４上述のとおり，原告が被告の従業員である以上，原告は，被告に対し，本件契約に基づき，原告が被告において時間外，休日及び深夜の労働をしたことに対する対価として，賃金請求権を当然に取得する（労働基準法１１条）ものというべきである。
上記１において認定した各事実に照らせば，原告は，被告において，本件契約に基づき，平成２４年２月２５日から平成２６年１月２５日まで，別紙１の各日において別紙１の実労働時間欄に記載された時間のすべてについて労働を行ったものというべきである。したがって，労働基準法所定の割増賃金の率を前提に計算すれば，原告は，被告に対し，本件契約に基づき，上記労働に係る時間外，深夜及び休日の労働に係る割増賃金として，少なくとも，別紙１の未払い合計欄に記載された金額の合計である２０３万５６９５円を請求する権利を取得したものというべきである。なお，上記争いのない事実等に記載した各事実に加え，上記３に記載した各事実によれば，原告には本件規則及び本件賃金規程が適用されるところ，本件賃金規程のうち上記労働基準法所定の割増賃金の率より低い率を定める部分は無効である（労働基準法１３条）。
５また上記１において認定した各事実及び上記４における検討に加え，本件に現れた一切の事情にかんがみれば，原告は，被告に対し，労働基準法１１４条に基づき，１７４万４２８０円の付加金を請求することができるものというべきである。
６(1)上記３に記載したとおり，原告には本件規則及び本件退職金規程が適用されるところ，上記１において認定したとおり，原告は被告に対して平成２６年２月５日に退職届を提出し，同月２５日をもって被告を退職しているから，原告は，被告に対し，本件退職金規程に従って，退職金を請求し得るものというべきである。
そして，証拠（甲８）によれば，本件退職金規程には時給制の場合の退職金の算出方法に関する明確な定めは存在しないとの事実が認められる。しかるに，被告において，被告の従業員のうち時給制の者については月給制の者と異なって退職金を支給しないこととされていたとは合理的には考え難いものというべきである。この点にかんがみ，上記争いのない事実等に記載した本件退職金規程の各規定を合理的に解釈すれば，上記各規定は，被告の従業員のうち時給制の者については，同人の被告における勤務の実態に照らして同人が被告を退職する時点で基本給として毎月取得できたと合理的に考えられる金額を本件退職金規程にいう基本給与として同人に対する退職金の額を算出し，被告は上記従業員に対して上記退職金を支払うべき旨の内容を含むものと解するのが相当である。
(2)上記１において認定した原告の被告における本件契約締結後の勤務の実態に照らせば，原告は，被告において，原告が被告を退職した時点で，毎月，少なくとも，１日当たり８時間，１週間当たり４０時間勤務することが合理的に見込まれていたものというべきであるから，原告は被告から上記勤務に対応する基本給を受領することができたと考えるのが合理的である。
上記勤務時間を前提にすれば，原告の被告における各月の労働時間は少なくとも１７３時間以上であるというべきであるから，原告は，被告から，原告が被告を退職する時点で，毎月，上記時間に原告の本件契約における時給額である１時間当たり１２００円を乗じた２０万７６００円を基本給として取得できたと考えるのが合理的である。そうすると，原告につき本件退職金規程の上記各規定を適用するに際しては，上記各規定にいう基本給与は上記２０万７６００円であるというべきである。
(3)証拠（原告本人）によれば，原告は被告に対して上記退職に当たって原告の家族の都合で被告を退職する旨を申告していたことが認められる。
しかるに，他方，上記１において認定したとおり，原告は，平成２５年１２月２６日から，被告において，一人で連日２４時間本件各業務を行うことを余儀なくされ，被告に対してかかる労働環境につき，本件各書面によって数次にわたって改善を求めたものの上記求めが受け入れられなかったことから，原告は，上述のような労働環境で勤務を続けることは不可能であると判断し，被告に対して退職届を提出して被告を退職したというのである。
以上にかんがみれば，原告の上記退職は，本件退職金規程の上記各規定にいう被告の都合によって退職した場合と同視することができるものというべきである。
(4)上記争いのない事実等に記載した各事実に照らせば，原告は，原告が被告を退職する時点で，被告に６年以上７年未満勤務していたことが認められる。
(5)以上を前提に，上記各規定に基づいて原告に係る上記退職金の額を算出すれば，上記額は，上記２０万７６００円に上記各規定にいう３．５を乗じた７２万６６００円であるというべきである。
７原告は，被告には原告に対する安全配慮義務違反があった旨を主張し，これを理由として，被告に対し，債務不履行ないし不法行為に基づき，損害賠償として，慰謝料を請求している。
上記１において認定した各事実に照らせば，被告は原告に対して本件契約の付随義務として原告に過重な労働をさせないように職場環境を整えるべき義務を負っていたものというべきところ，被告は，遅くとも，原告が一人で本件各業務を行うことを余儀なくされた平成２５年１２月２６日以降は，上記義務に違反していたものというべきである。そして，上記１において認定した各事実に照らせば，原告は，被告による上記義務違反の結果，１か月強の間，一人で連日２４時間本件各業務を行わなくてはならなかったというのである。そうすると，原告は，これにより，本件において上記割増賃金を支払われ，また上述の付加金の支払を受けてもなお慰謝されないほどの精神的苦痛を受けたものというべきである。
そして，上記１において認定した各事実を始めとして，その他本件に現れた一切の事情をしんしゃくすれば，原告の上記精神的苦痛を慰謝するためには，上記割増賃金及び付加金に加え，更に３０万円が支払われることが必要であるというべきである。
第４結論


平成２６年５月２６日判決言渡
平成２５年（行ケ）第１０２４８号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２６年５月１２日
判決
原告         日産自   動車株   式会社訴訟代   理人弁   理士         的場基   憲
被告         特許庁   長官
指定代   理人         藤井    昇
新海    岳
窪田治   彦
堀内仁   子
主文
特許庁が不服２０１２－２０３７０号事件について平成２５年７月２２日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告の求めた判決
主文同旨
第２事案の概要
本件は，特許出願拒絶査定不服審判請求に対する不成立審決の取消訴訟である。争点は，補正についての独立特許要件（新規性及び進歩性）の有無である。
１特許庁における手続の経緯
原告は，平成２０年４月１１日，名称を「排気ガス浄化システム」とする発明につき，特許出願（特願２００８－１０３６８４号，国内優先権主張日：平成１９年８月１日，甲５）をしたが，平成２４年７月１７日付けで拒絶査定を受けたので，同年１０月１７日，これに対する不服の審判を請求するとともに，同日付け手続補正書（甲７）により特許請求の範囲の変更を含む手続補正（本件補正）をした。特許庁は，平成２５年７月２２日，本件補正を却下した上で「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は同年８月１日，原告に送達された。２   本願発明の要旨本願発明に係る明細書（甲５，６）及び手続補正書（甲７。以下，甲５及び６と併せて「本願明細書」という。）によれば，以下のとおりである。
(1)本件補正後の請求項１（補正発明）
「【請求項１】
排気ガスの空気過剰率（λ）が１を超えるときに窒素酸化物を吸収し，λが１以下のときに窒素酸化物を脱離するＮＯｘトラップ材と，浄化触媒と，排気ガス中の
酸素濃度を制御するＯ
２制御手段と，を備える内燃機関の排気ガス浄化システムで
あって，
排気ガスのλが１を超えるとき，ＮＯｘを上記ＮＯｘトラップ材に吸収させ，排気ガスのλが１以下のとき，上記ＮＯｘトラップ材からＮＯｘを脱離させ，上記Ｏ２制御手段で浄化触媒入口における排気ガス中の酸素濃度を０．８～１．５ｖｏｌ％に制御することによりＨＣの部分酸化反応を誘発し，この部分酸化を利用してＮＯｘを還元させる，ことを特徴とする排気ガス浄化システム。」（下線部は補正箇所。）
(2)本件補正前の請求項１（補正前発明）
「【請求項１】
排気ガスの空気過剰率（λ）が１を超えるときに窒素酸化物を吸収し，λが１以下のときに窒素酸化物を脱離するＮＯｘトラップ材と，浄化触媒と，排気ガス中の酸素濃度を制御するＯ２制御手段と，を備える内燃機関の排気ガス浄化システムで
あって，
排気ガスのλが１を超えるとき，ＮＯｘを上記ＮＯｘトラップ材に吸収させ，排気ガスのλが１以下のとき，上記Ｏ２制御手段で浄化触媒入口における排気ガス中の酸素濃度を０．８～１．５ｖｏｌ％に制御することにより，ＨＣの部分酸化反応を誘発し，上記ＮＯｘトラップ材からＮＯｘを脱離させ，還元させる，ことを特徴とする排気ガス浄化システム。」
３審決の理由の要点
(1)引用発明について
引用例１（特開２００３－３１１１５２号公報，甲１）には，以下の引用発明が記載されている。
「排気ガスの酸素濃度が高い酸素過剰雰囲気ではＮＯｘを吸収し，理論空燃比近傍または空気過剰率λ≦１でのリッチ燃焼運転時にはＮＯｘを放出するＮＯｘ吸収材と，Ｐｔ，Ｒｈ等の貴金属と，排気ガスの酸素濃度を変化させる排気制御手段８と，を備える車両用のリーンバーンエンジンや直噴ガソリンエンジンのようなエンジン
４の排気ガス浄化装置であって，
排気ガスの酸素濃度が高い酸素過剰雰囲気ではＮＯｘを上記ＮＯｘ吸収材に吸収させ，理論空燃比近傍または空気過剰率λ≦１でのリッチ燃焼運転時にはＮＯｘ吸収材からＮＯｘを放出させ，排気制御手段８でＮＯｘ吸収材と貴金属を含む排気ガス浄化用触媒１の入口側の排気ガスの酸素濃度は２．０％以下に制御され，ＨＣが部分酸化されて活性化されＮＯｘの還元反応が進み易くなり，結果的にＨＣ及びＮＯｘ浄化率が高まる，排気ガス浄化装置。」
(2)独立特許要件について
補正発明と引用発明との以下の相違点は，実質的なものではないから，新規性を欠き，また，以下の相違点を実質的なものと考えたとしても，補正発明は，引用発明に基づいて，本願の優先権主張日当時，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許出願の際独立して特許を受けることができないものである。
ア補正発明と引用発明との一致点と相違点
【一致点】
「排気ガスの空気過剰率（λ）が１を超えるときに窒素酸化物を吸収し，λが１以下のときに窒素酸化物を脱離するＮＯｘトラップ材と，浄化触媒と，排気ガス中の酸素濃度を制御するＯ２制御手段と，を備える内燃機関の排気ガス浄化システム
であって，
排気ガスのλが１を超えるとき，ＮＯｘを上記ＮＯｘトラップ材に吸収させ，排気ガスのλが１以下のとき，上記ＮＯｘトラップ材からＮＯｘを脱離させ，上記Ｏ２制御手段で浄化触媒入口における排気ガス中の酸素濃度を０．８～１．５％を含む濃度に制御することによりＨＣの部分酸化反応を誘発し，この部分酸化を利用してＮＯｘを還元させる，排気ガス浄化システム。」
【相違点】


Ｏ２制御手段で浄化触媒入口における排気ガス中の酸素濃度を０．８～１．５％を含む濃度に制御するのに関して，排気ガス中の酸素濃度が，補正発明では，「０．８～１．５ｖｏｌ％」であるのに対して，引用発明では，２％以下であり，ｖｏｌ％であるか否かは明記されていない点。
イ新規性について
引用発明の「酸素濃度」の単位は，通常ｖｏｌ％であるから，補正発明と引用発明は，Ｏ２制御手段により制御される浄化触媒入口における排気ガス中の酸素濃度の範囲において明らかに重複している。
したがって，上記相違点は，実質的なものではないことになり，補正発明は，新規性を欠く。
ウ進歩性について
仮に，上記相違点が実質的なものであるとしても，補正発明は，以下のとおり，引用発明に基づいて，容易に発明することができたものである。補正発明も引用発明も，ＨＣ及びＮＯｘ浄化率を高めるものである点で，軌を一にする。そして，引用発明の「２．０％以下」は，既に述べたように「２．０ｖｏｌ％以下」と解するのが相当であるから，補正発明の「０．８～１．５ｖｏｌ％」をすべて含むものである。
ところで，ＮＯｘの浄化率が排ガスの酸素濃度（約０．４容量％～約１．５容量％の範囲）に応じて変動すること，及び，排ガスの酸素濃度約０．９容量％付近においてＮＯｘ浄化率が高くなることは，本願の優先権主張の日前に周知である（特公昭５６－５４１７３号公報（甲３）の４ペ－ジ右欄６行～３７行，第１表，特開平８－３０９１８６号公報（甲４）の段落【００１３】を参照。以下「例示周知例」という。）。
また，ＮＯｘ等の浄化率の値自体は，触媒の温度に大きく依存するものであるところ，補正発明の発明特定事項では，そのような温度に関する事項が含まれておらず，補正発明の効果が，直ちに本願明細書の図３，４を用いて説明される例に対応するものとはいえない。
さらに，本願明細書の図３，４で転化率（浄化率）が高い部分の値は，引用例１の図３等での浄化率が高い部分の値からみて優れたものとはいえない。そうしてみると，補正発明における酸素濃度の数値範囲の設定は，実験的に数値範囲を最適化又は好適化したものであって，それにより格別顕著な効果がもたらされるものではない。
したがって，補正発明は，当業者が引用発明に基づいて，通常の創作能力を発揮してなし得たものにすぎない。
なお，リッチ時に酸素量の下限を設けることも，周知例（特開２０００－２３０４４７号公報（甲２）。以下「引用周知例」という。）において，「エンジンの排気通路に配設され，排気中の酸素濃度が高い酸素過剰雰囲気でＮＯｘを吸収する一方，酸素濃度の低下によって前記吸収したＮＯｘを放出するＮＯｘ吸収材と，このＮＯｘ吸収材へのＮＯｘの吸収過剰状態を判定するＮＯｘ吸収過剰状態判定手段と，このＮＯｘ吸収過剰状態判定手段によりＮＯｘの吸収過剰状態が判定されたとき，排気中の酸素濃度を低下させる酸素低減手段とを備え，酸素低減手段は，排気中の酸素濃度を略０．５％～略１％の範囲に低下させるエンジンの排気浄化装置」が記載されているように，当業者によく知られていた技術的事項である。
(3)補正前発明の新規性及び進歩性について
補正前発明の構成よりも更に限定した構成を備える補正発明が，前記(2)イのとおり，新規性を欠くものであるから，補正発明の上位概念発明である補正前発明も新規性を欠く。
また，補正発明は，前記(2)ウのとおり，引用発明に基づいて，当業者が容易に発明し得たものであるから，補正発明の上位概念発明である補正前発明も，同様に，引用発明に基づいて当業者が容易に発明し得たものである。第３原告主張の審決取消事由   １取消事由１（引用発明の認定の誤り）(1)審決が，引用発明の排気ガス浄化用触媒に，ＮＯｘ吸収材，貴金属のほかに，「Ｃｅ－Ｚｒ－Ｐｒ複酸化物」を含むことを欠落させて認定したのは，以下のとおり，誤りである。
ア引用例１には，Ｃｅ－Ｚｒ－Ｐｒ複酸化物が引用例１の発明完成に大きく寄与した特徴的な成分であることが記載され（段落【００２１】），【請求項１】及び【請求項９】においても，Ｃｅ－Ｚｒ－Ｐｒ複酸化物が，ＮＯｘ吸収材，貴金属とは別個の発明特定事項として明記されている。
また，引用例１には，Ｃｅ－Ｚｒ－Ｐｒ複酸化物は，ＮＯｘ吸収材や貴金属とは別個の成分として記載されており（段落【００５３】，【００７２】），従来技術においても，Ｂａ等のＮＯｘ吸収材と貴金属を含むリーンＮＯｘ浄化触媒と酸素吸蔵材とは，別異の成分として記載されている（段落【０００２】，【０００３】）。このように，Ｃｅ－Ｚｒ－Ｐｒ複酸化物は，引用例１において，ＮＯｘ吸収材や貴金属とは別異の成分であって，発明完成に大きな貢献をした最も特徴的な発明特定事項として記載されているのであり，それにもかかわらず，引用発明の認定において，「Ｃｅ－Ｚｒ－Ｐｒ複酸化物」を欠落させ，発明特定事項の一部を省略したことには誤りがあるといわざるを得ない。


イＣｅ－Ｚｒ－Ｐｒ複酸化物は，上記のとおり，引用発明（技術的思想）の中核であると明記されている（段落【００２１】）一方，引用例１にはＣｅ－Ｚｒ－Ｐｒ複酸化物を取り去ってもよい（省略してもよい）という記載は存在せず，Ｃｅ－Ｚｒ－Ｐｒ複酸化物を他の酸素吸蔵材で代用できることも開示されていない。また，引用例１の出願時点において，リーンＮＯｘ触媒（ＮＯｘ吸収材と浄化成分を含む触媒）に酸素吸蔵材を含ませることは公知であり（引用例１の段落【０００３】），リーンＮＯｘ触媒も公知である（特許第２６００４９２号等）などの技術背景下において，引用例１の公開特許公報に記載された特許発明（以下「甲１発明」という。）が特許登録（特許第３９８５９５４号）されるに至ったのは，甲１発明が，「リーンＮＯｘ触媒」や「酸素吸蔵材を含むリーンＮＯｘ触媒」に係る発明に対し新規性及び進歩性を有するものであって，これらの発明とは別異の発明であるとの認定がなされたことによるものである。甲１発明の触媒から酸素吸蔵材であるＣｅ－Ｚｒ－Ｐｒ複酸化物を取り去った後の触媒は，上記の公知のリーンＮＯｘ触媒に相当し，もはや甲１発明の触媒とは別異の触媒となってしまうのであるから，このような技術的思想の変質を招くような引用発明の抽出が失当であることはいうまでもない。
さらに，引用例１の段落【０００２】～【０００８】には，まず，リーンＮＯｘ触媒が開発され，次に，酸素吸蔵材を含むリーンＮＯｘ触媒が開発され，さらに，特化した酸素吸蔵材を含むリーンＮＯｘ触媒が開発されたことが記載されている。このような従来技術の開発動向からは，他成分の追加や酸素吸蔵材の更なる特化という動機付けが提供されるのであり，リーンＮＯｘ触媒から酸素吸蔵材を取り去る動機付けは得られない。
ウこのように，引用例１の開示，従来における発明認定，及び従来技術の開発動向に接した当業者が，甲１発明からＣｅ－Ｚｒ－Ｐｒ複酸化物を取り去る動機付けを得ることはあり得ない。
したがって，審決が，甲１発明からＣｅ－Ｚｒ－Ｐｒ複酸化物を取り去って引用発明を認定したことは誤りである。
(2)審決は，引用発明について，「排気制御手段８でＮＯｘ吸収材と貴金属を含む排気ガス浄化用触媒１の入口側の排気ガスの酸素濃度は２．０％以下に制御され，」と認定したが，この認定も以下のとおり，誤りである。排気ガス浄化用触媒１の入口側の酸素濃度については，引用例１の段落【００４４】に「２．０％以下」と記載され，段落【００５８】でも「２．０％以下」，「０．５％以下」と記載され，いずれも下限値を設けておらず，「酸素濃度０％」を狙いとする制御が含まれる。そして，特開２００１－２７６６２２号公報（甲８）には，甲１発明のようなリーンＮＯｘ浄化触媒である窒素酸化物吸蔵還元触媒が記載されているところ（【請求項１】等），この段落【００１０】から分かるように，従来，リーンＮＯｘ浄化触媒におけるリーンからリッチへの切り換え（リッチスパイクの実施）においては，排ガス中の酸素濃度をゼロにすることが知られていた。そうすると，引用例１の酸素濃度制御に関する開示は，甲８の記載と同様に，酸素濃度を低減してゼロに近付ける動機付けを提供するものであるといえる。他方，補正発明は，リッチ時における適正な酸素濃度範囲（０．８～１．５ｖｏｌ％）を見出した上，この範囲内で酸素を積極的に存在させるものである。以上のとおり，酸素制御について，補正発明と甲１発明とは相違しているところ，審決は，この相違点を見落として引用発明を認定しており，誤りがある。２取消事由２（補正発明と引用発明との一致点及び相違点の認定の誤り）前記１のとおり，審決は，引用発明の認定を誤っているから，これを前提とする補正発明と引用発明との一致点及び相違点の認定に誤りがある。一致点及び相違点は，正しくは，以下のように認定されるべきである。
【一致点】
「排気ガスの空気過剰率（λ）が１を超えるときに窒素酸化物を吸収し，λが１以下のときに窒素酸化物を脱離するＮＯｘトラップ材と，浄化触媒と，排気ガス中の
酸素濃度を制御するＯ
２制御手段と，を備える内燃機関の排気ガス浄化システムであって，排気ガスのλが１を超えるとき，ＮＯｘを上記ＮＯｘトラップ材に吸収させ，排気ガスのλが１以下のとき，上記ＮＯｘを脱離させ，上記Ｏ２制御手段で浄化触媒入口における排気ガス中の酸素濃度を制御することによりＨＣの部分酸化を誘発し，この部分酸化を利用してＮＯｘを還元させる，排気ガス浄化システム」
【相違点１’】
引用発明がＣｅ－Ｚｒ－Ｐｒ複酸化物を含むのに対し，補正発明はＣｅ－Ｚｒ－Ｐｒ複酸化物を含まない点。
【相違点２’】
引用発明が，排気ガスのλが１以下のとき，浄化触媒入口における排気ガス中の酸素濃度を２．０％以下又は０．５％以下に制御して酸素濃度に下限値を設けず酸素を低減させるのに対し，補正発明は，排気ガスのλが１以下のとき，浄化触媒入口における排気ガス中の酸素濃度を０．８～１．５％に制御する点。つまり，引用発明の上記酸素濃度制御では，酸素濃度範囲に下限値が設定されておらず酸素濃度０％を含むのに対し，補正発明の上記酸素濃度制御では，酸素濃度範囲に上限値及び下限値が設定されており，しかも，下限値が酸素濃度０％ではない点。
【相違点３’】
引用発明の上記酸素濃度制御が酸素を積極的に存在させるものではないのに対し，補正発明の上記酸素濃度制御は，酸素を積極的に存在させるものである点。３取消事由３（引用周知例（甲２）及び例示周知例（甲３，甲４）の認定の誤り）
(1)引用周知例（甲２）について


補正発明における浄化触媒入口における排気ガス中の酸素ガス濃度制御は，「排気ガスのλが１を超えるとき」及び「排気ガス中のλが１以下のとき」と記載されているとおり，（ｉ）「排気ガスについてリーンと，ストイキ（理論空燃比）又はリッチとを変動させる」ことを前提条件とし，その場合の（ｉｉ）「排気ガスのλが１以下（ストイキ又はリッチ）のとき」に行われるものである。これに対し，引用周知例（甲２）における排気中の酸素濃度制御は，段落【００２６】，【０１０６】によれば，（ｉ’）「排気ガス雰囲気が第１リーン状態（リーンＡ状態）と第２リーン状態（リーンＢ状態）を切り換えて運転する」ことを前提条件とし，しかも，（ｉｉ’）「排気ガス雰囲気がリーン（リーンＢ状態：空燃比Ａ／Ｆ１５～１６くらい）のとき」に行われるものである。よって，このような引用周知例における排気中の酸素濃度制御は，「排気ガスについてリーンと，ストイキ又はリッチとを変動させる」ことを前提条件とするものでも，「排気ガスのλが１以下（ストイキ又はリッチ）のとき」に行われるものでもない。
したがって，引用周知例は，上記の点において，補正発明における上記排気ガス中の酸素ガス濃度制御とは全く異なり，何らの共通性もないものであり，審決の引用周知例の認定には誤りがある。
(2)例示周知例（甲３，甲４）について
例示周知例（甲３，甲４）は，いわゆる三元触媒（排気ガス有害成分であるＣＯ，ＨＣ，ＮＯｘを同時に除去する触媒の意味）と称される技術に属するものであり，大前提として，排気ガスの空燃比を「ウィンドウ」と呼ばれる理論空燃比付近に制御することを必要とする技術である。よって，例示周知例は，補正発明における酸素濃度制御の前提条件である（ｉ）「排気ガスについてリーンと，ストイキ（理論空燃比）又はリッチとを変動させる」を満足するものではない。また，そもそも（ｉ）の前提条件は，ＮＯｘ吸収材を使用することによって必要となる条件であるが（引用例１の段落【０００２】等参照），例示周知例は，ＮＯｘ吸収材を全く使用していない。このように，三元触媒に関する例示引用例とリーンＮＯｘ浄化触媒に関する補正発明とは，排気ガスの空燃比制御の方法や構成成分が全く異なるものである。
なお，審決の「ＮＯｘの浄化率が排ガスの酸素濃度（約０．４容量％～約１．５容量％の範囲）に応じて変動すること，及び，排ガスの酸素濃度約０．９容量％付近においてＮＯｘ浄化率が高くなること」が周知であるとの点については，例示引用例の発明が酸化雰囲気下（リーン条件下）の排気ガスのＮＯｘ還元浄化に有効であるかどうかを，一定の酸素濃度範囲で確認した結果を示したものにすぎず，認定に誤りがある。したがって，このような結果を，排気ガスの空燃比制御（酸素濃度制御）や構成成分が全く異なる補正発明の酸素濃度制御とＮＯｘ浄化率との関係に適用しようとする審決の判断には誤りがある。
４取消事由４（補正発明と引用発明との相違点についての判断の誤り）
(1)新規性判断の誤り
補正発明と引用発明とは，前記２で述べた相違点１’～３’の点において相違するものであり，以下のとおり，補正発明は，引用発明と同一であるとはいえないから，新規性を有するものである。
ア技術的思想の相違について
補正発明は「排気ガスのλが１以下のとき，浄化触媒入口における排気ガス中の酸素濃度を０．８～１．５ｖｏｌ％に制御することによりＨＣの部分酸化を誘発する」ことを特徴とする。これに対し，引用発明におけるＨＣの部分酸化反応を誘発する酸素は，排気ガス中の酸素ではなく，Ｃｅ－Ｚｒ－Ｐｒ複酸化物から放出される活性酸素である（引用例１の段落【００３３】等）。すなわち，引用発明において，ＨＣの部分酸化反応を誘発しているのは排気ガス浄化用触媒１に含まれるＣｅ－Ｚｒ－Ｐｒ複酸化物から放出される活性酸素であるのに対し，補正発明では，Ｏ２制御手段によって触媒入口における酸素濃度０．８～１．５ｖｏｌ％に制御された排気ガス中の酸素である点で相違する。
また，引用例１には，Ｃｅ－Ｚｒ－Ｐｒ複酸化物から放出される活性酸素の濃度を制御するという技術的思想は，開示も示唆もされていない。Ｃｅ－Ｚｒ－Ｐｒ複酸化物から放出される活性酸素は，吸蔵した分のみで，その放出により酸素濃度を安定して維持することは困難である。
さらに，引用例１には，排気制御手段による酸素濃度の制御（２．０％以下）も記載されているが，この制御によってＨＣの部分酸化反応を起こすとの開示も示唆もない。
したがって，引用例１には，補正発明のようにＯ２制御手段により排気ガス中の酸素濃度を０．８～１．５ｖｏｌ％に制御してＨＣの部分酸化反応を起こすという思想はない。
イ数値範囲の相違について
補正発明は，排気ガス中の酸素濃度を０．８～１．５ｖｏｌ％と特定しているのに対し，引用例１の開示は，「０．５％以下」あるいは「２．０％以下」である。補正発明における数値範囲は，後に(2)ウで述べるとおり，臨界的意義を有するものである一方，引用例１には，酸素濃度と，ＨＣの部分酸化を誘発し，ＨＣ及びＮＯｘの浄化率を向上させることとの関係は開示されておらず，特にＮＯｘの浄化率との関係におけるこれら数値の技術的意義について記載がないから，当業者であっても，引用例１からＨＣ及びＮＯｘの浄化率が両立する補正発明の酸素濃度０．８～１．５ｖｏｌ％を導き出すことはできない。
したがって，審決が，上記の点を全く検討することなく，酸素濃度に関する数値範囲の相違点を実質的な相違ではないとしたのは明らかに誤りであり，補正発明は，引用発明に対し新規性を有するものである。
(2)進歩性判断の誤り
ア技術的思想の相違について


補正発明は，ＮＯｘの還元浄化性能とＨＣの酸化浄化反応とを高いレベルで両立させることを目的としたものであり（段落【００１１】参照），請求項１に記載されているように「排気ガスのλが１以下のとき，触媒入口における排気ガス中の酸素濃度を０．８～１．５ｖｏｌ％に制御することによりＨＣの部分酸化を誘発する」ことでこの目的を達成する。一方，引用発明は，排気ガス浄化用触媒１に含まれるＣｅ－Ｚｒ－Ｐｒ複酸化物から放出される活性酸素によってＨＣを部分酸化するものであり，かつ，その放出される活性酸素の濃度を制御するという技術的思想は開示も示唆もされていない。
したがって，補正発明と引用発明とは，技術的思想を全く異にしている。
イ相違点１’について
「Ｃｅ－Ｚｒ－Ｐｒ複酸化物」は，引用発明において，最も特徴的な発明特定事項であり，当業者といえども，引用発明から「Ｃｅ－Ｚｒ－Ｐｒ複酸化物」を取り去ることは不可能である。引用発明から「Ｃｅ－Ｚｒ－Ｐｒ複酸化物」を取り去れば，もはや引用例１の発明が成立しなくなるのは当然である。引用例１の段落【００３３】，【００５８】を見ると，引用発明は，「酸素濃度制御」によってはじめて「Ｃｅ－Ｚｒ－Ｐｒ複酸化物に吸蔵されていた酸素が活性酸素として放出される」という機能（作用）が発揮されるもので，両者，つまり「酸素濃度制御」と「Ｃｅ－Ｚｒ－Ｐｒ複酸化物」は，一体不可分の関係にある。したがって，引用発明から「Ｃｅ－Ｚｒ－Ｐｒ複酸化物」を取り去ることは不可能である。
ウ相違点２’及び３’について
（ア）引用発明では，酸素濃度を「２．０％以下」又は「０．５％以下」となるように制御しており，これによりＮＯｘ吸収材からＮＯｘ，Ｃｅ－Ｚｒ－Ｐｒ複酸化物からＯ２を放出させ，そのＯ２はＨＣ（炭化水素）を部分酸化し，部分酸化されたＨＣがＮＯｘの還元に利用されるものである（段落【００８５】等参照）。そうすると，補正発明のように，酸素濃度の下限値を設定することは，ＮＯｘとＯ２の放出を抑制しＮＯｘの還元浄化率の低下を招くので，引用発明において酸素濃度に下限値を設定することは困難である。
また，引用発明において，ＨＣの部分酸化に利用されるＯ２は，前記のとおり，酸素濃度の低下時にＣｅ－Ｚｒ－Ｐｒ複酸化物から放出され，別途供給する必要がない。したがって，引用発明においては，補正発明のように酸素濃度が下限値（０．８ｖｏｌ％）以上となるように排気ガス中の酸素濃度を制御してＯ２を積極的に存在させる必要がない。
このように，引用発明における酸素制御には，酸素を積極的に存在させるとＮＯｘの還元浄化率の低下を招くという，いわゆる阻害要因があり，またＯ２を積極的に存在させるという動機付けもなく，この点において，補正発明は容易に想到できるものではない。
（イ）補正発明における「浄化触媒入口における排気ガス中の酸素濃度を０．８～１．５ｖｏｌ％に制御することによりＨＣの部分酸化を誘発する」ことは，ＮＯｘの還元浄化性能とＨＣの酸化浄化性能を両立させ得る排気ガス浄化システムの提供に貢献するものである。そして，本願明細書の段落【００３７】，図３によれば，補正発明は，酸素濃度０．８～１．５ｖｏｌ％においてＨＣ及びＮＯｘの高い浄化率を両立するものであり，当該酸素濃度の数値範囲は臨界的意義を有する。これに対し，引用例１の段落【００８１】及び【００８２】には，ガス組成Ｂにおいて０．５％の酸素を含むことが開示されており，段落【００４４】及び【００５８】には，リッチ燃焼運転時における排気ガスの酸素濃度が２．０％以下，あるいは，０．５％以下となるように制御されることが開示されている。しかし，引用例１では，排気ガスの酸素濃度が２．０％以下，あるいは，０．５％以下のときに，ＨＣの部分酸化を誘発し，ＨＣ及びＮＯｘの浄化率を向上させることは開示されておらず，特にＮＯｘの浄化率との関係におけるこれら数値の技術的意義も示されていない。
そうすると，当業者であっても，引用例１からＨＣ及びＮＯｘの浄化率が両立する補正発明の酸素濃度０．８～１．５ｖｏｌ％を導き出すことはできない。
エ顕著な効果について
補正発明は，引用発明のように触媒中に複酸化物を必要とすることなく，コンパクトな触媒を実現でき（段落【００１１】），また，Ｏ２制御手段によって排気ガス中の酸素濃度を制御するので，引用発明の構成に比べて酸素濃度を安定して維持する制御性の高い排気ガス浄化システムを実現できるという有利な効果を奏するものである。
また，補正発明は，例えば，図３に記載のとおり，ＮＯｘの転化率とＨＣの転化率の両方を高いレベルで両立させ得るものであるのに対し，引用発明は，図３～図１０に記載のとおりＮＯｘの浄化率こそ示しているものの，ＨＣの浄化率の開示がない。このように，補正発明は，酸素濃度を特に０．８～１．５ｖｏｌ％に制御することで，ＮＯｘの転化率とＨＣの転化率の両方を高いレベルで両立させたものであって，引用発明に対して顕著な効果を奏するものであることは明白である。
オ審決の判断について
（ア）引用周知例及び例示周知例
引用例１においては，排気ガス浄化用触媒１に流通させる排気ガス中の「２．０％以下」の酸素が，ＮＯｘの浄化率向上に寄与するとも示されていない。したがって，「補正発明も引用発明（２．０％以下）も，ＨＣ及びＮＯｘ浄化率を高めるものである点で軌を一にする」との被告の主張は何ら根拠のないものであり，また，引用例１の排気ガス中の「２．０％以下」の酸素に対し，ＮＯｘ浄化に関する他の周知技術の数値を結び付けることはできない。


また，前記３のとおり，引用周知例（甲２）は，「リーン条件下における酸素濃度」として略０．５～略１％となることを示すものであり，例示周知例（甲３，４）は，試験条件を示しているだけで，リッチ条件（排気ガスのλが１以下のとき）におけるＮＯｘ浄化率と酸素濃度との関係を開示したものではないので，引用例１における「リッチ条件下での酸素濃度」に結び付けることはできない。
（イ）事後的分析（後知恵）
審決は，補正発明を見た上で，「排気ガス中の酸素濃度の数値範囲」のみに着目し，引用例１との関係でたまたま数値が合う従来技術を周知例として引用又は例示し，補正発明の新規性及び進歩性判断に供したものであり，その判断には誤りがある。すなわち，審決は，補正発明における「排気ガス中の酸素濃度」のみを抽出し，補正発明では，上記排気ガスのリーン－リッチ間の変動やストイキ又はリッチ下での酸素濃度でなければならないことを無視した上で，引用例１に記載されている「２．０％以下」又は「０．５％以下」と下限値が設定されていない酸素濃度に対し，その数値範囲を補える（穴埋めできる）従来技術を周知例として引用又は例示し，補正発明の新規性及び進歩性の判断に適用したものであり，全く当を得ていないものである。
引用周知例に係る発明では，審決が引用する酸素濃度制御が第１リーン状態（リーンＡ状態）と第２リーン状態（リーンＢ状態）を変動させるものであることを無視し，恣意的に酸素濃度のみを抽出している。例示引用例では，当該発明が三元触媒に関する技術であり，排気ガスの空燃比を理論空燃比付近に制御しなければならない点を無視している。また，例示引用例の発明がＮＯｘ吸収材を使用しない点も無視し，恣意的に酸素濃度のみを抽出している。加えて，引用例１には，甲１発明を排気ガス雰囲気がリーン－リッチ間を変動させない技術に適用可能である旨の教示は存在しない一方，引用周知例及び例示周知例にも，排気ガス雰囲気がリーン－リッチ間を変動する際のリッチ下での酸素濃度である旨の記載もないにもかかわらず，引用例１へ引用周知例及び例示引用例を適用したのは，補正発明（及び補正前発明）の内容を分析した後に「排気ガス中の酸素濃度」であれば引用又は例示できると誤認した上で行ったいわゆる後知恵によるものであり，その判断には誤りがある。
第４被告の反論
審決のした独立特許要件に関する判断には，いずれも誤りがない。
１取消事由１及び２に対し
(1)引用発明の認定においては，補正発明（又は，補正前発明）の特許要件を評価するために，必要な限度で行えばよいものである。引用例１自体で特徴とされる事項(例えば，請求項１に係る発明の発明特定事項）を必ず認定しなければならないというものではない。
引用例１に記載された発明は，請求項１，段落【００２２】，【００４１】の記載からすると，排気ガス浄化用触媒として，Ｃｅ－Ｚｒ－Ｐｒ複酸化物をも含むものではあるが，少なくともＮＯｘ吸収材と貴金属を含むものであることには変わりはない。そして，この「Ｃｅ－Ｚｒ－Ｐｒ複酸化物」とは酸素吸蔵材であるが，補正発明における触媒の構成は，「ＮＯｘトラップ材」と「浄化触媒」が含まれるとの特定にとどまり，酸素吸蔵材が含まれていても構わないものであって，「Ｃｅ－Ｚｒ－Ｐｒ複酸化物」が含まれていてもよいものである。
そうしてみると，引用発明の認定において，必ず「Ｃｅ－Ｚｒ－Ｐｒ複酸化物」が含まれていることまでも認定しなければならないことにはならず，審決が，引用発明における触媒の構成を，「ＮＯｘ吸収材と貴金属を含む排気ガス浄化用触媒１」と認定したことに，誤りはない。
(2)排気ガス浄化用触媒１の入口側の酸素濃度については，引用例１の段落【００４４】に「２．０％以下」，段落【００５８】に「２．０％以下」，「０．５％以下」と記載されているとともに，０．５％の値を用いて実施した例が記載されている。この例は酸素濃度０％を狙ったものとは評価できず，また，それ以外の酸素濃度の値のものが所望の効果を奏さないということにもならない。引用例１におけるこのような記載に接した当業者は，リッチ燃焼運転時の酸素濃度として２．０％以下が好適であり，２．０％以下であれば充分に性能を発揮するものであって，補正発明と同様に酸素を適切な濃度で存在させることを認識するものである。補正発明や引用発明が想定しているのは，内燃機関からの排気ガスの浄化であり，排気ガスの酸素濃度は，理論的に０％に近づけることが可能であるといっても，排気ガスの酸素濃度は運転特性や燃費も考慮して認定されるべきものであるのだから，その値を０％に近づけることが通常行われるということはない。引用例１においては，リーン燃焼運転時における酸素濃度と対比する意味合いで上限のみを規定した表現がとられているのであって，酸素濃度をゼロにすること自体が求められているものではない。
したがって，原告の酸素濃度をゼロに近づける動機付けがある旨の主張は，理由がない。
よって，審決において，酸素濃度制御について「排気制御手段８でＮＯｘ吸収材と貴金属を含む排気ガス浄化用触媒１の入口側の排気ガスの酸素濃度は２．０％以下に制御され，」とした引用発明の認定に誤りはない。(3)以上によれば，引用発明の認定に誤りはなく，これを前提とした一致点及び相違点の認定にも誤りはない。
仮に，引用発明の認定において，「ＮＯｘ吸収材と貴金属を含む排気ガス浄化用触媒１」を「ＮＯｘ吸収材と貴金属とＣｅ－Ｚｒ－Ｐｒ複酸化物とを含む排気ガス浄化用触媒１」とすべきであるとしても，補正発明は，「ＮＯｘトラップ材」，「浄化触媒」以外の触媒材料，特に「ＨＣトラップ材」や「酸素吸蔵材」を含むことを排除したものではないから，引用発明の「Ｃｅ－Ｚｒ－Ｐｒ複酸化物」を備えたものも含むものと解すべきである。そうすると，補正発明と引用発明が相違することにはならず，両者の相違点として摘示すべきことにはならないから，上記引用発明の認定は審決の結論に影響を及ぼすものではない。
２取消事由３に対し
(1)引用周知例（甲２）について


引用周知例の請求項６には，「濃度変動手段は，エンジンの燃焼室の空燃比を理論空燃比近傍で周期的に変動するように制御するものであること」と記載され，請求項７には，「排気中の酸素濃度を検出する酸素濃度検出手段が設けられ，濃度変動手段は，燃焼室の空燃比を，理論空燃比よりもリッチ側とリーン側とに交互に変化するように，前記酸素濃度検出手段からの信号に基づいてフィードバック制御するように構成されていること」が記載されていることから，原告が補正発明における酸素濃度制御の前提条件として主張する（ｉ）「排気ガスについてリーンと，ストイキ（理論空燃比）又はリッチとを変動させる」ことも開示されており，引用周知例は，引用発明とこの点で共通している。
そして，引用周知例には，リーンＡ状態（Ａ／Ｆ＝２２くらい）よりも，理論空燃比に近い側の状態Ｂ（Ａ／Ｆ＝１５～１６くらい）において，酸素濃度に下限（略０．５％～略１％）を設けることが記載されている。このような引用周知例を参酌してみても，引用発明の理論空燃比近傍又はリッチ時の酸素濃度（２．０％以下）に下限を設けることに，格別の創意工夫は存在しない。
(2)例示周知例（甲３，４）について
例示周知例は，審決が述べるとおり，「ＮＯｘの浄化率が排ガスの酸素濃度（約０．４容量％～約１．５容量％の範囲）に応じて変動すること，及び，排ガスの酸素濃度約０．９容量％付近においてＮＯｘ浄化率が高くなること」が，本願の優先権主張の日前に周知であることを示すためのものである。例示周知例は，排ガス酸素濃度（約０．４容量％～約１．５容量％の範囲）に対してＮＯｘ浄化上の意義があることを示したものであり，このこと自体は，本願明細書の段落【０００２】に「従来の三元触媒では，窒素酸化物（ＮＯｘ）を還元浄化することはできない。」との記載があることとは直接関係はない。
そして，引用発明と例示周知例は，いずれも「酸素濃度が低下した時の排気ガスの酸素濃度に対する触媒のＮＯｘ浄化率」に着目するものである点で軌を一としている上に，例示周知例は，「本発明の製法により得られた触媒を広範な反応雰囲気において有効であり，空燃比は例えば１４～１６の間で使用することもできる。」(甲３の３ページ右欄３７行～３９行参照。）と記載されるように，引用発明のリッチ燃焼運転時の制御態様の参考とできるものである。
３取消事由４に対し
(1)新規性判断について
引用発明の認定に誤りはないから，この点についての認定誤りを前提とする新規性判断の誤りはない。
そして，引用発明の「酸素濃度」の単位としては，通常ｖｏｌ％と解するのが相
当であり，補正発明と引用発明は，Ｏ
２制御手段により制御される浄化触媒入口に
おける排気ガス中の酸素濃度の範囲（０．８～１．５％）が明らかに重複するものであるから，審決が抽出した相違点は，実質的なものではない。
(2)進歩性判断について
ア相違点１’について
補正発明には，Ｃｅ－Ｚｒ－Ｐｒ複酸化物のような酸素吸蔵材が含まれていても構わないのであるから，補正発明の特許要件を判断するに当たり，引用例１の発明から「Ｃｅ－Ｚｒ－Ｐｒ複酸化物」を取り去ることを論ずること自体に意義がない。したがって，原告の上記主張は失当というべきである。また，引用発明において，「Ｃｅ－Ｚｒ－Ｐｒ複酸化物」以外の触媒材料には「ＮＯｘ吸収材」や「貴金属」が含まれており，排気ガス中には酸素濃度が低下してもある程度（２％以下）の酸素が存在しているのであるから，たとえ「Ｃｅ－Ｚｒ－Ｐｒ複酸化物」がなくても，この酸素が貴金属上で排気ガス中のＨＣと反応して，ＨＣが部分酸化反応を誘発し，ＮＯｘの還元反応が進み，結果的に，ＨＣ及ＮＯｘ浄化率が高まることに変わりはないことは，当業者であれば理解できる。さらに，特開２００３－２４５５５２号公報（乙１）には，排気ガスの酸素濃度が高い酸素過剰雰囲気では該排気ガス中のＮＯｘを吸収し，該酸素濃度が低下すると吸収していたＮＯｘを放出するＮＯｘ吸収材と貴金属とを含む排気ガス浄化用触媒を，酸素吸蔵材（Ｃｅ－Ｐｒ複酸化物）を必須成分としないものとした上で，排気ガスの酸素濃度が低下したときの酸素濃度が２％以下となるようにしたことが，開示されている（特に，請求項１，２，段落【０００６】～【００１１】，【００２０】，【００２１】）。そうすると，仮に，引用発明が「Ｃｅ－Ｚｒ－Ｐｒ複酸化物」を含むことをあくまで相違点として扱ったとしても，そのような引用発明において，酸素吸蔵材である「Ｃｅ－Ｚｒ－Ｐｒ複酸化物」を取り去ることができないものではないことは明らかである。また，特開２０００－２５７４６９号公報（乙２）には，酸素過剰雰囲気で排気中のＮＯｘを吸収する一方，排気中の酸素濃度が低下すると，前記吸収したＮＯｘを放出して還元浄化するＮＯｘ吸収還元タイプのリーンＮＯｘ触媒において，排気ガスの酸素濃度が低下したときの酸素濃度が好ましくは１～２％未満となるようにするもので，コージェライトからなるハニカム状担体（ハニカム担体）と，アルミナ及びセリナからなるサポート材により貴金属，ＮＯｘ吸収材を担持する内側触媒層（ＮＯｘトラップ触媒層）と，ゼオライトをサポート材として貴金属を担持する外側触媒層（ＨＣトラップ材）とからなるリーンＮＯｘ触媒（トラップ触媒）からなる触媒を用いたことが開示されている（特に，段落【００２９】，【００３０】，【００３４】，【００８９】，【００９０】）。ここでも，酸素吸蔵材は必須とされていない。
以上を踏まえれば，仮に，引用発明が「Ｃｅ－Ｚｒ－Ｐｒ複酸化物」を含むことが相違点となるとしても，そのような引用発明において，「Ｃｅ－Ｚｒ－Ｐｒ複酸化物」を取り去ることができないということにはならない。
イ相違点２’及び３’について


甲１発明では，酸素濃度を「２．０％以下」又は「０．５％以下」となるように制御しており，また，引用例１の実施例では，酸素濃度を０．５％としている。仮に，酸素濃度を０％にした方がよいのであるならば，酸素濃度０％の実施例をあげるはずであるから，引用発明は酸素濃度０％を狙ったものなどではないといえる。甲１発明はこのことを踏まえて，「２％以下」又は「０．５％以下」としているのであるから，適切な濃度で酸素を介在させていると理解できる。また，前記２で述べたように，審決における引用周知例及び例示周知例の技術内容の把握に誤りはない。そもそも，補正発明の数値範囲は，一実施例から所定の浄化率を基準に好適な範囲として選択しただけであるとも評価できるもので（例えば，下限を下回ったからといって極端に性能が低くなるものでもない。），補正発明の発明特定事項により引用発明からみて格別顕著な効果を認めることができない。補正発明における酸素濃度も，当業者が適宜試みて採用し得る範囲のものなのであるから，この進歩性についての判断に誤りはない。
第５当裁判所の判断
１補正発明について
本願明細書（甲５～７）によれば，補正発明につき，以下のことが認められる。補正発明は，内燃機関からの排気ガスを浄化するシステムに係り，特にリーン・バーンで運転する内燃機関からの排気ガスを有効に浄化できる排気ガス浄化システムに関するものである（段落【０００１】）。
近年，地球環境に対する配慮から二酸化炭素（ＣＯ
２）排出量の低減が叫ばれて
おり，自動車の内燃機関の燃費向上を目的に希薄燃焼化（リーン・バーン化）が図られているが，ガソリンのリーン・バーンエンジン，直噴エンジン，更にはディーゼルエンジンからの排気ガスには，酸素が多く含まれており，従来の三元触媒では，窒素酸化物（ＮＯｘ）を還元浄化することができない（段落【０００２】）。そのため，流入する排気ガスの空燃比がリーンのときには排気ガス中のＮＯｘをトラップし，流入する排気ガスの空燃比が理論空燃比又はリッチのときにはトラップしたＮＯｘを放出し，還元するＮＯｘトラップ触媒を使用する方法が有効であるが，このとき，排気ガス中の還元剤（水素（Ｈ２），一酸化炭素（ＣＯ），炭化水素（ＨＣ））を増加させることにより，ＮＯｘを還元するので，余剰の還元剤，特に余剰のＨＣがＮＯｘ還元には使われずに放出され，これが排気を悪化させる要因となる。一方，還元剤を増加すべく，排気ガスの空燃比を急激に理論空燃比又はリッチとすることは，運転性及び燃費の悪化を起こすため，好ましくない（段落【０００３】，【０００４】）。
そこで，ＮＯｘ還元について水蒸気改質によりＨ２を生成する触媒や，ＨＣ吸着触媒を利用する方法などがなされたが，従来の方法では，ＮＯｘの還元浄化性能とＨＣの酸化浄化性能の両立が困難であり，排気ガスのクリーン化を図るためには，燃費悪化，触媒容量及び触媒量の増加を免れなかった（段落【０００５】～【００１０】）。
補正発明は，このような従来技術の有する課題に鑑みてなされたものであり，その目的とするところは，コンパクトな触媒を実現でき，ＮＯｘの還元浄化性能とＨＣの酸化浄化性能を両立させ得る排気ガス浄化システムを提供することにあり，従来は完全燃焼させようとしていたＨＣを不完全燃焼させ，ＨＣの部分酸化反応を誘発してＨ２を発生させ，ＮＯｘ還元に供することを骨子とする。そのための構成として，補正発明は，排気ガスの空気過剰率（λ）が１を超えるときに窒素酸化物を吸収し，λが１以下のときに窒素酸化物を脱離するＮＯｘトラップ材と，浄化触媒と，排気ガス中の酸素濃度を制御するＯ２制御手段と，を備える内燃機関の排気ガス浄化システムであり，排気ガスのλが１を超えるとき，ＮＯｘを上記ＮＯｘトラップ材に吸収させ，排気ガスのλが１以下のとき，上記Ｏ２制御手段で浄化触媒入口における排気ガス中の酸素濃度を０．８～１．５ｖｏｌ％に制御するとともに，上記ＮＯｘトラップ材からＮＯｘを脱離させ，還元させるようにしたことを特徴とする（段落【００１１】～【００１３】）。すなわち，ＨＣの部分酸化によりＨ２とＣＯが生成され，Ｈ２とＣＯは脱離ＮＯｘを有効に還元し，浄化するのであるが，Ｏ２濃度が０．８ｖｏｌ％未満では，Ｈ２及びＣＯ生成量が不十分となり，ＨＣの有効利用率向上効果が得られず，逆に，Ｏ２濃度が１．５ｖｏｌ％を超えると，還元剤の酸化反応が優勢になり，有効な還元剤であるＨ２及びＣＯが酸化反応により消費されることになり，さらにまた，浄化触媒がＯ２による被毒を受けて部分酸化反応活性が不十分となるとともに，ＮＯｘを還元できなくなるため，対象とする排気ガスのＯ２濃度を０．８～１．５ｖｏｌ％の範囲内で行うことにより，ともに浄化されるべきＨＣとＮＯｘの同時浄化が実現されることになる（段落【００３７】）。このように，ＨＣを不完全燃焼させて部分酸化反応を誘発し，ＨＣ脱離とＮＯｘ脱離を所定条件下で同期させることとしたため，コンパクトな触媒を実現でき，ＮＯｘの還元浄化性能とＨＣの酸化浄化性能を両立させ得る排気ガス浄化システムを提供することができる（段落【００１４】）。
２取消事由１（引用発明の認定の誤り）及び取消事由２（補正発明と引用発明との一致点及び相違点の認定の誤り）について
(1)甲１発明について
ア引用例１の記載事項
引用例１（甲１）には以下の記載がある。
「【請求項１】排気ガスの温度が所定温度域にあるときにおいて該排気ガスの酸素濃度が高い酸素過剰雰囲気では該排気ガス中のＮＯｘを吸収し該酸素濃度が低下するとその吸収していたＮＯｘを放出するＮＯｘ吸収材と貴金属とを含む排気ガス浄化用触媒において，更に，Ｃｅ－Ｚｒ－Ｐｒ複酸化物を含むことを特徴とする排気ガス浄化用触媒。


【請求項２】請求項１に記載されている排気ガス浄化用触媒において，上記貴金属の少なくとも一部は上記Ｃｅ－Ｚｒ－Ｐｒ複酸化物に担持されていることを特徴とする排気ガス浄化用触媒。」
「【０００１】
【発明の属する技術分野】本発明は，排気ガス浄化用触媒及び排気ガス浄化装置に関する。
【０００２】
【従来の技術】エンジンの排気ガスを浄化するための触媒として，排気ガスの酸素濃度が高い酸素過剰雰囲気（リーン燃焼運転時）では排気ガス中のＮＯｘをＢａ等のＮＯｘ吸収材に吸収し，排気ガスの酸素濃度が低下したとき，すなわち，リッチ燃焼運転時（理論空燃比近傍になったとき又は理論空燃比よりもリッチになったとき）に吸収していたＮＯｘ（窒素酸化物）を放出して貴金属上に移動させ，これを排気ガス中の還元ガス（ＨＣ（炭化水素），ＣＯ，Ｈ2）と反応させてＮ2に還元浄化すると共に，当該還元ガスであるＨＣ，ＣＯをも酸化浄化する，いわゆるリーンＮＯｘ浄化触媒が知られている。
【０００３】また，このようなリーンＮＯｘ浄化触媒には，酸化数が変化して酸素の貯蔵及び放出を行う酸素吸蔵材を含ませることも知られている。この酸素吸蔵材は，主として，排気ガスに大量に含まれるＮＯをＮＯｘ吸収材に吸収されやすいＮ２に酸化するための酸素供給源として利用されている。【０００４】かかる酸素吸蔵材として，ＣｅＯ2の他に，このＣｅＯ2とＺｒＯ2   との複合酸化物を用いることも知られている（特許文献１参照）。【０００５】また，空燃比が理論空燃比（Ａ／Ｆ＝１４．７）を挟んで±１．０以下の範囲（Ａ／Ｆ＝１３．７～１５．７）で反転を繰り返すように制御されるエンジンに関し，その排気ガス浄化用のいわゆる三元触媒として，触媒成分としてのＰｄと，助触媒としての酸化セリウムと，Ｃｅ－Ｐｒ複合酸化物とをハニカム担体に担持し，酸化セリウムとＣｅ－Ｐｒ複合酸化物（ＣｅイオンとＰｒイオンとを含む複酸化物のこと，以下，同じ。）とによって高温時におけるＰｄの触媒活性を高めることも知られている（特許文献２参照）。」
「【０００７】
【特許文献１】特開平９－９２８号公報（段落００２５）【特許文献２】特開平９－３１３９３９号公報（段落００２２，００２９）
【０００８】
【発明が解決しようとする課題】本発明者は，先にＯＳＣ性能（酸素吸蔵性能）が高いＣｅ－Ｐｒ複酸化物を含ませることによって，リーン燃焼運転時のＮＯｘ吸収性能を高めることができるリーンＮＯｘ触媒を開発した。そのメカニズムは次のように考えられる。
【０００９】すなわち，排気ガス中の酸素濃度が低下したとき（リッチ燃焼運転時）にＣｅ－Ｐｒ複酸化物から酸素が活性酸素として活発に放出され，この活性酸素によって排気ガス中のＨＣが部分酸化されて活性化され，ＮＯｘの還元反応が進み易くなる。一方，ＮＯｘ吸収材はリッチ燃焼運転時にＮＯｘが効率良く消費されるため，ＮＯｘ吸収能が回復し，リーン燃焼運転時のＮＯｘ吸収性能が良くなる。【００１０】また，排気ガス中のＮＯはリーンＮＯｘ触媒の貴金属上で酸化されて反応中間体ＮＯ２δ-を生じるが，Ｃｅ－Ｐｒ複酸化物によってＮＯｘ吸収材のイオン化ポテンシャルが高まることから，反応中間体ＮＯ２δ-がＮＯｘ吸収材上にスピルオーバーし易くなり，リーン燃焼運転時のＮＯｘ吸収性能が高くなる。【００１１】ここで，上記スピルオーバーによるＮＯｘ吸収メカニズムを説明する前に，従来から考えられている吸収メカニズムを先に説明する。それは，炭酸バリウム（ＮＯｘ吸収材）を例にすると次の通りである。
【化１】
【００１２】すなわち，このメカニズム①は，貴金属上で上記①－１反応を生じ，
生成したＮＯ
２が上記①－２反応によりＮＯｘ吸収材に吸収されるというものである。従って，酸素吸蔵材が式①－１又は①－２の反応を生じ易くするものであること，排気ガス中のＮＯがＮＯｘ吸収材に吸収される温度域において，ＮＯよりもＮＯ２の存在比率が高い（当該温度域でＮＯ２が安定に存在し得る）ことが，当該メカニズムによるＮＯ吸収の好ましい条件となる。
【００１３】しかし，本発明者は，そのような条件が成立しない場合でも，酸素吸蔵材がＮＯｘ吸収材のイオン化ポテンシャルを高めるものであるときは，ＮＯｘ吸収性が高まり，ＮＯｘ浄化率が向上することを見出した。【００１４】すなわち，酸素吸蔵材がＮＯｘ吸収材のイオン化ポテンシャルを高めるということは，このＮＯｘ吸収材は，電子を取り去るために必要なエネルギー（陽イオンになるために必要なエネルギー）が高い状態になるということである。換言すれば，ＮＯｘ吸収材の電子が酸素吸蔵材の方へ引かれて該ＮＯｘ吸収材が単独で存在する場合よりも強く正に荷電した状態になるということである。ＮＯｘ吸収材として例えば炭酸バリウムを用いた場合，そのＢａの正に荷電する度合が高くなることを意味する。
【００１５】従って，上記メカニズム①とは異なるＮＯ吸収メカニズムを考える必要がある。それは，次のメカニズム②である。
【化２】


【００１６】すなわち，これは，貴金属上で反応中間体ＮＯ２δ-を生じ，これがＮＯｘ吸収材上に移動（スピルオーバー）して吸収されるというものである。【００１７】このメカニズム②による場合，ＮＯｘ吸収材が貴金属上の負に荷電した上記反応中間体（短命中間体）を引き付けるように働くことが反応を効率良く進行させる条件となる。この点，ＮＯｘ吸収材のイオン化ポテンシャルを高める当該酸素吸蔵材の場合，当該ＮＯｘ吸収材を単独で存在する場合よりも強く正に荷電させるから，上記反応中間体が貴金属上から当該ＮＯｘ吸収材に引かれてスピルオーバーし易くなる。よって，ＮＯｘ吸収材のＮＯ吸収性が高まり，ＮＯｘ浄化率が向上することになる。
【００１８】しかし，本発明者がさらに研究を進めたところ，Ｃｅ－Ｐｒ複酸化物を含むリーンＮＯｘ触媒は，排気ガス温度が３５０℃以上の高温時，特に５００℃付近になると，リーン燃焼運転時のＮＯｘ浄化率が低くなることがわかった。また，リーン燃焼運転からリッチ燃焼運転に移行したときのＮＯｘ浄化率が期待するほどには高くないことがわかった。すなわち，リッチ燃焼に移行した当初はＮＯｘ吸収材から多量のＮＯｘが放出されるが，この放出に対してリーンＮＯｘ触媒によるＮＯｘの浄化が追いつかず，未浄化のまま排出されるＮＯｘ量が一時的に多くなる，という現象である。
【００１９】そこで，本発明は，リーン燃焼運転時の上記スピルオーバーによるＮＯｘ吸収性を高めながら，特に高温域でのＮＯｘ吸収性を高めながら，リーン燃焼運転からリッチ燃焼運転へ移行した当初のＮＯｘ浄化率の低下の問題を解決することを課題とする。
【００２０】
【課題を解決するための手段】本発明者は，上記問題について研究した結果，エンジンの運転状態がリーン燃焼からリッチ燃焼へ移行した当初，ＮＯｘ吸収材から大量のＮＯｘが放出されるものの，ＯＳＣ性能が高いＣｅ－Ｐｒ複酸化物からも大量の酸素が放出されること，特に排気ガス温度が高いときのそれらの放出量が多いこと，そのために貴金属まわりが予定するリッチ雰囲気（還元性雰囲気）にならず，ＮＯｘの浄化が効率良く進まないことを見出した。
【００２１】そうして，Ｃｅ－Ｐｒ複酸化物に第三の金属イオンとしてＺｒイオンを含ませれば，排気ガス温度が高い場合でもリッチ燃焼運転時のＮＯｘ浄化率が高まること，しかもＮＯｘ吸収材のリーン燃焼運転時におけるＮＯｘ吸収性が高まることを見出し，本発明を完成したものである。
【００２２】すなわち，請求項１に係る発明は，排気ガスの温度が所定温度域（例えば１７０～５００℃）にあるときにおいて該排気ガスの酸素濃度が高い酸素過剰雰囲気では該排気ガス中のＮＯｘを吸収し該酸素濃度が低下するとその吸収していたＮＯｘを放出するＮＯｘ吸収材と貴金属とを含む排気ガス浄化用触媒において，更に，Ｃｅ－Ｚｒ－Ｐｒ複酸化物（ＣｅイオンとＺｒイオンとＰｒイオンとを含む複酸化物のこと。以下，同じ。）を含むことを特徴とする。【００２３】このような触媒であれば，上記反応中間体ＮＯ２δ-のスピルオーバー性を高めながら，排気ガスの酸素濃度が低下したときに貴金属まわりに酸素が過剰に供給されることを避けることができる。それは，次のように考えられる。【００２４】従前のＣｅ－Ｐｒ複酸化物のＯＳＣ性能は主としてＣｅイオンの含有量に依存し，また，そのスピルオーバー性はＰｒイオンを複合させたことによる。これに対して，本発明に係るＣｅ－Ｚｒ－Ｐｒ複酸化物は，Ｃｅ－Ｐｒ複酸化物とは違ってＺｒイオンを含むが，このＺｒイオンはＰｒイオンによるスピルオーバー性を悪化させず，その量によっては逆に高温時のスピルオーバー性を高める働きをする一方で，当該Ｃｅ－Ｚｒ－Ｐｒ複酸化物のＯＳＣ性能を適度に低下させる働きをする。
【００２５】また，Ｃｅ－Ｚｒ－Ｐｒ複酸化物は，Ｚｒイオンを含むことから，それだけＯＳＣ性能に影響するＣｅイオンの含有比率を少なくなるが，その割にはＯＳＣ性能は大きくは低下しない。これは，Ｚｒイオンの添加によってＣｅ－Ｚｒ－Ｐｒ複酸化物の結晶構造の歪みが大きくなり，そのことがＯＳＣ性能に有利に働くためと考えられる。
【００２６】従って，本発明に係る触媒であれば，Ｃｅ－Ｚｒ－Ｐｒ複酸化物による反応中間体ＮＯ２δ-のスピルオーバーにより，排気ガスの酸素濃度が高いリーンのときの排気ガス高温時（例えば４００～５００℃）におけるＮＯｘ吸収材のＮＯｘ吸収性能を高める，つまりリーンＮＯｘ浄化率を高めることができる。しかも，排気ガス高温時でも，排気ガスの酸素濃度が低下してリッチになったときにＣｅ－Ｚｒ－Ｐｒ複酸化物から酸素が過剰に放出されてしまうことを避けることができ，貴金属まわりをＮＯｘの還元浄化に適切な還元性雰囲気にする上で有利になる。」「【００３２】請求項２に係る発明は，請求項１に記載されている排気ガス浄化用触媒において，上記貴金属の少なくとも一部は上記Ｃｅ－Ｚｒ－Ｐｒ複酸化物に担持されていることを特徴とする。


【００３３】従って，排気ガスの酸素濃度が低下したとき（リッチ燃焼運転時）にＣｅ－Ｚｒ－Ｐｒ複酸化物に吸蔵されていた酸素が活性酸素として放出されるが，Ｃｅ－Ｚｒ－Ｐｒ複酸化物に貴金属が担持されているから，貴金属上での活性酸素と排気ガス中のＨＣとの反応が進み易くなる。この反応により，ＨＣが部分酸化されて活性化され，ＮＯｘの還元反応が進み易くなり，結果的に，ＨＣ及びＮＯｘ浄化率が高まる。一方，ＮＯｘ吸収材はリッチ燃焼運転時のＮＯｘが効率良く消費されるため，ＮＯｘ吸収能が回復し，リーン燃焼運転時のＮＯｘ吸収性能が高くなる。」「【００５８】リーン燃焼運転時における排気ガスの酸素濃度は例えば４～５％から２０％となり，空燃比はＡ／Ｆ＝１６～２２あるいはＡ／Ｆ＝１８～８０である。一方，リッチ燃焼運転時における排気ガスの酸素濃度は２．０％以下，あるいは０．５％以下となるように制御される。」
イ甲１発明について
上記の記載によれば，甲１発明について，以下のとおり，認められる。甲１発明は，排気ガス浄化用触媒及び排気ガス浄化装置に関するものである（段落【０００１】）。
従来，エンジンの排気ガスを浄化するための触媒として，排気ガスの酸素濃度が高い酸素過剰雰囲気（リーン燃焼運転時）では排気ガス中のＮＯｘをＢａ等のＮＯｘ吸収材に吸収し，排気ガスの酸素濃度が低下したとき，すなわち，リッチ燃焼運転時（理論空燃比近傍になったとき，又は，理論空燃比よりもリッチになったとき）に吸収していたＮＯｘ（窒素酸化物）を放出して貴金属上に移動させ，これを排気ガス中の還元ガス（ＨＣ（炭化水素），ＣＯ，Ｈ2）と反応させてＮ2に還元浄化するとともに，当該還元ガスであるＨＣ，ＣＯをも酸化浄化する，いわゆるリーンＮＯｘ浄化触媒が知られており，これに酸化数が変化して酸素の貯蔵及び放出を行う酸素吸蔵材を含ませることは知られている（段落【０００２】～【０００３】）。本発明者は，リーンＮＯｘ触媒にＯＳＣ性能（酸素吸蔵性能）が高いＣｅ－Ｐｒ複酸化物を含ませると，ＮＯｘ吸収材のイオン化ポテンシャルが高まることから，反応中間体ＮＯ２δ-がＮＯｘ吸収材上にスピルオーバーしやすくなり，リーン燃焼運転時のＮＯｘ吸収性能が高くなることを発見したが，この触媒は，エンジンの運転状態がリーン燃焼からリッチ燃焼へ移行した当初，ＮＯｘ吸収材から大量のＮＯｘが放出されるものの，ＯＳＣ性能が高いＣｅ－Ｐｒ複酸化物からも大量の酸素が放出されることから貴金属まわりが予定するリッチ雰囲気（還元性雰囲気）にならず，ＮＯｘの浄化が効率よく進まないという課題があった（段落【０００８】～【００２０】）。
そこで，甲１発明は，リーン燃焼運転時の上記スピルオーバーによるＮＯｘ吸収性を高め，特に高温域でのＮＯｘ吸収性を高めながら，リーン燃焼運転からリッチ燃焼運転へ移行した当初のＮＯｘ浄化率の低下の問題を解決することを課題とし（段落【００１９】），本発明者は，Ｃｅ－Ｐｒ複酸化物に第三の金属イオンとしてＺｒイオンを含ませることにより，Ｐｒイオンによるスピルオーバー性を悪化させず，その量によっては逆に高温時のスピルオーバー性を高める働きをする一方で，当該Ｃｅ－Ｚｒ－Ｐｒ複酸化物のＯＳＣ性能を適度に低下させる働きをすることを見出した（段落【００２１】）。
そして，甲１発明は，ＮＯｘ吸収材と貴金属とを含む排気ガス浄化用触媒において，Ｃｅ－Ｚｒ－Ｐｒ複酸化物を含むことによって，酸素濃度が低下したときにＣｅ－Ｚｒ－Ｐｒ複酸化物に吸蔵されていた酸素が活性酸素として放出されるが，Ｃｅ－Ｚｒ－Ｐｒ複酸化物に貴金属が担持されているから，貴金属上での活性酸素と排気ガス中のＨＣとの反応が進みやすくなり，この反応により，ＨＣが部分酸化されて活性化され，ＮＯｘの還元反応が進みやすくなり，結果的に，ＨＣ及びＮＯｘ浄化率が高まるようにしたものである（段落【００２２】～【００２６】，【００３２】，【００３３】）。
(2)引用発明の認定について
ア審決は，引用例１に記載された引用発明として，「排気ガスの酸素濃度が高い酸素過剰雰囲気ではＮＯｘを吸収し，理論空燃比近傍又は空気過剰率λ≦１でのリッチ燃焼運転時にはＮＯｘを放出するＮＯｘ吸収材と，Ｐｔ，Ｒｈ等の貴金属と，排気ガスの酸素濃度を変化させる排気制御手段８と，を備える車両用のリーンバーンエンジンや直噴ガソリンエンジンのようなエンジン４の排気ガス浄化装置であって，排気ガスの酸素濃度が高い酸素過剰雰囲気ではＮＯｘを上記ＮＯｘ吸収材に吸収させ，理論空燃比近傍又は空気過剰率λ≦１でのリッチ燃焼運転時にはＮＯｘ吸収材からＮＯｘを放出させ，排気制御手段８でＮＯｘ吸収材と貴金属を含む排気ガス浄化用触媒１の入口側の排気ガスの酸素濃度は２．０％以下に制御され，ＨＣが部分酸化されて活性化されＮＯｘの還元反応が進みやすくなり，結果的にＨＣ及びＮＯｘ浄化率が高まる，排気ガス浄化装置。」と認定している。この中で，審決は，ＨＣ及びＮＯｘ浄化率が高まるとの作用効果を奏する機序として，「ＨＣが部分酸化されて活性化」されることを認定している。


イしかし，甲１発明は，前記(1)イに認定したとおりであるから，甲１発明における，排気ガスの酸素濃度が低下したとき（リッチ燃焼運転時）に，「ＨＣが部分酸化されて活性化され，ＮＯｘの還元反応が進みやすくなり，結果的に，ＨＣ及びＮＯｘ浄化率が高まる」という作用効果は，ＮＯｘ吸収材と貴金属とを含む排気ガス浄化用触媒に追加した「Ｃｅ－Ｚｒ－Ｐｒ複酸化物」によって奏したものであって，排気ガスの酸素濃度を前記段落【００５８】のように「２．０％以下，あるいは０．５％以下」となるように制御することによって奏したものではない。すなわち，「Ｃｅ－Ｚｒ－Ｐｒ複酸化物」は，前記作用効果を奏するための必須の構成要件であるというべきであり，排気ガスの酸素濃度を「２．０％以下，あるいは０．５％以下」となるように制御した点は，単に，実施例の一つとして，リーン燃焼運転時に「例えば４～５％から２０％」，リッチ燃焼運転時に「２．０％以下，あるいは０．５％以下」との数値範囲に制御したにとどまり，前記作用効果を奏するために施した手段とは認められない。
したがって，引用発明において，「ＨＣが部分酸化されて活性化」されるのは，ＮＯｘ吸収材と貴金属とを含む排気ガス浄化用触媒において，「Ｃｅ－Ｚｒ－Ｐｒ複酸化物」を含むように構成したことによるものであるから，引用例１に，「排気ガス浄化用触媒１の入口側の排気ガスの酸素濃度は２．０％以下に制御」（段落【００５８】）することにより，ＨＣの部分酸化をもたらすことを内容とする発明が，開示されていると認めることはできない。
そうすると，審決は，引用発明の認定において，「酸素濃度は２．０％以下に制御され，ＨＣが部分酸化されて活性化されＮＯｘの還元反応が進みやすくなり，結果的にＨＣ及びＮＯｘ浄化率が高まる，排気ガス浄化装置」と認定しながら，そのような作用効果を奏する必須の構成である「Ｃｅ－Ｚｒ－Ｐｒ複酸化物」を排気ガス浄化用触媒に含ませることなく，欠落させた点において，その認定は誤りであるといわざるを得ない。
ウ前記(1)アの記載事項を踏まえると，引用発明は，正しくは，以下のとおりとなる。
「排気ガスの酸素濃度が高い酸素過剰雰囲気ではＮＯｘを吸収し，理論空燃比近傍または空気過剰率λ≦１でのリッチ燃焼運転時にはＮＯｘを放出するＮＯｘ吸収材と，貴金属と，排気ガスの酸素濃度を変化させる排気制御手段８と，を備える車両用のリーンバーンエンジンや直噴ガソリンエンジンのようなエンジン４の排気ガス浄化装置であって，更に，Ｃｅ－Ｚｒ－Ｐｒ複酸化物を含み，排気ガスの酸素濃度が高い酸素過剰雰囲気ではＮＯｘを上記ＮＯｘ吸収材に吸収させ，理論空燃比近傍または空気過剰率λ≦１でのリッチ燃焼運転時にはＮＯｘ吸収材からＮＯｘを放出させ，排気制御手段８でＮＯｘ吸収材と貴金属とＣｅ－Ｚｒ－Ｐｒ複酸化物を含む排気ガス浄化用触媒１の入口側の排気ガスの酸素濃度が２．０％以下，又は０．５％以下に制御され，Ｃｅ－Ｚｒ－Ｐｒ複酸化物に吸蔵されていた酸素が活性酸素として放出され，貴金属上での活性酸素と排気ガス中のＨＣとの反応が進み易くなり，結果的にＨＣ及びＮＯｘ浄化率が高まる，排気ガス浄化装置。」エこれに対し，被告は，引用発明の認定は，補正発明の特許要件を評価するために必要な限度で行えばよいものであって，引用例１自体で特徴とされる事項(例えば，請求項１に係る発明の発明特定事項）を必ず認定しなければならないというものではなく，引用発明の認定において，必ず「Ｃｅ－Ｚｒ－Ｐｒ複酸化物」が含まれていることまでも認定しなければならないことにはならないと主張する。確かに，特許法２９条１項３号に規定されている「刊行物に記載された発明」は，特許出願人が特許を受けようとする発明の新規性，進歩性を判断する際に，考慮すべき一つの先行技術として位置付けられるものであって，「刊行物に記載された発明」が特許公報である場合に，必ず当該特許公報の請求項における発明特定事項を認定しなければならないものではない。一方で，「刊行物に記載された『発明』」である以上は，「自然法則を利用した技術的思想の創作」（特許法２条１項）であるべきことは当然であって，刊行物においてそのような技術的思想が開示されているといえない場合には，引用発明として認定することはできない。本件において，審決は，前記のとおり，引用発明として，「ＨＣが部分酸化されて活性化されＮＯｘの還元反応が進みやすくなり，結果的にＨＣ及びＮＯｘ浄化率が高まる」との効果を認定しておきながら，その作用効果を奏するための必須の構成である「Ｃｅ－Ｚｒ－Ｐｒ複酸化物」を欠落して認定したものである。したがって，審決は，前記作用効果を奏するに必要な技術手段を認定していないこととなり，審決の認定した引用発明を，引用例１に記載された先行発明であると認定することはできない。
よって，被告の主張は採用できない。
(3)補正発明と引用発明との一致点及び相違点について前記のとおり，審決の引用発明の認定は誤っており，これを前提とする一致点及び相違点の認定には誤りが含まれている。
引用発明は，前記(2)ウのとおり認定するべきであるから，一致点及び相違点は，以下のとおりとなる。
【一致点】
排気ガスの空気過剰率（λ）が１を超えるときに窒素酸化物を吸収し，λが１以下のときに窒素酸化物を脱離するＮＯｘトラップ材と，浄化触媒と，排気ガス中の酸素濃度を制御するＯ２制御手段と，を備える内燃機関の排気ガス浄化システムであって，排気ガスのλが１を超えるとき，ＮＯｘを上記ＮＯｘトラップ材に吸収させ，排気ガスのλが１以下のとき，上記ＮＯｘトラップ材からＮＯｘを脱離させ，上記Ｏ２制御手段で浄化触媒入口における排気ガス中の酸素濃度が制御され，ＨＣの部分酸化を誘発し，この部分酸化を利用してＮＯｘを還元させる，排気ガス浄化システム。
【相違点１”】


ＮＯｘトラップ材と浄化触媒に，補正発明は，Ｃｅ－Ｚｒ－Ｐｒ複酸化物を含んでいないのに対し，引用発明は，Ｃｅ－Ｚｒ－Ｐｒ複酸化物を含む点。
【相違点２”】
排気ガスのλが１以下のとき，補正発明は，浄化触媒入口における排気ガス中の酸素濃度を０．８～１．５ｖｏｌ％に制御するのに対して，引用発明は，浄化触媒入口における排気ガス中の酸素濃度を２．０％以下，又は０．５％以下に制御した点。
なお，被告は，補正発明は，「ＮＯｘトラップ材」，「浄化触媒」以外の触媒材料，特に「ＨＣトラップ材」や「酸素吸蔵材」を含むことを排除したものではなく，引用発明の「Ｃｅ－Ｚｒ－Ｐｒ複酸化物」を備えたものも含むものと解すべきであるから，引用発明において，排気ガス浄化用触媒に「Ｃｅ－Ｚｒ－Ｐｒ複酸化物」を含むものと認定したとしても，その点は，補正発明と引用発明との相違点にはならないから，取消事由とならない旨主張する。
しかし，本願明細書には，排気ガス浄化用の触媒として，「Ｃｅ－Ｚｒ－Ｐｒ複酸化物」を追加する点は記載されておらず，その示唆もなく，この点が周知技術であるとも認められない。したがって，補正発明が「Ｃｅ－Ｚｒ－Ｐｒ複酸化物」を備えたものを含むものと認めることはできない。
よって，被告の上記主張は採用できない。
３取消事由４（相違点に関する判断の誤り）について
(1)新規性判断について
前記のとおり，ＮＯｘトラップ材と浄化触媒において，補正発明は，Ｃｅ－Ｚｒ－Ｐｒ複酸化物を含んでいないのに対し，引用発明は，Ｃｅ－Ｚｒ－Ｐｒ複酸化物を含んでいる点において相違する（【相違点１”】）。前記１で述べたように，補正発明は，排気ガスの空気過剰率（λ）が１以下のとき，すなわち，リッチ燃焼運転時において，浄化触媒入口における排気ガス中の酸素濃度を０．８～１．５ｖｏｌ％に制御することにより，ＨＣの部分酸化反応を誘発し，この部分酸化を利用してＮＯｘを還元させるものである。これに対し，引用発明は，前記２において述べたように，ＮＯｘトラップ材と浄化触媒に「Ｃｅ－Ｚｒ－Ｐｒ複酸化物」を追加することにより，酸素吸蔵材におけるリッチ燃焼運転時の酸素供給能力を適度に低下させてＨＣを部分酸化させ，この部分酸化を利用してＮＯｘを還元させるものである。
引用発明には，排気ガス中の酸素濃度を制御することにより，ＨＣの部分酸化反応を誘発し，この部分酸化を利用してＮＯｘを還元させる点は記載されておらず，この点が周知技術であるとも認められない。一方，前記のとおり，本願明細書には，触媒に「Ｃｅ－Ｚｒ－Ｐｒ複酸化物」を追加するとの記載や示唆はなく，この点が周知技術であるとも認められない。したがって，補正発明が「Ｃｅ－Ｚｒ－Ｐｒ複酸化物」を備えたものを含むものと認めることはできない。よって，補正発明は，上記相違点１”において，新規性を有すると認められ，これに反する審決の判断は誤りである。
(2)進歩性判断について
ア引用発明は，前記２(1)イのとおり，従来の「Ｃｅ－Ｐｒ複酸化物」の場合，大量に酸素が放出され，リッチ雰囲気（還元性雰囲気）にならず，ＮＯｘの浄化が効率よく進まないという課題を解決するため，「Ｃｅ－Ｐｒ複酸化物」に「Ｚｒ」を追加して「Ｃｅ－Ｚｒ－Ｐｒ複酸化物」として，過剰に酸素が放出されてしまうことを避ける，すなわち，適度に酸素の放出を促すことにより，ＨＣの部分酸化反応を行ったもの（段落【００２０】，【００２１】，【００２６】，【００３３】）であり，ＨＣの部分酸化反応を可能とするのは，あくまで「Ｃｅ－Ｚｒ－Ｐｒ複酸化物」である。
したがって，引用発明において，「Ｃｅ－Ｚｒ－Ｐｒ複酸化物」は作用効果を導くための必須の構成要件であり，引用発明の技術課題の解決手段として設けられたものであることからすれば，この発明から「Ｃｅ－Ｚｒ－Ｐｒ複酸化物」を取り除くと，発明の技術的課題を解決することにはならず，引用発明に接した当業者が，「Ｃｅ－Ｚｒ－Ｐｒ複酸化物」自体，あるいは，成分としての「Ｚｒ」を取り除くことを想起するとは考え難い。


イまた，補正発明は，排気ガス中のＯ２濃度を制御して，不完全燃焼を生じさせる，すなわち，ＨＣの部分酸化により生じるＨ２とＣＯにより，脱離ＮＯｘを有効に還元し，浄化するとの技術思想に基づくものであるところ，空気過剰率（λ）が１以下のときに，排気ガス中のＯ２濃度が０．８ｖｏｌ％未満では，Ｈ２及びＣＯ生成量が不十分となり，ＨＣの有効利用率向上効果が得られず，逆に，Ｏ２濃度が１．５ｖｏｌ％を超えると，還元剤の酸化反応が優勢になり，有効な還元剤である２及びＣＯが酸化反応により消費されることになり，さらにまた，浄化触媒がＯ２による被毒を受けて部分酸化反応活性が不十分となるとともに，ＮＯｘを還元できなくなるため，排気ガスのＯ２濃度を０．８～１．５ｖｏｌ％の範囲内で行うとの構成をとったものであり，この数値範囲には技術的意義があるものである。一方，引用発明におけるＨＣの部分酸化は，「Ｃｅ－Ｐｒ複酸化物」に「Ｚｒ」を追加して「Ｃｅ－Ｚｒ－Ｐｒ複酸化物」としたことにより，スピルオーバー性を悪化させず，あるいは高温時のスピルオーバー性を高める一方，あえて，酸素吸蔵材の酸素吸蔵性能を適度に低下させることによって，過剰に酸素が放出されてしまうことを避けることで達成されるものである。したがって，補正発明と引用発明とは，部分酸化反応を生起させる技術思想が全く異なっており，引用発明において，相違点２”に示されるようなＯ２濃度に係る数値範囲を適用しようとする動機付けがあるとはいえない。
加えて，引用発明の段落【００５８】には，リーン燃焼運転時における酸素濃度が「２．０％以下」の場合だけでなく，「０．５％以下」との記載もあることにも照らすと，引用発明の記載に接した当業者において，リッチ燃焼運転時における排気ガスのＯ２濃度の下限を０．８％と設ける動機付けがあるとはいえない。
ウ被告の主張について
（ア）被告は，引用発明において，「Ｃｅ－Ｚｒ－Ｐｒ複酸化物」以外の触媒材料には「ＮＯｘ吸収材」や「貴金属」が含まれており，排気ガス中には酸素濃度が低下してもある程度（２％以下）の酸素が存在しているのであるから，たとえ「Ｃｅ－Ｚｒ－Ｐｒ複酸化物」がなくても，この酸素が貴金属上で排気ガス中のＨＣと反応して，ＨＣが部分酸化反応を誘発し，ＮＯｘの還元反応が進み，結果的に，ＨＣ及ＮＯｘ浄化率が高まることに変わりはないことは，当業者であれば理解できる旨主張する。
しかし，前記に述べたとおり，引用発明の技術的意義からすれば，必須の構成である「Ｃｅ－Ｚｒ－Ｐｒ複酸化物」を取り除くことは想定されないものである。また，後に補正発明の構成に接した当業者が，排気ガス中の酸素濃度低下によるＨＣの部分酸化反応によるとの機序を推測をすることができるとしても，引用例１には，ＨＣの部分酸化に適した浄化触媒入口における排気ガス中の酸素濃度範囲についての開示がなく，この点を裏付ける周知例もないことからすると，補正発明の優先権主張日当時に，引用発明において，「Ｃｅ－Ｚｒ－Ｐｒ複酸化物」を取り除いた上で，排気ガス中の酸素濃度を制御することにより部分酸化反応を誘発することについて，当業者が容易に想到できたものと認めることはできない。なお，被告の提出する特開２００３－２４５５５２号公報（乙１）及び特開２０００－２５７４６９号公報（乙２）は，ＮＯｘ吸収材を利用した排気ガス浄化装置において，酸素吸蔵材を用いない例があることを示すにすぎないものであって，引用発明から「Ｃｅ－Ｚｒ－Ｐｒ複酸化物」を取り除くことを動機付けたり，示唆を与えたりするものではなく，この存在を考慮に入れても，上記(2)アの判断を左右するものではない。


平成２７年７月２８日判決言渡
平成２６年(行ケ)第１０２４３号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２７年７月９日
判       決
原            告     パナソ   ニック   株式会   社訴訟代理人弁護士     小    松    陽一    郎
川    端    さと    み
森    本        純
山    崎    道    雄
辻              淳    子
藤    野    睦    子
大    住        洋
中    原    明    子
弁理士     西    澤    利    夫
被            告      ＴＯＴ   Ｏ株式   会社訴訟代理人弁護士     熊    倉    禎    男
富     岡    英    次
小和    田    敦    子
弁理士      弟子    丸        健
渡    邊        誠
山    本    泰    史
主       文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告の求めた裁判
特許庁が無効２０１３－８００２３８号事件について平成２６年１０月８日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，特許無効審判請求を不成立とした審決に対する取消訴訟である。争点は，①明確性要件（特許法３６条６項２号）及びサポート要件（同項１号）の充足の有無及び②進歩性判断（相違点の認定・判断）の是非である。
１特許庁における手続の経緯
(1)本件特許
被告は，名称を「大便器装置」とする発明についての本件特許（特許第５０５７１９２号）の特許権者である。
本件特許は，平成１３年３月２８日に出願した特願２００１－９３４２０号を平成２２年１２月２４日に分割出願した特願２０１０－２８８１１７号に係るものであり，平成２４年８月１０日に設定登録（請求項の数３）がされた。
（甲１５，乙４）
(2)無効審判請求
原告が，平成２５年１２月２０日付けで本件特許の請求項１～３に係る発明について無効審判請求をしたところ（無効２０１３－８００２３８号），特許庁は，平成２６年１０月８日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同月１７日，原告に送達された。
２本件発明の要旨
本件特許の請求項１～３の発明（以下，請求項の番号に従って「本件発明１」のようにいい，すべてを併せて「本件発明」という。）に係る特許請求の範囲の記載（構成要件分説後）は，次のとおりである。（甲１５）
(1)本件発明１
【Ａ】大便器のリム直下でボウル内面に沿って略水平にボウル部の後方側部より前
方に洗浄水を供給する１つのノズルと，
【Ｂ】洗浄水をボウル全周に導くボウル内面に沿った棚と，この棚の上方に設けら
れたリム部と，を備えた大便器装置において，
【Ｃ】前記リム部は前記棚から上方に向けて内側に張り出すオーバーハング形状と
なっており，
【Ｄ１】前記棚は，前記ボウル部の側部では略水平で
【Ｄ２】且つ前記ボウル部の前方部ではボウル部中央に向かって下方に傾斜し，【Ｅ】前記ノズルから噴出した洗浄水が前記棚に沿って略一周を旋回するように構
成されている
【Ｆ】ことを特徴とする大便器装置。
(2)本件発明２
【Ｇ】前記棚は前記ボウル部の側部で略水平で，前記棚の幅が前記ボウル部の前方
側で最少である
【Ｈ】請求項１に記載の大便器装置。
(3)本件発明３
【Ｉ】前記棚は，前記ボウル部の後方部ではボウル部中央に向かって下方に傾斜し
ている
【Ｊ】請求項１又は２に記載の大便器装置。
甲１５の【図１】（本件発明の実施例の大便器装置の洗浄水の流れを示した図）及び符号の説明を掲記する。
１大便器装置     １１ボウル部     １２大便器装置外形形状１３ボウル内面形状     １４棚     １５リム     ２１ノズル
２２開閉バルブ     ２３水道管
３審決の理由の要点
甲１：国際公開ＷＯ９８/１６６９６号公報
甲２：実公平２－４５３３４号公報
甲３：米国特許第３５３８５１８号公報
無効理由１－ア：甲１記載の発明（甲１発明）と甲２記載事項との組合せに基づ
く本件発明１～３の進歩性欠如
無効理由１－イ：甲３記載の発明（甲３発明）と甲２記載事項との組合せに基づ
く本件発明１・２の進歩性欠如
無効理由１－ウ：甲３発明と甲１記載事項との組合せに基づく本件発明１・３の
進歩性欠如
無効理由２：明確性要件（特許法３６条６項２号）及びサポート要件（同項１号）
の違反
(1)無効理由１－アについて
ア甲１発明
甲１によれば，甲１発明は，以下のとおりである。
「便器上縁の内側壁面に沿って便器上縁の略全体に行きわたらせるよう主洗浄水
を吐出する吐出手段と，
該吐出手段からの前記主洗浄水を案内するボウル部導水路１６と，この導水路１６と滑らかに連続して形成された前記主洗浄水から分かれた分流洗浄水をボール内面全体に行きわたらせる導水部１０とを備えてなる水洗便器で
あって，
水洗便器Ａは，リム部１４，ボウル部１，横向吐水開口５を有し，
吐出手段は，横向吐水開口５であり，
横向吐水開口５からの洗浄水は，主洗浄水として前記ボウル部導水路１６と乾燥面１２との境界部３における流れを主流とする周回流路ｆを旋回しながら，乾
燥面１２を含む汚物受け面を洗浄するものであり，
ボウル部導水路１６を，リム部内側壁面１５の全周，あるいはその一部をボウル部１内側方に向けて覆い被されるように傾斜させたオーバーハング面形状とし
たものであり，
ボウル部導水路１６の前方側の底面部が下方に向かって傾斜されている，水洗便器。」
甲１の【図１】（第１実施例に係る水洗便器の縦断面図）及び【図２】（第１実施例に係る水洗便器の平面図）を掲記する。
【図１】                                【図２】
イ本件発明１と甲１発明との一致点


「大便器のリム直下でボウル内面に沿って略水平にボウル部の後方側部より前方
に洗浄水を供給する１つのノズルと，
洗浄水をボウル全周に導くボウル内面の洗浄水導水路と，洗浄水導水路の上方に設けられたリム部と，を備えた大便器装置において，前記リム部は洗浄水導水路から上方に向けて内側に張り出すオーバーハング形
状となっており，
前記洗浄水導水路は，ボウル部の前方部でボウル部中央に向かって下方に傾斜し，ノズルから噴出した洗浄水が洗浄水導水路に沿って略一周を旋回するように
構成されている
大便器装置。」
ウ本件発明１と甲１発明との相違点（相違点１）
ボウル内面の洗浄水導水路が，本件発明１は，「ボウル内面に沿った棚」であり，「棚は，前記ボウル部の側部では略水平で且つ前記ボウル部の前方部ではボウル部中央に向かって下方に傾斜」するのに対し，甲１発明は，そうでない点。
エ相違点１の判断
①甲１発明のボウル部導水路１６は，平らで物をのせる機能を有する，いわゆる棚の構成を有するものではないので，本件発明１の構成要件Ｂの「棚」には相当しない。
②甲２の水洗便器は，いわゆるオープンリムタイプであって，甲１発明とは，基本構成が異なる。
③洗浄水が流れる経路が，甲１発明は，旋回させるものであるのに対し，甲２の水洗便器は，各吐出口９から左右方向に向けてそれぞれ吐出された洗浄水を通水路３を通って水洗便器の前方側で合流させるものである。したがって，甲１発明では，水流が旋回してボウル部の後方側部に向かう場面においては，甲２の水洗便器の通水路３の水流の向きと全く逆方向となっている。すると，甲２の「水洗便器１の奥側の部分で多量に鉢２内に流れ落ちるという弊害が解消される」（第３欄４２～４４行目）ための構成を採用する動機自体が否定されるものとなる。④以上から，甲１発明に対し，甲２のボウル部側部での棚を水平にするとの知見，思想を適用し，甲１発明のボウル部側部の棚の傾斜を水平にまで変更してみることは容易ではなく，甲１発明と甲２記載事項に基づいて，本件発明１の相違点１に係る発明特定事項とすることは，当業者が容易に想到し得ない。甲２の第１図（実施例に係る水洗便器の縦断面図），第２図（実施例に係る水洗便器の平面図）及び第３図～第５図（通水路傾斜構成を示す部分断面図）を掲記する。
オ本件発明２・３に係る判断
本件発明２は，本件発明１に更に構成要件Ｇの限定を付した発明であり，本件発明３は，本件発明１に更に構成要件Ｉの限定を付したした発明であるから，本件発明２・３と甲１発明とは，少なくとも，相違点１で相違する。上記エのとおり，当業者が相違点１に係る発明特定事項とすることを容易に想到し得ないから，本件発明２・３は，甲１発明と甲２記載事項に基づいて当業者が容易に発明をすることはできない。
(2)無効理由１－イについて
ア甲３発明
甲３によれば，甲３発明は，以下のとおりである。
「水洗用マニフォールドであって，
水洗用マニフォールド２０は，部材１５の水平に配置された上部表面２１を有
し，
この表面２１は，完全に便器１３の外周の周りに延び，逆Ｕ宇型の部材２３は，表面２１から垂直方向に離間した水平面２４と，便器１３の外周面２６と水密な関係において係合する外側下方延伸部２５を有し，ハウジング１２の外側表面は，Ｕ字型部材の下方延伸部２５が，トイレに滑らかな外観を与えるように，そこにあるフラッシュとフィットするように形成され，Ｕ宇型部材の内側下方延伸部２７は，便器１３から離間されて，便器１３のまわりに連続的に伸びるオープンスロット２８を形成するように天面下方に延び，Ｕ字型部材２３は，上方セクション１２及び部材１５に対して緊密にフィットし，かつ，エポキシ樹脂のような封印手段により，これらのパーツ間で洗浄液が
漏洩しないことが保証され，
ホース１８からのブラッシング液は，入口チャンバ３０へと導入され，このチャンバの形は，ホース１８から洗浄用マニフォールド２０へと洗浄液が
流れる際の乱流を最小化する形状に設計され，
チャンバ３０は，液体を上方へ流すために上方セクション１２上に形成された，上方傾斜表面３１を有し，パイプからのすべての液体が，表面２１とＵ字型部材２３との間の領域内に折線方向から流れるようにされ，液体がマニフォールド２０のまわりで接線方向に流れることから，遠心力は，下方延伸部２５に対して液体を向かわせる傾向を有するが，しかしながら，液体の幾分かは，マニフォールドの全周にわたって，スロット２３を通じて下方へ向
けて流れ，
従って，いずれの特定のロケーションにおいても，液体のすべてが便器へと下方へ向けて流されるわけではなく，むしろ，少量の液体は，スロット２８を通じて便器１３の周全体を，ある角度で下方へ向けて流れるもので，この液体は，前方へと進む速度を有するので，実質的に角度をもって便器を横切って下方へ向けて流れ，従来のタイプのマニフォールドからの液体よりも長距離を移動することから，実効的なクリーニング動作を増加させ，洗浄水は，便器１３の後方側に配置された入口チャンバ３０から，表面２１に沿って全周を流れるとともに，Ｕ字型部材２３と表面２１との間のスロット２８
から便器内面に流下するものであり，
Ｕ字型部材２３は，表面２１上方を覆う形状となっている，水洗用マニフォールド。」
甲３のFIG-1（斜視図），FIG-2（平面図），FIG-4（拡大断面図）及びFIG-6（正面図）を掲記する。
イ本件発明１と甲３発明の一致点
「大便器のリム直下で略水平にボウル部の後方側部より前方に洗浄水を供給する
１つのノズルと，
洗浄水をボウル全周に導く流路の面と，流路の面の上方に設けられたリム部と，
を備えた大便器装置において，
前記リム部は流路の面の上方に位置する形状となっており，前記流路の面は，略水平で，ノズルから噴出した洗浄水が流路の面に沿って略
一周を旋回するように構成されている
大便器装置。」
ウ本件発明１と甲３発明との相違点（相違点２～４）
(ｱ)相違点２


ノズルが，本件発明１は「ボウル内面に沿って」洗浄水を供給するものであるのに対して，甲３発明は，入口チャンバ３０が「洗浄水は，…表面２１に沿って全周を流れるとともに，Ｕ字型部材２３と表面２１との間のスロット２８から便器内面に流下する」ようにするものである点。
(ｲ)相違点３
本件発明１は，洗浄水をボウル全周に導く流路の面が「ボウル内面に沿った棚」であり，リム部が「棚から上方に向けて内側に張り出すオーバーハング形状」となっているのに対して，甲３発明は，流路の面が「部材１５の水平に配置された上部表面２１」であり，リム部が表面２１の上方に記載された「Ｕ字型部材２３」である点。
(ｳ)相違点４
洗浄水をボウル全周に導く流路の面が，本件発明１は，「ボウル内面に沿った棚」であり，「棚は，前記ボウル部の側部では略水平で且つ前記ボウル部の前方部ではボウル部中央に向かって下方に傾斜」するのに対し，甲３発明は，そうでない点。
エ相違点２～４の判断
①甲３発明では，水流が旋回してボウル部の後方側部に向かう場面においては，甲２の水洗便器の通水路３の水流の向きと全く逆方向となっており，甲２の「水洗便器１の奥側の部分で多量に鉢２内に流れ落ちるという弊害が解消される」（第３欄４２～４４行目）ための構成を採用する動機自体が否定されるものとなる。②以上から，甲３発明に対し，甲２記載のボウル部側部では棚を水平にし，かつ，前方部では傾斜させるとの知見，思想を適用することは容易ではなく，甲３発明及び甲２記載事項に基づいて，本件発明１の相違点２～４に係る発明特定事項とすることは，当業者が容易に想到し得ない。
オ本件発明２に係る判断
本件発明２は，本件発明１に更に構成要件Ｇの限定を付した発明であるから，本件発明２と甲３発明とは，少なくとも，相違点２～４で相違する。上記エのとおり，当業者が相違点２～４に係る発明特定事項とすることを容易に想到し得ないから，本件発明２は，甲３発明と甲２記載事項に基づいて当業者が容易に発明をすることはできない。
(3)無効理由１－ウについて
ア本件発明１に係る判断
甲１発明は，本件発明１の「ボウル内面に沿った棚」及び「棚は，前記ボウル部の側部では略水平で且つ前記ボウル部の前方部ではボウル部中央に向かって下方に傾斜」するに相当する構成を備えたものでない。
したがって，甲３発明と甲１発明に基づいて，本件発明１の相違点２～４に係る発明特定事項とすることは，当業者が容易に想到し得ない。
イ本件発明３に係る判断
本件発明３は，本件発明１に更に構成要件Ｉの限定を付したした発明であるから，本件発明３と甲３発明とは，少なくとも，相違点２～４で相違する。上記アのとおり，当業者が相違点２～４に係る発明特定事項とすることを容易に想到し得ないから，本件発明３は，甲３発明と甲１発明に基づいて当業者が容易に発明をすることはできない。
(4)無効理由２について
ア「略水平」（本件発明１～３）について
「略」は，請求項の記載において慣用的に使用されている用語であり，請求項記載の「傾斜」と対比しても，「略水平」なる表現によって本件発明が不明確となるほどのものではなく，また，本件発明が，明細書の発明の詳細な説明に記載されたものではないともいえない。
イ「略一周」（本件発明１）について
「略一周」の意義も，「おおよそ一周」を意味するものであり，「略」なる表現により，本件発明１が不明確となるほどのものではなく，また，本件発明１が，明細書の発明の詳細な説明に記載されたものではないともいえない。
ウ    「棚の幅」（本件発明２）について
本件特許に係る明細書及び図面（本件明細書）の【図５】【図７】に係る構成は，本件明細書の【００１８】の「棚１４を図５の如く，前方部でなくした構成」「図７に示す…棚１４をなくして構成」したものであって，「棚」を備えていないものであり，本件発明の実施形態ではない。
そして，「棚」「幅」「前方側」「最少」も，日本語として普通に理解されるものであるので，本件明細書に本件発明の実施形態でないものが記載されていたとしても，その結果，本件発明２の「棚の幅が…最少である」なる表現により，本件発明２が不明確となるほどのものではなく，また，本件発明２が，明細書の発明の詳細な説明に記載されたものではないともいえない。
甲１５の【図５】及び【図７】を掲記する。
(5)結論
原告の主張及び証拠方法によっては，本件発明１～３に係る特許を無効とすることはできない。
第３原告主張の審決取消事由
１取消事由１（明確性要件違反及びサポート要件違反）
(1)「略水平」について
「略」なる文言は，一般的類型的に，発明の範囲を不明確にするものである。また，「略水平」というからには，「棚」に何らかの傾斜があることにほかならないところ，「棚」は，本件発明の特徴的部分であり，傾斜角度は，本来定量的に範囲が規律されるべきものであり，「略水平」は，「傾斜」とは明確に使い分けがされている。ところが，本件明細書には，「棚」の傾斜角度が０度の完全な水平となっている実施形態しか示されていない（【００２０】【図２】【図６】【図９】）。これでは，０度からいかなる傾斜角度までが「略水平」となるのか，当業者において，その限界を具体的に把握することができない。
(2)「棚の幅」について
本件発明２の「前記棚の幅が前記ボウル部の前方側で最少である」（構成要件Ｇ）における「ボウル部の前方側」が，具体的にどこからどこまの範囲なのか，また，「最少」が，具体的に棚のどの部分のどの幅が最小なのかについて，本件明細書には全く説明がない。かえって，本件明細書の【００１８】では，本件発明の実施例として，【図５】【図７】のように前方部で棚をなくした構成が示されており，棚の幅が最小になるとの記載とは矛盾している。
また，仮に，本件明細書の【図５】【図７】が実施例ではないのであれば，「前記棚の幅が前記ボウル部の前方側で最少」との構成は，本件明細書に記載がないことになる。そうすると，本件発明２は，発明の詳細な説明によるサポートを欠くこととなる。
(3)「略一周」について


「略」なる文言は，一般的類型的に，発明の範囲を不明確にするものである。また，本件明細書には，【０００５】の記載を除いて，「略一周」の意義についての説明はがなく，本件明細書の全体を参酌しても，「略」の射程範囲が明らかではない。
２取消事由２（無効理由１－アに対する判断の誤り）
(1)取消事由２－１（相違点の認定の誤り）
ア本件発明の「棚」の意義
本件発明の「棚」は，洗浄水をボウルに落下させることを前提としているから，日常用語的な棚（物を載せる機能を有するもの）とは異なるものである。また，「棚」は，直ちに具体的構成を特定できるような周知の技術用語ではなく，そして，本件明細書にも，その具体的意義・構成についての説明はない。そこで，特許請求の範囲の文言や本件明細書の記載（【０００２】【０００３】【０００５】【００１５】【００１８】【００２０】【図２】【図５】～【図７】【図９】【図１０】）を最大限参酌してその意義を解釈すると，「棚」とは，「ボウル内面上部に設けられ，ノズルより吐出された洗浄水をボウル部の全周に導く経路」といった程度の意味と解される。
そうすると，本件発明の「棚」は，ノズルより吐出された洗浄水をボウル部の全周に導く経路といった機能・構成を具備するものであればよく，それ以上にその機能・構成が限定されるものではないから，平らなものである必要性もなく，「棚」の上面とボウル部との境が緩やかなカーブ状であってもよいと解される。なお，本件特許の出願経過をみても，本件明細書の【図５】【図７】を，本件発明の実施例から除外したという経緯は認められない。
イ「棚」の開示
甲１発明において，横向吐水開口５から吐出された洗浄水は，重力の影響を受けて，境界部３の上下部分に一定の幅をもって広がり周回流路ｆを構成する（明細書１０頁２２～２３行目，１１頁４～７行目，１１～１２行目，請求の範囲１項，図８）。そして，甲１発明では，汚物受け面が中央部で２段の曲線となっている。上部から洗浄水が流れるだけであれば，この２段の構成にすることに格別の必要性は認められないから，これは，上段の部分は，重力による洗浄水の落下を抑制し，旋回する流水を受ける棚の役割を果たすものとしての意義がある。したがって，境界部３の下部分であり，かつ，洗浄水がボウル部内側壁面に接する箇所（領域Ａ）は，分流洗浄水のみならず主洗浄水をボウル部の全周に導く経路となっており，本件発明の「棚」に相当する（水色部分が洗浄水のイメージ，赤色部分が領域Ａ。以下同じ。）。
ウ「棚」の構成の開示
領域Ａ（棚に相当）は，下方に傾斜しているものであるが，下記のとおり，本件明細書の【図１】【図３】では，側部の傾斜角が，前方部の傾斜角より小さいこと（より水平に近いこと）が示されている。
【図１】（前方部）        【図３】（側部）領域Ａの側部の傾斜角をわずかに調整すれば，「略水平」といえるから，甲１発明は，「前記棚は，前記ボウル部の側部では略水平で」（構成要件Ｄ１）に酷似する構成及び「前記ボウル部の前方部ではボウル部中央に向かって下方に傾斜し」（構成要件Ｄ２）の構成をそれぞれ有する。
エ相違点の認定
以上からすると，本件発明１と甲１発明とは，構成要件Ｄ１について，設計事項ともいうべきわずかな相違（相違点１´）があるにすぎない。
オ小括
そうすると，審決の相違点１の認定には，誤りがある。(2)取消事由２－２（相違点１´の判断の誤り）
ア甲２の開示事項について
相違点１´に係る構成は，甲２（第１図，第４図，第５図）に開示されている。なお，いずれにしても，甲２には，構成要件Ｄ１及びＤ２に相当する構成が開示されている。
イ組合せの容易想到性
(ｱ)技術分野・基本構成の同一性
甲１発明の水洗便器も，甲２の水洗便器も，いずれも，洗浄水の流路の一側部が開放されているオープンリムタイプであり，両者の技術分野及び基本構成は一致している。
そして，棚によって主洗浄水を導く構成は，古くから存在する周知技術であり，オープンリムタイプで広く用いられている技術である（甲６～１１）。
(ｲ)技術思想の共通性
甲１発明は，領域Ａを，ボウル部の側部において前方部の傾斜よりもゆるやかな傾斜とすることによって，ボウルの洗浄性能を向上させる課題の解決を図ろうとしている（明細書１２頁１５～１９行目，図９～図１１）。甲２の水洗便器も，便器手前側では，洗浄水に最も強い遠心力が働くため，ボウル部の側方部より角度を大きくして傾斜を急にすることによって，洗浄水の飛び出し・飛び散りを防止しつつ，鉢内の洗浄水量の均一化を実現するものである（第２欄８行～第３欄３行目，第３欄３９～４４行目）。なお，ボウル前方部における洗浄水の飛び散りは，吐水圧，洗浄水の供給位置，供給角度次第では，吐水口が２つのタイプでも十分に起こる問題であり，甲２発明にも，洗浄水の衝突による飛び散りの問題がある。
したがって，甲１発明も甲２の水洗便器も，遠心力が強く働く箇所では洗浄水の流下は少なく，遠心力が弱い箇所では洗浄水は流下しやすいという技術常識に従い，ボウル部の側部（便器の奥側）は前方部に比べて多量の洗浄水が流れ落ちるという技術課題の解決を目的とするものであり，その作用効果も共通としている。上記課題の解決に当たっては，吐出口が１つであるか又は２つであるか，側部における洗浄水の向きがどちらにあるか，などといった事項は無関係である。また，吐出口が１つのタイプと２つのタイプは，いずれも本件特許出願前に存在する従来技術であって，しかも，両者は，洗浄水の吐出量等に差があるにすぎず，任意に構成を置換できる極めて近接した技術である。
なお，甲２の実用新登録請求の範囲の記載は，甲２に図示されたような吐出口を２つ設けるタイプに限定しておらず，吐出口を１つにする構成も含むものとなっている。甲２の考案の詳細な説明においても，吐出口を２つとする構成に限定するような記載は存在しない。したがって，甲２は，吐出口が１つのタイプに甲２の水洗便器を用いることを示唆している。
ウ小括
以上からすると，本件発明１は，甲１発明と甲２記載事項とを組み合わせて容易に想到できるものである。
したがって，審決の判断には，誤りがある。


(3)取消事由２－３（本件発明２・３に係る判断の誤り）甲２には，本件発明２の構成要件Ｇに相当する構成が開示されている。したがって，本件発明２は，甲１発明と甲２記載事項に基づいて，当業者が容易に想到することができたものであるから，審決の判断には，誤りがある。甲１には，構成要件Ｉに相当する構成が開示されている。したがって，本件発明３は，甲１発明と甲２記載事項に基づいて，当業者が容易に想到することができたものであるから，審決の判断には，誤りがある。
３取消事由３（無効理由１－イに対する判断の誤り）
(1)取消事由３－１（相違点の認定の誤り）
ア相違点２について
審決は，相違点２として，「ノズルが，本件発明１は『ボウル内面に沿って』洗浄水を供給するものであるのに対して，甲３発明は，入口チャンバ３０が『洗浄水は，…表面２１に沿って全周を流れるとともに，Ｕ字型部材２３と表面２１との間のスロット２８から便器内面に流下する』ようにするものである点。」と認定する。相違点２は，要するに，ノズル（甲３発明では入り口チャンバ３０）からの洗浄水が供給される先の相違をいうものであるところ，甲３発明の水洗用マニフォールド２０は，便器（ボウル部に相当）に一体的に構成されたものであって，便器の一部を構成するものである（訳文１頁４０～４１行目，３頁３８～３９行目）。そうすると，甲３発明の上部表面２１は，本件発明１のボウル内面に相当するものであり，相違点２は，実質的な相違点ではない。
したがって，審決の相違点２の認定には，誤りがある。
イ相違点３について
審決は，相違点３として，「本件発明１は，洗浄水をボウル全周に導く流路の面が『ボウル内面に沿った棚』であり，リム部が『棚から上方に向けて内側に張り出すオーバーハング形状』となっているのに対して，甲３発明は，流路の面が『部材１５の水平に配置された上部表面２１』であり，リム部が表面２１の上方に記載された『Ｕ字型部材２３』である点。」と認定する。
甲３発明の上部表面２１は，平らで主洗浄水を乗せる構成となっているから，本件発明１の「棚」に相当することは明らかである。また，本件明細書には，オーバーハング形状の意義についての具体的な説明はないが，オーバーハングとは，一般に，「傾斜が垂直以上の部分。顕著なものは，庇状に張り出す」という意味であり，また，甲３発明のＵ字型部材２３のような構成についても，本件発明は実施例として挙げている（【図６】）。
そうすると，甲３発明のＵ字型部材２３は，オーバーハング形状となっているリム部に相当するものであり，相違点３は，実質的な相違点ではない。したがって，審決の相違点３の認定には，誤りがある。
ウ相違点４について
審決は，相違点４として，「洗浄水をボウル全周に導く流路の面が，本件発明１は，『ボウル内面に沿った棚』であり，『棚は，前記ボウル部の側部では略水平で且つ前記ボウル部の前方部ではボウル部中央に向かって下方に傾斜』するのに対し，甲３発明は，そうでない点。」と認定する。
しかしながら，甲３発明の上部表面２１が，本件発明１の「棚」に相当することは，上記アのとおりであり，また，上部表面２１は，水平に配置されている（訳文３頁４～５行目，図４）。
そうすると，甲３発明は，「前記棚は，前記ボウル部の側部では略水平で」（構成要件Ｄ１）との構成を有し，本件発明１との相違点は，「前記ボウル部の前方部ではボウル部中央に向かって下方に傾斜し」（構成要件Ｄ２）との点（相違点４´）にとどまる。
したがって，審決の相違点４の認定には，誤りがある。(2)取消事由３－２（相違点４´の判断の誤り）
ア甲２の開示事項について
相違点４´に係る構成は，甲２（第１図，第４図，第５図）に開示されている。なお，いずれにしても，甲２には，構成要件Ｄ１及びＤ２に相当する構成が開示されている。
イ組合せの容易性
甲３発明は，洗浄液が便器のボウル面との接触の時間を長くして，より洗浄効果を向上させるようにマニフォールドを改善することを課題としており（訳文１頁５～９行目），洗浄水をボウル内全面に行き渡らせ，洗浄性能を向上させる作用効果を奏する。
甲２の水洗便器は，通水路３の便器奥側と手前側の角度によって，ボウル内面に流れ落ちる水量を調整することによって，鉢内の洗浄水量の均一化を実現するものである（第２欄８行～第３欄３行目）。
したがって，甲３発明と甲２の水洗便器とは，課題や作用効果を共通とする。そして，この課題解決に当たり，甲３発明のように洗浄水が便器を一周するものであろうと，甲２の水洗便器ように洗浄水が便器奥側から左右に分かれて便器手前側に到達するものであろうと，解決手段の技術的意義は共通する。
ウ小括
以上からすると，本件発明１は，甲３発明と甲２記載事項とを組み合わせて容易に想到できるものであるから，審決の判断には，誤りがある。(3)取消事由３－３（本件発明２に係る判断の誤り）甲２には，本件発明２の構成要件Ｇに相当する構成が開示されている。したがって，本件発明２は，甲３発明と甲２記載事項に基づいて，当業者が容易に想到することができたものであるから，審決の判断には，誤りがある。４取消事由４（無効理由１－ウに対する判断の誤り）
(1)取消事由４－１（相違点の認定の誤り）
前記３(1)ア～ウのとおり，本件発明１と甲３発明との相違点は，相違点４´にとどまる。
したがって，審決の相違点２～４の認定には，誤りがある。(2)取消事由４－２（相違点４´の判断の誤り）
ア甲１の開示事項について
相違点４´に係る構成は，甲１に開示されている。
イ組合せの容易性
甲３発明と甲１とは，洗浄水をボウル内の全体に行き渡らせ，洗浄性能を向上させるという課題・作用効果を共通にしている。そして，「棚」の傾斜角を調整して主洗浄水の流量を調整することは，単なる設計事項ともいうべき自明の事項である（甲２８，２９）。
以上からすると，本件発明１は，甲３発明と甲１記載事項を組み合わせて容易に想到できるものであるから，審決の判断には，誤りがある。(3)取消事由４－３（本件発明３に係る判断の誤り）甲１には，本件発明３の構成要件Ｉに相当する構成が開示されている。したがって，本件発明３は，甲３発明と甲１記載事項に基づいて，当業者が容易に想到することができたものであるから，審決の判断には，誤りがある。


第４被告の反論
１取消事由１（明確性要件違反及びサポート要件違反）に対して
(1)「略水平」について
「略」は，作用効果が失われないわずかな変更により権利保護範囲外にならないために，実務上慣用されている用語であり，直ちに発明の範囲を不明確にするものではない。
「略水平」とは，ノズルから吐水された洗浄水をボウル部の全周へ導くに足りる傾斜角度までをいうものである。この傾斜角度は，ノズルから流出する洗浄水の速さ，量，洗浄すべきボウルの周長，ボウルを洗浄するのに必要な流下量等により相対的に変化するものであり，洗浄水をボウル部の全周へ導くという目的を果たし得る範囲内において適宜に定めればよく，このことは，当業者にとって自明である。
(2)「棚の幅」について
本件明細書の【図５】【図７】は，本件特許出願を分割出願とする原出願の出願当初に記載されていた発明の実施形態を示すものであり，本件発明の実施例ではない。「棚の幅」は，ノズルから吐水された洗浄水をボウル部の全周へ導くに足りる幅をいうものである。この幅は，ノズルから流出する洗浄水の速さ，量，洗浄すべきボウルの周長，ボウルを洗浄するのに必要な流下量等により相対的に変化するものであり，洗浄水をボウル部の全周へ導くという目的を果たし得る範囲内において適宜に定めればよく，このことは，当業者にとって自明である。
(3)「略一周」について
「略」なる文言それ自体は，発明の範囲を不明確にするものではない。また，「略一周」の意義は，「このように構成された本発明においては，棚が，ボウル部の側部では略水平で，ボウル部の前方部ではボウル部中央に向かって下方に傾斜し，１つのノズルから噴出した洗浄水が棚に沿って略一周を旋回するので，ボウル部の前方部で洗浄水の遠心力が大きく，ボウルに洗浄水が流下し難い場合であっても，洗浄水が流下し易くなり，洗浄水のボウル外への飛び出しおよび飛散りをなくし，ボウル洗浄性能を改善できる。」との記載（【０００５】）により，十分明確であり，かつ，サポートもされている。
２取消事由２（無効理由１－アに対する判断の誤り）に対して
(1)取消事由２－１（相違点の認定の誤り）
ア本件発明の「棚」の意義
「棚」は，一般的な用語であり，当業者は，「棚」という用語自体からその構成を観念することができる。加えて，本件明細書の記載（【０００５】【００１５】【００１８】【００２０】【図２】【図９】）からも，「棚」の構成は，明確である。また，本件明細書の【図５】【図７】は，本件発明の実施例を示すものではない。したがって，原告の「棚」の解釈は誤りである。
イ「棚」の開示
甲１発明の境界部３の下方の符号１２の部分は，ボウル部の乾燥面であり，符号１１の部位（溜水面）と共に，汚物受け面１０を構成するものであるが，この汚物受け面の断面曲線は，主として，水洗便器の実使用時において，ボウル部内に溜まっている溜水の量及び溜水面の大きさを規定するために設定されているものである。また，乾燥面１２を含む汚物受け面１０（導水部１０）は，主洗浄水から分かれた分流洗浄水によって洗浄される対象部であって，導水路ではない。ボウル部導水路１６とは，リム部内側壁面のオーバーハング面であり，境界部３によって明確に区別されている（明細書１４頁１６～２１行目，請求の範囲１）。そして，旋回流ｆは，境界部３の近傍に形成されている。
分流洗浄水を落下させることは，水洗便器として当然の要請であり，分流洗浄水がどこを流れるかということと，主洗浄水の導水路をどこに設定するかということは，別の事項である。
したがって，甲１には，「棚」に相当する構成は開示されていない。
ウ「棚」の構成の開示
原告の主張は，恣意的に引いた接線の傾斜角の測定結果に基づくものであり，何ら意味をなさない。そもそも，明細書の図面は，実際の寸法を正確に反映するものではない。
エ相違点の認定
以上からすると，本件発明１と甲１発明とは，相違点１の点で相違する。
オ小括
そうすると，審決の相違点１の認定には，誤りはない。(2)取消事由２－２（相違点１´の判断の誤り）に対して
ア甲２の開示事項について
原告が甲２において本件発明１の「棚」に相当すると主張している部分は，下記拡大図のとおり（注釈を付した。），オープンリムタイプの水洗便器における管状通水路の一部であり，「棚」に相当する構成ではない。
イ組合せの容易性
(ｱ)技術分野・基本構成の同一性に対して
オープンリムタイプの水洗便器とは，水洗便器のリム（上縁部）に，スリット状の開口部を設けた管状の導水路を備え，このスリット状の開口部の幅によって，ボウル部へ流下させる洗浄水の量をコントロールする構成の水洗便器のみをいい，主洗浄水の通路となるリム部の側部又は下面の全部若しくは一部を開放しているもののすべてを指称するものではない。
甲２の水洗便器は，オープンリムタイプの水洗便器であるが，甲１発明は，スリット状の開口部を備えていないから，オープンリムタイプでなく，流下する洗浄水の水量を遠心力によりコントロールする内壁面導水路タイプである。「棚」を備えた棚導水路タイプの水洗便器とオープンリムタイプの水洗便器とは，古くから並立し，それぞれに発展してきたのであり，その技術的思想は根本的に異なるから，直ちに相互の技術が置換可能であるとはいえない。
(ｲ)技術思想の共通性に対して
甲２の水洗便器は，便器手前側へ到達する洗浄水量が不足し，鉢内面の均等な洗浄を行いにくいという問題を解決することを目的として（第２欄８～１４行目），通水路３のスリット状の開口部の幅をコントロールしながら，洗浄水を便器手前側まで半周流す構成を採用している。そのため，便器手前側において洗浄水の流速は最も低下しており，洗浄水に作用する遠心力も小さく，また，通水路がほとんど覆われていることから，洗浄水の飛び散りという技術課題はない。他方，甲１発明は，洗浄水を，１つの横向吐水開口５からオーバーハング形状のボウル部導水路１６に遠心力により張り付かせながら全周にわたって旋回するように構成している。そのため，横向吐水開口５から吐出された洗浄水は，ボウル部手前側においてもなお相当な流速を有しており，ボウル部手前側において洗浄水に働く遠心力は大きい。
このように，甲１発明では，水洗便器の前方部分において流速が速すぎて洗浄水が飛び散るという問題を，甲２の水洗便器では，前方部分まで洗浄水が十分に届かず洗浄水が不足するという問題を扱っており，両者の技術課題は，正反対である。
ウ小括


したがって，甲１発明と甲２の水洗便器とは，その発明の課題，目的，採用した構成及び効果において全く異なるものであり，両発明を組み合わせるという動機付けは存在しないし，両発明を組み合わせても，本件発明１を構成するに至らない。したがって，審決の判断には，誤りはない。
(3)    取消事由２－３（本件発明２・３に係る判断の誤り）に対して審決の判断に，誤りはない。
３取消事由３（無効理由１－イに対する判断の誤り）に対して
(1)取消事由３－１（相違点の認定の誤り）
ア相違点２について
甲３発明の上部表面２１は，水洗用マニフォールド２０の４面を囲む構成の一部であって，本件発明１における独立した「棚」として構成されたものでもなく，その作用も果たしていない。
そうすると，洗浄水の通水路としての機能を果たす部材は，マニフォールド２０であって，上部表面２１ではないから，相違点２は，実質的な相違点である。したがって，審決の相違点２の認定には，誤りはない。
イ相違点３について
甲３発明の上部表面２１は，４面を囲まれたマニフォールド２０の底面を構成するにすぎないから，本件発明の「棚」には該当しない。また，甲３発明のＵ字型部材２３は，全体として閉鎖された通水路を構成している部材であり，Ｕ字型部材２３の内側下方延伸部２７は，開口部を形成するものであってオーバーハングとしては機能していない。
そうすると，甲３発明のＵ字型部材２３は，オーバーハング状に形成されたリム部に相当するとはいえないから，相違点３は，実質的な相違点である。したがって，審決の相違点３の認定には，誤りはない。
ウ相違点４について
甲３発明の上部表面２１が本件発明１の「棚」に相当するものでない以上，甲３発明は，「前記棚は，前記ボウル部の側部では略水平で」（構成要件Ｄ１）との構成を有しない。
したがって，審決の相違点４の認定には，誤りはない。(2)取消事由３－２（相違点４´の判断の誤り）
ア甲２の開示事項について
甲２には，本件発明１の「棚」に相当する構成が開示されているものではない。したがって，甲３発明と甲２の水洗便器を組み合わせても，本件発明１にならない。
イ組合せの容易性
洗浄効果の向上という技術課題は，あらゆる水洗便器に共通の課題であり，このことをもって容易に組合せ可能とするのは，およそ合理性がない。吐出口が１つタイプと吐出口が２つタイプは，洗浄水に作用する遠心力等，本質的に洗浄方式が異なっており，その技術課題も全く異なるものである。
ウ小括
以上のとおり，審決の判断には，誤りはない。
(3)    取消事由３－３（本件発明２に係る判断の誤り）に対して審決の判断には，誤りはない。
４取消事由４（無効理由１－ウに対する判断の誤り）に対して
(1)取消事由４－１（相違点の認定の誤り）
前記３(1)ア～ウのとおり，本件発明１と甲３発明との相違点は，審決が相違点２～４として認定するとおりである。
したがって，審決の相違点２～４の認定には，誤りがない。(2)取消事由４－２（相違点４´の判断の誤り）
ア甲１の開示事項について
甲１発明は，本件発明１の「棚」に相当する構成を有していない。
イ組合せの容易性
前記３(1)ア～ウのとおり，甲３発明も，本件発明１の「棚」に相当する構成を有していないから，甲３発明と甲１発明とを組み合わせても，本件発明１にならない。また，甲３発明と甲１発明とは，課題・作用効果を共通にしているとはいえないし，「棚」の傾斜角を調整して主洗浄水の流量を調整することは，単なる設計事項とはいえない。
したがって，審決の判断には，誤りはない。
(3)取消事由４－３（本件発明３に係る判断の誤り）に対し審決の判断には，誤りはない。
第５当裁判所の判断
１認定事実
(1)本件発明について
本件明細書によれば，本件発明は，次のとおりのものと認められる。本件発明は，大便器装置の改良に関するものである。（【０００１】）従来，大便器装置のボウル洗浄は，ボウル全周に導くボウル内面に沿った均一な幅の棚に，洗浄水を伝わせ，この洗浄水をボウル内へ流下させることによって行われていた。（【０００２】）
この従来の大便器装置の場合，ボウルの内面形状が，前方では曲率が大きいために洗浄水に遠心力がつきすぎ，洗浄水が，ボウル外へ飛び出したり，飛び散ったりするという不具合があった。また，洗浄水を伝わせる棚が均一なため，ボウルの各部位で均一にボウルへ洗浄水を流下させることができず，ボウルを十分に洗えないという不具合があった（【０００３】）。本件発明は，この課題を解決するためにされたものであり，洗浄水のボウル外への飛び出し及び飛び散りをなくし，また，ボウルの洗浄性能を向上させた大便器装置を提供することにある（【０００４】）。本件発明１の構成をとった大便器装置は，ボウル内面に沿って略水平にボウル部の後方側部より前方に洗浄水を供給する１つのノズルを備え，棚が，ボウル部の側部では略水平で，ボウル部の前方部ではボウル部中央に向かって下方に傾斜しているところ，ノズルから噴出した洗浄水が棚に沿って略一周旋回するので，洗浄水の遠心力が大きく，ボウルに洗浄水が落下し難いボウル部の前方部でも，洗浄水が流下しやすくなり，リム部がオーバーハング形状になっていることとあいまって，洗浄水のボウル外への飛び出し及び飛び散りをなくし，ボウル洗浄性能を改善できる。
（【０００５】）
また，棚１４を図５のように前方部でなくした構成としたり，図７のようなタイプのリム形状で棚１４をなくして構成してもよい，この場合，ボウルの曲率が比較的大きくて遠心力が大きい前方部でも，棚１４の幅が最小となることで，ボウル１１に洗浄水が流下しやすくなり，ボウル洗浄性能を改善できる。（【００１８】）さらに，棚１４を，ボウル部側部で，略水平とし，また，前方部及び後方部で，ボウル中央に向かって傾斜させた場合，ボウル１１に洗浄水が流下し難い前方部及び後方部でも，洗浄水が流下しやすくなり，ボウル洗浄性能を改善できる。（【００２０】【００２１】）
(2)甲１発明について
甲１によれば，甲１発明は，次のとおりのものと認められる。甲１発明は，洗浄水がボウル部導水路から便器外に飛び出すことがなく，さらに，吐水部から吐出された洗浄水が，吐水部から離れるにしたがって広がっても，ボウル部の曲率の最も大きい個所がオーバーハング面形状となっているので，洗浄水が便器外へ飛び出すおそれがない水洗便器を提供することを目的とする。（明細書３頁４～５行目，１０～１３行目）


甲１発明は，前記第２，２(1)アのとおりの構成を有する。甲１発明の特徴は，ボウル部１の汚物受け面１０と，ボウル部１の上部開口１３の周縁に形成したリム部内側壁面１５とを連続させて湾曲面を形成するとともに，リム部内側壁面１５を洗浄水のボウル部導水路１６としたことにある。（明細書９頁２０～２３行目）
ボウル部導水路１６を，リム部内側壁面１５の全周又は一部でボウル部１内側方に向けて覆い被されるように傾斜させたオーバーハング面形状とすると（明細書９頁２４～２６行目），ボウル導水路１６は，図１及び図３に示すように，汚物受け面１０の乾燥面１２から連続して鋭角状に滑らかに立上がり（明細書９頁２７行～１０頁１行目），横向吐水開口５からの洗浄水は，ボウル部導水路１６と乾燥面１２との境界部３における流れを主流とする周回流路ｆを旋回しながら，乾燥面１２を含む汚物受け面１０を洗浄するとともに，溜水部Ｗに旋回流を発生させ，溜水部Ｗの略中心部に渦を形成して浮遊する汚物を溜水部Ｗの中心に引き寄せる方向に作用する（明細書１１頁４～８行目）。
【図１】                                【図２】
【図３】
このように，洗浄水は，ボウル部１のリム部１４の付近を含む内側面全体を洗浄することができて水洗便器Ａを清潔に保つことができ，しかも，洗浄水による旋回流は，ボウル部導水路１６により上方より押さえられた状態となっているので，便器外へ飛び出したりすることがない。（明細書７頁１５～１８行目，１１頁９～１２行目）
(3)甲３発明について
甲３によれば，甲３発明は，次のとおりのものと認められる。甲３発明は，トイレ用の改善された水洗用マニフォールドである。（訳文１頁５行目）
従来の水洗用マニフォールドには，ろ過された液体が流れる複数のスロット又はホールを有するが，ホールのうちいずれか１つでも詰まるたびに洗浄動作が損なわれるおそれがあり，また，通常，ホールは多数設けられていることから，クリーニングが困難である。（訳文１頁２１～２５行目）
甲３発明の水洗用マニフォールドは，完全に便器の周囲に延びる連続的なスロットを形成し，目詰まりしにくくなっていることから，メンテナンスがはるかに簡単である。（訳文１頁２９～３２行目）
また，洗浄液は，マニフォールド周囲を流れるとともに，マニフォールドを通じて便器の下方周辺へも流れるようにされており，これにより，洗浄液が便器に接触した状態で流れる距離を長くして，優れた洗浄作用を提供するものである。（訳文１頁５～９行目，２７～２９行目）
甲３発明は，前記第２，２(2)アのとおりの構成を有する。水洗用マニフォールド２０は，部材１５の水平に配置された上部表面２１を有する。この表面２１は，完全に便器１３の外周の周りに延びる。図４で示されるように，逆Ｕ宇型の部材２３は，表面２１から垂直方向に離間した水平面２４と，便器１３の外周面２６と水密な関係において係合する外側下方延伸部２５を有する。（訳文３頁４～７行目）
ホース１８からのブラッシング液は，入口チャンバ３０へと導入される。チャンバ３０は，上方傾斜表面３１を有し，パイプからのすべての液体が，表面２１とＵ字型部材２３との間の領域内に接線方向から流れるようにされている。（訳文３頁１４～１９行目）
液体がマニフォールド２０のまわりで接線方向に流れることから，遠心力は，下方延伸部２５に液体を向かわせる傾向を有するが，液体の幾分かは，マニフォールドの全周にわたって，スロット２８を通じて下方へ向けて流れる。このうち少量の液体は，前方へと進む速度を有しているから，実質的に角度をもって便器を横切って下方へ向けて流れ，従来のタイプのマニフォールドからの液体よりも長距離を移動するため，実効的なクリーニング動作を増加させる。（訳文３頁１９～２７行目）
(4)甲２の水洗便器について
甲２によれば，甲２には，次の発明（甲２発明）が記載されていると認められる。甲２発明は，水洗便器に係るものである。（第１欄１１～１３行目）従来のオープンリムタイプの水洗便器においては，便器奥側から通水路内に吐出された洗浄水のうち多くの部分が，便器奥側ないしは奥側に近い部分にて鉢内に流れ落ちてしまい，便器手前側へ到達する洗浄水量が不足しやすく，鉢内面の均等な洗浄を行いにくいという問題があつた。（第２欄８～１１行目）甲２発明は，通水路から鉢内面に流れ落ちる洗浄水量が，鉢の全周にわたって均等化され，したがって，鉢内面の洗浄水量が均一化され，鉢内全面の効率的な洗浄が行えるようにするものである。（第２欄２５行～第３欄３行目）甲２発明の水洗便器１は，その内部に鉢２を有し，鉢２の上端内周には，段状の通水路３が鉢２の全周を周回するように設けられている。通水路３の上側の部分には，便座載置部４がせり出すように設けられており，この便座載置部４の上面に，便座が倒伏時に載置される。（第３欄８～１４行目）
通水路３は，便器１の奥側の部分では鉢２内に向けて逆傾斜となっており，奥側の部分から便器手前側にかけて，次第に，鉢２内に向って順傾斜となるように通水路の幅方向の勾配がとられている。すなわち，便器奥側の部分では第３図に示すように，通水路３の鉢２と反対側の部分が通水路の縁部よりも低レベルとなっており，便器手前側では，第５図に示すように，通水路の鉢２側の部分が，その反対側の部分よりも低レベルとなる勾配となつている。（実用新案登録請求の範囲，第３欄２６～３９行目）
このように，通水路３を鉢２内方向への傾斜構成とすることにより，通水路３の奥側に供給された洗浄水は，鉢２の全周にわたって均等量ずつ鉢２内に流れ落ちるようになり，水洗便器１の奥側の部分で多量に鉢２内に流れ落ちるという弊害が解消される。（第３欄４０～４４行目）
２取消事由１（明確性要件違反及びサポート要件違反）について
(1)「略水平」について


原告は，本件発明１～３の「略水平」との用語が不明確であり，かつ，本件発明１～３が本件明細書の発明の詳細な説明に記載されたものではない旨を主張する。しかしながら，「略水平」とは，当該技術分野の平均的な技術水準において，棚を水平を保ったということであり，なるべく水平な状態にしたとか，ほぼ水平であるといった程度の意味ととらえられるから，それ自体として直ちに不明確なものとはいえない。また，本件明細書には，棚をほぼ水平にした実施例（これが厳密な意味で傾斜が０度あるか否かは定かではないが，水平又はほぼ水平（「略水平」）であることは，図面から明らかである。）が記載されているから（【００１４】【００１７】【００１９】【００２０】【図２】【図９】），本件発明１～３が，本件明細書の発明の詳細な説明に記載されたものではないともいえない。
また，原告は，「略水平」が何度までの傾斜を許容するものであるか不明確である旨を主張する。
しかしながら，本件発明１は，上記１(1)に認定のとおりであり，側部の棚を「略水平」にしたのは，曲率が比較的小さく遠心力が大きくない側部においては，棚を傾斜させるまでもなく，水平又はほぼ水平のままに，洗浄水の一部を自然とボウル部に適宜落下させれば足りるとしたものと理解できるから，「略水平」は，積極的に棚を傾斜させようとするものではないと認められる。そうであれば，当業者は，その技術水準に従い，棚は，なるべく又はほぼ水平であればよいと理解するのであり，それ以上に棚の傾斜の限界を認識しなければならない必要はない。原告の上記主張は，採用することができない。
(2)「棚の幅」について
原告は，本件発明２の「前記棚の幅が前記ボウル部の前方側で最少」について，「最少」や「前方側」が不明確であり，かつ，本件発明２は，本件明細書の発明の詳細な説明に記載されたものではない旨を主張する。
しかしながら，「最少」や「前方側」が指し示す箇所は，特許請求の範囲の記載から明瞭である。もっとも，その数値範囲又は範囲に解釈の余地があるので，本件明細書の記載を参酌するところ，本件発明２は，上記１(1)に認定のとおりであり（【００１８】【図５】【図７】の部分参照），曲率が比較的大きく遠心力の大きい前方部においては，棚を傾斜させるだけではなく，更に棚の幅を調整して洗浄水を落下しやすくしようとし，そして，その際，棚の幅は，最少の極限値であるゼロであってもよいとしているものと理解できる。そして，棚の幅や，どこから棚の幅を狭めるかは，洗浄水の吐出量，吐出圧，便器の形状等に従い，当業者が適宜定められる設計事項と認められる。また，「最少」にゼロを含むことが，語義として不自然であるとまではいえない。
したがって，「最少」や「前方側」は，不明確なものとはいえず，また，本件発明２は，本件明細書の発明の詳細な説明に記載されたものではないとは認められない。原告の上記主張は，採用することができない。
なお，被告は，本件明細書の【図５】【図７】は，本件発明の実施例を示すものではない旨を主張する。
しかしながら，本件明細書には，【図５】【図７】に示された実施形態を，本件発明の実施例とする明確な記載があるのみならず（【００１３】【００１７】【００１８】），本件明細書中における本件発明２に係る記載は，【図５】【図７】に示されるような第２の実施形態のみなのであるから，この実施形態が本件発明の実施例でないとするならば，本件発明２に係る発明の詳細な説明が存在しないことに帰し，それは，明細書に対する合理的な解釈手法ではない。また，平成２４年４月１７日付け拒絶理由通知（乙５）に対する意見書（乙６）及び手続補正書（乙７）においても，【図５】【図７】に示された実施形態を除外する旨の記載はない。したがって，被告の上記主張は，採用することができない。
(3)「略一周」について
原告は，本件発明１の「略一周」との用語が不明確であり，かつ，本件発明１は，本件明細書の発明の詳細な説明に記載されたものではない旨を主張する。しかしながら，「略一周」とは，洗浄水が棚に沿って便器内おおむね一周させるといった程度の意味ととらえられるから，それ自体として直ちに不明確なものとはいえない。また，本件明細書には，ノズル２１より吐水された洗浄水が，棚１４に沿って反時計回りに大便器内を流れながら，ボウル部１１に流下する様子が記載されているから（【００１５】【００１８】【００２０】【図１】【図８】），本件発明１が，本件明細書の発明の詳細な説明に記載されたものではないともいえない。原告の上記主張は，採用することができない。
(4)小括
以上のとおり，本件発明の特許請求の範囲の記載が，明確性要件又はサポート要件を欠くものとは認められない。
よって，取消事由１は，理由がない。
３取消事由２（無効理由１－アに対する判断の誤り）について(1)取消事由２－１（相違点の認定の誤り）について
ア本件発明の「棚」の意義
「棚」とは，一般的には，「平らで物を載せる機能を有するもの」を意味するが，本件発明の「棚」が，これとは異なり，洗浄水を載せて流すとともにその一部を流下させることを目的としていることは自明であり，また，「棚」が，本件発明の属する大便器の分野で一般的に使用される用語とも認められない。そこで，前記１(1)に認定の本件発明の内容を踏まえて，本件明細書の記載全体や技術常識などにかんがみて，「棚」の意義を合理的に解釈するとすれば，本件発明の「棚」は，ボウル内面上部に設けられて段差などにより他と区別できる部分があって，平らで洗浄水を載せる機能を有し，ノズルより吐出された洗浄水をボウル部の全周に導く経路といった程度の意味を有するものと認められる。原告は，本件発明の「棚」が平らなものである必要はない旨を主張するが，棚の形状をもって発明特定事項としている以上，その形状を全く考慮しない用語の解釈，すなわち，物を載せる部分が平らである必要はないとする解釈は，相当とはいえない。また，上記２(2)に判断のとおり，本件発明２の「棚」は，その幅がゼロとなる場合もあるが，ボウル側の前方部で「棚」の一部をなくすという構成をしたからといって，その余の部分が棚でなくなるものではない（本件発明１の特定事項は，洗浄水を全周に導くことを規定しているが，棚を全周にわたり設けることは規定していない。）。
原告の上記主張は，採用することができない。
イ「棚」及びその構成の開示
上記アにおける「棚」の技術的意義にし照らすと，甲１発明には，本件発明１の「棚」に相当するものは見当たらない。


原告は，境界部３の下側の乾燥面１２の上側部分（領域Ａ）が，本件発明の「棚」に相当する旨を主張するが，本件発明１の「棚」が，ノズルより吐出された洗浄水をボウル部の全周に導く経路であればよいとの解釈を前提とするものであるから，その主張は，前提において誤りがある。領域Ａに相当する部分は，汚物受け面１０からボウル部導水路１６にかけての滑らかに連続する湾曲面の一部にすぎず（明細書９頁２０～２３行目），何らかの段差を有していなければならない「棚」とは，相容れない形状である。
原告の上記主張は，採用することができない。
ウ相違点の認定
以上からすると，本件発明１と甲１発明との相違点は，「ボウル内面の洗浄水導水路が，本件発明１は，『ボウル内面に沿った棚』であり，『棚は，前記ボウル部の側部では略水平で（構成要件Ｄ１）且つ前記ボウル部の前方部ではボウル部中央に向かって下方に傾斜（構成要件Ｄ２）』するのに対し，甲１発明は，そうでない点。」（相違点１）と認められる。
エ小括
よって，審決の相違点１の認定には，誤りはない。
したがって，取消事由２－１は，理由がない。
(2)   取消事由２－２（相違点１´の判断の誤り）について原告は，本件発明１と甲１発明との相違点を相違点１´であるとするものの，原告の主張には，相違点１が容易に想到できる旨の主張も含まれているといえるから，以下，検討する。
ア甲２発明の構成
甲２発明は，前記１(4)に認定のとおりのものであり，通水路３は，ボウル内面上部に設けられ，ノズルより吐出された洗浄水をボウル部の全周に導く経路であるから（第３欄４０～４４行目），本件発明１の「棚」に相当し，通水路３（棚）が，鉢２（ボウル）の奥側と手前側の中間部分（側部）では水平勾配で，鉢２の手前側（前方部）では，鉢２側の部分がその反対側の部分よりも低レベル（ボウル中央部に向かって下方に傾斜）となっているから（第３欄２６～３９行目，第４欄１２～１９行目，第３図～第５図），相違点１に係る本件発明１の構成を有する。
イ組合せの容易想到性
甲１には，「洗浄水は，オーバーハング面形状としたボウル部導水路で上から押さえられた状態でリム部内側壁面を流れるので，汚物受け面全体に行き渡り，ボウル部内を広く洗浄することができる。」（明細書７頁１５～１８行目）との記載があるものの，前記１(2)のとおり，甲１発明は，直接には洗浄水の飛び出しの防止を課題とするものである。一方，甲２には，「通水路から鉢内面に流れ落ちる洗浄水量が，鉢の全周にわたって均等化され，したがって，鉢内面の洗浄水量が均一化され，鉢内全面の効率的な洗浄が行える」。（第２欄２５行～第３欄３行目）との記載があるが，甲２発明は，「便器奥側から通水路内に吐出された洗浄水のうち多くの部分が便器奥側ないしは該奥側に近い部分にて鉢内に流れ落ちてしまい，便器手前側へ到達する洗浄水量が不足し易く」（第２欄９～１２頁）との点を課題としているものである。甲１発明と甲２発明とは，当該発明の作用効果とその作用効果を導く前提となる内部の全面的な洗浄という一般的な課題が共通しているにすぎず，甲１発明の課題は，ボウル部前方側に達した洗浄水の挙動に関するものであり，甲２発明の課題は，便器手前側への洗浄水の到達に関するものであって，両発明の課題は対象を異にしている。
そして，前記第１(2)のとおり，甲１発明は，洗浄水を旋回させるものであるのに対し，同(4)のとおり，甲２発明は，洗浄水を左右に半周させて便器の前方側で合流させるものであるから，甲２発明の洗浄水の流し方は，甲１発明の洗浄水の旋回という手段を断念させるものであり，甲１発明の洗浄方法とは相容れないものである。また，甲１発明は，甲１に「洗浄水はボウル部１のリム部１４の付近を含む内側面全体を洗浄することができて水洗便器Ａを清潔に保つことができ，しかも，洗浄水による旋回流に，ボウル部導水路１６により上方より押さえられた状態となっているので，便器外へ飛び出したりすることがない。」（明細書１１頁９～１２行目）とあるとおり，甲２発明が課題とするようなボウル部前方側において洗浄水が不足するものであるとは認められず，ボウル部前方側において，その余の部分に比して，より洗浄水を流下しやすくする必要性がない。
そうすると，甲１発明の導水路に甲２発明の通水路の構成を採用する動機付けが認められない。
したがって，甲１発明に，甲２発明の通水路の構成を適用して，相違点１に係る本件発明１の構成とすることは，当業者にとって容易であるとは認められない。
ウ原告の主張に対して
(ｱ)技術分野・基本構成の同一性について
原告は，甲１発明と甲２発明とは，技術分野及び基本構成が一致する旨を主張し，その趣旨は，双方の技術が容易に置換可能である旨と解される。しかしながら，当事者双方から提出された証拠からは，どのような便器がどのタイプに属するとか，同じタイプに属すること自体によって互いの技術が参酌しやすくなるとか，との具体的な事情は認められないから，専ら，当該技術分野及び基本的構成の共通性により技術の置換が直ちに容易になるとは認められない。したがって，原告の上記主張は，失当である。
(ｲ)技術思想の共通性について
原告は，甲１発明も甲２発明も，便器内の側部は前方部に比べて多量の洗浄水が流れ落ちるという技術課題の解決を目的とし，その作用効果を共通としている，また，吐出口を１つとするか２つとするかは，任意に置換できることである旨を主張する。
しかしながら，発明の課題は，明細書等の記載から具体的なものとして把握するべきものであるところ，甲１発明における課題は，曲率の大きなボウル部前方側からの洗浄水の飛出しの防止であり，これを抽象化して，甲１には記載も示唆もされていない，曲率の大きなボウル部前方側において洗浄水の流下が少ないという新たな課題を導くことは許されない。
他方，甲２発明は，便器手前側にける洗浄水の流下が相対的に少ない（側部で多量に流下する）ことを解決課題としているのであるから，上記のとおり，甲１発明と甲２発明とは，当該発明の作用効果とその作用効果を導く前提となる内部の全面的な洗浄という一般的な課題が共通しているにすぎない。原告の主張は，甲１や甲２の中に，内部の全面的な洗浄という抽象化された課題を見い出し，それを共通点としているにすぎない。
そして，吐水口の個数が１つのタイプであるか，又は，２つのタイプであるかが解決手段に影響しないというのも，上記のような抽象化された課題の下においてのみである。


したがって，原告の上記主張は，採用することができない。
エ小括
よって，相違点１が容易に想到し得たものではないとした審決の判断には，誤りはない。
したがって，取消事由２－２は，理由がない。
(3)取消事由２－３（本件発明２・３に係る判断の誤り）について上記(2)に認定判断のとおり，本件発明１の相違点１に係る構成とすることを，当業者が容易に想到し得たといえないので，本件発明１に更なる構成を付した本件発明２・３が，甲１発明と甲２発明から容易に発明することができないことは，明らかである。
したがって，取消事由２－３は，理由がない。
４取消事由３（無効理由１－イに対する判断の誤り）について
(1)取消事由３－１（相違点の認定の誤り）
ア相違点２について
審決は，相違点２として，「ノズルが，本件発明１は『ボウル内面に沿って』洗浄水を供給するものであるのに対して，甲３発明は，入口チャンバ３０が『洗浄水は，…表面２１に沿って全周を流れるとともに，Ｕ字型部材２３と表面２１との間のスロット２８から便器内面に流下する』ようにするものである点。」と認定する。本件発明１は，前記第２，２(1)のとおり，「大便器のリム直下でボウル内面に沿って略水平にボウル部の後方側部より前方に洗浄水を供給する１つのノズル」（構成要件Ａ）を有するものと認められ，甲３発明は，同第２，３(2)アのとおり，「洗浄水は，便器１３の後方側に配置された入口チャンバ３０から，表面２１に沿って全周を流れるとともに，Ｕ字型部材２３と表面２１との間のスロット２８から便器内面に流下するもので」あり，水洗用マニフォールド２０は，「部材１５の水平に配置された上部表面２１を有し」ており，逆Ｕ宇型の部材２３は，表面２１から垂直方向に離間した水平面２４と，外側下方延伸部２５と，内側下方延伸部２７を有していると認められる。
そうすると，甲３発明において，洗浄水の供給は，部材１５の上部表面２１とＵ字型部材２３とで構成される水洗用マニフォールド２０に供給された後，スロット２８から便器内面に流下するよう構成されているといえ，他方，本件発明１は，ボウル内面（便器内面）に直接洗浄水が供給されるものであるから，審決の相違点２の認定には，誤りはない。
原告は，甲３発明の上部表面２１が，本件発明１のボウル内面に相当するので，相違点２は実質的な相違点ではない旨を主張する。
しかしながら，部材１５の上部表面２１は，便器１３の一部ではあるが（訳文２頁４３～４４行目），Ｕ字型部材２３に囲われた領域であって，開放された便器内面であるとはいい難い。
したがって，原告の主張は，採用することができない。
イ相違点３について
審決は，相違点３として，「本件発明１は，洗浄水をボウル全周に導く流路の面が『ボウル内面に沿った棚』であり，リム部が『棚から上方に向けて内側に張り出すオーバーハング形状』となっているのに対して，甲３発明は，流路の面が『部材１５の水平に配置された上部表面２１』であり，リム部が表面２１の上方に記載された『Ｕ字型部材２３』である点。」と認定する。
上記アのとおり，本件発明１の「ボウル内面」に相当するのは甲３発明の「便器内面」であり，この部分と，甲３発明のマニフォールド２０に囲われた部分は，領域を異にするものであるから，上記アの両発明の洗浄水の流路に係る認定によれば，審決の相違点３の認定には誤りはない。
原告は，本件発明１においてリム部をオーバーハング形状とすることには，本件明細書の【図６】のような態様も含むから，甲３発明のU字型部材２３と異なると
ころはない旨を主張する
そこで，検討するに，本件明細書には，「この棚形状およびリム形状は，図６のようなタイプのリム形状でも良い。さらに，本実施例では，…リム１５の幅を，側部よりも前方に行くにつれて大きくなるよう構成されている。」（【００１５】），「この棚形状およびリム形状は，図６のようなタイプのリム形状でも良い。本実施例では，前記棚１４を図５の如く，前方部でなくした構成とする。また，図７に示すようなタイプのリム形状で棚１４をなくして構成しても良い。」（【００１８】），「この棚形状およびリム形状は，図６のようなタイプのリム形状でも良い。…さらに，本実施例では，前記棚１４には前方部および後方部に，ボウル中央付近を向くように線状の凸形状を設けた構成とする…。」（【００２０】）との記載がある。しかしながら，本件明細書の【図６】に図示された形態そのままのものが，「オーバーハング形状」といえるかは，相当な疑義がある上，棚が「ボウル部の前方部ではボウル部中央に向かって下方に傾斜し」（構成要件Ｄ２）との要件を充足したものとはいえないから，【図６】は，本件発明１の実施例とは認め難く，これを根拠として本件発明１と甲３発明が同一ということはできない。また，本件発明１のリム部は，「棚の上方に設けられた」（構成要件Ｂ），「棚から上方に向けて内側に張り出す」（構成要件Ｃ）とされているのであるから，洗浄水の流路である棚よりも上方に位置すべきところ，甲３発明のＵ字型部材２３の内側下方延伸部２７は，「便器１３から離間されて，便器１３のまわりに連続的に伸びるオープンスロット２８を形成するように天面下方に延び」ている（訳文３頁９～１１行目）ものであるから，甲３の図４も参酌すれば，内側下方延伸部２７は，便器１３との間でオープンスロットル２８を形成できるように配置されており，その結果，洗浄水の流路である上部表面２１よりも下方にまで延びているものと理解される。そうであれば，甲３発明のＵ字型部材２３（Ｕ字型部材２３全体を指して，上部表面２１の上方にあると表現すること自体は，誤りではない。）が，本件発明１のオーバーハング状のリム部に相当するものであるとはいえない。原告の上記主張は，採用することができない。
ウ相違点４について
審決は，相違点４として，「洗浄水をボウル全周に導く流路の面が，本件発明１は，『ボウル内面に沿った棚』であり，『棚は，前記ボウル部の側部では略水平で且つ前記ボウル部の前方部ではボウル部中央に向かって下方に傾斜』するのに対し，甲３発明は，そうでない点。」と認定する。


平成２３年７月２８日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２０年(ワ)第１６８９５号特許権侵害差止請求事件
口頭弁論終結日平成２３年４月１４日
判                    決
ハンガリー国＜以下略＞
原              告      テバジョジセルジャール    ザートケル
エンムケド    レースベニュタールシャ
シャーグ
同訴訟代理人弁護士      上      谷              清同                      永      井      紀      昭同                      仁      田      陸      郎同                      萩      尾      保      繁同                      笹      本              摂同                      山      口      健      司同                      薄      葉      健      司同                      石      神      恒太    郎同訴訟代理人弁理士      福      本              積同訴訟   復代理   人弁理   士      中      島              勝同補佐   人弁理   士      石      田              敬
東京都港区＜以下略＞
被              告      株式会   社東理同訴訟代理人弁護士      新      保      克      芳同                      高      崎              仁同                      洞                      敬同                      井      上              彰同訴訟代理人弁理士      今      村      正      純同                      渡      辺      紫      保同訴訟   復代理   人弁護   士      酒      匂      禎      裕
主                    文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３本件につき原告のために控訴の付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
第１請求
１被告は，別紙物件目録記載の医薬品であるプラバスタチンナトリウムを輸入してはならない。
２被告は，別紙物件目録記載の医薬品であるプラバスタチンナトリウムを株式会社陽進堂に販売してはならない。
３被告は，別紙物件目録記載の医薬品であるプラバスタチンナトリウムの在庫品を廃棄せよ。
第２事案の概要
本件は，不純物であるプラバスタチンラクトン及びエピプラバスタチンを実質的に含まないプラバスタチンナトリウムの特許権を有する原告が，被告による別紙物件目録記載の医薬品であるプラバスタチンナトリウム（以下「被告製品」という。）の輸入及び販売行為は，上記特許権を侵害するものであると主張して，被告に対し，特許法１００条１項に基づく被告製品の輸入，販売の差止め及び同条２項に基づく被告製品の廃棄を求める事案である。１争いのない事実等（末尾に証拠を掲げていない事実は，当事者間に争いがない事実である。）
(1)当事者
原告は，医療用薬品の製造，販売等を業とする会社である。被告は，工業用薬品，医薬品，試薬，医薬部外品及びそれらの原料等の売買及び輸出入を業とする会社である。
(2)本件特許
原告は，次の特許権（以下「本件特許権」といい，その特許請求の範囲請求項１の発明を「本件発明」という。また，本件発明に係る特許を「本件特許」といい，本件特許に係る明細書（別紙特許公報参照）を「本件明細書」という。）を有している。
特許番   号      第３７３７８０１号
発明の名称      プラバスタチンラクトン及びエピプラバスタチンを実質的に含まないプラバスタチンナトリウム，並びにそれを
含む組成物
出願    日      平成１３年１０月５日
優先    日      平成１２年１０月５日
登録    日      平成１７年１１月４日
特許請求の範囲請求項１
「次の段階：
ａ）プラバスタチンの濃縮有機溶液を形成し，
ｂ）そのアンモニウム塩としてプラバスタチンを沈殿し，ｃ）再結晶化によって当該アンモニウム塩を精製し，
ｄ）当該アンモニウム塩をプラバスタチンナトリウムに置き換え，そしてｅ）プラバスタチンナトリウム単離すること，
を含んで成る方法によって製造される，プラバスタチンラクトンの混入量が０．５重量％未満であり，エピプラバの混入量が０．２重量％未満であるプラバスタチンナトリウム。」
(3)本件訂正請求
ア協和発酵キリン株式会社は，平成２０年に，本件特許につき特許無効審判請求（無効２００８－８０００５５）をした（甲３６）。イ原告は，上記審判事件において，平成２０年７月２２日付け訂正請求書により，特許庁に対し，次のとおり，請求項１について訂正請求（以下「本件訂正」という。）をした（甲８。以下，本件訂正後の請求項１の発明を「本件訂正発明」という。）。
【請求項１について】（訂正請求に係る訂正部分を下線で示す。）
「次の段階：
ａ）プラバスタチンの濃縮有機溶液を形成し，
ｂ）そのアンモニウム塩としてプラバスタチンを沈殿し，ｃ）再結晶化によって当該アンモニウム塩を精製し，
ｄ）当該アンモニウム塩をプラバスタチンナトリウムに置き換え，そ                                                                    してｅ）プラバスタチンナトリウムを単離すること，
を含んで成る方法によって製造される，プラバスタチンラクトンの混入量が０．２重量％未満であり，エピプラバの混入量が０．１重量％未満であるプラバスタチンナトリウム。」
(4)被告は，業として，被告製品を国外から輸入し，これを販売している。(5)被告製品は，本件発明及び本件訂正発明の技術的範囲に属する。
２争点
本件特許は，特許無効審判により無効にされるべきものか（特許法１０４条の３の抗弁の成否）
(1)本件発明は，新規性を欠くか（争点１）
(2)本件発明は，進歩性を欠くか（争点２）
(3)本件特許の無効理由は，本件訂正により解消されるか（争点３）ア本件訂正発明は，新規性を欠くか（争点３－１）イ本件訂正発明は，進歩性を欠くか（争点３－２）
３争点に関する当事者の主張
(1)争点１（本件発明は，新規性を欠くか）について
［被告の主張］
ア新規性欠如の無効理由１（三共株式会社による公然実施ないし乙１資料による開示）


(ア)本件特許権の優先日（平成１２年１０月５日）より前に三共株式会社（以下「三共」という。）が販売していた，プラバスタチンナトリウムを主要成分とする「メバロチン」のインタビューフォーム（乙１。以下「乙１資料」という。）には，使用されているプラバスタチンナトリウムの不純物として，「ＲＭＳ－４１４」（プラバスタチンラクトン）が０．０２～０．０６％であり，「ＲＭＳ－４１８」（エピプラバ）が０．１９～０．６５％であることが記載されている（乙１・１０頁）。(イ)乙１資料には，プラバスタチンナトリウムの製法に関する記載は存在しない。しかしながら，引用例となっている刊行物に製法の記載がなくても，特許出願当時の技術水準を基準として，当業者が刊行物を見るならば特別の思考を要することなく容易にその技術的思想を実施し得る場合は，必ずしも，製法の記載は必要ない。
クロマトグラフィー等の公知の方法による精製等を繰り返せば，純度が１００％近いプラバスタチンナトリウム（本件発明の対象物であるプラバスタチンナトリウム）を得ることが可能であることは，次のとおり，本件特許権の優先日より前に，当業者の常識であった。ａ本件特許権の優先日の前である平成１２年３月３０日に頒布された刊行物であるＷＯ００／１７１８２国際公開公報（乙５の１，２。以下「乙５公報」という。）には，後記ウのとおり，純度９９．８％のプラバスタチンナトリウム及びその製法が開示されており，プラバスタチンラクトンであれエピプラバであれ，不純物が０．２重量％以下のプラバスタチンナトリウムを得ることが可能であったことが示されている。
ｂ本件特許権の優先日の前である平成４年１０月１日に頒布された刊行物であるＷＯ９２／１６２７６国際公開公報（乙７の１，２。以下「乙７公報」という。）には，次の記載が存在する。「本発明は，純度９９．５％以上の製品を得るための高性能液体クロマトグラフィーによるＨＭＧ－ＣｏＡレダクターゼ阻害物質の精製方法に関する。本発明のＨＭＧ－ＣｏＡレダクターゼ阻害物質はロバスタチン，シンバスタチン，プラバスタチン，フルバスタチン及びメバスタチンを包含するがこれらの物質に限定はされない。本発明のＨＰＬＣ法は，９９．５％以上の純度を得るための再結晶化が不要であり，通常は結晶化だけを用いるという有意な利点を与える。更に，本発明のＨＰＬＣ法は，唯１種類の有機溶媒によって行うことができるので，溶媒循環の必要性も極めて少ない。」（３頁）
「実施例８
粗ロバスタチンの代わりに粗プラバスタチンを使用し，実施例５（判決注：粗ロバスタチンを用いて純度９９．８％のロバスタチンを得たもの）に記載の手順と同様の手順を用いてプラバスタチンを純度９９．５％以上の結晶質形に精製し得る。」（６頁）上記記載から，再結晶化なしで９９．５％以上の純度のプラバスタチンナトリウムを得られること，したがって，再結晶化すれば更に高純度のものが得られることが明らかとなっている。
ｃ本件特許権の優先日の前である平成１１年８月２６日に頒布された刊行物であるＷＯ９９／４２６０１国際公開公報（乙８の１，２。以下「乙８公報」という。）には，次の記載が存在する。「過去の各特許出願に開示された，抗高コレステロール血症剤の各単離精製方法は，抽出，クロマトグラフィー，ラクトン化，および結晶化方法を互いに異なる組み合わせによって行うものとなっている。これらの処理で得られる最終生成物の純度は９９．６％より低いものとなっている。これらの方法を用いて，より高純度の生成物を得ることは可能ではあるが，これらの方法を大規模工業的に利用した場合，所望の生成物の収量は許容できないほど低いものとなる。」（段落【０００２】）
「本発明は，９９．６％を超える，好ましくは９９．７％を超える純度を有するＨＭＧ－ＣｏＡレダクターゼ阻害剤の，培養後の培養液からの単離および精製のための新規の工業的な処理方法に関するものである。」（段落【０００５】）
「ロバスタチンの含有量は９９％（ｗ／ｗ）であった。ＨＰＬＣ純度は９９．８％であった。」（段落【００５１】）
ロバスタチンとプラバスタチンナトリウムが類似物質であり，ラクトン化等でも共通の特徴を有することは，本件明細書の段落【０００５】に記載されているところである。したがって，乙８公報に基づいて，ロバスタチンと同等又はそれ以上の純度のプラバスタチンナトリウムを得ることが可能である。また，「これらの方法を用いて，より高純度の生成物を得ることは可能ではある」（乙８公報・段落【０００２】）と記載されていることから，従来の技術を用いることにより，高純度のプラバスタチンナトリウムを得られることが示されている。ｄ特許庁は，本件特許に対する拒絶査定（起案日平成１７年４月２２日。乙１１）において，次のとおり述べている。
「引用例２（判決注：乙５公報）には，９９．７％～９９．８％のＨＰＬＣ純度を有するプラバスタチンのナトリウム塩が記載されている（実施例１～３）。
引用例２には，プラバスタチンラクトン又はエピプラバの含有量についての記載はないが，医薬として使用される化合物はより純度の高い方が好ましいことは技術常識であるところ，プラバスタチンのナトリウム塩の精製を繰り返すことにより，より純度の高い，プラバスタチンラクトン又はエピプラバの含有量の少ない本発明のプラバスタチンナトリウム等を得ることは当業者が容易になし得ることである。」
ｅ三共は，本件特許とほぼ同じ内容の特許出願に対し，特許庁から拒絶理由通知（乙１２の１）を受け，ＷＯ００／４６１７５国際公開公報（乙１３の１，２。以下「乙１３公報」という。）を引用文献３
として，
「引用文献３に記載されているように，プラバスタチンナトリウムの純度を出来る限り１００％に近づけようとするために，抽出，クロマトグラフィー，ラクトン化，結晶化といった操作を組み合わせて，精製方法を検討することは，当業者の通常の創作能力の発揮であるから，上記文献に記載された組成物を，さらに精製し，純度を高めようとすることは，当業者が適宜行うことである。」


と指摘された。これに対し，三共は，請求項に「工業的に生産された」という限定を加える補正を行い（乙１２の２），それと同時に提出した意見書（乙１２の３）において，次のとおり述べた。「プラバスタチンナトリウムの精製工程についても，審査官殿が指摘されるように引用文献３には，プラバスタチンナトリウムの純度をできる限り１００％に近づけようとするため，精製手段として，抽出，クロマトグラフィー，ラクトン化，結晶化といった操作を組み合わせた精製方法が記載されています。・・（中略）・・また，所謂クロマトグラフィーを用いる工程は，本願明細書の【００３６】段落乃至【００３８】段落において記載致しましたように，少量生産においては，不純物を除去する工程として極めて有用なものであると考えられますが，カラムを使用せざるを得ず，操作が煩雑で，更に，大量生産にはおのずから限界があり，工業的生産には適さない工程であることは明らかであります。このように，引用文献１（判決注：乙５公報）乃至引用文献３には，プラバスタチンナトリウムの純度をできる限り１００％に近づけるため，少量生産において不純物を除去する工程として極めて有用なものと考えられますが工業的生産には適さない工程である，所謂クロマトグラフィーを用いる工程を必須の精製工程として組み合わせることしか記載されていないと考えます。」
このように，プラバスタチンナトリウムの開発者である三共自身も，上記の各方法によってプラバスタチンナトリウムの純度を１００％に近づけることが可能であることを認めていた。
(ウ)したがって，本件発明は，本件特許権の優先日前に公然実施をされた発明（特許法２９条１項２号）ないし日本国内において頒布された刊行物に記載された発明（同項３号）であるから，新規性を有しない。イ新規性欠如の無効理由２（原告による公然実施）原告の製造したプラバスタチンナトリウムは，本件特許権の優先日の前である平成１２年３月に，秘密保持義務を負うことなく，日医工株式会社（以下「日医工」という。）に頒布された。
上記頒布の際，原告の作成した分析結果証明書（乙６・添付資料２。以下「乙６資料」という。）が交付されており，そこには，上記プラバスタチンナトリウムに含まれているプラバスタチンラクトンは０．０３重量％以下であり，エピプラバは０．０８重量％以下であることが記載されている。また，日医工が上記プラバスタチンナトリウムを受け入れるに際して分析した結果，その純度は９９．９重量％であった（乙６・添付資料４）。したがって，本件発明は，本件特許権の優先日前に公然実施をされた発明であり，新規性を有しない。
ウ新規性欠如の無効理由３（乙５公報による開示）(ア)乙５公報には，以下の記載があり，不純物の合計が０．２重量％以下であり，凍結乾燥工程によって単離される，医薬品としてのプラバスタチンナトリウムが開示されている（判決注：下線は，裁判所が被告の主張に基づき付加した。）。
「【要約】活性成分の純度は，特に薬学的生成物を高血漿コレステロールの治療または予防において長期間服用しなければならない場合に，安全で効果的な薬剤を製造するための重要な因子である。より低い純度の薬剤からの不純物の蓄積は，治療中の多くの副作用を引き起こし得る。本発明は，いわゆる置換クロマトグラフィーを使用するＨＭＧ－ＣｏＡレダクターゼインヒビターの単離のための新規の工業プロセスに関する。本発明を使用することにより，高収率，より低い製造コストおよび適切な生態バランスで高純度のＨＭＧ－ＣｏＡレダクターゼインヒビターを得ることができる。」
「【請求項２６】置換クロマトグラフィーを含む精製プロセスで粗ＨＭＧ－ＣｏＡレダクターゼインヒビターを精製することによって得られた９９．７％を超えるＨＰＬＣ純度を有するＨＭＧ－ＣｏＡレダクターゼインヒビター。」
「【請求項２７】ＨＭＧ－ＣｏＡレダクターゼインヒビターが，ロバスタチン，シンバスタチン，プラバスタチン，アトルバスタチン，メバスタチンおよびフルバスタチンからなる群から選択されることを特徴とする請求項２６記載の物質。」
「【００１４】そして，ここで記述される様式で得られたＨＭＧ－ＣｏＡレダクターゼインヒビターは，従来技術の状態からすでに知られている方法によって，例えば凍結乾燥，もしくは，好ましくはラクトン形態，酸形態またはそれらの塩形態（好ましくは，アルカリまたはアルカリ土類金属塩）を得るための結晶化によって，移動相から単離される。」
「【００２５】（実施例１）プラバスタチンの粗ナトリウム塩（１．０ｇ，ＨＰＬＣ純度８８％，アッセイ８５％）を，１０ｍｌの移動相Ａ（蒸留水）に溶解し，０．２ＭＮａＯＨ水溶液で，ｐＨを７に調整し，濾過した。カラムを移動相Ａで平衡化した。上記の様式で得られたサンプルを，Ｇｒｏｍ－Ｓｉｌ１２０－ＯＤＳ    ＨＥカラム（ＧｒｏｍＡｎａｌｙｔｉｃ＋ＨＰＬＣ    ＧｍｂＨ，Ｇｅｒｍａｎｙ），粒径１１μｍ，カラムサイズ２５０×１０ｍｍに供給した。カラムを，移動相Ａに７％のジエチレングリコールモノブチルエーテルを含む移動相Ｂで，４．５ｍｌ／分の流速で洗浄した。吸光度は，２６０ｎｍで測定し，そして０．５ｍｌのフラクションを上記吸光度における最初の増加で収集した。シグナルが減少したとき，カラムを２５ｍｌの７０％メタノールで洗浄した。得られたフラクションを，ここでの上記ＨＰＬＣ分析法により分析した。９９．５％以上の純度を有するフラクションを貯蔵した。貯蔵されたフラクション（７ｍｌ）におけるＨＰＬＣ純度は，９９．８％であった。」


「【００２７】（実施例３）０．６ｇのプラバスタチンの粗ナトリウム塩を，５ｍｌの蒸留水に溶解した。使用される移動相（３０％メタノール水溶液）を除いて，実施例１に記載のプロトコールを使用し，９９．８％のＨＰＬＣ純度を有する貯蔵したフラクションを得た。」「【００２８】（実施例４）実施例３に記載の方法を，繰り返した。ここでは移動相におけるディスプレーサの濃度を１４％にした。実施例１に記載された基準によれば，貯蔵されたフラクションにおけるＨＰＬＣ純度は９９．８％であった。」
(イ)乙５公報には，プラバスタチンラクトンとエピプラバの量までは記載されていない。
しかしながら，乙５公報に開示されているプラバスタチンナトリウムの不純物は，全体として０．２重量％以下であり，プラバスタチンラクトンとエピプラバ以外にも多数の不純物が存在すること（乙１資料）からすると，上記プラバスタチンナトリウムが，本件特許の対象である，「プラバスタチンラクトンの混入量が０．５重量％未満であり，エピプラバの混入量が０．２重量％未満であるプラバスタチンナトリウム」に当たることは明らかである。
(ウ)また，乙５公報記載の方法により９９．８％の純度を超えるプラバスタチンナトリウムを実際に精製することができることは，同公報記載の方法の追試の結果（上海テックウェル生物製薬有限会社による実験報告（乙１４，２０，２４），株式会社ＵＢＥ科学分析センターによる分析結果報告（乙２７））によっても確認されている。
(エ)以上のとおり，本件発明は，本件特許権の優先日前に頒布された刊行物に記載された発明であるから，新規性を有しない。
［原告の主張］
ア新規性欠如の無効理由１（三共による公然実施ないし乙１資料による開示）について
(ア)発明の存在を証する証拠においては，当該物の構成はもちろんのこと，物の獲得方法である製法についての説明も開示されていることが必要である。しかしながら，乙１資料は，プラバスタチンナトリウムという物を開示するのみであり，その製法（本件では，プラバスタチンラクトン及びエピプラバという不純物の低減方法）について開示するものではない。
なお，物の構成を開示する当該引用文献に製法の開示がなかったとしても，当時の技術常識を考慮して引用文献から物の製法を読み取ることができる場合は，引用文献に記載の発明を引用発明とし得る余地はある。しかしながら，本件では，次のとおり，従来技術をもってしては，本件発明の開示に係る，プラバスタチンラクトンとエピプラバの含有量を著しく低減させた高純度のプラバスタチンナトリウムを製造することは不可能であったものである。したがって，当時の技術常識を考慮しても，当業者は，乙１資料から高純度のプラバスタチンナトリウムの製法を読み取ることはできない。
ａそもそも，プラバスタチンラクトン及びエピプラバは，下図のとおり，その構造が，非常にプラバスタチンナトリウムに類似しており，その理化学的性質が近似している。このため，従来技術においては，その分離，除去が極めて困難であった。
プラバスタチン
HO
CH3
HOO
CH3
HOCO
プラバスタチンラクトン
HO
CH3
HOO
CH3
OH
HO
エピプラバ
HO
CH3
HOO
CH3
OH
HOCOO
COOH
COOCOO
COOH
COO
ｂもっとも，このうちエピプラバは，いったんこれを減少させれば，事後は増加しない。
これに対し，プラバスタチンラクトンは，プラバスタチンの分子内反応により生成され，この反応は，精製工程においても発生する。したがって，プラバスタチンラクトンについては，いったん減少した後になおも増加する可能性を排斥することができない。
ｃ従来のプラバスタチンの精製法によってプラバスタチンラクトンの生成・増加が生じる理由については，次のように解される。(ａ)プラバスタチンの分子内反応によるプラバスタチンラクトンの生成は，少なくとも，①酸性条件下，又は，②プラバスタチンナトリウム溶液の濃縮・乾燥時に生じる。
①酸性条件下
プラバスタチンが「酸性条件下」に置かれると，「プラバスタチンの分子内反応によるプラバスタチンラクトンの生成」が起こると解される（乙３の２（３６頁右上欄７～１２行）等参照）。
②プラバスタチンナトリウム溶液の濃縮・乾燥時
プラバスタチンが「酸性条件下」になくとも，「弱アルカリ性」又は「中性」の条件下にあるプラバスタチンナトリウム溶液を「濃縮」又は「乾燥」した場合，やはり「プラバスタチンの分子内反応によるプラバスタチンラクトンの生成」が起こると解される。プラバスタチンナトリウムはアルカリ塩であるため，プラバスタチンナトリウムの水溶液はｐＨ７．４以上（アルカリ性）となる。このような溶液をｐＨ７前後（すなわち，「弱アルカリ性」，「中性」又は「弱酸性」の状態）に調整した場合，プラバスタチンアニオン（プラバスタチン陰イオン）とナトリウムカチオン（ナトリウム陽イオン）との比率が崩れ，プラバスタチン陰イオンが過剰な状態となる。
そこで，このようにプラバスタチン陰イオンが過剰な溶液を乾燥した場合，ナトリウム陽イオンと結合し得なかった過剰のプラバスタチン陰イオンが環形成し，プラバスタチンラクトンを生じる。
(ｂ)従来のプラバスタチンナトリウムの精製法である，高速液体クロマトグラフィー（以下「ＨＰＬＣ」ということがある。）法や，「液－液抽出法」には，次のとおり，「酸性条件下の工程」，又は，「プラバスタチンナトリウム溶液の濃縮・乾燥時の工程」が，少なくとも１度は存在する。これが，プラバスタチンラクトンの生成，増加を招く原因となっている。
①液－液抽出法
従来の精製法である「液－液抽出法」でプラバスタチンを精製する場合，少なくとも１度は，酸性溶液による抽出を伴う（甲１０・段落【００２７】）。この工程で，プラバスタチンが酸性条件下に置かれ，プラバスタチンラクトンが生成・増加する。
②ＨＰＬＣ法


プラバスタチンナトリウムをＨＰＬＣで分離する場合，緩衝液（ｐＨの変動を抑制し，ｐＨを一定に維持する作用を有する液。通常は，緩衝成分として，弱酸及びその共役塩基等を含有する。）を用いてプラバスタチンナトリウム溶液をｐＨ７前後（すなわち，「弱アルカリ性」，「中性」又は「弱酸性」の状態）に調節する操作を伴う。この操作によって溶液が「弱酸性」となると，プラバスタチンラクトンを生じる。また，得られた溶液が「弱アルカリ性」又は「中性」であっても，その後に「濃縮」や「乾燥」を行った場合，緩衝液の組成変化等によって溶液が「弱酸性」に変化し易く，この場合も，やはりプラバスタチンラクトンが生じる。また，「弱アルカリ性」又は「中性」の溶液は，プラバスタチン陰イオンが過剰な状態であり，このような溶液を「濃縮」又は「乾燥」すると，やはりプラバスタチンラクトンが生じる。ｄ乙５公報の目的は，「置換クロマトグラフィー」により，高純度ＨＭＧ－ＣｏＡレダクターゼインヒビター（例：プラバスタチンナトリウム，ロバスタチン，シンバスタチン，メバスタチン，アトルバスタチン等）を得ること（段落【０００２】）である。
しかしながら，置換クロマトグラフィーは，ごく一般的な公知の手法であるにすぎない（段落【０００６】）。
プラバスタチンナトリウムから不純物であるプラバスタチンラクトン及びエピプラバを除去し，高純度のプラバスタチンナトリウムを取得するに際しては，上記ａないしｃの課題が存在するものであり，この課題を克服するには，本件発明が規定する「塩析結晶化法」や，三共が平成１２年１０月１６日に特許出願した，「酸又は塩基による分解処理」（甲１０）という，極めて特殊な精製手法を開発することが必要であった。ＨＰＬＣなどという，エピプラバとプラバスタチンラクトンの低減に付随する特有の問題を考慮しない，公知の単純な技術によって，エピプラバとプラバスタチンラクトンの極限までの低減が図れるものではない。本件特許権の優先日当時に，置換クロマトグラフィーによって上記の高純度のプラバスタチンナトリウムを取得することができた（ないし取得することができたはずだ）というのは，いわゆる後知恵にすぎない。
また，乙５公報は，純度９９．８％のプラバスタチンナトリウムが得られたことを開示するものではない。乙５公報に開示されているプラバスタチンは，後記ウのとおり，プラバスタチンナトリウムではなく，プラバスタチンの各種形態（遊離酸，陰イオン，他の塩）の混合物である。
ｅ乙７公報及び乙８公報は，主にロバスタチンについての実施例を開示するものであり，高純度のプラバスタチンナトリウムを得た実施例はおろか，プラバスタチンナトリウムを取得した実施例の開示すらない。乙８公報の実施例３は，プラバスタチンを得た旨を開示するものの，プラバスタチンナトリウムを得たとの開示は一切なく，得られたプラバスタチンの最終的な純度も７０．３％にすぎない。また，乙７公報の実施例８は，「プラバスタチンを純度９９．５％以上の結晶質形に精製し得る」と記載するが，これは，実際の実験に基づくものではなく，単なる予測に基づく記載にすぎない。したがって，これをもって，発明の新規性，進歩性判断に供することはできない。ロバスタチンとプラバスタチンナトリウムは，いずれもスタチン系に属するものの，その構造や性質には大きな違いがある。本件発明は，プラバスタチンのラクトン形（プラバスタチンラクトン）を除去して開環形（プラバスタチンナトリウム）を精製するものであるのに対し，乙７公報及び乙８公報は，ロバスタチンのラクトン形を精製するものであり，両者は精製及び除去の対象が異なっている。したがって，乙７公報及び乙８公報に記載の（ラクトン形である）ロバスタチンの精製法を，そのまま（開環形である）プラバスタチンナトリウムの精製に適用しても，同様の精製効率を達成することはできず，高純度（例えば９９．８％）のプラバスタチンナトリウムを得ることは不可能である。
(イ)本件発明のプラバスタチンナトリウムは，本件明細書の例１で使用されている工程１ないし９を含む新規な精製方法により，初めて得られたものである。すなわち，プラバスタチンアンモニウムの使用を中核とする「塩析結晶化」では，「種々の形態のプラバスタチン」を「プラバスタチンアンモニウム」に転換した後，これを溶解し，（プラバスタチンアンモニウム以外の）アンモニウム塩（例えば，塩化アンモニウム：ＮＨ４Ｃｌ）を加えて再度プラバスタチンアンモニウムに結晶化させることで，これを精製する。この「プラバスタチンアンモニウム」の再結晶化工程を採用することで，プラバスタチンラクトンの含量を減少させるとともに，精製時におけるプラバスタチンラクトンの増加という現象が回避される。他方で，当該塩析結晶化を反復することで，エピプラバの量をゼロ％に近づけることができる。したがって，最終的に，プラバスタチンラクトンとエピプラバの量を極限まで減らした，高純度のプラバスタチンナトリウムの取得が可能となる。
(ウ)以上のとおり，乙１資料は，本件発明が公然実施されていたことを裏付けるものではない。
イ新規性欠如の無効理由２（原告による公然実施）について
(ア)プラバスタチンナトリウムの製法の不開示
乙６資料は，プラバスタチンナトリウムという物を開示するのみであり，その製法については，一切開示していない。したがって，前記アと同様の理由により，公然実施の事実を認めることはできない。
(イ)秘密保持契約の存在
日医工は，原告の製造したプラバスタチンナトリウムの頒布を受けるに当たり，秘密保持契約に基づき，乙６資料を秘密事項とするべき秘密保持義務を課されていたと認められる。したがって，乙６資料は，公然実施発明を証するものではない。
ウ新規性欠如の無効理由３（乙５公報による開示）について乙５公報は，次のとおり，プラバスタチンラクトンの混入量が０．５重量％未満であり，エピプラバの混入量が０．２重量％未満であるプラバスタチンナトリウム（高純度プラバスタチンナトリウム）を開示するものではない。
(ア)乙５公報は，プラバスタチンラクトンとエピプラバを不純物として
認識していないこと
ａ乙５公報の実施例は，単に，プラバスタチンの純度が９９．８％であるなどと開示するだけで，プラバスタチンラクトン及びエピプラバの含有量を規定していない。乙５公報の記載からは，プラバスタチンラクトンとエピプラバを不純物として認識しているのか否かが不明である。
ｂ乙５公報の実施例１等の「９９．８％」という純度の値は，プラバスタチンラクトンを含めた値である可能性が高い。


乙５公報に係る発明の主題は，スタチン系化合物の総称である「ＨＭＧ－ＣｏＡレダクターゼインヒビター」であり，プラバスタチンはその一例として挙げられているにすぎない（請求項２等）。スタチン系化合物には，プラバスタチンのようにラクトン形が不純物として問題になる化合物と，ロバスタチンのようにラクトン形が活性形態として精製の対象となり得る化合物とが存在する。そして，乙５公報では，スタチン系化合物の一形態として，ラクトン形が，遊離酸や塩と併記されており（請求項５，段落【００１２】等），ラクトン形を不純物として認識していることを示す記載もない。
したがって，乙５公報の実施例では，プラバスタチンラクトンを，不純物としてプラバスタチンの遊離酸や塩（プラバスタチンナトリウム等）から峻別することなく，これらの合計量をプラバスタチンの純度として測定している可能性が極めて高い。
(イ)乙５公報の実施例には，高純度のプラバスタチンナトリウムが得ら
れる旨の記載がないこと
ａプラバスタチンの各種形態
プラバスタチンは，下図のとおり，カルボキシル基部分の状態に応じて，陰イオン（アニオン）の形態（プラバスタチン陰イオン），遊離酸の形態（プラバスタチン遊離酸），塩の形態（プラバスタチン塩）で存在し，プラバスタチン塩は，その陽イオン（カチオン）の種類に応じて，プラバスタチンナトリウム，プラバスタチンアンモニウム等の形態をとる。そして，プラバスタチンのこのような各種の存在形態は，相互に転換可能性を有する。
Na
NH4
HO
CH3
HOO
CH3
OH
HOCOO
HO
CH3
HOO
CH3
OH
HOCOO
プラバスタチンナトリウム
プラバスタチンアンモニウム
HO
CH3
HOO
CH3
OH
HOCOO
Na
NH4
NH4
Na
Na
Na
NH4
Na
NH4
Na
NH4
NH4
HO
CH3
HOO
CH3
OH
HOCOOH
HHHH
HH
プラバスタチン
（プラバスタチン遊離酸）
プラバスタチン
（プラバスタチンアニオン（陰イオン））
・・・カルボキシル基部分
ｂ高純度のプラバスタチンナトリウムであるためには，他形態のプラバスタチンへの転換可能性が排除された安定した状態にあることが必
要なこと
プラバスタチンナトリウムは，水溶液中では，容易にプラバスタチン陰イオンとナトリウム陽イオンとに電離するとともに，水中に多量に存在する水素カチオンと結合して，容易にプラバスタチン遊離酸に転換し得る。また，水溶液中に共存する他のカチオン（陽イオン）と結合することにより，容易に他のプラバスタチン塩にも転換し得る。したがって，プラバスタチンナトリウムにおいて，プラバスタチン陰イオンとナトリウム陽イオンとの等量比が崩れていると，他形態のプラバスタチンやプラバスタチンラクトンへの転換が容易に生じてしまい，プラバスタチンナトリウムの割合が大きく低下する。特に，ナトリウム以外の不純物イオンが大量に共存すると，プラバスタチンナトリウム以外のプラバスタチン塩への転換が顕著に進行する。よって，プラバスタチン陰イオンとナトリウム陽イオンとが等量比で維持され，かつ，ナトリウム以外の不純物イオンが実質的に除去された状態でなければ，「高純度プラバスタチンナトリウム」と呼ぶことはできない。
ｃ乙５公報に記載されているプラバスタチンは，プラバスタチン陰イ
オンとナトリウム陽イオンとが等量比でないこと
(ａ)乙５公報の実施例１では，粗プラバスタチンナトリウムの水溶液をｐＨ調整剤（塩酸等）でｐＨ７に調整し，その溶液をカラムに導入して，プラバスタチン（各種形態が混在したもの）をカラム吸着材に吸着させた後，移動相Ｂ（７％のジエチレングリコールモノブチルエーテル（以下「ＤＥＧＢＥ」という。）水溶液）を用いて，カラムからプラバスタチンを溶出し，フラクションを分取している。上記溶液内では，プラバスタチンナトリウムの一部が，プラバスタチン陰イオンとナトリウム陽イオンとに電離する。また，分取ＨＰＬＣに使用される逆相ＨＰＬＣカラムは，低極性の物質を吸着する傾向があるため，比較的極性の低い各種形態のプラバスタチン（プラバスタチンナトリウム，プラバスタチン陰イオン，プラバスタチン遊離酸，他のプラバスタチン塩）はカラムに吸着されるが，高極性であるナトリウム陽イオンや（プラバスタチンナトリウムを除く）ナトリウム塩は，カラムに吸着されず，即座に溶出されてしまう。(ｂ)その結果，従前は等量であったプラバスタチン陰イオンとナトリウム陽イオンは，移動相Ｂによるカラム溶出液を分取して得られるフラクションでは，プラバスタチン陰イオンがナトリウム陽イオンに対して過剰な状態にあることとなる。
また，フラクション中には，ｐＨ調整剤，カラム吸着剤の分解物，移動相に由来するＤＥＧＢＥ等の不純物や，これらに由来する不純物イオン（プラバスタチン陰イオン，ナトリウム陽イオン，水素カチオン，ヒドロキシルアニオン以外のイオン）が，相当量混在する。(ｃ)このように，乙５公報の実施例１のカラムからの溶液では，プラバスタチン陰イオンとナトリウム陽イオンとの等量比が崩れ，他のイオン等の不純物も共存しており，プラバスタチンの多くは，プラバスタチンナトリウムではなく，その他の各種形態（プラバスタチン陰イオン，プラバスタチン遊離酸，他のプラバスタチン塩）で存在することになる。そして，上記実施例では，プラバスタチンの相互転換可能性を排除してプラバスタチンナトリウムのみを獲得する操作は，何らされていない。
(ｄ)被告は，乙５公報の実施例１では，粗プラバスタチンナトリウムをＨＰＬＣ（分取ＨＰＬＣ）で分離・精製し，精製されたプラバスタチンの純度をＨＰＬＣ（分析ＨＰＬＣ）で測定することにより，「純度９９．８％のプラバスタチンナトリウム」が得られた旨主張している。
しかしながら，プラバスタチンの種々の形態（プラバスタチン陰イオン，プラバスタチン遊離酸，各種のプラバスタチン塩）は，いずれも同一の溶出時間で溶出するため，分析ＨＰＬＣによって，これらの各種形態のプラバスタチンの割合を相互に区別して検出することはできない。
したがって，分析ＨＰＬＣで検出されるプラバスタチンの割合とは，各種形態のプラバスタチンを合計した割合であるにすぎず，プラバスタチンナトリウム単独の割合に一致するとは限らない。(ｅ)もっとも，測定対象が確定的にプラバスタチンナトリウムであれば，分析ＨＰＬＣを用いたとしても，プラバスタチンナトリウムの割合を正確に特定することが可能である。


本件発明では，プラバスタチンナトリウムをプラバスタチンアンモニウムに変換し，無機塩（塩化アンモニウム）を用いた塩析結晶化によりプラバスタチンラクトン及びエピプラバを同時に低減した後，①得られた水溶液中のプラバスタチンアンモニウムから，酸性化した大過剰量の酢酸ｉ－ブチルでプラバスタチン遊離酸を抽出し，②これをさらに水で洗浄することにより，無機塩（塩化アンモニウム）や無機イオン（アンモニウムイオン，塩素イオン）を除去し，③得られたプラバスタチン遊離酸を，過剰量の水酸化ナトリウムを用いてプラバスタチンナトリウムに再変換し，④イオン交換法で過剰なナトリウムカチオンを捕捉することにより，プラバスタチン陰イオンとナトリウム陽イオンとが等量比となるよう調節している（本件明細書・段落【００２３】，【００２４】，【００４３】，【００４４】等）。
したがって，本件発明において分析ＨＰＬＣを用いて得られた測定値は，プラバスタチンナトリウムそのものである。
(ｆ)被告は，後記のとおり，上記主張は時機に後れたものであると主張する。しかしながら，本件訴訟では，本件特許について乙５公報に基づく無効理由が存在するとの被告の主張に対し，原告は，本件発明と乙５公報記載の発明との間には相違点があり，本件発明は新規性・進歩性を有する旨主張していたものであるから，原告の主張は，時機に後れたものではなく，訴訟を遅延させるものでもない。ｄ以上のとおり，乙５公報の実施例１で得られるフラクション中のプラバスタチンは，他形態のプラバスタチンへの転換可能性が排除されていないため，高純度のプラバスタチンナトリウムではない。(ウ)乙５公報に開示された方法では，同公報に記載された高純度のプラ
バスタチンナトリウムを取得することができないこと
乙５公報の実施例１に開示された方法では，以下のとおり，そこに開示された純度のプラバスタチンナトリウムを取得することはできない。したがって，仮に，乙５公報に９９．７％ないし９９．８％の純度のプラバスタチンナトリウムを取得したことが記載されているとしても，同記載は，サポートを欠くため（特許法３６条４項，６項参照），本件発明の新規性を否定する引用例とはなり得ない。
ａ原告等による追試の結果
(ａ)三共は，乙５公報の実施例１に記載された方法を追試して，プラバスタチンナトリウムを調製した（以下「三共実験」という。）。これによって得られたプラバスタチンナトリウムの純度は９８．７％ないし９８．９％にすぎず，かつ，０．１７％ないし０．２５％のエピプラバが含まれていた。
(ｂ)原告は，乙５公報の実施例１と同一の条件で，ＨＰＬＣによってプラバスタチンナトリウムを分離するステップを実施した後，同公報に記載の分析ステップ（得られた画分を各々ＨＰＬＣで分析し，プラバスタチンナトリウムの純度を測定するステップ）ではなく，当業者に広く受け入れられた手法である欧州薬局方６．４版（甲３１）に記載の分析条件を用いて分析ステップを実施した。その結果得られたＨＰＬＣ画分におけるプラバスタチンナトリウムの最高純度は，９８．４％にすぎなかった（甲２９，３０）。ｂ被告による追試は，乙５公報の実施例１の再現試験とは認められな
いこと
被告は，乙５公報の実施例１を再現試験した結果，純度９９．８％以上のプラバスタチンナトリウムを得ることができたと主張し，上海テックウェル生物製薬有限会社等による実験報告書（乙１４，２０，２４，２７）を提出する。
しかしながら，これらの実験（以下「乙１４実験」などという。また，これらの実験を総称して「被告実験」ということがある。）は，次のとおり様々な問題を有するものであり，いずれも，乙５公報の実施例１の適正な再現実験とは認められない。
(ａ)出発物質の問題
乙５公報の実施例１は，出発物質として，純度８８％の粗プラバスタチンナトリウム（精製の前段階のプラバスタチンナトリウム）を使用している。
これに対し，乙１４実験では，出発物質として純度約９７．５％の高純度プラバスタチンナトリウムを使用しており，純度８８％の粗プラバスタチンナトリウムを使用していない。
一方，乙２０実験，乙２４実験及び乙２７実験の実験報告書には，純度８８％のプラバスタチンナトリウムを使用したと記載されている。しかしながら，粗プラバスタチンナトリウムを出発物質としたのであれば，同物質にはプラバスタチンラクトンやエピプラバ以外にも多くの不純物が含まれているため，分析ＨＰＬＣで分析した場合のチャートは多数のピークを有するはずであるにもかかわらず，乙２７実験のチャートにおけるピークはごくわずかにとどまっている。したがって，乙２７実験等に用いられた出発物質は，粗プラバスタチンナトリウムではなく，あらかじめ準備された純度約９７％の高純度プラバスタチンナトリウムに，分離容易な不純物を混入して，見かけ上の純度を下げただけの物質にすぎない。
(ｂ)カラムの問題
乙５公   報の実   施例１   で使用   されて   いるカ   ラムは   ，「Grom-Sil120-ODSHE」であるのに対し，乙１４実験及び乙２０実験で使用されているカラムは，「PrepNova-Pak    HRC18」である。これら２つのカラムは，カラムの長さ・直径，吸着材の粒径・孔径，親水性を異にするものであり，乙１４実験等に用いられたカラムの方が，分離能に優れている。
(ｃ)分取ＨＰＬＣの溶出曲線の問題
被告は，被告実験における実験条件は乙５公報の実施例１とほぼ同じであると主張するものであるから，被告実験において得られた分取ＨＰＬＣの溶出曲線は，本来，すべて同一となるはずである。しかしながら，被告実験における分取ＨＰＬＣの溶出曲線は，それぞれ大きく異なっている。


例えば，試料内の１つの成分を，単一の均一なカラム及び単一の溶離剤を使用してＨＰＬＣで分離した場合，通常は，複数のピークを形成する理由がなく，単一のピークを形成するのが技術常識である。したがって，分取ＨＰＬＣにおけるプラバスタチンの通常のＨＰＬＣ溶出曲線は，単一のピークを形成するはずである。しかしながら，乙２０実験の溶出曲線は，フラクション４ないし２１付近の第１のピークと，フラクション２９ないし４６付近の第２のピークという，２つのピークを有する異様な形態となっている。また，乙２４実験の溶出曲線は，頂部が平坦，扁平で，非常に幅広な曲線となっているが，これは，ＨＰＬＣの溶出曲線としては極めて奇妙である。試料内の１つの成分を，単一の均一なカラム及び単一の溶離剤を使用してＨＰＬＣで分離した場合，通常は，徐々に増加し，その後は徐々に減少するという，単一の幅狭のピークを形成するのが技術常識である。
さらに，乙２７実験の溶出曲線は，ピークの後半部分が大きく変動しているが，置換クロマトグラフィーのピークがこのように大きく変動することは，あり得ない。
(ｄ)凍結乾燥の問題
被告実験では，ＨＰＬＣの溶出液を分取したもの（フラクション）を個別に凍結乾燥して，固定生成物を得ている。しかしながら，乙５公報の実施例１には，このような凍結乾燥の工程は存在しない。
(ｅ)置換剤選択の問題
乙５公報の実施例１の分取ＨＰＬＣで使用する置換クロマトグラフィーの操作においては，置換剤（置換クロマトグラフィーに用いられる溶離剤中の物質）よりも前に，全物質がカラムから溶出されることが大前提である。
しかしながら，乙２７実験では，プラバスタチンの不純物の一部（プラバスタチンラクトン等）が，置換剤であるＤＥＧＢＥよりも後にカラムから溶出しており，置換クロマトグラフィーが正しく機能していない。
また，このように置換剤として問題のあるＤＥＧＢＥを用いて置換クロマトグラフィーを行った場合，置換剤であるＤＥＧＢＥがカラム内で拡散してしまい，ディスプレイサーフロント（ディスプレイサー（置換剤）の急激な上昇）以前のフラクションにも相当量のＤＥＧＢＥが混入してしまうという問題も生じる。ＤＥＧＢＥは，有害な不純物であり，このような不純物を含有するプラバスタチンナトリウムは，医薬として実用し得ない。
［原告の主張に対する被告の反論］
ア新規性欠如の無効理由１（三共による公然実施ないし乙１資料による開示）について
(ア)エピプラバとプラバスタチンラクトンをプラバスタチンナトリウム
から分離することは，困難でないこと
ａエピプラバは，プラバスタチンナトリウムの立体異性体であり，両物質は，化学構造が異なる。そのため，エピプラバとプラバスタチンナトリウムとでは，ＨＰＬＣの保持時間に明確な差があり，ＨＰＬＣによる分離は容易である。
ｂプラバスタチンラクトンには，プラバスタチンナトリウムが有しているカルボン酸基（酸性の官能基）と水酸基（親水性の官能基）がなく，エステル基（疎水性の官能基）があることから，両者は，官能基の点で大きな差があり，当然，物理化学的な性質も大きく異なる。そのため，ＨＰＬＣによる分離操作（官能基の種類などで決まる化学物質の物理化学的性質の違いに基づいて分離する）において，プラバスタチンラクトンとプラバスタチンのピークの位置は明らかに違い，両者の分離自体が困難でないことは自明である。
ｃしたがって，エピプラバを所望の量まで減らした後で，プラバスタチンラクトンの発生を押さえ，又は発生したプラバスタチンラクトンを除去することは可能である。
(イ)ＨＰＬＣ法を用いても，プラバスタチンラクトンはほとんど増加し
ないこと
ａプラバスタチンがプラバスタチンラクトンに変質しやすいことは，ｐＨを高くすれば解決することが知られていた。すなわち，プラバスタチンはδ－ヒドロキシ酸に該当する部分構造を有していて，酸性になると６員環になってプラバスタチンラクトンになるのに対し，アルカリ性では開環してδ－ヒドロキシ酸であるプラバスタチンとして存在することになる。
ｂこのように，ラクトンの発生は，ｐＨを酸性領域ではなく中性ないし弱アルカリ性に保つことによって押さえることができる。また，ＨＰＬＣによって分離する過程自体ではラクトンは生成せず，濃縮又は乾燥の段階でラクトンがわずかに生じる可能性が否定できないというにすぎない。すなわち，カルボン酸に対して塩基として働いている水が乾燥工程で減少することによって，ごく微量のプラバスタチンのエステル化が想定できるにすぎない。
乙５公報の実施例１を追試した実験（乙２０実験）によっても，プラバスタチンラクトンの生成量は０．０２％程度であることが確認されている。
ｃこのように，ＨＰＬＣ法は，ラクトンとの関係でも，プラバスタチンの高純度化技術として十分機能する。同技術によって，本件発明に係る高純度のプラバスタチンナトリウムを得ることは可能である。イ新規性欠如の無効理由２（原告による公然実施）について
(ア)製法が記載されていないとの点について
プラバスタチンナトリウムという物質は，本件特許権の優先日当時，その製法を含めて知られていたものである。乙６資料に記載されている物は，何ら新規の物質ではなく，単に，純度が高く不純物が少ないというだけのものであるから，同物質を得る方法まで乙６資料に記載されている必要はない。
(イ)秘密保持契約の不存在について
日医工が秘密保持義務を負っていたとの主張については，否認する。ウ新規性欠如の無効理由３（乙５公報による開示）について(ア)乙５公報では，プラバスタチンラクトンとエピプラバが不純物とし
て認識されていること
乙５公報の【要約】欄には，不純物の蓄積は副作用を起こし得るところ，同公報記載の発明により，高純度のＨＭＧ－ＣｏＡレダクターゼインヒビターを得ることができると記載されている。また，プラバスタチンについて，プラバスタチンラクトン及びエピプラバが不純物として除去の対象とされていたことは明らかである（乙１，３）。したがって，乙５公報に記載の特許発明が高純度のプラバスタチンナトリウムであるという時，同物質にプラバスタチンラクトン及びエピプラバが含まれていないことは，明らかである。
(イ)乙５公報には，高純度のプラバスタチンナトリウムが得られる旨が
記載されていること
ａ原告の主張は時機に後れたものであること


原告は，平成２２年８月１６日に提出した原告第１２準備書面において，高純度のプラバスタチンナトリウムであるというためには，プラバスタチン陰イオンとナトリウム陽イオンとが等量比で維持され，他形態のプラバスタチンへの転換可能性が排除された安定な状態である必要があり，乙５公報の実施例に記載された結果物及び被告実験における結果物は，このような高純度のプラバスタチンナトリウムには当たらないと主張した。
しかしながら，原告は，平成２０年６月に本件訴えを提起し，その後約２年２か月の間期日を重ねて争点が整理された後，上記準備書面において初めて上記主張を行ったものであり，それ以前は，乙５公報の実施例に記載された結果物がプラバスタチンナトリウムであることを認めていたものである。
したがって，上記主張は，時機に後れた攻撃防御方法（民事訴訟法１５７条１項）として却下されるべきである。
ｂ本件特許の特許請求の範囲に記載されていない工程に基づく「等量
比」の主張をすることはできないこと
原告は，本件発明では，プラバスタチンナトリウムをプラバスタチンアンモニウムに変換し，無機塩（塩化アンモニウム）を用いた塩析結晶化によりプラバスタチンラクトン及びエピプラバを同時に低減した後，得られた水溶液中のプラバスタチンアンモニウムから，酸性化した大過剰量の酢酸ｉ－ブチルでプラバスタチン遊離酸を抽出するなどの工程（前記［原告の主張］ウ(イ)ｃ(ｅ)①～④参照）を行うことにより，プラバスタチン陰イオンとナトリウム陽イオンとが等量比となるよう調節しているとして，本件発明において得られる物は，「プラバスタチン陰イオンとナトリウム陽イオンとが等量比で維持されたプラバスタチンナトリウム」であると主張する。
しかしながら，発明の要旨の認定は，特許権の効力範囲としての技術的範囲の認定において明細書の記載や図面が参酌される（特許法７０条２項）のとは異なり，原則として特許請求の範囲のみに基づいて行われるものである。本件特許においては，「プラバスタチン陰イオンとナトリウム陽イオンとが等量比で維持された」との点については，特許請求の範囲に記載されておらず，原告の主張する上記工程も特許請求の範囲には記載されていない。また，本件発明は，プラバスタチンナトリウムという物の発明であり，その物としての定義は明確であって，明細書の記載を見なければ発明の要旨を認定することができないという事情もない。
原告の主張は，本件特許の特許請求の範囲に記載のない工程を根拠に，本件発明の対象となる物が「プラバスタチン陰イオンとナトリウム陽イオンとが等量比で維持されたプラバスタチンナトリウム」であると主張するものであり，失当である。
ｃ乙５公報の実施例で得られるプラバスタチンナトリウムの等量比
は，維持されていること
原告は，乙５公報の実施例１及び被告実験によって得られた物は等量比が崩れており，等量比が崩れていると，他形態のプラバスタチンやプラバスタチンラクトンへの転換が容易に生じ，プラバスタチンナトリウムの割合が大きく低下してしまうと主張する。
しかしながら，乙５公報の実施例の結果物が，プラバスタチンの他形態のものではなく，プラバスタチンナトリウムに他ならないことについては，乙５公報の技術論文である乙第２６号証に，「純度９９．８％のプラバスタチンナトリウム」が得られたと明記されていることから明らかである。三共実験の実験報告書（甲１２）にも，プラバスタチンナトリウムが得られた旨が記載されている。
また，被告実験では，２度目の凍結乾燥前に溶液の状態のものを室温放置する時間を１時間以内とした場合には，プラバスタチンラクトンは検出されず（乙２４実験，乙２７実験），５時間放置した場合でも，プラバスタチンラクトンはわずか０．０２％しか検出されなかったものであり（乙２０実験），プラバスタチンラクトンへの転換が容易に生じるといった現象は認められなかったから，乙５公報の実施例の結果物の等量比は，相当程度維持されていたといえる。そもそも，プラバスタチンラクトンへの転換は水溶液中で生じるものであるから，水溶液を凍結乾燥によって固定化すれば，もはやプラバスタチンラクトンへの転換は発生しない。
(ウ)乙５公報の実施例１に開示された方法により，そこに開示された純度のプラバスタチンナトリウムを取得することができること
ａ原告等の行った再現実験には問題があること
原告は，実験報告書（甲１５等）を提出し，従来の方法では本件発明のように高純度なプラバスタチンナトリウムを得ることは困難であったと主張する。しかしながら，これらの報告書は，フラクション採取の条件等が記載されていないなど，およそ第三者が追試可能な報告書の体をなしていない。
ｂ被告実験には，原告の主張するような問題点はないこと
(ａ)出発物質について
乙５公報の実施例１の出発物質である粗プラバスタチンナトリウムは，純度だけで規定されているものであり，プラバスタチン類縁物の含有量については記載されていない。
したがって，これと同純度の出発物質を用いた乙２０実験，乙２４実験及び乙２７実験は，実施例１を忠実に再現したものといえる。また，本件発明の新規性・進歩性は，本件特許権の優先日当時の技術常識を用いて判断されるものであり，乙５公報記載の発明の特許出願時や公開時の技術常識による必要はない。したがって，乙５公報の実施例１によって本件発明の高純度プラバスタチンナトリウムを得ることができるか否かの確認に際しては，本件特許権の優先日当時に存在していた出発物質を使用すれば足りる。本件特許権の優先日の前に，三共は，９９％の高純度プラバスタチンナトリウムを主要成分とする「メバロチン」を販売していたものであるから（乙１資料），乙１４実験において純度約９７．５％のプラバスタチンナトリウムを出発物質としたことに問題はない。
(ｂ)カラムについて
本件において問題となっているのは，本件特許権の優先日当時において高純度のプラバスタチンを得ることができたか否かであって，乙５公報の実施例１自体の実施可能性ではない。したがって，当該実施例を追試する際に本件特許権の優先日当時の技術水準を参酌することができることは，当然であり，ＨＰＬＣという確立された分離分析方法において，カラムを適宜選択することは，実験者には常識である。
一般に，カラムの長さが長く，直径が小さくなるほど，分離能が上昇すること，同様に，吸着剤の粒径と孔径がそれぞれ小さくなるほど，出発物質重量のカラム体積に対する比が小さくなるほど，又は，出発物質の重量が小さくなるほど，分離能が上昇することは，本件特許権の優先日当時，当業者の技術常識であった。
(ｃ)分取ＨＰＬＣの溶出曲線について
乙２０実験において２つのピークを有する溶出曲線となった理由は定かでないが，同実験では，乙２４実験で使用したカラムより比較的分離効率の悪いカラムを使用していることが原因であると考えられる。


乙２４実験では，頂部が平坦・扁平で幅広な溶出曲線となっているが，幅広な曲線となるかどうかは，試料に含まれる当該ピークに対応する物質の量と溶出速度によって決まるものであり，当該物質の量が多く，溶出速度が遅いほど，幅の広い溶出曲線になる。また，頂部が平坦であることは，カラム担体重量に対して大量の試料を分離する分取ＨＰＬＣでは異常なことではなく，乙５公報の発明者らによる論文（乙２６）にも，同様の形状の溶出曲線が示されている。乙２７実験でも，乙２４実験と同じカラムを使用したところ，台形状の溶出曲線が得られており，その再現性が確認されている。
(ｄ)凍結乾燥について
乙５公報の実施例１に凍結乾燥工程の記載はないものの，同公報には，次のとおり，凍結乾燥についての明確な記載がある。「そして，ここで記述される様式で得られたＨＭＧ－ＣｏＡレダクターゼインヒビターは，従来技術の状態からすでに知られている方法によって，例えば凍結乾燥，もしくは，好ましくはラクトン形態，酸形態またはそれらの塩形態（好ましくは，アルカリまたはアルカリ土類金属塩）を得るための結晶化によって，移動相から単離される。」（段落【００１４】）
また，この記載の直前には，ＨＰＬＣ工程によってＨＭＧ－ＣｏＡレダクターゼインヒビターを得る工程が記載されており，ＨＰＬＣによって得られた溶液状態のプラバスタチンナトリウムに対して凍結乾燥工程を加えて単離する方法が開示されている。
(ｅ)置換剤の選択について
乙５公報記載の発明の発明者らは，乙５公報の特許出願の後に，同研究に関して論文（乙２６。以下「乙２６論文」という。）を発表し，更に詳細な実験データを開示している。
乙２６論文においては，ガスクロマトグラフィーによる測定が行われており，フラクション中にＤＥＧＢＥが混入していないことが分析化学的にも完全に証明されている。また，乙１４実験等の要約報告書（乙２８）においても，追試実験においてＤＥＧＢＥが混入してないことが確認されている。
(2)争点２（本件発明は，進歩性を欠くか）について
［被告の主張］
ア乙５公報を主引例とする容易想到性
乙５公報には，前記(1)［被告の主張］ウのとおり，不純物の合計が０．２重量％以下であり，凍結乾燥工程によって単離される，医薬品としてのプラバスタチンナトリウムが開示されており，この物質は，本件特許の対象である「プラバスタチンラクトンの混入量が０．５重量％未満であり，エピプラバの混入量が０．２重量％未満であるプラバスタチンナトリウム」に該当する。
また，上記物質は，前記(1)［原告の主張に対する被告の反論］ウ(イ)ｃのとおり，プラバスタチン陰イオンとナトリウム陽イオンとが等量比で維持され，ナトリウム以外の不純物イオンが実質的に除去された状態にある。仮に，上記物質において上記等量比が維持されているとはいえず，この点において本件発明と相違するとしても，後記(4)［被告の主張］イのとおり，本件特許権の優先日当時の技術常識を適用すれば，上記相違点を克服することは容易であった。
したがって，本件発明は，進歩性を欠く。
イ本件発明の数値限定に意味はないこと
(ア)本件発明は，「プラバスタチンラクトンの混入量が０．５重量％未満であり，エピプラバの混入量が０．２重量％未満であるプラバスタチンナトリウム」であるが，本件特許権の優先日当時に公知であったプラバスタチンナトリウム（乙１資料，乙６資料，乙５公報）と，本件発明のプラバスタチンナトリウムとの間には，物質（化学構造）としての差異は存在せず，本件発明は，単に，プラバスタチンナトリウムの純度を高くするという意味を持つにすぎない。
また，プラバスタチンラクトン及びエピプラバは，プラバスタチンナトリウムの類縁物質（不純物）として，本件特許権の優先日当時，既に公知であったものであり，これらの不純物が実質的に存在しない，又は極めて少量しか含まれていないプラバスタチンナトリウムも，公知であった（乙１資料）。
そして，本件発明は，不純物であるプラバスタチンラクトン及びエピプラバについて，特定の値に数値限定をしているが，それは，単に不純物が少ない方が良いという一般論を超えるものではなく，上記数値限定によって特段の効果が生じることはない（仮に，何らかの効果があっても，当業者に予測可能な範囲にすぎない。）。本件明細書にも，そのことを示す記載は存在しない。
したがって，このような数値限定による顕著な効果を示すことのできない本件発明には，進歩性が認められない。
(イ)仮に，本件発明が，「実験的に数値範囲を最適化又は好適化」するものであったとしても，医薬の製造に際して不純物が残り得ること，その純度を高くして不純物を減らすのが望ましいこと，精製工程を繰り返す等の適宜の方法でそれが可能になること（前記(1)［被告の主張］ア(イ)参照）は，いずれも，当業者に自明のことである。
したがって，本件発明のようにプラバスタチンラクトン及びエピプラバの数値を限定することは，医薬の製造に関わる者にとって通常の創作能力の発揮にすぎず，進歩性は認められない。
［原告の主張］
ア乙５公報を主引例とする容易想到性について
乙５公報は，本件特許の対象である，「プラバスタチンラクトンの混入量が０．５重量％未満であり，エピプラバの混入量が０．２重量％未満であるプラバスタチンナトリウム」を開示するものではない。その理由については，前記(1)［原告の主張］ウのとおりである。また，乙５公報記載の発明と本件発明との相違点について，本件特許権の優先日当時の技術常識等を適用しても容易に想到することができないことについては，後記(4)［原告の主張］イのとおりである。したがって，乙５公報に基づいて本件発明の進歩性を否定することはできない。
イ本件発明の数値限定に意味はないことについて
医薬品の不純物の含有量を低減する発明については，それまで技術的に達成困難であった高純度を初めて達成した場合には，それ自体で特段の優れた作用効果が認められるというべきである。
プラバスタチンナトリウムについては，前記(1)［原告の主張］アのとおり，従来技術をもってしては，本件発明に係る，プラバスタチンラクトンとエピプラバの含有量を著しく低減させた高純度のプラバスタチンナトリウムを製造することは不可能であったものであり，このような高純度のプラバスタチンナトリウムは，本件明細書に記載されている新規の精製方法によって，初めて得られるものである。
したがって，本件発明が進歩性を有することは明らかである。(3)争点３－１（本件訂正発明は，新規性を欠くか）について
［被告の主張］
ア無効理由１（原告による公然実施）


原告の製造したプラバスタチンナトリウムは，前記(1)［被告の主張］イのとおり，本件特許権の優先日の前に，秘密保持義務を負うことなく日医工に頒布され，同頒布の際に交付された乙６資料には，上記プラバスタチンナトリウムに含まれているプラバスタチンラクトンが０．０３重量％以下であり，エピプラバが０．０８重量％以下であることが記載されている。したがって，本件訂正発明（プラバスタチンラクトンの混入量が０．２重量％未満であり，エピプラバの混入量が０．１重量％未満であるプラバスタチンナトリウム）は，本件特許権の優先日前に公然実施されており，新規性を有しない。
イ無効理由２（乙５公報による開示）
乙５公報に，不純物の合計が０．２重量％以下であり，凍結乾燥工程によって単離される，医薬品としてのプラバスタチンナトリウムが開示されていることは，前記(1)［被告の主張］ウのとおりである。また，乙５公報には，プラバスタチンラクトンとエピプラバの量までは記載されていないが，①乙５公報に開示されているプラバスタチンナトリウムの不純物は，全体として０．２重量％以下であること，②プラバスタチンナトリウムの不純物は，プラバスタチンラクトンとエピプラバに限られるものではなく，上記プラバスタチンナトリウムにプラバスタチンラクトン以外の不純物が一切存在しない状態は，化学的にあり得ないこと，③原告は，本件特許を出願した際，特許庁に対する平成１６年９月２４日付け意見書（乙４）において，「プラバスタチンの場合，最後に残るのはプラバスタチンの構造が非常に近いプラバスタチンラクトンとエピプラバであり，この二者が主たる不純物です。そして，本願発明の研究を通じて，プラバスタチンラクトンとエピプラバとの比率はおよそ２：１であることが知られています。」と主張しており，プラバスタチンラクトンとエピプラバの比率は，およそ２対１であることが知られていたこと，などからすると，純度９９．８％のプラバスタチンナトリウムにおいて，プラバスタチンラクトンが０．２重量％未満であり，エピプラバが０．１重量％未満であることは明らかである。
したがって，本件訂正発明は，本件特許権の優先日前に頒布された刊行物に記載された発明であり，新規性を有しない。
［原告の主張］
ア無効理由１（原告による公然実施）について
被告の主張を否認ないし争う。
乙６資料は，前記(1)［原告の主張］イのとおり，公然実施発明又は公然知られた発明を証するものではない。
イ無効理由２（乙５公報による開示）について
被告の主張を否認ないし争う。
乙５公報は，前記(1)［原告の主張］ウのとおり，プラバスタチンラクトンの混入量が０．２重量％未満であり，エピプラバの混入量が０．１重量％未満であるプラバスタチンナトリウム（高純度プラバスタチンナトリウム）を開示するものではない。
(4)争点３－２（本件訂正発明は，進歩性を欠くか）について
［被告の主張］
ア無効理由１（乙１資料を主引例とする容易想到性）(ア)乙１資料には，プラバスタチンラクトンが０．０２ないし０．０６％であり，エピプラバが０．１９ないし０．６５％であるプラバスタチンナトリウムが開示されている。
したがって，乙１資料に開示されているプラバスタチンナトリウムと本件訂正発明との唯一の相違点は，本件訂正発明ではエピプラバの混入量が０．１重量％未満とされている点である。
(イ)しかしながら，医薬品において不純物を減らすことが望ましいことは，当業者の誰もが理解しているところであり，乙１資料自身，プラバスタチンラクトンとエピプラバを不純物として示していることから，この両物質を減少させることは，当業者であれば誰もが想起することである。
また，前記(1)［被告の主張］アのとおり，本件特許権の優先日の前に，化学物質を効率的かつ高純度に分取精製する技術としてＨＰＬＣが一般に知られており，ＨＰＬＣを繰り返せば高純度の化学物質を得ることができることも，当業者の技術常識であった。さらに，プラバスタチンナトリウムについて，ＨＰＬＣを適用し分離精製する具体的手法も公知となっていた（乙５公報）。
したがって，乙１資料に対して技術常識であったＨＰＬＣ法を用いれば，本件訂正発明を容易に想到することができたものであり，本件訂正発明は，進歩性を欠く。
イ無効理由２（乙５公報を主引例とする容易想到性）
(ア)乙５公報記載の発明
乙５公報に，不純物の合計が０．２重量％以下であり，凍結乾燥工程で単離される，医薬品としてのプラバスタチンナトリウムが開示されていることについては，前記(1)［被告の主張］ウのとおりである。(イ)乙５公報記載の発明と本件訂正発明との一致点乙５公報に開示されているプラバスタチンナトリウムの不純物は，合計で０．２重量％である。また，前記(3)［被告の主張］イのとおり，不純物がすべてプラバスタチンラクトンであることは化学的にあり得ないことであるから，上記プラバスタチンナトリウムにおけるプラバスタチンラクトンの量は，０．２重量％未満であるといえる。したがって，乙５公報記載の発明と本件訂正発明とは，①プラバスタチンナトリウムである点，②プラバスタチンラクトンの量が０．２重量％未満である点，③単離された製剤である点，において一致する。(ウ)乙５公報記載の発明と本件訂正発明との相違点一方，乙５公報には，①エピプラバの量が０．１％未満である点（以下「相違点①」という。），②プラバスタチン陰イオンとナトリウム陽イオンとが等量で他形態がない点（以下「相違点②」という。）について，直接的な記載はなく，この点において，本件訂正発明と相違する。なお，相違点②は，原告の主張を前提とした場合のものである。相違点②に関する原告の主張は，時機に後れたものである上，本件発明の要旨認定を誤るものであることについては，前記(1)［原告の主張に対する被告の反論］ウのとおりである。
(エ)相違点の容易想到性
ａ相違点①（エピプラバの量）について
(ａ)乙５公報にはプラバスタチンラクトンとエピプラバの量までは記載されていないが，乙５公報に記載された純度９９．８％のプラバスタチンナトリウムにおいて，プラバスタチンラクトンが０．２重量％未満であり，エピプラバが０．１重量％未満であることが明らかであることについては，前記(3)［被告の主張］イのとおりである。また，乙２０実験，乙２４実験及び乙２７実験によっても，エピプラバの量が０．１％重量未満であることは，確認されている。したがって，相違点①は，実質的な相違点ではない。


(ｂ)仮に，乙５公報記載の発明のプラバスタチンナトリウムにおけるエピプラバの量が０．１％未満であるとはいえないとしても，医薬品において不純物を減らすことが望ましいことは，当業者の誰もが理解しているところであり，また，本件特許権の優先日の前において，プラバスタチンラクトンとエピプラバが不純物として知られていたことについては，乙１資料に記載されているとおりである。さらに，ＨＰＬＣによってエピプラバを分離することができることは，前記(1)［被告の主張］ア及びウのとおり，本件特許権の優先日当時において技術常識であったものであり，本件特許権の優先日の前に公開されている欧州薬局方（甲４１）にも，エピプラバの相対保持時間が０．６であり，ＨＰＬＣによって分離できることが示されている。
したがって，不純物として知られているエピブラバを減らそうという課題を持つ当業者であれば，相違点①は，容易に克服することができる。
ｂ相違点②（プラバスタチン陰イオンとナトリウム陽イオンとの等量比）について
(ａ)原告は，乙５公報の実施例１によって得られる物が，ナトリウム陽イオンに対してプラバスタチン陰イオンが過剰な状態であり，高純度のプラバスタチンナトリウムではないと主張する。しかしながら，これを裏付ける証拠はない。
仮に，原告が主張するように，ナトリウム陽イオンに対してプラバスタチン陰イオンが過剰な状態であるとすれば，原告も主張するとおり，プラバスタチンラクトンが容易に生成するはずであるが，実際は，乙２０実験，乙２４実験及び乙２７実験の追試結果が示すとおり（乙２８），２度目の凍結乾燥前に溶液状態のものを室温放置する時間を１時間以内とすると，プラバスタチンラクトンは検出されず，５時間放置したとしても，わずか０．０２％しか検出されていない。
したがって，乙５公報の実施例１によって得られる物は，ナトリウム陽イオンに対してプラバスタチン陰イオンが過剰に存在するような状態にはなっておらず，実質的に他形態のものを含まない高純度のプラバスタチンナトリウムであるといえる。よって，相違点②は，実質的な相違点ではない。
(ｂ)仮に，乙５公報の実施例１によって得られたものが，ナトリウム陽イオンに対してプラバスタチン陰イオンが過剰な状態であり，他形態の可能性がある点において，本件訂正発明との間に実質的な相違が認められるとしても，乙５公報記載の発明は，「より低い純度の薬剤からの不純物の蓄積は，治療中の多くの副作用を引き起こし得る。」（【要約】，段落【０００１】）と記載されていることから明らかなように，実際に患者に投与する医薬品として，他形態ではない高純度のプラバスタチンナトリウムそのものを得ることを目的とする点で，本件訂正発明と課題を共通にする。
実際，本件特許権の優先日当時に市販されていたプラバスタチンナトリウムは，高純度のものであって他形態のものではない（乙１資料）から，仮に，本件特許権の優先日において，乙５公報によって得られたものに他形態の可能性があったとすれば，当業者は，他形態の可能性を排除する方法をとったはずである。そして，例えば，次のような当時の技術常識のいずれかの方法を適用すれば，当該相違点は，当業者であれば容易に克服することができた。
①陰イオン交換樹脂を用いて等量とする方法
本件特許権の優先日の前である平成１２年８月１０日に頒布された刊行物である乙１３公報には，ＤｉａｉｏｎＨＰ－２０カラム（非イオン吸着樹脂用カラム）を用いたクロマトグラフィーによって不純物を除去したプラバスタチンナトリウムが記載されている。そして，乙１３公報として公開された特許出願の分割出願に係る特許公報第４１９７３１２号（乙２９。以下「乙２９公報」という。）には，陰イオン交換樹脂カラムを適用してプラバスタチン陰イオン（酸性形態）を吸着・除去する方法が，次のとおり記載されている。
「ブロスからの産物の回収に関しては，生物変換時にはプラバスタチンが酸性形態で形成されるため陰イオン交換樹脂カラム吸着法を使用すればブロスろ液からそれを単離できるという点を考慮するのが有利である。」（段落【００３９】）
なお，イオン交換樹脂は，陰イオン交換樹脂と陽イオン交換樹脂とに大別され，それぞれのイオン物質を交換・分離する機能を有するものであり，１９３５年に初めて合成が報告されて以来，水の脱塩精製や食品・医薬品の分離精製など，広い分野で利用されている技術常識である（乙３０）。本件明細書にも，「プラバスタチンナトリウム塩及び過剰なナトリウムカチオンを含む溶液は，当業者にとって知られている任意な方法，例えばカラム又は樹脂のベッドを介する溶液の通過によって，又は溶液を含むフラスコ中で充分な量の樹脂を撹拌することによって，イオン交換樹脂と接触され得る。」（段落【００２７】）と記載されている。したがって，プラバスタチン陰イオンが過剰な状態のプラバスタチンナトリウムに技術常識である陰イオン交換樹脂を適用すれば，プラバスタチン陰イオンのみがカラムに吸着するので，残りのプラバスタチンナトリウム（ナトリウム塩の状態なのでプラバスタチン陰イオンとナトリウム陽イオンは等量といえる）だけを容易に取り出すことができる（以下「被告方法①」という。）。②水酸化ナトリウムを加えプラバスタチンナトリウムへ転換した後，
カラムクロマトグラフィーを用いて等量とする方法
乙２９公報には，次の記載がある（判決注：下線は，被告の主張に基づき裁判所が引いた。）。
「再結晶とクロマトグラフィー精製で得られたプラバスタチンラクトンから，室温下，アセトン中での等量の水酸化ナトリウムによる加水分解によりプラバスタチンナトリウム塩を製造する。プラバスタチンナトリウム塩の形成が完了したら，反応混合物を水で希釈し中和してからアセトン分を減圧蒸留でとばす。得られた水性残留物からプラバスタチンナトリウム塩をDiaion   HP-20樹脂充填カラムに吸着させ，脱イオン水で洗浄しアセトン－脱イオン水混合液でカラムから溶出する。次に，プラバスタチンナトリウム塩含有画分を混ぜ合わせ，アセトン分を蒸発させ，水性残留物を凍結乾燥させると，高純度のプラバスタチンナトリウム塩が得られるので，それを酢酸エチル－エタノール混合液から再結晶させることができる。」（段落【００４０】）
「プラバスタチンの有機第２級アミン塩は，水酸化ナトリウムまたはナトリウムアルコキシド好ましくはナトリウムエトキシドによりプラバスタチンナトリウム塩へと変換することができる。」（段落【００４９】）
上記のとおり，段落【００４０】の前半では，プラバスタチンラクトンに水酸化ナトリウムを加え，プラバスタチンナトリウム塩を形成する方法が示されている。ここで，プラバスタチンラクトンは，塩基性下でプラバスタチン遊離酸，プラバスタチン陰イオンへの転換を経て，プラバスタチンナトリウムへ転換することは常識である。したがって，プラバスタチン遊離酸やプラバスタチン陰イオンが混在する溶液に対して，水酸化ナトリウムを加えるという【００４０】前半の記載は，プラバスタチンナトリウム塩に転換することも示している。


また，段落【００４９】では，仮に，他形態がナトリウム以外の塩（ここではアミン塩）であっても，水酸化ナトリウムを加えれば，プラバスタチンナトリウム塩へと転換できることも示されている。そして，段落【００４０】の後半では，プラバスタチンナトリウム塩に転換した溶液にカラムクロマトグラフィー（ここでは，ＤｉａｉｏｎＨＰ－２０カラムを使用）を適用して，カラムにプラバスタチンナトリウム塩のみを吸着させ，他の不純物を除去する工程が示されている。ここで使用されているＤｉａｉｏｎＨＰ－２０カラムは，非極性の物質（ここではプラバスタチンナトリウム塩）を吸着する機能を有する代表的な吸着樹脂であり，本件特許権の優先日以前から市販され，広く利用されていたものである（乙３０～３２）。したがって，プラバスタチン陰イオンが過剰な状態のプラバスタチンナトリウムに，技術常識である上記ナトリウム塩への転換手法とＤｉａｉｏｎＨＰ－２０カラムを用いれば，等量比のプラバスタチンナトリウムを容易に得ることができる（以下「被告方法②」という。）。
③   水酸化   ナトリ   ウムを   加えプ   ラバス   タチン   ナトリ   ウムへ   転換し   た
後，陰イオン交換樹脂を用いて等量とする方法
他形態のプラバスタチン水溶液に水酸化ナトリウムを加えればプラバスタチンナトリウムに容易に転換できることは，上記のとおり，本件特許権の優先日以前からの技術常識である。また，陰イオン交換樹脂を用いることが技術常識であったことは上記①のとおりである。
したがって，プラバスタチン陰イオンが過剰な状態のプラバスタチンナトリウムに，技術常識である上記ナトリウム塩への転換手法と陰イオン交換樹脂を用いれば，等量比のプラバスタチンナトリウムを容易に得ることができる（以下「被告方法③」という。）。ウ本件訂正発明の数値限定に意味はないことに関する被告の主張は，前記(2)［被告の主張］イと同じである。
［原告の主張］
ア無効理由１（乙１資料を主引例とする容易想到性）について被告の主張を否認ないし争う。
医薬品であるプラバスタチンナトリウム，しかも，９９％を超える程度にまで純化された化学物質において，そこにおける不純物の含有量を，乙１資料に記載されている「０．１９％」から，本件訂正発明に係る「０．１％」に減少させることは，極めて困難であり，本件特許権の優先日当時の当業者は，本件訂正発明の構成に容易に想到することができなかった。その理由については，前記(1)［原告の主張］アのとおりである。イ無効理由２（乙５公報を主引例とする容易想到性）について(ア)被告の主張する相違点の認定に誤りがあること乙５公報の実施例１は，単に，プラバスタチンの純度が９９．８％であるなどと開示するだけであり，プラバスタチンラクトン及びエピプラバの含有量については規定していない。したがって，乙５公報の記載からは，プラバスタチンラクトンとエピプラバを不純物として認識しているのか否かが不明である。
また，乙５公報の実施例１等の「９９．８％」という純度の値は，プラバスタチンラクトンを含めた値である可能性が高い。よって，相違点として，「プラバスタチンラクトンの混入量が０．２重量％未満であるか否かが不明なこと」も挙げるべきである。
(イ)相違点①（エピプラバの量）について
ａ乙５公報の実施例１の記載からは，プラバスタチンラクトンとエピプラバを不純物として認識しているのか否かが不明であることについては，上記(ア)のとおりである。また，乙５公報の実施例１に開示された方法を再現してもエピプラバの含有量が０．１重量％未満のプラバスタチンナトリウムを得ることができないことについては，前記(1)［原告の主張］ウ(ウ)のとおりである。
したがって，被告の主張する相違点①は，実質的な相違点である。ｂ欧州薬局方記載のＨＰＬＣ法（甲４１）は，プラバスタチンナトリウムの不純物含量を分析するための手法（分析法）であって，プラバスタチンナトリウムから不純物（エピプラバ等）を分離・除去するための手法ではない。また，このような分析法をプラバスタチンナトリウムの不純物除去・精製に転用することの示唆は，従来文献には何ら存在しない。
したがって，ＨＰＬＣ法によって相違点①を克服することはできず，被告の主張は理由がない。
(ウ)相違点②（プラバスタチン陰イオンとナトリウム陽イオンとの等量比）について
ａ相違点②を本件発明と乙５公報記載の発明との相違点として挙げる
ことは，発明の要旨認定を誤るものではないこと
発明の技術的範囲の確定，要旨認定に当たっては，請求項の記載だけでなく，明細書や図面の記載全体を斟酌するべきことは当然である。本件訂正発明の特許請求の範囲には，本件訂正発明の主題がプラバスタチンナトリウムであることが明記されており，さらに，本件明細書には，本件訂正発明の「プラバスタチンナトリウム」が，医薬用途（高純度品）であることが明記されている（段落【０００３】，【００３３】，【００３４】等）。したがって，請求項の記載，明細書の記載から，本件訂正発明が，プラバスタチン陰イオンとナトリウム陽イオンとがほぼ等量比で存在し，他形態のプラバスタチンへの転換可能性が実質的に排除された，安定した状態の高純度プラバスタチンナトリウムであることが記載されているといえる。
ｂ相違点②は，実質的な相違点であること
乙５公報には，プラバスタチン陰イオンとナトリウム陽イオンとの等量比調節及び他の不純物・イオンの除去を達成し得るような，本件訂正発明の工程（前記(1)［原告の主張］ウ(イ)ｃ(ｅ)①～④参照）に代わる手法が一切開示も示唆もされていない。このこと自体で，乙５公報の結果物であるＨＰＬＣ分取液は，各種形態のプラバスタチン（遊離酸，陰イオン，各種の塩）が混在するとともに，他の各種不純物・イオンが混入した混合物にすぎず，高純度プラバスタチンナトリウムとはいえないことが裏付けられている。
したがって，相違点②は，実質的な相違点である。
ｃ被告方法①ないし③によって相違点②を克服することはできない
こと
(ａ)プラバスタチン陰イオンとナトリウム陽イオンを等量比調整して安定したプラバスタチンナトリウムを取得するために，乙５公報に他の引用例や技術常識を組みわせるためには，そうした組合せをすることの記載や示唆が，乙５公報又は他の従来技術文献に存在しなければならない。