツイベントで使用され，テレビ，雑誌，新聞その他多くのメディアにおいて紹介され，また，宣伝広告されてきたことなどが認められる。以上の事実に加え，原告の知名度に関する本件調査の結果（甲２２３）も考慮すると，引用商標は，原告の業務に係る商品である「スポーツシューズ，スポーツウェア，スポーツバッグ」などを表示する商標として，本件商標の登録出願時及び登録査定時において，スポーツ用品に関連する商品の需要者の間に広く認識されていたものと認められる。
(4)本件商標の指定商品と引用商標に係る商品
本件商標の指定商品は，第１８類「擬革，通学用かばん，バックパック，旅行用小型手提げかばん，スケート靴用革ひも，獣皮，傘」，第２５類「被服，新生児用被服，水泳着，防水加工を施した被服，履物及び運動用特殊靴，帽子，メリヤス下着・メリヤス靴下，スカーフ，手袋（被服），スポーツジャージー及び競技用ジャージー，ティーシャツ，ジャケット（被服），フットボール靴，サンダル靴及びサンダルげた，運動靴」及び第２８類「ゲーム用ボール，ボディビル用具，運動用機械器具，スノーシュー，ローラースケート靴，釣りざお，おもちゃ，アーチェリー用具，シャトルコック，運動用ネット，体操用具，ひざ当て（運動用具），保護用パッド（運動用被服の部分品），スケート靴，インラインスケート」であり，当該指定商品は，引用商標の著名性が需要者に認識されている分野であるスポーツ用品（運動用具）関連の商品を含むものであるといえる。
(5)商標の使用形態等における取引の実情


証拠（甲１２，１９，２８，２９，３４，３６，３８，４０，４３，５４，６８，６９，１１２，１６５，１６７，１７５）及び弁論の全趣旨によれば，引用商標は，スポーツシャツ，スポーツジャージーなどのウェアや靴下，帽子などについて，刺繍やプリントなどによるいわゆるワンポイントマークとして付されているものも多くあること（なお，引用商標だけでなく，他の著名な図形商標も，スポーツ用品（運動用具）に関連する商品などにワンポイントマークとして付されていることが多いといえる。），シューズ（運動靴）については，靴の側面に商標を付する表示形態が多く採用されていることが認められる。また，証拠（甲９，１０，２２，２３，２５，２８，１２０）及び弁論の全趣旨によれば，そのような態様で商標を付したスポーツシャツやシューズが商品カタログやスポーツ雑誌等において紹介されており，プロスポーツ選手等が上記の表示形態で商標が付されたスポーツシャツなどのウェアやシューズを身に付けている写真等も掲載されていること，また，プロスポーツ選手等が上記の表示形態で商標が付されたスポーツシャツなどのウェアやシューズを身に付けている場面を，プロスポーツの試合会場やテレビ中継等で目にする機会も多いことなどが認められる。そして，本件商標が，その指定商品である被服，スポーツジャージー，靴下，帽子，運動靴などの商品分野において使用される場合には，ワンポイントマークとして表示される可能性が高いものということができる（甲１６５，１６７，１７５）。
このように，本件商標がワンポイントマークとして表示される場合などを考えると，ワンポイントマークは，比較的小さいものであるから，そもそも，そのような態様で付された商標の構成は視認しにくい場合があるといえる。また，マーク自体に詳細な図柄を表現することは容易であるとはいえないから，スポーツシャツ等に刺繍やプリントなどを施すときは，むしろその図形の輪郭全体が見る者の注意を惹き，内側における差異が目立たなくなることが十分に考えられるのであって，その全体的な配置や輪郭等が引用商標と比較的類似していることから，ワンポイントマークとして使用された場合などに，本件商標は，引用商標とより類似して認識されるとみるのが相当である（本件商標と引用商標の差異のうち，比較的特徴的であるといえる白抜きの逆三角形部分についても，外観において紛れる場合が見受けられる。）。さらに，多数の商品が掲載されたカタログ等や，スポーツの試合観戦の場合などにおいては，その視認状況等を考慮すると，特に，外観において紛れる可能性が高くなるものといえる。
また，本件商標の指定商品は，「被服」を始め「帽子，メリヤス靴下，スカーフ，サンダル靴，ティーシャツ」等であり，日常的に消費される性質の商品が含まれ，スポーツ用品（運動用具）関連商品を含む本件商標が使用される商品の主たる需要者は，スポーツの愛好家を始めとして，広く一般の消費者を含むものということができる。そして，このような一般の消費者には，必ずしも商標やブランドについて正確又は詳細な知識を持たない者も多数含まれているといえ，商品の購入に際し，メーカー名やハウスマークなどについて常に注意深く確認するとは限らず，小売店の店頭などで短時間のうちに購入商品を決定するということも少なくないと考えられる。
(6)混同を生ずるおそれについて
本件商標と引用商標は，全体的な構図として，配置や輪郭等の基本的構成を共通にするものであり，本件商標が使用される商品である被服等の商品の主たる需要者が，商標やブランドについて正確又は詳細な知識を持たない者を含む一般の消費者であり，商品の購入に際して払われる注意力はさほど高いものとはいえないことなどの実情や，引用商標が我が国において高い周知著名性を有していることなどを考慮すると，本件商標が，特にその指定商品にワンポイントマークとして使用された場合などには，これに接した需要者（一般消費者）は，それが引用商標と全体的な配置や輪郭等が類似する図形であることに着目し，本件商標における細部の形状（内側における差異等）などの差異に気付かないおそれがあるといい得る。また，引用商標は，スポーツ用品（運動用具）関連の商品分野において，原告の商品を表示するものとして，需要者の間において著名であるところ，本件商標の指定商品には，引用商標の著名性が需要者に認識されているスポーツ用品（運動用具）関連の商品を含むものであるから，本件商標をその指定商品に使用した場合には，これに接する需要者は，著名商標である引用商標を連想，想起して，当該商品が原告又は原告との間に緊密な営業上の関係又は同一の表示による商品化事業を営むグループに属する関係にある者の業務に係る商品であると誤信するおそれがあるものというべきである。
したがって，本件商標は，商標法４条１項１５号に該当するものとして商標登録を受けることができないというべきであるから，これと異なり，本件商標が同号に該当しないとした審決の判断には誤りがあるといわざるを得ない。
(7)被告の主張について
ア被告は，本件商標と引用商標とは，審決が認定した差異以外に，商標の縦横比の相違，左端頂部の高さの相違，左上部の左傾斜直線の長さの相違を有するものであり，看者に与える印象が大きく異なるというのが相当であるから，外観において混同を生ずるおそれはない旨主張する。
確かに，本件商標と引用商標とを対比すると，前記のとおり，具体的な構成においていくつかの相違点が認められるものである。しかしながら，前記認定のとおり，引用商標は，前記のような図柄であって，原告の商品を表示するものとして，いわゆるスポーツ用品関連の商品分野において，高い著名性を有していたことに照らせば，被告が指摘するような具体的構成における差異が存在するとしても，引用商標と全体的な輪郭等の構成が共通していると認められる本件商標をスポーツ用品関連の商品を含む本件商標の指定商品に付して使用した場合には，これに接する需要者において，当該商品が原告又は原告との間に緊密な営業上の関係又は同一の表示による商品化事業を営むグループに属する関係にある者の業務に係る商品であると誤信するおそれがあるものというべきである。


主文
被告人を懲役３０年に処する。
未決勾留日数中２８０日をその刑に算入する。
押収してある文化包丁２丁（平成２２年押第８９号の２及び４）を没収する。
理由
（罪となるべき事実）
被告人は，
第１平成２１年６月１１日午後１時ころ，埼玉県春日部市ａ町ｂ丁目ｃ番地Ａ方（以下「ａ町の家」ともいう）において，殺意をもって，あらかじめ準備しておいた，刃体の長さが約１６．５センチメートル（平成２２年押第８９号の２は，その刃先が欠損して刃体の長さが約１５．７センチメートルになったもの）及び約１４．５センチメートル（同号の４は，同様に刃体の長さが約１４．３センチメートルになったもの）の文化包丁２丁（以下「本件各包丁」ともいう）で，弟のＢ（当時３７歳）の首及び胸等を多数回突き刺すなどし，よって，そのころ，同所において，Ｂを頸胸部鋭器損傷により死亡させて殺害し，第２上記日時場所において，殺意をもって，本件各包丁で，母親のＣ（当時７２歳）の顔面及び首等を多数回突き刺すなどし，よって，そのころ，同所において，Ｃを右内頸動脈損傷による失血により死亡させて殺害したものである。
（証拠の標目）
省略
（争点に対する判断）
第１本件の争点
本件では，判示第１の事実について事実関係に争いはなく，判示第２の事実についても客観的事実に争いはない。争点は以下のとおりである。
１争点１
判示第２の事実について，被告人に殺意があったか否かである。すなわち，弁護人は，被告人が，Ｃの存在を明確に認識しないまま無我夢中でＢを刺し，その勢いでＣを刺してしまったのではないかという疑問が残るから，Ｃに対する殺意はなかったというべきである旨主張する。
２争点２
判示第１及び第２の各事実について，被告人が，犯行時，心神耗弱の状態にあったか否かである。すなわち，弁護人は，被告人が，犯行時，強度のうつ状態に陥っていて行動制御能力が著しく減退していた疑いがあるから，心神耗弱の状態にあった旨主張する。
第２争点１について
１凶器の形状，傷の位置及び程度について
関係証拠によれば，次のような事実が認められる。
(1)凶器について
本件各包丁は，刃体の長さが約１６．５センチメートルと約１４．５センチメートル，いずれも先端の鋭利な文化包丁であって，殺傷能力が高いものである。被告人は，普段から本件各包丁を料理に使用していて，その形状，性能をよく承知していたし，犯行に際しても，バッグに入っていた複数の包丁の中から本件各包丁を選んで犯行に用いている。
(2)傷の位置及び程度について
Ｃが判示第２の犯行により負った傷の位置及び程度は次のとおりである。すなわち，顔面，首，頭，背，胸，腹等に多数の刺し傷や切り傷がある。そのうち，死因に関わる傷だけをみても，①首の左側に刺し傷が二つ，②頭の右側から首，顔面にかけて，(ａ)頭の右側の刺し傷と切り傷，(ｂ)頭の右側から首，そして顔面右にかけての刺し傷と切り傷，(ｃ)首の右側の刺し傷と切り傷，③首の前側の刺し傷があり，いずれも刃の刺し入れが複数回あるものである。①の首の左側の刺し傷の一つは，身体の内部にのどぼとけの骨を傷つけるなどの多数の傷を生じさせている。②の(ａ)から(ｃ)までの刺し傷と切り傷は，致命傷となったものであって，右内頸動脈を完全に断裂した上，右甲状軟骨を切断したり，頸椎に切り傷の痕を残したりするものである。③の首の前の部分の刺し傷は気管損傷を生じさせているものである。これらの死因に関わる傷以外にも，主な傷だけでも，④後頭部には，頭蓋骨内に包丁の刃先から欠けた金属片が埋没する刺し傷と切り傷，⑤背の上部左には，左胸の内部へ貫通して肺の上端部分に達する刺し傷，⑥背の上部右には，右胸の内部へ貫通して右胸膜の後面から右肺の後面に達する刺し傷がある。
２Ｃに対する殺意の有無について
(1)上記１に認定した凶器の形状，傷の位置及び程度によれば，被告人は，殺傷能力の高い本件各包丁を用いて，Ｃの頭，首，背という生命維持に重要な部分を，集中的に多数回にわたり，相当強く突き刺したり，切りつけたりし，いわばめった刺しにしたことが認められる。このような犯行態様からすると，そもそも被告人がＣに対する殺意を有していなかったとは考えにくい。(2)さらに，Ｃの存在に関する被告人の認識についてみると，上記のようにＣの頭，首，背をめった刺しにした被告人が，その相手方であるＣの存在を全く認識していなかったとは通常考え難いところである。のみならず，被告人は，犯行から約１１分後に１１０番通報した際，「人を二人殺しました。母と弟です。包丁で。（「刺したのか」と問われて）そうです。（「どこを刺しました」と問われて）いっぱい，いっぱい」などと述べ（甲１），１１０番通報を受けて犯行から約１５分後に現場に臨場した警察官に対しても，「母親と弟を洗面所で，包丁で殺した。母と弟に明日出て行けと言われて，頭にきて殺した」旨述べており（証人Ｄ），犯行直後に，Ｃを突き刺した事実を認識していたことを前提とする言動をしていたのである。そうすると，被告人は，Ｃの存在を認識した上で，その身体の生命維持に重要な部分を，集中的に多数回にわたり突き刺すなどめった刺しにしたというべきである。被告人は，当公判廷において，概略「母が止めに入ったかどうかは分からない。Ｂと目が合った瞬間から記憶がなく，目を合わせた後は，（Ｂの）右胸に包丁が刺さっている場面等４つの場面しか記憶がない。母に対しては，殺してやろうという気持ちはなく，母を刺した記憶はない」旨述べている。しかし，この供述は，既にみた客観的な犯行態様や犯行直後の被告人の言動と整合していないばかりか，被告人の供述経過に照らしても不自然である。すなわち，被告人は，捜査段階では，「Ｂを刺したときに止めに入ってきた母の顔や首などを，何も考えずに無我夢中で，持っていた２本の包丁を使って何度も刺し，殺してしまったことは間違いない」旨（乙２）供述する一方で，Ｂを刺したらなぜかＣも倒れていたなどという供述は一切していないのである。被告人の上記公判供述は信用できない。


(3)以上によれば，被告人は，Ｃに対して殺意を有していたことが明らかである。弁護人の主張は失当である。
第３争点２について
１捜査段階において被告人の精神鑑定を行ったＥ医師は，証人として出廷し，被告人の精神鑑定の結果に関し，概略，次のとおり証言している（なお，以下の説明において，被告人の精神鑑定の経過及び結果を内容とするＥ医師の証言を「Ｅ鑑定」という）。すなわち，被告人は，犯行時，気分変調症による軽度うつ状態にあった。気分変調症は，精神病ではなく，少し落ち込んでいる状態である。被告人は，うつ病とはいえないし，統合失調症や妄想性障害などの重度の精神障害も認めなかった。この状態は，動機形成に一定の影響を与えてはいるものの，その影響は了解可能であって，精神病的なものではない。被告人は，犯行時，弁識能力及び制御能力が著しく減退しているということはなかった。
２Ｅ医師は，大学病院の精神科教授として，専門分野である司法精神医学及び精神病理精神療法学の研究に携わり，豊富な臨床経験を有するとともに，刑事精神鑑定にも約２０年間にわたり関わっている。Ｅ鑑定は，そのようなＥ医師が，一件記録を精査し，被告人との間で合計７回にわたる面接及び心理検査を行った上，被告人の実父及び実弟との面談，頭部ＭＲＩ検査等の被告人に対する精密検査の結果をも踏まえ，国際的な診断基準に基づいて判断したものであって，判断の基礎とした事実に誤りはなく，判断の過程も合理的であるから，十分に信頼できるというべきである。
３Ｅ鑑定によれば，被告人は，犯行時，心神耗弱の前提となる精神の障害が存在せず，弁識能力及び制御能力が著しく減退していることもなかったと認められる。また，①被告人は，ａ町の家に引っ越した後，Ｃや従前から折り合いの悪かったＢから連日のようにアパートを借りて出て行くように言われ続け，さらには犯行前日に「６月１２日には出て行ってもらう」などと言われて，Ｂに対する怒りや憎しみを募らせ，追い詰められた心境も相俟って犯行に及んでいるのであって（乙２，３，被告人質問），動機が十分に了解可能である，②自分のバッグにある複数の包丁の中から本件各包丁を選び出し，それらを掛け布団で作った壁の中に隠して準備し，Ｂが２階から降りてくるのを確認して犯行に及ぶなど（乙４，被告人質問），犯行に向けた合理的な行動を取っている，③１１０番通報の際の会話や臨場した警察官との応答（上記第２の２の(2)）に照らせば，犯行直後に適切な行動をしており，犯行時に意識障害や記憶障害がなく，自己の行為の違法性を認識していたことも明らかである，④犯行自体はともかく，その前後の状況やこれまでの長年にわたる経緯について詳細に供述しており（被告人質問），確かな記憶を保持しているなどの事情に照らしても，被告人は，犯行時，弁識能力及び制御能力が著しく減退していなかったことは明らかであり，さらに，上記諸事情は，Ｅ鑑定の信頼性を裏付けてもいる。
４以上の次第で，被告人は，犯行時，完全責任能力を有していたと認められる。弁護人の主張は失当である。
（法令の適用）
罰条
判示各所為いずれも刑法１９９条
刑種の   選択
判示各   罪いずれも有期懲役刑を選択
併合罪   の処理    刑法４５条前段，４７条本文，１０条（犯情の重い判示第１の罪の刑に法定の加重）
未決勾留日数の算入刑法２１条
没              収
押収してある文化包丁２丁（平成２２年押第８９号の２及び４）いずれも刑法１９条１項２号，２項本文（判示第１の犯行の用に供した物で被告人以外の者に属しない）
訴訟費   用の不   負担   刑事訴訟法１８１条１項ただし書
（量刑の理由）
本件は，被告人が，殺意をもって，２丁の文化包丁を用い，実弟の首や胸などを多数回突き刺すなどして殺害し（判示第１），その際，同じく殺意をもって，止めに入った実母の顔面や首などを多数回突き刺すなどして殺害した（判示第２）という殺人２件の事案である。
本件の量刑上，当裁判所が最も重視した事情は，被害結果の重大性，犯行の残虐性や凄惨さである。
犯行によりＢ及びＣ二人の貴重な生命が奪われている。ＢやＣは，殺害されるほどの落ち度はないにもかかわらず，入り口が一つしかなく逃げ場のない洗面所で被告人から本件各包丁で何度も突き刺されたり，切りつけられたりして，数え切れないほどの刺し傷や切り傷を負わされた挙げ句に息絶えている。突然，被告人から襲いかかられたときのＢの驚愕や恐怖感，ＢやＣの絶命するまでの肉体的苦痛の大きさは想像に難くない。Ｂは，３７歳という若さで卒然としてその人生を終わらせられ，Ｃは，３人の子を育てた後の穏やかな余生を過ごすことができたはずであるのに，長男の被告人が三男のＢを２丁の包丁で襲うのを目の当たりにし，それを止めに入ったところ，長男の手にかかってその生涯を閉じなければならなかったのであって，ＢやＣの無念さは察するに余りある。被害結果は極めて重大である。犯行の態様をみると，被告人は，殺傷能力の高い本件各包丁を両手に１丁ずつ持ち，何ら躊躇することなく，２階から降りてきたＢの首や胸などを何度も強く突き刺すなどし，さらに，止めに入ったＣの顔面や首なども同様に突き刺すなどしているばかりか，素手のＢやＣに対して，二人が倒れて動かなくなるまで，一方的かつ執拗に強度の攻撃を加え続けめった刺しにしている。その結果，ＢやＣは，「ギャー，グワー，グギギ，グガガ」などと，言葉にならないうめくような声を上げ続けながら，その場に倒れ絶命しているのである。このように，犯行は，残虐かつ凄惨というほかない。


平成２９年３月１６日宣告
平成２８年（わ）第６２５号殺人未遂被告事件
判        決
主        文
被告人を懲役７年に処する。
未決勾留日数中１００日をその刑に算入する。
押収してある包丁１丁（略）を没収する。
理        由
（罪となるべき事実）
被告人は，札幌市ａ区ｂ町ｃ丁目ｄ番ｅ号ｆｇ号に居住していたものであるが，隣室の居住者であるＡと被告人方からの騒音を巡って従前からトラブルになっていたところ，平成２８年８月１５日午後５時５０分頃，騒音にたまりかねて苦情を言いに来たＡから怒鳴られ，頭部をつかまれたことに立腹し，被告人方前共同廊下付近において，Ａ（当時４８歳）に対し，殺意をもって，腹部を刃体の長さ約１２．７センチメートルの包丁（略）で１回突き刺したが，同人に加療約５か月間を要する腹部刺創，横行結腸穿孔，中結腸動脈損傷及び出血性ショックの傷害を負わせたにとどまり，殺害の目的を遂げなかった。
（証拠の標目）
（争点に対する判断）
第１弁護人は，①被告人は意識的にＡの腹部に包丁を刺したわけではなく，殺意もなかった，②仮に殺意をもって刺したとしても，それは金属バットを持ったＡに頭をつかまれて押し倒されそうになり，身を守るためにした行為であるから正当防衛が成立するとして，無罪であると主張する。以下これらの点につき検討する。
第２殺意をもって刺したか否かについて
１まず，被告人が意識的にＡの腹部に包丁を刺したか否かにつき検討する。(1)法医学者である証人Ｂ（以下「Ｂ医師」という。）は，Ａが腹部に負った傷の状況は，２本の線状の刺創が直角に交わる「く」の字型であり，傷の深さが少なくとも７ないし８センチメートルに及び，皮膚や筋肉，腹膜といった弾力性がある組織を貫通しているところ，このような傷の状況からすると，包丁の刃先を上に向けた状態で相当の力を込めて刺し入れた後，手に相当の力を込めて腕を時計回りにねじりながら抜くことによって傷が生じたものと認められ，意図的に刺したのでなければこのような傷が生じることは考え難いと証言している。
上記証言は，豊富な鑑定経験を有するＢ医師が，ＣＴ画像等の資料を検討した上で専門的知見に基づく法医学上の見解を述べたものであって，内容に不合理な点はなく，信用することができる。
(2)アこれに対し，被告人は，Ａから頭をつかまれて真後ろに押されたため，顔が後ろに１０センチメートルほど下がり，倒されないために力を入れて顔を前に押し戻しただけであって，Ａを刺していないなどと弁解する。しかし，この被告人の弁解を前提とすると，顔を前に押し戻す動きだけで右手に持っていた包丁がＡの腹部に刺さったことになるが，Ｂ医師の前記証言に照らし，そのような事態は考えられない。被告人の弁解では，結局Ａの傷がどのようにして生じたのか全く説明できないのであって，到底信用することはできない。
イまた，弁護人は，体勢の変化によって右手が上下するなど   ，被告人の意識的でない動きによって，被告人が右手に持っていた包丁がＡの腹部に刺さって抜けた可能性があると主張する。しかしながら，Ｂ医師の証言によれば，傷の状況からは，手に力を込めて包丁を刺し入れて抜いたと考えるのが合理的であり，意識的でない動きがあったとすれば，むしろ手を離してしまって包丁が深く刺さらないと考えられる。弁護人の主張は採用できない。
(3)したがって，被告人は，意識的にＡの腹部に包丁を刺したと認められる。
２殺意の有無について
(1)アＡは，被告人から包丁で刺された状況について，おおむね以下のとおり証言する。
被告人方の玄関前の共同廊下で玄関ドアを開けた被告人と向き合い，「おまえ本当にうるさいんだ。いい加減にしろ。」などと怒鳴った。しかし，被告人はへらへらしながら「何がよ。」などと言うので，ものすごく頭にきて右手で被告人の頭部をつかみ，顔を５０センチメートルもないくらいまで近づけて被告人と目を合わせた。この時，被告人の胸辺りから上が視界に入っていたが，被告人の右肩から右肘の辺りが前に出るような動きが見えると同時に，腹部に何かがずんと押し付けられるような衝撃があった。衝撃は一瞬で，腹部の中心のやや左側付近が熱くなるような感じがあったが，痛みは感じず，刺されたとは分からなかった。何だろうと思って，被告人の頭部をつかんでいた手を離し，１歩くらい下がって自身の腹部を見ると血がにじんでおり，着衣をめくると肉がずれて白いものが見えたのでびっくりした。
このＡの証言は，被害状況について，見えていた限りの状況や，自分の受けた感覚等を生々しく語るものであり，不自然な点や不合理な点は見られないし，短時間で腹部に包丁を刺して抜いた場合であれば痛みを感じないことが考えられるというＢ医師の証言とも整合する。そうすると，被告人から包丁で刺された状況に関するＡの証言の信用性は高いといえる。
イそして，信用できるＡ証言に加え，傷の状況やＢ医師の前記証言をも踏まえると，被告人は，Ａの腹部に，至近距離から相当強い力で包丁を刺したことが認められる。
(2)そして，被告人が用いたのは，日頃から料理に使用するなどして切れ味を認識していた刃体の長さ約１２．７センチメートルの鋭利な包丁であることも考えると，被告人は，人を死亡させる危険性の高い行為であることを分かって，Ａを刺したものと認められる。
また，Ａのような刺創を負わせれば刺した者の手にも強い抵抗が生じるはずであるというＢ医師の証言からすれば，被告人がＡの腹部に包丁が刺さったことを認識したことは明らかである。それにもかかわらずＡの救命措置等の対応を取っていないが，このことは，包丁がＡの腹部に刺さるという結果が被告人にとって予想外のことではなかったことを示している。さらに，従前から騒音について文句を言われるなどしていたＡに怒鳴られて頭をつかまれるという状況では，とっさに殺意を抱いたとしても不自然ではない。
以上のような事情を総合すると，被告人には殺意があったことが明らかである。
(3)これに対して，弁護人は，被告人が被害者を刺した行為が   複数回でなく１回にとどまることから，殺意はないと主張する。
しかしながら，１回であっても人が死亡する危険性は十分に認められるのであるから，そのことをもって殺意がなかったということはできず，弁護人の主張は採用できない。
３以上によれば，被告人は殺意に基づいてＡの腹部を包丁で刺したと認められる。
第３正当防衛の成否について


平成２５年５月２７日決定名古屋高等裁判所
平成２４年（ラ）第２６７号文書提出命令申立却下決定に対する即時抗告事件（原審・名古屋地方裁判所平成２４年（モ）第２５０号，基本事件・同裁判所平成２３年（ワ）第６３９８号，同第７４３５号）
主                文
１原決定を取り消す。
２本件を名古屋地方裁判所に差し戻す。
理                由
第１抗告の趣旨
１原決定を取り消す。
２名古屋地方裁判所平成２３年（ワ）第６３９８号，平成２３年（ワ）第７４３５号事件について，抗告人の文書提出命令申立ては理由のあるものと認める。
第２抗告の理由
別紙「抗告理由書」のとおり（別紙省略）
第３事案の概要
１本件は，抗告人を原告（反訴被告）とし，Ａを被告（反訴原告，以下「被告」という。）とする基本事件（名古屋地方裁判所平成２３年（ワ）第６３９８号債務不存在確認等請求事件，同第７４３５号損害賠償反訴請求事件）において，抗告人が，原決定別紙文書目録記載の各診療録等（以下「本件文書」という。）について，これを所持する医療機関である相手方に対して文書提出命令の申立てをした事案である。
原審が，本件文書はいずれも民事訴訟法２２０条４号ハ前段に該当するとして本件申立てを却下したため，これを不服として抗告人が即時抗告をした。
２基本事件の審理経過
抗告人は，平成２３年１０月，被告に対し，債務不存在確認と慰謝料３００万円の支払を求める本訴を提起し，その請求原因として，次のとおり主張

した。
ア抗告人は，平成１９年２月，勤務先であるＢの女性職員である被告ほか１名と食事をし，車で他の女性職員を地下鉄の駅まで送った後，被告と，ドライブをしてＣ駐車場（以下「本件駐車場」という。）に立ち寄った。抗告人が本件駐車場の車内で被告の手に触れたところ，拒絶されたため，抗告人は，被告をＢの駐車場まで送り，そこで被告と別れた。イその後，抗告人と被告との間には何事もなく経過したが，被告は，Ｂの男性職員との間で何かあったようであり，精神的な病気を発症して長期休暇を取るようになった。
ウところが，被告は，父親と共謀して，病気に基づく長期休暇を理由とする職員の分限処分を回避し，抗告人に懲戒処分を受けさせる目的で，次のような不法行為をした。
被告は，Ｂ○○部次長に対し，本件駐車場での出来事としては，抗告人が車内や車外で被告に抱きついてきたという文書（以下「本件上申書」という。）を郵送して虚偽の申告をした。
同年５月３日，被告の父親は，抗告人に対し，被告の長期休暇の原因は抗告人にあると責め，告訴する旨脅し，被告への謝罪誓約書（以下「本件誓約書」という。）への署名・押印を強く要求したため，抗告人は恐怖心から本件誓約書に署名・押印した。また，被告の父は，抗告人に対して，被告に対する被害補償を要求し，早急な回答を強要した。エ被告及びその父の上記行為は，脅迫，強要及び恐喝という違法行為に該当し，抗告人は，これにより多大な精神的苦痛を被ったものであり，その慰謝料は２００万円を下らない。
オしたがって，抗告人は，被告に対し，損害賠償債務が存在しないことの確認と，不法行為に基づく損害賠償として３００万円（慰謝料２００万円及び弁護士費用１００万円）の支払を求める。

被告は，本件駐車場で抗告人に抱きつかれるなどしたことでＰＴＳＤを発症して長期の心身の障害に苦しんでいるとして，不法行為による損害賠償金５８０万３０８０円（治療費８０万３０８０円，慰謝料４００万円，弁護士費用１００万円）の支払を求める反訴を提起し，その請求原因及び本訴の抗弁として次のとおり主張した。
ア抗告人との食事後，ドライブを了承したことはない。抗告人は，抗告人運転の自動車に同乗する被告の承諾を得ずに，人気のない本件駐車場に行き，停車した車内で，執拗に被告の手を握ったり，助手席の背もたれを倒して被告に覆い被さってきたため，被告が必死で抗告人を振り払って車外へ逃げ出したが，抗告人に抱きつかれるなどされたもので，このような抗告人の行為により，被告は，レイプされ，殺されて池に放り込まれるのではないかと恐怖した。被告が「奥様に知らせますよ」と言うと，抗告人はようやく行為を止めたが，その後，Ｂの駐車場まで車で送ってもらう途中でも，被告の手を握ったり，腕を組んでこようとし，被告がこれを振り払うことを繰り返した。
イ上記アの事件後，被告は，原因不明の体調不良に陥り，体重の激減，胃痛，吐き気に悩まされ，平成２０年３月からＤクリニックに通院し，また，同年５月から心療内科のＥクリニックに通院して，うつ状態・適応障害と診断され，通院を継続したが，体調不良により一晩中嘔吐を繰り返したり，暗闇状態で不安になり，一晩中照明を点けたままのこともあった。被告は，平成２２年１２月に抗告人が何食わぬ顔で挨拶をしてきたことを契機として，本件駐車場での出来事の被害体験が脳裏によみがえるようになり，平成２３年１月４日から通常どおり出勤したものの，被害体験の映像やＢの建物が大きく見え，迫ってくるように感じることが多くあり，同年２月７日には，職場でパソコンを操作中にフラッシュバック現象が起き，被告はトイレで頭を壁に打ち付け嘔吐を繰り返した。そして，同月９


日，被告は相手方Ｆ病院に行き，心的外傷ストレス障害という診断を受け，同年２月８日から同年３月３１日まで休養が必要であるとの診断を受けたため，同年２月１０日，職場に診断書と本件上申書を提出した。同年３月７日からは相手方Ｆ病院で暴露療法によるＰＴＳＤの治療を開始し，要休養期間の診断は同年５月３１日に延長となったため，職場に診断書を郵送した。そして，同病院相談室からトラウマ診療をするＰＴＳＤ専門医の相手方Ｇクリニックを紹介されて診断を受けたところ，ＰＴＳＤで間違いないとの診断を受け，現在も同クリニックに通院している。ウ被告は，本件駐車場での出来事により長期にわたる心身の障害に悩まされ，抗告人の誠意のない対応により筆舌に尽くしがたい精神的苦痛を被り，現在も通院治療を余儀なくされたから，抗告人には，不法行為に基づく損害賠償金４８０万３０８０円（慰謝料４００万円，平成２３年１２月１日までの治療費８０万３０８０円）の支払義務がある。(3)基本事件については，①本件駐車場において抗告人が被告に対してどのような行為をしたか，②抗告人が本件駐車場で被告に対して行った行為により被告主張のＰＴＳＤ等の症状が生じたものか，が主な争点として審理が行われ，①の争点に関し，抗告人作成の本件誓約書（乙２１），①及び②の争点に関し，被告作成の上申書（乙１）及び陳述書（乙２２），②の争点に関し，相手方Ｆ病院作成の診断書（乙２ないし４），相手方Ｇクリニック作成の診断書（乙５ないし７）の取調べが行われ，被告が通院した医療機関に対する抗告人申立ての文書送付嘱託については，相手方らが送付を拒否した。上記の相手方Ｆ病院の診断書（乙２）には，「心的外傷後ストレス障害」の診断名が記載され，「平成１９年２月１３日夜，会社の上司からの心的外傷体験により，不安，恐怖をきたすフラッシュバックが現在，頻回に出現しているため，平成２３年２月８日から，同年３月３１日まで休養が必要であると認める。」との記載があり，乙３の同診断書にも，休養期間の点を除き，

同旨の記載がある。また，相手方Ｇクリニックの診断書（乙５，６）には「心的外傷後ストレス障害」の診断名が記載され，「上記疾患に伴う症状として，過覚醒・フラッシュバック症状などが顕在しており，２３年５月１６日に当院へ紹介初診以降，薬物療法および心理療法を実施している。発症の契機となっているのは，平成１９年のセクハラ・エピソードであり，慢性経過として恐怖・不安・不眠や食思不振などのストレス関連症状が存在している。」との記載がある。
そして，上記の被告作成の陳述書（乙２２）には，上記イに関する事柄が，より詳細かつ具体的に記載されている。
抗告人は，上記②の争点に関し，本件駐車場での出来事の内容は，上記アのとおりであったとした上で，上記の各診断書はいずれも平成２３年以降に作成されたもので，被告の言をそのまま記載したものにすぎない。また，被告が主張する症状と本件駐車場での出来事との間の因果関係の証明も不十分である旨主張している。
第４当裁判所の判断
１当裁判所は，原決定を取消し，本件を原審に差し戻すべきものと判断する。その理由は，以下のとおりである。
２民事訴訟法２２０条４号ハは，同法１９７条１項２号に規定する事項で，黙秘の義務が免除されていないものが記載されている文書については，文書提出義務から除外しているところ，同法１９７条１項２号は，医師等の職にある者又はこれらの職にあった者が職務上知り得た事実で黙秘すべきものについて尋問を受ける場合に，証言を拒むことができる旨を定めるものであるから，同法２２０条４号ハは，医師が職務上知り得た事実で黙秘すべき事項が記載されている文書については，黙秘の義務が免除されていない限り，文書提出義務から除外されることを定めているものである。そして，上記の「黙秘すべきもの」とは，一般に知られていない事実のうち，医師等に診療

を行うことを依頼した本人が，これを秘匿することについて，単に主観的利益だけではなく，客観的にみて保護に値するような利益を有するものをいうと解される（最高裁平成１６年１１月２６日第二小法廷決定・民集５８巻８号２３９３頁参照）。
ところで，本件申立てにおいて提出を求める本件文書は，医療機関である相手方らが所持する被告に係る平成１９年１月１日以降の診療録，看護記録等一切の資料とされているから，本件申立ては，相手方らが医療機関として所持している被告に係る同日以降の医療記録全部について，その提出を求めているものと認められるが，上記医療記録には，医師が患者を診療したときに診療に関する事項を記載して作成する診療録（医師法２４条。「診療録」と表題の付された狭義の診療録に限られず，医師が診療に関して作成した診療経過等が記載された文書はすべて含まれる。）のほかに，医師以外の医療従事者が作成する医療記録があり得るのであり，本件文書に掲げられている看護記録は，医師以外の医療従事者である看護師の作成するものとして，これに該当するものと解される。
そして，医療記録であっても，民事訴訟法２２０条４号ハにより文書提出義務を除外される文書は，同法１９７条１項２号が定めるとおり医師又は医師であった者の作成に係る文書に限られるものというべきであるから，本件文書について同法２２０条４号ハに該当するか否かを判断するに当たっては，診療録とそれ以外の医療記録とを分けて検討することを要することになる。
そこでまず，本件文書中の診療録について，民事訴訟法２２０条４号ハ該当の有無を検討する。
ア医師法施行規則２３条は，医師が作成すべき診療録には「診療を受けた者の住所，氏名，性別及び年齢」，「病名及び主要症状」，「治療方法（処方及び処置）」，「診療の年月日」を記載すべき旨定めているから，抗告人が


平成２３年３月１７日判決言渡
平成２１年(ワ)第２０１５５号地位確認等請求事件
主              文
１被告は，原告に対し，３５万円及びこれに対する平成２１年６月２４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２原告のその余の請求をいずれも棄却する。
３訴訟費用はこれを１００分し，その１を被告の負担とし，その余は原告の負担とする。
４この判決は，１項につき，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
１被告は，原告に対し，１５８万６８４４円及びうち１０万３９２５円に対する平成２１年５月２６日から，うち１１万０８０８円に対する同年６月２６日から，うち１７万３８２１円に対する同年７月２６日から，うち１９万００３９円に対する同年８月２６日から，うち１８万１０９１円に対する同年９月２６日から，うち１７万６０５８円に対する同年１０月２６日から，うち１６万９３４７円に対する同年１１月２６日から，うち１９万７８６８円に対する同年１２月２６日から，うち１３万４１１４円に対する平成２２年１月２６日から，うち１４万９７７３円に対する同年２月２６日から各支払い済みまで年６分の割合による金員を支払え。
２被告は，原告に対し，３３００万円及びこれに対する平成２１年６月２４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３被告は，原告に対し，本判決確定の日から７日以内に別紙１に記載の内容の謝罪文を交付し，かつ，同内容の謝罪文を被告のホームページ（http://www.konami-digital-entertainment.co.jp/）に，同別紙に記載した掲載条件で１か月間掲載せよ。
４被告は，被告の就業規則の一部を別紙２に記載の内容に変更せよ。
５１項，２項につき仮執行宣言
第２事案の概要等
１事案の概要
本件は，被告の従業員であった原告が，育児休業後に復職した原告を降格し，その年俸を減給した被告の人事措置について，妊娠・出産をして育児休業等を取得した女性に対する差別ないし偏見に基づくものであって人事権の濫用に当たるほか，女性差別撤廃条約２条(e)，(f)，４条１項，５条(a)，１１条１項及び同条２項(b)，憲法１３条及び１４条，労働基準法（以下「労基法」という。）３条，４条，３９条７項，６５条及び６７条，育児休業，介護休業等育児又は家族介護を行う労働者の福祉に関する法律（以下「育児・介護休業法」という。）５条，１０条，２２条，２３条１項，雇用の分野における男女の均等な機会及び待遇の確保等に関する法律（以下「雇用機会均等法」という。）９条，民法９０条（公序良俗）にも違反する無効なものであるとして，被告に対し，①被告との間の雇用契約に基づき，降格・減給後の給与額と降格・減給前の給与額との差額及びこれに対する各支払期日の翌日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払（上記第１の１の請求。以下「本件請求１」という。），②不法行為に基づく損害（慰謝料，弁護士費用）の賠償として３３００万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成２１年６月２４日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払（上記第１の２の請求。以下「本件請求２」という。），③原告の人格権侵害等を理由として，被告の謝罪（上記第１の３の請求。以下「本件請求３」という。）及び④被告の就業規則の改訂（上記第１の４の請求。以下「本件請求４」という。）を求める事案である。
２前提事実（当事者間に争いのない事実並びに掲記の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認定できる事実）
(1)当事者
ア被告
被告は，平成１８年３月３１日，Ｐ１株式会社からその営業部門の事業全て（同部門における従業員の雇用関係を含む。）を譲り受けて設立された，電子応用機器関連のソフトウェア，ハードウェア及び電子部品の研究，制作，製造並びに販売等を目的とする株式会社である。
イ原告[甲２４，弁論の全趣旨]
原告は，平成７年３月に大学を卒業して都内ベンチャー企業に勤務した後，平成８年１０月，Ｐ１株式会社に入社し，平成１８年３月３１日，上記アの営業譲渡により設立された被告との間で，Ｐ１社員という雇用区分の従業員として期間の定めのない雇用契約を締結した（以下「本件雇用契約」という。）。
原告は，平成１９年１０月，社内公募に応じて，被告の法務知的財産本部ライセンス部（以下「ライセンス部」という。）に配置換えとなり，ゲームに関する海外のライセンサーを対象とするライセンス取得等の業務（以下「海外ライセンス業務」という。）に従事した。原告は，平成２０年７月１６日から産前休業に入り，同年８月５日に長女を出産し，同年９月３０日まで産後休業を取得した後（以下，この産前休業及び産後休業を併せて「本件産休」という。），同年１０月１日から育児休業（以下「本件育休」といい，本件産休と一括して「本件育休等」という。）を取得し，平成２１年４月１６日に復職し，ライセンス部においてゲームに関する国内のライセンサーを対象とするライセンス取得等の業務（以下「国内ライセンス業務」という。）に従事した。原告は，平成２２年２月，被告を退職した。
(2)被告の人事制度及び報酬体系
ア被告の人事制度
(ア)被告の雇用区分[乙３，１０の１・２]
ａ被告は，その従業員について，社員，Ｐ１社員，嘱託社員，準社員
・アルバイトの雇用区分を設けている
Ｐ１社員とは，いわゆる年功序列型の制度が適用される従業員である社員とは異なり，自律的な働き方を追求しつつ，役割と成果による処遇を基本として被告の中核となるべき類型の従業員をいう。ｂ被告は，Ｐ１社員に適用する就業規則（平成１８年５月１６日全面改正後のもの。以下「Ｐ１社員就業規則」という。）において，Ｐ１社員の人事及び勤務形態につき，概略，以下のとおり定めている。
(ａ)人事
被告は，業務上必要があるときは，Ｐ１社員の職位を任命又は解任することができる（１１条）。


被告は，業務上必要があるときは，Ｐ１社員に対し，職場転換，職種・職位の変更，勤務場所の変更，他社への出向，Ｐ１のグループ会社への転籍等の人事異動を命じる（１２条１項）。この場合，Ｐ１社員は，正当な理由がなければこの命令を拒むことができない（同条２項）。
(ｂ)勤務形態
ⅰＰ１社員の所定労働時間は１日につき７時間４５分とし（１４条１項），その始業時刻（所定の場所で業務を開始する時刻）は午前９時，終業時刻（業務の終了する時刻）は午後５時４５分，休憩時間は正午から午後１時までとする（同条２項，３項）。ただし，被告の都合によりやむを得ない場合には，一部又は全部のＰ１社員に対し，１日の所定労働時間，始業・終業時刻，休憩時間を変更することがある（同条１項ただし書）。
ⅱＰ１社員は，従事する業務の種類に応じて，①   管理監督者（労働基準法上の監督又は管理の地位にある従業員。部下の時間管理等を行う責任を担っており，同時に自身の時間管理についても裁量権を持つ従業員。別表１の１），②専門業務型裁量労働制従事者（新商品・新技術の研究開発，情報のシステムの分析・設計，デザイナー，記事の取材・編集等の業務に従事する従業員。別表１の２），③企画業務型裁量労働制従事者（業務の遂行のために必要とされる企画，立案，調査及び分析を行い，業務の遂行方法，勤務時間等について裁量幅のある従業員。また，法律上裁量労働を適用できる業務に従事する従業員。別表１の３），④事業場外みなし労働制従事者（基本的に事業所の外で勤務し，被告からの具体的な指揮・監督が及ばず，就業時間を算定することが困難な業務に従事する従業員。別表１の４），⑤機密事務取扱者（秘書その他業務が経営者又は管理監督の地位にある者と一体不可分であって，厳格な時間管理になじまない業務に従事する従業員。別表１の５），⑥時間外手当支給対象者（受付業務，製造組立業務，運転業務，施設管理業務，その他法律上裁量労働とならな   い業務   に従事   する従   業員。   別表１   の６），   ⑦そ   の他（以上の区分に該当しない従業員。別表１の０）の時間管理区分に区分される（１４条４項）。
ｃ被告は，平成１９年４月２３日，三田労働基準監督署長に対し，労基準法３８条の３所定の専門業務型裁量労働制に関する協定届及び同法３８条の４所定の企画業務型裁量労働制に関する決議届を提出した。(イ)人事制度の内容[甲２５，乙１，乙２の１～３]被告は，平成１８年５月１６日，新たな人事制度（以下「本件人事制度」という。）の適用を開始した。
ａ本件人事制度は，公平・公正で納得感の高い評価により，適切な人材の育成及びキャリアの開発につなげること及び役割・成果に応じた適切な報酬水準を実現することを目的として作成したものであり，１年間を通じて，役割の設定→目標の設定→評価→役割の再設定というサイクルで運用される。
ｂ役割の設定
上記運用サイクルのうち主として役割の設定に使用されるツールが役割グレードであり，これは，Ｐ１社員だけを適用対象とするものである。役割グレードとは，組織の中で各Ｐ１社員に与えられた基本的な業務内容・職責を示す役割について，その大きさを一定の基準で役割クラスとグレードに区分したものをいう。
(ａ)役割クラスとは，役割の大きさを一定の目安を基準に，<ｱ>   育成が重視されるＡクラス，<ｲ>マネジメントによる貢献が求められるＢクラスないしＥクラス，<ｳ>専門スキルによる貢献が求められるＢ（Ｓ）クラス及びＳクラスの七つのグループに区分したものをいう。このうち，Ａクラス及びＢクラスの区分の目安は，以下のとおりである。
ⅰＡクラスは，個人の業務遂行能力を高め，成長（育成）を重視するステージであり，業務グループ等の構成員の一員として，一定範囲の担当職務をグループ等のために責任をもって確実に遂行する役割を担うクラスをいう。
ⅱＢクラスは，個人の成長（育成）とともに組織の目標に対する貢献（成果）が求められるステージであり，業務グループ等のグループリーダー相当職として，業務リーダー的な立場から，Ｃクラスを補佐し，Ａクラスを指導，リードする役割を担うクラスをいう。
(ｂ)グレードとは，役割クラス内における役割の重さの差異をいい，Ｐ１社員の経験や過去の実績等から導き出される業務遂行能力に応じて決定され，Ａクラスには１～１０の，ＢないしＥ及びＢ（Ｓ）の各クラスには１～３の，Ｓクラスには１～７の各グレードが設定されている。従業員の役割グレードは，役割クラスとグレードを一括して「Ａ－９」，「Ｂ－１」のように示される。
本件との関連でいうと，「Ａ－８」は，担当業務を任せ，確実に遂行することができる知識，経験が備わっていると判断され，求められた期間・水準により完結させていくことができるレベルをいい，「Ａ－９」ないし「Ａ－１０」は，「Ａ－８」に求められることに加え，知識，経験，業務状況等から判断してスタッフへの指導も十分にでき，更に上位のクラスが狙えるレベルをいう。
ｃ目標の設定
Ｐ１社員の目標設定は，各Ｐ１社員ごとに，それぞれの役割グレードに基づいて，原則として年俸査定期間の期初に行われ，①役割に応じた目標であること，②役割の目標達成に貢献できるものであること，③常に現状よりも一歩チャレンジングなものであること，④上司（一次評価者又は最終評価者）と合意の上で決定されたものであることの４点が求められる。
ｄ評価
Ｐ１社員に対する評価は，設定された目標に対する評価と行動評価の二つの側面から行われる。評価ウェイトは，前者が７０％，後者が３０％である。いずれの評価においても，「１」～「５」の５段階（「１」は目標を大きく下回った，「２」はやや下回った，「３」はほぼ達成／平均，「４」はやや上回った，「５」は大きく上回ったである。）からなる評価点が用いられる。
実際の評価は，コミットメントシートと題する評価シートが用いられ，設定目標に対する評価（コミットメント評価）と行動評価の二つの観点から行われる。
コミットメント評価は，評価シートに設定された目標（なお，これには順位とウェイトが付される。）が記入され，それぞれにつき「達成ゴール」と「プロセス」が明記される。そして，これを基に，期末評価時において上記目標の達成度等につき被評価者本人の自己評価，一次評価者又は最終評価者の評価が行われ，総合評価としての評価点が評価シートの所定欄に記入される。