そして，上記認定事実(3)エによれば，本件ガイドラインは，ＷＨＯ基準に則って，高血圧の患者に対するＯＣの使用につき，ＯＣの使用によるリスクが利益を上回る状況にある分類３（原則的禁忌）と分類４（絶対的禁忌）の各場合を定めているところ，本件ガイドラインは日本産科婦人科学会により平成１７年１２月に作成されたことに照らせば，その内容は，臨床医学の実践における当時の医療水準を示すものとして，合理性を有するものと推認される。そうすると，本件記載が禁忌としているのは，本件ガイドラインで示されているＷＨＯ基準の分類３に当たる場合（収縮期１４０～１５９ｍｍＨｇ又は拡張期９０～９９ｍｍＨｇ。ただし，臨床診断ができ，他に適当な方法がない場合を除く。）及びＷＨＯ基準の分類４（収縮期１６０ｍｍＨｇ以上又は拡張期１００ｍｍＨｇ以上）に当たる高血圧のことであると解される。
なお，平成２７年に作成された日本産科婦人科学会編集・監修のＯＣ・ＬＥＰガイドライン（乙Ｂ１４）は，収縮期１６０ｍｍＨｇ以上又は拡張期１００ｍｍＨｇ以上の高血圧のみを禁忌とし，収縮期１４０～１５９ｍｍＨｇ又は拡張期９０～９９ｍｍＨｇの高血圧は慎重投与としているが，同ガイドラインは原告らの主張する注意義務違反の時期（平成２１年４月及び５月）に存在していたものではないから，当時の医療水準を判断する根拠とすることはできない。
イ以上を前提に判断すると，上記認定事実(1)ク及びケによれば，Ｄの平成２１年４月２１日の血圧は拡張期が１１２ｍｍＨｇであり，ＷＨＯ基準の分類４（収縮期１６０ｍｍＨｇ以上又は拡張期１００ｍｍＨｇ以上）の高血圧に当たり，また，Ｄの同年５月１８日の血圧は収縮期が１４１ｍｍＨｇ，拡張期が９５ｍｍＨｇであり，ＷＨＯ基準の分類３（収縮期１４０～１５９ｍｍＨｇ又は拡張期９０～９９ｍｍＨｇ）の高血圧に当たり，本件添付文書では投与が禁忌とされていた状態にあった。そして，被告Ｅは，同年４月２１日にＤの血圧がＷＨＯ基準の分類４に該当するほどの高血圧であったこと，同年５月１８日にＤの血圧がＷＨＯ基準の分類３に該当するほどの高血圧であったことをそれぞれ認識していたにもかかわらずＤにオーソＭ－２１を処方したことが認められ，しかも同年５月１８日において，オーソＭ－２１の処方の他に適当な方法がなかったとは認められないから，上記のオーソＭ－２１の処方はいずれも本件記載に従わずにされた処方であったというべきである。
したがって，被告Ｅは医薬品を使用するに当たって添付文書に記載された使用上の注意事項である本件記載に従わなかったものと認められる。ウこれに対し，被告らは，血圧は，測定環境によって大幅に変動することから，一過性の変動ではなく，継続的な測定結果に基づく評価が必要であるところ，(ｱ)Ｄの同年４月２１日の前後の血圧の状況からすれば，Ｄの同日の血圧はＷＨＯ基準の分類３にとどまること，(ｲ)同年５月１８日時点のＤの血圧もＷＨＯ基準の分類３にとどまることから，本件でのオーソＭ－２１の処方はいずれも本件記載に違反するものではないと主張することから，以下，(ｱ)及び(ｲ)について検討する。
(ｱ)平成２１年４月２１日の処方について
「高血圧治療ガイドライン２００４」（甲Ｂ６資料２－１５）によれば，血圧は変動しやすいので高血圧の診断のためには少なくとも２回以上の異なる機会における血圧値に基づいて行うべきであるとされる。しかしながら，上記ガイドラインは高血圧の治療のための診断方法が記載されたものであり，ＯＣの処方の可否を判断するために作成された基準ではないことに加え，本件ガイドラインには血圧の測定方法について継続的な測定結果に基づく評価をすべきという記載は見受けられないことからすれば，ＯＣの処方の可否を判断するに当たり，当然に２回以上の異なる機会における血圧値に基づく必要があるとはいえない。また，仮に血圧を継続的な測定結果から評価するとしても，上記認定事実(1)エないしキによれば，平成２０年１１月４日から平成２１年２月２５日の間に被告クリニックで測定された際のＤの血圧はいずれもＷＨＯ基準の分類３に，同年３月３０日に測定された際のＤの血圧はＷＨＯ基準の分類４に当たることからすれば，Ｄの血圧は持続的にＷＨＯ基準の分類３ないし４に該当する状態であったことが認められ，そうすると，同年４月２１日のオーソＭ－２１の処方は本件記載に違反するものであるといえる。
そして，上記アで説示したとおり，本件記載が禁忌としているのは，患者の血圧がＷＨＯ基準の分類３に当たる場合（ただし，臨床診断ができ，他に適当な方法がない場合を除く。）及びＷＨＯ基準の分類４に当たる場合を指すというべきところ，ＷＨＯ基準の分類３であるからといって，ＯＣの処方が原則的に認められるわけではなく，禁忌に該当することには変わりがないから，ＷＨＯ基準の分類３に該当する場合には本件記載に違反しないとの被告らの主張は，その前提を異にするものであって採用することができない。
したがって，被告らの主張は上記の判断を左右するものではない。
(ｲ)平成２１年５月１８日の処方について
上記(ｱ)で説示したとおり，本件記載が禁忌としているのは，患者の血圧がＷＨＯ基準の分類３に当たる場合（ただし，臨床診断ができ，他に適当な方法がない場合を除く。）及びＷＨＯ基準の分類４に当たる場合を指すのであって，Ｄの血圧がＷＨＯ基準の分類３に当たる状態であったからといって，ＯＣの処方が原則的に認められるわけではないから，被告らの主張は理由がない。


(3)③これに従わなかったことにつき特段の合理的理由がないことについて上記(2)で説示したとおり，被告ＥはＤに対しオーソＭ－２１の添付文書に記載された使用上の注意事項である本件記載に従わずにそれを処方したことが認められるところ，被告Ｅは，その本人尋問において，平成２１年４月２１日にオーソＭ－２１の処方を再開した理由として，精神科の医師から緊張で血圧が高くなっていると聞いた旨のＤの発言があったこと，ＤがＯＣの処方を強く希望していたことを挙げる（被告Ｅ本人【１２頁】）。しかしながら，同日に申告されたＤの血圧は，自宅での血圧測定の結果であり，緊張で血圧が高くなる状態であるとは考え難い上，医薬品の添付文書が投与を受ける患者の安全を確保するために製造業者等からこれを使用する医師等に対して必要な情報を提供する目的で記載されていることに照らせば，たとえ患者であるＤによるＯＣ処方の希望があったとしても，医師である被告ＥがＯＣの添付文書である本件記載に従わない特段の合理的理由には当たらないというべきであるから，被告Ｅの上記供述部分は採用することができない。
しかして，本件においては，被告ＥがＤに対し，本件記載に敢えて従わないでオーソＭ－２１を処方したことを正当化するだけの特段の合理的理由は認められない。
(4)②それによって医療事故が発生した場合についてア添付文書の記載は，医薬品の効能を十分に発揮させるとともに，不都合な結果の発生をできる限り防止するために作成されるものであるから，医師に結果発生につき添付文書の記載事項の遵守違反による過失が推定されるためには，医師が使用上の注意に従わなかったことによって，添付文書の記載が防止しようとした結果が発生したことが必要となると解される。そして，上記前提事実(5)オによれば，本件記載は，高血圧のある患者については，血栓症等の心血管系の障害（以下「血栓症等」という。）が発生しやすくなる又は症状が増悪することがあることから，血栓症等の発生を防止するために高血圧のある患者に対する投与を禁忌とした記載であるところ，以下，本件記載の「血栓症等」がＤに発症したＶＴＥ（深部静脈血栓症，肺塞栓）を含むものであるか否かを検討する。イ上記前提事実(5)アによれば，血栓症とは，血管内で血栓（血小板，フィブリン，赤血球等の血漿成分が凝固したもの）が形成されることをいい，ＶＴＥとＡＴＥを含むところ，本件記載ではＶＴＥとＡＴＥは区別して記載されておらず，オーソＭ－２１の添付文書の詳細な情報が記載されているインタビューフォーム（甲Ｂ１１の２の２）にも，血栓症との記載があるのみで，ＶＴＥとＡＴＥを区別した記載は存在しない。しかも，オーソＭ－２１を販売している持田製薬株式会社は，仙台弁護士会の照会に対し，本件記載の「血栓症」はＶＴＥとＡＴＥのいずれかに限定されているものではない旨回答している（甲Ｂ１１の１，１１の２の１）。また，上記認定事実(3)ア(ｴ)及び(ｵ)によれば，海外の研究において，高血圧がＶＴＥのリスク因子となるとの報告があること，厚生労働省の研究班の調査において，高血圧等の生活習慣病を有する者は，深部静脈血栓症や肺塞栓が生じやすいとの報告があることが認められ，その医学的な機序が明確ではないとしても，高血圧とＶＴＥの関係性が疑われている。これらの事情によれば，本件記載における血栓症等とは，ＶＴＥを含むものと解するべきである。そして，上記２で説示したとおり，本件でＤは深部静脈血栓症を発症した後，肺塞栓による呼吸不全で死亡したものであり，本件記載が防止しようとした結果（ＶＴＥ）が発生したものと認められるから，医師が添付文書に記載された使用上の注意事項に従わなかったことによって，医療事故が発生した場合に該当するということができる。ウこれに対し，被告らは，ＶＴＥとＡＴＥは別個の病態であることを前提に，本件記載は，ＶＴＥではなく，ＡＴＥを念頭に置いたものであり，Ｄの死因である肺塞栓は，添付文書が防止しようとした結果ではないと主張する。
上記認定事実(3)ア及びイによれば，ＶＴＥは，静脈において血栓が生じるものであり，生じる血栓はフィブリンや赤血球から構成されることが多く，血小板の関与は比較的少ないとされ，その危険因子としては，血流停滞，血管内皮障害，血液凝固能亢進が挙げられている一方，ＡＴＥは，動脈において血栓が生じるものであり，血小板の関与が大きいとされ，その危険因子としては糖尿病，高血圧，喫煙等が挙げられており，これらの医学的知見からすると，ＶＴＥとＡＴＥはその形成過程及び原因において異なる点があると認められる。
しかしながら，ＶＴＥ及びＡＴＥは，いずれも血管内の血漿成分が凝固し，血栓を生じるという点で機序が共通しているほか，上記イで説示した海外の研究及び厚生労働症の研究班の調査のように，高血圧とＶＴＥとの関係性を肯定する方向の証拠も存在するのであるから，本件記載が，当然にＡＴＥのみを対象としているということはできない。また，被告らは，高血圧とＶＴＥは無関係であると主張するところ，確かに，喫煙，高血圧及び糖尿病のような動脈疾患の重要な危険因子は，ＶＴＥの危険因子であるとは思われないとのＷＨＯの科学グループの報告（甲Ｂ１９－１，１９－２，乙Ｂ１５）があるが，上記の報告において，高血圧がＶＴＥの危険因子ではないことを裏付ける根拠は示されていない上，上記の報告において危険因子であることを否定された喫煙は，後の調査によりＶＴＥの危険を上昇させることが判明しており（乙Ｂ１４），動脈疾患の重要な危険因子であることとＶＴＥの危険因子であることは矛盾しないことからすると，上記の報告の記載から，高血圧とＶＴＥの関係性を否定することはできない。
そうすると，被告らの主張はいずれも上記の判断を左右するものではない。
(5)小括


以上によれば，①医師である被告Ｅは，医薬品であるオーソＭ－２１を使用するに当たって添付文書に記載された使用上の注意事項（本件記載）に従わず，②それによってＤが肺塞栓により死亡するという医療事故が発生したものであって，③被告Ｅが本件記載に従わなかったことにつき特段の合理的理由はないから，被告Ｅの過失が推定されるというべきである。したがって，被告Ｅには，平成２１年４月２１日及び同年５月１８日に添付文書に違反してＤにオーソＭ－２１を処方した注意義務違反が認められる。４争点(3)（被告ＥにＤに血栓症に関する指導をしなかった注意義務違反があるか）について
(1)原告らは，オーソＭ－２１の添付文書には，顕著な血圧上昇が見られた場合は，直ちに医師等に相談するように，あらかじめ説明するよう求める記載があることから，被告Ｅには，平成２１年３月３０日に，Ｄに対し，顕著な血圧上昇が見られた場合には，血栓症が発生し死に至る危険があるため，医師に相談することを指導し，相談すべき血圧上昇の基準を説明する義務があったにもかかわらず，これを怠った注意義務違反があると主張する。(2)そこで検討するに，証拠（甲Ｂ２）によれば，オーソＭ－２１の添付文書には，医師に対し，オーソＭ－２１の服用者に顕著な血圧上昇が見られた場合は，直ちに医師等に相談するようあらかじめ説明するよう求める記載があること認められるが，添付文書及び本件ガイドラインによっても，「顕著な血圧上昇」の具体的内容は明らかではない。また，証拠（甲Ｂ５）によれば，被告ＥがＤに対するＯＣの処方を中止した平成２１年３月３０日当時は，本件ガイドラインにおいて，ＯＣによるＶＴＥのリスクは，服用中止後３か月以内に，非服用者のリスク値まで戻るとされていたことが認められ，そうすると，ＤがオーソＭ－２１の服用を中止した同日以降，ＶＴＥ等の血栓症を発症する危険は減少することが予想されたことが認められる。(3)したがって，被告Ｅには，平成２１年３月３０日にＤに対し血栓症に関する指導をすべき注意義務があったとまではいえず，原告らの上記主張は理由がない。
５争点(4)（上記３の注意義務違反とＤの死亡との間に因果関係があるか）に
ついて
(1)被告Ｅには，上記３のとおり，平成２１年４月２１日及び同年５月１８日に添付文書に違反してＤにオーソＭ－２１を処方した注意義務違反が認められるから，同注意義務違反とＤが同年６月１１日に死亡したという結果との因果関係の有無について検討する。
(2)上記２で説示したとおり，Ｄの死因は深部静脈血栓症に続発した肺塞栓による呼吸不全であると認められる。
また，上記２で説示したとおり，ＯＣの服用により，血液凝固能が亢進し，ＶＴＥを発症する危険は３～５倍程度増加し，その危険は服用開始後３か月以内が一番高く，その後減少するが，非服用者と比べればその危険は高く，また，４週間以上の休薬期間を置き，再度服用を開始すると，開始後数か月はＶＴＥを発症する危険が高くなるとされているところ，Ｄは平成２０年８月１６日から平成２１年３月３０日までの約７か月半の間ＯＣの処方を受けて服用を続けた後，同日から同年４月２０日までの休薬期間を挟んで，同月２１日から再びＯＣの処方を受け，再度の使用開始から２か月弱後の同年６月１１日にＶＴＥである肺塞栓を発症したという経過を辿っており，肺塞栓の発症当時，ＤはＯＣによって肺塞栓を発症する危険が高まっている状態にあったことが認められる。
さらに，上記３で説示したとおり，ＶＴＥとＡＴＥは，血栓の形成過程や原因において異なる点があるものの，いずれも血管内の血漿成分が凝固し，血栓を生じるという点で機序が共通しており，高血圧とＶＴＥの関係性を否定することはできず，本件記載が防止しようとした「血栓症等」にはＶＴＥが含まれると解すべきところ，同年４月２１日及び同年５月１８日の時点において，Ｄは，本件ガイドラインが則っているＷＨＯ基準の分類３（ＯＣの使用を推奨できない。ただし，他に適当な方法がない場合を除く。）又は分類４（使用してはいけない。）に該当する程度の高血圧の状態にあった（分類３と分類４に規定する高血圧のいずれの基準とも本件記載が禁忌としている高血圧に該当することは，上記３(2)で説示したとおりである。）ことに鑑みると，Ｄが本件記載により禁忌とされるほどの高血圧であったにもかかわらず，被告ＥがＤに対しＯＣ（オーソＭ－２１）を処方して服用させたことによって，ＤがＶＴＥを発症する高度の危険を発生させたことが認められる。
これらの事情を総合すると，Ｄが同年４月２１日及び同年５月１８日に処方されたオーソＭ－２１を使用したことによって，血液凝固能が亢進し，深部静脈血栓症を発症した後，肺塞栓を発症し，呼吸不全となって死亡したものと認められる。
そうすると，被告Ｅの上記注意義務違反とＤの死亡との間には因果関係が認められる。
(3)これに対し，被告らは，Ｄが肺塞栓を発症した原因は，高血圧やＯＣの処方ではなく，肥満やうつ状態に伴う長期臥床，うつ病の薬パキシルの服用中断であった旨主張することから検討する。
ア肥満について


弁論の全趣旨によれば，日本肥満学会では，ＢＭＩ＝体重（ｋｇ）÷（身長（ｍ）×身長（ｍ））に関し，２５以上３０未満を肥満１度，３０以上３５未満を肥満２度としているところ，証拠（甲Ａ６【１６頁】）及び弁論の全趣旨によれば，平成２０年８月１６日の時点で，Ｄの身長は１５２．５ｃｍ，体重は５２．０ｋｇ，ＢＭＩは２２．３６であったことが認められ，上記基準に照らすと肥満とは評価されないものである。そして，同日より後のＤの体重については，証拠（甲Ａ１４，１５の１・２）及び弁論の全趣旨によれば，平成２１年２月２６日の時点で体重が６ｋｇ増加しており，その時点のＢＭＩが２４．９４であったことが認められるものの，上記の肥満の基準には満たないから，Ｄが肥満であったと認めることはできない。
そうすると，Ｄに肺塞栓の危険因子として肥満が存在したとは認められないから，Ｄが肥満によって肺塞栓を発症したということはできず，上記(2)の判断を左右しない。
イうつ状態に伴う長期臥床，パキシルの服用について証拠（甲Ａ１４，１５の１・２，乙Ｂ４の８・９）及び弁論の全趣旨によれば，Ｄは，平成２０年１２月８日から平成２１年６月４日までの間，精神科の医療機関「広瀬通クリニック」を受診し，家事ができない，調子がよくないなどの症状を訴えていること，Ｄには，いずれもうつ病の薬であるデパスが平成２０年１２月８日から，パキシルが同月１５日からそれぞれ処方されていることが認められ，これらの事実からすれば，Ｄが肺塞栓を発症した当時，長期臥床に近い状態にあった可能性を否定することはできない。
しかしながら，上記(2)で説示したとおり，高血圧であったＤはＯＣの服用によって肺塞栓を発症する高度の危険を生じていたことに照らすと，仮にＤが長期臥床に近い状態であったとしても，そのことのみを原因として肺塞栓を発症したとみることはできず，それらの要因が重なった結果として肺塞栓となったといい得るにすぎない。
そうすると，たとえＤが長期臥床に近い状態にあった可能性があったからといって，高血圧であったＤに対するＯＣの処方とＤが肺塞栓を発症して死亡したこととの間の因果関係を否定することはできないというべきであり，上記(2)の判断を左右するものではない。
ウしたがって，被告らの上記主張は理由がない。
６争点(5)（損害の発生及び額）について
(1)上記２，３及び５で説示したところによれば，被告らは，上記３の過失によりＤ及び原告らに発生した損害につき，被告Ｅは不法行為責任に基づき，被告Ｆは不法行為責任（使用者責任）に基づき，原告らに対し，損害賠償義務を負うものというべきところ，Ｄ及び原告らには，被告らの不法行為によって，以下の損害が発生したことが認められる。
(2)Ｄに生じた損害
ア死亡慰謝料    ２２００万円
Ｄは，死亡当時３９歳であり，その後の人生を失った無念は甚大であったというほかなく，その精神的苦痛を金銭的に評価すると，２２００万円をもって相当と認める。
イ逸失利益    ３６３８万５６２９円
上記のとおり，Ｄは死亡当時３９歳であり，弁論の全趣旨からすれば，家事従事者であったことが認められるから，平成２１年賃金センサス女性労働者学歴計全年齢平均年収３４８万９０００円を基礎収入とし，生活費控除率を３０％として逸失利益を算出すると，下記計算式のとおりとなる。なお，被告らは，Ｄが死亡前に家事ができない状態であったとして，基礎収入は，上記賃金センサスの５０％である１７４万４５００円にとどまると主張するところ，確かに，上記５(3)イのとおり，Ｄが平成２０年１２月８日以降，精神科の医療機関に通院し，家事ができないなどの症状を訴えたことが認められるが，証拠（甲Ａ１４，１５の１・２）によれば，Ｄの上記症状がひどくなったのは同日の２週間又は３週間前頃からであることが認められ，その後平成２１年６月４日まで通院を継続したことを踏まえてもなお，一時的な症状であった可能性が高いから，逸失利益の基礎収入を減額することは相当ではなく，被告らの上記主張は採用しない。
(計算式)
３４８万９０００円×（１－生活費控除率０．３）×１４．８９８１（Ｄが死亡した３９歳から６７歳までの２８年に対応するライプニッツ係数）＝３６３８万５６２９円
ウＤの夫である原告Ａは，上記Ｄに生じた損害の合計である５８３８万５６２９円の２分の１である２９１９万２８１４円を，Ｄの子である原告Ｂ及び原告Ｃは，同額の４分の１である１４５９万６４０７円を相続により取得した。
(3)原告らに生じた損害
ア近親者慰謝料    各１００万円
原告Ａはその妻を，原告Ｂ及び原告Ｃはその母を失ったことにより甚大な精神的苦痛を被ったことその他本件に現れた諸般の事情を考慮すると，原告ら固有の慰謝料としては，それぞれ１００万円の支払をもってするのを相当と認める。
イ葬儀費用        １５０万円
証拠（甲Ｃ１１）によれば，原告Ａが，Ｄの葬儀を執り行い，葬儀関係の費用として合計１７０万０１００円を支出したことが認められるところ，このうち１５０万円を被告らの不法行為と相当因果関係のある損害と認める。
(4)素因減額          なし
被告らは，Ｄが肥満やうつ状態に伴う長期臥床，パキシルの服用中断等の肺塞栓発症の危険因子を抱えていたことから，大幅な素因減額がされるべきであると主張する。
被害者に対する加害行為と被害者の罹患していた疾患とがともに原因となって損害が発生した場合において，当該疾患の態様，程度などに照らし，加害者に損害の全部を賠償させるのが公平を失するときは，裁判所は，損害賠償の額を定めるに当たり，民法７２２条２項の過失相殺の規定を類推適用して，被害者の当該疾患をしんしゃくすることができるものと解するのが相当である（最高裁昭和６３年（オ）第１０９４号平成４年６月２５日第１小法廷判決・民集４６巻４号４００頁参照）。


平成２８年２月１２日宣告裁判所書記官
平成２４年（わ）第８８７号，第９８７号，平成２５年（わ）第１１６号，第２０８号，第４４３号，第５７４号，第８２８号死体遺棄，逮捕監禁，殺人，監禁，
詐欺，生命身体加害略取被告事件
判       決
主            文
被告人を懲役２３年に処する。
未決勾留日数中２５０日をその刑に算入する。
理            由
（犯行に至る経緯等）
１被告人は，平成１５年頃，高松市内で実父Ａ（以下「Ａ」という。），実母Ｂ（後にＡとの離婚届出により旧姓Ｃに戻る。以下「Ｂ」という。）及び実姉Ｄ（後にＥとの婚姻届出によりＦ姓となる。以下「Ｄ」という。）と共に生活し，高校に通っていた。
その頃，Ｇ（以下「Ｇ」という。）は，兵庫県尼崎市ａ通ｂ丁目ｃ番ｄ号所在のマンション「Ｈ」ｆ号室（以下「Ｈ」という。）に住んでいた。Ｈには，Ｇの内縁の夫（以下「Ｉ」という。），義理の妹Ｊ（以下「Ｊ」という。），養子（以下「Ｋ」という。），Ｊの実子であるが戸籍上はＧの子とされ，後に被告人の夫となる（以下「Ｌ」という。）などのほか，Ｊとの婚姻実体はないが戸籍上は同人の夫となっていた（以下「Ｍ」という。），家政婦的な立場の（以下「Ｎ」という。）なども同居して，Ｇの下で共同生活をしていた（以下Ｈで共同生活をしていた者たちを「Ｏ家」という。）。なお，Ｍの実弟Ｐ（以下「Ｐ」という。）は，Ｇの下から何度か逃亡し，当時も逃亡中であったが，その後連れ戻されてＨで生活していた。また，平成１８年には，Ｐが逃亡中に知り合ったＥ（以下「Ｅ」という。）もＨでＧらと共同生活をするようになった。
２平成１５年２月頃，Ｂが，兄Ｑの元妻の連れ子で，当時Ｇの下にいたＲ（以下「Ｒ」という。）の面倒を見ると言って同人を高松のＡ方に連れ帰ったことから，Ｇは，Ｒに命じてＡ方でわざと粗暴な振る舞いをさせ，その対応に困ったＢから「手に負えない。」と泣きつかれると，高松のＡ方に乗り込み，Ｒの扱いについてＢを強く責めた。さらに，Ｇは，Ｂの親族も集めさせて長時間の話合いを強制し，同人らを言葉巧みにけしかけて互いに暴力を振るわせるなどした上，Ｂに対しては，親族に殴らせるほか，顔にガムテープを貼る，食事や睡眠を制限する，人前での性行為を強要するなどの虐待行為を繰り返した。
被告人は，当初，Ｇに敵意を抱いていたが，その後，Ｇから，褒められたり，Ｂには分かってもらえなかった心情について理解を示されたりなどするうち，次第にＧに親近感を覚えるようになり，ＡやＢとは別れ，Ｇに付き従ってＯ家の者になろうという気持ちになっていった。そして，Ｂが平成１５年８月に，Ａがその翌月に，それぞれ行方をくらました後，被告人はＤと共にＨでＧらと共同生活をするようになった。
３Ｇは，Ｏ家の他の者たちに対して，面倒見のよい面もあったが，総じて，怒りやすく，暴力的で，虐待行為にも躊躇がなかった。同人らは，このようなＧの下で，その怒りを買って虐待の対象とならないよう，Ｇの意向に従って行動していた。
被告人の実姉Ｄは，Ｇからたびたび虐待を受け，平成１６年春に一人で，また，平成２０年６月にはＥと二人でＨから逃げ出したが，いずれの時にも，後日Ｇらに見付かってＨに連れ戻されていた。
被告人は，Ｈで生活するようになって以降，Ｇから虐待を受けた時期もあったが，Ｇに認めてもらいたいという思いから，Ｇの意向に従った行動をするように心掛けていた。
（罪となるべき事実）


第１被告人は，Ｇ，Ｊ，Ｒ，Ｉ，Ｋ，Ｌらと共謀の上，Ｍを事故死に見せかけて殺害し，保険会社から死亡保険金をだまし取ろうと企て，１遅くとも平成１７年３月上旬頃には，Ｏ家の一員としてＧの意向に従って行動せざるを得なかったＭ（当時５１歳）に対し，走行中の自動車の前に自ら飛び出して死ぬように命じた上，恐怖のためこれを実行できないでいた同人に対して，同年５月下旬頃までの間に，「今更何言ってんねん。」などと怒鳴りつけ，３日間にわたって飲食を与えず，同人の両腕を机に打ち付けるなどの暴行を加え，長時間の正座を強制するなどして，死ぬことを拒むことができない心境に追い込んだ上で，沖縄県の指定名勝Ｓから飛び降りて死ぬよう命じ，同年６月中旬頃，同人を同県へ同行し，同月３０日頃，同県国頭郡ｆ村ｇｈ番地のｉ所在のロッジ「Ｔ」において，それぞれ同人と死別の挨拶を交わし，翌７月１日午前９時過ぎ頃，同所において，同人に対し，前記Ｓから飛び降りて死ぬよう改めて申し向けつつ，同人の身に着けていたネックレスを遺品として受け取る形見分けの儀式をした上で，同日午前１０時２０分頃，同村ｊｋ番地所在のＳ（高さ約２７．５メートル）の上において，集合写真の撮影を装って，Ｍを同崖の縁に立たせ，同人に近付いてその横に立ち並んだり，前に座ったりなどした上，「はよせな，はよせな。」などと言って，同人に早く同崖から飛び降りるよう働きかけるなどし，同人をして，同崖から飛び降りる以外の行為を選択することができない心理状態に陥らせて同崖から飛び降りさせ，よって，その頃，同崖下において，同人を頭部損傷により死亡させて殺害し，２平成１７年７月上旬，Ｍを被保険者とする普通傷害保険契約の保険会社であるＵ株式会社と代理店委託契約を締結しているＶらを介し，大阪市ｌ区ｍｎ丁目ｏ番ｐ号Ｗビル所在の同社Ｘ課において，担当者のＹに対し，真実は被告人らがＭを殺害したものであるのに，その事実を秘し，あたかも同人が前記Ｓから誤って転落し，事故死したように装って，嘘の事故報告を行うとともに，保険金支払事務を進めるよう依頼し，さらに，同年１１月１日頃，前記Ｖを介し，前記Ｘ課において，同社に対し，前同様の嘘の内容を記載した保険金請求書を提出するなどしてＪに対する保険金の支払を請求し，同社Ｚ部長ＡＡに，Ｍが急激かつ偶然な外来の事故によって転落死したものであり，同社に保険金の支払義務があるものと誤信させて，Ｊの相続分に従った保険金の支払を決意させ，よって，同年１１月４日及び平成１８年１２月２９日の２回にわたり，兵庫県尼崎市ｑ町ｒ丁目ｓ番ｔ号ＡＢ銀行ｕ支店に開設されたＪ名義の普通預金口座に現金合計３０００万円を振込送金させ，もって人を欺いて財物を交付させるとともに，同年１２月下旬頃，前記Ｗビル所在の同社ＡＣ課において，担当者のＡＤに対し，真実はＭの実弟であるＰがその相続分に従った保険金の請求及び受領をＪに委ねた事実はないのに，その事実があるように装い，保険金の請求及び受領に関し，同人を相続人の代表とすることにＰが同意した旨の虚偽の書面を提出し，同社に対し，Ｐの相続分に従った保険金についてもＪに対して支払うよう請求し，前記ＡＡをして，Ｊの受領等の権限についても誤信させて同請求に係る支払を決意させ，よって，同年１２月２９日，前記普通預金口座（ただしＡＥ銀行）に現金１０００万円を振込送金させ，もって人を欺いて財
物を交付させ，


３平成１７年７月８日頃，東京都墨田区ｖｗ丁目ｘ番ｙ号ＡＦ所在のＡＧ会社ＡＨ課に電話をかけるなどし，同社社員のＡＩや担当者のＡＪに対し，同社を保険会社とし，Ｍを被保険者とする普通傷害保険契約につき，真実は被告人らがＭを殺害したものであるのに，その事実を秘し，あたかも同人が前記Ｓから誤って転落し，事故死したように装って，嘘の事故報告を行うとともに，保険金支払事務を進めるよう依頼し，さらに，同月下旬から同年８月上旬頃，同社と業務委託契約を締結している株式会社ＡＫの調査員ＡＬらを介し，前記ＡＨ課において，ＡＧ株式会社に対し，前同様の嘘の内容を記載した保険金請求書を提出するなどして保険金の支払を請求し，同社のＡＨ課長ＡＭらに，Ｍが急激かつ偶然な外来の事故によって転落死したものであり，同社に保険金の支払義務があるものと誤信させて支払を決意させ，よって，同年１１月７日及び平成１８年１１月６日の２回にわたり，兵庫県尼崎市ｚ町ａａ丁目ａｂ番ａｃ号ＡＮ銀行ａｄ支店に開設されたＪ名義の普通預金口座に現金合計１０００万円を振込送金させ，もって人を欺いて財物を交付させた。第２被告人は，Ｇらと共に，前記のとおり平成１５年以降行方をくらましていたＢが和歌山県西牟婁郡ａｅ町ａｆａｇ番地所在のＡＯにおいて住み込みで働いていることを突き止めるや同所に押しかけ，Ｇ，Ｒ，Ｉ，Ｋ，Ｌ及びＤと共謀の上，ＢをＨに連れ帰れば再び暴行等の虐待行為の対象となることを認識しながら，平成１９年１２月１日から同月３日までの間，前記ＡＯにおいて，平成１５年に受けた虐待によりＧらを畏怖していたＢ（当時５８歳）に対し「あんた，娘ほったらかしにして，人に押し付けて，何考えてんねん。」などと怒鳴りつけ，同番地のａｈ所在のＡＯ社員寮ａｉ階ａｊ号室において，Ｂを大勢で取り囲み，同人に対し「無責任やな。」，「子供のことほったらかして心配なれへんかったんか。」，「腹立つわ。」，「そんな逃げ出せる立場やったんか。」，「おのれが張本人やろうが。」，「のんきにしやがって。」などと罵り，さらに，前記ＡＯにおいて，「いったん尼崎に戻ります。」などと言った同人に対し「いったんって何やの。１週間や２週間で終わる話ちゃうで。また何のんきなこと言ってんの。」などと怒鳴りつけて，同人の身体，自由等にどのような危害を加えるかもしれない態度を示して脅迫し，同月３日頃，自動車に同人を乗せてＨまで連れ帰り，もって身体に対する加害の目的をもって略取した。
第３被告人は，


１Ｇ，Ｒ，Ｉ，Ｊ，Ｋ及びＬと共謀の上，前記のとおり平成２０年６月にＤがＥと二人でＨから逃げ出して行方をくらませたことに対する制裁として，同年７月頃，Ｄ（当時２５歳）をＨのベランダに置かれた樹脂製物置内に入れ，その頃から平成２０年１２月上旬頃までの間（そのうち同年９月中旬以降はＥとも共謀の上），同物置内に監視カメラを取り付け，前記ベランダから共用廊下に通じる勝手口に防犯ブザーを取り付けた上，Ｇや被告人らの監視の下に一時的に外出させたほかは，Ｄの動静を監視カメラの映像及び直接の目視によって監視するなどして，前記ベランダから同人が脱出することを著しく困難にし，もって同人を不法に監禁するとともに，その間，同人に対し，秋以降は低温となることもある同物置内等において，半袖シャツ等の薄い衣服しか与えず，顔面，頭部，身体等を多数回殴ったり蹴ったりするなどの暴行を加え，食事の回数を制限して栄養及び量の偏ったものを摂取させ，睡眠を短時間に制限し，同物置内のバケツに排泄させたり，身体を洗う機会を多くても週に１回程度に制限したりなどして不衛生な環境下に置き，直立不動や正座など特定の姿勢でいることをしばしば長時間強制するなどの虐待行為を継続的に加えて，同人の身体に，多数の外傷を生じさせたほか，やせ細らせるなどして，遅くとも同年１１月中旬頃には，そのまま同様の監禁及び虐待行為を続ければＤを死に至らせる危険性がある程度に衰弱させた上で，Ｇ，Ｒ，Ｅ，Ｉ，Ｊ，Ｋ及びＬと共謀の上，殺意をもって，Ｄに対し，その頃から同年１２月上旬頃までの間，同所において，前記同様の監禁及び虐待行為を継続して一層同人を衰弱させ，よって，その頃，同物置内において，これら一連の虐待行為によって引き起こされた低栄養・低体温等の複合による諸臓器の機能不全により死亡させて殺害し，２Ｇ及びＪと共謀の上，被告人の長女に暴言を吐いたことでＧを怒らせていたＮがＧに許されてもいないのに自由に行動していたことに対する制裁として，平成２０年１１月５日頃，Ｎ（当時６７歳）を監視カメラ付きの前記樹脂製物置内に入れ，その頃から同月１０日頃までの間（そのうち遅くとも同月９日未明頃以降についてはＲ，Ｅ，Ｉ，Ｋ及びＬとも共謀の上），同物置の扉を施錠したり，動静を監視カメラの映像及び直接の目視によって監視するなどして，Ｎが同物置から脱出することを著しく困難にし，もって同人を不法に監禁した。第４被告人は，Ｇ，Ｒ，Ｅ，Ｉ，Ｋ及びＪと共謀の上，殺意をもって（Ｉ，Ｋ及びＪについては傷害の犯意で），当時Ｏ家で預かっていた少女の胸をＰが触ったことに対する制裁として，平成２３年７月２５日未明頃，Ｈにおいて，Ｐ（当時５３歳）に対し，その顔面を手で殴るなどして，同所のベランダに設置された高温多湿のラティス製物置内に同人を入れ，その頃から同月２７日の日中までの間，Ｐの両腕・両脚をＰＰロープ，手錠，丸太等を使って緊縛し，その手錠を重量約２４キログラムのステンレス製重しにつなぎ，周囲に金たわしを多数配置するなどして身動きできないようにした上，同物置出入口につっかえ棒をし，同人の動静を監視して，同人が同物置から脱出することを不可能にし，もって同人を不法に逮捕監禁するとともに，同人に対し，前記のとおり緊縛するなどして正座のまま身動きできないようにした上，口の中にタオルを入れてその上から顔面にガムテープを巻き付け，生存に必要な水分及び栄養を摂らせず，顔面，腕部，大腿部，下腿部，胸部等を多数回にわたって足で蹴る，手拳やサンダルで殴打する，サンダルで突くなどの暴行を加え，よって，同月２７日の日中，同物置内において，これら一連の行為によって引き起こされた高カリウム血症に基づく心停止又は肺塞栓症に基づく循環不全により同人を死亡させて殺害した。
第５被告人は，Ｇ，Ｉ，Ｅ，Ｒ，Ｋ及びＪと共謀の上，１平成２３年７月２７日夜，Ｈから，Ｐの死体を搬出して，普通乗用自動車に積載した上，同死体を同市ａｌ通ａｍ丁目ａｎ番ａｏ号所在の倉庫に運び込み，同所において，同死体をドラム缶に入れた上，セメントを流し込み，そのまま
同年１１月４日頃まで，同死体を同所に放置し，
２さらにＬとも共謀の上，同年１１月４日頃，前記倉庫から，前記のとおりドラム缶にコンクリート詰めにしたＰの死体を搬出して，普通乗用自動車に積載した上，同死体を同市ａｐａｑ番ａｒ号所在の民家に運び込み，さらに，同月５日頃，同民家から同死体を搬出して，普通乗用自動車に積載した上，同死体を岡山県備前市ａｓ町ａｔａｕ番地ａｖ南側岸壁から海中に投棄し，もって死体を遺棄した。
（証拠の標目）
（事実認定の補足説明）
第１Ｍに対する殺人（判示第１の１）について
１争点
ＧらＯ家の者たちが，Ｍを死亡させて保険金を得る目的で，判示のとおり，Ｍに対して種々の言動をし，同人がＳから飛び降りて死亡したことについてはおおむね争いがなく，証拠上も認めることができる。
主たる争点は，ＧらのＭに対するこれらの言動が，殺人の実行行為性を有するか，具体的には，Ｍをして，崖から飛び降りる以外の選択ができない心理状態に陥らせるものであったか否かである。弁護人は，これを否定し，Ｍは抑圧されながらも自由意思の範囲で崖から飛び降りたから，自殺関与罪が成立するにとどまると主張するほか，殺意及び共謀を争っている。
２当裁判所の判断
⑴    Ｍが崖から飛び降りるまでの経緯
アＭは，十代の頃にＧと知り合い，成人後，Ｇによって家族同然の付き合いをさせられ，昭和５７年頃，実姉ＡＰに連れられて熊本に逃げたが，Ｇに見付かって連れ戻され，以後，ＡＰのほか母ＡＱ及び弟Ｐと共にＧとの同居を強いられるようになった。


Ｇとの同居中，Ｍは，ＡＰやＡＱがＧから殴る蹴る，飲食制限，正座強制等の虐待行為を受けているのを見ていた。しかし，Ｍは，ＡＰから一緒に逃げようと誘われたのに対し「捕まったらもっと何されるか分からんから。」などと言ってＧの下にとどまっていた。
なお，Ｍは，平成１３年にＪと婚姻届出をして戸籍上は夫婦となっているが，入籍の理由は，Ｍが入院をしたときの病院の扱いが違うとか，Ｍの年金が同人死亡後もＯ家に入るようにするためとかいうものであって，ＭとＪとの間に夫婦としての実体はなかった。
イＭは，昭和５９年以降，段ボールのリサイクル工場で働いて給料をＯ家の家計に入れ続けており，少なくとも平成１７年頃は，Ｏ家で唯一の稼ぎ手であった。平成１６年頃，Ｏ家では，Ｇが浪費をし，旅行等の贅沢な生活をしていたにもかかわらず，Ｍ以外の者には仕事をさせなかったことが原因で，２０００万円以上残っていたＨのローンのほかにも５０００万円近い借金を抱え，家計が苦しい状況にあった。同年１２月頃，家計を管理していたＪからそのことを聞いたＧは，Ｍに対し「家，お金苦しいんや。」，「お金残して，逝ってくれるか。」などとＯ家のために死ぬように言った。
ウＭは，平成１６年１２月頃，前記のとおり，Ｇから死ぬように言われた上，その方法として，走行中の自動車の前に自転車で飛び出すことを指示された。これに対し，Ｍは，言葉の上では承諾していたが，平成１７年２月，Ｇの下から行方をくらませた。しばらくして，Ｍは，Ｏ家が借りていた別のマンションの部屋にいるところを見付かり，Ｇから死ねないことについて執ように責められたが，その際「怖くてようできへん。」などと言っていた。
エＭは，その後，Ｒに付き添われて，道路を走る自動車の前に自転車で飛び出すことを二，三回試みたが，実行できずにいたところ，同年５月頃，Ｇから「結局おまえどないやねん。」などと問い詰められ，「やっぱりごめん。怖くてよう死なれへん。」などと答えた。これに対し，Ｇは，判示のとおり，「今更何言ってんねん。」などと怒鳴り付けた上，その頃から，飲食制限，暴行，長時間の正座強制などの虐待行為をＭに加えた。その間，以前はＭに好意的に接していたＯ家の他の者たちも，Ｍを庇おうとしなかっただけでなく，同人を責めるＧの言葉にうなずいたりする一方で，Ｍを無視する態度を示していた。そのような状況が続いていた同月下旬頃，Ｇは，Ｍに対し「高いところからやったら飛び降りれるか。」などと問い，Ｍは「それやったらできる。」と答えた。
オその後，Ｇ，被告人，Ｊ，Ｉ，Ｋ，Ｌ，Ｒらは，判示のとおり，Ｍの飛び降り場所としてＧが決めたＳがある沖縄県にＭを同行した上，ＭがＳから飛び降りた日の前日から当日朝にかけて，Ｍが間もなく死ぬことを前提とする挨拶や儀式を行った。さらに，当日，Ｇを除いた者たちでＳの上までＭに同行し，集合写真の撮影を装って，Ｍを崖の縁に立たせた上，その横や前を半ば取り囲むようにしながら，Ｒにおいて，Ｍに早く飛び降りるよう促した直後に，同人が崖から飛び降りた。
殺人の実行行為性について
上記認定の経緯を基に殺人の実行行為性について検討する。Ｍは，元々自ら進んでＯ家の一員となった訳ではなく，母や姉がＧから虐待行為を受けているのを見ていたことから，自分の身を守るためにやむを得ずＯ家にとどまることにした。Ｍは，その後もＧの暴虐ぶりを見ていたはずであるが，他に行くところもなかったことから，Ｏ家という閉鎖的な集団の中でＧに逆らわずに真面目に生活を続けていたものと考えられる。このようなＭにとっては，Ｇの意向に反する言動をすることは容易ではなく，だからこそ，Ｏ家の家計のために死ぬよう言われたのに対しても，いったんはこれを受け入れる態度を示したが，その後のＭの言動からすると，本心では受け入れていなかったことが明らかである。
そこでＧは，Ｍがいったんは死ぬことを受け入れる態度を示したことにかこつけて，同人が死ねないことを責め続け，同人にＲを付き添わせるなどして，走行中の自動車の前に自転車で飛び出すよう強く促した。それでも死ねなかったＭは，Ｇから判示のような虐待行為のほか，周囲からも無視されるという肉体的にも精神的にも大きな苦痛を伴う強度の働きかけを受ける中で，Ｇから，確実に死ねる方法として高いところから飛び降りることを提示されて，これを受け入れることを自身の口で言わされるに至り，死ぬ以外の選択は絶対に許されないという思いを植え付けられたものと解される。そして，Ｏ家においては，ＭがＳから飛び降りて死ぬことが既定の事実とされ，誰もそれに異を唱えることのできない雰囲気が固まっていた。また，飛び降りの実行に当たっても，沖縄にはＧ以下のＯ家の主だった者がそろって同行し，思い出づくりや別れの儀式などを行うことによって，Ｍにもはや引き返せないと思わせるような状況を作出した。その上で最終的にはＳにも被告人を含む多人数で同行し，集合写真の撮影を偽装する中で，Ｍを崖の縁に立たせ，それを半ば取り囲むような状況下で飛び降りを促した。このようにＧらは，Ｍが事故に見せかけて自ら命を絶つ行為に出るようにさせるため，死にたくないというその本心を分かっていながら，同人がＧに逆らえないことに乗じて言行不一致を責め，肉体的・精神的苦痛を伴う働きかけを強力かつ執ように行った上，周到な演出でＭをＳの縁まで導き，最後は明示的に飛び降りを促している。したがって，Ｇらが行った判示の言動が，Ｍをしてもはやそこから飛び降りる以外の選択ができない心理状態に陥らせるのに十分なものであったことは明らかというべきである。


弁護人は，Ｍは抑圧されながらも自由意思の範囲で崖から飛び降りたと主張する。しかしながら，Ｍにとって，Ｇは怒らせてはならないという存在でしかなく，また，Ｇ以外のＯ家の者たちも，長年の共同生活を通じて相互に仲間意識のようなものを抱いていた可能性は否定できないものの，親族関係のない赤の他人である上，Ｍが望んで同居するようになった者たちでもないことからすると，自らの命を投げ出してまでその生活を守ってやろうと思うほどの存在ではない。少なくとも平成１７年頃のＯ家では，Ｍだけが働いて，他の者は浪費や贅沢な生活で家計をひっ迫させていたのであって，Ｍがその犠牲にならなければならない道理は存在しない。Ｍに自由意思があれば，真にＧやＯ家のことを思って自ら命を絶つという意思決定に至るとは考え難い。本件において，Ｍは形の上では自ら命を絶っているが，その日時，場所及び方法はいずれもＧによって一方的に決められており，そこにＭの自由意思はうかがえない。さらに，Ｍが自由意思で死ぬことを受け入れていたことを示すものとして弁護人が指摘する言動のうち，初期のものについては，それが本心ではなかったことがその後の言動から明らかである。また，沖縄での被告人らに対する感謝の態度などは，Ｍがその時点で既に崖から飛び降りる以外の選択ができない心理状態にほとんど陥っていた上，儀式等によって，もはや引き返せないと思わざるを得ないような状況に置かれていたことからすれば，自由意思で死ぬことを受け入れていたことを裏付けるものとは言えない。ＭがＳから飛び降りた原因は，Ｇらの判示の言動によって，崖から飛び降りる以外の選択ができない心理状態に陥っていたこと以外には考えられない。弁護人の主張は採用できない。
よって，ＧらがＭに対して行った判示の言動は，殺人の実行行為性を有する。
殺意及び共謀について
前記認   定の経   過に照   らすと   ，Ｇが   ，保険   金を得   る目的   で，Ｍ   をして崖から飛び降りる以外の選択ができない心理状態に陥らせて死亡させることを企図したことは明らかであって，殺意は優に認められる。また，被告人も，平成１７年３月上旬頃には，逃げたＭを責める家族会議に同席して，ＧらがＯ家の家計のためにＭを死亡させて保険金を得ようとしていること，ところがＭは死ぬのが嫌で逃げ出したことを知った上で，以後，前記認定の経過をＯ家の一員として間近で見聞きしていただけでなく，Ｍを責めていたＧに同調する態度を示す中で，「自分も何でもする。風俗でも行こうか。」などと発言したこともあった。さらに，被告人は，他のＯ家の者たちと一緒に，死ぬことを受け入れずに正座を強いられていたＭを無視したり，沖縄やＳにも同行して，偽装の写真撮影に加わったりもしている。これらの事実からすれば，被告人は，自分たちの行為によりＭを死に至らしめることを認識して受け入れていた上，Ｇら他のＯ家の者たちともその意思を通じ合わせ，Ｍをして崖から飛び降りる以外の選択をすることができない心理状態に陥らせるという殺人の実行行為の一部を担っていたものと認められる。
よって，Ｍ殺害について，被告人に殺意及び共謀を認定することができ，共同正犯が成立する。
第２保険金詐欺（判示第１の２及び３）について
弁護人は，本件各保険金詐欺について，被告人は主観的にも客観的にも自分たちの犯罪としてこれらに加担したとはいえないから，幇助犯が成立するにとどまると主張する。
しかしながら，前記認定のとおり，Ｍをして崖から飛び降りさせる目的が，事故を装って保険金を詐取することにあったことについては，被告人もこれを認識した上でＧらと意思を通じ合わせて殺人の実行行為の一部を分担したと認められる以上，本件各保険金詐欺を成功させるために不可欠の前提条件を作り出すのに関わったといえる。また，被告人は，Ｍの死後，同人が事故死した旨虚偽の記載をした書面の作成にも加わっている。さらに，被告人は，Ｏ家の一員として保険金の詐取によって利益を受ける立場にあることは当然認識していたものと考えられる。
以上の事実関係に照らせば，被告人は，本件各保険金詐欺を行うことについて，十分な犯意と他の共犯者との意思疎通があり，しかも，その遂行において，実行行為そのものではないにせよ，自己の利害に基づき重要な行為を行ったものと認められ，自己の犯罪としてこれに加担した者として共同正犯の罪責を負うことは明らかである。弁護人の主張は採用できない。第３Ｂに対する身体加害略取（判示第２）について
１争点
Ｇらが，判示のとおり，Ｂに対し，怒鳴りつけたり，大勢で取り囲んで罵ったりしたことや，Ｂを自動車に乗せてＨまで連れ帰ったことについては争いがなく，証拠上も認めることができる。
主たる争点は，ＧらがＢを略取したのか，具体的には，脅迫によりＨに連れ帰ったのか否か，また，その際，Ｂの身体に対する加害の目的を有していたか否かである。
弁護人は，これらの点のほか，被告人の関与の共同正犯性についても争っている。
２当裁判所の判断
⑴略取について


Ｂは，平成１５年にＧから虐待を受けてａから行方をくらまし，同年９月末頃から本件当時まで和歌山県西牟婁郡ａｅ町にあるＡＯで従業員として住み込みで働いていたが，その間，実子である被告人やＤにも居所を知らせずにいた。Ｇらは，そのようなＢの下へ，多人数で何の前触れもなしに押しかけて，判示のとおり，社員寮の一室でＢを大勢で取り囲んで怒鳴りつけたり，罵ったりした。そのような行為が，Ｂに多大な恐怖心を与えるものであって，脅迫に当たることは明らかである。Ｇから逃れたいというＢの思いの強さは，本件当時まで４年以上にわたり身を隠していたという事実から明らかであって，余程の事情がない限り，自らＧと共に生活しようなどと思うはずがない。それにもかかわらず，ＢがＧらに押しかけられて僅か二，三日の間に，和歌山を引き払ってＨで生活することになった理由は，前記のようなＧらの脅迫によって，そうしなければ，更なるＧの怒りを買い，大きな声で怒鳴られるだけでなく，暴力を受けたり，自由を奪われたりもするのではないかと恐れたこと以外には考え難い。弁護人は，Ｂは，実家の用事や娘である被告人らの存在があったため，自らＨに行ったと主張する。この点について，被告人は，Ｂが尼崎に戻って行うべき用事として，既に死亡して遺体が隠されていたＢの実母ＡＲについて，怪しまれないように捜索願を出すことなどがあった旨述べる。しかし，そのようなことは，ＡＲの孫に当たる被告人やＤでもできた上，そのためにＢが和歌山を引き払う必要まではなかったというべきである。また，被告人自身，和歌山滞在中，上記用事に関して具体的な話はなかった上，ＢがＨに行った後，そのような用事をした事実もないと述べている。さらに，Ｂは，被告人やＤを置き去りにしてまで身を隠していたのであるから，同人らの存在は，Ｂが自らＨに行く動機になったとは考えにくい。弁護人の主張は採用できない。
よって，Ｇらは，脅迫によりＢをＨに連れ帰ったものと認められ，同人を略取したといえる。
⑵身体に対する加害目的について
身体に対する加害目的略取の罪における加害目的は，未必的・条件的な加害の認識でも足りると解される。
前記のとおり，Ｂは，平成１５年にＧから虐待行為を繰り返し受けた末に，行方をくらましていた。しかも，被告人の供述によれば，Ｂが上記虐待行為を受けたのは，Ｇに嫌われていた上，空気を読んでうまく立ち振る舞うことができずにＧの怒りを買っていたことが原因であったものと認められる。このような事実関係に照らすと，Ｋが証言するように，ＢがＧの下で生活するようになれば，遅かれ早かれ，Ｇの意に沿わない言動をするなどして，再びＧから暴力を含む虐待行為を受けること，その際には，他のＯ家の者たちもＧに指示されて何らかの関与をすることになることは，被告人を含め，平成１５年の状況を知る者であれば，当然予想できたものと考えられる。実際，Ｇは，ＢをＨに連れ帰った後，１か月も経たないうちに，同人がＥに好意を持っているなどと決めつけて，ＤにＢを殴らせている。この点も併せ考えると，Ｇが和歌山に行く前後でＢに好意的な発言をしたり，和歌山滞在中にＢと和やかに会話をしたりしたことがあっても，一時的かつ表面的なものであったことは明らかというべきである。したがって，虐待行為の張本人であるＧはもちろんのこと，被告人らも，ＢをＨに連れ帰るに当たって，Ｇの意に沿わない言動をしてその怒りを買うであろうＢに対し，暴力を含む虐待行為を加えることになることを認識していたものと認められる。
よって，被告人らには，本件略取行為に当たり，Ｂの身体に対する加害の目的があったというべきである。
⑶共同正犯性について
被告人は，Ｇらと共に，Ｂを連れ帰ることを分かっていながら和歌山に行っただけでなく，ＡＯでは，Ｂを呼び出したり，同人を責めるＧに同調して，「親面するな。」などと言ったりした上で，Ｂを連れ帰る際にも同行している。また，前記のとおり，被告人も，ＢがＧの意に沿わない言動をしてその怒りを買い，暴力を含む虐待行為を受けることになることを認識していた。これらの事実関係に照らせば，Ｂに対する本件身体加害目的略取の犯行について，被告人がＧらと互いに意思を通じ合わせ，自分たちの犯罪としてこれに加わったことは明らかであって，ＢがＨに住むことについて，被告人が本心ではこれを望んでいなかったとしてもこの認定を左右しない。
よって，被告人の関与はＢに対する身体加害目的略取の共同正犯に当たる。
（なお，ＢをＨに連れ帰った後の行為は，身体加害目的略取の犯罪行為そのものではないので判示しない。）
第４Ｄに対する監禁，殺人（判示第３の１）について
１争点
Ｇ及びその指示を受けたＯ家の者たちが，判示のとおり，平成２０年７月頃から同年１２月上旬頃までの間，ＤをＨのベランダに置かれた樹脂製物置内に入れるなどして監禁し，同人に種々の虐待行為を加えたこと，同月上旬頃，Ｄが上記樹脂製物置内で死亡したことは争いがなく，証拠上も認めることができる。
また，Ｄの監禁中，被告人，Ｒ，Ｅ，Ｉ，Ｊ，Ｋ及びＬは，Ｇと共にＨに居住して，その指示・意向に従って行動し，Ｄに対する上記監禁，虐待行為に一定の関与をしたことについても争いがなく，証拠上も認められる。争点は，⑴ＧらがＤに対する監禁，虐待行為を平成２０年１１月中旬頃以降も継続したことが殺人の実行行為に当たるか否か，⑵その際，被告人らに殺意があったか否か，⑶被告人の関与が監禁，殺人の共同正犯に当たるか否かである。
弁護人は，これらをいずれも否定し，⑴及び⑵については，同年１１月中旬頃，Ｄは生命が危ないほどに衰弱していたかは疑問であり，少なくとも被告人やＧにそのような認識はなかったとし，⑶については，被告人は，Ｇの犯行を手伝ったにすぎないなどとして，被告人には，監禁罪，監禁致死罪又は傷害致死罪の各幇助犯が成立するにすぎないと主張する。
２当裁判所の判断
⑴殺人の実行行為について
アＤに対する監禁，虐待行為の内容
平成２０年７月頃からＤに対して行われた監禁，虐待行為の具体的な内容は以下のとおりである。
①暴行


Ｄの身体各部への暴行は，死亡するまでほぼ毎日のように行われ，素手のほか，サンダルの底，タイヤブラシ，たばこの火などが使われることもあり，Ｄの身体から傷や痣がなくなることはなかった。特に，一緒に樹脂製物置に入れられていたＥがＧに許されて居室に戻された同年９月以降は，Ｄに加えられる暴行の時間や量が増えて，傷の状態は次第に悪化していった。
②姿勢や動作の強制
樹脂製物置内では，Ｄに対し，基本的には正座のままでいるよう強制したほか，長時間にわたり，立ったままの姿勢でいさせたり，足踏みを続けさせたりした。
③食事の制限
Ｄに食事を与えるのは平均すると２日に１回の割合であり，特に同年９月以降は二，三日にわたり食事を与えないことが何回もあった。食事を与える日であっても，ほとんど１日１食とし，内容も白米とカップ麺というような炭水化物の類を大量に与えることがほとんどであり，たまに残り物を添えたり，白米に生卵をかけてやったりすることもあったが，栄養面はほとんど考慮されなかった。
④睡眠の制限
Ｇが起きている間はＤも眠ることを許されず，日中，Ｇが仮眠していても，Ｄが居眠りをすることは許されなかったため，Ｄの１日当たりの睡眠時間は３時間から５時間程度に制限されていた。
⑤不衛生な環境下に放置
風呂場での入浴はさせず，たまにベランダや公園で身体に水をかけて水浴びをさせるだけであった上，排泄は，樹脂製物置内に置かれたバケツにするように強制し，同年１１月頃にはトイレットペーパーも使わせなかった。
⑥寒冷期の薄着強制
平成２０年１０月以降も昼夜を問わず衣服として半袖シャツと七分丈のズボンしか着させず，防寒具等も与えなかった。なお，同年１１月下旬から１２月上旬にかけての現場付近の最低気温は，最も高くて同年１１月２８日の１０．５度，それ以外の日は５度ないし７．５度の範囲であった。
以上のとおり，平成２０年７月頃以降，Ｄに対して行われた監禁，虐待行為は，その内容において極めて過酷なものであり，日々同人から体力を奪い，その回復の機会を失わせ，健康状態や負傷部位を悪化させるものである。しかも，このような行為を同年１１月中旬頃まで約４か月にわたり継続すれば，その時点で既にＤを著しい衰弱状態に陥らせることは経験則上明らかである。また，それ以後も同様の行為を継続することは，寒冷期に入り，マンション８階のベランダに置かれた樹脂製物置内という気温の点では屋外と大差ない場所にＤを薄着のまま放置するものであって，同人の身体から体温を失わせるものでもある。したがって，同年７月頃から同年１１月中旬頃までの間，Ｄに対して行われた監禁，虐待行為は，同人を著しい衰弱状態に陥らせるのに十分なものであり，これを継続すれば，体温の低下をも伴う更なる衰弱の進行によって生命に危険が及ぶことは，一般的な社会生活上の知識・経験に照らして明らかというべきである。
イＤの身体状況
Ｄは，平成２０年９月初め頃には，肋骨が浮き出て，頬がこけ，顔の骨格が明らかになり，同年１０月下旬頃には，骨と皮だけという印象を抱かせるような状態になっていた上，身体各部に無数の痣が見られたほか，足のむくみがひどく，足首にくびれがなく，ふくらはぎから足まで同じような太さという状態であった。さらに，同年１１月２４日頃までには，Ｄの頸部の脂肪組織が失われていたことが当時の写真から確認できる。
ウ衰弱状態や死因に関する医師の見解
災害医療等を専門とするＡＳ医師は，前記のＤに対する監禁，虐待行為の内容及びＤの身体状況を踏まえ，Ｄは，平成２０年１１月中旬頃には著しい衰弱状態にあり，その後の監禁，虐待行為の継続により，更なる衰弱すなわち低栄養・低体温等の複合による諸臓器の機能不全により死亡したものと考えられる旨の見解を述べているところ，その理由及び結論は，不自然・不合理な点がなく，十分信用することができる。
エ監禁，虐待行為を継続することの危険性
以上のような平成２０年１１月中旬頃までにＤに対して行われた監禁，虐待行為の内容や期間，その頃のＤの身体状況及び医師の見解からすると，Ｄは，遅くともその頃までには，それまでの監禁，虐待行為によって既に著しい衰弱状態にあって，その後も監禁，虐待行為を受け続けたことにより，一層衰弱が進み，低栄養・低体温等から生命維持のための諸臓器が機能しなくなって死亡したものと認められる。
よって，同月中旬頃以降も上記の監禁，虐待行為を継続したことが，Ｄを死亡させた原因になったことは疑いがなく，同人を死亡させる現実的な危険性を有するものであったことは明らかである。
オ弁護人の主張について
弁護人は，同年１１月中旬頃のＤは命が危ないほどに衰弱していたかは疑問であるとする根拠として，Ｄが同月上旬頃一緒に樹脂製物置に入れられていたＮに対して半日以上暴力を振るっていたこと，常に食事を完食していたこと，長時間の足踏みができたことなどを挙げる。しかし，弁護人の挙げるＤの行動は，いずれもＧから強制されたものであり，従わなければそれだけで手酷い暴行を受けなければならなかったのであるから，弱った身体を酷使し，苦痛に耐えて行ったということも十分考えられる。弁護人の主張は採用できない。
カ結論
よって，ＧらがＤに対する監禁，虐待行為を平成２０年１１月中旬頃以降も継続したことは殺人の実行行為に当たる。
⑵殺意について
アＤが死亡する危険性の認識
前記のような平成２０年１１月中旬頃までにＤに対して行われた監禁，虐待行為の内容からすると，それらを更に継続すれば同人の生命に危険が及ぶことは，容易に想定できる上，その頃のＤの衰弱状況をも併せて見れば，もはや明らかというべきである。
そして，Ｄに対する監禁，虐待行為の内容及び同人の身体状況については，Ｇがそれらを最も良く知っており，それ以外のＯ家の者たちも，多かれ少なかれ知り得る状況にあった。特に被告人は，Ｇと行動を共にすることが多かった上，Ｄとは姉妹であることから，同人の扱いや状況については関心をもって見ざるを得なかった。


また，同月１０日，それまでＤと一緒に樹脂製物置に閉じ込められて虐待を受けていたＮが同物置内で死亡しており，そのことは，Ｏ家の者たちにおいて，Ｄも監禁，虐待行為を受け続ければ同様に死亡するかも知れないとの認識に至る十分なきっかけになったものと考えられる。実際，Ｅ及びＫの各証言によれば，同人らは，Ｎ死亡後もＤに対する監禁，虐待行為が続いたことから，Ｄも死亡するかもしれないと考えていたことが認められ，Ｇや被告人も同様の認識を有していた可能性は十分ある。加えて，被告人は，監禁中のＤがＧから許されることはないと思っていた，ＧのＤに対する虐待行為を見て，Ｄの死亡するぎりぎり手前のところまで行っているような危うさを感じることがあった，自分が同じようなことをされれば死ぬだろうと思ったなどと述べており，監禁，虐待行為によってＤの生命が危険にさらされているとの認識があったことを十分うかがわせる。
以上によれば，Ｇ及び被告人を含むＯ家の者たちは，平成２０年１１月中旬以降も監禁，虐待行為を継続することによりＤが死亡する危険性を認識していたものと認められる。
イＤの死を容認していたこと
Ｇは，上記認識にもかかわらず，なおも監禁，虐待行為を主導してこれを継続したのであるから，Ｄの死を容認していたことは明らかである。また，被告人も，平成２０年７月以降，Ｄに対する監禁，虐待行為に関わった上で，同年１１月中旬以降も，同じような監禁，虐待行為を続けることに特に反対することなくＨで生活していたばかりか，モニターでの監視，食事制限への関与，樹脂製物置の扉の施錠（フック）などを継続して，Ｄに対する監禁，虐待行為に関わり続けた。さらに，当時，被告人は，Ｄの存在を疎ましく思っており，Ｄ死亡時も平静を保っていた。これらの事実関係に照らすと，被告人もＤの死を容認していたものと認められる。
ウ弁護人の主張について
弁護人は，Ｇが監禁中のＤの健康状態を確認していたことなどを根拠として，Ｇに殺意があったとするには疑問があると主張する。しかし，被告人の供述によっても，ＧはＤの爪や舌を見たというにとどまり，健康状態の確認としてははなはだ不十分であって，治療行為などとは到底いえない。むしろ，Ｇは，そうすることによってＤの死亡時期を見計らっていたということも十分考えられるのであるから，Ｄの爪や舌を見たことがＧの殺意を否定する事情とはいえない。
エ結論
以上によれば，Ｇ及び被告人いずれについてもＤに対する殺意を認めることができる。
⑶共同正犯性について
ＧがＤに対する監禁，虐待行為を行うことについて，被告人は，ＨでＧと共に生活する中で当然これを見聞きしていただけでなく，Ｏ家の他の者たちと共に，Ｇに同調する行動や態度をとっていたのであるから，Ｇらと意思を通じ合わせていたことは明らかであり，共謀は優に認められる。その上で，被告人は，Ｄ監視用のカメラやモニターの設置作業の一部を行った上，そのモニターでＤを監視して，その様子をＧに報告していたほか，Ｄが入れられていた樹脂製物置に食事を運ぶ際，その扉を開閉後，外側のフックによる施錠を行っていた。被告人は，ＨにおいてＧの意向に従って行動するＯ家の一員として生活していたこと自体でＤの監禁に関わっていただけでなく，上記のとおり，Ｄを脱出困難にするための行為も自ら行っていた。したがって，被告人が監禁の実行行為の一部を行ったことは明らかである。そして，本件において監禁は，Ｄに対する殺人行為の基本的な要素であることや，前記のとおり平成２０年１１月中旬以降も同人に対する監禁，虐待行為に関わり続けたことに照らすと，被告人は，殺人の実行行為の一部を分担していたものと認められる。
以上によれば，被告人は，Ｇらと共謀の上，監禁及び殺人の実行行為の一部を分担しており，弁護人が主張するようにＧの犯行を手伝ったにすぎないなどとはいえず，これらを自分たちの犯罪行為として行ったものと認められる。
よって，被告人の関与は監禁及び殺人の共同正犯に当たる。
第５Ｎに対する監禁（判示第３の２）について
Ｇが判示のとおりＮを監禁したことは争いがなく，証拠上も認めることができる。
争点は，被告人の関与が共同正犯に当たるか否かであり，弁護人は幇助犯にとどまると主張する。
しかしながら，Ｎを監禁することについて，被告人はＧに同調する態度をとっていたのであるから，同人と意思を通じ合わせていたことは明らかであり，共謀は優に認められる。また，被告人は，Ｎとの関係でも，ＨにおいてＯ家の一員として生活していたこと自体でその監禁に関わっていただけでなく，ＮがＤと同時に樹脂製物置に入れられていたことから，前記モニター監視等をして，Ｎの脱出を著しく困難にするための行為を行っていたといえる。よって，被告人の関与は共同正犯に当たる。
（なお，Ｒ，Ｅ，Ｉ，Ｋ及びＬについては，平成２０年１１月９日未明頃より前にＮの監禁に加担した事実は証拠上認め難い。）
第６Ｐに対する逮捕監禁，殺人（判示第４）について
１争点
Ｇらが，判示のとおり，平成２３年７月２５日未明頃から同月２７日の日中までの間，ＰをＨのベランダに設置されたラティス製物置に閉じ込め，その両腕・両脚を緊縛するなどして身動きできないようにした上，同人に対し，飲食を与えず，暴行を加えたことにより，高カリウム血症に基づく心停止又は肺塞栓症に基づく循環不全により同人を死亡させたことは争いがなく，証拠上も認めることができる。
争点は，⑴Ｇらが２日半の間にＰに対して行った行為は殺人の実行行為に当たるか否か，⑵Ｇ及び被告人に殺意があったか否か，⑶被告人の関与は逮捕監禁，殺人の共同正犯に当たるか否かである。
弁護人は，これらをいずれも否定し，被告人の行為は，逮捕監禁罪，逮捕監禁致死罪又は傷害致死罪の各幇助犯にとどまると主張する。
２当裁判所の判断
⑴殺人の実行行為性について


Ｐに対する一連の逮捕監禁，虐待行為は，Ｏ家で預かっていた少女（ＡＴ家の娘）の胸をＰが触ったことに対する制裁のため，Ｈのベランダにあったラティス製物置に閉じ込め，ＰＰロープ等で緊縛し，正座姿勢を強制的に保持させておくという一貫した目的と態様で行われている。よって，これらは全体を一体的なものとして捉えることができる。そして，これら一連の行為がＰの身体に高カリウム血症に基づく心停止又は肺塞栓症に基づく循環不全を引き起こして同人を死亡させたのであるから，人を死亡させる現実的な危険のある行為であることは明らかであり，殺人の実行行為に当たる。弁護人は，当初の緊縛行為後に行われた縛り直しを含む種々の虐待行為は，Ｐが緊縛されていたＰＰロープを何度か自分で緩めたことに対して，それぞれ制裁を加えたものであって，事前に予測できるものではなく，全体として一体性はない旨主張する。しかし，ＰＰロープでＰを緊縛するに当たって，同人が動いて緩みが生じ，縛り直したり，動きを封じるような措置を講じたりすることは予測の範囲内であったというべきである。縛り直しの必要が生じたからといって，当初のＡＴ家の娘の胸を触ったことに対する制裁という目的が失われる理由もない。弁護人の主張は採用できない。
⑵殺意について
アＧの殺意
Ｐに対する逮捕監禁，虐待行為は，当初から高温多湿の物置に閉じ込め，手足を拘束して飲食を途絶させるというものであり，それだけでもＰの生命に対する危険を有するものであることは常識的に明らかである。しかも，逮捕監禁，虐待行為がわずか２日半のうちにエスカレートして一層過酷なものとなっていることからすると，Ｇは逮捕監禁の当初から，Ｐに対して過酷な虐待行為を行うことを考えていた可能性が高い。また，被告人の供述によると，Ｏ家で預かっていた少女の胸をＰが触ったことを知った時のＧの怒りは尋常ではなく，その直後に召集されたＯ家の家族会議において，Ｐに対し「お前絶対許さんからな。」，「殺したるから待っとれよ。」などと言い，また，最後の縛り直しの際には，被告人に対して「こんな奴死んでもええから。」，「加減せんでええから。」と言ったことが認められる。
これらの事実関係によれば，Ｇは，逮捕監禁の当初から，以後行う虐待行為がＰを死亡させる危険性の高いものであることを認識し，Ｐの死を容認しつつ，一連の虐待行為を行ったものというべきであり，ＧにはＰに対する殺意があったものと認められる。
イ被告人について
被告人は，その供述によれば，ＰがＡＴ家の長女の胸を触ったことをＧが知れば，以前にＧらから虐待を受けて死亡したＤよりも，もっと酷い虐待がＰに対して行われるであろうと思っていたこと，また，Ｐの行いを実際に知った時のＧの言動から，Ｇが本気でＰを殺す気になっていると思っていたが，ＰのしたことやＧの怒りの強さからすれば，それもやむを得ないことと考えていたこと，その上で，自らＰに対する動静監視や緊縛行為の一部を行ったことが認められる。
以上によれば，被告人が，Ｐに対する逮捕監禁の当初から，Ｐが受けることになる虐待行為が同人を死亡させる危険性の高いものであることを認識し，その結果，Ｐが死亡することも受け入れていたものと認められ，被告人にも殺意があったものと認められる。
⑶共同正犯性について
被告人は，前記のとおり，Ｏ家の家族会議の場で，ＧがＰに対する怒りをあらわにし，同人の殺害をも辞さないような言動をするのを聞いて，そのＧに共感している。その上で，被告人は，Ｐに対する逮捕監禁の当初からその状況を認識し，さらに，Ｐが死亡する危険性の高い虐待行為を受けるであろうことをも認識しつつ，自らＰの動静監視や緊縛行為の一部を行っている。よって，被告人は，Ｇと互いに意思を通じ合わせた上，Ｐに対する逮捕監禁，殺人の実行行為の一部を行っており，これらの犯行を自分たちの犯罪として行ったものと認められるのであって，被告人の関与は各罪の共同正犯に当たる。
第７死体遺棄（判示第５）について
１争点
Ｐの死体が，Ｇらによって判示第５の１及び２のとおり遺棄されたこと，同２においては被告人も死体の移動に直接関わったことは争いがなく，証拠上も認めることができる。
争点は，判示第５の１の死体遺棄行為についても被告人が共同正犯の罪責を負うか否かであり，弁護人は，同死体遺棄行為における被告人の関与は，補助的かつ限定的なものであり，幇助犯にとどまると主張する。
２当裁判所の判断
被告人は，判示第５の１の死体遺棄行為そのものは行っていない。しかしながら，被告人を含むＯ家の者たちは，Ｐが死亡したことを知った平成２３年７月２７日の時点で，かつてＨで亡くなった者たちと同様に，Ｐの死体をどこかに隠す必要があるとの認識を共有していたものと考えられる。また，被告人は，前記のとおりＰの緊縛行為の一部を行うなどしてＰの殺害に加担しており，Ｐの死体を処分することに対して直接的な利害関係を有する。そして，被告人は，同日夜，ＲらがＰの死体をＨから運び出す際，Ｒから，子供たちを子供部屋からリビングに連れて行くように言われたため，ＲらがＰの死体を外に運び出すために子供部屋を通ろうとしているものと考え，それに支障がないように子供たちを移動させている。これらの事実関係に照らすと，被告人の共謀は明らかである上，Ｐの死体を子供たちの目に触れさせることで，Ｐ殺害が世間に発覚する端緒にもなりかねないことからすると，被告人の上記行為は，Ｐ殺害の犯跡隠蔽という死体遺棄の目的を達する上では重要な行為といえる。よって，被告人は，判示第５の１の死体遺棄行為についても，自分たちの犯罪として行ったものと認められるのであって，共同正犯の罪責を負うというべきである。
なお，判示第５の１及び２の死体遺棄は，いずれもＰの殺害を隠蔽する目的で，Ｇの明示又は黙示の指示によりＯ家の者たちが同じＰの死体に対して行ったものであり，やや日時が離れているものの，包括一罪の関係にあるものと解される。
（確定裁判）
裁判日   平成２５年３月２５日
裁判所   神戸地方裁判所尼崎支部
罪名     窃盗罪
刑名刑期懲役２年
確定日   平成２５年４月９日
証拠     検察事務官作成の統合捜査報告書（乙７０）
（法令の適用）
１罰条
⑴判示第１の１の行為
刑法６０条，１９９条


⑵判示第１の２（包括して）及び第１の３の各行為
いずれも刑法６０条，２４６条１項
⑶判示第２の行為
刑法６０条，２２５条
⑷判示第３の１の行為のうち
監禁の点刑法６０条，２２０条
殺人の点刑法６０条，１９９条
⑸判示第３の２の行為
刑法６０条，２２０条
⑹判示第４の行為のうち
逮捕監禁の点刑法６０条，２２０条
殺人の点刑法６０条，１９９条
⑺判示第５の行為
包括して刑法６０条，１９０条
２科刑上一罪の処理
⑴判示第３の１の監禁罪と殺人罪，判示第３の１のＤに対する監禁罪と判示第
３の２のＮに対する監禁罪について
それぞれ１個の行為が２個の罪名に触れる場合
刑法５４条１項前段，１０条
結局以上を１罪として最も重い判示第３の１の殺人罪の刑で処断
⑵判示第４の逮捕監禁罪と殺人罪について
１個の行為が２個の罪名に触れる場合
刑法５４条１項前段，１０条
１罪として重い殺人罪の刑で処断
３刑種の選択
判示第１の１，第３の１及び第４の各罪について
いずれも有期懲役刑を選択
４併合罪の処理
⑴判示各罪について
いずれも前記確定裁判があった窃盗罪と刑法４５条後段の併合罪
同法５０条
⑵刑法４５条前段，４７条本文，１０条
刑及び犯情の最も重い判示第１の１の罪の刑に法定の加重
５未決勾留日数の算入
刑法２１条
６訴訟費用の不負担
刑事訴訟法１８１条１項ただし書
（量刑の理由）
１本件各犯行のうち主要なものは，判示第１の１のＭに対する殺人，判示第３の１のＤに対する監禁，殺人及び判示第４のＰに対する逮捕監禁，殺人である。よって，本件の量刑判断は，殺人罪３件を含む事案であることを基礎とすべきである。
２判示第１の１のＭに対する殺人は，保険金取得を目的としており，金銭のために他人の生命を奪うという社会的には最も許しがたい殺人行為の類型の一つに属する。加えて，Ｇらは，Ｍの従順さにつけ込んで，Ｏ家のために犠牲になることを執ように迫り，それに従わないと見るや，正座強制，飲食制限，暴行等の虐待行為をし，Ｍを断崖から飛び降りる以外の選択ができない心理状態に追い詰めており，その生命を奪うに当たって多大な苦しみを与えている。この点においてもＭに対する殺人は違法性が高い。
もっとも，Ｍを前記の心理状態に追い詰める上で最も重要な要因となったのは，ＧやＲによる働きかけや虐待である。被告人も，家族会議でＧに同調的な言動をする，Ｍを無視する，沖縄へ同行する，Ｍが飛び降りる際に写真撮影を装う，などの行為をしているものの，これらの行為が結果発生に与えた影響は，ＧやＲの行為と比べると明らかに小さく，両名を除く共犯者らとおおむね同程度のものと評価できる。
３判示第３の１のＤに対する監禁，殺人は，Ｄを約５か月もの長期間にわたって劣悪な衛生環境で監禁した上，食事，睡眠等を制限し，暴行を加えるなど，Ｄの人格を踏みにじり，肉体的・精神的に多大な苦しみを与えていることからすると，制裁に名を借り，虐待自体を目的とした陰湿な犯行と見られることから，その違法性は極めて高い。
そして，被告人は，モニターの設置作業の一部を行ったり，そのモニターを通じてＤを監視したり，Ｇに居眠りを報告して暴行のきっかけを作ったり，自らも暴行を加えたり，食事制限に関与したりしており，その役割は，Ｇ及びＲを除く共犯者と比較すると大きいと評価できる。もっとも，Ｄに与える食事の内容や頻度はすべてＧが決めていたこと，被告人が自ら暴行を加えたのは平成２０年１１月よりも前であったことなどを考慮すると，被告人の行為がＤの死亡という結果の発生に与えた影響は，Ｇと比較すると明らかに小さく，Ｒほど大きくはない。４判示第４のＰに対する逮捕監禁，殺人は，２日以上にわたり，高温多湿の物置内に閉じ込めて飲食をさせなかった上，丸太への縛り付けなど強度の緊縛を伴う虐待を継続的に行っている点で，残酷な犯行である。Ｐが破廉恥な行為をしたことに対する制裁として行われた点は，そのような私的制裁は社会的には許されず，殺人行為としての違法評価を下げる事情ではない。
被告人は，Ｐの縛り直しの際に緊縛行為の一部を行ったり，物置でＰが出した物音をＲに報告したりしており，Ｊ，Ｉ及びＫよりは，Ｐの死亡という結果の発生に影響を与えたといえる。他方，犯行全般を指示し，自らＰに対する暴行を行ったＧや，Ｐに対する緊縛や暴行を繰り返したＲ及びＥよりは，被告人の行為が結果の発生に与えた影響は明らかに限定的である。


平成２７年９月１６日判決言渡
平成２７年（行ケ）第１００６２号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２７年８月５日
判     決
原告                 株式会社おくりびとアカデミー訴訟代   理人弁   理士             星野裕   司被告                 特許庁長官指定代理人             清棲保   美
同榎   本政実
同井     出   英一郎
同内山     進
同根   岸克弘
主     文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が不服２０１４－２０７８３号事件について平成２７年２月２３日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
(1)ア原告は，平成２５年６月１４日，「湯灌士」の文字を標準文字で表してなる商標（以下「本願商標」という。）について，指定役務を下記のとおりとして，商標登録出願（商願２０１３－４６１４６号。以下「本願」という。）をした（甲１）。
（指定役務）
第４１類「技芸・スポーツ又は知識の教授，カウンセリング理論とその技法の教授，資格検定試験に関する情報の提供，資格検定試験の実施，資格の認定及び資格の付与，講演会・セミナーの企画・運営又は開催，電子出版物の提供，図書及び記録の供覧，書籍の制作，教育・文化・娯楽・スポーツ用ビデオの制作（映画・放送番組・広告用のものを除く。），興行の企画・運営又は開催（映画・演芸・演劇・音楽の演奏の興行及びスポーツ・競馬・競輪・競艇・小型自動車競走の興行に関するものを除く。），音
楽又は教育研修のための施設の提供」
第４５類「遺体の入浴・洗浄，湯灌，湯灌に関する相談，身の上相談，葬儀の執行，葬儀の執行に関する相談，祭壇の貸与，墓地又は納骨堂の提供，墓地又は納骨堂に関する相談，納骨堂の管理，遺体への死化粧の施術」イ原告は，平成２５年１０月３日付けの拒絶理由通知（以下「本件拒絶理由通知」という。甲２）を受けたため，同年１１月１５日付け意見書（甲３）を提出するとともに，同日付け手続補正書（甲４）により，本願の指定役務から第４５類「葬儀の執行，葬儀の執行に関する相談」を削除する補正（以下「本件補正」という。）をした。
本件補正後の指定役務は，下記のとおりである。
（本件補正後の指定役務）
第４１類「技芸・スポーツ又は知識の教授，カウンセリング理論とその技法の教授，資格検定試験に関する情報の提供，資格検定試験の実施，資格の認定及び資格の付与，講演会・セミナーの企画・運営又は開催，電子出版物の提供，図書及び記録の供覧，書籍の制作，教育・文化・娯楽・スポーツ用ビデオの制作（映画・放送番組・広告用のものを除く。），興行の企画・運営又は開催（映画・演芸・演劇・音楽の演奏の興行及びスポーツ・競馬・競輪・競艇・小型自動車競走の興行に関するものを除く。），音
楽又は教育研修のための施設の提供」
第４５類「遺体の入浴・洗浄，湯灌，湯灌に関する相談，身の上相談，祭壇の貸与，墓地又は納骨堂の提供，墓地又は納骨堂に関する相談，納骨堂
の管理，遺体への死化粧の施術」
(2)原告は，平成２６年７月９日付けの拒絶査定（以下「本件拒絶査定」という。甲５）を受けたので，同年１０月１４日，拒絶査定不服審判を請求した（甲６）。
特許庁は，上記請求を不服２０１４－２０７８３号事件として審理を行い，平成２７年２月２３日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同年３月５日，原告に送達された。
(3)原告は，平成２７年４月２日，本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２本件審決の理由の要旨
本件審決の理由は，別紙審決書（写し）記載のとおりである。要するに，本願商標は，その文字構成に照らせば，「湯灌の役割をもった者」程の意味合いを認識させるものとみるのが相当であり，また，第４５類に属する「湯灌，湯灌に関する相談，遺体の入浴・洗浄」といった役務（以下「本件役務」という場合がある。）は，「湯灌士」と称する専門的な知識や技術を有する者により提供される場合があるというのが実情であることからすると，本願商標をその指定役務中の本件役務について使用した場合，これに接する需要者は，その役務が「湯灌士」により提供されるものであること，すなわち，役務の質を表してなるものと認識するにとどまるとみるのが相当であって，本願商標は，本件役務については，役務の質を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標といえるから，商標法３条１項３号に該当し，商標登録を受けることができないというものである。
第３当事者の主張
１原告の主張
(1)取消事由１（本願商標の商標法３条１項３号該当性の判断の誤り）ア本願商標の需要者は，葬儀業者か，身内の死に直面した者すなわち遺族である。
そして，「士」の語には，「さむらい。武士。」との意味があり，需要者である身内の死に直面した者においては，湯灌という死者を扱う役務の提供者は，高度な知識や技能はもとより，武士のような強い存在であることが，需要者の信頼を得る要素の一つとなる。つまり，「湯灌士」だからこそ，「士」の語の武士としての意味合いが強くなり，これにより本願商標の「湯灌士」に大きな信頼，信用が化体し得るものといえる。イ湯灌の業務を行う者を意味する語としては，「湯灌師」の語が，「湯灌士」の語よりも，葬儀業者や遺族の間で広く用いられており，書籍や雑誌，新聞，職業ガイドや求人サイトでも用いられている（甲７ないし２８）。このように湯灌の業務を行う者を表す語としては，「湯灌師」の語が，「湯灌士」の語よりも，広く世の中に知られており，「湯灌士」の語は湯灌の業務を行う者を表す語として定着しているとはいえない。ウ本件審決は「湯灌士」と称する専門的な知識や技術を有する者により提供される場合がある実情があることの根拠として，「湯灌士」の語の使用例としてウェブサイトの記事（本件審決の「別掲」。審決書３頁ないし５頁）を挙げる。


しかしながら，本件審決が挙げる使用例中の「ｃｅｒｅｍｏｎｙ－ｙｏｕｔｅｉ」及び「金華堂」の各ウェブサイト（本件審決の「別掲」の(6)及び(7)。乙１４及び１５）については，「湯灌士」の記載は「湯灌師」の誤記であり，取引者である葬儀業者のほとんどは，「湯灌師」を使用している。また，ウェブサイトは，その運営主体自らが作成を行わず，ウェブ作成業者が作成，更新することも少なくないから，ウェブサイトに掲載されているという事実のみをもって，そのサイトの運営主体による使用であると直ちに認定することはできない。
そして，葬儀業者の観点に立てば，本願商標の「湯灌士」が自他役務の識別力を有することは明らかである。
さらに，本件審決は，「湯灌士」の使用例のみを示し，湯灌の業務を行う者を表す語として広く知られている「湯灌師」の使用例を具体的に示していないため，「湯灌師」の存在を適切に考慮して判断したものとはいえない。
エ以上のとおり，本願商標の「湯灌士」の語は，本件役務の需要者である身内の死に直面した者においては，「士」の語が武士の意味合いを強く発揮し得るものであり，取引者，需要者である葬儀業者においては，自他役務の識別力を有すること，湯灌の業務を行う者を表す語としては，「湯灌師」の語が，「湯灌士」の語よりも，広く世の中に知られており，「湯灌士」の語は湯灌の業務を行う者を表す語として定着しているとはいえないことからすると，本願商標は，本件役務の質を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標とはいえない。
したがって，本願商標が商標法３条１項３号の商標に該当するとした本件審決の判断は誤りである。
(2)取消事由２（手続違背）
ア本件拒絶理由通知（甲２）には，商標法３条１項３号の拒絶理由が存在する指定役務について，単に「湯灌に関連した役務」としか記載されておらず，具体的に示されていなかった。
次に，本件拒絶査定（甲５）は，拒絶理由が存在する指定役務について，「第４１類「湯灌士に関する知識の教授，湯灌士に関する資格検定試験に関する情報の提供，湯灌士に関する資格検定試験の実施，湯灌士に関する資格の認定及び資格の付与，湯灌士に関する講演会・セミナーの企画・運営又は開催」等，第４４類「遺体の入浴・洗浄，湯灌，湯灌に関する相談」等」と述べるが，「等」の語の存在により，どの指定役務まで拒絶理由が及んでいるのか，その外縁が不明確であり，出願人としては手探りでその後の対応をしなければならず，焦点を絞った主張が困難であるから，本件拒絶査定は，指定役務を明確にして拒絶理由を示す義務を果たしていない。また，上記のとおり，本件拒絶査定には「湯灌士に関する講演会・セミナーの企画・運営又は開催」が拒絶理由が存在する指定役務に含まれているが，この指定役務は，本願の指定役務とは異なるものであり，本件拒絶理由通知において示された審査対象とも異なっている。
そして，本件審決は，拒絶理由が存在する指定役務は，第４５類「湯灌，湯灌に関する相談，遺体の入浴・洗浄」のみであり，本願商標が第４１類の全ての指定役務との関係では，商標法３条１項３号に該当しないことを初めて明らかにした。
そうすると，第４１類の全ての指定役務は，本件拒絶理由通知記載の「湯灌に関連した役務」に含まれないことになるにもかかわらず，これらの指定役務について拒絶の理由を通知して意見書を提出する機会を与えることなく，本件拒絶査定がされたことになるから，商標法１５条の２に違反する。
イ以上の本願の審査及び本件審判の経過によれば，本願の審査手続においては，商標法１５条の２違反の瑕疵があり，本件審判手続においては，本願の審査手続における上記瑕疵について審理をしなかった瑕疵があるほか，拒絶理由が存在する指定役務の存在が明らかとなった時点で，出願人である原告に対し，同法５５条の２第１項，１５条の２により，本件拒絶査定の理由とは異なる拒絶の理由を発見した場合に当たるとして拒絶理由を通知し，意見書の提出や補正の機会を与えるべきであったにもかかわらず，これを怠ったまま，本件審決をした瑕疵がある。
したがって，本願の審査及び本件審判手続には，商標法５５条の２第１項，１５条の２に違反する手続違背があるから，本件審決は，違法である。
２被告の主張
(1)取消事由１（本願商標の商標法３条１項３号該当性の判断の誤り）に対しア本願商標は，「納棺する前に死体を清めること。」を意味する「湯灌」の語と「一定の資格・役割をもった者。」等の意味を有し，特定の業務に関する職名を示すものとして「消防士，航海士，機関士」のように使用されている「士」の語とを組み合わせてなるものと容易に看取し，理解されるから，本願商標は，その構成文字に相応して，「湯灌の役割をもった者」程の意味合いを認識させるものといえる。なお，「士」の語に「さむらい」等の意味があるとしても，「一定の資格・役割をもった者」の意味もあり，湯灌を行う者について「湯灌士」の文字が使用されているのであるから，本願商標が「湯灌の役割をもった者」の意味合いを認識させることを否定する根拠にはならない。
また，仮に「士」の文字が「師」の文字と比べて需要者から信頼感を持たれることがあるとしても，そのことと「士」の文字を使用した場合に自他役務の識別力を有するかとは別異のことである。
次に，「湯灌」に際しては，納棺する前に亡くなった人の体を洗い清め，死装束を着せ，化粧をすることなどが行われるが，これらの役務は専門的な知識や技能を持つ者によって提供されることが一般的であり，このような者を表す語として，ウェブサイト等では「湯灌士」の文字が使用されている実情がある（乙３ないし９，１１ないし１７）。
そして，本願商標の指定役務中，第４５類「湯灌，湯灌に関する相談，遺体の入浴・洗浄，遺体への死化粧の施術」は，湯灌を行う者すなわち「湯灌士」により提供される役務そのものであるといえる。そうすると，本願商標を上記各役務について使用しても，これに接する取引者，需要者は，容易に「湯灌士に関する役務」であることを理解し，単に役務の質を表したものとして認識するにとどまるというべきであるから，本願商標は，役務の質を普通に用いられる方法で表したものからなる商標であって，取引者，需要者が自他役務を識別するための標識と認識し得ないものとして，商標法３条１項３号に該当する。
イこれに対し原告は，取引者である葬儀業者のほとんどは「湯灌師」を使用していると主張する。


しかしながら，「湯灌師」の文字が「湯灌の役割をもった者」を表すものとして使用されている事実があるとしても，「湯灌士」の文字を使用している場合も少なからずあるから，「湯灌師」の文字のみが，湯灌の役割をもった者を表すものとして定着しているとはいえない。また，原告は，「湯灌士」の語がウェブサイトに掲載されているという事実のみをもって，そのサイトの運営主体による使用であると直ちに認定することはできないなどとして，本件審決が挙げたウェブサイトにおける「湯灌士」の使用例をもって本願商標が商標法３条１項３号に該当することの根拠にならない旨主張する。
しかしながら，ウェブサイトの運営主体は，そのウェブサイトにおいて自己の業務を説明し，宣伝等を行っており，たとえ，ウェブサイトの作成，更新等の技術的な作業を第三者に委託していたとしても，そこに表示されている情報に対しては，運営主体が責任をもって提供，管理しているのが通常であるから，ウェブサイトの情報について，運営主体の使用であることを否定することは妥当ではない。
したがって，原告の上記主張は失当である。
ウ以上によれば，本願商標は商標法３条１項３号に該当するとした本件審決の判断に誤りはなく，原告主張の取消事由１は理由がない。
(2)取消事由２（手続違背）に対し
本件拒絶理由通知は，本願商標を「本願指定役務中「湯灌に関連した役務」に使用した場合，…役務の質（内容）を表示するにすぎない」と認定判断し，出願人である原告に対し，意見書を提出する機会を与えた。次に，本件拒絶査定は，「本願商標をその指定役務中，第４１類「湯灌士に関する知識の教授，湯灌士に関する資格検定試験に関する情報の提供，湯灌士に関する資格検定試験の実施，湯灌士に関する資格の認定及び資格の付与，湯灌士に関する講演会・セミナーの企画・運営又は開催」等，第４４類「遺体の入浴・洗浄，湯灌，湯灌に関する相談」等に使用した時は，…これに接する取引者，需要者にその役務の質（内容）を表示したものと認識させるに止まるもの」と認定判断した（なお，本件拒絶査定中の「第４４類」は「第４５類」の誤記である。）。
さらに，本件審決は，「本願商標をその指定役務中の第４５類「湯灌，湯灌に関する相談，遺体の入浴・洗浄」について使用した場合，これに接する需要者は，…役務の質を表してなるものと認識するにとどまる」と認定判断した。そして，第４５類「湯灌，湯灌に関する相談，遺体の入浴・洗浄」（本件役務）が，本件拒絶理由通知記載の「湯灌に関連した役務」の範疇にあることは明らかである。
以上によれば，本件審決において本願商標が商標法３条１項３号に該当すると認定した本件役務について，本件拒絶理由通知及び本件拒絶査定の各段階において，原告に対して明確に通知し，意見を述べる機会を与えていることは明らかである。実際に，原告は，平成２５年１１月１５日付けの意見書（甲３）及び平成２６年１０月１４日付けの審判請求書（甲６）において，本件拒絶理由通知及び本件拒絶査定に対してそれぞれ意見を述べている。したがって，本願の審査及び本件審判手続に手続違背の違法があるものとはいえないから，原告主張の取消事由２は理由がない。
第４当裁判所の判断
１取消事由１（本願商標の商標法３条１項３号該当性の判断の誤り）について(1)本願商標の商標法３条１項３号該当性についてア商標法３条１項３号が，その役務の提供の場所，質，提供の用に供する物，効能，用途，態様，提供の方法若しくは時期その他の特徴，数量若しくは価格を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標について商標登録の要件を欠くと規定しているのは，このような商標は，指定役務との関係で，その役務の提供の場所，質，提供の用に供する物，効能，用途その他の特性を表示記述する標章であって，取引に際し必要適切な表示として何人もその使用を欲するものであるから，特定人によるその独占使用を認めるのは公益上適当でないとともに，一般的に使用される標章であって，多くの場合自他役務の識別力を欠くものであることによるものと解される。
そうすると，本願商標が，本件役務について役務の質を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標であるというためには，本件審決がされた平成２７年２月２３日の時点において，本願商標が本件役務との関係で役務の質を表示記述するものとして取引に際し必要適切な表示であり，本願商標の取引者，需要者によって本願商標が本件役務に使用された場合に，将来を含め，役務の質を表示したものと一般に認識されるものであれば足りると解される。
イ(ア)これを本件についてみるに，本願商標は，「湯灌士」の漢字３文字を標準文字で表してなるものであり，本願商標から「ユカンシ」の称呼が生じる。
広辞苑第六版（平成２０年１月１１日発行。乙１及び２）によれば，本願商標を構成する「湯灌」の語は，「納棺する前に死体を清めること。湯洗い。」を意味し，「士」の語は，「兵卒の指揮をつかさどる人。また，軍人。兵。」，「近世封建社会の身分の一つ。もののふ。さむらい。」，「学徳を修めたりっぱな男子。また，男子の敬称。」，「一定の資格・役割をもった者。」などを意味することが認められる。そして，「士」の語が「一定の資格・役割をもった者。」という意味で用いられる場合には，「弁護士，弁理士，税理士，栄養士，消防士，航海士，機関士」などのように，その業務や役割などを表す語に続けて付されるのが通常であることからすると，「湯灌」，すなわち「納棺する前に死体を清めること。」という業務や役割を表す語に続けて付された「士」の語についても，「一定の資格・役割をもった者。」という意味で用いられているものと自然に理解することができる。したがって，本願商標は，その言語構成に照らし，「納棺する前に死体を清める資格ないし役割をもった者」との意味合いを一般に想起させるものということができる。


(イ)次に，証拠（甲９ないし２０，２４ないし２８，乙３ないし１７）及び弁論の全趣旨によれば，①死体を棺に納める「納棺」の前には，死者の身体を洗い清め，死装束を着せ，髪型を整え，死化粧を施すなどの儀式が一般的に執り行われていること，②この儀式は，元来は遺族や親族によって執り行われていたが，必要な知識や技能を持つ者が，専業的に，葬儀業者の従業員として，あるいは葬儀業者から請け負って，遺族等とともに執り行うのが通常であること，③葬儀業者等のウェブサイト（乙３ないし９，１３ないし１７）及び新聞記事（２００７年（平成１９年）６月２５日付け毎日新聞夕刊（乙１１），２０１２年（平成２４年）１月１６日付け琉球新報朝刊（乙１２））には，この儀式を専業的に執り行う者を「湯灌士」と表示している例がみられることが認められる。
(ウ)以上によれば，本件審決日当時，本願商標は，その言語構成に照らし，「納棺する前に死体を清める資格ないし役割をもった者」との意味合いを一般に想起させるものであり，葬儀業者，遺族等によって納棺する前に死者の身体を洗い清めるなどの儀式を専業的に提供する者を表す語として認識されるものであったものと認められる。
そうすると，本願商標は，本件役務である「湯灌，湯灌に関する相談，遺体の入浴・洗浄」に使用されたときは，その役務が「納棺する前に死体を清める資格ないし役割をもった者」によって提供されるという役務の質を表示するものとして，取引者，需要者である葬儀業者，遺族等によって一般に認識されるものであり，取引に際し必要適切な表示として何人もその使用を欲するものであったものと認められるから，特定人によるその独占使用を認めるのは公益上適当でないとともに，自他役務識別力を欠くものというべきである。
加えて，本願商標は，標準文字で構成されているから，「湯灌士」の文字を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなるものであるということができる。
したがって，本願商標は，商標法３条１項３号に該当するものと認められる。
(2)原告の主張について
原告は，本願商標の「湯灌士」の語は，本件役務の需要者である身内の死に直面した者においては，「士」の語が武士の意味合いを強く発揮し得るものであり，取引者，需要者である葬儀業者においては，自他役務の識別力を有すること，湯灌の業務を行う者を表す語としては，「湯灌師」の語が，「湯灌士」の語よりも，広く世の中に知られており，「湯灌士」の語は湯灌の業務を行う者を表す語として定着しているとはいえないことからすると，本願商標は，本件役務の質を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標とはいえないから，商標法３条１項３号に該当しない旨主張する。しかしながら，原告の主張は，以下のとおり理由がない。ア「士」の語には「兵卒の指揮をつかさどる人。また，軍人。兵。」，「近世封建社会の身分の一つ。もののふ。さむらい。」との意味もあり（前記(1)イ(ア)），このような意味で用いられ，語尾に「士」が付される場合としては，「勇士，武士，兵士」のような例はあるが，「弁護士，弁理士，税理士，栄養士，消防士，航海士，機関士」などのように，その業務や役割などを表す語に続けて付される場合には，「一定の資格・役割をもった者。」との意味に理解されるのが通常であるから，「湯灌」という業務や役割を表す語に続けて付された「士」の語についても，これと同様に，「一定の資格・役割をもった者。」との意味に理解されるものであり，武士の意味合いを強く発揮し得るものということはできない。
イ「朝日新聞出版」のウェブサイト（甲２５）に，「遺体を入浴させる湯灌師３０代女性が志した理由」との見出しの下，「…湯灌（ゆかん）師という職業を選んだ女性を取材し，仕事についた経緯などを聞いた。今年３３歳になる持井香恵（仮名）の仕事は，葬儀に際し故人（遺体）を入浴させ洗顔，洗浄を施す湯灌という仕事で，「湯灌師」と呼ばれる。」との記事が掲載され，「職業ガイド」のウェブサイト（甲２６）に，「湯灌師（ゆかんし）」の見出し語について，「湯灌師とは故人を送り出すお葬式の前に，遺体の洗顔や洗浄などを行う職業。納棺師と似た職業で，納棺師が湯灌の作業を担当しているケースもあります。」との記載があるほか，証拠（甲９ないし２４，２７，２８）によれば，「湯灌師」の語が，納棺する前に死者の身体を洗い清めるなどの儀式を専業的に提供する者を表す語として，葬儀業者，斎場等のウェブサイトや，厚生労働省の編集した職業分類，書籍等でも使用されていることが認められる。他方で，本願商標を構成する「湯灌士」の語についても，本件審決日当時，その言語構成に照らし，「納棺する前に死体を清める資格ないし役割をもった者」との意味合いを一般に想起させるものであり，葬儀業者，遺族等によって，納棺する前に死者の身体を洗い清めるなどの儀式を専業的に提供する者を表す語として認識されるものであったものと認められることは，前記(1)イ(ウ)に認定のとおりであるから，本願商標は，本件役務である「湯灌，湯灌に関する相談，遺体の入浴・洗浄」に使用されたときは，その役務が「納棺する前に死体を清める資格ないし役割をもった者」によって提供されるという役務の質を表示するものとして，取引者，需要者である葬儀業者，遺族等によって一般に認識されるものであり，取引に際し必要適切な表示として何人もその使用を欲するものであったものと認められる。
そして，本願商標が本件役務の質を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標であるとして商標法３条１項３号に該当するというためには，本件審決日当時において，本願商標が本件役務との関係で役務の質を表示記述するものとして取引に際し必要適切な表示であり，本願商標の取引者，需要者によって本願商標が本件役務に使用された場合に，将来を含め，役務の質を表示したものと一般に認識されるものであれば足り，それが一般に用いられていた実情があったことまで必要とするものではないというべきであるから，湯灌の業務を行う者を表す語として，「湯灌師」の語が，「湯灌士」の語よりも，広く世の中に知られているかどうかによって，本願商標の同号該当性が左右されるものではない。ウしたがって，本願商標が商標法３条１項３号に該当しないとの原告の主張は，理由がない。
(3)小括
以上のとおり，本願商標は，本件審決日当時において，本件役務との関係で商標法３条１項３号に該当する商標であったと認められるから，これと同旨の本件審決の判断に誤りはなく，原告主張の取消事由１は理由がない。


２取消事由２（手続違背）について
(1)原告は，本願の審査及び本件審判手続には，商標法５５条の２第１項，１５条の２に違反する手続違背があるから，本件審決は，違法である旨主張する。
ア前記第２の事実と証拠（甲１ないし６）によれば，本願の出願経過等として，以下の事実が認められる。
(ア)特許庁審査官は，本願について，平成２５年１０月３日付けで本件拒絶理由通知をした。
本件拒絶理由通知（甲２）には，「拒絶の理由１」として，「この商標登録出願に係る商標は「湯灌士」の文字よりなるところ，そのうちの「湯灌」の文字部分は「納棺する前に死体を清めること」を意味する語であり，それ以外の「士」の文字部分は「１．学徳を修めたりっぱな男子，２．男子の敬称，３．一定の資格・役割をもった者」等の意味を有し，「弁護士，弁理士，税理士，栄養士」として使われる語であることからすると，これを本願指定役務中「湯灌に関連した役務」に使用した場合，それに接する取引者・需要者は単に「納棺する前に死体を清める人」程度を想起するものでありますから，役務の質（内容）を表示するにすぎないものと認めます。したがって，この商標登録出願に係る商標は，商標法第３条第１項第３号に該当し，前記役務以外の第４５類「葬儀の執行」の役務に使用するときは，役務の質の誤認を生じさせるおそれがありますので，商標法第４条第１項第１６号に該当します。」との記載があった。
また，本件拒絶理由通知には，意見があれば，本件拒絶理由通知の発送日（平成２５年１０月８日）から「４０日以内に意見書を提出してください。」との記載があった。
(イ)原告は，本件拒絶理由通知に対して，平成２５年１１月１５日付け意見書を提出するとともに，同日付け手続補正書により本願の指定役務について本件補正をした。
本件補正によって，本願の指定役務（前記第２の１(1)ア）から第４５類「葬儀の執行，葬儀の執行に関する相談」が削除され，本件補正後の指定役務は，前記第２の１(1)イのとおりとなった。また，平成２５年１１月１５日付け意見書（甲３）には，本件拒絶理由通知記載の「拒絶の理由１」に対する意見として次のような記載があった。
ａ「（「士の文字部分」が）『「弁護士，弁理士，税理士，栄養士」として使われる語であることからすると，これを本願指定役務中「湯灌に関連した役務」に使用した場合，それに接する取引者・需要者は単に「納棺する前に死体を清める人」程度を想起するものでありますから，役務の質（内容）を表示するにすぎないものと認めます。』との認定に対しては承服できません。」，「本拒絶理由通知では述べられていませんが，「士」の文字には，「さむらい。武士。」（…）の意味があります。…つまり，「湯灌士」だからこそ，「士」の文字部分の武士としての意味合いが強くなり，これにより本願商標「湯灌士」に大きな信頼，信用が化体し得るのです。」，「このように，武士の意味を持ち，死者を扱う役務に使用することにより，その意味をより強く発揮し得る「士」の文字と，納棺する前に死体を清めることを意味する「湯灌」の文字とを結合した造語である「湯灌士」は，役務の質を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標ではないので，商標法第３条第１項第３号に該当するものでないことは明らかです。」
ｂ「また，本拒絶理由通知に関し，出願人は，役務「葬儀の執行」に商標「湯灌士」を使用しても役務の質の誤認を生じさせるものではないと考えますが，本補正により，「葬儀の執行，葬儀の執行に関する相談」を削除しましたので，商標法第４条第１項第１６号に該当しないことは明らかになったものと思料いたします。」
(ウ)特許庁審査官は，本願について，平成２６年７月９日付けで本件拒絶査定をした。
本件拒絶査定（甲５）には，「理由」として，次のような記載があった。
ａ「この商標登録出願については，平成２５年１０月３日付けで通知した理由１．（商標法第３条第１項第３号に該当する。）により，商標として登録をすることができません。」
ｂ「…本願商標は「湯灌士」の文字の漢字を標準文字で表してなるものでありますが，「湯灌士」の語は下記添付資料のサイトによれば，葬儀に関する役務を提供するものとして複数の者が使用しています。」，「そうすると，本願商標をその指定役務中，第４１類「湯灌士に関する知識の教授，湯灌士に関する資格検定試験に関する情報の提供，湯灌士に関する資格検定試験の実施，湯灌士に関する資格の認定及び資格の付与，湯灌士に関する講演会・セミナーの企画・運営又は開催」等，第４４類「遺体の入浴・洗浄，湯灌，湯灌に関する相談」等に使用した時は，該商標は何人もその使用を欲するものといわざるを得ませんので，自他役務の識別力を認めることができず，これに接する取引者，需要者にその役務の質（内容）を表示したものと認識させるに止まるものとみるのが相当であって，出所の表示機能や自他役務の識別機能を果たすものはないというべきです。」
ｃ「したがって，他の拒絶理由を検討することもなく，本願商標は商標法第３条に該当するため，先の認定を覆すことはできません。」(エ)原告は，平成２６年１０月１４日，本件拒絶査定に対する拒絶査定不服審判を請求した。
同日付け審判請求書（甲６）には，「３．本願商標が登録されるべき理由」の「(1)商標法第３条第１項第３号について」として，次のような記載があった。
ａ「（１－４）    原査定の違法性


…しかし，審査官は出願人の上記主張１を誤認し，また上記主張２については何ら見解を示さず，また審査官が拒絶理由通知書の理由１で自ら法第３条第１項第３号該当の論拠とした，「士」が単なる「人」の意味であることの妥当性については弁明せず，原査定において「湯灌士」が掲載されたサイトの事例を新たに持ち出して法第３条第１項第３号を理由に直ちに拒絶査定を行った。これは意図的かつ一方的な論旨の変更であり，原査定において新たに追加したサイトの事例は単なる理由の補強とはならず，実質的に出願人に意見を述べる機会を与えなかったことになり，商標法第１５条の２に違反している可能性が高い。」，「特に，審査官は，原査定の冒頭で，『この商標登録出願については，平成２５年１０月３日付けで通知した理由１．（商標法第３条第１項第３号に該当する。）により，商標として登録をすることができません。』と述べておきながら，尚書き以降では，出所の表示機能や自他役務の識別機能を認めることができないとして，本願商標は商標法第３条に該当すると認定している。拒絶理由通知のときよりも，さらに曖昧かつ漠然とした内容になっている。仮に，この認定が，結果的に他の号（法第３条第１項各号における３号以外の号）を含むものであれば，明らかに出願人に意見を述べる機会を与えることなく拒絶査定を行ったことになり商標法第１５条の２に該当し，重大かつ深刻な問題である。」
ｂ「（１－５）法第３条第１項第３号についての結論以上のごとく，原査定において審査官が示したサイトの事例は，「湯灌士」が法第３条第１項第３号に該当することの証拠となり得ず，また上述した主張１および主張２により，「湯灌士」は，役務の質を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標ではなく法第３条第１項第３号に該当しないことは明らかである。」
(オ)本件審決は，本願商標をその指定役務中の第４５類に属する「湯灌，湯灌に関する相談，遺体の入浴・洗浄」（本件役務）について使用した場合，これに接する需要者は，その役務が「湯灌士」により提供されるものであること，すなわち，役務の質を表してなるものと認識するにとどまるとみるのが相当であって，本願商標は，本件役務については，役務の質を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標といえるから，商標法３条１項３号に該当し，商標登録を受けることができない旨判断した。
イ前記アの認定事実によれば，①本件拒絶査定には，その理由として，本件拒絶理由通知で通知した「理由１．（商標法第３条第１項第３号に該当する。）」により，商標登録をすることができない旨の記載があり，本件拒絶査定は，その拒絶理由が本件拒絶理由通知記載の「理由１」（商標法３条１項３号該当）と同一であることを明確に示していること，②本件拒絶理由通知記載の「理由１」（商標法３条１項３号該当）の拒絶理由は，本願商標を本願指定役務中「湯灌に関連した役務」に使用した場合には，役務の質（内容）を表示するにすぎないものであるから，本願商標は，商標法３条１項３号に該当するというものであり，本件拒絶査定においては，「湯灌に関連した役務」として，具体的に，湯灌士に関する「第４１類」の役務のほか，「第４４類「遺体の入浴・洗浄，湯灌，湯灌に関する相談」等」（ただし，「第４４類」は「第４５類」の誤記である。）を挙げて，これらの役務との関係において，本願商標は，取引者，需要者にその役務の質（内容）を表示したものと認識させるにとどまるものとみるのが相当であるから，本願商標は，商標法３条１項３号に該当する拒絶理由がある旨判断したこと，③本件審決は，本願商標は，第４５類「湯灌，湯灌に関する相談，遺体の入浴・洗浄」（本件役務）との関係において，役務の質を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標であるから，商標法３条１項３号に該当する拒絶理由がある旨判断したことが認められる。そして，本件審決が商標法３条１項３号に該当する拒絶理由があるとした本願商標の指定役務中の本件役務が，本件拒絶理由通知記載の「湯灌に関連した役務」に含まれることは明らかであり，本件拒絶査定記載の「「遺体の入浴・洗浄，湯灌，湯灌に関する相談」等」に含まれることも明らかである。
そうすると，本件拒絶査定における拒絶理由は，本件拒絶理由通知で既に通知されていたものと認められ，また，本件審決における拒絶理由は，本件拒絶査定における拒絶理由と実質的に同一であるものと認められるから，本件拒絶査定における拒絶理由と異なる新たな拒絶理由を構成するものとはいえない。
したがって，本願の審査及び本件審判手続において，商標法５５条の２第１項，１５条の２に違反する手続違背があるものと認めることはできない。
ウこれに対し原告は，①本件拒絶理由通知には，商標法３条１項３号の拒絶理由が存在する指定役務について，単に「湯灌に関連した役務」としか記載されておらず，具体的に示されていなかったこと，本件拒絶査定が拒絶理由が存在する指定役務として述べる第４１類及び第４４類の役務には「等」の語が存在することにより，どの指定役務まで拒絶理由が及んでいるのか，その外縁が不明確であることからすると，本件拒絶査定は，指定役務を明確にして拒絶理由を示す義務を果たしていない，②本件審決は，拒絶理由が存在する指定役務は，第４５類「湯灌，湯灌に関する相談，遺体の入浴・洗浄」のみであり，本願商標が第４１類の全ての指定役務との関係では，商標法３条１項３号に該当しないことを初めて明らかにしたことからすると，第４１類の全ての指定役務は，本件拒絶理由通知記載の「湯灌に関連した役務」に含まれないことになるにもかかわらず，これらの指定役務について拒絶の理由を通知して意見書を提出する機会を与えることなく，本件拒絶査定がされたことになるから，商標法１５条の２に違反するなどと主張する。
しかしながら，原告の主張は，以下のとおり理由がない。
(ア)上記①について


平成２６年５月１６日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２４年（ワ）第２９６３４号商標使用差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２６年３月５日
判              決
スイス連邦ヴァンドゥーヴル＜以下略＞
原告                                 Ａ訴訟代   理人弁   護士                               佐藤雅   巳同                                古木睦   美
東京都世田谷区＜以下略＞
被告                               株式会社ヌーヴェルヴァーグジャポン訴訟代   理人弁   護士                               田久保     尚   武
高知市＜以下略＞
被告                               有限会   社ジー   ・オー   ・シー訴訟代   理人弁   護士                               網野精   一訴訟復   代理人   弁護士                                松本卓   也
主              文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３本件につき原告のために控訴の付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
第１請求の趣旨
１被告有限会社ジー・オー・シーは，高知市＜以下略＞所在の店舗において別紙被告有限会社ジー・オー・シー標章目録記載の標章の使用をしてはならず，同被告のホームページにおいて同標章の使用をしてはならない。２被告株式会社ヌーヴェルヴァーグジャポンは，原告に対し，６４０万円及びこれに対する平成２４年１１月４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３被告有限会社ジー・オー・シーは，原告に対し，６４０万円及びこれに対する平成２４年１１月４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４訴訟費用は被告の負担とする。
第２事案の概要
本件は，スイス連邦在住のフランス人であり，登録番号第３０４６２０４号の商標   権者（   以下「   本件商   標権」   といい   ，その   商標を   「本件   商標」   という。）である原告が，被告株式会社ヌーヴェルヴァーグジャポン（以下「被告ヌーヴェルヴァーグジャポン」という。）との間で平成１２年１２月１４日付け   契約（   原文は   英語，   表題は   「AGREEMENT」   。以下   「本件   契約」   という。）を締結し，被告ヌーヴェルヴァーグジャポンは，これに基づき，原告から本件契約中に記載されている「Ａノウハウ」につき日本における独占的使用を許諾されて直営サロン及びフランチャイズサロンを経営していたところ，同被告，及びそのフランチャイジーで，高知市においてフランチャイズサロンを運営していた被告有限会社ジー・オー・シー（以下「被告ジー・オー・シー」という。）は，平成２２年２月１日に原告と被告ヌーヴェルヴァーグジャポンとの間のライセンス契約が終了した後も，本件商標ないし「Ａノウハウ」の使用を継続しているとして，(1)商標法３６条１項に基づき，被告ジー・オー・シーに対し,高知市＜以下略＞所在のＭＰビル内の店舗及び同被告のホームページにおける，本件商標と同一である別紙被告有限会社ジー・オー・シー標章目録記載の標章（以下「被告標章」という。）の使用の差止め（請求の趣旨第１項）を，(2)民法７０９条に基づき，被告ヌーヴェルヴァーグジャポンに対し，原告が，平成２２年３月から平成２４年１０月までの同被告による「Ａノウハウ」の不正使用により被った損害の賠償として，６４０万円及び訴状送達日の翌日である平成２４年１１月４日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払（請求の趣旨第２項）を，(3)民法７０９条に基づき，被告ジー・オー・シーに対し，原告が，平成２２年３月から平成２４年１０月までの間，被告ジー・オー・シーによる本件商標及び「Ａノウハウ」の使用により被った損害の賠償として，６４０万円及び訴状送達日の翌日である平成２４年１１月４日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払（請求の趣旨第３項）を，それぞれ求めた事案である。
１前提事実（当事者間に争いがないか，証拠及び弁論の全趣旨より容易に認められる事実）
(1)当事者ら
原告は，昭和１７年（１９４２年）３月３日生まれのスイス連邦在住のフランス人であり，「Ａ」の名称で活動していたヘアデザイナーである。被告ヌーヴェルヴァーグジャポンは，平成７年７月７日に設立され，肩書地に本店を置く，美容室の経営等を目的とする株式会社である。被告ジー・オー・シーは，美容室の経営等を目的とする，肩書地を本店所在地とする特例有限会社である。
(2)本件商標権
原告は，我が国において，下記内容の本件商標権を有している。〔甲１〕記
登録番号    第３０４６２０４号
登録日      平成７年５月３１日
出願日      平成４年９月３日
更新登録日平成１７年６月７日
役務の区分４２
指定役務    美容
商標（省略）
(3)本件契約
原告と被告ヌーヴェルヴァーグジャポンは，平成１２年１２月１４日付けで，本件契約を締結した。その内容は，以下のとおりである。〔甲８。本件契約においては，原告を「Ａ」，被告ヌーヴェルヴァーグジャポンを「ライセンシー」と表記することとされている。内容は提出された訳文による。なお，訳文の正確性については当事者間に争いがない。〕
「前文
『Ａ』は，長年にわたりヘアドレッシングビューティーサロンを運営し，貴重なテクニカルノウハウを取得している。
…『ライセンシー』は，『Ａ』から，以下に規定するように日本において自ら及び『フランチャイズサロン』（注．複数）を通じてヘアドレッシングビューティーサロンを運営する目的のため，以下に定義する『Ａノウハウ』はもとより『Ａ商標』を使用する権利を『Ａ』から得ることを望んでいる。
両当事者は，『Ａ商標』の下で運営されるサロンが『Ａ』のノウハウ及び品質のスペックを満たすことを保証するため，トレーニングセッションを遂行することが不可欠であると看做している。両当事者は，本契約は，５年間続いた従前の契約を引継ぐものであり，当該契約に基づき『ライセンシー』がライセンスを活用するための条件について充分な知識を得たことを宣言する。」
「第１条定義
ａ．『Ａ商標』とは，
(ⅰ)『Ａ』の名で日本で登録され将来登録される商標及び役務商標をいう。
(ⅱ)『Ａ』のその他の名前又はロゴ
(ⅲ)『Ａ』の名前
をいう。
ｂ．『Ａノウハウ』とは，
(1)『Ａ』のヘアドレッシングのテクニック及びノウハウを言い，『Ａ』スタジオのノウハウを含むが『Ａ』スタジオのノウハウ
に限るものではない
(2)『直営サロン』（注．複数）ビジネス及び『フランチャイズ
サロン』ビジネスを運営するための情報及びノウハウ


(3)『直営サロン』及び『フランチャイズサロン』用のデザイン
コンセプト
(4)『トレーニングサロン』（注．複数）を運営するためのコン
セプト及びノウハウ
及び
(5)上記(1)ないし(4)に関する如何なる資料，文書，スペック及びスチール写真（上記(1)ないし(4)に関する如何なるフィルム又はビデオテープも『Ａ』が選任した会社が作成するものとすること，及び，『ライセンシー』は当該会社に直接連絡を取ること，が了解されている）
をいう。
ｃ．『直営サロン』とは，『ライセンシー』又は『ライセンシー』が１００％所有し支配する会社が直接経営する美容サロンをいう。
ｄ．『フランチャイズサロン』とは，『Ａ』のコンセプト及びスペックに従って資格のある『ライセンシー』のフランチャイズヘアドレッサーにより運営される資格のある美容サロンをいう。ｅ．『トレーニングサロン』とは，『ライセンシー』により『Ａ』のコンセプトに合致した方法で人員のトレーニングをするために運営するサロンをいう。
ｆ．『広告エージェンシー』とは，ビューティー及びファッションビジネスに通じたエージェンシーをいう。」
「第２条独占的ライセンス
『Ａ』は，『ライセン   シー』に，本契約の条項   に従い，『Ａ商標』及び『Ａノウ   ハウ』を『直営   サロン』，『トレー   ニングサロン』及び『フランチャイズサロン』を日本で本契約に従い運営する目的のみのため使用する独占的権利を許諾する。」
「第３条援助及びノウハウ
ａ．『Ａ』は，『Ａノウハウ』を独占的に『ライセンシー』に提供し，『ライセンシー』の事前の同意なしに直接又は間接に日本においてヘアサロンで使用するため『Ａノウハウ』に関する如何なる資料，文書，スペック，フィルム又は同種のものを出版し又は配布してはならない。
ｂ．『Ａ』は，少なくとも年１回，助言，相談及び『ライセンシー』との協力のため，『Ａ』自身の費用で，日本を訪れることに同意する。但し，『ライセンシー』は『Ａ』の以下の実費を負担する。即ち   ，パリ－   東京－パリ   の航空運   賃（ファー   ストクラス）並びに『Ａ』が日本滞在中に負担した五ツ星ホテルへの滞在費を含む本契約に関する一切の費用。
毎年１月終り迄に，『Ａ』及び『ライセンシー』は，パリで会議し，『Ａ』の訪日の計画を共に決定する。『ライセンシー』は，当該会議のため，同年の広告キャンペーンの計画書を持参する。
ｃ．『Ａ』の訪日の折，『ライセンシー』は，『広告エージェンシー』を含め両当事者が善意で合意する方法で『Ａ』についてのプロフェッショナルデモンストレーションショー（注．複数）をジャーナリスト（注．複数）の出席の下，開催するものとし，『Ａ』は，『直営サロン』及び『フランチャイズサロン』の所有者及びスタッフメンバー（注．複数）に『Ａ』の仕事を開示し，無料で当該所有者及び当該メンバーに助言を与えるものとする。   一回の   訪日の   期間は   １週間   を超え   ないも   のとす   る。『Ａ』は上記に関連する事項を直接『広告エージェンシー』と協議するものとする。
『ライセンシー』の求めがあるときは，『Ａ』は一名の経験を積んだ人員を日本に派遣し，『直営サロン』及び『フランチャイズサロン』の人員に『Ａ』の費用で援助，トレーニング及び助言を与えるものとする。但し，…
ｄ．事前に『ライセンシー』から通知があったときは，『Ａ』は，『ライセンシー』の『教育指導要員』（第４条に定義する），『広告ＰＲ要員』（第８条に定義する），及び，『ヘアスタジオ要員』（第８条に定義する）に，パリの『Ａ』のサロン（注．複数）における『Ａノウハウ』について，かかる要員がファイル，ビデオテープ等を『Ａノウハウ』及びサロン運営のシステムの学習のために録音録画することを許諾することを含め，助言し援助する。
ｅ．『ライセンシー』は，『Ａ』とのパリにおける１月の会議でその年度の『ラ   イセンシ   ー』の『ト   レーニン   グ要員』の   リストを『Ａ』に呈示するものとする。
ｆ．『Ａ』は，『直営サロン』及び『フランチャイズサロン』の所有者及びスタッフメンバーがパリの『Ａ』のサロンを訪ね『Ａノウハウ』の実務的なトレーニングを第９条ｂ項に定める条件の下に受けることを許諾する。」
「第９条料金及びロイヤルティー
本契約により『Ａ』が『ライセンシー』に許諾する権利，援助及びノウハウの対価として，『ライセンシー』は，以下の通り，年額ロイヤルティー及び料金を支払う。
ａ．『直営サロン』及び『フランチャイズサロン』
１サロン当たり年間５０，０００フラン（第７条に規定するサロンの目標数を超えたサロンについては，ロイヤルティーは，当該サロンが開設された月の翌月の初日から支払うものとし，当該サロンが閉鎖される月の前月の末日の後は支払われないものとする）
但し，『直営サロン』及び『フランチャイズサロン』について毎年『Ａ』に支払うロイヤルティーの総額は，以下の金額以上とする。
２００１   年   ２，５０   ０，００   ０ＦＦ   （フラン   スフラ   ン）
（５０，０００ＦＦ×５０サロン）
２００２   年   ２，５０   ０，００   ０ＦＦ   （フラン   スフラ   ン）
（５０，０００ＦＦ×５０サロン）
２００３   年   ２，５０   ０，００   ０ＦＦ   （フラン   スフラ   ン）
（５０，０００ＦＦ×５０サロン）
２００４   年   ２，５０   ０，００   ０ＦＦ   （フラン   スフラ   ン）
（５０，０００ＦＦ×５０サロン）
２００５   年   ２，５０   ０，００   ０ＦＦ   （フラン   スフラ   ン）
（５０，０００ＦＦ×５０サロン）
（ユーロで支払うときは，２，５００，０００ＦＦ＝３８１，１２２ＥＵＲＯとする。）
『直営サロン』及び『フランチャイズサロン』のロイヤルティーの支払いは，均等額で四半期毎に３月３１日，６月３０日，９月３０日及び１２月３１日に支払う。
ｂ．パリの『Ａサロン』でのトレーニング
パリの『Ａサロン』で行なうトレーニングのためトレーニー１
名１日当り１５００フランスフラン
上記ト   レーニ   ングフ   ィーは   ，マル   ブフコ   アヒュ   ール社（社）又は「Ａ」が支配するその他の会社に対し４半期毎に即ち３月３１日，６月３０日，９月３０日，１２月３１日に支払うものとする。


『Ａ』は，自らが選任した者をして『ライセンシー』の会計を監査させることができる。
『Ａ』への全ての支払いはフランスフランで『Ａ』が指定する『Ａ』の銀行口座に行なうものとする。支払いをユーロで行なうときは，１ユーロ＝６．５５９５７フランスフランで換算する。
本契約に基づき『ライセンシー』が支払うべき金額は，『Ａ』又は本契約に規定する他の支払受領者に対して日本で支払うべき源泉税を除き満額支払うものとする。
『ライセンシー』は，『Ａ』に対し日仏租税条約に基づき上記源泉税の還付を受けるに必要な全ての文書を交付するものとする。
『Ａ』はパリの『Ａサロン』での人員のトレーニングのためモデル（注．複数）を選任し，『ライセンシー』は『ライセンシー』の費用でパリの『Ａサロン』での最長３日間の人員のトレーニングを担当する者を派遣するものとする。」
「第１０条期間及び終了
ａ．本契約は，２００１年１月１日に効力を生じ，２００５年１２月３１日まで有効とする。
本契約は，少なくとも期間満了日の１年前迄に当事者の一方が文書で相手方から本契約を終了する通知を受領しない限り，自動的に５年間更新する。本契約の更新に際し両当事者は本契約の条項を検討することができる。
ｂ．本契約は，以下の場合には，相手方へ書面により通知することにより，直ちに終了する。
(1)『ライセンシー』が本契約に従い『Ａ』に支払うべき金員
の支払を期限通りにしなかったとき
(2)当事者のいずれかが破産，支払不能又は清算したとき（自ら申立た場合と第三者の申立の場合とを問わない）。
ｃ．当事者の一方が，本契約の条項（上記ｂ.(1)を除く）に違反し，文書により履行の催告を受けて２ヶ月以内に履行しなかったときは，他方当事者は，１ヶ月の期間を定めて文書で通知して本契約を終了させることが出来る。
ｄ．本契約が終了したときは，『ライセンシー』は，『Ａ商標』，『Ａ商標』と混同するおそれのある名前・名称及び商標並びに『Ａノウハウ』の使用を停止し，『フランチャイズサロン』，『トレーニングサロン』及び『直営サロン』をして，かかる使用を停止させなければならない。」
「第１３条通知
本契約に基づく一切の通知は書留郵便で確認するファクシミリにて送付するものとする。」
(4)本件契約に基づき被告ヌーヴェルヴァーグジャポンが経営するサロン被告ヌーヴェルヴァーグジャポンは，本件契約に基づき直営サロンないしフランチャイズサロンを経営していた。被告ジー・オー・シーは，そのフランチャイズサロンの一つである。
(5)被告ジー・オー・シーの経営する美容サロン
被告ジー・オー・シーは，高知市＜以下略＞所在のＭＰビル内において美容サロン（以下「本件店舗」という。）を経営していた。
(6)本件契約の解除
原告と被告ヌーヴェルヴァーグジャポンとの本件契約は，平成２２年２月１日をもって解除された。
(7)別件訴訟の提起等
原告は，平成２２年１０月２１日，当庁に，被告ヌーヴェルヴァーグジャポンに対し，未払ロイヤルティ等を請求する内容の訴訟（平成２２年（ワ）第３９６２７号標章使用差止等請求事件。以下「別件訴訟」という。）を提起した。なお，別件訴訟については，当庁において，平成２６年３月２６日に判決が言い渡された。
(8)本件訴訟の提起
原告は，別件訴訟係属中の平成２４年１０月１９日に，本件訴訟を提起した。
２争点
(1)被告ジー・オー・シーによる本件商標の使用の有無(2)被告ヌーヴェルヴァーグジャポンによる「Ａノウハウ」の使用の有無(3)被告ジー・オー・シーによる「Ａノウハウ」の使用の有無
(4)原告の損害額
第３争点に関する当事者の主張
１争点(1)（被告ジー・オー・シーによる本件商標の使用の有無）について
〔原告の主張〕
被告ジー・オー・シーは，本件店舗の名称に本件商標を使用し（甲２２の１），インターネット上の広告に本件商標を使用し（甲２２の１，３），原告の本件商標についての権利を侵害している。
なお，被告ジー・オー・シーは，被告ヌーヴェルヴァーグジャポンの元フランチャイジーの一つであり，誓約書（甲２３）を被告ヌーヴェルヴァーグジャポンに提出したものであるが，これには本件商標の使用中止日も記入されていない。
このように，被告ジー・オー・シーにおいて，平成２２年２月１日以降も継続して本件店舗，ホームページに本件商標を使用し続けていたことは明白である。
〔被告ジー・オー・シーの主張〕
(1)本件店舗において本件商標を使用しているとの原告の主張につき被告ジー・オー・シーは，平成２２年１月２３日，被告ヌーヴェルヴァーグジャポンの代表取締役から，原告と被告ヌーヴェルヴァーグジャポンとの間の本件契約が終了する可能性があるとの連絡を受けた。その後，同年２月５日，被告ヌーヴェルヴァーグジャポンから，「ジャンマルクＡ氏との契約終了のお知らせならびに日本国内における今後の対応について」と題する書面（丙１）が郵送されてきたため，被告ジー・オー・シーは，原告と被告ヌーヴェルヴァーグジャポンとの間の本件契約が終了したことを知り，同月１２日には，被告ヌーヴェルヴァーグジャポンの代表取締役から被告ジー・オー・シーに電話で本件商標等の使用を止めるよう指示を受けた。
被告ジー・オー・シーは，これらを受け，同月１９日，高知市保険所長に対し，被告ジー・オー・シーが運営する本件店舗の名称を「Ａ・パリ」から「美容室ｂａｕ」に変更する旨の届出をし（丙２），本件店舗の名称における本件商標の使用を中止した（丙３）。
また，被告ジー・オー・シーは，本件契約の終了の連絡を受け，同年３月１１日に本件店舗看板の改装工事に着手し，同月２１日に終了したことによって，本件店舗の看板における本件商標の使用を中止した（丙４，５）。被告ジー・オー・シーは，同月３１日，被告ヌーヴェルヴァーグジャポンに対して，本件商標の使用を中止した旨を記載した誓約書を提出した（丙６）。
被告ジー・オー・シーが被告ヌーヴェルヴァーグジャポンに対して提出した誓約書は丙６のとおりであり，被告ジー・オー・シーがその記載の一部を削除した事実はない。


以上のとおり，被告ジー・オー・シーは，被告ヌーヴェルヴァーグジャポンから書面によりライセンス契約終了の連絡を受けた後，すみやかに本件店舗における本件商標の使用を中止しているものであるから，被告ジー・オー・シーの行為が本件商標権を侵害するものではないことは明らかである。(2)インターネット上の広告に本件商標を使用しているとの主張につき被告ジー・オー・シーは，平成２１年１１月頃，訴外有限会社ガルソリューションズ（以下「ガルソリューションズ」という。）に対し，本件店舗のホームページのリニューアルを依頼し（丙７），同社は新たなホームページの制作作業を行なっていた。そうしたところ，被告ジー・オー・シーは，被告ヌーヴェルヴァーグジャポンからの本件契約の終了についての連絡を受けたため，ガルソリューションズに対して，現在制作中の本件店舗のホームページにおいて，本件商標を使用しないよう依頼をした。被告ジー・オー・シーがガルソリューションズに対して依頼したホームページ（丙８。以下「新ホームページ」という。）は，平成２２年３月初旬に完成して開設され，同時に被告ジー・オー・シーの本件商標を使用した従前のホームページ（以下「旧ホームページ」という。）は，サーバ上から削除された。
以上のとおりであるから，被告ジー・オー・シーは，平成２２年３月初旬以降，インターネット上の広告に本件商標を使用していない。(3)原告が証拠として提出するホームページにつきア被告ジー・オー・シーは，上記のとおり，平成２２年３月初旬には，自社のホームページを新ホームページに変更しており，旧ホームページについてはサーバ上から削除していた。
イこの点，原告が，被告ジー・オー・シーが現在も本件商標を使用している旨の証拠として提出する甲２２の１ないし３のホームページは，以下の理由により，旧ホームページをプリントアウトしたものであることが明らかである。
①甲２２の１の「information」の記載の箇所（１頁目）には，店舗の看板を外から撮影した写真が掲載されており，同看板には「maniatis」との記載があるが，上記のとおり，被告ジー・オー・シーは，遅くとも平成２２年３月１１日には，同看板を撤去している。また，２頁目の最下段の店名及び地図内店舗の名称にも「Ａパリ」との記載があるが，上記のとおり，同年２月１９日には店舗の名称を変更している。とすれば，本記事が，遅くとも平成２２年３月１１日までに作成された内容であることがわかる。
②甲２２の２には，各従業員の顔写真とともに，「Ｂ    クレアツールネオ２年目」（１頁目），「Ｃ    クレアツールネクスト２年目」（２頁目），「ＤＡパリ    ２年目」（３頁目），「ＥＡパリ    ２年目」（３頁目），「Ｆクレアツール    ２年目」（３頁目），との記載があるが，同人らはいずれも平成１９年４月１日に被告ジー・オー・シーの運営する各店舗に入社しており，「２年目」との記載があることからすれば，同記事が，平成２０年４月１日から平成２１年３月３１日までに作成された内容であることがわかる。
③甲２２の２には，「Ｇ    ライスカラー店長」との記載があるが，被告ジー・オー・シーの店舗である「ライスカラー」は，平成２１年１２月３１日に閉店しており，本記事が，平成２１年１２月３１日までに掲載された内容であることがわかる。
④甲２２の３には，中段の店名及び地図内店舗の名称に「Ａパリ」との記載があるが，上記のとおり，平成２２年２月１９日には店舗の名称を変更している。とすれば，本記事が同年３月１１日までに作成された内容であることがわかる。
ウ被告ジー・オー・シーとしては，検索サイトにキャッシュとして古いホームページのデータが残存していたことによりプリントアウトできた可能性もあると考えて，原告に対し，この点を指摘し，甲２２の１ないし３として提出しているサイトのURL及び当該URLにアクセスした日時，検索サイトの名称等について釈明を求めたが，原告は，被告ジー・オー・シーの求釈明は，原告が明らかに過去の内容のホームページを提出しているという虚偽の主張に基づくものであり，失当であるなどとするのみで，釈明に応じない。
エ以上のとおり，原告の提出する甲２２の１ないし３は，いずれも旧ホームページのものであることが明らかであって，被告ジー・オー・シーは本件商標を使用していないものである。
２争点(2)（被告ヌーヴェルヴァーグジャポンによる「Ａノウハウ」の使用の有無）について
〔原告の主張〕
(1)「Ａノウハウ」の内容について
ア「Ａノウハウ」のうちの原告のヘアドレッシングのテクニックの中核となっていたのが，エフィラージュカットである。エフィラージュカットは，原告が創作し，フランスを中心に日本を含む世界中で発展させた原告の代表的なカットで，被告ヌーヴェルヴァーグジャポン及びフランチャイジーに伝授したＡノウハウの中核をなすものである（甲１９）。原告は，日本においては平成７年から平成２２年まで１５年にわたり，被告ヌーヴェルヴァーグジャポン及びそのフランチャイジー（約３０社）にエフィラージュカットを中心とするＡノウハウを伝授し，Ａサロンにて使用させ，発展させた。被告ヌーヴェルヴァーグジャポンは，原告のライセンシーであり，エフィラージュカットは原告から伝授されたものであり，これが原告の創作にかかるもので，「Ａノウハウ」の中核を成す技術であり，当該ノウハウが原告から伝授されたものであることを十分認識していた。被告ヌーヴェルヴァーグジャポンは，「Ａノウハウ」をその核であるエフィラージュカットを中心として引き続き無断で使用していることが明らかである。
イ被告ヌーヴェルヴァーグジャポンは，「Ａノウハウ」の内容が特定されていないと主張するが，「Ａノウハウ」は，(1)Ａ美容サロンの運営管理ノウハウと(2)Ａヘアカット・ヘアドレッシングの技術ノウハウから成るところ，このＡノウハウは，特許ノウハウと全く性格を異にし，それらは特許化できないものであり，特許や特許ノウハウにいう特定は不可能である。原告がいかにこの「Ａノウハウ」を被告ヌーヴェルヴァーグジャポンらに伝授してきたか，その成果としてＡフランチャイジーが繁栄したか，は原告自身の陳述書（甲３０）にあるとおりである。
(2)秘密管理性について
美容のヘアドレッシング・カットの技術ノウハウは発案者が自ら公表するものであり，秘密に管理する性質のものでない。特許及びそのノウハウとは全く異なるものである。世界的に著名な原告が創案したヘアドレッシング・カットのテクニックは世界中に公表され，全世界でＡの創案したカットテクニックとして認知されている。特許の対象となる技術のノウハウは秘密管理が原則で，ライセンス契約に基づきその開示に対しロイヤルティが支払われるものであるが，特許の対象とならないヘアドレッシング・カットのテクニックのノウハウは，その性質を全く異にするものである。
〔被告ヌーヴェルヴァーグジャポンの主張〕
(1)「Ａノウハウ」の特定について


原告は，「Ａノウハウ」などとして主張をしているが，そもそも原告は，技術上の情報の具体的内容について何ら主張・立証していない。原告の主張する「Ａノウハウ」とは，原告の感性のこととしか言いようがなく，原告は，技術上の情報についてのメソッド，マニュアルやカリキュラムなどを持ち合わせていないものである。そうであるからこそ，原告には，「Ａノウハウ」の具体的内容を明らかにすることができないのである。「Ａノウハウ」の具体的内容が特定できないのであれば，被告ヌーヴェルヴァーグジャポンが「Ａノウハウ」を使用したとの認定もできないことは自明の理である。
(2)秘密として管理されていないことについて
原告の陳述書によれば，「Ａノウハウ」は，秘密として管理されておらず，また，一般公開され，公然と知られている。原告の陳述書には，「Ａノウハウ」についての説明において，「私の考え出した２つ目のカット・テクニックで，これを発表したところ好評を博しました」，「私はすでにいくつかの鋏のカット・テクニックや鋏によるエフィラージュを世に出していました」「このカットはヘアメイク美容界の歴史に刻まれた古典的スタンダード技法のひとつとなりました」（甲３０，訳文６頁）との記載があることから，Ａのカットテクニックは，秘密として管理されているどころか，むしろ逆に，ヨーロッパやアメリカなどの美容界に積極的に発表していることが明らかである。
(3)法的保護の対象とならないことについて
ノウハウが法的に保護されるのは，秘密として管理されている情報であるからであるが，Ａのカットテクニックは，美容界に積極的に発表しており，また，美容界の古典的スタンダード技法の一つとなり，公知の技術であるため，法的保護の対象にはならない。
加えて，原告がノウハウと主張する鋏によるエフィラージュカットは，原告にとっても流行に後れた過去のカットにすぎず，無価値なものである。すなわち，原告は，平成１２年ないし平成１７年，男女両用のアンドロジン・カットに新しいテクニックのレザー・カットを組み合わせたカットテクニックを考案，開発した（甲３０，訳文５頁）。そして，原告のレザーカット・テクニックは，レザーを使うことで従来と違うタイプのカットになり，まったく新しいものに進化したが，原告は，誰もがレザーを使っているのに日本のＡサロンだけがこれを使っていないとし，また他の日本の美容師が，既にレザーカットを取り入れて男女共用のアンドロジン・カットを実践していたというのに，日本のＡのサロンではアンドロジン・カットを鋏を使って行っていた，鋏を使ったカットとはまったく別物である，としている（甲３０，訳文１１頁）。このように，原告は，陳述書（甲３０）において，原告が考案・開発したとするＡノウハウ（レザーカット，アンドロジン・カット）につき，「ほかの日本の美容師さんたちが皆，すでにレザーカットを取り入れて男女共用のアンドロジン・カットを実践している」ことを容認しており，これらがノウハウの不正使用であるとは主張していない。
(4)エフィラージュカットについて
原告は，エフィラージュカットを「Ａノウハウ」として主張するが，以下のとおり，失当である。
エフィラージュカットは，１９５０年代には日本に伝わった技術である。日本では１９５０年代にはフランス式カットがフレンチカットという名前で伝承され，エフィラージュカットの特徴であるハサミを引いて切る方法をプルカットと，押して切る技法をプッシュカットとそれぞれ呼び，それらはストロークカットと名前が変化しているところ，エフィラージュカットはまさにこの引いて切るプルカットである（乙１）。このエフィラージュカットと同じ技法は，現在アメリカで「ドライカット」と呼ばれ，技法は様々に変化しているが，日本では「エフィラージュカット」，アメリカでは「ドライカット」，フランスでは「エフィレ，またはエフィラージュ」と呼ばれており，日本でも多くの美容師がドライカット，エフィラージュカットと呼んで仕事に使用している（乙２）。このように，エフィラージュカットは，カット技法の一つにすぎない。
また，原告はカリキュラムや美容師教育のメソッドがないために，日本でエフィラージュカットを前面に出してフランチャイズへの営業をしてきた経緯はあるが，一般の美容師にいくら原告の感性が素晴らしいといっても，原告の感性そのものを技術としてそのまま理解できないのは当然である。そこでフランス式カットであるエフィラージュカットを指導してきた。過去も現在もフランスではエフィラージュは普通の美容師が当たり前のように使用している技術で，エフィラージュには決まったセオリーがあるわけでなく個人の感覚で使用しているのが現状である。
このように，エフィラージュカットは，ハサミの切り方であって，原告だけが用いる特殊なカットではなく，いわゆる切り方の呼び名にすぎないのであるから，ノウハウと呼べるようなものではない。
３争点(3)（被告ジー・オー・シーによる「Ａノウハウ」の使用の有無）につ
いて
〔原告の主張〕
被告ジー・オー・シーは，「Ａノウハウ」を原告に無断で使用して（甲２２の１～３），原告のＡノウハウに対する権利を侵害している。エフィラージュカットの使用の継続は，「Ａノウハウ」の使用の継続に当たる。被告ジー・オー・シーは，平成２２年２月１日以降も引き続き継続して「Ａノウハウ」を使用し続けていたことは明白である。
〔被告ジー・オー・シーの主張〕
原告は，「Ａノウハウ」の内容について，ライセンス契約の定義を引用し，Ａのヘアドレッシングのテクニック及びノウハウをいい，Ａスタジオのノウハウを含むがＡスタジオのノウハウに限るものではない等と主張するが，原告の主張する「Ａノウハウ」なるものは具体的に明らかではない。被告ジー・オー・シーは，原告に対し，「Ａノウハウ」の具体的な内容，ノウハウを被告ジー・オー・シーがいかなる態様で使用していると主張するのかについて釈明を求めたが，原告は応じない。
原告が主張する「Ａノウハウ」は内容が特定されていないばかりか，被告ジー・オー・シーのいかなる行為がその不正使用に該当するかについても何らの主張をしない。
以上によれば，原告の主張に理由がないことは明らかである。なお，エフィラージュカットについていえば，被告ジー・オー・シーは，被告ヌーヴェルヴァーグジャポンからの電話による連絡を受け，平成２２年２月１日以降，本件店舗において，顧客に対し，エフィラージュカットを使用していない。
４争点(4)（原告の損害額）について
〔原告の主張〕
(1)原告は，被告ジー・オー・シーに対し，民法７０９条により，損害賠償として，以下のア，イの合計６４０万円の支払を求める。
ア「Ａノウハウ」の不正使用による損害賠償金
被告ジー・オー・シーの本件店舗の１か月の売上高１００万円×３２か月（平成２２年３月から平成２４年１０月まで）×１０％（「Ａノウハウ」の使用料率）＝３２０万円
イ本件商標の不正使用による損害賠償金
被告ジー・オー・シーの本件店舗（サロン）の１か月の推定売上高１００万円×３２か月（平成２２年３月から平成２４年１０月まで）×１
０％（本件商標の使用料率）＝３２０万円


(2)原告は，被告ヌーヴェルヴァーグジャポンに対し，民法７０９条により，原告が被告ヌーヴェルヴァーグジャポンの「Ａノウハウ」の不正使用により蒙った損害の賠償として，６４０万円の支払を求める。被告ヌーヴェルヴァーグジャポンのサロンの１か月の売上高２００万円×３２か月（平成２２年３月から平成２４年１０月まで）×１０％（「Ａノウハウ」の使用料率）＝６４０万円
〔被告らの主張〕
否認し争う。
第４当裁判所の判断
１証拠（甲１ないし３８の３，乙１ないし６，丙１ないし１５）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められ，同認定を覆すに足る的確な証拠はない。
(1)本件で「Ａノウハウ」を構成する旨主張されているところのエフィラージュカットについて，一般の美容室のホームページには，「手首を振り引きながら毛先の方向へ向かってカットする。これを連続して行うカット技法。（根元の毛量はそのまま，毛先が細くなる。）」と説明されている。〔乙
１〕
また，エフィラージュカットについては，「髪をナチュラルドライの状態でカットしていきます。いわゆるドライカットの一つです。」，「エフィラージュカットは『筆先のように・・・』との意味を持ち万人向けのマニュアルはありません。一人一人の髪質，量，骨格などを考慮しパネルではなく毛束でカットします。経験とセンス，力量が問われる所です。」，「当店自慢のエフィラージュカットとは髪をハーフドライの状態で切りはじめ，髪一本一本の流れやクセを確かめながら丁寧にヘアデザインし，ナチュラルドライの状態で仕上げるテクニック」などとして，多数の美容室において，ホームページ等で紹介されている。〔乙２〕
アメリカでは，エフィラージュカットと同様の技法は，「ドライカット」と称されている。〔乙５〕
(2)原告は，その陳述書（甲３０）における「Ａノウハウ」に関する説明において，「一番目のとても重要なカット・テクニックは，鋏カット・テクニックのひとつですが，私は，これをヨーロッパとアメリカで，その後日本でも，最初に取り入れたプロの美容師の一人でした。鋏を使ったエフィラージュカットのテクニックですがそれを私の考案でＡ特有の日本女性の髪に合ったものにしました。」，「私の考え出した２つ目のカット・テクニックで，これを発表したところ好評を博しました」，「私はすでにいくつかの鋏のカット・テクニックや鋏によるエフィラージュを世に出していました」「このカットはヘアメイク美容界の歴史に刻まれた古典的スタンダード技法のひとつとなりました」（訳文５，６頁）としている。
(3)一方，本件契約の終了に関する事実経過について，被告ジー・オー・シーは，平成２２年２月５日，被告ヌーヴェルヴァーグジャポンから，原告との本件契約が終了した旨の通知を受けた。〔丙１〕
また，同月１２日には，被告ジー・オー・シーは，被告ヌーヴェルヴァーグジャポンの代表者から，電話で本件商標等の使用を止めるよう指示を受けた。
これを受けて，被告ジー・オー・シーは，同月１９日，高知市保険所長に対し，被告ジー・オー・シーが運営する美容室である本件店舗の名称を「Ａ・パリ」から「美容室ｂａｕ」に変更する旨の届出をし，その時点で，本件店舗の名称における本件商標と同一である被告標章の使用を中止した。
〔丙２，３〕
また，被告ジー・オー・シーは，同年３月１１日には本件店舗看板の改装工事に着手し，同工事は同月２１日までに終了した。〔丙４，５〕本件店舗のホームページについて，被告ジー・オー・シーは，これらに先立つ平成２１年１１月ころ，ガルソリューションズに対し，本件店舗のホームページのリニューアルを依頼しており，同社は新たなホームページの制作作業を行なっていた。被告ジー・オー・シーは，被告ヌーヴェルヴァーグジャポンから本件契約終了の連絡を受けたため，ガルソリューションズに対して，制作中の本件店舗のホームページにおいて，被告標章ないし本件商標を使用しないよう依頼した。そして，被告ジー・オー・シーがガルソリューションズに対して依頼して完成した新ホームページは，平成２２年３月初旬に開設され，被告ジー・オー・シーの被告標章（本件商標）を使用した旧ホームページもサーバ上から削除された。新ホームページには，被告標章（本件商標）は表示されていない。〔丙７，８，１５〕
なお，高知における店舗情報を掲載するポータルサイトである「ララスタイル」上の本件店舗所在地の店舗（店舗名は既に「ｂａｕ」と変更されている。）についての情報には，「エフィラージュカット」，「パリの有名ヘアデザイナー『Ａ』。彼独自のエフィラージュカットは・・・」との記載があるが，被告標章（本件商標）は掲載されていない。〔甲３１〕上記「ララスタイル」上の店舗情報については，平成２２年１月末ないし２月ころ，被告ジー・オー・シーが，その管理を依頼した管理会社である株式会社トランスウェーブ（以下「トランスウェーブ」という。）において，被告ジー・オー・シーからその他のサイトに掲載された店舗情報も含め，エフィラージュカットに関する記載の削除依頼を受けていたところ，トランスウェーブにおいて，上記「ララスタイル」上の情報についてのみ変更を失念していたことがあったものの，上記「ララスタイル」上の店舗情報についても，平成２４年１１月までに，トランスウェーブにおいてエフィラージュカットに関する記載は削除された。〔丙１３〕
(4)原告が，被告ジー・オー・シーのホームページであるとする甲２２の２には，被告ジー・オー・シーの従業員の顔写真とともに，「Ｂクレアツールネオ２年目    入社２年目の坂出です。４月から新人も入社し，教えられる立場から教える立場になりました。」（１～２頁目），「Ｃクレアツールネクスト２年目    僕は入社して２年目になります。」（２頁目），「ＤＡパリ２年目    高校を卒業後入社し，現在２年目です。」（３頁目），「ＥＡパリ    ２年目入社して２年目になります。」（３頁目），「Ｆクレアツール２年目    入社して２年目になります。」（３～４頁目）等の記載があるところ，Ｂ，Ｃ，Ｄ，Ｅ，Ｆは，いずれも平成１９年４月１日に被告ジー・オー・シーの運営する各店舗に入社した者であり，これらの者が入社２年目に該当するのは，平成２０年４月ないし平成２１年３月である。
〔丙１４の１～５〕
(5)平成２５年２月２０日付けで，被告ジー・オー・シーは，高知市保険所長に対して，本件店舗所在地の「美容室ｂａｕ」についても，同月１９日をもって廃止した旨の美容所廃止届を提出した。〔丙１２〕，２争点(1)（被告ジー・オー・シーによる本件商標の使用の有無）について(1)前記１で認定した事実によれば，被告ジー・オー・シーは，本件店舗所在地において，「美容室ｂａｕ」と名称を変更した後の美容室についても既に営業を廃止しており，またホームページ上においても本件商標を使用しているものとは認められない。


そうすると，原告が，被告ジー・オー・シーに対し，本件店舗及びホームページ上において本件商標と同一である被告標章の使用の差止めを求める請求は理由がないというべきである。
(2)原告は，被告ジー・オー・シーが本件商標を使用している旨の証拠として，甲２２の１ないし３を提出する。
しかし，前記１のとおり，これらはいずれも被告ジー・オー・シーにおける平成２１年頃までの情報であり，被告ジー・オー・シーは本件店舗に関して平成２２年３月に新ホームページを開設している。加えて，原告が甲２２の１ないし３の情報を入手したとする平成２４年４月１６日ないし同年１０月１２日の時点において，被告ジー・オー・シーは，甲２２の１ないし３にある「Ａ・パリ」との店舗名を用いていないことは，上記１で認定した美容所確認証（丙３）の記載からも明らかである。
また，原告は，被告ジー・オー・シーからキャッシュに保存されている可能性等の指摘を受けて，甲２２の１ないし３のURLや，検索サイトを使用したのであればその名称等について釈明を求められたにもかかわらず，応答しないとしている。
以上によれば，甲２２の１ないし３については，現在も被告ジー・オー・シーが本件商標を使用している旨の証拠と認めることはできないというべきである。
この点に関して原告は，被告ジー・オー・シーの新ホームページ（丙８）に記載された「（省略）」のドメインの登録開始（使用開始）は平成２３年１１月１０日であり，また「（省略）」については存在しないとし，被告ジー・オー・シーが新ホームページを開設したのは平成２２年３月ではないと主張し，それに沿う証拠として甲２６，２７を提出する。しかし，「（省略）」のドメインの登録開始の日付けが平成２３年１１月１０日とされているのは，同日，被告ジー・オー・シーがレンタルサーバーサービスをガルソリューションズの管理するサーバーに移転したことに伴うものであり（丙１０，１１），新ホームページの開設とは直接の関係がないものと認められる。また，「（省略）」についても，サブドメインを含むものであり，ドメイン名である「（省略）」での登録を行っていることが認められる。
したがって，原告の上記主張はその前提を欠き，採用することができない。
(3)原告は，被告ジー・オー・シーに対し，民法７０９条に基づき，本件商標の使用に対する損害賠償を求めるものであるところ，前記１で認定したとおり，被告ジー・オー・シーは，平成２２年２月１９日には本件店舗の名称を「美容室ｂａｕ」に変更し，本件店舗での本件商標（被告標章）の使用を中止したとしており，本件店舗における被告標章の付された看板の工事の開始は同年３月１１日ではあるものの，美容室名が「ｂａｕ」と変更されたもとで，同日まで被告標章が付された看板が本件店舗前に表示されていたものと認めるに足る証拠もない。また，旧ホームページにおける被告標章の使用についても，旧ホームページは新ホームページが同年３月上旬にアップされて削除されたとしているところ，同年３月に至っても，旧ホームページにおいて被告標章が表示されていたと認めるに足る証拠もない。その他，原告が被告ジー・オー・シーにおける本件商標の使用により損害を被った旨の主張立証もないから，原告の請求には理由がないというべきである。３争点(2)（被告ヌーヴェルヴァーグジャポンによる「Ａノウハウ」の使用の有無）について
(1)原告は，原告の「Ａノウハウ」を被告ヌーヴェルヴァーグジャポンが不正に使用していると主張して，民法７０９条に基づき損害賠償請求をするので，以下，この点について検討する。
技術上ないし営業上有用であり，秘密として管理されている非公知の情報につき，一定の場合にノウハウとして法的保護に値するものとして，その不正使用について不法行為責任を問うことが可能な場合があるとしても，原告の主張する「Ａノウハウ」については，まず，その内容自体が明らかでない。原告の主張内容は，「Ａノウハウ」はエフィラージュカットにより体現される，エフィラージュカットが「Ａノウハウ」であることは周知の事実である，エフィラージュカットの使用の継続は，「Ａノウハウ」の使用の継続であるなどと主張した（原告第３準備書面〔平成２５年７月２日付け〕）ところ，被告ヌーヴェルヴァーグジャポンがエフィラージュカットは美容業界において一般に使用されている用語である旨の書証を提出した後は，原告はエフィラージュカットのみが「Ａノウハウ」であると主張しているのではない，「Ａノウハウ」は，Ａ美容サロンの運営管理ノウハウとＡヘアカット・ヘアドレッシングの技術ノウハウから成るなどとする（原告第５準備書面〔平成２５年９月３０日付け〕）が，そこにおいても，Ａ美容サロンの運営管理ノウハウとＡヘアカット・ヘアドレッシングの技術ノウハウの具体的内容を明らかにしていない。原告は，被告ヌーヴェルヴァーグジャポンから，「Ａノウハウ」として主張する具体的内容を明らかにするよう釈明を求められたにもかかわらず，これを明確にせず，また，被告ヌーヴェルヴァーグジャポンからの，原告の主張する「Ａノウハウ」は，原告の感性のことであるから具体的内容が明らかにできないとする主張に対しても，有効な反論がされていない。
また，個々的に原告の主張する内容についてみても，まず，エフィラージュカットについては，前記１で認定したとおり，それ自体カット技法の一つとして一般に紹介されているものであり，公知の内容であるというほかない。さらに，Ａ美容サロンの運営管理ノウハウ，Ａヘアカット・ヘアドレッシングの技術ノウハウとする内容についても，具体的内容が明らかにされていない。
以上によれば，原告主張の「Ａノウハウ」については，請求の前提となる具体的内容の特定を欠くものといわざるを得ない。
原告は，被告ヌーヴェルヴァーグジャポンのいかなる行為が「Ａノウハウ」の不正使用に当たるのかについても具体的な主張をせず，上記１認定事実記載の内容を含む原告の陳述書（甲３０）のほかには，証拠も提出しない。(2)その他，法的保護に値する原告のノウハウの具体的内容，そしてそのノウハウが有用かつ非公知であり，秘密として管理されてきたこと等について，原告による主張立証がされているとは到底いえないというほかない。(3)以上の検討によれば，原告の被告ヌーヴェルヴァーグジャポンに対する「Ａノウハウ」に係る請求については，理由がないというべきである。４争点(3)（被告ジー・オー・シーによる「Ａノウハウ」の使用の有無）につ
いて
原告主張の「Ａノウハウ」については，その内容が特定されておらず，その他，法的保護に値するノウハウについての主張立証がされているといえないことについては，前記３で検討したとおりである。
そうすると，原告の被告ジー・オー・シーに対する「Ａノウハウ」の使用に基づく損害賠償請求についても，同様に理由がないこととなる。
５結論
以上のとおりであり，その余の点について判断するまでもなく，原告の請求はいずれも理由がないからこれを棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４０部
裁判長裁判官
東海林         保
裁判官


平成２７年１２月１６日判決言渡
平成２６年（ネ）第１０１２４号特許権侵害差止等請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成２５年（ワ）第３２６６５号）
口頭弁論終結日平成２７年１１月２日
判     決
控訴人                  Ｘ
訴訟代   理人弁   護士                  三村量一
同           澤田将史
訴訟代   理人弁   理士             滝田清暉
補佐人弁理士             中村成美
同           岩崎有   穂
被控訴   人                Ｙ
訴訟代   理人弁   護士             鮫島正洋
同幸谷泰   造
同山     本   真祐子
主     文
１原判決中，控訴人敗訴部分を取り消す。
２前項の部分に係る被控訴人の請求をいずれも棄却する。３訴訟費用は，第１，２審を通じ，被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
主文同旨
第２事案の概要
本件は，発明の名称を「シートカッター」とする特許（特許第５３７４４１９号。以下「本件特許」という。）に係る特許権（以下「本件特許権」という。）の特許権者である被控訴人が，原判決別紙物件目録記載の製品（以下「控訴人製品」という。）が本件特許の特許請求の範囲の請求項１に係る発明（以下「本件特許発明」という。）の技術的範囲に属し，控訴人による控訴人製品の製造，譲渡等が本件特許権の侵害に当たると主張して，控訴人に対し，特許法１００条１項に基づく控訴人製品の製造，譲渡等の差止め，同条２項に基づく控訴人製品及びその半製品の廃棄並びに本件特許権侵害の不法行為に基づく損害賠償として１０５万０２００円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成２５年１２月１８日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
原判決は，被控訴人の請求のうち，控訴人に対し，控訴人製品の製造，譲渡等の差止め及び廃棄並びに損害賠償として７９万４０００円及びこれに対する遅延損害金の支払を命じる限度で認容し，その余の請求を棄却した。控訴人は，原判決中，控訴人敗訴部分を不服として本件控訴を提起した。
１前提事実
次のとおり訂正するほか，原判決「事実及び理由」第２の１記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決３頁６行目の「(3)」の次に「ア」を加え，同頁同行目の「（以下，」から７行目の「いう。）」までを削り，同頁１５行目の「(4)ア」を「イ」と改める。
(2)原判決３頁２４行目冒頭から同４頁５行目末尾までを，次のとおり改める。「(4)ア被控訴人は，平成２２年２月１５日，本件特許に係る特許出願（以下「本件出願」という。）をした後，平成２５年３月１１日，本件出願の願書に添付した特許請求の範囲を補正する手続補正（以下「本件補正１」という。乙２）をしたが，同年４月１６日付けの拒絶理由通知（以下「本件拒絶理由通知」という。乙１６）を受けたため，同年７月１６日，本件出願の願書に添付した特許請求の範囲を補正する手続補正（以下「本件補正２」という。甲３の１，乙１８）をした。その後，被控訴人は，同年９月２７日，本件特許権の設定登録を受けた。
イ本件出願当初の請求項１の記載は，次のとおりである（乙１５）。「カッターナイフの刃の横に，ガイド板（４）を設けたシートの切断道具であるシートカッター。」
ウ本件補正１後の請求項１の記載は，次のとおりである（乙２）。
「刃と，
前記刃を設けた本体と，
前記本体と可動的に接続されたガイド板とを有し，
前記本体が前記ガイド板に対して動くことにより前記ガイド板から前記刃が出ることを特徴とするカッター。」」
(3)原判決４頁７行目，９行目及び１９行目の各「被告製品」を「控訴人製品」とそれぞれ改め，同頁２２行目末尾に行を改めて次のとおり加える。「ウ控訴人製品は，本件特許発明の構成要件ＡないしＣ及びＦを充足する。」(4)原判決４頁２４行目の「２０１４－８００００４号事件」の次に「。以下「別件無効審判事件」という。」を，同頁２５行目の「審決」の次に「（以下「別件審決」という。）」をそれぞれ加える。
２争点
(1)控訴人製品の構成要件Ｄ及びＥの充足性（争点１）(2)特許法１０４条の３第１項に基づく本件特許権の権利行使制限の成否（争点２）
ア特許法１７条の２第３項違反の無効理由の有無（争点２－(1)）イ特許法３６条６項１号違反の無効理由の有無（争点２－(2)）ウ特許法２９条１項３号違反の無効理由の有無（争点２－(3)）エ特許法２９条２項違反の無効理由の有無（争点２－(4)）
(3)被控訴人の損害額（争点３）
３争点に関する当事者の主張
(1)争点１（控訴人製品の構成要件Ｄ及びＥの充足性）
（被控訴人の主張）
ア構成要件Ｄ及びＥの解釈
構成要件Ｄは，構成要件Ｃに係る「第１の刃と第２の刃を設けた本体」に「ガイド板」が「可動的に接続されている」ことを規定するが，「可動」とは「動かすことの可能なこと。」，「接続」とは「つなぐこと，つながること。」であり，それぞれ明確であるから，構成要件Ｄは，要するに，「本体に対してガイド板が動かすことが可能な態様でつながれている」ことを意味する。また，構成要件Ｅは，「本体がガイド板に対して動くことにより，ガイド板から，本体に設けられた第１の刃又は第２の刃が出る」ことを意味する。これらの解釈に何らの疑義はない。
このような解釈は，本件出願の願書に添付した明細書（以下，図面を含めて「本件明細書」という。甲９）の「本体（１）の中に，カッターナイフの刃（２）を設け，シャフト（３）の通ったガイド板（４）を設ける。」（段落【０００５】），「このシートカッターはノンスリップシートなどの表面の凹凸に，ガイド板（４）を合わせ，シャフト（３）を軸に本体を傾けるだけで，設けてあるカッターナイフの刃（２）が出てくる。」（段落【０００６】）との記載や，図３（別紙明細書図面参照）に示された構造に現れており，特段の矛盾はない。


また，本件特許発明の技術思想に照らしても，ガイド板に対して本体が動き，それによって本体に設けられたカッターナイフの刃がガイド板の外に出ることが重要なのであって，ガイド板に対する本体の動き方が「回転するよう」なものに限定される必然性も，「１つのシャフトのみを介」する構成となる必要性もない。
イ控訴人製品が構成要件Ｄ及びＥを充足すること
控訴人製品は，動かすことができるように本体３とつながれているガイド板６を有しているから，「本体に対してガイド板が動かすことが可能な態様でつながれている」といえるし，ガイド板６をシートに当てて固定し，本体３をガイド板６に対して動かすと，ガイド板６によって刃先が隠れていた刃１又は刃２が，ガイド板６から出てくるから，「本体３がガイド板６に対して動くことにより，ガイド板６から，本体３に設けられた第１の刃又は第２の刃が出る」といえる。
したがって，控訴人製品は，構成要件Ｄ及びＥを充足する。そうすると，控訴人製品は，本件特許発明の構成要件を全て充足するから，その技術的範囲に属する。
（控訴人の主張）
ア構成要件Ｄ及びＥの解釈
以下のとおり，構成要件Ｄの「前記本体と可動的に接続されたガイド板」は「シャフト（回転軸）が通り，当該シャフト（回転軸）を軸として回動可能に前記本体と接続されたガイド板」と，構成要件Ｅの「前記本体が前記ガイド板に対して動くことにより」は「前記本体が前記ガイド板に対してシャフト（回転軸）を軸とした回転運動をすることにより」とそれぞれ解釈されなければならない。
(ア)本件明細書の記載
構成要件Ｄの「前記本体と可動的に接続された」と，構成要件Ｅの「前記本体が前記ガイド板に対して動く」は，いわゆる機能的クレームとも解されるが，このような機能的クレームについては，特許請求の範囲の記載に加えて明細書の発明の詳細な説明の記載を参酌し，そこに開示された具体的な構成に示されている技術思想に基づいて当該発明の技術的範囲を確定すべきである。
そして，本件明細書の発明の詳細な説明には，「本体（１）の中に，カッターナイフの刃（２）を設け，シャフト（３）の通ったガイド板（４）を設ける。本発明は，以上の構成によりなるシートカッターである。」（段落【０００５】），「シャフト（３）を軸に本体を傾けるだけで，設けてあるカッターナイフの刃（２）が出てくる。」（段落【０００６】），「本体（１）の中にカッターナイフの刃（２）を設け，シャフト（３）を軸にスイングするガイド板（４）を設ける。」（段落【０００８】）と記載されるとともに，本体（１）とガイド板（４）とが，シャフト（３）により軸着された図のみが示されており（別紙明細書図面の図２），ここに「シャフト」とは，「回転軸」の意味で使用されている。このように，本件明細書には，本件特許発明の構成それ自体として，本体の中にカッターナイフの刃を設け，本体とガイド板とがガイド板を通ったシャフト（回転軸）を軸として回動可能に接続されている構成が記載されている一方，これ以外の構成は一切記載されていない。したがって，本件明細書の記載を参酌すれば，本件特許発明の技術的範囲は，本体とガイド板とがガイド板を通ったシャフト（回転軸）を軸として回動可能に接続されている構成に限定されるべきである。
(イ)本件出願の審査経過
本件拒絶理由通知を受けた被控訴人は，平成２５年７月１１日に審査官と面接した際，本件補正２と同内容の補正案を提示したところ，審査官は，面接記録に，「刃を２つ備え，中心軸回りに回動することにより，どちらか一方の刃の突出を行う点について現時点で拒絶理由を解消している心証を得た」と記録し（乙１７），被控訴人は，上記補正案に沿った本件補正２を行い，特許査定を受けた。
このような審査官の判断に照らしても，本件特許発明は，本体とガイド板とがガイド板を通ったシャフト（回転軸）を軸として回動可能に接続されている構成に限定されると解釈されるべきである。
(ウ)別件審決の内容
控訴人は，別件無効審判事件において，本件補正１における「前記本体と可動的に接続されたガイド板」及び「前記本体が前記ガイド板に対して動くことにより」との補正が特許法１７条の２第３項の要件を満たしていない旨主張した。これに対し，別件審決は，本件明細書の記載を参酌し，「前記本体と可動的に接続されたガイド板」及び「前記本体が前記ガイド板に対して動く」には，シャフトを中心にガイド板に対して本体の傾斜角度を変更し得る手段以外のものは含まれないとの判断を前提に，本件補正１は新たな技術的事項を導入するものではなく，控訴人の上記主張は認められない旨判断した。
このような別件審決の判断に照らしても，本件特許発明は，本体とガイド板とがガイド板を通ったシャフト（回転軸）を軸として回動可能に接続されている構成に限定されると解釈せざるを得ない。イ控訴人製品が構成要件Ｄ及びＥを充足しないこと控訴人製品は，ガイド板６に設けた突起部が本体３の溝に沿って左右に円弧上に動くというものであり，ガイド板を通ったシャフト（回転軸）を軸として回動するものではなく，また，そもそもガイド板を通ったシャフト（回転軸）を有しない。
したがって，控訴人製品は，構成要件Ｄ及びＥを充足しないから，本件特許発明の技術的範囲に属しない。
(2)争点２－(1)（特許法１７条の２第３項違反の無効理由の有無）
（控訴人の主張）
仮に控訴人製品が本件特許発明の技術的範囲に属するのであれば，構成要件Ｄの「可動的に接続」には，①本体とガイド板のそれぞれの中心部分をシャフト等により軸着する構成だけでなく，②一方の周辺部に円弧上の溝等を設け，この溝等に他方を摺動可能に取り付ける構成も含まれ，構成要件Ｅの「動く」には少なくとも回転運動が含まれることとなる。構成要件Ｄの「可動的に接続」や構成要件Ｅの「動く」はいずれも本件補正１により追加されたものであるところ，本件出願の願書に最初に添付した明細書（以下「当初明細書」といい，特許請求の範囲及び図面と併せて「本件出願当初明細書等」という。）には，本件特許発明の構成として，本体とガイド板とがガイド板を通ったシャフト（回転軸）を軸として回動可能に接続されている構成以外の構成は一切記載されておらず，示唆もされていない。したがって，本件補正１は，本件出願当初明細書等に記載した事項の範囲に含まれない新たな技術的事項を導入するものであり，特許法１７条の２第３項に違反するから，本件特許には，同法１２３条１項１号の無効理由がある。
（被控訴人の主張）


当初明細書の記載によれば，本件特許発明は，ノンスリップシートの切断のため直定規とカッターナイフという２つの道具を同時に使用する場合には，光の向きや照度との関係で，少なくとも片手の影によって切断面が見づらくなり，きれいに切断することができないとの技術課題（段落【０００２】，【０００４】）を解決するため，刃を設けた本体に，動かすことが可能な態様でガイド板が接続され，本体が動くことで，本体に設けられた刃が，ガイド板の外に出るという構成を採用し（段落【０００６】），これによって，直定規とカッターナイフを両手で同時に持つことなく，ガイド板を，切断面をガイドするようにシートに沿わせて，ガイド板を滑らせながら片手で作業できるという効果を奏するものである。
そして，構成要件Ｄの「可動的に接続された」及び構成要件Ｅの「前記本体が前記ガイド板に対して動く」は，いずれも本件出願当初明細書等の図３（別紙明細書図面参照）及び段落【０００６】の記載を総合することにより導かれる技術的事項であるから，本件出願当初明細書等に記載された事項である。さらに，本件補正１によってこれらの事項を付加しても，本件出願当初明細書等に開示された課題解決のための仕組みは何ら変更されない。したがって，本件補正１は新たな技術的事項を導入するものではない。(3)争点２－(2)（特許法３６条６項１号違反の無効理由の有無）
（控訴人の主張）
仮に控訴人製品が本件特許発明の技術的範囲に属するのであれば，控訴人製品の構成は本件明細書の発明の詳細な説明に記載されていない。したがって，本件特許の特許請求の範囲の記載は，特許法３６条６項１号の要件を満たしていないから，本件特許には，同法１２３条１項４号の無効理由がある。
（被控訴人の主張）
当業者は，本件明細書の発明の詳細な説明の記載から，本件特許発明が，刃と，それらを設けた本体と，その本体に可動的に接続されたガイド板とを有しており，その本体がガイド板に対して動くことにより，ガイド板から刃が出るカッターであると容易に理解することができる。したがって，本件特許発明は，本件明細書の発明の詳細な説明に記載された発明であり，発明の詳細な説明の記載により当業者が本件特許発明の課題を解決することができると認識できる範囲内のものであるから，本件特許発明の特許請求の範囲の記載は，「特許を受けようとする発明が発明の詳細な説明に記載したものである」ということができる。
(4)争点２－(3)（特許法２９条１項３号違反の無効理由の有無）
（控訴人の主張）
本件特許発明は，以下のとおり，米国公開特許公報２００６／０２０１０００号（乙１３）に記載された発明と同一のものであり，新規性を欠くから，本件特許には，特許法２９条１項３号違反の無効理由（同法１２３条１項２号）がある。
ア乙１３に記載された発明について
乙１３の記載事項（請求項１，図１，３，３ａ，５ないし７，９，１１，１２）によれば，乙１３には，次の構成を有する発明（以下「乙１３発明」という。）が記載されている。
「ロッカーハウジング１とベース１０と刃１７からなり，ベース１０はＴ定規フェンス１２のルーラーアーム１１の上部に沿って選択的に摺動するためにＴ定規上に摺動自在に備え付けられ，ロッカーハウジング１とベース１０とは，ブラケット９によりピボットピ
ン４を軸に回動可能に接続され，
刃１７は刃キャリア２６に備えられ，刃キャリア２６はロッカーハウジング１の内部に対置され，ロッカーハウジング内部のレール５０と溝４９に
より，摺動可能に嵌合され，
ロッカーハウジング１を回動させることにより，回動させた方向のリンケージアーム１８が刃キャリア２６に備えられた垂直スロット２８に沿って動き，回動させた方向の刃１７がロッカーハウジング１の内部から出て，ベース１０よりも下方に位置する壁板シートを切断することを特徴とする壁板カッター。」
イ乙１３発明は構成要件ＡないしＣ及びＦを充足すること乙１３発明は，「第１の刃」（構成要件Ａ）と「第２の刃」（構成要件Ｂ）の２つを備えたロッカーハウジング１を備えており，ロッカーハウジング１が「本体」（構成要件Ｃ）に当たる。
したがって，乙１３発明は，構成要件ＡないしＣを充足する。また，乙１３発明は，壁板カッターであるから，「カッター」（構成要件Ｆ）に当たり，構成要件Ｆを充足する。
ウ乙１３発明は構成要件Ｄを充足すること
(ア)乙１３発明は「ガイド板」を有すること
ａ「ガイド板」の意義
本件明細書には，構成要件Ｄの「前記本体と可動的に接続されたガイド板とを有し，」にいう「ガイド板」を定義した記載はないが，その用語の通常の意味及び本件明細書の記載内容に照らせば，「ガイド板」は，端的に「切断方向をガイドするための部材」を意味するものと解すべきである。
ｂベース１０が「ガイド板」に当たること
乙１３発明では，別紙乙１３図面の図５ないし７に示すとおり，ベース１０は，ルーラーアーム１１及びＴ定規フェンス１２の動きに合わせて，切断方向に「本体」であるロッカーハウジング１を移動させることによって，切断方向をガイドしているから，「ガイド板」に当たる。
仮に「ガイド板」を「切断面に沿わせて切断方向をガイドするための板」であると解したとしても，ベース１０は，上記のとおり，ルーラーアーム１１及びＴ定規フェンス１２の動きに合わせて切断面上を移動し，「切断面に沿って」切断方向にロッカーハウジング１を移動させることによって，切断方向をガイドするものであり，また，ベース１０が板であることは明らかであるから，ベース１０は「ガイド板」に当たる。
この点について，被控訴人は，ベース１０は，ベース１０自体の作用によって，切断方向を案内する機能を有するものではないから，「ガイド板」に当たらない旨主張する。
しかしながら，そもそも「ガイド板」は，刃先に対して何らかの積極的な作用を有するものではないし，ベース１０が存在しなければ，「本体」であるロッカーハウジング１がルーラーアーム１１及びＴ定規フェンス１２の動きに合わせて切断方向に移動することはないから，ベース１０が切断方向をガイドしていることは明らかであり，被控訴人の上記主張は失当である。
ｃブラケット９，ベース１０，ルーラーアーム１１及びＴ定規フェン
ス１２が一体として「ガイド板」に当たること


仮に乙１３発明のベース１０がそれだけでは「ガイド板」に当たらないとしても，ブラケット９，ベース１０，ルーラーアーム１１及びＴ定規フェンス１２を一体としてみれば，その全体（以下「一体物」という場合がある。）が，有機的に結合して，「本体」であるロッカーハウジング１を切断方向にガイドするという機能を果たしている。そして，ブラケット９，ベース１０，ルーラーアーム１１及びＴ定規フェンス１２は，いずれも平板な形状であるから，「板」に当たり，これらの集合体である一体物においては，全体として大きな平板状を形成しており，上方に出ているブラケット９は全体と比較して小さな部材にすぎないから，一体物は「板」と評価することができる。また，本件特許発明の構成や作用効果からしても，「ガイド板」を厳格に平板な一枚板に限定する理由はない。
したがって，乙１３発明の一体物は，有機的に結合して，「本体」であるロッカーハウジング１を切断方向にガイドするという機能を果たすものであって，「板」と評価することができるものであるから，「ガイド板」に当たる。
(イ)乙１３発明は本体とガイド板が「可動的に接続」されていること乙１３発明では，別紙乙１３図面の図３ａに示すとおり，ブラケット９はベース１０と一体となっており，ブラケット９の部分も含むベース１０とロッカーハウジング１とはピボットピン４を軸に回動可能に接続されている。そして，本件明細書には，構成要件Ｄの「可動的に接続」について明確な定義はないから，ロッカーハウジング１とベース１０とが，上記のとおり他の部材を介して回動可能に接続される構成であったとしても，ロッカーハウジング１とベース１０とが可動的な関係にある以上，「本体」であるロッカーハウジング１と「ガイド板」であるベース１０とは「可動的に接続」されているといえる。
さらに，ブラケット９，ベース１０，ルーラーアーム１１及びＴ定規フェンス１２を一体として見て，その全体（一体物）が「ガイド板」に当たるということもできるものであり（前記(ア)ｃ），「ガイド板」である一体物は，ブラケット９の部分を介して「本体」であるロッカーハウジング１と「可動的に接続」されているといえる。
したがって，乙１３発明は，構成要件Ｄを充足する。
エ乙１３発明は構成要件Ｅを充足すること
(ア)「ガイド板から…刃が出る」の意義
「ガイド板から…刃が出る」（構成要件Ｅ）のは，刃が切断対象を切断することが可能な状態になるためであるから，「ガイド板から…刃が出る」とは，「切断面に当たることのなかった刃が，本体がガイド板に対してシャフトを軸に回動することにより，第１の刃又は第２の刃がガイド板よりも下方に出て，切断可能な状態となること」を意味すると解すべきである。
また，本件特許発明の特許請求の範囲（請求項１）には「前記本体が前記ガイド板に対して動くことにより前記ガイド板から前記第１の刃または前記第２の刃が出る」としか記載されておらず，刃の出る場所が何ら特定されていないから，刃の出る場所がガイド板の「近傍」である必要はない。
(イ)乙１３発明は「ガイド板から…刃が出る」構成を有すること乙１３発明では，ベース１０上のロッカーハウジング１内に収容され，切断対象である壁板シートに当たることのない刃１７が，ロッカーハウジング１を第１の方向あるいは第２の方向に回動させることにより，回動させた方向の刃がロッカーハウジング１から第１の方向又は第２の方向に滑り出し，壁板シートの上のルーラーアーム１１上のベース１０よりも下方に出て，切断可能な状態となる。
したがって，乙１３発明は，「本体」であるロッカーハウジング１が「ガイド板」であるベース１０「に対して動くことにより」ベース１０から「前記第１の刃または前記第２の刃」である刃１７「が出る」構成を有している。
また，仮に「ガイド板から…刃が出る」場所がガイド板の「近傍」であることを要するとしても，「近傍」とは「近く」という意味であり，乙１３においても，刃１７はベース１０の近くからその下方に出て対象物を切断することが可能な状態となることからすると，刃はガイド板の「近傍」に出ているといえる。
したがって，乙１３発明は，構成要件Ｅを充足する。
オ小括
以上のとおり，乙１３発明は，本件特許発明の構成要件を全て充足し，本件特許発明と同一であるから，本件特許発明は，新規性を欠くものであり，本件特許には，特許法２９条１項３号違反の無効理由がある。
（被控訴人の主張）
乙１３発明は，以下のとおり，本件特許発明の「本体と可動的に接続されたガイド板」及び「前記ガイド板から前記第１の刃または前記第２の刃が出る」構成を有していない点において，本件特許発明の構成要件Ｄ及びＥを充足しないから，本件特許発明と同一であるということはできない。
ア乙１３発明は構成要件Ｄを充足しないこと
(ア)乙１３発明は「ガイド板」を有しないこと
ａ「ガイド板」の意義
本件特許発明における「ガイド板」（構成要件Ｄ）は，その文言から，「ガイドするための板」であると理解することができる。本件明細書によれば，従来，直定規とカッターナイフを用いてシートを切断していたところ（段落【０００３】），本件特許発明は，切断面に沿わせて滑らせることにより切断する方向をリードする部材である「ガイド板」と，切断する部材である「刃」を一体とすることによって，「ノンスリップシートなどの表面の凹凸に，ガイド板（４）を合わせ」，表面の「凹凸に沿わせ滑らせるだけで，光の向きや照度に左右される事なく，簡単できれい，かつ迅速にノンスリップシートなどを切断できる。」（段落【０００６】）という効果（以下「第１の効果」という。）と，「応用例として，壁紙の施工時，入り隅や枠の凹凸に沿わせ，…壁紙の余計な部分を，地ベラや定規を使用せず切り取る。」（段落【０００８】）という効果（以下「第２の効果」という。）を奏するものである。
そうすると，「ガイド板」の文言及び本件明細書記載の本件特許発明の効果（第１及び第２の効果）に照らすと，「ガイド板」は「切断面に沿わせて切断方向をガイドするための板」と解すべきである。
ｂベース１０が「ガイド板」に当たらないこと
控訴人は，乙１３発明のベース１０が「ガイド板」に当たる旨主張する。
しかしながら，ベース１０の機能は，別紙乙１３図面の図１に示すように，ルーラーアーム１１の上部に沿って切断方向と直交する方向に摺動自在に備え付けられることによって，ルーラーアーム１１上の目盛りに位置合わせをすることにあり，切断面に沿うこともなく，ベース１０自体の作用によって切断方向を案内する機能も有していない。したがって，ベース１０は，「切断面に沿わせて切断方向をガイドするための板」である「ガイド板」とはその作用を全く異にするから，「ガイド板」には当たらない。


ｃ控訴人主張の一体物が「ガイド板」に当たらないこと控訴人は，ブラケット９，ベース１０，ルーラーアーム１１及びＴ定規フェンス１２を一体として見て，その全体（一体物）が「ガイド板」に当たる旨主張する。
しかしながら，ブラケット９，ベース１０，ルーラーアーム１１及びＴ定規フェンス１２は，それぞれが乙１３発明を構成する必須の要素として全く別の機能を有する部材（ブラケット９は，ピボットピン４によってロッカーハウジング１と接続するための部材，ベース１０は，ルーラー上の目盛りに位置合わせをする部材，ルーラーアーム１１及びＴ定規フェンス１２は，ベース１０が位置合わせできるように目盛りを設け，壁板の一側面からの距離を保つための部材）であり，この点を捨象して一体の物として見ることはできない。次に，「板」とは，「①材木を薄く平たくひきわったもの。②金属や石などを薄く平たくしたもの。」をいうこと（甲１５），本件明細書の記載は，「ガイド板」全体が「板」状であることを前提としていることからすると，仮に控訴人が主張するようにブラケット９，ベース１０，ルーラーアーム１１及びＴ定規フェンス１２を一体として見たとしても，そのような一体物は，平たくしたものではなく，縦方向（垂直方向）にも構造を有する物であるから，その形状からみて，「板」とはいえないことは明らかである。
また，切断方向をガイドするというためには，「ガイド板」自らが切断面に沿って刃を案内するという機能を有していなければならないが，一体物は，壁板の端からの距離が常に一定となるよう，直線を維持したまま壁板を切断するという機能を実現した結果，結果的に切断方向と同方向に移動しているにすぎず，一体物自らが直接切断面に作用しているわけではなく，切断面に沿って刃を案内するという機能を有していない。
さらに，一体物は，その構造上，「ノンスリップシートの凹凸に沿わせて滑らせるだけで簡単にきれいにノンスリップシートを切断できる」という本件特許発明の第１の効果を奏するものではないし，Ｔ定規フェンス１２によって切断方向が規定され，シートの側面と平行な方向にしか切断できないものであるから，シートの側面に対して平行ではない（斜め）方向に入り隅や枠の凹凸が形成されている場合には，「入り隅や枠の凹凸に沿わせて切り取る」という本件特許発明の第２の効果を奏することもない。また，本件特許発明のカッターは壁紙が既に壁に貼られた状態（施工状態）でも使用されるものであるが，一体物を「ガイド板」とすると，施工状態ではＴ定規フェンス１２が切断方向を決定するためのシート側面が存在しないため，使用できない。以上によれば，控訴人主張の一体物は，「切断面に沿わせて切断方向をガイドするための板」であるということはできないから，「ガイド板」に当たらない。
(イ)乙１３発明は本体とガイド板が「可動的に接続」されていないこと仮に乙１３発明におけるロッカーハウジング１が「本体」であり，ベース１０が「ガイド板」であるとすると，ロッカーハウジング１はブラケット９と接続され，そのブラケット９がベース１０と接続されているから，ロッカーハウジング１とベース１０は，「可動的に接続」されているとはいえない。
したがって，乙１３発明は，本体とガイド板とが「可動的に接続」された構成を有していない。
以上によれば，乙１３発明は，「本体と可動的に接続されたガイド板」を有していないから，構成要件Ｄを充足しない。
イ乙１３発明は構成要件Ｅを充足しないこと
(ア)「ガイド板から…刃が出る」の意義
「ガイド板から…刃が出る」構成について，当業者の理解する一般的な意味及び本件出願当時の技術常識に基づいてその意義を解釈すると，ガイド板を切断面に沿わせた際に，ガイド板の作用によって切断面に当たることのない状態に置かれていた刃先が，本体がガイド板に対して動くことにより，ガイド板の「近傍」に出て，切断可能な状態を作り出すという意味に理解することができる。また，このような理解は，「ガイド板から」にいう「から」の文言の意義からみても自然である。(イ)乙１３発明は「ガイド板から…刃が出る」構成を有しないこと乙１３発明では，別紙乙１３図面の図２８に示すように，ロッカーハウジング１の作用によって刃先が出ることのない状態に置かれていた「前記第１の刃または前記第２の刃」に相当する刃１７が，ロッカーハウジング１から出て切断可能な状態となるのであり，ベース１０又は一体物の作用によって，刃１７の刃先が隠れているわけではなく，ベース１０又は一体物から刃１７が出るわけでもない。
また，仮に乙１３発明においてはロッカーハウジング１が「本体」であり，ベース１０が「ガイド板」であるとすると，ベース１０と「前記第１の刃または前記第２の刃」に相当する刃１７はブラケット９を介して物理的に離れているため，ロッカーハウジング１がベース１０に対して動くことにより，刃先がベース１０の「近傍」に出るということもできない。
したがって，乙１３発明は，「前記ガイド板から前記第１の刃または前記第２の刃が出る」という構成を有していないから，構成要件Ｅを充足しない。
ウ小括
以上のとおり，乙１３発明は，本件特許発明の構成要件Ｄ及びＥを充足しないから，本件特許発明と同一であるということはできない。(5)争点２－(4)（特許法２９条２項違反の無効理由の有無）
（控訴人の主張）
ア仮に本件特許発明と乙１３発明とは，被控訴人が主張するように，乙１３発明が，本件特許発明の「本体と可動的に接続されたガイド板」の構成を有していない点（以下「相違点１」という。）及び「前記ガイド板から前記第１の刃または前記第２の刃が出る」構成を有していない点（以下「相違点２」という。）で相違するとしても，相違点１及び２に係る本件特許発明の構成は，特段の技術的意義を持たない設計的事項に係るものであるから，当業者が容易に想到することができたものである。イ特開２００５－１５３０６４号公報（乙２３）の記載事項によれば，本件出願当時，「クロス等をコーナーできれいに，かつ容易に切断することができるようにするため，カッターにガイドを備えること」は，周知であったものである。
また，実願昭６１－１２４３４８号（実開昭６３－３１９８９号）のマイクロフィルム（乙２４）の記載事項によれば，本件出願当時，シート状のものを切断するカッターの技術分野においては，「刃８と，刃８を設けたカッターホルダー４（本体）と，本体と主軸５を介して可動的に接続された定規ａ（ガイド板）とを有する」構成は，周知であったものである。そうすると，相違点１及び２に係る本件特許発明の構成は，当業者が，乙１３発明に，乙２３及び乙２４記載の上記周知技術を組み合わせることにより容易に想到することができたものである。


ウ以上によれば，本件特許発明は，乙１３発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであって，進歩性を欠くから，本件特許には，特許法２９条２項違反の無効理由（同法１２３条１項２号）がある。
（被控訴人の主張）
ア本件特許発明のように「本体と可動的に接続されたガイド板」（相違点１に係る本件特許発明の構成）を設けること及び「前記ガイド板から前記第１の刃または前記第２の刃が出る」構成（相違点２に係る本件特許発明の構成），すなわち，「ガイド板の作用によって刃先が出ることがなかった刃が，本体がガイド板に対して動くことにより，ガイド板の近傍に出て，切断可能な状態を作り出す構成」を設けることは，本件出願当時，周知又は公知ではない。
したがって，当業者が，相違点１及び２に係る本件特許発明の構成を適用することは困難であるから，上記構成は設計的事項であるということはできない。
イ乙１３には，本件特許発明の課題についての記載や示唆はなく，相違点１及び２に係る構成に想到する契機ないし動機付けとなる記載や示唆もない。
また，乙１３と乙２３又は乙２４は，技術分野，課題及び作用効果が異なるから，乙１３に接した当業者において，乙１３発明に乙２３又は乙２４の記載事項を組み合わせる動機付けはない。
したがって，相違点１及び２に係る本件特許発明の構成は，当業者が，乙１３発明に，乙２３及び乙２４記載の周知技術を組み合わせることにより容易に想到することができたものとはいえない。
ウ以上によれば，本件特許発明は，乙１３発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものではない。
(6)争点３（被控訴人の損害額）
原判決８頁１０行目，１２行目及び１８行目の各「被告製品」を「控訴人製品」とそれぞれ改めるほか，原判決８頁９行目冒頭から同頁１９行目末尾までのとおりであるから，これを引用する。
第３当裁判所の判断
本件の事案に鑑み，争点２－(3)（特許法２９条１項３号違反の無効理由の有無）から判断する。
１争点２－(3)（特許法２９条１項３号違反の無効理由の有無）について控訴人は，本件特許発明は，乙１３に記載された発明(乙１３発明）と同一のものであり，本件特許には，特許法２９条１項３号違反の無効理由（同法１２３条１項２号）がある旨主張するので，以下において判断する。(1)本件明細書の記載事項等について
ア本件特許発明の特許請求の範囲（請求項１）の記載は，次のとおりである。
「【請求項１】
第１の刃と，
第２の刃と，
前記第１の刃と前記第２の刃を設けた本体と，
前記本体と可動的に接続されたガイド板とを有し，
前記本体が前記ガイド板に対して動くことにより前記ガイド板から前記第
１の刃または前記第２の刃が出る
ことを特徴とするカッター。」
イ本件明細書（甲９）の「発明の詳細な説明」には，次のような記載がある（下記記載中に引用する図面については，別紙明細書図面を参照）。
(ア)【技術分野】
【０００１】
この発明は主に床材のノンスリップシートなどの凹凸を利用して，シートを切断する道具である。
【技術背景】
【０００２】
従来，直定規とカッターナイフを使用して，シートを切断していた。
(イ)【発明が解決しようとする課題】
【０００４】
従来の欠点は，直定規とカッターナイフでノンスリップシートなどの凹凸に沿って，真っすぐ切断する際，光の向きや照度により見づらく，きれいに切断しにくかった。
本発明は以上のような欠点をなくすために作られた作品である。
(ウ)【課題を解決するための手段】
【０００５】
本体（１）の中に，カッターナイフの刃（２）を設け，シャフト（３）の通ったガイド板（４）を設ける。
本発明は，以上の構成によりなるシートカッターである。
(エ)【発明の効果】
【０００６】
このシートカッターはノンスリップシートなどの表面の凹凸に，ガイド板（４）を合わせ，シャフト（３）を軸に本体を傾けるだけで，設けてあるカッターナイフの刃（２）が出てくる。後はノンスリップシートなどの凹凸に沿わせ滑らせるだけで，光の向きや照度に左右される事なく，簡単できれい，かつ迅速にノンスリップシートなどを切断できる。
(オ)【図面の簡単な説明】
【０００７】
【図１】本発明の斜視図である。
【図２】本発明の分解斜視図である。
【図３】本発明の断面図である。
(カ)【発明を実施するための形態】
【０００８】
以下，本発明を実施するための形態について説明する。本体（１）の中にカッターナイフの刃（２）を設け，シャフト（３）を軸にスイングするガイド板（４）を設ける。
本発明は以上のような構造である。
これを使用する時は，ガイド板（４）をノンスリップシートなどの表面の凹凸に合わせ，シャフト（３）を軸にして本体（１）を傾けカッターナイフの刃（２）を出す。
後は凹凸に沿わせて滑らせ，ノンスリップシートなどを切断する。その他の応用例として，壁紙の施工時，入り隅や枠の凹凸に沿わせ，後は同様にシートカッターを滑らせる事により，壁紙の余分な部分を，地ベラや定規を使用せず切り取る。
ウ前記ア及びイによれば，本件明細書には，本件特許発明に関し，次のような開示があることが認められる。
(ア)従来，直定規とカッターナイフを使用してシートを切断していたが，光の向きや照度により見づらくて，きれいに切断しにくいという欠点があったこと（段落【０００２】，【０００４】）から，「本発明」は，このような欠点をなくすことを課題とし，その課題を解決するための手段として，本体（１）の中に，カッターナイフの刃（２）を設け，シャフト（３）の通ったガイド板（４）を設ける構成を採用した（段落【０００５】）。
(イ)「本発明」は，従来のように，直定規とカッターナイフを使用しなくても，ノンスリップシートなどの表面の凹凸にガイド板（４）を合わせ，シャフト（３）を軸に本体を傾けるだけで，カッターナイフの刃（２）が出てくるため，ノンスリップシートなどの凹凸に沿わせ滑らせるだけで，光の向きや照度に左右されることなく，簡単できれい，かつ迅速にノンスリップシートなどを切断できるという効果を奏する（段落【０００６】)。
(2)乙１３の記載事項等について
ア乙１３（米国公開特許公報２００６／０２０１０００号）には，次のような記載がある。


(ア)「切断部は，Ｔ定規の上にスライド可能に設置される。Ｔ定規は，切断される壁板のサイズに基づいて測定される切断のための多数の索引を有する目盛りを含み得る。」（原文１枚目右欄３行目ないし６行目・訳文甲１８）
(イ)「この発明は，壁板に正確に切込み線を入れる又は壁板を正確に切断する道具及び装置，又は切断される壁板端部の表面に関連するナイフ，特にＴ定規と連設型ナイフを用いた材料に関する。」（原文２９枚目左欄８行目ないし１２行目・訳文甲１８）
(ウ)「この発明は，２方向への拡張を図り，切断される壁板のサイズに基づいて測定される切断のための多数の索引を有する目盛りを含み得るＴ定規にスライド可能に接続される，後退する切断刃装置による方法によって，壁板に切込み線を入れたり切断したりする道具の機能性及び製品性の改良を提供する。」（原文２９枚目右欄５行目ないし１１行目・訳文甲１８）
(エ)「壁板カッターにおける本件発明の一つの側面によれば，対抗して配置され，後退可能な切断刃を有するロッカーハウジング，ベースに回動可能に接続されたハウジング，修正されたＴ定規のルーラーアームに沿ってスライド可能なベース，として特徴づけられる。特に，ベースは，Ｔ定規のルーラーアームの上面に沿って選択的にスライド可能なＴ定規に配置される。」（２９枚目右欄４５行目ないし５２行目・訳文甲１８）
(オ)「１．ベース上のピボット台に回転可能に備え付けられたロッカー
ハウジングと，
（前記）Ｔ定規のルーラーアームの上部に沿って選択的に摺動するためにＴ定規上に摺動自在に備え付けられた前記ベースと，前記ルーラーアームと平行な回転軸で選択的に回転可能である前記ロッカーハウジン
グと，
前記ロッカーハウジング内の対応する一対の空洞内部で対置された同一平面上に摺動可能にはめ込まれている互いに逆を向いた一対の切断刃
部材と，前記一対の空洞の間のピボット台と，
前記ロッカーハウジングの対応する第１の端が下方へ回動した際に，前記一対の切断刃部材の第１の刃部の刃先を前記ロッカーハウジングから第１の方向に出し，前記切断刃部材の第２の刃部を前記ロッカーハウジング内に保つために，あるいは，ロッカーハウジングが前記第１の端と反対側の対応する第２の端が下方に回動した際に，前記第２の刃部を前記ロッカーハウジングから前記第１の方向と反対方向の第２の方向に出し，前記切断刃部材の第１の刃を前記ロッカーハウジング内に保つために，前記ベースと前記一対の切断刃部材との間で協働するために配置
された伝動リンク機構とを備え，
前記ロッカーハウジングの第１の端がピボット台を軸として下方に回動した場合には，前記ルーラーアームを壁板シート上に平らに置くために前記Ｔ定規が前記シートの縁に取り付けられた時，前記第１の刃部は下方に回動して壁板シートの切断部に入り，前記ロッカーアームの第２の端がピボット台を軸として下方に回動した場合には，前記ルーラーアームを壁板シート上に平らに置くために前記Ｔ定規がシートの縁に取り付けられた時，前記第２の刃部は下方に回動して壁板シートの切断部に
入り，
前記ハウジングがそれぞれ第１又は第２の端において下方へ回動するのと同時に，柄を握った時の使用者が，対応する前記切断部内の前記第１又は第２の刃部材と共に，前記ハウジング，刃部材，ベース及びＴ定規を壁板シート上で移動させるために，前記ロッカーハウジングが使用
者に握られる柄を提供するように適応された，
壁板カッター。」（３３枚目右欄３８行目ないし３４枚目左欄２２行目・訳文乙１３）
イ前記アの乙１３の記載事項及び図面（別紙乙１３図面参照）によれば，乙１３には，次のような構成を有する壁板カッター（乙１３発明）が記載されていることが認められる。
「ロッカーハウジング１とベース１０と刃１７からなり，ベース１０はＴ定規フェンス１２のルーラーアーム１１の上部に沿って選択的に摺動するためにＴ定規上に摺動自在に備え付けられ，ロッカーハウジング１とベース１０とは，ブラケット９によりピボット
ピン４を軸に回動可能に接続され，
刃１７は刃キャリア２６に備えられ，刃キャリア２６はロッカーハウジング１の内部に対置され，ロッカーハウジング内部のレール５０と溝４９
により，摺動可能に嵌合され，
ロッカーハウジング１を回動させることにより，回動させた方向のリンケージアーム１８が刃キャリア２６に備えられた垂直スロット２８に沿って動き，回動させた方向の刃１７がロッカーハウジング１の内部から出て，ベース１０よりも下方に位置する壁板シートを切断することを特徴とする壁板カッター。」
(3)本件特許発明と乙１３発明との同一性について
ア構成要件ＡないしＣ及びＦについて
乙１３発明においては，別紙乙１３図面の図１１に示すように，ロッカーハウジング１の内部に対置された刃キャリア２６に一対の切断刃部材である刃１７が備え付けられ，刃１７は，第１の刃部及び第２の刃部の二つの刃を有しており（前記(2)ア(オ)），それぞれが本件特許発明の「第１の刃」（構成要件Ａ）及び「第２の刃」（構成要件Ｂ）に相当する。また，刃１７とロッカーハウジング１との関係をみると，刃１７はロッカーハウジング１に設けられているといえるから，ロッカーハウジング１は，本件特許発明の「前記第１の刃と前記第２の刃を設けた本体」（構成要件Ｃ）に相当するものと認められる。
そして，乙１３発明は，「壁板カッター」であるから，本件特許発明の「カッター」（構成要件Ｆ）に相当するものと認められる。したがって，乙１３発明は，構成要件ＡないしＣ及びＦの構成を備えているものと認められる。
イ構成要件Ｄについて
(ア)「ガイド板」の意義について
ａ本件特許発明の特許請求の範囲（請求項１）には，「ガイド板」に関し，「前記本体と可動的に接続されたガイド板」及び「前記本体が前記ガイド板に対して動くことにより前記ガイド板から前記第１の刃または前記第２の刃が出る」との記載があるが，「ガイド板」の形状，大きさ，厚さ，材質などを特定のものに限定する記載はない。また，「カッター」は，一般に，「切る道具」，すなわち，切断道具を意味するものであり（広辞苑第六版），本件特許発明の「ガイド板」は，切断道具である「カッター」を構成する部材である。


加えて，一般に，「ガイド」とは「案内すること。手引きすること。」などを意味し，「板」とは「①材木を薄く平たくひきわったもの。②金属や石などを薄く平たくしたもの。」などを意味すること（広辞苑第六版）を踏まえると，請求項１の記載から，本件特許発明の「ガイド板」は，「切断方向を案内するための平たい形状の部材」であることを理解することができる。
次に，本件明細書には，「ガイド板」の語を定義した記載はない。また，本件明細書には，「ガイド板」に関し，「本体（１）の中に，カッターナイフの刃（２）を設け，シャフト（３）の通ったガイド板（４）を設ける。」（段落【０００５】），「このシートカッターはノンスリップシートなどの表面の凹凸に，ガイド板（４）を合わせ，シャフト（３）を軸に本体を傾けるだけで，設けてあるカッターナイフの刃（２）が出てくる。後はノンスリップシートなどの凹凸に沿わせ滑らせるだけで，光の向きや照度に左右される事なく，簡単できれい，かつ迅速にノンスリップシートなどを切断できる。」（段落【０００６】），「本体（１）の中にカッターナイフの刃（２）を設け，シャフト（３）を軸にスイングするガイド板（４）を設ける。…これを使用する時は，ガイド板（４）をノンスリップシートなどの表面の凹凸に合わせ，シャフト（３）を軸にして本体（１）を傾けカッターナイフの刃（２）を出す。」（段落【０００８】）との記載があるが，「ガイド板」の形状，大きさ，厚さ，材質などについて具体的に述べた記載はないし，「ガイド板」がノンスリップシートなどの切断対象物の切断時に切断対象物等に対してどのように作用するのかに関して，これを特定の態様に限定する記載もない。
さらに，図２及び３には台形の上辺に中央に孔の開いた半円を組み合わせた形状のガイド板４が示されているが，本件明細書には，「ガイド板」の形状を図２及び３に示すものに限定する記載はない。以上の本件特許発明の特許請求の範囲（請求項１）の記載及び本件明細書の記載によれば，本件特許発明の「ガイド板」（構成要件Ｄ）は，「切断方向を案内するための平たい形状の部材」であると認められる。
ｂこの点に関し，被控訴人は，「ガイド板」の文言及び本件明細書記載の本件特許発明の効果（第１及び第２の効果）に照らすと，本件特許発明の「ガイド板」は，「切断面に沿わせて切断方向をガイドするための板」と解すべきである旨主張する。
しかしながら，前記ａのとおり，本件特許発明の特許請求の範囲（請求項１）及び本件明細書には，「ガイド板」の形状，大きさ，厚さ，材質などを特定のものに限定する記載はないし，また，本件明細書には，「ガイド板」が切断対象物の切断時に切断対象物等に対してどのように作用するのかに関して，これを特定の態様に限定する記載はなく，被控訴人が本件特許発明の第１の効果において主張するような「ガイド板」が「切断面に沿わせて滑らせることにより切断する方向をリードする部材である」ことを示した記載もない。
さらに，被控訴人が主張する本件特許発明の第２の効果は，本件明細書の段落【０００８】記載の「応用例として，壁紙の施工時，入り隅や枠の凹凸に沿わせ，…壁紙の余計な部分を，地ベラや定規を使用せず切り取る。」という効果であり，同段落に「応用例として」との記載があるように，本件特許発明の一実施形態の効果として本件明細書に示されたものであって，本件特許発明自体の特徴的な効果であるということはできないから，これをもって「ガイド板」の意義を特定の構成のものに限定して解釈することはできない。
以上によれば，本件特許発明の「ガイド板」は，「切断面に沿わせて」切断方向をガイドする構成のものに限定されるものではないというべきであるから，被控訴人の上記主張は，この点において採用することができない。
(イ)「ガイド板」の有無について
控訴人は，乙１３発明のブラケット９，ベース１０，ルーラーアーム１１及びＴ定規フェンス１２を一体としてみれば，その全体としての「一体物」が，有機的に結合して，「本体」であるロッカーハウジング１を切断方向にガイドするという機能を果たしており，しかも，一体物は，全体として大きな平板状を形成しているから，「ガイド板」に当たる旨主張する。
ａそこで検討するに，前記(2)アの乙１３の記載事項及び図面（別紙乙１３図面参照）によれば，乙１３には，①乙１３発明の壁板カッターにおいては，平たい長方形状のルーラーアーム１１とその一方の端部の下面に直交する方向に接合した平たい長方形状のフェンス１２とでＴ定規が構成され，Ｔ定規のルーラーアーム１１の上面に沿って摺動自在に備え付けられた平たいコの字形状のベース１０を有し，ベース１０の上面の一部に垂直方向（上方）に備え付けられた三角形状のブラケット９の孔を通るピボットピン４を軸にロッカーハウジング１が回動可能に接続されていること（図１ないし３，５ないし７，１１，１３等），②壁板シートの切断は，Ｔ定規のルーラーアーム１１を壁板シート３２上に平らに置くためにフェンス１２を壁板シート３２の縁３３ａに取り付け，ベース１０をルーラーアーム１１上で左右に摺動させて切断方向の位置決めをした上で，ロッカーハウジング１を把持して，Ｔ定規フェンス１２を壁板シート３２の縁に沿わせて滑らせ，ロッカーハウジング１にブラケット９を介して取り付けられたベース１０及びルーラーアーム１１を壁板シート３２上で前後に移動させることによって，ロッカーハウジング１に設けられた刃１７の第１の刃部又は第２の刃部が上記の移動方向と平行な方向に壁板シート３２を切断すること（図３，５ないし７等）が開示されていることが認められる。
そうすると，乙１３発明では，ロッカーハウジング１にピボットピン４を軸として接続されているブラケット９と，ブラケット９と接合したベース１０と，ベース１０が摺動するＴ定規のルーラーアーム１１と，壁板シート３２の縁３３ａに沿って移動するＴ定規フェンス１２とが一体として，ロッカーハウジング１に設けられた刃１７の第１の刃部又は第２の刃部が壁板シート３２を切断する際に，その切断方向を導いているということができる。


したがって，乙１３発明では，ブラケット９，ベース１０，ルーラーアーム１１及びＴ定規フェンス１２とで構成される一体物が，刃１７の第１の刃部又は第２の刃部が壁板シート３２を切断する際に，「切断方向を案内する」作用を奏していることが認められる。ｂ次に，一体物を構成する部材をみると，別紙乙１３図面の図２，５ないし７に示すように，壁板シート３２の切断時に壁板シート３２及びその縁３３ａにそれぞれ当接するルーラーアーム１１及びＴ定規フェンス１２は，いずれも平たい長方形状であること，ルーラーアーム１１の上面に備え付けられたベース１０は，平たいコの字形状であることからすると，一体物のうち，ルーラーアーム１１，Ｔ定規フェンス１２及びベース１０を組み合わせた部分の形状は，平たい形状であると認められる。
他方で，三角形状のブラケット９は，一体物を構成する他の部材の垂直方向（上方）に配置されているが（図３等），ブラケット９は，ルーラーアーム１１上を摺動するベース１０の「上面の一部」に備え付けられた部材であり（図２，１２等），一体物全体と比較すると（図１ないし３等），小さな部材にすぎないものと理解される。そうすると，ブラケット９，ベース１０，ルーラーアーム１１及びＴ定規フェンス１２で構成される一体物は，全体として平たい形状であるものと認められる。
また，前記(ア)ａのとおり，本件特許発明の特許請求の範囲（請求項１）及び本件明細書には，本件特許発明の「ガイド板」の形状，大きさ，厚さ，材質などを特定のものに限定する記載はないことからすると，「ガイド板」は，一つの部材のものに限られず，複数の部材を組み合わせたものであっても差し支えないものと解される。ｃ前記ａ及びｂのとおり，ブラケット９，ベース１０，ルーラーアーム１１及びＴ定規フェンス１２で構成される一体物は，刃１７の第１の刃部又は第２の刃部が壁板シート３２を切断する際に，「切断方向を案内する」作用を奏し，全体として平たい形状であるから，「切断方向を案内するための平たい形状の部材」であるといえる。したがって，一体物は，「ガイド板」（構成要件Ｄ）に相当するものと認められる。
ｄこれに対し被控訴人は，①ブラケット９，ベース１０，ルーラーアーム１１及びＴ定規フェンス１２は，それぞれが乙１３発明を構成する必須の要素として全く別の機能を有する部材であるから，これらの部材を一体の物としてみることはできないこと，②仮にブラケット９，ベース１０，ルーラーアーム１１及びＴ定規フェンス１２を一体としてみたとしても，そのような一体物は，平たくしたものではなく，縦方向（垂直方向）にも構造を有する物であるから，その形状からみて，「板」とはいえないし，一体物自らが直接切断面に作用しているわけではなく，切断面に沿って刃を案内するという機能を有していないこと，③さらには，一体物は，本件特許発明の第１及び第２の効果を奏することはないし，また，壁紙が既に壁に貼られた状態（施工状態）では，Ｔ定規フェンス１２が切断方向を決定するためのシート側面が存在しないため，使用できないことを根拠として挙げて，控訴人主張の一体物は，「ガイド板」に当たらない旨主張する。
(a)しかしながら，上記①及び②の点については，前記ａ認定のとおり，ブラケット９，ベース１０，ルーラーアーム１１及びＴ定規フェンス１２が一体として，ロッカーハウジング１に設けられた刃１７の第１の刃部又は第２の刃部が壁板シート３２を切断する際に，その切断方向を導き，「切断方向を案内する」作用を奏しているから，これらの部材は，有機的に結合した一体物と評価することができるものであり，各部材が被控訴人が主張するような個別の機能（ブラケット９は，ピボットピン４によってロッカーハウジング１と接続するための部材，ベース１０は，ルーラー上の目盛りに位置合わせをする部材，ルーラーアーム１１及びＴ定規フェンス１２は，ベース１０が位置合わせできるように目盛りを設け，壁板の一側面からの距離を保つための部材としての機能）を有することは，これらの部材を一体物とみることの妨げとなるものではない。また，ブラケット９，ベース１０，ルーラーアーム１１及びＴ定規フェンス１２で構成される一体物は，全体として平たい形状であることは，前記ｂで認定したとおりである。
したがって，被控訴人主張の上記①及び②の点は，一体物が「ガイド板」に相当することを否定する根拠となるものではない。(b)次に，上記③の点については，前記(ア)ｂで述べたように，被控訴人が主張する本件特許発明の第２の効果は本件特許発明自体の特徴的な効果であるということはできないし，本件特許発明の「ガイド板」は，被控訴人主張の第１の効果の前提となる構成態様の「ガイド板」に限定されるものではないから，一体物が第１及び第２の効果を奏しないからといって「ガイド板」に相当することを否定することはできない。
また，本件特許発明の特許請求の範囲（請求項１）には，「ガイド板」が壁紙が既に壁に貼られた状態（施工状態）で使用できることを発明特定事項とする記載はないから，上記施工状態で使用できるかどうかは，「ガイド板」に当たるかどうかを左右するものではない。
したがって，被控訴人主張の上記③の点は，一体物が「ガイド板」に相当することを否定する根拠となるものではない。
(c)以上によれば，一体物が「ガイド板」に当たらないとの被控訴人の主張は，採用することができない。
(ウ)「前記本体と可動的に接続された」構成の有無について乙１３発明におけるロッカーハウジング１が「前記第１の刃と前記第２の刃を設けた本体」（構成要件Ｃ）に相当することは，前記ア認定のとおりである。
また，乙１３発明におけるブラケット９，ベース１０，ルーラーアーム１１及びＴ定規フェンス１２で構成される一体物が，「ガイド板」（構成要件Ｄ）に相当することは，前記(イ)ｃ認定のとおりである。そして，前記(イ)ａの認定事実によれば，ベース１０の上面の一部に備え付けられたブラケット９の孔を通るピボットピン４を軸にロッカーハウジング１が回動可能に接続されているのであるから，「ガイド板」である一体物は，その構成部分であるブラケット９の部分を介して「本体」であるロッカーハウジング１と「可動的に接続」されているものといえる。
したがって，一体物は，「前記本体と可動的に接続されたガイド板」（構成要件Ｄ）に相当するものと認められる。
(エ)小括
以上によれば，乙１３発明は，構成要件Ｄの構成を備えているものと認められる。
ウ構成要件Ｅについて


(ア)「前記ガイド板から前記第１の刃または前記第２の刃が出る」の意義ａ本件特許発明の特許請求の範囲（請求項１）には，「前記本体が前記ガイド板に対して動くことにより前記ガイド板から前記第１の刃または前記第２の刃が出る」構成（構成要件Ｅ）に関し，「本体が前記ガイド板に対して動く」前後における「本体」と「ガイド板」の位置関係，「ガイド板から前記第１の刃または前記第２の刃が出る」態様及び場所を特定の構成のものに限定する記載はない。
そして，本件特許発明のカッターは，切断道具であること，「ガイド板」は「本体と可動的に接続された」ものであること（構成要件Ｄ）を踏まえると，請求項１の記載から，「前記本体が前記ガイド板に対して動くことにより前記ガイド板から前記第１の刃または前記第２の刃が出る」構成は，「第１の刃」又は「第２の刃」が「ガイド板」の底面よりも下の位置に出て対象物を切断することが可能な状態となったことを規定したものと理解することができる。
次に，本件明細書には，上記構成に関し，「ノンスリップシートなどの表面の凹凸に，ガイド板（４）を合わせ，シャフト（３）を軸に本体を傾けるだけで，設けてあるカッターナイフの刃（２）が出てくる。後はノンスリップシートなどの凹凸に沿わせ滑らせるだけで，…ノンスリップシートなどを切断できる。」（段落【０００６】），「本体（１）の中にカッターナイフの刃（２）を設け，シャフト（３）を軸にスイングするガイド板（４）を設ける。…これを使用する時は，ガイド板（４）をノンスリップシートなどの表面の凹凸に合わせ，シャフト（３）を軸にして本体（１）を傾けカッターナイフの刃（２）を出す。後は凹凸に沿わせて滑らせ，ノンスリップシートなどを切断する。」（段落【０００８】）との記載がある。上記記載及び図面（別紙明細書図面参照）によれば，本件明細書には，ガイド板（４）とシャフト（３）によって接続された本体（１）を，シャフト（３）を軸にしてガイド板（４）に対して傾け，又は回動（スイング）させることにより，本体（１）の中に設けた二つのカッターナイフの刃のうちの一方が出て，ノンスリップシートなどを切断できる状態となることが開示されているものと認められる。一方で，本件明細書には，「本体が前記ガイド板に対して動く」前後における「本体」と「ガイド板」の位置関係，「ガイド板から前記第１の刃または前記第２の刃が出る」態様及び場所を特定の構成のものに限定する記載はない。そうすると，「本体」を「ガイド板」に対して傾け，又は回動させることにより，「本体」の中に設けた「第１の刃」又は「第２の刃」が「ガイド板」の底面よりも下の位置に出て対象物を切断することが可能な状態となる構成のものは，「前記本体が前記ガイド板に対して動くことにより前記ガイド板から前記第１の刃または前記第２の刃が出る」構成（構成要件Ｅ）に当たるものと認められる。ｂこれに対し被控訴人は，構成要件Ｅの「ガイド板から…刃が出る」とは，ガイド板を切断面に沿わせた際に，ガイド板の作用によって切断面に当たることのなかった刃先が，本体がガイド板に対して動くことにより，ガイド板の近傍に出て，切断可能な状態を作り出すことを意味する旨主張する。
しかしながら，前記ａのとおり，本件特許発明の特許請求の範囲（請求項１）及び本件明細書には，「前記本体が前記ガイド板に対して動くことにより前記ガイド板から前記第１の刃または前記第２の刃が出る」構成（構成要件Ｅ）に関し，「本体が前記ガイド板に対して動く」前後における「本体」と「ガイド板」の位置関係，「ガイド板から前記第１の刃または前記第２の刃が出る」態様及び場所を特定の構成のものに限定する記載はないことからすると，被控訴人の上記主張は，特許請求の範囲の記載及び明細書の記載に基づかないものであって，採用することができない。
(イ)構成要件Ｅの構成の有無について
前記(2)アの乙１３の記載事項及び図面（別紙乙１３図面参照）によれば，乙１３発明においては，図１１に示すように，「本体」に相当するロッカーハウジング１をピボットピン４を軸として回動させることにより，ロッカーハウジング１の内部に対置された刃キャリア２６に備えられた一対の切断部材である刃１７のうち，下方向に回動した側の第１の刃部又は第２の刃部が，ロッカーハウジング１の内部から出て，さらには，「ガイド板」に相当する一体物の構成部分であるルーラーアーム１１の底面よりも下の位置に出て，壁板シート３２を切断することが可能な状態になることが認められる。
そうすると，乙１３発明は，「前記本体が前記ガイド板に対して動くことにより前記ガイド板から前記第１の刃または前記第２の刃が出る」構成（構成要件Ｅ）を備えているものと認められる。
(4)まとめ
ア以上のとおり，乙１３発明は，本件特許発明のすべての構成要件の構成を備えているから，本件特許発明と同一の発明であることが認められる。したがって，本件特許発明は，新規性を欠くものであり，本件特許には，特許法２９条１項３号に違反する無効理由（同法１２３条１項２号）があり，特許無効審判により無効とされるべきものと認められるから，被控訴人は，同法１０４条の３第１項の規定により，控訴人に対し，本件特許権を行使することはできない。
イなお，被控訴人は，本件特許に乙１３を引用例とする特許法２９条１項３号に違反する無効理由があるとの控訴人の上記主張は，当審で新たに主張されたものであり，時機に後れた攻撃防御方法（民訴法１５７条１項）として却下されるべきものである旨主張する。
そこで検討するに，控訴人の上記無効理由の主張は，原審では主張されておらず，控訴理由書（平成２６年１２月２６日付け）及び第１準備書面（平成２７年３月３日付け）に，控訴人製品が本件特許発明の構成要件Ｄ及びＥを充足しないとの控訴理由と併せて記載され，また，上記無効理由の基礎となる乙１３の写しが控訴理由書とともに提出された。被控訴人は，控訴答弁書（平成２７年２月５日付け）で控訴理由書に対する認否反論を行い，同年３月５日の当審の第１回弁論準備手続期日において，控訴理由書，控訴答弁書及び控訴人第１準備書面がいずれも陳述されるとともに，乙１３が書証として提出された。


平成２４年３月２８日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官
平成２１年（ワ）第５８４８号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日平成２４年２月２４日
判決
東京都港区＜以下略＞
原              告      株式会社イーグルワンエンタープライズ
東京都中央区＜以下略＞
原              告          Ｘ２上記両名訴訟代理人弁護士    栄      枝      明      典
石      井      尚      子
齋      藤      貴      弘
同訴訟復代理人弁護士        辻              壮一    郎
茨城県   土浦市   ＜以下略＞
被              告          Ｙ１
北海道   稚内市   ＜以下略＞
被              告          Ｙ２上記両名訴訟代理人弁護士    高      須      順      一
高      林      良      男
同訴訟復代理人弁護士        関      根              恵
田      村      哲      雄
茨城県   土浦市   ＜以下略＞
被              告          Ｙ３同訴訟代理人弁護士          池      田      竜      一
東京都   港区＜以下略＞
被              告          Ｙ４同訴訟代理人弁護士          中      込      一      洋
東京都中央区＜以下略＞
被              告      株式会社マネースクウェア・ジャパン同訴訟代理人弁護士          伊      藤              真
西      尾      政      行
主文
１原告らの請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１被告Ｙ１，被告Ｙ４は，原告株式会社イーグルワンエンタープライズに対し，連帯して，２６３５万７５００円及びこれに対する平成２０年７月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２被告Ｙ１，被告株式会社マネースクウェア・ジャパンは，原告株式会社イーグルワンエンタープライズに対し，連帯して，３８０万円及びこれに対する平成２０年７月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３被告Ｙ１，被告Ｙ３，被告Ｙ２，被告株式会社マネースクウェア・ジャパンは，原告株式会社イーグルワンエンタープライズに対し，連帯して，１６７０万円及びこれに対する平成２０年７月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４被告Ｙ１，被告Ｙ２は，原告株式会社イーグルワンエンタープライズに対し，連帯して，１３０万円及びこれに対する平成２０年７月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
５被告Ｙ１，被告Ｙ３，被告Ｙ４，被告株式会社マネースクウェア・ジャパンは，原告株式会社イーグルワンエンタープライズに対し，連帯して，５０９万９０００円及びこれに対する平成２０年７月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
６被告らは，原告株式会社イーグルワンエンタープライズに対し，連帯して，１４１３万２２０３円及びこれに対する平成２０年７月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
７被告Ｙ１，被告Ｙ２，被告Ｙ４は，原告株式会社イーグルワンエンタープライズに対し，連帯して，２６８０万円及びこれに対する平成２０年７月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
８被告Ｙ１は，原告株式会社イーグルワンエンタープライズに対し，３３８万７４９５円及びこれに対する平成２０年７月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
９被告Ｙ１，被告Ｙ３，被告Ｙ４は，原告株式会社イーグルワンエンタープライズに対し，連帯して，１９２０万０２５０円及びこれに対する平成２０年７月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。10被告Ｙ１，被告Ｙ３は，原告株式会社イーグルワンエンタープライズに対し，連帯して，２００万円及びこれに対する平成２０年７月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
11被告Ｙ１，被告Ｙ４，被告株式会社マネースクウェア・ジャパンは，原告株式会社イーグルワンエンタープライズに対し，連帯して，２０万円及びこれに対する平成２０年７月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。12被告Ｙ１，被告Ｙ３，被告Ｙ４，被告Ｙ２は，原告株式会社イーグルワンエンタープライズに対し，連帯して，１３７５万円及びこれに対する平成２０年７月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。13被告Ｙ１，被告Ｙ４，被告Ｙ２，被告株式会社マネースクウェア・ジャパンは，原告株式会社イーグルワンエンタープライズに対し，連帯して，１８００万円及びこれに対する平成２０年７月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
14被告Ｙ１，被告Ｙ４は，原告Ｘ２に対し，連帯して，２４０万円及びこれに対する平成２０年７月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。15被告Ｙ１，被告Ｙ４，被告Ｙ３は，原告Ｘ２に対し，連帯して，７９５万４０００円及びこれに対する平成２０年７月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
16被告Ｙ１，被告Ｙ４，被告Ｙ３，被告株式会社マネースクウェア・ジャパンは，原告Ｘ２に対し，連帯して，２００万円及びこれに対する平成２０年７月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。17被告Ｙ１は，原告Ｘ２に対し，２００万円及びこれに対する平成２０年７月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。18被告株式会社マネースクウェア・ジャパンは，原告Ｘ２に対し，３９７万７０００円及びこれに対する平成２０年７月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１本件は，被告らが，①不正競業，兼職，②横領，背任，③営業妨害，業務懈怠，④情報管理義務違反，⑤著作権侵害，⑥営業秘密の侵害，⑦原告らの被害回復に対する妨害行為，⑧契約の不当破棄に該当する行為を行ったとして，(1)原告らが，被告Ｙ１（以下「被告Ｙ１」という。），被告Ｙ３（以下「被告Ｙ３」という。），被告Ｙ４（以下「被告Ｙ４」という。），被告マネースクウェア・ジャパン（以下「被告会社」という。）に対し，上記①，③，④，⑦の行為が同被告らの共同不法行為に当たるとして，不法行為に基づく
損害賠償金，
(2)原告イーグルワンエンタープライズ（以下「原告会社」という。）が，被告Ｙ１，被告Ｙ４に対し，上記②の行為が同被告らの共同不法行為に当たる
として，不法行為に基づく損害賠償金，


(3)原告会社が，被告Ｙ１，被告Ｙ４に対し，上記①，②，③，④，⑦の行為が債務不履行に当たるとして，債務不履行に基づく損害賠償金（この請求と上記(1)，(2)の被告Ｙ１，被告Ｙ４に対する請求は選択的併合の関係にある。），(4)原告会社が，被告会社に対し，上記⑧の行為が不法行為又は債務不履行に当たるとして，不法行為又は債務不履行に基づく損害賠償金（両請求は選択的併合の関係にある。），
(5)原告会社が，被告Ｙ１，被告Ｙ３，被告Ｙ４，被告会社に対し，上記⑤，⑥の行為が不法行為に当たるとして，不法行為に基づく損害賠償金，(6)原告会社が，被告Ｙ２（以下「被告Ｙ２」という。）に対し，身元保証契
約に基づく保証債務の履行としての損害賠償金，
及び上記(1)～(6)の各損害賠償金に対する平成２０年７月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の各支払を求める事案である（各原告の各被告に対する請求内容の詳細は，別紙Ａ－１～Ａ－７のとおりであり，原告らが請求する損害賠償の金額と請求の趣旨の対応関係は別紙Ａ－２の下の表のとおりである。）。
２前提となる事実（証拠等を掲記した事実を除き，当事者間に争いがない。）(1)原告会社は，企業の経営，リスクマネジメントに関するコンサルティング業務，探偵業等を目的とする株式会社であり，焼肉店「焼肉職人ベアーズ」を経営している。
原告Ｘ２（以下「原告Ｘ２」という。）は原告会社の代表取締役である。(2)被告Ｙ１は，平成１８年６月から平成２０年６月まで，原告会社の業務に従事していた（平成１９年１２月２１日頃に原告会社と雇用契約を締結したことは争いがないが，それ以前の契約形態については争いがある。）。(3)被告Ｙ３は被告Ｙ１の夫である。
(4)被告Ｙ２は被告Ｙ１の父親であり，平成２０年１月頃，原告会社との間で被告Ｙ１に関する身元保証契約を締結した。（甲２）
(5)被告Ｙ４は，平成１８年５月から平成１９年７月まで，原告会社が経営する焼肉店「焼肉職人ベアーズ」でアルバイトとして勤務していた。(6)被告会社は，外国為替取引業，外国為替取次業務等を行う株式会社である。被告会社は，平成１９年１２月，原告会社との間で，顧客管理に関する業務全般のコンサルティング，システム管理に関するコンサルティング，制作業務，宣伝，販促，広報，制作の支援及び受託，並びに業務の拡大，推進に伴う業務に関するコンサルティング等を委託業務とする業務委託契約（以下「本件業務委託契約」という。）を締結した。当該委託業務に係る原告会社の担当者は被告Ｙ１であった。（甲１３５６，１３６３，１３６４，弁論の全趣旨）
第３当事者の主張
１原告らの主張
(1)被告Ｙ１，被告Ｙ４の不正競業，兼職
ア原告会社は，被告Ｙ１を平成１８年６月から契約社員として雇用し，平成１９年１２月２１日からは正社員として雇用した。
原告会社は，被告Ｙ４を，焼肉店「焼肉職人ベアーズ」のアルバイトとして雇用したが，平成１８年１２月２１日以降，その業務内容に「制作業務」も含まれることになり，被告Ｙ４は，原告会社の運営する飲食店の制作物やホームページ制作も行うことになった。
イ原告会社は，平成１８年６月初めに被告Ｙ１との間で，平成１８年末に被告Ｙ４との間で，原告会社と競業してはならないこと，競業する業務は原告会社を通して受注し原告会社に入金しなければならないこと，原告会社の業務を行う上で知り得た個人情報，企業秘密を含む全ての事実につき第三者に漏洩しないことを合意した。ただし，被告Ｙ１は，原告会社に雇用される以前からアルバイトをしていた株式会社Ｊ（以下「Ｊ」という。）において，原告会社の業務と無関係の業務である経理のアルバイトをすることのみ許されていた。
仮に上記合意が認められないとしても，被用者又は業務受託者は，使用者又は業務委託者が有していた文書，情報，ノウハウ等を利用して，密かに不正競業（兼職）を行い使用者又は業務委託者に損害を与えてはならない義務，業務上知り得た情報を漏洩してはならない義務を，雇用契約又は業務委託契約の付随義務として負う。
ウ被告Ｙ１，被告Ｙ４は，計画的に，原告会社の業務において知った原告会社のノウハウ等（営業秘密，ノウハウ，アイデア，情報，著作物，文書，資料，データ等）を利用して，原告会社として受注することなく，自ら又は第三者の名前で業務を受注することにより，原告会社と競業し，兼職したのであるから，競業，兼職行為は，競業避止義務，兼職禁止義務，秘密保持義務に違反する不法行為又は債務不履行に該当する。被告Ｙ１，被告Ｙ４による不正な競業行為，兼職行為の具体的な内容は，別紙Ｂ記載のとおりであり，各被告に対する請求の原因となる具体的な不正競業，兼職は，別紙Ａ－１～Ａ－７記載のとおりである（以下，別紙Ｂ記載の各事実については，同別紙の「番号」欄記載の番号により，「別紙Ｂ１番の事実」などという。また，各別紙において「被告甲」とあるのは「被告Ｙ１」を示す。なお，別紙「各別紙説明書」は，別紙Ａ－１～Ａ－７，別紙Ｂ，別紙１～５，別紙α，別紙β，別紙γ，別紙Ｃ，別紙Ｄの記載内容を原告らが説明したものである。）。