化合物において構造のわずかな修飾変化によって，薬理効果に差異が生じ得ることは当業者の技術常識である（甲１６，１７，３５）。また，インテグラーゼ阻害剤に関しても，アメリカ国立がん研究所・分子薬理学研究室・ＹｖｅｓＰｏｍｍｉｅｒ及びＮｏｕｒｉ    Ｎｅａｍａｔｉ「ヒト免疫不全ウイルスインテグラーゼの阻害剤」（平成１１年。甲５２）において，「多数の阻害剤が，現在までに同定されている。しかし，我々の知る限り，これらの薬剤のうちのどれも，ＩＮ（判決注：インテグラーゼタンパク質）について高度に選択的であり，そして強力な抗ウイルス活性を示すという望ましい特性を有していない。」（４４２頁）とされ，「隣接する水酸基のルールは，既知のすべてのＩＮ阻害剤に適用されるわけではない。…これは，阻害剤における他の部分の結合が，それらの活性について，そしておそらくは選択性の鍵となることを示唆している。」（４４５頁）とされていたものである。ＮｏｕｒｉＮｅａｍａｔｉ教授が平成２７年に作成した宣誓書（甲５３の１１頁）においても，「２００１年までに，いくつかの特異的モチーフ…がリード化合物の成功のための共通した構成要素であることが認識されていたが，候補化合物への小さな変化は，最初のインビトロアッセイ段階の結果にさえ顕著な影響を与え得ることも広く理解されていた。」と記載されている。そうすると，当業者は，原出願日時点において，インテグラーゼ阻害剤の構造に対するわずかな修飾変化によって，そのインテグラーゼ阻害作用に大きな差異が生じ得るとの技術常識を有していたというべきである。
イキレート配位子を有する分子とインテグラーゼ阻害剤の関係(ア)本件各発明に係る化合物の一般式において，【化１】のＹはヒドロキシ，Ｚは酸素原子であり，【化３】にも酸素原子があるから，本件各発明に係る化合物は，孤立電子対を他の原子に供与し得るヘテロ原子（Ｏ）がキレート配位子となり得る構造を有する。しかし，以下のとおり，原出願日時点における技術常識は，キレート配位子となり得る構造を有する分子がインテグラーゼ阻害作用を有するとは限らないというものであったことが認められる。
(イ)すなわち，金属イオンに配位する原子（Ｏ，Ｎ，Ｓ，Ｐ，Ａｓ等）を含む配位基を，分子内に２つ以上有し，これらの配位基が配位してできるキレート環が５員環又は６員環を構成する化合物は多数存在することが認められる（甲２９の２）。しかし，このようにキレート配位子となり得る構造を有する化合物が，インテグラーゼ阻害作用を有するとは限らないことは明らかであった。そして，アメリカ国立がん研究所・分子薬理学研究室・ＹｖｅｓＰｏｍｍｉｅｒ，ＣｈｒｉｓｔｏｐｈｅＭａｒｃｈａｎｄ，Ｎｏｕｒｉ    Ｎｅａｍａｔｉ「総説レトロウイルスインテグラーゼ阻害剤    ２０００年：最新状況と展望」（甲２９の６）には，「酵素触媒部位内の二価金属コファクター（Ｍｇ２＋またはＭｎ２＋）のキレート化が，水酸化芳香族について提唱されてきている（図４）。しかし，そのような可能性についての直接的なエビデンスはまだ実証されていない。」（１４１頁）と記載されている。また，ジケト酸誘導体は，インテグラーゼのモノヌクレオチド結合部位と結合するものであって，ＤＤＥモチーフと結合することが見いだされたにとどまるところ（１４１頁），「インテグラーゼを選択的にターゲットとするように見受けられる唯一のクラスの阻害剤は，ジケト酸類である…。」（１４４頁）と記載されている。さらに，ジケト酸インテグラーゼ阻害剤の結合部位を説明するために示された図において，当該化合物はキレート配位子を有するにもかかわらず，金属結合部位との関係は何ら示されていない（１４２頁図２）。同文献は，キレート配位子となり得る構造を有する分子がインテグラーゼ阻害作用を有することを示すものではない。
また，前記甲５２は，「我々は，ＨＩＶ－１ＩＮの阻害剤における大規模なクラス，すなわち，水酸化芳香族が，金属キレーターとして機能し得ると仮定している（図１４．３）。」（４３５頁）とし，前記のとおり「隣接する水酸基のルールは，既知のすべてのＩＮ阻害剤に適用されるわけではない。…これは，阻害剤における他の部分の結合が，それらの活性について，そしておそらくは選択性の鍵となることを示唆している。」（４４５頁）と説明する。ＮｏｕｒｉＮｅａｍａｔｉ「ＥｘｐｅｒｔＯｐｉｎｉｏｎ    ｏｎＩｎｖｅｓｔｉｇａｔｉｏｎａｌ    Ｄｒｕｇｓ」（平成１３年。甲５４）は，「阻害剤の有望なクラスであるヒドロキシル化芳香族（図２）が，金属キレーターである可能性が明らかとなった。」（２８３頁）とし，「ヒドロキシル化芳香族はＭｇ２＋イオンをキレートでき，恐らく，インテグラーゼの活性部位残基…と三元複合体を形成する。」（２８４頁）と説明する。これらの各文献は，キレート配位子の機能を推測するにとどまるものであって，かつ，キレート配位子となり得る構造を有する分子であれば，直ちにインテグラーゼ阻害作用を有することを否定するものである。


さらに，ＮｏｕｒｉＮｅａｍａｔｉ外「Ｓａｌｉｃｙｌｈｙｄｒａｚｉｎｅ－ＣｏｎｔａｉｎｉｎｇＩｎｈｉｂｉｔｏｒｓ    ｏｆＨＩＶ－１    Ｉｎｔｅｇｒａｓｅ」（平成１０年。甲２９の７）は，「我々は，ＨＩＶ－１インテグラーゼ触媒活性とＤＮＡ結合の阻害が厳密にＭｎ２＋依存性であったため，この部位が，インテグラーゼ活性部位中の金属とのキレート化により，ＨＩＶ－１インテグラーゼと相互作用できるということを提案する。」（３２０２頁）と説明する。この文献も，キレート配位子の機能を提案するにとどまるものである。なお，原告は，ＷＯ９６８文献（甲２９の１１，９２）には，特定の位置に孤立電子対を有することがインテグラーゼ阻害活性にとって好ましい旨開示されていると主張する。しかし，孤立電子対を有する原子は，酵素阻害剤等の医薬化合物において，ごくありふれて存在しており，その役割も様々に考えられるから，特定の位置に孤立電子対を有する分子をもって，インテグラーゼ阻害作用を有すると理解することはできない。
そうすると，当業者は，原出願日時点において，キレート配位子となり得る構造を有する分子が，何らかの方法により，インテグラーゼ阻害作用に関与する可能性があることは認識していたものの，キレート配位子となり得る構造を有する分子がインテグラーゼ阻害作用を有するとは限らないとの技術常識を有していたというべきである。
(6)当業者が本件各発明の課題を解決できると認識し得るかについて本件各発明の課題は，インテグラーゼ阻害作用を有する化合物を含有する医薬組成物を新たに提供するというものである。
しかし，本件明細書には，本件各発明に係る化合物がインテグラーゼ阻害作用を有することを示す薬理データは，一つも記載されておらず，本件各発明に係る化合物がインテグラーゼ阻害作用を示すに至る機序についても記載されていない。また，原出願日時点におけるインテグラーゼ阻害剤の構造に対するわずかな修飾変化によって，そのインテグラーゼ阻害作用に大きな差異が生じ得るとの前記の技術常識に照らせば，Ａ群等試験例化合物及びＢ群等試験例化合物がインテグラーゼ阻害作用を有することを示す薬理データをもって，当業者が，本件各発明に係る化合物についてもインテグラーゼ阻害作用を有すると認識することはできない。さらに，原出願日時点におけるキレート配位子となり得る構造を有する分子がインテグラーゼ阻害作用を有するとは限らないとの前記の技術常識に照らせば，本件各発明に係る化合物がキレート配位子となり得る構造を有することをもって，当業者が，本件各発明に係る化合物がインテグラーゼ阻害作用を有すると認識することはできない。
その他，本件各発明に係る化合物がインテグラーゼ阻害作用を有すると当業者に認識させ得るような原出願日時点における技術常識も見当たらない。したがって，本件各発明に係る化合物は，当業者がインテグラーゼ阻害作用を有する化合物を含有する医薬組成物を新たに提供するという本件各発明の課題を解決できると認識し得る範囲のものとはいえないというべきである。
(7)原告の主張について
原告は，原出願日時点の技術常識に照らせば，当業者は，本件明細書に記載された化合物には，本件キレート配位子構造等の保持すべき部位と改変が許容される部位があることを理解し，かかる理解などに基づけば，本件明細書に記載されたＡ群等試験例化合物及びＢ群等試験例化合物の薬理データから，本件各発明に係る化合物がインテグラーゼ阻害作用を有することを認識する旨主張する。しかし，原告の主張は採用することはできない。その理由は，以下のとおりである。
アキレート配位子によるインテグラーゼ阻害作用
(ア)原告は，原出願日時点において，キレート配位子を有する分子が，インテグラーゼの活性中心にある２つの金属イオンと反応することにより，インテグラーゼ阻害作用を有することは示されていたと主張する。


(イ)しかし，原告が援用する甲２９の６は，前記のとおり，金属イオンへのキレート化によるインテグラーゼ阻害作用が可能性として提唱されていたことを示すにすぎず，インテグラーゼのモノヌクレオチド部位と結合するジケト酸誘導体が唯一のインテグラーゼ阻害剤であると見受けられる旨の記載によれば，金属結合部位がインテグラーゼ阻害剤の作用部位となることはいまだ明らかではなかったというべきである。また，甲２９の７は，前記のとおり，金属イオンへのキレート化によってインテグラーゼ阻害作用が生じるという考え方を提案するにすぎない。さらに，甲５２や甲５４も，金属イオンへのキレート化によるインテグラーゼ阻害作用について，留保を付けて，仮定や可能性と表現するにとどまる。(ウ)加えて，甲５２には，「ＩＮ阻害が，空間的近接における，しかし必ずしも同じ環において互いにオルトではない少なくとも２つの水酸基を必要とすることを示唆した。」「これらのタイプの化合物についての１つの可能性のある作用メカニズムは，これらがポリヌクレオチド結合およびＩＮの触媒部位をブロックすることである…。しかし，フェノール性水酸基が水素結合ドナーとして機能するかもしれないことは排除されない。」（４４６頁）と記載されており，同文献は，インテグラーゼ阻害剤において，ヘテロ原子を有する水酸基の位置関係や，その作用機序について十分に特定できていなかったことを示している。(エ)なお，ＷＯ９６８文献（甲２９の１１，９２。１２頁，１６頁）には，「ヘテロアリールを構成するヘテロ原子の位置に，それぞれ，酸素原子や窒素原子が位置し，高いインテグラーゼ阻害活性を示すため好ましい。」「該ヘテロ原子が芳香環の共役に関わらない孤立電子対を有する場合が好ましい。」と記載されているものの，同文献は，インテグラーゼ阻害作用を有する化合物が特定の位置に孤立電子対を有することと，当該孤立電子対が金属イオンへキレート化することによりインテグラーゼ阻害作用を有することとを関連付けて説明しているものではない。(オ)そうすると，インテグラーゼが活性中心に２個の金属イオンを有すること，キレート配位子は金属イオンと配位結合することが知られていたとしても，キレート配位子となり得る構造を有する分子が，インテグラーゼの活性中心にある２つの金属イオンと反応することによりインテグラーゼ阻害作用を有することは，原出願日時点においては，いまだ推測の域を出るものではなかったというべきである。したがって，当業者は，インテグラーゼ阻害剤として本件明細書に記載された化合物において，そのインテグラーゼ阻害作用を奏するために保持すべき部位は，本件キレート配位子構造等であって，その余は改変が許容される部位であることを理解できるものではない。
イ本件先行技術文献の記載
(ア)原告は，本件先行技術文献には，本件キレート配位子構造がインテグラーゼ阻害作用を有する化合物の一般式において表されていることから，本件先行技術文献の記載を比較すれば，本件キレート配位子構造が本件明細書に記載された化合物の特徴であると理解できる旨主張する。
(イ)しかし，まず，前記のとおり，金属イオンに配位する原子を含む配位基を，分子内に２つ以上有し，これらの配位基が配位してできるキレート環が５員環又は６員環を構成する化合物に限定しても，このような化合物は多数存在し，このような構造を有する化合物はありふれたものであるから，化合物において，酸素原子，窒素原子等のヘテロ原子を含む基が３個存在し，これらのヘテロ原子が特定の距離をもって存在することが当該化合物の特徴であると直ちに理解できるものではない。そして，本件先行技術文献には，本件キレート配位子構造を有する化合物がインテグラーゼ阻害作用を示すに至る機序は何ら記載されていない。(ウ)また，本件明細書の【背景技術】に記載された本件先行技術文献１１編にインテグラーゼ阻害作用を有する化合物として記載された化合物の全てが，本件キレート配位子構造を有するものでもない。
すなわち，ＷＯ９６８文献（甲２９の１１，９２）の特許請求の範囲請求項１には，インテグラーゼ阻害作用を有する化合物の一般式が記載されているところ，式（Ｉ）のＺは「水素，置換されていてもよいアルキルまたは置換されていてもよいアラルキル」と定義され，ヘテロ原子を有しているとは限らないから，ＷＯ９６８文献からは，本件キレート配位子構造がインテグラーゼ阻害作用のために不可欠であるとは理解できない。
ＷＯ２４５文献（甲２９の８，８９）は，インテグラーゼ阻害作用を有する化合物を開示するものであるところ，その特許請求の範囲請求項１の式（Ｉ）のＹは，「ＣＯＯＲ（Ｒは水素またはエステル残基），置換基を有していてもよいアリール，又は置換基を有していてもよいヘテロアリールである。」と定義され，ヘテロ原子を有しているとは限らないこと，また，その実施例９６の化合物におけるヘテロ原子（－ＯＨにおける酸素原子，－ＣＯ２Ｈにおける酸素原子）は，互いに原子間結合５つ分又は６つ分の距離に位置し，本件キレート配位子構造とは異なることから，ＷＯ２４５文献からは，本件キレート配位子構造がインテグラーゼ阻害作用のために不可欠であるとは理解できない。
ＷＯ０８６文献（甲２９の１０，８８）の特許請求の範囲請求項１には，インテグラーゼ阻害作用を有する化合物の一般式が記載されているところ，式（Ｉ）のＹは「ＣＯＯＲＡ（ＲＡは水素又はエステル残基），ＣＯＮＲＢＲＣ（ＲＢ及びＲＣはそれぞれ独立して水素又はアミド残基），置換されていてもよいアリール，又は置換されていてもよいヘテロアリール」と定義され，ヘテロ原子を有しているとは限らないから，ＷＯ０８６文献からは，本件キレート配位子構造がインテグラーゼ阻害作用のために不可欠であるとは理解できない。
そうすると，本件先行技術文献の記載からは，インテグラーゼ阻害作用を有する化合物の中には，本件キレート配位子構造を有するものがあると理解できるにとどまる。
(エ)したがって，当業者は，インテグラーゼ阻害剤として本件明細書に記載された化合物において，そのインテグラーゼ阻害作用を奏するために保持すべき部位は，本件キレート配位子構造等であって，その余は改変が許容される部位であることを理解できるものではない。
ウバイオアイソスター
原告は，アミド（－ＮＨＣＯ－）と１，３，４－オキサジアゾール由来の２価の連結基を有する化合物はバイオアイソスターの関係にあるから，本件各発明に係る化合物も，本件明細書においてインテグラーゼ阻害作用の薬理データが示された化合物Ｃ－２６等と同様に，インテグラーゼ阻害作用を有すると理解できる旨主張する。


本件明細書に記載された化合物のうち，本件発明１の構造に相当する化合物は，化合物Ｃ－７１のみである。そして，化合物Ｃ－７１と上記薬理データが示された化合物Ｃ－２６の構造式を対比すれば，次のとおりであり（本件明細書２００頁，２１４頁），構造式においては，アミド（－ＮＨＣＯ－）と１，３，４－オキサジアゾール由来の２価の連結基のみが相違する。
しかし，甲９３には，「１，２，４－オキサジアゾール（９２），１，３，４－オキサジアゾール（９３），および１，２，４－トリアゾール（９４）のような複素環式環も，アミドまたはエステル結合の代替物として使用されている。」（３１７０頁）と記載されるにとどまり，前者が後者の代替物になったとしても，後者が前者の代替物になるとは示されていない。また，そもそも，バイオアイソスターによる置換をして得られた化合物が，元になった医薬と同等の生物活性を必ず示すということもできない（甲９３の３１６５頁）。
そうすると，化合物Ｃ－２６における１，３，４－オキサジアゾール由来の２価の連結基を，アミドに代替しても同等の生物活性を示すということはできない。したがって，本件発明１に係る化合物である化合物Ｃ－７１が，本件明細書において酵素アッセイによりインテグラーゼ阻害作用があると示された化合物Ｃ－２６と比較して，連結基がアミドに代替されているにすぎないものであったとしても，化合物Ｃ－７１が，化合物Ｃ－２６と同様にインテグラーゼ阻害作用を有すると理解することはできない。
エ追試結果
原告は，本件各発明に係る化合物がインテグラーゼ阻害作用を有することは追試により実証されていると主張する。
しかし，前記のとおり，本件明細書には，本件各発明に係る化合物がインテグラーゼ阻害作用を有することを示す薬理データは記載されておらず，本件各発明に係る化合物がインテグラーゼ阻害作用を示すに至る機序についても記載されていないことに加え，原出願日時点における技術常識に照らせば，本件明細書に記載された事項から，当業者が本件各発明に係る化合物についてインテグラーゼ阻害作用を有すると認識することもできない。本件明細書における開示が上記の程度のものであるにもかかわらず，本件各発明に係る化合物はインテグラーゼ阻害作用を有するとの技術的思想が原出願日時点における発明者の単なる憶測ではなかったということを明らかにするために，原出願日以後に行われた当該技術的思想を裏付ける実験結果を用いることはできない。
よって，本件各発明に係る化合物がインテグラーゼ阻害作用を有するとの追試結果をもって，本件各発明に係る特許請求の範囲の記載がサポート要件に適合するということはできない。
オドラッグデザイン
原告は，本件明細書に記載された化合物において，保持すべき部位は本件キレート配位子構造等であるなどと理解することは，化合物の重ね合わせの技法を通じたドラッグデザインの考え方に合致すると主張する。
しかし，前記のとおり，化合物における構造のわずかな修飾変化によって，薬理効果に特異性が生じ得ることは当業者の技術常識であって，インテグラーゼ阻害剤においても同様であったものである。そうすると，本件明細書及び本件先行技術文献に記載された化合物を重ね合わせることのみで，これらの化合物においてインテグラーゼ阻害作用を奏しているのが本件キレート配位子構造等であると理解することはできない。
カフルオロベンジル基
原告は，当業者は，本件明細書に記載された化合物におけるフルオロベンジル基の重要性を理解し，フルオロベンジル基が，インテグラーゼ阻害作用を奏するために保持すべき部位であることを理解する旨主張する。
しかし，原出願日前において，フルオロベンジル基を有する化合物がインテグラーゼ阻害作用を示すに至る機序を具体的に説明する文献は見当たらない。また，インテグラーゼ阻害作用を有するとして原出願発明で開示された化合物の一般式において，Ｘ／ＲＢ含有基又はＣ環の先に，フルオロベンジル基を結合させることが必須の構造とされているわけではない。本件各発明に係る化合物はフルオロベンジル基を備えるが，訂正前の請求項において，これが必須の構造とされていたわけでもない。本件明細書には酵素アッセイによりインテグラーゼ阻害作用を有することが確認された化合物としてＡ群等試験例化合物，Ｂ群等試験例化合物が記載されているものの，これらの化合物には，フルオロベンジル基を備えない化合物が含まれている（化合物Ｂ－６－ａ，Ｂ－６－ｄ，Ｂ－１２）。
そうすると，当業者は，本件明細書に記載された化合物において，フルオロベンジル基がインテグラーゼ阻害作用を奏するために保持すべき部位であることを理解できるものではない。
キ背面環（ＲＣ／ＲＤ環）
原告は，本件キレート配位子構造を支える背面環（ＲＣ／ＲＤ環）がインテグラーゼ阻害作用を奏するために重要である旨主張する。
しかし，原出願日前において，背面環の存在が本件キレート配位子構造を支え，これにより当該構造を有する化合物がインテグラーゼ阻害作用を示すに至ることを説明する文献は見当たらない。また，本件明細書（５９頁）には，背面環（ＲＣ／ＲＤ環）は，「非妨害性置換基により置換されていてもよい。…非妨害性置換基とは，インテグラーゼ阻害活性を妨害しない置換基を意味する。」と記載され，背面環はインテグラーゼ阻害活性を妨害しないもので足りる旨説明されており，本件明細書の記載から，背面環の機能について，本件キレート配位子構造を支えるという積極的な意義は見いだせない。
そうすると，当業者は，本件明細書に記載された化合物において，本件キレート配位子構造を支える背面環（ＲＣ／ＲＤ環）がインテグラーゼ阻害作用を奏するために重要であると理解できるものではない。
ク本件明細書や本件先行技術文献に記載された個々の化合物の類似性原告は，インテグラーゼ阻害作用を有するものとして本件明細書や本件先行技術文献に記載された個々の化合物は，本件キレート配位子構造を有する点において類似すると主張する。


平成３１年２月１５日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２９年（ワ）第１０９０９号損害賠償等請求事件（本訴）平成２９年（ワ）第３５１３１号損害賠償請求反訴事件（反訴）
口頭弁論終結日平成３０年１２月１４日
判                  決
本訴原告・反訴被告            Ａ
（以下「原告」という。）
同訴訟代理人弁護士            笹浪靖   史同訴訟復代理人弁護士            伊藤   敦本訴被告・反訴原告            ネット   フロイ   ド株式   会社（以下「被告」という。）
同訴訟代理人弁護士           平野   敬
主                  文
１被告は，原告に対し，４１９０万５６６２円及びうち４０４０万２９９７円に対する平成２９年４月２３日から支払済みまで年６分の割合による金員を，うち１４７万７３０８円に対する平成２９年５月１日から支払済みまで年６分の割合による金員を，うち２万５３５７円に対する平成２９年４月２３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２原告のその余の請求を棄却する。
３被告の反訴請求を棄却する。
４訴訟費用は，本訴反訴を通じこれを４分し，その１を原告の負担とし，その余を被告の負担とする。
５この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
１本訴
(1)被告は，原告に対し，５２７９万８３１８円及びうち５０３３万２３１３円に対する平成２９年４月２３日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年６分の割合による金員を，うち１５０万４３０８円に対する平成２９年５月１日から支払済みまで年６分の割合による金員を，うち９６万１６９７円に対する平成２９年４月２３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(2)訴訟費用は被告の負担とする。
(3)仮執行宣言
２反訴
(1)原告は，被告に対し，８７１万７８１２円及びこれに対する平成２９年４月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(2)訴訟費用は原告の負担とする。
(3)仮執行宣言
第２事案の概要等
本訴は，原告が，ポータルサイトの開発，運営の事業を共同で営んでいた被告に対し，①被告が経費を過大に計上するなどして原被告間の契約に基づく収益の分配をしなかったことから，平成２９年３月３１日をもって同契約を解除したとして，未払収益分配金１１８３万６６２１円（平成２８年４月分から平成２９年３月分まで）及び同契約の解除に伴う損害賠償金（逸失利益）の一部である４０００万円の支払を求めるとともに，上記未払収益分配金のうち１０３３万２３１３円（平成２８年４月分から平成２９年２月分まで）及び逸失利益４０００万円の合計５０３３万２３１３円に対する訴状送達の日の翌日である平成２９年４月２３日から支払済みまで，上記未払収益分配金のうち１５０万４３０８円（平成２９年３月分）に対する平成２９年５月１日（その支払期限の翌日）から支払済みまでいずれも商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を求め，②被告が，同事業の運営に必要なプログラムであり，原告がプログラム著作権を有するプログラムを無断で複製したとして，著作権侵害に対する損害賠償金（使用料相当損害金）として９６万１６９７円（以上合計５２７９万８３１８円）の支払を求めるとともに，同損害賠償金に対する不法行為日（継続的不法行為の最終日）である平成２９年４月２３日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
反訴は，被告が，原告に対し，原告が上記プログラムを被告に無断で消去したと主張して不法行為に基づく損害賠償金８７１万７８１２円及びこれに対する不法行為日である平成２９年４月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。１前提事実（当事者間に争いのない事実並びに掲記した証拠及び弁論の全趣旨により認定できる事実。なお，本判決を通じ，証拠を摘示する場合には，特に断らない限り，枝番を含むものとする。）
(1)当事者等
ア原告は，個人事業主（屋号省略）としてウェブサイトやソフトウェアの設計，開発を業として行っている。
イ被告は，平成１９年１０月まで個人事業主（屋号省略）であったＢ（以下「Ｂ」という。）を代表者として平成１９年１１月に設立され，ウェブサイトのコンテンツの企画・制作・運営等のインターネット関連事業を目的する株式会社である。なお，Ｂは，平成３０年９月２０日，被告の代表取締役を辞任し，妻であるＣが代表取締役となった。
(2)原告とＢは，平成１８年３月頃，全国の様々な商店や飲食店，美容室等の事業者のサービスを電話帳のように網羅的に掲載し，サイト利用者が自ら必要とする近隣のサービスをインターネットで探すことができるというウェブサイト「なびシリーズ」を運営するという事業（以下「本件事業」という。）を開始した。
本件事業において，原告は主にプログラム開発やサイトのシステム運用を担い，Ｂは主にサイトの企画や顧客対応等の運営を担っていた。本件事業の主な収益は広告収入であり，本件事業の収益分配については，収益から経費として引いた金額を，原告とＢと平等に分配することで，原告とＢとの間で合意していた。
(3)Ｂは，平成１９年１１月，被告を設立し，原告と被告との間で引き続き本件事業を行うこととなったが，共同事業の内容や役割分担に変更はなく，収益分配の方法も変わらず，従前と同様に，「なびシリーズ」の共同事業を継続した。
(4)原告と被告は，平成２１年１月３０日，従前の合意内容を文書において明記することとし，「業務契約書」（甲５。以下「本件業務契約」という。）を作成した。本件業務契約書には以下の内容の条項が定められていた。ア「『なびシリーズ』の企画の所有は被告が，プログラムの所有は原告が，ただし，その利用においては双方が，無条件に利用できる。」（第３項）
イ「『なびシリーズ』内の，基礎的な立場について，主催・運営は被告が持ち，技術部分については原告が持つ。」（第６項）
ウ「『なびシリーズ』の収益について，アフェリエイトの収益については，収益から経費を引いた利益を二分配する。但し，経費の内訳については，その時，その時の状況により『なびシリーズ』全体の運営費により変化する。


Ａ－事務経費等の費用が発生するケースが想定できる。Ｂ－日頃のルーティン作業について，（承認作業等）人を雇用し，やらせるケース等が生じる可能性がある。
Ｃ－税務上の処理は，全て独立した事業者として処理をする。Ｄ－収益の向上に向けた作業について，無条件に協力する。」（第８項）エ「『なびシリーズ』の仕事において，対外的な契約の必要性が生じた場合，被告が契約締結者になる。又，原告は，被告の技術部部長とし…」
（第９項）
オ「事務経費，契約上の問題が生じた場合，協議の上決定する」（第９項）(5)被告は，本件事業開始後から平成２７年５月（同年４月分）までの間，本件事業から生じた収益を分配する際，原告に対し，毎月の収益及び経費の項目及び金額が記載された明細を開示していた。
原告とＢの関係は平成２７年５月頃には悪化し，被告は，同月分から，収益金の送金は行っていたものの，収益分配金の明細を開示しなくなった。これに対し，原告がその開示を要求したところ，平成２８年８月頃，平成２７年５月分から平成２８年３月分までの収益分配の明細が開示された（甲８。なお，原告は，同月分までの収益分配金の支払については争っていない。）。被告は，本件事業につき，平成２８年４月分以降の支払について，収益分配における経費の算入等を追加変更し，別紙１－１～１－１０の各「被告計上金額」欄記載の各金額を経費として計上した上で収益分配の計算を行い，原告に対し，以下のとおり収益分配金を支払った。（甲９）
平成２８年４月分３２万５１８５円
５月分１４万３３３０円
６月分０円
７月分３４万０７８３円
８月分３９万５９９３円
９月分５７万３３８９円
１０月分５３万４３２０円
１１月分５２万６４６２円
１２月分５０万１０５８円
平成２９年１月分    ３７万５１９７円
(6)原告は，被告に対し，平成２８年１１月５日到達の書面により，平成２８年５月から同年９月までの未払収益分配金４２９万９２８８円の支払を催告するとともに，同支払がないまま１か月が経過したときは，改めて通知をすることなく，平成２９年３月末日限り，本件業務契約を解除する旨の意思表示をしたところ（甲１１），被告は上記の支払をしなかった。(7)原告は，平成２９年４月１日，「なびシリーズ」に使用しているプログラム（以下「本件プログラム」という。）を停止したところ，被告は，同日，同プログラムのバックアップから本件プログラムを「なびシリーズ」のサーバに複製して同プログラムを再稼働させ，同日から同月２３日まで使用した。
２争点
(1)本訴関係
ア未払収益分配金の有無及びその額（争点１）
イプログラム著作権の複製権侵害の成否（争点２）ウ債務不履行及びプログラム著作権侵害による損害の有無及びその額
（争点３）
(2)反訴関係
アプログラム消去による不法行為の成否（争点４）
イ損害の有無及び額（争点５）
第３争点に関する当事者の主張
１争点１（未払収益分配金の有無及びその額）について
〔原告の主張〕
(1)本件業務契約に基づき原告が受けるべき収益分配金の額は，広告収入等の収益金から，事業に直接関連するサーバ代，電気代，弁護士費用等の経費を差し引いた金額を二分した額であり，被告は，本件事業の開始当初から平成２８年３月分までの間は，上記方法に従って原告に対して収益分配を行っていた。
本件業務契約において，収益から差し引く経費については，本件業務契約書上，「原告と被告が協議して決定する」と定められ，原告と協議の上で意思決定することとされていた。実際のところ，本件事業の開始当初から平成２７年４月までの間は，原告と被告間で協議が行われ，双方了承の上で経費の支出をしていた。
原告と被告との間で経費として計上することが合意されていた費目は，サーバ電力代（甲１３），冷暖房費（甲１３，１４），通信回線費（甲１５），法律事務所の顧問料（甲１６），ＩＴ損害保険料（甲１７），サーバリース代（甲１８），蓄電池代（甲１９），プロバイダー料金（甲２０），ドメイン更新料（甲２１），バックアップ用サーバ費用（甲２２），共同事業の人件費（甲２３～２８）などであった。
なお，収益分配金の支払時期については，本件業務契約書には明記されていないが，被告は収益のあった月の翌月末までに原告に収益分配金の支払をしており，かかる内容で双方了解していた。
(2)このように，本件業務契約における収益分配に当たり経費として計上するためには，原告と被告との間で事前協議を行い，経費支出について合意することが要件とされていたが，被告は，平成２８年４月分以降の収益分配につき，原告の同意なく一方的に収益分配の方法を変更し，本件事業に直接関係のない別紙１－１～１－１２の各「番号」欄「あ」～「た」記載の経費項目（以下項目「あ」などという。）を計上し，原告に対して本来支払うべき収益分配金を支払わなかった。
(3)被告が原告の同意なく経費として計上した個別経費の費目及びその内容は，以下のとおりである。
ア役員報酬（項目「あ」）
被告の計上した役員報酬はお手盛りである上，本件事業全体の収益からＢの役員報酬を控除し，残りを被告に収益分配すると，実質的には，Ｂが役員報酬と収益分配とを二重取りすることになる。また，原告とＢ間では，Ｂの役員報酬は被告自身が得た収益分配金から被告が支払うこととされており（甲３９），平成２８年４月まではＢの役員報酬は費用として計上されていなかった。
また，Ｂの妻である被告代表者は本件事業に関与しておらず，所得の分散による節税目的で名目上の役員になっているにすぎないので，その役員報酬を本件事業の収益計算に参入することは不当である。
イ人件費（項目「い」「う」）
被告が経費計上した人件費のうち，Ｄ氏及びＥ氏については，被告の単独事業である「なび特派員」又は「なびセレクト」に従事している人員であり（甲４０の２，甲４２の１・２），原告が収益分配を受けていないこれらの事業の人件費を負担すべき理由はない上，原告が同人らの人件費を本件事業の経費として計上することについて事前協議を受け，同意したことはない。
ウ車両に関する減価償却費（項目「え」），租税公課（項目「こ」），車両保


険料（項目「し」），備品消耗品費（項目「す」）
これらの費用は被告が保有する車両に関する費用である。被告は，同自動車が現地調査や取材活動に必要であると主張するが，本件事業には現地調査や取材は不要であり，同車両は，Ｂ夫妻の私的利用に使用されたものであって，原告がその費用を負担すべき理由はない。また，同費用を本件事業の経費として計上することについて，原告が被告から事前協議を受け，同意したことはない。
また，項目「す」について，被告はハードディスク等の機材購入費用の残部であると主張するが，その費用の内容，残金が不明である。
エ企業保険（項目「お」）
被告は，項目「お」は，中小企業倒産防止共済及び生命保険であると主張するところ，これらの費用はいずれも原告や本件事業には関係のない被告の経費であり，実質的には被告の節税を目的とするものであって，税務上の処理はそれぞれ独立した事業者として処理するという本件業務契約第８項にも違反する。また，同費用を本件事業の経費として計上することについて，原告が被告から事前協議を受け，同意したことはない。
オ地代家賃（項目「か」）
被告の主張する地代家賃は，Ｂの居宅の１階についてのものであるところ，本件事業に関連するサーバ室はその一部にすぎず，同サーバ室の地代を経費として計上することについて，原告が被告から事前協議を受け，同意したことはない。
カ修繕費（項目「き」）
項目「き」の修繕費は，被告の主張によると，上記自動車及びＢの自宅のサーバ室の空調機器の修繕費ということであるが，上記自動車及びサーバ室の地代は経費として計上されるべきものではないので，その修繕費についても原告が負担する理由はない。
キ事務消耗品費（項目「く」）
被告の主張する画像編集ソフトの年間ライセンス料は，被告の単独事業でも利用されていると考えられ，いずれにしても，同費用を経費として計上することについて，原告が被告から事前協議を受け，同意したことはない。
ク通信交通費（項目「け」）
被告の主張する携帯電話の費用は，被告の単独事業の要員との連絡費用も含まれていると考えられ，いずれにしても，同費用を経費として計上することについて，原告が被告から事前協議を受け，同意したことはない。
ケ接待交際費（項目「さ」）
Ｂの支出した接待交際費を経費として計上することについて，原告が被告から事前協議を受け，同意したことはない。
コセコム（項目「せ」）
項目「せ」の警備費用は，Ｂの居宅全体の警備費用であると考えられ，これを原告が負担すべき理由はない上，同費用を経費として計上することについて，原告が被告から事前協議を受け，同意したことはない。
サ支払手数料（項目「そ」「た」）
上記各項目の費用のうち，項目「そ」のマネタイズパートナー株式会社（以下「マネタイズパートナー」という。）に対するコンサルティング費用については，対外的な契約について原告に事前協議するという本件業務契約第９項の規定に反して締結されたものであり，原告がこれを負担すべき理由はない。
また，項目「た」の顧問税理士に対する顧問費用等については，税務上の処理は原告と被告が独立した事業者としてそれぞれ行う旨の本件業務契約書第８項に違反するものであり，同様に，原告がこれを負担すべき理由はない。
(4)原告は，被告に対し，平成２８年１１月５日，未払収益分配金の支払を催告するとともに，催告後１か月が経過したときは，平成２９年３月末日限り本件業務契約を解除するとの意思表示をした。被告は，未払収益分配金を支払わず，催告後１か月が経過したため，本件業務契約は同日をもって解除された。
(5)以上を前提にすると，平成２８年４月分から平成２９年３月分までの未払収益分配金の合計は，以下のとおり，１１８３万６６２１円となる（なお，平成２９年２月分及び３月分については，収益明細の開示及び収益分配金の支払がされていないので，グーグルについてはその売上（甲９，乙１２）を基礎とし，その他については平成２８年２月から平成２９年１月までの月平均売上金額を算出し，その合計額から相当と認められる費用を控除した上で，収益を二分したものである。）。
分配済みの額不足額
平成２８年４月分    ３２万５１８５円８９万４３４４円
５月分１４万３３３０円    ９１万１６４４円
６月分              ０円８８万９５９５円
７月分３４万０８７３円    ８３万６４３８円
８月分３９万５９９３円    ９６万６２１６円
９月分５７万３３８９円    ９０万８７５１円
１０月分５３万４３２０円    ８８万９５４７円
１１月分５２万６４６２円    ８５万８０９７円
１２月分５０万１０５８円    ８９万４７２６円
平成２９年１月分    ３７万５１９７円１０３万２６０５円
２月分０円    １２５万０３５０円
３月分０円    １５０万４３０８円
合計３７１万５７１７円    １１８３万６６２１円
〔被告の主張〕
(1)被告は，共同事業開始当初は，原告に対し恩恵的な配慮として自らの取り分を削って原告に優先的に利益を配分していたところ，原被告間の関係が悪化した平成２８年５月以降は，恩恵的な分配を止めて適正な計算方法に戻したにすぎない。原告が主張する平成２８年３月以前の分配金額と同年４月分以降の分配金額との差額分は，契約上の義務に基づくものではなく，贈与である。
(2)本件業務契約は共同事業を行うための組合契約の一種であり，組合の単独業務執行者である被告は自己の裁量として人件費等の費用を支出する権限を有していることから，運営費の支出にあたり，原告との間で個別的な承諾を得ることは契約の内容とはなっていなかった。
(3)被告が原告に対して行った収益分配は適正なものであり，不足額は存在しないから，被告が債務不履行責任を負うことはなく，原告による債務不履行解除も認められない。また，原告による本件業務契約の解除は組合にとって不利な時期における脱退として許されない。
(4)被告による本件事業の経費計上は，以下のとおり，適正なものである。
ア役員報酬（項目「あ」）
被告は本件事業のみに従事しており，Ｂ及びその妻である被告代表者は被告の役員として本件事業に専業で従事していた。前記のとおり，被告は本件業務契約における業務執行者として自己の裁量により人件費を支出する権限を有しているのであるから，上記役員報酬は経費として認められる。
イ人件費（項目「い」「う」）


Ｅ氏は福岡県在住のスタッフであり，Ｄ氏は熊本県在住のスタッフであって，九州在住のスタッフは，被告が直接訪問することが難しい遠隔地において「なびシリーズ」のコンテンツの拡充のための取材に貢献していた。このため，両人の人件費は「なびシリーズ」の事業としての経費性を有している。
ウ車両に関する減価償却費（項目「え」），租税公課（項目「こ」），車両保
険料（項目「し」），備品消耗品費（項目「す」）
「なびシリーズ」において絶えずコンテンツの拡充を必要としており，現地調査や写真撮影を含む取材活動が欠かせず，これらに関連するものとして経費性を有する。車両は専ら「なびシリーズ」のために利用されており，項目「え」「こ」「し」はその維持管理に必要な費用である。また，項目「す」の一部には同車両のガソリン代が計上され，その残部は，蓄電池のリース料，バックアップ用のハードディスク等の機材購入費及びアプリケーションライセンス費用であり，いずれも「なびシリーズ」の運営等に必要なものである。
エ企業保険（項目「お」）
保険として計上されている費用は，中小企業倒産防止共済の加入費用及び取締役であるＢらの生命保険である。本件事業の存続のためには対外的に契約を締結する被告の経営を安定化させる必要があり，本件事業に不可欠なＢらの欠員によるリスクヘッジをする必要があるから，これらの費用は本件事業に必要な経費である。
オ地代家賃（項目「か」）
「なびシリーズ」に供するサーバを設置するための建物はＢ所有に係るものであり，被告はＢからこれを賃借しているのであるから，その費用は本件事業に必要な経費である。
カ修繕費（項目「き」）
上記ウの車両及び上記オのサーバの設置されたサーバ室の空調機器の修繕費として支出したものであり，上記ウ及びオと同様の理由から，本件事業に必要な経費である。
キ事務消耗品費（項目「く」）
画像編集ソフトの年間ライセンス料等のソフトウェア利用料であり，本件事業に必要な経費である。
ク通信交通費（項目「け」）
本件事業のコンテンツ拡充のためには取材活動が必要であり，スタッフ間で頻繁に連絡を取り合わなければならない。項目「け」の通信交通費はそのために必要な携帯電話の費用であるから，本件事業に必要な経費ということができる。
ケ接待交際費（項目「さ」）
被告は多くの企業と「なびシリーズ」に関する商談を行っており，そのためには飲食等の接待交際費が必要であるから，項目「さ」の接待交際費は本件事業に必要な経費である。
コセコム（項目「せ」）
項目「せ」は，上記サーバ室の安全確保を目的とする警備会社の費用であり，本件事業の運営のために必要な経費である。
サ支払手数料（項目「そ」「た」）
項目「そ」「た」には，マネタイズパートナーに対するコンサルティング費用支払，顧問税理士に対する顧問費用の支払及び銀行の振込手数料が含まれているが，これらは本件事業の収益性改善又は節税を含む税務対応のためであり，本件事業に必要な経費である。
２争点２（プログラム著作権の複製権侵害の成否）について
〔原告の主張〕
(1)原告は，平成１７年１１月頃，「なびシリーズ」のシステム開発に着手し，平成１８年３月頃に最初期のバージョンが完成し，サイト運用が開始された。本件業務契約書には，原告のプログラミング作業により「なびシリーズ」が作り上げられたことが明記され，「プログラムの所有」は原告に帰属する旨が確認されていた。
被告は，平成２９年４月１日，「なびシリーズ」プログラムのバックアップから，「なびシリーズ」サーバにプログラムを複製した。「なびシリーズ」のウェブサイトの構成は，複数の著作物の集合体であり，①ＷＥＢ閲覧者からのリクエストを受け，サーバ内部でデータベース（下記③）の検索等の処理を行い，特定のＨＴＭＬテンプレートファイル（下記④）を表示するプログラム，②複数のバッチプログラム群，③地域の店舗情報データベース，④サイト画面に表示する複数のＨＴＭＬテンプレートファイルであるところ，本件業務契約における「プログラム」は基本的に①と②を意味しており，これが本件プログラムに当たるものである。原告が利用を停止したのは①と②であり，被告が新しく作ったと主張しているのは①と②に代替するプログラムのことである。上記①～④は，全体としては結合著作物であり，それぞれが独立した著作物である。
(2)原告は，本件業務契約の解除の伴い，平成２９年４月１日，「なびシリーズ」プログラムを停止したところ，被告は「なびシリーズ」プログラムのバックアップから原告が著作権を有するプログラムを原告に無断で「なびシリーズ」サーバに複製し，プログラムを再稼働させた。被告の行為は，原告のプログラム著作権の侵害に当たる。
〔被告の主張〕
(1)本件プログラム開発に当たり手を動かしてコーディング（プログラム言語によりソースコードを記述すること）を行う工程は原告が担当したが，「なびシリーズ」はＢの企画開発した「さいなび」を原型として全国版に展開したものであり，コーディングの前提となる着想や仕様はＢが提供したものである。そして，本件業務契約は，その用語は不明確であるが，本件プログラムが共同著作物であることを定めたものである。
したがって，同プログラムは「二人以上の者が共同して創作した著作物であって，その各人の寄与を分離して個別的に利用することができないもの」（著作権法２条１項１２号）に当たり，被告は，本件業務契約（第３項）に基づき，被告はその権限に基づいて本件プログラムを無条件に利用することができたものである。
(2)被告が，平成２９年４月１日に本件プログラムのバックアップから「なびシリーズ」を復旧させ，これを同月２３日まで使用したことは認める。３争点３（債務不履行及びプログラム著作権侵害による損害の有無及びその額）
について
〔原告の主張〕
(1)債務不履行に基づく損害賠償請求
本件事業における１年間の収益は，１５５５万２３３８円（平成２８年４月から２９年１月分に平成２９年２月分及び３月分の収益分配金を合算した額）である。そして，被告の債務不履行がなければ，本件事業は少なくとも５年は継続したといえることから，５年分の逸失利益は７７７６万１６９０円となるところ，原告は，その一部である４０００万円の支払を求める。
（計算式）
１２７９万７６８０円＋１２５万０３５０円＋１５０万４３０８円
＝１５５５万２３３８円
１５５５万２３３８円×５年＝７７７６万１６９０円


(2)プログラム著作権の侵害に基づく損害賠償について被告は，本件業務契約が解除された後に，原告の著作物である本件プログラムの複製権を侵害し，無断使用した。本件プログラムは，本件業務契約に基づき過去に利用許諾がされていたものであり，原告は本件業務契約がなければ本件プログラムを他者に利用させることはない。したがって，本件業務契約が有効であった当時の原告の収益分配額が本件プログラムの相当使用料となる。
これを計算すると，本件業務契約が有効であった平成２８年２月から平成２９年１月までの１年間の原告への本来の収益分配額１５２６万１７２４円が１年間の相当使用料であり，被告が使用した期間は２３日であるから，９６万１６９７円が原告の損害として推定される（著作権法１１４条３項）。
（計算式）
１５２６万１７２４円÷３６５×２３＝９６万１６９７円
〔被告の主張〕
(1)債務不履行に基づく損害賠償請求
平成２９年５月から平成３０年４月までの「なびシリーズ」売上は，１月あたり平均約１５１万円であり，平成２８年５月から平成２９年４月まで１月当たり平均約３３７万円であって，直近の売上が減少しているところ，売上減少の原因は，平成２９年４月の原告の破壊行為により，検索エンジンの評価が急落し，閲覧者が低下し，売上げが減少したことにある。原告は「なびシリーズ」から継続的に収益分配を受けられる立場にありながら，「なびシリーズ」の存立自体を危うくするプログラム消去行為に及んでいる。そのような行為を行った原告が従前どおりの逸失利益を請求するのは背理であって，因果関係がない。
(2)プログラム著作権の侵害に基づく損害賠償について否認ないし争う。
４争点４（プログラム消去による不法行為の成否）について
〔被告の主張〕
原告は，平成２９年４月１日，サーバに格納された「なびシリーズ」のプログラムを削除して，当該サーバが正常に稼働できないようにした。原告は自らの権限を恣意的に解釈して本件破壊行為に及んだものであって，その行為の違法性を阻却する事由はなく，不法行為が成立する。仮に原告にプログラム著作権を有するとしても，自力救済として正当化される行為とはいえない。
〔原告の主張〕
原告は，本件サーバにアクセスし，その内部に格納されたプログラム等を変更・削除する包括的なアクセス権があり，サイトの開始作業やサイトの停止，不適法なプログラムの消去も含む広範な裁量と権限があったのであり，利用権がなくなったプログラムを削除する権限もあった。被告は，本件業務契約の解除により原告が著作権を有する本件プログラムを使用する権限を失ったのであるから，著作権者である原告がその利用を停止したとしても，その行為が違法になるものではない。
５争点５（損害の有無及び額）について
〔被告の主張〕
原告の破壊行為により，なびシリーズの売上げが減少し，平成２９年４月から同年８月まで合計７９２万５２８４円の売上げが失われたものであって，当該金額が損害となる。また，本件反訴における弁護士費用として，売上高の１割に相当する７９万２５２８円が相当である。
したがって，本件破壊行為によって被告に生じた損害は，少なくとも８７１万７８１２円である。
〔原告の主張〕
否認ないし争う。
第４当裁判所の判断
１争点(1)    （未払収益分配金の有無及びその額）について
(1)収益分配に関する合意の内容
ア前記前提事実（第２の１(4)）のとおり，本件業務契約書（甲５）には，「なびシリーズの収益については，収益から経費を引いた利益を二分配する」（第８項），「事務経費，契約上の問題が生じた場合，協議の上決定する」（第９項）旨の定めが置かれている。本件業務契約は，「なびシリーズ」の事業運営に関するものであるから，同契約第８項にいう「経費」が本件事業に必要な経費を意味することは当然であり，同契約第９項は，同事業の経費であることが客観的に明らかであるものは格別として，経費として計上することに疑義があるものについては，同契約当事者間の協議により相手方の同意を得なければならない旨を規定したものであると解するのが，契約当事者の合理的意思解釈に合致するというべきである。イそして，証拠（甲１３～２８）によれば，本件業務契約の締結された平成２０年１月以降，原告とＢとの間でメールをやりとりするなどして協議を行い，原告と被告は，サーバ電力代（甲１３），冷暖房費（甲１３，１４），通信回線費（甲１５），法律事務所の顧問料（甲１６），ＩＴ損害保険料（甲１７），サーバリース代（甲１８），蓄電池代（甲１９），プロバイダー料金（甲２０），バックアップ用サーバ費用（甲２２），共同事業の人件費（Ａ女，Ｆ，Ｈ，Ｉ分。甲２３～２８）を経費として算入することについて合意したとの事実が認められる。
このように，本件業務契約締結後に経費算入の可否について原告と被告間で協議の上，意思決定が行われたという事実は，上記ア記載の合意が原告とＢ間で形成されたことを裏付けるものということができる。ウこれに対し，被告は，平成２８年３月以前の分配金額と同年４月分以降の分配金額との差額分は恩恵的配慮からの贈与であり，変更後の分配金の計算が本来の計算方法であったと主張する。
しかし，当該差額分が贈与であったとの被告主張を認めるに足りる証拠は存在せず，収益分配につき特段の問題が生じていなかった事業開始後から平成２８年３月分までの原告と被告との間の収益分配の状況とも整合しないことから，被告の主張は採用できない。
また，被告は，本件業務契約は組合契約の一種であり，組合の単独業務執行者である被告は自己の裁量として費用を支出する権限を有していることから，原告との間で個別的な承諾を得ることは契約の内容とはなっていなかったと主張する。
しかし，本件業務契約は，共同の事業を目的とするものではあるものの，団体としての組合を設立するものとは考え難く，契約各当事者の出資の内容についても明確ではなく，本件事業の遂行のために組合員全員の共有とされる財産が形成されたとも解し難いことに照らすと，同契約は，独立した事業者間の業務提携・協力を内容とする無名契約の一種と解するのが相当である（甲２９参照）。このため，本件業務契約が組合契約であることを前提とする被告の上記主張は採用し得ない。


エ以上のとおり，本件業務契約にいう「経費」は本件事業に必要な経費を意味し，原告と被告との間には，少なくとも同事業の経費として計上することに疑義があるものについては，同契約当事者間の協議により相手方の同意を得なければならない旨の合意が存在したと認めるのが相当である。また，原被告間の収益分配金の支払状況に照らすと，収益分配金の支払時期については，収益金が入金された月の翌月末日までに支払を行う旨の合意があったと認められる。
(2)個別経費についての検討
以下，経費として計上すべきかどうかについて，当事者間に争いがある個別経費について検討する。
ア役員報酬（項目「あ」）
被告は，平成２８年４月分以降，Ｂ及び被告代表者の役員報酬を経費として計上するようになったところ，被告の役員報酬は被告全体の利益等から支払われるべき報酬であり，本件事業の経費としての性質を有するものではないから，これを本件事業の経費に算入するのは相当ではない。また，これを本件事業の経費に算入することについて，原告が被告から協議を受け，同意したと認めるに足りる証拠もない。
イ業務委託費（Ｅ氏，Ｄ氏分）（項目「い」「う」）被告は，平成２８年４月分以降，Ｅ氏及びＤ氏に対する業務委託費を経費として計上するようになったところ，Ｅ氏及びＤ氏が本件事業に従事したと認めるに足りる証拠はないので，同人等に対する業務委託費を本件事業の経費として算入することは相当ではない。また，これを本件事業の経費に算入することについて，原告が被告から協議を受け，同意したと認めるに足りる証拠もない。
ウ車両の減価償却費（項目「え」）
被告は，平成２８年４月分以降，車両の減価償却費を経費として計上するようになったところ，同車両が本件事業に使用されたことを示す証拠はないので，同費用は本件事業の経費と認められない。また，これを本件事業の経費に算入することについて，原告が被告から協議を受け，同意したと認めるに足りる証拠もない。
エ企業保険（項目「お」）
被告は，平成２８年４月分以降，企業保険費用を「厚生費」名目で経費として計上するようになったところ，同費用は，被告の経営安定化のための中小企業倒産防止共済の加入費用及び被告の取締役であるＢらの生命保険に関する費用であり，本来，被告が負担すべきものであって，本件事業の経費としての性質を有するものではない。また，これを本件事業の経費に算入することについて，原告が被告から協議を受け，同意したと認めるに足りる証拠もない。
オ地代家賃（項目「か」）
被告は，平成２８年４月分以降，Ｂ及び被告代表者の自宅１階のサーバ室等の地代家賃を経費として計上するようになったところ，本件事業に使用しているサーバが置かれている部屋は一体として使用されている自宅の一部（乙３１の４，５枚目）であり，被告が経費として計上している地代家賃は当該部分のみの地代家賃とはいえない上，これを本件事業の経費に算入することについて，原告が被告から協議を受け，同意したと認めるに足りる証拠もない。
カ修繕費（項目「き」）
被告は，平成２８年４月分以降に経費として計上するようになった修繕費について，同費用は上記車両及び上記サーバ室の空調機器の修繕費であると主張する。しかし，当該費用の内容及び必要性，支出の有無等を認めるに足りる証拠はない上，車両については本件事業との関連性も明らかではない。また，これを本件事業の経費に算入することについて，原告が被告から協議を受け，同意したと認めるに足りる証拠もない。
キ事務消耗品費（項目「く」）
被告は，平成２８年４月分以降に経費として計上するようになった事務消耗品費について，同費用は画像編集ソフトに関するソフトウェア利用料であると主張する。しかし，当該費用の内容，支出の有無，本件事業との関連性等を認めるに足りる証拠はなく，また，これを本件事業の経費に算入することについて，原告が被告から協議を受け，同意したと認めるに足りる証拠もない。
ク通信交通費（携帯電話等の通信料金）（項目「け」）被告は，平成２８年４月分以降に計上するようになった通信交通費について，同費用は本件事業の取材活動に必要な携帯電話等の費用であると主張する。しかし，費用として計上された通信交通の内容，必要性，本件事業との関連性を認めるに足りる証拠はなく，また，これを本件事業の経費に算入することについて，原告が被告から協議を受け，同意したと認めるに足りる証拠もない。
ケ租税公課（項目「こ」）
被告は，平成２８年４月分以降，本件車両に関する自動車税を経費として計上するようになったところ，上記ウのとおり，同車両が本件事業に使用されたことを示す証拠はないので，同費用は本件事業の経費と認められない。また，これを本件事業の経費に算入することについて，原告が被告から協議を受け，同意したと認めるに足りる証拠もない。
コ接待交際費（項目「さ」）
被告は，平成２８年４月分以降に経費として計上するようになった接待交際費について，本件事業の収益性を高めるために必要なものであったと主張する。しかし，同費用の支出の有無及び日時，接待の相手方，本件事業との関連性等を認めるに足りる証拠はなく，また，これを本件事業の経費に算入することについて，原告が被告から協議を受け，同意したと認めるに足りる証拠もない。
サ車両保険料（項目「し」）
被告は，平成２８年４月分以降，本件車両に関する保険料を経費として計上するようになったところ，上記ウのとおり，同車両が本件事業に使用されたことを示す証拠はないので，同費用は本件事業の経費と認められない。また，これを本件事業の経費に算入することについて，原告が被告から協議を受け，同意したと認めるに足りる証拠もない。シ備品消耗費（蓄電池のリース代以外）（項目「す」）被告は，平成２８年４月分以降に経費として計上するようになった備品消耗費について，蓄電池のリース代のほかに，ガソリン代，ハードディスク等の電気製品の購入代金，ソフトウェアの購入代金を含むものであると主張するが，原告と被告との合意により経費算入が認められる蓄電池のリース代以外の費用については，本件事業との関連性が明らかではなく，本件事業に必要な必要であるとは認められない。また，これらの支出を本件事業の経費に算入することについて，原告が被告から協議を受け，同意したと認めるに足りる証拠もない。
ス管理諸費（警備費用）（項目「せ」）


被告は，平成２８年４月分以降，Ｂの自宅の警備費用を管理諸費名目で費用として計上するようになったところ，その自宅には本件事業に使用されるサーバを置く部屋が含まれるとしても，同部屋は自宅として一体として使用され，その一部を構成するにすぎないのであるから（乙３１の４，５枚目），これを本件事業の経費に算入することは相当ではなく，これを本件事業の経費に算入することについて，原告が被告から協議を受け，同意したと認めるに足りる証拠もない。
セマネタイズパートナーのコンサルティング費用（項目「そ」）被告が本件事業の費用として計上しているマネタイズパートナーに対するコンサルティング費用については，平成２８年４月分より前である平成２７年１１月分から平成２８年３月分までの間，経費（甲８の７～１１）として，「マネタイズパートナー広告管理    ５４０００円」が計上されていることが認められる。原告が，平成２８年４月分より前の経費については争っていないことに照らすと，マネタイズパートナーのコンサルティング費用については，これを本件事業の経費とすることについて原告の黙示の承認があったと解するのが相当である。
ソ税理士費用（項目「た」）
被告は，平成２８年４月から税理士費用を経費として計上するようになったところ，本件業務契約書第８項には，税務上の処理については原告及び被告が独立した事業者として処理する旨の規定があり，税理士費用は同契約の各当事者が負担する旨の合意があったと認められる。また，これを本件事業の経費に算入することについて，原告が被告から協議を受け，同意したと認めるに足りる証拠もない。
(3)被告に対する未払収益分配金
ア以上のとおり，被告が本件業務契約に基づかずに各経費を算入したことにより，本来分配すべき金員を理由もなく減額し，その分，本来原告が分配を受けるべき金員を支払わなかったということができるのであるから，原告は，被告に対して，未払収益分配金の支払を求めることができる。イ被告の原告に対する平成２８年４月分から平成２９年３月分までの未払収益分配金は（下記④）は，別紙２のとおりである（式：（①本件事業からの収益金－②算入すべき経費）÷２）－③既払収益分配金）。なお，平成２９年２月及び同年３月における本件事業からの収益金は，グーグルからの売上げについては，平成２９年２月が３０４万１７４５円，同年３月が３５５万２４６９円であったと認められ（甲９の１２，乙１２の１），その他の売上げについては，平成２８年２月から平成２９年１月までの月平均売上金額に基づいて計算すると，別紙３のとおりであると認められる。そして，同各月について計上すべき経費は，別紙１－１１及び１－１２記載の各金額に前記第４の１（２）セのとおりマネタイズパートナーのコンサルティング費用５万４０００円をそれぞれ加えた金額であるので，同各月の被告の未払収益分配金は，別紙２のとおりの金額（小数点一位は切下げ）となる。
(4)したがって，原告は，被告に対し，平成２８年４月分から平成２９年３月分までの未払収益分配金として１１４８万２９５７円及びこれに対する遅延損害金の支払を求めることができる。
２争点２（プログラム著作権の複製権侵害の成否）について(1)本件プログラムのプログラム著作権の帰属に関し，証拠（甲５３）によれば，「なびシリーズ」の運営に必要なシステムの開発を行ったのは原告であると認められ，本件業務契約書第３項には，プログラムの所有権は原告に帰属する旨の規定が置かれている。これによれば，本件プログラムのプログラム著作権は原告に帰属すると認めるのが相当である。
これに対し，被告は，「なびシリーズ」は従前の「さいなび」を原型とするものであり，本件プログラムの前提となる着想や仕様はＢが提供したものであることや，本件業務契約第３項も本件プログラムが共同著作物であることを定めていると主張する。
しかし，「さいなび」に係るプログラムはＢが創作したものではなく，本件プログラムの前提となる具体的な着想や仕様をＢが提供したと認めるに足りる証拠もない。また，仮に，Ｂが何らかの着想等を提供したことがあったとしても，共同著作物と認められるためには，「２人以上の者が共同して創作した」ことが必要であり，客観的に各著作者が共同して創作行為を行うこと，主観的に各著作者間に共同して１つの著作物を創作するという共同意思が必要であるところ，被告が客観的に本件プログラムの創作行為を行ったと認めるに足りる証拠はない。
さらに，本件業務契約第３項は，その文言に照らすと，本件プログラムのプログラム著作権が原告に帰属することを規定したと解するのが自然であり，本件プログラムが共同著作物であることを規定したものとは理解し得ない。したがって，本件プログラムのプログラム著作権は原告に帰属すると認めるのが相当である。
(2)そして，前記前提事実（第２の３(7)）のとおり，原告が本件業務契約を解除後「なびシリーズ」プログラムを停止した後，被告が「なびシリーズ」プログラムのバックアップから原告が著作権を有するプログラムを原告に無断で「なびシリーズ」サーバに複製し，平成２９年４月１日から同月２３日までの間，これを認識しつつプログラムを再稼働させていたと認められる。被告の同行為は，本件プログラムのプログラム著作権の侵害となる。３争点３（債務不履行及びプログラム著作権侵害による損害の有無及びその額）について
(1)債務不履行に基づく損害賠償（逸失利益）
前記判示のとおり，被告は，原告に対し，本件業務契約に基づく収益分配金の支払義務を履行しなかったのであるから，原告による債務不履行を理由とする同契約の解除は有効であるということができる。債務不履行解除に伴う逸失利益について，原告は，平成２８年４月分から平成２９年３月分までの収益分配金を基礎として５年間は同程度の収益を上げることができたと主張する。
この点について，逸失利益の算定の基礎については，原告の主張するとおり，本件解除の直前である平成２８年４月から平成２９年３月までの収益分配金に基づいて算定することが相当である。他方，逸失利益を認める期間については，本件事業の売上げが平成２７年頃に比べると減少していること，本件事業のようなポータルサイトは同様のサービスを提供する事業者が出現するなどして比較的短期間で事業環境が変化する可能性があることなども考慮し，２年間と認めることが相当である。したがって，原告の被告に対する債務不履行に伴う逸失利益は３０３９万７３４８円となる。
（計算式）１５１９万８６７４円（別紙２の③及び④の合計額）×２年
＝３０３９万７３４８円


主          文
１平成２１年（受）第６０２号上告人・同第６０３号
被上告人の上告に基づき，原判決中，平成２１年
（受）第６０２号上告人・同第６０３号被上告人の
敗訴部分を破棄する。
２前項の部分に関する平成２１年（受）第６０２号被上告人・同第６０３号上告人の請求を棄却する。
３原判決中予備的請求に関する部分についての平成２
１年（受）第６０２号被上告人・同第６０３号上告
人及び平成２１年（受）第６０３号上告人の各上告
を却下する。
４平成２１年（受）第６０２号被上告人・同第６０３
号上告人及び平成２１年（受）第６０３号上告人の
その余の上告をいずれも棄却する。
５平成２１年（受）第６０２号上告人・同第６０３号
被上告人と平成２１年（受）第６０２号被上告人・
同第６０３号上告人との間における控訴費用及び上
告費用は，平成２１年（受）第６０２号被上告人・
同第６０３号上告人の負担とし，平成２１年（受）
第６０２号上告人・同第６０３号被上告人と平成２
１年（受）第６０３号上告人との間における上告費
用は，平成２１年（受）第６０３号上告人の負担と
する。
理          由
第１事案の概要
１本件は，平成２１年（受）第６０２号被上告人・同第６０３号上告人（以下「１審原告Ｘ１」という。）及び平成２１年（受）第６０３号上告人（以下「１審原告Ｘ   ２」と   いい，   １審原   告Ｘ１   と１審   原告Ｘ   ２を併   せて「   １審原   告ら」   という。）が，朝鮮民主主義人民共和国（以下「北朝鮮」という。）で製作された原判決別紙映画目録１記載１ｎの映画（以下「本件映画」という。）の一部を１審原告らの許諾なく放送したＡを承継した平成２１年（受）第６０２号上告人・同第６０３号被上告人（以下「１審被告」という。）に対し，①主位的に，本件映画を含む北朝鮮で製作された同目録１ないし３記載の各映画（以下「本件各映画」という。）は北朝鮮の国民の著作物であり，文学的及び美術的著作物の保護に関するベルヌ条約（以下「ベルヌ条約」という。）により我が国が保護の義務を負う著作物として著作権法６条３号の著作物に当たると主張して，本件各映画に係る１審原告Ｘ２の公衆送信権（同法２３条１項）が侵害されるおそれがあることを理由に，１審原告Ｘ２において本件各映画の放送の差止めを求めるとともに，Ａによる上記の放送行為は，本件各映画について１審原告Ｘ２が有する公衆送信権及び１審原告Ｘ１が有する日本国内における利用等に関する独占的な権利を侵害するものであることを理由に，上記各権利の侵害による損害賠償を請求し，②原審において，予備的に請求を追加し，仮に本件映画が同法による保護を受ける著作物に当たらないとしても，上記放送行為は，１審原告らが本件映画について有する法的保護に値する利益の侵害に当たると主張して，不法行為に基づく損害賠償の支払を求める事案である。
２原審の適法に確定した事実関係等の概要は，次のとおりである。(1)本件各映画は，いずれも北朝鮮において製作された著作物であり，このうち，本件映画は，昭和５３年に，Ｂにより製作された２時間を超える劇映画である。
(2)１審原告Ｘ２は，北朝鮮の民法によって権利能力が認められている北朝鮮文化省傘下の行政機関であり，同省により，本件各映画について北朝鮮の法令に基づく著作権を有する旨が確認されている。
１審原告Ｘ１は，平成１４年９月３０日，１審原告Ｘ２との間で，映画著作権基本契約（以下「本件契約」という。）を締結し，本件各映画につき，日本国内における独占的な上映，放送，第三者に対する利用許諾等について，その許諾を受けた。
(3)Ａは，平成１５年１２月１５日，「スーパーニュース」と題するテレビニュース番組において，北朝鮮における映画を利用した国民に対する洗脳教育の状況を報ずる目的で，本件映画の主演を務めた女優が本件映画の製作状況等についての思い出を語る場面と本件映画の一部とを組み合わせた内容の約６分間の企画を放送した。上記企画において，合計２分８秒間本件映画の映像が用いられた（以下，上記企画で本件映画を放送した部分を「本件放送」という。）。Ａは，本件放送について１審原告らの許諾を得ていなかった。
(4)１審被告は，平成２０年１０月１日，会社分割により，Ａのグループ経営管理事業を除く一切の事業に関する権利義務を承継した。(5)ベルヌ条約は，昭和５０年４月２４日に我が国について効力を生じた。北朝鮮は，平成１５年１月２８日，世界知的所有権機関の事務局長に対し，同条約に加入する旨の加入書を寄託し，同事務局長は，同日，その事実を同条約の他の同盟国に通告し，これにより，同条約は，同年４月２８日に北朝鮮について効力を生じた。
(6)ベルヌ条約は，同条約が適用される国が文学的及び美術的著作物に関する著作者の権利の保護のための同盟を形成すると規定し（１条），いずれかの同盟国の国民である著作者は，その著作物について，同条約によって保護される旨を規定する（３条（１）（ａ））。
また，同条約は，同盟に属しないいずれの国も，同条約に加入することができ，その加入により，同条約の締約国となり，同盟の構成国となることができる旨規定するが（２９条（１）），条約への加入について，同盟国の承諾などの特段の要件を設けていない。
(7)我が国は，北朝鮮を国家として承認しておらず，また，我が国は，北朝鮮以外の国がベルヌ条約に加入し，同条約が同国について効力を生じた場合には，その旨を告示しているが，同条約が北朝鮮について効力を生じた旨の告示をしていない。
そして，外務省及び文部科学省は，我が国が，北朝鮮の国民の著作物について，ベルヌ条約の同盟国の国民の著作物として保護する義務を同条約により負うとは考えていない旨の見解を示している。


３原審は，上記事実関係の下において，次のとおり判断して，１審原告らの主位的請求及び１審原告Ｘ２の予備的請求を棄却すべきものとし，１審原告Ｘ１の予備的請求を１２万円及びこれに対する遅延損害金の支払を求める限度で認容した。(1)我が国は，我が国が国家として承認していない国（以下「未承認国」という。）である北朝鮮の国民の著作物につき，ベルヌ条約３条（１）（ａ）に基づき，これを保護する義務を負うものではないから，本件各映画は，著作権法６条３号の「条約によりわが国が保護の義務を負う著作物」とはいえず，１審原告らの主位的請求は，その前提を欠き，理由がない。
(2)ア本件放送は，１審原告Ｘ１が本件契約に基づき取得した日本国内において本件映画を利用することにより享受する利益を違法に侵害する行為に当たり，Ａには，少なくとも過失があるから，１審被告は，民法７０９条に基づき，１審原告Ｘ１が被った損害を賠償する責任を負う。
イしかしながら，１審原告Ｘ２は，１審原告Ｘ１に本件各映画の日本国内における利用を委ねており，本件映画の日本国内における利用について法律上保護に値する利益を有するものとはいえないから，１審原告Ｘ２の予備的請求は理由がない。
第２平成２１年（受）第６０３号上告代理人齊藤誠，同金舜植，同石川美津子
の上告受理申立て理由について
１所論は，本件各映画が著作権法６条３号の「条約によりわが国が保護の義務を負う著作物」とはいえないとした原審の判断には，同号の解釈の誤りがあるというのである。
２一般に，我が国について既に効力が生じている多数国間条約に未承認国が事後に加入した場合，当該条約に基づき締約国が負担する義務が普遍的価値を有する一般国際法上の義務であるときなどは格別，未承認国の加入により未承認国との間に当該条約上の権利義務関係が直ちに生ずると解することはできず，我が国は，当該未承認国との間における当該条約に基づく権利義務関係を発生させるか否かを選択することができるものと解するのが相当である。
これをベルヌ条約についてみると，同条約は，同盟国の国民を著作者とする著作物を保護する一方（３条（１）（ａ）），非同盟国の国民を著作者とする著作物については，同盟国において最初に発行されるか，非同盟国と同盟国において同時に発行された場合に保護するにとどまる（同（ｂ））など，非同盟国の国民の著作物を一般的に保護するものではない。したがって，同条約は，同盟国という国家の枠組みを前提として著作権の保護を図るものであり，普遍的価値を有する一般国際法上の義務を締約国に負担させるものではない。
そして，前記事実関係等によれば，我が国について既に効力を生じている同条約に未承認国である北朝鮮が加入した際，同条約が北朝鮮について効力を生じた旨の告示は行われておらず，外務省や文部科学省は，我が国は，北朝鮮の国民の著作物について，同条約の同盟国の国民の著作物として保護する義務を同条約により負うものではないとの見解を示しているというのであるから，我が国は，未承認国である北朝鮮の加入にかかわらず，同国との間における同条約に基づく権利義務関係は発生しないという立場を採っているものというべきである。以上の諸事情を考慮すれば，我が国は，同条約３条（１）（ａ）に基づき北朝鮮の国民の著作物を保護する義務を負うものではなく，本件各映画は，著作権法６条３号所定の著作物には当たらないと解するのが相当である。最高裁昭和４９年（行ツ）第８１号同５２年２月１４日第二小法廷判決・裁判集民事１２０号３５頁は，事案を異にし，本件に適切ではない。
３したがって，本件各映画が著作権法により保護を受けることを前提とする１審原告らの主位的請求は，その余の点について判断するまでもなく，理由がないから，これと同旨の原審の前記第１，３の(1)の判断は是認することができる。１審原告らの論旨は採用することができない。
第３平成２１年（受）第６０２号上告代理人前田哲男，同中川達也の上告受理申立て理由（ただし，排除された部分を除く。）について１所論は，本件放送が１審原告Ｘ１に対する不法行為を構成するとした原審の判断には，民法７０９条及び著作権法６条の解釈の誤りがあるなどというのである。
２著作権法は，著作物の利用について，一定の範囲の者に対し，一定の要件の下に独占的な権利を認めるとともに，その独占的な権利と国民の文化的生活の自由との調和を図る趣旨で，著作権の発生原因，内容，範囲，消滅原因等を定め，独占的な権利の及ぶ範囲，限界を明らかにしている。同法により保護を受ける著作物の範囲を定める同法６条もその趣旨の規定であると解されるのであって，ある著作物が同条各号所定の著作物に該当しないものである場合，当該著作物を独占的に利用する権利は，法的保護の対象とはならないものと解される。したがって，同条各号所定の著作物に該当しない著作物の利用行為は，同法が規律の対象とする著作物の利用による利益とは異なる法的に保護された利益を侵害するなどの特段の事情がない限り，不法行為を構成するものではないと解するのが相当である。３これを本件についてみるに，本件映画は著作権法６条３号所定の著作物に該当しないことは前記判示のとおりであるところ，１審原告Ｘ１が主張する本件映画を利用することにより享受する利益は，同法が規律の対象とする日本国内における独占的な利用の利益をいうものにほかならず，本件放送によって上記の利益が侵害されたとしても，本件放送が１審原告Ｘ１に対する不法行為を構成するとみることはできない。
仮に，１審原告Ｘ１の主張が，本件放送によって，１審原告Ｘ１が本件契約を締結することにより行おうとした営業が妨害され，その営業上の利益が侵害されたことをいうものであると解し得るとしても，前記事実関係によれば，本件放送は，テレビニュース番組において，北朝鮮の国家の現状等を紹介することを目的とする約６分間の企画の中で，同目的上正当な範囲内で，２時間を超える長さの本件映画のうちの合計２分８秒間分を放送したものにすぎず，これらの事情を考慮すれば，本件放送が，自由競争の範囲を逸脱し，１審原告Ｘ１の営業を妨害するものであるとは到底いえないのであって，１審原告Ｘ１の上記利益を違法に侵害するとみる余地はない。
したがって，本件放送は，１審原告Ｘ１に対する不法行為とはならないというべきである。
４以上と異なる原審の前記第１，３(2)アの判断には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反があり，１審被告の論旨は理由がある。原判決中，１審被告敗訴部分は破棄を免れず，同部分に関する１審原告Ｘ１の請求は理由がないから，同請求を棄却すべきである。
第４結論


平成２６年２月２６日判決言渡
平成２５年（ネ）第１００７５号，第１００７７号不正競争行為差止等請求控訴，同附帯控訴事件（原審・東京地方裁判所平成２３年（ワ）第２８８５７号）
口頭弁論終結日平成２５年１２月１７日
判                決
控訴人兼附帯被控訴人        株式会   社サプ   ライズ(以下「原告」という。)
訴訟代   理人弁   護士         辻   哲哉
小西智   志
被控訴人兼附帯控訴人        株式会   社タイ   パン（以下「被告会社」という。）
被控訴人兼附帯控訴人        Ｙ
（以下「被告Ｙ」という。）
両名訴訟代理人弁護士        小      林      幸       夫
坂      田      洋       一
安      部              剛
主                文
１原判決を次のとおり変更する。
(1)被告らは，原告に対し，連帯して金２４４２万７６７６円及びこれに対する平成２４年３月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(2)原告のその余の請求をいずれも棄却する。
２本件附帯控訴をいずれも棄却する。
３訴訟費用は，第１，２審を通じてこれを５分し，その３を原告の，その余を被告らの各負担とする。
４この判決第１項の(1)は，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１当事者の求めた判決
１控訴の趣旨
(1)原判決中原告敗訴部分を取り消す。
(2)被告らは，原告に対し，連帯して更に金１７４７万６９１２円及びこれに対する平成２４年３月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２附帯控訴の趣旨
原判決中被告会社及び被告Ｙの敗訴部分を取り消し，原告の同被告らに対する請求を棄却する。
第２事案の概要
１請求の概要と原判決
本件は，原告が，原判決添付別紙被告商品目録記載の各商品（以下，併せて「被告商品」という。）について，原判決添付別紙原告商品目録記載の各商品（以下，併せて「原告商品」という。）の形態を模倣しているから，不正競争防止法２条１項３号に該当するなどと主張して，①被告会社に対し，同法３条１項に基づく差止請求権として，被告商品の製造，譲渡及び販売等の禁止，②同条２項に基づく廃棄請求権として，被告商品の廃棄，③被告らに対し，同法４条及び民法７０９条に基づく損害賠償９３９１万４７８８円（逸失利益８８９１万４７８８円と弁護士費用５００万円の合計額）の一部である５６２７万１７８１円（附帯請求として不法行為の後である平成２４年３月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金）の連帯支払を求めた事案である。
原判決は，被告らに対し，連帯して１７４７万６９１２円及びこれに対する平成２４年３月１日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で，原告の請求を認容し，その余の原告の請求を棄却した。これに対し，原告は，上記③に関し，損害金３４９５万３８２４円及びこれに対する平成２４年３月１日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で一部控訴し，被告らは，敗訴部分について附帯控訴した。
２前提となる事実
以下のとおり補正するほか，原判決の「事実及び理由」欄の第２，１項記載のとおりである。
(1)原判決２頁２０行目「争いがない。）」を「争いがない事実及び当裁判所に顕著な事実）」と改める。
(2)原判決２頁２３行目「株式会社である。」を「株式会社であったが，平成２４年１０月１９日株主総会の解散により解散され，平成２５年８月１４日清算結了登記がなされた。」と改める。
(3)原判決２頁２４行目「代表取締役社長である。」を「代表取締役社長であったが，上記の清算手続により，代表清算人となった者である。」と改める。
３争点及び当事者の主張
(1)争点
原判決の「事実及び理由」欄の第２，２項記載のとおりである。
(2)原審における当事者の主張
原判決１６頁１６行目「平成２４年」を「平成２２年」と改めるほかは，原判決の「事実及び理由」欄の第２，３項記載のとおりである。
(3)当審における当事者の追加主張
ア争点１（原告商品の形態が不正競争防止法２条１項３号によって保護される「商品の形態」に当たるか）について
（被告らの主張）
原告商品と同程度の大きさの電気マッサージ器は，女性器を刺激するピンクローター，いわゆる大人のおもちゃとして，原告商品の開発当時からありふれた商品であり，電気マッサージ器として，原告商品の全長は，その商品の開発当時においても，全く珍しいものではなかった（乙１８，検乙５，６）。原告商品が，ジョークとして受けたというのは，大人のおもちゃであるという商品の特性に起因したものであって，原告が独自に着想・開発したものではない。
しかも，ストラップ型のピンクローターも当時からありふれたものであり，この点も原告の着想によるものではない（乙１９，検乙７，８）。したがって，原告商品は，「フェアリーポケットミニ」の形態をそっくりそのまま模倣して，これも当時よく知られていたストラップ型のピンクローターのサイズまで小さくした，というにすぎないものであり，ここに原判決がいうような，「小型化のための工夫等に投下した資本がある」とか，原告独自の開発努力や着想があるなどとは到底いえない。
よって，原告商品の形態は，不正競争防止法２条１項３号が保護の対象とする「商品の形態」とはいえない。
（原告の主張）


原告商品は，そのストラップ紐部分を，携帯電話機が備えるストラップ固定用の穴であるストップホールに通し，ストラップ紐の輪の中に原告商品本体を通すことにより，携帯電話機と原告商品とをストラップ紐の両端に接続し，原告商品自体を携帯ストラップとして使用し，そうすることで携帯電話機の把持・取り回しを容易にする商品である。一方，検乙７及び８の商品の構成をみるに，本体部分に結びつけられたストラップ部分（銀色の紐部分）が太く，同部分は一般の携帯電話が有するストラップホールに通して，検乙７及び８の商品と携帯電話機を接続することに適さない形状をしている。また，同商品のストラップホールに結びつけられたストラップ紐（黒色紐部分）部分を一度ほどいて，携帯電話機と同商品双方のストラップホールにストラップ紐部分を通して，携帯電話機と同商品を結びつけたところで，携帯電話機と同商品とがストラップ紐部分の同じ側の端に接続されるだけであって，そのストラップ紐の反対側の端に滑り止めになるような部分が設置されてもいないし，携帯電話機と同商品とが近い位置に接続されて，たびたび接触することとなるはずであるから，携帯電話機の把持・取り回しの邪魔になりこそすれ，容易になることはない。よって，検乙７及び８の商品は，原告商品のように，電気マッサージ器と携帯ストラップとしての使用を両立させたことに特徴がある商品としての構成をそもそも全く有していない。
また，検乙５から８までの商品は，女性器を傷つけることなく，同商品の全部又は一部を女性器に押し当て，または膣中に挿入して振動を与えるという用途に特化した形態が選択された商品であり，実際にも，被告らも指摘するように，「大人のおもちゃ」の一種である「ピンクローター」と通称される種類の商品として需要者に認識されるのが通常であって，原告商品が発揮・実現したようなジョークないし，ギャグとしての面白みを発揮・実現することはほとんどあり得ない。社会通念上，大人のおもちゃ商品は，それを携帯電話などに付けて不特定多数の目に触れる場所に持ち出す等の用途・使用態様で使用されることは想定しづらいし，仮に，大人のおもちゃ商品がそのような用途・使用態様にて使用される場面があったとしても，常軌を逸した奇抜なものとして受け止められるだけで，ジョークないし，ギャグとしての面白みを与えることはほとんど想定できない。
したがって，被告らがその根拠とする前記商品（検乙５から８）は，原告商品に固有の形態上の特徴を認め得るかの判断との関係では，何らの関連性もない。イ争点２（原告商品と被告商品の商品形態が実質的に同一であるか）につ
いて
（被告らの主張）
原告商品の電気マッサージ器としてのサイズ，ストラップを付けている点などは，いずれも原告商品の開発当時からごくありふれた形態であり，到底，その形態的特徴とはいえないことから，その保護範囲は極めて小さいというべきである。一方，特に，スケルトンタイプの被告商品ニ，ホ，へは，暗い所で使用することが前提となっており，ライトが点灯することで使いやすさが格段にアップし，かつ，点灯することによる視覚的効果も大きく，被告商品独自の工夫が施された商品であるから，色彩やスケルトンなどの原告商品と被告商品の形態上の相違を微差であるとして，実質的同一の範囲内とした原判決の判断は誤りである。
（原告の主張）
原告商品は，その全長を極端に小さくした構成を採用することによって，電気マッサージ器としてのみならず携帯ストラップとしても使用できるものとしたことに形態的特徴があるのであり，被告商品が，原告商品と異なる配色であることやスケルトンであることは，些細な相違であり，商品の形態的特徴でないことに疑いの余地はない。
そして，スケルトンカラーの本体が，光を透過させるという性質を有することは一見して明らかであるから，ある商品について，スケルトンのカラーバリエーションを着想した者が，同商品の中に光源を設置し，同商品を点灯させることの着想を得ることは極めて容易である。また，前記に述べた原告商品の形態的特徴からすれば，スケルトンカラーの被告商品が点灯するという点は，容易に着想し得るわずかな改変に基づくものであって，商品の全体的形態に与える変化が乏しく，商品全体から見て些細な相違に留まるというほかない。
よって，原告商品とスケルトンタイプの被告商品は，同タイプの被告商品が点灯するという点を考慮してもなお，実質的に同一の商品であり，被告らの主張には理由がない。
ウ争点３（原告商品が被告会社にとって不正競争防止法２条１項３号の「他人の商品」に当たるか）について
（被告らの主張）
原告商品には，「ハスラー」なる商標が付されて生産されていたところ，当該商標は被告会社が第三者からライセンスを受けて使用していた商標である。仮に，被告らが，原告商品の開発等に関与していないならば，被告会社が第三者にロイヤリティを支払っている「ハスラー」の商標を，無償で原告商品に付することを許諾することなどあり得ない。このように，原告商品に「ハスラー」なる商標が常に使用されて販売されていた事実は，原告商品が，原告と被告の共同開発になる商品であることを裏付ける重要な間接事実というべきであり，看過されるべきではない。
（原告の主張）
被告会社が許諾を受けていた「ハスラー」なる商標の指定商品及び役務は，２５類の「被服」及び「靴類」，３，６，８，１０，１４，１８，２１，２５及び２６類の身飾品を中心としたものであり，商標登録における指定商品との関係で，原告商品を電気マッサージ器と見るにせよ，携帯電話機用ストラップと見るにせよ，原告商品を指定商品に含むものではない。したがって，被告らは，原告に対し，上記各商標を原告商品に使用することを許諾する権利を有していない。また，被告らは，商標権者としての正当な権利に基づいて，原告に対し，原告商品への「ハスラー」なる標章の表示を許諾したという事実そのものが存在しないし，原告が標章の使用の対価を被告らに支払うべき筋合いのものでもない。さらに，被告らが第三者に原告商品への「ハスラー」なる標章の使用の対価を支払っているという証拠もない。加えて，被告らが原告に対して，商標使用を許諾しているとの事実があったとしても，当該商品が商標許諾権と許諾を受けた者との共同開発にかかる商品であるとの事実を合理的に推認することができるなどという経験則は存在しない。エ争点４（被告らの故意又は過失及び共同関連性の有無）について
（被告らの主張）


原判決は，被告らが共同して形態模倣を行ったと認定する根拠として，被告Ｙが「自ら原告商品の商談を行っ」たこと，「商標『コデンマ／ＣＯＤＥＮＭＡ』を登録出願したこと」，「意匠を出願していること」，「被告会社が被告商品を廃版にした際の『お知らせ』には被告Ｙが担当者として記載されていること」を挙げるが，被告Ｙは，当時，被告会社の代表取締役であり，原判決が掲げる上記の行為は，法人の代表者として通常の業務の域を超えるものではなく，明らかに法人の代表者としての行為である。被告会社は，規模こそ小さいものの，株式会社としての法人格を備え，被告Ｙ以外にも雇用された従業員が存在し，法人としての実体を備えているのであるから，本件の責任は法人としての被告会社が負担すべきであって，被告Ｙ個人が責任を負ういわれはない。
（原告の主張）
原判決が認定した事実等によれば，被告会社及び被告Ｙが，原告商品の形態の模倣について共同して行ったこと，すなわち，被告会社と被告Ｙとの間の客観的関連共同性は優に認められるし，また，被告Ｙに故意があったことも優に認められる。よって，被告らの共同不法行為責任が認められることは明らかである。
オ争点５（損害額）について
（原告の主張）
（ア）原判決は，不正競争防止法５条１項ただし書の「販売することができないとする事情」に関し，「不正競争行為の開始前，侵害品の販売先に対して，被侵害者が被侵害品を現に直接販売していた事実の不存在」だけをもって，「不正競争行為がなかったとしても，被侵害者は，侵害品の販売先への販売と同じ数量について被侵害品の販売ができなかった」と評価したが，これは，端的にいえば「現実の問題として“販売していなかった”以上，これをもって可能性の評価として“販売できなかった”と結論づけてよい」というのと同じであって，一般的な取引通念や経験則を大きく逸脱した評価態度であるし，何よりもこのような評価が許されるとすれば，不正競争防止法５条１項の立法趣旨が大きく没却されてしまって不当である。同条２項に関する判断も同様である。
（イ）「販売することができないとする事情」とは，次のように捉えるべきである。すなわち，仮に侵害行為がなかったとした場合に，侵害品の譲渡先が取り得る態度としては，理論上，被侵害品を購入するか，被侵害品を購入しないかのいずれかであり，そのうちの後者，すなわち，被侵害品を購入しない者の態度としては，①被侵害品以外の競合品・代替品を購入すること，②被侵害品以外の競合品も代替品も購入しないことのいずれか，ということになる。そして，仮に侵害行為がなかったとした場合に，侵害品譲渡先が被侵害品を購入したとすれば，同購入分はまさに侵害行為による損害であるから，被侵害者が「販売することができないとする事情」とは，一般的な取引通念・経験則に照らして，侵害品の譲渡先に侵害品が存在しなかったとしても被侵害品を購入しなかったであろうと推認できる事情，つまり，前記①及び②の態度を取るであろうことを推認させる事情でなければならない。そうすると，侵害品の譲渡先に侵害品が存在しなかったとしても被侵害品を購入しなかったであろうと推認できる事情として考慮することができる事情とは，侵害品譲渡先が①の態度を取ることを推認させる事情である「市場における侵害品以外の被侵害品の競合品・代替品の存在」及び侵害品譲渡先が②の態度を取ることを推認させる事情である「侵害品の市場競争力又は侵害者の販売力が被侵害品の市場競争力又は被侵害者の販売力よりも優れていること」のほかには想定できない。（ウ）本件において，これを見ると，前者の事情はないから，後者の「侵害品の市場競争力又は侵害者の販売力が被侵害品の市場競争力又は被侵害者の販売力よりも優れていること」の存否について検討することになるところ，商品の供給者が卸売業者を通じて商品を供給することは，商品供給者自らの営業上の裁量による販路の獲得の一つのあり方にほかならず，商品供給者自身の販売力と評価されるべきものである。よって，被侵害者が卸売業者を通じて商品を頒布している事案において，卸売業者と無関係の第三者による不正競争行為によって生じた損害額を算定するに当たって，「被侵害者が，従前から卸売業者を通じた販売ルートを利用したものであって，侵害品販売先に対して侵害者と同様に販売できたとは言い難い（被侵害者が侵害品販売先に対して被侵害品を販売していたことを認めるに足る証拠はない。）」などという事情を前提にして，被侵害者が販売することができないとする事情及び推定覆滅事情の存在を肯定して損害賠償額を減額するなど，到底是認されるものではない。本件不正競争行為開始前において，被侵害者である原告は，卸売業者である被告会社を通じて原告商品を侵害品販売先であるドン・キホーテに販売していたが，被告会社は，平成２２年５月に本件不正競争行為を開始する一方，原告からの原告商品の購入及びドン・キホーテへの原告商品の販売を取りやめたという事情があるとはいえ，侵害品たる被告商品が存在しない前提で考えれば，被侵害品たる原告商品の市場競争力又は原告の商品供給能力が平成２２年５月以降に突然喪失又は減少したような事情は存在しない。販売先であるドン・キホーテの立場からみても，侵害品たる被告商品が存在しない前提で考えれば，被侵害品たる原告商品の需要が平成２２年５月以降に突然喪失又は減少したような事情は存在しない。むしろ，被告商品は，原告商品と商品形態が同一であるのみならず，材質，機能，商品名，パッケージに至るまで酷似しており，ドン・キホーテの小売店舗において色違いの同一のコデンマシリーズの商品として原告商品と並列的に陳列販売されていたものであり，その販売額においても，被告商品と原告商品との間に見るべき差異は存在しない。そして，被告会社が，ドン・キホーテに対する原告商品の販売時に比して，同社に対する被告商品の販売時により営業努力を尽くしたとか強い販売力を発揮したなどという事実もない。


そうだとすれば，ドン・キホーテへの被告商品の販売に際して現に発揮された被告商品の市場競争力及び被告会社の販売力と，侵害品たる被告商品が存在しないとした場合に，原告商品のドン・キホーテへの販売において原告が卸売業者として被告会社を選択することによって発揮されたであろう被告商品の市場競争力及び被告会社の販売力を比べたとき，後者が前者に比して特段劣っているとは認められない。また，原告は，平成１３年３月１日付けでドン・キホーテとの間で継続的取引契約を締結し，原告が取り扱う多様な雑貨・小物関連商品をドン・キホーテに対し直接販売してきた。その取引の規模が，被告会社とドン・キホーテとの間の被告商品の取引の規模との比較において特段劣後していることも認められない。さらに，ドン・キホーテは全国的に店舗を展開する雑貨（ファッション雑貨，生活雑貨）を主に取り扱う大型量販店であるところ，その取扱う商品の種類は多種多様であり，同社に商品を納入する卸売業者は現に多数存在することからすれば，被告会社が，原告や他の多数の商品卸売業者との比較において，ドン・キホーテに対して特別な販売力・営業努力を発揮していたような事情は存在しない。（エ）平成２２年１０月における原告とティーアイエスとの取引終了の事実は，上記に述べた推定覆滅事情のいずれにも当たらない。すなわち，ティーアイエスは，原告に対し，原告が原告商品の類似品である「デンマン」を他社に提案したことを指摘した上，そのようなことをすれば原告商品が売れなくなるなどとして原告商品の取扱いを中止する旨通知する旨のメール（乙１２）を送信しているところ，仮に，「デンマン」を他社に提案することが原告商品の売れ行きにマイナスの影響を与えるということが事実であったとしても，その影響は被告会社の市場競争力及び被告会社の販売力に対しても全く同様に及ぶはずであるし，その影響の程度を比較すると，原告商品の市場競争力及び原告の販売力に対する影響と被告会社の市場競争力及び被告会社の販売力に対する影響とでは，全く見るべき差がない。（オ）仮に，ティーアイエスとの取引終了の事実を推定覆滅事情と見ることが許されるとしても，被告会社による被告商品の販売総数１４万０６２４個中，平成２２年１１月以降の被告商品のティーアイエスへの販売数は２万０６７１個であるから，不正競争防止法５条１項及び２項に基づく損害額が覆滅されるのは，最大でも前記２万０６７１個についてのみであり，その総数に占める割合は，１４．６％にすぎない。したがって，この１４．６％の割合を超えて不正競争防止法５条１項及び２項に基づく損害を減額することは許されない。
（被告らの主張）
（ア）原判決は，原告の販売力を考慮したものであって，「不正競争行為の開始前，侵害品の販売先に対して，被侵害者が被侵害品を現に直接販売していた事実の不存在」だけをもって，「被侵害者が販売することができないとする事情」としたものではなく，原告の主張は失当である。
（イ）不正競争防止法５条１項ただし書は，「譲渡数量の全部又は一部に相当する数量を被侵害者が販売することができないとする事情があるときは，当該事情に相当する数量に応じた額を控除するものとする」と規定されており，「販売することができないとする事情」については特に条文の文言上制限はなく，原判決のように「原告の販売力」もこのような事情に含めて適正な賠償額を決定することは当然である。
（ウ）被告会社による被告商品の販売総数のうち約６４％に及ぶドン・キホーテへの販売は，被告会社のドン・キホーテに対する従前の販売ルートを利用したものであるばかりか，約３６％を占めるティーアイエスに対する被告商品の販売も被告らが同社に強力なコネクションがあったからこそ実現した取引であった。原告自身は，ティーアイエスの信用を失って取引ができなくなると，ほとんど全く原告商品を販売できなくなっており，この事実は，原告商品の販売先が非常に限定されたものであることを示している。原告商品や被告商品が販売できたのは，ひとえに被告らの営業力，被告らのドン・キホーテやティーアイエスに対する個人的なコネクションによるものである。原告独自の力で販売できたのであれば，企画段階から被告らに相談する必要などなかったはずである。
（エ）ティーアイエスとの取引の打切りについては，原告の「販売力」を裏付ける決定的な事情であって，重視すべきことは明らかである。原告は，平成２２年１０月の取引打切りから，現在まで３年以上が経過しているにも関わらず，ティーアイエス以外に販路を開拓する営業努力を全く行っていないし，現に全く販路を開拓できていないのであり，当該事情は，推定覆滅事情として当然に重視されるべきである。まして，被告らは途中から被告商品の製造・販売を中止しており，その後でさえも原告は全く販売できていないということは，原告商品に魅力が全くないか（原告の主張する「商品の市場競争力」），原告に全く営業力がないか，あるいは，その複合的要因によるものであり，いずれにせよ，原告には「販売することができないとする事情」があることは明らかである。
（オ）原判決の５０％という推定覆滅率は，これらの事情に鑑みると，低きに失したものであり，その利益が専ら被告らの営業力によっている点に鑑み，少なくともその９５％を減額すべきである。
第３当裁判所の判断
当裁判所も，原告商品の形態は，不正競争防止法２条１項３号によって保護される「商品の形態」に当たり，被告らは，原告の製造開発に係る原告商品と実質的に同一である被告商品を販売し，共同して模倣したものと認め，被告会社につき不正競争防止法４条，被告Ｙにつき民法７０９条に基づき，連帯して損害賠償を支払う義務があるものと認める。その理由は，原判決を，以下の１項のとおり補正し，２項のとおり「被告らの責任原因に関する当審における補充主張に対する判断」を付加するほかは，「第３当裁判所の判断」１項ないし４項（原判決２１頁２６行目以下３１頁１８行目まで）記載のとおりであるので，これを引用する。しかしながら，その認容すべき額は，原判決と異なり，元本額で２４４２万７６７６円と判断する。その理由は，以下の３項記載のとおりである。
１原判決の補正
(1)原判決２２頁２２行目以下「カニカンに付けられたストラップ紐」を「カニカンに付けられた，携帯電話機に設けられたストラップ連結用の穴に繋止可能な細いストラップ紐」と改める。
(2)原判決２３頁６行目「その大きさ」の次に「及びストラップ紐部分の形状から」を加える。
(3)原判決２３頁１７行目「穴に付けられた」の次に「５㎜程度の帯状の布で組成される」を加える。
(4)原判決２４頁１１行目「半分未満である。」の次に，「また，『フェアリーポケットミニ』のストラップ紐は，５㎜程度の帯状の布で組成されており，ストラップ紐を携帯電話機に設けられたストラップ連結用の穴に繋止するのに適した形状となっていないのに対し，原告商品のストラップ紐は，これに適した形状となっている。」を加える。


(5)原判決２６頁６行目「カニカンに付けられたストラップ紐」を「カニカンに付けられた，携帯電話機に設けられたストラップを連結する穴に繋止可能な細いストラップ紐」と改める。
(6)原判決２６頁２３行目「カニカンに付けられたストラップ紐」を「カニカンに付けられた携帯電話機に設けられたストラップ連結する穴に繋止可能な細いストラップ紐」と改める。
(7)原判決２９頁１３行目「なく構わないこと」を「なくて構わないこと」と改める。
２被告らの責任原因に関する当審における補充主張に対する判断(1)争点１（原告商品の形態が不正競争防止法２条１項３号によって保護される「商品の形態」に当たるか）について
被告らは，原告商品と同程度の大きさの電機マッサージ器は，いわゆる大人のおもちゃの一種であるピンクローター（検乙５ないし８）として，原告商品の開発当時からありふれた商品であったとし，原告は，「フェアリーポケットミニ」の形態をそのままそっくり模倣して，当時よく知られていたストラップ型のピンクローターのサイズまで小さくしたにすぎないものであり，原告商品は，独自の着想や開発努力はなく，ありふれた形態であって，保護されるべき「商品の形態」に当たらないと主張する。
しかし，そもそも，模倣品を規制することにより，市場における先行者の利益を保護し，先行者の商品開発及び市場開拓のインセンティブを確保し，公正な競業秩序を維持するとの不正競争防止法の趣旨に照らせば，同法２条１項３号によって保護される「商品の形態」とは，広く商品全体の形態をいうものであって，商品の機能を確保するために不可欠の形態及びありふれた形態は除外されるものの，形態自体が高い独創性を有することが必要とされるものではない。そして，原告商品が，手持ちの電機マッサージ器としての機能を確保する上で不可欠な形態に該当するものでないことは明らかであるし，従来の同種品との比較においてありふれた形態ともいえないことは，以下のとおりである。
すなわち，原告商品と，被告らが，当審において提出するピンクローター（検乙５ないし８）とを比較すると，電気的振動部分であるピンクローター本体の全体としての形態は，原告商品と全く異なっている上（被告ら自身，これらのピンクローターと原告商品の形態の類似性を主張するものでない。），ストラップ部分に関しても，原告商品のストラップは，携帯電話機に設けられたストラップを連結する穴に繋止するのに適した細い紐で構成されているのに対し，上記のピンクローターのストラップ紐は，布紐をビニールでコーティングした，原告商品のストラップ紐よりも相当に太い形状であり，携帯電話機に通常設けられた携帯ストラップを連結するための穴に挿入するのに適した形状ではなく，その形態は大きく異なっている。そうすると，前記のとおり，原告商品は，電気マッサージ器としてのみならず携帯ストラップとしても使用できることを目的として，その全長を極端に小さくした構成を採用したことに形態的特徴を有するものであり，全体的観察において，そのような形態的特徴を有する商品が原告商品の開発前に存在したとは認められない。したがって，被告らの上記主張は採用できない。
(2)争点２（原告商品と被告商品の商品形態が実質的に同一であるか）につい被告らは，特に，スケルトンタイプの被告商品ニ，ホ，へは，暗い所で使用することが前提となっており，ライトが点灯することで使いやすさが格段にアップし，かつ，点灯することによる視覚的効果も大きく，被告商品独自の工夫が施された商品であるから，これらを原告商品と実質的に同一であるとした原判決の判断は誤りであると主張する。
しかし，商品の形態を比較した場合，問題とされている商品の形態に他人の商品の形態と相違する部分があるとしても，当該相違部分についての改変の内容・程度，改変の着想の難易，改変が商品全体の形態に与える効果等を総合的に判断した上で，その相違がわずかな改変に基づくものであって，商品の全体的形態に与える変化が乏しく，商品全体から見て些細な相違にとどまると評価されるときには，当該商品は他人の商品と実質的に同一の形態というべきである。原告商品の形態的特徴は，前記のとおり，電気マッサージ器としてのみならず携帯ストラップとしても使用できることを目的として，その全長を極端に小さくした構成を採用した点にあるところ，原告商品と被告商品の形態は，当該形態的特徴を同一にするだけでなく，色彩とスケルトンである点を除いて，細部にわたるまで酷似している。そして，日用雑貨や電化製品の分野において，本体を透明あるいは半透明で構成することは，よく知られており（甲４２ないし４４，５４，６３，６５），被告らが，先行品として主張する前記のピンクローターである商品名「アクアソニック」（検乙６）においても，透明でない４色のカラーバリエーション（ピンク，ホワイト，イエロー，バイオレット）のほかに，「アクアソニックスケルトン」として，クリア，レッド，ブルー，バイオレットとして，透明なカラーバリエーションを展開しており，被告商品の製作時においてもこのことが周知であったと認められる。また，本体をスケルトンとした場合に，内部をよく視認できるように，本体内に光源を設置することも往々にして見られる演出であり，この点について，特段，開発のための工夫や労力を要するとの主張立証はなく，実際，原告においても，平成２２年１月には，原告商品を半透明にした上でＬＥＤライトにより光らせる構成を検討していたと認められる（甲３２，５４）。さらに，被告商品のパッケージに「ＬＥＤ点滅」との記載があるものの，一方で，通常の大きさの電機マッサージ器より極端に小さいことを示す「本物の電マの１／５サイズ！！」との記載や，「スケルトンモデルが新登場！！」として，同一商品の改変版であることがむしろ強調されていることや，原告商品は，通常の大きさの電機マッサージ器に似た形状でありながら，極端に小さくして携帯ストラップとしても利用できるようにすることにより，いわゆるパロディとしての面白みを持たせるとの効果をもたらすものと認められることに照らすと，その大きさと形状が効果面においても特徴的な部分であり，上記改変部分が商品全体に与える効果も些細なものである。そうすると，これらの差異は，上記に述べた原告商品と被告商品とに共通する形態的特徴に比して，些細なものというべきであり，原告商品と被告商品が実質的に同一と判断する妨げとなるものではない。
したがって，被告らの上記主張は採用できない。
(3)争点３（原告商品が被告会社にとって不正競争防止法２条１項３号の「他人の商品」に当たるか）について
被告らは，原告商品に付されていた「ハスラー」なる商標は，被告会社が，ロイヤリティを支払って第三者から許諾を受けている商標であり，これを無償で原告に使用させることなどあり得ず，原告商品に上記商標が付されていた事実は，原告商品が原告と被告らとの共同開発商品であることを示す重要な間接事実であると主張する。
確かに，証拠（甲５，８，乙２１の１・２）によれば，被告会社は，第三者から「ハスラー」商標の使用の許諾を受け，「ハスラー公式楽天通販サイト」を運営し，同サイトで被告商品を販売している事実，平成２１年６月時点における企画書修正案の時点では，既に，原告商品の本体裏面に「ＨＵＳＬＬＥＲ」との標章が記載されていた事実が認められる。


しかし，製品に記載された標章については，当該製品の販売元の意向を受けて付記されるのは通常のことであり，被告会社が許諾を受けた商標と同一の商標が記載されたとしても，当該事実が必ずしも商品自体が共同して開発されたことを示すものとはいえない。また，証拠（甲６６ないし６９）によれば，被告会社が使用権を有する上記商標の指定商品は，原告商品と関連しないものであり，原告が上記標章を付して原告商品を他に販売するに際し，被告会社から許諾を受けることが商標法上要請されるものでもない。
したがって，上記に認定した事実は，原告商品の共同開発を否定する証人Ａの証言の信用性を減殺するものでも，これを肯定する被告Ｙの供述の信用性を高めるものでもなく，原判決の事実認定を左右するものではないから，被告らの上記主張は採用できない。
(4)争点４（被告らの故意又は過失及び共同関連性の有無）について被告らは，原判決の指摘する被告Ｙの行為は，法人の代表者としての行為にすぎず，被告会社は，株式会社としての法人格を備え，被告Ｙ以外にも雇用された従業員が存在し，法人としての実体を備えているのであるから，本件の責任は法人としての被告会社が負担すべきであって，被告Ｙ個人が負ういわれはない旨主張する。しかし，法人代表者が個人として不法行為責任を負うべき事例は，法人格が否認される場合や，実質的に個人会社と同視されるような場合に限られるものでないから，被告らの主張はその前提において失当である。しかも，前記の認定のほか，乙４によれば，被告Ｙは，商標「コデンマ／ＣＯＤＥＮＭＡ」について，自らを商標権者として登録を受けるなど，被告Ｙ個人としても，原告商品の形態を模倣した被告商品の販売等を行うという被告会社による不正競争行為（以下「本件不正競争行為」という。）に積極的に荷担した事実が認定できるのであるから，個人として不法行為責任を負うことは当然であって，被告らの上記主張は採用できない。
３損害額（争点５）についての判断
(1)認定事実
前記前提となる事実，証拠（甲５，２１ないし２６，２９，６０，６１，乙１１ないし１６。証人Ａ，被告Ｙ本人，証拠番号には枝番号を含む。）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ア原告及び被告会社の取引形態について
原告は，平成１３年３月，大手小売業者であるドン・キホーテとの間で継続的取引契約を締結し，ドン・キホーテに対し商品を直接販売したことがあったが，原告商品の販売が開始された平成２１年１２月時点において，ドン・キホーテとの直接取引は行っていなかった。ドン・キホーテは，平成１７年５月時点において約３０００もの取引口座数を有するなど，多数の納入業者を取引先としており，その取引先には中小零細業者も含んでいた。（甲２３，６０，６１）被告会社は，日用雑貨小物の卸売業を行っており，主要な取引先はドン・キホーテであった。また，被告会社は，インターネットサイトにおいて，「ハスラー公式楽天通販サイト」の管理運営を行っていた。（甲５，被告Ｙ本人）イ原告・被告会社間の取引と本件不正競争行為までの原告商品の販売状況
について
原告代表者と被告Ｙとは，平成２１年４月１６日に面談するまで面識がなく，その後，原告と被告会社との間で下着販売の取引などが開始されるとともに，原告商品についての取引が協議された。協議の結果，原告商品の卸売業者として被告会社が入ることが決められ，被告会社の発注に応じて原告が原告商品を出荷し，当該出荷数に卸売り代金を乗じた金額を売買代金として後払いで精算する取引を行うこととされたが，原告と被告会社との間に，特定の期間，特定数の取引を義務付けるような継続的取引契約や提携契約は締結されず，原告商品についての独占的販売権を被告会社に与えるものでもなかった。
平成２１年１２月に原告商品の販売が開始された後，本件不正競争行為がなされる前である平成２２年５月までの６か月間における原告商品の販売状況は，原判決添付別紙原告商品の販売状況一覧のとおりであり，合計１０万７５１１個を販売し，月平均販売数は約１万７９１８個であった。販売先は，被告会社への販売が５万６０２９個で，全体の５２％を占めており，残りの販売先のほとんどが卸売業者であるティーアイエスへの販売であった。被告会社は，原告から購入した原告商品を主にドン・キホーテに販売していたほか，雑貨，書籍等の大型小売業者である株式会社ヴィレッジヴァンガードコーポレーションに販売するとともに，被告会社が管理運営する「ハスラー公式楽天通販サイト」でも販売していた。（甲２２，証人Ａ，被告Ｙ本人）
ウ本件不正競争行為後の原告商品及び被告商品の販売状況について被告らが本件不正競争行為を開始した平成２２年６月以降，原告と被告会社との取引は終了し，さらに，平成２２年１０月までに原告とティーアイエスとの取引が終了したが，この５か月間の販売総数は，原判決別紙原告商品の販売状況一覧のとおり，１万９８６２個（返品処理された物を除く。）であり，月平均販売数は約３９７２個と激減した。
原告は，平成２２年１０月１６日，ティーアイエスから，原告が原告商品の類似商品である「デンマン」をティーアイエスの販売価格よりも廉価で提案していることを理由として，原告商品の取扱いを中止する旨を告げられた。その後，原告は，同社との取引を行っておらず，それ以降，他社に対しても原告商品を販売できなかった（乙１２）。
一方，被告会社は，平成２２年６月以降，原告商品を模倣した被告商品の販売を開始し，その販売総数は１４万０６２４個となった。その内訳は，ドン・キホーテへの販売分が８万９３７０個，ティーアイエスへの販売分が５万１２５４個であり，ドン・キホーテ販売分の販売総数に占める割合は約６４％であった。ティーアイエスへの販売については，別紙ティーアイエス各月売上集計表記載のとおりであり，原告とティーアイエスとの取引が終了した平成２２年１０月までの間，被告会社による被告商品のティーアイエスに対する販売数は３万０５８３個（月平均販売数約６１１６個）であるが，同年１１月から平成２３年４月までの販売数は，４２１４個（月平均販売数約７０２個）と減少し，その後，いったん販売が中断され，同年８月に最後となる１万２０００個が販売された。被告会社のドン・キホーテへの販売は，平成２４年２月に終了した（乙１１の１，２）。なお，原告商品，被告商品ともに，百貨店や大型電機製品小売店などでの販売はなされなかった。
エ原告商品と被告商品の売上額について


平成２１年１２月から被告商品の販売が開始された平成２２年５月までの原告商品１個当たりの売上額は３７１．７６円／個である。一方，被告商品の１個当たりの売上額は，ドン・キホーテ販売分が４８２円／個であり，ティーアイエス販売分が３３６円／個である（乙１３，弁論の全趣旨）。
(2)民法７０９条に基づく損害額について
ア原告は，本件不正競争行為がなければ，原告商品の販売が開始された平成２１年１２月から平成２２年５月までの月平均販売数量である１万７９１９個の販売数量を，同年６月以降も維持できたとして，民法７０９条に基づく損害額を主張する。
そこで，検討するに，前記(1)のとおり，原告は，主として卸売り会社を通じた販売ルートで原告商品を販売しており，しかも，原告の取引先である卸売り会社は数社に限定されていたものと認められる。そして，前記(1)ウのとおり，ティーアイエスは，平成２２年１０月１６日，原告に対し，原告が原告商品より廉価な類似品を提案したことを理由として，原告商品の取扱いを中止する旨通知しており，そのために，原告とティーアイエスとの取引が終了に至り，同年１１月以降，原告商品を販売できなかったものと推認される。また，面白みや目新しさを特徴にした日用雑貨品については，その販売開始当初に売れ行きがよくとも，その後は陳腐化により販売数が減少する傾向があるのが一般的な経験則であるところ，実際，前記に認定のとおり，原告商品のみならず，そのデッドコピーである被告商品の販売数も徐々に減少傾向にあったものと認められる。
以上を考慮すれば，仮に，本件不正競争行為がなかったとしても，原告が，平成２２年５月までの月平均販売数量をその後も維持できたとは推認できないし，その他これを認めるに足りる証拠もないから，原告の損害主張は認められない。イこれに対し，原告は，乙１２のメールは，被告会社とティーアイエスとの間で，被告商品の仕入れの継続を前提として原告との取引を停止する旨の申合せがあったと考えなければ極めて不自然なものであって，ティーアイエスはそのような申合せに従って，原告との取引を停止したかのようなメールを送信したと考えるほかなく，同メール記載の内容が事実を反映したものであるとは到底考えられない旨主張する。
しかし，同メールには，「デンマン」なる原告商品の類似品について，原告商品の１個当たりの売上額である３７１．７６円／個を相当下回る３１０円／個（アソートパックでは３００円／個）での販売を提案する内容の，ティーアイエスが入手した原告作成の文書がＰＤＦ形式で添付されており，これは，原告の行為が原因となって取引中止に至ったことを裏付けるものである。また，同メールを送付された証人Ａは，当時，原告の営業部長の立場にありながら，大口取引先であったティーアイエスとの取引中止やその理由についてあいまいな供述に終始している。さらに，被告会社とティーアイエスとの取引状況は，別紙ティーアイエス各月売上集計表のとおりであり，原告とティーアイエスとの取引中止により，被告会社の販売数が原告との取引分を補うような形で飛躍的に伸びたなどの関係は窺われない。以上のことに照らすと，被告会社とティーアイエスとの間で申合せが行われたと認めることはできず，原告の上記主張は採用できない。(3)不正競争防止法５条１項に基づく損害額についてア被告商品の販売により原告の営業上の利益が侵害されたことは明らかである。そして，被告商品の譲渡数量が１４万０６２４個（ドン・キホーテ販売分８万９３７０個及びティーアイエス販売分５万１２５４個）であること及び原告商品１個当たりの利益の額が２０７．６９円であることは当事者間に争いがないから，不正競争防止法５条１項本文により，被告商品の譲渡数量１４万０６２４個に，原告における原告商品１個当たりの利益の額２０７．６９円を乗じると，２９２０万６１９８円（１円未満切捨て）となる。
イ続いて，不正競争防止法５条１項ただし書の「販売することができないとする事情」について検討する。
（ア）不正競争防止法５条１項は，民法７０９条に基づき逸失利益の損害賠償を求める際の損害額の算定に当たり，因果関係の立証困難を救済するため，侵害者の譲渡製品の数量に当該侵害行為がなければ被侵害者が販売することができた製品の単位数量当たりの利益額を乗じた額を損害と推定することとし，同項ただし書は，侵害者が同項本文による推定を覆す事情を証明した場合には，その限度で損害額を減額することができる旨を規定したものである。したがって，「販売することができないとする事情」には，特段の限定はなく，侵害品がなければ被侵害者の商品を販売することが可能であったとする因果関係の推定を覆滅させる事情を広く含むというべきである。
（イ）これを本件について見るに，前記認定のとおり，原告は主として卸売り会社を通じた販売ルートで原告商品を販売しており，原告の取引先のほとんどは，被告会社とティーアイエスで占められていたこと，原告と被告会社は，平成２１年１２月から平成２２年５月までの間，原告商品の取引を行ってきたが，特定の期間，特定数の取引を義務付けるような継続的取引契約や提携契約は締結されず，それまでに長期間の取引関係を継続してきた実績もなく，原告と被告会社の取引関係が上記期間以降も継続する蓋然性が高いとはいえないこと，平成２２年１０月にティーアイエスとの取引終了後，新たな卸売業者を開拓するのに必要と思われる数か月間が経過しても，取引先として新たな卸売業者を選定できておらず，その後，原告商品を販売できていないことが認められる。
一方，ドン・キホーテは，多くの納入業者との間で取引があり，大手卸売業者に限らず，中小零細企業との間で直接取引を行っており，実際，原告が平成１３年３月からドン・キホーテと継続的取引契約を締結し，直接取引をした実績があったことも踏まえると，本件不正競争行為がなかった場合に，原告が直接，ドン・キホーテとの取引に参入できていた可能性も十分にあり，また，その他の卸売業者との取引による販売の可能性もあった。
さらに，前記のとおり，平成２２年１０月１６日に，原告が他社に原告商品の類似品を販売しようとしたことを理由としてティーアイエスとの取引が終了に至っているところ，同日以降に被告会社がティーアイエス販売した分については，侵害品がなければ，原告が同等の数量を販売できたはずであるとは認められないから，当該数量は侵害行為によって販売機会を喪失したということはできない。よって，被告会社の被告商品の販売数のうち，ティーアイエスに対して平成２２年１１月以降に販売した２万０６７１個（侵害品の販売総数の１４．６％に相当する。）については，原告が同数量を販売することができなかったものと認められる。（ウ）以上の事情を総合考慮すれば，被告商品の販売数量の３０％については，原告が販売することができないとする事情があったと認めるのが相当である。


ウそうすると，不正競争防止法５条１項に基づく損害額は２０４４万４３３８円（＝２９２０万６１９８円×０．７。１円未満切捨て）となる。
エ原告の主張について
（ア）原告は，原判決が「不正競争行為の開始前，侵害品の販売先に対して，被侵害者が被侵害品を現に直接販売していた事実の不存在」だけをもって，「不正競争行為がなかったとしても，被侵害者は，侵害品の販売先への販売と同じ数量について被侵害品の販売ができなかった」と評価したものと論難するが，原判決は，上記の不存在の事実のみをもって推定覆滅事情としたものではなく，上記主張は原判決を正解しないものであって，採用できない。（イ）また，原告は，推定覆滅事情について，「市場における侵害品以外の被侵害品の競合品・代替品の存在及び侵害品の市場競争力」又は「侵害者の販売力が被侵害品の市場競争力又は被侵害者の販売力よりも優れていること」のほかには想定できないと主張する。しかし，前記に述べたとおり，不正競争防止法５条１項ただし書にいう「販売することができないとする事情」に特段の限定はなく，当該推定覆滅事情には，例えば，本件のように，被侵害者において，自らの行為を理由として従前の取引先から契約を打ち切られるなどの事情も含まれると解するべきであって，上記の２事情に限定されるとする原告の主張は，失当である。したがって，原告とティーアイエスとの取引終了の事実が，上記２事情のいずれにも当たらないから推定覆滅事情として斟酌することはできないとする旨の原告の主張も採用できない。
（ウ）さらに，原告は，原告の販売力は，本件不正競争行為前の原告の販売力と比較すべきであり，これと比較した場合には，原告自身の営業力・販売力に何ら変わりはなく，減額要素は存在しない旨主張する。不正競争防止法５条１項ただし書の「販売することができないとする事情」は，侵害品がなければ被侵害者の商品が販売できたであろうという因果関係の推定を覆滅させる事情であり，当該不正競争行為がなく，侵害品が存在しなかった場合を前提にするものであるから，現実に被侵害者が自己の商品を販売できなかったことを減額事情とするのは相当ではない。もっとも，当該不正競争行為開始以降の事情であっても，侵害者が販売した侵害品と同数量を被侵害者が販売できたとする推定を覆す事情として，被侵害者自身の営業力，取引先の開拓力の乏しさなど，侵害者が侵害品を販売したほどには被侵害者が販売できなかったと認められるような事情がある場合には，これを考慮することができるものと解される。そうすると，仮に，本件不正競争行為がなかったとした場合，原告が，従前，被告会社を卸売業者として介在させて大型小売業者に販売するという取引形態をとり，そのような卸売業者を取引先とする販路を有していること自体は，原告の販売力として，一定程度評価できるが，原告と被告会社の取引関係は，特定の期間，特定数の取引を義務付けるような継続的取引契約や提携契約が締結されたものではないから，原告・被告会社間の取引が長期間にわたり確定的に継続するような確固たる営業力として評価することはできない。しかも，原告商品が，前記のとおり百貨店や大型電機製品量販店等で広く販売される物ではなく，販売先が限られていたとの事情や，原告がティーアイエスとの取引終了後も販路を開拓できなかったとの事情は，「販売することができないとする事情」として斟酌すべきものであって，原告の上記主張は採用できない。
オ被告らの主張について
（ア）被告らは，乙１７に示すように，被告商品の販売当時，市場には原告商品を模倣した競合商品は相当多数存在した旨主張する。確かに，乙１７の１の商品については，平成２２年６月に発売され，その大きさ（全長６９．９ｍｍ，最大径２０ｍｍ）からみて，原告商品及び被告商品の競合商品であったと認められるが，その販売数量等を認めるに足りる証拠はない。また，乙１７の２ないし５の商品については，発売時期を認めるに足りる証拠がなく，時期的にみて上記競合商品に該当するか否かは判然としない。このように，一部競合商品の存在は認められるものの，その販売数量等の詳細は不明であるから，「原告が販売することができないとする事情」に当たるとまではいえない。（イ）また，被告らは，本件における推定覆滅事情を考慮すれば，その９５％が「販売することができないとする事情」に該当する旨主張するが，前記のとおり，本件不正競争行為開始後に原告が新たな販売先を開拓できなかったこと自体は，直ちに減額要素となるものではなく，被告会社の販売した数量と同量を原告も販売することができたという推定を覆すような事情の有無の判断において，考慮すべき一要素となるにすぎないものである。そして，主要な取引先であるドン・キホーテとの関係についても，ドン・キホーテが特定少数の納入業者のみを取引先とする企業ではなく，原告自身，以前にドン・キホーテと継続取引契約を締結して商品を提供した事実が認められることからすれば，ドン・キホーテに対して被告会社が販売ルートを確立していたことをことさら重視することはできず，それらを含めた推定覆滅事情の評価としては，３０％の減額を認めるのが相当であって，これ以上の減額を求める被告らの主張を採用することはできない。(4)不正競争防止法５条２項に基づく損害額についてア前記(1)エのとおり，被告商品の１個当たりの売上額は，ドン・キホーテ販売分につき４８２円，ティーアイエス販売分につき３３６円であることが認められる。
また，証拠（乙１６の１ないし４）によれば，被告会社は，有限会社オークションテレビから被告商品を１３万４４５５個仕入れ，その総額は２７２６万７３００円（１円未満切捨て）であること（乙１６の４において前金として３０％支払のものは，１００％支払われたものとして計算する。）が認められるから，その仕入単価は１個当たり２０２．７９円となる（上記仕入数量は被告商品の譲渡数量と合致しないが，仕入単価の算出であることを考慮して，上記仕入数量に基づいて仕入単価を計算する。）。
被告らは，被告商品の仕入額以外の費目を主張立証しないから，変動経費としては，上記仕入単価に近似する原告主張額である２０２．９８円と認めるのが相当である。
イそうすると，被告商品１個当たりの利益の額は，ドン・キホーテ販売分につき２７９．０２円（＝４８２円－２０２．９８円），ティーアイエス販売分につき１３３．０２円（＝３３６円－２０２．９８円）である。そして，①ドン・キホーテ販売分の１個当たりの利益の額２７９．０２円に，その譲渡数量８万９３７０個を乗じると，２４９３万６０１７円（１円未満切捨て）となり，②ティーアイエス販売分の１個当たりの利益の額１３３．０２円に，その譲渡数量５万１２５４個を乗じると，６８１万７８０７円（１円未満切捨て）となるから，上記①と②を合計すると，被告会社の利益の額は３１７５万３８２４円となる。


平成２６年２月２４日判決言渡
平成２５年（行ケ）第１０２０１号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２６年２月１２日
判決
原告         有限会   社金山   化成原告         日本ポ   リ鉢販   売株式   会社両名訴   訟代理   人弁護   士        櫻林正   己
弁理士          兼子直   久
被告         株式会   社東海   化成訴訟代   理人弁   護士         後藤昌   弘
鈴木智   子
古谷    渉
川岸弘   樹
弁理士          廣江武   典
西尾    務
服部素   明
廣江政   典
橋本    哲
谷口直   也
吉田哲   基
中山公   博
主文
原告らの請求を棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及   び理由
第１原告らの求めた判決
特許庁が無効２０１２－８０００５５号事件について平成２５年６月１９日にした審決中，「特許第３８６０１７６号の請求項７に係る発明についての特許を無効とする。」との部分を取り消す。
第２事案の概要
本件は，被告の特許無効審判請求により原告らの特許を無効とした審決の取消訴訟である。争点は，補正に関しての新規事項の追加の有無である。
１特許庁における手続の経緯
原告日本ポリ鉢販売株式会社は，平成１６年３月２６日，名称を「育苗ポット及び表示板付育苗ポット」とする発明につき，特許出願をし（特願２００４－９１８３９号・ただし，出願日を平成１６年２月２５日とする特願２００４－４９０８６号〈国内優先権主張出願：特願２００３－３９８５２１号，出願日：平成１５年１１月２８日〉の分割出願・甲２，４の１の１～５，乙２），平成１８年３月２２日付け手続補正書（甲４の２）により，特許請求の範囲の変更を含む本件補正をした上で（甲３，乙３），同年９月２９日，特許登録を受けた（特許第３８６０１７６号，甲１，乙１）。その後，原告有限会社金山化成が，特許権の一部を原告日本ポリ鉢販売株式会社から譲り受け，平成２３年７月２５日付けで一部移転の登録がなされた（甲１０）。
被告は，平成２４年４月１１日，請求項４及び７につき特許無効審判請求をした（無効２０１２－８０００５５号）ところ，原告らは，特許請求の範囲の記載の一部及び明細書の発明の詳細な説明の記載の一部をそれぞれ訂正する平成２５年４月２２日付け訂正請求書により，請求項４を削除するなどの訂正請求（本件訂正・甲５の１の１～３，５の２）をした。特許庁は，同年６月１９日，「訂正を認める。特許第３８６０１７６号の請求項７に係る発明についての特許を無効とする。」との審決をし，この謄本は同月２７日に原告らに送達された。（なお，本件訴訟において，審決が訂正を認めた部分については争いがない。）。２   特許請求の範囲の記載
(1)出願当初
本件の願書に最初に添付した明細書，特許請求の範囲又は図面（甲４の１の１～５。以下，まとめて「当初明細書等」という。）によれば，当初出願に係る特許請求の範囲（請求項１）の記載は，以下のとおりである。
【請求項１】(当初発明)
「苗に関する情報が表示された表示板を育苗ポットに対して略直立した状態で固定することができると共に，育苗ポット内に培土が収納されている状態であっても，その表示板を取付けるための位置を外部から容易に把握することができる育苗ポット及び表示板付育苗ポット。」
(2)本件補正後
平成１８年３月２２日付け手続補正書（甲４の２，３。以下「補正明細書」という。）によれば，本件補正後の特許請求の範囲の記載は，以下のとおりである（下線部は，補正箇所。）。
【請求項４】（本件発明４）
「底壁と，その底壁の縁部から上方に向かって立設する側壁と，その側壁と前記底壁とで囲まれる空間であって苗や培土を収納する収納空間と，その収納空間に培土や苗を入れるために前記側壁の上縁部により形成される開口面とを備えた育苗ポ
ットにおいて，
前記側壁は，
前記底壁側の側壁面が前記上縁部側の側壁面に対して段差部を有して前記収納空間側へ窪んで形成されており，その段差部は，前記収納空間に前記培土を収納した場合にその培土によって埋没した状態となる位置に形成され，その段差部の前記開口面を臨む部分に開口され，前記収納空間に収納される苗に
関する情報が表示された表示板を差込む差込み口と，
その差込み口の位置を前記側壁の外面側から把握するための目印とを備えていることを特徴とする育苗ポット。」
【請求項７】（本件発明７）
「底壁と，その底壁の縁部から上方に向かって立設する側壁と，その側壁と前記底壁とで囲まれる空間であって苗や培土を収納する収納空間と，その収納空間に培土や苗を入れるために前記側壁の上縁部により形成される開口面とを備えた育苗ポ
ットにおいて，
前記側壁は平面視多角形に形成されており，
その多角形に形成された側壁の少なくとも１の面は，
前記底壁側の側壁面が前記上縁部側の側壁面に対して段差部を有して前記収納空間側へ窪んで形成されており，その段差部は，前記収納空間に前記培土を収納した場合にその培土によって埋没した状態となる位置に形成され，その段差部の前記開口面を臨む部分に開口され，前記収納空間に収納される苗に関する情報が表示された表示板を差込む差込み口を有し，その差込み口は，前記多角形に形成された側壁の１の面における周方向の略中央部に形成されていることを特徴とする育苗ポット。」
(3)本件訂正後
平成２５年４月２２日付け訂正請求書（甲５の１の１～３）によれば，本件訂正に係る特許請求の範囲の記載は，以下のとおりである（下線部は，訂正箇所。）。
「【請求項４】（削除）」
【請求項７】（訂正発明７）
「底壁と，その底壁の縁部から上方に向かって立設する側壁と，その側壁と前記底壁とで囲まれる空間であって苗や培土を収納する収納空間と，その収納空間に培土や苗を入れるために前記側壁の上縁部により形成される開口面とを備えた育苗ポ
ットにおいて，
前記側壁は平面視多角形に形成されており，


その多角形に形成された側壁の少なくとも１の面は，
前記底壁側の側壁面が前記上縁部側の側壁面に対して段差部を有して前記収納空間側へ窪んで形成されており，その段差部は，前記収納空間に前記培土を収納した場合にその培土によって埋没した状態となる位置に形成され，その段差部の前記開口面を臨む部分に開口され，前記収納空間に収納される苗に関する情報が表示された表示板を差込む差込み口を有し，その差込み口は，前記多角形に形成された側壁の１の面における周方向の略中央
部に形成され，
前記段差部は，少なくともその差込み口が開口されている部分に形成されていることを特徴とする育苗ポット。」
３被告が主張する無効理由
本件発明４及び７は，本件補正により追加されたものであるが，当初明細書等に記載された範囲のものではないから，新規事項の追加となり，特許法１７条の２第３項の規定に違反するものである。
したがって，本件発明４及び７は，特許法１２３条１項１号の規定に該当するため，無効とすべきである。
４審決の理由の要点
(1)本件訂正について
請求項４に係る本件訂正（請求項４の削除）は，特許請求の範囲の減縮を行うものであり，請求項７に係る本件訂正は，明瞭でない記載の釈明を目的とするものである。また，請求項７に係る本件訂正の訂正事項は，本件訂正前の請求項７にも記載されている。よって，請求項７に係る本件訂正は，実質上特許請求の範囲を拡張し，又は変更するものではない。
さらに，請求項７に係る本件訂正の訂正事項は，本件訂正前の請求項７にも記載されているので，請求項７に係る本件訂正は，当初明細書等に記載した事項の範囲内においてされたものである。
よって，本件訂正は適法である。
(2)本件補正について
ア当初明細書等から把握されるのは，「第１凹部７の段差部」であって，第１凹部である以上，他の第１凹部の構成要素（側壁Ｂ，Ｃ）と切り離して単独で「段差部」という構成とすることはできない。また，収納空間に培土を収納した場合にその培土によって埋没した状態となる位置に形成されることが，記載され，かつ，図示されているのは「段差部」ではなく，「第１凹部７の段差部」であり，「第１凹部７の段差部」の「段差部」のみを取り出した「段差部」の発明特定事項は，当初明細書等に記載されているとはいえず，新たな技術的事項を導入するものである。イ原告らは，当初明細書の段落【００８２】の記載を根拠として，根巻き防止機能を持たせない場合には，側壁Ｂ，Ｃはなくなり，側壁Ａについて，差込み口以外の部分を連続させると，全周に連続的に形成された「段差部」になると主張するが，当初明細書等には，原告らの主張における「根巻き防止機能を持たせない場合には側壁Ｂ，Ｃはなくな」ることの記載も示唆もないことから，「側壁Ｂ，Ｃはなくな」るのではない。「例えば，えくぼ的に収納空間５側に窪むように形成しても良い。」との記載から示唆される，側壁の上部と側壁の下部は，同一レベルの平面上にあるものの，側壁の中間部に側壁Ｂ，Ｃのあるえくぼ的に窪んだものが想定されるにすぎない。当初明細書等には，「差込み口以外の部分を連続させる」ことの記載も示唆もないことから，「凹部」から側壁Ｂ，Ｃをなくし「段差部」のみを抽出し，差込み口以外の部分を連続させることにより新たな技術的事項を導入しているものである。
ウ仮に，「育苗ポットの全周に段差部が形成されたもの」が含まれるとしたならば，段差部だけでは第１凹部７の高さの位置を把握できても周方向（水平方向）の位置を把握することはできず，当然に差込み口９の位置も把握できないことになり，発明の課題を解決することにはならない。
エまた，仮に，垂直方向に伸びる縦壁（本願の縦壁Ｂ，Ｃに相当）が根巻き防止機能を果たすことが，本件特許の出願時において，当業者にとって周知の技術事項であり，技術常識であって，２段以上の複数段に形成された育苗ポットが周知であったとしても，段落【００８２】の「第１凹部７には，苗Ｎの根を底壁３側に導く機能を持たせず，差込み口９を設けるための部位としての機能だけを持たせるようにしても良い。」の記載を根拠に，根巻き防止機能を持たせない場合に，「凹部」から垂直方向に伸びる縦壁を全て取り除くことは当初明細書等全体の記載から想定されない。この記載から想定されるのは，あくまで「凹部」であって，「底壁３側に導く機能を持たせ」ない以上，垂直方向に伸びる縦壁の「底壁３側」を一部取り除いたものが想定されるのみである。
そうすると，段落【００８２】記載の「かかる場合，第１凹部７は，本実施例のように帯状に形成する必要はなく，例えば，えくぼ的に収納空間５側に窪むように形成しても良い。」からは，帯状ではない凹部，例えば，えくぼ的に窪んだものが想定され，「凹部」から「段差部」のみを抽出して，育苗ポットの全周に段差部が形成されたものや，一つの側壁の全幅に渡って段差部が形成されたものまで想定されるとはいえない。
オしたがって，請求項７に係る本件補正は，「第１凹部７の段差部」を「段差部」とすることにより，育苗ポットの全周に段差部が形成されたものや一つの側壁の全幅に渡って段差部が形成されたものまで想定されることになり，これらは「第１凹部」等の開示しかない当初明細書等には記載されていない事項であり，かつ，当業者にとって自明な事項の範囲内のものでもないものまで含むこととなり，新たな技術的事項を導入するものである。
以上により，本件補正は，当初明細書等に記載された範囲のものではなく，新規事項の追加となるものである。
(3)訂正発明７の無効について
本件訂正後の請求項７は，依然として「段差部」を含んでいるから，やはり，当初明細書等に記載された範囲のものではなく，新規事項の追加となる。したがって，訂正発明７は，特許法１７条の２第３項の規定に違反してなされたものであり，同法１２３条１項１号に該当し，無効とすべきものである。
第３原告ら主張の審決取消事由


本件補正による「段差部」は，当初明細書等に記載された範囲内のものであって，新たな技術的事項を導入するものではなく，技術的事項の変更を目的とするものでない訂正発明７についても新規事項の追加には当たらないのに，これを新たな技術的事項の導入に当たるとした審決の判断は，以下のとおり，誤りである。１訂正発明７は，段差部（第１凹部７の開口面６を臨む部分，横壁Ａ）が，培土によって埋没した状態となる位置に形成され，その段差部に差込み口が開口されているので，差込み口に差し込まれた表示板は，側壁と培土とによって挟まれた状態とされ，表示板を直立状態で固定でき（第１の効果），差込み口が，多角形に形成された側壁の１の面における周方向の略中央部に形成され，かつ，段差部に開口されているので，側壁側から差込み口の位置を把握できる（第２の効果）というものである。
訂正請求項７の「段差部」の発明特定事項は，a)「その多角形に形成された側壁の少なくとも１の面は，前記底壁側の側壁面が前記上縁部側の側壁面に対して段差部を有して前記収納空間側へ窪んで形成されており，」，b)「その段差部は，前記収納空間に前記培土を収納した場合にその培土によって埋没した状態となる位置に形成され，」，c)「前記段差部は，少なくともその差込み口が開口されている部分に形成されている」ことである。そして，当初明細書の段落【００４９】の「側壁４には，他の側壁４の外面よりも収納空間５側に窪み，側壁４の上縁部との間に所定間隔を開けた位置から底壁３まで帯状に延びる１つの第１凹部７と…とが形成されている。」との記載及び当初図面の特に図２（ｂ），図５（ｂ）によれば，「側壁４には，他の側壁４の外面よりも収納空間５側に窪んだ段差部」が記載され，段落【００６８】の記載及び図１によれば，「段差部は，収納空間に培土を収納した場合にその培土によって埋没した状態となる位置に形成されること」が記載されており，さらに，段落【００５５】の記載及び図２，４～６によれば，「段差部（第１凹部７の開口面６を臨む部分，横壁Ａ）は，差込み口が開口されている部分に形成されていること」が記載されているから，訂正発明７の発明特定事項はいずれも当初明細書等に記載されている。
２審決は，「『第１凹部の段差部』の『段差部』のみを取り出した『段差部』の発明特定事項は，当初明細書等に記載されているとはいえず，新たな技術的事項を導入するものである」と判断している。
(1)しかし，１の構造物について，各部位を機能毎に技術的に把握することは，技術者（当業者）にとっては，ごく自然なことである。本件の「第１凹部」の場合も同様であり，「差込み口を設ける部位（段差部（横壁Ａ））」と，「根巻き防止機能を果たす部位（縦壁Ｂ，Ｃ）」とを，それぞれ別個の技術的要素として把握することは技術者にとって一般的である。しかも本件の場合，第１凹部を，差込み口を設ける部位（段差部（横壁Ａ））と，根巻き防止機能を果たす部位（縦壁Ｂ，Ｃ）とに，分解して解釈することを阻害する要因はなく，両者が一体不可分とされた「第１凹部」だけが記載されているという根拠もない。
そして，段落【００５３】，【００８２】の記載からも明らかであるように，出願当初より，第１凹部の各部位は，差込み口を設ける部位（段差部（横壁Ａ））と，根巻き防止機能を果たす部位（縦壁Ｂ，Ｃ）との機能毎に区別して記載され，両者は，それぞれ別個の技術的構成要素として把握され記載されている。また，発明項１の第１凹部は，段落【００８６】のとおり，実施例の「第１凹部７」と同じ名称ではあるものの，必ずしも底壁側に向かって帯状に形成されたものには限られず，段落【００２６】，【００２７】のとおり，発明項１では根巻き防止の効果に言及されていないことからすれば，発明項１の第１凹部は，必ずしも根巻き防止の効果を果たすものではない。これに対し，発明項２の第１凹部は，発明項１の第１凹部を下位概念化したものであり，段落【００８７】のとおり，底壁側に向かって帯状に形成されたものとなっている。このため段落【００２８】，【００２９】のとおり，発明項２では，根巻き防止の効果があることが明確に記載されている。このように発明項１，２に記載された技術思想からも，「差込み口を設ける部位（段差部（横壁Ａ））」と，「根巻き防止機能を果たす部位（縦壁Ｂ，Ｃ）」とが別々の技術的事項として，出願当初から把握され記載されていたことが理解できる。以上のとおり，当初明細書等に接した当業者であれば，「段差部」を，「第１凹部」と切り離した単独の構成として理解することは当然であり，「第１凹部の段差部」しか記載されていないとする審決の判断は誤りである。
(2)また，第１凹部７は，実施例にすぎないから，他の記載から，「第１凹部」以外の態様の段差部が読み取れるか否かを検討しなければならない。しかるところ，以下のとおり，「横壁Ａを，縦壁Ｂ，Ｃを伴わずに形成すること」も，「横壁Ａを，縦壁Ｂ，Ｃを伴わずに，側壁の全周に形成すること」も，当初明細書等から自明である。


ア「横壁Ａを，縦壁Ｂ，Ｃを伴わずに形成すること」について段落【００５０】～【００５３】には，縦壁Ｂ，Ｃが根巻き防止機能を持ち，横壁Ａが差込み口を設けるための部位としての機能を持つことが記載されている。また，甲６の１～１０（甲７の１～１０）のとおり，垂直方向に延びる縦壁（第１凹部の縦壁Ｂ，Ｃに相当）が根巻き防止機能を果たすことは，周知の技術常識である。これらのことに照らせば，段落【００８２】の「第１凹部７には，苗Ｎの根を底壁３側に導く機能を持たせず，差込み口９を設けるための部位としての機能だけを持たせるようにしても良い。」との記載から，「横壁Ａを，縦壁Ｂ，Ｃを伴わずに形成すること」は，当業者であれば自明である。そして，横壁Ａを，縦壁Ｂ，Ｃを伴わずに形成しても，差込み口は横壁Ａに開口されているので，表示板は，側壁と培土とに挟まれ，表示板を直立状態で固定できるし，高さ方向における差込み口の位置は，段差部（横壁Ａ）によって把握できる。また，当初明細書等の段落【００５２】と，図２（ｂ）等とに記載されているとおり，差込み口が，平面視多角形に形成されている側壁の１の面における周方向の略中央部に形成されているので，周方向における差込み口の位置も把握できる。しかも，縦壁Ｂ，Ｃは，上記作用効果の達成に何ら関与していない。
このように，「横壁Ａを，縦壁Ｂ，Ｃを伴わずに形成することで，表示板を直立状態で固定できると共に，側壁側から差込み口の位置を把握できる」という技術的事項は，当初明細書等から自明である。
イ「横壁Ａを，縦壁Ｂ，Ｃを伴わずに，側壁の全周に形成すること」につ
いて
甲８の１～１７（甲９の１～１７）のように，２段以上の複数段に形成された育苗ポット，すなわち，段差が側壁の全周に形成された育苗ポットは，周知の技術常識である。したがって，実施例及び当初明細書の段落【００８２】の記載に基づけば，横壁Ａを，縦壁Ｂ，Ｃを伴わずに形成する場合に，「横壁Ａを，縦壁Ｂ，Ｃを伴わずに，側壁の全周に形成すること」は，当初明細書等から，容易に読み取れる事項である。
そして，横壁Ａを，縦壁Ｂ，Ｃを伴わずに，側壁の全周に形成しても，横壁Ａには，差込み口が開口されているので，表示板は，側壁と培土とに挟まれ，表示板を直立状態で固定できるし，高さ方向における差込み口の位置は，段差部（横壁Ａ）によって把握できる。また，差込み口は，平面視多角形に形成されている側壁の１の面における周方向の略中央部に形成されているので，周方向における差込み口の位置も把握でき，側壁側から差込み口の位置を把握できるといえる。よって，「横壁Ａを，縦壁Ｂ，Ｃを伴わずに，側壁の全周に形成すること」は，本件発明の目的を出願当初から何ら変更するものでもない。
しかも，横壁Ａが側壁の全周に形成されたとしても，上記作用効果の達成は何ら阻害されるものではないし，また，縦壁Ｂ，Ｃは，上記作用効果の達成に何ら関与していない。
以上によれば，「横壁Ａを，縦壁Ｂ，Ｃを伴わずに，側壁の全周に形成することで，表示板を直立状態で固定できると共に，側壁側から差込み口の位置を把握できる」という技術的事項は，当初明細書等に記載されているのと同視でき，当初明細書等から自明である。
第４被告の反論
１差込み口の位置を外部から把握するという機能を果たす上では，表示板が育苗ポットに対して上から下に略垂直方向に挿入されるものである以上，差込み口の高さというよりは，水平方向の位置が分かるようにする点にこそ重要な意義を有するものである。そのため，当初明細書等においても，段落【００８３】の場合を除き，実施例を含めて一貫して，横壁Ａと縦壁Ｂ，Ｃにて構成される第１凹部７において差込み口の位置を把握する機能を担わせることとなっており，水平方向における側壁の幅より狭い一定の幅を有する横壁Ａとその両端部から形成される縦壁Ｂ，Ｃにおいて，水平方向の位置を把握する機能を発揮させるものとなっている。当初明細書等には，第１凹部７につき，垂直方向のみの目印を果たす旨を示唆する記載はない。
２当初明細書等には，側壁の水平方向における幅より狭い一定の幅を有した横壁Ａとその両端部から形成される縦壁Ｂ，Ｃによって構成される第１凹部７しか，開示も示唆もなされていない。
当初明細書等には，「段差部」との用語は一切記載されておらず，いずれの図面にも，第１凹部７は，側壁の水平方向に一定の幅を有するもので，かつ，底壁側まで達する帯状のものしか開示されていない。当初明細書等において，当該凹部は，いずれも側壁の全周に渡るものでも側壁の一つの幅全体に渡るものでもなく，側壁の幅より狭い一定の幅を有したものを前提とした記載となっている。また，段落【００８６】，【００１１】，【００１２】，【００２６】，【００２７】の記載からは，第１凹部７が目印となって差込み口の位置が把握される以上，当業者にとって，第１凹部７は側壁の水平方向に一定の幅（差込み口の幅）を有するものであることが想起される。
さらに，当初発明は，実施例である「第１凹部７」に限定されるものでないとの前提に立ったとしても，凹部の形状が側壁の水平方向に無限定なものまで拡張することを示唆するような記載はない。
３当初明細書等には，「根巻き防止機能を持たせない場合には側壁Ｂ，Ｃはなくなる」ことや「差込み口以外の部分を連続させる」ことのいずれについても，記載も示唆もない。
段落【００８２】においては，第１凹部の有する機能の内，根巻き防止機能はなくしてもよいとするだけであり，差込み口の位置を示す機能は排除されていない。同段落に接した当業者が，第１凹部７につき，育苗ポットの全周に連続的に形成されたものまで記載されているのと同然であると理解するような事項であるとは到底いえない。


また，仮に，第１凹部７につき，「育苗ポットの全周に段差部が形成されたもの」が含まれるとしたならば，段差部だけでは第１凹部７の周方向の位置を把握することはできず，当然に差込み口９の位置も把握できないことになるため，かかる第１凹部から，差込み口の水平方向の位置を示すという重要かつ便利な機能を喪失させるものであるのみならず，段落【０００９】に記載された本件発明の解消しようとする課題を解決することにはならない。
垂直方向に伸びる縦壁が根巻き防止機能を果たすこと及び２段以上の複数段に形成された育苗ポットが周知であったとしても，根巻き防止機能を持たせない場合に，「凹部」から垂直方向に伸びる縦壁を全て取り除くことは，当初明細書等全体の記載から想定されない。
第５当裁判所の判断
１当初発明について
(1)当初明細書の記載
当初明細書等（甲２，４の１の１～５）には次の記載がある（なお，段落【００７７】，【００８２】における明らかな誤字脱字については，当裁判所において訂正の上摘記した。）。
【技術分野】
【０００１】
本発明は，苗に関する情報が表示された表示板を育苗ポットに対して略直立した状態で固定することができると共に，育苗ポット内に培土が収納されている状態であっても，その表示板を取付けるための位置を外部から容易に把握することができる育苗ポット及び表示板付育苗ポットに関する。
【背景技術】
【０００２】
従来より，草花や野菜等の苗を育苗するためにポリエチレンやポリプロピレン等の軟質合成樹脂で構成された育苗ポットが使用されている。この育苗ポットで育苗される苗は，育苗ポットごと運搬され，店頭にて展示販売される。店頭での展示販売の際には，消費者のために，育苗ポットに苗の名称，栽培方法，成長後の様子を表す図形や写真等の苗に関する情報が表示された表示板が取付けられる。
・・・
【０００６】
・・・特許文献１には，育苗ポットの上縁部に設けた鍔部と，その鍔部に表示板を差込むための孔とを備えた育苗ポットが開示されている。この育苗ポットによれば，表示板は鍔部に設けた孔に差込まれ，その孔と係合した状態で育苗ポットに取付けられる。よって，育苗ポットから表示板を引き抜かれ難くすることができると共に，表示板の取り付け作業を簡単にすることができる。【特許文献１】実公平７－４６１２８号公報（図１等）
【発明の開示】
【発明が解決しようとする課題】
【０００７】
しかしながら，上述した特許文献１に記載した方法では，表示板を孔の部分だけで支持しているため表示板がぐらつき易く，風，運搬時の衝撃，自重等の影響により，ある育苗ポットに取付けた表示板は右に傾いたり，別の育苗ポットに取付けた表示板は前のめりになったりする等，表示板を育苗ポットに対して略直立した状態で固定することができないという問題点があった。
【０００８】
一方で，本出願人は，かかる問題点を解決すべく，孔を鍔部ではなく，育苗ポットの側壁に設けることを試みた。この場合，孔に差込まれた表示板は，育苗ポットの側壁と培土とによって挟み込まれる状態になるので，特許文献１に記載された方法に比べて表示板のぐらつきが少なく，表示板を育苗ポットに対して略直立した状態で固定することができた。
【０００９】
しかし，表示板は育苗ポットに培土を収納した後に取付けられるので，本出願人が試みた方法では，孔に表示板を差込む際には，孔は培土に埋もれ，育苗ポットの開放面からは孔の位置を把握することができず，また，この孔は一直線状の切込みで形成されているので，育苗ポットの側面からも孔の位置を把握するのが困難であるという問題点があった。
【００１０】
本発明は，上述した問題点を解決するためになされたものであり，苗に関する情報が表示された表示板を育苗ポットに対して略直立した状態で固定することができると共に，育苗ポット内に培土が収納されている状態であっても，その表示板を取付けるための位置を外部から容易に把握することができる育苗ポット及び表示板付育苗ポットを提供することを目的としている。
【課題を解決するための手段】
【００１１】
この目的を達成するために発明項１記載の育苗ポットは，底壁と，その底壁の縁部から上方に向かって立設する側壁と，その側壁と前記底壁とで囲まれる空間であって苗や培土を収納する収納空間と，その収納空間に培土や苗を入れるために前記側壁の上縁部により形成される開口面と，前記側壁の一部であって，前記側壁の上縁部との間に所定間隔を開けた部分に他の側壁の外面よりも前記収納空間側に窪む第１凹部と，その第１凹部の前記開口面を臨む部分に開口され，前記収納空間に収納される苗に関する情報が表示された表示板を差込む差込み口とを備えていることを特徴とする育苗ポット。
【００１２】
この発明項１に記載の育苗ポットによれば，苗に関する情報が表示された表示板は差込み口に差込まれることで育苗ポットに取付けられる。ここで，この差込み口は第１凹部の開口面を臨む部分に開口されているので，収納空間に培土を収納した後に，開口面からは差込み口を把握することはできない。一方，差込み口が開口されている第１凹部は，側壁の一部であって他の側壁の外面よりも収納空間側に窪んだ部分であるので，その第１凹部を目印とすることで，差込み口の位置は，育苗ポットの側壁側から把握される。また，第１凹部は，側壁の上縁部との間に所定間隔を開けた部分に設けられているので，その所定間隔を開けた部分では，差込み口に差込まれた表示板は，側壁の内面と培土とによって挟まれた状態とされる。
【００１３】
発明項２記載の育苗ポットは，発明項１記載の育苗ポットにおいて，前記第１凹部は，前記側壁の上縁部との間に所定間隔を開けた位置から前記底壁側に向かって帯状に延びて形成されている。
・・・
【００２０】
発明項９記載の育苗ポットは，発明項１又は２に記載の育苗ポットにおいて，前記第１凹部は前記側壁に複数備えられており，その各々に前記差込み口が開口されている。
・・・
【発明の効果】
【００２６】
発明項１記載の育苗ポットによれば，差込み口が開口されている第１凹部は，側壁の上縁部との間に所定間隔を開けた部分に設けられているので，その所定間隔を開けた部分では，差込み口に差込まれた表示板は，側壁の内面と培土とによって挟まれた状態とされる。よって，表示板を育苗ポットに対して略直立した状態で固定することができるという効果がある。
【００２７】


また，差込み口が開口されている第１凹部は，側壁の一部であって他の側壁の外面よりも収納空間側に窪んだ部分であるので，収納空間に培土を収納し，差込み口が培土に埋もれ，開口面から差込み口の位置を把握することができなくなったとしても，第１凹部を目印とすることで，育苗ポットの側壁側から差込み口の位置を把握することができるという効果がある。
【００２８】
発明項２記載の育苗ポットによれば，発明項１に記載の育苗ポットの奏する効果に加え，第１凹部は，側壁の上縁部との間に所定間隔を開けた位置から底壁側に向かって帯状に延びて形成されているので，苗の根が根巻き状態になるのを防止して，苗の根を底壁側に導くことができるという効果がある。
【００２９】
育苗ポットで育苗されている苗は，育苗ポットの略中央部に植えられる。苗の根は，育苗ポットの中央部から側壁に向かって延び，更に，側壁に当たる位置まで延びると，側壁の周方向に沿って延びてゆき，所謂根巻き状態になる。根巻き状態になると，培土中の水分が不均一になったり，根に供給される酸素流通が阻害されたり，根の健全な育成が阻害される。しかし，この育苗ポットによれば，側壁の周方向に沿って延びる苗の根は，第１凹部に当たり，底壁側に延びる第１凹部に沿って底壁側に延びていくので，根巻きの発生を防止し，根の健全な育成を促進させることができるという効果がある。
【００３０】
発明項３記載の育苗ポットによれば，発明項２に記載の育苗ポットの奏する効果に加え，側壁の一部であって，他の側壁の外面よりも収納空間側に窪み，側壁の上縁部との間に所定間隔を開けた位置から底壁側に向かって帯状に延びる少なくとも１以上の第２凹部を備えているので，第１凹部に加え，この第２凹部に当たった根も，第２凹部に沿って底壁側に延びてゆくので，より効率的に根巻き状態になるのを防止することができる。
【００３１】
また，第２凹部と第１凹部とは，その外観形状を異にするように構成されているので，たとえ，第２凹部を備えている場合であっても，第２凹部と第１凹部とを区別でき，第１凹部を目印として，第１凹部に開口する差込み口の位置を簡単に把握することができるという効果がある。
【００３２】
発明項４記載の育苗ポットによれば，発明項３に記載の育苗ポットの奏する効果に加え，第１凹部と側壁の上縁部との間に開けられる所定間隔は，第２凹部と側壁の上縁部との間に開けられる所定間隔よりも広く開けて構成されているので，側壁の上縁部との間に開けられた所定間隔を比べることで，第１凹部と第２凹部とを一見して区別することができるという効果がある。
・・・
【発明を実施するための最良の形態】
【００４３】
以下，本発明の好ましい実施例について添付図面を参照して説明する。本発明の実施例における育苗ポット１は，苗Ｎに関する情報が表示された表示板２を育苗ポット１に対して略直立した状態で固定することができると共に，育苗ポット１内に培土Ｂが収納されている状態であっても，表示板２を取付けるための位置を外部から容易に把握することができるものである。
・・・
【００４９】
また，側壁４には，他の側壁４の外面よりも収納空間５側に窪み，側壁４の上縁部との間に所定間隔を開けた位置から底壁３まで帯状に延びる１つの第１凹部７と３つの第２凹部８とが形成されている。
【００５０】
第１凹部７と第２凹部８とは，所謂根巻きの発生を防止するためのものである。育苗ポット１で育苗されている苗Ｎは，育苗ポット１の略中央部に植えられる。苗Ｎの根は，育苗ポット１の中央部から側壁４に向かって延び，更に，側壁４に当たる位置まで延びると，側壁４の周方向に沿って延びてゆき，所謂根巻き状態になる。苗Ｎの根が根巻き状態になると，培土Ｂ中の水分が不均一になったり，根に供給される酸素流通が阻害されたり，根の健全な育成が阻害される。
【００５１】
しかし，本実施例の育苗ポット１によれば，側壁４の周方向に沿って延びる苗Ｎの根は，第１凹部７や第２凹部８に当たり，底壁３側に延びる第１凹部７や第２凹部８に沿って底壁３側に延びていくので，苗Ｎの根が根巻き状態になるのを防止して，根の健全な育成を促進させることができる。
【００５２】
また，第１凹部７と第２凹部８とは，側壁４を構成する４つの面の略中央部に各々配置されている。即ち，第１凹部７と第２凹部８とは側壁４の全周を略等分するように配置されているので，苗Ｎの根を略均等に底壁３側に導くことができる。
【００５３】
このように，第１凹部７と第２凹部８とは，苗Ｎの根が根巻き状態になるのを防止する機能を有する点で共通するが，一方で，第１凹部７には，表示板２を差し込むための差込み口９を設ける部位としての機能をも有し，そのため，第１凹部７と第２凹部８とでは，次の２点において，その構成を異にする。
【００５４】
第１に，第１凹部７は，側壁４の上縁部との間に形成される所定間隔が，第２凹部８のそれより広く形成されている点で異なる。逆に言えば，第１凹部７の底壁３から高さｈ２（＝６．５ｃｍ）は，第２凹部８の底壁からの高さｈ３（＝９．５ｃｍ）より低く形成されている点で異なる。これにより，側壁４の上縁部からの所定間隔や，底壁３からの高さに着目すれば，側壁４の外面を観察することにより，簡単に第１凹部７と第２凹部８とを区別することができる。
【００５５】
第２に，第１凹部７の開口面６を臨む部分には，表示板２を差込む差込み口９が一直線状に開口されている点で異なる。表示板２は，この差込み口９に差込まれることによって育苗ポット１に固定される。
【００５６】
尚，この差込み口９は，第１凹部７の開口面６を臨む部分において，側壁４の内面側に出来るだけ隣接させて配置することが望ましい。この位置に差込み口９を配置することにより，差込み口９に表示板２を差込む場合には，側壁４の内面に沿って表示板２を差込めば，表示板２を差込み口９に到達させ易くすることができる。
・・・
【００６８】


通常，表示板２は，育苗ポット１に培土Ｂを収納した後に差込み口９に差込まれ，育苗ポット１に取付けられる。また，培土Ｂは第１凹部７よりも高い位置になるまで収納される。よって，育苗ポット１に培土Ｂを収納した後には，差込み口９は，培土Ｂに埋まり，開口面６からは，差込み口９の位置を把握することができない。
【００６９】
一方，側壁４の外面側からは，側壁４の外面から窪む第１凹部７と第２凹部８との位置は簡単に把握でき，更に，側壁４の上縁部からの所定間隔や底壁３からの高さに注目すれば，第１凹部７の位置は簡単に把握することができる。即ち，差込み口９は，第１凹部７の開口面６を臨む位置に配置されているので，第１凹部７の位置を把握できれば，差込み口９の位置も把握することができる。
【００７０】
こうして，第１凹部７の位置を把握した後は，表示板２を脚部２ｂ側から，第１凹部７に沿うように側壁４の内面と培土Ｂとの間に差込む。すると，脚部２ｂの切欠き部２ｃより下方の部分が，差込み口９に差込まれ，表示板２が育苗ポット１に取付けられる。
【００７１】
この状態で，表示板２の脚部２ｂにおいて切欠き部２ｃより上方の部分は，側壁４の内面と培土Ｂとに挟まれた状態となるので，従来と比べて，表示板２を育苗ポット１に対して直立した状態で固定することができる。
【００７２】
次に，図５を参照して第２実施例の育苗ポット１００について説明する。図５（ａ）は育苗ポット１００の平面図であり，図５（ｂ）は図５（ａ）のＶ－Ｖ線における育苗ポット１００の断面図である。尚，図５は図２に対応する図であり，第１実施例の育苗ポット１と共通する構成については同一の符号を付し，その説明は省略する。
【００７３】
第２実施例の育苗ポット１００は，第１実施例の育苗ポット１において側壁４の３つ面の各々に配置されていた３つの第２凹部８に代えて，その側壁４の３つの面の各々に第１凹部７を配置して構成され，また，その第１凹部７の各々には差込み口９が開口されている。即ち，第２実施例の育苗ポット１００は，側壁４の各面に差込み口９が開口された第１凹部７が配置された育苗ポットである。
・・・
【００７５】
花Ｆの咲いた状態の苗Ｎを育苗ポットごと販売する場合には，花Ｆの正面を消費者側に向けると共に，その花Ｆの手前側において苗Ｎに関する情報が表示されている面が消費者側に向くように表示板２を育苗ポットに取り付けることがこの好ましい。
【００７６】
しかし，花Ｆが何れの方向に向いて咲くのかは，花Ｆが咲いてみない限り不明であるため，花Ｆの向いている方向と同じ方向に，苗Ｎに関する情報が表示されている表示板２の面を向けるには，花Ｆが咲いた後に，その花Ｆの向きに合わせて表示板２を育苗ポット１００に取り付ける必要がある。
【００７７】
ところが，上述した第１実施例の育苗ポット１では，差込み口９が開口された第１凹部７は側壁４の１つの面にしか配置されていないため，たまたま花Ｆが第１凹部７が配置された面に向いて咲いたり，第１凹部７が配置された面に花Ｆの正面が向くように苗Ｎを植え替えたりしない限り，花の正面と，苗Ｎに関する情報が表示されている表示板２の面とを同一方向に向けることはできない。
【００７８】
一方，第２実施例の育苗ポット１００によれば，側壁４の各面に差込み口９が開口された第１凹部７が配置されているので，例えば，花Ｆの正面が矢印Ａ方向に向いている場合には，その花Ｆの正面が向いている方向に対応した第１凹部７の差込み口９に表示板２を差込み（図中の実線参照），また，花の正面が矢印Ｂ方向に向いている場合には，その花の正面が向いている方向に対応した第１凹部７の差込み口９に表示板２を差込むことで（図中の点線参照），苗Ｎに関する情報が表示されている表示板２の面が，花Ｆの正面と同じ方向に向くように，表示板２を育苗ポット１００に取り付けることができる。よって，花Ｆの正面と，苗Ｎに関する情報が表示されている表示板２の面とを消費者側に向けて販売することができ，見た目の美しさから消費者の購買意欲を喚起させることができる。
【００７９】
また，第１実施例の育苗ポット１のように，側面４に形成された凹部が第１凹部７であるか第２凹部８であるかを判断する必要はなく，側面４に形成された凹部は全て第１凹部７であり，その第１凹部７には差込み口９が開口されているので，収納空間５に培土Ｂによって差込み口９が埋もれ，差込み口９の位置を外部から把握できなくても，第１凹部７の窪みを目印とすることで，表示板２を差込む位置を外部から容易に判断することができる。
【００８０】
以上，上記実施例に基づき本発明を説明したが，本発明は上記実施例に何ら限定されるものでなく，本発明の主旨を逸脱しない範囲内で種々の改良変形が可能であることは容易に推察できるものである。
【００８１】
例えば，上記実施例においては，第１凹部７と第２凹部８とを区別する方法として，側壁４の上縁部からの所定間隔の違いや，底壁３からの高さの違いにより区別する方法を説明した。しかしながら，第１凹部７と第２凹部８とを区別する方法としては，かかる方法に限定されるものではない。例えば，帯状に形成される第１凹部７と第２凹部８との幅を異にするようにしても良く，第１凹部７と第２凹部８との外観形状を異にし，第１凹部７と第２凹部８とを区別可能であれば良い。
【００８２】
また，上記実施例では，第１凹部７に，差込み口９を設けるための部位としての機能と，苗Ｎの根を底壁３側に導くための機能との２つの機能を持たせる場合について説明した。しかしながら，第１凹部７には，苗Ｎの根を底壁３側に導く機能を持たせず，差込み口９を設けるための部位としての機能だけを持たせるようにしても良い。かかる場合，第１凹部７は，本実施例のように帯状に形成する必要はなく，例えば，えくぼ的に収納空間５側に窪むように形成しても良い。
【００８３】


また，上記実施例では，第１凹部７と第２凹部８とは，側壁４の外面から収納空間５側に窪むように形成する場合について説明した。しかしながら，第１凹部７と第２凹部８とは，側壁４の内面から収納空間５側に突出するように形成しても良い。但し，かかる場合には，側壁４の外面には，差込み口９の位置を示すような目印を設ける必要がある。
【００８４】
また，上記実施例では，第１凹部７だけに差込み口９を設けると共に，３つの第２凹部８は全て略同様に構成する場合について説明した。しかしながら，第１凹部７と３つの第２凹部８との各々に関し，底壁３から延びる高さを異にすると共に，第１凹部７と３つの第２凹部８との全てに差込み口９を設けるように構成しても良い。かかる場合には，側壁４の上縁部から各凹部７，８までの所定間隔が異なり，表示板２の表示部２ａから切欠き部２ｃまでの長さが異なる種々の表示板２を，その所定間隔に応じた凹部に差込むことができる。
【００８５】
また，上記実施例では，中空箱状の育苗ポット１について具体的な数値を上げて説明したが，育苗ポット１の形状や大きさは，かかるものに限定されるものではなく，形状は円筒状や多角形状のものであっても良く，大きさも上記実施例のものよりも大きくても，小さくても良いことは言うまでもない。
(2)当初発明の概要
以上の記載によれば，当初発明について，以下のとおり認められる。当初発明は，苗に関する情報が表示された表示板を育苗ポットに対して略直立した状態で固定することができるとともに，育苗ポット内に培土が収納されている状態であっても，その表示板を取り付けるための位置を外部から容易に把握することができる育苗ポット及び表示板付育苗ポットに関するものである（段落【０００１】）。特許文献１には，従来例として，育苗ポットの上縁部に設けた鍔部と，その鍔部に表示板を差し込むための孔とを備えた育苗ポットが開示されているが，この方法では，表示板を孔の部分だけで支持しているためぐらつきやすく，表示板を育苗ポットに対して略直立した状態で固定することができないという問題点があったため，この問題点を解決すべく，孔を鍔部ではなく，育苗ポットの側壁に設けることが考えられた（段落【０００６】～【０００８】）。しかし，表示板は，育苗ポットに培土を収納した後に取り付けられるので，孔を育苗ポットの側壁に設ける方法では，孔に表示板を差し込む際に，孔は培土に埋もれ，育苗ポットの開放面からは孔の位置を把握することができず，また，この孔は一直線状の切込みで形成されているので，育苗ポットの側面からも孔の位置を把握するのが困難であるという問題点があった（段落【０００９】）。
当初発明は，これらの問題点を解決するものであり，苗に関する情報が表示された表示板を育苗ポットに対して略直立した状態で固定することができるとともに，育苗ポット内に培土が収納されている状態であっても，その表示板を取り付けるための位置を外部から容易に把握することができるようにした育苗ポット及び表示板付育苗ポットを提供するものである（段落【００１０】～【００１２】）。
２新規事項の追加判断の誤りについて
(1)本件補正及び本件訂正について
本件発明７の「段差部」の発明特定事項は，①「その多角形に形成された側壁の少なくとも１の面は，前記底壁側の側壁面が前記上縁部側の側壁面に対して段差部を有して前記収納空間側へ窪んで形成されており，」，②「その段差部は，前記収納空間に前記培土を収納した場合にその培土によって埋没した状態となる位置に形成され」，③「前記開口面を臨む部分に開口され，前記収納空間に収納される苗に関する情報が表示された表示板を差し込む差込み口を有」するというものである。その後，本件訂正により，上記③につき，「前記段差部は，少なくともその差込み口が開口されている部分に形成されていること」（③’）が付加されているが，これは，訂正請求書（甲５の１の１）の記載及び審決の判断のとおり，明瞭でない記載の釈明（特許法１３４条の２第１項３号）を目的とするものである。そして，訂正前の本件発明７において，段差部に差込み口が開口されることが既に記載されており，実質的には，本件発明７に上記③’が記載されていたものと解される。本件補正及び本件訂正において示される「段差部」は，底壁側の側壁面が上縁部側の側壁面に対して収納空間側へ窪んで形成されることは特定されているものの，その段差部が側壁面の幅に対していかなる幅を有するかについての特定はなく，育苗ポットの側面の全周に段差部が形成されるという技術事項や，一つの側壁の全幅に渡って段差部が形成されるという技術事項までを含むものである（以下「技術事項Ａ」とも総称する。）。
(2)第１凹部について
ア原告らは，上記の「段差部」は，当初明細書等において，「第１凹部」として示されており，技術事項Ａは当初明細書等の記載や周知事項等から当業者にとって自明であり，当初明細書等に記載されているのと同視できる旨主張する。しかし，当初明細書等には，「段差部」との記載や，技術事項Ａを含む構成を明示的に記載した記載や図面はなく，段落【００２７】，【００４９】，【００５５】等において，「第１凹部」あるいは「第１凹部７」と記載されているにすぎない。そこで，まず，当初明細書等における「第１凹部」，「第１凹部７」の技術的意義について，検討する。


イ当初明細書等における「第１凹部」について見るに，前記１のとおり，当初明細書の段落【００４９】の「側壁４には，他の側壁４の外面よりも収納空間５側に窪み，側壁４の上縁部との間に所定間隔を開けた位置から底壁３まで帯状に延びる１つの第１凹部７…が形成されている。」との記載，段落【００１２】の「差込み口が開口されている第１凹部は，側壁の一部であって他の側壁の外面よりも収納空間側に窪んだ部分であるので，その第１凹部を目印とすることで，差込み口の位置は，育苗ポットの側壁側から把握される。」との記載，段落【００２７】の「差込み口が開口されている第１凹部は，側壁の一部であって他の側壁の外面よりも収納空間側に窪んだ部分であるので，収納空間に培土を収納し，差込み口が培土に埋もれ，開口面から差込み口の位置を把握することができなくなったとしても，第１凹部を目印とすることで，育苗ポットの側壁側から差込み口の位置を把握することができるという効果がある。」との記載，段落【００６９】の「差込み口９は，第１凹部７の開口面６を臨む位置に配置されているので，第１凹部７の位置を把握できれば，差込み口９の位置も把握することができる。」との記載及び段落【００７９】の「収納空間５に培土Ｂによって差込み口９が埋もれ，差込み口９の位置を外部から把握できなくても，第１凹部７の窪みを目印とすることで，表示板２を差し込む位置を外部から容易に判断することができる。」との記載からすれば，「第１凹部」は，側壁の一部が他の側壁の外面よりも収納空間側に窪むことで，育苗ポットに収納された培土に埋もれて開口面から把握できない差込み口の位置を，側壁の外面から把握するための目印としての機能を有するものである。そして，段落【００３１】，【００３２】，【００６９】には，差込み口を有する第１凹部７と差込み口を有しない第２凹部８との外観形状を異にすることで，一見して区別することができ，側壁の外面から差込み口を簡単に認識できるようにした旨が記載されており，また，段落【００２０】のとおり，第１凹部７が側壁に複数備えられている場合には，第１凹部の各々に差込み口を開口し，容易に側壁の外面から差込み口を把握できるような構成がとられている。さらに，段落【００８３】には，「第１凹部７…は，側壁４の内面から収納空間５側に突出するように形成しても良い。但し，かかる場合には，側壁４の外面には，差込み口９の位置を示すような目印を設ける必要がある。」との記載があり，第１凹部によっても差込み口の存在が側壁の外面から明らかとならない場合には，側壁の外面に目印を設けることが開示されている。これらのことに，本項の上記下線部の記載を考慮すると，前記の第１凹部による目印は，差込み口の位置に対応した側壁の一部が当該側壁の外面よりも収納空間側に窪むことにより，当該部分に着目させて側壁の外面から特定可能とし，育苗ポットに収納された培土に埋もれて外部から把握できない差込み口の位置を，容易に把握させるとの機能を果たすものであると認められる。ウ以上を前提に，本件補正により新たな技術的事項が導入されるか否かについて検討するに，前記(1)のとおり，本件補正によると，育苗ポットの側面の全周に段差部が形成されたものや，一つの側壁の全幅に渡って段差部が形成されたものまでが「段差部」に含まれることとなる（技術事項Ａ）が，この場合，段差部において差込み口が形成されている領域と差込み口が形成されていない領域とが区別できなくなり，差込み口の位置を側壁の外面から把握できない結果となる。上記のとおり，差込み口のある側壁部分と他の側壁部分とを区別させる第１凹部の構成は，側壁の外面から差込み口を容易に把握できるという本件発明の技術課題の解決手段として設けられたものであることからすれば，本件補正により第１凹部を設けない場合には，当初発明の技術課題を解決することにはならないから，技術事項Ａは，新たに導入した技術的事項に該当するというべきである。
(3)原告らの主張について
原告らは，第１凹部を，差込み口を設ける部位（段差部（横壁Ａ））と，根巻き防止機能を果たす部位（縦壁Ｂ，Ｃ）とに，分解して解釈することができるところ，段落【００８２】の「第１凹部７には，苗Ｎの根を底壁３側に導く機能を持たせず，差込み口９を設けるための部位としての機能だけを持たせるようにしても良い。」との記載から，「横壁Ａを，縦壁Ｂ，Ｃを伴わずに形成すること」は，当業者であれば自明であると主張する。
確かに，当初明細書の段落【００４９】，【００２８】，【００２９】，【００５０】～【００５１】の記載からすれば，「第１凹部７」は，底壁３側に向かって帯状に延びることで，苗の根を底壁側に導き，苗の根が根巻き状態となるのを防止する機能を有するものと認められ，段落【００８２】にあるとおり，この根巻き防止機能を持たせず，差込み口９を設けるための部位としての機能だけを持たせるようにすることができ，第１凹部は帯状でなくとも，例えば，えくぼ的に窪む構成とし，左右の縦壁が底壁３まで到達しないものであってもよいことが示唆されているといえる。しかし，上記根巻き防止機能が本件発明７の必須の効果でないとしても，上記(2)で述べたように，側壁の一部が他の側壁の外面よりも収納空間５側に窪むことで，育苗ポットに収納された培土に埋もれて開口面から把握できない差込み口の位置を，側壁の外面から把握することができるという本件発明７の本来的効果からすれば，育苗ポットの側面の全周に段差部が形成されたものや一つの側壁の全幅に渡って段差部が形成されたものまでを含むような構成（技術事項Ａ）は除外されているというべきである。
この点，原告らは，側壁を平面視多角形状に形成し，差込み口を，その多角形状に形成された側壁の１の面における周方向の略中央部に形成するとの構成を備えているから，「育苗ポットの全周に段差部が形成されたもの」であっても，差込み口の水平方向の位置を外部から把握できると主張する。


平成２４年１０月２５日判決言渡
平成２３年（行ケ）第１０３５９号審決取消請求事件
平成２４年８月２８日口頭弁論終結
判                決
原                    告        アーオ   ー   テクノ   ロジー
アクチエンゲゼルシャフト
訴訟代理人弁護士・弁理士        浜      田      治      雄訴訟代   理人弁   理士         西      口              克同                              赤      津      悌      二同                              齊      藤      涼      子訴訟復   代理人   弁理士          田      辺              稜被                    告        特許庁   長官指定代   理人         守      屋      友      宏同                              小      林      由美    子同                              芦      葉      松      美同                              板      谷      玲      子
主                文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が不服２０１０－１８３９０号事件について平成２３年６月２８日にした審決を取り消す。
第２当事者間に争いのない事実
１特許庁における手続の経緯等
原告は，平成２１年５月９日，別紙商標目録記載(1)のとおり，「ＡＯ」の文字を標準文字で表してなる商標（以下「本願商標」という。）について，商標登録出願（商願２００９―３４３９２号）をし，平成２２年１月１８日提出の手続補正書により，指定商品及び指定役務を同目録記載(2)のとおり補正したが，平成２２年５月１２日付けで拒絶査定を受け，同年８月１６日，同査定に対する不服の審判（不服２０１０－１８３９０号）を請求した。
特許庁は，平成２３年６月２８日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は同年７月８日原告に送達された。
２審決の理由
審決の理由は，別紙審決書写しのとおりである。要するに，本願商標は，①極めて簡単で，かつ，ありふれた標章のみからなる商標であり，商標法３条１項５号に該当し，②日本国内において，その指定商品及び指定役務に使用をされた結果，需要者が何人かの業務に係る商品及び役務であることを認識することができるに至っておらず，同条２項に該当しないから，商標登録を受けることができないというものである。
第３当事者の主張
１本件審決の取消事由に関する原告の主張
(1)取消事由１（商標法３条１項５号該当性判断の誤り）本願商標が商標法３条１項５号に該当するとした審決の判断には，誤りがある。すなわち，商標法３条１項５号の趣旨は，簡単かつありふれた標章のみからなる商標を特定人に独占させることにより生じる弊害を防止することにある。この点，本願商標は，医療分野に係る商品及び役務を，指定商品及び指定役務とするものであり，商品・役務の管理のために普通に用いられるものではなく，その権利範囲は限定されており，その商標登録を認めても上記弊害が生じることはない。したがって，本願商標は，商標法３条１項５号に該当しない。(2)取消事由２（商標法３条２項充足性判断の誤り）本願商標は，使用をされた結果，需要者である医療従事者が，原告の業務に係る商品又は役務であることを認識することができるものであり，本願商標が商標法３条２項の要件を満たさないとした審決の判断には，誤りがある。すなわち，ア   原告は   ，１９   ５８年   にスイ   スで設   立され   たArbeitsgemeinschaft   fürOsteosynthesefragen（以下「AO財団」という。）の中心的存在であり，AO財団と密接な関係を有しているところ，AO財団を中心としたAO   グループは，全世界において，骨折治療法（以下「AO法」という。）に関連した研究，開発，教育活動を行っている。AO法は，単なる手術方法ではなく，AO財団が設計・管理する器具（以下「AO製品」ということがある。）を用いることにより効果を発揮する。また，AO財団は，外科医や看護師に対し，「AOCourse」と称する教育活動を行っており（上記教育活動においてもAO製品が使用されている。），その受講者は全世界で約４０万人，日本でも６０００人を超えている。さらに，AO製品の製造，販売は，Synthes社が行っており，日本においては，Synthes社のグループ企業であるシンセス株式会社（以下「シンセス社」という。）が行っている。
イ上記のとおり，医療従事者の間で   AO法は著名であり，AO製品も医療従事者に対して十分な信用力があるところ，①人体に用いる製品に商標を付することはできないこと，②原告やシンセス社が，AO製品に本願商標を付すると，従来の医療製品のように，単にAO製品を使用すれば   AO法の効果が生ずるとの誤解を与えること，③需要者である医療従事者においても，「AO」といえば単なる手術器具を指し示すものではなく，手術方法と医療器具が密接に関係したものであると認識していることから，シンセス社は，本願商標を各製品に付するのではなく，AO製品のパンフレットにAO財団の承認を受けた旨表示している。
したがって，パンフレットにAO財団が承認した製品であると表示された   AO製品には，原告の業務上の信用が化体しているといえる。なお，本願商標は，医療従事者において広く認識されているため，医療器具や医療に関する役務において，本願商標と同一ないし類似の商標は存在しない。
ウしたがって，本願商標は，使用をされた結果，需要者である医療従事者が，原告の業務に係る商品又は役務であることを認識することができるものであり，商標法３条２項に該当する。
２被告の反論
(1)取消事由１（商標法３条１項５号該当性判断の誤り）に対して原告の主張は，否認ないし争う。
本願商標は，欧文字２文字を，標準文字で表してなるものであり，文字数が少なく，用いられる文字の形や組合せ方法にも特徴はない。また，本願商標の構成は，商品・役務の管理のための符号として普通に用いられるものと比べて，特段の差異はない。
したがって，本願商標は，極めて簡単で，かつ，ありふれた標章のみからなるものであるから，商標法３条１項５号に該当する。
(2)取消事由２（商標法３条２項充足性判断の誤り）に対して商標登録出願された商標が，商標法３条２項の要件を具備し，登録が認められるか否かは，使用に係る商標及び商品・役務，使用開始時期及び使用期間，使用地域，当該商品・役務の販売・取引数量等並びに広告宣伝の方法及び回数等を総合考慮して，出願商標が使用された結果，判断時である審決時において，需要者が何人かの業務に係る商品・役務であることを認識することができるものと認められるか否かによって決すべきである。


この点，原告提出の証拠によれば，AO財団が承認した材料や手術器械等の製品が日本各地の医療機関に提供されていることはうかがえるものの，具体的な製品の範囲が不明であり，その製品について本願商標が使用されているか否か，これらの製品が本願商標の指定商品に該当するのか否かは不明である。また，原告提出の証拠によれば，AO財団が開催する「AOCourse」が行われる施設の一部に「AO   CENTER」と記載されていることは認められるものの，それ以外に教育活動に当たり，本願商標を使用しているか否かは不明である。以上のとおり，本願商標の使用開始時期及び使用期間，使用地域，当該商品ないし役務の販売・取引数量等並びに広告宣伝の方法及び回数等は明らかでない。
したがって，本願商標は，その指定商品ないし役務に使用をされた結果，需要者が何人かの業務に係る商品であることを認識することができるに至っておらず，商標法３条２項に該当しない。
第４当裁判所の判断
当裁判所は，審決には，本願商標に係る商標法３条１項５号該当性及び同条２項充足性の認定，判断に誤りはなく，その他，これを取り消すべき違法はないものと判断する。その理由は，以下のとおりである。
１取消事由１（商標法３条１項５号該当性判断の誤り）について原告は，本願商標は商標法３条１項５号に該当するとした審決の判断には誤りがあると主張する。しかし，原告の上記主張は，失当である。すなわち，商標法３条１項５号は，「極めて簡単で，かつ，ありふれた標章のみからなる商標」は，一般的に使用されるものであり，多くの場合自他商品識別力を欠き，商標としての機能を果たし得ないものである上，通常，特定人による独占的使用を認めるのに適しないことから，商標登録を受けることができない旨規定している。
この点，本願商標は，アルファベットの標準文字２文字からなる商標であるところ，極めて簡単で，かつ，ありふれた標章のみからなる上，かかる商標は，本願商標に係る指定商品及び指定役務との関係でみても，格別自他商品識別力を有するとはいえず，特定人による独占的使用を認めるのに適しているともいえない。これに対し，原告は，本願商標は，医療分野に係る商品及び役務を，指定商品及び指定役務とするものであり，商品・役務の管理のために普通に用いられるものではなく，その権利範囲は，限定されており，その商標登録を認めても弊害が生じることはない旨主張する。しかし，同号該当性の判断にあたっては一般的な判断で足りるのであって，個別の権利範囲をうんぬんする原告の主張は採用の限りでない。以上によれば，本願商標は，商標法３条１項５号所定の「極めて簡単で，かつ，ありふれた標章のみからなる商標」に当たる。
２取消事由２（商標法３条２項充足性判断の誤り）について原告は，本願商標は商標法３条２項の要件を満たさないとした審決の判断には誤りがあると主張するので，以下検討する。
(1)商標法３条２項は，「極めて簡単で，かつ，ありふれた標章のみからなる商標」であっても，使用をされた結果，需要者が何人かの業務に係る商品又は役務であることを認識できるに至った場合，すなわち，使用により自他商品識別力を獲得するに至った場合には，商標登録を受けることができることを規定するところ，当該商標が，同条同項に該当するか否かについては，使用に係る商標ないし商品，使用開始時期及び使用期間，使用地域，商品の販売数量，広告宣伝のされた期間・地域及び規模などの諸事情を総合考慮して判断するのが相当であり，その場合，使用に係る商標ないし商品等は，原則として，出願に係る商標及び指定商品等と同一であることを要するというべきである。
そこで，上記の観点から，本願商標が使用により自他商品識別力を備えるに至っているか否かを判断する。
(2)事実認定
証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。アAO   財団は，１９５８年（昭和３３年）にスイスで設立され，ダボスに本部を置き，内部固定による骨折治療法（AO法）に関し，研究，開発，教育等を行う非営利組織である。AO財団は，一般外傷（Trauma），脊椎（Spine），口腔顎顔面（CMF：Craniomaxillofacial)，獣医（VET:Veterinary）などの各専門分野に分かれて活動をしている。原告は，AOグループの代表的存在である。また，AO財団は，多くの国々で外科医や看護師らに対し，「AOCourse」と称して，骨プレート及び骨折外科治療の方法をトレーニングする教育活動を行っており，全世界では，約５０年間で約４０万人の外科医や看護師が「AOCourse」を修了した。日本では，１９８７年（昭和６２年）から「AOCourse」が開催され，約６０００人の外科医や看護師が受講している。「AOCourse」を受講するためには，AO製品を使用していることが条件であり，「AOCourse」においては，AO製品が使用されている。「AOCourse」が行われる日本国外の施設の一部には，「AOCENTER」と記載されているものがある。
さらに，AO財団は，「AOFellowship」と称して，外科医や看護師の留学研修制度を提供している。


（甲１～１０，２４～２６，６６～７１，９３，９７）イ全   AO製品の製造，流通及び販売は，AO財団の審査，承認の下，AO   財団と密接なパートナー関係にある，Synthes社によって行われている。また，日本国内においては，Synthes社のグループ企業であるシンセス社がAO   製品の販売を行っている。シンセス社は，AO製品のパンフレットの表紙に，「SYNTHES」との欧文字及び図形からなる標章を表示し，その右横に「Instrumentsandimplants」，「approved   bytheAOFoundation」と二段に分けて表記している。シンセス社は，２００７年１月１日から２０１１年１２月３１日までの間に，外科用・歯科用及び獣医科用のインプラント，外科用・歯科用及び獣医科用の機械器具スクリュー及びプレート，アングルプレート，髄内釘，ダイナミックコンプレッションプレート，ナット，ワッシャ，椎弓根スクリュー，脊椎分離症用の留め具，締結ワイヤ，脊椎インプラント，ボーンソー及びバー，オシレーティングソー，レシプロケーティングソー，ドリル先（外科用），ドリルガイド，タップ，リーマー，骨鉗子，整復鉗子，外科用プライヤー，エレベーター（外科用），ラスプ，オステオトーム，インパクター，スクリュードライバー，ねじ用スパナ，高さロッド，デプスゲージ，ボーンフック，圧迫固定器，ピンセット，骨膜剥離子，抜去用鉗子，トロカール，トロカール用チップ，骨切り用のみ，クリップ式引き抜き器，創外固定器，骨盤クランプ，挿入器具，プロテクションスリーブ，機器及びインプラント用滅菌トレー，整形外科用機器，インプラント，骨接合・外傷及び筋骨格のための手術用機器及び器具（特に顎顔面及び脊椎，及び顔面，頭蓋，骨盤及び四肢のためのもの）を販売し，各年度の売上高は，２００７年度が１２４億３０９２万７２３４円，２００８年度が１３４億２１１１万３９５０円，２００９年度が１４５億００８１万９４５０円，２０１０年度が１４８億０７７６万８０１１円，２０１１年度が１６１億８８８２万５２４１円であった。
（甲６７，７７～８１，８８～９０，９３，１００）
ウ株式会社医学書院は，「AO   法骨折治療第２版」（２０１０年５月発行），「AO法骨折治療Internal   FixatorsLCP   とLISSによる内固定」（２００８年５月発行），「AO法骨折治療   HandandWrist」（２００６年５月発行）と題する書籍を出版し，合計約５０００部が販売されている。その他にも，株式会社医学書院から「AOマスターズケースコレクションMINIMAX   骨折治療」と題する書籍が，インターズーから「AO法による犬と猫の骨折治療－基本原則から実戦的手技まで－」と題する書籍が出版されている。
（甲１２，８６～９１）
(3)判断
ア上記事実によれば，①AO   財団は，内部固定による骨折治療法（AO法）に関し，研究，開発，教育等を行う非営利組織であり，原告は，AOグループの中心的存在であること，②AO財団は，医療従事者，特に外科医及び看護師らを対象に教育活動を行っており，全世界では約５０年間で約４０万人，日本においても，１９８７年（昭和６２年）から約６０００人が「AOCourse」を受講している上，「AO   Fellowship」と称する留学研修制度も提供されていること，③AO法に用いられる製品は，AO財団の審査，承認の下，AO財団と密接なパートナー関係にある，Synthes社のみが行っており，日本のおいては，Synthes社のグループ企業であるシンセス社が行っていること，④シンセス社のAO法に用いられる製品の売上高は，年々増加し，２０１１年度には約１６２億円に達していること，⑤AO法に関する書籍が多数発行されていることが認められる。
以上によれば，AO財団，及びその研究，開発，教育等の対象である骨折治療法（AO法）が，日本国内においても，需要者である医療従事者の間において広く認識され，社会的に信頼を得ていることは認められる。しかしながら，原告ないしその関係者が，本願商標である「ＡＯ」を，その指定商品ないし指定役務について商標として使用していると認めるに足りる的確な証拠はなく，本願商標が，使用により自他商品識別力を獲得するに至ったとは認められない。
イこれに対し，原告は，シンセス社は，AO   製品の特殊性から，本願商標を各製品に付するのではなく，AO製品のパンフレットにAO   財団の承認を受けた旨表示しており，これによりAO製品には，原告の業務上の信用が化体しているといえる旨主張する。
しかし，上記のとおり，シンセス社は，AO製品のパンフレットの表紙に，「SYNTHES」との欧文字及び図形からなる標章を表示し，その右横に「Instrumentsandimplants」，「approvedbythe   AOFoundation」と二段に分けて表記しているにすぎず（甲８０，８１），これをもって，本願商標である「ＡＯ」の使用ということはできず，原告の上記主張は，その主張自体失当である。
なお，「AOAAChapterJapan」，「AO   traumaJapan」，「AOCMF   Japan」，「AOVETJapan」なる組織（いずれもAO財団の関係組織と推認される）のホームページないし冊子において，①三角形（青色）と円（全体は黄色，縦横に数本の線入り）を組み合わせた図形に続けて「AOTRAUMA」の文字（「AO」は青色，「TRAUMA」は黒色）を配した標章，②上記図形に続けて「AOFoundation」の文字（いずれも青色）を配した標章，③上記図形に続けて「AOAsiaPacific」の文字（いずれも青色）を配した標章，④上記図形に続けて「AOCMF」の文字（「AO」は青色，「CMF」は黒色）を配した標章，⑤上記図形に続けて「AOVET」の文字（「AO」は青色，「VET」は黒色）を配した標章，⑥上記図形に続けて「AONorthAmerica」（いずれも青色）の文字を配した標章が使用されていることは認められるものの（甲８～１４，２４～２６，６８～７１），これにより，本願商標である「ＡＯ」が，その指定商品ないし指定役務について商標として使用されていると認めることも困難である。
ウしたがって，本願商標は，商標法３条２項の要件を満たさないとした審決の判断に誤りはない。
３結論
以上のとおり，原告の主張する取消事由には理由がなく，他に審決にはこれを取り消すべき違法は認められない。その他，原告は，縷々主張するが，いずれも，理由がない。よって，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第３部
裁判長裁判官
芝      田      俊      文
裁判官
西              理      香
裁判官
知      野              明
（別紙）
商標    目録
(1)構成：「ＡＯ」（標準文字）
(2)指定商品及び指定役務


平成２８年５月２６日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２５年（ワ）第３３０７０号特許権侵害行為差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２８年２月１６日
判決
原           告シブヤ精機株式会社
同訴訟   代理人   弁護士    永島孝明
安國忠彦
朝吹英太
安   友   雄一郎
同補佐   人弁理   士若山俊輔
磯田志郎
被           告近江度量衡株式会社
同訴訟   代理人   弁護士    松浦康治
今井   浩
柏木秀一
福井   琢
黒河内   明   子
黒田貴和
遠山   秀
和   田   陽一郎
新井理栄
金子朝彦
迫   友広
同補佐   人弁理   士楠本高義
浅野哲平
竹本松司
白石光男
一宮   誠
主文
１被告は，原告に対し，８７０５万５０００円及びこれに対する平成２５年１２月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２原告のその余の請求をいずれも棄却する。
３訴訟費用はこれを５分し，その３を原告の，その余を被告の各負担とする。
４この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
１被告は，別紙イ号物件目録記載の製品（以下「イ号物件」という。）の生産，使用，譲渡，貸渡し，輸出若しくは輸入，又は譲渡若しくは貸渡しの申出（譲渡若しくは貸渡しのための展示を含む。）をしてはならない。２被告は，その占有に係るイ号物件及びその半製品を廃棄せよ。３被告は，原告に対し，２億２０６２万円及びこれに対する平成２５年１２月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，発明の名称を「農産物の選別装置」とする特許権（以下「本件特許権１」という。）及び「青果物の内部品質検査用の光透過検出装置」とする特許権（以下「本件特許権２」という。）を有する原告が，被告によるイ号物件及び別紙ロ号～ホ号物件目録記載の各製品（以下，それぞれを「ロ号物件」などという。）の製造及び販売が本件特許権１を，ロ号物件，ニ号物件，ホ号物件及び別紙へ号物件目録記載の製品（以下「ヘ号物件」という。また，ロ号～へ号物件を併せて「被告製品」という。）の製造及び販売が本件特許権２をそれぞれ侵害すると主張して，被告に対し，①特許法１００条１項，２項に基づきイ号物件の生産等の差止め及び廃棄等を，②本件特許権１及び２の侵害に係る民法７０９条，特許法１０２条２項に基づく損害賠償金２億２０６２万円又は民法７０９条，特許法１０２条３項若しくは民法７０３条に基づく損害賠償金若しくは不当利得金の一部である５０００万円，並びに，これに対する特許権侵害行為の後の日（訴状送達の日の翌日）である平成２５年１２月２６日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
１前提事実（当事者間に争いのない事実及び当裁判所に顕著な事実）
⑴当事者
ア原告は，農業用選果・選別システム及び農業用設備機器の製造販売等を目的とする株式会社である。
イ被告は，各種計量・計測機器又は装置の製造販売，検査・選別のための機器又は装置の製造販売等を目的とする株式会社である。
⑵本件各特許権
ア原告は，後記   の本件特許権１（以下，その特許出願の願書に添付された明細書及び図面を「本件明細書１」という。）を平成２０年５月９日から有しており，の本件特許権２（以下，その特許出願の願書に添付された明細書及び図面を「本件明細書２」という。）を同日から後記存続期間の満了日まで有していた。
本件特許権１
特許番号第３７０２１１０号
発明の名称農産物の選別装置
出願日平成１０年１０月２３日（特願平１０－３０２６１７）
登録日平成１７年７月２２日
本件特許権２
特許番号第３２４９６２８号
発明の名称青果物の内部品質検査用の光透過検出装置出願日平成５年３月３１日（特願平５－７４１９３）
登録日平成１３年１１月９日
満了日平成２５年３月３１日
イ本件特許権１に係る特許請求の範囲の請求項１並びに本件特許権２に係る特許請求の範囲の請求項１及び２の記載は，次のとおりである（以下，それぞれに係る発明を「本件発明１」，「本件発明２－１」及び「本件発明２－２」という。また，本件発明１，２－１及び２－２に係る各特許を「本件特許」と総称する。）。
本件特許権１の請求項１（本件発明１）
「搬送手段に連結されていない受皿と，農産物供給位置から農産物包装作業位置に渡って農産物を載せた受皿を搬送する搬送手段とを備え，この搬送手段には，この受皿上の農産物を選別仕分けする情報を計測するために上記搬送手段の途中に設定された計測軌道領域，及び該計測軌道上で計測された仕分け情報に基づいて個々の受皿上の農産物を排出するように所定の仕分区分別の仕分ラインが多数分岐接続されている搬送手段下流側の仕分排出軌道領域を設定し，前記各受皿に，その上に載せられている農産物の仕分け情報を直接又は識別標識を介して間接的に読出し可能に記録し，前記仕分排出軌道領域の上流に設けた読出し手段により個々の受皿の農産物仕分け情報を読出して該当する仕分区分の仕分ラ
インに該受皿を排出する農産物の選別装置において，
前記仕分排出軌道領域から前記仕分ラインに排出されずにオーバーフローした受皿を前記搬送手段の上流側に戻すリターンコンベアを設けると共に，このリターンコンベアにより戻した受皿を前記搬送手段に送り込む位置を，前記計測軌道領域の終端と前記仕分け情報読出し手段の間としたことを特徴とする農産物の選別装置。」
本件特許権２の請求項１（本件発明２－１）


「搬送コンベアにより水平に搬送面上を移送され，中央部に貫通した穴を有し，その上部に青果物を載せて移送するトレーと，この搬送コンベア上のトレーに載った青果物に対し複数の光源により周囲から光を照射し，照射された青果物から出る透過光を受光するように上記トレーの貫通した穴を通して該青果物の一部表面に対向する受光手段と，この受光手段に上記透過光以外の外乱光が入光するのを阻止するように青果物と上記受光手段の対向位置の間に配置される遮光手段と，複数の発光光源からの照射光を上記受光手段及び遮光手段のの間を除く青果物の周囲から該青果物を照射する投光手段とを備えたことを特徴とする青果物の内部品質検査用の光透過検出装置。」
本件特許権２の請求項２（本件発明２－２）
「請求項１において，青果物の周囲から該青果物を照射する投光手段は，複数の発光光源をトレーの搬送路上から両横方向に外れて青果物の周囲に配置されていることを特徴とする青果物の内部品質検査用の光透過検出装置。」
ウ本件発明１，２－２及び２－２は，それぞれ次の構成要件に分説される（以下，個別の構成要件をその段落番号に従い「構成要件１Ａ」などという。）。
本件発明１
１Ａ搬送手段に連結されていない受皿と，農産物供給位置から農産物包装作業位置に渡って農産物を載せた受皿を搬送する搬送手段とを
備え，
１Ｂこの搬送手段には，この受皿上の農産物を選別仕分けする情報を計測するために上記搬送手段の途中に設定された計測軌道領域，及び該計測軌道上で計測された仕分け情報に基づいて個々の受皿上の農産物を排出するように所定の仕分区分別の仕分ラインが多数分岐接続されている搬送手段下流側の仕分排出軌道領域を設定し，１Ｃ前記各受皿に，その上に載せられている農産物の仕分け情報を直接又は識別標識を介して間接的に読出し可能に記録し，１Ｄ前記仕分排出軌道領域の上流に設けた読出し手段により個々の受皿の農産物仕分け情報を読出して該当する仕分区分の仕分ラインに
該受皿を排出する農産物の選別装置において，
１Ｅ前記仕分排出軌道領域から前記仕分ラインに排出されずにオーバーフローした受皿を前記搬送手段の上流側に戻すリターンコンベアを設けると共に，このリターンコンベアにより戻した受皿を前記搬送手段に送り込む位置を，前記計測軌道領域の終端と前記仕分け情
報読出し手段の間としたことを特徴とする
１Ｆ農産物の選別装置。
本件発明２－１
２Ａ搬送コンベアにより水平に搬送面上を移送され，中央部に貫通した穴を有し，その上部に青果物を載せて移送するトレーと，２Ｂこの搬送コンベア上のトレーに載った青果物に対し複数の光源により周囲から光を照射し，照射された青果物から出る透過光を受光するように上記トレーの貫通した穴を通して該青果物の一部表面に
対向する受光手段と，
２Ｃこの受光手段に上記透過光以外の外乱光が入光するのを阻止するように青果物と上記受光手段の対向位置の間に配置される遮光手段
と，
２Ｄ複数の発光光源からの照射光を上記受光手段及び遮光手段の（「遮光手段のの」は誤記と認める。）間を除く青果物の周囲から該青果物を照射する投光手段とを備えたことを特徴とする２Ｅ青果物の内部品質検査用の光透過検出装置。
本件発明２－２
２Ｆ請求項１において，青果物の周囲から該青果物を照射する投光手段は，複数の発光光源をトレーの搬送路上から両横方向に外れて青
果物の周囲に配置されていることを特徴とする
２Ｇ青果物の内部品質検査用の光透過検出装置。
⑶被告の行為
ア被告は，別紙ロ号～ヘ号物件目録記載の各集出荷場，集出荷選果施設又は選果場における選果装置を競争入札により次の価格で落札し，以下の年月頃に各物件を納入した。
ロ号物件平成２０年３月      ３億７４００万円
ハ号物件平成２２年３月    １１億４１５５万円
ニ号物件平成２３年３月      ５億８０００万円ホ号物件平成２３年５月      ５億７８００万円へ号物件平成２４年３月      ４億７５００万円イロ号～へ号物件は，それぞれ別紙ロ号～へ号物件目録記載に対応する構成を有している（ただし，上記目録の記載のうち下線部は原告の主張であり，被告はこれを争っている。）。
⑷消滅時効の援用
原告は平成２５年１２月１６日に本件訴訟を提起した。被告は，平成２７年９月７日の本件第１０回弁論準備手続期日において，原告のロ号及びハ号物件に係る民法７０９条，特許法１０２条２項又は３項に基づく各損害賠償請求権について消滅時効を援用する意思表示をした。
２争点
⑴被告製品の構成要件充足性（原告は，ロ号～ホ号物件が本件発明１の，ロ号及びニ号～へ号物件が本件発明２－１の，ニ号〜へ号物件が本件発明２－２の各技術的範囲に属すると主張し，被告らは後記ア～オ以外の構成要件の充足性を争っていない。）
ア構成要件１Ｂ「所定の仕分区分別の仕分ライン」及び１Ｄ「該当する仕
分区分の仕分ライン」の充足性（ロ号～ホ号物件）
イ構成要件１Ｅ「前記計測軌道領域の終端と前記仕分け情報読出し手段の
間」の充足性（ロ号～ホ号物件）
ウ構成要件２Ｂ「トレーに載った青果物に対し……光を照射し」及び「トレーの貫通した穴を通して……対向する受光手段」の充足性（ロ号物件）エ構成要件２Ｂ「複数の光源」及び２Ｄ「複数の発光光源」の充足性（ロ号，ホ号及びへ号物件）
オ構成要件２Ｃ及び２Ｄ「遮光手段」の充足性（ホ号及びへ号物件）⑵本件特許についての無効理由の有無（乙４文献，乙５文献及び乙１４文献の意義は後記のとおり）
ア乙４文献等による本件発明１の新規性又は進歩性の欠如イ乙５文献等による本件発明２－１及び２－２の進歩性の欠如ウ乙１４文献等による本件発明２－１の進歩性の欠如エ本件発明２－１及び２－２に係る実施可能要件違反
⑶消滅時効の成否
⑷損害又は不当利得の額
３争点についての当事者の主張
⑴争点⑴（被告製品の構成要件充足性）について


ア構成要件１Ｂ「所定の仕分区分別の仕分ライン」及び１Ｄ「該当する仕
分区分の仕分ライン」の充足性（ロ号～ホ号物件）
（原告の主張）
構成要件１Ｂの「所定の……仕分ライン」及び１Ｄの「該当する……仕分ライン」とは，仕分工程の態様を特に限定していないことに照らすと，大きさの階級（以下単に「階級」という。）及び品質の等級（以下単に「等級」という。）に関する仕分区分が同じ農産物が排出される仕分ラインをいうのであって，受皿を排出する際に排出すべき仕分ラインが仕分け情報に基づいて特定されていれば足りると解される。
ロ号～ホ号物件は，いずれも一定の規則に従ってトレーを排出すべきプールコンベア（本件発明１の「仕分ライン」に相当する。）を決定し，これに同じ等級階級情報を有するトレーが排出される構造を有しているから，構成要件１Ｂ及び１Ｄを充足する。
（被告の主張）
構成要件１Ｂにおける「仕分区分別の仕分ライン」は「所定の」とあり，その一般的語義からして，農産物の階級及び等級の仕分区分があらかじめ定まったものをいうと解すべきである。このことは，①本件明細書１において，受皿がオーバーフローする場合は仕分区分別に設定されている仕分ラインのうちいずれかが満杯でそれ以上の受皿を受け入れられない状態になる場合をいう（段落【００２５】），その仕分区分に設定された仕分コンベアに排出する（段落【００４３】），本件発明１の技術的意義はリターンコンベアの存在によって各仕分ラインに貯溜する受皿の数を大きく設定する必要性を軽減できて装置全体を小型にすることができることにある（段落【００６０】）との各記載はあらかじめ仕分区分が定まった場合を前提にしたものであると考えられること，②本件特許権１に係る特許請求の範囲の請求項２は「請求項１において，前記仕分ラインは，仕分けるべき全ての区分毎に少なくとも一条設けられていることを特徴とする農産物の選別装置」とされており，仕分ラインが仕分区分に応じてあらかじめ定まっていることを前提とする構成であると解されるところ，同請求項２が本件発明１を引用していること，③本件発明１に係る特許出願について，引用文献（乙９）と同一の発明であって新規性を欠くとの拒絶理由通知（乙１０）に対する出願人の意見書（乙１１）において，上記引用文献における発明が仕分ラインごとに排出されるべき農産物の仕分区分があらかじめ定まっていることを指摘し，「所定の仕分区分別の仕分ライン」の意味を解釈する根拠とした上で上記発明が構成要件１Ｂを充足することを認めたこと，以上のことからも明らかである。
また，構成要件１Ｄの「該当する」は，同１Ｂの「所定の」と同義と考えられる。
ところが，ロ号～ホ号物件は，階級及び等級の仕分に関する情報に基づいてコンベアから排出されるべき仕分ラインは不定であり，読み出し装置においても，等級階級情報のほかに時々刻々変化するプールコンベアについての情報も読み出さなければ農産物を排出すべきプールコンベアが決められない構造になっているから，構成要件１Ｂ及び１Ｄを充足しない。イ構成要件１Ｅ「前記計測軌道領域の終端と前記仕分け情報読出し手段の
間」の充足性（ロ号～ホ号物件）
（原告の主張）
ロ号～ニ号物件は，構成要件１Ｅを明らかに充足する。ホ号物件においてリターンコンベアで上流側に戻された受皿が選別コンベアに送り込まれる位置はラベル貼付装置と第４のＩＣリーダの間であるところ，計測エリアのうち構成要件１Ｅの「計測軌道領域」に対応する部分は，空洞計測装置から重量計測装置及び外観計測装置を経て内部品質検査装置が設けられた領域までである。内部品質検査装置の後にラベル貼付装置があり，仮に外観検査装置がその直後に設けられているとしても，上記部分は外観検査装置までである。このことは，農産物の検査計測が第４のＩＣリーダに到達する前に完了しており，同ＩＣリーダは検査計測の完了の有無及び規格外であるか否かを判定してトレーの排出先を決定するのみの機能を有していることからも明らかである。したがって，ホ号物件は構成要件１Ｅを充足する。
（被告の主張）
本件明細書１においては，仕分排出軌道領域で排出されずにオーバーフローし，リターンコンベアで上流側に戻されたフリートレイを選別コンベアに送り込む位置を，計測軌道領域の終端と仕分け情報読出し手段の間としたことが本件発明１の重要な特徴であるとし，その作用効果は，農産物の荷口の混同が防止されることにあると記載されている。ロ号～ニ号物件は，リターンコンベアの終端が計測軌道領域の終端と前記仕分け情報読出し手段の間に存在するが，上記の作用効果を奏するためのものでないから，構成要件１Ｅを充足しない。
ホ号物件は，別紙ホ号物件構成図のとおり，リターンコンベアで上流側に戻されたトレーが選別コンベアに送り込まれる位置が，本件発明１の計測軌道領域に相当する計測エリアの終端と第４のＩＣリーダの間ではなく，同エリア内にある同ＩＣリーダよりも上流側であるから，構成要件１Ｅを充足しない。仮にこれを形式的に充足するとしても，この構成を採用することによる上記作用効果をホ号物件は奏していない。原告は，同ＩＣリーダに農産物が到達する前にその検査計測が完了していることなどから同ＩＣリーダが計測軌道領域に含まれないと主張する。しかし，同ＩＣリーダはトレー上の農産物が検査計測未了又は規格外であれば上記トレーを再計測コンベアに排出させて再度仕分け情報を計測する検査を受けさせる機能を有しており，計測軌道領域に含まれるから，原告の主張は失当である。
ウ構成要件２Ｂ「トレーに載った青果物に対し……光を照射し」及び「トレーの貫通した穴を通して……対向する受光手段」の充足性（ロ号物件）
（原告の主張）


構成要件２Ｂの「搬送コンベア上のトレーに載った青果物」とは，光を照射する対象がトレーの上部に載って搬送コンベアによって移送されてきた青果物であることをいうと，「トレーの貫通した穴を通して該青果物の一部表面に対抗する受光手段」とは，受光手段がトレーの中央部に貫通した穴を通して青果物の一部表面に対向することをいうと解すべきである。ロ号物件においては，トレー上に農産物を載置させた状態で搬送ライン上を搬送させており，測定エリアの内部品質検査部内にも，同ライン上の農産物を載置させたトレーを搬送することで上記農産物を搬入していることが明らかであるから，投光手段から光が照射される対象は内部品質検査部内に搬入された農産物であるということができ，構成要件２Ｂ「この搬送コンベア上のトレーに載った青果物に……光を照射し」を充足する。また，内部品質検査部内の所定の位置でトレーが停止するとコンベアの下に設置された検査装置がトレーの貫通穴に嵌合するよう上方に突出し，上記検査装置の受光遮光部材の中心の穴に設置された光ファイバーがトレーの貫通穴を通して設けられた検査装置の受光遮光部材の内部において農産物の底部に対向しているのであって，構成要件２Ｂ「トレーの貫通した穴を通して該青果物の一部表面に対向する受光手段」を充足する。
（被告の主張）
ロ号物件では，内部品質検査を行うために投光手段から光を照射する際，農産物が持上部材によってトレーの上方に持ち上げられており，トレーに載っていないから，構成要件２Ｂの「トレーに載った青果物」を充足しない。また，透過光を受光する光ファイバーの先端部が遮光部材内に設置されていることから，持上部材によってスイカが上方に持ち上げられる際，上記先端部もトレーにある貫通穴を通過して上方に持ち上げられるので，受光手段が「トレーの貫通した穴を通して該青果物の一部表面に対向」しないから，この点でも構成要件２Ｂを充足しない。
エ構成要件２Ｂ「複数の光源」及び２Ｄ「複数の発光光源」の充足性（ロ号，ホ号及びへ号物件）
（原告の主張）
ロ号，ホ号及びへ号物件は，トレーに載った青果物に対して複数の光源により周囲から光を照射しているから，構成要件２Ｂの「複数の光源」及び２Ｄの「複数の発光光源」を充足する。被告の後記主張は，複数の発光光源を用いて照明光学系を構成することで単一発光光源による照明と同一の電力でより多い光量を得ることができるという本件明細書２の記載（段落【００１７】）の理解を誤っていることに基づくものであるから，失当である。
（被告の主張）
構成要件２Ｂの「複数の光源」及び２Ｄの「複数の発光光源」は，複数の発光光源を用いて照明光学系を構成することで単一の発光光源による照明と同一の電力でより多い光量を得ることができるものをいうと解すべきである。ところが，ロ号，ホ号及びへ号物件は，こうした複数の光源を有していないから，構成要件２Ｂ及び２Ｄを充足しない。オ構成要件２Ｃ及び２Ｄ「遮光手段」の充足性（ホ号及びへ号物件）
（原告の主張）
構成要件２Ｃ及び２Ｄ「遮光手段」は，「受光手段に上記透過光以外の外乱光が入光するのを阻止するように青果物と上記受光手段の対向位置の間に配置された遮光手段」という特許請求の範囲の記載から明らかなように，受光手段に青果物から出る透過光以外の外乱光が入光するのを阻止するために青果物と上記受光手段の対向位置の間に配置されれば足り，「遮光部材」がトレーとは別に存在する必要があると解釈する必要はない。ホ号物件は，トレーの上面がこれに載置された農産物と接触することによってハロゲンランプからの発光が直接受光装置に入ることを防止しているから，構成要件２Ｃ及び２Ｄの「遮光手段」を充足する。へ号物件は，トレーに保護リングが備えられているところ，保護リングが形状的に遮光作用を奏する可能性がある上，通常の梨の場合，その下部全体が保護リングにも接触することで，外乱光が生じるか否かと無関係にその構造上本来的に遮光作用を奏するものであるから，構成要件２Ｃ及び２Ｄの「遮光手段」を充足する。
（被告の主張）
ホ号物件は，農産物と受光手段の対向位置の間に配置される「遮光手段」を有しないから，構成要件２Ｃ及び２Ｄを充足しない。原告は，トレーの上面に形成された凹部が遮光手段に該当すると主張するが，本件発明２－１において「遮光手段」は「トレー」と別に設けられる必要があり，このことはトレーそのものが遮光手段をなり得る請求項を平成１０年２月１８日の補正（乙２７）により追加したが，平成１３年４月２４日の補正により削除したという本件特許権２の出願経過に照らしても明らかである。へ号物件につき，構成要件２Ｃにいう「遮光手段」は「透過光以外の外乱光」に対して遮光効果を奏するものである必要があると解されるところ，へ号物件は透過光以外の光がそもそも受光部に入らない構成であり，かつ，保護リングが遮光作用を奏していないから，構成要件２Ｃを充足しない。原告は，保護リングの下部全体が構造上遮光作用を奏すると主張するが，仮に遮光作用を有するとしてもその作用は透過光に対するものであるから，失当である。
⑵争点⑵（本件特許についての無効理由の有無）についてア乙４文献等による本件発明１の新規性又は進歩性の欠如
（被告の主張）


本件発明１の特許出願前に公表された刊行物である特開平５－５００４１号公報（乙４。以下「乙４文献」という。）には，①受皿が搬送路と連結されておらず，かつ，農産物供給位置から農産物包装作業位置にわたって農産物を載せた受皿を搬送する搬送手段を備えていること（構成要件１Ａに相当），②搬送手段に相当する選別コンベアの所定位置に青果物の等級階級情報を計測する読取計測手段が設けられ，かつ，第２仕分コンベア上の受皿のバーコードマークから読み取られた受皿の等級信号に従って排出装置を動作させ，階級別に等級を混在して仕分コンベアに搬送される青果物入りの受皿を等級別に仕分けること（同１Ｂに相当），③受皿上の青果物の仕分け情報を受皿のコード番号と共にアドレスメモリ部が更新記憶するようになっていること（構成要件１Ｃに相当），④上記第２仕分コンベアの上流側に配置された第２仕分読取装置により読み取られた受皿のバーコードマークに基づいて等級読出部がアドレスメモリ部から読み出した等級信号を排出制御部へ入力し，排出制御部があらかじめ排出位置設定部で指定された排出位置に対応する排出装置に対して等級別排出信号を受皿の進行と同期させて出力すること（同１Ｄに相当），⑤上記第２仕分コンベア上で（オーバーフロー等により）排出されない青果物入り受皿を合流コンベアの始端部に還元するリターン手段が設けられているとともに，仕分け情報読出し手段に相当する上記第２仕分読取装置が合流コンベアより下流にあること（同１Ｅに相当），⑥農産物の選別装置であること（同１Ｆに相当）が開示されている。
したがって，乙４文献に記載された発明は本件発明１の特許出願前に頒布された刊行物に記載された発明（特許法２９条１項３号）である。仮に，上記⑤につき，仕分ラインのいずれかが満杯でそれ以上の受皿を受け入れられずにオーバーフローの状態にある場合の処理について開示がないとされ，この点が相違点であるとしても，上記のオーバーフローが生じ得ることは乙４文献に記載された発明においても極めて容易に認識し得る。また，被告が松本ハイランド農業協同組合から受注して平成１０年３月３０日までに納入したスイカの集出荷施設（乙３，１５，２０～２２，３２）におけるパレタイザー積込工程（箱詰めされたスイカをロボットパレタイザーによりパレットに積み込む工程）は，製品ループコンベア（構成要件１Ｅの「リターンコンベア」に相当）により戻した製品箱を製品箱搬送コンベアに送り込む位置を，同コンベアからプールコンベアに排出するために必要な情報である製品箱に印刷された等級階級の文字を認識する装置より上流とした点で構成要件１Ｅと一致する。以上に加え，周知慣用技術（乙２３）を併せ考慮すれば，構成要件１Ｅを採用することを当業者が容易に想到し得るから，本件発明１は特許出願前に当業者が容易に発明をすることができたもの（特許法２９条２項）である。
（原告の主張）
乙４文献は，①構成要件１Ｂの「搬送手段下流側の仕分排出軌道領域」に対応する領域において，青果物が仕分コンベアによって階級数に応じた数設けられた分岐コンベアに排出され，次いで第２仕分コンベアによって等級数よりも所定数少ない数の箱詰プール装置に仕分けるという２段階で仕分ける構成である点，②構成要件１Ｄにつき，第２仕分コンベア上を搬送中に読み取られた等級の排出位置が指定されていない場合にはリターンコンベアによって第２プールコンベアに送られる点及び「読出し手段」に相当する第２仕分読取装置が仕分排出軌道領域の中間に設けられている点，③装置全体が受皿のオーバーフローが生じないように構成されており，構成要件１Ｅの「仕分ラインに排出されずにオーバーフローした受皿」に関する技術事項について何ら開示していない点，以上において本件発明と相違する。
したがって，本件発明１は新規性を欠くものでない。
上記相違点を前提とすれば，本件発明１を想到する動機付けはない。また，被告が主張する前記パレタイザー積込工程は，仮にこれが公然実施されていたものであるとしても，同一の等級及び階級のスイカが箱詰めされた製品箱を搬送する工程に関するものであって，農産物の選別装置に関するものでない上，構成要件１Ｅの内容を開示していない。したがって，乙４文献の記載及び被告の主張する周知慣用技術に基づいて本件発明１を容易に想到し得ない。
イ乙５文献等による本件発明２－１及び２－２の進歩性の欠如
（被告の主張）
本件発明２－１の特許出願前に公表された刊行物である特開昭５０－７８３７８号公報（乙５。以下「乙５文献」という。）に開示された発明は，①搬送コンベアにより水平に搬送面上を移送され，中央部に貫通した孔を有し，その上部に青果物を載せて移送するコンベア台（トレー）を有すること（構成要件２Ａに相当），②上記コンベア台に載った青果物に対して一対（複数）の光源により光を照射し，照射された青果物から出る透過光を受光するように上記青果物の一部表面に対向する受光手段を有すること，③青果物と受光手段の対向位置の間に配置される不透明視準板及び干渉フィルタ（遮光手段）があること（同２Ｃに相当），④光源からの照射光を上記受光手段及び遮光手段の間を除く青果物の周囲から青果物に照射する投光手段を備えたことを特徴とすること（同２Ｄに相当），⑤青果物の内部品質検査用の光透過検出装置であること（同２Ｅに相当）から構成されている。
上記②は，複数の光源に対して受光手段が一つである本件発明２－１の構成と異なり光源と受光手段が一対一の関係にある点において構成要件２Ｂと相違するが，特開平３－１６０３４４号公報（乙１４。以下「乙１４文献」という。）において透過光方式の内部品質検査装置に関して複数の光源と単一の受光装置という構成が開示されており，コンベアで搬送される途中で青果物の内部品質を検査することは昭和５０年前後当時既に発明及び考案の対象となっていたことを踏まえると，上記相違点につき乙５文献及び乙１４文献に各記載の発明を組み合わせることは，当業者であれば容易に想到することができる。