本件特許事務所は，平成１６年２月の設立以来，２７００件を超える特許出願等を取り扱い，大量かつ多種類の期限管理を行っているが，本件以外期限管理のトラブルを起こしたことはない。原告らはそのような信頼性の高い特許事務所に本件各意匠権の管理を依頼していた。また，本件特許事務所は，次のとおり，必要とされる相当な注意を払ったにもかかわらず納付期限を遵守できなかったもので，原告らには「正当な理由」がある。ア本件特許事務所は，毎日，本件システム上で対応期限が近い案件を検索するほか，毎年１回，本件システム上で直近２年以内に登録料の納付期限が到来する案件を検索し，これを期限管理用のカレンダーに手書きで記入し随時確認することに加え，登録料の納付期限を紙の台帳（以下「本件台帳」という。）に記入する方法も補助的に併用していた。また，本件各意匠権に係る期限管理の担当事務員（以下「本件担当者」という。）は，平成１８年１１月以降本件特許事務所における国内案件の期限管理を全て担当して十分な経験を積んでおり，本件以外に同種の事故は起こしていない。さらに，本件特許事務所は，一つの権利について同じ担当者に出願時から設定登録後の管理まで一貫して担当させ見直しの機会を増やしていた。イ本件特許事務所が設立以来採用していた本件システムは，特許業界内で信頼性に定評があり，本件特許事務所においても過去何ら問題は生じていなかった。本件担当者は本件システムに正確に本件各意匠権の設定登録日を入力しており，これ以上に納付期限の設定まで確認することは，本件特許事務所程度の規模の事務所にとってむしろ過誤を誘発する過剰かつ冗長な作業である。
ところが，本件システムの初期設定には，自動的に入力される登録料の納付済み年数は当然法律上の最低納付年数にしなければならないにもかかわらず，最低納付年数が１年である意匠権についても，これが３年である特許権と同様に，納付年数の初期値を３年にするという致命的な欠陥があった。手動での納付期限入力が可能であったことは本件設定が不具合であるとの評価に影響しない。そして，本件システムの管理会社は本件設定について本件特許事務所に何ら説明しておらず，本件システムの操作説明書にも本件設定についての注意書は全くなく，かえって，設定登録日のみ正確に入力すれば足り，納付期限の入力及び確認は不要である旨説明されていたもので，本件特許事務所において本件システムに本件設定のような不具合があることを予見することは不可能ないし著しく困難であった。ウ本件担当者は，追納期限の末日のわずか１月半後である平成２５年４月２５日，本件各登録料の不納付を発見した。さらに，本件特許事務所は直ちに原因を調査し，本件システムの上記不具合を発見して，同年５月９日，意匠登録料納付書等を提出するという最速の対応をした。
（被告の主張）
現行の意匠法における「正当な理由」は，第三者の監視負担に配慮しつつ実効的な救済を確保できる要件として，特許法条約が加盟国に選択を認めた「相当な注意」又は「故意でない」のうち前者を採用したものであり，特許庁が策定した「期間徒過後の手続に関する救済規定に係るガイドライン」に示されたように，出願人等が相応の措置を講じたといえる場合に認められる。
本件担当者は，本件各意匠権に係る登録料の納付年数が１年分という例外的な納付期間であることについて本件システムへの入力及び本件台帳への記入をせず，他の事務員もこれら入力及び記入がされていないことに気付かなかったというのである。これは人為的ミスであり，他に特別の事情もないから，相応の措置を講じていたとはいえない。
また，本件システム上，本件設定により実際と異なる納付済み年数及び次回納付期限が表示されるとしても，手動で入力することにより納付期限を変更することは可能であったのだから，本件システムに不具合があったとはいえない。原告らは，本件特許事務所が本件設定の不具合に気付くことは不可能であった旨主張するが，意匠権の登録料の納付期間等は権利の得喪に関わる重要な事項であるから，本件特許事務所は，本件システムの利用に当たり，いかなる初期設定がされているか，初期設定と異なる登録料の納付があった場合にいかなる操作を行うべきか等を十分に把握する必要があった。加えて，本件特許事務所は，特許法上の特許料と意匠法上の登録料で納付期間に法律上の差異があること，依頼人の意向により登録料の納付年数が異なり得ることを当然認識していたのであるから，本件システムの管理会社からの説明等がなくても，本件システムで意匠権の登録料の年金期限管理を行う際には，意匠権ごとに納付済み登録料の年数，次の年金期限の修正の必要があることを予見できたものである。したがって，原告らに「正当な理由」があるということはできない。
第３当裁判所の判断
１前記争いのない事実に加え，後掲各証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
本件システムについて（甲１４，１５，２２，乙１）
本件システムでは，国内外の特許権，実用新案権，意匠権及び商標権に係る各種期限等の管理が可能である。
本件システム上，出願経過に応じた事項の入力は「出願台帳」画面から行い，意匠権の設定登録日を入力すると，自動的に第１年～第３年分の登録料が納付されたものとして扱われ，上記「出願台帳」画面の「年金期限」欄にはそれに基づく次回の登録料納付期限が表示される。また，本件システムには年金期限を確認できる専用の画面もある。一方，上記「出願台帳」画面上の「ＡｌｌＥｎｔｙｒ」ボタンをクリックし，任意の期限を入力することにより，上記のように自動的に表示される納付期限と異なる納付期限を設定することも可能である。
本件各意匠権設定登録の際の本件特許事務所の対応等（甲９，１２，１３，２１，乙１，６）
ア本件各意匠権設定登録当時，本件特許事務所が扱う案件で期限管理の必要なものの多くは特許権であり，意匠権に係るものは少数であった。また，意匠権は特許権（設定登録時に第３年までの特許料を納付すべきものとされる。特許法６６条２項，１０８条１項）と異なり，設定登録時に第１年分の登録料のみ納付することが可能であったが（意匠法２０条２項，４３条１項），本件特許事務所を含む多くの特許事務所では，意匠権についても設定登録時に第１年～第３年分の登録料を納付することが広く行われていた。


平成２６年８月２８日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２５年（ワ）第２６９５号著作権侵害損害賠償等請求事件
口頭弁論の終結の日平成２６年７月１１日
判決
東京都豊島区＜以下略＞
旧商号株式会社クロス・フロンティア
原告     プラセンタ製薬株式会社
同訴訟代理人弁護士     池谷   昇
大村   薫
千葉県四街道市＜以下略＞
被告     乙
東京都中央区＜以下略＞
被告     株式会社ウェルブリッジ
上記両名訴訟代理人弁護士    小林禎   周
主文
原告の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１被告らは，原告に対し，連帯して３００万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２被告らは，別紙「被告著述等目録」の「被告著述等」欄記載の内容をインターネットのウェブサイトに表示し，又は，紙媒体として印刷，頒布してはならない。
３被告らは，別紙「被告著述等目録」の「被告著述等」欄記載の内容をインターネットのウェブサイトから削除し，これを記載した紙媒体を廃棄せよ。
第２事案の概要
本件は，原告が，被告らに対し，被告らがインターネットのウェブサイトやチラシ等に原告が著作権や独占的利用権を有する著作物を無断で掲載するなどして原告の著作物の著作権（公衆送信権及び複製権）や独占的利用権を侵害し，これにより損害を受けたと主張して，著作権法１１２条に基づき，無断掲載部分のウェブサイトへの表示及び紙媒体への印刷，頒布の差止めと無断掲載部分のウェブサイトからの削除及び記載した紙媒体の廃棄を求めるとともに，不法行為に基づき，主位的に平成２４年９月から平成２５年２月までの間の使用料相当損害金３００万円，予備的に裁判所が相当と認める損害額及びこれらに対する不法行為の後である訴状送達の日の翌日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の連帯支払を求める事案である。１前提事実（当事者間に争いがないか，後掲の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認めることができる事実）
原告と被告らが締結した契約の内容等
原告は，平成２３年１０月１８日，被告株式会社ウェルブリッジ（旧商号株式会社ステイビル・カンパニーズ。以下「被告会社」という。）との間で，小動物用プラセンタサプリメント（以下「小動物用プラセンタ」という。）の販売市場開拓に関し，「小動物用サプリメント販売協定書」（以下「本件協定書」という。）を作成して，大要次のアないしカの内容の合意をし（以下「本件契約」という。），被告会社の代表取締役である被告乙は，同年１１月２３日，原告に対し，被告会社が本件契約に基づき負担する一切の債務について連帯して保証をする旨を約した。
ア小動物用プラセンタの販売市場開拓をするため，原告は，被告会社に，マーベラスＳＰＦプラセンタ又は同等品並びに「犬の症例」，カタログ，「お客様の声」，パネル製作用データ及び原告の３年間にわたる蓄積した資料ノウハウを提供して，もって原告と被告会社の双方の事業の繁栄を図るものとする。（１条）
イ原告と被告会社とは，相互に協力の上，小動物用プラセンタの新商品の開発を推進する。（２条）
ウ原告は，従前より蓄積したノウハウを開示し，かつ原告，被告会社ともに今後の販売の進行，内容，成果を相互に開示し，交換する。以後，製造，販売等については，随時協議の上定める。（３条）
エ小動物用プラセンタの製造は原告がこれを行う。被告会社は小動物用プラセンタと同一又は類似のプラセンタは他の第三者に発注しないものとする。（４条）
オ原告及び被告会社は，小動物用プラセンタに関する製造上の機密はもちろんのこと，小動物用プラセンタに関し知り得た相手方の機密を他に漏らしてはならない。本件契約の存在，事業計画は，全て本条の機密とみなされる。（５条）
カ本件契約の有効期間は，本日から起算して３年間とする。（６条）
（甲１，２）
原告が被告会社に対して交付した資料及びその記載内容等原告は，平成２３年１０月１８日頃，被告会社に対し，本件契約に基づき，次のアないしサの資料（以下「本件各物件」という。）などを無償で交付した。
（甲２３）
ア「動物病院でのプラセンタ療法」と題するパンフレット（甲６の１。以下「本件物件１」という。）５０部
本件物件１にはプラセンタとは何か，人と動物におけるプラセンタ治療の歴史，プラセンタの作用・効果，プラセンタの安全性，動物疾患に対するプラセンタの臨床応用の症例等が記載されており，具体的には，プラセンタとは何かについての別紙「原告著述等と被告著述等の対照表」（以下「本件対照表」という。）番号１の「原告著述等」欄の記載，プラセンタの作用・効果について同番号５及び６の上記欄の記載，プラセンタの安全性について同番号７の上記欄の記載が含まれる。
イ「プラセンタとは…？」と題するポスターのデータ（甲７の２。以下「本件物件２」という。）
本件物件２にはプラセンタの作用や効果等が記載されており，具体的には，胎盤に含まれる主な栄養素に主な細胞増殖因子が加わっている旨の本件対照表番号４の２の「原告著述等」欄の記載が含まれる。ウ「人生におけるプラセンタのはたらき」と題するポスターのデータ（甲８の１。以下「本件物件３」という。）のデータ
本件物件３には人の成長に伴う細胞数の増加や加齢に伴う老化に関する本件対照表番号２の「原告著述等」欄のとおりの記載がある。エ「愛玩犬に対するプラセンタ療法の症例報告」と題するチラシ（甲１２。以下「本件物件４」という。）６００枚
本件物件４にはプラセンタ研究交流会の理事である獣医Ａによる愛玩犬に対するプラセンタ療法の症例報告２２例が記載されており，具体的には，本件対照表番号１１の「原告著述等」欄の１１例の記載が含まれる。オ原告の販売店用テキスト「ＣＲＯＳＳ    ＦＲＯＮＴＩＥＲ，Ｃｏｍｐｌｉａｎｃｅ＆    ＥｄｕｃａｔｉｏｎＢｏｏｋ」（甲５。以下「本件物件５」という。）


本件物件５には原告の会社概要，原告のプラセンタ販売の経緯，プラセンタとは何か，プラセンタに含まれる主な栄養素，原告の販売商品「ＳＰＦプラセンタ・ファイン」の商品説明等が記載されており，具体的には，プラセンタとは何か及びプラセンタに含まれる主な栄養素に関する本件対照表番号３及び４の１の「原告著述等」欄の記載が含まれる。カ「ご愛用頂きました皆様からこんな声が届きました。」と題するチラシ（甲２０。以下「本件物件６」という。）３００枚
本件物件６にはプラセンタを犬猫に与えた飼い主からの報告が記載されており，具体的には，本件対照表番号９の「原告著述等」欄の記載が含まれる。
キ「プラセンタ    Ｂｅｆｏｒｅａｎｄ    Ａｆｔｅｒ」と題する写真及びその説明（甲２１。以下「本件物件７」という。）
本件物件７はプラセンタをマルチーズに与える前と与えた後の写真及びその説明であり，その具体的内容は，本件対照表番号１０の「原告著述等」欄のとおりである。
ク原告の販売する人及び小動物用プラセンタ商品「マーベラスＤＡプラセンタ」のチラシ（甲１５の１。以下「本件物件８」という。）本件物件８には「マーベラスＤＡプラセンタ」の写真やプラセンタの作用等が記載されているが，その具体的内容は，本件対照表番号１２及び１５の「原告著述等」欄のとおりである。
ケ原告の販売する人用プラセンタ商品「Ｄｕ    Ｐｌａｃｅｎｔａ」のチラシ（甲１６。以下「本件物件９」という。）
本件物件９には「ＤｕＰｌａｃｅｎｔａ」の写真やプラセンタの作用等が記載されており，具体的には，本件対照表番号１３の「原告著述等」欄の記載が含まれる。
コ原告の販売する小動物用プラセンタ商品「マーベラス    ピュアプラセンタ」のチラシ（甲１７。以下「本件物件１０」といい，）３００枚本件物件１０には「マーベラスピュア    プラセンタ」の写真やその商品説明等が記載されており，その具体的内容は，本件対照表番号１４の「原告著述等」欄のとおりである。
サ「マーベラスＳＰＦプラセンタ製造工場」と題する写真（甲９。以下「本件物件１１」という。）などを無償で交付した。
本件物件１１は「マーベラスＳＰＦプラセンタ製造工場」の外観や内部の写真等であり，その具体的内容は，本件対照表番号８の「原告著述等」欄のとおりである。
被告らの行為
ア被告らは，平成２３年１２月初旬頃から，本件各物件の記載内容に依拠してこれとほぼ同内容の記載を被告会社のホームページ（甲２４の１ないし３，２５の１ないし３。以下「被告ホームページ」という。）や被告会社が管理する「＜以下略＞」なるウェブサイト（甲２６の１ないし４。以下「＜以下略＞」といい，被告ホームページと併せて「被告サイト」という。）に掲載した。その具体的な掲載内容は，別紙「被告著述等目録」の「被告著述等」欄（ただし，第３号に関する同欄の記載を除く。）及び本件対照表の番号１ないし９，１１ないし１４の「被告著述等」欄にそれぞれに記載のとおりである。
また，被告らは，本件物件７を複製して被告サイトに掲載した。イ被告らは，     平成２３年１１月頃，本件物件８の総販売者を原告とする記載に代えて販売者を被告会社とする記載のチラシ（甲１５の２。以下「被告チラシ１」という。）を作成し   平成２４年８月１９日頃，本件物件７を複製して展示会用のポスター（以下「被告ポスター」という。）を作成し   同年１０月頃，本件物件８の商品写真を複製して掲載したキャンペーンチラシ（甲２８。以下「被告チラシ２」という。）を作成し，同年１２月頃，別紙「被告著述等目録」の第３号の「被告著述等」欄のとおりの記載のある「ＭａｒｖｅｌｏｕｓＰＬＡＣＥＮＴＡ    ＦＡＩＲＹ」と題するパンフレット（甲３８の１及び２。以下「被告パンフレット１」という。），「ＭａｒｖｅｌｏｕｓＰＬＡＣＥＮＴＡ    マーベラス・Ｄａプラセンタ」と題するパンフレット（甲３９。以下「被告パンフレット２」という。）を作成した。
２争点
本件各物件の著作物性の有無等（争点１）
本件各物件の利用許諾の有無（争点２）
３争点に関する当事者の主張
争点１（本件各物件の著作物性の有無等）について
（原告）
本件各物件に記載された表現は，他人の表現上の思想，感情を再製したものではなく，個性が認められるから，本件各物件は，いずれも著作物であり，原告がこれについて著作権（ただし，本件物件７については独占的利用権）
を有する為は，原告の本件各物件の公衆送信権を
侵害し，また，被告らの同イの行為は，それぞれ本件物件５，７又は８に依拠するものであって，原告のこれらの複製権を侵害する。
（被告ら）
本件物件１ないし６についての本件対照表の番号１ないし７，９及び１１に係る「原告著述等」欄の記載と被告サイトに係る「被告著述等」欄の記載とを比較すると，記載内容が同一である部分はあるが，これらは，プラセンタという物質の自然科学上の事実，学説，歴史的背景事実，表現者の認識等について，平凡かつありふれた表現がされていて，表現それ自体ではない部分又は表現上の創作性がない部分において同一性を有するに過ぎない。また，本件物件７ないし１１についての本件対照表の番号８，１０及び１２ないし１５に係る「原告著述等」欄の写真と「被告著述等」欄の写真についても同一のものがあるが，これらの写真はありふれた構図で撮影されたもので，創作的な表現に乏しく，独自性が認められるものではないことから，表現それ自体ではない部分又は表現上の創作性がない部分において同一性を有するに過ぎない。
争点２（本件各物件の利用許諾の有無）について
（被告ら）


原告と被告会社は，本件契約において，商品の販売拡大のために原告が被告会社に本件各物件等の資料を提供し，被告会社がこれらをウェブサイトの掲載を含めた販売広告に利用することを合意していたから，原告は，被告会社に対して，本件各物件等の資料の自由な利用を許諾していた。このことは，原告が被告サイトの作成当初からその存在及び内容を知りながらこれを認容し，販売個数に応じた対価を被告会社から得ていたことからも明らかである。
（原告）
本件契約上，小動物用プラセンタの製造，販売等については，随時，原告と被告会社との協議で定めることになっていたし（本件協定書３条），被告会社は原告から提供された情報について守秘義務を負っていた（同５条）から，被告会社が原告から提供された資料を利用する場合には，その都度，原告から事前に許諾を得る必要があったが，被告会社は，本件各物件の利用について，原告からの許諾を得ていない。
第３当裁判所の判断
１事案に鑑み，まず，争点２について判断する。
前記前提事実に，証拠（甲２５の１ないし３，２６の１ないし４，３６，４５，乙２ないし１０，１５，証人Ｂ，被告本人兼被告会社代表者乙）及び弁論の全趣旨を総合すれば，次の事実を認めることができる。ア原告は，平成２３年９月２７日頃，知人から被告乙を紹介され，事業資金もプラセンタ商品に関する知識や経験もないが獣医学科のある麻布大学出身の被告乙を全面的に支援して，原告の営業力不足を補おうと考え，同年１０月１８日，被告会社との間で本件契約を締結し，被告会社に対し本件各物件を無償で交付した。
本件各物件に記載されたもののうちプラセンタとは何か，プラセンタに含まれる栄養素，人に対するプラセンタの作用・効果や安全性等の内容は，当時から既に広く知られていたし，原告も，当時からホームページを立ち上げて，本件各物件に記載の内容を掲載していた。
被告らは，平成２３年１２月初旬頃から，特に原告に断ることなく，被告サイトに本件各物件の記載内容に依拠し，これらとほぼ同内容を掲載するようになり，平成２４年１月１１日頃には，＜以下略＞に，本件対照表番号１ないし９及び１１ないし１４の「被告著述等」欄の記載内容や，同番号１０の「原告著述等」欄の記載内容（本件物件７），本件物件１の１１頁以下の症例集（以下「＜以下略＞動物病院の症例集」という。）等を掲載していた。原告は，これらを認識しながら，同年３月１日頃，Ｃ獣医師から削除を求められたなどとして，被告会社に対し，＜以下略＞動物病院の症例集を被告サイトから削除するよう指示をしたが，他の掲載部分については削除を求めたり抗議をしたりすることはなかった。被告らは，原告の指示に従い，＜以下略＞から＜以下略＞動物病院の症例集を削除した。
被告らは，平成２４年８月２８日頃，被告ホームページに本件対照表番号１ないし８の「被告著述等」欄の記載内容を掲載していた。被告らは，平成２４年１１月末頃までには，被告サイトから，本件対照表番号１ないし９及び１１ないし１４の「被告著述等」欄の記載内容や同番号１０の「原告著述等」欄の記載内容（本件物件７）を削除した。ウ被告らは，原告に特に断ることなく，被告チラシ１及び２，被告ポスター並びに被告パンフレット１及び２を作成した。
上記認定の事実によれば，原告は，被告らによる営業活動を全面的に支援して小動物用プラセンタ等の販売市場開拓を促進するために，被告会社との間で，被告会社に原告の資料やノウハウを提供して双方の事業の繁栄を図ること等の内容を含む本件契約を締結し，それに基づき被告会社に対して本件各物件を交付したこと，原告の交付した本件各物件の中には複製や加工等の容易なデータで提供したもの（本件物件２及び３）も含まれていたこと，本件各物件に記載されている内容は，小動物用プラセンタ等の販売市場開拓を行うに際し必要又は有益な情報であること，また，本件各物件は，パンフレットやチラシ等，一般に公表することが前提のものばかりであり，これらの記載内容には既に広く知られた情報も多く含まれていた上，原告も本件各物件の内容を自らホームページに掲載していたから，原告自身これらの内容を広く公開して販売促進を図ろうとしていたものと考えられること，さらに，被告らが改めて原告に断ることなく被告サイトに本件各物件の複製等を掲載し，原告がこれを認識しながら特に異議を唱えていなかったことが認められ，これらの事情を総合考慮すれば，原告と被告会社の間においては，本件契約を締結して小動物用プラセンタ等の販売市場開拓を今後行っていくに際し，被告会社が本件各物件を複製したりホームページに掲載したりするなどして自由に利用することを当然の前提としていたものと認められるから，原告は，本件契約を締結するに当たり，被告会社に対し，本件契約期間中，本件各物件等を複製したりホームページに掲載したりするなどして自由に利用することを許諾していたものと認めるのが相当である。
原告は，本件契約上，小動物用プラセンタの製造，販売等については随時原告と被告会社との協議で定めることになっていたし（本件協定書３条），被告会社は原告から提供された情報について守秘義務を負っていた（同５条）から，被告会社が原告から提供された資料を利用する場合には，その都度，原告から事前に許諾を得る必要があったが，被告会社は本件各物件の利用について原告からの許諾を得ていないと主張する。しかしながら，本件協定書３条に「以後，製造，販売等については，随時協議の上定める。」とあるからといって，これにより直ちに被告会社による本件各物件等の利用が制限されるとはいえず，かえって，その直前に「原告，被告会社ともに今後の販売の進行，内容，成果を相互に開示し，交換する。」と規定されていることからすれば，同条は，原告と被告会社がそれぞれ自由に営業活動を行って小動物用プラセンタ等の販売市場の開拓をしながら，必要に応じて，製造，販売等についての方針等を協議して決定していこうとする趣旨に止まるものとみるのが自然である。また，本件各物件等の記載内容に照らせば，これらが本件協定書５条にいう「機密」に当たり被告会社が守秘義務を負っていたと認めることもできない。そうであるから，原告の上記主張は，これを採用することができない。


平成２６年３月２７日判決言渡
平成２５年（行ケ）第１０３０５号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２６年２月２７日
判                決
原            告            株式会   社ロッ   テ訴訟代理人弁理士            稲      岡      耕      作同                          川      崎      実      夫同                          竹      原              懋同                          中      村      友      美被            告            特許庁   長官指定代   理人             斉      藤      孝      恵同                          小      林      裕      和同                          大      橋      信      彦
主                文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が不服２０１２－１０８４７号事件について平成２５年９月２５日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯

原告は，平成２３年４月１５日，意匠に係る物品を「使い捨てカイロ」とする部分意匠に係る意匠登録出願（意願２０１１－８７５１号。以下「本願」といい，本願に係る部分意匠を「本願意匠」という。）をした。原告は，平成２４年３月９日，拒絶査定を受け，同年６月１１日，拒絶査定不服審判（不服２０１２－１０８４７号）を請求した。原告は，平成２５年４月１９日，本願意匠は意匠法３条２項の規定に該当するとの拒絶理由通知を受け，同年５月２９日付けで意見書を提出した。
特許庁は，平成２５年９月２５日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，同年１０月１１日，その謄本を原告に送達した。
２審決の理由
(1)審決の理由は，別紙審決書写しのとおりである。要するに，本願意匠は，その出願前に日本国内又は外国において公然知られた形態に基づいて，当業者であれば容易に創作をすることができたものであるから，意匠法３条２項の規定に該当し，意匠登録を受けることができない，というものである。(2)審決が認定した本願意匠及び公知の形態は，次のとおりである。
ア本願意匠
本願意匠は，袋体のカイロの裏面全面に設けられた衣類に貼付するための粘着面を覆う剥離紙の部分意匠であり，別紙審決書写しの「別紙第１」の記載及び図面に記載されたとおりのものである。すなわち，剥離紙の全体形状は，隅丸長方形状であって，二度貼りを可能とするために，該剥離紙には，一度目と二度目の粘着面が略同面積となるように長手方向と平行で，上端から下端までその高さ一杯に波線状の切り込み線を，該剥離紙全体を約１：２：１の面積比に区画する位置，言い換えると，剥離紙の左右幅を約１：２：１に分割する位置に，左右対称になるように２本設けたものである。
イ公知の形態

審決は，使い捨てカイロにおいて，以下の各形態はいずれも，本願出願前に公知の形態であると認定した。
(ア)形態１
剥離紙全体を隅丸長方形状とすること（意匠登録第１２３７８３８号の意匠公報（甲２２。以下「甲２２公報」という。）。別紙審決書写しの「別紙第２」参照。以下「形態１」という。）。
(イ)形態２
切り込み線を剥離紙の長手方向と平行で，上端から下端までその高さ一杯に設けること（甲２２公報。別紙審決書写しの「別紙第２」参照。以下「形態２」という。）。
(ウ)形態３
使い捨てカイロにおいて，二度貼りを可能とするために，剥離紙に複数区画を形成するような切り込み線を設け，さらに，二度貼りの前後において粘着面の面積を略同じとなるように，剥離紙全体を約１：２：１の面積比に区画する位置に切り込み線を設けること（例えば，特開平７－８００１８号の公開特許公報（甲２３。以下「甲２３公報」という。別紙審決書写しの「別紙第３」参照）の【図１】及び【００１１】の記載並びに【図３】及び【００１２】の記載から導き出される態様。具体的には，本願意匠は，甲２３公報の【図１】及び【図３】の２ｂ及び２ｃの剥離紙を一体とした態様のものである。そして，実用新案出願公開平３－６３３２２号の公開実用新案公報（甲２４。以下「甲２４公報」という。別紙審決書写しの「別紙第４」参照）の第１図及び第２図の発熱袋の態様。）（以下「形態３」という。）。
(エ)形態４
発熱袋（カイロ）において，切り込み線を直線以外の曲線等とすること（例えば，甲２４公報の〔実施例〕の記載。以下「形態４」という。）。

(オ)形態５
剥離紙の切り込み線を波線状とし，当該波線を左右対称に設けること（例えば，貼付薬の事例ではあるが，実用新案出願公開昭５８－１２４１２３号の公開実用新案公報（甲２５。以下「甲２５公報」という。別紙審決書写しの「別紙第５」参照）の第３図。以下「形態５」という。）。
第３原告主張の取消事由
審決は，公知の形態の認定を誤り，本願意匠の容易創作性の判断を誤ったものであるから，違法であり，取り消されるべきである。
１公知の形態の認定について
(1)形態３について
審決は，「使い捨てカイロにおいて，二度貼りを可能とするために，剥離紙に複数区画を形成するような切り込み線を設け，さらに，二度貼りの前後において粘着面の面積を略同じとなるように，剥離紙全体を約１：２：１の面積比に区画する位置に切り込み線を設けること」（形態３）は，公知の形態であると認定した（審決書４頁）。
しかし，甲２３公報には，「二度貼りを可能とするために，剥離紙に複数区画を形成するような切り込み線を設けること」や，「二度貼りの前後において粘着面の面積を略同じとなるようにすること」や，「剥離紙全体を約１：２：１の面積比に区画する位置に切り込み線を設けること」は，全く開示されておらず，教示されてもいない。また，剥離紙全体を約１：２：１の面積比に区画する位置に切り込み線を設けることは，甲２４公報にも示されていない。
したがって，審決が，形態３を公知の形態と認定したのは誤りである。
(2)形態４について
審決は，「発熱袋（カイロ）において，切り込み線を直線以外の曲線等とすること」（形態４）は，公知の形態であると認定した（審決書５頁）。


しかし，甲２４公報の〔実施例〕には，切り込み線を直線以外の曲線等とした場合に，具体的に如何なる形態であるかについては示されていない。したがって，審決が，形態４を公知の形態と認定したのは誤りである。
２容易創作性の判断について
審決は，甲２３公報，甲２４公報及び甲２５公報に基づき，剥離紙全体を約１：２：１の面積比に区画する位置（剥離紙の左右幅を約１：２：１に分割する位置）に，切り込み線を左右対称に２本設ける程度のことは，当業者であれば容易に創作することができたものであると判断した。しかし，以下のとおり，上記各公報は，審決の容易創作性判断の根拠となるものではない。剥離紙を，左領域，中央領域，右領域の面積比が約１：２：１となるように３分割した形態は，公然知られた形態に基づいて容易に創作できたものではない。
(1)甲２３公報について
審決は，「本願意匠のように，・・・そのような態様とするためには，文献１（判決注・甲２３公報を指す。）の【図１】及び【図３】に表された意匠において，単に剥離紙２ｂ及び２ｃを一体とすればよく」とし，【００１１】に「この切り込み３の数は本発明においてとくに限定されず，少なくとも１本あれば良く，また切り込みの形成箇所も適宜選定すればよい」等の記載があることを根拠として挙げ，「当業者であれば，剥離紙２ｂ及び２ｃを一体として，剥離紙の長手方向に，面積比が約１：２：１となるように切り込み線を２本入れるという創作が格別困難であったとはいえない。」と判断した。
しかし，甲２３公報の【００１１】には，切り込み３によって分割される剥離紙の面積に大小を形成するように面積を変えるといったことは一切説明されていない。【００１１】には，「切り込みの形成箇所も適宜選定すればよい。」との記載はあるが，この記載は，同文献記載の発明が「偏平状袋の

片面の全面または一部に粘着剤層が形成されてなる」使い捨てカイロ（請求項１，請求項２を参照）であることから，偏平状袋の片面の一部に粘着剤層が設けられている場合には，粘着剤層を露出させるために必要な位置に切り込みを設ければよいという程度の意味と解される。実際，甲２３公報の実施例記載の剥離紙に形成される切り込みは，剥離紙の一端から他端までその高さいっぱいに設けられているものではなく，使い捨てカイロ本体の外枠部分を除く中央部に露出させるべき粘着層が形成されており，その粘着層に対応して剥離紙に切り込みが形成されている。これに対し，本願意匠は，使い捨てカイロの片面全面が剥離紙で覆われ，全面を覆う剥離紙の一端から他端まで切り込み線が形成されたものである。したがって，甲２３公報の実施例記載の形態は，本願意匠の形態とは，厳密な意味では異なるものである。したがって，剥離紙２ｂ及び２ｃを一体化すればよいということは，甲２３公報に基づいて当業者が容易に想到し得るものではない。
(2)甲２４公報について
審決は，甲２４公報の第２図について，〔実施例〕に「この剥離シート４には適宜数のカットライン５が形成され，部分剥離が可能となっている」との記載があることを根拠として，甲２４公報の第２図に表された意匠の剥離領域の数及びその面積比が本願意匠と異なるからといって，当業者であれば，剥離紙６を一体として，剥離紙の長手方向に，面積比が約１：２：１となるように切り込み線を２本入れるという創作が格別困難であったとはいえないと判断した。
しかし，甲２４公報の〔実施例〕には，上記記載に続けて，「カットライン５の具体的形状は部分剥離可能なものであれば直線，曲線等その如何を問わないが，平行直線や同心円とし，カットライン５により形成された複数の分画部片６に，同時に剥離すべき部片毎に共通記号７を付すのが簡便である。」との記載がある。この記載は，剥離紙を分割する際に，平行直線に

よって剥離紙の面積が等しいものを多数形成するか，同心円により中心から外方に向かって半径が一定寸法ずつ大きくなる複数のドーナツ状の剥離紙を形成するといったことを意図したものと推察され，剥離紙の面積比が１：２：１となる形態にすることを示唆するものではない。したがって，甲２４公報に表された公知の形態も，本願意匠が容易に創作できたものであることの根拠とはなり得ない。
(3)甲２５公報について
審決は，甲２５公報に表された意匠について，剥離紙の左領域，中央領域，右領域の面積比が本願意匠と異なるとしても，本願意匠の波線状で左右対称に設けられた剥離紙の切り込み線は，本願出願前に上記意匠において既に見られるとした，先の拒絶理由における審決の判断に誤りはないと判断した。しかし，甲２５公報の第３図は，横長矩形の剥離紙に，その短手方向に２本の波線状の切り込み線を左右対称に設け，横長矩形の剥離紙を，短手方向に，面積比が２：１：２に分割する態様を示すものであり，同文献の明細書１頁最終行～２頁１５行には，次のような記載がある。「貼付薬の貼付作業では，一般に剥離紙を剥離しやすく，かつ当初一部を剥離しておき皮膚面に貼付しながら，剥離紙を徐々に剥いでいくことが，特に薄手の支持体においては，主要なことになる。なぜならば，当初より全部の剥離紙を剥いで皮膚面への貼付をせんとすれば，支持体が薄いと，よじれや，膏体の端部どうしがくっついて充分な皮膚面への貼着ができないと共に，貼付希望位置に確実に貼付できない欠点があった。この考案では，剥離紙の所定個所に，波形状或は鋸歯状の切込み線を形成したことによって，剥離紙の剥離が，皮膚面への貼着を行いながら徐々に行え，しかも剥離時の剥離紙のつまみ取りも簡易に行える剥離薬の剥離紙構造を提供せんとするものである。」
上記記載によれば，第３図に示される剥離紙では，左右方向中央部に面積

の小さな剥離帯体５を形成することが必須であり，かかる目的達成のために第３図に示された剥離紙の３分割態様が提案されているのであるから，甲２５公報に表された公然知られた形態とは，剥離紙をその短手方向に，面積比を２：１：２に分割する態様である。この公然知られた形態に基づいて，使い捨てカイロを二度貼りする際に，二度とも良好な粘着が行えるようにするための形態として，剥離紙の長手方向に，面積比が約１：２：１となるように波線状の切り込み線を２本入れた本願意匠を創作することは，当業者が容易に創作し得たものではない。
したがって，甲２５公報に表わされた公知の形態も，本願意匠が容易に創作できたものであることの根拠とはなり得ない。
第４被告の反論
１公知の形態の認定について


原告は，審決が形態３及び形態４を公知の形態と認定したのは誤りであると主張する。
しかし，甲２３公報及び甲２４公報に表された意匠は，いずれも剥離紙を左右に均等に４分割したものではあるが，はがす剥離紙の態様によっては，粘着面が同一の面積となる態様が現出されることは容易に想定できるものである。甲２３公報及び甲２４公報において中央の２枚を同時にはがした場合には，面積比が約１：２：１となるので，粘着面が略同一の面積となるような態様については，当業者が容易に想到できるものである。
また，面積比が約１：２：１になるように切り込み線を２本入れることについても，この種使い捨てカイロの分野において，表面部に粘着面を設けた使い捨てカイロは，広く知られたありふれた態様であり，①粘着面を長手方向の中央や両端部に設けることは，乙第１号証の第１図にあるように，従来から認められる態様であり，②剥離紙の短手方向に，上領域，中央領域，下領域と３分割し，中央領域の幅を広くするような切り込み線を一端から他端まで上下に２

本設けることは，乙第２号証【図１】にあるように，既に見られる態様であり，③剥離紙を左領域，中央領域，右領域と３分割し，剥離紙の左右幅を面積比が約１：２：１になるように分割する位置に切り込み線を左右対称に２本設けた態様は，乙第３号証の意匠にあるように，既に見られる態様であるから，剥離紙の分割態様を，左領域，中央領域，右領域の面積比が約１：２：１になるように３分割することは，甲２３公報及び甲２４公報に具体的形態として表されていなくとも，当業者であれば，明細書の記載を受けて容易に想到し得る範囲内のものである。
したがって，甲２３公報や甲２４公報に表された四つに等分された剥離紙の形状において，切り込み線を３本から２本に減じ，両端の剥離紙をそのままに，中央部分の２枚の剥離紙を一体とし，面積比が約１：２：１になるように分割する態様とすることも，当業者においては当然に想到し得る範囲内のものであり，審決が，形態３及び形態４を公知の形態と認定した点に誤りはない。
２容易創作性の判断について
(1)甲２３公報及び甲２４公報について
原告は，甲２３公報及び甲２４公報は，審決の容易創作性判断の根拠となるものではないと主張する。
しかし，剥離紙をその粘着効果や貼り替え等を考慮して，複数に分割をすることは甲２３公報及び甲２４公報に表されており，例えば，本願意匠と同様に切り込み線を２本とする態様とした場合に，本願意匠のように面積比を約１：２：１に，あるいは，約２：１：２（甲２５公報）とする程度の創作は，当業者であれば十分考え得る範囲内のものである。また，甲２３公報は，本願意匠のように，使い捨てカイロの片面全面が剥離紙で覆われ，全面を覆う剥離紙の一端から他端まで切り込み線が形成された形態とは異なるものであるとしても，剥離紙の一端から他端まで切り込み線が形成された形態は，甲２４公報に表されているのであって，このような

態様とすることも容易に想到し得るものである。
したがって，原告の上記主張は理由がない。
(2)甲２５公報について
原告は，甲２５公報も，審決の容易創作性の判断の根拠となるものではないと主張する。
しかし，甲２５公報の意匠に係る物品は，貼付薬であるが，本願意匠に係る物品である使い捨てカイロと同様に，人体に貼り付けることを目的として，粘着層を剥離紙で覆う物品である。したがって，本願意匠の創作性を判断する際に，本願意匠と同様に人体に貼り付ける甲２５公報の切り込み線の形状に基づいて容易に意匠の創作をすることができたと判断することに問題はない。また，甲２５公報に表された切り込み線の機能上の目的が本願意匠とは相違したとしても，その切り込み線の形状を使い捨てカイロの意匠に転用することは容易であると判断することにも何ら問題はない。その上で，審決は，甲２５公報は中央部分の切り込み線の形状を波線状に左右対称に設けることが公然知られた手法であることの事例として示したものであり，面積比を約１：２：１にすることの事例として提示したものではない。
したがって，原告の上記主張は理由がない。
第５当裁判所の判断
当裁判所は，原告主張の取消事由は理由がないものと判断する。その理由は以下のとおりである。
１公知の形態の認定について
(1)意匠法３条２項は，「意匠登録出願前にその意匠の属する分野における通常の知識を有する者が日本国内又は外国において公然知られた形状，模様若しくは色彩又はこれらの結合に基づいて容易に意匠の創作をすることができたときは，その意匠・・・については，前項の規定にかかわらず，意匠登

録を受けることができない。」と規定する。
ここでいう「公然知られた」とは，不特定の者に秘密でないものとして現実にその内容が知られたことをいい，日本国内又は外国において頒布された刊行物に記載された形状，模様若しくは色彩又はこれらの結合は，「公然知られた」形態ということができる。
(2)刊行物の記載
ア甲２２公報の記載
甲２２公報には，使い捨てカイロにおいて，剥離紙全体を隅丸長方形状とすること（形態１），及び，切り込み線を剥離紙の長手方向と平行で，上端から下端までその高さ一杯に設けること（形態２）が記載されている（甲２２）。
イ甲２３公報の記載
甲２３公報の【図１】には，使いすてカイロ１の粘着剤層を覆う剥離紙２の長手方向に３本の切り込み３が略等間隔に平行に形成され，剥離紙２が４分割されたものが示されており，【実施例】の【００１１】には，「切り込み３の数は本発明においてとくに限定されず，少なくとも１本あれば良く，また切り込みの形成箇所も適宜選定すればよい。」との記載がある。
また，甲２３公報の【図３】には，使いすてカイロ１の使用例として，４分割された剥離紙２ａ，２ｂ，２ｃ及び２ｄのうち，２ａと２ｃを剥がし，その部分の粘着剤層が現出しているもの（半分の面積の剥離紙が剥がされているもの）が示されており，【実施例】の【００１２】には，「本発明の使いすてカイロの特徴は，貼り直しをしても粘着力の衰えないところにある。したがって，切り込みは，粘着剤層の一部のみを現出させるためのものであり，適宜剥離する部分を選択すればよい。たとえば，剥離紙２ａ，２ｃを剥がして所望の部位にカイロを貼着させることができる。そ


ののち他の部位に貼着し直したいときは剥離紙２ｂ，２ｄを剥がすことにより確実な接着力で貼着させることができる。さらに貼着するものの材質によって接着力を調整したいときなども，粘着剤層を現出させる面積を簡単に調節することができる。」との記載がある（甲２３）。
ウ甲２４公報の記載
甲２４公報の第１図には，発熱袋（カイロ）の断面図が示されており，第２図には底面図として，粘着剤層３を覆う剥離シート４の短手方向に３本のカットライン５が平行に形成され，剥離紙４が４分割されたものが示されており，〔実施例〕には，「４は剥離シートで，非転着性粘着剤層３を被覆し，使用時剥離されるものである。この剥離シート４には適宜数のカットライン５が形成され，部分剥離が可能となっている。カットライン５の具体的形状は部分剥離可能なものであれば直線，曲線等その如何を問わないが，平行直線や同心円とし，カットライン５により形成された複数の分画部片６に，同時に剥離すべき部片毎に共通番号７を付すのが簡便である。」との記載がある（甲２４）。
エ甲２５公報の記載
甲２５公報には，貼付薬の剥離紙の切り込み線を波線状とし，当該波線を左右対称に設けること（形態５）が記載されている（甲２５）。
(3)形態３について
前記(2)イのとおり，甲２３公報の【図１】には，３本の切り込み線が略等間隔に平行に形成され，剥離紙２が４分割されたものが示されており，【実施例】の【００１１】には，切り込みの数を増減することや，切り込みの形成箇所を変更することが示唆されており，【００１２】には，二度貼りを可能とするために，剥離紙を剥がす部位を選択することが示唆されている。また，前記(2)ウのとおり，甲２４公報の第２図には，３本のカットライン５が平行に形成され，剥離シート４が４分割されたものが示されている。

しかし，甲２３公報及び甲２４公報には，切り込み線を２本とし，剥離紙全体を約１：２：１の面積比に区画する位置に切り込み線を設けることは記載されていない（記載されているに等しいということもできない）。甲２３公報及び甲２４公報によって認め得る公知の形態は，「剥離紙全体を約１：１：１：１の面積比に区画する位置に，３本の切り込み線を平行に設けること」にとどまり，甲２３公報には，これに加えて，「二度貼りの前後において貼着面の面積を略同じとすること」が記載されているにとどまる（以下，甲２３公報記載の上記形態をまとめて「形態３ａ」という。）。したがって，審決が，甲２３公報等から「剥離紙全体を約１：２：１の面積比に区画する位置に切り込み線を設けること」も含めた形態３を公知の形態と認定したことは，誤りである。
(4)形態４について
甲２４公報には，形態４，すなわち，「発熱袋（カイロ）において，切り込み線を直線以外の曲線等とすること」が記載されている。すなわち，前記(2)ウのとおり，甲２４公報の第２図には，粘着剤層３を覆う剥離シート４の短手方向に３本のカットライン５が平行に形成されたものが示されており，〔実施例〕には，カットライン５の形状を曲線等にすることが記載されている（ただし，曲線の形状について，同心円との例は記載されているが，それ以外の曲線等の例示はない。）。
したがって，審決が，形態４を上記の限りで認定し，これを公知の形態と認定したことに誤りはない。
２容易創作性の判断について
(1)審決が，前記１(3)のとおり，甲２３公報等から，使い捨てカイロにおいて，「剥離紙全体を約１：２：１の面積比に区画する位置に切り込み線を設けること」も含めた形態３を公知の形態と認定したことは誤りであるものの，審決は，「本願意匠は，袋体のカイロの裏面全体に設けられた，衣類に貼付

するための粘着面を覆う剥離紙を，本願出願前に公然知られた隅丸長方形状とし，そして，二度貼りを可能とするために，該剥離紙に，一度目と二度目の粘着面が略同面積となるように該剥離紙の長手方向と平行で，上端から下端までその高さ一杯に，波線状の切り込み線を，該剥離紙全体を約１：２：１の面積比に区画する位置，言い換えると，剥離紙の左右幅を約１：２：１に分割する位置に，左右対称に２本，単に設けた程度にすぎないものであって，当業者であれば容易に創作することができたものと認められる。」（審決書５頁）と判断しており，審決のこの判断に誤りはない。すなわち，甲２２公報から使い捨てカイロの剥離紙としてありふれた形態であると推認される形態１と形態２について，その切り込み線の形態を使い捨てカイロにおいて公知の形態である形態３ａ及び形態４並びに貼付薬の剥離紙における公知の形態である形態５に基づいて形態３及び形態５とする程度のことは，次に述べるとおり，当業者であれば容易に創作することができたものと認められる。ア形態１と形態２の剥離紙からなる使い捨てカイロを，二度貼りをするための使い捨てカイロとするために，甲２３公報の【図３】のように，剥離紙を３本の切り込み線により４等分し，一度目と二度目の剥離面積が等面積になるように，４枚の剥離紙から２枚の剥離紙を選択して剥離することは公知である（形態３ａ）。そして，甲２３公報の【図３】では，一度目と二度目の剥離面積を等面積とするための例として，一度目に２ａと２ｃの剥離紙を剥離している例が示されているけれども，一度目に両側にある２ａと２ｄの剥離紙を剥離し，中央にある２ｂと２ｃの剥離紙を残す方法や，一度目に中央にある２ｂと２ｃの剥離紙を剥離し，両側にある２ａと２ｄの剥離紙を残す方法も，上記記載例と実質的に同一の方法であるから，剥離紙の剥離方法としてこれらの方法も記載されているに等しいものということができる。そして，上記の剥離方法（中央の２ｂと２ｃの剥離紙を同時に剥離するか，残す方法）や，甲２３公報において切り込み線の数を


減じたり，切り込みの形成箇所を適宜選定することなどが記載されていることを前提として甲２３公報の【図３】をみると，中央の２ｂと２ｃの剥離紙の間にある切り込み線をなくし，２ｂと２ｃを一体とした形態，すなわち，２本の切り込み線により剥離紙の面積比を約１：２：１となるようにした形態（形態３）を創作することはそれ程困難なことではないということができる。また，剥離紙を２本の切り込み線により３区画に分ける形態は，貼付薬においては公知の形態である（甲２５，乙３。なお，貼付薬と使い捨てカイロとは，人体に直接貼り付けるものであるか，衣服の上から人体に間接的に貼り付けるものであるかの違いはあるものの，いずれも，人体にその形状に沿うように直接又は間接的に貼り付けるものであって，日常的に使用されるものである点において共通する。）。そうすると，使い捨てカイロの分野における当業者が甲２３公報に接すれば，使い捨てカイロの二度貼りを可能とするために，一度目と二度目の剥離面積が等面積になるような切り込み線を設けた剥離紙として，【図１】に示された形態において，切り込み線を２本とし，剥離紙全体を約１：２：１の面積比に区画する位置に切り込み線を設けること（形態３。具体的には，甲２３公報の【図１】又は【図３】の２ｂと２ｃの間に切り込みを入れず，２ｂと２ｃを一体とした態様のものにすること）は，容易に創作することができたものといえる。
イまた，甲２３公報の切り込み線は直線であるが，これを直線とする必然性はなく，発熱袋（カイロ）において，切り込み線を直線以外の曲線等とすること（形態４。ただし，曲線の形状について，波線状との例示はない。），及び甲２５公報の貼付薬のように，剥離紙の切り込み線を波線状とし，当該波線を左右対称に設けること（形態５）は，いずれも公知の形態であること，しかもこの波線形状は極めてありふれた形状であることからすると，甲２３公報の切り込み線を，直線ではなく，甲２５公報のような

波線形状とすることも，容易に創作することができたものといえる。ウ以上によれば，本願意匠は，公知の形態である形態１，形態２，形態３ａ，形態４及び形態５に基づいて容易に意匠の創作をすることができたものであると認められ，これと概ね同趣旨の審決の判断に誤りはない。
(2)原告の主張について
ア原告は，甲２３公報の【００１１】には，切り込み３によって形成される剥離紙の面積に大小を形成するといったことは一切説明されていないとか，同【００１１】に「切り込みの形成箇所も適宜選定すればよい。」との記載はあるが，この記載は，同文献記載の発明が「偏平状袋の片面の全面または一部に粘着剤層が形成されてなる」使い捨てカイロ（請求項１，請求項２を参照）であることから，偏平状袋の片面の一部に粘着剤層が設けられている場合には，粘着剤層を露出させるために必要な位置に切り込みを設ければよいという程度の意味と解され，実際，甲２３公報の実施例記載の剥離紙に形成される切り込みは，剥離紙の一端から他端までその高さいっぱいに設けられているものではなく，使い捨てカイロ本体の外枠部分を除く中央部に露出させるべき粘着層が形成されており，その粘着層に対応して剥離紙に切り込みが形成されているのに対し，本願意匠は，使い捨てカイロの片面全面が剥離紙で覆われ，全面を覆う剥離紙の一端から他端まで切り込み線が形成されたものであり，甲２３公報の実施例記載の形態は，本願意匠の形態とは，厳密な意味では異なるものであるとして，甲２３公報は，審決の容易創作性の判断の根拠とはなるものではないと主張する。
しかし，甲２３公報の【００１１】における「切り込みの形成箇所も適宜選定すればよい。」との記載を，原告が主張するように限定して解釈すべき根拠はない。また，形態１と形態２の剥離紙からなる使い捨てカイロは，もともと全面を覆う剥離紙の一端から他端まで切り込み線が形成され

たものであり，これを二度貼りができる使い捨てカイロとするために，同分野における当業者が甲２３公報に接すれば，形態３ａを認識すると同時に，この形態３ａと同種のものとして，その中央の切り込み線をなくし，剥離紙全体を約１：２：１の面積比に区画する位置に切り込み線を設けること（形態３。具体的には，甲２３公報の【図１】又は【図３】の２ｂと２ｃの間に切り込みを入れず，２ｂと２ｃを一体とした態様のものにすること）を，容易に創作することができたものであることは，前記(1)に説示したとおりである。
したがって，原告の上記主張を採用することはできない。イ原告は，甲２４公報における部分剥離に関する記載は，剥離紙を分割する際に，平行直線によって剥離紙の面積が等しいものを多数形成するか，同心円により中心から外方に向かって半径が一定寸法ずつ大きくなる複数のドーナツ状の剥離紙を形成するといったことを意図したものと推察され，剥離紙の面積比が１：２：１となる形態にすることを示唆するものではないとして，甲２４公報は，審決の容易創作性の判断の根拠とはなるものではないと主張する。
確かに，甲２４公報は，剥離紙の面積比が１：２：１となる形態にすることを直ちに示唆するものではない。しかし，使い捨てカイロの分野における当業者が甲２３公報に接すれば，形態３ａを認識すると同時に，この形態３ａと同種のものとして，その中央の切り込み線をなくし，剥離紙全体を約１：２：１の面積比に区画する位置に切り込み線を設けること（形態３）を，容易に創作することができたものであることは，前記(1)に説示したとおりであり，上記意味において，審決の容易創作性の判断に誤りはない。
ウ原告は，甲２５公報の貼付薬においては，貼付作業のために，左右方向中央部に面積の小さな剥離帯体５を形成することが必須であり，そのため

に同公報の第３図に示された剥離紙の３分割態様が提案されているのであるから，甲２５公報に表された公然知られた形態とは，剥離紙を剥離紙の短手方向に切り込み線を２本入れ，面積比を２：１：２に分割する態様であるところ，この公然知られた形態に基づいて，使い捨てカイロを二度貼りする際に，二度とも良好な粘着が行えるようにするための形態として，剥離紙の長手方向に，面積比が約１：２：１となるように波線状の切り込み線を２本入れた本願意匠を創作することは，当業者が容易に創作し得たものではないと主張する。
しかし，審決が甲２５公報を容易創作性の判断の根拠としたのは，形態５，すなわち，剥離紙の切り込み線を波線状とし，当該波線を左右対称に設けることが公知であることを示すためであって，切り込み線を，面積比が１：２：１となるような位置に形成することが公知であることを示すためではない。


主         文
１被告は，検索サイト「Ｇｏｏｇｌｅ」において，別紙検索結果目録の「検索結果」欄記載の２，４，５及び９項に係る表題，ＵＲＬ及び抜粋並びに同欄記載の８項に係る表題及びＵＲＬを削除せよ。
２原告のその余の請求をいずれも棄却する。
３訴訟費用は，これを７分し，その１を被告の，その余を原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求の趣旨
１被告は，別紙検索結果目録の「検索結果」欄記載の表題，ＵＲＬ及び抜粋を削除せよ。
２被告は，原告に対し，１３０万円及びこれに対する平成２９年６月２４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３訴訟費用は被告の負担とする。
４仮執行宣言
第２事案の概要
本件は，原告が，インターネット上のウェブサイトの検索サービスを提供する事業を営む被告に対し，被告が管理運営する検索サイト「Ｇｏｏｇｌｅ」（以下「本件サイト」という。）において，別紙検索結果目録の「検索ワード」欄記載の文言を条件として検索すると，検索結果として，原告が逮捕された事実等の内容が書き込まれたウェブサイトのＵＲＬ並びに当該ウェブサイトの表題及び抜粋（以下，ウェブサイトのＵＲＬ並びに当該ウェブサイトの表題及び抜粋を併せて「ＵＲＬ等情報」と総称し，原告が逮捕された事実等の内容が書き込まれたウェブサイトのＵＲＬ等情報を「本件ＵＲＬ等情報」ということがある。）が表示されることから，原告のプライバシーが侵害されていると主張して，人格権に基づき，別紙検索結果目録記載の１から１９項までのＵＲＬ等情報の削除を請求するとともに，被告は，本件ＵＲＬ等情報を削除する義務があるにもかかわらず，訴外における原告の本件ＵＲＬ等情報の削除を求める要請に応じず，これによって原告のプライバシーが侵害されている状態が無用に継続していると主張して，不法行為に基づき，損害賠償金１３０万円及びこれに対する平成２９年６月２４日（被告が原告からの本件ＵＲＬ等情報の削除要請を拒否する意思を明らかにした日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
１前提事実（証拠等の掲記のない事実は，当事者間で争いがない。）
(1)原告について
ア原告は，平成▲年▲月当時から現在まで▲▲の地位にあり，平成▲年▲月頃は，ａ市に居住していた。（甲１０）
イ原告は，平成▲年▲月▲日，ａ市における強姦の被疑事実（以下「本件被疑事実」という。）により逮捕（以下「本件逮捕」という。）され，同月▲日に勾留された。原告は，同年▲月▲日，本件被疑事実に係る強姦被疑事件（以下「本件被疑事件」という。）について，処分保留のまま釈放され，ｂ地方検察庁は，同年▲月▲日，原告について，嫌疑不十分のため公訴を提起しない処分をした（甲１，２，５，６，７の２）。
(2)被告について
ア被告は，本件サイトを管理運営する米国法人であり，本件サイトにおいてインターネット上のウェブサイトを検索するサービスを提供している。イ被告の検索サービスは，インターネット上のウェブサイトに掲載されている情報を網羅的に収集して，検索条件ごとのインデックス（索引）を作成するなどして情報を整理し，利用者が一定の検索条件を入力すると，被告が管理する一定のアルゴリズムに従って，上記索引の中から検索条件に関連する情報を機械的かつ自動的に抽出して，検索条件に適合するＵＲＬ等情報を検索結果として提供する仕組みになっている。これらは，いずれも人の手を介さず，機械的かつ自動的になされる。（乙１２，弁論の全趣旨〔被告準備書面（１）〕）
(3)本件ＵＲＬ等情報について
本件サイトの利用者が本件サイトにある検索ワードの入力ボックスに別紙検索結果目録の「検索ワード」欄記載の文言を入力してウェブサイトの検索を実行すると，上記検索サービスにより，原告が逮捕された事実等の内容が書き込まれたウェブサイトのＵＲＬ並びに当該ウェブサイトの表題及び抜粋（本件ＵＲＬ等情報）が表示される。
なお，本件口頭弁論終結時において，本件サイトにある検索ワードの入力ボックスに別紙検索結果目録の「検索ワード」欄記載の文言を入力してウェブサイトの検索を実行した場合に，同目録の「検索結果」欄記載の１から１９項までのＵＲＬ等情報のうち，いずれのＵＲＬ等情報が表示されるかについては，後記のとおり争いがある。
(4)原告と被告の本件訴訟前の交渉経過
原告は，平成２９年６月２日，被告に対し，原告代理人弁護士を通じて，本件ＵＲＬ等情報の削除を求めた。これに対して，被告が原告の主張を裏付ける資料の提出を求めたところ，原告代理人弁護士は，不起訴処分告知書（原告がいかなる理由で不起訴処分になったかの記載はない。）を送付し，その後，原告と被告の間で，本件ＵＲＬ等情報を削除するかについて交渉が続けられたが，被告が，同年６月２３日，本件ＵＲＬ等情報を削除しない旨の決定をしたことを原告に連絡した。これに対して，原告が，同日，最高裁平成２９年１月３１日決定民集７１巻１号６３頁（以下「平成２９年最決」という。）の決定文を送付した上で，本件ＵＲＬ等情報を削除しないこととした理由を教えてほしい旨の連絡をしたが，被告は，同月２４日，原告に対し，その理由を公開しない旨の連絡をした。（甲５，乙２３）
２争点及び争点に関する当事者の主張
(1)本件ＵＲＬ等情報の表示について
（原告の主張）
本件口頭弁論終結時において，別紙検索結果目録の「検索ワード」欄記載の文言を条件として検索を行うと，同目録の「検索結果」欄記載の１，２，４ないし１１，１３ないし１９項のＵＲＬ等情報が表示される。
（被告の主張）
本件口頭弁論終結時において，別紙検索結果目録の「検索ワード」欄記載の文言を条件として検索を行うと，同目録の「検索結果」欄記載の２，４，５及び９項のＵＲＬ等情報並びに同欄記載の８項のＵＲＬ及び表題が表示されるが，その他の同欄記載のＵＲＬ等情報は表示されない。


(2)本件ＵＲＬ等情報の削除請求の可否
原告及び被告は，本件ＵＲＬ等情報の削除請求の可否につき，プライバシーに属する事実を含む記事等が掲載されたウェブサイトのＵＲＬ等情報を検索結果から削除することを求めることができる場合について判示した平成２９年最決の示した規範に基づいて判断することを求め，考慮すべき事情等につき次のとおり主張した。
（原告の主張）
本件被疑事件は，冤罪であって，原告は本件被疑事実を本件逮捕の時から一貫して否認しており，現に嫌疑不十分により不起訴処分を受けている。さらに，本件逮捕から７年以上が経過していることからすれば，今後本件被疑事件が起訴される可能性はほとんどない。また，原告は，著名人でもなく，一般人たる私人である。これらの事実によれば，本件逮捕等の事実がインターネット上で公開されている社会的意義は全くない。
パソコンやスマートフォンを利用し，本件サイトにある検索ワードの入力ボックスに別紙検索結果目録の「検索ワード」欄記載の文言を入力してウェブサイトの検索を実行すれば，誰でも容易に本件逮捕等の事実を知ることができるのであるから，当該事実が伝達される範囲は非常に広い。本件逮捕等の事実は，他人にみだりに知られたくない原告のプライバシーに属する事実である。実際に，原告は，職場の同僚や知人から検索結果として表示された本件逮捕等の事実について尋ねられるなどの社会生活上重大な不利益を受けており，本件ＵＲＬ等情報が表示され続ければ，原告の友人が本件逮捕等の事実に接するおそれがあり，社会生活上の不利益は将来にわたって継続することになる。被告は，本件ＵＲＬ等情報の多くが，本件逮捕等の事実に加えて，原告が処分保留で釈放され，嫌疑不十分として不起訴処分となった事実も表示したものであるから，原告にとって本質的に不利益な事実とはいえないと主張するが，逮捕されたという事実は，それだけで犯罪を行ったことをほぼ推認させるのが現実であるし，本件ＵＲＬ等情報の多くも，真犯人がいることが判明し，本件被疑事件が冤罪であることまでを内容としたものではないから，原告は，本件ＵＲＬ等情報が表示されることによって，大きな社会生活上の不利益を被っている。
これらの事情を総合衡量すれば，本件ＵＲＬ等情報の表示を維持する必要性よりも本件逮捕等の事実を公表されない原告の法的利益が優越することは明らかであるから，原告は被告に対し人格権に基づき本件ＵＲＬ等情報の削除を求めることができる。
（被告の主張）
強姦罪は，性的自由を侵害する卑劣で重大な犯罪として社会的に強い非難の対象とされ，その法定刑も３年以上２０年以下の懲役と定められており（刑法〔平成２９年６月２３日法律第７２号による改正前のもの。以下同じ。〕１７７条），さらに，原告が▲▲であることに鑑みれば，本件逮捕等の事実は，一般市民にとって社会的関心が高い事実であって，公共の利害に関する事項である。原告は，本件被疑事件について，嫌疑不十分により不起訴処分とされていることから，本件逮捕等の事実を公開する社会的意義は全くないと主張するが，嫌疑不十分は，検察官が捜査を尽くした結果，犯罪の成立を認定すべき証拠が不十分な場合をいうにすぎず，今後起訴される可能性がなくなったわけではない。また，本件逮捕から７年以上が経過しているが，強姦罪の公訴時効が１０年であることからすれば（刑事訴訟法２５０条２項３号），本件逮捕等の事実は現在においても公共の利害に関する事項である。仮に，原告が主張するとおり，本件被疑事件が冤罪であるとすれば，冤罪事件の発生を可及的に防止し，より良い刑事司法制度を実現するために，本件逮捕等の事実を一般社会に示す社会的意義は大きい。
本件ＵＲＬ等情報は，別紙検索結果目録の「検索ワード」欄記載の文言を条件として検索した場合に表示されるものであるところ，原告の氏名を検索する者は，原告と一定の関係を持つ者のみに限られ，これに加えて，原告の氏名に「▲▲」や「強姦」という文言を掛け合わせて検索する者はさらに限られる。そのため，本件逮捕等の事実が伝達される範囲は相当程度限定されている。本件ＵＲＬ等情報の多くは，本件逮捕等の事実に加えて，原告が処分保留で釈放され，嫌疑不十分として不起訴処分となった事実も表示したものであるから，原告にとって本質的に不利益な事実とはいえない。また，原告は，本件ＵＲＬ等情報に係る投稿がされてから約５年後に初めて本件ＵＲＬ等情報の削除を被告に要請し，さらに被告が本件ＵＲＬ等情報の削除に応じないことを決定してから，さらに１年半が経過した後に，本件訴訟を提起している。そうすると，原告は，本件ＵＲＬ等情報が表示されることによって，具体的な不利益は被っているとはいうことはできない。
これらに加えて，別紙検索結果目録の「検索結果」欄記載の１から１９項のＵＲＬのリンク先のウェブサイトは，▲▲や性犯罪という公共の利害に関する事項について，インターネット上で議論が交わされている掲示板であって，高い公益性を有しており，さらにその多くが公益目的で報じられた新聞記事やニュース記事を引用したものである。また，平成２９年６月に性犯罪を厳罰化する法案が可決され，過去に性暴力やセクハラ被害を受けたことを積極的にカミングアウトしたり，被害者に寄り添う運動が広まっているという社会的状況などの事情も考慮すれば，本件ＵＲＬ等情報の表示を維持する必要性に比して本件逮捕等の事実を公表されない原告の法的利益が明らかに優越しているとはいえないから，被告は本件ＵＲＬ等情報の削除義務を負わない。
(3)不法行為請求について
（原告の主張）
本件において，本件ＵＲＬ等情報の表示を維持する必要性よりも本件逮捕等の事実を公表されない原告の法的利益が優越することは明らかであるから，原告は被告に対し人格権に基づき本件ＵＲＬ等情報の削除を求めることができることは，上記(2)（原告の主張）のとおりである。それにもかかわらず，被告は，原告の訴外における本件ＵＲＬ等情報の削除要請に対して，合理的な理由なく応じなかった。
その結果，原告は，プライバシーが侵害される状態が現在も継続することとなり，これによって精神的苦痛を被っているのであるから，これに相当する慰謝料は１００万円を下回ることはない。
また，原告は，本件ＵＲＬ等情報を削除するために弁護士に依頼にして，本件訴訟を提起せざるを得なくなったのであるから，本件の弁護士費用は，本件ＵＲＬ等情報の削除請求分として２０万円，慰謝料請求分として１０万円の合計３０万円が相当である。


（被告の主張）
本件において，本件ＵＲＬ等情報の表示を維持する必要性に比して本件逮捕等の事実を公表されない原告の法的利益が明らかに優越しているとはいえないため，被告が本件ＵＲＬ等情報の削除義務を負わないことは上記(2)（被告の主張）のとおりである。
仮に，被告が本件ＵＲＬ等情報を削除すべき義務を負うとしても，検索結果の削除は，ウェブサイト作成者の表現の自由や本件サイトの利用者の知る権利を著しく制約し，また検索エンジンの公益的な役割に極めて大きな影響を与えるため，本件ＵＲＬ等情報を削除することは慎重にならざるを得ないこと，検索結果を削除する法的義務の有無は，ケースバイケースで非常に高度かつ微妙な法的判断を要すること，原告から本件被疑事件について嫌疑不十分により不起訴になったことを示す資料が提出されなかったことなどによれば，被告が訴外で本件ＵＲＬ等情報の削除に応じなかったことに過失は認めらない。また，本件ＵＲＬ等情報は，嫌疑不十分により不起訴処分になった事実も示すものであって，原告にとって本質的に不利益な事実とはいえないこと，本件逮捕等の事実が伝達される範囲は相当程度限定されていること，本件ＵＲＬ等情報に係るウェブサイトが投稿されてから，原告が本件訴訟を提起するまでに長期間が経過していることからすれば，被告が訴外で本件ＵＲＬ等情報を削除しないことよって，原告に損害が発生したとはいえない。
第３当裁判所の判断
１本件ＵＲＬ等情報の表示について
本件訴訟の口頭弁論終結の時点において，本件サイトにある検索ワードの入力ボックスに別紙検索結果目録の「検索ワード」欄記載の文言を入力してウェブサイトの検索を実行すると，同目録の「検索結果」欄記載の２，４，５及び９項のＵＲＬ等情報並びに同欄記載の８項のＵＲＬ及び表題が表示されることには争いがない。
原告は，これに加えて，本件訴訟の口頭弁論終結時において，本件サイトにある検索ワードの入力ボックスに別紙検索結果目録の「検索ワード」欄記載の文言を入力してウェブサイトの検索を実行すると，同目録の「検索結果」欄記載の１，６，７，１０，１１，１３ないし１９項のＵＲＬ等情報及び同欄記載の８項の抜粋も検索結果として表示されると主張するが，これを裏付ける証拠はない。よって，原告の別紙検索結果目録の「検索結果」欄記載の１，３，６，７，１０から１９項のＵＲＬ等情報及び同欄８項の抜粋の削除を求める原告の請求は認められない。
２本件ＵＲＬ等情報の削除請求の可否
(1)本件被疑事実に関する事実や本件逮捕の事実（以下，これらを併せて単に「本件事実」という。）は，他人にみだりに知られたくない原告のプライバシーに属する事実ということができる。
そして，上記１で説示したところによれば，本件口頭弁論終結時において，本件サイトにある検索ワードの入力ボックスに別紙検索結果目録の「検索ワード」欄記載の文言を入力してウェブサイトの検索を実行すると，同目録の「検索結果」欄記載の２，４，５及び９項のＵＲＬ等情報並びに８項のＵＲＬ及び表題（以下，これらを併せて「本件検索結果」という。）が表示されることが認められる。
そして，証拠（乙１３の１，４，５，７，８）によれば，本件検索結果のうち，別紙検索結果目録の「検索結果」欄記載の２，４及び５項は，本件逮捕の事実が書き込まれたウェブサイトのＵＲＬ等情報であり，同欄記載の８項は，原告が本件被疑事実を行ったことをうかがわせる表現が書き込まれたウェブサイトのＵＲＬ及び表題，同欄記載９項は，原告が本件被疑事実を行ったことをうかがわせる表現が書き込まれたウェブサイトのＵＲＬ等情報であることが認められる。
(2)個人のプライバシーに属する事実をみだりに公表されない利益は法的保護の対象となるものであるが，他方，検索事業者による検索結果の提供は，検索事業者自身による表現行為という側面を有するとともに，現代社会においてインターネット上の情報流通の基盤として大きな役割を果たしている。そうすると，検索事業者が，ある者に関する条件による検索の求めに応じ，その者のプライバシーに属する事実を含む記事等が掲載されたウェブサイトのＵＲＬ等情報を検索結果の一部として提供する行為が違法となるか否かは，当該事実の性質及び内容，当該ＵＲＬ等情報が提供されることによってその者のプライバシーに属する事実が伝達される範囲とその者が被る具体的被害の程度，その者の社会的地位や影響力，上記記事等の目的や意義，上記記事等が掲載された時の社会的状況とその後の変化，上記記事等において当該事実を記載する必要性など，当該事実を公表されない法的利益と当該ＵＲＬ等情報を検索結果として提供する理由に関する諸事情を比較衡量して判断すべきものであり，その結果，当該事実を公表されない法的利益が優越することが明らかな場合には，検索事業者に対し，当該ＵＲＬ等情報を検索結果から削除することを求めることができるものと解するのが相当である。（以上につき，平成２９年最決）(3)原告は，そのプライバシーに属するものとして，本件検索結果の削除を求めているところ，平成２９年最決の示した規範に基づいて原告の請求の当否について検討すると，上記前提事実及び証拠により認められる事実によれば，以下のとおり解することができる。


ア原告は，強姦の被疑事実（本件被疑事実）で逮捕（本件逮捕）されているところ（前提事実(1)イ），強姦罪は性的自由を侵害する卑劣で重大な犯罪として社会的に強い非難の対象とされ，本件逮捕時の法定刑は３年以上２０年以下の懲役（刑法１７７条）であった極めて重大な犯罪である。そして，原告が▲▲であって（前提事実(1)ア），▲▲の地位にあることからすれば，本件事実は，一般的には，社会における正当な関心の対象であるということができる。そして，本件検索結果の収集元ＵＲＬに係るウェブサイトに，本件事実が書き込まれたのは，全て平成▲年のことであるところ（乙１３の１，４，５，７，８），原告が本件被疑事実により逮捕・勾留されたのは同年▲月▲日から同年▲月▲日の期間であることからすれば（前提事実(1)イ），その書き込みがされた当時においては，本件事実は，社会における正当な関心事として，公共の利害に関する事項であったということができる。その一方，原告は，本件被疑事件について，平成▲年▲月▲日に嫌疑不十分を理由として不起訴処分となり（前提事実(1)イ），釈放された後一度も取調べを受けることがないまま，７年以上が経過しているのであって（甲１０），このような本件被疑事件の捜査経過に鑑みれば，原告が真実本件被疑事実に係る行為を行ったと認めるに足りる十分な証拠があるとは到底考え難いし，公訴時効は完成していないものの（刑事訴訟法２５０条２項３号），今後本件被疑事実について起訴がされる現実的な可能性は既に事実上なくなっているということができる。そうすると，ある被疑事実について，刑事裁判手続が進行している場合や有罪判決がされた場合と比して，本件事実を公衆に知らせたとしても，公共の利益増進のために批判や評価がされる可能性は小さく，社会における正当な関心事として，これを公表する社会的意義は乏しくなっているということができる。また，本件被疑事実に係る行為は，▲▲の過程で行われたものでも，▲▲たる地位を利用して行われたものでもないし，原告は，▲▲であるという以上に，格別に強い影響力を有するものともいえない。さらに，原告が本件被疑事実で逮捕・勾留されてから７年以上が経過していることも考慮すれば，本件口頭弁論終結時において，本件検索結果の表示を維持する社会的必要性は低いということができる。なお，被告は，本件被疑事件が冤罪であるとすれば，冤罪事件の発生を可及的に防止し，より良い刑事司法制度を実現するために，本件検索結果の表示を維持する社会的意義は大きいと主張する。しかし，本件検索結果やその収集元ＵＲＬに係るウェブサイトは，嫌疑不十分を理由として不起訴処分とされたことまで摘示しているものがあるものの（乙１３の１，４，５），冤罪であったことまでを摘示しているものはなく，本件検索結果を表示することが，冤罪の防止やより良い司法制度の実現につながるとは考え難いことからすれば，被告の主張を採用することはできない。
イ上記(1)で説示したところによれば，本件検索結果は，本件サイトにある検索ワードの入力ボックスに別紙検索結果目録の「検索ワード」欄記載の文言を入力してウェブサイトの検索を実行した場合に表示されるものである。そうすると，本件検索結果の表示を通じて本件事実が伝達される範囲は，同目録「検索ワード」欄記載の文言を入力する者，すなわち，原告と関係を有する者に限られるのであって，本件事実が伝達される範囲はある程度限られたものであるということができる。


その一方，本件検索結果は，原告の氏名のみを検索ワードとして検索を実行した場合にも表示され得ることからすれば，原告と関係を有する者（原告の友人などを含む。）が，原告の来歴等を知る目的で，原告の氏名を検索ワードとして検索を実行することにより，本件検索結果の表示を通じて本件事実を知るに至ることは十分にあり得るところである。そして，原告は，本件被疑事実について，嫌疑不十分を理由として不起訴処分となっているものの（前提事実(1)イ），ある者が逮捕されると，その者が当該逮捕に係る被疑事実を行ったと思われてしまうことが現実的には多いことからすれば，本件検索結果を閲覧した者や本件検索結果を利用して本件事実が書き込まれたウェブサイトを閲覧した者が，法律上の無罪推定の原則に反して，原告が本件被疑事実を行ったという有罪の嫌疑を抱く可能性は高いといわざるを得ない。また，原告は，現在ｃに在住しているが，現に，転勤先の同僚から，インターネット上の情報で本件逮捕の事実に接した旨を告げられたり，本件逮捕の事実について直接質問されるなど，本件事実に係る報道がなされていた平成▲年当時にその報道を知っていたとは思われない人からも，本件逮捕の事実について問われることがあることが認められる（甲１０）。そうすると，原告は，本件逮捕があったａ市を離れ，本件被疑事実について，嫌疑不十分で釈放されてから７年以上を経過した現在においても，本件被疑事実を行ったという有罪の嫌疑を身近な人々に抱かれたまま，日常生活を送ることとなっているのであり，本件被疑事件について嫌疑不十分を理由に不起訴処分となり，裁判を受けることもなかった原告にとって，本件検索結果が表示されることの私生活上の現実的な不利益は大きいということができる。これに対して，被告は，本件ＵＲＬ等情報の多くが，本件事実に加えて，原告が処分保留で釈放され，嫌疑不十分として不起訴処分となった事実も表示されているし，本件ＵＲＬ等情報の収集元ＵＲＬに係るウェブサイトの多くも，本件事実に加えて，原告が処分保留で釈放され，嫌疑不十分として不起訴処分となった事実も書き込まれていることからすれば，本件ＵＲＬ等情報が表示されることが原告にとって本質的に不利益とはいえないと主張する。そして，当事者間に争いのない事実及び証拠（乙１３の１，４，５，７，８）によれば，別紙検索結果目録の「検索結果」欄記載の２項のＵＲＬ等情報には，その抜粋において原告が処分保留で釈放された旨が表示され，かつその収集元ＵＲＬに係るウェブサイトにも同趣旨の内容が書き込まれていること，また，同欄記載の４及び５項のＵＲＬ等情報には，その抜粋において，原告が嫌疑不十分を理由として不起訴処分になった旨が表示され，かつその収集元ＵＲＬに係るウェブサイトにも同趣旨の内容が書き込まれていることが認められる。しかし，上記のとおり，ある者が逮捕されると，その者が当該逮捕に係る被疑事実を行ったと思われてしまうことが現実的には多いことに加えて，嫌疑不十分を理由として不起訴処分となったとしても，証拠がなかったために，有罪とならなかっただけで，実際には犯罪を行ったと思われる可能性も高く，そうすると，本件検索結果や本件検索結果の収集元ＵＲＬに係るウェブサイトを閲覧した者が，原告が本件被疑事実の犯罪を行ったとの嫌疑を抱く可能性はやはり高いといわざるを得ない。そのため，本件検索結果のＵＲＬ等情報やその収集元ＵＲＬに係るウェブサイトに，本件事実に加えて，原告が処分保留で釈放され，嫌疑不十分として不起訴処分となった事実などが摘示されているとしても，そのことをもって，本件検索結果が表示されることによる原告の本質的な不利益が大きくないということはできない。
ウこれまで検討したところによれば，現時点において本件検索結果の表示を維持する社会的必要性は低く，他方で，本件検索結果が表示されることによる原告の具体的被害の程度は大きいことが認められる。そうすると，本件事実が伝達される範囲はある程度限定的であることや，さらに性犯罪が厳罰化され（乙２１），性暴力被害についての被害者の意識に変化が生じている（乙２２）という社会情勢にあることが認められるとしても，本件検索結果の表示を維持する必要性よりも本件事実を公表されない原告の法的利益が優越することは明らかである。したがって，原告は被告に対して本件検索結果の削除を求めることができるというべきである。
３不法行為請求について
これまで説示したところによれば，本件検索結果の表示を維持する必要性よりも本件事実を公表されない原告の法的利益が優越することは明らかであるから，被告は，本件検索結果を削除すべきであるということが認められる。その一方，本判決でも参照した平成２９年最決は，検索事業者に対し，ＵＲＬ等情報を検索結果から削除することを求めることができるか否かについて，事実を公表されない法的利益とＵＲＬ等情報を検索結果として提供する理由に関する諸事情を比較衡量して判断すべきと判示したものであるから，平成２９年最決を参照しても，平成２９年最決と事案の異なる本件において，ＵＲＬ等情報の検索結果の削除が認められるかについて，一義的な判断ができるわけではない。また，原告が，訴外の交渉において，不起訴処分の理由が嫌疑不十分であることを客観的に裏付ける資料（不起訴処分理由告知書など）を提示することができていない以上（乙２３），被告としても，原告が真に嫌疑不十分を理由として不起訴処分を受けたのかについての判断をすることはできなかった。以上の状況において，被告が，本件において，本件検索結果の表示を維持する必要性よりも本件事実を公表されない原告の法的利益が優越することは明らかであって，本件検索結果を削除する必要があるとの認識を有するに至らなかったとしても，やむを得ないというべきであり，当該認識を欠いたことにつき過失があったと認めることもできない。そのため，被告が，原告の訴外における本件検索結果の削除を求める要請に応じなかったとしても，不法行為になるということはできない。
第４結論
よって，原告の請求は，本件サイトにおいて，別紙検索結果目録の「検索結果」欄記載の２，４，５及び９項に係るＵＲＬ等情報並びに同目録記載８に係る表題及びＵＲＬの削除を求める限度で理由があるからこれを認容し，その余は理由がないからいずれも棄却することとして，主文のとおり判決する。なお，仮執行宣言は相当ではないので，これを付さないこととする。
札幌地方裁判所民事第３部
裁判長裁判官
髙     木     勝     己
裁判官
股     直     子
裁判官
豊     富          育
（別紙検索結果目録省略）


平成２９年１月２４日判決言渡
平成２８年(行ケ)第１０１８１号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２８年１２月１２日
判        決
原            告     オルガノサイエンス株式会社訴訟代理人弁理士     山    本    健    男被            告     オルガ   ノ株式   会社訴訟代理人弁護士     永    島    孝    明
安    國    忠    彦
朝    吹    英    太
安      友     雄一    郎
野中信   宏
長谷川     靖
訴訟代理人弁理士     若    山    俊    輔
矢野卓   哉
平尾和   女
主        文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告の求めた判決
特許庁が，無効２０１４－８９００１９号事件について平成２８年７月２０日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，商標登録無効審判請求に対する無効審決の取消訴訟である。争点は，①原告の有する下記本件商標と被告の有する下記引用商標との同一性又は類似性（商標法４条１項１１号）の有無及び②本件商標が被告の業務に係る商品・役務と混同を生じるおそれ（商標法４条１項１５号）の有無である。
１本件商標
原告は，下記の本件商標の商標権者である（甲１，２）。
オルガノサイエンス    （標準文字）
①    登録番号   第５３２５６９１号
②    出願日    平成２０年４月２８日
③    登録日    平成２２年５月２８日
④    商品及び役務の区分並びに指定商品及び指定役務平成２２年５月２８日の設定登録時には第１類「芳香族有機化合物，脂肪族有機化合物，有機ハロゲン化物，アルコール類，フェノール類，エーテル類，アルデヒド類及びケトン類，有機酸及びその塩類，エステル類，窒素化合物，異節環状化合物，有機リン化合物，有機金属化合物，化学剤，原料プラスチック，有機半導体化合物，導電性有機化合物」及び第４０類「有機化合物・化学品・原料プラスチックの合成及び加工処理」，平成２８年３月１８日に指定商品中第１類「化学剤，原料プラスチック」について放棄による一部抹消の登録がされ，同年６月１７日に指定役務中第４０類「化学品・原料プラスチックの合成及び加工処理」について放棄による一部抹消の登録がされた（甲２０９）。
２特許庁における手続の経緯等
被告は，平成２６年３月２７日，特許庁に対し，本件商標が商標法４条１項１１号及び同１５号に該当するとして，商標登録無効審判請求をした（甲１６３の審判請求書。無効２０１４－８９００１９号）。
特許庁は，平成２６年１０月３１日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（第１審決）をした（甲１６３の審決）ところ，被告は，第１審決について，知的財産高等裁判所に対し，審決取消請求訴訟を提起し（甲１６５の訴状。当庁平成２６年（行ケ）第１０２６８号），知的財産高等裁判所は，平成２７年８月６日，第１審決は商標法４条１項１１号該当性の判断を誤ったとして，同審決を取り消すとの判決をし（甲１６８。第１判決），同判決は，同年１２月３日，上告棄却決定及び上告不受理決定により確定した。
特許庁は，上記商標登録無効審判事件について更に審理の上，平成２８年７月２０日，「登録第５３２５６９１号の登録を無効とする。」との審決（本件審決）をし，その謄本は，同月２８日，原告に送達された。
３本件審決の理由の要点
(1)引用商標（甲３～６）
登録番号   第１４９０１１９号
出願日    昭和５１年４月５日
登録日    昭和５６年１１月２７日
更新登録   平成４年２月２７日，平成１３年８月２８日，平成２３年１０月１
８日
商品及び役務の区分並びに指定商品及び指定役務昭和５６年１１月２７日の設定登録時には第１類「化学品（他の類に属するものを除く）」，昭和５７年７月２６日に指定商品中「無機工業薬品，有機工業薬品，のりおよび接着剤」について放棄による一部抹消の登録がされ，平成１４年１０月１６日に指定商品を第１類「界面活性剤，化学剤」とする書換登録がされた。
(2)引用商標及び「オルガノ」の文字からなる標章（以下「使用商標」ということがある。）の周知著名性について
被告は，「オルガノ」と略称されて水処理装置事業の分野において広く知られており，また，使用商標は，純水製造装置，超純水製造装置，排水処理装置等の商品を含む水処理関連事業について使用する被告の商標として，本件商標の登録出願時には既に，取引者，需要者の間に広く認識されていたものというべきであり，その状態は本件商標の登録審決時においても継続していたものといえる。また，被告の事業は水処理関連事業であるが，これには薬品事業が伴うものと認識されていたものと認められ，引用商標についても，本件商標の登録審決時において，その指定商品「界面活性剤，化学剤」を示すものとして相当程度周知となっていたことが認められる。
(3)無効理由１（商標法４条１項１１号該当性）についてア上記のとおり，引用商標「オルガノ」は，本件商標の登録審決時において，相当程度周知であったものと認められる。


イ本件商標「オルガノサイエンス」は，「オルガノ」と「サイエンス」の結合商標と認められるところ，その全体は，９字９音とやや冗長であること，後半の「サイエンス」が科学を意味する言葉として一般に広く知られていること，前半の「オルガノ」は，「有機の」を意味する「ｏｒｇａｎｏ」の読みを表記したものと解されるものの，本件商標登録出願時の広辞苑に掲載されていないなど，「サイエンス」に比べれば一般にその意味合いが十分浸透しているものとは考えられないことが認められ，また，上述のような引用商標の周知性からすれば，本件商標のうち「オルガノ」部分は，その指定商品及び指定役務（指定商品等）の取引者，需要者に対し，商品又は役務（商品等）の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものと認められ，他方，「サイエンス」は，一般に知られている「科学」を意味し，指定商品である化合物，薬品との関係で，出所識別標識としての称呼，観念が生じにくいと認められる（最高裁平成２０年９月８日第２小法廷判決・裁判集民事２２８号５６１頁参照）。したがって，本件商標については，前半の「オルガノ」部分がその要部と解すべきである。
ウ本件商標の要部「オルガノ」と，引用商標とは，外観において類似し，称呼を共通にし，一般には十分浸透しているとはいえないものの，いずれも「有機の」という観念を有しているものと認められる。したがって，両者は，類似していると認められる。
エ本件商標の指定商品と，引用商標の指定商品とは，いずれも「化学剤」を含んでいる点で共通している。
オ以上のとおり，本件商標と引用商標とは類似し，両商標の指定商品中にはいずれも「化学剤」を含んでいることから，本件商標は，商標法４条１項１１号に違反して登録されたものである。
(4)無効理由２（商標法４条１項１５号該当性）について本件商標の指定商品等中，上記(3)のとおり本件商標が商標法４条１項１１号に違反して登録されたものと判断した「化学剤」以外の指定商品等について，以下検討する。
ア使用商標の周知著名性
上記(2)のとおり，使用商標「オルガノ」は，本件商標の登録出願時及び登録審決時において，被告及び被告の事業ないし商品等を示すものとして需要者の間に広く認識されていたものと認められる。
イ使用商標の独創性の程度
「オルガノ」を「有機」の意味で使用することがあるとしても，本件商標の登録出願時に「有機」の意味での使用が一般に浸透していたとは認められない。また，「オルガノ」の片仮名は，日本語の辞書には掲載されていない。そうすると，「オルガノ」の文字は，独創性の程度が低いとまではいえないものである。
ウ被告の多角経営
被告は，総合水処理エンジニアリング会社として水処理装置事業と薬品事業を主として行っており，また，工業薬品類の販売，水処理機器類の販売，食品素材・添加物，栄養補助食品等の開発・製造販売，工場排水処理設備の製造販売を行っている多数の子会社，孫会社を設立し，多角的に事業運営を行っていることが認められる。
エ商品間又は役務と商品の関連性
被告は，水処理装置事業と薬品事業を主に行っている企業であるところ，薬品事業は，様々な化合物の混合物を薬品として製造・販売する事業であり，様々な有機化合物や無機化合物を含む，重金属固定剤，洗浄剤，除菌剤，消臭剤，消泡剤，非イオン性界面活性剤除去剤，高分子凝集剤，不純物除去剤，給水用防錆剤，過酸化水素分解剤，次亜塩素酸ナトリウム剤，燃料添加剤，ボイラ処理剤，防食剤，冷却水処理剤等を製造・販売していること，また，イオン交換樹脂や食品添加剤を取り扱っていることが認められる。
他方，本件商標の指定商品等は，様々な種類の有機化合物に係る商品と，その合成等に係る役務である。
そうすると，被告に係る商品等と，本件商標の指定商品等は，いずれも化学に関する技術を活かした商品及び役務である点で一致しており，特に，被告の製造・販売する薬品は，本件商標の指定商品である様々な種類の有機化合物を混合することにより得られるものであるから，両者は密接不可分に関連しているといえる。
オ需要者及び取引者の共通性
被告の事業の取引者，需要者は，用水製造や排水処理等の水処理プラント又は中・小型装置，水処理薬品等の化学剤等を必要とする各種製造業，サービス業，発電所，国の機関・自治体，一般消費者等であるのに対し，本件商標の指定商品の需要者は，指定商品である化合物を製品原料などとして必要とする各種製造業者である。そして，化合物を原料などとして必要としている製造業者は，水処理設備又は水処理装置，水処理用化学剤を必要とする製造業者でもある。
したがって，被告の事業の取引者，需要者と，本件商標の取引者，需要者とは，その多くが共通しているといえる。
カ本件商標と使用商標との類似性の程度
本件商標「オルガノサイエンス」と使用商標「オルガノ」とは，上記(2)において，本件商標と引用商標とについて認定，判断したと同様に，本件商標のうち「オルガノ」の文字部分は，その指定商品等の取引者，需要者に対し，商品等の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものと認められ，他方，「サイエンス」の文字は，一般に知られている「科学」を意味し，指定商品であり，役務の合成や加工対象である化合物，薬品との関係で，出所識別標識としての称呼，観念が生じにくいと認められ，本件商標については，前半の「オルガノ」の文字部分がその要部と解すべきである。
そうすると，本件商標の要部「オルガノ」の文字と，使用商標とは，外観において類似し，称呼を共通にし，一般には十分浸透しているとはいえないものの，いずれも「有機の」という観念を有しているものと認められる。したがって，両者は，類似していると認められる。
キ小括
以上のように，「オルガノ」の文字は，被告のハウスマークとして周知著名な創造商標であることから，本件商標においては「オルガノ」の文字部分が要部となり，本件商標は使用商標と明らかに類似する。また，被告は多角経営をする企業であり，その提供する商品と，本件商標の指定商品等は，密接に関連するものであり，その取引者，需要者の多くを共通にする。
そうすると，本件商標をその指定商品中の「化学剤」以外の指定商品等について使用する場合には，その取引者，需要者において，その商品等が，請求人（被告）又はこれらと経済的若しくは組織的に何らかの関係を有する者の業務に係る商品等であるかのように，商品等の出所について混同を生じさせるおそれがある。したがって，本件商標は，その指定商品等中の「化学剤」以外の指定商品等について，商標法４条１項１５号に違反して登録されたものである。
第３原告主張の審決取消事由


１取消事由１（無効理由１についての判断の誤り）(1)引用商標及び使用商標の周知著名性について
ア被告の子会社・孫会社について
本件審決は，被告が多数の子会社，孫会社を有するから，広義の混同を生ずるおそれがあると判断する。しかし，被告の子会社，孫会社は国内では６社しかなく，その内２社の社名には「オルガノ」が含まれないから，多数とはいえない。イ図形と「ＯＲＧＡＮＯ」又は「オルガノ」の文字との組合せからなる標
章について
本件審決は，被告発行に係る総合カタログ及び個別商品カタログには，図形と「ＯＲＧＡＮＯ」又は「オルガノ」の文字との組合せからなる標章が表示されており，かかる図形と「ＯＲＧＡＮＯ」又は「オルガノ」の文字とはそれぞれが独立して出所識別標識としての機能を果たし得る，と判断する。
しかし，被告の登録商標のうち水玉の図形と「ＯＲＧＡＮＯ」又は「オルガノ」の文字との組合せからなる商標（登録第２７２４１５０号，登録第２７２３９１６号等。商標は，本判決別紙目録記載のとおり。以下，これらをまとめて「図形付き被告商標」という。）は，被告が水玉の図形のみの商標を登録していること，「ＯＲＧＡＮＯ」「オルガノ」が「サイエンス」に比べれば一般にその意味合いが十分浸透しているとはいえないと被告が主張していることからすれば，その要部は水玉の図形であり，図形付き被告商標が総合カタログ等に掲載されているからといって，「オルガノ」の文字が周知になっているとはいえない。
ウ新聞の題字広告及び新聞等への不定期の企業広告等について本件審決は，被告が新聞に題字広告を出していたことを理由に，「オルガノ」の商標が周知に至ったと判断するようである。
しかし，被告提出の周知資料のうち，定期的に新聞の題字広告を行っていること，広告活動，報道機関からの取材を受け入れていることは，通常の企業活動であって，それをもって周知に至ったとはいえない。被告提出の周知資料は，昭和３９年からのものであり，今日まで５０年余経過していることから，その厚みから周知著名になったとはいえない。また，新聞の題字広告（甲８０～８３）は，具体的な商品名を記載したものではないから，本件商標の登録審決時に引用商標がその指定商品の分野において周知著名性を獲得していたとはいえない。さらに，被告の「オルガノ」「オルガノ株式会社」及び図形付き被告商標は，特許情報プラットフォームの日本国周知著名商標として掲載されているものではない。
エ被告と薬品事業について
本件審決は，水処理事業には薬品販売が伴うものである，とする。しかし，水処理事業に必要な薬品は，被告が製造販売するものではなく，市販薬品で足りる。取引者，需要者は，甲３３～７７のカタログに掲載されている水処理に用いる薬品を，水処理装置のメーカーから支給されずとも，他から入手することができる。甲７９によれば，被告は，イオン交換樹脂を輸入販売するだけで，製造していない。
また，本件審決は，超純水は半導体や液晶の製造過程に欠かせないものであるが，被告が製造販売する超純水製造装置は，水処理装置事業の主力商品であり，市場シェアの３割以上を占め，半導体や液晶等の電子産業は，被告の主要顧客層を形成している，と述べる。
しかし，甲１０６，１１４において，超純水の製造に薬剤を使用する旨は書かれているが，薬剤は特定されていないから，超純水製造装置の分野において，引用商標又は使用商標が，引用商標の指定商品「界面活性剤，化学剤」を示すものとして，相当程度周知になっているとはいえない。
(2)   本件商標と引用商標との類否について
ア本件商標は，「オルガノサイエンス」と一息に発声でき，短縮して「オルガノ」と言うことはない。本件商標は，「有機の科学」が想起される，創作商標である。よって，本件商標と引用商標とでは，称呼，外観，観念共に異なっている。本件商標は，「オルガノ」という接頭語をそのまま利用し，サイエンスと結合させ，「有機の科学」という新たな概念を生ずるものであって，一体不可分の関係にあり，本件商標から「オルガノ」だけを分離して要部であるといえるものではない。本件商標から「オルガノ」だけを抽出し，この部分だけを引用商標と比較して商標そのものの類否を判断することは，その部分が取引者，需要者に対し商品等の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものと認められる場合や，それ以外の部分から出所識別標識としての称呼，観念が生じないと認められる場合などを除き，許されないというべきである。使用商標が，相当程度周知としても，被告は図形付き被告商標などの一部に「オルガノ」を使用しているにすぎず，出所の混同を生ずるほど著名ではなく，取引者，需要者に対し商品等の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものではない。
イ英語の接頭語の発音表現は日本語辞書には載っていないが，それを含む単語は日本語辞書に載っていることもあるから，「オルガノ」が広辞苑に載っていないからといって，その意味合いが十分浸透されていないとはいえない。ウ商標中に「サイエンス」「ｓｃｉｅｎｃｅ」を含んでいて指定商品が化学品等である登録商標が多数存在するから，本件商標中の「サイエンス」が，指定商品等との関係で出所識別標識としての称呼，観念が生じにくいとはいえない。エよって，本件商標の構成部分全体と引用商標とを対比すべきであり，両者は非類似である。
(3)指定商品等の類否について
ア被告は，引用商標の指定商品から「無機工業薬品，有機工業薬品，のりおよび接着剤」を抹消しており，上記指定商品は残された指定商品「界面活性剤，化学剤」を含むから，引用商標は空権化された登録商標である。本件商標の指定商品等は，被告が自ら権利抹消した範囲内にあり，出所の混同が生ずるおそれはない。イ原告が製造販売する有機化合物は，取引者，需要者の用途に応じて取引され，同人らが生産する製品の構成要素として使用されるものであるが，引用商標の指定商品のように大量生産，大量消費しその場で廃棄される工業薬品ではない。原告の商品等に係る取引の実情は，口コミ等で連絡があった顧客と，必要とする有機化学材料を特定し，純度，生産量，分析値等の品質保証などについて打合せを行い，必要に応じ契約書を交わして取引が開始され，原告で生産された有機化学材料は，直接顧客に納入される。このような取引の実情を考慮すれば，原告と被告との間で出所の混同を生ずるおそれはない。
(4)第１判決は，商標法４条１項１１号の法目的を逸脱したものであり，この判決に拘束され，本件商標は同号に違反して登録されたものであるとの本件審決は，取り消すべきである。


２取消事由２（無効理由２についての判断の誤り）(1)引用商標及び使用商標の周知著名性について上記１(1)と同じ。
(2)化学剤以外の指定商品等について
本件審決は，本件商標のうち指定商品「化学剤」に係るものについては，商標法４条１項１１号により無効となり，その他の指定商品に係るものについては，同項１５号で検討している。
しかし，本件商標の「化学剤」以外の指定商品は，全て，被告が引用商標について一部抹消した有機工業薬品に含まれ，狭義・広義の出所の混同は生じない。よって，同項１５号による無効を検討する余地はない。
(3)使用商標の独創性について
「オルガノ」は，英語の「ｏｒｇａｎｏ」である「有機の，器官の」の意味を有する接頭語の発音を表現したものであり，創造商標といえるものではない。
(4)被告の多角経営について
被告の有する登録商標の指定商品は多岐にわたるが，各商標が各指定商品について周知著名となっているとはいえない。原告は，顧客の要求する特定の有機化合物を規定の品質で生産販売しているから，顧客は，原告と被告とが異なる企業であることを認識して問い合わせるのであり，被告が多角経営であるといっても，原告と被告との間では，狭義にせよ広義にせよ混同のおそれはない。
(5)商品間又は役務と商品の関連性
ア本件審決は，薬品事業は，様々な化合物の混合物を薬品として製造・販売する事業であり，本件商標の指定商品・役務と密接不可分に関連する，と述べる。しかし，被告の薬品事業は，被告が引用商標で一部抹消した「無機工業薬品，有機工業薬品，のりおよび接着剤」に該当するものであるから，原告の本件商標使用により，狭義にせよ広義にせよ出所の混同は生じ得ない。イ被告の商品は，大量生産・大量消費されると同時に排水として廃棄されるものである。これに対し，本件商標の指定商品である原告の商品は，取引者，需要者の要求に適合させたものであり，取引者，需要者の製品の構成要素となるものである。したがって，本件商標の指定商品と，被告の引用商標の指定商品とでは，生産方法，使途が全く異なり，顧客との取引態様が異なり，原告の本件商標使用により，被告との間で狭義，広義の出所の混同が生ずるおそれはない。
(6)需要者及び取引者の共通性について
水処理は人が生活，活動する場所ではどこでも行われ，被告の取引者，需要者が原告の取引者，需要者となる場合はあり得る。しかし，原告の取引者，需要者は，原告の生産能力，安全性等を事前に調査して，原告を特定して取引するのだから，原告の本件商標使用により，被告との間で狭義，広義の混同を生ずるおそれはない。
(7)本件商標と使用商標の類似性の程度
ア本件商標は，英語「ｏｒｇａｎｏ」と「ｓｃｉｅｎｃｅ」を結合し仮名文字に表記したものであり，前者は，「有機の，器官の」という意味がある接頭語であり，この接頭語という性質を利用し後者につなげたものであり，１呼吸で発音でき冗長というべきものではなく，有機の科学という意味を成す造語というべきものであり，一体不可分の結合商標である。
イ「ｏｒｇａｎｏ」（オルガノ）は，「ｓｃｉｅｎｃｅ」（サイエンス）と比較し，その意味合いが十分浸透していないというものの，一般的な英和辞典に載っており，「オルガノ」が創造商標といえるものではなく，「オルガノ」が付いた会社名や商品名も多くあり，本件商標の看者がこれを見て「オルガノ」だけを分離して認識するものではない。
ウ「サイエンス」に関連する多くの登録商標が存在し，「サイエンス」も自他商品識別力があり，また，「サイエンス」は，科学，知識，学問等の意味を有し，本件商標の指定商品である，化合物，薬品との関係で出所識別標識としての称呼，観念が生じにくいとされるものではない。
エよって，本件商標全体と使用商標とを対比すべきである。
(8)まとめ
本件商標は，「オルガノ」の文字部分だけを取り出して引用商標との類否判断をすることは許されず，引用商標の「オルガノ」の部分が共通しているとしても，外観，称呼，観念の全てが異なり，互いに非類似の商標である。また，使用商標が長年使用されてきたとしても，引用商標の指定商品である薬品事業については，本件商標の登録審決時において周知著名ではなく，「ｏｒｇａｎｏ」は一般的な英和辞典に掲載され，創作商標というものではない。さらに，被告が製造販売している工業製品と原告が製造販売している有機工業薬品では，生産方式，用途等が異なり，また，原告と顧客との取引の実情から，本件商標の指定商品と引用商標の指定商品とは容易に識別できるものである。そして，原告の取引態様からすれば，取引者，需要者は原告の会社を認識した上で取引関係に入るはずであり，その判断能力や前提知識からすると，被告とは別の会社であると理解すると考えられ，原告の本件商標使用により，被告との間で狭義，広義の混同は生じないといえる。
したがって，本件商標は，商標法４条１項１５号に違反するものではない。
第４被告の反論
１取消事由１に対し
第１判決は，「オルガノ」が被告の薬品事業を含む被告の事業ないし商品等を示すものとして相当程度周知であったとして，その周知著名性を認定した上で，本件商標のうち「オルガノ」の部分が要部になると判断し，商標法４条１項１１号に該当すると判示したものであり，上告及び上告受理申立ての棄却決定により確定した。そして，第１判決の理由中の判断は，行政事件訴訟法３３条に従い，本件審決において特許庁を拘束し，本件審決は，同号の該当性を認定判断した。したがって，本件訴訟において，原告が再び，商標法４条１項１１号の該当性を争うことは，確定した第１判決の理由中の認定判断を蒸し返すものであり，明らかに理由がない。
２取消事由２に対し


(1)引用商標及び使用商標の周知著名性についてア第１判決が示すとおり，使用商標は，被告の薬品事業を含む被告の事業ないし商品等を示すものとして相当程度周知であったといえる。イ原告は，図形付き被告商標の要部は水玉図形にあるから，「オルガノ」が周知著名になったということはできない，と主張する。しかし，図形付き被告商標の称呼を生ずる部分は「オルガノ」であり，水玉図形が「オルガノ」の文字と比べて格段に大きく目立つ態様で表示されているわけでもない。これらの商標における要部は，「オルガノ」である。ウ原告は，新聞の題字広告は５０年余にわたり集めたものであるから，これをもって「オルガノ」が周知著名になったということはできない，と主張する。しかし，甲８０～８３は，被告が掲載した題字広告の一部を示したものにすぎない上，被告が５０年余にわたり題字広告を実施してきた事実は，被告が「オルガノ」の周知性向上に努め，「オルガノ」が広く周知され，著名になったことの証左である。エ原告は，引用商標「オルガノ」は，特許庁が掲載する日本国周知・著名商標には掲載されておらず，防護標章登録もされていないから，周知著名になったということはできない，と主張する。
しかし，「日本国周知・著名商標」に全ての周知著名商標が記載されているわけではないし，周知著名な商標を使用する者が防護標章登録出願をすることがなければ，防護標章登録はなされない。したがって，「日本国周知・著名商標」に掲載されていないこと，及び，防護標章登録がないことは，「オルガノ」が周知著名でないことの理由にはならない。
オ原告は，水処理薬品は，被告が製造販売するものではなく，被告のカタログには使用されている具体的な無機化合物，有機化合物の物質名は記載されていないし，市販薬品で十分に役割を果たすものであるから，「オルガノ」が周知著名になったということはできない，と主張する。
しかし，被告が製造している水処理薬品もあり，水処理薬品の取引を過去から継続しているのだから，市販薬品で十分に役割を果たすことをもって，「オルガノ」の周知著名性を否定することはできない。
第１判決が示すとおり，引用商標ないし使用商標は，被告の薬品事業を含む被告の事業ないし商品等を示すものとして，相当程度周知であったといえる。
(2)化学剤以外の指定商品等について
原告は，本件商標の「化学剤」以外の指定商品は全て，引用商標において被告が権利抹消した「有機工業薬品」に含まれ，狭義，広義の出所の混同は生じ得ず，引用商標は空権化した登録商標であり，商標法４条１項１５号の無効理由は検討する余地がない，と主張する。
しかし，被告が引用商標の指定商品等のうち「有機工業薬品」について権利抹消したとしても，「化学剤」を指定商品とする引用商標自体は有効に存続しているのであり，空権化した登録商標ではない。また，被告が「有機工業薬品」について一部放棄しているからといって，引用商標に類似する商標を第三者が「有機工業薬品」に使用することについて，広義の混同を生じないという法的論拠はない。
(3)使用商標の独創性について
「オルガノ」「ｏｒｇａｎｏ」は，それ自体を独立した言語として掲載した辞書はなく，一般用語として認識されていない独創性のある語である。第１判決は，「オルガノ」は「サイエンス」に比べれば一般にその意味合いが十分浸透しているものとは考えられないと認定判断しており，本件商標の独創性については，本件訴訟では争点ではないというべきである。
(4)多角経営について
原告は，原告の顧客は，原告と被告が異なる企業であることを認識して問い合わせをするから，原告と被告との間に狭義にせよ広義にせよ混同のおそれはない，と主張する。
しかし，上記主張は，原告の主観によるものであり，何ら根拠がない。
(5)商品間又は役務と商品の関連性について
原告は，引用商標の指定商品「界面活性剤，化学剤」は大量生産され，水処理の過程で大量消費されると同時に排水として廃棄されるものであるのに対し，本件商標の指定商品は，取引者，需要者の製品の構成要素となるものであるとし，また，取引者，需要者の要求に応じて化学構造が異なる等，両者は，生産方法，使途や取引の態様が異なっているとの理由から，狭義，広義の混同が生ずるおそれはない，と主張する。
しかし，本件商標の指定商品である有機化合物の中には，大量生産し，大量消費してその場で廃棄される有機化合物も含まれるから，原告の主張するような生産方法，用途，取引態様に限定して対比を行うことは，失当である。
(6)取引者及び需要者の共通性について
原告は，原告の取引者，需要者は，原告の生産能力，安全性などを事前に調査し，原告を特定して取引するから，原告と被告との間で狭義，広義の混同を生ずるおそれはない，と主張する。
しかし，上記主張は，「広義の混同」が生ずるおそれという法的判断を離れて，原告の主観を述べるものにすぎない。被告の事業の取引者，需要者と，本件商標の指定商品の取引者，需要者とは，その多くが共通するから，原告と被告との間で広義の混同が生ずるおそれがある。
(7)本件商標と使用商標との類似性について
ア第１判決が示すとおり，本件商標の要部「オルガノ」と引用商標とは，外観において類似し，称呼を共通にし，一般には十分浸透しているとはいえないものの，いずれも「有機の」という観念を有しているものと認められる。したがって，両者は，類似していると認められる。
イ原告は，「サイエンス」を含む商標が登録されているから，「サイエンス」は出所識別標識として十分に機能する，と主張する。
しかし，原告による調査によっても，「サイエンス」のみからなる商標はわずか３件であり，それ以外の登録商標は「サイエンス」の文字と他の文字などとの結合商標であるから，むしろ，「サイエンス」単独では出所識別力に乏しいといえる。「サイエンス」の文字は，「科学」等の意味を有する外来語として日本人の間で広汎に定着し，工業分野，先端技術分野及び化学品分野の企業の商号中に極めて多く採用されており，自他商品，役務の識別力に乏しいというべきである。
第５当裁判所の判断
１取消事由１（無効理由１についての判断の誤り）について(1)原告は，第１判決において判断された本件商標の商標法４条１項１１号違反について，第１判決の認定判断が誤りであり，第１判決に沿ってなされた本件審決も誤っているから，取り消されるべきであると主張するので，この点について判断する。
(2)第１審決及び第１判決の認定判断の要点は，以下のとおりであると認められる（甲１６３の審決，甲１６８）。
ア第１審決
(ｱ)「オルガノ」（使用商標）の著名性について使用商標が，被告の薬品事業を表示するものとして，周知著名になっているものとまではいえない。
(ｲ)    商標法４条１項１１号該当性


本件商標は，全体をもって，一体不可分の一種の造語として認識し把握されるとみるのが自然であり，「オルガノサイエンス」の一連の称呼のみを生じ，既成の観念を有しない。
本件商標と引用商標を対比すると，称呼，外観及び観念のいずれの点からみても相紛れるおそれのない非類似の商標である。
(ｳ)商標法４条１項１５号該当性
本件商標をその指定商品等について使用した場合，需要者が，被告又は被告と経済的，組織的に何らかの関係を有する者の業務に係る商品等であるかのように，その出所混同を生じるおそれはない。
(ｴ)まとめ
本件商標の登録は，商標法４条１項１１号及び同１５号に違反してされたものではないから，同法４６条１項１号により無効とすることはできない。イ第１判決（当該判決における「原告」は，本訴に合わせて「被告」と表記する。）
(ｱ)引用商標及び使用商標の周知著名性について被告は，純水製造装置，超純水製造装置，排水処理装置，発電所向けの復水脱塩装置，官公需向けの上下水設備等の製造，納入，メンテナンスといった水処理装置事業と，水処理薬品，イオン交換樹脂，食品添加物等の製造，販売といった薬品事業を主に行っており，本件商標の登録出願時（平成２０年）には資本金が約８２億円に達し，該期の売上高は７３５億９２００万円（そのうち，水処理装置事業が５８１億７２００万円，薬品事業が１５４億２０００万円）に及ぶ。特に，超純水製造装置は，水処理事業の主力商品であり，市場シェアの３割以上を占める。また，被告は，多数の子会社，孫会社を有しており，これら子会社，孫会社のほとんどがその商号中に「オルガノ」の文字を含んでいる。
被告発行にかかる総合カタログ及び個別商品カタログには，いずれの表紙にも，図形と「ＯＲＧＡＮＯ」又は「オルガノ」の文字との組合せからなる標章が表示されている。そして，かかる図形と「ＯＲＧＡＮＯ」又は「オルガノ」の文字とは，常に不可分一体のものとして認識し把握されるべき格段の理由は見出し難いから，それぞれが独立して出所識別標識としての機能を果たし得るものといえる。昭和３９年から現在に至るまで５０年以上にわたり，新聞の題字広告（１面の新聞紙名の真下に表示される広告）として「オルガノ」の文字からなる使用商標が，定期的に掲載されており，近年では朝日新聞，読売新聞及び日本経済新聞の３紙に掲載されている。
図形と「ＯＲＧＡＮＯ」又は「オルガノ」の文字との組合せからなる標章を表示した被告の企業広告が，昭和５１年頃から平成２４年頃まで，日本経済新聞，朝日新聞等に不定期に掲載されているが，これらは，被告の薬品事業やその製造販売に係る薬品に限定された広告ではなく，被告の水処理関連技術，装置ないしシステムや，被告の事業全体を抽象的に広告したものと認められる。そして，被告の広告は，日本工業新聞広告大賞（日本工業新聞），日本産業広告賞（日刊工業新聞）を度々受賞している。
被告については，各種雑誌，新聞等の記事に取り上げられ，多くは「オルガノ」として紹介され，中には，図形と「ＯＲＧＡＮＯ」又は「オルガノ」の文字との組合せからなる標章を表示した広告が共に掲載されているものもある。これらは主に，被告の水処理関連事業ないし装置に言及したものであるが，超純水の製造には薬剤が使用される場合があるとされ，また，大手水処理メーカーとして被告と並び称される栗田工業が，超純水システムを販売した顧客とメンテナンスや薬品販売で長期関係を築くと紹介されるなど，水処理事業には薬品販売が伴うものであると認識されていたものと認められる。その他，２００７年に社団法人日本産業機械工業会主催の「第３３回優秀環境装置表彰」において，被告の電子部品洗浄用機能水製造装置が経済産業大臣賞を受賞し，そのことが新聞報道された。以上より，引用商標及び使用商標は，本件商標登録出願時には，被告及び被告の事業ないし商品，役務を示すものとして相当程度周知となっており，被告の事業は水処理関連事業であるが，これには薬品事業が伴うものと認識されていたものと認められる。
(ｲ)   取消事由１（商標法４条１項１１号該当性についての判断の誤り）
について
ａ上記(ｱ)のとおり，引用商標「オルガノ」は，本件商標登録出願当時，相当程度周知であったものと認められる。
ｂ本件商標「オルガノサイエンス」は，「オルガノ」と「サイエンス」の結合商標と認められるところ，その全体は，９字９音とやや冗長であること，後半の「サイエンス」が科学を意味する言葉として一般に広く知られていること，前半の「オルガノ」は，「有機の」を意味する「ｏｒｇａｎｏ」の読みを表記したものと解されるものの，本件商標登録出願時の広辞苑に掲載されていないなど，「サイエンス」に比べれば一般にその意味合いが十分浸透しているものとは考えられないことが認められ，さらに，上述のような引用商標の周知性からすれば，本件商標のうち「オルガノ」部分は，その指定商品等の取引者，需要者に対し，商品等の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものと認められ，他方，「サイエンス」は，一般に知られている「科学」を意味し，指定商品である化合物，薬剤類との関係で，出所識別標識としての称呼，観念が生じにくいと認められる（最高裁平成２０年９月８日第２小法廷判決・裁判集民事２２８号５６１頁参照。）。したがって，本件商標については，前半の「オルガノ」部分がその要部と解すべきである。ｃ本件商標の要部「オルガノ」と，引用商標とは，外観において類似し，称呼を共通にし，一般には十分浸透しているとはいえないものの，いずれも「有機の」という観念を有しているものと認められる。したがって，両者は，類似していると認められる。
ｄ本件商標の指定商品と，引用商標の指定商品とは，いずれも「化学剤」を含んでいる点で共通している。


(ｳ)したがって，被告の主張する取消事由１は理由があるから，その余の点を判断するまでもなく，被告の請求には理由がある。(3)商標登録無効審判についての審決の取消訴訟において審決取消しの判決が確定した場合には，審判官は，商標法６３条２項において準用する特許法１８１条２項の規定に従い，当該審判事件について更に審理を行い，審決をすることとなるが，審決取消訴訟は行政事件訴訟法の適用を受けるから，再度の審理ないし審決には，同法３３条１項の規定により，同取消判決の拘束力が及ぶ。そして，この拘束力は，判決主文が導き出されるのに必要な事実認定及び法律判断にわたるものであるから，審判官は取消判決の上記認定判断に抵触する認定判断をすることは許されない。したがって，再度の審判手続において，審判官は，当事者が取消判決の拘束力の及ぶ判決理由中の認定判断につきこれを誤りであるとして従前と同様の主張を繰り返すこと，あるいは，同主張を裏付けるための新たな立証をすることを許すべきでなく，審判官が取消判決の拘束力に従ってした審決は，その限りにおいて適法であり，再度の審決取消訴訟においてこれを違法とすることができないのは当然である。すなわち，再度の審決取消訴訟においては，当該取消判決の拘束力に従ってされた再度の審決の認定判断に対し，関係当事者がこれを違法として主張立証を行うことは許されない（最高裁平成４年４月２８日第３小法廷判決，民集４６巻４号２４５頁参照）。
(4)本件において，上記(2)イの第１判決の認定判断に照らせば，第１判決の拘束力は，第１審決を取り消す旨の結論（主文）が導き出されるのに必要な商標法４条１項１１号該当性についての認定判断，すなわち，①引用商標は，本件商標登録出願時には被告及び被告の事業ないし商品・役務を示すものとして相当程度周知となっており，被告の事業は水処理関連事業であるが，これには薬品事業が伴うものと認識されており，②本件商標は，「オルガノ」と「サイエンス」の結合商標と認められ，「オルガノ」部分は上記引用商標の周知性等からすれば，その指定商品及び指定役務の取引者，需要者に対し，商品又は役務の出所識別標識として強く支配的な印象を与え，「サイエンス」の部分は指定商品である化合物，薬剤類との関係で出所識別標識としての称呼，観念が生じにくいと認められることからして，「オルガノ」部分を要部と解すべきであり，③本件商標と引用商標とは，類似していると認められ，④本件商標の指定商品と引用商標の指定商品とは，いずれも，「化学剤」を含んでいる点で共通する，との認定判断について生ずるものというべきである。したがって，再度の審判手続において，審判官は，第１判決が上記のとおり認定判断した点につき，第１判決とは別異の認定判断をすることは，取消判決の拘束力により許されないのであるから，審決が取消判決の拘束力に従ってされた限りにおいては，再度の審決取消訴訟においてこれを違法とすることはできない。そして，本件審決は，上記第２，３のとおり，第１判決と同様の理由により，本件商標と引用商標とが類似し，本件商標の指定商品と引用商標の指定商品とは，いずれも，「化学剤」を含んでいる点で共通するから，本件商標は，商標法４条１項１１号に違反して登録されたとしたものであり，この認定判断は，上記第１判決の拘束力に従ったものであることが明らかである。そうすると，再度の審決取消訴訟である本件訴訟において，これを違法とすることはできず，原告が，審決の当該認定判断が誤りであると主張立証することは許されない。
本件訴訟において原告の主張する取消事由を検討すると，本件商標の商標法４条１項１１号該当性を争う部分については，第１判決の拘束力が及ぶ事項につき，これを蒸し返すものにほかならず，そもそも審決の取消事由とはなり得ないものと認められるから，失当である。
よって，取消事由１には，理由がない。
２取消事由２（無効理由２についての判断の誤り）について(1)商標法４条１項１５号にいう「他人の業務に係る商品又は役務と混同を生ずるおそれがある商標」とは，当該商標をその指定商品等に使用したときに，当該商品等が他人の商品等に係るものであると誤信されるおそれ（狭義の混同を生ずるおそれ）がある商標のみならず，当該商品等が上記他人との間にいわゆる親子会社や系列会社等の緊密な営業上の関係又は同一の表示による商品化事業を営むグループに属する関係にある営業主の業務に係る商品等であると誤信されるおそれ（広義の混同を生ずるおそれ）がある商標を含むものと解するのが相当である。そして，「混同を生ずるおそれ」の有無は，当該商標と他人の表示との類似性の程度，他人の表示の周知著名性や独創性の程度や，当該商標の指定商品等と他人の業務に係る商品等との間の性質，用途又は目的における関連性の程度並びに商品等の取引者，需要者の共通性その他取引の実情などに照らし，当該商標の指定商品等の取引者，需要者において普通に払われる注意力を基準として，総合的に判断されるべきである。（最高裁平成１２年７月１１日第３小法廷判決・民集５４巻６号１８４８頁参照）これを本件について見ると，以下のとおりである。
(2)本件商標と使用商標との類似性の程度
ア本件商標「オルガノサイエンス」は，「オルガノ」と「サイエンス」の結合商標と認められるところ，その全体は，９字９音とやや冗長であること，後半の「サイエンス」が科学を意味する言葉として一般に広く知られていること，前半の「オルガノ」は，「有機の」を意味する「ｏｒｇａｎｏ」の読みを表記したものと解されるものの，少なくとも本件商標登録出願時に広く普及していた日本語の辞書である広辞苑に掲載されていない（甲１３３）など，「サイエンス」に比べれば一般にその意味合いが十分浸透しているものではないと認められ，さらに，後記(3)アのような使用商標の周知著名性及び独創性からすれば，本件商標のうち「オルガノ」部分は，その指定商品等の取引者，需要者に対し，商品等の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものと認められる。他方，「サイエンス」は，一般に知られている「科学」を意味し，指定商品である化合物，薬剤類との関係で，出所識別標識としての称呼，観念が生じにくいと認められる（最高裁平成２０年９月８日第２小法廷判決，裁判集民事２２８号５６１頁参照。）。したがって，本件商標については，前半の「オルガノ」部分がその要部と解すべきである。イ本件商標の要部「オルガノ」と，使用商標とは，外観において類似し，称呼を共通にし，一般には十分浸透しているとはいえないものの，いずれも「有機の」という観念を有しているものと認められる。したがって，両者は，類似していると認められる。


ウこれに対して，原告は，①本件商標は「ｏｒｇａｎｏ」が接頭語であるという性質を利用して「サイエンス」につなげたものであって，冗長ではなく，有機の科学という意味の造語であって，一体不可分の結合商標であり，②「ｏｒｇａｎｏ」（オルガノ）は一般的な英和辞典に載っており，「オルガノ」が付いた会社名や商品名も多くあり，本件商標から「オルガノ」だけを分離して認識されるものではなく，③「サイエンス」も自他商品識別力があり，科学，知識，学問等の意味を有するから，本件商標の指定商品である，化合物，薬品との関係で出所識別標識としての称呼，観念が生じにくいとされるものではないから，本件商標の全体と使用商標とを対比すべきである，と主張する。
しかし，①「ｏｒｇａｎｏ」が，英語としては「有機の（ｏｒｇａｎｉｃ）」等の意味の連結形（連結詞）である（甲２０４）としても，本件商標登録出願時及び登録審決時に，我が国において，通常，単音で表示される接頭語であると認識されていたとは認められない。上記アのとおり，「オルガノサイエンス」は，９字９音とやや冗長であるし，「オルガノ」が「有機の」という意味合いであるということは本件商標登録出願時及び登録審決時において広く知られてはいないから，「オルガノサイエンス」が「有機の科学」という意味の造語であると，本件商標の指定商品の取引者，需要者に認識されるともいえない。よって，本件商標は，「オルガノ」と「サイエンス」とを一体不可分とした結合商標であるとはいえない。また，②「ｏｒｇａｎｏ」は，一般的な英和辞典に掲載されている英単語である（甲２０４）が，上記アのとおり，本件商標登録出願時の広辞苑には掲載されていないから，その意味合いが一般に浸透しているとはいい難い。「オルガノ」を含む商品名や会社名が，現時点では一定程度存在することは認められる（甲２０５，２１４）が，これらが本件商標登録出願時又は登録審決時に存在していたか否かは不明であるから，「オルガノ」の語が一般に用いられてその意味合いが浸透していたことの根拠とはならない。
さらに，③「サイエンス」の語の自他識別力は，指定商品等との関係で考慮されるべきであるから，「サイエンス」の登録商標が存在することをもって，本件商標の指定商品等との関係で，自他識別力が強いということはできない。上記アのとおり，「サイエンス」は「科学」を意味することが一般に知られており，本件商標の指定商品等である化合物，薬剤類との関係では，それらが「化学」の分野に位置付けられることを考慮しても，自他識別力が弱いものというべきである。よって，本件商標全体と使用商標とを対比すべきであるという原告の主張には，理由がない。
(3)使用商標の周知著名性及び独創性の程度
ア被告は，昭和２１年に株式会社日本オルガノ商会として設立され，同４１年に現商号である「オルガノ株式会社」に商号変更し，純水製造装置，超純水製造装置，排水処理装置，発電所向けの復水脱塩装置，官公需向けの上下水道設備等の製造，納入，メンテナンスといった水処理装置事業と，水処理薬品，イオン交換樹脂，食品添加剤等の製造，販売といった薬品事業を主に行っており（甲７，８），本件商標の登録出願時（平成２０年）には資本金が約８２億円に達し，該期の売上高は７３５億９２００万円（そのうち，水処理装置事業が５８１億７２００万円，薬品事業が１５４億２０００万円）に及ぶ（甲１０）。特に，超純水製造装置は，水処理事業の主力商品であり，市場シェアの３割以上を占める（甲１５）。また，被告は，国内外に多数の販売会社や関連会社を有しており，国内におけるこれらの会社のほとんどが，その商号中に「オルガノ」の文字を含んでいる（甲７）。被告発行にかかる総合カタログ及び個別商品カタログには，いずれの表紙にも，図形と「ＯＲＧＡＮＯ」又は「オルガノ」の文字との組合せからなる標章（図形付き被告商標と同一又は類似の標章）が表示されている（甲３０～７９）。そして，図形と「ＯＲＧＡＮＯ」又は「オルガノ」の文字とは，常に不可分一体のものとして認識し把握されるべき格段の理由は見出し難いから，文字の部分が独立して出所識別標識としての機能を果たし得るものといえる。
「オルガノ」の文字からなる使用商標は，昭和３９年から現在に至るまで５０年以上にわたり，新聞の題字広告（１面の新聞紙名の真下に表示される広告）として，「総合水処理・イオン交換装置」，「純水装置・排水処理装置」，「水の高度処理全システム」，「すべての水は資源」，「水のプラントメーカー」，「水のトータルエンジニアリング」，「工場の節水支援排水処理・水リサイクル技術」，「心と技で水の価値を創造する」等の語句と共に定期的に掲載されており，近年では朝日新聞，読売新聞及び日本経済新聞の３紙に掲載されている（甲８０～８３）。図形と「ＯＲＧＡＮＯ」又は「オルガノ」の文字との組合せからなる標章（図形付き被告商標と同一又は類似の標章）を表示した被告の企業広告は，昭和５１年頃から平成２４年頃まで，日本経済新聞，朝日新聞等に不定期に掲載されているが，これらは，被告の薬品事業やその製造販売に係る薬品に限定された広告ではなく，被告の水処理関連技術，装置ないしシステムや，被告の事業全体を抽象的に広告したものと認められる（甲８９～９１）。そして，被告の広告は，日本工業新聞産業広告大賞（日本工業新聞社），日本産業広告賞（日刊工業新聞社）を度々受賞している（甲８６，８７）。


被告の企業活動については，各種雑誌，新聞等の記事に取り上げられ，その企業名の多くは「オルガノ」と紹介され，中には，図形と「ＯＲＧＡＮＯ」又は「オルガノ」の文字との組合せからなる標章を表示した広告が共に掲載されているものもある（甲９９～１２７）。これらは主に，被告の水処理関連事業ないし装置に言及したものであるが，超純水の製造には薬剤が使用される場合があるとされ（甲１０６），また，大手水処理メーカーとして被告と並び称される栗田工業株式会社が，超純水システムを販売した顧客とメンテナンスや薬品販売で長期関係を築くと紹介される（甲１１４）など，水処理事業には薬品販売が伴うものであると認識されていたと認められる。その他，２００７年に社団法人日本産業機械工業会主催の「第３３回優秀環境装置表彰」において，被告の電子部品洗浄用機能水製造装置が経済産業大臣賞を受賞し，そのことが新聞報道された（甲１３０～１３２）。以上より，使用商標は，本件商標登録出願時には，被告及び被告の事業ないし商品等を示すものとして周知著名となっており，被告の主たる事業は水処理関連事業であるが，これには薬品事業が伴うと認識されていたものと認められる。イ「オルガノ」は，「有機の」を意味する「ｏｒｇａｎｏ」の読みを表記したものと解されるものの，本件商標登録出願時の広辞苑に掲載されていない（甲１３３）など，一般にその意味合いが十分浸透しているものとは認められない。よって，使用商標は，普及している語を用いたものではなく，一定程度の独創性を有するといえる。
ウ以上に対して，原告は，①被告の国内関連会社６社のうち，２社の社名には「オルガノ」が付されていない，②図形付き被告商標の要部は水玉の図形だから，同商標が総合カタログ等に掲載されているからといって，「オルガノ」の文字が周知となったとはいえない，③新聞の題字広告などの広告活動，報道機関からの取材受入れは通常の事業活動であり，被告提出の周知資料は５０年余にわたるものであってその厚みから使用商標が周知著名となったとはいえず，新聞の題字広告は具体的な商品名を記載したものではないから，引用商標の指定商品の分野において使用商標が周知著名となったとはいえず，④被告の「オルガノ」「オルガノ株式会社」及び図形付き被告商標は，特許情報プラットフォーム庁電子図書館の日本国周知・著名商標に掲載されているものではなく，⑤水処理事業に必要な薬品は市販されているから，水処理事業に薬品販売が伴うとはいえず，被告の主力商品である超純水製造装置に用いる薬剤は被告に関する新聞記事に特定されておらず，被告はイオン交換樹脂を製造していないから，被告の薬品事業は周知著名とはいえない，と主張する。
しかし，原告の上記各主張は，以下のとおり，いずれも理由がなく，前記アの証拠に基づく認定事実を左右するに足りるものではない。すなわち，①被告の関連会社のうち，販売会社６社及びその他の関連会社８社のうち５社の計１１社がその社名に「オルガノ」を含んでいると認められる（甲７）から，被告の関連会社に関する原告の主張は，その前提事実に誤りがある。②図形付き被告商標は，図形と「ＯＲＧＡＮＯ」又は「オルガノ」の文字がほぼ同大に書されてなるものであり，「ＯＲＧＡＮＯ」及び「オルガノ」が可読であって「オルガノ」の称呼及び一般に浸透しているとはいえないものの「有機の」との観念を生ずるのに対し，図形部分は特段の観念や称呼を生じないことからすれば，上記アのとおり，「ＯＲＧＡＮＯ」又は「オルガノ」の文字は，図形とは独立して出所識別標識としての機能を果たし得るものといえる。③原告主張のとおり，広告活動等が企業における通常の事業活動であるとしても，同活動等の成果を使用商標の周知著名性を判断する資料とすべきではない理由はなく，長年にわたる広告活動は，長期間にわたって使用商標が取引者，需要者の目に触れることによって周知著名性を獲得したと評価すべき重要な事情の１つであるし，被告が行った新聞の題字広告は，朝日新聞だけでも８２回に上っている（甲８０）から，期間に比して頻度が少ないともいえない。④特許情報プラットフォームの日本国周知・著名商標に「オルガノ」が含まれていないこと，及び，「オルガノ」が防護標章登録されていないことは，それのみでは，使用商標の周知著名性を認定する妨げとはならない。⑤原告主張のとおり，水処理事業に伴う薬品が市販されているとしても，上記アで認定したとおり，被告の平成２０年の薬品事業の売上高は約１５４億円にも上るのであるから，被告から薬品を購入する取引者，需要者が相当程度存在するといえる。また，超純水の製造等に関する新聞記事に，超純水装置に用いる薬剤が特定されていないとしても，当該製造に薬剤を用いる旨は記載されているから，当該新聞記事は，水処理事業には薬品販売が伴うものと認識されていたと認定する根拠となり得る。さらに，被告がイオン交換樹脂を製造していないとしても，その販売のために使用商標を用いるのであれば，使用商標は被告の出所を表示する機能を有するから，上記事情は，使用商標の周知著名性を認定する妨げとはならない。
(4)本件商標の指定商品等と被告の業務に係る商品等との間の関連性の程度，
取引者及び需要者の共通性その他取引の事情
ア商品等の性質，用途，目的の関連性


(ｱ)本件商標の指定商品等のうち「化学剤」以外のものは，上記第２，１のとおり，本件商標登録出願時及び登録審決時においては，第１類「芳香族有機化合物，脂肪族有機化合物，有機ハロゲン化物，アルコール類，フェノール類，エーテル類，アルデヒド類及びケトン類，有機酸及びその塩類，エステル類，窒素化合物，異節環状化合物，有機リン化合物，有機金属化合物，原料プラスチック，有機半導体化合物，導電性有機化合物」及び第４０類「有機化合物・化学品・原料プラスチックの合成及び加工処理」であり，現時点においては，「第１類芳香族有機化合物，脂肪族有機化合物，有機ハロゲン化物，アルコール類，フェノール類，エーテル類，アルデヒド類及びケトン類，有機酸及びその塩類，エステル類，窒素化合物，異節環状化合物，有機リン化合物，有機金属化合物，有機半導体化合物，導電性有機化合物」及び「第４０類有機化合物の合成及び加工処理」である。(ｲ)被告の業務は，上記(3)アのとおり，水処理装置事業と，水処理薬品，イオン交換樹脂，食品添加剤等の製造，販売といった薬品事業であり，このうち薬品事業に係る被告の商品等は，ボイラ処理薬品（複合処理剤，清缶剤，脱酵素剤，復水系防食剤，分散剤），冷却水処理薬品（複合処理剤，防食・スケール防止，分散剤，スライムコントロール剤，冷温水系防食剤，簡易処理剤），飲料水処理薬品（赤水防止，洗浄用，殺菌・消毒剤），排水処理薬品（高分子凝集剤，消泡剤，消臭剤，栄養剤，活性汚泥沈降促進剤，重金属凝集剤，界面活性剤除去剤），洗浄薬品（冷却水系，ボイラ，空調機器，井戸，食品工業，ガスタービン・エンジン），その他の燃料添加剤，特殊中和剤，消毒漂白剤，工業薬品，活性炭，油吸着材，実験用イオン交換樹脂と，多岐にわたる（甲３０～７９）。このうち，少なくとも，排水処理薬品の高分子凝集剤であるオルフロックＣＬシリーズ（甲３０），排水処理薬品の消泡剤であるオルデフォームＦＣ－１００，１１０，１２０（甲３６），排水処理薬品の界面活性剤除去剤であるオルガフィックスＤＮ－１（甲３７），ボイラ処理薬品の復水系防食剤であるオルガタイトＬＣ（甲４７），ボイラ処理薬品の複合処理剤であるクリーンライト５１０，５５０（甲４９），ボイラ処理薬品の復水系防食剤であるスーパーオルクリーン２１６（甲５１），ボイラ処理薬品の複合処理剤であるスーパーオルクリーン５００シリーズ（甲５３），冷却水処理薬品のスライムコントロール剤であるオルガードＴ－８００シリーズ（甲６２），冷却水処理薬品の複合処理剤であるオルガビートＦＫ－４０シリーズ（甲６６），オルガビートＳＰ－１０１，ＥＸ－１０１，ＥＸ－１２１（甲６７）及び冷却水処理薬品の防食・スケール防止剤であるオルガビートＩＤ－６０シリーズ＋オルガードＴ－８０６（甲６８）は，有機化合物を成分として含むものである。
(ｳ)そうすると，被告の取り扱う薬品は，有機化合物を成分として含むものが相当程度存在するから，本件商標の指定商品等のうち，第１類の様々な有機化合物と同一又は類似であり，被告の営業である被告の取扱い薬品の製造は，本件商標の指定商品等のうち，第４０類の「有機化合物の合成及び加工処理」に該当し，更には，被告に係る商品等と，本件商標の指定商品等は，いずれも化学に関する技術を活かした商品等である点で一致しているから，両者は密接不可分に関連しているといえる。
(ｴ)ａこれに対して，原告は，本件商標について一部抹消登録後の指定商品は，全て，引用商標について一部抹消登録した有機工業薬品に含まれるから，本件商標と使用商標との間で狭義・広義の出所混同は生じない，と主張する。しかし，商標法４条１項１５号の適用において，本件商標と対比すべきは，「他人の業務に係る商品又は役務」における表示であり，当該表示について，商標登録は要件とされていない。したがって，被告の業務に係る商品又は役務に使用商標が用いられている以上，引用商標の指定商品の一部抹消登録は，同号の適用について，何ら関連がないというべきである。原告の主張は，失当である。ｂまた，原告は，被告の商品は，大量生産，大量消費されると同時に排水として廃棄されるものであるのに対し，原告の商品は，取引者，需要者の要求に適合させたものであり，取引者，需要者の製品の構成要素となるものであるから，生産方法，使途，顧客との取引態様が異なり，狭義，広義の出所混同が生ずるおそれはない，と主張する。
しかし，原告の商品が原告主張のような生産方法，使途，取引態様であり，被告の商品と異なることを認めるに足る証拠はないから，原告の主張は，その前提を欠き，理由がない。
イ商品等の取引者及び需要者の共通性
(ｱ)上記(3)アのとおり，被告は，純水製造装置，超純水製造装置，排水処理装置，発電所向けの復水脱塩装置，官公需向けの上下水道設備等の製造，納入，メンテナンスといった水処理装置事業と，水処理薬品，イオン交換樹脂，食品添加剤等の製造，販売といった薬品事業を主に行っているから，被告の商品等の取引者，需要者は，被告の水処理装置等を購入して利用し，又は，水処理薬品等の化学剤等を使用する各種製造業，サービス業，発電所，国の機関・自治体等である。これに対し，本件商標の指定商品等の取引者，需要者は，指定商品である化合物を製品原料などとして必要とする各種製造業者が想定される。そして，化合物を原料などとして必要とする製造業者には，水処理設備，水処理装置又は水処理用化学剤を必要とする者が相当程度含まれるものと解される。
したがって，被告の商品等の取引者，需要者と，本件商標の指定商品等の取引者，需要者とは，共通するところが多いものといえる。
(ｲ)これに対して，原告は，原告の商品等の取引者，需要者は，原告の生産能力，安全性等を事前に調査して，原告を特定して取引するから，原告の本件商標の使用により，被告との間で狭義，広義の混同を生ずるおそれはない，と主張する。
しかし，原告の取引者，需要者だけに着目しても，これらの者が，常に原告の主張の方法で取引を行っていることを認めるに足る証拠はない。原告の主張は，その前提を欠き，理由がない。
ウ被告の多角経営


平成２６年７月３０日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２５年(ﾜ)第２８４３４号著作権侵害差止等請求事件
（口頭弁論終結の日平成２６年６月１８日）
判          決
東京都豊島区＜以下略＞
原        告        千年堂   株式会   社
埼玉県越谷市<以下略＞
被        告        株式会社Ｋ．Ｓ．Ｇ．コンサルティング．
主          文
１被告は，原告に対し，５万円を支払え。
２被告は，別紙４「修理規約文言対比表」の「被告作成」欄の文言を被告の管理に係るインターネット上のウェブサイトにおいて使用してはならない。
３原告のその余の請求を棄却する。
４訴訟費用はこれを１０分し，その１を被告の負担とし，その余を原告の負担とする。
５この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実    及び    理由
第１請求
１被告は，原告に対し，１０００万円を支払え。
２被告は，別紙１「ウェブサイト文言対比表」の「被告作成」欄の文言，別紙２「トップバナー画像対比表」の被告作成トップバナー画像，別紙３「サイト構成対比表」の「被告作成」欄の構成，別紙４「修理規約文言対比表」の「被告作成」欄の文言を被告の管理に係るインターネット上のウェブサイトにおいて使用してはならない。
第２事案の概要
本件は，千年堂という屋号で時計修理サービス業を営む原告が，銀座櫻風堂という屋号で時計修理サービス業を営む被告に対し，被告は，被告の管理する銀座櫻風堂のウェブサイト（以下「被告ウェブサイト」という。）に掲載した文言（修理規約を含む。）及びトップバナー画像を作成し，同ウェブサイトを構成したことにより（以下，文言，トップバナー画像及びサイト構成を「文言等」ということがある。），原告の管理する千年堂のウェブサイト（以下「原告ウェブサイト」という。）の文言等を複製又は翻案したものであって，原告の著作権を侵害したなどと主張して，①不法行為（著作権侵害）に基づく損害賠償金１０００万円の支払を求めるとともに，②著作権法１１２条１項に基づき，被告ウェブサイトに掲載された文言等を同サイト上で使用すること（自動公衆送信及び送信可能化の趣旨と解される。）の禁止を求める事案である。１前提事実（当事者間に争いがないか，後掲の証拠等により容易に認められる事実）
(1)原告は，千年堂という屋号で，インターネットを通じて時計修理サービスを提供している株式会社であり，従前の商号は，スマホスタイル株式会社であった。
(2)被告は，銀座櫻風堂という屋号で，インターネットを通じて時計修理サービスを提供している株式会社である。
(3)原告ウェブサイトには，平成２５年１０月以前から平成２６年１月ころまで，別紙１「ウェブサイト文言対比表」の「原告作成」欄記載の各文言（以下，同別紙の番号欄記載の数字に従い「原告ウェブサイト文言１」などといい，これらをまとめて「原告ウェブサイト文言」という。なお，原告ウェブサイト文言は，原告ウェブサイトに掲載された文言〔ただし，後に定義する原告規約文言を除く。〕のうち，原告主張の著作権侵害に係る部分を抜き出したものであり，同番号欄記載の数字は，便宜上付したものである。），別紙２「トップバナー画像対比表」の「原告作成トップバナー画像」（以下「原告トップバナー画像」という。），別紙４「修理規約文言対比表」の「原告作成」欄の各文言（以下，同別紙の番号欄記載の数字に従い「原告規約文言１」などといい，これらをまとめて「原告規約文言」という。なお，原告規約文言は，原告ウェブサイトに修理規約として掲載された文言のすべてであり，同番号欄記載の数字は，便宜上付したものである。）が掲載されており，また，原告ウェブサイトの構成は，別紙３「サイト構成対比表」の「原告作成」欄の構成（以下「原告サイト構成」という。）のとおりであった（甲１，３，弁論の全趣旨）。
なお，原告は，同年２月以降，原告ウェブサイトに掲載する文言等をすべて変更した（甲１４，弁論の全趣旨）。
(4)被告ウェブサイトには，少なくとも平成２５年１０月３日から同月１９日まで，別紙１「ウェブサイト文言対比表」の「被告作成」欄の各文言（以下，同別紙の番号欄記載の数字に従い「被告ウェブサイト文言１」などといい，これらをまとめて「被告ウェブサイト文言」という。なお，被告ウェブサイト文言は，被告ウェブサイトに掲載された文言〔ただし，後に定義する被告規約文言を除く。〕のうち，原告主張の著作権侵害に係る部分を抜き出したものであり，同番号欄記載の数字は，便宜上付したものである。），別紙２「トップバナー画像対比表」の「被告作成トップバナー画像」（以下「被告トップバナー画像」という。），別紙４「修理規約文言対比表」の「被告作成」欄の各文言（以下，同別紙の番号欄記載の数字に従い「被告規約文言１」などといい，これらをまとめて「被告規約文言」という。なお，被告規約文言は，被告ウェブサイトに修理規約として掲載された文言のすべてであり，同番号欄記載の数字は，便宜上付したものである。）が掲載されており，また，被告ウェブサイトの構成は，別紙３「サイト構成対比表」の「被告作成」欄の構成（以下「被告サイト構成」という。）のとおりであった（甲２，４，弁論の全趣旨）。
２争点
(1)著作権侵害の成否（争点１）
(2)職務著作の成否（争点２）
(3)差止請求の可否，損害の発生の有無及び額（争点３）
３争点に関する当事者の主張
(1)争点１（著作権侵害の成否）について
（原告の主張）
ア原告ウェブサイト文言について
被告が被告ウェブサイト文言を作成したことは，原告ウェブサイト文言の複製又は翻案に当たる。
(ｱ)原告ウェブサイト文言１ないし１７の各文言が著作権法による保護の対象となる「思想又は感情を創作的に表現したもの」（同法２条１項１号）であることは，別紙１「ウェブサイト文言対比表」の「原告の主張」欄に記載のとおりである。
(ｲ)原告ウェブサイト文言１ないし１７と被告ウェブサイト文言１ないし１７の各文言は，それぞれ，ほぼ同文であり，被告が原告ウェブサイト文言に依拠して被告ウェブサイト文言を作成したことは，明らかである。
イ原告トップバナー画像について
被告が被告トップバナー画像を作成したことは，原告トップバナー画像の複製又は翻案に当たる。
(ｱ)原告トップバナー画像が，著作権法による保護の対象となる   「思想又は感情を創作的に表現したもの」であることは，別紙２「トップバナー画像対比表」の「原告の主張」欄（ただし，「別紙３」を「別紙１」と読み替える。）に記載のとおりである。


(ｲ)被   告トップバ   ナー画像は   ，別紙２   「トップバ   ナー画像対比   表」の「原告作成」欄及び「被告作成」欄に記載のとおり，原告トップバナー画像と酷似している。
ウ原告サイト構成について
被告が被告サイトの構成を被告サイト構成としたことは，原告サイト構成の複製又は翻案に当たる。
(ｱ)原告サイト構成が，著作権法による保護の対象となる「思想又は感情を創造的に表現したもの」であることについては，別紙３「サイト構成対比表」の「原告の主張」欄に記載のとおりである。(ｲ)原告サイト構成と被告サイト構成は，ほぼ同一である。
エ原告規約文言について
被告が被告規約文言を作成したことは，原告規約文言の複製又は翻案に当たる。
(ｱ)原告規約文言１ないし５９が，いずれも著作権法による保護の対象となる「思想又は感情を創造的に表現したもの」であることについては，別紙４「修理規約文言対比表」の「原告の主張」欄に記載のとおりである。
また，原告規約文言は，これを構成する各文言が一体となって，原告の時計修理理念，顧客に対する修理スタンス，問題の解決方法を表現しており，原告の個性，評価，意見を独創的に表現したものであって，全体として「思想又は感情を創造的に表現したもの」といえるから，著作権法による保護の対象となる著作物といえる。
(ｲ)原告規約文言１ないし５９と被告規約文言１ないし５９は，いずれもほぼ同文であり，被告が原告規約文言１ないし５９に依拠して被告規約文言１ないし５９を作成したことは，明らかである。
（被告の主張）
著作物は，「思想又は感情を創作的に表現したものであつて，文芸，学術，美術又は音楽の範囲に属するものをいう。」（著作権法２条１項１号）とされており，原告が，原告ウェブサイト上で使用している文言，デザイン，構成などは，次のとおり，創作的表現とはいえず，いずれも著作物とはいえない。また，被告ウェブサイトは，原告ウェブサイトを盗用して作成したものといえない。したがって，被告が原告の著作権を侵害したとはいえない。以下，順に述べる。
ア原告ウェブサイト文言について
(ｱ)原告ウェブサイト文言１ないし１７の各文言は，一般的に使用される表現であり，創作性はない。
(ｲ)原告ウェブサイト文言１ないし１７の各文言は，被告ウェブサイト文言１ないし１７の各文言と一言一句同一ではない。原告と被告は同業であるから，似た表現になることは不可避である。
イ原告トップバナー画像について
(ｱ)原告トップバナー画像に創作性は認められない。(ｲ)原告トップバナー画像と被告トップバナー画像とは同一ではなく，依拠したものといえない。
ウ原告サイト構成について
(ｱ)原告サイト構成を含む原告サイトのホームページデザインは，編集著作物に当たらない。
(ｲ)原告サイト構成と被告サイト構成とは同一ではなく，依拠したものといえない。
エ原告規約文言について
(ｱ)原告規約文言は，著作物とはいえない。
(ｲ)原告規約文言と被告規約文言は同一ではなく，依拠したものといえない。
(2)争点２（職務著作の成否）について
（原告の主張）
原告ウェブサイトは，原告の業務として，原告の取締役であるＢが同サイト上の文言（ただし，原告規約文言を除く。）を作成し，原告の代表取締役であるＡが原告規約文言，原告サイト構成を製作し，ヘッダーバナーは外注先である久米伊織が作成し，平成２５年１月，原告名義で公表したものである。なお，原告規約文言については，同年７月，顧問弁護士と相談の上，修正し，原告名義で公表した。
したがって，著作権法１５条１項により，原告は，原告ウェブサイト上の文言等の著作権を有する。
（被告の主張）
争う。
(3)争点３（差止請求の可否，損害の発生の有無及び額）について
（原告の主張）
ア差止請求の必要性について
原告は，原告ウェブサイト上で使用されていた文言等が被告ウェブサイト上で使用されていることを発見し，平成２５年１０月９日及び同月１０日，被告に対し，電話にて原告ウェブサイト上の文言等を被告ウェブサイト上で使用しないよう申し入れたが，被告はその使用をやめなかった。イ(ｱ)被告が被告ウェブサイト上で原告ウェブサイト上の文言等を無断使用した直後から，原告に対する時計修理の依頼がそれまでの半分以下となり，原告の月間予想売上が５００万円以上減少した。また，原告は，類似ウェブサイト運営による信用低下を防止する目的で，原告ウェブサイト上の文言等の変更を強いられ，その結果，５００万円以上の費用を負担した。
以上から，原告は，被告に対し，民法７０９条に基づく損害賠償金１０００万円の支払を求める。
(ｲ)被告は，ホームページのリニューアル費用の相場が１万円ないし５万円程度である旨主張するが，ウェブサイト製作の目的は，顧客から原告のサービスに申込みをしてもらい，売上につながる成果を出すためであり，成果を出すためのウェブサイトを作成する必要がある。被告が主張しているウェブサイト製作費用は，このような観点を含んでいない。しかも，被告は，単なる会社情報とウェブサイトデザイン作成・構築だけでも最低４８万円以上の費用が発生することを自ら証明しており（甲１５），被告の主張するような金額でウェブサイトを製作することは不可能である。
（被告の主張）
原告の売上が減少したのは，被告ウェブサイトが直接的な原因であるとはいえず，原告の損害と被告ウェブサイトの公開との間に因果関係は認められない。
仮に，因果関係が認められるとしても，原告に５００万円の損害が発生したかは疑問であり，その根拠も不明確である。ウェブサイトを修正したとしても，リニューアル費用の相場は１万円から５万円程度であり，それを超える損害は生じない。
第３当裁判所の判断
１争点１（著作権侵害の成否)について
(1)複製権又は翻案権の侵害の判断について
一般に，著作物の複製（著作権法２１条，２条１項１５号）とは，既存の著作物に依拠し，その内容及び形式を覚知させるに足りるものを再製するこ
とをいう日第一小法廷判


決・民集３２巻６号１１４５頁参照）。すなわち，複製とは，既存の著作物と同一性のあるものを作成することをいうと解されるところ，この同一性の程度については，完全に同一である場合のみではなく，多少の修正増減があっても著作物の同一性を損なうことのない，実質的に同一である場合も含むと解される。また，著作物の翻案（同法２７条）とは，既存の著作物に依拠し，かつ，その表現上の本質的な特徴の同一性を維持しつつ，具体的表現に修正，増減，変更等を加えて，新たに思想又は感情を創作的に表現することにより，これに接する者が既存の著作物の本質的な特徴を直接感得することのできる別の著作物を創作する行為をいうと解される。しかるところ，著作権法は，「思想又は感情を創作的に表現したものであって，文芸，学術，美術又は音楽の範囲に属するもの」を著作物として保護するものであるから（同法２条１項１号），既存の著作物に依拠して作成された対象物件が思想，感情若しくはアイデア，事実若しくは事件など表現それ自体ではない部分又は表現上創作性がない部分において，既存の著作物と同一性を有するにすぎない場合には，当該対象物件の作成は，複製にも翻案号同１３年６月２８日第一小法廷判決・民集５５巻４号８３７頁参照。）。このように，複製又は翻案に該当するためには，既存の著作物とこれに依拠して作成された対象物件の同一性を有する部分が著作権法による保護の対象となる思想又は感情を創作的に表現したものであることが必要である（同法２条１項１号）。
そして，「創作的」に表現されたというためには，厳密な意味で独創性が発揮されたものであることは必要ではなく，筆者の何らかの個性が表現されたもので足りるというべきであるが，他方，文章自体がごく短く又は表現上制約があるため他の表現が想定できない場合や，表現が平凡かつありふれたものである場合には，筆者の個性が表現されたものとはいえないから，創作的な表現であるということはできない。
上記の観点に基づいて，以下，本件について検討する。(2)原告ウェブサイト文言，原告トップバナー画像及び原告規約文言の複
製権侵害又は翻案権侵害について
ア原告ウェブサイト文言１ないし１７について
原告ウェブサイト文言１ないし１７のうち，被告ウェブサイト文言１ないし１７と共通する部分は，それぞれ，別紙５に記載のとおり，他に適当な表現手段のない思想，感情若しくはアイデア，事実そのものであるか，あるいは，ありふれた表現にすぎないものというべきであって，いずれも創作的な表現と認めることは困難というべきである。
したがって，原告ウェブサイト文言１ないし１７と被告ウェブサイト文言１ないし１７とは，それぞれ，表現それ自体ではない部分か表現上の創作性のない部分において共通点を有するにすぎないから，被告が被告ウェブサイト文言１ないし１７を作成したことをもって，原告ウェブサイト文言１ないし１７を複製又は翻案したものと認めることはできない。
イ原告トップバナー画像について
(ｱ)前記前提事実によれば，原告トップバナー画像は，原告ウェブサイトのトップページに掲載された画像であり，画像左上に店舗名，画像右上に電話番号，その下に，赤色の帯状の図形を設け，帯状部分には，原告の修理実績を文字で掲げている。全体の背景は黒色とし，画面左側には，金色とプラチナ色の高級腕時計を文字盤とバンド部分を上下に一部見える角度で撮った写真を掲載し，画面右側には星が輝くイラストを掲げた画像であることが認められる。
(ｲ)前記前提事実によれば，被告トップバナー画像は，被告ウェブサイトのトップページ画像であり，画像左上に店舗名，画像右上に電話番号，その下に，赤色の帯状の図形を設け，帯の右端は折り返してリボン形様の形状にし，帯状部分には，被告の修理実績を文字で掲げている。全体の背景は黄白色とし，画面右側には，黒色と金色の高級腕時計の文字盤とバンド部分を上下に一部見える角度で撮った写真を掲載した画像であることが認められる。
(ｳ)原告トップバナー画像と被告トップバナー画像とは，店舗名，電話番号の位置，赤色帯状の図形を設けて修理実績を文字で掲げている点，高級腕時計を二つ並べた写真を掲載している点で共通している。しかしながら，店舗名や電話番号の位置，修理実績について目立つように赤色の帯状の図形で囲んで強調して記載することや，高級時計の修理業務という業務内容を宣伝する目的で高級時計を二つ並べることは，いずれもありふれた表現にすぎないものというべきであって，創作的な表現とは認められない。そうすると，原告トップバナー画像と被告トップバナー画像とは，表現上の創作性のない部分において共通点を有するにすぎないというべきである。
また，原告トップバナー画像を全体として創作的な表現と認めるべきであるとしても，原告トップバナー画像と被告トップバナー画像とは，画面の背景色，高級時計二つの位置などの点で相違しており，同一又は実質的に同一であるとは認められないし，被告トップバナー画像から原告トップバナー画像の本質的な特徴を直接感得することができるということもできない。
したがって，被告が被告トップバナー画像を作成したことをもって，原告トップバナー画像を複製又は翻案したと認めることはできない。
ウ原告規約文言について
(ｱ)原告規約文言１ないし５９のうち，被告規約文言１ないし５９と共通する部分は，これらを個別にみる限り，別紙６に記載のとおり，他に適当な表現手段のない思想，感情若しくはアイデア，事実そのものであるか，あるいは，ありふれた表現にすぎないものというべきであって，直ちに創作的な表現と認めることは困難というべきである。したがって，被告規約文言１ないし５９と，原告規約文言１ないし５９とを個別に対比する限りにおいては，被告規約文言１ないし５９はそれぞれ複製又は翻案に当たるものとはいえない。
(ｲ)原告は，原告規約文言全体の著作物性についても主張していると解される（平成２６年３月５日付け原告準備書面（１）８，９頁）ので，以下，この点について検討する。
一般に，修理規約とは，修理受注者が，修理を受注するに際し，あらかじめ修理依頼者との間で取り決めておきたいと考える事項を「規約」，すなわち条文や箇条書きのような形式で文章化したものと考えられるところ，規約としての性質上，取り決める事項は，ある程度一般化，定型化されたものであって，これを表現しようとすれば，一般的な表現，定型的な表現になることが多いと解される。このため，その表現方法はおのずと限られたものとなるというべきであって，通常の規約であれば，ありふれた表現として著作物性は否定される場合が多いと考えられる。しかしながら，規約であることから，当然に著作物性がないと断ずることは相当ではなく，その規約の表現に全体として作成者の個性が表れているような特別な場合には，当該規約全体について，これを創作的な表現と認め，著作物として保護すべき場合もあり得るものと解するのが相当というべきである。


これを本件についてみるに，原告規約文言は，疑義が生じないよう同一の事項を多面的な角度から繰り返し記述するなどしている点（例えば，腐食や損壊の場合に保証できないことがあることを重ねて規定した箇所がみられる原告規約文言４と同７，浸水の場合には有償修理となることを重ねて規定した箇所が見られる原告規約文言５の１の部分と同５４，修理に当たっては時計の誤差を日差±１５秒以内を基準とするが，±１５秒以内にならない場合もあり，その場合も責任を負わないことについて重ねて規定した箇所がみられる原告規約文言１７と同４４など）において，原告の個性が表れていると認められ，その限りで特徴的な表現がされているというべきであるから，「思想又は感情を創作的に表現したもの」（著作権法２条１項１号），すなわち著作物と認めるのが相当というべきである。
そして，被告規約文言全体についてみると，見出しの項目，各項目に掲げられた表現，記載順序などは，すべて原告規約文言と同一であるか，実質的に同一であると認められる（表現上異なる点として，原告規約文言の「当社」が被告規約文言では「当店」にすべて置き換えられている点，助詞の使い方の違い，記載順序を一部入れ替えている箇所（別紙４の番号５，３８），表現をまとめている箇所（同別紙の番号３６），「千年堂オリジナル超音波洗浄」「千年堂オリジナルクリーニング」を「銀座櫻風堂オリジナル超音波洗浄」「銀座櫻風堂オリジナルクリーニング」としている箇所（同別紙の番号５０，５２）などがあるが，これらは，極めて些細な相違点にすぎず，全体として実質的に同一と解するのが相当である。また，原告規約文言と被告規約文言の相違点が上記のとおりであることは，被告が，原告規約文言に依拠して，被告規約文言を作成したことを強く推認させる事情というべきである。）。したがって，被告は，被告規約文言を作成したことにより，原告規約文言を複製したものというべきである。
(3)原告サイト構成の複製権又は翻案権侵害についてア編集著作物とは，素材の選択又は配列に創作性のある著作物である（著作権法１２条）。素材の選択や配列についての具体的な表現を保護するもの，つまり，具体的な編集物に具現化された編集方法を保護するものであって，具体的な編集対象物を離れた，編集方法それ自体をアイデアとして保護するものではない。
イ(ｱ)証拠（甲１）によれば，原告サイト構成は，①トップ画像（キャッチコピー），②原告のサービス内容（業務内容）の説明，③「無料でお見積もりの方はこちら→」というボタン表示（当該ボタンをクリックすると，表示画面が原告ウェブサイト末尾にある無料見積もりを希望する場合に必要なメール送信用のフォーム画面に移動するもの。以下「原告見積もりボタン表示」という。），④「→あなたはこのようなことで困っていませんか？」という見出しで，お困りの方の具体例，⑤見積もりボタン表示，⑥「→千年堂の時計修理・オーバーホールの６つの特徴とは」という見出しで，原告業務の特徴を順に掲げ，⑦「→取扱ブランド」という見出しで，取り扱っているブランドを紹介し，⑧「→概算費用」という見出しで，修理にかかる費用を表で掲げ，⑨「→よくある質問」という見出しで，Ｑ＆Ａ方式を用いて原告の業務内容を説明し，⑩「→お客様の声」という見出しで，原告に修理を依頼した顧客からの感想を掲載し，⑪「→ご依頼の流れ」という見出しで，原告に修理等を依頼する場合の手順をステップごとに順に記載し，⑫「→千年堂創業者のご紹介」   という   見出し   で，創   業者の   経歴を   紹介し   ，⑬「   →最後に・・・」という見出しで原告の修理等に対する考えを掲載し，⑭「→無料お見積もり」という見出しで，無料見積もりを希望する場合に必要なメール送信用のフォーム画面が掲載されているというものであることが認められる。
(ｲ)証拠（甲２）によれば，被告サイト構成は，①トップ画像（キャッチコピー），②被告のサービス内容（業務内容）の説明，③「オーバーホールをしたいけど，どこに頼んでいいかとお悩みの方へ」という見出しで，「もしかして問題？お困りですか？？」と掲げた後，困っている具体例を挙げ，「そんな時には当店にお任せください」として解決法として被告に修理を依頼することを掲げ，③「全国見積もり送料無料修理・オーバーホールも全国対応しています。お問い合わせはこちらから▶」という記述がされたボタン表示（以下「被告問合せ表示ボタン」という。）と，フリーダイヤルの連絡先，「今なら超音波洗浄＆クリーニング通常１０，５００円が無料サービス！」という記述とともに「無料でお見積もりはこちらから」というボタン表示（以下「被告見積もり表示ボタン」という。）を掲げ，④「サービス内容比較」という見出しで，修理期間と費用を掲げ，⑤「銀座櫻風堂の時計修理・オーバーホールの５つの特徴」という見出しで，被告業務の特徴を順に掲げ，⑥被告問合せ表示ボタン表示及び被告見積もり表示ボタンを掲げ，⑦「取扱ブランド一覧」という見出しで，取り扱っているブランドを紹介し，⑧「概算修理料金」という見出しで，修理にかかる費用を表等で掲げ，⑨被告問合せ表示ボタンを掲げ，⑩「時計修理・オーバーホールの実績」という見出しで，過去の修理実績を掲載し，⑪「ご利用者の声」という見出しで，被告に修理を依頼した顧客からの感想を掲載し，⑫「よくある質問」という見出しで，Ｑ＆Ａ方式を用いて被告の業務内容を説明し，⑬「ご依頼の流れ」という見出しで，被告に修理等を依頼する場合の手順を数字の順に記載し，⑭「期間限定サービス」を紹介し，⑮「無料お見積もりフォーム」という見出しで，無料見積もりを希望する場合に必要なメール送信用のフォーム画面が掲載されているというものであることが認められる。
ウ原告サイト構成と被告サイト構成は，トップ画像，困っている例を挙げている点，最下部にある無料見積もりを希望する場合のメール送信用のフォーム画面に移動するボタンがある点，業務内容を５つないし６つの特徴で説明している点，取り扱っているブランドを紹介している点，概算費用を紹介している点，原告又は被告に修理を依頼した顧客の感想を掲載している点，よくある質問としてＱ＆Ａ形式で説明している点，修理依頼の流れを説明している点，無料見積もりを希望する場合のメール送信用のフォームが末尾に掲載されている点で共通している。
しかし，原告ウェブサイトは，時計修理を考えている一般消費者向けの広告用のウェブサイトであり，原告のサービス（業務）内容について基本的な説明をする必要があり，広告の対象となるサービスを分かりやすく説明するため，平易で簡潔な表現を用い，項目ごとに見出しを付し，サービスの内容はどのようなものか，他社との違いやアピールポイントなどを原告サイト構成のような順序や表現方法で記載することは広く一般的に行われているものであり，最下部にある無料見積もりを希望する場合のメール送信用のフォーム画面に移動するボタンを途中に設けて，後に掲げる部分を読まなくても顧客を誘導する方法についても一般的に行われている手法であって（乙３参照），創作的な表現とはいえない。


平成２９年１１月１６日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２９年(ネ)第１１４７号損害賠償請求控訴事件（原審大阪地方裁判所平成２７年(ワ)第６４５９号）
口頭弁論終結日平成２９年７月２７日
判         決
控訴人（一審被告）          株式会社エムジェイディーバ同訴訟代理人弁護士          谷    口    哲    一同                松    山      和    徳同                山    澤      祐    介同                吉    野      誉    文同                島              俊    公同                鋸    屋      好    孝同                天    野      伊    織同                山    下      広    純被控訴人（一審原告）        山野商   事株式   会社同訴訟代理人弁護士          河    島     眞    一
主         文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決中，控訴人敗訴部分を取り消す。
２上記部分にかかる被控訴人の請求を棄却する。
３訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
第２事案の概要
以下で使用する略称は，特に断らない限り，原判決の例による。１被控訴人は，原審において，控訴人に対し，以下のとおりの請求をした。(1)被控訴人は，控訴人が，フィットネスプログラム「Ritmix」に関するウェアを共同して製造販売すること等についての被控訴人との包括的な業務提携契約等の合意を一方的に破棄し，取引を終了させたことにより，損害を被ったとして，債務不履行に基づく損害賠償として，RitmixのＤＶＤ撮影に要した費用に相当する８７万１６４０円及びこれに対する平成２７年７月１０日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
(2)被控訴人は，控訴人との間で，Ritmix   のＤＶＤ撮影に採用されたウェアを販売し，その売上げを折半する旨の契約を締結したところ，控訴人が上記ウェアの類似品を販売したと主張し，同契約に基づき，販売額の半額である１万４４００円及びこれに対する平成２７年７月１０日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。(3)被控訴人は，控訴人との間で，被控訴人がイベントの際に控訴人のウェアを販売し，控訴人が被控訴人に対して販売額の３５％に相当する手数料を支払う旨の販売委託契約を締結し，その上で，被控訴人がウェアを販売したと主張し，同契約に基づき，販売額の３５％に相当する５万５７１７円及びこれに対する平成２７年７月１０日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。(4)被控訴人は，Ritmix   のマスタートレーナーのパブリシティ権について独占的な利用許諾を受けるなどしているところ，控訴人が被控訴人との取引終了後も上記トレーナーの画像をホームページ等に掲載し，上記パブリシティ権を侵害し，被控訴人に固有の損害を被らせた旨主張し，不法行為に基づく損害賠償として，平成２７年３月２５日から平成２８年３月１７日までに生じた損害額である１７９５万円及びこれに対する不法行為の最終日である平成２８年３月１７日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
原判決は，上記(1)から(3)までの各請求については理由がないとしていずれも棄却したが，(4)の請求については，Ritmixのマスタートレーナーのパブリシティ権の独占的利用許諾権が被控訴人に帰属するとして，パブリシティ権の侵害により，１１０万円の損害が発生したと認め，不法行為に基づく損害賠償として，１１０万円及び不法行為の最終日である平成２８年３月１７日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で請求を認容し，その余の請求を棄却した。
これに対し，控訴人が，上記(4)の請求の敗訴部分を不服として控訴した。したがって，当審における審判の対象は，上記(4)の請求中の控訴人敗訴部分のみである。
２前提事実（証拠等の掲記のない事実は，当事者間に争いがない。）(1)被控訴人は，フィットネスプログラム「Ritmix」を中国，台湾地域で運営する株式会社であり，被控訴人代表者の配偶者であるＰ１は，同地域を担当するRitmixのマスタートレーナーである。
控訴人は，フィットネス関係の衣料品を製造販売する株式会社である。(2)被控訴人代表者及び控訴人代表者は，平成２６年１２月以降，フィットネスウェアを共同して製造販売することなどについて協議した。控訴人は，Ｐ１の写真撮影を行うなどし，控訴人のウェアを着用したＰ１の画像をホームページ等に掲載した。
また，平成２７年２月，アルゼンチンにおいて，Ｐ１等が出演してRitmixのＤＶＤ撮影が行われ，その際，出演者が着用するウェアとして，控訴人が被控訴人と協議して新規に製作したＴシャツ及び控訴人の既製品であるズボンが採用された。
その後，控訴人は，被控訴人に対し，同年３月２５日付け「御通知」と題する書面（甲６。以下「本件通知」という。）を送付し，被控訴人との協議及び取引を終了し，全ての契約締結を見送る旨を伝えた。(3)控訴人は，その後も，控訴人のウェアを着用したＰ１の画像をホームページ等に掲載した。
３争点（前記１(4)の請求に関する争点）
(1)パブリシティ権侵害による不法行為の成否
控訴人は，被控訴人との取引終了後もＰ１の画像をホームページに掲載することにより，Ｐ１のパブリシティ権を侵害し，被控訴人に固有の損害を被
らせたとして，不法行為責任を負うか
(2)パブリシティ権侵害による損害額
４争点（前記１(4)の請求に関する争点）に関する当事者の主張後記５のとおり，当審における控訴人の主張を付加するほかは，原判決「事実及び理由」の第３の４（原判決１５頁７行目から１７頁２０行目まで）のとおりであるから，これを引用する。
５当審における控訴人の主張
(1)パブリシティ権侵害の成否
Ｐ１は，日本における著名性を獲得していない。
仮に，Ｐ１に，日本における著名性があり，パブリシティ権が認められるとしても，控訴人は，Ｐ１の画像を，Ｐ１の肖像が有する顧客吸引力に専ら利用する目的で使用したものではない。控訴人は，控訴人商品の形状等を顧客にわかりやすくすべく，Ｐ１の画像を利用したにすぎない。したがって，控訴人に不法行為は成立しない。
(2)損害額


仮に，控訴人がＰ１の画像を掲載したことにより，Ｐ１のパブリシティ権を侵害したとしても，次のとおり，損害額は低額に留まる。Ｐ１の画像を使用して掲載した商品は平成２７年３月１１日までに販売を停止している。実際には販売されていない商品を紹介するために，Ｐ１の画像を使用したとしても，そのことにより損害が発生することはない。控訴人は，Ｐ１とのライダー契約の内容として月額６万円の商品提供を考えていたものであるが，商品提供の条件として，Ｐ１に，レッスンやイベント等での同製品の着用を義務づけることを求める内容とする予定であった。そのこととの対比からして，上記金額以上の損害が発生したとは到底認められない。
第３当裁判所の判断
１当裁判所も，前記第２の１(4)についての被控訴人の請求は，１１０万円及びこれに対する平成２８年３月１７日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があり，その余は理由がないと判断する。
２認定事実
認定事実は，原判決「事実及び理由」の第４の１（原判決１７頁２２行目から２５頁１７行目まで）のとおりであるから，これを引用する。ただし，原判決２５頁１７行目末尾に改行の上，次のとおり加える。「(11)Ｐ１の被控訴人に対するＰ１のパブリシティ権の独占的利用許諾Ｐ１は，Ritmixのマスタートレーナーとして，日本，中国及び台湾で活躍しているところ，そのパブリシティ権について，Ｐ１の夫が代表取締役を務める被控訴人に，独占的利用許諾をしており，被控訴人がＰ１のパブリシティ権に関する契約の交渉，契約締結を行い，パブリシティ権から生じる対価を取得している（甲４６，弁論の全趣旨）。」
３Ｐ１の画像の掲載による不法行為の成否
(1)肖像等が商品の販売等を促進する顧客吸引力を有する場合，そのような肖像等を無断で使用する行為は，①肖像等それ自体を独立して鑑賞の対象となる商品等として使用し，②商品等の差別化を図る目的で肖像等を商品等に付し，③肖像等を商品等の広告として使用するなど，専ら肖像等の有する顧客吸引力の利用を目的とするといえる場合に，パブリシティ権を侵害するものとして，不法行為法上違法となると解するのが相当である（最高裁平成２４年２月２日第一小法廷判決・民集６６巻２号８９頁参照）。また，パブリシティ権は，人格権に由来する権利の一内容を構成するもので，一身に専属し，譲渡や相続の対象とならない。しかし，その内容自体に着目すれば，肖像等の商業的価値を抽出，純化させ，名誉権，肖像権，プライバシー等の人格権ないし人格的利益とは切り離されているのであって，パブリシティ権の利用許諾契約は不合理なものであるとはいえず，公序良俗違反となるものではない。
そして，パブリシティ権の独占的利用許諾を受けた者が現実に市場を独占しているような場合に，第三者が無断で肖像等を利用するときは，同許諾を受けた者は，その分損害を被ることになるから，少なくとも警告等をしてもなお，当該第三者が利用を継続するような場合には，債権侵害としての故意が認められ，同許諾を受けた者との関係でも不法行為が成立するというべきである。
(2)これを本件についてみるに，Ｐ１は，中国，台湾地域のマスタートレーナーとして認定され，台湾のテレビ番組にも出演し，平成２８年９月２５日に台湾で催されたRitmixのイベントでは，数百人と推測される参加者が集まっているところ，同イベントの写真入りパンフレットで２名のマスタートレーナーのうちの１名として紹介された（甲３４，３５）。また，控訴人がＰ１の画像を掲載したのは，楽天市場等の日本人向けの販売サイトであるが，①フィットネスウェアを専門に取り扱う控訴人が契約する約５０人のライダーのうち，Ritmix関係のライダーは１０人おり，Ritmix関係は控訴人の事業上一定の比重を占めていたとうかがわれ，このことから，日本でも相応のRitmix愛好家が存在するとうかがわれること，②   控訴人でインストラクターをしているＰ２は，RitmixのマスタートレーナーとしてのＰ１のことを知っていたこと，③被控訴人が開催したＮＡＳのイベントでも，Ｐ１は，イベントに参加したファンから相応の商品購入希望を得ていること，④控訴人の商品が販売されているＢｅｃｏｍｅという通販サイトでも，広告として，「ＲＩＴＭＩＸ・リトモスのＭＴＰ１先生と台湾イントラも２０１５年１月に大阪でイベントレッスンを行ってくれました。」と記載され，Ｐ１の存在が広告効果を有することが前提とされていること（甲３７）からすると，マスタートレーナーとしてのＰ１の肖像等は，日本のRitmix愛好家の間でも一定の顧客吸引力を有していたと認められる。
以上によれば，Ｐ１は，自己の肖像等の顧客吸引力を排他的に利用するパブリシティ権を有していると認めるのが相当である。
(3)控訴人は，Ｐ１には，日本における顧客吸引力があるとはいえない旨主張する。
しかしながら，前記引用の原判決「事実及び理由」の第４の１(3)のとおり，控訴人自身，一時は，Ｐ１とのライダー契約の締結に向けて契約書案を作成しており，正式な契約締結には至らなかったものの，Ｐ１が日本において顧客吸引力を有することを前提とした行動をとっていた。加えて，上記(2)のとおり，控訴人自身の契約するライダーの約２割がRitmix関係のライダーであること，控訴人のインストラクターがＰ１のことを知っていたこと，控訴人の商品が販売されている通販サイトでのＰ１の記事の扱い方によれば，Ｐ１は日本においても著名性があり，控訴人自身もそのことを十分認識していたと認められる。
控訴人の上記主張は採用できない。
(4)控訴人は，当審において，Ｐ１に顧客吸引力が認められるとしても，控訴人は，Ｐ１の肖像が有する顧客吸引力を専ら利用する目的で使用したのではなく，控訴人商品の形状等を顧客にわかりやすくするためにＰ１の画像を利用したにすぎないと主張する。
確かに，Ｐ１の画像は，Ｐ１が控訴人商品（フィットネス関係の衣料品）を着用している態様のもので（甲１０の１～甲１０の５），控訴人商品（衣類）の形状が，着用することによりわかりやすくなっているということは認められる。しかしながら，控訴人商品の形状等を顧客にわかりやすくする目的であれば，Ｐ１が着用する必要はない。


前記(3)で検討した事情に加え，フィットネスウェアである控訴人商品を着用しているのが，上記(2)及び(3)のとおり，Ritmixのマスタートレーナーであり，日本でも顧客吸引力のあるＰ１であるということから，フィットネスウェア販売の対象となる顧客層に対して，Ｐ１の画像を使用することにより，Ｐ１の顧客吸引力を利用して控訴人商品をより多く販売することが期待されており，控訴人がＰ１の顧客吸引力を利用しようと考えていたことが画像から優に認められる。
控訴人の上記主張は採用できない。
(5)そして，前記引用した原判決「事実及び理由」の第４の１(1)，(3)及び(11)（当審における補正部分）によれば，被控訴人は，Ｐ１から独占的にパブリシティ権の利用許諾を受けているところ，被控訴人代表者が中国，台湾において「Ｒｉｔｍｉｘ」等の商標権を取得していること，被控訴人代表者がＰ１と控訴人との間のライダー契約のＰ１側の交渉を行っていたことに鑑みると，控訴人も上記独占的利用許諾を認識できたものと認められる。(6)本件において，控訴人と被控訴人との間の協議が継続している間は，控訴人がＰ１の画像をウェブサイト等に掲載することについて，被控訴人の承諾があったと認められる。しかし，控訴人が，平成２７年３月２５日付けの本件通知を送付して被控訴人との協議を終了させたことにより，被控訴人のＰ１の画像の掲載についての承諾も当然に撤回されたものと認めることができる。しかるに，控訴人は，自ら本件通知をしながら，その後もホームページ等からＰ１の画像を削除することなく掲載し続けており，それは，Ｐ１の肖像等を広告として使用したと評価できるのであるから，控訴人の行為は，Ｐ１のパブリシティ権に係る被控訴人の独占的利用権を侵害する不法行為を構成すると認められる（なお，被控訴人は，Ｐ１の肖像権の侵害も主張するが，パブリシティ権を離れた純然たる肖像権の侵害をいうものとは解されない。）。(7)控訴人は，Ｐ１の画像を顧客吸引のために使用していない旨主張する。しかしながら，上記(4)のとおり，控訴人は，Ｐ１の顧客吸引力を利用して商品を販売しようと考えていたと認められる。そして，当該画像を掲載した商品自体は品切れで販売されない状態となっていたとしても，控訴人の商品を着用したＰ１の画像の掲載が継続する限り，フィットネスウェアの販売については，Ｐ１の顧客吸引力・宣伝効果により，控訴人の商品全体に対する宣伝広告，ひいては控訴人自身の宣伝広告となるものであり，控訴人がＰ１の肖像等の顧客吸引力を利用していることに変わりはない。控訴人の主張は採用できない。
４損害額
(1)控訴人による掲載の期間
ア被控訴人は，楽天市場で掲載されたＰ１の画像が平成２８年３月１７日までに削除されたことを受けて，本件通知の日である平成２７年３月２５日から平成２８年３月１７日までに生じた損害の賠償を請求している。そして，前記引用した原判決「事実及び理由」の第４の１(10)のとおり，平成２７年６月２５日の時点で控訴人のフェイスブック，ブログ，ホームページ，ヤフーショッピングのページ，楽天市場のページにＰ１の画像が掲載されていた。また，本件訴訟が提起され，控訴人が答弁書で控訴人が管理していた画像については削除したと主張した後の同年１０月２日の時点においても，控訴人のホームページにＰ１の画像が掲載されており，その後についても，Ｐ１の画像が控訴人の管理するサイトから削除されたと明確に判明するのは上記の楽天市場に係るものしかないことからすると，控訴人は，平成２８年３月１７日までの間，上記の各ページにＰ１の画像を継続して掲載していたと推認するのが相当である。イ控訴人は，平成２８年３月１７日時点まで，Ｐ１の画像を掲載していたとは認められないと主張し，控訴人代表者は，平成２７年３月の時点でＰ１の画像を非表示にしたが，同月以降に非表示にできなかった画像があり，同年８月，同年９月，同年１０月の辺りに表示されていた残りの画像を非表示にしたが，時期を明確には覚えていない旨供述する（控訴人代表者〔原審〕１０～１２，３１，３２，３６頁）。
しかし，上記の供述内容は，画像を非表示にした時期が不明確であり，これを裏付ける証拠がなく上記の推認を覆すに足りない。ウまた，控訴人は，同月１１日頃までには画像を掲載した全ての商品の販売を停止した旨主張するが，前記３(4)のとおり，控訴人がＰ１の肖像等の顧客吸引力を利用していることに変わりはないから，画像でＰ１が着用している商品の販売停止によって侵害行為が終了したと認めることはできない。
(2)損害額の算定
ア被控訴人が独占的に利用を許諾されたＰ１のパブリシティ権は，肖像等が有する商品の販売等を促進する顧客吸引力を排他的に利用する権利であるから，被控訴人は，控訴人の行為により，画像の使用を許諾する場合に通常受領すべき金銭に相当する額の損害を受けたものと認められる。そこで，被控訴人がＰ１の画像の使用を許諾する場合に通常受領すべき金銭の額について検討する。
前記引用した原判決「事実及び理由」の第４の１(3)のとおり，控訴人は，他の約５０名のライダーに適用される契約書の様式に基づいて，Ｐ１に関するライダー契約書を作成し，１か月当たり，通常販売価格で６万円程度を上限とする商品の無償提供を提案しており，ライダーに控訴人の商品の販売促進を依頼する場合の対価として上記商品提供程度の経済的負担を見込んでいたとみることができる。一方，被控訴人は，自らの利益にはならないと考えて上記の提案には応じておらず，広告宣伝の際にＰ１の画像の掲載を許諾する場合に，上記の金額を超える対価を想定していたと認められる。このような事情に加え，Ｐ１の顧客吸引力の程度，内容，Ｐ１の画像の掲載場所の数，掲載期間等を総合して考慮すると，Ｐ１の画像の掲載により被控訴人に生じた損害額は，１か月当たり１０万円と認めるのが相当である。
イ被控訴人は，控訴人が，「Ｂｕｙｅｅ」の英語版，台湾語版，中国語版の各ホームページや，楽天グローバルマーケット，ｂｅｃｏｍｅのホームページにＰ１の画像を掲載した旨指摘するが（甲２７の１～甲２７の３，甲３６，３７，甲４４の１～甲４４の５），控訴人代表者は，これらのページを知らず，自らが掲載したものではない旨供述しており（控訴人代表者〔原審〕１，１５，１６，３４頁），控訴人が上記の画像を掲載したと認めるに足りる証拠はないから，これらの掲載状況を損害額算定の際に考慮するのは相当ではない。


平成２７年１１月１２日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２７年（ネ）第１００４８号特許権侵害差止等請求控訴事件平成２７年（ネ）第１００８８号仮執行の原状回復及び損害賠償の申立事件原審・東京地方裁判所平成２５年（ワ）第３２５５５号
口頭弁論終結日平成２７年９月３日
判     決
控訴人兼被控訴人     フルタ電機株式会社
（以下「一審原告」という。）
同訴訟代理人弁護士    小    南    明    也被控訴人兼控訴人     渡邊機   開工業   株式会   社（以下「一審被告」という。）
同訴訟代理人弁護士    塩    見        渉同            塩    見        明同訴訟代理人弁理士    涌    井    謙    一
主     文
１一審原告及び一審被告の控訴に基づき，原判決を次のとおり変更する。(1)一審被告は，原判決別紙物件目録１記載の「生海苔異物除去機」を，製造し，販売し，輸出し，又は販売の申出をしてはならない。
(2)一審被告は，原判決別紙物件目録２記載の「固定リング」を，製造し，販売し，又は販売の申出をしてはならない。
(3)一審被告は，原判決別紙物件目録３記載の「板状部材」を，製造し，販売し，又は販売の申出をしてはならない。
(4)一審被告は，(1)項記載の「生海苔異物除去機」，(2)項記載の「固定リング」及び(3)項記載の「板状部材」を廃棄せよ。
(5)一審被告は，原判決別紙メンテナンス行為目録１記載の行為（ただし，部品の交換としての行為に限る。）をしてはならない。
(6)一審被告は，一審原告に対し，７０７２万８１１５円及びうち３０００万円に対する平成２５年９月１２日から，うち４０７２万８１１５円に対する平成２６年１０月２８日から，各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(7)一審原告のその余の請求をいずれも棄却する。２訴訟費用は，第１，２審を通じて，これを２分し，その１を一審原告の負担とし，その余を一審被告の負担とする。
３この判決は，第１の(1)項ないし(3)項，(5)項及び(6)項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１一審原告の控訴の趣旨
(1)原判決主文第５，６項を次のとおり変更する。(2)一審被告は，原判決別紙メンテナンス行為目録記載の各行為をしてはならない。
(3)一審被告は，一審原告に対し，２億３０００万円及びうち３０００万円に対する平成２５年９月１２日から，うち２億円に対する平成２６年１０月２８日から，各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(4)仮執行宣言
２一審被告の控訴の趣旨並びに民訴法２６０条２項に基づく原状回復及び損害
賠償の申立ての趣旨
(1)控訴の趣旨
ア原判決中一審被告敗訴部分を取り消す。
イ一審原告の請求をいずれも棄却する。
(2)民訴法２６０条２項に基づく原状回復及び損害賠償の申立て一審原告は，一審被告に対し，３０００万円及びこれに対する平成２７年４月２３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。第２事案の概要（略称は，審級により読み替えるほか，原判決に従う。）１本件は，発明の名称を「生海苔異物分離除去装置における生海苔の共回り防止装置」とする発明に係る特許権（特許番号第３９６６５２７号。本件特許権）を有する一審原告が，原判決別紙物件目録１記載の「生海苔異物除去機」（被告装置）は，本件特許権に係る特許（本件特許）の特許請求の範囲の請求項１，３及び４記載の各発明（本件各発明）の技術的範囲に属し，また，被告装置の部品である原判決別紙物件目録２記載の「固定リング」（本件固定リング）及び３記載の「板状部材」（本件板状部材）が本件各発明の実施品に当たる被告装置の「生産にのみ用いる物」（特許法１０１条１号）に当たるから，一審被告が被告装置，本件固定リング及び本件板状部材（総称して「被告製品」）を製造，販売，輸出又は販売の申出をする行為は本件特許権を侵害する行為であり，さらに，原判決別紙メンテナンス行為目録記載の各行為（本件各メンテナンス行為）も本件特許権を侵害する行為であると主張して，一審被告に対し，①特許法１００条１項に基づき，被告製品の製造，販売，輸出又は販売の申出及び本件各メンテナンス行為の差止めを求めるとともに，②同条２項に基づき被告製品の廃棄を求め，併せて，③特許権侵害の不法行為による損害賠償請求権又は無償実施による不当利得返還請求権（本件特許権の設定登録日である平成１９年６月８日から平成２６年１０月２８日までの分）に基づき，損害賠償金又は不当利得金の一部である２億３０００万円の支払を求めた事案である。


なお，附帯請求は，損害賠償金又は不当利得金のうち３０００万円に対する不法行為の後の日であり，かつ催告日（警告書の到達日）の翌日である平成２５年９月１２日から，うち２億円に対する不法行為の後の日であり，催告日（平成２６年１０月１７日付け訴え変更申立書の送達日）の翌日である平成２６年１０月２１日から，各支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払請求である。２原判決は，①被告装置は，本件各発明の技術的範囲に属するものである，②本件固定リング及び本件板状部材は，特許法１０１条１号の間接侵害品に該当する，③本件各発明に係る特許は特許無効審判により無効にされるべきものであるとはいえない，④一審被告が，本件特許について先使用権を有するとは認められない，⑤原判決別紙メンテナンス行為目録１記載の行為（本件メンテナンス行為１）のうち，本件板状部材を取り付ける行為は，本件各発明に係る物を「生産」する行為（特許法２条３項１号）に当たるが，本件メンテナンス行為１のうち，本件固定リングを取り付ける行為及び同目録２記載の行為（本件メンテナンス行為２）は，本件各発明に係る物を「生産」する行為には当たらない，⑥本件特許権の設定登録日である平成１９年６月８日から平成２６年１０月２８日までの間の実施について一審原告が受けるべき金銭の額は合計６３７２万８１１５円となるところ，本件特許権の侵害による不法行為に基づく損害賠償請求権は，平成２２年９月１０日までの侵害行為に係る分（２８１１万１１８０円）については，時効により消滅したものと認められ，これについては不当利得返還請求が認められるなどとして，一審原告の請求を，①被告装置の製造，販売，輸出又は販売の申出の差止め，本件固定リング及び本件板状部材の製造，販売又は販売の申出の差止め，被告装置に対して本件板状部材を取り付ける行為の差止め，②被告製品の廃棄，③６７７２万８１１５円（平成２２年９月１０日までの実施行為に係る不当利得返還請求として２８１１万１１８０円，同月１１日から平成２６年１０月２８日までの実施行為に係る不法行為に基づく損害賠償請求として３９６１万６９３５円（うち４００万円は弁護士費用）の合計額）及びこれに対する遅延損害金の支払を求める限度で認容し，その余は棄却した。
そこで，一審原告が，原判決中，本件固定リング及び本件板状部材の輸出の差止請求が棄却された部分を除くその余の敗訴部分を，一審被告が，原判決中の敗訴部分を，それぞれ不服として控訴し，さらに，一審被告が，一審原告に対し，原判決の仮執行の宣言に基づいて，平成２７年４月２２日３０００万円を支払ったことについて，民訴法２６０条２項に基づき，仮執行の原状回復として３０００万円及び損害賠償として同月２３日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による金員の支払を命ずる裁判を申し立てた。
３前提事実は，原判決８頁９行目冒頭から１３行目末尾までを次のとおり改めるほか，原判決「事実及び理由」の第２の２のとおりであるから，これを引用する。
「(7)構成要件の充足性
被告装置の構成は，本件発明１，３及び４の構成要件Ａ１，Ａ２，Ａ３，Ａ４，Ａ５，Ｂ，Ｂ’，Ｂ”，Ｂ１，Ｂ’１，Ｂ”１をそれぞれ充足する（ただし，構成要件Ａ１の充足性の前提となる，構成要件の文言と被告装置の構成の対応関係についての主張は，後記のとおり，当事者間で異なっている。）。」
４争点
(1)被告装置が本件各発明の技術的範囲に属するか否か
ア構成要件Ｂ２等の充足性
イ構成要件Ｃの充足性
(2)本件固定リング及び本件板状部材を製造等する行為について，特許法１０１
条１号の間接侵害が成立するか否か
(3)本件各発明は特許無効審判により無効にされるべきものか否か
ア進歩性欠如（本件各発明につき）
イサポート要件違反（本件発明１につき）
(4)先使用による通常実施権の有無
ア乙５装置に係る事業に基づく先使用権
イ甲３１の２発明の実施である事業の準備に基づく先使用権(5)本件各メンテナンス行為に対する差止請求の可否(6)一審原告の損害賠償請求権又は不当利得返還請求権の有無及び額
第３争点に関する当事者の主張
後記１のとおり原判決を付加訂正し，後記２のとおり当審における当事者の主張を付加するほかは，原判決「事実及び理由」の第３記載のとおりであるから，これを引用する。
１原判決の付加訂正
(1)原判決１１頁２５行目の「環状間隙Ｃ」を「環状隙間Ｃ」と改める。(2)原判決１２頁２１行目の「回転円板」を「回転円板３」と改める。(3)原判決１３頁２１行目末尾に，改行の上，次のとおり加える。「３争点(2)（本件固定リング及び本件板状部材を製造等する行為について，特許法１０１条１号の間接侵害が成立するか否か）について
〔一審原告の主張〕
一審被告は，被告装置を使用している業者（ユーザー）に対して，補充部品として本件固定リング及び本件板状部材を供給している。本件各発明は「生海苔の共回り防止装置」に関する発明であるところ，本件固定リング（環状固定板４）又は本件板状部材（板状部材８）だけでは「共回り防止装置」に該当しないが，本件固定リング及び本件板状部材は，それぞれ本件各発明の技術的範囲に属する物（被告装置）の生産にのみ用いる物であることは明らかである。したがって，一審被告が，本件固定リング及び本件板状部材をそれぞれ製造し，販売し又は販売の申出をする行為は本件特許権侵害とみなされる（特許法１０１条１号）。
〔一審被告の主張〕
否認ないし争う。」


(4)原判決１３頁２２行目の「３    争点(2)ア」を「４争点(3)ア」と改める。(5)原判決２２頁１０行目の「４    争点(2)イ」を「５争点(3)イ」と改める。(6)原判決２３頁２６行目の「５    争点(3)ア」を「６争点(4)ア」と改める。(7)原判決２６頁１３行目の「６    争点(3)イ」を「７争点(4)イ」と改める。(8)原判決３３頁９行目の「７    争点(4)（被告の行為に対する差止請求の可否）について」を「８争点(5)（本件各メンテナンス行為に対する差止請求の可否）について」と改める。
(9)原判決３５頁２２行目の「８    争点(5)」を「９争点(6)」と改める。(10)原判決３６頁３行目の冒頭から同頁１６行目末尾までを，次のとおり改める。
「(2)被告製品の売上高
本件特許権の設定登録日（平成１９年６月８日）から平成２６年１０月２８日までの間の，被告製品の売上高は，それぞれ以下のとおりであり，その総額は２０億１７４２万９１５０円である。
ア被告装置
１９億７１６４万円
イ本件固定リング
４２００万１５５０円
ウ本件板状部材
３７８万７６００円」
(11)原判決３８頁１８行目の冒頭から３９頁７行目末尾までを，次のとおり改める。
「(4)実施料相当額
よって，一審原告の損害又は損失は，被告製品の売上総額２０億１７４２万９１５０円の１０％に相当する２億０１７４万２９１５円である。
(5)弁護士費用
一審原告は，一審被告による特許権侵害の不法行為のために本件訴訟の提起を余儀なくされ，弁護士費用として，上記２億０１７４万２９１５円の１５％に相当する３０００万円を下らない額の損害を被った。
(6)小括
よって，一審原告は，一審被告に対し，特許権侵害の不法行為に基づく損害賠償請求又は不当利得の返還請求として，上記実施料相当額（損害額又は損失額）２億０１７４万２９１５円及び上記弁護士費用相当額３０００万円の内金である２８２５万７０８５円の合計額である２億３０００万円，並びにこのうち３０００万円に対する平成２５年９月１２日（警告書の到達日の翌日）から，うち２億円に対する平成２６年１０月２８日から各支払済みまで年５％の割合による遅延損害金の支払を求める。」
２当審における当事者の主張
(1)争点(1)ア（構成要件Ｂ２等の充足性）について
〔一審被告の主張〕
ア原判決は，本件訂正明細書等の【００２６】及び【図７】には，選別ケーシング３３が，回転板との間でクリアランスを形成する円周面３３ａを有する「枠板」と，これと固定されている容器形状の部材との二つの部材から成る構成が示されている旨認定した。
しかし，本件訂正明細書等の【図２】ないし【図７】のいずれにおいても，「選別ケーシング」を指す符号「３３」は，一の構成部材から引き出されているのであって，【００２６】及び【図７】には，原判決が認定する構成は記載されていない。本件訂正明細書等の記載から，「選別ケーシング」には，「複数の部材が固定されて一体となって，上記のような構造と機能を備えた部材として構成されている場合」も含まれると解釈することはできない。
イ被告装置においては，回転円板３との間に環状隙間Ｃ（クリアランス）を形成して異物選別槽Ａに投入された生海苔混合液の異物分離をする環状固定板４と，吸引ポンプ用連結口を有するケーシング部材７とは別個の部材であるから，「選別ケーシング」の一部でない環状固定板４に突起物が設けられている被告装置は，構成要件Ｂ２等を充足しない。
〔一審原告の主張〕
原判決における認定判断に誤りはない。
(2)争点(1)イ（構成要件Ｃの充足性）について
〔一審被告の主張〕
本件各発明の構成要件Ｃは，構成要件Ｂ２等の構成を備えた生海苔異物分離除去装置における生海苔の共回り防止装置を意味する。
しかし，被告装置は，構成要件Ｂ２等を充足しない生海苔異物分離除去装置であるから，構成要件Ｃを充足しない。
〔一審原告の主張〕
原判決における認定判断に誤りはない。
(3)争点(3)ア（進歩性欠如－本件各発明につき）について
〔一審被告の主張〕
ア原判決における認定判断は，乙１発明に具体的に例示されている実施形態に，乙５装置の実施形態をそのまま適用することができるかどうかにより発明の容易想到性を判断しており，その判断手法として誤っている。乙５装置の実施形態に具現化されている技術的思想は，生海苔の異物分離除去装置において，生海苔と海水との混合液である生海苔混合液をして，平面視で環状の狭い隙間を通過させることにより前記生海苔混合液に含まれている異物であって当該隙間を通過できない大きさの異物を分離除去する際に，前記隙間に異物などが詰まることを防止する手段を設けるというものであって，当該「隙間に異物などが詰まることを防止する手段」は，前記隙間を生海苔混合液が通過していく方向に対して直交する方向から突起物を衝突させるというものである。また，乙１発明の実施形態において，環状枠板部の内周と，これに対向する第一回転板の外周との間に形成されている，平面視で環状の垂直方向に伸びる隙間は，乙５装置の実施形態で，濾筒の上端縁と，これに垂直方向上側から対向する帽状キャップの筒状部材端面の環状鍔との間に形成される水平方向に伸びる平面視で環状の隙間より間隔が狭いものになっている。そうすると，乙１発明に内包されているクリアランスの目詰まりという課題を解決するにあたって，乙５装置に係る発明を乙１発明に適用することを考えた当業者が，乙１発明の実施形態において，環状枠板部の内周と，これに対向する第一回転板の外周との間に形成されている，平面視で環状の，垂直方向に伸びる隙間を，垂直方向に流動する生海苔混合液に対して，その流動方向に直交するように刃部のような板状体を衝突させることにより，当該隙間に目詰まりが生じることを防止すべく，板状体に相当する突起部を，環状枠板部の内周面に設け（本件発明１に相当する構成），第一回転板の外周面及び／又は環状枠板部の内周面に設け（本件発明３に相当する構成），環状枠板部の内周と第一回転板の外周との間に形成されている隙間に設けること（本件発明４に相当する構成）は，容易に想到し得ることである。


イ原判決は，乙１発明や乙５装置に，生海苔異物除去の技術分野とは異なる技術分野に関する乙８公報ないし乙１０公報に記載された突起物を適用する動機があるとはいえない旨判断した。
しかし，乙８公報ないし乙１０公報に記載されている技術的思想は，回転体の回転に連れて被処理物が共回りする際，当該共回りの発生を防止あるいは抑制するために，被処理物が共回りで流動していく方向に対して衝突する突起部を設けるというものである。乙１発明に内包されているクリアランスの目詰まりという課題を解決するにあたって，乙５装置の実施形態に係る発明を乙１発明に適用することを考えた当業者が，環状枠板部の内周と第一回転板の外周との間に形成されている隙間を流動していく生海苔混合液に対して，その流動方向に衝突するように突起部を設けるべく，突起部を，環状枠板部の内周面に設け（本件発明１に相当する構成），第一回転板の外周面及び／又は環状枠板部の内周面に設け（本件発明３に相当する構成），環状枠板部の内周と第一回転板の外周との間に形成されている隙間に設けること（本件発明４に相当する構成）は，容易に想到し得ることである。ウ以上のとおり，乙１発明に基づいて，乙５装置で公然実施されていた公知技術や乙８公報ないし乙１０公報の公知技術を参照して，本件各発明の構成に至ることは，本件特許の出願当時，当業者において容易に想到し得たことである。
〔一審原告の主張〕
ア一審被告の主張について
一審被告の主張する乙５装置の実施形態に具現化されている技術的思想なるものが，乙５装置に具現された技術的思想の創作としての「発明」であるということはできない。乙５装置に開示された技術的思想は，「単に隙間に異物などが詰まることを防止する手段を設ける」というものにすぎず，隙間に異物などが詰まることを防止する必要があるという課題は見られるものの，その課題を解決するために採用される技術的手段（詰まりを防止する手段についての基本的な構造や態様）については，何ら具体的かつ客観的なものとして開示されていない。また，一審被告は，乙８公報ないし乙１０公報に記載されている技術的思想を抽象化して主張するが，失当である。
イ本件各発明は，乙１発明に基づいて，乙５装置で公然実施されていた公知技術や乙８公報ないし乙１０公報の公知技術を参照しても，当業者において，本件各発明の構成には容易に想到し得ないものである。
(4)争点(3)イ（サポート要件違反－本件発明１につき）について
〔一審被告の主張〕
本件訂正明細書等の【００２６】は，図３及び図４を参照しながら防止手段６を設ける位置を説明しているので，ここでは，「クリアランスの目詰まりを無くす」という本件発明１の目的にかなう効果を期待できるクリアランスの近傍に突起物を設けるものであることが明示されている。
しかし，本件発明１の特許請求の範囲（請求項１）には，回転板（構成要件Ａ２）と，生海苔排出口を有する選別ケーシング（構成要件Ａ１）とがどのような配置関係になっているかが記載されていないから，「この突起物を，前記選別ケーシングの円周端面に設ける構成とした」（構成要件Ｂ２）という記載のみでは，「クリアランスの目詰まりを無くす」という本件発明１の目的にかなう効果を期待できる配置位置に突起物が配置されるものであるかどうか明らかではなく，図３及び図４を参照しながら防止手段６を設ける位置を説明している本件訂正明細書等の【００２６】の記載内容を越えた範囲の発明をも包含する記載になっている。したがって，本件発明１は「発明の詳細な説明に記載したもの」ではないものも含むことになっており，特許法３６条６項１号に規定されている要件（サポート要件）に違反するものとして，無効にされるべきものである。
〔一審原告の主張〕
「選別ケーシング」における「選別」とは「より分けること」であり，「ケーシング」とは，一般的には「容器」の意味で用いられる用語である。また，本件訂正明細書等の請求項４の記載及び【００１９】【００２５】【００２６】【図７】などから，「選別ケーシング」は，回転板との間で「クリアランス」を形成する部分を含まなければならないことが分かる。
したがって，本件発明１において「生海苔排出口を有する選別ケーシング」（構成要件Ａ１）が，異物の混入した生海苔混合液から異物を除去した後の生海苔混合液を入れることのできる容器であって，生海苔排出口以外の円周状の容器開口部分と回転板との間でクリアランスを形成し，生海苔混合液をそのクリアランスに通過させて異物除去を図ろうとするための部材を意味することが明らかである。そして，本件発明１の構成要件Ａ２「回転板」，構成要件Ｂ２「選別ケーシングの円周端面」などの記載と併せれば，「生海苔の共回りを防止する防止手段」たる「突起・板体の突起物」を「前記」「選別ケーシング」の「円周端面」に設けること，すなわち「クリアランス内又はその近傍に当該防止手段を設ける」もののうち，「選別ケーシングの円周近傍にある面状の部位のうち，クリアランスの近傍であって「周を形成する円柱状の側面部分」に設ける」ものであることが理解される。すなわち，単なる「突起・板体の突起物」を「選別ケーシング」に設けたからといって，その全てが本件発明１の「生海苔の共回り防止手段」に該当するわけではないことは明らかである。
したがって，一審被告の主張は失当である。
(5)争点(4)ア（乙５装置に係る事業に基づく先使用権）について
〔一審被告の主張〕
ア乙５装置の実施形態に具現化されている一審被告による技術的思想は，「生海苔の異物分離除去装置において，生海苔と海水との混合液である生海苔混合液をして，平面視で環状の狭い隙間を通過させることにより前記生海苔混合液に含まれている異物であって当該隙間を通過できない大きさの異物を分離除去する際に，前記隙間に異物などが詰まることを防止する手段を設けるもので，この際，当該「隙間に異物などが詰まることを防止する手段」として，前記隙間を生海苔混合液が通過していく方向に対して直交する方向から突起物を衝突させる」というものである。本件各発明は，平面視で環状の狭い隙間を通過させることにより前記生海苔混合液に含まれている異物であって当該隙間を通過できない大きさの異物を分離除去する際に，前記隙間に異物などが詰まることを防止する手段を設けるもので，この際，当該「隙間に異物などが詰まることを防止する手段」として，前記隙間を生海苔混合液が通過していく方向に対して直交する方向から突起物を衝突させるものに相当する。
したがって，本件各発明は，乙５装置の実施形態に具現された発明（技術的思想）を，乙５装置とは異なる実施形態で具現化したものということができる。イこのように，被告装置は，乙５装置の実施形態に具現された発明（技術的思想）と同一の範囲内のものであり，一審被告は，乙５装置の実施に基づいて，被告装置に関して，本件特許権についての先使用権（特許法７９条）を有する。


〔一審原告の主張〕
原判決における認定判断に誤りはない。
(6)争点(4)イ（甲３１の２発明の実施である事業の準備に基づく先使用権）に
ついて
〔一審被告の主張〕
ア「事業の準備」とは，即時実施の意図を有しており，かつ，その即時実施の意図が客観的に認識される態様，程度において表明されていることである。一審被告が，被告技術的思想Ｂについて即時実施の意図を有し，そのことが客観的に表明されていたことは，証拠（乙１３，３２，４１，４２等）から明らかに認定できる。「事業の準備」があるというために，溝やウレタンゴム板の具体的サイズについてミリ単位の確定までは本来必要ないが，これらの点についても，乙４２に記載されているとおり確定しており，それに基づく清掃手段を具備した「ＷＫ－３型Ｒタイプ」が平成１０年９月１８日に発売されている。したがって，一審被告は，本件特許権について甲３１の２発明に基づく先使用権を有する。
イ原判決の認定の誤りについて
(ア)原判決は，少なくとも乙１３の２の設計図は，平成１０年６月８日に作成された図面を元にして，同日付より後に，ウレタンゴム板をはめ込むための溝を加筆して作成されたものであることが明らかであるとする。しかし，当時一審被告の工場長であったAの作成に係る陳述書（乙４１）にあるように，乙４２図面は平成１０年６月８日に作成されており，その後，その図面に「７１」という書き込みがされたのが乙１３の２図面である。乙１３の２図面は，原判決が判示するとおり，平成１０年６月８日作成の図面を元に，その後に溝の寸法が書き込まれたものであるが，そうであるからといって，同日作成の図面に溝が記載されていなかったわけではないことは，乙４２図面から明らかである。したがって，平成１０年６月８日に作成された図面においてはウレタンゴム板をはめ込む溝の記載はなく，それは後日加筆されたものであるとの原判決における認定は誤りである。
(イ)原判決は，ウレタンゴム片やそれをはめ込むための溝についての記載部分を除くと，乙１３の１等の図面は，出願済みの甲３１の１発明の実施品のための設計図であると考えることもできるとする。
しかし，一審被告においては，平成１０年６月８日の時点において，甲３１の１発明を実施するための設計図を作成しなければならない理由も必要もない。Aの作成に係る陳述書（乙３２）から明らかなとおり，甲３１の１発明の試作機は平成１０年３月下旬に完成していたのであり，平成１０年６月８日の時点で甲３１の１発明の実施品に係る設計図面を作成する理由も必要もない。そして，甲３１の１発明の試作機を使用した実験の結果，ウレタンゴム板の設置による清掃手段の発明に至り，その発明に係る設計図が，平成１０年６月８日の時点で作成された乙１３図面（ただし，寸法の一部については後日の書き込み。），乙４２図面などである。(ウ)原判決は，ウレタンゴムの購入の資料から，５３ｍｍの溝を設け，４９ｍｍのウレタンゴム板をはめ込むことを決定したのは，平成１０年６月２９日よりも後のことであるとする。
しかし，平成１０年６月２９日は，３辺の寸法が４ｍｍ×１００ｍｍ×１０００ｍｍの大きいサイズのウレタンゴムを購入した日であるが（乙１５の１），同月８日作成の乙４２図面等から明らかな通り，同月８日時点ですでに固定盤と回転盤に溝を設けウレタンゴム板をはめ込み清掃する技術が示されており，一審被告は，それ以前から社内にあるウレタンゴム板を使用して量産化の準備に着手していたものである。
したがって，原判決の上記認定は誤りである。
(エ)原判決は，甲３１の２発明について，その特許出願（平成１０年９月１１日）以前に，試作機を展示会（同年６月６日）に出品して，同発明を公知にしたことになるが，これは，当時すでに多数の特許出願の経験を有していた一審被告の行動としては合理的なものとはいえないと判示する。
しかし，一審被告は，「上部回転盤及び，下部固定盤にウレタンゴム片をはめ込んでいる実施形態に係る発明」は，甲３１の１発明の追加発明あるいは改良発明であると考えていたため，平成１０年６月開催の展示会に試作機を出品していたが，その後，一審被告において，「ＷＫ－３型Ｒタイプ」につき，「甲３１の１の特許請求の範囲の請求項２に記載されている発明の構成要件を全部具備した上で，更に，甲３１の１の出願時の明細書・図面には記載していなかった，上部回転盤及び，下部固定盤にウレタンゴム片をはめ込んでいる実施形態」を正式な量産機として平成１０年９月から発売することになったものである。
そこで，一審被告は，正式な量産機として市場に提供される実施形態そのものも特許出願しておくことが望ましいと考え，甲３１の２発明につき，甲３１の１発明の特許出願を基礎の出願とする国内優先権主張出願（特許法４１条）として，平成１０年９月１１日特許出願したものであって，上記経過に照らし，一審被告が同年６月時点で展示会に試作機を出品したことは何ら不合理なことではなく，原判決の指摘は当たらない。
〔一審原告の主張〕
ア一審被告の主張に係る被告技術的思想Ｂと，本件各発明との間に同一性はないから，一審被告に甲３１の２発明の実施である事業の準備が認められるか否かにかかわらず，一審被告の甲３１の２発明に基づく先使用権の主張は失当である。イ一審被告に甲３１の２発明の実施である事業の準備が認められるかという点に関する原判決の認定判断は，一審被告の提出した客観的証拠に基づいてされたものであり，一審原告において異論のないものである。
原判決の認定に対する一審被告の主張は，客観的証拠に基づかないか，これと齟齬するものにすぎない。
(7)争点(5)（本件各メンテナンス行為に対する差止請求の可否）について
〔一審原告の主張〕
ア本件固定リングの取付行為の差止めについて
(ア)本件固定リングの取付行為の「生産」該当性についてａ本件板状部材を除いた本件固定リングそれ自体は，形式的には「共回りを防止する防止手段」ではないかのように見えるが，本件固定リングには，本件板状部材が取付可能なように，それにサイズを合わせた凹部やボルトの取付穴が形成されている。形式的に本件板状部材を分離できる構成とされていても，両者は一体となって機能しており，本件板状部材を部品として本件固定リングが構成されているという観点からは，実質的に「共回りを防止する防止手段」に該当すると判断すべきである。


本件各発明は「共回り防止装置」に関する発明であり，「生海苔異物分離除去装置」に内蔵され，その一部となる構成を指すものである。本件板状部材を除いた本件固定リングは，「共回り防止装置」の重要部分を構成する部品であるという点では，本件板状部材と全く異ならないのであって，本件板状部材及び本件固定リング等が一体となって本件各発明の「共回り防止装置」を構成しているのである。したがって，被告装置に対して本件固定リングを取り付ける行為は，特許法２条３項１号の「生産」に該当することは明らかである。
ｂ原判決は，本件固定リングの摩耗によって，「環状隙間の間隔が広がり，生海苔異物分離除去装置である被告装置の異物分離除去の機能に支障が出る」こと自体は，「共回り防止装置」が果たす機能とは無関係である旨判断したが，隙間の広がりによって異物分離除去機能に支障が出た場合は，尚一層，「共回り」が助長されるという重大な事実を看過している（【０００３】）。また，原判決は，隙間が広がった場合は，クリアランスの目詰まりが起こりにくくなり，目詰まり防止の必要性は低くなるとするが，被告装置においては，隙間の下部から吸引ポンプによって吸引力をかけているため，生海苔混合液の特性として，隙間が僅かに大きくなった部分（特に開口のカドが曲面状に摩耗した部分）に集中し，隙間を通過できない生海苔がその部分に大きな塊を形成して行き，「共回り」がすぐに発生することになるのであって，この場合，目詰まり防止の必要性は極めて高くなる。
したがって，「本件固定リングが摩耗したにすぎない被告装置について，その固定リングを交換し，新たな固定リングを取り付けた」場合は，共回りが起きにくくなり，本件板状部材の機能をより一層発揮できる本来の状態に戻すことが可能であるから，原判決が「本件固定リングが摩耗したにすぎない被告装置について，その固定リングを交換し，新たな固定リングを取り付けたとしても，それによって，被告装置が既に備えている「共回り防止装置」と同一性を欠く，新たな「共回り防止装置」が製造されたということはできない」との判断は誤りである。
(イ)侵害の予防に必要な行為であること
仮に，本件固定リングの取付行為が，特許法２条３項１号の「生産」に該当しないとしても，本件板状部材の取付行為は，本件特許権の侵害を構成し，その行為の差止めが認められる。
メンテナンス行為において，本件板状部材と一体化している本件固定リングを取り外して，新品の本件固定リングを取り付けようとする場合，新品の本件板状部材と一体となった新品の本件固定リングを取り付けることは，経験則から明らかである。
したがって，被告装置に対する本件板状部材の取付行為の差止めを求めるに際し，「その他の侵害の予防に必要な行為」（特許法１００条２項）として，本件固定リングの被告装置への取付行為の差止めが認められるべきである。イ本件メンテナンス行為２の「生産」該当性について(ア)一審原告は，本件メンテナンス行為２が特許法２条３項１号の「生産」に該当しないとする原判決の判断は争わない。
(イ)侵害の予防に必要な行為であること
一審被告は，ユーザーに供給した被告装置について点検，固定リング交換等のメンテナンス業務を行っているところ，通常は，本件メンテナンス行為１のみを，一審被告が独立して行うことはない。本件固定リングの点検は，「回転円盤・固定リング・軸受部の点検」として回転円盤等と一体で行われており，点検の結果，本件固定リングや本件板状部材の摩耗や劣化が明らかとなった場合は，本件固定リングや本件板状部材の部品代と交換工賃を別途請求して，新品の本件板状部材や本件固定リングを取り付けるのである。
本件メンテナンス行為２を行う一審被告が，ユーザーに対して，本件固定リングや本件板状部材の取付けを断るなどということを，一審原告の立会がない状況下で期待できるはずはないから，一審被告に対して本件メンテナンス行為１を差し止める場合は，経験則上，本件メンテナンス行為２も併せて差し止めておかなければ，本件メンテナンス行為１の差止めの実効性が欠ける。
したがって，本件メンテナンス行為１の差止めを求めるに際し，「その他の侵害の予防に必要な行為」（特許法１００条２項）として，本件メンテナンス行為２の差止めが認められるべきである。
〔一審被告の主張〕
ア本件固定リングの取付行為について
(ア)「生産」該当性について
本件各発明における「共回りを防止する防止手段」とは，その効果を奏する「突起物」であるところの本件板状部材に限られ，本件固定リングは，これに該当しない。
本件固定リングの摩耗によって隙間が拡がり，異物の分離に支障が出るとしても，目詰まりが生じ易くなるということはなく，「共回り」が助長されることもない。
(イ)侵害の予防に必要な行為について
本件固定リングと本件板状部材は一体として供給されているのではなく，別個に取り扱われている。メンテナンスとして，本件固定リングのみ新しいものに交換する，あるいは，本件板状部材のみ新しいものに交換するということは通常見られる行為であり，本件固定リングの取付行為を差し止めることが，本件板状部材の取付行為を予防するために必要な行為であるとはいえない。
イ本件メンテナンス行為２について
被告装置の点検等を禁止しなければ，本件板状部材の取付行為の禁止が実効性に欠けるということにはならない。
一審原告の主張は，いたずらに自己の権利を拡張しようとするものであり，許されない。
(8)争点(6)（一審原告の損害賠償請求権又は不当利得返還請求権の有無及び額）
について
〔一審原告の主張〕
ア実施料率について
本件発明の価値が極めて高いことに照らせば，被告装置に係る実施料率は１０％と認定されるべきである。
これに対し，原判決は，被告装置に係る実施料率を３％とするのが相当である旨判断した。しかしながら，原判決が列挙する事情は，以下のとおり，実施料率を認定するに当たり考慮すべき事情であるとはいえない。
(ア)クリアランスを利用する回転板方式の生海苔異物分離除去装置自体は，本件各発明の以前から公知技術であったことは確かであるが，未完成技術であり，本件各発明の「共回り防止装置」を付加した異物分離除去装置となって，初めて実用化が可能である。
本件各発明は，公知の回転板方式に対して，単に突起物を付加したなどというものではない。生海苔という工業製品のように規格がそろっていない「生き物」を対象として，目詰まりの原因であると同時に結果でもある「共回り」という現象（誰も着眼出来なかった現象）に着目して，その特性・挙動などに応じた的確な構成を発案したものである。この点に，本件各発明の技術的思想の高度の創作としての価値が存する。
実際，親和製作所は本件各発明を実施できなくなったために，生海苔異物除去装置の製造販売業から撤退せざるを得なくなった。


(イ)原判決は，被告装置が極めて高額なものであるのに対し，本件固定リングや本件板状部材の各売上げや単価が低いことを挙げるが，これらの事情は本件各発明の実施料率の認定とは全く関係がない。
本件各発明は「共回り防止装置」に関するものであり，「共回り防止手段」に関するものではない。本件板状部材をその部品とする本件固定リング自体も，本件各発明の「共回り防止装置」ではない。本件各発明の「共回り防止装置」は，「生海苔異物分離除去装置」に内蔵され，その一部となる構成を指すものである。一方，「共回り防止装置」は，生海苔異物分離除去装置の一部の構成を指すから，生海苔異物分離除去装置に該当する被告装置が極めて高額なものであるのに対して，本件板状部材や本件固定リングの各売上げや単価が低いことは，本件各発明の実施料率を認定するに際しては，全く関係のない事実である。
(ウ)一審被告は，本件各発明を直接実施する部分である本件板状部材を取り付けた構成が，「ハタキ」の時期のみに役立つかのように主張しているが，隙間調整構造で隙間を大きくすることによって，目詰まりの発生を一定程度防止することができるなどという事実は客観的には全く立証されていない。そもそも，隙間を大きくすれば，当然のことながら，微小な異物がその隙間を通過するため，異物除去の観点からは好ましくないのであり，極めて品質の悪い生海苔を許容することになる。そればかりか，隙間に，本来であれば入り込めない生海苔や異物が食い込むことで，むしろ「共回り」を助長することになる。隙間調整は，生海苔の状況に応じて隙間を調整したり，異物除去工程後の清掃段階で隙間に詰まった生海苔を容易に除去したりするための手段であって，目詰まり発生防止とは全く異なる事項である。
(エ)原判決は，親和製作所が，一審原告に対して５％のライセンス料支払を提案して本件各発明の実施許諾を求めたが，一審原告がそれを拒否した事実及び一審原告が一審被告に対して実施許諾の意思を有していないとの事実を認定している。とすれば，一審被告が，一審原告に対して５％のライセンス料支払を前提として本件各発明の実施許諾を求めたとしても，一審原告がそれに応ずるはずはない。特許法１０２条３項の趣旨からすれば，特許権侵害を犯した後に支払うべき実施料率（判決によって認定されるべき実施料率）は，製品販売前に誠意をもったライセンス交渉を行い，通常のライセンス契約をした場合の実施料率と比較して格段に高率となることは当然である。
少なくとも，親和製作所が５％を提案した事実からすれば，本件各発明の実施料相当額として，それよりも２％も低い３％が相当な実施料率であるはずがない。「農業・林業・漁業の技術」を含む「他に分類されない製造業・産業の技術」に関する実施料率として最頻値が５％とされていること，国有特許等の基準率（農林水産業）において３．８８％とされていること，国内アンケートの結果，「農業」の技術分野におけるロイヤルティ料率の平均値が３．０％であることといった事情は，製品販売前に誠実にライセンス交渉を行う際に引用するには有用であろうが，特許権の侵害行為をした者について引用すべきものではないことも，特許法１０２条３項の趣旨に照らして明らかである。
イ弁護士費用について
(ア)原判決は，一審被告の特許権侵害の不法行為と相当因果関係がある弁護士費用の額は４００万円であると認定した。
しかし，本件においては，①一審原告が本件訴訟を提起したことについて，一審被告に全面的に帰責事由があるという経緯（一審被告が本件訴訟提起前における一審原告との事前交渉を一方的に破棄したという事情），②仮処分手続や無効審判２件の手続も経ていること，③訴訟提起の約２年前から一審被告との間で本件特許権侵害を前提とした交渉がもたれていたのであり，一審被告は，訴訟になった場合，自ら委任する弁護士の費用のみならず，敗訴した場合に損害賠償を負担しなければならないという事実を知っていたこと（民法４１６条２項の特別事情に該当する事情）等も考慮すれば，原判決における上記認定額は低額にすぎるというべきである。(イ)本件訴訟の提起に至る上記経緯等も併せ考慮すれば，一審被告の不法行為と相当因果関係のある弁護士費用相当額としては，損害額の約１５％に相当する３０００万円と認定されるべきである。
〔一審被告の主張〕
ア実施料率について
本件各発明は，異物分離除去装置を対象とする特許発明ではなく，あくまでもその装置のうちの「共回り防止装置」に限定される特許発明である。被告装置全体を対象とする特許発明があると観念して，その架空の特許発明について実施料率を考えるとすれば，その実施料率は４％が限度である。
そして，被告装置全体を対象とする架空の特許発明の実施料率４％に対し，「共回り防止装置」のみを対象とする本件各発明の寄与度は１０％とすべきである。なお，「共回り防止装置」を構成する本件固定リングについては，実施料率４％に対し寄与度は２５％，本件板状部材については，実施料率４％に対し寄与度は１００％とすべきである。
イ原判決は，被告装置全体を対象として，本件各発明の実施料率は３％が相当と認定するが，そのように認定する理由も明らかでない上に，次のような事情を考慮すれば，不当に高額である。
(ア)本件各発明は，生海苔異物分離除去装置である被告装置全体を対象とした発明でなく，その一部にすぎない「共回り防止装置」に限られる発明である。(イ)被告装置全体の売上げに占める本件各発明に係る「共回り防止装置」を構成する本件固定リングと本件板状部材の単価額（合計約２万７２５７円）は，被告装置の販売価格（概ね３５７万円から７７７万円程度）に比べて極めて低額である。(ウ)そもそも「共回り防止装置」に限られる本件各発明の実施料を算定するに当たっては，被告装置全体の売上げを対象とすべきではなく，そのうちの「共回り防止装置」（本件固定リングと本件板状部材）に係る売上げを対象とすべきである。仮に，被告装置全体を対象として実施料を算定するとすれば，先ず，被告装置全体を対象とする特許発明を観念して，その架空の特許発明についての実施料率を前記のとおり４％とした上で，それに対する「共回り防止装置」の寄与度を考えるべきである。そして，「共回り防止装置」の寄与度を考えるに当たっては，本件各発明の作用効果及びその必要な時期が限定的なものにすぎないことを考慮すべきである。
第４当裁判所の判断
１本件各発明の意義
(1)特許請求の範囲
本件各発明の特許請求の範囲の記載は，それぞれ以下のとおりである。【請求項１】生海苔排出口を有する選別ケーシング，及び回転板，この回転板の回転とともに回る生海苔の共回りを防止する防止手段，並びに異物排出口をそれぞれ設けた生海苔・海水混合液が供給される生海苔混合液槽を有する生海苔異物分離
除去装置において，