検察官は，被告人が，本件偽造通貨行使の直前・直後の時間帯において，実行犯であるＡと携帯電話で複数回連絡を取り合っていることを指摘し，被告人が本件偽造通貨行使に関与している可能性が大きいと主張する。しかしながら，被告人とＡはそれ以外の時間帯でも頻繁に連絡を取り合っており，通話履歴だけでは本件偽造通貨行使等に関連した通話であったか否かは明らかにならないから，被告人が関与している可能性を示すものとはいえるが，関与している可能性が大きいとまではいえない。検察官の主張は採用できない。
第４Ａの証言について
１供述概要
平成２３年９月５日，翌日に被告人に頼まれて陸運局に行く用事があったため，京都市（以下省略）所在の当時の被告人方に宿泊した（なお，その当時は京都市ａ区に住んでおり，衣類等の荷物はａの家に運んでいた。）。その日の夜１０時頃，目の前にいた被告人から偽札を作ることを持ちかけられ，プリンターを用いて二人で偽札を作成した。被告人に手本を見せてもらい，試行錯誤をしながら同日午後１１時頃に１枚目を完成させた。２枚目以降は，被告人がコピーし，Ａが裁断するという方法で作成を続け，翌６日の午前零時までの間に偽札を３０枚ほど完成させた。作成した偽札は被告人が保管することになった。なお，後日に偽一万円札を一人で作ったことがあるが，被告人と偽札を作ったのはこの時だけである。
平成２３年９月６日に陸運局に赴いたが，昼頃に被告人から電話があり，前日に作成した偽札の使用を持ちかけられた。被告人とはコンビニの駐車場で落ち合い，被告人が被告人方から持参した偽札と着替えの服を受け取った。偽札を行使して釣り銭を受け取った後，被告人に連絡して再び別のコンビニの駐車場で待ち合わせ，釣り銭を分け，未使用の偽札も被告人に渡し，それぞれの車で被告人方に帰った。その後，被告人から残りの偽札を渡されて処分するよう

に言われたが，そのうち２枚は独断で行使した。その時に得た釣り銭から分け前を被告人に渡し，残りの偽札は処分した。
２信用性について
Ａは，捜査段階から一貫して，目の前にいた被告人から偽札作りを持ちかけられたなどと供述しているが，持ちかけられた際の状況や会話内容を伴っておらず，その供述は著しく具体性を欠いている。他方，Ａは，被告人とともに偽札を作った状況につき，具体的かつ詳細に供述しているが，Ａが後に一万円札を一人で偽造していたことや，時期不詳ながら偽札の作り方をインターネットサイトで検索したことが認められるから，上記具体的かつ詳細な供述が被告人と一緒に偽札を作成したことを強く裏付けるとまではいえない。また，Ａは以前にも被告人から偽造通貨に関する話を聞いたことがあったとはいうものの，当日に何のきっかけもなく偽札を作成することになったというのであれば，余りにも唐突で不自然である。京都市ａ区に住んでいたのに，わざわざ陸運局から遠い被告人方に泊まったというのも，若干不自然の感は否めない。そして，被告人から電話で偽札を使用することを持ちかけられ，コンビニの駐車場で待ち合わせをして偽札を受け取ったという点も，Ａがその前日に被告人方に泊まっていたのであれば，被告人があえて電話で偽札の使用を持ちかけたり，コンビニの駐車場で待ち合わせをして偽札を渡したというのは不自然であるし，その際被告人がＡの服を持参したという点も，Ａが衣類等の荷物をａの家に運んでいたことからして，やや不自然である。さらに，コンビニの駐車場で待ち合わせをして被告人に釣り銭を渡したという点については，その後二人とも被告人方に帰宅したのであれば，あえてコンビニの駐車場で待ち合わせをする必要があったとは考えにくく，別の車両に乗っていたとはいえ，いずれも被告人方に向かっているはずの時間帯に，Ａと被告人が携帯電話で通話をした履歴が存在することとも整合しない（この点につき，Ａは待ち合わせた理由や電話の内容を具体的に証言できていない。）。被告人が自ら行うことも容易であったはず

の偽札の処分をＡに依頼したことや，Ａがその一部を処分せずに独断で使用し，被告人に分け前を渡した際に，被告人から特に何も言われなかったと供述する点も，不自然である。このように，Ａ証言には不自然な点が数多く見受けられる。
以上に加えて，Ａは，捜査段階においては，①被告人とともに一万円札と五千円札を偽造したことがある，②偽札を行使した後は，いつも分け前は被告人方で分けていたなどと供述しており，法廷ではその供述を合理的な理由もなく変えている。また，Ａは，本件と同じ通貨偽造等の罪で起訴されて自分の公判を控えており，自分の責任を軽くするため，被告人に指示されたなどと嘘をつく可能性がある。なお，Ａは，前記のとおり捜査段階において，偽一万円札も被告人と一緒に作成した旨の供述をしているが，自分の責任を軽くしようとして嘘をついた疑いも否定できない。
これらの事情によれば，Ａ証言は信用できない。
３検察官の主張
これに対し，検察官は，Ａ証言は，①本件通話明細等の客観的証拠や，当時被告人方に偽造に使用されたプリンターが置いてあったという事実と合致すること，②供述内容には具体性があり，証言態度も誠実であること，③Ｃの証言と合致することから，信用できるなどと主張する。
しかしながら，①については，前記のとおり，本件通話明細は，被告人が本件偽造通貨行使に関与したことを直接的に裏付けるものではないし，平成２３年９月５日当時被告人方に偽造に使用されたプリンターが存在していたことを示す確たる証拠はなく，仮に被告人方に存在していたとしても，被告人が本件偽造に関与していたことを決定的に裏付けるものとまではいえない。また，②については，Ａは偽札を作成した際の状況については詳細かつ具体的に供述しているものの，前記のとおり，被告人から偽札の作成を持ちかけられた際の状況等，共謀の部分については具体性を欠く供述をしている。③についても，Ｃ


平成２８年９月２１日判決言渡
平成２８年(行ケ)第１００６０号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２８年９月７日
判       決
原            告     株式会社ドクター中松創研訴訟代理人弁理士     鮫    島    信    重被            告     特許庁   長官指定代理人         小      野    忠    悦
中    田        誠
赤    木    啓    二
山    村        浩
田    中    敬    規
主       文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告の求めた裁判
特許庁が不服２０１５－２７１号事件について平成２８年１月２５日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，特許出願の拒絶査定に対する不服審判請求を不成立とした審決の取消訴訟である。争点は，①明確性要件（特許法３６条６項２号）の充足の有無，②実施可能要件（特許法３６条４項１号）の充足の有無及び③進歩性判断の是非である。
１特許庁における手続の経緯
原告は，名称を「ソーラー農業システム」（特許出願時の名称：「ソーラー農業」）とする発明につき，平成２４年７月１２日，特許出願（特願２０１２－１５６３１３号，請求項の数１〔甲１〕。以下「本願」という。）をし，平成２４年７月２０日（乙７），平成２５年４月１２日（乙８）及び平成２６年６月６日（甲４の２）に手続補正をしたが，同年７月１１日付けで拒絶理由通知を受け（甲５），同年９月３日に手続補正をしたが（甲６の２），同月２５日付けで，上記同月３日付け手続補正を却下されるとともに，拒絶査定を受けたので（甲７の１・２），平成２７年１月７日，拒絶査定不服審判請求（不服２０１５－２７１号）をするとともに（甲８の１），手続補正をしたが（甲８の２），同年９月１４日付けで拒絶理由通知を受けた（甲９）。特許庁は，平成２８年１月２５日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同年２月１７日，原告に送達された。
２本願発明の要旨
本願の平成２７年１月７日付け手続補正後の請求項１に係る発明（本願発明）は，次のとおりである（甲８の２。以下，出願当初の明細書及び図面に，平成２４年７月２０日付け手続補正，平成２５年４月１２日付け手続補正及び平成２６年６月６日付け手続補正がなされた後のもので，補正却下をされた同年９月３日付け手続補正を除き，平成２７年１月７日付け手続補正が加わった明細書及び図面を「本願明細書」という。）。
「ソーラーパネルをあぜ道を挟んで配置し，複数のソーラーパネルで日光を反射させて他のソーラーパネル内の裏側に入射させ，且つ該ソーラーパネルで雨と風を防いで農作物を栽培できるように該ソーラーパネルを地面に対して斜めに傾斜させて取り付け，前記あぜ道からソーラーパネルと農作物を保守点検できるようにしたことを特徴とするソーラー農業システムにおいて，日光を前記あぜ道に侵入させ，その上にソーラーパネルを設け，更にあぜ道を飛び飛びに設けたことを特徴とするソーラー農業システム。」
３審決の理由の要点
平成２７年９月１４日付け拒絶理由は妥当なものと認められるので，本願は，この拒絶理由によって拒絶すべきものである。
なお，審決は上記拒絶理由をすべて引用したものと解されるところ，平成２７年９月１４日付け拒絶理由通知書の記載は，次のとおりである。
①明確性要件の非充足
「ア    請求項１に記載の『ソーラー農業システム』の発明は，『物』の発明であると解されるところ，請求項１の記載からは，その構成要素（装置や部材等）が，『ソーラーパネル』のみからなるのか，他の構成要素を含むのか明確でない。また，『ソーラー農業システム』の発明が，農作物を栽培できるものであるとすると，そのための構成（装置や部材等）が不明である。
イ請求項１における『ソーラーパネルで雨と風を防いで農作物を栽培できるように』との記載は，『ソーラーパネル』の使用方法や作用効果（機能）を特定するとしても，その構造や取付態様を特定するものではない。したがって，上記記載で特定される『ソーラーパネル』の構成は明確でない。
ウ請求項１における『前記あぜ道からソーラーパネルと農作物を保守点検できるようにしたこと』との記載は，『ソーラーパネル』の使用方法や作用効果（機能）を特定するとしても，その構造や取付態様を特定するものではない。したがって，上記記載で特定される『ソーラーパネル』の構成は明確でない。なお，『農作物』は，『ソーラー農業システム』の発明を構成するものではなく，保守点検の対象となるものでもない。エ請求項１に『日光を前記あぜ道に侵入させ，その上にソーラーパネルを設け，更にあぜ道を飛び飛びに設けたこと』と記載されているが，『その上』の『その』が何を指すのか明らかでなく，また，『あぜ道を飛び飛びに設けたこと』との記載が明確でないから（例えば，あぜ道を挟んで設けることや，あぜ道の上を間を挟んで設けること等が想定できるが，明らかではない。），『ソーラーパネル』がどのように配置され，取り付けられているのか明確でない。」
②実施可能要件の非充足
「請求項１に記載の『ソーラー農業システム』の発明は，…農作物を栽培するための構成（装置や部材等）が不明ではあるが，請求項１に『ソーラーパネルで雨と風を防いで農作物を栽培できる』と記載されているように，農作物を栽培することを特定しているとも解される。しかしながら，発明の詳細な説明の記載からは，ソーラーパネルの下で農作物を栽培することができるのかどうか不明である。すなわち，ソーラーパネルの下では，農作物に（太陽）光が十分に届かず，生育に支障があるものといえる。
よって，この出願の発明の詳細な説明は，当業者が請求項１に係る発明を実施することができる程度に明確かつ十分に記載されたものでない。」
③進歩性欠如
「この出願の下記の請求項に係る発明は，その出願前日本国内又は外国において頒布された下記の刊行物に記載された発明又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった発明に基いて，その出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。
・請求項１
・引用文献等：１，２
・備考


ア本願発明は，…明確でないので，進歩性の判断に際しては，発明の詳細な説明の記載を参酌して，ソーラーパネルがあぜ道を有する農地に設置されるものとして検討する。なお，『あぜ道』は，『田の間に通ずる道である。』（株式会社岩波書店広辞苑第六版）が，ここでは畑に設けた人が通る道として検討する。
イ引用文献１（特に段落【０００１】【０００６】～【０００９】【００１２】【００１３】【００２１】～【００２５】，及び図１，２を参照。）には，裏面に光反射面を有する太陽光パネル（ソーラーパネル）を，栽培する植物を覆うように傾斜した状態で，畑とする地面の上に複数並べた，太陽光発電および植物生育システムが記載されている。また，引用文献１に記載の太陽光パネル（ソーラーパネル）は地面に対して傾斜して設けられており，農作物を風雨から守ることが可能であると認められる。さらに，引用文献１には，太陽光が太陽光パネル（ソーラーパネル）により遮られるが，太陽光パネル（ソーラーパネル）の周囲から漏れる（供給される）ことも記載されている（段落【００２５】）。ウそして，ソーラーパネルを畑（農地）に設置する際にどのように配置するかは，当業者が適宜に決定し得る程度の設計的事項であるといえるところ，引用文献１には，『太陽光パネルにとっては，地上に設置されることで保守点検が容易になる』と記載されているように（【０００９】），簡単に触れる位置に太陽光パネルを配置する方が好ましいことが示唆されており，また，人が通る道（あぜ道）を設け，その道からソーラーパネルの保守点検を行うようにすれば保守点検作業が容易なことは当業者にとって自明であるから，畑（農地）に従来から周知慣用（例えば，引用文献３の段落【０００３】を参照。）である人が通る道（あぜ道）を適宜設け，ソーラーパネルをそのあぜ道を挟んで配置することや，あぜ道の上に配置することは，当業者が適宜になし得る程度のことである。エまた，引用文献２（特に段落［００３７］［００３８］，FIG.５を参照。）には，裏面が反射層（ｒｅｆｌｅｃｔｉｖｅｓｕｒｆａｃｅ    ８）となったソーラーパネル（ｓｏｌａｒｐａｎｅｌｓ    ２１）を，傾斜させた状態で複数並べて温室の屋根（ｒｏｏｆ１２ａ    ｏｆｇｒｅｅｎ    ｈｏｕｓｅ）に配置し，複数のソーラーパネルの表面で反射させた太陽光（ｓｕｎｌｉｇｈｔ９０）を，隣合うソーラーパネルの裏面の反射層に当てて下方へ反射させることにより，ソーラーパネルの下の植物栽培エリア（ｔｈｅｄａｒｋ    ｐｌａｎｔｉｎｇａｒｅａ    １０）に太陽光を届ける，温室用ソーラーモジュールが記載されており，引用文献１に記載された発明と引用文献２に記載された技術は，太陽光パネルの下に配置した植物の光環境を改善するという共通の課題を有しているから（特に引用文献１の段落【００２５】，引用文献２の［００３８］を参照。），植物がより多くの太陽光を得られるようにするために，引用文献１に記載された発明に引用文献２に記載された技術を適用して，太陽光パネルの表面で反射させた太陽光（日光）を，隣合う太陽光パネルの裏面に当てて下方へ反射させ，太陽光パネルの下に配置した植物に照射するように，ソーラーパネルを配置することは，当業者が容易に想到し得たことである。オ以上のとおりであるから，本願発明は，当業者が引用文献１に記載された発明及び引用文献２に記載された技術並びに周知技術に基いて容易に発明することができたものである。
引用文献等一覧
1.登録実用新案第３１６８９４４号公報
2.欧州特許出願公開第２４７１３５４号明細書
3.特開２００２－１３８４５２号公報（周知例）    」
第３原告主張の審決取消事由
１取消事由１（明確性要件に関する判断の誤り）
(1)「ソーラー農業システム」について
審決は，「ソーラー農業システム」が明確でないと認定する。しかしながら，本願明細書の【００１０】【図５】【図１０】から，本願発明が，農作地にソーラーパネル１０を斜めに傾けて取り付け，あぜ道を介して対向する位置にある他のソーラーパネル１０からの反射光をソーラーパネル１０の裏面で受けて，その反射光を野菜等が栽培されている地面に照射するとの構成を有することは，明確である。
したがって，「ソーラー農業システム」は，明確である。(2)「ソーラーパネル」の構成について（その１）審決は，「ソーラーパネルで雨と風を防いで農作物を栽培できるように」と特定しても，「ソーラーパネル」の構成が明確にならないと認定する。しかしながら，本願発明で用いるソーラーパネルは，本願出願時における標準的なソーラーパネルであって，特定の形状等に特化されたものではなく，その取付態様も，一般的なもので構わず，本願明細書の【図７】～【図９】には，ソーラーパネルを取り付けるための指示フレームの構成とソーラーパネルの取付態様が示されてもいる。特許請求の範囲に，風向きまで考慮した記載をする必要性はない。したがって，「ソーラーパネル」の構成は，明確である。(3)「ソーラーパネル」の構成について（その２）審決は，「前記あぜ道からソーラーパネルと農作物を保守点検できるようにしたこと」と特定しても，「ソーラーパネル」の構成が明確にならないと認定する。しかしながら，上記(2)のとおり，「ソーラーパネル」の構成は，明確である。なお，「農作物」が本願発明の構成要素ではなく，また，保守点検の対象となるものではないことは，いうまでもない。
(4)「日光を前記あぜ道に侵入させ，その上にソーラーパネルを設け，更にあ
ぜ道を飛び飛びに設けたこと」について
審決は，「日光を前記あぜ道に侵入させ，その上にソーラーパネルを設け，更にあぜ道を飛び飛びに設けたこと」の趣旨が不明確であり，「ソーラーパネル」の構成が明確ではないと認定する。
「その上に」の「その」は，本件明細書の【図６】のとおり，あぜ道とあぜ道との間に配置された農作地のことである。「農作地」の意味は技術常識であり，農作地の上にソーラーパネルを設けると解釈しても，何ら無理はない。また，「あぜ道を飛び飛びに設けたこと」とは，上記図面のとおり，あぜ道を，農作地を挟んで交互に設けることである。ソーラーパネルの配置は，本件明細書の【図６】【図１０】～【図１２】に示されるように，あぜ道を挟んで農作地上に一定の位置決めにより配置されている。


したがって，「日光を前記あぜ道に侵入させ，その上にソーラーパネルを設け，更にあぜ道を飛び飛びに設けたこと」は，明確である。
２取消事由２（実施可能要件に関する判断の誤り）審決は，本願明細書の発明の詳細な説明の記載からは，ソーラーパネルの下で農作物を栽培することができるのかどうか不明であると認定する。しかしながら，①ランプの代わりに太陽光をソーラーパネルの裏面に照射して，その反射光を地面の作物の上に照射させれば，光合成を行わせることができることはいうまでもなく，また，②ソーラーパネルの下面に発光体を取り付けて農作物を育成する例もある（甲２の【００２５】，甲１０の[００３８]）。反射光を利用する場合，雨天や曇天により光量が少なくなることもあるが，通常は２日程度で天気は回復するので，そのまま放置してもよいし，雨天や曇天の日が続くなら，発光体を反射光と併用すればよい。
したがって，本願明細書の発明の詳細な説明の記載は，当業者が本願発明を実施することができる程度に明確かつ十分に記載されたものである。
３取消事由３（進歩性判断の誤り）
(1)甲２発明について
審決における引用文献１である登録実用新案第３１６８９４４号公報（甲２）に記載された発明（甲２発明）は，４本の支柱で支えた天井部に太陽光パネルを配置し，太陽光パネルの裏面に取り付けたランプで光をあてるようにして植物育成を行うものであり，あぜ道とは全く関係のない発明である。
(2)甲１０発明について
審決における引用文献２である欧州特許出願公開第２４７１３５４号明細書（甲１０）に記載された発明（甲１０発明）は，温室の屋根にソーラーパネルを配置し，光ランプで植物に光をあてるようにして植物育成を行うものであり，あぜ道とは全く関係のない発明である。また，システムは大がかりとなり，保守点検が容易ではない。
(3)容易想到性について
ア後記相違点１について
①本願発明の特徴は，飛び飛びに設けられたあぜ道に日光を侵入させ，その上にソーラーパネルを設けたことであり，このようにあぜ道を設けたことにより，１つのソーラーパネル単位で保守点検を行えることが可能となる。保守点検を容易にするためだけの目的であるならば，１つのソーラーパネルから他のソーラーパネルまで歩いていけば足り，あぜ道は必要ないので，甲２発明のように畑の地面にソーラーパネルが複数並べられているにすぎないものから，本願発明のようにあぜ道を配置することを想到するのは容易ではない。また，相違点１の構成を想到するということは，ソーラーパネルの位置に合わせてあぜ道を造っていくことになるが，これは，本願発明とは，発想の順序が逆である。②本願発明は，元々あって，人の通行用にしか用いられていなかったあぜ道を，ソーラーパネルを設置するに際して利用することにより，このあぜ道を利用したソーラーパネルのレイアウトを決めることができるとするものである。これにより，ソーラーパネルを用いたソーラー農業システムが効率よく建造され，また，ソーラー農業システムの管理と野菜の管理が容易に行えるという優れた効果を奏する。
イ後記相違点２について
本願発明は，複数のソーラーパネルで光を反射させて他のソーラーパネルの裏側に入射させているのに対し，甲２発明は，ソーラーパネルの周囲から漏れる光を植物栽培用の光として利用しているものであり，その構成が全く異なる。したがって，甲２発明と甲１０発明とが，太陽光パネルの下に配置した植物の光環境を改善するという共通の課題を有しているからといって，本願発明が容易に想到できるわけではない。
第４被告の反論
１取消事由１に対して
(1)「ソーラー農業システム」について
原告は，本願明細書の【００１０】【図５】【図１０】から，本願発明が明確であると主張する。
しかしながら，請求項の記載の明確性は，請求項に記載された事項に基づいて判断されるべきものであり，発明の詳細な説明や図面に記載されている事項に基づいて請求項の記載が明確であると主張することはできない。いずれにせよ，上記記載からでは，「ソーラー農業システム」が，複数の「ソーラーパネル」を組み合わせた構造のみからなるのか，それとも，他の構成要素（例えば，農作物を栽培するための構成（装置や部材，農作地等））をも含むものなのかが明確でなく，「ソーラー農業システム」がいかなる物を指し示す概念なのかが曖昧である。(2)「ソーラーパネル」の構成について（その１）原告は，「ソーラーパネルで雨と風を防いで農作物を栽培できるように」との特定が，「ソーラーパネル」の構成を不明確にするものではないと主張する。しかしながら，上記記載では，「ソーラーパネル」で「風」を防ぐ機能・作用の意味も，そのような機能・作用を有する具体的構造も曖昧であり，「ソーラーパネル」で防ぐ「風」が，一部のものなのか，あらゆるものなのか不明である（例えば，農業の分野では，風を防ぐために植物の周りを完全に覆う形態が知られている。）。そうすると，風を防ぐ機能・作用を有する具体的構造と，その機能・作用を有さない具体的構造との違いが明確ではない。
(3)    「ソーラーパネル」構成について（その２）原告は，「前記あぜ道からソーラーパネルと農作物を保守点検できるようにしたこと」との特定が「ソーラーパネル」の構成を不明確にするものではないと主張する。しかしながら，上記記載では，保守点検の機能・作用の意味も，そのような機能・作用を有する具体的構造も曖昧であり，あぜ道とソーラーパネルとの位置関係が不明である。そうすると，あぜ道からソーラーパネルを保守点検できるような機能・作用を有する具体的構造と，その機能・作用を有さない具体的構造との違いが明確でない。
(4)    「日光を前記あぜ道に侵入させ，その上にソーラーパネルを設け，更に
あぜ道を飛び飛びに設けたこと」について
原告は，「日光を前記あぜ道に侵入させ，その上にソーラーパネルを設け，更にあぜ道を飛び飛びに設けたこと」との特定は，明確であると主張する。しかしながら，「その上に」の「その」が指し示すのは，「あぜ道」とも，「日光」とも，あるいは「農作物」とも解され得るから，その指示する内容は明確ではない。なお，請求項１には，「農作地」との文言は存在しないのであるから，「その」が農作地であると解することはできないし，あぜ道と農作地とを交互に設けたことを「あぜ道を飛び飛びに設けたこと」と記載するのも，日本語として不明瞭である。
２取消事由２に対して
原告は，本願明細書の発明の詳細な説明の記載は，ソーラーパネルの下で農作物を栽培できるできる程度に明確かつ十分に記載されたものであると主張する。しかしながら，①地表に設けたソーラーパネルで十分な発電をすることと，ソーラーパネルからの反射光を農作物の日照不足解消に利用することとは，トレードオフの関係にあるところ，本願明細書には，発電量を確保しつつ，ソーラーパネルの反射光により，光合成を要する農作物をも育成できたとの実験結果は記載されていおらず，また，②請求項１には，発光体についての明記はなく，「ソーラー農業システム」との用語が「発光体」を含むとの技術常識や定義もない。結局，本願発明によって農作物の日照不足を解消することは困難である。


３取消事由３に対して
(1)審決の認定判断の補足
審決の引用する平成２７年９月１４日付け拒絶理由を，本訴において補足して説明すると，次のとおりである。
ア本願発明の認定
本願発明は，前記第２，２のとおりのものであるところ，以下，①「ソーラー農業システム」は，「農作地」をも含む概念であること，②「該ソーラーパネルで雨と風を防いで農作物を栽培できるように」は，「地面に対して斜めに傾斜させ」られた「ソーラーパネル」が「農作物」の上部に存在すれば足りること，③「前記あぜ道からソーラーパネル」「を保守点検できるようにした」は，「ソーラーパネル」が「あぜ道」から地面に沿った方向でみて，さほど離れていない状態となっていることを意味すること，④「その上に」の「その」は，「農作物」を意味すること，⑤「あぜ道を飛び飛びに設けたこと」は，農作地に複数のあぜ道を相互に間隔をおいて設けたことを意味すること，⑥「複数のソーラーパネルで日光を反射させて他のソーラーパネル内の裏側に入射させ」た後に，当該「日光」が「農作物」に供給されることを前提とする。
イ引用発明の認定
(ｱ)甲２発明
甲２には，次の甲２発明が記載されている（【０００１】【０００６】～【０００９】【００１１】【００１２】【００１３】【００２１】～【００２５】【図１】【図２】）。「裏面に光反射面を有する太陽光パネルを，栽培する植物を覆うように傾斜した状態で，畑とする地面の上に複数並べた，太陽光発電及び植物成育システムであ
って，
太陽光パネルは地面に対して傾斜して設けられており，太陽光が，太陽光パネルにより遮られるが，太陽光パネルの周囲から漏れる，太陽光発電及び植物成育システム。」
【図２】
１：太陽光発電及び植物生育システム   ２：太陽光パネル   ３：支柱４：光発電素子   ５：ランプ   ６：光反射面   ７：太陽光   ８：植物
９：地面
(ｲ)甲１０発明
甲１０（訳文は，乙１による。）には，次の甲１０発明が記載されている（［００３７］［００３８］，図５）。
「裏面が反射面となったソーラーパネルを，傾斜させた状態で複数並べて温室の屋根に配置し，複数のソーラーパネルの表面で反射させた太陽光を，隣合うソーラーパネルの裏面の反射面に当てて下方へ反射させることにより，ソーラーパネルの下の植物栽培エリアに太陽光を届ける，温室用ソーラーモジュール。」
図５
１：温室    ３：スプリンクラーヘッド    ５：栽培ランプ    ７ａ：シャフト８：反射面    １０：日陰栽培エリア    １１：周壁   １２ａ：屋根２１：非透過型ソーラーパネル    ２２：透過型ソーラーパネル    ９０：太陽光線
９１：陰生植物
ウ一致点の認定
本願発明と甲２発明とは，次の点で一致する。
「ソーラーパネルを配置し，該ソーラーパネルで雨と風を防いで農作物を栽培できるように該ソーラーパネルを地面に対して斜めに傾斜させて取り付けた，ソーラー農業システムにおいて，その上にソーラーパネルを設けたソーラー農業システム。」
エ相違点の認定
本願発明と甲２発明と，次の点で相違する。
【相違点１】ソーラーパネルの配置について，本願発明では，「飛び飛びに設け」られた「あぜ道を挟んで配置」され，「前記あぜ道からソーラーパネルと農作物を保守点検できるように」配置されているのに対し，引用発明では，畑とする地面の上に複数並べられている点。
【相違点２】農作物へ供給される日光の経路について，本願発明では，「複数のソーラーパネルで日光を反射させて他のソーラーパネル内の裏側に入射させ」ているとともに，「日光を前記あぜ道に侵入させ」ているのに対し，引用発明では，太陽光が，太陽光パネルにより遮られるが，そのパネルの周囲から漏れる点。
オ相違点の判断
(ｱ)相違点１について
ソーラーパネルを畑（農地）に設置する際にどのように配置するかは，当業者が適宜に決定し得る程度の設計的事項であるといえるところ，甲２には，「太陽光パネルにとっては，地上に設置されることで保守点検が容易になる。」と記載されているように（【０００９】），簡単に触れる位置に太陽光パネルを配置する方が好ましいことが示唆されており，また，人が通る道（あぜ道）を設け，その道からソーラーパネルの保守点検を行うようにすれば保守点検作業が容易なことは，当業者にとって自明である。そうすると，畑（農地）に従来から周知慣用である人が通る道（あぜ道）を適宜設け，ソーラーパネルをそのあぜ道を挟んで配置することや，あぜ道の上に配置することは，当業者が適宜になし得る程度のことである。
(ｲ)相違点２について
甲２発明と甲１０発明とは，太陽光パネルの下に配置した植物の光環境を改善するという共通の課題を有しているから（甲２の【００２５】，甲１０の［００３８］を参照。），植物がより多くの太陽光を得られるようにするために，甲２発明に甲１０発明を適用して，太陽光パネルの表面で反射させた太陽光（日光）を，隣り合う太陽光パネルの裏面に当てて下方へ反射させ，太陽光パネルの下に配置した植物に照射するようにソーラーパネルを配置することは，当業者が容易に想到し得た。
カ小括
以上から，本願発明は，当業者が，甲２発明と甲１０発明及び周知技術に基いて容易に発明することができた。
(2)原告の主張に対して
ア甲２発明について
原告は，甲２発明は，あぜ道とは全く関係のない発明であると主張する。しかしながら，甲２に，「畑とする地面にこの植物成育システムを複数個並べ，太陽光パネルの下となる地面に作物を栽培する。」（【００１１】）と記載されているように，甲２発明は，畑に作物を栽培するものである。そして，畑に作業道・あぜ道を設けることは普通のことであるから，甲２発明を実施するに当たっては，当業者は当然にあぜ道を考慮する。そうすると，甲２発明は，あぜ道と関係する発明である。
イ甲１０発明について
原告は，甲１０発明は，あぜ道とは全く関係のない発明であり，システムも大がかりであって，保守点検は容易ではないと主張する。
しかしながら，甲１０発明は，農作物へ供給される日光の経路に係る相違点２についての副引用例として引用されているにすぎず，上記の点は，甲２発明への適用の支障となるものではない。
ウ容易想到性について
(ｱ)相違点１について
①原告は，本願発明の特徴は，あぜ道を飛び飛びに設けたことにあると主張する。


しかしながら，ソーラーパネルを複数配置する際に，ソーラーパネル同士の間を空けて保守点検用の通路を飛び飛びに設けることは，技術常識にすぎず，そして，上記技術常識でいう通路が，あぜ道であることも格別のものではない。すなわち，甲２発明では，保守点検作業のために多数の太陽光パネルに対して地上からアクセスすることが想定されているといえ（【０００９】【００１２】参照），そうである以上，アクセスのための通路があることはおのずと明らかであり，太陽光パネルが多数ある以上，その通路，すなわち，あぜ道は，太陽光パネルを挟んで飛び飛びに設けられることになる。
②原告は，本願発明は元々あるあぜ道を利用することによって優れた効果を奏するものであると主張する。
しかしながら，本願発明は，あぜ道が元々あった場合に限定されておらず，ソーラーパネル設置に際して新たにあぜ道を設けるものを対象としているから，原告の上記主張は，請求項の記載に基づかないものである。
(ｲ)相違点２について
上記(1)オ(ｲ)のとおり。
第５当裁判所の判断
１本願明細書について
本願明細書（甲１，４の２，８の２，乙７，８）には，次の記載がある。
(1)技術分野
「本発明は採算のとれるソーラー農業システムに関する。」【０００１】
(2)解決課題
「前述した従来の農地における農作物栽培や，ビニールハウスで栽培した野菜を販売しても十分な収入を得るには限度があった。一方，図２に示すソーラーシステムは，屋根６以外に大きな土地を得がたく，高い土地を借りて行うと採算が低下する。本発明は，このような課題に鑑みてなされたものであって，農業の採算向上とソーラーパネルの土地獲得の一石二鳥のソーラー農業システムを提供することを目的としている。」【０
００３】
【図２】
(3)課題解決手段
「請求項   1記載の発明は，ソーラーパネルをあぜ道を挟んで配置し，複数のソーラーパネルで日光を反射させて他のソーラーパネル内の裏側に入射させ，且つ該ソーラーパネルで雨と風を防いで農作物を栽培できるように該ソーラーパネルを地面に対して斜めに傾斜させて取り付け，前記あぜ道からソーラーパネルと農作物を保守点検できるようにしたことを特徴とするソーラー農業システムにおいて，日光を前記あぜ道に侵入させ，その上にソーラーパネルを設け，更にあぜ道を飛び飛びに設けたことを特徴とする。」【０００４】
(4)発明の効果
「本発明によれば，農地にソーラーパネルを太陽と直交するように斜めに設置し，前記斜めの空間に農産物を栽培するようにしているので，農家はソーラーパネルで発電した電気を電力会社に販売する収益を得，しかも野菜も従来通り栽培することができるので，農家の収入が増え，採算がとれ，一方，ソーラーパネルの大きな設置と場所を安く得られるので，メガソーラ発電所を安価に建設することができる。本発明の効果を列挙すれば，以下のとおりである。
(1)ソーラーパネルの斜め下の空間を利用できるので，ソーラーコストが下がる。(2)現在は，農業は採算がとれないが，ソーラーパネルの下の空間で野菜栽培を行う本発明を実施することで，採算がとれるようになり，農業が振興されることになる。(3)電力と農作物の両方から利益を得ることができる。(4)ソーラーパネルにより遮蔽される領域（タンジェント領域）をソーラーパネルの熱で暖房することができる。
(5)ビニールハウスが不要になる。
(6)ソーラーパネルで風露水害から農作物を防護することができる。(7)ソーラーパネルの反射光で光を供給して，農作物の生育に必要な光合成を行わせることができる。
(8)ＬＥＤを使って夜間も光合成ができるので，多毛作が可能となる。(9)農地又は稲作放棄農地を安価に又は無償で借りられるので，ソーラー発電コストが安くなる。
(10)ソーラーパネルを組み立てるに際し，普段は通り道としか使用しないあぜ道をソーラーパネルの設置場所として利用し，土地の有効利用を図ることができる。」【０００５】
(5)実施形態
「図３は本発明の第   1の実施例を示す側面図である。図1   と同一のものは，同一の符号を付して示す。図において，１０は農地２上に設置されたソーラーパネルで，太陽４の光を最も効率よく受けるような角度で，農地２に対して所定角度傾けて設置されている。３はソーラーパネル１０により，太陽４の光が遮蔽された領域に栽培される農作物，例えば野菜である。…８はソーラーパネル１０に照射される太陽光，９は農地に照射される太陽光である。９－１は外界からソーラーパネル１０下部に入射される光，９－２は太陽光の大地からの太陽光９の反射光である。これらの入射光により，ソーラーパネル１０の下で栽培されている野菜には太陽光が照射され，生育のために必要な光合成を行なうことができる。このような構成によれば，ソーラーパネル１０から発生した熱はその下の野菜栽培領域を暖め，ビニールハウスと同様の効果を生ぜしめる。しかも，ソーラーパネル１０は風や雨から野菜を保護してくれる。そして，ソーラーパネル１０で発生した電気は，電力会社に売ることができるので，農家は野菜の収穫の収入に加えて，ソーラーパネル１０で発生した電気を売ることができるので，農家の収入は増加する。つまり，採算の合う農業を行うことができる。」【０００８】
【図３】
「図４は本発明の第２の実施例を示す側面図である。この実施例は，農地２をビニール１１で遮蔽し，野菜生育環境をより温め，野菜の生育をより効果的になるようにしたものである。このビニール１１は，ソーラーパネル１０の一方の高い方から農地２上に設置している。８はソーラーパネル１０への入射光，９－２は外界からの入射光で，ソーラーパネル１０の裏面１２で反射されて野菜３を照射する。１３はソーラーパネル１０の裏面から照射される太陽光で，何れも外界からの太陽光の反射光であり，野菜の光合成に用いられる。」【０００９】
【図４】
「図５は本発明の第３の実施例を示す側面図である。この実施例は，請求項１記載の発明を示している。ここでは，ソーラーパネルを複数設け，一方のソーラーパネル１０からの反射光を他方のソーラー農業に利用するようにしたものである。太陽４からの光８－１は第１のソーラーパネル１０に入射し，その反射光８－２は第２のソーラーパネル１０に入射する。このソーラーパネル１０からの反射光８－３は野菜を照射し，野菜３に光合成を行なわせる。８は第２のソーラーパネル１０に入射する光である。従って，このような構成にすると，野菜の光合成を増進し，その生育を早めることができる。なお，第１のソーラー農業と第２のソーラー農業との間はあぜ道１４を利用することができる。あぜ道を利用するので，土地の有効利用が図れることになる。」【００１０】
【図５】


「図６は本発明の第３の実施例の平面図である。あぜ道と農作地をうまく利用してソーラー農業を実現している。ソーラーパネル１０は農作地に設けられ，あぜ道を使用してソーラーパネル１０の管理をしやすくしている。この時の太陽光Ｓは図に示す向きに入る。ソーラーパネルの裏側は，図示していないが，農作物(例えば野菜)が栽培されている。」【００１１】
【図６】
「図１０は本発明の第４の実施例の平面図と側面図である。Ａが平面図，Ｂが側面図である。光は図の矢印Ｓの方向から入射する。ソーラーパネル１０は農作地に設置され，あぜ道に挟まれている。あぜ道を利用して，ソーラーパネル10の保守点検を行うことができる。」【００
１３】
【図１０】
「図１１は太陽方向が斜めであぜ道を利用する本発明の第５の実施例を示す図である。あぜ道２６と２７との間にソーラーパネル１０を縦属して配置し，土地の有効利用を図ったものである。」【００１３】
【図１１】
「図１２は太陽方向が農作地と斜め方向の場合の本発明の第６の実施例を示す図である。この例はソーラーパネル１０を農作地とあぜ道に渡って取り付けている。太陽光は図の矢印Ｓ方向から入射する。このように配置して，あぜ道にできた領域２９は足の踏み場であり，ソーラーパネル１０の保守点検に利用する。」【００１３】
【図１２】
「図１３は本発明の大規模なシステムを示す第７の実施例を示す図である。ソーラーパネル１０を複数個設け，多くの野菜を栽培するようにしたものである。外界からの入射光９－１はソーラーパネル１０の裏面で反射し，照射光９－２となって野菜３に照射され，野菜の光合成を促す。
このような構成は，ソーラーパネル１０による発電と，野菜３の栽培を大規模に行なうものであり，野菜の販売で得る収入とソーラーパネル１０による電力の売却益が増大し，一種の工場と見ることができる。…」【００１４】
【図１３】
(6)産業上の利用可能性
「平成２５年３月３１日農水省がこれまで農地転用にあたるとして認めなかった農地への太陽光パネルの設置を認める決定を行い，農業と太陽光発電を同時に行うことが可能になった。本発明は，この農水省の認証を先取りした発明であって，ソーラシェアリング全てを含めたものが本発明の特許請求の範囲に含まれるものである。そして，農産物しか栽培していない農家にソーラーパネルを設置することができるようになり，ＴＰＰで競争力が必要な農業に収入を増し，採算が取れるようにした画期的な発明である。」【００１７】２取消事由１（明確性要件に関する判断の誤り）について本願発明は，前記第２，２のとおりの次のものである（下線部は，本判決で付したものであり，以下，同部分を「本件特徴部分」といい，それより前の記載部分を一括して「本件おいて書き部分」という。）。
「ソーラーパネルをあぜ道を挟んで配置し，複数のソーラーパネルで日光を反射させて他のソーラーパネル内の裏側に入射させ，且つ該ソーラーパネルで雨と風を防いで農作物を栽培できるように該ソーラーパネルを地面に対して斜めに傾斜させて取り付け，前記あぜ道からソーラーパネルと農作物を保守点検できるようにしたことを特徴とするソーラー農業システムにおいて，日光を前記あぜ道に侵入させ，その上にソーラーパネルを設け，更にあぜ道を飛び飛びに設けたことを特徴とするソーラー農業システム。」
審決は，上記記載のうち，本件特徴部分については，①「その上」の「その」が指示するものが不明確である，②「あぜ道を飛び飛びに設けたこと」が不明確である，③したがって，「ソーラーパネル」の設置位置，設置態様が不明であると認定判断した。
そこで，まず，この点について，検討する。
(1)検討
本件特徴部分の「その上」の「その」が指示するものは，文脈からいって，直前にある「前記あぜ道」というほかなく，そうすると，本件特徴部分は，ソーラーパネルをあぜ道の上に設置することを規定していることになる。一方で，本件おいて書き部分は，「ソーラーパネルをあぜ道を挟んで配置し，」「該ソーラーパネルで雨と風を防いで農作物を栽培できるように」「あぜ道からソーラーパネルと農作物を保守点検できるように」と規定しているから，ソーラーパネルが設置されるのは，明らかに，あぜ道以外の場所であると規定している。したがって，本願発明の特許請求の範囲の記載は，ソーラーパネルの設置場所に関して規定するところが不整合であって，不明確である。
なお，本件特徴部分の「ソーラーパネル」と本件おいて書き部分の「ソーラーパネル」とが異なると解すれば，上記の不整合は生じないが，本願明細書をみても，本件おいて書き部分の「ソーラーパネル」と本件特徴部分の「ソーラーパネル」とが異なるソーラーパネルを指し示すものと解することは困難であり，原告もこの点を主張するものではない。
以上から，本願発明の内容は，不明確であるというべきである。
(2)原告の主張について
原告は，本件特徴部分の「その上に」の「その」が指示するのは，「農作地」であると主張する。
しかしながら，「農作地」なる文言は，そもそも特許請求の範囲に記載されていないのであるから，本件特徴部分の「その上に」の「その」が，記載もされていない文言である農作地を指示し得るものではない。本願発明は，「該ソーラーパネルで雨…を防いで農作物を栽培できるように」「前記あぜ道からソーラーパネルと農作物を」と規定するものであるから，農作地の存在を前提とするものとはいえるが，上記「その」の位置と当該記載との文脈上の位置関係からみて，同「その」が農作地を指示すると理解することは，特許請求の範囲の記載上，無理な解釈である。そうすると，本願明細書の記載に接した当業者が，上記「その」が指示するのは，あぜ道ではなく農作地であると理解することはないといえる。
原告の上記主張は，採用することができない。
(3)小括
以上のとおりであるから，本願発明の特許請求の範囲の記載は，明確性要件を充足せず，その余の点についての判断の当否にかかわらず，審決の結論には，誤りはないことになる。
第６結論
以上のとおり，取消事由１には理由がないから，その余の点について判断するまでもなく，原告の請求を棄却することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官
清    水        節
裁判官
中    村        恭
裁判官
森    岡    礼    子


主        文
１本件控訴をいずれも棄却する。
２控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は，控訴人Ａ    ，同Ｂ，同Ｃ及び同Ｄに対し，各金２７万５０００円及びこれに対する平成１５年３月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１本件は，広島市において原子爆弾に被爆した被爆者であり，その後中華民国（台湾）に移住した亡Ｅ（以下「亡Ｅ」という。）が，被控訴人が昭和４９年７月２２日付け衛発第４０２号厚生省公衆衛生局長通達（以下「４０２号通達」という。）に従った取扱いを継続していた間，後記原爆三法の援護措置の対象外に置かれたことにより精神的苦痛を被ったものであり，亡Ｅの子である控訴人らが，亡Ｅの被控訴人に対する損害金１１０万円（内訳・慰謝料１００万円，弁護士費用１０万円）の賠償請求権を各４分の１相続したと主張して，被控訴人に対し，国家賠償法１条１項に基づき，損害金各２７万５０００円及びこれに対する４０２号通達が廃止された日である平成１５年３月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。原判決は，控訴人らの請求はいずれも理由がないとしていずれも棄却したところ，控訴人らがこれを不服として本件控訴を提起した。２前提事実（争いがない事実並びに挙示の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認定できる事実）
原判決「事実及び理由」第２の２(1)ないし(5)記載のとおりであるから，これを引用する。
３争点及び争点に対する当事者の主張
(1)次のとおり，当審における当事者の主張を加えるほかは，原判決「事実及び理由」第２の３記載のとおりであるから，これを引用する。
(2)当審における控訴人らの主張
ア法制審議会における平成２９年法律第４４号による改正民法の審議過程では，民法７２４条後段の期間制限を除斥期間と解することは不合理であるとの見解を総意として審議が進められ，民法７２４条後段を除斥期間の定めとする誤った解釈に再び陥ることを防ぐため，現行民法７２４条の「同様とする。」の文言を，「時効によって消滅する。」との文言に改めるべきであるとの意見をもって法務大臣に答申した。これは，現行民法７２４条の規律そのものを改めたものではなく，同条後段が除斥期間の定めであるという不合理な解釈を採る余地がないよう文言を改めたものであり，現行民法７２４条後段が消滅時効の規定であることを前提とするものである。改正民法附則３５条１項は，改正民法の施行の際に，既に現行民法７２４条後段の期間が経過しているものについては，改正民法７２４条の適用がなく，従前の例によると定めるが，これは，そのような場合に現行民法が適用されることを示すにとどまり，現行民法７２４条後段を除斥期間と解した判例法理が適用されると定めるものではない。したがって，同附則を根拠に，現行民法７２４条後段を除斥期間の規定であると反対解釈することは許されない。
イ最高裁平成１９年１１月１日第一小法廷判決以前に，日本に居住地もなく，日本語を使うこともできない控訴人らが，自らの国籍国でない日本の政府を相手方として訴訟を提起し，政府が発した通達の違法性を主張して被控訴人の責任を争うことなど不可能であったから，本件において民法７２４条後段の規定を適用することは著しく正義・公平の理念に反する。
(3)当審における被控訴人の主張
ア改正民法附則３５条１項により，改正民法の施行日前に現行民法７２４条後段の期間が既に経過している場合については，改正民法ではなく現行民法７２４条後段の規定が適用され，かつ，その解釈は司法に委ねられていることは明らかである。そして，現行民法７２４条後段に規定する期間の解釈については，法律関係の速やかな確定のために期間の経過により画一的に権利が消滅するという除斥期間を定めたものであると解するのが確立した判例理論である。
イ控訴人らの主張は，控訴人らが提訴しなかった主観的事情を述べるものにすぎず，これらの事情をもってしては，控訴人らが除斥期間経過前に本件訴えを提起することが客観的に不可能であったとは到底認められない。
第３当裁判所の判断
１当裁判所も，控訴人らの請求には理由がないものと判断する。その理由は，次のとおり当審における当事者の主張に対する判断を加えるほかは，原判決「事実及び理由」第３の１(1)ないし(3)記載のとおりであるから，これを引用する。
２当審における当事者の主張について
(1)改正民法附則３５条１項は，「旧法第７２４条後段・・・に規定する期間がこの法律の施行の際既に経過していた場合におけるその期間の制限については，なお従前の例による」と規定する。
この規定によれば，改正民法の施行日前における現行民法７２４条後段の期間の経過の有無及びその前提となる現行民法７２４条後段の解釈は，なお従前の例によるべきであるところ，既に述べたとおり，現行民法７２４条後段は，不法行為によって発生した損害賠償請求権の除斥期間を定めたものと解すべきであるから，改正民法７２４条の規定や，同条改正に向けた法制審議会での審議過程を踏まえ，現行民法７２４条後段が消滅時効を定めたものと解すべきとする控訴人らの主張は，採用することができない。
(2)控訴人らが日本に居住地を有しないなど控訴人らの主張する一切の事情を考慮しても，控訴人らの本件請求権の行使が客観的に不可能であったとは認められず，本件において，除斥期間である現行民法７２４条後段を適用することが著しく正義・公平の理念に反するというべき特段の事情は認められない。３以上のとおり，控訴人らの請求はいずれも理由がないとしてこれらを棄却した原判決は相当であって，本件控訴はいずれも理由がないからこれらを棄却することとして，主文のとおり判決する。
広島高等裁判所第３部


平成２６年６月２５日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２６年(ﾜ)第３５７０号発信者情報開示請求事件
口頭弁論終結日平成２６年５月２１日
判                  決
東京都文京区＜以下略＞
原                    告      キング   レコー   ド株式   会社
東京都港区＜以下略＞
原                    告      ユニバーサルミュージック合同会社原告ら   訴訟代   理人弁   護士       前田哲   男同                                中川達   也同                            尋木浩   司同                            林   幸平同                            塚本智   康
東京都新宿区＜以下略＞
被告                               ＫＤＤ   Ｉ株式   会社被告訴   訟代理   人弁護   士      光石俊   郎同                                光石春   平
主              文
１被告は，原告キングレコード株式会社に対し，平成２５年７月１１日午前９時５１分３３秒頃に「２１９．１０８．２０３．２０８」というインターネットプロトコルアドレスを使用してインターネットに接続していた者の氏名，住所及び電子メールアドレスを開示せよ。２被告は，原告ユニバーサルミュージック合同会社に対し，平成２５年７月２３日午前９時５４分４２秒頃に「２１９．１０８．２０３．２０８」というインターネットプロトコルアドレスを使用してインターネットに接続していた者の氏名，住所及び電子メールアドレスを開示せよ。
３訴訟費用は被告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求の趣旨
主文同旨
第２事案の概要
本件は，レコード製作会社である原告らが，インターネット接続プロバイダ事業を行っている被告に対し，原告らが送信可能化権（著作権法９６条の２）を有するレコードが氏名不詳者によって原告らに無断で複製され，被告のインターネット回線を経由して自動的に送信し得る状態に置かれたことにより，原告らの送信可能化権が侵害されたと主張して，被告に対し，特定電気通信役務提供者の損害賠償責任の制限及び発信者情報の開示に関する法律（以下「プロバイダ責任制限法」という。）４条１項に基づき，上記氏名不詳者に係る発信者情報（氏名，住所及び電子メールアドレス）の開示を求める事案である。１前提となる事実（証拠を掲げていない事実は当事者間に争いがない。）
(1)当事者
ア原告らは，いずれも，レコード会社であり，レコードを製作の上，これらを複製してＣＤ等として発売している。
イ被告は，一般利用者に対してインターネット接続プロバイダ事業等を行っている株式会社である。
(2)原告らの有する送信可能化権等
ア原告キングレコード株式会社（以下「原告キングレコード」という。）は，実演家であるＡＫＢ４８が歌唱する楽曲「大声ダイヤモンド」を録音したレコード（以下「原告レコード１」という。）を製作の上，平成２０年１０月２２日，「大声ダイヤモンド｛通常盤｝」との名称の商業用１２センチ音楽ＣＤ（商品番号：ＫＩＺＭ－２３／２４）の１曲目に収録して，日本全国で発売した。〔甲３の１〕
原告キングレコードは，原告レコード１のレコード製作者として，同レコードについて送信可能化権（著作権法９６条の２。以下同じ。）を有する。
イ原告ユ   ニバーサルミュージッ   ク合同会社（以下「原告   ユニバーサルミュージック」という。）は，実演家であるＧｒｅｅｅｅＮが歌唱する楽曲「道」を録音したレコード（以下「原告レコード２」という。）を製作の上，平成１９年１月２４日，「道」との名称の商業用１２センチ音楽ＣＤ（商品番号：ＵＰＣＨ－８０００１）の１曲目に収録して，日本全国で発売した。〔甲３の２〕
原告ユニバーサルミュージックは，原告レコード２のレコード製作者として，同レコードについて送信可能化権を有する。
(3)原告レコード１及び２と同一内容の楽曲ファイルの送信可能化ファイル圧縮方式の一つであるｍｐ３方式（以下「ｍｐ３方式」という。）により圧縮された，原告レコード１及び２と同一内容の楽曲ファイル（以下，それぞれ「本件ファイル１」及び「本件ファイル２」という。）が，コンピュータ内の記録媒体に記録・蔵置された上，当該コンピュータにつき，被告のインターネット接続サービスを利用して，被告からインターネットプロトコルアドレス（以下「ＩＰアドレス」という。）「２１９．１０８．２０３．２０８」の割当てを受けた氏名不詳者らにより，それぞれ，インターネットに接続され，本件ファイル１については平成２５年７月１１日９時５１分３３秒頃（日本時間における２４時間表記。以下同様である。）に，本件ファイル２については同月２３日９時５４分４２秒頃に，いわゆるファイル交換共有ソフトウェアであるＧｎｕｔｅｌｌａ互換ソフトウェア（以下「Ｇｎｕｔｅｌｌａ互換ソフトウェア」という。）により，インターネットに接続している不特定の他の同ソフトウェア利用者からの求めに応じてインターネット回線を経由して自動的に送信し得る状態にされた。〔原告レコード１及び２と本件ファイル１及び２とが同一内容であることにつき当事者間に争いがない。その余は弁論の全趣旨〕
(4)被告の保有する情報等
被告は，原告レコード１及び２の送信可能化権を侵害したと原告により主張されている前記氏名不詳者ら（本件ファイル１について平成２５年７月１１日９時５１分３３秒頃の接続に係る者を「本件利用者１」と，本件ファイル２について同月２３日９時５４分４２秒頃の接続に係る者を「本件利用者２」という。）に係る発信者情報（氏名，住所及び電子メールアドレス）を保有している。〔当事者間に争いがない。〕
被告は，プロバイダ責任制限法２条３号にいう「特定電気通信役務提供者」であり，本件利用者１及び２による原告レコード１及び２の送信可能化権侵害との主張との関係においては，同法４条１項にいう「開示関係役務提供者」に当たる。〔当事者間に争いがない。〕
２争点
原告らの被告に対するプロバイダ責任制限法４条１項に基づく発信者情報開
示請求の可否
第３争点に関する当事者の主張
〔原告の主張〕
１請求原因


(1)原告レコード１と本件ファイル１は同一内容の楽曲ファイルであるから，本件ファイル１は原告レコード１の複製物であることが明らかであるところ，前記第２，１(3)記載のとおり，本件利用者１は，原告レコード１をｍｐ３方式により圧縮して複製した本件ファイル１をコンピュータ内の記録媒体に記録・蔵置したうえ，当該コンピュータを，被告のインターネット接続サービスを利用して，被告からＩＰアドレス「２１９．１０８．２０３．２０８」の割当てを受けてインターネットに接続し，平成２５年７月１１日９時５１分３３秒頃，Ｇｎｕｔｅｌｌａ互換ソフトウェアにより，本件ファイル１を，インターネットに接続している不特定の他のＧｎｕｔｅｌｌａ互換ソフトウェア利用者からの求めに応じてインターネット回線を経由して自動的に送信し得る状態にし，もって原告キングレコードが原告レコード１について有する送信可能化権を侵害した。
(2)原告レコード２と本件ファイル２は同一内容の楽曲ファイルであるから，本件ファイル２は原告レコード２の複製物であることが明らかであるところ，前記第２，１(3)記載のとおり，本件利用者２は，原告レコード２をｍｐ３方式により圧縮して複製した本件ファイル２をコンピュータ内の記録媒体に記録・蔵置したうえ，当該コンピュータを，被告のインターネット接続サービスを利用して，被告からＩＰアドレス「２１９．１０８．２０３．２０８」の割当てを受けてインターネットに接続し，平成２５年７月２３日９時５４分４２秒頃，Ｇｎｕｔｅｌｌａ互換ソフトウェアにより，本件ファイル２を，インターネットに接続している不特定の他のＧｎｕｔｅｌｌａ互換ソフトウェア利用者からの求めに応じてインターネット回線を経由して自動的に送信し得る状態にし，もって原告ユニバーサルミュージックが原告レコード２について有する送信可能化権を侵害した。
(3)前記(1)及び(2)によれば，原告らが，原告レコード１及び２について有する送信可能化権が被告のサービス利用者である本件利用者１及び２によって侵害されたことが明らかである。
(4)また，本件利用者１及び２からみて，他のＧｎｕｔｅｌｌａ互換ソフトウェア利用者は不特定であり，本件利用者１及び２は，不特定の者によって受信されることを目的とする電気通信の送信（特定電気通信）の用に被告の電気通信設備を利用していた。
被告は，このような特定電気通信の用に電気通信設備を供していたのであるから，プロバイダ責任制限法２条３号にいう「特定電気通信役務提供者」であり，本件利用者１及び２による原告レコード１及び２の送信可能化権侵害との関係において，同法４条１項にいう「開示関係役務提供者」である。原告らは，各自原告レコード１及び２について有する送信可能化権侵害に基づき，本件利用者１及び２に対して損害賠償請求及び差止請求を行う必要があるところ，本件利用者１及び２の氏名，住所等は不明であるため，原告らがこれらの者に対して何らかの請求を行うことができない状態にある。原告らには，本件利用者１及び２に対する損害賠償請求権及び差止請求権の行使のために，本件利用者１及び２に係る発信者情報（氏名，住所及び電子メールアドレス）の開示を受けるべき正当な理由がある。
(5)よって，原告らは，被告に対し，プロバイダ責任制限法４条１項に基づき，本件利用者１及び２に係る発信者情報である，その者の氏名，住所及び電子メールアドレスの開示を求める。
２被告の主張に対する反論
(1)被告は，無関係の第三者が契約者のＩＰアドレスや端末を不正に利用した可能性や，契約者の端末が暴露ウィルスに感染した場合など，契約者の意思によらず送信可能になった可能性もあるとして，契約者がプロバイダ責任制限法２条４号にいう「発信者」に該当するとは限らないと主張する。しかし，被告の主張する第三者によるＩＰアドレスの不正利用や暴露ウィルスの感染は，可能性としては皆無でないとしても，本件でかかる可能性が現実化したことを示す証拠もないから，本件で明らかにされたＩＰアドレスを使用してインターネットに接続する権限を有していた者を「発信者」と認めるのが合理的である。
また，仮に第三者によるＩＰアドレスの不正利用や暴露ウィルスの感染が現実にあったとしても，発信者情報の開示を拒絶する理由とはならない。すなわち，プロバイダ責任制限法４条１項に基づき開示を求めることができる「発信者情報」の内容は，「特定電気通信役務提供者の損害賠償責任の制限及び発信者情報の開示に関する法律第四条第一項の発信者情報を定める省令」（平成１４年総務省令第５７号。以下「省令」という。）に定められているところ，省令によって定められている「発信者情報」とは，「発信者その他侵害情報の送信に係る者」（省令４条１号）の氏名又は名称，住所等であり，仮に第三者によるＩＰアドレスの不正利用や暴露ウィルスの感染が現実にあったとしても，原告らの権利を侵害する情報の送信が当該ＩＰアドレスを利用して行われたことは明白であるから，その情報の送信の時刻において当該ＩＰアドレスの割当てを受けてインターネットに接続していた者が「侵害情報の送信に係る者」に該当することは明らかである。したがって，被告は，当該ＩＰアドレスの割り当てを受けてインターネットに接続していた者の住所・氏名等を「侵害情報の送信に係る者」の情報として開示する義務を負うというべきである。


(2)被告は，株式会社クロスワープ（以下「クロスワープ社」という。）が開発した著作権侵害検出システムである「Ｐ２ＰＦＩＮＤＥＲ」（以下「本件システム」という。）の正確性が不明であり，その正確性の立証のため行ったとする同一性確認試験（「Ｐ２ＰＦＩＮＤＥＲによる検出ＩＰアドレス等の同一性確認試験報告書（ＧｎｕｔｅｌｌａネットワークＣａｂｏｓ版）」，甲６。以下「甲６試験」という。）についても，本件ファイル１及び２がクロスワープ社によりダウンロードされたとする平成２５年７月から半年も後のものであり，本件利用者１及び２の使用したパソコン環境，ＯＳ，使用ソフト等が甲６試験の条件と同一であるとする根拠もないから，本件利用者１及び２はＧｎｕｔｅｌｌａクライアントでないのに，本件システムが誤ってこれを検出した可能性もあると主張する。まず，甲６試験は，Ｇｎｕｔｅｌｌａネットワークでの違法な音楽ファイルの検索・監視を行うシステムである本件システムが発信者の用いたＩＰアドレスを正確に記録していることを確認するためのもので，実験者がファイルの公開に用いたＩＰアドレスと，本件システムにより取得されたダウンロード時の情報中のＩＰアドレスとが完全に一致するかどうかを確認することを目的に行ったものである。そして，その実験結果として，実験者が公開した５０ファイル中，発見できた５ファイルの全てについて完全に一致していたものであるから，見つけた情報中のＩＰアドレスが送信元のＩＰアドレスと完全に一致していたという意味で，甲６試験は本件システムの正確性を立証している。
また，ダウンロードの要求自体は，本件システムにより特定されたＩＰアドレスに対して行うため，間違いが生ずる可能性はないし，本件システムが今までシステム異常を起こしたこともなく，ダウンロード時の情報も正確に記録されている（甲６，７）。
このように，本件システムの正確性は甲６試験によっても立証されており，本件システムが誤ってクライアントではないパソコンから何らかの理由でダウンロードを行ったということはあり得ない。
それから，発信者側のパソコン環境，ＯＳ，使用ソフト等と甲６試験の上記条件との一致の有無は，甲６試験の正確性とは関係がない。すなわち，甲６試験は，本件システムが発信者の用いたＩＰアドレスを正確に記録していることを確認するためのものであり，発信者のパソコンがどのような環境にあるのか，どのようなＯＳやファイル共有クライアントソフトを使用しているかを確認・検証するためのものではない。そして，発信者の用いるＩＰアドレスは，当該発信者の用いているパソコン等のインターネット接続環境によって決定されるのであって，発信者のパソコンがどのような環境にあろうが，どのようなＯＳやファイル共有クライアントソフトを使用していようが，それらによって発信者のＩＰアドレスが影響を受けることはなく，本件システムによるＩＰアドレスの記録にも影響しない。
さらに，本件システムは，キーワードで検索された発信者側のＩＰアドレスに対して実際にダウンロード要求を行い，そのダウンロード要求に応じて現にファイルをダウンロードしているのであるから，本件システムがダウンロード要求をした相手方のＩＰアドレスを正確に記録している限り，当該ＩＰアドレスから当該ファイルが送信されたことは確実である。本件でも，例えば本件ファイル１について，本件システムによってキーワードである「ＡＫＢ４８」で検索された発信者のＩＰアドレスである「２１９．１０８．２０３．２０８」に対してダウンロード要求を行った結果，本件ファイル１をダウンロードしているのであるから，当該ＩＰアドレスから本件ファイル１が送信されたことは確実である。
〔被告の主張〕
１請求原因に対する認否
本件ファイル１及び２がそれぞれ原告レコード１及び２と同一であることは争わないが，本件ファイル１及び２がそれぞれ原告レコード１及び２を複製したものであるかは不知。
２プロバイダ責任制限法２条４号所定の「発信者」該当性について(1)被告は前記第２，１(4)のとおりの発信者情報を保有するが，これは飽くまでもＩＰアドレスの割当てを受けた契約者の情報である。無関係の第三者が契約者のＩＰアドレスや端末を不正に利用した場合や，契約者の端末が暴露ウィルスに感染した場合など，契約者の意思によらずに送信可能になった可能性もあり，その契約者がプロバイダ責任制限法２条４号にいう「発信者」に該当するとは限られないというべきである。(2)この点に関して原告らは，仮に第三者によるＩＰアドレスの不正利用や暴露ウィルスの感染が現実にあったとしても，原告らの権利を侵害する情報の送信が当該ＩＰアドレスを利用して行われたことは明白であるから，その情報の送信の時刻において当該ＩＰアドレスの割当てを受けてインターネットに接続していた者が「侵害情報の送信に係る者」に該当することが明らかであると主張する。
しかし，省令１号の「その他侵害情報の送信に係る者」とは，発信者の所属する企業，大学等の法人を想定し，発信者とそのような関係を有する当該法人等を特定する情報をもって，発信者の特定に資する情報とすることを規定したものである。原告らの主張する「その情報の送信の時刻において当該ＩＰアドレスの割り当てを受けてインターネットに接続していた者」は，省令１号にいう「その他侵害情報の送信に係る者」には該当しないから，原告らの上記主張は失当である。


３本件システムの正確性及び甲６試験の信用性について原告らが用いた本件システムの正確性を立証するための甲６試験は，平成２６年１月の時点で，試験環境として「ＡｍａｚｏｎＥｌａｓｔｉｃ    ＣｏｍｐｕｔｅＣｌｏｕｄ    （ＡｍａｚｏｎＥＣ２）」のクラウドサービスを利用し，試験用ＯＳとして「ＭｉｃｒｏｓｏｆｔＷｉｎｄｏｗｓ    Ｓｅｒｖｅｒ２００８    Ｒ２Ｄａｔａｃｅｎｔｅｒ」，試験用Ｇｎｕｔｅｌｌａクライアントとして「Ｃａｂｏｓ（Ｖｅｒ．０．８．２）」を用いるという条件（甲６，３頁）で行われており，その条件において「ファイルのＰ２ＰＦＩＮＤＥＲによってダウンロードされたＩＰアドレスは公開されたＧｎｕｔｅｌｌａクライアントからダウンロードが行われることが確認できた」との結論を導いたとする（甲６）。
しかし，本件ファイル１及び２のダウンロードは，平成２５年７月であり，甲６試験より半年も前にされたもので，ダウンロード元のパソコンの環境，ＯＳ，使用ソフト等が甲６試験の上記条件と一致したとの根拠はないから，本件システムが，誤って，Ｇｎｕｔｅｌｌａクライアントではないパソコンから何らかの理由で当該ダウンロードを行い，Ｇｎｕｔｅｌｌａクライアントからのダウンロードがあったと検出した可能性は否定できない。したがって，甲６試験の結果は信用できず，それを前提とする本件システムの正確性も不明というほかない。
第４争点に対する判断
１証拠（甲１ないし１２）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められ，この認定を覆すに足る的確な証拠はない。
(1)本件ファイル１及び２と原告レコード１及び２との関係本件ファイル１及び２がそれぞれ原告レコード１及び２と同一であることについては被告も争わないところ，原告らの法務部社員らにおいて本件ファイル１及び２と原告ファイル１及び２とをそれぞれ聴取して比較した結果，歌唱の旋律・歌詞，歌唱方法，歌声，伴奏音楽の楽器構成，演奏方法及び歌唱・演奏のタイミングが同一であることを確認し，本件ファイル１及び２はそれぞれ原告レコード１及び２の複製物であるとしている。
(2)Ｇｎｕｔｅｌｌａネットワークの機能
Ｇｎｕｔｅｌｌａネットワークとは，ファイル共有ソフトである「Ｇｎｕｔｅｌｌａ」と称するソフトウェア及び同ソフトウェアと共通するプロトコルを持つファイル共有クライアントソフト（ＬｉｍｅＷｉｒｅ，Ｃａｂｏｓ等）のユーザーが，インターネットに接続しているパソコンにこれらのソフトウェアを組み込むことによりこれらのソフトウェアを起動しているユーザー同士が互いのハードディスクにあるファイル（情報）を相互に交換することができるネットワークである。
Ｇｎｕｔｅｌｌａネットワークでは，ある利用者が検索キーワードを送信すると，同キーワードをファイル名に含むファイルに関するキー情報（当該ファイルを保有している利用者のＩＰアドレス，ポート番号，ファイル名等）が返信される。上記利用者は，上記キー情報の中から，同人の希望するファイルを保有しているノードのＩＰアドレス及びポート番号を選択し，同アドレスに対してダウンロード要求を行う。当該ファイルが公開状態にある場合，同要求に応じて，当該ファイルを保有しているノードから，上記利用者に対し，要求されたファイルが自動的に送信されることとなっている。
(3)本件システムによる検索
ア本件システムは，クロスワープ社が開発したインターネット上の著作権侵害検出システムであり，Ｇｎｕｔｅｌｌａネットワークその他の各種Ｐ２Ｐネットワークに接続し，同ネットワークにおいて流通するファイル（ダウンロードされたファイル）及びダウンロード時の情報（送信元となったノードのＩＰアドレス，ポート番号，ファイルハッシュ値，ダウンロード完了時刻等）を収集，分析等するものである。クロスワープ社は，平成１５年から本件システムを稼働し，レコード会社等から依頼を受けて，同システムを使って，設定されたキーワードに基づき，市販されているＣＤの音源が各種Ｐ２Ｐネットワーク上で公開されているかどうかを検索している。
イクロスワープ社は，原告らから依頼を受け，本件システムを使用して，キーワード名を，原告レコード１及び２の実演家である「ＡＫＢ４８」，「ＧＲＥＥＥＥＮ」として検索を実行した結果，前記第２，１(3)記載のＩＰアドレスから本件ファイル１及び２が送信され，同じく第２，１(3)記載の各時刻に本件ファイル１及び２のダウンロードが完了したことが確認された。
(4)甲６試験の結果
アクロスワープ社は，平成２６年１月１７日１５時３０分から同月２８日１５時３０分までの間，「Ｐ２ＰＦＩＮＤＥＲ」のデータベースに記録されたファイルの発信元のＩＰアドレス（インターネットに接続する際にインターネット接続プロバイダから割り当てられるグローバルＩＰアドレス）が実際の送信元のＩＰアドレスと一致しているかどうかを確認する試験（甲６試験）を行った。
イ確認試験の実施手順は，次のとおりである。
(ｱ)クロスワープ社は，マイクロソフト株式会社がＷｉｎｄｏｗｓ７に搭載しているインターネット時刻の同期機能を利用してタイムサーバーに問い合わせを行い，クロスワープ社において用意したファイル送信用のパソコン（以下「試験用パソコン」という。）の時刻同期（時刻合わせ）を行う。
(ｲ)クロスワープ社は，試験用パソコンを起動し，インターネットに接続した際にインターネット接続プロバイダから割り当てられるＩＰアドレスを確認する。そして，ファイル送信用パソコンから，他の人によってアップロードされる可能性の極めて少ないランダムな文字列で生成したファイル名（以下｢試験ファイル名｣という｡）を付けたファイル（以下｢試験ファイル｣という｡）を，Ｇｎｕｔｅｌｌａネットワーク上で公開し，ダウンロード可能な状態に置く。


主            文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１当事者の求めた裁判
１請求の趣旨
被告は，原告に対し，１７４万９８１０円及びうち１８万０５００円については平成２２年１１月３日から支払済みまで年６分の割合による金員を，うち１５６万９３１０円については同日から支払済みまで年５分の割合による金員を各支払え。
イ（予備的）
被告は，原告に対し，１５４万３５００円及びうち１２万３５００円については平成２２年１１月３日から支払済みまで年６分の割合による金員を，うち１４２万円については同日から支払済みまで年５分の割合による金員を各支払え。
被告は，原告に対し，平成２２年１０月１日から本判決確定の日まで，月額９５００円の割合による金員及びこれらの各金員に対する各月２６日から支払済みまで年６分の割合による各金員を各支払え。
訴訟費用は被告の負担とする。
２請求の趣旨に対する答弁
主文同旨
第２事案の概要
１争いのない事実
原告は，平成６年３月，Ａを卒業後，被告に就職し，被告が組織するＢ病院（以下「本件病院」という。）の理学療法科（現在のリハビリテーション科，以下，単に「リハビリテーション科」という。）に配属され，理学療法士（そのころ資格を取得した。）として勤務を開始した者である。原告は，平成１５年２月に結婚し，平成１６年１２月１７日に第１子を，平成２０年１０月１２日に第２子をそれぞれもうけた。イ被告は，組合員の出資によって経営される医療介護事業を営む協同組合であり，平成２２年６月３０日現在の組織は，およそ別紙Ｃ事業組織図記載のとおりである。
原告は，平成６年３月２１日（ただし，本採用は同年６月２１日），被告との間で，期間の定めなく，Ｂ病院の理学療法科において理学療法士として業務に当たることを内容とする労働契約（以下「本件労働契約」という。）を締結した。その際の給与は，基本給月額１６万７７００円とされ，毎月１５日締めの当月２５日払いとされた。
原告は，平成１０年１１月１６日にＤ診療所に，平成１５年１月１６日に訪問看護ステーションＥに，それぞれ異動したが（いずれの職場も理学療法士は原告のみであった。），同年１２月１日，本件病院のリハビリテーション科（当時は，訪問リハビリチームと病院リハビリチームに分かれていたが，原告は前者に所属）に異動となり，訪問リハビリ業務に従事するようになった。
原告は，平成１６年４月１６日，被告から，リハビリテーション科の副主任に命ぜられた。
被告は，平成１９年７月１日，リハビリテーション科の業務のうち，訪問リハビリ業務を，訪問看護ステーションＦ（以下「Ｆ」という。）に移管した。原告は，これにより，リハビリテーション科の副主任から，Ｆの副主任となった。
原告は，平成２０年２月，第２子を妊娠し，労働基準法（以下「労基法」という。）６５条３項による「軽易業務への転換」を希望した。被告は，平成２０年３月１日，原告に対し，リハビリテーション科（同科を命ずるとともに，副主任の地位を免じた（この副主任の地位を免じた措置を「本件措置１」という）。
原告は，平成２０年９月１日から同年１２月７日まで産前産後休暇を取得し，翌同月８日から平成２１年１０月１１日まで育児休暇を取得した。被告は，平成２１年１０月１２日，原告に対し，Ｆへの異動を命じた。２における男女の均等な機会及び待遇の確保等に関する法律」（以下「均等法」といい，これに係る施行規則を「均等法規則」という。）９条３項に反する違務への転換希望以前に命じていた副主任の地位を免じたが，この措置（以下「本件措置２」といい，本件措置１と併せて「本件各措置」という。）も，均等法９条３項及び「育児休業，介護休業等育児又は家族介護を行う労働者の福祉に関する法律」（以下「育児・介護休業法」という。）１０条に反する違法無効なものであるなどとして，被告が本件措置１を講じた平成２０年３月１日以降平成２２年１０月１５日までの就労期間における副主任手当相当（月額９５００円）の金員合計１８万０５００円及び遅延損害金並びに翌同月１６日から本判決確定日までの同手当相当（月額９５００円）の割合による金員及び遅延損害金の各支払を求めるとともに，②本件各措置は，不合理な理由による性差別あるいは家族的責任を負う労働者に対する差別であり，副主任として誠意をもって尽くしてきた原告の懸命の努力を無にし，原告の尊厳を傷つけるもので，均等法２条，育児・介護休業法１条に定める被告の義務に反する違法なものでがされなかった場合に給付された額と実際の給付額との差額８万７５１４円，
れた額と実際の
付金のうち，本件措置１がされなかった場合に給付された額と実際の給付額と計１５６万９３１０円の損害を被ったとして，債務不履行ないし不法行為に基づき，損害賠償金１５６万９３１０円（上記①の１８万０５００円と合計する置１が適法有効であるとしても，①本件措置２は上記のとおり違法無効であるなどとして，被告が本件措置２を講じた平成２１年１０月１２日以降の就労期間における副主任手当相当（月額９５００円）の金員合計１２万３５００円及び遅延損害金並びに翌同月１３日から本判決確定日までの同手当相当（月額９５００円）の割合による金員及び遅延損害金の各支払を求めるとともに，②本件措置２が上記のとおり，均等法２条，育児・介護休業法１条に定める被告の義務に反する違法なものであり，これにより原告は慰謝料１００万円及び弁護士費用４２万円の損害を被ったとして，債務不履行ないし不法行為に基づき，損害賠償金１４２万円（上記①の１２万３５００円と合計すると１５４万３５００円）及び遅延損害金の各支払を求めた事案である。３争点
本件措置１の効力
本件措置２の効力
本件各措置は債務不履行，不法行為に当たるか
４争点に関する当事者の主張
本件措置１の効力
【原告の主張】


ア被告は，均等法施行規則２条の２第６号に定める，妊娠に伴う軽易な業務への転換請求を契機に本件措置１を講じており，均等法９条３項に定める「妊娠又は出産に関する事由」によって原告に「降格」（平成１８年厚という「不利益な取扱い」をしたといえるから，本件措置１は，均等法９条３項に反する違法無効なものである。
イ原告が本件措置１に同意し，また，原告と被告が副主任の地位の免除を黙示に合意したとの，被告の後記主張事実は否認する。また，被告は，後記のとおり，副主任の免除は降格に当たらないと主張するが，降格とは職位，職階，職能資格等を低下させることで，号棒の引下げが必須の要件となるわけではない。副主任の免除により，役職手当がなくなり，職務内容の変化もあるから，当然均等法告示にいう「降格」に当たる。仮に，降格に当たらないとしても，原告の処遇は明らかに以前と比して低下しており，均等法９条３項が禁ずる「不利益な取扱い」に当たる。
【被告の主張】
ア被告が，本件措置１によって副主任の地位を命じなかったのは，軽易な業務への転換請求をしたゆえではなく，異動先のリハビリテーション科の規模からして副主任を置く必要はなかったものであり，被告の業務遂行上・管理運営上・人事配置上の必要性に基づくものであって，合理性があり，濫用はない。
イまた，原告は，リハビリテーション科に異動するに際し，本件措置１につき同意しているし，仮にこの同意の事実が認められないとしても，原告は，副主任の地位を免除されたまま，産前産後休暇を取得するまでの６か月間，リハビリテーション科での勤務を異議なく続けているから，原告と被告は，副主任の地位の免除を黙示に合意したといえる。ウそもそも，理学療法士等の技術職の主任・副主任の地位は「職位」であっても「職階」ではなく，その免除は「降格」ではない。したがって，本件における副主任の免除は「降格」に該当しない。
したがって，本件措置１は，均等法９条３項に違反するものではない。
本件措置２の効力
【原告の主張】
ア被告は，本件措置２によって副主任の地位を免ぜられたが，被告が免除した理由は，妊娠に伴う軽易な業務への転換請求があったからであり，結果的に，本件措置２は，軽易な業務への転換請求を理由としているというべきである。また，本件措置２は，原告が，産前産後休業，育児休業をしたことも理由としているとみられる。
本件措置２は，直前の職と比較すれば地位の変更はないが，妊娠により軽易業務への転換を行った結果その職位が降格した場合，妊娠の事実がなくなった以上，軽易業務の転換を継続する必要はなくなっているから，当然，軽易業務への転換前の職位に戻されるべきである，したがって，原告に対し，副主任の地位を免除したまま復帰を命じた本件措置２は，実質的な降格処分である。
したがって，原告は，本件措置２により，均等法９条３項に定める「妊娠又は出産に関する事由」によって，また，育児休業をしたことによって，降格，不利益な配置の変更という「不利益な取扱い」（均等法告示第４のら，本件措置２は，均等法９条３項，育児・介護休業法１０条に反する違法無効なものである。
イ被告は，後記のとおり，原告を配置できる部署がＦに限定され，Ｆには副主任がいたので，副主任を置く必要がなかった旨主張するが，異動先がＦに限定されていたとの合理的根拠に乏しいし，当時Ｆに副主任を置けない理由も存しなかった。
【被告の主張】
被告は，平成２１年１０月に原告にＦへの異動を命じた際，副主任の地位を免じたのではなく，副主任の地位につけなかったものである。被告は，原告による産前産後休暇，育児休暇後の適切な人事配置をするべく，原告について複数の異動先を検討したが，当該異動先の所長から受け入れを拒否されるなどして異動先の選択肢が限られ，結果としてＦに配置となったところ，Ｆには既に副主任がいて，原告を副主任に任ずる必要性，必然性がなかったのである。被告は，このような事業遂行上，管理運営上の必要性に基づいて，原告を副主任の地位につけなかったもので，合理性があり，濫用はない。したがって，本件措置２は，均等法９条３項，育児・介護休業法１０条に反するものではない。
本件各措置は債務不履行，不法行為に当たるか
【原告の主張】
一般に，事業者（使用者）は，労働者に対し，労働関係法令にしたがい，労働者が性別により差別されることなく，また，女性労働者にあっては母性を尊重されつつ，また家庭的責任を負う労働者についてその責任を達成しつつ，充実した職業生活を営むことができるように努める義務がある（均等法２条，育児・介護休業法１条）。
しかるに，被告は，この義務に反し，本件各措置を行い，これにより原告は経済的，精神的損害を被った。
したがって，被告は，原告に対し，債務不履行ないし不法行為に基づき，原告が被った上記損害を賠償する責任を負う。
【被告の主張】
原告の上記主張は，否認ないし争う。
【原告の主張】
おりの損害を被った。
ア健康保険組合の出産手当            ８万７５１４円原告は，平成２０年３月１日に副主任を免ぜられたことにより，副主任手当が支給されなくなり，その結果，標準報酬月額が３２万円（日額１万０６７０円）から２８万円（日額９３３０円）に変更された。健康保険組合の出産手当は，標準報酬日額の３分の２の額が給付日額であり，これに産前産後休暇の日数を乗じた額が給付される。原告の産前産後休暇の日数は９８日であるから，原告は，本件措置１により，同措置がされなかった場合に給付された額と実際の給付額との差額を得ることができたということになり，その額は，次の計算式のとおり，８万７５１４円となる。
【計算式】
（１０，６７０×２／３－９，３３０×２／３）×９８＝８７，５１４イＧ共済手当の産休見舞金      １万３１３２円Ｇ共済手当の産休見舞金は，標準報酬日額の１０％が給付日額であり，これに産前産後休暇の日数を乗じた額が給付される。
原告の産前産後休暇の日数は９８日であるから，原告は，本件措置１により，同措置がされなかった場合に給付された額と実際の給付額との差額を得ることができたということになり，その額は，次の計算式のとおり，１万３１３２円となる。
【計算式】
（１０，６７０×１／１０－９，３３０×１／１０）×９８＝１３，１
３２
ウ雇用保険の育児休業基本給付金・育児休業職場復帰給付金    ４万８６６
４円


雇用保険の育児休業基本給付金・育児休業職場復帰給付金は，育児休業開始時の実際の賃金日額の半額が育児休業期間中に給付されるところ，原告の賃金日額差額は３１６円，育児休業期間は３０８日であるから，その給付差額は，次の計算式のとおり，４万８６６４円となる。
【計算式】
３１６×３０８×０．５＝４８，６６４
エ慰謝料                        １００万円本件各措置は，不合理な理由による性差別あるいは家庭的責任を負う労働者に対する差別であり，これまで副主任として誠意をもって尽くしてきた原告は，本件各措置により，その尊厳を傷つけられ，精神的苦痛を受けた。これを慰謝するには１００万円を下らない。
オ弁護士費用                      ４２万円
【被告の主張】
原告の上記主張は，否認ないし争う。
第３当裁判所の判断
１認定事実
上記争いのない事実（第２の１）に，証拠（甲１ないし１７，乙１ないし１１，証人Ｈ，同Ｉ，同Ｊ，原告本人）及び弁論の全趣旨を総合すれば，次の事実が認められる。
原告は，平成６年３月，本件病院のリハビリテーション科（当時は理学療法科）に配属され，理学療法士として勤務を開始した（本採用は同年６月）。このとき，同科には，技術者として，原告を含む４名の理学療法士（科長のＫ（理学療法士歴２０数年目），Ｈ（理学療法士歴９年目，以下「Ｈ」という。），Ｊ（理学療法士歴３年目。原告と同時に被告に就職，以下「Ｊ」という。），原告（理学療法士歴１年目））がおり，他に鍼灸師１名，助手３名前後がいた。
原告は，平成１０年１１月１６日にＤ診療所に，平成１５年１月１６日に訪問看護ステーションＥに，それぞれ異動した（いずれの職場も理学療法士は原告のみであった。）。
原告は，平成１５年１０月ころ，妊娠により体調を崩し，異動の希望を申し出て，同年１２月１日，本件病院のリハビリテーション科（当時は，訪問リハビリチーム（患者の自宅を訪問してリハビリ業務を行うチーム）と病院リハビリチームに分かれていた。なお，訪問リハビリ業務の方が，病院リハビリ業務より，車を運転したり，重いものを持ったりしないといけない分，きつい仕事であると，一般に認識されていた。）に異動となり，訪問リハビリチームに所属し，同業務に従事するようになった（原告はその後流産した。）。この当時のリハビリテーション科の主な体制は，Ｈを科長として，訪問リハビリチームが，Ｊ（平成１５年９月に産前産後休暇から復帰，理学療法士歴１２年目），原告（理学療法士歴９年目），Ｌ（理学療法士歴５年目），Ｍ（病休中，理学療法士歴７年目），Ｎ（育児休暇中，理学療法士歴６年目，以下「Ｎ」という。），病院リハビリチームが，Ｏ（理学療法士歴７年目），Ｐ（理学療法士歴３年目，以下「Ｐ」という。），Ｑ（理学療法士歴２年目），Ｒ（理学療法士歴２年目）であった。
平成１６年４月，リハビリテーション科の科長であるＨが，そのころ被告が行うＳ病院建設の準備等で不在がちとなり，また同科には科長であるＨのほかに主任，副主任がいなかったこと，原告がそのころ妊娠し同科の訪問リハビリチームから病院リハビリチームに配置換えになることが決まっていたことから，被告は，同月，訪問リハビリチームと病院リハビリチームのそれぞれにおいて取りまとめ役を置く体制を確立すべく，前者の取りまとめの役割を担ってもらうため，Ｊを同科の主任に，後者の取りまとめの役割を担ってもらうため，同月１６日，原告（Ｊの次に経歴が長かった。）を同科の副主任に任じた。訪問リハビリチームにおける原告の後任者は，病院リハビリテーションチームに所属していたＰとなったが，原告，Ｐ間の引継ぎは約２日間のみで行われ，それ以降は，原告が体調不良で病休となったため，実質的な引継ぎは行われなかった。
原告は，平成１６年１０月２８日から平成１７年２月１１日までの間，産前産後休暇を取り（その間の平成１６年１２月１７日，第１子出産），平成１７年２月１２日から平成１８年２月１１日までの間，育児休暇を取った。平成１７年６月，Ｈは，Ｓ病院に異動となり，その後，被告のリハビリ部門全体のとりまとめを行うようになった。
原告は，平成１８年２月１２日，リハビリテーション科（訪問リハビリチームに配属）に復帰した。なお，当時，病院リハビリチームの取りまとめはＪ（主任）が行っていた。
同年３月，リハビリテーション科の職責者会議が行われた（Ｈ，Ｊ（主任），原告（副主任）が参加）。原告は，その際，訪問リハビリについて月８０件の目標は大変だから月６０件くらいに減らすべきである旨意見を述べ，それほど無理ではないとのＪの意見に対し，二重管理しないでほしい旨述べるなどして，途中退席した。その後の同年４月以降，職責者会議の円滑な進行を図るため，当時のＴ事務次長兼人事・医局事務課長（以下「Ｔ」という。）がオブザーバーとして参加するようになった。
Ｊは，平成１９年６月から平成２０年１月までの間，産前産後休暇，育児休暇を取った。
被告は，平成１９年７月１日，リハビリテーション科の業務のうち，訪問リハビリ業務を，Ｆに移管した。原告は，これにより，リハビリテーション科の副主任から，Ｆの副主任となった。
原告は，平成２０年２月，第２子を妊娠し，軽易業務への転換（具体的には，訪問リハビリ業務から病院リハビリ業務への転換）を希望した。Ｈは，同月１３日，Ｊから，原告の上記希望を聞き，また，翌１４日には，Ｊから，原告のあとにＮがＦで勤務することで同人の承諾を得たことを聞き，訪問リハビリ業務の責任者（副主任）の後任についてはＰが適任であることをＪと確認し（Ｐは，その後，Ｆの副主任を命じられた。），それらのことをＴにメールで報告した。


そして，Ｈは，訪問リハビリ業務（Ｆ）についてはＰが副主任となるし，リハビリテーション科（病院（院内）リハビリ業務を行う。）においてはＪが主任として取りまとめをしており，その規模からしても，さらに副主任を置く必要性はないと考え，同月下旬ころ，原告に対し，電話で，リハビリテーション科への異動を内示するとともに，同科の体制からみて副主任を置く必要性がない旨述べて，副主任を免除する旨伝え，渋々ながらも原告の了解を得た。しかし，原告の上記了解は，Ｔには伝わらなかった。そのため，原告の副主任免除については，正しい稟議決裁を経ないまま，平成２０年３月１日の被告の朝礼文書（甲７）には，同日付けで原告がリハビリテーション科副主任として異動する旨が記載されていた。Ｔは，同月中旬ころ，原告に対し，誤った稟議書により朝礼文書の記載が間違ってしまったことを説明，謝罪した。その後，Ｈは，原告と電話で話をし，その時点でも，副主任を免除することについて，渋々ながらも原告の了解を得た。原告としては，自ら軽易業務への転換を希望した経緯があり，現在妊娠中で，精神的なストレスが続くかもしれず，役職は負担となるかもしれないとの思いもあり，不満ではあったが，副主任免除を受け入れようと思った。原告は，そのころ，Ｕ介護事務部長に対し，４月１日付けで副主任を免除されるのでは，原告のミスで降格になったように受け取られるので，異動日である３月１日に遡って同日付けでの副主任の免除にしてほしい旨希望した。
被告は，被告内部の稟議を経て，平成２０年４月２日，原告に対し，同年３月１日付けでのリハビリテーション科（副主任免除）への異動の辞令を発した。
原告は，平成２０年９月１日から同年１２月７日までの間，産前産後休暇を取り，平成２０年１２月８日から平成２１年１０月１１日までの間，育児休暇を取った。原告は，上記辞令が出て，産前（産後）休暇を取得するまでの約５か月間，副主任を免除されたことについて被告に異議を述べるなどしたことはなかった。
被告は，原告の育児休暇が終わる前である平成２１年７月下旬ころから，Ｈ，Ｊ，Ｐらが参加するリハビリ職責者会議等で，原告の復帰先を複数検討した。その中で，原告が配置されるなら自分は辞めるという理学療法士が２名いる職場があるなどして，復帰先はしぼられていった。他方，Ｈは，同年８月初めころ，原告に対し，異動についての原告の希望を聞くと，原告は，復帰先はどこでもよいが，勤務先と保育所が近い部署がよいなどと要望した。Ｈは，同年９月中旬ころ，原告に対し，ＦからＤ診療所に他の理学療法士を転出させるのを前提にした，Ｆへの異動を打診したところ，原告は，原告がＦに戻ることで，Ｄ診療所に理学療法士が一人異動となり，その結果一人職場を作ることになるのは良くない，Ｄ診療所に理学療法士一人が行ったからといってどうなるものでもない，私ならそんな人事はしない，意味のない人事配置でナンセンスである，などと言ってこれに反対した。原告は，また，その際，Ｈに対し，Ｆに復帰の場合の職責者はどうなるかを尋ね，Ｈが現行のまま（Ｐが副主任で，原告は副主任にはならない。）でいく旨述べると，元部下であるＰの下では業務したくない，Ｈなら元部下の下でも仕事ができるかと声を荒げた。これに対し，Ｈは，組織の人間だから，自分の本意ではなくとも，元部下の下で私は仕事をする旨答えた。
被告は，平成２１年１０月１２日，原告に対し，Ｆへの異動（副主任の職はつけていない。）を命じた。
以上の事実が認められ，甲１２（原告の陳述書）の記載中及び原告本人尋問の結果中，同認定に反する部分は直ちに採用できず，他に上記認定を覆すに足りる証拠はない。
２原告は，本件措置１は，原告の妊娠に伴う軽易な業務への転換請求を契機に，均等法９条３項に定める「妊娠又は出産に関する事由」によって行われたもので，同措置により被告は原告に対し均等法告示にいう不利益な取扱いをしたから，本件措置１は，均等法９条３項に反する違法無効なものである旨主張する。しかしながら，上記１の認定事実によれば，本件措置１は，平成２０年２月に，原告が第２子を妊娠し，軽易業務への転換を希望したことを契機に，その希望に沿うべく，原告は当時勤務していた訪問リハビリ業務を行うＦから本件病院のリハビリテーション科に異動することになったが，当時，同科には，原告より理学療法士歴が約３年ほど長いＪが主任として，とりまとめを行っており，同科の規模，体制からしても，さらに副主任を置く必要性を見い出せなかったため，被告のリハビリ部門全体のとりまとめを行っていたＨが，原告にその旨を告げ，原告の了解を得て，被告において原告に対し講じられたものであり，事務手続の手違いで同年３月１日付けの朝礼文書には副主任として異動する旨の誤った記載がされたが，その後，降格と受け取られないように同日付けに遡って副主任免除にしてほしい旨原告が被告に求めたり，同年４月２日にリハビリテーション科（副主任免除）の辞令が発せられた後，産前（産後）休暇を取得する同年９月まで，原告が被告に対し副主任免除について異議を述べたことがなかったこと等からしても，原告が副主任免除について，上記辞令が発せられるまでに，これに（渋々であるとしても）同意していたことは明らかである。
以上によると，本件措置１は，被告において，原告の妊娠に伴う軽易な業務への転換請求を契機に，これに配慮しつつ，原告の同意を得た上で，事業主である被告の業務遂行・管理運営上，人事配置上の必要性に基づいてその裁量権の範囲内で行ったものと認められ，原告の妊娠に伴う軽易な業務への転換請求のみをもって，その裁量権を逸脱して，均等法や均等法告示にいう不利益な取扱いをしたものとまでは認め難い。
原告は，平成１６年４月に原告が副主任に任じられた当時，リハビリテーション科の訪問リハビリチームにはＪ主任がいて，原告はさらに副主任に任じられているもので，このときの病院リハビリチームの人員構成は，原告が副主任を免除された当時とほぼ同じであるから，被告が本件措置１により原告を副主任に免除する合理的理由はなかった旨主張する。


平成２２年４月２８日判決言渡同日原本領収裁判所書記官
平成１８年(ワ)第２４０８８号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日平成２２年２月２６日
判決
東京都世田谷区＜以下略＞
原告株式会社ハイパーキューブ
同訴訟代理人弁護士高橋   省
東京都世田谷区＜以下略＞
被告株式会社インデックス・ホール
ディングス
東京都世田谷区＜以下略＞
被告株式会社インデックス
東京都渋谷区＜以下略＞
被告Ａ
上記３名訴訟代理人弁護士平野耕司
同山崎哲
同渡邊清朗
同近藤美紀
同楠純一
同高橋雅喜
主文
１被告株式会社インデックス・ホールディングス及び被告株式会社インデックスは，原告に対し，各自３８万円及びこれに対する平成２０年１０月２４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２被告株式会社インデックスは，原告に対し，７７万円及びこれに対する平成２０年１０月２４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３原告のその余の主位的請求及び予備的請求をいずれも棄却する。４訴訟費用は，被告株式会社インデックス・ホールディングスと原告との間においては，これを２０００分し，その１を被告株式会社インデックス・ホールディングスの負担とし，その余は原告の負担とし，被告株式会社インデックスと原告との間においては，これを１５００分し，その１を被告株式会社インデックスの負担とし，その余は原告の負担とする。
５本判決の第１項及び第２項は，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１章請求
第１主位的請求
１被告らは，原告に対し，各自３３億８０２８万３４２３円及び別紙遅延損害金起算日目録記載の「月別合計」欄記載の内金に対する同目録「遅延損害金起算日」欄記載の日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２被告らは，原告に対し，各自３５００万円に対する平成１８年１１月８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３被告Ａは，原告に対し，５５０万円及びこれに対する平成１８年１１月８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２予備的請求
１被告株式会社インデックス・ホールディングスは，原告に対し，２４億９５９４万５９１１円及び別紙遅延損害金起算日目録記載の「月別合計」欄記載１～７４の内金に対する同目録「遅延損害金起算日」欄記載の日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２被告株式会社インデックスは，原告に対し，８億４９３３万７５１２円及び別紙遅延損害金起算日目録記載の「月別合計」欄記載７５～１１５の内金に対する同目録「遅延損害金起算日」欄記載の日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３被告Ａは,原告に対し，５００万円及びこれに対する平成１２年４月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２章事案の概要
第１訴訟物及び主張の要旨
１訴訟物の概要
本件は，原告が，被告らに対し，主位的に，別紙第１ソフトウェア目録記載のソフトウェア(以下，著作権法２条１項１０号の２の「プログラム，同項」１０号の３の「データベース，データ等の電磁気記録及び画面に表示される」文字，画像等の映像又は影像など電磁気的に提供される情報の総体〔マニュアル，設計書等の文書は含まない〕を意味するものとして「ソフトウェア」と。の用語を使用する。なお，別紙第１ソフトウェア目録には欠番がある。)について，著作権(複製権，翻案権，公衆送信権〔送信可能化権を含む〕)侵害，。著作者人格権(同一性保持権，氏名表示権)侵害若しくはプログラム著作権のみなし侵害(著作権法１１３条２項)の不法行為又は著作物の利用許諾契約違反の債務不履行に基づいて，損害賠償金３３億８０２８万３４２３円(弁護士費用３０００万円を含む。)及びこれに対する不法行為後の日(月ごとの計算)又は本件訴状送達日の翌日である平成１８年１１月８日(弁護士費用及び著作者人格権侵害に基づくものにつき)から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の連帯支払を求めるとともに，被告Ａに対し，著作権(複製権，翻案権，公衆送信権〔送信可能化権を含む〕)侵害の不法行為又は著作物の。利用許諾契約違反の債務不履行に基づいて，損害賠償金５５０万円及びこれに対する本件訴状送達日の翌日である平成１８年１１月８日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求め，また，予備的に，上記ソフトウェアを使用したとの不当利得返還請求権に基づいて，被告株式会社イ。，ンデックス・ホールディングス(以下｢被告ホールディングス｣という)に対し不当利得金２４億９５９４万５９１１円の返還及び同不当利得金に対する受益後の日(月ごとの計算)から支払済みまで民法所定の年５分の割合による法定利，「」。   ，息を被告株式会社インデックス(以下被告インデックス   という)に対し不当利得金８億４９３３万７５１２円の返還及び同不当利得金に対する受益後の日(月毎の計算)から支払済みまで民法所定の年５分の割合による法定利息を，被告Ａに対し，不当利得金５００万円の返還及び同不当利得金に対する受益開始の日である平成１２年４月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による法定利息の支払を，それぞれ求める事案である。
２原告の主張の要旨
原告は，別紙第１ソフトウェア目録記載のソフトウェアは，プログラム以外の部分も含めてすべての部分について原告が著作者である著作物であるところ(原告代表者の発意に基づき原告代表者が原告の業務につき職務上作成したこと，又は同様に原告代表者が作成し原告の著作名義の下に公表することによる職務著作)，被告らがこれら著作物を著作物の利用許諾期間を超えて使用したこと(以下期間制限違反という   )利用許諾数量を超えて使用したこと(以「」。   ，下「数量制限違反」という。)，許諾条件を越えて改変したこと(以下「改変」という。)，原告の著作者名を表示しなかったこと(以下「氏名非表示」という。)，第三者に複製物を交付してその内容を開示したこと(以下「複製物の交付という)   第三者に改変若しくは２次的著作物を作成させたこと(以下翻」。，   「案」という。)が著作権侵害行為に当たるとともに，著作物の利用許諾契約違反の債務不履行(以下「許諾契約違反」という。)にも当たり(選択的併合)，また，被告らがこれらソフトウェアのプログラム部分を使用していることが著作権法１１３条２項のみなし侵害行為(以下「みなし侵害」という。)に当たると主張している。


なお，原告は，平成２２年２月２３日付け訴え変更申立書で，請求額を拡張する一方別紙第２ソフトウェア目録記載のソフトウェア(恋愛の神様ＤＸ   )，「」及び同第１ソフトウェア目録⑦(「愛と出会いの占い館」)以外のソフトウェアについては，その損害又は不当利得を使用許諾期限より前のものに限定し，こ，。れに伴い上記除外されたソフトウェアに係る期間制限違反の主張を撤回した
３被告らの主張の要旨
被告らは，上記ソフトウェアの著作者及び著作物性を争うほか，その使用に係るプログラムと上記ソフトウェアに含まれるプログラムとの間には同一性・類似性がないと反論するとともに，被告らには著作物の利用許諾契約に違反して上記の著作権侵害行為又は債務不履行をした事実はないと反論している。なお，上記２のとおり，原告が期間制限違反の主張を一部撤回したことに伴い，期間制限違反に関する損害賠償請求権又は不当利得返還請求権を原告が放棄したとの被告らの反論も撤回された。
第２前提となる事実
１当事者等
(1)原告
原告は，平成７年５月に有限会社として設立され，平成１２年２月に株式会社に組織変更された，コンピュータによるデータの処理及び通信並びにソフトウエアの開発，制作及び販売等を目的とする資本金１０００万円の株式会社である。
原告は，平成１０年ころから被告ホールディングスにサーバ等のハードウェアを販売し，その保守管理の委託を受けていたが，平成１１年ころからはプログラム開発の受注も受けるようになった。
原告は，主に原告代表者とその妻がプログラム開発等を行い，多いときでも社員数名程度の規模であった会社である。
(争いのない事実，原告代表者〔第１回，第２回，甲５７，弁論の全趣旨)〕
(2)被告ホールディングス
ア被告ホールディングスは，平成７年９月に設立された株式会社であり(当時の商号は株式会社ノザーク・ビーエヌエス)平成９年９月に商号を   株「，「式会社インデックス」に変更するとともに会員を対象とした情報提供サービスの仲介・斡旋等を主たる事業とし，平成９年１０月からはモバイルコンテンツ配信サービスを開始した。(争いのない事実，甲３４別紙３，５５，１
０３，被告Ａ，弁論の全趣旨)
イその後，被告ホールディングスは，ＮＴＴドコモのiモードやＫＤＤＩのＥＺｗｅｂなどのインターネット接続が可能な携帯電話やＰＨＳサービスにおけるコンテンツを企画，制作又は開発するとともに，これを各移動体通信キャリアに提供して利用者に配信し，各移動体通信キャリアの代金回収代行サービスを使用して情報料を利用者から直接課金，回収する事業や，ライセンス事業等を行っている。(甲３，４，３４別紙３，１０３)ウ被告ホールディングスは，平成１３年３月，日本証券市場に株式を店頭登録し，平成１６年１２月，上記店頭登録を取り消し，ジャスダック証券取引。，，，所に株式を上場した   また被告ホールディングスは平成１８年６月１日自らを新設分割会社，被告インデックスを新設分割設立会社とする会社分割を行い(以下，単に「会社分割」という。)，商号を現商号に変更した。会社分割において，被告ホールディングスは，被告インデックスに対し，コンテンツ事業(インターネットへ接続可能な携帯電話などへのコンテンツの企画，開発又は配信，顧客企業からのコンテンツを中心とした受託開発及び映像技術や映像ソフト等の開拓及び販売)，ソリューション事業(顧客企業からのシステム受託開発，ブロードバンドに関連したシステムサービスの提供等，顧客企業からの請負)，コマース事業(モバイル，Ｗｅｂ，テレビショッピング等での物販)等の全事業並びにこれに係る一切の資産・負債及びこれに付随する権利義務・契約上の地位を免責的債務引受けの方法により承継させた。
(争いのない事実，甲１０３，乙４４)
「」エ被告ホールディングスにおける下記３(1)の恋愛の神様(ＮＴＴドコモ)の企画開発の現場責任者は，Ｂであり，同人は，平成１０年２月から平成１９年１月まで被告ホールディングスに在籍していた。(乙７８，証人Ｂ)
(3)被告インデックス
被告インデックスは，平成１８年６月１日，会社分割により設立された，会員を対象とした情報提供サービスの仲介・斡旋，コンピュータ及びその関連機器の販売・斡旋等を目的とする株式会社である。(乙２０，弁論の全趣旨)会社分割により，被告インデックスは，被告ホールディングスから，全事業並びにこれに係る一切の資産・負債及びこれに付随する権利義務・契約上の地位を免責的債務引受けの方法により承継した。
(争いのない事実，甲１０３，乙４４)
(4)被告Ａ
被告Ａは，平成９年４月から被告ホールディングスの代表取締役を務めており，同社の株式２０％以上を有する。
(争いのない事実，甲３４別紙３，１０３)
(5)有限会社アカデメイア
「」。，   ，，ア有限会社アカデメイア(以下   アカデメイアという)は   占い心理学文化教養関連のスクール運営等を目的とする会社であり，その代表者はＣである。
アカデメイアは，各種メディアに対する占いコンテンツの原稿制作，配信原稿の提供，各種占いサイトの企画，開発，運営等を業としている。
(甲１２０，乙４３，証人Ｃ)
イアカデメイアには占い師であるＤが平成１０年から平成１６年まで取締役兼講師として稼働していた。(乙９１，証人Ｃ)
２著作権
別紙第１ソフトウェア目録記載のソフトウェアのうち，そのプログラム部分は，原告が著作権を有する。(弁論の全趣旨)
なお，同目録⑬の「さくま式スゴロク(東海道五十三次及び奧の細道)」のプ，「」，ログラム部分のうち奧の細道   のプログラム部分について成立した自白は原告代表者が作成した未完成プログラムである方の「⑬奧の細道」(後述)に関するものである。
３原告プログラム
(1)被告ホールディングスは，いずれも携帯端末向けコンテンツ配信用ソフトウェアである(ただし，後記「⑪四次婆」はパソコン向けコンテンツ配信用である〔甲５３，乙９３。)，〕


(ⅰ)別紙第１ソフトウェア目録記載①の「四次婆」(以下，このソフトウェア及び配信されるサービスを指すものとして「四次婆(ＤＤＩ)」という。以下同じ。)のうちのプログラム部分(以下「①四次婆」という。)を使用して「四，次婆(ＤＤＩ)」の配信サービスを遅くとも平成１１年６月ころから，(ⅱ)同②「恋愛の神様」(以下「恋愛の神様」(ＮＴＴドコモ)」という。)のうちのプログラム部分(以下「②恋愛の神様」という。)を使用して「恋愛の，神様(ＮＴＴドコモ)」の配信サービスを平成１１年２月から，「」「」(ⅲ)同③プライベートホームページ   (以下プライベートホームページという。)のうちのプログラム部分(以下「③プライべートホームページ」という。)を使用して「プライベートホームページ」の配信サービスを平成１１年
４月ころから(甲５５)，
(ⅳ)同⑤「ツヴァイ資料請求プログラム」(以下「ツヴァイ資料請求」という。)のうちのプログラム部分(以下「⑤ツヴァイ資料請求」という。)を使用して「ツヴァイ資料請求」の配信サービスを遅くとも平成１２年２月ころか，
ら(乙１３５の１)，
(ⅴ)同⑥リクルートフロムエーアルバイト情報検索プログラム(以下   リ「」「クルートという)のうちのプログラム部分(以下   ⑥リクルートという)」。   「」。を使用して「リクルート」の配信サービスを遅くとも平成１１年１０月ころ，
から(乙１４６の１)，
(ⅵ)同⑦「愛と出会いの占い館」(以下「愛と出会いの占い館」という。)のうちのプログラム部分(以下「⑦愛と出会いの占い館」という。)を使用して，愛と出会いの占い館の配信サービスを遅くとも平成１２年３月ころから(乙「」
１５３の１)，
(ⅶ)同⑨「映画館空席情報」(以下「映画館空席情報」という。)のうちのプログラム部分以下「⑨映画館空席情報」という。を使用して   「映画館空席()，情報」の配信サービスを遅くとも平成１０年１０月ころから(乙１４０の１)，(ⅷ)同⑪「四次婆」(以下「四次婆(ＤＩＯＮ)」という。)のうちのプログラム部分(以下「⑪四次婆」という。)を使用して「四次婆(ＤＩＯＮ)」の配信，サービスを遅くとも平成１１年４月ころから(乙１４５の１)，(ⅸ)同⑫「ゲームコーナー」(以下「ゲームコーナー」という。)のうちのプログラム部分(以下「⑫ゲームコーナー」という。)を使用して「ゲームコー，ナー」の配信サービスを遅くとも平成１１年９月ころから(乙１５０の１)，(ⅹ)同⑬さくま式スゴロク(東海道五十三次及び奥の細道)(以下   同東「」，   「」「」，「」   「」海道五十三次部分を   東海道五十三次同奥の細道   部分を奥の細道という。)のうち「東海道五十三次」のプログラム部分(以下「⑬東海道五十，三次」という。)を使用して「東海道五十三次」の配信サービスを遅くとも，
平成１２年２月ころから(乙１５１の１)，
(x)同⑯「ガチャピン・ムック」(以下「ガチャピン・ムック」という。)のⅰプログラム部分(以下「⑯ガチャピン・ムック」という。)を使用して「ガチ，ャピン・ムック」の配信サービスを遅くとも平成１２年２月ころから(乙１５
２の１)，
それぞれ，そのプログラム，データベース，データなどの電磁気記録を被告ホールディングスの南青山事務所内のサーバに記録し，文字，画像等の映像若しくは影像又は記録されているデータなどの情報を不特定の利用者又は特定多数の利用者の携帯端末に送信することにより行っていた(以下，上記までのプログラム部分と原告が作成した「奧の細道」のプログラム部分を併せて「原告プログラムというほか原告が作成した特定のプログラムという意味でも   原」，「告プログラム」いうことがある。)。
(それぞれ掲記の証拠のほか，争いのない事実，弁論の全趣旨)
(2)「恋愛の神様(ＮＴＴドコモ)」
ア配信
被告ホールディングスは，平成１０年１０月，ＮＴＴドコモとコンテンツ提供契約を締結し，平成１１年２月のｉモードサービス開始と同時に「②，恋愛の神様」によって制御された「恋愛の神様(ＮＴＴドコモ)」の配信サービスを開始した。(甲７，３４別紙３，５５)
イメニュー構成
「②恋愛の神様」によって制御されていた「恋愛の神様(ＮＴＴドコモ)」のメニュー構成は，(ⅰ)「２０００～の恋愛，(ⅱ)「恋専毎日ホロスコ，」」(ⅲ)今月の運命(ⅳ)   今月のプレゼント(ⅴ)合コンでゴン   (ⅵ)「」，「」，「」，２人の未来(ⅶ)片思いの行く末   (ⅷ)あの人との相性(ⅸ)   お「」，「」，「」，「読みください(ⅹ)無料！心理テスト   (x)登録コーナー   (x)お」，「   」，「」，「ⅰⅱまけ」から成っていた。(乙１７)
ウ機能
「②恋愛の神様」によって制御されていた「恋愛の神様(ＮＴＴドコモ)」の機能としては，①占い結果，心理テスト結果，利用規約等の画面表示をする機能，②占いのための計算等をする機能，③心理テストのための計算等をする機能，④会員登録，会員プロフィール登録をする機能などがある。(乙
１７)
エプログラム言語
「②恋愛の神様」の開発に使用されたプログラム言語は，インタープリタ言語(ソースコードをインタープリタと呼ばれるプログラムに引き渡し，このインタープリタが逐次ソースコードに対応するルーチンを呼び出してプログラムを実行する言語)であるＰＨＰ３であり，ｉモード用のｈｔｍｌ(Ｗｅｂページを記述するマークアップ言語)の中にスクリプト(一連の処理手順の記述)として組み込まれ，その実行結果がｈｔｍｌ内の該当箇所に配置され，その結果，携帯電話等にｈｔｍｌに沿った表示がされる。本件において原告から提出された「②恋愛の神様」のソースコードの総行数は３２４５行である。
(甲２０，乙１７，１９)
オ構成
(ｱ)「②恋愛の神様」には，占いのための計算をしたり，占い結果を画面表示するなどを行う本体プログラムと，占い結果の内容を一覧表示して内容のチェックをしたり，ユーザー情報の削除，追加などをする管理プログラムとがある。(甲２２の１・３，乙３４)
(ｲ)「②恋愛の神様」の本体プログラムは，


(ⅰ)女性(金星)と男性(火星)のそれぞれの星座同士で男女の相性占いを行うプログラム(aisho-p.php3，aisho.php3)，(ⅱ)西洋占星術，四柱推命又は九星気学で今月の運命の占いを行うプログ
ラム(destiny.php3)，
(ⅲ)男女カップルの相性占いを行うプログラム(e-gokon.php3，gokon-p.p
hp3，gokon.php3)，
(ⅳ)生年月日から対応する星座を求めるプログラム(Fseiza)，(ⅴ)恋愛運の占いを行うプログラム(holo.php3)，(ⅵ)ルーン石を利用したルーン占いで恋愛の行方の占いを行うプログラム
(rune.php3)，
(ⅶ)心理テストを行うプログラム(sinri.php3)，(ⅷ)タロット占いを行うプログラム(tarot.php3)，
(ⅸ)関数を定義するプログラム(util)
などから成る。
このうち，
上記Fseiza(甲２２の３の１５頁)の中に
(ⅰ)Ｆgetseiza関数(甲２２の３の１５頁２０行目～。以下「星座を求めるプログラム」ともいう。)が存し，
上記util(甲２２の３の５１頁～)の中に，
。「」(ⅱ)Fgetnikkan関数(甲２２の３の５２頁以下   日干計算のプログラムともいう。)，
(ⅲ)Fgetkyusei関数(甲２２の３の５２頁。以下「九星を求めるプログラム」ともいう。)，
(ⅳ)Fgetymd関数(甲２２の３の５１～５２頁。以下「年月日を得るプログラム」ともいう。)，
(ⅴ)gifimg関数(甲２２の３の５１頁。以下「画像タグを生成するプログラム」ともいう。)
が存し，
上記aisho.php3(甲２２の３の６頁～)の中に(ⅵ)Fgethosiseiza関数(甲２２の３の６頁。以下「守護星を求めるプログラム」ともいう。)
が存する。
(甲２２の３，乙１７)
カデータ定義ファイル
(ｱ)「②恋愛の神様」のデータ定義ファイルは，ＰＨＰ言語のarray文を使用した配列(複数の値を格納できる変数で，添字〔各値の索引〕は並び順を示す数値となる。)又は連想配列(自由な文字列を添字とする配列)によって作成された多次元配列(階層又は表形式となった配列)を利用して定義されている。すなわち，複数のデータを配列に入れ，その配列を更に別の配列に組み，。入れこれら配列を複数集めたものを１つのデータ定義ファイルとしているこれらデータ定義ファイルは，本体プログラムに配列として読み込まれて，本体プログラムの一部として使用される。(甲２２の２・３)
(ｲ)「②恋愛の神様」のデータ定義ファイルは，
(ⅰ)百人一首の文章(100.data。甲２２の２の１頁～５頁。)，(ⅱ)男女それぞれの星座同士の相性度とその相性の内容説明である相性占いの文章(aisho.data。甲２２の２の６頁～１６頁。以下「相性占いの結果データ定義ファイル」ともいう。)，
。。，(ⅲ)相性占いに係るサンプル文章(aisho.sample甲２２の２の１７頁   )(ⅳ)男女それぞれの生年月日とこれに対応する星座のデータ(aisho_date.。。「」data   甲２２の２の１８頁～３１頁以下相性占いの星座定義プログラムともいう。)，
(ⅴ)プレゼント当選者に係るサンプル文章(announce.data。甲２２の２の３２頁。)，
(ⅵ)九星と干支のデータ(destiny.data。甲２２の２の３３頁。以下「今月の運命の定義ファイル」という。)，
(ⅶ)今月の運命に係るサンプル文章(destiny.sample。甲２２の２の３４頁。)，
(ⅷ)男女それぞれの星座同士の相性度及びその相性の内容説明並びに血液型の相性度に係る文章(gokon.data甲２２の２の４０頁～４３頁以下   合。。「コンでゴン用データ定義ファイル」ともいう。)，
(ⅸ)合コンでゴンに係るサンプル文章(gokon.sample。甲２２の２の４４頁。)，
(ⅹ)恋愛運に係るサンプル文章(holo.sample。甲２２の２の４５頁。)，()季節の占いの文章(natsu.data。甲２２の４６頁～４７頁。)，ⅹⅰ()メンテナンスのお知らせの文章(osirase.data。甲２２の４８頁。)，ⅹⅱ()お読み下さいの文章(readme.data。甲２２の２の４９頁。)，ⅹⅲ()ルーン石の呼称，そのルーン石の意味及びルーン占いの結果の文章ⅹⅳ(rune.data。甲２２の２の５０頁～５６頁。以下「ルーン占い用データ定義ファイル」ともいう。)，
()片思いの行く末に係るサンプル文章(rune.sample。甲２２の２の５７ⅹⅴ頁。)，
()９９年昀後の恋愛運の文章(saigo.data。甲２２の２の５８頁～５９ⅹⅵ頁。)，
()星座に係るデータ(seiza.data。甲２２の２の６０頁。)，ⅹⅶ()心理テストの分類，メニュー，質問と答え，答えに応じた心理テストⅹⅷ結果の文章(sinri.data。甲２２の２の６１頁～７２頁。以下「心理テスト用データ定義ファイル」ともいう。)，
()タロットの意味とタロット占いの結果の文章(tarot.data。甲２２のⅹⅸ２の７３頁～７５頁。)，
()タロット占いに係るサンプル文章(tarot.sample。甲２２の２の７６ⅹⅹ頁。)，
()バレンタインの占い結果の文章(valentin.data。甲２２の２の７７ⅹⅹⅰ頁。)，
()バレンタインの占いに係るサンプル文章(valentin.sample。甲２２ⅹⅹⅱの２の７８頁。)，
()ホワイトデーの占い結果の文章(whiteday.data。甲２２の２の７９ⅹⅹⅲ頁。)，
()ホワイトデーの占いに係るサンプル文章(whiteday.sample。甲２２ⅹⅹⅳの２の８０頁。)，
。。，()２０００年～の占い結果の文章(y2k.data   甲２２の２の８１頁)ⅹⅹⅴ()２０００年～占いに係るサンプル文章(y2k.sample。甲２２の２の８ⅹⅹⅵ２頁。)などから成る。
(甲２２の２，乙１８)
キ画像ファイル


４１種のルーン石の画像から成り，ルーン占いにおいて，占い結果に応じて該当するルーン石の画像が読み込まれ，その画像が画面に表示される。画面に表示される画像は，別紙美術対比表１～４の左欄のものである(以下，同対比表１及び２の左欄の画像を「原告カラー画像」と，同３及び４の左欄の画像を「原告白黒画像」とそれぞれいう。)。(甲１９の１・２，弁論の全
趣旨)
ク会員情報の管理
会員情報の管理には，データベースを利用しており，データベースの管理にはＭｙＳＱＬを使用している(以下，このデータベースを「原告会員情報データベース」という。)。(甲２２の３の３６～３７頁，乙１９，弁論の全
趣旨)
(3)その他
ア「四次婆(よじばばあ)」は，もともとは平成１０年２月にポケベルを媒体としてサービスを開始した文字情報サービスであり四次元の住人である四，「次婆」をメインキャラクターとしたコミュニケーションサービスであり，当時，女子中学生の間で浸透していた架空のキャラクターである四次婆を利用したコンテンツである「四次婆(ＤＤＩ)」を当初制作したのは有限会社プ。ロシード(以下「プロシード」という。)であり，被告ホールディングスは，平成１１年１月ころから「四次婆(ＤＤＩ)」の配信サービスを開始した。原告は，その後，この「四次婆(ＤＤＩ)」のプログラムの修正に当たった。原告が制作に関与した「四次婆(ＤＤＩ)」は平成１１年６月ころから配信サービスが開始された。(甲３８の１～１１３，５５，８９の１・２，乙１４４
の１，弁論の全趣旨)
イ「ツヴァイ資料請求」は，結婚相談所のツヴァイから被告ホールディングスが開発を受託したＥＺＷｅｂ向けの広告営業モデル型のサービスである。
(乙７２)
ウ「リクルート」は，株式会社リクルートから被告ホールディングスが開発を受託したＤＤＩポケットのＰＨＳ文字情報サービスＰメールＤＸ向けのサービスである。(乙７２)
エ「さくま式スゴロク」は，さくまあきらの企画によるスゴロク式ゲームであり東海道五十三次奥の細道   及び西遊記の３部作である   東，「」，「」「」   。「海道五十三次」は，スゴロクの目を振って出た目の分だけ東海道を下っていくというものである。(甲５５，弁論の全趣旨)
オ「ガチャピン・ムック」は，株式会社フジクリエイティブコーポレーションの使用許諾を得た「ガチャピン」や「ムック」の画像等を利用した待ち受け画像，グリーティングカード等を配信するサービスである。(甲５７，乙
９４)
(4)原稿売買
「恋愛の神様(ＮＴＴドコモ)」に関し，平成１１年２月２２日付けで(実際の契約書締結はそれよりも後。)，被告ホールディングスとアカデメイアは，アカデメイアが制作した原稿を被告ホールディングスが使用することを許諾し，これに対して被告ホールディングスはアカデメイアに情報料の半額を支払うとする等を内容とする「ｉモード情報サービスに於ける占いコンテンツ用原稿売買契約書」を締結した。(乙３１，証人Ｃ)
４本件確認書
(1)原告代表者は，被告Ａの勧めもあって，平成１１年８月３０日，被告Ａから１株５万円で２０株(合計１００万円)の被告ホールディングスの株式を取得した。(甲３４別紙３，４８)
(2)被告ホールディングスの配信するコンテンツには，主に原告代表者が作成したプログラムが使用されていた。また，これらコンテンツのプログラム，データが蔵置されていた被告ホールディングスのサーバは，すべて原告代表者が選定して被告ホールディングスに納入し，その構成を設定したものであり，被告ホールディングスは，原告にそれらすべてについて保守管理を委託していた。これらのサーバには原告代表者のみしか知らない管理者用パスワードが設定してあり，原告代表者以外の者が保守管理をすることはできないようにされていた。原告代表者は，主にｔｅｌｎｅｔを利用した遠隔操作により上記サーバの保守管理をしていたが，必要に応じて被告ホールディングスに出向いてサーバの保守管理に当たることもあった。(甲３４別紙１，４８，５０，弁論の全趣
旨)
(3)上記サーバについての保守管理契約では，保守委託料が，サーバ１台又はコンテンツ１つ当たり月額１０万円又は２０万円(一部は５万円)とされていたが，原告と被告ホールディングスとの間では，この保守委託料の額をめぐって上げる下げるとの応酬が続いていた。被告ホールディングスに平成１１年１２月ころ技術担当の取締役としてＥが入社すると，Ｅから原告に対して提出が求められたサーバ構成図，プログラム設計書などの資料を原告が提出しなかったり，Ｅと原告代表者との間でサーバの保守管理方法について意見が対立したり，。，し被告ホールディングスと原告との間で紛議が生じるようになった   (甲１３７，４８，８３，乙９５，原告代表者〔第２回，弁論の全趣旨)〕(4)平成１２年３月２６日午前７時４５分ころから午前１１時３０分ころまでの間，被告ホールディングスのサーバが設置されたビルで電気設備点検のため停電となることから，被告ホールディングスは，サーバを順次強制終了させていった。被告ホールディングスからの報告及びサーバの遠隔操作により原告代表者もこのことを知っていた。
ところが，その後，ビルの電源が復旧したにもかかわらず被告ホールディングスのサーバは起動せず，そのため被告ホールディングスのコンテンツ配信サービスが全部停止になったことから，同日昼ころ，管理者用パスワードを知ら，，ず自ら保守することができない被告ホールディングスは原告代表者に対してサーバの復旧を依頼した。ところが，原告代表者は，当日は日曜日であり原告の休業日であったことを理由に，原告の営業日である翌日の月曜日の昼ころからサーバの復旧作業に取り掛かる旨を回答した。
(甲３４，４８，５３，６７，７９の１，８０の１，８３)(5)そのため，平成１２年３月２６日から同月２７日未明にかけ，Ｅは，管理者用パスワードを解析してサーバにアクセスし，ようやくサーバを復旧するとともに，サーバ管理者用のパスワードを変更した。
ところが，その後にリモートアクセスでサーバのパスワードが変更されたことに気が付いた原告代表者は，被告ホールディングスの事務所を訪れ，サーバを元の状態に戻して自分がサーバを管理することを要求した。しかし，Ｅはこれに応じなかった。
(甲４８，７９の１)


(6)平成１２年３月２７日，原告代理人弁護士高橋省は被告に対して内容証明郵便を送り(同月２８日到達)，原告がサーバの監視，保守を行えないのは原告のプログラムに対する権利行使を妨げているものであるから，(ⅰ)上記書面到達後３時間以内に原告が被告ホールディングスのサーバを操作できるようにすること，(ⅱ)上記書面到達後１日以内に被告ホールディングスのサーバに被告ホールディングスが加えた操作を明らかにすることを要求するとともに，原告のこの要請に被告ホールディングスが応じない場合には直ちに法的手続をするとの警告をした。(甲７９の１・２)
(7)その後，原告代表者がサーバの死活監視プログラムをそのままとしていたため，ｔｅｌｎｅｔを利用した原告から被告ホールディングスのサーバへの多数回のアクセスがあったり，サーバにアクセスできずサーバ停止と判断したことによる警告メールが大量に原告から被告ホールディングスに送信された。被告ホールディングスは，これらを，原告による被告ホールディングスのサーバのダウンをねらった妨害工作と受け止めた。(甲５３，８０の１，８１の１，８
３)
(8)平成１２年３月３１日，被告ホールディングス代理人弁護士Ｆは，原告に対し，被告ホールディングスが自己の資産であるサーバにアクセスするのは当然の権限である，原告には被告ホールディングスからの保守依頼に応じないなどの義務履行の懈怠があったほか，そもそも，当日は，原告が遠隔操作でサーバ起動時にサービスが開始できないようにわざと設定を変えていたことが判明した，その後もサーバダウンをねらった妨害工作があったとして，業務妨害行為の中止と保守委託契約の解除，貸与した物品の返還等を申し入れた。(甲８０
の１・２，弁論の全趣旨)
(9)平成１２年４月１１日，原告代理人弁護士高橋省は，被告ホールディングスに対し，貸与した物品等の返還には応じるが，原告が被告ホールディングスに対して貸与している物品の返還，原告に対する未払代金の支払，原告プログラムの返還等を求める旨の内容証明郵便を送った。(甲８１の１・２)(10)その後も原告と被告ホールディングスの両者間で書面による代理人弁護士を介したやり取りがあったが(甲８２の１～２の２，８３)，被告ホールディングスの担当者及び取締役と，原告代表者及びその妻とでされた協議においては激しい口論が生じ収拾の付かない状態となることから，平成１２年５月ころ，上場を目指しており紛争を抱えこむのを回避したいと考えた被告Ａからの申入れにより，弁護士を介せず，被告Ａと原告代表者とが直接に交渉をすることになった。両者の間では，被告ホールディングスの未払金の有無，原告代表者の保有する被告ホールディングス株式の買取り，原告が開発中であったと主張するプログラムの開発料の支払，原告プログラムの著作権の買取り又は使用許諾の条件などの点について協議が行われた。もっとも，被告Ａとしては，金銭的な支払により紛争が円満解決すればそれでよいという態度であり，細部は原告代表者主導で進められた。(甲３４，４９，４９別紙，乙８８，被告インデックス代表者(Ｇ)，原告代表者〔第２回，被告Ａ，弁論の全趣旨)〕(11)原告及び原告代表者と，被告ホールディングス及び被告Ａは，平成１２年６月１５日，次の記載のある書面(甲１。以下「本件確認書」という。)を取り交わした。(甲４９，弁論の全趣旨)
「１・・・省略〉〈
２株式会社インデックスは株式会社ハイパーキューブに，別紙ロイヤリティ契約分のプログラムに関連する該当コンテンツサービスが終了するまで，備考欄のロイヤリティ割合に応じた金額を支払う。ただし，期間は平成１７年３月３１日までとする。
支払方法
・・・省略〉〈
３株式会社ハイパーキューブは，別紙のプログラムの平成１７年３月３１日分までの使用をＡに許諾し，その対価は￥１５，０００，０００－とする。
但し，プログラムは株式会社インデックス社内での各プログラム１本づつの使用に留めることとし，それ以外の権利は株式会社ハイパーキューブが留保する。またコンテンツサービスを継続的に維持するために株式会社インデックスが行う改変については認めるがこれを除く著作権の侵害，およびプログラムを外部に漏洩・販売することは認めない。株式会社インデックスは平成１７年３月３１日をもって該当プログラムおよび該当プログラムから派生したプログラムの全ての使用を終了し破棄する。なおＡは当該対価を平成１２年７月５日までに株式会社ハイパーキューブに支払う。
４・・・省略〉〈
５上記１・２の①および③の支払が完了した後に，Ｈが所有している株式会社インデックスの株式２０株をＡへ￥５，０００，０００－で譲渡し，株券と引き換えにＨへＡから譲渡代金を支払う。
６上記以外に株式会社インデックスならびにＡと株式会社ハイパーキューブならびにＨの間において債権・債務はないことを確認する。なお，今後一切当事者間の不利益になるような発言等誹謗中傷行為をしないことを確認する。
(別紙)
開発費等
四次婆リニューアル・・・省略〉〈
恋愛の神様再構築・・・省略〉〈
プライベートホームページ追加サーバー・・・省略〉〈
アサヒ飲料アンケートプログラム・・・省略〉〈
ツヴァイ資料請求プログラム・・・省略〉〈
リクルートフロムエーアルバイト情報検索プログラム・・・省略〉〈
保守定額分
・・・省略〉〈
ＤＤＩ－Ｐ様向け四次婆・・・省略〉〈
・・・省略〉〈
ＤｏＣｏＭｏ様向け恋愛の神様・・・省略〉〈
・・・省略〉〈
ＩＤＯ様向け愛と出会いの占い館
・プライベートホームページ・・・省略〉〈
・・・省略〉〈
パソナソフトバンク様向け求人情報・・・省略〉〈
・・・省略〉〈
ＩＤＯ様向け映画館空席情報サービス・・・省略〉〈
・・・省略〉〈
リクルートフロムエー様向けアルバイト情報検索プログラム・・・省〈
略〉
・・・省略〉〈
シンタックス様向け『ブティックホテル情報・・・省略〉』〈
・・・省略〉〈
ＤＩＯＮ様向け四次婆・・・省略〉〈
ロイヤリティ契約分
ＤＤＩポケット『ゲームコーナー・・・省略〉』〈
・・・省略〉〈
ＮＴＴドコモ『さくま式スゴロク・・・省略〉』〈
・・・省略〉〈
アサヒ飲料アンケートプログラム・・・省略〉〈
ＤＤＩポケット『マップツアー得旅アミーゴ・・・省略〉』〈
・・・省略〉〈
ＤＤＩポケット『ＡＬＢＡの映画タイム・・・省略〉』〈
・・・省略〉〈
ＮＴＴドコモ『ガチャピンムック・・・省略〉』〈
・・・省略〉〈
開発キャンセル分
父母会やろうよ・・・省略〉〈


さくま式３部作第二弾『奥の細道・・・省略〉』〈
特別保守費用
四次婆リニューアル/仕様書違いによる作業・・・省略〉〈
・・・省略〉」〈
(12)平成１２年７月５日，被告Ａは，原告に対し，上記許諾料１５００万円及び株式買取代金５００万円を支払い，原告代表者は，被告Ａに対し，被告ホールディングスの株式２０株を引き渡した。(甲３４別紙３，５０別紙，弁論の
全趣旨)
５被告の行為
(1)プログラム使用
ア原告プログラム
被告ホールディングスは，平成１２年３月時点で，原告プログラム(「⑬奧の細道」を除く。)をサーバに蔵置し，これを使用してコンテンツ配信サービスを行っていた。(弁論の全趣旨)
イ「奧の細道」
被告ホールディングスは「奧の細道」の配信サービスを平成１２年５月，以降に開始した。(甲１１６，乙１５４の１の１，弁論の全趣旨)
(2)プログラム作成
ア「②－１旧恋愛の神様」
(ｱ)開発・配信
被告ホールディングスは，平成１２年５月ころ，株式会社ケンパック(現在，グローバルバリュー株式会社。以下「ケンパック」という。)に対し，ＰＨＰ言語でプログラムが作成されている「②恋愛の神様」をＣ言語で開発し直すことを委託し，ケンパックは，ソリューションシステム・インターナショナル株式会社(以下「ソリューションシステム」という。)にプログラム開発業務を再委託し，さらに，ソリューションシステムは，株式会社サザン・クリエイト(以下「サザンクリエイト」という。)に開発業務の一部を再委託した。プログラム開発は，ソリューションシステムとサザンクリエイトの担当者がそれぞれした。(甲１８，乙３～７，１４，３０)被告ホールディングスは，ケンパックから，新たなプログラムの納品を平成１２年７月に受け(このプログラムが第２ソフトウェア目録記載１のソフ，，「」。，トウェアのプログラム部分であり   以下②－１旧恋愛の神様という   )同年９月からこのプログラムによる「恋愛の神様(ＮＴＴドコモ)」の配信サービスを行っている。(乙５，１６，弁論の全趣旨)
(ｲ)メニュー構成
「②－１旧恋愛の神様」により制御された「恋愛の神様(ＮＴＴドコモ)」のメニューは，(ⅰ)「お知らせ，(ⅱ)「無料！心理テスト館，(ⅲ)「恋」」専毎日ホロスコ，(ⅳ)「今週の恋の呪文，(ⅴ)「今月の運命   ，(ⅵ)「タ」」」ロットのお告げ，(ⅶ)「神秘ルーン石占い，(ⅷ)「合コンでゴン   ，(ⅸ)」」」「あの人との相性，(ｘ)「２０００～の恋愛，(x   )「開運プレゼント，」」」ⅰ「」，「」，「」，(x   )恋のラッキー体験談(x   )お読みください(x   )登録コーナーⅱⅲⅳ(x)「よくある質問」から成る。(乙１７)ⅴ
(ｳ)機能
「②－１旧恋愛の神様」により制御された「恋愛の神様(ＮＴＴドコモ)」，，，，の機能は   ①占い結果心理テスト結果利用規約等の画面表示をする機能，，，②占いの計算等をする機能③心理テストの計算等をする機能   ④会員登録会員プロフィール登録をする機能などがある。(乙１７)
(ｴ)プログラム言語
「②－１旧恋愛の神様」の開発に使用されたプログラム言語は，コンパイラ言語(ソースコードをコンパイラでオブジェクトコードに一括変換しておいてからプログラムを実行する言語)であるＣ言語(一部でＣ)であり，＋＋テキストファイルを読み込み，プログラム実行の結果としてｉモード用ｈｔｍｌ文全体を生成している。
本件において被告らから提出された「②－１旧恋愛の神様」のソースコードの総行数は１万５５４８行である。
(乙１７，１９)
(ｵ)構成
ａ「②－１旧恋愛の神様」には，占いのための計算をしたり，占い結果を画面表示するなどを行う本体プログラムと占い結果の内容を一覧表示し内容のチェックをしたり，ユーザー情報の削除，追加などをする管理プログラムとがある。(乙３０，３３の１～２３，３４)
ｂ「②－１旧恋愛の神様」の本体プログラムには，
(ⅰ)女性(金星)と男性(火星)のそれぞれの星座同士で男女の相性占いを
行うプログラム(aisho.c)，
(ⅱ)西洋占星術，四柱推命又は九星気学で今月の運命の占いを行うプロ
グラム(destiny.c)，
(ⅲ)各種共通処理の関数を定義するプログラム(form.c)，(ⅳ)心理テストを行うプログラム(free.c)，(ⅴ)男女のカップルの相性占いを行うプログラム(gokon.c)，(ⅵ)恋愛運の占いを行うプログラム(holo.c)，(ⅶ)テキストファイルを読み込んでｉモード用ｈｔｍｌに変換する関数
を定義等するプログラム(html.c)，
(ⅷ)ルーン石を利用したルーン占いによる恋愛の行方の占いを行うプロ
グラム(rune.c)，
(ⅸ)星座等の計算関数を定義するプログラム(seiza.c)，(ⅹ)タロット占いを行うプログラム(tarot.c)などから成る。
このうち，
上記seiza.c(乙３０の１８７頁～)の中に
(ⅰ)GetSeizaNo関数(乙３０の１８７頁。以下「星座を求めるプログラム」ともいう。)，
(ⅱ)GetNikkan関数(乙３０の１８７頁～１８８頁。以下「日干計算のプログラム」ともいう。)，
。「」(ⅲ)GetKyusei関数(乙３０の１８８頁以下   九星を求めるプログラムともいう。)
が存し，
上記form.c(乙３０の３９頁～)の中に
(ⅳ)GetYmd関数(乙３０の３９頁～４０頁。以下「年月日を得るプログラム」ともいう。)
が存し，
上記html.c(乙３０の７１頁～)の中に
(ⅴ)GetgifTag関数(乙３０の７２頁～７３頁。以下「画像タグを生成するプログラム」ともいう。)
が存し，
aisho.c(乙３０の２３頁～)の中に
(ⅵ)GetSyugosei関数(乙３０の２６頁。以下「守護星を求めるプログラム」ともいう。)
が存する。
(乙１７，３０)
(ｶ)データ定義ファイル


ａ「②－１旧恋愛の神様」のデータ定義ファイルは，汎用的なデータ形式であるＣＳＶファイル形式(複数のデータをカンマ等の記号で区切って並。，べたもの)でデータが羅列され(一部ｈｔｍｌファイルが含まれている)本体プログラムにより構造体(複数の型の変数をひとまとめとしたもの。)又は配列として読み込まれて，本体プログラムの一部として使用される。
(乙２９，５４)
ｂ「②－１旧恋愛の神様」のデータ定義ファイルは，(ⅰ)男女二人の星座同士の相性度とその相性の内容説明である相性占いの文章(aisho.csv。乙２９の１頁～９頁。以下「相性占いの結果データ定義ファイル」ともいう。)，
(ⅱ)男性(火星)の生年月日とこれに対応する星座のデータ(aisho_mars.csv。乙２９の１０頁～１５。)，
(ⅲ)女性(金星)の   生年月日とこれに対応する星座のデータ(aisho_venus.csv乙２９の１６頁～２５頁以下   aisho_mars.csvと併せて相。。，   「性占いの星座定義ファイル」ともいう。)，
(ⅳ)九星占いの文章(destiny200006.csv，destiny200007.csv。乙２９の２６頁～２７頁。)，
(ⅴ)謝罪の文章(dberrmsg.txt。乙２９の２９頁。)，(ⅵ)九星と干支のデータ(destiny.csv。乙２９の３０頁。以下「今月の運命の定義ファイル」ともいう。)，
(ⅶ)ＦＡＱの文章(FAQ.csv。乙２９の３１頁。)，。，。，(ⅷ)心理テストの分類のデータ(free.txt   乙２９の２８頁３２頁)女性編の心理テストのメニューのデータ(01.txt。乙２９の３３頁。)，男性編の心理テストのメニューのデータ(02.txt。乙２９の３４頁。),。。，男女共通編の心理テストメニューのデータ(03.txt乙２９の３５頁   )心理テストの質問及び答え，答えに応じた心理テスト結果の文章(sr_boy01.csv～sr_boy11.csv，sr_boy.csv，sr_com01.csv～sr_com09.csv，sr_com.csv，sr_girl01.csv～sr_girl11.csv，sr_girl.csv。乙２９の３６頁～７６頁。以下，free.txt，01.txt，02.txt，03.txtと併せて「心理テスト用データ定義ファイル」ともいう。)，
(ⅸ)男女二人の星座の相性度及びその相性の内容説明である合コンでゴンの文章(gokon.csv。乙２９の７７頁～７８頁。以下「合コンでゴン用データ定義ファイル」ともいう。)，
(ⅹ)恋愛運の文章(holo20000514.csv～holo20000518.csv，   holo，。20000604.csv～holo20000608.csvholo20000614.csv～holo20000618.csv乙２９の７９頁～９３頁。)，
()格言のメニュー及び文章(kakugen.csv，kakugen.txt。乙２９の１ⅹⅰ１５頁～１１７頁。)，
()バレンタインの占い結果の文章(valentin.csv。乙２９の１１８ⅹⅱ頁。)，
()ルーン占いのメニュー(rune.txt。乙２９の１３５頁。)，ⅹⅲ()ルーン石の呼称，そのルーン石の意味及びルーン占い(今日会ったⅹⅳ人との相性)の結果の文章(rune01.csv。乙２９の１３６頁～１３７頁。以下「ルーン占い用データ定義ファイル１」ともいう。)，()ルーン占い(今日会った人との相性)のメニュー(rune01.txt。乙２ⅹⅴ
９の１３８頁)，
()ルーン石の呼称，そのルーン石の意味及びルーン占い(片思いの行ⅹⅵ方)の結果の文章(rune02.csv。乙２９の１３９頁～１４１頁。以下「ルーン占い用データ定義ファイル２」ともいう。)，
()ルーン占い(片思いの行方)のメニュー(rune02.txt。乙２９の１４ⅹⅶ２頁。)，
()タロット占いのメニュー(tarot.txt。乙２９の１４３頁。)，ⅹⅷ()タロットの意味とタロット占い(恋人に不安あり)の結果の文章ⅹⅸ(tarot01.csv。乙２９の１４４頁～１４５頁。)，()タロット占い(恋人に不安あり)のメニュー(tarot01.txt。乙２９のⅹⅹ１４６頁。)，
()タロットの意味とタロット占い(ケンカした時)の結果の文章ⅹⅹⅰ(tarot02.csv。乙２９の１４７頁～１４８頁。)，()タロット占い(ケンカした時)のメニュー(tarot02.txt。乙２９のⅹⅹⅱ１４９頁。)，
()タロットの意味とタロット占い(カップルの未来)の結果の文章ⅹⅹⅲ(tarot03.csv。乙２９の１５０頁～１５１頁。)，()タロット占い(カップルの未来)のメニュー(tarot03.txt。乙２９ⅹⅹⅳの１５２頁。)，
()２０００年～の占い結果の文章(y2k2000.csv。乙２９の１５３頁ⅹⅹⅴ～１５４頁。)，
()疫病神の占い結果の文章(yakukami.csv。乙２９の１５５頁～１６ⅹⅹⅵ２頁。)，
()生年月日とこれに対応する星座のデータ(yaku_jupiter.csv。乙２ⅹⅹⅶ９の１６３頁～１６５頁。)
などから成る。
(乙１８，２９)
(ｷ)画像ファイル
４１種のルーン石の画像から成り，ルーン占いにおいて，占い結果に応じて該当するルーン石の画像が読み込まれ，その画像が画面に表示される。画面に表示される画像は，別紙美術対比表１～４の右欄のもの(以下「被告カラー画像」という。)である。(乙２７，弁論の全趣旨)
(ｸ)会員情報の管理


会員情報の管理には，データベースを利用しており，データベースの管理にはＳｙｂａｓｅを使用している(以下，このデータベースを「被告会員情報データベース」という。)。(乙１９，３０の１５１頁～１５３頁)
イ「②－１新恋愛の神様」
(ｱ)開発・配信
被告ホールディングスは，平成１５年，合資会社ビルド(現在，有限会社ビルド。以下「ビルド」という。)に対して「②－１旧恋愛の神様」を拡張更新するプログラムの開発を委託した。(乙３)
被告ホールディングスは，ビルドから，新たなプログラムの納品を平成１５年５月ころに受け(このプログラムも第２ソフトウェア目録記載１のソフ，，「」。，トウェアに係るプログラムであり   以下②－１新恋愛の神様という   )このころから，このプログラムによる「恋愛の神様(ＮＴＴドコモ)」の配信サービスを行っている。(乙８～１０，弁論の全趣旨)なお，その後も「②－１新恋愛の神様」の拡張更新は続けられている。
(乙９，１１，１２，弁論の全趣旨)
(ｲ)プログラム言語
「②－１新恋愛の神様」は「②－１旧恋愛の神様」と同様に，Ｃ言語で，開発されている。ただし，本件で被告らから提出されたソースコードは，後記「②－２恋愛の神様」及び「②－３恋愛の神様」が作成された後の平成１９年１月～平成２０年１２月のころに作成されたものである。(乙６９，９
０)
後記「②－２恋愛の神様」及び「②－３恋愛の神様」は「②－１新恋愛，の神様」とキャリアを異にするが，おおむねその内容は共通している。(弁
論の全趣旨)
(ｳ)構成
「②－１新恋愛の神様」の本体プログラムには，
html.cpp(乙９０の２４０頁～)の中に
(ⅰ)GetSeizaNo関数及びGetSeizaNum関数(乙９０の２９１頁～２９２頁。以下「星座を求めるプログラム」ともいう。)，
(ⅱ)GetNikkan関数(乙９０の２９４頁。以下「日干計算のプログラム」ともいう。)，
(ⅲ)GetKyusei関数(乙９０の２９４頁～２９５頁。以下「九星を求めるプログラム」ともいう。)，
(ⅳ)GetYmd関数(乙９０の２６１頁。以下「年月日を得るプログラム」ともいう。)，
(ⅴ)*GetImgTag関数(乙９０の２６５頁～２６６頁。以下「画像タグを生成するプログラム」ともいう。)が存する。
(乙９０)
(ｴ)画像ファイル
４１種のルーン石の画像から成り，ルーン占いにおいて，占い結果に応じて該当するルーン石の画像が読み込まれ，その画像が画面に表示される。画面表示される画像は，別紙美術対比表１～４の右欄のものであったが，平成２０年１０月２４日，別なものに差し替えられた。(乙２７，弁論の全趣旨)後記「②－２恋愛の神様」及び「②－３恋愛の神様」は「②－１新恋愛，の神様」とキャリアを異にするが，画像ファイルは共通である。(弁論の全
趣旨)
(ｵ)会員情報の管理
会員情報の管理について「②－１旧恋愛の神様」から変更はない。後記「②－２恋愛の神様」及び「②－３恋愛の神様」は「②－１新恋愛，の神様」とキャリアを異にするが，会員情報データベースは共通である。
(弁論の全趣旨)
ウ「②－２恋愛の神様」
(ｱ)開発・配信
被告ホールディングスは，プログラム開発会社に「②－１新恋愛の神様」，，をＥＺｗｅｂに対応させたプログラムの開発を委託し平成１６年１月ころその納品を受け，そのころ，このプログラム(このプログラムが第２ソフトウェア目録記載２のソフトウェアに係るプログラムであり，以下「②－２，恋愛の神様」といい，同目録２記載のソフトウェア及びこれにより配信されるサービスを指すものとして「恋愛の神様(ＫＤＤＩ)」という。)を使用して「恋愛の神様(ＫＤＤＩ)」の配信サービスを開始した。(甲７６，弁論，
の全趣旨)
(ｲ)プログラム言語
「②－２恋愛の神様」は「②－１新恋愛の神様」と同様に，Ｃ言語で開，発されている。(乙４５，５０，５７)
(ｳ)構成
「②－２恋愛の神様」の本体プログラムの
html.cpp(乙４５の１２１頁～)の中に
(ⅰ)GetSeizaNo関数及びGetSeizaNum関数(乙４５の１５２頁。以下「星座を求めるプログラム」ともいう。)，
(ⅱ)GetNikkan関数(乙４５の１５４頁。以下「日干計算のプログラム」ともいう。)，
(ⅲ)GetKyusei関数(乙４５の１５４頁～１５５頁。以下「九星を求めるプログラム」ともいう。)，
(ⅳ)GetYmd関数(乙４５の１３３頁。以下「年月日を得るプログラム」ともいう。)，
(ⅴ)*GetImgTag関数(乙４５の１３５頁～１３６頁。以下「画像タグを生成するプログラム」ともいう。)，
(ⅵ)*GetVenusSeizaName関数及び*GetMarsSeizaName関数(乙４５の１５２頁～１５３頁。以下「守護星を求めるプログラム」ともいう。)が存する。
(乙４５，１２１)
エ「②－３恋愛の神様」
(ｱ)開発・配信
被告ホールディングスは，プログラム開発会社に「②－１新恋愛の神様」をＹａｈｏｏ！ケータイに対応させたプログラムの開発を委託し，平成１５年８月ころその納品を受け，そのころ，このプログラム(このプログラムが，，第２ソフトウェア目録記載３のソフトウェアに係るプログラムであり以下「②－３恋愛の神様」といい，同目録３記載のソフトウェア及びこれにより配信されるサービスを指すものとして「恋愛の神様(ソフトバンク)」という)を用いて恋愛の神様(ソフトバンク)   の配信サービスを開始した(弁。「」   。
論の全趣旨)
(ｲ)プログラム言語
「②－３恋愛の神様」は「②－１新恋愛の神様」と同様に，Ｃ言語で開，発されている。(乙４６，５０，５８)。
(ｳ)構成
「②－３恋愛の神様」の本体プログラムの
html.cpp(乙４６の１２３頁～)の中に


(ⅰ)GetSeizaNo関数及びGetSeizaNum関数(乙４６の１５３頁～１５４頁。以下「星座を求めるプログラム」ともいう。)，
(ⅱ)GetNikkan関数(乙４６の１５５頁～１５６頁。以下「日干計算のプログラム」ともいう。)，
(ⅲ)GetKyusei関数(乙４６の１５６頁。以下「九星を求めるプログラム」ともいう。)，
(ⅳ)GetYmd関数(乙４６の１３５頁。以下「年月日を得るプログラム」ともいう。)，
(ⅴ)*GetImgTag関数(乙４６の１３７頁～１３８頁。以下「画像タグを生成するプログラム」ともいう。)，
(ⅵ)*GetVenusSeizaName関数及び*GetMarsSeizaName関数(乙４６の１５４頁。以下「守護星を求めるプログラム」ともいう。)
が存する。
(乙４６)
(3)負荷分散装置の導入及び稼働
ア導入・稼働
(ｱ)被告ホールディングスは，株式会社エヌ・ティ・ティ・エムイーからｆ５「」ネットワークス社の負荷分散装置であるＢＩＧ－ＩＰ(以下ＢＩＧ－ＩＰという。)をリースで導入し，平成１２年５月からこれを稼働させている。なお，被告インデックスは現在もＢＩＧ－ＩＰを使用しているが，これと平成１２年当時使用していた機種とは異なるものである。(争いのない事実，甲２，５の２，３６別紙６，乙７０，８４，９６，弁論の全趣旨)(ｲ)被告ホールディングスは，南青山事務所(以下「南青山」という。)にサーバを設置していたが，平成１２年５月ころから平成１３年にかけて，これら南青山に設置されたサーバをエヌ・ティ・ティ・コミュニケーションズ株式会社の大手町データセンター(以下「大手町」という。)に順次移管し，さらに，被告ホールディングスは，平成１４年５月から，ケーブル・アンド・ワイヤレスＩＤＣ株式会社(現在，ソフトバンクＩＤＣ株式会社)のデータセンター(新宿)にサーバを移管している。(甲７６，乙５９の１・２，１１７，
１１８，弁論の全趣旨)
大手町で被告ホールディングスが使用するサーバ群の回線は１回線のみであり，すべてのサーバがＢＩＧ－ＩＰの配下で稼働することになっている。
(乙５９の１，弁論の全趣旨)
イ負荷分散等の意義
(ｱ)負荷分散は，広い意味では複数のサーバに処理を分散し，個々のサーバに掛かる負荷を平準化(ロードバランス)することをいい，負荷分散装置を使用する方法のほか，ＤＮＳ(DomainNameSystem。ホスト名とＩＰアドレスの結び付きを提供するサービス)を利用して１つのホスト名に複数のＩＰアドレス(物理サーバ)を順番に割り当て，ほぼ均等にそれらＩＰアドレスにトラフィックを振り分けるＤＮＳラウンドロビン方式，複数のサーバが分割された機能を分担し合うクラスタリングも含まれる。負荷分散装置による典型的な負荷分散は，アクセスをトラフィックに応じて動的に複数のサーバへ分配するものであり，ＮＡＴ(NetworkAddressTranslator。インターネット上におけるグローバルアドレスを内部ネットワーク上のプライベートアドレスに変換する仕組み)方式により，一定のアルゴリズムで，負荷分散装置へのあて先アドレスを各サーバのＩＰアドレスに変換して，ローテーションを動的に変更させながら各サーバにトラフィックを割り振り，クライアント－サーバ間の個々のコネクションを管理するというものである。(甲３６別
紙６，別紙９，別紙１０，乙７０，７７の１・２)
(ｲ)ファイアウォールは，内部ネットワークをインターネットなどの外部からの不正なアクセスから防止するものであり，ゲートウェイ(ネットワーク同士の接点において接続先のネットワークに合わせてプロトコルなどを変換するハードウェア)をパケットが通過する際にパケットのヘッダを解析してパケットを遮断させ又は通過させるパケットフィルタリングやプロキシ(代理)サーバ経由で外部との接続，認証を行うアプリケーションレベルゲートウェイなどがある。(甲３６別紙３，別紙４，別紙５)
ウ負荷分散の実行
，「」，「」，被告ホールディングスは②－１旧恋愛の神様②－１新恋愛の神様「②－２恋愛の神様」及び「②－３恋愛の神様」につき，それぞれ，１台のサーバをデータベースサーバとして，２台のサーバをＷＷＷサーバとしてプログラムを１部複製し(合計２部)，この合計３台のサーバをＢＩＧ－ＩＰの配下に置き，ＢＩＧ－ＩＰの負荷分散機能を利用し，コンテンツ配信サービスを行っている。(弁論の全趣旨)
６前訴和解
(1)コンテンツ売却
ア被告ホールディングスは，コミュニケーション系サイトからの整理，撤退のため平成１３年７月３１日株式会社デリリオスエンタテインメント(以，，下「デリリオス」という。)との間で，次のとおり(判決注：契約書上の呼称は本判決のものに置き換えてある。)，代金１億円(消費税別)でコンテンツを売却する契約を締結した。これに伴い，平成１３年８月ころ，被告ホールディングス名義による「四次婆(ＤＤＩ)「四次婆(ＤＩＯＮ)」及び「プ」，ライベートホームページ」の配信サービスは停止され，デリリオス名義による上記コンテンツの配信サービスが開始された。(甲７５，７６，７８)
「第１条(定義)
本契約において『本件各コンテンツ』とは，被告ホールディングスが開発・運営・管理している下記の各コンテンツをいう。
１名称『四次婆』
配信場所ＤＤＩポケット『四次婆』
＜ＵＲＬ省略＞
ＤＩＯＮ『四次婆』
＜ＵＲＬ省略＞
＜ＵＲＬ省略＞
２名称   『プライベートホームページ』
配信場所＜ＵＲＬ省略＞
第２条(目的)
被告ホールディングスはデリリオスに対し，平成１３年８月３１日，本件各コンテンツ及びこれに関する下記の目的物(以下『本件目的物』という）を売り渡し，デリリオスはこれを買い受けた。記１本件各コンテンツに関するプログラム(以下『本件プログラム等』という)の所有権，著作権その他一切の権利
２別紙〈判決注：省略〉記載の商標権(以下『本件商標権』という)
・・・
第４条(引渡し)
１被告ホールディングスはデリリオスに対し，平成１３年月   日限り，第３条２項〈判決注：省略〉に定める売買代金全額の支払いを受けるのと引き換えに本件目的物を引き渡す。
但し，本件商標権を除く本件目的物の引渡しは占有改定によるものとし，本件機材等は被告ホールディングスに設置し，デリリオスの委託の下，被告ホールディングスが引き続き保守・管理等を行うものとする。


２被告ホールディングスは，平成１３年８月３１日限り，本件商標権の移転に必要な全ての手続を開始する。
第５条(権利の移転)
本件目的物の所有権，著作権，商標権等の一切の権利は，被告ホールディングスが第３条２項に定める売買代金全額の支払いを受けるのと引き換えに，デリリオスに移転する。
・・・
第１０条(契約関係の承継)
デリリオスは，第５条に定める本件目的物の権利移転と同時に，被告ホールディングスと本件各コンテンツ利用者との間の本件各コンテンツ利用契約上の地位を承継する。
・・・
第１２条(保守・管理等)
１本件目的物の権利移転後，デリリオスは被告ホールディングスに対し，本件コンテンツの保守・管理等を委託するものとし，デリリオスは被告ホールディングスの指示に従い本件コンテンツを運営するものとする。
２デリリオスは被告ホールディングスに対し，保守・管理・運営業務の対価として，１コンテンツあたり毎月金１，０００，０００円を支払うものとする。
３保守管理契約の細目は，被告ホールディングス・デリリオス別途協議の上，これを定めるものとする。
・・・」
，，，イその後   上記１億円の売却代金は半額に減額され平成１４年８月３０日被告ホールディングスは，受領した上記１億円のうち５０００万円をデリリオスに返還した。(甲７８)
，，ウ被告ホールディングス又は被告インデックスは子会社を通じるなどして上記契約に従い「四次婆(ＤＤＩ)「四次婆(ＤＩＯＮ)」及び「プライベ，」，ートホームページ」の配信サービスの実行を行った。(乙７９)
(2)前訴提起
原告は，平成１５年７月，被告ホールディングスに対し，被告ホールディングスがビットオンに「⑯ガチャピン・ムック」と互換性のある新プログラムを制作させるに当たって「⑯ガチャピン・ムック」のプログラムを複製又は送信可能化させ，また「ガチャピン・ムック」の画像等の画面やその表示順序を，複製又は送信可能化させたことを理由とする著作権侵害などに基づいて(ただし，訴え変更後のもの)，損害賠償金１億３４８４万８５２２円の内金５００。「」０万円の支払を求める訴え(当庁平成１５年(ワ)第１６０２７号以下   前訴という。)を提起した。(争いのない事実，甲５７，６１，弁論の全趣旨)
(3)裁判上の和解
原告(同事件原告)と被告ホールディングス(同事件被告)及び被告Ａ(同事件利害関係人)は，平成１８年９月１日，次のとおりの裁判上の和解(以下「前訴和解」という。)をした。(争いのない事実，甲６５)「１本和解は，①東京地方裁判所平成１５年(ワ)第１６０２７号著作権報酬金請求事件，②被告が別紙プログラム目録記載のプログラム『ガチャピン・ムック，同『プライベートホームページ』及び同『四次婆』を，原告』の許諾なく第三者に流出させたとされる紛争，並びに③別紙プログラム目録記載の各プログラムの原作品につき，被告が不適切な管理を行ったとされる紛争の各紛争を解決するものである(以下，①ないし③の各紛争を一括して『本件紛争』という。)。
２(1)被告は，原告に対し，本件紛争の解決金として，連帯して１億６０００万円の支払義務のあることを認める。
(2)利害関係人は，原告に対し，本項(1)記載の被告の債務について連帯保証する。
(3)被告及び利害関係人は，原告に対し，平成１８年９月２９日限り，連帯して，本項(1)記載の金員を・・・判決注：省略〉に送金して支払〈う。
３原告と被告は，別紙プログラム目録記載の各プログラムの著作権が原告に帰属することを相互に確認する。
４(1)原告は被告に対し   訴外株式会社デリリオスエンタテインメント(以，，下｢デリリオス｣という。)への再譲渡を目的として，別紙プログラム目録記載のプログラムのうち，プログラム｢プライベートホームページ｣及『』び同｢四次婆｣の開発段階プログラム(別紙｢プライベートホームページ開発段階プログラム｣及び｢『四次婆』開発段階プログラム｣のとおり。)の複製物及びその著作権を，合計金５００万円で譲渡する。(2)被告は，原告に対し，平成１８年９月２９日限り，本項(1)記載の金５００万円を・・・判決注：省略〉に送金して支払う。〈(3)原告は，本項(1)において譲渡した各著作物につき，著作者人格権を行使しない。
(4)原告は，被告に対し，本項(1)記載の各プログラムについて，隠れたものも含め一切の瑕疵担保責任を負わない。
(5)本項(1)記載の譲渡は，原告，被告及びデリリオスのソフトウェア開発や運用事業を何ら制約するものではない。
５原告は，本和解成立後速やかに，被告及び利害関係人に対する本件紛争に関するすべての刑事告訴を取り下げる。
６原告は，原告を債権者，デリリオスを債務者とする東京地方裁判所平成１７年(ヨ)第２２０６１号公衆送信等禁止仮処分命令申立事件を，本和解成立後速やかに取り下げる。
７デリリオスが，平成１８年９月１日以前に，別紙プログラム目録記載のプログラム｢プライベートホームページ｣又は同｢四次婆｣につき負荷分散装置を使用していたことを原因として，直接又は間接に原告の著作権その他の法的利益を侵害していた場合，被告及び利害関係人は，原告に対し，デリリオスの原告に対する損害賠償債務を免責的に引き受けることとし，連帯してこの損害賠償債務を弁済する。
８別紙プログラム目録記載の各プログラムにつき，被告又は利害関係人が，負荷分散装置を使用していたことを原因として，直接又は間接に原告の著作権その他の法的利益を侵害していた場合，原告が被告又は利害関係人に対し損害賠償請求権を行使することを妨げない。
９・・・判決注：省略〉〈
１０原告は，被告に対するその余の請求を放棄する。１１原告，被告及び利害関係人は，原告と被告の間，原告とデリリオスとの間，及び原告と利害関係人との間において，本件紛争に関し，本和解条項に定めるほか何らの債権債務のないことを相互に確認する。
１２・・・判決注：省略〉〈
(別紙)
プログラム目録
原告被告間の平成１２年６月１５日付確認書記載の各プログラムのう
ち，下記のプログラム
１ガチャピンムック
２プライベートホームページ
３四次婆
４恋愛の神様
５アサヒ飲料アンケートプログラム
６リクルートフロムエーアルバイト情報検索プログラム
７ＩＤＯ向け愛と出会いの占い館
８パソナソフトバンク求人情報サーバー
９ＩＤＯ向け映画館空席情報サービス
１０シンタックス向けブティックホテル情報
１１ゲームコーナー
１２さくま式スゴロク
１３マップツアー得旅アミーゴ
１４ＡＬＢＡの映画タイム


１５父母会やろうよ
１６奥の細道」
なお，上記前訴和解別紙プログラム目録に記載のとおり，同別紙記載のプログラムとは，本件確認書締結に当たって前提とされたプログラムであり(すなわち，本判決における原告プログラムと同旨。)，前訴和解時に被告インデックスが配信中のコンテンツが使用しているプログラムではない。したがって，同目録記載１５及び同１６のプログラムは，原告が開発中であった未完成のプログラムの方を指している。
(争いのない事実，甲１，乙６２，６３，１２２，弁論の全趣旨)
(4)和解確認書
原告と被告ホールディングスは，前訴和解第２項の１億６０００万円の内訳をどのような名目とするかについて，前訴和解成立前から協議をしており，被告ホールディングスは，(ⅰ)「⑯ガチャピン・ムック」の未払ロイヤリティ，(ⅱ)「①四次婆「⑪四次婆」及び「③プライベートホームページ」をデリ」，リオスに譲渡したことに伴う損害賠償金並びに(ⅲ)前訴和解条項別紙プログラム目録記載のプログラムについて不適切な管理を行ったことによる損害賠償金とする提案を行った。しかし，原告がこの内容に強く反発したことから，被告ホールディングスは，中途半端な修正にとどまってなおかつその内容に納得したと見られるよりは，一切修正を求めないことによって納得した上で合意したものではないことを示す方針を採ることとした。そして，上記前訴和解同日，原告と被告ホールディングス及び被告Ａは，前訴和解第２項の１億６０００万円の内訳を，(ⅰ)「⑯ガチャピン・ムック」の未払ロイヤリティ，(ⅱ)「⑯ガチャピン・ムック「①四次婆「⑪四次婆」及び「③プライベートホーム」，」，ページ」の著作者人格権の侵害による損害賠償並びに(ⅲ)前訴和解条項別紙プログラム目録記載のプログラムの原作品の滅失につき被告ホールディングス及び被告Ａ不適切な管理を行ったことによる損害賠償とする旨の確認書を取り交わした。(甲６３，６４，６６，乙１３０)
(5)平成１８年１０月３０日，原告は本件訴訟を提起した。(顕著な事実)
第３争点
(権利の有無)
１プログラムに係る著作権(複製権・翻案権侵害関係)又は著作者人格権(氏
名表示権・同一性保持権侵害関係)
２言語(文章)に係る著作権(複製権・翻案権・公衆送信権・送信可能化権侵
害関係)
３美術(画像)に係る著作権(複製権・翻案権・公衆送信権・送信可能化権侵
害関係)
４データベース(データ定義ファイル)に係る著作権(複製権・翻案権侵害関係)又は著作者人格権(氏名表示権・同一性保持権侵害関係)５データベース(会員情報データベース)に係る著作権(複製権・翻案権侵害関係)又は著作者人格権(氏名表示権・同一性保持権侵害関係)６編集著作物に係る著作権(複製権・翻案権侵害関係)又は著作者人格権(氏
名表示権・同一性保持権侵害関係)
７画面表示に係る著作権(複製権・翻案権侵害関係)８数値，記号に係る著作権(複製権・翻案権侵害関係)
(侵害行為の有無)
９期間制限違反
１０数量制限違反
１１改変
１２氏名非表示
１３複製物の交付
１４翻案
１５みなし侵害
(責任原因)
１６被告ホールディングスの責任
１７被告インデックスの責任
１８被告Ａの責任
１９責任態様
(債務不履行)
２０許諾契約違反
(損害)
２１損害の発生
２２利益額
２３損害の額(著作権法１１４条２項)
２４慰謝料
(不当利得)
２５不当利得
第４争点に関する当事者の主張
１プログラム
(1)対比部分の創作性
ア原告
(ｱ)星座を求めるプログラム
ａ(a)原告代表者は「②恋愛の神様」を，被告ホールディングスから交，付された数枚程度の企画書を参照して独自に作成した。この際，原告がアカデメイア又は被告ホールディングスからプログラム仕様書や計算式の交付を受けたことはない。そもそも，プログラマーではない占い師がプログラムの内部変数名を詳細に指定するはずもない。
アカデメイアから占いに関する計算式が提供されていたのであれば②，「－１旧恋愛の神様」作成時に，同プログラムの作成者は各種占いの仕組みをアカデメイアに聞けば済むはずであるが，実際には，同作成者が占いの仕組みが分からないとするコメントをソースコード中に残していたり，第三者のホームページを参考資料として閲覧したりしている。(b)「恋愛の神様(ＮＴＴドコモ)」は，平成１１年２月２２日から配信サービスが開始されているが，被告らの主張するように同月１０日にアカデメイアから原告代表者に対して占いの仕様が指示されたのでは，到底同月２２日までにプログラミングが間に合うはずがない。
(c)被告ホールディングスがＮＴＴドコモに提出した平成１１年２月３日付け「恋愛の神様(ＮＴＴドコモ)」に係る企画書には，原告代表者の生年月日を用いたサンプル登録画面が記載されており，原告代表者が作成中のプログラムの画面を被告らが動作させてその画面表示を基に作成したものであることが明らかである。したがって，原告代表者が全面的に「恋愛の神様(ＮＴＴドコモ)」の企画を行い，その企画を被告ホールディングスがＮＴＴドコモに持ち込んだことを裏付けている。また，既に同日時点で「②恋愛の神様」が稼働していたことを意味するから，被告らが主張するように，同年２月１０日にアカデメイアが原告代表者に占いの仕様を指示するということもあり得ない。
(d)西洋占星術にしても，四柱推命にしても，過去何百年にもわたって行われている一般的な占いであって，その仕組みは広く知られており，わざわざ占い師が仕様を定めるような特殊なものではない。また，計算方式や計算精度はプログラムの作成者にゆだねられるのであって，占いの仕組みから自動的に計算式が決定されるようなものでもない。
(e)被告らがアカデメイアが原告代表者に指示したとする日干の計算式は不完全であるし「②恋愛の神様」が使用している計算式とも異なる。この，ような不完全な計算式しか指示できなかったアカデメイアよりも，原告の方が占いに精通していることは一目瞭然である。また，被告らにおいてアカデメイアが原告に提供したとする資料と「②恋愛の神様」が使用している立春の区分とは異なっている。
ｂ「②恋愛の神様」の星座を求めるプログラムは，月と日という異なる範囲を持つ数値に対し，まず，月を使用した荒い振り分けを行い，続いて各月の中で，日付を使用して星座を判断するという２段階の流れとしているものであり，原告代表者独自の表現である。
ｃ「②恋愛の神様」の星座を求めるプログラムのスペースや改行位置，変数名などの部分には創作性が認められる。


ｄ生まれた月日に対応した星座名を求めるアルゴリズムの表現方法としては，Ｃ言語で作成された「②－１旧恋愛の神様」の星座を求めるプログラムを例にとれば(ⅰ)文法上不要な括弧やスペースの入れ方を変える(ⅱ)，，文法上不要な括弧やスペースを取り除く，(ⅲ)括弧の部分ですべてインデントをする，(ⅳ)比較演算子「<=」(以下)に代えて「<」(小なり)を使用する，(ⅴ)if文に代えて条件演算子「?:」(３項演算子)を使用する，(ⅵ)switch－case文に代えてif文のみを使用する，(ⅶ)if－else文を使用する変わりに，変数に値を代入しておきif文の条件成立の場合に変数を上書きする，(ⅷ)昀後のcaseをdefaultにして範囲外の値が返されるのを防ぐ，(ⅸ)条件を反転させる，(x)月の順番ではなく星座番号の順番に従ってコードを記述する，(x)「」の位置を上下にそろえる，(x)引数の記述順ⅰ   ⅱ｛序を変え又はポインタを使用する(x   )変数の型をchar型に変える(x)，，   ，ⅲⅳ変数の型をunsigned型にする，(x)星座番号をdefineで定数としておく，ⅴ(x)defineに代えてenumを使用する，(x)条件と設定値を配列にまとめてⅵ   ⅶループで読み出す，(x)月と日を同時に判定する，(x)１年の全日付につⅷⅸ，，いて星座番号を定めたテーブルを準備し計算式で該当星座番号を求めるなどの多数の表現がある。
(ｲ)日干計算のプログラム
ａ上記(ｱ)ａに同じ。
ｂ「②恋愛の神様」の日干計算のプログラムの変数名，関数名などの部分には創作性がある。
(ｳ)九星を求めるプログラム
ａ上記(ｱ)ａに同じ。
ｂ立春の判断方法は数多く存在しており「②恋愛の神様」の九星を求め，るプログラムは，その中でたまたま原告代表者が採用した手法で記述されている。
ｃ「②恋愛の神様」の九星を求めるプログラムの「d25「d23」という」，変数名などの部分には創作性が認められる。
ｄ「②恋愛の神様」の九星を求めるプログラムでは「立春」を表す変数，名に誤って「shunbun」(春分)と命名してしまったが，このような選択は独創的である。
(ｴ)年月日を得るプログラム
上記(ｱ)ａに同じ。
(ｵ)画像タグを生成するプログラム
上記(ｱ)ａに同じ。
(ｶ)守護星を求めるプログラム
上記(ｱ)ａに同じ。
(ｷ)相性占いの結果データ定義ファイル
ａたとえデータであってもプログラムの一部である。データ定義ファイルのデータの数，データの意味，データの並び順，データの分割方法に必然性はないから，創作性がある。
ｂ星座の種類は１２種類しかないから，数値などで識別するのが一般的であるにもかかわらず「②恋愛の神様」の相性占いの結果データ定義ファ，イルは，星座の英語名で識別するようにしている。
(ｸ)相性占いの星座定義ファイル
ａ上記(ｷ)ａに同じ。
ｂ「②恋愛の神様」の相性占いの星座定義ファイルのように星座名を英語の文字列で指定することや，日付を８桁で表現することは，他に方法がないほどの必然的なものではない。１２種類しかない星座をわざわざ文字列で表したならば，日付についても文字列で表す方が月日の区切り文字などを入れられて分かりやすくなる。また，年部分を２桁で表す方法も一般的に使われているが，これとも異なる表現である。
ｃ「②恋愛の神様」の相性占いの星座定義ファイルは，データを先頭から昇順に並べているが，ほかにも，年を定めたテーブルを引き，次に月を定めたテーブルを引き，そして日を定めたテーブルを引き，昀終的に結果を得るような方法等もあるし，そもそもテーブルを使わず計算式で答えを求める方法もある。
(ｹ)今月の運命の定義ファイル
上記(ｷ)ａに同じ。
(ｺ)心理テスト用データ定義ファイル
ａ上記(ｷ)ａに同じ。
ｂ「②恋愛の神様」の心理テスト用データ定義ファイルは，データとデータの間の連結関係を示し，全体として質問のツリー構造を作り上げ，ユーザー入力に対して次々と質問を切り替えていくという簡易的なプログラム構造を規定したものである。
(ｻ)合コンでゴン用データ定義ファイル
上記(ｷ)ａに同じ。
(ｼ)ルーン占い用データ定義ファイル
ａ上記(ｷ)ａに同じ。
ｂ「②恋愛の神様」で画面に表示すべき画像のファイル名とルーン占い用データ定義ファイルの変数名は，原告代表者が自由な発想に基づき命名したものである。
イ被告ら
(ｱ)星座を求めるプログラム
ａ(a)「②－１旧恋愛の神様」のソースコードの９８.９％に当たる１万５３７８行には「②恋愛の神様」のソースコードとの間に類似性はない。残り１.１％に当たる１７０行に「②恋愛の神様」のソースコードと類似する部分があるとはいえ，この部分は占いの計算結果を計算するロジックの関数部分であるところ，これらはアカデメイアが原告代表者に対して提供した占いの仕様(各種占いの仕組み，計算式，占い結果等)に従って作成されただけのものであり，この部分には創作性がない。
(b)アカデメイアは平成１１年２月１０日   四柱推命における日の十干(日，，干)に関する仕組みや日干を算出する計算式，九星気学に関する仕組みや，。計算式を原告代表者に直に説明しメモや一覧表を原告代表者に交付したｂ星座を求める計算方法及び各星座の境界条件は，解法に該当するものであり著作物として保護されない。星座を求める計算方法は，誕生日が何月であるかを調べ，次に日付を調べて，該当する星座を見つけ出すという手法であるが「②恋愛の神様」の星座を求めるプログラムは，上記の星座，を求める計算方法をそのまま表現したわずか１７行の単純なプログラムである。そして，該当する月の調べ方はswitch－case文を使用し，該当する日の調べ方はif文を使用しているが，これは大部分のプログラマーがそうしても不思議ではないありふれた表現である「②恋愛の神様」の星座を。求めるプログラムは，ＰＨＰ言語で定められた言語仕様及び関数を用いて，，簡単な指令を組み合せたものにすぎずアイディアの凡庸な表現に該当し創作性がない。
ｃソースコードにおけるスペースの位置や改行の位置は，何ら知的価値を創造していないものであり，保護に値する表現とはいえない。
(ｲ)日干計算のプログラム


ａ上記(ｱ)ａに同じ。
ｂ日干を求める計算式は解法であり，著作物として保護されない「②恋。愛の神様」の日干計算のプログラムの関数名は，関数の機能を表すありふれた関数名であり，凡庸な表現である「②恋愛の神様」の日干計算のプ。ログラムは，わずか６行の単純なプログラムであり，ＰＨＰ言語で定められた言語仕様及び関数を用いて簡単な指令を組み合せたものにすぎず，アイディアの凡庸な表現に該当し，創作性がない。
(ｳ)九星を求めるプログラム
ａ上記(ｱ)ａに同じ。
ｂ九星を求める計算式及び立春を求める計算式は解法に該当し，著作物として保護されない「②恋愛の神様」の九星を求めるプログラムにおける。立春を求める計算式は，まず立春が２月４日とならない例外的な年をテーブルで持ち，その例外年と占いをする年を比較することで立春が何日になるかを判断している。効率性を重視してプログラミングする以上「②恋，愛の神様」の九星を求めるプログラムのように例外的な年の方が圧倒的に少ない場合，数の少ない例外を列挙した方が効率的なことから，このような手法は極めてありふれた考え方である「②恋愛の神様」の九星を求め。るプログラムは，わずか１２行の簡単なプログラムであり，ＰＨＰ言語で定められた言語仕様及び関数を用いて簡単な指令を組み合せたものにすぎず，アイディアの凡庸な表現に該当し，創作性がない。ｃソースコードにおける変数名それ自体は何ら知的価値を創造しておらず，また，変数名は分かりやすい表現である必要があり，その表現は限られたものであるから，保護に値する表現とはいえない。
(ｴ)年月日を得るプログラム
ａ上記(ｱ)ａに同じ。
ｂ「②恋愛の神様」の年月日を得るプログラムは，わずか６行の簡単なプログラムであり，ＰＨＰ言語で定められた言語仕様及び関数を用いて簡単な指令を組み合せたものにすぎず，アイディアの凡庸な表現に該当し，創作性がない。このような簡易なプログラムに創作性を認めては，コンピュータにおいて年月日を扱うことは極めて困難となり，今後の電子計算機の広範な利用を妨げることになる。
(ｵ)画像タグを生成するプログラム
「②恋愛の神様」の画像タグ(ｈｔｍｌにおける画像を表示するためのｉｍｇタグ)を生成するプログラムの処理手順は，一般的な手法である「②。恋愛の神様」の画像タグを生成するプログラムは，わずか１５行の簡単なプログラムであり，ＰＨＰ言語で定められた言語仕様及び関数を用いて簡単な指令を組み合せたものにすぎず，アイディアの凡庸な表現に該当し，創作性がない。
(ｶ)守護星を求めるプログラム
上記(ｱ)ａに同じ。
(ｷ)相性占いの結果データ定義ファイル
ａ占い結果に関するデータの並び順，占い結果の記述内容は，すべてアカデメイアが提供した原稿に基づいて記述されたものにすぎない。ｂ「恋愛の神様(ＮＴＴドコモ)」の相性占いは，西洋占星術における星座同士の相性を占うものであるから，その占い結果のデータは，当然に１４４通りとなる。
(ｸ)相性占いの星座定義ファイル
上記(ｷ)ａに同じ。
(ｹ)今月の運命の定義ファイル
上記(ｷ)ａに同じ。
(ｺ)心理テスト用データ定義ファイル
上記(ｷ)ａに同じ。
(ｻ)合コンでゴン用データ定義ファイル
上記(ｷ)ａに同じ。
(ｼ)ルーン占い用データ定義ファイル
上記(ｷ)ａに同じ。
(2)依拠
ア「②－１旧恋愛の神様」
(ｱ)原告
ａ「②－１旧恋愛の神様」の作成に関与したビルドの井上は，データベースのデータ部分を移行するために「②恋愛の神様」のソースコードを見たことを認めている。
ｂ次の事実から「②－１旧恋愛の神様」は   「②恋愛の神様」に依拠し，，て作成されたプログラムといえる。
(a)「②恋愛の神様」の関数，データ定義ファイル，文章表現，コメントなどを複製した明確な形跡がある。
(b)「②恋愛の神様」のソースコードを参照することなしには分かるはずもないファイル名，変数名，関数名，数式，計算手順などが同一の箇所が多数見られる。
(c)「②恋愛の神様」で使用されるデータ構造との一致点がある。(d)「②－１旧恋愛の神様」のソースコード中に「②恋愛の神様」のソースコードを手元に置き変換(翻訳又は複製)したと解釈するしかないコメントが残されている。
(e)「②恋愛の神様」において「立春」と「春分」を取り違えて変数を命名してしまった間違いが「②－１旧恋愛の神様」にもそのまま引き継がれ，ている。
(f)「②－１旧恋愛の神様」の作成者が占いの本質を理解していなかった結果「②恋愛の神様」のプログラムを複製することで，同一動作を確保し，ようとした明確な形跡がある。
(ｲ)被告ら
「」，「   」ａ②－１旧恋愛の神様の作成に当たって   開発会社が②恋愛の神様のソースコードを見たことは認める。
ｂその余の点については争う。
イ「②－１新恋愛の神様」
(ｱ)原告
「②－１新恋愛の神様」は「②恋愛の神様」に依拠して作成された。，
(ｲ)被告ら
争う。
ウ「②－２恋愛の神様」
(ｱ)原告
「②－２恋愛の神様」は「②恋愛の神様」に依拠して作成された。，
(ｲ)被告ら
争う。
エ「②－３恋愛の神様」
(ｱ)原告
「②－３恋愛の神様」は「②恋愛の神様」に依拠して作成された。，
(ｲ)被告ら
争う。
(3)類否
ア「②－１旧恋愛の神様」
(ｱ)原告
ａ星座を求めるプログラム
「②恋愛の神様」の星座を求めるプログラムと「②－１旧恋愛の神様」の星座を求めるプログラムとでは，スペースの位置，改行位置，１つの命令であるため文法上不要である「」と「」の使用の有無及びその位置｛｝も含めて構文が同一である。また，両プログラムの各星座の境界条件は同一であり，その関数名もほぼ同じである。
ｂ日干計算のプログラム


「②恋愛の神様」の日干計算のプログラムと「②－１旧恋愛の神様」の日干計算のプログラムとは「②恋愛の神様」の日干計算のプログラムが，１行で計算しているのに対して「②－１旧恋愛の神様」の日干計算のプ，ログラムは変数を使用して計算を分割している違いはあるが，ほぼ同じものである。両プログラムにおいて計算式が異なる部分があるものの，これは「②－１旧恋愛の神様」の日干計算のプログラムの作成者が日干の計算式の意味を理解できず，誤解したまま「②恋愛の神様」の日干計算のプログラムを引き写したことによるものである。また，両プログラムの関数名は，ほぼ同じである。
ｃ九星を求めるプログラム
「②恋愛の神様」の九星を求めるプログラムと「②－１旧恋愛の神様」の九星を求めるプログラムとは，ほぼ同じ名称の関数名が使用され，同一の名称の変数が使われている。また「②恋愛の神様」の九星を求めるプ，「」「」，   「」ログラムで立春   と春分とを取り違えて   立春を示す変数にshunbun(春分)と名付けてしまっているが「②－１旧恋愛の神様」の九星を求め，るプログラムで立春を示す変数名にも「shunbun」と名付けられており，同じ間違いが継承されている。また，両プログラムは，変数d23，d25で定義されている配列の要素が全く同じであり，２月４日以外の例外日のみを配列にしておくというプログラムの設計思想も同一である。さらに，両プログラムの関数の計算手順も，不必要な括弧があることや変数の名称までも含めて同一である。
ｄ年月日を得るプログラム
「②恋愛の神様」の年月日を得るプログラムと「②－１旧恋愛の神様」の年月日を得るプログラムは，ほぼ同じ関数名を使用している「②－１。旧恋愛の神様」の年月日を得るプログラムでは「②恋愛の神様」の年月，日を得るプログラムに比して，エラーを返す処理が追加されたり，sm，sdなどの配列を使用してＰＨＰ言語のsubstr関数と同様の処理を実現させたり，さらに，結果となる値を返す方法も異なっているが，それらの違いは言語仕様の違いに起因するものであり「②恋愛の神様」の年月日を得る，プログラムをＣ言語に翻訳したことにより生じたにすぎない。
ｅ画像タグを生成するプログラム
「②恋愛の神様」の画像タグを生成するプログラムと「②－１旧恋愛の神様」の画像タグを生成するプログラムとは，ほぼ同じ関数名を使用してるほか，pathという名称の変数を使用している点も同一である「②－１。旧恋愛の神様」の画像タグを生成するプログラムでは，ユーザの指定がない場合の処理やアニメデータの存在のチェックなどの処理が追加されているが，ユーザがあらかじめ登録した値と携帯電話の表示性能を考慮して，カラー，白黒又はアニメのうちどの画像を表示するかを選択する処理手順という基本的機能は同一内容であり「②－１旧恋愛の神様」の画像タグ，を生成するプログラムは「②恋愛の神様」の画像タグを生成するプログ，ラムをＣ言語に翻訳しただけのものである。
ｆ守護星を求めるプログラム
「」「」②恋愛の神様   の守護星を求めるプログラムと②－１旧恋愛の神様の守護星を求めるプログラムとは，守護星を得るという同じ目的のプログラムである。両プログラムの関数の名称などは異なるが，引数は同じになっている。ただし，処理結果は「②恋愛の神様」の守護星を求めるプロ，グラムが星座名を得るものであるのに対し「②－１旧恋愛の神様」の守，護星を求めるプログラムでは星座番号を得ることになっている点で若干異なる。
ただし，プログラムの表現は，冒頭で変数jの値を計算する式に類似性があり，変数sの使用方法にも類似性がある。しかし後半のforループ部分は，かなり異なる書き方になっている。
しかしながら，目的，引数などが同じ類似の関数であるから「②恋愛の神様」の守護星を求めるプログラムと「②－１旧恋愛の神様」の守護星を求めるプログラムとには，類似性がある。
ｇ相性占いの結果データ定義ファイル
「②恋愛の神様」の相性占いの結果データ定義ファイルと「②－１旧恋愛の神様」の相性占いの結果データ定義ファイルとは，定義されているデータそのものやその定義の順番，英文星座名を使用していること，相性点数，結果文章及びデータの並び順，１４４通りの組合せというデータ量であることのいずれの点においても一致しており「②恋愛の神様」の相性，占いの結果データ定義ファイルをＣＳＶ形式に翻訳しただけのものである。
ｈ相性占いの星座定義ファイル
「②恋愛の神様」の相性占いの星座定義ファイルと「②－１旧恋愛の神様」の相性占いの星座定義ファイルとは「②－１旧恋愛の神様」の相性，占いの星座定義ファイルが，１つのファイルであった「②恋愛の神様」の相性占いの星座定義ファイルを２つのファイルに分割し，さらに１９８６年以降のデータを追加しているほかは，ファイル名，データ内容，日付を８桁の数値で記述している点などが同一である。
ｉ今月の運命の定義ファイル
「」「」②恋愛の神様   の今月の運命の定義ファイルと②－１旧恋愛の神様の今月の運命の定義ファイルとは，同一の内容である。
ｊ心理テスト用データ定義ファイル
「②恋愛の神様」の心理テスト用データ定義ファイルと「②－１旧恋愛」，「」の神様の心理テスト用データ定義ファイルとは②－１旧恋愛の神様の心理テスト用データ定義ファイルにデータが追加されているものの②，「」，恋愛の神様の心理テスト用データ定義ファイルに含まれているデータはすべて「②－１旧恋愛の神様」の心理テスト用データ定義ファイルにも含まれている関係にあり「②－１旧恋愛の神様」の心理テスト用データ定，義ファイルで定義しようとしているデータの番号，文章，選択肢などが同一であるから「②恋愛の神様」の心理テスト用データ定義ファイルを，ＣＳＶ形式に変更しただけでのものである。
ｋ合コンでゴン用データ定義ファイル
「②恋愛の神様」の合コンでゴン用データ定義ファイルと「②－１旧恋愛の神様」の合コンでゴン用データ定義ファイルとは，本質的に同一である。
ｌルーン占い用データ定義ファイル１
「②恋愛の神様」のルーン占い用データ定義ファイルと「②－１旧恋愛の神様」のルーン占い用データ定義ファイル１とは，占いの結果文章は異なるが，それ以外の要素は，同一の内容であり，その配列順序も同一である。また，ルーン石の正逆(上下)方向を区別するためにルーン石の呼称として「-p「-n」を付加するという命名法も同一である。」
ｍルーン占い用データ定義ファイル２


「②恋愛の神様」のルーン占い用データ定義ファイルと「②－１旧恋愛の神様」のルーン占い用データ定義ファイル２とは，占いの結果文章も配。，。列順序も同一であるまた   両プログラムのルーン石の名称も同一である
(ｲ)被告ら
いずれも争う。
イ「②－１新恋愛の神様」
(ｱ)原告
ａ星座を求めるプログラム
「②－１新恋愛の神様」の星座を求めるプログラム(GetSeizaNo，GetSeizaNum)は，後記ウ又はエの「②－２恋愛の神様」又は「②－３恋愛の神様」の星座を求めるプログラム(GetSeizaNo，GetSeizaNum)とほぼ同一の内容であるが，さそり座といて座の境界となる部分につき，さそり座の終わりを１１月２２日から同月２１日としている点だけが変更されている。なお「②－１新恋愛の神様」のGetSeizaNoはほぼ全体がコメントア，ウトされているが，コメントとはいえソースコードには残っているから，「②－１新恋愛の神様」の星座を求めるプログラムは「②恋愛の神様」，の星座を求めるプログラムと連続性を有している。
ｂ日干計算のプログラム
②－１新恋愛の神様の日干計算のプログラムは後記ウ又はエの   ②「」，「－２恋愛の神様」又は「②－３恋愛の神様」の日干計算のプログラムと同一である。
ｃ九星を求めるプログラム
「②－１新恋愛の神様」の九星を求めるプログラムは，後記ウ又はエの「②－２恋愛の神様」又は「②－３恋愛の神様」の九星を求めるプログラムと同一である。
ｄ年月日を得るプログラム
「②－１新恋愛の神様」の年月日を得るプログラムと，後記ウ又はエの「②－２恋愛の神様」又は「②－３恋愛の神様」の年月日を得るプログラムとは「②－２恋愛の神様」及び「②－３恋愛の神様」の年月日を得る，プログラムが，入力文字列に対する検査について，入力文字列が年月日又は年月日時の記述であるかを桁数で判別するものであったのに対し「②，－１新恋愛の神様」の年月日を得るプログラムが，これら検査に加えて年月日時分の記述も許容するように桁数が追加されている点が異なる。
ｅ画像タグを生成するプログラム
「②－１新恋愛の神様」の画像タグを生成するプログラムと，後記ウ又はエの「②－２恋愛の神様」又は「②－３恋愛の神様」の画像タグを生成するプログラムとは「②－１新恋愛の神様」の画像タグを生成するプロ，グラムが，ＮＴＴドコモだけではなくＫＤＤＩやソフトバンクにも対応できるように，①画像フォーマットＰＮＧに対応させた，②コメントアウトされていた画像フォーマットＧＩＦの通常サイズ用処理が再度組み込まれた，③ＮＴＴドコモ５０５端末用の処理が一部変更になった，④ソフトバンク用処理が一部変更になった，⑤ＫＤＤＩ向け処理が追加されたなどの処理の一部が変更されているが，主要な部分は同一である。
ｆ守護星を求めるプログラム
「」「」②恋愛の神様   の守護星を求めるプログラムと②－１新恋愛の神様の守護星を求めるプログラムとは，類似する。
(ｲ)被告ら
ａ星座を求めるプログラム
「②－１新恋愛の神様」の星座を求めるプログラムは，データファイルから星座を得るように全面的に書き換えられ「②恋愛の神様」の星座を，，。求めるプログラムとは異なる処理のプログラムとなっており類似しない
ｂ日干計算のプログラム
「②－１新恋愛の神様」の日干計算のプログラムは「②恋愛の神様」，の日干計算のプログラムとは異なる計算式により日干の計算をしており，類似しない。
ｃ九星を求めるプログラム
争う。
ｄ年月日を得るプログラム
「」，年月日をＹＹＹＹＭＭＤＤ   (年年年年月月日日)の８文字で取り扱いそれぞれを分解して年月日を取得する方法は，プログラミングにおいて一般的に利用される方法である「②恋愛の神様」の年月日を得るプログラ。ムと「②－１新恋愛の神様」の年月日を得るプログラムは，いずれもこの考え方で年，月又は日を数値として取得しているが，そのソースコードの表現は異なっており，類似しない。
ｅ画像タグを生成するプログラム
ＵＲＬを求めてこれに基づいて画像タグを生成するという手法は，一般的な方法である②恋愛の神様の画像タグを生成するプログラムと   ②。「」「－１新恋愛の神様」の画像タグを生成するプログラムは，いずれもこの考え方で画像タグを生成しているが，そのソースコードの表現は異なっており，類似しない。
ｆ守護星を求めるプログラム
「」「」②恋愛の神様   の守護星を求めるプログラムと②－１新恋愛の神様の守護星を求めるプログラムとは，類似しない。
ウ「②－２恋愛の神様」
(ｱ)原告
ａ星座を求めるプログラム
「②－２恋愛の神様」のGetSeizaNoは「②－１旧恋愛の神様」の星座，を求めるプログラムと全く同じ関数であるから，類似する。また「②－，２恋愛の神様」のGetSeizaNoの   改良版であるGetSeizaNumは，   上記GetSeizaNoに引き続いてソースコードに連続して記述されているところ，GetSeizaNoでは引数が月日の２つの数値だったところを   GetSeizaNum，，，では，日付を示す文字列となっている。この変更に伴い，日付を示す文字，。，列から月日の数値への変換式がGetSeizaNumの冒頭に入っている   また返し値である変数seizaが，GetSeizaNoでは「intseiza;」と不定値の状態のまま準備されているのに対し，GetSeizaNumでは「staticint   seiza=0;」と初期化されている。
ｂ日干計算のプログラム
「」「」②－２恋愛の神様   の日干計算のプログラムと②－１旧恋愛の神様の日干計算のプログラムとは，関数の名称，目的，関数の定義前に入れられたコメントのみが同じで，引数及び内部計算は，全く別のものとなっている。
ｃ九星を求めるプログラム
「②－２恋愛の神様」の九星を求めるプログラムと「②－１旧恋愛の神様」の九星を求めるプログラムとは「②－１旧恋愛の神様」の九星を求，めるプログラムでは九星の値として１～９を返していたものを「②－２恋愛の神様」の九星を求めるプログラムでは同値を０～８を返すように変更されているほかは，全く同じである。
ｄ年月日を得るプログラム


「②－２恋愛の神様」の年月日を得るプログラムは「②－１旧恋愛の，神様」の年月日を得るプログラムと比して，次の改良がなされている。(ⅰ)「②－１旧恋愛の神様」の年月日を得るプログラムでは引数を破壊しているが「②－２恋愛の神様」の年月日を得るプログラムでは，引数，を破壊しないように改良されている。
(ⅱ)「②－１旧恋愛の神様」の年月日を得るプログラムでは，引数をコピーしてから引数の妥当性を判別しているが「②－２恋愛の神様」の年，月日を得るプログラムでは，命令の順序を入れ替えて，妥当性を判別してから引数をコピーしている。
ｅ画像タグを生成するプログラム
「②－２恋愛の神様」の画像タグを生成するプログラムと「②－１旧恋愛の神様」の画像タグを生成するプログラムとは，目的，引数は同じものの，関数の名称が改められたほか，内部計算も全く別のものとなった。したがって，両プログラムの内容もほぼ完全に違う。
ｆ守護星を求めるプログラム
「②恋愛の神様」の守護星を求めるプログラムと「②－２恋愛の神様」の守護星を求めるプログラムとは，引数が大きく変わり，目的によって２つのプログラムを使い分ける形に変わっており，処理内容もかなり違って。，，，いる   しかし両プログラムとも日付を渡して星座名を得る関数でありその点では「②－１新恋愛の神様」の守護星を求めるプログラムよりも，「②恋愛の神様」の守護星を求めるプログラムの関数の動作に近い。ソースコードが大幅に書き直されているが「②恋愛の神様」の守護星，を求めるプログラムを発展的に改良したものであり「②恋愛の神様」の，守護星を求めるプログラムの創作性が失われるものではないから，類似する。
(ｲ)被告ら
ａ星座を求めるプログラム
争う。
ｂ日干計算のプログラム
「②恋愛の神様」の日干計算のプログラムと「②－２恋愛の神様」の日干計算のプログラムとは，それぞれ異なる計算式により日干の計算がされており，類似しない。
ｃ九星を求めるプログラム
争う。
ｄ年月日を得るプログラム
「」，年月日をＹＹＹＹＭＭＤＤ   (年年年年月月日日)の８文字で取り扱いそれぞれを分解して年，月又は日の数値を取得する方法は，プログラミングにおいて一般的に利用される方法である「②恋愛の神様」と「②－２。恋愛の神様」とでは，いずれもこの考え方で年月日を取得しているが，そのソースコードの表現は異なっており，類似しない。
ｅ画像タグを生成するプログラム
ＵＲＬを求めてこれに基づいて画像タグを生成するという手法は，一般的な方法である②恋愛の神様の画像タグを生成するプログラムと   ②。「」「－２恋愛の神様」の画像タグを生成するプログラムとは，いずれもこの考え方で画像タグを生成しているが，そのソースコードの表現は異なっており，類似しない。
ｆ守護星を求めるプログラム
争う。
エ「②－３恋愛の神様」
(ｱ)原告
ａ星座を求めるプログラム
「②－２恋愛の神様」とあるところを「   ②－３恋愛の神様」と改『』『   』めるほかは「②－２恋愛の神様」に同じ。，
ｂ日干計算のプログラム
上記ａに同じ。
ｃ九星を求めるプログラム
上記ａに同じ。
ｄ年月日を得るプログラム
上記ａに同じ。
ｅ画像タグを生成するプログラム
上記ａに同じ。
ｆ守護星を求めるプログラム
上記ａに同じ。
(ｲ)被告ら
ａ星座を求めるプログラム
「②－２恋愛の神様」とあるところを「   ②－３恋愛の神様」と改『』『   』めるほかは「②－２恋愛の神様」に同じ。，
ｂ日干計算のプログラム
上記ａに同じ。
ｃ九星を求めるプログラム
上記ａに同じ。
ｄ年月日を得るプログラム
上記ａに同じ。
ｅ画像タグを生成するプログラム
上記ａに同じ。
ｆ守護星を求めるプログラム
上記ａに同じ。
２言語
(1)作成者
ア原告
(ｱ)別紙言語対比表の各上欄の文章を含む「恋愛の神様(ＮＴＴドコモ)」内のすべての文章は，原告代表者が独自に創作したものである。原告代表者は，被告ホールディングスより，平成１１年２月２２日の「恋愛の神様(ＮＴＴドコモ)」のサービスインの間近になって，アカデメイアから占いの文章について名義貸しを受けるということを聞いたが，アカデメイアが「恋愛の神」，様(ＮＴＴドコモ)に関するアイディア又はヒントを出すようになったのは「②恋愛の神様」のプログラム開発が終了し，そのデバックも終わった後のことであり，何らそれらが反映されることはなかった。(ｲ)被告らが被告ホールディングスにおいて「恋愛の神様(ＮＴＴドコモ)」の企画制作に当たった証拠として提出する各種書類は，内容が薄くて仕様書と呼べるレベルのものではなく，アイディア段階にとどまるものか，あるいはiモード仕様を満たさない実現不可能なものばかりである。このような仕様書で「②恋愛の神様」を制作することはできず，上記書類は，別のコンテンツの企画か，あるいはボツになった企画に関するものである。(ｳ)「恋愛の神様(ＮＴＴドコモ)」は，平成１１年２月２２日にサービスインしている。被告らの主張するように同月１０日にアカデメイアから原告代表者が占いの仕組みを説明されても，それから被告ホールディングスに見積書を提出したり，値引き交渉をしたりしてからプログラムの作成を始めなければならず，しかも，被告ホールディングスからもアカデメイアからもプログラム仕様書の交付はなく，かえって，被告らが証拠として提出するような誤った計算式のメモと役に立たない企画書等の資料しか交付されなかったのでは，到底サービス開始時までに「恋愛の神様(ＮＴＴドコモ)」が完成するはずはない。


(ｴ)原告代表者は「恋愛の神様(ＮＴＴドコモ)」の制作に当たり，被告ホー，ルディングスとのやり取りの中からいくつかのアイデア又はヒントを得，また，被告ホールディングスの依頼によって対応した部分もあるが「恋愛の，神様(ＮＴＴドコモ)」内のすべての文章の創作を行ったのは原告代表者である。占いは女性利用者が多数見込まれたことから，女性の意見の代表として被告ホールディングスの女性社員の意見を聞くとの理由でＢが制作に参加していたが，いくつかの意見を出したにすぎず，制作に対する関与はほとんどなかったといってよいほど極めて限定的であった。
(ｵ)「②恋愛の神様」の中には，サンプルデータとして「１９６５年「２」，月５日」との文章が存するが，これは原告代表者の誕生日であり「恋愛の，神様(ＮＴＴドコモ)」内の文章が原告代表者によって制作されたことの証左である。
(ｶ)原告代表者は，遅くとも昭和５５年１０月にはバイオリズムと星占いに関するプログラムを作成しており，その後も同じような占い用プログラムを数回作成している。原告代表者は，占いに精通しており，アカデメイアの協力がなくても「恋愛の神様(ＮＴＴドコモ)」内の文章を制作する能力を十分に有していた。むしろ，Ｄ及びアカデメイアを有名たらしめたのは，この「恋愛の神様(ＮＴＴドコモ)」にＤやアカデメイアの名が出ていたからである。(ｷ)「②恋愛の神様」の天文暦は「完全版日本占星天文暦   第１版」とは，大きく異なるものであり「②恋愛の神様」の天文暦は，アカデメイアや被，告ホールディングスの関与なしに原告代表者によって創作されたものである。すなわち，アカデメイアの指示する読み方によって「完全版日本占星天文暦第１版」からデータを拾い出して，これと「②恋愛の神様」の天文暦とを対比すると，ほとんどが一致せず「②恋愛の神様」の天文暦が「完，全版日本占星天文暦第１版」のデータに従っていないことは一目瞭然である。
(ｸ)「②恋愛の神様」におけるルーン占いの方式は独特のものであり，被告ホールディングス又はアカデメイアから指示されたものではないことはもちろん，古代より伝わる伝統的なルーン占いとも異なっているものである。古代より伝わるルーン占いでは，２５個のルーン石をシャッフルし，１つのストーンを取り出すことで占うものであり，１６個のルーンストーンは上下の方向性があるから，方向性のあるものは５０分の１の確率で選ばれ，方向性のないものは２５分の１の確率で選ばれる。しかし「②恋愛の神様」におけ，るルーン占いの方式は，どのパターンも４１分の１の確率で選ばれるようになっている。
(ｹ)被告らは「恋愛の神様(ＮＴＴドコモ)」内の文章の著作権者が原告であ，ることを自白した。
イ被告ら
(ｱ)被告ホールディングスは，平成１０年夏ころ，アカデメイアに対し，携帯電話で配信する占いのコンテンツの企画立案への協力と原稿制作等を依頼した。そして，被告ホールディングスは，アカデメイアより占いの種類や占い項目等について提案を受けて企画を立案し，同年８月２７日，ＮＴＴドコモに企画書を提出した。その後，占いの項目を恋愛に特化する方針に変更し，アカデメイアにその方針を伝え企画を具体化していった。被告ホールディン，，，グスとアカデメイアは平成１０年１１月上旬から下旬にかけて   メニュー占い結果の原稿文字数，画面遷移等について打合せを行い，アカデメイアから占いの種類，占いの項目，占い結果に関して情報提供を受け，コンテンツの内容，画面表示等について順次具体化していった。また，被告ホールディ，，ングスは同年１１月３０日にサンプル原稿の制作をアカデメイアに依頼しこれを受領した。アカデメイアは，平成１０年１２月から本格的に原稿の作成に着手し平成１１年１月中旬ころから昀終的に使用する原稿の納品を開始し同年２月１０日に納品を完了するというスケジュールで原稿制作作業を進めており，この結果「恋愛の神様(ＮＴＴドコモ)」の占い文等の文章を完，成させた。
(ｲ)被告ホールディングスが平成１０年１１月ころに原告に対して「恋愛の神様(ＮＴＴドコモ)」に係るプログラムの開発を打診した可能性はあるかも知れないが，被告ホールディングスが正式に原告にプログラム開発を依頼したのは平成１１年１月ころと考えられる。被告ホールディングスは，アカデメイアから原稿が提出される都度，原告に対し電子データ又は紙媒体で原稿を交付していった。同年２月１０日，被告ホールディングスは，アカデメイアに対し，原告代表者に占いの仕組みや計算式を教えてほしい旨を依頼し，アカデメイアのＣは，原告代表者に日干や九星の仕組みや計算式を説明し，日干の計算式を記入したメモや九星の一覧表を交付した。，，「」。原告代表者はこれら情報提供を受けて   ②恋愛の神様を完成させた(ｳ)原告は，占いに精通していない原告代表者が，専門的知識を要する占いの原稿をどのように創作したのか，原告代表者はどこで占いを学んだのか，原告代表者はどのような書籍を参考にしたのか，何ら具体的に明らかにしていない。
(ｴ)「②恋愛の神様」の天文暦は，被告ホールディングスが制作したものである。この天文暦作成時，被告ホールディングスは，アカデメイアから「完，全版日本占星天文暦第１版」掲載の表中の日付を単純に抽出するよう指示を受けており，同表下部のplanetIngress欄を参照して表中の日付を修正するようなことはしていない。被告ホールディングスの行ったデータ抽出方法によると「完全版日本占星天文暦   第１版」と「②恋愛の神様」の，天文暦との相違はわずか３％であり，相違した原因も入力ミスにすぎない。一方，原告は「②恋愛の神様」の天文暦は「完全版日本占星天文暦   第，１版」に依拠せず創作したと主張するが，両者の差異は長いものでは３０５，，日になっているところこのような大幅な差異は入力ミス以外に考えられず原告代表者が何か別の書籍やデータを参照したという理由では説明できない「②恋愛の神様」の天文暦が「完全版日本占星天文暦   第１版」を元。に作成されたことは明らかである。
(ｵ)被告らが「恋愛の神様(ＮＴＴドコモ)」の著作権が原告にあることを自白した事実はない。仮に自白に該当するかのような事実があったとしても，既にこれを撤回している。
(2)対比部分の創作性
ア原告
「②恋愛の神様」内の別紙言語対比表の各上欄の文章には，いずれも創作性がある。
イ被告ら
争う。
(3)依拠
ア原告
「②－１旧恋愛の神様」内の別紙言語対比表の各下欄の文章は「②恋愛，の神様」内の別紙言語対比表の各上欄の文章に依拠している。


イ被告ら
争う。
(4)類否
ア原告
「②恋愛の神様」内の別紙言語対比表の各上欄の文章と「②－１旧恋愛，の神様」内の別紙言語対比表の各下欄の文章は，別紙言語対比表記載のとおり，類似する。
イ被告ら
争う。
３美術
(1)作成者
ア原告
(ｱ)「恋愛の神様(ＮＴＴドコモ)」がサービス提供を開始した平成１１年２月２２日時点では，ｉモードには白黒端末しか存在しなかったので，原告代表者は，端末に合わせて別紙美術対比表３及び４左欄のとおりの白黒画像(原告白黒画像)を作成した。
(ｲ)平成１１年末ころより平成１２年初頭にかけてカラー端末が発売されたため，原告代表者は，白黒画像に彩色する形で別紙美術対比表１及び２のとおりのカラー画像(原告カラー画像)を作成した。
イ被告ら
原告は，原告白黒画像及び原告カラー画像を創作したことについて何ら具体的な主張，立証をしていない。
(2)創作性
ア原告
(ｱ)原告白黒画像及び原告カラー画像には創作性がある。だれが作画してもこれと同じ作品ができあがるとはいえない。
(ｲ)白黒画面表示においてドットを用いて濃淡を表現する技法は一般的に用いられるものであるが，原告白黒画像と既刊書「ルーンの書」におけるルーンの石の絵は，ルーン文字の書体も，線の太さも，石の図柄・外形・凹凸の形状も，ルーン文字と石とのバランスも全く異なり，石の形状，石の表面のドット，石の側面のドット，それらドットにより表現される全体的な濃淡，全体的な印象等において異なる著作物である。
(ｳ)原告カラー画像は，原告白黒画像に着色したのみならず，石に影を付け，石への着色と背景への着色が画像ごとに異なっている。この着色や影の付加は，原告代表者の想像力の赴くままにしたものである。(ｴ)原告代表者は，既刊書「ルーンの書」を見たことがない。また，原告代表者が当初作成したルーン石の画像は上下の判別の付かない石の形状を用いた画像であったが，その後，上下非対称の石の形状を用いた画像に作り替えて。「」，いる   既刊書ルーンの書の石の形状は上下の判別が付くものであるから同書をみて原告白黒画像を作成したのであれば，昀初から上下非対称の石の形状の画像を作っていたはずである。
イ被告ら
(ｱ)原告は，原告白黒画像及び原告カラー画像の創作性について何ら具体的な主張，立証をしていない。
(ｲ)原告白黒画像及び原告カラー画像は，ルーン占いで使用するルーン文字が書かれた石(ルーン石)の画像である。ルーン文字は，ゲルマン民族が紀元２～３世紀ころから使用していた文字であり，当然ながら原告代表者が創作したものではない。原告白黒画像と既刊書「ルーンの書」に記載された石の絵とを比較すると，両者が酷似していることが分かる。すなわち，両者とも，平べったく周囲が角張った形状の石を点と線で描き，その石の中にルーン文字を直線的な字体で表記している。原告白黒画像が，上記書籍に掲載されている石の絵を基に作られており，この絵の単純な模倣又はささいな改変を加えたにすぎないことは明白であり，原告白黒画像に創作性は認められない。(ｳ)原告カラー画像は，原告白黒画像に着色したものであり，やはり上記「ルーンの書」に掲載されている石の絵にささいな改変を加えたにものにすぎない。完全な模倣とはいえないとしても，既存の著作物にささいな改変を加えただけのものには，著作者の創造的選択は認められないから，原告カラー画像には，創作性がない。
(3)依拠
ア原告
被告カラー画像は，原告白黒画像又は原告カラー画像に依拠している。
イ被告ら
争う。
(4)類否
ア原告
(ｱ)原告白黒画像と被告カラー画像は，別紙美術対比表３及び４のとおり，類似する。
(ｲ)原告カラー画像と被告カラー画像は，別紙美術対比表１及び２のとおり，類似する。
イ被告ら
争う。
４データベース１
(1)作成者
ア原告
「②恋愛の神様」のデータ定義ファイルは，原告代表者が作成した。
イ被告ら
争う。
(2)対比部分の創作性
ア原告
(ｱ)相性占いの結果データ定義ファイル
ａ(a)データ定義ファイルは，データを集積したものであり，データ利用のために検索性を持たせてあるから「データベース」に該当する。，(b)仮に個々のデータ定義ファイルに創作性がないとしても，データ定義ファイルは，それぞれが密接に関連付けられ，データ定義ファイルを集めた全体が１つのデータベースを構成し，そこに極めて高い創作性がある。例えば，相性占いの星座定義ファイルにより，ユーザが入力した男女２人分の生年月日を基に，男性の金星星座，女性の火星星座を取り出し，これを基に，相性占いの結果データ定義ファイルから相性の結果を得ており，この２つのファイルには密接な関連付けが行われている。ｂ相性占いの結果データ定義ファイルの全体のデータ数は１４４個となっており，１２星座２個の組合せであって全部を網羅しているため選択はないが，結果文章の作成においては，携帯電話が小さな表示画面しか持っていないことを考慮し，簡潔な文面にするとともに表示文字数の制限を守るようにしてある。また，文章内容は，原告代表者が，無限の言語表現の可能性の中から作成し，推敲を行い当該文章として選択を行った。さらに，一般的な占いで使用される太陽星座ではなく，火星星座及び金星星座が使用されている。このようにデータの分割方法，文面の長さ，内容，火星星座と金星星座の組合せを選択したことはデータベースの構成として必然的なものではなく，原告代表者がこれを選択し，体系的に構築した創作表現の発露である。
ｃ占いの結果文章に標準的な属性が定められているわけではなく，せいぜい結果ごとに文章が違うという程度の分割しかない。したがって，文章の中に相性度という数値を入れる必要があっても，データベース上でこれを分割して格納する必然性は生じない。そもそも，被告らが主張するようにあるものの属性が異なるとみなしたことは，すなわちそのこと自体に創作性の現れがある。
(ｲ)相性占いの星座定義ファイル
ａ上記(ｱ)ａに同じ。


ｂ相性占いの星座定義ファイルの星座は英語名で書かれているが，あらかじめ１２個しかないと分かっているならば番号でもよい。相性占いの星座定義ファイルの生年月日は１９４３年(昭和１８年)～１９８５年(昭和６０年)の間に設定されているが「恋愛の神様(ＮＴＴドコモ)」が平成１，１年(１９９９年)２月に運用が開始されているにもかかわらず，その時点までのデータを網羅しているわけではない。このように日付の範囲を１９４３年からとすることも，星座を英語名で示すことも，データベースの構成として必然的なものではなく，原告代表者がこれを選択し，体系的に構築した創作表現の発露である。
(ｳ)心理テスト用データ定義ファイル
ａ上記(ｱ)ａに同じ。
ｂ心理テスト用データ定義ファイルのデータは，通し番号，質問又は回答を示すフラグ(Ｑ又はＡ)，選択肢１，飛び先１，選択肢２，飛び先２・，・・選択肢ｎ，飛び先ｎにより構成されており，質問に対して選択された内容によって次の質問の通し番号が選択され，複数の質問を経て結果にたどり着くようデータが密接な関係に立っている。また，質問のときには必ず２以上の選択肢があるが，回答のときには選択肢は存在しない。質問のときの通し番号は数値，結果のときの通し番号は大小のアルファベットになっている。また，複数選択型(回答が３択以上)や複数回質問方式(複数回の質問に連続して回答し，昀後に分岐する方式)にも対応できるように独自の工夫をした。さらに，質問・結果文章の作成においては，携帯電話が小さな表示画面しか持っていないことを考慮し，簡潔な文面にするとともに表示文字数の制限を守り，文章内容も，原告代表者が，無限の言語表現の可能性の中から作成，推敲を行い当該文章として選択を行った。質問又は回答を示すフラグは必ずしも必要ではなく，通し番号でデータの種別。，，を区別する必要もないこのようにデータの分割方法や   通し番号の体系文面の長さ，内容はデータベースの構成として必然的なものではなく，原告代表者がこれを選択し，体系的に構築した創作表現の発露である
(ｴ)合コンでゴン用データ定義ファイル
ａ上記(ｱ)ａに同じ。
ｂ合コンでゴン用データ定義ファイルの全体のデータ数は１４４個となっており，１２星座同士の全組合せであり，全部を網羅しているため選択はないが，結果文章の作成においては，携帯電話が小さな表示画面しか持っていないことを考慮し，簡潔な文面にするとともに表示文字数の制限を守っている。また，文章内容も，原告代表者が，無限の言語表現の可能性の中から作成，推敲を行い当該文章として選択を行った。このように文面の長さ，内容を選択したことはデータベースの構成として必然的なものではなく，原告代表者がこれを選択し，体系的に構築した創作表現の発露である。
(ｵ)ルーン占い用データ定義ファイル
ａ上記(ｱ)ａに同じ。
ｂルーン占い用データ定義ファイルにおける各ルーン石の識別子のデータは，英語のルーン名の後ろに，ハイフンを付け，向きの正逆を意味するｐ(ポジ)又はｎ(ネガ)を付けたものであるが，このルーン識別子の体系は原告代表者が創作し表現，定義したものである。一方，日本語のルーン名と正逆の別のデータは分離しているが，分離しないことも可能である「意。味「暗示するもの「占い結果」はそれぞれデータとして分離してい」，」，るが「占い結果」だけでも十分であるし，データを分離しないことも可，能である。結果文章の作成においては，携帯電話が小さな表示画面しか持っていないことを考慮し，簡潔な文面にするとともに表示文字数の制限を，，，，守り   文章内容も原告代表者が無限の言語表現の可能性の中から作成推敲を行い当該文章として選択を行った。このようにデータの分割方法，ルーン識別子の定義，文面の長さ，内容はデータベースの構成として必然的なものではなく，原告代表者がこれを選択し，体系的に構築した創作表現の発露である。
ｃルーン文字は，古代ヨーロッパで使用されていた古代文字で，時代，土地により様々なものがあった。このため，文字数は定まっておらず，流派によって違いがあり，必ず２５種類でならなければならいなどの標準的な仕様は存在せず，正逆(上下)を区別するかどうか，いくつの文字の組合せで占うかなども様々であり，ルーン文字には無限の選択肢がある。ルーン占いの結果が４１種類というのは，古代文字を使う占いが様々考えられる中から携帯電話でも気軽に占える形式を原告代表者がたまたま選択した結果である。原告代表者が作成した占いの結果は，たまたま４１通りになったのであり，そのため占い結果のデータも４１通りとなったものであり，このことには原告代表者の創作性が働いたものである。
イ被告ら
(ｱ)相性占いの結果データ定義ファイル
ａ(a)別紙データベース対比表の各欄の文章は，原告がデータベースと主張する「②恋愛の神様」のデータ定義ファイルを構成する個々の情報を取り上げているだけであり「②恋愛の神様」のデータ定義ファイルがデー，タベースの著作物性を有するかとは関係のない事項を掲記しているにすぎない。
「」，，(b)   ②恋愛の神様のデータ定義ファイルの情報量は極めて少なくかつ将来にわたって情報を追加更新することを前提としていないものであり，データベースとはいえない。
(c)データ定義ファイルは極めてシンプルな構造であり，その検索方法も１通りしか想定されておらず，多数の検索項目による縦横な検索はできず，著作権法が想定するデータベースとは本質的に異なる。ｂ相性占いの結果データ定義ファイルのデータの分割方法は，相性点数と文章という属性の異なる情報を分割したにすぎず，極めて一般的である。文面の長さ自体も，占い結果の内容にすぎず，１２星座同士の組合せは網羅的であり，情報の選択にも創作性はない。
(ｲ)相性占いの星座定義ファイル
ａ上記(ｱ)ａに同じ。
ｂ相性占いの星座定義ファイルの生年月日が１９４３年から始まっているとしても，これは陳腐なアイディアにすぎない。
(ｳ)心理テスト用データ定義ファイル
ａ上記(ｱ)ａに同じ。
ｂ複数の選択肢を持つ質問を多数用意し，各質問に対する回答によって，次にどの質問に回答するかを決定し，このような質問，回答を繰り返し，昀終的な結果が出るというスタイルは，書籍や雑誌で頻繁に用いられているありきたりの手法にすぎない。
ｃ心理テストの原稿はアカデメイアが提供したのであり，心理テスト用データ定義ファイルのデータ数，データの関係，文面の長さ等は，占いの仕様として決定されていたものである上，その内容も一般的なものである。心理テスト用データ定義ファイルにおけるデータの分割方法も，属性の異なる情報を分割したにすぎず，極めて一般的である。原告の主張する「通し番号」の体系もアカデメイアの原稿はもちろんのこと，雑誌などでも用いられているごく一般的なものである。
(ｴ)合コンでゴン用データ定義ファイル
上記(ｱ)ａに同じ。


(ｵ)ルーン占い用データ定義ファイル
ａ上記(ｱ)ａに同じ。
ｂルーン占い用データ定義ファイルにおけるデータの分割方法は，属性の異なる情報を分割したにすぎず，極めて一般的である。ルーン占い用データ定義ファイルのルーン識別子は，４１個の場合分けを選択するために使用しているのみであり，その識別子自体，ルーン石の名称そのものに正逆の区別をつけたのみであって，陳腐なアイディアである。また，ルーン占い用データ定義ファイルの文面の長さは，占い結果の内容から既に決まっている。
(3)依拠
ア原告
「②－１旧恋愛の神様」のデータ定義ファイルは「②恋愛の神様」のデ，ータ定義ファイルに依拠している。
イ被告ら
「②－１旧恋愛の神様」を作成するに当たって，開発会社が「②恋愛の神様」のソースコードを見たことは認める。
(4)類否
ア原告
(ｱ)相性占いの結果データ定義ファイル
ａ別紙データベース対比表の作成に当たっては「②恋愛の神様」のデー，タ定義ファイルと「②－１旧恋愛の神様」のデータ定義ファイルとの比較を行いやすくするため，両ファイルから本質的でない部分を削除した。すなわち「②恋愛の神様」のデータ定義ファイルから，(ⅰ)配列命令の，「array()，(ⅱ)データ区切り記号の「,，(ⅲ)文字列を示す記号であ」」る「「「   「，(ⅳ)array文において引数とデータを結び付けて連“」”」‘」   ’」想配列を作成する「=>」をそれぞれ削除し「②－１旧恋愛の神様」のデ，ータ定義ファイルからは，(ⅰ)ＣＳＶファイルでデータの区切りを示す記号である「,，(ⅱ)無意味なデータである「EOF」を削除した。」ｂ別紙データベース対比表別紙１のとおり「②恋愛の神様」の相性占い，の結果データ定義ファイルと「②－１旧恋愛の神様」の相性占いの結果データ定義ファイルとは，すべてのデータ内容が同一であり，データベースとして同一である。なお，対比に当たっては「②恋愛の神様」の相性占，いの結果データ定義ファイルにおいては，女性の星座による連想配列を作り，その連想配列の内部に男性の星座による連想配列を組み入れているのに対し「②－１旧恋愛の神様」の相性占いの結果データ定義ファイルに，，，おいては女性星座と男性星座とを個別にそれぞれ組み合わせているため「②－１旧恋愛の神様」の相性占いの結果データ定義ファイルの女性星座の各部分を削除した。
(ｲ)相性占いの星座定義ファイル
ａ上記(ｱ)ａに同じ。
ｂ別紙データベース対比表別紙２のとおり「②恋愛の神様」の相性占い，の星座定義ファイルと「②－１旧恋愛の神様」の相性占いの星座定義ファイルとは，すべてのデータが同一であり，データベースとして同一のものである。なお「②恋愛の神様」の相性占いの星座定義ファイルでは１フ，ァイルであったが「②－１旧恋愛の神様」の相性占いの星座定義ファイ，ルは２ファイルに変更されている。
(ｳ)心理テスト用データ定義ファイル
ａ上記(ｱ)ａに同じ。
ｂ別紙データベース対比表別紙４の１～３のとおり「②恋愛の神様」の，心理テスト用データ定義ファイルと「②－１旧恋愛の神様」の心理テスト用データ定義ファイルとは，女性編及び男性編はすべてのデータが完全に同一であり，男女共通編はすべてのデータがほぼ同一である。また，同別紙４の４のとおり，メニュー編については「②－１旧恋愛の神様」の心，理テスト用データ定義ファイルにおいてデータが追加されているが「②，恋愛の神様」の心理テスト用データ定義ファイルにおいて含まれていたデータは，すべて「②－１旧恋愛の神様」の心理テスト用データ定義ファイルにすべて同じ順番のまま含まれている。なお「②恋愛の神様」の心理，テスト用データ定義ファイルでは１ファイルであったが「②－１旧恋愛，の神様」の心理テスト用データ定義ファイルでは，女性編，男性編，男女共通編，メニュー編の４ファイルに変更されている。
さらに，同別紙４の５～７のとおり「②－１旧恋愛の神様」において，は未使用とされているデータについても対比をしてみると「②恋愛の神，様」の心理テスト用データ定義ファイルと「②－１旧恋愛の神様」の心理テスト用データ定義ファイルは，女性編及び男性編はすべてのデータが完全に同一であり，男女共通編はすべてのデータがほぼ同一である。
(ｴ)合コンでゴン用データ定義ファイル
ａ上記(ｱ)ａに同じ。
ｂ別紙データベース対比表別紙５のとおり「②恋愛の神様」の合コンで，ゴン用データ定義ファイルと「②－１旧恋愛の神様」の合コンでゴン用データ定義ファイルは，すべてのデータが同一であり，データベースとして同一のものである。
(ｵ)ルーン占い用データ定義ファイル１及び同２
ａ上記(ｱ)ａに同じ。
ｂ別紙データベース対比表別紙６の１～３のとおり「②恋愛の神様」の，ルーン占い用データ定義ファイルと「②－１旧恋愛の神様」のルーン占い用データ定義ファイル１及び同２とは，すべてのデータが同一であり，データベースとして同一のものである(ただし「②－１旧恋愛の神様」の，ルーン占い用データ定義ファイル１については「占い結果」の文章が全く異なるため「意味」及び「暗示するもの」に係る部分に限る。)。なお，「②恋愛の神様」のルーン占い用データ定義ファイルは，ルーン石の「意」「」「   」，味及び   暗示するものと占い結果   とを２つに分割していたところ「②－１旧恋愛の神様」のルーン占い用データ定義ファイル１及び同２においては，いずれも，ルーン石の「意味」及び「暗示するもの」に「占い結果」を各ルーン石について追加することによって「意味「暗示する」，」「」，もの   及び占い結果をひとまとめにしてこれらを分割していないため同別紙６の１では「②－１旧恋愛の神様」のルーン占い用データ定義フ，ァイル１から「占い結果」の部分を削除し，同別紙６の２では「②－１，」「」旧恋愛の神様のルーン占い用データ定義ファイル２から   ルーンの名称と「占い結果」だけを取り出して対比している。
イ被告ら
(ｱ)相性占いの結果データ定義ファイル
ａ別紙データベース対比表は，ＰＨＰ言語の仕様やＣＳＶ形式のファイルに依存する部分を削除して対比を行っているが，文章以外の部分を削除すれば昀後に残るのは文章のみであり，結局，個々の文章を対比していることになる。このような文章のみの対比は，データベースの対比として意味をなさない。


「②恋愛の神様」のデータ定義ファイルは，配列又は連想配列の多次元ｂ配列を使用した索引の構造を有しているが「②－１旧恋愛の神様」のデ，ータ定義ファイルは，ＣＳＶ形式のデータに対してプログラムによる計算式(何番目にあるか)によりデータの参照が行われるのであり，両ファイルの体系的構成は異なる。
(ｲ)相性占いの星座定義ファイル
上記(ｱ)ａに同じ。
(ｳ)心理テスト用データ定義ファイル
上記(ｱ)ａに同じ。
(ｴ)合コンでゴン用データ定義ファイル
上記(ｱ)ａに同じ。
(ｵ)ルーン占い用データ定義ファイル１及び２
ａ上記(ｱ)ａに同じ。
ｂ「②－１旧恋愛の神様」のルーン占い用データ定義ファイル１及び同２においては「②恋愛の神様」のルーン占い用データ定義ファイルと異な，り，ルーン石の「意味「暗示するもの」及び「占い結果」をひとまと」，まりのデータにしているのであるから，両者の体系的構成は異なる。
５データベース２
(1)作成者
ア原告
(ｱ)原告会員情報データベースは，原告代表者が，データをどのように格納するか，分割格納するか，統合して格納するか，テーブルやカラムの命名をどうするか，アクセス速度をどう試験し，どう判断するか等，様々な要素を詳細に考え，何段階にも渡る試行錯誤，創作過程を経て創作したものである。「②恋愛の神様」のinstest.php(甲２２の３の２８頁～２９頁)は，５万回のデータベースアクセスを実行しアクセス速度を精密に計測試験するプログラムであり，アクセス速度の評価を行っていた際の名残である。(ｲ)汎用データベースソフトを使用した場合，データベースが存在する前にデータの体系的な構成が存在する状況となるが，その際の著作者は，体系的な構成を準備した者である。プログラムによって自動収集・更新される作業自体はプログラムが行っているだけの機械的なもので，自動収集・更新作業には創作的活動は認められないから，データベースの著作者は，データベースの体系的な構成を構築した者である。
(ｳ)原告会員情報データベースには「恋愛の神様(ＮＴＴドコモ)」の配信サ，ービスの開始直前である平成１１年２月２２日午前０時時点で１２人の会員データが記録されていた。このデータのうち１０人分は原告代表者が入力し。，，たテスト用の初期データであるしたがって   原告会員情報データベースはこの時点で既にデータベースとして完成していた。
その後，会員の操作によりデータが追記又は削除されているが，これらはプログラムにより機械的に自動更新されたものであるから創作性が認められず，又は追加部分が当初データベースの体系的構成の同一性を保っているものであるから，いずれにしても，更新されたデータベースも当初の体系の構成を行った者の著作物である。
イ被告ら
争う。
(2)創作性
ア原告
(ｱ)レコード内にどのようなカラムが作製，記録されているかについてデータベースの著作物としての創作性があり，テーブルをどのように定義し，どのように分割するかについてもデータベースの著作物としての創作性がある。したがって，たとえデータベース内に１つもデータがない状態であっても，当該データベースには創作性がある。
(ｲ)原告会員情報データベースは有料会員の情報を保持するテーブル   会，「」，「員が占いに使用する情報を保持するテーブル「会員の個人情報を保持す」，るテーブル」及び「会員がカラー表示を希望しているかどうかを保持するテーブル」の４つのテーブルに分割され，携帯電話の個体番号を変換した文字列(uid)によってひも付けされている。会員データを１つのテーブルに保持することも容易であるが，これを４つに分割することは，だれが設計しても同じ分割になるとはいえないから，原告代表者による体系的構成の創作性の。，，，   ，現われであるどのようなデータ(会員の姓会員の名   誕生日生年月日ニックネーム携帯電話番号会員に対するアンケート   カラー表示の有無)，，，，，を収集するかということもだれが設計しても同じになるとはいえないから情報の選択の創作性の現われである。
イ被告ら
会員データを４分割することは，検索の効率性からの要請にすぎない。また，課金のために必要な情報，占いに必要な情報，アンケートへの回答で得た情報，カラー表示に関する情報といった一般的な形で４分割しているのみであり，そのテーブルの分割方法に創作性はない。さらに，これら分割された情報を，個人の特定として昀も確実な課金のための情報である携帯電話の個体識別番号で関連付けるという構成も，極めて一般的である。また，ユーザーに情報を入力させるに当たって，一般的な携帯コンテンツで要求される情報項目や占いサイトとして必要な情報項目を入力させるのは当然であって，情報の選択にも創作性はない。
(3)依拠
ア原告
原告会員情報データベースから被告会員情報データベースにデータを移行するに当たって，設計書も移行プログラムも作成されていないのは，被告会員情報データベースに全く同じ構造を使用したため，特別なプログラムの助けもなくデータの移行が完了できたことを意味している。被告ホールディングスは，原告会員情報データベースの会員データを引き継いで被告会員情報データベースに移行しているのであるから，同データベースは原告会員情報データベースと連続性がある。
イ被告ら
争う。
(4)類否
ア原告
(ｱ)原告会員情報データベースのuidテーブル(有料会員の情報を保持するテーブル)には，uidカラムが存在する。
被告会員情報データベースのuidテーブルには，uidカラムが存在する。したがって，両テーブルは，テーブル名，カラム名，カラムの並び順共にほぼ同じ定義になっている。
(ｲ)原告会員情報データベースのuprofテーブル(会員が占いに使用する情報を保持するテーブル)には，uid，mynick，mybirth，myseiza，mykyusei，mynikkan，mysexのカラムが存在する。
，，，，被告会員情報データベースのuprof   テーブルにはuidmynick   mybirthmysexのカラムが存在する。
したがって，両テーブルは，テーブル名，カラム名，カラムの並び順共にほぼ同じ定義になっている。
(ｳ)原告会員情報データベースのuinfoテーブル(会員の個人情報を保持するテーブル)には，uid，namesei，namemei，email，keitaitel，sex，hearのカラムが存在する。
，，，，被告会員情報データベースのuinfo   テーブルにはuidnamesei   namemeiemail，keitaitel，sex，hearのカラムが存在する。したがって，両テーブルは，テーブル名，カラム名，カラムの並び順共にほぼ同じ定義になっている。