確定判決及び控訴審判決は，５点の衣類には，下着にいたるまで多量の，しかも被害者の血液型と一致するＡ型，ＡＢ型，Ｂ型という複数の人血が付着していたこと，鉄紺色ズボンの左右前面，ネズミ色スポーツシャツ及び白半袖シャツの右袖上部に損傷があり，しかも白半袖シャツ右肩の損傷部分には内側から滲み出て付着したと認められる人血（Ｂ型）が付着していたこと，隠匿場所は１号タンクの底から３．５㎝のところにあり，事件後の昭和４１年７月２０日に新しく味噌を仕込んだ後はタンクの底部にこれらの衣類を隠すことはほとんど不可能と思われること，隠匿場所は犯行現場に近いことといった事情を総合すれば，５点の衣類は犯人が犯行時に着用していたと認めるのが相当としている。また，鉄紺色ズボンについては，その端布がＸの実家から発見されており，Ｘのものと認められること，緑色パンツについてもＸのものである疑いが極めて濃厚であること，５点の衣類は麻袋の中に一緒に脱いだ形でまとめて入れられていたことに照らすと，ネズミ色スポーツシャツ，白ステテコ，白半袖シャツもＸのものであると認定している。以上の確定判決の認定は，新旧証拠を総合評価しても，不合理な点はなく，弁護人の主張する５点の衣類がねつ造された可能性は，具体的な根拠に乏しく，未だ抽象的な可能性をいうに過ぎず，捜査機関が５点の衣類をねつ造した合理的な疑いは生じない（なお，原決定は，５点の衣類が捜査機関によってねつ造された疑いがあるとしているが，この判断は，信用性の乏しいＡ鑑定及び味噌漬け再現実験が信用性の高いものであることを前提に判断したものであるが，当裁判所は，Ａ鑑定及び味噌漬け再現実験の証拠価値に関して見解を異にしており，その前提が是認できない上，その認定・判断自体も首肯できない点が多々あることはこれまでに指摘したとおりである。）。アすなわち，まず，捜査機関による５点の衣類のねつ造可能性について検討すると，１号タンクには，昭和４１年７月２０日に４ｔを超える味噌が仕込まれ，昭和４２年７月２５日からその取り出しが始まり，同年８月３１日に１号タンクの底部から約３．５㎝の場所から発見されるに至っているところ，大量の味噌が仕込まれている昭和４１年７月２０日から昭和４２年７月２５日までの間に，捜査機関が，１号タンクの味噌を掘り出した上で底部から約３．５㎝の場所に５点の衣類が入った麻袋を隠匿することは，ほぼ物理的に不可能である。また，事件が発生した昭和４１年６月３０日から同年７月２０日までの間についても，捜査機関は，未だＸを逮捕しておらず，血痕が付着したＸのパジャマを押収して解析を進めるなどして，犯行着衣としてはパジャマを想定していたことがうかがわれるのであるから，同時期に，５点の衣類を犯行着衣としてねつ造する可能性を想定することもおよそ非現実的である（弁護人も，同段階でねつ造工作を行ったとする趣旨の主張をしているものとは認められない。）。
そこで，捜査機関が，昭和４２年７月２５日の１号タンクからの味噌の取り出しが始まった後に，５点の衣類をねつ造した可能性を検討すると，Ｘの衣類は，昭和４１年９月下旬には甲商店の寮から実家にすべて送り返されているため，捜査機関が，Ｘの衣類を入手してねつ造工作を行うことは想定し難い。また，Ｘの衣類に類似した衣類を入手してねつ造するにしても，①鉄紺色ズボンについては，乙２洋服店で２年近く在庫として存在し（第２次再審で弁護人から提出された新証拠（原審弁９）によれば，同ズボンは，乙３が，昭和３９年に製造し，同社から乙２洋服店に対して，昭和３９年１２月２１日から昭和４   ０年９月１０日ま   でに出荷したもの   であると認められる。），同店で裾上げをしてもらったものを入手し，②緑色パンツについては，昭和４１年８月８日以前に丙２メリヤスで製造されたものを入手し，③昭和４２年７月２５日から同年８月３１日までの間に，甲商店に赴き，麻袋に入れて１号タンクに埋めた上，④鉄紺色ズボンの端布をＸの実家に隠匿することが必要となるはずである。
しかし，①及び②については，このようなことが可能となるような条件がたまたま揃うという事態は相当稀であって現実性が乏しいというべきである。また，③については，甲商店側の協力を得ないまま，捜査機関のみで甲商店工場内の１号タンクに赴き，勝手に味噌を掘り返して５点の衣類を隠匿するのは極めて困難である上，甲商店側の協力者を想定すると，協力者が自社の製造する味噌の中に人血の浸み込んだ衣類を隠匿することになるところ，本件が稀に見る凶悪，重大な事件であることからすれば，犯行に関係ある着衣がタンクの中から新たに発見されたことが明らかになれば，味噌の売上減少等による甲商店の経済的な打撃は計り知れず，そうである以上，予め甲商店側の者の協力を得ることも相当に困難というべきである（５点の衣類がいつの時点で発見されるかも正確には分からず，これを発見した甲商店の従業員が営業への影響を考えてこっそり廃棄する可能性もあることからすれば，衣類の隠匿のみならず，発見時の通報についても事前に味噌の取出しを担当する者等の協力の約束をも得ておく必要があろう。）。加えて，④については，これをねつ造することが想定し難いことは，既に示したとおりである。そうすると，そもそも，捜査機関が，５点の衣類をねつ造すること自体が極めて困難であるというべきである。


イまた，捜査機関が５点の衣類のねつ造を行う動機についてみると，捜査機関は，Ｘを逮捕した上で長時間に及ぶ取調べを行い，犯行時の着衣はパジャマであるとの自白を得たものであり，検察官も，第１審の第１回公判期日以降，犯行時の着衣がパジャマであるとするＸの自白を立証の柱に据えて公判活動をしていたことが認められる。そのような中で，捜査機関が，自白に沿うような物証をねつ造する動機を有するというのであればともかく，Ｘの自白に矛盾し，かつ，捜査機関の当初の見立てや，検察官の立証活動に反するような５点の衣類をわざわざねつ造するような動機は見出し難く，このような可能性を想定することはおよそ非現実的というほかない。一方，弁護人は，①当時，検察官の立証活動が必ずしも順調ではなかった，②検察官が５点の衣類を証拠請求するのが余りに早く，その過程が不自然であるという。しかし，①については，所論を踏まえて検討しても，５点の衣類が発見されるまでの１審の審理経過に照らせば，ほぼ検察官の予定したどおりに立証活動が進められており，予想外の主張や証拠が出るなど，立証活動が難航していたという事情は見当たらない。仮に，そのまま検察官の立証を進めても，合理的な疑いを超える程度の立証ができるか不安があったとしても，立証の主要部分を占める自白のうち，決して軽視できない部分と明らかに矛盾する証拠をねつ造することは，自白の信用性に対する影響や協力者の側から事実が漏れる可能性を考えれば（所論のいうように，端布を生地のサンプルから作成   したとしたら，そ   の縫製についても   協力者を必要とする。），メリットと比較してリスクが余りに大きく，証拠ねつ造の動機があったとはいい難い。弁護人は，検察官が立証に不安を抱いていたことを示す資料として担当検事が「現段階での起訴は難しい」と発言した旨の新聞記事を提出しているが，仮にその記事が事実であるとしても，Ｘの自白前に取材した記事であることが明らかであり，取材を受けた後に，Ｘの自白を得た上で起訴に踏み切っているのであるから，失当である。②については，犯人が甲商店工場内にあった雨合羽を着ていたことや放火に使用された混合油が工場内にあったこと，工場の排水溝から人血が付着した手拭いが発見されたこと，工場内の複数個所から血液反応があったこと等から，本件犯行と工場との関連性は優に認められていたところ，５点の衣類は，その工場内の１号タンクから発見され，前記のとおり，おびただしい人血が付着していたことから，捜査機関や検察官において，発見直後から犯行着衣と考えたとしても何ら不自然とはいえず，また，甲商店の従業員等から事情聴取を行い，取り分け，緑色パンツについてＸのものであるとする供述を得ていたほか，鉄紺色ズボンについてもＸのものではないかとの複数の者の供述を得ていたことがうかがわれ，検察官が，これらの事情を元に関連性が十分認められると考えて，証拠調べ請求を迅速に行ったとしても，何ら不自然とはいえない。そうすると，５点の衣類が捜査機関によってねつ造された可能性をいう弁護人の所論は，現時点でも，特に根拠のない想像的，抽象的可能性の域にとどまっているというべきであって，５点の衣類が犯行着衣であり，かつ，Ｘのものであるとの確定判決の認定に合理的な疑いが生じるものとはいえない。
４新旧証拠の総合評価に関する結論
以上の次第であって，５点の衣類に関する新旧証拠及びその余の新旧証拠を総合評価しても，５点の衣類が犯行着衣であり，かつ，それがＸのものであるとする確定判決の認定に合理的な疑いを生じさせるような事情は見出せない。
そのほか，弁護人が種々指摘する点を踏まえても，捜査機関が，５点の衣類をねつ造したことを示す明白な証拠はうかがわれず，５点の衣類を根拠として，Ｘを本件の犯人とした確定判決の認定に合理的な疑いが生じていないことは明らかである。
そうすると，原決定は取消しを免れず，また，その余の弁護人提出の新証拠をすべて総合して検討しても，刑訴法４３５条６号に該当する事由は認められないのであるから，本件再審請求には理由がない。論旨は理由がある。
５抗告審で新たに主張された再審事由
弁護人は，平成２８年１２月２１日付け再審請求理由追加申立書及び平成２９年１１月６日付け再審請求理由追加申立補充書を提出し，当審において，刑訴法４３５条１号，２号及び７号の再審事由を新たに追加して主張している。
その主張の要旨は，①前記第５の記載の裏木戸の留め金発見に関する実況見分調書及び裏木戸通過実験に関する捜査報告書を作成したＰ６巡査部長について有印虚偽公文書作成，同行使，偽証の各罪が成立する，②確定審で証言したＰ３警部他２名が，Ｘの取調べに関し，その担当者や立会人，昼食時間の有無等の点で虚偽の供述をしており，それぞれ偽証罪が成立し，③Ｐ３警部及びＰ７警部補は，Ｘの取調べ中，小便の要望になかなか応じず，取調室内で排尿させ，また，弁護人の接見を密かに録音しており，排尿に関し特別公務員暴行陵虐罪及び接見録音につき公務員職権濫用罪が成立し，また，これらの点に関し，確定審の公判で偽証をしているので，偽証罪が成立し，④前記第５の５点の衣類に関する実況見分調書を作成したＰ１警部補について有印虚偽公文書作成罪及び同行使罪が成立し，以上のいずれについても，有罪の確定判決を得ることができないが，その各事実の証明がある，というものである。
しかしながら，即時抗告審は原決定の判断の当否を事後的に判断するものであって，原審で主張されて攻撃防御が尽くされている再審事由を補充，敷衍する趣旨であればともかく，原審で主張されていなかった再審事由を請求人が新たに追加することは事後審である抗告審の性格と相容れず，不適法であるから，これらの主張に対しては判断しない（最決平成１７年３月１６日裁判集刑事２８７号２２１頁以下等。なお，刑訴法４３５条６号の事由の判断に必要な限度において，これらの事由に関する主張又は事実関係について検討していることは，既述のとおりである。）。


平成２８年１２月２１日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官
平成２８年（ワ）第３２３４号求償金請求事件
口頭弁論終結日平成２８年１０月１７日
判      決
原告       株式会社   ＩＢＥ   Ｘ
同訴訟代理人弁護士       豊島   真
同       石田   治
同         渡邊望美
被告       株式会社チヨ   ダ
同訴訟代理人弁護士       大竹秀達
同       市川和明
主      文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
被告は，原告に対し，１９６２万８６８２円及びうち１８８３万４７２５円に対する平成２７年８月２５日から，うち７９万３９５７円に対する平成２８年２月１３日から各支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１原告は，別紙１商標目録(1)記載１ないし同５の各商標登録（以下，個別には同目録の番号に対応して「本件商標登録１」などといい，これらを併せて「本件各商標登録」という。また，その対象たる各登録商標〔同目録記載１ないし同５の「商標の構成」欄記載の各商標〕を，個別には同目録の番号に対応して「本件商標１」などといい，これらを併せて「本件各商標」という。なお，同目録では本件と関係しない指定商品の記載を省略した。）に係る各商標権（以下，併せて「本件各商標権」という。）を有しており，被告との間で，本件各商標権につき独占的通常使用許諾契約（以下「本件ライセンス契約」といい，その契約書を「本件契約書」という。）を締結していた。
本件は，原告が，双日ジーエムシー株式会社（以下「双日ＧＭＣ」という。）の請求した本件各商標登録の取消審判に係る各審判手続（以下，併せて「審判手続」という。）及び同審判についてされた各不成立審決の取消訴訟に係る訴訟手続（以下「審決取消訴訟手続」という。）に関し，①被告は，本件ライセンス契約に基づき，被告の費用と責任において，必要に応じて原告から委任状を取得するなどして弁護士を選任し，審判手続及び審決取消訴訟手続において防御させるべき義務を負っていたが，同義務を怠ったために原告に弁護士費用相当額の損害を与えた，②被告は，本件ライセンス契約に基づき，原告が審判手続及び審決取消訴訟手続において支出した弁護士費用を補償する義務を負う，③被告は，本件ライセンス契約に基づき，審判手続に利害関係人として参加し，また，審決取消訴訟手続に補助参加人として参加すべき義務を負っていたが，同義務を怠ったために原告に弁護士費用相当額の損害を与えた，と主張して，債務不履行を原因とする損害賠償請求権（民法４１５条。上記①又は③）に基づき，又は本件ライセンス契約の定める補償義務履行請求権に基づき（上記②），損害賠償金又は求償金１９６２万８６８２円（原告が支払った弁護士費用相当額）及びうち１８８３万４７２５円に対する請求後の日（内容証明郵便到達の日の翌日）である平成２７年８月２５日から，うち７９万３９５７円に対する請求後の日（訴状送達の日の翌日）である平成２８年２月１３日から，各支払済みまでの商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である（上記①，②及び③の請求の関係は，選択的併合の関係にある。）。２前提事実等（当事者間に争いがないか，後掲の証拠〔書証番号は特記しない限り枝番の記載を省略する。〕及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実等）
(1)当事者
原告は，商標権の売買，管理及びその仲介業等を業とする株式会社である。被告は，靴及びゴム履物の製造及び販売等を業とする株式会社である。
（以上につき，弁論の全趣旨）
(2)本件各商標権
原告は，平成２４年４月２０日以降，本件各商標権を有していた（甲１，６）。
(3)本件ライセンス契約
ア原告，被告及び株式会社ボーンズ（以下「ボーンズ」という。）は，平成２４年５月２１日，次の約定のある本件契約書に調印して，本件ライセンス契約を締結した。なお，本件契約書の原案は，ボーンズが用意したものであるが，原告及び被告は，その条項について特段の異議を述べることなく，本件契約書に調印した。「株式会社チヨダ（以下「甲」という）と株式会社ＩＢＥＸ（以下「乙」という）と株式会社ボーンズ（以下「丙」という）は，乙が日本において所有する「Ａｄｍｉｒａｌ」商標（以下「本件商標」という）の甲に対する独占的通常使用許諾に関し，以下の通り合意する。」
「許諾内容
１．販売許諾地域：日本国内に限る
２．製造許諾地域：日本国内外
３．契約期間：２０１２年６月１日より２０１３年８月３１日４．許諾商品（以下「指定商品」という）：サンダル全般５．最低保証使用料（以下「ミニマムロイヤリティ」という）：（判決注：省略する。）
６．使用料率：（判決注：省略する。）
７．商標シール（以下「証紙」という）代金：（判決注：省略する。）８．上記金員の銀行振込の手数料は全て甲の負担とする。」
「第１条（商標の使用方法）
甲は，指定商品以外に本件商標を使用しないことを約束する。」
「第２条（指定商品に対する指示）
１．甲は，本件商標を付そうとする指定商品についての試作品を作成し，丙に確認を受け納品時に丙の指定する数量（品目，色ごとに２点づつ）の現物商品を提供する。
２．丙は，試作品に付き検討し，本件商標を付する商品として妥当と判断したときは，本件商標を付して甲が販売することを了承するものとする。３．甲は，丙の提供する証紙を指定商品の全てに貼付することとする。４．甲は「指定商品」を契約締結の日より起算して１８０日以内に販売するものとする。」
「第７条（商標侵害等）
１．本契約に基づく本件商標の使用に関し，第三者よりクレームまたは訴訟の提起を受けた場合，あるいは第三者による本件商標の侵害行為を発見した場合，甲乙丙は直ちにその旨をそれぞれに連絡し，当該クレームまたは訴訟に対する防御あるいは第三者による侵害行為の排除を共同して行うものとし，これに要した費用負担については，甲乙丙が協議の上定めるものとする。


２．本件商標を付した指定商品の品質上の欠陥若しくは甲の販売方法に起因してクレームを受けた場合は，全て甲の責任と負担において処理解決をすることとする。」
「第１０条（損失補償）
１．乙は，本件商標が無効となったときは，遅滞なく甲及び丙に通知するものとする。
２．本件商標が無効になったとき，または前条の規定により本契約が解除されたとき乙及び丙は，甲より支払済みのミニマムロイヤリティ，ロイヤリティ，証紙代金を速やかに返還するものとする。
３．前項の返還をもって，甲はその他の損失補償を乙及び丙に請求しないものとする。」
「第１２条（契約の更新）
本契約の契約期間満了の３ヶ月前までにいずれかの当事者から更新をしない旨の通知がないときは，本契約は当然に１年間更新されるものとし，以降の更新についても同様とする。」
（以上につき，甲３）
イその後，原告，被告及びボーンズは，双日ＧＭＣによる下記(4)の各審判請求を受け，平成２５年１０月１日付け覚書（以下「本件覚書」という。）を調印し，本件各商標登録を取り消す旨の審決が確定した場合に備えて，本件ライセンス契約書１０条の「本件商標が無効となったとき」とあるのを「本件登録商標につき無効又は取消の審判が確定したとき」と読み替えるほか，本件ライセンス契約の存続期間中に本件各商標登録を取り消す旨の審決が確定するなどした場合における既払ミニマムロイヤリティの精算（被告への返還）や，被告が販売することができなくなった在庫商品の補償の取扱い等について合意した。
（以上につき，乙７）
(4)双日ＧＭＣによる取消審判の請求
双日ＧＭＣは，平成２５年５月２８日当時，別紙２商標目録(2)記載１ないし５の各商標登録（以下，個別には同目録の番号に対応して「関連商標登録１」などといい，これらを併せて「関連各商標登録」という。また，その対象たる各登録商標〔同目録記載１ないし同５の「商標の構成」欄記載の各商標〕を，個別には同目録の番号に対応して「関連商標１」などといい，これらを併せて「関連各商標」という。なお，関連商標１ないし同５の構成は，それぞれ，本件商標１ないし同５の構成と同一である。）に係る各商標権（以下，併せて「関連各商標権」という。）を有していたところ，同日，特許庁に対し，被告が双日ＧＭＣの業務に係る商品と混同を生ずる登録商標又はこれに類似する商標の使用をしたと主張して，商標法５３条１項に基づき本件各商標登録の取消しを求める各審判請求（以下，併せて「本件各審判請求」という。）をした。
特許庁は，本件各審判請求を取消２０１３－３００４２７号事件，取消２０１３－３００４２９号事件，取消２０１３－３００４３０号事件，取消２０１３－３００４３２事件及び取消２０１３－３００４３３号事件として審理し，平成２６年６月１１日，いずれの請求についても「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，同審決の謄本は，同月１９日，双日ＧＭＣに送達された。
（以上につき，甲１，４，６，１１）
(5)双日ＧＭＣによる審決取消訴訟の提起
双日ＧＭＣは，平成２６年７月１７日，知的財産高等裁判所（以下「知財高裁」という。）に対し，上記(4)の各審決の取消しを求める各訴訟（以下，併せて「本件審決取消訴訟」という。）を提起した（知財高裁平成２６年（行ケ）第１０１７０号，同第１０１７１号，同第１０１７２号，同１０１７３号及び同１０１７４号事件。）。
知財高裁は，上記各訴訟事件を併合して審理し，平成２７年５月１３日，上記(4)の各審決をいずれも取り消すとの判決をし，同判決は，その後確定した。なお，原告は，同判決に先立つ平成２６年９月２日付けで，被告を被告知人とする訴訟告知をしたが，被告は，審決取消訴訟手続に補助参加しなかった。
（以上につき，甲５，６，弁論の全趣旨）
(6)原告による弁護士費用の支払等
原告は，前記(4)の取消審判請求事件の手続（審判手続）及び上記(5)の審決取消訴訟事件の手続（審決取消訴訟手続）の弁護士費用（弁護士報酬及び経費を含む。以下同じ。）として，平成２７年８月２０日までに，小島国際法律事務所から合計１９６２万８６８２円の請求を受け，平成２８年２月１日までに，その全額を同事務所に支払った。
原告は，平成２７年８月２１日付け内容証明郵便（同月２４日到達）により，被告に対し，原告が審判手続及び審決取消訴訟手続に要した弁護士費用は，本件契約書７条２項が規定する「甲の販売方法に起因」する費用であるから被告が負担すべきものであるなどと主張して，同月２０日までに原告が負担した弁護士費用１８８３万４７２５円を支払うよう請求した。
原告は，平成２８年２月２日，本件訴訟を提起した。
（以上につき，甲７，８，弁論の全趣旨，顕著な事実）
３争点
(1)被告は，本件ライセンス契約に基づき，被告の費用と責任において，必要に応じて原告から委任状を取得するなどして弁護士を選任し，審判手続及び審決取消訴訟手続において防御させるべき義務を負っていたか（争点１）(2)被告は，本件ライセンス契約に基づき，原告が審判手続及び審決取消訴訟手続において支出した弁護士費用を補償する義務を負うか（争点２）(3)被告は，本件ライセンス契約に基づき，審判手続に利害関係人として参加し，また，審決取消訴訟手続に補助参加人として参加すべき義務を負っていたか（争点３）
(4)被告の債務不履行により原告が受けた損害の額（争点４）
４争点に対する当事者の主張
(1)争点１（被告は，本件ライセンス契約に基づき，被告の費用と責任において，必要に応じて原告から委任状を取得するなどして弁護士を選任し，審判手続及び審決取消訴訟手続において防御させるべき義務を負っていたか）について
【原告の主張】


ア本件契約書７条は，１項において「本契約に基づく本件商標の使用に関し，第三者よりクレームまたは訴訟の提起を受けた場合，あるいは第三者による本件商標の侵害行為を発見した場合，甲乙丙は直ちにその旨をそれぞれに連絡し，当該クレームまたは訴訟に対する防御あるいは第三者による侵害行為の排除を共同して行うものとし，これに要した費用負担については，甲乙丙が協議の上定めるものとする。」とし，２項において「本件商標を付した指定商品の品質上の欠陥及び甲の販売方法に起因してクレームを受けた場合は，全て甲の責任と負担において処理解決をすることとする。」と規定している。
ここで，２項の規定は，一般的なライセンス契約において「免責条項」や「補償条項」と称される規定であって，ライセンシーの製品や行為に起因するクレームはすべてライセンシーが責任を負い，ライセンサーには迷惑をかけないことを約するものである。２項の文言上，クレームをする者が一般消費者であるか否かや，クレームを受けた者がライセンシーである被告に限られるかなどについて，何らの限定はない。そうすると，何らかのクレームがあった場合に，それが商標に関するものであるからといって本件契約書７条１項が適用されると解すべきではなく，同クレームが被告の販売方法に起因したものであれば，一般消費者によるものであるかや，被告に対してされたものであるかを問うことなく，本件契約書７条２項が適用されるべきものである。
イ双日ＧＭＣは，被告が企画，製造，販売したクロッグサンダル（以下「被告商品」という。）が，双日ＧＭＣが製造，販売等するスニーカー（以下「双日ＧＭＣ商品」という。）と酷似していること，両商品において付された商標の位置や種類がほぼ同じであること，両商品とも，被告の店舗において紛らわしい売り方をされていたことなどを理由に，本件商標の取消しを求める本件各審判請求をしたものであるから，双日ＧＭＣによる本件各審判請求及びこれに引き続く本件審決取消訴訟の提起は，いずれも「被告の販売方法に起因してクレームを受けた」場合と評価できるものである。
したがって，被告は，本件ライセンス契約に基づき，被告の販売方法に起因して受けたクレームである本件各審判請求及び本件審決取消訴訟を，すべて被告の責任と負担において解決すべき義務，具体的には，被告の費用と責任をもって弁護士を選任し，必要に応じて原告から同弁護士宛の委任状を取得して，審判手続及び審決取消訴訟手続において防御させる義務を負っていたというべきである。
【被告の主張】
ア本件契約書７条２項は，「本件商標を付した指定商品の品質上の欠陥及び甲の販売方法に起因してクレームを受けた場合は，全て甲の責任と負担において処理解決をすることとする。」と規定しており，「指定商品の品質上の欠陥」と「販売方法」とが併記されている。ここで，品質上の欠陥についてのクレームも，販売方法についてのクレームも，いずれも一般消費者からされるのが通常であるから，同項は，一般消費者からされるクレームについて適用されるものと解すべきである。本件商標の取消しを求める本件各審判請求及び本件審決取消訴訟の提起は，一般消費者からされたものではないから，本件契約書７条２項の「クレームを受けた場合」に当たらない。
イまた，被告が企画した被告商品は，本件ライセンス契約に従い，原告の承認を受けて製造，販売したものである。原告は，被告商品の製造，販売等について承認を与える以前から，双日ＧＭＣ商品の存在やそのデザイン等について知っていたにもかかわらず，自社のホームページに双日ＧＭＣ商品への販売サイトへのリンクを貼るなど，自社の商品と双日ＧＭＣの商品とを区別すべきものと認識していなかったようである。双日ＧＭＣが本件各審判請求をしたのは，このように，原告が，商標管理を十分にすることなく，双日ＧＭＣ商品に類似した被告商品の販売を被告に承認したことを問題としたためであり，被告による被告商品の販売方法を問題としていたものではない。
したがって，双日ＧＭＣによる本件各審判請求及び本件審決取消訴訟の提起は，「被告の販売方法に起因してクレームを受けた」場合には当たらない。ウ仮に，双日ＧＭＣによる本件各審判請求及び本件審決取消訴訟の提起が，「被告の販売方法に起因してクレームを受けた」場合にあたり，本件契約書７条２項が問題となるとしても，同条項には，本件各商標登録の取消審判請求を受けた場合に，被告が，審判事件の被請求人となる原告のために，被告の費用と責任において弁護士を選任し，また，原告名下の委任状を取得すべき旨など記載されておらず，そのような具体的義務を読み込むことは困難である。
(2)争点２（被告は，本件ライセンス契約に基づき，原告が審判手続及び取消訴訟手続において支出した弁護士費用を補償する義務を負うか）について
【原告の主張】
前記(1)【原告の主張】で主張したとおり，双日ＧＭＣによる本件各審判請求及び本件審決取消訴訟の提起は，本件契約書７条２項にいう「被告の販売方法に起因してクレームを受けた」場合に当たることから，その対応に要する費用は，本件ライセンス契約上，すべて被告が負担すべきものである。
したがって，原告は，本件ライセンス契約に基づき，被告に対し，審判手続及び審決取消訴訟手続に要した費用（弁護士費用総額１９６２万８６８２円）の補償を求めることができる。
【被告の主張】
ア前記(1)【被告の主張】で主張したとおり，双日ＧＭＣによる本件各審判請求及び本件審決取消訴訟の提起は，本件契約書７条２項にいう「被告の販売方法に起因してクレームを受けた」場合に当たらないから，同条項が適用されることを前提とする原告の主張は，失当である。
イ仮に，本件契約書７条２項が問題になるとしても，原告は，商標管理を怠り，双日ＧＭＣ商品の存在を知りながら，これに類似する被告商品の販売に承認を与え，このために双日ＧＭＣから本件各審判請求や本件審決取消訴訟を提起されたのであって，いわばその原因を作り出した者である。他方，被告にとっては，双日ＧＭＣが，本件各審判請求等をすることなど予期できなかった。そうすると，自ら原因を作り出した原告が，被告に対して，審判手続や審決取消訴訟手続の費用の負担を求めることは，信義則に反し，許されないというべきである。(3)争点３（被告は，本件ライセンス契約に基づき，審判手続に利害関係人として参加し，また，取消訴訟手続に補助参加人として参加すべき義務を負っていたか）
について
【原告の主張】


前記(1)【原告の主張】で主張したとおり，双日ＧＭＣによる本件各審判請求及び本件審決取消訴訟の提起は，本件契約書７条２項にいう「被告の販売方法に起因してクレームを受けた」場合に当たるというべきであるが，仮に，７条２項が適用されないとしても，同条１項の「本契約に基づく本件商標の使用に関し，第三者よりクレームまたは訴訟の提起を受けた場合」に当たるから，被告は，本件ライセンス契約に基づき，原告と共同して審判手続及び審決取消訴訟手続の防御をすべき義務，具体的には，審判手続に利害関係人として，また，審決取消訴訟手続に補助参加人として参加して，被告商品は被告が独自に開発したものであり，双日ＧＭＣ商品の商品デザインを盗用したものでないことを示す具体的根拠を挙げるなどすべき義務を負っていたというべきである。
【被告の主張】
ア本件契約書７条１項は，「本契約に基づく本件商標の使用に関し，第三者よりクレームまたは訴訟の提起を受けた場合，あるいは第三者による本件商標の侵害行為を発見した場合」というのであるから，商標法５３条に基づく本件各審判請求は，同条項の適用範囲外というべきである。なお，原告，被告及びボーンズは，本件各審判請求後に，本件契約書１０条について，「本件商標が無効となったとき」とあるのを「本件商標につき無効又は取消の審決が確定したとき」と読み替える旨の本件覚書に調印しているが（乙７），このとき，本件契約書７条については何らの合意もしていないところである。
イ仮に，本件契約書７条１項が問題となり得るとしても，同条項の文言から，「審判手続に利害関係人として，また，審決取消訴訟手続に補助参加人として参加すべき義務」を読み込むことは困難というべきである。そもそも，取消審判請求や審決取消訴訟手続の防御は，基本的には当事者（審判事件の被請求人，審決取消訴訟の被告）が行うべきものである。
(4)争点４（被告の債務不履行により原告が受けた損害の額）について
【原告の主張】
被告が，被告の費用と責任をもって弁護士を選任し，必要に応じて原告から同弁護士宛の委任状を徴求して，審判手続及び審決取消訴訟手続において防御させる義務（前記(1)【原告の主張】参照）又は審判手続に利害関係人として，また，審決取消訴訟手続に補助参加人として参加して，被告商品は被告が独自に開発したものであり，双日ＧＭＣ商品の商品デザインを盗用したものでないことを示す具体的根拠を挙げるなどすべき義務（前記(3)【原告の主張】参照）を怠ったために，原告は，審判手続及び審決取消訴訟手続において，自ら弁護士に委任して防御することを余儀なくされた。原告が弁護士費用として支出した合計１９６２万８６８２円は，上記被告の債務不履行と相当因果関係のある原告の損害である。
【被告の主張】
原告の主張は否認し，争う。
第３当裁判所の判断
１争点１（被告は，本件ライセンス契約に基づき，被告の費用と責任において，必要に応じて原告から委任状を取得するなどして弁護士を選任し，審判手続及び審決取消訴訟手続において防御させるべき義務を負っていたか）について(1)原告は，双日ＧＭＣによる本件各審判請求及びこれに引き続く本件審決取消訴訟の提起は，本件契約書７条２項にいう「甲（判決注：被告）の販売方法に起因してクレームを受けた」場合に当たるから，被告は，本件ライセンス契約に基づき，これらをすべて被告の責任と負担において解決すべき義務，具体的には，被告の費用と責任をもって弁護士を選任し，必要に応じて原告から同弁護士宛の委任状を取得して，審判手続及び審決取消訴訟手続において防御させる義務を負っていたと主張する。
(2)双日ＧＭＣが行った本件各審判請求は，商標法５３条１項に基づくものであるところ，同条項に基づく審判請求が可能となるのは，法文上，「専用使用権者又は通常使用権者が指定商品若しくは指定役務又はこれらに類似する商品若しくは役務についての登録商標又はこれに類似する商標の使用であって商品の品質若しくは役務の質の誤認又は他人の業務に係る商品若しくは役務と混同を生ずるものをしたとき」（判決注：下線を付した。）である。
しかるところ，本件契約書７条は，１項において，「本契約に基づく本件商標の使用に関し，第三者よりクレームまたは訴訟の提起を受けた場合，あるいは第三者による本件商標の侵害行為を発見した場合，甲乙丙は直ちにその旨をそれぞれに連絡し，当該クレームまたは訴訟に対する防御あるいは第三者による侵害行為の排除を共同して行うものとし，これに要した費用負担については，甲乙丙が協議の上定めるものとする。」（判決注：下線を付した。）と規定しているのであるから，双日ＧＭＣが行った本件各審判請求及びこれに引き続く本件審決取消訴訟については，「本契約に基づく本件商標の使用に関し，第三者よりクレームまたは訴訟の提起を受けた場合」に当たる（少なくともこれに準ずる）ものとして，本件契約書７条１項が適用されるものと解するのが相当である。


(3)これに対し，原告は，本件契約書７条２項の文言上，クレームをする者が一般消費者であるか，クレームを受けた者が被告であるかなどについて限定はないから，同クレームが被告の販売方法に起因したものであれば，本件契約書７条２項が適用されるべきであって，双日ＧＭＣによる本件各審判請求は，被告の販売方法に起因するクレームであるから，同条項が適用されるべき旨主張する。そこで検討するに，本件契約書７条は，まず１項において，「本契約に基づく本件商標の使用に関し，第三者よりクレームまたは訴訟の提起を受けた場合，あるいは第三者による本件商標の侵害行為を発見した場合，甲乙丙は直ちにその旨をそれぞれに連絡し，当該クレームまたは訴訟に対する防御あるいは第三者による侵害行為の排除を共同して行うものとし，これに要した費用負担については，甲乙丙が協議の上定めるものとする。」と規定し，商標の使用に関して生じた紛争については，原則として１項により規律されるべき旨を明らかにしている。ここで，本件ライセンス契約上，被告は，原告から許諾を受けて本件各商標を使用する（本件各商標の付された指定商品を販売する）立場にあるから，１項にいう「本契約に基づく商標の使用」の主体が被告となることは，本件ライセンス契約が当然に想定していることである。もっとも，商標の使用といっても，当該商標が使用された商品の品質に欠陥があり，又は商品を販売する際の販売方法に問題があって，このために顧客等に損害を及ぼすなどしたというような紛争が発生した場合には，かかる紛争は，形式的には商標の使用行為によって生じたものではあるが，実質的には商標に関する紛争とはいい難く，当然に，商品を実際に製造し，又は販売した者（被告）が責任を負担してしかるべき性質のものということができる。本件契約書７条２項に「本件商標を付した指定商品の品質上の欠陥及び甲の販売方法に起因してクレームを受けた場合は，全て甲の責任と負担において処理解決をすることとする。」とあるのは，このような認識に立って，被告が販売する商品の品質に欠陥があり，又は商品を販売する際の販売方法に問題があったために顧客等から苦情を受けた場合など，実質的にみて商標に関する紛争とはいえない場合には，被告がその責任において同紛争を処理解決すべき旨を規定したものと解するのが相当である。双日ＧＭＣによる本件各審判請求は，原告の主張によっても，①被告商品が，双日ＧＭＣ商品と酷似していること，②両商品において付された商標の位置や種類がほぼ同じであること，③両商品とも，被告の店舗において紛らわしい売り方をされていたことなどを理由にしてされたというのであり，上記③のように，「被告の販売方法」に着目してされた主張も存在するものの，本件各商標を付した被告商品の販売が，双日ＧＭＣの業務に係る商品（双日ＧＭＣ商品）と混同を生ずるものであるかが問題とされているのであり，実質的に見て商標に関する紛争でないとはいい難い。むしろ，前記前提事実及び証拠（甲１，４，６）によれば，双日ＧＭＣの保有する関連各商標権は，平成２０年１０月２９日に（分割前の）本件各商標権から指定商品を「履物（「サンダル靴，サンダルげた，スリッパを除く」）」とする商標権が分割移転されたものであり，関連商標１ないし同５と本件商標１ないし同５とは，それぞれ同一の商標であって，関連各商標登録の指定商品である「履物・・・但し，履物（サンダル靴，サンダルげた，スリッパを除く）を除く」と本件各商標登録の指定商品である「履物（「サンダル靴，サンダルげた，スリッパを除く」）」とは，形式的には重複しないものの，相互に類似する関係にあると認められるから，本件各審判請求は，商標に関する紛争そのものというべきであって，本件契約書７条１項にいう「本契約に基づく本件商標の使用に関し，第三者よりクレームまたは訴訟の提起を受けた場合」として，同項により規律されるべき性質のものというべきである。
また，前記前提事実及び証拠（甲３，７，乙９）によれば，原告は，本件各審判請求を受けた後，双日ＧＭＣの審判請求の理由を認識した上で，本件覚書に調印し，本件各商標登録を取り消す旨の審決が確定したときは，既払ミニマムロイヤリティの一部を被告に返還することや，被告が販売することができなくなった在庫商品につき一定の補償をすることを約したことが認められ，他方，原告が，上記調印当時，被告に対し，審判手続への参加その他の協力を求めたり，原告が同手続のために支出し又は支出することとなる弁護士費用の負担を求めたりした形跡がないことからすれば，原告は，本件覚書を調印した平成２５年１０月１日当時，被告ではなく，本件各商標権の商標権者であって，本件各審判請求における被請求人である原告こそが，本件各商標権を維持できるよう努め，本件ライセンス契約に基づく被告の利益を擁護すべき立場にあった旨認識していたことは，明らかである。したがって，原告の上記主張は採用することができない。(4)以上によれば，双日ＧＭＣによる本件各審判請求及び本件審決取消訴訟の提起について本件契約書７条２項が適用されることを前提として被告の債務不履行をいう原告の主張は，その前提を欠くものであって，理由がない。２争点２（被告は，本件ライセンス契約に基づき，原告が審判手続及び審決取消訴訟手続において支出した弁護士費用を補償する義務を負うか）について前記１で認定説示したとおり，双日ＧＭＣによる本件各審判請求及び本件審決取消訴訟の提起について，本件契約書７条２項は適用されないというべきであるから，これが適用されることを前提として，本件ライセンス契約に基づき弁護士費用の支払を求める原告の請求には理由がない。
３争点３（被告は，本件ライセンス契約に基づき，審判手続に利害関係人として参加し，また，審決取消訴訟手続に補助参加人として参加すべき義務を負っていたか）について


(1)原告は，双日ＧＭＣによる本件各審判請求及び本件審決取消訴訟の提起について，本件契約書７条２項が適用されないとしても，同条１項の「本契約に基づく本件商標の使用に関し，第三者よりクレームまたは訴訟の提起を受けた場合」に当たるから，被告は，本件ライセンス契約に基づき，原告と共同して審判手続及び審決取消訴訟手続の防御をすべき義務，具体的には，審判手続に利害関係人として，また，審決取消訴訟手続に補助参加人として参加して，被告商品は被告が独自に開発したものであり，双日ＧＭＣ商品の商品デザインを盗用したものでないことを示す具体的根拠を挙げるなどすべき義務を負っていたと主張する。(2)双日ＧＭＣによる本件各審判請求及び本件審決取消訴訟の提起が，本件契約書７条１項にいう「本契約に基づく本件商標の使用に関し，第三者よりクレームまたは訴訟の提起を受けた場合」に当たることは，前記１において認定説示したとおりである。この点について，被告は，商標法５３条に基づく本件各審判請求は，本件契約書７条１項の適用範囲外というべきである旨主張するが，本件各審判請求が，被告による本件各商標の使用に関し，第三者である双日ＧＭＣからされた「クレーム」（主張）に当たることは明らかであるから，被告の上記主張は採用することができない。
もっとも，本件契約書７条１項は，「甲乙丙は直ちにその旨をそれぞれに連絡し，当該クレームまたは訴訟に対する防御あるいは第三者による侵害行為の排除を共同して行うものとし，これに要した費用負担については，甲乙丙が協議の上定めるものとする。」と規定するにとどまり，防御に要した費用の負担について協議することのほかは，「防御・・・を共同して行う」行為として具体的にいかなる義務を本件ライセンス契約の当事者に課すものであるかが判然としない。ここで，商標法５３条１項に基づく商標の取消審判請求及びその不成立審決に対する審決取消訴訟において当事者となるのは商標権者であるから，当該審判手続又は審決取消訴訟手続において防御をすべき主体は，第一次的には商標権者であって，本件契約書７条１項の上記文言から直ちに，当該手続における当事者の地位にない被告が当該手続に利害関係人又は補助参加人として参加すべき義務まで読み込むことは困難というほかはない（審判手続又は審決取消訴訟手続において同手続における当事者間に事実認定に関する争いがあるなどの理由により，特定の者の協力が欠くことができないなどの事情があって，かつ，同協力を具体的に要請したにもかかわらず，合理的な理由なくこれに応じなかったというのであれば，共同して防御を行う義務に違反したとみる余地がないではないが，本件においてそのような事情は主張立証されていない。）。
したがって，被告が，本件ライセンス契約に基づき，「審判手続に利害関係人として，また，審決取消訴訟手続に補助参加人として参加して，被告商品は被告が独自に開発したものであり，双日ＧＭＣ商品の商品デザインを盗用したものでないことを示す具体的根拠を挙げるなどすべき義務」を負っていたものとは認め難いというべきである。
(3)以上によれば，被告が，本件ライセンス契約に基づき，「審判手続に利害関係人として，また，審決取消訴訟手続に補助参加人として参加して，被告商品は被告が独自に開発したものであり，双日ＧＭＣ商品の商品デザインを盗用したものでないことを示す具体的根拠を挙げるなどすべき義務」を負っていたことを前提に，その債務不履行をいう原告の主張は，その前提を欠くものであって，理由がない。
４結論
以上によれば，その余の争点について検討するまでもなく，原告の本件請求にはいずれも理由がないから，これらを棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第２９部
裁判長裁判官
嶋末和   秀
裁判官
笹本哲   朗
裁判官
天野研   司
（別紙１）
商標    目録    (1)
１商標登録第１９９５４３２号の１の１（本件商標登録１）
商標の構成
登録出願日昭和５６年４月２２日
設定登録日昭和６２年１０月２７日
指定商品第６類，第１４類，第２１類，第２２類及び第２６類に属する商標登録原簿記載のとおりの商品（省略）並びに第２５類「履物但し，履物（「サンダル靴，サンダルげた，スリッパ」を除く）を除く」２商標登録第４０４８６５８号の１の１（本件商標登録２）
商標の構成
登録出願日平成５年１０月１４日
設定登録日平成９年８月２９日
指定商品第２５類「被服，ガーター，靴下止め，ズボンつり，バンド，ベルト，履物，運動用特殊衣服，運動用特殊靴但し，被服，ガーター，靴下止め，ズボンつり，バンド，ベルト，運動用特殊衣服，運動用特殊靴を除く但し，履物（「サンダル靴，サンダルげた，スリッパ」を除く）を除く」
３商標登録第４１２５４７２号の１の１（本件商標登録３）
商標の構成
登録出願日平成８年１０月１４日
設定登録日平成１０年３月２０日
指定商品第２５類「被服，ガーター，靴下止め，ズボン吊り，バンド，ベルト，履物，運動用特殊衣服，運動用特殊靴但し，被服，ガーター，靴下止め，ズボン吊り，バンド，ベルト，運動用特殊衣服，運動用特殊靴を除く但し，履物（「サンダル靴，サンダルげた，スリッパ」を除く）を除く」
４商標登録第４８３６９０７号の１の１の１（本件商標登録４）
商標の構成
登録出願日平成１１年７月１４日（１９９９年〔平成１１年〕２月１７日にスイス連邦においてした商標登録出願に基づきパリ条約第４条による優先権主張）
設定登録日平成１７年２月４日
指定商品第３類，第９類，第１４類，第１６類及び第２８類に属する商標登録原簿記載のとおりの商品（省略）並びに第２５類「被服，ガーター，靴下止め，ズボンつり，バンド，ベルト，履物，運動用特殊衣服，運動用特殊靴但し，被服，ガーター，靴下止め，ズボンつり，バンド，ベルト，運動用特殊衣服，運動用特殊靴を除く但し，履物（サンダル靴，サンダルげた，スリッパを除く）を除く」５商標登録第４８３７８６０号の１の１の１（本件商標登録５）
商標の構成ＡＤＭＩＲＡＬ（標準文字）
登録出願日平成１１年７月１４日（１９９９年〔平成１１年〕２月１７日にスイス連邦においてした商標登録出願に基づきパリ条約第４条による優先権主張）
設定登録日平成１７年２月１０日


主文
１城陽市教育委員会が平成３０年３月５日付けで原告に対してした公文書部分開示決定のうち，別紙記載の各開示しない部分を不開示とした部分を取り消す。
２城陽市教育委員会は，原告に対し，前項の公文書部分開示決定に係る公文書のうち別紙記載の各開示しない部分を開示せよ。
３訴訟費用は被告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
主文同旨
第２事案の概要等
１事案の概要
本件は，原告が，城陽市情報公開条例（平成１４年３月２９日条例第８号。以下「本件条例」という。）に基づき，実施機関（本件条例２条１号）である城陽市教育委員会に対し，その保有する公文書（判決書正本）の開示請求をしたところ，平成３０年３月５日付けで，同委員会から，一部を非開示とし，その余の部分を開示する旨の一部開示決定を受けたため，同決定のうち別紙記載の各開示しない部分を不開示とした部分の取消し（行政事件訴訟法３条２項）を求めるとともに，同開示しない部分の開示の義務付けを求める（同条６項２号）事案である。
２本件条例の定め（ただし，関係部分のみの抜粋）（甲３）
５条（開示請求権）
何人も，実施機関に対し，当該実施機関の保有する公文書の開示を請求することができる。
７条（公文書の開示義務）
実施機関は，開示請求があった場合は，開示請求に係る公文書に次の各号に掲げる情報(以下「不開示情報」という。)のいずれかが記録されているときを除き，請求者に対し，当該公文書を開示しなければならない。
２号
個人に関する情報(事業を営む個人の当該事業に関する情報を除く。)であって，個人が特定され得るもの(他の情報と照合することにより，個人が特定され得るものを含む。)のうち，通常他人に知られたくないと望むことが正当であると認められるもの又は個人を特定され得ないが，公にすることにより，なお個人の権利利益を害するおそれがあるもの。ただし，次に掲げる情報を除く。
ア法令等の規定により又は慣行として公にされ，又は公にすることが予
定されている情報
イ人の生命，健康，生活又は財産を保護するため，公にすることが必要
であると認められる情報
ウ〔省略〕
３号
法人その他の団体(国，独立行政法人等，地方公共団体及び地方独立行政法人を除く。以下「法人等」という。)に関する情報又は事業を営む個人の当該事業に関する情報であって，公にすることにより，当該法人等又は当該個人の権利，競争上の地位その他正当な利益を害するおそれがあるもの。ただし，次に掲げる情報を除く。
ア人の生命又は健康に危害を及ぼすおそれのある事業活動に関する情報イ人の生活又は財産に対して重大な影響を及ぼす違法又は著しく不当
な事業活動に関する情報
５号
市の機関又は国等が行う事務又は事業に関する情報であって，公にすることにより，次に掲げるおそれその他当該事務又は事業の性質上，当該事務又は事業の適正な遂行に支障を及ぼすおそれがあるものイ契約，交渉又は争訟に係る事務に関し，国又は地方公共団体の財産上
の利益又は当事者としての地位を不当に害するおそれ
３前提事実（当事者間に争いがない事実並びに後掲証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実等）
原告は，平成３０年２月１６日，本件条例に基づき，実施機関（本件条例２条１号。以下，本件条例の条項を摘示する際には，条例名を省略する。）である城陽市教育委員会（以下「委員会」という。）に対し，「東城陽ふれあいスポーツ広場訴訟判決文」を公文書の件名として，京都地方裁判所平成２７年（ワ）第１７８４号土地明渡等請求事件（以下「別件訴訟」という。）の第１審判決書正本（平成３０年２月１４日判決言渡し。以下「本件対象文書」という。）の開示を請求した（以下，当該請求を「本件開示請求」という。）（甲１，２）。
別件訴訟は，城陽市が設置する「東城陽ふれあいスポーツ広場」の敷地の一部である土地（以下「別件土地」という。）の所有者兼賃貸人が原告（以下「別件原告」という。）となり，賃借人である城陽市を被告として，別件土地の明渡し等を求めた事案である。別件訴訟では，争点である有益費（被告が行った工事等による別件土地の価値増加額）の金額の立証のため，当事者双方から，それぞれ２通の不動産鑑定評価書（以下「鑑定書」という。）が提出されていた（甲１，２）。
委員会は，本件開示請求について，平成３０年３月５日付けで，本件対象文書のうち一部を開示する旨の部分開示決定（２９城文第５６４号。以下「本件部分開示決定」という。）を行い，同月９日，原告に対し，城陽市公文書部分開示決定通知書（甲１）とともに，非開示部分を墨塗りにした本件対象文書の写しを原告に交付した（甲１，２）。
本件部分開示決定により開示しないものとされた部分（ただし，そのうち本件訴訟で原告が取消しを求める部分に限る。）及び開示しない理由は，別紙のとおりである。
別紙記載の各開示しない部分に係る情報は，それぞれ以下のとおりである。
（甲１，２，乙２から５まで）
ア別紙記載の番号１の不開示情報（以下「不開示情報１」という。）「原告の不動産の価値増加額」であり，具体的には，別件訴訟で証拠として採用された２通の鑑定書（別件訴訟の甲９号証及び甲１０号証。以下，それぞれ「別件甲９」「別件甲１０」のようにいう。）について，別件甲１０の鑑定評価額から別件甲９の鑑定評価額を差し引いた額が記載されている部分である。
イ別紙記載の番号２の不開示情報（以下「不開示情報２」という。）「事務所所属の不動産鑑定士の氏名」であり，別件甲９及び別件甲１０の作成者であるＢ並びに別件乙２１及び別件乙２２（いずれも鑑定書）の作成者であるＤの氏名又は氏が記載されている部分である。ウ別紙記載の番号３の不開示情報（以下「不開示情報３」という。）「原告の鑑定内容」であり，具体的には，別件甲９及び別件甲１０の鑑定内容が引用されている部分である。
原告は，平成３０年９月７日，本件部分開示決定のうち，別紙記載の各開示しない部分を不開示とした部分の取消しを求めて本件訴えを提起した（顕著な事実）。
４争点及び当事者の主張
本件の争点は，①本件部分開示決定の適法性（別紙記載の各開示しない部分がそれぞれ本件条例の定める不開示情報に該当するか否か）及び②同開示しない部分の開示義務付けの可否である。
本件部分開示決定の適法性


ア不開示情報１（原告の不動産の価値増加額）関係
（被告の主張）
７条３号該当性
別件甲９及び別件甲１０は，Ａ社に所属する不動産鑑定士Ｂが作成したものであるが，Ａ社は「法人」，Ｂは「事業を営む個人」にそれぞれ該当し（７条３号），鑑定書は，不動産鑑定士がその専門的知識と経験に基づき不動産の価格を評価し，評価の前提事実，評価の過程，評価の結論等を記載するものであって，全体として著作物に当たる。別件甲９及び別件甲１０において，依頼者以外の鑑定評価額の開示先及び鑑定評価額の公表の有無についていずれも「無」と記載され，後日鑑定書を公表する場合には事前に鑑定事務所であるＡ社及び担当鑑定士Ｂの承諾を得る必要がある旨の記載がある事実に照らすと，Ａ社及びＢが別件甲９及び別件甲１０の著作権を有していると推定され，Ａ社及びＢは，別件甲９及び別件甲１０の内容を無断で引用・公表されない権利がある。それにもかかわらず，不開示情報１を開示すれば，Ａ社及びＢの「権利，競争上の地位その他正当な利益を害するおそれ」（７条３号）があるといえるから，不開示情報に該当する。また，不開示情報１は７条３号ただし書きのア及びイには該当しない。
原告は，別件原告が提出した鑑定書は，裁判所に証拠として提出された後閲覧され，これを引用した裁判例が公刊物に掲載されることもあり得ることなどを理由に不開示情報１を開示してもＡ社及びＢの正当な利益を害することはない旨主張するが，訴訟記録の閲覧は制限され得ること，利害関係のない第三者には訴訟記録の謄写が認められていないこと，裁判例の中で公刊されるものはわずかであることに照らすと，原告が主張する点をもってはＡ社及びＢの権利利益侵害の可能性を否定する根拠にはならない。また，不開示情報１が開示されることにより原告が受ける利益と開示によりＡ社及びＢが被る不利益とを比較衡量しても，前者を後者より優先すべき理由はない。
したがって，不開示情報１は７条３号に該当する。
７条５号該当性
本件対象文書は，別件原告が被告に対して提起した別件訴訟の判決書であるから，当該判決書の記載内容は，「市の機関が行う事務又は事業に関する情報」（７条５号柱書）に当たる。
そして，別件甲９及び別件甲１０には，第三者に開示等する場合には，事前にＡ社及びＢの承諾を得る必要がある旨の記載があるところ，仮にＡ社及びＢが，判決書への引用により鑑定書の内容が公表されることを予定していたのであればそのような記載はしなかったであろうから，Ａ社及びＢは，別件原告に対し，鑑定書の内容が無断で第三者に公表されることを明確に拒否していたと考えられる。それにもかかわらず，被告がＡ社及びＢに無断で不開示情報１を含む判決書を開示した場合には，Ａ社及びＢが別件原告に抗議し，それによって別件原告が被告に対し悪感情を抱くなど新たな問題を生ずるおそれがある。他方，被告が不開示情報１を第三者に開示するためにＡ社やＢの承諾を求める協議を行えば，別件原告が被告に対し不信感や悪感情を抱くおそれがあり，そうなれば控訴審に係属中の別件訴訟における和解協議や別件原告と被告との間の別件土地をめぐる契約関係に支障を来たすおそれが高い。また，不開示情報１を開示することによる利益よりも，開示されることによる不利益の方が大きい。
したがって，不開示情報１を開示することにより，「契約又は争訟に係る事務に関し，地方公共団体の財産上の利益又は当事者としての地位を不当に害するおそれ」（７条５号イ）があり，不開示情報１は７条５号に該当する。
（原告の主張）
７条３号に該当しないこと
不開示情報１は，別件原告の主張として，別件土地の価値増加額である金額のみが記載されており，当該金額が示されたからといって不動産鑑定士の技術上のノウハウが明らかになるものではない。別件甲９及び別件甲１０は，いずれも，裁判手続において証拠として提出されることが当初から予定されたものであり，判決中で引用されることも当然の前提となっていた。裁判は公開され，訴訟記録は閲覧できることが明らかであるし，公刊物に裁判例として掲載されることも想定されていたから，不開示情報１のような判決における鑑定書の引用部分について，Ａ社及びＢの著作権は及ばない。したがって，Ａ社及びＢの著作権を侵害する旨の被告の主張は理由がない。
被告は，閲覧制限の制度があることを指摘するが，同制度により公開を制限する決定がされていない限り，裁判所において何らの制限なく閲覧できるのであるから，当該制度によって，すべての訴訟記録の公開が制限されるということはできない。また，被告が，訴訟記録の謄写は利害関係のない第三者に認められないと指摘する点も，情報公開条例では閲覧と写しの交付で区別を設けておらず，謄写に関する規定のみをもって情報公開についてまで制限的に解することは適当ではない。さらに，公刊物に掲載される裁判例がごく一部であるとの主張については，ごく一部であっても，掲載される可能性があることに変わりはない。被告が，原告が開示により受ける利益とＡ社及びＢが被る不利益との比較衡量について主張する点も，被告の自らの主観に基づく一方的なものにすぎないし，本件対象文書が既に民間事業者が運営する裁判例掲載サービスに掲載され，公開されていることに照らすとＡ社及びＢが開示により被る不利益はほとんどない。
したがって，不開示情報１は７条３号に該当しない。
７条５号に該当しないこと
不開示情報１は判決の一部であり，鑑定書そのものではないこと，判決において鑑定書の内容が引用されるなどし，公になることは当初から想定されていたといえることから，不開示情報１を開示するためにＡ社及びＢの承諾を得る必要はない。仮に，Ａ社又はＢにより，判決書においてその内容が引用されることも禁じられていたのであれば，別件訴訟において，民事訴訟法９２条の手続がとられていたはずであるが，実際にはそのような手続もとられていない。したがって，Ａ社及びＢの承諾を得る必要があることを前提として，別件原告と被告との間の信頼関係が悪化する旨の被告の主張は理由がない。さらに，実際に別件原告が開示を求めていないなど，個別事情の立証は何らない。
加えて，本件対象文書は，民間事業者が運営する裁判例掲載サービスに掲載されており，不開示情報１は既に公開されている。したがって，不開示情報１は７条５号に該当しない。
イ不開示情報２（事務所所属の不動産鑑定士の氏名）関係
（被告の主張）
７条２号該当性


不開示情報２は不動産鑑定士であるＢ及びＤの氏名であるところ，これらは所属する法人等に関する情報であるとともに，構成員個人の「個人に関する情報」（７条２号本文）であり，不動産鑑定士であるという情報と組み合わせると個人を特定できることから「個人が特定され得るもの」（７条２号本文）に当たる。別件訴訟は市民の関心が高く，その判決書の内容も報道されたところ，ＢやＤの氏名が，別件訴訟で被告となっている市と対立する原告に協力した鑑定士として，又は別件訴訟で市に協力した鑑定士として公表されれば，ＢやＤが市民による批判の対象となったり，ＳＮＳ等を通じて名誉や信用が害されたりするおそれがあるから，ＢやＤの氏名は「通常他人に知られたくないと望むことが正当と認められるもの」（７条２号本文）に該当する。また，ＢやＤの氏名は，７条２号ただし書きの列挙事由には該当しない。また，Ｂ及びＤのプライバシー権よりも不開示情報２を開示することによる利益を優先すべき理由は見当たらない。
したがって，不開示情報２は７条２号に該当する。
７条３号該当性
ＢやＤの氏名は所属する「法人その他の団体に関する情報」（７条３号）に該当し，また，「事業を営む個人の当該事業に関する情報」（７条３号）に該当するところ，公表によってＤについては市に協力した鑑定士として批判の対象となったり，信用が低下したりするおそれが，Ｂについては裁判所に採用されなかった鑑定士というレッテルを貼られ，信用や評判が低下するおそれがあることから，「公にすることにより，当該法人又は当該個人の権利，競争上の地位その他正当な利益を害するおそれがあるもの」（７条３号）に該当する。
また，ＢやＤの権利や利益よりも，不開示情報２を開示することによる利益を優先すべき理由は見当たらない。
したがって，不開示情報２は７条３号に該当する。
（原告の主張）
７条２号に該当しないこと
被告はＢやＤの氏名が個人に関する情報であると主張するが，不動産鑑定士という資格を有する者が，不動産鑑定評価という業務のために作成し，不動産鑑定士という肩書とともに氏名を記載していることに鑑みても，ＢやＤは，「事業を営む個人」に該当することが明らかであり，個人に関する情報（７条２号本文）から除外され，これには当たらない。仮に個人に関する情報に当たるとしても，不動産鑑定士の氏名は，専ら個人の資格で事業活動に従事する専門職の当該職務に関する情報であるから，「通常他人に知られたくないと望むことが正当である」情報には該当しない。
したがって，いずれにしても，不開示情報２は７条２号に該当しない。
７条３号に該当しないこと
７条３号該当性に関し，被告はＤやＤの所属するＣ事務所が批判や攻撃の対象となるおそれを指摘するが，不動産鑑定士がその専門である不動産の鑑定評価を行い作成した意見書について，批判や検証を受けることは甘受すべきことであり，「正当な利益を害する」ことにはならない。通常の批判や検証以上に，Ｄの生命身体に危害が加えられるおそれがあるなどの特別の事情があれば別であるが，本件においてそのような事情は認められない。
また，７条３号該当性に関し，被告は，Ｂの鑑定結果が採用されなかったことから，Ｂやその所属するＡ社の信用や評判が低下し，業務に支障を来たすおそれがあると主張する。しかしながら，前記同様に，業務の結果について批判や評価を受けることは甘受すべきであるし，裁判資料として提出されることが前提となっていたのであるから，公開の法廷で氏名が明らかになることも了承していたはずである。その他，７条３号該当性を認め得るような具体的事情は認められない。
したがって，不開示情報２は７条３号に該当しない。
ウ不開示情報３（原告の鑑定内容）関係
（被告の主張）
７条３号該当性
不開示情報３は，別件甲９及び別件甲１０の鑑定内容が詳細に引用されている部分を指す。
鑑定書が著作物に当たり，Ａ社及びＢがその著作権者として，別件甲９及び別件甲１０の内容を無断で引用・公表されない権利があること，それにもかかわらず，別件甲９及び別件甲１０の内容が詳細に引用された不開示情報３を開示すれば，Ａ社及びＢの「権利，競争上の地位その他正当な利益を害するおそれ」（７条３号）があることは前記ア被告の主張のとおりである。
また，不開示情報３が開示されることにより原告が受ける利益とＡ社及びＢが被る不利益とを比較すると，前者を後者より優先すべき理由は見当たらない。
したがって，不開示情報３は７条３号に該当する。
７条５号該当性
本件対象文書の記載内容が「市の機関が行う事務又は事業に関する情報」（７条５号柱書）に当たること，被告がＡ社及びＢに無断で不開示情報３を含む判決書を開示しても，被告が不開示情報３を第三者に開示するためにＡ社及びＢの承諾を求める協議を行っても，別件原告に被告に対する不信感や悪感情を生じさせるおそれがあり，控訴審に係属中の別件訴訟における和解協議や別件原告と被告との間の別件土地をめぐる契約関係に支障を来たすおそれが高いことは前記ア被告の主張のとおりである。
したがって，不開示情報３を開示することにより，「契約又は争訟に係る事務に関し，地方公共団体の財産上の利益又は当事者としての地位を不当に害するおそれ」（７条５号イ）がある。
また，不開示情報３が開示されることによる利益よりも，開示されることにより生じる不利益の方が大きいといえる。
したがって，不開示情報３は７条５号に該当する。
（原告の主張）
７条３号に該当しないこと
不開示情報３は，鑑定書そのものが記載されているのではなく，判決において，別件原告の主張の一環として鑑定書の内容に言及しているにすぎない。不開示情報３のような判決における鑑定書の引用部分について，Ａ社及びＢの著作権が及ばないことは前記ア原告の主張のとおりである。したがって，Ａ社及びＢの著作権を侵害する旨の被告の主張は理由がなく，不開示情報３は７条３号に該当しない。
７条５号に該当しないこと
判決の一部であり，鑑定書そのものではない不開示情報３についてＡ社及びＢの承諾を得る必要はなく，その必要性を前提として，別件原告と被告との間の信頼関係が悪化するとする被告の主張は理由がないことは前記ア原告の主張のとおりである。さらに，実際に別件原告が開示を求めていないなど，個別事情の立証は何らない。
したがって，不開示情報３は７条５号に該当しない。
開示義務付けの可否
（原告の主張）


本件部分開示決定は違法であり，取り消されるべきものであるから，原告は被告に対し，不開示部分を開示するよう義務付けることを求めることができる。
（被告の主張）
本件部分開示決定が適法である以上，本件訴えのうち，義務付けに係る部分は行政事件訴訟法３７条の３第１項に定める訴訟要件を欠き，却下されるべきものである。
第３当裁判所の判断
１認定事実
前記前提事実に加え，後掲証拠及び弁論の全趣旨を総合すれば，以下の事実が認められる。
別件訴訟の内容
ア別件訴訟は，別件土地を城陽市に賃貸した別件原告が，同市を被告として，別件土地に係る賃貸借契約の終了を主張して別件土地の明渡し及び賃料相当損害金の支払を求めた事案である（甲２）。
イ別件訴訟では，別件土地賃貸借契約終了の有無のほか，被告の留置権の有無，すなわち，被告が別件土地にグラウンドを整備するため資金を投じて測量や工事を実施したことにより別件土地の価値が増加し，被告が別件原告に対する有益費償還請求権を取得したか否か及びその額が争点となった（甲２）。
各鑑定書
ア有益費償還請求権の有無及び額に関する立証のため，別件原告は，Ａ社に所属する不動産鑑定士Ｂが作成した鑑定書２通（価格時点を平成２０年４月１日とするもの〔別件甲９〕及び価格時点を平成２７年１０月１日とするもの〔別件甲１０〕）を提出した。他方，被告は，Ｃ事務所に所属する不動産鑑定士Ｄが作成した鑑定書２通（価格時点を平成２０年４月１日とするもの〔別件乙２１〕及び価格時点を平成２７年１０月１日とするもの〔別件乙２２〕）を提出した。（甲２，乙２から５まで）イ別件甲９及び別件甲１０には，「鑑定評価の依頼目的」欄に「平成２７年（ワ）１７８４号土地明渡請求事件の参考資料として」と記載され，「依頼者以外の提出先等」として以下の記載がされていた（乙２，３）。依頼者以外の提出先：有（上記訴訟の相手方，京都地方裁判所等）
依頼者以外への鑑定評価額の開示先：無
鑑定評価額の公表の有無：無
後日，本鑑定書の依頼者以外の提出先若しくは開示先が広がる場合，又は公表する場合には，当該提出若しくは開示又は公表の前に当社あて文書を交付して当社及び本鑑定評価の担当不動産鑑定士の承諾を得る必要がある。
別件訴訟の判決等
ア別件訴訟において，第１審裁判所は，平成３０年２月１４日，被告に対し，別件原告から有益費４１６３万円の支払を受けるのと引換えに別件土地を別件原告に明け渡すよう命じることなどを内容とする判決（以下「別件判決」という。）を言い渡した（甲２）。
イ別件判決は，その理由中で，平成２０年４月１日時点における別件土地の最有効使用に関して，別件乙２１の意見が別件甲９の意見に比してより合理的であること，平成２７年１０月１日時点における別件土地の価格について，別件乙２２の意見が信用できるのに対し，別件甲１０の意見はそのまま採用することができないことなどを判示している（甲２）。ウ別件判決に対しては，控訴が提起され，現在控訴審に係属している（争いがない）。
別件判決の言渡し後，同判決の内容が複数の新聞に掲載され，報道された（乙７の１，２，乙８）。
また，同判決は，民間事業者が運営する裁判例掲載サービスにも個人名が仮名処理された上で掲載された（甲８）。
２本件処分の適法性について
不開示情報１について
ア７条３号該当性について
不開示情報１は，別件土地の価値増加額に
ついての別件原告の主張として，別件甲１０の鑑定評価額から別件甲９の鑑定評価額を引いた差額が記載された部分である。
被告は，不開示情報１について，Ａ社及びＢの著作物であると主張するが，著作物とは，思想又は感情を創作的に表現したものであって，文芸，学術，美術又は音楽の範囲に属するものをいうところ（著作権法２条１項１号），２件の鑑定評価額の単なる差額を記載した部分が上記にいう著作物に該当するとは認められない。
また，別件甲９及び別件甲１０について，後日鑑定書を公表する場合には事前にＡ社及びＢの承諾を得る必要がある旨の記載があるとしても（上記１），単なる差額の記載にすぎない不開示情報１の開示が鑑定書の公表に当たるとはいえないし，これを開示することにより，Ａ社及びＢの何らかの正当な利益を害するおそれがあるとも認められない。その他，不開示情報１の開示により，Ａ社及びＢの正当な利益を害するおそれがあると認め得る事情はない。
なお，被告は，不開示情報１を開示することにより原告が受ける利益と，開示によりＡ社又はＢが被る不利益とを比較衡量し，前者を後者より優先すべき理由がないとも主張するが，上記のとおり，不開示情報１の開示により，Ａ社又はＢが具体的な不利益を被るおそれがあるとは認められないから，被告の上記主張は，採用することができない。
したがって，不開示情報１を開示することにより，Ａ社及びＢの「権利，競争上の地位その他正当な利益を害するおそれ」があるとはいえないから，不開示情報１が７条３号の不開示情報に該当するとの被告の主張は理由がない。
イ７条５号該当性について
被告は，Ａ社及びＢの事前の承諾を得ることなく不開示情報１を開示するにしても，Ａ社及びＢの事前の承諾を得るにしても，別件原告が被告に対し不信感又は悪感情を抱くおそれがあるなどとして，不開示情報１は７条５号イに該当すると主張する。


しかしながら，不開示情報１の内容は，前記のとおり，単なる２通の鑑定評価書の差額にすぎないところ，別件甲９及び別件甲１０は，その差額の立証のために別件原告が裁判所に書証として提出することを目的として作成されたものであるから，Ａ社及びＢを含む関係者らにおいて，当該差額が原告の主張として又は理由中の判断として判決書に引用されることは当然に予定していたはずである。そうすると，開示請求に応じて判決書正本が開示される際，不開示情報１の内容が判決書の一部として開示の対象に含まれることにつき改めてＡ社及びＢの承諾を得る必要があるとは解されず，それをしなかったことによってＡ社及びＢないし別件原告が被告に対し不信感又は悪感情を抱く合理的な理由も見出しがたい。また，アに判示したとおり，不開示情報１を含む判決書の開示は鑑定書そのものの開示ではないから，別件甲９及び別件甲１０に，第三者に開示等する場合には，事前にＡ社及びＢの承諾を得る必要がある旨の記載があることは，上記判断に影響を及ぼさない。よって，
Ａ社及びＢの承諾を得る必要があることを前提とする被告の主張は理由がなく，その他，不開示情報１を開示することにより，被告の事務に何らかの支障が生じるおそれがあると認めることはできない。したがって，不開示情報１を開示することにより，被告の「財産上の利益又は当事者としての地位を不当に害するおそれ」があるとはいえないから，不開示情報１が７条５号イに該当するとする被告の主張は理由がない。
不開示情報２について
ア７条２号該当性について
不開示情報２は，別件甲９及び別件甲１０の作
成者である不動産鑑定士Ｂ並びに別件乙２１及び別件乙２２の作成者である不動産鑑定士Ｄの氏名であるところ，被告は，不開示情報２が７条２号本文の個人情報に該当すると主張する。
しかしながら，７条２号本文にいう「個人に関する情報」からは，事業を営む個人の当該事業に関する情報を除くとされているところ，不開示情報２は，不動産鑑定士の資格を有するＢ及びＤが，業務として依頼を受けて作成した鑑定書について，その所属する会社や事務所名とともに，不動産鑑定士の肩書の下，当該鑑定書の作成名義人としてその氏名を記載した部分であると認められる。そうすると，不開示情報２は，事業を営む個人の当該事業に関する情報の一部と解するのが相当であるから，７条２号本文の個人情報には該当しない。
また，仮に，不開示情報２が「個人に関する情報」に該当すると解したとしても，Ｂ及びＤは，その作成に係る各鑑定書が裁判所に証拠として提出される予定であることを認識した上で，不動産鑑定士の肩書を付してその氏名を記載したものであるから，訴訟記録上その氏名が明らかにされることも，当該事件の判決書で各鑑定書がその作成者の氏名とともに引用されることも当然想定していたはずであるところ，それを防止するような措置は一切とられていない。このことに照らしても，鑑定書作成者としてのＢ及びＤの氏名が「通常他人に知られたくないと望むことが正当である」情報に該当するということはできない。
なお，被告は，Ｂ及びＤのプライバシー権よりも不開示情報２を開示することによる利益を優先すべき理由は見当たらないと主張するが，本件において，ＢやＤの氏名を記載した不開示情報２がプライバシーとして保護すべき情報に当たるといえないことは上記のとおりであるから，被告の上記主張は，失当である。
したがって，不開示情報２が７条２号に該当するとする被告の主張は，理由がない。
イ７条３号該当性について
被告は，Ｂ及びＤの氏名は「事業を営む個人の当該事業に関する情報」（７条３号）に該当するところ，これらを公表することにより，Ｄについては，被告側に協力した鑑定士として批判の対象になり信用が低下するおそれがあり，Ｂについては，裁判所に採用されなかった鑑定士として信用や評判が低下するおそれがあるから，「公にすることにより，当該法人又は当該個人の権利，競争上の地位その他正当な利益を害するおそれがある」と主張する。
しかしながら，別件判決の理由中で，別件乙２１及び別件乙２２（いずれも作成者Ｄ）の鑑定評価が採用され，別件甲９及び別件甲１０（いずれも作成者Ｂ）の鑑定評価が採用されなかったと判示されたとしても，そのことによって直ちにＢの信用が低下するなどと認めることはできないし，また，被告に協力したことによってＤが批判を受けたりその信用が低下したりするおそれがあることを窺わせる事情も認められない。そもそも，Ｂ及びＤは，別件訴訟に証拠として提出する予定であることを認識した上で，そのための資料として，不動産鑑定士としての専門的知見を活かして鑑定評価を行ったものであるから，仮に，その評価内容について批判的な意見にさらされることがあったとしても，それが意見としての批判にとどまる限りは「正当な利益を害する」ものということはできない。そして，本件において，Ｂ及びＤが，その氏名を公表されることにより，上記のような意見ないし批判の範疇を超えて誹謗中傷や業務妨害を受けたり，生命や身体に危害を加えられたりするなどのおそれがあるといった事情は認められない。
したがって，不開示情報２が開示されることにより，Ｂ及びＤの「権利，競争上の地位その他正当な利益を害するおそれがある」とは認められないから，不開示情報２が７条３号に該当するとの被告の主張は，理由がない。
不開示情報３について
ア７条３号該当性について
不開示情報３は，裁判所の認定事実として
別件甲９及び別件甲１０の鑑定内容が引用されている部分である。被告は，鑑定書が著作物に当たり，これが引用された判決書を開示することがＡ社又はＢの著作権侵害に該当する旨主張する。しかしながら，鑑定書そのものについては，「思想又は感情を創作的に表現したものであつて，文芸，学術，美術又は音楽の範囲に属するもの」（著作権法２条１項１号）に該当する「その他の言語の著作物」（同法１０条１項１号）として，作成者の著作権が及ぶと解する余地があるとしても，不開示情報３は，裁判所が作成する別件判決の中で，証拠として提出された鑑定書（別件甲９及び別件甲１０）の内容を判断に必要な範囲で引用しているにすぎないところ，裁判所の判決は著作権の目的とはならないとされている（同法１３条３号）。そうすると，鑑定書自体は著作物であるとしても，それが証拠として提出され，裁判所が作成する判決中でその判断の一部として引用される限りにおいては，著作権の目的とはならないと解するのが相当である。


平成２５年３月１３日判決言渡
平成２４年（行ケ）第１０２３１号審決取消請求事件
平成２５年２月４日口頭弁論終結
判                決
原            告      ユーイーエイエンタープライゼズ    リミテッド訴訟代理人弁理士      大      塚      康      徳同                    大      塚      康      弘同                    駒      木      寛      隆同                    松      本      研      一同                    高      柳      司      郎同                    江      嶋      清      仁同                    坂      田      恭      弘被            告      特許庁   長官
指定代   理人
      村      博      之
同                    加      藤      惠      一同                    樋      口      信      宏同                    芦      葉      松      美
主                文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が不服２０１１－１３５８号事件について平成２４年２月１３日にした審決を取り消す。
第２当事者間に争いのない事実
１特許庁における手続の経緯等
本願は，２００３年（平成１５年）１２月１日を国際出願日とする特許出願（特願２００４－５５６４８９号。パリ条約による優先権主張・２００２年（平成１４年）１１月２９日，英国。発明の名称「画像信号処理方法」）であり，平成２２年６月１５日付け手続補正書により特許請求の範囲の補正がされたが，同年９月１４日付けで拒絶査定がされた。これに対し，原告は，平成２３年１月２０日，拒絶査定に対する不服審判の請求（不服２０１１－１３５８号）をしたが，特許庁は，平成２４年２月１３日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同月２８日，原告に送達された（附加期間９０日）。
２特許請求の範囲の記載
平成２２年６月１５日付け手続補正書による補正後の特許請求の範囲（請求項の数１１）の請求項１の記載は，次のとおりである（以下，同請求項に記載された発明を「本願発明」という。）。
「入力画像信号の処理方法であって，各ピクセルに対して
（ａ）前記入力画像信号の測定値を得るステップ，
ここで，前記測定値は，少なくとも前記信号の輝度ｉ（ｘ，ｙ）を表す測定値を
含み，更に
（ｂ）前記測定値を逆対数応答空間に変換して，変換された座標を得るステップ，(ｃ)前記変換された座標から前記測定値の局所平均値μ（ｘ，ｙ）及び局所標準偏差σ（ｘ，ｙ），又は局所極大値Ｍ（ｘ，ｙ）及び局所極小値ｍ（ｘ，ｙ），又は局所極小値ｍ（ｘ，ｙ）及び局所平均値μ（ｘ，ｙ）の何れかを計算するステップ，（ｄ）前記の計算結果に基づき，前記入力画像信号の輝度及びコントラストに無関係な局所色空間標準座標を定義する前記測定値の一次変換を計算するステップ，（ｅ）前記一次変換を前記逆対数応答空間から逆変換して，逆変換標準座標を得
るステップ，及び
（ｆ）前記逆変換標準座標から出力画像信号を形成するステップ，を実行することを特徴とする入力画像信号の処理方法。」
３審決の理由
審決の理由は，別紙審決書写しのとおりである。要するに，本願発明は，特開平２－１２０９８５号公報（甲１。以下，「刊行物」といい，刊行物に記載された発明を「刊行物発明」という。）及び周知技術に基づいて，容易に発明をすることができたものであり，特許法２９条２項により特許を受けることができない，というものである。
審決が認定した刊行物発明の内容，同発明と本願発明との一致点及び相違点は以下のとおりである。なお，審決は，本願発明と刊行物発明の対比に当たり，本願発明の請求項１記載の「逆対数応答空間」は「対数応答空間」の誤記であり，また，「局所平均値μ（ｘ，ｙ）及び局所標準偏差σ（ｘ，ｙ）」は「画像の局所空間領域における平均値μ（ｘ，ｙ）及び標準偏差σ（ｘ，ｙ）」を意味するものであるとして，それぞれ読み替えた上で，本願発明を認定した。
(1)刊行物発明の内容
「コンピューター補助診断システムの分野において映像のエッジの鮮鋭度，及び，コントラストを高めるためのデジタル映像処理方法であり，平均ピクセル値の函数だけでは十分でない局部映像情報の表示を，対照となるピクセルをかこむ領域における，ピクセル密度分布を，その要素が表示する，ピクセル密度の標準偏差を利用することにより，より良く表示するデジタル映像処理方法
であって，
当該映像処理方法は，使用可能なグレースケール全体を通して，映像内にピクセル密度を，均等に分布することにより，全体的なコントラストを向上させるヒスト
グラム均等化に対して適用可能であり，
ピクセル値は輝度値の対数であってもよく，
写真フィルム材質を走査，及び，デジタル化する事により得られる，デジタル化密度，或いは，輝度値（或いは，その様な輝度値の対数）として得られるデジタル・ピクセル値Ｘの形の映像の表示が，ピクセル値Ｘの函数としての結果として生じる，デジタル・ピクセル値ｙ，当該ピクセルＸをかこむ窓におけるピクセル値の平均値ｍ，及び，こうした窓における，ピクセル値の標準偏差を得るために処理され，標準偏差を考慮する適用ヒストグラム均等化プロセスにおいて，映像処理が行われた後の結果として生じるピクセル値ｙを，元来のピクセル値ｘ，スケールファクターＡ，標準正規累積分布Ｇ，平均値ｍ，標準偏差ｓを用いた数式：
ｙ＝Ａ・Ｇ（（ｘ－ｍ）／ｓ）
により算出する
ことを特徴とするデジタル映像処理方法。」
(2)一致点
入力画像信号の処理方法であって，各ピクセルに対して
（ａ）前記入力画像信号の測定値を得るステップ，
ここで，前記測定値は，少なくとも前記信号の輝度ｉ（ｘ，ｙ）を表す測定値を
含み，更に


（ｂ）前記測定値を対数応答空間に変換して，変換された座標を得るステップ，（ｃ）前記変換された座標から前記測定値の画像の局所空間領域における平均値μ（ｘ，ｙ）及び標準偏差σ（ｘ，ｙ），又は局所極大値Ｍ（ｘ，ｙ）及び局所極小値ｍ（ｘ，ｙ），又は局所極小値ｍ（ｘ，ｙ）及び局所平均値μ（ｘ，ｙ）の何れか
を計算するステップ，
（ｄ）前記の計算結果に基づき，前記入力画像信号の輝度及びコントラストに無関係な局所標準座標を定義する前記測定値の一次変換を計算するステップ，（ｅ）前記一次変換から出力画像信号を形成するステップ，を実行することを特徴とする入力画像信号の処理方法。
(3)相違点
ア相違点１
本願発明のステップ（ｄ）が「局所色空間標準座標を定義する前記測定値の一次変換」を計算するものであるのに対し，刊行物発明は，「局所的」な「標準座標」を定義する「前記測定値の一次変換」であるとはいえるものの，「色空間」の標準座標については示されていない点。
イ相違点２
本願発明は，計算された「一次変換」に対して，「（ｅ）前記一次変換を前記逆対数応答空間から逆変換して，逆変換標準座標を得る」後に「（ｆ）前記逆変換標準座標から出力画像信号を形成する」のに対し，刊行物発明は，計算された「一次変換」から「出力画像信号」を形成するまでの処理に関しては明らかではない点。
第３当事者の主張
１取消事由に係る原告の主張
(1)取消事由１－１（本願発明の認定の誤り）
審決は，本願発明と刊行物発明の対比に当たり，本願発明に係る請求項１記載の「逆対数応答空間」は「対数応答空間」の誤記であるとして，「逆対数応答空間」を「対数応答空間」と読み替えた上で，本願発明を認定した。しかし，本願発明に係る請求項１のステップ（ｂ）における「逆対数応答空間」への変換とは，①「対数応答空間」への変換，②「反対応答空間」への変換という２つの処理手順を含み，また，ステップ（ｅ）における「逆対数応答空間」からの逆変換とは，③「反対応答空間」からの逆変換，④「対数応答空間」からの逆変換という２つの処理手順を含むものであり，「逆対数応答空間」を「対数応答空間」と読み替えることはできない。
これに対し，被告は，本願発明の入力画像信号は，Ｌａｂ系色空間信号であるとして，審決が本願発明に係る請求項１記載の「逆対数応答空間」を「対数応答空間」と読み替えて，本願発明を認定したことに誤りはないと主張する。しかし，平成１７年１０月１７日付け手続補正書による補正後の明細書（以下「本願明細書」という。）の発明の詳細な説明には，主にＲＧＢ系色空間信号を対象とする処理が記載されており，Ｌａｂ系色空間信号を対象とする処理は直接的には記載されていない。また，本願発明に係る請求項１のステップ（ａ）の「前記測定値は，少なくとも前記信号の輝度ｉ（ｘ，ｙ）を表す測定値を含み」とは，画像信号の測定値から輝度ｉ（ｘ，ｙ）を算出可能であるという画像信号（ＲＧＢ系色空間信号等の信号も含まれる）の一般的な性質を確認的に記載したにすぎない。したがって，ＲＧＢ系色空間信号を処理対象から除外することを前提とする，被告の上記主張は失当である。
以上のとおり，本願発明に係る請求項１記載の「逆対数応答空間」を「対数応答空間」と読み替えた上で本願発明を認定した審決の判断には誤りがある。
(2)取消事由１－２（相違点の看過）
審決には，上記(1)のとおり，本願発明の認定を誤った結果，上記相違点１及び２のほかに，以下の相違点があることを看過した誤りがある。
ア相違点３
本願発明のステップ（ｂ）においては，「前記測定値を逆対数応答空間に変換して，変換された座標を得る」，すなわち，「前記測定値」を①「対数応答空間」に変換し，さらに，②「反対応答空間」に変換して，当該「反対応答空間」に変換された測定値を「変換された座標」として取得するのに対し，刊行物発明は，②「反対応答空間」に変換する処理については示されていない点。
イ相違点４
本願発明のステップ（ｅ）においては，「前記一次変換を前記逆対数応答空間から逆変換して，逆変換標準座標を得る」，すなわち，「前記一次変換」を③「反対応答空間」から逆変換し，さらに，④「対数応答空間」から逆変換して，当該「対数応答空間」から逆変換された一次変換を「逆変換標準座標」として取得するのに対し，刊行物発明は，③「反対応答空間」から逆変換する処理については示されていない点。
(3)取消事由１－３（相違点に対する判断の誤り）審決は，①相違点１について，「一般に，画像処理の技術分野において，入力画像をＲＧＢ座標空間のカラー画像信号として入力し，当該ＲＧＢ座標空間から輝度と２つのクロミナンスによる色空間に座標変換することにより，輝度値を算出し，画像の輝度を補正する技術は慣用技術にすぎない」とした上，刊行物発明は，カラー画像を対象としていないが，画像の輝度値を補正する技術であって，入力画像がカラー画像であっても同様に補正ができることは明らかであるから，刊行物発明に用いられた技術を慣用技術であるカラー画像の輝度値の補正に採用することに格別困難な点はない，②相違点２について，「画像処理の技術分野において，画像処理結果の画像を表示することは，ごく一般的に行われていることであり，通常，画像表示は線形座標による画像信号で出力を行うものであるから，刊行物発明において，対数のピクセル値ｙのままで画像を表示するのではなく，対数のピクセル値ｙに対して逆対数をとることにより，線形座標による画像信号を出力して画像を表示するようにすることがむしろ自然であ」り，相違点２に係る構成とすることは容易である，したがって，本願発明は，刊行物発明及び慣用技術に基づいて容易に想到し得た，と判断している。
しかし，審決の上記判断には，以下のとおり誤りがある。
ア相違点１について


上記①の画像処理に関する輝度補正技術が慣用技術であるという点は，審決が引用する文献（特開２００２－１３３４０９号公報。甲２）だけでは必ずしも明らかでなく，仮に，輝度補正技術が慣用技術に当たるとしても，刊行物や上記文献（甲２）には，刊行物発明に対してどのように輝度補正技術を適用すれば「色空間」の標準座標を導けるのかが具体的に示されておらず，カラー画像を対象としていない刊行物発明を用いて，カラー画像信号の輝度について同様に補正ができるとはいえない。
したがって，相違点１に係る構成は，容易に想到し得たとはいえない。
イ相違点２について
上記②の画像処理の技術内容に関して，刊行物発明において，対数のピクセル値ｙに対して逆対数をとることにより，線形座標による画像信号を出力して画像を表示するように構成することが容易であることについては，文献等の根拠が不明確であり，これを裏付ける証拠はない。
ウ以上のとおり，本願発明は，刊行物発明及び慣用技術に基づいて容易に想到し得たとはいえない。
(4)取消事由２（手続違背）
審判手続において，本願発明に係る請求項１記載の「逆対数応答空間」を「対数応答空間」と読み替えて本願発明を認定することについて，原告に何ら意見を申し立てる機会が与えられなかったことは，特許法１５９条２項，５０条の趣旨に反し，不意打ちとなるから違法である。
また，「逆対数応答空間」という記載に誤記を含むとすると，そのような記載は明確でないこととなるから，審判長が，特許法３６条６項２号に違反する旨の拒絶理由通知をしなかったことは，同法１５９条２項，５０条に違反する。
２被告の反論
(1)取消事由１－１（本願発明の認定の誤り）に対して原告は，審決には，本願発明に係る請求項１記載の「逆対数応答空間」を「対数応答空間」と読み替えた上で，本願発明を認定した誤りがあると主張する。しかし，原告の上記主張は，以下のとおり，失当である。すなわち，本願発明に係る請求項１のステップ（ｂ）の「前記測定値を逆対数応答空間に変換」とは，その記載から明らかなとおり，変換対象が「前記測定値」であることのほか，変換が「逆対数応答空間に変換」する処理であることを特定しているのであって，変換が「対数応答空間に変換」及び「反対応答空間に変換」の２つの処理からなることを特定しているとはいえない。
また，本願発明に係る請求項１のステップ（ａ）に「前記測定値は，少なくとも前記信号の輝度ｉ（ｘ，ｙ）を表す測定値を含み」とあるように，本願発明の入力画像信号は，信号の輝度を表す測定値を含むＬａｂ系色空間信号であり，ＲＧＢ系色空間信号ではない。そして，入力画像信号がＬａｂ系色空間信号の場合，入力画像信号の測定値として，既に信号の輝度を表す測定値（Ｌ）が存在しているから，逆対数応答空間の輝度（ｌ）を得るための処理として，「対数に変化する処理」（Ｌ→ｌ）は必要であるが，「反対応答空間に変換する処理」は不要である。したがって，本願発明に係る請求項１記載の「逆対数応答空間」を「対数応答空間」と読み替えた上で，本願発明を認定したことに誤りはない。仮に，本願発明に係る請求項１の「入力画像信号」及び「逆対数応答空間」を，それぞれ「ＲＧＢ系色空間信号」及び「対数応答空間への変換及び反対応答空間への変換の２つの処理を必ず経た後の空間」の意味に解釈するとしても，刊行物発明は，画像の輝度値を補正する技術であり，慣用技術（ＲＧＢ座標空間から輝度と２つのクロミナンスによる色空間により座標変換することにより輝度値を算出し，画像の輝度を補正する技術）と組み合わせることに格別困難な点はないから，審決は結論において誤りがない。
(2)取消事由１－２（相違点の看過）に対して
審決には，上記(1)のとおり，本願発明の認定の誤りはないから，相違点３，４の看過もない。
仮に，本願発明と刊行物発明との間に相違点３，４が存在するとしても，相違点３，４は，色空間についての相違点１に包含され，相違点１と同様に，刊行物発明に用いられた技術を慣用技術であるカラー画像の輝度値の補正に採用することに格別困難な点はないといえる。
(3)取消事由１－３（相違点に対する判断の誤り）に対して
ア相違点１について
原告は，画像処理に関する輝度補正技術が慣用技術である点は裏付けが足りないし，仮に，輝度補正技術が慣用技術に当たるとしても，カラー画像を対象としていない刊行物発明を用いて，カラー画像信号の輝度について同様に補正ができるとはいえない，したがって，相違点１に係る構成は，容易に想到し得たとはいえない，と主張する。
しかし，ＲＧＢの入力画像信号をＬａｂ等に変換し，人間が感じる変量毎に調整を行う（輝度が不満足な場合は輝度を調整し，色相や彩度が不満足な場合は色相や彩度を調整する）ことは慣用技術である（乙２～４）。したがって，原告の上記主張は失当である。
イ相違点２について
原告は，刊行物発明において，対数のピクセル値ｙに対して逆対数をとることにより，線形座標による画像信号を出力して画像を表示するように構成することが容易であることを裏付ける証拠はないと主張する。
しかし，画像を調整するために画像信号を線形応答空間から対数応答空間に変換したのであるから，画像の調整が終わったら，対数の逆関数によって元に戻す等の表示に備えた各種処理を行うことは当然である。
したがって，原告の上記主張は失当である。
(4)取消事由２（手続違背）に対して


原告は，本願発明に係る請求項１記載の「逆対数応答空間」を「対数応答空間」と読み替えて本願発明を認定することについて，原告に意見を申し立てる機会が与えられなかったことは，特許法第１５９条２項，５０条の趣旨に反し，不意打ちとなる，また，「逆対数応答空間」という記載に誤記を含むとすると，そのような記載は明確でないこととなるから，審判長が，同法３６条６項２号に違反する旨の拒絶理由通知をしなかったことは，同法１５９条２項，５０条に違反すると主張する。しかし，審決は，本願発明の一構成要素にすぎない「逆対数応答空間に変換」の正しい解釈を説明したにすぎず，改めて拒絶理由を通知し，原告に対して意見を申し立てる機会を与えるべき事情はない。また，特許庁は，本願発明について，特許法２９条２項の拒絶理由が解消していないと判断し，その理由で審決をしたのであるから，仮に同法３６条６項２号の違反があったとしても，審決に先立って拒絶理由通知を発する必要はない。
したがって，原告の上記主張は失当である。
第４当裁判所の判断
当裁判所は，原告の主張する取消事由には理由がないものと判断する。その理由は，以下のとおりである。
１取消事由１－１（本願発明の認定の誤り）について
(1)事実認定
ア本願発明に係る特許請求の範囲の記載は，前記第２の２記載のとおりである。
イ本願明細書（甲５，６）には次の記載がある。
「【発明が解決しようとする課題】
【０００４】
本発明の態様は，改良された信号処理方法を提供しようとするものである。特に，本発明の態様は，標準的な座標による信号拡張方法を提供することを目的としている。
【課題を解決するための手段】
【０００５】
本発明の第１の態様においては，信号の輝度（１）を表わす少なくとも１つの測定値を含む入力画像信号の測定値を得ることを含む画像信号処理方法であって，前記測定値の局所平均値，局所標準偏差，極大値，極小値のうちの２つを計算する計算ステップと，これらの２つから，輝度およびコントラストとは無関係な局所的な標準的座標を算出するステップと，前記標準的座標から出力画像信号を生成するステップとを更に含むことを特徴とする画像信号処理方法が提供される。」
「【０００８】
出力画像は，カラーであっても良く，あるいは，グレースケールであっても良い。」
「【００２９】
コントラストおよび輝度の問題は，多くの場合，ダイナミックレンジ圧縮および画像強調のためのアルゴリズムにおいて暗黙的である。（５）のようなこれらのアルゴリズムは，対数空間で機能する傾向にあるが，輝度またはコントラストのいずれかを考慮し，両方を考慮することは決してない。これらのアルゴリズムがどのように機能するかを理解するためには，いくつかの表記を規定するとともに，２つの簡単な画像変換を規定することが便利である。
【００３０】
第１に，カラーチャンネルｋ＝Ｒ，Ｇ，Ｂにおける１つの画像の位置（ｘ，ｙ）での対数応答をｒｋ（ｘ，ｙ）で表わすとする。第２に，ｒｇｂから輝度ｌ（ｘ，ｙ）への座標変換を，赤－緑ｒｇ（ｘ，ｙ）および黄－青ｙｂ（ｘ，ｙ）と規定する。すなわち，
【００３１】
【数３】
（１１）に類似する条件は，カラー文字の全体にわたって現れる（参考文献［１，８］参照）。これらの条件は，いわゆる‘反対’カラーチャンネルである。すなわち，ｌは白－黒の指標であり（大まかに，輝度），ｒｇは赤および緑の指標であり（対立して），ｙｂは黄色青色の指標である（対立して）。ここでは，２つの技術的所見が重要である。第１として，以下の説明において，前記方程式は反対チャンネルと称される。しかし，反対チャンネルを計算するための多くの方法がある（前述した正にその方程式が引用された方法で使用されなくても良い）。第２として，（１１）は一次方程式の組であり，したがって，ｌ，ｒｇ，ｙｂからｒ，ｇ，ｂを計算することができる（方程式は逆にもできる）。方程式（１１）は，無色または輝度（ｌ）と色の有色信号（ｒｇ，ｙｂ）との間の分離を可能にする（我々がＲＧＢにスカラーｘを乗じると，ｌのみが変化する）ため有用である。ダイナミックレンジ圧縮のためのいくつかのアルゴリズムは，有色態様を不変に維持したまま無色態様（ｌ）を変えようとするだけである。」
「【実施例】
【００５１】
図３，４，５は，画像を処理するための概要をまとめている。要約すれば，我々は，画像を撮って，対数－反対（逆対数（ｌｏｇ－ｏｐｐｏｎｅｎｔ））座標に変換し，その後，輝度信号をＺスコアに取って代えた後，出力画像を形成する。結果として得られる画像は，明るい領域および暗い領域の詳細がうまく釣り合っている画像である。また，画像は，一般に，更に満足できるように見える。この特定の実施形態のステップの詳細は以下の通りである。
【００５２】
１）Ｉ（ｘ，ｙ）が入力画像項目である
２）Ｒ（ｘ，ｙ）と，Ｇ（ｘ，ｙ）と，Ｂ（ｘ，ｙ）とから成る（ＲＧＢカラー
チャンネル）
３）対数をとると，ｒ（ｘ，ｙ），ｇ（ｘ，ｙ），ｂ（ｘ，ｙ）が得られる４）我々は，方程式（１１）にしたがって反対応答を計算する５）我々は，平均の局所的な概算値および輝度チャンネルの標準偏差を計算する，（１８）および（２１）；これらのステップは前述した重み関数に関連している。【００５３】


６）これは，Ｚスコア（２２）を計算するために使用される。無論，Ｚスコアは，いくつかのマイナスの値およびいくつかのプラスの値を有している。対数領域でＺスコアを輝度信号と見なすため，我々は，Ｚスコアを全てマイナスとしなければならない。これは簡単に行なうことができる。すなわち，我々は，全体の画像にわたって最も大きいＺスコアを計算した後，これを個々の各Ｚスコアから差し引くだけで良い（各ピクセルにおいて）。この演算の後，Ｚスコアが全てマイナスになり，最大値がゼロになる。標準的な座標が～（１６）または～（１７）にしたがって計算されると，これらの標準的な座標は全てプラスになる。この場合も同様に，全体的な最大値で差し引くことにより，全ての値がマイナスになり，対数輝度値と見なすことができる。なお，赤－緑チャンネルおよび青－黄チャンネルは，それ自体のコントラストが調整されるが，輝度が調整されない（輝度チャンネルのためのシグマにより）。画像が良く見えるようにするためには，３つのチャンネルのそれぞれにおいて同様のコントラストが必要であることが経験的に分かる。【００５４】
７）我々は，（１１）の逆数をとって，対数Ｒ，Ｇ，Ｂを解く。【００５５】
８）我々は，対数の逆数をとって，画像表示に備える。【００５６】
前述した他の方法ステップは，その中で詳細が引き出される画像を形成するが，著しい利点を有するステップ５，６のこの例においてそれはデータをＺスコア（一般的には標準的な座標）として再コーディングすることである。しかしながら，他の方法ステップは，特に満足な画像を生成して表示することを目的とする場合に重要である。しかし，反対チャンネルや標準的座標等を我々が計算できる方法の数は非常に多いため，これらを列挙することはできない。ユーザは，他の方法ステップすなわち必要に応じて１～４，７，８を選択する。しかしながら，一般的な実現ステップは，標準的座標の計算である。前述した概要にしたがってスチール写真等の入力画像を処理すると，（例えば陰領域から）詳細を引き出すことができるグレースケール出力画像が得られる。ＲＧＢと白におけるベクトルとの間の角度として彩度が規定される場合，この角度は，Ｚスコア計算の前後で変化する。」
(2)判断
ア原告は，審決には，本願発明に係る請求項１記載の「逆対数応答空間」を「対数応答空間」と読み替えた上で，本願発明を認定した誤りがあると主張する。この点，確かに，本願発明に係る請求項１の「逆対数応答空間」との記載が，文言上直ちに「対数応答空間」の誤記であると解することはできない。また，本願明細書の段落【００３１】，【００５１】の記載によれば，「逆対数」は，「対数－反対」を意味するものであり，このうち「反対」は，「反対チャネル」と称される「白－黒の指標」，「赤および緑の指標」，「黄色青色の指標」に対応するものと認められる。そうすると，「逆対数応答空間」とは，入力画像を「対数－反対座標に変換した空間」を意味し，「対数応答空間」とは意味を異にするものと解される。これに対し，被告は，本願発明の入力画像信号は，信号の輝度を表す測定値を含むＬａｂ系色空間信号であり，３色の測定値を含むＲＧＢ系色空間信号ではないと主張する。しかし，本願発明に係る請求項１の「（ａ）前記入力画像信号の測定値を得るステップ，ここで，前記測定値は，少なくとも前記信号の輝度ｉ（ｘ，ｙ）を表す測定値を含み」との記載は，画像信号の測定値から輝度ｉ（ｘ，ｙ）を算出可能であるという画像信号の一般的な性質を確認的に記載したものにすぎず，入力画像信号の「測定値」には，ＲＧＢ系色空間信号及びＬａｂ系色空間信号を含み得るものであるから，本願発明の対象がＬａｂ系色空間信号に限定されていると解することはできない。
したがって，本願発明に係る請求項１記載の「逆対数応答空間」は，「対数応答空間」の誤記とはいえない（なお，明細書の記載と異なる解釈を採るのであれば，誤記として扱うのではなく，その理由を説示すべきである。）。イ以上のとおり，審決が，本願発明に係る請求項１記載の「逆対数応答空間」を「対数応答空間」と読み替えた上で，本願発明を認定したことは相当でないが，以下のとおり，審決の結論に影響を及ぼすものとはいえない。すなわち，上記のとおり，本願発明に係る請求項１のステップ（ａ）において，「前記測定値は，少なくとも前記信号の輝度ｉ（ｘ，ｙ）を表す測定値を含み」との記載は，画像信号の測定値から輝度ｉ（ｘ，ｙ）を算出可能であるという画像信号の一般的な性質を確認的に記載したにすぎず，「前記測定値」には，ＲＧＢ系色空間信号だけではなく，Ｌａｂ系色空間信号をも含み得るものと解される。そうすると，本願発明に係る請求項１のステップ（ｂ）の「逆対数応答空間に変換して，変換された座標を得る」とは，入力画像信号の「測定値」を，変換後の空間が逆対数応答空間（「対数－反対座標に変換した空間」）となるように変換することを意味すると解され，「対数応答空間に変換」及び「反対応答空間に変換」の２つの構成を必然的に含むとまではいえない。
そして，審決は，後述のとおり，相違点１について，「画像処理の技術分野において，入力画像をＲＧＢ座標空間のカラー画像信号として入力し，当該ＲＧＢ座標空間から輝度と２つのクロミナンスによる色空間に座標変換することにより，輝度値を算出し，画像の輝度を補正する技術は慣用技術にすぎない」として，入力されたカラー画像信号を反対座標の色空間となるように変換して輝度値を算出し，画像の輝度を補正する技術は慣用技術であると認定した上で，「刊行物発明に用いられた技術を慣用技術であるカラー画像の輝度値の補正に採用することに格別困難な点はない」との判断を示しており，本願発明が反対座標の色空間となるように変換することを含むことについても，実質的な判断をしているといえる。ウ以上によれば，審決が本願発明と刊行物発明の対比に当たり，本願発明に係る請求項１記載の「逆対数応答空間」は「対数応答空間」の誤記であるとして，読み替えを行った上で，本願発明を認定した点は相当でないが，これにより審決の結論に影響を及ぼすものとはいえない。
２取消事由１－２（相違点の看過）について


上記１のとおり，本願発明に係る請求項１のステップ（ｂ）において，反対応答空間に変換する構成を必然的に含むとまではいえないから，本願発明と引用発明との間に相違点３が存在するという原告の主張は採用することができない。また，本願発明に係る請求項１のステップ（ｅ）においても，同様に，反対応答空間から逆変換する構成を必然的に含むとまではいえないから，本願発明と引用発明との間に相違点４が存在するという原告の主張も採用することができない。３取消事由１－３（相違点に対する判断の誤り）について
(1)事実認定
引用刊行物（甲１）には次の記載がある。
「本発明は，デジタル映像処理方式の分野におけるものである。より具体的には，コンピューター補助診断システムの分野における映像を高揚さる目的で使用される，デジタル映像処理方法に関する。
放射線学における一般的な問題は，特にその密度が，周辺領域のそれとほとんど類似の場合，詳細の識別の可能性である。
映像処理方式は，それによって，詳細の識別の可能性が高められ，映像から観察者への情報の移転が，最大限にできる手段により開発された。当該映像処理方式により，例えば，エッジの高揚，及び，コントラストの高揚は達成できる。放射線学における映像処理は，身体のデジタル映像が，直接得られる，コンピュータ化トモグラフィーの様な放射線学上の方式，或いは，銀－ハロゲン感光乳剤フィルム，或いは，光興進隣光体などの様な，中間記憶装置に記憶された映像を走査することにより，デジタル映像が，間接的に得られる，放射線学上の方式を通して得られる放射線学的映像をデジタル表示する事で行なわれる。先行の映像処理方式においては，例えば，不明暗なマスク方式，処理後の結果として生じる映像は，平均ピクセル値の函数である。
このピクセル値は，密度値，明暗度値，或いは，明瞭度値の対数であってもよい。以下において，ピクセル密度値と言う言葉が使われる場合には，明暗度値，或いは，明暗度値と言い換える事ができる。
しかしながら，上記の平均ピクセル値では，局部映像情報の表示が十分でない。より良いインディケーターは，対照となるピクセルをかこむ領域における，ピクセル密度分配を，その要素が表示する，ピクセル密度のスタンダード偏向である。スタンダード偏向を利用することにより，映像高揚要素は，映像内のノイズのことを考慮できる様に，局部的に制御できる。」（２頁右下欄２行目～３頁左上欄１８行目）「ヒストグラム均等化は，それにより，使用可能なグレーの分度全体を通して，映像内にピクセル密度を，均等に分配することにより，全体的なコントラストを向上させる，映像処理技術である。
この技術によれば，映像のヒストグラム，及び，再分度された累積ヒストグラムは，計算され，元来の映像の各々のピクセルは，当該再分度された累積ヒストグラムにおける，その対応値にマップされる。
ある画像については，より良い結果は，（より小さな領域におけるコントラストの向上），それに従えば，映像が，スライド窓手段により走査される（対照となるピクセルをかこむ。映像全体上にスライドするＮ掛けるＭピクセルの領域），連続適応ヒストグラム均等化を適用することにより得られる。再び，ヒストグラム，及び，再分度化累積ヒストグラムは，スライド窓によりカバーされる各々の領域について計算される。窓の中の中央ピクセルは，再分度化累積ヒストグラム内のその対応する値にマップされる。この行程が，各々のピクセルについて繰り返される。変数となるのは，映像が，領域，或いは，窓に，更に分割される，適応ヒストグラム均等化技術である。」（３頁右上欄１５行目～左下欄１８行目）「本発明によれば，デジタル・ピクセル値Ｘの形の映像の表示が，ピクセル値Ｘの函数としての結果として生じる，デジタル・ピクセル値ｙ，当該ピクセルＸをかこむ窓におけるピクセル値の平均値ｍ，及び，こうした窓における，ピクセル値のスタンダード偏向を得るために処理され，当該スタンダード偏向が，Ｓ１が，ピクセル値Ｘ，及び，当該ピクセルＸをかこむ，Ｎ１掛けるＭ１同一エレメント中心の展開の結果として得られ，又，Ｓ２が，当該平方値がルックアップ・テーブルを使用することにより得られる，当該ピクセル値Ｘの平方，及び，当該ピクセルＸをかこむＮ２掛けるＭ２同一エレメントの中心の展開の結果として得られ，更に平方根値がルックアップ・テーブルの使用により得られる（Ｓ２   ／（Ｎ２・Ｍ２）－（Ｓ１／（Ｎ１・Ｍ１））
２）
１／２として得られる事を特徴とする映像処理方式が供される。望ましくは，値Ｎ１・Ｍ１，及び／或いは，Ｎ２・Ｍ２は２の累乗。上記方式の平均値ｍは，望ましくは，Ｓ１，Ｎ１及び，Ｍ１が上記に定義されたものである，Ｓ１／（Ｎ１・Ｍ１）として得られる。
特別の応用例においては，この方式は，当該ピクセルＸが，写真フィルム材質，或いは，光興振燐に記憶された放射線映像を走査，及び，デジタル化する事により得られる，デジタル化密度，或いは，明暗度値（或いは，その様な明暗度値の対数）である，診断映像方式において使用される。」（４頁右下欄５行目～５頁左上欄１２行目）
「研究，及び，調査により，特定の量の照明剤により，特定の平均ピクセル値を与え，映像の局部の窓（窓の寸法は，指定されている）に属するヒストグラム手段により計算される平均ヒストグラムは，変数Ｘ，中間値ｍ，及び，スタンダード偏向ＳのＧａｕｓｓ配分（或いは，変数（Ｘ－ｍ）／ｓの平準化通常配分）により，近似値化する事ができる。
前部に説明した様に，適用ヒストグラム均等化は，各々のピクセルについて，局部ヒストグラム（ピクセル窓内の），及び，再分度累積ヒストグラムを打算することにより行われる。次に，対照となるピクセルは，再分度累積ヒストグラムにおける，その対応値にマップされる。平均ピクセル値ｍの所定の値に対応する，映像エリアの平均局部ヒストグラムは，通常の配分により近似値化（できると言う，上記の調査結果を考慮し，この累積ヒストグラムは，当業者には公知であるが，適用ヒストグラム均等化は，映像エリアの正確なヒストグラムを計算する必要なく，実行できる。
スタンダード偏向のことを考慮する，適用ヒストグラム均等化プロセス後の結果として生じる映像は，以下の様な式に表せる：ｙ＝Ａ．Ｇ（（ｘ－ｍ）／ｓ）。ここでは，ｙは，映像処理が行われた後の結果として生じるピクセル値で，ｘは，元来のピクセル値，Ａは，分度ファクター，Ｇは，平準化累積通常分配，ｍは平均値で，Ｓは，スタンダード偏向である。」（６頁右上欄５行目～左下欄１２行目）
(2)判断
ア相違点１について


平成２７年１０月１４日判決言渡
平成２７年（ネ）第１００４１号損害賠償請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成２５年（ワ）第３２１１４号）
口頭弁論終結日平成２７年９月７日
判         決
控訴人                 Ｘ
控訴人                 株式会社ケイ・アソシエイツ上記両名訴訟代理人弁護士    鈴    木    醇    一
被控訴人                 Ｙ
訴訟代理人弁護士        緒    方    延    泰同               飯    野    毅    一
主         文
１本件各控訴をいずれも棄却する。
２控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１控訴人Ｘ
(1)原判決中，控訴人Ｘの敗訴部分を取り消す。(2)前項に係る部分につき，被控訴人の控訴人Ｘに対する請求を棄却する。
２控訴人株式会社ケイ・アソシエイツ
(1)原判決中，控訴人株式会社ケイ・アソシエイツの敗訴部分を取り消す。(2)前項に係る部分につき，被控訴人の控訴人株式会社ケイ・アソシエイツに対する請求を棄却する。
第２事案の概要
本件は，「板画家」の亡Ａ（以下「亡Ａ」という。）が制作した著作物である原判決別紙記載の作品２４点（原判決の別紙に記載されたもののうち「一月」ないし「十二月」の部分を除いたもの。以下，これらを併せて「本件作品」という。）についての著作権（以下「本件著作権」という。）の共有著作権者である被控訴人が，控訴人Ｘ（以下「控訴人Ｘ」という。）及び控訴人株式会社ケイ・アソシエイツ（以下「控訴人会社」という。）が被控訴人に無断で本件作品の複製を他人に許諾し，その複製をさせた行為が被控訴人の共有著作権（複製権）の侵害に当たるなどと主張して，控訴人らに対し，民法７１９条１項，著作権法１１７条に基づき，損害賠償として１２６０万円及びこれに対する不法行為の日である平成１４年８月７日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の連帯支払を求める事案である。
原判決は，控訴人会社においては凸版印刷株式会社（以下「凸版印刷」という。）に対し本件作品の複製を許諾し，その複製をさせ，本件著作権の共有著作権者の一人である控訴人Ｘにおいては，控訴人の同意を得ることなく，上記許諾を承諾したことが，被控訴人に対する共同不法行為を構成するとして，控訴人らに対し，損害賠償として１００８万円及び内金８４万円に対する平成１５年１月３１日から，内金８４万円に対する同年２月２８日から，内金８４万円に対する同年３月３１日から，内金８４万円に対する同年４月３０日から，内金８４万円に対する同年５月３１日から，内金８４万円に対する同年６月３０日から，内金８４万円に対する同年７月３１日から，内金８４万円に対する同年８月３１日から，内金８４万円に対する同年９月３０日から，内金８４万円に対する同年１０月３１日から，内金８４万円に対する同年１１月３０日から，内金８４万円に対する同年１２月３１日から各支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の連帯支払を命ずる限度で被控訴人の請求を一部認容した。
控訴人らは，原判決を不服として本件控訴を提起した。
１前提事実
前提事実は，次のとおり訂正するほか，原判決「事実及び理由」の第２の１記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決２頁２０行目から末行までを次のとおり改める。「ア被控訴人は，亡Ａとその妻亡Ｂ（以下「亡Ｂ」という。）夫婦の長男である亡Ｃ（以下「亡Ｃ」という。）の妻である。
イ控訴人Ｘは，亡Ａと亡Ｂ夫婦の二男である。控訴人Ｘは，少なくとも平成９年３月３１日以前から平成１５年３月６日まで控訴人会社の取締役を務めていた（甲１４）。
ウ控訴人会社は，広告制作，企画，編集，デザイン等を目的とする株式会社である。」
(2)原判決３頁７行目の「亡Ａは，」の後に「本件作品を制作した後，」を加える。
(3)原判決３頁１２行目の「全作品の著作権の」を「亡Ｂの遺産である亡Ａの全作品の著作権について」と，同頁１５行目から１６行目にかけての「全作品の著作権の２分の１の共有持分権を」を「亡Ｃの遺産である亡Ａの全作品の著作権の共有持分権２分の１を」と，同頁２０行目の「全作品の著作権等」を「亡Ａの全作品の著作権等」とそれぞれ改める。
(4)原判決３頁２５行目から２６行目にかけての「凸版印刷株式会社（以下「凸版印刷」という。）を「凸版印刷」と改める。
２争点
(1)被控訴人が有する本件著作権の共有持分割合（争点１）
(2)控訴人らによる不法行為の成否（争点２）
(3)被控訴人の損害額（争点３）
(4)消滅時効の成否（争点４）
(5)本件管理合意による被控訴人の損害賠償請求権の消滅の有無（争点５）
３争点に関する当事者の主張
(1)争点１（被控訴人が有する本件著作権の共有持分割合）について
（被控訴人の主張）
亡Ａの全作品の著作権については，亡Ｂがその全てを亡Ａの死亡に伴う遺産分割により取得し，亡Ｃがその２分の１を亡Ｂの死亡に伴う遺産分割により取得し，被控訴人が亡Ｃの取得分の全てを亡Ｃの死亡に伴う遺産分割により取得したから，被控訴人は，本件著作権の２分の１の共有持分権を有する。亡Ｂが，株式会社講談社（以下「講談社」という。）との間で作成した「Ａ全集全１２巻」の昭和５２年１１月３０日付け出版契約書（乙８の２）の作成前に，Ｄに対し，亡Ａの全作品の著作権の１０分の７の共有持分権を譲渡した旨の控訴人らの主張は否認する。
（控訴人らの主張）


亡Ｂは，亡Ａの死亡に伴う遺産分割により，亡Ａの全作品の著作権を単独で取得したが，亡ＢとＤが講談社との間でそれぞれ作成した「Ａ全集全１２巻」の昭和５２年１１月３０日付け出版契約書（乙８の１及び２）には，亡Ｂ及びＤがそれぞれ著作権者と記載され，講談社が著作権使用料を亡Ｂに対して１０分の３の割合で，Ｄに対して１０分の７の割合で支払う旨の記載があることからすると，亡Ｂは，その生前，上記出版契約書作成までの間にＤに全作品の著作権の１０分の７の共有持分権を譲渡していた。講談社は，書籍の出版を業とする日本有数の出版社であり，著作権者でない者と出版契約を締結することなどは考えられないから，上記出版契約書が作成された昭和５２年１１月３０日の時点では，Ｄと亡Ｂが共に亡Ａの全作品の著作権の共同著作権者であったものである。もっとも，本件においては，亡ＢがＤに対し亡Ａの全作品の著作権の共有持分権１０分の７を譲渡したことを証する直接の証拠はないが，亡Ａと亡Ｂ夫婦にはＤに対する並々ならぬ思い入れがあり，その財政的基礎を強化しようと考え，著作権料を全てＤに寄付していること，上記出版契約書の作成に当時のＤ館長理事で，弁護士のＥが関与していることなどからすれば，上記出版契約書が作成された時点までに，亡Ａの全作品の著作権の共有持分権１０分の７が亡ＢからＤに対して譲渡されていたものと認めるべきである。
したがって，亡Ａの全作品の著作権の共有持分権１０分の３が亡Ｂの遺産であったから，亡Ｃと控訴人Ｘが亡Ｂの遺産の遺産分割により取得した亡Ａの全作品の著作権の共有持分割合は，その２分の１の１０分の１．５ずつである。
(2)争点２（控訴人らによる不法行為の成否）について当事者の主張は，次のとおり訂正するほか，原判決「事実及び理由」の第２の３(2)記載のとおりであるから，これを引用する。原判決６頁９行目から１１行目までを次のとおり改める。「控訴人Ｘ及びＤは，本件覚書の作成に関わっておらず，本件許諾契約とは無関係であり，控訴人会社による被控訴人の亡Ｃの遺産である亡Ａの全作品の著作権の共有持分権を侵害する行為とは直接の関係はない。」
(3)争点３（被控訴人の損害額）について
当事者の主張は，次のとおり訂正するほか，原判決「事実及び理由」の第２の３(3)記載のとおりであるから，これを引用する。ア原判決６頁２２行目から末行までを次のとおり改める。「控訴人会社は本件許諾の対価として凸版印刷から２５２０万円の支払を受けたところ，被控訴人は，本件著作権の２分の１の共有持分権を有するから，控訴人らが被控訴人の上記共有持分権の侵害行為により受けた利益の額（著作権法１１４条２項）又は上記共有持分権の行使につき受けるべき金銭の額に相当する額（同条３項）は，いずれも２５２０万円の半額である１２６０万円を下らない（選択的主張）。」
イ原判決７頁１２行目の「そして」から１５行目末尾までを次のとおり改める。
「本件覚書３条においては，上記２５２０万円は「本件作品の使用の対価」である旨の記載があるが，「本件作品の使用の対価」は，「本件作品の写真原稿使用の対価」の趣旨であり，本件覚書４条，５条の「本件作品」とは，「本件作品の写真原稿」（本件原稿）を意味する。すなわち，本件覚書に係る本件許諾契約の主眼は，読売新聞が発行し凸版印刷が製作する販促物「美術額絵シリーズ」（本件製作物）のために，控訴人会社において本件作品２４点の写真原稿を作成準備し，凸版印刷がその準備された写真原稿の使用につき対価を支払うという点にあり，「本件作品の使用の対価」は，「本件作品の使用」，「解説・監修」を含む「本件作品の写真原稿の受交付使用の対価」にほかならない。
そして，著作権の利用許諾料は，通常は作業対価の５％ないし１０％である。また，通常の商品売買において売買価格のおよそ２割も利益が上がれば上々であるといわれているから，これに倣えば，控訴人会社が本件著作権侵害により得た利益は，２５２０万円の２割の５０４万円となる。この点に関し，原判決は，控訴人Ｘと被控訴人との間で，従前，亡Ａの著作物である作品の著作権利用料として一括払がされた３３０万円について，２７０万円（約８２％）を著作権利用料とし，６０万円（約１８％）を監修料とすることに合意した例があったことを根拠に，凸版印刷から支払を受けた本件対価２５２０万円のうち，本件作品の利用の対価（本件作品の著作権の行使につき受けるべき金銭の額に相当する額）の占める割合を８０％と認定している。
原判決が挙げる上記事例は，株式会社新学社（以下「新学社」という。）及び全日本家庭教育研究会（以下，これらを併せて「新学社ら」という。）との契約に関するものであるところ，新学社らは，亡Ａの著作物である作品を使用したカレンダー等を製作出版することにつき，著作権使用料として毎年２７０万円を支払うことを約しているが（乙１６の１），控訴人Ｘは，これとは別に，新学社との間で亡Ａの著作物である作品の使用方法の指導・助言・提案に関するコンサルティング契約を締結し（乙１６の２），毎年１２月末日までに６０万円の支払を受けることとなっていた。しかし，現実には，常にコンサルタント業務があるわけではなく，控訴人Ｘは，上記コンサルティング契約に従った金額の支払を受けていない。したがって，原判決の指摘する上記事例は，本件作品の利用の対価の算定の根拠となるものではない。」
(4)争点４（消滅時効の成否）について
（控訴人らの主張）


ア読売新聞は，我が国で最も発行部数の多い，最大多数の読者を擁する新聞であり，読売新聞社による本件製作物の配布による亡Ａの著作物使用の事実は，公知の事実というべきである。加えて，本件製作物は，亡Ａの生誕百年記念として平成１５年１月から同年１２月までの間に配布されたものであるが，被控訴人は，平成１４年７月から平成１５年３月までフィラデルフィア美術館及びロサンゼルス郡美術館での百年記念展に赴いていたことからすると，上記百年記念展のために本件製作物が配布されたことを当然知っていたから，直ちに調査に着手すれば，本件複製行為による著作権侵害者とその損害のあらましを知り得たはずである。したがって，遅くとも本件製作物の配布が終了した平成１５年１２月末日から起算して３年の経過により，被控訴人の損害賠償請求権の消滅時効が完成した。
イまた，Ｄの理事であった控訴人らの代理人弁護士（鈴木醇一）は，平成２１年１１月２４日，被控訴人の代理人弁護士（緒方延泰）に対し，被控訴人が有する亡Ｃの遺産である亡Ａの全作品の著作権の共有持分権の侵害の有無に関する調査結果を書簡（甲６）で報告したが，これにはＤの平成１４年１２月３０日付け入金伝票（入金先欄に「（株）ケイ・アソシエイツ」，摘要欄に「読売新聞企画作品使用料及び監修料」，金額欄に「６３０００００」と記載されたもの）及びＤ普通預金通帳４頁（「１４－１２－３０振込１    カ)ケイ．アソシエイツ★６，３００，０００」と記載された欄を含む部分）の各コピーが添付されていた。これらの事実に照らすと，被控訴人は，本件複製行為による被控訴人が有する本件著作権の共有持分権の侵害者が，読売新聞社のほか，控訴人会社及びＤ（代表者控訴人Ｘ）であること及びその損害額が６３０万円であることを知り得たものというべきである。
したがって，被控訴人の代理人弁護士が上記書簡を受領した日の翌日（平成２１年１１月２５日）から起算して３年の経過により，被控訴人の損害賠償請求権の消滅時効が完成した。
ウ控訴人らは，本訴において，上記消滅時効を援用する。
（被控訴人の主張）
被控訴人の主張は，原判決８頁７行目から１０行目までに記載のとおりであるから，これを引用する。
(5)争点５（本件管理合意による被控訴人の損害賠償請求権の消滅の有無）に
ついて
当事者の主張は，原判決「事実及び理由」の第２の３(5)記載のとおりであるから，これを引用する。
第３当裁判所の判断
１争点１（被控訴人が有する本件著作権の共有持分割合）について(1)前記前提事実によれば，亡Ｂは，亡Ａの死亡（昭和５０年９月１３日死亡）に伴う遺産分割によりその全作品の著作権（本件著作権を含む。）を単独で取得し，亡Ｃ及び控訴人Ｘは，亡Ｂの死亡（平成７年１１月２８日死亡）に伴う遺産分割によりその遺産である亡Ａの全作品の著作権の共有持分権を各２分の１の割合で取得し，さらに，被控訴人は，亡Ｃの死亡（平成１０年５月１３日死亡）に伴う遺産分割によりその遺産である亡Ａの全作品の著作権の共有持分権を単独で取得したことが認められるから，被控訴人は，本件著作権の２分の１の共有持分権を有することが認められる。(2)これに対し控訴人らは，亡ＢとＤが講談社との間でそれぞれ締結した「Ａ全集全１２巻」の昭和５２年１１月３０日付け出版契約書（乙８の１及び２）には，亡Ｂ及びＤがそれぞれ著作権者と記載され，講談社が著作権使用料を亡Ｂに対して１０分の３の割合で，Ｄに対して１０分の７の割合で支払う旨の記載があることからすると，亡Ｂは，その生前，上記出版契約書作成までの間にＤに対し亡Ａの全作品の著作権の１０分の７の共有持分権を譲渡していたから，亡Ｂの遺産としての亡Ａの全作品の著作権の共有持分権は１０分の３であり，被控訴人が有する亡Ａの全作品の著作権の共有持分割合はその２分の１の１０分の１．５にすぎない旨主張する。しかしながら，控訴人らの主張は，以下のとおり理由がない。アＤと講談社間の昭和５２年１１月３０日付け出版契約書（乙８の１）には，著作者名を「Ａ」，書名を「Ａ全集全１２巻」，「物語の柵。神々の柵(1)(2)。花鳥の柵。詩歌の柵(1)(2)。想いの柵(1)(2)。海道の柵。雑華の柵。女人の柵(1)(2)」とし，上記著作物を書籍として出版することについて，「著作権者財団法人Ｄ（全集編集者）」を「甲」とし，「出版者株式会社講談社    Ｆ」を「乙」とし，両者の間に次のとおり契約する旨の記載があり，上記出版契約書３条本文には，乙が甲に対し，著作権使用料として発行部数１部ごとに「定価の５．５％×７／１０に相当する金額」の印税を支払う旨の記載がある。


他方で，亡Ｂと講談社間の昭和５２年１１月３０日付け出版契約書（乙８の２）には，著作者名を「Ａ」，書名を「Ａ全集全１２巻」，「物語の柵。神々の柵(1)(2)。花鳥の柵。詩歌の柵(1)(2)。想いの柵(1)(2)。海道の柵。雑華の柵」とし，上記著作物を書籍として出版することについて，「著作権者Ｂ」を「甲」とし，「出版者    株式会社講談社Ｆ」を「乙」とし，両者の間に次のとおり契約する旨の記載があり，上記出版契約書３条本文には，乙が甲に対し，著作権使用料として発行部数１部ごとに「定価の５．５％×３／１０に相当する金額」の印税を支払う旨の記載がある。上記各記載によれば，乙８の１及び２は，いずれも亡Ａの著作物である各作品を素材とした編集著作物である「Ａ全集全１２巻」を講談社が書籍として出版する旨の出版契約書であることが認められる。しかるところ，乙８の１には，「著作権者財団法人Ｄ（全集編集者）」と記載され，「著作権者財団法人Ｄ」の名下に「（全集編集者）」と付記されているのに対し，乙８の２には，「著作権者Ｂ」と記載され，「（全集編集者）」の付記がないことに照らすと，乙８の１の上記記載は，Ｄが編集著作物である「Ａ全集全１２巻」の編集著作権者であることを示したものであり，乙８の２の上記記載は，亡Ｂが編集著作物である「Ａ全集全１２巻」の素材である亡Ａの各作品の著作権者であることを示したものと認めるのが相当である。
そして，素材である著作物と編集著作物全体とは独立して保護されるから（著作権法１２条２項），乙８の１に「著作権者財団法人Ｄ（全集編集者）」との記載があるからといって乙８の１の作成時にＤが「Ａ全集全１２巻」の素材である亡Ａの各作品の著作権者として取り扱われていたことの根拠となるものではない。ましてや乙８の１から亡Ｂが乙８の１及び２が作成されるまでの間にＤに対し亡Ａの全作品の著作権の１０分の７の共有持分権を譲渡していた事実を認めることはできない。他に上記事実を認めるに足りる証拠はない。
イかえって，①亡Ｂ及びＤと講談社との間の昭和５２年１１月３０日付け出版契約書（乙８の１及び２）が作成された後の平成７年６月１日付けで作成された，作品名を「観自在菩薩御図」（原画１９７１年作）とする亡Ａの作品の複製版画の制作及び出版を許可する旨の株式会社東急百貨店日本橋店及び株式会社大月あての許可書（乙９の２）には，「著作権所有者」欄に亡Ｂの署名押印があり，「監修者」にＤの記名押印があること，②亡Ｂの相続人である亡Ｃ及び控訴人Ｘ，Ｄ及び株式会社安川電機（以下「安川電機」という。）が作成した，亡Ａの作品を使用したカレンダーの製作出版を安川電機に対し許諾する旨の平成１０年３月２１日付け著作権利用許諾約定書（乙１０）には，亡Ｃ及び控訴人Ｘのみが著作権者として表示され，安川電機は，亡Ｃ及び控訴人Ｘに対しては著作権使用料を，Ｄに対しては監修・校正等の報酬を支払う旨の条項（５条）があることからすると，Ｄは，亡Ｂ及びＤと講談社との間の上記出版契約書の作成後，亡Ｂの死亡の前後を通じて，亡Ｂ又はその相続人である亡Ｃ及び控訴人Ｘのみが亡Ａの全作品の著作権者であり，自らは亡Ａの全作品の著作権者ではないことを前提とした行動をとっていたことがうかがわれる。
ウ以上のとおり，亡Ｂが乙８の１及び２が作成されるまでの間にＤに対し亡Ａの全作品の著作権の１０分の７の共有持分権を譲渡していた事実を認めることはできないから，控訴人らの上記主張は，その前提を欠くものであり，理由がない。
２争点２（控訴人らによる不法行為の成否）について争点２についての判断は，次のとおり訂正するほか，原判決「事実及び理由」の第３の２記載のとおりであるから，これを引用する。
原判決１０頁１３行目の「本件許諾契約締結を締結」を「本件許諾契約を締結」と改める。
３争点３（被控訴人の損害額）について
争点３についての判断は，次のとおり訂正するほか，原判決「事実及び理由」の第３の３記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決１０頁２３行目から１２頁２行目までを次のとおり改める。「(1)著作権法１１４条３項に基づく損害額について著作権法１１４条３項によれば，被控訴人は，本件著作権（複製権）の共有持分権を侵害した控訴人らに対し，「その著作権の行使につき受けるべき金銭の額に相当する額」（使用料相当額）を自己が受けた損害額として，その賠償を請求することができる。そこで，本件著作権の使用料相当額について判断する。
ア(ア)前記前提事実と証拠（甲１，４，８，１５，乙６，１２）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
ａ控訴人会社は，平成１４年８月７日，凸版印刷との間で，読売新聞社が発行し，凸版印刷が製作する本件製作物及びその宣伝物（本件製作物等）に亡Ａの著作物である本件作品を使用することに関し，本件覚書（甲１）を作成して，本件許諾契約を締結した。本件覚書には，①控訴人会社は，凸版印刷に対し，本件製作物等に「本件作品を使用すること」を許諾すること（１条１項），②凸版印刷は，控訴人会社に対し，「本件作品の使用の対価」を支払うものとし（３条本文），「但し，当該対価には，本件作品の解説及び本件製作物等についての監修も含むものとし，その詳細は，別途定める」ものとすること（同条ただし書），③控訴人会社は，「本件作品の写真原稿」（本件原稿）を準備し，凸版印刷はそれを受領し（２条１項），凸版印刷は，許諾期間終了後，本件原稿を遅滞なく返却すること（同条２項）などの記載がある。
ｂその後，控訴人会社は，亡Ａがその生前Ｄに寄贈し，Ｄに所蔵されていた本件作品（２４点）の原作品から「本件作品の写真原稿」（本件原稿）を作成して，凸版印刷に交付し，凸版印刷は，本件原稿を用いて本件製作物を製作した。
本件製作物は，Ｂ４版用紙の表全面に複製された本件作品のうちの１点が，裏面に作品の題名と当該作品の数百字程度の解説がそれぞれ掲載されたもの全２４枚から構成されている。


読売新聞社は，平成１５年１月から１２月までの間，本件製作物を読売新聞額絵シリーズ「Ａの宇宙（せかい）」として発行し，これを毎月２点ずつ配布用封筒に入れて無料で全国の読者等に多数配布した。
ｃ控訴人会社は，平成１４年８月３１日付けで，凸版印刷に対し，「２００３年度版額絵版権代」として２５２０万円（消費税込み）（甲４）を請求した。
これを受けた凸版印刷は，控訴人会社に対し，本件覚書に基づく「本件作品の使用の対価」として，平成１４年９月３０日に１２５９万９４７５円，同年１２月３０日に１２５９万９４７５円の合計２５１９万８９５０円（甲８。上記２５２０万円から２回分の振込手数料（各回５２５円ずつ）を控除した金額。）を振込送金した。控訴人会社は，平成１４年１２月３０日，Ｄに対し，「読売新聞企画作品使用料及び監修料」の名目で，６３０万円を振込送金した。なお，凸版印刷は，上記２５２０万円以外には，「本件作品の使用の対価」その他名目の如何を問わず，本件覚書に基づく本件作品の使用等に関し，控訴人会社に金員の支払をしていない（甲８）。(イ)前記(ア)の認定事実によれば，控訴人会社は，凸版印刷から，本件覚書に基づく「本件作品の使用の対価」として２５２０万円の支払を受けたものであるが，控訴人会社は，凸版印刷に対し，本件覚書に基づいて亡Ａの著作物である本件作品を本件製作物等に使用することを許諾するとともに，「本件作品の写真原稿」（本件原稿）を準備し，本件製作物等に使用させ，本件作品の解説及び本件製作物等についての監修を行う債務を負っていたものと認められるから，上記２５２０万円には，亡Ａの著作物である本件作品の利用許諾料，本件原稿の使用料，本件作品の解説及び本件製作物等についての監修料を含む凸版印刷が本件覚書に基づいて本件作品の使用等に関して支払うべき一切の対価ないし報酬が含まれており，これらが一括して支払われたものと認められる。なお，「本件作品の使用の対価」に関し，本件覚書３条ただし書は，「当該対価には，本件作品の解説及び本件製作物等についての監修も含むものとし，その詳細は，別途定める」旨規定しているが，控訴人会社と凸版印刷との間で，「本件作品の解説及び本件製作物等についての監修」について別途「詳細」な定めをしたことや「本件作品の解説及び本件製作物等についての監修」に対する具体的な対価の額を定めたことを認めるに足りる証拠はない。
一方で，控訴人会社が本件原稿の作成，本件作品の解説の作成及び本件製作物等の監修を行うためには相応の費用が必要であるとはいえるが，控訴人会社が本件原稿の作成，本件作品の解説の作成又は本件製作物等の監修のために支出した具体的な費用の額を認めるに足りる証拠はない。もっとも，控訴人会社は，Ｄに所蔵されていた本件作品の原作品から本件原稿を作成して凸版印刷に交付し（前記(ア)ｂ），Ｄに対し，凸版印刷から支払を受けた上記２５２０万円のうち，６３０万円を，「読売新聞企画作品使用料及び監修料」の名目で支払ったこと（前記(ア)ｃ）によれば，控訴人会社は，本件作品の原作品の所有権を有するＤに対し，本件作品の原作品の使用料等として６３０万円の支払をしたものと認められる。しかし，本件作品の原作品を用いて本件原稿を作成することは，著作物である本件作品の複製に該当し，本件著作権の共有持分権者である被控訴人との関係では，その許諾がない以上，共有持分権の侵害行為に当たるものと認められるから，本件作品の原作品の使用料は，本件原稿の作成のために必要な費用であるということはできない。また，Ｄが本件製作物等の監修のために行った具体的な行為についての主張立証はないから，上記６３０万円は，本件作品の解説の作成又は本件製作物等の監修のために必要な費用であるということはできない。
以上を総合すると，控訴人会社は，凸版印刷から本件覚書に基づく「本件作品の使用の対価」として２５２０万円の支払を受け，この２５２０万円には，亡Ａの著作物である本件作品の利用許諾料，本件原稿の使用料，本件作品の解説及び本件製作物等についての監修料を含む凸版印刷が本件覚書に基づいて本件作品の使用等に関して支払うべき一切の対価ないし報酬が含まれていることが認められるが，その内訳について控訴人会社と凸版印刷との間で合意をしたものとは認められないから，上記２５２０万円のうち，本件作品の利用許諾料に相当する部分がいくらとして支払われたのか証拠上明らかとはいえない。一方で，控訴人会社が本件原稿の作成，本件作品の解説の作成又は本件製作物等の監修のために必要とした費用の具体的な額を認めるに足りる証拠はない。
(ウ)この点に関し，控訴人らは，控訴人会社が凸版印刷から支払を受けた２５２０万円のうち，著作物である本件作品の利用許諾料は，６３０万円である旨主張する。
しかしながら，前記(イ)認定のとおり，控訴人会社が凸版印刷から支払を受けた上記２５２０万円について控訴人会社と凸版印刷との間で合意をしたものとは認められず，上記２５２０万円のうち，本件作品の利用許諾料に相当する部分がいくらとして支払われたのか証拠上明らかとはいえないから，控訴人らの上記主張は，採用することができない。


イ次に，前記前提事実と証拠（甲１３，乙１４の２，１６の１，２）及び弁論の全趣旨によれば，①被控訴人，その長男Ｇ及び控訴人Ｘは，平成２２年８月３１日に亡Ａの全作品の著作権の管理等について本件管理合意をした後，平成２３年４月１日，亡Ａ作品の「著作権承継者」を被控訴人及び控訴人Ｘ，「著作権管理者」をＧとして，新学社らとの間で，新学社らが亡Ａの作品を使用したカレンダー，備忘録，暑中見舞い状，年賀状の製作出版することについて，被控訴人，Ｇ及び控訴人Ｘが新学社らに対して亡Ａの作品を使用して上記製作出版をすることを許諾し，新学社らはＧに対し，毎年，著作権使用料及び写真借用料として合計２７０万円（消費税・源泉所得税を含む。）を支払う旨の覚書（乙１６の１）を締結したこと，②上記覚書には，契約期間は２０１１年（平成２３年）４月１日から２０２１年（平成３３年）１２月３１日までとし（５条），カレンダーに使用する作品は毎年７点以内，備忘録，暑中見舞い状及び年賀状に使用する作品は各１点とし（２条１項），カレンダーの出版部数は毎年度新学社らが必要とする部数とすること（３条）などの記載があること，③控訴人Ｘと新学社は，上記覚書が締結された平成２３年４月１日，新学社の出版業務に関し，契約期間を２０１１年（平成２３年）４月１日から２０２１年（平成３３年）１２月３１日までとし，新学社が控訴人Ｘに対し，亡Ａの作品の使用方法に関する最適な指導・助言・提案，亡Ａの作品を新学社が取り扱う製作物への有効活用に関する指導・助言・提案の業務を委任し，その業務の対価として，毎年６０万円（消費税・源泉所得税を含む。）を支払う旨のコンサルティング業務委任契約書（乙１６の２）を作成し，その旨の契約を締結したことが認められる。
上記認定事実によれば，新学社らが亡Ａの作品を使用してカレンダー，備忘録，暑中見舞い状，年賀状の製作出版を行うことに関し，亡Ａの作品の著作権使用料及び写真借用料として合計２７０万円，上記出版物における亡Ａの作品の使用方法に関する指導・助言・提案等の業務の対価として６０万円の合計３３０万円を毎年支払うことを承諾したものと認められる。
そして，上記出版物における亡Ａの作品の使用方法に関する指導・助言・提案等の業務は，監修に当たるものといえるから，上記３３０万円のうち，約８２％に相当する２７０万円が著作権使用料及び写真借用料，約１８％に相当する６０万円が監修料に相当するものと認められる。以上を総合すると，被控訴人，Ｇ及び控訴人Ｘが本件管理合意をした後に，新学社らが亡Ａの作品を使用してカレンダー，備忘録，暑中見舞い状，年賀状の製作出版を行うことを許諾した際に，新学社らの毎年の支払総額３３０万円のうち，２７０万円（約８２％）を著作権使用料及び写真借用料，６０万円（約１８％）を監修料とした例があったものといえる。
ウ以上を前提に検討するに，①控訴人会社は，凸版印刷から本件覚書に基づく「本件作品の使用の対価」として２５２０万円の支払を受け，上記２５２０万円には，亡Ａの著作物である本件作品の利用許諾料，本件原稿の使用料，本件作品の解説及び本件製作物等についての監修料を含む凸版印刷が本件覚書に基づいて本件作品の使用等に関して支払うべき一切の対価ないし報酬が含まれているが，上記２５２０万円のうち，本件作品の利用許諾料に相当する部分がいくらとして支払われたのかは証拠上明らかとはいえないこと（前記ア(イ)），②一方で，控訴人会社が本件原稿の作成，本件作品の解説の作成又は本件製作物等の監修のために必要とした費用の具体的な額を認めるに足りる証拠はないこと（前記ア(イ)），③亡Ａは，世界的に著名な芸術家であり，その作品には高い価値があると評価されていたこと（乙１，弁論の全趣旨），④本件作品の利用態様は，Ｂ４版用紙の表全面に複製された本件作品のうちの１点が，裏面に作品の題名と当該作品の数百字程度の解説がそれぞれ掲載されたもの全２４枚から構成される本件製作物について毎月２点ずつ配布用封筒に入れて１年間にわたり全国の読売新聞の読者等に配布されたものであり，その配布部数は多数に及び，その配布地域は全国的規模であること（前記ア(ア)ｂ），⑤亡Ａの著作物を利用し，その利用許諾料を定めた例としては，本件作品の利用態様とは異なるが，被控訴人，Ｇ及び控訴人Ｘが本件管理合意をした後に，新学社らが亡Ａの作品を使用してカレンダー，備忘録，暑中見舞い状，年賀状の製作出版を行うことを許諾した際に，新学社らの毎年の支払総額３３０万円のうち，２７０万円（約８２％）を著作権使用料及び写真借用料，６０万円（約１８％）を監修料とした例があったこと（前記イ），その他本件に現れた諸般の事情を総合考慮すると，本件において，被控訴人が，控訴人らによる本件著作権の共有持分権の侵害行為について，「その著作権の行使につき受けるべき金銭の額に相当する額」（使用料相当額）は，控訴人会社が凸版印刷から支払を受けた２５２０万円の８０％相当額に被控訴人の本件著作権の共有持分割合２分の１を乗じた１００８万円と認めるのが相当である。
エこれに対し控訴人らは，著作権の利用許諾料は，通常は作業対価の５％ないし１０％であること，新学社らが亡Ａの作品を使用してカレンダー，備忘録，暑中見舞い状，年賀状の製作出版を行うことを許諾した事例（前記イ）は本件作品の利用の対価の算定の根拠となるものではないなどと主張する。
しかしながら，亡Ａの著作権の利用許諾料が，通常は作業対価の５％ないし１０％であることを認めるに足りる証拠はない。また，前記イの事例における亡Ａの作品の利用態様は，本件作品の利用態様とは異なるから，上記事例のみをもって，控訴人らによる被控訴人の本件著作権の共有持分権の侵害行為に対する使用料相当額を算定するに当たっての直接の基準とすることは適切とはいえないが，他に亡Ａの著作物を利用し，その利用許諾料を定めた例の具体的な主張立証のない本件においては，上記事例を上記算定の考慮事情の一つとして斟酌することは差し支えないというべきである。


したがって，控訴人らの上記主張は採用することができない。オ以上によれば，被控訴人の著作権法１１４条３項に基づく損害額は，１００８万円と認められる。
(2)著作権法１１４条２項に基づく損害額について控訴人らが本件複製行為により受けた利益の額が前記(1)オ認定の１００８万円を上回ることを認めるに足りる証拠はないから，被控訴人の著作権法１１４条２項に基づく損害額は，上記金額を上回ることはない。」(2)原判決１２頁３行目の「(3)    なお，」を「(3)遅延損害金の起算日について」と改めた上，同行を改行する。
４争点４（消滅時効の成否）について
争点４についての判断は，次のとおり訂正するほか，原判決「事実及び理由」の第３の４記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決１２頁１６行目の「このことを」を「読売新聞社が本件製作物を全国に多数配布したことをもって直ちに被控訴人がその事実を知っていたと認めることはできないし，また，被控訴人が平成１４年７月から平成１５年３月までフィラデルフィア美術館及びロサンゼルス郡美術館での百年記念展に赴いていたからといって本件製作物が配布された事実を当然知っていたということもできない。他にこれを」と改める。
(2)原判決１２頁１８行目から１３頁３行目までを次のとおり改める。「(2)ア控訴人らは，控訴人らの代理人弁護士が，被控訴人の代理人弁護士に対し，平成２１年１１月２４日に被控訴人が有する亡Ｃの遺産である亡Ａの全作品の著作権の共有持分権の侵害の有無に関する調査結果を書簡（甲６）で報告したことにより，被控訴人は，本件複製行為による被控訴人が有する本件著作権の共有持分権の侵害者が，読売新聞社のほか，控訴人会社及びＤ（代表者控訴人Ｘ）であることを知り得たから，上記書簡の受領の日の翌日（同月２５日）から起算して３年の経過により，被控訴人の損害賠償請求権の消滅時効が完成した旨主張する。
イ前記前提事実と証拠（甲５ないし８，１３，乙１２，１４の２）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
(ア)控訴人らの代理人弁護士は，被控訴人に対し，「Ｂ著作権者代理人」の名義で作成した平成２０年１１月１９日付けの報告書（甲５）において，被控訴人が被控訴人の代理人弁護士を通じて書面を送付したのを機会に調査した結果として，同日現在で，亡Ａの作品の利用許諾をしているのは，①「新学社によるカレンダー製作出版」，②「安川電機によるカレンダー製作出版」，③「㈱大月による複製版画の製作出版」の３件であり，このうち，①及び②については，従前から著作権料の２分の１を被控訴人に支払っているが，③については，今後著作権料の２分の１を被控訴人に支払う旨の報告をした。
(イ)控訴人らの代理人弁護士は，被控訴人の代理人弁護士からの問合せに対し，平成２１年１１月２４日付けの「Ｄ鈴木醇一」名義の書簡（甲６）を送付した。上記書簡には，「１読売新聞の件」として，「読売が何時，どのような著作権侵害をしたか分からずに，Ｘさんに問い合わせをいたしました。その結果は同封のとおりです。…読売の分は，Ｈさんに聞いてもどんなものかよく分りません。…ともあれ，著作権を侵害するもの（複製？）ではあったように思われます。それは，㈱大月複製のように本物に近いものではなく，同封の日経日曜版“美の美”掲載作品に近いようなものであったのではないかと考えられます。」，「しかし，侵害には違いありませんので，著作権者であるＹさんの御意見によって，どうすべきか処置をきめるしかありません。現在判明しているのは，総額６３０万円＋４０万円がＤに入金されているということです。読売からＫアソシエイツにいくら払われているかは分りませんが，Ｋアソシエイツがいくらか抜いていることはまちがいないと思います。」などの記載がある。また，上記書簡には，平成１４年１２月３０日付けの入金伝票（入金先欄に「（株）ケイ・アソシエイツ」，摘要欄に「読売新聞企画作品使用料及び監修料」，金額欄に「６３０００００」と記載されたもの）及び右上に「普通預金４」と記載のある預金通帳の一部の写し（「１４－１２－３０振込１    カ）ケイ．アソシエイツ★６，３００，０００」と記載された欄を含むもの）の各写しが同封されていた。
(ウ)控訴人，被控訴人及びＧは，平成２２年８月３１日，本件管理合意をした。
(エ)被控訴人の代理人弁護士は，平成２３年１月２４日，凸版印刷の代理人弁護士との間で，「平成１５年に「額絵シリーズ」として読売新聞購読者向けにＡ作品の複製品（本件複製品）が複製され，配布された件（本件）」に関し，被控訴人と凸版印刷が相互に保有する情報を開示する旨の同日付け合意書（甲７）を作成した。凸版印刷の代理人弁護士は，同日，被控訴人の代理人弁護士に対し，上記合意書に基づいて，凸版印刷と控訴人Ｘとの間には，直接の本件複製品に係る著作権利用許諾はないが，凸版印刷と控訴人会社との間には，平成１４年８月７日付け本件覚書に基づく著作権利用許諾があること，凸版印刷は，控訴人会社に対し，上記利用許諾に基づき，許諾の対価として２５２０万円（消費税１２０万円を含む。）を振込送金したことなどの記載のある書面（甲８）及び添付書類として本件覚書の写し，控訴人会社作成の凸版印刷あての請求書の写し等を交付して，上記情報を開示した。
(オ)被控訴人は，平成２５年１２月５日，本件訴訟を提起した。ウ前記イの認定事実によれば，被控訴人が，控訴人会社が凸版印刷との間で本件覚書に基づいて凸版印刷に対して本件作品の複製を許諾し，凸版印刷からその許諾料等として２５２０万円の支払を受けたことを知ったのは，平成２３年１月２４日，被控訴人の代理人弁護士が，被控訴人と凸版印刷間の同日付け合意書に基づいて，凸版印刷から，その旨の情報の開示を受けたことによるものと認められるから，被控訴人が本件複製行為による本件著作権の共有持分権侵害に係る「損害及び加害者を知った時」（民法７２４条）は，同日であるものと認められる。


平成２８年７月２８日判決言渡
平成２７年（行ケ）第１０１９１号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２８年６月３０日
判            決
原                    告    住友金   属鉱山   株式会   社訴訟代   理人弁   護士     中川康   生同                            川添大   資同                            村井   隼同                            山本卓   典
同中川康生復代理人弁護士    綿   秀斗
訴訟代   理人弁   理士     伊東忠   彦同                            伊東忠   重同                            大貫進   介同                            鶴谷裕   二同                            佐々木   定   雄同                            加藤隆   夫被                    告    シャー   プ株式   会社訴訟代   理人弁   護士     永島孝   明同                            安國忠   彦同                            朝吹英   太同                            安   友   雄一郎同                            野中信   宏訴訟代   理人弁   理士     若山俊   輔同                            磯田志   郎
主               文
１特許庁が無効２０１１－８００２４１号事件について平成２７年８月１１日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
主文同旨
第２事案の概要（認定の根拠を掲げない事実は争いがないか弁論の全趣旨により容易に認定できる事実である。）
１特許庁における手続の経緯等
被告は，平成１９年３月２６日，発明の名称を「半導体装置および液晶モジュール」とする発明につき特許出願（特願２００３－１８８８５４号（平成１５年６月３０日（以下「原出願日」という。）にした特許出願の一部を分割した特許出願））をし，平成２２年７月１６日，特許第４５５００８０号（請求項の数は６である。）として特許権の設定登録を受けた（甲１。以下，この特許を「本件特許」という。）。原告は，平成２３年１１月２１日，本件特許の請求項１ないし請求項６に係る発明（以下，各請求項記載の発明を請求項１ないし６の区分に応じて「本件発明１」ないし「本件発明６」といい，これらを併せて「本件発明」という。）を無効とすることを求めて無効審判を請求し（無効２０１１－８００２４１号。以下「第１無効審判」という。），また，平成２４年１月３０日，本件発明を無効とすることを求めて無効審判を請求した（無効２０１２－８００００６号。以下「第２無効審判」という。）。これに対し，特許庁は，第１無効審判に係る手続を中止し，まず第２無効審判を審理し，平成２４年９月１９日付けで本件発明についての特許を無効とする旨の審決をした。
これに対し，被告は，上記審決に対し，審決取消訴訟（平成２４年（行ケ）１０３７３号）を提起したところ，知的財産高等裁判所は，平成２５年９月３０日，当該審決を取り消す旨の判決（甲４８）を言い渡し，その後当該判決は確定した。特許庁は，第２無効審判につき再度審理し，平成２６年６月２６日，審判請求は成り立たない旨の審決をし，当該審決は出訴されることなく確定した。さらに，原告は，平成２６年６月１０日，本件発明を無効とすることを求めて無効審判（無効２０１４－８０００９６号）を請求した。これに対し，特許庁は，平成２７年５月２５日，当該無効審判につき，審判請求は成り立たない旨の審決をしたことから，原告は，平成２７年７月３日，審決取消訴訟（平成２７年（行ケ）第１０１２８号）を提起した。当該事件は知財高裁に係属している。また，特許庁は，上記のとおり中止されていた第１無効審判の審理を再開し，平成２７年８月１１日，審判請求は成り立たない旨の審決（以下「本件審決」という。）をした。これに対し，原告は，平成２７年９月１７日，本件審決取消訴訟を提起した。
２前提となる事実
(1)当事者等
ア半導体装置の製造過程は，次のとおりである。まず基板メーカーが基板を製造し，その基板を配線加工メーカーに納品する。次に，配線加工メーカーは，その基板に配線パターンを形成するため，その基板の上層（銅配線層及びバリア層）の不要箇所を除去するなどの加工を行う。そして，半導体装置メーカーは，当該配線加工済みの基板にＩＣを搭載し，半導体装置を製造し，当該半導体装置の信頼性試験を行う。
イ原告は，上記にいう基板メーカーであり，被告は，上記にいう半導体装置メーカーである。●●●●●●●●，新藤電子工業株式会社（以下「新藤電子」という。），●●●●●●●●●●●●●●，●●●●●●●●●●は，いずれも上記にいう配線加工メーカーである。
(2)本件特許出願に至る経緯等
アＡ（以下「Ａ」という。）は，平成４年４月に原告に入社し，平成１２年から平成１５年まで二層銅ポリイミドメタライジング基板を用いた製品の調査研究を行った。
イ被告は，平成１４年９月頃，最小配線ピッチ幅を３０μｍとしドット反転駆動のＣＯＦを備えた液晶モニタ用液晶モジュール向け液晶ドライバ（機種名を「ＬＨ１６５Ｍ」といい，以下「本件製品」という。）の新規開発に着手し，被告の液晶ＬＳＩ事業部実装応用技術部に所属するＢ（以下「Ｂ」という。）その他被告従業員が担当した。
ウところが，本件製品は，同年１２月１９日，被告の社内において実施した信頼性試験において不良品が多数発生したため，不合格となった。そのため，Ａは，Ｂから，同月２６日，本件製品が上記信頼性試験で不合格となった旨伝えられた上，その原因分析又は対策案を検討するように求められた。エＡは，平成１５年１月２３日，Ｂから緊急に打合せをしたい旨連絡を受けたため，同日午後８時から１１時ころまで，その他原告従業員とともに，Ｂと京都駅付近で打合せ（以下「京都会議」という。）を行った。オＢは，同月２７日，社内説明会において，不良品対策としてマイグレーション発生を抑えるため，バリア層（シード層ともいう。）のクロム含有率を７％から２０％とする対策を行うように提案した。
カ被告は，同年６月３０日，発明者をＢ及びＣ（以下「Ｃ」といい，両名を併せて「Ｂら」という。）として被告単独で本件特許出願の原出願をし，平成１９年３月２６日，当該出願の一部を分割して本件特許出願をした。
３特許請求の範囲の記載（甲１）


本件特許の請求項１ないし６に係る特許請求の範囲の記載は，次のとおりである（請求項１の分説及びアルファベットの表示は裁判所による。また，本件特許の明細書及び図面を併せて「本件明細書」という。）。
「【請求項１】
Ａ絶縁性を有するベースフィルム，該ベースフィルム上に形成されたニッケル－クロム合金からなり厚みが７ｎｍ以上のバリア層，および該バリア層の上に形成された銅を含んだ導電物からなると共に表面にスズメッキが施された配線層を有する半導体キャリア用フィルムと，前記配線層に接続された突起電極を有する半導体
素子とを備える半導体装置であって，
Ｂ前記バリア層と前記配線層とを所定パターンに形成した半導体素子接合用配線が複数あり，そのうちの少なくとも隣り合う二つの前記半導体素子接合用配線の間において，配線間距離及び出力により定まる電界強度が３×１０５～２．７×１０
６Ｖ／ｍであり，
Ｃ前記半導体素子接合用配線の配線間距離が５０μｍ以下となる箇所を有し，Ｄ前記バリア層におけるクロム含有率を１５～５０重量％とすることにより，前記バリア層の溶出によるマイグレーションを抑制することを特徴とするＥ半導体装置。
【請求項２】
前記半導体素子接合用配線の端子間ピッチが１００μｍ以下となる箇所を有するものであることを特徴とする請求項１に記載の半導体装置。
【請求項３】
前記バリア層のクロム含有率が１５～３０重量％であることを特徴とする請求項１または２に記載の半導体装置。
【請求項４】
前記バリア層の厚みが１０～３５ｎｍであることを特徴とする請求項１から３の何れか一項に記載の半導体装置。
【請求項５】
前記ベースフィルムの厚みが２５～５０μｍであることを特徴とする請求項１から４の何れか一項に記載の半導体装置。
【請求項６】
請求項１から５の何れか一項に記載の半導体装置を備えたことを特徴とする液晶モジュール。」
３審決の理由
審決の理由は，別紙審決書（写し）に記載のとおりである。その要旨は，次のとおりである。
本件発明は，「バリア層におけるクロム含有率を１５～５０重量％とすることにより，前記バリア層の溶出によるマイグレーションを抑制する」という構成に技術的特徴があるところ，原告従業員であるＡは，被告従業員であって本件特許公報に発明者として記載されているＢらに対し，上記技術的特徴を提案したといえないから，Ａは本件発明の発明者とはいえず，他方，Ｂは，上記技術的特徴を実現することができる程度に技術的知見を既に得ていたと認められ，本件発明の発明者の少なくとも一人であるといえるから，本件特許は，冒認出願又は共同出願違反に対するものではなく，無効とされるべきものではない。
第３取消事由に関する当事者の主張
１原告の主張
審決には，本件発明についての共同出願違反に関する判断の誤り（取消事由１），冒認出願に関する判断の誤り（取消事由２）があり，その誤りは審決の結論に影響を及ぼすから，審決は違法であるとして取り消されるべきである。(1)取消事由１（共同出願違反に関する判断の誤り）ア本件発明の技術的特徴は，バリア層の溶出によるマイグレーションを抑制するという課題を解決するために，クロム含有率を従来の７重量％から２０重量％に増加したバリア層を採用するものであるところ，Ａは，Ｂに対し，上記課題の解決手段として京都会議でバリア層のクロム含有率を従来品の７重量％ではなく２０重量％とした構成（以下「本件構成」という。）を伝えたものである。それにもかかわらず，Ａがエッチング性の観点から本件構成を伝えた旨認定して，Ａの共同発明者性を否定した審決の判断は，事実誤認を前提とするものであり，違法である。そもそも京都会議が急遽招集された目的は，錫メッキを施した本件製品が信頼性試験で不合格となった原因であるマイグレーション対策であって，Ａは，京都会議の前に既にバリア層におけるクロム含有率を上げるとマイグレーションの発生を抑えることができるという着想（以下「本件着想」という。）を踏まえ，本件構成がマイグレーションの抑制に有効であるという知見を既に有していたのであり，京都会議において本件着想を踏まえた本件構成を説明できる段階に至っていたものである。イ本件発明の技術的特徴である本件構成は，Ｂらにおいて見い出されたものではなく，京都会議でＡから伝えられたものである。Ｂらその他被告従業員は，京都会議以前にはマイグレーションを抑制する対策案を見い出すことができなかったのであり，このことは，「LH165M高温高湿バイアス試験でのCu   マイグレーション検討結果」と題する書面（甲４０の３）からも明らかである。Ｂは，京都会議の後に初めて対策案として本件構成を被告社内に報告したのであり，このことは，平成１５年１月２７日付けのメモ及び「エスパーフレックスの銅マイグレーション」等と題する書面（甲４０の１及び２）からも明らかである。これに対して，被告は，マイグレーションの原因がバリア層の残渣によるものではないと気付いたＢらにおいて上記技術的特徴を自ら着想した旨主張する。しかし，Ｂは，京都会議の前には本件製品の信頼性試験不合格に対する対策案を見出せず被告社内においてマイグレーションの原因が不明であると報告しているのであって（甲４０の３），その数日後に上記技術的特徴を着想したとするのは，上記不合格に対する対策のために急遽京都会議が設けられた経緯に照らしても，明らかに不自然である。そもそも被告が京都会議の前にマイグレーション対策としてクロム含有率に着目していたと認めるに足りる証拠はなく，このことは，ＢがＡに対し京都会議後にも，クロム含有率がどの程度がよいかなどと質問している経緯（甲２５，甲２６）からも明らかである。ウしたがって，本件特許出願が特許法３８条に違反しないとした審決の判断には誤りがある。
(2)取消事由２（冒認出願に関する判断の誤り）
ア上記１のとおり，本件発明の技術的特徴は，バリア層のクロム含有率を従来の７重量％から２０重量％にすることによってバリア層の溶出によるマイグレーションを抑制するという本件構成にあるところ，Ａは本件構成に自ら想到したものであり，本件発明の発明者である。これに対し，Ｂらは，本件製品の信頼性試験が不合格となった事実を知らされ，当該事実をＡ氏に伝えて，その原因究明及び対策支援を依頼した者であって，その後京都会議でＡから本件着想を踏まえた本件構成を提案され，これを被告社内で報告した者にすぎない。
イしたがって，本件発明の発明者は原告従業員のＡであり，本件特許は，冒認出願に対してされたものであるから，これを否定した審決の判断には誤りがある。
２被告の反論


(1)取消事由１（共同出願違反に関する判断の誤り）アＢらは，本件製品の試験片が信頼性試験に合格しなかったことから，その原因の究明及び解決に乗り出し，遅くとも平成１５年１月２７日までには，当該信頼性試験の不合格の原因が，エッチング条件の不良によるバリア層の残渣によるものではなく，バリア層の一部がバリア層の中に浸入した水の中にイオンとして溶出し，更に配線を構成する銅が析出して発生するという課題の存在を解明し，遅くとも同年４月２１日までには，本件課題の解決方法を具体化し，本件発明を完成させた。これに対し，Ａは，上記課題又は本件発明の技術的特徴を把握しないまま，単にフィルムメーカーの立場から，Ｂらの補助者として，Ｂの要求に応じて，当時公知であった「クロム含有率２０％」の製品を提供したにすぎず，Ａは，Ｂらが行ったような課題の発見，発明完成に向けての試行錯誤等は行っていない。イのみならず，Ａは，本件発明の技術的特徴を把握しないまま，かえって，Ｂに対し，平成１５年１月１５日，本件製品の信頼性試験不合格の原因が新藤電子によるエッチング条件の不良によるバリア層の残渣によるものである旨の誤った考えを伝えていた。むしろ，Ｂは，クロム含有率が高くより強固なバリア層を有する本件製品で銅の析出を防止することができるかどうか実験する必要があると考えていたため，Ａに対し，同月２０日には，クロム含有率が２０重量％のバリア層を有するサンプルが存在するかどうか在庫確認をしているのであるから，本件発明の技術的意義を理解していたのは，ＡではなくＢであった。しかも，Ａは，同年２月１４日時点でも，メール（甲４４）において「リード間の残渣や，Ｓｎめっきの表面常態の影響かもしれません。」などと記載しているように，京都会議の後にも本件着想に気付かずに，未だエッチング条件の不良によるバリア層の残渣をマイグレーション発生の原因として捉えていたことが認められる。
ウしたがって，本件発明はＢらによって発明されたものであり，Ａが本件発明の共同発明者とはいえないから，本件特許が共同出願要件に違反してされたものとはいえないとした審決の判断に誤りはない。
(2)取消事由２（冒認出願に関する判断の誤り）
上記(1)のとおり，本件発明はＢらによって発明されたものであるから，Ａは本件発明の単独の発明者とはいえず，本件特許が冒認出願に対してされたものとはいえないとした審決の判断に誤りはない。
第４当裁判所の判断
当裁判所は，原告の取消事由１には理由があり，審決にはこれを取り消すべき違法があるものと判断する。その理由は，次のとおりである。
１本件発明に至るまでの経緯
前提となる事実に証拠（後掲各証拠のほか，甲３０，４９）及び弁論の全趣旨を総合すれば，以下の事実が認められる。なお，本件にはＢらの陳述書は提出されず，被告からは同人らに対する証人申請の申出もされていない。
(1)Ａが実施した研究開発の内容
アＡは，平成４年４月に原告に入社したところ，平成１２年から平成１５年まで原告中央研究所で二層銅ポリイミドメタライジング基板を用いた製品を開発するとともに，当該基板の耐マイグレーション性を高めるための研究を行っていた。イＡは，平成１２年頃，ニッケル－クロム合金のバリア層が溶出して銅のマイグレーションが生じ得ることが報告されていたところ，その原因がバリア層自体の種類，厚さ，膜質の影響が関係している可能性があることを認識した。そのため，Ａは，バリア層の膜厚を厚くすること，バリア層のクロム含有率を従来品の７重量％から２０重量％に上げることなどを検討し，同年１０月２０日から２９日までには，クロム含有率７％の現行品（Ni-7Cr）を同含有率２０％の製品（Ni-20Cr）にすれば，マイグレーション性が向上する可能性がある旨を社内で指摘していた（甲２，甲４）。ウＡは，平成１３年３月頃，信頼性試験後の試験片を裏側から観察したところ，バリア層の一部が腐食し又は溶出して，銅がむき出しになっていることを確認したことから，バリア層が腐食し又は溶出したことでバリア層に守られていた銅のマイグレーションが生じ得るという現象を発見した。
エ上記の発見を踏まえ，Ａは，同年５月２４日，マイグレーションの発生原因が基板のバリア層及び異物などの残りにあるとして，バリア層におけるクロム含有率を上げるとマイグレーションの発生を抑えることができるという本件着想を社内に報告した（甲５）。その後，Ａは，バリア層の組成に関してマイグレーション試験を実施したところ，バリア層のクロム含有率を従来品の７重量％ではなく２０重量％とした本件構成が耐マイグレーション性に優れているという試験結果を得た。Ａは，当該試験結果につき，本件着想に基づき，クロム含有率を高めてバリア層の耐食性を高めることによってバリア層の腐食を防ぐことができたから，マイグレーションの発生を抑えることができたものと認識した。
(2)被告の商品開発及び信頼性試験の結果
●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●
●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●


ウＢは，Ａに対し，同年１２月２６日，新藤電子が製造した本件製品が上記信頼性試験で不合格になった旨伝えた上，その原因分析又は対策案を検討するように求めた。そのため，Ａは，中央研究所でその分析を行うこととし，翌日，新藤電子から不合格に関する情報を入手するとともに，関連資料を受領した（甲１０）。その際，Ａは，新藤電子から，本件製品に●●●●が施されていたことを伝えられたところ，酸性の特殊な液を用いる●●●●によってクロム含有率●重量％のバリア層が溶けるという知見を有していたことから，本件製品は●●●●が原因で不合格になったものと理解した。ただし，上記の●●●●液によるバリア層の溶解を防ぐ対策としても，クロム含有率●●重量％のバリア層が有効であることも認識していた。エＡは，バリア層の組成を本件構成にすることは現行品の基板の仕様を大きく変更することになるため慎重に進める必要があるとして，本件着想を踏まえた本件構成をＢに直接伝える前に，原告社内向けにまず伝えることとした。そこで，Ａは，原告社内の各部署の従業員に対し，同月２８日には，ファインピッチ用としてクロム含有率２０パーセントの製品を開発することを提案した（甲１０）。また，Ａは，平成１５年１月６日には，原告社内従業員に対し，耐マイグレーション性に効果があるのはバリア層の膜質を良くしその純度を上げることが第一であり，そのためには，クロム含有率を上げた材料を用いることとしてクロム含有率２０％を採用することを提案した（甲２２）。
●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●
●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●
カＢは，同日，Ａに対し，本件製品（●●●●品）につき，マイグレーションの原因と対策を問い合わせたところ，Ａは，同日，Ｂに対し，マイグレーションの原因は，●●●●の際に用いられる●●●●液の薬品により，液の染み込みによってメッキが劣化したり，ニッケルが溶解することによるものであり，その対策としては，クロム含有率を現行の●重量％から●●重量％とすることで液の染み込みを防止することができ，●●％以上とすることでバリア層のニッケルの溶解が防止できるとの対策を伝えた（甲１２の１）。
キまた，Ａは，Ｂとの間で，同月１５日，マイグレーション対策につき打合せをし，Ｂに対し，マイグレーション現象としてリード間にデンドライト（樹枝状結晶）が生成することを指摘し，その対策としてユーザー工程の改善及び基板の改善を提案した（甲１８の２頁）。具体的には，ユーザー工程の改善としては残留を防止するためエッチングを強化することを提案し（甲１８の６頁），基板の改善としては「通常グレード」ではなく「耐熱グレード」（S’perfext耐熱ファインパターングレード）であればファインピッチ化に適用し得る旨を図表で示し（甲１８の８頁，１０頁），その際に「耐熱グレード」はクロム含有率２０重量％のバリア層を採用するものであることを口頭で補足した（甲４９【０３４】，【０３５】）。その後，Ｂは，Ａに対し，クロム含有率２０％のバリア層を採用した製品の在庫を確認するように求めたところ，Ａは，Ｂに対し，同月２０日，新藤電子に納品しているクロム含有率２０％を有するサンプル品を紹介した（甲１３）。
クその後，Ｂは，●●●●ではなく錫メッキを施した本件製品も信頼性試験に合格しなかったことから，根本原因の究明と対策を今後の課題として掲げた。その際に，改善の取組み等としては，バリア層カバレッジ向上や撥水処理が示されたものの，バリア層のクロム含有率を向上させることは一切指摘されなかった（甲４０の３）。
(3)京都会議の内容と被告のその後の対策（甲２３）アＡは，同月２３日，Ｂから緊急に打合せをしたい旨連絡を受けたため，同日午後８時から１１時頃まで，その他原告従業員とともに，Ｂとの間で京都会議を行った。●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●
●●●●●●●●●●●●●●
●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●
●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●


●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●エＢは，Ａに対し，同月２１日，バリア層の腐食と銅の析出の件につき緊急課題であるとした上，クロム含有率又はバリア層の厚みにつきどれが良いかをメールで質問した（甲２５）。また，Ｂは，Ａに対し，同月２５日，Ｃｒ４０％ではより効果があるかなど，基礎データが不足しクロム含有率がいくらであったらよいのか本当に問題ないか分からないため，データを提示するように依頼した（甲２６）。オＡ，Ｂを含む被告従業員ら，新藤電子従業員らは，同月２６日，原告，被告及び新藤電子の合同会議を開催し，Ｃｒ２０％の１５０Å又は３００Å厚のバリア層を持つフィルムを量産化することに向けての検討及び作業分担がなされた（甲２７）。
●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●（本件明細書の【００５５】，【表２】，【表３】）。キ被告は，上記実験の結果に基づき，エッチング性をも考慮して，バリア層のクロム含有率の上限値を５０重量％，下限値を１５重量％に特定した上，平成１５年６月３０日，発明者をＢらとして被告単独で本件特許出願の原出願をし，さらに，平成１９年３月２６日，原出願に基づき分割出願をした（甲１）。
２Ａの共同発明者該当性について
(1)発明者の意義
特許法２条１項は，発明とは，自然法則を利用した技術的思想の創作のうち高度のものをいうと規定しているところ，特許制度の趣旨に照らすと，その技術内容は，当該技術分野における通常の知識を有する者が反復実施して目的とする技術効果を挙げることができる程度にまで具体的・客観的なものとして構成されていなければならないものと解するのが相当である（最高裁判所昭和４９年（行ツ）第１０７号同５２年１０月１３日第一小法廷判決・民集第３１巻６号８０５頁）。そして，発明者となるためには，もとより一人の者が全ての過程に関与することを要するものではなく，共同で関与することでも足りるというべきであるが，上記発明の意義に鑑みれば，共同発明者となるためには，当該発明に係る課題を解決するための着想及びその具体化の過程において，一体的・連続的な協力関係の下に，それぞれが重要な貢献をなすことを要すると解するのが相当である。
上記の観点から，本件発明の意義及び原告の関与の程度を総合考慮して，Ａが本件発明の発明者に当たるか否かにつき，判断する。
(2)本件発明の意義について
ア本件発明の要旨について
本件明細書によれば，本件発明の内容は，次のとおりであると認められる。(ｱ)本件発明は，例えば液晶表示装置を駆動させる半導体チップや受動部品などを搭載するための半導体キャリア用フィルムを用いた半導体装置に関するものである（【０００１】）。近年，液晶ドライバを搭載するキャリアテープは多機能及び高性能化が進む液晶ドライバの多出力に伴い，ファインピッチ化が急速に進んでおり，現在，キャリアテープとしては，液晶ドライバを実装するＴＣＰ（TapeCarrierPackage）よりファインピッチ化が可能な半導体キャリア用フィルムであるＣＯＦが主流を占めつつある（【０００２】）。
(ｲ)このＣＯＦを用いた半導体装置の一般的な組立方法（製造方法）は次のとおりである。ポリイミドからなるベースフィルム上に銅からなる配線をエッチングにてパターニングし，その配線の上にスズメッキを施すことによって形成された半導体キャリア用フィルムに，突起電極を形成した半導体チップを熱圧着により接合する。この接合する工程をインナーリードボンディング（ＩＬＢ）という。ＩＬＢ後に保護材としてのアンダーフィル樹脂を半導体チップと半導体キャリア用フィルムの間に充填した後，アンダーフィル樹脂を硬化させる。その後，ファイナルテストを行って，ＣＯＦを用いた半導体装置の組立てが完了する。このとき，ベースフィルムとなる半導体キャリア用フィルムは主に下記のフィルム基材から作製される。１つは，（中略）キャスティング法である。もう一つは，ポリイミド基材の上にスパッタ法で金属バリア層を形成し，銅メッキにて配線となる銅の膜（層）を形成するメタライジング法がある。ファインピッチ化に対しては，配線となる銅の膜厚を薄くすることが必要であり，薄い銅箔を制御することが困難なキャスティング法よりも，メッキ厚の制御のみで薄膜を形成する事が可能なメタライジング法が適している。（【０００３】及び【０００４】）


(ｳ)メタライジング法によって形成された一般的な半導体キャリア用フィルムの断面構造図を図８に示す。
メタライジング法では，ベースとなるポリイミド基材１１０の上にスパッタにてクロム７重量％，ニッケル９３重量％の組成比を持つニッケル－クロム合金のバリア層が５０～１００Å（５～１０ｎｍ）程度の厚みにて形成される。その後，１０００～２０００Åのスパッタ銅をつけた後，電解又は無電解の銅メッキを行い配線パターンとなる銅の配線層が厚さ８μｍ程度にて形成されるのが一般的である。次に，フィルム基材に所望の配線パターンを形成するため，フォトレジストを銅の配線層の上に塗布して硬化させ，所定のパターンにてマスクした後，露光・現像・銅エッチング・フォトレジスト剥離を行う。これにより，図８に示されるように，所定の幅を有するバリア層１０２及び銅の配線層１０３が形成される。フォトレジスト剥離後に，図示しないスズメッキ，若しくはスズメッキ及び金メッキが形成される。また，必要な部分の配線上にソルダーレジスト１１１が被覆されることによって，フィルム半導体キャリア用フィルムが作製される。（【０００５】）(ｴ)しかしながら，上述のような従来のメタライジング法で形成された半導体キャリア用フィルムでは，電位差の生じる配線（端子）間の距離を小さくファインピッチ化した場合や，高出力によって端子間に生じる電位差が大きくなった場合に，高温高湿環境下で電位差の生じた隣り合う端子間にマイグレーションが発生して，当該端子間の絶縁抵抗が劣化しやすかった。特に，配線に金メッキを施している場合には，メッキ液としてシアン系の溶剤を使用しているため，微量に残る当該溶剤のため，より顕著にマイグレーションが発生していた。これにより，更なるファインピッチ化や高出力化を図ることができないという問題があった。(ｵ)ここで，マイグレーションの発生の機構（メカニズム）について検討したところ，以下のような知見を得たので，図９を用いて説明する。図９は，従来例の半導体キャリア用フィルムの断面図である。ポリイミドからなるベースフィルム１１０の上にバリア層１０２及び銅の配線層１０３ａ，１０３ｂが形成されている。バリア層１０２及び配線層１０３ａ，１０３ｂの表面には，スズメッキ１０４が形成され，さらに，その上層には金メッキ１０５が形成されている。ここで，バリア層１０２は，クロム含有率が７重量％であり，ニッケル含有率が９３重量％であるニッケル－クロム合金からなり，その厚みは７ｎｍである。また，配線層１０３ａと配線層１０３ｂとの間には電位差が生じており，配線層１０３ａは正電位，配線層１０３ｂは負電位若しくはＧＮＤ電位を帯びている。（【０００６】ないし【０００８】）
このような従来の半導体キャリア用フィルムが高温高湿のような環境下におかれると，水分１０６が半導体キャリア用フィルム上に付着する。水分１０６は塩素等の不純物を含んでおり，正電位を帯びた配線層１０３ａ側のバリア層１０２に存在するポーラス部分から当該水分１０６が浸入する。これによりバリア層１０２の一部が水分中にイオンとして溶出し，負電位若しくはＧＮＤ電位を帯びている配線層１０３ｂに向けて移動する。当該バリア層溶出部分１０７を通じて配線となる銅が腐食し，腐食部１０９が発生する。さらに，配線層１０３ａを形成している銅も，負電位若しくはＧＮＤ電位を帯びた配線層１０３ｂに向けて溶出する。特に，金メッキ１０５が施されるときに，通常シアン系の溶剤が使用されるが，洗浄しきれずに残存している当該シアン系の溶剤により銅の腐食や，配線層１０３ａの成分である銅及びバリア層１０２の成分の溶出が発生しやすくなっている。このようにして，上記銅溶出部分１０８やバリア層溶出部分１０７によって，マイグレーションが発生し，端子間の絶縁抵抗が劣化する。（【０００９】）(ｶ)本件発明は，上記の問題点に鑑みてなされたものであり，その目的は，ファインピッチ化や高出力化に適用できるように，高温高湿環境下であっても，従来よりも端子間の絶縁抵抗が劣化しにくい半導体装置，液晶モジュールを提供することにある（【００１０】）。本件発明の半導体キャリア用フィルムは，上記の課題を解決するために，絶縁性を有するベースフィルムと，ベースフィルムの上に形成されたクロム合金からなるバリア層と，バリア層の上に形成された銅を含んだ導電物からなる配線層とを有する半導体キャリア用フィルムであって，前記バリア層におけるクロム含有率が１５～５０重量％であることを特徴としている（【００１１】）。(ｷ)以上のとおり，本件発明の半導体キャリア用フィルムは，絶縁性を有するベースフィルムと，ベースフィルムの上に形成されたクロム合金からなるバリア層と，バリア層の上に形成された銅を含んだ導電物からなる配線層とを有する半導体キャリア用フィルムであって，前記バリア層におけるクロム含有率が１５～５０重量％である構成である（【００２４】）。そのため，バリア層の表面抵抗率・体積抵抗率が向上するため，バリア層を流れる電流が小さくなり，配線層を形成する銅の腐食を抑制することができ，また，バリア層の表面電位が標準電位に近くなるため，バリア層を形成している成分の水分中への溶出を抑制することができ，端子間のマイグレーションの発生がなくなる（【００２５】）。
したがって，ファインピッチ化や高出力化に適用でき，高温高湿環境下であっても，従来よりも端子間の絶縁抵抗が劣化しにくい半導体装置を提供することができるといった効果を奏する（【００２６】）。
イ本件発明の技術的特徴について
上記アの認定事実によれば，従来のメタライジング法で形成された半導体キャリア用フィルムは，ファインピッチ化又は高出力化に伴って電位差の生じる端子間の距離を小さくした場合又は高出力によって端子間に生じる電位差が大きくなった場合，高温高湿環境下で電位差の生じた隣り合う端子間にマイグレーションが発生していたところ，本件発明は，マイグレーションの発生を抑制するという課題を解決するために，バリア層のクロム含有率を１５重量％から５０重量％にすることによってバリア層を形成する成分が水分中に溶出することを抑制し，もって上記マイグレーションの発生を防ぐというものである。
(3)検討


上記(2)によれば，本件着想に基づく本件構成は，本件発明の技術的特徴そのものであると認められるところ，前記１の認定事実によれば，Ａは，平成１２年頃には既にクロム含有率を７重量％から２０重量％にすればマイグレーション性が向上する可能性を社内で指摘し，平成１３年５月頃には本件着想に想到した上，本件構成によりバリア層の溶出によるマイグレーションを抑制することができるという実験結果を得て，これを社内に報告し，さらに京都会議において本件着想のみならず，本件構成までＢに提案したことが認められる。そして，Ｂは，Ａが提案した本件着想に基づき本件構成の耐マイグレーション効果を確認するとともに，当該効果に関するクロム含有率の臨界的意義を調査することとし，最終的に本件発明に係るクロム含有率の上限値を５０重量％及び下限値を１５重量％にそれぞれ特定したことが認められる。
上記認定事実を踏まえると，Ａは，Ｂに対し，本件着想に基づく本件構成を提示しているのであるから，Ａが本件発明の課題を解決するための着想及びその具体化の過程において重要な貢献をしたことは明らかである。これに対し，Ｂは，上記認定事実のとおり，本件発明に係るバリア層のクロム含有率の上限値及び下限値を特定するという貢献をしているものの，京都会議の前には，上記マイグレーションの発生の原因と対策を検討するに当たり，バリア層のクロム含有率には一切着目していなかったものと認められ，かえって原因が不明であるとしてＡにその対策を求めて京都会議を開催して，Ａから本件発明の課題を解決するための着想のみならず，本件構成という具体的な解決手段まで示されたのであるから，Ａが本件発明の共同発明者であることを否定することはできないというべきである。
(4)被告の主張
ア被告は，Ｂらにおいて，本件製品の試験片が信頼性試験に合格しなかったことから，その原因の究明及び解決に乗り出し，遅くとも平成１５年１月２７日までには，当該信頼性試験の不合格の原因が，エッチング条件の不良によるバリア層の残渣によるものではなく，バリア層の溶出によることを解明して本件着想に自ら想到した旨主張する。
しかしながら，前記１の認定事実によれば，京都会議より前には，Ｂらは本件製品の信頼性試験不合格の対策案を見い出すことができず，もとよりバリア層のクロム含有率が有効であるという点には着目していなかったのであるから，その僅か４日後にＢらが社内に報告した本件着想及び本件構成は，Ｂらが自らに想到したのではなく，Ａによって提案されたものと認めるのが自然である。しかも，被告の主張によっても，Ｂにおいて本件製品の信頼性試験不合格の原因がエッチング不良によるバリア層の残渣によるものではないとまで認識し得たとしても，マイグレーションの原因が直ちにバリア層の溶出によるものと特定し得るものとはいえないのみならず，Ｂはクロム含有率に着目したマイグレーション試験を一切行っていなかったのであるから，京都会議から僅か４日後に，Ｂらが実験による具体的な裏付けなくクロム含有率を２０重量％とする本件構成の効果を理解してこれを社内に報告したとするのは，明らかに不自然である。
これに対し，被告は，Ａが本件発明の課題又は本件発明の技術的特徴を把握しないまま，単にフィルムメーカーの立場から，Ｂらの補助者として，Ｂの要求に応じて，当時公知であった「クロム含有率２０％」の製品を提供したにすぎず，Ａは，Ｂらが行ったような課題の発見，発明完成に向けての試行錯誤等は行っていないとも主張する。しかしながら，前記１の認定事実によれば，Ａは，既に平成１３年頃には従来品のクロム含有率７重量％のバリア層よりも２０重量％のバリア層の方が耐マイグレーション性に優れているという本件構成に関する試験結果を得ていたと認められるのであるから，被告の上記主張は，その前提を欠くものである。イまた，被告は，Ａが本件発明の技術的特徴を把握せず，かえって，Ａは，Ｂに対し，平成１５年１月１５日，本件製品の信頼性試験不合格の原因が新藤電子によるエッチング条件の不良によるバリア層の残渣によるものである旨の誤った考えを伝えていた旨主張する。しかしながら，前記１の認定事実によれば，Ａは，Ｂに対し，同月８日には，クロム含有率を２０重量％とすることで液の染み込みを防止することができる旨を伝え，同月１５日，上記エッチング条件の不良を伝えるとともに，不良箇所につき「リード間にデンドライト生成」と分析した上，その対策としてクロム含有率を２０重量％とする「耐熱グレード」を採用することを具体的に資料（甲１８）をもって提案しているのであるから，被告の主張は，上記資料にいう「耐熱グレード」の技術的意義を正解しないものである上，真実とは異なる事実を前提とするものであって，採用することができない。ウ次に，被告は，Ｂが高いクロム含有率でより強固なバリア層を有する本件製品で銅の析出を防止することができるかどうか実験する必要があると考えていたため，Ａに対し，平成１５年１月２０日には，クロム含有率が２０重量％のバリア層を有するサンプルが存在するかどうか在庫確認をしているのであるから，本件発明の技術的意義を理解していたのは，ＡではなくＢであった旨主張する。しかしながら，前記１の認定事実及び上記イのとおり，Ａは，Ｂに対し，当時既にクロム含有率を２０重量％とする「耐熱グレード」がマイグレーション対策として有効である旨提案していたと認められるのであるから，上記のとおりＢがＡに対しクロム含有率２０重量％の上記サンプルを求めたのは，Ａからこれより５日前に伝えられた「耐熱グレード」のサンプルを求めたにすぎず，Ｂが自ら本件構成を着想したことを裏付けるものとはいえない。被告の上記主張は，Ｂが既にＡから本件構成を伝えられていたという前提事実を踏まえたものではなく，採用することができない。エさらに，被告は，平成１５年２月１４日時点でもＡはメール（甲４４）において「リード間の残渣や，Ｓｎめっきの表面常態の影響かもしれません。」などと記載しているように，京都会議の後にも本件着想に気付かずに，未だエッチング条件の不良をマイグレーション発生の原因として捉えていた旨主張する。しかしながら，前記１の認定事実によれば，Ａは，同月１４日，クロム含有率７重量％のバリア層とクロム含有率２０重量％のバリア層との比較実験において，銅の最短析出時間で判断すれば両者に差がなかった原因としてエッチング条件の不良を指摘したにすぎず，銅の平均析出時間で判断すればクロム含有率２０重量％の方が有利である旨報告しているのであるから，エッチング条件の不良のみをマイグレーション発生の原因として捉えていたものではないことは明らかである。そもそも，クロム含有率を上げれば耐マイグレーション性は向上するもののエッチング性が低下するという副作用が生ずるため，本件着想を具体化するにはエッチング性の改善という技術的課題も解決する必要が生ずるのであって，被告の上記主張は，本件着想に伴う技術的課題を正解せず，単にエッチング性のみに着眼するものであって，失当というほかない。


平成２８年（受）第６３２号特許権侵害差止等請求事件
平成２９年７月１０日第二小法廷判決
主      文
本件上告を棄却する。
上告費用は上告人の負担とする。
理      由
上告代理人鮫島正洋，同幸谷泰造，同山本真祐子の上告受理申立て理由について１原審の適法に確定した事実関係の概要及び記録によって認められる本件訴訟の経緯等は，次のとおりである。
(1)本件特許権
上告人は，発明の名称を「シートカッター」とする特許（特許第５３７４４１９号。請求項の数は１である。以下，この特許を「本件特許」といい，本件特許に係る特許権を「本件特許権」という。）の特許権者である。
(2)第１審における経緯
上告人は，平成２５年１２月，第１審判決別紙物件目録記載の工具を販売している被上告人に対し，本件特許権に基づき，その販売の差止め及び損害賠償等を求める本件訴訟を提起した。
被上告人は，本件特許には特許法１２３条１項１号又は４号の無効理由が存在するとして，同法１０４条の３第１項の規定に基づく抗弁（以下「無効の抗弁」という。）を主張したが，第１審は，平成２６年１０月，被上告人の上記の理由による無効の抗弁を排斥して，上告人の請求を一部認容する旨の判決を言い渡した。
(3)原審における経緯
被上告人は，第１審判決に対して控訴をした上，平成２６年１２月２６日付けの控訴理由書において，本件特許は，特許法２９条１項３号又は同条２項に違反してされたものであり，本件特許には同法１２３条１項２号の無効理由が存在するとして，新たな無効の抗弁（以下，この理由による抗弁を「本件無効の抗弁」という。）を主張した。
原審は，合計４回の弁論準備手続期日を経て，平成２７年１１月の第１回口頭弁論期日において口頭弁論を終結した。上告人は，原審の口頭弁論終結時までに，本件無効の抗弁に対し，訂正により無効の抗弁に係る無効理由が解消されることを理由とする再抗弁（以下「訂正の再抗弁」という。）を主張しなかった。原審は，平成２７年１２月１６日，本件特許は特許法２９条１項３号に違反してされたものであるとして，本件無効の抗弁を容れて，第１審判決中，被上告人敗訴部分を取り消し，上告人の請求をいずれも棄却する旨の判決を言い渡した。
(4)原判決言渡し後の経緯
上告人は，原判決に対して上告及び上告受理の申立てをするとともに，平成２８年１月６日，特許請求の範囲の減縮を目的として，本件特許に係る特許請求の範囲の訂正をすることについての訂正審判を請求したところ（訂正２０１６－３９０００２号事件），特許庁において，同年１０月，上記訂正をすべき旨の審決（以下「本件訂正審決」という。）がされ，本件訂正審決は，その頃確定した。
(5)特許無効審判における経緯等
被上告人は，本件の第１審係属中，本件特許につき上記(2)の無効理由が存在することを理由として，特許無効審判を請求したところ（無効２０１４－８００００４号事件），特許庁において，平成２６年７月，同請求は成り立たない旨の審決（以下「別件審決」という。）がされた。被上告人は，同年８月，別件審決の取消しを求める審決取消訴訟を提起したが，知的財産高等裁判所は，平成２７年１２月１６日，被上告人の請求を棄却する旨の判決を言い渡し，同判決は，平成２８年１月６日までに確定した。
以上のとおり，原審で本件無効の抗弁が主張された時点では，別件審決に対する審決取消訴訟が既に係属中であり，その後も平成２８年１月６日まで別件審決が確定しなかったため，上告人は，原審の口頭弁論終結時までに，本件無効の抗弁に係る無効理由を解消するための訂正についての訂正審判の請求又は特許無効審判における訂正の請求をすることができなかった（特許法１２６条２項，１３４条の２第１項）。
２所論は，本件の上告審係属中に本件訂正審決が確定し，本件特許に係る特許請求の範囲が減縮されたことにより，原判決の基礎となった行政処分が後の行政処分により変更されたものとして，民訴法３３８条１項８号に規定する再審事由があるといえるから，原判決には判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反がある旨をいうものである。
３(1)特許権侵害訴訟において，その相手方は，無効の抗弁を主張することができ，これに対して，特許権者は，訂正の再抗弁を主張することができる。特許法１０４条の３第１項の規定が，特許無効審判手続による無効審決の確定を待つことを要せずに無効の抗弁を主張することができるものとしているのは，特許権の侵害に係る紛争をできる限り特許権侵害訴訟の手続内で迅速に解決することを図ったものであると解される。そして，同条２項の規定が，無効の抗弁が審理を不当に遅延させることを目的として主張されたものと認められるときは，裁判所はこれを却下することができるものとしているのは，無効の抗弁について審理，判断することによって訴訟遅延が生ずることを防ぐためであると解される。以上の理は，訂正の再抗弁についても異ならないものというべきである（最高裁平成１８年（受）第１７７２号同２０年４月２４日第一小法廷判決・民集６２巻５号１２６２頁参照）。また，特許法１０４条の４の規定が，特許権侵害訴訟の終局判決が確定した後に同条３号所定の特許請求の範囲の訂正をすべき旨の審決等（以下，単に「訂正審決等」という。）が確定したときは，当該訴訟の当事者であった者は当該終局判決に対する再審の訴えにおいて訂正審決等が確定したことを主張することができないものとしているのは，上記のとおり，特許権侵害訴訟においては，無効の抗弁に対して訂正の再抗弁を主張することができるものとされていることを前提として，特許権の侵害に係る紛争を一回的に解決することを図ったものであると解される。そして，特許権侵害訴訟の終局判決の確定前であっても，特許権者が，事実審の口頭弁論終結時までに訂正の再抗弁を主張しなかったにもかかわらず，その後に訂正審決等の確定を理由として事実審の判断を争うことを許すことは，終局判決に対する再審の訴えにおいて訂正審決等が確定したことを主張することを認める場合と同様に，事実審における審理及び判断を全てやり直すことを認めるに等しいといえる。


主文
１被告は，原告に対し，４４０万円及びこれに対する平成１５年８月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２原告のその余の請求を棄却する。
３訴訟費用はこれを１００分し，その４を被告の負担とし，その余を原告の負担とする。
４この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
被告は，原告に対し，１億０４６８万２８７６円及びこれに対する平成１５年８月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要等
１本件は，被告の開設するａ病院（以下「被告病院」という。）において，左側未破裂脳動脈瘤（以下「左側脳動脈瘤」という。）に引き続き右側未破裂脳動脈瘤（以下「右側脳動脈瘤」という。）の経動脈的コイル塞栓術（以下，経動脈的コイル塞栓術一般を「コイル塞栓術」といい，原告の右側脳動脈瘤に対するコイル塞栓術を「本件手術」という。）を受けた原告が，本件手術の結果，左上下肢機能障害等の後遺障害を負ったのは，被告の過失（①手術適応に関する注意義務違反，②手術の手技上の注意義務違反，③手術間隔の設定に関する注意義務違反，④術後の経過観察に関する注意義務違反，⑤説明義務違反）によるものであると主張して，被告に対し，債務不履行ないし不法行為に基づく損害賠償請求権に基づき，損害額合計１億０４６８万２８７６円及びこれに対する本件手術の日である平成１５年８月２２日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。２前提事実（争いがない事実並びに証拠及び弁論の全趣旨から容易に認定できる事実―争いがない事実及び当事者が争うことを明らかにしない事実については特に根拠を明記しない。）
(1)当事者等
原告は，昭和２５年８月２日生の女性で，本件手術当時，アメリカ合衆国に居住し，ｂ航空に勤務していた者である（甲Ｃ４，弁論の全趣旨）。被告は，被告病院の設置，管理を行う国立大学法人である。
(2)本件の事実経過
ア原告は，平成１５年２月２２日に，アメリカ合衆国（以下「米国」という。）において，交通事故に遭遇し，ＣＴ及びＭＲＩ検査を受けたところ，脳に未破裂脳動脈瘤（以下，単に「脳動脈瘤」ということがある。）が発見され，同年５月２日に実施されたｃ大学病院における検査の結果，左右に１つずつ脳動脈瘤があることが確認された。
イ原告は，平成１５年７月９日，被告病院の外来を受診し，同年８月１５日に被告病院に入院した後，同月１７日には，主治医であるｄ医師（以下「被告主治医」という。）から手術の概要について説明を受け，その説明を理解した旨記載された承諾書に署名押印した（乙Ａ１・１４９頁，弁論の全趣旨）。
ウ原告は，被告病院において，平成１５年８月１８日に，左側脳動脈瘤のコイル塞栓術を受け，無事終了後，同月２２日午後１時３０分から午後４時５０分まで右側脳動脈瘤のコイル塞栓術（本件手術）を受けたが，本件手術後の同日午後８時，原告に嘔吐，眼球運動不可，左上下肢不動等の症状が見られたため，直ちにＣＴ検査を実施した結果，撮影された画像から，看過できない血腫の増大（脳内出血）が確認されたため，同日午後１０時４分に原告に対する開頭手術が実施された。
エその後，原告は，被告病院において治療及びリハビリを受け，平成１５年１２月２４日に被告病院を退院した。
(3)本件手術後における原告の状態
原告は，平成１６年４月１日に身体障害者手帳の交付を受けた後，平成１９年１０月１日に脳梗塞による左上肢機能障害（２級）及び左下肢機能障害（４級）を内容とする身体障害者手帳の再交付を受けている（甲Ｃ１，弁論の全趣旨）。
３争点及び争点に関する当事者の主張
本件における争点及び争点に関する当事者の主張は，後記第３で特に摘示するもののほかは別紙争点整理表記載のとおりである。
第３当裁判所の判断
１手術適応に関する注意義務違反（手   術適応のない脳動脈   瘤に対して本件手術を実施した過失）の有無（争点１）
(1)前提となる医学的知見
後掲証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の医学的知見が認められる。ア日本脳ドック学   会作成に係る「脳ドックのガイドライン」（２００３年版）によって認められる医学的知見（乙Ｂ９）
(ｱ)無   症候性   未破裂   脳動脈   瘤では   ，最大   径が５   ｍｍ前   後より   大きく   ，年齢がほぼ７０歳以下で，その他の条件が治療を妨げない場合には手術的治療が勧められるとされているが，３ｍｍないし４ｍｍの病変の場合には，脳動脈瘤の大きさ，形，部位，手術のリスク，患者の平均余命などを考慮して個別的に判断するものとされている。(ｲ)無   症候性   未破裂   脳動脈   瘤の破   裂リス   クは全   体でお   よそ１   ％と推   定されており，日本未破裂脳動脈瘤悉皆調査（ＵＣＡＳＪＡＰ   ＡＮ，日本脳   神経外   科学会   ）の中   間発表   におい   ても，   全体と   しての   破裂率は年間   ０．７   ％，５   ｍｍ以   上の病   変では   年間１   ．１％   （０．   ８％から１．８％までの平均値）であると報告されている。
(ｳ)未破   裂脳動脈   瘤が破   裂すれば，   平成１   ５年当時   でも，く   も膜下   出血患者   の約５   ０％以   上は死   亡する   か，高   度の後   遺症に   陥る。   他方，予防的   な手術   的治療   による   危険が   ５％内   外とさ   れてい   るため   ，平均余命が   １０年   以上の   患者を   対象に   手術的   治療を   考慮す   ること   は妥当であるとされている。
イ   多発性   脳動脈   瘤（脳   動脈瘤   が左右   の脳に   存在す   るなど   複数認   められるもの   ）につ   いては   単発性   のもの   よりも   増大速   度の速   いもの   が多い   との指摘   もあり   ，多発   性であ   ること   が脳動   脈瘤破   裂の危   険因子   として   も指摘されている（甲Ｂ３，乙Ｂ６）。


ウ   脳動脈   瘤の大   きさが   ５ｍｍ   以下の   場合，   その破   裂率は   年０．   ５％を下回る   ため，   手術実   施には   相当の   インフ   ォーム   ド・コ   ンセン   トが必   要である   との指   摘もあ   り，こ   の場合   には手   術など   の処置   を行わ   ず経過   観察する   という   方針を   とるこ   とに賛   同する   医療施   設が８   ７％に   上ると   いう調査結果もある（甲Ｂ４の１・２，乙Ｂ６）。
(2)認定事実
前記前提事実並びに後掲証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ア平成１５年５月の時点で原告に認められた脳動脈瘤は，左右に一   つずつ存在する多発性のものである（前記前提事実(2)ア）。イ原告の右側脳動脈瘤の大きさは，本件手術前の同年８月１８日の   検査結果によれば，正面からの測定結果が６．２ｍｍ×４．４ｍｍ，側面からの測定結果が４．３ｍｍ×４．９ｍｍと   いうも   のであ   った（乙   Ａ１・２０頁，乙Ａ２の４及び５，証人ｄ２９頁ないし３１頁）。ウ原告は，本件手術当   時５３歳であった（前記前提事実(1)）。(3)上記(1)，(2)の認定   事実等に基づく検討原告の右側脳動脈瘤は，最大径が６．２ｍｍである（上記(2)イ）から，５ｍｍ以上ということができ，手術当時の年齢も７０歳以下である（同ウ）から，他に治療を妨げる特段の事情がない限り，手術的治療が勧められるものであったといえる（上記(1)ア(ｱ)）。加えて，原告の右側脳動脈瘤は，多発性のものであるため，その増大の速度や破裂リスクが比較的高いと考えられる   ものであった   こと（上   記(2)ア，(1)イ）や   ，上記調査結   果において，多数の医療施設が経過観察とすることに賛同したとされる脳動脈瘤の大きさは，５ｍｍ以下のものにとどまること（同ウ）を併せ考慮すると，右側脳動脈瘤につき手術適応があるとした被告主治医の判断は，当時の医療水準に照らして不合理とはいえない。
これに対し，原告は，右側脳動脈瘤の最大径６．２ｍｍは頸部（脳動脈瘤が本体の動脈と接合している部分）に係るものであるから，実際には５ｍｍ以上の大きさを有しているとはいえず，本件手術は手術適応を欠く旨主張するが，上記ガイドラインを含め，脳動脈瘤の大きさを測定するに当たって，頸部を考慮しないとする文献はなく，原告の上記主張を裏付ける証拠はないから，原告の上記主張は採用できず，他に上記認定を左右するに足りる事実及び証拠はない。
したがって，手術適応に関する注意義務違反（過失）は認められない。２手術の手技上の注意義務違反（本   件手術中に危険が予測された時点で，手術を中止すべきであったにもかかわらず，コイルの充を優先させた   過失）
の有無（争点２）
(1)認定事実
前記前   提事実   のほか   ，後掲   証拠及   び弁論   の全趣   旨によ   れば，   以下の   事実が認められる。
ア   本件手   術にお   いては   ，被告   主治医   が５本   目のコ   イルを   挿入し   ようとしたと   ころで   同コイ   ルが瘤   内から   逸脱し   た（乙   Ａ２の   ２６，   証人ｄ   ３４頁，３５頁）。
イ   原告の   右側脳   動脈瘤   の下側   部分に   ついて   は，そ   の造影   状況か   らコイルの充   が十   分でな   いと認   められ   たため   ，被告   主治医   は，バ   ルーン   を用いて   同コイ   ルを瘤   内に戻   そうと   試みた   が，同   コイル   が瘤内   に戻ら   なかった（乙Ａ２の２６，証人ｄ１４頁，１５頁，３５頁）。ウ   被告主   治医は   ，上記   イの後   ，続け   て６本   目のコ   イルの   挿入を   行おうとした   ところ   ，中大   脳動脈   の枝が   閉塞し   ている   こと（   脳梗塞   ）を確   認したた   め，閉   塞部に   ウロキ   ナーゼ   （血栓   のもと   となっ   ている   繊維素   を溶かす   薬剤）   を注入   するな   どした   結果，   最終的   に閉塞   してい   た中大   脳動脈の   枝が一   部再開   通した   （乙Ａ   １・２   １頁，   乙Ａ２   の２６   ないし   ３７，証人ｄ１５頁，１６頁，３６頁ないし４０頁）。
エ   被告主   治医は   ，上記   ウの時   点で，   これ以   上処置   を継続   すれば   ，カテーテル   等によ   って血   管を穿   孔する   可能性   がある   ことや   ，既に   ウロキ   ナーゼの   予定使   用量を   全量使   用した   こと，   その時   点で特   段，原   告に異   常を示す   臨床症   状がな   かった   ことな   どを併   せ考慮   して，   本件手   術を終   了した（証人ｄ１５頁，１６頁，４０頁）。
(2)上記(1)の認定事実に基づく検討
上記(1)の事実経過の下で，原   告は，５本目のコイ   ルが逸脱した時点で手術を中止すべきであった旨主張するので検討するに，一般に，本件手   術当時，コイルが逸脱した場合に直ちに手術を中止すべきとする医学的知見は認められず，本件全証拠によっても，コイルが逸脱した場合の処置について記載した医学文献はなく，コイル逸脱の結果，血管に梗塞が生じた   場合に，直ちにコイル塞栓術を中止すべきとする医学文献もない。そうすると，コイルの逸脱があった場合であっても，医師としては，塞栓や出血等の事態   が生じ   たとき   にこれ   らに対   応した   処置を   行う必   要があ   るにと   どまり，コイルの逸脱や塞栓が生じたことから直ちに手術を中止することを義務付けられるものではなく，コイルの逸脱に伴う塞栓等が生じた場合に，引き続きコイルの充を試みるとともに血管閉塞の再開通を試みるか，手術を中止するかの判断は，手術を担当する医師の合理的な裁量に委ねられていると解するのが相当である。
これを本件について見ると，被告主治医は，５本目のコイルの逸脱後，中大脳動脈に血栓が生じたことに対応し，血栓に対する処置としてウロキナーゼを注入し，血栓が一定程度解消されて動脈が一部再開通したことを確認するとともに，その時点で，原告に特段異常を示す臨床症状がなかったこと   から，   本件手   術を中   止した   もので   あって   （上記   (1)アない   しエ）   ，その当時の判断に特に不合理な点があったということはできず，他に同認定を覆すに足りる事実及び証拠はない。


したがって，手術の手技上の注意義務違反（過失）は認められない。３   手術間隔の設定に関する注意義務違反（左側   脳動脈   瘤に対   する手術   のわずか４日   後に右   側脳動   脈瘤に   対する   本件手   術を実   施した   過失）   の有無   （争点３）
原告は，本件手術当時，原告が抗血液凝固剤であるヘパリンの影響下にあった以上，本件手術の合併症である血管損傷等により出血が生じれば血腫の増大等により予後が悪化することは明らかであるとして，本件手術については，左側脳動脈瘤に対する手術終了後４日以上の間隔を空けるべきであった旨主張する。そこで，検討するに証拠（甲Ａ３の１及び２，乙Ａ１・２３４頁）及び弁論の全趣旨によれば，①本件手術においては，手術開始後の午後２時１   ５分頃   から午   後４時   １５分   頃まで   １時間   ごとに   抗血液   凝固剤   であるヘパリンが持続投与されていたこと，②被告主治医が，原告が米国在住中に受診したｃ大学病院医師への書簡の中で，中三日の間隔で左右側脳動脈瘤の手術を   したこ   とが原   告の出   血拡大   を招い   た疑い   がある   旨記載   してい   ることが認められる。
しかしながら，本件全証拠によっても，上記②の記載について，格別の医学的な根拠が存したとは認められず，多発性の脳動脈瘤に対する手術において，その手術間隔を４日以上空けなければならないとする医学的知見も認められない上，証拠（証人ｄ２３頁ないし２６頁）及び弁論の全趣旨によれば   ，医療の実務において，複数の脳動脈瘤について，手術の間隔を空ける例が多いとしても，その理由は，医師の集中力保持の見地等によるものであって，医学的に禁忌とされているわけではなく，被告主治医自身，同一の日に，同一の患者に対し，複数の脳動脈瘤の手術を実施したことがあることや，ヘパリンの投与下において実施する他の手術（人工心肺を用いた心臓の手術や大動脈乖離の手術など）では，再手術を翌日や翌々日に実施することもあることが認められ，これらの事実等に照らせば，被告主治医において，原告の右側脳動   脈瘤に   対する   手術を   左側脳   動脈瘤   の手術   終了後   ４日以   上の間   隔を空けずに実施したことについて，注意義務違反があったということはできないから，原告の上記主張は採用できず，他に同認定を左右するに足りる事実及び証拠はない。
したが   って，   手術間隔の設定に関する注意義務違反（過失）は認め   られない。
４   術後の経過観察に関する注意義務違反（本件   手術後   のＣＴ検   査による画   像におい   て，出   血が認   められ   たにも   かかわ   らず，   血腫増   大防止   措置を   採らなかった過失）の有無（争点４）
(1)前提となる医学的知見
後掲証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の医学的知見が認められる。ア脳動脈瘤に対する血管内治療においては，平成１５年当時，手   術終了後から２４時間ないし４８時間の間は，術後の塞栓症の合併症である脳梗塞を防ぐためにヘパリンを持続投与することとされていた（証人ｄ１９頁，証人ｅ１５頁，１６頁，弁論の全趣旨）。
イヘパリンの半減期は約１．５時間と   されており，その薬効は，投与後２，３時間は持続し，最大でも６時間経過すると消失するとされている（甲Ｂ６，証人ｄ５０頁，証人ｅ１６頁，１７頁，弁論の全趣旨）。ウ   手術後   に脳動   脈瘤の   破裂に   伴う脳   内出血   ないし   くも膜   下出血   が認められた場合には，破裂による致命的な事態を避けるために，ヘパリンは中和することとされている。他方，脳梗塞が認められた場合には，ヘパリンを中和すると再び血栓が詰まり，新たな脳梗塞が生ずるなど，脳梗塞が悪化するとされている（以上につき，証人ｄ１９頁ないし２２頁，弁論の全趣旨）。
エ   臨床症   状のみ   では脳   梗塞と   脳内出   血との   鑑別を   するこ   とは困   難であり（脳内出血ないしくも膜下出血の場合には症状として麻痺がないことが多いが，手足が麻痺したりすることもあるとされている。），ＣＴ検査やＭＲＩ検査を実施するのが通常とされている（甲Ｂ７，乙Ｂ１２）。オ脳内出血については，ＣＴ検査による血腫の確認が診断のポイ   ントとされており，発症後，早期に行ったＣＴ検査により撮影された画像において高吸収域が存在しなければ，脳内出血は完全に否定できる。他方，上記Ｃ   Ｔ検査   による   画像に   おいて   発症急   性期に   高吸収   域を認   めた場   合には脳内出血の診断に迷うことはないが，慢性期や非定形的な出血で他の疾患との鑑別が付かない場合には，更に造影ＣＴ検査やＭＲＩ検査を行うこととされている（以上につき，甲Ｂ７）。
(2)認定事実


前記前   提事実   のほか   ，後掲   証拠及   び弁論   の全趣   旨によ   れば，   原告の   本件手術   の助手   及び術   後の経   過観察   を担当   したｅ   医師（   当時，   大学医   学部卒業から３年余の医師として，i大学院に在席し，被告主治医の下で臨床経験を   積んで   いた（   乙Ａ１   ０，証   人ｅ１   ８頁，   １９頁   ）。以   下，同   医師を「被   告担当   医」と   いう。   ）は，   被告主   治医と   電話に   よる連   絡を取   り合いながら，以下のとおり，原告の経過観察を行ったことが認められる。ア   本件手   術終了   後の平   成１５   年８月   ２２日   午後５   時２１   分に原   告の右脳大動   脈及び   その周   辺につ   いて，   ＣＴ検   査によ   る画像   を撮影   し，そ   の結果，   同画像   上，原   告の前   頭葉弁   蓋部の   皮質下   付近に   直径２   ｃｍ程   度の出血   と思わ   れる高   吸収域   が認め   られる   ほか，   右半球   外側の   脳溝に   沿ってく   も膜下   出血と   思われ   る高吸   収域が   認めら   れたた   め，ヘ   パリン   の持続投   与（な   お，原   告に対   するヘ   パリン   の最終   投与時   刻は，   同日午   後４時１   ５分頃   である   。）を   中止し   た上で   ，ＣＴ   検査に   よる画   像診断   では，Ｍ   ＲＩ検   査によ   る場合   と異な   り，造   影剤も   出血と   同様に   高吸収   域として   映し出   されて   しまう   ことか   ら，同   日午後   ５時３   ８分に   ＭＲＩ   検査によ   る画像   を撮影   した（   乙Ａ１   ・５６   頁，２   ３４頁   ，同Ａ   ４の３   ，証人ｄ１８頁ないし２２頁，証人ｅ９頁，１６頁，２６頁）。イ   上記Ｍ   ＲＩ検   査の結   果，画   像上，   右前頭   葉弁蓋   部に血   腫が見   られるものの   ，通常   は自然   に吸収   される   程度と   見られ   （乙Ａ   １・５   ８頁，   同Ａ４の   ４及び   ５，同   Ａ１０   ，証人   ｅ４５   頁，４   ６頁）   ，右半   球の深   部白質に   淡い高   信号が   あるよ   うにも   見える   が断定   はでき   ないと   いう程   度であっ   たため   ，中大   脳動脈   に生じ   た閉塞   を一部   再開通   させた   ことに   伴う出血   性脳梗   塞，又   は本件   手術時   のガイ   ドワイ   ヤーと   マイク   ロカテ   ーテルの   操作に   伴う血   管穿孔   による   脳内出   血（右   前頭葉   皮質下   出血）   若しくは   くも膜   下出血   の両方   の可能   性があ   ると考   えたが   ，もと   もと原   告には，前記２(1)で見たように，コイル逸脱に伴う脳梗塞が先行して生じてい   たこと   から，   脳梗塞   の進行   を防止   するた   め，ヘ   パリン   の中和   まではせ   ず，上   記アの   ヘパリ   ンの持   続投与   の中止   にとど   めた（   乙Ａ１   ・３頁，   ２１頁   ，５８   頁，同   Ａ８，   証人ｄ   １８頁   ないし   ２２頁   ，証人   ｅ１２頁，３８頁，３９頁，４６頁）。
ウ   以上の   経緯の下で   ，原告   につい   ては，同日   午後５   時３０分に   ，左手の挙上   不能，   残渣様の   嘔吐，   左半身   麻痺等の   症状が   見られ   たほか，同日午後   ７時の   時点に   おいて   も，質   問への   回答不   能，発   語なしと   いった症状が   見られ   たところ   ，被告   担当医   は，これ   らの症   状の原   因として   ，脳梗塞   と脳内   出血の両   方が考   えられ   るが，   原告の   上記症   状が麻痺   としてはご   く軽く   ，入眠傾   向との   区別も   困難な   程度と   見られ   たことな   どから，被   告主治   医の指示   を仰い   だ上，   脳内出血   の可能   性に対   する対応   としては   経過を   観察する   ことと   し，脳   梗塞の   可能性   に対す   る対応と   しては，同   日午後   ７時ころ   にリン   デロン   （脳を含   む体全   体のむ   くみを減らす効果   のある   ステロイ   ド剤で   ，平成   １５年   当時は   脳梗塞   に対して   も投与する   ことが   あった   薬剤）   を投与   すること   として   ，引き   続き経過   観察をした   （以上   につき，   乙Ａ１   ・２３   ３頁ない   し２３   ５頁，   証人ｅ３１頁，３２頁，４６頁，４７頁）。
エ   その後   ，同日午後   ８時，   原告に   ついて，嘔   吐とと   もに，意   識レベ   ルの低下，右への共同偏視，左顔面等の麻痺症状の進行が見られるなど，状態が   急変し   たものと   認めら   れたた   め，同日   午後８   時６分   頃，ＣＴ   検査によ   る画像   診断が実   施され   ，その   結果，   画像上   ，脳内   出血の進   行が確認さ   れたこ   とから   ，直ち   に緊急   開頭手術   が実施   された   （乙Ａ１   ・３頁，３８頁，同Ａ４の７，証人ｅ１７頁）。


オ   被告病   院において   は，同   日午後   ５時３９分   以降，   午後８時   の原告   の急変ま   での間   に，原   告に明   らかな   急変を認   めなか   ったた   め，ＣＴ   検査やＭＲ   Ｉ検査   を実施し   なかっ   た。ま   た，この   間，被   告担当   医が２   回ほど原告   の病室   を回診   し，看   護師も   同日午後   ６時及   び午後   ７時に原   告の病室を   訪問し   て，麻   痺の有   無や状   態等を確   認，検   査した   が，それ   以上に被告   担当医   又は看護   師が原   告の症   状の確認   及び検   査をし   てはいな   い（以上   につき   ，乙Ａ   １・２   ３３頁   ないし   ２３５   頁，証   人ｅ４１   頁，弁論の全   趣旨。   なお，被   告は，   被告担   当医が   原告の   病室を   頻繁に訪   問して観察   した旨   主張し，   証人ｅ   の証言   及び同人   からの   供述を   録取したという代   理人作   成の報告   書（乙   Ａ１０   ）の記載   には，   これに   沿う部分   があるが   ，同供   述部分   は，病   室内で   の観察   と病室   付近の   室内での   待機の区別等   の点で   曖昧不明   確で，   直接頻   繁に原告   の病室   を訪問   したという点につ   いては   ，客観的   な裏付   けもな   く，証人   ｆの供   述に照   らして採用することができない。）。
(3)上記   (1)，(2)の認定事実等に基づく検討原告は   ，本件   手術後   も，嘔   吐や麻   痺等の   症状が   継続し   ていた   ことな   どから，   被告主   治医な   いし被   告担当   医にお   いて，   術後の   経過観   察を適   切に行い，   血腫増   大防止   措置を   採るべ   き注意   義務に   違反し   たもの   である   旨主張する   ので，   検討す   るに，   まず，   本件手   術後の   原告に   対する   ヘパリ   ンの投与に   関する   措置に   ついて   見ると   ，被告   主治医   ないし   被告担   当医と   しては，本   件手術   を終了   した後   間もな   い平成   １５年   ８月２   ２日午   後５時   ２１分の時   点にお   けるＣ   Ｔ検査   による   画像及   び午後   ５時３   ８分の   時点に   おけるＭＲ   Ｉ検査   による   画像か   らは脳   内出血   か脳梗   塞かの   判断が   付かな   かったこと   から，   ヘパリ   ンの持   続投与   を中止   して経   過観察   をする   ことと   したもので   あり（   上記(2)ア，   イ），   その当時の   原告の   症状であ   る麻痺等   の程度から   見て，   その原   因が脳   梗塞か   脳内出   血かの   判別は   困難な   もので   あった（同   ウ，上   記(1)エ）上   ，同時   点において   ，原告   には，コ   イル逸脱   に伴う脳梗   塞が先   行して生じ   ていた   こと（   前記２(1)）   ，コイ   ル塞栓術   中におけるへパリン   投与の指標   とされるＡＣ   Ｔ（activated   coagulationtime・活性化   全血凝   固時間   ）の数   値もヘ   パリン   投与に   よる効   果が顕   著な同   日午後５時の時点で３２３（秒）であったのが，その後午後６時に１９５（秒），午後７   時には   １５２   （秒）   と若干   高めな   がら正   常値に   戻りつ   つあっ   たこと（乙   Ａ１・   ２３４   ，２３   ５頁，   同Ａ８   ・６頁   ，証人   ｄ４５   頁，証   人ｅ３３頁   ，３４   頁）な   どに照   らすと   ，本件   手術を   終了し   た時点   におい   て，被告主   治医及   び被告   担当医   が，ヘ   パリン   の中和   までは   せず，   ヘパリ   ンの持続投   与を中   止して   経過観   察をす   ること   とした   判断が   ，当時   の医療   水準に照らして不合理であったということはできない。